山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鲁17刑终18号原公诉机关山东省巨野县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵立广，男，1985年2月10日出生于山东省金乡县，汉族，农民，初中文化，住山东省郓城县。因犯抢劫罪、盗窃罪于2008年9月12日被山东省金乡县人民法院判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币一万元，2015年11月20日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2017年4月6日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。辩护人张立民、司普宾，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控原审被告人赵立广犯抢劫罪一案，于二〇一七年十二月十八日作出（2017）鲁1724刑初289号刑事判决，被告人赵立广不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人赵立广于2017年3月11日凌晨2时许，驾驶面包车酒后至被害人李某家家中，盗得人民币600余元及两只公鸡，为继续实施盗窃再次进入李某的房间，被发现后，为抗拒抓捕，采用捂嘴、掐脖子等方式控制李某，趁机逃跑。经鉴定，李某的损伤程度构成轻微伤，两只公鸡价值人民币105元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：一、证人证言1.阿某的莫证言，证实2017年3月11日凌晨2时左右，其被母亲大喊声惊醒，就与老公赶紧起来一块出去看是怎么回事，到院子里发现母亲在院内大喊亚亚（其老公的名字），当时她脸上还流着血，母亲说她被一名男子一手掐住脖子，一手捂住嘴控制起来，威胁她不让说话，否则就要弄死她，母亲就挣扎，在挣扎过程中男子把她的脸给抓破了，后发现鸡棚有两只公鸡被盗，其卧室内鞋柜那里的钱也被盗就报警了。母亲还说，那男子在逃跑时，还将她的右脚踩伤了。家里的房门没有上锁，没有被撬痕迹，其卧室内有被翻动的痕迹，其被母亲的喊叫声惊醒后才知道被盗的。2017年3月7日下午五六点钟，有两男一女去其家中买鸡，3月9日17时许，买鸡的两名男子带着另外两名男子又来其家中买鹅，当时买鸡的其中一名男子加了她的微信，这人的微信昵称是“赵家大炖红公鸡”，怀疑是这名男子干的，因2017年3月10日这名男子多次给其发微信，还询问其老公是否出去，平常该男子根本没有这么频繁的发过。2.赵某证言，证实2017年3月初的一天晚上，弟弟赵立广和丈夫李东锐在其位于郓城县“御景苑”小区的家中吃的晚饭，二人都喝了白酒，喝完酒晚上12点，赵立广驾驶一辆五菱之光面包车（车牌号鲁Ｒ×××××）从其家中离开，离开后他去了哪里不清楚。后过了大约两三天，丈夫李东锐准备外出做生意，他在离开时安排说赵立广在买鸡时和卖鸡的吵了几句，让其看好赵立广，不要让他和卖鸡的人打架。3.庞作群证言，证实其和李某同村，平常关系不错，平常会帮李某家介绍买鸡的人。2017年3月的一天，事发后李某家人说他们家被抢了，后来公安机关将这名男子抓获，才知道是其介绍的这名来买鸡的男子抢的李某家，不知道这名男子的真实姓名，其手机上标注的是“郓城拉鸡”，2017年4月3日的时候，这个人给其打电话说要买鸡的事情，没有提他对李某家进行抢劫的事情，也没有说过要对李某家进行赔偿。二、被害人陈述被害人李某陈述，证实2017年3月11日凌晨2时许，其被两声狗叫声惊醒，过了一会又听到其住的房间门有动静，就问是谁，这时有人打开房门，拿着手电筒往其脸上照着就进来了，其就问你是谁，这个拿手电筒的人也没说话，上前就一手掐住她的脖子，一手捂住她的嘴，将其控制住了，并恐吓不让说话如果说话就弄死她，但其仍一直挣扎，在挣扎过程中这名男子把她的脸给弄破了,后其从该男子的控制下挣脱开，就往院内跑，边跑边喊，在跑的时候该男子把其右脚给踹伤了，跑到院子里后，对方就从东墙的缺口处跑了。接着儿子和儿媳阿某的莫也来到院子内，其说咱家进小偷了，发现鸡圈有两只鸡被盗了，儿媳卧室内鞋柜那里放着的钱也被盗了，接着就报警了。当时没看清楚那名男子的模样，怀疑是3月9日带人来其家中买鹅的男子干的，听着那名打她的男子说话的声音特别像那名带人来买鹅的人。家中被盗现金有6、7百元，被盗两只鸡价值约100元。其家大门朝西，西边是三间两层的楼房，东边是三间平房，儿子儿媳住在楼房的西卧室，对着西卧室门的是梳妆台，梳妆台南边是床，靠北墙的是鞋柜。平房共三间，进门是客厅，客厅的东边是东卧室，西边是空房子，东卧室内，紧挨着东墙是南北放置的床，当时其就在床上头朝南睡觉，院子的东墙上有个扒开的缺口，缺口东南角是鸡圈。