江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第0848号
上诉人（原审原告）沈惠琴，女。
委托代理人曹云鹰，江苏朱孔阳律师事务所律师。
上诉人（原审原告）沈卫军，男。
委托代理人沈惠琴，女。
被上诉人（原审被告）ＸＸ方，男。
委托代理人王金波，江苏常联律师事务所律师。
上诉人沈惠琴、沈卫军因与被上诉人ＸＸ方提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院作出的（2013）新孟民初字第0127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
沈惠琴、沈卫军共同诉称，死者陈春菊系其母亲，去世前的2013年9月20日左右，陈春菊开始受雇于ＸＸ方，从事房屋建造小工的工作，工资为每天90元，并包吃一顿中饭。2013年11月25日11时30分许，在回ＸＸ方家中吃饭的路上，陈春菊遭遇交通事故，经抢救无效而死亡。该事故造成死者陈春菊一方损失共计60余万元，后经交警部门调解，沈惠琴、沈卫军作为死者陈春菊的家属，共获得赔偿260000元（包括交强险）。死者陈春菊系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，根据最高院关于人身损害赔偿的司法解释，ＸＸ方作为雇主，应承担无过错责任，因此，死者陈春菊未获得第三人赔偿的损失，应由ＸＸ方承担补足责任，经多次协商未果，遂诉至法院，请求判令：一、ＸＸ方向沈惠琴、沈卫军赔偿各项损失共计257673元；二、本案诉讼费由ＸＸ方承担。
ＸＸ方辩称，对雇佣关系及死者系在中午去吃饭的路上遭遇交通事故死亡的事实不持异议。但是，沈惠琴、沈卫军诉请无相应依据，请求驳回，理由如下：第一，沈惠琴、沈卫军不能同时向实际侵权人及雇主主张赔偿，因为根据最高院司法解释，遭受第三人侵权的赔偿是选择性的，在获得第三人赔偿后就不能在向雇主主张赔偿，且没有获得赔偿的部分本身就是应由其自行承担的损失；第二，死者并不是在工作中遭受的第三人侵权；第三，即使是在雇佣活动中遭受的损害，也应当适用过错责任，而不是无过错责任；第四，即使沈惠琴、沈卫军的诉请成立，其死亡赔偿金的计算标准也应当按农村标准计算。
原审法院经审理查明，死者陈春菊生前受雇于ＸＸ方从事建造房屋的工作，且包吃一顿中饭，地点在ＸＸ方家里。在受雇期间的2013年11月25日11时30分许，死者陈春菊结束上午的工作后，驾驶电动三轮车去吃饭，当行驶至常州市新北区338省道173KM＋100M路段处时，与第三人祁锡高驾驶的苏13208**号变型拖拉机发生交通事故，致陈春菊连人带车倒地，后经送医院抢救无效于当日死亡。事故发生后，沈惠琴、沈卫军作为死者家属，已从第三人祁锡高处获得了260000元的赔偿（包括交强险）。现沈惠琴、沈卫军认为，其未获得赔偿的部分应由ＸＸ方承担相应的补足责任，经协商未果，遂诉至法院，要求处理。
原审另查明，死者陈春菊的第一顺位继承人为其儿子沈卫军、女儿沈惠琴，此外，无其他第一顺位继承人。
原审法院经审理后认为，对于死者陈春菊生前与ＸＸ方之间的雇佣关系及陈春菊系在中午去吃饭的路上遭遇交通事故死亡的事实，因沈惠琴、沈卫军与ＸＸ方双方均无异议，法院依法予以确认。关于陈春菊是否为在从事雇佣活动中遭受人身损害的问题，ＸＸ方认为，陈春菊死亡时间为非工作时间段，不能认定为是在从事雇佣活动中遭受的人身损害。法院认为，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应属于从事雇佣活动，本案中，根据ＸＸ方本人的陈述，事故当天的工作安排为一天，中午吃完饭后还需返回工地工作，因此，其中午去吃饭，无论是回自己家，还是回ＸＸ方家，均与履行职务具有内在联系，属于从事雇佣活动的范围。关于本案应适用何种归责原则的问题，沈惠琴、沈卫军认为应适用无过错责任，依据为最高院关于人身损害的司法解释第十一条的规定；ＸＸ方认为应适用过错责任，依据为侵权责任法第三十五条的规定，法院认为，侵权责任法的效力明显高于司法解释的效力，属于上位法，因此，应以侵权责任法为依据确定归责原则，即适用过错责任原则。