陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终67号
原公诉机关汉中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡飞，男，1982年9月27日出生于陕西省汉中市汉台区，汉族，小学文化，农民。因犯销售赃物罪于2002年7月26日被判处有期徒刑二年六个月，2003年10月24日被释放；因介绍妇女卖淫于2004年9月13日被劳动教养二年；因吸食毒品于2014年12月14日被强制隔离戒毒二年；因涉嫌犯制造毒品罪于2015年3月11日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
辩护人刘有文，陕西兢业律师事务所律师。
汉中市中级人民法院审理汉中市人民检察院指控原审被告人胡飞犯制造毒品罪一案，于2015年12月7日作出刑事判决。宣判后，原审被告人胡飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护律师的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月起，被告人胡飞在其租住的汉中市汉台区邓某某家三楼房间内试验制造毒品冰毒。胡飞先后从互联网淘宝网站购买丙酮、无水乙醇、硫酸钠、氢氧化钠、结晶盐酸盐等原料和烧杯、烧瓶、温度计等工具，经过数次试制，于同年12月11日、12日制造出两批冰毒，分别放于租房卧室床南侧音响上手机盒内及卧室床东侧塑料凳上鞋盒内。12月13日18时许，公安民警在胡飞租住处的村道口将其抓获并从其租住房间内查获冰毒疑似物、丙酮等原料、烧杯等器皿及可疑液体。经陕西省汉中市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人胡飞租房卧室内床南侧音箱上手机盒内查获的疑似毒品净重95.157g，甲基苯丙胺含量为32.99g／lOOg；从卧室床东侧塑料凳上鞋盒内查获的疑似毒品净重28.222g，甲基苯丙胺含量为38.06g／lOOg。从被告人胡飞租房北侧房间内提取的塑料瓶内褐色液体中检出苯甲醛、苄基苯甲酮、伪麻黄碱成份；从租房阳台上提取的白色塑料壶内可疑液体中检出去氧麻黄碱（甲基苯丙胺）成份；从北侧房间地面上提取的蓝色塑料盆内可疑液体中检出去氧麻黄碱（甲基苯丙胺）和伪麻黄碱成份；从北侧房间内提取的一个三头烧瓶内褐色残渣中检出苄基苯甲酮和去氧麻黄碱（甲基苯丙胺）成份。
依据上述事实，原审法院认为，被告人胡飞违反国家对毒品的管理制度，用化学合成的方法加工、配制毒品甲基苯丙胺（冰毒）123.379克，其行为构成制造毒品罪。公诉机关指控被告人胡飞制造毒品罪的事实和罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条一款、第六十四条的规定，以被告人胡飞犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元。（限判决生效后三十日内缴纳）；随案移送的作案工具三星牌直板手机一部、苹果牌银色手机一部、东芝牌旧笔记本电脑一部依法没收。
上诉人胡飞提出，从其租住处查获的冰毒中有40余克是从一个叫“老二”的人手中购买，也是“老二”帮助其将冰毒从40余克增重到130余克。其仅是负责购买增重原料、工具，其没有制造毒品，也不知道“老二”是在制造毒品；应考虑其系以增养吸，并非为了盈利，且在案毒品未流入社会，未造成严重后果，请求对其从轻处罚。
胡飞的辩护人提出与胡飞上诉理由相同的辩护意见外，还提出应考虑毒品含量对本案的影响。
经审理查明，原审判决认定上诉人胡飞犯制造毒品罪的事实是清楚、正确的。有经一审开庭举证、质证的下列证据证实：
