甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民一终字第279号
上诉人（原告被告）王守礼，男，汉族，生于1956年6月21日，农民，住平凉市崆峒区四十里铺镇上湾村三社***号。
委托代理人王宏伟，男，汉族，生于1987年2月1日，平凉市崆峒山管理局职工，住平凉市崆峒区解放北路翠园小区，系王守礼之子。
被上诉人（原审原告）张宏斌，男，汉族，生于1974年3月12日，农民，住平凉市崆峒区四十里铺镇上湾村三社***号。
委托代理人张文虎，男，汉族，生于1964年1月11日，职业、住址同上，系张宏斌之兄（特别授权）。
委托代理人姜建新，甘肃胜友律师事务所律师。
原审被告赵伟，男，汉族，生于1985年5月24日，农民，住平凉市崆峒区四十里铺镇二十里铺村一社。
上诉人王守礼因与被上诉人张宏斌、原审被告赵伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第855号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王守礼及其委托代理人王宏伟、被上诉人张宏斌的委托代理人张文虎、姜建新、原审被告赵伟均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原判认定：王守礼利用农闲时间组织了十余人的农村建筑施工队，承包农村居民自建房施工业务，该施工队没有相应的建筑资质，也没有进行工商登记，从业人员一般也不固定，按业务量的大小和人员的个人情况临时组织，王守礼不在工地时，由其弟王守会代理工长。张宏斌农闲时间从事厨柜订制安装业务，以前曾从事过建筑业务，在没有厨柜业务时，也临时以工匠的身份去王守礼的工地打过工。2013年8月份，赵伟家拟建二层住宅房（含半层地下室），即与王守礼协商签订了《施工合同》，以包工不包料的方式，将该自建住宅房施工业务承包给了王守礼。合同约定“安全事故由乙方（王守礼）承担”2013年8月14目，张宏斌到王守礼承包的赵伟家的房屋建筑工地上打工。2013年8月15日，王守礼不在工地，王守会安排张宏斌与另一名工匠闫兆龙带小工李社玲一起支房屋后背柱子模板。当日下午2时30分许，张宏斌未征得工地负责人和赵伟的同意，擅自解下赵伟家用于搭设工地院子安全防护围网的竹梯子，与李社玲抬到房后搭在房后墙上，站在竹梯子上吊模板，作业过程中梯子断裂，张宏斌从梯子上摔下受伤，当日被送往平凉市人民医院救治。2013年8月23日，又从平凉市人民医院转到中国人民解放军第四军医大学西京医院住院治疗，诊断为“1.胸10、11椎体压缩性骨折脱位并截瘫；2.双肺挫伤并胸腔积液；3.左侧第2、3、4、5、6、7、8肋骨骨折；4.双侧肩胛骨骨折。”先后共住院23天。2013年9月7日，张宏斌病情好转后出院。2014年3月20日，甘肃明证司法物证鉴定所作出甘明证（2014）法临鉴字第90号司法鉴定意见书，结论为“被鉴定人张宏伤残等级评定为II（二）级伤残。”同日，该所作出甘明证（2014）法临鉴字第10号司法鉴定意见书，结论为“被鉴定人张宏斌护理依赖为大部分护理依赖；需两人护理。”张宏斌住院期间，王守礼在平凉市人民医院支付医疗费17746.11元，在西京医院垫付医疗费用40600元，共计58346.11元。2014年4月22日，第一次开庭审理时，王守礼对张宏斌提供的甘肃明证司法物证鉴定所甘明证（2014）法临鉴字第10号司法鉴定意见书作出“被鉴定人张宏斌护理依赖为大部分护理依赖；需贰人护理。”的鉴定意见提出异议，当庭申请重新鉴定。双方共同选定由甘肃法医学会司法医学鉴定中心重新鉴定。2014年6月19日，甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出甘法医司鉴中心（2014）临鉴字第359号鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人张宏斌属大部分护理依赖。2.被告鉴定人张宏斌外伤后住院期间（2013年08月15日-2013年09月07日）及出院后1年内（2013年09月08日-2014年09月08日）需两人护理；被鉴定人2014年09月08日以后需一人护理。
原判认为：本案是个人之间形成劳务关系的提供劳务者受害责任纠纷，争议的主要焦点是：1.赔偿主体；2.原被告之间的责任划分；3.张宏斌要求赔偿的项目、标准。张宏斌在王守礼承包的建筑工地上打工时受伤，王守礼作为接受劳务的一方，应承担赔偿责任；张宏斌是具有一定建筑工作经验的工匠，其作为提供劳务的一方，在施工过程中，不注意工作安全，擅自使用不属于工地施工设备的器具，违规操作，致本人受伤，过错明显，也应当承担相应的责任；由于张宏斌自身存在明显过错，故可以减轻王守礼的赔偿责任，张宏斌与王守礼之间的赔偿责任应当按4比6的比例划分。赵伟作为发包方，虽负有对作为工程承包人的王守礼进行相应施工资质或安全生产条件审查的义务，但因其发包的建房工程属二层以下农村自建房，建筑法及其相关法律并未就此类工程的施工人必须具备相应的资质明确作出强制性规定，况且，张宏斌明显是因为其自身违规操作而受伤，并不是因为施工人不具备相应的资质或安全生产条件而受伤，故对张宏斌要求赵伟承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。