北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0106刑初358号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人汪×（绰号小胖），男，1985年2月20日（西古村）223号。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月1日被羁押，2016年1月7日被逮捕，现押于北京市丰台区看守所。
辩护人谢兰成，北京市一法律师事务所律师。
辩护人陈笔魁，北京市一法律师事务所律师。
北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉[2016]348号起诉书指控被告人汪×犯诈骗罪，于2016年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派代理检察员张弛出庭支持公诉，被告人汪×及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控：
2014年3月至7月间，被告人汪×在本市丰台区海户屯珠江骏景×区25号楼等地，谎称与被害人李×1合伙加盟经营涮肉店，以需要缴纳店铺的房租、装修等为由，多次骗取李×1共计人民币47万元。被告人汪×于2015年12月1日向北京市公安局丰台分局大红门派出所投案。
针对起诉的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人汪×的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人汪×辩解称其于案发前向被害人归还部分钱款，其辩护人认为：1.被告人汪×收取第一笔20万元的行为不应认定为诈骗；2.指控收取第二笔17万部分事实不清；3.被告人有坦白情节、当庭自愿认罪、积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解。综上建议对被告人汪×从轻处罚。
经审理查明：
2014年3月至7月间，被告人汪×在本市丰台区海户屯珠江骏景×区25号楼等地，谎称与被害人李×1合伙加盟经营涮肉店，以需要缴纳店铺的房租、装修等为由，多次骗取李×1共计人民币47万元。被告人汪×于2015年12月1日向北京市公安局丰台分局大红门派出所投案。案发前，被告人汪×要求其朋友向被害人李×1偿还人民币11.99万元。
上述事实，有下列证据证明：
1.被害人李×1陈述：2014年2月份，我在朋友高×家认识汪×，外号小胖。2014年3月，在高×家聊天时汪×称他有个棋牌室不想干了，想加盟丁老三火锅店。他询问高×是否愿意一起干，高×看过地点后觉得空间太小，不愿意干。后来，汪×问我是否要一起合伙开饭店，我去看过地点后，同意与汪×一起合伙。汪×自称经与房东洽谈，房租一年20万，我同意了，并让汪×具体经营管理。过了两三天，汪×给我打电话让我给他转20万元房租，2014年4月23日，我在北京市丰台区马家堡东路农业银行用我名下尾号6471的农业银行卡向汪×尾号6010中国农业银行账户转账20万元。又过了几天，汪×称饭店装修资金紧张，让我给他转20万元的装修费，2014年4月29日我向汪×账户转账17万元。没过多久，我给汪×打电话要求去饭店查看，汪×以各种理由推脱不让我去。后我因经营服装的事情出差了。在我出差期间，汪×给我打电话称饭店装修过程中出了事故，房子大梁掉下来将工人的腿砸断了，他就让我给他转钱给工人治病。由于我当时在南方，我就让我的朋友康×给汪×转账10万元。2014年7月12日，康×用他名下尾号4912农业银行给汪×转账10万元。我从南方回来后，再次要求汪×带我去查看饭店装修情况，汪×称房子被房东收回去了，这件事情由他处理，不用我管，让我等电话。没过多久，我朋友告诉我丁老三涮肉已经开业了。我去原棋牌室的地点查看发现有一个丁老三涮肉开业。我进去询问服务员，服务员告诉我这家饭店老板不姓汪，也不叫小胖，饭店的老板姓孙，我就意识到自己被骗了。后来我找房东核实汪×是否租赁他的房子经营涮肉店，房东说汪×曾经给他10万元租赁房屋开饭店，但是过了几天汪×就把钱款要回去了。我去大红门西路的丁老三涮肉找经营者询问是否有个叫汪×的人加盟丁老三涮肉，是否派人来学习过，经营者称没有这件事情。于是我开始找汪×，汪×以各种理由不见我，后来承诺每月还款2万元。直到现在，汪×也没有退还我钱款，也不接听电话，我就报警了。我和汪×之间只有口头承诺，事发后有一些通话录音，汪×以合伙加盟饭店为由共计诈骗我53万元，其中6万元是现金，其余为转账。2014年夏天，我和汪×、康×一起跟团旅行过，但是17万元并不是我因为要出去旅行而主动打给他的。汪×的家人已经还了我40万元人民币，我不想再追究汪×的责任，其余的7万元我不要了。
