宁夏回族自治区银川市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）宁01行终50号
上诉人(原审被告)灵武市宁东镇人民政府，住所地宁夏回族自治区灵武市宁东大道北街。
法定代表人张某甲，男，镇长。
委托代理人陈某某，宁夏浩晟律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）杨某甲，男，1962年11月16日出生，汉族，住宁夏回族自治区灵武市。
被上诉人（原审原告）刘某某，女，1965年1月17日出生，汉族，住宁夏回族自治区灵武市。
共同委托代理人杨某乙，女，1987年9月7日出生，住宁夏回族自治区，系二被上诉人杨某甲、刘某某之女（特别授权）。
共同委托代理人梁某某，北京在明律师事务所律师（特别授权）。
原审被告宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会，住所地宁夏回族自治区灵武市宁东镇。
法定代表人张某乙，男，副主任。
委托代理人陈某某，宁夏浩晟律师事务所律师（特别授权）。
上诉人灵武市宁东镇人民政府（以下简称宁东镇政府）因房屋拆迁行政管理一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104行初142号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁东镇政府的副镇长铁柱及委托代理人陈某某，被上诉人杨某甲及其委托代理人杨某乙、梁某某，被上诉人刘某某的委托代理人杨某乙、梁某某，原审被告宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会（以下简称宁东管委会）的委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2016年8月3日，被告宁东管委会作宁东管执转字[2016]002号《行政案件转办函》，将其在执法巡查中发现的原告杨某甲、刘某某涉嫌在古窑子商业街金水宾馆南侧违规建砖房748㎡的问题线索向被告宁东镇政府转交，并交由被告宁东镇政府处理。2016年8月8日，被告宁东镇政府作宁东镇责改字[2016]002号《责令改正通知书》，认为原告在古窑子金水宾馆南侧违规建房748㎡的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》及《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，责令原告于2016年8月15日前整改完毕。2016年8月9日，被告宁东镇政府作宁东镇限拆决字[2016]002号《限期拆除决定书》，责令原告立即改正，并于七日内拆除所属违法建筑。2016年8月10日，被告宁东镇政府作《限期拆除违法建筑的公告》，内容同宁东镇限拆决字[2016]002号《限期拆除决定书》。2016年8月16日，被告宁东镇政府作宁东镇限拆决字[2016]第002-2号《限期拆除决定书》及《限期拆除违法建筑的公告》，认为原告在古窑子金水宾馆南侧建设的彩钢棚面积15.58㎡，砖围墙413米没有依法取得规划许可证等相关手续，责令原告立即改正，并于7日内（2016年8月23日前）拆除违法建筑。2016年8月23日，被告宁东镇政府对原告作《催告通知书》，催告原告于2016年8月23日前履行宁东镇限拆决字[2016]002号《限期拆除决定书》及宁东镇限拆决字[2016]第002-2号《限期拆除决定书》，该通知书还载明：”如你对催告书的内容有异议，根据《中华人民共和国行政强制法》有关规定，你可以于3日内向我镇进行陈述和申辩。2016年8月26日，被告宁东镇政府作宁东镇强拆字[2016]第002号《强制拆除决定书》，决定自2016年8月26日起组织强制拆除原告的砖房748㎡、彩钢棚15.58㎡、砖围墙413米。被告宁东镇政府所作上述执法文书均适用了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第二款，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第二款的规定，其中宁东镇强拆字[2016]第002号《强制拆除决定书》还适用了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。2016年8月31日，被告组织人员对涉案建筑进行拆除，强制拆除涉案建筑的人员有被告宁东镇政府从被告宁东管委会抽调的工作人员。被告在强制拆除过程中委托银川市国信公证处对拆除的现场情况予以公证。
