湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终第343号
上诉人（原审被告）ＸＸ。
委托代理人石智勇，湖北合之力律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）段国栋，务农。系死者段金明之父。
被上诉人（原审原告）陈引弟，务农。系死者段金明之妻。
被上诉人（原审原告）段某甲。
法定代理人陈引弟，系段某甲之母。
被上诉人（原审原告）段某乙。
法定代理人陈引弟，系段某乙之母。
上述四被上诉人的共同委托代理人张泽军，英山县法律援助中心律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）段志勇，务农。
委托代理人段卿，湖北和雅律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）王五一，驾驶员。
被上诉人（原审被告）王常明，务农。
被上诉人（原审被告）马大鹏。
上述三被上诉人的共同委托代理人丁莉，英山县温泉法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人ＸＸ为与被上诉人段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙、段志勇、王五一、王常明、马大鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2015）鄂英山民初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年3月31日受理后，依法组成由审判员张焱奇担任审判长，审判员傅焰明、樊劲松参加的合议庭，于2016年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托代理人石智勇，被上诉人段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙的共同委托代理人张泽军，被上诉人段志勇及其委托代理人段卿，被上诉人王五一、王常明、马大鹏的共同委托代理人丁莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，受害人段金明，男，1964年1月18日出生，于2014年6月18日死亡，生前系农业户口。段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙分别系受害人段金明之父、妻、女、子。2014年6月17日，段志勇受ＸＸ委托雇请劳务人员为其移栽银杏树，于是邀约同村村民段金明、段向东、夏松柏、段友鹏一起到叶河二组老茧站处移栽5棵银杏树，口头约定劳动报酬每人每天150元。银杏树挖好后，段志勇按ＸＸ安排联系王五一派吊车来协助装、卸树木。18时30分，马大鹏驾驶王五一所有的鄂J×××××号重型专项作业车（吊车）将挖起的树木吊装在三台农用车上，由农用车运到ＸＸ家后山上栽种。20时许，当树木运到移栽地点后，段金明和段向东协助吊车司机马大鹏从农用车上卸载树木，在卸载第四棵树木时，由于吊车的吊带将树皮损伤了，ＸＸ见后不要这棵树，并要求吊车司机将该树吊放在路边暂不栽种。之后段向东取下吊车吊钩，段金明取树上吊带，树的球头（树兜）发生滚动并滚到路边的驳岸下，同时将段向东和段金明带倒岸下，并将段金明砸伤。晚9时30分，ＸＸ将段金明送到英山县人民医院救治，因伤情过重于6月18日凌晨1时10分死亡。ＸＸ为段金明住院支付医疗费及其他费用10352.29元。6月21日，ＸＸ为了让死者段金明家属妥善处理丧葬事宜，与其签订了协议书，并预先支付赔偿款60000元。同时查明，鄂J×××××号重型专项作业车（吊车）登记车主系王常明，实际车主为王五一，马大鹏系王五一雇佣的吊车驾驶员，该次吊车运行的施工费用由ＸＸ支付。段志勇系ＸＸ移栽树木带班人，支付段志勇5000元是选购树木款，不是移栽树木工程款。另查明，段国栋、段某甲、段某乙均系农业户口。段国栋生育子女9人，除段金明死亡外，另有子女8人健在。现四原告因其亲属段金明在提供劳务时致害死亡而遭受其他相关损失未得到赔偿，遂提起诉讼。
段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙因其亲属段金明在提供劳务时致害死亡的各项损失以2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》和相关法律规定，核定如下：
一、医疗费及住院其他费用共计10352.29元（ＸＸ支付）；
二、死亡赔偿金：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。段金明死亡赔偿金为177340元（8867元／年×20年），被扶养人生活费共计为88268元（其中段国栋生活费3488元（6280元／年×5÷9）；段某甲生活费28260元（6280元／年×9÷2）；段某乙生活费56520元（6280元／年×18÷2））。故死亡赔偿金为265608元（177340元＋88268元）；
三、丧葬费19360元（38720元／年÷12×6）；
四、住宿、伙食费520元；
五、交通费1200元；
六、精神抚慰金20000元。
以上各项损失共计317040.29元。
原审认为，本案当事人争议焦点为：
1、段志勇与ＸＸ之间是承揽关系，还是提供劳务与接受劳务关系的问题。
所谓承揽合同，按照合同法第251条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”其特征是：（1）标的是按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果支付报酬；（2）标的物是具有特定性质的工作，以满足定作人的特殊需要；（3）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，不受定作人的指挥管理；（4）承揽人自担风险。
所谓雇佣（提供劳务）合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。其特征是：（1）雇佣关系是提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果不是合同的标的；（2）雇员的工作不具有独立性。一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；（3）雇佣关系中所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他劳务活动，活动技术含量比较低，雇员付出的主要是劳动力，其报酬成分单一，仅仅包括劳动的价值；（4）雇员在从事雇佣活动中的风险由雇主承担。
本案中，段金明、段向东、夏松柏、段友鹏虽属段志勇邀请提供劳务，但均是为ＸＸ移栽树木事务而施工，受ＸＸ指挥管理并由其支付劳动报酬。段志勇作为ＸＸ施工带班人，与其他施工人员同工同酬。段志勇与ＸＸ之间是提供劳务与接受劳务关系，本院对段志勇的辩称意见予以支持。ＸＸ辩称其与段志勇之间是承揽关系的证据不足，理由不充分，不予支持。
