吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终595号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省森裕房地产开发有限公司蛟河分公司，住所地吉林省蛟河市河北街世纪路106号4层。
负责人：范亚君，经理。
委托诉讼代理人：金连谊，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：蛟河市盛立亚房地产开发有限公司，住所地吉林省蛟河市天岗镇天岗邮局办公室。
法定代表人：董万波，总经理。
委托诉讼代理人：苏雯璐，吉林盛钰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫星翰，吉林盛钰律师事务所律师。
上诉人吉林省森裕房地产开发有限公司蛟河分公司(以下简称森裕公司蛟河分公司)因与被上诉人蛟河市盛立亚房地产开发有限公司（以下简称盛立亚公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2017）吉0281民初1970号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
森裕公司蛟河分公司上诉请求：一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2017）吉0281民初1970号民事判决第一项、第二项；二、改判支持森裕公司蛟河分公司原审诉讼请求；三、诉讼费由盛立亚公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认为,“森裕公司蛟河分公司与盛立亚公司商定,由森裕公司蛟河分公司用其已取得的26000方米土地使用权和盛立亚公司合作开发,但实际森裕公司蛟河分公司提供的土地只是前期取得的9893平方米用地使用权及征收的蛟河市太平山林场的2156平方米土地使用权”是错误的。双方虽然在《土地合作开发协议书》中约定“森裕公司蛟河分公司目前已经在蛟河市天岗贮木场院里取得了26000平方米用地使用权,作为商品房开发建设用地”,但是在这项约定条件后半部分还有限制和说明部分，“该地块的具体位置、面积以土地部门规划测量为准”。26000平方米是森裕公司蛟河分公司在天岗贮木场地块预计开发的面积,不是森裕公司蛟河分公司提供合作土地使用权的准确数量,因此,协议书约定最终以土地部门测量为准,否则,双方没有必要作补充约定。不仅如此,双方履行合同过程中,盛立亚公司已经认可了森裕公司蛟河分公司提供土地使用权9893平方米作为合作条件,2013年12月5日,盛立亚公司通过招拍挂取得了编号为2014-G55号地块土地使用权,盛立亚公司明知森裕公司蛟河分公司的合作条件不是26000平方米,只有9893平方米。在招拍挂之后,于2014年1月26日和森裕公司蛟河分公司签订合同,并于2014年6月3日、9月25日两次付给森裕公司蛟河分公司150万。试想,盛立亚公司如果不接受9893平方米合作条件,其表现应当是终止签订合同,并终止给付利润。原审对森裕公司蛟河分公司为双方合作提供土地使用权数量发生变更应当作出客观认定,按照书面合同认定合作条件是错误的,属于认定事实错误。二、适用法律错误。原审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条,认为双方合作开发协议应当按照补偿性质的合同处理,是适用法律错误。本案森裕公司蛟河分公司与盛立亚公司之间转让的不是划拨土地使用权,是在森裕公司蛟河分公司有偿取得相应建设用地使用权过程中出现的转让,不能适用划拨土地补偿条款的规定。三、原审判决显失公正。森裕公司蛟河分公司已经取得的9893平方米土地使用权位置临街,开发建设条件优越,盛立亚公司获取的5495平方米土地使用权在森裕公司蛟河分公司地块内,不具有临街的商品房开发价值。因此,盛立亚公司主动找森裕公司蛟河分公司要求合作,其主要看中了森裕公司蛟河分公司地块的开发价值。森裕公司蛟河分公司将合作条件由原合同的1000万元利润加上5000平方米宾馆,降为只给1000万元利润,已经完全满足了盛立亚公司的利益要求。况且盛立亚公司在履行合同支付欠款过程中并没有对森裕公司蛟河分公司提供的土地条件提出过任何异议,足以证明盛立亚公司对于森裕公司蛟河分公司提供的9893平方米土地合作条件是接受的。即使原审认为本案是土地使用权转让合同,也应当按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条,支持森裕公司蛟河分公司收取固定利益的请求,并支持森裕公司蛟河分公司要求盛立亚公司承担违约责任给付违约金的请求。原审不但没有支持,反而判决森裕公司蛟河分公司返还利润款,其判决显失公正。
