安徽省马鞍山市博望区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0506刑初26号
公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。
被告人徐某甲，小名玉宝，男，1974年3月22日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，驾驶员，住马鞍山市博望区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年4月1日被马鞍山市公安局博望分局决定取保候审并执行；同年12月15日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。2016年3月14日由本院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。
辩护人许维平，安徽林彬律师事务所律师。
被告人费某某，男，1967年1月1日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，驾驶员，住马鞍山市博望区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年4月1日被马鞍山市公安局博望分局决定取保候审并执行；同年12月16日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。2016年3月14日由本院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。
辩护人唐尚军，安徽华冶（博望）律师事务所律师。
被告人章某某，小名老虎，男，1974年6月2日出生于安徽省当涂县，汉族，中专文化，医生，户籍地马鞍山市博望区，住所地马鞍山市博望区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年4月1日被马鞍山市公安局博望分局决定取保候审并执行；同年12月16日被马鞍山市博望区人民检察院决定取保候审，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。2016年3月14日由本院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。
辩护人吴毛凤，安徽华冶（博望）律师事务所律师。
马鞍山市博望区人民检察院以博检刑诉（2016）26号起诉书指控被告人徐某甲、费某某、章某某犯盗掘古墓葬罪，于2016年3月14日向本院提起公诉。本院经审查于当日立案。2016年3月24日，本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市博望区人民检察院指派检察员郝同雨出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人许维平、被告人费某某及其辩护人唐尚军、被告人章某某及其辩护人吴毛凤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马鞍山市博望区人民检察院指控：2014年12月底的一天上午，被告人徐某甲在马鞍山市博望区新市镇横山村某村后小树林的地面发现有翻出的古墓砖，意识到地下有古墓葬，遂打电话给被告人费某某，雇用其操作挖掘机实施挖掘。费某某在第一块地挖掘出古墓砖后，意识到地下有古墓，仍然应徐某甲的要求继续实施挖掘，先后挖掘三块地。被告人徐某甲同时打电话给被告人章某某，邀请其参与挖掘古墓葬。在挖掘机挖掘过程中，徐某甲、章某某分别用铁锹实施了挖掘。经安徽省文物鉴定站鉴定，被盗挖的三处墓葬为六朝时期古墓葬，具有比较重要的历史、科学、艺术价值。2015年3月31日，被告人徐某甲、章某某被公安机关传唤到案；同日，被告人费某某向公安机关自动投案。
针对上述指控事实，马鞍山市博望区人民检察院当庭宣读并出示了相应证据。马鞍山市博望区人民检察院认为：被告人徐某甲、费某某、章某某盗掘具有历史、科学、艺术价值的古墓葬，情节较轻，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任；被告人徐某甲、费某某、章某某共同故意实施犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪，被告人徐某甲在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，系主犯；被告人费某某、章某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉并请依法判处。
被告人徐某甲对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，并请求对其从轻处罚。其辩护人许维平提出如下辩护意见：1、对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议；2、徐某甲归案后如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；3、徐某甲因法律意识淡薄而走上犯罪道路，但其犯罪情节较轻，可以酌情从轻处罚；4、徐某甲当庭自愿认罪，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚。综上，辩护人建议对被告人徐某甲从轻处罚并适用缓刑。
被告人费某某对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，并请求对其从轻处罚。其辩护人唐尚军提出如下辩护意见：1、对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议；2、费某某自动投案并如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；3、费某某当庭自愿认罪，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚；4、费某某无前科，可以酌情从轻处罚；5、费某某受雇从事挖掘工作，并不知道所挖掘的是古墓葬，犯罪情节较轻，可以酌情从轻处罚。综上，辩护人请求法庭在对被告人费某某量刑时综合考虑以上情节。
