广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）来民再终字第3号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）广西象州农村合作银行。
法定代表人李虹波，董事长。
委托代理人姚建军，广西广合律师事务所律师。
委托代理人赵法杏，广西广合律师事务所（实习）律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）江秀青。
委托代理人曾锋，广西汇力律师事务所律师。
第三人覃政军。
广西象州农村合作银行与江秀青、第三人覃政军抵押担保合同纠纷一案，象州县人民法院于2012年11月15日作出（2012）象民初字第575号民事判决，江秀青不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月29日作出（2013）来民二终字第11号民事判决，已经发生法律效力。广西象州农村合作银行仍不服，于2013年8月18日向本院申请再审。本院经审判委员会讨论决定，于2013年12月26日作出（2013）来民申字第4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。广西象州农村合作银行的委托代理人姚建军、赵法杏，江秀青及其委托代理人曾锋等到庭参加诉讼，第三人覃政军经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年6月25日，一审原告江秀青起诉至象州县人民法院称，莫某某系原告的丈夫，于2012年5月30日去世，原告在办理夫妻共同财产相关变更登记时，发现原告夫妻共有的位于象州镇光明路的房屋已经抵押给被告广西象州农村合作银行。经多方打听后获知，2011年11月16日，第三人覃政军向被告借款50万元，莫某某用夫妻共有的上述房屋为第三人的借款作抵押担保。原告认为，莫某某在处理夫妻共有财产时，未经原告同意，擅自将夫妻共有财产对外作抵押担保，在没有得到原告追认的情况下，抵押担保依法无效；而被告在明知用于抵押担保的房屋存在其他共有人的情况下，恶意与他人串通，没有征得原告的同意即签订抵押担保合同，办理抵押手续，存在明显过错，而且损害原告的合法权益。请求法院确认被告象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》无效，并由被告负担本案的鉴定等费用。广西象州农村合作银行辩称，原告的丈夫莫某某自愿用自己名下的房屋作抵押担保，而且还带领妻子、儿子及他们的身份证原件到场在《抵押物清单》、《借款抵押承诺书》上签名同意，被告完全有理由相信莫某某用夫妻共有的房屋进行抵押担保，夫妻事先已经经过协商一致，是夫妻双方的共同意思表示，所以抵押担保合同合法有效，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
象州县人民法院一审查明，江秀青与莫某某于1994年9月30日登记结婚，第三人覃政军于2011年11月16日与象州农合行签订《个人借款合同》，向象州农合行借款50万元；同日，江秀青的丈夫莫某某用自己名下、位于象州镇光明路的房屋（象房权证象字第××号）作抵押担保，与象州农合行签订了象农合抵字（2011）第1106-1号《抵押担保合同》，并到房管部门办理了房屋抵押登记。在签订《抵押担保合同》之前的2011年10月23日，在象州农合行的要求下，莫某某提供了其本人及妻子（原告）、儿子的身份证和户口本，并带领一女子和一男孩到象州农合行单位冒充其妻子、儿子在《房地产抵押物清单》和《借款抵押承诺书》上签名和捺印。象州农合行已于2011年11月25日按合同付给第三人覃政军50万元。莫某某于2012年5月30日因病去世。江秀青于2012年6月25日起诉，提出确认莫某某与象州农合行签订的象农合抵字（2011）第1106-1号《抵押担保合同》无效的诉讼请求。诉讼过程中，江秀青提出笔迹和指纹鉴定，法院依法委托广西公明司法鉴定中心对《广西象州农村合作银行房地产抵押物清单》、《广西象州农村合作银行借款抵押承诺书》内“江秀青”签名与样本同名签名是否为同一人所写及“江秀青”签名处红色油墨捺印是否为江秀青所留进行司法鉴定，广西公明司法鉴定中心2012年8月6日作出的鉴定意见书认为《广西象州农村合作银行房地产抵押物清单》、《广西象州农村合作银行借款抵押承诺书》内“江秀青”签名与样本同名签名不是同一人所写、“江秀青”签名处红色油墨捺印不是江秀青所留。本次鉴定费10000元、鉴定取证差旅费2000元由已江秀青垫付。
象州县人民法院一审认为，在我国，夫妻共同财产登记在夫妻一方名下是一种普遍现象，由房产证上登记的所有权人代表夫妻处分财产也是一种合法的惯例，为此，法律也进行了相关规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同意识表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。本案中，虽然用于抵押的房屋为莫某某和江秀青夫妻共有，但由于房产证上登记的所有权人只有莫某某一人，由莫某某代表夫妻对外处分夫妻共同财产符合法律的规定，而且莫某某在签订抵押担保合同之前不仅提供了自己一家三口的身份证、户口本，还带领了自称为其妻子、儿子的一女子和一男孩到象州农合行单位，冒充其妻子、儿子在《房地产抵押物清单》和《借款抵押承诺书》上签名和捺印，因此，象州农合行完全有理由相信莫某某与其签订抵押担保合同，是莫某某夫妻双方经平等协商、取得一致后作出的共同意思表示，象州农合行属于莫某某处理夫妻共同财产行为中的善意的第三人，所以，莫某某与象州农合行签订的抵押担保合同合法有效，应当得到法律的保护。在签订抵押担保合同的过程中，象州农合行要求莫某某的妻儿也在《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上签名，是为了取得房屋共有人的同意，以便保证抵押担保合同更加真实可信；但是莫某某弄虚作假、找人冒充其妻儿在抵押担保合同的附件（《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》）上签名捺印，过错主要在于江秀青丈夫莫某某，象州农合行只要尽到一般得注意义务，就不应当承担责任，冒充签名的瑕疵并不影响抵押担保合同的效力。因此，江秀青以其不同意、不知道丈夫莫某某用夫妻共有房屋进行抵押担保为由对抗善意的第三人，要求确认抵押担保合同无效的理由不成立，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回江秀青的诉讼请求。
