杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭拱半民初字第423号
原告上海海××膜××司。
法定代表人杨某。
委托代理人胡某、廉某某。
被告浙江××建设工程有限公司，住所地杭州市××区
××路××室。
法定代表人洪某某。
委托代理人应某某、陈某某。
原告上海海××膜××司（以下简称海勃××）为与被
告浙江××建设工程有限公司（以下简称高××公司）建设工
程分包合同纠纷一案，于2010年9月25日诉至本院。本院于同
日受理后，依法由审判员陈国荣独任审判，于2010年10月20日
公开开庭进行审理。原告海勃××委托代理人胡某、廉某某、
被告高××公司委托代理人应某某、陈某某到庭参加诉讼。本
案现已审理终结。
原告海勃××诉称：原、被告于2010年1月4日签订《总
分包协议书》，约定双方共同合作，由被告作为投标人参与杭
州市下城区建设局组织的“城北体育公某体育区块景观服务设
施工程”的投标。协议约定，若被告中标，被告应按照双方确
定的工程报价清单价款将钢结构及膜结构工程专业分包给原告
。投标前，原告根据招标文件的要求，就工程中的膜结构及钢结构部分，向被告提供了总报价为1732455.76元的单位工程甲
总表，被告据此结合其他工程乙进行了投标。被告中标后，既
不向原告提供任何中标资料及信息，也迟迟不与原告磋商订立
分包合同事宜，而于2010年4月12日向原告发函，要求原告以
中标价1302939元分包某结构及膜结构部分的工程乙并要求在2
日内复函，否则视为放弃，原告收函后于次日复函被告，明确
表明愿意与被告按协议继续合作，同时要求被告提供中标资料
，解释为何中标价格与原告提供的报价相差甚远。但被告至今
未给予原告答复，也拒不与原告签订分包协议。2010年9月8日
原告才获知，被告已将该工程分包给杭州知辉膜结构有限公司
某某。原告认为，被告拒不履行协议规定的义务，未将该工程
分包给原告，使原告失去了该工程中预期可得利益的损失。故
请求判令被告赔偿原告预期利润按1732455.76元的百分之四，
即69298.23元。本案诉讼费由被告承担。
原告海勃××对其诉讼事实提供了下列证据：
1、总分包协议书一份，证明原、被告之间的合同关系成
立；
2、单位工程甲总表一份，证明原告提供给被告的膜结构
和钢结构报价为1732455.76元；
3、告知函一份，证明被告要求原告以中标价1302939元
分包某结构和膜结构部分的工程乙；
4、回复函一份，证明原告愿意与被告继续按协议合作，
并要求被告提供中标资料；
5、排水沟接膜节点详图上的意见回复，证明原告得知被告已将该工程分包给其他单位施工。
被告高××公司辩称：原告诉请的理由没有事实依据，
被告对该工程项目的总投标价为331万元，钢结构和膜结构部
分的中标价为130余某某，并不是原告所述的170余某某。原告
的诉请无法律依据，被告中标后向原告发出按中标价130万元
的要约，但原告认为分包价过低，造成未能与原告签约的责任
在原告。另外原告主张的利润无法律依据。原、被告双方自始
至终对该部分工程的分包价未达成一致意见。被告给原告的告
知函中明确告知，原告须在2010年4月14日前回复，逾期视为
放弃，但原告在复函中可以明确看出，原告不愿意以130余某
某的价格达成协议，故被告将该工程分包给他人进行施工。综
上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告高××公司对其辩称提供了下列证据：
1、建设工程丙同施工招标文件和施工投标文件各一份，
证明该工程招标人是杭州市下城区建设局，被告公司对本案所
涉的该部分工程的投标价为1302939元。
2、主体中心结构验收记录，证明工程的监理单位。
3、中标通知书，证明该工程的中标价及工期要求。
经庭审举证、质证，本院对原、被告双方提供的证据确
认如下：
1、原告海勃××提供的总分包协议书，被告对其真实性
无异议，但认为无关联性，该协议实质上是预约，双方没有事
实上形成分包关系。因被告对双方签订的该协议的真实性无异
议，故该证据具有证明原、被告双方曾签订总分包协议的事实；
2、原告海勃××提供的单位工程甲总表，被告对该证据
的三性均提出异议。因该证据系原告方单方制作，未经被告方
盖章认可，故该证据不具有证据效力；
3、原告海勃××提供的告知函，被告确认无异，故该证
据具有证据效力；
4、原告海勃××提供的回复函，被告对该证据的真实性
无异议，但不能证明原告所欲证明的事实。因被告对证据的真
实性无异议，故该证据对于原告曾于2010年4月13日复函给被
告的事实具有证明力；
5、原告海勃××提供的排水沟接膜节点详图上的意见回
复，被告对该证据的真实性提出异议，因该证据为复印件，未
