辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00088号
上诉人（原审原告）：修某。
法定代理人：修洪国（系上诉人之父）。
委托代理人：王军，辽宁凡响律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东港市中心医院。住所地：东港市大东管理区黄海大街***号。
法定代表人：张仁勇，该院院长。
委托代理人：于仲卿，辽宁仁正律师事务所律师。
上诉人修某与被上诉人东港市中心医院医疗损害责任纠纷一案，东港市人民法院于2013年12月4日作出（2013）东民初字第881号民事判决。上诉人修某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人修某的法定代理人修洪国、委托代理人王军，被上诉人东港市中心医院的委托代理人于仲卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）修某在一审诉称，2010年2月8日18时许，原告乘坐其父亲修洪国驾驶的二轮摩托车时，被案外人刘某驾驶的小客车追尾，并致双下肢严重受损。事发后，原告被送至被告处治疗三天。但在此期间，被告未及时发现原告存在“无骨折脱位型脊髓损伤”这一严重伤情，未在最佳的抢救时间内采取任何治疗措施，并最终致原告构成壹级伤残，需终生护理依赖。（2011）丹刑二终字第26号生效刑事附带民事判决判令刘某赔偿原告2563067.53元，其妻子潘某对此承担连带赔偿责任。原告认为原告的上述损失是刘某的违章行为与被告的医疗过错行为共同造成的，故请求判令被告赔偿原告2587958.53元（尚未得到的赔偿款2563067.53元＋精神损害抚慰金24891元），同时承担本案的诉讼费。
被上诉人（原审被告）东港市中心医院在一审辩称，原告请求被告对全部损失承担赔偿责任无事实及法律依据。因原告受伤的直接原因是刘某的违章侵权行为，被告虽存在医疗过失，但非造成原告现状的直接原因与单方原因。且被告不是刑事附带民事案件当事人，未对计算原告损失总额所依据的伤残程度及护理依赖程度鉴定意见行使诉讼权利，申请对原告的伤残程度及护理依赖程度进行重新鉴定，并在此基础上对其后续治疗费及日常生活用品费用进行鉴定。原告请求精神损害抚慰金无法律依据，因原告于本案中请求的损失为刘某因交通肇事犯罪行为致其产生的损失。被告医疗过错程度的鉴定的时间为2010年6月8日，距原告上一次的出院时间2010年6月3日仅5天，原告是否已治疗终结未经确认，故该鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据。此外，认定被告存在12.5%的过失程度偏高，被告的赔偿责任比例不应超过10%。综上，对原告的诉讼请求不予认可。
一审法院经审理查明，2010年2月8日18时许，刘某驾驶辽F655**号小客车行驶至东港市新兴管理区1公里处路段时追尾前方原告父亲修洪国驾驶的二轮摩托车，并致乘坐该摩托车的原告受伤。（2011）丹刑二终字第26号生效刑事附带民事判决认定，刘某负90%的事故责任，修洪国负10%的事故责任，并判决刘某赔偿原告2563067.53元［（损失总额2997864.30元-保险理赔款116122.60元）×90%-刘某已给付30500元］，刘某妻子潘某对该款承担连带赔偿责任。被告未提交证据证明原告此后得到了赔偿款。
案件审理期间，应原告申请，一审法院委托辽宁仁和司法鉴定中心对“原告的损害后果与被告的医疗行为间有无因果关系”进行鉴定，该中心于2013年6月25日作出辽仁法鉴字（2013）第Z070807号鉴定意见：东港市中心医院对修某的诊断存在过失，其过失在修某损害后果中的参与度建议为12.5%（5%-15%）。
