山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第5号
原审上诉人（一审原告、反诉被告）：姜纯堂。
委托代理人：李辉，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：刘宗祥，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告、反诉原告）：刘建刚。
委托代理人：修丰义，山东源中律师事务所律师。
原审上诉人姜纯堂与原审被上诉人刘建刚合伙协议纠纷一案，本院于2013年7月15日作出（2012）青民二商终字第743号民事判决，已经发生法律效力。山东省高级人民法院于2014年9月22日作出（2014）鲁民监字第46号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年12月25日受理后，依法另行组成合议庭，于2015年3月10日前向双方当事人送达开庭传票，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。原审上诉人姜纯堂的委托代理人李辉、刘宗祥，原审被上诉人刘建刚及其委托代理人修丰义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
1998年9月，姜纯堂诉至法院称，其与刘建刚于1997年4月23日签订合伙协议，对于双方合伙所干的仰口山庄等处的工程约定利润平分，亏损各摊一半。后刘建刚违反协议规定，独揽财会，造成工程实际盈利而账面亏损的结果，拒不分给其应得的利益。请求依法判令刘建刚履行《协议》，分给其合伙所得人民币25万元，诉讼费由刘建刚承担。
刘建刚辩称，合伙施工是事实，双方合伙施工了三个工程和一个小零星工程。建设单位已经预付了部分工程款，但因工程尚未结算，工程的总造价是多少、建设单位应该给付多少工程款、已经给付多少工程款、合伙支出费用是多少，均没有算清账目，故姜纯堂的请求没有事实依据，诉讼不成立。合伙过程中，因姜纯堂挑动部分职工不服管理，甚至扯断电源，造成停工事件，刘建刚只得重新组织人员施工。姜纯堂还从工地偷偷拉走机械设备、钢筋等等，导致工程无法施工。因合伙工程没有决算，法院应该给结算时间，待工程结算后由法院指定有关部门进行合伙清算，双方才能分配利益。
刘建刚反诉称，双方合伙工程款总支出为1919383元，实际收回款为1764000元，其实际垫付工程款155383元，请求判令姜纯堂偿付垫付工程款77691元。
姜纯堂辩称，刘建刚提出所谓垫付工程款155383元毫无事实依据，请求法院依法查清事实，予以判决。
青岛市崂山区人民法院经审理查明，姜纯堂与刘建刚于1995年7月口头约定合伙进行工程施工，姜纯堂负责施工工地建设，刘建刚负责对外协调关系。
1995年7月，双方承包了青岛市城市建设综合开发总公司的仰口石头楼山庄两栋别墅及院墙工程，于1997年10月竣工，建设方已经支付工程款96万元，但工程没有结算；1995年9月，双方承包了青岛市崂山区王哥庄晓望绿石加工厂车间厂房工程，于1995年12月5日竣工，该工程结算工程款为105000元，建设方已经支付工程款54000元，余款因工程质量问题尚未付清；1995年双方承包了于元森的屋基工程，未结算；1996年3月，双方承包了青岛市崂山区王哥庄港西小学教学楼工程及部分追加工程，于1997年9月竣工，总结算工程款802852元，建设方扣除2万元用于学校维修。
