四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终1090号上诉人（原审被告）：周映伟，男，汉族，1974年12月19日出生，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：刘燕平，重庆华盛达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李介波，四川华晨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴诗全，男，汉族，1968年5月20日出生，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：刘燕平，重庆华盛达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李介波，四川华晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊启文，男，汉族，1965年9月18日出生，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人：周力，四川九狮律师事务所律师。上诉人周映伟、吴诗全因与被上诉人熊启文合伙协议纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院(2014)宜民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭，并于2016年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人周映伟及其周映伟、吴诗全的委托诉讼代理人刘燕平，被上诉人熊启文及其委托诉讼代理人周力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周映伟、吴诗全上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改；2.若依法改判，请求判决双方按对等比例分配合伙财产，并扣除熊启文已领取部分金额66万元；3.由熊启文承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审审计程序违法，应将本案发回重审。四川省高级人民法院川高法（2011）177号《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第十条规定“移送鉴定时应当移交以下材料：（二）经过法庭质证认定的相关证据材料”、第二十一条规定“案件当事人或相关人员不得单独会见鉴定人员”。本案中，《关于宜宾熊启文与吴诗全、周映伟合伙协议纠纷的专项审计报告》（以下简称《审计报告》）系人民法院对外委托鉴定，所有鉴定材料应由人民法院统一组织质证后由人民法院封存交付鉴定机构。但一审程序中，《审计报告》（初稿）第二条审计资料情况第（二）款熊启文补充审计资料中所有的补充资料并未经过各方质证，甚至该补充资料并未交付人民法院，而是由熊启文单独交给鉴定人。周映伟、吴诗全在一审程序中向人民法院提出书面异议后，一审法院方才组织双方对该部分补充材料进行质证并移交。熊启文单独向鉴定人提交未经质证的鉴定材料已违反法定程序，一审法院亦未重新组织双方选定鉴定机构。且熊启文单独补充鉴定材料，并未通过人民法院转交，其必然单独接触、会见鉴定人员，由此作出的《审计报告》显然有失公正，其违反了《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》的相关规定，应当发回重审。二、双方系对等出资，合伙财产应按对等比例分配，一审法院按11.54%：88.46%认定双方的分配比例属于认定事实不清。周映伟、吴诗全是以工程转让信息包干费200万元入股。