河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第119号
上诉人（原审被告）：石家庄喜得宝医疗器械有限公司。住所地：石家庄市广安街**号世纪方舟*座****室。
法定代表人：王冕，该公司董事长。
委托代理人：李超彬，河北冀港律师事务所律师。
委托代理人：王磊，该公司职员。
上诉人（原审原告）：石家庄诺利达医疗器械有限公司。住所地：石家庄市裕华区东岗路75号世纪花园东区20－1601。
法定代表人：任双军，该公司董事长。
委托代理人：王苑祥，石家庄众志华清知识产权事务所专利代理人。
委托代理人：墨伟，石家庄众志华清知识产权事务所专利代理人。
石家庄喜得宝医疗器械有限公司（以下简称喜得宝公司）因与石家庄诺利达医疗器械有限公司（以下简称诺利达公司）方法发明专利纠纷一案，喜得宝公司及诺利达公司均不服石家庄市中级人民法院（2012）石民五初字第00140号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。喜得宝公司的委托代理人李超彬、王磊，诺利达公司的委托代理人王苑祥、墨伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：发明人任双军发明了一种名称为：“在医疗器械上用超声波焊接聚四氟乙烯膜的方法”，于2012年1月21日，向国家知识产权局依法申请其发明专利，并于2012年2月15日，获取方法发明专利公告授权，专利号：ZL20101003××××.1，专利权人为诺利达公司。诺利达公司向国家知识产权局按时缴纳了专利年费。
专利权利要求载明：1、在医疗器械上用超声波焊接聚四氟乙烯膜的方法，包括通过超声波振动加热将塑料焊接在一起的方法，使医疗器械的两个部分形成紧密连接的一体，其特征在于：在进行焊接的医疗器械的两个部分之间设置有用于过滤细菌的聚四氟乙烯膜，焊接前聚四氟乙烯膜将两个部分隔开，焊接后两个部分和聚四氟乙烯膜形成整体，在进行焊接的医疗器械的两个部分的结合面上设置有焊线，其中面上外侧的焊线用于焊接医疗器械的两个部分，结合面内侧至少有一道焊线能够使对接后的医疗器械的两个部分将聚四氟乙烯膜压紧；将进行焊接的医疗器械的两个部分及设置在此两部分之间的聚四氟乙烯膜放置在超声设备的专用模具上，并设定好焊接时间、压力和幅值；其中焊接时间包括延迟时间、熔接时间、硬化时间；启动超声设备，使焊线熔合，加压、硬化后即将聚四氟乙烯膜焊接在医疗器械的两个部分之间。2、根据权利要求1所述的在医疗器械上用超声波焊接聚四氟乙烯膜的方法，其特征在于：所述焊线基本结构为平面导向式结构，其横截面为三角形或圆形；3、根据权利要求1或2所述的在医疗器械上用超声波焊接聚四氟乙烯膜的方法，其特征在于：所述焊线的整体结构为一体式，分段式、继续点式、断续圆弧式或不规则式结构中的任意一种。
诺利达公司于2012年1月发现喜得宝公司有生产销售的涉案产品与诺利达公司专利技术相同，便于2012年1月30日委托其公司职员王培向石家庄太行公证处申请，对石家庄祥泰医药有限公司购买的希舒宝一次性使用氧气湿化连接瓶（YYSLP－C型）的行为、过程进行保全证据公证。公证员李秀芝及公证员尹慧经公证处指派，随同申请人的委托代理人王培于2012年1月30日下午14：04分，在公证处公证员李秀芝、尹慧的监督下，到达石家庄市友谊南大街38号石家庄祥泰医药有限公司所在的12层1209室，由委托代理人王培向该公司销售人员购买的希舒宝一次性使用氧气湿化连接瓶（YYSLP-
C型）一箱共计50套，并取得该公司出具的收据、销售单及河北增值税发票各一张，14：48分购买结束，公证员尹慧对购买的物品及外包装进行了拍照8张。2012年1月30日对其公证事实过程制作了（2012）冀石太证经字第107号公证书。于是，诺利达公司于2012年5月9日向一审法院对喜得宝公司提出起诉。
喜得宝公司对该专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出了无效宣告请求。专利复审委通过复审作出19987号决定，宣告201010033406.1号发明专利的权利要求2和权利要求3中引用权利要求2的技术方案无效，在权利要求1和权利要求3引用权利要求1的技术方案的基础上继续维持该专利权有效。
