河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2007号
上诉人（一审被告）河南晋开化工投资控股集团有限责任公司。
住所地开封市祥符区新城路*号。
组织机构代码证为761699637号。
法定代表人何毅，任董事长。
委托代理人贾鸿昌、王德军，河南盛意律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）开封县黄广花卉园林农民专业合作社。
住所地开封市祥符区兴隆乡一贴王村委。
组织机构代码证号05724169X。
法定代表人黄广，任社长。
委托代理人吴安心，湖北隆中律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人河南晋开化工投资控股集团有限责任公司（以下简称晋开化工公司）与被上诉人开封县黄广花卉园林农民专业合作社（以下简称黄广合作社）环境污染责任纠纷一案，黄广合作社于2014年12月24日向开封市祥符区人民法院(以下简称一审法院)提起诉讼，要求判令1、晋开化工公司对其废气排放（烟尘、二氧化硫、氮氧化物、氨、硫酸雾、硫化氢和粉尘等）采取有效措施，停止对黄广合作社种植地的大气污染侵害；2、晋开化工公司对其临时灰渣堆场粉尘排放采取有效措施，停止对黄广合作社种植地的固体废弃物污染侵害；3、晋开化工公司赔偿2013年5月至2015年9月24日2个收获季节损失：已死亡花卉、苗木、果树损失价值为78990元；已死亡果树产值产量损失价值为61416.8元；存活果树产值产量损失为301920.92元，存活花卉、苗木损失价值为3715.2元，以上四项损失合计为446042.92元；4、案件诉讼费用（立案案件受理费7091元、鉴定费36000元、鉴定人员餐旅费3505元，以法院票据为准）由晋开化工公司负担。一审法院于2016年6月24日作出（2015）祥民初字第62号民事判决。晋开化工公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，晋开化工公司的委托代理人贾鸿昌、王德军，黄广合作社的法定代表人黄广及委托代理人吴安心到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，晋开化工公司因年产50吨合成氨，52吨尿素及配套装置试生产项目，向河南省环保厅申请项目环保验收。2014年3月25日河南省环保厅出具豫环审（2014）105号批复，该批复第三项显示：1、1#3#2台电站锅炉烟气经袋式除尘器和脱硫塔除尘脱硫后，外排烟气中烟尘、二氧化硫、氮氧化物排放浓度和烟气黑度均符合《火电厂大气污染物排放标准》（GB132232003）标准限值。稀硝酸车间稀硝酸尾气经吸收塔净化后，外排废气中氮氧化物排放浓度及排放速率均符合《大气污染物综合排放标准》（GB162971996）表2二级标准限值。硝酸铵车间尾气经水洗涤装置净化后，外排废气中粉尘排放浓度及排放速率均符合《大气污染物综合排放标准》（GB162971996）表2二级标准限值；氨排放浓度及排放速率均符合《恶臭污染物排放标准》（GB1455493）表2标准限值。WSA湿法制酸装置外排废气中二氧化硫、硫酸雾的排放浓度及排放速率均符合《大气污染物综合排放标准》（GB162971996）表2二级标准限值。厂界硫化氢、氨无组织排放浓度最大测定值均符合《恶臭污染物排放标准》（GB1455493）表1二级“新扩改建”标准限值；二氧化硫、氮氧化物无组织排放浓度最大测定值均符合《大气污染物综合排放标准》（GB162971996）表2标准限值。2、该公司厂区废水总排口排放废水中PH测定值及化学需氧量、悬浮物、氨氮、石油类、硫化物、挥发酚、氰化物日均浓度值及排水量符合河南省《合成氨工业水污染物排放标准》（DB41/5382008）表2标准限值；五日生化需氧量、动植物油日浓度值符合《污水综合排放标准》（GB89781996）表4二级标准限值。该工程雨水排放口有积水，外排积水中COD、氨氮排放浓度均符合河南省《合成氨工业水污染物排放标准》（DB41/5382008）表2标准限值；3、该公司北、西、南厂界昼间、夜间厂界噪声测定值均符合《工业企业厂界环境噪声排放标准》（GB12348/2008）3类标准限值。该公司厂区周围环境敏感点东老府庄（距厂界西北20米）、兴隆二中（距厂界东南240米）昼间、夜间厂界噪声测定值均符合《声环境质量标准》（GB30962008）3类标准限值。4、该公司厂区周围环境敏感点东老府庄（距厂界西北20米）、兴隆二中（距厂界东南240米）环境空气中二氧化硫、二氧化氮小时浓度值及颗粒物日均浓度值均符合GB30951996《环境空气质量标准》二级标准限值。氨、硫化氢小时浓度值均符合TJ3679《工业企业设计卫生标准》标准限值。5该公司对生产中产生的固体废物进行了有效的处置和综合利用。6、项目主要污染物总量分别为化学需氧量16.1吨/年，氨氮0.94吨/年、二氧化硫38.9吨/年、氮氧化物558.7吨/年，符合河南省环境保护厅对该项目污染物排放总量控制指标要求。该批复下达后被告河南晋开化工投资控股集团有限责任公司对该项目投入正式生产。