广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂02刑终463号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚伟，男，1981年4月8日出生于山东省菏泽市，汉族，高中文化，个体经营者，住山东省菏泽市郓城县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
辩护人许晔，广西都乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王宪雪，男，1974年10月28日出生于山东省济宁市，汉族，小学文化，个体经营者，住山东省济宁市梁山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年1月27日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审，同年4月27日被逮捕。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人王亚伟、王宪雪犯非法经营罪一案，于二O一六年九月十三日作出（2016）桂0203刑初40号刑事判决。被告人王亚伟、王宪雪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人、柳州市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，同意柳州市人民检察院关于不开庭审理的建议，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判根据农业部兽医局通报、农业部办公厅文件、广西壮族自治区水产畜牧兽医局办公室文件、动物检疫管理办法、样品采集登记表、检验协议书、检验报告、动物检疫合格证明、现场检查（勘验）笔录及照片、扣押物品清单及记账本、羊行消毒记录表、隔离观察日记录、银行流水清单等相关书证，证人麦某1、麦某2、杨某、冯某的证言及辨认笔录、指认照片，证人何某1、何某2、徐某的证言，被告人王宪雪的供述及辨认笔录、指认照片，以及被告人王亚伟的供述等证据认定：2014年12月19日至2015年1月23日期间，被告人王宪雪、王亚伟经协商后，由王亚伟负责采购活羊，并伪造《动物检验检疫合格证明》，由二人雇请车辆将未经检验检疫的活羊从山西省洪洞县运输至柳州市柳邕农贸市场进行销售。2015年1月27日2时许，被告人王宪雪第13次持伪造的《动物检验检疫合格证明》，运载221只未经检验检疫的活羊到柳州市柳邕农贸市场，欲再次销售给麦某1、麦某2时，被动物卫生监督部门执法人员当场查获。经检验，查获的221只活羊中有8只感染布鲁氏菌病，该病为我国农业部公告的二类动物疫病、人畜共患病。
关于王宪雪辩称其并没有伪造检疫证，事先也不知道检疫证是假的辩护意见。原判认为，王宪雪供述其之前也运输、销售过活羊，并办理过正规的检验检疫证明，对于检验检疫的规定其明知；另外，根据其之前刚被查获时所做的供述，以及同案王亚伟的供述，均能推定其主观上已经明知其交给柳邕农贸市场的检验检疫证明系假的。故对王宪雪该部分辩解不予支持；至于其称其没有伪造证明，目前相关证据确实无法认定其直接参与伪造，对其该部分辩解予以支持。
关于王宪雪、王亚伟辩称被隔离观察的羊系陆续感染疫病而死亡证据不足的意见。原判认为，公诉机关对于该些羊的死因无鉴定结论，不能排除其他原因导致羊的死亡；故对公诉机关的该项指控不予支持，对王宪雪、王亚伟所提此节意见予以支持。
关于王亚伟辩称其没有伪造检验检疫证明的辩护意见。原判认为，王亚伟在被缴获的13张检验检疫证明中的官方兽医一栏亲笔签名，其本人供述其并非检疫证明出具地卫生机构的官方兽医，当地卫生机构出具证明也表明被告人王亚伟并非当地官方兽医，该13张检验检疫证明不能被官方识读器识读，属于伪造，即使除了其签名之外的内容都不是其伪造，但有其本人在官方兽医一栏签字这个必不可少的要件，同样实施了伪造检验检疫证明的行为；故对其该辩护意见不予支持。
关于王亚伟辩称其买的羊并非来自疫区的辩护意见。原判认为，2014年4月1日、4月8日农业部兽医局发文关于重庆四川湖北浙江山西等5省份13起小反刍兽疫疫情有关情况的通报以及关于4月8日全国确诊小反刍兽疫疫情情况的通报，证实该段时间山西省部分城市的羊出现小反刍兽疫疫情，山西省属于可疑疫情区，且广西壮族自治区水产畜牧兽医局发文要求全区从2014年3月28日起暂停跨省调运活羊，坚决杜绝从已发生疫情或有可疑疫情省（区）调入活羊；此种情况下，王亚伟仍然从山西购买活羊并运至广西销售。故对其该辩护意见不予采纳。
