广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民终字第75号上诉人（原审原告）：黄生平，男，1962年4月28日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：范依娜，广东华之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈镇慧，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：增城市松田实业有限公司。住所地：原广东省增城市荔城街增宾一街1号之三。法定代表人：马云珍，董事长。被上诉人（原审被告）：广州大学松田学院。住所地：原广东省增城朱村街。法定代表人：马云珍，董事长。被上诉人（原审被告）：广州松田职业学院。住所地：原广东省增城市朱村街南岗路。法定代表人：马云珍，董事长。被上诉人（原审被告）：永州陶铸中学。住所地：湖南省永州市祁阳县浯溪镇沿江西路。法定代表人：马云珍，董事长。被上诉人（原审被告）：马云珍，男，1963年3月8日出生，汉族，住原广东省增城市。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：廖明浥，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人黄生平因与被上诉人增城市松田实业有限公司（下称松田公司）、广州大学松田学院（下称松田学院）、广州松田职业学院（下称松田职业学院）、永州陶铸中学（下称陶铸中学）、马云珍合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民五初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄生平及其委托诉讼代理人范依娜、陈镇慧、被上诉人松田公司、松田学院、松田职业学院、陶铸中学、马云珍的共同委托诉讼代理人廖明浥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄生平上诉请求：一、判决撤销一审判决第三项，改判为：1.被上诉人松田公司、松田学院、松田职业学院、陶铸中学于判决书生效之日起十日内向黄生平偿还工程款项人民币208099358.79元及利息（利息按双方约定的每月2.5%从2014年6月13日起计算至清偿债务之日止）；2.判决松田公司、松田学院、松田职业学院、陶铸中学向黄生平支付逾期付款违约金人民币2081089.54元（违约金以双方约定的应付款金额*0.5%*逾期天数计算至付清之日止，暂计至黄生平起诉之日）；3.判决马云珍对上述四被上诉人所负债务承担连带责任；4.判决黄生平的工程款在6500万元的范围内就被上诉人陶铸中学工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。二、判决五被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由如下：（一）原审法院认定事实严重失实。1.一审法院遗漏多份重要证据。黄生平在一审期间提供了六十二组（份）证据，除约七组（份）证据用于证明1500万元借款成立并合法有效外，余下的五十五组（份）可证明双方之间存在建设工程施工合同关系，双方已就工程进行结算且被上诉人长期拖欠工程款的事实。被上诉人除对几份没有原件的利息结转本金并以借款形式订立的“协议书”三性不予认可外，对工程施工合同等主要证据均予以确认。可见，被上诉人对拖欠黄生平工程款的事实是没有异议的。黄生平已依法履行了举证责任。一审法院仅查明了九组（份）证据，对其他的四十多组（份）证据未予查明，违反法律规定。2.按照现有查明事实，也足以证明拖欠工程款的法律关系。根据一审法院认定的黄生平提供的的九组（份）证据及被上诉人提供的抗辩证据也足以证明被上诉人存在长期拖欠黄生平工程款项的行为事实。二、一审法院适用法律错误。黄生平提供的多份证据足以证明双方之间存在建设工程施工合同关系且被上诉人拖欠黄生平工程款项的基本事实，一审法院认定双方不存在建设工程施工合同关系错误；亦未要求黄生平提交详细的结算报告及施工资料，就认定黄生平无法提供错误。现向二审法院提交工程结算书、与有资质施工单位签订的协议书、分项工程分包合同等证据予以证明。三、一审法院根据所谓交易习惯推翻案件事实没有依据。双方当事人实际承发包的工程总造价为多少，应以双方提交的证据作为判断依据，而不是凭双方代理人所估计的数字为准。法律对于“一般大型建筑工程承发包活动的交易习惯”并没有明确的规定，也没有明确要求当事人应当签订内容统一的合同文本。只要合同具备合同法规定的主要条款，且双方当事人的权利义务明确，合同就具有法律效力。一审法院认定合同无效违反当事人意思自治原则。四、一审法院不能保持客观、公正、中立，居中裁判。黄生平已提供多份证据证明双方存在建筑工程施工合同关系，一审法院不予认定错误。至于被上诉人提交的工程竣工验收备案资料，并未向黄生平送达及进行质证。且本案系黄生平垫资承建，双方约定黄生平承建的工程在结算时不包税金、管理费和挂靠费，且黄生平完成项目在先，马云珍寻找祁阳建筑公司办理竣工备案在后，黄生平无需及不可能挂靠祁阳建筑工程公司，故黄生平与祁阳建筑工程公司不存在任何合同关系。