河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第901号
上诉人（原审被告）冯宝练。
委托代理人李博辉，河北铭鉴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙香振。
上诉人（原审被告）孙玉江。
上诉人孙香振、孙玉江委托代理人胡荣俊、高玉豹，河北苍天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙香峰。
委托代理人白玉宽，河北建平律师事务所律师。
原审被告孙玉振。
上诉人冯宝练、孙香振、孙玉江因与被上诉人孙香峰、原审被告孙玉振劳务合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2014）沧民初字第564号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月30日，原告为被告冯宝练建设厂房，因被告冯宝练提供的厂房大梁在施工过程中大梁断裂，造成原告从梁上跌落受伤。以上事实原被告均予以认可。
另查明，原告是受雇于被告孙香振、孙玉江、孙玉振、孙书成合伙组建的小建筑队，其中合伙人孙书成已于2014年8月2日死亡，原告已经撤回对孙书成的起诉。以上事实有协议书一份予以证实。
庭审中，被告孙香振、孙玉江、孙玉振对原告主张的损失均不予认可，但未提交证据予以证实。
又查明，2014年河北省农村居民纯收入为9102元，2013年河北省建筑业工资标准为31775元。
原审法院认为，根据原告的起诉和庭审中被告提交的协议书均证实被告孙香振、孙玉江、孙玉振、孙书成合伙组建的小建筑队，对外承建工程，故原审法院对被告所述原告的受伤与其无关的主张不予支持。沧州科技事物司法鉴定中心是具备合法鉴定资格的机构，对其出具的沧科司鉴（2013）医临字第353号司法鉴定意见书，原审法院予以采信。
根据已查明的事实，可以认定原告的实际损失有：1、医药费：45497.59元；2、护理费：原告主张孙晓晨因护理原告造成的损失2700元÷30天×（90天＋29天＋6天）=11250元，邓君因护理原告造成的损失39542元÷365天×29天=3141元，以上合计14391元，原审法院认为，原告受伤后妻子邓君的护理费计算应按农林牧渔计算为宜，且作为妻子的护理时间较长，而孙晓晨作为子女护理时间较短，故原审法院对原告受伤造成护理人员邓君的损失13654元÷365天×90天=3367元予以支持。对护理人员孙晓晨的损失2700元÷30天×（29天＋6天）天=3150元予以支持；3、交通费：原告主张2000元，但只是提交了960元的票据，故原审法院对交通费960元予以确认；4、伤残赔偿金：因原告经鉴定为十级伤残，对原告主张的9102元×20年×10%=18204元，原审法院予以支持；5、住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费50元\\\天×（29天＋6天）天=1750元，原审法院予以支持；6、营养费：原告主张营养费50元\\\天×90天=4500元，因原告受伤后，确需一定的营养予以补充身体，故原审法院对原告的此项主张予以支持；7、误工费：原告主张误工费31775元÷365天×（260天＋29天＋6天）天=25665元，因原告平时亦从事建筑业，且其受伤时亦在从事建筑施工，故其误工计算标准应按建筑行业标准予以计算。原告受伤部位为左侧股骨干骨折，短时间内不能参加从事建筑工作，对其误工期限原审法院酌定为180天，故原告的误工损失为31775元÷365天×（180天＋29天＋6天）天=18717元；8、二次手术费：原告主张二次手术费8000元，原审法院予以支持；9、精神损害抚慰金：原告主张6000元，原审法院予以支持；11、伤残鉴定费：原告主张2000元并提交票据予以证实，原审法院予以支持；以上原告的损失共计112145.59元。
