河北省涞源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）涞刑初字第79号
公诉机关河北省涞源县人民检察院。
被告人樊某某，男，1953年8月27日出生。2012年12月8日因涉嫌犯贪污罪被涞源县人民检察院决定刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2013年1月14日被涞源县人民检察院决定取保候审，同年12月6日被本院决定取保候审，2014年6月5日被本院决定监视居住。2015年4月10日被本院决定取保候审。
辩护人苏轩炜，河北树仁律师事务所律师。
被告人辛某某，男，1958年12月24日出生。2012年12月6日因涉嫌犯贪污罪被涞源县人民检察院决定刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于涞源县看守所。
辩护人陈锋，河北国存律师事务所律师。
辩护人王韬，河北国存律师事务所律师。
被告人梁某某，男，1971年6月13日出生。2012年12月7日因涉嫌犯贪污罪被涞源县人民检察院决定刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于涞源县看守所。
辩护人贾欣良，河北凉城律师事务所律师。
涞源县人民检察院以涞检刑诉字（2013）30号起诉书指控被告人樊某某、辛某乙、辛某某、梁某某、辛某甲、梁某甲犯贪污罪，于2013年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2013年12月6日作出（2013）涞刑初字第48号刑事判决。宣判后，六被告人均不服并提出上诉。保定市中级人民法院于2014年4月14日作出（2014）保刑终字第81号刑事裁定，将本案发回我院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月5日、2015年4月10日公开开庭审理了本案。涞源县人民检察院指派检察员刘庆刚出庭支持公诉，被告人樊某某及其辩护人苏轩炜，被告人辛某乙及其辩护人宁长春，被告人辛某某及其辩护人陈锋、王韬，被告人梁某某及其辩护人贾欣良，被告人辛某甲、梁某甲到庭参加诉讼。本案审理期间，经涞源县人民检察院建议延期审理两次，报请保定市中级人民法院批准延长审理期限三个月。2015年6月8日，涞源县人民检察院以案件事实、证据有变化为由，申请撤回对起诉书第二起事实的指控，我院裁定予以准许。本案现已审理终结。
涞源县人民检察院指控，2012年6月份樊某某伙同该村辛某某、梁某某利用职务上的便利，贪污保定市交通局拔付该村自来水管网改造工程款，其中樊某某得2万元，辛某某得1万元，梁某某得1万元。针对指控的事实，公诉机关当庭出示了相关的证据，据此认为被告人樊某某、辛某某、梁某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，提请本院依法判处。
被告人樊某某辩解称，其从会计处支取两万元用于河道疏通，后让会计上账，但案发时会计未对该款项上账，导致该款项在帐面上未显示，但已触犯法律，请求本院从轻处罚。
被告人辛某某对公诉机关指控的事实供认，未作辩解。
被告人梁某某辩解称，当时樊某某将工程承包给了其与辛某某，其拿钱是为了购买水管等物资。
被告人樊某某的辩护人称，起诉书指控被告人樊某某贪污自来水管网改造工程款属于村委会财产，并非国有和公共财产，樊某某不是依法从事公务的行为。应依法宣告被告人樊某某无罪。
被告人辛某某的辩护人称，保定市交通局拨付给zzz村的水网改造工程款属于村集体财产，是村民自治范围内的公共事务，故辛某某不具有贪污罪的主体要件。请求本院宣告被告人辛某某无罪。
被告人梁某某的辩护人称，起诉书指控所涉及款项属村集体财产，被告人梁某某的身份不具有贪污罪的主体资格，公诉机关的指控不能成立。
经审理查明，2012年张石高速连接线曲村至插箭岭路段新改建工程，涉及xxx镇zzz村村用自来水管网，需将沿线自来水管移至路基以外，并对毁坏的自来水管进行修复。经被告人樊某某与涞源县交通局协商，于同年6月11日双方签订《关于张石高速连接线曲村至插箭岭路段新建工程xxx镇zzz村村用自来水管网迁改的补偿协议》，协议约定由涞源县交通局补偿zzz村委会自来水管网迁改费用13万元，后被告人樊某某、辛某某、梁某某将迁改工程承包给梁某乙施工。6月19日，涞源县交通局将13万元迁改费拨付到涞源县xxx镇财政所zzz村帐户，被告人辛某某、梁某某分两次将该款支出后，支付梁某乙工程款4万元，水费1万元，后在被告人樊某某授意下，樊某某分得2万元，辛某某、梁某某各分得1万元。案发后，三被告人全部退赃。
