广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）肇中法刑二终字第69号
抗诉机关（原公诉机关）肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，曾用名吴某海，绰号“肥海”，男。因本案于2013年8月8日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
辩护人孔桂明、张朝华，广东安达信律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月3日作出（2014）肇端法刑初字第12号刑事判决。宣判后，肇庆市端州区人民检察院提出抗诉，广东省肇庆市人民检察院支持抗诉。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月10日公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派代理检察员蒲青龙出庭履行职务，上诉人吴某某及其辩护人张朝华出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月8日凌晨2时左右，被告人吴某某在肇庆市端州区矶东路思维酒店3348房将500元毒品出售给购毒人员苏韶某，在交易过程中被公安机关抓获。公安机关当场缴获白色晶体状可疑物品二包，一包净重48.33克，一包净重355.04克，共净重403.37克。经检验，均检出氯胺酮成分。
原判认定上述事实，有查获毒品、现场勘验检查笔录及照片、毒品检验鉴定报告、证人证言及被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人吴某某向他人贩卖毒品，且明知是毒品而非法持有，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人贩卖毒品的犯罪事实清楚，予以确认。被告人吴某某向购毒人员苏韶某贩卖500元氯胺酮的行为构成贩卖毒品罪；缴获的其他毒品，没有证据证实被告人以贩养吸，也不能证实准备用于贩卖；被告人明知是毒品仍非法持有，且数量较大，应以非法持有毒品罪定罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。总和刑期为二年四个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金五千元。二、已被公安机关扣留的涉案款项一千八百元，依法没收上缴国库。
肇庆市端州区人民检察院抗诉认为，公安机关当场查获的毒品403.37克应认定为贩卖毒品的数量，并据此判处吴某某七年以上有期徒刑。原判将查获的毒品分割为贩卖毒品和非法持有毒品，并以贩卖毒品罪判处吴某某有期徒刑十个月，以非法持有毒品罪判处吴某某有期徒刑一年六个月，决定执行二年，并处罚金5000元，属于定性错误，量刑畸轻。
肇庆市人民检察院支持抗诉认为，一审法院将吴某某贩卖毒品数量分割成贩卖毒品和非法持有毒品来定罪量刑，属于认定事实错误，量刑畸轻，提请本院依法纠正。
上诉人吴某某上诉认为，其只是居中介绍贩卖毒品，其对公安机关查获的另一包毒品355.04克是不知情的，原判认定其非法持有毒品的证据不足，实行数罪并罚属量刑偏重。
辩护人张朝华、孔桂明提出：1、公安机关现场查获的355.04克毒品不属于吴某某所有，吴某某对该部分毒品没有保管义务，不能认定吴某某对该部分毒品享有“持有”权利。原判认定吴某某非法持有毒品的事实不清，证据不足，请求撤销原判该部分判决。2、通话清单证实吴某某与朱某某有多次的通话记录，且吴某某辨认出朱某某的照片，证实吴某某与朱某某相熟。法院不应采信朱某某的证言。公安机关在侦查阶段没有及时调取酒店视频录像，致使该项证据缺失。综上，抗诉机关的抗诉理由不成立，请求二审依法驳回抗诉请求。
