广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终111号
上诉人（原审原告）：温某1，女，2006年12月24日出生，香港特别行政区居民，现住广东省海丰县。
法定代理人：温某2（系上诉人父亲），男，1967年6月28日出生，汉族，广东省普宁市人，现住广东省海丰县。
法定代理人：林某（系上诉人母亲），女，1973年5月3日出生，汉族，广东省海丰县人，现住广东省海丰县。
委托诉讼代理人：陈清君，广东真鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海丰县城七色光艺术培训中心，经营场所：海丰县城车站路海城镇北门居委（地王广场左侧*楼）。
经营者：柯觉涵，女，1990年10月30日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：冯资元，广东广深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘冬芹，女，1985年11月25日出生，汉族，甘肃省酒泉市人，现住广东省海丰县。
上诉人温某1与上诉人海丰县城七色光艺术培训中心（下称“七色光培训中心”）、被上诉人刘冬芹教育机构责任纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2017）粤1521民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人温某1上诉请求：1.变更一审判决第一项为：七色光培训中心赔偿温某1102478.3元（医疗费967.5元，营养费6000元，护理费11030.8元，残疾赔偿金66180元，鉴定费2300元，伙食费9000元，交通费2000元，精神损害抚慰金5000元）；2.变更一审判决第二项为：刘冬芹对上述赔偿款承担连带支付责任；3.本案上诉费用由七色光培训中心与刘冬芹承担，并对一审诉讼费用予以调整。事实和理由：一、七色光培训中心应对温某1的人身损害损失承担全部赔偿责任。本案发生于2016年12月9日，彼时民法总则未施行，不满10周岁的未成年人仍属无民事行为能力人，根据法不溯及既往原则，本案应适用民法通则关于无民事行为能力人的规定，而非民法总则，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他培训机构学习、生活期间受到人身损害的，应使用“过错推定”原则，即七色光培训中心有义务举证证实其已尽到教育、管理职责，否则需承担全部责任。二、一审法院没有查明温某1的受伤原因，导致错误认定双方的责任分摊。温某1向七色光培训中心缴纳学费，双方形成培训合同关系，温某1在进行舞蹈培训时，指导老师有责任和义务指导其安全训练，并保障其人身安全，而温某1监护人不在场，不可能履行到监护职责；一审法院仅依医院病例记载及鉴定机构叙述，即作出温某1进行舞蹈训练不慎跌倒摔伤，而未另进行查明，医院的病历记载是对方的陈述及医生书写病例的习惯方式而制作的，鉴定机构的叙述也是转自病历记录，应不予以采信。三、一审将七色光培训中心支付的8000元医疗费从人身损害赔偿款中扣除错误。温某1支出的医疗费远远超过一审认定的967.5元，七色光培训中心支付的8000元已实际用于温某1的治疗，一审将其扣除，系混淆费用性质和逻辑关系。四、一审法院遗漏计算伙食费和交通费。温某1的治疗均由父母骑车接送，无法取得相应交通费票据，应酌情认定交通费2000元。五、刘冬芹应对温某1的人身损害承担连带赔偿责任。刘冬芹与七色光培训中心经营者柯觉涵系亲属关系，其以七色光培训中心名义对外招生，并刻制“七色光艺术团”印章收取培训费用，且在收款收据上签名“刘”，应属挂靠经营。从其一审所述可知，七色光培训中心对刘冬芹的挂靠经营行为明确知晓并予以认可，因此，其应对温某1的人身损害应承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院支持温某1的上诉请求。
上诉人七色光培训中心辩称，一、培训中心是由经营者单独经营，没有实行挂靠或承包等其他经营方式，经济和法律责任由培训中心独立承担；二、医院病历记载及《鉴定报告》已确认温某1的受伤原因是其本人不慎跌倒所致，七色光培训中心不存在过错，不应承担责任；三、七色光培训中心作为教育培训机构，已尽了合理注意义务，在温某1受伤前已对其履行了安全教育义务，教育场所也符合安全规范，在其受伤后，第一时间通知其父母，并及时送往医院治疗，履行了及时救治义务，整个过程中没有存在过错，依法不应承担责任；四、温某1的伤情比较轻微，但因其父亲是个体医生，经与海中医院就诊医生商量后，便带回家自行治疗，当时在场的培训老师要求其留院治疗一段时间，但其家长以自己开办诊所，有治疗经验为由，将其带回治疗，使其伤后未能接受正规治疗而导致伤残结果，其监护人应承担一定责任。综上，请求二审法院驳回温某1的诉讼请求。
