广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂06刑再1号
原公诉机关：广西壮族自治区防城港市港口区人民检察院。
原审被告人：李虎，男，1968年9月2日生于湖北省松滋市，汉族，大学本科，原东兴市海关缉私分局副局长，住所地广西南宁市青秀区。现服刑于北海监狱。
辩护人：何岳，广西北仑律师事务所律师。
防城港市港口区人民检察院指控被告人李虎犯受贿罪、放纵走私罪一案，防城港市港口区人民法院于2016年6月17日作出（2015）港刑初字第128号刑事判决，原公诉机关防城港市港口区人民检察院没有提出抗诉，原审被告人李虎没有提出上诉。上述裁判发生法律效力后，防城港市人民检察院于2016年12月23日向本院提出抗诉。本院依法提审，组成合议庭公开开庭审理了本案。防城港市检察院检察员曾仲、秦鹏出庭履行职务。原审被告人李虎及其辩护人何岳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关防城港市港口区人民检察院指控：
一、李虎收受他人贿赂44万元的事实
1.2010年底，李虎任东兴海关缉私分局副局长，分管东兴海关缉私分局法制科、机动查私组，负责联系执勤武警工作。2011年3月，东兴海关缉私分局在东兴市松柏村一带查扣了邓发东（已判刑）、沈财（绰号“废四”、“老废”，在逃）走私团伙92.25吨走私橡胶，邓某找到李虎，请求李虎放行被查扣的92.25吨走私橡胶，并欲向李虎行贿20万元现金，李虎没有接受。邓某、沈某走私团伙为了逃避东兴海关缉私分局的查缉，便通过张某（另案处理）找到李虎曾经在南宁海关情报处的同事陈某（另案处理），让陈某向李虎转达邓某、沈某走私团伙为走私不被查缉想向李虎买单的想法。陈某向李虎转达了走私团伙此想法后，李虎表示愿意收单。2011年4、5月份的一天，张某从沈某处拿了10万元现金在南宁市喜相逢酒店给陈某，陈某把其中的8万元在东兴市东武酒店送给了李虎。一个月后，张某又从沈某处拿了10万元给陈某，然后陈某在南宁海关大院又把其中的8万元送给了李虎。之后，陈某与李虎协调，由张某直接将沈某走私团伙的单某直接送给李虎。2011年下半年，张某在东兴海关大院送了两次单某给李虎，每次10万元，合计20万元，被告人李虎收下了该钱。
2.广西华隆废旧金属回收有限公司在东兴收购废旧金属和废旧电脑杂件，该公司总经理窦某为使公司收购的废旧金属、电脑杂在运输、储存过程中不被东兴海关缉私分局查缉并得到李虎关照，2012年上半年，窦某分别在东兴市和南宁市分两次送3万元、5万元现金给李虎，合计8万元人民币。李虎收了钱款后，承诺关照并没有查缉过广西华隆废旧金属回收有限公司的货物。
二、李虎放纵走私的事实
李虎自2011年收受邓某、沈某走私团伙送的单某起至2012年邓某、沈某走私团伙走私橡胶案止，没有履行身为海关工作人员的职责，对邓某、沈某走私团伙走私橡胶的行为不予查缉。从2011年1月至11月，邓某、沈某走私团伙走私橡胶43769.08吨，偷逃税款362424427.52元，除了2011年3月被东兴海关缉私分局查缉92.25吨走私橡胶外，李虎在收受单某后至该团伙走私橡胶案发，没有安排东兴海关缉私分局警力对该团伙走私的橡胶查缉过。
原公诉机关认为，李虎身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币44万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，应当以行贿罪追究其刑事责任。李虎身为海关工作人员，收受他人贿赂后放纵他人走私，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百一十一条，应当以放纵走私罪追究其刑事责任。李虎归案后如实供述其收受贿赂的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。李虎积极退赃，可以酌情从轻处罚。李虎一人犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。
原审认定，一、收受沈某的贿赂款36万元
