新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新42民终1553号
上诉人(原审被告)：向传虎，男，1966年12月26日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。
委托代理人（特别授权）：黄建民，新疆同泽(奎屯)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：孙俊红，男，1987年8月20日出生，汉族，无固定职业，现住乌苏市。
委托代理人：沈延芳，乌苏市南苑法律服务所法律工作者。
上诉人向传虎因与被上诉人孙俊红劳务合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2016）新4202民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人向传虎的委托代理人黄建民、被上诉人孙俊红及其委托代理人沈延芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向传虎上诉请求：依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人要求上诉人给付各项费用233936.08元的诉讼请求。事实和理由：一、一审未将前期施工的工程款及待整改费用扣除。被上诉人施工前，易某某的施工队进行了部分施工，此费用应从工程款中扣除。一审认定的部分工程还未完工，3号楼部分工程需要整改，对于该笔费用应予扣除。二、保证金不应当由上诉人归还。保证金实际由发包人乌苏市皖河房地产开发有限责任公司收取，即使返还应当由乌苏市皖河房地产开发有限责任公司返还。收取保证金的目的是为了保证质量不出问题，保证工人工资的发放，原审在工程存在质量问题，未查明工人工资是否发放的情况下，直接判决退还保证金错误。三、误工费不应由上诉人承担。上诉人承担误工费的前提是因材料耽误工期。实际停工的原因是被上诉人的施工存在质量问题，并不是因材料耽误工期，故上诉人不应承担误工费。四、质量不合格造成的50000元罚金应由被上诉人承担。被上诉人不具有相应的施工资质，施工达不到质量要求，建设方要求整改，但是被上诉人作为实际施工人未整改，导致上诉人被罚5000元，5000元应由被上诉人承担。综上，原审认定事实不清，请求二审法院查清事实依法改判。
被上诉人孙俊红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。一、对于上诉人主张前期工程况扣除问题，上诉人主张的前期施工工程与被上诉人带队施工的工程没有关系，未完成部分工程也没有计算在内。二、保证金上诉人应予返还，保证金被上诉人是交给上诉人的，并由被上诉人出具收据，上诉人应予返还。三、误工费应由上诉人承担，被上诉人的工程因为上诉人不能及时供应材料，耽误工期，导致工人误工，并不是工程质量问题。四、被上诉人不应当承担5000元罚金，5000元罚金与被上诉人无关，上诉人不按时供应材料而耽误工期，5000元的罚金应该自行承担。综上，一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2016年6月5日，原告孙俊红与被告向传虎签订劳务分包合同，由原告为被告承包乌苏市皖河房地产开发有限公司的乌苏市物流园商务中心配套综合服务商务楼2#、3#号楼进行钢筋加工安装。约定以52元/平方米计算价格，工期自2016年6月3日至2016年9月3日，若因材料耽误工期，则按100元/天支付工人工资。合同签订之日，应被告要求，原告向被告交纳保证金100000元。后孙俊红带领工人施工，至2016年8月10日停工未续，两栋楼基本工程完结，尚余二次构件钢筋制作安装工程。双方未结算。另查明，1、孙俊红未举证证明具体施工量，向传虎自称2#、3#面积均为1164.66㎡，按52元/㎡，工程款共计121124.64元，但应当扣除前期班组施工费用45000元，质量罚金5000元，生活费4554元，二次构件钢筋制造安装费用18634.56元，3#待整改费用11646.60元，共需扣除84825.16元。孙俊红称确实在被告提供的食堂消费产生生活费，二次构件也未制造安装。2、孙俊红主张其施工队有21名工人，向传虎虽不予认可，但根据其提供的施工日志显示每日施工人数不等，本院酌定按平均15人计算。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告孙俊红为被告向传虎提供劳务，应当按照约定支付劳务费。双方虽未结算，但向传虎称工程总量为2329.32㎡，总工程款为121124.64元，孙俊红未举证证明其主张的另外600㎡，本院确认总工程价款为121124.64元。