辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第00443号
上诉人（原审原告）：A。
法定代理人：B。
被上诉人（原审被告）：C。
被上诉人（原审被告）：D。
被上诉人（原审被告）：E。
被上诉人（原审被告）：H。
原审原告：F。
原审原告：G。
原审原告：L。
原审原告：B。
原审原告：K。
上诉人A与被上诉人C、D、E、H、原审原告B、K、M继承纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2011）连民一初字第00457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人A的法定代理人B，委托代理人XX，被上诉人C及其委托代理人X，被上诉人D及其委托代理人XXX，被上诉人H，原审原告B、K及其共同委托代理人XX到庭参加了诉讼，被上诉人E经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。原审原告M在二审诉讼期间去世，其第一顺序继承人G到庭参加了诉讼，XXXX放弃继承的权利，F及L经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，父亲N与母亲P生前育有C、D、A、M、E、B、H，A自幼智障，近几年患前列腺等疾病，生活完全不能自理，现A的监护人系B。父亲N与母亲P生前自有座落于葫芦岛市连山区站前街红星路南段房屋一栋，于1950年建造，前院门市房33平方米，后院有住宅房20平方米左右，住宅房年久失修。1980年，父亲N因病去世。1982年，因D结婚无房居住，C与D共同购买材料将该住宅房翻建成30平方米新房准备作为D的婚房，两房面积为63平方米，均登记在父亲N名下。但此后考虑前院门市房可以出租，后院新住宅房由母亲P与A居住，D结婚后另租房居住，前院门市房由母亲P出租。1991年葫芦岛市城市规划，上述房屋动迁，1995年回迁，房屋开发公司本应安置母亲P63平方米门市，但没有相应面积的门市，仅安置54.25平方米门市，余下8.75平方米，母亲P赠与D，D经与房屋开发商协商，房屋开发公司安置D35.74平方米门市，D于2000年3月25日办理入户手续，结清房款，但该房未办理房屋所有权证。同时P补偿M5，000.00元、K5，000.00元、C10，000.00元、E10，000.00元、H10，000.00元、B10，000.00元，因A智障，与其生活，未得到补偿。P生前于2005年10月29日立有遗嘱一份并已公证，内容如下：一、座落在连山区站前街8号网点，面积为54.25平方米的门市出租的全部费用作为A的生活和护理费用，不允许他人享用。二、如果是出租困难，A无生活来源时，由其长兄C、次兄D负责其生活和护理费，每月确保生活费和护理费共计1，000.00元。其中A每月由民政局补发的低保费200.00元，遗属费70.00元计算在内，不足部分由C、D平均负责。如有其中任何一方不出资者，以后的继承权自动放弃。三、A的扶养和护理权由其姐姐B、E、妹妹H其中的任何一个人全部负责（先由B选择，如果B不扶养和护理，再由E选择，如果E不扶养和护理，再由H选择，如果上述三人均不扶养护理由D负责）。四、A死亡后，该门市房的产权由C和D共同继承（但必须是在履行上述义务的基础上，否则无权继承）。A在母亲去世后与B一居生活至今，母亲P的遗嘱已履行至今。
一审法院认为，母亲P生前所立遗嘱系其真实意思表示，且不违背法律禁止性规定，并予以公证，公证程序符合法律规定，该遗嘱第一、二、三条具有法律效力。但该遗嘱第四条涉及“如A死亡后，54.25平方米门市房的产权由C和D共同继承”，此条款不妥，因该门市房系母亲P与父亲N夫妻共同财产（80年代平房转化而来），父亲N对该门市房拥有一定财产份额，但母亲P对该门市房拥有主要份额，母亲考虑A尚存于世，其生活主要来源系此门市的租金收益，认为此门市房在A生前不宜分割，母亲的遗愿从保护A的利益出发，法院应予支持，故该门市房待A死后，再另行分割。房屋开发公司仅安置母亲54.25平方米门市，余下8.75平方米，母亲P有权在自已的财产范围内赠与C，该赠与具有法律效力，在赠与的8.75平方米的基础上，C被安置35.74平方米门市并办理入户手续，结清房款，该门市房的所有权应属D所有。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条、第二十一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国物权法》第六十四条之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、座落于葫芦岛市连山区红星路8#区3#楼3#房，建筑面积为35.74平方米归D所有。二、驳回A其他诉讼请求。案件受理费6，100.00元，由A、B、M、K各承担1，525.00元。
