河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1380号
上诉人（原审原告）游胜付，男，1971年11月16日出生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）青岛天人环境股份有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区。
法定代表人曹曼，董事长。
委托代理人乔爱军，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
委托代理人崔玉姝，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
上诉人游胜付与上诉人青岛天人环境股份有限公司（以下简称青岛天人公司）合同纠纷一案，游胜付原审起诉请求：1.判令青岛天人公司支付工程款1200000元，并支付违约金1800000元；2.青岛天人公司继续履行合同或判决解除双方签订的合同；3.诉讼费由青岛天人公司承担。在一审诉讼过程中，游胜付又将其诉讼请求变更为：判令青岛天人公司支付工程款1200000元，并赔偿损失2600000元；青岛天人公司继续履行合同。叶县人民法院于2016年3月3日作出（2015）叶民初字第1572号民事判决，宣判后，游胜付及青岛天人公司均不服，向本院提起上诉，叶县人民法院于2016年4月27日将该案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案，上诉人游胜付，上诉人青岛天人公司的委托代理人乔爱军、崔玉姝到庭参加了诉讼。庭审结束后，遵重双方当事人的意愿，合议庭又在多次与双方沟通协商的基础上，于2016年6月6日组织双方到庭进行了调解，但双方最终未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年7月17日，原告游胜付与被告青岛天人公司签订叶县双汇有限公司（母猪场）沼渣、沼液利用及莲藕塘建设协议，协议的甲方：青岛天人公司协议的乙方：游胜付身份证号：。协议的主要内容：一、项目合作内容1、项目名称：叶县双汇有限公司（母猪场）沼渣、沼液利用及莲藕塘建设。2、合同范围乙方负责利用叶县双汇有限公司（母猪场）场外闲置丘陵地建设莲藕塘，以生态养殖的方式解决叶县双汇有限公司（母猪场）沼液排放问题，建设莲藕池100～150亩左右，利用莲藕池循环蒸发，净化后的水用于荒草地和树木浇灌，以便于猪场四周绿化。3、合作方式（1）甲方负责莲藕塘设计方案编制；（2）甲方协调双汇为乙方提供机械及水电方面的施工便利，费用由乙方承担；（3）乙方负责根据甲方提供的设计方案垫资施工，包括土建施工、辅助设施及管道铺设等全部莲藕塘建设工程，并对莲藕塘的工程质量、施工安全负总责；（4）莲藕塘建成后，甲方根据与双汇公司签订的莲藕塘运营协议，将莲藕塘租给乙方，由乙方负责运营、管理和维护。初步约定以莲藕池实际面积为基数，年租金按每亩20元收取，如双汇向甲方收费高于此标准，则双方另行协商确定；（5）乙方租赁经营，负责日常管理、盈亏自负，并对后期使用所出现的问题全权负责，例如莲藕塘有关坍塌或二次污染带来损害的维护费用由乙方负责；（6）乙方保证沼液、沼渣的合理科学使用，以达到国家、政府部门的相关标准和要求，由沼渣、沼液所产生的问题与甲方无关。由于乙方不按规定使用造成环保或当地政府主管部门的经济罚款等，乙方将承担全部经济赔偿；（7）叶县双汇有限公司（母猪场）所产生的所有沼液由乙方及时提供排放场地，不能影响双汇牧业正常生产；（8）沼液的提灌排放、沼渣的拉运所产生的电费、装卸拉运费用由乙方承担。4、合同工期。开工日期：2012年7月20日，竣工日期：2012年8月20日。5、合同价款：本工程总价款为人民币（大写）壹佰贰拾万圆整，价格为总包含税价。二、质量及验收：1、莲藕塘建设工程质量严格按照甲方要求及相关行业标准执行；2、莲藕塘建设完成后，由甲方组织验收，以甲方及双汇业主签字的验收单为准。三、双方责任：1、甲方责任（1）负责对乙方施工质量、进度进行监督、有权要求乙方整改；（2）负责配合与双汇方面有关协调工作；（3）甲方负责与双汇签定土地租赁协议，保证土地使用合法性。