湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第796号
上诉人（原审原告）施秋风，女，1960年8月10日出生，苗族。
上诉人（原审原告）施秋兰，女，1966年7月15日出生，苗族。
上诉人（原审原告）施俊英，女，1968年9月8日出生，苗族。
上诉人（原审原告）施秋荣，女，1971年7月14日出生，苗族。
上诉人（原审原告）施秋绿，女，1974年11月15日出生，苗族。
五上诉人共同委托代理人陈艳青，吉首市东升法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）龙怕三，女，1949年3月14日出生，苗族。
上诉人施秋风、施秋兰、施俊英、施秋荣、施秋绿因与被上诉人龙怕三财产损害赔偿及土地承包经营权纠纷一案，不服吉首市人民法院（2014）吉民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人施秋风、施秋兰、施秋荣、施秋绿及五上诉人的委托代理人陈燕青到庭参加了诉讼，被上诉人龙怕三经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定，原告父亲施胜芳与原告母亲杨东满原为夫妻，施胜芳系上门女婿，二人共同居住在杨东满祖上留下的木房，在施胜芳与杨东满婚姻存续期间，二人共同继承了杨东满祖屋。施胜芳与杨东满共生育五个女儿即本案五原告。在2002年杨东满去世后，施胜芳于2004年上半年与被告龙怕三登记结婚，同年10月施胜芳去世。五原告在杨东满、施胜芳去世时均未进行分家析产。2012年12月被告龙怕三拆除杨东满的祖屋建新房，原告多次阻拦未果，遂诉讼至法院，要求判令：1、被告龙怕三赔偿因拆除五原告应继承父母房产造成的损失3万元。2、判令被告与五原告共同继承承包被继承人施胜芳的田地荒山承包经营权，其他的土地田土荒山承包经营权由被告退还原告耕种。
原判认为，本案系继承纠纷，被继承人施胜芳的遗产系杨东满的祖屋。该祖产是杨东满与施胜芳婚后从杨东满父母处继承来的，该祖产应为杨东满、施胜芳夫妻共同财产，在原告母亲杨东满去世时，其中二分之一份额归施胜芳所有，杨东满所享有的二分之一份额作为遗产，应由施胜芳及五原告共同继承，每人应该继承杨东满所占房产份额的六分之一，即施胜芳享有整个房屋的十二分之七，五原告各享有整个房屋的十二分之一；在施胜芳去世后，施胜芳享有的祖产房屋十二分之七份额，作为遗产应由其再婚妻子龙怕三及五原告共同继承，因被告龙怕三年老体弱，在分配施胜芳遗产份额时适当予以照顾，龙怕三享有施胜芳享有的祖产房屋十二分之七份额中的两份即享有祖产房屋的十二分之二，五原告各享有十二分之一。对于祖产房屋的份额，五原告享有六分之一，被告龙怕三享有六分之一。在本案中，鉴于五原告应继承的遗产已被龙怕三拆除，侵犯了其他继承人的利益，龙怕三应当对其他继承人进行赔偿。鉴于原房已不复存在，对于原房价值无法估算，对于五原告要被告龙怕三赔偿30000元损失的诉请，该院酌情考虑为10000元（五原告每人2000元）。关于本案原告提出的要求与被告共同继承施胜芳的田地荒山承包经营权及被告龙怕三退还其他的田土荒山经营权给原告的诉请，该院认为在农村田地承包系以家庭承包方式承包的，即家庭承包是以农户为单位而不是以个人为单位。当承包的农户中的一人或几人死亡时，承包地仍由其他家庭成员继续承包经营，不发生继承的问题。在本案中以施胜芳为户主的农户承包的田地、荒山，五原告作为家庭成员均有权对承包的田土荒山进行耕种管理。施胜芳去世后，其家庭中包含五原告在内的成员均有权对承包的田地继续承包经营。故原告要求与被告龙怕三共同继承施胜芳的荒山田土承包经营权及要求龙怕三退还其他荒山田土经营权的诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（四）项、《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第一、二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十五条之规定，判决如下：一、被告龙怕三在本判决生效后15日内赔偿五原告经济损失10000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费300元，由五原告承担150元，被告龙怕三承担150元。
五上诉人共同上诉称，一审判决被上诉人赔偿经济损失10000元显失公平，且对上诉人主张的土地承包经营权不予支持不符合法律规定，请求依法改判赔偿经济损失80000元，并判令被上诉人将上诉人承包的田土荒山承包经营权退还给上诉人耕种。理由是被上诉人不听上诉人阻止强行拆除被继承人的遗产不动产房子，已不能恢复原状，那么就应该照价赔偿，现争议地被开发为旅游区，政府也出资重建了房屋，补偿就应该合理合法。10000元买不到地基也不能够修好房子，而且该房子还地处增值位置。上诉人与被继承人原是一个家庭承包经营户成员，享有土地承包经营权。在被继承人去世后，其所承包的田土被被上诉人全部管理耕种，上诉人要求被上诉人退还上诉人自己的土地承包经营权并继承被继承人的土地承包经营权理所当然，而且应该给双方各自承包的地块面积分割清楚，不分割清楚上诉人将无法进行耕种。
被上诉人龙怕三未答辩。
二审中上诉人当庭提交了被上诉人龙怕三承包的田土、山林到户表及分块登记表，拟证明被上诉人龙怕三是阳孟村三组人，已承包有该组的田土山林，没有权利享受被继承人的承包地。因被上诉人未到庭参与诉讼，未发表质证意见。经本院审核，该证据虽系复印件，但加盖有吉首市档案馆的印章，具备真实性、合法性，且与本案具有关联性，应认定为有效证据，可以证实被上诉人龙怕三在阳孟村三组承包有田土山林的事实。对于一审查明的其他案件事实，上诉人当庭表示无异议，被上诉人未到庭也视为无异议，本院对一审认定的案件事实予以确认。
