广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终1687号
上诉人（原审原告）：广州嘉庭投资管理有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：张泽滨，经理。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局天河分局，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：杨东，局长。
委托代理人：林文杰，该局工作人员。
委托代理人：杨琳，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人广州嘉庭投资管理有限公司（以下简称嘉庭公司）因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局天河分局（以下简称城管执法局天河分局）违法建设行政处理一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初1262号行政判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年6月17日，城管执法局天河分局委托广州市城市规划勘测设计研究院对天河区陂东路11号建筑物上搭建的钢架进行检查、测量勘测。广州市城市规划勘测设计研究院于2016年6月17日作出工程编号为2016测32B040的工程测量资料。其中建筑物面积汇总表“钢架”及“总违章建筑面积”一栏为“876.9”平方米。
2016年9月12日，城管执法局天河分局对天河区陂东路11号十三社农贸市场进行检查，检查笔录记载情况如下：1.在市场中庭内修建一层半空钢架结构，面积约为876平方米；2.当事人现场未能提供有关报批资料……城管执法局天河分局在现场拍照取证并对嘉庭公司发出穗综天责字[2016]16262号《责令限期改正通知书》，责令其立即停止违法行为，并作出穗综天询字[2016]16778号《询问通知书》，要求嘉庭公司于2016年9月12日下午14时30分携带有关资料到执法机关接受询问调查。检查笔录上有嘉庭公司工作人员签名确认记录情况属实。
2016年10月11日嘉庭公司派员到城管执法局天河分局处接受询问调查。嘉庭公司在询问中承认天河区陂东路11号十三社农贸市场内中庭已建成的一层中空钢架结构没有经过规划部门批准，该钢架于2015年9月开始施工，现已投入使用，搭建钢架的作用是作为支撑安装固定消防设施和照明设备使用。询问中，嘉庭公司称对城管执法局天河分局委托广州市城市规划勘测设计研究院对案涉钢架结构测算所得的建筑面积876.9平方米测量结果没有异议。
2016年10月17日，城管执法局天河分局向广州市天河区国土资源和规划局发出穗天执函[2016]306号《关于征求广州嘉庭投资管理有限公司位于天河区东圃××号违法建设影响城市规划情况的函》，征求广州市天河区国土资源和规划局对嘉庭公司于2015年9月在天河区东圃××号擅自搭建钢架结构的违法建设影响城市规划情况的意见。广州市国土资源和规划委员会于2016年11月25日作出穗国土规划业务函[2016]1328号《关于提供违法建设规划意见的函》函复城管执法局天河分局。函复提供的主要意见如下：经核查，该建设工程未经规划部门批准修建性详细规划及未申领《建设工程规划许可证》，且违反控制性详细规划的强制内容。根据《广州市违法建设查处条例》（修订）第十八条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。城管执法局天河分局于2017年2月7日作出穗综天告字[2016]0700048号《告知书》告知嘉庭公司：因其未经规划部门许可，于2015年8月在天河区东圃××十三社农贸市场内中庭部分，搭建钢架结构一层（高度：4.5米）建筑面积877平方米。上述行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《广州市城乡规划条例》第三十二条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，将对嘉庭公司的上述行为作出责令当事人期限内无条件自行拆除上述违法建设的行政处罚。同时告知嘉庭公司享有陈述、申辩及申请听证的权利。嘉庭公司于2017年2月8日向城管执法局天河分局申请听证。城管执法局天河分局于2017年2月17日作出穗综天听字[2016]0700048号《行政处罚听证通知书》告知嘉庭公司将于2017年2月21日9时30分在城管执法局天河分局举行听证，告知听证主持人为孟骁，听证员为文俊；书记员为毛宇飞。城管执法局天河分局于2017年2月21日举行听证并制作听证笔录，听证笔录上有听证主持人孟骁及书记员陈慧丽签名，没有听证员签名。城管执法局天河分局于2017年3月6日作出穗综天违建处字[2016]0700048号《违法建设处理决定书》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第二款、《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，责令嘉庭公司在接到处理决定书之日起15日内自行拆除案涉违法建设，逾期不履行的，城管执法局天河分局将依法强制拆除。该决定书一并告知嘉庭公司申请行政复议及提起行政诉讼的权利和期限。嘉庭公司对该处理决定不服，向该院提起行政诉讼。
