福建省厦门市集美区人民法院民 事 判 决 书（2018）闽0211民初225号原告：上海都乐食品有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市集美区后溪工业组团新田路69号之5号厂房。负责人：陈永康，总经理。委托诉讼代理人：林秀芬，女，1980年5月15日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，系公司员工。被告：刘丛静，女，1984年9月10日出生，汉族，住四川省阆中市。原告上海都乐食品有限公司厦门分公司（以下简称都乐食品公司）与刘丛静劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告都乐食品公司委托诉讼代理人林秀芬到庭参加诉讼，被告刘丛静经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。都乐食品公司向本院提出诉讼请求：1.都乐食品公司不支付刘丛静工资6680元（1500元+5180元）；2.都乐食品公司应向刘丛静支付的赔偿金为18765.8元（标准按双方劳动合同解除前12个月平均工资4691.45元计算）；3.刘丛静承担本案诉讼费。事实和理由：一、都乐食品公司未违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，无需支付刘丛静1500元的工资损失。双方对试用期变更系经刘丛静同意，变更后的试用期未超过法律规定。二、刘丛静产假期间的绩效工资0元，都乐食品公司无需支付刘丛静产假期间的绩效工资5180元。根据2016年3月29日-30日都乐食品总公司市场部在北京公司召开全国督导会议时对对新绩效方案讲解，该绩效方案自2016年4月1日起施行。刘丛静参加了该会议，刘丛静工资构成由原来的4500元/月+绩效工资500元变更为基本工资4250元/月+绩效考核工资1400元。2016年4月，刘丛静绩效工资为1246元。2016年5月至8月，刘丛静因身体不适请病假，该期间刘丛静绩效工资为0元，刘丛静亦未曾提出异议。2016年8月26日，刘丛静病事假结束后，经双方协商并签署《岗位工作内容变更协议》。该期间，刘丛静绩效工资为0元。2016年12月，刘丛静开始休产假，其因无业绩产出，未履行绩效考核制度，其绩效考核工资为0元。三、成都市劳动争议仲裁委员会错误将刘丛静绩效工资认定为100%达成绩效考核后的绩效工资计算工资，无视双方认可的绩效考核方案及基本常理，计算经济赔偿金应按双方劳动合同解除前12个月平均应发工资4691.45元标准计算。刘丛静未出庭，但提交书面答辩意见称，一、双方《劳动合同》约定转正后的月工资为5000元/月，该工资只是基本工资，不包含每月发放的岗位津贴。二、都乐食品公司在刘丛静怀孕期间调整本人的基本工资和绩效考核方法违反法律规定。刘丛静参加督导会议并不能证明其同意基本工资变更为4250元+绩效工资的事实。三、都乐食品公司强行诱迫刘丛静签订的《岗位内容变更协议》以及《二级警告处罚单》、《2016年8月9日至2016年8月25日无薪事假》违反法律规定。基于刘丛静怀孕原因，都乐食品公司通过与刘丛静签订《岗位工作内容变更协议》系变相降低工资。四、都乐食品公司约定二次试用期违反法律规定。五、2016年12月21日起，刘丛静处于产假期间，都乐食品公司在该期间拒发绩效工资，违反相关法律规定。六、应判决都乐食品公司向刘丛静支付克扣的工资、岗位津贴、十三薪、年终奖以及赔偿金共计83835元。七、都乐食品公司应补缴刘丛静2017年4月的公积金和社保。本院经审理，认定事实如下：2015年4月9日，刘丛静与都乐食品公司签订《劳动合同》，约定工作地点为成都，从事促销督导岗位，合同期限自2015年4月9日至2018年6月30日，试用期3个月。工资实行计工时制，试用期工资4500元，试用期满后月工资5000元。2015年7月5日，双方签订《补充协议》，约定合同期限自2015年4月9日起至2018年6月30日止，其中包括试用期6个月。2016年8月25日，都乐食品公司作出《关于给予市场部督导刘丛静二级书面警告的通知》，载明：刘丛静，你在怀孕期间，公司考虑到你的身体状况，批准你5月2日至8月9日这段时间的病假申请，但病假结束后，原本你身体好转，并能正常工作（从你8月10日-24日的病假申请，被上级领导要求提供有说服力的证明后，又马上改口身体已无不适，要求公司安排工作这一事实证明），却又以怀孕为由继续申请病假，且明知西区已三个月无督导。……。现对你进行一次二级书面警告。2016年8月9日，四川省妇幼保健院出具《疾病证明书》，医生建议刘丛静休息两周。2016年8月26日，刘丛静与都乐食品公司签订《岗位工作内容变更协议》，对双方签订的《劳动合同》（2015年4月9日-2018年6月30日）补充约定如下：一、不再履行原岗位工作内容，每周在五家门店……轮流驻店销售，以提升门店销售业绩为目标。……。二、工资待遇：1.基本工资：基本工资执行原工资标准，根据出勤情况及公司规章制度进行核算。2.绩效工资：因不履行原岗位职责，不执行《督导人员月度考核方案》，也即月度无考核成绩，绩效工资为0。3.费用报销金额：因工作量减少，每月通讯费用标准由原200元减至100元，交通费标准由200元减至100元，餐费报销250元不变。2016年12月21日，刘丛静开始休产假。2017年4月7日，刘丛静收到都乐食品公司发出的《解除劳动合同通知书》。刘丛静2015年10月转正以前月工资按4500元/月发放，2015年10月转正以后月工资按基本工资4500+绩效奖500元发放。2016年4月起，都乐食品公司调整工资发放方式，刘丛静工资构成调整为：基本工资4250元/月+绩效工资1400元。工资支付过程中，都乐食品公司每个月都将工资发放情况通过电子邮件形式通知刘丛静。2016年4月以来刘丛静应发工资情况为：2016年4月5496元、5月2960.34元、6月9311.48元（年终奖6351.14元）、7月3018.97元、8月1885.64元、9月4250元、10月4250元、11月4250元、12月8125元（13薪3875元），2017年1月4250元、2月4250元、3月4250元、4月781.61元。都乐食品公司为刘丛静缴交了生育保险。2017年3月左右，都乐食品公司收到生育保险基金支付折算产假98天计算的生育津贴10248元。