广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第850号
上诉人（原审被告）：刘丽华，女，1970年4月27日出生，汉族，户籍地址：深圳市宝安区，现住深圳市宝安区。
委托代理人：凌云志、瞿彰良，广东宝杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严春平，女，1983年2月4日出生，汉族，户籍地址：惠州市大亚湾区，现住惠州市大亚湾区。
委托代理人：刘潮芬，广东东舟律师事务所律师。
委托代理人：陈美霞，该所实习律师。
原审第三人：惠州市喜乐居房地产代理有限公司（下称喜乐居公司）。
法定代表人周庆国。
诉讼代理人徐战鹏，该公司员工。
上诉人刘丽华因与被上诉人严春平、原审第三人喜乐居公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年2月20日，严春平向原审法院提起诉讼，请求：1、解除原告与被告的《房地产买卖合同》；2、判令被告刘丽华双倍返还定金共计4万元；3、判令被告刘丽华赔偿原告办理购房相关手续支出的费用，包括利用城建档案服务费、购买房屋评估费用、车费等共计1万元。
主要事实和理由是：2014年1月12曰，原告严春平与被告刘丽华签订了购房买卖协议，购买位于惠州市××区淡水人民××路××城市经典家园××房，并当场交付了2万元定金给被告，第三人惠州市喜乐居房地产代理有限公司代为保管。现被告单方违反买卖协议，既不肯履行卖房义务，又拒不退还已收定金。原告多次与被告、第三人协商，被告、第三人均不配合。依照协议，被告需双倍返还定金，同时赔偿原告办理相关手续等费用。为防止被告不履行付款义务，实现原告之合法权利，原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，向贵院提出上述诉讼请求，请求贵院判如所请。
被告刘丽华辩称，被告一直愿意履行合同，协助原告办理过户手续，但原告反悔了，现在不买被告的房子了。
第三人喜乐居公司述称，因被告最先提出不想卖房，一直不接电话，第三人从中协商，但原被告都不同意协商，因未能达成赔偿共识，所以原告起诉被告。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年1月12日，原、被告及第三人（经纪方）签订《房地产买卖合同》，原告向被告购买其位于惠州市××区淡水人民××路××城市经典家园××房屋（房地产权证号码：粤房地权证惠州字第××号），约定房产价格为475000元，2014年1月30日前办理房屋产权变更登记手续；双方还约定“如卖方在收取定金后不依本合同条款将该物业售予买方，则卖方须返还买方双倍定金予买方以弥补买方之损失，买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行此合同”。《房地产买卖合同》签订当日，原告向被告支付定金2万元（由第三人托管）。约定期限届满，被告未予协助原告办理房屋产权变更登记手续。原告于2014年2月13日、16日向被告发送短信，告知被告下周一（2014年2月17日）办理房屋产权变更登记手续及违约的后果；2014年2月20日，第三人致电被告，催促被告办理房屋产权变更登记手续或协商赔偿事宜。因被告拒绝履行《房地产买卖合同》约定的义务，原告遂向本院提起诉讼。
另查明，原告为本次交易另行支付《出具房地产档案证明费》90元、评估费2335元、《利用城建档案服务费》100元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告均具有完全民事行为能力，所签订的《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。有效合同对双方当事人具有法律约束力。因被告拒绝履行《房地产买卖合同》义务，拒不办理房屋产权变更登记手续，已构成违约，应承担违约责任。原告起诉请求被告双倍返还定金，理由正当，应予支持；第三人托管部分由该第三人返还。因原、被告已约定被告双倍返还定金后原告不可要求进一步赔偿，故原告请求被告赔偿利用城建档案服务费、购买房屋评估费用、车费，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原、被告2014年1月12日签订的《房地产买卖合同》；二、被告刘丽华于本判决发生法律效力之日起十五日内双倍返还定金合计4万元给原告严春平（其中第三人喜乐居公司返还2万元）；三、驳回原告严春平请求被告刘丽华赔偿利用城建档案服务费、购买房屋评估费用、车费的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取即525元，由原告严春平负担125元，被告刘丽华负担400元。
当事人二审的意见
原审被告刘丽华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审的第一、第二判项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费。
主要事实和理由是：一审法院据以认定上诉人存在违约行为的核心证据，是一份真实性存疑的两则短信及一则以非法手段取得的录音资料。判令上诉人双倍返还定金的主要理由是：上诉人拒绝履行《房地产买卖合同》义务，拒不办理房屋产权变更登记手续，己构成违约。对此，上诉人认为，上述理由不能成立，理由如下：一、一审判决认定事实错误，判令上诉人向被上诉人双倍返还定金缺乏事实和法律依据。就两则短信而言，上诉人认为，该证据存在以下几点瑕疵，依法应当不予采信：首先，一审判决“捏造”被上诉人曾两次向上诉人发送短信，告知上诉人办理房屋产权变更登记手续的事实（具体内容见一审判决书第4页第1-2行），被上诉人自始至终都未向上诉人发送过任何短信，且被上诉人所举9份证据中也没有一份是关于被上诉人发送短信的证据。其次，根据短信的整个界面所显示的内容，均无法证明上诉人已收到该短信或该信息已发送，且发送信息人的身份也无从确定，更无法证明发送信息的人是否与上诉人或本案存在利害关系。再次，短信中所载明的内容均属发件人单方主观臆断，如：1、“刘姐，你确定不卖就要依照合同赔偿的！”2、短信的内容中载明“刘姐，给你打了几个电话都没结”，但对方并未提供通话记录予以证明。因此，两则短信的内容无法证明上诉人曾作出过短信中所载明的相应的意思表示。况且，上诉人自始至终均表示愿意协助被上诉人办理房屋产权变更登记手续，是被上诉人不愿意配合才导致合同没有继续履行。涉案合同无法继续履行的责任完全在被上诉人，与上诉人无关。一、一审法院采信第三人以非法手段取得的录音资料，是在“鼓励”和“嘉奖”违法取证行为。