2011年3月，东兴海关缉私分局在东兴市松柏村一带查扣了邓某、沈某走私团伙92.25吨走私橡胶，邓某找到时任东兴海关缉私分局副局长李虎，欲向李虎行贿现金人民币20万元，请求李虎放行被查扣的92.25吨走私橡胶，李虎没有接受。邓某、沈某走私团伙为了逃避东兴海关缉私分局的查缉，便找到张某帮忙联系李虎，张某就找到李虎曾经的同事陈某，让陈某向李虎转达邓某、沈某走私团伙想向李虎买单的想法。2011年5月的一天，陈某找到李虎，转达了其同学张某帮东兴市走私橡胶老板沈某买单，李虎表示同意。几天后，沈某拿了10万元现金给张某，让张某带到给陈某，陈某收到钱后在东兴市东武酒店将邓某、沈某走私团送的8万元现金交给了李虎，李虎收下了该钱。2011年6月，沈某又让张某给陈某10万元用于行贿李虎，陈某得钱后在南宁海关大院又把其中的8万元交给了李虎。之后，陈某告诉张某以后由其直接将沈某走私团伙的贿赂款送给李虎。2011年8月的一天，张某在东兴海关大院将沈某送的10万元交给李虎；10月的一天，张某又在东兴海关大院将沈某送的10万元交给李虎。
上述事实有下列证据证实：
1.李虎的供述，证明2011年3月，其分管的机动中队在缉私过程中查扣了邓某走私团伙90多吨走私橡胶。之后，邓某找到其，欲向其行贿现金约20万元，请求其放行被查扣的90多吨走私橡胶，其没有接受。2011年5月其被抽调到南宁海关办案，在其去南宁前的一天，其曾经的上司时任南宁海关缉私分局情报处科长找到其，把其带到东兴市东武酒店，要其暂时不要查处邓某、沈某走私团伙走私橡胶，并说会有好处费给其。随后，陈某交给其8万元。2011年6月的一天，陈某到南宁海关缉私局大院找到其，在其车上交给其8万元现金，说是邓某、沈某给的好处费，其就收下了。不久后，陈某打电话告诉其，说以后邓某、沈某的好处费由其同学张某拿给其。2011年8月的一天，张某约其在东兴海关大院见面，见面后张某送了10万元给其，10月的一天，张某又在东兴海关大院送给其10万元，合计20万元的事实。
2.证人陈某的证言，证明2011年4月份，张某联系其，表示他得一个走私橡胶朋友“老废”，即沈某，想让其向时任东兴海关缉私分局副局长李虎买单，即行贿，并提出每个月买单某为10万元。2011年5月，其出差到东兴市约李虎见面，并告知其有一个同学张某帮东兴市走私橡胶老板沈某买单，李虎表示同意。几天后，张某约其在南宁市喜相逢大酒店给了其10万元现金，并说是沈某给的这个月的买单某。其收到钱后，在东兴市东武酒店其将张某给的10万元单某中8万元交给了李虎。次月，张某还是在喜相逢大酒店给我10万元的单某，其拿到钱后就约李虎在南宁海关缉私局大院里见面，见面后将其中8万元单某给了李虎，并告诉李虎今后的单某由张某直接交给李虎的事实。
3、证人张某的证言，证明邓某、沈某走私团伙为逃避东兴海关缉私分局的查缉，通过其行贿李虎。由于其知道以前的同事陈某与李虎关系较好，于是其找到陈某，请陈某帮忙一个走私橡胶的朋友沈某找李虎买单，陈某表示同意，并提出要10万元单某，其把这一情况告诉沈某，沈某表示同意。2011年5月份，沈某就拿了10万元让其送给李虎。其拿了钱后，就是在南宁市喜相逢大酒店将10万元单某给了陈某；次月其又帮沈某在该酒店给了陈某10万元，让陈某送给李虎。2011年6月，陈某告诉其，已经和李虎说好了，以后由其直接送钱给李虎。2011年下半年，其在东兴海关大院帮沈某分两次各10万元现金给李虎，合计20万元的事实。
4、邓某的证言，证明2011年3月在东兴东柏村附近被海关查缉了约100吨橡胶，其想向李虎买单，但遭到李虎的拒绝。于是沈某通过张某疏通了李虎的关系，其与沈某共同承担向李虎买单的单某，从2011年4月至11月，每月20万元，具体单某由沈某安排落实，主要是通过张某向李虎买单的事实。
二、收受窦某的贿赂款8万元
广西华隆废旧金属回收有限公司在东兴市经营收购废旧金属和废旧电脑杂件，该公司总经理窦某为了让李虎不要查处其收购的走私进口的旧电脑杂件，于2012年上半年分别在东兴市和南宁市送给李虎3万元、5万元现金，合计8万元。
2015年10月9日，李虎归案后向防城港市港口区人民检察院退出赃款人民币44万元。
上述事实有下列证据证实：
