广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）贺刑终字第59号
原公诉机关广西壮族自治区钟山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，曾用名陈五妹，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人周维吉，广西宏民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董某棋，农民。因犯诈骗罪于2013年9月6日被桂林市雁山区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年11月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月26日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
辩护人黄炳常，广西裕华律师事务所律师。
辩护人董胜学，广西宏民律师事务所律师。
广西壮族自治区钟山县人民法院审理广西壮族自治区钟山县人民检察院指控的原审被告人陈某、董某棋犯诈骗罪一案，于2015年3月9日作出（2015）钟刑初字第18号刑事判决。原审被告人陈某、董某棋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广西壮族自治区贺州市人民检察院指派代检察员唐燕出庭履行职务，上诉人陈某、董某棋及辩护人周维吉、黄炳常、董胜学等到庭参加诉讼。在本案审理过程中，贺州市人民检察院认为需要补充侦查，于2015年7月1日向本院提出延期审理的建议，本院于同日决定对本案延期审理。同月30日，贺州市人民检察院补充侦查后，建议本院恢复法庭审理，本院依法恢复法庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2014年7月16日12时许，被告人董某棋、陈某、“三妹”相约实施诈骗，由陈某寻找诈骗目标并以带路为由搭载被害人徐某至钟山镇十八工岭路口，后由“三妹”扮演老师接应陈某并将被害人带至回龙镇。董某棋扮演所要找的人的亲戚并谎称与陈某做外币兑换生意，后以兑换外币可赚取差价为诱饵，骗取徐某共计人民币6060元。
案发后，被告人董某棋在亲属的帮助下退出赃款1060元给被害人徐某，并取得被害人谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人徐某的报案陈述及辨认笔录，2014年7月16日13时许，一名自称富川白沙的妇女承诺给人工费让他带路去钟山镇十八工岭，到那之后遇见一名自称老师的妇女，妇女二人说有个老板可以兑换港币，于是他与二人到回龙镇找那老板，到了回龙镇见到一名中年男子，男子说可以兑换港币。自称老师的妇女说她钱不够，叫他借钱并承诺给200元利息，他就和她一起到钟山县城取钱并把钱交给那名中年男子，自称老师的妇女与中年男子一起去换钱了，自称富川白沙的妇女也走了。他此次从银行取出5000元加身上的1060元�他共被骗6060元。徐某辨认出董某棋、陈某就是对其实施诈骗的人。
2.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实此起诈骗案案发现场的方位、概貌等情况。
3.指认现场笔录，陈某、董某棋分别指认实施诈骗的现场方位，与公安机关制作的现场勘查笔录一致。
4.钟山县农村信用社合作联社流水清单，证实徐某于2014年7月16日支取人民币5000元。
5.被害人出具的收条、谅解书，证实被害人徐某已收到被告人董某棋退回的赃款1060元，并对董某棋的行为予以谅解。
6.被告人董某棋、陈某的供述，二人对伙同“三妹”在回龙镇以兑换外币赚取差价为诱饵诈骗一名男子的犯罪事实供认不讳，二人均供述此次诈骗分得人民币800元。
辨认笔录，被告人董某棋辨认出陈某即为与其一起实施诈骗的“五妹”，陈某辨认出董某棋即为与其一起实施诈骗的“八叔”。
二、2014年8月11日早上，陈某、董金兰、“三妹”相约实施诈骗，由陈某寻找诈骗对象，董金兰和“三妹”则在同古镇大巢村等候。陈某在回龙镇八门楼附近发现被害人董某并以带路为由让董某带去大巢村，途中先后遇见扮演老师的“三妹”及扮演外币兑换生意人亲戚的董金兰，后“三妹”、董金兰、陈某三人虚构兑换外币赚取差价的事实，骗取被害人董某共计人民币10600元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人董某的报案陈述，2014年8月11日11时许，一名年轻女子说给100元人工费让他带去同古镇大巢村找人，后在大巢村路口遇到一名自称大巢村老师的妇女并由那名妇女带他们进大巢村，在大巢村他们又遇到一名女子，这个女子自称是他们要找的人的小姨子，并说她姐夫有德国币可兑换，然后说要和年轻女子兑换，后年轻女子称钱不够让他借10000元，他与年轻女子到家里拿了10600元到大�村，在大巢村年轻女子拿了他的钱后还让他把手机给她，他在原地等了一下发现她们三人都跑了。
