河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）豫法民一终字第161号
上诉人（原审原告）：王作绪。
委托代理人：肖泽领、毛东升，河南力天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司焦作中心支公司。住所地：焦作市解放区人民西路***号福安家园*期*号楼*号**号。
负责人：郑军，该支公司总经理。
委托代理人：马元鹏。
委托代理人：吴艳，天津冠达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南威客怀药科技开发有限公司。住所地：焦作市山阳区中原路中段。
法定代表人：宋建伟，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：陈青海。
被上诉人（原审被告）：宋建伟。
上诉人王作绪因与上诉人渤海财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称财保焦作支公司）及被上诉人河南威客怀药科技开发有限公司（以下简称威客公司）、陈青海、宋建伟借款合同纠纷一案，王作绪于2013年2月1日向河南省焦作市中级人民法院（下称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、财保焦作支公司偿还借款本金1000万元，支付利息及违约金530万元，（该利息暂计算至2012年12月14日，以后利息应计算至实际还款之日）合计1530万元。2、威客公司、陈青海、宋建伟对上述款项承担连带支付责任。原审法院于2014年1月20日作出（2013）焦民二初字第15号民事判决，王作绪和财保焦作支公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭进行了审理。王作绪的委托代理人肖泽领、毛东升，财保焦作支公司的委托代理人马元鹏、吴艳到庭参加了诉讼。威客公司、宋建伟、陈青海经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。
本院认为：原审对陈青海已偿还借款的金额及利息等问题认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销河南省焦作市中级人民法院（2013）焦民二初字第15号民事判决；
二、本案发回河南省焦作市中级人民法院重审。
王作绪预交的二审案件受理费36416.73元和渤海财产保险股份有限公司焦作中心支公司预交的二审案件受理费113600元分别予以退回。
审判长 贺小丽
审判员 林春霞
审判员 司胜利
二〇一四年十一月五日
书记员 张天艳
焦作市中级人民法院：
上诉人王作绪因与上诉人渤海财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称财保焦作支公司）及被上诉人河南威客怀药科技开发有限公司（以下简称威客公司）、陈青海、宋建伟借款合同纠纷一案，我院作出（2014）豫法民一终字第123号民事裁定，将本案发回你院重审。重审时请注意以下问题：
一、本案中，王作绪与财保焦作支公司、陈青海签订的借款担保合同中，河南大业投资担保有限公司（以下简称大业公司）作为保证人、委托管理人在借款合同上签字盖章，并负责办理偿还借款本息的结清手续，故此大业公司作为借款合同主要关系人，在大业公司未参加诉讼的情况下，对本案事实认定有无影响。
二、原审中，在王作绪在未提供其向陈青海交付借款凭证的情况下，仅依据陈青海个人自认，认定财保焦作支公司和陈青海收到1000万元借款，事实不清。重审时请查明资金交付情况，据此正确认定借款数额。
三、原审中，陈青海辩称以个人银行卡及银行转款、现金、车辆抵账等方式进行了还款。重审时应对陈青海在2010年11月至2012年5月期间个人银行卡的转款情况进行审查，以查明还款情况，正确处理本案。
二○一四年十一月五日
河南省高级人民法院
民事判决书
（2014）豫法民一终字第175号
上诉人（原审原告）：湖北国创高新材料股份有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖开发区华光大道**号。
法定代表人：高庆寿，该公司董事长。
委托代理人：李涛，湖北松之盛律师事务所律师。
委托代理人：刘涛，湖北松之盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：焦作林邓云台快速公路投资有限公司。住所地：焦作市影视路泰阁苑商务酒店*楼。
法定代表人：马福生，该公司董事长。
委托代理人：张红光，河南华凌律师事务所律师。
