浙江省象山县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）甬象行初字第18号
原告王斯邦（叁级智障）。
法定代理人王朗胜。
委托代理人王斯龙（特别授权代理。
委托代理人王德宏（特别授权代理），宁波市企协法律服务所法律工作者。
被告象山县东陈乡人民政府，住所地浙江省象山县东陈乡沙岗村兴岗西路2号。
法定代表人吴宇建，乡长。
委托代理人方海（特别授权代理），象山县东陈乡人民政府工作人员。
委托代理人周东升（特别授权代理），浙江昊大律师事务所律师。
第三人王福德。
原告王斯邦诉被告象山县东陈乡人民政府不履行查处违法建筑法定职责一案于2013年8月29日向本院起诉，本院于同日受理后，于2013年8月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本案的处理和第三人王福德有法律上的利害关系，本院于2013年9月9日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年9月25日公开开庭审理了本案。原告王斯邦的法定代理人王朗胜及其委托代理人王斯龙、王德宏，被告象山县东陈乡人民政府的委托代理人周东升、方海，第三人王福德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王斯邦起诉称，2012年3月1日，第三人王福德申请原拆原建，同日象山县东陈乡南堡村村民委员会出具《关于同意王福德户建房的决议》，要求第三人退让原告房屋0.3米，退让东首村道0.8米，限高6.8米。同年5月16日，第三人在取得规划许可后，未按照乡村规划许可证的规定占用公共通道违法建设。原告及代理人多次提出并要求被告对第三人的违法建设行为进行查处。同年10月31日，被告对第三人作出象东限拆字（2012）019号《责令限期拆除通知书》，要求第三人于2012年12月5日前自行拆除违法建筑。第三人至今未予以拆除。
原告认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》及《宁波市城乡规划条例》之规定，对于未按照乡村建设规划许可证进行建设的，由镇（乡）人民政府责令停止建设、限期改正。本案被告对于第三人的违法建设行为仅发出《责令限期拆除通知书》，至今未作出处理决定，实属拖延履行法定职责。故请求：一、确认被告对第三人王福德违法建设怠于履行法定职责的行政不作为违法；二、责令被告对第三人王福德违法建房行为作出具体行政行为。
原告于起诉时向本院提交的证据有：1.象复决字（2012）15号行政复议决定书复印件1份，用以证明原告提起行政诉讼的主张成立及被告行政不作为的事实存在；2.《浙江省象山县农（居）民建房规划许可申请表》和《关于同意王福德户建房的决议》复印件各1份，用以证明被告行政审批程序违法；3.分家析产文书复印件2份、原告身份证、残疾证、户籍登记卡复印件各1份，用以证明原告实际占有涉案房屋的事实及原告的主体资格；4.王朗胜户籍登记卡、身份证复印件各1份，用以证明王朗胜的法定代理人资格；5.《关于再次申请行政执法的报告》及照片复印件各1份，用以证明原告多次要求被告对第三人的建房行为进行查处的事实。原告于开庭审理前向本院提交了证据6.孙彩玉的证明复印件1份，用以证明原告是涉案房屋权利人的事实。
被告象山县东陈乡人民政府答辩称，一、原告主体不适格，应驳回起诉。与第三人王福德相邻的一间老屋归属王庆仁所有，原告未能提供证据证明其父亲从王庆仁处购得该房屋的事实，故原告父亲无权将与第三人相邻的一间房屋处分给原告，原告无权提出相邻异议。原告父亲将祖传老屋给原告并非析产，因析产是共有人对共同财产的处分，而本案老屋是王朗胜祖传独有，应认定为遗嘱继承协议，且本案遗嘱继承条件尚未成就，故房产仍归属原告父亲所有。原告王斯邦系智力障碍又未成家，依法由其监护人抚养。原告父亲于2013年6月将房屋析产给原告毫无意义，原告家析产时尚未明确三间祖传老屋的归属。二、被告积极履行行政行为，不存在不作为的情形，原告的诉讼请求不成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（五）项的规定，行政不作为应指申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。本案并不属行政不作为。本案被告在第三人建房过程中，多次参与原告与第三人协商工作，也以口头警告、书面下发责令限期拆除通知书等执法方式，积极、主动地履行了法定职责。综上，请求依法裁定驳回原告的起诉。
被告于2013年9月9日向本院提交了以下证据：1.象东限拆字（2012）019号《责令限期拆除通知书》复印件1份，用以证明被告对第三人的违法建房行为作出具体行政行为的事实；2.送达回证复印件1份，用以证明被告不存在行政不作为的事实；3.现场照片原件11张、复印件2张，用以证明第三人房屋南侧相邻方无人居住，南首超占面积较小，相邻影响不大，基本满足村道退让要求，且原告在他处有房屋的事实；4.《关于同意王福德户建房的决议》复印件1份，用以证明被告事前即介入调查，力求化解纠纷的事实。被告于当庭提交了证据5.《浙江省象山县农（居）民建房规划许可申请表》、《象山县农民建房用地审批表》复印件各1份，用以证明第三人建房经过合法审批的事实。
第三人王福德陈述称，第三人建房前与原告进行过协商，因第三人造房时超占了一小部分面积，原告因此阻扰。第三人认为，原告的起诉没有理由，应依法驳回原告的起诉。
第三人于开庭审理时向本院提交了照片原件7张，用以证明原告存在一户六宅的事实。
对原、被告及第三人提交的证据，经庭审质证，本院作如下认定：
