吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1113号
上诉人（原审原告）：延吉市华益物业管理有限公司，住所地吉林省延吉市朝阳街爱丹路44号。
法定代表人：金今花，总经理。
委托诉讼代理人：沈永冲。
被上诉人（原审被告）：刘风华，住吉林省延吉市。
被上诉人（原审被告）：胡晓丹，住吉林省延吉市。
被上诉人（原审被告）：郎敏静，住吉林省延吉市。
上诉人延吉市华益物业管理有限公司（以下简称华益物业公司）因与被上诉人刘风华、胡晓丹、郎敏静之间物业服务合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院(2015)延民初字第5660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。华益物业公司委托诉讼代理人沈永冲，刘风华、胡晓丹、郎敏静到庭参加诉讼。现已审理终结。
华益物业公司上诉请求：撤销（2015）延民初字第5660号判决书，改判刘风华、胡晓丹、郎敏静支付2009年7月23日至2014年12月31日期间的物业费95571.80元及违约金37698.66元（逾期之日起按日万分之五计算），共计133270.46元；判令刘风华、胡晓丹、郎敏静负担本案全部诉讼费用。主要理由如下：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定华益物业公司只为刘风华、胡晓丹、郎敏静的幼儿园提供公有共用设备的运行、维护和管理，公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，配合公安部门维护小区的公共秩序，档案管理等，与事实不符。幼儿园除大道外三面都是绿化地，华益物业公司每年对所有小区绿化地进行管理；除幼儿园道边门前三包之外的三面都是由华益物业公司提供保洁服务；物业服务的是华益名筑小区整体，不能以幼儿园附近没有什么设施来判定华益物业公司没有对华益名筑小区整体进行服务和管理。一审法院认定华益物业公司对服务项目9项中的5项未提供服务错误。二、一审判决缺乏法律依据，适用法律错误。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。相关法律并没有规定经营幼儿园的个体工商户可以减免物业费。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。
刘风华、胡晓丹、郎敏静二审辩称：一审判决不公，但因我们已放弃上诉权利，请求二审法院驳回华益物业公司的上诉请求，维持一审判决。主要理由如下：一、自双方订立物业服务合同以来，华益物业公司未完成合同约定的服务项目，不应收取服务费用。因华益物业公司未提供相应物业服务，我们只能另请工人自行解决相应的物业服务需求，为此花费了大笔开销。华益物业公司对我们提交的幼儿园维修记录、职工工资明细表、刘树明等工人的证人证言均未提出异议。一审庭审时，华益物业公司对我们主张自行聘请保洁、保安、电工、木工对幼儿园进行管理无异议。华益物业公司除清掏马葫芦以外，未向我们幼儿园提供合同约定的物业服务。二、物业服务合同并非是认定我们应缴纳物业费的唯一依据。双方订立物业合同后，我们是否有义务交纳物业费是以华益物业公司是否提供相应物业服务为前提。华益物业公司不提供物业服务，却要求业主交纳物业费的诉求，不应得到支持。三、一审判决的物业服务费过高，幼儿园有别于普通营业场所，属公益性教育机构。四、一审判决对物业费标准及计算方式错误。一审判决仅以物业服务合同约定9项内容中，华益物业公司未履行“第1、4、5、6、8等项”为计算依据，要求我们承担物业管理费4/9部分错误。一审法院未区分9项服务内容的服务轻重度，简单的加减乘除来计算我们应提交的物业费不妥。五、一审法院认定华益物业公司未向我们提供的剩余4项物业服务项目中，第7项和第9项，“配合公安维护小区秩序”及“管理小区住户档案、维修记录等”均是程序事宜，特别是第9项，其不属于对我们提供服务项目，应属华益物业公司从事物业经营、及时取证并向业主收取物业费的自我保护手段。合同约定的第7项也是华益物业公司作为物业服务公司必须向公安机关履行的义务，这不属于对我们提供的服务。合同约定的第2、3项服务项目，通过之前庭审质证、举证，华益物业公司仅提供掏马葫芦的服务项目，其他项目均未提供服务。六、一审采信证据不当。一审认为“被告刘凤华提供了幼儿园维修记录…，与本案物业服务无关”错误。我们所举的证据均是因华益物业公司未履行物业服务合同，导致我们自行请工人产生的经济损失，工人从事的内容完全属双方物业合同约定的本应由物业公司服务内容。