1、录音资料作为证据采信，必须具备“以合法方式取得”等三个条件：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第七十条：“……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件……”之规定，视听资料要具有证据效力，就必须符合三个条件：第一，该视听资料是通过合法手段取得的，取证行为必须合法，不得侵害他人合法权益，不得违反社会公共利益、国家利益和社会公德。其二是视听资料必须无疑点，即具备真实性。其三，有其他证据相佐证。2、该录音资料的取得不合法，不应当作为证据使用。最高人民法院在给河北省高级人民法院的批复中（法复1995第2号）规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”《证据规则》第68条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第三人未经上诉人同意的私录行为，侵犯了上诉人的隐私权，显属违法。3、该录音资料的客观性、真实性存疑。该录音资料是否为未经剪辑的原段录音，须鉴定部门证实，因此，该录音资料的客观性、真实性存疑。小结，一审判决在被上诉人及第三人没有其他合法证据相佐证的情况下，置上述法律的明确规定与不顾，强行采信第三人以非法手段取得的录音资料，判令上诉人向被上诉人双倍返还定金，显然是与法律的明确规定对着干，是在“鼓励”和“嘉奖”违法取证行为。综上所述，一审判决判令上诉人向被上诉人双倍返还定金缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人严春平二审答辩称：一、答辩人严春平、被答辩人刘丽华与原审第三人惠州巾喜乐居房地产代理有限公司于2014年1月12日签订《房地产买卖合同》后，因被答辩人单方拒绝不办理房产过户手续，一审法院判决其双倍返还定金是正确的。l、答辩人已按照合同约定支付定金2万元交给原审第三人（房地产中介）。因答辩人购买该房屋是为结婚之用，答辩人为办理房产过户，先后到土地房地产评估事务所缴交评估费2335元，到房产局查档缴交《出具房地产档案证明费》90元，《利用城建档案服务费》100元等。2、答辩人委托原审第三人（房地产中介）催促被答辩人办理房屋产权过户手续，包括发信息、打电话督促等。而答辩人从未违反三方所签订的《房地产买卖合同》。二、一审法院适用法律正确。1、2002年4月1日，最高人民法院出台《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》，对录音证据的效力做了修正性规定。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”之规定，除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私）或违反法律禁止性规定的方法（如擅自将监听器等安装到他人住处窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。因此未经对方当事人同意私自录制与其谈话内容，该录音证据的合法性应予以确认。第六十九条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。以此相反解释，无疑点的视听资料可以单独作为认定案件事实的依据。2、最高人民法院在给河北省高级人民法院的批复中（法复1995第2号）规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”早已被2002年4月1日，最高人民法院出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》所取代。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。答辩人恳请法院在审理之后，驳回被答辩人的诉讼请求，维持原判。
原审第三人二审（口头）答辩称：请求维持原判。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查一，三方于2014年1月12日签订的《房地产买卖合同》明确涉案物业移交办理房地产证，无抵押或其他权利负担，转让价为人民币47.5万元，签订合同时支付2万元定金为第一部分房款，定金托管于经纪方，经纪方查验产权清晰，卖方并将房地产证原件托管于经纪方处，经纪方根据过户流程进展再将定金转给卖方；第二部分楼款45.5万元，买房申请银行按揭贷款人民币28万元；买方首期款（除已付定金外）人民币17.5万元存入第三方监管；按揭付款方式下的首期款，在办出买方名下房地产证回执当日买方即时支付给卖方；卖方须在付清首期款时即时将该房地产交予买房使用；如因银行或公积金政策变动影响贷款，则定金原额无息退回；为确保过户手续于2014年1月30日前顺利办完，三方应积极配合等。
另查二，签订合同后，被上诉人2014年1月16日缴纳了评估费2335元、房地产档案证明费90元，2014年1月13日、1月20日，被上诉人共支付了领用城建档案服务费100元。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审现争议的焦点为：是否是上诉人违约导致合同无法继续履行。具体评述如下：
被上诉人2014年1月12日已经支付2万元定金，依照合同约定，房款45.5万元，除了买房申请银行按揭贷款人民币28万元外，首期款17.5万元应在办出买方名下房地产证回执当日买方以存入第三方监管的方式即时支付给卖方，过户手续应于2014年1月30日前完成。签订合同后，作为买方的被上诉人至2014年1月20日仍支付相关费用。此后为何没有继续履行合同，上诉人主张是被上诉人不想买所致，对此上诉人没有提交任何证据；相反被上诉人主张是上诉人不想卖所致，对此被上诉人提交了短信、电话通话清单、录音等为证。第三人作为经纪方也在庭审中证实是因上诉人先提出不想卖所致。比较双方证据的证明力大小，一审据此认定是被上诉人拒不履行合同义务，不办理房屋产权变更登记手续，已构成违约，有事实和法律依据。依照合同约定，上诉人应承担相应违约责任，双倍返还定金给被上诉人。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张没有事实依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 苏丹红
审判员 邓耀辉
二〇一四年八月二十一日
书记员 段艳红
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。