葫芦岛市连山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）连刑初字第00295号
公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
被告人刘某某。
辩护人王某某。
被告人马某某。
辩护人李某。
葫芦岛市连山区人民检察院以葫连检公诉刑诉（2014）第239号起诉书指控被告人刘某某、马某某犯非法经营罪，于2014年7月10日向本院提起公诉。期间退回葫芦岛市连山区人民检察院补充侦查一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市连山区人民检察院指派检察员张孝金、代理检察员刘立佳出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人王某某、被告人马某某及其辩护人李某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
葫芦岛市连山区人民检察院指控，被告人刘某某、马某某于2012年1月至12月期间，在明知葫芦岛莲花水泥有限责任公司已于2008年8月因生产设备落后、环保不达标被取缔水泥生产资质的情况下，仍从事水泥生产及销售活动。经审计，被告人刘某某、马某某于2012年间共计生产水泥50100吨，其中销售45429.15吨，销售收入9234303.42元。
据此，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人刘某某、马某某目无国法，非法经营，情节严重，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控刘某某构成非法经营罪无异议，被告人承包葫芦岛莲花水泥有限责任公司进行生产，是经过葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会决定并大力扶持的；被告人的主观恶性及社会危害性较小；有自首情节，且无前科劣迹，平时表现良好。建议法庭对刘某某免予刑事处罚。
被告人马某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称其不是主要经营人，其主要帮着联系水泥100多吨，但表示认罪。其辩护人的辩护意见是，对马某某的行为构成非法经营罪无异议，马某某并非是葫芦岛莲花水泥有限责任公司的实际承包人，不应对销售的45429。15吨水泥全部承担责任；马某某只担任办公室主任，其职权无法涉及公司的生产经营方面，对公司的全局管理无决定权；杨家杖子开发区政府对于公司的生产经营行为是允许的；马某某仅对卖给宏业集团的115吨水泥承担责任。建议法庭对马某某适用缓刑。
经审理查明，被告人刘某某、马某某于2012年1月至12月期间，在明知葫芦岛莲花水泥有限责任公司已于2008年8月因生产设备落后、环保不达标被取缔水泥生产资质的情况下，仍从事水泥生产及销售活动。经审计，被告人刘某某、马某某于2012年间共计生产水泥50100吨，其中销售45429.15吨，销售收入9234303.42元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人伞某某的证言，他在兴城红石碑村开了一家水泥经销点。通过一个拉水泥叫王某某的人，他于2012年开始购买莲花山牌水泥，他第一次将水泥款4万元交给了王某某，之后三次都是直接给的刘某某，共4.5万元，他还欠水泥款1万元左右。他卖了有410吨的莲花山牌水泥，因为水泥质量不好、分量不足，他于2003年就不卖这个牌子的水泥了。
2、证人贺某某的证言，他是葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司一至三标段项目经理，负责杨家杖子棚户区改造D区一至三标段住宅楼工程。2012年5月份，经杨家杖子棚改指挥部高某某推荐，他们公司购买了杨家杖子莲花水泥有限公司的水泥，32.5号水泥592吨，价格为280元／吨；22.5号水泥2524.5吨，价格225元／吨，合计金额为733772.50元。现已支付刘某某水泥款70万元，还欠3万多元。22.5号水泥用于砌筑，32.5号水泥用于抹灰。后因莲花水泥厂的水泥重量不够，他们公司就没再购买这个厂子的水泥。
