辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第670号
上诉人（原审被告）：辽宁航苑摄影测量与遥感有限公司，住所地沈阳市沈北新区。
法定代表人：徐德柱，该公司经理。
委托代理人：曲柏杰、韩宝，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田贵鹏，男，1980年12月14日出生，汉族，住址沈阳市东陵区。
委托代理人杨武，辽宁人民律师事务所律师。
上诉人辽宁航苑摄影测量与遥感有限公司因与被上诉人田贵鹏劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第2605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员金鑫担任审判长，审判员贺新发（主审）、刘风霞共同组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
田贵鹏向原审法院起诉称：2014年1月被告无故单方面解除与其之间的劳动关系，故依据相关法律规定起诉至法院要求判令被告：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金40，800元；2、支付未签订书面劳动合同的双倍工资37400元；3、支付带薪年假工资报酬9379.2元；4、补偿失业保险金12650元、医疗保险金4818元。
被告航苑摄影测量与遥感公司辩称，答辩人系独立的法人单位。与原告签订劳动合同的期限从2012年5月1日至2012年12月31日，当答辩人欲与原告签订2013年1月1日至12月31日的劳动合同时，因原告在外地等原因未及时在合同上签字。因原告未按时保质保量的完成本职工作，造成产品多次出现质量问题，严重影响工作进度，且经常无故旷工，经答辩人职工代表大会决议，不再与原告续签劳动合同。原告的各项诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明：辽宁麦普测绘技术开发有限公司（以下简称麦普公司）于2004年3月3日成立。被告航苑摄影测量与遥感公司于2011年11月2日成立。原告田贵鹏于2008年12月开始在辽宁麦普测绘技术开发有限公司工作，该公司自2008年12月开始为原告办理了社会保险手续。
原告田贵鹏于2012年5月1日由麦普公司转职到被告航苑摄影测量与遥感公司从事测绘工作，并与被告签订了《劳动合同》。合同的主要内容为：1、劳动合同期限自2012年5月1日至2012年12月31日；2、乙方（原告）的工资标准为每月1800元；3、甲方安排乙方执行标准工时工作制；4、在合同期内，甲方根据乙方的工作岗位、技术水平、劳动效率、产品产量和工作态度等情况，按所完成实物工作量核算计发工资，实行按劳分配、多劳多得的原则；5、乙方应按照甲方安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守甲方依法制定的规章制度。
2013年1月3日，被告又在内容相同的劳动合同上盖章，但此份合同并没有原告的签字。对此被告称已通知了原告签字，原告称未收到被告续签合同的通知。
原告2013年的考勤情况为：病假17天，事假33天，旷工7天。具体：1月出勤4天、病假17天（扣除周六日前为24天），2月未记录，3-5月正常上班，6月事假5天（回家），7月事假3天（回家），9月事假9天（回家，扣除周六日后），10月正常，11月事假16天（扣除7个周六日后），12月旷工7天（扣除周六日后）。被告在审理中称原告2013年1、2月的考勤没有计算在旷工天数范围内。
被告于2012年5月20日修订实施的《辽宁航苑摄影测量与遥感有限公司考勤管理规定》第三条内容为“除法定节假日、公休日（周六日），其它为工作的考勤日”，第五条内容为“对于中途因私自外出的职工必要要请假，并由准假人员严格记录外出的时间，外出时间累计按事假处理。对于准假人员没有认真地做好记录外出时间，将一并处理准假人员。对于因私外出没有请假的职工，外出时间累计按旷工处理”，第八条“一、职工因病不能上班，可请假。临时（20天以内）休息病假要有乙级以上医院的病假证明。职工长期（超过20天）休病假必须要有甲级以上医院出具的病假证明。如果没有医院的相关诊断证明，一律按事假处理。二、病假在两个月以内的，......三、事假超过5天以上，由本人以书面的形式提出申请，部门领导和主管领导审批后方可执行，没有书面申请的，一律按旷工处理。四、年内事假累计超过60天的，按自动离职处理。单位有权解除劳动合同。一切责任由职工负责。五、事假期间职工不享受任何工资待遇”，第十二条“职工在没有任何原因的情况下不上班，视为旷工，旷工期间不发工资。没有任何福利待遇，旷工时间累计达到10天的，视为职工本人自愿与单位解除劳动合同”。对于公司的考勤管理规定等规章制度，原告表示不了解，被告并未向其告知过，被告则表示公司的规章制度已经在公司的职工大会上宣读过，原告不可能不知情。
2013年12月，被告口头通知原告田贵鹏劳动合同终止。原告自2013年12月31日开始不到被告处上班。2014年5月20日原告向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金40800元；2、未签订劳动合同的双倍工资37400元；3、支付带薪年休假工资报酬9379.2元；4、补偿失业保险金13650元、医疗保险金4818元。2014年5月20日沈北新区劳动人事争议仲裁委员会作出了沈北劳人仲不字（2013）155号不予受理通知书。原告不服诉至法院。
从沈北新区养老保险管理部门调取的原告个人缴费明细及2012年4月单位编码为0257417的辽宁麦普测绘技术开发有限公司缴费名册、2012年5月单位编码为1754332的被告公司缴费名册，可以确认原告与其90%以上同事于2012年5月整体由辽宁麦普测绘技术开发有限公司转到新的用人单位即本案被告工作。
原审法院认为，关于原告主张的被告未与其签订书面合同的双倍工资。根据劳动合同法八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案被告与原告于2012年5月1日签订的劳动合同，系双方真实意思表示，合法有效。第二份即2013年1月份签订的合同，被告称签订合同时已通知了原告，只因为当时原告在外地没有及时回来，原告虽然主张当时并未接到被告的通知，但是对2013年1月份请病假一事并无异义，故本院有理由相信被告已通知原告及时签订劳动合同事实的真实性。但原告休假事由消除后，被告应与原告签订劳动合同仍未签订。故被告应从2013年2月起给付至2013年12月的未签订劳动合同的双倍工资差额计18618元（依据原告工资卡对账单2-12月实发工资计算）。
