广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终713号
上诉人（原审原告）:龙立勇，男，汉族，住广西横县。
委托诉讼代理人：黄财基，广西万合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广西方典置业投资有限公司，住所地广西南宁市青秀区双拥路38号广西国际金融投资大厦11层A区。
法定代表人：陆飞驯，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李杰，广西海狮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘连忠，广西海狮律师事务所实习律师。
上诉人龙立勇因与被上诉人广西方典置业投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人龙立勇上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持龙立勇在一审提出的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决不支持解除双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是错误的。1、根据《合同法》第九十四条第（三）项规定：“当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同”，据此，上诉人在2014年10月31日交房日期后180日内，多次催被上诉人交房；逾期超过180天后也多次要求解除合同，但被上诉人总以各种理由推辞。2、从合同约定的交房日至今，被上诉人已经逾期970多天仍不交房，何时交房也遥遥无期。因此，被上诉人严重逾期不交房的行为，属于《合同法》第九十四条第（四）项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，对方可以解除合同”，据此，被上诉人逾期交房构成根本违约，上诉人依法可以解除合同。3、上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖合同》第十条约定“经规划部门批准的规划变更，出卖人未在规定的时限内（15天）通知买受人的，买受人有权退房”，据此，被上诉人2016年5月11日取得规划变更许可证后，没有通知上诉人。上诉人有权退房。二、一审判决扣除2014年11月1日至2016年5月11日期间的违约责任错误。1、规划变更是被上诉人主动申请的，不是政府强制变更规划，不属于法律规定的免责事由。2、被上诉人于2013年2月26日申请变更规划，双方于2014年1月14日签订《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》。被上诉人在签订合同的时候就应该知道规划变更延长工期对交房日期的影响了，应该在合同交房期限中已经扣除规划变更导致工期延长的因素。因此，一审判决扣除规划部门审查批准时间属认定事实错误。3、《商品房买卖合同》第八条第二款第2项约定“在施工过程中，如果出现规划部门批准的规划设计变更，导致工期延长，出卖人可据实予以延期”。本案争议的房屋在被上诉人2013年2月26日申请变更的时已经建成，被上诉人没有举证证明规划部门2016年5月11日批准规划变更后导致工期延长，一审法院将规划部门审查批准的期间作为被上诉人的免责期间，没有任何事实和法律依据。三、一审判决不支持上诉人请求调高违约金是不合法的。合同第九条约定逾期交房的违约金为每天万分之一，相当于月利率为0.3%，而银行同期逾期贷款月利率为0.693%，违约金严重低于银行同期贷款利率，上诉人实际租房的租金为1800元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由，请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”因此，合同约定违约金明显过低，如果法院不同意调整违约金，也应当支持每月的房屋租金损失。四、一审法院没有判决解除合同，也不判决支持上诉人2017年3月7日至实际交付期间的违约金是错误的，人为增加诉累。解除合同，逾期交付违约金就应当计算至解除合同之日；继续履行合同，违约金计算至房屋实际交付为止。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不准确，判决明显不公，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人方典公司辩称，上诉人没有按照合同约定行使解除权，应视为继续履行合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人龙立勇向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告2014年1月14日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》；2、判决原告与被告2014年1月14日签订的《商品房买卖合同》第九条第2点内容无效；3、判令被告退还原告购房款310048元及其利息损失28319元；4、判令被告赔偿逾期交房违约金70747元和办理个人贷款抵押房屋综合保险费损失1309.1元。
