四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2880号
上诉人（原审被告、反诉原告）：何柏林，男，生于1982年12月2日，汉族，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：李伟，男，汉族，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）赵敏，男，生于1970年1月1日，汉族，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘雪英，女，生于1970年12月6日，汉族，住四川省阆中市号。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐东明（系刘雪英之子），男，生于1992年7月3日，汉族，住四川省阆中。
二被上诉人委托诉讼代理人：李仕强，阆中市水观法律法律服务所法律工作者。
上诉人何柏林、赵敏因与被上诉人刘雪英、徐东明建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人何柏林及其委托诉讼代理人李伟、上诉人何柏林、赵敏共同委托的诉讼代理人杨强，被上诉人刘雪英及与被上诉人徐东明共同委托的诉讼代理人李仕强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何柏林、赵敏上诉请求：撤销一审判决，改判由刘雪英、徐东明支付合同总价款15%的违约金，屋顶即第六层按400元/㎡计算，扣减因质量不合格产生的返工及未作部分工程价款127960元，赔偿一审判决期间因质量产生的其他全部赔偿费用。事实和理由：1.屋顶按照860元/㎡计算错误。按照双方约定，屋顶价格860元/㎡的前提是建车库，否则按600元/㎡执行，同时由于承包方实际没有对屋顶工程按设计的坡型施工，应当扣减价款，屋顶应按照400元/㎡计算。2.何柏林、赵敏支付了101万元属实。其中支付给徐从江的6万元系支付的现金，但一审未认定。3.刘雪英、徐东明对不合格产生的返工及未作部分工程价款127960元（即未安装防雷设施价款1万元、未安装二楼隔墙价款3.5万元、未安装一至六楼楼梯间铝合金窗户18.6平方米价款2790元、未安装一至二楼扶手价款2170元、二楼大门两侧门头返工费1500元、楼顶气房盖顶误差造成无法装门改装费500元、施工时损坏人行道等维修费2000元、街沿返工重修费2500元、一至二楼转角柱子三根处理维护费用6000元、二楼钢化玻璃窗维修费用200元、房屋后背墙向前偏差10公分应扣保证金5.3万元、门面十根柱子面砖掉落需花1万元）应当承担责任。虽然刘雪英、徐东明认可其中22780元，但其余部分问题客观存在，且一审期间新的质量问题不断出现，因徐从江的去世而没有人进行维修、返工。4.一审对违约金的裁判不公平。合同约定工程应在2012年11月30日建成完工，但承包方对工期严重拖延，直到2013年11月承包人徐从江去世，更无人施工，直到2014年春节刘雪英承诺在2014年4月交付工程，应承担违约责任。
刘雪英、徐东明辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求予以维持。事实和理由：1.补充合同所约定的附加层是指第七层，该层由何柏林、赵敏自己修建，刘雪英、徐东明只主张了第一至第六层的工程价款，按合同约定每层的款项均应是860元/㎡元，第六层没有按设计修建为坡型屋顶，是因为发包方要修建第七层，双方为此达成了合意，工程款仍应按照约定的860元/㎡计算。2.何柏林、赵敏已经支付的款项是95万元，并无证据证明另外还支付了6万元。3.房屋已经验收合格，何柏林、赵敏已将房屋全部出售，视为认可房屋合格，即使存在质量问题，也应由房屋买受人主张权利。4.双方所签合同无效，不应主张违约金，且造成工期延误，是因为发包人一直没有办理施工手续，有关部门阻止施工造成，承包方无违约行为。
刘雪英、徐东明向一审法院起诉请求：判令何柏林、赵敏立即支付建修款337678元及利息，并支付违约金和诉讼费。
何柏林、赵敏反诉请求：判令刘雪英、徐东明支付合同总价款15%的违约金、因质量不合格产生的返工及未作部分工程价款127960元，并承担反诉费。
一审法院认定事实：2011年12月21日，刘雪英之夫、徐东明之父徐从江（乙方）与何柏林、赵敏（甲方）签订《建房合同》，合同约定：甲方将其在阆中市水观镇大街所购土地上的（建设用地规划许可证号：地字第511381201100293-511381201100297号）五间门面及住房修建工程发包给乙方，乙方同意按设计图施工，不包括房内装修，均价为860元/㎡；乙方购买材料由甲方验收后使用，乙方每建好一项验收后才能续项开建，如有建设变更需甲乙双方共同协议，甲方要求房屋正面和单侧面面砖正规；开工时间为2012年元月4日，在农历2011年底前基础形成，2012年11月30日建成交房，乙方垫资50%资金运作建修，甲方第一年付20%、第二年付50%，剩余第三年付清，如有一方违约，按15%付违约金。合同签订后，甲、乙双方补充约定：屋顶附加房（设计图纸无此建筑）600元/㎡，甲方提供砖块、铝合金、沙、石子、墙面砖和磁瓦，如建车库，屋顶的面积是每平方米860元的价格。
