广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第2759号
上诉人（原审被告）刘立武，身份证登记住址湖南省武冈市。
委托代理人冯新，广东天汇律师事务所律师。
委托代理人张俊豪，广东天汇律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）深圳市誉兴饮食管理有限公司。
法定代表人张东北，总经理。
委托代理人田京华，身份证登记住址深圳市福田区，该公司员工。
被上诉人（原审被告）范宜成，身份证登记住址湖北省仙桃市。
原审原告李开吉，身份证登记住址湖南省洞口县。
上诉人刘立武因与被上诉人深圳市誉兴饮食管理有限公司（以下简称誉兴公司）、被上诉人范宜成、原审原告李开吉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年5月19日，李开吉在誉兴公司的仓库（深圳市龙华新区xxxxxxxx工业区a栋5楼）从事砌墙工作时受伤。关于受伤的过程，李开吉自述为：“在砌墙的时候需要拿一根线矫正墙面的位置，施工过程中李开吉看到有一块砖突出了，按照正常的操作方法拿砖刀将突出的砖敲了一下，这时用来固定线的一个铁钉脱落后弹到李开吉的左眼处，导致李开吉受伤”。庭审时，李开吉确认弹出的铁钉是由其自己固定在墙面上的，由于需要经常移动，因此不需要钉得太紧。此外，李开吉称自己从事砌墙工作已经有10年之久，其知道用于固定线的铁钉是容易脱落的，但称不容易弹起。
涉案的砌墙工程是由誉兴公司发包给范宜成承包的，关于受雇佣情况，李开吉称自己受刘立武雇佣在仓库内工作，刘立武是“搞装修做砌墙的水泥工”，李开吉给刘立武做点工，由刘立武负责支付工资。庭审时，李开吉称自己并不认识范宜成，是受伤以后向誉兴公司索赔时，誉兴公司告知其将砌墙工程发包给范宜成的事实，故李开吉认为誉兴公司属于违法发包，而范宜成又将工程转包给刘立武，因此，三主体均需要对李开吉的损害承担连带赔偿责任。
李开吉受伤后，暨南大学附属眼科医院深圳市眼科医院住院治疗共6天（2014年5月19日至2014年5月25日），出院医嘱为：1、带药出院；2、门诊随诊；3、全休一月。2014年9月15日，李开吉又因“玻璃体混浊、外伤性白内障、眼球裂伤缝合术后”等病症再次至深圳市眼科医院住院治疗7天（2014年9月15日至2014年9月22日），诊断证明上，医生要求休息一周。两次住院共计支出医疗费人民币16，907.74元。2014年11月16日，李开吉委托广东南天司法鉴定所对其左眼受伤的伤残等级进行鉴定，广东南天司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（gb18667-2002）标准鉴定李开吉为九级伤残，李开吉为此支付鉴定费人民币1，800元。另，庭审时，李开吉认可其第一次住院后刘立武、范宜成分别向医院支付了人民币3，000元的医疗费，此外，2014年9月15日，刘立武在李开吉进行二次手术时，又向李开吉支付了人民币2，000元。
李开吉是湖南省洞口县杨林乡杨林村农业户籍人口。xxx公安局xx派出所出具的亲属关系证明显示，李开吉的亲属关系为：父亲李某甲，1934年8月16日出生；母亲王葱莲，1941年7月7日出生；长子李某乙，1994年1月9日出生；次子李某丙，2005年1月17日出生，李开吉兄妹四人。
李开吉一审时请求：1、各项损失共计人民币111，312.62元（医疗费16，907.74元、住院伙食补助费1，400元，营养费2，000元，护理费用700元、交通费1，000元、误工费9，146.74元、鉴定费用1，800元、残疾赔偿金46，677.2元、被扶养人生活费11，680.9元；精神损害赔偿金20，000元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，李开吉在誉兴公司的仓库内为誉兴公司砌墙时不慎眼部受伤的事实确凿，原审法院予以确认。本案属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则。现本案争议的焦点是如何确定赔偿义务人以及赔偿责任的大小的问题。
关于赔偿义务人的确定问题。首先，本案中，李开吉是受刘立武雇佣而在仓库内从事拆墙砌墙工作的雇员，双方属于个人之间形成劳务关系的情形，根据侵权责任法的相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应责任。本案中，刘立武作为雇主，其雇佣李开吉进行拆墙砌墙的工作，未能保障李开吉的劳动安全，负有过错，应当对李开吉受到的损害承担赔偿责任。另一方面，弹出并伤害到李开吉的眼睛的铁钉是由其自己钉在墙上的，李开吉自称自己从事了多年的砌墙装修工作，其应当知道由于铁钉钉的不稳可能在砌墙工作中发生弹出的危险，应当尽到相应的注意义务，因此，对于损害后果的发生，李开吉自己也有过错。原审法院酌情认定刘立武应当承担70%的责任，李开吉应当承担30%的责任。其次，誉兴公司将涉案工程的砌墙工程发包给了不具备建筑安装资质的个人范宜成，而范宜成又将工程转包给刘立武，根据相关法律的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此，誉兴公司、范宜成也应当成为承担连带赔偿责任的义务人。
