广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民三终字第9号
上诉人（一审被告）桂林市桂协国际旅行社有限公司。
法定代表人唐士然。
委托代理人李军。
委托代理人黎运泉。
被上诉人（一审原告）周丕海。
委托代理人陈翠荣。
上诉人桂林市桂协国际旅行社有限公司因侵害著作权纠纷一案，不服桂林市叠彩区人民法院（2013）叠民初字第849号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月27日受理后，依法组成由审判员丁勇担任审判长、审判员潘文华、代理审判员阳志辉参加的合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。书记员叶箐华担任记录。上诉人桂林市桂协国际旅行社有限公司委托代理人李军、黎运泉、被上诉人周丕海委托代理人陈翠荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告周丕海系专职摄影师、摄影家协会会员，其于2010年1月18日创作完成了一本摄影作品集《中国元素图片库》，并于2010年2月4日在北京首次发表。该影集收录了近两千张高质量图片，内容涉及中国各名胜古迹、城市风光、自然风光、现代建筑等题材。《八达岭长城》即为其中一幅作品，编号为A0179。该影集载体为音像制品光盘，由中国电子音像出版社出版，出版号为ISBN978-7-900155-61-O／J-01。2010年3月19日，原告以《中国元素图片库》向中国国家版权局申请著作权自愿登记，登记号为2010-L-024946。桂林美程旅游网的主办单位系被告桂协旅行社，其网站首页为www.uguilin.net，网站备案／许可证号为桂I**备09008315号-1。2013年4月，原告在www.uguilin.net网站上发现被告在“五一国内旅游”推介的网页右上角使用了原告享有著作权的摄影作品《八达岭长城》图片。2013年4月17日，原告委托周军到河北省保定市古城公证处申请网页保全。2013年5月6日，该公证处根据原告的要求，由公证员金亚辰与公证人员杨立娜在该公证处的证据保全室内，由工作人员夏雨进行了如下与本案相关的计算机操作：1、打开计算机，点击搜狗高速浏览器，点击搜索引擎进入谷歌页面，并打印该页面；2、在第1页上谷歌搜索栏输入“无标题文档五一专题”，并打印该页面；3、在第2页上点击“Google搜索”，并打印该页面；4、在第3页上点击“无标题文档一桂林旅游”，进入并打印该页面。在随后打开的页面打印件第6页的右上方“五一国内旅游城市推荐”文字下方登有一张《八达岭长城》的小图。该公证处于2013年5月6日对上述公证过程出具了（2013）保古证经字第0609号公证书。原告为此支付公证费700元。经比对，原告主张权利的编号为A0179的《八达岭长城》摄影作品与被告在其主办的网站中使用的长城图片，两者均为长城雪景，在取景位置、长城的烽火台数目、长城上人物的多少及站立的位置等细节处基本一致。原告认为被告的行为侵害了原告对其摄影作品享有的署名权、信息网络传播权及获得报酬权，于2013年6月27日与广西利业律师事务所签订《法律服务协议》，将其与被告的侵权纠纷委托该律师事务所办理，协议中约定律师费为每件3000元。随后，原告委托其代理人于2013年8月9日诉至法院，要求被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失10000元，同时赔付合理开支3700元。
一审法院认为，一、关于被告的行为是否侵害了原告对涉案摄影作品的署名权、信息网络传播权及获得报酬权，是否应承担侵权责任的问题。1、原告系《八达岭长城》摄影作品的作者。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件……等，可以作为证据。”原告向法院提交了《著作权登记证书》、国家版权局出具的《查询报告》及《中国元素图片库》光盘，上述证据证实《八达岭长城》系由原告创作并收录在其享有著作权的《中国元素图片库》中的摄影作品。根据原告提供的证据及上述法律规定认定，原告系《八达岭长城》的作者，其对该作品享有著作权，应受我国法律保护。2、被告网站上使用的涉案图片系原告享有著作权的摄影作品。通过比对，原告主张权利的编号为A0179的《八达岭长城》摄影作品与被告在其主办的网站中使用的长城图片，两者均为长城雪景，在取景位置、长城的烽火台数目、长城上人物的多少及站立的位置等细节处基本一致，可以认定该图片与原告的摄影作品构成实质性相似。被告辩称其网站使用的图片像素为208kb，而原告的作品原片为2000万像素以上，被告使用的图片不是原告的作品。因原告的摄影作品的底片系通过光盘刻录保存的数字底片，其特点之一即为可反复复制使用；该图像底片可通过计算机软件改变图像像素，使大像素图片的像素变小，但图片的内容并不改变，此种改变只是数字音像技术的改变，并非摄影图片内容的实质性改变，经过像素处理后的图片内容仍为原图作者创作的作品内容。虽然被告网站使用的图片的像素与原告作品的像素不同，但被告使用的图片内容与原告的作品一致。被告不能说明其使用图片的具体内容与原告作品存在差异，且原告的作品创作在先，并已公之于众，而被告未举证证明其使用的图片来源合法。故据此可认定，被告网站上使用的长城图片系原告创作的摄影作品《八达岭长城》。3、被告的行为构成对原告摄影作品著作权的侵害，应承担侵权责任。