另查明，在土地承包到户时，登记户主施胜芳的家庭成员共9口人，其中包括五上诉人，承包的稻田为11.45亩，旱地3.13亩，自留山20.95亩。五上诉人婚后在新居住地均未重新分得田土。
本院认为，本案五上诉人父母杨东满、施胜芳先后于2002年、2004年去世，根据《继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”及《物权法》第二十九条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”规定，五上诉人与被上诉人于2004年至遗产分割前就对房屋遗产形成了共有关系。但因上诉人所主张继承的房屋遗产在2012年12月已由被上诉人拆除重建，而上诉人在2014年1月才提起诉讼，此时，物权的标的物已经灭失，被侵害的继承人不能再行使物权或物上请求权即继承权，而只能依据《物权法》和《侵权责任法》的相关规定，主张侵权责任之诉。实际上，上诉人在一审中也是主张的侵权责任即财产损害赔偿之诉，故一审确定本案案由为法定继承纠纷不当。而且上诉人在一审中还主张了请求与被上诉人共同继承承包被继承人施胜芳承包的荒山田土承包经营权和退还上诉人自己承包田土荒山经营权的诉求，该诉求所涉及的法律关系与财产损害赔偿法律关系属独立的诉争法律关系，应按诉争的两个法律关系确定为并列的两个案由。故本案案由应确定为财产损害赔偿与土地承包经营权纠纷。根据五上诉人的上诉主张，二审争议的焦点为一审确定的财产损害赔偿金额是否公平合理以及上诉人主张的土地承包经营权诉求应否支持。
被上诉人未经上诉人同意，私自处分共有的房屋遗产，存在过错，侵害了上诉人的物权，应当承担侵权责任。依据《物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，上诉人请求损害赔偿应予支持。依据《侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，该损失应当依据上诉人应得的继承份额以及房屋遗产拆除时的市场价格进行计算。由于上诉人未提交该房屋遗产在拆除时的市场价格证据，依据“谁主张谁举证”原则，本应由上诉人承担举证不能的法律后果，但因被上诉人不出庭应诉，视为放弃了自己的诉讼权利，原审酌情确定损失金额为10000元，符合公平原则。二审中上诉人提出80000元赔偿款的上诉主张超出一审诉求，本院不予支持。
根据《农村土地承包法》第三十一条“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”之规定，上诉人及被上诉人作为承包人施胜芳的继承人，有权对施胜芳的林地继续承包。对于承包田土，我国法律并未授予继承人可以继续承包的权利，故被上诉人对于被继承人施胜芳的承包田土不能继续承包。但上诉人作为第一轮承包到户时的家庭成员，在婚后又未在新居住地重新取得承包地，仍然享有施胜芳家庭承包田土的经营权。故上诉人主张与被上诉人共同继续承包施胜芳承包田土山林的诉求应予支持。
上诉人要求将双方各自承包的地块面积分割清楚的诉求，本院不予支持。因农村集体经济组织的成员对本集体经济组织的土地的承包经营权的取得，是依与发包方村集体经济组织所签订的土地承包合同而取得，作为发包方的集体经济组织是农村土地的所有权人，有权依照国家的有关法律、政策及一定的法定程序决定将属于集体所有的土地发包给本集体经济组织的农户。承包户内的成员在维持该户与发包方签订的土地承包合同关系不变的情况下，仅在户内划分承包田地各自经营管理，只要不逃避履行承包合同义务，不损害发包方利益，发包方不予干预。但若要从根本上划分各自的土地承包经营权，则应在家庭成员间协商一致，达成协议的基础上，逐级报请发包方、乡镇及县人民政府审核同意并备案，解除原来的土地承包合同，由发包方与分户后的成员分别签订新的土地承包合同，注销原来的《土地承包经营权证》，颁发新的《土地承包经营权证》。因此，人民法院不宜在不顾及作为所有权人的发包方的权利及行政机关对农村承包合同的行政管理权的情况下，径直行使审判权，处置农村土地承包经营权的分割纠纷，以避免法院判决与原承包合同的冲突，审判权与行政权的冲突。
据此，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。原审认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（五）项、第十九条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2014）吉民初字第76号民事判决第一项即“被告龙怕三在本判决生效后15日内赔偿五原告经济损失10000元”；
二、上诉人施秋风、施秋兰、施俊英、施秋荣、施秋绿与被上诉人龙怕三在承包期内对施胜芳承包户的山林享有承包经营权；
三、上诉人施秋风、施秋兰、施俊英、施秋荣、施秋绿在承包期内对施胜芳承包户的田、土享有承包经营权；
四、驳回上诉人施秋风、施秋兰、施俊英、施秋荣、施秋绿的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，合计600元，由五上诉人承担300元，被上诉人承担300元。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 彭继武
审判员 龙少松
二〇一六年二月十五日
书记员 田娅蓝
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
……
《中华人民共和国物权法》
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
（六）赔偿损失；
……
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三十一条承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。
林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……