2012年9月，徐从江从何柏林、赵敏等处购买材料，开始施工。2013年11月22日，徐从江因触电意外死亡，此时所建房屋除屋顶附加房（图纸无此设计）外，已全部建成。因徐从江已去世，屋顶附加房后由何柏林、赵敏自己建成。刘雪英接手后陆续将房屋交付何柏林、赵敏使用，期间因工程款问题双方曾发生纠纷，至2014年4月刘雪英已全部交房开始使用。本案起诉前何柏林、赵敏已将所有房屋出售完毕。该房屋现有七层，其中一至六层为徐从江所建，第七层系何柏林、赵敏修建。庭审中，由于双方对房屋建筑面积争议较大，刘雪英、徐东明申请对该房屋一至六层建筑面积进行测绘。2016年6月29日，一审法院委托阆中市恒正房地产测绘所对该房屋建筑面积进行实地测量。2016年8月5日，阆中市恒正房地产测绘所对该房屋一至六层建筑面积进行了实地测绘，并作出房产测绘第17304号四川省房屋面积实测绘报告，经测量，该房屋第一层建筑面积为182.46㎡，第二层建筑面积为258.65㎡，第三层至第六层建筑面积均为249.94㎡，六层总建筑面积为1440.87㎡。刘雪英、徐东明为此支出测绘费1959.58元。建房合同签订后至今，何柏林、赵敏向徐从江先后共计支付了工程款95万元，剩余工程款何柏林、赵敏以房屋部分工程未做、房屋存在质量问题、面积争议较大及徐从江迟延交房为由拒绝支付，经双方多次协商未果。
另查明，徐从江未取得建筑施工企业资质，于2013年11月22日去世，刘雪英与徐从江系夫妻，生育一子即徐东明，徐从江父母已经去世。
一审法院认为,建筑工程施工应当发包给具有建筑施工企业资质的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同应当依据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。本案中，何柏林、赵敏在徐从江将房屋修建工程发包给未取得建筑施工企业资质的徐从江，故依法认定所签订的《建房合同》无效。关于诉讼主体资格，徐从江已经去世，刘雪英、徐东明分别作为徐从江的妻儿，且徐从江父母均已去世，刘雪英、徐东明有权作为徐从江第一顺序继承人提起诉讼。关于工程价款计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。阆中市恒正房地产测绘所测量的一至六层实际建筑面积面积为1440.87㎡，何柏林、赵敏虽对测量建筑面积不认可，但并未申请重新鉴定，也未提供证据证明自己的主张，故予以认定。建房合同中约定计算价格为860元/㎡，因何柏林、赵敏在第六层屋顶上自己修建了第七层，徐从江未在屋顶修建附加房，故对工程价款以第一至六层实际建筑面积计算，计算价格均为860元/㎡，工程总价款为1239148.2元。刘雪英、徐东明认可支付了工程款95万元，何柏林、赵敏主张已支付工程款101万元，但未提供证据予以证明，故依据双方陈述确认已支付工程款为95万元。关于何柏林、赵敏主张房屋部分工程未做、房屋存在质量问题需修复，鉴于本案实际，通过庭后做刘雪英、徐东明的工作，现认可其中避雷设施未安装、第一至六层楼梯间铝合金门窗未安装及一楼门面外墙墙砖脱落，认可何柏林、赵敏主张的上述三项的安装修复费用22790元，并同意从剩余工程款中予以扣减，法院准许。因何柏林、赵敏所主张的其余未做部份在《建房合同》中并未约定，刘雪英、徐东明不认可，何柏林、赵敏也未提供有效证据证明，不予支持。对于房屋质量问题，因该房于2014年4月已全部交付并已出售使用，视为其已经竣工验收，何柏林、赵敏也无相应证据证明该房有其它重大质量问题，同时对于门、窗一些易损件在使用中的修复，承包方不应承担责任，不予支持。何柏林、赵敏主张徐从江改变了图纸设计，将顶层的斜面屋顶修成了平面，应赔偿损失。从双方签订的《建房合同》补充条款中对屋顶的附加房(建筑设计图纸无)修建费的约定可以看出，双方对上述建设的变更是达成了合意的，因为只有将斜面屋顶变更修成平顶，才能加修附加房，故对该主张不予支持。测绘费1959.58元，酌定由刘雪英、徐东明承担1000元，何柏林、赵敏承担959.58元。双方当事人均主张对方支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，经法院向双方释明建房合同无效后，双方均明确表示不变更诉讼请求，故对双方的违约金主张均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、何柏林、赵敏在本判决发生法律效力后十日内向刘雪英、徐东明支付工程款266358.2元、测绘费959.58元，合计267317.78元；二、驳回刘雪英、徐东明的其他诉讼请求；三、驳回何柏林、赵敏的反诉请求。如未按指定期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6300元，由刘雪英、徐东明负担3300元，何柏林、赵敏负担3000元；反诉案件受理费2700元，由何柏林、赵敏负担。