信息网络传播权是指著作权人通过互联网或其他有线或者无线的信息传输网络向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项的规定，著作权人享有对其作品的信息网络传播权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”根据该条款规定，被告在其主办的业务推广网站上使用《八达岭长城》图片，系擅自通过信息网络向公众传播原告享有著作权的摄影作品的行为，其在使用过程中未征得原告同意，未注明原告姓名，亦未向原告支付报酬，其行为侵犯了原告对涉案摄影作品享有的署名权、信息网络传播权及获得报酬权，依法应承担侵权责任。原告要求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，应予以支持。被告辩称其网站上使用的图片系从百度网搜索下载，该图片具体来源为昵图网，且WWW．uguilin.net网站系被告企业内部网站，没有给网页命名，也没有在网站主页上作专题栏目，仅供企业工作人员交流学习之用，流量很小，对外影响有限，被告的使用行为不构成侵权。被告随意从互联网下载、使用涉案图片，没有支付相应报酬，其使用的图片来源不合法。另外，虽然原告在查找被告的www．uguilin.net网站时使用的是“无标题文档”关键词进行搜索，但原告通过互联网上的搜索操作是可以查找并浏览到被告的网站页面，而被告在该网站上使用的图片也可以在浏览网页的同时查看到，即原告通过互联网在其选定的时间和地点可以获得被告使用的涉案图片，故被告使用涉案图片的行为符合侵害信息网络传播权的构成要件。被告的辩解，没有事实和法律依据，依法不予支持。原告同时要求被告在全国范围内公开赔礼道歉，由于原告没有证据证明被告的侵权行为对其名誉或声誉造成损害，且原告未在诉讼中明确其要求被告公开赔礼道歉的具体形式，故对原告要求被告在全国范围内公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。二、关于原告要求被告赔偿经济损失10000元及为制止侵权行为所支付的合理费用3700元是否有事实和法律依据，应否得到支持的问题。1、原告诉请的经济损失10000元数额过高。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”法释（2002）31号《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，原告对其因被告侵权所造成的损失、被告获利均未提供证据证实，原告的实际损失和被告侵权所得均难以确定。考虑到被告使用涉案图片的网站并非热门点击网站，使用的涉案图片较小，且搜索到该网站的难度较大，侵权程度有限，综合涉案摄影作品的类型、美誉度、创作难度及本地区经济发展水平等因素，原告要求被告赔偿其经济损失10000元数额过高，酌定被告应赔偿原告的经济损失为800元，对原告主张的经济损失过高的部分不予支持。2、对原告诉请的为维权而支出的合理费用3700元予以部分支持。根据法释（2002）31号《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款的规定：“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”原告为维权进行了证据保全公证，支付公证费700元，该费用应由被告赔偿。又根据法释（2002）31号《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”因此对原告为制止侵权行为所支付的律师费被告亦应予以赔付。因原告在庭审中仅提供了《法律服务协议》，未提供律师费发票，被告亦对该费用的真实性提出异议，故对原告主张其为维权而支付的律师费为3000元的事实无法确定。但考虑到原告为本案诉讼聘请了律师，律师费为必要支出，结合该费用的真实性、关联性、合理性及依法酌定的经济损失赔偿数额，酌情予以支持1000元。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第五款、第十条第一款第（十二）项、第二款、第四十七条第七款、第四十九条第二款、法释（2002）31号《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条、法释（2012）20号《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，判决如下：一、被告桂林市桂协国际旅行社有限公司赔偿原告周丕海经济损失800元；二、被告桂林市桂协国际旅行社有限公司赔偿原告周丕海为制止侵权行为而支付的合理开支1700元；三、驳回原告周丕海的其他诉讼请求。案件受理费142元（原告周丕海已预交），由被告桂林市桂协国际旅行社有限公司负担（该费用由被告桂林市桂协国际旅行社有限公司在履行债务时一并支付给原告周丕海）。
