青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青02民终73号
上诉人（原审原告）：石万峥，男，汉族，生于1965年12月12日，甘肃省永登县人。
被上诉人（原审被告）：乐都县华东精品生活超市，住所地乐都区碾伯镇新乐大街**号鸿瑞名都负*层。
法定代表人胡国风，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐闻花，青海普兴律师事务所律师。
上诉人石万峥因与被上诉人乐都县华东精品生活超市产品销售者责任纠纷一案，不服海东市乐都区人民法院（2016）青0202民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石万峥，被上诉人乐都县华东精品生活超市委托诉讼代理人徐闻花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2016年10月26日原告石万峥从被告乐都县华东精品生活超市处购买三江雪昆仑雪菊5盒，单价每盒为128元，圆盒人生果10盒，单价每盒为198元，货款合计2620元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此即我国法律关于责任竞合的规定，本案中原告石万峥既可依据我国合同法的规定提起违约之诉，也可依据《消费者权益保护法》或《食品安全法》相关规定提起侵权之诉，但原告只能选择其一起诉以保护自身权益。选择不同的法律关系，将导致不同的法律后果，亦必导致原告承担程度不同的举证责任。本院对此当庭释明后，原告石万峥明确表示依《中华人民共和国食品安全法》只对产品销售者提起诉讼，故该案应为产品销售者责任纠纷。关于原告石万峥诉称，《食品安全法》第一百四十八条的惩罚性赔偿不以损害结果的存在为前提的主张，对此，本院认为，侵权责任的成立必须以有损害结果为前提，如果没有损害后果，也就不会构成侵权责任，即无损害无侵权。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款规定“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。”在此基础上，该条的第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者三倍的赔偿金，”故第一款与第二款惩罚性赔偿金的适用，应为递进关系而非并行关系，对原告石万峥的相应主张，本院不予采信。本案为产品销售者责任纠纷，原告石万峥要求被告乐都县华东生活超市退回购货款2620元，并赔偿十倍的赔偿金26200元，应当举证证明被告乐都县华东生活超市销售不符合食品安全标准的食品的违法行为以及损害事实，损害与违法行为的因果关系，但原告石万峥既没有提供任何证据证明存在上述损害事实，亦无任何证据证明其所受损害与被告的行为具有因果关系，故原告石万峥应当承担举证不能的不利后果。故原告相应的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:驳回原告石万峥的诉讼请求。案件受理费520元，由原告石万峥负担。
上诉人石万峥不服上述判决，上诉称：上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判：由被上诉人向上诉人返还购货款2620元，并支付购货款10倍的赔偿金26200元。本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审对上诉人提交的证据，被上诉人均不持异议，应当庭予以认定，但是一审却只字不提上述证据充分证明、确实无疑的下列事实：1、昆仑雪菊5盒、外包装营养成分表标注每100克中能量242千焦，蛋白质10.6克、脂肪3.3克、碳水化合物47.1克；圆盒人参果10盒外包装营养成分表标注每100克中能量395千焦，蛋白质10.1克、脂肪1.1克、碳水化合物59.4克。2、昆仑雪菊5盒外包装标示生产日期为2016年1月28日，执行的标准为NY-5119，（农业部《无公害食品饮用菊花》）上诉人提交的证据：农业部颁发的1963号公告证明：该标准于2014年1月1日废止，被上诉人销售给上诉人的昆仑雪菊是使用农业部已经明确废止两年多的行业标准生产出来的产品。3、被上诉人存在违法经营的事实，表现在：（1）被上诉人未举出涉案食品的生产许可证、合格证、进货记录等合法有效的证据，（2）农业部明确向社会公告2014年1月1日废止的食品行业标准，被上诉人作为食品经营企业应当知晓，但被上诉人仍然违法销售使用废止的标准生产的食品，属于明显的违法经营行为。二、一审判决适用法律不当。1、本案应当适用《食品安全法》规定的食品安全标准，来判断涉案食品是否是合法食品。2、被上诉人销售给上诉人的昆仑雪菊5盒、圆盒人参果10盒不符合国家强制性食品安全标准，是属于违法的、不得上市销售的食品，3、本案应当适用十倍惩罚性赔偿。食品安全法第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金。”三、本案一审中法庭总结的争议焦点，违背了《食品安全法》的立法本意。按照《食品安全法》第148条规定的惩罚性赔偿，不一定是在消费者有实际损害的情况下才可以主张，即使消费者购买后尚未食用不符合食品安全标准的食品，仍可要求食品生产者或经营者支付价款10倍的赔偿金。本案争议的焦点在于不论食品实际质量是否合格，食品标签不符合国家标准，是否导致该食品被认定为不符合国家食品安全标准而适用10倍惩罚性赔偿。四、一审庭审违反法定程序。表现在：本案一审庭审法庭举证质证过程中，主持审理的审判长违反《民事诉讼法》的规定，剥夺、限制上诉人的举证权利，致使上诉人一审中的部分证据未能举证……。综上所述，本案一审在认定事实、适用法律、审判程序等方面均存在诸多问题，恳请二审法院能够全面、客观、公正的认定案件事实、正确适用法律、对本案作出公正判决。
