江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2097号
上诉人（原审被告）南京汇邦石材有限公司，住所地南京市江宁区东山街道金盛路299号天地新城天琴座26-C201室。
法定代表人陆卫国，该公司总经理。
委托代理人韩翠银、徐小花，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵有保，男，1961年11月8日生，汉族。
委托代理人张新，南京浦口区盘城法律服务所法律工作者。
上诉人南京汇邦石材有限公司（以下简称汇邦公司）因与被上诉人赵有保建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵有保原审诉称，其与被告汇邦公司于2010年12月15日签订施工合同一份，约定其为汇邦公司承接的本区“麒麟生态科技城”现场指挥部临时设施做外墙石材幕墙工程，协议对双方权利、义务作了明确约定。工程结束后，经汇邦公司确认尚欠其工程款537339元。截止其起诉时，汇邦公司对该工程付款439619.5元，尚欠工程款97719.5元。2013年4月18日，双方再次签订施工协议一份，约定其为汇邦公司承接的河南省盘龙城1#、2#、3#、5#裙楼商铺进行石材干挂施工。该工程完工后，经总包认可，其已完成工程量总计783580元，汇邦公司已付工程款573650元，尚欠工程款179930元。综上，两项工程汇邦公司共拖欠其工程款277649.5元。经其多次催要，汇邦公司无正当理由拒绝支付。故其诉至法院，请求判令汇邦公司向其支付工程款277649.5元，并承担本案诉讼费用。
汇邦公司原审辩称，一、麒麟生态科技城工程合同属实，但是原告赵有保主张的欠付工程款数额537339元是其与甲方结算的数额，与赵有保无关，就该工程其已经付清全部工程款，不欠赵有保款项。二、河南盘龙城的工程也是事实，但是因该工程未经甲方验收，尚未到结算的时间，故数额无法确定，不具备付款条件，其现在不应支付赵有保工程款。
原审法院经审理查明，2010年12月15日，原告赵有保（乙方）与被告汇邦公司（甲方）签订《施工协议合同》一份，约定工程名称为麒麟生态科技城现场指挥部临时设施，工程内容为外墙石材幕墙，本工程暂估工程量石材幕墙约2000平方米，竣工后以实际施工的净面积计算，施工单价为石材幕墙每平方米340元（包工包料）。该合同签订后，赵有保进行了施工，于2011年3月8日施工完毕，并已通过验收。
关于汇邦公司于2013年2月8日支付最后一笔款项170000元前双方是否已经达成了就工程尾款按照80%结算的协议的争议问题。原审庭审中，双方一致确认在支付170000元前，汇邦公司尚欠赵有保工程款260000元。但是汇邦公司主张赵有保同意尾款按照80%结算，故其亦按照80%与甲方江苏港宁装璜有限公司（以下简称港宁公司）进行了结算，并将结算完的工程尾款扣除赵有保应当承担的税金30000元后全额支付给了赵有保，汇邦公司对此提供了港宁公司于2014年9月2日出具的说明一份、通话录音及通话记录打印件予以证明，说明内容为“汇邦公司在2010年年底承接麒麟指挥部工程项目，内容是石材及施工安装，于2011年3月石材安装结束。工程总价为102万。直至2013年初，此项目最后尾款25万，鉴于后期维修，由港宁公司承担。双方达成协议，25万尾款按20万结清”。赵有保对汇邦公司的主张不予认可，对港宁公司出具的说明的质证意见是对该说明的合法性有异议，汇邦公司应当提供港宁公司的付款凭证、汇邦公司与港宁公司的合同等证据；对于录音及通话记录的质证意见是通话记录只能证明2014年8月27日双方之间有过通话，录音的真实性不能确认，即使录音是真实的，也是违法的，录音没有征得赵有保本人同意，且赵有保的说话总是被刻意打断，且录音中赵有保自始至终没有承认打八折的事情，只是说“这个事情总要有个说法的”。赵有保同时陈述在支付最后一笔170000元款项前，汇邦公司法定代表人确实给其打电话，其同意按照85%在年底前一次性付清，并不存在扣税金的事宜，但由于汇邦公司没有按照约定付清剩余工程款，故其现不同意按照85%结算工程尾款，双方当时达成的是附条件的口头协议，对此赵有保亦未提供证据予以证明。汇邦公司在原审最后一次庭审中又陈述麒麟生态科技城工程尾款为250000元。
