安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00319号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某，“绰号小东北”，无业。曾因犯盗窃罪，于2008年4月23日被辽宁省新抚县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月10日在沈阳市被公安机关抓获归案，同年6月19日被无为县公安局刑事拘留，2015年7月7日被无为县人民检察院以涉嫌犯寻衅滋事罪批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
上诉人（原审被告人）吴勇明，“绰号明明”，无业。曾因犯寻衅滋事罪，于2014年3月10日被无为县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月14日被无为县公安局刑事拘留，同年5月12日被无为县人民检察院以涉嫌犯寻衅滋事罪批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
原审被告人崔某，“绰号小飞”，无业。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月14日被无为县公安局刑事拘留，同年5月12日被无为县人民检察院以涉嫌犯寻衅滋事罪批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人史某、崔某、吴勇明犯寻衅滋事罪一案，于2015年10月21日作出（2015）无刑初字第00308号刑事判决。原审被告人史某、吴勇明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年1月1日20时许，被害人李某与王某、张某乙等人在无为县无城镇蓝黛公馆KTV唱歌时，因琐事与蓝黛公馆工作人员张某甲发生争执。当晚23时许，被告人史某获悉后邀集被告人崔某、吴勇明等人来到蓝黛公馆KTV对被害人李某、张某乙等人进行殴打，致�害人李某左侧肩胛骨骨折。经鉴定，被害人李某伤情为轻伤二级。2015年4月10日，三被告人共同赔偿被害人李某经济损失人民币2万元。
另查明，2015年10月19日，被告人崔某另行赔偿被害人李某经济损失人民币1万元，取得了被害人李某的谅解。
原判认定上述事实，有控辩双方当庭提交经原审庭审举证、质证并经原审法庭认证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）人口信息，证实三被告人年龄等身份情况的事实。
（2）被告人史某抓获经过，证实被告人史某于2015年6月10日在沈阳市被公安机关抓获归案的事实。
（3）被告人崔某、吴勇明到案经过，证实2015年4月13日，无为县公安局城北派出所对吸毒前科人员例行检查时，被告人崔某主动到城北派出所接受尿检检测，并主动交代其于2015年1月1日在蓝黛公馆对他人进行伤害的事实，同时交代陪同其一道到城北派出所的吴勇明也是该伤害案的参与人之一，后该所对被告人崔某、吴勇明采取了强制措施的事实。
（4）本院刑事判决书复印件，证实被告人吴勇明曾因犯寻衅滋事罪，于2014年3月10日被判处有期徒刑一年的事实。
（5）无为县公安局前科查询证明材料一组，证实被告人史某曾因犯盗窃罪，被辽宁省新抚县人民法院于2008年4月23日判处有期徒刑六个月的事实。
（6）收条，证实被害人李某父亲于2015年4月10日收到张某甲赔偿款人民币2万元的事实。
（7）收条及谅解书，证实被告人崔某于2015年10月19日赔偿被害人李某经济损失人民币1万元，取得了被害人李某谅解的事实。
2.证人证言
（1）证人张某甲的证言，证实其系无城蓝黛公馆KTV工作人员，2015年1月1日晚，在包厢内陪李某�歌时发现自己身上的300元钱不见了，问是不是李某拿的，李某说没有拿，并掏出钱说：“这么多钱，哪有你的”，在此过程中有200元掉到地上，其捡起后李某表示给自己该200元，但要将其拉到包厢厕所里非礼，自己不愿意，便跑出包厢欲将200元还给他，但李某不但不要还说其偷了他的钱，并跑到一楼吧台吵闹。后KTV领班“三姐”将其带到吧台处向李某道歉，并还给他200元，但李某还是不依不饶的闹。于是其打电话给男朋友史某说被客人欺负了，要他接自己下班。和史某在一起的崔某接过电话说马上带人过去，当晚约23时许，崔某第一个冲进大厅，他和李某先拉扯了一下，接着在李某脸上打了一耳光，后史某用拳头，吴勇明拿了一根棍子打了李某的事实。同时证实其打电话给史某是让他来接自己下班，没有叫他来打架的事实。
