陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终26号
上诉人（原审被告）：渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂，住所地富平县西禹高速引线北侧。
法定代表人：张双利，总经理。
上诉人（原审被告）：陕西汉唐石刻艺术产业有限公司，住所地富平县西禹高速引线北侧。
法定代表人：张双利，总经理。
上诉人（原审被告）：张双利，男，汉族，。
以上三上诉人共同委托代理人：贾国华，陕西普迈律师事务所律师。
以上三上诉人共同委托代理人：尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：渭南洪升汽贸有限公司，住所地渭南市大荔县城关镇北新街7号。
法定代表人：马立才，经理。
委托代理人：赵晓刚，陕西赛高律师事务所律师。
上诉人渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂（以下简称祥龙工艺厂）、陕西汉唐石刻艺术产业有限公司（以下简称汉唐公司）、张双利因与被上诉人渭南洪升汽贸有限公司（以下简称洪升汽贸公司）借款合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2013）渭民二初字第00027号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。祥龙工艺厂、汉唐公司、张双利共同委托代理人贾国华、尚艳燕，洪升汽贸公司法定代表人马立才、委托代理人赵晓刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月17日，被告祥龙工艺厂（乙方）、汉唐公司（丙方）与原告洪升汽贸公司（甲方）协商，被告祥龙工艺厂以抵押人用其地号为20100302的土地使用权作为抵押物作为抵押担保，被告汉唐石刻艺术公司作为担保方，原告洪升公司作为抵押权人三方签定《土地使用权抵押合同》，合同约定了以下内容：第三条：抵押期限为一个月，自2014年7月17日至2014年8月16日，抵押金额为一仟万元整，费率为2.4%月。第五条：合同经甲乙双方法人代表或委托代理人签字加盖公章并办理抵押登记后及实际放款日生效。第六条：合同签订之日起30个工作日内，甲乙双方按照土地登记管理部门要求申请办理土地使用权抵押登记，申领相关抵押文件后此合同生效。第十条：乙方保证对抵押土地使用权及房地产享有合法的处分权、占有权。甲乙双方在签署本合同时，抵押土地使用权及房地产上不存在任何形式的第三人抵押、借用、托管、查封、扣押、诉讼等，也不存在任何形式的权属争议或其他权利瑕疵。第十六条：乙方违反第五、七、八、九、十、十一条及补充协议规定必须按借款金额的2%承担违约赔偿。逾期还款3天内，每日利息2%，超过3天甲方可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直到债务完全清偿止的费用，按照合同约定的利率上浮2%计算利息，违约金因不同的违约行为依本合同约定可重复计算。合同签定后，被告向原告洪升公司提供了伪造的富国用（2011）第027号土地使用权证（内容与真实原始证件一致、真实原始证件已用于他人办理抵押登记手续）。合同签订后，原告洪升汽贸公司向被告张双利的账户分别于2014年7月18日支付人民币400万元，2014年7月21日支付人民币100万元，2014年7月22日支付人民币200万元，2014年7月23日支付人民币175万元，2014年8月2日支付人民币100万元，2014年8月5日支付31.5万元，合计1006.5万元。2014年7月21日张双利向原告的法定代表人马立才出具了收条一份载明：“马立才现金壹仟万元整，以银行汇款票据为准，按合同约定执行，利息已付清。归还日期为2014年8月16日。”被告祥龙工艺厂于2014年7月21日归还原告92.67万元。被告祥龙工艺厂还分别于2014年9月13日归还原告30万元，于2014年10月22日归还原告40万元，于2015年2月5日归还原告30万元，共计100万元。尚欠813.83万元未偿还，双方因归还借款发生纠纷协商未果，原告洪升汽贸公司诉至该院。
原告洪升汽贸公司的诉讼请求为：请求判令1.三名被告偿还原告的壹仟万元借款及利息（利息按月息24‰的利率计算，期限从2014年8月5日起至实际清偿之日止）；2.三名被告支付原告违约赔偿金800000元；3.三名被告互负连带清偿责任；4.本案诉讼费由三名被告共同承担。
