山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第111号
上诉人（原审被告）：山东省建设建工集团第四有限公司，住所地：济南市历下区文化西路13号海辰大厦706室。
法定代表人：孙培贤，董事长。
委托代理人：孙茂信，男。
被上诉人（原审原告）：卜庆松，男。
委托代理人：蒋锡爱，山东东胜律师事务所律师。
原审被告：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地：济南市历下区经十路16547号。
法定代表人：王彦宏，总经理。
原审被告：马振文，男。
上诉人山东省建设建工集团第四有限公司（以下简称建工集团第四公司）、因与被上诉人卜庆松，原审被告山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）、马振文健康权纠纷一案不服山东省垦利县人民法院（2012）垦民初字第1224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工集团第四公司的委托代理人孙茂信、被上诉人卜庆松及其委托代理人蒋锡爱到庭参加诉讼，原审被告建工集团、马振文经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卜庆松原审诉称：2010年10月30日，卜庆松在垦利县银座商城工地上班时，因在该工地施工的建工集团第四公司的塔吊失控，将在高空作业的卜庆松击落摔伤，被送往东营市人民医院治疗，经诊断卜庆松腰椎爆裂骨折，双侧跟骨骨折，造成卜庆松重大损失，为维护卜庆松的合法权益，现请求：一、判令建工集团第四公司、建工集团、马振文赔偿卜庆松医药费59995.03元、误工费59959.08元、护理费14535.7元、交通费712元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金154530元、鉴定费3200元、抚养费22089.2元、复印病历费20元、营养费5000元、精神损害赔偿金50000元，共计302441元（已扣除建工集团第四公司支付的70000元）；二、诉讼费由建工集团第四公司、建工集团、马振文承担。
建工集团及建工集团第四公司原审辩称：1、卜庆松、建工集团及建工集团第四公司之间不存在雇佣关系；2、对于卜庆松的人身损害，建工集团及建工集团第四公司没有实施侵权行为。综上，请求驳回卜庆松的诉讼请求。
马振文原审未作任何答辩。
原审法院查明，2010年10月30日，卜庆松在垦利县银座商城四楼楼顶机房垒砖时，被在工地施工的建工集团第四公司的塔吊打落至四楼楼顶，致使卜庆松受伤。同日，卜庆松被送到东营市人民医院住院治疗71天，2012年4月11日，卜庆松又在东营市人民医院住院治疗9天。卜庆松个人共花费医疗费59995.12元。
2010年12月6日，卜庆松与建工集团第四公司签订协议书一份，载明卜庆松在银座商城施工时，因意外导致从五层层面坠至四层层面，因多方施工责任不明确，银座工地方累计向卜庆松支付7万元，以后工地方不再支付任何费用。卜庆松可到劳动仲裁部门或法院分清责任后再另行处理。卜庆松的妻子王某翠在“卜庆松方签字：”处签名并按手印，马振文在“工地方签字：”处签名并按手印，崔学勇在“见证方签字：”处签名并按手印。建工集团及建工集团第四公司均认可垦利银座商城系由建工集团承建，建工集团又将该工程转包给建工集团第四公司，该工程由建工集团第四公司实际施工。马振文是建工集团第四公司的安检员。
原审另查明，建工集团第四公司共向卜庆松支付7万元。
卜庆松父亲卜某明出生于19XX年X月XX日，其母徐某兰出生于19XX年X月XX日，现居住于东营区龙居乡某某村，两人共育有子女6人。卜庆松育有子女两人，女儿已成年，儿子卜某东出生于1997年7月6日。
经卜庆松申请，原审法院依法委托胜利油田中心医院司法鉴定中心对伤残程度、误工时间、护理人数及护理期限进行鉴定。经评定，卜庆松的损伤为职工工伤八级伤残；护理期限为18周，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人；损失工作日为604天。
原审庭审中，卜庆松主张医疗费59995.12元、住院伙食补助费2400元（30元＊80天=2400元）、交通费712元、鉴定费3200元、病历复印费10元。建工集团第四公司、建工集团对以上费用无异议，原审法院予以认可。
