广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终621号
上诉人（原审被告）许赞锋，男，1982年9月6日出生，壮族，个体工商户,住广西北海市海城区。
上诉人（原审被告）黄凤鲜，女，1978年7月24日出生，壮族，个体工商户,住广西靖西市。
上诉人（原审被告）钟盛美，女，1989年3月17日出生，壮族，个体工商户,住广西北海市海城区。
以上三上诉人的共同委托代理人蒙余安，广西豪安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周倩如，女，1994年11月4日出生，壮族，待业，住广西靖西市。
委托代理人卢忠劭，靖西市法律服务所法律工作者。
上诉人许赞锋、黄凤鲜、钟盛美与周倩如合伙协议纠纷一案，靖西市人民法院于2017年1月13日作出（2016）桂1081民初632号判决。许赞锋、黄凤鲜、钟盛美不服，于2017年4月14日上诉至本院。本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行审理。许赞锋、黄凤鲜及其委托代理人蒙余安、被上诉人周倩如及其委托代理人卢忠勋到庭参加诉讼，上诉人钟盛美未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月30日，原告与三被告签订了《唯客咖啡厅合伙协议书》。协议书约定：合伙期限为五年，自2014年10月1日至2019年10月1日止。出资额、方式、期限为：许赞锋、黄凤鲜各自出资20万元，各自持有咖啡厅33.33%的股份；钟盛美出资12万元，持有咖啡厅26%的股份；周倩如出资8万元，持有咖啡厅13.33%的股份。协议签订后，原告依约履行了出资80000元义务。期间经过装修，咖啡厅正式营业。后来原告发现三被告的出资根本没有到账，经原告多次催促，被告一直拿不出“共同账户”款项的证明或银行对账等资料。在实际经营过程中，均由三被告决定咖啡厅的装修、进货、销售等一切事宜，原告无权过问或者参与。原告要求咖啡厅实行每日对账、记账等对咖啡馆财务进行管理，也遭到三被告的极力反对，致使原告没有办法了解咖啡馆的经营状况。2016年春节前夕，原告向三被告提出要求由原告母亲参与咖啡厅的日常经营管理活动，三被告均不予理会。过后，三被告即以咖啡厅经营亏损为由，决定将咖啡厅对外转让。现咖啡厅已停业。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议没有约定的，原则上应予准许。本案原告已经履行了80000元合伙出资，但综合本案证据证实原告却未能参与咖啡厅的经营管理和参与分红，即三被告排除了原告的合伙经营权与参与分配权，被告的该行为已构成违约，依法应承担违约责任。故原告提出解除合伙关系即退伙并退回其出资款的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第（四项）、第（七）项，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第52条、53条、54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、解除原告周倩如与被告许赞锋、黄凤鲜、钟盛美之间的合伙关系。二、被告许赞锋返还原告周倩如出资款人民币30800元；被告黄凤鲜返还原告周倩如出资款人民币30800元、被告钟盛美返还原告周倩如出资款人民币18400元。
一审法院宣判后，许赞锋、黄凤鲜、钟盛美不服上诉称，1、一审认定“被上诉人只参与出资，无权参与管理和监督，从未参与过盈利分配”不是事实。实际上被上诉人一直在直接或者间接地积极参与经营，并且对合伙法律关系从未否认过。2、合伙关系成立并不一定要求合伙人天天呆在店里参与经营和管理。被上诉人没有证据证明其曾经要求监督店里经营被其他合伙人拒绝的证据，也没有证据证明其要求管理店里经营或者对财务问题提出过异议，相反，在经营期间，被上诉人还是经常邀请其好友到咖啡店里来消费，这个事实在被上诉人和上诉人之间的微信聊天可以得到证实。一审法院对于这2年的合伙经营未作任何调查，被上诉人也没有任何证据证明上诉人存在违约的事实。3、合伙合同里面并没有明确约定具体的分红时间，同样被上诉人也了解店里经营状况不佳并没有主动要求过分红。一审法院把没有得参与过分红也说成是上诉人违约明显缺乏法律的支持，《民法通则》里面哪一条法律规定没有分红过构成违约的？！唯客咖啡店从成立到停业都是一直处于艰苦创业的阶段，这被上诉人也是知道的，没有盈利如何分红、没有清算清楚如何分红？4、一审法院依据《合同法》第94条第4款、《合同法》第107条、《民法通则》第130条、第137条第7项的规定判决，属适用法律错误。综合以上四点，被上诉人和上诉人已经实际合伙经营了唯客咖啡厅，上诉人并没有侵犯到被上诉人的任何合法权益，也没有任何违法之处，被上诉人在没有和上诉人认真清算合伙咖啡厅财产的情况下就要求退还合伙资金没有任何法律和事实依据，上诉人恳请二审法院依法撤销一审法院的判决并驳回被上诉人的诉讼请求.
