湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终690号
上诉人（原审原告、反诉被告）：柳恒，男，1980年12月14日出生，汉族，住潜江市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：关银宏，男，1979年9月20日出生，汉族，住潜江市。
以上两上诉人的委托诉讼代理人：王明波，湖北天赋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广水市百盛广场商贸有限公司。住所地：广水市广水办事处公园路。
法定代表人：殷道胜，董事长。
委托诉讼代理人：周传圣，湖北印台律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷燕斌，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：梅伯全，男，1970年1月12日出生，汉族，住广水市。
委托诉讼代理人：高明国，湖北印台律师事务所律师。
上诉人柳恒、关银宏因与被上诉人广水市百盛广场商贸有限公司（以下简称广水市百盛公司）、梅伯全租赁合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2017）鄂1381民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柳恒、关银宏及其委托诉讼代理人王明波，被上诉人广水市百盛公司的法定代表人殷道胜及其委托诉讼代理人周传圣、殷燕斌，被上诉人梅伯全的委托诉讼代理人高明国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
柳恒、关银宏上诉请求：请求改判被上诉人广水市百盛公司支付侵犯上诉人房屋优先购买权赔偿款100万元，被上诉人广水市百盛公司、梅伯全赔偿其延期开业损失，撤销原判第二项，一二审案件受理费由二被上诉人负担。事实与理由：1、二上诉人中止房屋装修是对自身权利的保护，不属于违约行为。一是二上诉人中止房屋装修的原因是广水市百盛公司在涉案的协议签订后将涉案商铺第三层出售给他人，二上诉人担心因此影响涉案协议的履行，方才中止房屋装修。二是被上诉人广水市百盛公司在出售涉案商铺第三层后要求二上诉人必须找被上诉人梅伯全协商相关事宜。三是二上诉人的上述担心是有事实依据的，并非主观臆断。被上诉人广水市百盛公司在二上诉人中止房屋装修后将通往三楼的电梯拆除，并将电梯口封死，三楼的货架设备搬到一楼，二楼交由他人使用。2、原审未支持二上诉人关于侵犯房屋优先购买权赔偿款的诉求错误。原审认定被上诉人广水市百盛公司侵害二上诉人对涉案商铺第三层的优先购买权正确，但是仅认为计算赔偿数额的依据是同期租赁物的差价，而未考虑房屋租赁费、超市未来的销售收入等因素。3、原审未支持二上诉人关于延期开业损失的诉求以及判决二上诉人赔偿被上诉人广水市百盛公司15万元的损失错误。如上所述，二上诉人中止房屋装修的原因是二被上诉人在履行涉案协议时存在过错，且被上诉人广水市百盛公司在二上诉人中止装修后将电梯口封死，三楼的货架设备搬到一楼，二楼交由他人使用，其没有房屋租金损失，故二上诉人不应向被上诉人广水市百盛公司赔偿损失，相反，二被上诉人应赔偿二上诉人因延期开业损失。
广水市百盛公司、梅伯全辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
柳恒、关银宏向一审法院起诉请求：1、判令两被告继续履行《超市经营权联营合同》；2、判令被告广水市百盛公司支付其侵害原告承租人房屋优先购买权赔偿款100万元；3、判令两被告共同赔偿原告延期开业6个月的损失60万元（暂定为6个月，具体延期时间以两被告同意按原合同履行之日止）；4、诉讼费由两被告承担。
广水市百盛公司向一审法院反诉请求：1、判令解除与反诉被告之间签订的《超市经营权联营合同》；2、判令反诉被告赔偿因违约给反诉原告造成的经济损失200万元；3、诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月2日，原告柳恒与第一被告广水市百盛公司经协商，就第一被告百盛广场二、三楼约4630平方米超市联合经营权转让问题签订了《超市经营权联营合同》。其中约定：“联营企业名称：大润发量贩超市公司。核算方式：乙方（原告）独立核算……联营出资方式和双方合作期限：1、甲方（第一被告）以现有场地及装修为投资起始资金参与经营。2、乙方以驻场后的超市整改、资产添置、商品采购为投资起始资金参与经营。电梯及装修由乙方投资……合同期限为十年，2016年4月2日至2027年4月1日……联营双方权利和义务：超市内的相关资产设备与装修为甲方所有，乙方不得损坏或变卖。甲方有权分享系统销售数据，乙方需配合。超市经营管理均由乙方负责，甲方不得干涉乙方的经营管理，由乙方注册“大润发”广水店。