山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6275号
上诉人（原审被告）：彭云涛，男，1975年8月19日出生，汉族，农民，住菏泽市。
委托诉讼代理人：陈庆强，山东盛强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东世纪恒信工程机械有限公司，住所地济南市。
法定代表人：薄国增，董事长。
委托诉讼代理人：陈世文，男，该公司法律顾问。
原审被告：刘自祥，男，1964年7月16日出生，汉族，住郓城县。
委托诉讼代理人：陈庆强，山东盛强律师事务所律师。
上诉人彭云涛因与被上诉人山东世纪恒信工程机械有限公司（以下简称恒信公司）、原审被告刘自祥买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭云涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判恒信公司返还装载机首付款5.6万元、赔偿经济损失6万元，或将本案发回重审；2.恒信公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）恒信公司销售给彭云涛的装载机存在严重质量问题，且在销售中存在欺诈行为。2016年4月17日，恒信公司与刘自祥签订工程机械买卖合同，刘自祥以分期方式从恒信公司购买装载机一台，价款326000元，应付首付款56000元，余款27万元按分期方式付款，期限18个月，自2016年5月20日起至2017年10月20日止的期间内在每月15日前还款l5000元。彭云涛向恒信公司支付56000元后，恒信公司于2016年4月18日将装载机交付彭云涛。第二天，装载机的发动机就产生故障，不能工作，且装载机没有刹车，无法驾驶。彭云涛找恒信公司进行维修，修了不下8次之多，发动机还是不能正常工作，装载机还是没有刹车。后彭云涛发现装载机的发动机出厂日期记载时间为2014年1月，而且购买了不到一个月的装载机上的油漆就大量脱落，高压油管高度腐烂。彭云涛从装载机的生产厂家了解到，他们生产的装载机所使用的轮胎都是风神牌，而恒信公司售与彭云涛的装载机所使用的轮胎是三角牌。彭云涛据此判断，装载机是返修的旧装载机，以旧充新，虚假销售。彭云涛找到恒信公司在汶上县的经销点，强烈要求恒信公司更换新的装载机，并举报到汶上县消费者协会，要求对装载机进行鉴定。恒信公司为了逃避法律制裁，第二天凌晨以彭云涛未按时偿还装载机分期款为由，委托社会人员拿着棍棒使用武力将装载机强行拖回到恒信公司处。装载机在彭云涛处待了62天，工作小时却不到100小时。为了不耽误工作，彭云涛只能租赁其他人的装载机，共计支付租赁费6万多元，给彭云涛造成不应有的损失。一审判决未对本案全面审查的情况下，偏听偏信恒信公司的一面之词，无视彭云涛的巨大损失。（二）一审判决解除合同未符合法定条件。彭云涛与恒信公司签订的工程机械买卖合同虽然约定，只要彭云涛未按约定按时足额还款，恒信公司即有权解除合同。但彭云涛不还款是因为恒信公司所售装载机存在重大质量问题，彭云涛无法使用装载机完成作业。且根据合同法96条之规定，解除合同，恒信公司需要通知彭云涛，但彭云涛一直未接到恒信公司的通知，因此不能判决解除合同，也谈不上彭云涛向恒信公司支付违约金和使用费。因装载机存在严重质量问题，彭云涛拒绝支付货款符合法律规定，彭云涛并不存在违约，相反是恒信公司违约。在工程机械买卖合同附件《新机接收确认书》中虽然写有经验收，对该产品质量无异议，但这只是说明对装载机的外观质量无异议，并不能证明彭云涛对装载机内在的严重质量问题无异议。一审判决以《新机接收确认书》约定的内容，证明装载机不存在质量问题，适用法律错误，未能公正判决。根据买卖合同解释第32条的规定，恒信公司应对彭云涛承担相应法律责任，应将彭云涛支付的货款56000元返还。（三）一审判决严重违反法定程序，剥夺了彭云涛的诉权。在一审开庭的当天凌晨，天降鹅毛大雪，高速封闭，车辆不通，从彭云涛所在地到郓城县，彭云涛无法到达一审法院所在地济南开庭。彭云涛打电话给一审法官，请求延迟开庭，一审法官未置可否。第二天再给一审法官打电话，说开完庭了，不用来了，按缺席判决处理。根据民事诉讼法第144条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可按缺席判决。而彭云涛不是无正当理由，一审法院却按彭云涛缺席作出判决，理应发回重审。
恒信公司辩称，设备已经刘自祥认可并使用，根据合同约定不应返还首付款和赔偿损失。诉讼费均应由彭云涛和刘自祥承担。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘自祥未予陈述意见。