生产过程中，排放烟尘，二氧化化硫、氮氧化物，硫酸雾和粉尘等工艺废气。原告开封县黄广花卉园林农民专业合作社成立于2012年11月6日在工商管理部门备案成员共有7人即:黄广、樊运动、薛金生、黄军、杲镇明、吴玉娥、金兵柱。后来，于2013年7月加入新成员74户。2013年8月加入新成员90户，目前共有成员171户（详见成员名册）。对新加入的成员164户、原告开封县黄广花卉园林农民专业合作社未置备成员名册到工商管理部门备案。原告开封县黄广花卉园林农民专业合作社在被告河南晋开化工投资控股集团有限责任公司周围种植有花卉、苗木，果树等。原告以被告河南晋开化工投资控股集团有限责任公司生产过程中排放的烟尘，二氧化化硫、氮氧化物，硫酸雾和粉尘等工艺废气不达标，对原告种植的花卉、苗木有损害，造成原告种植的花卉、苗木出现死亡和减产，向本院主张赔偿，并申请对因被告污染行为给原告造成的损失申请评估，本院委托湖北科技事务司法鉴定中心进行鉴定，湖北科技事务司法鉴定中心做出鄂科技鉴定中心（2015）植鉴字第1131号鉴定意见书。鉴定意见为：1、现场勘察时调查清点的已死亡花卉、苗木、果树损失价值为78，990.00元，依据鉴定材料统计得出的已死亡花卉、苗木、果树损失价值为155，768.00元；2、现场勘察时调查清点的已死亡果树产值产量损失价值为61，416.80元，依据鉴定材料统计得出的已死亡果树产值产量损失价值为149，912.00元；3、现场勘察时调查清点的存活果树产值产量损失价值为301，920.92元，依据鉴定材料统计得出的存活果树产值产量损失价值为551，420.60元；4、现场勘察时调查清点的存活花卉、苗木、果树损失价值为3，715.20元，依据鉴定材料统计得出的存活花卉、苗木、果树损失价值为3，995.50元。支付鉴定费36000元。
一审法院认为，《中华人民共和国农民专业合作社法》第十四条规定：“具有民事行为能力的公民，以及从事与农民专业合作社业务直接有关的生产经营活动的企业、事业单位或者社会团体，能够利用农民专业合作社提供的服务，承认并遵守农民专业合作社章程，履行章程规定的入社手续的，可以成为农民专业合作社的成员。但是，具有管理公共事务职能的单位不得加入农民专业合作社。农民专业合作社应当置备成员名册，并报登记机关。”本案中，黄广合作社在登记机关注册登记时有成员7人，对新加入164名成员未置备成员名册并在工商管理备案。但是164名成员加入事实存在，不应以未置备成员名册报登记备案而否认164名成员加入事实存在，因此可以认定新加入164户成员为黄广合作社。《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定：因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任；第六十六条：因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。本案中晋开化工公司应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。晋开化工公司提供的2014年3月25日河南省环保厅出具豫环审（2014）105号文件只是对晋开化工公司年产50吨合成氨，52吨尿素及配套装置项目试生产环保验收结果。并不意味着晋开化工公司投入正式生产后废气排放达标，亦不能证明黄广合作社所受损害与其排放的废气不存在因果关系。因此、晋开化工公司应当承担举证不能的责任。晋开化工公司应采取措施使其废气排放达标，停止对黄广合作社种植地的大气污染侵害，对因侵权行为给黄广合作社造成的损失应予以赔偿。（2015）植鉴字第1131号鉴定意见书程序合法，可以作为证据使用。因此对黄广合作社要求晋开化工公司停止对其种植地的大气污染侵害，赔偿2013年5月至2015年9月24日2个收获季节损失446042.92元（已死亡花卉、苗木、果树损失价值为78990元；已死亡果树产值产量损失价值为61416.8元；存活果树产值产量损失为301920.92元，存活花卉、苗木损失价值为3715.2元）、支付鉴定费36000元的诉讼请求，法院予以支持。由于黄广合作社已向鉴定中心缴纳鉴定费，湖北科技事务司法鉴定中心工作人员因鉴定需要的差旅费应由湖北科技事务司法鉴定中心承担，黄广合作社要求晋开化工公司承担鉴定人员鉴定费没有法律依据，证据不足，对其该项请求，不予支持。黄广合作社主张晋开化工公司场内设有临时灰渣堆场亦对种植的花卉、苗木有损害，晋开化工公司否认其设有临时灰渣堆场，黄广合作社未提供证据证明晋开化工公司设有临时灰渣堆场，因此，对黄广合作社要求晋开化工公司对其临时灰渣堆场粉尘排放采取有效措施，停止对种植地的固体废弃物污染侵害的诉讼请求，法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、河南晋开化工投资控股集团有限责任公司停止对开封县黄广花卉园林农民专业合作社种植花卉、苗木的大气污染侵害。