江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第895号
上诉人（原审原告）钟斗红，男，汉族。
委托代理人刘亭华，江西剑绅律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告）张康仁，男，汉族。
委托代理人龙世英，女，汉族。特别授权代理。
委托代理人任少华，定南县天平法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人钟斗红与张康仁因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服定南县人民法院（2015）定民一初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年被告张康仁在广东省东源县黄村镇邬洞村承揽了该村村民张明辉的房屋建设工程，该房屋设计为建二层半。被告承揽该工程后请原告等人为其承揽的工程安装模板和砌墙等。原告的工资由被告按原告的工作量来计发。2014年5月14日工地因没有建筑材料而放假，在放假期间，原告自行用电锯制作“扎钩”，在制作“扎钩”时由于锯片爆裂致原告左手受伤。原告被当即送往广东省龙川县中医院治疗，经诊断：1.左第1掌骨开放粉碎性骨折；2.左第1指长伸肌腱断裂；3.左第1指短伸肌腱断裂；4.左第1骨间肌、拇内收肌断裂。2014年5月30日出院，住院16天，用去医疗费8821.76元。2014年11月13日原告到江西省定南县中医院住院拆除内固定，2014年11月16日出院，住院3天。2014年9月10日原、被告以原告为乙方，被告为甲方签订了1份《协议书》，该协议载明“乙方于2014年5月14日在甲方工地发生伤害事故并在龙川中医院就医，就医期间的医疗费用甲方已付出。由于就医发生一些后期医疗费用问题，经双方协商后期一年至二年不等之间所有的医疗费由甲方承担，本协议一式二份，双方签字后生效，甲方签字张康仁，乙方签字钟斗红，2014年9月10日”。原、被告因赔偿问题发生纠纷，原告遂诉至法院。另查，“扎钩”是楼面布钢筋时用细铁线固定钢筋用的一种工具，“扎钩”一般由销售钢筋的一方提供。在诉讼中，原、被告确认，原告已给付被告医疗费10000元。原告在定南县城生活，系失地农民。原告母亲陈日兰于1934年3月3日出生，非农业户口，其生有钟斗明、钟斗秀、钟斗红、钟洪亮四个子女。诉讼中原告申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托定南正泰司法鉴定中心进行了鉴定，经该中心鉴定，作出了定南正泰司法鉴定中心（2015）定法鉴字第008号司法鉴定意见书1份，鉴定结论为钟斗红的伤残可评为七级伤残。原告为此支付鉴定费800元。经核定原告的损失为医疗费8821.76元、护理费2280元（19天×120元）、误工费27000元（250天×108元）、住院伙食补助费380元（19天×20元）、营养费380元（19天×20元）、残疾赔偿金174984元（21873元×20年×40%）、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费6925.5元（13851元×5年×40%÷4）、鉴定费800元。
一审法院认为，张明辉将位于农村三层以下房屋的建设工程承包给被告施工，张明辉与被告之间形成的是承揽的法律关系。被告承揽工程后请原告等人安装模板和砌墙等，原告与被告之间形成的是劳务关系。原告在建筑工地放假期间，且未受接受劳务一方指示的情况下，擅自用电锯制作扎钩，而扎钩并非必须由原告制作。同时原告亦应明知电锯非制作扎钩的工具，存在严重的安全隐患和危险，原告却疏忽大意，最终导致损害结果的发生，原告应承担本案的主要责任。被告未对自己的工人进行严格管理和教育，同时考虑到原告所制作的扎钩系劳务所需，被告应承担本案的次要责任。结合双方当事人的实际情况和本案的实际，将本案的责任划分为由原告承担70%、由被告承担30%。被告对定南正泰司法鉴定中心作出的（2015）定法鉴字第008号司法鉴定意见提出异议，并请求重新鉴定。一审法院认为，作出鉴定结论的鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，对该鉴定结论应予以认定。被告的异议不能成立，其请求重新鉴定的请求，不予支持。原告长期在县城居住生活，其各项损失应按照城镇的标准来计算。原告的各项损失应以核定的数额为准。被告已赔偿10000元，应从其赔偿总额中扣减。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决如下：一、原告钟斗红的损失医疗费8821.76元、护理费2280元、误工费27000元、住院伙食补助费380元、营养费380元、残疾赔偿金174984元、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费6925.5元、鉴定费800元、合计241571.26元，由原告钟斗红自行负担70%，即169099.88元；由被告张康仁负责赔偿30%，即72471.38元，减去已经赔偿10000元，仍应赔偿62471.38元；该款应于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回原告钟斗红其他诉讼请求。案件受理费1710元，减半收取855元，由原告钟斗红负担598.5元，由被告张康仁负担256.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人钟斗红不服该判决提起上诉，请求撤销原判并改判由张康仁承担全部赔偿责任。其主要理由如下：一、双方系劳务关系，钟斗红系张康仁的雇员。2014年5月14日，工地因没有建筑材料而放假，钟斗红利用张康仁的电锯制作扎钩，制作时不幸发生事故。