四川省大竹县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川1724民初2075号
原告：杨鹏程，男，汉族，生于1988年。
委托诉讼代理人：明宇，四川新开元律师事务所律师。
被告：张远光，男，汉族，生于1972年。
被告：特锐德西明电力有限公司，住所地成都市双流华阳华府大道二段1158号。
法定代表人：袁会云，董事长。
委托诉讼代理人：杨红霞，四川泰和泰律师事务所律师。
被告：蒋昕志，男，汉族，生于1971。
委托诉讼代理人：阳华（系蒋昕志妻子）。
原告杨鹏程与被告张远光、特锐德西明电力有限公司（下称西明电力公司）、蒋昕志建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨鹏程的委托代理人明宇、被告西明电力公司的委托代理人杨红霞、被告蒋昕志的委托代理人阳华到庭参加诉讼，被告张远光经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨鹏程向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款44.665万元；2、请求判令被告退还原告10万元保证金；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年1月13日，原告与被告张元光签订《施工合同》，约
定：由原告进行大竹县沙桥至中华35kv输变电工程施工标段的施工工作。原告向被告支付10万元保证金。该工程系被告张远光通过被告蒋昕志从工程承包方西明电力公司处转包而来，合同签订后，由原告负责前述工程的实际施工工作。现该工程已竣工验收合格并交付使用。根据原告与张远光的约定，转包人张远光应当向原告支付合同约定的工程造价78%的工程款。在施工过程中，因实际工程量增加，增加了实际施工人杨鹏程的投入，原告与被告蒋昕志，张远光口头约定，对于超出西明电力公司与发包人签订的《施工合同》暂定工程总价部分的工程量，原告收取92%的工程款。《大竹县“2012年农村电网改造升级工程的无电地区电力建设工程”（大竹县沙桥至正华35kv输变电工程施工标段）》工程竣工结算审核报告书显示，最终经发包方，承包人和工程造价咨询人共同认定的工程造价结算审定金额为人民币6544091元，超出原工程暂定总价478495元。故根据转包合同和后续原告与张远光，蒋昕志之约定，被告当向原告支付工程款517.14万元（计算方式：6065596×78%+478495×92%=517.14万元）。至开庭之日，被告共计向原告支付工程款4725056元，尚有446324.4元未支付。工程竣工验收后，因张远光不知所踪，双方无法进行工程款结算对账，被告张远光应当承担其拒绝出庭导致的不利后果，承担原告主张的尾款支付责任。2016年3月14日，蒋昕志通过其配偶阳华与杨鹏程就工程尾款的支付签订《协议书》，约定：被告蒋昕志直接向原告杨鹏程履行尾款支付义务。经法庭调查，被告西明电力公司和蒋昕志也承认，尚有121432.28元尾款未支付。被告西明电力公司、蒋昕志应当依《协议书》约定向原告直接支付工程尾款121432.28元。张远光应当就原告主张的剩余部分工程尾款承担补充支付的责任。原告与被告张远光约定，在签订转包合同之日向被告支付10万元的安全保证金，原告依约支付该笔款项。被告工程竣工验收合格，交付使用后，被告应当退还原告该笔安全保证金，但至开庭之日，被告并未退还。被告基于自身优势，不出示收到安全保证金的书面证明，不做工程结算对账并不能否认其收取安全保证金、拖欠工程款的事实，且被告张远光有意拒绝出庭履行自己的举证义务的情形也证明了这一事实。请求法院支持原告的诉讼请求。
被告张远光未作答辩。
被告西明电力公司辩称，一、被告西明电力公司与原告之间无任何合同关系，原告拟突破合同相对性的基本原则，要求西明电力公司承担支付款项的义务，没有法律依据。本案中，西明电力公司与将昕志是挂靠合同关系；张远光基于与蒋昕志之间的工程转包合同，成为实际施工人；而杨鹏程与张远光是合法的个人合伙关系，其应基于与张远光的合同，向张远光主张权利，无权向西明电力公司主张权利。而张远光与杨鹏程之间的协议书，同蒋昕志与张远光之间的《合同协议书》，内容完全相同，没有任何结算差价，故张远光与杨鹏程之间不是转包合同关系，本质上是个人合伙关系。在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理，杨鹏程起诉要求西明电力公司承担责任违反了合同相对性原理，没有法律依据。杨鹏程的合同相对人是张远光，其与张远光之间实质上是个人合伙关系，且该合伙法律关系具有相对独立性，并不会因张远光与蒋昕志之间的转包合同无效而随之无效；故杨鹏程应基于合法有效的合伙合同，向张远光主张其作为合伙人的权利。二、因张远光与杨鹏程之间是合伙关系，故杨鹏程只能以合伙人的名义向蒋昕志主张工程欠款，且主张的金额不应超过蒋昕志对张远光的欠款金额。而本案中，蒋昕志对张远光的欠款金额仅为约12万元。