经审理查明，2013年8月7日，上诉人吴某某在吸毒人员苏韶某向其提出购买毒品后联系上家并购进毒品。次日凌晨2时许，上诉人吴某某在肇庆市端州区矶东路思维酒店3348房与吸毒人员苏韶某进行毒品交易时，被公安机关当场抓获。公安机关在思维酒店3348房内床上查获毒品氯胺酮48.33克，在床边地面查获毒品氯胺酮355.04克，在茶几上查获两把电子称及带有两根吸管的矿泉瓶等物品。
认定上述事实，有如下证据证实：
1、肇庆市公安局端州区分局出具的肇公端搜查（2013）03017号搜查证及搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品清单，证实2013年8月8日凌晨2时许，公安机关在肇庆市端州区矶东路思维酒店3348房抓获吴某某及吸毒人员苏韶某，在房间床上发现有疑似毒品白色晶体一小包，床边地面有疑似毒品白色晶体一大包，茶几台面有一大一小电子称，现金1200元，抽屉内发现现金5000元。公安机关对上述物品予以扣押。
2、肇庆市公安局端州区分局刑事侦查大队二中队出具的公端（刑）勘（2013）08047号现场勘验检查工作记录及现场照片，证实现场位于肇庆市端州区思维酒店3348房。现场大门向南，思维酒店3348房为一套房，卧室内摆放电视、电视柜、床、茶几和床头柜等物。床北侧地面发现一塑料包白色粉末。床上发现两个塑料袋，其中一个塑料袋内装有白色晶体。茶几位于床北侧，茶几上摆放烟灰缸，带有两根吸管的矿泉瓶和一叠人民币等物。床北侧的床头柜抽屉被拉开，该抽屉内发现一叠人民币。
3、物证照片，证实2013年8月8日吴某某在一大一小两包白色晶体粉末及一大一小两电子称的照片上签名确认，并注明该物品是替“二怪”保管的毒品和电子称。
4、广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的肇公（司）鉴（化）字（2013）0850号毒品检验鉴定报告，证实公安机关在端州区思维酒店3348房床边地面查获的白色晶体一包，净重355.04克，检出氯胺酮成分；在床上查获的白色晶体一包，净重48.33克，检出氯胺酮成分。
5、思维酒店提供的国内旅店住宿登记表，证实吴某某于2013年8月7日21时48分登记入住思维酒店3348房。
6、肇庆市公安局端州区分局出具的肇公端调证字（2013）03135号调取证据通知书及中国联通云浮分公司、中国移动肇庆分公司出具的手机通话清单，证实2013年8月1日至8月8日电话1860766****（吴某某）与1820758****（朱某某）、1821855****（朱某某）通话62次。其中在2013年8月7日20时15分、23分、35分及21时18分、47分、50分1860766****（吴某某）先后六次打电话给1820758****（朱某某）。在2013年8月7日23时12分及42分1382751****（苏韶某）两次打电话给1860766****（吴某某）；在2013年8月8日凌晨零22分、凌晨1时10分、11分1860766****（吴某某）三次打电话给1382751****（苏韶某）。
7、肇庆市公安局端州区分局蕉园派出所出具的抓获经过，证实2013年8月8日凌晨2时许，肇庆市公安局端州区分局蕉园派出所在端州区矶东路思维酒店3348房房进行检查时，发现房内有吸毒人员，并在房内床上发现有疑似毒品白色晶体一小包，床边地面有疑似毒品白色晶体一大包，茶几台面有一大一小电子称，民警遂将吴某某、苏韶某带回派出所接受调查。
8、肇庆市公安局端州区分局现场检测报告书，证实2013年8月8日4时30分，公安机关使用冰毒、K粉快速检测试剂检测吴某某、苏韶某尿液，结果均为阳性。
9、肇庆市公安局端州区分局出具的肇公端（蕉）行罚决字（2013）03015号、03016号行政处罚决定书，证实肇庆市公安局端州区分局对吴某某、苏韶某的吸毒行为分别处以行政拘留、罚款处理。
10、肇庆市公安局端州区分局治安管理大队户政管理中队出具的人口信息登记表，证实上诉人吴某某的身份情况。
