广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第87号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕巍巍，男，1975年12月17日出生，汉族，出生地安徽省金寨县，文化程度大专，住安徽省金寨县（以上基本情况均自报）。因本案于2013年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人吴培雄，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧某，男，1977年8月21日出生，瑶族，出生地广西壮族自治区蒙山县，文化程度初中，住广西壮族自治区蒙山县。因本案于2013年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
原审被告人吴某，男，1989年1月5日出生，汉族，出生地广西壮族自治区，文化程度初中，住广西壮族自治区。因本案于2013年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人胡某甲，男，1989年10月12日出生，汉族，出生地广西壮族自治区，文化程度初中，住广西壮族自治区（以上基本情况均自报）。因本案于2013年9月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现被取保候审。
广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人吕巍巍、欧某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，原审被告人吴某、胡某甲犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2014年11月7日作出（2014）穗番法刑初字第384号刑事判决。原审被告人吕巍巍、欧某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月开始，被告人吕巍巍、欧某、吴某、胡某甲及徐厚成（另案处理）等人共同实施非法制造、销售非法制造的惠普等注册商标标识行为。由吕巍巍安排欧某联系徐厚成，徐厚成根据要求在其经营的中山市小榄镇成雄包装厂内非法制造带有惠普注册商标标识的墨盒外包装盒、硒鼓外包装盒等假冒纸盒。吕巍巍租用番禺区大石街北联村沙西街56号101房作为仓库，用于存放非法制造的惠普等品牌包装盒，并联系客户销售非法制造的惠普等品牌包装盒。欧某负责将非法制造的带有惠普标识的纸盒从中山市运输至广州市番禺区，再临时安排车辆转运至天河区，再由吴某、胡某甲负责在天河区石牌接收上述纸盒并通过物流发货至客户进行销售。2013年5月30日，番禺区公安分局公安人员分别在番禺区大石街丽水湾丽涛居4梯901房将吕巍巍抓获；在番禺区大石街北联村沙西街56号101房内查获假冒hp墨盒外包装盒56048个、hp墨盒型号标1518639个、hp墨盒内包装袋200000个、hp硒鼓外包装盒16个、hp硒鼓型号标287200个、hp防伪标237800个、hp菲林27张等及三星墨盒包装盒900个、canon墨盒包装盒3600个、canon墨盒型号标71000个；在番禺区大石街石一中路的粤a×××××货车上将欧某抓获，并在该车上查获假冒hp硒鼓外包装盒4700个、hp硒鼓鼓身标4700个、hp硒鼓说明书4700个；在番禺区大石街礼村洪昌工业路3巷4号309房将吴某抓获，并在被告人吴某驾驶的粤a×××××车辆上查获假冒hp墨盒外包装盒2050个、hp铝膜袋2100个、hp防伪标4774个及canon墨盒外包装盒450个、canon防伪标450个。同日，中山市公安局公安人员将徐厚成抓获，并在其工厂查获非法制造的hp硒鼓外包装盒188570个、hp型号标45800个、hp菲林2张；在其中山市小榄镇昌业街22号仓库内查获非法制造的hp硒鼓外包装盒197350个、hp墨盒外包装盒148400个、hp型号标359920个、hp说明书90000本。经商标权利人鉴定，上述物品均为假冒惠普、三星、佳能商标标识的产品。
为证实上述事实，原审判决列举了如下证据：广州市公安局番禺区分局搜查证、搜查笔录、电子证物检查笔录、扣押物品清单、现场勘查笔录、现场赃物照片及抓获经过等，陶明芳（系被告人吕巍巍的母亲）中国农业银行借记卡的交易明细，中国移动广东分公司提供的通话清单，中国惠普有限公司出具的《声明》，广东恒旭商标代理有限公司原法定代表人王军出具的《证明》，北京万慧达知识产权代理有限公司出具的《未授权情况声明》，广州新诤信知识产权服务有限公司《关于胡某乙在我公司任职事宜的情况说明》、《员工基本信息登记表》及工资发放明细，证人刘某甲、肖某清、李某、杨某、胡某乙、刘某乙、付某的证言，同案人徐厚成的供述，被告人吕巍巍、欧某、吴某、胡某甲的供述及辨认笔录，《公证书》及《鉴定书》等。
