上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终117号
上诉人（原审原告）：马公辉，男，1950年5月20日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：金永红，上海市公民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘清，男，1967年10月21日出生，汉族，住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：刘良（系刘清哥哥），住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：贺小勇，上海捷铭律师事务所律师。
原审原告：华碧雯，女，1958年10月16日出生，汉族，住上海市杨浦区。
原审第三人：刘良，男，1951年11月10日出生，汉族，住江苏省滨海县。
原审第三人：陈盛云，男，1970年10月18日出生，汉族，住福建省永泰县福泉乡。
原审第三人：彭洲，男，1975年10月14日出生，汉族，住江苏省阜宁县。
上诉人马公辉因与被上诉人刘清、原审原告华碧雯、原审第三人刘良、陈盛云、彭洲合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马公辉上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：第一，根据公司法司法解释的相关规定，公司因故未能成立的，各发起人之间属于合伙关系。双方当事人签订《合股协议》后，因刘清的过错导致公司未能如约成立，当事人之间始终是合伙关系，不存在“转化”一说，更无马公辉就此承担举证责任的问题。另外，（2002）浦民二（商）初字第1193号民事裁定书是以被告主体不适格为由，从程序上驳回了马公辉的起诉，并没有对合伙关系的实体权利义务作任何处理。第二，一审法院认为马公辉和刘清未能共同成立市场并进行共同经营故而未能对市场收益进行清算，其观点曲解了马公辉的诉讼请求内容。因双方未能如约成立公司，马公辉在一审诉讼请求中提出进行合伙关系清算的对象是合伙关系终止前的债权债务，包括马公辉出资的建筑物，以及因使用该建筑物而产生的收益等在内的全部合伙财产。而一审法院却将马公辉提出的清算对象片面地理解为“相关市场收益”，显属不妥。另外，在司法实践中，当公司因故未能成立而终止合伙关系时，即便马公辉未提出清算的诉讼请求，法院也应当依据职权释明，并按照合伙清算的法定规则予以清算。第三，一审法院以“马公辉提供的证据不足以证明其诉讼请求金额构成，也不能证明系刘清之过所致”为由，驳回马公辉要求刘清承担赔偿责任的判决理由不能成立。首先，刘清不仅未按约办理公司成立事宜，相反以让案外人成立公司为实际经营手段，恶意导致《合股协议》约定的公司无法成立，也使包括马公辉在内的守约方的合同目的无法实现，刘清的过错是不容置疑的。其次，刘清实际侵占马公辉出资建造的建筑物并实际经营至今，马公辉无法掌握利�受损的情况。对此，一审法院理应通过职权调查或者司法审计等方式予以查明。但是，一审法院既未查明，也未向马公辉释明，一审法院的失职行为在事实上剥夺了马公辉的相应程序权利，造成马公辉实体权利受损。
刘清辩称，其不同意马公辉的上诉请求。第一，马公辉无权现在提出解除《合股协议》。早在2002年4月，马公辉就向法院提出解除《合股协议》，对此刘清在当年收到诉状后，不仅没有表示异议，而且明确认可协议解除的事实。根据《中华人民共和国合同法》第96条规定，《合股协议》已在2002年诉状送达之日起解除。第二，双方之间不存在合伙清算问题。首先，马公辉认为公司未能设立就是合伙关系，并引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第4条第1款是错误的。该条款处理的是发起人和外部债权人�间的关系，而非发起人之间的内容关系。其次，马公辉提出要清算自2000年11月迄今的建材市场的收益没有法律依据。因为，马公辉根本没有履行《合股协议》约定的出资义务，且双方没有成立合伙企业，马公辉自2001年5月后也没有参与任何经营。再次，马公辉提出要和刘清清算建材市场的出租收益系清算对象错误。系争房屋与马公辉、刘清没有任何关系。最后，即便需要清算，也只能清算2000年11月至2002年的双方收支。第三，马公辉关于赔偿的诉讼请求缺乏事实和法律依据。马公辉没有支付过建筑费用，所有费用均是由刘清支付的。第四，《合股协议》不能履行的责任在马公辉这一方。第五，马公辉的上诉请求及其所依据的事实和理由明显改变了其在一审期间所坚持的诉讼请求及其所依据的事实和理由，理应由法院驳回，否则将损害刘清的程序权利。据此，刘清认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。