钟斗红作为雇员，捆扎钢筋是其所从事的雇佣活动的内容之一。而捆扎钢筋，扎钩是所需的工具。不论扎钩由谁提供，亦不论事发当时钟斗红是在磨制扎钩或是维修扎钩，钟斗红的所为都是为了工程的顺利进行，与其所从事的扎钢筋这一雇佣活动有内在的联系。根据司法解释规定，应当认定钟斗红是在从事雇佣活动中受到人身损害，应当由张康仁承担赔偿责任。二、钟斗红对干本案事故的发生，并无重大过错。因钟斗红与张康仁是雇佣关系，钟斗红只需提供劳务，所需工具都是由张康仁提供。被上诉人提供了电锯以供建筑时切割之用，该电锯装上锯片则可切割木材，装上砂轮则可切割钢筋，并非单纯的木头切割机。依常理，该砂轮只能是张康仁提供的。故而钟斗红用雇主提供的工具，为雇主提供劳务并无不当，不存在所谓有重大过错，不应当承担一审判决所谓的主要责任。相反，张康仁提供无防护装置的工具，未提供足够的扎钩，未维护好扎钩，使得本应由其提供的工具或本应由其完成的维护却由钟斗红来为其完成。因此张康仁对本案事故的发生负有不可推卸的责任，应当负事故的全部责任。
上诉人张康仁亦不服该判决提起上诉，请求撤销原判决。其理由如下：一、一审查明了本案基本事实，但认定事实错误，导致错误判决。钟斗红自称在上班期间在磨扎钩过程中左手受伤，但没有就其是在上班时磨扎钩受伤的主张向法庭举证，一审在没有事实和证据的情况下，违背客观事实和法律，主观臆断推定被上诉人放假期间自行用锯木头的电锯制作扎钩，在制作扎钩时由于锯片爆裂致左手受伤。众所周知，磨扎钩和制作扎钩是两种不同工序的工作，磨就是把原扎钩进行打磨，而制作扎钩是选定材料用特定的机械设备进行加工制作。上诉人在一审时申请的证人李伟华当庭非常清楚陈述他与钟斗红上班不需制作和磨扎钩，表明上诉人没有锯或磨钢筋的砂轮机和制作扎钩的机械设备。所以，一审推定被上诉人放假期间自行用锯木头的电锯制作扎钩，在制作扎钩时由于锯片爆裂致左手受伤属认定事实错误。在放假休息时间，被上诉人作为一名成年人，明显不在上诉人的管控范围。被上诉人未能举证证明其是在磨扎钩受到伤害的事实，被上诉人放假期间因何受伤未能查清。一审证据不足，认定事实错误，适用法律错误，判决错误。二、上诉人在一审中申请重新鉴定，一审判决未作释明的情况下，以鉴定意见为依据进行判决，属程序违法。一审期间，定南正泰司法鉴定中心未对被上诉人钟斗红的伤情和左手功能未进行相应的检查，未作肌腱新裂神经肌电图等相应完善检查，是否完全恢复未作定论便作出司法鉴定意见。上诉人张康仁认为被上诉人的伤情不构成七级伤残，对鉴定内容真实性有异议，要求重新鉴定。一审不予重新鉴定，剥夺了上诉人的权利。
针对上诉人钟斗红的上诉，上诉人张康仁答辩称：依据谁主张谁举证的规则，被答辩人在一审未能就其磨扎钩受伤的事实向法庭举证。而且，被答辩人在其上诉状中明确陈述，答辩人只有锯木头用的电锯。正常人都应当知道，锯木头电锯与切割钢筋等用的砂轮机是2种不同的机械。答辩人并无砂轮片，该砂轮片应推定是被答辩人自己提供的。请求驳回钟斗红的上诉请求。
针对上诉人张康仁的上诉，上诉人钟斗红答辩称：关于是否需要重新鉴定的问题。选择鉴定机构时，张康仁明确表态“由法院指定”。一审法院因而指定定南正泰司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心及鉴定人员具备法定的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，经庭审质证，可以作为证据使用。而上诉人提出的异议仅是其主观判断，并未提供证据支持，一审不支持其重新鉴定的申请，符合法律规定。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据查明的事实，上诉人张康仁承揽张明辉的房屋建设工程后，又请上诉人钟斗红等人安装模板和砌墙等，主要的劳动工具是由张康仁提供，双方按面积计酬，应当认定钟斗红系为张康仁提供劳务。事发当天，工地因缺少建筑材料而放假，钟斗红为劳务需要自行用电锯制作“扎钩”，在此过程中由于锯片爆裂致其左手受伤。其制作的“扎钩”系为劳务所需，故应当认定钟斗红是因劳务受伤。上述事实，有一审在卷证据足以证实。上诉人张康仁认为原判决认定事实错误的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，“扎钩”虽是劳务所需，但并非必须自行制作，张康仁未提供专门制作工具，亦未指示钟斗红自行制作。钟斗红应当知道电锯这一工具的危险性，亦应当明知电锯不宜用于制作扎钩，其擅自进行该操作，对自己的人身安全未尽注意义务，导致损害后果的发生，存在重大过错，应当自行承担主要责任。张康仁作为接受劳务的一方，疏于安全教育和管理，存在一定过失，应对钟斗红的损害承担相应的赔偿责任。原判决确定的责任比例并无不当，本院予以维持。上诉人钟斗红要求上诉人张康仁承担全部责任，该主张于法无据，本院不予支持。上诉人张康仁认为其不应承担责任与事实不符，本院亦不予支持。（2015）定法鉴字第008号司法鉴定意见系由人民法院依法委托作出，鉴定机构和人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，原判决予以采信正确。上诉人张康仁主张鉴定时未进行相关检查，鉴定时钟斗红左手内固定尚未全部拆除，功能尚未全面恢复，上诉对该鉴定程序和鉴定意见提出异议。经审查，鉴定前上诉人钟斗红已经进行内固定物取出术，鉴定时亦按鉴定程序进行了相关检查，故上诉人张康仁该上诉理由不能成立。综上，原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理得当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5392元，由上诉人钟斗红负担3682元，上诉人张康仁负担1710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年三月一日
书 记 员 刘恒芬