1997年4月23日，双方补签合伙《协议》，约定：姜纯堂与刘建刚所干的仰口石头山庄工程、晓望绿石加工车间工程、于元森屋基工程、王哥庄镇港西小学教学楼工程均是两人合伙，所得利润由两人平分，各得一半，亏损各摊一半。规定如下：1、双方必须马上建立财会制度，姜纯堂找一个主管会计，刘建刚找一个出纳会计，在两天之内必须把各人所有工程账目交出对账，共同签字后入账，刘建刚把所有工程甲方的拨款交到出纳会计手中，出纳会计付款时必须经过主管会计的签字方能付账，否则无效。今后工程费用的付出由姜纯堂与刘建刚共同签字方能生效。2、从利润中提取两万元给刘建刚。3、姜纯堂与刘建刚共同置办的所有机具材料两人各占一半。4、由姜纯堂带进工地的机具归姜纯堂个人所有，到4月23日为止，以租赁形式共计三千元整，以后姜纯堂的机具不再计取租赁费。
1997年4月26日，双方又书面约定，港西小学教学楼工程工地用姜纯堂的钢筋、板材、碎板、立柱归姜纯堂所有，合计5820元。
《协议》签订后，双方没有建立起财会账本制度。
合伙过程中，双方因工程利润分配问题发生争议，姜纯堂于1998年9月10日向法院提起合伙纠纷诉讼。2002年2月28日，刘建刚对合伙纠纷提起反诉。诉讼中，因双方对合伙工程的资金支出问题争议很大，姜纯堂提交工程费单据一宗，证明该花费工程款1065160.2元；刘建刚提交工程费单据一宗，证明该花费工程款2091655.92元；法院到青岛市崂山区王哥庄街道办事处提取双方交存的工程费单据219张，证明双方花费工程款374266.39元。双方对单据中除有双方签字的853411.32元无异议外，对其他的均有异议。法院于2002年4月28日作出一审判决，判令刘建刚给付姜纯堂合伙利润141536.元、机具折款24863.5元、机具租赁费3000元、工资9750元、合伙期间共同外欠款208669.87元视同利润先行分配，刘建刚给付姜纯堂104334.93元。宣判后，刘建刚不服一审判决，提起上诉。
2002年10月15日，二审法院作出（2002）青民五终字第749号民事裁定书，该裁定书认为：刘建刚与姜纯堂自1995年始即合伙对外承揽工程施工，又于1997年4月23日以书面形式补签了合伙协议并对盈利、亏损等作了约定。刘建刚与姜纯堂均认可双方合伙承揽了仰口石头山庄工程、崂山区王哥庄晓望绿石加工厂车间厂房工程、崂山区王哥庄港西小学教学楼及追加工程和于元森的屋基工程，以上合伙协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，且该合伙协议已经履行。刘建刚与姜纯堂合伙对外承揽工程的盈利或亏损均应由双方按合伙协议的约定承担。但该四项工程有的仅由建设单位拨付了部分工程款，有的工程尚有质量问题等原因未与建设方或发包方决算，此即决定了刘建刚与姜纯堂合伙的利润或亏损数额具有不确定性。原审法院委托的会计师事务所出具的鉴定报告，有诸多项工程费用（包括收入及支出）及应当摊入成本的费用存在较大争议，为维护双方当事人的合法民事权益，在四项工程已经收到的工程款基础上，应由双方共同对债权债务予以决算，再对双方的内部合伙纠纷予以结算；其次，原审法院对双方共同外欠款视同利润予以分割亦属不当；再者，原审法院将会计审计部门无法确定的某些费用单据性质予以确认不当。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，二审应予以撤销原判，发回原审人民法院重审。据此裁定：一、撤销青岛市崂山区人民法院（1998）崂民初字第738号民事判决；二、发回青岛市崂山区人民法院重审。
本案在重审过程中，青岛市崂山区人民法院于2003年4月20日作出（2003）崂民重字第5号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。
2012年5月30日，本案继续开庭审理，庭审中，双方均称对合伙承揽的工程至今未向建设单位（发包方）进行结算。姜纯堂认为，合伙工程的决算应该由刘建刚负责，该无法进行工程决算；再者，合伙工程是否决算并不影响本案的审理，也不影响合伙利润的分割，根据原审的收支账目证据完全可以进行合伙利润分配。刘建刚则认为，合伙的四个工程现在均没有决算，责任不在自己，因为姜纯堂的二儿子是合伙工程技术员，负责工程决算问题，双方发生纠纷时，有的合伙工程主体没干完，姜纯堂就撤出了，并将图纸资料都带走了，使得工程无法查明隐蔽工程，致使结算进行不了，无法和建设方（发包方）进行结算，导致部分工程款至今不能收回，造成损失；因工程未能进行结算，故无法进行合伙利润分割。
