调兵山市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽1281民初223号
原告刘某某，男，原系某某煤业集团建设工程有限责任公司矿山建设工程分公司工人,住辽宁省调兵市。
委托诉讼代理人张艳，系调兵山市诚志法律服务所法律工作者。
被告某某煤业集团建设工程有限责任公司矿山建设工程分公司，住所地调兵山市。
负责人张某某，系该公司经理。
委托诉讼代理人牟某某，男，系该公司法律顾问，住辽宁省调兵山市。
被告铁岭市某某人力资源管理发展有限公司，住所地开发区。
法定代表人王某某，系该公司总经理。
委托诉讼代理人马某某，男，系该公司法律顾问，住铁岭银州区。
委托诉讼代理人方某某，女，系该公司人事员，住铁岭市银州区。
原告刘某某诉被告某某煤业集团建设工程有限责任公司矿山建设工程分公司（以下简称某某分公司)、铁岭市某某人力资源管理发展有限公司（以下简称某某人力资源公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托诉讼代理人张艳、被告某某分公司的委托诉讼代理人牟某某、被告某某人力资源公司的委托诉讼代理人马某某、方某某到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告刘某某向本院提出的诉讼请求，二被告支付原告2005年5月至2014年12月工作期间的经济补偿金38,936元。事实与理由，原告于2005年5月到第一被告处参加工作，先后担任井下掘进工和安检员。2010年第一被告才开始给原告缴纳社会保险，2013年初在第一被告要求下原告与第二被告签订劳务派遣合同，但原告仍然在第一被告处工作，工作岗位没有发生变化。2014年12月31日劳务派遣合同期满，二被告不与原告签订劳动合同。原告与二被告就经济补偿金问题协商未果，遂诉至法院。
被告某某分公司辩称，刘某某于2012年3月1日与我公司签订一份以完成某某煤矿工程项目结束为止的劳动合同,但刘某某在2012年5月20日因家中有事,要求回家,自愿解除劳动合同;同时我公司与刘某某办理了解除劳动合同相关手续。此合同仅工作70天。2013年1月1日原告刘某某与某某人力资源公司签订《劳务派遣劳动合同》，被派遣至我公司工作，2014年12月31日合同到期。我公司将刘某某退回劳务派遣公司，按劳务派遣用工操作相关要求，由派遣公司实施重新派遣。因刘某某未按时回派遣公司报到，不同意派遣公司重新派遣，主动提出辞职，并办理解除劳动合同关系手续。原告刘某某的诉讼请求某某分公司认为：2012年12月前的经济补偿金已过诉讼时效。2013年1月至2014年12月31日的经济补偿金，因该期间刘某某与我公司不存在劳动关系，请求我公司给付经济补偿金没有事实及法律依据。综上，请求驳回原告刘某某的诉求。
被告某某人力资源公司辩称，原告提出由某某人力资源公司给付2005年5月至2014年12月工作期间的经济补偿金无事实和法律依据。某某人力资源公司与原告刘某某签订劳动合同期限是2013年1月1日至2014年12月31日。原告刘某某被用工单位某某分公司退回后，未及时到我公司报到，严重违反我公司的规章制度。2015年6月24日我公司出具的解除劳动关系证明上已载明“原告主动辞职，劳动关系终止。双方互不存在人事、工资和待遇等拖欠。”故我公司无需承担解除劳动合同的经济补偿金。
原告刘某某为支持自己的主张提供如下证据，二被告对原告提供的证据进行了质证，本院对原告刘某某提供的证据进行了认证：
1、解除劳动关系证明（某某人力资源公司于2015年6月24日出具）一份，证明恒信人力资源与原告刘某某劳务派遣合同期满不再续签合同，符合《劳动合同法》第四十六条第五款，恒信人力资源应按照法律规定给付原告经济补偿金。
第一被告质证：无异议。
第二被告质证：对证据本身无异议，证明目的有异议。该证据是原告与被告协商专用于向社会保险部门领取失业补偿金所做的文件。
2、工资明细表数份，证明2005年5月至2014年12月31日期间原告刘某某一直在某某分公司工作。符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条情形，经济补偿金年限应连续计算。平均工资3,960元。
第一被告质证：证据的真实性无异议，平均工资计算方式有异议。
第二被告质证：对真实性有异议，不能辩别真假，平均工资计算方式有误。
3、失业保险证，证明用人单位不再续签合同，给劳动者办理失业保险。
第一被告质证：证明目的有异议。原告刘某某与某某人力资源公司签订的劳务派遣合同2014年12月31日到期，2015年1月1日原告刘某某与铁岭某某人力资源管理有限公司签订一份劳务派遣合同，原告刘某某于2015年1月申请辞职。