三、物证照片物证照片，证实扣押在案的五菱之光牌面包车的情况。四、书证1.全国常住人口详细查询结果，证实被告人赵立广的出生日期及家庭住址等基本情况。2.山东省巨野县公安局受案登记表及发、破案经过，证实本案案发情况。3.手机通话记录照片，证实2017年3月10日至2017年4月2日期间，被告人赵立广电话178××××9577（庞作群手机标注“郓城拉鸡”）没有和庞作群电话138××××3053（被告人赵立广手机标注“公鸡”）联系。4.山东省巨野县看守所入所人员调查表、入所体检表、证明等，证实被告人赵立广入所时经检查身体状况一切正常，办案人员及办案单位对其无刑讯逼供、打骂体罚等行为。五、现场勘验、检查笔录，指认笔录，辨认笔录及照片山东省巨野县公安局现场勘验笔录及赵立广指认现场照片，证实现场位于巨野县凤凰街道办事处刘庄村李某家及现场情况。被告人赵立广对作案现场进行了指认。依照法定程序，被害人李某辨认出被告人赵立广就是盗窃其家钱和公鸡并将其打伤的那个人。六、鉴定意见1.山东省巨野县价格认证中心出具的菏巨价认定〔2017〕29号价格认定结论书，证实涉案两只公鸡的市场价格为105元。2.山东省菏泽市公安局刑事技术大队出具的（巨）公（法）鉴（活）字〔2017〕第177号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人李某的损伤程度为轻微伤。七、被告人供述被告人赵立广供述，2017年3月的一天晚上12点左右，其和姐夫李东锐在他位于郓城县“御景苑”小区的家中喝完酒后，其开着车牌号为“鲁Ｒ×××××”的五菱之光面包车离开，行驶至巨野县境内254省道西侧卖给其公鸡的这户人家，步行进入其家中，其本来是去这户人家买鸡的，发现院内有两只鸡，就将这两只鸡抓住放到面包车内，又拿着手电筒回到这户人家，看到屋内有亮光，就想可能有人，就到院内去了，看到客厅的门半敞着，卧室的门整个开着，屋内有人睡觉，发现卧室靠北墙一张桌子上有钱，就没有喊人把钱拿走了，后又在这户人家看到有几间比较破的瓦屋，觉着可能是鸡舍就进去看看，被老太太发现，因老太太大声喊叫，其害怕了，就用手捂住她的嘴，她就不停地挣扎来回晃头不停地喊，其就更慌了，准备离开，但老太太抓住其衣服，拉扯着不让走，其挣脱后就从原路跑了，她的伤可能是摇晃摆头形成的。之前其到这家去过两次，第一次是2017年3月初的一天，其和他人一起来到了这户卖鸡的人家买鸡，第二次其和他人一起来到这户人家，在中间人的介绍下买鹅，其不知道中间人姓名，手机上标注的姓名为“公鸡”，当时其和那对卖鸡的青年夫妇中的女的互加了微信，聊得什么记不清了，后将二人的微信聊天记录都删除了，其微信的昵称是“赵家大炖红公鸡”。事发第二天就给中间人打电话，想约他给他说说这个事情，让他当中间人赔礼道歉，退赃，给大娘道歉，没打通。原审法院认为，被告人赵立广以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力致人轻微伤，其行为构成抢劫罪。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》关于转化抢劫的认定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，具有入户或使用暴力致人轻微伤以上后果等情节之一的，以抢劫罪定罪处罚；根据最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》关于转化型抢劫犯罪的认定规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，主要是指行为人已经着手实施盗窃等行为。被告人赵立广辩称未对被害人实施暴力,不构成抢劫罪的辩解意见，与事实不符，没有证据支持，不予采纳。辩护人认为，被告人赵立广盗窃完钱和鸡后，再次进入被害人家中，是否进行盗窃，证据不充分；第二次未盗得财物，被发现后，为了摆脱纠缠脱离现场，轻微弄伤了被害人，没有窝藏赃物、暴力抗拒抓捕，不属当场实施暴力，不构成转化型抢劫罪的辩护意见，经查，被告人赵立广盗得钱和鸡后，再次进入被害人家中实施盗窃，是之前盗窃行为的延续，被被害人发现后，为抗拒抓捕当场使用暴力，致人轻微伤，符合转化型抢劫罪的构成要件，辩护人的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人赵立广曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，不满五年又犯本罪，属累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人赵立广犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千元。