福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第331号
原公诉机关福建省福安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某，曾用名江毅木，男，1983年10月7日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，无职业，户籍地福安市，住福安市。因赌博于2008年11月17日被福安市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月30日经福安市人民检察院批准，2015年1月7日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人梁忠，福建正联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，男，1988年7月26日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，福安市荣辉汽车服务有限公司职员，户籍地福安市，住福安市。因吸毒分别于2009年8月7日、2011年6月3日、2012年12月6日被福安市公安局处以行政拘留十五日。又因吸毒于2012年12月21日被福安市公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月28日被福安市公安局刑事拘留；同年12月30日经福安市人民检察院批准，次日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人姚某，男，1988年9月21日出生于福建省福安市，汉族，大专文化，宁德市中宝汽车销售服务有限公司职员，户籍地福安市，住福安市。因吸毒于2009年8月7日、2012年12月6日分别被福安市公安局处以行政拘留十四日、十五日；又因吸毒于2012年12月21日被福安市公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月28日被福安市公安局刑事拘留；同年12月30日经福安市人民检察院批准，次日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
福建省福安市人民法院审理福安市人民检察院指控原审被告人江某、张某、姚某犯故意伤害罪一案，于2015年9月23日作出（2015）安刑初字第150号刑事判决，原审被告人江某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月31日20时许，被告人江某、张某、姚某与钟某等人在福安市蝴蝶会所8号包厢娱乐期间，被告人江某在包厢过道中强拉当晚在1号包厢娱乐的陈某乙到其包厢内喝酒，并对其搂抱，被制止后，被告人江某被朋友劝说到1号包厢道歉，但被陈某乙的哥哥用啤酒瓶砸中头部受伤。被告人江某回包厢后与张某、姚某等人说及此事，遂起意报复。在江某的带领下，张某持玻璃烟灰缸，姚某持玻璃啤酒瓶冲到1号包厢，但未找到人。接着三人下楼继续寻找，在会所门口遇到当晚也在1号包厢内娱乐的被害人彭某丁，被告人江某指认彭某丁并对其进行推打，张某即手持玻璃烟灰缸砸向彭某丁未中，彭某丁见状往岩湖方向逃跑，三被告人追上后对摔倒在地的彭某丁进行围打，致其肋骨多处骨折。经福安市公安局法医学鉴定，彭某丁的伤情属轻伤一级。
2015年1月7日，江某到公安机关投案。2014年11月28日，被告人张某、姚某在福安市阳头街道社区戒毒康复工作站被抓获归案。案发后，被告人姚某赔偿被害人彭某丁医药费20000元，取得被害人的谅解。在一审审理过程中，被告人江某、张某亲属各向福安市人民法院提存赔偿款10000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人彭某丁的陈述，证实案发当晚，因江某在蝴蝶会所中抱其外甥詹志旺的妻子陈某乙后，引起詹志旺的不满，后江某被陈某乙的哥哥用啤酒瓶砸伤。之后被江某带人报复，其被江某及同伙五、六个人围打受伤。并指认姚某用脚踢打其腰部、肋部。
2、证人钟某、陈某甲、郭某、彭某甲、彭某乙的证言，证实案发当晚，其与江某等人在蝴蝶会所中唱歌时，见江某被打，张某拿着一个玻璃烟灰缸、姚某拿了啤酒瓶和江某等人去找对方报复。后在会所门口，江某先用拳头击打被害人，张某用烟灰缸砸。被害人朝岩湖方向跑后，江某、张某、姚某等人紧随追赶，并在被害人摔倒后进行围打。
3、证人彭某丙、陈某乙的证言，证实案发当晚，在蝴蝶会所中一男青年硬拉陈某乙喝酒引起陈某乙老公的不满，该男青年被叫到包厢中赔礼时被人用啤酒瓶打伤。后来那名男青年带姚某等五、六个人追打彭某丁。
4、证人凌某、朱某的证言，证实案发当晚，在蝴蝶会所门口见一群人从里面冲出来，先用玻璃烟灰缸、啤酒瓶打，后被害人彭某丁跑走后被追上这伙人围打。
5、被告人江某的供述，证实案发当晚，其和张某、姚某等人在蝴蝶会所中唱歌，因搂抱一号包厢的女子引起对方不满，遂到该包厢中敬酒，该女子的哥哥用啤酒瓶砸破其头部。后遂带张某、姚某等几个朋友去寻找对方报复，在会所门口见到彭某丁后就推打他，彭某丁跑走后又带张某、姚某等人一起追打彭某丁，用脚踢打摔倒在地的彭某丁的腰腹部。
6、被告人张某的供述，证实在案发当晚见姐夫江某被人打后，就拿了一个玻璃烟灰缸和江某等人寻找对方报复，当江某在会所门口指认彭某丁后，其即用手中的烟灰缸砸向对方。
7、被告人姚某的供述，证实案发当晚，江某被人打后，就叫大家一起找对方报复，其遂持玻璃啤酒瓶跟在江某后面，在会所门口江某指认并推打彭某丁后，其跟随张某、江某等人追打彭某丁。
8、现场视频光盘、情况说明、辩认笔录，证实经提取案发现场蝴蝶会所过道、总台、门厅、大门口、会所门前的国道的监控视频，并经到案被告人江某、张某、姚某指认，案发当晚江某在会所过道处用双手抱住一女子，后被人劝开；江某、张某、姚某到包厢寻找打伤江某的人，张某手持一个玻璃灰缸，姚某双手各持一玻璃啤酒瓶与江某等人来到会所门口，江某用手推打彭某丁。
