山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）鲁执复字第4号
申请复议人（被执行人、异议人）：济南清大华创置业有限公司。
法定代表人：高琴，总经理。
申请复议人（被执行人、异议人）：山东鼎达房地产开发有限公司。
法定代表人：高琴，总经理。
申请复议人（被执行人、异议人）：高琴。
申请执行人：长安国际信托股份有限公司。
法定代表人：高成程。
申请复议人济南清大华创置业有限公司（下称清大华创公司）、山东鼎达房地产开发有限公司（下称鼎达公司）、高琴不服济南铁路运输中级法院（下称铁路中院）（2014）济铁中执异字第11-2号执行裁定，向本院申请复议。本院于2015年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
铁路中院在执行长安国际信托股份有限公司（下称长安信托公司）与清大华创公司、鼎达公司、高琴公证债权文书纠纷一案中，被执行人清大华创公司、鼎达公司、高琴提出书面异议。经铁路中院审查，作出（2014）济铁中执异字第11-1号执行裁定书，裁定支持了清大华创公司不予执行的申请。长安信托公司不服向本院申请复议，经审查，本院作出（2014）鲁执复议字第97号执行裁定书，裁定撤销铁路中院（2014）济铁中执异字第11-1号执行裁定书，发回重新审查。异议人清大华创公司称，其与长安信托公司所签的赋予强制执行效力的公证债权文书确有错误，法院应依法裁定对本案不予执行。其理由：一、双方签订的经过公证的合同违反了法律和行政法规关于合同效力的强制性规定，应为无效合同，该公证债权文书不能作为申请执行的依据。双方所签订的合同所指向的特定资产，即涉案的房地产项目在签订协议时，土地出让金未交付完毕，其他如土地使用权证、规划、建设等手续根本未办理，至今也未取得商品房预售许可证明，依法不应预售，不可能形成合同所约定的基于预售所产生的收益权。依照法律规定，出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房销售合同应当认定无效，本案公证债权文书以未取得商品房预售许可证明的房地产项目销售及销售收益作为转让标的，违反了法律和行政法规关于合同效力的强制性规定，应为无效合同，该无效合同赋予强制执行效力不符合法律规定，该公证债权文书确有错误。二、该公证债权文书依法不属于可赋予强制执行效力的债权文书范围。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围限于六项，而本案合同为特定资产收益权转让合同，且还存在着财产担保（保证担保），明显不属于可赋予强制执行效力的债权文书范围，公证机关赋予其强制执行效力确有错误。三、作为本案执行依据的公证债权文书确有错误，执行法院应裁定不予执行，由双方当事人另行通过诉讼解决。此外，异议人还主张其最终实际收到并予以使用的款项仅约1.06亿元而不是1.5亿元。异议人鼎达公司、高琴的异议除了上述理由外，还认为，因清大华创公司与长安信托公司所签的特定资产收益权转让合同系无效合同，其与长安信托公司所签的保证合同作为上述合同的从合同亦是无效合同，不能作为强制执行的依据，且上述合同均为复杂的双务合同，债务属于履行特定行为之债，而非可执行的简单金钱债权，明显不属于可赋予强制执行效力的债权文书范围，公证机关赋予其强制执行效力确有错误，应由当事人另行通过诉讼解决本案争议。
申请执行人长安公司辩称，当事人所签的特定资产收益权转让合同及其保证合同经公证处赋予强制执行效力的事实及公证事项均在合同中予以书面认可，答辩人已履行了各项合同义务，现被执行人提起不予执行公证债权文书的申请无任何事实和法律依据，本案所涉公证债权文书合法有效，请求法院驳回不予执行的申请。其主要理由为：一、人民法院对公证债权文书的监督应围绕两个方面：一是债权人的债权是否真实存在并且合法；二是当事人是否自愿接受强制执行。依据双方所签的特定资产收益权转让合同的约定，答辩人同清大华创公司并非商品房买卖合同关系，该特定资产收益权为一种将来存在的预期债权，与特定资产是否取得《商品房预售许可证》并无关系。上述合同也不违反我国金融管理的强制规定，不属于《中华人民共和国合同法》所规定的合同无效的情形。合同经各方确认后，在平等自愿的基础上共同办理了公证债权文书，为双方真实意思表示，合法有效，人民法院应当予以执行。二、依据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条，当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。如各异议申请人认为公证债权文书无效，应向出具公证书的公证机构提出复查申请，而无权向本案执行法院要求不予执行。本案公证债权文书程序合法、内容真实有效，被执行人的不予执行申请无任何事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
