陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕01刑终93号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷波，男，1957年1月19日出生于陕西省合阳县，汉族，大学文化，1999年9月至2012年4月任西安市雁塔区民政局局长，2010年7月至2012年11月兼任曲江社会福利院院长，住西安市含光路南段三号4号楼10单元2层5号。2015年2月12日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年2月16日被执行逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人景安，陕西稼轩律师事务所律师。
西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控被告人雷波犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2017年11月9日作出（2015）雁刑初字第00809号刑事判决。宣判后，被告人雷波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿事实
2011年年初，时任西安市雁塔区民政局局长兼任曲江社会福利院院长的被告人雷波结识郭兴旺（另案处理），郭某1得知雁塔区民政局正在实施福利彩票示范投注站建设工程，遂多次向雷波表示要承揽该工程。同年5月份，雷波向郭某1表示可以将工程发包给其施工，但要收取工程款30%的好处费，郭某1同意。雷波等人为规避国家有关招投标规定，要求郭某1以多家公司名义与雁塔区民政局签订施工合同。2011年5月至2012年3月，郭某1分别以陕西鑫润建筑装饰工程有限公司、西安天工建筑装饰工程公司、陕西新奥建筑装饰工程有限公司第三项目部、西安市长安区鸿福建筑装饰工程部的名义与雁塔区民政局签订多份建筑装饰工程施工合同并施工建设。同年6月2日，雁塔区民政局将首笔工程款50万元汇入西安天工建筑装饰工程公司账户，郭某1收到款项后，提现15万元，交给其亲戚雷东京，由雷东京送至雷波在雁塔区民政局的办公室。截至2012年4月6日，雁塔区民政局按工程结算审核认证单，向郭某1支付了全部工程款共计4677524.2元。2011年6月至2012年4月间，郭某1收到工程款后，先后多次按约定向雷波支付了好处费共计146万元（包括上述15万元）。
2011年7月，雷波向郭某1表示，雁塔区民政局要实施社区一厅式办公装修工程、社区标准化建设工程，欲将该工程发包郭某1施工，但要收取工程款20%的好处费，郭某1同意。雷波为规避国家有关招投标规定，要求郭某1以多家公司名义与雁塔区民政局签订合同。郭某1分别以西安宇兴建筑防水工程有限公司、西安市长安区兴旺建筑装饰工程部、西安天工建筑装饰工程公司、西安市长安区鸿福建筑装饰工程部与雁塔区民政局签订多份建筑装饰工程施工合同，并实际开始施工建设。截止到2012年4月10日，雁塔区民政局向郭某1支付了全部工程款共计14267619.06元。2011年7月至2012年3月间，郭某1收到工程款后，先后多次按约定向雷波支付了好处费共计279万元。
2011年8月，雷波又向郭某1表示，雁塔区民政局要建设曲江社会福利院综合服务楼工程，欲将该工程发包给郭某1，但要收取工程款15%的好处费，郭某1同意后，以西安市长安区建筑工程公司的名义承揽了该工程，并实际组织施工。2011年9月至11月，曲江社会福利院分四次支付全部工程款共计2313472.9元。郭某1收到工程款后，分三次按约定向雷波支付了好处费共计35万元。
雷波收到郭某1送其的好处费后，多数交给其妻袁某1保管，并告知不要存在自家人名下，袁某1遂以其亲属名义，陆续将雷波交给其的现金存入多家银行。2015年2月9日，袁某1向雁塔区纪委退缴涉案款460万元。
2007年上半年，在中国人民解放军63600部队工作的柴晓茹向其同学时任西安市雁塔区民政局婚姻登记处主任那琪（另案处理）表示，希望那某帮其将工作调至西安市。那某询问雷波后，雷波表示同意帮忙，那某遂告知柴某需要给雷波好处费。2007年7月5日，柴某向那某个人中国银行账户转账7万元，那某提现后交给雷波。后来，那某告知柴某工作调动一事正在办理，需要再给雷波好处费3万元，柴某遂将3万元通过那某交给雷波。后在雷波的帮助下，柴某于2007年11月调至雁塔区民政局下属的社会福利生产管理站工作。雷波收取上述10万元后，陆续挥霍。2014年下半年，雷波得知雁塔区纪委正在对其进行调查，将10万元现金交给那某，让其退还给柴某。2015年1月12日，柴某收到那某退款，随即将该10万元现金上缴雁塔区纪委。
二、滥用职权事实
2011年，被告人雷波在未经会议程序集体研究、未经同级财政部门批准、未经法定招投标程序的情况下，个人擅自决定，将雁塔区民政局福利彩票示范投注站建设工程、社区两项建设工程拆分成各个独立工程，后要求郭某1以多家公司名义与民政局签订施工合同，将上述两项工程发包给郭某1施工。在福利彩票示范站建设工程中，雷波违反西安市福利彩票发行中心下发的《西安市电脑福利彩票示范投注站建设实施方案（试行）》相关规定，指使姬某（另案处理）等人将应当由彩票投注站业主承担的投注站室内基础项目（包括：墙面、屋顶、地面和照明）的施工建设费用共计140余万元，列入福彩发行费中予以核销，致使公共财产遭受重大损失。
