山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终15号
上诉人（原审原告）：孟秀梅，女，1969年5月12日出生，汉族，退休工人，住聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：吕绍发，男，1966年9月29日出生，汉族，系孟秀梅之夫，住聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：刘书利，山东万航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东聊城鑫达机械设备有限公司，住所地：聊城市东昌府区东昌东路36号。
法定代表人：张坤之，董事长。
委托诉讼代理人：孙伟，男，1984年6月7日出生，汉族，该公司劳资科科长，住聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。
上诉人孟秀梅、山东聊城鑫达机械设备有限公司（以下简称鑫达公司）因劳动争议一案，均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孟秀梅上诉请求：撤销原审判决第一项被上诉人于判决生效后十日内支付上诉人经济赔偿金11500元，依法改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金37660.75元。事实和理由：一、一审法院依据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被上诉人没有给上诉人发放劳动合同解除前12个月的工资，被上诉人应给上诉人发放工资而没有发放，且上诉人不存在不应发放工资的情形，被上诉人应当提交上诉人劳动合同解除前应发月工资标准。被上诉人作为用人单位应举证证明劳动合同解除前上诉人的工资数额，被上诉人无法举证的应承担举证不能的法律后果。而一审法院认定系上诉人未在规定的时间内提交证据证明其解除劳动合同前12个月的平均工资，系认定事实不清，法律适用错误。二、一审法院直接适用了最低工资数额标准，按2008年2009年度聊城市最低工资500元/月计算无法律依据支持，且严重损害了劳动者的合法权益。三、依据劳动合同法第47条的规定，经济补偿金的支付标准为工作年限和月工资标准，月工资是劳动者在劳动合同解除前或者终止前12个月的平均工资，即孟秀梅2008年5月至2009年4月的平均月工资，但鑫达公司这12个月只为孟秀梅发放了一个月的工资即2008年5月份的工资，实发工资为1163.74元，应发工资为1292.75元，计算经济补偿金的月工资标准应依据1292.75元计算，经济赔偿金为42660.75元，减去被上诉人已支付的5000元，还应向上诉人孟秀梅支付37660.75元。
被上诉人鑫达公司答辩称：上诉人孟秀梅的上诉请求没有事实和法律依据。
鑫达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人多次到上诉人处主张权利，被上诉人的仲裁请求未过仲裁时效期间，系认定事实错误。因被上诉人无故连续旷工16天，严重违反上诉人的规章制度，2009年5月21日，上诉人作出《关于对孟秀梅同志解除劳动合同的决定》，2009年5月31日被上诉人签收《关于对孟秀梅同志解除劳动合同的决定》。劳动合同关系解除后，被上诉人从未向上诉人主张过权利，上诉人也从没有向被上诉人承诺过履行支付义务。2016年1月1日，张坤之向被上诉人支付5000元，仅是其个人行为，与上诉人无关，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，被上诉人的仲裁请求已过仲裁时效期间。2、上诉人不存在违法解除劳动合同的行为，一审判决适用法律错误。被上诉人自2009年5月4日起未办理请假手续，连续旷工16天，严重违反了上诉人的规章制度，依据《劳动合同法》第三十九条之规定，上诉人有权解除与被上诉人的劳动合同，且解除劳动合同时被上诉人没有提出异议，上诉人不存在违法解除劳动合同的行为。
被上诉人孟秀梅答辩称：一、答辩人的仲裁请求并未超过仲裁时效期间。一审中答辩人提交了劳动合同解除后曾多次找公司法定代表人张坤之的录音录像材料，在该录像中张坤之本人也认可答辩人年年为此事来公司沟通，且张坤之一再承诺给尽快解决，直到2016年1月1日，张坤之向答辩人个人账户汇款5000元。张坤之系上诉人公司的法定代表人，其所实施的行为系代表公司的职务行为，故答辩人的请求并未超过仲裁时效期间。二、上诉人公司单方违法解除劳动合同的行为，严重违背了《劳动合同法》的相关规定，严重侵害了答辩人作为劳动者的合法权益。一审中答辩人提交了2009年4月至5月15日期间的住院病历、诊断证明等材料，××住院的基本事实。但上诉人弃员工的利益于不顾，于2009年5月21日以答辩人连续旷工16天违反劳动纪律和规章制度为由，解除了劳动合同。答辩人在公司工作十五年以上，依法享有十八个月的医疗期，上诉人公司在明知答辩人患病住院且享有十八个月医疗期的情况下，单方解除了劳动合同，违反了《劳动合同法》相关规定。故公司应向答辩人支付经济补偿金。
