贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1956号
上诉人（原审被告）：凯里市利保房地产开发有限责任公司。住所地：凯里市北京东路**号。
法定代表人：姜兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权），彭育鋆，贵州七律律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：穆天菊，女，苗族，1980年4月6日生，贵州省雷山县人，无固定职业，住雷山县。
委托诉讼代理人（特别授权）：唐兰，贵州贵信律师事务所执业律师。
上诉人凯里市利保房地产开发有限责任公司因与被上诉人穆天菊商品房买卖合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯里市利保房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销一审法院（2017）黔2625民初2497号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误。根据《商品房买卖合同》约定出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房，但在此之前虐陪我应先依照该合同第八条或其《付款承诺书》的付款期限内，付清购房款。根据合同的履行顺序，在穆天菊未付清购房款前，上诉人不向其交付商铺的行为不存在过错。二、一审判决适用法律错误。（一）被上诉人并不享有解除权。一审法院引用合同法第九十四条第一款第（二）项判决解除属适用法律错误，法定解除权是赋予守约方，并非赋予违约方，否则任何一方均可能通过不履行合同或预期违约而解除合同的目的，不仅违背诚实信用，而且丧失法律的预测、制导作用。故被上诉人不具备解除权。退一步说就是具备合同解除权，其行使解除权的期限已届满。被上诉人应自其付款履行期限届满之日起一年内向上诉人提出解除合同，逾期则解除权消灭。（二）《付款承诺书》系由被上诉人出具，不属于格式条款。一审法院认定穆天菊《付款承诺书》属于格式合同，为法律适用错误。该付款承诺书不是上诉人提供，且就此一份，如何归于上诉人提供的格式条款。
凯里市利保房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人彭育提出了与上诉人意见意思一致的代理意见。
穆天菊辩称，一、一审法院作出的判决结果公正，程序合法，依法应予维持。（一）《商品房买卖合同》第八条约定虐陪我在签订合同时就应当一次性支付首付款124440元，而不是其中一部分73332元。但被答辩人不仅不要求答辩人按合同支付首付款，反而在签订合同时签订一份承诺书，内容由被上诉人工作人员事先草拟，空白处由工作人员代填，与购房合同一并签名，说明承诺书系合同组成部分，且《商品房买卖合同》系格式合同。（二)在履行过程中答辩人未能贷款的原因是在未支付完首付款时，因家中遭受特大洪水，家中老人生病，已丧失履行合同能力。为此，答辩人向被答辩人提出解除合同。假如被答辩人不知答辩人家庭困难，那么根据合同约定应通知答辩人办理按揭贷款，本案被答辩人并没有通知交付按揭贷款资料，也未要求答辩人支付购房款。也办理房屋预告登记，说明被答辩人明知答辩人已经向其提出解除合同的事实。（三）合同约定逾期付款的，出卖人退回全部付款。同时又约定出卖人有权收回房屋，并没收已付款项。对格式合同条款有两种解释时，应作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，一审选用法律正确。二、从名称上看，本案涉及两份合同主体，表面上不是同一主体，但实际行为上可以证实被答辩人就是世恒公司实际控制人。其一，登记抵押等费用是世恒公司收取；其二被答辩人出售的是现房，按商铺委托经营管理协议，商铺返租时间是签订合同当年，但世恒公司未按合同约定支付租金。其三世恒公司收取费用并实际使用，预告、抵押登记并未实际办理。三、上诉人上诉理由不能成立。（一）被答辩人认为根据合同履行的顺序，在答辩人未付清购房前，被答辩人不向其交付商铺的行为不存在过错，理由不能成立。首先，被答辩人应当在2015年6月30日前交付商铺，被答辩人并未交付。其次，被答辩人在一审答辩中说自己已经履行了合同义务，不存在违约。说明自己是按合同约定履行自己的义务履行，并未有谁先履行之说。交易时该房已是现房，根据合同约定被答辩人应按时交房。被答辩人没有交房，也没有办理预告登记，说明被答辩人存在过错。再次，被答辩人认可答辩人家中困难情况，期限给予宽限，对此感谢。但答辩人确实无法履行合同也是客观存在的事实，而不是宽限通风解决的。为此多次提出解除合同，要求退还购房款。（二）被答辩人认为答辩人不享有解除权，理由不能成立。1、根据实际情况，答辩人没有职业，家庭遭受洪灾损失，父母患病，负有重大银行债务，无法履行合同。根据合同第八条第三种付款方式的约定，因非归责于双方的原因，导致买受人未能获得贷款的，买受人应在40日内支付不足款项。逾期任何五一方均可单方解除合同，合同解除后30日内出卖人退还已付款及银行同期利息。被答辩人也认可商业用房必须支付合同价款50%才能在银行贷款。这就说明答辩人无力支付全部首付款时，即便被答辩人给予宽限期，答辩人也无法获得银行贷款。在宽限期内答辩人有权解除合同，未超过诉讼时效。2、根据最高法院买卖合同司法解释第二十三条规定，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同。因此，答辩人要求解除合同，返还购房本金符合法律规定。3、答辩人；在实际困难未付清首付款124440元时，被答辩人一走未向答辩人主张，说明被答辩人是知道答辩人提出解除合同的，否则被答辩人应付主动要求答辩人履行合同。
穆天菊的委托诉讼代理人唐兰提出了与答辩人意见意思一致的代理意见。