被上诉人刘冬芹辩称，七色光培训中心只有一个教学点，不存在挂靠经营的行为；七色光培训中心的培训场所的租赁合同是其法定代表人的父亲签订的，与刘冬芹无关；温某1所述均不能证明经营者是刘冬芹，收费单据也不是刘冬芹开具的。请求驳回温某1的诉讼请求。
上诉人七色光培训中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.由温某1承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对本案事实进行选择性认定，有违客观公正原则。温某1的监护人，擅自将温某1带回家自行调理，未能让其接受正规治疗，使其伤情扩大，造成残疾，本应承担相应的责任。但一审判决对这一过错，并未在责任划分中加以体现，责任认定不公。一审庭审过程中，温某1的时任指导老师戴慧璇当庭作证，七色光培训中心已对温某1进行入班测试、课程合理安排、规范指导、安全教育，受伤后也对其采取积极措施治疗。温某1并没有提供证据否定七色光培训中心的相关诉讼主张。二、一审判决责任认定与责任划分不公，随意加重七色光培训中心的责任，依法无据，应予撤销。一审判决认定温某1受伤是因其不慎跌倒所致，而非其他因素造成，且也没有证据证明是由于七色光培训中心未能尽到合理注意义务而造成温某1伤害。舞蹈是一项具有一定的危险性的体育项目，本次伤害是温某1自身没有尽到合理注意义务，责任在于其自身，而一审判决七色光培训中心承担70%的责任，有违过错与责任相应原则。三、学校和教育机构不是监护人，不应承担监护责任，只要其尽到合理的教育、管理责任，应属依法尽责，不能无限扩大其责任。综上，请求二审法院判如所请。
上诉人温某1辩称，一、温某1在家中治疗的方案，是与七色光培训中心达成协议的，七色光培训中心据此还支付了几期医疗费，且温某1在家中治疗也是在海中医院的配合下，期间有进行复查及拍片，并没有违反常规做法。二、本案是教育机构在对无行为能力人或限制行为能力人进行培训时发生的事故，与法定代理人监护之责是两回事，七色光培训中心认为温某1监护人没有尽到监护职责是偷换概念，一审法院依照侵权责任法判决，并非依照民法通则。综上，请求二审法院驳回七色光培训中心的诉讼请求。
被上诉人刘冬芹表示同意上诉人七色光培训中心的上诉请求。
温某1向一审法院起诉请求：1.判决七色光培训中心、刘冬芹连带赔偿医疗费22000元，护理费12000元，交通费2000元，伙食补助费10000元，营养费18000元，残疾赔偿金66180元，精神损害抚慰金50000元，鉴定费2300元，共计182480元；2.判决七色光培训中心、刘冬芹承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：温某1于2016年12月9日约20时许在七色光培训中心训练舞蹈时，不慎跌倒受伤，经海中医医院门诊部检查诊断为右尺桡骨中下段骨折。医疗收费票据金额为967.5元。2017年3月19日经广东同济法医临床司法鉴定所鉴定，温某1构成十级伤残，营养期评定为90日，护理期评定为60日。鉴定收款收据金额为2300元。另查明温某1父亲温某2于2016年12月10日、2016年12月21日分别收到七色光培训中心预付医药费共计8000元。温某1为香港居民户口，随其父母在海海城镇生活、读书。上述事实，有双方的陈述及双方提供的证据佐证。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。温某1于2016年12月9日约20时许在七色光培训中心训练舞蹈时，不慎跌倒受伤，经海中医医院门诊部检查诊断为右尺桡骨中下段骨折。后经广东同济法医临床司法鉴定所鉴定，温某1构成十级伤残，营养期评定为90日，护理期评定为60日。温某1作为限制行为能力人，在教育培训机构学习期间受到人身损害，七色光培训中心未能举证证明其尽到教育、管理职责，应当承担与其过错相应的赔偿责任。刘冬芹与造成温某1的损害后果不存在侵权责任的权利义务关系，不负有连带赔偿责任。同时温某1因自身没有尽到合理注意义务而致不慎跌倒，其监护人应当承担部分责任。按照双方的过错程度酌情按70%：30%的责任比例承担赔偿责任，即七色光培训中心应对温某1人身损害承担70%的责任，30%的责任由温某1的监护人自行承担。依照有关事实、证据、承担责任，结合温某1诉求，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，造成温某1的人身损害的损失为：1、有海中医医院医疗收费票据的医疗费967.5元；2、营养费：酌情按6000元计算；3、护理费：参照广东省居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资标准计算为67104元/年÷365天×60天=11030.8元；4、残疾赔偿金：37684.3元/年×20年×10%=75368.6元，照准温某1请求的66180元；5、鉴定费：2300元；以上损失合计86478.3元。