3、证人张某某的证言，他是葫芦岛莲花水泥有限责任公司的化验员。2008年初到2011年未，他们公司由丁某某承包经营，2012年是刘某某、马某某、王某某、赵某、张某某承包，到2013年是段某承包。除了2010年秋天有两个月当微机员外，都是由他担任化验员的。他的化验员证于2009年10月份最后一次检证，现已作废。他们公司生产22.5号和32.5号的水泥，这两种水泥不是一个检测标准，公司被取缔后，他只负责白天检测，晚上生产的水泥没办法检测，从2008年开始至今，他用厂里留下的设备按他们公司没取缔之前化验检测标准进行检测，并不是对每批生产的水泥进行检测。2012年他们厂生产的水泥有时达标，有时不达标，不达标的情况他都告诉刘某某。2012年马某某、刘某某承包时出具过20来份《出厂水泥检验报告单》和《出厂水泥合格证》，《出厂水泥检验报告单》是他用电脑打的，写明以前国家水泥检测标准和他检测的合格数据，合格证是印刷好的合格证，是马某某拿来的，报告单和合格证上都加盖“葫芦岛莲花水泥有限责任公司化验室”公章，公章是马某某给他的，后来2012年10月份马某某就把公章拿走了。2008年葫芦岛莲花水泥有限责任公司被取缔后对外承包，2010年拆窑时国家补偿了600万元钱，后来开发区又给50万元，他们职工将这些钱平均分了。生产水泥的配比由承包者刘某某决定，马某某是水泥厂股东领导小组组长，涉及厂子的大小事他都负责，还负责水泥的销售。他们厂对外承包的决定由马某某和其他股东小组成员决定，他们厂的公章始终由马某某管理，每年年初马某某都召开全体股东大会，宣布承包者和承包金数额。2012年4、5月份，马某某让他拿点合格的水泥要去其他地方化验，他在水泥罐中取样，经过做细度、强度合格后，将20多斤水泥交给马某某。由于有磨不碎的颗粒、水分蒸发及粉尘损失等原因，他们投入的生产原料与生产水泥的产量有误差，微机员没有将损失排除后上报。
4、证人任某某的证言，她于2011年4月份在水泥厂化验室做取水泥样品工作。2012年由刘某某承包，在正式生产前，刘某某把她安排到门卫打更，化验室就剩张某某一人。在化验室工作期间，取样的水泥有时合格，有时不合格，她没看到过《出厂水泥合格证》。
5、证人王某某的证言，他是辽宁省建筑材料监督检验院水泥检测中心主任。编号为2012200303003040103号检验报告是他们出具的，该检验报告类别为对比验证，是由生产水泥厂家所做的水泥各项指标数据与他们检验院所做数据进行对比，来检验是否存在误差，进行质量控制，服务于生产。做检验需对比委托单及样品，不需要企业生产许可证、营业执照、排污许可证等，检验的样品是由送检人提供，他不认识马某某。他们只对送检样品的质量负责。他们院对全省具有生产许可证的水泥厂所生产水泥进行抽查检验，因葫芦岛莲花水泥有限责任公司不具生产许可证，他院对该公司没有进行抽检。
6、证人张某某的证言，他是葫芦岛市龙港区工程建设监理所监理工程师。他负责工程材料的审核及工程质量的监理。2012年他负责宏业房地产开发公司开发的都市华庭项目的工程监理。都市华庭项目的墙体砌筑用的是杨家杖子莲花牌水泥。对购进的水泥，先由王某某审核水泥生产方的生产资质，后由施工队提供水泥厂方出具的检验报告单和出厂合格证，在施工队的技术员、他和王某某同时在场的情况下对该水泥取样，由他监督施工队人员送工程质量检验中心检验。检验中心出具合格报告后，他才允许该批次水泥用于施工。编号为C2-2-4-1葫芦岛工程质量检测报告是他负责监理的，但他没有对送检的过程进行监督，没有很好的履行监理职责。
7、证人王某某的证言，他是葫芦岛市龙港区工程建设监理所副所长。从2011年至今，宏业房地产开发公司开发的都市华庭项目由他所监理。他不知道都市华庭项目墙体砌筑用哪家水泥，具体负责该项目的监理是张某某。现场取样时他不到场，也不是见证人，编号C2-2-4-1葫芦岛工程质量检测报告是填错了。他对所用水泥厂家的资质不需要审核。
