江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终5022号
上诉人（原审原告）：沭阳新阳混凝土有限公司，住江苏省沭阳县沭城镇十字社区纬一路（沭城工业园）。
法定代表人：韩学文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪尔谋，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城西大街7-8号（村西村一组）。
法定代表人：徐抑非，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
原审第三人：蔡伟军，男，1967年8月15日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托代理人：赵金斗，江苏天帆律师事务所律师。
委托代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。
上诉人沭阳新阳混凝土有限公司（以下简称新阳公司）因与被上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）以及原审第三人蔡伟军买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月19日公开听证进行了审理。上诉人新阳公司的委托诉讼代理人倪尔谋，被上诉人中顺公司的委托诉讼代理人张建到庭参加了听证。本案现已审理终结。
新阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持新阳公司的诉讼请求。事实和理由：一、案涉混凝土买卖合同的买受人是中顺公司，其应当承担付款义务。1.梦溪小区4、7、9#工程是中顺公司中标承建的，中顺公司在认可蔡伟军是实际施工人之前，是中顺公司的负责人指定使用新阳公司混凝土，因此，购买新阳公司混凝土是中顺公司的意思，不是蔡伟军的意思。2.新阳公司提供的销售合同因为原合同遗失而后补的，原合同是根据中顺公司的指令，以中顺公司项目部的名义与新阳公司签订的。3.对账单注明“江苏中顺建设梦溪小区项目部对账单”证明中顺公司是案涉混凝土的买受人。4.案涉《预拌混凝土销售合同》是第三人蔡伟军经手签订，加盖项目部印章，证明蔡伟军也认可中顺公司是合同相对人，不是蔡伟军个人。二、新阳公司与中顺公司调解时愿意承担付款义务，双方就付款达成了一致意见，按照债务加入相关法律规定，中顺公司也应当承担付款义务。三、新阳公司、中顺公司和蔡伟军确认案涉工程混凝土款总计295792.5元，已付172万元，尚欠1237592.5元是确定的，不存在损害中顺公司和蔡伟军利益的情形。有争议的是2009年11月3日朱其新向蔡伟军出具的30万元收条、2010年7月31日韩学文向蔡伟军出具的20万元收条和2013年1月10日朱其新向蔡伟军出具的225.36万元的收条。不管是本案，还是蔡伟军另案起诉新阳公司返还财产案件中，蔡伟军作为当事人均参加了诉讼，充分行使了举证权利，已经查明上述三笔款项均与本案无关。四、蔡伟军诉新阳公司返还超额支付的混凝土款是不成立的，本案无法在另案中一并处理。蔡伟军诉新阳公司返还超额支付的混凝土款案件中，只要证明蔡伟军未超额支付，其诉讼请求便不能成立，至于蔡伟军欠付新阳公司混凝土款的数额则不属诉讼请求的内容，且另案已经辩论终结，本案诉讼请求无法在另案中一并处理。中顺公司承担本案混凝土款付款义务，并不影响蔡伟军与新阳公司之间就其他混凝土款进行结算。
中顺公司辩称：梦溪小区4、7、9#工程使用新阳公司混凝土一事，中顺公司是知情的。在与新阳公司进行调解的时候，中顺公司并不知道蔡伟军支付了172万元款项。当时蔡伟军在中顺公司尚有工程款未支付，中顺公司自行核对了账目相差不大，便没有通知蔡伟军，径行与新阳公司签订了调解协议。至于案涉混凝土销售合同的相对人是中顺公司还是蔡伟军，请求法院依法认定。
