北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第05802号
上诉人（原审原告）耿×1，女，1952年11月4日出生。
被上诉人（原审被告）耿×2，男，1940年8月12日出生。
委托代理人耿×3（耿×2之子），男，1971年11月12日出生。
被上诉人（原审被告）耿×4，男，1958年3月18日出生。
被上诉人（原审被告）耿×5，女，1943年2月7日出生。
上诉人耿×1因与被上诉人耿×2、耿×4、耿×5确认合同无效纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第06550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年04月16日受理后，依法组成由法官王东军担任审判长，法官宋晖、法官王海宁参加的合议庭，于2014年4月21日组织各方当事人进行了询问，并于2015年05月19日公开开庭进行了审理。上诉人耿×1，被上诉人耿×2及其委托代理人耿×3，被上诉人耿×4到庭参加了诉讼。被上诉人耿×5经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
耿×1在原审法院诉称：位于北京市平谷区东高村镇大旺务村前街×1号的房屋原为耿×1父母所有，1979年耿×1父亲耿×6从北京永定门粮库退休，1980年耿×1接班到北京市区工作，但经常回家，与父母共同居住生活在大旺务前街×1号的房屋内。后因家庭人口众多，家里又申请了一块宅基地（现位于大旺务前街×2号），由耿×1父亲投资在此建造北房4.5间、西厢房3间，建房时，耿×1也进行了出资、出力。房屋建成后，耿×2一家搬进居住。1987年后，耿×1父母相继去世，去世前的住院就医及生活护理均由耿×1一人承担。2012年10月14日，耿×1在参加耿×4儿子婚礼时得知，耿×2、耿×4各持有一份分家单，耿×1父母的房子他们各得一处，并且耿×2已于十几年前将大旺务前街×2号的房产出卖。耿×1于2007年退休，退休后一直在北京租房生活，现在耿×1想回老家居住，耿×2、耿×4却不同意给耿×1腾出一间房屋。耿×2、耿×4在未通知耿×1在场、未征得耿×1同意的情况下，伪造分家单私分父母遗留的房屋，侵犯了耿×1的权利，故起诉请求确认耿×2、耿×4所持分家单无效。
耿×2、耿×4在原审法院辩称：父亲耿×6于1982年1月17日主持为耿×2、耿×4分家，并请耿×7代笔立了分家单，一式两份，耿×2、耿×4兄弟各持一份。耿×1称分家单是伪造的没有任何根据，耿×2、耿×4不同意原告的请求。
耿×5未到原审法院应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：
耿×6（1919年10月17日出生）与耿×8夫妻共生有六个子女，分别为：长女耿×9、次女耿×5、三女耿×1、四女耿×10、长子耿×2、次子耿×4。耿×6原为北京永定门粮库职工。1979年耿×6退休后，其工作由耿×1承接，当年4月耿×1将户口由大旺务村迁至该址。位于北京市平谷区东高村镇大旺务村前街×1号的房屋原为耿×6于1951年在土地改革运动中受分所得。1980年，因家庭人员众多、居住困难，耿×2向大旺务村委会新申请了一块宅基地。次年，由耿×2主持在该宅基地上建成新房（现大旺务村前街×2号）。房屋建成后，耿×2一家即搬到新房居住，直至1995年耿×2将该房屋出售。1987年以后，耿×6、耿×8、耿×10、耿×9相继去世。2007年耿×1退休。退休前，其一直在位于北京市朝阳区太阳宫乡十字口村的单位宿舍居住。2008年，因奥运会整治环境，该宿舍被拆除。现耿×1租房居住。
另查，耿×2、耿×4所持分家单主要内容为：长子（耿×2）分得东边新宅北正瓦房四间，次子（耿×4）分得老宅北正瓦房五间。分家单落款处有父亲耿×6，立字人耿×2、耿×4，代字人耿×7，公证人陈×和郭×的姓名。落款日期为1982年1月17日。诉讼中，耿×2、耿×4为证实分家属实，申请证人耿×7出庭作证，耿×7称其曾于1981、1982年左右为耿×6的两个儿子分过家，分家单由其代笔书写，当时有大队和生产队的人在场。
另经原审法院向耿×5调查，耿×5称：耿×6在世时确实曾为两个儿子分家，分家至今已有三十多年；分家时其不在场，但过年回家探亲时父母告知了分家的事，其对分家没有意见。
