安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）屯刑初字第00104号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人刘某某，男，1980年7月7日出生于河南省夏邑县，汉族，初中文化，个体工商户，住河南省新乡市红旗区，户籍地河南省夏邑县。因涉嫌非法经营罪于2013年7月22日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年8月16日被黄山市公安局屯溪分局取保候审。
辩护人谢晓剑，安徽地平律师事务所律师。
辩护人梁书剑，安徽地平律师事务所实习律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉（2014）68号起诉书指控被告人刘某某犯非法经营罪，于2014年5月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员张文出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人谢晓剑、梁书剑均到庭参加诉讼。现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：2007年前后，被告人刘某某在河南省新乡市红旗区经营“大富华”烟酒店，并于2010年冒用其朋友温某某的身份在河南省新乡市烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，从事烟草零售业务。
2011年底至2013年，刘某某分别向浙江省宁海县的俞某某及安徽省黄山市的姜某某销售“中华”、“利群”香烟和高档白酒，俞某某、姜某某收到货物后再向被告人刘某某的银行账户中汇入货款。至案发前，刘某某销售给俞某某和姜某某的香烟款共计20余万元，非法获利4000元。
公诉机关为指控上述事实成立，移交本院并在庭审中举证的主要证据材料有：圆通、韵达快递单、俞某某、姜某某付款给刘某某的银行明细单、新乡市烟草专卖局出具的刘某某没有烟草专卖零售许可证的证明材料、被告人刘某某书写的《悔过书》等书证；证人俞某某、姜某某、温某某等人的证言；被告人刘某某的供述和辩解等。
公诉机关认为：被告人刘某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘某某到案后如实供述犯罪事实且当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。提请依法判处。
被告人刘某某对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及定性均不持异议，请求对其从轻处罚。
被告人刘某某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实、证据和定性均不持异议，在量刑上发表意见：1、被告人刘某某自愿认罪，认罪悔罪态度较好；2、被告人刘某某销售的是真烟，主要是为了多卖烟赚取差价，犯罪情节一般，社会危害性较小；3、被告人刘某某平时表现较好，且系初犯、偶犯；4、被告人刘某某的父母年老多病，子女尚幼；5、被告人刘某某所在地司法局出具《调查评估意见书》，认为其符合判处缓刑的条件。综上，建议对被告人刘某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2007年前后，被告人刘某某开始在河南省新乡市红旗区经营“大富华”烟酒店，由于其是河南省商丘市夏邑县人，根据相关规定无法在新乡市取得烟草专卖零售许可证，于是在2010年，刘某某冒用河南省新乡籍朋友温某某的身份办理了个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证，从事烟草零售业务。
2011年底，刘某某经他人介绍认识了浙江省宁波市宁海县“久佳汇”烟酒店负责人俞某某。由于浙江省宁海县“中华”香烟、“利群”香烟和高档白酒畅销，双方约定由刘某某向俞某某提供“中华”、“利群”香烟和高档白酒。被告人刘某某主要通过长途汽车托运、圆通快递等物流公司发货，俞某某收到货物后再向刘某某的中国农业银行账户中汇入货款。2011年底至2013年5月期间，被告人刘某某销售给俞某某“中华”、“利群”香烟的数额共计10万余元。
2013年初，被告人刘某某经俞某某介绍认识了黄山市“晨瑞”商贸有限公司负责人姜某某，双方约定由刘某某通过圆通快递、韵达速递等物流公司向姜某某提供市场紧俏的“中华”、“利群”香烟和高档白酒，姜某某再通过其中国农业银行账户向刘某某的中国农业银行账户打款。2013年以来，刘某某共向姜某某销售香烟达10万余元。
被告人刘某某向俞某某、姜某某非法销售“中华”、“利群”香烟均系真烟，共获利4000余元。
另查明：一、2013年7月19日15时许，被告人刘某某被河南省新乡市公安局东街分局案件侦查大队民警抓获。
二、被告人刘某某已退出全部违法所得。
三、本案在审理期间，我院依法委托河南省夏邑县司法局对被告人刘某某进行审前调查评估。经调查，夏邑县司法局向我院出具《调查评估意见书》，认为被告人刘某某具备适用社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
书证