原审认为，承揽人在完成工作过程中造成自身伤害的，定做人对定做、指示或选任有过失应承担赔偿责任。建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的，由建筑单位和施工单位承担连带责任。本案中，被告冯宝练作为发包人和建筑物所有人，提供了全部建材，而且其提供的大梁是旧梁，可见其在建房材料的选择上存在一定过错，对该安全事故应付次要责任40%，被告孙香振、孙玉江、孙玉振作为该工程的承揽方和施工方，在明知道是旧梁的情况下，在发现建材存在安全隐患后未有效阻止，且作为建筑队的组织者，对建筑工作组织指挥不当，应承担主要责任60%，原告无过错，不承担责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告冯宝练在本判决生效后三日内赔偿原告各项损失共计44858.24；二、被告孙香振、孙玉江、孙玉振于本判决生效后三日内赔偿原告共计67287.35元；三、被告孙香振、孙玉江、孙玉振互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2543元，由被告冯宝练承担1017元，由被告孙香振、孙玉江、孙玉振承担1526元。
宣判后，冯宝练、孙香振、孙玉江均不服，向本院提起上诉。冯宝练上诉理由是：1、上诉人冯宝练与被上诉人孙香峰没有任何的法律关系。被上诉人孙香峰诉称，2013年3月30日，被上诉人受雇于孙香振、孙玉江、孙玉振为上诉人建厂房。说明被上诉人孙香峰与孙香振、孙玉江、孙玉振是雇佣关系，如果说形成劳务关系的话，也只能是被上诉人孙香峰与孙香振、孙玉江、孙玉振形成劳务关系，上诉人冯宝练与孙香振、孙玉江、孙玉振建筑队具有承揽合同关系。被上诉人孙香峰造成的损害后果，不应由上诉人冯宝练承担。2、被上诉人起诉上诉人没有任何的证据支持。被上诉人孙香振诉称，因上诉人提供的厂房大梁存有严重的质量问题，在施工过程中大梁断裂造成被上诉人从梁上跌落受伤。但被上诉人在诉讼过程未能提交厂房大梁存有严重质量问题的任何证据。上诉人认为，被上诉人从梁上跌落受伤，完全是因为自己操作不当造成的。在被上诉人施工过程中，将房上的所有建筑材料、砂石料、砖瓦统统堆积在断裂的这一根房梁上，再坚固的大梁也会被压塌。造成该损害的原因完全是被上诉人自己的过错造成的。一审法院认为，上诉人提供的大梁是旧梁，可见其在建房材料的选择上存在一定过错，不具有说服力。新梁与旧梁的坚固程度，不能以新旧来区分，有的新梁同样存有质量问题，所以说，在未对房梁进行质检的情况下，没有权威部门的鉴定报告，不能认定上诉人提供的大梁存有质量问题，同样也不能说明上诉人在建房材料的选择上存在一定过错。3、上诉人对被上诉人自己造成的损害后果不应承担任何的赔偿责任。正因为上诉人与孙香振、孙玉江、孙玉振建筑队具有承揽合同关系，与被上诉人没有任何的法律关系。被上诉人孙香峰亦不能证明上诉人提供的大梁存有质量问题，或上诉人在建房材料的选择上存在一定过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。上诉人对被上诉人自己造成的损害后果不应承担任何的赔偿责任。综上，请求二审法院依法撤销沧县人民法院（2014）沧民初字第564号民事判决。
针对冯宝练的上诉，孙香峰辩称，冯宝练的上诉没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回冯宝练的上诉。
孙香振、孙玉江辩称，1.房主冯宝练作为发包方和建筑物的所有人，提供了施工的全部建材，其提供厂房的旧大梁是造成本案事故的主要原因。所以其过错行为无论从定做人身份还是建筑物、构建物所有人身份均应承担事故主要责任。2.本案冯宝练提供的厂房大梁存在质量问题是毋庸置疑的，首先该大梁系其从旧货市场低价购买后经木匠修理，当时孙香振、孙玉江等人均质疑质量，但是冯宝练保证大梁质量没问题，所以才开始施工，结果因大梁负重不够造成断裂。其次，该大梁系在往上运的过程中断裂的，大梁上并未堆积材料，该厂房其他几个大梁均采用同样施工方式，均未出现断裂，仅该大梁出现断裂，所以该大梁存在质量问题，冯宝练应承担主要责任。
