江苏省苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴江汾民初字第01179号
原告熊仪学。
委托代理人朱剑星，江苏卓华律师事务所律师。
被告凌小平（曾用名凌小明）。
委托代理人谢国平，江苏合鼎律师事务所律师。
被告吴江东方建筑有限公司，组织机构代码73174360-9，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇八坼北新街。
法定代表人杨忠林，总经理。
委托代理人王彬华。
原告熊仪学与被告凌小平、吴江东方建筑有限公司（以下简称东方公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月11日立案受理后，依法由代理审判员范媛娟适用简易程序，于2014年10月14日、2014年12月18日两次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为适用普通程序审理，由审判员沈国全担任审判长，与代理审判员范媛娟、人民陪审员倪炳荣组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。原告熊仪学到庭参加第一次庭审；原告熊仪学之委托代理人朱剑星，被告凌小平及其委托代理人谢国平，被告东方公司委托代理人王彬华均到庭参加上述三次庭审。本案现已审理终结。
原告熊仪学诉称：2013年6月12日，原告受被告凌小平雇佣，在长安路上的被告东方公司承建的艾西依厂房工程工地上安装卷帘门，在工作时从架子上摔落，经医院诊断系脊椎和腿部受伤。原告与被告凌小平签订人民调解协议书，约定后续医疗费和伤残赔偿等其他一切费用，由原告自行进行伤残鉴定后通过诉讼途径解决。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款规定，发包人东方公司在知道或应当知道凌小平没有相应资质或安全生产条件，应当与凌小平承担连带赔偿责任。现原告诉至法院，诉讼请求：1、判令被告凌小平赔偿原告医疗费19027元、住院伙食补助费1200元、营养费2400元、残疾赔偿金130152元、被扶养人生活费6790元、护理费8400元、误工费28330元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费2520元、拐棍费120元，合计210939元，被告东方公司承担连带赔偿责任；2、判令两被告承担本案的诉讼费。
被告凌小平辩称：1、原告与被告凌小平之间不是雇佣关系。被告凌小平将工程铁艺加工制作等发包给原告，双方之间是承揽合同关系，对于原告在履行合同过程中产生的损失应当由其自行承担；2、原告提交的司法鉴定意见书，系由原告单方委托鉴定，鉴定结论不符合法律规定，不能作为定残的依据。
被告东方公司辩称：我公司承建了苏州艾西依机械科技有限公司4#厂房工程（以下简称艾西依厂房工程），我公司派驻在工程现场的项目经理江良代表我公司与凌小平签订合同。我公司与被告凌小平之间是承揽合同关系，与原告之间没有任何关系。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明：2013年6月12日，熊仪学在艾西依厂房工程工地安装抗风钢板卷帘门的过程中，从第二层脚手架上摔落至地面并受伤。
事故当天，熊仪学被送至苏州市吴江区第一人民医院（以下简称吴江一院）救治，入院诊断为“腰2爆裂骨折伴不全瘫，左胫骨平台骨折”，并于2013年6月22日行“腰2椎体骨折后路抚慰椎弓根螺钉内固定术（通用）、左胫骨平台骨折切开抚慰内固定＋人工骨植骨术”，后于2013年7月24日好转并出院。后熊仪学又多次至医院复诊。2014年7月15日，熊仪学再次至吴江一院住院治疗，于2014年7月17日行内固定取出术，于2014年7月31日好转并出院。
另查明：1、苏州同济司法鉴定所受熊仪学委托，对熊仪学的伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行了鉴定，并于2014年8月29日作出苏同司鉴所（2014）临鉴字第3263号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：“1、被鉴定人熊仪学因高坠致L2爆裂性骨折遗留腰部功能障碍构成十级残疾；左胫骨平台骨折遗留左膝关节功能障碍构成十级残疾，上述损伤综合评定为九级残疾；2、被鉴定人熊仪学的误工期限为伤后共计十个月；护理期限为伤后一人护理共计四个月；补充营养期限为四个月。”熊仪学为此支出鉴定费2520元；