二、河南晋开化工投资控股集团有限责任公司于判决书生效后10日内赔偿开封县黄广花卉园林农民专业合作社2013年5月至2015年9月24日2个收获季节损失共计446042.92元（已死亡花卉、苗木、果树损失价值为78990元；已死亡果树产值产量损失价值为61416.8元；存活果树产值产量损失为301920.92元，存活花卉、苗木损失价值为3715.2元，）。三、河南晋开化工投资控股集团有限责任公司于判决书生效后10日内支付开封县黄广花卉园林农民专业合作社鉴定费36000元。四、驳回开封县黄广花卉园林农民专业合作社的其他诉讼请求。如债务人未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费7091元，由开封县黄广花卉园林农民专业合作社承担91元，河南晋开化工投资控股集团有限责任公司承担7000元，河南晋开化工投资控股集团有限责任公司承担部分于判决书生效后7日内向一审法院缴纳。
晋开化工公司上诉称，1、黄广合作社不具备本案原告的主体资格。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第二条规定，合作社的权利不包括土地承包经营权及地上附着物所有权，而本案黄广合作社所起诉的损失，实际上是基于土地承包经营权所产生的地上附着物经营权，黄广合作社无权起诉，应当由享有土地经营权的农户进行起诉；2、一审法院认定黄广合作社的成员为171人，属事实错误。该合作社再工商行政管理部门登记的成员为7人；3、上诉人提供的2014年3月25日河南省环保厅出具豫环审（2014）105号批复，足以证明上诉人地电站锅炉烟气经袋式除尘器和脱硫塔除尘脱硫后，外排烟气中烟尘、二氧化硫、氮氧化物何烟气等其他物质及噪音均符合国家规定的标准，不会对周围环境造成污染。花卉损失不是上诉人造成的，上诉人已经完成了举证责任；4、湖北科技事务司法鉴定中心做出鄂科技鉴定中心（2015）植鉴字第1131号鉴定意见书，不具有客观性，不能作为认定案件事实的依据。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回黄广合作社的诉讼请求。
黄广合作社答辩称，1、黄广合作社具备本案原告的主体资格。农户成员的花卉苗木虽然归农户所有，但合作社负责经营管理，合作社所起诉的损失实际上是上诉人对合作社经营管理造成的损失，黄广合作社有权起诉；2、黄广合作社的成员为171人，属客观事实。合作社成员发生变更后没有及时到工商行政管理部门登记备案，不影响农户成员的资格；3、上诉人提供的2014年3月25日河南省环保厅出具豫环审（2014）105号批复，并不能证明上诉人的排污行为与被上诉人花卉苗木损失不存在因果关系；4、湖北科技事务司法鉴定中心做出鄂科技鉴定中心（2015）植鉴字第1131号鉴定意见书，程序合法，内容客观真实，可以作为认定案件事实的依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，关于诉讼主体资格问题，《中华人民共和国农民专业合作社法》第二条第一款规定：“农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织”；第三条第（二）项规定：“农民专业合作社应当以服务成员为宗旨，魔球全体成员的共同利益”；第四条第一款规定：“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格”。本案中，黄广合作社代表合作社成员起诉主张权益，具备民事诉讼的诉讼主体资格。
关于合作社成员的认定问题，虽然黄广合作社对新加入164名成员未及时到工商行政管理部门进行名册备案，但是164名成员加入合作社属客观事实，因此，一审法院认定新加入164户成员为黄广合作社的成员符合客观事实。
关于晋开化工公司是否尽到举证责任问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”；第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。本案中，晋开化工公司提供的2014年3月25日河南省环保厅出具豫环审（2014）105号文件，只能证明年产50吨合成氨、52吨尿素及配套装置项目在试生产阶段达到环保验收标准，但并不意味着投入正式生产后废气排放达标，亦不能证明合作社种植花卉果木所受损害与其排放的废气不存在因果关系，因此，在晋开化工公司不能提供其他证据证明的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。
关于司法鉴定问题，湖北科技事务司法鉴定中心系经过法院的合法委托，并且该鉴定中心工作人员亲临现场调查清点花卉、果木的损失，该鉴定程序合法，可以作为证据使用。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人晋开化工公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人河南晋开化工投资控股集团有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周超举
审判员 贺 萍
审判员 谢 芳
二〇一六年十月二十五日
书记员 王 栋