安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00496号
上诉人（原审原告）：安徽金典拍卖有限公司，住所地安徽省池州市。
法定代表人：赵静，该公司董事长。
委托代理人：汪万海，安徽大别山律师事务所律师。
委托代理人：王焯，男，1969年2月20日出生，汉族，中国拍卖行业协会员工，住北京市昌平区。
被上诉人（原审被告）：池州市二手车交�市场经营管理有限公司，住所地安徽省池州市。
法定代表人：吴长生，该公司董事长。
委托代理人：付文武，安徽天贵律师事务所律师。
原审第三人：池州市站前区市场经营发展有限公司，住所地安徽省池州市站前区。
法定代表人：汪俊，该公司经理。
原审第三人：方东宝，男，1964年7月29日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
原审第三人：张松，男，1939年1月18日出生，汉族，住安徽省东至县。
原审第三人：胡红兵，男，1970年3月5日出生，汉族，住江苏省无锡市新区。
上诉人安徽金典拍卖有限公司（简称金典拍卖公司）为与被上诉人池州市二手车交易市场经营管理有限公司（简称池州二手车交易公司）、原审第三人池州市站前区市场经营发展有限公司、方东宝、张松、胡红兵拍�合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院于2015年2月5日作出的（2014）池民二初字第00054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人金典拍卖公司委托代理人汪万海、王焯，被上诉人池州二手车交易公司的委托代理人付文武到庭参加诉讼。原审第三人池州市站前区市场经营发展有限公司、方东宝、张松、胡红兵经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年10月14日，池州市站前区管理委员会与池州二手车交易公司就池州市二手车交易市场项目签订《投资协议书》和《补充协议》各一份，约定由池州二手车交易公司投资建设该经营项目，池州二手车交易公司承诺保留自主经营部分不低于总建筑面积的70%或不少于10000平方米。根据池州市城乡规划设计研究院出具的池州市二手车交易市场建筑面积及容积率计算书的记载，池州市二手车交易市场总建筑面积为15724平方米。
2013年7月10日，池州二手车交易公司作为委托人，金典拍卖公司作为拍卖人，签订《委托拍卖合同》一份，约定：拍卖标的为16000㎡的商业及门面房，拍卖保留价为0.3-1.1万元／㎡，交付方式为现状，拍卖标的交付费用由买受人承担，拍卖成交的，委托人应按拍卖标的成交总额0.5%的比例向拍卖人支付佣金，并约定经双方签字盖章后生效，如有违约，违约方应向另一方支付拍卖保留价10%违约金。合同未就拍卖时间、拍卖地点及拍卖未成交的合理费用支付等事项进行约定。池州二手车交易公司法定代表人在合同尾部签字，合同加盖了池州二手车交易公司、金典拍卖公司的印章。该合同于2013年7月15日在池州市工商行政管理局进行备案。后金典拍卖公司就池州二手车交易市场商铺制作了宣传广告资料。
2014年3月14日，金典拍卖公司在报纸上对拍卖事项进行了公告，拍卖公告载明的拍卖标的为：“池州市二手车交易市场一楼商业门面及二、三层办公用房，一楼门面层高6.6米（3.8米＋2.8米），每间建筑面积约42-231平方米，拍卖参考价11000元／平方米；二层拍卖参考价4000元／平方米；三层拍卖参考价3000／平方米（详见标的清单）”。池州市二手车交易市场房产拍卖标的清单载明：“1号楼-3号楼一层面积分别为1250.4㎡、1252㎡、1082.1㎡，拍卖保留价均为11000元；二层面积分别为1185.3㎡、1251.87㎡、1032.1㎡，拍卖保留价均为4000元，三层的面积与二层的面积一致，但拍卖保留价均为3000元，上述三层的总面积合计10523.04㎡，金额合计63714390元”。
2014年3月24日，金典拍卖公司举行拍卖会。根据金�拍卖公司提交的此次拍卖会成交的4份《拍卖成交确认书》载明：8号池州市站前区市场经营发展有限公司竞买池州二手车市场2号楼一层门面2-9、2-10（一层约210㎡×1.3万元／㎡），二层2207（约210㎡×0.3万元／㎡）；18号方东宝竞买池州市二手车市场1号楼1-14、1-15门面（约118㎡×11000元／㎡）；6号张松竞买池州二手车市场一楼1-12、1-13门面（约162㎡×11000元／㎡）；28号胡红兵竞买池州二手车市场2号楼三层2302、2303、2304、2305（约238㎡×3000元／㎡）。
2014年4月2日，金典拍卖公司收到池州二手车交易公司于2014年3月31日致金典拍卖公司的《关于解除委托拍卖合同、撤回拍卖标的函》一份，函件载明：“鉴于委托拍卖合同内容不明确具体，违反拍卖法规定和我公司与站前区管委会签订的补充协议，且在流拍后贵公司至今未与我公司就拍卖标的进行协商和达成书面协议，�未提供拍卖的所有资料，我公司根据拍卖法和2014年3月28日股东会议，特函告如下：解除我公司与贵公司签订的委托拍卖合同并撤回拍卖标的，双方的委托拍卖合同立即终止等”。双方为此发生争议，以致成讼。
另查明：金典拍卖公司成立于2009年4月10日，股东分别为金涛和赵静。池州二手车交易公司成立于2011年5月18日，股东分别为吴长生、金涛和马兴国。金涛系金典拍卖公司的拍卖师。