盛立亚公司辩称，原审认定事实清楚,判决公正,应当维持原判。一、森裕公司蛟河分公司在其上诉状中称，与盛立亚公司协议的土地使用权面积为26000平方米,但以实际测量具体位置面积为准,后半句的但书,目的是防止协议面积与实际面积产生误差,26000平方米的土地使用权,最后只取得9893平方米使用权,相差16000多平方米的土地面积,不能称之为误差，森裕公司蛟河分公司拟定合同时存在欺诈性。二、森裕公司蛟河分公司在一审庭审中屡次强调,森裕公司蛟河分公司与盛立亚公司签订的是共同合作开发协议,如果按森裕公司蛟河分公司所说的合作开发协议,根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，合同开发协议是指当事人以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共担风险的合作开发为基础,且森裕公司蛟河分公司在一审反诉答辩状中称,对盛立亚公司提供资金150万元应视为对合作项目的投入,既然是投入,又共担风险,森裕公司蛟河分公司在一审起诉状和上诉状中,均要求盛立亚公司返还借款150万元这与其主张为合作开发相互矛盾。再次说明森裕公司蛟河分公司在签订协议中存在欺诈。三、森裕公司蛟河分公司在上诉状中称,即便原审认定合同为土地使用权转让,按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同,约定提供土地使用权,要当事人不担风险,只取利益的,应当认定为土地使用权转让合同。既然是土地使用权转让合同，根据上述解释第七条规定,土地使用权人作为转让人,将出让土地使用权转让受让人,受让人支付合同价款,森裕公司蛟河分公司与盛立亚公司签订的协议中,森裕公司蛟河分公司只实际取得9893平方米使用权,又根据上述解释第九条规定,未取得土地使用权的转让方,即为无权处分人,因此盛立亚公司拒绝履行剩余协议价款,是对自身利益的保护。
森裕公司蛟河分公司向一审法院起诉请求：一、盛立亚公司立即支付欠款4722000元，并支付欠款期间利息（从2015年1月1日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、盛立亚公司支付违约赔偿金100万元;三、由盛立亚公司负担诉讼费用。
盛立亚公司向一审法院提出反诉请求：森裕公司蛟河分公司应将盛立亚公司给付的550万元转让费返还。
一审法院认定事实：2012年8月6日，董万波以吉林省富基房地产开发有限公司蛟河分公司（以下简称富基公司蛟河分公司）名义，根据蛟河市天岗镇列入吉林省“百强镇”行列中天岗镇城镇综合改造，向沈阳铁路局申请占用蛟河市天岗贮木场租用的铁路用地，建筑用地面积5495平方米，沈阳铁路土地管理局于2012年9月26日予以批准。并于2012年11月7日作出《关于同意收回天岗站部分铁路用地使用权的复函》，同意蛟河市人民政府收回该处铁路用地国有土地使用权。森裕公司蛟河分公司委托辽宁地鑫源土地矿业评估咨询有限公司对蛟河市天岗贮木场所占用土地进行估价，辽宁地鑫源土地矿业评估咨询有限公司于2010年4月8日作出土地估价结果一览表，经评估蛟河市天岗贮木场占用铁路面积9893平方米划拨土地总地价1058551元，森裕公司蛟河分公司于2013年1月8日支付评估费7648元，并于同日向长春铁路土地管理局支付土地划拨款1058600元。2012年11月6日，森裕公司蛟河分公司与富基公司蛟河分公司签订土地合作开发协议书，约定：森裕公司蛟河分公司已在蛟河市天岗贮木场院里取得了26000平方米土地使用权作为商品房开发建设用地，以上述土地使用权和盛立亚公司合作开发。该地块的具体位置、面积以土地部门规划测量为准。收益分配方式：1.吉林省富基房地产开发有限公司蛟河分公司自筹资金，独立开发。在开发过程中发生的所有费用及税金均由盛立亚公司承担；2.吉林省富基房地产开发有限公司蛟河分公司公司在盛立亚小区为森裕公司蛟河分公司建设5000平方米宾馆，工程造价为每平方米2000元；3.吉林省富基房地产开发有限公司蛟河分公司公司支付森裕公司蛟河分公司净利润1000万元。在协议签订后即支付抵押金300万元，余款在宾馆工程完工后一并结算。吉林省富基房地产开发有限公司蛟河分公司不支付或未按规定支付协议规定款项时，森裕公司蛟河分公司有权按照总价款的10%要求赔偿，并有权解除协议。协议签订后，2013年1月4日，森裕公司蛟河分公司与蛟河市太平山林场签订征地补偿协议书，约定由森裕公司蛟河分公司以林场房屋及附属设施（评估作价227.82万元，该款由盛立亚公司返还给森裕公司蛟河分公司）置换天岗中心林场办公房。2013年7月26日，盛立亚公司向森裕公司蛟河分公司汇款300万元。