因孙俊红认可施工过程中产生生活费、二次构件尚未制造安装，故应当按向传虎主张予以扣除，尚余97936.08元。因被告承包的工程停工通知原告暂停施工，应当按合同约定向其支付误工费，为36000元[15人×100元/天×24天（2016年8月11日至2016年9月3日）]。同时，向传虎收取的100000元”保证金”，应当向孙俊红返还。对于向传虎称应当扣除前期班组施工费用45000元，质量罚金5000元，3#待整改费用11646.60元的辩解理由，因本院无法核实其提供相关证据的真实性，对此不予采纳。遂判决：一、被告向传虎应于本判决生效后十日内给付原告孙俊红各项费用共计233936.08元（保证金100000元+劳务费97936.08元+误工费36000元）；二、驳回原告孙俊红的其他诉讼请求。案件受理费3295元，予以免交。
本院二审期间，上诉人向传虎提供《乌苏市物流园区商务中心配套综合服务商务楼2#、3#楼监理日志》各一份、向传虎与易某某签订的劳务分包合同一份，证明：以上证据与原审提交易某某出具的收条及退场协议证实被上诉人入场前，易某某对此进行施工，确实存在前期施工。被上诉人孙俊红对以上证据不认可，认为以上证据的真实性无法确认，监理日志显示均系基础设施建设，上诉人与被上诉人合同约定单价52元/平方米不包括基础设施建设，易某某施工的工程与被上诉人施工工程无关。本院认定如下：以上证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定的二审程序中的新证据，对以上证据不予认可。本院经审理查明，2016年8月11日停工原因是施工队违规操作，不符合施工规范要求，被监理机构新疆金石建设项目管理有限公司六分公司责令停工，进行返工整改。认定依据是一审中新疆金石建设项目管理有限公司六分公司出具的《监理工程师通知单》。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于前期班组施工费45000元及3#待整改费用11646.6元应否扣除问题，从监理日志可以看出上诉人向传虎主张的前期施工基本为基础工程建设，上诉人向传虎未举证证明原审认定的工程量包括前期班组的工程量，未举证证明原审认定的劳务费中包括前期基础工程费用，待整改费用尚未实际发生，主张待整改费用没有任何依据，故对上诉人主张扣减易某某班组施工费45000元及3#待整改费用11646.6元的诉讼请求，不予支持。关于保证金问题，上诉人向传虎2016年6月6日收到被上诉人孙俊红保证金100000元，双方签订的《劳务分包合同》第六条明确约定”从签订合同之日（2016年6月5日）起两个月内甲方向传虎向乙方孙俊红全额退还保证金壹拾万整”，即双方约定返还保证金日期为2016年8月5日，被上诉人起诉时，已过双方约定的返还保证金日期，故一审按照双方约定认定上诉人向传虎返还被上诉人孙俊红保证金100000元并无不当。上诉人向传虎认为保证金交至乌苏市皖河房地产开发有限公司，主张保证金由乌苏市皖河房地产开发有限公司返还没有法律依据，不予支持。关于误工费问题，根据《劳务分包合同》第八条规定：”如果其中甲方材料耽误，工人误工费由甲方承担（包括生活费，误工费每人每天壹佰元）”双方合同约定上诉人向传虎承担误工费的情形是向传虎提供材料不及时耽误工期。2016年8月11日停工原因是施工队违规操作，不符合施工规范要求，被监理机构责令停工，进行返工整改。即本案停工原因并非双方约定的提供材料不及时耽误工期，故被上诉人孙俊红要求上诉人向传虎给付误工费没有依据，对上诉人向传虎主张不支付误工费的诉讼请求予以认定。
综上所述，向传虎的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乌苏市人民法院（2016）新4202民初2254号民事判决第二项，即”二、驳回原告孙俊红的其他诉讼请求。”；
二、撤销乌苏市人民法院（2016）新4202民初2254号民事判决第一项，即”一、被告向传虎应于本判决生效后十日内给付原告孙俊红各项费用共计233936.08元（保证金100000元+劳务费97936.08元+误工费36000元）；”
三、上诉人向传虎于本判决生效后十日内给付被上诉人孙俊红保证金100000元、劳务费97936.08元，以上费用合计197936.08元。
二审案件受理费4809元，投递费100元，由上诉人向传虎负担4159元，被上诉人孙俊红负担750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 宏
代理审判员 布 音
代理审判员 刘 静
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 马月平