文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民终242号上诉人（一审原告）：贵州超一房地产开发有限公司，住所地贵州省仁怀市国酒大道超一时代广场。法定代表人：唐超一，该公司董事长。委托代理人：任泳慧，贵州辅正律师事务所律师。委托代理人：任泳敏，贵州辅正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号9楼。法定代表人：刘一丁，该公司董事长。委托代理人：付开文，该公司员工。委托代理人：刘红，该公司员工。上诉人贵州超一房地产开发有限公司（以下简称超一公司）因与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院作出的（2014）黔高民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月1日对本案进行了开庭审理。超一公司的法定代表人唐超一及其委托代理人任泳慧、任泳敏，渝万公司的委托代理人付开文、刘红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年12月15日，超一公司与渝万公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，超一公司将其开发的“超一时代广场商住楼”发包给渝万公司承建。该工程地上33层、地下3层，建筑面积约12.5万平方米，采取包工包料的形式施工。合同工期为720天。工程款（进度款）的支付为：1、本工程乙方垫资到自然层第6层（含地下室）建筑面积约7万平方米。工期为6个月。拖延工期一天，每天按5000元违约金处罚累计计算，提前一天奖励2000元，累计计算。自然层第6层完工后3天内发包人支付承包人2000万元工程款，发包人在10天内再按承包人已完工程量总额的80%向承包人支付工程进度款。2、以后发包人按承包人每月完成工程量总额的80%向承包人支付当月工程进度款，每月25日报进度，次月5日前支付工程款。3、土建工程完工后支付审定进度款的85%，工程竣工验收合格整改完毕15天内支付审定进度款的90%，完善竣工资料及备案，并向甲方移交上述文件资料后2月内结算办理完毕，乙方向甲方提供仁怀市地税局开具建安发票后扣除保修金及进度款后一个月内付清尾款。该合同对违约责任的约定为：……3、如施工过程中，甲方不能按时支付工程垫资款或进度款，超过15天时，乙方有权停工，因停工造成的损失均由甲方负责，并承担未支付款（欠款）额按月3%支付违约金。该合同对质量保修金数额的约定为工程结算总价的2%。2011年11月19日，超一公司作为甲方与作为乙方的渝万公司签订《协议》，该《协议》约定，由于甲方未按时支付工程款，甲方同意给予乙方应付未付部分资金综合损失补偿，双方协商：甲方同意在2012年1月10日前支付给乙方工程款3000万元，分两次支付，其中2011年12月20日前支付1500万元，2012年1月10日前支付1500万元；该款项甲方需按时支付，否则所产生的一切后果由甲方全权负责。乙方在春节前完成标准层8-10层。2、甲方在2011年10月1日止应支付给乙方工程款6500万元，目前已支付500万元，余下所欠的6000万元从2011年10月1日起，按5%每月支付给乙方综合损失费。当甲方支付乙方工程款时，首先应扣出综合损失费，但所欠的6000万元工程款，必须在2012年3月30日支付给乙方。3、甲方在2012年1月10日前支付的3000万为甲方所支付给乙方综合损失费，余下的冲抵该协议签订后所产生的工程款。……。2012年7月31日，超一公司与渝万公司签订《确认书》，超一公司保证在8月30日前支付渝万公司1亿元。2013年9月5日，超一公司与渝万公司签订《协议》，双方对工程决算、融资及上城国际二期包干价施工事宜，达成协议。协议约定，超一公司借助渝万公司的平台，由超一公司提供6亿元的抵押物，由渝万公司向银行贷款3亿元，同时对资金如何使用进行了约定。在该《协议》中双方共同确认，“超一时代广场”工程决算总额为2.45亿元，其中包含超一公司应支付给渝万公司5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用。双方不再另行办理决算。在一审庭审中，双方当事人确认已付工程款为1.17亿元，另8000万元银行贷款是由超一公司提供担保，以渝万公司的名义贷款，该款未作为已付工程款，渝万公司对该款另行诉讼主张。涉案工程已于2013年11月16日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位验收合格。质检单位于2015年3月18日签字盖章同意各责任主体单位意见。在本案一审审理过程中，超一公司向一审法院提交申请，请求对“超一时代广场”一期建设工程项目的造价进行鉴定。根据超一公司的申请，一审法院对外委托办公室按2015年4月30日上午10点在人民法院诉讼资产网上公开摇号的结果，于2015年5月4日委托贵州桦利工程招标造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，并通知鉴定申请人于收到通知之日起15日内向鉴定机构支付鉴定费。但在规定的时间超一公司既未向鉴定机构交纳鉴定费，亦未与一审法院对外委托办公室联系。鉴于此，一审法院对外委托办公室根据鉴定交费通知书中明确告知的内容，终止了本次委托。