孟秀梅向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付经济赔偿金46956元，诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：原告孟秀梅在1993年1月正式调入被告鑫达公司工作。2008年1月1日，原被告双方签订无固定期限的《机械行业劳动合同书》。2009年4月10日，孟秀梅因经常眩晕到聊城市中医院检查，该院出具诊断证明书，建议孟秀梅休息一个月；2009年4月23日，孟秀梅因短暂性脑缺血发作（频发），××1级在聊城市第三人民医院住院治疗一周，于2009年4月30日出院；2009年5月3日，聊城市第三人民医院出具诊断证明一份，建议孟秀梅休息两周；2009年5月15日，经复查，该院再次出具诊断证明书，孟秀梅因频发性脑缺血发作、中度贫血建议休息两周。2009年5月21日，鑫达公司以孟秀梅连续旷工16天，严重违反劳动纪律和单位规章制度为由，解除与孟秀梅的劳动合同，并作出《关于对孟秀梅同志解除劳动的决定》。2009年5月31日，孟秀梅在《关于对孟秀梅同志解除劳动的决定》下方签署“收到，孟秀梅，09.5.31”。收到解除劳动合同的通知后，孟秀梅多次到鑫达公司要求支付相关赔偿，鑫达公司承诺给予一定补偿。2016年1月1日，鑫达公司法定代表人通过个人账户转账5000元至孟秀梅账户。
2016年3月31日，原告向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向原告支付赔偿金46956元。同日，该委以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围”为由，决定不予受理。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告孟秀梅的仲裁申请是否已超仲裁时效？二、如未超仲裁时效，原告孟秀梅的诉求是否应得到支持？
对于仲裁时效，本院认为，当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。本案中，孟秀梅提供录音录像以及银行转账凭证证明其多次向鑫达公司主张权利，且鑫达公司履行了部分支付义务，其申请仲裁期间应自鑫达公司明确表示不再履行义务起计算。因鑫达公司法定代表人向孟秀梅转账的时间是2016年1月1日，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，孟秀梅申请仲裁的时间为2016年3月1日，故本案所涉劳动争议并未超仲裁时效期间。
对于焦点问题二，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……十五年以上二十年以下的为十八个月……”本案中，原告孟秀梅已在被告鑫达公司工作十五年以上，应享有十八个月的医疗期。被告鑫达公司在应知孟秀梅享有十八个月医疗期的情况下，以原告孟秀梅连续旷工十六日，严重违反劳动纪律及规章制度为由，于2009年5月31日解除了与原告的劳动合同。虽原告孟秀梅在收到解除劳动合同的通知后未要求被告继续履行合同，但并不影响被告鑫达公司单方解除劳动合同的违法性，且被告亦一直向原告承诺给予赔偿，故被告应按照《劳动合同法》第四十七条、第十八条、第八十七条的规定，以被告认定原告开始旷工并停发工资之日（2009年5月4日）前12个月的平均工资为标准，向原告支付33个月（16.5个月×2）工资的赔偿金。因原告未在规定的时间内提交证据证明其解除劳动合同前12个月的平均工资，原告要求经济赔偿金可按20082009年度聊城市最低工资500元/月计算。被告鑫达公司应支付原告孟秀梅经济赔偿金16500元（500元/月×33个月），因鑫达公司已支付5000元，还应支付11500元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条之规定判决：一、限被告山东聊城鑫达机械设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告孟秀梅经济赔偿金11500元。驳回原告孟秀梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东聊城鑫达机械设备有限公司承担。