喜得宝公司对专利复审委作出的19987号决定不服，向北京市第一中级人民法院提出了行政诉讼。北京市第一中级人民法院通过审理作出了维持国家专利复审委作出的19987号决定的判决。喜得宝公司对北京市第一中级人民法院作出的（2013）一中知行初字第1753号行政判决不服，又向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院审理后，于2014年6月18日维持原判。
本案恢复审理后，在庭审中，依法对涉案侵权与专利技术作比对，由于诺利达公司的专利技术系方法发明，依据我国专利法的规定，应当由喜得宝公司负责提交其新产品的制造方法不同于诺利达公司方法发明专利技术的举证责任，但喜得宝公司代理人拒不提供喜得宝公司生产涉案产品与诺利达公司专利技术是否有不同等依据。
由于喜得宝公司未能提供其新产品的制造方法不同于诺利达公司方法发明专利技术，庭审中，依据诺利达公司提供喜得宝公司生产的涉案产品实物的现有技术特征及其工艺结构与诺利达公司方法发明专利技术特征相比对：1、喜得宝公司生产的产品实物材料由聚四氟乙烯和过滤膜组成，其形状为园口杯状形聚四氟乙烯瓶，瓶底端为聚四氟乙烯材料组成的园形杯底，杯底中间2／3处为园吼，园吼处由四条聚四氟乙烯塑料条组成的方格网与园吼连节，园吼与聚四氟乙烯塑料条状方格网下边铺有一层过滤膜，过滤膜的底层为聚四氟乙烯组成的与杯底相吻合的园形塑料片元件，其元件塑料片中约1／2处开了一个D字形半园吼，D字形半园吼与聚四氟乙烯塑料D字形半园式的容器连节为一整体，D字形底部向外伸出一个通吼连节嘴。2、由聚四氟乙烯塑料组成的园形杯底与杯底相吻合的园形塑料片元件将过滤膜的园形周边夹在一起，为了使过滤膜平整均匀稳固，在过滤膜的上下部位各固定由聚四氟乙烯塑料组成的四根塑料条，解决过滤膜不平整不均匀的状态；3、由于过滤膜不为容解物，为了使过滤膜周边平整均匀的固定在园形杯底与杯底夹层之间不得脱落，所采取断续圆弧、分段和不规则式焊线，进行断续圆弧和分段式不规则的焊线方法，将聚四氟乙烯与过滤膜固定在一起。针对喜得宝公司所生产的涉案产品组织结构进行了分解剖析。如诺利达公司专利权利要求载明所述：1、在医疗器械上用超声波焊接聚四氟乙烯膜的方法，包括通过超声波振动加热将塑料焊接在一起的方法，使医疗器械的两个部分形成紧密连接的一体。喜得宝公司所生产的产品实物材料由聚四氟乙烯和过滤膜组成的涉案产品，也是医疗器械产品，其结构组成方法，也是采用超声波焊接聚四氟乙烯膜的方法，包括通过超声波振动加热将塑料焊接在一起的方法，也是将过滤膜用超声波振动加热的方法与聚四氟乙烯连结形成一个整体，这就要采用与诺利达公司专利技术相同的方法，就是要在进行焊接的器械的两个部位结合面上设置有焊线，其焊线采用断续圆弧、分段和不规则式焊线，进行断续圆弧和分段式不规则的焊线方法，其间采用专用模具，将聚四氟乙烯膜压紧；将进行焊接的医疗器械的两个部分及设置在此两部分之间的聚四氟乙烯膜放置在超声设备的专用模具上，并设定好焊接时间、压力和幅值；其中焊接时间包括延迟时间、熔接时间、硬化时间；启动超声设备，使焊线熔合，加压、硬化后即将聚四氟乙烯膜焊接在医疗器械的两个部分之间，其特征在于：所述焊线的整体结构为一体式、分段式、继续点式、断续圆弧式或不规则式结构中的任意一种。
一审法院认为：诺利达公司一种“在医疗器械上用超声波焊接聚四氟乙烯膜的方法”发明专利（专利号ZL20101003××××.1）经专利复审委作出审查决定，并经北京中院和北京高院终审，其专利得到维持合法有效，应受法律保护，喜得宝公司未经专利权人允许，擅自生产销售与诺利达公司方法发明专利技术特征的涉案产品，已构成对诺利达公司专利权的侵害，喜得宝公司应当承担侵权的民事赔偿责任。喜得宝公司在庭审中一再以诺利达公司的专利发明技术特征不是新的方法发明专利技术的特征为理由予以抗辩，该抗辩理由在专利复审委和两级法院行政诉讼审理时均未得到认同，依据专利法相关规定，方法发明专利的举证责任应当由喜得宝公司承担，但是，喜得宝公司拒不提供其生产涉案产品过程中对聚四氟乙烯与过滤膜焊结固定为一体的方法、与诺利达公司方法发明专利的技术特征不同的方法和相关证据，故喜得宝公司在本案中应负举证不能的法律后果。
