河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终14号
上诉人（原审被告）：方城县祥云门窗有限公司，住所地：方城县杨集乡官庄村十里铺西。
法定代表人：蒋小苍，公司经理。
委托诉讼代理人：贾玉江，河南育滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张世敏，男，1966年1月21日出生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：高江坤，河南元慧律师事务所律师。
原审被告：驻马店海达置业有限公司。住所地：驻马店市练江路移动花园对面。
法定代表人：王海涛，公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓强，河南大为律师事务所律师。
原审被告：河南宝鼎建设工程有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区展示中心（林州市盛唐大道东段）。
法定代表人：侯用周，公司总经理。
委托诉讼代理人：王喜帅，该公司员工。
上诉人方城县祥云门窗有限公司（以下简称方城祥云公司）因与被上诉人张世敏，原审被告驻马店海达置业有限公司、河南宝鼎建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方城祥云公司法定代表人蒋小苍、委托诉讼代理人贾玉江，被上诉人张世敏委托诉讼代理人高江坤，原审被告驻马店海达置业有限公司委托诉讼代理人李晓强，原审被告河南宝鼎建设工程有限公司委托诉讼代理人王喜帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方城县祥云门窗有限公司�诉请求：依法改判其不承担赔偿责任，或撤销原判、发回一审法院重新审理此案。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定：“2016年6月28日，方城县祥云门窗有限公司雇佣张世敏安装门窗，月工资3000元”完全违背事实。上诉人根本不知道也不认识张世敏，何谈雇佣。安装门窗是技术活，没有这方面的技术无能力从事此项工作，同时安装承包人是按每人劳动量计工分配劳动报酬的，何谈月工资3000元。2、一审法院认定张世敏在安装窗户时从架子上坠落，违背事实。一审中原告提供的120接听电话记录是发生交通事故；一审原告提供的刘某与王立国的未到庭证言内容是听到响声，发现张世敏躺在路边，刘某是接到王立国的电话告知才知道的，刘某不在安装窗户现场；安装窗户根本就没有架子，怎么会从架子上坠落；根据上诉人了解的事实，被上诉人是�施工现场之外无事自行攀沿危险地带造成的伤害，由事故现场照片为证。3、一审法院认定刘巨洋在驻马店××城区劳动保障监察大队的询问笔录完全是断章取义，违背事实。刘巨洋不是方城县祥云门窗有限公司的经理，也不认识张世敏。该两份询问笔录来源不合法，未经刘巨洋当庭质证。4、一审认定上诉人给付被上诉人2000元，当时是在不知情的情况下支付的，后到场后才知道被上诉人并不是在劳动现场发生的。5、被上诉人系农村户口，一审判决按城镇标准进行赔偿，违背事实和法律相关规定。二、一审审理程序违法，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利，导致实体审理不公。三、被上诉人不是在从事雇佣活动中受伤，其受伤时无人在场，且不再施工区域，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，不应有上诉人承担赔偿责任，一审法院仅判决被上诉人承担10%的赔偿责任，明显偏袒被上诉人，适用法律错误。
张世敏辩称，1、关于张世敏在书香水岸2号楼安装窗户受伤的事实，除了张世敏本人的陈述外，驻马店劳动监察大队对张世敏受伤的事实经过调查，有调查笔录证明，一审法院认定事实也主要是依据驻马店市劳动监察大队的笔录来认定的，劳动监察大队对上诉人进行了1万元的处罚。2、上诉人否认刘巨洋是其经理，但本案送达回证和送达地址确认书上均注明是经理。3、一审认定的司法鉴定是一审法院委托有资质的司法鉴定机构出具的意见，上诉人没有提供新的证据或者合理的理由来证明签订意见存在错误。因此，一审法院有权利不再重新鉴定。4、张世敏的户口虽是农村户口，但其长期在城市务工，收入来源于城市。
驻马店海达置业有限公司述称，上�人没有将海达公司列为被上诉人，也未要求海达公司承担赔偿责任，并且一审判决也认定海达公司不承担赔偿责任。请二审维持原审判决。
河南宝鼎建设工程有限公司述称，认同被上诉人的意见，上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。上诉人没有将宝鼎公司列为被上诉人，也未要求宝鼎公司承担赔偿责任，并且一审判决也认定宝鼎公司不承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。请二审维持原审判决。
