浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终98号
上诉人（原审原告）汪美珍，女，汉族，1962年5月26日出生，住浙江省永嘉县。
被上诉人（原审被告）温州市公安局鹿城区分局，住所地浙江省温州市鹿城区广场路118号。
法定代表人林振江，局长。
委托代理人邾恒治，温州市公安局鹿城区分局民警。
被上诉人（原审第三人）金海彬，男，汉族，1980年1月18日出生，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人汪美珍因诉温州市公安局鹿城区分局（以下简称鹿城公安分局）治安行政处罚及行政赔偿一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302行初199号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人汪美珍与被上诉人鹿城公安分局的委托代理人邾恒治以及被上诉人金海彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹿城公安分局于2016年9月14日作出温鹿公（治）行罚决字[2016]15289号行政处罚决定，认定2016年7月14日10时许及9月14日12时许，汪美珍在温州市鹿城区广场路118号鹿城公安分局门口以拉大字报的形式公然捏造事实诽谤七都派出所副所长金海彬，汪美珍的行为属于情节较重。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项及第十一条第一款之规定，决定给予汪美珍行政拘留九日的行政处罚，并对大字报一张予以收缴。
原判认定：原告汪美珍分别于2016年7月14日10时许、9月14日12时许在鹿城区广场路鹿城公安分局大门口南侧的自行车车棚拉大字报，称被告鹿城公安分局下属的七都派出所副所长金海彬在办理原告位于七都街道吟州菜场的店铺被人破坏案及其位于七都街道的出租房煤气阀门被人松动案中存在纵容他人作伪证、包庇犯罪嫌疑人、作弊等违法违纪行为。经被告单位纪委调查，七都派出所民警在办理上述两起案件中都严格按照有关处警规定，依法依规，积极取证，不存在渎职，推诿、拖延不作为的情况，没有证据证明第三人金海彬在办理该两起案件过程中有原告控告的渎职，失职和作弊等违法违纪行为。被告鹿城公安分局于2016年9月14日对原告的上述行为进行立案，经调查、告知、审批等程序，于同日作出被诉处罚决定，并送达原告及第三人。原告不服，提起本案诉讼。
原判认为：一、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项的规定，捏造事实诽谤他人的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。另根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》四十六、诽谤的裁量基准，“给他人正常工作、生活或身心健康造成较大影响的”或“其他情节较重的”，属于“情节较重”。本案中，原告汪美珍在没有证据的情况下，两次在温州市公安局鹿城区分局大门口南侧的自行车车棚以拉大字报的形式，捏造违法违纪的事实，诽谤第三人金海彬，造成恶劣影响，行为情节较重。被告鹿城公安分局据此决定给予原告行政拘留九日的处罚，并无不当。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款的规定，办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。故被告将原告用于实施诽谤他人的大字报一张予以收缴，符合法律规定。被告鹿城公安分局经立案、调查、告知、审批后作出被诉处罚决定并送达原告，程序合法。原告要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。二、被诉处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求被告予以赔偿的诉讼请求，与法不符，亦应予以驳回。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告汪美珍的诉讼请求。
上诉人汪美珍诉称：上诉人不属于无中生有、捏造事实侮辱诽谤被上诉人金海彬。被上诉人鹿城公安分局在办理上诉人指控的刑事案件中存在隐瞒鉴定证据等作弊行为，导致上诉人无法正常行使申请鉴定的权利。一审法院应该向被上诉人调取证据，查清事实。上诉人自费保护的现场证据也能够证明案件事实。一审法院没有查清事实，没有让被上诉人出示该出示的证据。刑事案件中被指控的嫌疑人实施了犯罪行为，被上诉人鹿城公安分局在刑事案件中存在包庇、虚假鉴定等违法行为，导致刑事案件没有立案。上诉人举大字报是有事实依据的，并不违法。请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并要求判令被上诉人鹿城公安分局赔偿其因被违法拘留导致周围神经痛的医疗费及精神损失费共计500元。
上诉人汪美珍在二审开庭前补充提交了房屋租赁协议复印件一份、不予立案通知书复印件二份、动车票复印件四张以及吊扇等被破坏的现场照片复印件三张，同时书面申请法院派员到现场勘验、调取金海彬手写的汪美珍与胡明武的调解书以及对胡明华的血液进行司法鉴定。
被上诉人鹿城公安分局辩称：上诉人汪美珍认为金海彬在办理其指控的案件中存在渎职行为，鹿城公安分局纪委经调查认为金海彬不存在渎职行为，出具不受理告知书并予以送达。但汪美珍对告知书不予认可，在鹿城公安分局大门口拉大字报，两份大字报反映的内容经核实不符合事实。被上诉人鹿城公安分局根据上述事实，认定汪美珍构成诽谤，情节较重，决定对其处以行政拘留9日。被上诉人鹿城公安分局对汪美珍所作的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金海彬同意鹿城公安分局的答辩意见。
经审理，本院认为，上诉人汪美珍在二审开庭前补充提交的房屋租赁协议、不予立案通知书和动车票均非新的证据，本院不予接纳；现场照片没有拍摄人员等文字说明，不符合证据形式要件，且与被诉行政行为合法性没有关联，本院不予采信。上诉人汪美珍申请法院派员到现场勘验、调取金海彬手写的汪美珍与胡明武的调解书以及对胡明华的血液进行司法鉴定，所涉事项均与被诉行政行为合法性没有关联，本院不予准许。原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。根据被上诉人鹿城公安分局提交的询问笔录以及当事人在庭审中的陈述，本院补充确认以下事实：2016年7月14日10时许，上诉人汪美珍在鹿城区广场路鹿城公安分局大门口南侧的自行车车棚举大字报，被上诉人鹿城公安分局对其进行了批评教育，并收取了大字报。
本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项规定，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。上诉人汪美珍因指控的刑事案件未能立案处理而在没有充分证据证明的情况下，两次在鹿城公安分局大门口南侧的自行车车棚以举大字报的形式诽谤被上诉人金海彬存在纵容他人作伪证、包庇犯罪嫌疑人、作弊等违法违纪行为，上诉人汪美珍已经构成上述条文规定的捏造事实诽谤他人的违法行为。由于上诉人汪美珍在2016年7月14日第一次举大字报时，已经被公安机关批评教育，且其指控的刑事案件不予立案问题也已经经过鹿城公安分局的复议和温州市公安局的复核，并无存在不当，在此情况下，上诉人汪美珍再次以同样的方式对被上诉人金海彬实施诽谤，可以认定为情节较重。被上诉人鹿城公安分局根据上述规定对上诉人汪美珍处以行政拘留九日的处罚，认定事实清楚，证据充分，法律适用正确。被上诉人鹿城公安分局对上诉人汪美珍用于实施违法行为的大字报予以收缴，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款的规定。被上诉人鹿城公安分局经立案、调查、告知、审批等程序后作出被诉行政处罚决定并送达当事人，行政程序合法。综上，上诉人汪美珍要求撤销被诉行政处罚决定并要求被上诉人鹿城公安分局予以行政赔偿的理由不能成立，原判驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人汪美珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
审 判 员 苏子文
代理审判员 陈 雕
二〇一七年四月一日
代书 记员 沈奇峰