浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙民申3161号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：薛菊妹，女，1957年11月15日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄薛雷，男，1985年6月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
两再审申请人的委托诉讼代理人：柯展，浙江平宇律师事务所律师。
两再审申请人的委托诉讼代理人：黄薇薇，浙江平宇律师事务所律师�
被申请人（一审原告、二审上诉人）：温州市百安物业管理有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区信河街松台大厦*幢*楼。
法定代表人：吴定权，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：冯哲众，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
再审申请人薛菊妹、黄薛雷因与被申请人温州市百安物业管理有限公司（以下简称百安物业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2017）浙03民终3094号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
薛菊妹、黄薛雷申请再审称：（一）二审法院认定黄锦松与百安物业公司在2016年4月1日至2016年7月10日期间不存在劳动关系�系基于黄锦松在百安物业公司退出天利嘉园物业管理后仍继续留在原工作岗位并从案外人处领取劳动报酬，不具备与百安误工公司存在劳动关系的实质要件，现有新证据足以推翻上述认定。首先，百安物业公司在2016年4月1日仅为开始退出流程，并不是在4月1日就完成了退出流程，当天也没有与天利嘉园业委会办理最终结算。直至2016年7月28日海帆物业公司入驻小区，此时百安物业公司才算完成交接，正式退出。其次，黄锦松等人在2016年4月1日至同年7月10日期间，一直作为百安物业公司员工为小区提供过渡期的安保服务。百安物业公司在2016年4月1日启动退出工作后，并未对黄锦松等人进行岗位安排，仍要求黄锦松等小区保安继续提供基础安保工作，同时黄锦松的工资虽是从麻小芬处领取现金，但工资来源是百安物业公司已收取的物业费，而非天利嘉园业委会。对此天利嘉园业委会出具的情况说明可以证明。（二）二审法院认定黄锦松与百安物业公司劳动关系已事实解除，缺乏事实与法律依据，应当依法予以纠正。首先，二审法院基于黄锦松继续留在原岗位工作并从案外人处领取劳动报酬，推断双方就解除合同达成合意，忽视了案外人麻小芬本身身份仍为百安物业公司留守安保人员之一，受百安物业公司委托转发劳动报酬。该劳动报酬的来源是百安物业公司已经收取了物业管理费。其次，劳动合同不同于一般经济合同，当事人消极意思表示不能作为免除劳动合同当事人合同义务的条件。二审法院以当事人默认的意思表示来推定双方劳动关系已解除，违反常识和法律。（三）二审判决不纠正，放纵用人单位以不作为方式随意解除劳动合同，这将导致更多的企业效仿其做法，随意损害劳动者的合法权益，我国劳动合同制度将受到严重�击。薛菊妹、黄薛雷依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。
百安物业公司提交意见称：（一）薛菊梅、黄薛雷称百安物业公司在撤出天利嘉园后，没有办理财务结算，这是歪曲事实。百安物业公司2016年3月31日在撤出天利嘉园小区物业服务时，已退还该小区4-6月份物业管理费26890元。该退回的物业管理费属业委会，自4月份开始由小区业委会自行支配，包括黄锦松4-6月的工资支付，这与百安物业公司无关。黄锦松与麻小芬在百安物业公司入驻小区之前不是百安物业公司聘用的人员，百安物业公司撤出小区后，麻小芬仍在小区服务于业委会，其后该小区将物业服务委托海帆物业公司管理，也是麻小芬与业委会共同进行财务交接。（二）关于百安物业公司未提前三十日以书面形式通知黄�松，其劳动关系是否仍然存续的问题。1.首先，百安物业公司与黄锦松解除劳动合同是由于百安物业公司撤出天利嘉园小区物业管理，并经天利嘉园业委会协商同意的，其解除符合我国劳动合同法第四十条第三项规定的情形。天利嘉园小区原班保安人员（均没有订立劳动合同）重新归天利嘉园小区业委会自行聘用。2.2016年4月1日百安物业公司撤出小区物业管理，百安物业公司与小区业委会进行财务清算及管理交接，百安物业公司已口头告知劳动者。