原审第三人蔡伟军未作答辩。
新阳公司向一审法院起诉请求：中顺公司给付新阳公司货款1237592.5元及违约金（从2011年7月26日起按年利率24%计算至还清之日止），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年6月10日，中顺公司与沭阳县城区建设开发有限公司（后更名为金地公司）签订建设工程施工合同一份，约定由中顺公司承建沭阳县梦溪小区、沭河家园高层住宅楼第四标段4、7、9三幢楼房，蔡伟军挂靠中顺公司，系该工程的实际施工人。该工程于2009年7月2日开工，于2011年8月5日竣工。在此期间或前后，除涉案梦溪小区4、7、9#楼工程外，蔡伟军在其承建的沭河公园、软件园、昆沭厂房、汇峰大酒店、汇峰紫苑等多个工程项目上也使用了新阳公司的预拌混凝土。关于本案涉及的梦溪小区项目部4、7、9#楼工程混凝土款，蔡伟军与梁春雷于2010年7月16日对账，并形成对账单，共同确认总价款为2957592.5元。
2009年7月5日，中顺公司梦溪小区项目部（甲方）与宿迁泰山混凝土有限公司（乙方，后更名为新阳公司）签订《预拌混凝土销售合同》，主要内容约定了梦溪小区4、7、9#楼工程甲方向乙方购买预拌混凝土，同时约定了混凝土的规格、价格、结算和付款方式、违约责任等内容，合同尾部甲方由蔡伟军签字，加盖中顺公司梦溪小区项目部印章，乙方由徐高勇签字，加盖宿迁泰山混凝土有限公司合同专用章。该合同新阳公司在宿迁市中级人民法院审理撤销民事调解书的诉讼中承认系2014年12月份补签的合同。
2014年12月24日，新阳公司依据上述补签的《预拌混凝土销售合同》以及对账单等证据，以中顺公司欠付混凝土款1857592.5元及违约金共计340万元为由起诉至本院，并于2015年1月8日达成调解协议，本院据此协议作出（2015）宿中商初字第8号民事调解书，内容为：中顺公司于2015年1月16日前向新阳公司支付货款及违约金320万元，新阳公司放弃其他诉讼请求。2015年8月6日，蔡伟军向本院提起第三人撤销之诉，要求撤销该民事调解书。2015年11月16日，本院以民事调解书部分内容有错误且损害蔡伟军合法权益为由，作出（2015）宿中商撤初诉字第1号民事判决书，判决撤销（2015）宿中商初字第8号民事调解书。该撤销之诉案件审理中，新阳公司与蔡伟军均认可已向新阳公司经手人朱其新支付案涉4、7、9#楼工程混凝土款172万元。
一审法院另查明：2009年11月3日，朱其新向蔡伟军出具30万元的收条，收条左下角由蔡伟军自己后加注明“梦溪4、7、9号楼”。2010年7月31日，韩学文向蔡伟军出具20万元收条。2013年1月10日，朱其新向蔡伟军出具225.36万元收条，后两张收条未注明项目工程。
蔡伟军以其承建的15个工程项目中使用新阳公司混凝土的价款已超额支付为由，向法院起诉，本案梦溪小区4、7、9#工程包括在15个工程之内，该案正在审理中。
一审法院归纳本案争议焦点为：新阳公司销售给涉案4、7、9#楼工程混凝土的买受方是否是中顺公司；如果是，中顺公司给付的货款数额如何认定，是否存在违约行为。
围绕上述争议焦点，新阳公司认为，混凝土销售合同的双方应当认定为新阳公司与中顺公司，且欠付货款。理由是：一，虽然2014年12月后补签了混凝土销售合同，但也是中顺公司的意思表示，后补签的依据是当时的供货对账单。经宿迁市中级人民法院调解，曾据此达成调解协议并作出民事调解书。虽然该民事调解书后被人民法院以调解内容有误及损害他人利益为由撤销，但中顺公司参与调解时作出的其为合同相对方的意思表示，不能撤销。中顺公司在本案原审庭审中辩解其不是合同相对方，违反禁止反言原则，不能成立。二，蔡伟军作为实际施工人，在出具支付条据时，均都注明使用的工地，未注明使用在4、7、9#楼的，新阳公司不予认可。
