广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第896号
上诉人（原审被告）：东莞市常平医院，住所地：广东省东莞市常平镇板石大道**号。
法定代表人：刘根就，院长。
委托代理人：罗柱强，东莞市常平医院职员。
委托代理人：袁安，广东德纳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈敬娣，女。
委托代理人：邹俊亮，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：叶沃伦，广东林德律师事务所实习律师。
上诉人东莞市常平医院（以下简称“常平医院”）因与被上诉人陈敬娣医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈敬娣因本案于2012年8月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、常平医院支付医疗费106898.11元、误工费30000元、住院伙食补助费2000元、陪护费6102.36元、残疾赔偿金120906.84元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元；二、常平医院支付陈敬娣亲属参加医疗事故处理所需交通费3000元、误工费5517.24元、住宿费2000元；三、常平医院支付医疗事故鉴定费3500元；四、本案诉讼费由常平医院承担。
原审法院经审理查明，2013年3月27日，陈敬娣因腰痛5年入住东莞市常平医院骨外一科，经检查提示“腰4／5椎间盘变性，椎间盘变窄，腰4Ⅰ度前滑脱”，当日血糖检查为6.01mmol／L。2013年3月31日，陈敬娣在东莞市常平医院行腰4／5椎间盘切除、滑脱复位、椎间植骨椎间融器合、钉棒系统内固定术。2013年8月12日，陈敬娣在中山二院行腰椎正侧位检查提示：腰4／5椎间融合器向后移位。2013年8月16日，陈敬娣入住中山大学附属第三医院，入院诊断：1、腰椎滑脱症术后；2、脊柱内固定物植入感染；3、Ⅱ型糖尿病。于20日行后路腰椎内固定返修术。治疗至9月3日，陈敬娣下肢麻痛明显缓解，左侧拇趾背伸肌力0级，踝背伸肌力Ⅱ级，左下肢感觉较对侧减弱。
2013年11月4日，陈敬娣与常平医院就医疗事故共同委托东莞市医学会进行鉴定，东莞市医学会认为，陈敬娣存在的第一次术后伤口感染、椎间内置物松动需行二次手术及神经根损害的损害后果与常平医院医疗行为存在因果关系。常平医院上述对糖尿病处理欠妥的过失行为与陈敬娣损害后果存在直接因果关系，起主要作用，其原因力参与度约80%，负主要医疗事故责任。陈敬娣自身患有糖尿病对手术伤口愈合及感染存在一定的风险，应承担一定的责任，综合鉴定为四级医疗事故。为了上述鉴定，陈敬娣告支付了鉴定费3500元。
常平医院对上述鉴定结论不服，并向原审法院申请鉴定人员出庭作证，原审法院就此发函给东莞市医学会，东莞市医学会称需要派出五名专家和一名医鉴办工作人员参与出庭，并需要相应的出庭费用，后原审法院将上述情况告知常平医院，常平医院对此提出异议。
陈敬娣提起诉讼后，向原审法院申请对陈敬娣因本次事故所导致的伤残进行鉴定，经原审法院委托广东康怡司法鉴定中心鉴定，陈敬娣的伤残等级为两个十级伤残，陈敬娣为此支付鉴定费3165元。
另，2013年8月16日至2013年9月3日，陈敬娣在中山大学附属第三医院住院治疗，住院18天，行后路腰椎内固定返修术。2013年9月4日至2013年9月17日，陈敬娣在常平医院住院治疗，住院13天，行椎体综合症治疗。2013年12月11日至2013年12月18日，陈敬娣在中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，住院7天，行腰椎硬膜外封闭术。
陈敬娣系东莞户口，事发时56周岁。
原审法院认定上述事实的证据：有医疗事故技术鉴定书、出院记录、门诊病历、医疗费发票、鉴定费用票据及本案一审开庭笔录等在卷佐证。
原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，陈敬娣的损害经东莞市医学会鉴定为四级医疗事故，由常平医院承担主要责任，参与度约为80%。常平医院虽对鉴定结论不服，并提出鉴定人员出庭作证的申请，但常平医院在东莞市医学会出具要求出庭费用的意见后，以费用不合理为由不予缴纳。故此，上述情形最终导致鉴定人员无法出庭作证，但由于东莞市医学会作出的鉴定结论系经双方共同委托且通过多名专家集体讨论后得出的，故对该鉴定结论的真实性和客观性予以采信。陈敬娣在入院检查时的血糖已超出了正常值，常平医院作为医院理应尽到风险告知的义务，常平医院以没有过错为由提出抗辩，依据不足，不予采信。