二审中，上诉人孟秀梅提交下列证据：1、工资折和2007年6月至2008年5月的上诉人社保缴费基数及工资明细表，拟证明孟秀梅在鑫达公司单方解除劳动合同前第12个月即2008年5月的实发工资为1163.74元，应发工资为1292.75元。2、养老保险个人账户清单照片复印件2张，该证据记载孟秀梅的养老保险基数为1136元，2009年缴费基数为1321元，而养老保险缴费基数是缴纳养老保险依据的工资基数，进而证明上诉人孟秀梅的应发工资肯定高于养老缴费基数，原审法院以最低每月工资标准计算月工资，显失公平，侵害了劳动者的合法权利。上诉人鑫达公司经质证认为，对证据1真实性无异议，但公司发放工资的时间为月初10号左右，发放的是上月工资，孟秀梅该份证据显示其主张的1137.74元应为2008年4月份的工资，公司不存在违法解除与孟秀梅解除劳动合同的行为，即便公司存在违法行为孟秀梅也应提供劳动合同解除前12个月的平均工资，在孟秀梅提交的社保基数及工资明细表备注中显明2008年4、5月份工资为推算得出并不是孟秀梅的应发工资，公司在一审时也向法院提交了孟秀梅工资的说明情况从2008年5月份因孟秀梅个人原因我方没有向孟秀梅发放工资。对证据2真实性无异议，该份证据中也显示孟秀梅为失业状态，公司与孟秀梅于2009年5月31日解除了劳动合同，对此事实孟秀梅是明知的，且提供材料配合公司办理了失业手续，该时间为2009年5月份，从该事实也说明孟秀梅对公司与其解除劳动合同的事实明知并且予以认可，孟秀梅无权再向公司主张任何权利。依照法律规定，即使公司存在违法解除合同事实孟秀梅方也应提供解除劳动合同前12个月的平均工资，缴费基数与工资不是同一个概念。
本院认为，一审中孟秀梅提供录音录像以及银行转账凭证等证据，能够证明涉案劳动合同解除后，其多次向鑫达公司法定代表人张坤之主张权利，且张坤之于2016年1月1日向孟秀梅支付款项5000元。故孟秀梅于2016年3月1日提出劳动仲裁申请，并未超过仲裁时效期间。鑫达公司上诉称其法定代表人的行为系个人行为，孟秀梅的仲裁请求已过仲裁时效期间，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。关于鑫达公司所提公司不存在违法解除劳动合同的行为，一审判决适用法律错误的上诉理由。本院认为，孟秀梅所提交的医院诊断证明及住院病历，能够证明孟秀梅因病于2009年4、5月份去医院诊断治疗的事实，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及孟秀梅的工作年限，其应享有十八个月的医疗期。鑫达公司在孟秀梅应享有的医疗期内，单方解除与孟秀梅的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定。孟秀梅在收到解除劳动合同的通知后，虽未要求公司继续履行合同，并不影响鑫达公司单方解除劳动合同的违法性，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，鑫达公司应依照法定经济补偿标准的二倍向孟秀梅支付赔偿金。据此，对鑫达公司的上诉理由，本院不予支持。
关于本案经济赔偿金的计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，以及孟秀梅在鑫达公司工作的年限，鑫达公司应以劳动合同解除前孟秀梅12个月的平均工资为标准，向孟秀梅支付33个月（16.5个月×2）工资的赔偿金。鉴于涉案劳动合同解除前12个月即2008年5月至2009年4月期间，鑫达公司于2008年5月向孟秀梅发放工资1163.74元，2008年6月至2009年4月未向孟秀梅发放工资，且鑫达公司未能提供充分证据证明孟秀梅存有不应发放工资的情形。据此，本院认为，应以2008年5月孟秀梅的应得工资1163.74元为标准计算本案经济赔偿金为宜。原审法院以劳动者未提交证据证明其解除劳动合同前12个月的平均工资，按20082009年度聊城市最低工资标准计算本案经济赔偿金，有失公允，应予以调整。即鑫达公司应支付孟秀梅经济赔偿金38403.42元（1163.74×16.5×2），扣除鑫达公司已支付的5000元，还应支付33403.42元。
综上所述，上诉人孟秀梅的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决计算经济赔偿金的标准不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1956号民事判决；
二、限山东聊城鑫达机械设备有限公司于本判决生效后十日内支付孟秀梅经济赔偿金33403.42元。
三、驳回孟秀梅的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由山东聊城鑫达机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任家红
审判员 孙久强
审判员 郭召勇
二〇一七年三月七日
书记员 张鸿岭