广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第2号
上诉人（一审被告）百色红星房地产评估事务所。住所地：广西百色市江滨二路金湾广场泰和苑*号楼***楼。
负责人张文革，该所执行合伙人。
委托代理人李志成，百色市右江法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）何永坚。
委托代理人罗成，广西中名律师事务所律师。
委托代理人韦宇轩，广西中名律师事务所律师。
一审被告卢权夫。
一审被告李锡娟。
一审被告张文革。
上诉人百色红星房地产评估事务所因民间借贷纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2014）右民一初字第299号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日召集上诉人百色红星房地产评估事务所的委托代理人李志成，被上诉人何永坚的委托代理人罗成、韦宇轩到庭进行举证、质证及辩论。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告红星评估所属特殊普通合伙企业，执行合伙人为张文革，股东为张文革、卢权夫、李锡娟三人，该企业正经营当中。2013年1月10日，被告张文革以被告红星评估所名义和原告何永坚签订《集资入股协议书》两份。两份《集资入股协议书》的借款数额分别为25万元、30万元，其余主要内容一致，即：“一、借款金额及时间：乙方（原告）借给甲方（被告红星评估所）人民币叁拾万（另一协议为“贰拾伍万”），于2013年1月10日交付甲方。……三、股份分红（分配）：1、每月甲方按实际集资总额支付3.5%股利给乙方。2、期满一年，甲方多支付一个月的股利给乙方。四、期限：一年。到时可续签，不满一年，只支付每月股利，期间退股不足月的，按天计算股利。”《集资入股协议书》签订后，被告张文革当日分别向原告出具收到集资款25万元、30万元的收据两份，并盖被告红星评估所印章于收据上。后原告与被告张文革将上述《集资入股协议书》条款中词语“集资”更改为“借款”，“股利”更改为“利息”，其余条款内容不变，再行签订《借款协议书》两份，被告张文革作为担保人在《借款协议书》上签名。原告何永坚于2013年1月10日、2013年1月25日先后将25万元、30万元借款通过网上银行转入被告张文革银行帐户。被告张文革收到原告借款后未移交被告红星评估所，而是将该笔款作个人用途。
另查明，2012年4月24日，被告张文革以红星评估所名义向原告出具“收到何永坚交来集资入股金”55万元的收据一份。双方另签订有2013年4月24日起生效、借款数额为55万元的《借款协议书》一份，该《借款款协议书》内容与上述借款协议书内容基本一致。原告已就该两份证据涉及的借款另行提起民事诉讼。
再查明，2013年间，被告张文革通过其个人帐号向原告何永坚帐号转入款项情况为：2013年1月24日转入1.925万元；2013年2月9日转入1.925万元；2013年2月25日转入1.925万元；2013年3月11日转入1.925万元；2013年3月25日转入1.925万元；2013年5月17日转入4.8125万元；2013年6月21日转入3.85万元；2013年6月24日转入3.85万元；2013年7月11日转入1.925万元；2013年7月31日转入5.775万元。
上述事实有原、被告陈述及原告提供的《借款协议书》及收据（2013.1.10）各两份、电脑咨询单、2012年4月24日出具的收据、2013年4月24日《借款协议书》、何永坚帐户明细单8页，被告红星评估所、卢权夫、李锡娟共同提供的红星评估存款对帐单3页、张文革转帐汇款查询单10份、公证书、《集资入股协议书》（2013.1.10）两份，一审法院依红星评估所申请依法调取的张文革帐户明细单在卷佐证。
关于原告提供的银行业务凭证（2012年6月）复印件两份；2012、2013年资金来往情况说明表，拟证明原告与红星评估所资金来往情况。四被告经质证认为银行业务凭证两份与本案无关联；认可资金来往情况说明表中2013年1月借款支付及2013年偿还款项情况，但对原告拟证明目的、资金偿还用途有异议，对2012年资金情况的关联性有异议。一审法院认为，证据银行业务凭证（2012年6月）系复印件，真实性无法确认，且与本案无关联，不予采纳。证据2012、2013年资金来往情况说明表中四被告认可的内容与一审法院确认的证据相互印证，对该部分内容予以采纳，对其余内容，认为与本案关联性较弱不予采纳。一审法院对上述事实予以确认。
一审法院经审理认为，合法的民间借贷受法律保护。原告向一审法院提交的《借款协议书》及收款收据足以证明本案纠纷属民间借贷法律关系。
一、关于涉案借款合同相对人及还款责任承担问题。《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条第二款规定，“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”。一审法院认为，被告张文革是红星评估所唯一的合伙执行人，其履行代表该所执行事务的职责，涉案的协议书、向原告出具的收据均由张文革经手并盖有被告红星评估所印章，且原告已向张文革全额交付贷款，应有理由相信系被告红星评估所向原告借款，原告已履行支付被告红星评估所借款的义务。四被告辩称涉案借款行为系被告张文革与原告个人借贷行为，不予采信。原告与被告红星评估所存在民间借贷关系，被告红星评估所应承担偿还相应借款本息的民事责任。张文革擅自以合伙企业名义向原告借款，并将该借款留作自用，被告张文革的行为存在过错，其逾期未偿清相应借款本息，给被告红星评估所造成债务，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十七条的规定，被告张文革应对被告红星评估所的上述债务承担无限责任。被告张文革未将借款转给被告红星评估所属合伙企业内部问题，且被告红星评估所、卢权夫、李锡娟无证据证明原告系与被告张文革恶意串通签订借款协议，三被告主张合同无效，被告红星评估所不承担偿还债务的责任不符合《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院不予支持。