铁路中院查明，2012年11月15日，长安信托公司与清大华创公司签订合同编号为信单清花1208678-2的《长安信托·高速花园团购房特定资产收益权投资单一资金信托之特定资产收益权转让合同》（下称特定资产收益权转让合同）；与鼎达公司签订合同编号为信单清花1208678-3的《长安信托·高速花园团购房特定资产收益权投资单一资金信托保证合同（一）》（下称保证合同）；与高琴签订合同编号为信单清花1208678-4的《长安信托·高速花园团购房特定资产收益权投资单一资金信托保证合同（二）》（下称保证合同）。陕西省西安公证处于2012年11月19日出具（2012）西证经字第12837号公证书，对上述合同赋予强制执行效力，并于2014年1月6日依申请人长安信托公司的申请作出（2013）西证执字第460号执行证书。长安信托公司据此向山东省高级人民法院申请执行，山东省高级人民法院受理后，以（2014）鲁执字第6号执行裁定书指定铁路中院执行。
另查明，长安信托公司与清大华创公司、鼎达公司、高琴分别签订特定资产收益权转让合同、保证合同。约定长安信托公司投资标的项目特定资产获取的年收益率不低于10%，由清大华创公司以现金形式支付；如实际收益不足该收益水平的，清大华创公司承诺补足。若特定资产收益权实现收益率超过10%，超过部分的收益作为清大华创公司管理绩效，归清大华创公司所有，但如清大华创公司违反合同规定的任何义务，则清大华创公司不享有管理绩效，特定资产收益权所有处置收入全部归属于长安信托公司。约定办理具有强制执行效力的公证债权文书，长安信托公司有权向有管辖权的人民法院申请强制执行，清大华创公司愿意接受强制执行措施，而无需经过诉讼程序，同时清大华创公司放弃抗辩权。为保证上述债务的履行，约定由鼎达公司、高琴提供连带责任保证，当清大华创公司不履行或不适当履行经公证的具有强制执行法律效力的债权文书时，保证人愿意接受强制执行，而无需经过诉讼程序，同时保证人放弃抗辩权。
铁路中院认为，人民法院对公证债权文书的司法监督主要围绕两个方面：一是债权人的债权是否真实存在并且合法。二是当事人是否自愿接受强制执行。只要公证债权文书能够反映债权合法存在，债权的数额和种类确定，当事人自愿接受强制执行的意思表示清楚，人民法院应当执行。本案异议人清大华创公司、鼎达公司、高琴在公证活动中，提交书面证明材料，认可本案特定资产收益权转让合同、保证合同的约定，承诺在合同、协议不履行或不适当履行的情况下，放弃诉权，自愿接受人民法院强制执行。但当长安信托公司申请执行后，异议人主张合同无效，公证债权文书确有错误，不属于可赋予强制执行效力的债权文书范围，对公证机构出具的执行证书提出抗辩，申请人民法院不予执行，作出前后相互矛盾的承诺与抗辩，有违诚实信用原则，不应予以支持。另外现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予其强制执行效力。综上，铁路中院遂以（2014）济铁中执异字第11-2号执行裁定书，裁定驳回了异议人清大华创公司、鼎达公司、高琴对（2012）西证经字第12837号公证书和（2013）西证执字第460号执行证书不予执行的申请。
清大华创公司、鼎达公司、高琴不服，向本院申请复议，请求：一、撤销上述裁定，二、裁定对（2012）西证经字第12837号公证书和（2013）西证执字第460号执行证书不予执行或终结本案执行。理由是：一、本案长安信托公司的债权不合法，特定资产收益权转让合同无效，担保合同无效，债权数额（还款数额）不确定，上述实体权利义务争议均需由法院审理后才能确定，因此本案依法不应先行给予强制执行。1、清大华创公司与长安信托公司所签特定资产收益权转让合同违反了法律和行政法规关于合同效力的强制性规定，应为无效合同；长安信托公司基于该转让合同的债权不合法，不能作为申请强制执行的依据。（1）根据我国商品房销售管理办法规定，商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。《城市房地产开发经营管理条例》规定，房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。但双方所签公证债权文书所指向的特定资产，即涉案的房地产项目在签订协议时，仅有《国有建设用地使用权出让合同》，土地出让金未交付完毕，其他如土地使用权证、规划、建设等手续根本未办理，更未取得商品房预售许可证明，依法不应预售，不可能形成公证债权文书所约定的基于预售所产生的特定资产收益权。（2）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房销售合同，应当认定无效。长安信托公司在公证债权文书中以未取得预售许可证明的房地产项目的销售及销售收益作为转让标的，违反了法律和行政法规关于合同效力性的强制规定，依法应当认定无效。（3）根据我国合同法第五十六条的规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。因此，长安信托公司依据特定资产收益权转让合同所取得债权并不合法，该公证债权文书确有错误，长安信托公司依据无效合同申请强制执行不符合我国法律的有关规定。2、鼎达公司、高琴与长安信托公司所签保证合同作为特定资产收益权转让合同的从合同，系无效合同，亦不能作为申请强制执行的依据。