上诉人湖北国创高新材料股份有限公司（以下简称湖北国创公司）因与焦作林邓云台快速公路投资有限公司（以下简称焦作林邓公司）买卖合同纠纷一案，湖北国创公司于2013年11月6日向焦作市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：焦作林邓公司支付沥青货款本金8866876.5元、违约金3296134.17元（暂计算至2013年9月30日，最终计算至货款本金全部支付完毕之日）、律师费13.6万元、差旅费5万元。原审法院于2014年5月4日作出（2013）焦民一初字第42号民事判决，湖北国创公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行了审理。湖北国创公司的委托代理人李涛，焦作林邓公司的委托代理人张红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2009年5月27日，经焦作市人民政府授权，焦作市交通局与焦作林邓公司签订关于林邓线焦作市界至月山段一级公路改建项目《特许权协议书》，由焦作林邓公司投资建设林邓线焦作市界至月山段一级公路，并享有运营管理权和车辆通行费收费权。2011年1月21日，湖北国创公司与焦作林邓公司签订沥青供应合同，由湖北国创公司向焦作林邓公司供应沥青。约定的湖北国创公司供货数量是SK重交沥青80**吨，SBS改性I-
D沥青60**吨，供货期间是2011年3月1日至2011年10月30日，货款支付办法是次月5日前支付上月货物总金额95%的货款，每月结算95%货款后剩余的5%为质保金，在本合同约定的供货期届满之日起28天之内，焦作林邓公司一次性向湖北国创公司支付全额质保金。合同另约定：因合同执行过程中引起的任何一项争议，双方应友好协商解决，如协商未果，按双方认可的仲裁委员会仲裁。双方的实际供货期间为2011年4月7日至2011年9月30日，实际供货数量为SK重交沥青64**.33吨，SBS改性I-
D沥青31**.36吨，货款总额为49995641元。2012年6月20日，焦作林邓公司给湖北国创公司出具还款计划书一份，认可截止2012年5月30日，欠湖北国创公司沥青款12366876.5元，其中包括依合同约定应于2011年10月5日之前支付的货款9867094.45元，以及依合同约定应于2011年11月27日之前支付的质保金2499782.05元；并承诺自2012年6月20日起三个月内分四次支付全部欠款，如违约，愿承担如下逾期付款的违约责任：1、从2011年10月5日起至2012年6月20日止的期间，以应付货款总额为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率的130%为标准计算；2、从2012年6月20日起至实际清偿全部货款之日止的期间，每逾期支付一天，以应付货款总额的万分之五计算。如果湖北国创公司采用诉讼方式催收的，焦作林邓公司另行承担诉讼过程中产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费及因催收产生的必要费用等）。后焦作林邓公司分别于2012年10月10日付款100万元，于2013年2月6日付款150万元，于2013年5月15日付款100万元，共计陆续付款350万元，至今余8866876.5元未付。2012年11月30日，焦作林邓公司和焦作市交通运输局签订了关于林邓线焦作市界至月山段一级公路改建项目的《回购协议书》，确定该公路不再设站收费，焦作林邓公司不再拥有之前《特许权协议书》所赋予的车辆通行费收费权等各类权利，该项目由焦作市交通运输局回购，回购款项包括工程建设已发生的费用、仍由焦作林邓公司建设的未完工程所需费用、以及与该项目建设有关的焦作林邓公司自有资金及贷款在还款期所产生的所有利息。另查明，湖北国创公司为催收本案所涉货款，委托湖北松之盛律师事务所代理诉讼事宜，委托代理合同约定基本代理费为13.6万元，此外的律师差旅费也由湖北国创公司负担。湖北国创公司律师为诉前调解、立案、开庭等已支出差旅费共计4331.9元。
原审法院认为：《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。本案双方在合同中约定如有争议，应友好协商解决，如协商未果，按双方认可的仲裁委员会仲裁。应当视为双方对仲裁委员会并没有明确约定，在双方不能就此达成补充协议的情形下，应视为该仲裁条款无效。且焦作林邓公司也未在答辩期内提出管辖权异议，因此，焦作林邓公司认为人民法院不能直接受理的辩称意见，不予支持。
湖北国创公司与焦作林邓公司签订的沥青供应合同合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。双方约定的供货期间至2011年10月30日，湖北国创公司实际供货期间截止至2011年9月30日，依合同约定，焦作林邓公司应在2011年10月5日前付清除质保金之外的货款，并于2011年11月27日之前一次性支付湖北国创公司全额质保金。但焦作林邓公司直至2012年5月30日，仍欠湖北国创公司货款9867094.45元以及质保金2499782.05元未付，在其后期支付350万元之后，仍有8866876.50元尾款至今未付，已构成违约。违约即应承担违约责任。但自2012年3月22日，情况发生变化，省长办公会议决定焦作市界至月山段公路不设立收费站，依法给投资方合理补偿，焦作林邓公司不能再按之前《特许权协议书》的约定，享有该快速公路的通行费收费权，投资目的落空，如焦作林邓公司继续按照之前承诺承担违约责任，负担过重。因此，焦作林邓公司的违约责任应以2012年3月22日为界作适当调整，即在此之前的违约金按照焦作林邓公司还款计划书中的承诺执行，其中，根据合同约定，质保金应于合同约定的供货期届满之日起28天之内一次性支付，所以，应付质保金应从2011年11月28日起算。自2012年3月23日开始至判决确定的还款之日，按照中国人民银行同期一年期贷款利率执行。附表如下：