对于麒麟生态科技城工程的税金问题，双方一致认可应缴税金的税率为3.98%。但赵有保认为总工程款为730000元，其中有一半是人工工资，人工工资无需交税，故其只认可350000元对应的税金。汇邦公司先认可该工程总价款为730000元，但认为应当以打折前的全部工程款纳税，后又陈述其没有认可赵有保主张的总工程款数额730000元。原审庭审中，赵有保变更主张麒麟生态科技城工程余款为90000元。
另查明，2012年12月10日，甲方河南弦发置业有限公司（以下简称弦发公司）与乙方汇邦公司签订《石材供货安装合同》一份，约定一期供货安装1#、2#、3#、5#商住楼外立面，二期7A#、7B#商住楼外立面，小区景观石材及个电梯门套石材；付款方式为：1、石材定价为485元／平方米（含辅材、安装），以实际石材、安装面积结算；2、无预付款；3、石材辅材到达现场付至单次进场货款的60%；4、安装结束后十五日内付至石材完成面总价的80%；5、石材安装全部竣工，经甲方和监理方验收合格十五日内付至石材工程总价的94%，余款6%作为保修金，两年内无质量问题无息结清（乙方提供供货清单和票据）。2013年4月18日，甲方汇邦公司的法定代表人陆卫国与乙方赵有保签订《外墙石材干挂施工合同书》一份，约定甲方委托乙方进行河南光山县盘龙城外墙石材干挂工程施工，除甲方提供脚手架、石材主材外，其余所有的工料均由乙方包工包料施工，本单项工程实行固定单价，工程量按实际施工展开面积结算，包干单价为260元／平方。包干单价中除甲方提供脚手架、石材主材外的一切材料、机械、人工费。该合同签订后，赵有保对1#、2#、3#、5#商住楼外立面进行了石材干挂施工，该工程于2013年年底完工。双方均陈述所施工部分门面房已经投入使用。原审庭审中，双方一致认可付款方式按照甲方与总承包（或业主）合同的付款方式付款，赵有保主张汇邦公司应支付至工程总价款的94%。
就河南盘龙城工程的工程量问题。赵有保主张1#楼的工程量为801平方米，2#楼的工程量为770平方米，3#、5#楼的工程量共计为1384平方米，故总工程款为768300元，另因搬运、铺设脚手架的垫子，汇邦公司承诺支付补助费共计15280元。赵有保就其主张提供了图纸（原件）、工程量清单（1#楼为原件，其余为复印件）及其自行编制的工程计算表各一份予以证明。汇邦公司对图纸的真实性无异议，对工程量清单有异议，但同时陈述是其让赵有保与该工程项目部共同丈量形成了这个清单，但是工程量清单的原件不在其处，赵有保交给其的就是复印件，时间是2014年春节前，其对该工程量清单上载明的工程量无异议；但是，汇邦公司在原审最后一次庭审过程却陈述甲方尚未与其核定工程量，故其无法认可赵有保主张的工程量。
就河南盘龙城工程是否具备付款条件问题。汇邦公司主张该工程尚未经过竣工验收，工程量尚未结算，且工程质量存在严重问题，该工程也仅仅是部分交付使用，故该工程尚不具备付款条件。就其主张，汇邦公司提交了弦发公司于2014年11月17日出具的《河南光山县盘龙城项目1.2.3.5号楼付款说明》以及照片予以证明，付款说明的内容为：“兹有汇邦公司承接我公司的河南光山县盘龙城工地的石材及安装项目，石材已安装完毕。由于此项目总盘中途出现状况未能同步完工，为了项目统一验收，我公司至今还未给汇邦公司承接的石材及安装项目进行验收。目前，我公司已按大约的工程量2400平方（最终以验收后的工程量为准）给付汇邦公司工程款105万。”赵有保质证后认为，因汇邦公司与弦发公司之间有业务往来，不排除双方串通损害其利益的可能，且根据付款说明，工程没有验收的责任并不在汇邦公司，而是项目总盘的问题，弦发公司认可的工程量2400平方与其无关，是汇邦公司与弦发公司之间的事情，其与汇邦公司之间的工程量已经在庭审中由汇邦公司确认；对于照片，不能确定所拍摄内容系案涉工程。
上述事实，有施工协议合同、外墙石材干挂施工合同书、图纸、说明、证明、石材供货安装合同、付款说明、视听资料及双方当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告赵有保没有取得建筑施工企业资质，故其与汇邦公司签订的施工协议合同、外墙石材干挂施工合同书，均属无效合同。对于麒麟生态科技城工程，双方均陈述该工程已经通过竣工验收，故赵有保有权主张该工程价款。双方在庭审中均认可支付最后一笔工程款170000元前的工程尾款数额为260000元，虽然汇邦公司在最后一次庭审中对该自认予以推翻，但未提供相反证据推翻其自认，故对双方认可的工程尾款数额为260000元的事实，原审法院予以确认。