2、2012年5月18日，苏州市吴江区公安局为熊仪学签发居住证一份，登记其居住地址为“吴江市汾湖镇×××号”；
3、苏州市公安局为熊仪学出具个人基本信息及暂住信息记录1份并加盖苏州市公安局人口信息资料专用章，记录熊仪学在苏州大市逗留时间为85.6个月；
4、熊仪学之母亲谭某某，出生于1934年3月25日，需扶养年限为5年，扶养义务人为其子女三人；
5、治疗过程中，共产生医疗费112379.28元，其中93471.80元由凌小平支付，18907.48元系熊仪学支付。又因熊仪学治疗期间聘请护工，凌小平为熊仪学支付护理费500元。
6、2013年8月5日，经吴江经济技术开发区人民调解委员会主持调解，案外人孙某（系凌小平妻子孙雪珍之兄长）作为甲方代表、熊仪学作为乙方，分别在人民调解协议书上签名。案外人倪建平（系东方公司员工）作为见证人在该协议书上签名，吴江经济技术开发区人民调解委员会在该协议书上加盖公章。该协议的主要内容有：“乙方被甲方雇佣在长安路上的艾西依厂房工程工地上安装卷帘门，2013年6月12日，熊仪学在工作时从架子上摔落……双方自愿达成如下协议：1、乙方治疗花费医疗费、护工费已经由甲方支付（因使用进口材料所花费的贰万元由乙方自行承担）；2、甲方自行支付乙方6个月误工费17000元（误工费以诉讼中法院判决为准，多退少补）、工资结算13000元，合计30000元……后续医疗和伤残赔偿等其他一切费用由乙方自行进行伤残鉴定后通过诉讼途径解决……”当天，孙某向熊仪学一方支付了上述30000元。事后，凌小平之妻孙雪珍向孙某返还该30000元。
7、2014年12月5日，吴江经济技术开发区司法所向本院出具情况说明1份，对上述人民调解协议书达成的过程进行了说明。
8、凌小平于2014年10月14日申请对其所提交的“协议书”上“小熊”二字是否熊仪学本人所写进行笔迹鉴定。本院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，后该中心于2014年11月28日向本院出具东南司法鉴定中心（2014）文鉴字第980号联系函，认为“送检样本字迹‘小熊’仅为案后试验样本，且书写速度较慢，比对条件差，故据现有样本，不宜对《协议书》上‘乙方签字’处签名笔迹‘小熊’是否为同一人所写作出明确的鉴定意见”。
9、凌小平于2014年10月14日申请对熊仪学的伤残程度进行重新鉴定，本院委托苏州市立医院司法鉴定所进行重新鉴定，但熊仪学未配合，苏州市立医院司法鉴定所于2014年11月27日退卷。
10、艾西依厂房工程系由东方公司承建，其指派员工江良作为驻该工程工地的项目经理。2013年5月29日，江良代表东方公司与凌小平签订合同一份，将该厂房抗风钢板卷帘门的制作、安装分包给凌小平，并约定了技术要求、质保期限、价款计算方式、违约责任等条款。
11.2009年6月1日，凌小平以“吴江市松陵镇×××材料经营部”为字号在苏州市吴江区工商行政管理局办理个体工商户注册登记，经营范围为装潢材料、木门、防盗门、铁艺制品零售，后于2013年6月1日办理终止登记。
以上事实，有原告提交的医疗费收据、费用清单、出院结账协议、司法鉴定意见书、鉴定费收据、居住证、个人基本信息及暂住信息记录、常住人口登记卡、“证明”、人民调解协议书，被告凌小平提交的医疗费收据、护理费收据及证人严某、朱某、孙某的证言，被告东方公司提交的“合同”、“吴江市松陵镇×××材料经营部”工商登记资料，吴江经济技术开发区司法所向本院出具的情况说明、东南司法鉴定中心“联系函”、苏州市立医院司法鉴定所“退卷说明”等证据及双方当事人的庭审陈述予以证实。
本案的争议焦点为：一、熊仪学与凌小平之间是否构成雇佣关系，凌小平是否应承担赔偿责任，被告东方公司是否应该承担赔偿责任；二、原告的各项损失如何确定。
一、熊仪学与凌小平之间是否构成雇佣关系，凌小平是否应承担赔偿责任，被告东方公司是否应该承担赔偿责任。
原告提交人民调解协议书、出院结账协议，认为其与凌小平之间构成雇佣关系，凌小平承担赔偿责任，并认为发包人东方公司知道或应当知道凌小平没有相应资质或安全生产条件，应当与凌小平承担连带赔偿责任。
被告凌小平对人民调解协议书、出院结账协议的真实性没有异议，但称其对人民调解协议书不知情，没有委托孙某处理本案事宜，其出于人道主义为原告垫付款项。另提交“协议书”1份并申请证人严某、朱某作证，主张其与原告之间为承揽合同关系或一般合同关系，且原告系因工作过程中自身重大过程受伤，凌小平不承担赔偿责任。
