安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00002号
上诉人（一审被告）：宿州市赢创科贸发展有限责任公司。
法定代表人：张玉玲，该公司董事长。
委托代理人：蒋曙光，该公司员工。
委托代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐州金山基础工程有限公司。
法定代表人：门凤兰，该公司经理。
委托代理人：庄君，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，安徽民之声律师事务所律师。
上诉人宿州市赢创科贸发展有限责任公司（以下简称宿州赢创公司）因与被上诉人徐州金山基础工程有限公司（以下简称徐州金山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2013年11月11日作出的（2013）宿埇民二初字第00201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月17日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与代理审判员杨俊举、许劲松组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人宿州赢创公司的委托代理人蒋曙光、张强，被上诉人徐州金山公司的委托代理人庄君、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐州金山公司一审起诉称：徐州金山公司、宿州赢创公司于2013年1月19日签订建筑工程桩基施工合同，约定：宿州赢创公司将位于宿州市人民路与迎宾路交叉口路北的李宁品牌研发及物流配送中心桩基础工程发包给徐州金山公司施工，并对工程名称、工程地点、工作内容及范围、工程造价、工程款的结算及支付、违约责任等都作了明确约定。合同签订后，徐州金山公司按合同约定进行了施工。2013年4月3日，宿州赢创公司确认了徐州金山公司的工程量为14244.5米。该桩基工程经安徽省地质实验研究所工程检测中心检测为合格。2013年4月30日，负责总承包的施工单位安徽省水利开发有限公司对徐州金山公司施工的桩基工程进行了接收并继续施工。现工程己完结、验收合格，宿州赢创公司仅付徐州金山公司工程进度款450000元，剩余361936.50元未付。宿州赢创公司的行为已经构成违约，应当承担工程总价5%违约金，即40600元。请求判令：宿州赢创公司支付徐州金山公司工程款361936.50元及违约金40600元。
宿州赢创公司一审答辩称：徐州金山公司无施工资质，至今未将全部技术资料移交宿州赢创公司，付款条件未成就。徐州金山公司存在违约行为。双方未进行决算。合同约定的综合单价应包括直接费用和间接费用，总包单位安徽水利开发股份有限公司因基槽清理发生的工程款31635元、CFG桩超出部分截除1170根×18元∕根、宿州赢创公司为徐州金山公司垫付的水电费用19923.14元及检测税费等，均应由徐州金山公司负担。李某签署的工程量签证单不能作为证据使用。经决算，徐州金山公司施工的桩基工程造价为457553.88元，宿州赢创公司只欠其工程款7500余元。
一审法院查明：徐州金山公司与宿州赢创公司于2013年1月19日签订建筑工程桩基施工合同，约定宿州赢创公司将位于宿州市人民路与迎宾路交叉口路北的李宁品牌研发及物流配送中心桩基础工程发包给徐州金山公司施工。合同约定工作内容及范围为CFG桩，桩长15米（预留50公分破桩头），混凝土（C25标号）采购与CFG桩施工、桩位测放等。工程造价为综合单价CFG桩按照57.00元∕米结算。综合单价包括自桩基工程开工至竣工验收完毕的所有施工直接费用、措施费用、其他直接费、现场经费、企业管理费、安全及文明施工费、机械及工具租赁、运行及进出场费、人工费、水电费、试桩费、配合总包单位费用、合理利润及其它为本工程施工、验收和移交所发生的全部费用，不含税金。工程总造价798000元，最终决算时按实结算。该合同第五条关于甲方（宿州赢创公司）权利与义务中约定：工程桩施工结束30日内，甲方应及时安排有资质的检测单位进行桩基础施工监测。如果甲方30日内未对桩基进行检测，则视为甲方已经检测并通过验收。