中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2012）民抗字第54号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马春平（曾用名马小平）。
委托代理人：潘广慰，北京市正海律师事务所律师。
委托代理人：孔旭。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：北京荧佳房地产信息咨询有限公司。
法定代表人：郭德亮，该公司董事长。
申诉人马春平因与被申诉人北京荧佳房地产信息咨询有限公司（以下简称荧佳公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2009)高民提字第1941号民事判决，向检察机关申诉。2012年5月2日，最高人民检察院作出高检民抗〔2012〕25号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2012年7月23日，本院作出（2012）民抗字第54号民事裁定提审本案，并依法进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2001年11月16日，马春平与荧佳公司签订《都市心海岸房屋认购书》，约定:“马春平自愿在荧佳公司未取得销售许可证的情况下认购其开发的都市心海岸1座05号房屋，建筑面积290.06平方米。每平方米售价11000元，房屋总价款3190660元。马春平交纳定金4万元(可充作首期购房款)。马春平应于2001年12月15日前到售楼处签署《北京市商品房买卖合同》，同时交纳50%的购房款1595330元。双方签署《北京市商品房买卖合同》后或马春平不签署合同，则认购书失效，定金不退”。马春平于当日交纳了认购款4万元。
2001年12月10日，马春平(买受人)与荧佳公司(出卖人)签订了《商品房买卖合同》，合同约定:“马春平购买荧佳公司开发的位于望京内环北路的银杏家园第一栋05号的商品房(底商)一套(即认购书上的房屋)。该房屋的建筑面积共计290.06平方米(套内建筑面积197.24平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积92.82平方米)，马春平交纳50%的购房款1595330元，荧佳公司在2002年12月31日前交付房屋”。合同还就其他事项进行了约定，其中对房屋面积误差的处理约定为:“房屋面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的，据实结算房价款;房屋面积误差比绝对值超过3%的，买受人有权退房。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定的，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人所有。产权登记面积小于合同约定的，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由出卖人返还买受人;超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。对出卖人逾期交房的违约责任约定为:“出卖人逾期交房不超过30日，出卖人每日按买受人已交房款万分之一支付违约金，合同继续履行;逾期交房超过90日，买受人有权解除合同，出卖人应在30日内退还已付购房款，并按买受人已付款的5%向买受人支付违约金。买受人如要求继续履行合同，则合同继续履行，从约定最后交房期限的第二天起至实际交房之日止，出卖人应每日按买受人已付款的万分之三向买受人支付违约金”。
双方在签订《商品房买卖合同》的同时还签订了一份《银杏家园商业用房买卖合同（补充协议）》(以下简称《补充协议》)。约定:“出卖人依据《北京国有土地使用权出让合同》，京地出〔合〕字(2001)第670号，现已取得朝阳区西八间房望京银杏家园建设住宅、配套公建的用地权。买受人自愿在出卖人尚未取得国家批准销售证明的情况下，签订《北京市商品房买卖合同》及《补充协议》。买受人同意在本合同签订3日内将购房款的50%(1595330元)汇入出卖人指定银行。余款买受人到出卖人指定地点办理银行按揭手续”。《补充协议》还约定:“双方同意在签订本合同后，在出卖人取得政府颁发的销售证明后7日内换签由北京市国土资源和房屋管理局监制的《北京市商品房买卖合同》。并在换签后，按主契约规定的时间，持本合同和有关证件到房地产管理部门办理房屋买卖立契过户手续，并按有关规定申领房屋所有权证。办理上述手续时发生的税费，由双方依照有关规定缴纳”。合同签订后，马春平按合同约定，于2002年1月10日向荧佳公司交付了所购房屋的50%购房款1595330元。