关于ＸＸ方作为雇主，是否需要承担过错责任的问题，根据一般的法学理论，行为人承担过错责任需要有四个方面的构成要件，即主观上有过错、存在侵权行为、存在损害后果、行为和后果之间存在因果关系，本案中，沈惠琴、沈卫军提供的证据可以证明雇佣关系及死亡的事实，但不足以证明ＸＸ方主观上存在过错及ＸＸ方雇佣行为与损害后果之间的因果关系，事实上，陈春菊的死亡系其自身与第三人祁锡高混合过错所致，因此，ＸＸ方对陈春菊的死亡不需要承担相应的过错责任。关于是否可以同时向雇主及第三人主张损害赔偿的问题，根据最高院关于人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，在第三人侵权的情况下，最终的责任承担主体为实际侵权人，之所以规定可以选择向雇主，也可向第三人主张损害赔偿，其立法的宗旨主要是为了便于受害人维护自身的合法权益，从该条“雇主承担责任后，可以向第三人追偿”的规定来看，雇主并不是真正的责任主体，本案中，权利人已直接向第三人主张了权利，也就没有理由再向雇主ＸＸ方主张赔偿，因此，沈惠琴、沈卫军要求ＸＸ方承担连带或补足责任的法律依据不足。综上，沈惠琴、沈卫军的诉请无相应的事实与法律依据，法院不予支持。据此，原审判决：驳回沈惠琴、沈卫军的诉讼请求。案件受理费减半收取845元，由沈惠琴、沈卫军共同负担。
上诉人沈惠琴、沈卫军不服原审判决，向本院提起上诉称，本案陈春菊的死亡系肇事司机、陈春菊及雇主ＸＸ方三方混合造成的，原审判决没有把ＸＸ方的过错予以考虑，首先，ＸＸ方安排陈春菊用餐的距离遥远，没有考虑到安全隐患；其次，ＸＸ方明知陈春菊是个老人而雇用，明知陈春菊反应能力低，却没有提供必要的安全交通方式；第三，ＸＸ方没有用工资质而大规模非法用工，管理混乱，导致了管理中的安全隐患。所以，ＸＸ方应对自己的过错承担10％的过错责任。原审判决忽视了民法中的公平原则，肇事司机祁锡高是外来务工人员，经济困窘，事故发生后勉强凑足给了50000元后，一直拿不出更多的钱进行赔偿，交警部门和沈惠琴、沈卫军怕他一走了之，回家躲避此事，最后好不容易说服其女儿、女婿凑齐部分赔偿款。沈惠琴、沈卫军在不得已的情况下经交警部门主持调解，与祁锡高达成调解，加上交强险共计赔偿260000元。除去ＸＸ方应对其过错承担10％的责任（即64376元）之外，交警部门确定交通事故为同等责任，陈春菊在自身承担了过错责任之外，理应得到人身损害总额60％以上的赔偿，如按60％计算即为347631.80元，除去祁锡高赔偿260000元外，还有87631.80元没有得到赔偿，属于民法中的显失公平。雇主ＸＸ方应当承担差额部分的补足责任。请求二审法院撤销原判，改判ＸＸ方向沈惠琴、沈卫军承担过错责任和补足责任合计152008元，一、二诉讼费均由沈惠琴、沈卫军负担。
被上诉人ＸＸ方辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院依法对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，陈春菊因发生交通事故致其死亡，依据交警部门的认定，陈春菊及机动车驾驶员祁锡高对事故的发生承担同等责任，故沈惠琴、沈卫军认为ＸＸ方应对陈春菊的死亡承担责任无事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，陈春菊作为ＸＸ方的雇员，在从事雇用活动中，雇佣关系以外的第三人祁锡高造成陈春菊人身损害后，其权利人沈惠琴、沈卫军可以请求祁锡高承担责任，也可以请求雇主ＸＸ方承担责任，ＸＸ方承担赔偿责任后，可以向祁锡高追偿，由此可见，祁锡高是最终责任承担人。本案沈惠琴、沈卫军选择请求祁锡高承担赔偿责任，并与祁锡高达成了调解协议，放弃了赔偿不足部分的主张，现沈惠琴、沈卫军又要求ＸＸ方承担赔偿责任，而ＸＸ方承担赔偿责任后将不得再向祁锡高追偿，故沈惠琴、沈卫军放弃赔偿补足部分的主张同样适用于对ＸＸ方的赔偿请求。沈惠琴、沈卫军与祁锡高达成的交通事故损害赔偿调解协议，系双方当事人真实意思表示，且已履行完毕，故该调解协议合法有效。综上，沈惠琴、沈卫军的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1690元，由上诉人沈惠琴、沈卫军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 万扬飞
审判员 卢文忠
二〇一四年七月十四日
书记员 朱 赤