河南省洛阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫03民终5477号
上诉人（一审被告）：厦门泉舜集团洛阳置业有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区长兴街88号泉舜财富中心润泉苑2幢1-3号商铺。
法定代表人：吴泉水，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏维，河南天豫律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：洛阳市洛龙区奥奇游戏厅。住所地：河南省洛阳市洛龙区泉舜购物中心*楼东北角**************号。
被上诉人（一审原告）：马生虎，男，汉族，1947年7月15日出生，住青海省西宁市城北区。
被上诉人洛阳市洛龙区奥奇游戏厅、马生虎的共同委托诉讼代理人：孔祥伟，河南巨业律师事务所律师。
上诉人厦门泉舜集团洛阳置业有限公司（以下简称泉舜洛阳公司）因与被上诉人洛阳市洛龙区奥奇游戏厅（以下简称奥奇游戏厅）、马生虎租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初453号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人泉舜洛阳公司委托代理人苏维，被上诉人洛阳市洛龙区奥奇游戏厅、马生虎的共同委托诉讼代理人孔祥伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人泉舜洛阳公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，改判驳回上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人马生虎租赁上诉人商铺内的经营设备及物品所有权归上诉人奥奇游戏厅所有，属于事实认定错误，上述经营设备及物品所有权尚存争议，上诉人无权向被上诉人奥奇游戏厅返还上述物品；二、上诉人搬离被上诉人租赁商铺内经营设备及物品的行为不是侵权行为，而是合同解除后的合理清铺行为；三、洛阳天诚会计师事务所有限公司作出的洛天诚司鉴字（2016）会鉴字第4号司法会计鉴定意见书鉴定程序不合法，其鉴定意见依法不应采信；四、一审法院在双方均不申请司法鉴定的情况下依职权委托司法鉴定，违背中立原则，程序违法。
被上诉人奥奇游戏厅答辩称：上诉人泉舜洛阳公司的上诉请求没有事实根据，缺乏法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。一、一审法院认定被上诉人是游戏厅内经营设备及物品的所有人，符合客观事实，上诉人对此也认同，这是有证据认定的事实；二、上诉人未经被上诉人同意，趁被上诉人下班之际私自锁门、强行搬走被上诉人正在经营的奥奇游戏厅内全部游戏机的行为，已经侵犯了被上诉人对游戏设备的所有权，构成侵权证据确凿；三、司法鉴定符合法律程序，鉴定意见法院应当采信。综上，请二审法院查清案件事实，依法驳回上诉人的诉讼请求，保护小企业的合法权益。
奥奇游戏厅向一审法院起诉请求：l、被告返还设备并赔偿各项经济损失共计1591175.82元（经营损失自2015年9月21日起至判决生效之日止，按6000元／天计算）；2、返还收取预交的签约诚信金6万元及利息（缴款之日起至实际返还之日止，按照月息2%计算）；3、案件受理费等全部费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月11日，原告马生虎和案外人罗惠明作为承租方（乙方）与作为出租方（甲方）的被告签订编号为泉舜购物（2013）招字第58号《泉舜购物中心商铺租赁合同》一份，被告将泉舜购物中心三层3016、3017、3018号商铺出租给原告马生虎和案外人罗惠明用于经营奥奇游戏厅，租赁期限8年，自2013年12月20日起至2021年12月19日止，租用面积为2401.05平方米。装修期自2013年9月11日起至2013年11月15日止。起租日期为2014年6月20日。合同第4.1条约定的租金收取办法为：第一年，2013年12月20日至2014年12月19日，租金为1.3333元/平方米/天，合计为1168482元/年；第二年，2014年12月20日至2015年12月19日，租金为1.3333元/平方米/天，合计为1168482元/年；第三年，2015年12月20日至2016年12月19日，租金为1.5元/平方米/天，合计为1314575元/年；第四年，2016年12月20日至2017年12月19日，租金为1.575元/平方米/天，合计为1380304元/年；第五年，2017年12月20日至2018年12月19日，租金为1.575元/平方米/天，合计为1380304元/年。