另查明，原告所建涉案建筑位于原告经营的宁东古窑子金水宾馆南侧。原告称该建筑建于1996年至2002年，用途为经营宾馆和停车场。原告当庭提供了杨某甲、刘某某、杨志楠、杨志超的《集体土地使用证》，但其所建涉案建筑并不在土地证载明的范围内。原告出具了宁东镇马跑泉村村委会出具的四张307国道南侧征地费票据及两张征草原补偿费票据，以证明其所建涉案建筑取得了村民委员会批准，属于合法建筑，其中征地费票据的出具时间为2001年，草原补偿费票据为2002年。被告作出相关决定时未对原告涉案建筑的建造时间进行核实。
一审法院认为，被告宁东镇政府所作《责令改正通知书》、《限期拆除决定书》、《限期拆除违法建筑的公告》、《催告通知书》及对原告的涉案建筑进行强制拆除属于行政强制措施。被告对原告金水宾馆南侧建砖房748㎡采取强制措施系根据被告宁东管委会的委托转办实施，对金水宾馆南侧建设的彩钢棚面积15.58㎡，砖围墙413米的建筑采取强制措施未进行检查勘验及调查核实；本案被告宁东镇政府于2016年8月8日作出宁东镇限拆决字（2016）第002号《责令改正通知书》，于2016年8月9日作出（2016）第002号《限期拆除决定书》，该《责令改正通知书》为《限期拆除决定书》的前置行为，《责令改正通知书》责令原告于2016年8月15日前整改完毕，告知了原告整改期限，故在原告整改期间被告不应再做出相关行政决定，被告在原告整改期间又于2016年8月9日作出宁东镇限拆决字（2016）第002号《限期拆除决定书》，存在程序违法。被告于2016年8月23日作《催告通知书》，告知原告的陈述、申辩期为3日，但又催告原告于通知书作出当日履行行政决定，故被告所作行政行为存在程序违法。被告对原告的涉案建筑进行强制拆除所适用的法律为《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》以及《村庄和集镇管理条例》的相关规定。被告认为原告未取得乡村建设规划许可证而进行建设，故依据《中华人民共和国城乡规划法》对原告采取行政强拆措施。原告提交的征地费票据、草原补偿费票据所载的时间为2001年、2002年，被告未对原告涉案建筑的建造时间进行核实，即依照2008年开始施行的《中华人民共和国城乡规划法》拆除涉案建筑属依据不足，事实不清。被告所适用的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第二款及《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第二款系关于建设住宅的规定，原告的涉案建筑系用于建设宾馆及停车场，并非建设住宅，故也不能适用该条例对原告采取行政强制措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告作出公告后，原告已于2016年8月19日对被告所作《限期拆迁决定书》（宁东镇限拆决字[2016]第002号）及宁东镇限拆决字[2016]第002-2号《限期拆迁决定书》提起诉讼，故被告在诉讼期间对原告的涉案建筑进行强制拆除违反法定程序，且适用法律错误。综上，应确认被告宁东镇政府对原告的涉案建筑进行强制拆除的行为违法。对原告实施强拆的主体为被告宁东镇政府，被告宁东管委会未实施对原告建筑的强拆行为，故应驳回原告对被告宁东管委会的诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第二款第（一）项的规定，判决：一、确认被告宁东镇人民政府于2016年8月31日强制拆除原告涉案建筑的行为违法；二、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费50元由被告灵武市宁东镇人民政府负担。宣判后，宁东镇政府不服，提起上诉。
上诉人宁东镇政府上诉称，一、一审判决认定上诉人行政行为程序违法错误。被上诉人的违法建筑已经建成多年，非在建工程，因此改正即拆除，拆除即改正。《责令改正通知书》和《限期拆除通知书》实质上完全是一样的行政行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，不存在责令改正是限期拆除前置程序的规定。上诉人在2016年8月23日作出《催告通知书》，告知了被上诉人陈述、申辩期限为3日，三日后的8月31日才实施拆除，被上诉人的陈述权、申辩权完全得以保障，上诉人的行为并未违法。二、一审法院认定上诉人作出行政行为依据不足、事实不清错误。上诉人依据的不仅是《中华人民共和国城乡规划法》，还有《村庄和集镇规划建设管理条例》。一审法院认定”宾馆及停车场”并非建设住宅没有依据。在村镇，宾馆和停车场与住宅及宅院本来就没有严格的界限，不能因为建筑物的实际使用方式就否定其建设住宅的属性，从根本上否定其未经审批擅自建设住宅的根本事实。被上诉人的行为构成《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第二款：”农村居民未经批准或者违反规划的规定建设住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。