另查明，本案所涉房地产项目，荧佳公司于2001年11月29日取得《建设用地规划许可证》，2002年2月7日取得《建设工程规划许可证》，2002年4月取得《北京市商品房预售许可证》，2003年3月13日取得《建设工程施工许可证》，2003年6月取得《国有土地使用证》。本案争议房屋根据测绘结果显示，房屋面积为:建筑面积204.56平方米(套内建筑面积187.78平方米，分摊的公用建筑面积16.78平方米)。2003年7月，荧佳公司通知马春平办理相关手续，马春平认为荧佳公司在房屋面积和交房时间上存在违约，要求荧佳公司按合同约定承担违约责任，荧佳公司则认为原合同并非正式合同，双方应根据实际面积重新签订合同，双方就此产生争议，引起本案诉争。
北京荧佳房地产开发有限公司于2005年12月20日经工商行政管理部门核准，更名为北京荧佳房地产信息咨询有限公司。
还查明，马春平提交的要“换签”的313538号合同文本及《补充协议》，双方当事人均未签字，荧佳公司认可313538号合同文本的合同号，对于其中与原《商品房买卖合同》相一致的内容认可，称该公司向马春平提供的是空白合同文本，荧佳公司不认可“换签”《补充协议》的真实性。2003年7月22日荧佳公司向马春平发出律师函，写明“收到本函3日内到售楼处办理所购房屋按揭贷款手续，并保证10日内将应付款项划入荧佳公司账户，全部房款付清前，荧佳公司不予办理入住手续，并不承担延期交房的责任。”2003年度北京华夏经纬测绘技术有限公司(简称华夏测绘公司)制作的销售面积计算表显示:诉争房屋地上1、2层建筑面积204.56平方米，其中套内建筑面积187.78平方米，分摊的公用建筑面积16.78平方米，地下1层建筑面积113.06平方米，其中套内建筑面积103.79平方米，分摊的公用建筑面积9.27平方米。北京市房地产勘察测绘所2007年6月15日出具的证明显示:诉争房屋建筑总面积为317.62平方米。华夏测绘公司于2009年3月24日作出《关于望京阜通西大街都市心海岸雅园18号院1号楼商业04、05、06号小户图表问题的复函》，该函件写明:诉争房屋产权范围及实测面积为地上1、2层建筑面积204.56平方米，地下l层建筑面积为113.06平方米，共计317.62平方米，并附图标明诉争房屋地下1层113.06平方米的部分，以及所赠送的额外的105.22平方米的部分，并写明该公司于2003年6月出具了1号楼实测报告，并在北京市房地产勘察测绘所进行了备案，其中本案诉争的5号在销售面积计算表中地上1、2层列为一个部分，地下1层列为一个部分，根据目前的办理产权相关规定，可由产权人要求该公司按照地上1、2层、地下1层分层出具分户图表并进行产权办理。荧佳公司提交2003年10月24日的编号为京朝03-91号的竣工项目地价款核实函，其中写明地下建筑面积中配套公建的建筑面积为1417.65平方米。华夏测绘公司于2009年4月10日出具《关于望京阜通西大街都市心海岸雅园18号院1-5号楼项目“竣工项目地价款核实函”中配套公建地下部分组成的复函》，写明地下1层商业05建筑面积113.06平方米，所在位置为1号楼地下1层，是1417.65平方米的组成部分。北京市房地产勘察测绘所于2009年4月13日出具《复函》，写明华夏测绘公司于2009年3月24日出具的朝阳区望京都市心海岸雅园1号楼商业04、05、06号产权面积与该所备案的面积一致。