一审法院认定事实：2014年1月14日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，约定出卖人以单价3200元每平方米的价格将位于防城港市港口区东兴大道603号东湾桃花苑8幢1单元607号商品房卖给买受人，建筑面积为96.89平方米，房屋总价款为310048元。该合同第八条约定，出卖人应当在2014年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合合同约定的商品房交付给买受人使用但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……2.在施工过程中，如出现规划部门批准的规划设计变更，导致工期延长；政府停工行为、气象部门记录日降雨量达到中雨以上时，或为执行当时政府的法律法规或配合政府执法而引起的延误；其他非出卖人所能控制的因素，包括但不限于政府有关活动、节日、庆典、禁令等；不可抗力包括不限于自然灾害、公共突发事件或政府修路、封路、管线迁移、非正常停电、停水等，出卖人可据实延期交房……。合同第九条约定，除合同第八条的特殊情况外，出卖人如未按合同约定的期限内将商品房交付给买受人使用,按下列方式处理：1、按逾期时间，分别处理：……（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。2、逾期超过180日交房的，买受人应从第180日算起30日内，作出是否退房的决定，并以书面形式通知出卖人；如30日内买受人不以书面形式通知出卖人解除合同，则视为买受人要求继续履行合同，出卖人按前款约定支付违约金。买受人在签订本合同当日支付首期房款93048元；剩余房款217000元由买受人向银行申请个人住房按揭贷款付清。合同签订后，原告依约向支付了购房款。
另查明，2014年1月14日至2014年10月31日，防城港市港口区降雨量达到中雨以上天数为36天。2013年2月26日，被告向防城港市住房和城乡建设委员会提交《建设工程规划方案调整申请》，根据市场需求，申请在总建筑面积、容积率等主要指标不变的前提下对5#、8#楼的部分户型进行调整，具体为：1、将5#、8#楼的楼中楼户型调整为普通户型；2、将5#、8#楼部分大户型调整为小户型；户型调整后增加户数81套，根据原批复方案中的车位配比比例，增设车位46个。2016年4月28日，被告就变更事项进行批前公示。2016年5月11日，被告取得东湾桃花苑5号、8号楼及一期地下室项目变更后的《建设工程规划许可证》（编号：建字第450601201610049）。2017年3月7日，原告就被告逾期交房向本院提起诉讼。2017年5月3日，本院开庭审理本案。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现，未违反国家法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。原告与被告应当按照合同的约定行使权利，履行义务。合同第八条约定被告应在2014年10月31日前将经验收合格的商品房交付给原告使用，被告未在上述期限内交付，其行为已构成违约。被告辩称其存在合同约定的据实可延期交房的情形，主要为天气以及规划部门批准的规划设计变更。经审查，被告于2013年2月26日向防城港市住房和城乡建设委员会申请规划变更，防城港市住房和城乡建设委员会予以批准并在2016年5月11日颁发项目变更后的《建设工程规划许可证》，该情形符合合同第八条第二款第2项据实可延期交房的情形，但被告未提交相关证据证明案涉商品房的开工时间以及该规划变更导致工期延长的具体时间等，且被告承认规划变更未涉及原告所购买的商品房。考虑到房屋建设工程项目属于整体规划，而原告与被告签订《商品房买卖合同》是在2014年1月14日，晚于被告申请项目变更的时间，本院对2014年11月1日至2016年5月11日这段时间予以扣除，加上降雨量达到中雨以上天气的天数36天，根据双方合同约定应当予以扣除，被告请求从2016年5月18日作为违约责任的起算日期，本院予以认可。
关于《商品房买卖合同》第九条第2点的效力问题。该点约定“逾期超过180日交房的，买受人应从第180日算起30日内，作出是否退房的决定，并以书面形式通知出卖人；如30日内买受人不以书面形式通知出卖人解除合同，则视为买受人要求继续履行合同，出卖人按前款约定支付违约金”，此约定符合《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十五条的规定，属于当事人对逾期交房买受人解除权的另行约定。原告以逾期交房已导致合同根本目的无法实现，条款显失公平为由，请求确认无效，本院不予支持，本院认为逾期交房并不属于根本违约，该条款亦不存在加重买受人责任的情况，故《商品房买卖合同》第九条第2点合法有效，双方应予遵守。本案中由于原告未在合同约定的期限内作出要求解除合同的书面通知，则应视为原告要求继续履行合同，故对于原告请求解除双方签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》本院不予支持，同时，由于合同尚未解除，因此对于原告请求返还购房款310048元及其利息损失、办理个人贷款抵押房屋综合保险费损失1309.10元的诉讼请求，本院亦不予支持。
关于逾期交房违约金，原告主张违约金计算标准过低，但并未提供其产生相应损失的依据，本案中原告的实际损失应为被告逾期交房期间原告已付房款所产生的利息收入，双方约定万分之一的违约金，并未过分低于中国人民银行同期同类贷款利率，且逾期交房违约金的约定是双方真实意思的表示，在合同中亦不存在显失公平的情形，因此，本院对原告请求按照万分之三予以计算违约金的诉讼请求，不予支持。另因被告在一审辩论终结前尚未交房且交房时间不确定，则本案中逾期交房违约金从2016年5月18日暂计至2017年3月7日，为9115.41元（310048元×0.0001×294天）。2017年3月7日至实际交房之日期间的违约金待被告交房后可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十五规定，判决：一、被告广西方典置业投资有限公司在本判决生效之日起十日内向原告龙立勇支付违约金9115.41元；二、驳回原告龙立勇的其他诉讼请求。案件受理费7456.34元，由原告龙立勇负担2982.54元，被告广西方典置业投资有限公司负担4473.8元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法院提交以下证据：1、《房屋租赁合同》两份和《收据》8张，证明2014年1月1日至2017年12月31日，上诉人在港口区火车站对面丽景华都A栋1108号租房居住，房屋为3房1厅，建筑面积98.7平方米，每月租金1800元的事实。