江秀青不服一审判决，向本院提起上诉称，一、本案涉案的房屋属上诉人与莫某某的夫妻共同共有财产，并非按份共有。一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认为莫某某擅自处分夫妻共同财产的行为符合法律规定的判定属认定事实不清，适用法律错误。2、事实上，莫某某是在没有征得上诉人同意的情况下做出的处分行为。而一审法院判定这是夫妻平等协商、取得一致意见的共同意思表示行为，与事实不符，亦不符合法律规定。二、因莫某某是在没有征得上诉人同意的情况下，擅自处分了夫妻共同财产，事后，也没有得到上诉人的追认，为此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第54条的规定，抵押合同应当无效。三、被上诉人没有善意的意思，不是善意第三人。
被上诉人象州农合行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。
本院二审查明，除一审查明莫某某与象州农合行签订了象农合抵字（2011）第1106-1号《抵押担保合同》的内容有误，应变更为莫某某与象州农合行签订了象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》外，一审查明的其他事实本院予以确认。
根据上诉人江秀青的上诉意见及被上诉人象州农合行答辩意见，本院归纳本案的焦点为：上诉人江秀青主张象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》无效有无事实和法律的依据。
本院二审认为，关于上诉人江秀青主张农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》无效有无事实和法律的依据的问题。本案位于象州县象州镇光明路的（象房权证象字第××号）的房屋，属上诉人江秀青与莫某某的夫妻共同财产。其二人为他人借款之需，用夫妻共有的房屋进行抵押担保，属重要的处理决定，应当平等协商，取得一致意见。根据本案查明的事实，上诉人江秀青的丈夫莫某某在为覃政军向象州农合行借款50万元做抵押担保时，通过他人冒名顶替上诉人的方法，让他人在《抵押担保合同》的附件即《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》伪造了上诉人的签名及手模印，该事实足以确认，签订《抵押担保合同》的当时，莫某某并未与房屋的共有人即上诉人协商一致，上诉人江秀青并未同意用其与莫某某共有的房屋进行抵押担保。同时，因莫某某采用非法的手段冒用上诉人的签名以达到上诉人同意抵押的意思表示，其目的就是故意向上诉人隐瞒了抵押担保这一事实，为此，该抵押担保合同签订之时，并不存在上诉人江秀青知道莫某某用夫妻共有的房屋为覃政军借款作抵押担保这一事实。抵押合同签订之后，上诉人江秀青虽为莫某某的妻子与莫某某一起生活，由于莫某某一开始就欺骗、隐瞒上诉人江秀青，且莫某某是在其用房屋作抵押担保之后的半年内死亡，上诉人江秀青表示在这半年时间内不知道房屋已经抵押担保，在莫某某死后要进行房屋变更登记时才知道，符合客观实际。另外被上诉人象州农合行亦无证据证明上诉人江秀青存在抵押担保合同签订以后，上诉人江秀青应当知道而未提出异议视为同意的情形。由于《中华人民共和国担保法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释系对担保行为及其法律问题的特别规定，属特别法，本案的抵押合同纠纷应当适用该法及相关的司法解释。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第54条第二款第（二）项明确规定：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。根据这一规定，因无证据证实上诉人江秀青知道或者应当知道莫某某用夫妻共有房屋作抵押并与象州农合行签订的抵押担保合同而未提出异议视为同意的的情形，为此，莫某某与被上诉人象州农合行签订的《抵押担保合同》无效。上诉人江秀青请求法院予以确认具有事实和法律依据。
被上诉人象州农合行明知抵押的财产是莫某某夫妻共同财产，因此要求财产共有人共同办理抵押担保手续，但却在办理该次房屋抵押担保手续时，不认真核实在《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上签字、该手模印的人是否系与上诉人江秀青身份证上的人为同一人，使他人冒用上诉人的名义在抵押合同的附件上签字成为事实，被上诉人象州农合行未能尽到注意的义务，被上诉人象州农合行有一定的过错责任。综合莫某某的欺诈、隐瞒行为及象州农合行的过错责任，被上诉人象州农合行与莫某某签订抵押担保合同并不符合最高人民法院关于《中华人民共和国婚姻法》解释（一）第十七条即“他人有理由相信其为夫妻双方意思表示，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人的情形”。为此，一审判决认定被上诉人象州农合行属善意第三人是错误的。一审法院依照这一条的规定，认定抵押合同有效缺乏事实依据，判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，本院予以纠正。
