福建省三明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽04行终21号
上诉人（原审原告）肖文晖，男，1974年6月28日出生，汉族，个体工商户，住永安市。
上诉人（原审原告）苏忠仁，男，1977年12月7日出生，汉族，司法局干部，住永安市。
上诉人（原审原告）官斌，男，1963年10月19日出生，汉族，个体工商户，住永安市。
三上诉人的共同委托代理人王秋生，福建众强律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)永安市住房和城乡规划建设局。住所地福建省永安市南山路***号。
法定代表人廖明水，局长。
委托代理人江烨辉，永安市住房和城乡规划建设局规划科科长。
委托代理人廖首炊，福建商通律师事务所律师。
原审第三人高永巩，男，1970年2月19日出生，汉族，住永安市。
原审第三人杨慧，女，1978年1月1日出生，汉族，住永安市。
原审第三人李志东，男，1967年6月19日出生，汉族，住永安市。
原审第三人张云，女，1993年8月25日出生，汉族，住永安市。
原审第三人肖鹏，男，1971年5月27日出生，汉族，住永安市。
原审第三人颜永城，男，1965年12月14日出生，汉族，住永安市。
原审第三人芦金清，女，1950年7月20日出生，汉族，住永安市。
原审第三人游龙弟，男，1975年1月10日出生，汉族，住永安市。
原审第三人王锦荣，男，1976年11月8日出生，汉族，住永安市。
原审第三人颜美珍，女，1970年10月24日出生，汉族，住永安市。
原审第三人陈扬明，男，1970年4月28日出生，汉族，住永安市。
原审第三人陈豫闽，男，1963年4月7日出生，汉族，住永安市。
原审第三人赖笃珠，女，1955年11月3日出生，汉族，住永安市。
原审第三人耿健，男，1977年10月17日出生，汉族，住永安市。
上诉人肖文晖、苏忠仁、官斌因被上诉人永安市住房和城乡规划建设局(以下简称永安住建局)规划行政许可一案，不服明溪县人民法院（2016）闽0421行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人肖文晖、苏忠仁、官斌的共同委托代理人王秋生，被上诉人永安住建局的副局长钟锦坤及其委托代理人江烨辉、廖首炊到庭参加诉讼。原审第三人高永巩、杨慧、李志东、张云、肖鹏、颜永城、芦金清、游龙弟、王锦荣、颜美珍、陈扬明、陈豫闽、赖笃珠、耿健经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，燕瑞花园位于永安市××右路××号，该小区建筑未预留电梯井，该小区2单元即B2幢共有18户住户。2015年4月10日，福建同力建筑设计院有限公司对燕瑞花园增设电梯方案进行建筑结构安全、日照的分析说明。2015年4月14日，家住该单元的高永巩等14户向永安住建局申请增设电梯。7月28日，永安住建局对燕瑞花园小区申请增设电梯进行公示，并附申请增设电梯的报告及增设电梯方案。9月2日，永安住建局同意申请人的申请并颁发住建规建字第（2015）41号建设工程规划许可证(以下简称41号规划许可证)。11月18日，燕瑞花园B1幢业主向永安住建局信访，反映燕瑞花园B2幢加装的电梯影响B1幢房屋采光，要求撤销或变更规划许可。12月1日，永安住建局作出永建信复字（2015）62号信访事项答复意见书，并于12月4日送达B1幢的业主代表。B1幢的业主肖文晖、苏忠仁、官斌不服，遂向法院提起诉讼。
原审另查明，高永巩等14户业主的产权面积超过燕瑞花园B2幢总面积的三分之二。
原审认为，行政机关应当依法行政。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第四十条、第四十三条规定，永安住建局对永安市的城乡规划具有管理职责，具有受理申请并依法核发建设工程规划许可证的法定职责。根据《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第七十六条和《福建省关于城市既有住宅增设电梯的指导意见》(以下简称指导意见)第一条、第二条、第五条的规定，具体到本案，在燕瑞花园增设电梯属于需要办理建设工程规划许可证的情形。2015年4月10日，福建同力建筑设计院有限公司对燕瑞花园增设电梯方案进行说明，增设电梯不影响原有建筑结构安全，不影响日照。高永巩等14户燕瑞花园B2幢业主于4月14日向永安住建局申请为燕瑞花园B2幢增设电梯，并提交经该梯号三分之二以上的业主住户签名同意的申请函，永安住建局于7月28日对原审第三人申请增设电梯的报告及方案进行批前公示，方案中对建筑结构和日照进行了具体分析说明。