湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘31民终1169号上诉人（原审原告）：谌迪，女，1988年2月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：谌一海，男，1957年5月25日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：吉首市乾州医院。负责人：肖汉良。委托诉讼代理人:肖未涛，湖南新世纪律师事务所律师。上诉人谌迪因与被上诉人吉首市乾州医院（以下简称“乾州医院”）劳动争议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谌迪的委托诉讼代理人谌一海、被上诉人乾州医院的委托诉讼代理人肖未涛到庭参加了诉讼，上诉人谌迪、被上诉人乾州医院的负责人肖汉良经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谌迪不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，将本案发回原审法院重审或由上级法院裁定支持上诉人的诉请。事实与理由：一、原审因上诉人未提交被上诉人欠缴养老保险费和克扣劳动报酬的证据，以此驳补偿金诉请是错误的。上诉人在被上诉人处工作自2013年8月21日至2016年4月20日，而被上诉人只为上诉人缴纳了2014年7月1月至2016年3月31日期间的养老保险。缴纳养老保险是被上诉人的义务，故应由被上诉人举证证明其已按期为上诉人缴纳了养老保险，否则应承担举证不利的后果。上诉人知道对于被上诉人欠缴养老保险和克扣工资的行为只有在离职后，通过法律途径解决。二、上诉人提出辞职，被上诉人同意，属于协商一致解除劳动合同的方式，而被原审曲解。基于上述事实，上诉人不便在辞职报告中写明原因，双方是在协商一致的情况下解除劳动合同的。法律并未规定，此种情况下要写明辞职事由。三、同类案件法院裁判应与劳动仲裁一致。劳动仲裁在劳动者未提出辞职的情况下，判定用人单位补缴养老保险及补偿金，原审判决有失公平。综上，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，公正判决。被上诉人乾州医院答辩称，一、上诉人主张被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金不能成立；二、上诉人主张被上诉人赔偿其维权的费用，在一审时已经撤回，二审不应审查。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人谌迪向一审提起的诉讼诉请求：1.由被告向原告支付解除劳动合同的补偿金和赔偿金各8145元，按2013年8月至2016年4月（时间为3年，按月工资标准2715元计算）；2.原告因申请劳动仲裁和追索补偿金导致的交通费、住宿费、误工费、材料打印费2500元，委托代理费2000元及诉状费等相关费用由被告承担。一审法院认定，对于双方当事人没有争议的事实，该院予以确认。原告提交的《劳动合同书》、求职申请书，拟证明原、被告之间建立了劳动关系。根据劳动合同法的相关规定，劳动合同期限应当自用工之日起即2013年8月21日开始计算，但该劳动合同书中约定的劳动期限起始之日是合同签订之日即2013年9月5日。被告的质证意见为：对劳动合同书及求职申请表的真实性没有异议。原告提交的求职申请表可以说明原、被告就15天的试用期及试用期不发放工资作了明确规定。该组证据符合证据的形式要件，能够证明原、被告之间的劳动关系存续期间，该院予以采信。经审查，原告谌迪于2013年8月20日向被告乾洲医院提交求职申请，并于同年8月21日到被告处上班从事药房划价工作，合同约定工作期限为2013年9月5日至2014年9月4日，2014年9月5日续签2年合同至2016年9月5日。原告提交的乾洲医院工资汇总表复印件、吉首市社保局出具的《单位缴纳社会保险费申报表》、《证明》，拟证明原告离职前12个月平均工资为1900元，被告未为原告交纳2013年8月至2014年7月1日之间的养老保险。被告的质证意见为：因工资表系复印件，且来源不明，也没有乾洲医院盖章或经手人签字，对该证据的三性均不予认可。原告的基本工资是1500元/月，加上绩效一起为1900元/月。对上述《证明》和《单位缴纳社会保险费申报表》的真实性没有异议，但不能以养老保险的缴费基数作为工资标准。该组证据中，《证明》和《单位缴纳社会保险费申报表》符合证据的真实性、合法性和客观性，能达到原告的证明目的，该院予以采信；被告虽对原告提交的工资表复印件有异议，但认可原告的工资由基本工资和绩效工资组成，共计1900元，故该工资表能证明原告的真实的月收入，该院予以采信。经审查，原告在被告处工作期间，月工资为1900元，其中基本工资1500元，绩效400元。被告为原告办理了养老保险，缴费起始年月为2014年7月至2016年3月。