张宏斌要求赔偿的各项费用应依据有关法律的规定，参照2014年度甘肃省有关赔偿标准确定，2014年度的标准没有规定的，参照2013年度的标准确定赔偿数额。张宏斌的具体赔偿范围和标准，应当为：（1）医疗费以张宏斌的住院费用结算单、门诊票据等有效票据的金额为准，经审核，认定为123474.62元；（2）误工费应当按实际误工天数及甘肃省公布的农、林、牧、渔业的标准计算，认定为15157.79元（25733元／年÷365天×215天）；（3）护理费及今后护理费，应当依据人身损害赔偿的标准及相关的法律规定，参照甘肃法医学会司法医学鉴定中心的司法鉴定意见书的鉴定意见计算，认定为543636.06元［其中：住院期间护理费为3243.06元（25733元／年÷365天×23天×2人），出院后一年内护理费为51466元（25733元／年×1年×2人），今后护理费为488927元（25733元／年×l人×19年）］；王守礼提出的今后护理费应按10年护理期限计算，参照《工伤保险条例》的规定对大部分护理依赖的护理费数额应乘以40%的意见，不符合本案的情形，不予采纳；（4）住院伙食补助费按住院天数计算，认定为1070元（省内8天×40元／天，省外15天×50元／天）；（5）营养费按两次实际住院天数计算，认定为920元（23天×40元／天）；（6）交通费因张宏斌提供的票据不够正规，酌情认定为2000元；（7）残疾赔偿金应按有关标准及伤残等级计算，张宏斌为二级伤残，认定为91944元（5108元／年×20年×0.9）；（8）鉴定费认定为5500元；（9）残疾用具费认定为895元；（10）精神损害抚慰金根据张宏斌的伤情、当地的经济生活水平及本院的裁判标准确认，支持25000元。（11）购买轮椅费用认定为1380元；（12）被抚养人生活费认定为21270.01元［其中：张宏斌父亲张义芳为4477.90元（4146.20元／年×6年×0.9÷5人），长子张凯为1865.79元（4146.20元／年×1年×0.9÷2人），继子黎杰为14926.32元（4146.20元／年×8年×0.9÷2人）］，此费用计入伤残赔偿金中。王守礼支付的重新鉴定费用2400元，由张宏斌承担40％。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十七条之规定，判决：一、被告王守礼应赔偿原告张宏斌的医疗费123474.62元、误工费15157.79元、护理费及今后护理费543636.06元、住院伙食补助费1070元、营养费920元、交通费2000元、残疾赔偿金113214.01元、鉴定费5500元、残疾用具费895.00元、精神抚慰金25000元、购买轮椅费用1380元，共计832247.48元的60%即499348.49元（减去被告王守礼已支付的58346.11元，实际再支付441002.38元）；被告赵伟不承担赔偿责任；二、原告张宏斌承担被告王守礼支付的重新鉴定费用2400元的40%即960元；三、驳回原告张宏斌的其他诉讼请求。上述一、二项内容限本判决生效后30日内履行完毕。案件受理费14480元，由张宏斌承担5792元，王守礼承担8688元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王守礼上诉称：1.原判划分张宏斌与王守礼之间的责任错误，显失公平。张宏斌从事建筑劳务多年，具有丰富经验和专业技能，明确知道建筑劳务从业规范及安全防范。在领工人明确要求使用钢管搭架的情况下，张宏斌擅自使用竹梯子，李社玲已明确说明梯子软的很，张宏斌仍然使用，具有明显的过错，应承担全部责任。2.原判王守礼支付张宏斌今后护理费488927元、被抚养人生活费21270.01元、精神抚慰金25000元，认定事实不清，适用法律不当，显失公平。张宏斌是大部分护理依赖，今后护理费原判没有参照《工伤保险条例》规定乘以40%的系数。黎杰不属于本案被抚养人的范围，原判支付黎杰的被抚养人生活费14926.32元，认定事实不清，适用法律不当。精神抚慰金数额明显过高，与双方当事人的过错成对不符，应予纠正。当庭陈述赵伟应承担连带责任，鉴定费不应认定。上诉请求：撤销原判，张宏斌自负今后护理费195570.80元、被抚养人生活费6343.69元的60％，其余40%由王守礼与赵伟承担连带责任。
张宏斌辩称：原判划分赔偿责任比例合法合理，王守礼作为雇主对雇员在工作期间发生的伤害事故，依法承担大部分赔偿责任，于情于理无可挑剔。原判判处的今后治疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金合法合理。本案不是劳动争议工伤案件，属于侵权案件，所依据的是民事法律，参照《工伤保险条例》是违法的。黎杰是其妻再婚带来的孩子，与其共同生活多年，已形成养子和养父关系，依据婚姻法的规定，给黎杰判处抚养费并无不当。本次事故造成张宏斌二级伤残，致使全家失去唯一的劳动力，给其全家造成巨大的精神伤害，原判精神抚慰金并无不妥。赵伟在本案中存在过错，作为房主，未对王守礼的建房施工队资质进行审查，梯子是其所有，梯子断裂是张宏斌受伤的根本原因，赵伟应与王守礼承担连带赔偿责任。
赵伟当庭辩称：王守礼与其签订的合同约定赵伟不承担责任。王守礼和张宏斌负有责任。梯子用于挂围网的，不是用来建房施工的，张宏斌私自使用梯子致其受伤，与其没有关系。
