黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）南行初字第269号
原告丛李松，男，1968年9月27日生，汉族，住哈尔滨市道里区。
被告哈尔滨市南岗区市场监督管理局，住所地哈尔滨市南岗区士课街35号。
法定代表人毕见龙，职务局长。
委托代理人潘瑶。
委托代理人何春艳。
第三人哈尔滨大润发商业有限公司，住所地哈尔滨市南岗区宣化街402号。
法定代表人黄明端，职务董事长。
委托代理人宫春晖。
原告丛李松不服被告哈尔滨市南岗区市场监督管理局答复意见一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。原告丛李松、被告哈尔滨市南岗区市场监督管理局委托代理人潘瑶、何春艳到庭参加诉讼。第三人哈尔滨大润发商业有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月14日，被告针对原告的举报作出答复，主要内容为：经调查核实，第三人在购进涉案产品过程中，已经依据《中华人民共和国食品安全法》第三十九条第二款规定，依法履行了食品进货查验记录制度的法定义务，其销售涉案产品无过错，我局对此行为无行政处罚的法定依据，不应对其实施行政处罚。
原告诉称，2015年5月29日，原告向被告举报第三人销售的深森牌榛蘑执行标准DB23／T754于2014年10月31日作废，该产品由牡丹江深森山珍食品有限公司2015年2月10日生产，应执行2013年7月1日起实施的新标准LY／T2133-2013。被告接到举报后，未向黑龙江省质监局请示2014年10月31日以后依据标准DB23／T754组织生产销售是否合法，而是向当地行政部门调查。牡丹江市食品药品监督管理局出具了违法调查结果，被告以此为借口包庇纵容第三人。综上，被告行政不作为，损害了原告的合法权益，请求撤销被告2015年9月14日对原告作出的答复意见，责令被告重新作出处理决定。
被告辩称，2015年5月29日，原告到我局大成市场监督管理所举报第三人销售的深森野生榛蘑执行标准作废，属于不安全食品。因该问题由生产企业引起，相关问题需对生产企业进行调查，也是确定第三人是否存在违法行为的前提。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《中华人民共和国食品安全法》第八十条以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条规定，大成所2015年7月8日将该案移送牡丹江市质量技术监督局，并请其在处理完毕后将案件处理情况函告我局，以便进一步对第三人的销售行为进行定性处理。牡丹江市质量技术监督局收到案件移送材料后向大成所说明，其相关职能已划转至牡丹江市食品药品监督管理局。我局2015年8月5日重新将该案移送牡丹江市食品药品监督管理局，同时将上述情况告知原告。牡丹江市食品药品监督管理局调查认定深森公司为减少损耗，将未用完的标注作废标准的包装袋继续使用，造成了产品标签标注过期执行标准的问题。据此，牡丹江市食品药品监督管理局责令深森公司限期召回已销售产品，拆袋后重新装袋。第三人接到举报后已将涉案批次产品下架，未销售产品已退回深森公司。深森公司对该批次产品的《食用菌检测报告单》以及牡丹江市食品药品监督管理局调查认定的事实均显示，产品出厂前按照LY／T2133-2013执行标准进行自检，检测结论为合格。检验报告也表明，涉案产品依据LY／T2465-2015标准检验，符合标准要求。由此可知，涉案产品不属于不安全食品，第三人不能构成销售不合格食品的行为。第三人依据《中华人民共和国食品安全法》第三十九条规定，对供货者的许可证和食品合格的证明文件进行了查验，如实记录了购进食品的相关情况，依法履行了食品进货查验的法定义务，销售涉案产品无过错，我局对其无行政处罚的法定依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告在法定举证期限内提交并在庭审中对自己的主张举出的证据有：1、实名举报书及附件，证明原告的举报事项。2、照片三张，证明涉案产品的基本情况。3、案件移送函及邮寄票据，证明案件移送情况。4、《关于丛李松举报在哈尔滨大润发商业有限公司购买的深森牌榛蘑标注已经作废的执行标准情况调查进展情况的答复》，证明大成所将调查进展情况告知举报人。5、案件移送函及邮寄票据，证明案件移送情况。6、《关于丛李松举报在哈尔滨大润发商业有限公司购买的深森牌榛蘑标注已经作废的执行标准情况调查进展情况的答复》，证明大成所将调查进展情况告知举报人。7、《关于对丛李松举报事项的答复》，证明牡丹江市食品药品监督管理局的调查处理情况。8、被告对原告作出的答复，证明举报处理及告知情况。9、检验报告，证明涉案产品依据LY／T2465-2015标准检验合格。10、商品订购单、营业执照、食品流通许可证、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证以及食用菌检测报告单，证明购进商品的相关情况，涉案产品出厂检验合格，第三人履行了法定进货查验义务。11、出货单、返货单、情况说明、商品每日异动明细，证明涉案产品进销货情况，剩余产品已全部退回深森公司。12、营业执照、食品流通许可证、税务登记证，证明第三人的基本情况。
