黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终456号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司五常市支行，地址五常市五常镇开发大街268号。
负责人：刘清林，该行行长。
委托诉讼代理人：张会丰，黑龙江大众律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：张永新，男，汉族，1955年3月28日出生，无职业，住五常市五常镇新曙光七委*组。
委托诉讼代理人：赵永财，五常市五常镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张亚军，五常市五常镇法律服务所法律工作者。
原审被告：中国农业银行股份有限公司黑龙江省分行营业部，地址哈尔滨市道里区东风街5号。
负责人：于山，该行行长。
委托诉讼代理人：张会丰，黑龙江大众律师事务所执业律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司五常市支行（以下简称五常农行）因与被上诉人张永新、原审被告中国农业银行股份有限公司黑龙江省分行营业部（以下简称省农行营业部）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人五常农行委托诉讼代理人张会丰，被上诉人张永新委托诉讼代理人赵永财、张亚军，原审被告省农行营业部委托诉讼代理人张会丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五常农行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张永新一审诉讼请求。事实和理由是：一、张永新诉讼请求超过诉讼时效，张永新一审起诉状中自认1997年下半年已经知道其人事档案丢失，此时劳动争议产生，但直至2014年6月才委托吴××律师等人代为主张权利，直至2015年6月3日才起诉，根据《劳动争议调解仲裁法》27条规定明显已经超过申请仲裁的时效期间。张永新必须举出证据证明申请仲裁的时效期间发生过中断或中止，实际上，张永新未举证证明存在中断、中止或延长诉讼时效事实，因此，五常市劳动人事争议仲裁委作出的不予受理决定就是正确的，应予维持。二、张永新是有犯罪前科人，永远无法取得国有人事身份，客观上永远无法办理国有职工的养老保险手续。一审判决我行赔偿张永新不能办理国有职工养老保险的损失，等于是允许有犯罪前科的人再次取得国有人事身份，是违法判决，应予纠正。因为，免于起诉的人仍然是构成犯罪的。1989年，张永新因挪用公款犯罪被检察院“免于起诉”，但不等于其没有犯罪，其仍然是构成犯罪的。张永新是受过刑事处罚，有犯罪前科的人，事实清楚，证据确凿。为此，张永新必然要被开除公职，丧失国有单位的人事身份，而且按照国家法规政策，决不允许有犯罪前科的人再次获得国有单位人事身份。那么，在张永新永远不能被国有单位再次录用，永远无法再次取得国有人事身份前提下，如何能够办理国有职工的养老保险手续。也就是说，即使档案未丢失，也没有任何国有单位能录用他，一审中张永新提到没被五常电视大学最终正式录用，就是实例。因为，即使五常电视大学同意录用有犯罪前科的人，当地人事管理部门也不可能同意。一个不能入职国有单位的人，怎么能办理国有职工身份的养老保险呢。因此，一审判决我行赔偿张永新不能办理国有职工养老保险损失错误。三、一审判决认定损失过高，显失公平。一审开庭时，张永新主张在五常当地有人事档案办理国有职工养老保险的人，每月领取1200元养老金，其因为无人事档案关系，办理流动人员养老保险，每月领取600元养老金，故应判令我行每月为其补偿600损失。但一审法院在第一次开庭一年后才组织第二次开庭，且违反法律程序，允许其在第一次开庭一年后增加诉讼请求，并比照我行原职工付亚文每月领取2400元养老金来计算本案损失，明显是就高不就低，不能体现法律的一视同仁，有损法律的公平公正。关于付亚文，该人也是因刑事犯罪被我行开除公职，不排除在当地县城环境里，有人或有些部门敢于违规给有犯罪前科的人办理国有职工身份的养老保险。