山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第389号
上诉人（原审被告）山东博宇房地产开发有限公司，住所地：莱芜市莱城区大桥南路006号。
法定代表人刘春晓，董事长。
委托代理人谢亮英，山东恒志远律师事务所律师。
委托代理人许海峰，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东信联建设集团有限公司，住所地：莱芜市莱城区育红街6号。
法定代表人黄诗银，总经理。
委托代理人张万军，山东圣宏律师事务所律师。
委托代理人崔言博，山东圣宏律师事务所律师。
原审第三人山东信联建设集团第三工程有限公司，住所地：莱芜市莱城区鹏泉西大街98号。
法定代表人彭胜，经理。
委托代理人张万军，山东圣宏律师事务所律师。
委托代理人崔言博，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人山东博宇房地产开发有限公司（以下简称博宇房地产公司）因与被上诉人山东信联建设集团有限公司（以下简称信联建设集团）、原审三人山东信联建设集团第三工程有限公司（以下简称信联三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2012）莱中民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博宇房地产公司的委托代理人谢亮英、许海峰，被上诉人信联建设集团与原审三人信联三公司的共同委托代理人张万军、崔言博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明并经本院认定：2009年9月，原告中标涉案工程，中标价1257万元。2009年10月7日，原告与被告根据中标文件签订施工合同，并将施工合同报建设行政主管部门备案。
原告与被告双方备案合同约定，开工日期为2009年10月7日，竣工日期2010年11月30日，合同工期总日历天数420天。合同中标价1257万元，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为工程结算款＝中标价＋设计变更＋现场签证＋工程量清单误差＋工程量清单漏项。工程进度款支付，工程开工前七日内拨付合同价的10%作为备料款，进度款按月拨付，每月按上月完成工程量的60%拨付工程进度款，同时扣回备料款，工程竣工验收合格后，拨付至完成工程量的80%。施工方提供结算资料后两个月内审计完毕，剩余工程款除5%作为保修金，其余在工程审计完毕后付清。
2009年10月10日，被告与原告下属单位即第三人就涉案工程签订施工协议书一份。协议约定，本工程不拨付工程预付款，基础、储藏室及标准五层完成后开始拨付已完工程量造价的60%，以后按照每完成五层主体拨款一次，工程主体完工后拨付至已完成工程量造价的60%，装饰及水电工程量按三次拨付已完成工程量造价的60%，工程全部竣工经设计、质检、监理和建设单位验收具备交工条件，并且乙方将钥匙交付给甲方后甲方拨付至工程合同总价款的70%；工程结算在四个月内审计完成，结算完成后一年内拨付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程保修金。
原告方签订合同后组织进行了施工，1#楼完工后于2010年12月5日进行了竣工验收，2#、3#别墅楼完工后被告于2011年4月26日出具了竣工验收报告。
自2009年9月30日至2011年11月30日被告向原告拨款8916530.25元。本案在审理过程中，原告向该院申请对涉案工程进行造价鉴定，莱芜市天平工程造价咨询有限公司于2013年6月28日作出报告，认定涉案工程造价19091482.01元。扣除质保金954574.10和已付款8916530.25元后，被告尚欠原告工程款9220377.66元。
本案审理过程中，被告曾就工程延期、维修等损失向原告提出反诉，后撤回反诉，原审法院予以准许。
原审法院认为，本案的争议焦点是，一、原告主体是否适格；二、被告应否向原告支付工程款，数额是多少。
对第一个焦点问题，原告主体是否适格。
第三人是原告的下属单位，第三人的法定代表人彭胜同时兼任原告的副经理，原告与第三人有隶属关系。第三人虽然工商登记为独立法人，但其与原告人员有交叉任职及使用情况。涉案工程在招投标及施工、竣工验收及报备过程中项目经理一直由原告的项目经理陈春业担任，因此，在施工过程中施工主体没有变化。不能因为第三人与被告签订过协议书，即认为工程承包主体发生变化，应当认定原告是涉案工程的工程承包人。对被告主张原告没有实际施工的意见不予采信。
原告提供的证据三施工组织设计及审核表，注明项目申报人是陈春业，审核人是彭胜，虽然施工参与人员并非中标合同的全部备案人员，但项目负责人并未更换，被告也未对原告参与施工的人员提出异议，因此，应认定在施工现场的管理人员和技术人员隶属于原告，被告主张原告主体不适格的意见该院不予采信。在庭审中，该院亦向第三人进行释明，第三人明确表示在原告向被告主张权利后，第三人不再向被告主张权利，因此，原告向被告主张工程款并无不当。
对第二个焦点问题，被告应否向原告支付工程款，数额是多少。
因原告与第三人的隶属关系，被告与第三人的合同不能认定为独立合同。被告与第三人签订协议的行为，实质是改变工程结算价款及支付方式的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。据此规定，被告主张应按照与第三人签订的合同进行结算的意见不能成立。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的按约定，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。按照双方合同约定，工程竣工验收合格后，拨付至完成工程量的80%。至被告2011年4月26日出具竣工验收报告，被告应付款数额是15273185.61（总造价19091482.01×80%）元，减去被告总付款8916530.25元，计息付款数额是6356655.36元，即利息＝6356655.36元×同期银行贷款利率×时间，时间为自2011年4月27日至原告起诉前一日。原告起诉后利息，为工程造价19091482.01元扣除质保金954574.10和已付款8916530.25元后，被告尚欠原告工程款9220377.66元，即利息＝9220377.66元×同期银行贷款利率×时间，时间自原告起诉之日至判决生效之日。
