江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第0904号
上诉人（原审被告）孙陆军。
委托代理人唐爱忠，江苏张林芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林茂瑚。
委托代理人顾奇伟，江苏竹辉（常州）律师事务所律师。
委托代理人耿显，江苏竹辉（常州）律师事务所实习律师。
上诉人孙陆军因与林茂瑚委托合同纠纷一案，江苏省常州市新北区人民法院于2015年1月11日作出了（2014）新民初字第2296号民事判决，上诉人孙陆军不服该判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审情况：
林茂瑚诉称：林茂瑚经朋友介绍认识孙陆军，孙陆军自我介绍其在国联证券常州营业部工作，担任客户经理，要求林茂瑚将原先开设在海通证券股份有限公司的股票账户转入孙陆军工作的国联证券常州营业部可以获得较好的收益，林茂瑚于2011年7月28日按照孙陆军的要求将股票账户转入国联证券常州营业部，客户编号（资金账户）32×××52，股东账号沪市A22×××07、深市00xxxx5.转入股票：大众公用（600635）11000股，市值5.67元每股；申华控股（600653）50000股，市值3.76元每股；华银电力（600744）20000股，市值3.76元每股；陕国投（A00563）3000股，市值12.58元每股；证券市值363310元，资金余额1000元，共计364310元。林茂瑚转入股票账户后，林茂瑚没有时间关注股票，直到2012年12月27日，林茂瑚到孙陆军工作的国联证券常州营业部查询和打印明细单，发现自己证券账户异常，2011年8月1日至8月23日卖出，扣除相关税费后，林茂瑚股票账户余额为398979.42元，2011年8月10日，林茂瑚存入现金10万元，同年11月16日转取15万元，账户余额应当是349979.42元。但是，2011年8月1日起至2012年12月27日止，林茂瑚股票账户资金被孙陆军进行了623次股票操作，总成交额达到37960504.99元，至2012年12月27日，林茂瑚的股票账户资金只有80490.89元，造成林茂瑚损失269488.53元。孙陆军不诚实守信，为了自己取得业绩提成收入，反复多次操作林茂瑚股票买卖，具有主观恶意，造成林茂瑚股票亏损，侵害林茂瑚的合法权益，现诉至法院请求1、判令孙陆军赔偿林茂瑚损失269488.53元；2、由孙陆军承担本案的诉讼费用。
孙陆军辩称：1、林茂瑚诉状陈述关键事实虚假，是林茂瑚主动告知孙陆军其密码并让孙陆军现场操作，孙陆军为林茂瑚无偿代其操作股票并没有主观恶意。2、林茂瑚主张的损失数字没有事实依据，孙陆军为林茂瑚进行股票交易无论赢利或亏损的结果均由林茂瑚林茂瑚来自行承担，孙陆军不承担责任。故请法院驳回林茂瑚的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年7月28日，林茂瑚将其股票账户从海通证券股份有限公司转到孙陆军证券公司营业部，林茂瑚转入的股票账户客户编号（资金账号）32×××52，股东账号沪市A22×××07、深市002xxxx5。转入股票：大众公用（600635）11000股，市值5.67元／股、申华控股（600653）50000股，市值3.76元／股、华银电力（600744）20000股，市值3.76元／股、陕国投（A000563）3000股，市值12.58元／股，证券市值363310元，资金余额1000元，合计364310元。另查明，林茂瑚股票账户转入孙陆军证券公司营业部后，即由客户经理孙陆军进行实际操作，期间，林茂瑚于2011年8月10日存入现金100000元，同年11月16日转取150000元。截止2012年12月27日，孙陆军对该股票账户总计进行了623次操作，林茂瑚股票账户余额仅为80490.89元。
以上事实，由林茂瑚提供的（2013）新商初字第282号民事判决书、（2013）常商终字第392号民事判决书、交易流水账单和孙陆军提供的股票走势图、统计表等证据及当事人庭审陈述和自认附卷佐证。
原审法院经审理认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。孙陆军在接受林茂瑚的委托从事股票交易时是国联证券常州营业部的客户经理，违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十五条【私下接受委托禁止】证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券和第四十三条【从业人员职责】证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票的规定，故林茂瑚和孙陆军于2011年7月28日达成的委托股票买卖协议因孙陆军违反《中华人民共和国证券法》的规定而无效。对于林茂瑚认为孙陆军在2011年7月28日接受林茂瑚的委托从事股票买卖至2012年12月27日全部卖出，共计进行了623次交易存在主观恶意的观点，根据孙陆军当庭陈述，孙陆军在担任国联证券常州营业部的客户经理的收入为固定工资加提成，提成是由所有客户净佣金组成，客户买卖股票会产生手续费，手续费为交易额的千分之一，国家收取部分税额，剩余归公司所有，公司根据当月考核发放最高为15%的佣金提成的事实，故法院对林茂瑚的上述主张予以采信。