合同第5.1条约定在签订合同之日承租方需向出租方支付合同履约保证金109548元，该日作为承租人的罗惠明以自己和原告奥奇游戏厅的名义向被告交纳合同履约保证金109548元，被告出具收据一份。在合同第22条的补充条款中，双方书写确认了第6、7、8年的租金交纳办法，并约定综合管理费为5元/月/平方米，自2013年12月20日至2014年6月19日为经营免租期（不免除综合管理费）。2014年9月22日，原告马生虎作为投资人注册登记成立原告奥奇游戏厅（以下简称：奥奇游戏厅），工商登记住所地为泉舜购物中心三层3016、3017、3018号（上述租赁合同项下的商铺）、类型为非公司私营企业。原告奥奇游戏厅在经营中将游戏厅分为大小游戏厅，大厅系指3017、3018商铺，小厅系指3016商铺。后原告奥奇游戏厅在经营过程中，因与被告之间发生矛盾，拖欠被告房租未予交纳，致被告于2015年7月份以马生虎、罗惠明为被告向提起了租赁合同纠纷的诉讼，请求：1、判令解除与被告马生虎、罗惠明签订的《泉舜购物中心商铺租赁合同》；2、判令被告马生虎、罗惠明腾空租赁物（泉舜购物中心三层3016、3017、3018号商铺）、恢复原状并立即向原告返还；3、判令被告马生虎、罗惠明共同向原告支付租金124253.63元、综合管理费63774.2元及滞纳金（租金和综合管理费按照合同约定计算，租金自2015年4月1日起算，综合管理费自2015年1月1日起算，均暂计至2015年6月30日，实际应付租金和综合管理费应计至被告马生虎、罗惠明腾空租赁物返还原告之日止；滞纳金暂计至起算之日，实际应付滞纳金应计至租金和综合管理费付清之日止）；4、判令被告马生虎、罗惠明承担本案的全部诉讼费用。该案审理中，经主持调解，于2016年5月20日作出（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书，马生虎、罗惠明一次性给付泉舜洛阳公司租金、综合管理费共计300000元，双方关于租赁合同纠纷就此完结，相互不再追究。在（2015）洛龙民初字第2125号案件审理期间，本案被告于2015年9月21日自行将本案原告奥奇游戏厅封门上锁，之后又自行将原告奥奇游戏厅经营所使用的设备等物品制作物品清单搬离游戏厅，自行管理。该事实（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书中已予以确认。现二原告以在经营期间被告私自封门上锁及拉走经营设备的行为对其造成了严重的经济损失，故提起本案的诉讼。另，二原告提供银行转款凭证一份，证明在签订上述租赁合同时被告的员工张淳要求交纳60000元的签约诚信金，为此原告将该60000元转账支付至张淳的个人账户，要求被告予以返还。关于二原告在诉状中所述的“商场污水管道爆裂，造成我方一台模拟机（4.2万元）、四台格斗机（0.35万元／台）损坏”问题，被告提供原告奥奇游戏厅与锦湖印象餐饮签订的关于锦湖印象漏水给原告奥奇游戏厅造成损失的赔偿协议书，证明污水管爆裂已给予原告奥奇游戏厅赔偿，而原告则称该赔偿协议与其所诉不是同一事实，但无证据予以提供。另查明：二原告要求被告返还设备，但未提供具体的设备数量及型号的清单或证据，被告提供了搬离原告奥奇游戏厅经营设备及物品的《泉舜购物商户物品搬离清单》计8张（14页，正反面），二原告认为该清单中不是全部的设备及物品。审理中查明二原告主张的经济损失中包含有经营损失，而其提供的相关证据被告不予认可，双方又不能达成一致意见，均不申请进行司法鉴定，经对双方调查询问后，依职权委托了司法鉴定。2016年8月8日，洛阳天诚会计师事务所有限公司作出洛天诚司鉴字[2016]会鉴字第4号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：此次鉴定依据原告提供资料对2015年1月1日至2015年6月30日期间营业额进行统计、汇总。1、大厅2015年1月1日至2015年6月30日日报单（结账单）汇总后收款额为1309898元；2、小厅2015年1月1日至2015年6月30日值班日记（奥奇、身临其境日报单）汇总后收款额为149044.5元；3、2015年1月12日至2015年6月15日美团商家中心付款记录汇总后收款额为59484.72元。上述1-3项收款额合计为1518427.22元，2015年1月1日至2015年6月30日实际天数为181天，2015年1月1日至2015年6月30日日平均收款额为1518427.22（元）÷181（天）=8389.1（元）。