2013年12月5日，盛立亚公司在蛟河市国土资源局举办的国有土地使用权挂牌出让活动中，竞得编号为2013-G55号地块的国有土地使用权，出让价款为5746930元（该地块包含森裕公司蛟河分公司从沈阳铁路土地管理局取得的9893平方米土地）。在盛立亚公司招拍挂成功后相关部门返还土地出让金2278000元，该款汇入蛟河市林业局账户给付森裕公司蛟河分公司。2014年1月26日，森裕公司蛟河分公司与盛立亚公司签订土地合作开发协议书，该份协议书的内容中删除由盛立亚公司为森裕公司蛟河分公司建宾馆一项外，另约定于协议签订后，立即按森裕公司蛟河分公司指定账户支付300万元，2014年5月30日前支付200万元，10月30日前付清余款500万元，其余事项与前述协议书内容一致。协议签订后，盛立亚公司于2014年6月3日、9月25日两次给付森裕公司蛟河分公司土地款150万元。2014年11月19日，盛立亚公司与森裕公司蛟河分公司签订协议书一份，约定由于盛立亚公司欠森裕公司蛟河分公司合作开发用地费550万元，经双方协商，盛立亚公司愿将天岗制材厂土地出让金2278000元转给森裕公司蛟河分公司，协议生效后，冲减欠款2278000元，余欠3222000元。
一审法院认为：一、森裕公司蛟河分公司以其从沈阳铁路土地管理局取得的9893平方米土地使用权及蛟河市太平山林场2156平方米土地使用权与盛立亚公司合作开发，并签订土地合作开发协议书，在该协议书中约定建设土地开发项目所有费用及税金均由盛立亚公司承担，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案中双方当事人之间虽签订土地合作开发协议，但可以认定案涉合同性质名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。
关于森裕公司蛟河分公司提出其公司在合作中有资金投入的主张，经审查，森裕公司蛟河分公司所主张的投入均为在签订合作合同之前，取得土地使用权所缴纳的相关费用，属于合作前的先期投入，且在合同约定中不承担经营风险，只收取净利润，故对其主张不予采纳。
二、董万波以富基公司蛟河分公司的名义与森裕公司蛟河分公司签订土地合作开发协议时，双方已就合作开发事宜达成意向，并在积极运作。后森裕公司蛟河分公司取得了9893平方米土地使用权及征收的蛟河市太平山林场2156平方米土地使用权，在森裕公司蛟河分公司与盛立亚公司签订合作开发协议时商定，将原来协议商定的由盛立亚公司为森裕公司蛟河分公司建宾馆及支付净利润1000万元，变为只支付净利润1000万元，并商定由森裕公司蛟河分公司用其已取得的26000平方米土地使用权和盛立亚公司合作开发，但实际上森裕公司蛟河分公司提供的土地只是前期取得的9893平方米土地使用权及征收的蛟河市太平山林场的2156平方米土地使用权，且以上土地已由盛立亚公司办理国有土地使用权出让手续，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”的规定，双方之间订立的合作开发协议应当按照补偿性质的合同处理。根据森裕公司蛟河分公司合作实际投入的土地使用权面积9893平方米，及双方约定的森裕公司蛟河分公司已取得26000平方米土地使用权作为合作条件，给付净利润1000万元的事实，本案按补偿性质的合同处理，应由盛立亚公司给付森裕公司蛟河分公司补偿款380.5万元（9893平方米÷26000平方米×1000万元），因根据森裕公司蛟河分公司自认盛立亚公司已给付677.8万元，且盛立亚公司提出反诉，要求森裕公司蛟河分公司返还已付的550万元。综上，森裕公司蛟河分公司应返还盛立亚公司297.3万元（677.8万元－380.5万元），对于盛立亚公司超出诉讼请求部分，不予支持。对于森裕公司蛟河分公司要求盛立亚公司给付欠款322.2万元及违约金的主张，不予支持。森裕公司蛟河分公司主张的150万元借款与本案不属同一法律关系，不予一并审理。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第二十四条规定，作出判决。
一审法院判决：一、驳回森裕公司蛟河分公司的诉讼请求；二、森裕公司蛟河分公司于判决生效后立即返还盛立亚公司利润款297.3万元。三、驳回盛立亚公司的其他诉讼请求。案件受理费51854元（缓交25927元）由森裕公司蛟河分公司负担；反诉案件受理费25150元由森裕公司蛟河分公司负担15292元，由盛立亚公司负担9858元。