1.李虎的供述，证实窦某是某公司的负责人，他在东兴市收购旧电脑杂件，由于其收购的旧电脑杂件相当一部分是走私进口的，他于2012年上半年在东兴分两次送给其共计8万元现金，一次3万元，一次5万元，让其不要查他走私进口的旧电脑杂件的事实。
2.证人窦某的证言，证明其为了使公司的废旧金属与废旧电脑杂件生意在运输过程中不被海关查扣，2012年上半年分别在东兴市和南宁市送了3万元、5万元，共8万元给李虎的事实。
3.《2011.3.11无主走私进口橡胶案卷宗》、《东兴海关缉私分局2011年查获走私橡胶行政案件证明》、《工作联系函》、《（2014）南市刑二重字第1号》刑事判决书及部分案卷复印件，证明邓某团伙走私橡胶，2011年3月11日走私的92.25吨橡胶被东兴海关缉私分局查扣。从2011年1月至11月，邓某、沈某走私团伙走私橡胶共计43769.08吨，偷逃税款362424427.52元，邓某偷逃应缴纳税额特别巨大，构成走私普通货物罪，判决邓某十五年有期徒刑的事实。
4.暂扣押款专用票据一张，证明2015年10月9日，李虎已通过家属退赃44万元的事实。
指控李虎受贿罪的事实，还有下列证据证实：
1.李虎情况简介、南宁海关文件、户籍证明，证明被告人李虎，1968年9月2日出生，案发时身为国家工作人员，为完全刑事责任能力人的事实。
2.《东兴海关党组文件》、《东兴海关缉私分局各科室工作职责》《东兴海关文件》，证明被告人李虎在东兴海关作为党组成员、副局长，负责法制科、机动查缉组、负责联系执勤武警工作，负有查缉走私的职责的事实。
3.立案侦查、到案情况，李虎受贿案由防城港市港口区人民检察院于2015年3月10日立案侦查，次日指定居所监视居住，同年3月13日执行，同年4月2日被刑事拘留，4月16日被逮捕的事实。
4.关于李虎在侦查期间所作供述的情况说明，证明李虎所有在案自书材料及口供，均是在其被采取指定监视居住强制措施之后所书写。其中陈某找到李虎，说沈某（“废四”）和邓某他们一起做橡胶，叫李虎不要查他们，会有好处费给李虎的。2011年4月至6月期间，陈某在东兴及南宁分两次，每次8万元，送给其16万元。之后陈某忙，就由张某分别在东兴及南宁分两次，每次10万元，送给其20万元。一份自书材料证明，其收受了在东兴做电脑杂生意的区公安厅禁毒总队某公司窦总的8万元现金，让其不要查他们公司走私进口的就电脑杂件的事实。
5.关于李虎在侦查期间检举揭发李俊聪涉嫌犯罪行为的情况，证明李虎所提供的检举材料没有指明具体的犯罪事实，对检察机关查办李俊聪涉嫌受贿犯罪案件没有起到实际作用。李俊聪涉嫌受贿的具体犯罪事实，系由其他人员提供的事实。
6.证人王某的证言，证明其与李虎熟悉，李虎在2014年将30万元人民币现金投资其的红木家具生意，至今未拿回，与李虎的供述及陈某的证实共同证实其转移财产的情况。
原审认为，李虎在担任东兴海关缉私分局副局长期间，身为国家工作人员，利用其担任海关缉私分局打击走私犯罪的职务上的便利，多次非法收受他人财物，共计44万元，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动以及国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪，公诉机关指控李虎犯受贿罪罪名成立。对于公诉机关指控李虎放纵走私罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。李虎归案后，如实交代其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。李虎在案发后主动退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第九十三条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款、第十九条第一款之规定判决：一、李虎犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、李虎退出的赃款人民币四十四万元依法予以没收上缴国库。