恒信公司向一审法院起诉请求：1.解除刘自祥与恒信公司签订的工程机械买卖合同；2.刘自祥向恒信公司支付违约金32600元;3.刘自祥向恒信公司支付装载机使用费46690元（自2016年4月17日至2016年6月19日）;4.刘自祥向恒信公司支付委托收车人工费、运输费、交通费等计3万元；5.彭云涛对以上诉讼请求承担连带清偿责任；6.本案诉讼、保全等费用均由刘自祥、彭云涛承担。
一审法院认定事实：2016年4月17日，恒信公司与刘自祥签订《工程机械买卖合同（分期）》一份。恒信公司为供方（甲方），刘自祥为需方（乙方）。主要约定：1、产品名称为厦工牌装载机一台，规格型号为XG956HL，单价为326000元。提车时乙方应付首付款56000元，乙方仍欠甲方货款270000元，由乙方自2016年5月20日起至2017年10月20日止期间内，分18个月（次）付清。若乙方未按以上约定按时足额还款，乙方必须向甲方支付利息，以总货款为基数，自本合同约定的还款之日起，利息按年利率24%计算至乙方全部还清欠款之日止。2、在乙方没有付清所有设备款之前，该设备所有权归甲方所有。3、若乙方未按合同附件还款明细表约定还款即视为乙方违约，乙方应在支付利息的基础上另向甲方承担设备总价款10%的违约金。4、乙方若未按合同附件还款明细表约定的还款方式按时足额支付货款，甲方即有权解除本合同。5、乙方若未按合同附件还款明细表约定的还款方式按时足额支付货款，甲方可以未通知乙方的情况下收回本合同所售设备。6、针对甲方解除合同的设备，甲方每日向乙方收取整机价款千分之五的设备使用费，计算日期为自乙方收到设备起至甲方收回设备之日止。7、针对甲方解除合同且收回的设备，乙方应承担以下费用：逾期利息、违约金、设备使用费、甲方收回设备所花费的费用（包括但不限于委托收车人工费、运输费、交通费等）、诉讼费等。恒信公司在甲方处加盖合同专用章，刘自祥在乙方处签字捺印。附件1还款明细表载明：自2016年5月15日至2017年10月15日共计18个月，还款时间为每月15日，还款金额为15000元，合计270000元。刘自祥在客户确认处签字捺印。签订合同当日，刘自祥支付5.6万元首付款，后未支付其他款项。2016年4月17日，彭云涛向恒信公司出具《担保声明》，自愿为购车人刘自祥在恒信公司购买厦工装载机一台的还款约定及其他费用做不可撤销连带责任担保。担保期限为自主合同即《工程机械买卖合同》到期后4年内为止。彭云涛在担保人处签字捺印。2016年4月18日，刘自祥向恒信公司出具《新机接收确认书》，主要载明，今收到贵公司厦工装载机壹台，型号为XG956HL。经我方验收，该产品质量状况良好，对该产品质量无异议。刘自祥在购机单位代表处签字捺印。审理过程中，恒信公司自认涉案设备已于2016年6月19日收回。恒信公司要求刘自祥支付违约金，按合同约定的设备总价的10%计算共计32600元。恒信公司要求刘自祥支付委托收车人工费、运输费、交通费等共计3万元，针对该3万元费用，恒信公司未提交相关证据。恒信公司要求刘自祥支付装载机使用费，按合同约定每日使用费为整机价款的千分之五即326000元×5‰=1630元，自刘自祥收到恒信公司装载机之日2016年4月18日起至恒信公司收回装载机之日2016年6月19日止，共计62天，设备使用费共计101060元，减去刘自祥已支付的首付款56000元，要求刘自祥支付45060元。
一审法院认为，恒信公司与刘自祥签订的《工程机械买卖合同（分期）》，系当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方均应按照合同约定全面履行合同义务。恒信公司主张刘自祥未按合同约定支付设备款，要求解除合同，符合合同约定且不违反法律规定，且恒信公司已将涉案设备收回，以自己的行为明确表明不再履行合同，故依法予以支持。合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。恒信公司要求刘自祥支付违约金32600元，其计算方式符合合同约定且不违反法律规定，予以支持。恒信公司要求刘自祥支付装载机使用费，符合合同约定，但其计算标准过高，酌情调整为按每天千分之三计算（326000元×3‰×62天-56000元）计4636元。恒信公司要求刘自祥支付委托收车人工费、运输费、交通费等计3万元，但未提交相关证据，恒信公司的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。