庭审中，嘉庭公司认为城管执法局天河分局举行听证会未提前7日通知其听证时间地点和听证会组成人员，且实际听证会组成人员仅有两人，违反法定规定。城管执法局天河分局确认其参加听证会的工作人员分别是主持人孟骁，听证员文俊，书记员陈慧丽。嘉庭公司确认案涉钢架在2015年8月开始建设。
原审法院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第三条规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。市、区城市管理综合执法机关的派出机构，以市、区城市管理综合执法机关的名义实施城市管理综合执法。”《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”据此，城管执法局天河分局对其辖区内的涉嫌违反建设规划管理的违法建设负有查处职能。
《广东省广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条第（一）项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分。”
《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用……”本案中，城管执法局天河分局举行听证会的组织人员仅为主持人孟骁，听证员文俊，书记员陈慧丽且其未提前7日告知当事人听证时间地点，不符合《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚听证的程序规定，该院予以指出，但城管执法局天河分局作出的穗综天违建处字[2016]0700048号《违法建设处理决定书》实质是对嘉庭公司违法建设进行处理，不具有惩罚性内容，而且其在听证会上已经听取了嘉庭公司的陈述申辩，所以其听证程序瑕疵不实际影响嘉庭公司的权利。嘉庭公司未经规划许可在天河区东圃××十三社农贸市场搭建钢架一层，被广州市国土资源和规划委员会认定为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。城管执法局天河分局在作出行政处理决定前，进行了调查、询问，认定违法事实证据充分，依法告知嘉庭公司享有陈述申辩的权利。城管执法局天河分局作出穗综天违建处字[2016]0700048号《违法建设处理决定书》事实清楚，程序基本合法。嘉庭公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告广州嘉庭投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
上诉人嘉庭公司不服一审判决，上诉称：一、城管执法局天河分局穗综天违建处字[2016]0700048号《违法建设行政处理决定书》作出程序严重违法。1、城管执法局天河分局对本案违法建筑的查处及处理程序系依据行政处罚程序实施的，其在作出穗综天违建处字[2016]0700048号《违法建设行政处理决定书》前，并未告知上诉人其行政行为由行政处罚变更为行政处理的情况。2、根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第二十二条规定，听证主持人应当在听证会举行的7日前将《听证会通知书》送达当事人；第二十五条规定，案件调查人员应当向听证会出示物证，宣读书证，让当事人辨认、质证。但是被上诉人仅在听证会开始前三天通知当事人，在听证会中未就行政处罚的证据提供当事人质证，对当事人提交的证据也未进行质证，听证程序严重违法。3、既然被上诉人依法召开听证会，其听证程序应符合法律规定，其听证组成人员数量与法律规定相悖，属于严重违反法定程序。故此，本案被上诉人作出的《违法建设行政处理决定书》，其作出程序严重违法，并非一审所述的程序瑕疵，依法应予撤销。
二、穗综天违建处字[2016]0700048号《违法建设行政处理决定书》认定事实及适用法律错误。1、上诉人在广州市天河区东圃××十三社农贸市场中庭搭建的钢架结构不构成增加“建筑面积”。上诉人在上述地址农贸市场中庭上搭建的钢架结构，没有任何覆盖物，没有安装玻璃或其他固定遮盖设施，没有立柱接地，无外围维护结构，不属于《建筑工程建筑面积计算规范》(2014)应计算建筑面积的范围。2、上诉人在广州市天河区东圃××十三社农贸市场中庭搭建的钢架结构不属于需要办理规划许可的范围。根据广州市规划局穗规[2004]767号《关于取消核发经营性建筑装修工程的建设工程规划许可证的通知》规定，取消对经营性建筑装修工程的建设规划许可证的核发，从2004年8月6日起施行。但若经营性建筑装修工程涉及《广州市城市规划条例》第三十八条第一款关于“建设工程经核发建设工程规划许可证后，确需修改立面、结构设计和变更使用性质、功能布局的”情形的，仍须报原审批的城市规划部门的批准。