《协议书》约定标的工程转让信息包干费200万元，熊启文于《协议书》签订之日起支付20万元，欠款180万元，后熊启文因资金周转困难，无力在支付工程转让信息包干费的同时，再垫资工程启动资金，遂邀约周映伟、吴诗全合伙投资。以下几点可以证实该事实：1.《合伙协议》第三条约定“熊启文出资141万元，欠款59万元于2011年9月18日打入合伙账户（20万元），余款月底前付清”，但对周映伟、吴诗全的出资只字未提，熊启文作为长期从事工程投资的专业人员从常理上不可能不提异议，唯一的理由是对周映伟、吴诗全的投资已认可，且周映伟、吴诗全前期收取熊启文的工程转让信息包干费20万元也计入熊启文的出资。2.从工程建设交易习惯及客观常理上讲，参与招投标本身需要花费大量人力物力，动用各方社会、人脉资源以及花费大量金钱，就标的工程而言，熊启文先期愿意支付200万元工程转让信息包干费可以证实。一审法院认定为取得标的工程周映伟、吴诗全前期花费高达200万元不符合常理，显然对该笔200万元款项认定错误，此200万元是工程的转让价值并非前期全部花费。3.工程后期双方又各自追加投资30万元也可证实该事实，就周映伟、吴诗全而言，追加投资30万元无非是与熊启文一方的230万元投资持平。三、熊启文提供的账目存在伪造嫌疑，周映伟、吴诗全认为该账目对案件的审理至关重要，应当对其真伪进行鉴定。熊启文提供的关于陈中会收到熊启文款项的账目真假存疑，该账目并非陈中会作出。由于该账目的完整原件系熊启文当庭提交，一审法院未给予周映伟、吴诗全新的举证期限，周映伟、吴诗全当庭提出口头鉴定申请，未得到一审法院采信。但该账目涉及熊启文支出的66万元是否补回，对案件的审理至关重要，周映伟、吴诗全认为应当对其进行鉴定，否则不应作为定案依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查清事实后，发回重审或依法改判。熊启文辩称，一、周映伟、吴诗全认为熊启文提供审计的证据材料未经质证，且存在单方私下会见鉴定人，纯属于猜测。首先，在一审庭审中，周映伟、吴诗全并未向法院提交熊启文私下与鉴定人接触的证据；其次，初稿不具备法律效力，一审法院并未以初稿作为定案证据，其纳入审计的材料全都是经过庭审质证后通过法院委托鉴定的。二、周映伟、吴诗全认为与熊启文对等出质，均为230万元，不应按11.54%：88.46%比例来确定双方之间的分配和出资比例，其上诉理由不客观、不真实。周映伟、吴诗全在该合伙工程中实际只出资30万元，熊启文出资230万元，周映伟、吴诗全认为以200万元信息包干费完成出资其理由不能成立。三、周映伟、吴诗全认为熊启文提供的账目存在伪造嫌疑纯属猜测。首先，在一审中周映伟、吴诗全并没有向法院提交有关账目系伪造的证据；其次，关于66万元的组成熊启文已列出详尽明细，王一忠、陈中会作为证人均已出庭作证，陈述了有关账目形成的事实，该陈述与一审法院认定的事实一致。综上，周映伟、吴诗全上诉请求无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。熊启文向一审法院起诉请求：1.解除熊启文与周映伟、吴诗全于2011年9月16日签订的《合伙协议》；2.判决熊启文与周映伟、吴诗全对合伙期间的账务进行清算，由周映伟、吴诗全向熊启文支付2884870.55元；3.判决周映伟、吴诗全承担衡立泰会计师事务所的审计费5万元；4.诉讼费用由周映伟、吴诗全承担。一审法院认定事实：2011年4月，长宁县农村公路管理中心委托四川国泰工程管理咨询有限公司作为招标代理机构，就长宁县竹海镇至红桥镇等3条农村断头公路项目工程（第二次）对外招标，陕西省三秦建设集团总公司（以下简称三秦公司）中标。2011年9月8日，长宁县农村公路管理中心与三秦公司签订《施工合同协议》，由三秦公司承建长宁县井江乡至花滩镇路面改建工程，线路长10.62153KM，合同约定工程价款为12602290元。后吴诗全从三秦公司处以内部承包的方式将本次中标工程全部承包施工。2011年9月8日，周映伟（甲方）与熊启文、肖建成（乙方）签订《协议书》，主要内容为“一、甲方把挂靠《陕西省三秦建设集团总公司中标的（投标总价为￥12602290元）长宁县农村公路管理中心下辖的长宁县竹海镇至红桥镇三条农村断头公路项目（井江至花滩街口道路施工工程）》转让给乙方承担施工（包工包料）。