2、关于本案受害人段金明是为ＸＸ提供劳务，还是为段志勇提供劳务受害致死的问题。
ＸＸ为移栽银杏树，委托段志勇为其雇请劳务人员施工，并约定劳务人员施工报酬每人每天150元，段志勇为带班人。段志勇邀请同村村民段金明、段向东、夏松柏、段友鹏四人为ＸＸ移栽银杏树过程中，发生了段金明受害致死的事故是事实。因段志勇与ＸＸ之间是提供劳务与接受劳务关系，段志勇作为带班人，邀请段金明等人为ＸＸ移栽银杏树，也是听从ＸＸ的指挥管理，其所得的报酬与段金明等人是同工同酬。故本案受害人段金明应认定为ＸＸ提供劳务时受害致死。
3、本案受害人段金明死亡的损失如何承担责任的问题。
因本案受害人段金明与ＸＸ个人之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；第二十七条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。依据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案庭审时，ＸＸ因不能举证段金明在提供劳务时有故意或重大过失致自己受到伤害的证据，故受害人段金明死亡的相关损失应由ＸＸ全部赔偿。段志勇、王五一、马大鹏均系为ＸＸ提供劳务，故在本案中不承担赔偿责任。王常明系鄂J×××××号重型专项作业车（吊车）登记车主，而实际车主王五一已作为本案的当事人，故王常明不是本案适格被告。四原告要求ＸＸ、段志勇、王五一、王常明、马大鹏对受害人段金明死亡损失负连带赔偿责任，因连带赔偿责任是由法律明文规定，且段志勇、王五一、王常明、马大鹏在本案中不承担赔偿责任，故对四原告的该请求不予支持。
综上所述，四原告因其亲属段金明为ＸＸ提供劳务时自己受害死亡的各项损失共计317040.29元，应由ＸＸ赔偿，扣除ＸＸ诉前垫付医疗费及住院其他费用10352.29元和诉前赔偿60000元外，仍应赔偿246688元。判决：一、限ＸＸ于本判决生效后三十日内赔偿段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙各项损失人民币246688元；二、驳回段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙其他诉讼请求。
上诉人ＸＸ不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与段志勇之间系承揽关系，段志勇与段金明之间系雇佣关系，应由雇主承担本案赔偿责任；2、原审被抚养人生活费的计算错误。请求依法改判。
被上诉人段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙、段志勇、王五一、王常明、马大鹏庭审时均答辩称：原判正确，请求维持。
上诉人ＸＸ为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：胡世友、段友朋、王成忆、段向车、夏松柏、王政权、张洁清、余旭东、游全寿、姚去茂、张水存、叶桂兵、王五一、张成勇的证言，拟证明ＸＸ与段志勇之间系承揽关系。段志勇与段金明之间系雇佣关系。
被上诉人段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙、段志勇、王五一、王常明、马大鹏质证认为：对上述证言的真实性、关联性，拟证明目的均有异议。本案事故发生后，英山县安全生产监督管理局第一时间已对本案事实进行调查，上述证人不是本案知情人，其证言多系自己的判断，内容不客观、不真实，亦与原审法院调查核实的事实不符。且证人均未出庭接受质询，系无效证据。
本院认为，上述证人除夏松柏外，均不能证明其为事发现场的目击证人，其证明内容与原审查证属实的基本事实不符，且均未出庭接受质询，不符合认证的法定要件，依法不予采信。夏松柏虽在事故现场，但只是受段志勇邀请提供劳务，其证言不是以证明ＸＸ与段志勇之间系承担关系，且未出庭接受质询，本院依法不予采信。
二审期间，被上诉人段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙、段志勇、王五一、王常明、马大鹏均未提交新证据。
本院经审查明，原审认定的事实属实。
本院认为，一、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。其主要特征为：承揽人的工作具有相对独立性，其工作过程不受定作人指挥、管理。只需按定作人的要求交付工作成果。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动的合同。其主要特征为：雇员需在雇主的指挥、管理下从事劳务。本案段金明、段向东、夏松柏、段友鹏虽系段志勇邀请为ＸＸ移栽树木，但段志勇与段金明等均同工同酬，本案所移栽的树木由ＸＸ购买，移栽工作由ＸＸ指挥、管理，报酬均由ＸＸ发放，故段志勇、段金明等实质上均受ＸＸ雇佣提供劳务，原审认定ＸＸ与段志勇、段金明等形成雇佣关系。ＸＸ与段志勇之间不构成承揽关系正确。本院依法予以支持；二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案因段金明死亡涉及被扶养人段国栋、段某甲、段某乙，其中，段国栋1933年1月6日出生，生育子女9人，段某甲2005年10月24日出生，段某乙2014年8月5日出生，原审计算三被抚养人前9年的生活费总额超过了上一年度农村居民人均年生活消费支出额错误，依法予以纠正。其被扶养人生活费应分段计算为：6280元／年×9年÷2人=28260元；6280元／年×9年=56520元；合计84780元。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理欠妥。ＸＸ的上诉人理由部分成立，段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙因其亲属段金明死亡造成的各项损失，本院核定为：医疗费10329.29元、死亡赔偿金177340元、被扶养人生活费84780元、丧葬费19360元、住宿、伙食费520元、交通费1200元、精神抚慰金20000元，合计313529.29元，依法应由ＸＸ赔偿。扣除ＸＸ诉前垫付的医疗费10352.29元及诉前赔偿款60000元，ＸＸ仍应赔偿243177元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省英山县人民法院（2015）鄂英山民初字第00148号民事判决；
二、限ＸＸ于本判决生效后三十日内赔偿段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙因其亲属的段金明死亡造成的各项损失合计243177元；
三、驳回段国栋、陈引弟、段某甲、段某乙的其他诉讼请求。
若未按本院指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2085元，由ＸＸ负担；二审案件受理费2085元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 傅焰明
审判员 樊劲松
二〇一六年七月六日
书记员 吴慧娟