穆天菊向一审法院起诉请求：1.解除原告穆天菊与被告利保房开公司签订的购买富丽园大厦一层266号商铺的合同；2.被告利保房开公司15日内退还原告穆天菊已付的首付款73332元、购铺公益金2000元以及预告登记费、预告抵押费和资料管理费1120元，共计76452元。
一审法院认定事实：2014年11月27日，原被告经协商，签订了《商品房买卖合同》。合同主要内容为：1.由原告穆天菊购买被告利保房开公司开发的富丽园商住楼1—266商铺，建筑面积为7.99平方米，套内建筑面积为5.01平方米。2.该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人为凯里市农村信用合作联社永丰东路分社，抵押登记部门为凯里市房地产管理局，抵押登记日期为2011年12月25日。3.该商品房为现房，出卖人未将该商品房出租；4.该商品房价款按照套内建筑面积计算，总价款为244440元。5.贷款方式付款。买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款124440元，余款12万元以银行按揭支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起10内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后5日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条处理。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起10日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后30日内将已付款退还买受人。因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。6.出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房。7.双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起30日内向另一方当事人提供证明。同日，穆天菊向利保房开公司出具了《付款承诺书》，承诺书写明穆天菊已付首付款73332元，欠款51108元，穆天菊承诺于2015年5月27日前付清商铺二期款25554元，于2015年11月27日付清商铺所有尾款25554元。如本人（穆天菊）未在上述规定时间内将该商铺欠款付清，利保房开公司有权收回该房产另行出售，并没收所有已付款项。若本人愿意继续履行购买此套商铺经出卖方同意后按逾期之日起收取每日千分之五的违约金。与此同时，穆天菊与黔东南州世恒商业运营管理有限公司签订了《商铺委托经营管理协议》，将其所购买的商铺委托给黔东南州世恒商业运营管理有限公司管理经营10年，返租时间为2014年9月30日至2024年9月29日。
另查明，2014年9月7日，穆天菊向黔东南州世恒商业运营管理有限公司交纳了购铺公益金2000元。同年11月27日，穆天菊向利保房开公司交纳购铺首付款73332元。2015年3月25日，穆天菊向黔东南州世恒商业运营管理有限公司交纳预告登记费、预告抵押费、资料管理费等1120元。2015年5月27日雷山县发生洪涝灾害，不少家庭遭受损失。
另查明，在与利保房开公司签订《商品房买卖合同》之前，穆天菊与农商银行已发生借贷关系，贷款至今未还完。
一审法院认为，穆天菊与利保房开公司之间因《商品房买卖合同》的履行发生的争议，适用《中华人民共和国合同法》及其相关法律的规定。
关于本案的争议焦点“原被告双方之间签订的《商品房买卖合同》是否已生效，且合法有效”的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案合同双方并未在《商品房买卖合同》中约定附生效的条件，因此，穆天菊主张该合同应在其交清首付款124440元才生效，现穆天菊仅交付了首付款的一分部，故合同尚未生效的理由不成立，不予支持，该合同自成立时即生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《商品房买卖合同》是在合同双方协商一致后才签订的，并未损害国家利益、集体利益、社会公共利益、第三人的利益，亦未存在“以合法形式掩盖非法目的”或违反法律法规强制性的规定，因此，《商品房买卖合同》合法有效，双方应依照合同的约定履行好自己的义务。
关于“原告起诉要求解除《商品房买卖合同》是否已过诉讼时效”的问题。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”从合同的内容来看，合同的双方在第八条、第十条虽然约定了合同解除的条件，但并未约定解除权行使的期限，同时，对穆天菊未能按时支付房款的行为利保房开公司也未发出催告，因此，穆天菊现提出解除合同，未过时效期。
关于“被告利保房开公司是否存在违反《商品房买卖合同》约定或法定导致可解除合同的情形”的问题。原被告在合同中约定“出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房。”本案判决前，利保公司未能向本院提交证据，证明涉案商铺已交付穆天菊，存在一定过错。
关于“原告穆天菊请求解除原被告之间签订的商品房买卖合同理由是否成立”的问题。本案中，穆天菊已以自己的实际行动表明不愿再履行合同义务，如再强行要求穆天菊履行合同义务只会造成损失的进一步扩大。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，解除穆天菊与利保房开公司之间签订的合同。合同解除后，利保房开公司可就解除合同造成的损失另行主张权利
关于“原告穆天菊要求被告利保公司退还首付款73332元及购铺公益金、预告登记费、预告抵押费、资料管理费的证据和理由是否充分”的问题。本案中，原被告双方既在合同中约定，在买受人不能按时履约的情况下出卖人可解除合同，同时返还全部已付款，同时又约定买受人未能按约定时间付清欠款，利保房开公司有权收回房产另行出售，并没收所有已付款项。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，穆天菊所交的房款73332元退还穆天菊。关于购铺公益金、预告登记费、预告抵押费、资料管理费收款人非利保房开公司，因此，穆天菊诉请由利保房开公司偿还，理由不充分，证据不足，不予支持。