2004年1月8日，北京市朝阳区人民法院作出(2004)朝民初字第3470号民事判决认为，马春平、荧佳公司经协商一致所签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，应为有效合同。但荧佳公司在签订合同并收取了马春平交付的50%房款后，未履行合同及《补充协议》规定的向马春平交付房屋以及办理剩余50%房款按揭手续的义务。其行为违反了合同约定，已构成了违约，应向马春平交付逾期交房的违约金。根据荧佳公司提交的诉争房屋实测面积结果，荧佳公司交付的房屋与合同约定相差85.5平方米。面积误差绝对值超出3%部分为76.7982平方米，已经严重违反了合同第五条第二款关于面积误差比的约定，应由荧佳公司按合同约定，对超出部分的房价款双倍返还给马春平。荧佳公司关于马春平未按规定支付余下50%房款并拒绝收房以及上述合同是预约合同，未能正式生效等抗辩意见，没有事实和法律依据，均不予采信。关于马春平要求荧佳公司出示实测面积报告原件及工程质量竣工验收证明之诉讼请求，由于双方在庭审中对实测面积报告均予确认，法院在此不作处理。后项请求所涉文件，在合同中没有明确约定，法院也不作处理，如有纠纷，应另案诉讼解决。据此，判决:一、荧佳公司给付马春平逾期交房违约金142593元;二、荧佳公司赔偿马春平面积误差损失1785279元。
荧佳公司不服上述一审民事判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。
2004年6月25日，北京市第二中级人民法院作出(2004)二中民终字第5413号民事判决认为，虽然马春平与荧佳公司之间签订《商品房买卖合同》，但同时双方签订了《补充协议》，该《补充协议》明确约定了“买受人自愿在出卖人尚未取得国家批准销售证明的情况下，签订《北京市商品房买卖合同》及本补充协议”，并约定双方同意在签订本合同后，在出卖人取得政府颁发的销售证明后7日内换签由北京市国土资源和房屋管理局监制的《北京市商品房买卖合同》，因此，应当认定签约时双方的真实意思是，在荧佳公司取得合法销售房屋手续后双方重新签订新的买卖合同。马春平与荧佳公司签订的《商品房买卖合同》属于意向书。此后，由于双方各自对于《补充协议》的理解产生争议，未能签订新的合同。在此情况下，荧佳公司拒绝交付房屋，并不存在违约，马春平请求荧佳公司支付违约金并赔偿面积误差损失，没有事实与法律依据，荧佳公司的上诉请求予以支持。一审法院认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。据此，判决:一、撤销北京市朝阳区人民法院(2004)朝民初字第3470号民事判决;二、驳回马春平的诉讼请求。
马春平不服北京市第二中级人民法院上述二审民事判决，向该院申请再审。
2006年6月15日，北京市第二中级人民法院作出(2006)二中民再终字第9848号民事判决认为，第一、从此前马春平与荧佳公司签订的《都市心海岸房屋认购书》上看，明确的只是简单的购房意向。从双方后又签订的《商品房买卖合同》的格式和内容上看，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。同时，双方另又签订《补充协议》对《商品房买卖合同》的未尽事宜进行了约定，系双方真实意思表示。马春平按约定交付了50%的购房款作为首付款，已实际履行了合同。因此，该合同应属于商品房买卖合同，而不是意向书。第二、2001年12月，马春平与荧佳公司在签订《商品房买卖合同》时，荧佳公司并未取得《北京市商品房预售许可证》，对此双方是明知的，所以又签订了《补充协议》，明确了待荧佳公司取得《北京市商品房预售许可证》后的“换签”事宜。荧佳公司于2002年4月取得了《北京市商品房预售许可证》，马春平在实际履行合同后，于2003年11月提起诉讼，根据规定，双方所签订的合同应当认定为有效合同。第三、双方关于“换签”合同的约定仅是双方约定的合同义务之一，并非就买房一事重新协商后再次签订新合同，该约定并不影响双方所签合同的效力。第四、根据《商品房买卖合同》第八条约定，荧佳公司未履行交付房屋的义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。合同中约定该套房屋建筑面积为290.06平方米，该套房屋建成后的实测建筑面积为204.56平方米，比合同约定的面积减少了85.5平方米，面积误差比绝对值超出了3%，根据合同的约定，荧佳公司的行为己构成违约，荧佳公司亦应承担房屋面积减少的违约责任。据此，判决:一、撤销该院(2004)二中民终字第5413号民事判决;二、维持北京市朝阳区人民法院(2004)朝民初字第3470号民事判决。
荧佳公司不服上述再审民事判决，向本院申请再审。2009年2月20日，本院作出(2008)民一监字第102号民事裁定，指令北京市高级人民法院再审本案。
