上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终8453号上诉人（原审被告）：上海中普节能科技有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇朱枫公路6188号2199室。法定代表人：王承德，董事长。委托诉讼代理人：王存，上海盛沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新根，男，1958年2月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：孙胜强，上海必和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴建龙，男，1965年9月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：郁少波，上海博济律师事务所律师。上诉人上海中普节能科技有限公司（以下简称中普公司）因与被上诉人张新根、吴建龙健康权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第22539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中普公司上诉请求：撤销原判第二项，改判中普公司无需向张新根赔偿损失。事实和理由：中普公司将空调通风管道安装工程是发包给案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司），XX公司有相关的施工资质，而吴建龙是XX公司的经办人。中普公司与吴建龙不存在承揽合同关系，不存在选任过失。本案中，张新根提供鉴定的出院小结不真实，鉴定机构据此作出的鉴定结论有误，应当重新鉴定。张新根辩称，吴建龙承接了涉案工程，但是没有保障安全施工，而中普公司将涉案工程发包给没有资质的吴建龙，故吴建龙和中普公司均应承担责任。本案关于伤残问题已经三次鉴定，最终的鉴定结论真实有效，张新根不同意重新鉴定。张新根不同意中普公司的上诉请求，要求维持原判。张新根向一审法院起诉：1.吴建龙赔偿张新根各项损失共计人民币（币种下同）1,750,534.30元；2.中普公司对吴建龙应赔偿张新根之款承担连带责任。一审法院认定事实：中普公司承接了江苏XX公司酒店健身中心空调系统改造工程。吴建龙通过朋友李某找了顾某1、顾某2，顾某1找了张某，张某又找到了张新根，张新根和张某，顾某1、顾某2在施工现场负责空调通风管道的安装，李某等人的劳务报酬由吴建龙发放。2013年9月14日下午，张新根在施工过程中站立在玻璃钢通风管道上往上托管子，因玻璃钢碎裂，张新根从2米多的高处坠地受伤。张新根受伤后，先后于镇江第一人民医院、原上海市浦东新区南汇中心医院（现上海市浦东医院）、上海长海医院等医疗机构治疗。事发后，吴建龙为张新根垫付了医疗费57,165.29元、交通费245元、护理费4,130元，并支付了张新根现金41,500元，合计垫付了103,040.29元。2015年3月12日，上海必和律师事务所委托上海扬欣健康管理咨询有限公司司法鉴定所对张新根的伤残等级及护理、营养、休息期进行评定，2015年该鉴定机构作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张新根因从高处坠落致腰1椎体爆裂性、粉碎性骨折，造成脊髓损伤，该损伤相当道路交通事故三级伤残。上述损伤，酌情给予治疗休息期360日，营养期90日，护理期为终身大部分护理依赖（2人）。张新根为此支付了鉴定费2,300元。吴建龙、中普公司认为鉴定意见与事实明显不符，吴建龙提供了张新根伤后在走路和干农活的视频和照片，吴建龙和中普公司均提出重新鉴定申请。2016年1月19日，原审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对张新根的伤残等级、营养、护理、休息期限进行重新鉴定，2016年2月2日，该鉴定机构作出复医[2016]重鉴字第9号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张新根因交通事故所致L1粉碎性骨折，属三级伤残；伤后可予以休息360日，营养120日，终身部分护理依赖。遵医嘱择期行内固定拆除术；可另予休息60日，营养30日。中普公司垫付了重新鉴定费用3,500元。因复医[2016]重鉴字第9号法医临床司法鉴定意见书有笔误，复旦大学上海医学院司法鉴定中心于2016年3月2日作出复医[2016]重鉴字第9号（替）法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张新根因故受伤致L1椎体爆裂性骨折（椎管内占位）伴脊髓损伤，分别构成四级伤残、五级伤残；伤后可予以休息360日，营养120日，终身部分护理依赖。遵医嘱择期行内固定拆除术；可另予休息60日，营养30日。吴建龙对复旦大学上海医学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书提出异议，认为司法鉴定意见书存在重大的文字差错，且未将其提供的张新根伤后的视频资料作为鉴定材料，再次申请重新鉴定。