对于麒麟生态科技城工程尾款是否打折以及折扣幅度问题。汇邦公司主张赵有保同意工程尾款按照80%结算，但是赵有保对此不予认可，仅认可其曾同意按照85%结算，对于折扣问题汇邦公司虽提供了录音资料、港宁公司的说明予以证明，但是第一，赵有保对该录音的真实性不予确认，且通话记录亦非原件；第二，即使该录音是真实的，录音中的赵有保对于汇邦公司法定代表人询问的尾款打八折事宜并未作出直接回答，仅是陈述“要有个说法”；第三，港宁公司的说明反映的仅是汇邦公司与港宁公司就工程尾款结算的约定，对赵有保没有约束力；故对汇邦公司主张的赵有保同意工程尾款按照80%结算的主张，因证据不足，原审法院不予采信。赵有保在庭审中认可其曾同意按照85%结算，但是同时提出按照85%结算是附有条件的，因条件未成就故其现不同意按照85%结算的意见，因对于尾款打折是否附有条件应当由主张该条件存在的赵有保承担举证责任，赵有保对此未提供证据证明，故对于该打折的条件原审法院不予采纳。综上，原审法院认定工程尾款按照260000元的85%结算，即221000元。
对于麒麟生态科技城工程税金的承担问题。对于税率，双方一致认可按照3.98%计算，原审法院予以确认。对于工程总价款，赵有保主张未打折前工程总价款为730000元，汇邦公司先认可该数额，后又反悔，但汇邦公司未提供相反证据推翻其自认，故对双方认可的工程总价款为730000元的事实，原审法院予以确认。对于赵有保认为工程总价款中仅有350000元应予纳税，其余部分为工人工资故无需纳税的主张，于法无据，原审法院不予采纳。赵有保承担的税金应当以其收到的工程总价款为基数按照双方认可的税率3.98%计算，扣除打折部分后赵有保应得工程总价款为691000元，故应扣除的税金为27502元（691000元×3.98%）。对于汇邦公司认为赵有保应当按照打折前的工程总价款承担税金，无事实与法律依据，原审法院不予采纳。综上，汇邦公司应当支付赵有保工程尾款193498元（即221000元-27502元），但汇邦公司仅支付了170000元，仍欠赵有保23498元未付，应予支付。对于赵有保要求汇邦公司支付麒麟生态科技城工程余款90000元的诉讼请求，原审法院部分予以支持。
关于河南盘龙城工程。根据规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，虽然赵有保与汇邦公司均陈述该工程未办理竣工验收手续，但是双方均认可该工程已经部分实际使用，且汇邦公司提交的弦发公司出具的付款说明载明未验收的原因是“此项目总盘中途出现状况未能同步完工”，而非因赵有保施工质量问题导致未能验收，故应当视为赵有保所承包的石材干挂工程已经通过竣工验收。原、被告双方均同意按照弦发公司与汇邦公司约定的付款方式付款，符合双方之间《外墙石材干挂施工合同书》的约定，且不违反法律规定，原审法院予以确认。根据弦发公司与汇邦公司约定的付款方式，汇邦公司应当于工程竣工验收合格15日内付至石材工程总价的94%，现赵有保据此要求汇邦公司支付至工程总价的94%，于法有据，原审法院予以支持。对于汇邦公司认为弦发公司尚未对工程验收，亦未对工程量进行结算，且工程存在质量问题故其不应付款的意见，一方面，弦发公司的付款说明载明的工程未验收是总盘原因，并不在于赵有保或者汇邦公司；另一方面，根据合同的相对性，弦发公司未与汇邦公司结算并不构成汇邦公司不支付赵有保工程款的合理抗辩；加之，汇邦公司虽然提供了照片证明赵有保的施工存在质量问题，但是照片不能证明所谓“质量问题”产生的原因；因此，对汇邦公司关于其不应支付工程款的辩解，原审法院不予采纳。就河南盘龙城工程的工程量，赵有保提供了图纸及工程量清单予以证明，虽然工程量清单中仅有一份系原件，其他为复印件，但是汇邦公司在庭审中陈述系其让赵有保与甲方项目部人员进行工程量的丈量而形成的清单，且汇邦公司对赵有保提供的工程量清单载明的工程量没有异议，该陈述系汇邦公司的自认，虽然汇邦公司在此后的庭审中又反悔，但是并未提供充分证据推翻其自认，故应当由汇邦公司承担自认的法律后果，原审法院依法对赵有保提供的工程量清单载明的工程量予以确认。根据工程量清单，1号楼的工程量为801平方米，2号楼的工程量为770平方，3号楼、5号楼的工程量合计为1384平方，结合双方《外墙石材干挂施工合同书》约定的单价260元／平方计算，工程总价款为768300元。汇邦公司现应付至工程总价款的94%即722202元，剩余6%的质保金尚未届履行期。赵有保主张汇邦公司已给付工程款573650元，汇邦公司对此未予以反驳，也未提供证据证明，故原审法院采信赵有保的主张，认定该工程汇邦公司的已付款为573650元。对于赵有保主张的补助费合计15280元，因双方合同约定的单价260元／平方系包干价，赵有保也未提供证据证明补助费系汇邦公司同意在包干单价外另行承担的费用，故对赵有保主张的该部分费用，原审法院不予支持。综上，对赵有保主张的河南盘龙城工程款，原审法院部分予以支持，经计算为148552元（722202元-573650元）。
