中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民提字第115号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中山市隆成日用制品有限公司。住所地：广东省中山市东升镇葵兴大道**号。
法定代表人：黄英源，该公司董事长。
委托代理人：邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北童霸儿童用品有限公司。住所地：湖北省汉川市城东开发区。
法定代表人：吴家文，该公司董事长。
委托代理人：陈建华，该公司工作人员。
委托代理人：孙才华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
再审申请人中山市隆成日用制品有限公司（以下简称隆成公司）因与被申请人湖北童霸儿童用品有限公司（以下简称童霸公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第85号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月6日作出（2013）民申字第13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年10月17日公开开庭审理了本案。隆成公司的委托代理人邓清征，童霸公司的委托代理人陈建华、孙才华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月，隆成公司向武汉市中级人民法院提起诉讼称：其是专利号为ZL01355071.3，名称为“脚踏板”外观设计专利（以下简称涉案专利）的权利人。2008年4月，隆成公司曾以童霸公司侵犯涉案专利为由向武汉市中级人民法院提起诉讼，法院以(2008)武知初字第145号民事判决书判决童霸公司停止侵权并赔偿损失。同时，(2008)武知初字第142号民事判决和第144号民事判决，分别判令童霸公司停止侵犯隆成公司“婴儿车可单手收合结构”、“前轮定位装置”两实用新型专利权，并赔偿损失。童霸公司不服上述判决而提起上诉。二审期间，经法院主持调解，双方达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作了(2009)鄂民三终字第41号、第42号民事调解书，其主要内容为:童霸公司保证不再侵犯隆成公司的专利权，如发现一起侵犯隆成公司外观设计专利权的行为，自愿赔偿隆成公司人民币50万元。但童霸公司仍继续大规模地从事侵犯隆成公司涉案专利权的行为。(2009)中证内字第5846号公证书、(2010)中证内字第938号公证书，可证明童霸公司通过网络继续许诺销售，并实际生产、销售侵权产品。2009年10月23日至25日，童霸公司参加中国进出口商品交易会，展出侵权产品并大量派发载有侵权产品图片的产品宣传册。2011年3月，隆成公司通过湖北省汉川市公证处办理了相关侵权产品的购买公证。综上，隆成公司请求法院判令童霸公司赔偿隆成公司50万元并承担本案的诉讼费用。
童霸公司辩称：（2009）鄂民三终字第41、42号案件经湖北省高级人民法院调解结案后，隆成公司利用不正当手段到童霸公司取证。2011年3月，隆成公司派外商连同公证人员到童霸公司购买被控侵权产品。童霸公司的业务员告知对方，没有被控侵权产品，与隆成公司存在侵权纠纷，需等隆成公司的专利失效�再进行生产。但对方坚持订货，称先拿几个样品回去，等专利失效后再大批量订货生产。因此，童霸公司的业务员就向对方提供了几个样品。此外，隆成公司请求赔偿50万元没有法律依据。
武汉市中级人民法院一审查明：
（一）涉案专利权概况
涉案专利的申请日为2001年12月16日，授权日为2002年7月31日，年费缴纳至2011年12月16日。涉案专利的原权利人为中山隆顺日用制品有限公司，2004年9月22日，权利人变更为隆成公司。涉案专利文件中的外观设计图显示：主视图整体形状呈类“U”形，“U”形底部相对较长，两侧相对较短，“U”形弯角处有两个类似椭圆形，侧边和脚踏板之间呈现一定的角度，同时“U”形侧边有大小不等的缺口；右视图的形状整体呈汉字的撇捺形状；左视图与右视图一致，捺部端有小的椭圆；后视图、俯视图，整体呈“U”形，“U”边上面有呈类“U”形的缺口，后视图“U”形在下端的类“U”形弯角处有类三角形的外突；立体图，脚踏板部位是带圆弧边的长方体的踏板形状，在弯角处有一对类椭圆形。
