四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终73号
上诉人（原审原告）：洪某1，女，2015年出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
法定代理人：洪某2（系洪某1之父），1991年6月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地：宜宾市南岸西区金沙江大道宜都崇文小区综合楼3楼。组织机构代码：73833554-4。
负责人：王承灿，公司总经理。
委托诉讼代理人：张敏，四川戎城律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：刘磊，男，1976年5月出生，汉族，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：林远成，四川省长宁县蜀南法律服务所法律工作者。
上诉人洪某1、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称太平洋财保宜宾支公司）因与被上诉人刘磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初5013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洪某1的委托诉讼代理人张利萍、上诉人太平洋财保宜宾支公司的委托诉讼代理人张敏、被上诉人刘磊的委托诉讼代理人林远成参加了诉讼。本案现已审理终结。
洪某1上诉请求：在一审法院判决的赔偿金额的基础上增加赔偿金额24160.19元。事实和理由:1.杨某因交通事故早产，导致洪某1患新生儿脑病等疾病的医疗费等相关费用不应当按照参与度计算赔付。杨某患有妊娠期糖尿病不是洪某1患病原因，杨某因本次交通事故导致早产，才是洪某1患新生儿呼吸窘迫综合症、新生儿窒息、新生儿肺炎、新生儿脑病等疾病的根本原因，故杨某自身缺陷或旧疾不是法律意义上可苛责之“过错”，不构成减轻侵权人赔偿责任的要件。一审法院依法不应参考四川临港司法鉴定所出具的鉴定意见书中参与度的百分比数据，而应当判决刘磊、太平洋财保宜宾支公司全额赔偿洪某1因交通事故造成的各项损失。2.根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，洪某1在一审中申请伤残等级评定及续医费鉴定的目的，是为了确认交通事故导致的相关损失的事实，属于保险人、被保险人为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用。故一审中的鉴定费用1300元应当由刘磊、太平洋财保宜宾支公司承担。
太平洋财保宜宾支公司上诉请求：撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初5013号民事判决，驳回洪某1的诉讼请求或者判决按照参与度赔偿洪某12015年11月5日至19日在宜宾市第二人民医院住院期间医疗费、住院伙食补助费和护理费。事实和理由：1.洪某1在案涉道路交通事故发生时是在其母杨某腹中尚未出生的胎儿，其母杨某仅为软组织受伤，伤情轻微，洪某1出生后的一系列症状与本次交通事故无关。2.上诉人洪某1除2015年11月5日至2015年11月19日首次住院外，后三次住院治疗支气管肺炎等自身疾病所发生费用与本次交通事故无关，应全额扣除，对洪某1的首次住院费用应按照参与度计算。
被上诉人刘磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
洪某1向一审法院起诉请求：1.刘磊赔偿洪某1因交通事故造成的各项经济损失共计40000元；2.太平洋财保宜宾支公司在保险限额内承担赔偿责任并将保险赔偿金直接支付给洪某1；3.本案诉讼费由刘磊、太平洋财保宜宾支公司承担。诉讼中，洪某1变更诉讼请求金额为24959.71元（包括医疗费15219.71元、住院期间伙食补助费920元、营养费920元、护理费4600元、鉴定费1300元、交通住宿费2000元）。
