广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终1218号
上诉人（原审原告）：广东中奥物业管理有限公司清远分公司，地址：清远市清城区。
负责人：陈卓。
委托代理人：刘依强，广东敏锐律师事务所律师�
委托代理人：潘美婷，广东敏锐律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：李卫杨，男，汉族，住清远市清新区。
委托代理人：黄卫国、方思华，均为广东明典律师事务所律师。
原审第三人：清远市奥园置业有限公司，地址：清远市清城区。
法定代表人：郭梓宁。
委托代理人：潘立林，公司员工。
上诉人广东中奥物业管理有限公司清远分公司（以下简称”清远中奥公司”）因与上诉人李卫杨、原审第三人清远市奥园置业有限公司（以下简称”奥园公司”）物业服务�同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，奥园公司系清远奥园（项目）的开发商，2010年12月18日，奥园公司（甲方）与广东中奥物业管理有限公司（乙方）签订了《清远奥园前期物业服务合同》，选聘广东中奥物业管理有限公司对清远奥园提供前期物业管理服务。为方便工作需要，经与奥园公司协商并征得其同意，广东中奥物业管理有限公司将清远奥园小区的物业管理事务交由分公司清远中奥公司负责（包括日常的物业管理服务、物管费的收取、水电费的代收代缴等，并有权以分公司名义与业主签订《前期物业管理协议》以及行使物管费的追索权），并于2011年1月1日出具了书面《管理委托书》。上述合同及委托书签订后，清远中奥公司依约对清远奥园实施了物业管理。
2011年6月20日，李卫杨与奥园公司签订了《商品房买卖合同》，购买了清远奥园公帕堤欧南二街××号房屋，并于同日与清远中奥公司签订了《前期物业服务协议》，该协议第四条约定：”物管费自收楼通知书上载明的收楼之日起计算，交费周期为每6个月一次，预交时间为第6个月的15日前，以此类推，并按照下列标准收取1、别墅以建筑面积计算每平方米2.5元／月；2、花园按面积计算每平方米0.5元／月。若业主未按上述约定时间和标准缴纳物管费，则从逾期之日起按欠缴金额的每日千分之二计算滞纳金；若连续三个月未交纳物管费，清远中奥公司将采取法律诉讼方式追缴物业费及滞纳金，由此产生的其他费用如（诉讼费、律师费等）由业主承担”。
根据清远中奥公司向原审法院提供的证据《委托书》显示：”本人李卫杨因工作不便前来收楼，现委托李志勇先生办理有关收楼的一切事宜”，委托书下方”委托人李卫杨”处有按捺指模，日期是2011年12月2日。清远中奥公司亦提供了由李志勇签字确认的《物业移交签收表》及《钥匙、资料及表底数签确表》以证明李卫杨委托了李志勇在2011年12月1日收楼的事实。庭审中，清远中奥公司述称2011年12月1日，李志勇持上述《委托书》在清远中奥公司处签字收楼，至于实际收楼时间与委托书的出具时间存在矛盾问题，清远中奥公司表示不清楚。关于李卫杨是否有委托李志勇收楼这一事实，李卫杨在第一次开庭庭审中陈述其仅是委托了收楼，但没有委托交付物业费，后在第二次开庭审理过程中否认其曾委托李志勇收楼。对上述陈述，李卫杨均未能提供书面证据作证。此外，清远中奥公司认可李卫杨已按照《前期物业服务协议》约定的标准向其足额缴纳了2012年4月1日之前的物业管理费，李卫杨提出双方协议的滞纳金计算标准过高。李卫杨的房屋建筑面积共232.01平方米，所占花园面积共63.71平方米，每月应缴物业管理费611.9元（232.01×2.5＋63.71×0.5）。后李卫杨自2012年4月1日起未依约向清远中奥公司支付物业管理费，清远中奥公司遂于2015年7月22日向原审法院起诉，并提出上述诉讼请求。
另查明，李卫杨与李志勇系兄弟关系，户籍地址均为广东省清新县××镇××村委会×××号。