（二）指控侵权情况
2009年10月16日，隆成公司的委托代理人徐畅在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华、陈剑波监督，从互联网进入阿里巴巴网站（http://china.alibaba.com）页面，在该页面经搜索进入童霸公司网站(http://chen980412.cn.alibaba.com/)并对该网站相关页面进行截屏，页面内容包括童霸公司简介和多种型号婴儿推车照片。广东省中山市公证处对上述过程出具了(2009)中证内字第5846号公证书。2010年2月24日，隆成公司委托代理人林雁英在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华监督，从互联网进入童霸公司网站(http://www.tongba888.cn)，浏览童霸公司简介及多种型号婴儿推车照片，并进行截屏。广东省中山市公证处对上述过程出具(2010)中证内字第938号公证书。上述两公证书对童霸公司网站网页所作截屏，没有涉案被控侵权产品的内容。
2011年3月16日，湖北省汉川市公证处出具(2011)川证字第161号公证书，其上记载:申请人中山市隆成日用制品有限公司为诉讼之用，于2011年3月10日向湖北省汉川市公证处申请，对其从湖北童霸儿童用品有限公司购买童车进行证据保全。2011年3月14日，该处公证员蔡俊萍、工作人员程彦皓与中山市隆成日用制品有限公司的委托代理人耿宁到湖北童霸儿童用品有限公司，由耿宁从童霸公司购买童车两箱，并将其运至汉川巴黎婚纱馆开箱、查看后进行封存。摄像人员刘陈东对整个开箱、封存过程进行拍照。同日，童霸公司向隆成公司出具由开票人陈利华签名的销售结算单一份，该结算单所列销售产品型号含有D899C。
质证及庭审中，合议庭对湖北省汉川市�证处（2011）川证字第161号公证书封存的被控侵权童车进行了拆封，双方当事人对封存情况无异议。被控侵权童车的包装箱上显示型号为C1998-2，启封后包装箱内没有被控侵权童车的说明书或合格证等任何资料，童霸公司表示被控侵权童车由其销售。启封后，隆成公司经比对认为被控侵权产品完全落入了涉案专利权的保护范围，童霸公司认可隆成公司的比对意见。
（三）相关案件处理情况
2008年4月2日，隆成公司以童霸公司侵害其涉案专利权为由，向武汉市中级人民法院提起民事诉讼。2008年9月25日，武汉市中级人民法院作出（2008）武知初字第145号民事判决书，判决：1.童霸公司立即停止制造、销售侵犯隆成公司涉案专利权的D900型童车，并销毁制造D900型童车的模具；2.童霸公司赔偿隆成公司17500元；3.驳回隆成公司其他诉讼请求。该案宣判后，双方当事人均未上诉。
另外，隆成公司还曾以童霸公司侵害其享有的名称为“前轮定位装置”(专利号为ZL01242571.0)的实用新型专利权为由，向武汉市中级人民法院提起民事诉讼。2009年6月16日，武汉市中级人民法院作出（2008）武知初字第144号民事判决书，判决：1.童霸公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯隆成公司“前轮定位装置”实用新型专利权的B858C-B型手推车产品，并清除童霸公司网站与产品宣传册上关于该型号手推车产品的宣传内容；2.童霸公司赔偿隆成公司80000元；3.驳回隆成公司其他诉讼请求。童霸公司不服该判决，提起上诉。2009年9月2日，湖北省高级人民法院以(2009)鄂民三终字第42号民事调解书调解结案，调解协议的内容为:1.童霸公司于调解协议签字之日起立即停止制造、许诺销售、销售B858C-B型号童车产品，清除童霸公司网站上关于该型号童车产品的图片及产品宣传册中关�该型号童车产品的文字与图片介绍，并保证不再侵犯隆成公司的专利权。如发现一起侵犯隆成公司外观设计专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币50万元，如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币100万元；2.童霸公司于调解协议签字之日起十日内赔偿隆成公司经济损失55000元，并支付隆成公司垫付的一审案件受理费3300元、证据保全费30元；3.双方均放弃基于本案事实的其他诉讼请求。
（四）其他事实
一审庭审中，隆成公司明确本案依据专利侵权诉讼起诉，不选择合同违约之诉，但侵权赔偿数额请求按双方约定的违约金标准计算。