违约金的
计算基数起算日截止日计算标准欠付货款9867094.45元2011.10.52012.3.22中国人民银行同期一年期贷款利率的130%应付质保金2499782.05元2011.11.282012.3.22中国人民银行同期一年期贷款利率的130%总欠款
12366876.5元2012.3.232012.10.10中国人民银行同期一年期贷款利率11366876.5元2012.10.112013.2.6中国人民银行同期一年期贷款利率9866876.5元2013.2.72013.5.15中国人民银行同期一年期贷款利率8866876.5元2013.5.16本判决确定的还款日期中国人民银行同期一年期贷款利率关于湖北国创公司要求的代理费及差旅费，系焦作林邓公司违约所产生的后果，其也承诺愿意承担，予以支持。但湖北国创公司主张差旅费5万元，并未提供充分证据。根据其代理律师在诉前调解、立案、开庭等阶段的支出4331.9元，并考虑到诉讼期间湖北国创公司律师参加法庭调解两次也有差旅费的支出，酌定支持湖北国创公司差旅费7000元为宜。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、焦作林邓公司于判决生效后三十日内支付湖北国创公司沥青款8866876.5元并承担相应违约责任（按照前页的附表执行）；二、焦作林邓公司于判决生效后三十日内支付湖北国创公司律师代理费13.6万元及差旅费7000元。案件受理费94778元，保全费5000元，均由焦作林邓公司负担。
湖北国创公司上诉称：一、原判认定事实错误。河南省人民政府10号会议纪要是焦作林邓公司在原审中提交的一份没有原件的证据，且未经庭审质证，原审以之为依据认定以2012年3月22日为界限，调整减少焦作林邓公司应当承担的违约责任错误。二、原判依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条关于情势变更原则的规定属适用法律错误。河南省人民政府会议纪要内容是政府回购焦作林邓公司特许经营权，并对焦作林邓公司的项目投资及相应损失作出合理的回购补偿，故焦作林邓公司不存在损失。本案不存在情势变更事由，不适用上述法律条款。即使因回购特许经营权事宜对焦作林邓公司造成损失，也应由焦作林邓公司在与政府协商回购事宜中进行谈判主张权利，而不应将该风险转嫁给湖北国创公司。湖北国创公司早在2011年9月30日已全部履行了合同供货义务，焦作林邓公司应在2011年11月前履行支付全部货款的义务。河南省人民政府会议纪要产生于2012年3月22日，原审在湖北国创公司已经履行完合同义务的情况下，对违约方焦作林邓公司却适用情势变更原则减少其违约责任，显失公平。且在会议纪要之后即2012年6月20日焦作林邓公司还出具了还款计划书，就应当按照还款承诺书约定支付货款和违约金。三、原审对违约金计算方法错误。依据还款承诺书，焦作林邓公司应承担的违约金分段计算方法为：1、从2011年10月5日起至2012年6月20日止的期间，以应付货款总额（双方确认的欠货款总额为12366876.5元）为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率的130%为标准计算；2、从2012年6月20日起至实际清偿全部货款之日止的期间，每逾期支付一天，以应付货款总额（即12366876.5元）的万分之五计算支付违约金。综上，请求二审改判焦作林邓公司按还款计划约定承担违约责任（以12366876.5元为基数，按中国人民银行贷款利率的130%计算；从2011年10月5日起至2012年6月20日止，从2012年6月20日之后分阶段按日万分之五计算违约金）；一、二审诉讼费由焦作林邓公司承担。
焦作林邓公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。1、双方的买卖合同对剩余还款的金额支付时间约定明确，原审从2012年3月22日开始计算银行利息认定正确。由于焦作林邓公司在2012年6月20日出具还款计划书时，并不知晓省政府会议纪要已于2012年3月22日确定林邓公路段不再设收费站，并要求回购焦作林邓公司投资建设的林邓公路该段车辆通行费的收取权。焦作林邓公司对此政府行为的政策调整是无法预见的，故此，原判以情况发生变化为由，对违约金的计算作出适当调整，减少了焦作林邓公司投资损失，符合本案的实际情况，平衡了合同双方利益。2、原判依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定处理本案，适用法律正确。但焦作林邓公司为本案所涉公路项目工程已经负债累累，请求对违约金给予全部免除，或从2011年10月5日欠款之日计算银行贷款利息。综上，请求驳回湖北国创公司的上诉，公正公平审理本案。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：原审对湖北国创公司主张的逾期付款违约金计算标准予以调整有无事实和法律依据？逾期付款违约金应从何时起算？
