广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2243号
上诉人（原审原告）：东莞通威服装有限公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇塘沥村金凤凰开发区。
法定代表人：陈亨利，董事长。
委托代理人：康春苗，广东康邦律师事务所律师。
委托代理人：杜飞，广东康邦律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：曾群英，女，汉族，1967年10月出生。
上诉人东莞通威服装有限公司（以下简称通威公司）与上诉人曾群英因劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3182号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，曾群英于2011年1月10日入职通威公司，任职梭织车缝分部车缝工，双方签订了期限为2011年1月11日至2014年1月10日的劳动合同。通威公司为曾群英参加了工伤保险。
2011年5月28日，曾群英于从事修剪领咀工序时感觉右手疼痛，于当晚21时在宿舍休息时感觉非常疼痛，去药店买药擦涂，后分别于同年6月4日、6月7日经门诊治疗后被诊断为“右腕舟状骨改变”，于同年6月15日至7月4日在南方医科大学广济医院住院治疗，出院医嘱载明“伤口定期换药、拆线，定期复查，随诊”字样。同年7月29日，东莞市社会保障局认定曾群英所受伤害属工伤。2011年11月1日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定曾群英所受伤害为伤残十级，未达护理等级。2011年9月28日，通威公司向曾群英发出违纪警告信，内容为曾群英欺骗公司经理获得放行条，离开工作岗位，属重大违纪；同日，通威公司还向曾群英发出另一份违纪警告信，内容为曾群英在9月20日、21日、22日连续旷工，9月27日再次旷工，累计旷工4天，属重大违纪；2011年9月29日，通威公司再以曾群英多次无登记离开工作岗位，屡教不改，最后一次机会为由向曾群英发出违纪警告信，并予解雇。曾群英在上述三份违纪警告信上有签名，但曾群英主张其不确认违纪警告信的内容。2011年9月30日之后，曾群英未回通威公司上班。
随后，曾群英向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁，请求通威公司向其支付一次性就业补助金7944元、医药费2463.18元、停工留薪期工资7700元、住院伙食补助费665元、护理费2299元、解除劳动合同赔偿金3800元、交通费用127元、门诊检查及伤残鉴定费45元。该庭于2013年5月10日作出东劳人仲凤庭非终字（2013）94号仲裁裁决书，裁决确认曾群英与通威公司的劳动合同解除，以及工伤保险关系终结；通威公司支付曾群英违法解除劳动合同赔偿金3800元、2011年6月1日至11月1日期间停工留薪期工资差额4564元、一次性就业补助金7644.44元，并驳回曾群英其他申诉请求。通威公司、曾群英均对该仲裁裁决不服，先后提起本案诉讼。庭审中，曾群英表示接受仲裁裁决认定的一次性就业补助金7644.44元数额。
双方确认，曾群英分别于2011年6月4日、6日、7日，7月12日、19日、20日、31日，8月5日、13日、17日、18日、27日，9月1日、2日、11日、20日，10月11日、30日进行门诊治疗。曾群英在2011年6月份至9月份，仅在6月1日至3日，8月10日、11日、12日、22日、23日、24日、25日和9月23日、24日、28日、29日有上班，并非正常上班。通威公司已支付曾群英2011年6月至8月份的工资共3168.31元（578.64元＋1454.26元＋1135.41元）。
关于解雇曾群英的理由。通威公司主张其系因为曾群英存在多次旷工的行为，故依据该公司经公示过的员工手册关于重大违纪应予解雇的规定情形依法解雇曾群英。通威公司为其主张提供的证据有《东莞通威服装有限公司员工手册》、一张抬头为案外人“东莞联泰制衣有限公司”的《培训出席签到表》及通威公司与曾群英签订的《劳动合同》，《劳动合同》最后有“乙方（曾群英）已清楚并了解甲方（通威公司）《员工手册》及附件并自愿遵照执行”的内容，曾群英在该条款后签名，拟证明曾群英已签收员工手册、知悉员工手册内容。曾群英则抗辩主张其在所谓的旷工期间系出去看病，虽然没有经过通威公司的批准，但曾群英的行为有正当理由，不违反我国《劳动合同法》规定的严重违纪的情形。
双方对曾群英受伤前的月平均工资有争议，曾群英主张月平均工资为1911.11元，通威公司则主张为1489元，并提供曾群英2011年1月至8月的工资明细表为证。根据双方无异议的工资明细表，曾群英2011年1月至5月的应发工资分别为1462.53元（剔除加班费后为891.21元）、1540.23元（剔除加班费后为1080元）、2143.41元（剔除加班费后为1370元）、2014.08元（剔除加班费后为1464.24元）、1946.72元（剔除加班费后为1340元）。通威公司已支付2011年6月至8月份工资3168.31元。
另查，2011年度东莞市职工月平均工资为1812元。
原审法院查明以上事实，有案涉仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书、鉴定书、出院证明、门诊发票、工资明细表、员工手册、培训出席签到表、违纪警告信以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，双方对于曾群英的入职时间、工作岗位、工资待遇、工伤受伤事实、离职时间、离职事由均无异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为双方争议的曾群英工伤待遇如何计付，通威公司以重大违纪为由解雇曾群英是否合理合法。
