湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终360号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许强，男，1984年2月6日出生，汉族，湖南省湘潭县人，初中文化，务工。2016年5月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年5月9日经湘潭县公安局决定被取保候审。同年9月6日经湘潭县人民法院决定被取保候审，同年10月14日经该院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人陈志军，湖南典明律师事务所律师。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人许强犯寻衅滋事罪一案，于二Ｏ一六年十月十二日作出（2016）湘0321刑初339号刑事判决。原审被告人许强不服，提出上诉。本院于2016年11月8日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月12日晚，被告人许强在湘潭县云湖桥镇北岸村“百惠KTV”楼下送朋友时，发现师父尹某某（已作行政处罚）正与人发生口角，遂和尹某（已判刑）、罗某（在逃）一起上前帮忙，随后尹某某、尹某、许强、罗某四人一起殴打谢某某，左某某上前劝架，尹某、许强、罗某三人又追打左某某，对左某某拳打脚踢，将左打倒在地，造成左某某右脚踝关节骨折。经鉴定，左某某所受损伤属于轻伤一级。案发后，被告人许强自动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，赔偿了被害人左某某的损失，获得了被害人的谅解。原审判决认定上述事实的证据有证人证言、鉴定意见、辩认笔录及照片、到案经过说明、同案犯供述、被告人供述及户籍信息资料等。
原审判决认为：被告人许强伙同尹某等人随意殴打被害人左某某，致其轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人许强系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人许强自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人许强能赔偿被害人左某某的损失，并取得其谅解，可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项等规定，遂判决：被告人许强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
宣判后，原审被告人许强以“不是主犯；具有自首情节；赔偿了被害人损失并取得了谅解；原审判决量刑过重”为由提出上诉，请求依法改判。辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明：2016年2月12日晚，左某某、王某夫妇邀请朋友谢某某、谭某某、尹某某（已作行政处罚）等人在湘潭县云湖桥镇北岸村“百惠KTV”一楼包厢唱歌。因谢某某认为谭某某向左某某敬酒时不礼貌，与谭某某发生口角，谭某某的朋友尹某某上前劝解，也与谢某某发生口角，继而尹与谢拉扯在一起。当晚，上诉人（原审被告人）许强与尹某（已判刑）、罗某（在逃）也在“百惠KTV”二楼唱歌，许强下楼送朋友时发现师父尹某某正与人发生口角，遂和尹某、罗某一起上前帮忙。随后尹某某、尹某、许强、罗某四人一起殴打谢某某，左某某上前劝架，尹某、许强、罗某三人又追打左某某，对左某某拳打脚踢，将左打倒在地，造成左某某右三踝骨折并踝关节半脱位。经湘潭县公安局物证鉴定室鉴定，左某某所受损伤属于轻伤一级。案发后，上诉人许强自动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，赔偿了被害人左某某的损失，获得了被害人的谅解。
上述事实有经原审庭审举证、质证、认证且经本院查证属实的下列证据予以证实：接受刑事案件登记表，立案决定书，被害人左某某的陈述，证人尹某某、黄某某、谢某某、王某、李某、谭某某的证言，辨认笔录，湘潭县公安局物证鉴定室出具的潭法鉴字[2016]法鉴字第122号鉴定意见，到案经过说明，湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初192号刑事判决书，湘潭县公安局潭公（云）决字[2016]第0374号公安行政处罚决定书，刑事谅解书及收据，上诉人许强、同案犯尹某的供述及户籍信息资料等。
本院认为：上诉人（原审被告人）许强伙同尹某等人随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人许强起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，上诉人许强自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人许强能赔偿被害人左某某的损失，并取得其谅解，可酌情予以从轻处罚。上诉人许强及其辩护人提出“不是主犯”的上诉、辩护理由，经查，在共同犯罪中，上诉人许强积极实施了殴打行为，起了主要作用，故该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。上诉人许强及其辩护人提出“许强具有自首情节；赔偿了被害人损失并取得了谅解；原审判决量刑过重”的上诉、辩护理由，经查，自首和赔偿了被害人损失并取得谅解的量刑情节原审已查明，上诉人许强虽系主犯，但在共同犯罪中罪责相对较轻，其没有再犯危险，宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，依法可对上诉人许强宣告缓刑，该上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条，第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初339号刑事判决对上诉人（原审被告人）许强的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初339号刑事判决对上诉人（原审被告人）许强的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）许强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐铁湘
审 判 员 徐 辉
代理审判员 李有晴
二〇一七年一月二十三日
代理书记员 李 望
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十七条下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；