上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终193号
上诉人(原审被告)：许佳麒，男，1989年10月3日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：王杰，上海市沪江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐陈蓓，上海市沪江律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：顾美群，女，1967年6月5日出生，汉族，住江苏省通州市。
被上诉人(原审被告)：光明乳业股份有限公司，住所地上海市。
法定代表人：张崇建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷嘉骏，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨鸿飞，该公司工作人员。
上诉人许佳麒因与被上诉人顾美群、被上诉人光明乳业股份有限公司(以下简称光明公司)其他合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初8919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许佳麒上诉请求：撤销一审判决，改判由光明公司承担支付顾美群79,786元(币种为人民币，以下同)的原审诉讼主张。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、许佳麒的行为构成职务行为。判断员工行为是个人行为还是职务行为应从以下几个标准判断：1、行为是否有经营者的授权，是否系有雇佣关系的工作人员所为；2、行为是否发生在工作时间、工作场所内；3、行为是否以经营者的名义或身份实施；4、行为与职务是否有内在关系，如行为内容是否是工作需要，是否符合雇主雇佣员工的目的，行为是否具有为雇主谋利的意思。本案中，许佳麒与光明公司是雇佣关系；许佳麒与顾美群发生的基础事实关系是在工作时间且在许佳麒的工作场所发生；许佳麒的行为始终都以光明公司的名义实施；许佳麒的行为符合光明公司雇佣的目的，许佳麒的行为是为光明公司谋利。二、许佳麒的行为构成表见代理。表见代理制度是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。本案中，许佳麒认为光明公司内部管理混乱，造成公司员工为了提高业绩会去找一些“奶贩子”来拉动光明公司的销售额，虽然许佳麒并未以光明公司的名义与顾美群订立合同，但实际上上述提高销售业绩的销售手段光明公司均知晓，光明公司实际上也是最终受益人。综上，许佳麒的行为是职务行为，从权利义务对等以及行为获益归属原则来看，光明公司是最终受益人，故让许佳麒支付返利政策款项实属不公平。
顾美群辩称，不同意许佳麒的上诉请求。不同意由光明公司付给其款项，应由许佳麒支付款项。
光明公司辩称，不同意许佳麒的上诉请求。一审查明事实清楚。许佳麒与顾美群之间交易是许佳麒个人行为，整个交易均发生在许佳麒与顾美群之间。许佳麒许诺给顾美群的价格远低于光明公司销售给超市的价格，顾美群也非光明公司经销商。许佳麒销售给顾美群的产品系赠品，该行为本身即违反商业惯例及光明公司规定。光明公司对许佳麒与顾美群之间交易既不知情也不认可，许佳麒与顾美群之间的合同与光明公司无关。顾美群明知产品价格明显低于市场价，故其不属于善意第三人。许佳麒的行为不构成表见代理。
顾美群向一审法院起诉请求：判令许佳麒、光明公司共同支付其欠款169,234元。
一审法院认定事实：顾美群系位于上海市开鲁路XXX-
XXX号的上海市杨浦区斐斐便利店经营者，经营范围包括乳制品的零售。许佳麒在2012年10月1日至2016年1月22日期间与光明公司存在劳动关系。其中，2015年1月1日至2015年12月31日期间许佳麒任光明公司销售代表。
许佳麒于2015年11月7日通过ATM现金转账给顾美群16,000元。
顾美群制作的对账清单共两页，日期自2015年3月16日至2015年11月7日，主要记录的是日期、超市名称、数量、单价及货款金额、欠款金额等，用蓝色圆珠笔书写，第2页有“总计￥190,202元，返回货款：11月6日包头家得利优%2B礼盒23×6×36=4,968①，11月7日转账16,000元现金②”等内容，该清单第2页最下方有许佳麒签名，日期为2015年11月16日。许佳麒签名与蓝色圆珠笔书写的内容之间有顾美群用黑色笔书写的“190,202-4,968-16,000=169,234，总欠￥169,234”一行内容。
