重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00702号
上诉人（原审被告）杨淑美，户籍所在地重庆市长寿区，现住重庆市长寿区。
上诉人（原审被告）杨建明，住重庆市长寿区。
上诉人共同委托代理人蒋健，重庆渝冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何开发，住福建省福清市。
委托代理人阳联明，重庆财信律师事务所律师。
委托代理人赖汀山，重庆财信律师事务所律师。
杨淑美、杨建明因与何开发与民间借贷纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2014）长法民初字第03134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法由审判员钟拯、章兴东，代理审判员黄清山组成合议庭，共同负责本案审理工作。本院于2015年4月20日组织双方进行调查询问，上诉人杨淑美及其委托代理人蒋健，被上诉人何开发及其委托代理人阳联明、赖汀山到庭参加诉讼。被上诉人杨建明经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
何开发在一审中诉称，2009年初，何开发经中间人黄春发介绍认识了杨淑美、杨建明，听信其关于石堰建材厂的介绍，称此厂经营很好要扩股等，邀请何开发入股。何开发同意杨淑美、杨建明提出的帮其垫付股金的入股要求，按杨淑美、杨建明要求分次将现金770000元全额支付，并于2009年8月15日签订了一份简单的《合伙协议书》，约定了合伙人、合作项目、资金投入情况、本金来由、利息计算方式及起算时间等。何开发签订了协议书离开重庆长寿后，杨淑美、杨建明即向何开发提出770000元全都算被告向何开发的借款，理由是何开发远在外地不能亲自参加合作项目的经营管理，并承诺每月按借款本金770000元承担利息。在2009年9月杨淑美便将770000元本金的两个月（2009年7月及8月）利息共计23100元打入何开发的银行卡中，2009年11月9日第二次打入两个月的利息23100元。此后杨淑美或杨建明分别将利息打入何开发的银行卡中，且双方电话口头确认从2011年5月起利息按每月2分计算，至2013年1月止，杨淑美、杨建明间断地共计向何开发支付了利息290138元。按双方的约定和履行的确认，2009年7月至2011年4月应支付利息254100元，2011年5月至2014年6月应支付利息585200元，即共计应支付利息839300元，故杨淑美、杨建明欠付利息549162元。综上，杨淑美、杨建明以合伙共同投资为名，收到何开发垫付的全部款项后，并未实际履行合伙协议，以支付约定借款利息的形式实际使用该笔款项，何开发多次催收无果。请求人民法院判令杨淑美、杨建明连带向何开发返还借款本金770000元及支付从2009年8月15日起至2014年6月30日止的利息549162元，并要求杨淑美、杨建明承担本案诉讼保全费5000元。
杨淑美、杨建明在一审中辩称，何开发请求杨淑美、杨建明偿还借款本金770000元及利息没有事实及法律依据，杨淑美、杨建明没有向何开发借款，何开发诉称双方合伙投资770000元是成立的，至今也是将该款项作为投资款在使用。
一审法院经审理查明，2009年4月22日、4月23日何开发通过中国建设银行分别向杨淑美转账100000元、350000元，于同年8月11日向杨淑美指定的黄治国账户转账100000元。
2009年8月15日，何开发与杨淑美、杨建明签订合伙协议，约定：合伙人：杨淑美、何开发、杨建明共三人；合作项目：石堰建材厂（包含碎石加工、方解石开采、高钙粉加工等）；资金投入情况：何开发投入现金770000元；本金由：杨淑美、何开发、杨建明三人共同偿还；利息：从2009年7月1日起，月息按1.5分计算，即770000元×0.015=”11”550元（由杨淑美、何开发、杨建明三人共同按月支付）；以上利润和风险共同承担。杨淑美、杨建明认可收到何开发支付的770000元。签订协议后，何开发并未参与石堰建材厂的经营管理及盈余分配、债务承担。