对原告提交的证据1，被告对真实性没有异议，但认为可以证明原告主体不适格及被告积极履行职责的事实。对证据2，被告认为该证据与本案不具有关联性。对证据3，被告认为反而可以证明涉案三间房屋尤其与第三人相邻的一间房屋的所有人并非本案原告。对证据4，被告没有异议。对证据5，被告认为其未收到上述报告。对证据6，被告认为孙彩玉未出庭作证，不符合证人证明的条件，且原告未提交买卖协议及孙彩玉与王庆仁夫妻关系的证据，不能达到原告的证明目的。第三人的质证意见与被告一致。本院认为，对原告提交的证据1-4，被告和第三人对真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定。对证据5，根据三方当事人庭审陈述，本院对被告知晓第三人建房时与原告发生纠纷的事实予以认定。对证据6，本院经与孙彩玉本人核对，对原告父亲于1996年从王庆仁处购得涉案三间房屋中北首小屋的事实予以认定。
对被告提交的证据1、2，原告对真实性没有异议，但无法证明被告履行了法定职责。对证据3，原告对真实性没有异议，认为混淆了土地所有权和土地使用权的概念，第三人的建房行为损害了原告权益。对证据4，原告对真实性提出异议，认为上述决议作出时部分人员没有参加，也未进行公示。对证据5，原告认为审批表不合法，被告的证明目的错误。第三人对被告提交的证据无异议。对证据1-5，经与原件核对无异，本院对真实性予以认定。
对第三人提交的证据，原告认为与本案并无关联，被告未提出异议，本院对第三人提交的照片的真实性予以认定。
根据上述对证据的认定，结合原、被告及第三人在庭审中的陈述，本院确认的案件事实如下：
原告王斯邦和第三人王福德系象山县东陈乡南堡村村民。2012年5月16日，象山县规划局作出同意王福德户建二层房屋，建筑面积180平方米；宅基地110平方米，其中建筑占地90平方米，庭院占地20平方米；东至村道，西至王明火户，南至王朗兴户（王朗胜户），北至村道。第三人王福德在取得许可后开始建房。在建房过程中，第三人南首超面积进行建设。2012年10月31日，被告象山县东陈乡人民政府作出象东限拆字（2012）019号《责令限期拆除通知书》，并于当日送达第三人王福德。该通知书认定王福德户于2012年10月31日在东陈乡南堡村进行建房，南首超0.6米（2.52平方米），挑沿2.08平方米，违反了《宁波市城乡规划条例》第三十五条和《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，根据《宁波市城乡规划条例》第五十四条的规定，责令第三人王福德户于2012年11月5日前自行拆除违法建筑，如拒不执行，政府将会同有关部门强行拆除。第三人王福德至原告起诉时亦未履行象东限拆字（2012）019号《责令限期拆除通知书》中确定的拆除义务。
另查明，1975年，原告父亲通过析产获得与第三人相邻的涉案三间房屋中的南首二间房屋，王庆仁获得北首一间房屋。1996年，原告父亲从王庆仁处购得北首房屋。2013年6月，原告父母亲将涉案三间房屋析产给原告并共同所有。
本院认为，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。原告父亲从王庆仁处购买涉案北首一间房屋，享有对该北首房屋的相关权益。根据农村的社会风俗习惯，原告父亲析产以及买卖取得的房屋理应属家庭共有财产。原告家庭于2013年6月将涉案三间房屋析产给原告并共同所有，原告虽非涉案房屋的独有人，但作为共有人，其与本案的被诉行政行为有法律上的利害关系，具有行政诉讼原告主体资格。被告认为，与第三人相邻的一间房屋属王庆仁所有，原告无提出相邻异议的权利；析产是共有人对共同财产的处分，而本案涉案三间房屋是原告父亲独有，本案析产书在本质上应认定为遗嘱继承协议，且遗嘱继承协议发生效力的条件尚未成就，故涉案房屋不应属原告王斯邦所有；原告家庭析产时对涉案三间房屋的处理并不明确，无法认定涉案房屋析产给原告，原告不具有行政诉讼原告主体资格的主张不能成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《宁波市城乡规划条例》第五十四条的规定，在乡、村庄规划区内未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第三人王福德南首超出规划许可确定的用地范围进行建设，违反城乡规划的有关规定。被告象山县东陈乡人民政府在知晓第三人未按照乡村建设规划许可证规定进行建设后，对第三人的违法建设行为进行了调查，并作出了限期拆除通知书，责令第三人限期拆除。本院认为，该通知书事实是对第三人违法建设行为所作的处理决定，被告已经履行了法定职责。至于原告认为被告对第三人违法建筑未实施强制拆除，本院认为，就本案而言，强制拆除针对的是第三人未在规定时间内履行通知书中确定的拆除义务而要采取的一种强制执行方式，并非指向第三人违法建设的行为。综上，本案被告就第三人违法建房的行为已经履行了法定职责，原告起诉被告不作为理由不能成立，依法不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告王斯邦要求确认被告象山县东陈乡人民政府对第三人王福德违法建房怠于履行法定职责的行为违法及要求对第三人王福德违法建房行为作出具体行政行为的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告王斯邦负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 贺 峰
代理审判员 蒋晓瑜
人民陪审员 林树明
二〇一三年十月十八日
书 记 员 王博闻
附法司法解释条款
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。