贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第54号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司黔南中心支公司，住所地都匀市京都广场A座办公大楼17楼。
负责人王斌。委托代理人王金剑。
委托代理人蒙云龙。
被上诉人（原审原告）陆应魁。
委托代理人陆应林。
被上诉人（原审被告）韦光奇。
上诉人阳光财产保险股份有限公司黔南中心支公司（以下简称阳光保险黔南支公司）与被上诉人陆应魁、韦光奇机动车交通事故责任纠纷一案，独山县人民法院于2013年6月30日作出（2013）独民初字第394号民事判决后，阳光保险黔南支公司不服，向本院提出上诉。本院于2013年12月25日立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：被告韦光奇于2011年11月13日13时40分驾驶贵JL16**号小型普通客车由独山往兔场方向行驶至G210线2542Km＋100m处时，车辆左前部与对向行驶的由原告驾驶的自行车发生碰撞，造成原告“左胫腓骨骨折”、车辆损坏的交通事故，经交警部门认定，被告韦光奇负事故的全部责任，原告无责任。原告于2011年11月13日至2012年9月14日在独山县人民医院住院治疗，并于2013年2月17日、6月8日、7月8日至独山县人民医院复查，结果和医生建议为：骨折未达骨性愈合；三个月后复查，视骨折愈合情况，决定是否实行内固定物取出术；注意休息加强功能锻炼，加强护理。原告系村文艺演出队（婚丧等受聘进行文艺演出）队长，其住院期间由其子陆永作护理，其子系从事盘式拖拉机运输业，2012年度娱乐业的月平均收入为2602.58元，从事运输业的月平均收入为2169.91元。被告韦光奇驾驶的贵JL16**号车辆在被告阳光保险黔南支公司投保了机动车交通事故责任强制保险。上述事实有原告提供所在村镇出具的其及其子所从事的职业的证明、住院和出院复查的疾病证据书等证据证实。二被告对本案的处理意见总体为：原告有实际损失发生，但具体数额无法确定，护理费等费用请求法院依票据酌情判决。原告对所主张的交通费、住宿费未提供相关的票据，亦未提供其护理人最近三年的收入状况。二被告在本案中仅提供了事故车辆的保险单。原告请求的误工、护理费系计算至起诉前的2013年6月13日，原告从住所地至独山县人民医院单程车费为5元。
原审原告陆应魁一审诉称：2011年11月13日，被告韦光奇驾驶贵JL16**号小型普通客车由独山往兔场方向行驶，13时40分行驶至G210线2542Km＋100m处时，该车左前部与对向行驶的由原告驾驶的自行车发生碰撞，造成原告左胫腓骨骨折，车辆损坏的交通事故，经独山县交警大队认定，被告韦光奇承担本次事故的全部责任，原告无责任。原告系本村民间艺术队队长，经常外出演出，收入较高，根据《2012年贵州省交通事故损害赔偿标准数据》娱乐业赔付标准2602.58元，共误工19个月，损失为49449元，因原告体型较大，妻子体弱多病，故原告主要由儿子照顾，儿子系从事运输业，按2012年度运输业月平均收入2169.91元，误工19个月，损失41228元，为此诉讼请求判令被告：1、赔偿自2011年11月13日至2013年6月13日共计19个月的误工费49449元，护理费41228元；2、赔偿300天的住院伙食补助费9000元；3、赔偿19个月的交通费、住宿费2000元；4、后期治疗费、误工费、取钢板费、伤残费、护理费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金等，由双方商议确定；5、承担本案诉讼费用。
原审被告韦光奇一审辩称：其答辩意见与保险公司一致。
原审被告阳光保险黔南支公司一审辩称：误工费、护理费根据原告提供的证据决定；认可住院期间的伙食补助费；交通费、住宿费以票据为准，后续治疗费等尚未确定，根据保险法的规定，保险公司在强制险范围内不承担诉讼费用。
一审法院认为：被告韦光奇在本次交通事故中致原告的身体遭受损害，侵犯了原告的生命健康权，并承担全部责任，应承担原告的误工、护理等费用的损失。本案中，原告就其误工、护理损失提供了所在村民委员会、镇政府出具的职业证据，被告未提出反证，按证据优势规则，应予以确认，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条“…受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，被告韦光奇应参照娱乐业上一年度职工的平均工资赔偿原告住院期间的误工费26025.8元（2602.58元×10个月）、护理费21699.1元（2169.91元×10个月），并赔偿住院伙食补助费9000元（300天×30元／天）。