广东省连南瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1826刑初34号
公诉机关连南瑶族自治县（以下简称连南县）人民检察院。
被告人罗某飚，男，1970年3月22日出生于上海市，汉族，专科文化，中共党员，案发前系广东省广业环保集团有限公司清远经营部总经理及下属片区清远市区、清新区、连南县、连山县、阳山县、英德市六间项目公司的法定代表人，户籍所在地广州市天河区，住广州市天河区。因涉嫌犯私分国有资产罪、挪用公款罪，于2015年5月14日被连南县人民检察院取保候审，于2016年4月27日被本院取保候审。
辩护人雷冰竹，广东明典律师事务所律师。
连南县人民检察院以南检诉刑诉（2016）30号起诉书指控被告人罗某飚犯私分国有资产罪、挪用公款罪，于2016年4月18日向本院提起公诉。经清远市中级人民法院指定管辖，本院于2016年4月25日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，连南县人民检察院于2016年7月4日建议本院延期审理，本院于2016年7月5日决定延期审理；连南县人民检察院于2016年7月28日建议本院恢复庭审，本院于2016年7月28日决定恢复审理。连南县人民检察院指派检察员林耀京、代理检察员巫燕玲出庭支持公诉，被告人罗飚罗某及辩护人雷冰竹到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
私分国有资产罪的事实
广东省广业环保集团有限公司是国有独资公司，广东省广业环保集团有限公司清远经营部是该公司下属机构。2011年1月至2014年10月，经被告人罗某飚同意，清远经营部要求其下属清远片区6间项目公司的12间污水处理厂通过加大厂区绿化合同金额、虚列支出的方式，套取公司国有资金后提取一部分金额上缴清远经营部，并由办公室文员庞某1将上缴的绿化费存入清远经营部的“小金库”，并进行记账、保管。从2010年6月10日至2014年10月29日止，清远经营部“小金库”共入账人民币120多万元，其中从2011年1月至2014年10月，清远经营部从下属项目公司12间污水处理厂提取的绿化费共计人民币110多万元，除部分资金用于物管费等业务开支外，2011年至2014年间，经被告人罗某飚批准以过节费名义发放给清远经营部全体在职员工合计人民币300900元。2015年1月初，除6个已离职的员工外，其余员工已将领取的节日费退回，共退回人民币267500元。
挪用公款罪的事实
2012年10月，被告人罗某飚授意清远经营部办公室文员庞某1从清远经营部“小金库”账户中提取人民币101573.7元兑换成欧元、美元、港币供其在同年11月5日出国考察时个人使用。罗某飚回国后在同年11月19日至23日中的一天，将其出国用剩的205欧元、26美元及2000元港币（共折算约人民币3439.22元）归还给庞某1。2014年12月其再次归还了人民币30000元给庞某1，余款直至2015年1月初才由其妻子包某人罡替其还给清远经营部。
上述事实，被告人罗某飚及辩护人雷冰竹律师在庭审过程中亦无异议并认为是事实，且有被告人罗某飚的归案经过，常住人口信息查询资料，关于罗某飚同志职务聘任的通知、关于罗于某罗飚职务聘任的说明、罗某飚主体材料、干部任免审批表，广东省广业环保产业集团有限公司营业执照及章程、环保集团污水处理经营部名称和下辖管理项目公司、污水处理厂名单，厂区绿化养护管理合同、付款凭证、发票联、费用报销单、制造费用明细账、预付账款明细账等有关绿化费开支的材料，清远经营部员工退款说明、员工领用过节费退回明细表、2011年“五一”节至2014年春节发放福利登记表、收据、“小金库”现金日记账，出入境记录查询结果，关于协助查询汇率的复函、中国工商银行客户存款对账单等书证，证人潘某1、潘某2、庞某1、廖某1、蓝某、邱某、胡某、黄某、姬某、高某、庞某2、廖某2、许某许多芬、许某、张某、毛某、曾某、李某、覃某、文某、林某、巫某、何某、朱某、吴某、罗某1、黎某、陈某、方某、韩某、包某人罡等41人的证言，被告人罗某飚的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
对被告人罗某飚及其辩护人雷冰竹律师提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于被告人罗某飚的行为仅违反财经纪律和《中国共产党纪律处分条例》应追究违纪责任而非刑事追究，理由为1.使用“小金库”发放补贴和奖金的行为不属于私分且情节较轻；2.罗飚罗某主观上没有意识到使用“小金库”款项违规发放补贴和奖金可能构成犯罪；3.设立“小金库”没有造成国有资产的损失，实际效果有利于企业发展的辩护意见。本院认为，首先，私分国有资产罪在客观方面表现为违反国家有关管理、使用、保护国有资产方面的法律、行政法规规定，由单位负责人决定或者单位决策机构集体讨论决定，将国有资产按人头分配给本单位全部或部分职工，被告人罗某罗飚作为广东省广业环保产业集团有限公司清远经营部总经理经其同意以虚列支出的方式套取公司国有资金设立“小金库”，经其批准违反国家相关管理规定使用“小金库”款项私自向经营部全体职工发放节日福利，其行为应认定为私分国有资产。其次，党纪与国法不是同一概念，不能混同。党规党纪是党员的底线，法律体现国家意志，是全体公民的底线。根据《中国共产党纪律处分条例》第三十条“党员受到党纪追究，涉嫌违法犯罪的，应当及时移送有关国家机关依法处理。”的规定，违反党规党纪的行为，也可能违反了国家法律特别是刑法的规定，从而涉嫌犯罪；党纪处分与追究刑事责任是两种并行不悖的追责方式，不能以罗飚罗某违反了党纪党规就当然地认为罗飚罗某没有触碰法律的底线、不能对其追究刑事责任。再次，被告人罗飚罗某主观上没有意识到违规发放补贴的行为可能构成犯罪，并不妨碍认定其构成私分国有资产罪，因为任何人都不能以不知法、不懂法作为免责事由。最后，根据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》“涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案”的规定，被告人罗飚罗某决定私分国有资产的金额达人民币300900元，已达到刑事立案标准，依法应当追究其刑事责任。综上，该辩解、辩护意见与事实不符、于法无据，本院不予采纳。
