山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终545号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，组织机构代码X1359215-6。
诉讼代表人：郭和平，总经理。
委托诉讼代理人：付百玲，山东舜铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐京乐，男，1993年3月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘力豪，男，1990年1月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
被上诉人（原审被告）：刘华，男，1963年2月6日出生,汉族，居民，住日照市东港区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人徐京乐、刘力豪、刘华机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初4829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
人保财险日照公司上诉请求：依法改判、诉讼费由徐京乐、刘力豪、刘华负担。事实和理由：一审判决人保财险日照公司在商业险限额内承担赔偿责任错误。一审庭审中徐京乐并未主张一并判决商业险，一审在未对商业保险合同中双方约定的权利义务、责任免除等进行审理的情况下判决商业险，系程序违法。刘华在向人保财险日照公司投保时，人保财险日照公司已将免责条款向刘华明确提示并说明并送达保险合同，故人保财险日照公司已经尽到提示说明义务。
徐京乐辩称，刘力豪与刘岩驾驶车辆相碰撞后又与徐京乐相撞，徐京乐仅应承担10%责任。
刘力豪、刘华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
徐京乐向一审法院起诉请求：判令刘力豪、刘华、人保财险日照公司赔偿徐京乐各项损失共计164521.44元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年8月16日17时40分许，刘力豪驾驶鲁Ｌ×××××号牌小型普通客车沿日照市海曲东路由西向东行驶至海曲东路东方汽贸城路段时，因变更车道采取措施不当，先与由北向南横过海曲东路的刘岩驾驶的电动自行车相撞，又与机动车道内推行鲁Ｌ×××××号牌普通二轮摩托车的徐京乐相撞，致刘岩、徐京乐受伤，三车不同程度损坏，造成伤人道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队直属大队现场勘查，作出日公交直认字[2015]第00258号道路交通事故认定书，认定刘力豪驾驶机动车未按照操作规范安全文明驾驶、未保持安全车速的过错行为是导致事故发生的主要原因，承担事故主要责任；刘岩驾驶非机动车横过机动车道未下车推行的过错行为是导致事故发生的次要原因，承担事故次要责任；徐京乐未在人行道内行走的过错行为是导致事故发生的次要原因，承担次要责任。
刘华系刘力豪之父，鲁Ｌ×××××号牌小型普通客车登记在刘华名下，系刘力豪与刘华家庭共同财产。该车在人保财险日照公司投保交强险和商业第三者责任险（赔偿限额为500000元，不计免赔），事故发生在保险期间。
事故发生后，徐京乐在日照市人民医院住院治疗43天，被诊断为胫腓骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血等。徐京乐医疗费共计75126.83元。刘华、刘力豪已经支付给徐京乐10000元。
经山东海洋律师事务所委托，日照光明法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定徐京乐的右下肢损伤构成十级伤残；其误工期限为180日，护理期评定为60日，护理人员1人；后续治疗费为6000元。人保财险日照公司认为该鉴定系徐京乐单方委托，申请进行重新鉴定。后徐京乐与人保财险日照公司达成一致意见：徐京乐的残疾赔偿金按十级伤残赔偿额计算70%。
徐京乐自2014年3月起，在莒县鼎鑫保温材料有限公司工作，每月工资3400元。事故发生后，徐京乐工资未发放。
徐京乐主张损失如下：1、住院医疗费75123.83元；2、残疾赔偿金63090（31545元/年×20年×10%）元；3、后续治疗费6000元；4、住院伙食补助费1290元（30元/天×43天）；5、误工费20400元（3400/月÷30天×180天）；6、护理费4800元（80元/天×60天）；7、交通费1000元；8、鉴定费720元；9、精神损害抚慰金1000元；10、营养费1000元，共计174423.83元。精神损害抚慰金要求人保财险日照公司在交强险限额内优先赔偿。
一审认定上述事实的证据有当事人陈述及徐京乐提交的道路交通事故认定书、诊断证明书、住院病历、住院收费票据、门诊收费票据、鉴定意见书、房屋租赁合同、日照市东港区北京路街道北京路百发居委证明、劳动合同、莒县鼎鑫保温材料有限公司误工证明、工资表、鉴定费收据等。