乙方经营期间各种税、费、水费、电费及一切经营费用均由乙方负责，概与甲方无关……利润分配与分配周期：1、甲方自签订合同第一年内，不做提成。第二年乙方按照经营应按实际销售金额的3%交与甲方，作为甲方收成。第三年开始乙方销售（全年）金额达2500万元，按3.5%作为甲方收成。2、公司独立经营，独立核算，自负盈亏，乙方承担亏损，与甲方无关。3、分配周期为合同签订之日起一年后每月进行一次分配……保证金及现有商品处理：甲方自签订合同之日起三日内先付保证金20万元整，在20个工作日内再付10万元保证金。甲方一个月内下架及清空所有商品，甲方给予乙方三个月内装修完毕开业”。合同签订后，根据其中“由乙方注册“大润发”广水店”的约定，原告关银宏（与原告柳恒系合伙关系）于2016年4月27日与大润发量贩超市（深圳）有限公司签订《大润发量贩特许协议》，加盟该公司并注册成立大润发量贩超市（深圳）有限公司广水分公司作为联营企业主体。同年4月16日，原告向第一被告支付保证金30万元。同年5月8日，原告进场装修筹备开设超市事宜。
2016年6月20日，第一被告与第二被告梅伯全签订《房屋买卖协议》，将其作为联营投资的百盛广场三楼房屋（房产证号：广房权证字第××号，建筑面积2473.49平方米）出卖给后者，合同价格为800万元。同年7月12日，二被告为该房屋办理了不动产变更登记，房屋所有权人由第一被告变更为梅伯全、杨小幺（二人系夫妻关系）共有。原告得知三楼房屋出卖的情况后，因担心影响合同的正常履行，遂于同年7月自行中止了超市装修并找到二被告协商合同履行的有关事宜。后经多次协商，原、被告三方未能就经营场地调整及费用支付等问题达成一致意见，为此产生争议。同年9月20日，原告曾以大润发量贩超市（深圳）有限公司广水分公司的名义以与本案相同的诉讼请求诉至原审法院，后因其诉讼主体不适格而被裁定驳回起诉。
一审法院认为，本案当事人之间的争议焦点为：1、原告与第一被告所签订的《超市经营权联营合同》的性质认定问题，即该合同是联营合同还是租赁合同；2、《超市经营权联营合同》的履行和解除问题；3、原告主张的第一被告侵害其优先购买权的损害赔偿问题；4、原告与第一被告主张的违约损失问题。
原审法院对上述争议焦点评判如下：关于原告与第一被告所签订的《超市经营权联营合同》的性质认定问题，即该合同是联营合同还是租赁合同。原审法院认为，联营合同通常是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。其主要法律特征是联营各方共同投资、共同经营、共享效益、共担风险。本案中，原告与第一被告订立的《超市经营权联营合同》虽约定“甲方（第一被告）以现有场地及装修为投资起始资金参与经营”，但亦明确约定“超市经营管理均由乙方（原告）负责，甲方不得干涉乙方的经营管理。乙方经营期间各种税、费、水费、电费及一切经营费用均由乙方负责，概与甲方无关……公司独立经营，独立核算，自负盈亏，乙方承担亏损，与甲方无关……甲方自签订合同第一年内，不做提成。第二年乙方按照经营应按实际销售金额的3%交与甲方，作为甲方收成。第三年开始乙方销售（全年）金额达2500万元，按3.5%作为甲方收成”等内容。上述约定内容表明，第一被告在联营中仅提供场地给原告开设超市，不参与超市的经营（合同中约定的“甲方有权分享系统销售数据”是为了计算利润分配用，并非参与经营的行为），也不承担盈亏，同时还按超市年销售额的一定比例收取固定利润。而超市的经营管理均由原告负责，由其独立经营，独立核算，自负盈亏。《最高人民法院关于关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷……”，《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》亦规定：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权”。依据上述规定，是否为联营，并不能仅以合同名称以及存在“共同投资”的事实加以认定，而应从双方约定的权利义务及实际履行情况综合分析认定。案涉《超市经营权联营合同》虽名为联营合同，但关于双方权利义务的约定明显不符合前述联营合同的基本特征，却符合“出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金”的租赁合同的特征，故双方的法律关系实质上已非联营，故应当对合同的性质作出客观真实的“转性”认定处理。据此，该合同应认定为租赁合同而非联营合同，即名为联营，实为租赁。由此，因合同性质的转化，其中有关不承担风险，只享有固定收益的“保底条款”亦并非联营合同中的无效条款，而是租赁合同当事人对租金计算方式的约定，合法有效。
