安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民一终字第00322号
上诉人（先起诉原告、后起诉被告）：安徽同聚祥实业有限公司，住所地安徽省江南产业集中区松花江路与大别山路交叉口东北角，组织机构代码05290753-6。
法定代表人：陈玉洪，该公司董事长。
委托代理人：陈玉娟，该公司员工。
委托代理人：李金通，北京市中瑞律师事务所律师。
上诉人（先起诉被告、后起诉原告）：靳军，男，1968年5月9日生，汉族，住天津市河北区。
委托代理人：刘鹰，安徽始信律师事务所律师。
委托代理人：唐开发，安徽始信律师事务所律师。
上诉人安徽同聚祥实业有限公司与上诉人靳军劳动争议纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2015）贵民一初字第00324号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安徽同聚祥实业有限公司的委托代理人李金通、上诉人靳军及其委托代理人唐开发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：靳军于2014年2月25日入职安徽同聚祥置业有限公司（后于2014年9月公司名称变更为“安徽同聚祥实业有限公司”），2014年3月14日，河北同聚祥集团任命靳军为安徽同聚祥实业有限公司筹建委员会总指挥兼安徽同聚祥置业有限公司总经理，安徽同聚祥实业有限公司另设执行董事。2014年11月16日，靳军以公司未支付劳动报酬为由未继续到公司履职。靳军在安徽同聚祥实业有限公司工作期间，双方未订立书面劳动合同，公司未支付劳动报酬，公司未为靳军办理社会保险登记及缴纳社会保险费。靳军2014年2月份出勤4天，3月份出勤31天，4月份出勤30天，5月份出勤31天，6月份出勤30天，7月份出勤31天，8月份出勤31天，9月份出勤30天，10月份出勤22天，11月份出勤14天。安徽同聚祥实业有限公司董事长陈玉洪与副总经理祖庆龙的工资标准均为1.5万元／月。
靳军就解除双方劳动关系、未签订书面合同双倍工资、经济赔偿金、经济补偿金及补缴社会保险等事项向池州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年1月8日作出仲裁裁决：1、确认安徽同聚祥实业有限公司与靳军劳动关系于2014年11月16日起解除；2、安徽同聚祥实业有限公司支付靳军2014年2月25日至2014年11月15日期间工资360833元；3、安徽同聚祥实业有限公司支付靳军休息日及法定节假日加班工资113026元；4、安徽同聚祥实业有限公司支付靳军未订立书面劳动合同二倍工资差额319167元；5、安徽同聚祥实业有限公司支付靳军解除劳动关系经济补偿10812元；6、安徽同聚祥实业有限公司为靳军补办2014年3月至2014年11月期间的城镇职工基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险，其中个人缴费部分由靳军承担，具体缴费标准及缴费金额依社保经办机构核算为准；7、驳回靳军其它仲裁请求。现双方均不服该仲裁裁决，以致成诉。诉讼中，依据靳军申请对安徽同聚祥实业有限公司的土地使用权进行了查封。另查明，池州市2013年度职工月平均工资为3604元。
原判认为：安徽同聚祥实业有限公司与靳军均符合法律、法规规定的主体资格，靳军被任命为安徽同聚祥实业有限公司的总经理，受安徽同聚祥实业有限公司的考勤管理，双方自2014年2月25日起形成事实劳动关系。
靳军作为劳动者，有权获得劳动报酬。靳军提供的《安徽同聚祥置业有限公司薪酬体系暂行规定》上反映的董事长陈玉洪的工资为税后年薪100万元，按月发放；靳军工资为税后年薪50万元，按月发放。该规定仅有靳军的签字，无公司印章。安徽同聚祥实业有限公司提供的工资表，靳军认可其中2014年2月-7月的工资是由其签批，而该工资表上反映的董事长陈玉洪的工资标准为1.5万元／月，与其提供的《安徽同聚祥置业有限公司薪酬体系暂行规定》反映的内容不符，故对靳军主张工资标准为税后年薪50万元的主张，不予支持。由于董事长陈玉洪与副总经理祖庆龙的工资标准均为1.5万元／月，故对靳军的工资参照该两人的标准即1.5万元／月计算，靳军劳动关系存续期间的劳动报酬为130050元（15000元×8.67个月）。靳军虽在公司担任总经理职务，但由于公司同时还设有执行董事，并且靳军不担任公司章程所规定的董事或法定代表人，故其在适用劳动合同订立的法律规定方面与一般劳动者并无不同，故对未订立书面劳动合同二倍工资差额计算时间为2014年3月25日至11月15日，差额部分金额为115050元（15000元×7.67个月）。公司未为靳军办理不定时工作制或综合计算工时的审批手续，故按标准工时制计算其工作时间（即每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时），由于靳军未能提供其每日工作时间超过8小时及每周工作时间超过44小时的相关证据，故计算其休息日加班工资，其休息日加班天数共计25天，休息日加班工资为34482.76元（15000元÷21.75天×25天×200%），其法定节假日加班天数为3天，加班工资为6206.9元（15000元÷21.75天×3天×300%）。劳动关系存续期间，公司未为靳军办理社会保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，故公司应当为靳军补办社会保险，但池州市劳动人事争议仲裁委员会以住房公积金不属于劳动争议仲裁的主管范围，对该项请求不予裁决，亦不予处理。