11、肇庆市公安局端州区分局古塔派出所出具的证明，证实上诉人吴某某于2012年3月4日因吸毒被肇庆市公安局端州区分局白沙派出所罚款500元。
12、肇庆市公安局端州区分局蕉园派出所出具说明，证实蕉园派出所于2013年9月15日、2014年1月5日出具说明称由于思维酒店视频储存只有二十多日，无法调取到案发当时的视频录像。
13、上诉人吴某某出具的委托书及发还清单，证实公安机关于2013年10月23日将现场扣押的现金其中3900元发还给吴某某的委托人黄某某（吴某某母亲）。
14、吸毒人员苏韶某的陈述及辨认笔录，主要内容：2013年8月7日晚上，我给电话吴某某，想要向他购买些“冰糖”，他说没空。8日凌晨零时许，我又打电话给吴某某，他说在思维酒店3348房。凌晨1时许，吴某某打电话叫我到酒店。1时30分左右，我一个人到思维酒店3348房，看见吴某某一个人在房间打电话，并且茶几上有摆放一袋用白色塑料袋装的白色晶体，还有一只长方形的电子称及一只白色圆形电子称。吴某某打完电话就从茶几的白色塑料袋拿一粒搞碎给我试，我吸完后拿出500元放在茶几上。吴某某就从白色塑料袋倒一些“冰糖”在长方形电子称上称数量，我与吴某某在谈论数量时警察就进入房间。吴某某容易找到毒品，帮人买到毒品，至于他是否贩卖毒品我就不清楚。当日，我是直接向吴某某购买毒品，在思维酒店3348房间只有我和吴某某两人，没有其他人员，我记得当时进行房间前，我见到有两个男子，但我不认识。当我进入房间时，吴某某说毒品不是他的，是一个“什么怪”的男子的。
吸毒人员苏韶某辨认照片，确认向其贩卖毒品的是吴某某。
15、证人朱某某的陈述，主要内容：其联系电话有1820758****及1821855****，其在2013年8日7日没有去过思维酒店，不认识吴某某的男子。其因涉嫌贩卖毒品被逮捕，其不认识吴某某、苏韶某，不认识1860766****（吴某某）的电话，其所持有的电话1820758****及1821855****与1860766****（吴某某）有通话可能是其表弟朱泉使用。其不是经常与表弟朱泉在一起，朱泉没有固定电话不知道他在何处、没有他的联系方式。经照片辨认其不能辨认吴某某、苏韶某。
16、上诉人吴某某的供述与辩解及辨认笔录，主要内容：几天前我的朋友阿苏叫我帮忙买K粉，他大概要买一千多元好点的K粉。于是我与“二怪”联系，“二怪”称有K粉卖。2013年8月7日晚上，“二怪”叫我在思维酒店开好房等他。当时22时许，我在思维酒店开了3348房，不久“二怪”来了之后就从挂包内取出一大用透明密封袋装着的米粒状K粉和用一小包用透明密封袋装着的“冰糖颗粒状K粉”放在床边茶几上，然后又拿出一大一小的两把电子称放在茶几上。“二怪”从米粒状K粉里取一小份给我试吸后，用电子称称了50克份量的K粉，并用小透明密封袋装着给我。之后，“二怪”将一大包K粉放在靠茶几的床边地上，将那包“冰糖颗粒状K粉”交给我，对我说他有事出去，叫我保管好这些K粉，并说阿苏过来买K粉他再回来。8月8日凌晨1时许，阿苏过来时“二怪”还没有回来。阿苏试吸后，我与阿苏在谈价钱的时候警察就来查房，我与阿苏就被抓获了。我平时都是向“二怪”购买K粉等毒品，有时帮朋友向“二怪”购买毒品，我就向“二怪”说有人购买毒品，“二怪”将毒品交给我，让我约买家试货，“二怪”一般不出面，等我收钱交易完后再打电话给我，要我将卖毒品的钱交给他。“二怪”没有直接给钱我，但会在我向“二怪”购买毒品时价格比别人低，加上我介绍朋友购买毒品后，朋友吸食毒品K粉时会叫我一齐吸食。
上诉人吴某某辨认照片，确认购买K粉的阿苏是苏韶炜；向其贩卖K粉的“二怪”是朱某某；指认端州区矶东路思维酒店3348房是案发现场。
对抗诉机关、上诉人吴某某及其辩护人提出的意见，综合评判如下：
一、关于现场查获的355.04克毒品氯胺酮是否属于上诉人吴某某所有的问题。