2．证人高×证言及辨认笔录：2014年3月份左右，我和汪×、李×1在我位于北京市丰台区海户屯珠江骏景×区25号楼暂住地聊天。汪×向我提议合伙经营丁老三涮肉，我去看了汪×的棋牌室，感觉空间太小，没有同意共同经营。后来，汪×找到李×1商谈开丁老三涮肉店的事情，汪×称久敬庄这边没有涮肉，肯定能火，且已经跟丁老三涮肉的老板打好招呼加盟了，李×1就同意跟汪×合伙经营了。他们二人具体出资和分成安排我不清楚。有一次，李×1在马家堡东路苏宁电器旁边的农业银行给汪×转了20万，是饭店的租金，转完钱我们二人一起去吃的饭。后来，李×1和汪×打电话说饭店装修的事情，李×1要求去饭店查看，汪×称他在外面购买装修材料，没有让李×1过去。同年6月份左右，我和李×1一起去久敬庄的丁老三涮肉了解情况，李×1询问服务员老板是否是汪×，服务员称老板姓孙，不是汪×。李×1与汪×除了合伙经营饭店之事外没有其他经济纠纷，李×1和汪×聊合伙经营饭店一事时，我在场。有一次李×1在南方时给我电话向我借款10万元，说是饭店装修时工人的腿砸断了。我说我在外地，她就说找其他人去借。其辨认出汪×就是自称与李×1合伙经营饭店的男子。
3.证人康×证言及辨认笔录：2014年6月，李×1将汪×介绍给我，称汪×是她的合伙人，他们一起加盟丁老三火锅店。同年7月，李×1去南方开订货会，她在南方给我打电话称与汪×合伙开的丁老三涮肉店在装修过程中把工人的腿砸断了，让我转10万元给汪×用于给工人看病。2014年7月12日，我在建欣苑农业银行使用我名下尾号4912的银行卡向汪×的农行账号转账10万元人民币。李×1回来之后就把10万元还给我了。之后的事情我就不知道了。其辨认出汪×就是与李×1一起加盟丁老三涮肉的人。
4.证人尹×证言：我是丁老三涮肉馆的法人代表，是个体户。北京市丰台区大红门西路4号的丁老三涮肉店是我经营管理的，我们有一个分店在北京市大兴区狼垡。北京市丰台区永外久敬庄甲1号的丁老三涮肉不属于我的分店或加盟店，是无偿使用店名。久敬庄的具体经营人是李×2，我不认识汪×或小胖。没有一个自称汪×或小胖的东北男子找我谈过加盟丁老三涮肉的事情或委托我店进行培训等相关工作。
5.证人李×2证言：北京市丰台区永外久敬庄路甲1号的丁老三涮肉是我和王×、滕×共同经营的。我占股40%，以房屋使用权作为出资方式，王×、滕×以现金出资，各占30%。该饭店是2014年10月底开始装修的，同年11月20日左右开始营业。该房屋在经营丁老三涮肉前是一个湖北人经营足疗店，租赁期间是2014年5月至9月左右，具体日期我记不清楚了。在经营足疗店之前是汪×租赁的用于经营棋牌室，他在4月份左右搬走。汪×外号叫小胖，和足疗店以及我经营的丁老三涮肉都没有关系。2014年4月份左右，汪×给我母亲陈×10万元，说要经营丁老三涮肉。不足10天他就把钱要回去了，说不干了。
6.证人陈×证言：北京市丰台区永外久敬庄路甲1号是我爱人李双领租的地盖的房子，具体出租由我儿子李×2负责管理。丁老三涮肉是2014年10月开始装修的，同年11月20日左右开始营业，由李×2和王×、滕×共同经营。汪×不是丁老三涮肉的合伙人。汪×是从2013年3月份开始租赁房屋的，2014年5月解除租赁关系，2014年6月份，我将此房屋出租给王×1、万×从事足疗店的生意，2014年9月份，王×1、万×不再租赁该房屋了，2014年10月份，李×2和他的两个朋友开始装修做丁老三涮肉。李×2他们是2014年9月份开始商量做生意的。汪×曾经给过我10万元作为经营丁老三涮肉的费用，但是后来他把钱要回去了，我和汪×之间的租赁合同已经销毁了。
