山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5032号上诉人（原审原告）：青岛正大有限公司，住所地山东省即墨市龙泉镇张家小庄村南一级路东侧。法定代表人：于建平，董事长。委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐艳，山东文鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔爱芳委托诉讼代理人：韩娜娜，山东海政律师事务所律师。上诉人青岛正大有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人乔爱芳劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初13413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正大公司的委托诉讼代理人王桂玲、被上诉人乔爱芳的委托诉讼代理人韩娜娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由乔爱芳负担。事实和理由：1、乔爱芳已近退休年龄，相关工伤待遇应该递减，且其所受工伤系因交通事故造成，其已在交通事故处理中得到赔偿；2、正大公司已经按照法律规定足额支付乔爱芳带薪年休假工资，一审法院判令正大公司向其支付经济补偿金没有依据。乔爱芳辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。正大公司向一审法院起诉请求：1、依法判决正大公司不支付乔爱芳一次性伤残补助金27,825元、一次性工伤医疗补助金16,148元、一次性伤残就业补助金3,580.8元；2、诉讼费用由乔爱芳承担。乔爱芳向一审法院起诉请求：1、依法判令正大公司支付乔爱芳一次性工伤医疗补助金16,148元、一次性伤残就业补助金32,296元、一次性伤残补助金27,825元、经济补偿金35,775元、带薪年休假工资7,777元、2015年9月工资3,975元；2、诉讼费由正大公司承担。一审法院认定事实：乔爱芳于2007年3月到正大公司工作，正大公司未为乔爱芳缴纳社会保险费。2015年8月14日，乔爱芳在上班途中乘坐单位班车发生交通事故受伤，乔爱芳不负事故责任。乔爱芳受伤后，于2015年8月14日至9月12日期间在山东省即墨市人民医院住院治疗29天。治疗终结后，乔爱芳未回正大公司上班。2015年10月24日，正大公司向乔爱芳发放2015年9月工资1,450元。乔爱芳受伤前的月平均工资为3,975元。正大公司称乔爱芳受伤前的月平均工资为3,589元，但未提交证据予以证明。2016年2月3日，山东省即墨市人力资源和社会保障局作出青即人社伤认决字[2016]第JM000007号工伤认定决定，认定乔爱芳受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。2016年7月5日，青岛市劳动能力鉴定委员作出青劳伤鉴字[2016]第003094号劳动能力鉴定结论通知书，确认乔爱芳的劳动功能障碍程度为伤残拾级，生活自理障碍为无护理依赖。2016年9月2日，乔爱芳向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：正大公司向乔爱芳支付一次性伤残补助金27,825元、一次性工伤医疗补助金16,148元、一次性伤残就业补助金32,296元、经济补偿金35,775元、带薪年休假工资7,777元、护理费4,321元、住院伙食补助费580元、交通费1,000元、2015年9月工资3,975元。该仲裁委员会经审理于2016年10月20日作出即劳人仲案字[2016]第467号仲裁裁决书，裁决：一、解除乔爱芳与正大公司之间的劳动关系；二、正大公司支付乔爱芳一次性伤残补助金27,825元、一次性工伤医疗补助金16,148元、一次性伤残就业补助金3,580.8元；三、驳回乔爱芳的其他仲裁请求。正大公司、乔爱芳均对仲裁裁决不服，分别向法院提起诉讼。一审法院认为，乔爱芳在上班途中受伤，经劳动部门认定为工伤，经鉴定为伤残拾级，对此予以确认。根据本案查明事实及当事人的诉辩主张，一审法院评判如下：1、关于乔爱芳要求正大公司支付一次性伤残补助金27,825元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十二条第二款的规定，正大公司应支付乔爱芳一次性伤残补助金27,825元（3,975元/月×7个月）。因此，对乔爱芳的该项诉讼请予以支持。2、关于乔爱芳要求正大公司支付一次性工伤医疗补助金16,148元、一次性伤残就业补助金32,296元的诉讼请求。