江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终598号
原公诉机关江西省定南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭永鑫，男，1976年4月30日生于江西省定南县，汉族，初中文化，家住定南县，原安徽省芜湖普金贸易有限公司股东。因涉嫌犯挪用资金罪，于2015年8月17日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。2016年2月1日被取保候审。
辩护人汪雪松，江西均衡律师事务所律师。
江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人郭永鑫犯挪用资金罪一案，于2016年11月8日作出（2016）赣0728刑初40号刑事判决。原审被告人郭永鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员陈晖出庭履行职务，上诉人郭永鑫及其辩护人汪雪松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年7月11日，以“陈明辉”之名在安徽省芜湖市注册了“芜湖普金贸易有限公司”（以下简称“普金公司”），其企业法人营业执照列明法定代表人陈明辉，经营范围为：稀土氧化物、稀土分离产品、稀土原矿等。普金公司住所地：芜湖经济技术开发区东区淮河路（东鑫管业办公楼203室）。普金公司开户账号为20000363947010300000018。
作为法定代表人的陈明辉并不是普金公司的实际股东，只是由股东之一的郁某拿到其岳父陈明辉的身份证进行注册。普金公司实际股东有6人，即方某与缪某（占股60%）、郭某与郭永鑫兄弟（占股25%）、晏某与郁某（占股15%）。
普金公司成立后，股东内部大体分工为：方某、缪某负责组织稀土货源并出资；被告人郭永鑫、郭某负责处理稀土销售关系；晏某和郁某负责直协调普金公司与当地的关系。方某后兼任普金公司的管理人。期间，普金公司还聘请了曾雪艳为公司的财务人员。普金公司公账管理人为郁某。
普金公司主要收入来源于三方面。其一，通过普金公司销售的稀土应向普金公司缴纳19%的税款，而普金公司实际缴税款为17.3%，中间差额为1.7%，计为公司收入，用于普金公司日常开支等；其二，当地政府政策规定的税收返还款。至2014年8月8日止，普金公司两次获芜湖经济开发区财政局政府奖励款计332.8万元。其三，普金公司注册资金100万元（注册资金由缪某、方某出资，注册后已抽走）。上述应计为普金公司的公款，归全体股东所有。另外，普金公司在经营过程中，在某些股东运作下，不经过普金公司对外进行稀土销售，货款也不入普金公司账户。这部分销售收入与普金公司无关。
普金公司成立后，主要与中铝稀土（江苏）有限公司（以下简称“中铝公司”）进行稀土贸易。中铝公司是由中国铝业公司与江苏卓群纳米稀土股份有限公司、阜宁稀土实业有限公司、宜兴市长江稀土冶炼厂、常熟市盛昌稀土科技有限公司、江苏保利有色金属有限公司等共同出资组建。中铝公司在江苏常州、阜宁、宜兴、常熟设有4家全资子公司。中铝公司及其分公司只与稀土供应公司签订购销合同和从事稀土交易业务，货款由中铝公司与其他稀土单位结算。中铝公司经营原则是：不与私人发生业务，如果其下属某些公司人员私人发生的业务与公司无关。从2013年8月6日起至2013年10月31日止，普金公司销售给中铝公司“中铝富有混合稀土氧化物”11批次共计294.329吨，至2013年12月11日止，中铝公司共汇给普金公司公账（尾号“0018”）货款1334.744万元。另通过承兑汇票汇给普金公司450万元（票号为：23317842：200万元；23332260：200万元；24015486：50万元）。
2013年9月23日至27日，郭永鑫应方某个人要求，将三批稀土销售（分别为21.9吨、16.404吨和31.7吨）给其熟悉的邵杰[中铝稀土（宜兴）公司总经理]和潘某[中铝稀土（宜兴）公司副总经理]。上述经营行为的货款，潘某从其在中国工商银行私人账户（62×××75）卡中均转入方某、郭永鑫指定的账户中。
郭永鑫收到上述货款后，除支付客户稀土应付款及为方某支付稀土燃烧厂租赁费外，还用这些款支付其个人购买房屋、购买宝马轿车等。
普金公司经营过程中，为隐瞒稀土销售真实情况，故意不按公司法定的财务要求进行财务登记，相关单据、账单大多被隐匿或销毁。同时，方某等人还借用余国中的身份证（定南县历市镇龙亭路“福记商店”人员）在中国农业银行开设账户（62×××69）用于存放方某等人的稀土经营款。
2013年10月24日，郭永鑫通过普金财务管理人员郁某，将中铝公司2013年10月18日付给普金公司一张银行承兑汇票（票号：23317842）由担保公司兑得现金195.2万元。郭永鑫将此款存入其2013年10月21日在当地开卡的农行账户62×××71（以下简称尾号“1771”的银行卡）内，郭永鑫从此卡中分别支出100万元、32.99万元给了钟阳花（稀土供应商）、余国中（借余国中名开的账）账内，用于支付稀土应付款，剩余55万元便转至其个人的另一张农行6228483470801538317卡内（以下简称尾号“8317”的银行卡）。而尾号“1771”的银行卡内余款7.21万元被挪作他用。2013年11月27日，郭永鑫又从尾号“8317”的银行卡中支出47.78万元转至钟阳花账内支付稀土应付款。余款4.767171万元郭永鑫未交还普金公司，而被挪作他用。