9月2日，永安住建局同意原审第三人的申请并核发41号规划许可证，永安住建局向原审第三人核发的建设工程规划许可证符合上述关于增设电梯的规定。肖文晖、苏忠仁、官斌认为燕瑞花园B2幢申请增设电梯未经燕瑞花园全体业主三分之二以上业主同意及审批程序违法而要求撤销41号规划许可证的理由不充分，不予支持。因永安住建局颁发建设工程规划许可证后，未告知诉权和起诉期限，肖文晖、苏忠仁、官斌自知道永安住建局作出的行政行为之日起至提起本案诉讼之日止未超过2年，对永安住建局认为肖文晖、苏忠仁、官斌的起诉已经超过起诉期限的抗辩，依据不足，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回肖文晖、苏忠仁、官斌的诉讼请求。案件受理费50元，由肖文晖、苏忠仁、官斌负担。
上诉人肖文晖、苏忠仁、官斌上诉称：1.被上诉人作出的行政许可程序违法，被上诉人所举证据不能证明已进行过公示，更不能证明在小区张贴及张贴的时间。涉案行政许可涉及小区其他相邻业主的权益，依法应确认其他业主是否同意增设电梯。2.被上诉人作出的行政许可没有法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条，被上诉人作出行政许可所依据的指导意见不能作为法律依据，该文件与物权法第七十条、第七十六条冲突，应予撤销。3.被上诉人的行政行为严重侵害上诉人的合法权益。增设电梯对上诉人的日照、采光构成影响，占用小区业主的公共用地，影响通行及车辆停放、掉头和行驶，且改变公共用地的性质，造成公共用地减少，增设电梯的业主无偿占用并将公共用地转化为专有用地，侵犯小区其他业主的物权。由于该公共用地属燕瑞花园93户业主所有，依法应经过93户业主的三分之二以上同意。请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人于2015年9月2日作出的41号规划许可证。
被上诉人永安住建局答辩称：1.原审认定事实清楚。永安市分司右路51号2单元18户业主中的14户提出增设电梯申请，符合指导意见。业主申请时提交了设计方案及施工图，其依法定程序审核批准，事实清楚。2.原审程序合法。3.原审适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人高永巩等14人未到庭，亦未提交书面意见。
二审中，上诉人肖文晖、苏忠仁、官斌向本院提交以下证据：1.燕瑞花园总平面图，以证实讼争电梯用地为公共用地，电梯用地所在位置属室外停车场；2.房产证、土地证，以证实上诉人是燕瑞花园小区B幢1单元业主，对小区公共用地享有共有权。
被上诉人永安住建局经质证，对规划的电梯用地属于公共用地及上诉人对公共用地享有共有权不持异议，对证据2的真实性无异议。
对上诉人肖文晖、苏忠仁、官斌在二审中提交的证据材料，本院认证如下：该证据材料经被上诉人质证不持异议，本院予以采信。
经审理查明，除上诉人肖文晖、苏忠仁、官斌对原审查明的“永安住建局对燕瑞小区申请增设电梯进行公示”持有异议，认为被上诉人永安住建局提供的证据不足以证明张贴公告的事实外，对原审查明的其他事实，到庭双方当事人均不持异议，本院予以确认。对于上诉人针对公示这一程序事实所提异议，本院将在对双方争议焦点问题的分析论述中作出认定。
二审另查明，燕瑞花园小区属封闭式小区，分A、B、C、D幢，共8单元94户。原审第三人申请建设电梯处位于B幢2单元楼梯口北侧空地，该空地为小区公共用地，用于业主停车。目前电梯未能实际建设施工。
二审中，到庭双方当事人争议的焦点问题为：一、指导意见能否适用；二、永安住建局作出41号规划许可证的程序和内容是否合法。对上述焦点问题，本院结合到庭双方当事人的陈述和举证、质证情况，予以综合分析认定如下：
一、关于指导意见能否适用的问题。
上诉人肖文晖、苏忠仁、官斌主张，指导意见不能作为行政审判的法律依据，该文第二条与上位法物权法第七十六条明显冲突，不能适用。
被上诉人永安住建局主张，其严格依照指导意见作出行政行为，该文件符合物权法第七十六条的规定，应予适用。