张世敏向一审法院起诉请求：2016年7月13日，其在被告位于驻马店市书香水岸小区××楼施工过程中从工作架上掉落，导致其腰椎压缩性骨折并骨髓损伤，经鉴定构成九级伤残，事故发生后，被告仅支付了少许医疗费，给其身体造成严重损害，驻马店海达置业有限公司将工程分包给没有施工资质和安全生产条件的方城县祥云�窗有限公司施工，要求三被告赔偿其医疗费49601元、误工费18000元、残疾赔偿金108932元、护理费9000元、营养费570元、住院伙食补助费900元、后续治疗费6000元、精神抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费3069.5元，合计207072元。
一审法院认定事实：２0１4年8月16日，驻马店海达置业有限公司与河南宝鼎建设工程有限公司签订合同协议书，合同约定，驻马店海达置业有限公司将其开发的位于驻马店市白桥路陈庄东侧的书香水岸小区1号楼、2号楼的土建、安装工程分包给河南宝鼎建设工程有限公司施工，合同并对双方的权利义务进行了约定。２０１５年１０月２４日，河南宝鼎建设工程有限公司与方城县祥云门窗有限公司签订安装塑钢窗工程协议，协议约定河南宝鼎建设工程有限公司将其承包的书香水岸小区1号楼、2号楼塑钢窗安装工程发包给方城县祥云门窗有限公�安装，协议约定安装价格按照实际安装的平方数量计算，并对安装质量、工程款结算方式、施工安全等款项进行了约定。
2016年6月28日，方城县祥云门窗有限公司雇佣张世敏安装门窗，月工资3000元，但双方没有签订劳动合同，方城县祥云门窗有限公司也没有为工人缴纳社会保险。2016年7月13日10时30分左右，张世敏在2号楼安装窗户时从架子上坠落，安装工刘某与王立国一起将张世敏移到大路上，并向公司负责人蒋国祥打电话，一名姓余的女士接电话后让打120救护车，120救护车接诊后将张世敏送往中国人民解放军第159中心医院治疗，当天晚上蒋国祥到159医院看望张世敏，并通过余女士为张世敏支付医疗费2000元，该医院为张世敏诊断为腰3椎体压缩性骨折并脊髓损伤，张世敏在该医院治疗两天，支付医疗费2665.82元。2016年7月15日，张世敏入住郑州市骨科医院住院治疗，该医院为张世敏诊断为：腰3椎体压缩性骨折并神经损伤，并为张世敏行“后路腰3椎体骨折切开钉棒复位内固定、植骨融合手术”，2016年8月1日，张世敏出院，出院医嘱：1、术后卧床休息4周，四肢功能锻炼，预防并发症；2、术后4周后佩戴腰背支具适度下床活动，避免劳累，避免弯腰、扭腰及弯腰负重，禁止体力劳动；3、定期复查，首次复查时间为2016年9月1日；4、若有不适，随时就诊；7、术后1年，骨折愈合后需取出内固定物，住院费用约2万元。张世敏住院治疗17天，支付医疗费46936.67元。
诉讼中，根据张世敏的申请，一审法院委托漯河松振法医临床司法鉴定所对张世敏的伤残程度、误工时限、生活自理障碍程度、二次手术费用进行了评定，并于2017年6月20日作出漯松振司鉴所（2017）临鉴字第75号司法鉴定意见书，结论为:1、被鉴定人张世敏腰3椎体爆裂骨折术后构成九级伤残；2、被鉴定人张世敏腰椎骨折术后一般恢复非重体力工作需要半年，即误工期为180天；3、被鉴定人张世敏术后33个月内存在生活自理障碍；4、被鉴定人张世敏腰3椎体爆裂骨折术后二次手术取出内固定物需要费用6000元。张世敏支付鉴定费、检查费3069.50元。
张世敏受伤后，驻马店市驿城区劳动保障监察大队介入调查，分别对方城县祥云门窗有限公司经理刘巨洋、安装工人刘某进行了调查询问，其中刘巨洋对方城县祥云门窗有限公司承包书香水岸小区1号楼、2号楼、10号楼、11号楼的具体时间、公司负责人姓名、张世敏到公司干活的具体日期、张世敏的工资金额、张世敏受伤的日期及经120救护车送往159医院治疗的经过、公司没有与张世敏签订劳动合同、公司没有为工人缴纳社会保险等情况均作出具体陈述。刘某对张世敏受伤的时间、地点及其向公司负责人蒋国祥打电话汇报、余女士让其拨打120救护车、其陪同120救护车将张世敏送往159医院、蒋国祥到医院看望张世敏、余女士为张世敏支付医疗费等问题均作出了详细的陈述。张世敏多年来一直在城镇务工。
另查明，驻马店海达置业有限公司系自然人投资有限责任公司，成立于2012年3月9日，法定代表人为王海涛，经营期限自2012年3月9日至2022年3月8日，经营范围为房地产开发销售，建筑、装饰材料销售。河南宝鼎建设工程有限公司系自然人投资有限责任公司，成立于2005年12月26日，法定代表人为侯用周，经营期限为长期，经营范围为各类工业与民用建设项目建筑安装施工。方城县祥云门窗有限公司系自然人投资有限责任公司，成立于2007年4月24日，法定代表人为蒋小苍，经营期限自2007年4月24日至2017年4月23日，经营范围为塑钢、铝合金、不锈钢门窗制作、安装；中空玻璃、玻璃幕墙、钢结构建筑材料销售；室内外装饰装修。