浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第2046号
上诉人（原审原告）：洪汝歌。
被上诉人（原审被告）：吕存理。
委托代理人：林华钟，男，1948年1月18日出生，汉族。
上诉人洪汝歌因与被上诉人吕存理承揽合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2013）温苍金商初字第623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月28日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长、审判员叶雅丽、代理审判员叶希希参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月18日，原、被告达成口头协议，原告所有的坐落于苍南县龙港镇纺织一街63号房屋装修水泥工由被告承包，包清工共计26800元。嗣后，被告陆续组织他人到上述房屋内进行施工。2013年6月27日，被告收取原告履约定金5000元，并向原告出具收条一份，载明：“今收到洪汝歌装修龙港房屋定金伍仟元。”后因双方产生矛盾，原告将讼争的房屋装修委托了他人进行，现已装修完毕。
原告洪汝歌于2013年8月13日向原审法院诉请判令：一、解除原、被告定金合同；二、被告返还原告5000元；三、本案诉讼费由被告承担。
在第二次庭审中，原告自认了原、被告之间曾口头达成以26800元价格委托被告对坐落于苍南县龙港镇纺织一街63号房屋进行装修，及被告于2013年6月27日前曾派工人对坐落于苍南县龙港镇纺织一街63号房屋进行装修前拆除施工的事实，同时称其曾于2013年6月27日向被告索要拆除的物品，从而引起双方的争执，后被告单方解除了该承揽合同。另称，坐落于苍南县龙港镇纺织一街63号房屋现已委托他人装修完毕。
被告吕存理答辩称：一、本案不是定金合同，被告已实际履行，应是承揽合同。2013年6月18日晚，原告两夫妻与被告达成口头协议，由被告装修原告所有的坐落于苍南县龙港镇纺织一街63号房屋，包清工共计26800元。第二天，被告并组织人员进行施工，2013年6月21日，原告支付被告5000元。2013年6月27日，因双方发生矛盾，原告不想被告再继续施工，故要求被告补开收条一份；二、被告要求继续履行合同，若原告主张解除合同，则被告可以没收定金，且应赔偿被告损失。经第二次庭审释明后，被告选择了适用定金条款。
原审法院认为：原告洪汝歌与被告吕存理口头订立的房屋装修合同及双方为该装修协议设置的定金担保合同，系各方当事人真实意思的表示且内容合法，应认定为有效合同。各方当事人均应全面履行合同约定的义务。原告在被告未全部履行合同的情况下，擅自委托他人完成了对讼争房屋装修，至被告无法再继续履行，可视为原告单方对该装修合同的解除。由于定金合同系承揽合同的担保合同，即为从合同。在承揽合同解除后，可作为该主合同的清算条款，故原告要求解除定金合同与法无据，不予采纳。由于原告单方解除承揽后，依据定金罚则应以丧失定金为代价，故原告要求被告返还定金，缺乏事实与法律依据，不予支持。该院根据《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七之规定，于2013年11月8日判决：驳回洪汝歌的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由洪汝歌负担。
宣判后，上诉人洪汝歌不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认为“原告在被告未履行合同的情况下，擅自委托他人对讼争房屋装修，致被告无法履行合同，可视为原告单方对该装修合同的解除”是完全错误的，被上诉人骗得5000元定金后一直不来装修，还经常深更半夜打电话敲诈上诉人。被上诉人在拿去上诉人的钥匙后，竟然开门把上诉人房屋值钱的家庭生活用品拉去卖掉，其行为严重侵占其合法权益，上诉人忍无可忍才向原审法院起诉。至于上诉人另行委托他人装修房屋，上诉人在一审开庭后征求一审原经办王法官同意后另请他人装修的，并非上诉人故意。二、原审法院认为“三位证人的证言能相互印证，能某被告有组织他人在苍南县龙港镇纺织一街63号房屋施工的事实”是错误的，三位证人是被上诉人宗亲或是一起做工的工友，存在利害关系，证言自相矛盾。由此可见，被上诉人的行为构成根本性违约。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人吕存理答辩称：一、上诉人认为原审法院认定部分有断章取义的意思，判决书中说：原告在被告未全部履行合同，理解成未履行合同。“完成了”这三个字又去掉，“再履行”又去掉，故是上诉人自身认定错误。二、一审法院认定事实正确，上诉人自认于2013年6月19日把装修的钥匙交给被上诉人，在一审开庭都已承认此事实，第二次开庭也承认装修一事。三、敲诈一事，上诉人没有证据证明被上诉人有敲诈上诉人的事实，这是对被上诉人名誉权的侵害，被上诉人有追究上诉人法律责任的权利。四、证人证言相互印证问题，三位证人所陈述的事情和上诉人所陈述的情况相吻合，能够相互印证。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人在二审指定的举证期限内未提供新的证据。上诉人在二审指定的举证期限届满后向本院提供了一份录音资料，称于2013年8月中旬与被上诉人通电话时用手机录音的，用以证明被上诉人企图侵吞其5000元定金，不劳而获，还向其敲诈200万元的事实。本院认为，上诉人提供的录音资料形成的时间在一审开庭之前，且与本案商事合同纠纷不是属于同一性质的范畴，不是二审新的证据，被上诉人不同意发表质证意见，故本院不组织质证。
本院经审理认定的事实除与原审判决认定的事实一致外，另认定：双方当事人对房屋装修的履行期限约定不明。
本院认为：上诉人洪汝歌委托被上诉人吕存理装修房屋，双方当事人之间存在承揽合同关系，事实清楚。被上诉人收取上诉人5000元并以书面形式明确为定金，双方同时又为主合同设立了定金担保从合同，意思表示真实，内容合同，均为有效的合同。被上诉人在履行合同中进行部分施工的情况下，上诉人擅自委托他人完成了对房屋的装修，承揽合同已实际终止，可视为上诉人单方对该承揽合同予以解除。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”之规定，本案主合同虽已解除，定金具有对双方互为担保的特点，定金担保合同对双方均具有约束力。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求退还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由于双方对房屋装修的履行期限约定不明，被上诉人又有组织他人对房屋进行装修前拆除施工，上诉人在其单方解除合同的情况下，主张被上诉人构成根本违约与事实不符，故原审法院对上诉人一审诉请解除定金合同及要求返还5000元不予支持是正确的。上诉人上诉称“被上诉人在拿去上诉人的钥匙后，竟然开门把上诉人房屋值钱的家庭生活用品拉去卖掉，”未提供相应的证据予以证实。上诉人上诉称被上诉人对其实施敲诈行为，这一主张与本案缺乏关联性。上诉人上诉称其在一审开庭后征求一审原经办王法官同意后另请他人装修的，并非其故意。首先上诉人对此说法缺乏依据，其次，对主合同要否解除，还是上诉人自己的决定。上诉人上诉称原审法院对三证人证言予以采信不当的问题，本院认为，吕德村等三证人虽是被上诉人聘用的，但是上诉人在一审第二次庭审中对被上诉人有组织他人施工的自认与证言证明有施工的事实能够印证。故原审法院对该三证人证言予以采信并认定被上诉人“陆续组织他人进行施工”并无不当。综上，上诉人要求撤销原判，予以改判或发回重审，理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人洪汝歌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金小鸣
审 判 员 叶雅丽
代理审判员 叶希希
二〇一四年一月三日
代书 记员 胡明环