10、福安市公安局物证鉴定室（安）公（刑）鉴（损伤）字（2014）165号法医学人体损伤程度鉴定书，证实彭某丁左侧第7-8、右侧第4-6肋骨骨折，伤情属轻伤一级。
11、福安市公安局物证鉴定室（安）公（刑）鉴（损伤）字（2014）83号法医学人体损伤程度鉴定书，证实江某的伤情属轻微伤。
12、现场照片、示意图，证明案发现场福安市蝴蝶会所概况。
13、户籍证明，证实被告人江某、张某、姚某在案发时均已达完全刑事责任年龄。
14、到案经过，证实被告人江某于2015年1月7日向公安机关投案的经过，以及被告人张某、姚某于2014年11月27日在福安市阳头街道社区戒毒康复工作站接受定期尿检时被公安人员抓获。
15、查询违法犯罪记录情况说明、人员涉案详细情况查询结果表、吸毒人员详细信息表，证明被告人张某、姚某曾因吸毒多次被公安机关行政拘留，且二人现均被公安机关责令社区戒毒三年的事实。
16、缴款凭证、被害人出具的收条、谅解书，证实案发后被告人姚某亲属赔偿被害人医药费20000元，取得被害人的谅解；被告人江某、张某亲属分别向本院提存赔偿款10000元。
原判认为，被告人江某、张某、姚某结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，被告人张某、姚某具有吸毒的劣迹，酌情从重处罚。被告人江某案发后自动投案并能如实供述自己的罪行，系属自首，依法予从轻处罚。被告人江某、张某、姚某赔偿被害人部分经济损失，其中被告人姚某取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。控辩双方相同意见予以采纳。关于被告人张某、姚某未参与殴打被害人的辩解，经查，从本案证人证言及被害人陈述均能够证明该二被告人有积极参与追打的事实，故辩解不能成立。据查明之事实，虽然被告人江某指使他人殴打被害人，在共同犯罪中所起作用相对较大，但被告人张某、姚某积极参与寻找对方，并进行追打，并非起次要或辅助作用，不能以从犯论，但根据被告人张某、姚某在共同犯罪中所起的作用酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款的规定，作出判决：一、被告人江某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。二、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。三、被告人姚某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
上诉人江某上诉及其辩护人的辩护意见：一审认定被害人伤情属轻伤一级错误，请求对被害人伤情进行重新鉴定；本案是被害人先行引起，被害人存在过错，应减轻其责任；上诉人有自首、认罪并赔偿被害人部分经济损失，原判量刑过重。请求二审对上诉人从轻处罚。
上诉人张某上诉称，原审量刑过重，请求减轻处罚。
经审理查明，原判认定原审三被告人对被害人彭某丁进行围打致其轻伤一级，以及案发后江某到公安机关投案，原审被告人姚某赔偿被害人彭某丁经济损失20000元，取得被害人的谅解，原审被告人江某、张某亲属各向福安市人民法院交赔偿款10000元的事实清楚，有业经原审庭审质的相关证据证实。本院予以确认。
关于上诉人江某及其辩护人提出一审认定被害人伤情属轻伤一级错误，请求对被害人伤情进行重新鉴定的上诉、辩护意见。经查，关于被害人彭某丁的伤情争议，福安市公安局物证鉴定室出具的（安）公（刑）鉴（损伤）字（2014）165号法医学人体损伤程度鉴定书，以彭某丁左侧第5-8、右侧第4-6肋骨骨折，依照《人体损伤程度鉴定标准》的规定，评定其伤情属轻伤一级。且在一审庭审中，鉴定人杨某出庭对鉴定情况进行说明，即从被鉴定人彭某丁损伤部位的不同时间所检查的放射科影像片显现其右侧第4-6肋骨，以及左侧第5-8肋骨均存在骨折，且左、右侧的肋骨骨痂生长时间相仿，亦与案发时间较为吻合，故上述七处肋骨骨折认定被鉴定人的伤情构成轻伤一级。鉴定机关从被害人在案发后多次检查的影像材料，结合案情，依照《人体损伤程度鉴定标准》进行分析评定，鉴定人出庭亦对争议之问题从左右侧肋骨骨痂形成时间、案发时间等方面进行解释说明，符合客观事实，可予采信，故上诉人及其辩护人请求重新鉴定的申请不予采纳。
关于上诉人江某及其辩护人提出本案是被害人先行引起，被害人存在过错的上诉、辩护意见。经查，本案是上诉人江某在歌厅包厢过道中强拉陈某乙到其包厢内喝酒，并对其搂抱而引起的，且在江某被陈某乙哥哥用啤酒瓶砸中头部受伤遂起意报复，之后江某带领张某持玻璃烟灰缸，姚某持玻璃啤酒瓶冲到1号包厢，在会所门口遇到当晚也在1号包厢内娱乐的被害人存在过错，原审三被告人追上后对摔倒在地的彭某丁进行围打，致其肋骨多处骨折。综上，本案是江某先行引起，且被害人存在过错被无过错。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人江某、张某及原审被告人姚某结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，上诉人张某、原审姚某具有吸毒的劣迹，酌情从重处罚。上诉人江某案发后自动投案并能如实供述自己的罪行，系自首，依法予从轻处罚。上诉人江某、张某、原审被告人姚某赔偿被害人部分经济损失，其中原审被告人姚某获得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原判综合上诉人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对上诉人江某、张某予以从轻处罚，上诉人江某、张某及其江某的辩护人提出量刑过重的上诉意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘 飞
代理审判员 郑新星
代理审判员 毛胤裕
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 陈雪花
附法律相关条文：
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审。