防城港市人民检察院提出抗诉称，防城港市港口区人民法院以(2015)港刑初字128号刑事判决书对李虎犯受贿罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元。经依法审查,本案的事实如下:
2010年底,原审被告人李虎任东兴海关缉私分局副局长,分管该局法制科、机动查私组,负责联系执勤武警工作。2011年3月,该局在东兴市松柏村一带查扣了邓某、沈某走私团伙92.25吨走私橡胶,邓某找到原审被告人李虎,欲向李虎行贿现金人民币20万元,请求李虎放行被查扣的走私橡胶,李虎没有接受。邓某、沈某走私团伙为了逃避东兴海关缉私分局的查缉,便找到张心字(另案处理)帮忙联系李虎,张某找到李虎曾经的同事陈某(另案处理),让陈某转达邓某、沈某走私团伙为走私不被查缉想向李虎“买单”的想法。2011年5月一天,陈某找到李虎,转达了其同学张某帮东兴市走私橡胶老板沈某买单,李虎表示同意。几天后,沈某拿了10万元现金给张某,让张某带到南宁市喜相逢酒店给陈某,陈某收到钱后在东兴市东武酒店将其中8万元交给李虎,李虎收下了该钱。2011年6月,沈某又让张某给陈某10万元用于行贿李虎,陈某得到钱后在南宁海关大院把其中的8万元交给李虎。之后,陈某告诉张某以后由其直接将邓某走私团伙的贿赂款送给李虎。2011年8月的一天,张某在东兴海关大院将沈某送的10万元交给李虎;10月的一天,张某在东兴海关大院将沈某送的10万元交给李虎。李虎收到该团伙送的单某后,没有再安排东兴海关缉私分局的执法人员到北仑河上游一带对邓某、沈某走私团伙的走私行为进行查缉。至2012年邓某、沈某走私团伙走私橡胶案发,该团伙走私橡胶共计43769.08吨,偷逃税款362,424,427.52元,除了2011年3月被东兴海关缉私分局查缉的92.25吨走私橡胶外,邓某、沈某走私团伙在送单某给李虎后至案发,没有橡胶再被东兴海关缉私分局查缉。
广西华隆废旧金属收有限公司在东兴收购废旧金属和废旧电脑杂件,该公司总经理窦金贵为了让李虎不要查处其收购的口走私进口的旧电脑杂件,于2012年上半年分别在东兴市和南宁市送给李虎3万元和5万元人民币现金,合计8万元。
防城港市人民检察院提出抗诉认为,原审判决未认定原审被告人李虎构成放纵走私罪,属于认定事实有误,定性错误,最终量刑畸轻,理由如下:一、原审被告人李虎因受贿而故意不履行查缉走私的职责,放纵走私犯罪。案发期间,担任东兴海关缉私分局副局长之职的原审被告人李虎作为该局的主要分管领导之一,对本辖区内发生的走私活动具有应然的决策、审批、指挥、汇报、通报等查缉之责,但其在明知邓某团伙走私橡胶的情况下,因收受贿赂而故意不履行该职责,具体表现有:第一,故意不移交线索,导致走私犯罪降格为行政处罚。2011年3月11日,东兴海关缉私分局在东兴市松柏村附近查获邓某团伙走私的92.25吨橡胶,涉嫌偷逃税款90.8025万元,涉嫌走私普通货物、物品罪。事后,邓某曾找过李虎,希望其将这批橡胶放行。尽管李虎当时未接受请托,但是在2011年5月又接受了陈某转交来的邓某团伙的行贿款8万元人民币。至此,李虎在明知事主的情况下,因收受贿赂从而故意不履行局领导的职责,未将线索移交进行深入查处从而追究邓某的刑事责任,最终使该批橡胶被当做无主物,于2011年8月15日被公告拍卖。第二,怠于履行查缉职责,故意放纵邓某团伙的走私活动。放纵走私是该罪名的罪状,客观行为既包括积极的作为形式,即在查缉具体走私行为时予以放行,也包括消极的不作为形式,即明知走私而不移交线索、不出警查缉,其中消极的不作为形式为渎职犯罪的重要客观表现之一。因此,原审被告人李虎以月为标准共收取了邓某走私团伙送给的4个月的“单某”,明知邓某团伙实施走私活动,怠于履行职责进行查缉,目前证据链条中缺乏李虎对邓某某一具体走私行为的积极作为式的放纵走私的证据,但这种缺失并不影响放纵走私行为的认定,而恰恰属于李虎消极不作为式放纵走私行为的客观结果,其对邓某团伙的走私活动形成的是整体性的放纵。二、原审被告人李虎放纵走私的行为已达到犯罪的立案标准。