山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第169号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：崔登泉。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛东方铁塔股份有限公司。住所地：山东省胶州市。
法定代表人：韩方如，董事长。
委托代理人：张夕营。
委托代理人：王同锡。
申请再审人崔登泉因与被申请人青岛东方铁塔股份有限公司（以下简称“东方铁塔公司”）承揽合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第38号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月20日作出（2014）鲁民提字第169号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人崔登泉，被申请人东方铁塔公司的委托代理人张夕营、王同锡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月2日，一审原告崔登泉起诉至胶州市人民法院称，东方铁塔公司与天津市外星化工涂料有限公司（以下简称“外星涂料公司”）签订关于青岛大炼油工程油漆喷涂施工的承揽合同。合同约定：包工包料每平方米13元，合同暂定面积520.9平方米，合同暂定金额为6771.7元。工程款6个月内若无任何质量问题30天内结清。施工完成后，外星涂料公司实际完成东方铁塔公司工程量证明中注明的工程量。2008年3月30日，作出工程结算总价为6087.9元的工程结算书。2008年4月6日通过顺丰快递寄给东方铁塔公司，东方铁塔公司审核没有提出异议，应当视为认可。后经多次追讨未果。因本合同是由外星涂料公司提供油漆，具体喷涂施工是由崔登泉方工人完成的，于是外星涂料公司依法将其合同权利全部转让给崔登泉。崔登泉接受转让后多次催款，东方铁塔公司仍然拒绝支付。请求法院判令东方铁塔公司支付欠崔登泉工程款6087.9元，以及从竣工之日算至付清之日的违约金利息按7.45%计算为1360元，共计7447.9元。并由东方铁塔公司承担本案的诉讼费用。
东方铁塔公司辩称，一、崔登泉主张的工程款数额不准确，缺乏事实根据。实际施工量与诉状中所述事实不相符。合同中没有约定违约金条款，东方铁塔公司不应承担相关违约金。二、2008年6月3日至2010年6月2日两年期间，东方铁塔公司从未收到过外星涂料公司的催款通知，外星涂料公司转让债权时已过诉讼时效。请求判决驳回崔登泉的诉讼请求。
胶州市人民法院一审查明和认定的基本事实是：2007年5月1日，东方铁塔公司（甲方）与外星涂料公司（乙方）签订一份承揽合同（07-外包014）。合同约定：关于青岛大炼油工程油漆喷涂施工的相关事宜达成协议，由乙方负责青岛大炼油工程油漆喷涂，承包方式为包工包料。加工费单价为13元／平方米（包括油漆费及现场修补所用的油漆费用等），合同暂定面积为520.9平方米，合同暂定金额为6771.7元，结算以双方确认的实际喷涂面积×加工费单价结算。付款方式为货到工地验收合格且乙方开具等额增值税发票和加盖财务专用章的收款收据后，甲方付清款项。
另，崔登泉庭审中主张外星涂料公司于2010年6月3日将该合同的债权转让给崔登泉，该债权转让已经以特快专递的方式邮寄通知了东方铁塔公司。对此，东方铁塔公司认可债权转让通知书已经收到，但东方铁塔公司主张债权人在转让该债权时已过诉讼时效。崔登泉则主张本合同是在双方履行期间，所以不受诉讼时效限制。
