浙江省嘉兴市南湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0402刑初437号
公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
被告人毛印洗，男，1985年5月6日出生，汉族，初中文化，住河南省长垣县。因本案于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人王建华，浙江天程律师事务所律师。
辩护人任汝平，浙江开发律师事务所律师。
被告人苗俊霞，女，1984年3月30日出生，汉族，初中文化，住河南省长垣县。因本案于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人徐金荣，浙江天程律师事务所律师。
被告人郭套锁，男，1969年7月24日出生，汉族，初中文化，住河南省长垣县。因本案于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人张光炤，浙江工品律师事务所律师。
嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉[2016]434号起诉书指控被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁犯生产、销售假药罪及非法经营罪，于2016年5月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日、2017年4月12日公开开庭进行了审理。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员李某、胡某出庭支持公诉。被告人毛印洗及其辩护人王建华与任汝平、被告人苗俊霞及其辩护人徐金荣、被告人郭套锁及其辩护人张光炤均到庭参加诉讼。本案延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁以营利为目的，共同生产、销售假药，其中被告人毛印洗、苗俊霞销售金额合计3250000余元（其中710000余元未及销售），被告人郭套锁参与销售金额1840000余元（其中710000余元未及销售），均具有其他特别严重情节，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁又违反国家规定，未经许可，擅自经营第三类医疗器械，扰乱市场秩序，其中被告人毛印洗、苗俊霞经营数额3660000余元，被告人郭套锁参与经营数额2500000余元，均属情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。部分犯罪因被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人郭套锁在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人毛印洗、苗俊霞归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人均一人犯有两罪，依法应实行数罪并罚。
被告人毛印洗对公诉机关指控的罪名无异议并自愿认罪，但认为部分事实不属实，其直至2015年4月10日才开始销售微整形产品，之前一直替他人代售微整形产品，未见过实物。其辩护人提出：对公诉机关指控被告人毛印洗犯销售假药罪的罪名无异议，销售应当从2015年4月开始计算，56本账本不应作为定案依据，部分产品系被告人从合法渠道进货，查货未销售部分应作为犯罪未遂处理。毛印洗不构成非法经营罪，玻尿酸不属于医疗器械。被告人毛印洗系初犯、偶犯，请求法庭对其从轻处罚。
被告人苗俊霞对公诉机关指控的罪名无异议并自愿认罪，但认为部分事实不属实，其与丈夫于2011年做化妆品生意，2012年怀孕后需照顾小孩，从2015年4月才真正开始销售微整形产品，帮助销售部分产品。其辩护人提出：被告人的行为受同一主观故意支配，仅因销售品种不同而分别定罪有违主客观一致的定罪原则，不应定两罪。被告人销售的药品绝大部分从韩国进口，未给使用者造成伤害或引起其他不利后果，社会危害性较轻。被告人苗俊霞应系从犯，且无犯罪前科，归案后如实供述自己的犯罪行为，请求法庭对其从轻处罚。
被告人郭套锁当庭对公诉机关的指控不予认可，提出其仅帮助被告人毛印洗发货，不知道发货的物品是假药，以为是美容保健品。其辩护人提出：1.被告人郭套锁不构成非法经营罪：被告人销售的玻尿酸等产品经认定为无证医疗器械，即使取得经营许可证也不可以销售，故不能成为非法经营罪的经营客体；仅因玻尿酸包装带有使用器械而被认定为无证医疗器械不符合法律规定；被告人郭套锁对于本案是否有经营许可证不知情,故无非法经营的故意。2.被告人郭套锁不掌握药品来源，也无判断是否系假药的能力，认定郭套锁明知是假药的证据不足，不构成销售假药罪。3.本案各被告人销售的药品客观上未造成危害社会的后果，不具有社会危害性。被告人郭套锁的行为仅在客观上对被告人毛印洗、苗俊霞的犯罪行为提供了一定的帮助，应对其免予刑事处罚。
