辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第730号
上诉人（原审原告）：大连华威消防空调工程有限公司。住所地：大连市西岗区胜利路**号。
法定代表人：裘伯平，系总经理。
委托代理人：迟新伟，系辽宁华爵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连永明产业有限公司。住所地：大连市中山区上海路*号。
法定代表人：王洋，系董事长。
被上诉人（原审被告）：大连保税区正洋国际贸易有限公司。住所地：大连保税区泰华大厦***#。
法定代表人：王洋，系董事长。
二被上诉人共同委托代理人：许铭麟，系大连市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人大连华威消防空调工程有限公司（以下简称华威公司）因与被上诉人大连永明产业有限公司（以下简称永明公司）、大连保税区正洋国际贸易有限公司（以下简称正洋公司）与公司有关的纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2013）中民初字第1718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华威公司的委托代理人迟新伟，被上诉人永明公司、正洋公司的共同委托代理人许铭麟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，大连永明消防装饰工程有限公司（以下简称永明消防）系中外合资有限责任公司，永明公司、正洋公司系永明消防的股东（发起人）。2009年12月29日，永明消防因未年检被吊销营业执照。2004年9月6日，大连华威自控空调工程有限公司更名为大连华威消防空调工程有限公司。另查，2003年6月24日，华威公司就永明消防拖欠工程款向大连市西岗区人民法院提起民事诉讼；2004年12月2日，西岗法院作出（2003）西民合初字第905号民事判决书，判决永明消防向大连华威自控空调工程有限公司支付拖欠的工程款421471.00元、各项诉讼费用15085.00元，永明消防不服此项判决提起上诉；2005年4月14日，我院作出（2005）大民合终字第474号民事判决书，维持原判。2005年8月10日，华威公司向西岗法院申请强制执行；2005年12月12日，西岗法院作出（2005）西民执字第997号民事裁定书，因永明消防暂无财产可供执行，裁定终结执行程序。再查，受永明消防全体股东的委托，2014年2月28日，辽宁正威会计师事务所有限公司出具了辽正威审字（2014）156号审计报告，对永明消防经营到期进行了清算审计，审计结果显示：永明消防的营业期限自1993年3月10日至2008年3月9日，应在2008年3月9日到期未作清算；截至2008年12月31日，资产总额12660679.22元，流动负债合计7713130.40元，所有者权益合计4947548.82元；截至2014年2月28日，资产总额12660679.22元，流动负债合计7713130.40元，所有者权益合计4947548.82元。
原审法院认为，依据本案案情，结合华威公司要求永明公司、正洋公司对永明消防的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本案争议的焦点问题是能否依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，要求永明公司、正洋公司对永明消防的债务承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，永明消防系有限责任公司，于2009年12月29日被依法吊销营业执照，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第（四）项、第一百八十四条，永明公司、正洋公司作为永明消防的股东怠于履行清算义务已经构成事实，但华威公司并无证据证明由于永明消防的股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，即本案只要侵害行为（股东怠于履行义务），并没有侵害后果（无法清算）。结合本案案情，2005年12月12日，西岗法院作出（2005）西民执字第997号民事裁定书，因永明消防暂无财产可供执行，裁定终结执行程序；2009年12月29日，永明消防因未年检被吊销营业执照。即西岗法院作出因无财产可供执行而终结执行的裁定先于永明消防被吊销营业执照之前，证明在被吊销营业执照之前永明消防已处于无财产可供执行的状态；且在本案审理过程中，永明公司、正洋公司已经提供了永明消防的清算审计报告，证明永明消防完全有能力进行清算。故，华威公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第（四）项、第一百八十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款，判决如下：驳回大连华威消防空调工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费11790元，由大连华威消防空调工程有限公司负担。
原审法院宣判后，华威公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其在原审的诉讼请求，即判决二被上诉人对永明消防对上诉人的债务798606元承担连带清偿责任。其依据的主要理由是：1、被上诉人提交的辽宁正威会计师事务所2014年2月28日出具的辽正威审字（2014）156号审计报告不是企业的清算审计，它仅仅是依据企业财务帐册所做的常规审计，审计单位既没有对被审计企业的债权、债务通过询证的方式进行确认也没有对企业的固定资产、存货等进行仓库盘点确认。因此该审计报告不能证明被审计企业的主要财产、帐册有无灭失；2、本案所涉及的上诉人与债务人永明消防的这笔业务往来历经西岗法院、大连市中级人民法院判决确认，永明消防曾几次就涉案业务向上诉人支付工程进度款，但此财务往来在被上诉人提交的《清算审计报告》中没有体现
--这一事实已说明债务人永明消防的财务帐册已经出现部分灭失，而这一灭失也将影响到企业的正常清算。
被上诉人永明公司、正洋公司答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。其主要观点为：1、被上诉人在审计的时候已经明确的告知上诉人，上诉人应当如期申报债权，案涉永明消防的这笔债务是明确具体的，不存在灭失的问题；2、上诉人虽质疑审计报告的真实性，但没有就真实性申请鉴定，该审计报告真实合法；3、常规审计只是针对年度或者中期财务报表的审计，而本案的审计报告是在审计机构接受被上诉人的委托以后对整个公司的财务帐册进行的审计，因此这份审计报告是完整、充分的。
本院经审理查明的事实除原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人华威公司诉请被上诉人永明公司、正洋公司对两被上诉人持股的永明消防对上诉人的债务承担连带清偿责任，其提起本诉请的法律依据是《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定。首先，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算……”，据此，有限责任公司的股东作为公司的清算义务人，应当依据法律规定在公司出现应清算的解散事由后15日内成立清算组进行清算，如股东未履行清算义务导致公司无法进行清算，致使债权人的债权得不到清偿，则由此应承担因不作为导致的连带赔偿责任。现有证据可以认定永明公司、正洋公司作为永明消防的股东，在永明消防出现了解散事由后怠于在法定期限内履行对持股公司永明消防的清算义务，违反了前述法律规定，但现有证据尚不足以认定二被上诉人怠于履行清算义务的行为直接导致了永明消防主要财产、帐册、重要文件等已经灭失，致使该公司无法进行清算。至于上诉人华威公司提出其与永明消防之间的案涉债权在审计报告中没有体现的情形也不能直接得出该公司无法进行清算的结论，现上诉人的诉请不符合前述法律规定，则原审法院驳回其诉请并无不当，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11790元（上诉人已预交），由上诉人大连华威消防空调工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 何 川
代理审判员 卢宏翔
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 黄月妍