如上述，上诉人搭建的钢架结构，未增加建筑物的建筑面积，不属于修改建筑立面、结构设计和变更使用性质、功能布局，而是属于内部装修工程，故无需取得建设装修工程规划许可证。被上诉人认为申请的行为违反《城乡规划法》、《广州市城乡规划条例》明显有误。
三、上诉人系严格依照天河区人民政府关于农贸市场升级改造的程序实施上述装修工程。1、上诉人的装修工程方案依照程序上报政府有关部门。2015年中，广州市天河区人民政府动员对广州市天河区的旧农贸市场进行升级改造，改善市场硬件设施，完善管理制度，为市民提供环境整洁、设施完善、安全卫生、价格公道的菜篮子消费环境，并寄望于改善旧农贸市场脏、乱、差的局面。上诉人竞得上述市场经营权后，积极响应天河区人民政府的号召，在经过多番考察，借鉴香港地区新鲜街市的布局装修和经营模式，并依据《天河区农贸市场升级改造建设标准》向广州市天河区人民政府及天河区市场监督管理局等部门提交了广州嘉庭新鲜街市的升级改造方案，改造方案包括搭建上述钢架结构，该方案获得了区政府及市场监督管理局的大力支持。2、上诉人的装修工程获得政府验收通过。2016年1月26日，上诉人在上述市场改造工程完成后，依照市场改造程序申请工程验收，广州市天河区市场和质量监督管理局、广州市天河区城市管理局、广州市天河区发展和改革局、广州市天河区人民政府车陂街道办事处等部门对上述工程（包括上述钢架结构）验收通过。
故此，上诉人的上述工程依法履行了报建和验收程序，不属于违法建设。上诉请求：1、撤销原判，撤销城管执法局天河分局穗综天违建处字[2016]0700048号《违法建设行政处理决定书》；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人城管执法局天河分局二审答辩称：一、被上诉人具有对上诉人作出行政处理决定的法定职权。《广州市城市管理综合执法条例》第五条规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。城市管理综合执法机关行使行政处罚权的具体范围，由市人民政府向社会公布。”《广州市城市管理综合执法细则》第四条规定，城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违法行为行使处罚权。《广州市违法建设查处条例》第四条规定，市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。根据上述法律法规，对违法建设进行查处，是被上诉人的法定职权。
二、被上诉人作出涉案房屋为违法建设的决定，事实清楚、证据充分。上诉人未经规划部门批准，于2015年8月在天河区东圃××十三社农贸市场内中庭部分，擅自搭建钢架结构一层（高度：4.5米）。经过被上诉人与上诉人分别委托的广州市城市规划勘测设计研究院测量，涉案钢架总建筑面积为876.9平方米。被上诉人为审慎起见，又向广州市国土资源和规划委员会核查，核查结果认定：涉案钢架结构工程未经过规划部门批准修建性详细规划及未申领《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。在调查阶段及听证阶段，上诉人均未能提供涉案房屋合法有效的报建资料。上诉人提供的《天河区农贸市场升级改造建设项目验收申请表》载明的“区城市管理局“盖章，根据《广州市天河区人民政府办公室关于印发天河区农贸市场升级改造工作方案的通知》第三条第（六）款规定，“区城市管理局负责牵头制订农贸市场升级改造方案中涉及环境卫生的有关标准，加强农贸市场内外的环境卫生管理，督促指导各街道办事处及市场开办方做好市场内的除四害工作以及公厕改造工作，重点加强对市场周边占道经营违法行为的监管”，并不能证明涉案钢架结构属于合法建筑，区城市管理局盖章仅仅只是对该区域环境卫生情况的一个验收，并且当时城市管理局的职能只有管理环境卫生职能，与处理违法建设的城市管理综合执法局并非同一主体，并非如上诉人在上诉状中所说的“涉案工程依法履行了报建和验收程序”。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《广州市城乡规划条例》第二十八条、第三十二条，《广州市违法建设查处条例》第二条，以及被上诉人调查得来的检查笔录、现场照片、询问笔录、工程测量资料、违法建设测量记录册、听证笔录等证据表明，涉案建筑物构成违法建设，事实清楚、证据充分。被上诉人在查处违法建设阶段，根据事实及法律相关规定，对上诉人发出责令限期改正通知书、告知书、听证通知书等材料告知上诉人该案违法查处的进展情况，并在事实清楚、证据充分的情况下，依法对上诉人作出违法建设行政处理决定，不存在上诉人在上诉状所说的“《违法建设行政处理决定书》作出程序严重违法”的情形。
三、被上诉人对上诉人作出的违法建设行政处理决定书适用法律依据正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第十八条，认定涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，依法对上诉人作出限期拆除涉案违法建设的决定，适用法律正确。