关于《超市经营权联营合同》的履行和解除问题。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告与第一被告订立的《超市经营权联营合同》合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务。根据约定，原告应于合同签订之日起四个月内即2016年8月2日前将超市装修完毕开业，但其在装修过程中因得知三楼房屋产权的变更而担心合同的正常履行遂自行中止了装修，导致超市未能按期开业，已构成迟延履行的违约行为。虽如此，但结合庭审查明的事实，原告一直就二被告因三楼产权变更而提出的新的合作条件在积极与之协商，在未达到一致意见后，原告也坚持要求按原合同履行并两次诉至法院，故其要求继续履行合同的目的是明确的。同时，原告为超市开业也投入了资金进行了部分装修，并非以自己的行为表明不履行主要债务，且其承担继续履行、采取补救措施的违约责任后亦能够实现合同目的。综上，原告的迟延履行违约行为不构成足以解除合同的根本违约，不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的可以解除合同的情形，故对其要求继续履行合同的诉请，予以支持。第一被告（反诉原告）反诉要求解除合同的证据不足，不予支持。对第二被告而言，三楼经营场地产权虽已转让过户至其名下，但如前所述，案涉《超市经营权联营合同》实为租赁合同，故依照《中华人民共和国合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”和《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持”的规定，第二被告仍应继续履行《超市经营权联营合同》。
关于原告主张的第一被告侵害其优先购买权的损害赔偿问题。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。据此，第一被告在出卖三楼房屋时应依法向原告履行告知义务，否则即构成对原告优先购买权的侵害。庭审中，第一被告虽辩称在房屋出卖前已向原告履行通知义务，但未举证证明，故对其辩称意见不予支持，依法认定其构成对原告优先购买权的侵害。关于原告主张的赔偿损失100万元问题，原审法院认为，出租人侵害承租人的优先购买权，其后果是：承租人由此丧失了以出租人出让价格及条件获得租赁房产的权利和机会。在这种情形下，承租人应有权从市场上购买条件相当的替代物业，出租人理应对承租人在购买替代物业所发生的额外支出承担赔偿责任。基于此，承租人优先购买权被侵害所丧失的是以同等条件购买租赁物业的机会，所以造成的损失应当是租赁物业的差价，即以同期租赁物业的市场价与出租人与第三人签订房屋买卖合同的合同价之间的差价作为赔偿的依据。但在诉讼中，原告未提交关于该差价的有关证据，对其主张的该项损失举证不能，故不予支持。
关于原告与第一被告均主张的违约损失问题。1、原告主张的违约损失60万元的问题。原审法院认为，根据庭审查明的事实，原告系自行中止超市装修而非二被告的强制干预、阻挠下被迫停工。原告虽称因房屋产权变更而担心合同的正常履行故而停工，但该主观想法并不能构成其自行停工、迟延履行的正当性和合理性，其完全可以选择按合同约定装修开业后再行与二被告协商或诉讼的方式解决因房屋产权变更产生的争议。故其主张的违约损失系其自身违约行为所致，依法自行承担。2、第一被告主张的违约损失200万元的问题。如前所述，二被告未采取强制手段干预、阻挠原告的装修施工，原告的迟延履行行为也不是二被告间转让房产必然导致的结果，故第一被告不构成违约。同时，根据合同约定，原告应自合同签订之日起第二年即2017年4月起开始按销售金额的3%向第一被告支付提成（即原审法院认定的租金），现因原告迟延履行的违约行为致使第一被告未按期（2017年4、5、6三个月）获得上述租金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，上述期间内的租金收入应为第一被告的损失。具体金额，结合双方关于提成条款的约定，酌定按年销售额2000万元的3%予以确定，即为15万元（2000万元×3%÷12个月×3个月）。第一被告主张的其余停业损失、甩货损失，未举证证明，不予支持。
综上，原审法院认为原告诉请两被告继续履行《超市经营权联营合同》于法有据，予以支持；其余诉请证据不足，不予支持。反诉原告诉请解除与反诉被告之间的《超市经营权联营合同》与法不符，不予支持；反诉原告诉请反诉被告赔偿因违约给其造成的经济损失，仅对其中合理部分予以支持。被告梅伯全辩称不承担原告延期开业损失的意见成立，予以支持；其余意见于法不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百二十九条、第二百三十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告广水市百盛广场商贸有限公司、被告梅伯全继续履行《超市经营权联营合同》。二、反诉被告柳恒、关银宏赔偿反诉原告广水市百盛广场商贸有限公司损失150000元。三、驳回原告柳恒、关银宏的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告广水市百盛广场商贸有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费19200元，反诉受理费22800元，共计42000元，由原告（反诉被告）柳恒、关银宏与被告（反诉原告）广水市百盛广场商贸有限公司各负担21000元。
