浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终691号
上诉人（一审被告）：胡少杰，男，1973年2月9日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人：裘伟淼，浙江湘湖律师事务所律师。
委托代理人：葛雯妃，浙江湘湖律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈兰，女，1953年8月5日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人：葛黎明，浙江峰翔律师事务所律师。
委托代理人：李波，浙江峰翔律师事务所律师。
一审被告：杭州萧山顺丰包装纸业有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区河上镇杨树埂。
法定代表人：胡少杰，该公司总经理。
委托代理人：裘伟淼，浙江湘湖律师事务所律师。
委托代理人：葛雯妃，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人胡少杰与被上诉人陈兰、一审被告杭州萧山顺丰包装纸业有限公司（以下简称为顺丰公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院作出的（2016）浙0109民初10251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2017年2月21日组织当事人进行了二审调查，胡少杰和顺丰公司的共同委托代理人裘伟淼及葛雯妃、陈兰的委托代理人李波到庭参加二审调查。本案现已审理终结。
胡少杰上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回陈兰的该项诉讼请求；二、一、二审的诉讼费用由陈兰承担。具体事实与理由如下：一、一审法院对“保证期间”认定错误。陈兰与顺丰公司及胡少杰签订了分期还款协议，其中第四条约定如果顺丰公司及胡少杰连续两个月不履行还款义务，陈兰即通过法律途径催收。该条应解释为顺丰公司和胡少杰两次不履行还款义务，陈兰就要提起�讼，还款期间提前届满。故该条款不仅是对顺丰公司、胡少杰还款的督促，亦是对案涉债权在上述情形下的履行期限的特别约定。一审判决认定上述条款实质是为督促债务人履行义务，而非限制债权人的权利，属于曲解合同文意免除陈兰的义务，显属不当。二、即使不能认定主债务还款期限于2014年7月届满，分期付款的保证期间也应根据每笔还款的履行期限，分期计算。《担保法》第二十六条约定，保证期间的起算时间应自主债务履行期届满之日开始。本案系分期还款，每笔借款均设定了还款期限，保证期间应根据每笔还款的履行期限分别计算，即任意一笔分期还款履行期限届满后六个月，保证期间经过即使保证人免于承担保证责任。陈兰于2016年7月提起本案诉讼，故对于2015年12月前的债务，胡少杰应不承担保证责任。
陈兰二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈兰与胡少杰之间的保证合同关系合法有效，根据《借款协议书》及《协议书》中约定，本案借款期限届满应为最后一期付款期限届满之日，胡少杰为本案借款提供担保，在一审起诉时保证期间并未届满。
顺丰公司二审陈述称：顺丰公司归还的210万元是归还本金，不是支付利息。
陈兰向一审法院起诉请求：一、判令顺丰公司返还陈兰借款958万元，支付借款自2014年5月21日至2016年6月20日的利息197.4万元，及自2016年6月21日起至实际履行日止按月利率1.2%计算的利息；二、判令顺丰公司支付陈兰律师费3万元；三、判令胡少杰对上述义务负连带责任。
一审法院认定事实如下：2012年12月25日，陈兰、顺丰公司、俞洪波、胡少杰签订《借款协议书》，约定：顺丰公司向陈兰借款1000万元，借期自2012年12月25日至2013年1月8日止�月利率3%；俞洪波、胡少杰对该笔借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于律师费等），保证期间为主债务履行期届满之日起两年，如顺丰公司发生违约行为，陈兰有权对顺丰公司及胡少杰、俞洪波共同或单独提起诉讼；若借款到期后未还清本息，顺丰公司应向陈兰支付借款本息总额日0.1%的违约金。同日，陈兰向顺丰公司交付1000万元。2013年12月1日，陈兰与顺丰公司签订《协议书》，约定：截至2013年11月30日，顺丰公司尚欠陈兰借款1000万元，利息30万元；此后由顺丰公司分期还款，按月利率1.2%计息，2013年12月还款70万元并支付利息，2014年1月还款80万元并支付当月利息，自2014年2月1日起，顺丰公司每月还款30万元并支付当月利息，直至还清；胡少杰对该借款承担连带责任；顺丰公司如连续两个月不履行还款义务，陈兰则立即通过法律途径催收。顺丰公司于2013年12月31日、2014年2月21日、2014年4月1日、2014年5月20日、2014年10月12日、2014年12月1日、2015年9月16日、2015年10月10日、2015年10月19日分别向陈兰付款30万元、30万元、30万元、30万元、50万元、10万元、10万元、10万元、10万元，共计210万元，此后未再偿还本息。