顾美群提供的超市购物小票显示，顾美群于2015年8月至10月期间分别在上海世纪联华超市杨浦国和路店、欧尚超市中原店大量购买莫斯利安酸奶。
顾美群提供的2016年1月21日其与许佳麒的通话录音显示，顾美群曾去光明公司反映情况，光明公司认为是许佳麒与顾美群直接交易的，公司明确规定不准业务员接触钱和货物，让顾美群去找许佳麒；顾美群称许佳麒欠其16.9万余元，询问许佳麒是否承认该笔账，许佳麒回复是其操作的，认可这笔账，但称这些欠款是光明公司的欠款，其将账单上报给了沈某，沈某知道并且承认过的，但是沈某没有上报给光明公司；顾美群还向许佳麒询问受许佳麒指示在家得利超市购买但未提货的大批量莫斯利安酸奶的提货人是谁，许佳麒并未给予明确的回答。
一审审理中，顾美群与许佳麒一致确认许佳麒于2015年11月给付顾美群价值4,968元的光明乳制品。
一审审理中，许佳麒申请证人阮某某、陈某某出庭作证。光明乳业公司申请证人沈某出庭作证。
阮某某当庭陈述如下：其曾在光明公司常温部工作，负责销售莫斯利安酸奶，与许佳麒曾系同事关系；光明公司的销售员为了完成销售指标，会许诺乳制品零售商较低的收购价，指示乳制品零售商至指定超市购买莫斯利安酸奶等乳制品，许诺的收购价与实际售价之间的差价由销售员以返还货物的方式支付给乳制品零售商，业务员返还给乳制品零售商的货物来源于光明公司定期给予销售员用于补损的货物，操作方式是光明公司将补损的货物交付给超市，销售员另行与超市协商让超市将货物交付给乳制品零售商；乳制品零售商与光明公司之间并无直接的交易往来，但光明公司对于前述操作方式是知晓的。
陈某某当庭陈述如下：其从事乳制品零售行业，与顾美群是同行；光明公司的销售员为完成销售指标，让乳制品零售商去超市购买莫斯利安酸奶，自超市的货仓直接提货，销售员承诺乳制品零售商较低的购买价格，与实际购买价格之间的差价业务员则通过返还货物的形式进行弥补，返还的货物来源于光明公司给销售员用作促销的货物，销售员让超市将该部分货物给付乳制品零售商；整个过程中乳制品零售商并未与光明公司发生直接的往来。
沈某当庭陈述如下：其系光明公司员工，许佳麒曾是其下属；顾美群曾打电话向其反映许佳麒欠顾美群18万余元款项一事，询问其有无汇报给公司，此前其并不清楚顾美群与许佳麒之间的事情，遂回复顾美群通过法律途径解决；事后其向许佳麒了解此事，许佳麒承认欠顾美群款项，是为了完成公司销售指标，其又至超市进行调查，发现原本公司为回馈消费者以赠品或货物补损的方式将货物给付超市，但实际上这些赠品等货物通过团购等渠道销售给了顾美群之类的乳制品零售商；其告知许佳麒公司不允许此种操作方式，许佳麒欠顾美群的款项公司不会承担。
顾美群与许佳麒对阮某某、陈某某的证言予以认可，认为沈某与光明公司存在利害关系，对其证言不予认可。光明公司对阮某某、陈某某的证言不予认可，认为该两位证人与许佳麒存在利害关系，并且陈述的内容与光明公司的规章制度相悖，对沈某的证言无异议。
一审法院认为，根据庭审查明的事实，顾美群与许佳麒一致确认双方之间存在口头约定，即顾美群受许佳麒的指示至指定超市购买指定数量的光明公司乳制品，许佳麒许诺顾美群较低的收购价并以现金或者返还货物的形式将许诺价格与超市实际售价之间的差价支付给顾美群。顾美群曾要求许佳麒对顾美群的进货数量及欠款金额进行确认，但是顾美群自行制作的对账清单共2页，许佳麒仅在第2页最下方签名，许佳麒对清单内容不认可，顾美群也未提供充足的证据对其清单内容加以佐证，故无法认定双方就对账清单的全部记载内容及金额进行详细的对账并确认一致。
顾美群主张欠款总额为190,202元，包括许佳麒所欠顾美群的货物差价补贴100,754元及部分付款未提取货物价款合计89,448元，后许佳麒返还顾美群价值4,968元的货物及现金16,000元，欠款金额为169,234元。对于其中付款未提货部分，一审法院认为购物小票即代表提货权利，顾美群作为买受人向超市支付货款后取得购物小票即享有提取货物的权利，其与超市之间建立买卖合同关系，若其未能提取相应的货物应当向超市主张权利。至于其将购物小票交予他人，系其对提货权利的处分，对于该节事实顾美群未提供证据证明其将购物小票交予许佳麒，许佳麒对此予以否认，故一审法院对于顾美群主张的付款未提货部分的主张不予支持。关于货物差价补贴部分，顾美群制作的对账清单中涉及金额为100,754元，结合许佳麒自认所欠顾美群差价补贴金额在10万元左右及许佳麒已支付顾美群价值4,968元的货物及现金16,000元，一审法院酌情认定许佳麒尚欠顾美群79,786元。