2009年6月8日，北京市高级人民法院作出（2009)高民提字第1941号民事判决（以下简称1941号判决）认为：本案的焦点在于:一、荧佳公司是否存在逾期交房的行为，是否构成违约;二、诉争房屋产权登记面积小于还是大于合同约定面积，荧佳公司是否应向马春平赔偿房屋面积误差损失。
（一）荧佳公司是否存在逾期交房的行为，是否构成违约。双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，符合商品房买卖合同的性质，当事人均应严格按照合同内容履行。《商品房买卖合同》第八、九条约定:荧佳公司应当在2002年12月31日前交付所购房屋，逾期超过90日后，马春平要求继续履行合同的，荧佳公司按日向马春平支付已交付房价款万分之三的违约金。第十一条约定:商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。由于买受人原因，未能按期交付的，自出卖人入住通知书送达之日起，即视为出卖人已交付该商品房。
2003年7月22日荧佳公司向马春平发送的律师函，系要求马春平到售楼处“换签”合同，办理房屋的按揭贷款手续，付清余款，并写明在全部房款付清前，荧佳公司不予办理入住手续，并不承担逾期交房的责任。由此可知，该函件并非合同约定的书面通知马春平办理交房手续，而是要求马春平办理按揭贷款手续，交付房款余款，而且在余款付清前不予交付房屋。因此，对于荧佳公司关于该函件即为交房的主张不能成立。在荧佳公司并无其他充分证据证明其按期交房的情况下，该院认为，荧佳公司未在合同约定的2001年12月31日前向马春平交付房屋。荧佳公司逾期交房的行为构成违约，应按照合同约定承担违约责任。一审法院判令荧佳公司给付马春平逾期交房违约金142593元并无不当。
（二）诉争房屋产权登记面积小于还是大于合同约定面积，荧佳公司是否应向马春平赔偿房屋面积误差损失。双方争议在于，马春平称其所购买的为建筑面积204.56平方米的地上1、2层，而建筑面积为113.06平方米的地下1层系荧佳公司赠送的部分。荧佳公司称出售给马春平的房屋为地上1、2层，建筑面积204.56平方米，以及地下1层，建筑面积113.06平方米，赠送给马春平的是与其所购商品房连通的另一部分地下1层，套内建筑面积105.22平方米;该部分面积与出售给马春平的地下1层建筑面积113.06平方米为不同的两部分。经该院到现场勘察，地下1层确有荧佳公司所述的出售及赠送两部分空间。对于荧佳公司所指赠送部分的面积，马春平认为与其无关，并非合同中约定的内容。
针对以上争议内容，该院认为，《商品房买卖合同》第三条约定买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第1幢(座)05单元，该商品房的用途为商业，属剪力墙结构，层高为4.2m，建筑层数地上2层，地下1层，该商品房建筑面积为290.06平方米，其中套内建筑面积197.24平方米，公共部位及公用房屋分摊建筑面积92.82平方米。马春平认为该处所写的“地下1层”仅为对该楼结构的描述。该院认为，合同的第三条即为对买受人购买的商品房的表述，而买受人购买的05单元即包括地上1、2层及地下1层，因此马春平的解释无法成立。由此可知，马春平从荧佳公司处购得的房屋为地上1、2层，地下1层，约定的建筑面积为290.06平方米。《补充协议》约定:买受人通过购买，获得主合同第三条所指商品房的同时，出卖人向买受人赠送其所购商品房连通的地下一层，套内建筑面积105.22平方米的使用权。由此可知，荧佳公司除了向马春平出售建筑面积为290.06平方米的地上1、2层及地下l层外，还应向马春平赠送套内建筑面积105.22平方米的与其所购商品房连通的地下1层。可以看出，该赠送部分的面积与出售的地下1层应为两部分面积。
