湖南省益阳市赫山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）益赫民一初字第628号
原告（反诉被告）益阳市某某冷食有限公司，住所地益阳市＊＊路＊＊＊号。
法定代表人谢某超，该公司董事长。
委托代理人樊贤良，益阳市朝阳法律服务所法律工作者。
委托代理人王军，湖南公言律师事务所律师。
被告（反诉原告）湖南某某园林工程建设有限公司，住所地桃江县＊＊＊镇＊＊中路＊号。
法定代表人莫达球，该公司董事长。
委托代理人项奇，湖南桃花江律师事务所律师。
委托代理人龚红卫，湖南万维律师事务所律师。
原告（反诉被告）益阳市某某冷食有限公司（以下简称鑫美雪公司）与被告（反诉原告）湖南某某园林工程建设有限公司（以下简称资江园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。鑫美雪公司的法定代表人谢学超及委托代理人樊贤良、王军和资江园林公司的委托代理人项奇、龚红卫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫美雪公司诉称：在鑫美雪公司冷冻食品加工厂房建设工程施工招投标程序中，资江园林公司中标后，鑫美雪公司于2010年10月8日向资江园林公司发出了《交易确认通知书》，确定资江园林公司为鑫美雪公司冷冻食品加工厂房建设工程施工中标人。同年10月28日，双方签订了《建设工程承包合同》，约定了工程期限、付款方式、物资供应、工程质量验收标准、违约责任等内容。当日，双方签订了《补充协议》，约定工程款增加至2328000元。双方分别于2011年3月4日和12月23日签订了《补充协议》和《工程补充协议》，就工程进度、费用安排、工程延期的补救措施等事项进行了约定。以后，鑫美雪公司如约履行了合同，但资江园林公司推迟工程期限、发生屋面坍塌的重大质量责任事故，于2012年3月在工程未完成的情况下强行拖走工地的设备设施和撤走施工人员，已构成违约。请求：1、解除鑫美雪公司与资江园林公司签订的建设工程施工合同，终止建设工程施工承包关系；2、判令资江园林公司支付违约金并赔偿损失共计449800元给鑫美雪公司；3、判令资江园林公司返还超支的工程款364686.5元给鑫美雪公司。
资江园林公司反诉并答辩称：2010年9月，资江园林公司通过招投标形式中标鑫美雪公司冷冻厂房的建设工程。同年10月，双方签订了《建设工程承包合同》。后资江园林公司按照招投标文件及合同的约定，严格按图纸施工，并履行了相应义务。至2012年春节，主体工程已基本完工，但鑫美雪公司未按照约定条件给付工程款。本工程总造价532多万元，但鑫美雪公司仅给付了240余万元，除去未完成部分工程造价54余万元，鑫美雪公司尚有230多万元未按时给付，致使工程无法按时竣工，资江园林公司遭受了因窝工而造成的巨额人工工资和钢管构架的租金损失200000元。请求判令：1、鑫美雪公司偿付资江园林公司工程款2320591.9元；2、鑫美雪公司赔偿资江园林公司窝工及其他损失200000元；3、鑫美雪公司依法退还资江园林公司保证金50000元；4、依法驳回鑫美雪公司的诉讼请求。
鑫美雪公司答辩称：鑫美雪公司没有拖欠资江园林公司的工程款，相反超额支付。
经审理查明：资江园林公司于2011年2月22日前的名称为桃江县资江建筑有限责任公司（以下简称资江建筑公司）。鑫美雪公司准备建设冷冻食品加工厂房，通过湖南科力招标代理有限公司进行招标。2010年9月，该公司制定《招标文件》，该文件第五章工程量清单规定：1、本工程以实际发生的工程量为结算标准。2、如发生本工程未列入清单的项目时，则按湖南省2006年消耗量定额计取直接工程费和税金，并按益阳市定额站发布的2010年5-6月份人工、材料调价表进行人工、材料调差，此外，不再计取任何费用。经监理审查签证、业主方最后审定有效。3、因承包人的原因工程质量或施工工期达不到合同协议书的要求时，承包人必须承担违约责任。质量工期违约罚款总额不超过合同金额的5%。同年10月，鑫美雪公司向资江建筑公司发出《交易确认通知书》，确定资江建筑公司为中标人。同年10月28日，鑫美雪公司作为甲方与作为乙方的资江建筑公司签订《建设工程承包合同》，约定：1、工程内容：冷冻厂房。2、工程期限：2010年11月22日开工，至2011年5月21日结束，总工期180天。3、建筑面积及工程价款：工程建筑面积约2300米2，工程总价为2249000元。4、付款方式：①基础工程完工，甲方在一周内向乙方支付工程款400000元整；②主体工程施工中期，甲方向乙方支付工程款300000元整；③主体工程完工，甲方向乙方支付工程款900000元整；④工程竣工验收合格，甲方向乙方支付工程款661000元；⑤质量保证金为工程总造价的3%。质量保证期为一年。5、物资供应：本工程由乙方包工包料，甲方只负责材料验收。6、安全责任：在施工中因乙方责任发生的伤亡事故和乙方管理不善造成的其他损失，均由乙方负责；非乙方责任造成的伤亡事故，由责任方承担责任和有关费用。7、违约责任：①由于乙方原因，使工程延期完成，则视乙方违约，乙方向甲方支付违约金。违约金按合同总价×0.1%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的20%。②由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同总价×0.1%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的20%。③过程中任何一方无故单方面终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价20%的违约金。合同签订当日，鑫美雪公司作为甲方与作为乙方的资江建筑公司签订《补充协议》，约定：在甲方工程款2249000元的基础上增加工程款79000元，累计数额为2328000元总费用包干。