经审理查明：
一、生产、销售假药
2015年4月10日至案发，被告人毛印洗、苗俊霞在未取得国家药品经营许可证，无药品经营资质的情况下，以销售为目的，由被告人毛印洗负责通过微信等渠道购入高某脂针、美白针、肉毒素等多种微整形药品，并制作部分产品包装及标签，通过微信宣传、朋友介绍进行推销，由被告人苗俊霞通过快递发货的方式将上述产品销售给全国各地买家，得款合计117万余元。被告人毛印洗、苗俊霞于2015年4月19日起雇佣被告人郭套锁管理仓库、打包、发货，涉及金额110万余元，被告人毛印洗、苗俊霞以日工资人民币200元作为报酬支付给被告人郭套锁。
2015年7月24日，侦查人员在被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁租住的河南省郑州市管城区清真寺街2号商场小区2单元4楼东户、郑州市二七区南彩小区7号楼3楼南户仓库内查扣各类包装盒、各类标签、快递单、帐本56本、胶水封口枪、打码机及大量尚未销售的美容药品，具体为：“LUITHIONE”白某白针182盒（10瓶装）、“CINDELLA”灰姑娘美白针179盒（10支装）、“VitaminC”韩国维生素C注射液140盒（10瓶装）、“SMCream”韩国小麻醉膏6盒（1支装）、“UltraSLine”DDK溶脂针697盒（3支装）、“LIPOS”利某平某脂针3.5盒（10支装）、“Vlina-
Asolution”面部轮廓溶脂针64盒（5支装）、“Surface”瑟菲斯注射面膜6盒（5瓶装）、自体细胞生长肽1盒（20支装，红色包装）、自体细胞生长肽1盒（20支装，蓝色包装）、“PPL-Ⅱ”PPL溶脂针195支、“LipoLab”利某2特溶脂针7盒（10支装）、“Dermclar”德嘉尔溶脂针8盒（10支装）、“DMAE”帝美妮提升针12盒（5支装，白色）、美使癢丁注射液22.5盒（100支装）、“BOTULAX100”韩国白毒肉毒素46盒（1瓶装）、盒装“BOTOX”肉毒素166盒（1瓶装，150单位）、盒装“BOTOX”肉毒素12盒（1瓶装，100单位）、紫盖粉针剂1773瓶、盒装衡某肉毒素107盒（1瓶装）、小瓶灰盖衡某粉针剂510瓶、贝某针2套（39支/套）、敏瑞特美白针1盒（10支装）、“ASCORBICACID”抗坏血栓注射剂45盒（50支装）、“PPC.C”溶脂针53盒（5支装）、“BCN”溶脂针1盒等26种药品，合计价值69万余元。经嘉兴市市场监督管理局认定，上述查扣的药品均为假药或按假药论处。
二、非法经营
2015年4月10日至案发，被告人毛印洗、苗俊霞在未取得医疗器械经营许可证的情况下，以销售为目的，由被告人毛印洗通过微信等渠道购入玻尿酸、微晶瓷等多种微整形第三类医疗器械，通过微信宣传、朋友介绍进行推销，由被告人苗俊霞通过快递发货的方式将上述产品销售给全国各地买家，得款合计148万余元。被告人毛印洗、苗俊霞于2015年4月19日起雇佣被告人郭套锁管理仓库、打包、发货，涉及金额135万余元。
2015年7月24日，侦查人员在被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁租住的郑州市管城区清真寺街2号商场小区2单元4楼东户、郑州市二七区南彩小区7号楼3楼南户仓库内查扣大量尚未销售的美容医疗器械，具体为：“Francebeno”玻尿酸裸装49支、“CUTEGEL”酷捷玻尿酸3293盒（红色双支，1.1ml）、“CUTEGEL”酷捷玻尿酸73盒（绿色单支，0.7ml）、“CUTEGEL”酷捷玻尿酸113盒（蓝色单支，1.1ml）、“CUTEGEL”酷捷玻尿酸46盒（红色单支，1.1ml）、“RetylanePERLANE”英文瑞兰3号玻尿酸45盒（蓝色）、“Retylane”英文瑞兰2号麻醉版玻尿酸51盒（白色）、瑞蓝2中文玻尿酸11盒、“Juvederm”乔某4型玻尿酸15盒、“HighHyalplus”艺人水某259盒（3支装）、“RADIESSE”微晶瓷73盒等11种医疗器械，经嘉兴市市场监督管理局认定，均为无注册证医疗器械，合计价值90万余元。
另，公安机关于2015年7月24日从被告人毛印洗处扣押三星手机1部，从被告人苗俊霞处扣押HTC手机3部，从被告人郭套锁处扣押紫盖粉针剂5瓶、HTC手机1部。本案审理过程中，被告人郭套锁主动退交其个人违法所得21000元。
上述事实，有经庭审质证的证人周某的证言，被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁在侦查阶段的供述，以及搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、假药认定书、无证医疗器械认定书、银行卡账户交易明细、周某的刑事判决书、销售账册56本、快递单、前科证明、户籍证明、到案经过等证据证实，足以认定。