为作出该司法鉴定意见书，原告支付鉴定费用12000元。该司法鉴定意见书，经过组织原被告进行质证，双方充分发表了质证意见。一审法院认为：一、依据原告的诉求主张“请求人民法院判令被告返还设备并赔偿各项经济损失共计1591175.82元（经营损失自2015年9月21日起至判决生效之日止，按6000元／天计算）”。根据审理查明的案件事实，需要判定的是被告在另一案的审理过程中将原告奥奇游戏厅封门上锁及搬离经营设备的行为是否构成侵权，及是否应当给予二原告赔偿，且被告与原告马生虎及案外人罗惠明之间的租赁合同纠纷已在（2015）洛龙民初字第2125号案件中予以处理，故本案案由应为侵权责任纠纷。二、关于原告主体的问题。原告奥奇游戏厅系非公司私营企业，其具有独立的诉讼主体资格，且被告亦系对原告奥奇游戏厅进行封门上锁及搬离经营设备，被告是否构成侵权及赔偿，仅需对原告奥奇游戏厅承担责任，故马生虎作为共同原告有所不当，驳回原告马生虎对被告的诉讼请求。三、被告于2015年9月21日对原告奥奇游戏厅进行封门上锁及搬离经营设备和物品的行为是否具有合法性和正当性，作如下判述：1、马生虎及案外人罗惠明作为《泉舜购物中心商铺租赁合同》项下的承租人，拖欠被告租金及综合管理费的事实，已经（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书予以确认，本案不再予以赘述；2、被告在（2015）洛龙民初字第2125号案件中对马生虎及案外人罗惠明提起诉讼，证明被告认为马生虎及案外人罗惠明违反租赁合同的约定，而寻求公权力的司法救济，但在该案的审理过程中，被告自行对原告奥奇游戏厅进行封门上锁、搬离经营设备及物品封存，并以行使留置权为抗辩理由，对此抗辩理由不予采纳。首先，根据《中华人民共和国物权法》第二百三十条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产”的规定，及被告在（2015）洛龙民初字第2125号案件中仅对马生虎及案外人罗惠明提起诉讼（并未对奥奇游戏厅主张权利）可查，被告系基于《泉舜购物中心商铺租赁合同》的相对方为主体主张权利，在《泉舜购物中心商铺租赁合同》项下，被告对出租的商铺享有所有权，马生虎及案外人罗惠明对承租的商铺享有使用权【注：虽马生虎及案外人罗惠明系租赁合同项下的承租人，但其承租该商铺系为了成立、经营原告奥奇游戏厅，故在原告奥奇游戏厅注册登记成立后，该租赁合同项下承租人的权利义务应由原告奥奇游戏厅享有或承担，即原告奥奇游戏厅应为泉舜购物中心三层3016、3017、3018号商铺的实际使用人。在（2015）洛龙民初字第2125号案件中,因系调解结案，双方均系自愿行为，故不存在遗漏奥奇游戏厅为当事人的问题，本案的判决认定与该案不发生冲突】，而该商铺内的经营设备及物品的所有权依法应归原告奥奇游戏厅所有，在原告奥奇游戏厅没有将其经营设备及物品交由被告保管或其他符合留置情形条件下，被告对原告奥奇游戏厅的经营设备及物品不能合法占有，即被告行使留置权没有合法的占有权源，故被告不能行使留置权；其次，被告对原告奥奇游戏厅封门上锁及搬离经营设备及物品的行为发生在与马生虎及案外人罗惠明之间租赁合同未解除期间，该行为的实施显然对原告奥奇游戏厅构成了侵权。因此，被告于2015年9月21日对原告奥奇游戏厅进行封门上锁及搬离经营设备和物品的行为不具有合法性和正当性，对原告奥奇游戏厅构成了侵权，除应当返还原告奥奇游戏厅的经营设备及物品外，还应承担因此给原告奥奇游戏厅造成的合理经济损失。且因该损失系被告认识错误（认为系行使留置权）所造成，故应由被告承担完全的赔偿责任。三、关于原告奥奇游戏厅的经营设备及物品的返还和经济损失，作如下判述：（一）、关于经营设备及物品的返还，原告奥奇游戏厅主张被告返还设备，但未提供设备的数量、型号等方面的证据，而被告提供的8张（14页，正反面）《泉舜购物商户物品搬离清单》中详细记载了被告搬离设备及物品的数量，虽原告奥奇游戏厅认为不是全部设备及物品，但又不能提供反证予以佐证，故认为该8张（14页，正反面）《泉舜购物商户物品搬离清单》比较客观真实，予以确认，被告按该清单的内容返还原告奥奇游戏厅经营设备及物品；（二）、关于原告奥奇游戏厅的损失认定。从2015年9月21日被告对原告奥奇游戏厅封门上锁之日计算至2016年5月20日作出（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书之日止，因该调解书中被告和马生虎及案外人罗惠明已确认“双方关于租赁合同纠纷就此完结，相互不再追究”，即《泉舜购物中心商铺租赁合同》已予以解除，在此之后原告奥奇游戏厅已不存在泉舜购物中心三层3016、3017、3018号经营的问题。