二、工程转让信息包干费：￥200万元（大写：贰佰万元整）。三、乙方独立核算、自主经营、自负盈亏。四、付款方式：1.甲方与乙方签订本协议之日，先向甲方预付20万元（大写：贰拾万元）作为订金。2.乙方与总公司签订内部承包协议前，付130万元（大写：壹佰叁拾万元）给甲方。3.余款50万元（大写：伍拾万元）在长宁县农村公路管理中心支付预付款时一次性付清给甲方……”。熊启文支付20万元后，就剩余未支付的180万元，于2011年9月8日向彭明华、周映伟出具了两份《欠条》。其中一份《欠条》的主要内容为“今欠到彭明华、周映伟工程款人民币壹佰叁拾万元正（小写：1300000.00元），此款于2011年9月30日前支付清。欠款人：熊启文、肖建成”。另一份《欠条》的主要内容为“今欠到彭明华、周映伟工程款人民币伍拾万元正（小写：500000.00元），工程第一次预付款付清。欠款人：熊启文、肖建成”。吴诗全、周映伟认可2011年9月8日《协议书》及两张《欠条》均未实际履行。2011年9月16日，周映伟、吴诗全（甲方）与熊启文（乙方）签订《合伙协议》，主要内容为“1.合伙的目的：甲乙两方利用各自的资金、人脉、技术优势，相互整合资源，共同发展。2.合伙范围：四川省长宁县井花路，路面改进工程。3.出资方式、数额、缴付以及出资期限：甲乙两方采用现金人民币出资，各方出资额均等，为人民币（贰佰万元整），两方出资共为人民币（肆佰万元整），乙方出资一百肆拾一万元，欠款（五十九万元整）于2011年9月18日以前打入合伙账户（二十万元整）；剩余余款月底前付清。4.利润以及亏损分担：甲乙两方按照出资额分配利润及分担亏损。利润分配时间工程完毕领取工程款并进行财务核算后15日内。5.合伙事务的执行：乙方负责施工现场工作，并负责监章及项目账务。由甲方负责办公室工作，并负责（出纳）工作……6.合伙经营期限：本合伙协议暂定合伙期限为工程约定的合伙期限内……7.解散与清算：经甲乙合伙人一致同意，或者解散的法定事由出现，可以解散合伙关系，并由甲乙合伙人进行清算。8.违约责任：在履行本协议过程中若有违约行为，违约方应赔偿守约方全部经济损失，并承担违约金为投资总额的百分之三……”该《合伙协议》的日期下方有一排手写字，内容为“注：原以前协议作废”，双方均认可是指2011年9月8日签订的《协议书》作废。随后，双方遂共同合伙投资修建井花路面改建工程，合伙所使用的资金账户为吴诗全个人名下的银行账户，三秦公司收到长宁县农村公路管理中心拨付的井花路面改建工程相关款项后，应支付给双方的部分，也是转入吴诗全的私人账户，该账户由吴诗全、周映伟管理。经熊启文申请，一审法院依法到三秦公司调取涉案工程收支情况明细及审计资料，三秦公司以涉及公司内部商业秘密为由不予提供，仅于2014年9月12日出具《证明》一份，主要内容为“长宁县竹海镇至红桥镇等3条农村断头公路项目（第二次）施工工程由我陕西省三秦建设集团总公司中标承建，该工程于2014年7月已全部完工并审计完毕，本工程我公司已收到长宁县农村公路管理中心拨付的工程进度款11603404元，支出11542410元（人工费、机械费、材料费、税金及杂支费）……”。经熊启文申请，双方一致同意通过一审法院委托四川衡立泰会计师事务所有限公司（以下简称衡立泰会计师事务所）对涉案合伙工程的财务进行审计清算。衡立泰会计师事务所于2015年12月24日出具川衡立泰会审字[2015]第12-014号《审计报告》，审计意见为“熊启文投资2300000.00元；吴诗全、周映伟投资300000.00元，长宁县农村公路管理中心拨付的项目工程款共计12287903.00元（其中684499.00元维修金尚未拨付），项目其他收入253200.00元，项目累计总收入15140953.00元。项目累计总支出为11839783.49元，盈余3301169.51元（其中684499.00元未收），按照合伙协议约定，周映伟和吴诗全应分配416298.96元，熊启文应分配2884870.55元”。