湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终2979号上诉人（原审被告）：湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地长沙市雨花区体院路245号。法定代表人：刘拥军，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟浩，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南天添劳动服务有限责任公司，住所地长沙市天心区刘家冲北路238号满庭芳家园2栋1703房。法定代表人：周明普。委托诉讼代理人杨昊、曹频，湖南和润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡谦明，男，1953年12年28日出生，汉族，住长沙市雨花区。原审第三人：罗建新，男，1971年5月19日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称地建总公司）因与被上诉人湖南天添劳动服务有限责任公司（以下简称天添公司）、胡谦明、原审第三人罗建新建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2015）岳民初字第07817号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地建总公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审法院违反法定程序，应裁定驳回起诉。原审第三人罗建新私刻项目部印章，涉嫌合同诈骗已被益阳市公安局经侦支队立案侦查，而该刑事案件尚未审结，根据《最高人民法院〈关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉》，应裁定驳回起诉。2、黄礼军仅转账125万元保证金，并未向建新公司实际支付290万元保证金；建新分公司及罗建新已累计向黄礼军支付579.6万元，已超保证金一倍多，而根据《劳务施工承包合同》第九条的约定，五个月未进场施工，只按月息两分收取利息；解除协议并无原件且未加盖公章，履约保证金290万元并未实际支付，利息约定超出合同约定，故该协议约定的本息520万元不能作为双方的保证金结算的依据。天添公司辩称：1、本案系因劳务分包合同而引起的欠款纠纷，梅溪湖湘雅医院项目客观存在，且所有保证金均进入建新分公司账户，并由财务部门出具了相关收据。双方达成解除协议后，建新分公司亦履行了部分还款义务，在此过程中并无人对解除协议提出异议。从纠纷涉及的主体、形成时间及事实分析均系经济纠纷。即使罗建新涉嫌诈骗，也不影响地建总公司应承担的民事责任。2、双方签订的《劳务施工承包合同》注明保证金已缴纳，建新分公司财务部门也出具了收款收据并加盖了财务专用章以及转账凭证、证人证言、承诺书均证明了天添公司支付了290万元保证金。3、双方当事人此前在四方坪项目、医疗器械园项目均有其他经济往来，其中四方坪项目退还押金100万元及借款20万元，医疗器械园项目解除合同补偿150万元及临建工程款18万元，故地建总公司提交的579.6万元付款凭证不能作为双方履行2014年11月19日签订的《保证金退还协议》的证据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天添公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令地建总公司支付履约保证金和劳务费共计3000000元；2、判令地建总公司支付2015年4月30日至2015年12月2日止的逾期付款利息426082.2元，并支付自2015年12月2日起至实际清偿之日止的利息；3、胡谦明对地建总公司的前述还款义务承担无限连带担保责任。一审法院认定事实：地建总公司建新分公司系地建总公司设立的分公司，罗建新系建新分公司的负责人。2013年1月20日，天添公司向黄礼军出具《授权委托书》，内容包括：“兹本公司委托黄礼军负责处理本公司湘雅梅溪湖医院项目工程的劳务施工相关事宜，全权代理本公司洽谈与签订合同、行使合同权利、履行合同义务。”2013年1月28日，天添公司（乙方）与罗建新（甲方）以湖南省地质建设工程（集团）总公司湘雅梅溪湖医院项目部的名义（加盖有“湖南省地质建设工程（集团）总公司湘雅梅溪湖医院项目部”印章）签订了一份《劳务施工承包合同》，该合同明确根据地建总公司与湖南嘉泰医疗科技有限公司签订的湘雅梅溪湖医院施工承包合同，甲方以劳务大清包的形式承包给乙方施工，承包方式为包工不包料。该合同第九条关于保证金的交纳和退还方式约定：“1、天添公司应于合同签订后3日内支付项目履约保证金2900000元（已交），签订合同后五个月未进场施工，甲方按照乙方现行缴纳的履约金每月2%支付利息。（湖南医疗器械产业园已缴纳贰百万元转至湘雅梅溪湖医院项目作为该项目履约金，医疗器械产业园项目清包自愿退出）。”