1.黄山市公安局屯溪分局依法调取的烟草专卖零售许可新办申请表、“温某某”照片复印件、身份证复印件、个体工商户营业执照复印件、准予新办烟草专卖零售许可决定书、烟草专卖零售许可证复印件、烟草专卖零售许可送达回证复印件、烟草专卖零售许可有效期届满延续申请审批表、烟草专卖零售许可延续实地核查表复印件，证明被告人刘某某于2010年冒用河南省新乡籍朋友温某某的身份办理了个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证，并于2013年4月以温某某名义向新乡市烟草专卖局申请延续烟草专卖零售许可有效期限的事实。
2.新乡市烟草专卖局出具的证明，证明被告人刘某某未在河南省新乡市辖区内取得烟草专卖零售许可证的事实。
3.新乡市烟草公司销售清单，证明被告人刘某某以温某某名义从新乡市烟草公司购进“中华”、“黄山”等品牌香烟及具体购买价格的事实。
4.圆通速递单、韵达快递单，证明被告人刘某某曾通过圆通、韵达等物流方式发货给姜某的事实。
5.银行交易明细及俞某某、姜某某给刘某某打款情况一览表，证明俞某某、姜某某向被告人刘某某的汇款情况。
6.扣押决定书、扣押清单，证明2014年4月16日，公安机关依法从被告人刘某某处扣押违法所得等涉案款项的事实。
7.新乡市公安局东街分局案件侦查大队出具的抓获经过，证明2013年7月19日15时许，河南省新乡市公安局东街分局案件侦查大队民警将被告人刘某某抓获的事实。
8.被告人刘某某的户籍信息及查询记录，证明被告人刘某某的基本身份信息，达到刑事责任年龄且无违法犯罪记录的事实。
9.被告人刘某某书写的《悔过书》，证明其因不具有新乡市户籍无法在新乡市申办烟草专卖零售许可证，遂以其新乡籍朋友的身份办理该证经营烟草业务。其对触犯法律感到十分后悔，希望司法机关对其从轻处罚的事实。
10.河南省夏邑县司法局出具的《调查评估意见书》，证明经调查评估，被告人刘某某具备适用社区矫正条件的事实。
证人证言
1.证人温某某的证言，证明2010年，刘某某借用其身份证，以其名义办理了工商营业执照和烟草专卖零售许可证，但其不参与“大富华”烟酒店的管理经营和营利分配，与该店没有关系的事实。
2.证人刘某的证言，证明2007年左右，其将“大富华”烟酒店交给刘某某经营，后刘某某冒用新乡籍朋友温某某的身份办理了烟草专卖零售许可证的事实。
3.证人俞某某的证言，证明其在李某某经营的“久佳汇”烟酒店内工作，负责该店进货、收付货款的工作。2011年其经朋友介绍认识了刘某某，同年上半年其至刘某某经营的店内，双方约定由刘某某向其提供卷烟和高档白酒。后刘某某通过长途车托运、圆通速递等物流方式将烟酒运至其处，其通过银行转账方式将货款汇给刘某某的事实。
4.证人李某某的证言，证明其从2009年开始在浙江省宁波市宁海县经营“久佳汇”烟酒店。2011年12月，因其妻子怀孕故雇请俞某某帮忙经营该店，负责进货、结算货款等。并证明平时店里市场紧俏的烟酒不够卖，刘某某会想办法通过朋友去外地进货的事实。
5.证人姜某某的证言，证明其经俞某某介绍认识了刘某某，2013年1月开始，其多次从刘某某处购进“中华”、“利群”香烟及高档白酒，并通过银行转账方式将货款汇给刘某某的事实。
6.证人姜某（姜某某的女儿）的证言，证明黄山市“晨瑞”商贸有限公司主要由其父亲姜某某负责经营管理，店内经常有河南省新乡市发过来的快递，主要是香烟、白酒，具体事项都是由其父亲操作的事实。
三、被告人刘某某的供述和辩解，证明2007年前后，其在河南省新乡市红旗区经营“大富华”烟酒店，后其于2010年冒用新乡籍朋友温某某的身份在新乡市烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证。2011年底及2013年初，其经人介绍分别认识了浙江省宁海县“久佳汇”烟酒店负责人俞某某及黄山市“晨瑞”商贸有限公司负责人姜某某，并向二人销售“中华”、“利群”香烟和高档白酒。至案发前，其销售给俞某某和姜某某的香烟款共计20余万元，非法获利4000余元的事实。
上述证据经庭审查证属实，证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：被告人刘某某违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管机关许可，未取得烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，销售金额达20余万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人刘某某归案后如实供述犯罪事实、退出全部违法所得且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚，结合被告人刘某某所在地司法局出具的《调查评估意见书》，依法符合缓刑适用条件。辩护人关于被告人刘某某具有上述从轻处罚情节并可适用缓刑的辩护意见，依法予以采纳。根据被告人刘某某的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决确定之日起计算，所判罚金在本判决生效后一个月内缴纳）。
二、违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程小玲
审 判 员 陈 红
人民陪审员 汪有利
二〇一四年七月四日
书 记 员 方 斅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。