被告人章某某对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，并请求对其从轻处罚。其辩护人吴毛凤提出如下辩护意见：1、对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议；2、在案证据不能证实章某某已经盗得文物或者其挖掘行为已造成古墓葬损毁，故章某某的行为属犯罪未遂；3、章某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；4、章某某归案后如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；5、章某某当庭自愿认罪，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚；6、章某某系初犯，可以酌情从轻处罚。综上，辩护人认为被告人章某某犯罪情节轻微。
被告人徐某甲及其辩护人许维平、被告人费某某及其辩护人唐尚军、被告人章某某及其辩护人吴毛凤针对辩解、辩护意见均未提交证据材料。
庭审质证时，被告人徐某甲及其辩护人许维平、被告人费某某及其辩护人唐尚军、被告人章某某及其辩护人吴毛凤对公诉机关所举证据均无异议，本院经审核认为，公诉机关所举证据具备真实性、合法性及关联性，故对其证明效力均予以认定。
经审理查明：2014年12月底的一天上午，徐某甲在马鞍山市博望区新市镇横山村某村后小树林的地面上发现古墓砖，意识到该处地下可能有古墓葬，遂电话通知费某某，雇用其操作挖掘机实施挖掘。费某某在挖掘出古墓砖后，明知地下有古墓葬，仍按徐某甲指示继续实施挖掘。徐某甲还电话通知章某某，邀请其共同参与挖掘古墓葬。在费某某操作挖掘机实施挖掘过程中，徐某甲、章某某分别持铁锹进行挖掘，三人先后挖掘三处墓葬。2015年3月3日，马鞍山市文物管理局向新市派出所出具《关于申请对博望区新市镇横山行政村盗掘古墓葬事件立案调查的函》，公安机关于次日决定对“横山村某村后古墓被盗案”立案侦查。2015年3月31日，徐某甲、章某某被公安机关传唤到案，费某某向公安机关自动投案；三人归案后均如实供述了全部犯罪事实。2016年2月1日，安徽省文物鉴定站出具皖文物鉴函（2016）4号鉴定意见书，认定：马鞍山市博望区新市镇横山村某村后小树林中三处盗洞，根据现场勘察所得的墓葬形制以及墓砖规格、纹饰，专家认为这三处墓葬为六朝时期古墓葬，具有比较重要的历史、科学、艺术价值，依法受国家保护。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、依法查证属实的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料等书证，证人徐某乙、陶某某、徐某丙等人的证言，鉴定意见书、辨认笔录、指认现场笔录及照片，以及现场勘验检查笔录、示意图及照片等证据予以证实。
此外，本案审理过程中，本院委托徐某甲、费某某、章某某住所地社区矫正机构进行调查评估，该机构出具《调查评估意见书》，认为徐某甲、费某某、章某某符合社区矫正条件，建议对三人适用非监禁刑。
本院认为：被告人徐某甲、费某某、章某某共同故意盗掘具有比较重要的历史、艺术、科学价值的六朝时期古墓葬，其行为均已触犯刑律，构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。马鞍山市博望区人民检察院指控罪名成立。
关于被告人费某某辩护人唐尚军提出被告人费某某受雇从事挖掘工作，并不知道所挖掘的是古墓葬，犯罪情节较轻的辩护意见，经查，在案证据显示，被告人费某某在挖掘出古墓砖后，明知地下有古墓葬，仍按徐某甲指示，继续操作挖掘机实施挖掘，并连续挖掘古墓葬三处，其主观故意明显，故被告人费某某辩护人唐尚军该点辩护意见与本院查明的事实不符，不予采信。关于被告人章某某辩护人吴毛凤提出在案证据不能证实章某某已盗得文物或其挖掘行为已造成古墓葬损毁，故章某某的行为属犯罪未遂的辩护意见，本院认为盗掘古墓葬罪系行为犯而非结果犯，行为人只要实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为，不论是否已盗得文物，即构成犯罪既遂，若行为人的挖掘行为造成古墓葬损毁，则属结果加重犯，不应认定为“情节较轻”，法定刑升格为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，故被告人章某某辩护人吴毛凤该点辩护意见不符合法律规定，不予采纳。
被告人徐某甲提起犯意并指挥、邀集被告人费某某、章某某参与实施盗掘古墓葬，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人费某某按照被告人徐某甲的指示、被告人章某某受徐某甲邀集，共同参与实施盗掘古墓葬犯罪，二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐某甲、章某某归案后均如实供述全部犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人费某某向公安机关自动投案并如实交代罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人徐某甲、费某某、章某某均自愿认罪，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚。对被告人徐某甲，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人费某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人章某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（罚金自本判决生效之日起五日内一次缴纳）。
二、被告人费某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（罚金自本判决生效之日起五日内一次缴纳）。
三、被告人章某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（罚金自本判决生效之日起五日内一次缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施 琼
代理审判员 邓维丽
代理审判员 张 平
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 俞群群
附：本案相关法律条款
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。