广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终7487号上诉人(原审被告)：广州市盈库商务服务有限公司。法定代表人：孙敏。委托代理人：俞东辉，广东导正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘庭琚。委托代理人：许胜利，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州市盈库商务服务有限公司（以下简称盈库公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认刘庭琚与广州市盈库商务服务有限公司在2014年9月15日至2015年8月20日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州市盈库商务服务有限公司支付刘庭琚2014年10月15日至2015年8月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额53980.46元；三、驳回刘庭琚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市盈库商务服务有限公司负担。判后，上诉人盈库公司不服，上诉请求：1、撤销原审法院作出的第一、二项判决，改判驳回刘庭琚的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由刘庭琚负担。上诉主要理由：一、原审法院没有依职权调取仲裁阶段的庭审笔录等证据，也没有追加第三人，导致本案查明的关键事实全部错误。首先，本案一审阶段，盈库公司依法向原审法院提出了调查证据申请，要求调取仲裁阶段的笔录以及相关证据，以完整的查明本案的事实，但一审法院只是口头应允，实际上并没有调取，更没有当庭出示证据供双方当事人质证。其次，盈库公司认为刘庭琚与案外人邓建强系劳务雇佣关系，只要其与邓建强之间的雇佣关系成立，本案的劳动关系就肯定不存在，为此申请原审法院追加邓建强为本案第三人，但原审法院也没有依法追加。本来劳动争议案件的一审程序，应当建立在仲裁案件的基础上，其中仲裁阶段查明认定的事实，尤其是双方当事人均确认的事实，理应作为本案已查明的事实予以确认。但原审法院在审理本案中，以偏概全，遗漏仲裁阶段双方确认的事实，导致本案查明事实错误。二、原审法院查明事实错误，本案的关键证据《工作证明》系刘庭琚通过欺骗方式获取而无法律效力，不具有合法性、真实性和关联性。在仲裁阶段，刘庭琚自己在仲裁庭审中自述是因为上班满一年了，有年假，准备去澳大利亚旅游，才向盈库公司开具工作证明的（这一事实在仲裁阶段的笔录中有明确记载）。而盈库公司法定代表人孙敏认识刘庭琚后，对其印象还不错，所以当时刘庭琚说要按领事馆的要求开一个工作证明，没有多想就让刘庭琚自己写好格式后，就盖章给他了。但从刘庭琚提交的4份视频证据（虽然这4个视频是属于非法证据，应予以排除），其录制时间分别在2015年7月21日和7月31日可知，刘庭琚当时就已经在为提起劳动争议做准备，不存在为了休年假去澳大利亚旅游的事实。说明该工作证明实际不是为了出国旅游，而是为了提起劳动争议仲向盈库公司的法定代表人骗取的。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；……”及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”的规定，盈库公司出具工作证明系无效法律行为，不应作为本案证据使用。一审法院不查明工作证明的由来以及法律效力，却在文字上做文章，完全是本末倒置。