本次事故造成陈敬娣受伤，陈敬娣请求损害赔偿合理合法，但其损失应该依法计算：
1、医疗费：陈敬娣第一次在常平医院住院所花费的医疗费，属于因自身疾病所产生的费用，应由陈敬娣自行承担。陈敬娣其后在中山大学附属第三医院、常平医院和中山大学孙逸仙纪念医院三次合计住院38天，由于医疗事故造成陈敬娣需行腰椎内固定返修术，故其后所产生的医疗费用，均与本次事故有关，但社保报销的费用应在陈敬娣的损失中予以扣除，合计：59690.98元＋6475.63元＋3697.56元=69864.17元。另，2013年8月19日、2013年9月17日、2013年9月30日、2013年10月16日合计自行支出的费用：800元＋22.61元＋296.50元＋136.20元＋383.40元=1638.71元，有病历佐证，予以支持。其他门诊票据，无病历佐证，无法证实与本次事故的关联性，不予支持。综上，合计医疗费用71502.88元。
2、住院伙食补助费：陈敬娣住院38天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算为1900元。
3、护理费：与住院伙食补助费同理，护理费按照100元／天计算为3800元。
4、误工费：陈敬娣已达退休年龄，且未提交误工导致收入减少的证据，不予支持。
5、残疾赔偿金：陈敬娣事发时56周岁，系东莞户口，依据2001年12月31日粤府函（2001）694号《关于东莞市城市总体规划的批复》，东莞市市域范围2465平方公里均属于城市规划区，陈敬娣属于东莞户口，其相关损失应按照城镇标准予以计算。故按照陈敬娣诉请的广东省2013年度人身损害赔偿计算标准中的城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算为：30226.71元／年×20年×11%=66498.76元。
6、精神损害抚慰金：结合案情，酌情支持6000元。
7、交通费：结合案情，酌情支持2000元。
8、住宿费、处理事故人员误工费：无证据佐证，不予支持。
以上费用合计151701.64元，按照80%计算为121361.31元，由常平医院承担。驳回陈敬娣超出上述计算标准的诉讼请求。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、限常平医院自判决生效之日起五日内赔偿陈敬娣121361.31元；二、驳回陈敬娣的其他诉讼请求。本案案件受理费5694元，鉴定费6665元，由陈敬娣负担4668元，常平医院负担7691元。
原审判决后，常平医院不服，向本院提起上诉称：一、原审有法不依，拒不适用《民事诉讼法》第七十八条。本案中原审明知常平医院对案涉医疗事故鉴定意见和伤残鉴定意见有异议，明知依法应通知鉴定人出庭作证却有法不依，认定“被告虽然……予以采纳”，且常平医院愿意支付鉴定人一人半天误工补贴，但被要求支付一万二千元是非法的，有权拒绝缴纳，其出庭的当庭依法凭据结算，据不依法结算的，鉴定人可以提起诉讼，但不可拒绝出庭作证，依据是发改委、司法部（2009）2262号《关于司法鉴定收费管理办法》第十三条、全国人大常委会《关于司法鉴定管理》第十条的规定。二、原审有法不依，拒不适用《侵权责任法》。1、拒不适用《侵权责任法》有关法律冲突的规定，根据《侵权责任法》第二条第1款和第五条的规定，原审明知医疗损害责任应当适用《侵权责任法》，不适用其他实体法或司法解释，但法律另有规定的除外，原审却适用《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；2、拒不适用《侵权责任法》第七章对认定医疗损害及责任的规定；3、拒不依法委托医疗损害司法鉴定，有法不依，本案是医疗损害纠纷，争议的是医疗损害，即便是最高人民法院，也必须在《关于适用侵权责任法若干问题的通知》中规定应当委托医疗损害鉴定，原审对此明知，却拒不依法委托医疗损害鉴定，另，陈敬娣是术后感染，并不是永久且不可逆的功能障碍，根据最高院《关于民事证据的若干规定》第八条第1款的规定，不应认定伤残或病残，且原审对伤残的认定是根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，但没有临床医师诊断依据，根据《执业医师法》第十四、三十九条规定，法医诊断此伤情属非法行医且没有客观依据；4、拒不适用《侵权责任法》第十五条第5款和第十六条，非法确定伤残赔偿项目，非法判决法律未规定的住院伙食补助费、非法确定陈敬娣未举证证明的护理费、非法确定治疗原发疾病医疗费用为治疗伤残费用、非法确定精神抚慰金、非法确定残疾赔偿金。综上，常平医院遂请求本院：一、依法通知鉴定人出庭作证；二、撤销原判决，改判驳回起诉；三、本案诉讼费、鉴定费由陈敬娣承担。
