贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终690号
上诉人（原审被告）：福建省晓沃建设工程有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区五一北路***号蓉城商贸中心**层**室。
法定代表人：张燕，总经理。
委托诉讼代理人：许满洋，北京市大成（福州）律师事务所，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）：贵州省安顺开区三合砼业有限公司。住所地：贵州省安顺市开发区土桥村。
法定代表人：程建春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张洋，贵州韬励律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人福建省晓沃建设工程有限公司（以下简称晓沃建工）与被上诉人贵州省安顺开区三合砼业有限公司（以下简称三合砼业）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2016）黔0402民初2450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人晓沃建工上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人所欠货款2087968.65元与事实及合同约定不符，该商品砼供应数量至今未确定，被上诉人从未向上诉人提交合同约定结算数据。合同第三款约定计量方式：“在浇筑正负0.000以上部位时，按施工图计量。”被上诉人至今未向上诉人提交合同约定按施工图为基础进行计算的结算，也未提交相应计量结算数据。本案主体结构以上商品砼供应数量未确定，合同约定的商品砼数量未确定，故货款未结算的责任不在上诉人。一审认定的货款与客观事实及合同约定不符，应在查明事实后予以确认，不应以被上诉单方主张为判决依据。二、供货合同约定计量数量及结算金额未确定，上诉人并无拖欠货款的责任。被上诉人从未向上诉人提交最终结算金额，本案的供货金额未最终确定。上诉人已按合同约定的付款方式付款，并无拖欠情形。在货款未结算确定时，上诉人不存在拖欠情形，若有付款迟延情形，责任也不在上诉人。被上诉人主张的违约金无事实及法律依据，应予以驳回。三、工程尚未竣工，结算付款时限未到。合同第九条约定：“甲方为乙方供应砼至正负零完工，乙方必须在完工后10日内付清甲方80%货款，剩余10%货款在主体框架完工后30天内支付，最后10%的货款在竣工后30天内付清。以后每月，乙方按所使用砼量的80%货款付给甲方，剩余10%货款在主体框架完工后30天内支付，最后10%的货款在竣工后30天内付清。”本案工程尚未竣工，最后一笔10%的货款尚未达到付款时限。可证实上诉人无拖欠货款，待达到付款条件（工程验收）后，上诉人将按合同约定的计量方式及付款方式支付相应款项。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。
被上诉人三合砼业二审中未作答辩。
原审原告三合砼业起诉请求：1.请求判令被告支付原告商品砼款2087968.65元，并支付自2015年8月19日至起诉之日（共351天）的违约金263538.78元，两项共计人民币2351507.43元。2.诉讼费由被告承担。
原审被告晓沃建工答辩称：1.按照原、被告双方签订的《商品混凝土供需合同》约定，计量结算方式为在浇筑正负0.000以上部位时，按施工图计量，现原告方未提供相应的计量结算依据，导致商品砼数量至今不能确定，责任不在被告。商品砼供应量应以合同约定的结算数据即鉴定数量为准。2.供货合同约定计量数量及结算金额未确定，被告并未拖欠商砼款。3.本案涉及的项目工程尚未完全竣工，合同约定的尾款付款时限未达到，不存在违约，原告要求支付违约金于法无据。综上，请求判决驳回原告的诉请。
