河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第593号
上诉人（原审原告）温国军，男，1964年12月21日出生。
委托代理人李迎春，河南倚天剑律师事务所律师。
委托代理人王继凯，河南倚天剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平顶山华辰电力集团有限公司。
法定代表人范永刚，董事长。
委托代理人李金娥，河南物华律师事务所律师。
委托代理人赵景伟，河南物华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钞登高，男，1990年3月27日出生。
上诉人温国军、上诉人平顶山华辰电力集团有限公司（以下简称华辰电力公司）与被上诉人钞登高提供劳务者受害责任纠纷一案，原审温国军诉请1.华辰电力公司、钞登高共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失204386.63元；2.诉讼费用由华辰电力公司、钞登高负担。平顶山市湛河区人民法院于2015年6月3日作出（2014）湛民一初字第406号民事判决，温国军、华辰电力公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法组成合议庭于2015年8月14日对本案公开开庭进行了审理。上诉人温国军及其委托代理人李迎春、王继凯，上诉人华辰电力公司的委托代理人李金娥、赵景伟，被上诉人钞登高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月15日，华辰电力公司为发包人（甲方），钞登高为承包人（乙方），双方签订《基础工程施工协议》1份。协议约定由钞登高承包程庄变110kv线路搬迁工程4基灌注桩基础工程，工程位于程庄变北姚电大道两侧。工程内容为：1、基础桩孔的开挖成孔。2、钢筋笼的加工、制作。3、地脚螺栓及钢筋笼的固定及灌注桩基础的一次浇注完成。4、施工现场的余土文明堆放。并约定了工程价款及支付方式、双方的权利与责任。协议签订后，钞登高即组织工人进入工地施工，其中温国军为钞登高组织的工人之一。2014年3月29日，温国军在使用静态破碎剂（又称膨胀剂）对石块进行破碎时，眼睛被静态破碎剂烧伤。事故发生后，温国军被送往平顶山市第二人民医院救治，经诊断为：1、双眼碱烧伤；2、右眼翳状胬肉。经过维生素、激素、能量等系统治疗，于2014年5月21日出院，住院天数为53天，花费医疗费4906.95元，其中4803.85元由钞登高支付。温国军认为钞登高作为工程承包人、华辰电力公司作为发包人，应对温国军在施工期间受到的伤害共同承担赔偿责任，故诉至人民法院，引起本案诉争。
本案在审理过程中，华辰电力公司提供事故发生后钞登高书写的事故情况说明1份，该说明内容为钞登高在承接工程后，施工中需要用静态破碎剂裂石开挖，其为施工人员配备了护眼镜、口罩、安全帽，也一起学了使用方法。温国军对此并无异议且陈述在作业时佩戴了防护眼镜。证人刘世勇（华辰电力公司职工，负责监督该工程施工）证明事发后其曾询问钞登高工人当时是否佩戴眼镜，钞登高称没有佩戴。因双方对事故发生时温国军是否佩戴防护眼镜未提供其他证据，本院对该事实不予认定。
另查明，2014年度河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年；2013年度河南省建筑业在岗职工平均工资为32746元／年；2013年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元／年（因法庭辩论终结时2014年度的上述两项统计数据未发布，故本案参照2013年统计数据）；2014年温国军住院期间，河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元／天。
本案在审理过程中，温国军于2014年7月17日向本院递交鉴定申请，要求对其伤残程度进行鉴定。受本院委托，2015年1月10日，平顶山平安法医临床司法鉴定所作出平安司鉴所（2014）临鉴字第393号鉴定意见书，鉴定意见为：温国军损伤致残程度为八级伤残。
原审认为，公民的健康权受法律保护。根据本案查明的事实，华辰电力公司将电力线路搬迁基础工程发包给钞登高，由钞登高负责组织工人施工。钞登高找到温国军，双方约定了提供劳务的内容及劳动报酬。据此，本院认定，温国军与钞登高之间形成个人之间的劳务关系，温国军为提供劳务一方，钞登高为接受劳务一方。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，钞登高个人不具有建筑施工资质条件，却与华辰电力公司签订了《基础工程施工协议》，以个人名义承揽建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，其自身存在过错。在其组织施工过程中，虽对使用静态破碎剂裂石开挖作业组织工人学习了使用方法，并为施工人员配备了护眼镜、口罩、安全帽，但其对使用静态破碎剂存在的危险性认识不够，在监督和安全措施方面存在严重疏漏，应对其过错承担相应责任。温国军作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工中对自己的人身安全未尽到合理的注意和防护义务，最终导致其眼睛受伤，其自身亦存在过错，应承担部分责任。综合双方的过错程度，本院酌定温国军、钞登高承担责任的比例为40%和60%。温国军要求钞登高赔偿其损失的合理部分，本院予以支持。
