山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰刑三终字第28号
原公诉机关山东省泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜成波，新泰市益德物资有限公司法定代表人。曾因犯虚开增值税专用发票罪于2012年10月19日被新泰市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。现因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
辩护人魏加耀，山东一山律师事务所律师。
山东省泰安市泰山区人民法院审理山东省泰安市泰山区人民检察院指控被告人颜成波犯合同诈骗罪一案，于2015年6月19日作出（2015）泰山刑初字第77号刑事判决。宣判后，原审被告人颜成波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人颜成波系新泰市益德物资有限公司法定代表人，公司主营煤炭购销业务，2014年该公司基本处于不经营状态。被告人颜成波与陈静（另案处理）原系夫妻关系。2014年2月25日，被告人颜成波以非法占有为目的，通过虚构公司财务报表数据，伪造虚假购销合同等方式，骗取泰安弘信投资有限公司借款300万元。同年3月16日借款到期后，颜成波、陈静拒不归还该借款，后颜成波借用董某（另案处理）的身份证、银行卡逃匿至外地。后被公安机关抓获。案发后公安机关已追缴赃款1548700元。
原审判决认定上述事实的证据如下：
1、证人赵某的证言证实：颜成波和陈静向泰安弘信投资有限公司借款300万元，借款到期后颜成波和陈静失去联系；该公司对外出借钱款由业务部前期进行考察的经过；
2、证人亓某的证言证实：颜成波以公司资金周转需要向泰安弘信投资有限公司借款300万元，并承诺公司对外2000余万元债权到期后即可归还，弘信公司基于对颜成波偿还能力的信任交付借款，借款到期后颜成波失去联系，且其提供的担保为虚假担保，提供的债权资料均系伪造，还证实弘信公司是弘泽公司的全资子公司，弘泽公司是弘信公司的独资股东，两家公司工作人员是相同人员组成。其分别担任两家公司的项目经理，弘信公司借款300万元给颜成波、陈静的业务系其办理的，由于弘信公司和弘泽公司的公章均在一处保管，故在弘信公司与颜成波、陈静的借款合同上误盖了弘泽公司的印章的经过；
3、证人李某甲的证言证实：颜成波明知金泽昌经贸有限公司已无资产、法人已更替，仍旧让其以金泽昌经贸公司法人的身份对颜成波向泰安弘信公司的借款进行担保，其未告知债权人其已不是公司法人的经过；
4、证人刘某甲的证言证实：2013年7月新泰金泽昌经贸有限公司法人代表由李某甲变更为张某，因该公司为颜成波提供担保故未办理交接，张某知晓担保一事后将公司法人重新变更为李某甲，公司印章平时由李某甲保管，泰安弘信投资有限公司未找过其了解公司情况的经过；
5、证人张某的证言证实：2013年7月29日其因贷款需要，将李某甲的金泽昌经贸有限公司股权变更为其，但公司印章仍由李某甲保管，2014年3月31日因该公司贷款太多，故将公司股权再次变更为李某甲的经过；
6、证人董某的证言证实：其用自己的身份办理中行卡、工行卡后让颜成波使用以及其在颜成波案发后对该卡挂失、补办新卡并取款的经过；颜成波和王某使用其名下的银行卡办理理财的经过；
7、证人李某乙的证言证实：2014年2月份，颜成波让何某和其给他做假的报表实施诈骗的经过；
8、证人何某的证言证实：2014年2月份，颜成波在不具备偿还能力的情况下，让其和李某乙给他做假的报表实施诈骗的经过；
9、证人宋某的证言证实：颜成波、陈静在明知没有还款能力的基础上，使用虚假的应收账款债权文件，提供虚假担保骗取泰安弘信投资有限公司的信任，向公司借款300万元，后颜成波转移财产、更换联系方式失去联系的经过；
10、证人刘某乙的证言证实：泰安弘信投资有限公司是泰安弘泽投资担保有限公司的全资子公司，泰安弘泽投资担保有限公司是泰安弘信投资有限公司的独资股东，两家公司工作人员由相同人员组成。亓某是两家公司的项目经理，弘信公司借款300万元给颜成波、陈静的业务系亓某办理的，由于弘信公司和弘泽公司的公章均在一处保管，故在弘信公司与颜成波、陈静的借款合同上误盖了弘泽公司的印章的经过；
11、证人翟某的证言证实：2014年4月，颜成波给其打电话，让其帮忙在博山租一房屋，颜成波在博山居住20天左右就去山西了，颜成波去后从山西拉到博山一车钾长石，让其帮忙卖出，之后颜成波和一石姓男子到博山找过其，听颜成波说其在山西投资钾长石矿以及颜成波在博山没有投资的经过；
12、证人石某的证言证实：2014年5月下旬，颜成波到山西找其，其帮助颜成波租了一套房子居住，颜成波在山西没有投资的经过；
13、证人王某的证言证实：2014年3月颜成波给其160万元现金，后用董某的身份证在银行开户并购买了理财产品，颜成波使用董某的身份证先后到淄博博山和山西怀仁等地的经过；
14、被告人颜成波的供述证实：为偿还个人债务，其隐瞒公司无法正常经营、债台高筑的事实、虚构公司账务报表及购销合同，向泰安弘信投资有限公司借款300万元，后转移财产、隐瞒身份逃离的经过；