2、乙方责任（1）乙方负责协助甲方，完成叶县双汇牧业有限公司所欠甲方沼气工程款的支付；（2）乙方按照甲方要求组织施工，接受双汇、甲方施工管理人员的检查、检验，并为检查、检验提供保证条件；（3）乙方协助甲方与双汇签定莲藕塘种植协议；（4）对甲方提出的质量问题及时免费整改，无正当理由乙方拒不整改或整改导致施工延期的，甲方有权采取整改措施，并由乙方承担因此给甲方造成的全部损失；（5）负责与双汇方面有关协调工作。四、付款方式（1）待乙方莲藕塘完工后，经叶县双汇牧业有限公司、青岛天人公司共同验收合格，在叶县双汇牧业有限公司支付所欠青岛天人公司的沼气工程款的同时，甲方委托叶县双汇牧业有限公司同时支付乙方建设工程款；（2）符合付款条件且甲方拿到双汇集团各级领导签批的付款单后，由青岛天人公司财务部门出具委托付款的手续，委托叶县双汇牧业有限公司在支付青岛天人公司所承建的沼气工程余款时，将建设莲藕塘的垫资款付给乙方所指定的账户。五、违约责任1、乙方工期每延期一天，向甲方交纳合同总金额的0.5％的违约金。六、其它条款1、未经甲方同意，乙方不得将本合同细节透漏给其他人；2、双方遇有争议时，可先行协商解决，签订补充协议；协商解决无效时，到原告方所在地法院进行诉讼；3、本合同一式肆份，双方各执贰份，双方签字盖章后，合同正式生效。合同签订后，原告游胜付开始进行施工。审理中，原告游胜付称已按协议约定履行完建设莲藕塘义务，但被告青岛天人公司只认可原告游胜付已建设完成莲藕塘为20个，面积约50亩。被告青岛天人公司已给付原告游胜付工程款300000元。
原审认为，一、被告青岛天人公司是否应当向原告游胜付支付工程款。原、被告双方对所签订的叶县双汇有限公司（母猪场）沼渣、沼液利用及莲藕塘建设协议真实性无异议，只是对莲藕塘的建成面积存在争议，该协议也不违反相关法律规定，故为有效协议，合同双方应当履行协议中所确定的义务。庭审中，双方对建成的莲藕塘面积存在争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被告青岛天人公司认可建成的莲藕塘为20个（约50亩），在庭审中双方均认可叶县双汇有限公司母猪厂的莲藕塘为20个，原告游胜付没有提供证据证明其已经按协议约定履行完毕建设莲藕塘义务，应当承担不利的法律后果。故本院仅对建成的约50亩莲藕塘面积予以确认，结合协议所约定莲藕塘面积，建成的莲藕塘面积应为协议约定面积的一半，原告游胜付建成莲藕塘的工程款应为600000元，扣除被告青岛天人公司已经支付的300000元，被告青岛天人公司还应当支付工程款300000元。原告游胜付称，经银行汇票形式收到的300000元不是工程款，系被告青岛天人公司支付原告游胜付的协调款，但从原告游胜付出具的收据上来看，该收据明确载明系工程款，原告游胜付亦未提供其他证据予以推翻，故原告游胜付所称的300000元系协调款，不是工程款的理由不能成立。二、原、被告签订的叶县双汇有限公司（母猪场）沼渣、沼液利用及莲藕塘建设协议是否应当解除。合同应建立在信任基础之上，发生纠纷之后，双方没有采取积极有效措施解决双方的纠纷，双方之间已缺乏信任和合作的基础，若继续履行合同，合同目的也很难实现，故双方签订的协议应当予以解除。三、原告游胜付请求赔偿损失问题。现在原告游胜付要求被告青岛天人公司赔偿其损失没有提供相应的证据支持，可待完善证据后另行主张。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第九十四条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告游胜付与被告青岛天人环境股份有限公司于2012年7月17日签订的叶县双汇有限公司（母猪场）沼渣、沼液利用及莲藕塘建设协议；二、被告青岛天人环境股份有限公司于判决生效之日起七日内支付原告游胜付工程款300000元；三、驳回原告游胜付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，由被告青岛天人环境股份有限公司承担5800元，原告游胜付负担31400元。
游胜付不服原审判决，上诉请求撤销一审判决第二项，改判青岛天人公司支付工程款90万元，上诉费用由青岛天人公司承担。其上诉所称的事实与理由为：原审认定部分事实错误。其与青岛天人公司签订本案所涉及的合同后，已按合同约定进行了施工，共建成莲藕池70亩，排污池8个（面积30多亩），已经超过了合同约定的最低工程量100亩。后来，因为青岛天人公司规划变动，其建成的上述工程被青岛天人公司损毁一部分。原审判决认为双方均认可共建成20个莲藕塘面积为50亩是对一审庭审笔录的断章取义，其在一审庭审中表述的意思是莲藕塘被毁损后还剩20个，而不是当初只建成20个，且目前所剩的而积也不止50亩。故原审认定建成的莲藕塘面积为协议约定面积的一半，建成的莲藕塘工程款应为60万元是错误的，应改判青岛天人公司再支付其工程款90万元。