华益物业公司向一审法院起诉请求：判令刘风华、胡晓丹、郎敏静立即支付2009年7月23日至2014年12月31日期间的物业服务费95571.80元及违约金37698.66元（逾期之日起按日万分之五计算），共计133270.46元；诉讼费由刘风华、胡晓丹、郎敏静。
一审法院认定事实：华益物业公司于2006年11月15日依法成立，经营范围为物业管理。华益物业公司分别于2010年4月6日、2013年4月6日与延吉市华益名筑小区业主委员会签订物业委托合同，物业服务项目为：1、房屋建筑共用部位的维护和管理，包括屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、门厅、走廊通道等；2、公有共用设施设备的运行、维护和管理；3、公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括:小区道路、化粪池、沟渠、井、自行车棚、停车场，物业管理用房等；4、公用绿地、花木、园林小品、小区雕塑、凉亭、连廊、假山、喷水池、娱乐健身器械及场地的管理和维护；5、公共环境卫生及房屋共用部位的清洁、生活垃圾的收集、清运及定期进行消毒；6、交通与车辆停放秩序的管理、物业小区全封闭管理；7、配合公安部门维护小区的公共秩序，实行按规定路线安全巡视制度，发现问题及时报告和协助处理；8、协助消防部门做好消防安全防范和宣传工作；9、管理小区相关资料集住户档案、维修记录等。合同期限为2010年4月6日起至2016年4月5日；合同收费标准规定为门市房每月每平方米1.00元；违约金按照逾期之日起每天按应交管理费的日万分之5交纳滞纳金”。刘风华、胡晓丹、郎敏静共同共有的房屋位于延吉市华益名筑小区的街面门市房，用于经营幼儿园，该房屋面积为1464.33平方米。华益物业公司根据《物业服务合同》为延吉市华益名筑小区提供物业服务，但没有切实履行物业管理委托合同中约定的服务项目中第1、4、5、6、8等项。另查，刘风华、胡晓丹、郎敏静于2009年9月11日购买了该门市房。
一审法院认为：华益物业公司依法成立，并经有关行政审批部门的批准办理了物业服务管理收费许可证，该公司具有物业服务管理和根据规定标准收取物业服务管理费的合法资质。华益物业公司与延吉市华益名筑小区业主委员会签订的物业服务合同是合法有效的，其对延吉市华益名筑小区行使物业管理的行为合法。根据合同的约定，华益物业公司理应切实全面履行物业服务义务，但是没有对刘风华、胡晓丹、郎敏静所有的房屋实际履行或完全履行物业服务合同中约定的第1、4、5、6、8等五项义务，故自2009年9月11日起至2014年12月31日止的物业管理费中应扣减该五项方面的费用。由于物业服务合同中没有明确该项目的具体数额，而合同约定的物业公司管理义务共有九项，故该项目的费用占物业管理费总额的5/9为宜。华益物业公司的物业管理不仅包括上述五项，还包括公有共用设施设备的运行、维护和管理；公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理；管理小区相关资料集住户档案、维修记录等第2、3、7、9等四项服务，故刘风华、胡晓丹、郎敏静以华益物业公司没有切实履行合同中第1、4、5、6、8项义务拒绝支付其余四项物业管理费没有根据，故不予支持。虽然物业服务合同明确约定物业服务义务，且物业服务合同没有明确约定物业管理费中如何扣减未履行的部分的物业管理费，故刘风华、胡晓丹、郎敏静不应支付逾期交纳物业管理费的滞纳金。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物业管理条例》第二十一条、第四十二条第一款规定，判决：一、刘风华、胡晓丹、郎敏静于判决生效后立即支付给延吉市华益物业管理有限公司自2009年9月11日起至2014年12月31日止的物业费41456.79元（按应付物业管理费93277.79元的4/9确定）。二、驳回延吉市华益物业管理有限公司的其他诉讼请求。如刘风华、胡晓丹、郎敏静未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2965元（华益物业公司已预交2965元）中，延吉市华益物业管理有限公司负担2129元，刘风华、胡晓丹、郎敏静负担836元。