五、被上诉人所述的湖南、湖北工程造价与客观实际不符。湖南工程一、二期工程实际总造价为1.58多亿元，被上诉人所称的湖南工程造价1.07多亿元仅是一期工程，未包含二期工程；湖北工程的总造价为6230万元，被上诉人所称的5000万元仅是针对2006年6月28日至2007年7月31日期间已完工部分工程进行的预结算，并非双方的最终结算。工程结算完成后，双方就欠付的工程结算款约定自2008年1月1日起按每月2%支付利息，2012年9月12日起变更为按每月2.5%支付利息，双方一直按该约定履行及对帐确认。六、双方之间签订的建设工程合同及相关协议书约定被上诉人未依约支付工程款的，按月利率2%（2012年9月12日后为每月2.5%）的标准支付利息，该利息属于逾期付款利息并非垫资利息，并未违反法律法规的强制性规定，且双方一直按照签署合同的约定履行，被上诉人一直据此进行对帐确认，从未提出异议，故黄生平主张按合同约定的利率收取工程欠款利息依法应获得支持。七、五被上诉人共同在《还款协议书》上确认共同拖欠黄生平工程款及借款231232171.29元且同意承担付款责任，属于债务加入行为，应对本案债务共同承担清偿责任。双方于诉讼过程中经法官主持调解已签订《调解协议书》，再次确认截止至2014年12月8日，被上诉人尚欠黄生平工程款、借款本息2.3亿元。该《调解协议书》系双方真实意思表思，且不存在违反法律法规强制性规定的情况，依法应属有效，对双方具有约束力。松田公司、松田学院、松田职业学院、陶铸中学、马云珍共同辩称：不同意黄生平的上诉请求。一审法院判决正确，关于金额的计算部分，坚持一审的答辩意见。黄生平向一审法院起诉请求：一、松田公司、松田学院、松田职业学院、陶铸中学于本判决生效之日起十日内偿还黄生平款项人民币231232171.29元（大写：贰亿叁仟壹佰贰拾叁万贰仟壹佰柒拾壹元贰角玖分)及利息3468482.56元（利息按每月2.5％计算至清偿全部债务之日止，暂计至起诉之日止)；二、松田公司、松田学院、松田职业学院、陶铸中学向黄生平支付逾期付款违约金2081089.54元（违约金以应付款金额×0.5‰×逾期天数计至付清款之日止，暂计至起诉之日止）；三、马云珍对松田公司、松田学院、松田职业学院、陶铸中学上述所负债务承担连带责任；四、确认黄生平的工程价款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利；五、松田公司等五被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月27日，黄生平（甲方）与松田公司、松田学院、松田职业学院（乙方）及马云珍（丙方）签订《协议》，约定：鉴于甲方为乙、丙方承接建筑工程项目，该等工程项目已经完工并进行了工程验收结算，乙、丙方未能按照三方约定于2013年11月11日前清偿拖欠甲方的工程款及相关借款，由于乙、丙方目前无力偿还，特自愿向甲方申请延期，甲方同意。现甲、乙、丙三方就下列事宜达成一致意见，签订本协议，共同遵守；1、经甲、乙、丙三方对数确认，截至2014年6月10日止，乙、丙方尚拖欠甲方工程款及借款共计为人民币壹亿玖仟捌佰壹拾捌万玖仟捌佰陆拾伍元伍角壹分（￥198189865.51元），乙、丙方对以上债务共同承担连带责任；2、乙、丙方承诺于2014年6月10日前向甲方支付上述款项。若逾期支付，则从逾期之日起，以未支付的款项为本金、按月利率2.5％计息至支付之日止；3、为保证甲方的权利，甲方有权了解乙方的偿债能力等情况，乙方应配合，如实提供有关的资料；4、乙、丙方必须按时向甲方归还以上拖欠的款项，如乙、丙方逾期归还以上拖欠的款项，乙、丙方须向甲方承担包括但不限于以下的违约责任：(1)清偿以上拖欠的款项；(2)支付利息(以未支付的款项为本金、按月利率2.5％计至付清款日止)；(3)支付违约金(按未支款项金额×0.5‰×逾期天数计至付清款日止)；5、乙、丙方承担甲方因向乙、丙方主张权利而发生的一切费用，包括但不限于以下发生的费用：1、法院收取的案件受理费、财产保全费、法院执行发生的费用；2、律师费；3、差旅费(包括出借人工作人员、委托律师的差旅费)；4、评估费、公告费、公证费。被告松田公司、松田学院、松田职业学院在该《协议》上盖章，马云珍并在松田公司、松田学院、松田职业学院法定代表人处签名。同日，黄生平（甲方）与松田公司、松田学院、松田职业学院（乙方）及马云珍（丙方）签订《借款合同》，约定：鉴于乙方因资金周转需要，于2013年1月13日向甲方借款人民币1500万元，借款合同到期(到期日为2013年11月12日)，乙方未能履约，尚欠本金1500万元，欠付借款利息375万元。由于乙方目前无力偿还，特自愿向甲方申请继续借款并签订合同，甲方同意，同时丙方同意为乙方的还款责任向甲方提供连带担保。现经甲、乙、丙三方友好协商，达成一致意见，签订本合同，共同遵守；第一条借款金额及借款利率：乙方向甲方借款金额为人民币壹仟捌佰柒拾伍万元(18750000元)，包括因到期(2013年11月12日)未偿还本金1500万元及欠付前期借款利息375万元。借款利率为月息2.5%，利息从2013年11月12日起计算；第二条借款期限：本合同项下借款的借款期限为7个月，自2013年11月12日起至2013年6月11日止。