原判据此认为，被告人吕巍巍、欧某无视国家法律，伪造他人注册商标标识并予以销售，情节特别严重，其二人行为均构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；被告人吴某、胡某甲无视国家法律，销售伪造他人的注册商标标识，情节特别严重，其二人行为均构成销售非法制造的注册商标标识罪。鉴于吕巍巍、欧某、吴某、胡某甲在销售本案涉案赃物过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对于销售非法制造的注册商标标识行为可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，吕巍巍起主要作用，是主犯；欧某、吴某、胡某甲起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下：一、被告人吕巍巍犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元；二、被告人欧某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；三、被告人吴某犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；四、被告人胡某甲犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元；五、缴获非法制造的带有惠普、三星、佳能注册商标标识的包装盒、型号标、防伪标、菲林等赃物一批，予以没收销毁。
宣判后，原审被告人吕巍巍、欧某不服提出上诉。吕巍巍上诉称其销售假冒hp标识的硒鼓外包装盒及墨盒，但其是为了帮助惠普公司调查市场侵权行为的需要；在番禺区大石街北联村沙西街56号101房查获的物品与其无关，其只使用了部分空间存放其个人的货物。原审判决认定其是主犯的证据不足，其行为不构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，请求二审法院依法改判。辩护人吴培雄辩护称原审判决认定的数量有误，量刑过重，请求依法对上诉人从轻处罚。
欧某上诉称其受吕巍巍雇请从中山徐厚成处拉纸盒到番禺，其只负责运输，不知道那些货物是假冒的注册商标标识，请求二审法院依法改判。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。上诉人及其辩护人在二审期间没有提交新证据。
对于上诉人吕巍巍、欧某的上诉意见和辩护人的辩护意见，经查，有现场查获的大量的非法制造的注册商标标识、证人证言、同案人及同案被告人供述、银行交易明细、鉴定结论、上诉人供述等，足以证实2012年11月至2013年5月间，吕巍巍纠集欧某、吴某、胡某甲及徐厚成等人共同实施非法制造、销售非法制造的惠普等注册商标标识。由吕巍巍安排欧某联系徐厚成在中山市小榄镇成雄包装厂内非法制造带有惠普注册商标标识的墨盒外包装盒、硒鼓外包装盒等假冒纸盒，欧某负责将上述非法制造的惠普标识的纸盒从中山市运输至广州市。吕巍巍还租用番禺区大石街北联村沙西街56号101房作为存放上述非法制造的惠普等品牌包装盒的仓库，联系客户销售上述非法制造的惠普等品牌包装盒。吴某、胡某甲按照吕巍巍的指示负责在天河区石牌接收上述纸盒并通过物流发货至客户进行销售。2013年5月30日公安人员在上述现场及运输车辆中查获涉案非法制造的注册商标标识一批。欧某、吴某、胡某甲均指认了吕巍巍具体策划和组织、指挥实施上述非法行为，并与证人肖某清等人证实在上述地址查获的非法制造的注册商标标识均属于吕巍巍所有。证人刘某乙、付某等人的证言、中国惠普有限公司出具的《声明》、王军出具的《证明》等均证实吕巍巍并非正在从事打击制假、售假工作的人员。因此，对吕巍巍、欧某的行为，依法应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。二上诉人及其辩护人的意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吕巍巍、欧某伪造他人注册商标标识并予以销售，其行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，且情节特别严重；原审被告人吴某、胡某甲明知是非法制造的注册商标标识而予以销售，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪，且情节特别严重。吕巍巍在共同犯罪中起策划、组织和指挥犯罪的主要作用，是主犯，依法应当以其参与的全部犯罪处罚。欧某、吴某、胡某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。吕巍巍、欧某、吴某、胡某甲在销售涉案非法制造的注册商标标识过程中，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，对于销售非法制造的注册商标标识行为可以比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一五年二月九日
书 记 员 胡忠民
王炎彪
陈秀琪