三、西明电力公司从未收取过杨鹏程工程保证金，张远光或蒋昕志也从未向西明电力公司转交过杨鹏程支付的任何保证金，故杨鹏程要求西明电力公司承担退还保证金的责任，既无合同依据，也无法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告蒋昕志辩称,同意西明电力公司的辩称意见。张远光与杨鹏程是合伙关系，现蒋昕志还欠张远光和杨鹏程工程款12多万元，先暂扣在西明电力公司的，因原告在外还欠一些本案工程的材料款，按原告与蒋昕志的约定，支付下欠工程款的条件不成就。原告主张的保证金10万元被告蒋昕志并未收取，只收了张远光3万元保证金，在给张远光结算时，把这3万元已经退还给了张远光，现不欠任何保证金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：2013年10月30日，被告四川西明电力有限公司（2016年8月4日名称变更为“特锐德西明电力有限公司”）为承包人与发包人四川省水电投资经营集团有限公司、项目实施单位大竹县电力公司签订了《施工合同》，合同主要约定：1、工程名称为2012年农村电网改造升级工程的无电地区电力建设工程（大竹县沙桥至中华35KV输变电工程施工标段）；2、工程地点及内容：大竹县沙桥至中华35KV输变电工程安装工程（35KV变电站，容量1*10MVA；35KV线路长度5.39km）；3、承包范围：施工图以及招标工程量清单范围内全部内容的施工；4、合同价款：6065596.00元。
2013年11月28日，西明电力公司为甲方与乙方蒋昕志签订《承包经营协议书》，主要约定：甲方同意乙方用甲方名义及资质对外洽谈磋商、承接业务，经甲方审核后由甲方和工程业主方签订合同；乙方保证业主所有工程款必须支付到甲方指定的银行账户；2013年11月1日至2014年12月31日期间（以项目合同签订时间为准）内管理费及税金的收取标准，若单个工程的合同总金额在500万元以上（含500万元），甲方按工程合同金额的8%收取管理费和税金，2013年10月31日前的工程均按工程合同金额的8%收取管理费和税金；若合同金额为500万元或以上，则乙方需向甲方交纳10万元的工程承包经营保证金等。
2014年1月11日，蒋昕志为甲方与乙方张远光签订《施工合同》，合同主要约定：1、工程名称为2012年农村电网改造升级工程的无电地区电力建设工程（大竹县沙桥至中华35KV输变电工程施工标段）；2、工程地点及内容：大竹县沙桥至中华35KV输变电工程安装工程（35KV变电站，容量1*10MVA；35KV线路长度5.39km）；3、承包范围：施工图以及招标工程量清单范围内全部内容的施工；4、合同价款：4731165.00元，最终以决算审定价为准，如有增减签证工程量和费用，以项目审定价按比例（78%）结算；5、乙方需在本合同签订日交纳安全保证金壹拾万元整，在该项目线路工程实施完毕后无息退还等。
2014年1月13日，张远光为甲方与乙方杨鹏程签订《施工合同》，合同约定的工程名称、工程地点、承包范围、合同价款及保证金的交纳等与张远光和蒋昕志签订的《施工合同》约定的内容完全一致。
2015年10月22日张远光与蒋昕志对账单第7项载明:蒋昕志退张远光交纳的安全保证金30000元（合同为10万元，实际交纳30000元）。
本案工程于2015年7月10日经验收合格。2015年12月，四川省水电集团大竹电力有限公司和西明电力公司均在《建设工程造价结算审查定案表》上盖章确认本案工程定案金额为6544091元。
2016年3月14日，原告杨鹏程与被告蒋昕志之妻阳华签订《协议书》，该协议第五条约定：蒋昕志及杨鹏程双方各压150000元，共计300000元在西明电力公司，待关于争议部分解决后退还。虽该协议约定共压300000元在西明电力公司，但西明电力公司根据该约定实际扣压的工程款为274284.52元。
2016年11月8日，甲方西明电力公司与乙方蒋昕志签订《协议书》，内容为：甲方至2016年11月8日共向乙方支付工程款5746279.2元，甲方尚欠乙方保证金274284.52元，甲方暂不予支付等。本《协议书》载明的保证金274284.52元是指原告与被告蒋昕志之妻阳华于2016年3月14日签订的《协议书》第五条约定的款项，即西明公司根据原告与阳华签订的协议书的约定扣压的工程款，该274284.52元工程款至今扣压在西明电力公司，其中被告蒋昕志应归15285.24元。
被告蒋昕志至今共向被告张远光支付了工程款3790308元，向杨鹏程支付了工程款1192650元，共计4982958.70元。
2016年3月8日，四川省水电集团大竹电力有限公司出具证明一份，载明：大竹县中华35KV输变电新建工程于2015年7月10日四川省水电集团大竹电力有限公司完工自验收合格，并在2015年7月25日带电投运至今，其项目的人工费及材料费均已付清。
2017年2月13日被告蒋昕志给阳华出具《授权委托书》，主要内容为：对阳华处理与本案有关的一切事务，被告蒋昕志均予以承认等。