我国担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中鼎达公司、高琴与长安信托公司在保证合同中约定，特定资产收益权转让合同是主合同，该主合同约定长安信托公司以信托项下信托资金受让清大华创公司持有的特定资产收益权，清大华创公司按时向长安信托公司支付特定资产所实现的收益、履约保证金、差额补足款等。而鼎达公司、高琴为清大华创公司在主合同项下的全部义务提供连带责任保证。由此可见，特定资产收益权转让合同是主合同，保证合同是从合同；主合同无效，主合同项下约定的特定资产收益权违法，而根据担保法的规定，则保证合同也依法无效，鼎达公司、高琴不应承担任何担保责任。并且，上述保证合同均为复杂的双务合同，且债务属于履行特定行为之债，而非可执行的简单金钱债权，明显不属于公证机关可以赋予强制执行效力的债权文书范围，不符合公证债权文书强制执行的受理条件，公证机关赋予其强制执行效力确有错误，应由双方当事人另行通过诉讼解决本案争议。3、长安信托公司的债权数额不确定，因此在案件争议数额不确定的情况下，不宜先行给予强制执行。4、按照长安信托公司的特定资产收益权转让合同，清大华创公司系受长安信托公司的委托管理该特定资产，则收益权不能实现的法律后果亦应由长安信托公司自行承担。清大华创公司与长安信托公司在特定资产收益权转让合同中约定，在长安信托公司持有特定资产收益权期间，委托清大华创公司对特定资产进行经营管理，并委托清大华创公司收取特定资产实现的收益。并且，长安信托公司对已支付对价购买的特定资产收益权有处置权，包括向第三方转让，还包括清大华创公司未能按期支付特定资产收益的情况下，长安信托公司有权采取的司法拍卖或其他有效方式对特定资产进行处置。因此，即使该特定资产的收益权不能按期实现，不能实现的法律后果也应由长安信托公司自行承担。二、陕西省高级人民法院已依法受理清大华创公司与长安信托公司之间的营业信托纠纷，山东省高级人民法院应立即裁定终结本案执行程序，将当事人实体争议交由法院审理。三、执行法院依法不应对当事人之间的实体权利义务争议进行审查，否则，将违反执行与审判相分离、不能以执代审的法律基本原则。四、在陕西省高级人民法院已受理诉讼的情况下，强行违法做出执行裁定，有可能出现执行结果与判决不一致的严重错误。
综上，执行法院不应对双方争议的合同效力以及最终还款金额等实体权利义务问题进行审查，山东省高级人民法院应按照法律规定立即裁定不予执行，终结本案执行程序，由陕西省高级人民法院对清大华创公司与长安信托公司之间的争议依法进行审理。
本院查明的事实与铁路中院查明的事实一致。
本院认为，一、本案，长安信托公司与清大华创公司、鼎达公司、高琴分别签订了特定资产收益权转让合同、保证合同。约定办理具有强制执行效力的公证债权文书，长安信托公司有权向有管辖权的人民法院申请强制执行，清大华创公司愿意接受强制执行措施，而无需经过诉讼程序，同时清大华创公司放弃抗辩权。为保证债务的履行，约定由鼎达公司、高琴提供连带责任保证，当清大华创公司不履行或不适当履行经公证的具有强制执行法律效力的债权文书，保证人愿意接受强制执行，而无需经过诉讼程序，同时保证人放弃抗辩权。上述合同的约定内容具体、明确，是双方当事人的真实意思表示。但长安信托公司申请强制执行后，清大华创公司、鼎达公司、高琴却主张由其申请公证的事项不合法，对公证机构出具执行证书提出抗辩，申请人民法院不予执行，作出前后相互矛盾的承诺和抗辩，有违诚实信用原则。为此，铁路中院裁定驳回不予执行的申请，并无不当。二、对执行证书是否多计算债权数额，不能构成人民法院不予执行的理由。如果确实存在多计算债权数额的问题，在执行程序中经查实后可以进行核减。三、执行法院是依据公证机构出具的公证债权文书依法执行，并未对当事人之间的实体权利义务的争议进行审查，不存在以执代审的情况。四、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定，当事人对公证债权文书申请不予执行的，应当在执行程序中予以审查。本院在执行复议程序中对铁路中院（2014）济铁中执异字第11-2号驳回不予执行申请的裁定进行审查，符合法律规定。至于申请复议人另行诉讼的事实不是本复议程序审查的范围，也不是法律规定应终结执行的情形。故申请复议人以陕西省高级人民法院已受理诉讼为由，请求本案终结执行无法律依据。
综上，申请复议人清大华创公司、鼎达公司、高琴的复议理由不能成立，铁路中院（2014）济铁中执异字第11-2号执行裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，申请复议人撤销该裁定并由本院裁定对（2012）西证经字第12837号公证书和（2013）西证执字第460号执行证书不予执行或终结本案执行的主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第九条之规定，裁定如下：
驳回申请复议人济南清大华创置业有限公司、山东鼎达房地产开发有限公司、高琴的复议申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 陈居山
审 判 员 刘书鸿
代理审判员 李 华
二〇一五年二月三日
书 记 员 梁 敏