原审法院认为，原告洪升汽贸公司与被告祥龙工艺厂、汉唐公司三方签定的《土地使用权抵押合同》既有关于借款的约定，又有祥龙公司土地使用权抵押担保的约定，还有汉唐公司保证担保的约定。关于借款的约定内容依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条应为有效。原告渭南洪升汽贸公司已实际出借了借款给被告祥龙工艺厂，被告祥龙工艺厂应当按照约定的期限清偿借款并支付合法利息。关于土地使用权抵押的约定因未办理抵押登记不发生法律效力，故三方签定的《土地使用权抵押合同》中关于土地使用权抵押的约定，对当事人不具有法律约束力。原告洪升汽贸公司主张依据三方签定的《土地使用权抵押合同》中关于借款利息及违约金的约定，要求被告祥龙工艺厂支付借款利息和违约金，由于其约定的借款利息和违约金过高，依法支持月利率2%的部分，对超出月利率2%的部分不予支持。故被告祥龙工艺厂应返还原告洪升汽贸公司借款本金并按照月利率2%支付利息。原告洪升汽贸公司在尚未支付被告祥龙工艺厂借款的情况下即于2014年7月21日要求被告祥龙工艺厂清偿利息92.67万元，故该92.67万元依法不属于借款本金的范围，应从原告实际支付的1006.5万元中予以扣除，故被告祥龙工艺厂借用原告洪升汽贸公司的借款本金为913.83万元，尚有813.83万元没有清偿，依法应予清偿。三方签定的《土地使用权抵押合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告祥龙工艺厂对办理抵押登记负有义务而未履行义务，并提供伪造的富国用（2011）第027号土地使用权证，本应承担抵押担保无效的责任，由于抵押担保人祥龙工艺厂同时又是借款人，故不再重复判决其导致抵押担保无效的连带责任。被告汉唐公司为原告洪升汽贸公司与被告祥龙工艺厂借贷合同提供保证担保，在被告祥龙公司未清偿借款的情况下，也没有清偿借款，故应当依法承担保证担保责任。被告张双利作为借款人被告祥龙工艺厂的法定代表人，以个人名义进行借款，涉案借款转入其个人帐户，张双利对祥龙工艺厂所借涉案借款应当承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条之规定，遂判决：一、被告渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂于本判决生效之日起十日内清偿原告渭南洪升汽贸有限公司借款本金813.83万元并按月利率2%支付原告洪渭南洪升汽贸有限公司借款本金913.83万元的利息（400万元自2014年7月18日起计算至清偿之日；7.33万元自2014年7月21日起计算至清偿之日；100万元自2014年7月22日起计算至清偿之日；175万元自2014年7月23日起计算至清偿之日；100万元自2014年8月2日起计算至清偿之日；31.5万元自2014年8月5日起计算至清偿之日；另30万元自2014年7月22日起计算至2014年9月13日；40万元自2014年7月22日起计算至2014年10月22日；30万元自2014年7月22日起计算至2015年2月5日）；二、被告陕西汉唐石刻艺术产业有限公司、被告张双利对上述第一项判决内容承担连带责任；三、驳回原告渭南洪升汽贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费86600元、保全费5000元，共计91600元，由被告渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂、被告陕西汉唐石刻艺术产业有限公司、被告张双利共同负担82400元，由原告渭南洪升汽贸有限公司负担9200元。
祥龙工艺厂、汉唐公司、张双利不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决适用法律错误，其依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定涉案借款约定内容有效完全错误，上诉人与被上诉人之间的借款约定应为无效。上述规定于2015年8月6日公布，2015年9月1日施行，且施行后新受理的一审案件才适用此规定。但本案于2015年4月起诉，2015年6月庭审，2015年9月2日作出原审判决，不能适用该规定。根据《贷款通则》和最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》的相关规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。据此，本案双方的借款合同无效，上诉人只应归还本金，而不应支付利息。二、原审判决认定尚欠813.33万元借款本金和借款月利率2%与事实不符。本案中，被上诉人称出借1000万元，其诉讼请求亦是偿还1000万元借款，上诉人的收条也明确出借资金是1000万元。一审中，被上诉人虽主张共享上诉人给付了1006.5万元，但上诉人认为只有1000万元属于涉案借款，超出的6.5万元与本案无关，对此，被上诉人在庭审中亦明确表示，本案中其主张的只是1000万元借款，并非1006.5万元。故原审判决认定上诉人支付给被上诉人的涉案借款合计1006.5万元违背事实和案件双方当事人的主张，尚欠借款应为807.33万元，而非原审判决认定的813.33万元。另外，双方签订的《土地使用权抵押合同》中没有关于借款本金、借款期限、借款利率的任何约定，故原审判决上诉人按月利率2%支付利息无事实和法律依据。同时，上诉人认为抵押合同未能办理登记是因双方形成的借贷合同无效所致，一审判决将抵押担保无效的责任悉数归于上诉人有失客观和公正。故请求撤销原审判决第一项，改判为上诉人向被上诉人归还807.33万元，并维持原审判决第二项、第三项。