蔡伟军陈述意见为：本案混凝土买卖合同实际系新阳公司与蔡伟军之间的合同，中顺公司不是买受人。新阳公司和中顺公司经人民法院主持达成的民事调解书，中顺公司对账目及付款表示不知情，也未披露蔡伟军系混凝土买受人的事实，即与新阳公司达成调解，双方是为了快速诉讼进而执行蔡伟军挂靠在中顺公司名下的工程款。对后补签的销售合同，新阳公司明确表示是为了起诉，且本案原审中中顺公司明确表示其不是混凝土买卖合同的相对人。因此，新阳公司合同的相对方是蔡伟军。新阳公司不认可蔡伟军出具的没有注明工地名称的付款，没有依据。第三人有多个工地由新阳公司供应混凝土，有时经结算存在合并付款情形，本案货款已全部支付，不存在违约行为。
一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的协议。新阳公司依据后补签的混凝土销售合同认为合同相对人为中顺公司并要求其承担责任，没有法律依据，其主张不能成立。理由为：订立合同即双方达成意思表示一致，需要经历要约和承诺的过程，承诺生效时合同成立并生效，合同的双方当事人即已确定，合同履行完毕后，不会因之后的追认或补签合同而能够改变原已确定的合同当事人。本案即是如此。本案涉案工程已于2011年完工，至2014年12月后补签合同时，新阳公司的混凝土供货行为已经结束，据以履行的合同已依法成立并生效，就合同达成意思表示一致的新阳公司与买方的要约和承诺行为早已完成，且新阳公司对其合同义务早已履行完毕，不会因为补签合同而能够改变合同的买方。新阳公司主张中顺公司为合同相对人，应当举证证明在合同订立时其与中顺公司达成一致意思表示，中顺公司是新阳公司发出要约的承诺方，但新阳公司未提供相关证据。在此情况下，不能认定中顺公司系新阳公司混凝土销售合同的合同相对人，不能确定中顺公司是实际合同义务承受人。新阳公司提到中顺公司违反禁止反言原则，在此讨论亦无实际意义。
本案新阳公司并未要求蔡伟军承担责任，且新阳公司主张的混凝土款问题，已包括在蔡伟军另案起诉新阳公司的案件中，可在另案中一并处理。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第十四条、第二十五条、第四十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回新阳公司的诉讼请求。案件受理费27901元（已交纳13951元），保全费5000元，合计32901元，由新阳公司负担。
双方当事人对一审法院经审理查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：中顺公司是否是案涉混凝土销售合同的买受人，是否应当承担给付案涉混凝土款的义务。
本院认为，新阳公司主张案涉混凝土销售合同的买受人是中顺公司，但中顺公司对此不予认可，蔡伟军亦提出其为案涉混凝土销售合同的买受人。对此，新阳公司应当提供证据证明与其订立案涉混凝土销售合同的相对人是中顺公司。新阳公司所举证据为显示于2009年7月5日签订，实际于2014年12月补签的《预拌混凝土销售合同》，关于基于该合同能否认定合同相对人是中顺公司，分析如下：
首先，确认合同权利义务主体时，应以合同尾部加盖的印章或签名来予以确定。而签订、履行民事合同的主体，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力，有签约能力的合同主体为自然人、法人和其他组织。本案中，案涉混凝土销售合同是蔡伟军以“江苏中顺建设集团梦溪小区项目部”为甲方与新阳公司签订的，合同尾部加盖的是“江苏中顺建设集团有限公司梦溪小区项目部印章”，蔡伟军签字确认。梦溪小区项目部作为中顺公司为工程建设需要设立的临时性内设机构，并不具有独立的法人人格，其签订混凝土销售合同的行为并不能直接认定为中顺公司的意思表示。因此，关于本案合同主体，需要判断蔡伟军签字并加盖项目部印章的行为是否系职务行为，是否为授权行为或者是否构成表见代理。分别分析如下：
