湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终1117号
上诉人（原审原告）：新八建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲东城湾。
法定代表人：刘先成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：饶立民，湖北梦云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北博海置业有限公司，住所地：湖北省云梦县城关镇泰山路155号。
法定代表人：杨金平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈火旺，该公司法律顾问。
上诉人新八建设集团有限公司（以下简称新八公司）因与上诉人湖北博海置业有限公司（以下简称博海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新八公司的委托诉讼代理人饶立民、博海公司的委托诉讼代理人陈火旺到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
新八公司上诉请求：改判在一审判决第二项基础上由博海公司增加支付上诉人工程款120000元，上诉费由被上诉人负担。事实和理由：原一审判决新八公司应向博海公司承担违约金120000元，并在工程款中扣减错误。1、博海公司在一审中未提起反诉要求新八公司承担违约责任。2、新八公司与博海公司签订的《施工合同》第十二条约定，因甲方（博海公司）不按时支付工程进度款及工程竣工结算价款时，应当承担违约责任，赔偿因其违约给乙方（新八公司）造成的经济损失，顺延延误的工期。该条款表明应博海公司不按时支付工程进度款构成违约，该工程的施工工期应顺延，新八公司不存在工期延误（一审已认定博海公司未按工程进度支付工程款）。
博海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求。
博海公司上诉请求：确认上诉人以9套房屋总房款3417331元抵付新八公司工程款。事实和理由：1、一审判决对以房抵款的基本事实认定不充分。因上诉人资金困难，无力支付新八公司工程款，除了一审判决认定的8套房屋抵付新八公司工程款外，双方经过协商，还约定用9套房屋抵付工程款，并达成口头协议予以确认，并拟定了协议。该协议是双方真实意思表示，应该得到支持。
新八公司辩称，博海公司称双方达成9套房屋抵偿工程款的协议无证据证实，没有事实根据，应驳回上诉请求。
新八公司向一审法院起诉请求：1、判令博海公司立即支付所欠工程款9012978.99元及违约金1047004.74元（逾期付款十五天按应付款数的月息1%计算至工程款实际付清为止，本违约金计算至2016年11月30日）；2、判令博海公司以涉案工程折价或拍卖方式优先偿还上述工程款及违约金；3、由博海公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：关于双方以房抵付工程款的问题。双方对以签订购房合同方式抵付工程款的事实予以认可，即双方分别于2015年8月25日、2016年3月8、14、21日签订四份购房合同抵付工程款合计1628282元，依法予以确认。关于博海公司辩称2015年10月16日新八公司工作人员领取博海公司六套（博海公司答辩中称有四套，新八公司收条中注明的是六套）房屋钥匙抵款的问题。从证据层面看，审理中查明新八公司收条中注明的一把钥匙为以上己签购房合同中1单元2501号房屋的钥匙，故该房屋应计入前种抵付情形中，双方就此实际争议的是五套房屋的抵付问题。审理中博海公司代理人提出仅仅因为博海公司经办人的工作失误才造成其中2单元2304号房屋的钥匙未实际交付给新八公司工作人员，且该经办人是新八公司接受钥匙者的熟人，故认为该间房屋的钥匙虽然未交付给新八公司工作人员，但仍应视同抵付。一审法院认为，一方面，对于双方己经交付钥匙的四间房屋，应当认为抵付行为己经成立。另一方面，博海公司经办人虽然具有多重身份，但其代表博海公司交付房屋钥匙的行为显然属于履行合同付款的职务行为，房屋钥匙未交付应视为房屋未交付，而这种未交付钥匙的行为很大程度上影响到新八公司对于房屋的处分变现，且审理中新八公司并不认可该房屋的抵付，故一审法院认为已通过交付钥匙方式抵付的房屋为四间，它们分别是2栋2单元1001室、2303室、2501室和2504室。综上，一审法院认定，2015年10月16日双方还以2栋2单元1001室、2303室、2501和2504室抵付工程款，经上述折扣的抵付价分别为422530元、306517元、449765元、572241元，合计抵付工程款1751053元。博海公司辩称的其他房屋抵付因未提供充分证据予以证实，依法不予认定。