武汉市中级人民法院一审认为，本案争议焦点为：隆成公司是否享有涉案专利的专利权；童霸公司是否实施了侵权行为；如何确定童霸公司的民事责任。
（一）隆成公司是否享有涉案专利的专利权
“脚踏板”(专利号为ZL01355071.3)外观设计专利的专利权人原系中山隆顺日用制品有限公司，2004年9月22日变更为隆成公司。涉案专利申请日是2001年12月16日，年费缴纳至2011年12月16日，故涉案专利在有效期内。
（二）童霸公司是否实施了侵权行为
湖北省汉川市公证处出具的(2011)川证字第161号公证书证明，2011年3月14日，隆成公司代理人耿宁从童霸公司购买童车两箱，当日童霸公司出具销售结算单一份，庭审中经质证，童霸公司承认隆成公司所指控的侵权童车由童霸公司销售。鉴于童霸公司的生产经营性质、生产能力，及对产品的宣传介绍，结合本案其他证据，一审法院认定童霸公司存在生产、销售被控侵权产品的行为。
关于隆成公司指控侵权产品的型号，(2011)川证字第161号公证书所附被控侵权产品包装箱照片显示产品型号为C1998-2，但童霸公司出具的销售结算单上没有该型号，只有包括D899C在内的三种型号。庭审中，启封勘验公证封存的童车，包装箱内没有说明书或合格证等能够说明童车型号的资料，一审法院将童车实物与童霸公司产品宣传册比对，童车实物与宣传册上的D899C型号的产品一致，一审法院认定本案公证封存的被控侵权产品为D899C型号的童车。
将被控侵权产品D899C型号童车的外观与涉案专利进行比对，被控侵权产品的形状和图案与涉案专利外观设计相同。且童霸公司对被控侵权产品落入涉案专利保护范围没有异议，也未提交证据证明其有法定的免责事由，因此，童霸公司生产、销售的D899C型号童车侵害了隆成公司享有的涉案专利权，应依法承担相应民事责任。
关于隆成公司指控童霸公司许诺销售问题，隆成公司提交(2009)中证内字第5846号公证书、(2010)中证内字第938号公证书及光盘、中国进出口商品交易会《参展商名录�、《产品宣传册》，用以证明童霸公司有许诺销售行为。经审查，上述两份公证书所作童霸公司网站网页截屏及《参展商目录》没有被控侵权童车内容，仅《产品宣传册》上有被控侵权的D899C型童车的一幅照片及简要文字介绍，无法对该童车的外观与涉案专利是否相同或相似进行判断，因此，隆成公司关于童霸公司许诺销售被控侵权产品的主张，证据不足，不予支持。
（三）如何确定童霸公司的民事责任
隆成公司当庭明确本案系侵权之诉，要求童霸公司承担侵权赔偿责任，赔偿标准以双方在(2009)鄂民三终字第42号民事调解书中的约定为准。一审法院认为，侵权民事责任与违约民事责任的事实基础和法律基础不同，产生于不同的法律关系。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中隆成公司既然明确选择对被控侵权行为提起侵权之诉，就应根据侵权责任法确定赔偿数额。隆成公司关于本案为侵权之诉，赔偿标准以(2009)鄂民三终字第42号民事调解书的约定为准，与合同法的上述规定相冲突，不予支持。本案中因隆成公司主张侵权之诉，导致童霸公司不能就违约之诉的违约事实及违约金是否过高提出抗辩，违约之诉也无法纳入法庭调查和辩论的范围。法院出具的调解书是对当事人已发生的行为所产生的责任的约定，并不具有对将来未发生行为的责任进行预判及强制执行的效力，如发生调解书中当事人约定的于将来发生的违约情形，该违约条款仍需当事人按合同法的相关规定另行诉讼，并经人民法院确定违约的事实及区分违约情节后判定违约责任。本�中，在隆成公司未主张合同违约之诉的情况下，本院无须就当事人双方是否有违约行为及违约责任作出判断，且本案被控侵权产品为D899C，并非(2009)鄂民三终字第42号民事调解书所涉B858C-B型童车，两案件中隆成公司主张的专利权亦不相同，判定的侵权事实和情节亦有明显不同，故不宜简单适用当事人在其他专利侵权案件中因调解而约定的违约赔偿金，本案赔偿数额仍应根据童霸公司侵权行为的性质，依据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）关于法定赔偿的规定加以确定。
隆成公司在本案中没有提交证据证明其实际损失或童霸公司的侵权获利，一审法院依法适用法定赔偿。考虑涉案专利权即将到期，婴儿车脚踏板在被控侵权童车整车中属辅助部件之一，整车售价不高，销售数量无法确定，且隆成公司亦认可在国内市场无法购买到被控侵权童车等因素，同�结合童霸公司系再次侵权，一审法院确定在前案判赔数额的基础上适当加重对童霸公司的赔偿处罚力度。