原告要求的工程保障金因原告未提交工程保障金收据，该院不予认定，原告可另行处理。
综上，原告要求按备案合同进行工程价款结算符合法律规定，该院依法予以支持。原告要求的利息符合法律规定和合同约定予以支持。原告要求的工程保障金证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、第二十一条之规定，判决：一、被告山东博宇房地产开发有限公司向原告山东信联建设集团有限公司支付工程款9220377.66元及利息（利息自原告起诉之日即2012年9月24日起按同期银行贷款利率计算至本判决生效之日止）。二、被告山东博宇房地产开发有限公司向原告山东信联建设集团有限公司支付工程进度款6356655.36元的利息（自2011年4月27日起按同期银行贷款利率计算至原告起诉前一日即2012年9月23日止）。三、驳回原告山东信联建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之后十日内支付。案件受理费86748.20元，鉴定费250000.00元，由被告山东博宇房地产开发有限公司负担286838.81元，原告山东信联建设集团有限公司负担49909.39元。保全费5000.00元，由被告山东博宇房地产开发有限公司负担。
上诉人博宇房地产公司不服判决上诉称，一、被上诉人不是实际施工主体，也不是本案的适格原告。2009年10月10日签订的协议，实际上变更了涉案工程的施工主体，上诉人不再是施工合同的一方，工程价款和结算方式也因此由新的合同主体（上诉人和第三人）结合双方的情况做了与备案合同不同的安排。第三人才是项目真实的承包方。工程价款结算应由上诉人和第三人依实际施工合同进行。虽然被上诉人持有工程竣工验收备案材料，但材料是第三人先让上诉人加盖公章后，与被上诉人串通一气，擅自加盖被上诉人公章，与上诉人没有关系。该材料本应由施工单位加盖公章后返还上诉人，由上诉人报送建委主管部门进行备案验收。第三人与被上诉人串通予以扣留，导致无法完成竣工验收。实际施工合同虽然因为第三人借用资质可能导致无效，但并不影响双方工程价款的结算。涉案工程应由上诉人与第三人按照实际施工合同进行结算。二、涉案工程的实际施工主体是第三人。实际施工过程中与被上诉人没有任何关系。上诉人与第三人签订了实际施工合同，现场派驻项目经理是第三人项目经理李勇，而不是备案合同和中标通知书中的项目经理李业春。涉案工程款项也是由上诉人直技支付给第三人。工程结算书也是由第三人编制的。在施工过程中，有关工程施工的相关问题及工作联系单等，也是由上诉人与第三人之间进行。原审依照2009年10月7日签订的并未实际履行的施工合同来作司法鉴定，并认定工程造价不合法。即便需要司法鉴定，也应当依据上诉人与第三人签订的、实际履行的2009年10月10日合同。三、本案并不是法律意义上的“黑白合同”。在“黑白合同”情况下，施工主体是一致的，而本案备案合同与实际施工合同签订主体不同。本案是备案合同签订后，上诉人与第三人又重新签订了实际施工合同，更换了实际施工主体，即使实际施工合同无效，也应作为结算依据。四、被上诉人与第三人之间的隶属关系，并不能改变法律对合同主体的认定。被上诉人所主张的第三人是其下属机构，仅仅是被上诉人内部管理范畴。不能因为第三人是集团成员，而从法律上否认其独立法人主体资格。上诉人与第三人签订的施工合同明确载明合同另一方是第三人，而非被上诉人，合同内容中也没有关于第三人代替被上诉人履行职责的表述，因此第三人相关民事行为的后果应由第三人自行独立承担。请求撤销原判，发回重审或依法改判，被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人信联建设集团及原审第三人信联三公司共同答辩称，被上诉人是涉案工程的施工主体，是适格的原告。本案的两个施工合同于“黑白合同”，应依法按照备案合同进行结算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院认为，二审争议的焦点问题是：一、被上诉人是否是本案适格原告，即主体的认定问题。二、应否以上诉人与原审第三人签订的施工合同作为结算依据。
关于第一个焦点问题，本院认为，信联建设集团和信联三公司虽然各自为独立法人，但在涉案工程施工中并不存在上诉人所主张的主体不一致的情况。信联三公司是信联建设集团的下属单位，其法定代表人彭胜同时兼任信联建设集团的副经理，二者除存在隶属关系，在人员上交叉任职及使用外，在招投标及施工、竣工验收及备案过程中，二者皆是一致的，存在主体混同的情况，并非施工主体由信联建设集团变更为信联三公司。如果二者是不同的施工主体，上诉人在与信联建设集团签订中标合同并报建设行政主管部门备案后，又将同一建设工程与另一不同施工主体签订协议，是违反法律规定的行为。按照《中华人民共和国招投标法》的规定，招标人与投标人、中标人签订合同应当按照招标文件和中标人的投标文件签订，不得订立背离合同实质性内容的协议。显然，如果招标人在备案中标合同之外就同一建设工程另行与第三方订立协议，变更中标合同的主体，不仅违反法律规定，同时，也是违反中标合同约定的。本院认为，信联建设集团作为中标合同主体，向上诉人主张工程款，原审认定主体适格并无不当。
关于第二个焦点问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”也就是说，即使双方当事人违反招投标文件、中标通知书与备案合同的约定，另行订立协议变更中标合同的实质性内容，也应当以中标合同作为结算工程价款的根据，而不能以双方当事人另行订立的与中标合同实质性内容不一致的约定作为结算依据。原审法院委托鉴定机构所做工程造价以中标合同作为鉴定依据，并无不当，应予采信。上诉人主张应依据其与信联三公司签订的实际施工合同进行司法鉴定，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由皆不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86748.20元，由上诉人山东博宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 张 豪
审判员 刘卫红
二〇一四年十一月二十一日
书记员 李 倩