河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑终字第00029号
原公诉机关河北省石家庄市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，无业。2014年4月6日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同月18日被执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人曹智，河北冀石律师事务所律师。
原审被告人朱某甲，无业。2014年4月6日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同月18日被执行逮捕，同月30日被监视居住。
河北省石家庄市长安区人民检察院指控原审被告人王某甲、朱某甲犯非法经营罪一案，河北省石家庄市长安区人民法院于2014年10月28日做出（2014）长刑初字第297号刑事判决，原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审理了本案。现已审理终结。
原判认定：被告人王某甲、朱某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，委托邱某（石家庄市烟草零售户）收购芙蓉王卷烟欲进行销售。2014年4月4日，被告人王某甲、朱某甲通过朱某乙（朱某甲的叔叔）向邱某的银行卡转款30万元用于购买芙蓉王卷烟。同年4月6日凌晨零时许，被告人王某甲、朱某甲在位于石家庄市长安区光华路与外贸街附近一库房内将1450条芙蓉王卷烟搬至车牌号为冀A×××××的本田轿车内，离开途中被公安民警和石家庄市烟草专卖局工作人员当场查获。经河北省烟草质量监督检测站检验，涉案1450条芙蓉王卷烟均为真品香烟。经河北省烟草专卖局鉴定，涉案香烟价格为333500元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据，予以证实：
1、被告人王某甲供述：2014年4月5日21时许，我驾驶自己的冀A×××××号黑色广本雅阁轿车拉着我爱人朱某甲、我老乡邱某到石家庄市建设大街、光华路东侧二三百米左右的一条南北小街上的一个库房里买了1450条硬黄的“芙蓉王”卷烟，准备卖给市里边的烟店，从中间挣点差价。到了库房后，老板和我打了个照面就走了，我们三人就往我的车里装烟，装了有两个小时左右，6日凌晨左右就把车装满了，我们把库房钥匙从卷闸门门缝里扔进库房，邱某负责开车，我和我爱人挤在副驾驶就走了，在光华路附近被民警查获并通知烟草专卖局的工作人员过来了。
2、被告人朱某甲供述：2014年4月5日晚上21时许，我和丈夫王某甲还有他朋友邱某一起乘我丈夫的车牌号为冀A×××××的本田雅阁轿车到石家庄市长安区贸易街上东侧胡同内的仓库，我们三人一起将整条的硬盒芙蓉王香烟往车上装，一共装了1450条香烟，塞满了后备箱和后座位置（后座已经拆下，为了装烟方便）。然后，由邱某开车，我和丈夫王某甲坐在副驾驶准备去邱某家。大约11时40分左右，刚出了胡同到了贸易街没走多远就被警察拦住了，之后警察将我们移交给石家庄市烟草专卖局。之后，石家庄市烟草专卖局将我们运输的1450条香烟查扣了。
3、证人邱某证言：2014年4月5日晚上23时许，我老乡王某甲（平常称呼王明）开着一辆黑色丰田（车号冀A×××××）拉着我和他媳妇到石家庄市长安区光华路与外贸街交叉口附近一个库房内去装烟，大约装了有一千四百五十条芙蓉王香烟，把香烟装上王某甲车上后，由我开着车子，我老乡王某甲和他媳妇就坐在副驾驶的位子，刚从库房出来后，走了没有多远，就被查住了。
4、证人白某证言：我在石家庄市长安区光华路外贸街附近有一个小房，那是我平常放饮料的地方。邱某有时间也会在我的小房里放一些东西，邱某有烟草部门发的零售许可证。我在和邱某交往中，邱某让我帮忙找点烟，刚好我做饮料生意，平时往全市小店内送，和小烟酒店内的老板也熟，于是就帮忙问问，有时有的店卖不了我就拿回来给邱某，大概收了二、三十条烟吧。
5、证人朱某乙证言：朱某甲是我亲侄女，邱某是我们老乡。在今年3月份中旬左右，我想和朋友开一家物流公司，需要钱，我侄女正好有30万就借给了我，后来公司没有开起来，也没把钱还给朱某甲他们。大概4月2号，我侄女让我把钱转给邱某，我就转了。我也不知道他们要这么多钱干嘛，我当时问了，她只告诉我有事。
6、证人刘某证言：邱某是我老乡，因为我们都是开烟酒店的，有时顾客到店内拿烟酒，店内不够，我们就从对方的店里协调。邱某从我这拿烟主要是拿芙蓉王，我们主要是现金交易的，大概拿了多少条记不清了。