青岛市崂山区人民法院认为，姜纯堂与刘建刚自1995年7月口头约定合伙进行工程施工，双方又于1997年4月23日以书面形式补签了合伙《协议》，对合伙盈利、亏损等作了约定，因合伙《协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，故姜纯堂、刘建刚对合伙承揽工程的盈利或亏损均应按该《协议》约定承担权利义务。
因姜纯堂、刘建刚均认可双方合伙承揽了仰口石头山庄工程、崂山区王哥庄晓望绿石加工厂车间厂房工程、崂山区王哥庄港西小学教学楼及追加工程和于元森的屋基工程，故法院对双方合伙承揽工程的范围予以认定。
现双方均要求法院对合伙工程利润进行分割，双方虽对其主张提供了相应的证据，但因对对方所称的工程费用存在较大争议，而双方合伙的四项工程有的仅由建设单位拨付了部分工程款，有的因存在工程质量问题未能与建设方或发包方决算，由此可认定双方合伙工程的利润或亏损数额具有不确定性。为维护双方当事人的合法民事权益，双方应在四项工程已经收到的部分工程款基础上，共同对四项工程的所有债权、债务与建设方（发包方）予以决算后，再对双方的内部合伙纠纷予以结算。双方可在四项工程结算完毕，另行提起合伙纠纷诉讼。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回姜纯堂的诉讼请求；二、驳回刘建刚的反诉请求。案件受理费人民币6260元，由姜纯堂承担，反诉费人民币2800元，由刘建刚承担。
姜纯堂不服该判决，上诉至本院。
本院二审另查明，双方前后共承建四个工程，分别是仰口石头山庄工程、晓望绿石加工厂厂房工程、于元森屋基工程、港西小学教学楼工程。承建以上四个工程均是由刘建刚负责签订施工合同、对外联络、对外工程款结算、清结工程费用、收取工程预付款，姜纯堂负责工程施工。四个工程中：仰口石头山庄工程已完工，收取工程预付款96万元；绿石加工厂工程现已不存在，收取工程预付款5.4万元；港西小学工程已完工，收取预付款720035元（2012年12月1日，港西社区居民委员会出具证明），刘建刚反诉状自认收取预付款76万元，该工程结算款802852元，姜纯堂认为该工程已预付款78万元，但没有提交证据证明。在港西村社区委员会2012年12月1日出具证明之前，刘建刚反诉状中认可四个工程收预付款1764000元。
青岛金立信会计师事务所金立会所审字（2001）368号审计报告的审计汇总说明：审计过程中涉及的资料，大量不符合有关财务法规制度的规定，同时也存在许多事实不能由审计人员单独合理地确定。因此，在审计汇总过程中，只能采取“倒算”的方法。对于提供的相关原始资料进行初步分析后，选取合理有效的原始单据作为推算的基础，然后逐项列示相对重大项目，并提请法庭核实确认后据以合理地推算实际合伙工程总成本。双方提供工程支出总金额为2391224.93元，减：附表一重复金额405289.96元，附表二重复金额101516.25元，附表六应扣除金额12915.00元，附表三应扣除金额129858.00元，附表四87万以外金额127679.40元，附表五87万以外金额134306.12元。双方承建的四个工程总成本是1479660.20元，包括208669.87元的合伙外欠债（姜纯堂主张其对外个人欠债84945.5元，刘建刚主张其对外个人欠债123724.37元）。除去合伙外欠债双方四个工程总支出成本1270099.33元。