被告提交的原告的辞职报告、员工离职单，拟证明被告根据原告的申请，于2016年4月20日为原告办理了离职交接手续，相关工资已结清，至此双方终止劳动合同关系。被告对该组证据的真实性没有异议，但认为原告离职是因为被告欠交原告11个月的养老保险。被告对上述证据的真实性没有异议，辞职报告中原告没有明确辞职的原因，又无其他证据证明原告系因被告欠交养老保险而离职。故原告的反驳理由不成立，对该组证据予以采信，并作为本案的定案依据。经审查，2016年4月20日，原告向被告提交辞职报告，被告当即同意原告离职。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1.原、被告之间劳动关系的存续期间及月平均工资标准;2.被告是否应当向原告支付经济补偿金及经济赔偿金。本案中，原、被告双方对原告的入职、离职时间以及对15天试用期的约定没有异议，该院予以确认。劳动合同的签订时间虽为2013年9月5日，但被告的实际用工之日是同年8月21日。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，试用期包含在劳动合同期限内。据此，该院依法认定原、被告之间的劳动关系存续期间为2013年8月21日至2016年4月20日。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第五十三条：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等之规定，被告的月平均工资应当以其基本工资、岗位工资、绩效工资、工龄工资及各项补贴的总额计算之规定，原告的月平均工资应当包括绩效工资，该院依法认定原告谌迪的月平均工资为1900元。本案系原告主动离职，辞职报告内容为因故辞去工作。从该报告中无法直接看出原告系因被告欠缴11个月的养老保险而提出解除劳动合同，又无其他证据予以佐证。根据民事诉讼原则，原告对自己的诉讼主张不能提供相应证据予以证明的，应当承担举证不能的后果。故原告主动申请解除合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……之规定。对原告诉请的经济补偿金，该院不予支持。基于上述论述，原、被告双方协商一致解除合同，用人单位不存在违法解除劳动合同的情形，不承担经济赔偿的责任。原告主张的经济赔偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谌迪的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谌迪负担。上诉人谌迪在二审期间未向本院提交新证据。被上诉人乾州医院在二审期间向本院提交一组证据，即吉首市人民法院（2016）湘3101民初999号民事判决书、本院（2016）湘31民终1126号民事判决书，拟证明上诉人系主动向被上诉人提出辞职的。上诉人谌迪质证称，对被上诉人提交的该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证，被上诉人提交的该组证据具有实性、合法性、关联性，上诉人也已认可，故予以采信。本院经审理查明事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人是否应当向上诉人支付补偿金和赔偿金。根据查明事实，上诉人系主动向被上诉人提出辞职的，之后经被上诉人同意，双方达成了解除劳动合同的一致意见。本案属于劳动者（即上诉人）提出解除劳动合同，经与用人单位（即被上诉人）协议一致解除劳动关系的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者向用人单位主张经济补偿金的，需符合该法条规定的情形。而本案中，上诉人是主动提出解除劳动合同的，且无证据证明当时上诉人是因被上诉人未缴纳养老保险和克扣劳动报酬提出的，之后，被上诉人同意与上诉人解除劳动合同，因此，本案不符合劳动者向用人单位主张经济补偿金的法定条件。上诉人向被上诉人主张经济补偿金的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。因本案是双方当事人经过协商一致解除劳动合同关系的，不存在被上诉人违法解除与上诉人劳动合同的情形，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的情形。据此，上诉人向被上诉人主张解除劳动合同的无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人谌迪的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谌迪负担。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  张安成审判员  田竺青二〇一七年三月一日书记员  张 艺附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……