关于光明公司是否应当承担还款责任。首先，许佳麒的行为是否构成职务行为。一审法院认为，本案交易的整个过程包括指示的下达、货物、现金的返还都发生于许佳麒个人与顾美群之间，许佳麒许诺给顾美群的乳制品收购价远低于光明公司销售给超市的乳制品价格，亦低于光明公司经销商的进价，而尚无证据证明顾美群属于许佳麒负责的业务范围内的销售商，许佳麒许诺给顾美群用于补贴差价的货物来源于光明公司给予超市的实物赠品，此种操作方式本身即违反正常的交易模式。证人阮某某的证言也反映光明公司用于补损的货物是直接交付给超市，并非交付给业务员，业务员如将公司用于补损的货物给付乳制品零售商是其与超市自行协商的结果，无证据证明光明公司对此知情并认可。许佳麒辩称光明公司应当明知其与顾美群之间的交易情况，其已将账款给其上级领导沈某，但是沈某对此予以否认，许佳麒提供的证据不足以证明其辩称的该节事实，故一审法院对此不予采信，许佳麒的行为不能构成职务行为。其次，许佳麒的行为是否构成表见代理。许佳麒并未以光明公司的名义与顾美群订立合同，顾美群明知许佳麒许诺给其的价格并非光明公司的正常售价，不符合善意、有理由相信许佳麒有代理权等表见代理的构成要件，故许佳麒的行为也不能构成表见代理。综上，光明公司无需承担还款责任。本案所涉系顾美群与许佳麒之间的合同，许佳麒应当按照约定履行自己的义务。
一审法院判决：一、自判决生效之日起10日内，许佳麒支付顾美群欠款79,786元；二、驳回顾美群的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,684.67元，由顾美群负担1,890.02元，许佳麒负担1,794.65元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案有两个争议焦点：一、许佳麒的行为是否构成职务行为；二、许佳麒的行为是否构成表见代理。
一、关于许佳麒的行为是否构成职务行为的问题。
综合许佳麒、光明公司，以及证人阮某某等人的陈述，可知许佳麒承诺支付给顾美群的款项来源于光明公司给予其经销商用于补损或作为赠品的货物。在光明公司表示其不允许员工通过许佳麒本案的行为模式进行销售的情况下，许佳麒无法提供证据证明光明公司存在允许其通过本案行为模式进行销售的明文规定，其亦无法提供光明公司此前批准过本案操作模式的任何证据。许佳麒虽主张光明公司应当明知其与顾美群之间的交易情况，但亦无证据予以证明。许佳麒虽主张2015年11月给予顾美群价值4,968元的光明乳制品系光明公司物流直接配送给顾美群的，但亦无证据予以证明，且顾美群当庭予以否认。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在……”的规定，本院认为许佳麒不能提供证据证明其本案交易行为是公司职务行为，故本院对许佳麒本节上诉主张不予支持。
二、关于许佳麒的行为是否构成表见代理的问题。
在二审庭审中，顾美群述称：“许佳麒一直拖欠款项，他说光明公司没给补货。之后，我也找了光明公司，但光明公司表示与自己无关。我在与许佳麒合作之前，也与光明公司其他业务员存在类似操作。如果发生争议，都是光明公司业务员直接向我支付款项，光明公司从未直接支付过款项。”结合顾美群在一审中最初提交的起诉状仅将许佳麒一人作为被告的情况，可以看出可知，从许佳麒交易对象顾美群的角度看，许佳麒与顾美群进行交易并未以光明公司的名义进行。再结合本院认定的许佳麒的行为不是光明公司职务行为，由此既然许佳麒并未以光明公司名义进行交易，也就不存在许佳麒的行为构成表见代理的问题了。故许佳麒此节上诉理由，本院不予采信。
综上所述，许佳麒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,794.65元，由许佳麒负担。
本判决为终审判决。
法官助理何伟
审 判 长 汤征宇
审 判 员 高增军
代理审判员 丁海宁
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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