浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7754号
上诉人（原审被告）：杭州三茅景观工程有限公司，住所地：杭州市拱墅区莫干山路1035号（杭州豪景酒店有限公司109室）。组织机构代码：57732106-0。
法定代表人：盛秀娟，执行董事。
委托诉讼代理人：赵志超，男，1982年12月25日出生，汉族，住杭州市下城区。系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈竹君，女，1976年7月30日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托诉讼代理人：吴文晖，浙江良驹律师事务所律师。
上诉人杭州三茅景观工程有限公司（以下简称三茅公司）因与被上诉人陈竹君建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年6月4日，陈竹君与三茅公司签订《施工合同》（编号：002013008）一份。该合同约定：陈竹君将位于杭州市余杭区五常街道江南水乡水漾中庭2#楼地下室的土方开挖工程发包给三茅公司施工，工程内容包括三茅公司负责陈竹君地下室的开挖工程，将原建筑面积下土方开挖并运走，开挖深度暂定为3.4米，得出开挖土方量，工程造价暂定为312600元，最后根据实际开挖土方量结算，单价见附件工程清单；签订合同后，三茅公司需先支付本合同合计金额的35%（计109000元）作为定金，施工到土方工程开挖到工程量的一半时即支付本合同金额的25%（计80000元），施工完成并验收合格后三个工作日内付清本合同合计金额的40%（计123600元），根据实际挖出的土方量按实结算；施工中如另有增加或变更项目，需双方提前沟通好，陈竹君签字确认后按实计算，所有变更项目均与三茅公司统一结算，否则三茅公司不承担任何责任；本工程总工期55天，开工日期为2013年6月8日，竣工日期为2013年8月3日；如因三茅公司原因（排除因人力不可抗拒原因外）而造成工程延误，每天支付给陈竹君合同应付款千分之一的违约金等内容。合同签订后，三茅公司依约组织施工，陈竹君累计支付工程款191600元。双方因上述合同履行发生争议，协商无果后，陈竹君诉至原审法院。在本案诉讼中，经委托中国联合工程公司对三茅公司完成工程量的造价进行司法评估鉴定，该公司依据双方提交的证据，并组织双方到现场测量和听取意见，于2016年8月9日出具司法鉴定报告，鉴定结论是案涉工程总造价为151809.37元；陈竹君为此支出鉴定费2700元。本案经开庭审理，并经调解，双方未能达成调解协议。另根据原审法院（2015）杭余良民初字第698号已生效民事判决查明：1.2014年1月1日，刘某与三茅公司签订《施工合同》（编号002013028），约定刘某将江南水乡水漾中庭2#楼的地下室的加固、防水及排水等工程发包给三茅公司包工包料施工；2.陈竹君提交的证据浙江绿升物业服务有限公司出具的函一份，证明物业公司催告刘某将土方外运，从而证明三茅公司没有实际完成工程量的事实；3.地下室的加固、防水及排水等工程无相应的有效证据证明于2015年11月15日前已完工并通过竣工验收；4.法院判决解除三茅公司与刘某于2014年1月1日签订的《施工合同》（编号：002013028）。
2016年1月12日，陈竹君向原审法院起诉，请求：一、判令解除陈竹君与三茅公司就位于杭州市余杭区五常街道联胜路江南水乡水漾中庭2#楼地下室土方开挖工程所签订的《施工合同》；二、判令三茅公司返还工程款150311元、赔偿利息损失11300元（按年利率4.75%自2014年6月8日起计算至2016年1月7日止，此后利息损失按中国人民银行同期贷款年利率自2016年1月8日起计算至实际返还款项之日止）；三、判令三茅公司支付延误工期违约金35900元；四、判令三茅公司承担本案诉讼费用。在本案审理中，陈竹君根据司法鉴定报告结论而将其诉讼请求变更为：一、判令解除陈竹君与三茅公司就位于杭州市余杭区五常街道联胜路江南水乡水漾中庭2#楼地下室土方开挖工程所签订的《施工合同》；二、判令三茅公司返还工程款39790.63元、赔偿利息损失2992元（按年利率4.75%自2014年6月8日起计算至2016年1月7日止，此后利息损失按中国人民银行同期贷款年利率自2016年1月8日起计算至实际返还款项之日止）；三、判令三茅公司支付延误工期违约金35900元；四、判令三茅公司承担本案诉讼费用与鉴定费用2700元。