原审判决认定上述事实的证据有：立案决定书、破案经过、干部任免审批表、中共西安市雁塔区委组织部文件、工商登记资料、建筑装饰工程施工合同、雁塔区民政局建设工程结算审核认证单及相关账务资料、福彩门头更换建设支出统计表、社区两项建设支出统计表、雁塔区民政局福彩工程及社区两项建设工程合同统计表、银行账户交易明细、证人证言、被告人雷波的供述和辩解等。据此，原审法院认为，被告人雷波身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物，数额特别巨大，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应从重处罚；雷波又违反法定权限和程序，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，依法应数罪并罚。鉴于被告人雷波亲属代其已退缴全部赃款，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第八十九条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第三百九十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第三条、第十九条第一款之规定，以被告人雷波犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一百万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年。合并后决定执行有期徒刑十一年又六个月，并处罚金一百万元；所缴赃款四百七十万元依法予以没收，上缴国库。
雷波的上诉理由称：原审判决认定其犯受贿罪和滥用职权罪的事实不清，证据不足，且不能排除办案人员非法取证的怀疑，其不构成受贿罪和滥用职权罪。
其辩护人的辩护意见称：1.原审法院对郭某1向上诉人雷波行贿的金额和次数未查明，且认定该事实的证据之间存在不合逻辑和有违常理的情况；2.上诉人雷波在柴某工作调动事宜上没有利用职务之便，柴某交给那某的10万元均由那某用于吃饭、娱乐等请托支出，雷波并没有收受柴某的任何财物；3.雷波在接受讯问过程中受到办案人员采取暴力威胁和诱供等非法取证手段，雷波的供述应予以排除；4.原审判决认定雷波构成滥用职权罪属定性错误。综上，恳请二审法院将本案依法发回原审法院重审。
经审理查明：
一、受贿事实
2011年年初，原西安市长安区兴旺建筑装饰工程部实际经营者郭某1经他人介绍，结识了时任西安市雁塔区民政局局长兼任曲江社会福利院院长的上诉人雷波。郭兴旺得知雁塔区民政局计划对辖区内福利彩票站点及社区办公用房进行装修和建设，遂向雷波表示要承揽该工程。同年5月份，雷波向郭某1表示可以将上述工程交给其施工，但向郭某1索要工程款30%的好处费，郭某1同意。后某等人为规避国家有关招投标规定，要求郭某1以多家公司名义与雁塔区民政局签订施工合同。2011年5月至2012年3月间，郭某1分别以陕西鑫润建筑装饰工程有限公司、西安天工建筑装饰工程公司、陕西新奥建筑装饰工程有限公司第三项目部、西安市长安区鸿福建筑装饰工程部的名义与雁塔区民政局签订多份建筑装饰工程施工合同并组织施工建设。2011年6月，雁塔区民政局将第一笔工程款50万元汇入西安天工建筑装饰工程公司账户，郭某1收到款项后，提现15万元，通过其亲戚雷东京送至雷波在雁塔区民政局的办公室，雷波予以收受。截至2012年4月6日，雁塔区民政局按工程结算审核认证单共计向郭某1支付工程款4677524.2元。2011年6月至2012年4月间，郭某1收到工程款后，按照约定先后多次向雷波支付了包括上述15万元好处费在内的共计146万元好处费，雷波均予以收受。
2011年7月，上诉人雷波向郭某1表示，雁塔区民政局要实施社区一厅式办公装修及社区标准化建设工程，欲将该工程发包给郭某1施工，但要向郭某1收取工程款20%的好处费，郭某1表示同意。上诉人雷波为规避国家有关招投标规定，要求郭某1以多家公司名义与雁塔区民政局签订合同。郭某1分别以西安宇兴建筑防水工程有限公司、西安市长安区兴旺建筑装饰工程部、西安天工建筑装饰工程公司、西安市长安区鸿福建筑装饰工程部与雁塔区民政局签订多份建筑装饰工程施工合同，并组织施工建设。截止到2012年4月10日，雁塔区民政局向郭某1支付了全部工程款共计14267619.06元。2011年7月至2012年3月间，郭某1收到工程款后，先后多次按约定向雷波支付好处费共计279万元，雷波予以收受。
2011年8月，上诉人雷波又向郭某1表示，雁塔区民政局计划建设曲江社会福利院综合服务楼工程，欲将该工程发包给郭某1，但要向郭某1收取工程款15%的好处费，郭某1表示同意。后郭某1以西安市长安区建筑工程公司的名义承揽了该工程，并组织施工。2011年9月至11月，曲江社会福利院分四次支付工程款共计2313472.9元。郭某1收到工程款后，分三次按约定向雷波支付好处费共计35万元，雷波予以收受。
