海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1369号
上诉人（原审原告）：陈星宇，男，1994年12月8日出生，蒙古族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：陈平，男，1964年3月29日出生，汉族，住北京市海淀区，系陈星宇的父亲。
委托诉讼代理人：孙敬芳，海南法立信（琼海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南宝莲城（博鳌）实业有限公司，住所地：海南省琼海市博鳌镇滨海大道9号宝莲城。
法定代表人：杨文杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李青蒿，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈安琪，该公司职员。
上诉人陈星宇、上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司因商品房预约合同纠纷一案，不服琼海市人民法院（2016）琼9002民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈星宇上诉请求：将一审判决中的利息部分变更为：海南宝莲城（博鳌）实业有限公司按照一年期以上银行贷款利率（每年6%）给付利息（作为赔偿）至房款付清之日止，本次先给付自2014年4月4日起至2016年4月4日（两年整）的利息128116.3元；同时由海南宝莲城（博鳌）实业有限公司负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实清楚，但适用法律错误，海南宝莲城（博鳌）实业有限公司没有按双方的意见修改合同，却诱使陈星宇付完购房款，导致双方不能签订合同，海南宝莲城（博鳌）实业有限公司除退还陈星宇购房款外，应从收款之日起按银行同期货款利率的标准计算赔偿损失给陈星宇。一审法院关于对陈星宇一审中要求给付利息作为赔偿的请求没有给予支持是不正确的，请求二审法院依法改判。
海南宝莲城（博鳌）实业有限公司上诉请求:一、将原审判决第一项变更为：海南宝莲城（博鳌）实业有限公司向陈星宇返还购房款1027636元；二、判令陈星宇承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：双方未能签订正式的商品房买卖合同是因为陈星宇未能如期按照定购单的付款期限付款，海南宝莲城（博鳌）实业有限公司依照订购单的约定，可以没收陈星宇的定金，剩余的购房款可以退还陈星宇。即使如一审认定的事实，海南宝莲城（博鳌）实业有限公司也仅需返回已交的购房款而无需承担任何责任。一审认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以改判。
陈星宇向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告缴纳的订房预交款1067636元；2、判令被告按照一年期以上银行贷款利率（每年6%）给付用款利息至返还全部款项之日止，本次先给付自2014年4月4日起至2016年4月4日（两年整）的利息128116.3元；3、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月3日，原告、被告签订《博鳌˙宝莲城商品房定购单》。约定原告定购被告开发的博鳌˙宝莲城2期I座1407室，建筑面积69.14㎡，房总价款为人民币1067636元，单价为人民币15441.65元/㎡。付款方式为2014年2月3日前支付定金4万元；2月9日前支付16万元；3月30日前支付867636元。定购人应于2014年3月30日前携带本定购单、身份证件及本定购单约定签订合同时应支付的房款（如按揭贷款的，备齐所需相关文件），亲临本售楼处签订正式房屋买卖合同。出卖人不再另行通知。如定购人逾期未来签订合同的，视作违约；在签订正式商品房买卖合同前，定购人如未能按本定购单约定日期支付房款，本定购单即自动失效。出卖人无需催告定购人，即可单方面终止本定购单并自行处理本定购单下商品房；定购人未在本定购单约定日期付款或签订正式商品房买卖合同的，缴付的定金不予退还等。定购单签订后，原告于2014年2月3日向被告支付定金4万元；2月9日支付16万元，共计20万元。在支付最后一期房款前，原告于2014年3月29日从北京来博鳌签订合同。当看到被告提供的商品房买卖合同文本时，认为合同文本中并没有广告宣传及业务员介绍的有关容积率、绿化、配套设施等内容，土地使用年限也与介绍的不符，要求被告按宣传承诺修改合同后再签，被告表示同意修改。原告于2014年3月30日向被告支付房款28万元，并在返回北京后于2014年4月4日以汇款方式付清余下房款587636元给被告，被告将商品房买卖合同邮寄给原告。原告收到合同文本后，认为合同的条款并无变更修改，便要求被告修改合同条款，但被告未修改，原告拒绝签订正式商品房买卖合同。由于双方协商未果，原告向法院提起上述诉讼请求。被告抗辩原告要求将宣传内容列入合同条款无法律依据，原告拒绝签订商品房买卖合同已经违约，应当承担违约责任，按定购单的约定，被告有权没收原告的定金及原告无权要求被告支付利息。同意没收原告定金后，返还剩余的购房款给原告。一审另查明，涉案的房产被告已抵押给琼海市农村信用合作联社等8家农村信用合作联社，并于2013年12月13日办理了抵押登记手续。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告是否违约，被告是否有权没收定金；二、被告应否返还原告已付购房款及利息。首先，原告是否违约，被告是否有权没收定金。本案中，原、被告签订的《博鳌˙宝莲城商品房定购单》仅对定购的房号、房价款、房款的支付、签订正式《商品房买卖合同》的期限以及未按时付款、未按时签订正式《商品房买卖合同》应承担的违约责任等作约定，该定购单不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即没有约定房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺，供电、供水、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜、解决争议的方式、违约责任等。