广东省湛江市霞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0803民初442号
原告：庞阳福，男，1957年6月20日出生，汉族，住广东省吴川市，
委托代理人：陈其聪，广东湛信律师事务所律师。
被告：潘桂娣，女，1963年11月15日出生，汉族，住湛江市霞山区，
委托代理人：钟永华，广东粤海律师事务所律师。
第三人：潘素励，女，1954年11月18日出生，汉族，住湛江市霞山区，
第三人：袁黄生，男，1951年8月17日出生，汉族，住湛江市霞山区，
原告庞阳福诉被告潘桂娣、第三人潘素励、袁黄生案外人执行异议之诉一案，本院于2017年3月27日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。原告庞阳福的委托诉讼代理人陈其聪、被告潘桂娣及其委托代理人钟永华、第三人潘素励到庭参加诉讼，第三人袁黄生经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、撤销贵院(2014)湛霞法执字第628号恢字1号（2015）执行裁定书，解封位于湛江市霞山区××大道××号房地产（原霞赤路屋山北边村路边五层房产及该房产占用范围内的土地），房产价值90万。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告庞阳福为购买第三人潘素励、袁黄生位于湛江市霞山区××大道××号房地产（原霞赤路屋山北边村路边五层房产及该房产占用范围内的土地），在2013年8月10日当天签订了书面《房屋买卖合同》，以90万的价格购买涉案房地产。签订合同当日，双方同意以第三人潘素励、袁黄生欠原告庞阳福的60万元债务冲抵60万元购房款。同年11月12日原告庞阳福支付完毕剩余房款30万元。原告庞阳福自2013年11月1日起至今占有涉案房地产，支付水电费并出租给湛江市汇源贸易有限公司、苏有挺等人使用。
法院于2016年11月18日查封了涉案房地产，原告庞阳福提出执行异议。法院于2017年3月12日作出(2017)粤0803执异11号《执行裁定书》，驳回原告的异议。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条第一款“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的，应该对涉案房地产解除查封”的规定，原告庞阳福特向贵院提起诉讼，请法院支持原告的诉求。
被告辩称，一、涉案的房地产的所有权一直归第三人袁黄生夫妻所有，从未发生物权变动而转移给被答辩人庞阳福。涉案土地原来由湛江市霞山区国土局于1988年3月1日向袁黄生颁发《土地使用权证》（使用证书号码：霞用地临字00××57号），载明持证个人为袁黄生。1996年9月24日，湛江市霞山区国土局收回《土地使用权证》，向袁黄生出具霞府国土NO.0002911《土地申报登记表用户收据》，载明户主名为袁黄生。在（2017）粤0803执异11号案的庭审中，查明潘素励、袁黄生是夫妻关系，潘素励确认涉案土地上的5层房屋由袁黄生夫妻出资建设。根据《中华人民共和国物权法》第30条的规定，自涉案土地上的5层房屋建设成就之日起，由袁黄生夫妻取得该5层房屋的所有权。因此，涉案土地与土地上的5层房屋均归袁黄生夫妻所有，土地及房屋的所有权未发生转移。二、原告主张自2013年11月起合法占有涉案房地产没有法律依据，即使其使用该房屋，也不能说明涉案的房地产所有权发生变更的事实。根据《中华人民共和国物权法》第31条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条和《合同法》第52条的规定，被答辩人与潘素励、袁黄生属表兄妹关系，他们的民事行为不能排除有恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的行为，也不能排除其以合同形式来掩盖其非法的目的等行为。被答辩人与袁黄生、潘素励签订的《房屋买卖合同》是无效的，被答辩人主张基于《房屋买卖合同》而合法占有该房动产是没有法律依据的。根据《物权法》第31条的规定，并不能发生物权变动的效力。因此，涉案房地产的所有权一直袁黄生夫妻所有。
综上所述，目前涉案的房地产所有权仍为第三人袁黄生夫妻所有，答辩人向贵院申请执行，贵院作出（2014）湛霞法执字第628号恢字1号执行裁定书，查封被执行人袁黄生夫妻所有的位于湛江市霞山区××大道××号房地产是完全正确的，被答辩人的诉讼请求不成立。所以，恳请贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
第三人潘素励述称，涉案房产已经卖给原告，但该房没有房产证，只有临时房契，故无法办理产权登记手续。涉案房产属以物抵债。
