甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）甘01刑终11号
原公诉机关甘肃省皋兰县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）中国大地财产保险股份有限公司兰州中心支公司（以下简称”兰州大地财产保险公司”），地址兰州市城关区定西南路438号和平饭店综合楼19层。
法定代表人：刘爱民，该公司经理。
诉讼代理人尹捷，甘肃兴正天律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人吕某某，男，1954年8月20日出生，汉族，甘肃省皋兰县人，住该镇铁路东村74号，系本案被害人。
诉讼代理人吕宗宾，男，1980年4月23日出生，汉族，系吕某某之子。
原审被告人马某甲，男，1989年10月1日出生，东乡族，小学文化，甘肃省东乡族自治县农民，住该县。因本案于2016年3月17日被拘留，同年3月24日被逮捕，2017年3月16日因原判刑期届满被释放。
原审附带民事诉讼被告人马某乙，男，1980年2月1日出生，东乡族，甘肃省东乡族自治县北岭乡宋家村农民，住该村山庄社4-1号。
甘肃省皋兰县人民法院审理甘肃省皋兰县人民检察院指控原审被告人马某甲犯交通肇事罪暨附带民事诉讼原告人吕某某诉原审被告人马某甲、原审附带民事诉讼被告人马某乙及兰州大地财产保险公司民事赔偿一案，于2017年3月3日作出（2017）甘0122刑初43号刑事附带民事判决，以原审被告人马某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年；除去兰州大地财产保险公司已经支付的12万元的交强险，附带民事诉讼原告人吕某某的经济损失为667427.1元，吕某某自负20%，即133485.42元，剩余533941.68元由附带民事诉讼被告人兰州大地财产保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿50万元，余款33941.68元由被告人马某甲和附带民事诉讼被告人马某乙连带赔偿;驳回附带民事诉讼原告人吕某某的其他诉讼请求。宣判后，在法定期限内原公诉机关未抗诉，原审被告人马某甲未上诉，本案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼被告人兰州大地财产保险公司不服，提出上诉。本院于2017年8月21日依法作出（2017）甘01刑终196号刑事附带民事裁定，以本案附带民事诉讼部分事实不清，证据不足，撤销原审民事判决事项，附带民事诉讼部分发回重审。原审法院另行组成合议庭，于2017年11年16日作出（2017）甘0122刑初110号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼被告人兰州大地财产保险公司仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，征询上诉人及诉讼代理人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月27日22时50分许，被告人马某甲驾驶甘****81号轻型自卸货车沿皋兰县北辰路由南向北行驶至皋兰县地税局附近时，将道路中间同向推行手推车的行人吕某某撞倒，被告人马某甲明知发生交通事故，但未停车查看，而是驾车逃离了现场。2016年1月29日被告人马某甲被抓获归案。经皋兰县公安局交通警察大队兰公交认字[2016]第00003号道路交通事故认定书认定，被告人马某甲忽视道路交通法律法规，夜间驾驶机动车超速行驶，在道路上行驶时未有效避让行人发生交通事故，且在事故发生后驾驶车辆逃离现场，驾驶人马某甲负此交通事故的主要责任。
吕某某因本次交通事故受伤后，经120救护车急诊送往皋兰县人民医院进行头部CT检查后转入甘肃省人民医院住院治疗，诊断：重度颅脑损伤、小脑出血、脑疝、急性硬膜下血肿、额叶出血、颅骨骨折、脑脊液耳漏。住院治疗20天后出院。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、两周后复查头颅CT及胸部CT;3、两月后行颅骨修补术；4、不适随诊。经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定，1、吕某某中度智力缺损构成VI（六）级伤残；2、吕某某后续医疗费用评定为6万元左右为宜；3、吕某某护理程度为部分护理依赖，护理人数为1人为宜。原一审审理过程中，兰州大地财产保险公司申请重新鉴定，经依法委托甘肃集天司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为：1、吕某某之损伤为七级伤残；2、吕某某后续医疗费用评定应在4.2-4.5万元之间；3、吕某某属于部分护理依赖，护理人数为1人。交通事故发生后，马某乙与马某甲共向吕某某赔偿款21000元；兰州大地财产保险公司向吕某某支付医疗费12万元。