原审法院认为：
根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，耿×1主张耿×2、耿×4所持分家单系伪造，应认定为无效，但在本案审理过程中其并未提供任何证据以证实其诉讼主张。相反，耿×2、耿×4申请分家单代笔人出庭作证，证人证言证实了当时的分家情况，证言内容与原审法院向耿×5所作调查内容能够相互印证，足以证明耿×5、耿×2、耿×4之父曾主持为耿×2、耿×4进行分家的事实。耿×1请求确认分家单无效，依据不足，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决如下：驳回耿×1的诉讼请求。
耿×1不服原审法院判决，向本院上诉称：1、原审判决查明案件事实的分家单是否合法存在的事实没有查清楚，认定事实不清。原审法院查明：“位于北京市平谷区东高村镇大旺务村前街×1号的房屋原为耿×6于1951年在土改运动中受分所得。1980年，耿×2向大旺务村委会新申请了一块宅基地，次年，由耿×2主持在该宅基地上建成新房（现大旺务村前街×2号）。”上述论述，原审法院未查清位于大旺务前街×1号房屋所有权人是耿×6和耿×8夫妻共有产权（有河北省土地房产所平谷字第2469号证实）。其次，原审法院未查清大旺务前街×2号房屋共有财产性质。认定是耿×2申请的宅基地事实不存在。1980年11月耿×2只是代表全家10口人申请的宅基地。（有平谷区档案局提供的大旺务村委会申请宅基地《报告》及《花名册》以及平谷区公安分局1980年户籍档案）证实。原审庭审后耿×1发现新的证据证明：该处房屋由耿×1父亲耿×6，母亲耿×8及耿×1投资所建成；新批的宅基地建的房屋属于家庭共有财产性质（有2位证人愿×出庭作证）。以上分家行为的主体，客体，内容没有查清。无法认定分家单的问题。再次，原审法院没有查清耿×2、耿×4找耿×7写的分家单是否合法存在的事实，证据不足。原审法院认为：“二被告申请分家单代笔人出庭作证，证人证言证实了当时的分家情况，证言内容与本院向耿×5所作的调查内容能够相互印证，足以证明原、被告之曾主持为被告耿×2、耿×4进行分家的事实”。耿×1认为，代笔人耿×7出庭作证，又有谁能给他作证证明是耿×1父母委托他给写的分家单，一没有代理委托手续；二没有旁证人证明是耿×1父母委托，缺乏真实性，属于没有代理权。根据证据规则：对代理权有争议的，由主张有代理权的当事人承担举证责任。对此，耿×2、耿×4并未提供任何证据证明；原审法院也未询问有无代理手续，没有谁能证明耿×7有代理资格。报据合同法第48条规定，行为人没有代理权，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。因此，所写的分家单不能成立。从原审法院向耿×5做的调查内容看，不难发现原审法院对案件事实的必备要素，何时，何事，何地，何情，何故，何物等要素都没有问清楚，耿×5一概不知，更不知道有分家单的事及内容。所以，耿×5的证言内容不能与耿×7的证言相互印证。原审法院仅凭耿×2、耿×4一方和代笔人所言就认定分家单的存在，缺乏证据。从耿×2向法庭提交的假证据上看，证明耿×1也知道，显然是恶意串通耿×5，损害耿×1的利益。根据民法通则第58条第（四）规定，恶意串通，损害第三人利益的民事行为应属无效的民事行为。2.原审法院适用的法律错误。原审法院认为：“根据民事诉讼证据规则，本案中，原告耿×1主张被告耿×2、耿×4所持分家单系伪造，应认定为无效，但在审理过程中其并未提供任何证据以证实其诉讼主张。原告请求确认分家单无效，依据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，判决如下：驳回原告耿×1的诉讼请求。”耿×1认为，根据证据规则：“根据法律规定，当事人无须举证。”相反，耿×2、耿×4应负有对分家单是否存在的举证责任；从分家类型上分析，二处房屋一处是大旺务前街×1号房屋产权系耿×6、耿×8夫妻共有产权，必须经房屋所有权人同意认可或其授权，或者依据法律规定，才能分割本房屋产权；另一处是大旺务前街×2号，父母作为主要投资人，耿×1无论是在家当农民，还是参加工作以后，每年挣的工分钱和工资都用在家庭上的投资。盖房子也参与了投资。所以，分家的主体必须有父母以及家庭成员共同劳动的子女同意认可。本案属于因身份关系引起的民事纠纷，分家单只是一般的民事协议，民事行为必须符合民事法律规定。