根据《中华人民共和国刑法》第四百一十一条以及最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二十三条的规定,以下行为应当追究放纵走私罪的刑事责任:1、放纵走私犯罪的;2、因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的??4、放纵走私行为,具有索取或者收受贿赂情节的??。根据原审被告人的供述、邓发东的证言以及南宁市中级人民法院(2014)南市刑二重字第1号判决书等证据,可以证实,原审被告人李虎明知邓某团伙于2011年3月11日走私橡胶,偷逃税额人民币90.8025万元,应当追究其刑事责任,却不予以查处;明知邓某团伙长期、大量走私橡胶入境,不履行移交线索、汇报、组织出警等查私职责,导致在其担任东兴海关缉私分局副局长期间,邓某团伙走私橡胶偷逃税额特别巨大;收受邓某团伙的贿赂而放纵走私。原审被告人李虎的放纵走私已经符合了司法解释中第1、2、4项的情节要求,达到了犯罪的标准。三、原审被告人李虎放纵走私的行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系。刑法上存在多因一果的刑事责任关系,只要具有该因果关系就属于刑事责任追究的范围,不是只有唯一性的因果关系才能够追究刑事责任。因此,尽管原审上诉人李虎的放纵行为不是邓某团伙得以走私成功的唯一原因,但是前者与后者之间是必要不充分的逻辑关系,没有前者就没有后者。李虎在知晓该团伙在东兴辖区内走私橡胶的情况下,如果能够依法履行职责,及时予以查处,邓某团伙的走私活动就不会顺利进行下去,不会造成高达3.6亿余元的偷逃税额。所以,该逻辑关系就属于刑法上的因果关系。综上,原审被告人李虎作为海关工作人员,徇私舞弊放纵走私,情节严重,根据《中华人民共和国刑法》第四百一十一条的规定,构成放纵走私罪。原审判决未认定原审被告人李虎构成放纵走私罪,属于认定事实有误,定性错误,没有对原审被告人李虎以受贿罪和放纵走私罪实行数罪并罚,最终导致量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定,对防城港市港口区人民法院(2015)港刑初字128号刑事判决提出抗诉,请依法判处。
原审被告人李虎辩解称，对抗诉指控其放纵走私不予认可。首先，其没有放纵邓某团伙走私的主观故意，在邓某找其想以20万元买“月单”时,其就明确拒绝。其次，在邓某团伙走私过程中,不排除有个别人为了收单而故意放纵走私,但其没有实施放纵走私的行为。关于“2011年3月”走私92.25吨橡胶一案,该案是其亲自指挥查扣的,走私人的行为目的并没有得逞。负责办理刑事案件的侦查科和办理行政处罚的查私科都不是其分管的科室,其也就不会去指导案件的具体办理;而且刑事、行政案件在一定条件下可以相互转换,刑事案件的货物处理同样要走公开拍卖这道程序。该案是根据群众举报查获的,对现场的司机问话并不知道谁是货主,邓某找其时也没有明说被扣92.25吨橡胶是邓某本人或是邓某与他人合伙的,其收了关系人的好处费,得到了应用的惩罚。但自己并不存在明知当事人而故意不履行领导职责,导致走私犯罪降格为行政处罚。如果拿该案的相关事由来认定其放纵走私,无论从常规逻辑、还是法理关系其都不能接受。关于抗诉书指控的第二、三项的事实，自己明明知道情报处正在经营邓某等团伙犯罪的情报,故其不敢去收取邓某等买单某而整体性放纵他们的走私行为。情报经营的目的是“破大案、打团伙”,小案服从大案、个案服务专案,其暂时不去查是为了以后更彻底的查,其所作所为都是充分考虑配合情报经营的需要,邓某团伙被彻底打掉正是情报处及陈某经营的结果。至于为什么要等到邓某团伙偷逃税额特别巨大时才经营成熟、才开案收网,这是情报经营的时机及上级部门决策等各种因素决定的,不是其担任东兴海关缉私局副局长所能把握,更不是其个人造成的。所以，其行为与危害结果之间不具备刑法上的因果关系。目前其认罪服法、安心改造,正准备以积极的心态回归家庭、回归社会,恳请法庭无论从法律效果还是社会效应,给予其合法合理的判决结果。
