广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第250号
上诉人（一审被告）：神州长城装饰工程有限公司。
法定代表人：陈略，董事长。
委托代理人：姚伟才，嘉友律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北海市金昌房地产开发有限公司。
法定代表人：屠成富，董事长。
委托代理人：何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。
一审被告：北京融正信用担保有限公司。
法定代表人：郑博宇，董事长。
委托代理人：周岩。
上诉人神州长城装饰工程有限公司（以下简称神州公司）与被上诉人北海市金昌房地产开发有限公司（以下简称金昌公司）、一审被告北京融正信用担保有限公司（以下简称融正公司）建筑工程施工合同一案，不服北海市银海区人民法院（2012）银民初字第62号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月11日立案受理后，依法组成由审判员魏玉芳担任审判长，审判员陈峰、汪海敏参加的合议庭，并于2013年10月30日公开开庭审理了本案。书记员龚安珍担任法庭记录。上诉人神州公司的委托代理人姚伟才，被上诉人金昌公司的委托代理人何高峰到庭参加诉讼，一审被告融正公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年12月16日，浙江金昌房地产集团有限公司向神州公司发放《中标通知书》，该通知书写明：神州公司已被确定为北海金昌开元名都大酒店精装修工程的中标单位；中标价为4550万元，该价格为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的一次性包干价；原由“浙江金昌房地产集团有限公司”负责的“北海金昌开元名都大酒店精装修工程招标”事项中的权利义务一概转让到金昌公司，由金昌公司履行招标文件、招标过程当中的来往函件及将签订“北海金昌开元名都大酒店精装修工程”的合同当中的全部权利、义务和责任。2010年12月23日，金昌公司向神州公司发放《开工令》，写明同意神州公司于2010年12月23日起开始实施北海金昌开元名都大酒店精装修工程项目建设。2011年3月15日，金昌公司与神州公司补充签订《北海金昌开元名都大酒店精装修工程施工合同》，约定：工程名称：北海金昌开元名都大酒店精装修工程；建设地点：广西北海市金海岸大道森海豪庭；本工程由公共区域、客房、后场三部分组成，总建筑面积约35153平方米；神州公司在合同签订后十五天内向金昌公司提交履约保函l0000000元，该保函在工程竣工验收备案完成并经金昌公司确认无异议后15天内付清违约金部分后一次性退还给神州公司（无息）；开工日期（具体按金昌公司或监理签发的书面通知为准）为2010年12月23日；竣工日期（具体按金昌公司或监理确认的竣工报告为准）为2011年8月1日；合同工期为220日历天；本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并通过金昌公司组织的工程总体竣工验收之日，承包内容中任何一项分项工程未完工或经金昌公司组织的验收评定为不合格，均视为工期延误；因以下原因造成工期延误，经金昌公司代表确认工期相应顺延：金昌公司未能按合同的约定提供图纸及开工条件；不可抗力（不可抗力：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况）；其它非被告长城公司施工范围内的工程项目造成被告长城公司工程无法顺利进行；一周内非神州公司原因停水、停电造成停工累计超过8小时；非上述原因，工程不能按合同工期竣工，神州公司应承担违约责任，向金昌公司支付违约金。每延期一天竣工，神州公司应支付给金昌公司合同造价l‰的违约金，至2011年9月1日，因神州公司仍未竣工支付，神州公司则无条件接受罚没l000万元银行保函的处罚。后神州公司未向金昌公司提供l0000000元的银行保函。