综上，原判认为，被告人王亚伟、王宪雪销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人王亚伟伪造国家机关公文，其行为构成伪造国家机关公文罪。公诉机关指控被告人王亚伟、王宪雪犯非法经营罪因缺乏相关法律的明文规定，指控不能成立，应予纠正；王宪雪、王亚伟提出不构成非法经营罪的意见成立，予以支持。在共同犯罪中，王亚伟、王宪雪均积极参与，均系主犯，应当按照其参与的全部罪行进行处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二百八十条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条的规定，作出判决：一、被告人王亚伟犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三十万元；犯伪造国家机关公文罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人王宪雪犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三十万元。
王亚伟及其辩护人许晔在二审中提出，1.王亚伟销售的羊并非来自疫区，其没有生产、销售不符合食品安全标准的食品的故意；所销售的活羊除8只病羊外，其他健康的活羊使用后不可能足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病；不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。2.不应当对其数罪并罚，且罚金过重。请求二审法院依法判决。
王宪雪上诉称，其没有提供假的检疫证贩运羊的犯罪故意，动物检疫部门没有及时对暂扣的羊进行检验，不能排除8只患布鲁氏病的羊是在被暂扣期间感染的，一审认定其贩运的羊是检验检疫不合格的动物，证据不足；其不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
柳州市人民检察院认为，王亚伟、王宪雪明知检验检疫证明系伪造，并且运送的活羊来源于疫区山西省境内，主观上应当知道运送和贩卖的羊中可能存在病羊；经对查获的羊进行检疫，确实存在人畜共患的传染病，客观上在销售不符合食品安全标准的羊；二人的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。王亚伟还伪造动物检验检疫证明，构成伪造国家机关公文罪，应当数罪并罚。上诉人王宪雪、王亚伟及辩护人所提相关意见不能成立，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
一、伪造国家机关公文事实
被告人王亚伟、王宪雪明知“对于出售或者运输的动物、动物产品经所在地县级动物卫生监督机构的官方兽医检疫合格，并取得《动物检疫合格证明》后，方可离开产地”的规定。在2014年12月19日至2015年1月23日期间，王亚伟从山西省采购活羊，并伪造《动物检验检疫合格证明》，雇请车辆由司机携带伪造的证明，将未经检验检疫的活羊从山西省洪洞县运输至柳州市柳邕农贸市场，交由王宪雪进行销售。截至2015年1月23日，王亚伟共伪造了12张《动物检验检疫合格证明》。
二、生产、销售不符合安全标准的食品事实
2015年1月27日2时许，被告人王亚伟、王宪雪仍以上述方式将未经检验检疫的活羊一车共221只，运至柳州市柳邕农贸市场进行销售时，被告人王宪雪及一车活羊被动物卫生监督部门执法人员当场查获。经检验，查获的221只活羊中有8只感染布鲁氏菌病，该病为我国农业部公告的二类动物疫病、人畜共患病。动物卫生监督部门遂对该批次羊进行隔离观察，截至同年2月3日陆续死亡124只。出于安全考虑，动物卫生监督部门将上述病羊、死羊和尚存活的羊进行了无害化处理。
上述事实，有经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认的下列证据予以证实：相关行政处罚立案审批表、案件移送函、受案登记表、立案决定书，到案经过；农业部兽医局通报、农业部办公厅文件、广西壮族自治区水产畜牧兽医局办公室文件、动物检疫管理办法、张北县动物卫生监督所出具的证明一份、洪洞县畜牧中心出具的证明一份；样品采集登记表、检验协议书、检验报告，鉴定聘请书、鉴定意见通知书；《农业部公告：一、二、三类动物疫病病种名录》、《农业部1149号公告》、关于无害化处理查扣疑似染疫活羊的情况说明及病害动物及其产品无害化处理通知单、羊行消毒记录表、隔离观察日记录，扣押物品清单、记账本、旅客住宿登记单、动物检疫合格证明；现场检查（勘验）笔录及照片；被告人王宪雪的银行流水清单、麦某1的银行流水清单、协助冻结财产通知书；证人麦某1、麦某2、杨某、冯某的证言及辨认笔录、指认照片、证人何某1、何某2、徐某的证言；被告人王宪雪的供述及辨认笔录、指认照片；被告人王亚伟的供述和辩解、被告人王亚伟、王宪雪的户籍信息等。