15、山东新泰市金泽昌经贸有限公司、新泰市益德物资有限公司工商登记材料及负债情况证实：山东新泰市金泽昌公司成立时间及股东变更情况，新泰市益德物资有限公司公司法人为颜成波，2014年2月25日股东会议同意为颜成波、陈静提供担保，担保人金泽昌公司为颜成波担保时法人已不是李某甲但仍旧由李某甲作为公司法人提供担保，证实颜成波在借款之初已负债的情况；
16、淄博市博山焦化有限公司、淄博鑫港燃气有限公司证明证实：截至2014年2月12日，新泰市益德物资有限公司欠淄博市博山焦化有限公司货款2178201.09元，欠开增值税发票3091952.50元，双方未发生过新业务；公安机关调取的新泰市益德物资有限公司分别于2013年7月1日签订的金额为271万、7月20日签订的171万、12月31日签订的400万的煤炭购销合同均系伪造，上述时间双方未签订过煤炭购销合同，印章、签名均与公司印鉴不符；淄博鑫港燃气有限公司与新泰市益德物资有限公司无业务、无欠款的情况；
17、泰安弘信投资有限公司提供的新泰市益德物资有限公司应收款核实表、煤炭购销合同等书证证实：上述书证均系颜成波伪造的情况；
18、泰安弘信投资有限公司与颜成波签订的借款合同、担保合同等书证证实：颜成波、陈静借款金额人民币叁佰万元，借款期限：2014年2月25日起至2014年3月16日止。借款利率执行月利率2%直至借款到期日和借款担保的情况；
19、新泰市益德物资有限公司与泰安市商业银行股份有限公司财源支行签订的借款合同等相关书证证实：新泰市益德物资有限公司于2014年2月20日至2014年8月19日借购煤款500万，由泰安弘泽投资担保有限公司作为保证人的情况；
20、银行账户明细证实：泰安弘信投资有限公司将300万元转入颜成波提供的“105×××027”银行账户，以及该300万元款项流转等情况；
21、颜成波农行账户明细证实：颜成波账号为“62×××17”的银行账户，于2014年3月4日转入196万元，后颜成波多次进行刷卡及现金消费等情况；
22、指定付款函、网银交易回单、收据证实：借款的支付情况；
23、泰安弘信投资有限公司营业执照、泰安弘泽投资担保有限公司营业执照、泰安市泰山投资有限公司董事会决议、企业信息证实：公司的性质、注册资本、成立日期、经营范围等情况；
24、山东省资金往来结算票据证实：案发后公安机关追回案款1548700元；
25、新泰市人民法院（2012）新刑初字第325号刑事判决书证实：颜成波因犯虚开增值税专用发票罪，2012年10月19日被新泰市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元；
26、户籍证明证实：被告人颜成波的年龄及身份情况；
27、受案登记表、抓获经过证实：该案系被害单位泰安弘信投资有限公司员工宋某报案。被告人颜成波于2014年10月18日在大同市城区向阳街向阳里煤气小区家属楼附近被民警抓获归案。
原审法院认为，被告人颜成波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人颜成波在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
1、撤销山东省新泰市人民法院（2012）新刑初字第325号刑事判决中对被告人颜成波的缓刑部分；
2、被告人颜成波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；与原判有期徒刑二年数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金四十万元；
3、公安机关依法追缴的赃款1548700元返还给被害单位泰安弘信投资有限公司；
4、责令被告人颜成波继续退赔被害单位泰安弘信投资有限公司经济损失1451300元。
宣判后，原审被告人颜成波不服，提出上诉。
其上诉理由是：一审判决认定其虚构公司财务报销数据、伪造虚假购销合同，与事实严重不符，属于认定事实错误；其没有非法占有的主观故意；一审存在程序违法情形。
其辩护人的辩护意见同其上诉理由。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审审理期间上诉人颜成波及其辩护人要求调取侦查阶段公安机关对颜成波的第三次讯问笔录，后泰安市公安局泰山区分局经侦大队提供工作说明一份，证实该份讯问笔录内容与本案无关，而是涉及其他另案处理的案件，不便提供。该说明经控辩双方质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人颜成波以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予以惩处。关于上诉人颜成波提出的“一审判决认定其虚构公司财务报销数据、伪造虚假购销合同，与事实严重不符，属于认定事实错误；其没有非法占有的主观故意；一审存在程序违法情形”的上诉理由，经审理认为，根据上诉人颜成波相关供述，结合相关证人证言以及相关书证、账证，足以认定上诉人颜成波在其公司资金链断裂的情形下，虚构公司财务报销数据、伪造虚假购销合同，骗取被害单位信任，诈骗300万元后逃匿的事实。原审判决对其非法占有的主观故意以及犯罪事实认定正确，定罪准确，量刑适当，审判过程中亦无违反程序情形，故其上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹丙营
审 判 员 张廷龙
代理审判员 田 华
二〇一五年九月十一日
书 记 员 杨 亮