另查明，马某乙为文盲，其于2015年3月13日在兰州大地财产保险公司投保了机动车第三者强制保险（以下简称”交强险”）与第三者责任商业保险（以下简称”商业三者险”）。保险期间自2015年3月18日至2016年3月17日，商业三者险的责任限额为50万元。保险公司存档的投保单与保险销售事项确认书中投保人的签字非马某乙本人所签，而是由保险销售人员签写。马某乙购买的甘肃AQW9**号嘉龙牌轻型自卸货车在运营期间除本案外没有在兰州大地财产保险公司办理过理赔事宜。
上述事实，有附带民事诉讼原告人吕某某提交的住院病历、出院证明书、医药费票据，附带民事诉讼被告人马某乙提交的交强险与商业三者险保险单，附带民事诉讼被告人兰州大地财产保险公司提交的商业三者险投保单、保险条款、保险销售事项确认书，交警部门出具的交通事故责任认定书及当事人陈述予以证明。
原判认为，兰州大地财产保险公司就交通肇事逃逸这一免责条款没有尽到提示义务，该条款不发生法律效力，该保险公司应在商业三者险的责任限额内对吕某某的损失予以赔偿。关于吕某某在本案中所受经济损失，经核算：医疗费142996.9元；鉴定费3500元；住院伙食补助费800元；营养费400元，住院期间护理费2149元；残疾赔偿金184989.6元；交通费酌定支持1000元；根据鉴定意见，后续治疗费酌情确定43000元；定残后的护理费254930元；因吕某某为退休工人，无证据证明其实际收入减少，对误工费用不予支持。以上各项损失合计633765.5元。吕某某的全部损失首先由在兰州大地财产保险公司在交强险责任限额内支付12万元（已赔付），剩余损失633765.5-120000＝513765.5元由兰州大地财产保险公司在商业三者险责任限额范围内按马某甲的责任比例进行赔付，因吕某某在本次交通事故中负次要责任，故确定吕某某承担30％的责任，马某甲承担70％的责任，根据责任比例兰州大地财产保险公司应赔付的金额为513765.5×70％（责任比例）＝359635.9元，该金额在兰州大地财产保险公司商业三者险责任限额50万元内，故该部分费用全部由兰州大地财产保险公司予以赔付。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第三款、第一百六十三条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：附带民事诉讼被告人兰州大地财产保险公司在商业三者险范围内赔偿附带民事诉讼原告人吕某某各项经济损失359635.9元，于判决生效之日起十日内支付；驳回附带民事诉讼原告人吕某某的其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）兰州大地财产保险公司提出如下上诉意见：1、原审判决保险合同中”肇事逃逸”的免责条款为无效条款，属于法律适用严重错误；2、原审法院对商业保险合同中关于”肇事逃逸”免责条款是无效审查，无法律依据，超越了刑事诉讼的审查范围。3、原审附带民事诉讼原告人重新增加诉讼请求不符合法律规定；4、原审法院判赔吕某某的残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费计算标准及适用法律规定错误。请求二审法院正确适用法律，作出公正裁判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人马某甲于2016年1月27日22时51分许驾驶甘****81号轻型自卸货（附带民事诉讼被告人马某乙在兰州大地财产保险公司投保交强险和商业三者险）沿皋兰县北辰路由南向北行驶至皋兰县地税局附近，将行人吕某某撞倒致伤（重伤，七级伤残）并从肇事现场逃逸、造成吕某某经济损失的事实清楚。
认定上述事实，有经一审当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人吕某某的陈述，证实2016年1月27日晚，其手推装有废纸板的手推车行至火车站处穿过马路，沿道路中间的护栏由南向北推行过程中被身后来车撞晕。交通事故发生后兰州大地财产保险公司支付赔偿款12万元。