2011年3月25日，融正公司向金昌公司出具《承包商履约保函》（以下简称保函l）（保函编号：BJLY201103251），约定：融正公司愿意接受神州公司的委托，作其保证人，就神州公司履行《北海金昌开元名都大酒店精装修工程施工合同》约定的义务以保证的方式向金昌公司提供担保；融正公司保证范围是神州公司未按照该合同（不包括预付款条款和保修条款）的约定履行义务，给金昌公司造成的实际损失；融正公司保证的金额是该合同约定的合同总价款的22％，金额为人民币l0000000元，本保证金额是融正公司累计承担保证责任的最高限额；保证方式为连带责任保证；保证期间为自本保函生效之日起至神州公司承建工程竣工验收合格之日后的30个工作日止；免责条款：金昌公司与神州公司协议变更合同的，如加重神州公司责任致使融正公司保证责任加重的，需征得融正公司书面同意，否则融正公司不再承担因此而加重部分的保证责任；本保函自融正公司法定代表人（或其授权代理人）盖章、加盖公章并交付金昌公司之日生效。2011年8月20日，融正公司向金昌公司出具另一份《承包商履约保函》（保函编号：BJLY201103251），该保函约定的保证范围、金额、方式、期间、免责条款等与保函1相同。2011年9月29日，北海金昌开元名都大酒店正式试营业。同年11月17日，北海金昌开元名都大酒店正式营业。
另查明，金昌公司与神州公司至今尚未对北海金昌开元名都大酒店精装修工程进行竣工验收，也未进行工程结算。在工程施工过程中，金昌公司与神州公司通过工程施工联系单确认施工现场停电9.5小时。
再查明，金昌公司为神州公司分别于2011年9月30日代付木饰面厂贷款1150000元、2011年10月14日代付深圳市龙岗区葵涌镇华富石材店大理石款50000元、2011年10月18日代付电梯桥厢玻璃费40000元、2011年10月20日代付中山市古镇万开灯饰经营部灯具款87550元、2011年10月24日代付佛山市南海鑫澳酒店家具有限公司木饰面款l30000元、2011年11月2日代付北海市海城区光明玻璃及安装费用120000元，共计垫付工程款1577550元。在审理过程中，该院依法向神州公司和融正公司释明是否需要调整违约金数额。神州公司和融正公司提出违约金数额过高，请求予以适当减少，但均未向法院提供调整违约金数额的相关证据。
一审法院认为，金昌公司与神州公司签订的《北海金昌开元名都大酒店精装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法属于有效合同。因神州公司未按合同约定的工期完成施工，违反了合同约定，依法应当承担违约责任。神州公司抗辩称因金昌公司未能按合同的约定提供图纸及开工条件以及其它非神州公司施工范围内的工程项目造成神州公司工程无法顺利进行、停电等原因造成工期延误，神州公司不应承担违约责任。该院认为，施工合同中的酒店精装修工程是包含多种工序，需要统筹施工的综合性工作。合同签订双方就如何确定工期延误，在合同第十一条第1l.10款作了约定，即因以下原因造成工期延误，经金昌公司代表确认工期相应顺延：金昌公司未能按合同的约定提供图纸及开工条件；不可抗力（不可抗力：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况）；其它非神州公司施工范围内的工程项目造成神州公司工程无法顺利进行；一周内非神州公司原因停水、停电造成停工累计超过8小时。因此，双方应严格遵守合同约定。施工合同第十一条第ll.10款约定，因上述原因造成工期延误，经金昌公司代表确认工期相应顺延，合同签订双方应严格遵守上述约定。但神州公司除了提供经金昌公司代表签字确认停电9.5小时的工程施工联系单外，未提供其它经金昌公司代表确认工期顺延的相关证据，故神州公司的抗辩理由不成立，不予采纳。神州公司主张根据金昌公司文件中写明酒店于2011年9月29日试营业，故金昌公司于试营业期间已经实际使用涉案工程，9月29日应当视为神州公司交付工程时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，该院认为，涉案工程虽然未经竣工验收，但金昌公司已经于试营业期间实际占有和使用工程，神州公司的主张有事实根据和法律依据，予以支持。《承包商履约保函》是当事人的真实意思表示，合法有效，融正公司作为义务方应依约履行保函的义务。