一则该文书样式是刘庭琚提供，二则各人对法律后果的担心不同，就当时情形而言，盈库公司法定代表人根本想不到刘庭琚会拿着这张纸告自己，可能只担心使领馆会不会要公司承担担保责任。三、本案的证据以及查明的事实，足以证明刘庭琚并非盈库公司的员工。1、盈库公司没有对刘庭琚进行过任何管理，其工作内容也与盈库公司无关。（1）仲裁阶段的庭审调查中，刘庭琚和盈库公司都确认，盈库公司没有对刘庭琚的工作进行过任何管理、安排和考勤。（2）就刘庭琚所述的工作内容而言，其自称为邓建强的助理，主张邓建强的工作就是炒股，其工作内容与盈库公司的经营范围没有任何关系，也不属于盈库公司员工的工作内容。2、盈库公司的总经理是孙敏，并非邓建强，邓建强与盈库公司不存在劳动关系。刘庭琚和盈库公司都确认刘庭琚是邓建强的助理，但邓建强并非盈库公司的总经理，因此刘庭琚也不是盈库公司的员工。3、比刘庭琚职位更低的员工都有劳动合同和工作证等，并已作证刘庭琚并非盈库公司员工。首先，盈库公司的员工作为证人，已经作证说明刘庭琚并非盈库公司的员工。其次，假如刘庭琚是盈库公司的总经理助理，其职位显然高于两位员工，但他反而没有签订劳动合同，也没有社保缴费记录，也没有工作证，而其他职位更低的员工却有这些保障，显然不合常理。4、盈库公司的财务账册中，并无刘庭琚的工资支出。本案中，盈库公司财务凭证简单清晰，作为证据提供的《工资支付财务凭证》显示，刘庭琚所称的劳动期间，从无刘庭琚的工资支出。反而在邓建强的私人单据中，显示刘庭琚的工资由邓建强个人负担。5、从刘庭琚挂靠邓建强名下的公司购买社保也可看出刘庭琚并非盈库公司员工。本案中，刘庭琚确认其是自己支付全部社保费用，挂靠邓建强名下的广州市午阳汽车用品有限公司（下称午阳公司）购买社保。假如刘庭琚真是盈库公司员工，何必多此一举在其他公司购买社保?这显然不合常理。另外，孙敏个人的账号早在盈库公司成立之前，就已经给午阳公司使用，午阳公司用该账号收取刘庭琚的挂靠购买社保的款项，其法律后果由午阳公司承担，与盈库公司无关。四、就本案证据而言，刘庭琚是邓建强私人雇佣的助理，且已和邓建强解除雇佣关系并结清经济补偿。1、邓建强的《情况说明》和《有关刘庭琚工作的说明》，已经清楚说明了其与刘庭琚之间的雇佣关系，并说明了其雇佣关系已经解除。刘庭琚自己也确认已经收到了邓建强支付的“经济补偿金”（该文字在刘庭琚在仲裁阶段提交的银行流水记录中有特别注明）。2、刘庭琚自己在仲裁阶段提供的证据已经说明其是为邓建强提供私人助理服务，刘庭琚的工作性质和工作内容也完全可以证明其为邓建强个人服务。3、刘庭琚的工资和费用，都只与邓建强私人有关。首先，刘庭琚自己在仲裁阶段提供的证据中，有关的费用支出，均注明“邓生个人费用”，而且很多费用也可以与刘庭琚提供的《银行流水清单》对应，都是邓建强通过自己银行账户支付给刘庭琚的。因此，显然这些费用是邓建强私人发生的，与盈库公司无关。其次，盈库公司提供的证明即刘庭琚工资支付的证据《支付证明单》，来自于邓建强个人，并非盈库公司的财务单据，是由刘庭琚自行制作的（这一事实在仲裁庭审中已经审理查明）这2份《支付证明单》受款人和经手人写着“刘庭琚”，从其内容可以看出，刘庭琚的工资由邓建强个人支付。五、原审法院混淆了盈库公司的行为、盈库公司法定代表人的私人行为，错误认定不存在的法律关系，请二审法院予以查明和纠正。1、原审法院混淆了盈库公司的行为和盈库公司法定代表人私人行为，将孙敏的私人行为与盈库公司的行为混为一谈，同时还将与孙敏存在亲戚关系的邓建强的私人行为强加到盈库公司。要区分法定代表人的行为是否代表公司，应从其是否是职务行为，以及是否以公司的名义进行，或者说其行为的经营收益和风险等法律后果是否归属于公司为标准来进行区分。就公司而言，盈库公司与邓建强（包括刘庭琚以及其他邓建强雇请的人），属于公司和客户的关系。邓建强和刘庭琚的工作内容（比如刘庭琚庭审中主张工作就是炒股），与盈库公司的经营范围没有任何交集，也不属于盈库公司员工的工作内容。