本院二审审理期间，华益物业公司提供四个奖状（2010年11月《物业管理价格诚信示范小区》、2010年11月8日《全州优秀物业管理住宅小区》、2010年12月《吉林省物业管理优秀住宅小区》、2013年9月6日《延边州优秀物业管理住宅小区》）。证明：华益物业公司按照合同约定全面履行了物业服务义务，得到相关部门认可。刘风华、胡晓丹、郎敏静对证据的真实性无异议，但主张该证据与本案争议的事实无关。本院对该证据的真实性予以采信。
经审理，本院认为一审法院认定“但没有切实履行物业管理委托合同中约定的服务项目中第1、4、5、6、8等项”不当，对此予以纠正。除此以外一审法院认定的其他事实本院予以确认。另查明：幼儿园南侧院子的卫生由幼儿园雇佣的人员清洁。刘风华、胡晓丹、郎敏静于2009年9月11日购买门市房（现幼儿园房屋）时，与房地产开发商延吉市华益房地产开发有限公司约定所购门市房的南侧圈院子做为经营幼儿园活动场所。现已圈院子使用。
本院认为：一、关于华益物业公司是否提供物业服务的问题。刘风华、胡晓丹、郎敏静（以下简称三业主）主张华益物业公司没有提供物业服务，而由幼儿园职工或其找人完成的事项包括：1.幼儿园的房屋外观、设备的运行；2.房屋及设施设备的检查、维修和养护；3.公共环境，园内绿化美化；4.幼儿上学、放学的交通秩序、安全防范、院内外卫生；5.水、电维护、维修和检查。
上述三业主提出未提供物业服务的事项中，第1项幼儿园的房屋外观、设备的运行，不属于涉案物业服务范围。三业主提出的第2项中，房屋共用部位及公有共用设施设备的维护属于物业服务范围。幼儿园房屋漏水，三业主应向华益物业公司反映情况，由华益物业公司向小区业主委员会提出，并经业主委员会同意后，动用房屋维修基金维修。本案中，三业主并未向华益物业公司反映幼儿园房屋漏水情况，而自己找人维修，故不能认定华益物业公司违约、不履行物业服务合同第1项服务项目中的维护和管理义务。三业主提出的第3项，公共环境，园内绿化美化，系物业服务合同约定的第4、5服务项目。一审中双方认可幼儿园院子里有规划的草地，但没有制作草地。因该草地应由房屋开发公司制作提供，物业公司只是对绿地、花木等进行管理和维护。因此，三业主提出华益物业公司未制作该草地构成违约的主张不成立。三业主提出的第4项中，幼儿上学、放学的交通安全应由幼儿园负责，在物业服务区域内的交通秩序由华益物业公司维护和管理。幼儿园房屋内的卫生不属于物业服务范围，应由业主负责，房屋以外共用部位的卫生属于物业服务范围，应由华益物业公司负责。三业主对华益物业公司对幼儿园东侧、北侧（西侧临街，不属于华益名筑小区）清洁卫生没有异议。幼儿园南侧院子属于物业服务区域，三业主有权要求华益物业公司清洁南侧院子卫生，但三业主圈院子独占使用该公共区域、封闭管理，故三业主提出华益物业公司对幼儿园院子不提供清洁服务构成违约的主张，本院不予支持，但不能据此免除华益物业公司此后应尽的清洁服务义务。三业主提出的第5项中，幼儿园内水、电的维修和检查，不属于涉案物业合同服务范围。综上，三业主提出华益物业公司未履行物业服务义务没有证据支持。一审法院认定华益物业公司未履行物业服务合同中的第1、4、5、6、8项服务义务缺乏依据，对此本院予以纠正。
二、三业主应否交纳物业费的问题。《物业管理条例》第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”，第四十二条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用”。华益物业公司与延吉市华益名筑小区业主委员会签订物业服务合同，并向三业主所在的华益名筑小区提供物业服务，故三业主应按物业服务合同约定交纳物业服务费。