对于该项目的工程量的完成情况及东方铁塔公司应给付的工程款数额。崔登泉主张外星涂料公司已按照合同约定的工程量完成施工，并提交如下证据：工程外包结算申请、工程结算书、签字时间为2008年6月份的工程量证明、签字时间为2008年3月份的工程量证明各1份。其中，工程外包结算申请及两份工程量证明均为复印件。2008年6月份的工程量证明记载：“外星涂料公司承揽了我公司青岛大炼油工程喷漆施工，现工程已完工，江苏海王工程建设有限公司共完成的工作量为110平方米。”签字时间为2008年3月份的工程量证明记载：“梁山县第一油漆厂承揽了我公司青岛大炼油工程喷漆施工，现其承揽部分已完工，梁山县第一油漆厂共完成工作量为468.3平方米。”庭审（第一次）中，崔登泉认可双方之间没有明确确认该工程的工程量，要求按照双方签订合同中约定的520.9平方米工程量主张工程款，应为6771.7元。工程结算书中注明的工程款数额为6087.9元，与合同约定数额不符。崔登泉解释其提交的工程结算书中注明的金额可能计算有误。
东方铁塔公司质证称，2008年3月份的工程量证明系复印件，不予认可。对签字时间为2008年6月份的工程量证明无异议，认可崔登泉方在青岛大炼油工程中施工量为110平方米。对工程结算书，不认可，对其中注明的结算金额亦不认可。东方铁塔公司抗辩称，该结算书中的相关人员和单位均未签字盖章，该证据没有证明效力。东方铁塔公司主张外星涂料公司并没有完成合同约定的工程量，仅完成了110平方米。为证实其主张，东方铁塔公司向法庭提交如下证据：2008年6月10日东方铁塔公司给外星涂料公司开具的通用单1份、2008年6月份东方铁塔公司给外星涂料公司开具的工程量证明1份、检验报告2份，拟证明外星涂料公司在施工过程中出现了质量不合格现象，截止检验日期，共施工面积100平方米，后来确认工程量为110平方米。崔登泉质证称，通用单是东方铁塔公司单方做出的，不予认可。对工程量证明本身无异议，但主张该部分工程量是东方铁塔公司后来追加的部分，因双方没有就此签订书面补充协议，该部分工程量的工程款也没有包含在崔登泉起诉主张的工程款中。针对该主张，崔登泉未向法庭提交相关证据予以证实，而该证据亦未能反映系对追加部分工程量施工情况的确认。崔登泉对两份检验报告不予认可，主张与其无关。
东方铁塔公司庭审中主张只与外星涂料公司发生合同关系，而崔登泉提交的2008年3月份的工程量证明复印件中记载的系梁山县第一油漆厂承揽的青岛大炼油工程的施工量。崔登泉认可在青岛大炼油工程中只有外星涂料公司与东方铁塔公司签订承揽合同，梁山第一油漆厂并没有与东方铁塔公司签订合同。同时，对梁山县第一油漆厂与东方铁塔公司之间的债权债务，崔登泉也没有向法庭提交相关的债权转让手续，因此对崔登泉提交的2008年3月份的工程量证明，在东方铁塔公司不予认可的情况下，不予确认。
另，对工程量的完成情况，为证明工程完工并同意结算，崔登泉还向法庭提交：青岛大炼油防腐要求1份。东方铁塔公司质证称，对该防腐要求中的加盖东方铁塔公司公章的打印部分内容予以认可，真实性没有异议。对签字外的手写部分，真实性有异议，不予认可。经审查，该防腐要求的签订时间为2007年5月1日，在该防腐要求上手写添加了“以上工程完工同意结算，08.2.24.”的内容。虽然崔登泉庭审中主张该部分添加内容是由东方铁塔公司技术科相关人员添加的，但崔登泉没有说明是谁添加的，也没有相关证据证实其主张，因此该证据存在瑕疵，故对该防腐要求中手写添加部分的内容的真实性，不予确认。
庭审中，东方铁塔公司还向法庭提交：东方铁塔公司与胶州市裕通石油设备安装有限公司（以下简称“裕通公司”）于2008年7月20日签订的承揽合同及东方铁塔公司于2008年11月出具的工程量证明各1份，拟证明因外星涂料公司在青岛大炼油工程施工中质量不合格，东方铁塔公司与其终止合同后又与裕通公司签订了承揽合同，裕通公司的实际施工量为396.75平方米。崔登泉质证称，不予认可，该证据与崔登泉无关，主张不能否定崔登泉施工的工程量。
对东方铁塔公司与裕通公司于2008年7月20日签订的承揽合同的真实性，崔登泉申请鉴定，后因崔登泉不能提供比对鉴材，被鉴定机构退鉴。
胶州市人民法院一审认为，外星涂料公司与东方铁塔公司签订的承揽合同系双方的真实意思表示，合法有效。但因该合同中对工程量仅约定暂定面积为520.9平方米，并约定
