广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂民终293号上诉人（一审被告）：南宁市志富日用百货经营部，经营场所广西壮族自治区南宁市华强路59号。经营者：童春芳,男，1973年2月27日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。被上诉人（一审原告）：中山凯中有限公司，住所地广东省中山市东区起湾北道142号。法定代表人：梁配辉，总经理。委托诉讼代理人：贾建明，广东经国律师事务所律师。上诉人南宁市志富日用百货经营部（以下简称志富经营部）因与被上诉人中山凯中有限公司（以下简称凯中公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长、审判员黄少迪、宿薇参加的合议庭，对本案进了公开开庭审理。代书记员陈雪娇担任法庭记录。上诉人志富经营部的经营者童春芳到庭参加诉讼。被上诉人凯中公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。志富经营部上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：不能证明公证员与被上诉人的委托代理人李恒基于2015年10月21日上午在志富经营部进店消费，且票据并未注明购买了被诉侵权产品。凯中公司书面答辩称，1.原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人属无理上诉，拖延法院判决的执行时间。2.其依法进行商标维权，购买过程中有公证处全程陪同，并出具了公证书，上诉人没有证据证明公证有违法之处。请求二审法院驳回志富经营部的上诉。凯中公司向南宁市中级人民法院起诉请求：1.志富经营部立即停止销售侵权商品；2.志富经营部赔偿凯中公司经济损失15000元；3.诉讼费由志富经营部承担。事实和理由：凯中公司拥有的注册商标“滅害靈”是杀虫剂产品使用的驰名品牌，因此被不法分子仿冒生产，一些商家也参与销售。志富经营部销售的瓶装喷雾剂使用的标识与“滅害靈”注册商标近似，侵犯了凯中公司的商标权。一审法院认定事实：中山市凯达精细化工股份有限公司经依法注册，取得第1911752号“”图文组合商标，核定使用在第5类“蚊香、粘蝇带、杀害虫剂、防蛀剂、粘蝇纸、杀昆虫剂、驱昆虫剂、烟精（杀虫剂）、鼠药、防蛀纸”商品上，注册有效期为2003年2月7日至2013年2月6日止。2010年12月27日，凯中公司受让取得该商标，用于其生产的杀虫剂产品，并续展注册有效期自2003年2月7日至2023年2月6日。2015年10月21日，凯中公司的委托代理人李恒基向广西壮族自治区南宁市桂南公证处（以下简称桂南公证处）申请保全证据公证。当日，两名公证员与李恒基来到位于南宁市××路××号标示为“志富店”的店铺，李恒基在公证员的现场监督下以每瓶6元的价格购买了标识为“阳光地带滅害靈”杀虫气雾剂1瓶，另购买了其他品牌的杀虫气雾剂2瓶、儿童霜1瓶，合计32元，并从店铺工作人员处当场取得票据一张。公证员对店铺外观进行了拍照。桂南公证处见证了购买过程，对上述物品及票据进行拍照，并复印票据，然后封存。并为此出具了（2015）桂南证内字第6703号《公证书》。凯中公司为此支出公证费460元。一审时当庭拆封公证处封存的产品实物，即被诉侵权产品“阳光地带滅害靈”杀虫气雾剂。该产品瓶身有一个白底黑框、大箭头向下、箭头内左上角有一行小字“阳光地带”及注册标识R、中部是比“阳光地带”字样超大的竖写体“滅害靈”、“滅害靈”字体下的箭头尖处有比“滅害靈”字样小的“杀虫气雾剂”黑体字的标识，该标识标注在瓶身正面上半部分的位置。另查明，凯中公司成立于2010年1月12日，经营范围包括加工、制造、销售：气雾剂、气雾罐、气雾阀、日用化工产品、化工原料等。志富经营部于2010年2月24日依法取得个体工商户营业执照，注册号为450107600240049，经营者为童春芳，经营场所为南宁市××路××号，经营范围为日用百货批发、文具零售。一审法院认为，凯中公司经国家工商总局商标局核准，依法受让取得第1911752号注册商标，其享有的注册商标专用权应当受法律保护。案件的争议焦点为：一、志富经营部是否侵害凯中公司涉案商标专用权；二、凯中公司提出的各项诉讼请求是否合法有据。关于第一个争议焦点，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和第（三）项、第九条第二款、第十条的规定审查认为，本案被诉侵权产品为杀虫气雾剂，与涉案第1911752号的“”注册商标核定使用的商品类别相同。