综上，一审法院判决：1.童霸公司赔偿隆成公司26000元;2.驳回隆成公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由童霸公司负担。
隆成公司不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判。理由为：1.一审法院未认定童霸公司的许诺销售行为，属于事实认定错误；2.一审法院未适用（2009）鄂民三终字第42号民事调解书中双方约定的赔偿标准，属于适用法律错误。
童霸公司亦不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判。理由为：1.一审法院关于童霸公司生产、销售被控侵权产品的事实认定，没有依据；2.一审法院将产品宣传册上载明的D899C型号的童车与公证购买的童车实物相比较，以此认定公证购买的童车就是D899C型号，该认定不当；3.被控侵权产品上存在包括涉案专利在内的多个专利,即使被控侵权事实成立，一审法院也不能就同一被控侵权产品重复计算侵权赔偿数额；4.本案隆成公司所受到的实际损失只有一台童车，一审法院判赔26000元不符合专利法规定。5.一审法院判决童霸公司承担全部案件受理费有失公平。
湖北省高级人民法院二审查明，2011年3月14日，隆成公司为购买涉案D899C型号童车产品支付240元。
湖北省高级人民法院二审认为，结合双方当事人上诉请求、理由，本案二审争议焦点为:童霸公司与隆成公司签订调解协议后是否实施了涉案侵权行为;如何确定童霸公司的民事责任。
（一）童霸公司与隆成公司签订调解协议后是否实施了涉案侵权行为
2009年9月2日，涉案双方签订调解协议。调解协议签订后，隆成公司指控童霸公司存在的侵权事实或行为�括三个方面：一是2009年10月23日至25日，在中国进出口产品交易会上展出侵权产品并派发相关产品宣传册；二是通过网络许诺销售侵权产品;三是2011年3月再次对侵权行为进行调查取证，并通过公证处办理了被控侵权产品的实物公证。
隆成公司在一审中提交了4份证据用于证明童霸公司存在许诺销售行为，即（2009）中证内字第5846号公证书、(2010)中证内字第938号公证书、《参展商名录》、《产品宣传册》。经查，上述两份公证书所作网页截屏没有被控侵权童车内容，且提交的网页图片本身不够清晰;《参展商名录》仅有童霸公司名称;《产品宣传册》仅有D899C童车的一幅照片及简要文字介绍，且其来源不明、印刷时间不详。故一审对隆成公司指控的许诺销售行为不予认定，具有事实依据。
隆成公司在一审中提交的证据(2010)川证字第161号公证书及销售结算单，用于证明童霸公司存在生产、销售被控侵权产品行为。经查，(2011)川证字第161号公证书载明“购买童车两箱”，其中一个包装箱外侧部显示“型号C1998-2生产日期2009年3月”，另一个包装箱外侧部则显示为“ITEMNO.D803”，外包装箱上未标明具体生产日期。同时，销售结算单上标明的三款品名分别为D899C、D803、D900。据此，至少可以认定童霸公司在2011年3月14日提供给隆成公司的童车型号中有一款型号系D899C，但该款产品的具体生产时间并不明确。由于双方当事人达成调解协议的时间为2009年9月2日，故隆成公司提交的现有证据并不能证明童霸公司在签订调解协议之后实施了生产侵权行为。
虽然隆成公司公证购买的D899C型号童车产品的具体生产时间并不明确，但隆成公司为此支付了240元的对价，且童霸公司出具了相应的销售结算单。同时，基于童霸公司之前在调解协议中的自愿保证，�对自身涉案行为应有较为明确的认知，故可认定童霸公司存在销售被控侵权产品的行为。
综上，童霸公司存在销售被控侵权产品的行为，但无证据证明其存在生产、许诺销售行为。一审法院认定公证封存的被控侵权童车型号为D899C，将其与涉案专利进行比对，并判定其落入涉案专利权保护范围，具有事实和法律依据。
（二）如何确定童霸公司的民事责任
双方当事人曾因专利侵权纠纷在人民法院的主持下达成调解协议，协议约定赔偿经济损失的条件是童霸公司存在新的侵权行为。因此，侵权行为成立与否是本案双方当事人权利义务关系的基础，而不能直接以调解协议的内容作为双方权利义务关系的基础。
