湖南省株洲市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘02行终161号
上诉人（原审原告）李运华，男，汉族，1979年5月9日出生，住湖南省攸县，。
被上诉人（原审被告）株洲市工商行政管理局芦淞分局，住所地株洲市芦淞区太子路1501号。
负责人曾江剑，该局局长。
委托代理人吴志成，男，汉族，1973年3月20日出生，住湖南省攸县，，系该局法规股股长。代理权限为特别授权。
委托代理人曾银娟，女，汉族，1989年11月21日出生，住广州市海珠区，，系该局法规股科员。代理权限为一般代理。
上诉人李运华因与被上诉人株洲市工商行政管理局芦淞分局（以下简称芦淞工商分局）工商行政处罚一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月14日依法公开开庭审理了本案。上诉人李运华，被上诉人芦淞工商分局的委托代理人吴志成、曾银娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2016年5月16日，被告芦淞工商分局执法人员接经营者谭ＸＸ投诉，称原告李运华在株洲市××区大地内衣市场××楼××号涉嫌侵犯他人注册商标专用权。2016年5月16日，被告的执法人员将原告库存的标有美波皇后图形的文胸共计110件实施强制措施予以扣押。被告于2016年5月17日正式立案调查。经查，原告于2014年6月开始在株洲市××区大地内衣市场××楼××号门面从事内衣销售。2014年10月，原告从广州市站前路以0.35元/件的价格定制文胸吊牌5000套，该文胸吊牌上表示的内容有：品牌名称：美波皇后；产品名称：文胸；编号：BM001零售价：318元；编号：BM002零售价：238元；编号：BM003零售价288元；编号：BM004零售价288元；品牌授权商：芦淞区纤黛服饰商行；生产制造商：佛山市慕思服饰有限公司；生产地址：佛山市南海区盐步横江心村心涌大楼；客服电话：0731-2588****。2016年1月，原告委托佛山市慕思服饰有限公司加工文胸（半成品）500件，加工费均为50元/件，计25000元，而后，原告在其店内将其在从广州市站前路订制的标注美波皇后的文胸吊牌贴在半成品文胸上加价销售，自2016年3月21日至案发时止，原告获销售款5680元，库存货值7173元，以上违法经营额共计12853元。“美波皇后+拼音”商标已由投诉人在国家商标局注册，核定使用商品（第25类），商标注册证号第15622426号，注册日期2016年3月21日。2016年6月14日芦淞工商分局解除了2016年5月16日采取的行政强制措施。2016年5月31日芦淞工商分局向原告送达了株芦工商听告字【2016】18号《行政处罚听证告知书》，原告申请听证，被告依原告申请于6月29日举行了听证会。被告于2016年9月9日对原告李运华作出株芦工商行处字【2016】18号行政处罚决定书。
原审认为，原告未经商标注册人许可，在同一种商品使用的“美波皇后图形”与“美波皇后+拼音”注册商品相近似，容易导致混淆，构成了侵犯注册商标专用权商品的违法行为。原告侵犯注册商标专用权商品违法经营额12853元，被告根据《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》一百二十三、执行标准（二）和《中华人民共和国商标法》第六十条第二款作出的株芦工商行处字【2016】18号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。原告李运华提出撤销株芦工商行处字【2016】18号行政处罚决定书并将已没收的货品送回至原告经营场所的诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，判决驳回原告李运华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李运华承担。
上诉人李运华诉称：一、被上诉人的办案人员执法不公开、不公正。本案情况不具备明显社会危害性，其实并不具备采取行政强制措施的紧迫性，办案人员在采取强制措施前也没有依法向上诉人公开第三方权利人的投诉书、权利商标注册证等主要事实依据，更没有公开报经行政机关负责人批准的强制措施申请报告。二、被上诉人的行政强制措施程序不合法。实施前没有经过报告和批准程序，后来也没有依法在三十日内解除查封扣押，上诉人被扣押货品至今还未归还。三、被上诉人的行政处罚违反了《行政处罚法》第四条的“遵循公开公正”原则。四、一审法院认定被上诉人提交的证据14中的“实施强制执行措施申请、解除强制措施申请”的证据本身有违常理、违反法定正常程序。五、一审法院判决遗漏上诉人“商标在先使用的权利主张”。既然认定了上诉人在一审中提交的所有证据的真实性，就可以认定上诉人的商标在先使用权成立。六、被上诉人的行政处罚过当。请求：1.依法撤销株洲市天元区人民法院（2017）湘0211行初47号行政判决书；2.依法支持上诉人一审诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人芦淞工商分局辩称：上诉人销售涉嫌侵权商品的行为本就侵犯了他人的权益，引发权利人的举报，其社会危害性已明显具备。执法人员在接到举报后，为了制止违法行为的发生，依法采取强制执行符合相关法律规定。执法人员采取强制措施时已告知当事人理由，执法人员采取行政强制措施履行了相关程序，程序合法，处罚适当。没有法律规定调查办案人员与作出处罚决定申请人员相同而所作的行政处罚无效，且并不是任何在先使用都会产生阻却他人侵权抗辩的在先使用权。在先使用的商标必须在他人申请注册商标前已经产生了一定的影响，否则也不构成在先使用权。上诉人的上述上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审判决认定事实的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定事实的证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系工商行政处罚案，争议的焦点是芦淞工商分局作出的株芦工商行处字第（2016）18号《关于李运华销售侵犯注册商标专用权的服装的处罚决定》是否合法。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十一条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。查处辖区侵犯注册商标专用权的行为系被上诉人芦淞工商分局的法定职责。本案中，上诉人李运华未经商标注册人许可，在同一种商品使用的“美波皇后图形”与“美波皇后+拼音”注册商标相近似，容易导致混淆，其行为已构成侵犯注册商标专用权。被上诉人根据上诉人侵犯注册商标专用权商品的违法经营额12853元的事实，依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定对李运华作出责令立即停止侵权行为，没收侵权文胸110件，罚款人民币50000元的工商行政处罚决定，认定事实清楚，且证据充分，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由因无事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李运华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓斌
审 判 员 彭 华
审 判 员 梁小平
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 张 君
书 记 员 吴 倩
附法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。