被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，审判程序合法，要求维持一审判决。
上诉人对一审认定“原告无权过问或参与实际经营，对财务无法进行管理，不了解咖啡厅的经营状况。”的事实有异议。
二审庭审中，上诉人申请罗某、麻某、李荣庆、巫某、黄某、覃小红六位证人出庭作证。证人罗某、麻某、巫某、黄某证实，2015年9月，他们入职咖啡厅后，均见到周倩如及其母亲黄小平在咖啡厅帮忙，也知道周倩如为咖啡厅的合伙人。麻某还证实四合伙人的工资与服务员的工资是列在同一张单并同日列支。李荣庆证实咖啡厅的装修是许赞锋与他联系并支付费用的，装修费用为8万多元，咖啡厅的面积大约有一百多平米。覃小红证实装修广告费和安装费大约有2万多元，是许赞锋与她联系并支付费用。六位证人的证言均接受双方当事人的当庭质证，对六位证人的证言，本院予以采信。
对当事人有争议的事实，本院的分析和认定如下：上诉人提交的被上诉人周倩如经手签字的从2014年12月至2015年元月26日购买货物的单据及2014年12月份的工资，周倩如的母亲经手签字的从2015年10月至2016年元月30日购买货物的单据及2015年11月至2016年元月的工资、证人罗某、麻某、巫某、黄某的证言，是可以证实周倩如或其母亲黄小平已经实际参与到咖啡厅的经营。被上诉人称参与经营的时间很短，仅几个月的说法，只能证明其参与经营的具体月数，但不能否认被上诉人已实际参与经营的事实。咖啡厅是一个开放且地点又固定的经营场所，上诉人与被上诉人之间为合伙关系，地位均为合伙人，各合伙人的权利义务是平等的，双方又没有约定经营负责人，也没有对被上诉人只投资不参与经营的约定，各合伙人参与经营不存在谁向谁提出、谁允许的问题，参与经营是合伙人履行合伙协议最基本的权利义务，因此，被上诉人称要求让她母亲参与日常经营，上诉人不予理会的意见，没有约定上的依据。上诉人提交的2015年12月1日及2016年1月11日许赞锋与周倩如的母亲于咖啡厅停业前的聊天记录，周倩如于2016年2月6日、2016年6月8日、6月10日与钟盛美的微信聊天记录，2016年3月9日与黄凤鲜的微信聊天记录，可以证实咖啡厅停业前后，上诉人与被上诉人都有开会协商关于咖啡厅的事宜及咖啡厅停业后双方尚有联系和互动，也可以证实停业且诉讼后，周倩如拒绝上诉人邀请清点咖啡厅财物的事实。因此被上诉人称其不了解咖啡厅的经营状况的辩称，也因没有其他证据的证明，本院无法对其辩称采信。咖啡厅的前期装修、购买装修材料、经营设备及广告安装、各项费用的支付由许赞锋具体负责。综上所述，一审认定“原告无权过问或参与实际经营，对财务无法进行管理，不了解咖啡厅的经营状况。”的事实有误，本院依法予以纠正。除有争议的事实外，二审认定的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人于2014年9月30日签订的《唯客咖啡厅合作协议书》合法有效并生效。各方当事人应全面遵守及诚信履行。被上诉人因退伙的问题与上诉人协商未果而诉至法院，双方签订的《合作协议书》中有关于退伙的约定，应优先按约定来衡量是否符合退伙的约定情形。《合作协议》中关于退伙的约定为：（1）需要正当理由方可退伙；（2）不得在合伙不利时退伙；（3）退伙需要提前三个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；（4）退伙后……,均以金钱结算；（5）未经合伙人……,应进行赔偿。本案中，咖啡厅的经营状况不好且在没能力交纳商场租金的情况下，被上诉人明知而提出退伙，其他三个合伙人并不同意，因此，被上诉人提出退伙并不符合退伙的约定条件。并且，《合作协议书》中明确规定，合伙经营权由全体合伙人共同决策和执行，参与经营系每个合伙人履行《合作协议书》的基本权利，被上诉人参与经营或不参与经营是其对权利的自由处分。2016年1月30日，咖啡厅因故停业，根据合伙关系的性质，即合伙人对合伙的事项是共享利益，共担风险，在停业后未对合伙财产清算之前，合伙经营到底是亏或是有盈余情况不明下，被上诉人要求三上诉人退回投资款8万元没有事实和法律依据。当事人的合伙目的是为了实现盈余分红，现没有实现分红系经营上的原因而非上诉人的违约，上诉人的合伙目的同样没有实现，被上诉人也没有提交任何证据证明其合同目的没有实现是上诉人的违约行为造成的，一审适用的法律均是上诉人违约造成损失应赔偿的规定，属适用法律错误。综上所述，上诉人的上诉请求有充分的事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。一审法院认定事实有误，适用法律错误导致判决错误，本院应予纠正。依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销靖西市人民法院的（2016）桂1081民初632号民事判决；
二、驳回被上诉人周倩如的诉讼请求。
一审案件受理费1900元，二审案件受理费1900元，共计3800元，由被上诉人周倩如负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄美逢
审判员 刘 亮
审判员 黄小萍
二〇一七年六月二十八日
书记员 苏燕艳