金典拍卖公司在原审中的诉讼请求为：判令池州二手车交易公司按照合同约定支付违约金637.14万元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：涉案《委托拍卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。池州二手车交易公司认为该合同不具有真实性，但未提供证据予�证明，不予采信；该公司认为委托拍卖合同约定的拍卖标的面积与实际面积不符，且允许拍卖的面积只有3640.2平方米，及其中的1号楼经股东会决定不对外拍卖等事由而主张合同无效，因委托拍卖的标的能否实际交付并不影响委托拍卖合同的效力，故不予支持。本案所涉合同履行中，池州二手车交易公司以委托拍卖合同内容不明确具体、违反拍卖法规定、该公司与站前区管委会签订的补充协议、在第一次拍卖流拍后双方未再进行协商等事由提出解除委托拍卖合同并撤回拍卖标的，即表明其基于《委托拍卖合同》系委托性质合同，行使的是法定的任意解除权。依据《合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”及《拍卖法》第二十九条“委托人在拍卖开始前可以�回拍卖标的”的规定，池州二手车交易公司可以随时解除委托拍卖合同。本案中，金典拍卖公司对解除委托拍卖合同亦无异议，故双方所签订的《委托拍卖合同》自2014年4月2日金典拍卖公司收到解除通知之日起解除，该合同解除后尚未拍卖部分不再履行，但池州二手车交易公司因解除合同给对方造成的损失应当予以赔偿。金典拍卖公司要求池州二手车交易公司按《委托拍卖合同》的约定支付违约金637.14万元，明显高于因合同解除而给金典拍卖公司所造成的损失，对该诉讼请求不予全额支持。由于金典拍卖公司为履行《委托拍卖合同》，制作广告、刊载公告，投入人力、物力，进行了宣传等准备工作，虽未举证证明其具体的损失，但在推介二手车交易市场项目中起到一定作用。综合考虑金典拍卖公司可能的投入、合同未约定履行期限及合同履行情况等因素酌情确定赔偿数额为40万元。据此，经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认解除金典拍卖公司与池州二手车交易公司于2013年7月10日签订的《委托拍卖合同》；二、池州二手车交易公司于判决生效之日起十日内赔偿金典拍卖公司损失40万元；三、驳回金典拍卖公司的其他诉讼请求。案件受理费56400元，诉讼保全费5000元，合计61400元，由金典拍卖公司负担54800元，池州二手车交易公司负担6600元。
金典拍卖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决没有明确认定池州二手车交易公司违约，不适用约定的违约金罚则错误。双方签订的《委托拍卖合同》虽未约定拍卖的时间段和时间点，根据拍卖行业习惯，接受委托的拍卖行可以在合理的期限内多次进行拍卖，池州二手车交易公司随意解除合同，构成实质性违约。根据合同约定，违约方应承担拍卖标的保留价10%的违约金637.14万元。2、原判在能够计算出其具体损失而不认定和参考，擅自酌定的损失赔偿额过低，有失公平。其完全有理由主张全部委托拍卖标的至少能够以保留价成交，根据《委托拍卖合同》和《竞买须知》约定的标准计算，其损失的预期佣金收入为3504291.45元，池州二手车交易公司应予赔偿。3、原判适用《合同法》第四百一十条规定，支持池州二手车交易公司行使任意的合同解除权不当。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，裁判结果不公，请求二审法院依法撤销原判，改判池州二手车交易公司支付违约金637.14万元或赔偿损失3504291.45元。
池州二手车交易公司书面答辩称：1、涉案《委托拍卖合同》对拍�时间、地点、合同有效期等内容未做约定，只是委托拍卖的意向性协议，在双方就拍卖具体时间、地点确定前，其解除合同不构成违约。金典拍卖公司在第一次流拍、第二次拍卖时，均未告知委托人，金涛作为其股东之一，又是金典拍卖公司的拍卖师，明知1号楼不能拍卖而拍卖，违约的应是金典拍卖公司。2、池州市站前区市场经营发展有限公司出具书面说明，证明该公司从未领取拍卖号牌，也未参加现场拍卖会，金典拍卖公司称于2014年3月24日召开拍卖会是虚假的，金典拍卖公司不应取得该拍卖标的佣金；《委托拍卖合同》和《竞买须知》并未约定佣金的计算标准，金典拍卖公司也没有提供证据证明已经实际收取佣金的证据，其实际损失的佣金不存在；其撤回拍卖标的，金典拍卖公司只能主张为拍卖支出的合理费用，因其没有提交任何证据，不应予以支持；按照《委托拍卖合同》约定的保留价的0.5%比例计算，全部拍卖完成金典拍卖公司可得的预期全部佣金也只有318571.95元，原审判决其赔偿40万元远远超过该佣金数额。3、其于2014年4月2日发出的解除合同函，对2014年3月24日流拍标的来说，是在拍卖前撤回拍卖标的，符合《拍卖法》第二十九条的规定，且依据《合同法》第四百一十条规定，委托人可以随时解除合同，故原判适用法律并无不当。综上，请求二审法院依法驳回金典拍卖公司的上诉，维持原判。
二审中，双方所举证据与原审相同，相对方的质证意见同原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：池州二手车交易公司解除合同并撤回拍卖标的是否应承担赔偿责任，若应承担，赔偿数额如何确定。
围绕上述争议焦点，本院综合评判如下：