超一公司起诉称，2010年12月15日，超一公司将“超一时代广场”发包给渝万公司修建，并签订《建设工程施工合同》，合同约定：“一、工程名称：超一时代广场。工程地点：仁怀市国酒大道。工程概况：地上33层，地下3层，建筑面积约12.5万平方米……；二、工程承包方式及范围。承包方式：包工包料……；三、合同工期。开工日期：2011年2月10日前甲方通知书面开工通知为准。合同工期：日历工期720天；四、合同价款：暂定9800万元。”渝万公司未依约在2012年5月30日完成“超一时代广场”工程项目竣工交付。双方于2012年2月28日达成《协议》，约定该工程乙方必须5月30日完成主体封顶；10月30日完成竣工验收；4月20日完成负二、负三层车库的所有土建工程……。然而渝万公司仍未按约完工。基于此，双方又于2013年9月5日签订《协议》，就渝万公司工程工期延期竣工验收及渝万公司为超一公司贷款等事宜进行约定：第一条约定：“甲方借助乙方平台，甲方委托乙方贷款，由甲方提供贷款银行认可的不低于贷款银行评估值6亿元的抵押物，乙方负责向银行贷款3亿元，第一笔应在2013年9月30日前贷款1亿，甲乙双方各使用50%，第二笔应在2013年9月30日前贷款1亿，甲乙双方各使用50%，第二笔应在2013年10月30日前贷款1亿元，第三笔应在2013年11月30日前贷款1亿元。所贷款项在支付完乙方工程决算后，余款专项用于上城国际二期项目土地出让金和配套费用……”；第二条约定：“甲乙双方协商，甲方组织超一时代广场项目竣工验收时间为2013年9月20日之前（因甲方原因不能验收除外）……如乙方在9月20日前不能提供质检部门认可合格的竣工验收资料（除甲方原因外），导致不能按约定时间完成竣工验收，乙方承担决算金额（2.45亿元）的5%的违约责任”；第十条约定：“违约责任：……2、除前述违约责任约定外，任何乙方的其他违约，违约方向守约方支付5%的违约金”；第十一条约定：“本协议履行发生争议，双方协商处理，协商不成，甲乙双方约定，均可向各自注册地人民法院诉讼解决”。协议签订后，超一公司依约向渝万公司提供了相应价值抵押物及产权证，渝万公司根据超一公司提供的抵押物，顺利向银行申请到第一笔贷款1亿元，但渝万公司却并没有按照第一条约定将其中银行借款5000万元支付给超一公司，同时也没有继续进行第二笔、第三笔借款。另根据第二条约定，渝万公司没有在2013年9月20日之前对超一时代广场建设项目竣工验收及提供质检部门认可合格的竣工验收资料。另渝万公司违反2013年9月5日签订的《协议》第一条、第二条约定和2010年12月15日《建设工程施工合同》第一部分第三条、第三部分第32条、第47条约定，依法应该承担违约金。超一公司请求：1、解除双方于2013年9月5日签订的《协议》；2、判决渝万公司向超一公司支付违约金100万元（其中渝万公司未依约借款及支付借款给超一公司的违约金为约50万元和渝万公司未按约定时间完成工程竣工的违约金为850万元）（该约50万元按照超一公司应该支付给渝万公司超一时代广场建设项目的工程款约1.7亿元计算。违约金最后以实际判决为准）；3、本案诉讼费用由渝万公司承担。在一审庭审中超一公司确认起诉的违约金以100万元为准。一审法院认为，本案争议焦点为：1、2013年9月5日签订的《协议》是否应当解除。2、渝万公司是否存在违约行为及违约责任如何承担。关于2013年9月5日签订的《协议》是否应当解除的问题。超一公司与渝万公司签订的《建设工程施工合同》和2013年9月5日签订《协议》是双方的真实意思表示，未违反法律的规定，系有效的合同，对此一审法院予以确认。关于2013年9月5日签订的《协议》是否应当解除的问题。2013年9月5日双方签订的《协议》的主要内容为工程决算、融资、上城国际二期包干价施工等事宜。虽然渝万公司未按《协议》的约定成功融资3亿元，但双方在《协议》中约定所贷款项在支付完渝万公司的工程决算款后，余款专项用于上城国际二期项目土地出让金和配套费用。可见，该贷款的主要目的是为了保障支付渝万公司的工程款，况且能否成功融资3亿元除渝万公司需提供平台外，还需超一公司提供相应的抵押物，至于金融机构是否愿意贷款以及愿贷款多少，不是渝万公司和超一公司能够控制的。故渝万公司未能按《协议》的约定成功融资3亿元不构成根本违约。超一公司请求解除2013年9月5日签订《协议》的主张一审法院不予支持。关于渝万公司是否存在违约行为及违约责任如何承担的问题。关于违约行为，双方在2011年11月19日的签订的《协议》已明确，在履行《建设工程施工合同》中违约方系超一公司。在2013年11月16日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位对涉案工程予以竣工验收，渝万公司已履行合同确定的义务，没有违约行为。同时根据双方约定的决算金额，超一公司尚欠渝万公司工程款1.2751亿元，超一公司违约事实明显。故超一公司要求渝万公司支付违约金的请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，判决：驳回超一公司的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由超一公司承担。超一公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销贵州省高级人民法院作出的（2014）黔高民初字第55号民事判决；二、改判解除双方于2013年9月5日签订的《协议》；三、改判渝万公司支付超一公司违约金100万元。