但这毕竟是违反且拿不到桌面上来说的事，不是正常状态，更不合法，不应得到法院的认可和支持。因此，一审判决参照付亚文领取的养老金数额2400元减去张永新领取的养老金数额700元计算出养老金损失基数，是在保护违法权利，等于是将非法事情合法化。另，一审还判决赔偿20000元精神损失，通览国内立法，目前时没有任何法律依据的。对此费，在司法实践中，通常遵循“法无明文不保护”的原则。四、用人单位丢失档案赔偿，目前法律上无明文规定。人事档案丢失与其他财产损害赔偿不同，既无市场价值作参考，也不能通过评估鉴定来确定。往往人事档案丢失的直接损失不大，可能会有一些间接损失，但间接损失能否列入赔偿范围有争议。但决不是本案张永新主张的损失额。况且本案也有救济措施，解决方式之一就是：由张永新办理超龄人员养老保险，事实上张永新已经按照社会流动人员的身份，实际办理了超龄人员养老保险。综上，有过犯罪前科人与没有犯罪前科人在人事档案丢失后去办理养老等社会保险不同；尤其是张永新再1997年就明知档案丢失的情况下，不积极采取补救措施，直到达到退休年龄才起诉，就本案扩大部分的损失有过错。
被上诉人张永新辩称，一、五常农行提出超过诉讼时效不存在。因为张永新从1997至2014年一直在找档案（一审已提供证人证实）。张永新知道自己在2015年3月要办理养老保险手续得需要档案，于是在2014年6月聘请吴律师到五常农行去找无结果，后来又委托本案代理人去找也不给结果，也不给出丢失证明，无办法才起诉的。因此，不存在超时效问题。二、免于起诉说明张永新犯错不重，不需要起诉，是人民内部矛盾。1989年松花江中心支行给张永新除名错误，党组无权作出开除公职决定。张永新诉求养老保险补差是按照我国现行参加养老保险政策规定。只要你有参加工作经历的档案，参照你的档案缴纳一定数额的养老保险金就可以。参加养老保险没有“政审”的规定，没有政策和法律规定。犯过错误得人就不能参加养老保险。五常农行将张永新丢失的1972年至1983年在五常市冲河中学任教师11年工作档案和在五常支行1983年至1989年7月的工作档案。张永新的工作档案原本就是教师和五常支行职工，本来就是国有身份。跟他被开除公职后参加什么工作获得什么身份，跟五常农行丢失张永新档案造成损失赔偿是没有任何关系的，一审判决正确。三、五常农行提出一审判决在认定损失时，参照高数值无视低数值存在显失公平是完全错误的。因为在法律面前真理只有一个，没有什么高低之分，对就是对，错就是错。在一审第一次开庭时在举证和陈述时张永新已提出和同一性质的职工付显文比照问题。因张永新和付显文都是中国农业银行五常支行职工，都是1972年参加工作的，而都是被开除公职处分（付显文被判刑9年，而张永新定为是免予起诉）可是付显文因没有档案退休补交一定数额的保险费，每月领取养老保险金2418元，而张永新因没有档案只能每月领取养老保险金712元，张永新每月比付显文少领1706元，从养老保险基本情况看，付显文参加工作时间是1972年，单位名称社服中心。张永新没有工作档案参加工作时间只能按1996年算，单位名称灵活就业虚拟单位。张永新比付显文少领取养老保险金的原因是五常农行将张永新18年工作档案丢失造成。一审认定五常农行将张永新档案丢失，对张永新以前工龄待遇造成一定损失。办理不了社保，只能办理灵活就业，参考与张永新有相同经历人员与张永新养老保险数额差1700元。参考人的平均寿命75岁计算，判决五常农行赔偿张永新60岁至75岁，期限是15年，金额306000元根本不多。现在我国人均寿命是76.34岁。张永新追加诉讼请求在法律上是允许的，一审第二次什么时间开庭，是法院工作的安排，作为双方当事人无权干涉法院工作。一审判决赔偿精神损失费20000元，根本不多，张永新在1989年被开除公职后还想从事他原来教师工作，到多家学校应聘，都因五常农行给张永新19**年至1983年在五常市冲河中学工作11年档案丢失，无法证明他从事过教师工作都被解聘。从1989年到2015年始终没有找到固定工作使张永新精神上受到很大的打击，造成家庭破裂，过早患上高血压、冠心病。