双方当事人解除劳动关系的时间为2016年9月8日，乔爱芳于1966年10月24日出生。依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、第六十二条第二款和《山东省贯彻实施办法》（自2011年7月1日起施行）第二十五条第二款、第四款、第五款的规定，正大公司应按2015年青岛市在岗职工月平均工资4,476.25元（53,715元÷12个月）的标准支付乔爱芳一次性工伤医疗补助金17,905元（4,476.25元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金3,581元（4,476.25元/月×8个月×10%）。因此，对乔爱芳的该项诉讼请求予以部分支持。3、关于乔爱芳要求正大公司支付经济补偿金35,775元的诉讼请求。乔爱芳申请劳动仲裁要求正大公司支付经济补偿金，视为其要求解除双方之间的劳动关系。仲裁委员会于2016年9月8日向正大公司送达了应诉手续，故双方之间的劳动关系于2016年9月8日解除。正大公司未为乔爱芳缴纳社会保险费，正大公司应支付乔爱芳经济补偿金35,775元（3,975元/月×9个月）。因此，对乔爱芳的该项诉讼请求予以支持。4、关于乔爱芳要求正大公司支付带薪年休假工资7,777元的诉讼请求。乔爱芳称其在正大公司工作期间未休带薪年休假，正大公司也未支付带薪年休假工资。正大公司则称其已发放乔爱芳带薪年休假工资，但未提交相关证据予以证明，对此不予采信。乔爱芳发生工伤后，未回正大公司工作。一审法院酌情认定，正大公司应支付乔爱芳带薪年休假工资1,827.59元（3,975元/月÷21.75天/月×5天×200%）。因此，对乔爱芳的该项诉讼请求予以部分支持。5、关于乔爱芳要求正大公司支付2015年9月工资3,975元的诉讼请求。根据本案查明事实，乔爱芳2015年9月未实际到正大公司工作。2015年10月24日，正大公司向乔爱芳发放2015年9月工资1,450元。因此，对乔爱芳的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项，第四十六条第一项，第四十七条第一款、第三款，《工伤保险条例》第三十七条，第六十二条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，第十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回正大公司的诉讼请求；二、正大公司支付乔爱芳一次性伤残补助金27,825元；三、正大公司支付乔爱芳一次性工伤医疗补助金16,148元；四、正大公司支付乔爱芳一次性伤残就业补助金3,581元；五、正大公司支付乔爱芳经济补偿金35,775元；六、正大公司支付乔爱芳带薪年休假工资1,827.59元；七、驳回乔爱芳的其他诉讼请求。上述第二至六项款项，正大公司于判决生效后十日内支付给乔爱芳。案件受理费20元，由正大公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，乔爱芳在正大公司工作期间发生工伤的事实，已经当地劳动行政部门予以认定，且进行了劳动能力鉴定，乔爱芳依法应享受工伤保险待遇。乔爱芳在正大公司工作期间，正大公司未为乔爱芳缴纳工伤保险费，违反了工伤保险条例的规定，正大公司依法应当支付乔爱芳相应的工伤待遇。因乔爱芳临近退休，一审法院依据《山东省贯彻实施办法》（自2011年7月1日起施行）第二十五条的规定，判令正大公司按照2015年度青岛市在岗职工月平均工资60%的标准支付乔爱芳一次性伤残就业补助金21,486元，并无不当，本院予以确认。乔爱芳从交通事故处理中获得的有关赔偿，与乔爱芳主张的工伤待遇系不同的法律关系。正大公司主张因乔爱芳已获得交通事故赔偿，故不应支付乔爱芳工伤待遇，缺乏法律依据，本院不予采纳。正大公司未依法为乔爱芳缴纳社会保险费，违反劳动合同法的相关规定，乔爱芳有权要求解除劳动合同并主张经济补偿金，一审对此处理正确。正大公司主张不应支付乔爱芳经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予采纳。正大公司未举证证明其已向乔爱芳发放未休年休假工资，应承担举证不能的法律后果，故其应支付乔爱芳相应的未休年休假工资。综上所述，正大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛正大有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  安太欣审判员  齐 新二〇一七年六月十九日书记员  韩明玉书记员  于国英