甲方派驻工地现场代表邵永或委派其他人解决办理每天的施工记录签证；按合同规定及时签证工程款拨付单和办理竣工结算工作等……第六条关于乙方（徐州金山公司）权利与义务中约定：桩基工程完工、验收后，及时向甲方提交甲方、监理等相关部门认定为齐全完整有效的工程技术资料及相关资料。并有义务在之后完善及补充相关资料，已完成该工程的备案。合同第七条关于工程款的结算及付款约定：工程竣工结算时，按实际施工工程量结算。CFG桩在乙方打桩机进场后，甲方支付乙方15万元人民币的材料预付款；乙方施工完成7000米时，甲方再支付乙方20万元人民币的材料预付款；CFG桩施工结束时，甲方付至打桩款的70%，桩测试合格并完成桩基验收工作，乙方向甲方提供一整套桩基础及验收、取证等所有资料后10日内，甲方付清工程款……第九条关于违约责任约定：任何一方无故终止合同或不履行本协议规定的义务均视为违约，违约方除向守约方支付工程预算造价5%的违约金外，且承担由此给守约方造成的全部经济损失。因乙方原因不能按合同工期竣工或施工质量达不到桩基设计图纸和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，乙方除承担本合同规定的相应违约金外，还应承担由此给甲方、总包单位造成的全部经济损失。合同签订后，徐州金山公司于2013年3月14日至3月25日进行了施工。宿州赢创公司的委托监理单位上海房屋工程建设技术发展有限公司派驻现场总监理工程师贾庆松在CFG桩基施工记录表签字。2013年4月3日，宿州赢创公司的项目工程部经理李某与徐州金山公司施工现场负责人门鑫签字确认徐州金山公司的施工工程量汇总为15.5米×919根=14244.5米。李某并注明：质量是否合格待定。2013年4月26日-5月13日，受宿州赢创公司的委托，安徽省地质实验研究所对李宁品牌研发及物流配送中心CFG桩、CFG桩复合地基进行检测。2013年5月30日作出基桩检测报告，检测结论为符合规范要求或满足设计要求。2013年4月30日，安徽水利开发股份有限公司李宁品牌研发中心项目部与徐州金山公司经理门凤兰签署桩基工程接收单，确认开工报告、图纸会审记录等15项资料已整理完善移交安徽水利开发股份有限公司；李宁品牌研发及物流配送中心桩基础工程已于2013年4月3日移交安徽水利开发股份有限公司总包单位继续施工。合同履行期间，宿州赢创公司支付徐州金山公司工程款450000元。后宿州赢创公司又于2013年4月19日支付自2013年3月4日-3月28日电费13379.75元，2013年6月19日支付地基基础检测款50000元。另查明：徐州金山公司资质等级为地基与基础工程专业承包三级，承包范围为可承担工程造价3000000元以下各类地基与基础工程的施工。
一审法院认为：徐州金山公司具备建筑施工企业资质，宿州赢创公司作为建设单位与徐州金山公司签订的建筑工程桩基施工合同，符合相关法律规定，应为有效合同，对双方均具有法律约束力。徐州金山公司按合同约定完成桩基础施工后，已于2013年4月3日将技术资料及桩基础工程移交工程总承包单位安徽水利开发股份有限公司，安徽水利开发股份有限公司继续进行了施工。经检测，徐州金山公司徐州金山公司施工的CFG桩工程为合格工程，宿州赢创公司应依约定及时履行支付工程款的义务。根据工程量确认单确认的徐州金山公司工程量为14244.5米，按照徐州金山公司、宿州赢创公司约定的综合单价57元∕米，徐州金山公司工程价款应为14244.5米×57元∕米=811936.50元。扣除宿州赢创公司已支付的工程款450000元及电费13379.75元、检测款50000元，宿州赢创公司尚欠付工程款为298556.75元。宿州赢创公司未按约定及时履行付款义务，构成违约，宿州赢创公司应承担违约责任，应由宿州赢创公司按约定支付徐州金山公司违约金。违约金数额应依合同约定工程预算造价的5%确定为798000元×5%=39900元。宿州赢创公司以徐州金山公司未将全部技术资料移交，付款条件未成就、宿州赢创公司违约、双方未进行决算及因基槽清理发生的工程款、CFG桩超出部分截除等费用，均应由徐州金山公司负担的理由不充分，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：宿州赢创公司于判决生效后十日内支付徐州金山公司工程款298556.75元及违约金39900元。案件受理费3670元，由徐州金山公司负担585元，宿州赢创公司负担3085元。