关于被告人罗飚罗某私分国有资产犯罪情节较轻，请求对其免予刑事处罚的辩解、辩护意见。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项“具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：……（四）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的”的规定，被告人罗飚罗某犯私分国有资产罪、挪用公款罪两个职务犯罪，一般不适用免予刑事处罚，且对其免予刑事处罚难以做到罪责刑相适应。据此，对该辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人罗飚罗某对私分国有资产罪具有自首情节的辩解、辩护意见。经本院调查核实，证人张某（系广东省广业环保产业集团有限公司党委委员、总会计师）、罗某2（系广东省广业环保产业集团有限公司监察审计部部长）的证言均证实2014年年底他们作为集团公司的代表到清远经营部与被告人罗飚罗某等人会谈，罗飚罗某向他们二人报告了用截留的绿化费向清远经营部职工发放节日费的事情，本院认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”的规定，被告人罗飚罗某的行为视为自动投案，被告人罗飚罗某到案后如实供述自己的犯罪行为，具有自首情节，对该辩解、辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人罗飚罗某挪用公款具有自首情节、案发前全部归还所挪用公款、挪用公款主观恶性较小、挪用款项较小的辩护意见。经查，上述辩护意见与事实相符、于法有据，本院予以采纳。
关于被告人罗飚罗某具有检举他人挪用公款行为具有立功情节的辩解、辩护意见。审理过程中，连南县人民检察院出具了韩某挪用公款的事实已被连南县人民检察院掌握的情况说明，被告人罗飚罗某及辩护人雷冰竹律师均发表了要求本院对此予以核实的质证意见，本院认为，根据广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于严格依法做好职务犯罪案件自首、立功审查认定工作的意见》第六点第一款“检察机关在提起公诉时未就被告人构成自首、立功提出意见，被告人及其辩护人提出被告人构成自首、立功，并提供相应线索或材料的，人民法院应当要求检察机关补充提供相关证据，并对被告人是否构成自首、立功提出意见。”的规定，连南县人民检察院仅提出被告人罗飚罗某不具有立功表现的意见，但经本院多次要求且已发送司法建议的情况下，连南县人民检察院至今仍未向本院补充提供相关证据以供核实。据此，被告人罗飚罗某是否具有立功情节无法查实，但从有利于被告人的刑事原则出发，证据疑点利益归于被告人，可以对被告人罗飚罗某酌情从轻处罚。
本院认为，广东省广业环保产业集团有限公司清远经营部违反国家规定，以单位名义将国有资产人民币300900元集体私分给个人，数额较大，被告人罗飚罗某作为广东省广业环保产业集团有限公司清远经营部直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪；被告人罗飚罗某身为国家工作人员（国有公司从事公务的人员），利用职务的便利，挪用公款人民币98134.7元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。被告人罗飚罗某犯数罪，依法应对其实行数罪并罚。公诉机关指控被告人罗飚罗某犯私分国有资产罪、挪用公款罪，事实清楚，证据确实充分，依法予以支持。案发前，被告人罗飚罗某向所在单位有关负责人报告私分国有资产的犯罪事实，到案后如实供述自己的犯罪行为，是自首，依法可以从轻处罚；被告人罗飚罗某在接受调查谈话期间如实交代办案机关未掌握的挪用公款的罪行，与办案机关掌握的罪行属于不同种罪行，是自首，依法可以从轻处罚。虽然被告人罗飚罗某犯有数个职务犯罪依法实行并罚，一般不适用缓刑，但鉴于被告人罗飚罗某私分国有资产的主观恶性较小，所私分资产绝大部分已追回，案发前全部归还所挪用公款、挪用款项较小，有悔罪表现，适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。
根据被告人罗飚罗某的犯罪事实、性质、情节和犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百八十四条、第九十三条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人罗飚罗某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金人民币十万元限在本判决生效后三十日内交纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨石柱
审判员 谭丽娟
审判员 黄保长
二〇一六年十月二十一日
书记员 吴锦芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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