一审法院认定事实：原告提供的三合砼业2013至2015年销售明细清单，用以证明原、被告双方于2015年8月19日就原告供应的商品砼数量及金额进行了结算，并一致确认被告尚欠原告商砼款人民币2087968.65元。被告对该证据的真实性无异议，但认为该证据仅能证明双方对供货数量进行了确认，而未按合同约定的计量方式进行结算。本院认为，原告提交的上述销售明细清单尾部明确记载：“备注：总回款13100000元下欠款2237968.65元－6月23日付款150000元＝2087968.65”，该证据能够证明原、被告对商品砼数量及金额已经进行了结算，本院对该组证据予以采纳。本院经审理认定如下事实：位于安顺市龙泉路“国际佳缘”建设工程系被告福建省晓沃建设工程公司承建的项目工程。2013年3月1日，原告贵州省安顺开发区三合砼业有限公司与被告福建省晓沃建设工程公司的内设机构福建省晓沃建设工程公司安顺国际佳缘项目部签订《商品混凝土供需合同》，约定：乙方因承建工程需要甲方提供商品混凝土（即预拌混凝土），预拌混凝土强度等级及单价为：C10233元／M3、C15243元／M3、C20253元／M3、C25263元／M3、C30273元／M3、C35293元／M3、C40313元／M3、C45333元／M3、C50353元／M3，双方同时对特殊混凝土的单价及泵送有特殊要求的进行了约定。合同第三条约定的计量方式为：（1）在浇筑正负0.00以下部位时，按车方量计算；（2）在浇筑正负0.00以上部位时，按施工图计量。第四条约定的供货数量及质量确认为：（一）依据国家和贵州省的相关技术标准及合同约定对运到施工现场的混凝土数量、质量进行验收，并签字确认。（二）乙方发现运到施工现场的混凝土与双方约定的数量有差异，应在浇筑前立即通知甲方核实，双方以书面形式确认核实结果，作为结算依据。乙方在浇筑前未通知甲方核实，或乙方拒绝在双方核实的确认书上签字的，以甲方发货单载明的数量作为结算依据。合同第九条约定的结算及付款方式为：1、甲方为乙方供应混凝土至正负零完工，乙方须在完工后10日付清甲方80％货款，剩余10％货款在主体框架完工后30天内支付，最后10％货款在竣工后30天内付清。以后每月，乙方按所使用混凝土量的80％货款付给甲方，剩余10％货款在主体框架完工后30天内支付，最后10％货款在竣工后30天内付清。2、乙方应与甲方及时核清并办理货款结算手续，否则乙方签收单据视同结算单据，作为甲方要求乙方支付货款的凭据。第十条约定的违约责任为：（一）乙方不按约定支付甲方价款，甲方有权停止供应混凝土；乙方应支付价款外，自逾期付款之日，逾期所欠价款按同期银行利率3倍计算支付违约金。待欠款结清时，再继续执行合同。……。合同签订后，原告按约向被告承建的上述项目工程供应预拌混凝土，2015年8月19日，原、被告双方对原告供应的预拌混凝土货款进行结算，确认货款总合计为15337968.65元，总回款13100000元，扣除2015年6月23日支付的150000元，实际所欠货款金额为2087968.65元。
一审法院认为：原告与被告签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，对双方均具有法律约束力，原、被告应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约向被告承建的项目工程供应混凝土，但被告未按约定的期限向原告支付货款，至今尚有2087968.65元货款未支付，其行为已构成违约，现原告要求被告支付该笔货款，本院予以支持。关于被告提出“该项目工程即‘国际佳缘’尚未竣工，剩余尾款未达约定付款条件，该公司不存在违约”的抗辩，因被告未能提供该项目工程尚未竣工的证据，且“国际佳缘”绝大部分业主均已实际入住是众所周知的事实，故被告上述抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于原告主张要求被告支付自2015年8月19日起至起诉之日的违约金263538.78元的诉请，法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。按照原、被告双方签订的合同约定，自逾期付款之日起，逾期所欠价款按同期银行利息3倍计算支付违约金，现原告主张计算违约金的起始时间为双方结算日至原告起诉之日，符合合同约定，本院予以支持。被告应以该公司所欠货款2087968.65元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍向原告计付2015年8月19日至2016年8月10日期间的违约金，原告主张超出部分本院不予支持。原告贵州省安顺开发区三合砼业有限公司主张要求被告福建省晓沃建设工程公司支付货款及承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告福建省晓沃建设工程公司于本判决生效后十五日内向原告贵州省安顺开发区三合砼业有限公司支付货款人民币2087968.65元。二、由被告福建省晓沃建设工程公司以上述货款金额2087968.65元为基数，自2015年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍向原告贵州省安顺开发区三合砼业有限公司计付违约金至2016年8月10日止。三、驳回原告贵州省安顺开发区三合砼业有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1.构建工程量计算书，拟证明按合同约定被上诉人实际供应砼的数量；2.竣工验收报告，拟证明案涉项目工程竣工时间。经本院组织质证并审查，构建工程量计算书系上诉人单方制作，被上诉人亦不予认可，不能达到上诉人的证明目的，对该证据本院不予采信。竣工验收报告符合证据的三性，能够证明案涉项目部分工程竣工时间，对该证据本院予以采信。