靳军于2014年11月16日离职，公司亦未对其离职行为提出异议，视为双方协商一致解除劳动关系，公司应当向靳军支付解除劳动合同经济补偿。由于靳军的月工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故其经济补偿标准为本地区上年度职工月平均工资的三倍，即10812元。靳军未举证证明公司存在违法解除劳动合同或终止劳动合同的情形，故公司无需向其支付经济赔偿金。遂判决：一、安徽同聚祥实业有限公司与靳军劳动关系于2014年11月16日解除；二、安徽同聚祥实业有限公司支付靳军2014年2月25日至2014年11月15日期间的工资130050；三、安徽同聚祥实业有限公司支付靳军休息日及法定节假日加班工资40689.66元；四、安徽同聚祥实业有限公司支付靳军未订立书面劳动合同二倍工资差额115050元；五、安徽同聚祥实业有限公司支付靳军解除劳动关系经济补偿10812元；六、上述费用合计296601.66元，安徽同聚祥实业有限公司于本判决生效之日起十日内向靳军支付；七、安徽同聚祥实业有限公司于判决生效之日起二十日内按照社会保险经办机构的核定，为靳军补缴2014年3月至2014年11月期间的城镇职工基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险，个人缴费部分由靳军个人承担；八、驳回安徽同聚祥实业有限公司的诉讼请求；九、驳回靳军的其它诉讼请求。保全费5000元，由原告（后起诉被告）安徽同聚祥实业有限公司负担3000元，被告（后起诉原告）靳军负担2000元。
宣判后，安徽同聚祥实业有限公司不服，向本院提起上诉称：靳军到上诉人处服务是以靳军的经营业绩置换上诉人的部分股权，且靳军与上诉人未签订劳动合同，亦未领取工资，故双方不存在劳动关系。一审认定双方存在事实劳动关系，并由上诉人向靳军支付未订立劳动合同双倍工资差额、经济补偿金、加班公司，均无事实及法律依据。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回靳军的全部诉讼请求。
宣判后，靳军不服，向本院提起上诉称：根据《安徽同聚祥实业有限公司薪酬体系暂行规定》，靳军的工资应为税后年薪50万元，靳军在《安徽同聚祥实业有限公司薪酬体系暂行规定》签字的行为系履行职务行为，安徽同聚祥实业有限公司提供的工资表不属实，与《安徽同聚祥实业有限公司薪酬体系暂行规定》不符，一审对靳军工资为税后50万元的事实不予认定，违反法律规定；一审参照陈玉洪、祖庆龙的工资，认定靳军工资为每月1.5万元错误；一审依据错误的工资标准，导致错误计算各项数额。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持靳军的诉讼请求。
二审期间，上诉人靳军提供证据如下：
证据1、转账凭证，证明公司前任总经理檀红光的工资为年薪50万元的事实；
证据2、证人刘燕的谈话笔录，证明靳军工资为税后年薪50万元的事实，以及工资表反映的陈玉洪领取的1.5万元系生活费，并非工资，同时证明檀红光工资为年薪50万元的事实；
证据3、笔录一份，证明安徽同聚祥实业有限公司在本案的仲裁程序中，已确认靳军的工资为年薪50万元。
上诉人安徽同聚祥实业有限公司的质证意见为：
对证据1真实性无异议，但不能证明檀红光的工资为年薪50万元；证据2不属新证据，不予质证；证据3真实性无异议，亦不能证明靳军的年薪为50万元。
本院对上诉人靳军提供的证据分析认证如下：
证据1的真实性予以确认，但转账凭证的摘要为拨款，并非工资，不予认定；证据2刘燕谈话笔录中的会议纪要无参会人员签字，且对工资表中陈玉洪每月领取1.5万元为生活费非工资，无事实依据，不能达到证明靳军工资年薪为50万元的证明目的；证据3真实性予以确认。
上诉人安徽同聚祥实业有限公司二审未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：靳军于2014年2月入职原安徽同聚祥置业有限公司（2014年9月核准变更为安徽同聚祥实业有限公司），于2014年3月被河北同聚祥集团任命为安徽同聚祥实业有限公司筹建委员会总指挥和原安徽同聚祥置业有限公司总经理，后受安徽同聚祥实业有限公司的考勤管理，靳军与安徽同聚祥实业有限公司已形成事实劳动关系。安徽同聚祥实业有限公司以其与案外人签订的《安徽同聚祥实业控股公司发起设立股东合同书》，即认为靳军系以劳务及经营业绩换取安徽同聚祥实业有限公司的部分股权，双方之间不存在劳动关系的上诉理由，依据不足，不能成立。靳军上诉认为其年薪应按《安徽同聚祥实业有限公司薪酬体系暂行规定》确定为税后50万元，但该《安徽同聚祥实业有限公司薪酬体系暂行规定》仅有靳军签字，并无安徽同聚祥实业有限公司盖章确认，对此安徽同聚祥实业有限公司亦不予认可，故靳军主张其年薪为税后50万元的上诉请求，不予支持。一审参照靳军在安徽同聚祥实业有限公司中的类似职位员工的工资标准，认定靳军工资为每月1.5万元，并计算靳军与安徽同聚祥实业有限公司具有劳动关系期间的工资等各项金额，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安徽同聚祥实业有限公司与上诉人靳军各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 玮
审 判 员 杨似友
代理审判员 向 奚
二〇一五年八月三十日
书 记 员 胡 静