宣判后，A不服一审法院判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，支持A一审“变更后的诉讼请求”，即：（一）请求法院对2005葫证民字第953号公证书所公证的遗嘱，认定该遗嘱以下两部分无效：⒈该遗嘱第二条的内容并非遗嘱人P的真实意思表示；⒉该遗嘱的遗嘱人P处分了属于他人所有的财产（指第四条）；（二）请求法院对P遗嘱处分的房产，即连山区红星路八号区四号楼54.25平方米门市房，确认权利；（三）请求法院对P遗嘱未处分的房产，即连山区红星路八号区三号楼35.74平方米门市房，确认权利，并进行析产；（四）由C、D承担一审和二审全部诉讼费用及邮寄费用。事实和理由：一、一审法院判决“座落于葫芦岛市连山区红星路8#区3#楼3#房，建筑面积为35.74平方米归D所有”没有事实根据及法律依据。根据葫芦岛市房屋产权查档证明，充分证明A父亲N和母亲P房屋动迁前就有房产63平方米（30平和33平房产各一间）。一审法院对A提交（1996）葫民终字第70号判决书没有依法认证，该判决书主文第三项载明：兴旅指挥部在八号区三号楼安置P35.74平方米一层门市一个开间，超出面积26.99平方米，P每平方米出资1，200.00元。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，上述35.74平方米房产的物权，自（1996）葫民终字第70号判决书生效之日起，就明确属于P和N所有，根据财产来源，其中8.75平方米属于夫妻共同财产，26.99平方米属于P个人财产，N于1954年4月1日就已取得房屋产权证，30平方米产权证号为0103521，33平方米产权证号为0103522。对于一审法院认为D与房屋开发公司协商、签购房协议书、结算房款等行为，判决35.74平方米归D所有，缺乏产权转让的证据证明，也无法律依据支持。A认为，D的行为，均属代理P办理相关手续的代理行为。因为2000年P还在世，P当时已年迈，身体不好，且不识几个字，不能排除购房款是P本人出资，由D具体办理，然后他写上自己姓名。至今为止，没有证据证明P把35.74平方米门市房转让给D，也没有证据证明35.74平方米中的26.99平方米是D出资，即使事实上确是D出的资，该26.99平方米的所有权也仍然属于P，D顶多是个债权人。一审判决35.74平方米归D所有错误。二、对P公证遗嘱第二条，应依法认定无效。一审法院对A提交的P公证遗嘱的录像光盘未依法认证，反而认为：“母亲P生前所立遗嘱系其真实意思表示，且不违背法律禁止性规定，并予以公证，公证程序符合法律规定，该遗嘱第一、二、三条具有法律效力”。A对该遗嘱第一条和第三条没有异议，认可是P的真实意思。但对该遗嘱第二条A认为：根本不是P的真实意思，且是伪造的，该遗嘱第二条原文：“如果门市房出租困难，A无生活来源时，由其长兄C、次兄D负责，每月确保生活费和护理费共计1，000.00元。其中A每月由民政局补发的低保费200.00元，遗属费每月70.00元计算在内，不足部分由C、D平均负责。如有其中一方不出资者，以后的继承权自动放弃”。第二条内容涉及遗嘱人P要求继承人C和D，必须对残疾人A履行义务，等A死后，才能继承遗嘱人的房产。P在公证员给她作公证遗嘱录像，要求C和D履行义务，说的原话是：“他（C和D）不养活、不管我这傻儿子（A），那是不能干啥（继承遗产）”。把公证遗嘱第二条内容与P的原话作对比，可以清楚看出：公证遗嘱第二条内容中，没有一句话是P本人说的，基本意思也完全不同，公证遗嘱第二条内容，不能代表遗嘱人P的真实意思，是伪造的遗嘱，应依法推翻。一审法院认为P遗嘱公证程序符合法律规定错误，P公证遗嘱录像光盘充分证明，公证人员没有按照《遗嘱公证细则》第十二条第二款规定，当场向不识字的遗嘱人P宣读遗嘱，也未见遗嘱人当场在打印好的遗嘱上签字画押；公证机关也未按照《公证文书立卷归档办法》和《公证档案管理办法》的规定，将遗嘱原稿归档保存，明显不符合《遗嘱公证细则》，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，P遗嘱虽然经过公证，但A提交的P公证遗嘱录像光盘足以推翻公证机关对该遗嘱第二条所作的“公证”。依照《中华人民共和国继承法》第二十二条第二款和第三款的规定，请二审法院依法对P公证遗嘱第二条认定无效。