重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07306号
上诉人（原审被告）：重庆玖恒建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号1栋1-14-8号，组织机构代码55900950-8。
法定代表人：李玖，总经理。
委托代理人：冉振平，男，汉族，1967年10月20日出生。
被上诉人（原审原告）：陈学芳。
委托代理人：杨云文（陈学芳之夫），男，汉族，1966年11月12日出生。
委托代理人：骆荣志，男，汉族，1952年1月24日出生。
上诉人重庆玖恒建筑劳务有限公司（以下简称玖恒公司）与被上诉人陈学芳工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年9月22日作出（2014）江法民初字第07482号民事判决，玖恒公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后由本院审判员胡敬担任审判长，与代理审判员万怡、代理审判员李颖（主审法官）共同组成合议庭负责本案审理，并于2014年12月5日对本案进行了询问，上诉人玖恒公司的委托代理人冉振平，被上诉人陈学芳及其委托代理人杨云文、骆荣志参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年11月18日，陈学芳进入玖恒公司工作。双方未签订劳动合同。玖恒公司未为陈学芳交纳工伤保险。2014年1月3日，陈学芳在玖恒公司承接的位于重庆市江北区江北嘴“重庆银行大厦”项目工地抹灰时不慎被配电�砸伤右足，经中国人民解放军第三二四医院治疗诊断为：右足第三四跖骨骨折。多次门诊治疗共花费医疗费1533元。同年5月20日，重庆北部新区管理委员会作出《认定工伤决定书》，认定陈学芳右足第三四跖骨骨折为工伤。同年7月27日，重庆北部新区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定陈学芳伤残等级为九级，无护理依赖。
2014年8月19日，陈学芳就确认劳动关系、支付未签劳动合同的二倍工资差额、确认解除劳动关系、工伤保险待遇向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因该委逾期未受理，陈学芳遂于同年8月28日诉至一审法院。玖恒公司于同年9月3日收到一审法院向其邮寄的起诉状副本等应诉材料。
一审原告陈学芳诉称：其于2013年11月18日到玖恒公司承建的重庆市江北区黄花园大桥北桥头“重庆银行大厦”项目工程工�做抹灰工。玖恒公司与其未签订劳动合同，玖恒公司未为其购买工伤保险。工资按抹灰面积每平方米6.5元至7元计算。其工作期间，实际每日工资为290元。2014年1月3日，其在工作时被主配电箱倒下砸伤右足。此后，到中国人民银行解放军第三二四医院进行了门诊治疗。经重庆重庆北部新区管理委员会认定为工伤，并由重庆北部新区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，无护理依赖。请求判令解除其与玖恒公司的劳动关系；玖恒公司赔偿其工伤保险待遇174054元，其中一次性伤残补助金56115元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期工资47954元、护理费10893元、营养费1330元、鉴定费400元、医疗费1533元、交通费553元。
一审被告玖恒公司辩称：认可双方存在劳动关系，陈学芳入职时间是2013年11月18日，玖恒公司未为陈学芳购买工伤保险，愿意按照法律规定支付陈学芳工伤待遇。陈学芳各项主张过高，因玖恒公司不清楚陈学芳的工资标准，应按照2012年度重庆市私营企业建筑业的行业平均工资31310元／年计算。因陈学芳法定退休年龄为50岁，一次性伤残就业补助金应按20%主张。停工留薪期按照规定为3个月，陈学芳未住院治疗，护理费、营养费没有依据。陈学芳主张的医疗费、鉴定费与票据相符，玖恒公司予以认可，交通费认可支付200元。
一审法院认为，陈学芳受伤后，依法进行了工伤认定和劳动能力鉴定，应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。因玖恒公司未为其办理工伤保险，应当由玖恒公司承担支付各项工伤保险待遇的义务。陈学芳因工受伤，享有法定解除权，应当认定双方劳动关系于2014年9月3日，即玖恒公司收到一审法院送达的起诉状副本之日已经解除。陈学芳要求判决解除劳动�系的诉讼请求因不再具备解除的可能性和必要性而不能成立，一审法院不予支持。
陈学芳主张290元／天的工资标准，但未举示合法有效的证据证明，一审法院对其该项主张不予采纳。在计算其工伤保险待遇时，一审法院按其受伤上一年度，即本市2013年度社平工资4252元／月进行计算。玖恒公司主张按2012年度私营企业建筑业的行业平均工资计算没有法律依据，一审法院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，陈学芳九级伤残应享受一次性伤残补助金为9个月的本人工资。玖恒公司应支付陈学芳一次性伤残补助金38268元（4252元／月×9个月）。陈学芳于1965年11月13日出生，双方劳动关系解除时，距离陈学芳的法定退休年龄1年以上不足2年。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，玖恒公司应支付陈学芳4个月本市上年度职工月平均工资金额的一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4个月），和9个月本市上年度职工月平均工资按10%计算的一次性伤残就业补助金3826.80元（4252元／月×9个月×10%）。陈学芳超过的部分请求，一审法院不予支持。