7.证人丁×证言：证实其系丁老三涮肉股东。2014年3、4月份，田亦和他一个外号叫小胖的朋友说要加盟丁老三涮肉，地址在久敬庄附近。我说可以，想开的话就先培训，但是后来事情没成，再后来我也没有过问。
8.证人邹×证言、转账历史明细详单、中国民生银行个人账户对账单：证实邹×向李×1转账的情况。
9.证人张×证言、转账历史明细详单、平安银行北京丰台分行个人账户信息清单：证实张×向李×1转账的情况。
10.客户回单、中国农业银行金穗借记卡明细对账单：证实李×1、康×转账的情况。
11.尾号6471户名李×1中国农业银行卡交易明细清单：证实李×1账户交易的情况。
12.尾号6010中国农业银行交易明细单：证实汪×2014年4月23日收到李×1支付的20万元、2014年4月27日收到李×1支付的17万元、2014年7月12日收到康×支付的10万元。
13.房屋租赁合同：证实丰台区久敬庄1-3对外出租的情况。
14.聊天记录：证实李×1与汪×聊天的情况。
15.通话记录录音：证实汪×、李×1通话记录的情况。
16谅解协议书、谅解书：证实案发后被告人汪×的家属代其偿还被害人李×1人民币40万元，李×1对被告人汪×的行为表示谅解。
17.被告人汪×供述及辩解：我的外号叫小胖。2013年底或2014年初，我通过高×认识李×1并成为朋友。2013年4月份，我在丰台区久敬庄附近租赁了自建楼房用于经营棋牌室、台球厅，2014年春节后因生意不好就想转型做饭店，经营丁老三涮肉。2014年3月，我和高×、李×1一起吃饭说了这个想法，过了几天，李×1说有和我一起经营的意向，我就带她去看了地点，看后她同意和我一起投资，各方各投资一半，预计投资金额70万至80万，由我负责经营，她找亲戚帮忙盯着。之后我就洽谈续租，谈好的房租是一年22万元左右。我告知李×1洽谈房租的情况，李×1承诺先出20万。2014年4月份，李×1通过银行转账给我的农业银行卡20万元，收到这笔钱之后我找到房东并给了房东10万元租金。过了几天，我了解到这个房子正在规划拆迁，认为风险过大，就把这10万元从房东处要回来，不打算继续租下去开饭店了。不开饭店这件事当时我没有和李×1说，因为我当时欠着银行信用卡，另外做生意也需要钱，就先用了。2014年4月底，我因为做生意差17万元，就打电话给李×1，从她那里借了17万元，是银行转账到农行卡里的。过了几天，李×1打电话要用钱，我就让我一个朋友给李×1账户打了10万元过去，算是先归还她10万元，但是具体哪个朋友我记不清楚了。2014年7月份，当时因为需要用钱，就给李×1打电话骗她说工人装修腿折了，需要10万元，具体怎么说的我忘记了。当天李×1就让她的朋友康×给我的农行账户打了10万元。打完这10万元之后没过多久，李×1找我称她发现我没有在久敬庄开丁老三涮肉。我才告诉她实际情况，我因为一直没有钱归还李×1，只能拖着。后来我爱人告诉我说警察找我，我就去派出所说明情况。当时决定不开饭店时，我因为资金周转不开，想用这笔钱，就没有将实情告诉李×1。
上述证据，经当庭质证，证据间互相印证部分，本院予以确认。
本院认为，被告人汪×以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人汪×犯诈骗罪，证据确实充分，指控罪名成立。被告人案发前归还的部分钱款应从犯罪金额中减去。鉴于被告人汪×系自动到派出所投案，当庭自愿认罪，故本院对其酌予从轻处罚；鉴于被告人汪×已积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，本院对其酌予从轻处罚。辩护人提出第一笔20万元不构成犯罪，第二笔事实不清的辩护意见，无事实及法律依据本院不予采纳。辩护人其他辩护意见及被告人汪×的辩解本院酌予采纳。根据被告人汪×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人汪×犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2019年5月31日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 王 静
人民陪审员 李 静
人民陪审员 孙顺玲
二〇一六年六月三十日
书 记 员 陈嘉森