可提前还款，利息按实际借款天数并按以上约定的利率计算；第三条利息支付：利息按月支付，从2013年11月12日起，每满30天付息一次；第四条担保责任：由丙方提供保证担保，如借款人到期不能归还借款的，由丙方承担连带保证人的责任，保证期限为乙方债务履行期限届满之日起两年。丙方保证担保的范围包括不限于借款本金、利息及因借款人违约需要承担的违约费用(本合同第五条第3点)和出借人实现债权的费用(本合同第六条)；第五条违约责任：借款人必须按时还本付息，如借款人逾期偿还本金或支付月利息的，借款人、担保人须向出借人承担包括但不限于以下的违约责任：1、清偿借款本金：2、支付借款利息(按月利率2.5％计至付清款日止)(注：即本合同的借款利率)：3、支付违约金(按借款金额×0.5‰×逾期天数计至付清款日止)；第六条实现债权的费用、索偿费用承担：借款人统一承担出借人因向借款人、担保人主张权利而发生的一切费用，包括但不限于以下发生的费用：1、法院收取的案件受理费、财产保全费、法院执行发生的费用：2、律师费；3、差旅费(包括出借人工作人员、委托律师的差旅费)；4、评估费、公告费、公证费。被告松田公司、松田学院、松田职业学院在该《借款合同》上盖章，马云珍并在松田公司、松田学院、松田职业学院法定代表人处签名。2014年6月12日，黄生平（甲方）与松田公司、松田学院、松田职业学院、陶铸中学（乙方）及马云珍（丙方）签订《还款协议书》，约定：鉴于：1、甲方先后为乙、丙方垫资完成多项建筑工程项目，该等工程项目均已完工并验收结算，因乙、丙方一直无力全部清偿工程款及部分借款本息，为此甲、乙、丙三方于2014年2月27日对该欠款进行了确认并签署了《协议书》。乙、丙方在还款期限内仍未能偿还债务，现向甲方申请继续延期还款；2、乙、丙方在经营过程中，因资金困难陆续向甲方申请借款，甲方为支持乙、丙方办学，先后多次向其直接提供借款或代其对外清偿债务等，因乙、丙方一直无力清偿到期债务，经协商，甲、乙、丙三方于2014年2月27日签署了《借款合同》，对到期的债务进行确认并约定清偿期限等。因乙、丙方仍然未能按时清偿欠款，现向甲方申请继续延期还款；3、甲、乙、丙三方为便于日后理顺债权债务，现一致同意将上述第1、2项的工程款和借款合并在本协议中统一处理。因此，甲、乙、丙三方经友好协商一致，达成条款如下：第一条欠款金额：经甲、乙、丙三方对数确认，截止2014年8月12日止，乙、丙方尚累计拖欠甲方工程款及借款共计人民币231,232,171.29元（大写：贰亿叁仟壹佰贰拾叁万贰仟壹佰柒拾壹圆贰角玖分）（具体详见计算清单）；第二条还款期限：甲方同意乙、丙方延期两个月至2014年8月12日前还清上述本息等费用。乙、丙方可提前还款，利息按实际天数以本协议约定的利率计算；第三条利率标准：甲、乙、丙三方均同意，利率标准维持原《协议》和《借款合同》中约定的标准，即月息2.5%；第四条利息支付方式：利息按月支付，每满30天付息一次。若乙、丙方逾期付款，甲方有权随时宣布乙、丙方的债务到期；第五条担保责任：由丙方继续为乙方的债务向甲方提供连带责任保证。保证期限为两年，自乙方的债务履行期届满之日起算；第六条逾期付款违约责任：鉴于乙、丙方已多次延期付款，为保障甲方的合法权益，乙、丙方保证若继续逾期还款的，除向甲方支付约定利息外，同意向甲方支付逾期还款的违约金，违约金按应付款金额×0.5‰×逾期天数计至付清之日止；第七条实现债权的费用承担方式：因乙、丙方怠于履行债务而导致甲方依法索偿的，甲方因此而发生的一切费用，包括法院或仲裁机构的案件受理费、财产保全费、担保费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、合理的律师代理费和差旅费等费用均由乙、丙方承担；第八条优先权：鉴于乙、丙方所发包的建设工程项目均由甲方垫资代建，甲方为此一直承担了巨大的财务压力，所以甲方一直向乙、丙方主张工程价款优先受偿权，乙、丙方对此没有异议。为保障甲方的法定权利，乙、丙方承认并同意甲方有权享有所承建的建设工程价款优先受偿权。被告松田公司在该《还款协议书》上盖章，马云珍并在松田公司、松田学院、松田职业学院及陶铸中学法定代表人处签名。诉讼中，黄生平明确，其在本案中所主张的利息包括工程款本金及工程款利息所产生的利息，理由是：其与松田公司等被告有约定工程款还款时间，在约定期限内被告未按时清还，双方都认可自约定清还之日起利息作为本金计算之后的利息。黄生平并明确其第四项诉请为要求在6500万元工程价款范围内就陶铸中学的工程优先受偿。为证明其向松田公司等被告提供借款1500万元，黄生平提交中国民生银行个人账户对账单一份（开户名为刘燕平，其中第三项显示用途为“借款”，交易日期为2013年1月14日，交易金额为100万元，黄生平称该款项是直接汇入马云珍的个人账户，第五项显示用途为“借款”，交易日期为2013年1月15日，交易金额为350万元，黄生平称该款项是汇入松田公司账户，两笔汇款合计450万元）、农业银行转账支付类-单笔支付两份（共两笔，交易日期均显示为2013年1月14日，付款方均显示为平远平城投资实业有限公司，收款方均显示为松田公司，汇出款项均为500万元，合计1000万元）、网上汇款凭证（交易日期为2013年1月15日，付款金额为50万元，付款人为王晶晶，收款人为松田公司）。