关于王宪雪提出认定其销售检验检疫不合格羊的证据不足的上诉意见。经查，法律明确规定运输销售的羊必须经检验检疫合格方可运售，而本案中羊的检验检疫合格证明是伪造的、均未经检验检疫。被检验的羊血清，系柳州市柳南区动物疫病预防控制中心的工作人员于2015年1月27日当天从被缴获的羊身上，按照要求和相关标准提取；同年1月30日由广西壮族自治区动物疫病预防控制中心根据诊断技术作出检验，被抽检的羊血清中8份显示动物布鲁氏菌病抗体为阳性。明确当中的8只羊患有布鲁氏菌病，此病为二级传染病，人畜共患病；同时，该批羊在隔离观察期间，截至同年2月3日陆续死亡124只，不能排除系患布鲁氏菌病所致。因此，认定王宪雪和王亚伟贩卖经检验检疫不合格的羊的事实清楚，证据确实、充分。王宪雪的此节上诉意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于王宪雪、王亚伟及其辩护人提出不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的相关意见。经查，王宪雪在侦查阶段供述其和王亚伟在山西省洪洞县买羊，但无法办理动物检疫合格证明，王亚伟提出自己搞假的检疫合格证明。王亚伟的供述亦证实其和王宪雪去山西洪洞县收购羊后，二人商量找“刘强”在河北办理检疫合格证解决在山西不能开检疫合格证明的问题，而王宪雪表示只要检疫合格证明能进入广西的市场就行。从二人的供述可知，其对于使用假的动物检验检疫证明在主观上是知道或应当知道的。其使用假的检验检疫证明逃避监管，并将后经检验确实患有布鲁氏菌病的羊群进入市场销售，对该羊群可能造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的后果在主观上是放任的间接故意。对本案中查获羊群的检验检疫，明确有8只患布鲁氏菌病，且此病属于二级传染病。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，生产、销售检验检疫不合格的畜、禽、水产动物及肉类、肉类制品，属于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的情形。因此，王亚伟、王宪雪的主观故意和客观行为均符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成要件，应当定罪处罚；王宪雪、王亚伟及其辩护人的此节相关意见与查明的事实和法律不符，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）王亚伟、王宪雪销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。王亚伟伪造国家机关公文，其行为还构成伪造国家机关公文罪。王亚伟犯数罪，应依法并罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确；并根据王亚伟、王宪雪犯罪的性质、犯罪事实、对于社会的危害程度，在共同犯罪中均系主犯，王亚伟犯数罪等具体的情节，在法定的量刑幅度内科处的刑罚，量刑适当。关于王亚伟及其辩护人提出不应当对王亚伟数罪并罚的意见，经查，王亚伟伪造的12张动物检验检疫证明，与本案认定的其于2015年1月27日销售经检验检疫不合格活羊的行为并无关联性，不存在目的和手段的关系，而是单独的犯罪行为。由于王亚伟实施两个独立的犯罪行为，符合刑法规定的不同的犯罪构成，对其行为应当依法以生产、销售不符合安全标准的食品罪和伪造国家机关公文罪并罚；王亚伟及其辩护人的此节意见不能成立，本院不予采纳。关于王亚伟及其辩护人提出罚金过重的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金；根据王亚伟、王宪雪系长期多次伪造检验检疫证明、从可疑疫区大量收购并长途运输销售未经检验检疫合格的活羊，其中查获的活羊中患有二级传染病，二人的行为对人民群众的食品安全和身体健康造成危害，社会影响大等的具体事实和情节，原判判处的罚金是适当；对王亚伟及其辩护人的此节意见，本院不予采纳。据此，柳州市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗艳梅
代理审判员 李旭光
代理审判员 熊苑翔
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 戴 雪
appoint