内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终98号
上诉人（一审被告）阳光财产保险股份有限公司兴安中心支公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
负责人牛树昌，该公司经理。
委托代理人额尔敦格日乐，内蒙古奥斯律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）查磊，男，1988年7月3日出生，满族，太平洋保险公司车商部经理，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
委托代理人张艳梅，内蒙古矩成律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司兴安中心支公司（以下简称阳光财险公司）与被上诉人查磊因劳动争议一案，不服乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理本案，并于同年3月17日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险公司的委托代理人额尔敦格日乐、被上诉人查磊及其委托代理人张艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，查磊与阳光财险公司签订了为期三年的劳动合同，固定期限：自2012年5月25日起至2015年5月24日止。其中试用期6个月，自2012年5月25日起至2012年11月24日止。从事保险管理工作。2012年12月2日晚，查磊被阳光财险公司调派，前往乌兰浩特至阿尔山203省道148公里处现场勘查一辆保险事故。勘查完毕后，在返回途中距科右前旗收费站约3公里处与一辆对面驶来的货车相撞，致使查磊负伤。经兴安盟人民医院诊治，诊断为：“左尺骨骨折”。住院60余天。2013年2月初上班，做勘查工作。2013年2月5日，经兴安盟人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年9月23日二次手术，住院20天，经工伤保险部门确认其停工留薪期为5周（即自2013年9月24日至10月29日止）。2013年11月初，阳光财险公司将查磊调到业务部工作。2014年1月21日，阳光财险公司通知查磊签到，查磊到单位签到。2014年1月18日查磊持医疗机构的病情证明书向阳光财险公司负责人请假未果，亦未上班，进行对症治疗。2014年4月9人，查磊经兴安盟劳动能力鉴定委员会评为九级伤残，部分丧失劳动能力，支付鉴定费200元。阳光财险公司向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会申请对查磊进行劳动能力鉴定，因查磊未到场参加劳动能力鉴定，致使内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会无法做出鉴定结论。诉讼过程中，查磊于2015年8月7日到内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会参加劳动能力鉴定，劳动能力再次鉴定结论为：劳动功能障碍伤残等级九级，属部分丧失劳动能力；生活自理障碍等级无。查磊去参加劳动能力鉴定支付交通费2820元、住宿费1280元。另查明，查磊在阳光财险公司工作期间，2013年8月为查磊发工资1240元，2013年9月发工资941元，2013年10月发工资1192元，自2013年11月至2014年6月未发放工资，查磊月工资2290元。查磊在阳光财险公司工作期间周六、日加班52次，法定假日加班6次，工作日超时51小时，因查磊未能举证周六、日及法定假日加班时长，阳光财险公司亦未提供相关资料，根据其勘查工作实际，酌定每次按4小时计算应得加班费5412元，法定假日加班6次工作日应得加班费936.80元。查磊在阳光财险公司工作2年零1.5个月。还查明，2014年内蒙古自治区城镇非私营单位就业人员年平均工资为53748元，月平均工资4479元。2014年3月6日，阳光财险公司在兴安日报刊登公告，对查磊作出除名处理。查磊于2014年6月11日向兴安盟劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，兴安盟劳动人事争议仲裁委员会以被申请人不明确为由不予受理。查磊于2014年6月11日诉至法院，请求：一、确认阳光财险公司违法解除与查磊的劳动关系；二、判令阳光财险公司给付查磊各项赔偿1、补足2012年12月至2014年6月工资21693元；2、给付查磊工作期间加班工资69271元；3、给付查磊经济赔偿金11450元；4、赔偿应领取的失业保险1230元×4个月=4920元；5、为查磊补足2014年6月前的五险一金；6、承担劳动能力鉴定费200元；7、给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金3921×18个月=70578元，给付再次鉴定的差旅费4730元。
一审法院认为，阳光财险公司与查磊签订了为期三年的劳动合同。劳动合同书约定查磊的岗位为从事保险管理工作，查磊工作期间阳光财险公司欠查磊工资21693元及加班费7344.16元，事实清楚，有查磊提供的诸多证据在卷为凭，阳光财险公司主张查磊缺勤，查磊否认，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。阳光财险公司提供的证据不足，该院不予支持。对查磊要求阳光财险公司给付少开的工资21693元的请求予以维护，对欠查磊加班工资的请求过高，该院予以适当维护。查磊因工负伤二次手术后需对症治疗，查磊持病情证明书向阳光财险公司负责人请假不准，查磊工伤康复及鉴定期间阳光财险公司未通过工会，单方通过公告方式对查磊做除名处理，属于非法解除劳动关系，应对其进行赔偿。查磊要求阳光财险公司给付赔偿金11450元的诉讼请求符合法律规定，该院予以维护。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责。