第二被告质证：证明目的不认可，办理失业证不等于不续签劳动合同。
4、信访事项不予受理通知书（2015年2月10日辽宁省信访局出具）一份，证明二被告不与原告签订劳动合同，原告在提交仲裁申请之前多次到辽宁省信访局上访。
第一被告质证：证明目的有异议，因为我们单位有一份2015年与原告签订的劳动合同。
第二被告质证：此证据与本案无关联。
5、铁岭某某人力资源公司关于失业保险金办理流程及备案材料通知一份，证明如果是原告自动离职则不能领取失业保险金。失业保险金由被告办理完毕，意味着是合同期满二被告不续签合同。二被告应给付原告经济补偿金。
第一被告质证：对真实性有异议。
第二被告质证：对真实性有异议。
本院认为，原告刘某某提供的证据能够证明其于2014年12月31日前在第一被告处工作。在此期间刘某某曾与第二被告签订劳务派遣合同。
第一被告某某分公司为支持自己的主张提供如下证据，原告对第一被告提供的证据进行了质证，本院对第一被告提供的证据进行了认证：
1、劳务派遣合同书1份及相应的用工协议1份，证明2013年1月至2014年12月31日原告刘某某与某某分公司不存在劳动关系。
原告质证：用工协议不是本人签字，没有法律效力。劳务派遣合同是原告与某某人力资源公司签订。原告在某某分公司要求下与某某人力资源公司签订。某某分公司是假派遣真用工。
2、某某分公司退回劳务派遣人员登记表1份，证明某某分公司于2015年1月21日将原告刘某某退回派遣公司。
原告质证：对此事实无异议。
3、银行回单6份，证明派遣员工的工资由派遣公司委托用工单位给代发。
原告质证：实际发放工资是某某分公司，某某分公司将工资转入某某人力资源公司账户。再由人力资源公司打回某某分公司，由某某分公司给员工开支。
4、2007年4月份工资台帐一份，证明2007年4月原告刘某某开始在某某分公司上班，工作至2012年5月20日底。合同期满原告刘某某与某某人力资源公司签订劳务派遣合同。
原告质证：某某分公司所述原告上班时间与原告请求所述时间不同。同意以第一被告某某分公司所述时间为准。
本院认为，第一被告提供的上述证据的真实性予以确认。原告刘某某于2014年12月31日前在第一被告处工作。在此期间原告与人力资源公司签订劳务派遣合同。因原告与第二被告签订的劳务派遣合同违反劳动合同法第六十七规定。证据1的证明目的不予采信。
第二被告某某人力资源公司为支持自己的主张提供如下证据，原告对第二被告提供的证据进行了质证，本院对第二被告提供的证据进行了认证：
1、仲裁裁决书一份，证明此案经过劳动仲裁前置程序。
原告质证：无异议。
2、劳务派遣合同书一份，证明原告与第二被告人力资源公司签订合同时约定解除合同的附加条款。第七条第五项：劳务派遣员工因出现《劳动合同法》第四十一条情形，被实际用工单位退回的，三日内应回派遣公司报到，不报到者视为自动离职，与派遣公司解除合同。
原告质证：对真实性无异议，证明目的有异议。此格式条款侵犯劳动者的合法权益。同时此种解除方式不影响二被告给付劳动者经济补偿金。
3、解除劳动关系证明，证明第二被告与原告已解除劳动合同关系，原告主动提出辞职。办理时间为2015年6月24日。
原告质证：无异议。解除劳动合同是单位的原因。
4、退回劳务派遣人员登记表，证明2015年1月21日用工单位某某分公司将原告退回。按规定劳务派遣员被用工单位退回需3日内回派遣公司报到，过期视为自动解除劳动合同，所以派遣公司与原告解除劳动合同。
原告质证：与本案无关联。
5、铁岭市人力资源和社会保障缴费单一份，证明在劳务派遣期间是我公司为原告缴纳养老保险。
原告质证:对真实性无异议。
本院认为，第二被告提供证据1的真实性、关联性、合法性符合证据规定，予以确认。证据2，因签订的劳务派遣合同违反《劳动合同法》第六十七条规定，仅对其真实性予以确认，证明目的不予采信。证据3，证明原告与人力资源公司于2015年6月24对双方解除劳动关系确认，予以采信。证据4，某某分公司于2015年1月21日将原告退回派遣公司。对此事实予以确认。证据5的真实性予以确认。
依原告刘某某的申请，本院依法调取原告刘某某2013年11月至2014年12月期间的工资数额，向原、被告出示并组织质证。原、被告均无异议，本院予以确认。
根据上述经审查确认的证据及当事人当庭陈述，本院认定如下事实：
原告刘某某于2007年4月到被告某某分公司工作，工作岗位为安检员。2013年1月1日被告某某分公司与被告某某人力资源公司签订《劳务派遣协议》。2015年1月1日被告某某分公司与案外人铁岭某某人力资源管理有限公司签订《劳务派遣协议》。与此同时原告刘某某与某某人力资源公司及铁岭某某人力资源管理有限公司先后签订劳务派遣劳动合同书。前者劳务派遣合同期限为2013年1月1日起至2014年12月31日止。后者劳动派遣合同期限为2015年1月1日起至2016年12月31日止。某某分公司与原告刘某某签订用工协议与劳务派遣合同期限一致。2015年1月1日原告刘某某申请辞职，2015年1月21日原告刘某某被退回铁岭某某人力资源管理有限公司。