关于损害赔偿数额，由于诺利达公司未提供证据证明因喜得宝公司的侵权行为致其所受的损失，也未证明喜得宝公司因侵权行为所获利多少，诺利达公司提供的与案外人订立的许可使用协议内容不清，主体不明，题目虽定为许可使用协议，但内容确设定为专利权转让协议，且使用费内容也明确设定为专利转让费，再有，诺利达公司也没有提供实施转让费或者使用许可费用的各项收费票据，据此，应当根据喜得宝公司的行为情节、行为性质、侵权持续时间，以及诺利达公司为制止喜得宝公司的侵权行为所支付的合理费用综合酌情确定50000元为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条第一款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十一条第一款、第六十五条之规定，判决：一、喜得宝公司于本判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害一种名称为：“在医疗器械上用超声波焊接聚四氟乙烯膜的方法”发明专利（专利号ZL20101003××××.1）技术相同的涉案产品；二、喜得宝公司于本判决生效之日起十日内，赔偿诺利达公司人民币50000元（含各项合理费用的支出）；三、驳回诺利达公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7540元由诺利达公司负担人民币6000元，喜得宝公司负担1540元。
喜得宝公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误。涉案专利方法是用超声波一性将聚四氟乙烯膜与瓶体、瓶底三个部件焊接在一起，这种专利方法废品率高，不具备先进性。而喜得宝公司采用的方法是首先采用热合机将聚四氟乙烯膜与瓶体热合在一起，然后再采用超声波焊接机将塑料瓶体与塑料底座两塑料部件焊接在一起。这种加工工艺提高了产品合格率，降低了生产成本。原因是直接采用超声波焊接时，如果聚四氟乙烯膜位置不正，整个产品都作废了。而先用热合机将聚四氟乙烯膜与瓶体热合，保证聚四氟乙烯膜位置正确，即使位置不正也只是去掉该膜再换上一张新膜，不用废掉整个瓶体。该关键步骤完全不同于涉案专利方法，根据专利侵权判定的全覆盖原则，喜得宝公司采用的方法不构成对涉案专利的侵权。在一审中，喜得宝公司向一审法院提交了按照2014年9月5日开庭传票的规定“本案交换证据并同时开庭”提供了产品制造方法的公证视频资料的相关证据，而一审法院未予组织质证，并判定使用相同方法而侵权，明显认定事实错误。诺利达公司的涉案专利并非新产品制造方法，因此法定的举证责任在原告一方。而诺利达公司提供的证据不能证明被诉侵权产品是新产品，也没有提供喜得宝公司采用了其专利方法的证据。专利法规定的新产品，是指在国内外第一次生产出的产品。涉案专利直接获得的产品为一种医疗器械，包括两个部分，该两个部分之间设置有聚四氟乙烯膜。通观权利要求书和专利说明书，并没有对其方法制造了一种新产品的记述，涉案专利是对两个部分之间有聚四氟乙烯膜这样一种医疗器械的制造方法的改进，并未改变产品的形状、结构或功能，即没有制造一个新产品。在比对过程中，诺利达公司不能证明其所提交用来比对的实物样品是用其专利方法生产的，而一审法院用诺利达公司提供的样品用来与喜得宝公司的产品进行比对，缺乏依据。一审判决适用法律错误，喜得宝公司不应承担侵权的举证责任，应当由诺利达公司承担举证责任，而诺利达公司未能举证证明喜得宝公司使用了其专利方法，应当承担举证不能的责任。但一审法院认定本案应适用举证责任倒置，违反了法律规定。一审判决损害赔偿没有依据，在没有证据证明诺利达公司所谓经济损失存在或与喜得宝公司是否有关系的情况下，诺利达公司的主张不成立。请求撤销原判，驳回诺利达公司的诉讼请求，由诺利达公司承担诉讼费用。
诺利达公司辩称：喜得宝公司生产销售被控侵权产品的方法落入了我公司持有的方法发明专利权利要求保护范围，应承担侵权责任。
