宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1432号
上诉人（原审原告）宁夏双合隆保温材料有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县暖泉工业园区暖泉路。
法定代表人宋增泉，系该公司总经理。
委托代理人刘宏杰，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙国霞，女，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托代理人曾学兵，宁夏侨之桥律师事务所律师。
上诉人宁夏双合隆保温材料有限公司（以下简称双合隆公司）因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第3462号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。
双合隆公司上诉请求：1.撤销原审判决，支持其原审诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人在2014年9月没有履行正常的请假手续，自9月1日开始旷工一直持续到9月8日，旷工达到8天。依据上诉人公司“无故旷工超过5天的，将被公司开除”的规章制度，上诉人于2014年9月8日做出决定，决定开除被上诉人，即解除与被上诉人孙国霞的劳动关系，并且进行了公示送达。上述事实，上诉人在一审庭审中已通过证据予以证明。并且上诉人公司的规章制度是做成宣传白板在公司办公墙上予以公示的、《开除决定书》也是在公司公示栏上予以公示的，被上诉人辩称其从未见过是与事实情况不符的。一审法院置上诉人提交的三份证据于不顾，以‘因未提供有效证据予以证明，应当承担不利后果，故原告的主张不能成立，本院不予支持’的认定是错误的。为纠正错误，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定提起上诉，请求查明案情，给予改判。
被上诉人孙国霞辩称，一、上诉人上诉状所谓的被上诉人旷工8天，不是事实。上诉人2014年9月开除被上诉人也不是事实。上诉人2014年9月初5天没有上班是因为请假送孩子上学，根本不存在被上诉人不请假旷工的事实。上诉人所谓的“被上诉人旷工超过5天，已在2014年9月初将被上诉人开除”是为了不为被上诉人补缴社保的应付法院诉讼需要凭空捏造的事实。在贺兰仲裁委开庭仲裁本案时，被上诉人主张其与上诉人存在劳动关系时上诉人毫无异议可以证明。如果存在上诉人开除被上诉人的事实，在被上诉人主张双方存在劳动关系时，上诉人竟然毫无异议的承认双方存在劳动关系是不符合常理的。二、即便上诉人依据所谓的“无故旷工超过5天的将被公司开除”规章制度将被上诉人开除，但因为该过程缺乏三个法定程序，不发生双方劳动关系解除的法律后果。一是“无故旷工超过5天的将被公司开除”的规章制度制定没有经过民主议定的法定程序。“无故旷工超过5天的将被公司开除”的规章制度因为涉及职工切身利益，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，该规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但上诉人始终没有举证证明该规章制度经过法定程序，故应认定该规章制度在制定过程中没有经过民主议定的法定程序。故该规章制度对上诉人的全体职工不发生效力，当然也不对被上诉人发生效力。二是“无故旷工超过5天的将被公司开除”的规章制度没有经过公示程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。”但是从仲裁到一审，上诉人并没有充分有效的证据证明将该规章制度公示和告诉被上诉人。只有在一审中，证人在出庭时说似乎在财务室看到过该规章制度牌，但对“无故旷工超过5天的将被公司开除”的具体规章制度不知道。结合被上诉人始终对该具体规章制度不知道的事实，应该认定为上诉人对“无故旷工超过5天将被公司开除”的规章制度没有公示、或者告知公司全体职工。故该规章制度对上诉人的全体职工不发生效力，当然也不对被上诉人发生效力。三是开除决定送达没有经过法定送达程序，不发生解除双方劳动关系的法律后果。从上诉人上诉状中可以看到，上诉人将《开除决定书》在公司公示栏上予以公告送达的，显然上诉人无法将《开除决定书》送达被上诉人。按照《民事诉讼法》等关于公告送达的规定，应该在省级报纸刊上公告，但上诉人在自己公司的宣传栏上公示，显然不符合公告送达的法律规定，故该《开除决定书》对被上诉人不发生法律后果。综上，上诉人上诉的理由不真实或因为开除决定缺乏必要的法定程序，一审法院驳回上诉人的“因未提供有效证据予以证明，应当承担不利后果，故原告的主张不能成立，本院不予支持”的认定是完全正确的，故上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审法院认定事实：被告孙国霞于2014年2月到原告公司工作，双方没有签订书面的劳动合同，原告从事车间板线工作。原告给被告发放了2014年2月至12月和2015年1月的工资。2015年1月原告离开公司。被告孙国霞于2015年10月15日向贺兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告双合隆公司从2014年2月23日至2015年1月28日期间存在劳动关系。2015年12月1日，贺兰县劳动仲裁委员会作出贺劳人仲字第（2015）第182号仲裁裁决书，裁决：原告双合隆公司和被告孙国霞从2014年2月至2015年1月期间存在劳动关系。因原告双合隆公司不服该裁决，向法院起诉，请求：判令确认原、被告之间自2014年9月8日至2015年1月期间不存在劳动关系。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。
原告双合隆公司提供的工资表能够证实被告孙国霞自2014年2月至2015年1月在原告双合隆公司工作，受原告双合隆公司的管理和约束，故根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，虽然原告和被告孙国霞之间未签订书面劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系，故原告双合隆公司和被告孙国霞之间自2014年2月至2015年1月期间存在劳动关系。
原告提出被告在2014年9月没有履行请假手续，从9月1日至9月8日存在旷工行为的诉请，因未提供有效证据予以证明，应当承担不利后果，故原告的主张不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：原告宁夏双合隆保温材料有限公司与被告孙国霞自2014年2月至2015年1月期间双方存在劳动关系。案件受理费10元，由原告宁夏双合隆保温材料有限公司负担。
二审经审理查明的事实与一审一致，对一审审理查明的事实本院予以确认。
本院认为，双合隆公司称因其在2014年9月8日作出决定开除孙国霞，故自2014年9月8日至2015年1月期间不存在劳动关系。但在本案的一、二审审理过程中，双合隆公司均未提交证据证实其已向孙国霞送达开除决定书，且在2014年9月8日至2015年1月期间，双合隆公司依旧向孙国霞支付工资，故原审法院认定双合隆公司与孙国霞自2014年2月至2015年1月期间存在劳动关系并无不当。双合隆公司辩称支付孙国霞2014年9月8日至2015年1月期间的工资属于雇佣关系的劳动报酬，因双合隆公司未提交证据予以证实，故其该项主张本院不予采信，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人宁夏双合隆保温材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一六年九月十八日
书 记 员 袁 萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。