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”。物业服务是对小区整体的服务，物业服务合同对全体业主具有约束力。三业主以自行完成部分物业服务项目、未享受相关服务为由，不交物业费行为，与物业服务合同中约定的权利义务相悖。因此，三业主提出不应交纳物业服务费的主张，本院不予支持。
三业主于2009年9月11日购买门市房（现幼儿园），华益物业公司要求三业主从2009年7月23日起交纳物业服务费于法无据，该诉求本院不予支持。
三、关于违约金的承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，华益物业公司并未举证证明迟延交纳物业服务费给其造成多大经济损失，故应认定约定（日万分之十计算逾期付款违约，即年利率36%）的违约金过高。对三业主提出约定违约金过高、依法应予调整的主张，本院予以支持。华益物业公司要求三业主按日万分之五支付逾期付款违约金，没有事实和法律依据，该诉求本院不予支持。因逾期付款实际等同于占用对方经营资金。根据本案案情，逾期付款违约金按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算利息给付较为适宜。
四、关于三业主的其他抗辩主张。1.根据《物业管理条例》第五十二条：“供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任”规定，三业主经营的幼儿园的水、电等设备设施，由供水、供电单位负责维护。三业主提出幼儿园水、电等设备设施应由华益物业公司维护的主张于法无据，不予支持。2.《物业管理条例》第四十七条规定：“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作”。即华益物业公司具有协助有关行政机关做好小区内安全防范义务。三业主未举证证明小区发生安全事故后，华益物业公司未及时向有关部门报告、也未协助做好救助工作。因此，三业主提出华益物业公司未尽到小区安全防范义务的抗辩主张，不予支持。3.三业主提出华益物业公司收取的物业服务费过高。因物业服务费标准是物业服务合同中约定的，系双方合同当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故有效，三业主应当按照该约定价格交纳物业服务费。4.三业主提出物业服务项目中的第7项和第9项不属于物业服务项目。因物业服务合同已将该项目作为物业服务项目约定，故三业主的该主张，不予支持。5.三业主提出一审采信证据不当。华益物业公司虽对刘风华提供的幼儿园维修记录等证据未提出异议，但该证据只能证明三业主经营幼儿园中自行聘请保洁、保安、电工、木工对幼儿园内部进行管理，与本案争议的物业服务项目无关，一审法院未将该证据作为定案依据正确。
综上，经本院审判委员会（2016）第27次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》第二条、第十五条第二项、第四十二条第一款,《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下：
一、撤销吉林省延吉市人民法院(2015)延民初字第5660号民事判决；
二、刘风华、胡晓丹、郎敏静于本判决生效后立即给付延吉市华益物业管理有限公司自2009年9月11日起至2014年12月31日止的物业服务费93229元及逾期付款违约金（以每年度所欠物业费为本金，自第二年1月1日起至清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算利息）；
三、驳回延吉市华益物业管理有限公司的其他诉讼请求。
如刘风华、胡晓丹、郎敏静未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2965元，二审案件受理费2965元，合计5930元（华益物业公司已预交），由刘风华、胡晓丹、郎敏静共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一六年十一月十四日
书记员 金 珲