2009年9月2日,童霸公司与隆成公司在“前轮定位结构”实用新型专利侵权一案中达成调解协议，该案的被控侵权童车产品型号为B858C-B,协议约定“如发现一起侵犯�成公司外观设计专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币50万元,如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为,童霸公司自愿赔偿人民币100万元”。就该协议内容而言，由于其具体针对的被控侵权产品型号为B858C-B,而非本案被控侵权产品D899C，故在被控侵权产品型号不相同的情况下，前述调解协议中约定的赔偿数额不能适用于本案。并且，现有证据仅表明童霸公司存在销售侵权行为，因此，专利侵权赔偿数额的确定不能忽略本案的实际情况，特别是涉案专利部分在整车中的价值份额，以及被控侵权产品本身并未进入市场销售，不管是国内市场还是国外市场;而且，并无任何直接证据显示童霸公司存在隆成公司诉称的“仍然大规模、不间断地从事侵犯涉案专利权的行为”。故一审法院依据专利法第六十五条的规定酌定童霸公司赔偿隆成公司经济损失26000元，符合本案实�。隆成公司要求直接按照调解书的约定确定赔偿数额，其事实和法律依据不足，法院不予支持。此外，虽然本案的“脚踏板”与另案的“婴儿车收合关节”两个外观设计专利集中在同一辆童车上，但本案赔偿数额并不是依据在每台童车上权利人所受到的实际损失或侵权人的实际获利来确定，而是由人民法院依照侵权行为人实际侵权行为的性质、情节等因素予以酌定，故童霸公司关于一审法院就同一被控侵权产品重复计算侵权赔偿数额的上诉理由不能成立。
关于一审案件受理费的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据本案的具体情况，在认定童霸公司侵权事实成立的情况下，决定由童霸公司负担本案全部案件受理费，具有事实和法律依据。童霸公司关于一审法院判决其承担全部案件受理费有失公平的上诉理由不能成立。
综上，隆成公司的上诉请求及理由均不能成立，依法予以驳回。童霸公司关于其未在调解协议签订后再生产被控侵权产品的理由成立，一审法院对此认定有误，依法予以纠正；童霸公司的其他上诉请求及理由不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由隆成公司负担7040元，童霸公司负担1760元。
隆成公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）二审法院认定事实错误。1.童霸公司没有否认被控侵权产品系其生产的事实，二审法院对此认定错误。2.童霸公司许诺销售被控侵权产品的事实清楚，二审法院对此认定错误。（�）二审法院适用法律错误。1.二审法院未适用（2009）鄂民三终字第42号民事调解书约定的赔偿标准，属于适用法律错误。本案作为专利侵权纠纷，一审法院在认定民事赔偿责任的承担时，引用合同法第一百二十二条的规定，并认为按照（2009）鄂民三终字第42号民事调解书的约定来确定本案赔偿数额，与合同法的规定相冲突，因此不予支持。二审法院亦没有纠正一审法院的该项错误。专利法第六十五条规定的前三种赔偿数额确定方式，均依赖于诉讼中当事人单方提供的证据，而本案中的民事调解书是双方意思表示一致的司法确认。本案适用民事调解书确定赔偿责任，不会与专利法、合同法的规定发生冲突。2．二审法院以本案被控侵权产品型号“D899C”与调解书中所涉侵权产品型号“B858C-B”不同为由，否定调解书约定赔偿标准的适用，属于明显错误。相对于前案，只要有证据证明童霸公司再次实施了侵权行为，调解书约定赔偿的条件就已成就。隆成公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求本院依法撤销一审、二审判决，改判支持其一审提出的诉讼请求，并判决童霸公司承担本案诉讼费用。
童霸公司提交意见称：（一）二审法院认定事实清楚。1.二审法院认定童霸公司没有实施生产被控侵权产品的行为，认定事实清楚。2.二审法院认定童霸公司没有实施许诺销售被控侵权产品的行为，认定事实清楚。（二）二审法院适用法律正确。1.人民法院有权依据合同法第一百二十二条规定的责任竞合的处理原则，判断本案应否采纳调解书确定的赔偿计算方法，二审法院适用法律正确。本案是隆成公司提起的侵权诉讼，应依侵权法规定的赔偿方式确定赔偿数额。当侵权责任与违约责任竞合时，隆�公司可选择侵权之诉或违约之诉进行维权，但其选择侵权之诉后，就不能再依据调解书提出违约赔偿请求。隆成公司要求按照调解书约定的赔偿数额计算方法确定本案赔偿责任，其实质就是在侵权诉讼中主张违约责任，违反了民事责任竞合的处理原则。2.专利法没有就事先约定赔偿作出规定，一审、二审法院依据专利法第六十五条规定的法定赔偿方式确定赔偿数额，同时，在适用法定赔偿时考虑了童霸公司再次侵权的主观过错等因素，适当加重了对童霸公司的赔偿制裁力度，判决确定的赔偿数额合理适当，适用法律正确。3.二审法院因本案被控侵权产品型号与调解书所涉侵权产品型号不同，进而认定调解书中约定的赔偿数额不能适用于本案，认定事实清楚，适用法律正确。