被告东方公司对上述证据的真实性没有异议。另提交江良与凌小平签订的合同1份，认为是由江良代表其公司与凌小平签订合同，由凌小平承揽艾西依厂房工程中抗风钢板卷帘门的制作、安装。
经原、被告双方充分发表质证意见及本院审核，本院对以上证据均予以认定。
被告凌小平提交的“协议书”，其载明的双方当事人为“吴江区神龙锻造门业工艺厂”（甲方）、“四川省大英县马头7村6社严某”（乙方），落款处有“甲方签字：凌小平”、“乙方签字：严某、朱某、小熊×（字迹潦草，无法辨认）”字样的手写字迹，其内容主要有：乙方为甲方进行铁艺加工制作，包括制作、磨光等，计算人工费标准为铁艺防盗窗30元／平方米、铁艺大门55元／平方米、方管栏杆30元／平方米、铁艺直形梯栏杆50元／平方米、铁艺弧形梯栏杆70元／平方米。该“协议书”中未体现有关安装抗风钢板卷帘门的项目。
根据证人严某的证言，其与熊仪学、朱某一同在凌小平处承包铁艺加工制作，仅提供人工，双方约定的工作内容仅包括协议书中载明的项目即铁艺防盗窗、铁艺大门等的加工制作，按照所做的数量计算工钱，年底三人共同与凌小平结算后，三人平分工钱，如误工一天，按照120元／天的标准扣钱。双方未就安装卷帘门签订过书面协议，熊仪学与凌小平谈过按照250元／扇门计算人工费；艾西依厂房工程工地的横梁、脚手架均是凌小平提供，凌小平未提供安全带、安全帽等安全措施，平时凌小平到现场指挥、帮忙，其和熊仪学两人到艾西依厂房工程工地干活的第二天熊仪学即受伤，事故发生时其正和熊仪学一起干活，熊仪学从二层脚手架摔落到地，其自己也从一层脚手架摔落，其和熊仪学均未采取安全措施。
根据证人朱某的证言，其与熊仪学、朱某一同在凌小平处承包铁艺加工制作，仅提供人工，双方约定的工作内容仅包括协议书中载明的项目即铁艺加工制作，按照所做的数量计算工钱，年底共同与凌小平结算后三人平分工钱，偶尔凌小平指派三人做其他的活，按照点工120元／天计算。其与严某根本不会做卷帘门，未和凌小平签订关于安装卷帘门的协议。去艾西依厂房工程干活的第一天，是凌小平开车来接严某、朱某、熊仪学的，朱某一看不会做卷帘门，就只帮忙卸了一下货，未参与安装卷帘门。平时干活所需的脚手架、工具都是凌小平提供，工作过程复杂的话由凌小平指挥，凌小平不提供安全带、安全帽等安全措施。
本院认为，被告凌小平提交的“协议书”与证人严某、朱某的证言相互印证，表明凌小平与严某、朱某、熊仪学之间仅就铁艺防盗窗等工作内容签订协议，未就安装抗风钢板卷帘门签订协议。平时工作中，均是由凌小平提供脚手架、工具，必要时由凌小平进行指导、指挥，双方按照工作量计算工钱。凌小平接到艾西依厂房工程中制作、安装抗风钢板卷帘门的工程后，指派严某、朱某、熊仪学三人到工地安装，并提供脚手架、横梁等工具、材料，约定安装250元／扇卷帘门的单价计算人工费。凌小平与熊仪学等人之间的关系符合个人之间提供、接受劳务的法律关系的特征。再结合事后凌小平为熊仪学垫付大额医疗费、凌小平之亲属孙某出面签订人民调解协议书并向熊仪学付款30000元及吴江经济技术开发区司法所出具的情况说明等证据，本院认定凌小平与熊仪学之间形成个人之间提供劳务的法律关系。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告熊仪学作为完全民事行为能力人，其在工作过程中应对自身安全尽到必要的注意义务，但其在第二层脚手架上工作却未采取任何安全措施，其自身存在过错。被告凌小平作为接受劳务一方，明知自身不具备相应的资质却承揽艾西依厂房工程工地卷帘门安装工程，且未为熊仪学提供安全带、安全帽等基本的安全生产条件，其对原告受伤的结果存在主要过错。
被告东方公司将其承包的艾西依厂房工程中的一部分即“艾西依4#厂房抗风钢板卷帘门”制作、安装工程分包给凌小平个人，其应当知晓凌小平无论作为个人还是个体工商户都显然不具备相应的资质，其分包行为违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被告东方公司作为分包人，应与接受分包业务的被告凌小平承担连带赔偿责任。
二、原告的各项损失如何确定，双方的争议在于苏州同济司法鉴定所苏同司鉴所（2014）临鉴字第3263号司法鉴定意见书是否能够采信。
被告凌小平认为，鉴定意见书应当由双方指定或法院委托鉴定机构鉴定后作出，而该鉴定意见书是由原告单方委托，且鉴定意见明显不符合常理，两个十级伤残不可能综合评定为九级伤残。