其一，新阳公司、中顺公司和蔡伟军均认可蔡伟军是挂靠中顺公司承包案涉工程的实际施工人，并非案涉梦溪小区项目的项目经理，蔡伟军与中顺公司之间并不存在劳动合同关系，既非正式员工，又非外聘人员，双方并非管理与被管理关系，且蔡伟军在同期通过其它公司承接有其它工程，亦充分证明中顺公司与蔡伟军之间并无隶属关系，因此蔡伟军签订案涉混凝土销售合同的行为并非职务行为。
其二，新阳公司并未举证证明蔡伟军签订案涉混凝土销售合同时取得了中顺公司的授权，中顺公司在本案中对案涉混凝土销售合同亦未予追认，充分证明了中顺公司并未授权蔡伟军以项目部印章对外签订合同，蔡伟军的行为系无权代理行为。
其三，关于蔡伟军的行为是否构成表见代理。构成表见代理必须同时具备以下要件：一是行为人以被代理人的名义与相对人订立合同；二是行为人无代理权行为存在代理权表象；三是相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，新阳公司相信蔡伟军有权代表中顺公司签订租赁合同不能构成善意无过失。理由如下：首先，新阳公司与蔡伟军均认可在蔡伟军承建的梦溪小区4、7、9#工程，瑞声科技，爱科新能源，汇峰大饭店，景晟纺织，梦溪小区，梦溪小区菜市场，如东中学，软件园，梦溪小区74、75，沭河公园和新东旭工程等十几个工程上均向新阳公司购买预拌混凝土。在上述工程中，蔡伟军均系挂靠不同公司负责实际施工的实际施工人，与新阳公司订立了混凝土销售合同。即新阳公司与蔡伟军存在长期合作关系，新阳公司对于其在不同工程上挂靠不同公司的实际施工人身份是明知的。因此，新阳公司并不构成善意无过失，本案不能构成表见代理。
综上，蔡伟军加盖项目部印章与新阳公司签订混凝土销售合同既不属于职务行为、授权行为，亦不能构成表见代理，与新阳公司成立案涉混凝土销售合同的买受人系蔡伟军个人，并非中顺公司，中顺公司不应当承担给付欠付混凝土款的义务。
其次，关于新阳公司提出的案涉混凝土交易达成的背景是中顺公司负责人指定案涉工程使用新阳公司出售的混凝土，因此购买新阳公司混凝土是中顺公司真实意思的主张，本院认为，首先，中顺公司并未主张己方为案涉混凝土销售合同的买受人，其次，即便新阳公司主张的事实成立，中顺公司并未直接与新阳公司签订合同，其亦并非案涉混凝土销售合同的买受人。
再次，关于新阳公司提出的中顺公司自愿与其订立调解协议，愿意承担混凝土款，构成债务加入，应当承担支付混凝土款的主张，本院认为，中顺公司解释己方参与调解、签订调解协议的理由为在案涉工程的工程款尚未全部向蔡伟军支付的情况下，签订了调解协议，该调解所确认的相应款项应当在蔡伟军的工程款中予以扣除，故中顺公司认可欠付新阳公司的混凝土款的最终责任承担主体是蔡伟军，并非中顺公司，中顺公司亦从未作出债务加入之意思表示。故新阳公司上述主张不能成立，本院不予支持。
最后，关于新阳公司提出的本案欠付混凝土款不能在蔡伟军另案起诉新阳公司返还超额支付混凝土款一案中一并处理的主张，本院认为，新阳公司在本案中仅主张中顺公司承担给付混凝土款之责任，而如前所述，案涉混凝土销售合同的买受人并非中顺公司，而是蔡伟军个人，故新阳公司与蔡伟军之间的混凝土款纠纷并不在本案的审理范围，至于能否在另案中一并处理，与本案审理无关，本院不予理涉。
综上，新阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27901元，由上诉人沭阳新阳混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
审 判 员 朱 庚
审 判 员 仲召虎
二〇一八年三月二十三日
法官助理 刘爱萍
书 记 员 朱 蕾
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。