广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8936号
上诉人（原审被告）:肖浩炜，男，1970年11月16日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：李东伦，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈冠星，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉�（原审原告）:张东华，女，1967年10月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：梁子铭，广东金本色律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵佳忠，广东金本色律师事务所律师助理。
原审第三人：林俊英，男，1969年1月19日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：李东伦，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈冠星，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人肖浩炜因与被上诉人张东华，原审第三人林俊英合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初10652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖浩炜、原审第三人林俊英委托诉讼代理人李东伦，被上诉人张东华委托诉讼代理人梁子铭、赵佳忠到庭参加诉讼�本案现已审理终结。
肖浩炜上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2.驳回张东华的诉讼请求；3.诉讼费由张东华负担。事实与理由：（一）一审判决审理程序错误，应依法发回重审。本案是在一审立案后张东华才申请追加林俊英作为第三人参加诉讼的。林俊英认为其是具有独立请求权的第三人，依法向一审法院提出管辖异议，要求移送审理。但一审法院没有对林俊英的管辖异议申请作出任何处理，径行在2017年1月5日开庭进行了缺席审理。林俊英认为法院应对管辖异议申请依法作出处理后才能确定有管辖权的法院进行审理的，故通知肖浩炜可暂时不用开庭，所以肖浩炜才没有参加开庭。一审法院审判程序错误，以致肖浩炜开庭缺席，又错误视为肖浩炜放弃抗辩的权利，显然是违反审判程序的，应发回重审。（二）一审判决查明事实不清，适用法律不正确，请求二审法院予以纠正。涉案饭堂在广东工业制造技工学校，是林俊英经营的，并非肖浩炜经营，肖浩炜只是打工的职工，负责管理财务。张东华投资入股是与林俊英合伙经营饭堂，并非与肖浩炜合伙。张东华转账到肖浩炜账户的40万元，是作为入股该饭堂的投资款，并非肖浩炜本人收取的。在2015年当时，林俊英与张东华是男女朋友的关系，饭堂的职工都认为张东华是饭堂的老板娘，而事实上，张东华也参与了该饭堂的合伙经营，在2015年学校开学后亲自到饭堂收取学生饭卡充值的款项，事后并无划入饭堂经营账户上，而是据为己有。此外，林俊英曾用饭堂经营的资金购买的货车目前也被张东华占为己用。饭堂作为林俊英与张东华合伙经营的企业，应共同投资、共担风险、共负盈亏，目前饭堂经营仍然亏损，且张东华此前己抽走大量资金，现提出要取回投资款显然是毫不讲理、毫无合作诚信。综上，一审审理程序错误，事实查明不清，适用法律不正确，请求二审依法发回重审或改判。
张东华辩称：（一）林俊英无权提起管辖权异议。在本案中，根据《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》的相关内容，林俊英以第三人的身份参与本案，无权提起管辖权异议，故此，无论林俊英是否在原审中提起了管辖权异议，均不影响案件的正常审理。（二）张东华没有参与项目的经营管理事宜。1.从录音1刚开始的内容可知，肖浩炜连张东华是谁都不清楚，其后亦一直否认40万元的款项是投资款，辩称是充卡款，肖浩炜一直是不承认张东华在项目中是有投入款项并参与经营的。2.在张东华于20l5年8月3日向肖浩炜支付投资款后，张东华曾到过现场查看，因学校刚开学，有很多学生在充值饭卡，张东华�于2015年8月18日期间协助收钱，并已立即将收到的充卡款汇给肖浩炜，肖浩炜亦在录音中确认除了涉案40万款项外，还有很多笔钱。从肖浩炜否认40万元是投资款可知，肖浩炜是否认张东华有参与项目经营，即使张东华其后到饭堂多次要求进行管理或查看账册等资料，均被肖浩炜予以拒绝，张东华完全不清楚项目的运营情况。协助收钱的行为是任一个员工都可以办理的事项，与合伙人参与项目管理、运营有实质性区别，肖浩炜仅以张东华协助收取饭卡充卡款即认为张东华参与了合伙经营没有任何依据。3.肖浩炜承认担任财务管理角色，张东华无法接触项目账册等资料，更无法抽走资金，在肖浩炜录音中，肖浩炜承认收到过很多笔充卡款，但上诉状又诉称张东华将充卡款据为己有，肖浩炜所述前后矛盾、严重与事实不符。故此，肖浩炜是一直控制项目一切经营活动，并�图通过所谓的项目亏损、张东华抽走资金等借口，以此侵占张东华的投资款。（三）关于肖浩炜称货车被张东华占为己用情况。据张东华了解，货车登记在一间车行的名下，现在货车在车行里，张东华没有据为己有。综上所述，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，但张东华仅有投资款项的行为，肖浩炜一方全部控制项目的一切运营，致使张东华无法参与合伙的经营管理，合伙项目未能如约进行。综上请求驳回肖浩炜的所有上诉请求。
林俊英述称意见与肖浩炜一致。
张东华向一审法院起诉请求：1.肖浩炜向张东华返还款项40万元及利息（利息自起诉之日起以银行同期同类贷款利率为标准计付至实际清偿之日止）；2.肖浩炜承担诉讼费用。
一审法院认定事实：张东华提供《广发银行结算业务申请书》以及录音证据予以证明，肖浩炜、林俊英未答辩，一审法院对张东华称述的上述事实和理由，依法予以认定。
一审法院认为，张东华、肖浩炜之间商议合伙事宜，张东华向肖浩炜转账40万元，用于合伙投资，但合伙项目未能如约进行，现张东华要求退还该款项及利息的诉讼请求不违法法律法规规定，一审法院予以支持。肖浩炜、林俊英经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：肖浩炜于判决发生法律效力之日起五日内向张东华退还款项40万元及利息（以40万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2016年11月30日起计至实际清偿之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3650元，由肖浩炜负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林俊英提交的购车收据，林俊英拟证实购车事实，且该车现仍处于张东华控制之下。林俊英并未在本案中就该车的问题对张东华提起反诉，故该车现处于何种状况不属于本案审查范围。林俊英提交了广东工业制造技术学校（饭堂）经营情况专项审计报告，拟证实张东华参与饭堂投资及经营的事实。但该审计报告的投资人中并无张东华投资情况说明。林俊英认为其投资款80万元中有40万元为张东华的投资款。但张东华不予认可，林俊英亦未能提交其他证据证实张东华参与投资和经营的事实。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：对于张东华转账40万元到肖浩炜账户之事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。肖浩炜、林俊英主张该40万元是林俊英向张东华收取的饭堂投资款，但未能提交证据证实林俊英与张东华已就合作投资、收益等进行了约定或张东华已经实际参与饭堂经营。故肖浩炜以该40万元为投资款为由拒绝向张东华返还缺乏证据支持，本院不予采信。一审判决肖浩炜向张东华返还40万元及利息正确，本院予以维持。
关于林俊英在一审期间提出管辖权异议及其提起上诉的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起�诉。”之规定，林俊英关于张东华占用其自有货车、在饭堂私自收款、涉案40万元为投资款的主张均不能反映出林俊英对涉案标的具有独立的请求权，故林俊英无权在一审提出管辖权异议。一审并未判决林俊英承担民事责任，故其无权提起上诉。林俊英关于一审程序违法的主张缺乏法律依据，本院不予采信。
肖浩炜关于张东华占有他人货车或在其经营食堂收取款项是否归还的问题，对本案事实的审查认定并无实质影响，本案不予述评，肖浩炜可另循途径解决。
综上所述，肖浩炜的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人肖浩炜负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一七年八月七日
书记员 张罗澜
何浩