重庆市大足区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）足法民初字第01496号
原告：邓帮中，男，1977年11月2日出生，汉�，重庆市大足区人。
委托代理人：刘廷，重庆名豪律师事务所律师。
被告：肖永兴，男，1962年5月12日出生，汉族，重庆市大足区人。
委托代理人：陈农，重庆存志律师事务所律师。
原告邓帮中与被告肖永兴保证合同纠纷一案，本院于2014年4月23日受理后，依法适用简易程序，由审判员余明独任审判，于2014年5月15日、2014年6月12日两次公开开庭进行了审理，原告邓帮中及委托代理人刘廷、被告肖永兴及委托代理人陈农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓帮中诉称：2013年4月1日，原告与唐行元、被告肖永兴签订借款协议，约定由原告向唐行元出借人民币100000元，借款期限为6个月（即从2013年4月1日起至2013年10月30日止），如唐行元到期不还，则此款由担保人即被告肖永兴无条件偿还。同日，唐行元以借款人名义出具收条一张，今收到邓帮中现金100000元。现唐�元逾期拒不返还原告借款，担保人肖永兴应承担相应的保证责任，为维护原告的合法权益，请求法院判决：一、依法判决被告偿还原告借款10万元和利息。二、本案诉讼费由被告负担。
被告肖永兴答辩称：一、本案漏列主体，原告没有把债务人唐行元作为被告起诉；二、本案被告肖永兴是一般保证人，享有先诉抗辩权；三、抵押关系成立，债务人唐行元有房屋作为抵押，原告在起诉时，没有证据证明行使了抵押权，保证人在该房屋实际价值的范围内免除保证责任。
原告邓帮中为支持自己的主张向本院提供了如下证据：
一、原告邓帮中身份证复印件。用以证明原告主体资格适格。
二、借款协议、收条、汇款凭证。用以证明原告邓帮中向唐行元出借款项属实，被告肖永兴为保证人。
被告肖永兴对原告邓帮中提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据无异议；�第二组证据中的借款协议无异议，被告肖永兴签字属实，收条真实性有异议，唐行元未到庭，不知道是否系唐行元本人亲笔签名；原告邓帮中向唐行元汇款凭证95000元的真实性无异议，但是唐行元是否偿还，被告肖永兴不知道；汇款凭证与本案没有关联性，被告肖永兴听唐行元说过从借款之日至2014年1月止每月都支付了5000元给原告邓帮中。
被告肖永兴未向本院提交证据。
由于本案借款债务人唐行元涉嫌非法吸收公众存款，被拘押在重庆市大足区看守所，本院为查清本案事实，在大足区看守所对唐行元进行调查，唐行元查阅借款协议和收条后陈述：我是向邓帮中借款100000元，借款协议上的名字也是我本人亲笔所签，收条亦是我亲笔书写，邓帮中转款95000属实，但是先扣除了5000元的利息，我没有证据来证明该事实。我们双方口头约定了月息为5分，借款后，我每月都�支付过利息的，有时是支付的现金，有时转账，大部分是在农村商业银行转的，可能农业银行也转过一次，但是我不确定，都是我的账户转到邓帮中的账户，至于是否转到过其他账户，我不记得了。支付现金的事实，我没有证据来证明，只是有一两次邓帮中的朋友来找过我支付利息，我直接就把利息给了邓帮中的朋友，他朋友的名字我记不清了。
本院依法在重庆农村商业银行大足支行、中国农业银行大足支行查询唐行元从2013年4月11日至2014年4月30日期间向邓帮中的转款记录，经查询，唐行元在重庆农村商业银行大足支行于2013年6月3日向邓帮中转款5200元、2013年9月1日转款5000元、2013年10月14日转款5200元、2013年11月19日转款5500元、2014年1月10日转款5000元、2014年1月29日转款6010元共计六笔合计31910元；在中国农业银行大足支行未有向邓帮中的转款记录。
原告邓帮中、被告�永兴对本院向唐行元调查的相关事实及银行查询的相关事实均无异议。
经庭审质证，被告肖永兴对原告邓帮中提交的第一组证据无异议，本院予以认定，对第二组证据中的借款协议和汇款凭证无异议，本院予以认定；被告肖永兴对收条真实性有异议，但经本院向唐行元核实及向相关银行查询，原告邓帮中、被告肖永兴均无异议，因此，对原告邓帮中提交的证据及本院核实调取的证据，本院予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2013年4月1日，唐行元因需资金向原告邓帮中借款100000元，双方遂签订了一份《借款协议》，原告邓帮中为甲方与为乙方的唐行元签订的《借款协议》主要载明：经甲乙双方友好协商，在平等自愿的基础上，就乙方向甲方借款事宜达成如下协议：1、乙方向甲方借款人民币100000元（大写壹拾万元整），借款期限为6个月（即从2013年4月1日起至2013年10月30日终止）。