上述事实，有经庭审举证质证，本院确认的下列证据证实：
1、涞源县交通局与zzz村委会2012年6月11日签订的《关于张石高速连接线曲村至插箭岭路段新建工程xxx镇zzz村村用自来水网迁改的补偿协议》证实，张石高速连接线曲村至插箭岭路段新改建工程在路基施工过程中涉及xxx镇zzz村村用自来水管网，需将沿线自来水管移至路基范围以外，并对已破坏的水管进行修复，由涞源县交通局一次性补偿zzz村委会迁改费13万元，工程验收合格后，由交通局将补偿金一次性拨付至xxx镇理财中心，再由xxx镇理财中心发放给zzz村委会。
2、涞源县xxx镇政府关于zzz村水管补偿费拨付的请示及附着物补偿表证实，2012年6月12日，zzz村水管工程核实工作完成，向县交通局申请拨付自来水管网改造补偿款，共计13万元。
3、张石高速公路涞源县连接线被征迁户补偿资金领取表、补偿金领取凭证证实，2012年6月12日涞源县交通局向涞源县xxx镇政府、zzz村以被告人梁某某之名拨付自来水迁改费13万元。领取人为被告人辛某某。
4、水管预算金额表证实，涞源县交通局职工高某某为zzz村自来水管网改造工程制作预算表为130000.54元。
5、行政事业单位资金往来结算票据，xxx镇政府财政所记帐凭证，河北省农村信用社进帐单、转帐支票存根及业务流水帐证实，2012年6月19日涞源县xxx镇财政所收到涞源县交通局转入补偿款13万元，6月21日由镇财政所转入被告人辛某某帐户，6月25日支取10万元，8月5日支取3万元。
6、涞源县人民检察院调取证据通知书及回执证实，侦查机关2012年11月29日向涞源县农村信用合作社调取被告人辛某某名下帐号xxxxxx在2012年6月21日由xxx镇财政所转入13万元的情况，涞源县农村信用合作社给予的回执证实辛某某帐号xxxxxx于2012年6月21日由xxx镇财政所转入13万元，6月25日在县联社营业部支取10万元，8月5日在下北头信用社支取3万元的事实。
7、涞源县xxx镇政府出具的被告人樊某某、梁某某、辛某某的任职证明证实，被告人樊某某于2006年3月起至今担任zzz村党支部书记，被告人梁某某自2010年12月起至今担任该村党支部副书记，被告人辛某某自2002年起至今担任该村会计职务。
8、被告人樊某某供述证实，2012年高速连接线通过我们村，影响了村里一部分住户饮水问题，村里要求县交通局解决。为了怕交通局少给村里水网改造工程款，当时我安排会计辛某某做了一个预算报告。施工前在村办公室有交通局高某、我、好像有辛某某、梁某某。提高点预算是交通局高某提出来的，他说预算高点多开点钱，后来预算提高通过后就施工了。13万元的工程款拨付村里后，支付工程款4万元，扣除村里水费1万元，剩余的8万元，我拿了2万元，给辛某某1万元，梁某某1万元，让辛某某给了高某程师2万元，给了史某某1万元（1万元想不起来干什么了，我拿的2万元，买烟花了1万4千元）。剩下的钱吃饭什么的都花了。史某某和高某程师在我们村自来水网改造工程中都挺辛苦，多弄点钱是事先我们商量好的。
9、被告人辛某某的供述证实，2012年张石高速引线从我们村经过，因公路修好之后再挖管道就不方便了，当时村民也反映这个问题，所以村里就决定在公路改建成之前在路面以下埋四条自来水备用管道。樊某某让我找一下太行建筑公司的工程师做个预算，一个姓孙的工程师给做了个大概40万元的预算，我把这个预算报告交给交通局不是高某程师就是姓陈的股长，等了一段时间后，等批下来，樊某某就又联系交通局，后来镇财政所通知我后村水管网改造工程款下来了，共13万元。2012年6月21日交通局拨了13万元自来水管网改造工程款到xxx镇，这13万元我支取了两次，一次是10万元，一次是3万元。给了梁某乙工程款5万元，他只拿到41万元，另外1万元作为这项工程的管理费上了村里的帐。剩余的8万元在樊某某的主导下分了，樊某某说他跑该工程时花了2万元，让我给了他2万元，让我给了交通局的高某程师和另外一个出力的人2万元。当时是我、梁某某，还有史某某去给的高某程师。又给了史某某1万元。樊某某又说给我和梁某某各1万元。剩下1万元樊某某说高速引线在我们村征地时交通局工作人员挺多，有9000多元饭费，支出钱后我去xxx镇“小肥人”饭店结的帐。这些钱我们都拿走了。梁某某拿钱时说这钱不牢靠，不能要，我说让他先拿着。检察院进村调查后梁某某把这1万元给了我，我存到了村里的帐号上。