1、汉中市公安局汉台分局受案登记表、抓获经过证明，2014年12月12日，汉中市公安局汉台分局缉毒大队民警获取一名叫胡飞的涉毒人员在汉台区附近活动。民警掌握胡飞情况后，于次日18时许在汉台区村道旁抓获胡飞，胡飞供述其吸食毒品，租住在邓某某家三楼。随后，民警在胡飞的指引下及房东邓某某的见证下对胡飞租住处进行现场勘查，现场查获冰毒疑似物两包（重130余克）及制毒工具和原料。现场勘查结束后，民警将胡飞带回老君派出所审查，对其尿液进行检测，结果呈甲基苯丙胺阳性，胡飞亦供述了其制造毒品的犯罪事实。侦查机关将查获的毒品疑似物送检，鉴定意见作出后于2015年3月10日立案侦查。
2、现场勘查笔录、现场图、方位图，提取痕迹、物证清单及相关照片，抓获现场录音录像（光盘）证明，2014年12月13日18时许，公安民警控制犯罪嫌疑人胡飞后与胡飞进入其租住房间进行现场勘查，现场位于汉台区邓某某家旧房。该旧房为坐东朝西三层楼房，一楼与邓某某家坐东朝西四层新楼房相连，旧房三楼为三间单间，最南间房门朝东内开完好，进门为一间单间，内无异常。该房北墙东侧有一门洞通向中间房屋，中间房屋北墙下东西向放有一张简易床，床南侧木质音箱上放有一个白色手机盒，内有白色结晶体。音箱北侧放有一台“东芝”牌笔记本电脑，音箱东侧木箱内放有一个冰壶，床东侧一个塑料凳，凳上放有一个鞋盒盖，盖内卫生纸上放有白色晶体、一个不锈钢勺、一把刷子。床下地面上有一个DM.3型数字电子称。室内东南侧地面上散落有三个“3M”牌防毒面具、两个冰壶。室内东墙房门开启，此房间无其他异常。此房间北侧房间朝东内开门开启，室内南墙东侧墙下由东向西放有一个蓝色塑料盆，内有少量液体，一个玻璃烧杯、一个塑料量杯、两瓶怡宝矿泉水、一个铁架、铁架上固定有一个电动搅拌机，铁架旁放有一个绿色盆子、一盒定性滤纸、两个漏斗、两个电热炉、PH试纸、一个抽气泵，抽气泵旁的一个小纸箱内放有两瓶无水乙醇、两瓶丙酮。此纸箱旁大纸箱内装有两瓶丙酮、一瓶氢氧化钠、一瓶无水硫酸钠、三瓶无水乙醇、一瓶黑色液体、一个烧杯、一个坩埚。室内西南角放有一个红色木箱，内放有一个纸箱，内装有十一瓶丙酮、三瓶无水乙醇、一个烧杯、两个玻璃管。红色木箱内还放有五瓶丙酮、两瓶无水硫酸钠、两瓶高锰酸钾、一套冷凝管等物。红色木箱北侧的一个纸箱内放有一个SF400电子秤，一个白色塑料桶。此纸箱北侧的大纸箱内放有一个电热炉、一个连有橡皮管的试管、一个空小三头烧瓶、一个装有深色液体大三头烧瓶、两个冷凝管、两个烧杯、一个黑色水泵、一个分液器、气球等物。室内西北角东西向放有一张简易床，床上放有一个自制吹风机及大量橡胶管。该床内放有两个黑色塑料袋，一个内装有两瓶无水乙醇、另一个装有一瓶丙酮。室内东墙下地面上的纸箱内放有一银色塑料袋，内装有白色颗粒。纸箱南侧放有一瓶“天力”牌赤磷，室内余无异常。房间东侧为阳台，最北侧为卫生间，朝南外开门开启，内地面上有一个蓝色塑料盒，内有液体及卫生纸。室内南墙水管上系有玻璃试管，上连有橡皮管。卫生间外过道东墙下由北向南摆放有一个三头烧瓶内有少量液体。南侧放有一个红色塑料桶，上放有一个三联排风扇。其南侧摆放有两个红色塑料桶。再向南地面上摆放有大量邮购物品外包装盒。其南侧地面上放有一个被剖开的白色塑料壶，内盛有深色液体。胡飞现场供述查获的白色晶体状的物质为冰毒半成品。
3、扣押物品清单及照片证明，2014年12月13日，民警扣押胡飞三星牌手机（卡号略）、苹果牌手机（卡号略）各一部，冰毒疑似物两袋（分别重100余克、30余克）。
4、指认、辨认笔录及照片证明，2014年12月15日，胡飞指认其租住房间的地点为汉中市汉台区；其研究试制毒品的地点为三楼其租住房北面最后一间；其被抓获的地点为其租住房旁边的村道上。2014年11月14日，胡飞指认从其租住房卧室床头旁音响上方手机盒内查获的毒品疑似物系其该月11日结晶所得，经称重为101克；从其租住房卧室中间板凳卫生纸上查获的毒品疑似物系其该月12日结晶所得，经称重为39.1克。（毒品均已由公安机关收缴）
5、证人邓某某证明，她住在汉台区。2014年10月份起，胡飞租住她家三楼。三楼的三间房子带走廊、卫生间，全部租给胡飞使用。他们没有签订租房合同，房租是一年3000元。胡飞和一个女孩一起给她交过500元，那个女孩自己还交过两次房租，每次500元。女孩不常来，平时房间只有胡飞自己住。她不知道胡飞是做什么的，也不知道胡飞在她楼上做什么。2014年12月13日，民警带着胡飞对胡飞租住的房间进行拍照、录像时，她在现场。民警在胡飞卧室里查获了一些晶体状的东西，还在靠北边的那一间屋子里查获了一些玻璃瓶和盆盆罐罐的东西。