二、卢权夫、李锡娟是否属适格被告及责任承担问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条的规定，原则上普通合伙企业的债权人应当先向合伙企业求偿，企业财产未达资不抵债情形的，债权人不应直接向合伙人追索。本案原告未能向法庭提供任何证据证明被告红星评估所就企业到期债务清偿不能，且被告红星评估所目前尚在正常经营当中，根据上述情形，本案不宜将被告卢权夫、李锡娟列为被告，被告卢权夫、李锡娟关于二人非适格被告的抗辩，予以采信。被告红星评估所因执行合伙人张文革的过错产生债务，其余执行合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任即可。原告主张被告卢权夫、李锡娟作为红星评估所合伙人对该所债务承担连带责任无事实依据与法律依据，一审法院不予支持。
三、关于偿还原告借款本息数额问题。被告张文革辩称其已还涉案款项是支付给原告的借款本金，原告主张收到的款项是红星评估所支付的利息。一审法院认为，被告张文革数次还款的数额“19250元”、“38500元”与借款合同中约定的月息数额或其倍数相符，应认定该还款性质为支付约定利息。由于被告2013年间除支付本案借款高额利息外，尚有另一笔55万元的借款利息亦是同期支付，为避免两笔借款利息相混淆，参考两笔各55万元借款合同签订日期，确认被告张文革已支付涉案借款2013年1月至7月约定利息的日期及数额为：2013年2月9日支付1月份约定利息19250元；2013年3月11日支付2月份约定利息19250元；2013年5月17日支付3、4月份约定利息38500元，多付9625元，共48125元；2013年6月21支付5月份约定利息19250元，尚余19250元属另一笔借款利息；2013年7月11日支付6月份利息19250元；2013年7月31日支付7月份利息19250元，尚余38500元属另一笔借款约定利息。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。鉴于双方约定的每月利息已超出中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，利息超出部分，依法不予保护。被告张文革于2013年2月至2011年7月期间实际已支付涉案利息中超出中国人民银行同期同类贷款利率4倍的部分，依法应抵减借款本金，并以抵减后的借款本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计息。2013年中国人民银行同期同类贷款基准年利率为6%，涉案2013年1月11日至2013年2月10日当付利息为11000元（550000元×6%÷12×4），张文革实付2013年1月利息19250元，超出的8250元应当抵扣本金，抵扣后尚欠本金541750元（550000元-8250元）。如此类推，形成下表：
时间（年-月）
本金（元）
已付款（元）
应付息（元）
应还本（元）
欠本（元）
2013-1
550000
19250
11000
8250
541750
2013-2
541750
19250
10835
8415
533335
2013-3、4
533335
48125
21333
26792
506543
2013-5
506543
19250
10131
9119
497424
2013-6
497424
19250
9948
9302
488122
2013-7
488122
19250
9762
9488
478634
因此，被告红星评估所、张文革尚欠借款本金为478634元。被告张文革关于其所还款项为借款本金的抗辩，一审法院部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条、第三十八条、第三十九条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告百色红星房地产评估事务所返还原告何永坚借款本金478634元及利息（以本金478634元为基数，自2013年8月11日起算至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付），被告张文革对上述债务承担无限责任；二、驳回原告何永坚的其他诉讼请求。