松田公司等五被告对此发表如下意见：1、对于民生银行的450万元对账单，对账单未显示收款人，需庭后核实；2、四份单据均是网上打印件，未显示银行出具的印戳，黄生平需提供补强证据，我方也需要庭后向当事人核实；3、案外人支付给松田公司的款项，需要案外人提供证据证明系代黄生平支付。黄生平称刘燕平及王晶晶系平远平城投资实业有限公司的财务人员，平远平城投资实业有限公司系原告开办的实际控股的经济实体，并在庭后补充提交了平远平城投资实业有限公司和刘燕平、王晶晶出具的《证明》以证明刘燕平、王晶晶及平远平城投资实业有限公司系代黄生平付款。双方均确认：黄生平在本案中所主张的工程款主要涉及陶铸中学和湖北嘉鱼技术学校建筑工程，该工程系由黄生平带资施工，并以平远县长田建筑工程队的名义与松田公司签订施工合同。双方针对学校整体工程签订总合同，部分项目签订补充协议。黄生平并称：其系通过双方协议的方式承建陶铸中学和湖北嘉鱼技术学校建筑工程，工程完工以后，其将已完工工程交付给松田公司，松田公司找鉴定单位及总包单位等进行验收，黄生平未参与验收。因实际施工队对内不对外，业主认可，且不存在质量问题，故其未以实际施工人身份在提交建设行政主管部门办理竣工备案手续的相关资料上签名。松田公司等五被告确认陶铸中学是校方自行办理验收手续，并表示不清楚黄生平是否参与验收。黄生平提交松田公司与平远县长田建筑工程队分别于2007年7月23日及2007年7月27日签署的三份《建筑工程结算审核书》，以证明双方对黄生平承建的松田学院建筑工程、陶铸中学建筑工程及湖北嘉鱼技术学校建筑工程进行结算的事实，松田公司等五被告表示对其三性均予以确认。其中于2007年7月23日签署的《建筑工程结算审核书》全文如下：由平远县长田建筑工程队黄生平施工队承建的增城松田学院新建教学楼E1、E2楼、宿舍楼C-1栋、新建大门、市政、绿化及泵房改造等工程按照相关图纸施工完成，已组织相关单位进行竣工验收并交付使用，现对该几项工程进行结算，根据双方签约的合同指导精神，经审核，同意按以下造价进行结算：1、教学楼E1、E2楼审核造价￥10991821.24元；2、宿舍楼C-1栋审核造价￥7827055.04元；3、维修工程审核造价￥445565.76元；4、新建大门、市政、绿化审核造价￥4691259.04元；5、泵房改造及大门水池喷泉工程审核造价￥312938.71元合计审核总造价：￥24268639.79元。于2007年7月27日签署的其中一份《建筑工程结算审核书》全文如下：由平远县长田建筑工程队承建的湖南陶铸中学工程按照相关图纸施工已完成（截止至2006年12月26日已完成的工程项目），并已组织相关单位进行竣工验收并已交付使用，现对该项工程进行结算，根据双方签约的合同精神，经审核，同意按以下造价进行结算：￥114377226.15元最后甲方审核价：人民币107370000元。另一份《建筑工程结算审核书》全文如下：由平远县长田建筑工程队承建的湖北嘉鱼职业中学学校工程按照相关图纸施工完成（至2007年7月31日前已完成的工程项目），已组织相关单位进行竣工验收并已交付使用，现对该项工程进行结算，根据双方签约的合同指导精神，经审核，同意按以下造价进行结算总工程款约人民币5500万元，现结算金额为人民币5000万元，最终按实结算为准。结算造价：￥50000000元最后甲方审核价：50000000元伍仟万元正。庭审中，一审法院责令双方限期提交双方就陶铸中学及湖北嘉鱼技术学校建筑工程建立及履行施工合同关系的资料。庭后黄生平提交《建筑施工合同》、《协议书》及《补充协议书》各一份，松田公司等五被告提交《建筑施工合同》两份及竣工验收备案表等资料。黄生平提交的《建筑施工合同》显示为松田公司（发包方，甲方）与平远县长田建筑工程队（承包方，乙方）于2006年6月28日签订，全文内容如下：第一条工程项目名称：湖北省嘉鱼技术学校建筑工程工程地址：湖北省嘉鱼县工程承包范围：第一期工程按甲方提供的设计施工图纸，在占地200亩土地上，建筑面积约40000㎡，建筑面积含道路、绿化、给排水、电照明工程、消防、外水、外电；第二条工程造价(概算)约人民币5300万元；第三条工期：（一）2006年7月5日奠基，至2007年6月28日竣工验收止。(二)在具备施工条件前提下，乙方于开工前七天向甲方发出开工通知书、单项工程施工方案、单项工程施工进度表，报甲方批准、监督。甲方需要派专人在现场监督和做好工程签证，如因工程变更，因甲方因素和不可抗力因素，延误工期，经双方签证后，顺延竣工日期；第四条(一)工程质量标准，按国家现行施工验收规范及省、市有关规定进行施工、验收。(二)工程保修按有关规定执行，保修期为壹年，保修期自竣工验收签字日起计。甲方滞留乙方工程款的3％为保质金，待保质期满后10天付清给乙方；第五条所有建筑材料采用经国家质检合格产品，全部材料乙方自行采购；第六条工程总承包结算，按广东省2006年建筑安装市政、园林二级企业收费定额计费标准结算。工程总造价下浮3％。因工程为总承包，结算时，甲方须另付总承包费总工程款的2％给乙方，此款不列入工程结算内；第七条付款方式：1、合同订立后，甲方补助乙方跨隔省长途运输补贴费用68万人民币，此款另列项目。2、开工一个月内甲方付给工程款人民币500万元。3、至2006年10月甲方付给工程款人民币1500万元。4、至2007年春节前1个月付给工程款人民币500万元。5、至2007年2月付给工程款人民币500万元。