一审法院认为，新八公司、博海公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示且不违反法律规定，应依法予以保护。审理中双方对工程总结算价款42465739.56元以及博海公司以现金或垫付电费方式累计支付给新八公司工程款合计33452760.57元（部分为垫付的电费）及其付款总笔数、付款金额、付款时间等均不持异议，依法予以确认。博海公司存在逾期付款的情形，故应按合同约定向新八公司支付违约金，但违约金应按博海公司付款及一审法院认定的以房抵付情况进行分段计算。审理中博海公司同时辩称新八公司在工程施工过程中存在延误工期的违约行为。从双方合同约定看，工期延长120天。新八公司未提供证据证明存在合理的延误理由，一审法院认为博海公司的该项主张成立，博海公司向新八公司支付的工程款应当扣减新八公司依约应向博海公司承担的工程延期违约金120000元（延期天数按120天计算，每延期一天支付延期违约金1000元）。审理中博海公司辩称工程存在质量问题，经一审法院实地查看，表明工程确实存在地下车库多处及墙面渗漏的情况，审理中新八公司也对此表示认可，依法予以确认。审理中博海公司未就此问题作量化举证，一审法院认为，一方面，双方在合同中约定“……留结算总价的5%作质保金。竣工满一年后无质量问题七个工作日内，一次性支付本工程质保金的2%；竣工满二年后无质量问题七个工作日内，一次性支付本工程质保金的1%；竣工满三年后无质量问题七个工作日内，一次性支付本工程质保金的1%；竣工满五年后无质量问题七个工作日内，一次性付清全部质保金”。对于双方在本条中确定的质保金支付规则作直观的书面理解，即：96%的质保金应在工程竣工满五年后无质量问题七个工作日内一次性支付。但审理中双方一致认为本合同条款容易出现理解岐意，并共同确认，上述1%或2%应是指所占工程总结算价款的比例，故应当充分尊重双方对于本条的理解。尽管双方依国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（二）项的规定约定有关工程渗漏的保质期为五年，而双方认可工程存在渗漏的问题，但由于博海公司未按合同约定支付工程款，给工程维修带来资金困难。故对新八公司要求博海公司按质保期进度支付工程总价款3%的质保金并预留2%质保金的诉讼请求予以支持。双方应当尽到最大诚实信用原则对工程存在的质量问题进行维修处理，并在后续就下余质保金问题另行协商或者主张权利。审理中新八公司主张对涉案工程行使优先受偿权。一审法院认为，最高人民法院法释[2002]16号批复第四条明确建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之日起计算。本条规定的行使期间为除斥期间，双方确认本案工程于2015年1月7日竣工，新八公司主张的工程优先受偿权因己超过除斥期间而消灭，故对新八公司的该项主张依法不予支持。经一审法院依上述分析确定的方法计算，截止2016年11月30日，博海公司共下欠新八公司工程款本数5493400.46元，扣减新八公司应向博海公司承担的延期违约金120000元，下余工程款本数为5373400.46元（运算方法及过程附表于本判决书后）。判决：一、确认博海公司己就其开发的位于云梦县城关镇梦泽大道与南环路交汇处的“宏博花园”2号楼中的如下房屋对新八公司作了工程款抵付：1单元2501室、304室，2单元1001室、2303室、2501室、2504室、2001室和2104室；二、博海公司还应支付新八公司工程款5373400.46元；三、博海公司应按月利率1%支付新八公司上项工程款从2016年11月30日至实际付款日的逾期违约金；三、驳回新八公司的其他诉讼请求。以上应付款项，均限本判决生效后三日内履行。