根据施工合同条款中关于违约金以合同总造价每天1‰的标准从工程延期之日起计算至竣工之日的计算方式计算违约金，因北海金昌开元名都大酒店于2011年9月29日开始试营业，金昌公司与神州公司在施工过程中确认工期顺延一天，故违约金计算期间应从合同约定竣工之日的第三天即2011年8月3日至酒店试营业之日的前一天即9月28日止，共计57天。综上，神州公司应向金昌公司支付违约金45500000×1‰×57＝2593500元。金昌公司主张神州公司应向其支付工程垫付款3905147元，因金昌公司提供的证据能证实其代神州公司支付工程垫付款的数额为l577550元，故金昌公司主张超过部分，不予支持。金昌公司主张融正公司对神州公司的上述债务在最高限额l000万元内承担连带清偿责任，该院认为，融正公司提供的《承包商履约保函》中第一条第一款约定：“融正公司的保证范围是神州公司未按照《北海金昌开元名都大酒店精装修工程施工合同》（不包括预付款条款和保修条款）的约定履行义务，给金昌公司造成的实际损失”，保函中并未约定融正公司对垫付款承担保证责任，故金昌公司请求融正公司对垫付款承担连带清偿责任，没有事实根据和法律依据，不予支持。金昌公司与神州公司在合同中约定违约金是为了弥补因神州公司违约造成金昌公司的损失，故金昌公司请求融正公司对违约金承担连带清偿责任，理由正当，予以支持。
综上所述，本案经该院审判委员会讨论决定，遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告神州长城装饰工程有限公司向原告北海市金昌房地产开发有限公司支付工期逾期违约金人民币2593500元；二、被告北京融正信用担保有限公司对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、被告神州长城装饰工程有限公司向原告北海市金晶房地产开发公司返还工程垫付款人民币1577550元；四、驳回原告北海市金昌房地产开发公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币l05230元，由原告北海市金昌房地声弃发有限公司负担64697元，被告神州长城装饰工程有限公司和北京融正信用担保有限公司共同负担27912元，被告神州长城装饰工程有限公司再负担12621元。
一审判决后，上诉人神州公司不服该判决，上诉称：
一、导致上诉人延期竣工交付涉案工程的原因是被上诉人金昌公司造成的，上诉人对此不应承担任何责任，无须向金昌公司支付违约金。
（一）金昌公司未按合同约定提供施工条件。2010年12月23日，被上诉人向上诉人下发了开工通知书，但此时本工程根本不具备施工条件：1、根据《施工合同》约定，金昌公司于开工前向神州公司提供图纸叁套，但至2011年1月金昌公司只交付了客房部分区域图纸，而公共区域部分等其余图纸仍迟迟未能交付。2、根据《施工合同》约定，金昌公司应使施工现场具备施工条件，而《土建移交精装修工作面交接单》内容显示，在整个施工过程中，金昌公司土建移交是断断续续的，部分施工区域甚至到2011年6月才移交，致使上诉人原定的施工计划全部被推翻，严重影响了整体项目进度。根据《施工合同》约定，金昌公司未能按合同约定提供图纸及开工条件的，经神州公司代表确认工期相应顺延。以上文件均有金昌公司代表确认，理应顺延。
（二）因图纸的缺失导致金昌公司无法编制施工计划，也无法组织有效施工，严重延误了施工期限。在整个施工过程中，神州公司未能及时提供图纸给金昌公司，其中有大量是施工基层、隐埋强弱电和暖通图纸，严重影响上诉人主要施工节点的施工，该责任应由金昌公司承担。
（三）金昌公司指令和相关配合单位交叉作业问题对工期造成延误。
（四）材料样板确认及提供材料未能按时到场对工期造成延误。
（五）有关设计的变更增加了对工期的影响。施工期间神州公司反复增加工程量，根据甲方联系单变更及增加项目的总造价就800多万元，对此上诉人亦不应承担任何责任。
（六）由于工地停电、施工电梯停用等原因导致对工期的顺延，按照合同约定对此上诉人不应承担任何责任。
（七）金昌公司工程进度款审核及支付严重滞后，造成我司前期巨大的资金压力，严重影响主要施工材料的订货采购，由此导致工期延误责任应由金昌公司承担。