分家单的本质是一种赠与行为。从耿×2、耿×4提供的分家单上看，大旺务前街×1号房产没有产权人耿×6和陈氏的签字认可，该意思表示不真实。赠与人没有赠与，受赠人也没有接受赠与的意思表示。因此该赠与合同不能成立。本案首先不符合民法通则第55条民事法律行为成立要件；其次是不符合合同法第32条以及法释（2009）5号第5条签字盖章或摁手印的规定。也不符合合同法第185条规定的赠与合同的特征；关于大旺务前街×2号房产，有耿×1多年积蓄投资。作为家庭共有财产的权利人之一，是必须参加的主体。未经同意认可，所签分家单不成立。根据民法通则第58条第（五）项规定，违反法律的民事行为无效。综上所述，耿×1请求：一、依法判决撤销原审判决书，改判确认《分家单》无效；二、原审、二审诉讼费由耿×2、耿×4、耿×5承担。
耿×2同意原审法院判决，其针对耿×1的上诉理由答辩称：同意原审判决，请求二审法院维持原审判决。此外，可以腾出房间供耿×1居住，但不同意转移房屋所有权。
耿×4同意原审法院判决，其针对耿×1的上诉理由答辩称：同意原审判决，请求二审法院维持原审判决。此外，可以腾出房间供耿×1居住，但不同意转移房屋所有权。
耿×5未发表意见。
耿×1于二审期间提交诸×、张×出具的证人证言，并请张×在二审期间出庭作证，欲证明耿×1不仅对父母尽了赡养义务，且大旺务村前街×2号房屋有其部分出资，耿×8、耿×6分别于1984年及1987年表示过当时并未分家。
耿×2、耿×4对上述证人证言效力及证明目的不予认可。
耿×5未发表意见。
耿×2、耿×4于二审期间提交耿×7出具的证人证言，欲证明涉案分家单系在耿×6所说、耿×8同意及大队、生产的负责人证明的情况下所立，其为代笔人。
耿×1对上述证人证言效力及证明目的不予认可。
耿×5未发表意见。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、土地房产所有证、分家单、申请房基地花名册、买卖协议、派出所证明、通知、证人证言等证据及当事人在原审、二审期间的陈述等证据在案证明。
本院认为：
本案争议的焦点在于分家单的效力。耿×1主张，原审法院未查清涉案两处房屋的性质。对此本院认为，大旺务村前街×1号、×2号两处涉案房屋，一处系耿×6于1951年在土改运动中受分所得，另一处系在以耿×2名义于1980年申请的宅基地上所盖，上述事实均有在案证据予以证实。耿×1户口已于1979年由大旺务村迁出，虽然其主张大旺务村前街×2号房屋由其部分出资所盖，但并未提供证人证言以外的证据予以佐证，故耿×1前述上诉理由本院不予采信。耿×1主张，涉案分家单系伪造，且存在没有耿×6、耿×8签字认可、代笔人没有代理权限、耿×5证言有瑕疵、耿×1作为家庭共有财产的权利人之一没有参与等问题，应当被认定为无效。本案中，对于1982年1月17日是否存在耿×6为耿×2、耿×4分家这一事实，双方各执一词。耿×2、耿×4为此提供了分家单，当时的分家单代笔人耿×7在原审中出庭作证并在二审中提供了证人证言。耿×1亦提供了诸×、张×的证人证言，欲证明1982年分家这一事实不存在。对此本院认为，鉴于分家行为系农村特有，应充分考虑其形成时所处时代及地域特点。本案中的分家单形式及内容均符合八十年代农村当地的风俗习惯，并且有当时的代笔人耿×7予以证实，相比诸×、张×的证言而言，证明力较强。此外，分家至今已三十多年，在耿×12014年11月起诉前，各家庭成员均未提出异议。除耿×10、耿×9已去世，耿×5亦表示其知晓并对分家行为没有异议。其中，耿×5的证言系原审法院通过调查取证程序合法取得，有耿×5手印确认。耿×1关于其不知晓分家事实这一主张，在其并未与亲人断绝往来的情况下，与常理不符。虽然诸×、张×称耿×6、耿×8分别表示过未在1982年进行分家，但二证人均非大旺务村居民，在没有其他证据佐证的情况下，二人证言本院不予采信。综合考虑上述情况，原审法院认定涉案分家单合法有效，并无不当。耿×1相关上诉理由依据并不充分，本院不予采信。
综上所述，耿×1的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35元，由耿×1负担（已交纳）。二审案件受理费70元，由耿×1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 宋 晖
代理审判员 王海宁
二〇一五年五月十九日
书 记 员 武原野