内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民再1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：包头市上盛置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街41号华鹿大厦六层。
法定代表人：周欣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈心宇，内蒙古泽铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金鑫，内蒙古泽铭律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)：包头市兴港建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市固阳县金山镇阿拉塔北街1号。
法定代表人：王志敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王永祥，该公司职员。
委托诉讼代理人：杨永杰，内蒙古济通律师事务所律师。
再审申请人包头市上盛置业有限责任公司（简称上盛公司）因与被申请人包头市兴港建筑工程有限公司（简称兴港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民四终字第132号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月11日作出（2016）内民申198号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人上盛公司的委托诉讼代理人沈心宇、金鑫，被申请人兴港公司的委托诉讼代理人王永祥、杨永杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上盛公司申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销二审判决，依法改判驳回兴港公司的诉讼请求。主要理由：（一）双方签订的《建设工程施工合同》是无效合同。王永祥借用兴港公司手续与上盛公司签订《建设工程施工合同》，王永祥与兴港公司是挂靠关系，依法应当认定为无效合同。（二）原审认定尚欠工程款的数额错误。1.《审核报告》不能作为工程款结算的依据，可按照预决算的报告计算工程款。2.按照合同约定，工程款的结算应该是从总造价中下浮7%。3.社会保障费671819.96元应当从合同价款中核减；税金510014.53元应从合同价款中核减。4.外包和甲供材料费用应当是670990.41元（遗漏23、72、73、74项）及部分材料差价少计算222767.87元。5.从工程总价款中应该扣除5%质保金、5%优良工程款、5%的垫付费用，三项共计1557677.25元。6.原审认定已付工程款数额7764800元是错误的。兴港公司以及王永祥出具7964800元收款凭证；王永祥向彭超、周毅、黄瑞珍支付担保债务共计770000元；王永祥从涉案工地拉走一台价值45万元的推土机，上盛公司替王永祥支付电费5万元。上盛公司实际支付9234800元，上盛公司多付工程款，所以要求驳回兴港公司的诉讼请求。（三）二审判决对工程款的利息起算时间和利率计算是错误的，工程款已经全部支付，不应当支付利息，且双方对利率没有约定。协议书中上盛公司公章与备案公章不一致，是假公章，故不能以协议书的约定确定利息标准。
兴港公司答辩称，（一）兴港公司与王永祥是聘用关系，不是挂靠关系，双方签订《建设工程施工合同》是有效合同。（二）二审认定尚欠工程款数额是正确的。1.诉争工程是捐赠工程，因港商开发房地产没有结果，政府就以工程造价回购，所以审核报告中没有土地价格和利润等。《审核报告》经过上盛公司和包头市东河区教育局加盖公章，各方都认可，可以作为工程造价的定案依据，二审据此认定尚欠工程款数额正确。且上盛公司在一审中对工程造价提出鉴定，因为没有交费，原审法院以《审核报告》作为定案依据，并不存在程序问题。2.工程款的结算从总造价中下浮7%的约定，在合同中已经划掉，并加盖上盛公司公章。3.社会保障费671819.96元及税金510014.53元不应从合同价款中核减，因上盛公司没有缴纳相应款项，工程款也没有给兴港公司支付，故不应当扣除。4.外包和甲供材料费用670990.41元（遗漏23、72、73、74项）及部分材料差价少计算222767.87元是上盛公司自己的计算方法，兴港公司不认可，且在《审核报告》230多万元中已经扣除了全部的相关费用。