2、兰州市公安局交警支队道路交通事故认定书，证实原审被告人马某甲忽视道路交通法律法规，夜间驾驶机动车超速行驶，在道路上行驶未有效避让行人，将行人撞伤后驾车逃离现场，负此次事故主要责任；被害人吕某某忽视交通安全，未在人行道内或路边行走，负此次事故次要责任。
3、住院病历、出院证明书、医疗费用票据等，证实被害人吕某某因交通事故受伤后至相关医院治疗并支付医疗费等相关费用及医嘱情况。
4、鉴定费发票（票号03788305），证实吕某某于2016年3月10日向甘肃天平司法医学鉴定所支付鉴定费3500元。
5、鉴定意见
（1）甘肃中科司法物证技术鉴定中心司法鉴定意见，证实被害人吕某某因交通事故致重度颅脑损伤、脑疝、急性硬膜下血肿、小脑出血、脑挫裂伤、颅骨骨折、脑脊液耳漏、颅内感染、肺部感染等，损伤程度综合评定为重伤二级。
（2）甘肃集天司法鉴定所司法鉴定中心鉴定意见，证实：1、吕某某之损伤等级为七级伤残；2、吕某某后续治疗费用评定应在4.2-4.5万元之间；3、吕某某属于部分护理依赖，护理人数为1人。
6、机动车交通事故责任强制保险单，证明马某乙就甘****81嘉龙牌自卸货车在兰州大地财产保险公司投保交强险，死亡伤残赔偿金11万元，医疗费用赔偿金1万元；商业三者险责任限额为50万元。
机动车辆保险投保单、机动车保险单，证明马某乙在兰州大地财产保险公司投保交强险、商业三者险、车辆损失险等险种，交纳保费8089.62元。
中国大地保险股份有限公司交强险条款以及商业三者险条款，就保险条款定义、保险责任、责任免除、投保人、被投保人义务、赔偿处理等进行约定。
其中商业三者险中”责任免除”记载：事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险车辆逃离事故现场，被保险机动车造成人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担责任，保险人均不负责赔偿。
上述机动车辆保险投保单和保险销售事项确认书，有”马某乙”及”2015年3月13日”字样。
7、证人证言
（1）证人米某甲（同车人）证明，其与马某甲系同事。2016年1月27日晚，马某甲约其去修车，其就坐车上转了一圈，因其在车上睡觉，不知途中发生何事。同年2月1日马某甲称他于1月27日晚开车撞了人，让自己到交警队来一下。
（2）证人马某乙（车主）证明，其系甘****81号东风嘉龙牌轻型自卸车车主，马某甲系其亲戚，给其开车干活。2016年1月28日17时许，交警队给其打电话知道发生交通事故，最初电话向马某甲询问此事时马表示不知情。后马某甲让他人将甘****81号自卸车开至交警队。他与马某甲29日到交警队后，马某甲称，其于1月27日驾驶该车与米某甲到修理厂更换皮带，途经县城的马路边，他不清楚是否自己刮上路边一架子车，径直将车辆开走。
（3）证人杨某甲证明，2016年1月27日22时50分许，其在自己经营的商铺内，听见外面有车辆碰撞物品的声音，透过玻璃窗看见一辆橘红色的大车由南向北速度很快经过北辰路农机公司门口，直接向白银方向开走，出去看见道路的中间靠近护栏处躺着一个老人，还有手推车及散落一地的纸板，便与过路群众拨打110、120电话报警。
8、原审被告人马某甲的供述，证实2016年1月27日22时30分许，其驾驶马某乙所有的甘****81号轻型自卸货车（红色东风嘉龙牌翻斗车）并搭载工友米某甲，沿皋兰县北辰路由南向北行驶至皋兰县民政局对面时，因对面车灯刺眼，在靠近道路中心护栏的快车道上，其驾驶的车辆左前侧将一辆手推车撞翻，后其并未下车查看，踩了一下刹车后驾车离去，将车开至修理厂。约30分钟又返回现场查看，未发现现场遗留有物品。第二天，车主马某乙给其打电话才知撞人，其让朋友将车开至交警队，其于1月29日前往交警队说明情况，30日下午去医院看望伤者并给付2000元。
原审判决所列认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。二审期间上诉人及诉讼代理人未提出新的证据。上述机动车辆保险投保单和保险销售事项确认书投保人签注的”马某乙”字样，经附带民事诉讼被告人马某乙辨认后确认并非由其本人书写，该事实亦得到上诉人兰州大地财产保险公司的诉讼代理人的认可，故上述投保单及确认书关于投保人马某乙签名的内容不予认定，其余证据内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人兰州大地财产保险公司所提原审判决的内容超越刑事诉讼审查范围问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼活动中，有权提起附带民事诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十三条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应当予以准许。