本院审理查明，原一、二审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：
（一）在先案件与民事调解书的情况
2008年4月，隆成公司以童霸公司生产、销售的婴儿车侵犯隆成公司的专利权为由，向武汉市中级人民法院提起三个诉讼。
隆成公司诉童霸公司侵犯“婴儿车收合关节”外观设计（专利号为ZL02322197.6）一案，涉案侵权产品为D900型号婴儿车，武汉市中级人民法院作出（2008）武知初字第143号民事判决，认定侵权成立，判决童霸公司停止侵权并承担赔偿责任。宣判后，双方当事人均未上诉。
隆成公司诉童霸公司侵犯“婴儿车可单手收合结构”实用新型专利（专利号为ZL00228933.4）一案，涉案侵权产品为D900型号婴儿车，武汉市中级人民法院作出（2008）武知初字第142号民事判决，认定侵权成立，判决童霸公司停止侵权并承担赔偿责任。童霸公司不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。二审期间，当事人自愿达成调解协议，其主要内�为：1.童霸公司于调解协议签字之日起立即停止制造、许诺销售、销售D900型号婴儿车产品，清除童霸公司网站上该型号婴儿车产品的图片及产品宣传册中对该型号产品的介绍，并保证不再侵犯隆成公司的专利权，如发现一起侵犯隆成公司外观设计专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币50万元，如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币100万元；2.童霸公司于调解协议签字之日起十日内赔偿隆成公司经济损失55000元，并支付隆成公司垫付的一审案件受理费3300元、证据保全费30元；3.双方均放弃基于本案事实的其他诉讼请求。湖北省高级人民法院对该调解协议进行审查确认后，于2009年9月2日制作（2009）鄂民三终字第41号民事调解书。
隆成公司诉童霸公司侵犯“前轮定位装置”实用新型专利（专利号为ZL01242571.0）一案，涉案侵权产品为B858C-B型号婴儿车，武汉市中级人民法院作出（2008）武知初字第144号民事判决，认定侵权成立，判决童霸公司停止侵权并承担赔偿责任。童霸公司不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。二审期间，当事人自愿达成调解协议，除涉及到的侵权婴儿车产品型号由D900变化为B858C-B外，其内容与（2009）鄂民三终字第41号民事调解书确认的调解协议的内容一致。湖北省高级人民法院对该调解协议进行审查确认后，于2009年9月2日制作（2009）鄂民三终字第42号民事调解书。
（二）调解协议解释的有关情况
就调解协议“如发现一起侵犯隆成公司外观设计专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币50万元”这一约定，隆成公司在本院庭审中主张，“一起侵犯隆成公司外观设计专利权的行为”是指侵犯隆成公司一项外观设计专利权的行为，既不限于前案中特定型号的侵权产品，也不限于前案中所涉的外观设计专利权，若侵犯几项外观设计专利权，就构成“几起”侵权行为；童霸公司在提交给本院的书面答辩意见中主张，“一起侵犯隆成公司外观设计专利权的行为”，是针对前案特定型号侵权产品的有关侵权行为，后在本院庭审中主张，按调解协议的字面理解，有关侵权行为应不限于前案特定型号的侵权产品，案外其他产品如构成侵犯外观设计专利权，同样满足调解协议约定的条件。
本院认为，结合本案再审申请人的申请再审理由和被申请人的答辩意见，本案的争议焦点在于：童霸公司在调解协议签订后是否实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为；如何确定童霸公司的赔偿责任。
（一）童霸公司在调解协议签订后是否实施了制造被控侵权产品的行为
