山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终1473号
上诉人（原审被告）:山东华腾实业集团有限公司。住所地：山东德州经济开发区东方红路以南，七号线以东7号楼1门市。
法定代表人：杨树德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈安军，男，1981年4月29日出生，汉族，该公司员工，户籍地山东省夏津县。
委托诉讼代理人：李军，山东德联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦绪芳，女，1971年8月12日出生，汉族，市民，住单县。
委托诉讼代理人:王雷，山东盛雅律师事务所律师。
上诉人山东华腾实业集团有限公司（以下简称“山东华腾公司”）因与被上诉人秦绪芳房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月8日开庭进行了审理。上诉人山东华腾公司的委托诉讼代理人陈安军、李军，被上诉人秦绪芳的委托诉讼代理人王雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东华腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.2013年7月10日上诉人已将涉案房屋交付给被上诉人。经单县人民法院调解，涉案房屋已经腾空，且该房屋因装修而增值，被上诉人实际接受了该房屋，并实际占用车库一间。2.违约损失应以双方商品房买卖合同约定计算。合同中对违约责任有明确约定，一审判决以其他标准确定赔偿款没有法律依据。3.一审判决依据的鉴定报告内容违法。一是评审基准日期错误，向被上诉人交付房屋的时间为2012年2月25日，一审判决虽修改了基准日，但未进行重新鉴定不当；二是应扣除的税金标准错误，依照法律规定，应扣除税金应为40%左右，该鉴定报告只确定为10%不当。4.被上诉人起诉已超出法定诉讼时效期间。
秦绪芳辩称：1.上诉人一直未交房，而是将房屋交给了张果庆。2013年7月10日经一审法院调解，上诉人与张果庆和解，但被上诉人对此并不知情，张果庆腾房后上诉人也没有通知被上诉人收房。2.被上诉人实际损失远超约定，一审判决认定按照实际损失进行赔偿符合法律规定。3.关于评审基准日问题，一审判决已根据当年鉴定数额进行折算，无需重新鉴定。4.上诉人一审时并未提及诉讼时效问题，二审不应对此进行审查。且2012年2月25日上诉人通知交房后将房屋交给了张果庆，被上诉人的损失一直处于持续状态，本案起诉并未超出诉讼时效期间。
秦绪芳向一审法院起诉请求：1.判令被告立即交付时代花园小区18#1单元7号房；2.被告将该房恢复原状，费用由被告负担；3.被告赔偿延期交房的损失158021元。
一审法院认定事实：2011年6月27日，原、被告签订商品房买卖合同（编号：20110627013），合同约定该商品房用途为商业服务，总价款为400000元。原告秦绪芳分别于2011年6月28日、7月7日、11月29日向被告缴纳购房款100000元、140000元、160000元。2012年2月25日被告通知原告领房时，发现该房屋已被被告于2011年9月28日交付给案外人张果庆，且张果庆已对该房屋进行了装修。2013年被告解除了与张果庆签订的商品房买卖合同，2013年7月10日被告退回房款并赔偿了损失。被告山东华腾公司辩称于2013年7月10日将该房屋交付给了原告，但原告不予认可。诉讼中，原告申请对自2011年6月起至评估日的房屋租赁损失进行评估。评估结果为2011年6月至2016年9月的租金损失共计158021（92878+65143）元。
一审法院认为，原、被告双方争议的焦点是原告要求被告立即交付时代花园小区18#1单元7号房，将该房恢复原状，费用由被告承担，并赔偿延期交房的损失158021元有何事实依据和法律依据。
首先，原告秦绪芳要求被告山东华腾实业集团有限公司立即交房的问题。原、被告于2011年6月27日签订商品房买卖合同（编号：20110627013），原告已经缴纳了全部购房款，被告实际已经于2012年2月25日通知了原告交房。但因被告原因，致使原告未能领到房屋。被告辩称于2013年7月10日将房屋交予了原告，但未能提交交房的证据，且原告不予认可。被告应按照商品房买卖合同约定将时代花园小区18#1单元7号房交于原告秦绪芳。
其次，原告要求被告将该房恢复原状、承担相应费用的问题。被告将原告购买的房屋卖于案外人张果庆，且其进行了装修，改变了房屋原貌。原告要求被告将房屋恢复原状，费用由被告自负，符合法律规定，予以支持。
最后，原告要求被告赔偿延期交房的损失158021元的问题。原、被告签订商品房买卖合同后，原告按照合同约定交付了全部房款。而被告未能按照约定交付房屋，构成违约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”诉讼中，原告申请对房屋租赁损失进行了评估，自2011年6月至2016年9月的租金损失共计158021（92878+65143）元。对被告要求按照商品房买卖合同的约定承担违约责任的抗辩理由依法不予支持。被告辩称评估基准日应为2012年2月25日，根据原告签名的交房通知，对该辩驳理由予以支持。2011年6月至2012年2月共计8个月的损失酌定为20000（纯收益30000元/年÷12×8）元应予以扣减。2016年9月至判决交付房屋之日止参照评估报告2016年的标准。综上所述，原告起诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告山东华腾实业集团有限公司于判决生效之日起三十日内将时代花园小区18#1单元7号房恢复原状并交付于原告秦绪芳；二、被告山东华腾实业集团有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿原告秦绪芳逾期交房的截至2016年9月的损失138021元（自2016年9月至判决交付房屋之日止参照评估报告2016年的标准计算损失）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，原告负担1240元，被告负担3060元；评估费4800元，由被告山东华腾实业集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、涉案房屋的交付问题；二、违约金数额的认定问题；三、本案司法鉴定意见的证明力问题；四、本案诉讼时效问题。
关于焦点一，上诉人主张房屋腾空后，于2013年7月10日已将涉案房屋交付给被上诉人，应对其主张的房屋已交付事实承担举证责任。本案中，上诉人称系口头通知，对此被上诉人既不认可房屋已交付，也不认可收到上诉人的通知，在上诉人未提交其他证据予以证明的情况下，上诉人应承担举证不能的法律后果。对上诉人该项主张本院不予支持。
关于焦点二，涉案《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人逾期交房超过60日时，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付房价款万分之0.05的违约金。因涉案商品房为商业用途，而合同约定的违约金明显过低，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，依法以违约造成的损失确定本案违约金数额并无不当。
关于焦点三，首先，本案司法鉴定意见作出后，上诉人提出异议，并申请鉴定人出庭。一审法院根据上诉人申请通知鉴定人出庭，接受了各方当事人的质询，该司法鉴定意见的证明力应予认定。其次，虽然被上诉人申请的司法鉴定损失评估基准日为2011年6月起，但一审法院根据本案案情认定损失评估的基准日应自2012年2月25日起算，并依据每年毛利收益3万元的标准，酌定该期间应扣减的损失数额为20000元，并未损害上诉人的利益。上诉人上诉称应进行重新鉴定，无法律依据，本院不予采纳。最后，关于应扣税费的问题，一审时鉴定机构对此作出了书面回复，鉴定人亦出庭对此进行了说明，且本院认为，房屋出租收益所产生税费应由有关国家机关依法进行征缴，上诉人以此为由主张减轻其赔偿责任无法律依据，本院对此不予支持。
关于焦点四：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”依据上述规定，本案一审期间，上诉人并未针对诉讼时效问题提出抗辩，在二审时亦无新的证据证明被上诉人本案起诉已超出法定诉讼时效期间，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，山东华腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3060元，由上诉人山东华腾实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 路凤娟
审判员 赵洪科
审判员 李 兴
二〇一七年九月五日
书记员 陈亚南