北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第1498号
上诉人（原审被告）北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。
法定代表人戴彬彬，董事长。
委托代理人韩长华，北京市奥东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京巨龙恒业钢结构有限公司，住所地北京市昌平区兴寿镇西营村。
法定代表人多新忠，董事长。
委托代理人张殿国，内蒙古矩成律师事务所律师。
上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因建设工程合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2012）西民初字第13080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建工集团之委托代理人韩长华，北京巨龙恒业钢结构有限公司（以下简称巨龙恒业公司）之委托代理人张殿国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2012年5月，巨龙恒业公司起诉至原审法院称：2010年建工集团承建“世茂国际中心1#办公商业楼（地上）”等2项工程，基于其业务需要，建工集团将该工程层面钢结构及与2#酒店西楼地上等4项工程相连接处连廊钢结构工程分包给巨龙恒业公司。依据分包合同，分包给巨龙恒业公司的工程款总价款118万元，在建工集团施工过程中，如发生工程变更，变更工程价款小于1万元不追加承包工程款，变更工程价款大于1万元时，双方应依据具体变更情况追加工程价款。签订合同后，巨龙恒业公司信守承诺，充分履行了合同义务，至2010年11月21日，通过了工程竣工验收。但建工集团仅支付了部分工程款，尚欠33.2万元。经过巨龙恒业公司多方交涉至今未付。现诉至法院请求判令建工集团支付拖欠工程款33.2万元及利息5万元（计算方式2010年11月30日至2013年9月9日，按照中国人民银行同期贷款利率），鉴定费3万元及本案诉讼费由建工集团承担。
建工集团辩称：我公司不同意巨龙恒业公司的诉讼请求。巨龙恒业公司所述与事实不符，第三层并未施工。按照合同约定，第一层第二层工程总价为85万元，我们已经支付了84.8万元，已经履行了合同义务，其次，合同中有明确的约定，第三层具体施工时间待我方另行通知，如第三层不施工，金额应从合同价款中做相应扣除。我方并未通知其进行施工第三层，且巨龙恒业公司也没有我公司通知的证据材料。同时我方提交的照片证明只有两层连廊并无第三层连廊。综上所述我方不同意巨龙恒业公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，巨龙恒业公司和建工集团签订的分包合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应遵守履行。本案争议的焦点是巨龙恒业公司施工的工程是否存在第三层连廊。依据分包合同及工程报价单，工程总造价为1180000元（报价单为1186959元），工程量为169.053吨（连廊钢结构工程量为133.922吨，工程造价为964951元；屋顶钢结构工程量为35.131吨，工程造价为222008元）。依据鉴定报告鉴定结论“连廊钢结构128.056吨，裙房钢结构29.523吨”，其中连廊结构工程量128.056吨和双方约定的工程量133.922吨相差无几，可见巨龙恒业公司、建工集团双方实际履行的是合同约�的三层连廊。建工集团提出的鉴定结论的工程量与合同约定的工程量尚有差距来说明巨龙恒业公司并未对第三层连廊进行施工的抗辩，法院认为该差额5.866万元系合理误差范围，若以此差额款作为构建第三层连廊的工程款与事实不符，法院不予认可。建工集团提出的华通设计顾问工程有限公司出具《说明》，认为该证据不仅形式存在瑕疵，并语焉不详，且与设计图纸矛盾，法院不予采信。双方均认可建工集团已经向巨龙恒业公司支付84.8万元工程款，就此法院不持异议。关于巨龙恒业公司请求建工集团支付利息的诉请，法院认为，鉴于建工集团未给付工程款系对是否有第三层连廊有争议，而非无故拖欠，即经过法院最终确定建工集团尚应付巨龙恒业公司的工程款，并非支付拖欠工程款，据此，利息部分法院不予支持。