恒信公司要求彭云涛对上述债务承担连带清偿责任，合法有据，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、恒信公司与刘自祥签订的《工程机械买卖合同（分期）》自判决生效之日起解除；二、刘自祥于判决生效之日起10日内支付恒信公司违约金32600元；三、刘自祥于判决生效之日起10日内支付恒信公司装载机使用费4636元；四、彭云涛对上述第二、三项判项内容承担连带清偿责任；五、驳回恒信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6190元，申请费820元，由刘自祥、彭云涛负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年6月14日，彭云涛向汶上县工商行政管理局投诉厦工牌XG956HL型装载机无法正常使用等质量问题。2016年6月23日，该局因消费者撤回投诉终止调解。彭云涛提交的2016年6月19日菏泽市公安局110接处警单及处警记录，均为复印件，恒信公司不予认可，故本院不予采信。彭云涛认为一审判决的使用费过高，请求按照2016年山东省建设工程施工机械装载机台班单价予以调整。2016年山东省建设工程施工机械装载机台班单价费为844.24元，扣除燃料动力费后为315.26元。恒信公司对于2016年山东省建设工程施工机械装载机台班单价费用无异议，但认为使用费应按照合同约定计算。本院对于2016年山东省建设工程施工机械装载机台班单价费用予以确认。恒信公司二审中主张，装载机收回后已二次销售。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，鉴于恒信公司已将装载机收回且二次销售，故恒信公司与刘自祥之间的工程机械买卖合同（分期）继续履行已不能，故一审判决予以解除应予维持。彭云涛对于其上诉主张的装载机质量问题虽无直接证据证实，但其提交的汶上县工商行政管理局受理投诉及终止调解的告知书，可以证实2016年6月14日至2016年6月23日期间，彭云涛就装载机质量问题向汶上县工商行政管理局投诉。但在投诉期间，恒信公司于2016年6月19日将装载机收回。且恒信公司认可，装载机收回后业已二次销售。由此，由于恒信公司在质量投诉期间将装载机收回，导致装载机是否存在质量问题处于真伪不明的状态，恒信公司对此亦应承担举证不能的相应责任。鉴于合同约定的使用费性质亦在于弥补损失，彭云涛主张使用费过高、应按照2016年山东省建设工程施工机械台班单价予以调整，本院予以支持。故本案装载机的使用费，扣除燃料动力费后为每日315.26元。据此，刘自祥应支付的装载
机使用费合计为315.26元/天×62天=19546.12元。刘自祥已支付的首付款56000元，在合同解除后应予返还。刘自祥应向恒信公司支付的违约金、使用费，分别为32600元和19546.12元，合计为52146.12元，与恒信公司应向其返还的首付款56000元相扣减后，恒信公司还应向刘自祥返还3853.88元。鉴于刘自祥在本案中未提出反诉，故其对于该款项可以另行主张。彭云涛上诉主张的经济损失6万元，未提交证据证实，在本案中亦未提出反诉，故本院不予支持。彭云涛主张一审未能参加开庭系因天气原因导致，亦未提交证据证实，一审法院缺席审理程序并无不当。综上，彭云涛的上诉请求部分成立。本案系当事人在二审中提交新的证据导致一审裁判结果改变。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初3625号民事判决第一项，即“山东世纪恒信工程机械有限公司与刘自祥签订的《工程机械买卖合同（分期）》自本判决生效之日起解除”；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初3625号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即“刘自祥于本判决生效之日起10日内支付山东世纪恒信工程机械有限公司违约金32600元”、“刘自祥于本判决生效之日起10日内支付山东世纪恒信工程机械有限公司装载机使用费4636元”、“彭云涛对上述第二、三项判项内容承担连带清偿责任”、“驳回山东世纪恒信工程机械有限公司的其他诉讼请求”；
三、驳回山东世纪恒信工程机械有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6190元，申请费820元，由刘自祥、彭云涛负担；二审案件受理费6190元，由山东世纪恒信工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一七年十月二十五日
书记员 孙红杰