刘良述称，其意见与刘清的答辩意见相同。
华碧雯、陈盛云、彭洲均未陈述意见。
马公辉、华碧雯共同向一审法院起诉请求：解除马公辉、华碧雯与刘清的合伙关系并依法进行清算，并要求刘清赔偿经济损失3,000,000元。一审审理中，马公辉、华碧雯明确要求清算的范围为《合股协议》签订的2000年11月26日起，刘清所承租的东明村村委会114.45亩土地上实际经营、出租所获得的收益。3,000,000元损失包括1,700,000余元工程款产生的利息700,000-800,000元，提起诉讼的律师费、诉讼费、评估费、个人误工损失，车旅费、住宿费、精神损失费。
一审法院认定事实：2000年11月26日，马公辉、华碧雯、刘清、刘良、陈盛云、彭洲共同签订《合股协议》，约定：上海东明石材批�市场（以下简称批发市场）由六股东合股筹办，整个批发市场刘清作为55%股东（其中彭洲、陈盛云各占5%、刘良占3%）、马公辉作为45%股东（其中华碧雯占10%），批发市场正常经营后，每年盈亏按股东所占股份比例分配；合股时刘清在承租的63.60亩土地准备承建批发市场期间所支付的办理执照手续、协调关系、已缴40亩土地青苗费、购置市场办公用品等固定资产的费用按2,750,000元计价作为55%的投股资本(含路南边20亩土地开发归集体所有)；马公辉在入股时自愿在市场所租赁的63.60亩土地上，按合股前协定好的图纸，将112间营业房、马路、排水、堆场、加工房、围墙（规格要求见图纸另定）建好，所有建筑费用按2,250,000元计价，作为45%的投资股本；刘清、马公辉合股投资资本一律不退，但根据法律规定，股权可以转让；马公辉负责承建的批发市�营业房、堆场、加工房及其附属设施总工程量的45%必须保证质量，在2001年1月10日完成，其余工程在2001年2月底按期竣工，如因资金问题影响工程质量或耽误工期，所造成每万元损失，则降低其入股股份的一个百分点；2000年11月26日起，整个批发市场所发生的支出费（马公辉建筑上的一切费用除外）均在股东账务中列支，应列支的费用，必须严格执行董事会有关制度；本批发市场所租赁的土地，两年内如果出现国家动用、市政动迁等其他特殊原因，协议终止，市场的所有赔偿费马公辉得70%，刘清得30%，两年以后发生上述情况，赔偿费、债权、债务按股东比例分摊，无特殊情况，本协议有效期从2001年11月26日起至2020年11月25日止。
2000年11月28日，马公辉与上海A有限公司（以下简称A公司）签订《建筑装饰工程施工合同》，该合同的发包方（甲方）名�手写为“上海东明石材批发市场（筹）”，甲方签章处手写为“东明石材市场（筹）”、代理人处具写为“马功辉”。合同约定承包范围为XX路XX号（暂定）批发市场的营业房、马路、堆场、加工房、围墙，工程自2000年12月1日开工，于2001年3月30日竣工，合同价款为2,200,000元（暂定），甲方指派马公辉为甲方驻工地代表，负责合同履行。2000年12月5日，甲方批发市场（筹）与乙方A公司，签订《补充协议》。马公辉作为甲方代表在此协议上签名。
2001年元月至5月，马公辉向刘清及市场陆续借款，共计269,643元。
2001年5月12日，上海B有限公司在工程的现场贴出《告示》：本市场的承建任务同承建方协议于2001年2月28日全部竣工，由于经常停工待料，造成工期拖延72天，尚有部分工程仍未结束，给市场造成一定的损失，对此，经研究决定，对尚未完成的工程�即停止施工，进行清场（已通知承建方）。对原在市场施工的工人及材料商，凡愿意完成市场承建扫尾任务的，请到市场办公室洽谈落实。同月15日，马公辉确认施工工人工资金额共计268,949元。同月17日，市场发生纠纷，公安出警后，相关人员达成协议：刘清代马公辉的上海C有限公司垫付其拖欠的民工工资和材料款后，马公辉、民工等撤离施工现场。
2001年5月21日，上海D有限公司（以下简称D公司）成立，法定代表人为陆某。2002年4月，刘清与D公司签订《租赁协议》，约定后者正在筹建的上海东明建材交易市场，是若干个分市场组成的综合性市场，其中石材、五金、胶合板分市场由前者租赁经营。租赁面积折合为114.45亩，期限从2002年7月1日至2020年12月30日。租赁费每年每亩13,800元。D公司后更名为上海市E有限公司（以下简称E公司）。