2.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实此起诈骗案案发现场的方位、概貌等情况。
3.指认现场笔录，陈某、董金兰分别指认实施诈骗的现场方位，与公安机关制作的现场勘查笔录一致。
4.同案人董金兰的供述，2014年8月初的一天，住回龙镇的“八叔”（董某棋）打电话叫她与“五妹”（陈某）、“三妹”一起去诈骗，后由陈某寻找诈骗目标并让被骗男子带路，再由“三妹”假装同古镇的本地老师接应并说陈某要换外币，她则在另一处假装是陈某要找的养鸡场老板的小姨子配合“三妹”，董某棋负责跟踪被害人的行踪，后他们以兑换外币赚取差价为诱饵骗了男子一万多元钱，她分得1500元。
辨认笔录，董金兰辨认出“五妹”（陈某）、“八叔”（董某棋）是与其一起实施诈骗的人。
5.被告人陈某的供述，2014年8月中旬的一天早上，她与“三妹”、“四妹”（董金兰）通过电话商量好去诈骗，由她寻找诈骗目标并让被骗老人带路至同古镇大巢村，后见到假装大巢村老师的“三妹”并带他们进村。走了几个公里“三妹”让她在路口等，“三妹”带老人往里走，董金兰在里面假装他们要找的人，后她们以兑换外币赚取差价为诱饵骗老人借钱，最后由她搭着老人回去拿钱，再由“三妹”和董金兰把老人的钱骗到手。此次诈骗她分得1500元及一台老人被骗的旧手机。
辨认笔录，陈某辨认出“四妹”（董金兰）就是与其一起实施诈骗的人。
三、2014年8月26日9时许，陈某、董金兰、“三妹”、董某棋相约到平桂区204队路段实施诈骗，由董某棋负责接应，陈某负责寻找诈骗目标并以带路为由让被害人何某带至204队学校，后在204队学校遇见扮演老师的“三妹”，并由“三妹”带去找扮演外币兑换生意人亲戚的董金兰，后以虚构兑换外币赚取差价为诱饵，骗取被害人何某共计人民币12000元。陈某、董金兰、董某棋在204队路段的加油站附近被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人何某的报案陈述，2014年8月26日上午9时许，一名自称是老师的女子让他带路去西湾204学校，到了学校遇到另一名女子，后他们三人一起去了水岩坝，在水岩坝自称老师的女子说需要132000元换美元，因为钱不够叫他借12000元，兑换后全部还给他并给他30000多元作为回报，他心动了就与自称是老师的女子回去拿钱，回到水沿坝他看到又多了一名女子在那里，他把12000元给了她们换钱后在平房外面等，一个多小时不见她们，他方知被骗。
2.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实此起诈骗案案发现场的方位、概貌等情况。
3.指认现场笔录，陈某、董金兰分别指认实施诈骗的现场方位，与公安机关制作的现场勘查笔录一致。
4.钟山县公安局刑侦大队出具的抓获经过，证实董某棋、陈某、董金兰于2014年8月26日在西湾镇204队路段的加油站被钟山县公安局刑侦大队民警当场抓获。
5.同案人董金兰的供述，2014年8月26日早上，董某棋打电话叫她一起去诈骗，并让她扮演一个老板的小姨子，“三妹”负责具体实施诈骗行为，陈某负责寻找目标，董某棋则负责跟踪和联系。到了西湾镇陈某扮演外地人去找养鸡的老板做生意，“三妹”扮演本地的老师，她在204队一个偏僻的地方等她们把人带过去。后“三妹”带了一名中年的男子找她兑换外币，她要求“三妹”提供保证金，“三妹”与被骗男子商量跟被骗男子去筹钱，过了半个小时，“三妹”和被骗男子拿着钱回来找她，她借口说他们的钱不够就走了，“三妹”拿着被骗男子的钱也找借口走了，男子好像被骗了一万多块钱，得手后她在回钟山县城的路上与陈某、董某棋被公安机关抓获，“三妹”趁机跑了。
6.被告人董某棋在侦查机关的供述，2014年8月26日中午12时许，“三妹”打电话叫他去西湾镇204队前面的加油站等她，“三妹”已经找到诈骗对象，让他看着被骗对象及接应，于是他开面包车到了西湾204队前面的加油站对面等“三妹”，他等了半个小时这样就被公安机关抓获了。
7.被告人陈某的供述，证实2014年8月26日中午，“三妹”、董金兰和她约好去诈骗，她找到诈骗对象后以问路为由让被骗老人带至204队学校，后遇到自称204队学校老师的“三妹”，“三妹”以认识她要找的人为由将他们带到平桂区水岩坝，并以兑换外币骗老人，后她在路边等，而“三妹”带老人去找董金兰，最后她接到“三妹”电话说�人没有钱让她走了，她以为诈骗不成功就离开，中途她打电话给董某棋并去204队加油站找他，到了加油站就被民警抓获了。
另查明：被告人董某棋曾因犯诈骗罪于2013年9月6日被桂林市雁山区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年11月22日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：
