广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5958号
上诉人（原审被告）区演志，男，汉族，1969年10月13日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人高梅英，广东道邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾俊伟，男，汉族，1976年1月29日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人何满珠，广东上游律师事务所律师。
原审被告黄国定，男，汉族，1978年9月9日出生，住广东省连州市。
上诉人区演志因与被上诉人曾俊伟、原审被告黄国定非法用工赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，根据《工伤保险条例》第十四条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条的规定，判决如下：“一、被告区演志于本判决发生法律效力之日起三日内向原告曾俊伟支付一次性赔偿金162652元；二、被告区演志于本判决发生法律效力之日起三日内向原告曾俊伟支付治疗期间生活费5761.3元；三、被告区演志于本判决发生法律效力之日起三日内向原告曾俊伟支付鉴定费886.5元；四、上述一至三项共计169299.8元，扣除被告区演志已支付的30000元，被告区演志尚应向原告曾俊伟支付139299.8元。五、驳回原告曾俊伟的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），本院予以免交。”
上诉人区演志不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：第一，一审法院没有全面调查核实案情，认定曾俊伟是在区演志处因工作原因受到事故伤害的事实不清、证据不足，适用法律错误。理由如下：1.曾俊伟一直声称其于区演志在佛山市顺德区勒流江村工业大道3号所开办的“佛山市顺德区勒流小白鸭洗涤厂”工作，但根据原审法院现场勘察，该地址上根本没有该洗涤厂的存在；2.曾俊伟以其所谓的名片上记载的电话“2860×××4、2860×××3”主张是佛山市顺德区勒流小白鸭洗涤厂的办公电话，但经一审法院查证，此电话号码既不是区演志所有，也不是本案其他当事人所有的；3.曾俊伟提供的录音，根本无法证明是电话录音，因为即使有通话清单，也不能足以证明该通话录音，而且该录音也没有详细陈述通话时间，也没有征得对方同意，并无证据证明通话人即为本案的当事人；4.所谓的证人证言，证人没有身份证明，也没有出庭作证，根本无法核实是谁所写，而考勤表除了是复印件，更没有任何人签名。第二，发生交通事故时至今曾俊伟仍无法提供足够证据证明其是在上下班途中受伤，一审法院只是根据发生的时间而进行猜测，但由于双方根本不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，区演志也没有开办过“佛山市顺德区勒流小白鸭洗涤厂”，所以根本无法知道曾俊伟当天的去向。3.一审法院根据佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会对曾俊伟的劳动能力作出的伤残鉴定和停工留薪复函所作判决，程序严重违法。不仅违背行政法规、规章的规定，违反法定程序，更是忽视和剥夺了区演志在非法用工赔偿中依法应当享有的行政复议和行政诉讼的权利。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判区演志无需向曾俊伟支付一次性赔偿金、生活费和鉴定费合共139299.8元；2.本案一、二审诉讼费由曾俊伟承担。
针对区演志的上诉，被上诉人曾俊伟答辩称：1.关于曾俊伟与区演志之间的雇佣关系，曾俊伟在一审期间已经举证证明双方的通话录音资料，区演志明确确认曾俊伟由其雇请，并答应先付30000元医疗费，并在第二天转账给曾俊伟。区演志对该录音没有提出鉴定，因此该证据是客观存在的，证明双方存在非法雇佣关系的证据还有李某和工友王某的证言，以及曾俊伟与区演志、黄国定的通话记录和顺丰快递单及小白鸭洗涤厂的售货单，上述证据均可以证明曾俊伟在区演志经营的小白鸭洗涤厂工作的事实。2.关于曾俊伟是在下班中发生事故的事实，有交通事故认定书和路线图，也证明曾俊伟在事故中不承担责任，证明曾俊伟在下班途中发生交通事故，应享受工伤保险待遇，但因双方是雇佣关系，区演志应对其承担非法用工的赔偿责任。3.关于伤残鉴定和复函的问题。该委托没有违反程序，在非法用工关系中，劳动能力鉴定委员会依据工伤认定书才会依法受理伤者的申请，本案是非法用工关系，劳动能力鉴定委员会不会主动受理曾俊伟的申请，法院作为司法审判机关，依法委托劳动鉴定能力委员会作出伤残鉴定和停工留薪期确认结论符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回区演志的上诉，维持原判。
区演志、曾俊伟在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动争议。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。
首先，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款的规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案中，结合证人王某、李某的证言、黄国定、曾俊伟的名片，顺丰快递公司的速运单、抬头为小白鸭洗涤厂的送货单等证据，不排除在佛山市顺德区勒流镇江村工业大道3号曾经有佛山市顺德区勒流小白鸭洗涤厂（以下简称小白鸭洗涤厂）对外开展对外经营活动。
其次，根据原审法院采信的区演志与曾俊伟的妻子成碧霞的通话录音记录显示，对话内容涉及区演志对曾俊伟是其员工的事实予以确认，且区演志同意叫其妻子向曾俊伟因交通事故伤害支付30000元医疗费的情况反映。在通话结束后，曾俊伟的妻子成碧霞收到由区演志妻子苏某肖琪通过顺德农村商业银行转账的款项30000元。诉讼中，区演志虽然对录音记录有异议，但没有申请对录音记录进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，区演志应当承担举证不能的不利后果。诉讼中，区演志辩称上述款项是向曾俊伟提供的借款，但未能提供书面借据或其他证据予以佐证，且即使上述款项的性质是借款，区演志亦未能提供曾俊伟至今已经向其还清借款或其本人向曾俊伟曾经催缴还款的书面证据予以印证。区演志关于黄国定是小白鸭洗涤厂的股东，应承担赔偿责任的主张因没有提供相关证据予以证明，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。综上，区演志依法应当承担举证不能的不利后果。原审判决结合通话录音和银行转账记录，认定区演志是小白鸭洗涤厂的实际经营者并无不当，本院予以确认。
最后，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位招聘劳动者的属于非法用工。佛山市顺德区市场安全监督局出具的工商登记材料证明小白鸭洗涤厂没有领取工商营业执照，但结合本案其他证据可以证明该厂有具体的经营地址，有相对固定的工作人员，曾俊伟受其管理，从事其安排的劳动，原审判决认定曾俊伟与小白鸭洗涤厂间存在非法用工关系及小白鸭洗涤厂的经营者区演志承担非法用工责任正确，本院予以支持。
关于鉴定伤残等级的程序是否合法的问题。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条的规定，“一次性赔偿包括受××的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受××的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”因此，原审法院委托劳动能力鉴定委员会对曾俊伟的伤残等级进行鉴定，程序合法。劳动能力鉴定委员会鉴定曾俊伟构成七级伤残，停工留薪期为6个月的结论合法有效，本院予以确认。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，经核算，原审判决区演志应当向曾俊伟支付一次性赔偿金162652元、治疗期间的生活费5761.3元、鉴定费886.5元，扣除区演志已经先行支付的30000元，区演志应当向曾俊伟支付139299.8元正确，本院予以维持。
据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人区演志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 区晓颖
伍倩桃
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