湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终453号
上诉人（原审被告）：詹祖钎，男，1984年6月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王继文，湖南晶石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨宝泉，男，1974年6月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈立军，湖南华略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚小权，男，1986年12月16日出生，汉族。
上诉人詹祖钎因与被上诉人杨宝泉、姚小权合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院(2016)湘0304民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人詹祖钎及其委托诉讼代理人王继文，被上诉人杨宝泉及其委托诉讼代理人陈立军到庭参加了诉讼。被上诉人姚小权经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人詹祖钎上诉请求：一、撤销（2016）湘0304民初2486号民事判决，改判上诉人不承担返还投资款和损失的责任或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。按照《合作协议》第五条第3项的约定，上诉人仅负责合伙经营砂石中的官方人际关系协调，且《合作协议》第一、二条约定的两个接收货款的账户分别属于被上诉人姚小权名下的湘潭市岳塘区友缘建材经营部和杨宝泉，材料款是否结清，是否交付至被上诉人杨宝泉的账户上，均与上诉人无关。另外，被上诉人杨宝泉已从合伙经营中拿到30万元，其中20万元已经支付到了《合作协议》约定的被上诉人杨宝泉银行账户，其余10万元直接现金支付给了杨宝泉。综上，上诉人与两被上诉人合作经营砂石的货款并未支付给上诉人，且上诉人并不负责合伙中的货款问题，因此，上诉人并不会因“货款未按《合作协议》及时支付至杨宝泉账户”而违约，也就不需要按照《合作协议》第八条的约定赔偿被上诉人杨宝泉投资款的损失。一审法院认定事实不清，判决上诉人承担违约责任明显错误。二、一审法院适用法律明显错误。本案不能依据《中华人民共和国合同法》关于合同解除的规定判决解除《合作协议》，被上诉人杨宝泉只能通过退伙或合伙终止的方式退出合作关系。同时，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙人在合伙期间应共同经营、共负盈亏、共担风险，若被上诉人杨宝泉选择退伙或终止合伙，则应由上诉人与被上诉人按合伙经营砂石期间的财务状况分享利润和分担风险，而不是一审法院判决的“返还被上诉人杨宝泉投资款117万元，赔偿杨宝泉投资款损失35.1万元”。三、本案一审严重违反法定程序。一审开庭时被上诉人姚小权没有到庭参加诉讼，在一审判决后，上诉人通过各种渠道联系到被上诉人姚小权后，姚小权称其收到的法院传票是2017年12月份开庭，一审法院不可能还没开庭审理就于2017年1月13日作出了一审判决，且被上诉人姚小权声称自己至今都没有收到一审法院判决。因此，上诉人认为一审法院违法缺席判决，应当发回重审。
被上诉人杨宝泉辩称，一、《合作协议》没有人身关系，不属于个人合伙，不属于合伙企业，属于经济合作协议关系；二、一审姚小权应诉手续已经邮寄送达，送达时间是2016年11月24日；三、上诉人必须承担返还杨宝泉117万投资款并承担违约金。
被上诉人姚小权未到庭，亦未作答辩。
被上诉人杨宝泉向一审法院起诉请求：1.解除《合作协议》，姚小权、詹祖钎返还杨宝泉投资款本金117万元，并支付利息93.6万元（117万元×2%×40个月）；2.姚小权、詹祖钎支付违约金35.1万元（117万元×30%）。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：2013年4月12日，杨宝泉、姚小权、詹祖钎三人签订《合作协议》，约定三人合作经营砂石，盈利利润收益比例为杨宝泉33.4%，姚小权33.3%，詹祖钎33.4%；投资风险由三方共同承担，每人33.3%；资金由杨宝泉负责，砂石堆放场地及采购、销售、社会关系公关协调由姚小权负责，人际关系协调由詹祖钎负责；投资资金每月按照2%支付利息，利息按月结算并支付；买家需要签订购销合同时由姚小权出面以“湘潭市岳塘区友缘建材经营部”名义签订合同，货款打入湘潭市岳塘区友缘建材经营部账户，买家不需要签订购销合同时则由杨宝泉账户接收货款，合作经营发生的每一笔货款须在3个工作日以内汇到上述账户。