一审法院经审理认为，除有足以推翻生效判决的相反证据外，该生效判决对相关当事人具有法律拘束力。本案中，被告虽以其未对原告肢体伤残程度及护理依赖程度的鉴定意见在刑事附带民事案件中行使诉讼权利为由对原告的现合理损失总额不予认可，但因其未能对该生效刑事附带民事判决提出足以反驳的相反证据，故本院依法对该生效判决认定的原告现合理损失总额为2563067.53元予以认定，并对被告提出的“对伤残程度及护理依赖程度等进行重新鉴定”的申请不予准许。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理（《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条），而本案是原告针对被告的医疗过错行为提起的、属于民事审判范畴的医疗损害责任纠纷，即与属刑事审判范畴的涉案刑事附带民事案无关联，故依法对原告在本案中提出精神损害抚慰金这一诉请予以支持，但结合被告的过错程度，将该项调整为10000元较为合理，即对被告不承担该项损失的抗辩意见不予支持。综上，原告的合理损失总额为2573067.53元（2563067.53元＋10000元）。因涉案医疗过错程度鉴定系针对被告2010年2月8日至10日三天对原告实施的治疗行为而言，故对被告关于“治疗未终结致鉴定程序违法”一节的抗辩意见亦不予支持，并依法对该份鉴定意见予以采信，认定被告的医疗过失行为在修某损害后果中的参与度为12.5%。
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。本案中，原告的损害后果系刘某、修洪国的交通违章行为与被告的医疗过错行为共同造成，且有效的医疗过错程度鉴定意见已将两项致害行为的参与程度进行了确定，故本案中，被告作为负有医疗过错行为的医疗机构应按12.5%的比例赔偿原告330383.44元（2563067.53元×12.5%＋10000元），即对被告“不对全部损失承担赔偿责任”的抗辩意见予以支持。综上，对原告诉请之合理部分予以支持。据此判决：被告东港市中心医院于本判决生效后十日内给付原告修某赔偿款330383.44元。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27750元（原告已申请缓交），由被告承担3543元，原告自行承担24207元。被告待执行时将其承担的部分一并给付原告。原告于执行时将案件受理费27750元交付一审法院。
上诉人修某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人东港市中心医院增加赔偿款2242684.09元。其上诉理由是：一审判决认定事实不清，遗漏鉴定内容。在一审审理过程中，上诉人向一审法院申请就被上诉人在对上诉人实施抢救及治疗过程中是否存在过错进行司法鉴定。其中包括两个鉴定事项：第一，上诉人在车祸受伤后，被上诉人在上诉人入院后的前两天根本没有对上诉人是否存在脊髓损伤进行检查，更未对上诉人脊髓损伤采取任何治疗措施。被上诉人的这种治疗行为是否构成漏诊、漏治，有无医疗过错。第二，上诉人车祸后，在被上诉人处住院治疗的三天时间里，被上诉人的护理人员对上诉人反复多次实施了翻身、叩击后背、按摩腹部等护理操作。对于脊髓损伤的患者，上述操作是否可能造成上诉人二次损伤。以上两项鉴定内容，上诉人均通过一审法院向鉴定机构提出了申请，但涉案鉴定报告仅针对第一项鉴定内容作出了鉴定结论，而对于第二项鉴定内容没有给出任何形式的答复。上诉人认为，鉴定机构遗漏了鉴定项目。对此，一审法院应当要求鉴定机构进行补充鉴定。上诉人提出补充鉴定申请后，一审法院仍然没有要求鉴定机构进行补充鉴定。因此，请求二审法院查清案件事实，准许上诉人的鉴定申请，对一审判决未处理的事实部分予以处理。另外，一审判决对上诉人支出的鉴定费未予保护。