2017年6月1日，刘丛静向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求都乐食品公司：1.支付2015年4月至2017年4月克扣的工资33291.77元及25%经济赔偿金8322.92元；2.支付2016年12月至2017年3月被克扣的绩效4696.77元及25%的经济赔偿金1174.19元；3.支付2016年年终奖6400元及25%的经济补偿金1600元；4.支付生育津贴10248元；5.支付2017年带薪年休假及事假7天工资1493.33元；6.支付违法解除劳动合同的赔偿金38400元。2017年12月12日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2017）第2480号仲裁裁决书，裁决：1.都乐食品公司向刘丛静支付工资6680元（包括延长试用期3个月损失1500元、2016年12月21日至2017年3月31日产假期间绩效工资4662元、2017年4月工资差额518元）、带薪年休假及带薪事假工资520元、赔偿金22600元（5650元/月×2个月×200%）。2.驳回刘丛静的其他仲裁请求。都乐食品公司不服该仲裁裁决遂向本院提起诉讼。刘丛静未起诉。上述事实有相应证据及庭审笔录予以佐证，依法予以确认。本院认为，本案系因劳资纠纷而引发的劳动争议。下面就双方争议事项具体分析如下：1、关于都乐食品公司应否向刘丛静支付工资6680元的问题。（1）关于试用期延长问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”本案都乐食品公司与刘丛静原先约定合同期限自2015年4月9日至2018年6月30日，试用期为3个月。2015年7月5日，在第一次试用期满前，双方又再次约定试用期时间为6个月。都乐食品公司延长试用期的行为虽得到刘丛静签字确认，但其属于变相违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，该行为违反法律规定，该延长的3个月应按合同约定转正后工资发放，补发工资500元×3个月=1500元。（2）关于产假期间工资发放问题。依照《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”以及第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”本案都乐食品公司为刘丛静缴交了生育保险，生育保险基金亦将刘丛静生育津贴支付给了都乐食品公司，都乐食品公司未将该生育津贴支付给刘丛静，而选择按月支付工资形式向刘丛静发放工资，则都乐食品公司依法所发放工资总额不得低于生育保险基金支付的生育津贴，且应按照女职工产假前工资的标准支付。刘丛静产假前的工资因双方签订的《岗位工作内容变更协议》而扣除了绩效1400元/月，但产假工资依法不得降低，刘丛静产假期间工资标准应按照原工资标准基本工资4250元+1400元/月发放。故都乐食品公司应补发刘丛静2016年12月21日至2017年4月7日期间的工资4662元（1400元/月×3个月+1400元/月×0.33个月）+5650元/月÷21.75天×5天-781元(已支付)=5180元。前述补发工资总额为6680元。至于都乐食品公司抗辩其发放产假工资数额超过生育保险基金数额及工资发放应按照变更协议标准发放的主张，于法无据，依法予以驳回。2、关于赔偿金计算数额问题。都乐食品公司于刘丛静产假期间提出解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”都乐食品公司应依法支付赔偿金。至于赔偿金计算的十二个月的平均工资，该工资应指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。经计算，扣除前12个月按月支付的的专项奖金年终奖6351.14元、13薪3875元，并加上应补发的工资4662元，再计算月平均工资，该情况下计算的月平均工资数额少于现都乐食品公司主张计算的月平均工资4691.45元（因未扣除年终奖和13薪），故可按都乐食品公司主张的月平均工资4691.45元标准计算赔偿金。即赔偿金为4691.45元×2×2=18765.8元。3、关于仲裁委裁决都乐食品公司支付带薪年休假及带薪事假工资520元，该裁决项都乐食品公司未提出异议，依法予以确认。对于仲裁裁决的其他项目，刘丛静未起诉，仅是本案答辩提出异议，故对仲裁裁决的其他项目依法予以确认。刘丛静经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已查明事实，可依法径行判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十七条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、上海都乐食品有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内支付刘丛静工资6680元；二、上海都乐食品有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内支付刘丛静带薪年休假及带薪事假工资520元；三、上海都乐食品有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内支付刘丛静赔偿金18765.8元；四、驳回上海都乐食品有限公司厦门分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由上海都乐食品有限公司厦门分公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。审 判 员 钟乾华法官助理 黄智达二〇一八年一月二十五日书 记 员 马标志附：相关法律法规《中华人民共和国劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《女职工劳动保护特别规定》第五条：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”第八条：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”法官提醒：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”