七色光培训中心承担86478.3×70%=60534.81元，另七色光培训中心应赔偿温某1精神损害抚慰金5000元，共65534.81元，扣除已预付的医疗费8000元，为57534.81元。另温某1其他医疗费、交通费、伙食补助费的诉求，仅提供个人诊所证明但并没有提供相应的医疗费单据证实，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条之规定，判决如下：一、海城七色光艺术培训中心应当于本判决生效之日起10日内赔偿温某157534.81元；二、驳回温某1对刘冬芹的诉讼请求。当事人如未在本判决指定期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1974.8元，由温某1负担1351.8元，海城七色光艺术培训中心负担623元。
二审中，七色光培训中心围绕上诉请求提交了以下证据：《租赁协议》复印件，拟证明七色光培训中心的经营场所是其经营者柯觉涵的父亲租赁的，并由其自主经营，无承包或挂靠。温某1对上述证据质证如下：上述证据不属新证据，且与本案无关联性，应不予采信。上述证据不属新证据，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，温某1以七色光培训中心未尽到教育、管理职责，使其作为无民事行为能力人在该机构培训期间遭受人身损害为由诉请七色光培训中心、刘冬芹承担赔偿责任，案由应为教育机构责任纠纷。一审判决对本案案由确定不当，本院予以纠正。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.赔偿责任比例承担的认定问题；2.具体赔偿数额的认定问题；3.刘冬芹是否应承担连带责任的问题。
关于赔偿责任比例承担的认定问题。温某1于2016年12月9日在七色光培训中心训练舞蹈时不慎受伤，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，彼时温某1尚未满10周岁，应属无民事行为能力人。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，七色光培训中心作为教育机构，对温某1的人身负有安全保障义务，温某1作为无民事行为能力人，在教育机构接受培训过程中遭受人身损害，应推定教育机构存在过错，除非七色光培训中心能够证明其已尽到教育、管理职责，但其未能提供证据予以证明，且其仅凭温某1不慎跌倒的主张不足以证明已尽到教育、管理职责，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，七色光培训中心不需承担责任的主张，理据不足，本院不予支持。温某1受伤后，其监护人将其带回家自行治疗，未能让其在医院接受正规治疗，故其损害后果与其监护人的上述行为存在一定关系，即其监护人存在过错。一审根据双方过错程度酌情按7：3的责任比例判决七色光培训中心、温某1承担责任并无不妥，本院予以维持。
关于具体赔偿数额认定的问题。对于医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金的认定，一审已依法予以计算确认，计算方式并无不妥，本院予以维持。温某1认为已支出8000元医疗费的主张，因其未能提供合法医疗费票据予以证明，本院不予支持。至于温某1对交通费及伙食补助费的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，伙食补助费仅指住院伙食补助费，温某1自受伤以来，并无留院治疗，没有产生住院伙食补助费，且其也未提供产生交通费的正式票据，故对该主张，本院亦不予支持。
关于刘冬芹是否应承担连带责任的问题。根据本案查明事实，刘冬芹并非七色光培训中心经营者，也不是造成温某1人身损害的第三人，依法不需承担责任。温某1主张刘冬芹与七色光培训中心存在挂靠经营关系，但并未就此提供证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。因此，对温某1的上述主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人温某1、上诉人海城七色光艺术培训中心的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1246元，由上诉人温某1、上诉人海丰县城七色光艺术培训中心各承担623元。上诉人温某1已预交费用923.58元，应予退回费用300.58元；上诉人海丰县城七色光艺术培训中心已预交费用1246元，应予退回费用623元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一八年四月二十八日
法官助理 詹维敏
书 记 员 杨清隆