原告奥奇游戏厅诉求第一项中主张的赔偿各项经济损失共计1591175.82元，其提供了赔偿清单及计算方法，并经被告予以质证，但其计算列项比较混乱，无法予以列举载明，故仅凭据对合理合法部分予以分析认定：1、租金及综合管理费的损失300000元。根据（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书可查，至2016年5月20日该调解协议签订之日马生虎、罗惠明一次性支付被告租金、综合管理费共计300000元，即说明该日为租金及综合管理费交纳截止之日。从2015年9月21日被告对原告奥奇游戏厅封门上锁之日至2016年5月20日租赁合同解除之日，该段期间原告奥奇游戏厅不能继续经营，但原告马生虎和案外人罗慧明已为原告奥奇游戏厅支付了上述300000元的租金及综合管理费，故该金额应计入原告奥奇游戏厅的损失之中。2、营业损失2038551.3元。原告奥奇游戏厅自2015年9月21日被告对原告奥奇游戏厅封门上锁之日至2016年5月20日租赁合同解除之日，期间因被告擅自封门上锁及搬离营业设备和物品的行为导致原告奥奇游戏厅不能营业，该段期间的损失应由被告承担。依据司法鉴定意见，原告奥奇游戏厅自2015年1月1日至2015年6月30日日平均收款额为8389.1元，该金额可作为上述期间营业损失的依据所使用。2015年9月21日至2016年5月20日，计243天，计算为：243天×8389.1元/天=2038551.3元。关于被告质证称，鉴定材料不全面及认为收款额不是每日的实际收入、税务的问题等，因鉴定意见书系鉴定机构所作出，及无论是实际收入或是收款额，说明原告奥奇游戏厅在正常经营期间确有日平均收款8389.1元，因被告的侵权行为，导致在2015年9月21日至2016年5月20日期间原告奥奇游戏厅日平均收款8389.1元的减少，但该收款额中应扣除应当支出部分。3、关于原告主张“返还收取预交的签约诚信金6万元及利息（缴款之日起至实际返还之日止，按照月息2%计算）”的诉求，因原告已自认系转账支付至张淳银行账户，被告不认可张淳系其公司职员，原告又不能提供证据该事实与被告具有关联性，故该诉求不予支持，原告可向张淳寻求其他权利主张。关于原告在赔偿计算清单中所列的其他赔偿项目，因证据不足，不予支持。另原告在赔偿计算清单中所列的返还同履约保证金109548元，因与本案侵权纠纷不属同一法律关系，故不予支持。（三）、上述第（二）条第2项的营业损失2038551.3元中应扣除原告奥奇游戏厅的合理支出部分方为公平合理，即上述租金及综合管理费损失300000元应从营业损失2038551.3元中扣除；另，原告奥奇游戏厅的支出部分还应当包括2015年9月21日至2016年5月20日期间的员工工资及水电费，参照原告奥奇游戏厅提供的2015年1月、2月两个月的工资表及2014年6月16日至2015年9月2日十二张被告收取水电费后出具的收据（注：因水电费系合并收取），对该部分支出计算如下：1、员工工资59000.4元。2015年1月份的工资表中员工工资共计5693元，2月份工资表中员工工资共计8875元，合计每月的平均工资支出为7284元【（5693元+8875元）÷2个月】。2015年9月21日至2016年5月20日，计243天。计算为：7284元/月÷30天/月×243天=59000.4元；2、水电费93555元。从2014年6月16日至2015年9月2日十二张（10个月）被告收取水电费后出具的收据统计，每月的平均水电费支出为11550元【（10804元+11636元+10610元+7574元+10194.5元+11981.5元+11385元+8392.5元+17902元+15020.5元）÷10个月】。2015年9月21日至2016年5月20日，计243天。计算为：11550元/月÷30天/月×243天=93555元；（四）、上述营业损失2038551.3元中扣除支出租金及管理费300000元、员工工资59000.4元、水电费93555元为1585995.9元，应为被告赔偿给原告奥奇游戏厅的损失。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告厦门泉舜集团洛阳置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告洛阳市洛龙区奥奇游戏厅游戏设备及物品【具体设备及物品数量按被告厦门泉舜集团洛阳置业有限公司提供的8张（14页，正反面）《泉舜购物商户物品搬离清单》中所记载为准，该清单作为本判决书的附件附后】；二、被告厦门泉舜集团洛阳置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告洛阳市洛龙区奥奇游戏厅损失1585995.9元；三、驳回原告马生虎对被告厦门泉舜集团洛阳置业有限公司的诉讼请求；四、驳回原告洛阳市洛龙区奥奇游戏厅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19661元，鉴定费12000元，由被告厦门泉舜集团洛阳置业有限公司承担。
