福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1516号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦令，男，1980年7月14日出生于贵州省遵义市正安县，汉族，初中文化，农民，住正安县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年5月15日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人秦令犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）晋刑初字第3340号刑事判决，以被告人秦令犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币四千元；扣押的作案工具“VIVO”牌手机一部予以没收，上缴国库。原审被告人秦令不服，提出上诉。本院于2016年5月3日作出（2016）闽05刑终161号刑事裁定，撤销原判，发回重审。晋江市人民法院依法重新审理后，于2016年9月9日作出（2016）闽0582刑初1377号刑事判决。原审被告人秦令不服，提出上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张伟强、代理检察员刘景兰出庭履行职务。上诉人秦令到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年5月15日凌晨2时许，被告人秦令到福建省南安市官桥镇金庄商务酒店8307号房间内，贩卖毒品甲基苯丙胺(冰毒)给凌某，后被当场抓获，从被告人秦令处扣押到甲基苯丙胺10.06克及用于联系毒品交易的手机一部。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人凌某的证言及辨认笔录，证实其听朋友说一名叫秦令的男子有吸毒并偶尔贩卖一点获利供自己吸食，就在2015年5月15日凌晨用手机联系秦令，说要买冰毒，还约好到官桥镇金庄商务酒店开个房间等他；凌晨1时许，秦令来到酒店房间，先拿了一点点的冰毒让其玩一下，还让其拿600元给他就出去了；过了约一个半小时，秦令又来到房间将冰毒放在桌上，之后被公安人员抓获，现场交易的冰毒被当场缴获；现场查获了两份毒品，一份是小瓶装的重约0.1克即之前秦令给其先玩的，另一份是塑料袋装的重约10克，但其不清楚秦令所卖冰毒的来源；并辨认被告人秦令。
2.证人朱某的证言，证实2015年5月15日凌晨1时许，有一名男子进入官桥镇金庄宾馆8307号房间，其当时躺在床上并用被子盖住脸部，有听见该男子与凌某在说话，但没有听清具体说什么，男子在房间内逗留约五分钟就离开了，随后其也离开；其没有看见男子的样子，没有看到二人交易毒品过程，也没有看见是否拿钱，但其离开房间时看见桌上放着一个不知道装有什么东西的小玻璃瓶子。
3.扣押决定书、扣押笔录、称量笔录及照片，证实从被告人秦令处扣押到疑似毒品1袋10.44克及1小瓶0.10克。
4.司法鉴定检验报告书，证实扣押的疑似毒品检出甲基苯丙胺成分。
5.毒品实物缴交收据，证实扣押的甲基苯丙胺已上缴的情况。
6.尿液检验笔录、现场检测报告及照片，证实被告人秦令的尿液经甲基苯丙胺检测试剂检测结果呈阳性。
7.通话清单，证实被告人秦令持有的手机号码130××××0947在2015年5月13日至5月16日间的通话情况。
8.行政处罚决定书，证实被告人秦令曾被行政处罚的情况。
9.公安机关相关材料，证实抓获及破案经过、户籍情况等。
10.被告人秦令的供述及辨认笔录，供称2015年5月15日凌晨其接到认识不久的凌某的电话，称她和一个晋江的朋友在南安市官桥镇金庄宾馆，让其帮忙买5个冰毒，其答应问看看，后凌某又说朋友等得急，其就说身上还有一点给她先玩，二人约好在金庄宾馆开个房间玩；凌晨1时许，其带着装有约0.10克冰毒的小玻璃瓶到金庄宾馆8307号房间，看见凌某和一名男子在房间内，其将东西拿给凌某，凌某嫌少让其再搞点，还给其100元去买烟；其离开宾馆后刚好碰见“老杨”和他的一个朋友，就问“老杨”有没有东西，“老杨”说要回家拿，其就自己出钱先付了400元，后在官桥镇后田村路口等了约一个多小时，“老杨”的朋友就拿来一包约10克的冰毒给其，其就回到金庄宾馆8307号房间，看见凌某一个人在房间，其将毒品放在桌上，之后民警就进来将其抓住；其与凌某是打牌时认识的，见过二三次面，带冰毒来是准备和凌某一起玩的，没有贩卖，被抓时毒品也被扣押；毒品都是向“老杨”买的，凌某没有付钱，其没有得到好处，只是大家一起玩；其从2015年春节后开始吸食冰毒，每天都有吸约1克，2015年5月15日凌晨带的冰毒是给三个人吸的，若吸不完其会带走；10克多冰毒需要1200元至1300元，其给了“老杨”400元，余款说下次给。
原判认为，被告人秦令违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺10.06克，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，作出判决：一、被告人秦令犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币四千元；二、扣押的作案工具VIVO牌手机一部，予以没收。
上诉人秦令诉称，其拿毒品请凌某吸食，及帮凌某购买毒品，没有贩卖毒品的主观故意，未从中牟利，不构成贩卖毒品罪，应改判运输毒品罪，并从轻处罚。
出庭检察员提出，原判认定上诉人秦令犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人秦令犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据有证人凌某的证言及辨认笔录、证人朱某证言、扣押决定书、扣押笔录、称量笔录及照片、司法鉴定检验报告书、毒品实物缴交收据、尿液检验笔录、现场检测报告及照片、通话清单、行政处罚决定书、公安机关相关材料、上诉人秦令的供述及辨认笔录。上述证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人秦令的行为是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，证人凌某的证言证实上诉人秦令具有贩卖毒品的目的和行为，上诉人秦令贩卖甲基苯丙胺给凌某被当场查获，该毒品数量较大，超出购毒人员的出资金额，故其辩称只是帮凌某购买毒品，其行为不构成贩卖毒品罪的意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人秦令违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺10.06克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员建议维持原判的意见正确，予以采纳。上诉人秦令请求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡斯哲
代理审判员 姚顺坡
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(1原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
(2原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(3原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。