再查明，清远中奥公司提交的《外地进驻清远物业管理企业资质备案证书》有效期至2014年2月28日。2014年2月11日，清远市机构编制委员会办公室发文（清机编办发（2014）8号）取消外地进驻清远物业服务企业资质变更备案。
原审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。清远中奥公司、李卫杨于2011年6月20日签订的《前期物业服务协议》是双方当事人的真实意思表示，协议依法成立并生效。对于清远中奥公司、李卫杨争议的李卫杨是否委托李志勇代为收楼这一问题，清远中奥公司已提供了《委托书》及李卫杨与李志勇的亲属关系证明，李卫杨委托自己的亲兄弟前往清远中奥公司处收楼属合情合理；李卫杨虽主张《委托书》中的指模不是其本人所按，也提出清远中奥公司提出的《委托书》出具的时间迟于李志勇收楼的时间，但李卫杨作为业主，是否委托他人代为收楼直接关系到自己的切身利益，在本案第一次庭审后李卫杨已知晓李志勇代为收楼的情�，但其后并未对此向清远中奥公司提出异议并要求核实，李卫杨作为业主放任自身利益被侵害的这一行为与常理不符；另一方面，李卫杨在两次庭审中对是否有委托李志勇收楼的事实陈述不一，亦无提供任何书面证据退翻清远中奥公司的证据效力，较之清远中奥公司、李卫杨双方的陈述及证据，原审法院采信清远中奥公司关于李卫杨曾委托李志勇代为收楼的陈述，认定李卫杨已于2011年12月1日收楼。根据《广东省物业管理条例》第四十一条的规定，李卫杨已经收楼，接受了物业管理服务，有支付相应物业管理费的义务。清远中奥公司依据协议对清远奥园住宅小区实施了物业管理，根据民法中的公平原则、权利义务一致原则，李卫杨作为业主，应当向清远中奥公司支付相应的物业管理费。关于李卫杨提出清远中奥公司的部分诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩，李卫杨自2012年4月开始拖欠物业管理费之后，清远中奥公司称其多次向李卫杨邮寄催费单主张权利，并向原审法院提供了部分快递单予以证明，但清远中奥公司所提供的邮寄单均无记载邮寄的时间；根据法律及司法解释的规定，当事人一方以发送信件方式向对方主张权利的，在信件到达或者应当到达对方当事人之时才产生诉讼时效中断的效力。直至原审判决作出前，清远中奥公司也未能向原审法院提供李卫杨已经签收的有效证明，现有证据无法证实本案的诉讼时效发生中断，故清远中奥公司主张的2013年7月22日之前物业管理费及违约金，超过了法律规定的两年诉讼时效。对李卫杨该项抗辩，原审法院予以采信。李卫杨应从2013年7月23日起向清远中奥公司支付至2015年3月31日止的物业管理费共12238元（611.9元／月×20个月）。此外，李卫杨提出关于其物业是住宅，清远中奥公司按别墅�费未经有关部门批准的抗辩，纵观该《前期物业服务协议》，仅约定了别墅每月按2.5元／平方米、花园每月按0.5元／平方米的标准收取，并无有关住宅与别墅收费标准的区分，且庭审中李卫杨已确认《前期物业服务协议》中”李卫杨”签名的真实性，应认定李卫杨在签订该协议时已认可对其物业按别墅的标准收费，且在李卫杨收楼至2012年3月30日期间，李卫杨亦按照协议约定的别墅收费标准向清远中奥公司足额缴纳了物管费，未有证据证明其曾就该问题向清远中奥公司提出过异议，故对于李卫杨该项抗辩，原审法院不予采信。另关于李卫杨提出的清远中奥公司未履行物业管理义务的抗辩，虽李卫杨对其抗辩提供了照片，但照片的拍摄日期仅为一时间点，不足以证明清远中奥公司未履行义务具有持续性，且清远中奥公司、奥园公司对该照片的�性均不予认可，故对于李卫杨该项抗辩，原审法院亦不予采信。
