江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第2637号
上诉人（原审被告）江苏江中集团有限公司，住所地在如皋市吴尧镇鲁班路8号。
法定代表人沈良兵，该公司董事长。
委托代理人王建华，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盐城市融达建筑装潢有限公司，住所地在盐都区潘黄镇。
法定代表人夏斯军，该公司总经理。
委托代理人夏荣本，该公司经理。
上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）因与被上诉人盐城市融达建筑装潢有限公司（以下简称融达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2013）都民初字第0198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年9月26日，徐州发达房地产开发有限公司与被告在沛县签订施工合同。被告的徐州分公司与陈加（家）富签订《内部承包经济考核责任书》。2008年3月6日，陈加富以宿迁市龙宇建筑工程有限公司沛县金山花园项目部的名义与原告签订《沛县金山花园水电、暖气工程内部承包协议书》，协议约定了包工包料、承包范围为1#-6#楼、工程造价暂为536万元、违约责任等。协议签订后，原告组成人员进行了施工，后因被告与徐州发达房地产开发有限公司产生矛盾，双方经协商，被告出具同意撤场承诺书，因被告撤场导致原告与陈加富所签的协议亦无法继续履行，被告向原告出具承诺：陈加富的行为是履行职务行为，产生的债权债务等一切民事法律后果均由被告承担。后由于双方对赔偿等事项不能达成一致意见，原告于2009年9月22日诉至法院要求判令被告赔偿各项损失873447元。审理中，原告放弃要求被告结清工程尾款的诉讼请求。
审理期间，一审法院根据原告的申请委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估计有限公司对原告盐城市融达建筑装潢有限公司与宿迁市龙宇建筑工程有限公司所签订的《沛县金山花园水电、暖气工程内部承包协议书》标的额536万元中的水电工程的税后利润和后增消防工程85万元的税后利润及对已进场材料、机械设备、误工工资进行评估。经鉴定双方签订的《沛县金山花园水电、暖气工程内部承包协议书》标的额536万元中的水电工程的税后利润为498010元，此税后利润不包含暖气工程的相关费用；后增消防工程85万元的税后利润为33204元。该鉴定结论同时说明：由于原告提供的图纸中没有暖气工程的图纸，在本鉴定结果中不含暖气工程的相关费用；对已进场的材料、机械设备及误工工资的评估，由于原告无法提供相关的证据和资料，无法作出鉴定，故本鉴定中不含与此相关的费用。
2009年11月18日，一审法院作出（2009）都民一初字第3166号民事判决，判决被告江中公司赔偿原告融达公司498010元，驳回原告融达公司的其他诉讼请求。江中公司不服，向盐城市中级人民法院提起上诉，经本院审理，于2010年4月9日作出（2010）盐民终字第0100号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2009）都民一初字第3166号民事判决，将该案发回一审法院重审。在一审法院重审期间，原告放弃要求被告赔偿暖气损失、消防损失和结清工程尾款的诉讼请求，并变更诉讼请求，要求被告赔偿经济损失51万元。后一审法院根据原告申请委托江苏兴光项目管理有限公司对原告未完成水电工程量的税后利润进行鉴定，因原告不能接受该公司初步鉴定意见，致该次鉴定终结。后一审法院根据双方当事人的意见，再次委托江苏建威建设管理有限公司对水电工程部分的税后利润进行鉴定，因原、被告双方当事人提供鉴定的资料不能满足该公司作出鉴定结论，而致本次鉴定再度终结。
另查明，原告于2013年7月9日诉来一审法院要求被告江中集团给付已经完成工程的工程款538673.58元。经一审法院审理，于2013年12月26日作出（2013）都民初字第1124号民事判决书，判决被告江中集团给付原告工程款197236.81元。但对未最终结算的工程款239295.96元未作处理，原告可在取得最终结算依据后另行主张权利。江中集团不服，向盐城市中级人民法院提起上诉，该案仍在审理之中。