事实与理由是：（一）根据2013年9月5日双方签订的《协议》，渝万公司负有融资义务，其未按照约定履行融资义务，构成根本违约。渝万公司未按照约定将第一笔所贷款项8000万元依照合同约定分一半给超一公司使用，构成违约。超一公司请求法院解除双方签订的《协议》，符合法律规定。（二）一审判决认定渝万公司未按照《协议》履行融资义务，不需承担违约责任，属于认定事实、适用法律错误。（三）依据《协议》，渝万公司未履行融资义务，超一公司无需支付5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用给渝万公司。（四）依据《协议》的约定，渝万公司应在2013年9月20日经质检部门竣工验收合格并提交竣工资料，渝万公司未按期提交应当承担违约责任，涉案工程直至2016年4月26日复检，才真正验收合格。超一公司不欠渝万公司工程款，违约方为渝万公司而非超一公司。一审判决认定渝万公司没有违约，属于认定事实错误。渝万公司答辩称，贷款问题上渝万公司不构成违约，未贷下来款的原因是超一公司重复抵押，导致未通过银行审核。即使足额抵押，放款的权利在于银行，银行不贷款是双方当事人均不能控制的。超一公司拖欠渝万公司工程款，是超一公司构成违约应当承担违约责任。应当驳回超一公司的上诉请求。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：2013年9月5日签订的《协议》是否应当解除；渝万公司是否应当支付超一公司100万元违约金。一、关于2013年9月5日签订的《协议》是否应当解除的问题2013年9月5日签订的《协议》（以下简称《协议》）是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。从《协议》约定的内容看，不仅涉及融资贷款事项，亦包括工程决算、上城国际二期包干价施工等事宜。《协议》中约定所贷款项在支付完渝万公司的工程决算款后，余款专项用于上城国际二期项目土地出让金和配套费用。从上述内容看，该《协议》的性质应当为工程款决算协议。合同中约定的融资贷款的主要目的是为了保障超一公司支付拖欠渝万公司的工程款。从一审判决查明的事实看，涉案建设工程已经完工并经验收合格。渝万公司已履行完建设工程施工合同的全部义务，超一公司应当支付渝万公司工程价款。《协议》对于涉案工程价款的数额进行确认，同时确认以融资贷款的方式超一公司完成对于渝万公司的工程款的给付义务。所贷款项的目的优先偿还渝万公司的工程款。从常理讲，渝万公司主观上不会不积极履行申请贷款的义务，但能否成功融资并不取决于渝万公司，而受制于银行的贷款政策、贷款额度以及抵押物是否充足等多重因素。超一公司并未提供相应证据证明未贷下来款的原因归责于渝万公司。综合《协议》签订的背景与建设工程施工合同的履行情况，超一公司以渝万公司构成根本性违约，合同目的不能实现为由解除合同缺乏依据，对其主张，本院不予支持。二、关于渝万公司是否应支付超一公司违约金100万元的问题超一公司主张渝万公司存在违约行为包括两个方面，其认为渝万公司未按照《协议》履行融资贷款义务和未在协议约定的时间办理竣工验收。关于贷款问题，如前所述，贷款事项能否得到审批取决于多种因素，其决定权在于银行，渝万公司并不构成违约。超一公司还主张渝万公司未按照约定将第一笔所贷款项8000万元依照合同约定分一半给超一公司使用，但其一审时并未提出该项主张，且在一审时双方确认8000万元款项另行解决。因此，其以此为由主张解除合同，亦缺乏依据。关于验收时间问题，从一审判决查明的事实看，2013年11月16日，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位对涉案工程予以竣工验收。二审时，超一公司主张竣工验收后，其针对涉案工程提出部分整改意见，应以2016年4月26日复检合格之日作为竣工验收时间。该主张缺乏依据，2013年11月16日，经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位五家在场共同确认工程竣工验收，工程主体质量合格，应以此时间作为涉案工程的竣工验收时间。本案中，渝万公司已经履行完建设工程施工合同中其应负担的义务，而超一公司并未依约履行付款义务，其一直拖欠渝万公司工程款。从双方于2011年11月19日的签订的《协议》的内容看，已经明确建设工程施工合同的违约方为超一公司。虽然按照2013年9月5日双方订立的《协议》的约定，渝万公司组织的竣工验收时间应在2013年9月20日之前，但从双方签订的建设工程施工合同的内容看，涉案工程款的支付方式为按照工程进度付款，工程款的迟延支付必然会影响到工程进度。本案中，超一公司是建设工程施工合同的违约方，其主张追究渝万公司的违约责任缺乏依据，本院不予支持。超一公司还主张，其无需支付5500万元的垫资利息、综合费用和居间费用给渝万公司。其一审时并未提出该主张，且该项主张与其一审时提出的诉讼请求无关，非本案审理的范围。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由贵州超一房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王友祥审 判 员  王毓莹代理审判员  王 丹二〇一六年六月二十八日书 记 员  王永明