案件受理费82160元，由新八公司负担40000元，博海公司负担42160元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于一审判决新八公司向博海公司支付120000元工程延期违约金是否有事实根据的问题。首先，经二审查明，博海公司在一审期间并未就工程延期违约金提出反诉。其次，新八公司提交了《宏博花园2号楼违约金统计》表格一份，以说明博海公司存在迟延支付工程进度款的事实，新八公司迟延施工是因为博海公司未按期支付工程进度款造成，且合同约定在此情况下，新八公司有权顺延延误的工期。经查，一审判决已经对博海公司迟延支付工程进度款的事实进行了认定，并作为计算违约金的依据，博海公司对一审认定不持异议。根据双方签订的《施工合同》第十二条第1.1约定，“当发生下列情况时，甲方（博海公司）承担违约责任，赔偿因其违约给乙方（新八公司）造成的经济损失，顺延延误的工期。”上述条款约定的情形包括1.1.1约定的“甲方不按时支付工程进度款及工程竣工结算价款；”。因此，在双方合同约定博海公司不按时支付工程进度款时，新八公司有权顺延延误的工期，且一审法院已经认定博海公司存在未按时支付工程进度款的违约行为的情况下，以新八公司未提供证据证明存在合理的延误理由，认定博海公司关于新八公司存在延误工期的违约行为的事实主张成立，举证责任分配明显不当，认定事实无依据。2、关于博海公司称双方还对另外9套房屋抵付工程款达成协议的事实主张是否成立的问题。博海公司称双方对此进行了协商，达成口头协议，并拟定了协议。经查，博海公司承认拟定了协议，但双方未签名。新八公司不认可存在口头协议，双方也未签订书面协议。本院认为，博海公司所主张的口头协议无证据证实，且即使拟定了协议，在双方未签字认可的情况下，合同并不成立。因此，博海公司的上诉主张不能成立。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、一审判决新八公司向博海公司支付120000工程延误违约金是否违反“不告不理”原则；2、博海公司主张还应当用另外9套房屋抵付工程款是否有合同依据。
关于焦点问题1，本院认为，“不告不理”原则是法院审理民事诉讼法的基本原则，表现为法院审理民事纠纷的范围（诉讼内容与标的）由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。“不告不理”原则在民事诉讼中包含两层含义，即程序上的“不告不理”和实体上的“不告不理”。一、从程序上看，首先没有原告的起诉，就没有人民法院的审理；二、从实体上看，民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，既不应缩小，更不得扩大。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”虽然该司法解释系针对买卖合同纠纷，但该条规定对合同当事人的主张哪些属于抗辩权，哪些属于请求权进行了区分，在其他类型的合同纠纷审理中也应参照适用。因此，博海公司虽然在答辩中主张新八公司违约，应当支付违约金，所依据的是合同约定的违约金请求权，博海公司应当向法院起诉以行使请求权。在博海公司没有提起反诉的情况下，本案应当根据原告新八公司的诉讼请求进行审理，而博海公司在答辩时主张的工期延误违约金不属于本案的审理范围。因此，新八公司的上诉主张成立，应予支持。
关于焦点问题2，根据一审及二审查明的事实，博海公司所主张的双方还存在以另外9套房屋抵偿工程款的口头协议无证据证实，主张已经拟定了书面协议，但并无证据证明该书面协议经过双方签字认可，合同并未成立。因此，博海公司的上诉主张无事实依据，不能成立。
综上所述，新八公司的上诉请求成立，予以支持。博海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初1号民事判决第一、三、四项；
二、变更湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923民初1号民事判决第二项为：湖北博海置业有限公司还应支付新八建设集团有限公司工程款5493400.46元；
三、驳回湖北博海置业有限公司的上诉。
一审案件受理费依照原判确定的执行，二审案件受理费36839元，由湖北博海置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛峰
审判员 鲍龙
审判员 戴捷
二〇一七年九月八日
书记员 陈青