2002年，马公辉、华碧雯曾作为原告以经营合同纠纷起诉刘清、刘良、彭洲、陈盛云。马公辉、华碧雯认为双方于2000年11月26日签订的《合股协议》，马公辉、华碧雯已经履约，工程总造价为3,974,119元，刘清、刘良、陈盛云、彭洲却将原已议定合股筹办并已经工商行政管理局名称预告核准的D公司企业名称转让给了他人，并强令马公辉、华碧雯停止施工，由此引发双方纠纷；另外刘清担任法定代表人注册登记成立了上海F有限公司后，继续不法占用马公辉、华碧雯所建房至今，马公辉、华碧雯认为《合股协议》无法继续履行的主要责任在刘清、刘良、陈盛云、彭洲，故诉请法院判令刘清、刘良、陈盛云、彭洲共同偿还马公辉、华碧雯2,688,207元。2003年4月29日，一审法院作出（2002）浦民二（商）初字第1193号民事裁定书，认为马公辉、华碧雯据以起诉的主要依据是双方签订的《合股协议》，而《合股协议》的主要目的是筹建成立公司，现查明该公司即D公司的股东分别是Z公司、上海G有限公司、上海H有限公司，该案中的双方均非该公司的股东（刘清与该公司达成的是租赁协议），据此认定上述合股协议实际已不能履行，马公辉、华碧雯诉请的是要求刘清、刘良、陈盛云、彭洲偿还基建出资，而偿还基建出资的主体不应是刘清、刘良、陈盛云、彭洲，被告主体不适格，故裁定驳回了马公辉、华碧雯的起诉。
2003年，A公司向一审法院起诉本案六名当事人，请求判令后者共同支付工程款2,085,024元及利息。案件审理中，经审价机构审价，结论为：批发市场的营业用房等所涉及的主体土建工程造价为2,322,770元，其中由刘良委托他人施工的未完工程土建造价为514,508元；另外根据刘良提供资料要求扣除土建工程造价为112,060元，A公司后期提供土建工程�证造价为224,510元，刘清等对其不认可；水电安装费用按图计算为69,705元，其中刘良只确认64间水电安装费用由马公辉负责，其费用为36,962元；审价费为50,000元。一审法院于2009年7月30日作出（2003）浦民一（民）初字第12871号民事判决书，对审价报告及审价人员当庭的陈述予以确认。一审法院认为，该案六被告虽签订了《合股协议》，但生效的（2002）浦民二（商）初字第1193号《民事裁定书》认定，该协议实际已不能履行，马公辉、华碧雯诉请的是要求其余四名合股人偿还基建出资的主体不适格，并驳回了马公辉、华碧雯的起诉。而此案合同是A公司与马公辉签订，且马公辉无证据证实其是代表了六名合股人，故A公司与马公辉所签订的合同而产生的权利、义务应由合同相对方承担，A公司要求六被告共同承担的依据不足，审理中华碧雯同意支付工程款的意思表示属单方法律行为，其法律拘束力仅限于其本人及其意思表示的受领人A公司，对其他被告不发生法律效力。因马公辉与华碧雯对A公司提出的诉讼请求均同意支付，故法院确认马公辉、华碧雯应支付A公司工程余款1,727,890.14元及相应的利息，A公司及马公辉、华碧雯要求刘清、刘良、彭洲、陈盛云共同承担支付义务的观点法院不予采纳。该判决已生效。
该案庭审笔录中，马公辉认可已付工程款1,889,094.68元中，只有200,000元是其经手，其余款项是刘清支付的。
2010年，马公辉诉至一审法院，要求判令E公司、刘清共同支付马公辉经济损失8,000,000元并确认东明石材交易市场内的营业房、加工房、堆场、道路、男女公厕、围墙自2010年1月起由马公辉使用。2011年1月12日，一审法院作出（2010）浦民一（民）初字第2882号民事判决书，补充认定系争房屋等在建造过程中，因马公辉拖欠工人工资、材料款等，刘清曾为马公辉垫付了部分工人工资及部分材料款等。一审法院认为马公辉以其与A公司签订的合同，并经法院判决其承担工程余款，而主张东明石材交易市场内的营业房等归其所有，并要求该案两被告赔偿经济损失，因马公辉并非E公司的土地所有人及租赁人，其并不能主张其承建建筑物的所有权、使用权，故马公辉主张缺乏法律依据，不予支持；对于马公辉所承担的工程款，其可向上述建筑物的占有人另行主张。此判决已然生效。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。马公辉、华碧雯诉请解除与刘清间的合伙关系，并明确双方合股关系由于刘清之后的实际经营，已经演变为合伙关系，原《合股协议》就是马公辉、华碧雯主张的合伙协议。一审法院认为，马公辉、华碧雯所谓合伙关系的依据为原《合股协议》，而马公辉、华碧雯曾诉请法院要求解除其与刘清等人签订的《合股协议》及要求刘清等人偿还基建出资，因马公辉与刘清等人均非E公司的股东，合股协议实际已不能履行，又因偿还基建出资的主体不应是刘清等人，故由一审法院依法裁定驳回了马公辉的起诉。因此，在协议已然不能履行，马公辉、华碧雯又无证据证明其与刘清产生新的合伙关系的情况下，一审法院对于马公辉、华碧雯的该项请求实难支持。