被上诉人东港市中心医院辩称，上诉人主张辽宁仁和司法鉴定中心出具的鉴定意见书遗漏了鉴定内容不能成立。第一，该鉴定意见书的委托鉴定事项为：“修某的损害后果与东港市中心医院的医疗行为有无因果关系”。医疗行为不但包括被上诉人对上诉人的诊断行为，也包括被上诉人对上诉人实施的治疗行为。且在鉴定听证程序中，鉴定机构已明确告知双方此次鉴定的目的就是上诉人所主张的两项鉴定内容。对此，上诉人在其上诉理由中也给予了确认，委托鉴定事项无差错。第二，该鉴定意见书的分析说明第一项的表述是：“东港市中心医院对修某的诊断及治疗是否存在过失”，已明确了通过对送检材料及法医所见分析，认为被上诉人仅在诊断方面存在过失，并加以认定。因本次鉴定为医疗过失鉴定，故该鉴定意见书仅对被上诉人存在的过失进行了分析说明。本案不存在所谓遗漏鉴定内容的情形，上诉人的主张没有事实依据。对于上诉人提出的鉴定费的上诉请求，应由人民法院依法裁定。综上，涉案鉴定意见书没有遗漏鉴定内容，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审中，因上诉人诉称辽宁仁和司法鉴定中心出具的鉴定意见书遗漏了部分鉴定项目，并就被上诉人对上诉人进行的护理操作能否造成上诉人脊髓二次损伤向本院提出鉴定申请。故本院依职权向辽宁仁和司法鉴定中心就上诉人提出的问题进行了咨询。该鉴定中心于2014年3月28日向我院出具《对修某鉴定咨询函的复函》，答复如下：“鉴定人修某的损伤为无骨折脱位型脊髓损伤，没有脊椎骨折或脱位，医院对其进行翻身、叩背及按摩腹部等护理操作不会对脊髓产生二次损伤。”
上诉人修某的质证意见是，对证据的真实性没有异议。这份复函的内容也是上诉人申请鉴定的内容之一，但其内容与上诉人了解的一些医学知识不一致。这份复函中的内容在二审期间作出，因此上诉人对复函有异议，请求二审法院准许上诉人进行二次鉴定。
被上诉人东港市中心医院的质证意见是，对证据的真实性及其内容均没有异议。
本院的认证意见为，辽宁仁和司法鉴定中心系一审法院委托的、对本案进行医疗过错鉴定的司法鉴定机构，其出具的《对修某鉴定咨询函的复函》可以证明被上诉人的护理操作不会对上诉人的脊髓产生二次损伤，本院对该证据予以采信。
本院对双方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院相同。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”该条司法解释明确了法定可以重新鉴定的情形。本案中，上诉人诉称辽宁仁和司法鉴定中心出具的鉴定意见书遗漏了部分鉴定内容，没有针对被上诉人对上诉人实施的翻身、叩背及按摩腹部等护理操作能否造成上诉人脊髓二次损伤进行鉴定，并向本院提出该项鉴定申请。本院经审查认为，上诉人主张涉案鉴定意见书遗漏了关于二次损伤的鉴定内容，应当向一审法院书面提出补充鉴定或重新鉴定申请。但上诉人在一审庭审过程中，经一审法院释明，已明确表示就二次损伤的问题保留后续诉讼的权利，但不在本案中申请补充鉴定，庭后亦未提交书面申请。现上诉人在二审审理期间向本院提出该项鉴定申请，一方面，不符合法定程序；另一方面，辽宁仁和司法鉴定中心出具的《对修某鉴定咨询函的复函》已明确答复被上诉人的上述护理操作不会造成上诉人脊髓的二次损伤，且上诉人亦未提供证据证明涉案鉴定意见书存在法定可以重新鉴定的情形，故本院对其该项鉴定申请不予准许。
关于上诉人主张一审判决对其支付的鉴定费未予保护的问题。经审查，除本院（2011）丹刑二终字第00026号刑事附带民事判决书中确认的14100元鉴定费外，上诉人在一审审理期间，并未向一审法院提出其他鉴定费的诉讼请求。现上诉人在二审审理期间提出该项诉讼请求，属于在二审期间增加诉讼请求。对此，本案不予一并处理，上诉人可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27750元，准予上诉人修某免交。
本判决为终审判决。
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审 判 长 姜淑晶
代理审判员 关 爽
代理审判员 姜艳艳
二〇一四年四月四日
书 记 员 董泽楠