对于曾群英主张的一次性伤残就业补助金。曾群英发生工伤事故，被鉴定为伤残十级，依法享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条及《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条规定：工伤职工被鉴定为伤残十级的，职工本人提出解除劳动合同或劳动关系终止的，由用人单位以该工伤职工4个月本人工资的标准支付一次性伤残就业补助金；本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资；本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。曾群英受伤前的2011年1至5月份的应发工资分别为1462.53元、1540.23元、2143.41元、2014.08元、1946.72元，则其月平均工资应为1911.11元（其中2011年1月为非正常工作月份，不作为计算基数），故曾群英应获得的一次性伤残就业补助金为1911.11元×4个月=7644.44元。
关于曾群英的停工留薪期及相应的工资差额问题。曾群英于2011年5月28日发现受伤，于当年6月4日开始门诊，并于6月15日至7月4日期间住院治疗，于当年7月29日被认定为工伤，于当年11月1日经劳动能力鉴定部门鉴定为十级伤残。在2011年6月至9月期间，曾群英虽未正常上班，但期间其多次到门诊进行治疗（包括通威公司在第三封违纪警告信中提及的2011年9月20日），且根据曾群英的出院医嘱，曾群英需定期复查、随诊，故原审法院认定曾群英的停工留薪期以鉴定结论出具日为准，即停工留薪期应计至2011年11月1日。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，曾群英在停工留薪期内依法享受原工资福利待遇。曾群英2011年1月至5月的剔除加班费后的应发工资分别为891.21元、1080元、1370元、1464.24元、1340元，计算得其受伤前月平均工资为1313.56元（其中2011年1月为非正常工作月份，不作为计算基数）。根据《工伤保险条例》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，计算得曾群英在2011年6月1日至11月1日的应发工资为1313.56元／月×5个月＋1313.56元／月÷21.75天×1天=6628.19元。通威公司已支付2011年6月至9月工资3168.31元，故通威公司还应支付的停工留薪期工资差额为6628.19元-3168.31元=3459.88元。
关于曾群英主张的违法解除劳动合同赔偿金。曾群英在2011年6月至9月期间虽有不正常上班的行为，但双方均确认曾群英在该期间仍陆续进行门诊治疗，该行为发生在停工留薪期内，并未达到严重违纪的程度，且此时尚未有劳动能力鉴定结果，从《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项关于劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同的立法规定来看，在劳动者已被认定为工伤，但劳动能力鉴定结果出来前，用人单位一般情况下不应与劳动者解除劳动合同关系；此外，通威公司并未提供证据证明其《员工手册》系经过民主程序制定，故通威公司依据该《员工手册》解雇曾群英不符合劳动法律法规的规定，依法应属违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，通威公司应向曾群英计付违法解除劳动合同的赔偿金，结合前述查明的工资水平、入职时间，赔偿金计算为：1911.11元／月×1个月×2倍=3822.22元，因曾群英请求通威公司支付解除劳动关系的赔偿金3800元，因此，原审法院在此范围内予以支持。
关于曾群英主张的医药费、住院伙食补助费、交通费、门诊检查费及伤残鉴定费的请求，鉴于通威公司已为曾群英参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，曾群英应向工伤保险基金提出申请，原审法院对此不予处理。
关于曾群英主张的护理费，曾群英未提供证据证明其存在需要护理的情形，也未提供证据证明存在护理的事实，故原审法院对其主张不予支持。
综上，曾群英的主张，超出原审法院上述认定部分的，均无事实和法律依据，原审法院依法不予支持；通威公司主张无需支付违法解除劳动合同赔偿金、停工留薪期工资差额及一次性就业补助金，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回东莞通威服装有限公司的全部诉讼请求；二、东莞通威服装有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾群英支付一次性伤残就业补助金7644.44元、停工留薪期工资差额2146.32元及违法解除劳动合同的赔偿金3800元；三、驳回曾群英的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由东莞通威服装有限公司负担。
一审宣判后，通威公司与曾群英均不服，分别向本院提起上诉。