青岛天人公司亦不服原审判决，上诉请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回游胜付要求青岛天人公司支付工程款的诉讼请求，并判令游胜付承担本案的全部诉讼费用。其上诉所称的理由为：一、本案所涉工程款的支付条件不成立，青岛天人公司不应当向游胜付支付任何工程款，一审判决青岛天人公司再支付游胜付30万元工程款是错误的。根据双方所签订的协议，本案约定的支付工程款的前提条件共有三个，一是藕塘全部完工；二是经叶县双汇公司和青岛天人公司共同验收合格；三是叶县双汇公司支付所欠青岛天人公司沼气工程款。按照协议约定，待达到以上前提条件后，还必须经过以下两个程序，游胜付方可拿到工程款：一是青岛天人公司拿到叶县双汇公司各级领导签批的付款单；二是青岛天人公司财务部门出具委托付款手续，委托叶县双汇公司在支付青岛天人公司所承建的沼气工程款余款时，将建设藕塘的垫资款支付给游胜付。但通过一审庭审及证据材料可以看出，游胜付严重违约，未按协议约定将工程全部完工，也未经验收合格，且协议约定的其它付款条件及付款程序也未达到或实现，故原审判决不考虑上述因素，简单地判决青岛天人公司按照游胜付已完成工程量支付工程款，明显偏袒游胜付，保护其非法利益。二、即使不考虑付款条件是否实现问题，一审判决关于游胜付已完工部分工程款的计算仍明显偏袒游胜付，有失公平合理。双方所签订的协议第一条第二项约定建设藕池100亩至150亩左右，但游胜付仅建成藕池20个，约50亩，且不合格。然而，一审判决却认定游胜付已完工的50亩藕池为协议约定的面积的一半，进而认定青岛天人公司应支付协议约定的工程款的一半，而不是认定游胜付已完工的藕池面积为协议约定面积的三分之一（50÷150），或者说公平合理地取中间值，认定游胜付已完工的藕池面积为协议约定面积的百分之四十（50÷125），违背了我国法律规定的公平原则。三、一审判决适用法律不当。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，游胜付未按合同约定全面履行自己的义务，是违约方，其违约行为是导致本案合同被解除的原因。既然一审判决双方签订的建设协议解除，那么根据《合同法》的上述规定，青岛天人公司可以要求游胜付恢复原状、采取补救措施，并有权要求游胜付赔偿损失。而且，既然一审判决认定双方所签订的建设协议有效，那么必须严格按照协议的约定执行，包括付款条件必须实现方能支付工程款。但一审判决不考虑协议内容，不考虑付款条件是否实现，不考虑谁是违约方，仅单向要求青岛天人公司向游胜付履行付款义务，显属适用法律不当。
二审庭审结束后，青岛天人公司又向本院提出鉴定申请，请求依法委托鉴定机构对游胜付在二审庭审中提交的《请款函》中的“青岛天人环境股份有限公司”的公章的真实性，以及游胜付在二审庭审中提交的《叶县双汇牧业莲藕池建设事情经过》中的“姜成山”的签字的真实性进行司法鉴定。
二审诉讼过程中，在游胜付和青岛天人公司工作人员的共同监督下，本院对双方争议涉及的莲藕池工程进行了实地勘验测量，查明双方均认可由游胜付建成并正在使用的莲藕池面积约为67.13亩。另有6个已挖好但未铺塑料膜投入使用的池子面积约为16.43亩，游胜付称也为自己所建，用途为污水池，但青岛天人公司工作人员不予认可。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，游胜付与青岛天人公司所签订的《叶县双汇有限公司（母猪场）沼渣、沼液利用及莲藕塘建设协议》大部分条款系双方的真实意思表示，且不违反我国法律的禁止性规定，应认定为合法有效。但该协议关于由游胜付负责协助青岛天人公司完成叶县双汇牧业有限公司所欠青岛天人公司沼气工程款的支付的约定，以及关于付款方式即青岛天人公司上诉所称的付款必经的两个程序的约定，将与莲藕塘工程建设无必然联系的责任与风险规定由游胜付承担，显著加重了游胜付合法权益实现的不确定性，违反了我国《合同法》规定的公平原则，一旦协议双方当事人针对该协议的履行发生诉讼，应依法认定上述条款对游胜付不具有法律效力。游胜付为履行该协议而垫资建设莲藕塘，应该依协议的约定获得相应的工程款。针对双方的上诉理由，就本案双方争议的焦点问题综合评判如下：