原告认为，该鉴定意见书由有资质的鉴定机构作出，应采信。被告凌小平未提供证据证明本案鉴定机构必须由双方指定或者法院指定。人民调解协议书约定后续医疗和伤残赔偿等其他一切费用由原告自行进行伤残鉴定后通过诉讼途径解决。
被告东方公司对鉴定意见书的真实性没有异议，是否采信请求法院依法认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。原告在诉前自行委托具有鉴定资质的鉴定机构对其伤情进行鉴定，并由鉴定机构作出司法鉴定意见书，凌小平虽申请重新鉴定但未提供足以反驳该鉴定意见的证据，也未提供证据证明鉴定过程中存在违法情形。况且，根据《江苏省高级人民法院〈人体损伤致残程度鉴定标准（试行）〉》第1.6条的规定，被鉴定人有2处（种）以上的残疾等级者，应分别进行评残，并以最重的残疾等级作为最终鉴定结论，相同的最重等级达2项以上的应晋升一级。原告熊仪学本次受伤致L2爆裂性骨折遗留腰部功能障碍构成十级伤残，左胫骨平台骨折遗留左膝关节功能障碍构成十级伤残，依上述鉴定标准，应当晋升为九级伤残。
因此，苏州同济司法鉴定所苏同司鉴所（2014）临鉴字第3263号司法鉴定意见书的内容符合有关法律规定，本院对该鉴定意见予以采信。
本院根据有关法律规定，结合全案证据和双方当事人的意见，就原告的各项损失审核如下：
1、医疗费。双方当事人一致认可原告治疗期间共产生医疗费用112379.28元，其中93471.80元由被告凌小平支付，18907.48元系熊仪学自行支付，本院予以认定。人民调解协议书中约定“因使用进口材料所花费的贰万元由乙方自行承担”，该20000元从医疗费总金额中予以扣除。因此，本院认定原告的医疗费损失为92379.28元。
2、住院伙食补助费。原告主张1160元，认为原告住院58天，按照20元／天计算。两被告对住院天数没有异议，认可按照18元／天计算。本院认为，住院伙食补助费按照18元／天计算为宜，故认定住院伙食补助费为1044元（计算方式：58天×18元／天=1044元）。
3、营养费。原告主张2400元，要求按照20元／天计算120天。被告凌小平对计算标准没有异议，认可60天。被告东方公司认为原告的损失与其无关，请求法院依法确定。结合原告的伤情、鉴定意见及受诉法院所在地平均生活水平，本院认为原告主张按照20元／天计算营养费在合理范围内，认定营养费为2400元（计算方式：120天×20元／天=2400元）。
4、护理费。原告主张8400元，要求按照70元／天计算120天。被告凌小平认可按照50元／天计算60天。被告东方公司认为原告的损失与其无关，请求法院依法确定。本院结合原告的伤情、鉴定意见及受诉法院所在地护工的平均工资水平，酌情认定护理费按照50元／天计算，为6000元（计算方式：120天×50元／天=6000元）。
5、残疾赔偿金。原告主张136942元。
（1）残疾赔偿金。原告主张130152元，认为原告事故发生前居住在吴江区满一年，要求按照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元的标准计算。被告凌小平对伤残等级有异议，认为居住证有效期是一年，个人基本信息及暂住信息记录不能证明原告事发时在本市有暂住信息，原告提交的该份居住证在事发时已过有效期，要求按照农村标准计算。被告东方公司认为原告的损失与其无关，请求法院依法确定。
本院认为，原告提交的证据显示原告事发前已在苏州市居住超过一年，故其主张残疾赔偿金130152元符合法律规定，本院予以认定（计算方式：32538元／年×20年×伤残系数0.2=130152元）。
（2）被扶养人生活费。原告主张6790元，认为被扶养人为其母亲谭某某，抚养年限5年，扶养义务人3人，按照2013年江苏省城镇居民人均消费性支出20371元的标准计算。被告凌小平对被扶养人的基本情况没有异议，要求按照农村标准计算。被告东方公司认为原告的损失与其无关，请求法院依法确定。本院结合原告的伤残程度、受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出额及被扶养人、扶养义务人情况，认定被扶养人生活费为6790元（计算方式：20371元／年×5年×伤残系数0.2÷3人=6790元）。
据上，原告的残疾赔偿金为136942元（计算方式：130152元＋6790元=136942元）。