6、其余工程款由施工队筹集，如若甲方款不到位时，按民间月息0.2％计息金，于当月25日结付。7、工程结算：在提交结算后1个月内，审核完结算结付工程款。如不能结清，余额亦按民间0.2％月息计息金，于当月25日结付；第八条本合同壹式两份，经双方签字盖章生效。至工程竣工验收保修期满，付清款项后失效。黄生平提交的《协议书》显示为松田公司（发包方，甲方）与平远县长田建筑工程队（承包方，乙方）于2005年1月28日签订，全文内容如下：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同；一、工程概况工程名称：湖南省永州市祁阳陶铸中学工程地点：湖南省永州市祁阳工程内容：按广州市东建建筑设计院2003年9月的总体规划图“湖南省祁阳陶铸中学”全部建筑工程的土建、安装、消防、喷淋、市政、园林绿化工程的施工。其中教师住宅6层/4栋，约6912M2，学生宿舍5～7层/5栋约31600M2，教师食堂2层/1栋，约1536M2，学生食堂3层/1栋约7752M2，教学楼5层/3栋约16428M2，阶梯教室2层/1栋，约960M2，多功能体育馆1层/1栋约2100M2，礼堂2层/1栋约2918M2，办公楼5层/1栋约7680M2，实验楼5层/1栋约13050M2，学生图书馆2层/l栋约5600M2，教师图书馆3层/1栋约2000M2，科研楼5层/1栋约4176M2，体艺综合楼3层/1栋约3085M2，健身、更衣室1层/1栋约600M2，检阅台1层门栋约760M2，运动场、泳池等道路、园林绿化及附属零星工程。(以设计后的施工图纸为准)合计总建筑面积约107966M2。(分开二期工程)资金来源：自筹；二、工程承包范围：包工包料、包质量、包工期、包安全；二、合同工期(第一期工程)开工日期：2005年月日(具体开工日期以双方书面确认的实际时间为准)。竣工日期：2005年9月30日(根据实际开工日期以及相关资料调整最终竣工日期)；四、质量标准工程质量标准：合格；五、合同价款金额：约3500～5500万元(第一期)；六、教学楼、办公楼、学生宿舍、饭堂、实验楼等土建工程项目(桩承台以上)、包括室内给排水、电照的价格按松田学院的计价办法：土建工程695元/M2，室内水电工程95元/M2。(注：1、单价不含三通一平费用；2、施工用水、用电由甲方接至施工现场边；3、如突出的施工图的部分项目，如体育馆等技术难度大，较复杂及高级装饰的工程由双方协商另定。)；七、土建以外市政道路、给排水、土石方挡土墙、绿化运动场、路灯及附属设施项目按增加工程计价，施工图预算包干费确定为2％，按“广州地区二ＯＯ一年建筑工程综合成本指导价”以及二ＯＯ二年广州市市政工程和安装工程定额、一九九四年广州市园林绿化定额、三类收费，按定额下浮12％计价计费；八、桩基础按实结算参照以上第二条下浮12％计价计费；九、建筑、水电装修材料使用参照松田学院或按祁阳当地实际用材，所有建筑材料均采用经国家认定出厂合格产品；十、针对目前已完工工程费用(即三栋学生宿舍、学生饭堂)，由甲方与我方共同协商，双方确认后结算时扣除该费用人民币430万元正(肆佰叁拾万元正)。其工程质量概由原施工队负责承担。另由于已建学生宿舍楼工程遗留手尾太多，固要求已完成的学生饭堂基础的工程造价不予扣除，用于补贴前三幢学生宿舍楼手尾；十一、施工质量按国家验收规范进行验收。质量保修期为壹年，保质金为5％，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期保修期满后10天内将保修金一次性返还给承包人；十二、付款方式及进度拨款要求：(1)由于异地施工我方要求一次性付款远途工程进场费用30万元人民币。(2)临时施工通道、安全防护等设施费为人民币12万元。(3)装饰材料运输费为人民币15万元；十三、由于异地施工、所有建筑材料、人工费基本上需马上兑现，陶铸纪念中学运作资金第一期约为3500～5500万元，所以在进场前，甲方必须先支付壹仟万元作为起动资金。余下2500万必须向民间融资平均7个月，融资金额利息每月2分，共计需补利息350万元(叁佰伍拾万元正)。为了保证工期，现先由我方垫资，待结算时甲方一次性交付给平远县长田建筑工程队；十四、以上款项的结算方式以广州松田公司(包括所有合同)直接对平远县长田建筑工程队的名义进行结算；十五、在施工过程中资金因周转不良的情况下需要民间集资借款，需要贵方协助配合用松田公司的信用担保，开具期票；十六、绿化按图实行全包，按图施工，总承包价为人民币285万元，如有新增减另行双方协定；十七、由于工程属连续性施工，所以乙方要求在本年度的8月15号前把已完成的工程量审结确认签单，并在本年度松田学院开学后15天(即9月20前号付清以上全部的结算款)；十八、所有一切工程项目在结算时不包括任何税金、管理费及挂靠费；十九、开工前由发包人办理好施工许可证等报批手续。提供本工程建设的有关部门批文复印件壹套。并提供水准点与座标控制点。黄生平提交的《补充协议书》显示为松田公司（发包方，甲方）与平远县长田建筑工程队（承包方，乙方）于2005年8月6日签订，全文内容如下：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建筑工程后期(即二期工程)施工事项协商一致，订立本合同。