河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第166号
上诉人（原审被告）：遂平县雪龙制冷食品厂。住所地：河南省遂平县国槐路北（107国道西侧）瞿阳大道***号。
法定代表人：张春杰，该厂厂长。
委托代理人：魏祖文、文韶华，河南豫英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省天冰冷饮有限公司。住所地：河南省郑州市经济技术开发区航海东路****号。
法定代表人：张嫩芳，该公司经理。
委托代理人：郭国柱，该公司法律顾问。
原审被告：贾香林，鹤壁市开发区晨光名烟名酒店业主。
原审被告：孙凤梅，鹤壁市开发区红苹果文具店业主。
上诉人遂平县雪龙制冷食品厂（以下简称雪龙食品厂）与被上诉人河南省天冰冷饮有限公司（以下简称天冰公司）及原审被告贾香林、孙凤梅侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，天冰公司于2014年7月17日向河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、雪龙食品厂、孙凤梅立即停止不正当竞争行为和销售侵犯天冰公司商标专用权的行为；2、雪龙食品厂赔偿天冰公司为制止侵权和不正当竞争行为所支出的合理费用及损失共计200000元；3、本案诉讼费用由雪龙食品厂承担。原审法院于2014年12月15日作出（2014）鹤民初字第84号民事判决。雪龙食品厂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭进行了审理。雪龙食品厂的委托代理人魏祖文、文韶华，天冰公司的委托代理人郭国柱到庭参加了诉讼。贾香林、孙凤梅经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审经审理查明：天冰公司于1999年9月16日经郑州市工商行政管理局批准注册成立，许可经营项目为冷冻饮品，包括冰淇淋、雪糕、雪泥、冰棍（许可证有效期限至2016年12月27日），道路普通货物运输、货物专用运输（冷藏保鲜设备）（许可证有效期限至2016年9月6日）。2009年经核准取得“天冰小神童”注册商标，核定使用商品为第30类，包括冰淇淋、刨冰（冰）、加果汁的碎冰（冰块）、食用冰、冰冻酸乳酪（糖果冰）、冰棍、冰糕、冰砖等。注册有效期限自2009年5月28日起至2019年5月27日止。2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，核定使用商品为第30类，包括冰淇淋、刨冰（冰）、冰棍、天然或人造冰、加果汁的碎冰（冰块）、冰冻酸乳酪（糖果冰）。注册有效期限自2010年5月28日起至2020年5月27止。2011年12月28日，天冰公司注册的“天冰及图”牌商标被认定河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。2014年4月25日，天冰公司的委托代理人郭国柱向郑州市绿城公证处申请保全证据，4月29日13点40分，公证处工作人员张凯玲、王晓时、郑州金水区阿信摄影冲印店的拍照人员刘明利随郭国柱来到鹤壁市淇滨区大伾路与海棠巷交叉口北边路西的道路上，张凯玲、王晓时检查了刘明利所携带的相机显示无影像。公证处工作人员张凯玲、王晓时、郑州金水区阿信摄影冲印店的拍照人员刘明利随郭国柱来到鹤壁市淇滨区大伾路102号一家门头显示“晨光烟酒”的店面（该店面在大伾路路东）。在该店面，郭国柱购买了两个雪龙小神童雪糕，外包装显示制造商遂平县雪龙制冷食品厂，地址为遂平县国槐路北（107国道西侧）瞿阳大道275号，产地为河南省驻马店市。刘明利对该店门头及上述购买过程进行了拍照。郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具了（2014）郑绿证经字第2441号公证书予以确认，并将被控侵权产品的外包装进行封装。13点51分，张凯玲、王晓时、刘明利、郭国柱一同来到鹤壁市淇河路鹤壁市桃园小学门口。之后，郭国柱、张凯玲、王晓时来到淇河路383号一家门头显示“红苹果文具店”的店面（该店面在鹤壁市桃园小学西边路北）。在该店面，郭国柱购买了三个雪糕，其中雪龙小神童雪糕（巧克力口味），外包装显示制造商为遂平县雪龙制冷食品厂，地址为遂平县国槐路北（107国道西侧）瞿阳大道275号，产地为河南省驻马店市。刘明利对该店门头及上述购买过程进行了拍照。郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具了（2014）郑绿证经字第2442号公证书予以确认，并将被控侵权产品的外包装进行封装。