内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内25民终1147号上诉人（一审原告）：高玉，男，1954年1月5日出生，汉族，锡盟广播电视台退休职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人：曹湛海，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：道尔吉，男，1941年11月4日出生，蒙古族，锡盟广播电视台退休职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人：陈金玲，女，1947年8月6日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市，系被上诉人道尔吉妻子。委托诉讼代理人：张睿，内蒙古睿骐律师事务所律师。上诉人高玉因与被上诉人道尔吉委托合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高玉及其委托诉讼代理人曹湛海、被上诉人道尔吉及其委托诉讼代理人陈金玲、张睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高玉上诉请求为：撤销一审判决，并改判支持高玉的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。道尔吉承认受高玉委托在等待工程招投标结果期间取得了涉案的10余万元，那么就应当对支出的合理性承担责任。道尔吉没有举出有效证据证明自己的主张，而一审扩大时间段和业务对象对道尔吉所称的各项工程支出作出一个基本相符的结论，认定事实错误。2、一审判决本院认为部分对于姚玉林以及白宝岩陈述的认定存在多处矛盾和错误。3、在道尔吉诉高玉民间借贷纠纷中，高玉提出了反诉，但一审法院不予受理，高玉无奈另行提起本案诉讼，但两案审判人员有重合，程序违法。4、一审判决采信证据不当，适用法律错误，失去了客观公正。被上诉人道尔吉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，道尔吉与高玉存在委托关系，时间为2002年6月24日至7月8日。2002年时，高玉仍为国家工作人员，无法到林西打理工程，遂以每月1500元聘用道尔吉管理工地上的事务，包括支付工程款项。在道尔吉因家中有事不能再为高玉管理工地时，将工地事务交接给了高玉，高玉并未提出异议；第二，高玉诉称2002年7月将10万元存折交给道尔吉，而道尔吉侵占该款项始终未予退还，是编造的事实。从时间上看，2002年4至6月份，高玉陆续向道尔吉借款16万元，如果道尔吉拿了高玉的10万元存折，那么高玉就会主张抵消10万元的借款，但直至2013年8月28日高玉仍向道尔吉出具了与借款数额相符的16万元借条，并且在2014年期间还偿还了道尔吉10万元的借款。因此，高玉本案诉讼主张的事实不符合常理；第三，道尔吉支付给姚玉林、白宝岩9.45万元工程款是经过高玉认可的，且该事实在林西法院审理姚玉林诈骗罪一案的卷宗中均有材料可以印证。同时，高玉所诉的事由为委托合同，该争议发生在2002年，现在已是2016年，长达14年之久高玉没有向道尔吉主张过权利，已超过法律规定的2年诉讼时效，故人民法院也应以超过诉讼时效为由不予支持高玉诉讼请求。高玉为拖延支付道尔吉借款而提起本案诉讼，不应得到支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。高玉向一审法院起诉请求为：1、被告立即返还代为管理金94500元；2、被告非法占有资金期间的利息损失，利率按月息2分计算，保护到实际给付日；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2002年，原告高玉与被告道尔吉口头达成委托协议，原告高玉委托被告道尔吉管理林西县祥和花园工程的相关事宜。2012年11月9日，被告道尔吉向原告高玉出具《证明》一份，内容为：二00二年林西祥和花园小区工程初期，我受高玉之托，帮高玉管理部分业务，期间经高玉同意，经我手付给姚玉林、白宝岩工程款共九笔，玖万肆仟伍佰元。其中姚玉林五笔借款伍万壹仟捌佰元，白宝岩四笔、借款肆万贰仟柒佰元。