5.工程总价款中不应扣除5%质保金、5%优良工程款、5%的垫付费用。质保金已经超过了法定的质保期限，不应扣除。因上盛公司无人管理，没有及时评定优良工程，是上盛公司自身的原因造成，且合同中没有约定达不到优良工程就不给付工程款，故不应当扣除5%优良工程款。因双方合同中并没有明确约定具体垫付什么工程内容，没法确定，故不应当扣除5%的垫付费用。6.原审认定已经支付工程款7764800元是正确的。（三）原审认定工程款的利息起算时间和利率计算方法是正确的，应当按照双方在协议书中的约定计算利息，原审法院按照银行同期贷款利率的四倍保护兴港公司的合法利益并无不当。协议书上的公章是上盛公司加盖的，且有当时负责人签字，该公章是上盛公司曾经使用的公章，兴港公司不清楚该公章与上盛公司备案公章是否一致。况且，协议书中教育局的公章也是真实的。
兴港公司向一审法院起诉请求:1.上盛公司支付兴港公司工程款675万元及利息损失(从2010年4月25日起至实际支付之日止，月息按3分计算)；2.上盛公司支付兴港公司为了要账所产生的费用共计65073.7元；3.上盛公司支付兴港公司2012年1月31日至2013年5月31日南海小学下夜工人工资及看守教学楼人员的工资共计95200元。一审法院认定事实：2008年11月18日，兴港公司(承包人)与上盛公司(发包人)签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为包头市东河区南海嘉诚小学；工程地点是包头市东河区南海王大汉村；合同工期：开工日期2008年11月1日，竣工日期2009年7月25日。专用条款9.1承包人应按约定时间和要求完成以下工作......(6)已完工程未交付发包人之前，承包人负责已完全部工程的保护工作，并承担相关费用。合同价款与支付：1.经甲方验收合格办理完全部竣工备案手续后，双方审定决算(最终以审计部门的审计报告为准)后付至总价的85%；2.达到优良工程，付至工程总价的90%，另5%作为甲方替乙方支付其他费用，其余5%作为质保金。3.本工程涉及的精装修及其他特殊的相关项目由甲方负责(包括门窗、保温等，详见发包方供应材料)......。另查明，案外人王永祥以兴港公司的名义履行了上述《建设工程施工合同》，王永祥与兴港公司系挂靠关系，王永祥系该工程的实际施工人。2009年9月20日、2010年8月30日，建设单位上盛公司，监理单位包头市弘誉工程监理有限责任公司，勘察单位包头市建筑勘察设计研究院岩土工程公司，设计单位内蒙古科大建筑设计有限责任公司，共同出具了南海小学教学楼《工程竣工验收报告》及南海小学操场《工程竣工验收报告》，竣工验收结论均为：经过对本工程综合验收，各分部分项工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。工程竣工后，双方作出《南海小学工程决算汇总表》，该表载明南海小学工程决算审定值合计16900392元。该表由甲方上盛公司、乙方兴港公司加盖公章，甲方经理刘星成签名，并加盖包头市东河区教育局印章，无时间记载。2010年4月25日，上盛公司(甲方)与兴港公司(乙方)签订《协议》一份，内容为：”有关兴港公司及王永祥所施工建筑的包头市东河区南海家诚小学教学楼和其他工程所拖欠的工程款至今未付，现请承诺人承诺未付的工程款均按社会贷款利息支付王永祥，月利率为3%。”该协议甲、乙双方加盖公章，并加盖包头市东河区教育局印章。2010年11月15日，上盛公司(甲方)与兴港公司(乙方)又签订《补充合同》一份，内容为：”有关兴港公司及王永祥所施工建筑的包头市南海杨家诚小学教学楼操场绿化道路硬化、篮球场门卫围墙回填大门以及外网所有工程，所拖欠的工程款至今未还清，现承诺将来未付的工程款均按社会贷款利息支付王永祥，月利率为3%，从2010年3月开始计算，此补充合同与原合同具有同等法律效力。”该合同甲、乙双方加盖公章，并加盖包头市东河区教育局印章。2011年4月25日，上盛公司(甲方)与兴港公司(乙方)又签订了一份《杨家诚小学付款协议》，内容为：”包头市杨家诚小学主体楼已于2009年9月完工，经审计部门审计工程造价为994.5837万元。另校园内部绿化、硬化、操场、篮球场、门卫、外墙等已于2010年9月完工，现正在审计中，工程造价未知。自主楼工程完工之日起已付工程款676.48万元，余欠318.1万元工程款，经与施工方商议就对所欠工程款318.1万元达成如下协议：1.在2011年5月1日前付施工方100万元。2.余下部分两月付清。以上协议经双方签字生效，如甲方未按此协议付款，甲方将承担乙方对此所欠款项在地方高息融资之款的利息。”