云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）文中行终字第13号
上诉人（一审被告）马关县人民政府。
委托代理人王天祥，马关县国土资源局副局长，代理权限：特别授权代理。
委托代理人龙波，云南商维律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人（一审第三人）马关县兴隆市场服务有限责任公司。
被上诉人（一审原告）汤建成。
被上诉人（一审原告）郑德秀。
被上诉人（一审原告）申晚华。
被上诉人（一审原告）杨理论。
四被上诉人共同委托代理人王永皝，马关县马白法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。
上诉人马关县兴隆市场服务有限责任公司、上诉人马关县人民政府因马关县人民政府土地行政管理行政登记一案，不服马关县人民法院于2015年1月21日作出的（2014）马行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案，本案报经云南省高级人民法院延长审理期限，现已审理终结。
一审判决根据当事人的举证并经庭审质证认定，汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论于2009年6月12日以人民币505万元购买云南省烟草公司文山州公司位于马关县马白镇园中西路8号占地面积为365.7平方米、建筑面积为2891平方米的房产，并已办理房地产变更登记。2010年8月27日，马关县兴隆市场服务有限责任公司以人民币1290万元购买马关市场开发服务有限责任公司位于原告东南面，占地面积为6012.21平方米的整体房地产。马关县兴隆市场服务有限责任公司在申请办理土地权利人变更登记的过程中，在汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论房的东南面、马关市场开发服务有限责任公司西北面即汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论房后挑头滴水下有68.3平方米土地均未在汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论和市场开发服务有限责任公司的土地证范围内，市场开发服务有限责任公司申请对该68.3平方米的土地使用权颁证，马关县人民政府受理后于2013年12月30日张贴土地登记审核结果公告，汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论于2014年1月7日向马关县人民政府提出书面异议，马关县人民政府于2014年3月13日向马关市场开发服务有限责任公司颁发马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》，马关县兴隆市场服务有限责任公司持该证于2014年3月25日向马关县人民政府申请土地权利人变更登记，马关县人民政府于2014年4月16日张贴土地登记审核结果公告，汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论于2014年5月9日提出书面异议，马关县人民政府于2014年9月18日向马关县兴隆市场服务有限责任公司颁发马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》。为此，汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论以马关县人民政府的颁证程序违法为由，向一审提起行政诉讼，请求法院依法撤销马关县人民政府于2014年9月18日颁发给马关县兴隆市场服务有限责任公司的马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》。
一审判决认为，马关县人民政府在汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论与马关县兴隆市场服务有限责任公司土地权属争议未解决的情况下，向马关县兴隆市场服务有限责任公司颁发马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》，马关县人民政府的颁证程序违反了《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《土地权属争议调查处理办法》第五条、《土地登记规则》第十七条之规定，即违反了土地权属存在争议应先确权再登记的法定程序，为此，原告汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论请求撤销被告马关县人民政府于2014年9月18日颁发给马关县兴隆市场服务有限责任公司的马国用（2014）第0000998号《国用土地使用证》，符合法律的规定，一审法院依法予以支持；马关县人民政府和马关县兴隆市场服务有限责任公司主张本案争议的68.3平方米土地权属清楚、颁证程序合法的理由不能成立，一审法院依法不予支持，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2、3之规定，判决撤销马关县人民政府于2014年9月18日颁发给第三人马关县兴隆市场服务有限责任公司的马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》。
