浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1750号上诉人（原审原告）：宁波和邦投资集团有限公司。住所地：宁波市鄞州区天童北路***号。法定代表人：陈常锡，该公司董事长。委托代理人：陈家斌，男，1976年2月19日出生，该公司员工，住浙江省宁波市鄞州区。委托代理人：陈虹，女，1988年8月21日出生，该公司员工，住浙江省宁波市鄞州区。被上诉人（原审被告）：宁波建工股份有限公司。住所地：宁波市江东区兴宁路**号。法定代表人：徐文卫，该公司董事长。委托代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。上诉人宁波和邦投资集团有限公司因与被上诉人宁波建工股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年4月20日作出的（2017）浙0212民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。宁波和邦投资集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定和宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二终字第18号民事判决，提交工程资料是被上诉人应尽的义务。2.一审法院引用“建建发（2008）22号”《浙江省关于建设工程质量检验试验费计价规定的通知》系错误。涉案实体检测费非该通知中的检验试验费。涉案工程质量检测本来是不需要的，因为正常的工程竣工验收资料里包括这部分内容，只因被上诉人故意不提交或因遗失不能提交这部分工程竣工验收资料，经住建局同意，才由上诉人用实体检测方式替代。3.在执行中，上诉人数次提出涉案的检测费抵扣事项，在开具工程款支票时也提出过，后因被上诉人不盖章只得作罢。被上诉人尚有18万元的鉴定费在上诉人处，上诉人曾向执行局提出将涉案检测费抵扣后将余款划入法院账户，但被上诉人不同意。故上诉人在向执行局支付了18余万元鉴定费的同时提起诉讼，并进行了诉讼财产保全。上述行为明确表明上诉人根本没有放弃索取检测费的权利。宁波建工股份有限公司答辩称：1.一审法院根据《浙江省关于建设工程质量检验试验费计价规定的通知》，认定涉案检测费用应该由建设单位承担，符合行规和双方当事人约定。上诉人称该通知不适用本案系曲解。2.案件执行笔录对检测的主体是明确的，由业主委托第三方检测，所以检测费用应该由上诉人承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。宁波和邦投资集团有限公司一审诉讼请求：一、被告支付原告检测费33825元；二、被告按照银行同期贷款利率支付从2015年11月27日起至款项付清之日止的利息（暂算至2017年1月11日为1653元）。一审法院认定事实：2010年4月，原告将其所有的亿嘉公馆土建和水电安装工程承包给被告施工。后因双方发生纠纷，原告于2012年起诉，审理中被告提起反诉。一审法院于2014年11月17日作出（2012）甬鄞民初字第1929号民事判决：一、原告宁波和邦投资集团有限公司支付被告宁波建工股份有限公司工程款24895422元及利息（其中工程款20266412.15元自2012年5月18日起计算利息，质量保修金1851603.94元自2013年5月18日起计算利息，质量保修金2777405.91元自2014年5月18日起计算利息，利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告宁波和邦投资集团有限公司的本诉诉讼请求；三、驳回被告宁波建工股份有限公司的其他反诉请求。宣判后，原、被告均不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波市中级人民法院于2015年5月28日作出（2015）浙甬民二终字第18号民事判决书：一、维持宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞民初字第1929号民事判决第三项；二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞民初字第1929号民事判决第一项、第二项，改判上诉人宁波建工股份有限公司于判决生效之日起十日内向上诉人宁波和邦投资集团有限公司提交涉案工程竣工验收所需资料并配合完成竣工验收，以及提供五套完整的竣工图资料和符合建筑工程档案要求的竣工档案资料，上诉人宁波和邦投资集团有限公司在收到上述资料并配合完成竣工验收之日起三日内向上诉人宁波建工股份有限公司支付工程款24895422元；三、驳回上诉人宁波和邦投资集团有限公司的其他本诉诉讼请求。（2015）浙甬民二终字第18号民事判决生效后，原告申请强制执行，执行案号为（2015）甬鄞执民字第3037号。2015年11月19日，执行法官组织原、被告双方就竣工验收资料提交问题进行协商，形成执行笔录一份。执行笔录中对各部分材料提供的责任主体进行了划分，在主体方面，笔录显示“1.