湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘04刑终181号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘万军，曾用名“刘力军”，男，1975年9月4日出生,汉族，初中文化，湖南省益阳市人，住益阳市。2012年7月16日因犯合同诈骗罪被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万八千元。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月9日被耒阳市公安局刑事拘留，同年11月13日被耒阳市公安局取保候审，在取保候审期间又因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年6月8日被耒阳市公安局刑事拘留，2016年6月22日经耒阳市人民检察院批准，次日由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人肖卫,湖南弘一律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理耒阳市人民检察院起诉指控被告人刘万军犯合同诈骗罪一案一案，于2017年3月20日作出（2017）湘0481刑初4号刑事判决。原审被告人刘万军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月30日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员朱丽兵出庭履行职务。上诉人刘万军及其辩护人肖卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年12月，被告人刘万军以虚构衡阳华润置业公司昆仑项目的名义与杨某某签订“衡阳华润置业公司昆仑项目施工承包合同”的虚假合同，分两次从杨某某手中骗得工程保证金人民币20万元，因被害人杨某某报案而退还，取得了被害人的谅解。
2、2015年12月5日，被告人刘万军与曹某某签订了一份湖南省郴州市华泰城一期第一标段工程土建工程综合体3栋承包合同。合同约定，被告人刘万军要在一个星期内向曹某某交纳履约金300万元。被告人刘万军于2015年12月26日与欧阳某显签订了“郴州华泰城3号栋”工程承包合同，并收取欧阳某显20万元押金，2015年12月31日,从中拿出15万元交给曹某某处欲抵作履约金。欧阳邦显发现曹某某与被告人刘万军的合同失效后，2016年1月15日就与曹某某直接签订了承包合同，被告人刘万军交给曹某某的15万元履约金，抵作欧阳邦显交给曹某某的保证金。
2015年12月29日，被告人刘万军在将湖南省郴州市华泰城一期第一标段工程土建工程综合体3栋施工项目“承包”给欧阳邦显后，又与刘某甲签订了“郴州市华泰城综合体3栋项目扩大劳务清包施工合同”，并分两次从刘某甲处收取了施工押金40万，该款至今未退还。
3、2016年3月15日，被告人刘万军以郴州市华泰城购物中心3号楼泥土工程要承包出去为名，与被害人杨某甲签订了承包协议，收取了杨某甲保证金20万元，该款至今未退还。
另经审理查明，被告人刘万军于2012年7月16日因犯合同诈骗罪被益阳市赫山区人民法院判�有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万八千元。
上述事实，有被告人刘万军的供述、被害人杨万洲、刘某甲、杨某甲的陈述及辨认笔录、证人钟强良、曹某某、欧阳邦显、吴梦兰、周新华、易子恺、李健、杨文科的证言、辨认笔录、被告人分别与被害人签订的合同、扣押返还物品清单、（2012）赫刑初字第428号刑事判决书、抓获经过、户籍资料等经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
原审法院认为，被告人刘万军以非法占有为目的，采取与被害人签订虚假合同的手段，骗取他人现金，数额特别巨大，其行为己构成合同诈骗罪。公诉机关指�被告人刘万军犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对公诉机关指控被告人刘万军诈骗欧阳某显20万的公诉意见，经审理查理，被告人刘万军在与曹某某签订了一份湖南省郴州市华泰城一期第一标段工程土建工程综合体3栋承包合同后，才与欧阳某显签订将“郴州华泰城3号栋”工程承包给了欧阳某显收取20万元押金，并将大部份押金也交给了曹某某，且欧阳某显也实际取得了郴州华泰城3号栋”工程承包权，被告人刘万军没有非法占有欧阳某显的20万元押金。因此，对公诉机关该指控，本院不予支持。被告人刘万军如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘万军退还了被害人杨某某的经济损失，取得了其谅解，可以酌情从轻处罚。对被告人刘万军违法所得，予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘万军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元二、被告人刘万军尚退还被害人刘某甲人民币四十万元、杨某甲人民币二十万元，予以追缴，分别返还给被害人刘某甲、杨某甲。
宣判后，原审被告人刘万军不服，提出上诉称：一审判决认定事实不清,量刑不当,依法应予改判。理由是,其收取刘某甲、杨某甲60万元履约保证金,没有占有分文,而是交给了发包方作为履约保证金,上述行为是民事合同行为,不应认定为诈骗。
其辩护�辩称:1、本案属于民事违约行为,不属于合同诈骗。2、上诉人主观上没有非法占有的故意,客观上没有虚构事实,隐瞒真相或携款潜逃的行为,不符合合同诈骗罪的主客观要件,不构成犯罪。3、一审判决违反法定程序,部分证人证言与事实不符,不能作为定案的依据。
衡阳市人民检察院在二审中发表意见认为，一审判决事实清楚，证据确实充分，足以认定。首先，上诉人实施了虚构事实，隐瞒真相的行为，其与刘某甲、杨某甲签订郴州华泰城3号栋承包合同,隐瞒了其没有取得该项目总承包权的事实,和已经将该项目发包给欧阳邦显实际承包的事实。其次,上诉人具有非法占有的故意,上诉人虚构事实骗取保证金后故意躲避,失去联系,至今没有退还诈骗款,主观占有的目的�常明显。一审定性准确,量刑适当,建议二审维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚,证据确实充分,本院予以确认。
本院认为，上诉人刘万军以非法占有为目的，采取虚构事实,隐瞒真相的办法,与被害人签订虚假合同，骗取他人现金，数额特别巨大，其行为己构成合同诈骗罪。原判认定上诉人刘万军犯合同诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。上诉人及其辩护人提出其没有非法占有的故意和行为,其收取刘某甲、杨某甲的履约保证金是民事行为,其理由经查,上诉人刘万军在骗取二被害人履约保证金时,对所称项目已经�有总承包权,其客观上已无履约能力;其隐瞒该事实骗取履约保证金后,将所骗钱款挪做非项目用途,其主观上没有履约意图;事后,面对被害人的追偿,不是积极偿还或提供还款担保,而是故意躲避和失去联系,至今没有偿还,其对所骗钱款非法占有的故意明显,其行为符合合同诈骗罪的构成要件。虽然民事纠纷(民事欺诈)行为虽然也具有欺诈性,但其欺诈的目的不是占有被害人的财产,而是通过欺诈订立合同并希望通过合同实现合同上的经济利益,行为人具有积极履约的行为,本案中上诉人利用已不可能由其发包的项目骗取他人钱财并用于其他开支,毫无履行合同的意愿和行为,事后也没有还款的意图,其行为显然不属于民事合同行为。故其上述辩解意见与事实和法律不符,不予采纳。其辩护人辩称,一审判决违反法定程序,部分证人证言与事实不符,不能作为定案的依据,其辩解意见与事实�符,亦不予采纳。被告人刘万军一审中如实供述犯罪事实，且退还了被害人杨某某的经济损失，取得了谅解，一审对其酌情从轻处罚,量刑适当。衡阳市人民检察院提出的一审定性准确,量刑适当的意见正确,本院予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄光前
审判员 王 玮
审判员 龙 娟
二〇一七年八月十五日
书记员 王晓冬
校对责任人：黄 光 前 打印责任人 王 晓 冬
附：本判决书适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条�一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确,量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判。