辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽09民终1069号
上诉人（原审原告）：阜新久盛装备制造有限公司，住所地阜新经济开发区盛业路35号。
法定代表人：柳士东，该公司总经理。
委托代理人：梁树友，该公司职员。
委托代理人：高雷，辽宁凯旋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋科颖，男，1971年6�7日出生，汉族。
委托代理人：吴峰，辽宁公明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王焕义，男，1963年7月31日出生，汉族。
委托代理人：孙宝义，辽宁万策律师事务所律师。
上诉人阜新久盛装备制造有限公司（简称久盛公司）因与被上诉人宋科颖、王焕义合伙协议纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2016）辽0911民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人久盛公司委托代理人梁树友、高雷，被上诉人宋科颖及其委托代理人吴峰，被上诉人王焕义及其委托代理人孙宝义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
久盛公司一审诉称：2012年2月19日原告与二被告签订了一份《截齿项目合作协议》，约定原告提供公司名称、厂房及配套设施，二被告提供相关设备，流动资金由原�和被告宋科颖各提供一半，经三方同意可向银行申请项目贷款，利润和亏损三方按4：3：3比例分配和分担，合作期限3年。《合作协议》签订后，因流动资金未到位，原告于2012年8月15日以三方合作的截齿项目向阜新银行贷款400万元，将其中的150万元注入三方确认的账户。2012年8月21日，原、被告签订《截齿项目流动资金投资协议》，约定原告注入的150万元作为项目贷款，利息和担保手续费均由项目承担，另约定宋科颖2013年1月份投入项目流动资金的50%，重新签订投资协议。宋科颖原材料费47947.60元作为流动资金注入公司账户。2012年12月10日，三方又签订一份《截齿项目流动资金补充协议》，约定宋科颖2013年1月31日前至少投入流动资金75万元，同时原告从已投入的150万元流动资金中抽回75万元，否则三方的合作终止。后宋科颖未按照《补充协议》投入75万元资金，三方遂于2013年3月7日签订了一份《关于解除<截齿项目合作协议>协议书》，三方协商同意自2013年2月1日起解除截齿项目合作协议。后三方又对合作项目进行了清算。原告起诉后，经法院委托，阜新天衡会计师事务所对三方合作资产债务进行了审计，结果为资产总额1403443.33元，负债总额270188.49元，净资产1133254.84元。在诉讼中二被告取回了各自的设备，三方对地面修复达成了一致意见。原告收回债权544450元、退货价值12900元，并一直承担着150万元的贷款利息。2013年8月1日原告的法定代表人梁树友以个人房产做抵押贷款160万元偿还了三方合伙期间的150万元贷款，截至2016年2月4日梁树友共向银行偿还了327339.35元的利息。原告认为，原审计报告中确认的成品和半成品已经折旧，未收回的债权应计入亏损，梁树友和宋科颖的销售提成应计入合伙债务，150万元的项目�款和利息都应由三方共同承担。请求法院：1、依法确认和分割原、被告合伙经营期间的资产、债权和债务，并判决资产不足以偿还的债务按4：3：3的比例承担。2、本案诉讼费用由三方共同承担。
宋科颖一审辩称：在原审中已经对三方合伙期间的资产、债权和债务进行了审计，审计报告的结果是非常充分的，但对补充审计和审核报告有异议。对于4：3：3的比例分割问题没有意见。2012年12月10日签订的协议是无效协议，150万元属于项目贷款。150万元贷款的利息问题已经超出了审理范围，不应审理。
王焕义一审辩称：1、原告久盛公司与被告宋科颖、王焕义签订截齿项目合作协议书并以久盛公司名义经营的行为属于合作关系，不属于合伙企业。原告与被告宋科颖都没有按照约定提供流动资金，但被告王焕义按照约定履行了提供设备的义务。2、诉讼时�王焕义才知道原告以三方合作的截齿项目单方向银行贷款400万元，仅将其中的150万元注入项目账户，150万元注入项目账户后签订的第二份协议系王焕义不了解情况下签订的，第三份协议说明该150万元系流动资金，而不是项目贷款。3、原审审理过程中，阜新天衡律师事务所对三方合伙项目进行了审计，并出具了阜天衡审（2013）127号审计报告。但原告以会计资料有些没有入账为由，提出补充审计，在宋科颖和王焕义均不同意，阜新天衡会计师事务所答复未见任何支持异议的证据后，不知何因又作出补充审计报告。后原告又提交证据，阜新天衡会计师事务所作出没有注明日期的审核报告。故补充审计报告和审核报告在内容方面和程序方面均不合法，被告王焕义认为应当以第一次审计报告的结果确定三方合作项目的资产、债权和债务。