综上，汇邦公司应支付赵有保麒麟生态科技城工程款23498元、河南盘龙城工程款148552元，合计172050元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，原审法院判决：一、被告汇邦公司支付原告赵有保工程款172050元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告赵有保的其他诉讼请求。本案应收案件受理费5465元，由原告赵有保负担2077元，由被告汇邦公司负担3388元。
上诉人汇邦公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定麒麟生态科技城工程尾款数额为26万元是错误的。被上诉人对港宁公司于2014年9月2日出具的情况说明无异议，说明被上诉人认可上诉人与港宁公司未结算的尾款为25万元。上诉人原审提供的电话录音也可推断被上诉人认可尾款是26万元。2、原审法院认定麒麟生态科技城工程尾款按照26万的85%结算是错误的。上诉人原审提交的录音中，被上诉人对上诉人提到打八折以“嗯嗯嗯”进行了肯定，其后上诉人多次提到打八折，被上诉人也没有任何反驳。3、原审法院认定被上诉人所承包的河南盘龙城石材干挂工程已经通过竣工验收是错误的。该工程并未进行竣工验收，即便该工程已有部分实际使用，未实际使用的部分不能视为通过竣工验收。4、原审法院认定盘龙城工程总量为2955平方米错误。盘龙城工程尚未竣工验收，被上诉人提供的工程量清单中仅有一份系原件，其他均为复印件；上诉人多次在庭审中否认工程量清单，弦发公司出具的付款说明也表明工程量大约为2400平方米，和工程量清单的差距较大。5、河南盘龙城工程上诉人已付工程款573650元，被上诉人未缴纳税金，原审法院也未进行扣减。6、盘龙城工程并不具备给付剩余工程款的条件。原审法院认定合同无效，但却在该工程尚未竣工验收合格的情况下，按照无效合同约定的单价260元／平方米计算工程价款，违背法律规定。7、原审法院未在庭审过程中就自认、举证证明责任等相关内容向上诉人的法定代表人作必要的解释或者说明，也未提示上诉人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，导致原审庭审中上诉人多次否认的事实出现了“自认”。原审法院依据上诉人的自认判决，忽略了该“自认”是有证据能够推翻的。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人赵有保辩称，1、对于麒麟生态科技城工程，工程尾款26万元是双方在庭审中一致确定的；录音中被上诉人也未认可过工程尾款是25万元及打八折的事实；对于港宁公司的情况说明，原审被上诉人只认可其是港宁公司出具的，并不认可其内容。2、对于河南盘龙城工程，上诉人是与被上诉人签订的合同，而被上诉人是与建设方签订的合同，根据合同相对性原则，上诉人已经认可被上诉人的工程量，故原审裁决并无不当。3、关于税金问题不在本案审理范围，双方在合同中没有约定开具工程发票或缴纳税金。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审中，上诉人提交以下证据：1、2015年2月15日发包人弦发公司向上诉人发出的事由为干挂石材质量问题的建设工程通知单以及上诉人拍摄的相应照片，证明被上诉人施工的盘龙城小区干挂石材工程存在诸多质量问题。被上诉人对通知单的真实性没有异议，对合法性有异议，认为上诉人与弦发公司是合作关系，不排除双方相互串通以损害被上诉人利益为目的出具假证明，对照片真实性不予认可。2、2015年2月15日发包人弦发公司向上诉人发出的干挂石材不予结算部分通知单以及上诉人拍摄的相对照片，证明被上诉人私自安装了256.24平方米无须干挂石材的部分，最终双方结算时应该进行相应的扣减。被上诉人质证意见同上。3、2015年4月25日工程建设监理站给弦发公司发出的监理工作联系单，以及2015年4月26日弦发公司给上诉人发出的干挂石材遗留问题通知单，证明该项目即将进行验收，监理站要求弦发公司提供干挂大理石设计图纸、施工材料复试报告等材料，这些材料均应由被上诉人提供，目前为止被上诉人尚未提供，如果没有上述材料，工程将无法进行竣工验收。被上诉人对工作联系单真实性不予认同，认为正文和日期是利用空白的联系单复写上去的，明显是伪造的；通知单也是以损害被上诉人利益为目的伪造的。