本案中，原审被告人马某甲驾驶甘****81号轻型自卸货车发生交通事故，将原审附带民事诉讼原告人吕某某撞倒致以重伤，负事故的主要责任，其行为构成已构成犯罪，理应承担刑事责任和民事责任。原审附带民事诉讼被告人马某乙作为马某甲的雇主及上述肇事车辆甘****81号轻型自卸货车的实际车主，依法亦应承担相应民事责任。同时原审附带民事诉讼被告人马某乙就上述肇事车辆于2015年3月在上诉人兰州大地财产保险公司投保交强险以及商业三者险，且发生交通事故的时间是在上述有关保险合同约定的保险期间内。吕某某作为本案交通事故中的被害人，有权作为附带民事诉讼原告人提起刑事附带民事诉讼，要求驾驶人员马某甲、雇主（亦系实际车主）马某乙、肇事车辆投保的保险公司即兰州大地财产保险公司依照道路交通安全法、保险法等相关法律规定就其遭受的经济损失予以赔偿。原审被告人马某甲交通肇事后从现场逃逸，该事实不仅作为本起案件刑事部分对原审被告人马某甲的量刑情节予以审查，亦应将原审被告人逃逸行为与投保人所投交强险、商业三者险保险条款（合同）内容进行对照审查。人民法院受理本起刑事附带民事诉讼案件，对刑事部分以及民事部分的事实予以审查符合法律规定。
关于兰州大地财产保险公司应否在商业三者险内承担赔付责任的问题。保险合同的免责条款是保险人维持正常运营、防范自身风险所必须具备的条款，也是我国法律所允许的保险人的一项正当权利。同时，为了防止保险人滥用此项权利，我国法律对保险合同免责条款的效力也做出了一定的限制，要求保险人对免责条款履行提示与明确说明的义务，同时也规定了免责条款法定无效的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定了关于认定免除保险人的责任条款和第十条规定”保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。经查，原审被告人马某甲驾车肇事后逃逸，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条关于发生交通事故后，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场，抢救伤员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门的规定。原审被告人马某甲交通肇事逃逸行为业经公安交通管理部门认定，原审法院对此亦予以判定，该逃逸行为符合本案涉及的商业三者险”责任免除”中约定的”事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险车辆逃离事故现场”情形，对原审被告人马某甲交通肇事后逃逸这一情形，原审被告人马某甲、原审附带民事诉讼被告人马某乙以及上诉人兰州大地财产保险公司均不持异议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第十一条：”保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务......”的规定，对于商业三者险保险条款中的免责条款，保险公司履行提示义务后，即发生法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。附带民事诉讼被告人马某乙向上诉人兰州大地财产保险公司投保商业三者险，上诉人应就保险合同中的免责条款是否履行提示义务或向投保人明确说明予以举证。本案中，附带民事诉讼被告人马某乙向保险公司交纳了保险费用，交强险及商业三者险保险合同发生法律效力。上诉人虽在保险条款对”责任免除”的相关内容使用黑体、加粗、加大字体的方式予以显示，但本案投保人马某乙本人系文盲，其无法对商业三者险责任免除条款内容予以阅读、知晓。同时经马某乙对机动车保险投保单和保险销售事项确认书辨认后确认”马某乙”的签名并非其本人的签名，兰州大地财产保险公司亦认可非马某乙所签，马某乙购买的上述车辆除本案外亦未在兰州大地财产保险公司办理理赔事项，依据马某乙的文化程度等个人实际情况及其生活经验看也无法确定其明知交通肇事逃逸将导致保险公司免除赔偿责任这一法律后果。因此，兰州大地财产保险公司未能提交其他证据证实投保人马某乙已接受保险人的提示或明确说明，投保单及保险销售确认书上的签名又非投保人本人所签，被告保险公司的举证责任缺乏投保人最直接的形式默认，因而造成商业三者险免责条款失效。