一审法院认定事实：2015年9月28日11时45分许，刘磊驾驶自有的川QP×小型轿车由长宁往宜宾方向行驶，途经新宜长路17KM＋730M时由于操作不当，越过中心实线与迎面驶来的由洪某2驾驶并搭乘杨某、杨远红、李小琼等人的川QA×小客车相撞，造成青苗、两车受损，洪某2、杨某、杨远红、李小琼等人受伤的交通事故。杨某当即被送往就近的宜宾蜀南医院检查并于2015年10月1日在宜宾蜀南医院办理住院治疗，其伤情诊断为：全身多处软组织挫损伤，G1P031周宫内孕单活胎先兆早产等。2015年11月1日，杨某转入宜宾第二人民医院治疗后，主治医师建议转上级医院治疗。2015年11月2日，杨某被送往四川华西医院检查治疗。2015年11月3日，杨某再次到宜宾市第二人民医院住院治疗，经住院7天出院，住院期间早产生育洪某1。洪某1经诊断为：1.新生儿呼吸窘迫综合症；2.新生儿窒息；3.新生儿肺炎；4.新生儿脑病；5.新生儿颅内出血；6.新生儿败血症等。2015年9月28日经宜宾市公安局交管四大队认定：刘磊在此次事故中承担全部责任。洪某1因本次交通事故早产，先后在宜宾市第二人民医院、重庆医科大学附属儿童医院住院治疗共计46天，共产生医疗费用44219.54元（其中洪某1自行垫付15219.71元，新农合报销7111.43元、刘磊垫付21888.4元）洪某1在宜宾市第二人民医院住院期间，产生门诊费、救护车费共计5809.32元，此费用由刘磊垫付。洪某1出院后，到宜宾市第一人民医院门诊治疗，产生门诊费用363元。经当事人申请，通过一审法院委托四川临港司法鉴定所对洪某1的伤残等级、续医费、新生儿呼吸窘迫等六项病症（新生儿呼吸窘迫综合症、新生儿窒息、新生儿肺炎、新生儿脑病、新生儿颅内出血、新生儿败血症）与本次交通事故的因果关系、参与度进行了鉴定，四川临港司法鉴定所于2016年8月16日出具鉴定意见：1.洪某1因年龄较小（7＋月），不能做精神智力检查及四肢肌力、肌张力检查，故目前不能作出伤残等级评定及续医费评估；2.洪某1新生儿呼吸窘迫综合症、新生儿窒息、新生儿肺炎、新生儿脑病等四项疾病，与本次交通事故有一定因果关系，参与度拟为50％-60％。洪某1支付伤残等级和续医费项目鉴定费1300元。太平洋财保宜宾支公司承保事故车辆川QP×小型轿车的交强险和商业三者险。一审法院认为，刘磊将洪某1母亲撞伤并致洪某1早产住院，经交警部门认定刘磊承担此事故全部责任，故刘磊应对洪某1因此次交通事故所受损失承担民事赔偿责任。洪某1出生后所患新生儿呼吸窘迫综合症、新生儿窒息、新生儿肺炎、新生儿脑病等疾病，经鉴定与本次交通事故有一定因果关系，交通事故参与度拟为50％-60％，为公平起见，酌情认定参与度为55％，故刘磊应对洪某1因本次交通事故造成的损失按55％比例承担赔偿责任。本次事故发生在保险期内，故太平洋财保宜宾支公司应在交强险和商业三者险范围内代刘磊履行赔偿义务。本次事故给洪某1造成的各项损失有：1.洪某1的监护人自行垫付的医疗费15219.71元、门诊费363元，刘磊垫付的住院期间医疗费、抢救费、门诊费共计27697.72元（5809.32元＋21888.4元），住院期间伙食补助费920元（20元╱天×46天）、护理费4600元（100元╱天×46天），均在相关规定额度内或有和实际支付凭据，予以支持；2.治疗期间的交通、住宿费，虽未提供票据，考虑洪某1在华西医院、重庆儿科医院治疗的实际情况，酌情支持1500元；3.营养费，因考虑到其系新生婴儿，酌情支持500元；4.鉴定费1300元。因鉴定机构不能作出伤残等级评定及续医费评估，故鉴定费1300元由洪某1自行承担。故洪某1因本次交通事故造成的损失合计50800.43元（其中包括刘磊垫付的医疗费、抢救费和门诊费27697.72元），刘磊应按参与度55％比例赔偿27940.24元，太平洋财保宜宾支公司对刘磊的上述赔偿责任在交强险和商业三者险内代刘磊赔偿。刘磊垫付的医疗费用27697.72元，请求在本案中抵扣和一并解决。经品迭，太平洋财保宜宾支公司还应赔偿洪某1242.52元，向刘磊支付垫付款27697.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿洪某1各项经济损失共计242.52元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起十五日内向刘磊支付垫付款27697.72元。三、驳回洪某1的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。太平洋财保宜宾支公司申请对交通事故与洪某1病情的因果关系、参与度进行重新鉴定。因该鉴定意见是依双方当事人申请，一审法院依法委托四川临港司法鉴定所鉴定后出具的，该鉴定意见程序合法，在无相反证据予以推翻该鉴定内容的情况下，太平洋财保宜宾支公司在二审中又申请重新鉴定没有合理的理由，本院不予同意。
本院经二审审理，对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，针对上诉人的上诉请求和理由，本案的争议焦点有：一、刘磊、太平洋财保宜宾支公司是否应对洪某1的疾病造成的损失进行赔偿及赔偿范围的问题；二、对赔偿费用的认定是否适用参与度的问题；三、鉴定费应由哪一方负担的问题。