孙香振、孙玉江的上诉理由是：一审法院认定上诉人承担该起事故的主要责任是错误的。被上诉人是受雇于上诉人孙香振、孙玉江、孙玉振及孙书成为冯宝练建设厂房，冯宝练提供建筑材料，上诉人负责具体的施工，因冯宝练提供的建设厂房的大梁是从旧货市场购买的旧梁，多次询问冯宝练该大梁是否能够承担足够的重量，冯宝练保证该大梁已经木匠修理过，保证没有任何质量问题。当时上诉人充分相信冯宝练所述情况，而后在施工过程中该大梁断裂，造成被上诉人孙香峰受伤。上诉人认为该起事故主要是因冯宝练提供的建筑材料厂房大梁存在严重的质量问题所致，上诉人并没有能力发现该大梁存在安全隐患，如发现，上诉人必然会制止施工，所以上诉人不存在组织指挥不当情形。本案应认定房主冯宝练承担本次事故的主要责任60%，上诉人孙香振、孙玉江、孙玉振及孙书成的法定继承人承担该起事故的次要责任40%。一审法院判令由上诉人孙香振、孙玉江、孙玉振互负连带责任，遗漏了必要的责任承担人孙书成的法定继承人。孙书成于2014年8月2日去世，被上诉人撤回了对孙书成的起诉，则该事故孙书成应承担的责任分摊由上诉人承担是缺乏事实和法律依据的。依据法律的相关规定，孙书成的法定继承人应该在其法定继承的财产范围内代其承担债务。综上，原审判决认定事实不清，划分责任比例错误，遗漏必要的责任承担者，故提起上诉，请求二审法院撤销沧县人民法院作出的（2014）沧民初字第564号民事判决，改判由原审被告冯宝练承担本次事故的主要责任60%，孙香振、孙玉江、孙玉振及孙书成的法定继承人承担该起事故的次要责任40%。
针对孙香振、孙玉江的上诉，孙香峰辩称，1.对于孙香振、孙玉江上诉的事故发生经过没有异议，原审法院认定孙香振、孙玉江承担60%，冯宝练承担40%，是符合法律规定的。2.对于孙书成，因其已经死亡，不具有主体资格，我方起诉其他上诉人是符合法律规定的，上诉人在履行赔偿义务后可另行主张权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回孙香振、孙玉江的上诉。
冯宝练辩称，1.冯宝练在施工中已经告知是旧大梁，告知孙香振、孙玉江、孙玉振、孙书成注意施工安全。而本次事故发生时因为孙香振、孙玉江、孙玉振、孙书成四人组织施工不当，将大量瓦堆放在一处，造成大梁坍塌人员受伤，也是因为该四人未提供安全生产劳动条件造成。因此此四人成立的合伙建筑队应当承担本案孙香峰的全部赔偿责任。2.冯宝练提供的房梁虽然是旧的，但是不一定不符合质量标准，上诉人没有提供任何鉴定报告证明该房梁存在质量问题，应由建筑队合伙人承担全部责任。3.在孙香峰、孙玉江受伤中，我方通过孙玉江、孙香振垫付了60500元，请求法庭询问该笔钱支付给谁。
二审审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，孙香峰经孙香振等人雇请为冯宝练建厂房，冯宝练与孙香振等人之间为承揽关系，孙香峰与孙香振等人之间即成立雇佣关系。孙香峰在施工过程中遭受人身伤害，雇主孙香振等人应当承担赔偿责任；冯宝练作为房主，明知孙香振等人没有建筑资质，而将其厂房发包给孙香振等人建造，冯宝练存在选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。结合本案具体案情，原审判决孙香振等人承担60%的赔偿责任、冯宝练承担40%的赔偿责任，并无不当。
关于本案是否遗漏必要责任承担人孙书成的法定继承人问题。根据原审法院查明的事实，孙香振、孙玉江、孙玉振、孙书成系合伙组建的小建筑队，对外承建工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”因此，孙香峰对合伙债务享有选择起诉全体合伙人或起诉部分合伙人的权利。同时，在诉讼中，孙香峰明确表示不追加孙书成的法定继承人为当事人，因此本案并不存在漏列当事人情形，原审孙香峰仅起诉部分合伙人亦无不当。另，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”由此，本案孙香振、孙玉江、孙玉振对合伙期间孙香峰的损失按其应承担的责任比例负有赔偿义务。但是，孙香振、孙玉江、孙玉振履行赔偿义务后，可以就超过其应承担的数额向其他合伙人追偿。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2404元，由上诉人冯宝练负担922元，上诉人孙玉江、孙香振负担1482元。
本判决为终审判决。
审判长 范秉华
审判员 穆庆伟
审判员 郭亚宁
二〇一五年五月二十日
书记员 靳 雪