就私人关系而言，盈库公司的总经理、法定代表人孙敏，与邓建强系亲属关系，在一些投资业务上属于合作伙伴，孙敏和邓建强以及其丈夫等人，经常会为了某些业务投资合作事宜，聚在一起开会讨论，尤其是今年7月份，多次开会讨论，准备成立广州鹰象资产管理有限公司（以下简称鹰象公司），开展私募基金、证券投资和资产管理方面的业务，因此就这些投资合作，也发生了一些孙敏和刘庭琚之间的款项往来，但在这些行为中，孙敏并非在执行公司职务，其这些行为的经营风险与收益等法律后果也与盈库公司没有任何关系。因此，孙敏与邓建强之间有关成立鹰象公司等合伙投资行为，以及与刘庭琚有共同开会的行为，只是孙敏的个人行为，并不能认定为代表了盈库公司，不能因此认定邓建强是盈库公司的总经理，更不能因此将刘庭琚认定为盈库公司的员工。2、按照原审法院的逻辑，假如本案认定刘庭琚与盈库公司存在劳动关系，相当于认定了邓建强与盈库公司的劳动关系。本案中，刘庭琚确认其是邓建强的助理，职位是总经理助理，那么，假如本案认定了刘庭琚与盈库公司之间存在劳动关系，也就是变相认定了邓建强与盈库公司存在劳动关系，但事实上邓建强与盈库公司之间不存在任何聘用或劳动合同关系。六、原审法院对盈库公司的举证过于苛刻，且按原审的认定理由，本案的劳动关系不具有唯一性。1、原审法院苛刻要求盈库公司的举证责任，没有根据本案实际情况对盈库公司的证据予以客观审查。本案的关键证据是《工作证明》，先不论工作证明内容的真假，基于《工作证明》已经写上了工作关系，如果要证明双方之间不存在事实上的劳动关系，显然只能从工作管理、工作内容、公司的账务中工资支出以及公司实际工作人员的角度等予以举证。本案中，盈库公司已经穷尽了自己的举证能力，而且所举证的证据可以互相印证，原审法院没有依法客观的审查盈库公司的证据，不审查认定仲裁阶段认定的客观事实以及刘庭琚自己制作的证据，反而以存在利害关系为由认为盈库公司的证据不充分，才到导致查明事实错误。2、按一审法院的认定逻辑及理由，本案的劳动关系不具有唯一性。首先，仲裁和一审阶段均审理查明，刘庭琚在邓建强名下的午阳公司购买的社保。按原审法院认定理由，午阳公司与刘庭琚理应被认定为劳动关系，因为本案中盈库公司的工作证明还仅仅只是一纸空文，午阳公司却是以实际行为向政府部门备案并确认其与刘庭琚的劳动关系，且与邓建强的关系更加密切。其次，按一审法院的认定理由，只要任何一家与孙敏夫妻名下的公司开具了类似本案的工作证明，本案的劳动关系都可以成立，而无关工作内容和是否对其进行管理。综上，盈库公司认为原审判决查明事实和适用法律错误，请二审法院依法予以纠正，支持盈库公司的上诉请求。二审庭审时，盈库公司当庭补充如下上诉意见：一、从我国劳动关系特征来看，本案双方不存在劳动关系。劳动关系的特征包括：1、员工与用人单位之间有无隶属性。本案中刘庭琚是邓建强的助理，根据仲裁查明确认的事实，刘庭琚没有参加我方的考勤管理，也不受盈库公司的规章制度约束。2、员工是否单独承担因其劳动行为应承担的责任，这是劳动关系的重要标志。本案中，刘庭琚的工作成果与我方无关，盈库公司也不能以公司的规章制度对其进行惩罚。3、员工工资报酬的支付。本案中，刘庭琚的工资都是由邓建强支付的。综上，本案双方不存在劳动关系。二、一审法院判决的逻辑错误，如果刘庭琚起诉其挂靠购买社保的午阳公司，要求确认双方存在劳动关系的话，考虑到邓建强是午阳公司工商登记的主要人员，且午阳公司为刘庭琚购买社保，显然，刘庭琚与午阳公司更符合劳动关系的特征。如果刘庭琚起诉午阳公司存在劳动关系，那必然也是会被支持。这显然与劳动法对劳动关系的规定有矛盾。三、刘庭琚与盈库公司不存在劳动关系，邓建强与我方也没有劳动关系，既然刘庭琚是邓建强的助理，那显然刘庭琚与我方也不存在劳动关系，刘庭琚实际上与邓建强是存在雇佣关系，与我方无关。