关于被告人的辩解及辩护意见所提，经查：本案被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁销售假药和无注册证的医疗器械，属于不同的犯罪对象，侵犯不同的犯罪客体，分别构成销售假药罪和非法经营罪，依法应当数罪并罚；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，生产、销售金额是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入，因此结合扣押在案的账本、快递单综合认定被告人已销售假药的违法所得及被查货假药的货值来确定其犯罪金额；被告人毛印洗等人销售假药和无注册证的医疗器械，分属有其他特别严重情节和情节特别严重，且假药和无注册证的医疗器械严重危害社会公众的人身安全，故社会危害性大，对于辩护人提出的本案被告人毛印洗等人的行为社会危害性较小的辩护意见，均不予采纳。关于被告人郭套锁及其辩护人提出郭套锁不明知销售的产品为假药，经查，被告人郭套锁文化程度为初中，其受雇于毛印洗、苗俊霞期间，填写部分快递面单、账本，对各类产品的名称明知，如衡某肉毒素，其外包装盒上标注“国药准字”字样，理应能判断为药品，且其明知毛印洗通过微信等非正常渠道购入药品，部分为裸装，需另行粘贴标签、进行外包装，足以认定郭套锁明知是假药仍帮助被告人毛印洗、苗俊霞销售。综上，相关辩解及辩护意见均不予采纳。
本院认为，被告人毛印洗、苗俊霞违反国家药品管理法规，明知是假药仍共同予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪；被告人郭套锁明知被告人毛印洗、苗俊霞销售假药仍给予帮助，其行为已构成销售假药罪，系共同犯罪，且均属有其他特别严重情节。被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁又违反国家医疗器械管理条例，在未取得医疗器械经营许可的前提下，共同销售无注册证医疗器械，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，亦系共同犯罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁均一人犯两罪，均应数罪并罚。被告人毛印洗、苗俊霞、郭套锁均已经着手实施犯罪，部分行为因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人苗俊霞、郭套锁参与所销售的假药及无注册医疗器械的保管、取货、打包、发货等辅助工作，是从犯，对其所犯两罪均应当减轻处罚。案发后，被告人毛印洗、苗俊霞均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人郭套锁案发后积极退交其个人违法所得，酌情从轻处罚。被告人毛印洗等人销售的“溶酶”、“绿婉”等，认定为假药或无注册证医疗器械的证据不足，不予计算在销售金额内。各辩护人提出的其他相关辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第（一)项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人毛印洗犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金250万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金300万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月24日起至2026年7月23日止，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；
二、被告人苗俊霞犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金125万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金25万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金150万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月24日起至2021年7月23日止，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；
三、被告人郭套锁犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月24日起至2019年1月23日止，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；
四、扣押在案的各类假药、无注册证医疗器械及供犯罪所用的手机胶水封口枪、打码机、手机等由扣押机关予以没收；被告人郭套锁退交的违法所得21000元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周金英
人民陪审员 沈章焕
人民陪审员 钱金魁
二〇一七年四月十二日
书 记 员 沈英子