同时查明，杨淑美、杨建明以自有资金分别于2009年9月3日、11月9日通过银行账户向何开发各打款27100元、23100元，并分别于2010年2月6日、同年4月29日、8月12日、10月26日向何开发各打款34650元，于2011年5月24日向何开发打款6645元，同年5月26日、6月10日各打款4377元，于6月19日、7月15日、9月5日各打款6645元，于2012年10月16日向何开发打款30000元，于2013年1月14日向何开发打款40000元，共计294134元。原、被告均认可该款项系杨淑美、杨建明向何开发支付的利息。
何开发起诉后，其委托代理人通过电话与杨淑美协商时，杨淑美陈述：“利息原来写的是一分五，过了一年还是半年多就跟我算的是2分……他说要涨嘛，要2分嘛就给他2分……”。其后，何开发的委托代理人与杨淑美、杨建明及其委托代理人面谈协商时，杨淑美、杨建明陈述：“石堰建材厂一直没有分红……我们亏的都没有找他，要么抓高利，要么自己去借……石堰建材厂早就注销了……”，何开发的委托代理人赖汀山陈述：“2011年9月份嘛几月份，你们协商把利息变为2分了，对不对？……”，杨淑美、杨建明未提出异议。
另查明，重庆市长寿区石堰建材厂（以下简称石堰建材厂）成立于2005年10月24日，工商登记为个体工商户，经营者姓名为袁世富。重庆瑞浩建材有限公司于2012年4月24日向工商部门提出公司设立申请书，法定代表人系杨建明，其出资额为200000元。
在诉讼中，何开发向本院申请诉讼保全，并支付保全申请费5000元。
一审法院认为本案的争议焦点在于何开发向杨淑美、杨建明支付的770000元的性质系借款还是合伙投入款。
一审法院认为，何开发向杨淑美、杨建明支付的770000元系借款。理由在于：第一、双方签订的协议虽然名为《合伙协议》，但在协议中双方约定“本金由三人共同偿还、利息按月息1.5分由三人共同按月支付”。双方在庭审中均认可该约定的含义是：何开发投入的770000元的本金及利息由三人各承担三分之一，杨淑美、杨建明各自承担的三分之一按约定向何开发支付，偿还完毕后若还有剩余再由三人进行分摊。签订协议后，杨淑美、杨建明在石堰建材厂并未分红的情况下以自有资金不定期向何开发支付利息，中途还将利息标准调高。何开发起诉后杨淑美、杨建明在与何开发的委托代理人协商时陈述：“石堰建材厂一直没有分红……我们亏的都没有找他，要么抓高利，要么自己去借……”、杨淑美陈述“石堰建材厂早就注销了……”，即何开发在签订协议后并未实际参与石堰建材厂的经营管理及盈余分配、债务承担，杨淑美陈述石堰建材厂已经注销却未通知何开发进行清算进而分享或履行合伙人的相应权利或义务，而双方却约定由何开发收取固定的本金及利息，且“利息”一词大多在民间借贷关系中使用。上述种种行为与合伙协议中载明的“利润和风险共同承担”不相吻合，也与法律关于个人合伙共负盈亏、共担风险的规定不符。第二、石堰建材厂工商登记为个体工商户，经营者姓名为袁世富。杨淑美、杨建明举示的杨建明与侯天全等人的关于石堰建材厂的合伙协议中并没有袁世富的签字确认，并不能证实之间的关联性，且该合伙协议的签订时间是2009年6月30日，在双方签订的合伙协议之前，与杨淑美、杨建明在庭审中陈述的双方在签订合伙协议时杨淑美、杨建明与石堰建材厂没有任何关系，还尚未购买股份的陈述相矛盾，一审法院不予采信。杨淑美、杨建明辩称石堰建材厂已经变更为重庆瑞浩建材有限公司并未举示证据证实，一审法院亦不予采信。第三、虽然双方约定利息各承担三分之一，但从之后杨淑美、杨建明向何开发通过打款支付的大部分利息数额来看，均是以770000元为基数按照双方约定的月利率1.5分全额向何开发支付，即杨淑美、杨建明已经在以实际行动向何开发支付全部借款的利息。综上，一审法院认为，何开发向杨淑美、杨建明支付的770000元应认定为借款。杨淑美、杨建明共同向何开发借款，应向何开发承担连带还款责任。