关于赔偿责任的大小的问题。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。根据相关法律的规定，李开吉有权获得以下赔偿项目：
医疗费
人民币16，907.74元
伤残赔偿金
伤残赔偿金人民币46，677.2元（11，669.3×20×0.2）
被扶养人生活费11，680.9元（8，343.5×8×0.2÷2＋8，343.5×5×0.2÷4＋8，343.5×7×0.2÷4）
误工费
人民币9，033.86元（2013年度国有建筑业平均工资41，217÷365×80）
住院13天，出院后休息67天，共计80天。
住院伙食补助费
人民币1，300元（100元／天×13天）
护理费
人民币650元（50元／天×13天）李开吉自愿按照50元／天计算
交通费
原审法院酌情支持人民币300元
营养费
无医嘱证明，原审法院不予支持
精神损害赔偿金
酌情支持人民币20，000元
伤残鉴定费
人民币1，800元
上述各项赔偿金额共计人民币108，349.7元。按照责任比例，李开吉自己应当承担30%即人民币32，504.91元，刘立武应当承担人民币75，844.79元。鉴于刘立武、范宜成已经支付共计人民币8，000元，故扣减后李开吉还应当得到赔偿款人民币67，844.79元。范宜成、誉兴公司应当对刘立武的上述债务承担连带赔偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、刘立武应于判决生效之日起三日内向李开吉支付各项人身损害赔偿金共计人民币67，844.79元；二、誉兴公司、范宜成对刘立武的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回李开吉的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币528元，由李开吉承担人民币208元，由刘立武、誉兴公司、范宜成承担人民币320元。
一审宣判后，上诉人刘立武不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第306号民事判决；2、请求二审法院依法改判：由被上诉人一承担对原审原告李开吉的损害赔偿责任，被上诉人二承担连带责任；3、请求二审法院判令被上诉人一返还上诉人代其向原审原告李开吉垫付的医药费5200元；4、本案的一、二审案件受理费均由被上诉人一承担。其事实理由为：
一、一审法院认定事实严重错误：一审法院在判决书中认定：“原告李开吉是受被告刘立武雇佣而在仓库内从事拆墙砌墙工作的雇员，双方属于个人之间形成劳务关系的情形”，这种认定与事实不符，是错误的。李开吉（原审原告）并不是受刘立武（上诉人）的雇佣，他们之间不存在个人劳务关系，与李开吉存在劳务关系的是深圳市誉兴饮食管理有限公司（被上诉人一，下称“誉兴公司”），实际上李开吉是受誉兴公司的雇佣而为其砌墙的。
（一）李开吉与刘立武之间不存在劳务（雇佣）关系。李开吉之所以为誉兴公司砌墙，是因为刘立武将从范宜成（被上诉人二）手上承包过来的工程再次转包给李开吉，李开吉接包后自己动手施工。事情的实际经过是：誉兴公司将工程违法发包给范宜成，范宜成以7200元的价格将工程转包给刘立武，刘立武又以3200元的价格以包工的形式将工程转包给李开吉，自己从中赚取500元的差价；刘立武安排自己的弟弟（司机）刘立科花费3500元采购好建筑材料后与范宜成一起将材料送到誉兴公司；李开吉在承包了该工程后叫了一个帮工与其一起施工，随后李开吉在施工过程中受伤。在李开吉伤后治疗期间，刘立武垫付了医疗费5200元，范宜成垫付了医疗费2800元。虽然从表面上看，范宜成、刘立武、李开吉三人之间是转包人与承包人的关系，但实际上刘立武、李开吉一切都听命于范宜成，在他们面前，范宜成一直是以老板的身份出现并发号施令的。在工程施工时，都由誉兴公司相关人员（其中一人是郭主管）和范宜成负责现场指挥、监督。
（二）誉兴公司将建筑工程发包给范宜成、范宜成又将其转包给刘立武、刘立武再次将其转包给李开吉，范宜成、刘立武、李开吉都是没有取得、也不可能取得承包建筑工程资质的自然人，而且他们之间的发包、转包均未采用书面形式，按照《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，他们之间形成的口头发包、转包合同是不成立的，更是无效的。
《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利义务。”；第二十二条规定：“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”；第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”。根据上述法律规定可以判定，誉兴公司将工程发包给没有相应资质的范宜成、范宜成又将工程转包给没有相应资质的刘立武、刘立武再次将工程转包给没有相应资质的李开吉的行为都是违法的，他们实施发包、转包行为也未按《建筑法》的要求采用书面形式，因此他们之间的发包、转包合同是不成立的，也是无效的。