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务者受害赔偿是无过错责任，只要提供劳务者是在从事劳务活动中受到的损害，无论用人单位是否有过错，都应当承担赔偿责任。方城县祥云门窗有限公司雇佣张世敏从事门窗安装工作，该事实经过驻马店市驿城区劳动保障监察大队调查，方城县祥云门窗有限公司经理刘巨洋、安装工人刘某对该公司雇佣张世敏的具体时间及张世敏受伤的经过均作出了详细的陈述，方城县祥云门窗有限公司与张世敏之间具有雇佣关系，张世敏在工作中受到伤害，作为雇主方城县祥云门窗有限公司应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张世敏作为从事门窗安装的工作人员，在安装窗户时没有充分注意安全义务导致事故发生，其对损害后果也应当承担相应的责任，依法可以减轻方城县祥云门窗有限公司赔偿的责任。本案中结合张世敏、方城县祥云门窗有限公司对损害后果所具有的过错程度，一审法院认定张世敏应当承担10%的责任，方城县祥云门窗有限公司应当承担90%的责任。
由于该案系提供劳务者受害责任纠纷，张世敏与驻马店海达置业有限公司、河南宝鼎建设工程有限公司并不具有雇佣关系，且驻马店海达置业有限公司通过签订合同的方式将其开发的书香水岸小区1号楼、2号楼的土建、安装工程发包给河南宝鼎建设工程有限公司施工，河南宝鼎建设工程有限公司�通过签订协议的方式将其承包的工程中的塑钢窗安装工程分包给方城县祥云门窗有限公司安装，双方对施工中的安全问题进行了约定，张世敏没有证据证明驻马店海达置业有限公司、河南宝鼎建设工程有限公司在管理上存在过错，因此张世敏要求驻马店海达置业有限公司、河南宝鼎建设工程有限公司承担连带赔偿责任的理由不能成立，不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理�、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。因此，原告张世敏要求被告方城县祥云门窗有限公司赔偿医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、后期治疗费、残疾赔偿金、鉴定费的请求依法有据，法院予以支持。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必须的康复费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗机构证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。张世敏实际支付的医疗费为49602.49元，其请求赔偿的医疗费应当以该数额为标准。张世敏的后期治疗费已经司法鉴定予以确定为6000元，且该费用为必须产生的费用，张世敏的该项请求应予以支持。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。张世敏长期在城镇务工。其伤残等级被评定为九级，其伤残赔偿金应按照2016年河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元计算。具体数额为108931.68元（27232.92元×20年×20%）。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法�若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，张世敏受伤住院治疗共计19天，其护理费应当按照2016年河南省居民服务业人均收入33857元为标准计算，其护理费为1762.42元（33857元÷365天×19天）。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差标准予以确定，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。因此张世敏的住院伙食补助费按照每天30元的标准计算，即570元（19天×30元）。营养费按照每天10元的标准计算，即190元（19天×10元）。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。张世敏月工资为3000元，其误工费应当按照其实际工资自2016年7月13日计算至2017年6月19日。具体数额为34200元（3000元÷30天×342天）。由于张世敏诉请的数额为18000元，因此应当以张世敏诉求的数额18000元为限。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的护理人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张世敏主张交通费1000元，但其没有提供相应的交通费票据，其应当承担举证不能的法律后果，张世敏的该项请求由于没有证据，法院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。张世敏受伤致残，精神受到损害，故其诉求精神损害赔偿的诉讼请求依法有据，本院依法予以支持。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的赔偿能力、受诉法院所在地平均生活水平予以确定。张世敏的伤残等级被评定为九级，法院酌定方城县祥云门窗有限公司赔偿张世敏精神抚慰金9000元。