上诉人桂林市桂协国际旅行社有限公司（下称上诉人）不服一审判决上诉称，原判认定“被告在其主办的业务推广网站上使用《八达岭长城》图片，系擅自通过信息网络向公众传播原告享有著作权的摄影作品的行为，其在使用过程中未征得原告同意，未注明原告姓名，亦未向原告支付报酬，其行为已侵犯了原告对涉案摄影作品享有的署名权、信息网络传播权及获得报酬权，依法应承担侵权责任。”判决上诉人赔偿被上诉人经济损失800元，支付合理开支1700元。上诉人认为，这一认定和判决，缺乏事实证据依据和法律依据，属于判决错误。1、上诉人的网站是企业内部网站，连被上诉人在起诉书中都认可了的事实，即称桂林美程旅游网的网站基本是企业内部网站，产生的流量很小，图片所展示的页面是属于“无标题文档”。上诉人下载的该幅图片与被上诉人图片的像素不符合。被上诉人A0179八达岭长城图片像素为2000万以上，而上诉人从百度昵图网下载的该幅图片像素是：1024p×683p，大小为：208kb、格式：jpg。上诉人是从百度公开使用栏目里的图片复制的，没有被上诉人的署名、没有《中国元素图片库》的字样、没有载明被上诉人的《著作权登记证书》，也没有国家版权局颁发给被上诉人的证书，是一张无主图片。上诉人是在不知情的情况下下载的该幅图片，是不构成侵害署名权和传播权的。2、上诉人从百度昵图网下载的该幅图片是用于个人欣赏的，将该幅图片放在企业内部网站的“仓库里”，没有向公众传播，没有放在旅游线路上公开使用，没有用于旅游业务经营上。依照我国《著作权法》第二十二条第一款第（一）项的规定：“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可、不向其支付报酬。”最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体实施是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：……（二）传播的作品……知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品……进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；”上诉人的行为，是完全符合上述法律和司法解释免责条款的，是不构成侵害著作权的。3、原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失800元，支付合理开支1700元，于法无据。首先，上诉人没有侵害被上诉人的署名权和传播权，没有侵权事实。其次，一审期间，对被上诉人的该幅图片价值是多少，并无有资质的价格认证中心出具报告加予确定，缺乏事实依据。况且一审期间被上诉人也没有证据证明上诉人使用该幅图片给上诉人带来多少经济收入。不可能凭空推断要赔偿800元。再次，依法是承担部分的合理开支，而不是承担全部合理开支。该判决要上诉人全部承担公证费700元及1000元律师代理费是极不合理，也是没有法律依据的。综上所述，一审判决第一项、第二项缺乏事实证据依据和法律依据，属于判决错误。为了维护上诉人的正当合法权益，现依照我国《民事诉讼法》的相关规定，特此具状提起上诉，请求二审法院依法作出支持上诉人上诉请求的判决。
被上诉人周丕海（下称被上诉人）答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在一审审理中没有说过侵权网站是内部网站，该网站在互联网上可以公开浏览。请求二审驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本院归纳当事人在二审诉讼中的争议焦点为：一、涉案网站是否上诉人内部网站；二、上诉人的行为是否构成侵权；三、赔偿数额应如何确定。
对一审认定的本案事实，上诉人没有新证据否定原判认定事实，本院对原审查明事实予以确认。
本院认为，关于争议焦点一，即涉案侵权网站是否为内部网站的问题。上诉人未能提交证据支持其涉案网站为内部网站的主张。相反，被上诉人在一审中已经提交证据证明可以通过谷歌收索引擎在互联网上浏览。从网站内容上看，也是面向公众推介五一假期旅游线路，所以涉案网站并非内部网站。关于争议焦点二，即上诉人的行为是否构成侵权的问题。上诉人在其主办的业务推广网站上，擅自下载使用被上诉人享有著作权的作品《八达岭长城》图片，并通过信息网络向公众传播，在使用过程中未征得被上诉人同意，未署被上诉人姓名，亦未向被上诉人支付报酬，其行为侵犯了被上诉人对涉案摄影作品享有著作权项下的署名权及获得报酬权等权利，依法应承担侵权责任。关于争议焦点三，即赔偿数额是否过高的问题。由于上诉人侵权所得和被上诉人因侵权所受损失均无法查明，一审法院根据法律规定，在充分考量了各种具体情况后，酌情判决上诉人赔偿被上诉人损失800元和为维权支付的合理费用1700元并无不当。一审将本案案由定为侵害信息网络传播权有所不当。上诉人使用被上诉人图片的方式，是将侵权图片放置于“五一国内旅游城市推荐”板块中，并配以“国内五一旅游好去处”的文字，明显是与其主业即组团旅游业务有关，而非《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条所指的“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品”的行为，该“提供作品”的侵权行为是指“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的”的行为。一审定性不当，本院依法予以纠正。综上所述，一审判决对本案认定事实清楚，实体判决得当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第十条第一款第（二、五）项、第二款、第三款、第四十七条第七款、第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费50元，由上诉人桂林市桂协国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 勇
审 判 员 潘文华
代理审判员 阳志辉
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 叶箐华