被上诉人刘庭琚答辩称：我方对原审判决结果没有异议，具体答辩意见如下：一、刘庭琚是通过盈库公司发布的招聘信息去应聘的，盈库公司通过网上的招聘系统通知刘庭琚去应聘，刘庭琚的工作地点就在盈库公司的工作地点。盈库公司给刘庭琚的工作证明，也可以证明刘庭琚是盈库公司的员工。另，盈库公司的法定代表人孙敏也给刘庭琚报销过相关的费用。我方已经完成了举证责任，足以证明双方存在劳动关系，一审认定事实清楚适用法律正确。二、针对盈库公司当庭补充的上诉意见，我方认为盈库公司没有证据可以证明其观点。刘庭琚的工作是否合格是由总经理进行考核的。邓建强实际上是几个公司的控制人，管理上存在混乱，不能将公司管理不利的后果强加给刘庭琚，该不利后果应当由盈库公司承担。二审期间，双方当事人均向本院提交了新证据。盈库公司向本院提交了广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会2015年10月17日的开庭笔录[(2015)穗天劳人仲案字第2401号]，盈库公司表示：根据仲裁笔录第9页第6行的记载，证明盈库公司与刘庭琚均确认不存在考勤，同时证明了《工作证明》的用途，该《工作证明》是刘庭琚骗取的。本案中涉及到的几个问题及焦点问题，在仲裁笔录中都有了记载和反映。刘庭琚对该证据发表如下质证意见：1、我方认可我方在仲裁笔录中讲的内容，不认可公司在笔录中修改的内容。2、该证据已经过了举证期限。3、关于该证据的关联性，仲裁笔录第9页第6行的内容表明邓建强实际上是盈库公司的总经理，刘庭琚是邓建强的助理，所以也是盈库公司的员工。4、关于《工作证明》，是因为我方确实需要休年假，所以盈库公司员工才给我方出具的。刘庭琚向本院提交了手机保存的2015年7月30日-2015年8月19与孙敏的微信聊天记录。刘庭琚表示：该证据可以证明孙敏安排刘庭琚的工作，如草拟邓建强个人简历等，即刘庭琚从事孙敏安排的工作。盈库公司对该证据发表如下质证意见：1、我方认为该微信聊天记录已经过了举证期限，请法庭不予采纳。2、对于微信聊天的内容而言，该证据与盈库公司无关。在上诉状中，盈库公司认可其法定代表人孙敏与邓建强是有亲戚关系，也有一些相关的投资、合作，但孙敏因私人关系而产生的行为与盈库公司无关。3、我方无法确认微信聊天记录的真实性，但是我方确认微信头像是孙敏的。二审庭审后，刘庭琚向本院提交了上述微信聊天记录的电脑打印件，刘庭琚对该证据作如下说明：1、2015年7月30日12:01至2015年7月30日16:44期间的微信聊天内容可证明：刘庭琚在工作时间为盈库公司办公电脑解决软硬件问题。2、2015年7月31日12:04期间的微信聊天内容可证明：刘庭琚按照孙敏的工作安排，把邓建强的个人手写简历通过办公电脑进行编辑排版，完成后发给孙敏检查；该内容与一审时提交的证据材料清单序号4的证据相关联。3、2015年8月3日11:46期间的微信聊天内容可证明：刘庭琚的公司报销款项由孙敏报账做数；该内容孙敏口述的“老大，指的就是邓建强，足以说明邓建强为公司的实际控制人，并安排工作给孙敏。4、2015年8月4日10:51至2015年8月14日11:22期间的微信聊天内容可证明：刘庭琚一直为盈库公司解决办公电脑的各种问题，孙敏的办公电脑出问题也是由刘庭琚解决。5、2015年8月19日13:35期间的微信聊天内容可证明：盈库公司组织了2015年8月21日至23日珠海与澳门游的公司活动，原计划参与人员包括邓建强、孙敏、林思蕴(盈库公司员工)、杜伊祺(盈库公司员工)、刘庭琚等，在预订酒店时亦使用了刘庭琚的名义预订了其中一个酒店房间，后因刘庭琚离职就不再参与该次公司活动，所以孙敏向刘庭琚借取港澳通行证到澳门的酒店登记入住。