通威公司上诉称：一、通威公司不应支付赔偿金。一审支持曾群英提出的赔偿金请求没有事实依据。通威公司依照合法程序制定的规章制度解雇曾群英合理合法，通威公司不应当支付曾群英赔偿金。二、通威公司无需支付停工留薪期工资差额。一审对停工留薪期的认定错误，曾群英出院后不在停工留薪期间，通威公司不应支付所谓的停工留薪期工资。且通威公司与曾群英的劳动关系已于2011年9月29日终止，要求通威公司支付2011年6月1日至11月1日工资没有事实基础。三、通威公司应支付曾群英一次性伤残就业补助金5956元。一审对曾群英的工资水平认定错误，曾群英离职前的月平均工资为1489元，并非1911元。通威公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判通威公司无需支付曾群英解除劳动合同的赔偿金3800元、停工留薪期工资差额3459.88元，通威公司只需支付曾群英一次性伤残就业补助金5956元；本案诉讼费由曾群英承担。
针对通威公司的上诉，曾群英答辩称：曾群英是被逼解雇的，通威公司应支付赔偿金。通威公司给予曾群英多次警告，但曾群英都有病假证明。另外，进厂时，通威公司口头说过曾群英有三个月的病假福利，员工手册亦有规定，通威公司应支付工资差额。曾群英的月平均工资为1911元。
曾群英上诉称：一审认定的停工留薪期工资计付标准错误，曾群英发生工伤前的月平均工资为1911元。另外，曾群英在住院期间有人陪护，一审不支持护理费错误。曾群英上诉请求：撤销原审判决，改判通威公司支付曾群英护理费2299元、停工留薪期工资7700元。另，二审法庭调查期间，曾群英增加请求：通威公司支付赔偿金3822元、医药费155.96元。
针对曾群英的上诉，通威公司答辩称：关于护理费问题，曾群英没有证据予以证明，曾群英要求不合理。关于医疗费问题，通威公司有为曾群英购买社保。关于停工留薪期工资和赔偿金问题，通威公司的答辩意见与上诉意见一致。
二审期间，曾群英向本院提交了南方医科大学广济医院疾病诊断证明及病假单，拟证明曾群英住院期间有人陪护及曾群英在2011年9月27日没有旷工。通威公司的质证意见为：该证据不是新证据，已过举证期限；疾病诊断证明不能体现谁是陪护人员，病假单没有发票予以证明等。
经二审审理，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对通威公司和曾群英上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”，原审法院结合曾群英的伤情及治疗情况等认定曾群英的停工留薪期计至2011年11月1日合理，本院予以维持。其次，通威公司在曾群英停工留薪期间将曾群英解雇不当，属于违法解雇，依法通威公司应向曾群英支付违法解除劳动关系的赔偿金，故通威公司主张无需支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。另外，关于赔偿金的计算问题。因剔除非正常工作月份后曾群英的月平均工资为（1540.23元＋2143.41元＋2014.08元＋1946.72元）÷4=1911.11元，故通威公司应向曾群英支付的赔偿金应为1911.11元／月×1个月×2倍=3822.22元。需要指出的是，曾群英在仲裁和一审均只要求通威公司支付赔偿金3800元，这属于曾群英自由处分权利的行为，故最终通威公司应支付给曾群英的赔偿金为3800元。原审法院的处理正确，本院予以维持。
关于停工留薪期工资问题。承上所述，曾群英的停工留薪期应计至2011年11月1日，则依法该期间曾群英应享有的停工留薪期待遇应由通威公司支付给曾群英，因此，通威公司主张无需支付相应的停工留薪期工资给曾群英，本院不予支持。另外，曾群英在停工留薪期间并不存在加班的事实，曾群英主张停工留薪期工资的计算也应包含加班费于情于理不合，故对曾群英该主张，本院亦不予支持。原审法院关于停工留薪期工资的具体计算正确，本院予以维持。
关于一次性伤残就业补助金的计算问题。承上所述，剔除非正常工作月份后曾群英的月平均工资为1911.11元，则曾群英依法应获得的一次性伤残就业补助金为1911.11元×4个月=7644.44元。通威公司主张其只需支付一次性伤残就业补助金5956元给曾群英依据不足，本院不予支持。
关于护理费问题。曾群英发生工伤后于2011年6月15日至7月4日期间进行住院治疗，曾群英请求住院期间的护理费理据充分，本院予以支持。参照同期东莞市护理人员工资标准，通威公司应向曾群英支付住院期间护理费50元／天×19天=950元。原审法院的处理不当，本院予以纠正。另外，曾群英超出部分的诉请依据不足，本院不予支持。
最后，关于曾群英主张的医疗费问题，因曾群英该诉请依据不足，故对曾群英该诉请，本院亦不予支持。
综上所述，原审法院关于曾群英住院期间护理费问题的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3182号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分决定；
二、撤销东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3182号民事判决第三项；
三、东莞通威服装有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向曾群英支付住院期间护理费950元；
四、驳回曾群英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由东莞通威服装有限公司和曾群英各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 李晓彬