业主责任，通过现场确认；2.业主已完成；3.建工已完成，尚缺监理盖章，由业主完成；4.施工图审图，业主已完成；29-30层施工技术、验收资料，建工已提供机械连接、混凝土试块资料，其余资料缺失，由业主委托第三方对实体进行检测来弥补。”执行中法院多次组织双方进行了资料交接及协商，后项目进入消防验收阶段，因消防验收及其他验收还需要经历较长时间，故案件在2015年12月11日先行程序终结。后该案恢复执行，案号为（2016）浙0212执恢375号。2016年9月5日，执行局出具结案证明，载明：申请执行人宁波和邦投资集团有限公司与被执行人宁波建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，通过执行，宁波建工股份有限公司已经按生效判决履行了全部义务，案件全部执行完毕[审判案号：一审案号（2012）甬鄞民初字第1929号，二审案号（2015）浙甬民二终字第18号，执行案号（2015）甬鄞执民字第3037号]。2015年11月23日，原告与宁波科捷建筑工程技术服务中心签订建筑工程结构实体检测委托合同一份，约定前者委托后者对宁波和邦投资有限公司亿嘉公馆的混凝土强度、钢筋保护层厚度、现浇楼板厚度进行检测。2015年11月27日，宁波工程学院建工实验室针对亿嘉公馆29层、30层出具混凝土结构实体检测报告一份，混凝土强度、钢筋保护层厚度、楼板厚度的检测结果为合格。2015年12月27日，原告向宁波科捷建筑工程技术服务中心支付检测费33825元。一审法院认为:关于涉案因亿嘉公馆29、30层结构实体检测产生的检测费33825元应由谁承担的问题，该笔费用应由原告自行承担，理由如下：一、建建发（2008）22号《浙江省关于建设工程质量检验试验费计价规定的通知》规定，建设工程质量专项检测费按照《浙江省建设工程其他费用定额》研究试验费项目列项，其费用由建设单位与检测单位根据工程质量检测的内容和要求在合同中约定，列入工程其他费用。根据上述规定以及建筑行业的常规做法，建设工程的专项检测费用一般由建设单位承担。涉案的混凝土结构实体检测由原告委托，结合建建发（2008）22号《浙江省关于建设工程质量检验试验费计价规定的通知》及建筑行业常规做法，该笔检测费用应由原告承担。原告称双方已在合同中约定检测费由被告承担，但未举证予以证明，且涉案的29、30层并未在原规划范围之内，故对原告该意见不予采纳。二、在2015年11月19日的执行笔录中，原、被告双方在法院主持下对竣工验收资料的提交责任进行了明确，对有些资料明确为“业主责任”，有些资料明确为“建工责任”，对于涉案29-30层的检测，执行笔录记载为“29-30层施工技术、验收资料，建工已提供机械连接、混凝土试块资料，其余资料缺失，由业主委托第三方对实体进行检测来弥补。”在其他资料均已明确责任主体的情况下，对29-30层的相关检测载明由业主委托第三方检测，且也未载明检测费应由被告承担，已经隐含了29-30层的相关检测费由业主承担的意思表示。三、在宁波市中级人民法院作出的（2015）浙甬民二终字第18号民事判决中，被告应承担的判决义务是“于判决生效之日起十日内向宁波和邦投资集团有限公司提交涉案工程竣工验收所需资料并配合完成竣工验收，以及提供五套完整的竣工图资料和符合建筑工程档案要求的竣工档案资料”，而在2016年9月5日执行局出具的结案证明中记载：申请执行人宁波和邦投资集团有限公司与被执行人宁波建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，通过执行，宁波建工股份有限公司已经按生效判决履行了全部义务，案件全部执行完毕。在与结案证明内容相同的一份结案报告上，原告方亦签字确认。可见，截止2016年9月5日，被告已全部履行了（2015）浙甬民二终字第18号民事判决确定的提交资料义务，原告对此亦予以了确认。综上，涉案的检测费系因资料提交义务而产生，在案件执行中双方已明确各自的资料提供义务，且后续双方确认被告已履行全部判决义务的情形下，原告再向被告主张29-30层的结构实体检测费及相关利息，缺乏依据，不予支持。对被告就此提出的抗辩意见，予以采纳。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宁波和邦投资集团有限公司的诉讼请求。案件受理费687元，减半收取343.50元，财产保全费380元，诉讼费合计723.50元，由原告宁波和邦投资集团有限公司负担。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：一审法院在执行本院作出的（2015）浙甬民二终字第18号民事判决的笔录中明确，缺失的涉案部分工程资料由上诉人委托第三方进行检测来弥补，故此，在双方没有明确该检测的费用由谁承担的情况下，一审法院认定由上诉人承担并无不当。综上所述，上诉人宁波和邦投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费687元，由上诉人宁波和邦投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一七年六月二十八日书记员  桂红艳