结合双方当事人提交的证据可知，马春平购买的诉争房屋地上1、2层的实测建筑面积为204.56平方米，地下1层实测建筑面积为113.06平方米，共计317.62平方米，该面积即为产权登记面积，比《商品房买卖合同》中约定的建筑面积290.06平方米多出27.56平方米。此外，荧佳公司向马春平额外赠送的地下1层系套内建筑面积105.22平方米的使用权。由此可知，诉争房屋的产权登记面积大于合同约定面积，原审判令荧佳公司赔偿马春平面积误差损失1785279元不当，予以纠正。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(三)项以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下:一、撤销北京市第二中级人民法院(2006)二中民再终字第9848号、(2004)二中民终字第5413号民事判决;二、维持北京市朝阳区人民法院(2004)朝民初字第3470号民事判决第一项，即北京荧佳房地产信息咨询有限公司给付马春平逾期交房违约金142593元;三、撤销北京市朝阳区人民法院（2004)朝民初字第3470号民事判决第二项，即北京荧佳房地产信息咨询有限公司赔偿马春平面积误差损失1785279元(判决生效后10日内给付);四、驳回马春平的其他诉讼请求。
最高人民检察院抗诉认为，1941号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）该判决关于马春平购买的是建筑面积为290.06平方米的地上1、2层及地下1层房屋，荧佳公司另外赠送的面积与出售的地下1层为两部分面积，产权面积大于合同约定面积的认定，缺乏证据证明。（二）该判决未判令荧佳公司承担双倍支付房屋面积误差比超出3%部分的房款，适用法律确有错误。
申诉人马春平同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人荧佳公司没有提供答辩意见。
除北京市高级人民法院原审查明的事实外，本院再审另查明：2008年6月26日，北京市建设委员会颁发的京房权证朝私08字第269397号房屋所有权证记载，涉案房屋建筑面积204.56平方米，所在层数为地上1层、2层。
本院认为，根据马春平的申诉理由及案情，本案的争议包括两个方面：一是涉案房屋的地下室是否属于马春平购买；二是荧佳公司是否应承担房屋交付面积不足的责任。
（一）马春平购买的房屋不包括涉案房屋的地下室，该地下室属于赠送面积。
虽然《商品房买卖合同》第三条约定，马春平所购商品房“建筑层数为地上2层，地下1层”，但《补偿协议》第三条同时约定，“买受人通过购买，获得主合同第三条所指商品房的同时，出卖人向买受人赠送，其所购商品房连通的地下一层”。按照通常理解，“连通的地下一层”应位于所购商品房的正下方，且与该房屋直接相连相通。由此，该赠送部分应与《商品房买卖合同》第三条约定的地下1层为同一个部分。既然《补偿协议》已经将《商品房买卖合同》第三条的地下1层另行约定为赠送面积，那么该部分就不再是荧佳公司向马春平出售的部分。在北京市高级人民法院提审前的历次庭审中，荧佳公司从来没有关于涉案房屋的地下室是马春平购买的主张，可以说明这一点。京房权证朝私08字第269397号房屋所有权证记载涉案房屋为地上1层、2层，没有地下室，同样可以证明这一点。1941号判决关于“赠送部分的面积与出售的地下1层应为两部分面积”的认定，缺乏证据证明，应予纠正。
（二）荧佳公司应承担房屋交付面积不足的责任。
根据《商品房买卖合同》，马春平购买房屋的建筑面积应为290.06平方米，而实测面积数据表明，该房屋建成后的实测建筑面积仅为204.56平方米，房屋所有权证书记载的面积也是204.56平方米，比合同约定面积少了85.5平方米。据此，荧佳公司交付的房屋面积不符合合同约定。《商品房买卖合同》第五条约定:“产权登记面积小于合同约定面积的，面积误差比绝对值超过3%部分的房价款由荧佳公司双倍返还给马春平”。现房屋产权登记面积比合同约定面积少了85.5平方米，面积误差比绝对值超出了3%，荧佳公司的行为构成违约，应承担房屋面积不足的违约责任。1941号判决关于诉争房屋的产权登记面积大于合同约定面积的认定不当，应当予以纠正。
综上，北京市高级人民法院(2009)高民提字第1941号民事判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院(2009)高民提字第1941号民事判决。
二、维持北京市第二中级人民法院(2006)二中民再终字第9848号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 于松波
审 判 员 贺 禔
代理审判员 张能宝
二〇一三年四月二十八日
书 记 员 刘园园