2、乙方自愿以私人名义下的住房：某路某号房屋作为抵押担保。乙方保证证权属清晰，无任何经济纠纷，否则承担全部经济、法律责任。3、乙方若未按约定期限（2013年10月30日）归还甲方借款，必须无条件配合甲方处理。4、若乙方无任何财产抵押，可由担保人签字生效。若乙方到期不还，则此款由担保人无条件偿还给甲方。5、本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效，具有同等法律效力。邓帮中在甲方一栏亲笔签名，唐行元在乙方一栏亲笔签名，被告肖永兴在担保人一栏亲笔签名。协议签订后，原告邓帮中在中国银行向唐行元账户转款95000元，并支付现金5000元。此后，唐行元于2013年6月3日在重庆农村商业银行向原告邓帮中账户转款5200元、2013年9月1日转款5000�、2013年10月14日转款5200元、2013年11月19日转款5500元、2014年1月10日转款5000元、2014年1月29日转款6010元共计六笔31910元。余款经原告邓帮中多次催收未果。2014年4月23日原告邓帮中起诉到本院，请求法院判决：一、依法判决被告偿还原告借款10万元和利息。二、本案诉讼费由被告负担。
另查明，原告邓帮中与债务人唐行元签订《借款协议》后，双方并未按照协议在房管部门将唐行元所有的座落于大足区某镇某路某号房屋办理抵押登记手续。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。唐行元需资金而向原告邓帮中借款，在原告邓帮中多次催收后，唐行元理应在约定的期限偿还全部借款，唐行元在偿还部分款项后，尚下欠借款本金68090元至今未偿还。《中华人民共和国担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十六条规定：保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保�合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。另外，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中亦规定，“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”从上述规定可以看出，保证合同当事人对于具体保证方式约定不明确时，到底是约定债务人“不能履行”还是“不履行”债务时承担保证责任，直接关系到何种保证方式的认定。一般保证的“不能履行债务”强调的是债务人的实际偿还债务能力问题；连带责任保证的“不履行债务”强调的是债务人的履行�限问题。本案中，被告肖永兴自愿为唐行元向原告邓帮中借款提供担保，在担保人一栏亲笔签名并，并在借条上约定了：若乙方（借款人）到期不还，则此款由担保人无条件偿还给甲方（出借人）。从该条约定的内容来看，双方约定的“到期不还”是履行期限问题，而不是约定的实际偿还责任能力问题，双方实属约定不明。因此，被告肖永兴应当对债务人唐行元向原告邓帮中借款承担连带偿还责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，被告肖永兴的辩称理由不能成立，对原告邓帮中只起诉保证人即本案被告肖永兴承担保证责任的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国民法�则》第九十条；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第121条；《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条；《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十三条、第十六条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条；《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、由被告肖永兴于本判决生效后十日内偿还原告邓帮中借款本金68090元。
二、驳回原告邓帮中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取�1150元，由原告邓帮中负担300元，被告肖永兴负担850元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉，本判决即发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限二年。
审判员 余 明
二〇一四年七月四日
书记员 唐兴莉