被诉侵权产品正面使用的标识整体为向下的箭头，箭头内左上角是横排小字“阳光地带”及注册标识R、中部是比“阳光地带”字样超大的竖写体“滅害靈”，“滅害靈”字体下的箭头尖处有比“滅害靈”字样小的黑体字“杀虫气雾剂”，显然被诉侵权标识亦将“滅害靈”文字突出使用，这与涉案注册商标中突出“滅害靈”字样一致，且被诉侵权标识整体向下的箭头构图、竖写体“滅害靈”及其字体字形、读音、含义均与涉案注册商标一致，两者的区别仅是被诉侵权标识的箭头内的左上角有小号字“阳光地带”及注册标识R，箭头尖处有小黑体字“杀虫气雾剂”字样，而涉案注册商标箭头内竖写体“滅害靈”上有由抽象小图形与“AESTAR”英文字母、“凱达”“中山凯达”等字样共同组成的图案，箭头底部即“滅害靈”字体下没有任何图案。由于两者都突出了“滅害靈”字样，相比之下的两者区别是微小的，不易引起消费者的注意力，故从整体上看，被诉侵权产品上的标识与凯中公司涉案注册商标在视觉效果上差别不大，极易使相关公众对产品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标有特定的联系，故构成与涉案第1911752号注册商标相近似。被诉侵权产品系从位于南宁市××路××号标示为“志富店”的店铺购得，购买及封存被诉侵权产品的过程均经公证人员现场公证，公证处出具了公证书。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条第一款第（七）项、第二款的规定，本案公证书系经法定程序公证证明的文件，是有效的公证文书，一审法院对公证书所记载的事实予以确认。庭审中，凯中公司亦提交了封存完好无损的被诉侵权产品。该产品经公证在志富经营部购买，故一审法院认定被诉侵权产品系由志富经营部销售。一审法院综上认为，被诉侵权产品属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的侵权产品。志富经营部销售了被诉侵权产品，故其行为侵害了凯中公司注册商标专用权。关于第二个争议焦点，一审法院认为，志富经营部的行为侵害了凯中公司注册商标专用权，凯中公司要求志富经营部停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，依法有据，予以支持，志富经营部应停止销售侵害凯中公司涉案商标专用权的侵权产品。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，因当事人不能举证证明权利人因侵权所受损失及被告因侵权所获利益，一审法院考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的经营地点、时间、经营规模、侵权过错的大小、本地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的公证、调查取证、委托律师参与诉讼等合理开支等因素综合确定本案赔偿数额为6000元，凯中公司请求赔偿15000万元，过高部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、志富经营部立即停止销售侵害凯中公司注册号为第1911752号注册商标专用权的产品；二、志富经营部赔偿凯中公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元；三、驳回凯中公司的其他诉讼请求。案件受理费175元，由志富经营部负担。双方当事人在二审期间没有新的证据向本院提交。根据当事人双方二审的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点是：李恒基是否在公证员的见证下，于2015年10月21日在志富经营部购买了被诉侵权产品？本院认为，志富经营部上诉的理由是没有证据证明《公证书》记载的两名公证员及李恒基到过其经营部并购买了被诉侵权产品的事实，志富经营部的上诉理由实质上是对《公证书》证明内容的质疑和否定，是对我国公证制度的误解。公证机构是依法设立、不以营利为目的、依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。根据上述法律规定，公证机构出具的公证文书所证明的事实，如果没有相反证据足以推翻，就是法院认定事实的依据。本案中，凯中公司提交的公证书已经证实，两名公证员与李恒基来到志富经营部购买了被诉侵权产品，除非志富经营部能提交证据推翻该公证书所证明的上述事实，否则该公证书就是证明“两名公证员与李恒基来到志富经营部购买了被诉侵权产品”这一事实的证据，法院就应当予以采信。志富经营部在一、二审中均未提供任何证据来反驳该公证书，一审法院据此认定本案事实并无不当。志富经营部的上诉主张仅仅是没有证据证明的质疑，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人南宁市志富日用百货经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆金盛审 判 员 黄少迪审 判 员 宿 薇二〇一七年八月七日代书记员 陈雪娇