原审法院认为，陈竹君与三茅公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律与行政法规的效力性强制性规定，原审法院确认为合法有效，各方应按约履行义务。本案争议焦点是案涉施工合同能否解除、案涉工程价款如何认定以及三茅公司是否存在违约。（一）案涉施工合同能否解除。对案涉工程，陈竹君、三茅公司均无相应有效证据证明已完工并通过竣工验收，陈竹君坚持要求解除合同，而三茅公司又认为合同已履行完毕，再支持继续履行该合同已无实际可能，故应准许解除双方签订的施工合同，终止履行。（二）案涉工程价款如何认定。合同约定根据实际开挖土方量据实结算工程款，三茅公司庭审中提出其通过电子邮件等方式告知了陈竹君据实结算的工程款且陈竹君未提出异议、陈竹君也随后通过转账方式向三茅公司支付了邮件中告知的剩余工程价款、应认定陈竹君对三茅公司计算出的工程款予以认可及双方进行了结算等抗辩理由，综合双方庭审陈述及提交的证据看，并无陈竹君认可三茅公司计算出的剩余工程款的明确意思表示，且双方合同也约定施工中增加或变更项目需要陈竹君签订确认、统一结算等，现三茅公司也无法提供陈竹君签字确认的相关证据。故在双方无法通过协商方式结算工程造价的基础上，在本案诉讼中委托第三方进行司法评估，现经司法评估，其结论经审核，其中开挖及外运的土方量，采取依合同约定的固定单价，结合实际完成工程量计算，有明确的合同依据，而仅开挖未外运的土方量，因双方未约定计算依据，依据生效裁判采信的鉴定报告相关意见，采取行业通行定额标准计算，合情、合理，因而本案诉讼中委托的司法评估机构的评估鉴定结论依法予以认定有效，即认定案涉工程总造价为151809.37元。陈竹君现已支付工程款191600元，故三茅公司应退还工程款39790.63元。此外，关于三茅公司辩称评估鉴定结论中未将部分已实际施工的工程量计入及对堆放土方量有异议等理由，经与鉴定机构了解并确认，原审法院不予采信。（三）三茅公司是否存在违约及应支付退还工程款相应利息损失。因签订合同时，案涉工程量未有明确约定，工程实际施工过程中工程量也不确定，且实际完成的工程量也是通过司法评估鉴定才得以确定，因而违约责任的确定和违约金的计算以及退款金额的利息损失，均缺乏明确的量化计算依据。故对陈竹君要求支付延误工期违约金、赔偿利息损失的诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年10月24日判决：一、杭州三茅景观工程有限公司与陈竹君于2013年6月4日签订的《施工合同》（编号：002013008），于判决生效之日起解除；二、杭州三茅景观工程有限公司返还陈竹君工程款39790.63元，于判决生效后十日内付清；三、杭州三茅景观工程有限公司支付陈竹君因本案诉讼支出的保全申请费1520元，于判决生效后十日内付清；四、杭州三茅景观工程有限公司支付陈竹君因本案诉讼支出的司法鉴定费2700元，于判决生效后十日内付清；五、驳回陈竹君其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1835元，减半收取918元，由杭州三茅景观工程有限公司负担468元，于判决生效后七日内交纳至原审法院；由陈竹君负担450元。
宣判后，三茅公司不服，向本院提起上诉称：一、本案合同施工完毕并已完成结算，法院认定与事实不符。2013年6月4日双方签定施工合同（编号002013008）一份，合同约定价款312600元，按实结算。施工中收到陈竹君方35%款项109000元，三茅公司完成所有施工内容后，双方到现场按实算出应付三茅公司方82600元，然后陈竹君方将82600元打给三茅公司，本案合同履行完毕。法院判决理由是三茅公司发给陈竹君方的结算清单的邮件未得到回复，且无纸质签字确认，虽然按结算清单付清款项也不能证明双方完成结算。事实是，双方在2013年6月4日签订本案合同后，于2014年1月1日又签订了第二个施工合同（即地下室的现浇、加固、排水合同，合同价855000元），第二个合同快履行完毕时，三茅公司按陈竹君方要求又对其别墅外墙进行施工。也就是说双方连续达成了三个施工合同，期间共收到陈竹君方11笔工程进度款，均是三茅公司方发邮件，然后双方到现场进行进度验收，陈竹君方确认后按实打款，陈竹君方均未回复三茅公司的邮件。本案所涉82600元结算款，三茅公司用邮件将结算清单发给陈竹君方后，陈竹君方虽未回复邮件，但通过微信回复三茅公司本周六去现场确认，然后结算本案工程款。双方电话约定到现场确认后，于2014年6月7日收到三茅公司发邮件中的结算金额82600元。三茅公司将本案地下室挖出后共661m3的土堆满陈竹君方的花园，晒干后全部用车拉走。然后进行第二个合同的施工，第二个合同施工先必须将房子四周下挖开2.5米宽，将近4米深的一圈深沟，挖出的土方约530m3，且这530m3的土必须等开挖出来的深沟内的现浇挡土墙做好后才能回填，多余的土外运掉。