在一审程序中，隆成公司为证明童霸公司再次实施了制造被控侵权产品的行为，向法�提交了(2011)川证字第161号公证书、童霸公司出具的销售结算单以及公证封存的被控侵权产品。一审法院在庭审中对公证封存的婴儿车进行了勘验，勘验结果显示：本案被控侵权产品D899C婴儿车的包装箱外部记载“型号C1998-2生产日期2009年3月”，包装箱内没有被控侵权婴儿车的说明书或合格证等可以说明被控侵权产品制造时间的资料。由于(2011)川证字第161号公证书与销售结算单仅能证明童霸公司销售被控侵权产品的时间为2011年3月14日，无法证明童霸公司制造被控侵权产品的时间，而勘验结果亦不能证明童霸公司在调解协议签订之后实施了制造被控侵权产品的行为，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款的规定，二审法院关于无证据证明童霸公司在调解协议签订后实施制造被�侵权产品行为的认定，并无不当。隆成公司该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（二）童霸公司在调解协议签订后是否实施了许诺销售被控侵权产品的行为
在一审程序中，隆成公司为证明童霸公司再次实施了许诺销售被控侵权产品的行为，向法院提交了(2009)中证内字第5846号公证书、(2010)中证内字第938号公证书、《中国进出口商品交易会参展商名录》以及童霸公司的《产品宣传册》。
由于(2009)中证内字第5846号公证书、(2010)中证内字第938号公证书所作网页截屏没有本案被控侵权产品D899C婴儿车的相关内容，《中国进出口商品交易会参展商名录》上仅列有童霸公司的名称、地址与联系方式，并无产品信息，故上述证据不能证明童霸公司实施了许诺销售被控侵权产品的行为。
关于证据《产品宣传册》，童霸公司在一审质证程序中对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。据此，一审法院在庭审中将公证封存的婴儿车实物与《产品宣传册》上的婴儿车图片进行比对，从而确定了本案被控侵权产品为D899C；但另一方面，一审法院又认为，“《产品宣传册》上仅有被控侵权型号D899C童车的一幅照片及简要文字介绍，无法对该童车的外观与涉案专利文件中记载的专利产品外观是否相同或相似进行判断”，进而对童霸公司的许诺销售侵权行为不予认定，前后说理存在自相矛盾之处。就此问题，二审法院认为，“《产品宣传册》仅有D899C童车的一幅照片及简要文字介绍，且其来源不明、印刷时间不详”，故对童霸公司的许诺销售侵权行为不予认定。本院认为：第一，由于一审法院已在庭审中将公证封存的婴儿车实物与《产品宣传册》上的婴儿车图片进行比对，并据此确定本案被控侵权产品为D899C，故可以认定《产品宣传册�包含有被控侵权产品的销售推广信息；第二，童霸公司对《产品宣传册》的质证意见显示，其对《产品宣传册》的真实性、合法性、关联性均无异议，故“来源不明”的判理不能成立；第三，《产品宣传册》的印刷时间，对于本案认定童霸公司是否在调解协议签订后实施许诺销售被控侵权产品的行为，不具有法律意义，即使印刷时间在调解协议签订前，也不影响将调解协议签订后传播、散发《产品宣传册》的行为认定为许诺销售。因此，结合一审法院庭审中的勘验比对情况与童霸公司对《产品宣传册》的质证意见，可以认定童霸公司在调解协议签订后实施了许诺销售被控侵权产品的行为。隆成公司该项申请再审理由成立，应予支持。二审法院对此认定错误，本院予以纠正。
（三）如何确定童霸公司的赔偿责任
1.关于双方在前案中达成的调解协议的效力
由于调解协议系双方自愿达成，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，且湖北省高级人民法院对调解协议进行审查确认后制作了民事调解书，故双方在前案中达成的调解协议合法有效。
2.关于本案能否适用双方在调解协议中约定的赔偿数额确定方法
首先，本院认为，本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于侵权责任与违约责任竞合之情形。合同法第一百二十二条所规定的侵权与违约责任的竞合，其法律要件是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”。就该规定来看，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系。基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交�合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。合同法第一百二十二条中的违约行为与侵权行为是同一法律行为，而一方的侵权行为与侵权行为发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定则是两个法律行为。就调解协议的内容来看，该协议并非隆成公司与童霸公司之间的基础交易合同，而是对侵权行为发生后如何承担侵权赔偿责任（包括计算方法和数额）的约定。因此，本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。
