上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2572号
上诉人（原审被告）：上海萱草展览展示有限公司，住所地上海市奉贤区奉浦开发区运河北路88号12幢202室（奉工）。
法定代表人：余克媛，执行董事。
委托诉讼代理人：王恒，上海百悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨延娜，上海百悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文国，男，1956年3月9日生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审原告）：张绍同，男，1965年12月17日生，汉族，住四川省南部县。
上诉人上海萱草展览展示有限公司（以下简称萱草公司）因与被上诉人张文国、张绍同建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初54800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
萱草公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人张文国、张绍同的原审诉请。事实和理由：结合被上诉人的自认以及鉴定人员的到场陈述，现场所有地面层都没有施工，对于从地面造起来的钢结构柱子，鉴定人员回答是为二层服务的，故地面层涉及造价211,442元不应计算在总价内，在上诉人已明确提出建筑材料的归属不全是被上诉人的情况下，被上诉人应对上述建筑材料是否归其所有进行举证。涉案工程是一个烂尾工程，根本未经验收，故任何工程款都不能支付，而且原审没有分清双方对于合同无效的过错责任。
被上诉人张文国、张绍同辩称，其不同意上诉人萱草公司的上诉请求。《工程劳务合同协议书》第四条明确约定了工程内容，地面要计算一层，而且没有柱子无法做第二层。请求二审驳回上诉，维持原判。
2016年8月，张文国、张绍同向一审法院起诉请求：1、解除张文国、张绍同与萱草公司签订的协议书；2、要求萱草公司支付工程款680,918元，并承担68,091元的违约金。
一审法院认定事实：2016年3月1日，张文国、张绍同（乙方）与萱草公司（甲方）签订了《工程劳务合同协议书》，工程项目名称为“钢结构混凝土楼层厂房”，工程地址为“上海浦东新区王港XX大道XX号，钢结构混凝土楼层厂房改建工程”。合同第四条“工程施工内容”约定为：主体双包，包工包材料、包人工，1、室内钢结构，2、楼层板厚度0.80×5公分厚楼层钢板，3、混凝土厚度7公分，4、室外房顶彩钢瓦，5、外墙立面彩钢瓦绿南色，5（6）、注明大门边走道连地面房顶屋面三层，6（7）、靠办公室东地面肆层、车间连地面二层，承建；其他工程增加另计算。合同第六条“施工费用”约定为：1、按照实际建筑、地面楼层平面计算，单价260元/平方米，2、此次工程材料款、工程款一切由甲方全部负责，3、此次工程人工费、生活费由乙方暂时支付使用……。第七条“付款方式”中约定“合同签订之后甲方支付给乙方一十五万元，作为前期材料以及人工费……”。上述工程未取得相关行政部门的审批手续。协议签订后，张文国、张绍同按期进场施工，施工过程中，萱草公司提供了部分螺纹钢、H型钢材料。2016年4月18日因XX大道XX号内发生火灾并造成案外人胡某家着火致物品受损；相关施工中止。2016年7月12日舒某（甲方）与案外人胡某（乙方）经浦东新区唐镇虹一村人民调解委员会主持调解达成人民调解协议为甲方赔偿乙方12万元。2016年8月1日张文国、张绍同向法院提起诉讼如前。
审理中，经张文国、张绍同申请，法院依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对系争工程进行评估，2016年12月7日鉴定单位出具《司法鉴定意见书》，结论为：1、所涉工程造价鉴定无争议部分为372,372元，2、争议部分包括地面层是否计算，涉及工程造价为211,442元，现场堆放材料，涉及工程造价为52,127元。张文国、张绍同预付鉴定费21,600元。
审理中，张文国、张绍同与萱草公司对鉴定意见书中相关造价无异议，张文国、张绍同提出无争议部分和有争议的地面层、现场材料的造价均应计算为张文国、张绍同总的工程量。萱草公司确认无争议部分应为支付张文国、张绍同总的工程款，地面层不应计算造价，堆放材料中有部分为萱草公司的旧材料，该二项均不应计算入总的工程款。
鉴定单位到庭陈述为：地面层的现场是普通地坪，没有钢结构，但是有从地面造起来的钢结构柱子。地面层只能看到有柱子支撑，柱子的基础在地下，现场堆放的未安装材料，鉴定人员到现场进行了清点，萱草公司提出部分材料属于萱草公司的废料，但没有指出哪些是废料，现场材料是加工、制作过的，有的是断料、有的是焊接。