经质证，被上诉人对上诉人提供的证据认为，上诉人二审提交的证据均不是二审举证要求的新证据，对该组证据的真实性、合法性均有异议。
对上诉人二审提供的证据，本院认为，被上诉人对该组证据的真实性、合法性有异议，且该证据亦不属于二审新证据，故本院对该证据不予以采信。
一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人请求解除双方签订的《商品房买卖合同》及其《商品房买卖合同补充协议》的问题。本案中，上诉人主张被上诉人逾期交房，故按约应解除《商品房买卖合同》及其《商品房买卖合同补充协议》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，《商品房买卖合同》第九条第一款第2项约定：逾期超过180日交房的，买受人应从第180日算起30日内，作出是否退房的决定，并以书面形式通知出卖人；如30日内买受人不以书面形式通知出卖人解除合同，则视为买受人要求继续履行合同，出卖人按前款约定支付违约金。本案并没有证据证实上诉人在规定的时间内以书面形式向被上诉人提出退房申请，上诉人在规定的期限内不行使解除权，应视为上诉人要求继续履行合同。根据《商品房买卖合同》第八条第二款第2项的规定：如出现规划部门批准的规划设计变更，导致工期延长……，出卖人可据实延期的规定。规划部门审查批准的期间可以据实延期，被上诉人申请规划变更是对整栋楼房的，由于案涉房屋经规划部门批准的规划变更并没有出现导致影响到上诉人所购房屋质量或使用功能的，未出现《商品房买卖合同》第十条第一款规定的必须通知书面上诉人的情形，故本案不符合《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》约定解除的条件，上诉人也未能举证证明涉案合同存在法定解除的情形。因此，上诉人提出解除双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定上诉人诉请解除双方的合同不符合合同约定及法定的解除条件正确，本院予以维持。
关于被上诉人申请规划变更期间的违约责任应否扣除的问题。经查，《商品房买卖合同》第八条约定：“被上诉人应当在2014年10月31日前将验收合格的商品房交付给上诉人使用。同时，第八条第二款第2项还约定了据实可延期交房的情形，如出现规划部门批准的规划设计变更或气象部门记录日降雨量达到中雨以上时可据实予以延期。”本案中，被上诉人于2013年2月26日向防城港市住房和城乡建设委员会申请规划变更，防城港市住房和城乡建设委员会予以批准，并在2016年5月11日颁发项目变更后的《建设工程规划许可证》。该情形符合《商品房买卖合同》第八条第二款第2项据实可延期交房的情形，故被上诉人向防城港市住房和城乡建设委员会申请规划变更的期间应当予以扣除。上诉人提出不应扣除被上诉人申请规划变更期间的违约责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人请求调整逾期交房违约金的问题。经查，《商品房买卖合同》第九条第一款第1项第（2）目约定：“逾期超过180天后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”双方当事人签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是其真实意思表示，且不违反法律规定，对双方均具有约束力，双方当事人应全面履行合同义务，被上诉人逾期不交房已构成违约，应承担违约责任，应按照合同约定向上诉人支付逾期交房违约金。本案中，双方已经在合同中约定了逾期交房违约金，故双方应当按照合同约定履行各自的义务，一审判决对责任认定及违约金的计算准确、适当，理由充分、详细。而且合同约定每日万分之一的违约金亦属于比较合理的范围。因此，上诉人提出将违约金调整为万分之三的上诉理由不成立，本院不予以支持。
关于上诉人请求支付起诉后至房屋实际交付前的违约金应否支持的问题。经查，上诉人在一审请求的违约金是按照其交付的购房款分段计算至2017年2月13日的数额；此外，上诉人在一审起诉时并没有请求起诉后至实际交房的违约金。上诉人在二审审理阶段主张起诉后至房屋实际交付的违约金，不属于二审法院审理的范围，而且目前案涉房屋也没有实际交付，一审法院将逾期交房违约金暂计至一审法院立案的2017年3月7日并无不当。上诉人可待房屋实际交付后另行主张。上诉人请求支付起诉后至房屋实际交付前的违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人龙立勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7456.34元（龙立勇已预交），二审案件受理费7456.34元（龙立勇已预交），一、二审案件受理费共计14912.68元，由上诉人龙立勇负担10438.88元，由被诉讼人广西方典置业投资有限公司负担4473.8元。
本判决为终审判决。
审判长 何文强
审判员 黄玉霞
审判员 李丽莉
二〇一七年十月十九日
书记员 陈君静