一审法院认为：刘力豪驾驶鲁Ｌ×××××号牌普通客车与刘岩驾驶的电动自行车相撞，又与机动车道内推行鲁Ｌ×××××号牌普通二轮摩托车的徐京乐相撞，致刘岩、徐京乐受伤，三车不同程度损坏，该事故事实属实，一审法院予以确认。刘力豪承担事故主要责任，刘岩承担事故次要责任，徐京乐承担次要责任，有公安机关事故责任认定书佐证，一审法院予以确认。结合事故发生的原因及各方的过错程度，酌定刘力豪按70%承担徐京乐的事故损失。因肇事车辆系刘力豪、刘华共同财产，刘华与刘力豪共同承担赔偿责任。徐京乐的损失，首先由人保财险日照公司在交强险限额内予以赔偿。余款由该保险公司在商业险赔偿限额内按照70%赔偿，不在保险公司赔偿限额内的部分，由刘力豪与刘华按照70%赔偿。
徐京乐下列损失应列入其事故损失范围：1、医疗费75126.83元；2、继续治疗费6000元；3、住院伙食补助费按30元/天计算43天，共计1290元；4、徐京乐提交的证据证明事故发生前徐京乐居住城镇满一年，其残疾赔偿金按2015年山东省城镇居民收入标准31545元/年计算，徐京乐与人保财险日照公司均同意按十级伤残赔偿标准的70%计算残疾赔偿金，不违反法律规定，一审法院予以确认，徐京乐的残疾赔偿金共计44163元；5、根据徐京乐伤情，酌定误工日165天，按事故发生前其实际收入3400元/月计算，误工费共计18700元（3400/月÷30天×165天）；6、护理费，徐京乐主张按照80元/天计算，并无不当，一审法院予以确认，护理期为60天，护理费共计4800元；7、结合徐京乐就医地至居住地的实际距离及住院天数，酌定交通费860元；8、鉴定费1920元；9、根据徐京乐伤情，酌定精神损害抚慰金1000元；10、徐京乐主张营养费1000元，并无不当，一审法院予以确认。上述各项损失共计154859.83元。
本次事故还造成刘岩受伤，徐京乐应当与其平均分配交强险赔偿限额。徐京乐上述损失，由人保财险日照公司在交强险限额内赔偿医疗费5000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金1000元及残疾赔偿金共计55000元。余款94859.83元，由人保财险日照公司赔偿66401.88元（94859.83元×70%）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人保财险日照公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿徐京乐各项损失共计60000元；二、人保财险日照公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿徐京乐各项损失共计66401.88元；三、驳回徐京乐本案的其他诉讼请求。上述一、二项，于判决生效后十日内付清。因刘华、刘力豪已付给徐京乐10000元，徐京乐应当返还，从人保财险日照公司理赔款中支取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3590元，减半收取1795元，由徐京乐负担431元，由人保财险日照公司负担718元，由刘力豪负担646元。
二审中，人保财险日照公司提交保险合同一份，拟证明保险合同中责任免除部分字体与其他条款不同（字体加黑加粗），人保财险日照公司就免责条款向刘华履行了提示说明义务，刘华在投保单声明中签字确认。徐京乐、刘华、刘力豪质证称，人保财险日照公司未尽到提示说明义务。二审查明的其他事实和证据与一审一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。从查明的事实看，刘华在人保财险日照公司同时投保交强险和商业险，一审结合本案实际情况，对交强险责任限额范围之外的损失在本案中一并处理并无不当，且徐京乐、刘华、刘力豪对一审一并处理交强险、商业险无异议，故人保财险日照公司上诉关于一审对商业险进行处理错误的主张，本院不予支持。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人保财险日照公司虽然在保险合同条款中对责任免除部分做出了提示，但还应就责任免除条款的内容向投保人作出明确说明，但人保财险日照公司未能进一步举证说明其于何时何地以何种形式向投保人作出了明确说明，应承担举证不能的不利后果。因此，根据现有证据不足以认定人保财险日照公司已就其主张的责任免除条款向投保人作出了明确说明，故该条款不产生效力。人保财险日照公司上诉关于一审未审理商业保险合同责任免除事由即进行判决错误的主张不能成立，本院不予支持。
综上，人保财险日照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1460元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜雪雁
审 判 员 杨荣国
代理审判员 徐笑梅
二〇一七年五月十日
书 记 员 张永乐