合同签订后，资江建筑公司即组织施工。2011年3月4日，鑫美雪公司与资江建筑公司签订《补充协议》，约定：1、工程期限在原定总工期日期的基础上顺延50天即2011年7月10日竣工。2、双方所签订的《建设工程承包合同》与《补充协议》以及按招投标要求构成合同内容的相关中、投标文件，仍然有效。3、为确保工程按期按质完成，按建筑工程招投标要求，资江建筑公司需向鑫美雪公司提供履约担保金，双方协商的金额为人民币伍万元整。该《补充协议》签订后，资江建筑公司向鑫美雪公司支付了50000元履约保证金。同年4月21日，鑫美雪公司与资江建筑公司因开挖基坑土方超深问题又签订《补充协议》，约定原补充协议的施工工期天数顺延30天。因发生施工事故停工，为了减少损失尽快复工，同年12月23日，鑫美雪公司与资江建筑公司又签订《工程补充协议》，约定资江建筑公司必须保证完成全部屋面工程，其余工程在2012年3月底全部完成交付使用。2012年3月，因工程款支付问题，本案工程开始停工至今。本案工程多处进行了变更设计。资江建筑公司已于2011年9月18日申请验收基础工程，主体工程现已完成大部分。从2011年6月4日至2012年2月27日，鑫美雪公司先后分48次付给资江建筑公司工程款2436558.5元（包括2000元借款）。由鑫美雪公司和资江园林公司共同申请，经本院委托益阳市价格认证中心对本案工程的工程造价进行了鉴定，结论为：1、鑫美雪公司申请项目：①鑫美雪公司工程量清单造价按合同约定2328000元，资江园林公司未完工程的造价为616959.91元，取整为人民币617000元整；②资江园林公司变更增加的工程量造价233010.42元，取整为人民币233000元整；③传达室工程（合同外增加）造价41382.27元，取整为人民币41400元整。2、资江园林公司申请项目：①资江园林公司变更增加的工程量造价233010.42元，取整为人民币233000元整；②传达室工程（合同外增加）造价41382.27元，取整为人民币41400元整；③招标清单中少量、漏项总造价为2918984.69元，取整为人民币2919000元整（其中招标清单中少量、漏项部分已完工造价为734459.31元，未完工造价为2184525.38元）。另外，该《鉴定结论书》对鑫美雪公司冷库施工期与合同期的材料价差进行了计算，施工期增加了工程总造价290017.47元。
另查明：2011年11月4日，8间在建库房突然垮塌，造成彭志威等3人受伤。该事故经益阳市赫山区人民政府于同月8日认定：资江园林公司对此次事故负主要责任，鑫美雪公司对此次事故负次要责任。2012年1月16日，资江园林公司代表汤建中与伤者彭志威签订《彭志威工伤事故处理结案协议》，约定：资江园林公司支付彭志威各项损失共计90800元。
上述事实，有企业注册登记资料、招标文件、交易确认通知书、建设工程承包合同、补充协议、工程补充协议、工程量清单、设计变更通知单、施工图纸、收条、借条、价格鉴定结论书、益阳市赫山区人民政府关于鑫美雪冷食有限责任公司“11.4”垮塌一般事故调查报告的批复、彭志威工伤事故处理结案协议、当事人的陈述等证据证实。
本院认为：本案的招标文件、交易确认通知书、建设工程承包合同及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当履行。根据《鉴定结论书》，本案工程实际工程量的造价为（2328000元-616959.91元）＋233010.42元＋41382.27元＋734459.31元=2719892.09元。因施工期与合同期材料有价差，施工期增加的工程量清单以外的工程造价为：（41382.27元＋734459.31元）÷2719892.09元×290017.47元=82654.98元。以上合计工程款为2802547.07元，减去鑫美雪公司已支付的2436558.5元，尚欠365988.57元，鑫美雪公司应当支付。故本院对鑫美雪公司的第3项诉讼请求不予支持。鑫美雪公司与资江园林公司就工期延期、土方超深及施工事故等进行了协议，并未追究双方的违约责任。经询问鑫美雪公司，诉讼请求的第2项只计算了违约金，故本院对鑫美雪公司的第2项诉求不予支持。2012年3月因工程款支付问题而停工至今，本案合同已实际未继续履行近两年，应予解除。故本院对鑫美雪公司的第1项诉讼请求予以支持。资江园林公司的第2项诉讼请求中的窝工损失，因无证据，故本院不予支持。该项诉讼请求中的其他损失是指彭志威的工伤损失90800元，因证据不足，故本院亦不予支持。鑫美雪公司应当退还资江园林公司保证金50000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）益阳市某某冷食有限公司与被告（反诉原告）湖南某某园林工程建设有限公司签订的《建设工程承包合同》，终止建设工程施工承包关系。
二、原告（反诉被告）益阳市某某冷食有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）湖南某某园林工程建设有限公司工程款365988.57元，退还保证金50000元，合计415988.57元。
三、驳回原告（反诉被告）益阳市某某冷食有限公司的其他诉讼请求和被告（反诉原告）湖南某某园林工程建设有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费11950元，反诉受理费13682元，合计25632元，由原告（反诉被告）益阳市某某冷食有限公司负担14000元，被告（反诉原告）湖南某某园林工程建设有限公司负担11632元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。
审 判 长 李广益
代理审判员 龚才英
人民陪审员 孙敬斌
二〇一四年一月十四日
书 记 员 高 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。