广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第554号
上诉人（原审原告）：阳山县有福气猪肚鸡餐饮店（个体工商户），住所地：阳山县阳城镇阳山大道***号。
负责人：蒋兴友，男，1975年5月27日出生，湖南人，住湖南省武冈市，系阳山县有福气猪肚鸡餐饮店经营者。
委托代理人：张勇，男，1976年1月18日出生，汉族，湖南省人，住湖南省武冈县双牌集体户居委会学区。
被上诉人（原审被告）：何剑军，男，1985年11月21日出生，汉族，阳山县人，住阳山县。
被上诉人（原审被告）：涂伟珍，女，1983年6月10日出生，汉族，阳山县人，住阳山县。
委托代理人：陈伟国，男，1955年7月1日出生，汉族，阳山县人，住阳山县。
上诉人阳山县有福气猪肚鸡餐饮店因与被上诉人何剑军、涂伟珍劳动合同纠纷一案，不服阳山县人民法院（2014）清阳法民一初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：阳山县有福气猪肚鸡餐饮店是经营正餐服务的个体工商户，组成形式为个人经营，经营者是蒋兴友。该餐饮店成立于2014年1月3日。
对于原、被告是否存在劳动关系的问题，双方存在争议。阳山县有福气猪肚鸡餐饮店主张，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店在经营期间没有聘请何剑军、涂伟珍到阳山县有福气猪肚鸡餐饮店处工作过，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店经营者（老板）根本不认识何剑军、涂伟珍，双方之间根本不存在劳动关系。何剑军、涂伟珍则主张与阳山县有福气猪肚鸡餐饮店存在劳动关系。根据何剑军、涂伟珍的陈述，何剑军从2014年1月2日被招聘进阳山县有福气猪肚鸡餐饮店工作，初期协助老板从事招聘工作，之后在店铺担任部长职务，全面负责招待客人、员工考勤。顾客优惠券全部由何剑军签名确认。每月工资2100元，另加上每月全勤奖金100元。阳山县有福气猪肚鸡餐饮店没有与其签订劳动合同，没有为其参加社会保险。涂伟珍从2014年3月10日被招聘进阳山县有福气猪肚鸡餐饮店，主要从事收银工作，餐厅对账单上面均有其签名，同时兼顾部分客户服务工作。每月工资1900元，另加上每月全勤奖金100元。阳山县有福气猪肚鸡餐饮店没有与其签订劳动合同，没有为其参加社会保险。2014年8月12日，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店因连州新店开张，安排何剑军、涂伟珍过去新店帮忙，双方因工作调动问题产生争议，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店认为何剑军、涂伟珍不服从餐饮店工作安排，要求何剑军、涂伟珍结清工资不用再上班。
以上何剑军、涂伟珍的陈述，何剑军、涂伟珍分别提供了员工工作服、工作牌、考勤表、手机短信予以证明。其中，手机短信内容为：“阿军、阿诊，你们二个今晚忙得差不多就打车过来连州，如果你们二个今晚不过来连州店支援，你们俩从明天开始都不用上班，公司不需要不听话不服从工作安排的员工”。手机设定该短信发送者名称是“经理马春燕”，手机号码显示为广东清远，发送日期是2014年8月12日17点52分。
考勤表记录了2014年7月份至8月12日期间的考勤记录，对于其他月份的考勤记录，何剑军、涂伟珍未提供证据证明。对此何剑军、涂伟珍解释：考勤表是阳山县有福气猪肚鸡餐饮店店铺结算工资的依据，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店每月结算工资后，都会将考勤表收回，所以二人仅能提供离职前一个半月的考勤表。
对于何剑军、涂伟珍的主张及提供的证据，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店全部予以否认，并陈述认为，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店与其聘用员工一年签订一次劳动合同，并在合同中约定，餐饮店直接给付现金给员工，员工自行购买社会保险。店铺内所有员工工资均以现金形式发放。被告提供的工作装与阳山县有福气猪肚鸡餐饮店餐饮店内的员工工作装款式不一致，并且工作装在任何地方可以买得到。考勤表不是阳山县有福气猪肚鸡餐饮店餐饮店内的，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店店铺员工工作时间不佩戴胸卡。何剑军、涂伟珍提供的短信内容也是假的，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店属于个体工商户，除了负责人蒋兴友，其余全部是服务员，店铺内没有聘请经理。