8、证人高某某的证言，他是葫芦岛市建筑工程质量监督站检测中心水泥检验员。负责对建筑工程使用的水泥进行检测，并出具检测报告。他和魏某某负责检测。大概2012年，他对莲花水泥有限公司生产的水泥检测过10多次，在他的印象中检测结果是合格的。
9、证人孙某某的证言，她又叫孙某，是杨家杖子开发区建设局局长兼杨家杖子开发区棚户区改造指挥部综合办主任。2012年5、6月份，杨家杖子莲花山水泥厂职工把通往开发区的道堵了，开发区信访办让她处理一下，经了解，莲花山水泥厂现由5、6个人负责管理，上一承包人将客户带走，为了自救，这几个人想让她帮助联系销售水泥。她认为是开发区自己的企业，也能解决堵道上访的事，她就给棚户区改造的代表高某某打电话，让他帮着推荐莲花牌水泥。
10、证人王某某的证言，她和郭某某都是葫芦岛莲花水泥有限公司的会计。她负责记账，包括材料账、总账、生产成本、销售收入等。但利润是由郭某某负责统计的。她们公司是2008年开始承包的，2012年由马某某和刘某某合伙承包，2013年开始由段某承包。2008年至2010年承包费是马某某分的。2011年之后的承包费是她负责分的，她按马某某说的给职工平均分了。2010年因为环保问题，国家禁止生产就把立窑拆了。公司以前有营业执照，但后来工商部门不给检了。2008年之后税务登记证也没有检，但每年都按销售收入上缴税款。账上有每年生产和销售水泥的数量。
11、证人郭某某的证言，她是葫芦岛莲花水泥有限公司的兼职会计。2008年3月份，公司法人陈某某将公司承包给丁某某经营，2010年她听说公司被段某承包了。2011年也是丁某某负责，2012年是马某某和刘某某负责经营。2011年5月份，王某某打电话让她回公司当会计。账目都在王某某手中保存，公司缴纳税款由王某某和马某某负责，她于2012年知道公司的营业执照没有年检，2012年生产5万吨左右水泥，销售900多万元。公司用的是以前葫芦岛莲花水泥有限公司的公章和财务章。她按提供的票据做账，销售是按提货单下账的。公司收的承包金由马某某和王某某保管。2010年11月份公司的生产窑被拆了。
12、证人王某某的证言，他从2012承包建筑都市华庭小区20号楼。他承包的工程由保管员赵某进料，曾购进葫芦岛莲花水泥有限公司100多吨的水泥，用于20号楼单元门前的地沟盖板、花墙等。莲花水泥公司当时提供了检验报告单和水泥出厂合格证，莲花水泥公司出具的发票与他们购进的水泥数量不相符，因他们工程队购进的材料很多没有发票，所以就让莲花水泥公司给多开了。
13、证人张某某的证言，他是辽宁宏业房地产开发有限公司后勤管理部部长。主要负责购进开发建楼用的材料。2012年6月份左右，葫芦岛莲花水泥有限公司的销售厂长马某某向他推销水泥，因是老牌水泥厂、价格比渤海水泥低，他就同意先购进一部分，之后由业务员徐某具体操作的。他只负责对购进水泥的价格与厂家协商，对于水泥的质量问题，由施工现场的项目部负责取样送市质量检测中心检测，检测合格后才能使用。业务员徐某没有让莲花水泥公司提供合法的经营手续，只要了《水泥检测报告书》，这些水泥用在他们开发都市华庭小区竖项和地面工程上。2012年他们购进莲花水泥317.5吨32.5号的水泥，2013年购进115吨32.5号水泥，价格是240元每吨，这次也是马某某找他协商的价格。
14、证人蒋某某的证言，他于2007年1月担任杨家杖子经济开发区环保局局长。其工作职责是协助上级环保部门做好环保工作，完成开发区管委会交办的任务，配合相关部门做好项目建设工作。葫芦岛莲花水泥有限责任公司自2009年就没有《污染物排放许可证》，他曾安排过副局长付某某对开发区内的企业进行检查，但付局长没有汇报过这个企业继续生产，也没人举报过。他并不知道莲花水泥公司一直在生产。他参加了开发区管委会专题研究葫芦岛莲花水泥有限公司的会议。之后，他让马某某、陈某某办理环保手续、尽快恢复生产。但他没有委托相关部门对这个企业进行环保监测。他曾帮这个企业向市环保局咨询、探讨过，但这个企业规模不够，不符合办理环保手续的条件。
