甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终119号
上诉人（原审被告）马某某，男，1980年6月1日出生，回族，住甘肃省康乐县附城镇新集街嘉兴润苑小区。
委托诉讼代理人：马灵星(马某某之弟)，男，1971年4月7日出生，回族，住甘肃省康乐县。
委托诉讼代理人：马清英(马某某之外甥)，男，1980年8月28日出生，回族，住甘肃省康乐县，康乐县鸣鹿乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：甘肃智胜机械设备有限公司，住所地兰州市安宁区。
法定代表人：曹思源，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱家柱（公司员工），男，1982年11月30日出生，汉族，住兰州市安宁区。
委托诉讼代理人：张云立（公司员工），男，1976年9月28日出生，汉族，住河南省郸城县。
上诉人马某某因与被上诉人甘肃智胜机械设备有限公司（以下简称智胜公司）合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初624号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
马某某上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案件基本事实。2014年7月27日，马某某与智胜公司签订《销售合同》约定：”马某某向智胜公司购买JCB230(车架号2285483)二手挖掘机一台，价值86万元；马某某在付清全部价款后，智胜公司向马某某出具所购买设备的合格证原件、发票原件、所有权转移证明书。”合同签订后马某某付清全款86万元，智胜公司将挖掘机交付马某某，但智胜公司在此后一直未向马某某出具所售设备的合格证原件、发票原件、所有权转移证明书。因该二手挖掘机没有合格证原件等手续导致无法使用，经马某某多次索要无果后诉至法院要求解除合同，并返还设备款86万元，经七里河区人民法院作出(2016)甘0103民初369号民事判决后，马某某上诉，贵院作出(2016)甘01民终2151号民事判决，判令解除《销售合同》并智胜公司向马某某返还设备款86万元、马某某向智胜公司返还挖掘机。上述终审判决作出后，智胜公司先向七里河区人民法院起诉要求支付挖掘机使用费后撤诉，后再向安宁区人民法院起诉，因管辖被移送至七里河区人民法院后，智胜公司再次撤诉；第三次智胜公司又向七里河区人民法院起诉，该院判令马某某支付智胜公司92万元挖掘机使用费。二、一审判决错误。1、导致本案合同解除的原因是智胜公司的违约行为，即没有交付附随合格证等手续。挖掘机必须要有合格证等手续，才能上路行驶。交付挖掘机合格证，不仅是合同约定义务，也是法定义务。在智胜公司没有履行该义务的情况下，导致合同不能履行，酿成纠纷责任完全在智胜公司，智胜公司在违约情况下，无论是当时提起反诉，还是另案起诉，均无权再要求挖掘机使用费。2、从物权使用角度，挖掘机交付后，因没有手续不能使用挖掘机，就不能按照市场上有手续的挖掘机的正常租赁价格，来计算使用费。3、从公平角度，智胜公司86万元卖给马某某一辆挖掘机，因智胜公司违约不交付手续致使挖掘机不能使用，导致合同解除，法院终审判决智胜公司收回挖掘机、返还购机款，驳回智胜公司提出挖掘机使用费的要求。后智胜公司另案起诉被一审法院判决支持使用费92万元，则在智胜公司收回挖掘机情况下，不仅不用退还购机款，还能多挣6万元使用费，即在违约情况下获利更多。4、法律适用错误。一审应依据合同法第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，在有具体法律规定情况下，一审判决错误援引民总总则第六条的公平原则，作出了不公平的判决。
智胜公司辩称，一审判决事实认定清楚，使用法律正确；上诉人辩称其对挖掘机没有使用不属实，判决书中说明马某某对挖掘机进行了使用；根据二手进口挖掘机的交易习惯，没有合格证、发票，并不影响使用，挖掘机是否能够使用，取决于质量，不是取决于合格证，如挖掘机不能使用，应向相关部门反映。请求驳回上诉，维持原判。
智胜公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付被告占有使用原告挖掘机38个月的挖掘机使用费152万元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月，智胜公司与马某某因《机械设备销售合同》引起纠纷，马某某于2016年5月19日向本院提起诉讼，复经兰州市中级人民法院2016年12月15日作出终审判决：”解除《机械设备销售合同》，智胜公司于判决生效后十日内退还马某某购机款86万元，同时马某某返还智胜公司JCB230(车架号2285483)二手挖掘机一台”。现智胜公司认为马某某自2014年7月27日至2017年9月27日占有、使用该挖掘机，应向智胜公司支付使用费152万元（即每月4万元×38个月），遂诉至法院。