根据陈学芳的伤情诊断，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期应为3个月。玖恒公司应支付陈学芳停工留薪期待遇12756元（4252元／月×3个月）。陈学芳受伤后仅进行门诊治疗，未按规定申请延长停工留薪期，其要求按206天主张停工留薪期待遇缺乏事实及法律依据，一审法院对超出部分请求不予支持。
玖恒公司对陈学芳主张的医疗费、鉴定费均无异议，一审法院予以确认，对陈学芳该项诉讼请求予以支持。因陈学芳受伤后未到统筹地区以外就医，其主张的交通费，一审法院按玖恒公司认可的200元予以支持。
因陈学芳未住院治疗，其主�的护理费因其未提供证据证明确有护理的必要，一审法院不予支持。陈学芳主张的营养费，不属于工伤保险待遇范畴，一审法院亦不予支持。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（五）项之规定，判决：一、重庆玖恒建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付陈学芳各项工伤保险待遇共计73991.80元（含一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金3826.80元、停工留薪期待遇12756元、医疗费1533元、鉴定费400元、交通费200元，合计73991.80元）；二、驳回陈学芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由重庆玖恒建筑劳务有限公司负担。重庆玖恒建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。
玖恒公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，对陈学芳的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇依法改判，本案二审诉讼费用由陈学芳负担。主要的事实和理由：一审以2013年度的重庆市社平工资标准计算陈学芳的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇有误，应按2012年重庆市私营企业建筑业的行业平均工资来计算陈学芳的月工资，即使不按上述行业平均工资，也应按2012年度重庆市社平工资来计算陈学芳的月工资。
被上诉人陈学芳辩称：无论是按陈学芳的受伤时间还是其与玖恒公司解除劳动关系的时间来说，陈学芳的工资标准都应按2013年度的重庆市社平工资来计算，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原�。
本院二审查明：2014年8月19日，陈学芳以玖恒公司为被申请人向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.要求确认申请人与被申请人存在事实劳动关系；2.依法裁决被申请人支付申请人自2013年11月18日至2014年1月3日未签订劳动合同二倍工资差额6235元；3.要求确认申请人于2014年8月18日提出与被申请人解除劳动关系；4.依法裁决被申请人一次性支付申请人工伤待遇，共计174054元。二审中陈学芳确认其向重庆市江北区人民法院起诉请求判令解除其与玖恒公司的劳动关系并由玖恒公司赔偿其工伤保险待遇174054元的诉讼请求，即是其仲裁申请中的第3、4项请求，陈学芳对仲裁申请中的第1、2项请求明确表示放弃。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于陈学芳的工资标准问题，陈学芳主张其工资为290元／天，但未举示相关证据予以证明，陈学芳受伤时是2014年1月3日，陈学芳所主张的工资水平高于其受伤前在玖恒公司工作期间即2013年度的重庆市社平工资，故一审以重庆市2013年度社平工资4252元／月进行计算相对合理，一审据此计算陈学芳的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇也并无不当。现玖恒公司上诉认为应按2012年度重庆市私营企业建筑业的行业平均工资或2012年度重庆市社平工资来计算，因无相应的事实和法律依据，故对玖恒公司的该上诉意见本院不予采纳。
综上所述，上诉人玖恒公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。对于上诉人玖恒公司提出上诉以外的其余一审判决结果，双方均无异议，本院予以确认。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆玖恒建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 万 怡
代理审判员 李 颖
二〇一四年十二月十日
书 记 员 陈紫薇