综上所述，上诉人江秀青的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第54条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：（一）撤销象州县人民法院（2012）象民初字第575号民事判决。（二）2011年11月16日，莫某某与被上诉人广西象州农村合作银行签订的（2011）第11016-1号《抵押担保合同》无效。
本院再审过程中，再审申请人广西象州农村合作银行提出：
一、本案二审适用法律错误。1、本案依法应适用《物权法》作为判决依据，而二审判决却错误的适用《担保法》及《担保法司法解释》第54条第二款第二项；2、本案的核心问题是申请人是否构成善意取得房产抵押权。
二、象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》合法有效。再审申请人依据《物权法》的规定依法善意取得了莫某某房产抵押权，原二审判决适用法律错误，导致判决结果错误。请求再审依法改判。
被申请人江秀青提出：1、再审申请人认为原二审判决未适用《物权法》而适用《担保法》错误没有依据，《担保法》司法解释第54条第二款第（二）项规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”这是没有任何争议的；2、再审申请人的行为不能认定为善意取得房屋抵押权，莫某某在办理贷款时申请人知道该房子是存在共有人的，但申请人没有尽到义务调查共有人的真实身份。再审申请人的申请不成立。
本院再审过程中，双方均无新证据提交。经再审审理查明的事实除象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》的合同编号与原一审查明的不一致外，其余事实与原一、二审审理查明的事实一致。各方当事人提供的证据与原一、二审提供的证据相同，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案再审争议的焦点是：1、本案二审判决适用法律是否错误；2、象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》是否合法有效；3、再审申请人的行为是否构成善意取得房屋抵押权。
本院再审认为，关于本案二审判决适用法律是否错误问题。首先，按照《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，以及《中华人民共和国物权法》对担保物权问题的规定，在处理《担保法》等法律与《物权法》衔接问题时，应当按照“法不溯及既往”的法律原则，凡是发生在《物权法》施行以前的担保物权行为，应当适用《担保法》及其司法解释的规定。其次，《物权法》施行以后，在处理《担保法》及其司法解释与《物权法》冲突时，应当按照立法法第83条与《物权法》178条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律冲突问题。《民法通则》与《物权法》虽为同位法，但《物权法》是新法，《担保法》与《物权法》虽皆规定有担保物权，但《物权法》是上位法。因此，本案的《抵押担保合同》确认应适用《物权法》来进行调整，原二审判决依据《担保法》司法解释的规定处理本案，属适用法律错误。
关于再审申请人的行为是否构成善意取得房屋抵押权问题。再审申请人在办理房屋抵押时，房产证登记的所有权是莫某某一人。按照“善意推定”的原则，对不动产的善意取得，应当以取得人对登记的信赖作为判断不动产善意取得的标准。在通常情况下，只要取得人信赖了登记，就推定其是善意的，除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。不动产登记簿记载的权利推定为真正的权利，并赋与其公信力。基于公信力，再审申请人在办理房屋抵押时对莫某某的身份情况又尽了审查义务。再审申请人的行为属善意取得。
关于象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》是否合法有效问题。在签订抵押担保合同的过程中，再审申请人要求莫某某的妻儿也在《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》上签名，是为了取得其家人的同意，以便保证抵押担保合同更加真实可信。但是莫某某弄虚作假、找人冒充其妻儿在抵押担保合同的附件（《房地产抵押物清单》及《借款抵押承诺书》）上签名捺印，过错在于莫某某，而再审申请人只要尽到一般的注意义务，就不应当承担责任，冒充签名的瑕疵并不影响抵押担保合同的效力。因此，象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》合法有效。
综上所述，象农合抵字（2011）第11016-1号《抵押担保合同》合法有效。再审申请人广西象州农村合作银行所提理由成立，对其请求应予以支持。本院原二审判决适用法律错误，导致判决结果错误，应予以纠正；原一审判决结果正确，应予以维持。本案经本院审判委员会议论决定，依照《中华人民共和国立法法》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条、第一百零六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和第二款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十一条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）来民二终字第11号民事判决。
二、维持象州县人民法院（2012）象民初字第575号民事判决，即驳回江秀青的诉讼请求。
本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，鉴定费12000元，合计12200元，全部由江秀青负担。
本判决为终审判决。
审判长 何玉坤
审判员 黄 平
审判员 潘时举
二〇一四年十二月十八日
书记员 韦雪连