至于马公辉、华碧雯主张对从《合股协议》签订的2000年11月26日起，刘清所承租的东明村村委会114.45亩土地上实际经营、出租所获得的收益进行清算。一审法院认为，刘清向案外人成立的D公司租赁市场进行经营出租，系有别于双方间《合股协议》中成立市场进行经营的新的法律关系，双�未能共同成立市场并共同经营，马公辉、华碧雯却要对相关市场收益进行清算，缺乏事实与法律依据，难以支持。
对于马公辉、华碧雯主张刘清赔偿的经济损失。因损失的范围包括（2003）浦民一（民）初字第12871号民事判决书判令马公辉、华碧雯承担的1,727,890.14元工程款产生的利息、提起诉讼的律师费、诉讼费、评估费、个人误工损失、车旅费、住宿费、精神损失费。一审法院认为，生效的民事判决已然认定工程款由马公辉、华碧雯承担，马公辉、华碧雯拖欠此款至今已多年，方才产生利息，马公辉、华碧雯主张其自行扩大的损失由刘清承担，明显失当。对于其他诉讼所产生费用损失，马公辉、华碧雯提供的证据既不足以证明其诉讼请求金额的构成，也不能证明系刘清之过所致，缺乏事实与法律依据，不予支持。
陈盛云、彭洲未到庭应诉，放�了对马公辉、华碧雯所主张之事实和证据进行辩驳的权利，对由此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决驳回马公辉、华碧雯的全部诉讼请求。一审案件受理费30,800元，公告费560元，合计31,360元，由马公辉、华碧雯负担。
本院二审期间，本案当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，第一，关于合伙关系。马公辉在一审期间明确，其所要解除的合伙关系是因刘清的实际经营，而由原先的合股关系转化而成的合伙关系。而在二审期间，马公辉明确表示其所主张的合伙关系是因公司未能成立而在发起人之间形成的合伙关系。尽管从表面上看，马公辉主张解除双方之间合伙关系的诉讼请求没有发生变化，但该合伙关系所指的实质内涵却已发生根本改变。对此，本院认为，马公辉在二审期间所提出的与解除合伙关系相关的上诉请求已实质性地改变了一审诉讼请求的内涵，有害于对方当事人的程序性权利，因此本院对马公辉有关解除合伙关系的上诉请求及其所依据的事实和理由不予支持。同时，本院认为，鉴于马公辉对其所主张的因刘清的实际经营而产生新的合伙关系的事实无法提供充分证据予以证明，一审法院判决对马公辉要求解除合伙关系的诉讼请求不予支持并无不当。第二，关于清算范围。与合伙关系的实质内涵相对应，马公辉在一审期间明确，其要求清算的范围为自签订《合股协议》的2000年11月26日起，刘清所承租的东明村村委会114.45亩土地上实际经营、出租所获得的收益。而在二审�间，马公辉明确表示其要求清算的范围是合伙关系终止前的债权债务，包括马公辉出资的建筑物以及因使用该建筑物而产生的收益等在内的全部合伙财产。对此，本院认为，马公辉在二审期间所提出的与进行依法清算相关的上诉请求已实质性地改变了一审诉讼请求的范围，有害于对方当事人的程序性权利，因此本院对马公辉有关进行依法清算的上诉请求及其所依据的事实和理由不予支持。同时，本院认为，鉴于双方未能共同成立市场并共同经营，一审法院判决对马公辉要求就相关市场收益进行清算的诉讼请求不予支持并无不当。第三，关于经济赔偿。首先，马公辉没有提供充分证据证明其关于经济赔偿的诉讼请求的具体金额的构成。其次，关于1,727,890.14元工程款产生的利息损失，系因马公辉多年未履行（2003）浦民一（民）初字第12871号生效民事判决所致，该损失应当由扩大损失者自行承担。再次，关于律师费、诉讼费、评估费、个人误工损失费、车旅费、住宿费、精神损失费，马公辉的主张缺乏事实和法律依据。第四，已经发生法律效力的（2003）浦民一（民）初字第12871号民事判决书判决马公辉、华碧雯向A公司支付工程款1,727,890.14元及相应的利息。鉴于该判决发生在（2002）浦民二（商）初字第1193号民事裁定书生效以后，属于新发生的事实，故马公辉、华碧雯可以依据《合股协议》向刘清、刘良、陈盛云、彭洲另案主张权利。
综上所述，马公辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理�30,800元，由上诉人马公辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 朱国华
审判员 韩朝炜
二〇一七年四月十八日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
�…
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。