姜纯堂在1998年9月7日《民事起诉状》中的诉讼请求是：“1、请求法院依法判令被告履行《协议》，分给原告合伙所得人民币贰拾伍万元整；2、本案诉讼费由被告承担。”姜纯堂在2002年3月2日的《补充答辩状》第（六）条主张：“答辩人还申请法院判定本次诉讼的起诉费6260元、审计费、利息由被答辩人支付。”姜纯堂在《民事起诉状》中没有向法院主张机具拆款24863.5元，机具租赁费3000元、工资9750元，并且也没有缴纳诉讼费。
本案二审多次做双方当事人的调解工作，并且几次找双方当事人的村支部书记（姜仕刚书记和隋丰湖书记）参与本案的调解，最终没有达成调解协议。
本院二审认为，姜纯堂与刘建刚合伙承揽了仰口石头山庄工程、崂山区王哥庄晓望绿石加工厂车间工程、崂山区王哥庄港西小学楼及追加工程和于元森的屋基工程，以上四个工程是双方合伙承建，双方合伙关系成立。双方因承建该工程于1997年4月23日补签的合伙《协议》，是双方当事人的真实意思表示，属有效协议，二审予以确认。双方均应当按照该协议履行其应尽的义务。依据该协议，双方对于承建的四个工程应当对所得利润进行平分，亏损各摊一半。双方所承建的四个工程虽然没有最终结算，但是，上述四个工程是否与建设方进行结算，不影响双方对于已获得利润的分配，并且本案双方合伙承建的工程均已在1997年完工，由于合伙双方之间的矛盾始终未能与建设方进行结算。工程虽然没能全部最终结算，并不影响对双方所建工程的账目清算，如一直不予清算，将不利于及时维护当事人的合法权益。关于工程的支出成本，鉴于当事人双方对对方主张的成本支出只认可双方签字的单据，没有双方签字的均不予认可。在此情况下，青岛金立信会计师事务所金立会所审字（2001）368号审计报告能够相对客观的反映双方当事人为涉案合伙工程支付的成本，对于该报告，二审予以采信。根据青岛市金立信会计事务所出具的审计报告，确认双方承建的四个工程总成本为1479660.20元，包括208669.87元的合伙外欠债，刘建刚在其反诉状中自认工程总收款1764000元，应当认定双方四个工程共得利润是493009.67元（1764000-（1479660.20-208669.87）】，双方均应分得利润246504.84元（包括208669.87元的合伙外欠债）。因工程款全部在刘建刚处，刘建刚应当付给姜纯堂所得工程利润款246508.84元。
由于双方对于合伙期间所发生的外欠债存在异议，互相均不予认可对方的主张。虽然青岛市金立信会计事务所出具的审计报告确认双方对外债务208669.87元，姜纯堂主张其对外个人欠债84945.5元，刘建刚主张其对外个人欠债123724.37元。鉴于双方各自主张的对外债务，债权人是否已主张过，双方各自是否已偿付过其所欠外债，存在不确定性，所以，对于208669.87元的外欠款，根据双方协议约定，双方也应当均担，分别应承担104334.93元。该以上外债至今未处理，应当根据债权人的主张及双方各自的偿付外债情况，另案审理。
对于协议中约定的机具材料费的分配、机具的租赁费和工资款，处理原则应当根据双方的出资情况和双方所得利润情况，按照双方的协议约定进行处理。因姜纯堂在本案起诉状中没有主张，刘建刚反诉状中也没有主张，本案依法不予审理，双方当事人可另案主张。
对于姜纯堂应得的工程利润款的利息，因该利息是姜纯堂应得工程利润款的法定孳息，刘建刚应当付给姜纯堂应得工程利润款246504.84元的利息。姜纯堂起诉状中虽没有主张，但其在《补充答辩状》第（六）条明确主张起诉费6260元、审计费、利息由刘建刚承担。据此，应当认定姜纯堂在一审诉讼中对工程利润款的利息已明确主张，二审应当予以支持。刘建刚应当付给姜纯堂应得工程利润款246504.84元的利息自姜纯堂起诉之日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。