其辩护人提出如下辩护意见：一、原审被告人李虎不存在故意不移交线索导致走私犯罪降格为行政处罚的情形。首先,2011年3月11日查获92.25吨橡胶时,并没有证据指向这批橡胶的货主是邓某。从证据上分析,该起案件来源于群众举报,这也就意味着事先并没有进行过情报经营,东兴海关缉私分局对这批橡胶走私的人员构成、组织分工等并没有一个清晰的认识。而在查缉现场共抓获了五名司机,这五名司机经过询问,均称系受人雇请第一次拉运橡胶,并不知道货主是谁,也就是说,没有任何证据可以证实这批橡胶的货主邓某。其次,检察机关称“事后,邓某曾找过李虎,希望其将这批橡胶放行”证据不足。从邓某证言来看,邓某从未就2011年3月11日查扣橡胶的事情找过李虎要求放行。再次,检察机关称李虎在2011年5月接受陈某转交来的邓发东团伙行贿款后在明知事主的情况下故意不履行局领导职责未将线索移交进行深入查处是不符合客观事实的。同时,签发该起橡胶案件《终结调查报告》的局领导为石某,而非李虎,也就是说,决定将该起案件终结调查的并不是李虎,“未履行局领导职责”的人并不是李虎。需要强调的是,从东兴海关缉私分局提供的《审理报告》显示,在2011年3月11日之前,东兴海关缉私分局也同样查处了多为没有证据指向确切的货主且缺失走私环节的证据而只能作为行政案件进行处理。二、检察机关指控原审被告人李虎“怠于履行查缉职责,故意放纵邓某团伙的走私活动”事实不清、证据不足。检察机关指控原审被告人李虎采取消极不作为形式放纵走私,而所谓的不作为犯罪,是指行为人违反法律直接规定,负有法定义务而拒绝履行,情节严重或情节恶劣的行为。简单概括不作为犯罪,用六个字简述就是应为、能为、不为。要指控李虎构成放纵走私罪,也要有充分的证据证实李虎存在应为、能为、不为。(一)、关于“应为”。李虎作为一名海关缉私警察,具有查缉走私犯罪的职责,从广义上而言即有“应为”的义务。但是,李虎于2011年5月26日至2011年10月期间被抽调至南宁海关缉私局办理其他案件,也正是在此期间,原审判决认定李虎收受邓某、沈某的贿赂款,在此期间,李虎并没有“应为”的法定义务。根据《东兴海关党组关于调整党组成某工作分工的通知》(东关党[2011]1号文)显示,石某同志与李虎同志互为A、B角。而所谓的互为A、B角指的是,在其中一位同志出差或休假期间,由另一位同志负责该同志的工作。很显然,在2011年5月26日至2011年10月李虎被抽调至南宁海关缉私局期间,其分管的工作并不是由李虎负责,而是由石某负责,即在此期间,李虎并没有“应为”的法定义务。同时,根据《东兴海关党组关于调整党组成某工作分工的通知》(东关党[2011]1号文)显示:东兴海关缉私分局具有查缉走私犯罪职能的部门有侦查科、情报科、海上缉私一中队、海上缉私二中队、查私科、机动查缉组等,李虎只是协助局长分管法制科、机动查缉组,负责联系执勤武警工作。而机动查缉组都是临时抽调的人员组成,只负责案件的查缉,在查缉后,如果构成刑事案件的,则由侦查科进行侦查,如果构成行政案件的,则由查私科进行侦查,但侦查科和查私科均不是由李虎分管。因此,在查扣橡胶后,李虎并没有“应为”的义务。而在此期间出现的李虎签发相关法律文书的情形,李虎在庭审中已经解释得非常清楚,这些法律文书均是其抽调来后倒签或补签的。(二)、关于“能为”。首先，李虎在供述中明确指出,陈某找到李虎时,李虎己经明确知道南宁海关缉私局在对邓某走私橡胶案进行情报经营。同时,姚某的证言也证实南宁海关缉私局对邓某走私橡胶案进行情报经营的事实。从侦查的角度而言,当南宁海关缉私局对邓某走私橡胶案进行情报经营后,除了不知道这一情况外,没有得到南宁海关缉私局的准许,是不允许擅自对邓某案件进行查处的,李虎在庭审中也予以证实。因此,对于李虎而言,查缉邓某走私橡胶的行为在没有得到南宁海关缉私局准许前是属于“不能为”。其次,刑事案件线索通常来源两方面,一是群众举报,二是侦查机关发现。检察机关没有提供证据证实李虎存在有群众举报而不予查缉的情况,而侦查机关发现,则应当由情报部门进行经营才有可能发现他人的犯罪线索,但情报科并不是李虎分管的部门,李虎没有对邓某走私橡胶案进行情报经营是“不能为”。(三)、关于“不为”。李虎不存在“不为”的情形。东兴海关缉私分局2015年4月7日出具的《证明》显示,东兴海关缉私分局2011年共查获走私橡胶行政案件7起,其中一起即为2011年3月11日这一起。而东兴海关缉私分局的《审理报告》显示,东兴海关缉私分局海上缉私二中队于2011年5月10日在东兴市河洲路查处了一起走私进口双面胶案件,该起案件的《审理报告》由东兴海关缉私分局局长蒋梁明签发;2011年5月12日,东兴海关缉私分局在东兴市宏达汽车修理厂查获一起走私进口橡胶筋丝案,该起案件的《审理报告》由李虎签发。这些证据均表明,李虎分管的部门在2011年5月期间是“有所为”,而非“不为”,只是这些“有所为”碍于服从南宁海关缉私局经营案件的需要而不能“大为”。综上,原审判决认定事实清楚、证据确实充分,检察机关的抗诉证据不足、事实不清,应当依法予以驳回并维持原审判决。