一审法院审理查明：原告�盛公司与被告宋科颖、王焕义于2012年2月19日签订了《截齿项目合作协议》，约定：久盛公司提供厂房及配套设施，公司名称为阜新久盛装备制造有限公司，宋科颖提供中频截齿焊接自动生产线一套和中频炉200KW设备一套，被告王焕义提供CA6140A设备4台、CJK6140-B设备2台、CW6163设备1台、Z5140设备1台、台转2台；流动资金由久盛公司和宋科颖各提供一半，此资金归出资人所有，经营终止后予以返还；项目贷款经三方同意数额、期限方可申请银行贷款，利息计入项目成本；利润由久盛公司、宋科颖、王焕义按照4：3：3比例分配，亏损也按此比例承担，合作期限3年；财务管理由三方共同参与，聘请专职会计和出纳，每月账目公开三人审核会签。经营终止事由为合同期满、三方同意终止本合同或者公司因违反法律被迫停业。《截齿项目合作协议》签订后，久盛公司履行了提供�房及配套设施的义务，宋科颖、王焕义按照协议提供了设备，但久盛公司和宋科颖均未按照协议的约定提供流动资金。2012年8月15日，久盛公司未与宋科颖、王焕义协商，独自以三方合作的截齿项目向阜新银行申请了400万元贷款，将其中的150万元贷款注入三方的合作项目。2012年8月21日，三方签订《截齿项目流动资金投资协议》，约定梁树友2015年8月15日注入的150万元流动资金作为项目贷款，贷款资金的利息、担保手续费由本合作项目承担，记入合作项目的财务费用；原久盛公司账户清零，现账户12009000009743共有资金150万元；宋科颖于2013年1月份投入项目需求的流动资金的50%，再重新签订流动资金投资协议；宋科颖原材料费47947.60作为流动资金注入公司账户；此协议作为截齿项目合作协议的补充协议，具有同样的法律效力。2012年12月10日，三方又签订《截齿项目流动资金补充协议》，约定久盛公司已经投入流动资金150万元，宋科颖在2013年1月31日前至少投入流动资金75万元，同时梁树友从已投入的150万元流动资金中抽回流动资金75万元；久盛公司和宋科颖各自投入的75万元流动资金产生的利息和融资费用由自己承担；如果宋科颖不能按照约定投入75万元流动资金，三方的合作中止，所有设备作为风险抵押物抵押给久盛公司；此协议作为2012年8月12日签订的截齿项目流动资金投资协议补充协议，具有同样的效力。协议签订后，宋科颖未按照约定在2013年1月31日前投入资金。2013年3月7日，久盛公司、宋科颖、王焕义三方签订《关于解除<截齿项目合作协议>协议书》，约定三方协商一致同意自2013年2月1日起解除《截齿项目合作协议》，终止三方合作。在原审中，被告宋科颖提出对合作期间经营状况进行审计鉴定，经阜新市中级人民法院委托，阜新天衡会计师事务所有限责任公司于2013年9月2日作出《关于阜新久盛装备制造有限公司截齿合作项目情况审计报告》，审计结果为可供分配的资产为1931085.25元。后久盛公司提出补充审计，原审经开庭质证后将补充资料移交天衡会计师事务所，阜新天衡会计师事务所于2013年12月20日作出《阜新久盛装备制造有限公司截齿合作项目经营情况补充审计报告》，审计结果为可供分配的财产为1601302.78元。原审对该补充审计报告进行了开庭质证，且鉴定人员出庭对该补充报告作出了解释说明。后阜新天衡律师事务所又出具一份未记载日期的《关于久盛公司新提交证据的审核报告》，审核结果为净资产1133254.84元，有该会计师事务所签章及一位会计师印鉴，原审对该审核报告质证的同时，久盛公司当庭出示了该审核报告所依据的证据，二被告均不认可。后阜�天衡律师事务所又提交了一份《关于久盛公司截齿项目最后审计结果的说明》。宋科颖交纳审计费20000元，久盛公司交纳审计费8000元。上述事实，有截齿项目合作协议、截齿项目流动资金投资协议，截齿项目流动资金补充协议、解除截齿项目合作协议、久盛公司400万元流动资金贷款申请报告、阜新天衡会计师事务所出具的久盛公司截齿合作项目情况审计报告及补充审计报告、关于久盛公司新提交证据的审核报告、审计结果的说明、原审开庭笔录及当事人陈述在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和审查，予以采信。