现有证据不能排除现场查获的355.04克毒品氯胺酮是朱某某携带到案发现场暂时存放的可能，尚未排除合理怀疑，不足以证实该部分毒品是上诉人吴某某所有，抗诉机关认为该部分毒品属于吴某某所有的证据不足。理由如下：（一）公安机关制作的现场照片反映，在案发现场思维酒店3348房内茶几上有吸毒工具矿泉水瓶，而现场抓获的吴某某、苏韶某均否认使用现场的吸毒工具矿泉水瓶。因此，案发现场遗留的吸毒工具矿泉水瓶不排除尚有第三人到过案发现场。（二）手机通话清单证实在2013年8月1日至8月8日间，吴某某与朱某某有62次的通话记录，且在2013年8月7日20时15分至21时50分吴某某先后六次打电话给朱某某。可见，吴某某与朱某某的通话相当频繁。同时，吴某某在混合照片样本中明确辨认出朱某某，也可证实吴某某与朱某某互相认识，且联系密切。因此，朱某某否认认识吴某某的陈述不可信。公安机关向朱某某调查核实时，朱某某已因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获并羁押。可见，朱某某确实有涉嫌贩卖毒品的行为，朱某某是否到过案发现场，查获的毒品是否是其携带到案发现场，与朱某某具有直接的利害关系。因此，朱某某否认认识吴某某及否认到过案发现场的陈述内容不可信，不能仅凭其陈述而否定吴某某辩解的理由。（三）公安机关在案发当天第一次讯问吴某某时，吴某某已辩解称查获的大包毒品是朱某某临走存放在房间，但公安机关没有及时对案发现场的视频录像及现场物品的指纹进行收集，也没有安排相关证人对朱某某进行辨认，致使吴某某的辩解意见无法查实。
二、关于认定上诉人吴某某贩卖毒品数量的问题。
抗诉机关指控吴某某贩卖毒品氯胺酮48.33克的事实清楚，证据确实、充分。经查，吴某某的供述证实吸毒人员苏韶某向其提出购买毒品氯胺酮后，其就联系朱某某并向朱某某购回毒品氯胺酮50克，后又让苏韶某试吸食毒品并商议交易价格。可见，吴某某基于吸毒人员苏韶某向其购买毒品而向朱某某购回毒品氯胺酮，其对该部分毒品主观上具有贩卖牟利的犯罪故意，对该部分毒品数量应全部认定为贩卖毒品的数量。
抗诉机关指控吴某某贩卖现场查获的355.04克毒品氯胺酮的证据不足。经查，公安机关虽在吴某某向苏韶某贩卖毒品的交易过程中当场抓获吴某某，但现有证据不足以证实现场查获的355.04克氯胺酮是吴某某所有，该部分毒品不能作为吴某某贩卖毒品的数量。同时，由于在案证据不能证实吴某某与其他人共同密谋贩卖该部分毒品，不能证实其对该部分毒品具有贩卖的主观故意。因此，该部分毒品数量不能认定为贩卖毒品的数量，抗诉机关指控吴某某贩卖355.04克毒品氯胺酮的证据不足。
三、关于查获的355.04克毒品氯胺酮的定性问题。
查获的355.04克毒品氯胺酮应以非法持有毒品罪定罪量刑。经查，吴某某明知是毒品仍予他人将毒品寄存在其入住的房间，并承诺保管，在事实状态上实际占有该部分毒品，其行为符合非法持有毒品罪的法定构成要件，依法应以非法持有毒品罪惩处。
本院认为，上诉人吴某某以牟利为目的，贩卖毒品氯胺酮48.33克，其行为已构成贩卖毒品罪；吴某某明知是毒品而非法持有毒品氯胺酮355.04克，其行为又构成非法持有毒品罪，依法应予数罪并罚。抗诉机关指控吴某某贩卖毒品氯胺酮48.33克的事实清楚，证据确实、充分，应予支持，原判对该部分毒品数量以“500元氯胺酮”表述不当，应予纠正；抗诉机关指控吴某某贩卖毒品氯胺酮355.04克的证据不足，不予支持，但吴某某明知是毒品而非法持有，且数量较大，应依法以非法持有毒品罪予以惩处。据此，肇庆市人民检察院支持抗诉的理由不成立，不予采纳。上诉人吴某某及其辩护人的辩解、辩护意见均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘永东
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一四年六月十六日
书 记 员 梁红梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。