6、误工费。原告认为其误工期限为十个月，按照4533元计算，因被告凌小平已支付17000元，在本案中仅主张28330元，向本院提交“结算明细”复印件，包括门窗工程量、单价及点工按照120元／天计算等内容。被告凌小平对“结算明细”没有异议，认为原告应提交工资发放明细及完税证明。被告东方公司认为原告的损失与其无关，请求法院依法确定。本院认为，对于原告每误工一天所产生的误工费，“结算明细”及证人严某、朱某的证言均体现为120元／天，三者能够相互印证，可作为确定原告误工费标准的依据。因此，本院认定原告的误工费按照120元／天计算，为36000元（计算方式：120元／天×30天／月×10个月=36000元）。
7、交通费。原告主张2000元，未提交证据，请求法院酌情认定。被告凌小平不同意承担，请求法院酌情认定。被告东方公司认为原告的损失与其无关，请求法院依法确定。本院认为，原告受伤后多次到医院治疗，确需产生交通费。本院结合原告的伤情和治疗情况，酌情认定原告的交通费损失为1000元。
8、精神损害抚慰金。原告主张10000元。被告凌小平认可5000元。被告东方公司认为原告的损失与其无关，请求法院依法确定。本院认为，原告本次受伤致九级残疾，存在严重精神损害，本院结合其伤残程度，酌情认定精神损害抚慰金为10000元。
9、拐杖费。原告主张120元，提交购物小票1份，认为其购买拐杖支出120元。被告凌小平认为与其无关。被告东方公司认为原告的损失与其无关，请求法院依法确定。本院认为，原告主张拐杖费，其提交的购物小票未显示顾客姓名，且未提交其确需使用拐杖的医嘱等证据，本院对拐杖费无法认定。
10、鉴定费。原告主张2520元，提交鉴定费收据1份。两被告对真实性没有异议。两被告均认为与其无关。本院认为，原告为确定其因本次受伤所造成的损失而支出的鉴定费2520元，是必要、合理的费用，本院予以认定。
综上，本次受伤造成的原告的各项损失为：医疗费92379.28元、住院伙食补助费1044元、营养费2400元、护理费6000元、残疾赔偿金136942元、误工费36000元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2520元，合计288285.28元。
本院认为：公民的健康权受法律保护，原告因本次受伤所造成的各项损失，依法应得到赔偿。本院结合各方当事人的过错程度，酌情认定原告熊仪学自身承担10%即28828.53元的责任，被告凌小平对原告熊仪学的各项损失承担90%即259456.75元的赔偿责任，被告东方公司与被告凌小平承担连带赔偿责任。
原、被告双方一致确认凌小平于事发后为原告垫付医疗费93471.80元、护理费500元、误工费17000元，合计110971.80元，本院确定该款项从本案中被告凌小平应承担的赔偿金额中扣除。因此，被告凌小平尚应给付原告熊仪学赔偿款148484.95元，被告东方公司承担连带赔偿责任。
本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、被告凌小平应赔偿原告熊仪学医疗费、残疾赔偿金等各项损失合计259456.75元，扣除其已支付的110971.80元，其尚应赔偿原告熊仪学148484.95元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。
二、被告吴江东方建筑有限公司与被告凌小平承担连带赔偿责任（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）。
三、驳回原告熊仪学的其余诉讼请求。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1454元，由原告熊仪学负担54元，由被告凌小平、吴江东方建筑有限公司各负担700元。被告凌小平、吴江东方建筑有限公司负担之数，应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳（收款人：苏州市吴江区财政局非税收入专户，开户行：苏州市吴江区农村商业银行，账号：07×××77）。原告熊仪学已预交的案件受理费由本院退还1400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州分行园区支行营业部；账户名称：苏州市中级人民法院；账号10×××99）。
审 判 长 沈国全
代理审判员 范媛娟
人民陪审员 倪炳荣
二〇一五年四月二日
书 记 员 陈丹凤
书 记 员 洪善伦