协议还约定杨宝泉、姚小权、詹祖钎须严格履行协议，如有违约，违约方须按合作经营事项总投资额30%赔偿给守约方。协议签订后，杨宝泉于2013年4-5月共计支付117万元给姚小权、詹祖钎。2014年4月21日，中铁二十二局集团第四工程有限公司向上海协力（长沙）律师事务所复函称，其公司所属长株潭综合Ⅱ标项目经理部与湘潭市岳塘区友缘建材经营部签订的砂石料买卖合同已经履行完毕，已按合同约定付清材料款。另查明，湘潭市岳塘区友缘建材经营部系经营者姚小权在湘潭市工商行政管理局登记的个体工商户。杨宝泉、姚小权、詹祖钎签订的为《合作协议》，立案案由为股东出资纠纷，本案实为合伙企业纠纷。一审法院认为：杨宝泉、姚小权、詹祖钎签订的《合作协议》系各方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。杨宝泉、姚小权、詹祖钎均应按协议约定履行各自义务，姚小权、詹祖钎未按协议约定履行义务，致使杨宝泉签订《合作协议》的盈利目的无法实现，故姚小权、詹祖钎应承担相应违约责任。杨宝泉可以就此主张解除《合作协议》。詹祖钎未能提供证据证明其辩称意见，理应承担由此产生的举证不能的责任。三方签订的系《合作协议》，并非借款合同，该协议中第三条关于利息的约定应属无效约定，杨宝泉不能依据该条约定向姚小权、詹祖钎主张利息损失，只能依据协议第八条约定主张姚小权、詹祖钎对其进行赔偿。综上所述，杨宝泉要求解除《合作协议》，姚小权、詹祖钎返还杨宝泉投资款本金117万元的诉讼请求，予以支持。杨宝泉要求姚小权、詹祖钎支付利息93.6万元（117万元×2%×40个月）的诉讼请求不予支持。对杨宝泉要求姚小权、詹祖钎支付违约金35.1万元（117万元×30%）的诉讼请求，予以支持。对詹祖钎的答辩意见，不予采纳。判决：一、解除杨宝泉、姚小权、詹祖钎于2013年4月12日签订的《合作协议》；二、姚小权、詹祖钎于本判决生效之日起三日内一次性返还杨宝泉投资款117万元；三、姚小权、詹祖钎于本判决生效之日起三日内一次性赔偿杨宝泉投资款的损失35.1万元；四、驳回杨宝泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18490元，由姚小权、詹祖钎负担。
本院二审期间，上诉人詹祖钎围绕上诉请求提交了如下证据：
证据一、二，岳塘区法院（2016）湘0304民初2486号案件的传票2张，拟证明姚小权声称收到的法院的传票是2017年12月份的。2017年12月15日的传票是法院直接送给姚小权，2017年1月的传票是岳塘法院邮寄送达的。
证据三，湘潭市岳塘区友缘建材经营部和中铁二十二局集团四公司长株潭综合Ⅱ标项目经理部签订的砂石料买卖合同，拟证明签订《合作协议》后，三方共同就《合作协议》约定的项目开展了经营活动，上诉人没有违约的情形。合同的另一方是姚小权任法定代表人的岳塘区友缘建材经营部。上诉人并不存在违约行为。
被上诉人杨宝泉对上述证据质证后认为，证据一、二中2017年12月的传票，岳塘区人民法院发传票有笔误，把2016年写成了2017年，后来又寄送了第二份开庭传票。2017年12月的传票已经作废。2017年1月11日的传票没有异议。证据三，这个合同是复印件，无法确认真实性。合同的乙方是友缘建材经营部，是姚小权的，姚小权可以用这个经营部给自己做生意，即使这个买卖存在，并不能说这个买卖就是这三个人合伙经营的买卖。这个合同签订是2013年5月1日，在《合作协议》签订后进行的交易，这个交易是三个人的，但是资金到哪去了。这个买卖合同杨宝泉不知情，没有参与，上诉人提交证据证明自己是否参与这个交易，杨宝泉是否参与了这个买卖。
被上诉人姚小权未到庭，未对上述证据发表质证意见。
被上诉人杨宝泉、姚小权未向本院提交二审中的新证据。
本院经审查认为，对上诉人詹祖钎提交的证据一、二的真实性予以认定，但这两份证据不能证明姚小权未收到第二次邮寄送达的开庭传票，不能达到其证明目的。证据三与被上诉人杨宝泉一审提交的中铁二十二局四公司复函相佐证，对其真实性予以认定，但不能证实被上诉人姚小权是以三方名义就《合作协议》约定的项目开展了经营活动。