上诉人马关县人民政府不服一审判决上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误。理由是：一、一审判决认定所争议的68.3平方米土地不包括在文国用（2014）字第0172号《国有土地使用证》的面积范围内错误。首先，本案中，只有文国用（2004）字第0172号《国有土地使用证》，没有文国用（2014）字第0172号《国有土地使用证》。其次，马国用（2014）0000093号《国有土地使用证》四至界线西北抵原告柱子外皮与原告的马国用（2009）0000567号《国有土地使用证》四至界线东南至本宗地墙外皮能相互验证。再次，文国用（2004）字第0172号《国有土地使用证》四至界线证明，除农贸市场周边居民已经登记建房的土地外，农贸市场四至内的土地使用权都归市场开发公司所有。二、《云南省土地登记条例》第二十四条第三款规定：“公告期满，对公告内容未提出异议或者异议理由不能成立的，由同级人民政府或者其授权的土地行政主管部门办理注册登记，颁发土地权利证书”。本案中，原告虽然提出了异议，但原告并没有证据证明该争议的土地属于其所有，其提出异议的理由不能成立。三、一审判决根据《土地管理法》第十六条、《土地权属争议调查处理办法》第五条、《土地登记规则》第十七条规定认为上诉人在土地权属争议未解决的情况下，向第三人颁发国有土地使用证违法错误。首先，根据2008年10月18日国土资源部41号令《国土资源部立法程序工作规定》第二十八条“规章有下列情形之一的，应当予以废止”第三项规定：“同一事项已由新规章规定并颁布施行的”。《土地登记办法》2008年2月1日实施后，原《土地登记规则》自动失效，一审判决依据已经失效的《土地登记规则》，适用法律错误。其次，本案中的68.3平方米土地不属于《土地权属争议调查处理办法》第二条规定的土地权属争议的土地，被上诉人在公告期间提出的异议理由也不能成立。一审判决认为违反了土地争议应该先确权再登记的认定是错误的。因此，请二审人民法院查清事实后，依法撤销一审判决，维持上诉人颁发的马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》。
上诉人马关县兴隆市场服务有限责任公司不服一审判决上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。理由是：一、一审判决以上诉人认可争议的68.3平方米土地不包括在文国用（2004）字第0172号《国有土地使用证》的面积范围内为由，认定争议的68.3平方米土地权属不清，属于认定事实不清。马国用（2014）字第0000093号《国有土地使用证》能证明68.3平方米土地权属清楚。二、一审判决认定，马关县人民政府在土地权属争议未解决的情况下向第三人颁证的程序违法的理由不能成立。首先，原告虽然提出异议，但没提供证据证明自己的主张。其次，马关县人民政府颁发的马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》是对原马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》土地权利人的变更登记，马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》已经确权给了马关县市场开发公司。因此，请二审法院撤销一审判决，维持马关县人民政府颁发的马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》。
被上诉人汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论答辩认为：一、马关县人民政府向马关县兴隆市场服务有限责任公司颁发的马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》程序违法，依法应予撤销。1、马关县政府在颁发（2014）第0000093号《国有土地使用证》和（2014）第0000998号《国有土地使用证》期间，被上诉人就两次提出异议，马关县人民政府未进行调处就予以发证。2、争议地已经登记在被上诉人的名下，政府的颁证行为造成了一地两证。