河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀02刑终780号
原公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马爱，男，1958年1月16日出生，河北省滦县人，汉族，硕士研究生文化，原唐山市工商行政管理局副局长，户籍所在地及捕前住址河北省唐山市。因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪于2015年7月25日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人杨学林，北京市首信律师事务所律师。
辩护人赵霞，北京市首信律师事务所律师。
河北省唐山市路北区人民法院审理河北省唐山市路北区人民检察院指控原审被告人马爱犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2016年9月18日作出(2016)冀0203刑初84号刑事判决。判后，原审被告人马爱不服，提出上诉。本院于2017年5月11日作出（2016）冀02刑终601号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。唐山市路北区人民法院于2017年8月30日作出(2017)冀0203刑初150号刑事判决。判后，原审被告人马爱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，原审被告人马爱及其辩护人杨学林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明：
一、受贿罪51万元部分
2008年至2012年间，被告人马爱在担任唐山市工商行政管理局副局长期间，利用其主管企业注册、年检等业务的便利，非法收受张某1、王某1、李某1、李某2、历某、王某2、林某、陆某、张某2等9人给予的好处费共计人民币51万元，并为上述人员谋取利益。案发后，被告人马爱的亲属已将涉案赃款全部退缴至唐山市路北区人民检察院。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1．案件移送函、案件来源、立案决定书证实案件的来源和立案情况。
2．被告人马爱主体材料，唐山市工商局内设机构职责等书证共同证实：被告人马爱已达刑事责任年龄，系中共党员，2006年7月至案发任唐山市工商行政管理局副局长、党组成员，分管企业处、注册分局等内部机构。
3．中共唐山市纪律检查委员会出具的情况说明证实：市纪委在马爱接受调查前，掌握了马爱伙同王某3共同收受万达、万科、和泓30万元的线索，及在以上三家公司年检过程中涉嫌玩忽职守的线索。马爱在接受调查过程中，主动交代了其收受王某2等个人或者企业钱款的事实。
4．河北唐山市广厦建设（集团）有限公司、唐山市丰南区东华钢铁有限公司、唐山市环保机械工程公司、联合资讯广告股份有限公司、唐山东海特钢集团有限公司的企业档案、变更手续，王某2加油站2007-2008年度年检报告书、租赁协议等书证证实涉案企业改制、变更登记、名称核准的相关情况。
5．扣押材料、情况说明证实：被告人马爱亲属已将涉案51万元赃款全部上交。
（二）证人证言
1．证人张某1、王某1、李某1、李某2、历某、王某2、林某、陆某、张某2等人的证言证实：上述证人因公司改制、变更登记、企业收购、企业迁址、企业年检、逃避检查、企业名称核准等事由找马爱帮忙，马爱自己或通过他人为上述证人谋取了利益，收受上述证人好处费共计人民币51万元。
2．证人陈某、张某3的证言证实：其二人分别系唐山市高新区工商局副局长、注册科科长。其二人曾被马爱要求帮助唐山市环保机械工程公司改制。
3．证人郑某、王某3的证言证实：郑某在任唐山市丰南区工商局副局长期间，王某3在任唐山市工商局企业注册监督管理处处长期间，曾接受过马爱打招呼，让其二人为相关企业办理业务或逃避检查。
（三）被告人供述和辩解
被告人马爱的供述与辩解证实：2008年至2012年间，其在担任唐山市工商行政管理局副局长期间，利用其主管企业注册、年检等业务的便利，非法收受张某1、李某2、王某1、王某2、林某、陆某、张某2、历某、李某1等9人给予的好处费共计人民币51万元，并为上述人员谋取利益。