洪升汽贸公司答辩称，一、原审判决适用法律正确，双方之间的借款合同属于有效合同。双方借款合同是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定。本案是一种为生产经营所进行的临时性资金拆借行为，不属于违反国家金融管制强制性规定的情形。二、一审法院认定应清楚本金813.33万元认定事实清楚。张双利出具收条以银行汇款票据为准，根据银行汇款票据合计为人民币1006.5万元，扣除一审法院认定的不属于本金范围的92.67万元及还款的100万元，尚有813.83万元未清偿。三、一审法院认定按照月利率2%支付利息认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的《土地使用权抵押合同》，虽名为抵押合同但也为借款合同，合同中明确约定利率为2.4%／月。一审法院认定约定的借款利息和违约金过高，依法支持月利率2%的部分是正确的。
经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于双方借款约定的效力问题，根据最高人民法院《关于认真学习贯彻适用﹤规定﹥的通知》第三条第（一）项的的规定：“人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第三条的规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》”，本案系企业之间发生的借贷行为，属于民间借贷活动，故双方的借款约定即使在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）施行之前因违反有关金融法规而无效，在《规定》施行之后也应该适用《规定》的相关内容，故原审适用《规定》第十一条认定双方之间的借款约定有效并无不当，上诉人关于原审判决适用法律错误，双方之间借款约定无效的上诉理由不能成立。
关于上诉人称借款本金应为807.33万元问题。经查阅原审庭审笔录，洪升汽贸公司虽向张双利账户实际支付了1006.5万元，但在原审法院开庭审理过程中，对于该1006.5万元，洪升汽贸公司多次陈述其仅请求1000万元，故对于另外的6.5万元，本案不予处理。扣除不属于借款本金范围的92.67万元及已归还的100万元，上诉人在本案中应还本金为807.33万元。上诉人的该项上诉理由成立，原审法院认定有误应予纠正。
关于上诉人称不应以月利率2%计算利息的问题。双方于2014年7月17日签订的《土地使用权抵押合同》第三条约定：“抵押金额为壹仟万元整，费率为2.4%／月。”第十六条约定：“乙方违反第五、七、八、九、十、十一条及补充协议规定必须按借款金额的2%承担违约赔偿。逾期还款3天内，每日利息2%，超过3天甲方可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直到债务完全清偿止的费用，按照合同约定的利率上浮2%计算利息，违约金因不同的违约行为依本合同约定可重复计算。”原审法院认为双方约定的借款利息和违约金过高，依法支持了2%的月利率，系原审法院对其自由裁量权的行使，不违反法律规定，并无不当。故上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，唯对于借款本金认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）民二初字第00027号民事判决书第二项、第三项；
二、变更（2015）民二初字第00027号民事判决书第一项为：渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂于本判决生效之日起十日内清偿渭南洪升汽贸有限公司借款本金807.33万元并按月利率2%支付洪渭南洪升汽贸有限公司借款本金907.33万元的利息（400万元自2014年7月18日起计算至清偿之日；7.33万元自2014年7月21日起计算至清偿之日；100万元自2014年7月22日起计算至清偿之日；175万元自2014年7月23日起计算至清偿之日；100万元自2014年8月2日起计算至清偿之日；25万元自2014年8月5日起计算至清偿之日；另30万元自2014年7月22日起计算至2014年9月13日；40万元自2014年7月22日起计算至2014年10月22日；30万元自2014年7月22日起计算至2015年2月5日）
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费86600元，保全费5000元，共计91600元，由祥龙工艺厂、汉唐公司、张双利共同负担82000元，由洪升汽贸公司负担9600元。二审案件受理费26110元，由祥龙工艺厂、汉唐公司、张双利共同负担25405元，由洪升汽贸公司负担705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓晖
审 判 员 张润民
代理审判员 滕欣燕
二〇一六年二月二日
书 记 员 刘 敏