一审法院认为：原告久盛公司、被告宋科颖及被告王焕义签订的《截齿项目合作协议》，系三方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。协议约定该项目由三方共同管理经营，共同按约享受利润和承担风险，三方已经形成了事实上�合伙关系。根据阜新天衡会计师事务所出具的阜天衡审（2013）127号审计报告及补充报告，三方合伙经营的截齿项目净资产为1601302.78元。对于《关于久盛公司新提交证据的审核报告》，久盛公司单方新提交的证据未经开庭质证即提交至审计部门，二被告对该审核报告及其依据的证据均不认可，且审核报告仅由一名会计师签章，未注明日期，本院对该审核报告不予认定。对于久盛公司注入的150万元，该款已在三方签订的《截齿项目流动资金投资协议》中明确为项目贷款，虽然《截齿项目流动资金补充协议》中将其称为流动资金，但该补充协议未实际履行。另外，150万元贷款注入截齿项目账户后，为截齿项目占有和使用，从而实现三方共同经营的目的，单凭补充协议将该款作为久盛公司单方投入的流动资金，不符合《截齿项目合作协议》最初对流动资金的约定，同时也显失公平。综上，该150万元应为项目贷款。150万元的利息（计算至还款日）已经计入审计报告，但150万元本金却未计入审计报告中，故150万元应当作为截齿项目的债务，在净资产中扣除，所得数额101302.78元应按照三方协议约定的4:3:3比例进行分割。对于久盛公司提出的其代替三方偿还了该笔项目贷款，请求宋科颖、王焕义承担还款日以后的利息的主张，不属于本案审理范围。根据《民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条之规定，判决如下：三方合伙经营的截齿项目净资产101302.78元，归原告阜新久盛装备制造有限公司所有，原告阜新久盛装备制造有限公司给付被告宋科颖30390.83元，原告阜新久盛装备制造有限公司给付被告王焕义30390.83元。以上判项于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的�间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，审计费28000元，财产保全费3193元，合计49493元，由原告阜新久盛装备制造有限公司负担19797.2元，由被告宋科颖负担14847.9元，由被告王焕义负担14847.9元。（案件受理费与财产保全费均系原告预交，审计费系宋科颖预交20000元、原告预交8000元）。
久盛公司上诉请求：一、撤销原状判，重新认定合伙企业的资产和债权、债务，同时判决待合伙企业的资产作价变现后，不足以清偿合伙企业债务的，由久盛公司与宋科颖、王焕义按4:3:3的比例承担；二、本案一二审诉讼费由二被上诉人承担。理由：一、一审法院以久盛公司单方新提交的证据未经开庭质证即提交审计部门，宋科颖和王焕义对核审报告及其依据的证据均不认可，且审核报告仅由一名会计师签章，未注明日期为由，对《关于久盛公司新提交证据的核审报告》未予以认定是错误的。理由是：一、一审法院以久盛公司单方新提交的证据未经开庭质证即提交至审计部门，宋科颖和王焕义对该审核报告及其依据的证据均不认可，且审核报告仅由一名会计师签章，未注明日期为由，对《关于久盛公司新提交证据的审核报告》未予认定是错误的。理由是：1、久盛公司并非是单方将证据提交给审计部门的，而是通过开发区法庭将证据提交给审计部门的，开发区法庭未先行组织质证不是久盛公司的过错。2、民事诉讼法并未要求对需要审计的证据必须要先行开庭质证并经全部当事人同意后才能予以提交审计，本案中审计部门在审计时所依据的其他证据也未全部经过开庭质证，故对于久盛公司新提交的证据是否符合审计要求，仍应由审计部�依据专业审计准则进行评定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”现在一审法院以新提交的证据未经开庭质证为由未采信该审核报告，显然与法律规定不符。3、根据《司法鉴定程序通则》第四十一条的规定：“司法鉴定意见书出具后，对于签名、盖章或者编号不符合制作要求的审核报告，司法鉴定机构可以进行补正。”本案在原一审时，该审核报告只有一人盖章的问题就已经被发现。2014年5月13日，原审法院就该审核报告组织开庭时鉴定人员李建忠出庭对该问题进行了解答，随后上诉人和宋科颖、王焕义均已表示同意补盖印章。对于审核报告上没有日期的问题，鉴定人员在法院留存的审核报告上已经进行了补签，日期为2014年5月10日。上诉人认为，本案的审核报告应当由法院和审计部门承担补盖印章的义务，久盛公司没有权利直接要求审计部门补盖印章，一审法院在没有认真查看原审卷宗的情况下，以此为由让久盛公司承担不利的后果，显然没有事实和法律依据。