何剑军、涂伟珍与阳山县有福气猪肚鸡餐饮店的劳动争议，经阳山县劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁，于2014年11月6日作出阳劳人仲案裁字（2014）04号仲裁裁决书，裁决确认何剑军从2014年1月2日至2014年8月12日、涂伟珍从2014年3月10日至2014年8月12日与阳山县有福气猪肚鸡餐饮店存在劳动关系；裁决阳山县有福气猪肚鸡餐饮店与何剑军、涂伟珍于2014年8月13日解除劳动关系；裁决阳山县有福气猪肚鸡餐饮店向何剑军支付未签订劳动合同双倍工资的差额及代通知金共16800元，向涂伟珍支付未签订劳动合同双倍工资的差额及代通知金共11400元。
庭审中，何剑军对阳山县有福气猪肚鸡餐饮店内员工的具体情况、菜单价位的上涨下跌、店内的啤酒销售业务、店铺装修监控情况、店铺生意好坏等都做了较为详细的描述。被告涂伟珍则对猪肚鸡店内具体营业额、店铺成立初期的装饰、店铺各员工情况做了较为详细的陈述。
原审法院认为：对于本案的案由，由于阳山县有福气猪肚鸡餐饮店的诉讼请求以及原、被告双方的争议焦点，均是围绕原、被告是否存在劳动关系以及阳山县有福气猪肚鸡餐饮店应否支付被告未签订劳动合同的双倍工资差额及代通知金等问题进行，因此，本案案由应为劳动合同纠纷。
对于原、被告是否存在劳动关系的问题，从原、被告提供的证据来看，何剑军、涂伟珍提供了考勤表、餐厅员工工作服、工作牌等证据证明被告曾在阳山县有福气猪肚鸡餐饮店店铺内工作过，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店则提供店铺花名册（阳山县有福气猪肚鸡餐饮店内部制作）及手机短信（与被告提供的手机短信内容一致，属于同一证据）反驳被告主张，证明何剑军、涂伟珍并非阳山县有福气猪肚鸡餐饮店店铺内员工。比较双方提供的证据，被告提供的证据证明力明显大于阳山县有福气猪肚鸡餐饮店提供的证据证明力。从庭审陈述来看，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店坚持主张俩被告从未在阳山县有福气猪肚鸡餐饮店店铺内工作过，反驳被告提供的工作服、工作牌、考勤表均不是阳山县有福气猪肚鸡餐饮店餐饮店内的。而何剑军、涂伟珍则对在阳山县有福气猪肚鸡餐饮店处工作期间的岗位具体负责事项、店铺日常营业额度、菜单价位、客户服务、员工基本信息等进行了较为详细的陈述。经比较，被告的陈述比阳山县有福气猪肚鸡餐饮店的陈述更具有说服力。因此，原审法院对于被告的以上陈述及以上提供的证据予以采信。确认被告何剑军从2014年1月2日至2014年8月12日在阳山县有福气猪肚鸡餐饮店处工作，与阳山县有福气猪肚鸡餐饮店存在劳动关系；确认被告涂伟珍从2014年3月10日至2014年8月12日在阳山县有福气猪肚鸡餐饮店处工作，与阳山县有福气猪肚鸡餐饮店存在劳动关系。
关于阳山县有福气猪肚鸡餐饮店应否向被告支付未签订劳动合同的双倍工资的问题，由于无证据证明阳山县有福气猪肚鸡餐饮店与何剑军、涂伟珍签订过书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者支付两倍工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条关于“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店应向被告何剑军支付从2014年2月2日至2014年8月12日共六个月的两倍工资的差额，即13200元（2200元／月×6个月=13200元）；阳山县有福气猪肚鸡餐饮店应向被告涂伟珍支付从2014年3月10日至2014年8月12日共五个月的两倍工资的差额，即13200元（2000元／月×6个月=12000元）。（注明：何剑军、涂伟珍的工资=工资＋每月全勤奖100元）
对于阳山县有福气猪肚鸡餐饮店应否向被告支付代通知金的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变化变更劳动合同内容达成协议的”的规定，被告以阳山县有福气猪肚鸡餐饮店非法解除合同为由，要求阳山县有福气猪肚鸡餐饮店支付一个月的代通知金，不符合以上第八十二条用人单位支付代通知金的三种情形，原审法院不予支持。