又查明，2009年4月至2010年12月期间，上盛公司共支付兴港公司工程款6548800元，兴港公司以南海小学项目部名义出具收据22张，收据加盖南海小学项目部印章，收款人王永祥签名。2011年1月31日，王永祥出具收条一份，内容为”今收到工程款贰拾壹万陆仟元整(216000元)。”2011年5月20日，王永祥又出具收条一份，内容为”今收到工程款壹佰万元整(1000000元)。”王永祥认可这两份收条系本人所写，并认可收到了216000元，另100万元王永祥称写了收条后并未收到相应款项。兴港公司也以王永祥没有收到上述款项且此行为是王永祥个人行为与公司无关为由，不认可收到上述工程款。还查明，庭审中兴港公司申请对南海小学工程量及造价予以审计，后兴港公司又申请调取了2013年6月18日包头创信工程造价咨询有限责任公司（简称创信公司）出具的包创信建审字(2013)第50号《审核报告》，该报告是包头市东河区教育局委托该公司对上盛公司建设的包头市南海小学进行工程造价审核的审核报告，结论：报审金额l6900782元，审定金额15840419元，核减金额1060363元。兴港公司认可此报告作为双方的结算依据，上盛公司不认可，上盛公司认为该报告审定金额中包含上盛公司分包工程及甲供材料部分，该报告审定金额不能作为双方之间的决算。上盛公司向该院申请对兴港公司施工部分的工程量及造价予以单独审计，因上盛公司未在规定的时间内缴纳鉴定费，视为自动放弃鉴定申请。后上盛公司要求创信公司将包头市南海小学甲方分包工程预算及甲供材料价款从包创信建审字(2013)第50号《审核报告》中剥离出来单独列表。2014年11月12日，创信公司将包头市南海小学甲方分包工程预算及甲供材料价款明细单独列表：瓷砖(材料)330131元；大理石制作安装、外墙勒脚涂料(采砂喷涂)、塑钢窗、钢木门851577元；外墙保温及外墙涂料660287元；消防工程360000元；看台工程ll9152元；合计2321148元。再查明，实际施工人王永祥认可南海小学外墙保温、外墙涂料、大理石制作安装、消防工程、看台工程、塑钢窗、钢木门、瓷砖均为上盛公司外包工程及甲供材料。一审法院判决：一、包头市上盛置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付包头市兴港建筑工程有限公司工程款5754471元。二、包头市上盛置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付包头市兴港建筑工程有限公司上述欠款利息，以5754471元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2010年4月25日起计算，利随本清。三、驳回包头市兴港建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费59050元，由包头市兴港建筑工程有限公司负担6970元，包头市上盛置业有限责任公司负担52080元。
上盛公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。二审法院认定事实：在二审庭审中，兴港公司特别授权的诉讼代理人岳崇峰回答王永祥是兴港公司聘用的施工人员，王永祥亦认可自己是兴港公司聘用的施工人员。二审法院审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，双方均应依约履行。上盛公司提出王永祥与兴港公司系挂靠关系，属于”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”施工的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，应认定该合同无效。经查，兴港公司否认王永祥与其系挂靠关系，上盛公司亦未提供充分证据证实双方是挂靠关系，故一审认定王永祥与兴港公司系挂靠关系，证据不足，予以纠正。上盛公司提出本案不应当将《审核报告》作为定案依据。因双方当事人对相关工程款的单据存在争议，依据本案现有单据无法确定工程价款，上盛公司在原审诉讼中已放弃对工程造价进行鉴定，故一审法院依申请调取包创信建审字(2013)第50号《审核报告》，并将该审核报告中上盛公司外包工程及甲供材料剔除后作为认定本案工程款的依据并无不当，上盛公司认为《审核报告》不能作为定案依据的理由不能成立。关于上盛公司提出其给付彭超的37万元、给付周毅的30万元和给付黄瑞珍的10万元，均应认定为上盛公司支付的工程款。兴港公司否认与本案有关，上盛公司亦无充分的证据证实，故上盛公司认为该款项应认定为已支付的工程款，证据不足。