本案二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：盛立亚公司公司于2013年7月8日注册成立，法定代表人为董万波。富基公司蛟河分公司是董万波靠挂的企业，盛立亚公司成立后，将原来富基公司蛟河分公司与森裕公司蛟河分公司进行了变更，由盛立亚公司与森裕公司蛟河分公司重新签订协议，最后的约定是盛立亚公司给付森裕公司蛟河分公司净利润1000万元。
本院认为，本案双方为土地使用权转让合同，且应按照补偿性质合同处理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，双方当事人之间虽签订土地合作开发协议，但合同约定森裕公司蛟河分公司取得净利润1000万元，不承担经营风险。故此可以认定案涉合同性质名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”本案中，森裕公司蛟河分公司提供的所谓土地使用权，只是前期的征用土地支付的相关手续费用，但土地出让金并不是森裕公司蛟河分公司缴纳，而是由盛立亚公司缴纳并办理了出让手续，土地使用权并未变更到森裕公司蛟河分公司名下，而是盛立亚公司通过招拍挂交付相关土地出让金等费用之后盛立亚公司取得土地使用权，继而进行的开发建设。故此，原审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，认定双方按照补偿性质合同处理，符合法律规定。
关于给付数额问题。双方之间存在三个协议，尤其是2014年1月26日双方签订的协议，此时盛立亚公司已经对争议的地块进行了招拍挂，盛立亚公司已经明知使用面积为9893平方米，还签订该协议同意支付纯利润1000万元。另外，在2014年11月19日双方签订的《协议书》中明确记载“盛立亚公司冲减森裕公司蛟河分公司欠款227.8万元，余欠322.2万元”，该《协议书》对双方之间欠款数额作了进一步明确。可以认定双方于2014年11月19日签订的《协议书》是双方真实意思表示。故此，盛立亚公司应支付森裕公司蛟河分公司322.2万元。关于利息问题。森裕公司蛟河分公司请求从2015年1月1日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，因2014年1月26日双方签订的《土地合作开发协议书》约定盛立亚公司给付森裕公司蛟河分公司净利润1000万元，其中盛立亚公司于协议签订后立即按森裕公司蛟河分公司指定账户支付300万元，2014年5月30日前支付200万元，2014年10月30日前付清余款500万元。故此，森裕公司蛟河分公司的请求符合法律规定，应予支持。关于森裕公司蛟河分公司请求盛立亚公司支付违约赔偿金100万元问题。因双方签订上述协议，且同时约定盛立亚公司不按规定支付上述款项森裕公司蛟河分公司有权按总价款的10%要求赔偿。盛立亚公司直至起诉亦没有全部履行支付款项的义务，构成违约，应当承担违约责任。故此，盛立亚公司应支付森裕公司蛟河分公司违约赔偿金100万元。关于双方之间150万款项性质问题。森裕公司蛟河分公司主张是借款，因与本案不是同一法律关系，原审法院不予审理，并不违法。关于盛立亚公司一审反诉问题。如前所述，同时盛立亚公司在2014年11月19日双方签订的《协议书》中已自认余欠森裕公司蛟河分公司322.2万元。故此，本院对盛立亚公司反诉请求，不予支持。
综上所述，森裕公司蛟河分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2017）吉0281民初1970号民事判决；
二、蛟河市盛立亚房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付吉林省森裕房地产开发有限公司蛟河分公司欠款322.2万元，并支付相应利息（从2015年1月1日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、蛟河市盛立亚房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付吉林省森裕房地产开发有限公司蛟河分公司违约金100万元；
四、驳回吉林省森裕房地产开发有限公司蛟河分公司的其他诉讼请求；
五、驳回蛟河市盛立亚房地产开发有限公司的反诉请求。
如果蛟河市盛立亚房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审反诉案件受理费25150元由蛟河市盛立亚房地产开发有限公司负担；一审案件受理费51854元、二审案件受理费78615元，共计130469元，由蛟河市盛立亚房地产开发有限公司负担96267元，由吉林省森裕房地产开发有限公司蛟河分公司负担34202元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
审 判 员 郝 奇
二〇一八年四月十二日
代理书记员 徐俊茹