一审法院认为，对于原、被告签订的《机械设备销售合同》，兰州市中级人民法院2016年12月15日作出2016甘01民终字2151号判决，确定了双方相互返还的义务。而对本案原审判决中认定的使用费问题，明确了”智胜公司在一审中未要求马某某支付挖掘机使用费并提出反诉，一审判决将挖掘机使用费从智胜公司应返还的设备款中扣除没有法律依据，应予纠正。”依照此终审判决，原告主张合同履行期间至终审判决作出前的挖掘机使用费并无不当。对于挖掘机使用费，在前诉中马某某已经自认使用费为每月4万元，并已经生效判决认定，因此，可以认定挖掘机的使用费为每月4万元，被告应按此约定向原告支付挖掘机的使用费。对于原告主张要求被告支付合同履行期间至今38个月的使用费之主张，因前案判决生效后双方均未履行各自的返还义务，被告已向法院提出强制执行申请，目前尚在执行阶段，因此本案对终审判决生效后的使用费不予支持。被告应向原告支付合同履行期间至终审判决作出前的挖掘机使用费92万元（自2014年7月28日至2016年12月15日，29个月减去6个月冬季停工期，即23个月×4万元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条规定，判决：一、被告马某某于本判决生效后十日内向原告甘肃智胜机械设备有限公司支付挖掘机的使用费92万元；二、驳回原告甘肃智胜机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18480元，减半收取9240元，由被告马某某负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，二审予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：一审判决马某某向智胜公司支付挖掘机使用费92万元有无事实及法律依据。
本案双方之间签订的机械设备销售合同，因智胜公司未能按照合同约定向马某某出具挖掘机的合格证原件、发票原件及所有权转移证明书，已被生效（2016）甘01民终字2151号判决判令：解除合同，并判令智胜公司返还马某某购机款86万元，同时马某某返还智胜公司挖掘机一台，对挖掘机使用费因智胜公司在该案中未主张、未反诉而改判一审判决中关于扣除挖掘机使用费的部分判项。现智胜公司另案主张由马某某支付38个月挖掘机使用费，一审判决马某某向智胜公司支付合同履行期间至终审判决作出前的挖掘机使用费92万元，但该判决未考虑造成本案纠纷的当事人的责任对双方利益的影响，未考虑按照原一审中马某某认可的每月4万元使用费而全额支持是否适当，迳行判决不当。马某某自认购机后也进行使用，但在合同签订后未能及时索要相关购机文件，在经过2年时间后才诉讼要求解除合同，在该2年时间内占有、使用挖掘机获得收益，也使得挖掘机使用价值实际减损，故在判决合同解除并相互返还的情况下，马某某理应就产生的部分收益返还给智胜公司。
关于支付时间，因在生效判决确定的时间内智胜公司未主动履行返还义务，被马某某申请法院强制执行，故其主张生效判决作出之后的使用费，一审判决不予支持正确，即一审判决确认的使用费支付时间23个月符合案件实际，本院予以认定。
关于支付标准，一审按照已生效判决查明的双方认可的每月4万元计算符合案件实际，应予确认。
关于违约责任对支付义务的影响，因造成本案合同被判决解除而相互返还的原因是智胜公司未能按照合同约定向马某某出具挖掘机的合格证原件、发票原件及所有权转移证明书，致使马某某的合同权益未能全部实现，可能影响挖掘机的正常使用和处理，故智胜公司违反合同约定的附随义务，对本案纠纷的发生负有直接责任，其应就其违约行为负担相应责任，即应减轻马某某的相应支付义务。本案使用费的返还，需在公平合理的基础上，遵循权利、义务、责任对等原则，依据违约方应承担的责任大小来确定应支付使用费的数额，即由马某某负担一半支付义务来确定应支付的挖掘机的使用费为46万元（23个月×4万/月×50%）较为适当。对此，马某某的部分上诉理由成立，本院予以采信。
综上，马某某的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初624号民事判决；
二、马某某于本判决生效之日起十日内向甘肃智胜机械设备有限公司支付挖掘机使用费46万元；
三、驳回甘肃智胜机械设备有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18480元减半收取9240元、二审案件受理费18480元，共计27720元，由马某某负担7720元，甘肃智胜机械设备有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 浩
代理审判员 刘桂刚
代理审判员 杨旺益
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 闫 佳
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