（三）因为他们之间的工程发包、转包合同是不成立的、是无效的，所以，誉兴公司与李开吉、刘立武等人之间便形成了事实上的雇佣与被雇佣关系。而且，誉兴公司明知范宜成、刘立武、李开吉是打游击的泥水工，是不可能取得承包建筑工程资质的，在这种情况下仍将工程违法发包给他们，其出发点就是雇佣他们为其服务，名为发包，实为雇佣。因此，誉兴公司理所当然应当为由此产生的一切后果负责，其企图通过违法发包的方式来逃避法律责任为法律所不容。
在工程开工前，李开吉等相关施工人员都是得到了誉兴公司的接受、认可的，他们每次进入誉兴公司都是由该公司郭主管亲自带入的，并且郭主管一直在施工现场对他们的工作进行监督、指导，这些也可以证明誉兴公司与他们之间形成了劳务（雇佣）关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。根据这一规定精神，在合同归于无效的情况下，只要另一方提供了合格的服务（劳务），都是可以获得报酬的，所以也应当据此将誉兴公司与李开吉、刘立武等人之间的关系认定为雇佣与被雇佣关系。
二、一审法院适用法律错误：
一审法院在判决书中仅提到：“其次，誉兴公司将涉案工程的砌墙工程发包给了不具备建筑安装资质的个人范宜成，而范宜成又将工程转包给刘立武”，但未继续深入下去，导致一审判决避开了“他们之间形成的工程发包、转包合同是否成立、有效”这一焦点问题。一审法院本应适用《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对该案中的工程发包、转包行为作出定性，因其未适用上述法律法规，从而导致其作出了“原告李开吉是受被告刘立武雇佣而在仓库内从事拆墙砌墙工作的雇员，双方属于个人之间形成劳务关系的情形”的错误认定，也产生了赔偿义务人和赔偿责任分担比例的错误认定问题。
另外，在确定赔偿义务人这一焦点问题上，因为李开吉的实际雇主应该是誉兴公司，所以不宜适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，所以誉兴公司应当承担对李开吉的赔偿责任。刘立武在李开吉受伤一事上无任何过错，所以不应承担任何责任。
综上所述，一审法院在原判中认定事实错误，适用法律错误，从而导致判决错误。上诉人刘立武与原审原告李开吉之间不存在个人劳务（雇佣）关系，真正与李开吉存在劳务（雇佣）关系的是被上诉人一誉兴公司，其中誉兴公司是雇主，李开吉是雇员。对李开吉在砌墙时遭受的人身损害，依法应当由誉兴公司承担赔偿责任，刘立武不应当承担任何责任。原判中判决上诉人刘立武对李开吉承担70%的赔偿责任侵害了上诉人的合法权益。现上诉人为了维护自己的合法权益、维护法律之尊严，特向深圳市中级人民法院提起上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求，依法撤销深圳市宝安区人民法院作出的（2015）深宝法民一初字第306号民事判决并依法改判。
被上诉人誉兴公司答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决：一、誉兴公司将涉案的工程承包给范宜成，誉兴公司与上诉人没有雇佣关系。二、本案所涉及的仓库属于村委自建一层的铁皮房，本案不适用建筑法的相关规定。
被上诉人范宜成答辩称，誉兴公司打电话给我，我没有时间，因此我只是打电话介绍上诉人去工作。
被上诉人李开吉答辩称，一、李开吉与刘立武之间不存在承包关系。二、李开吉在本案涉及的事项中从事雇佣劳动，雇主是谁我方并不清楚，是上诉人刘立武叫李开吉去帮誉兴公司工作，我们当时并不清楚谁是雇主。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，原审庭审时，李开吉确认范宜成、刘立武曾各给其医疗费3000元，二次手术时，刘立武给其医疗费2000元，并且确认该款项包含在其起诉的医疗费中，原审法院从李开吉应得赔偿款中扣除了上述8000元。
本院认为，本案争议焦点为誉兴公司、范宜成、刘立武之间的法律关系。结合本案事实，可以认定本案涉案拆墙砌墙工程系誉兴公司发包给范宜成，范宜成又转包给刘立武，刘立武雇佣被上诉人李开吉及案外人等。刘立武上诉称本案名为承包，实为雇佣，即誉兴公司雇佣了范宜成、刘立武、李开吉等人，故应当由誉兴公司承担雇主赔偿责任；但综合本案具体案情，虽然发包、转包并无签订书面合同，范宜成、刘立武亦无施工资质，但能够认定誉兴公司与范宜成事实上的承包关系及范宜成与刘立武事实上的转包关系，本案情形显著区别于雇佣关系。刘立武关于本案名为承包，实为雇佣的上诉理由并无事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院对各方责任的分担合法合理，本院予以确认。对刘立武垫付医疗费，原审法院已判令抵扣，刘立武请求誉兴公司返还垫付医疗费5200元，无法律及事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1056元，由上诉人刘立武负担。
本判决为终审判决。
代理审判长 彭 雪 梅
代理审判员 陈 俊 松
代理审判员 侯 巍 林
二〇一五年九月十五日
书 记 员 胡谈盛（兼）