综上，我司就延期问题已书面报金昌公司及工程监理公司要求工期索赔，而在监理公司已确认的情况下金昌公司却拒绝按合同约定回复。由于金昌公司的原因造成我司工期延误，我司已向一审法院提交了相关证据予以证明。一审法院除对证据（一）中的《施工图纸交底会议纪要》、证据（五）中63、75、85号《工程联系单》因没有原件不予采纳外，其他均予以采纳。上诉人认为，在已有充分证据证明由于金昌公司行为造成工期延期的事实前提下，一审法院却判决我司承担工期延期的违约责任是没有事实与法律依据的。
二、金昌公司代付的各项材料款属金昌公司本就应向神州公司支付的工程进度款项，无须返还金昌公司。金昌公司代上诉人向第三方材料供应商共代付1577550元是按照双方签订的《施工合同》约定，应由金昌公司支付给上诉人的工程进度款，属于上诉人对金昌公司享有的债权，金昌公司要求返还无任何法律依据。事实上在涉案工程的具体实施过程中，由于金昌公司施工图纸不完备等等原因造成神州公司增加的工程项目价款达800多万元，实际工程造价已远超合同约定的4500万元。而金昌公司对上诉人上报的关于上述变更及增项指令所涉及的工程报价联系单违反合同约定迟迟不予回复，甚至拒绝支付工程款，给上诉人造成了巨大的资金压力，在此情形下上诉人才同意材料商直接向金昌公司要求支付该部分费用。此部分费用是工程款，只是由金昌公司代为支付，无须返还。
综上所述，上诉人神州公司认为上诉人已积极履行合同义务，不存在任何违约行为，对被上诉人也没有任何返还款项的义务。一审判决认定事实不清，适用法律错误导致作出错误判决，请求二审法院：1、依法撤销原判；2、驳回被上诉人金昌公司一审全部诉讼请求；3、由被上诉人金昌公司承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人金昌公司答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决合法。金昌公司与神州公司签订的《北海金昌开元名都大酒店精装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法属于有效合同。双方在合同中已约定精装修工程包括多种工序的合作，对工期是否能得以延误已明确约定，而神州公司于本案中只提供了停电9.5小时的施工联系单并经本公司确认外，未能提供任何其他工期得以顺延的证据，所以上诉人该上诉理由不能成立。此外，金昌公司已足额支付工程款，并没有拖欠行为，不存在代神州公司支付材料商款项的行为实是支付工程款的事实，该代付款神州公司应该返还。因此，一审判决正确，二审法院应予以维持，并驳回上诉人神州公司的上诉。
双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审审理查明的事实与一审一致。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点归纳为：1、涉案工程延期竣工交付的原因是什么，上诉人神州公司应否向被上诉人金昌公司支付逾期竣工违约金；2、上诉人神州公司应否返还被上诉人金昌公司代付的材料款1577550元。
关于第一个争议焦点，即涉案工程神州公司延期竣工交付的原因是什么，神州公司应否向金昌公司支付逾期竣工违约金的问题。本院认为，神州公司与金昌公司签订的《北海金昌开元名都大酒店精装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容亦没有违反法律法规强制性规定，为合法有效之合同。涉案工程至今未进行竣工验收，但金昌公司已于2012年9月29日接收并使用。至该日止，神州公司未能按合同约定的工期完工，其主张是由于金昌公司未按合同要求提供施工条件、图纸缺失、指令与相关单位交叉作业、材料样板确认、提供材料不及时、变更设计以及迟延支付工程进度款等原因造成。其该理由是否成立，首先，神州公司认为涉案工程开工日期不应确定为2010年12月23日，因为该日金昌公司并未能提供合同约定的开工条件。对这一主张神州公司未能提供相应的证据证实，而事实上其已签字确认收到金昌公司发放的《开工令》，当时也没有提出任何异议，所以该日期应该确定为开工日期。神州公司上诉主张2010年12月23日不是开工日期，本院不予采信。其次，根据查明的事实，双方签订涉案合同时已对神州公司工期能否得以顺延的条件作出明确约定，即如有合同规定的能得以顺延工期的情况发生，在施工方神州公司提出申请后，须经建设方金昌公司确认才可以相应顺延。