因地建总公司与湖南嘉泰医疗科技有限公司最终未实际履行施工承包合同，2014年11月19日，黄礼军以天添公司的名义（乙方）与罗建新以建新分公司（甲方）的名义签订了一份《解除所有施工合同、协议及所有履约保证金的退还协议》，该协议内容包括：“1、因建设单位原因无法按期开工，乙方自愿解除与甲方所有签订的施工协议、合同；2、乙方要求甲方退还所有履约保证金本金290万元；3、本履约保证金经双方协商共计利息230万元（其中梅溪湖项目临建设施工资在内，所有利息已结算至2014年12月31日止）；4、本协议签订后甲方一次性返还乙方本息共计520万元，并要求甲方在签订协议后二月内退还；5、本协议签订后，甲、乙双方再无任何经济纠纷，并解除一切合同、协议。”2014年12月30日，罗建新向天添公司的授权代表黄礼军出具书面《承诺书》，内容包括：“本人承诺欠黄礼军现金伍佰贰拾万元，元月份计息壹拾伍万陆仟元，在2015年1月25日前全部付清。”该承诺书上加盖了“湖南省地质建设（集团）总公司建新分公司”的公章。胡谦明作为担保人在该承诺书上签名。2011年6月至2011年9月，黄礼军分六次共向建新分公司的账户转账245万元,2011年6月25日，黄礼军向罗建新个人账户转账5万元。另建新分公司向黄礼军出具了编号分别为0306902和0306923的收据两张，第一张收据的金额为贰佰万元，未注明时间，第二张收据的金额为玖拾万元，注明入账时间为2012年2月13日，该两张收据上均盖有建新分公司的财务专用章，收款事由注明为往来款。2015年1月29日，建新分公司向天添公司履行了2356000元的还款义务。后建新分公司又于2015年5月15日、2015年6月23日、2015年9月11日向天添公司的授权代表黄礼军分别履行了6万元、30万元、20万元的还款义务。2015年9月23日，地建总公司向长沙市工商行政管理局申请注销建新分公司的企业登记，现建新分公司已完成注销登记。2016年4月27日，益阳市公安局经济犯罪侦查支队向一审法院发出《函告》，内容为：“经我队初查，现发现犯罪嫌疑人罗建新涉嫌如下新的犯罪事实，罗建新在未获得湖南省地质建设工程（集团）总公司授权的情况下，私刻‘湖南省地质建设工程（集团）总公司湘雅梅溪湖医院项目部’印章，与湖南天添劳动服务有限责任公司签订《劳务施工承包合同》，骗取其保证金，现正在侦查。”另外，在审理过程中，地建总公司明确其未成立湘雅梅溪湖医院项目部，也未授权罗建新刻制“湖南省地质建设工程（集团）总公司湘雅梅溪湖医院项目部”的印章。一审法院认为，本案焦点为：1、关于本案是否应当驳回起诉的问题；2、本案应当返还的履约保证金本金和利息的主体及金额如何确定的问题；3、胡谦明在本案中是否应当承担担保责任的问题。关于本案是否应当驳回起诉的问题。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”对于本案是否应当驳回起诉的关键在于厘清本案当事人之间的纠纷是否有经济犯罪嫌疑。一审法院做如下分析：第一、益阳市公安局经济犯罪侦查支队函告的内容系罗建新涉嫌私刻“湖南省地质建设工程（集团）总公司湘雅梅溪湖医院项目部”的印章，骗取保证金，行为涉及的主体只在罗建新本人及天添公司之间，本案民事纠纷涉及的主体限于天添公司及地建总公司及胡谦明之间，两者在主体上不一致；第二、经查明的事实，天添公司主张地建总公司返还的履约保证金的实际支付时间是在2013年之前，而天添公司与罗建新签订《劳务施工承包合同》是在2013年1月28日，天添公司对于履约保证金的支付，在时间上并不参与罗建新所涉嫌的犯罪事实的构成；第三、天添公司请求地建总公司返还保证金的依据并不仅在于其与罗建新签订的《劳务施工承包合同》，更在于罗建新与天添公司的授权代表黄礼军签订了《解除所有施工合同、协议及所有履约保证金的退还协议》以及罗建新和建新分公司向天添公司出具了返还保证金及利息的《承诺书》；综上，天添公司与地建总公司、胡谦明之间的纠纷从涉及主体、形成时间及事实依据的角度分析，属于经济纠纷，对于地建总公司的驳回起诉的抗辩主张，不予支持。关于本案应当返还的履约保证金本金和利息的主体及金额如何确定的问题。第一、罗建新与黄礼军签订的《解除所有施工合同、协议及所有履约保证金的退还协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，应当予以确认，罗建新系建新分公司的负责人，且该退还协议得到了建新分公司的认可，故可以直接约束天添公司和建新分公司。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”本案中，建新分公司现已注销，其需要承担的民事责任应由地建总公司承担。第二、根据上述退还协议以及罗建新与建新分公司出具的《承诺书》，均明确应支付履约保证金290万元、利息230万元。在庭审过程中，罗建新本人亦认可涉及的履约保证金为290万元，故对履约保证金290万元及至2014年11月19日的利息230万元予以确认；同时对于2015年1月份的利息，罗建新和建新分公司均承诺计为156000元，对此予以确认。2015年1月29日，建新分公司支付了2356000元，抵扣后，一审法院确定至2015年1月31日，建新分公司应当支付给天添公司的履约保证金本金为290万元，利息为10万元。第三、建新分公司在2014年12月30日出具的承诺书中承诺于2015年1月25日将本息全部付清，但双方对于逾期付款的利息并没有约定，应视为不支付利息，故对于2015年2月份起至本案受理之日即2015年12月7日止视为不计算利息。