因李卫杨没有按时缴费，按照双方《前期物业服务协议》的约定，李卫杨未能在缴费周期首月的15日前向清远中奥公司支付该期物业管理费，其应向清远中奥公司支付逾期交费产生的滞纳金（即清远中奥公司主张的违约金），故本案中清远中奥公司主张的违约金应从2013年8月5日起计算；但双方协议约定的滞纳金计算标准过高，清远中奥公司所主张的滞纳金实为未取得物管费而产生利息损失，不应超出法律及司法解释有关利率保护的范围，原审法院予以调整，清远中奥公司主张的违约金可自逾期之日，即2013年8月5日起按所欠金额每日0.5‰的标准计付至欠款实际付清之日止。故对于清远中奥公司要求李卫杨支付自2012年4月1日至2015年3月31日止的物业管理费22028.4元及违约金（自2012年5月11日以所欠金额按每日千分之二的标准计付至实际付清之日止）的诉讼请求，原审法院仅予部分支持。因双方在《前期物业服务协议》中明确约定若李卫杨连续三个月未交纳物管费，应负担清远中奥公司为此产生的律师费，清远中奥公司已实际支付律师费1800元，该部分费用依约应当由李卫杨承担，清远中奥公司该项诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省物业管理条例》第四十一条、第四十七条的规定，于2015年12月9日作出（2015）清城法民四初字第506号民事判决：一、李卫杨于本判决生效之日起10日内向广东中奥物业管理有限公司清远分公司支付物业管理费12238元及违约金（违约金自2013年8月5日起按所欠�额每日0.5‰的标准计付至实际付清之日止）。二、李卫杨于本判决生效之日起10日内向广东中奥物业管理有限公司清远分公司支付律师费1800元。三、驳回广东中奥物业管理有限公司清远分公司的其他诉讼请求。本案受理费812元，由广东中奥物业管理有限公司清远分公司负担361元，由李卫杨负担451元。
宣判后，广东中奥物业管理有限公司清远分公司及李卫杨不服，均向本院提起上诉，其中李卫杨上诉请求：1、撤销清城区人民法院（2015）清城法民四初字第506号民事判决书第一项、第二项判决内容；2、依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；3、被上诉人承担一、二审诉讼受理费。主要事实与理由是：（一）《前期物业服务合同》及《前期物业服务协议》均是无效合同。原审认定《前期合同》和《前期协议》是有效合同，是�误的。被上诉人与第三人签订的《清远奥园前期物业服务合同》（下称”前期合同”）与上诉人签订的《前期物业服务协议》（下称”前期协议”），都是无效合同，理由是：1、”前期合同”的签订不符法律规定的程序。第三人选聘被上诉人违反《物业管理条例》第24条的规定选聘，依照被上诉人提供的《清远市物业服务邀请招标中标备案申请表》内容显示，”招标时间是2011年11月10日”，但被上诉人与第三人签订的”前期合同”时间为”2010年12月18日”，从上述时间可以看出，第三人选聘物业服务企业是没有按照招投标程序选聘物业管理公司，即是签订了合同才履行招投标手续。根据”广东省高级人民法院《关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题指导意见》”第4条第（1）项规定：建设单位未依照《物业管理条例》第24条第二款的规定选骋物业服务企业的，应当认定为无效。因此，”前期合同”为无效合同。2、”前期协议”是没有生效的协议。被上诉人和上诉人签订协议的时间是2011年4月28日，而被上诉人取得《外地进驻清远物业管理企业资质案证书》日期是2012年2月28日，依照上诉人举证的《企业信息》显示，被上诉人营业执照内容规定的物业管理服务是凭”有效资质证书经营””依法须经批准的项目，经批准后方可开展经营活动”。因此，被上诉人和上诉人签订的协议时，还没有取得资质证书，双方的协议应为无效协议，双方均没有约束力。（二）第三人交付物业时，房屋还没有经过竣工验收。