安徽省滁州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）滁行终字第00028号
上诉人（原审原告）：吴义伦，男，1968年3月12日出生，汉族，农民，住安徽省全椒县二郎口镇。
委托代理人：方湘，女，1968年10月23日出生，汉族，农民，住址同上，系吴义伦妻子。
委托代理人：查满山，安徽世浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：全椒县城市管理行政执法局，住所地安徽省全椒县襄河镇南岳东路。
法定代表人：李精祥，该局局长。
委托代理人：秦荣凯，男，1966年9月16日出生，汉族，该局法制股股长，住安徽省全椒县襄河镇。
委托代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。
上诉人吴义伦因与被上诉人全椒县城市管理行政执法局（以下简称全椒县行政执法局）房屋行政强制一案，不服安徽省全椒县人民法院（2015）全行初字第00002号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：吴义伦系全椒县二郎口镇大孙村吴厂组居民，2010年11月2日，吴义伦购买了位于全椒县襄河镇老观陈村大吴组的集体土地，于2011年10月下了地基，违法占地面积90㎡。后被相关主管部门进行了违建登记（个人信息表）。2014年5月，吴义伦在未取得建设工程规划许可证的情况下在该地块违法建设了两间平房。2014年10月8日，全椒县行政执法局会同有关部门对吴义伦的违法建筑予以强制拆除。全椒县行政执法局是法律、法规规定的行使城市规划管理的部门，具有对违法建设进行现场制止以及强制拆除的权利。
原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。本案吴义伦私下购买全椒县襄河镇老观陈村大吴组的集体土地，用于非农业建设，其行为构成违法买卖和使用土地。《中华人民共和国城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，吴义伦在未取得建设工程规划许可证的情况下进行违法建设，其所建的两间平房依法应认定为违法建筑。因吴义伦的违法建筑不符合住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，根据该指导意见第八条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。2014年10月8日，全椒县行政执法局履行相关手续后，对吴义伦的违法建筑物，依法强制拆除并无不当。全椒县行政执法局采取的行政强制措施，事实清楚、证据确凿、所适用的程序不违反法律规定，依法应当予以维持。对吴义伦的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告吴义伦的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴义伦承担。
吴义伦上诉称：1、本案中，全椒县行政执法局没有提交送达责令停止建设通知书、告知当事人有申请听证权利、送达强制行为决定书、对拆除违章建筑予以公告、通知当事人到场的证据，没有履行上述程序，妨碍了其程序性权利，被诉讼行政行为存在严重程序瑕疵；2、人民法院对行政行为合法性审查应包括对程序是否合法进行审查，原审法院作出驳回其诉讼请求的判决，违反法律规定；3、原审判决认定事实的主要证据《行政强制措施决定书》是伪造的。综上，请求撤销原审判决，依法确认全椒县行政执法局行政强制行为违法。
全椒县行政执法局答辩称：1、其作出被诉行政行为合法；2、原审判决没有确认被诉行政行为存在程序瑕疵，原审判决没有违反《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定；3、吴义伦的建筑物属于必须依法拆除的建筑物且不属于可以采取改正措施消除影响的范围；4、吴义伦其他上诉理由无证据支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是：全椒县行政执法局行政强制行为是否合法以及原审适用法律是否正确。
吴义伦在未取得建设工程规划许可证的情况下违法建设，所建设的建筑物系违法建筑，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法应当予以拆除。全椒县行政执法局作为全椒县行使城市管理相对集中行政处罚的机关，有权对涉案违法建筑进行强制拆除，但即使是对于违法建筑的强制拆除，也应当严格按照法律规定的程序进行。结合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条等规定，违法建筑强制拆除程序应当包括以下内容：其一，行政机关作出责令停止建设或者限期拆除决定并送达当事人，当事人对此享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。全椒县行政执法局未能提供证据证明其进行了合法有效送达。其二，行政机关向当事人进行催告、公告，催告当事人履行拆除义务，并听取当事人的陈述申辩，对陈述申辩作出处理。全椒县行政执法局在强制拆除过程中未按法律规定履行该程序，影响了吴义伦陈述申辩权利的行使。最后，经催告、公告履行期满后，当事人仍不履行拆除义务的，行政机关依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人，当事人到期没有自行履行，行政机关依法采取强制措施，对违法建筑予以强制拆除。全椒县行政执法局向原审法院提交的行政强制决定书中仅有两名执法人员签字，无证据证明该决定书已向吴义伦进行了合法有效送达。
综上所述，鉴于全椒县行政执法局在实施行政强制过程中存在上述问题，属程序违法，但因不具有可撤销内容，故应当认定该行政强制行为违法。原审判决驳回吴义伦的诉讼请求，属适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省全椒县人民法院（2015）全行初字第00002号行政判决；
二、确认全椒县城市管理行政执法局于2014年10月8日对吴义伦房屋实施行政强制拆除的行政强制行为违法。
一、二审案件受理费各50元，由全椒县城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高怀虎
代理审判员 苏春琴
代理审判员 刘 勇
二〇一五年九月六日
书 记 员 周 杨
附：本案适用法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。