对林茂瑚主张损失为269488.53元的观点，法院不予支持，法院认为不宜选取股值最高的时间节点来计算林茂瑚的股票价值，而应以2011年7月28日股票账户转入至2012年12月27日股票卖出的整个时间段来计算林茂瑚的损失，据此，法院依法确认林茂瑚的损失为233819.11元。根据双方的过错程度，因孙陆军违反《中华人民共和国证券法》和证券从业人员诚实守信原则的相关规定，法院依法确认孙陆军承担主要过错责任，承担林茂瑚损失的百分之六十的赔偿责任。同时林茂瑚为了逐利，违法委托孙陆军从事股票交易，并且在一定程度上放任损失的产生，也存在一定的过错，需要承担其损失的百分之四十责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国证券法》第一百四十三条和第一百四十五条之规定，作出判决：一、孙陆军于本判决生效之日起十日内赔偿林茂瑚140291.46元；二、驳回林茂瑚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2671.5元（减半收取），由孙陆军负担1390元，由林茂瑚承担1281.5元。
上诉人孙陆军不服上述判决，向本院提起上诉称：林茂瑚委托孙陆军操作股票的行为有效，本案为无偿委托关系，更无保底条款的承诺，证券法的145条、43条是管理性规范，除受托方为证券公司外，应认定为有效。原审法院认定孙陆军共进行623次交易存在主观恶意，完全没有依据。首先，孙陆军受托委托操作是无偿的，其次，无论是谁操作，所有的规费要同样交纳。再次，林茂瑚一直控制着密码，其对该事实是认可的，也未提出异议。原审法院认定损失数额有误，原审完全按照委托理财合同的法律关系处理损失计算问题，没有正确认识本案并非是委托理财合同纠纷，而是委托合同纠纷。林茂瑚主张的损失没有法律依据且该损失与孙陆军无关。林茂瑚在明知委托孙陆军操作股票的行为违法，但为一己私利而故意违法而合同无效，在此情况下，如果给林茂瑚造成了财产损失，应由林茂瑚自已承担。本案中，股票交易中无论盈利或亏损的结果均由林茂瑚自行承担，林茂瑚一直控制着密码，其也从未修改过密码，所有的交易和资金均在林茂瑚的掌控之中，孙陆军承担损失没有法定或约定的赔偿义务，综上，原审法院认定事实不清，法律性质认定错误，请求二审法院依法纠正。
被上诉人答辩称：1、孙陆军违反我国证券法43条和145条规定，其作为证券从业人员私下接受林茂瑚的委托为其操作股票，已违反法律规定，双方达成的委托买卖股票协议也因违反法律行政法规的强制性规定而无效，一审查明孙陆军在担任国联证券常州营业部的客户经理时收入为固定工资加提成，提成是由所有客户净佣金组成，客户买卖股票会产生手续费，手续费为交易额的千分之一，国家收取部分税额，剩余为公司所有，公司根据当月考核发放最高为15%的佣金提成，这样的收入规定导致孙陆军为了自己的私利在短短一年多时间内操作股票高达623次，从林茂瑚打印出的明细单中可以看出，无论股票走势是好是坏，孙陆军都在操作股票，这明显主观上存在恶意，应当承担相应的责任。2、孙陆军造成林茂瑚损失233819.11元，2011年7月28日林茂瑚将股票转入国联证券常州营业部市值为364310元，孙陆军在2011年7月28日接受林茂瑚的委托从事股票买卖至2012年12月27日全部卖出，共计操作623次，股票市值降至80490.89元，其中2011年8月10日林茂瑚存入现金10万元，2011年11月16日林茂瑚转取15万元，扣除差价5万元。造成损失高达233819.11元，故一审法院确认孙陆军违反证券法和证券从业人员诚实守信的原则，确定孙陆军承担主要过错责任，承担林茂瑚损失60%的赔偿责任是合情合理的。
二审中，各方当事人均未提供新的证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院依法对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：从本案查明的事实来看，林茂瑚将其自有的股票账户委托孙陆军进行股票交易活动，孙陆军作为证券公司从业人员，在其任职期间内履行双方2011年7月28日达成的委托股票买卖协议的行为，属于证券法第四十三条所禁止的情形，因此，本案的委托股票买卖协议应当认定无效。关于资金损失承担问题，应当根据当事人双方的过错程度及公平原则进行确定，孙陆军作为证券从业人员，在明知证券法禁止规定的情况下，仍接受他人委托操作股票买卖，导致本案协议无效，其对此负有主要过错责任，且涉案证券账户的资金损失与孙陆军操作股票买卖的行为直接相关。原审法院根据本案查明的事实，确定损失并认定孙陆军承担主要过错责任并无不当。综上，上诉人孙陆军的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5343元，由上诉人孙陆军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈秋云
审 判 员 罗希夷
代理审判员 顾 佳
二〇一五年八月三日
书 记 员 蒋 洁