15、证人付某某的证言，他是杨家杖子经济开发区环保局副局长。葫芦岛莲花水泥有限责任公司是他辖区企业，因当时国家几部委联合下文，要求淘汰落后污染企业，他让该企业进行脱硫、陈尘改造处理，但该企业一直没有进行设备改造，于08、09年9月28日，该企业立窑被拆除，不具备生产水泥条件。立窑被拆除后，他曾到该企业完善企业减排档案，拍拆除机立窑档案照片，当时企业并没有生产水泥。他不知道莲花水泥公司继续生产的事，他们只对该企业进行监管，但没有执法权。
16、同案犯段某的供述，他原是葫芦岛莲花水泥厂的工人。锦西县水泥厂原是全民企业，2003年由政府出资给职工买断，成为民营企业，更名为葫芦岛莲花水泥有限责任公司，该公司企业法人陈某某开会要求自愿重组，他用买断的钱入股了。干到2008年，他们厂已经没有工商营业执照和经营许可证，2010年，国家要求低能减排，政府给拨款600万元，把他们厂的水泥窑给拆了。到2010年10月份立窑被拆掉后，他们厂就彻底没有生产资格。陈某某就对外承包，把设备承包给一个叫丁某某的人，水泥厂每年能生产7个月，每月交承包金30万元，不生产的时候给他们工人交养老保险和医疗保险，这样承包两年后，2010年他把这个厂承包了，承包金每月10万元，丁某某和他协商合伙经营，他将厂子转包给丁某某，每年丁某某给他5万元。2012年4月份，刘某某和马某某与他协商承包工厂的事，最后达成协议，名义上他承包，实际由刘某某、马某某共同经营，给他10万元好处费。2013年3、4月份，刘某某、马某某就不干了。由他继续承包。他们这些年的承包费都给了厂方代表马某某。2010年马某某将承包费分给了全体职工。马某某承包时由任某某管现金，会计一直都是郭某某。虽没有工商执照，但都是郭某某和马某某去上税的。营业执照被吊销后没有上缴销毁，由马某某保管，一直在使用。拆窑之后，他们多次到杨家杖子经济开发区上访要求生产或给他们低保线，管委会副主任付某说过“你们生产我们也没管”的话。
17、证人王某某的证言，赵某某交给马某某20万元作为承包葫芦岛莲花水泥厂的资金。
18、证人赵某某的证言，2012年2月份，马某某找到他，说他们厂2012年不想对外承包，想由厂里的职工自己组织生产，可缺少资金，问他是否有钱借给厂里一些，到年底最低给他2分利息。之后他在辽建站点给马某某拿了20万元。他当时说是借给厂子的钱，不是投资入股的钱。当他知道厂里给投资的人每月工资是3000元时，他就要求上班，但刘某某说只能给他600元工资，他当时就不同意，要求退钱，马某某答应将钱退回来，但一直也没有退。
19、被告人刘某某的供述，与起诉书所指控的犯罪事实相一致。
20、葫芦岛市公安局关于对在砌筑实体上使用不合格水泥能否进行产品质量检验报告的函、葫芦岛市产品质量监督检验所关于能否进行产品质量检验的复函。
21、辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会关于葫芦岛莲花水泥有限责任公司企业情况的函、莲花水泥有限责任公司养老、医疗、生活补贴发放表。
22、葫芦岛市工商行政管理局杨家杖子经济开发区分局关于葫芦岛莲花水泥有限责任公司情况说明的复函、葫芦岛市环境保护局关于原莲花山水泥有限公司未向市环保局申领排污许可证的证明。
23、2012年葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司材料账。
24、辽宁省建筑材料监督检验院提供的水泥送样单、检验报告、关于对（2012200303003040103）号检验报告的情况说明。
25、葫芦岛市工程质量检测中心出具水泥试验原始记录、委托单，水泥物理性能检测报告，葫芦岛莲花水泥有限责任公司化验室出具出厂水泥检验报告单、合格证。
26、葫芦岛市公安局（函）、渤海水泥（葫芦岛）有限公司关于对葫芦岛市公安局（函）的回复、关于水泥配料中石膏掺量的说明，渤海水泥（葫芦岛）有限公司营业执照、与葫芦岛莲花水泥有限责任公司熟料买卖合同，通用硅酸盐水泥的国家标准。
27、葫芦岛市质量技术监督局的回函、全国工业产品生产许可证信息、年审情况，国家质量监督检验检疫总局关于注销安徽巢湖东亚水泥有限责任公司等2215家企业生产许可证的通知及名单，国家质量监督检验检疫总局关于公布实行生产许可证制度管理的产品目录的公告及产品目录。
28、葫芦岛市公安局刑侦支队说明。
29、葫芦岛莲花水泥有限责任公司股东代表会议决议、承包协议，葫芦岛莲花水泥有限责任公司现场照片。