综上，原审法院作出如下判决：一、确认阳山县有福气猪肚鸡餐饮店与被告何剑军从2014年1月2日至2014年8月12日期间存在劳动关系；确认阳山县有福气猪肚鸡餐饮店与被告涂伟珍从2014年3月10日至2014年8月12日期间存在劳动关系。二、阳山县有福气猪肚鸡餐饮店在判决生效之日起十日内，支付未签订劳动合同双倍工资的差额共计13200元给被告何剑军；支付未签订劳动合同双倍工资的差额共计12000元给被告涂伟珍。三、阳山县有福气猪肚鸡餐饮店无需额外支付被告何剑军、涂伟珍一个月工资的代通知金。四、驳回阳山县有福气猪肚鸡餐饮店其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由阳山县有福气猪肚鸡餐饮店负担。
宣判后，阳山县有福气猪肚鸡餐饮店不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。主要事实与理由：一审法院认定的事实与实际事实不符，存在以下问题，属事实认定错误。1、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人在经营期间没有聘请被上诉人何剑军、涂伟珍到上诉人店里工作。2、被上诉人提供的证据员工工作服与本店员工所着工作服、颜色、款式都不相同，属市场上随处可买的大众化服装，不能证明任何问题。3、被上诉人提供的工作牌，考勤表，上面没有任何明确标识，既不能证明是上诉人店里所配备，更不能证明被上诉人在上诉人店里上过班，同时本店也从来没有配戴工卡上班的规定和行为。如果市面上任一流通的物品被上诉人都能作为证据使用，岂不会贻笑大方了。4、被上诉人提供的手机短信不能证明任何问题，因为上诉人为个体经营者，根本不存在经理一职更没有聘用过被上诉人所说的马春燕到店里工作过，且短信中的“阿军”“阿诊”只是个笼统的称谓，不能证明任何问题。5、被上诉人所陈述的工资待遇与上诉人店里的员工工资差距甚大，本店员工工资最高只有1500元。6、被上诉人所说的从事的工作岗位，工作职责及作业流程，系被上诉人单方面口头陈述，（且上诉人只是普通餐饮机构，作业流程是公开化的）不能作为证据证明任何问题。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，导致错误判决，为维护上诉人的合法权益，现上诉人依法向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人何剑军答辩认为：1、被答辩人上诉中所提交的《劳动合同书》，在劳动仲裁和一审过程中均没有在举证期间内提供，应是一审判决后补签的，没敢叫答辩人补签就是了，所以没能提交答辩人的《劳动合同书》，但被答辩人所提供的《微电脑打卡钟专用》单中，却有答辩人以单名“军”的签字，用以批准员工休假及办理相关事务，可见，其提供的证据不全，更是自相矛盾。2、上述事实足以证明答辩人与被答辩人存在确实的劳动关系，至于其所提出的其它如工作服、胸卡等的辩论理由更不成立，只能说是狡辩，因在一审过程中，其根本无法推翻答辩人提供的所有证据。3、关于最高工资的问题，从被答辩人提供的电脑打印单中看得出，员工工资有1500元的，有2500元等的很多档次，怎么会说最高只有“1500元”呢？综上所述，一审的判决事实认定清楚，法律依据充分，故恳请贵院维持本案一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。
被上诉人涂伟珍答辩认为，1、上诉人提交的包括花名册在内的证据都是后期制作的，因为上面没有签名，只是盖了一个公章。2、根据劳动法规定，答辩人要求上诉人另外支付经济补偿金1000元。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。
被上诉人何剑军、涂伟珍提供了考勤表、餐厅员工工作服、工作牌等证据，并对在阳山县有福气猪肚鸡餐饮店工作期间的岗位具体负责事项、店铺日常营业额度、菜单价位、客户服务、员工基本信息等进行了较为详细的陈述，而上诉人提供的打卡记录中部分员工的打卡记录有对员工考勤监督的“军”字字样，该“军”的签名与被上诉人何剑军的签名极为相似。因此，结合被上诉人的陈述及其提交的证据、上诉人提交的打卡记录，认定被上诉人是上诉人的员工符合民事诉讼证据高度盖然性，原审对此认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人阳山县有福气猪肚鸡餐饮店所提交的证据不足以反驳被上诉人的证据，其上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阳山县有福气猪肚鸡餐饮店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房志伟
审 判 员 张廷青
代理审判员 谭 平
二〇一六年一月十五日
书 记 员 李慧玲
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。