2014年12月29日，经邓某某对12名男子照片进行混杂辨认，确认8号照片中的男子（胡飞）就是租住在她家三楼的房客。
6、汉中市公安局汉台分局尿液样本提取笔录、汉公汉台尿检字（2014）623号现场检测报告书证明，2014年12月13日22时提取胡飞尿液样本进行甲基苯丙胺尿液检测，结果呈阳性。
7、鉴定意见
（1）2014年12月31日作出的陕西省汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（毒）字（2014）661号毒品检验报告证明，从胡飞租住房卧室内塑料凳上查获的可疑毒品（编号为1号）及卧室内床头一侧查获的可疑毒品（编号为2号）中均检出甲基苯丙胺成份，其中1号检材净重28.222g，甲基苯丙胺含量为38.06g／lOOg；2号检材净重95.157g，甲基苯丙胺含量为32.99g／lOOg。
（2）2015年9月28日作出的汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（理化）字（2015）249号毒品检验报告证明，从被告人胡飞租住房北侧房间内提取的塑料瓶内褐色液体中检出苯甲醛、苄基苯甲酮、伪麻黄碱成份；从租住房阳台上提取的白色塑料壶内可疑液体中检出去氧麻黄碱（甲基苯丙胺）成份；从北侧房间地面上提取的蓝色塑料盆内可疑液体中检出去氧麻黄碱（甲基苯丙胺）和伪麻黄碱成份；从北侧房间内提取的一个三头烧瓶内褐色残渣中检出苄基苯甲酮和去氧麻黄碱（甲基苯丙胺）成份。
（3）陕西省信息网络安全协会声像资料司法鉴定中心陕信协司鉴字（2015）第005号电子数据司法鉴定检验报告书及光盘证明，侦查机关将查获的胡飞银色苹果牌手机、白色三星牌手机各一部，黑色东芝牌笔记本电脑一台送检。2015年4月15日陕西省信息网络安全协会声像资料司法鉴定中心作出鉴定，笔记本电脑内有胡飞QQ（494097630，昵称随缘）与QQ（昵称淘宝链接）聊天记录，内容：“这次发的玻璃瓶吗”、“塑料瓶是发货的时候才换的”、“原装就是玻璃瓶”。胡飞QQ（494097630）与QQ（昵称化波仪器批发）聊天记录，“有现货的”、“请问你哪里？”、“他发账号给你”。胡飞QQ（494097630，昵称随缘）与QQ（昵称素。颜）聊天记录，“是不是你买的其他材料的问题？真是同一批出来的东西！”、“哥们。每个人出的东西都不一样，包括他买的材料也可能含量有底有高！”。
三星手机内存六张图片，关于利用麻黄生物碱制成盐酸盐结晶。10月26日，胡飞QQ（494097630）与QQ（昵称买买买）聊天记录：“……晶体用丙酮洗后完成”、“现在搞得严注意点”。
苹果手机内胡飞QQ（494097630，昵称随缘）与QQ（昵称富迪元元）11月24日的聊天记录：2乙醚、5丙酮，换家快递。老发一家快递不太好。总价238元。用塑料桶的就不用泡沫了，泡沫太多都没有地方扔。与QQ（昵称守望幸福）12月12日的聊天记录：哥们。这批做出来不错吧！还没有完成，前几天有事耽搁了一阵。就这几天开工！敬候佳音！与QQ（昵称素。颜）的聊天记录：东西绝对没有问题。只要东西好红点不要紧，东西没有问题就直接走货。哥们。如有可靠的朋友需要SU给他介绍介绍！平安就好！需要随时联系！
（4）公安机关从支付宝网络技术有限公司调取的胡飞账号交易记录（光盘）证明，2014年9月至12月初，胡飞通过淘宝网购买高锰酸钾、甲醇等化学试剂以及真空水泵气泵、耐腐蚀液泵、直流电机、防毒口罩、玻璃过滤器、吸管等工具和器皿。
8、工行牡丹灵通卡账户（银行卡更换）明细清单证明，该账户户名为郑思洁，2014年11月12日至12月11日发生消费交易的情况及该账户预留的电话号码。
9、户籍证明证实被告人胡飞的身份情况。
10、汉中市汉台区人民法院刑事判决书、陕西省汉江监狱释放证明证明，胡飞犯销售赃物罪于2002年7月26日被汉台区人民法院判处有期徒刑两年六个月，2003年10月24日被减刑释放。11、汉中市人民政府劳动教养决定书证明，胡飞因伙同他人介绍妇女卖淫于2004年9月13日被劳动教养两年。