3、马关县人民政府给市场开发公司颁发的（2014）第0000093号《国有土地使用证》违法，市场开发公司于2010年8月27日就已经将资产转让给了马关县兴隆市场服务有限责任公司，该公司已经同时注销，被告于2014年将土地证颁发给一个不存在的公司显然违法。4、陈选勤已于2009年就不再担任市场开发公司法人职务，他无权代表公司于2014年申请土地使用权登记和变更土地使用权登记。二、一审判决适用法律正确，《土地登记规则》没有任何法律法规宣布废止。上诉人认为自动失效没有任何法律依据。三、被上诉人对争议的68.3平方米土地享有使用权。1、争议地已经包含在被上诉人的（2009）第0000567号《国有土地使用证》范围内。2、市场公司通过整体转让获得的土地不包括争议地。四、（2014）第0000093号《国有土地使用证》不能作为（2014）第0000998号《国有土地使用证》颁证合法的依据。因为（2014）第0000093号《国有土地使用证》就不合法。五、本案土地面积与四至面积不一致，不影响被上诉人主张该68.3平方米争议地的使用权。被上诉人持有的土地证登记面积为365.7平方米，如果都以柱子为界，面积仅为272平方米，如果以墙外皮为界，实际面积为390.5平方米，仅超出15.25平方米，基本吻合。六、马关县人民政府在为马关县兴隆市场服务有限责任公司颁证过程中，滥用职权，伪造证据。1、涂改马关县兴隆市场服务有限责任公司的地籍调查表。2、拒绝提供我方的土地登记档案。3、伪造证据，我方拍卖取得土地的时间是2009年6月12日，马关县人民政府却于2009年4月23日就做了地籍调查，且地籍调查记载的土地使用权人为我方，那时候我们还未拍卖成功，被告怎么就填写我们的名字。因此，马关县人民政府伪造证据，将争议地发给一个根本不存在的公司，将没有参加指界的杨理论列为指界人，将有争议的土地填写为“本宗地权属清楚，四邻无争议”违法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法予以维持。
一审被告向一审法院提交的证据材料有：1．马政发（1990）3号批复、云土复（1991）建字268号批复、文政办发（2001）165号通知、文政发（2002）340号批复、文政发（2003）16号批复、建设用地许可证、2003年6月2日、4日《市场转让协议书》、文国用（2004）字第0172号《国有土地使用权》、宗地平面图、马国用（2014）第0000093号《土地使用证》、宗地图、地籍调查表，以证明马关市场开发公司兴隆农贸市场的用地属国家划拨出让土地，2004年11月14日马关市场开发公司兴隆农贸市场的土地面积为6012.21平方米，土地四至西至本宗地界邻烟草公司、工商分局、唐永国、江才柳、任春会……，马关市场开发公司申请68.3平方米土地登记后，县人民政府向其颁发了（2014）第0000093号土地使用证的土地四至西北抵汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论户柱子外皮止，（2014）第0000093号土地证中的68.3平方米的土地在（2004）字第0172号土地使用证6012.21平方米的土地范围内，且大小土地证四至界线一致的事实；2．土地使用权变更登记申请书、机构代码证、营业执照、法定代表人身份证明、居民身份证、马关兴隆市场转让公告、成交确认书、国有土地出让合同及补充协议、土地出让金收据，以证明2014年3月25日，马关市场开发公司、马关市场服务公司持马国用（2014）第0000093号土地使用证、法定代表人身份证明和个人证明、土地权属来源证明材料以及支付68.3平方米的土地出让金的收款收据向县国土资源局申请对马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》的土地权利人变更登记的事实；3．地籍调查表、界址坐标表、土地登记审批表、土地登记审核表、宗地图、汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论的地籍调查表，以证明马关县人民政府受理申请人马关县兴隆市场服务有限责任公司土地权利变更登记申请后，经过地籍调查、土地权属审批并进行公告程序后，为第三人颁发了68.3平方米的土地使用证，该证与变更登记前的土地使用证的界线相一致的事实；4.原告的地籍调查表及马国用（2009）第0000567号《国有土地使用权证》，以证明原告的（2009）第0000567号变更登记的土地使用证四至东南至本宗地外墙皮止，邻马关市场开发公司的界线与马关县兴隆市场服务有限责任公司的（2014）第0000998号《国有土地使用证》四至西北抵原告户柱子外皮止的界线没有交叉，不存在一地两证的事实。