4、久盛公司通过原审法院一共向审计部门提交了两部分新证据：第一部分证据是贷款400万元调查评审费、担保费和还息凭证。审计部门认为三方合作的项目贷款是150万元，故剩余250万元贷款所产生的评审费、担保费和利息共计200499.94元不应计算在合伙企业的资产当中。这一点与法院最终认定150万元属于三方项目贷款是一致的。第二部分证据是2012年10月6日和2013年1月31日三方签字确认的出厂价格表和久盛产品盘点表。审计部门认为原先按照加权平均出厂价计算出来的库存产品价值不准确，遂根据三方签字确认的出厂价格向下调减了110614元是合理的。至于宋科颖的11280元欠款和王凤杰的35040元欠款是审计部门在重新理顺时扣除的，与久盛公司新提交的证据无关，故审计部门最终审计的净资产为1133254.84元。上诉人认为，一审法院没有认真查看审核报告扣减资产的理由，径直以审核报告形式有瑕疵为由便不予采信，完全是枉顾事实。
二、一审法院以久盛公司提出的其代替三方偿还了该笔项目贷款，请求宋科颖、王焕义承担还款日以后的利息的主张，不属于本案的审理范围为由，对梁树友垫付的150万元贷款和利息未认定为合伙企业债务是错误的。理由是：1、对于一审法院认定的久盛公司在三方合伙经营期间注入的150万元是项目贷款，应视为合伙企业的债务，久盛公司是没有异议的。但是需要说明的是该150万元贷款早在2013年8月就已被梁树友另行通过贷款代为偿还完毕，所以审计部门将该150万�的利息截止时间界定在2013年8月5日。上诉人认为，三方在合伙经营期间的150万元贷款债务已经偿还完毕，阜新银行已不再是该150万元债务的债权人。由于该150万元贷款不是用三方的合伙资产偿还的，而是梁树友以个人名义代为偿还的，故三方应当向梁树友偿还150万元债务及相应的利息。一审法院在明知合伙期间的150万元贷款已还清的情况下，既判决认定了三方应承担150万元的债务，又不认定梁树友是三方的债权人，这显然是自相矛盾的。是问如果梁树友不是债权人，那么合伙资产最终变现后应当偿还给谁呢？2、早在原审诉讼期间，久盛公司就提出该150万元贷款是梁树友通过贷款偿还的，并继续承担着利息，由于利息未偿还完毕，故原审法院判决由久盛公司另行起诉。现本案经过原审、二审后到发回重审时，梁树友已还清了150万元贷款及利息，故在重审时要求法院�新认定合伙债务，并提供了明确的利息金额和还息凭证。上诉人认为，根据《民事诉讼法》第四十条的规定：“发回重审的案件由原审法院按照第一审程序另行组成合议庭。”既然按照一审程序重新审理，上诉人当然有权就新发生的事实向人民法院陈述并提出诉求。本案中梁树友代为合伙企业偿还贷款是事实，相应利息是否应当由合伙企业承担应当纳入法院的审理范围，一审法院在未适用任何法律依据的情况下对这一事实不予审理显然是错误的。
三、一审法院在不考虑合伙企业的资产最终变现价格的情况下，直接以原审计报告认定的1601302.78元为基数，将全部资产和债务均判归上诉人所有，并判决上诉人向宋科颖和王焕义各偿还30390.83元，无任何法律依据且显失公平。理由是：依据《合伙企业法》第八十九条的规定：“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”本案中，一审法院确认的合伙企业资产是2013年评估时的审计价格，如今已经事隔三年，该资产是否已经贬值，在最终变现时能否足够清偿债务尚未确定。本案的债权人是梁树友不是久盛公司，如果该资产在最终拍卖变卖时不足偿还债权人的债务，则仍由合伙人继续承担清偿责任。一审法院在梁树友的债权尚未得到实际清偿的情况下，用审计报告审计的数字去抵偿债务，并判决久盛公司向宋科颖和王焕义分配剩余财产，这显然未考虑客观事实，且无任何法律依据。
宋科颖二审辩称：同意一审判决。
王焕义二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本�认为，久盛公司与宋科颖、王焕义之间于2012年2月19日签订了截齿项目合作协议，约定了合作期限、出资方式、利润分配、三方分工及违约责任等条款。合同签订后在生产及销售方面虽然对外均以久盛公司的名义，实质其三方已经具备了合伙企业的性质。在三方合作项目清算时应比照合伙企业法的相关规定执行。根据当事人上诉争议的事实，本案的争议焦点实为在清算过程中，应依据阜新天衡会计师事务所有限责任公司于2013年12月20日出具的补充审计报告或依据阜新天衡会计师事务所有限责任公司第三份审核报告的问题。
对于原审判决将截齿项目所投的150万元认定为项目贷款，本院予以确认。