在案件受理后原告经医院复查，仍需加强护理和加强功能锻炼，说明其身体尚未完全康复，故被告韦光奇仍须支付原告出院后的误工及护理损失，但无证据证明原告完全丧失自理能力，故其误工、护理损失参照上述标准，酌定减半确定，并计算至原告起诉前的2013年6月13日，误工损失应为11711.61元（2602.58元÷2×9个月），护理费9764.59元（2169.91元÷2×9个月），原告请求赔偿交通费虽未提供相关的证据，但从原告住所地至医院交通费必须发生，故本院按原告住院、出院往返，三次复查往返，一名陪护人员前往，每次往返20元，由被告赔偿原告交通费80元，住宿费原告未提供已经发生且必须发生该费用的证据，不予支持。原告请求在本案中与被告商议确定其后续治疗费等损失，因被告不同意协商，且数额未确定，故在本案中对此不作审查认定，可在实际发生后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第二款、第二十三条的规定，判决：一、被告韦光奇在本判决生效之日起十日内赔偿原告陆应魁的误工费37731.41元，护理费31463.69元，住院伙食补助费9000元，交通费80元，共计78281.1元，由被告阳光财产保险股份有限公司黔南中心支公司支付；二、驳回原告陆应魁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费815元，减半收取407.5元，由被告韦光奇承担。
一审判决宣判后，阳光保险黔南支公司不服，向本院提出上诉，上诉请求：改判陆应魁误工费为2100元、护理费为2100元、伙食费为630元。主要理由：1、被上诉人陆应魁实际住院只有21天。2、被上诉人陆应魁已经70岁，达到退休年龄，照理应无任何损失，但其还在民间参加乐队演出，有一定经济收入。但是其在民间的演出不属于娱乐业，因为娱乐业是指为娱乐活动提供场所和服务的业务，包括经营歌舞厅、卡拉OK、音乐茶座、台球、高尔夫球、保龄球场等。故被上诉人陆应魁不属于以上行业，不应以娱乐业收入来确定其误工损失，应按照2011年农村居民人均纯收入来确定，损失金额为2100元。3、被上诉人陆应魁之子给其护理，护理费也不应按照运输业计算。运输业是指国民经济中专门从事运送货物和旅客的社会生产部门，包括铁路、公路、水运、航空、管道运输等部门，陆应魁之子没有在上诉部门参加任何工作，只是在乡间打临时工，不应该以运输业来确定其护理费，应按照2011年交通事故赔偿标准计算，损失金额为2100元。4、因被上诉人陆应魁在实际医疗中，存在恶意挂床现象，实际住院天数为21天，住院伙食补助费，每日30元，共计630元。
被上诉人陆应魁二审辩称：答辩人从事农村红白喜事娱乐活动已经有十多年了，是娱乐队的队长，娱乐队每年演出120多场，每次的出场费是2200元至3000元，队长的收入比普通演员高一点。除了演出之外，答辩人家里还有4亩葡萄园，亩产价值1万元以上，仅种植葡萄园一项就年收入4万元以上，按照娱乐业的标准算，比实际收入还低，一审主张按娱乐业的标准计算是为了减少双方的矛盾。另外，答辩人的儿子从事盘拖运输，月收入在4000至5000左右，年收入在5万元左右，一审按照运输业的工资来计算护理费，比答辩人儿子的实际损失低。
被上诉人韦光奇二审辩称：被上诉人陆应魁实际住院只有21天，其他时间均为恶意挂床。答辩人认为本案的责任承担应该如下：1、答辩人意已经结账的治疗费15347.65元，应由陆应魁自行承担2011年12月5日至2012年9月5日挂床费用3429元。2、护理费为：21天×100元=2100元。3、住院伙食补助费：21天×30元=630元。误工费为：100元×21天=2100元。4、答辩人在住院期间除了支付全部住院费外，又预支了2000元现金给陆应魁，应在判决中予以扣除。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：2012年3月14日至2012年9月4日，陆应魁并未在独山县人民医院住院治疗，此期间未产生任何医疗费用。2012年9月5日陆应魁在独山县人民医院住院治疗，2012年9月6日至2012年9月14日未在独山县人民医院住院治疗，也未产生任何医疗费用。即陆应魁住院治疗的时间为2011年11月13日至2012年3月14日，计122天，2012年9月5日1天，共计123天。以上事实有阳光保险黔南支公司二审举证期限内提供的独山县人民医院住院一日清单证明，陆应魁对住院一日清单表示无异议。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点为：1、误工费以何种标准计算以及误工时间为多少天。2、护理费以何种标准计算以及护理时间为多少天。3、住院伙食补助费如何计算。