经二审审理查明，被上诉人杨宝泉在支付117万元给被上诉人姚小权、上诉人詹祖钎之后，上诉人詹祖钎、被上诉人姚小权向被上诉人杨宝泉返还了20万元。对一审认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人詹祖钎与被上诉人杨宝泉、姚小权之间是合伙关系还是合作合同关系；二、上诉人詹祖钎和被上诉人姚小权是否应向被上诉人杨宝泉返还投资款并支付违约金35.1万元；三、被上诉人杨宝泉是否应对《合作协议》履行期间的债务承担责任。四、上诉人詹祖钎、被上诉人姚小权是否已经支付给被上诉人杨宝泉30万元；五、本案一审是否存在违反法定程序的问题。
关于焦点一，2013年4月12日，上诉人詹祖钎与被上诉人杨宝泉、姚小权签订了《合作协议》，约定共同合作经营砂石事宜，资金投资由被上诉人杨宝泉负责，砂石堆放场地及采购、销售、社会关系公关协调由被上诉人姚小权负责，官方人际关系公关协调由上诉人詹祖钎负责。投资资金每月利息计算方式=投资金额*2%，利息按月结算并且支付。上诉人詹祖钎与被上诉人杨宝泉、姚小权签订的协议并非合伙协议，盈利分配比例亦随被上诉人杨宝泉投资资金比例而变动，故上诉人詹祖钎与被上诉人杨宝泉、姚小权之间不是合伙关系，本案案由应为合同纠纷，上诉人詹祖钎与被上诉人杨宝泉、姚小权并未设立合伙企业，一审法院认定本案案由为合伙企业纠纷有误，本院予以纠正；
关于焦点二，湘潭市岳塘区友缘建材经营部系于2012年11月26日成立的个体工商户，上诉人詹祖钎提供的湘潭市岳塘区友缘建材经营部与中铁二十二局集团四公司长株潭综合Ⅱ标项目经理部签订的《砂石料买卖合同》并不能证明是以上诉人詹祖钎与被上诉人杨宝泉、姚小权的名义与中铁二十二局集团四公司长株潭综合Ⅱ标项目经理部签订的合同，亦不能证明上诉人詹祖钎与被上诉人杨宝泉、姚小权签订《合作协议》后开展了经营活动。故三方签订《合作协议》的合同目的已不能实现，《合作协议》应予解除。被上诉人杨宝泉已投入的投资款117万元，上诉人詹祖钎、被上诉人姚小权应予返还。被上诉人杨宝泉投入投资款后，上诉人詹祖钎、被上诉人姚小权未依约履行义务，致使合同目的不能实现，应向被上诉人杨宝泉承担违约责任并支付违约金35.1万元；
关于焦点三，本案中上诉人詹祖钎未能提供任何证据证实在《合作协议》签订后，对外开展了经营活动并存在债务，上诉人詹祖钎主张被上诉人杨宝泉应对《合作协议》履行期间的债务承担责任，未能提供证据予以证实，本院不予支持；
关于焦点四，被上诉人杨宝泉庭审中自认被上诉人姚小权、上诉人詹祖钎向其支付了20万元，本院予以确认。被上诉人杨宝泉称其收到20万元后又将该20万元返还给了被上诉人姚小权，但并未提供证据证实，本院不予采信。上诉人詹祖钎称其还向被上诉人杨宝泉支付了10万元，但并未提供任何证据证实，被上诉人杨宝泉亦不予认可，本院不予采信。故上诉人詹祖钎、被上诉人姚小权还需向被上诉人杨宝泉返还投资款97万元（117万元-20万元）；
关于焦点五，一审法院向被上诉人姚小权送达的于2017年12月15日开庭的传票存在笔误，随后一审法院向被上诉人姚小权邮寄送达了于2017年1月11日开庭的传票，快递查询单上亦显示已签收。2017年1月22日，一审法院向被上诉人姚小权邮寄了一审判决书，经查询该判决书于2017年1月25日已签收。上诉人詹祖钎称被上诉人姚小权未收到2017年1月11日开庭的传票及一审判决书的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人詹祖钎的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2486号民事判决第一、三项；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2486号民事判决第二、四项；
三、姚小权、詹祖钎于本判决生效之日起三日内共同返还杨宝泉投资款97万元；
四、驳回杨宝泉的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18490元，由詹祖钎、姚小权负担16000元，杨宝泉负担2490元。二审案件受理费18490元，由詹祖钎、姚小权负担16490元，杨宝泉负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘东妮
审 判 员 陶 玲
代理审判员 钟贻云
二〇一七年五月四日
代理书记员 胡 骞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
……