法律依据：修订前的《中华人民共和国食品安全法》第三十九条、第八十条，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条。
原告对被告所举证据1、2无异议。对证据3至6真实性无异议，对证明问题有异议，原告举报流通环节食品安全问题属被告管辖，被告应当对第三人作出处罚，被告行政程序违法、行政不作为。对证据7真实性无异议，但原告已向黑龙江省食品药品监督管理局申请行政复议，该答复尚未产生法律效力。证据8不能作为证据使用。证据9与涉案产品无关，没有以国家食品安全标准预包装食品标签通则GB7718-2011为检验依据，检验报告不符合《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、十三条的规定。对证据10真实性无异议，对证明问题有异议，第三人没有履行《黑龙江省标准化条例》第二条及《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定，明知涉案产品不符合食品安全标准仍上架销售，被告故意包庇第三人属行政违法。对证据11有异议，被告未处罚第三人没有依据。证据12与本案无关。对法律依据有异议，被告适用法律错误，应当适用《流通环节食品安全监督管理办法》第五条、第二十条第一款、第五十六条，《中华人民共和国食品安全法》第四十二条第一款、第八十六条，《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条以及《黑龙江省标准化条例》第二条、第二十六条。
原告对自己的主张举出的证据有：1、购物票据及实物照片，证明原告向被告举报的事实及相关证据。2、肇东市工商行政管理局行政处罚决定书，证明同种行为其他工商行政管理部门已作出处理。3、黑龙江省食品药品监督管理局行政复议告知书，证明原告提起了行政复议。
被告对原告所举证据1无异议。对证据2有异议，与原告购买的产品不属同一生产者，与本案无关。对证据3有异议，原告针对牡丹江食品药品监督管理局提起行政复议，与本案无关。
经庭审质证，本院对证据确认如下：被告所举证据1至7、证据9至12以及原告所举证据1、2能够相互印证案件主要事实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告所举证据3与本案无关，不予采信。被告所举证据8不能作为证据使用。
本院根据以上有效证据，认定以下事实：2015年5月25日，原告在第三人处购买了牡丹江深森山珍食品有限公司生产的深森野生榛蘑，该产品标签中标注的生产日期为2015年2月10日，产品标准代号为DB23／T754。2015年5月29日，原告向被告举报第三人，指出上述榛蘑的执行标准已作废，要求被告依法作出处理。同年9月14日，被告对原告作出答复，主要内容为：经调查核实，第三人在购进涉案产品过程中，已经依据《中华人民共和国食品安全法》第三十九条第二款规定，依法履行了食品进货查验记录制度的法定义务，其销售涉案产品无过错，我局对此行为无行政处罚的法定依据，不应对其实施行政处罚。2015年9月23日被告将上述答复意见送达原告。另查明，榛蘑干制品原执行标准DB23／T754于2014年10月31日废止。
本院认为，修订前的《中华人民共和国食品安全法》第四十二条第一款第（五）项规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项……（五）产品标准代号。”这里的产品标准代号应当是该食品现行有效的标准代号。第八十六条第（二）规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。”第三人销售标注已废止产品标准代号的食品，已构成经营标签不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的食品的违法行为。故被告对原告作出的答复属适用法律错误，应当予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市南岗区市场监督管理局2015年9月14日对丛李松作出的答复；
二、责令哈尔滨市南岗区市场监督管理局于本判决生效后90日内，重新对丛李松的举报作出处理决定。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 战 爽
人民陪审员 李 敏
人民陪审员 姜淑艳
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 王明书