河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终12579号
上诉人（原审原告）张某1，男，汉族，1943年10月18日生，住址郑州市。
委托代理人：乐杰鸿，河南博正律师事务所律师。
委托代理人：张晓龙，河南博正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某2，女，汉族，1961年11月4日生，住郑州市中原区。
委托代理人：郑云贵，男，汉族，1960年11月1日生，住郑州市。系张某2的丈夫。
被上诉人（原审被告）张某3，女，汉族，1961年11月4日上，住郑州市金水区。
委托代理人：李红光，男，汉族，1959年7月9日生，郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）张某4，男，汉族，1981年10月4日生，住郑州市。
原审被告张某5，男，汉族，1947年11月4日生，住长垣县蒲西区。
上诉人张某1因与被上诉人张某2、张某3、张某4，原审被告张某5继承纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1的委托代理人张晓龙，被上诉人张某2及委托代理人郑云贵，被上诉人张某3及委托代理人李红光，被上诉人张某4到庭参加了诉讼。原审被告张某5经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张某1系张某5、张某2、张某3及张某4的父亲张保林的哥哥。张某1、张某5、张某2、张某3、张保林的父亲张振声、母亲毛建华分别于1998年1月份和2015年10月2日死亡。张某4的父亲张保林于1999年1月去世。张振声、毛建华夫妻原有位于郑州市××××号房屋，北屋82.01平方米，东屋18平方米，西屋11.7平方米。张振声去世后1999年前后张某2、张某3与毛建华协商将北屋、西屋拆除翻建，2000年6月5日，毛建华、张某2、张某3签订了《共建房屋协议书》，约定毛建华在郑州市××××号有宅基地一处，同意二位女儿张某2、张某3出资在该宅基地上建房，待建成后共同分房，经协商签订协议如下：一、毛建华出宅基地，张某2、张某3出资并负责建三层住房一栋；二、房屋建成后：北屋第一、二层共六间归毛建华所有，东屋第一、二、三层共十二间归张某2所有，西屋第一、二、三层九间、北屋第三层三间及楼梯间三间归张某3所有，楼梯间三方共同使用。同日，郑州市公证处出具（2000）郑证经字第4262号《共建房屋协议书公证书》，对上述协议进行了公证。该房屋建成后，共622.07平方米，登记的房屋所有权人为毛建华，产权证号：郑房权证字第××号。2009年11月11日，毛建华在见证人的见证下作出遗嘱，愿意将二七区永安东街42号与张某2、张某3共同出资所建的住房共计622平方米中的北屋一、二楼100平方米（六间）住房由其孙子张某4继承，其余房产由张某2、张某3共有。2011年2月27日，张某2代毛建华与郑州市二七区小赵砦村改造项目指挥部签订了《小赵砦第二村民组拆迁改造协议书》，后涉案房屋被拆除，现处于待安置状态。张某1提起诉讼，请求依法分割继承原位于郑州市××××号房屋（原房屋所有权证号：郑房权证字第××号）的拆迁置换面积补偿拆迁利益及依法分割拆迁补偿金等现金约50000元；本案的诉讼费用由张某1，张某2，张某3，张某4，张某5平均承担。另查明，1991年6月份，张振声、毛建华为曾对其所有的财产进行分配。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张某1、张某5、张某2、张某3及张某4的父亲张保林系被继承人张振声、毛建华的子女，均为第一顺序继承人。张某4的父亲张保林在其父亲张振声去世之后、在其母亲毛建华去世之前去世，张保林对张振声遗产的继承权应转由其子张某4享有，张振声去世后其继承人对张振声的遗产并未继承，直至毛建华去世后各方当事人因继承产生纠纷，张某4作为张保林的儿子，对毛建华的遗产享有代位继承权。毛建华名下的北屋82.01平方米，西屋11.7平方米房屋应属张振声、毛建华的夫妻共同财产，张振声去世后，该房屋的一半应属张振声的遗产，但其继承人并未继承。且在张振声去世后的1999年-2000年期间，毛建华已75岁高龄时，张某2、张某3与其母亲毛建华签订协议，将该房屋拆除重建，张振声的其他第一顺序继承人应当知道其权利受侵害，但均未对该房屋主张权利，导致原房产已灭失，无法评估该房产当时的价值，张宝顺提起本案诉讼时，对其父张振声的该遗产主张继承权已超过诉讼时效期限，故对张某1主张的该继承权，原审法院不予保护。