7、证人危某证言：邱某和我是老乡，我们都是开烟酒店的，平时会有业务上的往来。有时顾客到店内拿烟酒，店内不够，我们就从对方的店里协调。邱某主要是从我这拿的中华、云烟、芙蓉王之类的，具体拿了多少条记不清了，我们都是现金交易。
8、证人王某乙证言：我和白某都是做饮料生意的，我和白某的库房是在一起的，平时主要是放饮料，其他的不清楚。
9、石家庄市烟草专卖局勘验检查笔录、先行登记保存通知书、证据复制（提取）单，证实2014年4月6日石家庄市烟草专卖局在石家庄市光华路外贸街口查获被告人王某甲、朱某甲运输的芙蓉王香烟（硬盒）1450条、运输车辆的车牌号为冀A×××××。
10、河北省烟草质量监督检验站检验报告，证实从被告人王某甲车内查获的卷烟，经抽样检验为真品卷烟。
11、河北省烟草专卖局出具的（2014）005号卷烟价格鉴定书，证实被告人王某甲、朱某甲运输的芙蓉王香烟（硬）真品卷烟价格为零售价230元／条，1450条共计333500元。
12、邱某、朱某乙银行交易明细单，证实朱某乙曾向邱某的银行卡中打款300000元。
另有库房照片、抓获经过、户籍证明及现实表现等证据证实。
原判认为，被告人王某甲、朱某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第四条，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买的价格计算非法经营的数额。本案中，根据被告人王某甲、朱某甲的供述，证人邱某、朱某乙的证言以及朱某乙、邱某的银行明细，可以确定被告人王某甲、朱某甲购买涉案香烟的价格为300000元人民币，故被告人王某甲、朱某甲非法经营的数额认定为300000元。犯罪过程中，被告人朱某甲起辅助作用，是从犯，应从轻、减轻或者免除处罚。被告人王某甲、朱某甲当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十四条、第七十二条之规定，判决：一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金80000元。二、被告人朱某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金20000元。三、涉案赃物依法没收。
原审被告人王某甲上诉提出：一审判决适用法律不当，对于犯罪未遂情节未适用相关法律规定，导致对上诉人做出了较重的刑事处罚。请求二审从轻减轻处罚。
辩护人提出：上诉人王某甲的行为系非法经营罪未遂状态，应依法按照犯罪未遂定罪量刑。一审判决被告人王某甲并处罚金八万元属量刑畸重，王某甲未将卷烟出售，未获取违法所得，不符合法律规定的按照违法所得判处罚金的规定。其归案后如实供述犯罪行为，有悔改表现，并系初犯、偶犯，完全符合缓刑条件，建议改判王某甲三年以下有期徒刑，并且适用缓刑。
经审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人王某甲、朱某甲非法经营的犯罪事实正确。有经一审庭审质证的相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某甲、原审被告人朱某甲违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。二原审被告人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可减轻处罚。王某甲及其辩护人称系犯罪未遂的意见，予以采纳；关于辩护人所提罚金刑的意见，经查，王某甲未将卷烟出售，未获取违法所得，因此，没有《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的按照违法所得判处罚金的适用前提条件，故依法不应适用罚金刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市市长安区人民法院（2014）长刑初字第297号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。
（判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月6日起至2017年4月5日止。）
三、原审被告人朱某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、涉案赃物依法没收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 斌
审判员 王英辰
审判员 裴卫华
二〇一五年四月十六日
书记员 王 迪