据此，原审法院于2013年9月判决：一、北京建工�团有限责任公司于判决生效之日起十日内给付北京巨龙恒业钢结构有限公司工程款三十三万二千元。二、驳回北京巨龙恒业钢结构有限公司其他诉讼请求。如果北京建工集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，建工集团不服，上诉至本院，请求二审法院查清事实，依法改判。其主要上诉理由有：依据双方签订的合同，对第三层连廊进行施工需要巨龙恒业公司得到建工集团通知，建工集团并未通知巨龙恒业公司对第三层进行施工，巨龙恒业公司也没有证据证明接到过通知，第三层连廊系第三方公司施工；建工集团没有同意鉴定机构对整个工程进行鉴定，本案巨龙恒业公司仅对连廊进行了施工与其他工程无关，鉴定公司也没有鉴定得出本连廊工程有第三层连廊的结论。巨龙恒业公司同意原审判决。
经审理查明：2010年7月，建工集团（承包人）同巨龙恒业公司（分包人）签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定：工程分包名称为世茂国际中心1#办公商业楼（地上）等2项工程，分包工程范围为图纸范围内世茂国际中心1#办公及商业楼（地上）等2项工程屋面钢结构，及与2#酒店西楼地上等4项工程相连接处连廊（共三层，第三层具体施工时间待甲方另行通知，如第三层不施工，金额应从合同价款中做相应扣除，且甲方不给予乙方任何赔偿），施工及一切相关事宜。分包合同价款为1180000元（第三层连廊金额为330000元）。工期为2010年8月15日至2010年11月30日。合同后附巨龙恒业公司签章的《工程报价单》，载明连廊钢结构工程量为133.922吨，工程造价为964951元；屋顶钢结构工程量为35.131吨，工程造价为222008�。
2010年11月21日、2010年11月24日，建工集团和巨龙恒业公司相关负责人两次签订了《钢结构工程质量验收记录表》，上载工程名称为世茂国际中心1#办公及商业楼（地上）等2项，结构类型及层数分别为钢框架结构二-
四层、钢框架结构连廊二-四层。记录表载明：“各分项工程均符合设计及规范要求资料和报告齐全、合格，观感良好，同意验收”。
2010年11月18日，华通设计顾问工程有限公司向建设（监理）单位及施工单位出具了《设计变更通知单》，其中在变更内容处载明“……由于1#混凝土梁影响钢结构梁施工，对钢结构连廊进行调整……（三层的调整均相同）”。
2013年1月30日，华通设计顾问工程有限公司出具《说明》：由我单位设计的“世茂国际中心1#办公及商业楼（地上）等2项工程”，本工程与“2#酒店西楼地上等4项工程”连接处的钢结构连廊，实际施工设计为两层连廊。巨龙恒业公司不认可该《说明》的真实性，并称作为单位出具证据，需要加盖公章和经手人的签章，而该《说明》没有，且该《说明》“实际施工设计为两层连廊”和图纸设计有三层自相矛盾。建工集团则认为该《说明》中“实际施工设计为两层连廊”系表述问题，真实意思是实际施工两层。
2013年5月23日，因巨龙恒业公司和建工集团双方对位于北京市朝阳区幸福一村的世茂国际中心1#办公及商业楼（地上）等2项工程是否有第三层连廊及变更工程款项存有争议，原审法院依巨龙恒业公司申请就以上争议委托中建精诚工程咨询有限公司（以下简称中建精诚公司）就位于北京市朝阳区幸福一村的世茂国际中心1#办公及商业楼（地上）等2项工程钢结构工程总量、工程变更部分进行鉴定。鉴定过程中，巨龙恒业公司申请撤回了对工程量变更部分的鉴定。
2013�8月12日，中建精诚公司出具了《工程量鉴定报告》，结果为：钢结构工程总量为157.579吨。其中：连廊钢结构128.056吨，裙房钢结构29.523吨。
二审审理中，建工集团对《工程量鉴定报告》提出异议，认为鉴定报告将案外人施工内容计算进了巨龙恒业公司施工工程量当中。中建精诚公司答复称，鉴定报告第四部分《相关问题及说明》中已经载明，本次鉴定依据为竣工图纸，相关洽商内容已包含在竣工图纸中，因此不在图纸范围内的内容不会计入鉴定结论中。
就巨龙恒业公司施工的工程是否存在第三层连廊，建工集团主张：《专业分包合同》第一条第一部分约定，如果第三层施工，需要我方另行通知，但是巨龙恒业公司没有提交建工集团的书面通知，第三层系案外人施工完成；《报价单》只是报价，《工程量验收记录表》只是对办公楼和商业楼底商等2项钢结构的2-4层进行了验收合格，并没有对连廊2-4层进行验收合格，均不能证明巨龙恒业公司对连廊第三层进行了施工；《设计变更通知单》仅仅说明了第三层调整相同，并不是说明了第三层已经开始施工了；图纸设计有三层、四层、五层，但是巨龙恒业公司并未实际施工，实际施工和图纸有差距。巨龙恒业公司则主张：根据《专业分包合同》的第一条和第二条的约定，结合合同的组成部分《报价单》，可以看出是三层；建设第三层连廊系建工集团口头通知的，且后来交给巨龙恒业公司工程图纸和竣工验收都验证了通知过巨龙恒业公司施工第三层；《工程量验收记录表》明确表述“验收连廊二至四层”；《设计变更通知单》载明“三层的调整均相同”；图纸亦表明施工为三层连廊。