五常农行给张永新造成精神损失是用多少钱都弥补不了的，五常农行诉求精神损失费是100000元，一审判决赔偿20000元根本不多。四、五常农行说用人单位丢失职工档案如何赔偿，目前在法律上也还没有具体规定。但是侵害民事权益，当事人人身利益受到侵害，造成损失，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《企业职工档案管理规定》应必须赔偿。档案丢失造成的人身利益损失不需什么市场价值作参考评估鉴定，只能用实际案例做比对。如付显文和张永新是有相同经历的人，原都是五常农行职工，都是同年参加工作，到退休领取养老保险金时，付显文因有档案每月领取2418元。张永新因无档案只能参加职业灵活就业社会养老保险，到退休时每月领取的养老保险金是712元，显然是五常农行丢失档案造成的。张永新到退休少领取的养老保险金，是五常农行造成的直接损失而不是间接损失。为什么到退休年龄才起诉，到最后五常农行说档案已丢失。张永新到退休年龄因没有档案只能办理自由职业灵活就业社会养老保险。再没办理社保时，实际上还没给张永新造成损失，只有在办理社保时，才给张永新造成了实际损失。如果现在五常农行再找到档案对张永新也没有什么用处。无奈，张永新才起诉。根据以上事实说明，一审认定事实清楚，适用法律正确，故请二审维持原判。
省农行营业部辩称，同意五常农行诉讼意见。
张永新向一审法院起诉请求：判令五常农行、省农行营业部赔偿：一、因档案的丢失1998年1月张永新没被五常广播电视大学聘用而被解聘直至到2015年3月始终没有找到工作，丧失了17年零3个月再就业的机会，1998年1月至2015年3月按1998年到2014年五常当地中学教师平均工资水平计算每月应是1625元，共计收入损失336375元。二、按现国家上缴养老保险政策单位应承担职工每月工资的22%的养老保险金是74002.50元。三、医疗保险按国家医疗保险政策规定单位应承担职工每月工资的2%的医疗保险费是6727.50元。四、社会养老保险待遇，张永新按灵活就业每月发放71288元，参考与我同年参加工作，经历相同的付显文有人事档案关系的参加养老保险每月可发放2418.32元，每月相差1705.44元，应给张永新每月补差养老保险金1705.44元直至死亡为止。张永新现年60岁，按20年计算，应补给差额是409305.60元、应赔偿精神损失费是100000元。因丢失档案造成经济损失按1-5项计算，合计926410元。
一审法院认定事实：张永新19**年9月至1983年6月期间任五常冲河中学教师。1983年6月调入五常农行冲河营业所工作，其人事档案转入五常农行。1989年10月18日，张永新因挪用公款被原松花江地区中心支行党组开除公职。张永新自1997年起多次去五常农行处查找其本人档案，五常农行告知未查找到。因无人事档案，2015年张永新以灵活就业形式交纳养老保险费40700元。原告2015年5月28日向五常市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁委员会以超出仲裁时效为由不予受理。
一审法院认为，五常农行作为张永新档案保管单位，有妥善保管张永新人事档案的义务。双方解除劳动关系后，五常农行应将张永新档案妥善保管或转至有关部门。五常农行由于自身原因至张永新档案丢失，由此给张永新造成的损失应负赔偿责任。关于五常农行辩称张永新主张超过诉讼时效问题，由于用人单位有妥善保管和移转职工档案的义务，当丢失档案的情况发生时，劳动者的权利被侵害的事实处于持续状态，劳动者要求用人单位承担转档义务或赔偿损失的请求并不存在诉讼时效问题，且张永新已提交证据证明其长期不间断找五常农行查找档案，五常农行始终未明确告知档案丢失，对五常农行主张超过诉讼时效问题，不予采信。关于张永新主张五常农行给付因未再就业工资问题，因张永新在1989年被开除公职，与五常农行终止了劳动关系，其可通过其他渠道就业，获取劳动报酬，故该项请求不予支持。关于张永新主张由五常农行承担养老保险费用和医疗保险费用问题，因1989双方终止了劳动关系，张永新该请求无法律和事实依据，不予支持。