一审原告向一审法院提交的证据材料有：1．土地登记审核结果公告及宗地图、复查土地使用权申请、争议地确权申请书、颁发土地使用证申请、复查土地使用权答复、颁发土地使用证答复、第三人新颁发土地使用证图纸及地籍调查表，以证明一审被告的公告与宗地图相互矛盾，一审被告在公告期内，一审原告已多次向一审被告提出书面异议，要求对争议地确权，但一审被告未组织双方听证调解，在土地使用权纠纷未解决的前提下为第三人颁发土地使用证，一审被告的颁证程序违法并侵害了一审原告人合法权益的事实；2．征用土地批复、联合建房协议、烟草公司土地使用证和房产证、成交确认书、情况说明、第三人地籍调查表、马关市场开发服务有限公司土地使用证、一审原告的土地使用证和房产证，以证明一审原告的土地使用权来源合法，该68.3平方米的争议地是烟草公司建房时已取得并已实际使用至2009年，一审原告自2009年购买后一直使用该争议地，一审被告颁发给第三人的68.3平方米的土地使用证与一审原告持有的土地使用证重复，造成一地两证的事实；3．陈兴萍、刘卓仙的证实及照片、通知，以证明一审原告在争议地上建有摊位，自2009年购房后就一直使用该争议地和摊位的事实。
第三人向一审法院提交的证据材料有：1．土地使用权变更登记申请书、马关兴隆市场转让公告及转让协议、成交确认书、国有土地出让合同及补充协议、土地出让金收据，马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》，以证明第三人通过招投标方式以1290万元竞买到马关市场开发公司所属兴隆农贸市场全部房地产，2014年3月25日马关市场开发公司与马关县兴隆市场服务有限责任公司持马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》及相关材料向国土资源局申请土地权利人变更登记并已支付68.3平方米土地出让金的事实；2．地籍调查表、界址坐标表、土地审批表、土地登记审核结果公告，以此证明县国土资源局受理第三人土地权利人变更登记申请后，经过地籍调查、土地权属审批、公告后，县人民政府为第三人颁发了马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》的事实；3．马国用（2009）第0000567号《国有土地使用证》及地籍调查表，以此证明政府颁发给第三人的马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》的四至西北抵一审原告柱子外皮止的界线与一审原告持有的（2009）第0000567号《国有土地使用证》四至东南至本宗地墙外皮止的界线没有交叉、重复，不存在一地两证的事实；4．何建芬、肖桂芬、李泽伟的证实、马关市场开发公司摊位台帐，以此证明马关市场开发公司在经营马关兴隆农贸市场期间，何建芬、肖桂芬、李泽伟分别承租了烟草公司的门面房从事经营活动，门面房的房租交给烟草公司，门面房门口的摊位费交给市场开发公司的事实；5．收入清单，以此证明2001年8月至10月期间，何帮明、广跃德、任春会向马关县工商局支付门面门口的土地差价款后换取该门口摊位使用权的事实。
一审法院经审查认为：对于一审被告马关县人民政府提供的第一组证据文国用（2004）字第0172号《国有土地使用证》和第四组证据编号为009476号《地籍调查表》双方均无异议，对其真实性一审法院予以采信，但对一审被告的证明观点一审法院不予采信，因文国用（2004）字第0172号《国有土地使用证》载明马关市场开发服务有限责任公司四至界线西至本宗地界邻烟草公司，编号为009476号地籍调查表载明汤建成、郑德秀、申晚华、杨理论四至界线东南至本宗地墙外皮止，邻马关市场开发服务有限责任公司，而庭审中双方均认可所争议的68.3平方米的土地是在一审原告房的东南面、第三人市场的西北面之间，且是在一审原告房后挑头滴水范围内，第三人已认可所争议的68.3平方米土地是不包含在文国用（2004）字第0172号《国有土地使用证》的面积范围内，故本院予以认定所争议的68.3平方米土地权属不清。对于一审原告提供的第一组证据土地使用权申请、争议地确权申请书双方均无争议，其真实性和原告的证明观点一审法院予以采信，一审法院以认定一审被告进行土地登记审核结果公告后，一审原告已在法定期限内提出异议。对一审原、被告的其余证据和第三人的所列证据，一审法院认为已无实际认定意义，未作评判认定。
上述证据已随案移送本院。
经本院审查认为，一审法院对马关县人民政府提供的证据文国用（2004）字第0172号《国有土地使用证》和第四组证据编号为009476号《地籍调查表》，对一审原告提供的第一组证据的审核认定正确，本院予以确认。对其余未认证的证据，本院认证如下：对马关县人民政府向一审法院提交的第一组证据，第三人向一审法院提交的第一组证据，各方当事人均无异议，本院予以采信。对马关县人民政府向一审法院提交的第二组证据材料中的马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》，属本案被诉行政行为，本院不予认证。宗地图、地籍调查表的合法性，本院不予认可。对其余证据的真实性、合法性本院予以认可，但一审被告认为的68.3平方米土地在（2004）字第172号土地使用证范围内的证明观点，本院不予采信。