诺利达公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一审法院作出了喜得宝公司侵犯涉案发明专利权的判决，但判令赔偿50000元过低，是对侵权行为的纵容和姑息。诺利达公司提供了《专利实施许可合同》和《专利实施许可合同备案证明》作为侵权赔偿的证据之一。根据专利法第65条以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。一审法院判决违背了法律的相关规定。请求判令喜得宝公司赔偿经济损失50万元、诉讼费用、为维权支出的费用50000元；责令喜得宝公司立即停止一切侵权行为，并同时销毁涉案侵权产品和模具，撤销涉案侵权产品医疗生产特许文号。
喜得宝公司辩称：喜得宝公司的产品并未侵犯诺利达公司专利权，诺利达公司要求的侵权损失没有依据。不能依据专利实施许可合同备案就认定已实际给付了有关款项，没有证据证明已实际履行了该合同。关于其他的损失、维权费用，没有提交相关的证据证明，依据不足。
本院经审理查明，一审查明事实中的关于诺利达公司获取涉案方法发明专利（专利号ZL20101003××××.1）、专利权利要求载明内容、2012年1月30日制作（2012）冀石太证经字第107号公证书的过程、专利复审委19987号决定、北京市高级人民法院2014年6月18日作出二审判决等的事实部分属实，本院予以确认。
另查明：
关于双方争议的本案是否适用《中华人民共和国专利法》第六十一条规定的问题，需要查明有关诺利达公司使用涉案方法发明专利所生产的产品是否属于该条规定中所称新产品的事实。诺利达公司称其产品为新产品，提交的证据有：冀食药监械（准）字2010第2660048号注册证、冀食药监械（准）字2010第1540006号注册证、冀食药监械（准）字2010第1540040号注册证、喜得宝公司产品。
喜得宝公司称诺利达公司的涉案专利并非新产品的制造方法，认为诺利达公司所提交的医疗器械注册证不能证明其系新产品，此前在申请日之前市场上就已有相同产品。
庭审中，喜得宝公司提交了（2014）栾证民字296号公证书，并附有公证过程中制作的《光盘》。该公证书由河北省栾城县公证处出具：申请人为喜得宝公司，公证事项为保全证据。内容显示：“申请人石家庄喜得宝医疗器械有限公司的法定代表人王冕于二0一四年八月二十七日称，石家庄诺利达医疗器械有限公司起诉其公司生产的一次性使用氧气湿化链接瓶的生产流程侵犯其专利，为举证需要，特向我处申请对其公司生产的一次性使用氧气湿化链接瓶的生产流程进行保全证据。根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员与公证员赵彦素及申请人的质检员魏秀苹、摄像人员裴自明于二0一四年八月二十七日上午共同来到石家庄喜得宝医疗器械有限公司组装车间，在公证员监督下，由魏秀苹对其公司生产的一次性使用氧气湿化链接瓶的生产流程进行了介绍，整个过程由裴自明进行了拍摄。公证员赵彦素现场制作工作记录一份。二0一四年八月二十七日下午，在本公证员与公证员赵彦素的监督下，由裴自明将拍摄资料刻录成光盘一式三份。兹证明与本公证书相附的《光盘》其内容与现场实际相符，与本公证书相粘连的工作记录复印件与原件相符。附：1、《光盘》一张；2、工作记录复印件一份”，署名中华人民共和国河北省栾城县公证处公证员陈金明，加盖河北省栾城县公证处印章。庭审中播放了该公证书所附《光盘》，并将该《光盘》所录制显示的喜得宝公司产品生产方法与涉案方法发明专利权利要求书所载技术特征进行了比对。
根据当事人诉辩主张，合议庭归纳本案争议的焦点为：一、本案是否适用《中华人民共和国专利法》第六十一条的规定？二、喜得宝公司是否侵害了涉案发明专利权？三、原判赔偿数额是否得当？
本院认为：关于本案是否适用《中华人民共和国专利法》第六十一条规定的问题，首先要认定诺利达公司使用方法发明专利所生产的产品是否属于该条规定中所称新产品。诺利达公司称其产品为新产品，喜得宝公司不予认可。《中华人民共和国专利法》第六十一条规定“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”，该条规定的“新产品”，是指在国内外第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。