关于张永新主张养老金损失问题，考虑张永新参加工作较早，五常农行将其档案丢失，对张永新以前工龄待遇造成一定损失，该损失予以支持。参考与张永新有相同经历人员与张永新养老保险数额差1700和参考平均寿命75岁计算。关于张永新主张精神损害赔偿，结合本案实际和五常农行的过错，酌情予以支持，张永新请求过高，予以调整。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《企业职工档案管理规定》第二条、第十八条之规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司五常支行赔偿原告张永新因档案丢失减少的养老保险损失306000元，于判决书生效后立即给付。二、被告中国农业银行股份有限公司五常支行给付原告张永新因档案丢失造成的精神损害20000元，于判决书生效后立即给付。三、驳回原告张永新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国农业银行五常支行负担。于判决书生效后立即交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案基本事实清楚。本案双方争议焦点是一审以五常农行付××和张永新养老保险基本情况表载明养老金差额认定张永新损失基数是否妥当。首先，对付××养老保险基本情况表证据，一审五常农行质证意见是持异并认为无证据证明付××曾过刑事处罚等，因此，在张永新未能进一步完成举证，即在无付××出庭证言及其受过刑事处罚证据情况下，该证据显然缺乏真实性，进而亦缺乏参考合理性，因此，在存在影响损失数额准确判断的多种因素情况下，一审法院采信该证据并作为认定付××和张永新养老保险基本情况表间的养老金数额差为赔偿损失基数唯一标准，不仅事实证据不足，而且亦缺乏相关法律依据。因此，一审法院认定上述差额基数判决赔偿张永新养老保险损失失当，应予调整。另，依据张永新自认“1989年被原松花江地区中心支行开除公职处分，1997年1月找档案”可见，张永新在1997年明知档案丢失，但其未能积极采取补救措施，直至其达到退休年龄才起诉，由此可见，张永新对其主张养老金损失其自身也存在一定的过错，据此，可以酌情适当减轻五常农行的赔偿责任。综上，一审判决全额支持张永新3060**元损失诉求，有失公正。五常农行上诉主张一审判决赔偿养老金损失过高的理由成立，本院予以支持。结合五常农行诉讼意见并综合考虑本案各种因素，本院酌定五常农行赔偿张永新档案丢失养老金损失为110000元。
关于五常农行上诉主张超过诉讼时效问题，因丢失档案情况发生时，与人事档案密切相关的张永新的相应权利被侵害的事实处于持续状态，且张永新一审已经举示证据证明其始终在向五常农行主张权利，因此，张永新诉讼主张未过诉讼时效。五常农行该上诉主张，法律依据不足，本院不予支持。
关于五常农行上诉主张赔偿精神抚慰金缺乏法律依据问题，依据本案基本事实可见，因档案丢失多年确实给张永新精神上造成严重的损害，因此，一审法院判决五常农行赔偿张永新精神损害抚慰金20000元并无不当。五常农行该上诉主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，五常农行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条、第二十条、第二十二条、第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第1512号民事判决第二、三项；
二、变更黑龙江省五常市人民法院（2015）五民初字第1512号民事判决第一项为：上诉人中国农业银行股份有限公司五常支行于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人张永新因档案丢失减少养老金损失110000元。
二审案件受理费10元，由上诉人中国农业银行股份有限公司五常支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾延春
审判员 李庆军
审判员 金 玲
二〇一七年四月十三日
书记员 李 娜