本院认为：关于本案的第一个争议焦点，误工费的计算标准及误工的时间。首先，关于是否支持误工费的问题。本案交通事故发生时被上诉人陆应魁已经68岁，年龄较大，但本案上诉人阳光保险黔南支公司二审认可陆应魁有一定的劳动能力、参加文艺演出队表演有一定收入，同意承担误工费，对陆应魁的误工费请求，可予支持。其次，关于误工费标准问题。陆应魁所参加的文艺表演与从事娱乐业工作有区别。该种文艺表演并不具有稳定性，只有在红白喜事的人家与其签订演出合同才会产生收入，因此该种文艺表演带来的收入十分不稳定。而娱乐业的收入具有稳定性，故一审以娱乐业职工的平均工资计算陆应魁的误工费不恰当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件法律适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，陆应魁并无固定收入，其一审提供的证据也不能证明其最近三年的平均收入状况，故应按照2012年农林牧渔业职工的平均工资19557元／年为标准计算。第三，关于误工时间的问题。陆应魁实际住院天数为123天，考虑到其年龄较高，身体所受损害部位愈合能力较弱，即使已经出院，但其在一定时间内还是不能正常的生产活动、加入文艺表演队的演出，故本院酌定在出院后仍支持其3个月的误工时间。因此，误工时间总数为123天＋90天=213天。故误工费为：19557元／365天×213天=11412.72元。
关于本案的第二个争议焦点，护理费的计算标准及护理的时间。首先，是否支持护理费的问题。陆应魁年龄较大，受伤住院期间需要一个人的护理，故应支持一人的护理费。其次，护理费标准的问题。陆应魁住院期间由儿子陆永作照顾，陆永作并无固定工作，其在农村从事盘拖运输，因其从事的运输具有不稳定性，收入也不稳定，其在一审审理期间并未提供最近三年收入状况的证明，一审法院根据运输业职工的平均工资计算护理费不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”之规定，本案护理费应以2012年农林牧渔业职工的平均工资19557元／年为标准计算。第三，护理时间的问题。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”之规定，陆应魁于2012年3月14日离开医院，回家自己调理，表明其已经有相应的自理能力，故护理期限本院支持为实际住院的123天。故护理费为：19557元／365天×123天=6590.44元。
关于本案的第三个争议焦点，住院伙食补助费如何计算问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，应以2012年贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天为标准计算。陆应魁实际住院共123天，故住院伙食补助费为30元×123天=3690元。
双方对一审判决确认的交通费80元并无异议，本院予以确认。
综上，上诉人阳光保险黔南支公司的上诉理由部分成立。对其上诉请求，本院予以部分支持。经计算，被上诉人陆应魁在本次交通事故中遭受的损失为：误工费11412.72元；护理费6590.44元；住院伙食补助费3690元；交通费80元，共计21773.16元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持独山县人民法院（2013）独民初字第394号民事判决第二项；
二、变更独山县人民法院（2013）独民初字第394号民事判决第一项为：上诉人阳光财产保险股份有限公司黔南中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陆应魁误工费11412.72元、护理费6590.44元、住院伙食补助费3690元，交通费80元，共计21773.16元。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费815元，减半收取407.50元，由被上诉人韦光奇承担；二审案件受理费815元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司黔南中心支公司承担407.50元，被上诉人陆应魁承担407.50元。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 高 潮
审判员 熊元伦
二〇一四年二月二十日
书记员 吴帮杰