雪龙食品厂成立于2008年8月14日，经营范围为冷冻、冷冻饮品（雪糕）速冻食品／生产销售，企业类型为个人独资企业。雪龙食品厂法定代表人张春杰于2011年8月17日取得专利号为ZL20113004××××.9的外观设计专利，使用外观设计专利的产品为包装纸。2011年8月20日张春杰将专利号为ZL20113004××××.9的外观设计专利授权雪龙食品厂长期使用。贾香林于2013年7月12日注册成立了鹤壁市开发区晨光名烟名酒店，组织形式为个体工商户，经营场所为大伾路中段路东，经营范围为零售，预包装（食品流通许可证有效期至2016年4月18日），烟（烟草专卖许可证有效期至2013年12月31日），百货、日杂零售。孙凤梅于2014年4月8日经鹤壁市工商行政管理局批准注册成立了鹤壁市开发区红苹果文具店，组织形式为个体工商户，经营场所为鹤壁市开发区淇河路中段，经营范围为文具、办公用品、学生用品，玩具、体育用品，预包装食品（食品流通许可证有效期至2015年5月21日）。
原审法院认为：雪龙食品厂在生产、销售的雪糕上使用的商标与天冰公司第6324575号“小神童”注册商标是否成近似是本案的焦点问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在审理商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权的商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视被控侵权的商标的构成要素的显著程度和市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合的分析判断。本案中，将“雪龙小神童”与“小神童”进行比对，可以发现两商标均是采用文字构成，“雪龙小神童”的后三个字与“小神童”完全相同，“雪龙小神童”仅是在小神童前面添加了“雪龙”两个字，两者均是采用艺术字体。从天冰公司商标的知名度及显著性来看，天冰公司成立于1999年9月16日，于2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，其“天冰及图”于2011年12月28日被河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。天冰公司在受让“小神童”注册商标后，将上述商标在其生产的多种产品外包装上共同使用，并在外包装上突出使用了“小神童”商标，使得“小神童”产品在业内享有较高的知名度。被控侵权商标是在天冰公司的先商标上加上“雪龙”文字，该文字属于修饰性词语，当消费者在看到“雪龙小神童”商标时，已将其与“小神童”商标产生关联关系的联想。综上，二者构成近似商标。雪龙食品厂在与天冰公司第6324575号“小神童”注册商标核定的相同的商品上使用了与天冰公司近似的商标，侵犯了天冰公司的注册商标专用权，雪龙食品厂作为生产商，应当立即停止生产侵犯天冰公司第6324575号注册商标专用权的商品，并承担相应的赔偿责任。因此，天冰公司主张雪龙食品厂停止侵权的理由成立，予以支持。关于雪龙食品厂抗辩其享有第ZL20113004××××.9号外观设计专利，在生产、销售的商品上使用“雪龙小神童”商标系合法使用，并未侵犯天冰公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款之规定“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”。本案中，第6324575号“小神童”注册商标于2010年5月28日经国家商标局核准，天冰公司于2010年11月20日经受让第6324575号，雪龙食品厂的第ZL20113004××××.9号外观设计专利申请日为2011年3月17日，授权公告日为2011年8月17日，该外观设计专利的“雪龙小神童”与天冰公司享有的第6324575号“小神童”注册商标相冲突，故对雪龙食品厂的该项抗辩理由不予采信。贾香林、孙凤梅销售了侵犯天冰公司享有商标专用权的商品，亦构成侵权，故天冰公司主张贾香林、孙凤梅停止销售侵权产品的理由成立，予以支持。但贾香林、孙凤梅销售的“雪龙小神童”雪糕系来源于雪龙食品厂，故贾香林、孙凤梅不应承担赔偿责任。天冰公司请求贾香林、孙凤梅赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。二、关于赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所收到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支出的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五十万元以下的赔偿。