综述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条之规定，判决：一、解除原告穆天菊与被告凯里市利保房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2014008998）。二、被告凯里市利保房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告穆天菊购房款73332元。三、驳回原告穆天菊的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取855元，由被告凯里市利保房地产开发有限责任公司负担800元，由原告穆天菊负担55元。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、穆天菊是否享有法定解除权；2、本案穆天菊行使解除权的期限是否届满。
1、关于穆天菊是否享有法定解除权的问题。经审理认为，双方在2014年2月27日签订《商品买卖合格》的同时，由穆天菊出具了一份《付款承诺书》，承诺：于2015年5月27日前付清商铺二期款25554元。于2015年11月27日前付清商铺所有购房尾款25554元。如本人未在上述规定时间内将该商铺欠款付清，凯里市利保开发公司将有权收回该房产另行出售，并没收所有已付款项。然而，在履行合同过程由于穆天菊家中遭遇不能预见、不能克服的自然洪灾，造成其在承诺的付款期限到来后至今未能支付应付清的承诺款项，致使原购买商铺的合同目的不能实现。为此，穆天菊请求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”规定情形。因为不可抗力在履行合同过程中无论对违约方，还是对守约方都有可能发生，故该条文中当事人可以解除合同显然不是单指守约方可以解除合同。因此，穆天菊作为遭遇不可抗力的当事人当然享有请求解除合同的权利。一审判决适用上述条款第（二）项不当，但结果正确。本院予以维持。
2、关于本案穆天菊行使解除权的期限是否届满的问题。经审理认为，凯里市利保房地产开发有限责任公司在上诉状中提出根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，被上诉人应自其付款履行期限期满之日起一年内向上诉人提出解除合同，逾期则解除权消灭的上诉意见。然而，本案《商品房买卖合同》第八条、第十条和《付款承诺书》对逾期付款行使解除权均约定为“出卖人有权解除合同”“如本人未在上述规定时间内将该商铺欠款付清，凯里市利保开发公司将有权收回该房产另行出售，并没收所有已付款项”。因此，本案解除权的行使属当事人有约定，且约定由出卖人行使，而不是当事人没有约定。故不符合上述条款中“法律没有规定或者当事人没有约定”的规定情形。而在双方对逾期付款有约定解除期限，并由出卖人行使解除权的情况下，穆天菊只有在凯里市利保房地产开发有限责任公司没有按约定行使解除权之后，提出解除合同，故不足以认定其行使解除权期限已经届满，解除权消灭。
相反，本案丧失解除权的是凯里市利保房地产开发有限责任公司。因为《付款承诺书》明确约定“如本人未在上述规定时间内将该商铺欠款付清，凯里市利保开发公司将有权收回该房产另行出售，并没收所有已付款项”，但凯里市利保房地产开发有限责任公司在上述约定的解除权行使期限发生之后，既没有向穆天菊发出履行催告，至今也没有依法起诉行使解除权，其行为符合上述条款规定的丧失解除权情形。在此情况下，穆天菊起诉请求解除合同，既有利于尽早确定违约行为发生后的合同关系，也有利于防止权利人滥用权利给对方当事人带来不必要的担心和损失，没有违反法律规定。
对于凯里市利保房地产开发有限责任公司提出一审判决认定上诉人交房问题上存在一定过错，属认定事实错误的问题。经审理认为，根据双方约定：欠款51108元，分别在2015年5月27日前付清25554元，2015年11月27日前付清25554元。交房时间为：2015年6月30日前。从履行时间看，有在交房前应先交款25554元的约定，也有交房后交清尾款25554元的约定。但根据本案穆天菊自认不能继续履行合同的情况和约定的先后履行顺序，足以认定凯里市利保房地产开发有限责任公司中止履行交房义务符合合同法第六十八条行使不安抗辩权的规定情形。因此，出卖人不交房不存在过错。一审判决认定凯里市利保房地产开发有限责任公司未交房存在一定过错不当，但不影响判决结果。本院对此予以纠正。
对于凯里市利保房地产开发有限责任公司提出一审认定《付款承诺书》属于格式合同，应为法律适用错误的问题。经审理认为，双方签订的《商品房买卖合同》文本第3页《说明》中明确告知“本合同文本为示范文本”，《付款承诺书》作为《商品房买卖合同》的补充，在付款时间、金额等实质内容处是空白，由当事人协商填写，并是因人而异。不符合《合同法》第39条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先设定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，而上述《商品房买卖合同》和《付款承诺书》均存在与对方协商的条款。一审判决适用《合同法》对格式条款解释不当，出卖人提出的该上诉理由成立，本院予以纠正。但判决结果符合公平保护各方权利义务的原则，本院予以维持。
综上所述，凯里市利保房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1710.00元，由凯里市利保房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一七年十一月二十四日
书记员 赵艳萍