二审审理中，本院到诉争工程所在地进行现场勘验，现场状况为：现有能够通行的封闭走廊三层，�三层封闭走廊边柱位置与第一层封闭走廊和第二层封闭走廊边柱位置不同。巨龙恒业公司称：其只负责连廊钢结构施工，并不负责连廊封闭施工；最上层的边柱及顶部施工不在双方合同和图纸范围之内，巨龙恒业公司只需要完成三层钢结构施工即符合图纸和合同要求，因此巨龙恒业公司已经完成了施工内容。建工集团认可巨龙恒业公司完成了三层钢结构施工，但未按照合同约定完成三层连廊施工，第三层连廊系案外人实际施工。建工集团提供《小型工程施工合同》复印件予以证明，并申请法院调取该合同原件。《小型工程施工合同》载明：“工程概述：世茂1#商业楼4层与世茂百货4层连廊封闭搭建工程”。巨龙恒业公司称：该合同没有原件，与本案无关，不属于法院调取证据的范围，且合同中约定的是四层的封闭搭建工程，封闭本身亦非巨龙恒业公司的义务；工程�工系按照建工集团交付的图纸完成。巨龙恒业公司提供了有设计院确认的施工图和竣工图，图纸显示实际施工范围应为三层钢结构。建工集团另提交了其自称订立合同时交给巨龙恒业公司的幸福一村综合楼施工图，用以证明设计图纸为两层连廊。施工图显示，有两个通往1#楼的连桥。巨龙恒业公司否认收到过该图纸。经询，建工集团未提供证据证明巨龙恒业公司签收过上述图纸。
关于已给付工程款数额，双方均认可建工集团已经给付巨龙恒业公司84.8万元，巨龙恒业公司认为尚欠33.2万元；建工集团认为依据实际的工程量已经给付完毕，即合同总价为118万扣除第三层的33万后仅应当支付85万。
上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工专业分包合同》、《工程报价单》、《钢结构工程质量验收记录表》、《设计变更通知单》、《说明》、《工程量鉴定报告》、《竣工图》等证据材料在案佐证。
本院认为：建工集团与巨龙恒业公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行。合同签订后，巨龙恒业公司进行了工程施工，其后双方进行了质量验收。
建工集团上诉称其未同意鉴定机构对整个工程进行鉴定，鉴定公司也没有鉴定得出本连廊工程有第三层连廊的结论，但鉴定报告已经明确，本次鉴定依据为竣工图纸，相关洽商内容已包含在竣工图纸中，且该鉴定为工程量鉴定，鉴定结果为钢结构工程的数量，双方约定的连廊钢结构工程量133.922吨与鉴定结果128.056吨相差无几，从施工角度也印证了巨龙恒业公司的主张，故此建工集团该项上诉主张，缺乏事实依据，本院难以支持。
虽然合同关于第三层连廊的具体约定用词存有歧义，现�方对巨龙恒业公司施工内容是否包含第三层连廊发生争议，但质量验收记录显示验收内容为钢框架结构连廊二-
四层，施工内容也通过验收合格并已经实际使用，结合质量验收记录、设计图和竣工图及鉴定报告，可以认定，巨龙恒业公司实际施工的应是三层连廊的钢结构工程，并已实际完工。建工集团提交《小型工程施工合同》用以证明巨龙恒业公司未进行第三层连廊施工，并要求法院调取证据原件，该证据不符合法院调取证据范围，亦与本案无关，故不予支持。
巨龙恒业公司完成了工程施工，建工集团应依约支付工程款，原审法院依据查明事实判决建工集团支付剩余工程款具有事实和法律依据。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持�判。
鉴定费3万元，由北京建工集团有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
一审案件受理费9212元，由北京建工集团有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费6280元，由北京建工集团有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金龙
审 判 员 霍翠玲
代理审判员 赵银豪
二〇一四年三月二十日
书 记 员 杜传金