第三人袁黄生未到庭参加诉讼。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《借款协议》、收据、《房屋买卖合同》、代扣电费协议、付电费银行流水、汇源公司租房合同、证明、房租收据、苏有挺租房合同、证明、身份证、房租收据，被告虽然提出异议，但未能提供反驳的证据应予推翻，对上述证据的真实性本院予认可；原告提交的收条、转账单（第三人袁黄生在广东农村信用社开设的个人活期存折，号码：265000271385），仅证明该存折在2013年11月12日同一时间段，出现金额为10万元的存现、转账、取现、存现、取现的情况，不能充分证明原告在同一时间段通过银行转账向第三人支付了购房款30万元，本院不予采纳。被告提交的（2014）湛霞法民三初字第141号《民事判决书》、（2013）湛霞法民三初字第478号《民事判决书》、（2013）湛霞法民三初字第477号《民事调解书》、《裁判文书发生法律效力通知书》、《执行通知书》、（2014）湛霞法执字第628号《受理执行案件通知书》、（2014）湛霞法执字第363号《受理执行案件通知书》、（2014）湛霞法执字第303号《受理执行案件通知书》、（2014）湛霞法执字第628号恢字第1号（2015）《执行裁定书》均真实、合法与本案有关联，本院予认可。被告提交的《抵押协议书》，第三人主张是被告胁迫其所写的，不是其真实意思表示，却未能提供证据予以反驳，对该证据的真实性，本院予认可。
根据上述认可的证据以及原、被告及第三人的诉、辩意见，本院经审理认定事实如下：
位于湛江市霞山区××大道××号的土地使用权，由湛江市霞山区国土局于1988年3月1日向第三人袁黄生颁发《土地使用证》，载明：“持证个人：袁黄生；使用土地座落位置：地址霞赤路（屋山路边）；四至：东至霞赤路、南至陈耀屋、西至耕地、北至杨著屋；土地面积：167.56平方米；土地来源：买；使用性质：住宅；建屋时间：1986年10月；使用证书号码：霞用地临字00××57号”。1996年9月24日，湛江市霞山区国土局收回《土地使用证》，向第三人袁黄生出具霞府国土№0002911《土地申报登记表用户收据》，载明：“户主名：袁黄生；位置：霞赤路；使用性质：国有；面积：167.56平方米；临时土地证号：00××57；申报日期：96.9.24”。2004年，第三人在未向政府职能部门申请办理建设工程规划许可的前提下，擅自在上述土地上建造五层楼房。上述房地产至今尚未办理权属登记。
2012年12月1日，第三人与原告签订《借款协议》，协议约定：原告借给第三人人民币60万元；期限三个月；如发生纠纷，任何一方可向协议签订地人民法院提交诉讼；协议签订地：吴川黄坡镇……。同日，第三人向原告出具《收据》，证明收到原告的借款共人民币60万元。2013年8月10日，第三人（甲方）与原告及原告的妻子曹亚英（乙方）签订《房屋买卖合同》，合同约定：甲方自愿将位于湛江市霞山区××大道××号房地产（原霞赤路屋山北边村路边）一切产权权属出售转让给乙方，该物业房地产建筑面积5层约450平方米，该物业临时地产证号为00××57号，霞府国土№0002911；成交价为90万元，甲方拖欠乙方借款60万元直接冲抵乙方的购房款，乙方还需支付购房款30万元；协议签订之日起三个月内，由乙方向甲方付清余款；本次交易及产权过户按政府规定所产生税金过户办证等费用由乙方负责支付，如该房屋暂时未能过户的，待过户条件成就时，甲方可协助乙方进行过户……。合同签订后，第三人于2013年11月12日向原告出具《收条》，载明：“现收到庞阳福交来购买湛江市霞山区××大道××号楼房款人民币玖拾万元（分别拖欠借款60万元及银行转账的30万元）”。原告与第三人签订《房屋买卖合同》时，双方未履行清算程序，对交易的房地产进行评估作价，原告知道涉案房地产的用地是临时契证和建造的房屋未经报建的，认为涉案的房地产权属可以补办手续完善。由于上述土地使用权证及房屋建设的报建手续尚未完善，第三人尚未取得上述房地产的权属登记，第三人与原告至今未能办理上述房地产权属过户变更登记。涉案的房屋于2014年1月17日由原告支配使用。
1994年4月29日、1997年10月2日和2007年2月23日，第三人先后出具《欠据》、《收据》向被告借款共89万元。被告与第三人因上述借款产生纠纷，被告先后向本院提起诉讼，本院于2013年12月4日、2014年6月12日、2014年9月3日先后作出（2013）湛霞法民三初字第477号《民事调解书》、（2013）湛霞法民三初字第478号《民事判决书》和（2014）湛霞法民三初字第141号《民事判决书》。上述生效的法律文书确认第三人尚欠被告借款本金共89万元（其中88万元的债务由第三人潘素励、袁黄生承担，1万元的债务由第三人潘素励承担）及利息，第三人未履行上述生效法律文书确认的金钱给付义务，被告向本院申请执行〖案号：（2014）湛霞法执字第303号、（2014）湛霞法执字第363号、（2014）湛霞法执字第628号〗。2016年11月18日，本院作出（2014）湛霞法执字第628号恢字第1号（2015）《执行裁定书》，查封第三人所有位于湛江市霞山区××大道××号房地产（原霞赤路屋山北边村路边五层房产及该房产占用范围内的土地）。原告对本院作出（2014）湛霞法执字第628号恢字第1号（2015）《执行裁定书》不服，提出书面异议。2017年2月23日，本院依法作出（2017）粤0803执异11号《执行裁定书》，驳回原告的异议请求。2017年3月27日，原告向本院提起执行异议之诉。
另查明，第三人袁黄生与潘素励是夫妻关系。
本院认为，本案属案外人执行异议之诉纠纷。根据讼争双方的诉辩意见和本院查明的事实，本案争议的焦点是：原告据以《房屋买卖合同》主张涉案的房地产的权利是否足以排除执行。