工程名称：湖南省永州市祁阳陶铸中学工程地点：湖南省永州市祁阳县根据第一期施工完成的情况以及资金周转情况，为尽快完善2005年1月28日的合同履约，双方签订如下协议，进一步明确双方的责、权、利；一、第一期、第二期工程已全面施工，至二ＯＯ五年九月二十日前，按计划已基本完成总工程量的50％，按合同松田公司于二ＯＯ五年九月二十日前应付清平远县长田建筑工程队工程进度款，结算款共约人民币5000万元(伍仟万元整)；二、第一期工程施工按合同乙方已垫支工程款(即乙方代甲方在民间融资人民币2500万元，其利息款共人民币350万元)，由于此款属民间集资利息，甲方在二ＯＯ五年九月十五日前必须全部独立付清给乙方(不能按工程拨款做法)；三、按原合同第十三条，“陶铸纪念中学运作资金第一期约人民币3500~5500万元，所以在进场前，甲方必须先支付壹仟万元作为起动资金”。甲乙双方并在口头上协议，乙方施工进场后另付人民币200万元(贰佰万元正)作为工程款，由于甲方资金困难，甲方只在2005年3月5日付了人民币100万元(壹佰万元)工程款，即甲方尚欠乙方启动资金款利息：1100万元×2％=154万元人民币(自2005年2月～2005年9月15日止，共七个月)，由于此款属民间集资利息，甲方在二ＯＯ五年九月十五日前必须全部独立付清给乙方(不能按工程拨款做法)；四、陶铸中学施工合同是根据广州市东建建筑设计院2003年9月的总体规划图签订的，其承包单价是按照乙方在广州松田学院竣工的六层以上学生宿舍标准计算平方造价包干。按该工程现实际施工图施工，则甲乙双方同意调整为，凡建筑工程在五层以下的各单项建筑物，按二ＯＯ五年一月二十八日签订的合同第七条按土建增加工程进行计价计费并结算；五、陶铸中学总施工造价约为人民币壹亿元的工程量(不含建设单位费用)于二ＯＯ五年九月三十日前完成50％(即人民币伍仟万元)，现二期工程正在筹备动工，甲方准备在二个月内筹措资金人民币肆仟万元给乙方施工，乙方需在半年内完成，全部土建、水电、市政、园林绿化工程，甲方按实拨付款，乙方按拨付款进行计算退、补利息，如甲方未能自筹全部资金，由乙方代甲方筹集民间资金人民币2500万元(贰仟伍佰万元整，利息为2％)。时间由二ＯＯ五年十月一日起开始计息，至全部付清工程款止(约五个月)。其信用担保做法按原合同第十五条执行。甲方如经多方筹措尚未能解决余下的人民币1500万元(壹仟伍佰万元)，甲方请求乙方再协助从民间融资贷款人民币1500万元，其支付利息约为2％以上，具体细节双方另议。本协议壹式肆份，正本、副本双方各执壹份，一经签字盖章确认，即发生法律效力(补充协议与原合同具同等法律效)。合同、协议至双方结清款项失效。松田公司提交的其中一份《建筑施工合同》显示为松田公司（发包方，甲方）与平远县长田建筑工程队（承包方，乙方）于2006年6月28日签订的《建筑施工合同》与黄生平提交的《建筑施工合同》一致。另一份《建筑施工合同》显示为陶铸中学（发包方，甲方）与平远县长田建筑工程队（承包方，乙方）于2006年3月18日签订，全文内容如下：第一条工程名称：陶铸中学新建工程工程地址：湖南祁阳县工程承包范围：第一期工程按甲方提供的设计施工图纸，在占地约300亩土地上，建筑面积约110000㎡，建筑面积含道路、绿化、给排水、电照明工程、消防、外水、外电、围墙工程；第二条工程造价(概算)约人民币9.3仟万；第三条工期：(一)2005年3月21日至2006年11月28日竣工验收。(二)在具备施工条件前提下，乙方于开工前七天向甲方发出开工通知书、单项工程施工方案、单项工程施工进度表，报甲方批准、监督。甲方需要派专人在现场监督和做好工程签证，如因工程变更，因甲方因素和不可抗力因素，延误工期，经双方签证后；第四条工程质量及工程保修：(一)工程质量标准，按国家现行施工验收规范及省、市有关规定进行施工、验收。(二)工程保修按有关规定执行，保修期为壹年，保修期自竣工验收签字日起计。甲方滞留乙方工程款的3％为保质金，待保质期满后10天付清给乙方；第五条所有建筑材料采用经国家质检合格产品，全部材料乙方自行采购；第六条工程总承包结算，按广东省2006年建筑安装市政、园林绿化定额计费标准结算。工程总造价下浮3％。因工程为总承包，结算时，甲方付给总工程款2％的总包费给乙方，此款不列入工程结算内；第七条付款方式1、合同订立后，甲方补助乙方跨隔省长途运输补贴费用65万人民币。2、按工程进度拨付工程款。3、工程结算：在提交结算后1个月内，审核完结算结付工程款。如不能结清，余额亦按银行借贷月息计，于当月25日结付；第八条本合同壹式两份，经双方签字盖章生效。至工程竣工验收保修期满，付清款项后失效。松田公司等五被告提交的《竣工验收备案表》显示陶铸中学包括办公室在内的建设工程的施工单位为祁阳县建筑工程公司。松田公司等五被告另陈述：迄今为止，包括黄生平在本案中所主张的债务在内，松田公司及马云珍所负债务进入诉讼程序的金额已达六个多亿，进入执行程序的债务金额约三个亿，实际执行到位的没有。所有债务都属于民间借贷纠纷，借款人大部分是松田公司及马云珍，少部分牵扯到松田学院、松田职业学院。一审法院认为：黄生平以松田公司等五被告拖欠其工程款及利息和借款未清偿，双方并签订《还款协议书》进行确认并约定还款期限，而松田公司等五被告未依《还款协议书》约定履行偿还义务为由，提起本案诉讼，即主张双方之间的工程款债权和借款债权债务已转化为一般欠款债权，故本案应定性为一般合同纠纷。