依照上诉人提供的《工程竣工验收报告》证实，第三人工程竣工验收日期为2011年8月31日，而第三人却在2011年12月1日，就将未竣工验收的房屋交付给上诉人，因此，物业管理费不可能按第三人交付的时间计算。况且，被上诉人所建房屋是存在严重影响使用功能及有危险点的房屋；经专门鉴定机构评定为危险等级，等级为b级，经上诉人多次催被上诉人修复，但无结果。（三）原审认定被上诉人按别墅标准收取物管费，缺乏法律依据。依据上诉人的举证，清远市城市规划局出具的《建筑审核意见书》内容证实，上诉人管理的物业”建筑性质”是三层住宅，与房地产权证登记的内容一致，是住宅，并非如被上诉人陈述的是”别墅”。而住宅的物管费收取标准是实行政府指导价，并应报物价部门批准后，取得许可证后才可以收费。清远市政府指导价一级物管企业为每平方米1.44元（含上浮部分）。因此，被上诉人收费没有取得许可证及按”别墅”标准收费，是违法的，应予纠正，超标准已收取的，应当退回给上诉人。因此，原审认定按别墅性质，由当事人自由定价缺乏法律依据。（四）被上诉入没有履行物业管理义务。依照《物业管理条例》的规定，被上诉人存在严重的不履行职务行为，如没有对物业区域进行24小时巡逻（有上诉人提供的《空置房巡查签到表》只显示每月巡查一次），消防及安防设备不合格和没有使用，其管理的业主房屋不关门，造成花园的果实被他人采摘，他人在房屋内随地大小便，电线电路板遭破坏，花园花草没有定期修剪等等，依照《物业管理条例》第36条的规定，被上诉人应承担相应的法律责任，应当合理扣减物业管理费，但原审法院却不予采纳，是错误的。（五）原判判令上诉人承担律师费也是错误的。原判判令上诉人支付律师费1800元，因上诉人无过错，不应支付律师费。
综上所述，上诉人的上诉请求有充分的事实和法律依据，特请求法院依法支持上诉人的上诉请求。
广东中奥物业管理有限公司清远分公司上诉请求：1、撤销原审第一项判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付自2012年4月1日至2015年3月31日的物业管理费￥22028.4元及其逾期付款违约金（违约金以每月物业管理费为本金，按每日万分之五，自逾期支付之日起计至被上诉人付清所有款项时止）；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：原审判决有关上诉人没有证据证明曾就拖欠物业管理费一事向被�诉人主张权利的认定不仅不符合客观事实，也不符合相关规定。事实上，为证明曾就被上诉人拖欠物业管理费一事与其进行交涉一事，上诉人在一审中己提交了”韵达快递”和”申通快递”的相关《快递单据》以及”中国邮政”的《邮件详情单》作为证据，且在庭审中也出示了相应的证据原件。从上诉人提供的上述快递单、详情单的内容来看，这些单据上均明确写明了寄件人为上诉人，收件人为被上诉人，收件人的地址也正是被上诉人在《商品房买卖合同》中所预留的通信地址，地址并无错误；同时，快递、详情单的内容则为”催费单”或”物业费通知单”、《催缴费用通知单》；且在快递单上也有明确的寄发日期，”收寄人”处也有快递公司的工作人员签收，中国邮政的《邮件详情单》上也加盖有邮政部门的”邮戳”。在这种情况下，上诉人的证据己足以形成一组完整的证据链，以证明上诉人己经发出了主张权利的邮件，提出了债权主张，积极行使了权利。然而，原审判决却无视上述事实，片面地以上诉人未能提供被上诉人己签收的有效证明为由，武断认定上诉人无证据证明”曾向被上诉人主张权利致诉讼时效中断”，并进而驳回上诉人有关被上诉人2013年7月前所拖欠的物业管理费之诉求，原审法院的这一认定显然不符合客观事实，也不符合最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》的相关意见、精神。
综上所述，由于原审判决存在事实认定错误和适用法律错误，从而导致错误判决，基于此，为此，为维护自身合法权益，上诉人现特依法提起上诉，请求公正裁决。
