山东省烟台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）烟商二终字第41号
上诉人（原审被告）：潘德平。
委托代理人：迟本波，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙口市秋林担保有限公司，住所地：龙口市通海路177号。
法定代表人：李基磐，董事长。
委托代理人：赵光禄，该公司副经理。
委托代理人：王时湖，山东崇真律师事务所律师。
上诉人潘德平因与被上诉人龙口市秋林担保有限公司（以下简称秋林担保公司）担保追偿权纠纷一案，不服龙口市人民法院（2013）龙商初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人秋林担保公司一审中诉称：秋林担保公司为仲崇武向姜文厚借款提供担保，潘德平与秋林担保公司签订了反担保合同，现秋林担保公司已实施了代偿行为。请求法院依法判令：1、潘德平立即偿还秋林担保公司代偿本息46232.75元。2、判令潘德平承担代偿违约金616元。3、潘德平支付秋林担保公司为实现债权而支付的费用4173元。4、诉讼费由潘德平承担。
上诉人潘德平辩称：2008年11月1日下午，仲崇武找到我说，2007年的合同要到期了，你再续签一年吧，当时仲崇武夫妻与学校领导关系很牢固，尽管我很不情愿，面对当时的形势和压力我无法回避。之后仲崇武带我到秋林担保有限公司签了字就离开了，当时没看到合同内容，也没给我合同。直到2012年1月当秋林担保公司通知时，我才发现自己受骗签了两个担保合同，2008年这笔担保合同是在被胁迫、蒙骗的情况下形成的，我不应当承担保证责任。
原审法院经审理查明：2008年11月3日，仲崇武与姜文厚签订了借款协议一份，约定，仲崇武向姜文厚借款130000元，借款期限为：2008年11月3日至2009年11月2日，月利率为12‰（含担保费），并由秋林担保公司提供担保。关于违约责任，双方约定，仲崇武不按借款协议规定期限偿还姜文厚本息的，姜文厚有权向仲崇武在本协议载明的利率水平上加收50%的利息。同日，秋林担保公司与仲崇武签订了编号为秋保字08344号委托保证合同，约定，由秋林担保公司为仲崇武向姜文厚的借款提供保证担保。保证人向贷款人保证借款人能够依主合同约定履行还款义务，若借款人不能按合同约定期限履行还款义务，保证人代为向贷款人予以清偿，保证人代为偿还借款后，有权立即向借款人行使求偿权，要求借款人归还：1、未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金。代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金10%一次计收，其二按未受清偿代清偿金以每月10‰利率实时计收；2、保证人有权从借款人交存的风险保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付代偿违约金的，不足部分由借款人另行支付。3、保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。
同日，仲崇武与丁钟岳、赵杰、梁中献、潘德平及秋林担保公司又签订了反担保保证合同，约定，潘德平、丁钟岳、赵杰、梁中献以其共同所有的或个人所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为仲崇武的借款向秋林担保公司提供反担保。反担保的方式为连带责任保证，反担保人对反担保范围内的债务的偿还与仲崇武承担无限连带责任。反担保的范围为与秋保字08344号委托保证合同相关的保证事项本金、利息、费用、罚息、违约金、损害赔偿金等全部应付款项。反担保人自愿向秋林担保公司作以下保证：如果仲崇武违约，造成秋林担保公司为仲崇武代偿借款本息等金额后，反担保人将在秋林担保公司履行代偿责任之日起十日内向秋林担保公司支付代偿金额及秋林担保公司因履行代偿责任而发生的费用及其他损失。反担保保证期间为乙方秋林担保公司履行代偿责任之日起三年。
上述借款协议及委托保证合同、反担保保证合同签订后，姜文厚按约定向仲崇武交付了130000元借款，仲崇武在借款凭证上借款人栏内签字，该借款凭证上载明：借款人仲崇武，贷款金额壹拾叁万元，贷款用途流动，约定还款日期2009年11月2日，期限12个月，借款利率10.333‰（不含担保费）。借款到期后，仲崇武没有按照借款协议的约定向姜文厚履行还款及还息义务，只分期偿还了利息20347元（最后一次付息时间为2010年3月31日）。2012年4月4日，秋林担保公司代仲崇武向姜文厚垫付了借款本息187330元（借款本金130000元、利息38220元、罚息19110元）。2012年9月21日，秋林担保公司与反担保人丁钟岳、赵杰、梁中献协商，丁钟岳、赵杰、梁中献按等份承担了反担保责任偿还了秋林担保公司代偿本息及代偿违约金潘德平不同意承担反担保责任，2013年1月22日，秋林担保公司诉至原审法院，要求潘德平偿还代偿的借款本息46232.75元、代偿违约金616元（计算至2012年9月21日）。另查明：秋林担保公司为向潘德平索要垫付款支出律师费4173元。
原审诉讼过程中，秋林担保公司变更诉讼请求数额，变更代偿本息为46833元、代偿违约金5339元。但未在原审法院限定的期限内补交诉讼费。