因该房产登记在毛建华名下，毛建华对其名下财产进行处分，与张某2、张某3签订协议，将其名下的北屋82.01平方米，西屋11.7平方米拆除由张某2、张某3出资重建，并经过公证机关公证，该协议系协议双方的真实意思表示，应属有效协议。根据毛建华、张某2、张某3签订的《共建房屋协议书》，三人对拆建后的622.07平方米房屋已进行了分配，故对涉案的622.07平方米房屋的分配应按该协议执行，依照该协议约定属张某2、张某3所有的房屋不应属于毛建华的遗产。根据约定改建后的北屋第一、二层共六间（据当事人陈述约100平方米）归毛建华所有，该六间房屋应属毛建华的遗产。《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。《中华人民共和国继承法》第十六条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱继承人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。因毛建华立有遗嘱，涉案房屋中归毛建华所有的100平方米房屋在毛建华百年后由其孙子张某4继承，故该100平方米房屋依遗嘱应由张某4继承。综上所述，张某1要求依法分割继承原位于郑州市××××号房屋（原房屋所有权证号：郑房权证字第××号）的拆迁置换面积补偿拆迁利益及依法分割拆迁补偿金等现金约50000元的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第八条、第十一条、第十五条、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回张某1的诉讼请求。案件受理费1050元，由张某1负担。
上诉人张某1不服原审判决上诉称：1、原位于郑州市××××号房屋（93.71平方米）系毛建华、张振声夫妻共同享有土地使用权的宅基地房屋，现已经依法被拆迁（由郑房权证字第××号房屋所有权证及拆迁改造协议为凭。）原审法院错误认定一份没有遗嘱人及代书人签字，由遗嘱继承人张某4、张某3、张某2及与遗嘱继承人由利害关系人在场见证，且与见证人述称的关键内容不符及无法确认遗嘱人的真实意思表示的代书遗嘱有效，并错误认定无处分权人签订的建房协议即为实际出资建房事实，并违反民事案件审理程序，作出显失公正的判决。见证人李某、赵某在接受质证时明确一致表示“遗嘱内容只涉及张某4用婚房且没有明确的位置，无其他处分房屋内容”，而被上诉人在一审中提供的毛建华代书遗嘱内容为张某4、张某3、张某2分别继承明确位置的房屋。2、原审法院认定“毛建华与张某2、张某3签订的《共有房屋协议书》”有效缺乏法律依据。张振声去世后，遗产未分割前，该房屋系张某1、张某5、张某2、张某3、张宝林及毛建华共同共有。处分共同共有的动产和不动产，应经全体共有人同意，如未经全体共同共有人同意处分共有物，系无权处分。3、原审法院认定张某2、张某3出资建房缺乏事实依据。一审中并未查明出资和建房的证据。4、原审法院认定上诉人对父亲张振声的遗产主张分割超过诉讼时效，缺乏法律依据。5、原审法院认定将原有房屋拆除重建，缺乏事实依据。是在原有基础加建的。6、一审法院审理程序违法。被上诉人至原审法院辩论结束前，未向法庭提交证人出庭作证申请，证人更未到庭作证。恳请二审法院查清后，依法改判。
被上诉人张某2，张某3，张某4答辩称：上诉人的上诉，与事实不符。与公正书内容一样，母亲出地，我们出钱。房子100多平方归母亲。其他归被上诉人。现在房子是三层，原来是一层。所诉的房屋和现在房屋不一样。上诉人不支持盖房，没有提出异议。原来北屋是80多平方，是经老母亲同意拆的。真正拆迁是2011年赔偿的。遗嘱是真实的。当时盖房子上诉人没有提出异议，现在才提出异议，上诉不应支持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：公证机关对《共建房屋协议书》进行了公证，公证书明确约定由张某2，张某3在原宅基地上建三层房屋，内容和程序均符合法律规定。根据《共建房屋协议书》，对涉案的622.07平方米房屋的分配应按该协议执行，依照该协议约定改建后的北屋第一、二层共六间（据当事人陈述约100平方米）归毛建华所有，该六间房屋应属毛建华的遗产。因毛建华立有遗嘱，涉案房屋中归毛建华所有的100平方米房屋在毛建华百年后由其孙子张某4继承，故该100平方米房屋依遗嘱由张某4继承，上诉人要求继承房屋的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人张某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 陈启辉
审判员 于岸峰
二〇一六年十二月七日
书记员 赵利媛