关于上盛公司提出本案是建设工程纠纷案件不是民间借贷案件，一审判决按银行同期同类贷款四倍利率支付利息不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故上盛公司的该理由不能成立。上盛公司提出，本案名为普通程序审理，实为独任审判进行审理，程序违法。经查，一审法院在2013年11月20日上午9时的开庭笔录中，法庭明确告知本案双方当事人适用普通程序审理并告知合议庭组成人员，双方当事人的代理人均在该笔录上签字，故上盛公司该理由亦不成立。上盛公司提出的其他上诉理由均无事实和法律依据，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59050元，由包头市上盛置业有限责任公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：关于上盛公司提交证明挂靠关系的证据，真实性各方当事人没有异议，但这些证据不足以证明兴港公司与王永祥是挂靠关系，合同是否有效，应当结合本案客观事实依法认定。双方当事人都提交了《建设工程施工合同》，兴港公司提交的合同载明7%的下浮字样已经划掉，并加盖上盛公司的印章，结合兴港公司提交工程洽商记录及2010年3月15日双方协议，能够相互印证，足以证明双方解除了下浮7%的约定，故对兴港公司提交的《建设工程施工合同》及主张应予采信。上盛公司主张《协议》、《补充合同》、《杨家诚小学付款协议》、竣工验收报告中上盛公司的印章与其备案公章不一致是伪造的，证据不足，本院对上述证据的真实性及合法性予以采信。上盛公司提交有关支付及扣减工程款的证据，兴港公司只认可公司出具的收据和王永祥出具的216000元收条。上盛公司提交支付电费的收条及收据，因收条是白头字条，电费收据的时间不是发生在施工期间，且兴港公司不认可，本院不予采信。本院对于尚欠工程款数额的确定，按照双方提交证据的真实性及与本案的关联性，综合认定与二审采信证据及认定事实一致。
本院再审认为，经双方当事人共同确认本案的争议焦点为：（一）双方签订《建设工程施工合同》的效力问题。（二）上盛公司是否尚欠兴港公司工程款，尚欠工程款的数额问题。1.《审核报告》能否作为工程款结算的依据；2.工程总造价应否下浮7%；3.社会保障费671819.96元及税金510014.53元应否从合同价款中核减；4.外包和甲供材料费用是否遗漏670990.41元及是否少计算部分材料差222767.87元；5.应否从工程总价款中扣除5%质保金、5%优良工程款、5%的垫付费用，三项共计1557677.25元；6.已付工程款的数额问题。（三）尚欠工程款利息如何计算的问题。
（一）关于双方签订《建设工程施工合同》的效力问题。上盛公司与兴港公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，应是有效合同。上盛公司提出王永祥与兴港公司系挂靠关系，王永祥是属于”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”施工的，应认定该合同无效。上盛公司提交的主要证据是王永祥的自认及王永祥收到工程款出具的两个收条。经二审查证，兴港公司否认王永祥与其系挂靠关系，涉案工程款也由兴港公司结算，王永祥只是代兴港公司结算了两张收条，王永祥的行为应是职务行为，不能仅凭两张收条及王永祥的自认证明王永祥与兴港公司是挂靠关系。《建设工程施工合同》有双方公司的印章以及兴港公司法定代表人王志敏的签字，并没有王永祥的签字，结合双方公司实际履行施工合同的事实，足以证明建设工程应是在本案两公司之间发生的有效民事行为。上盛公司申请再审未能提供充分证据证明王永祥与兴港公司是挂靠关系，故上盛公司提出《建设工程施工合同》无效的理由不能成立。
（二）关于上盛公司是否尚欠兴港公司工程款，尚欠工程款的数额问题。
1.关于《审核报告》能否作为工程款结算的依据问题。一审中双方当事人对工程款的结算存在争议，依据现有单据无法确定工程价款，上盛公司对工程造价提出鉴定后没有交费，故一审法院在上盛公司放弃对工程造价进行鉴定的情况下，依申请调取包创信建审字(2013)第50号《审核报告》，该《审核报告》有建设单位包头市东河区教育局及施工单位上盛公司加盖公章，审核的主要依据是包头市东河区教育局提供的施工合同、设计变更、签证及双方签署的相关结算文件，施工单位编制的工程结算书，故能够作为涉案工程造价的定案依据。《建设工程施工合同》约定双方审定决算最终以审计部门的审计报告为准，本案的《审核报告》就是建设单位包头市东河区教育局委托创信公司依据上盛公司提交施工单位编制的工程结算书审定的工程造价。上盛公司对《审核报告》的造价不认可，提出重新审计后又不予缴费。原审法院委托创信公司将《审核报告》中上盛公司外包工程及甲供材料剔除后认定本案工程价款并无不当。故上盛公司认为《审核报告》不能作为定案依据的理由不能成立。