本院认为，既有住宅加装电梯事项在现行的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）、物权法等法律中并未单独作为一项特定行政许可类型进行规定，加建的电梯本身并非具有单独使用价值的建筑物，而是作为建筑物的附属物使用。既有住宅楼加装电梯是在原有的建筑物上增设一个附属物的行为，对建筑物整体的外观、使用进行了改变，但并未改变该建筑物作为住宅的基本性质，加装电梯的事项应遵循法律关于改建建筑物、附属物规划许可的一般规定。指导意见对加装电梯的申请和审批等事项进行了规定，是对行政许可法、城乡规划法设定的建设工程规划行政许可事项实施程序和方法的具体规定，作为规范性文件，对于不违反法律法规的行政许可事项进行具体规定，只要不违背法律规定和基本原则，可以予以适用。上诉人肖文晖、苏忠仁、官斌主张因指导意见第二条与上位法物权法第七十六条明显冲突而不能适用。指导意见第二条规定：“城市既有住宅增设电梯可以按梯号为单位进行。增设电梯应按照《物权法》第76条规定，由业主共同决定，本着业主自愿、公开透明、充分协商的原则，经该梯号三分之二以上的业主住户同意”，该条款规定的是增设电梯可按梯号为单位进行并须经该梯号三分之二以上业主同意，是对业主申请增设电梯事项的要求，只是申请增设电梯的条件之一，其内容并未排除需要遵循其他法律法规及指导意见其他条款的规定，也未规定满足该条即可获得审批。该条款系对申请增设电梯程序和方法的具体规定，与物权法第七十六条的规定并无抵触，故上诉人关于指导意见不能适用的主张不能成立，本院不予采纳。
二、关于永安住建局作出41号规划许可证的程序和内容是否合法的问题。
上诉人肖文晖、苏忠仁、官斌主张，被上诉人作出建设工程规划许可证之前未进行公示，未根据自愿、公开透明、充分协商原则征求所有业主的意见。小区用地是公共用地，使用须经所有业主同意。故被诉行政行为违法。
被上诉人永安住建局主张，其在安装电梯楼梯口及小区出入口等地进行了公示直至作出行政许可时止，已提供照片作为证据。其作出行政行为所依据的指导意见并无征求业主意见的规定。原审第三人提出增设电梯申请并提供设计方案及施工图、不影响日照及结构安全的说明，其经审核依照指导意见作出行政许可，符合法律规定。
本院认为，上诉人主张被诉行政行为违法的主要理由，一是未进行批前公示；二是侵犯其他业主对小区公共用地的土地权利。针对上述两个理由，分别进行分析论述。
(一)被上诉人批前公示程序是否合法。本案中，被上诉人所举证据材料能够证明其在对燕瑞花园B2幢业主增设电梯的申请资料进行审查后，将申请增设电梯的报告及增设电梯方案在小区入口、增设电梯楼梯口等地进行了张贴，予以批前公示。虽然被上诉人所主张的公示期间缺乏相应证据支持，但因城乡规划法、行政许可法及指导意见未就批前公示的时间、方式作出明确规定，不能认定被上诉人的公示违反法律规定。因此，被上诉人批前公示程序合法。上诉人关于被上诉人未进行批前公示的主张缺乏事实依据。
(二)被诉行政行为是否侵犯其他业主对于公共用地的土地权利。本案属封闭小区申请增设电梯引起的纠纷，封闭小区范围内属于同一建筑区域，其专有权属部分外的土地、道路、绿化带等一般属该小区内全体业主共有。本案拟增设电梯所占用的土地归属为燕瑞花园小区全体业主，故被上诉人除按照指导意见规定的程序和方式履行许可程序外，还需遵循物权法等法律法规对于同一建筑区域内业主共有权处分程序的规定。物权法第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。本案中，被上诉人所举证据材料仅能证明其在对申请方的申请资料进行审查后，仅就B2幢业主增设电梯的申请及设计方案在小区入口、增设电梯楼梯口、该局三楼公示栏进行了张贴，依照指导意见的规定进行了批前公示，不能证明其就拟加装电梯占用土地事项征得了土地共有人的同意，侵犯了小区业主对共有土地的处分权利，属程序违法、适用法律错误。
综上所述，本院认为，被上诉人永安住建局作出41号规划许可证未依法征得拟增设电梯占用公共用地共有人的同意，程序违法，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项的规定，该许可应予撤销。由于该规划许可需满足法定条件、履行法定程序后方可重新申请审核，故本案不作出重新作出行政行为的裁判，申请人可在满足法定条件后重新申请。原审认定事实不清，处理不当。上诉人肖文晖、苏忠仁、官斌的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销明溪县人民法院(2016)闽0421行初26号行政判决；
二、撤销被上诉人永安市住房和城乡规划建设局于2015年9月2日作出的住建规建字第（2015）41号建设工程规划许可证。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人永安市住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小琼
审判员 李 中
审判员 李祖超
二〇一七年七月十七日
书记员 朱起赟
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。