一、关于本案争议所涉及的由游胜付垫资建设的莲藕塘目前实际面积问题。经本院实地勘验测量，目前确实存在并使用的莲藕塘面积为67.13亩，而非一审判决认定的50亩。至于另外16.43亩已挖好但未铺塑料膜投入使用的池子，因游胜付未能提供有效证据证明确系其所建，且并非符合标准的莲藕塘，不能认定为游胜付垫资建成的莲藕塘面积。关于游胜付所称其建成的莲藕塘被青岛天人公司损毁一部分的上诉理由，因其未能提供有效证据予以证实，本院不予认可。
二、关于付款条件是否实现问题。经查，虽然游胜付在一、二审中均未能提供有效证据证明其垫资所建的莲藕塘已达到协议规定的最低工程量并经叶县双汇公司和青岛天人公司共同验收合格，但因其垫资所建的莲藕塘早已投入实际使用发挥其应有的经济效益，依据《合同法》第二百七十九条第二款关于“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之规定精神，结合青岛天人公司至今也没有依据双方所签协议关于违约责任之规定追究游胜付延期交工的违约责任这一实际情况，可推定游胜付垫资所建的莲藕塘已能满足青岛天人公司的实际需求并经验收合格。因协议约定的其他付款条件和付款方式（青岛天人公司上诉所称的必经程序）对游胜付不具有法律效力，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十条明确规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，故应认定本案的付款条件已经实现。
三、关于本案工程价款该如何确定问题。经查，虽然可以推定游胜付垫资所建的莲藕塘已能满足青岛天人公司的实际需求，但毕竟双方所签协议约定其应建莲藕塘100亩至150亩，根据《合同法》规定的公平原则，本院酌定本案的理想工程量按125亩计算，折算后每亩工程价款为0.96万元（120万元÷125）。而目前依据现有证据能够认定的游胜付垫资所建并正在使用的莲藕塘面积为67.13亩，故本案工程价款应为64.4448万元（67.130.96万元）。扣除已支付的30万元，青岛天人公司还应支付游胜付工程款34.4448万元。
四、关于本案适用法律问题。经查，天人公司在上诉理由中引用《合同法》相关法条论证一审法院适用法律问题时，仅强调了已方的权利和合同另一方的义务，而回避了己方应尽的义务，以及合同被解除后，对方依法享有的权利和己方应尽的义务；且未考虑本案所涉及协议关于对方相关责任、义务的规定是否违反公平原则这一因素，有失偏颇。但一审法院在工程价款的计算方法方面，确实存在遵循公平原则不够问题，应予纠正。
五、关于青岛天人公司申请司法鉴定问题。经查，其提出司法鉴定申请的时间在二审庭审结束之后，且其申请鉴定涉及的两份材料均非法院据以认定本案相关事实的依据，故对其该项申请依法不予准许。
综上，上诉人游胜付关于原审判决认定已建成莲藕塘面积不准确的上诉理由部分成立，本院予以支持；上诉人青岛天人公司关于原审判决对已完工部分工程款的计算方法有失公平的上诉理由成立，本院予以支持。双方的其他上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律部分欠当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项、第三项，即“一、解除原告游胜付与被告青岛天人环境股份有限公司于2012年7月17日签订的叶县双汇有限公司（母猪场）沼渣、沼液利用及莲藕塘建设协议；三、驳回原告游胜付的其他诉讼请求。”
二、变更原审判决第二项，即“被告青岛天人环境股份有限公司于本判决生效后之日起七日内支付原告游胜付工程款300000元”为“被告青岛天人环境股份有限公司于本判决生效后之日起七日内支付原告游胜付工程款344448元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37200元，由游胜付负担30733.28元，青岛天人环境股份有限公司负担6466.72元；二审案件受理费15600元，由游胜付负担8888.8元，青岛天人环境股份有限公司负担6711.2元。
本判决为终审判决。
审判长 侯晓宏
审判员 陈国峰
审判员 李双双
二〇一六年六月二十三日
书记员 郭锦雯