关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿的诉讼请求。首先根据被告提供的考勤记录及被告公司考勤规定，原告旷工及事假的情形不符合自动解除劳动合同的条件，被告无权据此与原告解除劳动合同。其次被告公司提供的考评证明及原告同事的书面证言虽然一定程度上证明了原告在2013年度不能胜任工作和表现不尽人意，但被告作为用人单位并没有提供证据证明其及时对原告进行批评、教育和纠正，也没有在安排原告从事其他岗位，而是直接解除与原告间的劳动合同。最后。被告作为用人单位已在其提交的证据中列明了公司工会人员的组成情况，本院有理由相信被告公司具备健全的公司管理制度，但被告在审理中与原告间解除劳动合同以工会不健全为由并未通知工会，故此依据法律规定，被告通知原告不上班后即与原告解除劳动合同的行为系违法解除劳动合同，依据劳动合同法的规定，被告应给予原告违法解除合同的赔偿金。根据劳动合同法第八十七条、四十七条的规定，经济赔偿按补偿标准的两倍计算。原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资以1800元计。由于原告系被整体安排于2012年与被告签订的合同，故其在原用人单位的工作年限应与在新用人单位的工作年限合并计算，自2008年12月开始计算补偿年限为5.5个月，即原告应得的经济赔偿金应为19800元。被告称系独立法人单位与原告2012年5月之前的工作单位没有任何关联关系，因未提供相关证据，本院对被告的意见不予采纳。
关于原告主张的带薪年休假工资报酬。根据原告2013年的考勤记录，本院确认原告2013年不具备享受当年年休假的条件，故其要求被告给付2013年年休假工资的请求没有事实依据。由于被告没有证据证明2008年12月至2013年12月已安排原告年休假，故被告应给付原告相应的带薪休假工资报酬。计算未休年休假的月工资为1800元，日工资为83元（取整）。由于原告没有向法庭提供证据证明其在2008年12月之前在其他单位工作已满一年，本院确认其未休年休假天数从2010年1月开始计算，每年5天，至2012年12月31日共3年15天。故原告应得的未休年假工资为83×5×3×2即2490元。
关于原告主张的失业保险金的诉讼请求。根据《失业保险条例》的规定，单位应当及时为劳动者办理终止或解除劳动关系证明，告知其按规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起7日内报失业人员户口所在地失业保险经办机构备案。本案被告虽已为原告缴纳了失业保险，但并未依照上述规定为原告办理领取失业保险金的相关手续给原告造成损失。对此，被告应当承担赔偿责任。参照《辽宁省失业保险条例》第十七条的规定，本院认定原告最多应领取13个月的失业保险金。失业保险金按照当地最低工资标准70%发放。本案被告应得的失业保险金为1300元×13年×70%即11830元。原告主张的医疗补助金，于法无据，本院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、被告辽宁航苑摄影测量与遥感有限公司支付给原告田贵鹏未签订劳动合同的双倍工资差额18618元；二、被告辽宁航苑摄影测量与遥感有限公司给付原告田贵鹏违法解除劳动合同赔偿金19800元；三、被告辽宁航苑摄影测量与遥感有限公司给付原告田贵鹏未休年假工资报酬2490元；四、被告辽宁航苑摄影测量与遥感有限公司赔偿原告田贵鹏失业保险金11830元；以上款项均应于本判决发生法律效力后三十日内给付。五、驳回原告其他诉讼请求。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，被告辽宁航苑摄影测量与遥感有限公司负担。
辽宁航苑摄影测量与遥感有限公司不服，向本院提起上诉称：1、将被上诉人分别在两个独立的企业法人工作时间合并计算是错误的；2、双方之间是正常的合同终止，不属于违法解除劳动合同；3、原审法院认定上诉人与被上诉人之间未签订第二份合同是错误的；4、被上诉人不符合带薪年休假条件；5、被上诉人未得到失业保险金是其怠于行使权利造成，不是上诉人的责任。
田贵鹏答辩称：原审判决正确，请求维持。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于工作时间合并计算问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，被上诉人自2008年12月起在麦普公司工作，于2012年5月被整体安排到上诉人单位工作。根据上述规定，计算经济补偿金或赔偿金时前后两个单位的工作时间应当合并计算。上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于未签劳动合同二倍工资问题。上诉人主张第一份劳动合同到期后，双方签订了第二份劳动合同，期限为2013年1月1日至2013年12月31日。但该合同没有被上诉人的签字，故上诉人主张双方签订了第二份劳动合同，无需支付未签劳动合同二倍工资之上诉主张本院不予支持。
关于解除劳动合同是否违法问题。综上节所述，因双方未签订第二份劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应认定双方之间存在无固定期限劳动合同，上诉人主张双方属合同到期终止，没有法律依据，故上诉人解除被上诉人劳动合同属违法解除。
关于带薪年休假问题。上诉人主张被上诉人请假累计20天以上且单位按照规定不扣工资，故无需再支付年假工资。上诉人的上述主张未提供证据予以证明，本院不予支持。
关于失业金问题。本院认为，解除劳动合同后，上诉人作为用人单位应当出具解除劳动合同证明书，办理社会保险转移手续等，但上诉人无法提供证据证明其办理上述手续，亦没有提供证据证明是被上诉人的责任导致被上诉人无法领取失业金，故对上诉人此项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁航苑摄影测量与遥感有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一五年五月四日
书 记 员 石 双