查磊要求阳光财险公司补足其2014年6月前的五险一金，因不属于人民法院民事案件受理范围，应向社会保险行政部门申请解决，该院不予审理。查磊诉请要求阳光财险公司给付其一次性工伤医疗补助金和失业保险金4920元，因应从工伤保险基金、失业保险基金中领取，要求阳光财险公司给付，该院不予支持。一次性伤残就业补助金合理部分，该院予以维护。查磊要求给付二次鉴定的差旅费4730元、鉴定费200元的请求符合法律规定，该院予以维护。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第六项、第七项、第三十九条第三项、第四十五条之规定，判决：一、解除查磊与阳光财产保险股份有限公司兴安中心支公司的劳动合同（时间为2014年6月11日）；二、阳光财产保险股份有限公司兴安中心支公司于判决生效后三日内给付查磊工作期间欠原告查磊的工资21693元及欠查磊加班工资7344.16元；二、阳光财产保险股份有限公司兴安中心支公司于判决生效后三日内给付查磊解除劳动合同经济赔偿金2290元×2.5个月×2倍=11450元；三、阳光财产保险股份有限公司兴安中心支公司于判决生效后三日内给付查磊一次性伤残就业补助金3921元×10个月=39210元；四、阳光财产保险股份有限公司兴安中心支公司于判决生效后三日内给付查磊再次鉴定的差旅费4730元及伤残鉴定费200元；五、驳回查磊的其它诉讼请求。案件受理费10元，由阳光财产保险股份有限公司兴安中心支公司负担。
宣判后，阳光财险公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人阳光财险公司上诉称，1、一审法院认定事实错误。被上诉人自停工留薪期结束日2013年10月29日止，即没有再来上诉人处工作过，且无有效证据证明被上诉人仍然在医疗期内。被上诉人既不来单位上班，也拒绝单位安排的其它岗位，同时还与其它用人单位建立劳动关系。被上诉人在上诉人处从事保险勘察员岗位工作，系根据上诉人单位性质与现实中交通事故发生不特定需要而定的特定岗位，被上诉人的岗位实行不定时的综合计时工作制，不存在加班费一说。因被上诉人恶意停止在上诉人处工作，又与其他保险公司建立劳动关系，这也是被上诉人没有在规定时间回上诉人处参加劳动能力鉴定的主要原因。被上诉人因自身主观原因导致鉴定延期后，发生的超出规定标准的各项费用应由被上诉人个人承担。2、一审判决计算标准不统一，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十七条，职工因公致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为九级伤残为9个月的本人工资。一审适用与案件无关联的标准属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判：1、上诉人与被上诉人自2013年11月1日即解除劳动关系；2、上诉人支付被上诉人解除劳动合同补偿金5725元；3、上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金2290×9=20610元。
被上诉人查磊答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。二审庭审中，上诉人阳光财险公司同意一审法院判决上诉人给付被上诉人查磊加班费及一次性伤残就业补助金的金额；并同意给付鉴定的差旅费1700元。庭审中，阳光财险公司提供查磊2012年9月—2013年10月的工资表一份，以证明查磊在调岗前因违规行为被客户投诉，阳光财险公司予以处罚并扣发工资。经质证，被上诉人查磊对该证据真实性有异议，认为证据中提到的投诉处罚100元，没有查磊签字确认，实发工资数额与查磊工资卡流水不符。因上诉人阳光财险公司二审提供的证据，被上诉人查磊不予认可，上诉人亦无其它充分证据予以佐证，本院对该证据不予采信。
本院认为，结合阳光财险公司的上诉请求及本案事实，本案的争议焦点：一是双方当事人解除劳动合同时间应如何确定；二是一审判决上诉人阳光财险公司给付被上诉人查磊欠付工资、解除劳动合同经济赔偿金、查磊再次鉴定的差旅费及伤残鉴定费是否适当。
关于焦点一，阳光财险公司上诉主张其已于2013年11月1日与查磊解除劳动关系，期间查磊已与其它用人单位建立劳动关系，但未能提供充分有效证据予以证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第二项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。被上诉人查磊于2014年6月11日向劳动仲裁部门提出仲裁申请主张权利，一审法院据此认定仲裁申请日为双方争议发生之日及劳动关系解除之日，于法有据并无不当。
关于焦点二，阳光财险公司在与查磊劳动合同履行期间，未能足额支付查磊工资报酬，应当就欠付部分予以补足。查磊因工负伤二次手术后需对症治疗，查磊持病情证明书向阳光财险公司负责人请假不准，查磊工伤康复及鉴定期间阳光财险公司未通过工会，单方通过公告方式对查磊做除名处理，一审法院认为属于非法解除劳动关系，判决阳光财险公司支付经济补偿金的数额及标准并无不当。查磊因工受伤后，阳光财险公司在查磊已被兴安盟劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残的基础上，又向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，再次鉴定结论与首次鉴定结论相同，由此产生的相应费用亦应由阳光财险公司支付。阳光财险公司关于不予支付欠付工资及解除劳动合同赔偿金、减少承担再次鉴定的差旅费及鉴定费的主张，未能提供充分事实依据及法律根据，本院对其该项上诉主张均不予支持。
综上，阳光财险公司的各项上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司兴安中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杨
代理审判员 林岩霞
代理审判员 孟海晶
二〇一六年四月十八日
书 记 员 青 梅