关于争议焦点一：刘磊、中国太平洋财产保险股份有限公司宜宾中心支公司是否应对洪某1的疾病造成的损失进行赔偿及赔偿范围的问题。本院认为，虽然在本案交通事故发生时，洪某1尚为其母亲杨某腹中的胎儿，没有民事权利能力，不能作为法律上的自然人享有权利和义务，但根据《继承法》第二十八条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”以及相关民事立法精神，除胎儿娩出时为死体的情况以外，涉及胎儿利益保护的，胎儿应当视为具有民事权利能力，并且根据《中华人民共和国民法通则》第九条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”的规定，洪某1自出生后已具有民事权利能力，可以由洪某1的法定监护人代其就因本案道路交通事故所受的各项损失主张相应的赔偿金额。一审中经当事人申请，法院委托四川临港司法鉴定所依法鉴定得出的鉴定意见认定洪某1出生后所患新生儿呼吸窘迫综合症、新生儿窒息、新生儿肺炎、新生儿脑病等疾病，与本次交通事故之间存在因果关系。二审中，太平洋财保宜宾支公司主张洪某1第二、三、四次住院治疗的疾病是洪某1自身疾病，与本次交通事故无关，但未提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，对该主张不予采信。故刘磊、太平洋财保宜宾支公司应对洪某1因本次交通事故而先后四次住院造成的损失进行赔偿。
关于争议焦点二：对赔偿费用的认定是否适用参与度的问题。从本次交通事故受害人洪某1发生损伤及造成损害后果的因果关系来看，本起事故的引发系刘磊驾驶机动车越过中心实线与受害人洪某1的母亲杨某所乘坐的车辆相撞造成的，事故责任认定刘磊承担全部责任。杨某怀孕仅是本次事故对洪某1造成损害的客观因素，受害人洪某1对事故的发生和损害后果的造成均无过错，在没有证据证明杨某在事故发生前因自身疾病已经存在先兆早产征象的情况下，不存在减轻或免除侵权人赔偿责任的法定情形，故本案中对赔偿费用的认定不应适用参与度。洪某1的此项上诉请求成立，二审应予以支持。洪某1在本次交通事故中的损失包括：1.洪某1的监护人自行垫付的医疗费15219.71元、门诊费363元，刘磊垫付的住院期间医疗费、抢救费、门诊费共计27697.72元，住院期间伙食补助费920元、护理费4600元；2.治疗期间的交通、住宿费，酌情支持1500元；3.营养费，酌情支持500元。依法应当由太平洋财保宜宾支公司代刘磊全额赔偿洪某1因交通事故造成的上述各项损失共计50800.43元。其中，在死亡伤残赔偿限额内赔付护理费4600元，交通、住宿费1500元。因医疗费用赔偿限额在杨某案中已做全额赔付，故超出交强险限额的医疗费、抢救费、门诊费43280.43元，伙食补助费920元，营养费500元，共计44700.43元，在商业第三者责任险限额内予以赔偿。刘磊关于将其垫付款27697.72元在本案中一并处理的意见，本院予以采纳，该款从太平洋财保宜宾支公司支付给洪某1的赔偿金额中减除，并直接支付给刘磊。
关于争议焦点三：鉴定费应由哪一方负担的问题。一审中，经各方当事人申请而委托四川临港司法鉴定所进行的鉴定包括因果关系确定、伤残等级评定和续医费鉴定三项内容，目的均是为了确认本次交通事故导致的相关损失的事实，不应机械地予以分割，其中伤残等级评定和续医费鉴定未能得出结论，是由客观因素造成的，并非洪某1一方的在申请鉴定中存在主观过错而导致的。故该鉴定费属于诉讼中产生的客观的、必要的、合理的费用，洪某1的此项上诉请求成立，本院予以支持。鉴定费1300元由太平洋财保宜宾支公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿。
综上所述，洪某1的上诉请求成立，予以支持。中国太平洋财产保险股份有限公司宜宾中心支公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初5013号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿洪某1各项经济损失共计23102.71元；
三、中国太平洋财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起十五日内向洪某1支付洪某1已垫付的鉴定费1300元；
四、中国太平洋财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起十五日内向刘磊支付垫付款27697.72元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1292元，减半收取646元（洪某1已预交400元，刘磊已预交246元），由刘磊负担；二审案件受理费共909元（洪某1已预交410元，太平洋保险公司已预交499元），由中国太平洋财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何锡强
审判员 陈志彬
审判员 莫 凡
二〇一七年四月六日
书记员 陈河潘