关于上诉人久盛公司上诉主张根据第三份审核报告，应调减货币资金数额200，499.94元的问题。从第一份审计报告内容二、截齿项目盈亏情况（二）截齿项目�成本4、财务费用中扣除了不负担的贷款利息89249.94元（250万元的贷款利息），相应的在内容三货币资金项予以调增89249.94元。实为该250万元贷款利息久盛公司已自行负担。有其提供的已归还利息6张凭证为证。因此，应调减货币资金数额为89249.94元。
关于上诉人久盛公司上诉主张库存成品价值应以出厂价核算的问题。根据第一份审计报告内容以及第二份补充审计报告，对应收账款核算均以出厂价核算。根据三方签订的销售政策亦约定以出厂价为基准。而第一份审计报告以及第二份补充审计报告均以加权平均出厂价核算库存成品价值。本院认为，在库存成品数量、型号无异议的情况下，以三方签字认可的出厂价核算库存成品的价值更为公平。根据三方无异议的库存成品数量、型号核算后总价值比第二份补充审计报告中价值减少了110614元。故，应在第一份审计�告及第二份补充审计报告的三方合伙经营的截齿项目净资产1601302.78元的基础上相应调减250万元的贷款利息89249.94元和库存成品核减价值110614元，三方合伙经营的截齿项目净资产应为1401438.84元（1601302.78元-89249.94元-110614元），其中包括的半成品在宋科颖处，价值83675.62元，成品在久盛公司处，价值236597元（按出厂价计算）。
关于上诉人久盛公司主张其代为清偿150万元项目贷款所用款项利息应认定为三方合伙期间债务的问题。由于该150万项目贷款久盛公司确于2016年2月4日代为清偿，久盛公司用于清偿该笔项目贷款的款项是用梁树友个人房屋抵押贷款，久盛公司亦是为了项目贷款尽快还上，是为了三方共同的利益，因此应将该抵押贷款利息认定为三方合作项目的债务。经查，抵押贷款中150万发生利息数额为327339.35元。故，三方合作项目可供分配的净资产为：-425900.51元（1401438.84元-150万元-327339.35元），实为负债425900.51元。
关于负债的分担问题。该三方合作项目的解除，为久盛公司与宋科颖两方未按三方签订的《截齿项目合作协议》约定及时注入流动资金所致。故项目负债亦应由久盛公司与宋科颖两方按约负担。三方签订的《截齿项目合作协议》中已对利润和亏损明确约定按4：3：3比例执行。审理过程中久盛公司与宋科颖同意将其余30%责任平均负担，本院予以确认。因此，对于项目债务责任比例划分应为，久盛公司负担55%，宋科颖负担45%。庭审过程中，久盛公司与宋科颖均同意对半成品和成品的处理，即半成品归宋科颖，成品归久盛公司，王唤义无异议，本院对此予以确认。
综上，由于三方合作项目已负债，原150万元项目贷款由久盛公司名义借贷并于2016年2月4日代为清偿，因此，该项目的净资产1401438.84元除去半成品外，归久盛公司所有，宋科颖将自己占有的半成品价值83675.62元给付久盛公司。项目债务425900.51元由久盛公司自行负担55%即234245.28元，由宋科颖负担45%即191655.23元。
综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第七条、第十七条、第二十条、第三十三条、第三十八条、第一百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、由阜新久盛装备制造有限公司、宋科颖、王焕义签订的《截齿合作项目》净资产1401438.84元除去半成品外，归阜新久盛装备制造有限公司所有；
二、由阜新久盛装备制造有限公司、宋科颖、王焕义签订的《截齿合作项目》净资产中半成品归宋科颖所有，宋科颖于本判决生效后十日内给付阜新久盛装备制造有限公司半成品相应价值83675.62元；
三、由阜新久盛装备制造有限公司、宋科颖、王焕义签订的《截齿合作项目》债务425900.51元由阜新久盛装备制造有限公司负担55%即234245.28元，由宋科颖负担45%即191655.23元。
四、驳回久盛公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，审计费28000元，财产保全费3193元，合计49493元，由阜新久盛装备制造有限公司负担27221.15元，由宋科颖负担22271.85元。二审案件受理费18300元由阜新久盛装备制造有限公司负担10065元，由宋科颖负担8235元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋剑锋
审 判 员 王蝉明
代理审判员 公松如
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 梁艺露