熊启文认可《审计报告》的意见。一审法院认为，本案争议焦点为：一、合伙工程是否已经结束，应否解除合伙协议；二、双方各自在合伙中实际出资的认定；三、合伙收支的认定及合伙财产分配问题。关于合伙工程是否已经结束，应否解除合伙协议的问题。根据双方签订的《合伙协议》第二条“合伙范围：四川省长宁县井花路，路面改进工程。”和第六条“合伙经营期限：本合伙协议暂定合伙期限为工程约定的合伙期限内”的约定，双方之间的合伙期限应理解为从签订《合伙协议》之日起至井花路面改建工程施工竣工后的合理期限。双方均未提供合伙工程施工图纸、竣工报告等相关文件材料，但在庭审中双方均认可合伙工程于2013年12月完工，2014年1月验收交付。三秦公司在2014年9月12日出具的《证明》中也提及工程已于2014年7月全部完工并审计完毕。足以认定双方《合伙协议》所涉合伙工程已经竣工验收，双方对合伙的投资已经结束，合伙工程已经没有新的支出，合伙工程收入已由三秦公司打入合伙账户。尚未领取684499元维修金，可以待实际退回合伙账户后根据实际退回的金额再行分配。故双方之间合伙内容已经完成，合伙目的已经实现，现双方无继续合伙经营的合意，对熊启文诉请判决解除双方之间《合伙协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于双方各自在合伙中实际出资的问题。熊启文主张以现金出资230万元并提交相应证据，庭审中周映伟、吴诗全予以认可，衡立泰会计师事务所出具的《审计报告》认定熊启文出资230万元，一审法院予以确认。吴诗全、周映伟主张以工程转让信息包干费作价200万元出资，以现金出资30万元，共计出资230万元。熊启文提出《合伙协议》约定的出资方式为现金，不认可吴诗全、周映伟以工程转让信息包干费出资，只认可吴诗全、周映伟以现金出资30万元。首先，2011年9月8日《协议书》的合同双方为周映伟（甲方）与熊启文、肖建成（乙方），2011年9月16日《合伙协议》的合同双方为周映伟、吴诗全（甲方）与熊启文（乙方），2011年9月8日《协议书》和2011年9月16日《合伙协议》是两份独立的协议，双方应按照《合伙协议》履行各自的权利义务。《协议书》第二条约定的工程转让信息包干费用是工程整体转让的对价，以存在工程整体转让的基础事实为前提。《合伙协议》第三条明确约定“双方采用现金人民币出资，各方出资额均等，为人民币（贰佰万元整），两方出资共为人民币（肆佰万元整）”，没有任何关于周映伟、吴诗全以取得工程的前期花费作价或者工程转让信息包干费出资的约定条款。《合伙协议》中注明了《协议书》已经作废，双方均认可《协议书》并未实际履行。合伙中熊启文是以现金出资，吴诗全、周映伟也以现金出资了30万元，与《合伙协议》约定的现金出资方式相吻合。《合伙协议》明确约定了双方之间的合伙关系和出资方式，是双方真实意思表示，双方之间为合伙关系，应按照《合伙协议》约定的出资方式以现金方式履行出资义务。其次，根据长宁县农村公路管理中心与三秦公司签订的《施工合同协议》，井花路面改建工程约定的工程价款仅为12602290元，三秦公司是通过公开招投标取得的工程，周映伟、吴诗全再从三秦公司取得工程后的利润空间有限，为取得该工程前期花费高达200万元不符合常理。吴诗全、周映伟负有进一步证明前期为取得井花路面改建工程所花费的具体金额的举证责任，但至今未提交相应证据予以证实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，周映伟、吴诗全应承担举证不能的不利后果。一审法院对周映伟、吴诗全因取得工程有前期花费而以工程转让信息包干费作价出资的主张不予采信。再次，经双方一致同意，通过一审法院依法委托衡立泰会计师事务所对合伙账目进行了审计。审计程序合法、过程透明，衡立泰会计师事务所出具的《审计报告》的审计意见是公正客观的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，《审计报告》认定吴诗全、周映伟出资30万元的意见，应当予以采信。