（2013）雁刑初字第46号刑事判决书及释放证明书，证实被告人董某棋的判刑情况及释放时间。
另外，原判认定本案的事实还有以下综合证据材料：
1.扣押物品清单，证实公安机关依法扣押陈某持有的埃及币一张。
2.被告人董某棋、陈某的户籍证明，证实被告人的出生年月日等基本户籍情况。
综上，被告人陈某参与作案三次，诈骗数额共计人民币28660元，被告人董某棋参与作案二次，诈骗数额共计人民币18060元。
原判认为，被告人陈某、董某棋结伙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人陈某、董某棋与同案人分工合作，互相配合，积极实施诈骗行为，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人董某棋曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某多次诈骗，予以从重处罚。被告人董某棋在亲属的帮助下退出部分赃款给被害人，取得被害人的谅解，予以从轻处罚。被告人陈某归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人陈某�诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。（二）被告人董某棋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元；（三）责令被告人陈某、董某棋共同退赔被害人徐某人民币5000元、共同退赔被害人何某人民币12000元，责令被告人陈某退赔被害人董某人民币10600元；（四）扣押的埃及币一张，依法予以没收，存案被查。
上诉人陈某提出其分得的财物没有那么多，原判认定其诈骗的数额有误；陈某的辩护人提出原判认定陈某骗取财物的数额事实不清，证据不足；陈某在共同犯罪中属于从犯，原判量刑过重。
上诉人董某棋及其辩护人提出原判认定董某棋参与诈骗被害人何某的事实不清，证据不足。
出庭检察员认为，原判认定上诉人陈某、董某棋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈某参与诈骗徐某、董某、何某，诈骗数额共计人民币28660元；上诉人董某棋参与诈骗徐某、何某，诈骗数额共计人民币18060元的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人陈某提出其分得的财物没有那么多，原判认定其诈骗的数额有误；陈某的辩护人提出原判认定陈某骗取财物的数额事实不清，证据不足的意见，经查，本案中上诉人陈某、董某棋等人出于共同犯罪的故意，在犯罪过程中分工合作，相互配合，共同实施犯罪行为，属于共同犯罪，上诉人陈某、董某棋等人依法应对共同犯罪后果承担法律责任；而共同犯罪的犯罪数额并非以各同案人所分得财物予以认定，应以共同犯罪数额认定。现原判所认定的本案共同犯罪数额，均有被害人陈述、同案人董金兰的供述予以相互印证证实。故�诉人陈某及其辩护人提出的上述意见，与查明的事实证据及法律规定不符，本院不予采纳。
对于上诉人董某棋及其辩护人提出原判认定董某棋参与诈骗被害人何某的事实不清，证据不足。经查，同案人董金兰供述明确证实案发前进行商量分工，当天董某棋驾驶面包车到西湾镇204队附近是为了跟踪和联系；与上诉人董某棋侦查阶段所供述其案发当天驾驶面包车到西湾镇204对附近是为了接应实施诈骗的“三妹”等人相互印证，上诉人董某棋事前明知同案人去实施诈骗，并与同案人分工合作，积极配合其他同案人，负责接应，与其他同案人构成诈骗罪的共同犯罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故上诉人董某棋及其辩护人提出的上述意见本案的事实证据不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人陈某、董某棋以非法占有为目的，伙同他人以采用虚构事实、隐瞒事实真相�手段，骗取他人财物，数额较大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。原判定罪准确。在本案诈骗共同犯罪中，上诉人陈某、董某棋与其他同案人，共同商量，分工合作，相互配合，均积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈某的辩护人提出陈某属于从犯的意见，与陈某在本案作用地位不符，本院不予采纳。上诉人董某棋曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判根据上诉人陈某、董某棋的犯罪事实、参与诈骗的次数和数额、情节，认罪态度及社会危害程度等处以相应的刑罚，量刑适当。上诉人陈某的辩护人提出原判量刑过重，理据不足，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 毅
代理审判员 陈小坤
代理审判员 叶 懂
二〇一五年八月四日
书 记 员 罗鑫林