卜庆松主张误工费计算标准为2012年山东省建筑业平均工资36232元，误工费为59959.08元（36232／365＊604）。建工集团及建工集团第四公司对误工费按照建筑业标准计算无异议，但根据法律规定，应当按照同行业近三年的平均工资标准计算。原审法院认为，建工集团及建工集团第四公司认可误工费按照建筑业标准计算，卜庆松依据2012年山东省建筑业平均工资标准计算符合法律规定，故对误工费59959.08元原审法院予以认可。
卜庆松主张残疾赔偿金、护理费按照2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算，残疾赔偿金为154530元（25755＊20＊30%），护理费为14535.7元（25755／365＊（80＊2＋46））。建工集团及建工集团第四公司认为这两项费用应当按照农村居民标准计算。原审法院认为，依据东营市市级机关房产管理中心和东营市东营区东城街道清风居民委员会出具的证明，结合卜庆松提交的其他证据，能够证明卜庆松在事故发生前在城镇居住已超过一年以上，应当按照城镇居民标准计算，卜庆松的计算数额符合法律规定，原审法院予以认可。
卜庆松主张其子卜某东、其父卜某明、其母徐某兰的被扶养人生活费按照2013年山东省城镇居民人均消费支出15778元计算，其子卜某东的被扶养人生活费为11833.5元（15778＊5／2＊30%），其父卜某明的被扶养人生活费为4733.4元（15778＊6／6＊30%），其母徐某兰的被扶养人生活费为5522.3元（15778＊7／6＊30%）。建工集团及建工集团第四公司认为被扶养人生活费应当按照农村居民人均生活消费支出计算。原审法院认为，卜庆松之子卜某东作为未成年人随卜庆松共同生活，被扶养人生活费应当按照城镇居民标准计算，对其被扶养人生活费11833.5元的诉讼请求原审法院予以支持。卜庆松父母其户籍所在地在东营区龙居乡某某村，卜庆松也未提供其父母在城镇居住的证据，被扶养人生活费应当按照2012年农村居民人均生活消费支出6776元计算，故卜某明的被扶养人生活费为2032.8元（6776＊6／6＊30%），徐某兰的被扶养人生活费为2371.6元（6776＊7／6＊30%）。
卜庆松主张的营养费5000元、精神抚慰金50000元建工集团及建工集团第四公司均有异议。原审法院认为，卜庆松对营养费的主张没有提供证据，原审法院不予支持，精神抚慰金50000元过高，应以10000元为宜。
原审法院认为，卜庆松在垦利银座商城工地干活时，被建工集团第四公司的塔吊打伤，从五层层面坠至四层层面，致使卜庆松身体受到伤害，建工集团第四公司应承担赔偿责任。卜庆松在干活时，没有注意周边环境是否安全，对自己的人身安全没有尽到相应的注意义务，对于损害的发生也存在一定的过错。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻赔偿义务人的民事责任。故建工集团第四公司应当对该事故承担90%的赔偿责任。卜庆松因此次受伤损失如下：医疗费59995.12元、住院伙食补助费2400元、误工费59959.08元、残疾赔偿金为154530元、被扶养人生活费16237.9元、精神抚慰金10000元、护理费14535.7元、交通费712元、鉴定费3200元、病历复印费10元，共计321579.8元。建工集团第四公司应向卜庆松赔偿289421.82元，扣除其已经支付的70000元，建工集团第四公司还应赔偿卜庆松219421.82元。
建工集团虽是垦利银座商城工程的承包方，但其将该工程转包给建工集团第四公司，并未进行实际施工，且卜庆松也未能提供证据证明建工集团转包该工程存在过错，故卜庆松要求建工集团承担赔偿责任的主张原审法院不予支持。同时，卜庆松也未能提供证据证明马振文对卜庆松实施了侵权行为，马振文在本案中不应承担责任。
马振文经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其相应诉讼权利的自愿放弃。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、建工集团第四公司于判决生效后十日内向卜庆松赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神抚慰金、病历复印费共计219421.82元。二、建工集团、马振文在本案中不承担民事责任。三、驳回卜庆松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5837元，减半收取为2918.5元，由卜庆松负担888元，由建工集团第四公司负担2030.5元。