黄锦松的工资由原来百安物业公司的银行转账形式支付，自2016年4月起改由麻小芬处现金领取，黄锦松对此是明知的，劳动关系变更已达成合意。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条明确指出，变更劳动合同未采用书面形式但已实际履行了口头变更劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。同时，浙江省劳动人事争议仲裁员联合印发《关于审理劳动争议案件若干问题解答（三）》第九条、温州中院《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要》第二十五条等司法解释和各级法院的司法实践指导意见，均对此作出明确规定。劳动和社会保障部【2015】12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条亦规定了劳动关系成立的情形。而本案对照上述情形，黄锦松与百安物业公司自2006年4月1日至同年7月10日的劳动关系均不符合法定成立要件。综上，请求法院驳回薛菊梅、黄薛雷的再审申请。
本院经审查认为，双方当事人对2015年1月至2016年3月31日期间百安物业公司与黄锦松存在�动关系的事实无争议，现争议的是黄锦松与百安物业公司在2016年4月1日至同年7月10日期间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，劳动关系是具有身份性的法律关系，当事人双方存在管理上的依从关系、领导与从属的关系，劳动者作为用人单位的员工，从身份、组织和经济上从属于用人单位，遵照用人单位的要求，为用人单位提供劳动。根据百安物业公司原审提供的《关于退出天�嘉园物业管理的函》、《关于天利嘉园预收物业费转交天利嘉园业委会的函》、领款凭证等证据，可以证实2016年3月31日百安物业公司经发函征得天利嘉园业委会同意后退出天利嘉园小区物业管理，并与业委会结清相关费用。虽黄锦松在2016年4月起继续在天利嘉园担任保安工作，但此后天利嘉园小区包括安保在内的物业服务已不属于百安物业公司的业务范围，黄锦松并非未为百安物业公司提供劳动。关于工资支付问题，黄锦松在百安物业公司撤出天利嘉园之前均通过银行转账领取百安物业公司发放的工资。2016年4月起，黄锦松的工资改从案外人麻小芬处以现金方式领取。薛菊妹、黄薛雷申请再审认为麻小芬身份仍为百安物业公司留守安保人员之一，其受百安物业公司委托暂为转发劳动报酬，该劳动报酬的来源是百安物业公司已经收取了物业管理费。对此本院认为，根�百安物业公司原审提供的领款凭证，天利嘉园业委会已在2016年6月17日收到百安物业公司退回的4-6月物业管理费26890元。根据百安物业公司提供的账目交接清单，2016年7月21日天利嘉园业委会和新入驻的海帆物业进行了账目交接，其中明细中记载“收公司退物管费26890元”，“支出4-6月员工工资57375元”的内容，由此可见黄锦松自2016年4月起的工资来源于天利嘉园业委会，而非百安物业公司。申请再审时，黄锦松提供了天利嘉园业委会的情况说明一份，以证明黄锦松的工资来源于百安物业公司之前收取的物业管理费。本院认为，关于黄锦松4-6月工资发放的问题，百安物业公司在原审中已提供领款凭证、账目交接清单、天利嘉园考勤表等证据，可以证明百安物业公司2016年3月31日撤出天利嘉园小区后，黄锦松等员工4-6月的�资来源于天利嘉园业委会而非百安物业公司。天利嘉园业委会系本案的利害关系人，其出具对其有利的情况说明，证明力难以采信，亦不足以推翻原判的事实认定，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新的证据”。另，黄锦松与案外人麻小芬早在百安物业公司进入天利嘉园小区之前已入职，期间多家物业公司更替，百安物业公司进入后黄锦松的工资由百安物业公司以银行转账形式支付，而自2016年4月起改由从麻小芬处现金领取的事实，黄锦松对此变化应当明知。黄锦松在百安物业公司退出天利嘉园小区物业管理后，仍继续留在原工作岗位工作并从案外人处领取劳动报酬，视为其与百安物业公司已就解除劳动关系达成合意。二审法院认定双方劳动关系于2016年4月1日起事实上已予以解除，并无不当。
综上，薛菊妹、黄薛雷的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回薛菊妹、黄薛雷的再审申请。
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审判长 卢世昌
审判员 孙 奕
审判员 陆秋婷
二〇一八年一月二十三日
书记员 叶 战