原告刘某某在法定期限内向铁岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：要求某某分公司给付其2005年5月至2014年12月的经济补偿金40,850元；赔偿因未提前通知解除劳动关系的违约金4,300元；并为其补缴2005年5月至2009年12月的社会保险。2015年12月16日铁岭市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，刘某某不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。
本院认为，原告与他人签订劳务派遣合同之前原告与第一被告某某分公司具有劳动关系的事实，原告及被告某某分公司认可。
关于原告刘某某与被告某某人力资源公司签订的劳务派遣劳动合同书的效力，以及双方是否据此形成劳务派遣劳动关系。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。结合以上论述，原告刘某某自其入职某某分公司，双方即已建立劳动关系。在未与原告刘某某解除或终止劳动关系、向其支付经济补偿金的情形下，被告某某分公司即安排原告刘某某与被告某某人力资源公司签订了劳务派遣劳动合同，原告刘某某的工作地点、工作岗位在此后均无变化，仍然是在被告某某分公司担任安检员。因此原告刘某某和被告某某分公司的劳动关系从未中断、一直处于延续状态。被告某某人力资源公司与原告刘某某签订劳务派遣劳动合同书后，履行为刘某某缴纳社会保险费的义务，但缴纳社会保险费仅是认定劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系的依据之一，不能仅以此就判断双方之间必然具有劳动关系。基于上述分析，本院依法认定，原告刘某某与被告某某人力资源公司签订的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系。2014年12月31日前原告刘某某与被告某某分公司一直存在劳动关系。
关于原告刘某某在被告某某分公司的工作年限问题。原告刘某某庭审后表示同意按某某分公司所述2007年4月为其入职时间，与法不悖，予以准许。原告刘某某在被告某某分公司工作至2015年1月，即2007年4月至2015年1月期间与某某分公司存在劳动关系。原告主张其工作年限从2007年4月始至2014年12月31日，符合法律规定。本院予以确认。
关于原告刘某某要求二被告给付经济补偿金的问题。首先，是否应给付原告经济补偿金。原告在被告某某分公司工作至2015年1月，原告庭审时则主张二被告给付经济补偿金，被告某某分公司称“原告刘某某申请用工单位某某分公司退回劳务派遣公司”。从庭审情况分析可知原告、被告某某分公司均认为劳动合同无履行之必要，应视为双方同意解除劳动关系。原告请求给付经济补偿金于法有据。其次，经济补偿金的承担责任主体。因原告工作期间始终与被告某某分公司存在劳动关系。故原告诉求的2007年4月至2014年12月31日期间的经济补偿金由被告某某分公司承担给付责任。被告人力资源公司不承担责任。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案原告在被告某某分公司处工作7年8个月，应按8年计算，被告某某分公司应补偿原告8个月的工资。由于原、被告双方对原告在被解除劳动合同前12个月的平均工资为3,198元均予以认可，本院予以确认。故被告某某分公司应支付原告经济补偿金为3,198/月×8个月＝25,584元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第六十六条、第六十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条（一）之规定，判决如下：
被告某某煤业集团建设工程有限责任公司矿山建设工程分公司于判决生效之日起十日内给付原告刘某某经济补偿金25,584元。
诉讼费10元由被告某某煤业集团建设工程有限责任公司矿山建设工程分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。
审 判 长 冯丽娜
人民陪审员 李娜& # xB;
人民陪审员 Ｘ Ｘ 艳
二〇一七年六月二十日
书 记 员 付 雪 萌
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。