浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2264号
上诉人（原审原告）：郭小营，系浙江建华五金机电市场荣信五金经营部个体业主。
委托代理人（特别授权代理）：李为斌、郑荣根，浙江五星国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司。
法定代表人：俞延钢。
委托代理人（特别授权代理）：徐明明、衡培臣。
上诉人郭小营为与被上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称六建公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：西湖国际商务中心由六建公司承建，其中的安装工程由吕勇杰实际施工。浙江建华五金机电市场荣信五金经营部自2006年11月起向西湖国际商务中心工程供应各类材料。2007年5月9日，吕勇杰以西湖国际商务中心项目部的名义与浙江建华五金机电市场荣信五金经营部签订《材料供应合同》一份，约定由浙江建华五金机电市场荣信五金经营部向西湖国际商务中心项目部供应安装工程所需的各类材料，材料的名称、规格、数量、价款、供货时间由需方提前一天申报给供方，由供方送至需方工地现场，货款每季度结算一次，每�1月、4月、7月、10月的10日前支付上个季度供货费用的90％，余款10％于当年年底前一次性支付完毕等内容。上述合同由吕勇杰签字并加盖西湖国际商务中心项目部的技术专用章。上述合同签订后，浙江建华五金机电市场荣信五金经营部于2009年8月31日完成供货义务。2009年10月13日，吕勇杰以西湖国际商务中心项目部的名义与浙江建华五金机电市场荣信五金经营部对账后确认截止2009年8月31日，西湖国际商务中心项目部向浙江建华五金机电市场荣信五金经营部采购材料的货款总计4873612元，已支付1236000元，尚欠材料款3637612元。该对账单同样由吕勇杰签字并加盖西湖国际商务中心项目部的技术专用章。2011年12月27日，吕勇杰又在该对账单上再次签字确认自2009年10月13日至2011年12月27日，又支付380000元，尚欠余款3257612元。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郭小营主张合同与项目部签订，但郭小营提交的《材料供应合同》未加盖六建公司或西湖国际商务中心项目部的印鉴，仅由吕勇杰签字并加盖西湖国际商务中心项目部技术专用章，同样，对账单亦仅由吕勇杰的签字并加盖西湖国际商务中心项目部技术专用章。技术专用章的用途仅限于建设工程技术方面的管理和监控，不能用于对外签订合同及确认债务，郭小营从其名称即可了解该印鉴的用途，且郭小营亦未举证证明吕勇杰系经六建公司或西湖国际商务中心项目部授权的代理人，故吕勇杰以西湖国际商务中心项目部的名义与浙江建华五金机电市场荣信五金经营部签订的合同及对账单对六建公司不具有法律效力，郭小营应向实际买受人主张货款。综上，郭小营以其与西湖国际商务中心项目部存在买卖关系，要求六建公司支付货款并赔偿利息损失的诉讼请求缺乏事�和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郭小营的诉讼请求。案件受理费36796元，由郭小营负担。
郭小营不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1.吕勇杰系西湖国际商务中心项目部负责人，其行为可以代表六建公司。双方之间往来的货物买卖，均是吕勇杰以西湖国际商务中心项目部负责人的名义与郭小营发生关系，包括合同的签订和对账单的确认，该批货物也实际用于六建公司的西湖国际商务中心的工程，对此原审法院也予以认定，且六建公司也向郭小营实际支付过部分货款，由此看出六建公司该项目部已实际履行涉案买卖合同，应视为对合同的追认。吕勇杰的行为非个人行为，而是六建公司的行为，对此六建公司在与其他交易对方合同履行中得以确认，而原审法�也曾予以认可。现本案中原审法院认为吕勇杰的行为对六建公司不具有法律效力，显属错误。2.六建公司的“西湖国际商务中心项目部技术专用章”，能用于对外签订合同及确认债务，可以代表六建公司行为。郭小营认为在六建公司未对外予以明确说明其技术专用章不可以对外签订合同时，作为合同相对人的郭小营有理由相信持有该章的人系六建公司的职务人员，其行为代表六建公司的职务行为。且经查，六建公司技术专用章的用途并不仅限于建设工程技术方面的管理与监控，该印鉴实际就是西湖国际商务中心项目部的印鉴，其用途包括六建公司用于“安装现场签证单”，“工程款支付申请表”等方面，而原审法院认为该印鉴不能用于对外签订合同及确认债务，显属错误。二、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“�事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，六建公司认为“适用该枚印章签订的买卖合同不能对被告产生任何法律拘束力。吕勇杰也非其员工，也未对其授权，因此其无权代表被上诉人从事民事活动。”及“本案应属虚假诉讼”等反驳的事实未提供任何的证据加以证明，应承担不利后果，而原审法院仅将其适用于郭小营，而不适用于六建公司，显属错误。