2016年4月13日，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对张新根损伤后的伤残等级、休息、护理、营养期及治疗糖尿病、包皮费用与本次事故之间的因果关系进行法医学重新鉴定。2016年8月3日，该鉴定机构作出司鉴中心[2016]临鉴字第2033号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张新根因故高坠受伤，腰1椎体爆裂性骨折分别相当于道路交通事故五级、九级伤残。伤后一期治疗休息360日，营养150日，护理150-180日；若今后行二期治疗，酌情休息30日，营养15日，护理15日。张新根于2014年9月1日至9月11日住院期间行降血糖及包皮环切术等治疗与本次外伤之间存在直接因果关系的依据不足。重新鉴定费用6,100元由吴建龙垫付。张新根在审理中基于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的司法鉴定意见书，变更诉讼请求，要求吴建龙和中普公司连带赔偿张新根各项损失共计925,019.15元，同时放弃被扶养人生活费的诉讼请求。吴建龙收到司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的司法鉴定报告后，至上海市浦东医院调取了张新根于2014年9月1日至2014年9月11日在上海市浦东医院的出院小结（住院号367947），该出院小结记载张新根出院时的情况为：患XX。吴建龙认为两份出院小结有矛盾，而司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的司法鉴定报告在检验过程中的病史摘要里引用了张新根提供的出院小结，故吴建龙和中普公司对鉴定结论不予认可。原审法院为查明案件事实，于2016年10月26日至上海市浦东医院进行了调查并制作了调查笔录，该院医务部的工作人员表示，吴建龙提供的住院号为367947的出院小结与医院保留的原始病历中的出院小结一致。2017年4月17日，原审法院至司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就两份不一致的出院小结对鉴定结果有无影响对鉴定人进行了咨询并制作了调查笔录，鉴定人表示根据张新根前后多次的病史记载，结合2015年12月复旦大学附属华山医院、2016年6月上海市第六人民医院东院尿动力学检查结果，另结合该中心阅片及查体所见，其诊断可以成立。道路交通事故伤残评定对类型、程度没有具体划分，仅有一个五级条款。原审审理中，吴建龙提供了2017年4月21日上海市公安局浦东分局立案告知书，证明公安机关已对张新根诈骗案立案侦查，要求中止诉讼。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。张新根在施工过程中受伤，对张新根的损害后果由谁承担，关键是要认定张新根及吴建龙和中普公司之间的关系，这既是明确赔偿责任主体的基础，也是本案的第一个争议焦点。本案中，吴建龙从中普公司承接了空调通风管道安装工程后，找来张新根等人以点工的形式负责实施具体的安装工作，并由吴建龙支付劳务报酬，故可以确认张新根是在为吴建龙提供劳务过程中受伤。根据中普公司提供的收条等证据，由中普公司支付吴建龙材料款、工程费等费用，可以认定中普公司与吴建龙之间形成承揽合同关系。吴建龙作为劳务接受方，未能对作为提供劳务方的张新根进行必要监督、管理，对张新根的损害后果应当承担相应的赔偿责任。需要指出的是，张新根在高空作业时，对自身的安全未尽合理的注意义务，对损害后果的发生亦存在一定的过错，应自负部分责任。中普公司将具有一定危险性高空作业工作发包给没有资质和安全生产条件的个人，应当承担相应的选任不当的责任。综合各方当事人的过错程度，故确认对本案张新根的合理损失，由中普公司承担30%的赔偿责任，由吴建龙承担40%的赔偿责任，其余损失由张新根自负。本案的第二个争议焦点即司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的司法鉴定意见书是否可以作为本案的定案依据。应认为，虽然吴建龙在审理中提交的出院小结记载张新根在该次出院时无XX，但其受伤后，2013年9月14日至同年11月12日在原上海市浦东区南汇中心医院的出院小结出院情况显示XX。于2015年12月21日经复旦大学附属华山医院诊断，XX。2016年6月15日，上海市第六人民医院东院检查报告亦记载：XX。且司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作为有资质的鉴定机构对被鉴定人张新根进行检查后，在司法鉴定意见书的分析说明中表述，检见XX。根据原审法院对鉴定人的咨询意见，在张新根提供的双方有争议的出院小结不作为鉴定材料的情况下，对最终的鉴定结论亦无影响，故可确认司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书具有证明力，可以作为确定张新根损失的依据。