二、受贿罪30万元部分及玩忽职守罪
2011年4、5月份，被告人马爱在担任唐山市工商行政管理局副局长期间，伙同唐山市工商行政管理局企业监督管理处处长王某3（另案处理），在办理唐山万科房地产开发有限公司、唐山和泓房地产开发有限公司、唐山万达投资置业有限公司2010年度企业年检业务过程中，非法收受上述三公司给予的好处费人民币30万元后，严重不负责任，未对三公司可能存在的抽逃出资行为（后经唐山市工商行政管理局认定，唐山万科房地产开发有限公司、唐山和泓房地产开发有限公司、唐山万达投资置业有限公司在2010年度均存在抽逃出资的行为）进行调查，致使国家损失人民币1155万元罚款。事后，被告人马爱分得好处费人民币15万元。2015年9月17日，高某委托周金梅以河北金谷会计师事务所有限责任公司的名义将王某3交付给高某的涉案款人民币30万元全部上缴至唐山市路北区人民检察院。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1．企业年检材料证实唐山万达、万科、和泓三家公司2010年三家公司均通过了年检，其中包含金谷会计师事务所对三家公司所做的专项审计报告，该专项审计报告对三家公司当年度的应收款情况做了统计。
2．北京万科、北京华雨鸿、唐山万科、唐山万达、唐山和泓等企业相关财务资料共同证实：上述公司之间或与关联企业之间的资料流转情况。
3．河北金谷会计师事务所财务资料证实：2011年唐山万达、唐山和泓、唐山万科各公司分别支付给该事务所审计费人民币11.8万元；后该事务所共提现人民币20万元，摘要分别注明”工商局”和”高某支款（工商局）”。
4．唐山市工商行政管理局出具的证明材料证实：经该局审查，2010年唐山万科公司股东北京万科抽回了股东出资1.5亿元，2008年至2010年唐山万达公司股东大连万达抽逃股东出资7600万元，2009年至2010年唐山和泓公司股东北京和泓抽回股东出资500万元，上述行为根据当时公司法及登记管理条例等相关规定，均属于抽逃出资的行为，按规定应当分别处以750万元以上1150万元以下、380万元以上1140万元以下、25万元以上75万元以下的罚款。按照最低标准计算，以上三家公司应当处以罚款总计为人民币1155万元。
5．孟某（马爱妻子）提交的收条借条复印件证实：2014年12月23日，王某3收到孟某还款人民币15万元，同时，王某3向孟某借款人民币15万元。
6．扣押材料证实：2015年9月17日，金谷会计师事务所周金梅受经理高某委托将涉案的30万元上交至侦查机关。
（二）证人证言
1．证人王某3的证言证实：其于2006年10月至2012年4月任唐山市工商局企业监督管理处处长，负责对企业的年检，对企业的抽逃出资、虚假出资等行为进行监督管理。2011年年检时发现唐山万科、唐山和泓、唐山万达三家企业可能存在抽逃出资问题。其要求三家企业配合调查，三家企业找到马爱说情。马爱说市领导发话了，要照顾这三家重点企业，所以不再处罚这三家企业，让每家企业交10万元，其二人一人一半。其为了规避责任，通过许某找到了高某的金谷会计师事务所，想让三家企业通过审计弥补，还决定让这三家企业把各自的10万元钱交到会计师事务所，然后再从会计师事务所把钱拿出来。马爱知道并且同意这样做。审计完毕后，唐山市工商局没有再调查这三家企业的账目，没有核实是否存在抽逃出资，也没有处罚这三家企业，并给这三家企业办理了年检手续。2011年6月开始到9月初这段时间，高某陆续分三次给其共计30万元现金，其把15万元给了马爱，其余的自己留下了。2011年11月左右，其听说唐山市纪委在调查自己，就让许某将30万现金还给了高某，然后将此事告知马爱。过了一两年时间，调查结束后，其通过许某约高某将30万元要了回来。2014年底，其与许某分手后觉得不踏实，想将钱再还回去，就找到马爱商量。之后马爱给了其15万元让其打了借条，算是借款，另外15万元让其打了收条，算是马爱的那15万元。其就将30万现金还给了高某。
2．证人李某3的证言证实：其于2004年至2013年11月在唐山市工商局企监处任副处长。大概在2011年5、6月份，其受王某3委托接待了万达、万科的相关人员，对是否是抽逃资金问题进行了沟通。其认为万科的注册资金确实存在一些问题。