关于温国军因受伤产生的各项损失如何确定的问题，根据本院查明的事实及原告的诉讼请求，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，温国军的损失核定为：1、医疗费：4906.95元。该费用为本院查明的有效医疗票据数额，对温国军提供的医院预交款收据及药房购药清单因无法认定其真实性、关联性，故本院对此部分费用不予认定；2、住院伙食补助费：该费用是对受害人住院治疗期间伙食支出的合理补偿，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》，河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天50元。温国军实际住院53天，应计算为：53天×50元=2650元；3、营养费：按每天10元标准为：53天×10元=530元；4、交通费：本院酌定为500元；5、误工费：按照河南省2013年建筑业在岗职工平均工资32746元／年标准，从温国军受伤之日2014年3月29日起计算至定残之日2015年1月10日为：32746元／年÷365天×287天＝25743.9元；6、护理费：依据河南省2013年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资29041元／年标准，温国军住院天数为53天，计算为：29041元／年÷365天×53天＝4216.68元；7、残疾赔偿金：温国军为八级伤残，定残时间为2015年1月10日，定残时年龄为50岁，依河南省2014年城镇居民人均可支配收入24391.45元／年的标准，计算为：24391.45元／年×30%×20年＝146348.7元；8、鉴定费：700元。以上1-8项合计为：185596.23元。依照本院酌定的钞登高对温国军受伤产生的各项费用承担60%赔偿责任计算，钞登高对上述费用应承担的数额为：185596.23元×60%＝111357.73元，钞登高辩称的事发后为温国军垫付医疗费用4803.85元，温国军对此予以认可，故依法应予以扣减。钞登高尚应赔偿温国军各项损失106553.88元。关于温国军主张的精神损害抚慰金，综合考虑钞登高在事故中所承担的责任、造成的后果及受害人所在地平均生活水平，本院酌定钞登高应承担的精神损害抚慰金为9000元。关于钞登高辩称的在事故发生后其支出了处理事故及温国军就医的交通费和就餐费，在计算温国军损失时应予以扣减的意见，本院认为，该两项费用不属钞登高向温国军赔偿的支出，与温国军因受伤就医产生的必要的交通费及应获得的住院伙食补助费并不矛盾，且本院在交通费的核定中对温国军主张的交通费已酌情予以减少，故在核定温国军损失中不再扣减该两项费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。华辰电力公司与钞登高签订《基础工程施工协议》，将建设工程部分分包给不具备相应资质的个人，其作为承建电力建设工程的公司，对违法分包的禁示性规定应是明知的，对于温国军因劳务致害产生的损失，华辰电力公司应与钞登高承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告钞登高于本判决生效之日起十日内赔偿原告温国军医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等合计115553.88元。二、被告平顶山华辰电力集团有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告温国军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4366元，原告温国军负担1922元，被告钞登高、被告平顶山华辰电力集团有限公司负担2444元。
温国军、华辰电力公司均不服，提起上诉，温国军上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并改判第一项为钞登高于本判决生效之日起十日内赔偿温国军医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等合计204386.63元；二、撤销原审判决第三项；三、一、二审诉讼费由华辰电力公司、钞登高负担。其主要上诉理由是：原审认定温国军存在过错的事实部分错误，应当依法予以纠正，华辰电力公司、钞登高应连带赔偿温国军全部损失。原审认为“温国军作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工中对自己的人身安全未尽到合理的注意和防护义务，最终导致其眼睛受伤，其自身亦存在过错，应承担部分责任。”