三、原审法院违反法定程序。2013年12月17日，郭小营向原审法院起诉，原审法院依据其内部所谓的前置程序送达，至2014年3月20日才予以立案。即便如此，2014年4月30日原审法院公开开庭，郭小营如期到庭，而六建公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼。依据《民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”原审法院完全可以缺席判决，但本案后却转为普通程序继续审理，显然违背法定程序。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误且违反法定程序，进而作出错误的判决，请求二审法院撤销原审判决，改判支持郭小营的诉讼请求。
六建公司答辩称：一、吕勇杰以西湖国际商务中心项目部名义签订货物买卖合同和对账单，是吕勇杰个人行为，不能代表六建公司。吕勇杰不是六建公司所属员工，吕勇杰与郭小营所为民事行为未经六建公司授权，也未获六建公司追认，六建公司自始至终也未参与合同的签订及履行，故吕勇杰的行为与六建公司无关。郭小营没有证据证明吕勇杰是六建公司的员工。郭小营在一审中未能提供证据�明吕勇杰的行为得到六建公司的授权，没有证据证明六建公司实际向郭小营支付过货款这一事实，更没有举证证明其在签订合同时在对吕勇杰合同代表身份的确认上系善意且无过失。同样，郭小营未举证证明对加盖技术专用章这一明显不符合交易常识的行为系善意且无过失。显然，郭小营主张吕勇杰个人行为可以代表六建公司和主张六建公司已实际向郭小营付过款对合同进行追认，没有事实和法律依据。因此，原审法院认定吕勇杰的个人行为对六建公司不具有法律效力，是正确的认定。二、吕勇杰使用的“西湖国际商务中心项目部技术专用章”不能用于对外签订合同及确认债务，不能代表六建公司行为。郭小营主张合同与项目部签订，但郭小营提交的《材料供应合同》未加盖六建公司或西湖国际商务中心项目部印鉴，仅由吕勇杰签字并加盖西湖国际商务中心项目部技术专用章，同样，对账单亦仅由吕勇杰的签字并加盖西湖国际商务中心项目部技术专用章。西湖国际商务中心项目部技术专用章是一技术专用章，该章用于解决工程技术上的事物，应专章专用，不能对外签订经济合同。否则，便无所谓“技术专用”字样。该章印文上清晰印有“西湖国际商务中心项目部技术专用”字样。郭小营从事建材经营多年，可易知项目部技术专用的含义：其用途应用于工程技术管理方面，用于签订合同已超出技术专用的职能范围。郭小营对吕勇杰个人在合同上加盖技术专用章，这一明显不符合情理与交易常识的行为未尽到合理注意义务，有明显过失。同样，郭小营没有举证证明吕勇杰在签订合同时在对吕勇杰合同代表身份的确认上系善意且无过失（按交易常识郭小营应核对吕勇杰有没有授权委托书）。此外，郭小营从杭州市城市档案馆收集�混泥土工程验收记录、隐蔽性工程验收记录、工程设计变更联系单汇总表等工程技术证据资料上只加盖了六建公司的技术专用章，这进一步表明技术专用章应只用于工程技术管理方面。故非本公司员工吕勇杰与郭小营签订的合同及对账单对六建公司不具有法律效力，郭小营应向实际买受人主张货款。三、原审法院适用法律正确。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负举证责任的当事人承担不利后果。”郭小营对上述规定的理解有误差。六建公司认为：上述第二条规定当事人对其诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明是指当事人主张或反驳�积极事实应承担举证责任，而对消极事实不承担举证责任。六建公司在一审中反驳“吕勇杰也非公司员工，也未对其授权”等事实是消极事实，不应承担举证责任。郭小营在一审中对“吕勇杰是西湖国际商务中心项目部负责人；吕勇杰个人与吕勇杰签订合同时是否有六建公司授权；吕勇杰对吕勇杰个人以西湖国际商务中心项目部名义在合同上加盖技术专用章以及在对吕勇杰合同代表身份的确认上是否系善意且无过失”等应负的严格举证责任没有提供证据加以证明，理应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院认为郭小营诉讼请求所依据的事实不清，证据不足，而对郭小营的诉讼请求不予支持，在法律适用上是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，郭小营提交的证据有：证据一：民事判决书1份，用以证明吕勇杰能代表六建公司对外签订合同及确认债务，其与郭小营签订合同及对账单的行为非个人行为，而是代表六建公司的职务行为，对此六建公司在与其他交易对方合同履行中得以确认，而原审法院也曾予以认可。