黄生平主张《还款协议书》载明的债权来源于工程款债权和借款债权，应当举证证明该两项债权据以成立的基础法律关系包括建设工程施工合同关系及借款合同关系已成立并合法有效。关于工程款债权，双方确认该债权产生于黄生平承建陶铸中学新建工程及湖北嘉鱼技术学校建筑工程而建立的施工合同关系，双方为此分别提交了《建筑施工合同》或《协议书》等证明施工合同关系的成立，黄生平亦为此提交了经松田公司等五被告质证无异议的《建筑工程结算审核书》等结算文件，但黄生平提交的《建筑工程结算审核书》等结算文件仅记录了工程造价总额，而未编制详细的结算报告反映具体工程项目及总造价的计算过程，而双方提交的《建筑施工合同》也未对主要合同条款内容进行详尽列明，且双方均无法提供施工资料以及验收资料等证据印证双方建立施工合同关系以及黄生平实际履行各项施工义务的事实。依双方的一致确认，黄生平实际承建松田公司发包的施工工程总造价高达数亿元，但双方签订的施工合同及结算文件却非常简略，显然不符合一般大型建筑工程承发包活动的交易习惯。另黄生平声称其系陶铸中学及湖北嘉鱼技术学校部分建筑工程的实际施工方，但黄生平未提交施工合同、款项收付、结算文件等证据证明其与被告所提交工程竣工验收备案资料所载明的施工单位祁阳县建筑工程公司之间存在合同关系。综上，现有证据不足以显示双方之间存在建设工程施工合同关系，黄生平主张双方之间存在工程款债权并签订《还款协议书》予以确认缺乏充分事实根据，黄生平依据该《还款协议书》约定诉请松田公司五被告连带支付拖欠的工程款及相应的利息和违约金理据不充分，一审法院不予支持。因黄生平在本案中主张松田公司等五被告拖欠工程款缺乏充分证据支持，故黄生平诉请确认其对陶铸中学工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权亦缺乏事实根据与法律依据，一审法院亦不予支持。如黄生平与松田公司等五被告之间确实存在欠款纠纷，黄生平可依据据以产生该欠款的基础法律关系向松田公司等五被告主张权利。关于借款债权，黄生平提交《借款合同》及《还款协议书》等证明双方已确认被告向黄生平借款1500万元的事实，并提交个人账户对账单等汇款凭证及付款人出具的代付款证明对借款事实予以印证，松田公司等五被告对其在《借款合同》及《还款协议书》上所盖公章及法定代表人的签名表示无异议，故一审法院对黄生平所主张的借款事实予以确认。关于借款利息，依据双方在《借款合同》及《还款协议书》中的约定，利息自2013年1月13日起按月息2.5%计，松田公司等五被告逾期偿还本金或支付利息的，需承担清偿借款本金、支付借款利息（按月利率2.5%计至付清款日止）及违约金（按借款金额×0.5‰×逾期天数计至付清款日止）的违约责任。而依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因此，对于双方在《借款合同》和《还款协议书》中约定的借款利息和违约金超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定标准部分，一审法院不予支持。关于承责主体，因松田公司、松田学院、松田职业学院、陶铸中学作为乙方在《还款协议书》上盖章确认向黄生平借款，马云珍作为丙方在《还款协议书》上签名确认提供连带担保，故松田公司等五被告应当向黄生平连带承担清偿借款及利息的义务。判决：一、增城市松田实业有限公司、广州大学松田学院、广州松田职业学院、永州陶铸中学于本判决生效之日起三十日内向黄生平偿还借款15000000元及利息（以15000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2013年1月13日起计至付清之日止）；二、马云珍对第一项所列债务与增城市松田实业有限公司、广州大学松田学院、广州松田职业学院、永州陶铸中学承担连带清偿责任；三、驳回黄生平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费225709元、诉讼保全费5000元，由黄生平负担209417元，五被告共同负担21292元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，黄生平在一审庭审时称陶铸中学的“开工时间是2005年上半年，双方结算工作是在2007年左右。”湖北嘉鱼技术学校是“2006年6月签订合同，2007年11月30日完工。”黄生平于2015年1月27日向马云珍等被上诉人发出的《函》中称“原告黄生平作为贵方两院两校尤其是陶铸中学工程项目的实际施工人和垫资者，在2007年完成最后的工程项目至今，尚被贵方拖欠巨额工程款。”二审庭审时，黄生平主张陶铸中学“系05年左右进场，08年离场。”湖北嘉鱼技术学校是“06年-08年”。本院认为：黄生平主张松田公司等五被上诉人拖欠其工程款及利息和借款未清偿，双方签订的《还款协议书》对上述债权予以确认并约定还款期限，因松田公司等被上诉人未能按约定履行还款义务，故提起本案诉讼。可见，双方之间的工程款债权和借款债权债务已转为一般欠款债权，一审法院将本案定性为一般合同纠纷，并无不当。一审判决根据《借款合同》、相关银行转帐记录及《还款协议书》判令松田公司等被上诉人向黄生平偿还借款15000000元及利息并无不当，各方当事人亦无对此提出异议，本院予以确认。