是错误的，本案中温国军自身无过错可言，由其自身承担损失的40％是错误的。温国军受雇于钞登高为其提供劳务，在施工过程中完全按照其要求进行施工，没有任何违反其要求和规章制度之处。静态破碎剂的提供和使用均是雇主（接受劳务一方）即钞登高安排的，作为雇员（提供劳务一方）的温国军已按照要求，佩戴雇主（接受劳务一方）提供的眼镜施工，严格遵从雇主的指挥、要求进行操作，并无过错。静态破碎剂作为专业性施工材料即便需要安全教育、安全培训，该事宜的责任方应在雇主（接受劳务一方）一方，并非雇员（提供劳务一方）的不学习、不遵守要求，温国军虽为完全民事行为能力人却无法预知其作为普通务工人员无法预见的危险，更谈不上应采取注意和防范措施而未做到导致损害发生，所以认定温国军对自身安全未尽到合理的注意和防护义务是错误的。评判雇员（提供劳务一方）从事雇佣（提供劳务）活动中是否存在过错，是指雇员（提供劳务一方）明知有安全设施、设备和安全要求，却不佩戴安全设备、没有采取安全措施，或严重违章操作，显然本案中却并不存在各种情形，原审判决温国军承担40％的过错无事实依据，应依法纠正。
华辰电力公司辩称，本案温国军选择的案由是提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权责任法第35条之规定，仅仅规定了个人之间的劳务关系，而华辰公司与温国军并不存在任何的劳务关系，因此温国军选择此种案由显然是与法律相违背的。温国军主要的上诉理由是雇主应当承担赔偿责任，原审调查事实证明，本案的雇主是钞登高，而并非是华辰公司，根据温国军在上诉状中的陈述，并未明确华辰公司是以什么身份来承担责任，仅仅是雇主承担责任，请二审判定华辰公司不承担本案的赔偿责任。温国军过错很明显，其接受了钞登高的培训，对膨胀剂的危险性应该明了，华辰公司不应该承担本案的赔偿责任。
钞登高辩称，没有意见。
华辰电力公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判华辰电力公司不承担赔偿责任或发回重审。二、一、二审案件受理费由温国军、钞登高承担。其主要上诉理由是：一、一审判决认定举证责任本末倒置，显属违法。原审认定“证人刘世勇…
因双方对事故发生时温国军是否佩戴有防护眼镜未提供其他证据，本院对该事实不予认定”，该部分认定充分证明温国军对其施工时是否佩戴防护眼镜未提供有效证据予以证实，依法应承担举证不能的不利法律后果，原审无故将该部分事实的举证责任强加给华辰电力公司，显属违法。二、原审认定事实不清，判令华辰电力公司承担60％的责任显失公平。首先，根据涉案《基础工程施工协议》，约定工程的承包方式为钞登高包工完成，其中合同约定施工过程中所使用的材料，钞登高理应提供合格的材料及产品，同时提供质检报告，对于施工工人的安全培训教育责任也由钞登高负责，若因在施工中发生人身伤亡等事故，责任均由钞登高个人承担。其次，本案系在使用危险化学品破碎剂时发生的事故，且通过庭审均已查明，钞登高已经组织温国军等人学习了破碎剂的使用方法，温国军作为成年人对化学品的使用具有一定的危险性应该是明知的，并且该破碎剂的产品使用说明明确要求：戴防护眼镜，填充后不要靠近孔口直视孔口，以防止喷出时伤害眼镜。在郝红亮、温国军、王海会诉华辰电力公司三案合并审理的庭审中提供了一个眼镜实物用于证明三人施工时带有防护眼镜，但是郝红亮、温国军、王海会提供一个眼镜实物用于证实三个人施工时都佩戴了眼镜，足见其所提供的证据的虚假性。事实上郝红亮及温国军、王海会等人自施工至事故发生均未按照破碎剂产品的使用方法，未佩戴防护眼镜，且眼镜对准了孔口才造成了事故的发生。另外通过郝红亮、温国军、王海会当庭陈述的“作为普通工人对使用的是什么是不清楚，只能简单的描述为炸药”的说法更能够证实，温国军连使用的是什么都不清楚，何谈做好安全防护措施？温国军因其自身过错所造成的损害，理应自行承担相应的责任。三、原审适用法律错误。原审认定“钞登高个人不具有建筑施工资质条件，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，其自身存在过错。”本案钞登高所承包的工作仅仅是一项挖土坑的活儿，不属于建筑法所规定的工程范围，工作内容也无需任何的建筑资质即可施工，另外原审认定华辰电力公司发包的工程违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，但在判决书中未明确违反建筑法的哪种禁止性规定，引用法律条文中也未明确引用建筑法的具体条款，法无禁止即为可行，原审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款，判令华辰电力公司承担连带赔偿责任显属适用法律错误，本案赔偿责任理应由作为雇主的钞登高及温国军承担。