最后，按照常理分析，《协议书》内容为工程整体转让，转让后该工程的具体施工事宜及所得的收益利润均整体转归受转让一方，作为转让方则不能再参与工程利润分配，也不再承担工程建设的风险，故《协议书》双方约定了高达200万元的工程转让信息包干费，如果该《协议书》得到实际履行，从实际效果上来看转让方是提前得到了工程利润。而《合伙协议》的内容并非转让，而是由双方合伙共同承建案涉工程，且工程完成后双方均参与利润的分配，再约定高达200万元的工程转让信息包干费不符合常理。熊启文不可能既支付或认可原本用以买断工程的工程转让信息包干费，还要与周映伟、吴诗全平均分配工程的利润，显然不符合合伙关系中双方共同投资，且共享经营利润，共担投资风险的公平合理特征。《合伙协议》对熊启文出资约定明确严格，未写明周映伟、吴诗全的具体出资时间和要求，实际上有利于周映伟、吴诗全实际履行出资时更加灵活。周映伟、吴诗全既然在《协议书》中明确约定了工程转让信息包干费，在明知《协议书》作废的情况下，却并未在《合伙协议》明确约定以工程资源本身作价或以工程转让信息包干费出资，或写明周映伟、吴诗全已以上述方式履行了出资义务。在周映伟、吴诗全没有其他证据予以佐证的情况下，不能仅以《合伙协议》中没有对周映伟、吴诗全出资作出具体规定来反推周映伟、吴诗全已经完成出资，且存在周映伟、吴诗全后来也以现金出资了30万元的客观事实。根据现有证据，周映伟、吴诗全关于出资230万元的主张不能成立，周映伟、吴诗全实际出资为30万元。关于合伙收支的认定及合伙财产分配问题。周映伟、吴诗全认为《审计报告》不符合客观事实，主张重新鉴定但未提交重新鉴定申请书，同时还认为审计材料中会计陈中会关于收到熊启文款项的账目中存在假账及不是陈中会作出的账目，提出对陈中会所作账目进行笔迹鉴定，但未提交书面鉴定申请或相应证据，一审法院均不予采信。一审法院对《审计报告》关于双方各自的出资、长宁农村公路管理中心拨付的项目工程款、项目收入、项目支出、合伙财产盈余等意见予以采信。周映伟、吴诗全主张熊启文已经从合伙账户中领款112万元，在分配合伙财产时应予扣减。熊启文自认分别于2013年10月从三秦公司领取了10万元，2014年大年后到三秦公司领取了36万元，共计已经领取46万元的事实，一审法院予以确认。其余66万元，一审法院查明2011年9月16日熊启文向王大奎借款66万元，约定还款日期为2011年9月25日，该款用于案涉合伙向三秦公司缴纳井花路面改建工程保证金，由王大奎直接汇入三秦公司账户，作为熊启文的合伙出资。因熊启文未按期归还，王大奎向四川省泸州市龙马潭区人民法院起诉熊启文及三秦公司归还该笔借款及利息，后三秦公司代熊启文向王大奎归还了该笔借款，王大奎撤诉。之后熊启文分多次多笔将66万元归还给合伙项目部。《审计报告》根据相关会计账目及票据认定熊启文的出资为230万元，也包含此笔66万元的出资。故周映伟、吴诗全关于熊启文已经分配合伙财产66万元的主张不能成立。周映伟、吴诗全主张《审计报告》附件1《合伙企业收入明细表》中“熊启文支付利息”的36000元不应计入合伙收入。经查明，三秦公司因代熊启文向王大奎归还前述66万元借款而收取了36000元利息，属于熊启文与三秦公司因借款而另行产生的债务，不应计入合伙收入，周映伟、吴诗全该主张成立。该笔利息在合伙投资过程中产生，并且《审计报告》也已将该笔36000元利息计入了合伙支出，故该笔利息在合伙财务中已实现收支平衡，对最终合伙财产盈余的实际审计结果并无实质影响。《合伙协议》第四条约定“利润分配时间工程完毕领取工程款并进行财务核算后15日内。”经对合伙财务进行依法审计，应认为已完成合伙财务核算，可以进行合伙财产的分配。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”以及第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……”，根据双方在《合伙协议》第四条“利润以及亏损分担：甲乙两方按照出资额分配利润及分担亏损”的约定，双方应按照实际出资比例对合伙财产进行分配。