上诉人百色红星房地产评估事务所不服一审判决提出上诉称，一、上诉人已提供有证据证明被上诉人与原审被告张文革恶意串通签订借款协议而损害上诉人的利益。但原审判决却认定上诉人无证据证明被上诉人与原审被告张文革恶意串通签订借款协议，属认定事实错误。二、原审被告张文革作出与被上诉人签订借款协议及立下收据的行为并不是执行合伙事务的行为。但原审判决却认定原审被告张文革作出与被上诉人签订借款协议及立下收据的行为是执行合伙事务的行为，属认定事实错误。三、原审被告张文革与被上诉人签订的借款协议并不构成表见代理。但原审判决却认识原审被告张文革与被上诉人签订的借款协议构成表见代理，属认定事实错误。四、盖有上诉人公章的借款协议签订后，被上诉人并没有将借款支付给上诉人，借款协议并没有履行。但原审法院却判决由上诉人偿还借款，属判决缺乏事实根据，证据不足。五、对于本案涉诉的借款是个人行为还是合伙企业的行为的问题及借款的担保问题，原审法院并没有予以查明清楚而遗漏判决，原审法院审理程序不合法。综上所述，请求二审法院：一、依法撤销原审判决中的第一项判决，并予以改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。
被上诉人何永坚答辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。
一审被告卢权夫、李锡娟、张文革未作陈述意见。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：一审查明“2012年4月24日，被告张文革以红星评估所名义向原告出具“收到何永坚交来集资入股金”55万元的收据一份。双方另签订有2013年4月24日起生效、借款数额为55万元的《借款协议书》一份，该《借款协议书》内容与上述借款协议书内容基本一致”是否属实。
上诉人对一审查明的事实认为，本案借款是张文革个人借款，不是以红星评估所名义借款。
被上诉人何永坚对一审查明的事实没有异议。
二审期间，上诉人提供张文革的《声明书》一份，证实本案借款是张文革个人借款，不是红星评估所借款。
被上诉人对上诉人提供的证据认为，1、该《声明书》是否为张文革所声明的真实性有异议；2、张文革与百色红星房地产评估事务所是利害关系人，所证实内容不客观；3、本证据不是新证据，且债务关系的承担应由法律规定，不是由个人来决定的。
对上诉人提供的证据，本院认为，张文革的《声明书》是经过百色市公证处公证的，且该《声明书》与本案的其他证据可以相互相印证，故本院对该证据予以采信。
本院对当事人争议事实的分析和认定，关于一审查明“2012年4月24日，被告张文革以红星评估所名义向原告出具“收到何永坚交来集资入股金”55万元的收据一份。双方另签订有2013年4月24日起生效、借款数额为55万元的《借款协议书》一份，该《借款协议书》内容与上述借款协议书内容基本一致”是否属实的问题。从张文革的《声明书》以及《借款协议书》、《收据》的内容来看，与一审查明的上述事实不相符，实际为张文革个人借款，故一审查明上述事实有误。
综上分析，一审查明的事实除认定“被告张文革以红星评估所名义向原告出具收到何永坚交来集资入股金55万元的收据”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，民事诉讼的当事人对自己的诉讼主张有举证的责任，举不出证据或证据不足的，应当承担举证不能的法律后果。在本案中，被上诉人何永坚主张上诉人向其借款，虽然上诉人提供了加盖公章的《集资入股协议书》、《借款协议书》、《收据》予以证实，但是由于本案是合伙企业借款，借款数额较大，且上诉人否认被上诉人何永坚已履行支付借款义务（将借款实际提供给上诉人），并提供一审被告张文革在百色市公证处做了公证的《声明书》证实是张文革个人借款的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，自然人之间的借款合同生效，是以贷款人提供借款时生效，而不是签订《借条》时生效，故被上诉人何永坚还应提供其已履行了《借款协议书》义务的证据（银行转帐凭证），证实其已将借款提供给借款人（上诉人）。被上诉人何永坚主张其于2013年1月10日、25日先后将25万元、30万元借款通过网上银行转入张文革银行帐户已履行了支付借款的义务，但由于上述借款是转入张文革的个人账户，且没有证据证实上诉人同意或授权将借款转入张文革个人银行帐户，并且张文革虽然是上诉人的执行合伙人，但上诉人评估所是属合伙企业有三个合伙人，按合伙企业法及财务制度借款没有转入上诉人的帐户，上诉人并没有收到借款，即被上诉人的借款没有提供给上诉人，故被上诉人主张由于上诉人承担偿还借款的责任与本案事实不符，本院不予支持。其请求上诉人归还其借款没有事实和法律依据，不予支持。因此，上诉人主张被上诉人没有履行《借款协议书》的义务将借款实际支付给上诉人的理由充分，本院予以采信。一审判决上诉人承担返还被上诉人借款本息的责任错误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但认定上诉人偿还被上诉人借款本息错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持百色市右江区人民法院（2014）右民一初字第299号民事判决第二项；
二、变更百色市右江区人民法院（2014）右民一初字第299号民事判决第一项为：一审被告张文革返还被上诉人何永坚借款本金478634元及利息（以本金478634元为基数，自2013年8月11日起算至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付）。
一审案件受理费4980元、诉讼保全费3270元，共计8250元。由一审被告张文革负担。二审案件受理费8480元（上诉人已预交），由被上诉人何永坚负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 张力夫
审判员 黄小萍
二〇一五年四月二十二日
书记员 欧致畯