付款明细如下：姚玉林：2002年6月27日设备款1.95万元，6月27日材料款0.78万元，6月27日工程款0.7万元，7月1日学费0.25元，7月8日工程款1.5万元，合计51800元；白宝岩：6月24日工程款0.56元，6月26日设备款2.73万元，6月28日材料、复制费0.56万元、7月1日培训、生活费0.42万元，合计42700元，落款经手人处道尔吉签字捺印。姚玉林、白宝岩系从原告高玉处承包林西县祥和花园工程的承包人。另查明，因姚玉林刑事犯罪，林西县法院作出了(2003)林刑初字第40号刑事判决书，该判决书中查明姚玉林先后在高玉处支取工程款98500元，并将其中的38435元工程款占为已有，放弃施工逃逸。林西法院作出的（2003)林刑初字第40号案中确认工程款98500元中包括2002年6月27日设备款19500元、6月27日材料款7800元、7月1日学习费2500元和7月8日工程款15000元，合计44800元，上述费用支取与《证明》中被告列举的向姚玉林支付的款项明细、日期、数额基本符合。2002年11月25日，林西县公安局向道尔吉作的询问材料中记载，姚玉林从高玉与道尔吉手里支出98500元，有条子的工程费用15000元，姚玉林购买搅拌机及姚玉林零零碎碎借的款一起打19500元的条子。林西县公安局和白宝岩做的询问材料中白宝岩提到的5000元的材料复制费与《证明》中6月28日支出的材料复印费5600元基本符合。一审法院认为，原、被告对委托关系的事实均无异议。被告要求返还代为管理金94500元及按月利2分计算利息损失的诉求，一、(2003)林刑初字第40号刑事案卷中姚玉林诈骗款项的借条与2012年被告向原告出示的《证明》中记载的向姚玉林资金支出日期基本符合（其中6月27日支出的工程款7000元没有借条），且姚玉林在刑事案件中也承认部分款项经被告道尔吉手提取，原告在庭审中亦认可6月22日至7月8日期间不在林西工地，故可以认定在此期间的款项是由被告道尔吉向姚玉林所支付，故姚玉林的书面证言陈述未在道尔吉手中支付过工程款与事实情况不符,对其证言不予采信,该院对于被告已向姚玉林支付工程款的事实予以认定。二、对于被告是否向白宝岩支付过相关款项，原告虽对此提交白宝岩的书面证言，但该证言不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的证人不能出庭作证情形，证人应出庭接受法院及双方当事人的质询，且林西县公安局的询问材料中白宝岩认可领取5000元材料复制费的事实。被告道尔吉在时隔十年之后向原告高玉出具《证明》中亦提到的向白宝岩支付的材料复制费5600元，上述结论相互印证。虽白宝岩在询问笔录中未提到支取的其他款项情况，但也能推断出白宝岩书面证言中其未在道尔吉手中支付过款项系虚假陈述,对其证言不予采信。综上，原告主张被告返还委托管理资金94500元及利息损失的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：驳回原告高玉的诉讼请求。案件受理费2162元，由原告高玉负担。本院二审期间，当事人双方围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织进行了证据质证。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，根据上诉人高玉的上诉请求以及被上诉人道尔吉的答辩意见，本案二审的争议焦点为高玉诉求道尔吉返还代管资金94500元及利息损失的诉讼请求能否成立。本案，道尔吉与高玉之间形成委托关系，且道尔吉受高玉委托管理资金94500元的事实，双方均无异议；双方争议的问题为道尔吉是将该94500元代高玉支付了工程款还是道尔吉将该94500元据为己有。对此，道尔吉于2012年11月9日书写《证明》一份，内容为道尔吉经高玉同意分五次给付姚玉林工程款51800元，分四次给付白宝岩工程款42700元，合计为94500元；而诉讼中，高玉主张经其向姚玉林以及白宝岩核实，二人否认收取过上述款项，并且高玉陈述其手中也未有上述姚玉林以及白宝岩的收款收据。