文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝民终296号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层，统一社会信用代码91110108551385082Q。法定代表人：雷军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴玉刚，四川思勉律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亮，四川拓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张露，女，汉族，1987年9月7日出生，住重庆市涪陵区。上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被上诉人张露侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2017）渝03民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小米公司的委托诉讼代理人吴亮到庭参加诉讼。被上诉人张露经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。小米公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由张露承担。事实和理由：1.一审法院判决金额连合理开支都无法覆盖；2.被上诉人系恶意侵权，一审判决对此并未予以考量；3.一审法院判决不考虑侵权泛滥的情况，判决金额过低实际上是对侵权的保护。张露未向本院提交书面答辩意见。小米公司向一审法院起诉请求：1.张露立即停止侵犯小米公司注册商标专用权；2.张露赔偿小米公司经济损失3万元（包括但不限于小米公司为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.张露在重庆日报上刊登道歉声明（内容需经法院审核）；4.本案诉讼费用由张露承担。一审法院认定事实：小米公司成立于2010年3月3日，注册资本185000万元，经营范围为手机技术开发；手机生产、手机服务；销售通讯设备等。2011年4月28日，小米公司取得了第8228211号“小米”文字商标，核定使用商品第9类：便携计算机；已录制的计算机程序(程序)；计算机软件（已录制）；笔记本电脑；电子出版物（可下载）；可视电话；手提电话；手提无线电话机；带有图书的电子发声装置；计算机游戏软件（截止）；注册有效期限至2021年4月27日。2012年7月7日，小米公司注册取得了第8911270号“”商标，核定使用商品第9类：电池；电池充电器；电脑软件（录制好的）；录音器具；摄像机；手提电话；头戴耳机；卫星导航仪器；与计算机联用的打印机；照相机（摄影）（截止）；注册有效期限至2022年7月6日。2015年11月24日，小米公司的委托代理人及公证人员到位于重庆市涪陵区书城内的“中国移动”，购买了带有“”字样的耳机，取得了加盖“重庆市泰然贸易有限公司”印章的保修销售凭证及商户名称为涪陵区个体户张露通讯店的POS机刷卡小票各一张，所购买的产品由公证人员进行封存，四川省成都市律政公证处对上述行为进行了公证。经小米公司鉴别，前述封存的带有“”的商品，并非小米公司或授权任何一家公司生产的产品，做工粗糙，系假冒小米公司注册商标的产品。本院当庭拆开公证处所附公证袋，将封存的涉嫌侵权商品与正品进行比对。经比对，涉案商品及其外包装上均标有“小米”和“”商标，且做工粗糙，与小米公司提供的产品之间存在明显差异。另查明：张露系个体工商户，于2015年5月27日登记成立，统一信用代码92500102MA5UHR9FXG，经营场所位于重庆市涪陵区广场路2号，经营范围：销售：手机及零配件。再查明：张露认可小米公司公证购买侵权商品时刷卡消费的POS机系其所有。小米公司提供的购买涉案商品的消费账单上载明的交易对象及收款人为涪陵区个体户张露通讯店。一审法院认为，小米公司系第8911270号和第8228211号注册商标专用权人。涉案商品为数码配件，经比对，该商品及其外包装上均标有“小米”和“”商标，且做工粗糙，与正品差异明显，系假冒小米公司注册商标专用权的商品。小米公司公证购买的侵权商品系数码配件，属于张露的经营范围，POS签购单上的商户名、消费账单中显示的交易对象及收款人也为张露，且张露认可小米公司购买侵权商品时刷卡消费的POS机系其所有，应当认为张露系涉案侵权商品的销售者。张露虽辩称侵权商品并非其销售，但并未指出实际销售者，且未对代为收款作出合理说明，故其辩称理由，一审法院不予采信。按照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，张露未经小米公司许可，销售侵犯小米公司注册商标专用权的商品，侵犯了小米公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。...权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”小米公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及张露因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑侵权商品的种类、金额，张露侵权行为的性质、期间、后果，小米公司的知名度、声誉以及其为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定张露赔偿小米公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计4000元。因小米公司未提供证据证明张露的侵权行为对其商誉及商标的声誉造成了较大的负面影响，且判令张露承担停止侵害及赔偿损失的民事责任已足以使小米公司权利得以救济，故对小米公司要求张露在重庆日报上刊登道歉声明的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告张露自本判决生效之日起立即停止侵犯原告小米科技有限责任公司第8911270号“”和第8228211号“小米”注册商标专用权；二、被告张露自本判决生效之日起十日内赔偿原告小米科技有限责任公司经济损失（含合理费用）4000元；三、驳回原告小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由被告张露负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点有两个：一是一审法院确定的赔偿数额是否适当；二是张露是否应在重庆日报上刊登道歉声明。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，小米公司未提交其在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及商标许可使用费的相关证据，且小米公司亦未举示相应证据证明张露因侵权所获得的利益。据此，一审法院综合考虑小米公司商标的声誉、张露侵权的事实、后果及小米公司为制止本案侵权行为产生的合理费用等因素，酌定张露赔偿小米公司经济损失及合理费用合计4000元。显见，一审法院在判决时已经考量了权利人的合理开支、侵权人的主观过错因素，小米公司认为一审判决未考虑合理开支以及主观过错的上诉理由不能成立。而且，综合全案的情况来看，一审法院依法酌定张露赔偿小米公司经济损失及合理费用合计4000元也并无不当。另外，因小米公司未提供证据证明张露的侵权行为对其商誉及商标的声誉造成了较大的负面影响，且已判令张露承担停止侵害及赔偿相应损失的民事责任，故对小米公司要求张露在重庆日报上刊登道歉声明的主张，不予支持。一审法院的此项判决亦无不当。综上所述，小米公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由小米科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  黑小兵审判员  付 莎审判员  宋黎黎二〇一八年七月三十一日法官助理戈光应书记员吴晓未