四、被上诉人作出行政处理决定程序合法，充分保障了上诉人的陈述申辩权。自2016年9月立案，被上诉人依法制作检查笔录、现场照片、询问笔录、工程测量资料等开展调查工作，取得违法建设证据之后，根据上诉人的申请召开了听证会，听证会由听证主持人孟骁，听证员文俊，听证书记员陈慧丽，本案调查人员陈浩、靳谨，以及上诉人委托的陈晓东、罗章荣等人参加，并制作有听证笔录，听证笔录经上述人员签字确认。该听证笔录对听证内容予以了详细的记录。在听证过程中，上诉人没有对听证的时间表示异议，明确表示对听证主持人、听证员、听证书记员不申请回避，也明确表示对该行政处理案证据材料无异议，在整个听证过程也没有就听证程序提出任何异议，听证会充分保障了上诉人的陈述申辩权等合法权利。
综上，答辩人作出的《违法建设行政处理决定书》事实清楚证据充分、适用法律正确、程序合法。请求法院驳回上诉人全部上诉请求，维持原审判决。
经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。
本院认为，关于涉案被诉行政处理决定的合法性，一审判决已从事实、法律法规依据等方面进行了详细的论述认定，本院经二审审查后，认同一审的认定，不再赘述。
关于上诉人嘉庭公司提出涉案建筑属于内部装修工程不增加建筑面积、不需办理规划许可，不能认定为违法建设的理由。经查，涉案建筑属于原有建筑中间加建钢制构架，地面标高8.61米、钢制构架顶4.39米，总建筑面积877平方米，根据现场照片、违法建设测量立面图及《关于十三社农贸市中庭档位设置的情况说明》等证据显示涉案建筑不属于内部装修工程。上诉人和被上诉人双方均委托广州市城市规划勘测设计研究院对涉案建筑进行违法建设测量，根据测量结果显示涉案建筑总建筑面积（钢制构架围闭面积）877平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广州市城乡规划条例》第三十二条的规定，在规划区内新建、扩建、加建、改建等各类工程建设的，建设单位应当向城乡规划部门申请建设工程规划许可证。涉案建筑经征求广州市规划部门意见，规划部门认为涉案建设工程未经规划部门批准修建性详细规划及未申领《建设工程规划许可证》且违法控制性详细规划的强制内容。根据规划部门的答复可知，涉案建设工程是需要经过规划批准并申领《建设工程规划许可证》。根据《广州市违法建设查处条例》第二条第（一）项、第十八条第一款第（一）项的规定，涉案建筑认定属于违法建设，并无不当。上诉人认为不需办理规划许可，不属于违法建设等理由，与本案查明的事实不符，本院不予支持。
关于上诉人提出涉案建筑建设符合天河区人民政府关于农贸市场升级改造程序并获得相关政府部门验收通过的问题。根据天河区人民政府办公室印发的《天河区农贸市场升级改造工作方案》，区市场监督管理局、区城市管理局、区公安分局、区国土资源和规划局等部门各负相应的职责。其中，区国土资源和规划局的职责中明确“……市场升级改造方案需要办理规划报建手续的，在满足有关土地政策、土地规划、城市规划、建筑设计……的基础上，按规定加快审批速度。”区城市管理局负责“牵头制订农贸市场升级改造方案中涉及环境卫生的有关标准，加强农贸市场内外的环境卫生管理，督促指导各街道办事处及市场开办方做好市场内的除四害工作以及公厕改造工作，重点加强对市场周边占道经营违法行为的监管”。从上述规定看，农贸市场升级改造并非一概不需要办理规划报建手续，区城市管理局在其中不具备违法建设查处职能。涉案建设项目验收申请表虽有相应政府部门盖章，但各部门只负相应职责，该表上未有区国土资源和规划局盖章出具验收意见，上诉人也未另外提交区国土资源和规划局同意建设或同意验收意见。据此，上诉人认为涉案建筑已通过验收，不属于违法建设的理由，本院亦不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人听证程序违法的问题。《广州市违法建设查处条例》及相关执法程序并未规定查处此类违法建设情形需要经过听证程序。但对于行政机关自行严格程序要求，进一步保障行政相对人的陈述申辩权利，本院予以充分肯定。本案中，被上诉人在作出出涉案处理决定前，已听取了上诉人的意见，又向上诉人发出告知书，告知其可以申请听证，并按上诉人申请举行了听证会，已充分地保障了上诉人陈述申辩的权利。虽然听证会的组织人员仅为主持人孟骁、听证员文俊、书记员陈慧丽且其未提前7日告知当事人听证时间地点，程序存在轻微瑕疵，但根据听证笔录，上诉人对被上诉人调查的证据无异议，在整个听证过程也没有就听证程序提出任何异议。一审判决认定该程序瑕疵不实际影响嘉庭公司的权利，并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人嘉庭公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州嘉庭投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
审 判 员 石晓利
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 魏玲英
书 记 员 王 薇