涉案《委托拍卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。该合同对委托拍卖标的、数量、保留价、佣金等合同的主要条款均进行了约定，虽未约定拍卖时间和地点，根据《合同法》第六十一条规定，当事人可以协议补充，不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据拍卖行业交易习惯，接受委托的拍卖行可以在合理期限内多次组织拍卖；因拍卖标的是不动产，拍卖地点应为不动产所在地。2013年7月10日金典拍卖公司接受委托，同年12月15日发布拍卖公告组织第一次拍卖流拍后，于2014年3月12日发布拍卖公告进行第二次拍卖，拍卖公告上载明拍卖时间和地点，至2014年3月24日拍卖前，池�二手车交易公司并未提出异议，应当认定此次拍卖是在合理期限内，符合拍卖行业交易习惯，金典拍卖公司的拍卖行为并不构成违约。2014年3月31日池州二手车交易公司致函金典拍卖公司，解除委托拍卖合同并撤回拍卖标的。因2014年3月24日金典拍卖公司与竞买人签订了4份《拍卖成交确认书》，池州二手车交易公司解除该部分委托拍卖合同虽符合《合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定，但其撤回拍卖成交标的，构成违约。根据《委托拍卖合同》约定，拍卖成交的“如有违约，违约方应向另一方支付拍卖保留价10%违约金”。该违约金条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依《合同法》第九十八条规定，并不因合同的权利义务终止而影响其效力，故涉案合同中该违约金条款仍有效。上述4份《拍卖成交确认书》拍卖标的保留价为694.4万元，池州二手车交易公司按约应支付金典拍卖公司违约金69.44万元。根据《委托拍卖合同》约定委托人应按拍卖标的成交总额0.5%的比例向拍卖人支付佣金。因买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，根据《拍卖法》第五十六条的规定，拍卖人可以取得不超过拍卖成交价5%的佣金。涉案拍卖标的成交价为715.4万元，金典拍卖公司所受损失即为未取得的佣金收入393470元。根据《合同法》相关司法解释的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，因此，池州二手车交易公司应支付金典拍卖公司违约金69.44万元中超过应支付佣金30%部分应当予以核减，故金典拍卖公司的损失额应为511511元，池州二手车交易公司应予赔偿。
对于2014年3月24日拍卖未成交的部分，池州二手车交易公司解除该部分委托拍卖合同并撤回拍卖标的，符合《拍卖法》第二十九条“委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的”的规定，且根据该条规定，委托人应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。由于双方对此并无约定，金典拍卖公司对其支出的合理费用亦未举证证明，但考虑到金典拍卖公司对拍卖标的所作的宣传和投入的人力、物力成本等因素，本院酌情确定池州二手车交易公司向金典拍卖公司支付为拍卖支出的合理费用2万元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，在能够认定损失赔偿额的情况下酌定损失赔偿额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百一�四条第一款、第二款、第四百一十条，《中华人民共和国拍卖法》第二十九条、第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条之规定，判决如下：
一、维持安徽省池州市中级人民法院（2014）池民二初字第00054号民事判决第一、三项，即：“确认解除安徽金典拍卖有限公司与池州市二手车交易市场经营管理有限公司于2013年7月10日签订的《委托拍卖合同》”、“驳回安徽金典拍卖有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省池州市中级人民法院（2014）池民二初字第00054号民事判决第二项，即：“池州市二手车交易市场经营管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿安徽金典拍卖有限公司损失40万元”；
三、池州市二手车交易市场经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽金典拍卖有限公司损失511511元，并向安徽金典拍卖有限公司支付为拍卖支出的合理费用2万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和保全费，按一审判决执行；二审案件受理费53600元，由安徽金典拍卖有限公司负担50670元，池州市二手车交易市场经营管理有限公司负担2930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玉 圣
审 判 员 玲 梅
代理审判员 马 士 鹏
二〇一五年七月十日
书 记 员 �马梦颖
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第四百一十条委托�或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
《中华人民共和国拍卖法》
第二十九条委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。
第五十六条委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。
委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。
拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。