3．证人高某的证言证实：其系金谷会计师事务所经理。2011年的5、6月份，王某3通过许某介绍找到其，让其帮忙给三家房地产公司审计，审计报告要做合格，以便通过年检，跟每家公司要的10万元好处费也以审计费的名义转手再给她。其同意了。三家公司除正常审计费用和税费外，分别多交了10万元。三家公司的钱到账后，其让会计准备现金，其再将现金交给王某3。2011年11月份左右，王某3说有人告她，那30万元是马爱让她要的，她通过许某将30万元还给其，让其转交三家企业。其认为是正常收费，如果企业找时再还给他们。2013年底、2014年初，王某3又想要回那30万元，其就将30万元现金又给了王某3。2014年底，王某3又将这30万元退给其了，还让其打了收条。后来王某3又想要这30万元钱，其因为钱紧没有给她。
4．证人许某的证言证实：其原系唐山市工商局市场管理处科员。其当时与王某3是恋爱关系，所以知道马爱和王某3收取企业好处费30万元。为掩人耳目他们让企业先把钱打到金谷会计师事务所的账上，再由事务所把钱给王某3。那30万马爱拿了15万，王某3拿了15万。王某3因经济问题被市纪委调查后。其听王某3说她提出把30万都退回去，马爱不同意，想让王某3自己将此事担下来。后来王某3让其准备了30万现金退回给会计师事务所。后来王某3被调查的事情平息后，让其找高某把那30万要回来，其不同意，但王某3后来自己给高某打电话把钱要回来了。
5．证人刘某的证言证实：其自2010年底至开始在唐山万科房地产开发有限公司财务部工作。其为公司办理2010年度年检时，工商局工作人员告知公司审计报告上有往来款项异常，认为这笔款项属于抽逃资金，年检未通过。其向财务经理赵怀璧做了汇报。数日之后，赵怀璧曾向其说工商局的马局长很难沟通。后来，赵怀璧让其配合金谷会计师事务所给公司出具一项专项审计报告，并让其支付该事务所11.8万元审计费，其照办了。后来年检通过了。万科公司划拨给北京华雨鸿公司的1.5亿元，其不知道是什么钱，该款直至2015年6月30日都没有归还。
6．证人杨某的证言证实：其自2009年10月至2012年8月任唐山和泓房地产开发有限公司办公室主任。2011年3、4月份，其在办理公司2010年度年检时，工商局工作人员说存在抽逃出资的问题，要处以罚款。其担心影响公司声誉，就找到其战友王某4，通过他找马爱帮忙。后来王某3说马爱让交10万元钱，公司还得通过审计，让其到金谷会计师事务所进行审计，10万元也交到事务所。其就照办了，当时一共交了11.8万元，其中1.8万元是审计费，其余的10万是马爱让交的钱。最后公司年检通过了，也没有罚款。
7．证人王某4的证言证实：2011年左右，杨某找其帮忙让和泓公司通过年检。其找到王某3说情未果，后来其将杨某带到马爱办公室引荐过后就离开了，后面的事情其不知道了。后来其遇到杨某，听杨某说年检的事情花了10万，钱给谁了其没有问。
8．证人孟某的证言证实：2014年年底的一天，王某3到其家中说她之前给过马爱15万元，现在她与许某分手了，许某知道一些事情，想让马爱把15万元退了，同时再借15万元。当时其丈夫马爱没在家。其给马爱打电话后，为求平安，其答应给王某315万，同时再借给她15万。王某3打了一个收条，一个借条。
（三）被告人供述和辩解
被告人马爱在侦查机关的供述和辩解证实：2011年5、6月份的时候，企业监督管理处在进行企业年检时发现万科房产、和泓房产和万达置业三家企业存在资金抽逃的问题，处长王某3向其汇报如何处理。其让王某3把企业的人叫过来问过情况。经过了解三家企业都属于抽逃注册资金。根据相关法律规定要以注册资本的5%-15%进行罚款。其根王某3说不要罚款了，给三家企业一段时间把资金回笼，年检正常通过。后来其决定让三家企业每家交10万，其和王某3各一半。王某3分三次给了其15万元，每次5万元。2014年11月左右，王某3到其家中找其，当时其不在家，王某3跟孟某说很缺钱，让把之前她给的15万还给她，并还想再借15万元。孟某电话里和其说了，其同意了。王某3把30万元一起拿走了，并打了一份收条和一份借条。
（四）鉴定意见
河北天佳司法会计鉴定中心出具的冀天佳［2015］会鉴字第007-009号司法会计鉴定意见书证实：
唐山万科房地产开发有限公司注册资金2010年3月4日汇给北京华雨鸿咨询有限公司1.5亿元，用款理由为投标保证金，未见返还。2010年4月21日唐山万科房地产开发有限公司转给万科企业股份有限公司（深圳）4701万元，申请用款理由为资金上划。