30、辽衡信专审字（2014）001号专项审计报告、葫芦岛莲花水泥有限责任公司水泥生产、销售明细表。
31、葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会关于向葫芦岛市公安局提供刑事诉讼证据的函、葫芦岛杨家杖子经济开发区国家税务局关于提供刑事案件诉讼证据的复函。
32、葫芦岛莲花水泥有限责任公司通用记账凭证、收款收据。
33、马某某、刘某某出具辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会关于葫芦岛莲花水泥有限责任公司企业情况的函，证实存在“2010年，该企业在未办理企业生产许可证的情况下重新启动生产”这句话。
34、辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会专题研究葫芦岛莲花水泥有限责任公司再生产有关问题会议纪要。
35、葫芦岛莲花水泥有限责任公司职工高某某、任某、郭某某、杨某等40人出具的证实材料，证实2010年他们公司拆除立窑、停止生产，全职职工找到开发区政府要求安置就业，付某主任说政府暂时无法安置职工就业，也不能办理最低生产保障金，经商议，答应允许他们厂以生产自救形式购买熟料按标准生产水泥，以后逐步解决水泥厂的问题。直到2012年电价上涨，他们又找到开发区政府，郑书记答应帮他们厂协调此事，经省经委、市经委同意再暂缓一年的情况。
36、刘某某投案自首说明。
37、常住人口登记表、现实表现，与起诉书所指控的相一致。
以上证据，经开庭质证，可以作为定案依据。
本院认为，被告人刘某某、马某某非法经营，情节严重，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘某某、马某某的犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。被告人马某某虽辩称其不是主要经营人，只是帮着销售水泥100多吨，但通过证人张某某、王某某的证言及同案犯段某的供述、被告人刘某某的供述，均能证实马某某与刘某某于2012年实际经营葫芦岛莲花水泥有限责任公司，该公司董事长陈某某于2010年6月授权马某某代理董事长处理公司工作，马某某不仅保管公司的营业执照、公章，而且还负责缴纳税款、收取承包费等职责。同时证人张某某也证实辽宁宏业房地产开发有限公司于2012年购进莲花水泥317.5吨、2013年购进115吨水泥，都是销售厂长马某某推销并谈的价格。因此，对被告人马某某及辩护人认为马某某仅对卖给宏业集团的115吨水泥承担责任的辩护意见，因无事实依据，本院不予采纳。葫芦岛市杨家杖子经济开发区出具的函及复函均没有明确提出支持该厂生产，葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会会议纪要中提出“葫芦岛莲花水泥有限公司必须环保检验合格后，按粉末站生产水泥”。因此，关于二被告人的辩护人提出被告人承包葫芦岛莲花水泥有限责任公司进行生产，是经过葫芦岛杨家杖子经济开发区管理委员会决定并大力扶持的及杨家杖子开发区政府对于公司的生产经营行为是允许的辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某某犯罪以后主动到公安机关投案，并如实的供述自己的犯罪行为，系自首，依法可从轻处罚。鉴于被告人刘某某、马某某认罪态度较好，确有悔罪表现，对其可依法酌情从轻处罚。关于马某某的辩护人建议法庭对马某某适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币200000.00。（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币200000.00元。（罚金已缴纳100000.00元，余款自本判决生效后10日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 荀巍巍
人民陪审员 王 爽
人民陪审员 孟繁星
二〇一四年十二月一日
书 记 员 徐莉莉