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该定购单不能认定为商品房买卖合同，应属于商品房买卖合同订立之前的预约合同，该合同的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。但因被告在广告宣传及介绍有关小区的容积率、绿化、配套设施、土地使用年限等内容方面与被告提供给原告的《商品房买卖合同》约定条款的内容不一致，不符合原告的购房要求，原告因此拒绝签订《商品房买卖合同》购房。按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，被告的行为已构成违约，双方签订的定购单应予解除。虽然原告已按定购单的约定支付了全部的房款，并提出被告修改合同条款，但被告没有满足原告的购房要求，故被告抗辩原告违约，定金不予退还，理由不能成立，应不予采纳。其次，被告应否退还原告已付购房款及利息。本案中，因被告在广告宣传及介绍有关小区的容积率、绿化、配套设施、土地使用年限等内容方面与被告提供给原告的《商品房买卖合同》约定条款的内容不一致，不符合原告的购房要求，造成原告不愿意与被告签订正式的《商品房买卖合同》购房。被告存在一定的过错，被告应当退还原告已付购房款1067636元。原告主张被告退还已付房款1067636元，符合法律规定，应予以支持。原告要求被告按照一年期以上银行贷款利率（每年6%）给付房款利息至返还全部款项之日止，本次先给付自2014年4月4日起至2016年4月4日（两年整）的利息128116.3元。一审法院认为，原告在购房过程中因被告提供了不符合其购房条件的合同而拒绝签订后，之后又继续向被告支付剩余购房款，原告也有一定的过错，并且双方也没有约定因一方违约另一方需支付购房款利息，故原告主张计付利息应从原告主张之日即2016年4月15日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算到付清房款之日止，其超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告海南宝莲城（博鳌）实业有限公司在本判决生效之日起十日内一次性退还原告陈星宇购房款人民币1067636元及利息（从2016年4月15日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算到付清房款之日止）。二、驳回原告陈星宇的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7781元，由原告承担834元，被告海南宝莲城（博鳌）实业有限公司承担6947元。
本院二审中，上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司向本院提交了一份《关于海南博鳌宝莲城规划总平面图的批复》和一份[关于《琼海市博鳌海滨旅游区控制性详细规划》C-05和C－06地块局部用地规划条件修改听证会有关事项的公告]，以上二份证据均不属于新证据，但上诉人陈星宇方同意质证，认为以上二份证据属实，但海南宝莲城（博鳌）实业有限公司未按其中规定的容积率执行。
二审查明的事实，与一审一致，予以确认。
本院认为，上诉人陈星宇、上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司因商品房买卖签订了定购单，该定购单不具备商品房买卖合同的主要内容，应属于商品房买卖合同订立之前的预约合同，双方因就买卖合同的条款未能达成一致意见，无法签订正式的商品房买卖合同，不可归责于一方过错，但上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司在双方未就买卖合同的条款达成一致意见并签订正式合同时就要求上诉人陈星宇付完全部购房款项，有一定过错，应退还上诉人陈星宇的全部购房款及其利息，利息应从上诉人陈星宇付清全部购房款之日起计算，即从2014年4月4日起计，并按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算到付清房款之日止。上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司上诉提出双方未能签订正式合同是因为陈星宇未能如期按照定购单的付款期限付款，并提出海南宝莲城（博鳌）实业有限公司依照订购单的约定，可以没收陈星宇的定金，其上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但对利息部分起算时间有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持琼海市人民法院（2016）琼9002民初612号民事判决第二项；
二、变更琼海市人民法院（2016）琼9002民初612号民事判决第一项为：限上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司在本判决生效之日起十日内一次性退还给上诉人陈星宇购房款人民币1067636元及利息（从2014年4月4日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算到付清房款之日止）。
三、驳回上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司的上诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7781元，由上诉人陈星宇负担781元，由上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司负担7000元；二审案件受理费16911元，由上诉人陈星宇负担1697.40元，由上诉人海南宝莲城（博鳌）实业有限公司负担15213.60元。
本判决为终审判决。
审判长 梁振文
审判员 黄声泽
审判员 白玉琳
二〇一六年十月二十八日
书记员 洪学雪
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：梁振文撰稿：梁振文校对：洪学雪印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年11月1日印制
（共印20份）