再审庭审中，原审被告人李虎的辩护人向法庭提供南宁海关缉私局姚某的证言，证实自2011年2月或3月份开始，南宁海关情报处对邓某团伙走私橡胶进行情报经营的事实。此外，抗诉机关和原审被告人均无新的证据向法庭提供。
经再审查明的李虎受贿的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。同时，防城港市人民检察院提出抗诉指控原审被告人李虎构成放纵走私罪的事实中，即“广西华隆废旧金属收有限公司在东兴收购废旧金属和废旧电脑杂件,该公司总经理窦金贵为了让李虎不要查处其收购的口走私进口的旧电脑杂件,于2012年上半年分别在东兴市和南宁市送给李虎3万元和5万元人民币现金,合计8万元。”系附加指控的事实，因该起事实未经原公诉机关指控、原审被告人李虎行使辩护权以及原审审查判决，故再审对该起事实不予审查。
本院认为，根据刑法第四百一十一条的规定，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。其构成要件是：本罪侵犯的客体是国家的海关监督管理制度、秩序。犯罪主体为特殊主体，即海关工作人员。客观方面表现为徇私舞弊，放纵走私情节严重的行为。所谓“放纵走私”，是指对应当查缉的走私货物、物品不予查缉，或者对应当追究法律责任的走私活动的人不予追究，而包庇、纵容、放走走私活动人的行为；所谓“情节严重”，司法实践中主要是指：多次放纵走私的；放纵走私货物、物品价值较大等重大走私的；放纵走私给国家利益造成重大损失等严重后果的，等等。最高人民检察院于2005年12月29日检察委员会会议通过、2006年7月26日起施行的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二十三条的规定,涉嫌下列情形之一的，应予立案:1、放纵走私犯罪的;2、因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的；3、放纵行为3起次以上的；4、放纵走私行为,具有索取或者收受贿赂情节的；5、其他情节严重的情形。这一规定实际上是对“情节严重”的具体化，“情节严重”可据此来把握。主观方面由故意构成，行为人须出于徇私的动机，即明知是走私行为而纵容放任，过失不构成本罪。
再审中，控辩双方对指控李虎构成放纵走私罪的客观方面和主观方面的事实、证据是否确实、充分存在争议，系本案的争议焦点。本院围绕争议焦点对抗诉提出李虎构成放纵走私罪的事实、证据进行审查、评断如下：
一、关于抗诉提出，2011年3月11日,东兴海关缉私分局在东兴市松柏村附近查获邓某团伙走私的92.25吨橡胶,涉嫌偷逃税款90.8025万元,涉嫌走私普通货物、物品罪，原审被告人李虎故意不移交线索,导致走私犯罪降格为行政处罚，构成放纵走私罪。经查，1、在犯罪客观方面，抗诉认定原审被告人李虎徇私舞弊，放纵走私情节严重的行为事实不清，证据不足。所谓“放纵走私”，是指对应当查缉的走私货物、物品不予查缉，或者对应当追究法律责任的走私活动的人不予追究，而包庇、纵容、放走走私活动人的行为。本案中，邓某团伙走私的92.25吨橡胶,涉嫌偷逃税款90.8025万元，系李虎带队查缉并查获走私货物，并没有纵容而不予查缉；邓某团伙走私的92.25吨橡胶最终被行政处罚，被当作无主货物拍卖上缴国库，应有的法律责任已经受到追究。李虎的行为亦未达到“情节严重”的程度，其一，根据指控并查明的事实，邓某找到李虎,欲向李虎行贿现金人民币20万元,请求李虎放行被查扣的走私橡胶,但李虎没有接受，明确表示不答应，并继续查扣处理，不具有为放纵走私收受贿赂的情节；其二，没有证据证实李虎故意不移交确实的线索,导致走私犯罪降格为行政处罚，放纵走私犯罪；其三，本案基于当时证据欠缺、不足以追究刑事责任而进行行政处罚，并未妨碍日后经补强证据、查清事实继续对涉案走私行为人追究刑事责任。2、在犯罪主观方面，没有证据证实李虎出于徇私的动机，即明知是走私行为而故意纵容放任。据此，这一指控，事实不清，证据不足。