宿州赢创公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定宿州赢创公司应支付徐州金山公司工程款298556.75元错误。依照相关规定，徐州金山公司应在工程竣工验收合格后及时提交结算文件而未予提交，涉案工程未经结算。宿州赢创公司提出应通过工程造价鉴定进行确认，一审法院认为无需鉴定未予采纳。涉案桩基合同明确约定了结算工程价款的方法为综合单价，该综合单价内包含的措施费用、水电费、试桩费、配合总包单位费用等可调整的项目范围，并约定据实结算，一审法院仅以徐州金山公司单方计算的数额扣减宿州赢创公司垫付的水电费及检测费认定工程款为298556.75元，未将包含在措施项目费用中的未完成工程量价款，包括人工土方、基槽清理、浮土碎渣外运、截桩头所产生的工程价款及配合总包单位费用、试桩费等予以扣减，显失公平。2、一审认定宿州赢创公司未按约定及时付款构成违约，应支付违约金39900元无事实及法律依据。宿州赢创公司不存在违约行为及事实，因徐州金山公司在竣工验收合格后未及时提交结算文件导致双方未进行决算，其过错完全在徐州金山公司，宿州赢创公司不存在违约的事实。依照合同约定，徐州金山公司未完成提交完整、齐全、有效的工程技术资料的合同义务，付款条件尚未成就。相反，徐州金山公司的行为构成违约，应承担违约责任，并向宿州赢创公司支付违约金39287.25元，该违约金亦应在结算的工程款中扣减。3、一审违反法定程序审理及收集证据，片面采信证据错误。本案权利义务关系复杂，双方争议较大且双方未对工程款进行决算，案件事实难以确认，依法不应适用简易程序审理，宿州赢创公司对此提出了异议，而一审法院仍以简易程序审理本案并作出了错误的判决，依法应予以撤销。李某签字的工程量确认单不能作为双方结算的依据，该证据为复印件，无原件予以核对，且无其他证据印证，不能作为认定案件事实的依据。李某的问话笔录不属于人民法院依职权调查收集证据的法定情形，不具备证据的合法性，不能作为有效的民事证据。李某系宿州赢创公司的解聘人员，与宿州赢创公司存在诸多矛盾及利益冲突，其证言不客观，不真实。从该份证言的内容看，李某亦说明了确认单仅系个人的现场暂时确定，且李某所签的工程量违背了合同关于有效桩长为15米的约定，并非工程量的准确反映，不能作为双方结算的依据。综上，一审判决认定宿州赢创公司应付徐州金山公司工程款数额及违约金无事实和法律依据，且违反法定程序，请求：撤销原判，依法改判或发回重审。
徐州金山公司辩称：1、关于徐州金山公司施工资质问题。一审法院诉讼期间已经审查了徐州金山公司施工资质的材料。双方当事人签订合同后，徐州金山公司按时、按量完成工程。2013年4月3日，宿州赢创公司的项目经理签字确认施工工程量，合同约定的单价为桩基57元∕米，一审法院据此计算工程价款不但有事实依据，且经过法庭调查确定了工程款数额，并非依据徐州金山公司的单方计算数额。2、关于宿州赢创公司应否支付违约金的问题。经一审查明，徐州金山公司提供了完整的施工资料，经过有关单位的验收，工程质量不存在问题，完全符合施工要求，总承包的单位也予以接收，宿州赢创公司没有履行给付工程款的义务，违反合同约定，构成违约，一审法院判决其按照合同造价的5%承担违约金符合双方约定及法律规定。3、关于一审程序问题。根据相关法律规定，在案件审理过程中，人民法院为查明事实可以调取相关证据。综上，宿州赢创公司的上诉理由均不能成立，一审判决符合法律规定，尊重案件事实，依法应予维持。
二审期间，宿州赢创公司向本院提供如下证据：1、申请证人李某出庭作证，以证明工程量签单后果及当时扣减未完成工程量等情况；2、2013年4月22日监理工程师联系单，证明徐州金山公司没有将符合规定的工程资料提交监理公司；3、2013年4月23日发文登记表，证明目的同3；4、总包单位出具的工程联系单，证明徐州金山公司应按照桩基工程合同支付费用，该部分费用应从工程款中扣除。
徐州金山公司发表质证意见为：证据1客观真实，符合证人签单时的实际情况；对证据2、3的合法性有异议，该证据在一审期间即存在，宿州赢创公司未提交法庭，不属于新证据。该证据不能证明案件事实，与本案无关联性；证据4与本案不具有关联性，联系单的内容是总承包单位要求2%的配合费，没有约定桩基的费用，徐州金山公司不应向第三方支付费用。