证据二：编号为安129、安130的安装现场签证单，安装工程（预）算表（附件一）、（附件二），编号为安装16的工程款支付申请表，安装工程（预）算表封页各1份，用以证明六建公司技术专用章的用途并不仅限于建设工程技术方面的管理与监控，还用于“安装现场签证单”，“工程款支付申请表”等方面，能用于对外签订合同及确认债务。证据三：杭州银行“补发入账证明”，用以证明六建公司实际向郭小营支付过部分货款，履行了部分合同义务，双方存在买卖合同关系。证据四：西湖国际商务中心安装工程补充协议、编号为安179的安装现场签证单及附页，用以证明吕勇杰系六建公司的员工，在西�国际商务中心项目中担任水电部分的负责人，对外签订合同。
六建公司对上述证据质证认为：首先，上述证据都不属新证据，在此基础发表如下意见：对证据一真实性没有异议，对关联性有异议，与本案没有关联。判决书中表明，杭州亚威电器控制设备厂是与六建公司签订了合同，盖有六建公司的公章，故六建公司被认定应支付材料款，该判决是正确的，因为其盖的章是六建公司的公章。而不是技术专用章。对证据二真实性不予认可，吕勇杰本身是项目的实际施工人，在原审法院审理的时候我方提供的证据即吕勇杰给公司的函件证明，实际施工过程中的人、财、物都是由其来支付的。所以，该组证据是吕勇杰提供的，所以应当由吕勇杰当庭作证，并且我方需要回去进行核实。“安装现场签证单”中制作安装等是项目过程中发生的，是技术上的问题，不是一个结算的问题。所以，盖的技术专用章也未尝不可。另一些单据，也是为了确认过程中使用了这些材料这些数量，安装工程预算表可能是从吕勇杰处拿来的，所以对来源的合法性有异议，这是属于我公司的内部文件。其涉及到许多数据是工程成本核算问题，是企业核心的秘密。上述证据不能达到证明郭小营的证明目的。对证据三真实性没有异议，但是对关联性有异议。1.付款单位是六建公司的浙江分公司，而不是本案的项目部，也不是六建公司。浙江分公司并没有直接管理本案案涉的项目。2.证明的用途是转帐，不是付款，不能证明就是支付了本案所发生的款项。3.该盖章是建华五金机电市场荣信经营部，但是财务章是李荣华，就可以证明建华五金机电市场中可能李荣华有一个专用的帐户，郭小营有一个专用的帐户。所以该转帐行为不能证明是支付给郭小营的付款。与本案没有关联性。对证据四真实性、合法性关联性都不予认可。证据可能来源于吕勇杰，是六建公司与建设方签订的合同，不知道郭小营是如何得到的。所以对合同的真实性有异议。实际施工人吕勇杰与六建公司是分包关系，和房地产公司不存在合同关系。郭小营在第一次调查后提交的证据的经办人是吴小伟，吕勇杰与建设单位不存在合同关系。所以吕勇杰不是六建公司的员工，是实际施工人。补充协议加该盖的是六建公司的公章，所以六建公司对外签订合同使用的是公章，而不是项目部的技术专用章。
六建公司二审期间未提交新的证据。
本院对上述证据质证如下：证据一反映的是杭州亚威电器控制设备厂和六建公司的案外合同关系，且该民事判决认定的事实为吕勇杰代表六建公司签订的合同上加盖有六建公司公章，本案合同加盖的印章为西湖国际商务中心项目部的技术专用章，并非六建公司公章，故证据一反映的事实情况与本案事实存在差异，与本案无关联性。证据二反映的是工程项目部技术专用章在工程相关事项中的使用情况，反映出的吕勇杰的身份亦为经办人，并非项目负责人，不能达到该技术专用章可用于签订合同的目的。证据三仅能证明六建浙江分公司与浙江建华五金机电市场荣信五金经营部发生过款项往来，并不能直接证明六建公司因承担本案材料的付款义务而支付款项。证据四反映的是六建公司和杭州锦绣天地房地产开发有限公司的合同签订情况，所附安装现场签证单反映的项目负责人也并非吕勇杰，不能达到郭小营的证明目的。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于，吕勇杰签订及履行案涉材料供应合同的行为是否构成职务行为或表见代理，六建公司就案涉材料是否应承担付款义务。首先，并无证据证明吕勇杰就案涉合同的签订及履行、债务的确认经六建公司授权，吕勇杰无权代理公司签订本案合同及确认债务；其次，合同及对账单上的印章清楚载明“技术专用”，郭小营及其签约代表即其配偶李荣华作为完全民事行为能力人应当知晓该内容表达的印章用途，在所盖印章为六建公司相应项目工程技术专用章，郭小营亦不能提供吕勇杰经六建公司授权，有代理六建公司签订合同及进行结算权限的相应凭证的情况下，无法认定郭小营有理由相信吕勇杰具有代理六建公司的相应权限，本案中吕勇杰的行为不构成表见代理。综上，郭小营要求六建公司就案涉材料承担付款义务依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36796元，由郭小营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 鸣 卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 沈 冰 洁