唐山和泓房地产开发有限公司收到北京和泓置地有限公司投入注册金本金5000万元，尚未收回500万元。其中：尚欠天津泰达和泓房地产开发有限公司资金往来款1400万元，尚未收回北京和泓置地有限公司资金往来款1900万元。
唐山万达投资置业有限公司收到大连万达商业地产有限公司投入注册资本金3亿元。其中：付大连万达商业地产有限公司北京分公司7600万元尚未收回。
唐山市路北区人民法院认为，被告人马爱身为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；身为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成受贿罪、玩忽职守罪。公诉机关指控其犯受贿罪、玩忽职守罪的事实清楚，证据确实充分，罪名均成立。对于被告人马爱所提其并未与王某3共同收受30万元贿赂及其与辩护人杨学林、赵霞提出的其不具有查处职责，涉案三家企业的资金流转不属于抽逃出资，公诉机关指控的国家损失是预期损失，其行为不构成玩忽职守罪的辩解及辩护意见，经查，有书证、鉴定意见、证人王某3等人的证言及被告人马爱在侦查机关的供述的辩解等证据证实，被告人马爱身为唐山市工商行政管理局主管企业监督管理处的副局长，负有依法查处违反登记注册管理法规的违法行为的职责，在该处室发现涉案三家企业的行为可能构成抽逃出资的情况下，不认真履行职责，与该处处长王某3共同收受三家企业共计30万元贿赂后，严重不负责任，应罚而未罚，致使国家利益遭受重大损失，其行为已经构成受贿罪和玩忽职守罪，故对上述辩解及辩护意见均不予采纳。对于辩护人所提被告人马爱未利用职务之便为证人历某谋取利益的辩护意见，经查，被告人马爱未直接利用其本人职权，而是利用其因职务形成的便利条件，利用他人的职务之便为证人历某谋取利益，其行为符合受贿罪的构成，故对该辩护意见不予采纳。对于辩护人所提被告人马爱主动坦白受贿51万元的行为构成自首的辩护意见，经查，被告人马爱到案后如实供述的受贿51万元的犯罪事实与办案机关已经掌握的犯罪事实属同种罪行，依法不构成自首，可认定为坦白，且其能够对该部分犯罪所得全部退赃，故可依法对其该部分犯罪行为从轻处罚。被告人马爱一人犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人马爱犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十二万元，犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十二万元。
原审被告人马爱上诉主要提出，认定其收受三家公司30万元事实不清，收受历某3万元并未利用职务之便为其谋取利益，该3万元不应构成受贿罪，受贿罪其属于自首。其不存在严重不负责任的行为，三家公司不存在抽逃资金行为，认定其构成玩忽职守罪证据不足。
其辩护人提出，马爱收受李某2等八人48万元构成受贿，但成立自首；原判认定马爱收受三家公司30万元，事实不清，该笔数额不能认定；收受历某3万元，不应作为犯罪处理。马爱不构成玩忽职守罪，三家公司不存在抽逃资金的情况，原判认定国家损失，于法无据，马爱不存在严重不负责任的行为，原判定案证据严重不足。
唐山市人民检察院提出，马爱犯玩忽职守罪事实清楚，证据充分，原判定罪准确、量刑适当。现有证据能够证实马爱被任命为唐山市工商行政管理局副局长，案发时一直分管企业管理处及分局，主管企业注册年检工作，其明知三家公司可能有抽逃出资行为，严重不负责任，未予查处，三家公司的行为根据当时的《中华人民共和国公司法》及相关条例的规定均属于抽逃资金的行为，根据上述规定，应对三家公司抽逃资金处以注册资本的5%-15%的罚款，马爱的玩忽职守行为导致国家经济损失至少一千多万元。关于马爱受贿30万元的部分，事实清楚，证据充分；关于收受51万元的部分，事实清楚，证据充分，但收受历某3万元并未利用职务之便为其谋取利益，该3万元不应构成受贿罪，二审可据此适当减少受贿罪的量刑。
经二审审理查明，2008年至2012年间，被告人马爱在担任唐山市工商行政管理局副局长期间，利用其主管企业注册、年检等业务的便利，非法收受张某1、王某1、李某1、李某2、王某2、林某、陆某、张某2等8人给予的好处费共计人民币48万元，并为上述人员谋取利益。案发后，被告人马爱的亲属已将涉案赃款全部退缴至唐山市路北区人民检察院。
