E*MERGEFORMAT福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽09民终683号上诉人（原审被告）：傅微微，女，1988年10月18日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：廖成喜，宁德市蕉城法律服务中心法律工作者。上诉人（原审被告）：余成财，男，1960年9月17日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济技术开发区。上诉人（原审被告）：宁德市华东粮油贸易有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区天湖东路16号3张19层1902、1903室，统一社会信用代码350991100016242。法定代表人：余成财，执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：谢锋，男，1976年7月27日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。委托诉讼代理人：张颖，福建惠尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑银冰，福建惠尔律师事务所实习律师。上诉人傅微微、余成财、宁德市华东粮油贸易有限公司（以下简称“华东粮油公司”）因与被上诉人谢锋民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第6464号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人傅微微的委托诉讼代理人廖成喜、余成财、华东粮油公司的法定代表人余成财、被上诉人谢锋及其委托诉讼代理人张颖、郑银冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傅微微、余成财、华东粮油公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、一审审判程序不合法，一审法院自始至终未向傅微微送达任何书面材料或传票。2、一审认定傅微微与余成财为共同借款人，缺乏事实依据，应当认定本案借款人为余成财，不论是傅微微还是余成财，都没有作出共同借款的意思表示。3、借款本息余额计算有误。谢锋答辩称，1、一审判决认定傅微微与余成财为共同借款人，认定事实清楚，具有事实与法律依据。2、对傅微微主张的2014年5月15日、6月15日、8月15日、9月15日、10月15日、11月15日还款应当提供相应证据证明。3、一审程序合法。一审法院在傅微微的联系地址无法送达的情况下，采用公告送达相关诉讼材料符合法律规定。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢锋向一审法院起诉请求：傅微微、余成财、华东粮油公司共同返还谢锋借款人民币100万元，并支付谢锋自出借之日起至还清借款之日止的利息（利息按照月利率2%计算）。一审认定事实：谢锋与傅微微、华东粮油公司于2014年2月10日签订一份《临借随还协议书》，约定“以上临借随还资金每月6号对账一次，结息一次，结账日至余额双方确认为准，余额一经确认，结账日（含结账日）前双方除借款担保合同、借款合同、借条仍然有效外，属于临借随还资金，双方指定银行账户汇款单据一律作废”。还约定“本协议自三方签字之日起生效，若生效后连续三个月未有临借随还资金往来，或连续三个月当天临借款为零，本协议自动终止”。双方达成借款的意思表示，且华东粮油公司自愿承担保证责任。2014年4月15日谢锋按照《临借随还协议书》第一条的约定通过银行转账形式将100万元借款汇入傅微微的银行账户。2014年4月15日余成财作为借款人、华东粮油公司作为担保方向谢锋出具一份《借条》，确认余成财向谢锋借到人民币100万元整，月利率2%，每月15日为付息日，华东粮油公司作为连带责任保证人。嗣后，傅微微、余成财、华东粮油公司未按约偿还借款本金及利息。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。傅微微、余成财结欠谢锋借款人民币100万元及自2014年4月15日起按月利息2%计算的利息，事实清楚，证据充分，傅微微、余成财应当予以偿还，华东粮油公司作为连带责任保证人，对上述借款本息应当承担连带偿还责任。傅微微、余成财经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法予以缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1、傅微微、余成财于判决生效之日起十日内偿还谢锋借款人民币100万元及利息（自2014年4月15日起至付清借款之日止按月利率2%计算）；2、华东粮油公司对上述借款本息承担连带偿还责任；3、驳回谢锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17220元，由余成财、华东粮油公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、本案一审程序是否合法的问题，经查，一审法院于2015年12月1日按照谢锋提供的住址向傅微微邮寄送达民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，但因上述邮件被退回无法送达，为此，一审法院于2016年1月15日在《福建法治报》上采用公告方式向傅微微送达了上述文书，该送达方式符合法律规定，因此，傅微微认为一审法院存在程序违法的问题，缺乏相应的事实依据，不应得到支持。2、傅微微是否是本案借款主体的问题？2014年2月10日谢锋与傅微微、华东粮油公司签订一份《临借随还协议书》，约定本案借款人为傅微微，且2014年4月15日谢锋也向傅微微的账户汇款100万元，故应认定谢锋与傅微微、华东粮油公司之间存在借贷关系，且出借人谢锋履行了出借款项的义务，因此，一审法院认定傅微微是本案借款主体并无不当。2014年4月15日余成财自愿出具一份《借条》确认其结欠谢锋款项100万元，其行为属于债务加入，即同意履行傅微微的债务，但该债务加入并不能免除傅微微的还款责任，傅微微仍应承担本案借款的还款责任。3、借款的数额及利息问题？傅微微提供银行转账凭证可以证实2014年5月15日由王麟贵向谢锋转账2万，6月15日陈言栋转账2万，7月15日傅微微转账2万，8月15日陈言栋转账2万，9月15日陈言栋转账2万，10月15日叶林从转账2万，10月28日余成财还20万元本金，11月15日叶平清转账17730元，以上款项谢锋当庭予以确认，即讼争借款利息已偿还至2014年11月15日，故傅微微、余成财尚欠借款本金80万元。2014年4月19日谢锋与傅微微签订的《临借随还协议书》、《临借随还对账单》中体现本案借款月利率为1.5%，故本案借款应当按照合同中约定的借款月利率1.5%计息，虽余成财出具的《借条》确认其结欠谢锋款项100万元，月利率为2%，但债务加入是以承担原债务为前提，其与谢锋有关借款利息的约定并未征得傅微微的同意，且加重了傅微微的承担，因此，应认定为本案借款月利率为1.5%。一审法院将本案借款利息按月利率2%计算不当，应予以纠正。本院认为，谢锋与傅微微、华东粮油公司存在民间借贷关系，且本案借款事实已实际发生，余成财自愿出具《借条》，其行为属于债务加入，即同意履行傅微微的债务，因此，傅微微、余成财尚欠谢锋借款本金80万元及利息（本案借款月利率为1.5%），应承担还本付息的责任，华东粮油公司作为连带责任保证人应对本案借款承担连带偿还责任。综上所述，本院认为，傅微微、余成财、华东粮油公司的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决认定事实部分有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条的规定，判决如下：1变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第6464号民事判决为：傅微微、余成财应于本判决生效之日起十日内偿还谢锋借款80万元及利息（按月利率1.5%计算，从2014年11月16日起计至本判决确定的还款之日止）。2宁德市华东粮油贸易有限公司对上述债务承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向傅微微追偿。3驳回谢锋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17220元，由傅微微、余成财、宁德市华东粮油贸易有限公司连带负担12000元，谢锋负担5220元。调整一审案件受理费按二审确定的标准收取。本判决为终审判决。审判长 陈 勇审判员 关 萍审判员 刘为河二〇一八年五月十六日书记员 李巧彬附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。本判决所依据的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国担保法》第十八条第一款当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。