根据查明的事实，位于湛江市霞山区××大道××号的涉案土地使用权，登记在第三人袁黄生名下的霞用地临字00××57号《土地使用证》由湛江市霞山区国土局收回后，湛江市霞山区国土局出具的《土地申报登记表用户收据》，载明的户主是第三人袁黄生。依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第二条第二款：“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和相关证据确定权属”的规定，涉案的土地使用权及房屋所有权均由第三人购买和出资建造，目前虽未办理权属确认登记，但本院作出（2014）湛霞法执字第628号恢字第1号（2015）《执行裁定书》，查封第三人所有位于湛江市霞山区××大道××号房地产（原霞赤路屋山北边村路边五层房产及该房产占用范围内的土地），事实依据充分。
涉案的房地产被查封前，第三人与原告订立的《房屋买卖合同》是其双方真实意思表示，未违反法律、法规效力性强制性的规定，应属有效合同，对原告及第三人具有约束力。被告抗辩第三人与原告恶意串通、以合同形式来掩盖其非法目的签订的《房屋买卖合同》无效，未能充分举证予以证明，本院不予采信。被告若认为第三人与原告签订的《房屋买卖合同》损害其合法权益，可另行主张行使撤销权。根据第三人与原告双方签订《房屋买卖合同》的约定，涉案房地产的成交价90万元的其中价款是以第三人尚欠原告借款60万元冲抵，属于以物抵债行为。然而，以物抵债属实践性法律行为，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以代替原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。原告至今并未取得涉案房地产权属的登记，涉案的房地产未发生物权转移效果，第三人尚欠原告的借款60万元的债务尚未消灭，抵债的目的尚未实现。剩余的购房款30万元，根据原告提交的收条、转账单（第三人袁黄生在广东农村信用社开设的个人活期存折，号码：265000271385）的证据，亦不能足以证明原告已通过银行转账支付购房款30万元。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告主张通过银行转账已支付完毕剩余房款30万元的事实，本院不予采纳。原告主张以90万元价款购买涉案的房地产，尚未实际支付全部价款。依照《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第十五条：“当事人之间订立有设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力”的规定，原告与第三人签订的《房屋买卖合同》，因尚未办理过户手续，原告只是取得要求转移标的物所有权的权利，要求办理不动产权利变更登记，属于债权，并无排他性。原告据以债权主张涉案房地产的物权，理据不充分。
虽然涉案的房地产由原告支配使用，但原告既未实际支付全部价款，亦知道涉案房地产土地使用权证及房屋建设的报建手续尚未完善，不能办理产权登记及过户变更登记的原因。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，原告诉讼请求的事实依据不完全具备以上法律规定的情形，且其权利不足以排除本院对涉案房地产的查封。原告的诉讼请求，于法无据，本院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百九十五条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条，《关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第二条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、第一百一十二第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回原告庞阳福全部诉讼请求。
案件受理费12800元，由原告庞阳福负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 黄 毅
审 判 员 许荣春
人民陪审员 梁钟和
二〇一七年六月十六日
书 记 员 陈丽莫
附相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第十五条当事人之间订立有设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第二条第二款未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和相关证据确定权属。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第一百一十二第一款第（二）项对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的物不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。