原审法院认为，秋林担保公司提交的借款协议、委托保证合同、反担保抵押合同、收款证明、律师费发票能够证实仲崇武借款，秋林担保公司为仲崇武提供担保，潘德平及丁钟岳、赵杰、梁中献为秋林担保公司提供反担保的事实；收款证明能够证实秋林担保公司按委托保证合同约定履行了保证义务。根据秋林担保公司与潘德平及丁钟岳、赵杰、梁中献签订的反担保合同，潘德平及丁钟岳、赵杰、梁中献应对秋林担保公司对仲崇武依照委托保证合同形成的债权承担连带清偿责任，秋林担保公司同意反担保人丁钟岳、赵杰、梁中献按等份担保责任偿还给秋林担保公司代偿借款本息及违约金，并未增加反担保人潘德平的负担，也未违反法律规定，因此，秋林担保公司请求潘德平给付等份代清偿的借款本息、代偿违约金以及秋林担保公司为追要上述款项而支付的律师费，符合合同约定及法律规定，予以支持。但借款人仲崇武与出借人姜文厚签订借款协议时，双方约定月利息为12‰（含担保费），借款人仲崇武在为出借人出具的借款凭证上载明，借款月息为10.333‰，借款协议与借款凭证上载明的月息不一致，应以借款凭证上载明的月息10.333‰为准，作为利息、罚息的计算依据。仲崇武尚欠姜文厚借款本金130000元，借款利息32910.6元（自2010年4月1日计算至2012年4月5日，按月息10.333‰计），罚息为16455元，以上合计为179365.6元，本案秋林担保公司代偿了187330元，多偿还部分，属其自愿行为，但多偿还部分对潘德平无约束力，潘德平等份后应承担代偿借款本息为44841.4元。潘德平应承担代偿违约金2526元（自2012年4月4日至2012年9月21日，按月息10‰计），秋林担保公司只主张代偿违约金616元，予以支持。潘德平的抗辩主张，证据不足，不予以支持。潘德平承担反担保义务后，有权向借款人追偿。对于诉讼中，秋林担保公司增加的代偿违约金数额，因秋林担保公司未在原审法院限定的期限内补交诉讼费，本案不予审理。鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决：一、潘德平于判决生效后十日内给付秋林担保公司为仲崇武借款担保垫付的代偿本息44841.4元并承担代偿违约金616元。二、潘德平于判决生效后十日内给付秋林担保公司为实现债权支付的相关费用4173元。三、驳回秋林担保公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费1076元，由秋林担保公司承担35元，由潘德平承担1041元。
上诉人潘德平不服上述判决，向本院提起上诉称：秋林担保公司为仲崇武向姜文厚借寺提供担保，借款期限为2008年11月3日至2009年11月2日。所以该债权的诉讼时效应该至2010年4月1日开始计算。而秋林担保公司于2012年4月4日承担了所谓的保证责任，此时其担保的债权已过诉讼时效。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条的规定，秋林担保公司无追偿权。即使依据《委托保证合同》的约定，保证方式为一般保证。债权人应先在保证期间对债务人提起诉讼，并经依法强制执行仍不能清偿债务时才能向保证人主张。而本案，债权人并未在保证期间对债务人提起诉讼，所以，保证人依法应该免除保证责任。保证人在这种情况下自愿履行担保责任，应由其自行承担。潘德平还提交秋林担保公司《公司注销登记情况》一份，用以证明秋林担保公司在2011年11月29日已经注销，不具备原告主体资格。
被上诉人秋林担保公司辩称：关于诉讼时效的问题，上诉人与被上诉人在2007年12月10日签订的反担保保证合同第九条明确约定保证期间为一方履行代偿责任之日起三年。上诉人的说法并不成立。关于主体资格问题，对上诉人提交的公司注销登记情况没有异议，但是被上诉人的工商登记注销是因为股东情况发生变更，是国有法人股的撤出形成的。对于被上诉人的权利没有影响。对保证人身份的问题，保证人对债权人有承诺愿意提供保证责任。前提是上诉人提供了反担保保证责任。
本院二审查明，潘德平提交了秋林担保公司《公司注销登记情况》，用以证明秋林担保公司在2011年11月29日已经注销，不具备原告主体资格。该登记情况中记载：公司名称为龙口市秋林担保有限公司，注销停业时间为2011年11月29日，注销原因为决议解散。经质证，秋林担保公司对该登记情况的真实性无异议，秋林担保公司认可在2011年11月29日已注销登记，但因公司后续债权未处理完，公章尚未收回。
本院认为，本案的焦点问题是被上诉人是否具有诉讼主体资格。民事诉讼当事人的诉讼主体资格是指法律所赋予诉讼当事人行使诉讼权利、承担诉讼义务的资格。要具备民事诉讼主体资格必须具有法律所规定的诉讼权利能力和诉讼行为能力。《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定“提起诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案被上诉人已于2011年11月29日因决议解散被工商部门注销登记，其作为法人的民事权利能力和民事行为能力在注销时即消灭，被上诉人没有证据证明其起诉时具有诉讼主体资格，因此，按照法律的规定，被上诉人已不具备作为民事诉讼的主体资格，其起诉依法应予驳回。上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销龙口人民法院（2013）龙商初字第183号民事判决；
二、驳回龙口市秋林担保有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 李学泉
审判员 孙 威
审判员 张 敏
二〇一四年三月十二日
书记员 刘 艳