建工集团第四公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清。1、原审法院认定“原告在垦利县银座商城四楼楼顶机房垒砖时，被在工地施工的建工集团第四公司的塔吊打落至四楼楼顶，致使原告受伤。”对此上诉人有异议，对于被上诉人受伤的原因，原审法院并未予调查核实。对于被上诉人受伤的原因只有被上诉人的自述和证人崔学勇的证言；原审庭审中被上诉人的自述与证人的陈述相互矛盾：被上诉人自述是被塔吊从四楼的高处砸到四楼屋面，而证人崔学勇则陈述被上诉人是被塔吊打到了地面上。经上诉人核实，被上诉人受伤时，崔学勇并未在现场，并且崔学勇是被上诉人的包工头，是他雇佣被上诉人给山东吞达房地产公司干活，其与被上诉人之间存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的证据。同时，上诉人与被上诉人双方签订的《协议书》中同样载明“多方施工责任不明确”。因此被上诉人受伤的原因不明确，不能认定上诉人是侵权方，原审法院认定上诉人承担侵权责任，属于认定事实不清。2、对于王某翠的证言，首先，王某翠代表被上诉人在《协议书》上签字是其真实意思表示，并未受到任何胁迫。其次，《协议书》上载明“项目部从人道主义观点本着治病救人的原则”，上诉人为被上诉人支付医药费并不是认可自己是侵权方，而是为了治病救人。再次，被上诉人受伤后，其家属到工地阻挠施工，要求上诉人支付医疗费，否则就不让施工，被上诉人怕影响工程工期，处于人道主义考虑，所以才不得不签订了《协议书》。二、原审法院适用法律错误。原审判决依据胜利油田中心医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定被上诉人构成职工工伤八级伤残，属于适用法律错误。因为被上诉人并非上诉人单位职工，双方之间属于人身损害赔偿纠纷，应当适用《道路交通事故伤残鉴定标准》，而非《职工工伤与职业病致残等级》标准。综上，请求二审法院依法撤销（2012）垦民初字第1224号民事判决书；本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人卜庆松辩称，被上诉人在上诉人工地、因上诉人原因受伤，事实清楚，证据充分。1、原审判决认定上诉人在本案事故中承担责任是正确的，上诉人认为原审法院对被上诉人受伤的原因，没有调查核实，是错误的。2、被上诉人原审举证是上诉人起草的《协议书》，可以证明被上诉人在上诉人施工的工地、因上诉人原因受伤，上诉人同意支付医疗费，也证明上诉人认可自己的责任。3、原审法院判决依据胜利油田中心医院法医司法鉴定中心司法鉴定意见书作出判决是正确的。综上，原审判决应依法予以维持。
原审被告建工集团、马振文在二审中未作答辩。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理，二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人是否对被上诉人实施了侵权行为；二、原审判决被上诉人构成工伤八级伤残是否正确；三、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。
关于焦点一。本院认为，综合被上诉人原审提交的书面证据和证人证言能够证明被上诉人在垦利银座商城工地干活时，被建工集团第四公司的塔吊打伤，从五层层面坠至四层层面，致使被上诉人身体受到伤害。上诉人并没有提供相应的证据推翻被上诉人所主张的事实，故对其该上诉主张本院不予支持。
关于焦点二。本院认为，被上诉人的伤残等级是经被上诉人申请，原审法院依法委托胜利油田中心医院司法鉴定中心作出的，鉴定程序合法，且上诉人虽不认可该鉴定意见，但原审中并未申请进行重新鉴定，因此原审法院依法采信鉴定意见书所评定的伤残等级并无不当。
关于焦点三。本院认为，依照法律规定，诉讼时效不属于法院主动审查的内容，上诉人应在原审中就诉讼时效提出抗辩，上诉人没有在原审中就被上诉人的起诉超过诉讼时效进行抗辩的情况下，视为其对时效抗辩权的放弃，因此，上诉人关于诉讼时效的上诉主张本院不予支持。
原审被告建工集团、马振文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。
综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5837元，由上诉人山东省建设建工集团第四有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 侯丽萍
代理审判员 崔海霞
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 杨玉洁