湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂随州中刑再终字第00004号
原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）杨某，男，1970年4月8日出生，汉族，大学本科文化，2010年4月至2012年2月历任随州市曾都区物价局财务报帐员、办公室主任、行政审批科科长，2012年2月至案发前任随州市曾都区物价局农产品与环境资源价格科科长。因本案于2013年4月17日被随州市公安局曾都区分局刑事拘留，同年5月3日被逮捕，同年5月7日被随州市曾都区人民检察院决定取保候审。2013年12月19日，被判处免于刑事处罚。
湖北省随州市曾都区人民法院审理湖北省随州市曾都区人民检察院指控被告人杨某犯挪用公款罪一案，于2013年9月9日作出（2013）鄂曾都刑初字第00215号刑事判决，以被告人杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓期一年；将随州市曾都区人民检察院扣押的被告人杨某的违法所得款72500元予以追缴，上交国库。宣判后，原审被告人杨某不服，向本院提出上诉。本院经审判委员会讨论决定，于2013年12月19日作出（2013）鄂随州中刑终字第00078号刑事判决，改判上诉人杨某犯挪用公款罪，免于刑事处罚；将随州市曾都区人民检察院扣押的被告人杨某的违法所得款72500元予以追缴，上交国库。判决发生法律效力后，湖北省人民检察院于2014年7月28日作出鄂检刑抗（2014）12号刑事抗诉书，对本案向湖北省高级人民法院提出抗诉。2014年8月21日，湖北省高级人民法院作出（2014）鄂刑监一抗字第00013号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派代理检察员黎玉洁出庭履行职务。原审上诉人杨某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控，2010年4月至2012年2月间，被告人杨某利用其担任随州市曾都区物价局报账员，负责财务出纳工作的职务便利，挪用公款金额共计165222元，应以挪用公款罪追究其刑事责任。
随州市曾都区人民法院一审查明：2010年4月至2012年2月期间，被告人杨某利用其担任随州市曾都区物价局报帐员，负责财务出纳工作的职务便利，挪用公款金额共计165222元。具体事实如下：
1、2011年7、8月的一天下午，被告人杨某的朋友王军找其借钱，用于偿还借款利息，并承诺尽快归还，被告人杨某表示同意。随后，被告人杨某将自己在中国农业银行办理的一张信用卡（帐号为×××6127，透支额度3万元）及密码交给王军。同年8月2日17时许，王军从上述信用卡中转款30000元至随州佳华医用材料有限公司帐户，再从该公司提取现金30000元潜逃。因信用卡还款期限临近，被告人杨某多次寻找王军未果，个人又无钱还款，即分别于2011年9月12日、9月14日挪用其掌管的本单位公款共计31000元偿还上述信用卡透支款及利息。
2、2011年下半年，随州市金泰矿业有限责任公司随县淮河镇金矿矿长李汉龙经人介绍，向被告人杨某借款。同年底，被告人杨某将其掌管的本单位公款100000元分两次借给李汉龙，并约定月息5分，按月付息，期限一年。到期后，被告人杨某与李汉龙商定续借该100000元，仍按月息5分，按月付息。同年12月至案发前，被告人杨某共收取该借款利息72500元。
3、2012年9月13日，随州市曾都区审计局审计发现杨某经手的资金共计167722元存在问题，并书面告知随州市曾都区物价局及被告人杨某。除上述1、2起借款130000元以外，其余公款37722元中的2500元用于支付随州市曾都区物价局招待费用，另35222元被被告人杨某个人挪用。
2013年3月12日，随州市曾都区审计局将被告人杨某涉及的经济问题移送随州市曾都区监察局处理。2013年4月11日，被告人杨某的亲属代为向随州市曾都区监察局退还现金167700元。同年4月16日，随州市曾都区监察局将被告人杨某涉嫌挪用公款案移交随州市曾都区人民检察院处理。同年5月2日，随州市曾都区人民检察院将被告人杨某因挪用公款所获得的利息款72500元予以扣押。
原一审法院认为，被告人杨某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，并挪用公款进行营利活动，均数额较大，侵犯了国有资金的使用权和国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人杨某能当庭自愿认罪，案发后其亲属将被告所挪用的公款已全部归还，具备可对其从轻处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；二、将随州市曾都区人民检察院扣押被告人杨某的违法所得款72500元予以追缴，上交国库。
被告人杨某对上述判决不服，上诉称，其在检察机关传唤时，已如实交待了犯罪事实，属自首情节，原判没有认定。且其挪用公款的金额在18万元以下，只是数额较大。请求二审法院对其判处免予刑事处罚。
本院二审经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）杨某挪用公款的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