经二审审理，原判查明的事实属实，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1.原判责任划分是否妥当；2.原判认定的今后护理费、被扶养人生活费、精神抚慰金和鉴定费是否妥当。
关于原判责任划分是否妥当的问题。王守礼与张宏斌之间是雇主与雇员的关系，首先，在雇员的选任上雇主具有注意和谨慎义务。其次，在雇佣工作期间，雇主对雇员的行为具有必要的管理和监督的权力。第三，雇主在雇员的工作期间负有安全注意和劳动保护的职责义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，提供劳务的雇员因劳务致使自身受到伤害的，适用过错责任原则。王守礼作为接受劳务的雇主，既没有尽到管理监督职责，导致张宏斌擅自使用存在安全风险的工具，也没有对雇员的安全生产提供相应保障措施，存在过错。张宏斌作为一个熟练工，应该知道竹梯子的负重程度，在他人善意提醒下，仍擅自使用不是雇主提供的生产工具，导致事故发生，存在相应的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应减轻雇主的责任，承担相应的过错责任。房主赵伟与王守礼之间是承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，作为承揽合同的定作人，承担责任的前提是对定作、指示或选任有过失。王守礼承揽的房屋是只有二层高度的民用建筑，而王守礼组织民间工匠从事民用建筑，不违反法律禁止性规定。所以，赵伟不存在选任不当的问题，王守礼和张宏斌认为赵伟应承担连带责任的理由不能成立。加之，张宏斌对赵伟没有承担责任未提出上诉，王守礼在上诉状中将赵伟作为原审被告，故原判对本案的责任划分并无不当，王守礼认为原判责任划分不当的上诉理由不能成立。
关于今后护理费的认定问题，原判认定张宏斌定残后需要大部分护理依赖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，对其定残后的护理应当根据护理依赖程度确定，对张宏斌出院一年后的今后护理费，参照《人身护理依赖程度评定（GA／T800-2008）》的标准认定，该标准适用于因人为伤害、交通事故、意外伤害等因素所造成的人身伤残、精神障碍护理依赖程度的评定。附录B护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费的比例，分以下三等：b）大部分护理依赖80%。参照该规定认定其出院一年后的今后护理费391141.6元（25733元／年×l人×19年×80%）。原判对护理费认定不当，本院予以纠正。
关于被抚养人的生活费的认定，2009年张宏斌与其妻再婚，黎杰与张宏斌共同生活，已形成继子与继父关系，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十七条二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”的规定，原判认定继子黎杰的生活费并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于精神抚慰金的认定问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，精神抚慰金的确定要综合以上法律规定的多种因素考量。作为雇主承担责任的前提是法律上规定的管理、监督职责履行不到位，对雇员的安全生产提供保障的义务，对损害后果造成无主观恶意。尽管张宏斌目前二级伤残的后果严重，但由于其自身存在明显过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定，原判认定精神抚慰金不当，上诉人该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于鉴定费的认定问题，张宏斌作为原告对其主张负有举证责任，加之，其自行委托所作的鉴定结论，王守礼在原审中申请重新鉴定的结果只是对今后护理中部分内容变更，因此，该鉴定费原判认定并无不当，王守礼的该项上诉理由不能成立。
综上所述，原判对精神抚慰金及张宏斌出院一年后的今后护理费认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第855号民事判决第二、三项；
二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第855号民事判决第一项；
三、由王守礼赔偿张宏斌的医疗费123474.62元、误工费15157.79元、护理费及今后护理费445850.66元、住院伙食补助费1070元、营养费920元、交通费2000元、残疾赔偿金113214.01元、鉴定费5500元、残疾用具费895元、购买轮椅费用1380元，共计709462.08元的60%即425677.25元（减去王守礼已支付的58346.11元，实际再支付367331.14元）；赵伟不承担赔偿责任；
上述判决履行内容限本判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费6131元，由王守礼负担3697元，张宏斌负担2434元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 凌
审 判 员 王晓良
代理审判员 马小钧
二〇一四年十二月四日
书 记 员 许小婷