经与原件核对，故该证据不具有证据效力；
6、被告高××公司提供的建设工程丙同施工招标文件和
施工投标文件、主体中心结构验收记录，中标通知书，原告确
认无异，故上述证据具有证据效力。
经庭审并结合上述有效证据，本院查明下列事实：
2010年1月4日原、被告双方就杭某某北体育公某体育区
块景观服务设施工程投标事宜进行协商，并签订了总分包协议
。协议约定，根据招标公告及招标文件精神，由被告作为项目
的总承包人进行投标，如中标成功，被告将该工程的钢结构和
膜结构工程戊分按双方确定的工程丁报价清单价款分包给原告
方施工，中标后有关具体条款在工程承包合同中加以明确。20
10年2月3日被告制作了施工投标文件，总项目工程以3314959元，本案所涉的工程乙以1302939元的报价进行投标，2010年2
月21日杭州市下城区建设局及招标代理机构浙江省成套工程有
限公司甲合下发给被告单位中标通知书，告知被告单位的项目
总标价为3314959元中标，并要求于2010年2月12日前与杭州市
下城区建设局签订承包合同。2010年4月12日被告函告原告公
司双方所涉工程戊分的中标价为1302939元，对该中标价贵公
司是否愿意合作施工，请于2010年4月14日前明确回复，逾期
不回复视为放弃。2010年4月13日原告复函给被告表示原告从
来没有放弃履行双方签订的总分包协议，愿意在该工程中与被
告公司继续进行合作，被告在告知函中称该工程戊分的中标价
为1302939元，由于该造价大大低于原告公司提供给被告公司
投标报价，请被告公司提供相应的投标文件及中标通知书复印
件。若被告公司恶意在投标报价中擅自压低根据总分包协议应
由原告公司乙担的工作量的报价，原告公司保留要求被告公司
乙担价差的权利。若被告公司不与原告公司签订后续的施工合
同，原告将依据双方于2010年1月4日签订的总分包协议追究被
告公司的缔约过失责任。之后原、被告双方未对该事宜作进一
步的磋商，被告将该工程分包给其他单位施工。
本院认为，原、被告双方于2010年1月4日签订的总分包
协议书虽然是双方真实意思的表示，约定的条款也不违反法律
规定，履行该协议的前提是被告对本案所涉的工程项目中标后
，钢结构及膜结构部分以双方确定的工程丁报价清单价款分包
给原告承建，对分包的价款未明确约定，只约定了以双方确定
的工程丁报价款，但在签订该协议之后或在投标过程中双方始终没有确定价款，因此该协议实质上只是一份意向书。原告坚
持认为被告的投标制作了一份170余某某的工程丁报价清单，
但被告否认该事实，原告又无证据证实该事实的存在，故本院
不予采信。另外，被告在中标后的4月12日函告原告的告知函
中，明确告知协议所涉的工程丁以130余某某的价格中标，如
对该中标价原告愿意合作施工，请于4月14日前明确回复，逾
期视为放弃，原告在收到被告的函后于4月13日复函给被告，
虽然该函中表示愿意与被告继续合作，但认为被告的中标价大
大低于原告公司的报价，要求被告提供相关材料，若存在擅自
压低价格的情形，原告保留要求被告承担与原告报价之差价的
权利。从该复函的内容可以看出，原告并未作出明确表示愿意
接受被告对分包价的要约。而被告的告知函中要求原告明确答
复，从原告起诉及诉讼活动中也始终坚持以170余某某的报价
作为分包价款，并未对130余某某的分包价作出承诺。因此双
方未能继续签订承包协议的责任在于原告。另外，原告要求被
告赔偿按170余某某的4%作为赔偿价无事实依据。综上，被告
未与原告继续签订承包协议将该工程分包给原告施工并无过错
，仅凭双方的意向不存在合同法所列举的缔约过失责任的法定
情形，因此原告要求被告承担缔约过失的赔偿责任的依据不足
，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告上海海××膜××司的诉讼请求。
案件受理费1532元，减半收取766元，由原告上海海××
膜××司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院
递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向
浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1532元。对财
产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉
请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉
处理。【浙江省杭州市中级人民法院，开户行：工行湖滨分理
处，帐号为12×××68】。
审 判 员 陈国荣
二〇一〇年十二月十日
代书记员 徐海丰