本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：
焦作林邓公司在一、二审中未提供2012年3月22日河南省人民政府《省长办公会议纪要》证据的原件。其提供的证据复印件显示，该会议纪要主要内容为：“2012年3月22日，省长办公会议研究决定，焦作市界至月山段公路不设立收费站，不再作为收费公路建设和运营管理。……焦作市政府提出，……将按照有关法律规定和与项目投资方签订的特许经营协议，采用回购的方式将该路段变为不收费普通公路。……焦作市政府要签订回购协议，依法给投资方以合理补偿，可采取逐年偿还的方式，切实保护好投资者权益。”
二审中，湖北国创公司对该会议纪要复印件质证认为，1、该会议纪要没有印章，无相关人员签名，无落款时间；非政府发布的正式文件，真实性无从判断；如是真实的，其非法律法规。2、从会议纪要的时间看，是2012年3月22日，而焦作林邓公司出具的还款计划书是当年的6月20日，迟后三个月时间，焦作林邓公司对此回购情况应当是知晓的；3、该会议纪要只能涉及政府与焦作林邓公司的回购协议，而不涉及湖北国创公司与焦作林邓公司之间的沥青买卖合同。再者，焦作林邓公司按买卖合同的约定，其应在2011年10月5日前付清全部货款。而其迟延履行后出现的会议纪要及回购情况，不符合合同法规定的情势变更的要件要求，不能依此减免焦作林邓公司应承担本案买卖合同逾期付款后的违约责任。
本院认为，焦作林邓公司于2012年6月20日向湖北国创公司出具的还款计划书，是在双方的沥青买卖合同于2011年9月30日履行完毕后，由于焦作林邓公司不能按买卖合同履行应支付剩余货款义务的情况下出具的还款承诺，湖北国创公司在接受了该还款承诺书后，焦作林邓公司又支付所欠货款350万元，但其仍未全款清偿货款，构成违约。依据该还款承诺约定的逾期付款后的违约责任，焦作林邓公司应当承担偿付承诺的相应违约金。
关于本案是否适用情势变更原则的问题。焦作林邓公司提交的政府会议纪要非原件，焦作林邓公司也未提交其他证据证明其真实性，故对该会议纪要的真实性，本院不予认定。即使该会议纪要是真实的，则焦作林邓公司出具的还款计划书迟于会议纪要的时间三个月，焦作林邓公司对政府回购情况应当是知晓的，故不因政府回购影响还款计划书的效力；其次，从该会议纪要的内容来看，政府以合理价格回购，同时要考虑投资方焦作林邓公司的合法权益，故即使存在政府回购事由，也不符合合同法规定的情势变更的要件要求，不能依此减免焦作林邓公司逾期付款后的违约责任；其三，政府会议纪要产生时，焦作林邓公司已构成违约，原审在湖北国创公司已完全履约的情况下，对违约方适用情势变更原则减少其违约责任，损害了守约方的利益，有失公平，本院予以纠正。湖北国创公司上诉主张焦作林邓公司逾期付款的违约责任，应以其还款承诺的计算标准分期分段计付的主张理由成立，其主张前期从2011年10月5日起计算的利率标准按人民银行同期年贷款利率的130%适当，本院予以支持。但其要求自2012年6月20日之后，按日万分之五利率标准计算违约金过高，应依中国人民银行同期年贷款利率的150%计算逾期付款违约金为宜，本院予以调整。
综上，原判认定基本事实清楚，判决焦作林邓公司偿付沥青款总额及支付律师代理费、差旅费正确，本院予以维持。但对减少焦作林邓公司的违约责任处理不当，适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持焦作市中级人民法院（2013）焦民一初字第42号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更焦作市中级人民法院（2013）焦民一初字第42号民事判决第一项为：焦作林邓云台快速公路投资有限公司于本判决生效后十日内支付湖北国创高新材料股份有限公司沥青款8866876.5元并承担相应违约责任（自2011年10月5日起至2012年6月20日期间，以欠款12366876.5元为基数，按中国人民银行同期年贷款利率的130%计算；自2012年6月21日至2012年10月10日以欠款12366876.5元为基数；自2012年10月11日至2013年2月6日以欠款11366876.5元为基数；自2013年2月7日至2013年5月15日以欠款9866876.5元为基数；自2013年5月16日之后以欠款8866876.5元为基数，按照中国人民银行同期年贷款利率的150%为标准，分期分段计算至本判决确定的还款清偿之日止）。
如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费22800元，由焦作林邓云台快速公路投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长贺小丽
审判员林春霞
审判员司胜利
二○一四年十月三十日
书记员张天艳