上述事实，有当事人陈述，四川省水电投资经营集团有限公司与西明公司签订的《施工合同》，蒋昕志与张远光签订的《施工合同》，张远光与原告签订的《施工合同》，原告与蒋昕志之妻阳华签订的《协议书》，《建设工程造价结算审查定案表》，西明电力公司与蒋昕志签订的《承包经营协议书》，西明电力公司与蒋昕志于2016年11月8日签订的《协议书》及2016年11月2日对账函，西明电力公司向蒋昕志支付款项的付款凭证，四川省水电投资经营集团有限公司于2016年8月23日向西明电力公司出具的《证明》，2015年10月22日张远光与蒋昕志对账单，蒋昕志给张远光、杨鹏程转款明细及2016年3月8日四川省水电集团大竹电力有限公司出具的证明等证据证实，本院予以确认。
本院认为，四川省水电投资经营集团有限公司与被告西明电力公司签订的《施工合同》，是双方当事人真实意思表示，也没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形，故为有效合同。从被告西明电力公司与蒋昕志签订的《承包经营协议书》内容看，约定蒋昕志利用西明电力公司资质经营承包本案的建设工程，西明电力公司从中收取8%的管理费和税金等，从这些约定和被告西明电力公司的陈述来看被告蒋昕志与西明电力公司之间系挂靠与被挂靠关系，故被告西明电力公司与蒋昕志签订的《承包经营协议书》应为无效协议。因被告西明电力公司与蒋昕志签订的《承包经营协议书》无效，且原告杨鹏程与被告张远光均没有承建本案工程的相关资质，故被告蒋昕志与张远光签订的《施工合同》和原告杨鹏程与被告张远光签订的《施工合同》均为无效合同。
虽然被告西明电力公司与蒋昕志签订的《承包经营协议书》、被告蒋昕志与张远光签订的《施工合同》和原告杨鹏程与被告张远光签订的《施工合同》均为无效合同，但大竹县沙桥至中华35KV输变电工程安装工程经竣工验收合格并已交付使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨鹏程系大竹县沙桥至正华35kv输变电工程施工标段的实际施工人，该工程已经竣工验收并交付使用。本案工程的竣工审核报告书显示，最终经发包方，承包人和工程造价咨询人共同认定的工程造价结算审定金额为人民币6544091元，按合同约定，原告杨鹏程应收工程款为6544091元×78%=5104390.98元。现被告蒋昕志已向原告杨鹏程和被告张远光共计支付了工程款4982958.70元，下欠的121432.28元作为保证金扣压在被告西明电力公司。
从被告蒋昕志给阳华出具的《授权委托书》的内容看，被告蒋昕志对阳华处理与本案有关的一切事务，均予以承认，故2016年3月14日阳华与杨鹏程签订的《协议书》对被告蒋昕志具有约束力。从该《协议书》的内容和查明的事实看，扣压在西明电力公司的保证金274284.52元，实际为未未付工程款，扣除被告蒋昕志应归的15285.24元，另121432.28元系蒋昕志应支付给其合同相对方张远光的工程款，张远光是否先行将这121432.28元工程款垫付给原告杨鹏程，张远光经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未举证，应承担不利后果，根据通常情形，本院推定张远光未向原告支付这121432.28元工程款。
根据杨鹏程与阳华签订的《协议书》内容看，扣压在被告西明电力公司的工程款的支付条件为：待关于争议部分解决后退还。前述的“争议部分”应为原告与被告蒋昕志之间的争议，而被告方没有提供证据证实原告与被告蒋昕志之间另有争议，故扣压在西明电力公司的保证金即工程尾款的支付条件成就。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。被告张远光怠于行使其到期债权，原告可以代位请求被告西明电力公司支付下欠的工程款121432.28元。
原告主张被告下欠工程款的数额为44.665万元的事实，除本院查明的下欠工程款121432.28元外，另325217.72元，无证据证实，本院不予采信，其要求被告支付的主张，本院不予支持。原告主张的保证金10万元，证据不足，本院不予支持。
虽然张远光与杨鹏程签订的《施工合同》同蒋昕志与张远光签订的《施工合同》内容完全相同，没有任何结算差价，但不能就此推定张远光与杨鹏程之间是个人合伙关系，被告西明电力公司和蒋昕志主张原告与被告张远光之间是合伙关系的事实，证据不足，本院不予采信
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告特锐德西明电力有限公司在本判决生效后十日内向原告杨鹏程支付工程款121432.28元
二、驳回原告杨鹏程的其他诉讼请求。
案件受理费9250元，由原告杨鹏程负担6500元，被告张远光负担2750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 唐清英
审 判 员 苏宏武
代理审判员 杨欣荣
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 张玉梅