其次，应当明确，本案中童霸公司应承担的民事责任系侵权责任。一方面，前已述及，隆成公司与童霸公司之间并不存在基础合同关系；另一方面，调解协议的法律意义与效果，不在于对童霸公司的合同交易义务作出约定，而在于对侵权责任如何承担作出约定。即使没有调解协议，童霸公司基于法律规定也同样负有不侵权的义务。当事人双方将童霸公司将来侵权行为发生后的具体赔偿方法和数额写进调解协议，只是为了便于进一步约定当童霸公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。
第三，《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国专利法》等法律，并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。本院认为，基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定�也包括侵权行为发生前的事先约定。因此，本案适用调解协议中双方约定的赔偿数额确定方法，与专利法第六十五条的有关规定并不冲突。值得注意的是，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第三款规定，双方当事人基于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。该规定即为法院对当事人就涉案侵权责任赔偿数额作出的“事后约定”的认可。
综上，本案可以适用隆成公司与童霸公司在调解协议中约定的赔偿数额确定方法。
3.关于本案如何适用双方在调解协议中约定的赔偿数额确定方法
本案具体如何适用调解协议中约定的赔偿数额确定方法，取决于对调解协议中“如发现一起侵犯隆成公司外观设计专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币50万元”这一约定内容的解释。根据本�查明的事实，（2009）鄂民三终字第41号民事调解书与（2009）鄂民三终字第42号民事调解书所记载的调解协议，均包含上述约定内容，但该两份调解书所涉案件均为侵害实用新型专利权案，结合隆成公司与童霸公司之间曾发生多起侵害专利权纠纷案件，以及本院庭审中双方当事人就这一问题发表的意见等相关情况，可以认定调解协议中关于童霸公司不得再实施侵权行为以及相应赔偿数额的约定为一揽子约定，即：第一，上述约定中的“一起侵权行为”，不限于前案中所涉特定型号的侵权婴儿车；第二，上述约定中的“一起侵权行为”，不限于前案中所涉的专利权；第三，上述约定中的“一起侵权行为”，是指侵害隆成公司一项专利权的行为。因此，童霸公司在本案中应当赔偿隆成公司50万元。隆成公司该项申请再审理由成立，应予支持。二审法院就童霸公司的赔偿责�如何确定这一问题适用法律错误，应予纠正。
综上所述，本院认为，二审判决认定童霸公司在调解协议签订后未实施许诺销售侵权行为，认定事实错误，应予纠正；二审判决酌定童霸公司赔偿隆成公司26000元，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第85号民事判决和湖北省武汉市中级人民法院（2011）武知初字第470号民事判决；
二、湖北童霸儿童用品有限公司于本判决送达之日起十五日内赔偿中山市隆成日用制品有限公司经济损失50万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间�债务利息。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由湖北童霸儿童用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 闯
代理审判员 朱 理
代理审判员 何 鹏
二〇一三年十二月七日
书 记 员 刘海珠