结算以双方确认的实际喷涂面积×加工费单价结算。因此，双方应按照结算确认的工程量结算工程款。但庭审中崔登泉提交的证据仅能证实外星涂料公司实际施工的工程量为110平方米，计款1430元，崔登泉的其他主张东方铁塔公司不予认可，崔登泉亦未能提交有效证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，只能按照崔登泉举证证实并经双方认可的工程量110平方米，工程款1430元确认支持崔登泉的该部分诉讼请求。若崔登泉有证据证实其已按照双方签订的承揽合同完全履行了合同约定义务，对超出本案确认支持部分的工程款，崔登泉可另行主张权利。
本案中，因外星涂料公司将其债权转让给崔登泉，并通知了债务人东方铁塔公司，该债权转让合法有效。因此，崔登泉有权作为债权受让人向东方铁塔公司主张权利。对东方铁塔公司主张的诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，因崔登泉主张的该笔债务并没有约定明确的履行期限，故在东方铁塔公司未向崔登泉明确表示拒绝履行的情况下，不能视为崔登泉方已经知道或应当知道自己的权利受到侵害而开始计算诉讼时效，因此对东方铁塔公司的该抗辩理由，不予支持。
对东方铁塔公司主张的其与裕通公司签订承揽合同并由该公司为其施工的抗辩理由，不能否定外星涂料公司施工的并经东方铁塔公司确认的施工工程量，因此对东方铁塔公司的该抗辩理由，不予采信。
对崔登泉主张的违约金，因崔登泉与东方铁塔公司双方之间没有约定违约金，而崔登泉有证据证实其向东方铁塔公司主张权利的日期即起诉之日2011年6月2日，因此，东方铁塔公司应承担自起诉之日即2011年6月2日起至判决生效之日止的按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款利息为宜。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，胶州市人民法院于2012年8月13日作出（2011）胶商初字第1294号民事判决：一、东方铁塔公司给付崔登泉工程款1430元，于判决生效后十日内给付。二、东方铁塔公司承担自2011年6月2日起至判决生效之日止的按中国人民银行同期贷款利率计算的欠款1430元的利息，于判决生效后十日内给付崔登泉。三、驳回崔登泉的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由崔登泉承担30元，东方铁塔公司承担20元。
崔登泉不服一审判决，向青岛市中级人民法院提起上诉称，崔登泉请求的7517.9元工程款证据充分。一、实际完成工程量为578.3平方米，大炼油工程实际欠款7517.9元。崔登泉受让的合同及东方铁塔公司确认的工程量证明、工程外包结算申请和青岛大炼油防腐要求均能证明完成578.3平方米工程量的事实。二、崔登泉请求违约金利息合法。工程于2008年3月7日交付，应从该日期推后6个月起支付违约金利息。三、崔登泉主张差旅费合情合法，崔登泉从外地来索要欠款，发生的差旅费东方铁塔公司应予补偿。
东方铁塔公司答辩称，崔登泉方实际完成工程量为110平方米，单价为13元每平方米，工程款共计为1430万元，合同未约定违约金。
青岛市中级人民法院二审查明的事实与原一审法院查明的事实一致。
青岛市中级人民法院二审认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据外星涂料公司与东方铁塔公司签订的承揽合同，双方约定“结算以双方确认的实际喷涂面积×加工费单价进行结算”，即喷涂面积应经双方确认。现崔登泉主张已完成工程量578.3平方米，但其据以主张权利的工程量证明、工程外包结算申请及青岛大炼油防腐要求均系复印件，东方铁塔公司对此均不予认可；且工程量证明载明的内容为“梁山县第一油漆厂共完成工作量468.3平方米”，与本案并无关联，故对上述复印件均无法采信。
其次，外星涂料公司与东方铁塔公司签订的承揽合同还约定了验收方法，即“喷涂完毕后，双方进行初验。”外星涂料公司负有积极配合的工程验收的义务，但崔登泉无证据证明涉案工程经过验收，或曾经要求东方铁塔公司验收。在东方铁塔公司抗辩因承揽的工程有质量问题而终止与外星涂料有限公司合同的情况下，崔登泉应进一步举证证明合同没有终止，并按质按量完成了自己主张的工程量。