再查明，原告的经营范围为建筑装潢（按资质证书经营）等，其室内装饰企业资质等级证书，资质等级为施工丙级，限承担800万元以内室内装饰工程专项施工。
一审法院认为，陈加富以宿迁市龙宇建筑工程有限公司沛县金山花园项目部与原告签订的《沛县金山花园水电、暖气工程内部承包协议书》，因融达公司不具有建筑水电、暖气安装工程施工资质，双方签订的合同违反法律规定，系无效合同，双方当事人均有一定的责任。因被告已经出具承诺，对陈加富的行为负责，故原应当由沛县金山花园项目部承担的法律责任由被告承担。原告按有效合同主张要求被告支付可得利益损失，无法律依据，不予支持。但在本案中，原告已经按照与沛县金山花园项目部之间的协议，组织人员、机械设备等进场施工，并已经完成了1#-6#楼部分水电工程及1#-4#楼部分给排水、采暖工程施工，被告虽然已经与原告结算了部分已经完成工程的工程款，但该部分工程与原告与被告约定施工工程量之间的数额差距较大。众所周知，建设工程施工中的主要机械设备、人员、材料进场等均是根据工程需要进场施工的，现因被告与徐州发达房地产开发公司之间产生矛盾，导致原、被告之间的协议不能履行，引起原、被告之间合同未能继续履行，必然会对原告造成一定的经济损失，被告对此应当承担相应的赔偿责任。现参照相关鉴定结论中的取费标准，结合原告自身申报的经济损失金额及双方当事人签订无效合同的责任比例，酌情由被告赔偿原告经济损失10万元。遂判决：一、被告江苏江中集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告盐城市融达建筑装潢有限公司100000元。二、驳回原告盐城市融达建筑装潢有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8770元，由被告江苏江中集团有限公司负担2300元，由原告盐城市融达建筑装潢有限公司负担6470元。
上诉人江中集团不服一审判决，向本院提起上诉称，一审程序违法，该案被上诉人多次起诉后撤诉，不符合规定。之前以此撤诉系因为被上诉人对鉴定报告不满意而撤诉，此次一审法院未进行鉴定直接判决违反规定。该案2013年1月重新起诉后没有经过审理，也没有向我们送达诉状，就让我们选择鉴定单位进行鉴定，鉴定不出结果，才在2014年4月组织开庭，违反法定程序。一审法院用“酌情”二字替被上诉人承担证明责任，免除了被上诉人应当承担的举证责任。一审法院无视上诉人提交的证据，无事案件的事实。综上，请求二审法院依法改判驳回诉讼请求或发回重审。
被上诉人融达公司答辩称，在2013年1月份重新起诉，我公司没有向盐都法院重新起诉也没有撤诉，因为盐都法院在发回重审时，没有按照法律程序摇号，由上诉人指定的江苏兴光项目管理有限公司进行司法鉴定。在盐都法院送达兴光卷宗时是一本卷宗，兴光公司鉴定人员姓王，在兴光鉴定期间，两年多没有鉴定结果。我公司并不是对鉴定报告不满意而撤诉。一审法院没有按照法律程序，我公司没有撤诉也没有起诉。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人与陈加富以宿迁市龙宇建筑工程有限公司沛县金山花园项目部签订的《沛县金山花园水电、暖气工程内部承包协议书》，因融达公司不具有建筑水电、暖气安装工程施工资质，违反法律规定，故应认定为无效合同，对该合同的无效合同的双方当事人均有一定的责任。上诉人已经出具承诺，对陈加富的行为负责，故原应当由沛县金山花园项目部承担的法律责任由上诉人承担。被上诉人为履行与沛县金山花园项目部之间的协议，已经组织人员、机械设备等进场施工并完成部分工程，但由于上诉人与徐州发达房地产开发公司之间产生矛盾，导致双方之间的协议不能履行，客观上对被上诉人产生一定的损失，上诉人应当对此承担相应的赔偿责任。一审法院依据合同约定的总价款以及参照相关鉴定结论，酌情由上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元并无不当。一审判决虽然在程序上存在瑕疵，但未影响本案的实体处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 曙 光
代理审判员 谢超亮代理审判员胡廷霞
二〇一五年二月十日
书 记 员 周 洋