受贿罪30万元部分及玩忽职守罪的事实与一审审理查明的事实一致。
上述事实，所依据的证据已经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马爱身为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；身为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成受贿罪、玩忽职守罪。河北省唐山市路北区人民法院认定原审被告人马爱犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律并无不当。审判程序合法。认定马爱构成受贿罪定罪准确，但认定马爱收受李某2等九人贿赂51万元不当，马爱利用与国家工商总局企业名称核准的工作人员熟悉的工作便利带领历某顺利核准企业名称后收受历某3万元的行为，不符合利用职务便利为他人谋取利益的规定，现有证据亦不足以证实马爱利用其因职务形成的便利条件，利用他人的职务之便为历某谋取利益，故收受历某的3万元，不属于受贿的犯罪数额。关于上诉人、辩护人以及唐山市人民检察院所提收受历某的3万元不应构成受贿罪的理由及意见，本院予以采纳。关于马爱及其辩护人所提认定马爱收受三家公司30万元事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，现有马爱在侦查阶段的供述、证人王某3、杨某等人的证言足以证实其伙同王某3收受涉案三家公司30万元的犯罪事实，故上述上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予支持。关于马爱及其辩护人所提对于受贿罪，马爱构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，被告人马爱到案后如实供述受贿的犯罪事实与办案机关已经掌握的犯罪事实属同种罪行，依法不构成自首，故该上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予支持。关于马爱及其辩护人所提马爱不构成玩忽职守罪，三家公司不存在抽逃资金的情况，原判认定国家损失，于法无据，马爱不存在严重不负责任的行为，原判定案证据严重不足的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据能够证实被告人马爱身为唐山市工商行政管理局主管企业监督管理处的副局长，负有依法查处违反登记注册管理法规的违法行为的职责，在该处室发现涉案三家企业的行为可能构成抽逃出资的情况下，不认真履行职责，与该处处长王某3共同收受三家企业共计30万元贿赂后，严重不负责任，应罚而未罚，致使国家利益遭受重大损失的犯罪事实，故该上诉理由及辩护意见亦理据不足，本院不予支持。唐山市人民检察院所提出庭意见，理据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十九条、六十四条之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203刑初150号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）马爱犯受贿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十二万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年六个月。决定合并执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月25日起至2021年5月24日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）马爱退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 王振峰
审判员 刘长军
审判员 曹留柱
二〇一八年四月十二日
书记员 刘丽叶