一审法院认为不适用《村庄和集镇规划建设管理条例》，并以《中华人民共和国城乡规划法》实施时间在被上诉人建房之后为由，认为上诉人拆除涉案建筑属依据不足是错误的。三、一审判决认定上诉人在被上诉人诉讼期间实施强制拆除行为违反法定程序错误。被上诉人虽对上诉人作出的行政行为提起诉讼，但是根据行政诉讼法的相关规定，行政行为在诉讼期间不停止执行。上诉人的拆除行为合法。请求二审法院:1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨某甲、刘某某共同辩称，一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第三十一条、第三十二条、第四十一条、第四十五条的规定，要给予当事人陈述申辩的权利，在作出处罚前要对被处罚人作出催告当事人限期改正的行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条也说明在对被处罚人作出处罚前应催告并给予陈述的权利，第三十七条规定经催告当事人逾期不履行的才作出行政处罚决定及行政强制决定。二、拆除和改正并非是同一概念，若是相同的概念也不会规定两个程序，是分别不同的程序和行为，责令改正在行政程序中不等同拆除违法建设的行政决定，强制拆除行为是行政决定执行行为。三、被上诉人提交的材料和证据可以证实被上诉人涉案房屋建造的年限及当时征占土地的时间年限，被上诉人作出的建设行为在《中华人民共和国城乡规划法》之前，对被上诉人不适用该法。未取得土地审批手续是由于行政机关不作为，与上诉人无关。涉案房屋的建设性质和实际使用用途有被上诉人提交的营业执照和经营许可可以证实。强拆过程中公证机关的录像也可以看出涉案房屋非住宅，不应使用《村庄和集镇规划建设管理条例》。四、关于送达程序、见证人及执法人员存在违法之处，在一审中并未对此认定。在上诉人作出的行政处罚决定中，内容与事实不符，比如房屋实际面积。请求二审法院对一审法院未查明的事实予以确认。五、被上诉人宁东镇政府是以原审被告宁东管委会前期作出的调查承接转办作出本案的处罚决定，其依据与事实不符，程序无法律依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条：”当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”结合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，上诉人的执行行为错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会答辩意见同上诉人的上诉意见一致。
二审查明的事实同一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宁东镇政府于2016年8月8日作出的《责令整改通知书》系其对被上诉人杨某甲、刘某某发布的行政命令。该《责令整改通知书》明确告知被上诉人整改期限以及逾期未整改将予以行政处罚的后果。而上诉人在被上诉人整改期间内，又于2016年8月9日作出宁东镇限拆决字（2016）第002号《限期拆除决定书》的行政处罚，程序存在违法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”在被上诉人对上诉人作出的《限期拆除决定书》提起行政诉讼后，上诉人作出《强制拆除决定书》并实施强制拆除行为，亦违反法定程序。故上诉人关于其作出行政行为程序合法的上诉理由不能成立。上诉人未对被上诉人被拆除建筑的建造时间进行核实，即依照2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》要求被上诉人拆除涉案建筑属主要证据不足。上诉人称其除适用《中华人民共和国城乡规划法》外，还适用1993年施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》，但其适用的该条例第十八条第二款规定：”城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。”第三十七条第二款规定：”农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”被上诉人被拆除的涉案建筑并不符合上述条款规定的情形。故上诉人该上诉理由亦不能成立。上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人灵武市宁东镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 云
审 判 员 刘煜姗
代理审判员 宁 丽
二〇一七年六月八日
书 记 员 樊新巧