本案中，诺利达公司虽然提交了医疗器械注册证，但依据《医疗器械监督管理条例》第二十二条规定的“从事第二类、第三类医疗器械生产的，生产企业应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门申请生产许可并提交其符合本条例第二十条规定条件的证明资料以及所生产医疗器械的注册证。医疗器械生产许可证有效期为5年。有效期届满需要延续的，依照有关行政许可的法律规定办理延续手续”。据此，上述注册证的取得说明其已经行政管理部门注册许可，但并不能说明其产品系在国内外第一次生产出的新产品；而诺利达公司提交的喜得宝公司产品也无法证明该主张。对此，诺利达公司仍应当首先对于其产品或者制造产品的技术方案在专利申请日前不为国内外公众所知这一事实提供初步证据予以证明，之后举证责任才发生转移，即再由喜得宝公司就其制造方法不同于专利方法进行举证证明。在诺利达公司未提交证据证明其专利产品是新产品的前提下，举证责任暂不转移给喜得宝公司。但原审法院在诺利达公司所提交证据不能证明涉案产品系新产品的情况下，直接将举证责任分配给喜得宝公司属于适用法律错误，应予纠正。
对于喜得宝公司生产方法是否不同于涉案方法发明专利的问题，尽管诺利达公司未再提交其他证据加以证明，且本案中就此问题不属于《中华人民共和国专利法》第六十一条规定的情形，但喜得宝公司提交的公证书及所附《光盘》能够证明喜得宝公司产品的生产过程，应据此对本案作出认定。
因此，关于喜得宝公司是否侵害了涉案发明专利权的问题，本院认为，由于本案系方法发明专利纠纷，进行侵权判定不应以专利产品与被诉侵权方法发明技术方案直接进行比对，应以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权方法发明技术方案进行比较，专利产品只是可以帮助理解有关技术特征与技术方案。依据喜得宝公司提交的（2014）栾证民字296号公证书及所附《光盘》，通过将该《光盘》所显示的喜得宝公司产品生产方法与涉案方法发明专利权利要求书所载进行比对。喜得宝公司生产使用的实物材料由聚四氟乙烯和过滤膜组成，采用了超声波焊接聚四氟乙烯膜的方法，包括通过超声波振动加热将塑料焊接在一起的方法，也是将过滤膜用超声波振动加热的方法与聚四氟乙烯连结形成一个整体，采用了与诺利达公司专利技术相同的方法。喜得宝公司生产过程的具体技术特征完全落入了涉案方法发明专利权利要求1及权利要求3的保护范围。虽然喜得宝公司称其生产是“首先用热合机将聚四氟乙烯膜与瓶体热合在一起，然后再采用超声波将塑料瓶体与塑料底座两个塑料部件焊接在一起”，但该步骤并不导致与涉案方法发明专利的实质性差异。因此，喜得宝公司未经诺利达公司允许，擅自生产销售与诺利达公司方法发明专利技术特征相同的涉案产品，已构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于原判赔偿数额是否得当的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中无证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，而诺利达公司虽然提交了一份专利实施许可合同，但并未提交证据证明该合同已实际履行，不能以此确定赔偿数额。诺利达公司提交了维权费用票据，但一审法院已经综合考虑了侵权行为的性质、情节、持续时间以及为制止侵权行为所支付的合理费用等情节，原判所支持赔偿数额已包含了维权费用中的合理费用部分及损失，故原判酌定赔偿数额共计50000元并无不妥，应予维持。诺利达公司上诉还要求撤销涉案侵权产品医疗生产特许文号，该主张不属本案审理范畴。综上，喜得宝公司的上诉理由不成立，本院不予支持。诺利达公司的上诉主张亦不予支持。原判在部分事实认定及法律适用上有误，应予纠正；但综合全案，原审判决结果并无不妥，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7540元，由石家庄喜得宝医疗器械有限公司负担3770元、石家庄诺利达医疗器械有限公司负担3770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓玉
代理审判员 宋 菁
代理审判员 张 岩
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 祁立肖