鉴于本案所查明的以上事实能够充分证明双方合伙期间存在利润，且青岛市金立信会计事务所出具的审计报告确认双方对外债务208669.87元，姜纯堂主张其对外个人欠债84945.5元，刘建刚主张其对外个人欠债123724.37元。所以，对于刘建刚所主张的要求姜纯堂付给其垫付工程款77691元反诉请求，因证据不足，二审不予支持，应依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市崂山区人民法院（2003）崂民重字第5号民事判决第二项；二、撤销青岛市崂山区人民法院（2003）崂民重字第5号民事判决第一项；三、刘建刚于判决书生效之日起10日内付给姜纯堂工程利润款246504.84元及该款利息（利息自姜纯堂起诉之日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回姜纯堂的其他诉讼请求。如果刘建刚未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6260元、二审案件受理费5800元、鉴定费10000元，共计22060元，由姜纯堂负担60元，刘建刚负担22000元。因以上费用由姜纯堂预交，刘建刚应于判决生效后10日内付给姜纯堂22000元。反诉费2800元由刘建刚负担。
刘建刚针对原审判决称，1、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，青岛金立信会计师事务所出具的金立会所审字（2001）368号会计审计报告，是没有结论的对账单，没有证据效力，双方承建的四个建筑工程没有利润；2、原审判决认定事实的主要证据未经质证，姜纯堂庭后提交的说明没有经过质证，却作为认定案件的依据；3、原审判决超出姜纯堂的诉讼请求且遗漏刘建刚的诉讼请求。综上，原审判决认定事实不清，实体和程序违法，请求撤销原审判决，驳回姜纯堂的诉讼请求，支持刘建刚的反诉请求。
姜纯堂针对原审判决称，1、原审判决认定事实清楚、证据确凿，金立会所审字（2001）368号会计审计报告系法院依法委托有资质的审计单位作出，程序合法，刘建刚虽对审计报告有异议，但未提出有利的证据予以推翻，也未依法申请重新鉴定或补充鉴定，原审依据该报告已作出对刘建刚有利的判决；2、原审判决并未超出诉讼请求；3、原审判决并未遗漏刘建刚的诉讼请求；4、原审判决未违反法定程序，姜纯堂提交的说明并非法院认定事实的主要证据。综上，请求维持原审判决。
本院再审查明的事实与原审一致。
案经调解，双方未能达成协议。
本院再审认为，本案争议的焦点是双方合伙利润如何认定的问题。双方对刘建刚已收工程款1764000元均无异议，争议的是涉案四个工程的成本。双方未建立起财会账本制度，工程也已不具备鉴定条件，在此情况下，原审法院委托具有相应资质的青岛金立信会计师事务所对相关账目进行审计，青岛金立信会计师事务所对于提供的相关原始资料进行初步分析后，选取合理有效的原始单据作为推算的基础，逐项列示相对重大项目，合理地推算出实际合伙工程总成本。在无其他相反证据推翻该审计报告的情况下，原审依据该审计报告确定包括208669.87元合伙外欠债在内的工程总成本为1479660.20元并无不当。该以上外债至今未处理，原审认为应当根据债权人的主张及双方各自的偿付外债情况，另案审理亦较为公平合理。
关于刘建刚主张的原审证据未经质证问题，本院认为，二审庭审后，姜纯堂根据自己的估算计算出涉案工程的利润情况并提交书面材料，姜纯堂的该份材料并非证据，原审亦未以此作为认定案件事实的依据，故原审对此不予质证并无不当。关于刘建刚主张的原审超出姜纯堂的诉讼请求以及遗漏刘建刚诉讼请求的问题，原审已进行了表述，再审不再重复。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2012）青民二商终字第743号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲娜娜
代理审判员 陈召坤
代理审判员 赵 雷
二〇一五年五月六日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司雯雯