最后，崔登泉依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，主张东方铁塔公司没有在一定期限内予以答复，就证明东方铁塔公司对外星涂料公司提交的工程量予以认可。该院认为，上述文件明确规定，当事人应当约定答复期限，在约定期限内不予答复的视为认可。本案当事人并未约定答复期限，不能简单地据此司法解释而主张权利。即使双方有约定，也并不当然免除崔登泉的举证责任，崔登泉应证明所寄给东方铁塔公司的就是本案的结算单。
因东方铁塔公司确认外星涂料公司的施工量为110平方米，单价为13元／平方米，故其应当按照约定支付工程款1430元。
关于崔登泉主张的违约金，因双方并没有约定违约金，不予支持；另崔登泉主张差旅费损失没有依据，亦不予支持。
综上，崔登泉的上诉理由无事实与法律依据，其上诉请求，不予支持。原一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，青岛市中级人民法院于2013年2月7日作出（2013）青民二商终字第38号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由崔登泉负担。
崔登泉申请再审称，原二审忽略承揽合同第五条对东方铁塔公司提供图纸、及时结算付款的责任约定。应由东方铁塔公司承担其变更、终止承揽合同的举证责任。逾期付款利息按日万分之五计算合法。其它申请再审理由同其上诉理由。
东方铁塔公司答辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回崔登泉的再审请求，维持原判。
本院再审时，双方当事人均未提交新的证据。
本院再审查明，崔登泉在原一审法院第二次庭审时明确主张的工程款是依据其提交的两份工程量证明中注明的工程量之和确定的。本院再审查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，东方铁塔公司与外星涂料公司签订的承揽合同是当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。外星涂料公司将合同债权转让给崔登泉，并通知债务人东方铁塔公司，债权转让合法有效，崔登泉有权向东方铁塔公司主张权利。原审认定正确。崔登泉作为本案原告，应对其诉请主张提供所根据的事实和理由。原审及本院再审时，崔登泉明确其主张的工程款是依据两份工程量证明中注明的工程量之和确定的，实际完成的工程量为578.3平方米。但依据其主张的计算依据，其中一份工程量证明载明的内容为“梁山县第一油漆厂共完成工作量468.3平方米”，因东方铁塔公司不予认可，而且崔登泉既无证据证明梁山县第一油漆厂就涉案工程与东方铁塔公司存在承揽合同关系，也未提供证据证明其是梁山县第一油漆厂就该工程量工程款的债权受让人，并且崔登泉也不能提交证据证明该工程量是由外星涂料公司实际完成的。因此，原二审认定该证据与本案并无关联，不予采信正确。其中另一份工程量证明虽记载为“江苏海王工程建设有限公司共完成工作量110平方米”，但因东方铁塔公司认可是崔登泉方实际完成，故原二审予以确认正确。据此，原审计算东方铁塔公司应付工程款为1430元正确，应予维持。
关于逾期付款利息的计算。鉴于合同没有约定逾期付款违约金条款，而崔登泉又未能提供完成部分到工地验收合格，外星涂料公司开具等额增值税发票和加盖财务专用章收款收据的日期证据，故原审认定逾期付款利息应按未付款额以中国人民银行同期贷款利率，自崔登泉起诉主张权利之日起计算至判决生效之日止并无不当。崔登泉再审时请求按日万分之五计付没有法律依据，本院不予支持。
关于崔登泉再审主张的差旅费等损失，因其原一审时并未主张且无依据，故原二审法院不予支持正确。
综上所述，原二审认定事实清楚，处理结果并无不当。崔登泉的申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第38号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
代理审判员 王立泽
代理审判员 谭玉洁
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 田晓菲