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合二审时各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为黄生平主张松田公司等五被上诉人返还工程款欠款208099358.79元及逾期付款利息、逾期付款违约金的请求能否得到支持。因本案为一般合同纠纷，黄生平作为原告，理应举证证明工程款债权据以成立的基础法律关系建设工程施工合同关系已成立并合法有效。诉讼期间，双方均确认本案所主张的工程主要涉及陶铸中学和湖北嘉鱼技术学校建设工程，上述工程项目由黄生平带资施工，并以平远县长田建筑工程队的名义与松田公司签订施工合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，松田公司等被上诉人自认对其不利的事实，黄生平可无需举证证明。本案可认定黄生平与松田公司之间就陶铸中学项目和湖北嘉鱼技术学院项目存在建设工程施工合同关系。一审法院认为双方之间不存在建设工程施工合同关系错误，本院予以纠正。黄生平主张陶铸中学和湖北嘉鱼技术学校存在一、二期工程，双方于2008年1月8日对上述项目的一期工程进行结算，2008年8月31日对上述项目的二期工程进行了结算，2008年9月1日双方对一、二期工程进行最终结算后，确认松田公司欠平远县长田建筑工程队工程款共计100，000，000元。其后，双方按100，000，000元计算利息，截止至起诉之日止，松田公司等被上诉人仍欠黄生平208，099，358.79元。松田公司等被上诉人则否认陶铸中学和湖北嘉鱼技术学校存在二期工程，认为2008年1月8日的《协议书》即为双方的最终结算。为此，黄生平提供了《陶铸中学承包合同》等证据为证，现对黄生平提供的证据分析如下：首先，从施工情况来看，一审期间黄生平未能提供陶铸中学和湖北嘉鱼技术学校具体的施工资料。二审期间，黄生平提供上述两个项目的施工资料，其中《陶铸中学承包合同》签订主体为祁阳县建筑工程公司永州陶铸中学工程项目经理部，并非黄生平或者平远县长田建筑施工队，黄生平一直主张其与祁阳县建筑工程公司不存在任何关系；《分项工程承包协议书》等分包合同的一方当事人虽为黄生平建筑施工队，但未有其他证据佐证上述分包合同的结算及支付工程款情况；竣工报告未见监理单位或建设单位的签名盖章；《永州陶铸中学建设工程竣工验收会议记录》与黄生平所主张的陶铸中学二期工程范围不符，黄生平亦非该会议参加人员；《会议纪要》和《湖北松田职业学院工程形象进度一览表》均显示截止至2007年5月7日，湖北嘉鱼技术学校的主体工程已完成，只有部分零星工程未完。此外，黄生平于2015年1月27日《函》中称“原告黄生平作为贵方两院两校尤其是陶铸中学工程项目的实际施工人和垫资者，在2007年完成最后的工程项目至今，尚被贵方拖欠巨额工程款。”一审庭审时，黄生平主张陶铸中学“开工时间是2005年上半年，双方结算工作是在2007年左右”，湖北嘉鱼技术学校“2006年6月签订合同，2007年11月30日完工”；二审庭审时，黄生平主张陶铸中学“系05年左右进场，08年离场。”湖北嘉鱼技术学校是“06年-08年”。可见，黄生平对涉案工程的施工时间的陈述前后不一，所提供的施工资料亦不足以证明涉案工程存在二期工程。其次，从结算情况来看，松田公司等被上诉人确认马云珍在2007年1月28日《收条》、2008年6月24日《收条》签名的真实性，即确认马云珍在2007年1月28日和2008年6月24日分别签收了陶铸中学和湖北嘉鱼技术学校的结算资料，黄生平主张其于2007年7月之后仍对陶铸中学和湖北嘉鱼技术学校进行继续施工，却未能举证证明其就2007年7月之后就陶铸中学施工向松田公司或马云珍提供了结算资料，且黄生平在一审庭审时称陶铸中学的“结算工作是在2007年左右。”故现有证据并不足以证明双方已对二期工程进行结算。再次，从工程款的支付情况来看，双方均未提供上述工程施工期间的工程款支付情况，无法核实结算单的结算依据；现有证据亦不足以证明陶铸中学和湖北嘉鱼技术学校存在二期工程；双方对松田公司等被上诉人在2008年至2013年的支付金额陈述不一；银行转帐记录亦未注明款项用途；松田公司等被上诉人对于双方的对帐存在异议；鉴于马云珍与黄生平之间另行存在民间借贷等其他法律关系，故在没有其他证据佐证的情况下，本案无法通过结算单和偿付情况核算松田公司等被上诉人尚欠的工程款欠款。综上，黄生平提供的现有证据并不足以证明陶铸中学和湖北嘉鱼技术学校存在二期工程，故黄生平据此主张上述工程最终结算后确定欠款为100，000，000元，经多次对帐及计算利息后，现松田公司等被上诉人共计欠款208，099，358.79元，依据不足，黄生平作为本案原告，未能举证证明其主张，应承担举证不能不利后果，其上诉请求不能成立，本院不予支持。黄生平可就双方之间存在的建设工程施工合同关系，另行主张权利。综上所述，黄生平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225709元，由黄生平负担。本判决为终审判决。审 判 长  强 弘审 判 员  孙桂宏代理审判员  马惠华二〇一六年十一月二十日书 记 员  田 良附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。