由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，综合考虑天冰公司注册商标的知名度、影响力、雪龙食品厂侵权的性质及经营规模等因素，酌定赔偿数额及为制止侵权行为而支出的合理费用共计50000元。三、关于天冰公司主张雪龙食品厂、孙凤梅、贾香林的生产、销售行为构成不正当竞争的问题。审理过程中，天冰公司撤回该项请求，予以准许。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决：一、雪龙食品厂于判决生效后立即停止生产、销售侵犯天冰公司第6324575号“小神童”注册商标专用权的商品；二、贾香林、孙凤梅于判决生效后立即停止销售侵犯天冰公司第6324575号“小神童”注册商标专用权的商品；三、雪龙食品厂于判决生效后十日内赔偿天冰公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计50000元；四、驳回天冰公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由雪龙食品厂承担。
雪龙食品厂上诉称：一、雪龙食品厂已在天冰公司的商标上加上“雪龙”二字，不会使消费者产生联想，不侵犯天冰公司注册商标专用权。二、雪龙食品厂已经取得专利权，若侵犯他人在先权利，应经被侵权人向国务院专利行政部门设立的专利复审委员会提出异议，经审核后由其决定是否撤销专用权，而不是由法院直接判决侵权。请求撤销原审判决，改判驳回天冰公司的诉讼请求。
天冰公司辩称：原审事实清楚，适用法律正确。本案系侵犯商标权纠纷而不是专利纠纷，雪龙食品厂在商标上使用雪龙小神童与天冰公司的小神童商标相似，侵犯了天冰公司的注册商标专用权。请求驳回上诉，维持原判。
贾香林、孙凤梅经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭也未进行答辩。
根据当事人的上诉及答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点为：雪龙食品厂是否侵犯天冰公司的注册商标专用权。
本院查明事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于雪龙食品厂是否侵犯天冰公司的商标专用权的问题。首先，天冰公司享有第6324575号“小神童”注册商标的商标专用权，核定使用商品包括冰糕；雪龙食品厂在其冰糕商品的外包装上使用了“雪龙小神童”的中文文字，具有识别商品来源的作用，属于商标使用；其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定，雪龙食品厂的“雪龙小神童”与天冰公司的“小神童”均采用中文文字商标，其中“雪龙小神童”根据中文文字含义包含了“雪龙”和“小神童”两个要素部分，同时在雪糕这一商品上，相关公众的一般注意力更偏向“小神童”文字，并且在本案中，经过天冰公司的商业活动“小神童”在业内享有较高的知名度。由于“雪龙小神童”中文文字商标的主要显著性部分与“小神童”中文文字商标完全相同，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与天冰公司的“小神童”注册商标商品有特定的联系，二者构成近似商标。综上，雪龙食品厂在与天冰公司第6324575号“小神童”注册商标核定的相同商品上使用了与天冰公司近似的商标，原审法院认定该厂侵犯了天冰公司的注册商标专用权并无不妥。故雪龙食品厂提出的未侵犯天冰公司注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于是否需要先撤销专利权后才能判决侵权的问题。《中华人民共和国商标法》并未规定在先享有专利权属于不侵犯商标专用权的特别情形。本案中，雪龙食品厂合法使用自己的外观设计专利和构成侵犯他人的商标专用权并不相悖，雪龙食品厂禁止他人使用其外观设计专利与天冰公司禁止他人使用其商标并不相悖。因此，无论该专利权是否被撤销，都不影响本案商标侵权的认定。故雪龙食品厂提出的需要撤销专利权后才能判决侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，雪龙食品厂的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由遂平县雪龙制冷食品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年十月二十日
书 记 员 钟秀秀