上诉人兰州大地财产保险公司应在原审附带民事诉讼被告人马某乙投保的商业三者险五十万元责任限额内对原审附带民事诉讼原告人吕某某的损失承担赔付责任。原审法院认定上述有关免责条款无效、判令上诉人兰州大地财产保险公司承担相应赔偿责任正确。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《最高人民法关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，保险法原审附带民事诉讼原告人吕某某的全部损失首先应在兰州大地财产保险公司在交强险责任限额内支付12万元，剩余损失再由兰州大地财产保险公司在商业三者险责任限额范围内按马某甲的责任比例进行赔付。因马某甲在本次交通事故中负主要责任，故确定马某甲承担70％的责任，根据责任比例兰州大地财产保险公司应赔付的金额为513765.5×70％（责任比例）＝359635.9元，该金额在兰州大地财产保险公司交强险和商业三者险责任限额总和内，故该部分费用全部有兰州大地财产保险公司予以赔付，原审被告人马某甲与原审附带民事诉讼被告人马某乙不再另行承担赔偿责任。
关于上诉人兰州大地财产保险公司所提原审附带民事诉讼原告人吕某某增加诉讼请求不符合法律规定问题。本案因附带民事诉讼的事实不清，证据不足，本院于2017年8月21日依法作出刑事附带民事裁定，撤销原审民事判决部分，发回重审。原审法院另行组成合议庭，仍依照第一审普通程序审理本案，期间原审附带民事诉讼原告人吕某某根据实际情况变更、增加诉讼请求并不违反法律规定，至于其诉请能否取得法院的支持，由法院依照法律规定审查决定。
关于原审法院计算吕某某的残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费错误及适用法律规定错误问题。经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，伤残赔偿金等相关赔偿项目，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因本案发回重审后由原审法院于2017年10月17日开庭审理，认定原审附带民事诉讼原告人诉请残疾赔偿金即按照2016年甘肃省城镇居民年平均收入标准（25693元）计算，诉请的定残后护理费亦系依据2016年甘肃省居民服务、修理和其他服务业年平均工资（39220元）标准计算。判决所依据的标准即为受诉法院（甘肃省皋兰县人民法院）所在地（甘肃省）上一年度即2016年的赔偿标准。故原审判决的残疾赔偿金、护理费等赔偿项目的标准符合法律及相关规定。原审附带民事诉讼原告人吕某某在原审法院开庭审理时诉请伤残赔偿金金额为180129元，原审法院依据相关标准判令赔偿184989.6元，虽判决金额超出原审附带民事诉讼原告人吕某某在原审法院开庭审理时的诉求，但庭后附带民事诉讼原告人吕某某对原审判决金额不持异议，不违反其意思表示，且原审判决判令上诉人赔偿数额亦未导致全案超出诉讼标的。因附带民事诉讼原告人吕某某伤势较重，且出院医嘱中亦注明其后期需行颅骨修补术，吕某某现虽未行相关手术，其主张后续治疗费，亦系合理诉求，理应支持。根据鉴定意见，吕某某的后续治疗费应在4.2万元-4.5万元之间，数额浮动较小，基本能够确定，虽后续治疗费尚未发生，为减少当事人诉累，原审法院将后续治疗费与其他诉请一并支持，并酌情确定4.3万元并无不当。附带民事诉讼原告人吕某某曾就其伤残鉴定委托甘肃天平司法医学鉴定所进行鉴定，并交纳鉴定费3500元。因上诉人兰州大地财产保险公司对该鉴定所出具吕某某中度智力缺损构成VI(六)级伤残鉴定意见提出异议，又委托甘肃集天司法鉴定所重新鉴定，该鉴定所出具吕某某之损伤为七级伤残。虽甘肃天平司法医学鉴定所出具的鉴定意见经原审法院审查不作为证据使用，但吕某某前述交纳的鉴定费系因诉讼而付出，亦应包含于其合理经济损失之内，不应上诉人提出异议或相关鉴定意见不予认定而排除在其经济损失之外。
综上，上诉人兰州大地财产保险公司所提的上诉理由与法律规定不符，本院均不予支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑及民事判赔适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十三条、第三百一十三条、第三百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 健
代理审判员 邴健锋
代理审判员 马 岩
二〇一八年二月七日
书 记 员 张 颖
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