建新分公司在2015年5月至9月支付给黄礼军的款项共计56万元，应当视为建新分公司的还款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据上述债务偿还原则，至本案受理之日即2015年12月7日，建新分公司仍欠履约保证金本金244万元。现天添公司诉请支付履约保证金及劳务费300万元、利息426082.2元，应予部分支持。对于起诉后，天添公司主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息，从公平原则出发，酌定在案件受理后，对于利息的支付按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。地建总公司提出在2014年11月14日前也即罗建新与黄礼军签订保证金退还协议前，建新分公司有还款，对此，一审法院认为，虽然建新分公司在此之前与黄礼军之间有多笔资金往来，但是两者之间的资金往来发生在双方签订结算保证金的退还协议之前，对于这些资金往来的性质和目的，地建总公司并没有相应证据予以证实，故确认这些资金往来与本案并无关联。关于胡谦明在本案中是否应当承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，胡谦明在罗建新出具的承诺书中在担保人处签名，该承诺书上同时载明了所欠本息在2015年1月25日前全部付清，而天添公司作为债权人并没有提供证据证实在该履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，故现天添公司要求胡谦明承担连带清偿责任，理由不当，不予支持。一审法院据此根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：（一）湖南地质建设工程（集团）总公司于判决生效之日起十五日内向湖南天添劳动服务有限责任公司一次性偿还履约保证金本金2440000元、并从2015年12月7日起，以未还本金为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率标准计付利息，直至本金清偿之日止；（二）驳回湖南天添劳动服务有限责任公司的其他诉讼请求。（三）驳回湖南天添劳动服务有限责任公司对胡谦明的诉讼请求。本案案件受理费34209元，由湖南地质建设工程（集团）总公司承担24363元，湖南天添劳动服务有限责任公司承担9846元。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：1、本案是否因涉嫌经济犯罪而应驳回起诉；2、保证金的数额及利息如何确定。针对以上争议焦点，本院评判如下：关于本案是否因涉嫌经济犯罪而应驳回起诉的问题。虽然建新分公司的负责人罗建新私刻“湖南省地质建设工程（集团）总公司湘雅梅溪湖医院项目部”的印章并和天添公司于2013年1月28日签订《劳务施工承包合同》，合同约定天添公司在合同签订后3日内支付项目履约保证金290万元，并注明“已交”。但该履约保证金其实大部分为天添公司因湖南医疗器械产业园项目向建新分公司交纳的保证金转化而来，且大部分履约保证金系向建新分公司账户转账支付。罗建新作为地建总公司建新分公司的负责人，其与天添公司签订的《解除所有施工合同、协议及所有履约保证金的退还协议》、以及其后出具的《承诺书》并未违反法律的强制性规定，当属合法有效。地建总公司主张《承诺书》上建新分公司的印章系伪造，但未申请鉴定，仅提交印章启用回收登记表尚不足以证明其主张。《最高人民法院》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。因此，地建总公司作为建新分公司的设立者，在注销建新分公司后应当承担建新分公司的民事责任。罗建新是否涉嫌经济犯罪并不影响天添公司要求地建总公司依法承担民事责任。地建总公司要求驳回天添公司的起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于保证金的数额及利息如何确定的问题。地建总公司主张天添公司转账支付125万元保证金，并未实际支付290万元，但从天添公司提交的转账凭据来看，天添公司2011年即向建新分公司账户转账支付了245万元，因此，地建总公司主张天添公司仅转账支付125万元保证金的依据不足。虽然《劳务施工承包合同》约定五个月未进场施工只按月息两分收取利息，但此后的《解除所有施工合同、协议及所有履约保证金的退还协议》和《承诺书》均对利息重新进行了约定。另外，地建总公司主张建新分公司和罗建新已向黄礼军支付了579.6万元，但天添公司在本案及其他项目中还进行了部分临建施工，不排除双方有其他经济往来的可能，因此，一审法院根据《劳务施工承包合同》、《解除所有施工合同、协议及所有履约保证金的退还协议》以及《承诺书》确定所欠保证金本金及利息的数额并无不当。综上，上诉人地建总公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费34209元，由上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘凯审判员  刘英审判员  ＸＸ二〇一七年八月十日书记员  杨蓓