本院二审查明，双方签订合同的同时在合同的末尾加上了附注，即一审判决所指的补充约定：“屋顶附加房600元/㎡，甲方提供砖块、铝合金、沙、石子、墙面砖和磁瓦，价格均为市场价（甲方与乙方商议价格，乙方付款）如建车库，房顶的面积是每平方米860元的价格，车库的建筑面积价格是430元。”2011年8月的案涉工程设计图载明为5+1层，均为住房，1-5层每层建筑面积为211.42平方米，5+1层建筑面积为153.68平方米，屋顶为坡型。设计说明载明底框五层为砖混结构，合同约定一、二层为框架结构、以上为砖混结构。合同履行中，第一、第二层实际修建成了框架结构的营业房，第二层仅修建了厨房和卫生间，设计图中的其余隔墙均未修建，第六层的屋顶修成了平顶，且面积与第三层至第五层的建筑面积相同。施工中，何柏林的姑父李伟代发包方监管工程质量。另徐从江所修建完成的工程，即1-6层房屋的材料均由其自行负责。
对于已付工程款，双方无争议的金额为95万元，上诉人何柏林、赵敏称另向徐从江支付现金6万元、徐从江没有出具收条，被上诉人刘雪英、徐东明对此予以否认，上何柏林、赵敏也未提交证据予以证实。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于屋顶价款的确定。何柏林、赵敏与徐从江在签订的《建房合同》后补充约定：屋顶附加房600元/㎡，发包方提供砖块、铝合金、沙、石子、墙面砖和磁瓦，如建车库，屋顶的价格是860元/㎡的价格。双方当事人对该处的屋顶附加房是指第六层还是第七层存有争议。何柏林、赵敏提出，补充约定中的“屋顶附加房”就是指的设计图纸中的5+1层（即第六层），原来只打算修建六层，是房屋修到第六层后，因为屋顶漏水，所以由己方在第六层上搭建了一层，而对于第六层，按照约定是要修建车库就按照860/㎡元计算，否则按600元/㎡元计算。刘雪英、徐东明方则提出，在合同签订时，何柏林、赵敏本就计划修建七层，因按照当地村镇规划的要求，只能修建5+1层，所以设计图纸是5+1层，事实上，并没有按照设计图纸进行修建，因为原来设计的第5+1层（即第六层）只有其他各层一半的面积，而实际修建的面积却与其它层的面积一样，所以补充协议中的屋顶附加房是指第七层。本院认为，双方在签订《建房合同》后补充约定合同屋顶附加房600元/㎡，发包方提供砖块、铝合金、沙、石子、墙面砖和磁瓦。该处的屋顶附加层即便按按何柏林、赵敏的意见是指第六层，但按照约定的其他内容，该层价款按600元/㎡计算的前提是砖块、沙、石子等材料由发包方提供，而发包方何柏林、赵敏却并没有提供，同时，其他各层的工程价款均为860元/㎡，何柏林、赵敏也未提供证据证明坡型屋顶的造价高于平顶，故其提出不应按860元/㎡结算的上诉理由不成立。
已付款金额的认定。对于已付工程款，双方无争议的金额为95万元，上诉人何柏林、赵敏称另向徐从江支付现金6万元、徐从江没有出具收条。被上诉人刘雪英、徐东明对此予以否认，上诉人也未提供证据予以证实，故认定已付工程款的金额为95万元。
质量问题及未作部分的价款扣减问题。（1）避雷设施未安装、第一至六层楼梯间铝合金门窗未安装及一楼门面外墙墙砖脱落，上述三项的安装修复费用22790元，从剩余工程款中予以扣减，双方均无异议，本院予以确认。（2）上诉人所提出的未修建二楼隔墙价款，二审诉讼中双方已达成扣减工程价款1.5万元的协议，本院认可。（3)对上诉人所提出的未安装一至二楼扶手价款2170元、二楼大门两侧门头返工费1500元、楼顶气房盖顶误差造成无法装门改装费500元、施工时损坏人行道等维修费2000元、街沿返工重修费2500元、一至二楼转角柱子三根处理维护费用6000元、二楼钢化玻璃窗维修费用200元、房屋后背墙向前偏差10公分应扣保证金5.3万元均无证据证实，不予认定。（4）对于上诉人所提出一审期间所出现的其他质量问题，可另行主张权利。
违约金问题。因何柏林、赵敏将工程发包给不具建筑施工资质的徐从江个人承建，违反法律的强制性规定，双方所签施工合同无效，故合同中关于违约责任的约定也应无效。一审法院于诉讼中已经给双方当事人予以释明，但双方均坚持不变更诉讼请求，故一审判决对双方要求支付违约金的诉讼请求不予支持正确。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初1659号民事判决；
二、何柏林、赵敏在本判决发生法律效力后十日内向刘雪英、徐东明支付工程款251358.2元；
三、驳回刘雪英、徐东明的其他诉讼请求；
四、驳回何柏林、赵敏的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6300元，由刘雪英、徐东明负担3300元，何柏林、赵敏负担3000元，测量费1959.58元，由刘雪英、徐东明负担959.58元，何柏林、赵敏负担1000元；二审案件受理费5757元，由何柏林、赵敏负担5467元，刘雪英、徐东明负担290元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 蒙秀梅
代理审判员 王婵轶
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 范云荣