浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第541号
上诉人（原审原告）：谈建琪。
委托代理人：茹国钢。
被上诉人（原审被告）：方云祥。
委托代理人：何高峰、章炯。
上诉人谈建琪为与被上诉人方云祥合伙协议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2013）绍越商初字第3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2014年6月11日对本案公开开庭进行了审理。上诉人谈建琪的委托代理人茹国钢，被上诉人方云祥的委托代理人章炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月20日�谈建琪、方云祥签订合伙合同一份，约定：全体合伙人以乐天酒吧名义从事经营；全体合伙人出资总额为240万元，其中方云祥出资160万，谈建琪出资80万；全体合伙人推选方云祥为合伙负责人；合伙会计年度从每年1月1日开始至同年12月31日止。合同另对其他事项进行了约定。2012年4月4日，方云祥出具收条一份，载明：“今收到谈建琪入股乐天酒吧5000元定金。收款人：方云祥”；同年4月10日，谈建琪向方云祥支付195000元，用途注明为投资；5月1日支付250000元，注明为投资款；5月28日支付150000元，注明为投资款；6月7日支付100000元；9月28日支付20000元，注明为酒吧房租；10月20日支付10200元，注明为投资款。其中对于9月28日、10月20日的汇款，谈建琪陈述为投资款，方云祥陈述为合伙期间酒吧效益较差支付的人工工资及房租。方云祥于2013年2月4日向谈建琪帐户汇入114900元、�年4月19日向谈建琪帐户汇入18000元、7月18日向谈建琪帐户汇入5300元。对于上述款项，谈建琪陈述为方云祥因酒吧未开办返还给其的投资款，方云祥陈述为双方结算后应分得的款项。
另认定，2011年10月20日，绍兴市工商行政管理局出具个体工商户名称预先核准通知书一份，载明：“彭某：根据《企业名称登记规定》，同意预先核准个体名称为：绍兴经济开发区乐天酒吧。该预先核准的个体名称保留期自2011年10月20日至2012年4月19日”；2012年2月15日，绍兴市公安消防支队越城区大队出具建设工程竣工验收消防备案受理凭证一份，载明：“彭某（绍兴经济开发区乐天酒吧）：你单位方云祥于2012年2月15日经网上备案受理系统进行了乐天酒吧内装修工程竣工验收消防备案，该工程已被确定为抽查对象”；2012年4月18日，该大队就申报人彭某向绍兴市公安局消防支队越�区大队申报乐天酒吧投入适用、营业前的消防安全检查出具受理凭证；2012年5月3日，乐天酒吧经消防验收合格。谈建琪起诉请求依法判令解除双方签订的合伙合同，并判令方云祥退还投资款592000元。
原审法院审理认为，本案的争议焦点为谈建琪、方云祥签订的合伙合同是否已实际履行。谈建琪主张合伙合同签订后，因酒吧未开办，要求解除合伙合同，返还投资款；方云祥认为谈建琪入股方云祥开办的酒吧后，因生意不好已将酒吧转让，即合同已履行。对此评判如下：第一，从该院查明的事实看，方云祥及案外人彭某早在2012年4月20日本案双方签订合伙合同前即在为酒吧开办作相应的准备工作，包括缴纳房租、物业费、酒吧名称核准、消防安全检查等事项，结合方云祥于2012年4月4日出具的收条载明的内容以及证人蒋某、彭某的证人证言，方云祥关于谈建琪入股已开办的乐天酒吧的陈述较为可信；第二，从谈建琪提供的证据看，谈建琪于2012年4月10日至同年6月7日期间向方云祥帐户汇入的款项金额相对较大，符合出资人履行出资义务的表现；而其于2012年9月28日、10月20日向方云祥帐户分别汇入20000元、10200元，该两笔金额相对较小，因此时已距双方签订合伙合同长达5个月，如按照谈建琪的陈述，此时酒吧尚未开办，而谈建琪仍向方云祥给付金额较小的投资款，明显与常理不符。且9月28日的汇款注明为“酒吧房租”，结合证人蒋某的证言，可认定后两笔款项为谈建琪入股酒吧后因经营不善，为支付人工工资及房租而支付的款项；第三，证人蒋某与本案双方无利害关系，其在法庭上作出的陈述与方云祥提供的证据能够相互印证，亦可认定系谈建琪入股方云祥开办的酒吧，且合伙合同已履行。综上，谈建琪主张合伙合同未履行，要求解除合同并返还投资款，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谈建琪的诉讼请求。案件受理费9720元，由谈建琪负担。