被上诉人乐都县华东精品生活超市辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人是一家正规的生活超市，进货厂家也是合格的，上诉人的请求是对被上诉人义务的额外的要求。上诉人认为被上诉人销售的食品不符合食品的标准，被上诉人关于食品成分的核定应该由国家的行政部门认定。一审法院适用的法律准确，对侵权条款的构成行为应由侵权的行为、损害后果、过错及因果关系构成，被上诉人不存在侵权的行为，上诉人在没有损失的情况下向被上诉人提出十倍的赔偿金是不符合《食品安全法》规定的，本案的情形不是《民诉法》规定的适用举证责任倒置的情形。一审判决符合《食品安全法》的立法本意，《食品安全法》的148条第一款中规定，消费者因不符合食品安全法中的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，基于这一条的需要上诉人应当提供证据，证明两个事实，一是上诉人购买到的是不符合食品安全标准的食品，二是因该商品而受到了损失，上诉人并没有举证证明这两个事实，故本案不适用该条惩罚性赔偿的规定，在《食品安全法》148条中销售不影响消费者使用，也不误导消费，但是标示有瑕疵的商品不适用惩罚性赔偿的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容公平、公正，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审查明的事实，2016年10月26日上诉人石万峥从被上诉人乐都县华东精品生活超市购买三江雪昆仑雪菊5盒，单价每盒为128元，圆盒人生果10盒，单价每盒为198元，货款合计2620元。三江雪昆仑雪菊标注执行标准：NY-5119，营养成分表中每100克所含能量为242千焦、蛋白质10.6克、脂肪3.3克、碳水化合物47.1克、钠20毫克，该产品的生产日期为2016年1月28日，保质期为12个月。三江雪圆盒人生果营养成分表中每100克所含能量为395千焦、蛋白质10.1克、脂肪1.1克、碳水化合物59.4克、钠0毫克，该产品的生产日期为2016年6月6日，保质期为12个月。根据中华人民共和国农业部第1963号公告NY-5119执行标准于2014年1月1日起停止施行。依据国家标准《食品营养成分基本术语》中能量的计算公式，三江雪昆仑雪菊的能量为1103千焦，三江雪圆盒人生果的能量为1222.2千焦。
本院认为,本案上诉人以三江雪昆仑雪菊标签标识的执行标准是已经废止的国家食品安全标准及涉案物品实际能量与外包装上标识的能量数值明显不符要求返还购货款2620元，并支付购货款10的赔偿金26200元。被上诉人销售的三江雪昆仑雪菊标注执行标准为NY-5119，已被农业部第1963号公告确定该执行标准于2014年1月1日起停止施行，该产品继续使用该标准；依据国家标准《食品营养成分基本术语》中能量的计算公式，三江雪昆仑雪菊的能量为1103千焦，三江雪圆盒人生果的能量为1222.2千焦，与其标签标注的数值不符，确实存在标签标识的瑕疵，但瑕疵本身不必然等同于涉案产品不符合食品安全标准，上诉人应当举证证明该瑕疵将导致食品有毒、有害，不符合应当有的营养要求或者对人体健康造成急性、亚急性或者慢性危害。但该涉案产品存在的瑕疵可能在一定程度上影响上诉人的知情权和对产品的选择权，故，上诉人请求返还购物款的理由成立，本院予以支持。
另上诉人购买的产品均为自然生长的天然食品，虽然其外包装存在瑕疵，但该瑕疵并不必然导致产品有缺陷，故，上诉人关于涉案产品为不符合国家食品安全标准的理由，缺乏事实依据，本院不予采信，上诉人据此要求被上诉人支付10倍价款的赔偿金，依据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚、但部分法律适用错误，二审予以纠正，依据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销海东市乐都区人民法院（2016）青0202民初1616号民事判决；
二、被上诉人乐都县华东精品生活超市于本判决生效之日起十日内退还上诉人石万峥货款2620元；
三、驳回上诉人石万峥的其他诉讼请求。
一审案件受理费520元，由上诉人石万峥负担470元，被上诉人乐都县华东精品生活超市负担50元；二审案件受理费520元，由上诉人石万峥负担470元，被上诉人乐都县华东精品生活超市负担50元.
本判决为终审判决。
审判长 马丽华
审判员 霍成伯
审判员 马秀英
二〇一七年四月十一日
书记员 李庆德