期间花园内除了要堆530m3的土，还要堆放大量模板、钢筋、黄沙、水泥、石子等，每天15个工人在干活。则本案所挖661m3的土三茅公司不可能外运一部分留一部分，首先是花园根本堆不下这么多土，三茅公司也无法施工。其次双方到现场核算过，若当时有土方未外运，陈竹君方也不会付完结算款82600元。且陈竹君方的花园整个是平整的，整个花园的平面是在室外台阶下面，没有一堆堆的土方堆在花园内。申请法官到现场查看实际情况。陈竹君方出具的浙江绿升物业服务公司的催运土的通知是后来伪造的。二、鉴定机构计算错误，得出的土方数量与事实差距较大，且单价不符合实际人工挖土单价。审计单位到现场测量了整个地下室的净高的数据，有双方签字的报告。土方量的计算是审计方根据电子版的CAD图纸计算出来的，其测算的地下室面积错误，仅为574.12m3，实际应为661m3，少算了86.88m3，金额为21111.84元。土方开挖未外运为118.33m3（鉴定报告中），单价为75元/m3。合同约定土方开挖及外运的综合单价为243元/m3，从地下室开挖并挑到花园中堆放的成本远高于外运的成本。事实是：本案地下室旁边是小溪，水位高，地下室全是开发商回填的建筑垃圾，水泥块、石块、木棍、砖头、钢筋头等各种混合垃圾土，泥土全是泡在水中。地下室1.5米高度位置全部是用横梁连起来的将地下室分割成一格一格的小间，土方要运到花园，必须使用长长的“竹跳板”从这一格挑到那一格才能走出地下室，挑出来的土全是稀泥加其他杂物。水的重量至少1/3，增加了很多工程量。工人挑到花园的成本为140元/m3，而鉴定机构核定为75元/m3。鉴定机构在鉴定报告中注明是参考第二个合同的土方开挖单价为75元/m3，而该单价是在室外使用挖机大范围的开挖的单价，跟在地下室人工开挖并用簸箕一担担地挑到花园里堆放的工作量是不可同日而语的，所以鉴定机构鉴定的单价不能成立。本案原本是没有地下室的，需从室外花园开挖两个深坑，然后敲掉地下的挡土墙才能进入地下室中，三茅公司在花园中开挖的土方量有15m3鉴定单位也未计算进去。综上，一审法院对本案已结算完毕的事实认定不清，作出的判决侵害了三茅公司的合法权益。为此，三茅公司依法提起上诉，请求二审法院查清事实，支持三茅公司的请求。请求：1、依法撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初626号民事判决书，驳回陈竹君对三茅公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由陈竹君承担，陈竹君的保全申请费及司法鉴定费均由陈竹君承担。
被上诉人陈竹君在二审中答辩称：1、本案施工合同的施工并没有完成，三茅公司至今有大量土方堆在施工场地，没有外运，双方也没有进行结算，一审法院委托中国联合工程公司对三茅公司实际完成的工程进行造价鉴定，鉴定结果为151809.37元，双方应当按照司法鉴定造价进行结算；2、本案的原审鉴定机构进行造价鉴定依据的图纸是由三茅公司提供的，土方开挖以及外运价格也是参照陈竹君的合同报价计算的，不存在鉴定错误，三茅公司指责鉴定机构鉴定结果错误没有证据支持。综上所述，陈竹君认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人三茅公司及被上诉人陈竹君均未向本院提交新的证据。
根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于，一、案涉工程有无进行结算；二、鉴定机构的结论是否符合实际情况。本院认为，首先，依据双方《施工合同》第二条的约定，双方应根据实际开挖土方量据实结算工程款。三茅公司主张案涉工程已经结算，且工程价款已经陈竹君同意，但三茅公司未能提供证据证明陈竹君方确认结算金额，故原审法院认定案涉工程未经结算并无不当。其次，因双方工程款未经结算，原审法院依据陈竹君的申请，委托中国联合工程公司对三茅公司完成工程量造价进行评估。鉴定之前，原审法院依法组织双方就鉴定事宜进行协商，鉴定过程中，原审法院已组织双方到现场进行测量和听取意见，鉴定机构参照双方提交的证据及现场情况，最终确定案涉工程总造价为151809.37元。三茅公司辩称鉴定结论有误，但未能提交证据证明，本院不予确认。该鉴定系为了确定三茅公司完成工程的工程量而进行，原审法院判决三茅公司承担鉴定费用并无不当。因陈竹君申请保全三茅公司财产产生的保全申请费1520元，原审法院判决由三茅公司承担并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1835元，由杭州三茅景观工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年五月十九日
书 记 员 袁其伟