二审中，上诉人提交了一份光盘。证明目的：诉争房屋二楼到三楼的扶梯已拆除，二楼交由他人经营。被上诉人梅伯全对该证据无异议。被上诉人广水市百盛公司对该证据有异议，认为二楼未交由他人经营。
对上述有异议的证据，本院依职权到现场勘验。经查，诉争房屋二楼到三楼的扶梯已拆除，二楼闲置，未交由他人经营，故本院对上诉人提交的光盘的证明目的部分予以采信。
经审理查明，原审认定的事实属实。
另查明，被上诉人梅伯全与被上诉人广水市百盛公司于2016年6月20日就涉案商场三楼达成房屋买卖协议。该协议第七条约定，梅伯全取得该房屋所有权后十年出租给广水市百盛公司联营公司租金另议。上诉人柳恒、关银宏与被上诉人梅伯全在2016年8月20日之前多次就涉案商场三楼租金进行协商，因分歧较大，未能达成一致意见。
本院认为，被上诉人广水市百盛公司与上诉人柳恒、关银宏在涉案联营合同中约定，被上诉人广水市百盛公司以场地及原有装修参与经营，上诉人柳恒、关银宏独立经营，自负盈亏，故原审认定该合同名为联营，实为租赁并无不当。本案的争议焦点为，上诉人柳恒、关银宏未按期完成装修是否构成违约？对此，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”的规定，被上诉人广水市百盛公司可以在租赁期间出售涉案商铺的三楼，但其应以买受人按联营合同约定的租金继续履行联营合同作为房屋出售的条件，以保障涉案联营合同的顺利履行，而其与被上诉人梅伯全在涉案的房屋买卖合同中约定，“梅伯全取得该房屋所有权后十年出租给广水市百盛公司联营公司租金另议”，未将按联营合同约定的租金继续履行联营合同作为房屋出售的条件，且上诉人柳恒、关银宏事后多次与被上诉人梅伯全协商解决涉案商铺三楼租金，被上诉人梅伯全不同意按联营合同约定的租金继续履行联营合同，坚持对租金重新定价，故被上诉人广水市百盛公司的上述行为以及被上诉人梅伯全对租金的重新定价影响了涉案联营合同的履行，上诉人柳恒、关银宏中止装修合理合法，其未按期完成装修不构成违约。原审认定上诉人柳恒、关银宏存在违约行为错误，本院予以纠正。上诉人柳恒、关银宏关于其中止房屋装修是对自身权利的保护，不属于违约行为以及不应赔偿被上诉人广水市百盛公司15万元租金损失的上诉理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”被上诉人广水市百盛公司未提交证据证明在出售涉案商铺三楼前向上诉人柳恒、关银宏履行了告知义务，故可以认定其侵犯了上诉人柳恒、关银宏对涉案商铺三楼的优先购买权，应给予相应的经济赔偿。至于赔偿数额，因上诉人柳恒、关银宏未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。上诉人柳恒、关银宏关于原审未支持二上诉人关于侵犯房屋优先受偿权赔偿款的诉求错误的上诉理由不能成立，不予支持。如上所述，两上诉人中止装修源于被上诉人广水市百盛公司未将按联营合同约定的租金继续履行联营合同作为房屋出售的条件以及被上诉人梅伯全不同意按联营合同约定的租金继续履行联营合同，故两被上诉人对两上诉人诉求的延期开业损失存在过错，应给予相应的经济赔偿。至于赔偿数额，因上诉人柳恒、关银宏亦未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。上诉人关于原审未支持二上诉人关于延期开业损失的诉求错误的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，上诉人柳恒、关银宏的上诉请求部分成立。原审认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十九条、第二百三十条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广水市人民法院（2017）鄂1381民初103号民事判决第一、三项；
二、撤销广水市人民法院（2017）鄂1381民初103号民事判决第二、四项；
三、驳回被上诉人广水市百盛广场商贸有限公司的反诉请求。
一审案件受理费42000元，由上诉人柳恒、关银宏与被上诉人广水市百盛广场商贸有限公司各负担21000元。二审案件受理费20550元，由上诉人柳恒、关银宏与被上诉人广水市百盛广场商贸有限公司各负担10275元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 亘
审判员 吕丹丹
审判员 李小辉
二〇一七年十一月二十九日
书记员 谢 菡