关于吴建龙提出公安机关对张新根诈骗已立案侦查，要求本案中止诉讼，待刑事案件处理完毕后再审理本案的意见，应认为，公安机关立案侦查不属于民事诉讼法规定的必须中止诉讼的情形，且公安机关对张新根诈骗立案侦查，不影响民事责任的承担，故对吴建龙要求中止诉讼的意见不予采纳。对于张新根的合理损失，作如下确认：1、医疗费，张新根主张116,849.30元，扣除统筹支付部分金额、无病历佐证的上海市XX中心的费用及与本次事故无关的2014年9月1日至9月11日住院期间行降血糖及包皮环切术等治疗的费用，凭据确认为64,208.89元。2、住院伙食补助费，应按照20元/天的标准，确认为1,500元。3、误工费，张新根未提供因误工导致实际收入减少的证据，亦未提供其从事具体职业的证据，故按照本市职工最低工资标准2,300元/月，结合司法鉴定意见书确定的休息期限，确认为29,900元。3、护理费，吴建龙为张新根垫付了住院期间的护理费共计4,130元（59天），并提供了发票，故予以确认，对剩余的护理天数，张新根未提交实际支出护理费的票据，亦未提交护理人员因护理张新根导致实际收入减少的证据，故酌情按照60元/天的标准，酌情计算121天，确认为7,260元，故张新根总的护理费应为11,390元。4、营养费，法院按照40元/天的标准，计算165天，确认为6,600元。5、残疾赔偿金，张新根系非农家庭户口，因伤构成一个五级伤残、一个九级伤残，张新根要求按照52,962元/年的标准赔偿，并无不当，确认为656,728.80元。6、被扶养人生活费，张新根在审理中明确表示不再主张，予以照准。7、精神损害抚慰金，根据侵权行为造成的损害后果，酌定为31,000元。8、后续治疗费，张新根主张10,000元，因该费用尚未发生，故本案不作处理，张新根可待实际发生后另行主张。9、衣物损，张新根主张100元，予以支持。10、交通费，根据张新根治疗需要支出交通费的必要性、合理性，可酌定为1,200元。11、律师费10,000元，张新根提交了发票，该费用属于张新根维权的合理支出，且金额尚属合理，予以支出。12、张新根垫付的鉴定费2,300元，因该司法鉴定意见书未被法院采纳，故由该费用由张新根自负。综上，张新根的合理损失共计812,627.69元，由吴建龙赔偿40%计325,051.10元，扣除先前垫付的103,040.29元，吴建龙尚需赔偿张新根222,010.81元，由中普公司赔偿30%计243,788.31元。原审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条的规定，于2017年5月8日作出判决：一、吴建龙于判决生效之日起十日内赔偿张新根222,010.81元；二、上海中普节能科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张新根243,788.31元；三、驳回张新根的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,050元（张新根已预交20,554元），由张新根负担4,763元，由吴建龙负担3,950元，由上海中普节能科技有限公司负担4,337元。两次重新鉴定费用9,600元（上海中普节能科技有限公司已垫付3,500元、吴建龙已垫付6,100元），由张新根负担2,880元，由吴建龙负担3,840元，由上海中普节能科技有限公司负担2,880元。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，中普公司称与案外人XX公司建立了承揽合同关系，中普公司所依据的仅有一次其曾向XX公司以支票方式支付过案涉工程款，但该支票系吴建龙领取并出具收据，中普公司并无其他证据佐证其观点，故本院对其所述不予采信。中普公司系与吴建龙就空调安装工程项目建立承揽合同关系，吴建龙则安排张新根实施具体的安装工作，但未能进行必要的监督和安全管理，故吴建龙应当对张新根受伤的后果承担相应的赔偿责任。吴建龙对案涉工程并无相关安装资质，中普公司属选任不当，应当承担相关责任。张新根从事高空作业却未尽合理的注意义务，故其自身应当承担一定的责任。原审法院据此由张新根、吴建龙、中普公司分别承担30%、40%、30%的赔偿责任无不当。中普公司以原审法院委托的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定中所依据的张新根提供的出院小结不真实为由不认可该鉴定中心出具的鉴定结论，原审法院已充分关注此异议，并就相关问题咨询该鉴定中心，鉴定中心亦作出详细解释，可见鉴定中心并非仅依据出院小结，而是综合考虑了张新根的多次病史记载和多家医院的检查结果等因素得出的鉴定结论，即便中普公司持异议的出院小结不作为鉴定材料，亦对鉴定结论无影响，故该鉴定中心的鉴定结论应予采纳，中普公司要求重新鉴定无充分依据。综上所述，中普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,956元，由上诉人上海中普节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 单 珏审判员 岑佳欣审判员 潘春霞二〇一七年九月十五日书记员 张 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……