但经一审法院调取林西县人民法院（2003）林刑初字第40号案卷材料，姚玉林因合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，而该刑事案件报案人即为高玉，且该刑事案件中认定的姚玉林已收取高玉的工程款中即包括了道尔吉出具的《证明》中涉及到的经道尔吉之手给付姚玉林的五笔工程款中的四笔，故在2002年高玉举报姚玉林涉嫌刑事犯罪时，高玉即至少掌握着四笔（即：2002年6月27日设备款1.95万元、2002年6月27日材料款0.78万元、2002年7月1日学习费0.25万元以及2002年7月8日工程款1.5万元）已付姚玉林的工程款的收款收据，而高玉诉讼中却否认该事实，并且陈述在2012年从道尔吉处取得该《证明》后还要找到姚玉林核对该五笔工程款，明显自相矛盾，难以自圆其说。二审，姚玉林出庭作证否认收取过道尔吉工程款，但其无法否认收取过工程款，且经刑事案件认定姚玉林收取的工程款中包括了道尔吉《证明》中涉及到的给付姚玉林五笔工程款中的四笔，故高玉上诉主张道尔吉将上述四笔工程款（即：2002年6月27日设备款1.95万元、2002年6月27日材料款0.78万元、2002年7月1日学习费0.25万元、2002年7月8日工程款1.5万元）占为己有，没有事实依据，不予支持。对于道尔吉20**年11月9日出具的《证明》中涉及到的2002年6月27日付姚玉林工程款0.7万元以及2002年6月24日付白宝忠工程款0.56万元、2002年6月26日付白宝忠设备款2.73万元、2002年6月28日付白宝忠标的、复印费0.56万元、2002年7月1日付白宝忠培训、生活费0.42万元，姚玉林与白宝忠出庭作证否认收取过道尔吉上述款项，但因其二人为道尔吉主张的收款人，与本案纠纷具有利害关系，故二人证言不能单独作为定案依据。纵观全案，对于2002年6、7月份期间，道尔吉作为高玉的工地管理人员，代高玉支付工程款的事实存在，且在2002年7月份之后道尔吉与高玉进行了交接即离开工地，而对于双方具体的交接内容，是否包括了上述姚玉林一笔（2002年6月27日付姚玉林工程款0.7万元）以及白宝忠四笔（2002年6月24日付白宝忠工程款0.56万元、2002年6月26日付白宝忠设备款2.73万元、2002年6月28日付白宝忠标的、复印费0.56万元、2002年7月1日付白宝忠培训、生活费0.42万元工程款）的相应收款收据，高玉不予认可，道尔吉亦未能提交相关证据予以证实，本应由道尔吉承担相应举证不能的责任，但自2002年8月份双方之委托合同终止时起，高玉即应知道其合法权益被侵犯，应依法向高玉主张权利，但在此后长达十余年的时间里，道尔吉以高玉欠付其16万元借款为由，每隔两年即要求高玉重新为其出具相应的借款借据，而高玉却从未向道尔吉主张过上诉所称的占为己有工程款的权利，并且在2012年11月9日道尔吉为其出具《证明》之后，还向道尔吉自愿偿还了10万元，而并未涉及所谓债务抵消问题，而只是在2015年3月份道尔吉因高玉尚欠其6万元未偿还为由将其诉至法院时，高玉才主张应在欠付道尔吉的借款中抵消本案诉争的94500元，故对于高玉上诉主张的道尔吉应返还其上述代管资金，因依据不足，不予支持。同时，姚玉林合同诈骗一案，高玉作为该刑事案件的报案人，早在2002年时即已掌握了姚玉林收取道尔吉《证明》中涉及到的五笔工程款中的四笔工程款的收据，且当时白宝忠作为知情人员也接受了公安机关的询问，因此高玉上诉所称对于道尔吉《证明》中涉及的工程款不知情，也一直无法与姚玉林、白宝忠核对，难以自圆其说。又因道尔吉于2002年7月份即与高玉交接离开了工地，双方委托关系即行终止，故自2002年8月份起，高玉对于该其所主张的道尔吉代管资金94500元，如其认为被道尔吉侵占，此时即应向道尔吉主张权利，但诉讼中，高玉并未提供向道尔吉主张权利的相应证据，而道尔吉于2012年11月9日出具的《证明》亦非其自愿承担义务的意思表示，故高玉主张本案诉讼时效应从高玉与姚玉林、白宝忠核对后才知其权利被侵犯之日起计算，因依据不足，不予支持；道尔吉抗辩本案诉讼时效已过，予以采纳。对于高玉上诉主张的，本案即高玉诉道尔吉委托合同纠纷一案与另案即道尔吉诉高玉民间借贷纠纷一案，审判人员有重合程序违法，因无法律依据，不予支持。综上所述，高玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但对道尔吉诉讼时效抗辩未予采信，适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2162元，由上诉人高玉负担。本判决为终审判决。审判长  王建强审判员  胡雅格审判员  杨树平二〇一六年十一月十日书记员  张雅洁