综上，经核算，原告张世敏受伤致残所造成的损失共计188126.09元，具体损失项目及金额包括：1、�疗费49602.49元；2、后期治疗费6000元；3、误工费18000元；4、住院伙食补助费570元；5、营养费190元；6、护理费1762.42元；7、残疾赔偿金108931.68元；8、鉴定费3069.50元。上述损失共计188126.09元，由被告方城县祥云门窗有限公司承担90%，即款169313.48元（188126.09元×90%）。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告方城县祥云门窗有限公司赔偿原告张世敏经济损失共计169313.48�；赔偿原告张世敏精神抚慰金9000元,两项合计178313.48元。限被告方城县祥云门窗有限公司于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告张世敏的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4410元，原告张世敏负担410元，被告方城县祥云门窗有限公司负担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人方城祥云公司提交了方城县对证人王某和刘某证言的公证书，证明张世敏受伤系其自行攀沿危险地带所致。张世敏质证称，对公证书真实性无异议，对证言内容有异议。证人应当出庭作证，但上诉人没有在法定期限内提交证人出庭申请。张世敏受伤的事实以及上诉人雇佣张世敏安装窗户的�实，劳动监察大队笔录可以充分证明。对刘某的证言以劳动监察大队的调查笔录为准。对王某的证言不予认可。驻马店海达置业有限公司对上述两份证据的真实性和合法性无异议。河南宝鼎建设工程有限公司对证据的真实性和合法性无异议，但认为与其无关。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为，张世敏与上诉人方城祥云公司是否存在雇佣关系、张世敏所受伤害是否是在从事雇佣工作中所致、一审判决按城镇标准赔偿张世敏残疾赔偿金是否正确、上诉人申请重新鉴定是否应予准许。对以上焦点，本院评判分析如下：
关于张世敏与上诉人之间是否存在雇佣关系问题。驻马店市驿城区劳动保障监察大队对刘某和刘巨洋的询问笔录以及证人康某的证言清楚地表明，张世敏受雇于方城祥云公司从事窗户安装工作，方城祥云公司诉称与张世敏不认识，不存在雇佣关系理由不能成立。
关于张世敏伤害是否是在雇佣工作中所致问题。驻马店市驿城区劳动保障监察大队的调查询问笔录，以及本案的其他证据和张世敏受伤后救治等情况可以印证张世敏受伤地点是在书香水岸2号楼工地，其所受伤害是在雇佣工作中所致。上诉人方城祥云公司提交的两份证言公证文书，因证人系其雇佣人员，与上诉人具有一定利害关系，加之方城祥云公司未在法定期限内向本院申请证人出庭作证，结合其他证据，本院对上诉人提交的两份公证文书不予采信。上诉人诉称驻马店市劳动保障监察大队的调查询问笔来源不合法，断章取义，违背事实，但没有证据证明。该调查询问笔录在一审庭审中上诉人进行了质证，刘巨洋作为调查询问对象，非本案�事人无需其本人当庭质证。对上诉人方城祥云公司的上诉理由本院不予采纳。
关于应否按照城镇标准赔付张世敏残疾赔偿金问题。张世敏常年在城镇务工，一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，上诉人方城祥云公司认为应按农村标准予以赔偿没有证据支持。
关于上诉人申请重新鉴定是否应予准许问题。方城祥云公司上诉称，张世敏伤残鉴定明显违背事实，依据不足，应重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，上诉人方城祥云公司需有证据证明漯河松振法医临床司法鉴定所作出的漯松振司鉴所（2017）临鉴字第75号司法鉴定意见存在鉴定结论明显依据不足等情形，现其无证据证明，且张世敏伤残鉴定时方城祥云公司经理刘巨洋在场，故本院对其上诉理由不予采纳，重新鉴定的请求不予支持。
综上所述，方城县祥云门窗有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4410元，由方城县祥云门窗有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 刘 东
审判员 孙亚轩
二〇一八年一月二十五日
书记员 于 乐