（2）证人刘某的证言，证实其�无城蓝黛公馆KTV工作人员，案发当晚，该KTV的“小姐”张某甲说在801包厢内丢了300元钱，与客人李某发生矛盾。后李某到一楼大厅吧台处吵闹，其和李某解释，并让张某甲向他道歉，与李某同行的朋友将他拉出去二三次，但他仍到吧台闹，在他的朋友再次将他往门外拉时，从门外进来的一个小青年在李某的脸上打了一巴掌，接着又有一个小青年用棒球棍打李某，后拿棒球棍的小青年又用棒球棍打了与李某一道的另外一个男子，将那个男子打得斜趴在吧台上，那个男子用双手护着头给他打了几下，被打的一方没有人还手的事实。
（3）证人罗某的证言，证实的内容与证人刘某证实的内容基本一致。（4）证人张某乙的证言，证实案发当晚，其和李某、张某丙、王某、张伟等六人在无城蓝黛公馆KTV唱歌，李某叫了一个“小姐”，后来那个“小姐”说在包厢内丢�310元钱，与李某产生矛盾。当晚23点左右唱歌快结束时，李某酒喝多了非要到吧台找人理论，自己和同行的几个人将他拉出去几次，但他还是跑回吧台吵。这时，从门外进来四五个男青年，走在前面的一个人推了一下李某，后打了李某一个耳光，并用脚在李某的胸口踹了一脚，将李某踹到大厅内一个水池旁边，接着后面一个小青年用棒球棍在李某身上乱打，将李某打倒在水池边上，自己当时在边上拉架，那个拿棒球棍的小青年转身也在其身上打了五六棍子，其被打躺在地上后，他又反身去打李某，张伟在旁边准备拉架，那个拿棒球棍的小青年又拿棍子打张伟，将张伟打得趴在吧台上抱着头，自己这边的人被打的还不了手，后自己爬起来向门外跑，李某也出来了，到了大门口外面，那个拿棒球棍的小青年又用棒子打了李某的事实。
（4）证人张某丙的证言，证实的内容与证人张某乙证实的内容基本一致。同时证实后来听王某说李某胳膊受伤，张某乙说他和另外一个朋友也被打伤的事实。
（5）证人王某的证言，证实案发当晚，其和李某、张某丙、张某乙等人在无城蓝黛公馆KTV唱歌，因包厢内的“小姐”说丢了300块钱的事与李某发生矛盾，李某便到吧台理论，张某乙、张某丙等人将他拉到门外，但李某又跑回大厅与他们吵。后看到李某被打到门外，一个男的用棒球棍打了李某，张某乙在大厅里也被打得抱着头跑走了的事实。
3.被害人李某的陈述，证实案发当晚，其和张某丙、张伟、张某乙等人到无城蓝黛公馆801包厢唱歌，在唱歌时自己点了一个“小姐”，后那个“小姐”说丢了310元钱，并说是自己这边的人拿的，于是其很气愤便到吧台理论，在此过程中，突然冲进五六个人，一个男子用棒球棍在其身上打，自己双手抱着头坐在地上，自己的腰部、大腿和胳膊被打伤，张某乙在蓝黛公馆门口也被打了的事实。
4.被告人供述
（1）被告人史某的供述，证实案发当晚23时许，其女友张某甲打电话要其接她下班，并说有几个人要打她。于是其电话邀集了崔某、吴勇明来到无城蓝黛公馆，到了现场后，吴勇明用一根棒子对李某乱打，将李某打倒靠在大厅内的水池边上，其和崔某也对与李某一道的另外几个人拳打脚踢的事实。同时证实在打架之前，其与对方并不认识的事实。同时证实张某甲先前赔偿给李某的2万元是三人共同赔偿的事实。
（2）被告人崔某的供述，证实案发当晚23时许，其和史某在一起时，史某接到他女友张某甲的电话，张某甲说她在蓝黛公馆上班时被人欺负了，史某接过电话后便喊其一道去蓝黛公馆，说要帮他女朋友出气，教�一下欺负他女朋友的人。后史某又打电话约了其他人，其和史某打车去人民广场接了吴勇明和另一个人，四人一道去了蓝黛公馆。到了蓝黛公馆后，其第一个冲上去打了大厅里醉酒的一个人的耳光，吴勇明用手中的棍子向那三个人打过去，史某和另外一个人也对那三个人拳打脚踢。第一个被打的人挨打比较多，四个人都动手打了他，另外二个人在旁边想拉架，但其这边的人动手后就没想那么多，顺手也打了他俩几下，对方都一直没有还手的事实。同时证实其系陪同崔某到城北派出所，后被控制了起来，张某甲先前赔偿给李某的2万元是三人共同赔偿的事实。
（3）被告人吴勇明的供述，证实案发晚，其接到史某电话，史某说他女友在蓝黛公馆被人欺负了，让其一道去找对方。到达现场后，其用以前买的一根长约五六十公分，直径七八公分的木棒打了吧台处�两个人，史某、崔某等人也对对方拳打脚踢的事实。同时证实张某甲先前赔偿给李某的2万元是三人共同赔偿的事实。
5.无为县公安局（无）公（法）鉴字（2015）35号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人李某左侧肩胛骨骨折评定为轻伤二级的事实。
6.辨认笔录
（1）证人张某甲辨认笔录，证实其于2015年4月9日分别辨认出案发当晚参与打架的史某、崔某，打架时拿棍子的吴勇明以及被害人李某的事实。
（2）被告人崔某辨认笔录，证实其于2015年4月14日分别辨认出被告人史某、吴勇明的事实。