二审对一审查明的事实予以确认。另根据二审采信的证据，本院补充查明：安顺国际佳缘人防地下室工程于2016年1月20日竣工，13号楼工程于2016年6月2日竣工验收。
本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、上诉人晓沃建工尚欠被上诉人三合砼业货款为多少；二、上诉人晓沃建工是否存在拖欠货款情形，应否向被上诉人三合砼业支付违约金，如应支付，违约金应如何计算。
关于争议焦点一。被上诉人三合砼业提供的三合砼业2013至2015年销售明细表尾部有上诉人晓沃建工财务人员伊圣津签字确认。晓沃建工对该证据真实性无异议，但认为该证据仅能证明双方对供货数量进行了确认，而未按合同约定的计量方式进行结算。经审查，虽然《预拌混凝土买卖合同》中对砼计量方式进行了约定，但根据《预拌混凝土买卖合同》第九条：“2、乙方应于甲方及时核清并办理货款结算手续，否则乙方签收单据是视同结算单据，作为甲方要求乙方支付货款的凭据。”的约定，双方未及时核清并办理货款结算手续的，晓沃建工财务人员伊圣津在销售明细表中签字确认，该单据应视同结算单据，三合砼业可以此为凭据要求晓沃建工支付货款。三合砼业2013至2015年销售明细表载明：“备注：总回款13100000元下欠款2237968.65元－6月23日付款150000元＝2087968.65”该证据能够证明双方于2015年8月19日对供货数量及金额进行了结算，晓沃建工尚欠三合砼业货款2087968.65元。此外，一审同意晓沃建工对商品砼方量的鉴定申请，但晓沃建工未在缴纳鉴定费期限内预交鉴定费，导致鉴定程序终结，系上诉人对自己诉讼权利的放弃。综上，上诉人晓沃建工认为双方未对货款进行结算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二。如前所述，晓沃建工与三合砼业于2015年8月19日进行结算确认总货款为13100000元，尚欠货款为2087968.65元。二审中，上诉人晓沃建工提交证据证明案涉工程人防地下室工程于2016年1月20日竣工，13号楼工程于2016年6月2日竣工验收。被上诉人三合砼业于2016年8月10日向一审法院起诉时，已达到10%货款尾款的支付时限。但晓沃建工自2015年8月19日结算后，再未向三合砼业支付剩余货款，应属存在拖欠货款的情形。晓沃建工拖欠货款的行为构成违约，应按合同约定向三合砼业支付违约金。晓沃建工委托诉讼代理人一审庭审时陈述：“对合同约定的违约金计算方式无意见，不请求调整。”现上诉人晓沃建工未提供证据证明案涉工程正负零完工的竣工时间，亦未提供证据证明正负零完工后每月案涉工程的竣工时间。三合砼业2013至2015年销售明细表载明三合砼业向晓沃建工提供商品砼的最后时间为2015年2月2日，之后未再供货，该时间早于双方结算时间2015年8月19日。且案涉工程项目“国际佳缘”绝大部分业主已实际入住是众所周知的事实，明细表亦未载明案涉工程正负零完工前后不同阶段的供货数量、金额及竣工时间。而被上诉人三合砼业已举证证明双方于2015年8月19日对总供货数量及金额进行了结算。因此，晓沃建工应于双方结算之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍向被上诉人三合砼业支付违约金。上诉人晓沃建工认为其不存在拖欠货款的情形，不应支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律及处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
二审案件受理费25612元，由上诉人福建省晓沃建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 晖
审判员 刘 熹
审判员 黄 光 美
二〇一七年九月二十九日
书记员 刘治杏（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。