本院审理查明：一审法院于2016年5月20日作出（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书认定事实：泉舜公司与罗惠明、马生虎于2013年9月11日签订了《泉舜购物中心商铺租赁合同》一份，合同编号为泉舜购物（2013）招字第58号，合同内容：原告将泉舜购物中心三层3016、3017、3018号商铺（建筑面积2401.05平方米）租赁给二被告，用于经营“奥奇游戏厅”；租期8年，自2012年12月20日至2021年12月19日止；合同约定装修期为2013年9月11日至2013年11月15日，装修期间不交租金；合同约定2014年12月20日至2015年12月19日期间的租金为每天1.3333元/平方米，实为97373.50元/月；租金交纳方式约定为每三个月为一个支付周期，合同签订之日交纳第一周期的租金，此后于前一支付周期到期日前五日内足额交纳下一支付周期的租金，若未按时交纳租金，甲方（原告）有权解除本合同，并不退还乙方所交保证金；租赁的商铺，甲方有权处理，另租他人；合同签订之日，乙方向甲方交纳履约保证金109548元，乙方拖欠应缴费用，甲方有权以保证金予以抵扣；保证金余额不足，应在甲方通知补交的5个工作日内补足，否则，甲方有权据此解除本合同。该合同签订后，以马生虎作为注册投资人，办理了营业执照、娱乐经营许可证、卫生许可证等，起名为“洛阳市洛龙区奥奇动漫城”，经营场所为泉舜购物广场3楼东北角3016、3017、3018号。经过双方核算、折抵、对账后，确认在双方履行合同过程中，马生虎、罗慧明欠交租金和综合管理费322288.76元，双方因此发生纠纷。泉舜洛阳公司于2015年9月21日将被告的门店封门上锁，之后又将被告的经营所使用的设备等物品移出该店铺，另行存放。经主持调解，一审法院于2016年5月20日作出（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书：一、罗惠明、马生虎给付泉舜洛阳公司租金、综合管理费共计300000元，协议签订当日由罗惠明负责一次性付清。二、双方关于租赁合同纠纷就此完结，相互不再追究。上述调解书履行完毕后，奥奇游戏厅、马生虎另行以泉舜洛阳公司侵权为由提起本案诉讼。
本院认为：上诉人泉舜洛阳公司与被上诉人奥奇游戏厅、马生虎、罗慧明因游戏厅设备的返还和经济损失赔偿等问题发生纠纷，引发本案诉讼。关于本案的民事案由的认定问题，虽然本案中奥奇游戏厅、马生虎以侵权为由提起诉讼，但双方当事人发生纠纷的基础和前提是泉舜公司与罗惠明、马生虎于2013年9月11日签订的《泉舜购物中心商铺租赁合同》，基础法律关系仍为租赁合同纠纷，而该租赁合同纠纷已经法院审理并调解结案，一审法院认定又本案案由为侵权纠纷不当，对此应予以纠正。在一审法院2016年5月20日作出的（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书中已经认定“泉舜洛阳公司于2015年9月21日将马生虎、罗慧明的门店封门上锁，之后又将马生虎、罗慧的经营所使用的设备等物品移出该店铺，另行存放”的这一基本事实，且本案双方纠纷由此而起，在认定该事实的基础上经调解确认双方关于租赁合同纠纷就此完结、相互不再追究，奥奇游戏厅、马生虎另行以泉舜洛阳公司侵权为由提起本案诉讼，属于基于同一事实的重复诉讼，依法不应再予以审理。奥奇游戏厅作为个人独资企业，实际上应由投资人马生虎享有权利和承担义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……”，本案应由马生虎应通过对一审法院（2015）洛龙民初字第2125号民事调解书申请再审解决，马生虎另行起诉不当，本院对一审判决应予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初453号民事判决；
二、驳回一审原告洛阳市洛龙区奥奇游戏厅、马生虎的起诉。
一审案件受理费19661元，由一审法院退还一审原告洛阳市洛龙区奥奇游戏厅、马生虎。上诉人厦门泉舜集团洛阳置业有限公司预交的二审案件受理费9430元，由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 付爱丽
二〇一七年四月十日
书记员 王 璐