根据当事人二审中举证、质证意见，本院认证意见为：证据1证人李某的证言能够反映涉案工程量签单情况，且双方当事人对其证言的真实性均无异议，本院予以确认；证据2、3与2013年4月30日安徽水利开发股份有限公司李宁品牌研发中心项目部与徐州金山公司经理门凤兰签署桩基工程接收单之间相互矛盾，故不予认定；证据4与本案无关联性，不予认定。
经二审审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、宿州赢创公司支付徐州金山公司工程款数额应如何确认；2、徐州金山公司是否存在违约行为；3、一审程序是否违法，一审判决是否适当。
（一）关于宿州赢创公司支付徐州金山公司工程款数额应如何确认的问题
二审中，徐州金山公司应本院要求于指定期限内提交了建筑企业资质证书原件，该证书载明其承包范围为地基与基础工程专业承包三级，可承担工程造价300万元及以下各类地基与基础工程的施工。徐州金山公司作为具有相应资质的建筑企业，其与宿州赢创公司签订的桩基施工合同合法有效，双方当事人均应依约履行。徐州金山公司在合同约定的桩基工程施工完工后，宿州赢创公司现场负责人李某对施工工程量进行了确认。一审中，宿州赢创公司对李某的身份存疑，二审中其申请李某出庭作证，宿州赢创公司对李某系涉案工程项目经理，负责项目进度的证言并未提出异议，且李某当庭陈述如果工程质量合格后可凭其确认的工程量结算工程款。经安徽省地质研究所鉴定，涉案桩基工程满足设计要求，且该工程已于2013年4月30日交由总包单位安徽水利开发股份有限公司继续施工，一审法院依照双方确认的工程量计算工程价款并无不当，宿州赢创公司应依照约定支付工程款。由于双方在桩基施工合同中明确约定水电费、检测费包含在综合单价57元／米中，一审判决扣除宿州赢创公司已支付的工程款450000元、电费13379.75元、检测款50000元后，宿州赢创公司应支付徐州金山公司工程款298556.75元正确，本院予以维持。
宿州赢创公司主张人工土方、基槽清理、浮土碎渣外运、截桩头所产生的费用均应由徐州金山公司负担，因双方对上述项目未进行约定，本院不予采信。对于配合总包单位费用问题，虽双方合同中约定配合总包单位费用，应为综合单价中包含该费用，发包方不在另行支付，根据合同的相对性，总包单位与宿州赢创公司间产生的配合费对徐州金山公司不发生效力，宿州赢创公司该上诉理由亦不能成立。
从总包单位2013年4月30日签署的“桩基工程接收单”及证明函来看，徐州金山公司已经提交工程技术资料，且涉案工程已由总包单位接收并继续施工，故宿州赢创公司关于徐州金山公司未提交完整的技术资料，涉案工程不具备结算条件，不应支付拒付工程款的上诉理由不能成立，不予支持。
（二）关于徐州金山公司是否存在违约行为的问题
徐州金山公司完成工程施工后，向总包单位移交了技术资料，总包单位接收桩基工程后继续施工，且该工程经相关单位检验，满足设计要求，宿州赢创公司应按照合同要求支付工程价款，其未按期向徐州金山公司支付工程款的行为构成违约。根据合同约定，宿州赢创公司应向徐州金山公司支付工程预算造价的5%的违约金即39900元。宿州赢创主张徐州金山公司存在违约行为依据不足。
（三）关于一审程序是否违法，一审判决是否适当的问题
根据法律规定，人民法院有权向有关单位或个人调查取证。本案中，一审法院为查证案件事实，依法在庭审后对李某进行询问，不违反相关法律规定。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条“当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理”的规定，本案双方当事人在一审庭审时对适用简易程序并未提出异议，双方虽对部分案件事实存在争议，但对双方签订施工合同、徐州金山公司施工桩基工程并无异议，根据合同约定，双方享有的权利和义务相对明确，故一审法院适用简易程序审理本案并无不当。宿州赢创公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人宿州赢创公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3670元，由上诉人宿州市赢创科贸发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
代理审判员 杨俊举
代理审判员 许劲松
二〇一四年三月七日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。