上诉人谈建琪不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人签订的合伙合同约定的合伙人为上诉人与被上诉人，组织形式为合伙企业，名称为“乐天酒吧”，开办地点是绍兴世茂广场湖滨新天地1座109号，合伙关系从协议签订之时发生。出资方式为被上诉人出资160万元，上诉人出资80万元。方云祥为合伙负责人。合同签订后，上诉人共将730200元入伙投资款支付到被上诉人账上，2013年2月4日至7月18日，被上诉人共退还上诉人投资款138200元，余592000元未退还上诉人。具体如下：一、上诉人与被上诉人之间签订的合伙合�实际未履行。合伙企业未设立，被上诉人未出资160万元，未进行清算分配。二、上诉人确非入股被上诉人与彭某已开办的酒吧。三、被上诉人在一审中提供的租赁协议、个体工商户名称预先核准通知书、门面转让协议书等与本案无关，证人证言与合伙合同矛某充其量只能证明被上诉人在合伙合同之外，还与证人彭某开设了地下的酒吧，并且这个地下酒吧经营者、经营的地点、使用的名称、经营的时间、经营的组织形式等都与合伙合同所规定的一样，一审认为上诉人系入股被上诉人已开办酒吧系完全错误。四、上诉人要求解除双方签订的合伙合同的诉讼请求有事实和法律依据。双方签订的合伙合同，明摆着无法继续履行。五、被上诉人应当退还上诉人投资款。请求二审法院撤销原判，依法改判解除双方之间的合伙合同并退还上诉人投资款592000元。
被上诉人方云祥辩称：一、上诉人系入股被上诉人与案外人开办的酒吧而非上诉人所称的另行开办酒吧。被上诉人与案外人开办的酒吧开业后，收益不好，在e网上发帖转让酒吧，上诉人同意受让酒吧，但只有80万元资金，经协商，由上诉人注资80万元，加上原出资的160万元，共计240万元。上诉人已付70万元，还有10万元未付。被上诉人一审中提供的证据可以证明上诉人系入伙被上诉人已经开办的酒吧。从常理分析，在酒吧开业不到两月，收益不稳定的情况下，不可能在同一地点与他人另投资新设酒吧。二、上诉人入伙后，对酒吧进行了实际的经营管理。上诉人聘请了专职经理，对装修进行了改动，但生意仍未起色，导致员工工资和房租无法支付，故由上诉人与被上诉人另掏钱支付。上诉人在2012年9月28日和10月20日的两笔汇款可以证明这一事实，其中9月28日的汇款注明为酒吧房租，缴款时间与租赁合同约定的缴纳房租时间较为一致。三、为减少亏损，经上诉人与被上诉人协商，同意将酒吧转让，转让款在扣除应付费用后，经结算，按股份比例退还给上诉人，双方之间的合伙事宜已经结清。四、上诉人存在诚信问题，出资70万元后，不可能对酒吧不闻不问。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，双方均无新的证据提供。
本院经二审审理，认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据彭某与他人签订的租赁合同，及绍兴市工商行政管理局出具的个体工商户名称预先核准通知书和绍兴市公安消防支队越城区大对“乐天酒吧”的消防安全检查验收等情况分析，被上诉人方云祥及案外人彭某在2012年4月20日本案双方签订合伙合同前存在合作关系及已为“乐天酒吧”开办作相应准备工作，至目前“乐�酒吧”亦未正式登记设立。而上诉人与被上诉人签订的合伙合同记载的事项，虽未明确记载上诉人加入被上诉人与彭某之间的合伙，但合同记载的合作酒吧与上述“乐天酒吧”在名称、经营地址等方面均有一致性。2012年4月4日，方云祥出具的收条亦载明：“今收到谈建琪入股乐天酒吧5000元定金”。因此，被上诉人主张的上诉人系入股其与案外人合作的“乐天酒吧”的事实可信。本案中，上诉人与被上诉人之间存在直接的合伙关系，被上诉人又与案外人存在合作关系，上诉人与案外人无直接的合伙协议，因此，本案双方之间的合伙关系从协议签订之日起发生与本案事实并无矛某上诉人于2012年9月28日通过银行向被上诉人所汇款项摘要记载：酒吧房租，这与被上诉人主张的在合伙合同签订前已经与他人签订了房屋租赁合同的事实亦相符合。被上诉人主张的在其与上诉人签订合伙合同后，虽经上诉人注资并经营，但实际酒吧经营效益未改进的事实，亦与双方之间的款项往来及证人证言相符，可予采信。上诉人认为其与被上诉人签订的合伙合同系单独设立新的酒吧，合伙合同实际未履行的主张，与事实不符，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9720元，由上诉人谈建琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一四年七月三十日
代理书记员 金佳惠