针对上诉人李卫杨的上诉请求，清远市奥园置业有限公司口头答辩称：一、第三人无须对涉案的房屋的进行维修，不用承担维修的费用，涉案的房屋是2011年12月30日已取得竣工备案表，符合国家的质量标准，我方一审也提交了验收合格的证据，上诉人所说的委托专门的鉴定机构，是但方委托，我方不知情，我方现场勘查过房屋没有漏水现象。二、上诉人说把房屋交付给李志勇，涉案的房屋当时是上诉人委托李志勇办理售楼手续，并且现在房屋已办理房屋产权证。
针对上诉人广东中奥物业管理有限公司清远分公司的上诉请求，李卫杨口头答辩称：关于邮寄送达是否有效的问题，我方认为一审判决对送达认定是正确的，因为上诉人没有提交有关快速公司的送达证明或交寄邮件的收据或发票，这不符合最高院关于邮件送达的规定，所以中奥物业公司不具备已经送达给我方的事实。举证责任由中奥物业公司承担。中奥物业公司说已经向我方进行了送达不符合本案事实，中奥物业公司的上诉理由不充分，请求驳回中奥物业公司清远分公司的上诉请求。
针对上诉人李卫杨的上诉请求，上诉人广东中奥物业管理有限公司清远分公司没作书面答辩，庭审中亦无答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，清远中奥公司系广东中奥物业管理有限公司的分公司。清远中奥公司提交的《外地进驻清远物业管理企业资质备案证书》的备案时间为2012年2月29日，有效期至2014年2月28日。
又查明：上诉人清远中奥公司与上诉人李卫杨签订的《商品房买卖合同》中，李卫杨确认的地址与身份证的地址均为清远市清新县××镇××委会×××号。一审期间，上诉人清远中奥公司提供了向上诉人李卫杨送达《催缴费用通知单》的《邮件详情单》，该详情单条形码为：9920069631338，收件人为：李卫杨，地址为：北江二路××号××名居××房收。二审期间，上诉人清远中奥公司提供了邮单号条形码为：9920069631338《邮件查询情况》，证实该邮件于2015年4月26日由值班收发室签收。二审期间，上诉人李卫杨对此不予认可。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、2013年7月22日之前的物业管理费是否超过诉讼时效。2、双方签订的《前期物业服务协议》是否有效。3、上诉人李卫杨应否支付物业管理费。4、涉案物业管理费是否过高。5、上诉人清远中奥公司是否尽到物业管理义务。6、上诉人李卫杨应否支付涉案律师费。
关于2013年7月22日之前的物业管理费是否超过诉讼时效的问题。由于双方签订的《前期物业服务协议》第四条对于物业管理费的缴交时间明确为：物管费自收楼通知书上载明的收楼之日起计算，交费周期为每6个月一次，预交时间为第6个月的15日前，而根据查明的事实，上诉人李卫杨的物业管理费缴交至2012年4月1日止。根据上述约定，上诉人李卫杨之前所欠的物业管理费应最迟在2012年10月1日前缴交，上诉人清远中奥公司在2012年10月2日起已知道或应当知道其权利被侵害，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”及第一百三十七条关于”诉讼时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害时起计算”的规定，本案的诉讼时效期间应从2012年10月2日起算。原审法院认定上诉人清远中奥公司于2015年7月22日起诉时2013年7月22日之前的物业管理费已超过二年的诉讼时效正确。虽然上诉人清远中奥公司在一、二审期间提供的《邮件详情单》及《邮件查询情况》反映，上诉人清远中奥公司于2015年4月26日已通过邮寄的方式送达了《催缴费用通知单》，但由于该通知单并非由上诉人李卫杨签收且送达地址也不是上诉人李卫杨确认的地址，同时李卫杨亦予以�认，因此，上诉人清远中奥公司据此主张诉讼时效中断并认为本案没有超过诉讼时效的上诉请求，依据不足，本院依法不予采纳。