2.关于工程总造价应否下浮7%的问题。双方签订的《建设工程施工合同》中已经在合同价款及调整中将下浮7%字样划掉，并在上面加盖上盛公司的公章。兴港公司的主张与其提交的工程洽商记录及双方于2010年3月15日签订的协议内容相互印证，足以证明工程造价下浮7%已经取消。工程洽商记录上加盖上盛公司工程部公章和包头市东河区教育局公章，证明双方解除下浮7%的约定，明确扣除甲供材料后，剩余费用列入决算。上盛公司虽对其工程部的公章不认可，但洽商记录中有当时上盛公司负责人刘星成及周军的签字，故上盛公司主张总造价应当下浮7%的理由与事实不符，本院不予支持。
3.关于社会保障费671819.96元及税金510014.53元应否从合同价款中核减的问题。双方在合同中约定该部分费用由上盛公司代扣代缴，因上盛公司没有提交代缴该款的相应票据，且上盛公司在庭审中认可其并未代缴税款和社会保障费，故上盛公司主张扣除社保费及税款的理由不能成立。
4.关于外包和甲供材料费用是否遗漏670990.41元及是否少计算部分材料差222767.87元的问题。双方对工程款结算发生争议后，原审法院委托创信公司已经将《审核报告》中外包和甲供材料费用及材差全部扣除，有创信公司提交的单独列表明细在案佐证。上盛公司在一审及上诉过程中均未提出漏算及材差计算有误问题，现申请再审以自己的计算方法主张有漏项及少计算材差问题，兴港公司对此不认可，上盛公司也未能提交其他证据证明其主张，故上盛公司该项理由证据不足，本院不予支持。
5.关于应否从工程总价款中扣除5%质保金、5%优良工程款、5%的垫付费用，三项共计1557677.25元的问题。质保金因已经超过了工程的质保期限，所以上盛公司主张扣除没有法律及事实依据。涉案工程未能及时评定为优良工程，不是兴港公司的原因造成，所以不应当扣除5%的工程款。双方在合同中有关于垫付费用的约定，但是没有明确具体的垫付内容，上盛公司也未能提交其垫付费用的相应证据，故不应当扣除5%的工程款。
6.关于已付工程款的数额问题。上盛公司称原审少计算了王永祥在公安机关认可的20万元，以及王永祥向彭超、周毅、黄瑞珍借款及材料款776000元，已付工程款少计算976000元。王永祥称公安机关核实认可的20万元与所打216000元收条是一回事，因上盛公司不能提交王永祥出具过20万元收条的相应证据，故上盛公司主张少计算20万元工程款的理由不能成立。上盛公司提出王永祥向彭超、周毅、黄瑞珍借款及所欠材料款共计776000元，应认定为上盛公司支付的工程款，兴港公司否认与本案有关，二审法院以上盛公司无充分证据证实该款项用于本案工程为由，认为上盛公司主张该款为已支付的工程款证据不足，不予支持并无不当。上盛公司主张其垫付的5万元电费及王永祥拉走价值45万元的工程车应当扣减本案工程款，兴港公司认为王永祥是否拉走工程车与本案工程没有关系。因上盛公司提交支付电费的收条是白头字条，电费收据的时间不是发生在施工期间，且兴港公司对垫付电费及拉走工程车并不认可，上盛公司主张扣减未能提交双方之间相应的结算凭据等充足证据，故本院对其该项主张因证据不足，不予支持。综上，二审认定已经支付的工程款为7764800元是正确的。
（三）关于尚欠工程款的利息如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方在协议中约定了尚欠工程款利息的起算时间和利率，原审法院按照约定计算利息，并按照银行同期贷款利率的四倍调整利率符合法律规定。上盛公司提出《协议》、《补充合同》虽然约定利息，但因伪造公章不应作为定案依据，《杨家诚小学付款协议》中对利息没有明确约定，故原审认定的利息标准和数额不能成立的理由无事实及法律依据。《协议》及《补充合同》上的公章是上盛公司加盖的，上面还有当时负责人的签字，公章虽不是备案公章，但是上盛公司在竣工资料中曾使用过的公章，上盛公司加盖的公章与备案公章是否一致不是兴港公司的责任。况且，协议上还有教育局的公章，上盛公司未能提交充足证据否定教育局公章的真实性。《杨家诚小学付款协议》也有”如甲方未按此协议付款，甲方将承担乙方对此所欠款项在地方高息融资之款的利息”的约定，故上盛公司的该项再审理由与事实不符，本院不予支持。
综上所述，上盛公司的再审请求不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2015）包民四终字第132号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓磊
审判员 魏 英
审判员 武丽英
二〇一七年五月十八日
书记员 李 阳