一审法院认为：《借款协议书》、《协议书》系各方当事人真实意思表示，依法应认定有效。本案争议焦点在于：一、截至目前，顺丰公司已还借款及利息的金额如何确定；二、胡少杰是否因超过保证期间而免除保证责任。第一个焦点。各方当事人对顺丰公司实际交付210万元的事实并无异议，但对该款计入本金和利息的具体数额应如何确定存在争议。首先，双方确认截至2013年11月30日，顺丰公司尚欠陈兰借款1000万元、利息30万元，根据双方《协议书》的约定计算，该30万元应为借款按年利率36%计算的利息。现陈兰主张的未支付利息已超过年利率24%，对超出部分本院不予支持。一审法院确认截至2013年11月30日，顺丰公司应还借款1000万元、利息20万元。其次，《协议书》对还款方案重新作出约定，此后顺丰公司支付的款项应严格按照还款方案履行。《协议书》对同期借款和利息的履行顺序未作约定，依法应按先付利息再还本金的顺序予以抵充。现陈兰的诉讼请求所依据的计算方式遗漏部分利息，其要求顺丰公司还款付息的金额低于一审法院依据法律规定和《协议书》约定计算的数额，且其在本案审理中已明确遗漏部分的利息自愿放弃，故对其要求顺丰公司还款付息的诉讼请求予以支持。第二个焦点。连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担�证责任。本案中，各方当事人约定胡少杰对顺丰公司的债务提供连带责任保证，其保证期间应从最后履行期限届满之日起算。据《协议书》的约定推算，陈兰于2016年7月向胡少杰提起诉讼之时，并未超过约定的主债务履行期届满之日起六个月，故胡少杰仍应对顺丰公司所欠债务承担连带保证责任。胡少杰认为依据《协议书》约定，如顺丰公司连续两个月不履行还款义务，则陈兰应立即通过法律途径催收，但该约定的实质是为督促债务人履行义务，而非限制债权人权利。胡少杰据此作为免除保证责任的抗辩依据，不予采信。综上，顺丰公司借款后未按约还款付息，胡少杰未尽保证之责，均应依约各自承担相应的民事责任。对陈兰诉讼请求中的合法部分，予以支持。陈兰与顺丰公司虽在《借款协议书》中对实现债权的费用如何负担作出约定，但陈兰并未在法定时效期间�向顺丰公司主张权利，现陈兰要求顺丰公司负担为实现债权支出的律师费之请求已过诉讼时效，不予支持。据此，一审法院于2016年12月26日根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、顺丰公司在判决生效之日起十日内返还陈兰借款958万元，并支付该款自2014年5月21日起至实际履行日止按月利率1.2%计算的利息（截至2016年6月20日为287.4万元，应扣除已付利息90万元）；二、胡少杰对上述义务负连带责任；三、驳回陈兰的其余诉讼请求。如顺丰公司、胡少杰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十�条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91304元，财产保全申请费5000元，合计96304元，由陈兰负担180元，顺丰公司负担96124元，胡少杰对顺丰公司应负担部分负连带责任。
二审中，胡少杰、陈兰、顺丰公司均未向本院提交证据。对于一审认定的事实，有当事人在一审时提交的证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为胡少杰的保证责任是否因陈兰未在保证期间内要求保证人承担保证责任而免除。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期届满之日起计算。参考上述规定，在确定保证期间的起算时，分期履行的债务应当以最后一期债务届满之日为主债务履行期限届满之日。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条规定，本案保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即为最后一期债务履行期届满之日起六个月。陈兰与顺丰公司签订的《协议书》中约定案涉借款分期归还，最后一期履行期间为2016年7月1日，保证期间应当为2016年7月1日起六个月。故陈兰在2016年7月7日提起诉讼，已在保证期间内要求保证人承担保证责任。胡少杰主张在约定分期还款的情况下，会出现前一期债务已届履行期限并开始起算保证期间，在后一期债务履行期限届满前，前一期债务保证期间已经过的情形。对于上述情形，保证合同约定的保证期间早于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间仍为主债务履行期限届满之日起六个月，故即使前一期债务按照合同约定履行期限届满并且保证期间起算，如果该时间早于主债务履行期限的，那么�证期间仍应为主债务履行期届满之日起六个月。关于胡少杰认为依据《协议书》约定，如顺丰公司连续两个月不履行还款义务，则陈兰应立即通过法律途径催收，由于陈兰怠于催收，其应当免除担保责任的意见，本院认为上述约定目的在于督促债务人按约履行，而并非限制债权人必须立即进行催收。综上，胡少杰主张陈兰未在保证期间内要求其承担保证责任导致其保证责任免除的上诉意见，本院不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96124元，由胡少杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章保军
代理审判员 谢银芝
代理审判�李洁瑜
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 韩景挺