上述盈库公司人员均于8月22日出境到澳门，8月23日入境回国内，如有需要相关公司人员的出入境记录可由法院向出入境管理部门调查；上述公司组织的活动原计划刘庭琚也应参加，碍于刘庭琚离职就不再出席而已。上述证据送达给盈库公司后，盈库公司对该证据提交了书面的质证意见，主要内容如下：该证据系二审当庭提交，从内容上看，系刘庭琚与盈库公司法定代表人孙敏的微信记录，其形成时间在2015年7月，并非民事诉讼法规定的新证据，己过举证期限，不应作为本案的证据使用。如果法院认为该证据在本案中不受举证期限限制的，盈库公司就该证据发表质证意见如下：第一，该证据系电子数据信息，真实性无法确认。第二,就刘庭琚举证的微信记录的时间段及内容来看，该证据既不完整，也不能确定有无删除对其不利的信息。就当庭查看刘庭琚手机来看，该微信记录中尚有刘庭琚请孙敏帮忙出具本案关键证据《工作证明》的内容，以及刘庭琚自己起草好工作证明的草果发给孙敏等的记录。但刘庭琚仅选择7月底之后的部分内容作为证据提交，无法证明其证明目的。第三，就该证据的内容来看，刘庭琚混淆了熟人之间的正常交往和安排工作的区别，也与刘庭琚自己的描述相矛盾。孙敏在微信记录中有关电脑的言语，完全是一个电脑盲向一个熟人的求助，没有任何安排工作的意思。刘庭琚将正常的社会交往强说成孙敏安排其工作，即与其在仲裁、一审和二审阶段所称的“所有的工作都是邓建强安排的陈述不符”，而且与仲裁阶段双方确认盈库公司没有对其进行日常管理的事实不符。第四，该证据反而证明了刘庭琚并非盈库公司的员工。微信记录中涉及的报销账款在仲裁和一审阶段都有提到，是刘庭琚参加基金从业资格考试的费用，该报销单是刘庭琚自行制作的，在仲裁阶段刘庭琚作为证据提交(见仲裁笔录第4页倒数第11行开始有记录)，这份报销单上专门注明了“鹰象”两个字。当时，邓建强与孙敏等人准备成立一家鹰象公司，开展私募基金、证券投资和资产管理方面的业务，因此，邓建强愿意出钱让刘庭琚去参加基金从业考试，以便将来在鹰象公司从事基金投资等工作。第五，这份证据的内容，结合刘庭琚在仲裁阶段以及一审中的陈述，以及刘庭琚私自偷拍的会议录像，完全可以看出，刘庭琚的工作，包括刘庭琚与邓建强和孙敏在一起开会的时候，都是在谈基金投资方面的内容，该部分工作内容是孙敏与邓建强的私人行为，与盈库公司无关。第六，刘庭琚所谓用其通行证订房、离职才不参加公司活动的说法违背社会常理。按刘庭琚自己仲裁和一审的主张，是因为没有签订书面劳动合同和社保问题起争议才离职的。如果真如刘庭琚所说，其在2015年8月20日离职，说明至少之前好几天就因为这件事起争执了，双方都已经彻底闹翻到要到打官司的地步了，孙敏怎么可能还会在8月19日向刘庭琚借通行证用呢?可见刘庭琚的说法是不真实的。本院认为：根据盈库公司的上诉及刘庭琚的答辩意见，本案争议焦点是：1、盈库公司与刘庭琚是否存在劳动关系；2、盈库公司应否支付刘庭琚未签订书面劳动合同二倍工资差额。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。刘庭琚在二审期间提交的其与盈库公司法定代表人孙敏的微信聊天记录与其在一审提交的证据相互印证，进一步证明刘庭琚为盈库公司工作。对于盈库公司提交的仲裁笔录证据，本院认为该证据不足以证明盈库公司出具《工作证明》非其真实意思表示，该证据亦不足以认定刘庭琚与盈库公司之间不存在劳动关系。本院审理期间，盈库公司未有新的事实与理由，其向本院提交的证据不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对盈库公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市盈库商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何慧斯审判员  苏韵怡二Ｏ一七年七月十一日书记员张树苑