关于双方签订的《前期物业服务协议》是否有效的问题。本案是，双方是在平等自愿、协商一致的基础上签订的《前期物业服务协议》，且内容并没有违反法律禁止性规定，原审法院确认该协议合法有效正确。虽然上诉人清远中奥公司在签订协议时没有取得物业资质备案证书，但上诉人清远中奥公司在实施管理期间已于2012年2月29日取得了《外地进驻清远物业管理企业资质备案证书》，已符合《物业管理条例》规定的前期物业管理条件，因此，上诉人李卫杨以上诉人清远中奥公司在签订协议时没有取得物业资质备案证书为由，认为双方签订的《前期物业服务协议》无效的上诉请求，依据不足，本院依法�予采纳。
关于上诉人李卫杨应否支付物业管理费的问题。涉案房屋于2011年8月31日已经竣验收合格，符合合同约定的交楼条件，而上诉人李卫杨在一审期间对于涉案房屋于2011年12月1日委托他人办理收楼手续的事实予以确认，对此，上诉人李卫杨应按合同约定向上诉人清远中奥公司支付物业管理费。至于上诉人李卫杨提出涉案房屋因质量问题需要修复及赔偿一节，则属于原审第三人与上诉人李卫杨双方签订的《商品房买卖合同》处理的范围，与本案物业服务合同纠纷无关，上诉人可另循途径解决。上诉人李卫杨以涉案房存在质量问题为由，认为不应支付物业管理费的上诉请求，依据不足，本院依法不予采纳。
关于涉案物业管理费是否过高的问题。双方签订的《前期物业服务协议》中明确约定物业费的收取为按别墅建筑面积每月2.5元、花园按每月每平方米0.5元收取，该约定是双方当事人的真实意思表示，上诉人李卫杨签订协议时并没有对该收费标准提出异议，且协议签订后，上诉人李卫杨亦一直按该标准交费，因此，原审法院判令上诉人李卫杨按协议约定的收费标准向上诉人清远中奥公司缴交尚欠的物业管理费并无不当。至于上诉人李卫杨提出涉案房屋不属于别墅，不应按协议约定的收费标准收费的问题。经查，涉案房屋虽然合同并没有明确约定为别墅，但该房屋为联排独立的三层房屋，是一种有天、有地、有花园的私密生活空间，符合联排别墅的特征，且上诉人李卫杨并无提供证据证实双方约定的物业收费标准超出同类房屋的物业收费标准，因此，上诉人李卫杨以涉案房屋不应按双方约定的收费标准收费的上诉理由欠充分，本院依法不予支持。
关于上诉人清远中奥公司是否尽到物业管理义务的问题。本案中，上诉人李卫杨虽然提出上诉人清远中奥公司提供的物业服务未达到协议的约定，但其并没有提供充分的证据予以证实，而从现有的证据当中并不足以证实上诉人清远中奥公司存在未尽物业管理义务违约行为，对此，上诉人李卫杨应承担举证不能的法律后果。上诉人李卫杨以上诉人清远中奥公司存在未尽物业管理义务为由，认为不应交纳物业管理费的上诉请求，缺乏事实及法律依据，对其该项上诉请求，本院依法不予采纳。
关于上诉人李卫杨应否支付涉案律师费的问题。本案中，上诉人李卫杨自2012年4月1日起至今一直没有向上诉人清远中奥公司交纳涉案物业管理费，对此，上诉人李卫杨的行为已构成违约，而原审法院根据双方签订的《清远�园前期物业服务合同》关于”若连续三个月未交纳物管费，清远中奥公司将采取法律诉讼方式追缴物业费及滞纳金，由此产生的其他费用如（诉讼费、律师费等）由业主承担”的约定，判令上诉人李卫杨承担本案律师费正确。上诉人李卫杨以其不存在过错为由，认为不应支付涉案律师费的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费812元，由上诉人李卫杨负担451元，由上诉人清远中奥公司负担361元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何 燕
代理审判员 何昭敏
二〇一六年八月十六日
书 记 员 张丽萍