温国军辩称，华辰电力公司的上诉理由均不能成立，应当驳回其上诉。一、华辰电力公司将电力工程违法分包给没有资质的个人承包，应承担连带赔偿责任。1.法律上规定不得将工程违法分包给没有资质的个人的规定是非常明确的，我国《建筑法》第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”、第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”、第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”等均规定对于任何建筑活动都严格要求必须是具有资质的单位进行施工，严格禁止个人承揽工程施工。另外，根据《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第四条：“在中华人民共和国境内从事承装、承修、承试电力设施活动的，应当按照本办法的规定取得许可证。除电监会另有规定外，任何单位或者个人未取得许可证，不得从事承装、承修、承试电力设施活动。本办法所称承装、承修、承试电力设施，是指对输电、供电、受电电力设施的安装、维修和试验。”，而本案的工程显然为电力设施的安装工程，需要资质。根据华辰公司的经营范围：高低压线路架设、变电设备安装、调试、检修（以上范围凭资质经营），这样的表述也不难看出，电力工程的施工必然要求相应资质条件，所以，华辰电力公司辩称涉案工程无需资质的说法，与法相悖。由此，其将责任推卸由钞登高个人承担责任的说法没有任何道理。另外，根据我国《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，在建筑市场中，即使是劳务分包作业这样相对简单的工作形式，也仍然要求应当具备一定的资质。2.本案是10Kv线路搬迁工程的灌注桩基础工程，本案中用的施工材料破碎剂，涉及专业的施工材料的使用，并非是一个简单的挖坑的活，应需专业资质。二、温国军对其受害的结果没有过错，不应当承担责任，上诉状中已经阐述。三、关于温国军是否存在过错的举证责任问题。温国军严格按照雇主的要求和指示提供劳务，过程中无违反要求之处，这一点得到了钞登高的认可，要证明温国军存在过错的事实的举证责任自然是华辰电力公司来承担。至于眼镜的问题，原审已经说明，当时只是拿了一个眼镜来说明当时提供的防护设备是什么，说明雇主提供这样的防护设备是不安全的，从来没有说是三个人共用一个的，何来虚假证据之说。眼镜只是一个防尘眼镜，只是起到与外界环境隔开的作用，当时事发时的静态破碎济又称膨胀剂，起到撑裂岩石的作用。但是当时膨胀剂是崩了，导致受害人眼睛受伤，故受害人戴的防尘眼镜是隔离不了这种伤害的。
钞登高辩称，钞登高与华辰电力公司签订涉案的合同时，看也没看，是在对方催促下签的。钞登高是跟着华辰公司干活的，也是打工的，华辰电力公司应该承担责任，华辰电力公司的上诉理由不能成立。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，涉案电力线路搬迁基础工程系由上诉人华辰电力公司承包给被上诉人钞登高，钞登高组织上诉人温国军等人进行具体施工，钞登高与温国军之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案是因在具体施工过程中由于静态破碎剂使用不当，致使温国军眼睛受伤，按照上述法律规定，温国军的损害应由温国军和钞登高根据双方过错承担相应的责任。钞登高作为接受劳务方提供施工材料，应告知该材料的正确使用方法和安全注意事项，必要时应提供相应的安全防护装备和措施。涉案静态破碎剂含有危险化学品，系专业的施工材料，钞登高提供给温国军使用该静态破碎剂，未详实告知温国军正确使用方法及审慎注意义务并采取必要的防护措施，造成温国军眼睛伤害，明显存在过错，应承担主要赔偿责任。温国军作为完全民事行为能力人，且具有一定的施工经验，对静态破碎剂的危险性也应有一定的预知，其在使用静态破碎剂的过程对自身安全没有尽到审慎注意的义务，采取的方法不妥当也是造成自身损害的因素之一，对自身损害也应承担相应的过错责任。原审综合温国军、钞登高的过错程度，酌定温国军、钞登高对温国军的损害分别承担40%和60%的责任比例，符合本案实际和法律规定，本院予以确认。故温国军认为其没有过错，不应该承担责任以及原审关于举证责任的认定违法的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。涉案工程系110KV电力线路搬迁基础工程，具有一定的专业性和技术性，华辰电力公司明知钞登高个人不具有建设施工资质条件，仍将该工程承包给不具有安全生产条件和施工资质的钞登高，明显具有过错，温国军作为钞登高的雇员在施工中遭受人身损害，按照上述司法解释的规定，华辰电力公司作为工程的发包人应当与钞登高承担连带赔偿责任，故华辰电力公司认为原审认定事实不清，其不应当承担赔偿责任以及原审适用法律错误的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4632元，由上诉人温国军负担2021元，上诉人平顶山华辰电力集团有限公司负担2611元。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 石天旭
二〇一五年九月二十八日
书记员 张占雷