二、关于抗诉提出，2011年3月至2012年邓某、沈某走私团伙走私橡胶案发,该团伙走私橡胶共计43769.08吨,偷逃税款362,424,427.52元,除了2011年3月被东兴海关缉私分局查缉的92.25吨走私橡胶外,邓某、沈某走私团伙在送单某给李虎后至案发,没有橡胶再被东兴海关缉私分局查缉。1、在犯罪客观方面，首先,与原公诉机关指控的“从2011年1月至11月，邓某、沈某走私团伙走私橡胶43769.08吨，偷逃税款362424427.52元，除了2011年3月被东兴海关缉私分局查缉92.25吨走私橡胶外，李虎在收受单某后至该团伙走私橡胶案发，没有安排东兴海关缉私分局警力对该团伙走私的橡胶查缉过。”的事实相比较，抗诉提出的李虎涉嫌放纵走私的时间、不作为的具体表现与原公诉机关指控的事实不一致。其次，根据《东兴海关党组关于调整党组成员工作分工的通知》(东关党[2011]1号文)安排,李虎协助局长分管法制科、机动查缉组,负责联系执勤武警工作，另一个副局长石某与李虎互为A、B角。所谓的互为A、B角指的是,其中一位领导出差、被抽调或休假期间,由另一位领导负责该领导分管的工作。根据2011年5月26日《南宁海关缉私局关于抽调人员集中开展工作的通知》以及李虎供述、石某的证言，在2011年5月26日至2011年10月李虎被抽调至南宁海关缉私局期间,李虎原分管的工作由石某或东兴海关缉私局领导协调的其他副职负责。在此期间,正是邓某、沈某走私团伙走私橡胶猖獗的期间，李虎由于参加南宁海关缉私局的另案专案组统一行动，没有在岗履行东兴海关缉私局副局长分管的工作，现无证据证实李虎被抽调至南宁海关缉私局期间，尚负有查缉在东兴边境发生的邓某、沈某走私团伙走私橡胶的具体职责和义务。再次，走私刑事案件线索主要通过群众举报和侦查机关查缉发现，一般由接到线报的人员向科长报告，由科长向缉私局分管领导报告，由分管领导决定是否出警，出警需要做出警记录，由部门内勤保管。现没有证据证实存在有群众举报或接到科长报告的情况下李虎不予出警、不予查缉的事实。此外，邓某、沈某团伙于2011年3月至2012年走私橡胶共计43769.08吨,偷逃税款3.6亿余元,抗诉提出把邓某、沈某团伙如此重大的走私橡胶得逞归责于李虎故意纵容放任的结果，既不切合实际，也不具有唯一性和确定性。据此，李虎虽“收单”受贿，但指控其怠于履行查缉职责，故意徇私舞弊，放纵走私，情节严重，事实不清，证据不足。
综上，原公诉机关指控原审被告人李虎犯受贿罪，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。但原公诉机关防城港市港口区人民检察院以及防城港市人民检察院提出抗诉，指控原审被告人李虎构成放纵走私罪，不具备刑事诉讼法第五十三条第二款“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”的规定情形，认定事实不清，证据不足。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。防城港市人民检察院提出抗诉认为，原审判决未认定原审被告人李虎构成放纵走私罪,属于认定事实有误,定性错误,没有对原审被告人李虎以受贿罪和放纵走私罪实行数罪并罚,最终导致量刑畸轻，理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（三）项、第一百九十五条和根据《中华人民共和国刑法》第四百一十一条之规定，裁定如下：
维持防城港市港口区人民法院（2015）港刑初字第128号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 李洪波
审判员 郭传亿
审判员 凌旭芳
二〇一七年六月十二日
书记员 冯镜光