安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桐刑初字第00001号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人马某，男，汉族，1988年9月4日出生，原桐城市公安局特警大队协警。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月5日被桐城市公安局刑事拘留，2014年8月12日桐城市公安局提请桐城市人民检察院批准逮捕期间，因同一事实，由桐城市人民检察院以涉嫌犯贪污罪于2014年8月15日决定对其刑事拘留，同年8月22日被桐城市人民检察院取保候审。2014年12月9日桐城市人民法院决定对被告人马某逮捕，次日由桐城市公安局对其执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
安徽省桐城市人民检察院以桐检刑诉（2014）193号起诉书指控被告人马某涉嫌犯贪污罪一案，于2014年12月8日向本院提起公诉。2014年12月23日、24日，本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员施学飞出庭支持公诉，被告人马某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安徽省桐城市人民检察院指控：2014年7月19日下午4时许，桐城市公安局特警大队会同桐城市公安局吕亭派出所，在吕亭镇双联村驿成组17号徐某家查获一起赌博案件，特警大队在处警过程中对犯罪嫌疑人徐某开设赌场的房间进行检查，在检查过程中，被告人马某见徐某家一楼东边房间抽屉里有一部“苹果5S”手机，趁人不备，秘密放进口袋带回，经处理后自己使用。该手机价值经鉴定为4200元。徐某用此手机联系并邀约他人参赌，属作案工具，应予没收。公诉机关就起诉书指控的事实列举了被告人马某的供述和辩解、证人证言、鉴定意见和相关的书证等证据证实，公诉机关认为被告人马某身为桐城市公安局特警大队协警，利用出警之机，窃取应没收的作案工具，其行为构成贪污罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，提请依法判处。
被告人马某对公诉机关的指控的事实和罪名不持异议，表示自愿认罪。
经审理查明：2014年7月19日下午4时许，桐城市公安局特警大队会同桐城市公安局吕亭派出所，接群众举报到吕亭镇双联村驿成组17号徐某家查获一起聚众赌博案件，特警大队在处警过程中对徐某开设赌场的房间进行检查，并控制参赌人员。在检查过程中，被告人马某见徐某家一楼东边房间抽屉里有一部“苹果5S”手机，趁人不备，秘密窃取，后经刷机处理自己使用。2014年7月19日下午5时许，查处赌博行动结束。2014年8月2日徐某向桐城市公安局报案，称自己家中在被桐城市公安局执法过程中，丢失了一部手机及其他财物。经桐城市公安局侦查，2014年8月4日马某如实供述了自己盗窃手机的事实。该“苹果5S”手机被桐城市公安局扣押。该手机价值经鉴定为4200元。
另查明：徐某用此手机联系并邀约张某、倪某等人参赌，该手机属作案工具，应予没收。
以上事实，被告人马某在开庭审理过程中无异议，且有下列证据予以证实：
1、被告人马某的常住人口基本信息，证实马某的主体资格及刑事责任能力。
2、劳动合同书，证实2014年7月7日桐城市公安局特警大队与马某签订了劳动合同书。合同载明了合同的签约须知、合同期限、工作内容、工作地点、工作的时间和休息休假、工资待遇等内容。劳动合同期限自2014年7月1日至2015年6月30日。
3、桐城市公安局出具的接处警详情，证实群众电话举报在吕亭镇双联村有一户人家有十几人在聚众赌博。公安机关出动四辆机动车和三十人到达现场，发现赌博人员十余人，后配合桐城市公安局吕亭派出所将参赌人员带到吕亭派出所处理。
4、桐城市公安局特警大队工作职责，证实特警的工作内容及责任范围。
5、桐城市公安局特警大队出具的参与处置“7.19”吕亭镇双联徐某赌博案桐城市公安局特警大队人员名单，记载了马某参与此起事件的处理。
6、“7.19”案抓赌示意图，证实本案的现场概貌。
7、中国移动通信通话、短信查询单，证实徐某利用号码为159××××2222的“苹果5S”手机与参赌人员张某、黄帅、倪某、姚建生进行电话联系，该手机属于赌博所使用的通讯工具，在涉及犯罪时应当作为作案工具予以被没收。
8、被告人马某的供述和辩解，证实了马某利用职务之便利，在检查徐某家庭时，秘密窃取了徐某的一部外壳是银色的“苹果5S”手机。该手机经过其刷机处理，由自己使用。
9、证人叶某的证言，证实2014年7月24日马某在特警大队的负责人询问是否盗窃了手机时，马某予以否认，一直未将手机交公。
10、证人徐某的证言，我的“苹果5S”手机是花了4880元在桐城市大广场“三星”专卖店买的，我是使用“5S苹果”手机与参赌人员联系的，桐城市公安局执法检查时手机放在我母亲房间桌子第一个抽屉里。
11、证人汪某的证言，与证人徐某的证言基本一致。
12、证人张某、倪某的证言证实：经徐某邀约，2014年7月19日在徐某开设的赌场，参加赌博及因赌博被查处的时间、地点及经过。
13、2014年8月13日，桐城市价格认证中心作出的桐价证鉴（2014）57号“关于一部16G苹果5S手机的价格鉴定”意见书，证实16G苹果5S手机重置价值为4200元。
14、移送案件通知书，证实2014年8月15日桐城市公安局将本案移送桐城市人民检察院。
以上证据均经庭审质证，其证据来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证吻合，并经庭审质证，足以认定。
本院认为：被告人马某身为桐城市公安局特警大队协警，属于其他依照法律从事公务的人员，应当以国家工作人员论，马某利用出警查处赌博场所的赌资及参赌人员违法行为之机，秘密窃取本应没收的作案工具“5S苹果”手机一部，数额接近5000元，并将其非法占有，情节较重，符合《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）（1999年8月6日）》有关规定“个人贪污数额不满五千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物、及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭罪证、转移赃物等情形的。附则：（二）本规定中有关犯罪数额“不满”是指接近该数额且已经达到该数额的百分之八十以上”的规定，其行为构成贪污罪，公诉机关对其指控罪名成立。被告人马某自愿认罪，可以酌定从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（四）项、第四十二条、第九十一条第一款第（三）项、第九十三条第二款的规定，判决如下：
被告人马某犯贪污罪，判处拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一四年十二月十日起至二〇一五年三月二十二日止，已经扣除前期羁押日十八日）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 程巧梅
二〇一四年十二月二十四日
书记员 谢 莎
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：