12、汉中市公安局汉台分局强制隔离戒毒决定书证明，2014年12月14日，汉中市公安局汉台分局对胡飞强制隔离戒毒二年。
13、上诉人胡飞供述，他和妻子离婚后要养孩子，还要找女朋友，没有经济来源，为让孩子生活好一点，2014年10月份，他上网在百度搜索上看到了公安民警在广州查获制作冰毒的窝点，他想别人能做出来他也能做出来，就想制造冰毒赚点钱。他抱着试一试的态度自己在网上百度搜索，学习化工知识还有制造冰毒的相关资料，直接搜索制作冰毒的方法网上没有，只能搜索要用到哪些原料和工具。他白色三星手机里记录有一些制造冰毒的方法。他在淘宝网购物栏输入酒精、丙酮、结晶盐酸盐、活性炭、无水硫酸钠等名称，都能找到卖家。同月，他按每月300元钱的价格租住了汉台区邓某某家三楼的三间房。他在租住房三楼的最里面的那一间屋里制造冰毒。他在网上相继搜索制造冰毒的原料、制造冰毒的方法、制造冰毒的工具，然后再看需要什么原料和工具他再想办法购买。他先在淘宝网上搜索自己需要制毒的原料或工具的名称，在对比价钱后购买相对便宜的原料或工具。制毒的主要原材料他都是在淘宝网上购买的，用网上支付的方式，通过手机绑定的银行卡付款。他的淘宝网账号、密码都在他租住房间的笔记本电脑上，网上支付使用的银行卡是工商银行卡，是用他弟媳郑思洁的身份证办理的，和银行绑定的手机是他的三星手机，三星手机号是他前两年在工地干活从一个工友那里买来的号码，他觉得这个号码好，就买来用了。苹果手机是他上网用的，不能打电话。他制造冰毒的主要工具都是他通过淘宝网上购买的，他还自己做了一个搅拌液体的搅拌机以及装液体使用的一些盆、碗等物。淘宝商家将他购买的制毒原料或工具发快递给他，都是他亲自去取的快递。由于在制造冰毒的过程中，气味比较大，吸后喉咙疼，他就购买了防毒面具。PH试纸是检测酸碱度的，需要将液体调配到PH试纸刻度3以下。活性炭是在加热过程中吸异味的，抽气泵是在用滤纸把烧杯里面的液体过滤掉时，起到加速过滤的作用。他一开始实验了五六次，都没有成功，但是每做一次都有一次提高，12月10日他又开始制造毒品，这一次成功结晶出了130多克毒品，结晶的时候他分了两次，12月11日先结晶出100多克，放在他租住房卧室床头旁边的苹果手机盒里。12月12日他又结晶了30多克冰毒，放在租住房卧室一个塑料板凳上面，冰毒下面还铺的有卫生纸（因为冰毒还没有完全干燥，他为了吸潮就放在卫生纸上）。这些冰毒是白色晶体状的。这些刚通过试验制成的晶体状冰毒他自己吸食了一点，感觉有点苦，还没有卖出去。2014年12月13日18时许，他从租住房出来准备去吃饭，刚走到出租房路口就被公安民警抓获了。民警抓获他后和他一起到了他租房，在他租房房东的见证下，对他租住的房子进行了检查，现场查获了他制造出的冰毒两袋，其中较大的一袋约100余克，较小的一袋约30余克，还查获了他制作冰毒的原料和工具，民警现场对查获的毒品及制毒原料、工具进行了全程录像和拍摄照片，后他被传唤至缉毒大队接受讯问。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡飞违反国家对毒品的管理制度，用化学方法加工、配制毒品甲基苯丙胺（冰毒）123.379克，其行为构成制造毒品罪，依法应予惩处。对上诉人胡飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，关于“老二”，无事实和证据支持；毒品的数量不以纯度折算；原判鉴于本案的具体情节，已对其作出了适当判处。故其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见亦不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ： 刘 岩
代理审判员 ：王春旺
代理审判员 ：张清峰
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 ： 程 雪