《审计报告》认定双方共出资260万元，其中熊启文出资230万元，分配比例为88.46%，吴诗全、周映伟出资30万元，分配比例为11.54%，合伙财产总额为3301169.51元。双方均认可684499元维修金目前未实际收回，能否实际领取及具体金额根据现有证据无法确定，待实际退回后，再按熊启文88.46%，周映伟、吴诗全11.54%的比例进行分配。故扣除684499元维修金后，目前合伙财产为2616670.51元，按照双方的实际出资比例，熊启文应分配2314706.73元，扣除已领取的46万元，熊启文还应分配1854706.73元。周映伟、吴诗全应分配301963.78元。合伙工程结束后，合伙双方应当本着诚实信用原则按照《合伙协议》约定进行清算，双方均同意通过法院依法委托会计师事务所对合伙账目进行清算审计，目的是为了双方的共同利益，故产生的审计费5万元由双方各承担一半，即各承担25000元。因熊启文已经全部垫付，由吴诗全、周映伟将应承担的25000元审计费直接支付给熊启文。综上所述，周映伟、吴诗全应当支付熊启文所应分配的合伙财产。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下：一、解除熊启文与周映伟、吴诗全之间的《合伙协议》；二、周映伟、吴诗全自一审判决生效之日起十日内支付熊启文1854706.73元；三、周映伟、吴诗全自一审判决生效之日起十日内支付熊启文垫付的审计费25000元；四、驳回熊启文的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费23600元，由熊启文负担2723元，周映伟、吴诗全负担20877元。因诉讼费已由熊启文垫付，周映伟、吴诗全将应负担的诉讼费20877元于一审判决生效之日起十日内直接支付给熊启文。二审中，当事人没有提交新证据。周映伟、吴诗全对一审法院查明的“原、被告均认可是指2011年9月8日签订的《协议书》作废”有异议，认为《协议书》双方是履行了的，并不是作废。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另查明：1.周映伟、吴诗全于2017年1月12日向本院提交《追加诉讼当事人申请书》，以彭明华、肖建成与本案具有法律上直接利害关系为由，申请追加彭明华、肖建成为本案当事人。2.2015年12月2日，一审法院对熊启文的《告知笔录》中载明“问：在鉴定过程中熊启文是否未经法院审判庭及技术室，自行向鉴定机构补充了部分票据材料？熊：补充了票据。问：据技术室反馈因你方自行补充了鉴定材料且该材料被鉴定机构用于鉴定，现将所补充及原全部移送的鉴定材料交回本庭，重新对补充材料进行组织质证，是否听明白，有无异议？熊：听明白，没有异议。问：现将你方提供的案件材料退还你方，在今日起一周之内将证据材料整理后往本庭提交，听明白没有，有无异议？之后再次组织双方补充质证，有无异议？熊：听明白，没有异议。”3.2014年1月5日，一审法院组织双方进行证据交换，熊启文向一审法院提交《合伙协议》，周映伟、吴诗全对《合伙协议》的真实性、合法性、关联性均无异议。4.2016年12月26日，二审庭审笔录载明“审：二审法庭并未收到上诉人申请鉴定的书面材料。上诉人：我认为应该发回重审，事实并没有查清楚。一审法院对两个合同混淆了。”本院认为，本案的争议焦点为：一、一审审计程序是否违法；二、一审法院对合伙财产比例分配是否正确；三、案涉66万元款项是否应在出资额中扣除。一、关于一审审计程序是否违法的问题周映伟、吴诗全上诉认为熊启文单独向鉴定人员提交未经质证的鉴定材料，一审法院亦未重新选定鉴定机构，程序违法，应发回重审。根据本案二审查明的事实，熊启文曾向鉴定机构单独提交部分票据，后一审法院将熊启文提交的证据材料全部退还给熊启文，让其重新组织证据材料，再次进行质证。即一审法院对交由鉴定机构鉴定的所有材料均组织双方进行了质证，保证了双方当事人举证、质证的权利，鉴定程序并未违法，无需再重新选定鉴定机构。