责令被告人赵立广将未追退的赃款七百零五元退赔被害人。宣判后，被告人赵立广不服，提出上诉。主要理由是：1.原判未依法启动非法证据排除程序，对非法取得的被告人供述未排除，违反法定程序；2.原判认定赵立广第二次进入被害人家中的目的是继续盗窃，以及认定赵立广的行为属于转化型抢劫，证据不足；3.原判对赵立广“入户”的行为进行重复评价，量刑畸重。辩护人除提出以上辩护意见外，还提出“赵立广以摆脱的方式逃脱抓捕，未造成轻伤以上后果，可不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处。”经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，上诉人赵立广因犯抢劫罪、盗窃罪于2008年9月12日被山东省金乡县人民法院判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币一万元，于2015年11月20日刑满释放。上述事实，有经原审庭审举证、质证的刑事判决书、释放证明书、上诉人赵立广供述等证据予以证实。关于上诉人赵立广及其辩护人提出的“原判未依法启动非法证据排除程序，对非法取得的被告人供述未排除，违反法定程序”的上诉理由及辩护意见。经查，本案一审法庭审理过程中，上诉人赵立广及其辩护人提出赵立广曾遭受侦查人员刑讯逼供，所作部分供述不实，应予排除。原审法院依法对本案证据收集的合法性进行了当庭调查。经调查核实，确认本案不存在非法收集证据的情形。二审期间，上诉人赵立广及其辩护人再次提出非法证据排除申请，经过审核本案全部证据材料，讯问被告人及听取辩护人意见，并结合原审法院调查核实的情况，审查认为，本案不存在非法收集证据的情形，故上诉人赵立广及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵立广及其辩护人提出的“原判认定赵立广第二次进入被害人家中的目的是继续盗窃，以及认定赵立广的行为属于转化型抢劫，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定上诉人赵立广构成抢劫罪的犯罪事实，有被害人李某陈述、证人阿某的莫、赵某、庞作群证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录及赵立广指认现场照片等证据予以证实，且上诉人赵立广在侦查阶段及审查起诉阶段也曾多次予以供认，以上供证相互印证，足以认定。原判认定上诉人赵立广的行为构成抢劫罪，事实清楚，证据确实、充分。故上诉人赵立广及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵立广及其辩护人提出的“原判对赵立广‘入户’的行为进行重复评价，量刑畸重”及辩护人提出的“赵立广以摆脱的方式逃脱抓捕，未造成轻伤以上后果，可不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵立广入户盗窃时被发现，为抗拒抓捕当场使用“捂嘴、踹”等暴力手段，致被害人轻微伤，上诉人赵立广的上述暴力行为与单纯的“摆脱方式逃脱”具有明显区别，不属于“摆脱方式逃脱抓捕”。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第三项之规定，其行为已构成抢劫罪。因该行为发生在“户”内，原判认定赵立广为“入户抢劫”不是重复评价，并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（三）项之规定，行为人“入户抢劫”，应当判处十年有期徒刑以上刑罚。原判根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，并结合赵立广具有累犯等的情节，在法定刑幅度内依法判处有期徒刑十一年，并处罚金三千元，量刑并无不当。据此，上诉人赵立广及其辩护人所提上述理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵立广以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力，并致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。原判定罪准确。上诉人赵立广曾因故意犯罪被处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人赵立广的违法所得应责令退赔。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 博审判员 赵圣寅审判员 郝银刚二〇一八年二月二十七日书记员 杨 洁