针对常平医院的上诉，陈敬娣答辩称：一、常平医院作为医疗机构，无法保证患者的生命健康权，且在上诉状第一条对我国司法制度以及法律实践作出不实的评论；二、鉴定人没有拒不出庭，只是因为常平医院未支付出庭费导致鉴定人不能出庭答复，常平医院对此应承担不利的法律后果，且自医疗事故鉴定结论作出后，在法定期限内常平医院未作出任何异议，起诉前医院各级领导从来未否认医疗事故的事实，代理人以何权限否认该事实，常平医院作为专业的医疗机构应当明知不提出医疗机构异议的法律后果，该事故鉴定是在医患双方共同提交并且在双方人员在场的基础上作出的，合法合理；三、人身损害司法解释与侵权责任法没有冲突，司法解释与法律原意相符，其次，本案如果再行医疗损害司法鉴定，将损害陈敬娣的权益，拖延常平医院支付医疗损害赔偿的步伐，对于常平医院所说的残是不可逆的功能障碍，陈敬娣认为司法鉴定中心作出的医疗鉴定已经对伤残部分作出认定，事实上，陈敬娣现在每天都要进行理疗恢复，因常平医院的事故导致终身走路瘸腿；四、《侵权责任法》第十六条规定的各项赔偿款项是列举并没有限制在这些项目上，护理费是因为治疗事故所带来的后遗症而产生的。
经阅卷与询问当事人，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对常平亿元的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
首先，关于案涉《医疗事故技术鉴定书》能否作为本案证据予以采纳的问题。一方面，根据《医疗事故处理条例》第二十二条的规定，当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请，然而上诉人常平医院并没有在期限内提出再次鉴定的申请。另一方面，即使鉴定人确有需要到庭作证，鉴定人到庭的人数应当按照案件具体情况来确定，而不是按照常平医院所主张的只需一人到庭。根据《司法鉴定收费管理办法》第十三条“司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴，不属于司法鉴定收费范围，由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构。”的规定，常平医院只愿意支付一个鉴定人的的士费和半天误工补贴，没有法律依据。常平医院既不及时行使提出再次鉴定的权利亦不愿意承担鉴定人出庭的费用，由此产生的不利后果应当由常平医院自行承担。此外，常平医院仅仅是笼统地表示有异议，却没有具体的理由，常平医院没有提供相关证据反驳案涉两份鉴定意见存在问题，也没有就本案中其单位不存在医疗过错或其单位的医疗行为与陈敬娣的损害结果之间不存在因果关系提供相关证据加以证明，案涉两份鉴定意见经过庭审质证，依法可以作为本案的证据予以采纳。
其次，根据最高人民法院《民事案件案由规定》（2011年修订）的规定，不再划分医疗事故损害赔偿纠纷和医疗过错损害赔偿纠纷，原审确定本案案由为医疗损害责任纠纷正确。医疗损害责任纠纷作为侵权纠纷的一种，《民法通则》与《中华人民共和国侵权责任法》均有相应的条款予以规范，两部法律之间并无冲突。
再次，东莞市医学会对本案构成医疗事故的鉴定结论，应依法予以采信，损害后果虽属医疗风险范围，但陈敬娣身体受到损害的事实客观存在，且无证据证明系陈敬娣自身原因导致，而是常平医院在手术过程中对陈敬娣糖尿病处理欠妥的行为所导致，故常平应当对陈敬娣因此受到的损失适当承担相应的民事赔偿责任。陈敬娣术后伤残，常平医院将手术伤口愈合等同于无残疾，没有任何依据。医疗过错行为致人伤残的，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》来评定伤残等级，原审确定的赔偿项目与数额并不不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人常平医院的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费464元，由上诉人常平医院负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 萧稚娟
审判员 黄运祎
审判员 涂林宗
二〇一五年六月二十三日
书记员 黎志均
附录法律（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。