上诉人雷波收到郭某1送其的好处费后，将其中大部分赃款交给其妻袁某1保管，袁某1陆续以其亲属名义将雷波交给其的现金存入多家银行。2015年2月9日，袁某1向办案机关退缴涉案赃款460万元。
另查明，2007年上半年，时任西安市雁塔区民政局婚姻登记处主任那某的同学柴某向那某表示，希望那某帮其将工作从甘肃省酒泉市调至本市。那某经询问雷波后，雷波表示同意帮忙，那某遂告知柴某需要给雷波好处费。2007年7月5日，柴某向那某个人银行账户转账7万元，那某将该款提现后交给上诉人雷波。在办理过程中，那某告知柴某工作调动一事需要再给雷波3万元好处费，柴某遂通过那某将3万元交给雷波。后在雷波的帮助下，柴某于2007年11月调至雁塔区民政局下属的社会福利生产管理站工作。雷波将收取的上述10万元陆续用于个人消费支出。
2014年下半年，雷波得知雁塔区纪委正在对其进行调查，将10万元现金交给那某，让其退还给柴某。2015年1月12日，柴某收到那某退款，随即将该10万元现金上缴雁塔区纪委。
二、滥用职权事实
2011年，上诉人雷波在未经会议程序集体研究、未经同级财政部门批准、未经法定招投标程序的情况下，个人擅自决定，将雁塔区民政局福利彩票示范投注站建设工程、社区两项建设工程拆分成各个独立工程，后要求郭某1以多家公司名义与民政局签订施工合同，将上述两项工程发包给郭某1施工。在福利彩票示范站建设工程中，雷波违反西安市福利彩票发行中心下发的《西安市电脑福利彩票示范投注站建设实施方案（试行）》相关规定，指使雁塔区民政局财务科科长姬志强等人将应当由彩票投注站业主承担的投注站室内墙面、屋顶、地面和照明等基础项目施工建设费用共计140余万元，列入福彩发行费中予以核销，致使公共财产遭受重大损失。
据以证明上述犯罪事实的证据业经原审法院庭审举证、质证，证据确实充分，并可相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人雷波利用其担任西安市雁塔区民政局局长兼任曲江社会福利院院长职务上的便利，为他人谋取利益，索取和非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人雷波有索贿情节，依法应从重处罚；上诉人雷波身为国家机关工作人员，违反法定权限和程序，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为又构成滥用职权罪。上诉人雷波一人犯两罪，应依法数罪并罚。对雷波及其辩护人所提原审判决认定雷波收受郭某1贿赂的各证据之间不合逻辑，有悖常理，雷波没有收受柴某10万元好处费，雷波不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定雷波收受郭某1、柴某给予的好处费共计470万元的事实，既有证人郭某1、雷东京、郭某2、柴某、那某、袁某1、雷某1、袁某2、雷某2等人的证言，还有建筑装饰工程施工合同、雁塔区民政局建设工程结算审核认证单、支出统计表、银行账户交易明细等书证，另有上诉人雷波在侦查阶段的供述和自书材料在卷佐证，以上证据能够证明上诉人雷波利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂及部分赃款去向的事实，且各证据之间能相互印证，证明体系完整，足以认定。故对上诉人雷波及其辩护人该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。对辩护人所提雷波的有罪供述应作为非法证据予以排除的辩护意见，经查，上诉人雷波对其收受郭某1、柴某好处费共计470万元的事实有多次供述，其自书的悔过书不仅对上述事实予以承认，且表示认罪、悔罪。经查看雷波接受讯问的同步录音录像，雷波在整个被讯问过程中意识清楚，情绪稳定，认罪态度诚恳。本院审理期间，上诉人雷波及其辩护人亦不能提供本案涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，其申请排除非法证据的理由不能成立。故对辩护人该辩护意见，本院不予采纳。对雷波及其辩护人所提雷波不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人雷波擅自决定将雁塔区民政局福利彩票示范投注站建设工程、社区两项建设工程发包给郭某1施工。在建设施工过程中，雷波指使下属将应由彩票投注站业主承担的投注站室内基础项目列入福彩发行费中予以核销，致使公共财产遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件。故对上诉人雷波及其辩护人该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。兹依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张曼慧
审判员 张 鹏
审判员 王 龙
二〇一八年四月十九日
书记员 张 宇
胡力凡