对马关县人民政府向一审法院提交的第三组证据中的法定代表人证明，马关县兴隆市场转让公告，成交确认书，各方当事人无异议，本院予以认可，其中的陈选勤的居民身份证与本案无关，本院不予采信，其余证据与法定代表人证明相互矛盾，本院不予认可。马关县人民政府向一审法院提交的第四组证据与第三组证据中的法定代表人身份证明相互矛盾，本院不予采信。马关县人民政府向一审法院提交的第五组证据与一审第三人的第四组证据一致，各方当事人均无异议，本院予以采信。对一审第三人向一审法院提交的第一组证据，各方当事人均无异议，本院予以采信。对一审第三人向一审法院提交的第二组证据土地使用权登记申请书与马关县人民政府向一审法院提交的法定代表人证明相互矛盾，本院不予采信。其中的马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》是本案被诉行政行为的来源，本院不予认证。其余证据各方当事人均无异议，本院予以采信。对于一审第三人向一审法院提交的第三组证据中的马国用（2014）第00000998号《国有土地使用证》是本案被诉行政行为，本院不予认证，其余部分证据各方当事人无异议，本院予以采信。对一审第三人向一审法院提交的第五、六组证据，与本案无关联性，本院不予采信。一审原告向一审法院提交的第一、二组证据真实、合法本院予以采信，但对其证明该争议地属于其土地使用证范围内，政府发证属于重复发证的观点，本院不予采信。对一审原告向一审法院提交的第三组证据，无其他证据相互验证，本院不予采信。
经审查，一审法院审判程序合法。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依照《土地管理法》第十一条第三款“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”的规定，被告有权颁发本案国有土地使用证，其主体适格。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”之规定，本案应由政府先行确权再予以发证，本案中，汤建成等四人于2015年1月7日和2015年5月9日两次向马关县人民政府提出异议，马关县人民政府在权属争议未解决的情况下，就向马关市场开发服务有限责任公司和马关县兴隆市场服务有限责任公司颁发国有土地使用证程序违法。依照《土地登记规则》第六条“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书”的规定，马关县人民政府应严格按照上述程序进行。但2009年3月份陈选勤就因身体原因不再担任马关市场开发服务有限责任公司法定代表人，马关县人民政府以2009年3月就不属于公司法人陈选勤于2014年3月25日签名的申请和提交申请之前的2013年10月16日就做的地籍调查为依据，向2010年8月就成立清算组开始解散的马关县市场开发服务有限责任公司颁发马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》程序违法，应予撤销。虽然马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》已被注销，但马国用（2014）第0000998号《国有土地使用证》来源于马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》，故亦应以撤销。一审中马关县兴隆市场服务有限责任公司已经认可争议的68.3平方米不包含在文国用（2004）字第0172号《国有土地使用证》范围内，马关县兴隆市场服务有限责任公司和马关县人民政府以已经包含在该证范围内，权属已经清楚，一审法院认定事实不清的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。被上诉人的土地使用证及地籍调查表均不能证明该争议地已经包含在被上诉人的土地证范围内，被上诉人也无其他证据予以证明，被上诉人认为争议地已经包含在其土地证范围内的理由不能成立，本院不予支持。《土地登记规则》已废止理由查无依据，马关县人民政府以《土地登记规则》已经废止，一审法院适用法律错误的理由亦不能成立，本院依法不予支持。马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》是违反法定程序颁发的，马关县人民政府和马关兴隆市场服务有限责任公司以马国用（2014）第0000093号《国有土地使用证》为由认为争议地权属清楚的上诉理由同样不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人马关县人民政府、马关县兴隆市场服务有限责任公司各承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 张 萍
审判员 何建宾
审判员 王要师
二〇一五年六月十九日
书记员 王汉水