10、被告人梁某某供述证实，2012年zzz村自来水管网改造工程，樊某某让我和辛某某负责这项工程，辛某某找的梁某乙做的工程，该项工程交通局拨付工程款13万元。辛某某给了我1万元，后来检察院到我们村调查之后我把1万元退给了辛某某。
11、证人高某某的证言证实，因修建高速公路引线公路加宽，zzz村的自来水管都在路边，公路加宽之后，水管压在路底下了，影响到zzz村老百姓吃水，因这个原因给zzz村修建自来水管网改造工程，该工程当时设计的是埋几条管子穿过公路，再在公路两侧埋两条管子，开始的预算是不到十万元。当时不是樊某某就是辛某某提出说给的钱太少，工程做不出来，后来我就给史某某打电话，史某某说给村里办点好事，只要自己不犯错误就行，能给村里多加点就加点。我就在做预算的时候，加长了自来水管网改造的长度，比实际多预算了3万多元。后来辛某某说我给他们帮了忙，给了我2万元感谢我，我给了史某某7000元。
12、证人史某某的证言证实，2012年因修建高速公路引线影响到zzz村老百姓吃水，需对村自来水管网进行改造，当时交通局高某某给我打电话说在zzz村自来水管网改造中想给zzz村多弄点钱，也就是多搞点预算，我对他说村里也挺不容易，能帮忙多弄点就多弄点，弄稳当就行。后来辛某某给了高剑锋2万元，高某某给了我7000元。
13、证人梁某乙的证言证实，2012年刚开春的时候，在zzz村委会办公室，樊某某、梁某某跟我说穿越公路水管的工程让我来干，交通局给做了预算，也给了钱，这个工程属于给村里谋福利的事，你也想着挣多少钱，给你4万块钱，再交村里1万块钱水费。后来我在不到1个月时间干完了这个工程，村里分三次给了我4万块钱工程款。辛某某又让我给村里打了1万块钱的“过公路自来水工程管理费”的条子，这1万块钱我也没出，就打了个白条子。
被告人樊某某为支持其主张，提供了下列证据：
1、加油费票据6张，计款8894元。
2、挖掘机费用2张，计款14500元。
3、水泥等费用4张，计款9423元。
4、辛某丙书面证词一份，用以证明樊某某、辛某某、梁某某所拿的钱为该村自来水管网改造支出方便。不存在贪污的行为。
5、xxx镇政府情况说明一份，用以证明2012年7月21日zzz村在清理疏竣涵洞时，不慎将灵吉部队所属军用光缆挖断，镇政府委派樊某某处理，所花费用从交通局水网管道工程款中支付。
本院认为，被告人樊某某、辛某某、梁某某利用职务之便，私分涞源县交通局拨付给zzz村的自来水管网改造工程款4万元的事实清楚、证据充分。但公诉机关据此指控三被告人犯贪污罪的罪名不当，该款系涞源县交通局依合同约定支付给zzz村集体的自来水管网工程改造款，zzz村在支付了工程款后，剩余部分应属于集体财产，三被告人发包自来水管网改造工程并管理使用该款，是村民自治范围内的事务，三被人的主体资格不符合《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，但三被告人利用职务之便侵吞村集体财产，三被告人的行为已构成职务侵占罪。被告人樊某某关于其分得的钱用在疏通河道上的辩解，经查，其当庭虽提交了部分票据，但不能证明与本案具有关联性，故其辩解本院不予采信。被告人梁某某的辩解与本院查证的事实及证据不符，不予采信。三辩护人对公诉机关指控的事实要求宣告无罪的辩护意见理据不足，应不予采纳。本案应根据各被告人在犯罪中所起作用大小，对社会的危害程度，认罪、悔罪表现等具体情节及本着“罪刑相适应”的原则依法进行评判。鉴于被告人樊某某自愿认罪，主动退赃，可酌情从轻处罚，对其依法适用缓刑可不致再危害社会。被告人辛某某、梁某某如实供述罪行，可从轻处罚，且均已退赃，未给集体造成实际经济损失，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人樊某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人辛某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
三、被告人梁某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 孙龙江
审 判 员 张慧芳
人民陪审员 吴俊涛
二〇一五年六月十日
书 记 员 闫 潇