关于利息的变更情况，杨淑美在与何开发委托代理人的通话中认可“利息原来写的是一分五，过了一年还是半年多就跟我算的是2分……他说要涨嘛，要2分嘛就给他2分……”，杨淑美、杨建明在与何开发的委托代理人面谈时对其委托代理人提出的“2011年9月份嘛几月份，你们协商把利息变为2分了”未提出异议。即按照杨淑美的陈述，最晚在签订协议后一年（即2010年8月）就把利息变更为月息2分，但现在何开发庭审中认为是2011年5月26日双方将利息变更为2分，晚于杨淑美、杨建明认可的时间，且该利息未超过法律法规强制性规定，一审法院予以确认。杨淑美、杨建明于2009年9月3日至2013年1月14日期间共计向何开发偿还利息294134元，该数额系2009年8月15日至2011年8月21日期间杨淑美、杨建明应向何开发支付的利息。现何开发仅要求杨淑美、杨建明向其支付至2014年6月30日的利息，系其对自身民事权利的处分，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认。即从2011年8月21日起按照年利率24%计算至2014年6月30日止的利息应为535920元。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由杨淑美、杨建明在本判决生效后十五日内连带向何开发偿还借款本金770000元及利息535920元；二、驳回何开发的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取8336元、保全申请费5000元，由杨淑美、杨建明连带负担。
杨淑美、杨建明不服一审法院判决，向本院提起上诉，1、请求撤销长寿区人民法院（2014）长法民初字第03134号民事判决书，改判或驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由是：1、一审判决错误认定“何开发向二被告支付的770000元系借款”，《合伙协议》已确认何开发与杨淑美、杨建明三人之间是合伙关系，在此之前，杨淑美与何开发合伙在共同经营水泥、煤炭，当时何开发向朋友借了50万元与杨淑美合伙。在三人签订《合伙协议》后，何开发的钱投入了石堰建材厂，由于经营亏损，何开发一直不来参与；2、一审法院错误地将何开发为履行合伙事务对外的借款作为上诉人对被上诉人的借款，以约定了利息作为借贷成立的理由是错误的，且被上诉人并未举示77万元的支付依据；3、据以定案的录音资料是被上诉人采取偷录方式取得，不具合法性，从录音内容也可明显看出被上诉人的代理人采取了诱导方式，且一审法院在引用时断章取义，未考虑证据的合法性与关联性。4、适用法律不当，《最高人民法院关于若干问题意见（试行）》第四十六条规定了合伙人只要提供了资金，可以不参加经营生产，但对盈余分配有约定的可视为合伙人。
被上诉人何开发认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，双方当事人均未举示新证据。
本院院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人在第一条上诉理由中辩称“在此之前，杨淑美与何开发合伙在共同经营水泥、煤炭，当时何开发向朋友借了50万元与杨淑美合伙。在三人签订《合伙协议》后，何开发的钱投入了石堰建材厂”，但并未举示相关证据加以证明，无法认定何开发的钱投入了石堰建材厂。双方在《合伙协议》中虽然写明三人合伙投资石堰建材厂，但约定的是支付固定的利息，而不是风险利益共担，不符合合伙关系成立要件，且上诉人均是以77万元为基数按照约定的利率向何开发支付全额利息，故一审法院认定本案名为合伙，实为借贷并无不当。同理，上诉人第二条、第四条上诉理由亦不能成立。关于上诉人的第三条上诉理由，上诉人在一审庭审质证时虽然对录音资料的真实性和合法性提出过异议，但在法庭询问其是否申请鉴定时，上诉人明确表示不申请，故一审法院对该证据予以采信并无不当。另，上诉人在一审时并未对被上诉人实际支付77万元提出过异议，其在二审中提出该抗辩，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16533元，由上诉人杨淑美、杨建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 黄清山
二〇一五年七月三日
书 记 员 张 吟