周映伟、吴诗全以此为由主张本案发回重审，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审”及最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（二）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的规定，本院不予支持。二、关于一审法院对合伙财产比例分配是否正确的问题周映伟、吴诗全上诉认为其出资额为230万元，包括200万元的工程转让信息包干费，双方合伙财产应按对等比例分配。本院认为，首先，从双方先后签订的《协议书》、《合伙协议》分析，虽然《协议书》中约定了工程转让信息包干费，但双方均认可《协议书》并未实际履行。且后来双方再次签订《合伙协议》，《合伙协议》中并未对工程转让信息包干费进行约定，《合伙协议》约定的内容为双方以现金方式对等出资，按出资额分配利润及分担亏损。而双方出资的金额分别为熊启文现金出资230万元，周映伟、吴诗全现金出资30万元，双方应根据合同约定按出资额分配合伙财产。周映伟、吴诗全认为应将工程转让信息包干费作为其出资额，缺乏合同依据。其次，《合伙协议》注明“原以前协议作废”。周映伟、吴诗全在二审中不认可《合伙协议》中有“原以前协议作废”的字样，但其又提交不出未注明“原以前协议作废”字样的《合伙协议》加以比对，且周映伟、吴诗全在一审法院组织双方质证时，对熊启文提交的《合伙协议》真实性、合法性、关联性均无异议，现二审中又对《合伙协议》的备注内容提出异议，在无充分证据否定前述认可行为的情况下，本院不予支持。再次，《协议书》约定的内容为工程整体转让，受让方支付200万元转让费后，即可完全享有整个工程的利润，转让方不再参与分配。而《合伙协议》约定的内容为双方合伙承建案涉工程，均等出资，共担分险，共分利润，如再将200万元的工程转让信息包干费认定为转让方的出资，则转让方除享有200万元的出资外，还可享有整个工程带来的利润分配，这对受让方有失公平，亦与常理不符。综上，周映伟、吴诗全上诉认为其出资230万元，双方应对等分配合伙财产的理由不能成立，本院不予支持，一审法院认定双方以实际出资比例88.46%：11.54%分配合伙财产正确，本院予以维持。三、关于案涉66万元款项是否应在出资额中扣除的问题周映伟、吴诗全上诉认为熊启文提供的账目存在伪造的嫌疑，案涉66万元应从出资额中扣除。本院认为，其一，周映伟、吴诗全在上诉状中认可熊启文实际出资230万元，现再主张案涉66万元应从出资额中扣除，与其上诉状中的认可行为前后矛盾。其二，衡立泰会计师事务所出具的《审计报告》认定熊启文出资230万元，其中包括案涉66万元，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，如周映伟、吴诗全对鉴定结论有异议，应提交足以反驳的相反证据，周映伟、吴诗全仅认为熊启文提供的账目存在伪造的嫌疑，不足以否定鉴定结论。其三，周映伟、吴诗全上诉认为应对熊启文提供的账目进行鉴定，但未提交鉴定申请，在二审庭审中亦未再表示申请鉴定，而是主张本案应发回重审。故再以熊启文提供的账目存在伪造嫌疑为由主张将案涉66万元从熊启文出资款中扣除，与本案的事实不符，本院不予支持。另外，周映伟、吴诗全在二审庭审后提交《追加诉讼当事人申请书》，申请追加彭明华、肖建成为本案的当事人。因彭明华、肖建成系《协议书》、《欠条》的签订主体，周映伟、吴诗全在一审中均认可《协议书》、《欠条》未履行，且本案定案的合同依据为《合伙协议》，其签订的主体为周映伟、吴诗全与熊启文，无需追加彭明华、肖建成为本案当事人。对周映伟、吴诗全追加当事人的申请，本院不予准许。综上所述，周映伟、吴诗全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27216元，由周映伟、吴诗全负担。本判决为终审判决。审判长  刘小玫审判员  刘 云审判员  刘维秋二〇一七年一月二十五日书记员  胡 晓