本院二审另查明，随州市曾都区物价局出具的《杨某个人工作简历及任职情况证明》的证据证实：“杨某于2010年4月接手随州市曾都区物价局财务报账员工作，2012年2月被免去随州市曾都区物价局报账员工作，并办理财务移交手续。”上诉人杨某在2013年4月16日接受随州市曾都区人民检察院询问时，主动交待了其从随州市曾都区物价局单位的资金中借给王军3万元、李汉龙10万元及其个人资金与单位公款混用共计挪用公款165222元的事实。
本院二审认为，上诉人杨某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，并进行营利活动，挪用数额较大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人杨某在接受侦查机关的询问过程中，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。但办案机关根据审计结论已掌握了上诉人杨某的犯罪线索，上诉人杨某在办案机关对其采取调查措施时才如实交代自己的主要犯罪事实，没有自动投案，不能认定为自首。故对上诉人杨某上诉辩解其有自首情节的理由，本院不予采信。上诉人杨某在案发前已将挪用公款归还，其归案后还能如实供述自己的罪行，其犯罪情节轻微不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都刑初字第00215号刑事判决第二项及第一项中对上诉人（原审被告人）杨某的定罪部分；二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都刑初字第00215号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）杨某的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）杨某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
湖北省人民检察院抗诉认为，原一、二审判决认定的基本事实清楚，但量刑畸轻，主要理由为：1、原审被告人杨某挪用公款数额为165222元，根据相关规定，挪用公款十八万元为“数额巨大”的起点，杨某挪用的数额已接近“数额巨大”的标准。2、原审被告人杨某分别于2011年9月12日、9月14日，先后两次挪用公款10000元、21000元共计31000元用于偿其信用卡透支款及利息；2011年底，杨某又先后两次挪用公款50000元、50000元共计100000元借给随县淮河镇金矿矿长李汉龙收取利息；此外还挪用公款34222元用于个人平时花销。杨某多次挪用公款，属于“情节严重”，依法应处五年以上有期徒刑。3、原审被告人杨某的亲属在纪委对其实施“两规”措施立案调查后将其挪用的公款予以退缴，原二审认定为案发前退还错误。4、原审被告人杨某仅具有坦白、退赃等可以从轻处罚情节，原二审对其免于刑事处罚，属量刑畸轻。
本院再审查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致，且认定事实的证据均经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实。本院再审予以确认。
本院再审认为，原审上诉人杨某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，并进行营利活动，挪用数额较大，其行为构成挪用公款罪。检察机关抗诉认为，杨某挪用公款数额接近“数额巨大”以及在两起挪用公款事实中的分次转款行为，应认定为多次的意见，经查，杨某挪用公款总额中，两次有明确的故意，即挪用31000元用于还信用卡透支款和挪用100000元获取高额利息，虽然每起事实中都有两次转款行为，但其是出于同一犯意下，为实现同一犯罪目的的过程，且转款时间连续，故只能认定其两次挪用行为，共计131000元。不能单纯的将每次的转、取款行为都认定为犯罪次数。对于另外的34222元，应该属于公私款项混用，也无法确认每次每笔挪用的具体时间、金额和用途，只是案发时累计未还的实际数额，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”的规定，最后34222元就是属于累计计算的金额，已经按照多次累计计算金额，不能再以多次挪用认定为情节严重。故不能认定杨某多次挪用公款，其行为不构成情节严重。公诉机关指控和法院一、二审及本院再审认定的数额均为165222元，虽然接近“数额巨大”的标准，但仍属“数额较大”的范围，依法也不能按照“数额巨大”的标准予以评判。检察机关上述抗诉意见本院不予支持。关于杨某退还公款的时间问题。杨某涉嫌挪用公款一案，作为刑事案件立案侦查的时间为2013年4月16日，但在4月11日时，杨某的亲属代为向随州市曾都区监察局退还现金167700元，原二审从有利于被告人的原则考虑，将刑事案件立案侦查时间作为案发时间，认定其案发前退还挪用款项，并无不当。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项规定，“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”杨某大部分挪用款项用于营利活动，但在案发前全部退还，案发后又退还了全部利息，且在案发后能如实供述自己的罪行，综合考虑，可认定其犯罪情节轻微，原二审对其依法免于刑事处罚符合法律规定。综上，原二审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2013）鄂随州中刑终字第00078号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 王艳丽
审判员 詹君健
审判员 戴浩军
二〇一四年十二月一日
书记员 廖文杰