原判认为：被告人史某、崔某、吴勇明持械随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。被告人史某有犯罪前科，酌情予以从重处罚；鉴于其自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人崔某犯�以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人吴勇明到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人吴勇明曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于三被告人部分赔偿了被害人李某的经济损失，其中被告人崔某取得了被害人李某的谅解，均酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人史某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零二个月；二、被告人崔某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；三、被告人吴勇明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月。
上诉人史某不服一审判决，请求撤销�判，对其从轻处罚，上诉理由如下：1、依据上诉人的主观故意及客观行为等，上诉人应构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪；2、被害人有严重过错；3、上诉人亲友已赔偿被害人，结合其法定及酌定从轻处罚情节，对其量刑过重。
上诉人吴勇明不服一审判决，请求撤销原判，对其从轻处罚，上诉理由如下：1、其并非无事生非、随意殴打他人，系一时冲动伤害被害人，依法应构成故意伤害罪；2、其具有自首情节；3、其与他人共同赔偿了被害人经济损失，依法应酌情从轻处罚；4、其当庭自愿认罪。
经审理查明：原判认定的上诉人史某、吴勇明、原审被告人崔某犯寻衅滋事罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。
针对各上诉人的上诉理由，本院评析如下：
一、上诉人及原审被告人的行�的罪名适用。上诉人史某、吴勇明辩称其行为应构成故意伤害罪，经查，被害人李某与上诉人史某女友张某甲发生争执，上诉人史某获悉后，即纠集崔某、吴勇明等人在公共场合持械随意殴打李某、张某乙等人，并致一人轻伤。其行为不仅破坏了社会管理秩序、侵害了他人的身体健康，两上诉人随意殴打他人，符合寻衅滋事罪的构成要件。上诉人的辩解与法不符，不予采纳。
二、上诉人吴勇明能否构成自首。上诉人吴勇明认为其行为依法应认定自首，经查，依据经原审庭审质证的公安机关出具的到案经过以及吴勇明在公安机关第一次供述可知，上诉人吴勇明是陪同崔某到公安机关接受尿检时，因公安机关掌握了崔某主动交代的犯罪线索，将其采取了强制措施，并非主动到案，故其行为不符合自首的法律规定。
三、被害人是否存在过错。上诉人�某认为被害人李某负有过错，然现有证据仅证实被害人李某系与KTV工作人员张某甲之间发生矛盾，双方各执一词，且未造成危害后果，现有证据不足以证实被害人负有法律意义上的过错，故该上诉理由与事实不符，于法相悖，不予采纳。
本院认为：上诉人史某、吴勇明、原审被告人崔某持械随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均构成寻衅滋事罪，原判定罪正确，上诉人史某、吴勇明认为其构成故意伤害罪的上诉理由，与法有悖，不予支持。上诉人吴勇明因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯有期徒刑以上故意犯罪，原判认定其累犯并从重处罚适当。上诉人史某有犯罪前科，原判酌情从重处罚适当。上诉人史某当庭自愿认罪，原判酌情对其从轻处罚适当。上诉人吴勇明到案后能如实供述罪行，原判依法从轻处罚正确；上诉人吴�明认为其应认定自首的上诉理由，与事实不符，不予采纳。原审被告人崔某主动投案并如实供述犯罪事实，原判认定自首并依法从轻处罚正确。上诉人史某、吴勇明以及原审被告人崔某部分赔偿了被害人李某的经济损失，其中原审被告人崔某取得被害人李某的谅解，原判均酌情从轻处罚适当。原判结合各上诉人的量刑情节、悔罪表现以及是否取得被害人谅解等情况，对上诉人史某、吴勇明以及原审被告人崔某综合量刑适当，上诉人史某、吴勇明认为原判量刑过重的上诉理由，于法无据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪文平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一五年十二月八日
书记员 江 明
附：本案适用刑法条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法�应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。