2013年11月29日，郁某从普金公司公账（尾号“0018”）转给郭永鑫尾号“8317”账户内20万元。尾号“8317”账户注销后，余款22.452829万元郭永鑫全部转入其另一张6228453478005229076（简称尾号“9076”的银行卡）账户内。2013年12月3日，郭永鑫用此卡内现金支付其购宝马轿车款19.84万元，余款2.612829万元未交还普金公司，而被挪作他用。
综上，被告人郭永鑫共挪用普金公司资金34.43万元。
郭永鑫买房、买车行为引起了股东方某的怀疑，便急于与郭永鑫对账。郭永鑫则认为之前与方某有约，即其为方某销售稀土后，方某私人应付介绍费每吨2000元。而方某一直未付。其所用的买房、买车款是其与方某私下销售给邵杰、潘某的稀土货款。认为自己先用方某的货款，待后再与方某结算。2014年1月21日，郭永鑫与方某进行对账，书写了两张白条，内容为“1438463元方某2014.1.21号”由郭永鑫收执；另一张白条“1438463元郭永鑫2014.1.21号”则由方某收执。2014年1月23日，郭永鑫将43.8463万元转入方某指定的余国中账户，剩余100万元郭永鑫坚称要与方某算清介绍费后再付款。双方僵持不下，方某选择向公安机关举报。2015年6月1日公安机关以郭永鑫涉嫌挪用资金罪进行了立案查处，后对郭永鑫采取了强制措施。
2016年1月27日，郭永鑫的哥哥郭某（股东之一）与方某达成一份《刑事和解协议书》，次日，郭永鑫在此协议上签名同意。其中第二条载明：“郭永鑫自愿赔偿方某人民币贰拾万元现金（￥200000.00），并将其用普金公司公款购买的车牌为赣Ｂ×××××的宝马轿车抵扣其余款项（该车剩余按揭款由方某负责缴清，车牌由郭永鑫保留），无条件过户给方某。”双方签字后当日，郭永鑫依上述协议中所列的赔偿款20万元及宝马轿车交给了方某。
原判认定上述事实的证据有：企业法人营业执照，证人方某（包括出庭证言）、缪某、郭某、郁某、晏某、潘某、王某、余某的证言，被告人郭永鑫的供述，《刑事和解协议书》、情况说明、收条，采购合同，对账单承兑汇票复印件，普金公司财政奖励明细账。
原审法院认为，被告人郭永鑫身为普金公司的股东，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。鉴于郭永鑫归案后与当事人达成了和解协议，并依和解协议赔付了相关款物，可认定为有悔罪表现。郭永鑫犯罪情节相对较轻，宣告缓刑对其所居住地没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：被告人郭永鑫犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
郭永鑫上诉提出：1、虽然一审认定的34.43万元从公账转出，但该款项不属于一审认定的属于公司资金组成部分的税收差、税收返还或注册资金，不应认定为公司资金。2、即使34.43万元属于公司资金，但即使从2013年10月24日将汇票承兑开始到2014年1月21日他与方某结算清楚私人和公司的款项，不足三个月。综上，他不构成挪用资金罪。
辩护人辩称，一审认定郭永鑫挪用的34.43万元郭永鑫已向公司报账，这些款项并非归郭永鑫个人使用，不能认定郭永鑫构成挪用资金罪。辩护人提出的其他辩护意见与上诉人上诉意见内容相同。辩护人为支持上述辩护意见，向法院提交了郭永鑫自书的34.43万元用途的情况说明及郭永鑫转给郁某120万元后郁某转回其120万元的银行流水复印件。
出庭检察人员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分。
经本院审理查明的事实与原判认定的一致。原公诉机关向原审法院提交的证据与本案有关联，能够相互印证，且来源合法，均经原审庭审质证属实，本院予以确认。
关于辩护人提交的材料是否作为本案证据使用的问题。经查，上述材料辩护人已向一审法院提交，而且情况说明属郭永鑫个人意见，银行流水为复印件。此外，这些说明或银行流水并无相关会计凭证予以佐证，不具有真实性、关联性，本院不予采纳。
关于原判认定郭永鑫挪用的34.43万元是否属于公司资金问题。
经查，中铝公司与普金公司签订购销协议后，中铝公司将货款以转账至普金公司公账或支付承兑汇票给普金公司的方式支付普金公司货款，这些款项应属普金公司资金，未经股东会决议或其他股东同意，任何股东均不得擅自挪用。对郭永鑫及其辩护人提出34.43万元不属公司资金的上诉、辩护意见，不予支持。
关于郭永鑫挪用上述资金的时间是否超过三个月的问题。
经查，2014年1月21日郭永鑫与方某进行了结算，又于2016年1月28日与方某签订和解协议，但并无证据证明方某是代表普金公司与郭永鑫进行结算或和解，或代表普金公司于2014年1月24日从郭永鑫处收回43.8463万元、于2016年1月28日从郭永鑫处收回20万元和赣Ｂ×××××宝马轿车抵扣。上述还款或抵扣应为郭永鑫与方某自然人之间民事上债权债务关系，与普金公司无关。从2013年10月24日兑现承兑汇票开始计算，郭永鑫一直未将所挪用资金返还给普金公司，其挪用时间远远超过了三个月，上诉人及其辩护人提出郭永鑫挪用34.43万元未超过三个月，郭永鑫不构成挪用资金罪的上诉、辩护意见，与事实及法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人郭永鑫利用管理普金公司的职务便利，擅自挪用中铝公司通过承兑汇票方式转给普金公司的部分货款及公司公账中的部分资金共34.43万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。原判认定事实清楚，审判程序合法，定性准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 肖福林
代理审判员 钟德武
二〇一七年二月十五日
书 记 员 蔡启霞