同时，请把P作公证遗嘱录像时说的原话：“他（C和D）不养活、不管我这傻儿子（A），那是不能干啥（继承遗产）”作为P遗嘱第二条的真实内容，以便让C和D按照母亲P的真实意思，正常履行遗嘱义务，结束这场纠纷。三、对P遗嘱第四条，应依法认定处分他人财产部分无效。一审法院在“本院认为部分”阐述：“该遗嘱第四条涉及‘如A死亡后，54.25平方米门市房的产权由C和D共同继承’，此条款不妥，因该门市房系母亲P与父亲N夫妻共同财产”。这段阐述已充分说明：一审法院已经认定P遗嘱第四条处分了夫妻共同财产。因此，依照《最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第三十八条的规定，遗嘱人P以遗嘱处分了属于他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。但是，一审法院在判决部分并没有对该遗嘱第四条进行判决，请二审法院依法予以补正。四、对遗嘱处分的54.25平方米房产，应依法确认A的权利。A“变更后的诉讼请求”之一是“请求法院对P遗嘱处分的房产，即连山区红星路八号区四号楼54.25平方米门市房，确认权利，而不是“分割房产”。一审法院认为“54.25平方米门市房在A生前不宜分割，……该门市房待A死后，再另行分割”，一审法院混淆了确权与分割的法律意义。确权是确认之诉，而分割是给付之诉。确权与分割，是两个不同的诉讼请求。为了保护A的利益，法院现在就应依法支持确权。依照《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”。《中华人民共和国民法通则》第七十六条：“公民依法享有财产继承权”、《中华人民共和国物权法》第三十三条：“因物的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。请二审法院依法予以支持。五、对35.74平方米房产，应依法确认权利，并析产。（1996）葫民终字第70号判决书能够证明35.74平方米房产是房屋开发公司兴旅指挥部安置给P的，并依法取得了物权。由于P遗嘱没有对该房产进行处分，被D一人独占享用，A未能继承父母一平方米的房产。母亲P的遗嘱，也没有考虑A的病情，未分配给A一分钱留作医药费。请求二审法院依照《中华人民共和国继承法》第二十七条的规定按照法定继承办理。
被上诉人C、D答辩称：A上诉请求第一项关于遗嘱效力问题，已经生效的法律文书所确认，系重复起诉，本案不应审理。第二项上诉请求关于54.25平方米门市房确权的问题，根据有效的遗嘱，该门市房在A生前不宜确权。第三项上诉请求关于35.74平方米门市房确权并析产的问题，从该房产的购房协议、购房款收据、结算清单等都是D的名字，足以证明该房产是D购买，事实已经是D的合法财产，A的上诉请求及理由没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人H答辩意见与C、D意见一致，被上诉人E未出庭也未提交书面答辩状。
原审原告B、K陈述意见与A上诉意见一致，G陈述意见是依法判决，F、L未出庭也未提交书面答辩状。
本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人根据其母亲P于2005年10月29日所立遗嘱内容已履行多年，且该遗嘱经本院（2011）葫民一终字第00114号生效民事判决确认为有效，而A另行起诉，请求法院确认遗嘱第二条、第四条无效，其请求确认遗嘱效力，属于重复起诉，违反一事不再理原则。关于A上诉请求对54.25平方米门市房确认权利问题，由于P所立遗嘱中第四条明确“A死亡后，该门市房的产权由C和D共同继承（但必须是在履行上述义务的基础上，否则无权继承）”，此条款是附条件条款，条件未成就，一审法院考虑母亲P遗愿，A尚存于世，其生活主要来源是该门市房的租金收益，故一审法院认为该门市房待A死后再确权分割正确。关于35.74平方米门市房权属问题，由于原63平方米门市房仅安置P54.25平方米，余下8.75平方米，P赠与D，D并交纳了相应房款，A主张D交纳房款是代理P的行为缺乏事实依据和法律依据。故一审判决35.74平方米门市房归D所有正确。综上，A的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，100.00元免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瞳
审判员 谭西杰
审判员 钟金芹
二〇一四年八月十四日
书记员 曹靖宇
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；