而目前对神州公司提供的工程联系单中提及的神州公司要求顺延工期的事项，虽都有监理公司的意见，但金昌公司均没有确认同意其顺延，现金昌公司仅对经其签字确认停电9.5小时的工程联系单表示同意顺延工期，其他均不认可当时同意顺延工期，并作出了相应的抗辩意见。因此，神州公司虽然于施工当时向金昌公司、监理公司提出了顺延工期的要求，但并没有按照合同约定得到建设方金昌公司的确认，所以不能视为其已合理顺延了工期。现经金昌公司确认顺延工期的天数是一天，也就是说，涉案合同约定的工期为220天，本工程的开工日期是2010年12月23日，本应于2011年8月1日竣工，现应顺延至8月2日。双方对一审法院确认的竣工日期是2011年9月29日均没有提出上诉意见，该日应被确认为竣工日期，故从2012年8月3日至同年9月29日，神州公司实际逾期竣工57天。因此，神州公司逾期完工已构成违约，依法依约应承担相应的违约责任，即应支付违约金给金昌公司。本案中，双方约定的违约金是按照合同总造价每天1‰的标准计算，该违约金的计算略高于法律规定的标准，而神州公司于一审期间已向法院提出过违约金过高要求调整的请求，一审法院没有支持其该抗辩意见不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本院认为应对双方约定的违约金予以适当的调整，调整为以合同总造价4550万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算违约金为宜。综上，对上诉人神州公司因被上诉人金昌公司原因造成其逾期竣工的主张由于缺乏充分的证据证实，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即上诉人神州公司应否返还被上诉人金昌公司代付的材料款1577550元的问题。本院认为，根据合同约定，涉案工程的承包方式是包工、包料、包工期等一次性包干价，上诉人主张涉案工程实际造价已远超合同约定价款，但金昌公司予以否认，而上诉人神州公司也未能提供相应证据证实，所以金昌公司代神州公司垫付的材料款不能视为其应该支付的工程进度款，上诉人神州公司应将该1577550元材料代付款返还给金昌公司。若金昌公司在双方对涉案工程进行结算以后尚欠神州公司工程款，神州公司可就相关问题另行诉讼。因此，本案中，上诉人神州公司上诉主张涉案工程实际造价已远超合同约定价款理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理有不当之处，本院予以纠正。上诉人神州公司上诉理由部分成立，本院对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持北海市银海区人民法院（2012）银民初字第62号民事判决第二、三、四项；
二、变更北海市银海区人民法院（2012）银民初字第62号
民事判决第一项为：上诉人神州长城装饰工程有限公司须支付工期逾期违约金（违约金以合同总造价4550万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从2011年8月3日始计至2011年9月28日止）给被上诉人北海市金昌房地产开发有限公司。
一审案件受理费l05230元，二审案件受理费105230元，合计210460元，由被上诉人北海市金昌房地开发有限公司负担96266元，上诉人神州长城装饰工程有限公司和一审被告北京融正信用担保有限公司共同负担27912元，上诉人神州长城装饰工程有限公司自行负担86282元（一审诉讼费用被上诉人已向法院预交，上诉人、一审被告在执行上述债务时将尚应由其负担的8964元一并支付给被上诉人）。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉芳
审判员 陈 峰
审判员 汪海敏
二〇一四年八月十四日
书记员 龚安珍
附本判决引用的法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和第二款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
3、《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。