被上诉人提交弦发公司盘龙城工程部出具的《关于解决李东生做干挂大理石人工费的协议》，以证明弦发公司盘龙城工程部确认了其和上诉人之间除了大理石款外，其他的款项都已经付清，也证明工程不存在质量问题，否则弦发公司不可能支付工程款。上诉人认为协议上没有李东生的签字，而且协议内容表述不清，不能证明被上诉人的证明目的。
二审经审理查明，在2014年9月1日江宁法院庭审笔录中，上诉人法定代表人陆卫国在庭审中称“我打8折给原告的时候，是按25万元计算的，现在双方确定是26万元，差额1万元打八折，我同意支付给原告”。二审查明的其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为，被上诉人赵有保不具有建设施工企业资质，故其与上诉人签订的《施工协议合同》以及《外墙石材干挂施工合同书》均属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于本案所涉麒麟生态科技城工程，因该工程已经竣工验收，被上诉人赵有保请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。双方争议焦点为工程尾款数额及折扣问题。
关于工程尾款的数额。上诉人在原审庭审中自认工程尾款数额为26万元，但其在原审最后一次庭审时推翻了该自认，并认为其提交的港宁公司的说明和电话录音能够推翻该自认。本院认为，被上诉人提交的港宁公司的说明只能表明上诉人与港宁公司关于工程尾款的结算数额为25万，并不能代表上诉人与被上诉人之间关于工程尾款的约定；上诉人提供的录音证据中被上诉人也没有对尾款为25万明确认可；原审庭审时上诉人清楚其与港宁公司结算尾款为25万元，但仍同意按26万元尾款与被上诉人结算。因此，上诉人未能提供证据推翻其原审自认，本院确认涉麒麟生态科技城工程尾款为260000元。
关于工程尾款折扣的问题。本院认为，被上诉人在录音中并未对尾款打八折事宜作出直接回答，上诉人以被上诉人未反驳即认为其承认，依据不充分。原审法院依据被上诉人原审认可的85折计算尾款折扣，并无不当。
关于本案所涉河南盘龙城工程。双方的争议焦点为该工程是否已达到付款条件、工程量以及已付款是否应该扣除税金。
关于工程是否已达到付款条件。上诉人与被上诉人一致确认该工程已完工但未办理竣工验收手续。上诉人认为工程质量存在严重问题，且仅是部分交付使用，故上诉人不应支付工程款。本院认为，上诉人提交的证明工程质量存在问题的通知单和照片，系弦发公司单方发出、上诉人自行拍摄的，尚不足以证明被上诉人的施工质量存在问题；双方均认可该工程已经部分实际使用，且弦发公司付款说明载明未验收的原因是总盘中途出现状况未能同步完工，而非因被上诉人施工质量问题导致未能验收，故应当视为被上诉人所承包的石材干挂工程已经通过竣工验收，被上诉人可以请求上诉人参照合同约定付款。
关于工程量的问题。虽然被上诉人原审提供的工程量清单只有一份是原件，其他为复印件，但上诉人在原审庭审中陈述该清单系其让被上诉人与建设方项目部人员进行工程量的丈量而形成的，工程量清单上签字的都是工程项目部的经理，对工程量清单上载明的工程量没有异议。虽然上诉人在原审最后一次庭审中反悔，并提供弦发公司的付款说明，但该付款说明只能表明弦发公司暂时按大约的工程量2400平方米向上诉人支付工程款，上诉人以付款说明上的面积否认工程量清单面积，理由不充分。上诉人二审提交的弦发公司关于无须干挂石材的部分的通知单系弦发公司单方发出，不足以否认经弦发公司项目部和被上诉人共同测量的工程量清单上记载的面积。因此，本院确认工程量清单载明的工程量。
关于已付款项是否应扣减税金的问题。本院认为，上诉人在原审中并未提出对573650元已付工程款扣除税金，且双方在合同中没有约定缴纳税金的事项，上诉人要求扣除被上诉人应给付的税金，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5465元，由上诉人南京汇邦石材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 马 帅
二〇一五年六月十八日
书 记 员 杨 扬