审理中，张文国、张绍同明确诉讼请求为：1、解除张文国、张绍同与萱草公司于2016年3月1日签订的《工程劳务合同协议书》;2、萱草公司支付工程款635,941元（无争议部分372,372加有争议的211,442元和52,127元）；3.要求萱草公司支付违约金63,594元，按总工程款的10%计算。
萱草公司认为合同应为无效，有争议部分的造价不应该计算在张文国、张绍同总的工程造价中，所以应该支付的工程款为372,372元，同时应减去萱草公司已经支付的现金4万元、材料款67,138.45元、火灾赔偿款12万元，应该支付的工程款余款为145,233.55元。假设有争议、无争议部分造价都属于张文国、张绍同的工程造价，也应该扣除萱草公司已经支付的各项钱款227,138.45元。张文国、张绍同确认收到萱草公司支付的现金4万元，但认为该款项用于支付其他项目的钱款，萱草公司未予确认；张文国、张绍同确认萱草公司提供了46,000元材料，萱草公司未提交其他证据证明其支付的材料款为67,138.45元，张文国、张绍同否认火灾是由于其施工造成。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效，张文国、张绍同为个人，无相关建筑施工资质，且相关工程无合法审批手续，故张文国、张绍同与萱草公司之间就系争工程所签订的《工程劳务合同协议书》应属于无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于双方争议的工程造价中是否应包含地面楼层面积问题，法院认为，张文国、张绍同与萱草公司协议中对于“施工费用”约定为“按照实际建筑、地面楼层平面计算”，如果按照萱草公司所述应按实际建筑计算的话，与该条款的描述相违背，且张文国、张绍同施工的现场为钢框架支撑，钢框架不属于实际建筑，地面层不计算面积显属不合理，所以张文国、张绍同要求将地面层面积的造价211,442元计算入工程款的观点，法院予以支持。对于双方争议的材料折价款问题，由于萱草公司在鉴定人员现场清点时也未能指认旧材料，所以萱草公司庭审中提出材料中包含其旧材料的观点法院不予采纳，由于该部分材料已经经过加工，所以该材料应计入总工程款中，法院确认系争工程的造价为635,941元。张文国、张绍同庭审中提出收到萱草公司的4万元现金不属于本合同的预付款，但张文国、张绍同在诉状中已经自认收到的4万元为预付工程款，故法院确认该4万元为萱草公司支付的工程款；萱草公司提出其支付材料款67,138.45元，但无证据证明，故法院确认萱草公司提供的材料款为46,000元；萱草公司无证据证明相关火灾为张文国、张绍同过错造成，且张文国、张绍同未确认赔偿12万元的事实，故萱草公司要求从工程款扣除该12万元的观点，法院不予采纳。张文国、张绍同要求萱草公司支付违约金的诉讼请求于法无据，对此诉请，法院不予支持。判决：一、原告张文国、张绍同与被告上海萱草展览展示有限公司于2016年3月1日签订的《工程劳务合同协议书》无效；二、被告上海萱草展览展示有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告张文国、张绍同工程款余款549,941元；三、驳回原告张文国、张绍同其余的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,645元，由原告张文国、张绍同负担995.50元，被告上海萱草展览展示有限公司负担4,649.50元；鉴定费21,600元，由原、被告各半负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，虽然被上诉人张文国、张绍同为个人，无相关建筑施工资质，且相关工程无合法审批手续，故上诉人萱草公司与被上诉人就系争工程签订的《工程劳务合同协议书》应为无效。但是，被上诉人已经按照上述协议书的内容进行钢结构混凝土楼层厂房改建，故上诉人应当就已经完工的工程内容向被上诉人支付工程款。关于本案争议的地面层造价211,442元，上诉人以现场所有地面层都没有施工，从地面造起来的钢结构柱子是为二层服务为由不同意支付，但本院注意到，协议书不仅约定施工费用按照实际建筑、地面楼层平面计算，而且约定工程施工内容为室内钢结构，故上诉人的主张与协议书约定相悖，本院不予采信。至于双方争议的材料折价款问题，上诉人主张应由被上诉人对建筑材料是否归其所有进行举证，但现场堆放的未安装材料系为系争工程服务，被上诉人主张已经过加工，上诉人提出部分材料属于上诉人的废料，此时上诉人应就其主张提供证据予以证明，但上诉人在鉴定人员现场清点时也未能指认旧材料，因此，上诉人理应承担举证不能的法律后果，原审判定建筑材料应计入总工程款中，并无不当，本院予以确认。上诉人萱草公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币9,299元，由上诉人上海萱草展览展示有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
审 判 员 翟从海
二〇一七年五月十二日
书 记 员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……