山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终238号
上诉人（一审原告）：刘永申，男，1947年2月4日出生，汉族，住山东省禹城市。
委托诉讼代理人：张勇，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李爱功，男，1969年2月28日出生，汉族，住山东省禹城市城区。
原审第三人：山东圣翰光伏科技有限公司，住所地山东省禹城市人民路南首东侧。
法定代表人：苑成平，经理。
原审第三人：禹城市烨华钢化玻璃有限公司，住所地山东省禹城市十里望乡十里望街。
法定代表人：范吉岭，经理。
原审第三人：苑成平，男，1963年9月5日出生，汉族，住山东省禹城市伦镇后簸箕营村***号。
原审第三人：张秀兰，女，1964年4月13日出生，汉族，住山东省禹城市。
原审第三人：张少元，男，1965年6月18日出生，汉族，住山东省禹城市。
原审第三人：范吉岭，男，1957年12月21日出生，汉族，住山东省禹城市莒镇乡芦堂村**号。
上诉人刘永申因与被上诉人李爱功、原审第三人山东圣翰光伏科技有限公司（以下简称圣翰公司）、禹城市烨华钢化玻璃有限公司（以下简称烨华公司）、苑成平、张秀兰、张少元、范吉岭案外人执行异议之诉一案，不服山东省德州市（2016）鲁14民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永申及委托诉讼代理人张勇，被上诉人李爱功到庭参加了诉讼，原审第三人圣翰公司、烨华公司、苑成平、张秀兰、张少元、范吉岭经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘永申上诉请求：1、撤销德州市中级人民法院（2016）鲁14民初5号民事判决书或依法改判；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对涉案房产应当享有所有权。上诉人之所以取得涉案房产，因第三人所欠上诉人90万元债务未能清偿，故经协商用900平方米的厂房抵顶了上诉人其中60万元的债务。在此基础上，三方签订以物抵债协议而合法取得。双方的行为完全符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的情形。二、应当认定上诉人支付了合理对价。上诉人提供了《以物抵债协议书》能够证明支付了合理对价，因第三人对上诉人有未清结的债务，所以上诉人不用再向第三人支付任何款项。三、德州市中级人民法院查封及第三人抵押的行为从时间上看，均在以物抵债之后，即法院的查封行为及抵押行为均晚于上诉人获得涉案房产的时间，是后者的行为严重损害了上诉人的合法权益。
被上诉人李爱功辩称，上诉人以物抵债协议既没有被生效的法律文书所确认也没有经过权属登记机关进行公示登记，不能排除执行。被上诉人是在执行中将法院查封执行财产以第三次流拍价抵偿债务，符合相关法律规定，并无不当。该裁定是法院在依法公开拍卖无果的情况下作出的以物抵债裁定，是以法院强制执行权为依据进行的以物抵债。裁定书具有约束力和既判力。上诉人的异议不符合法律程序。案外人对执行标的提出异议的应该在执行程序终结前提出，庭审中法院向其出示执行卷宗，其对该答辩意见不再主张。原告并未取得房屋所有权，也无法使用。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，上诉人对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，请求二审维持原判。
刘永申向一审法院起诉请求：1、撤销德州市中级人民法院（2013）德中执字第245-2号执行裁定书及德州市中级人民法院（2015）德中执异字第51号执行裁定书。2、依法确认第三人圣翰公司院内西侧面积约900平方米的仓库归原告所有；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：李爱功于2013年1月30日向山东省德州市中级人民法院起诉圣翰公司、烨华公司、苑成平、张秀兰、张少元、范吉岭，案由为民间借贷合同纠纷。2013年5月15日，山东省德州市中级人民法院作出（2013）德中商初字第10号民事判决书，判决：1、圣翰公司、烨华公司、苑成平、张秀兰、张少元共同偿还李爱功借款本金850万元及利息（按月利率2%计算；自2012年11月29日始至判决指定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内一次付清；2、驳回李爱功的其他诉讼请求。圣翰公司、烨华公司、苑成平、张秀兰不服该判决，上诉至山东省高级人民法院，2013年11月1日，山东省高级人民法院作出（2013）鲁民一终字第300号民事判决书，判决：1、撤销山东省德州市中级人民法院（2013）德中商初字第10号民事判决；2、圣翰公司、烨华公司、苑成平、张秀兰、张少元共同偿还李爱功借款本金850万元及利息（按月利率2%计算，自2012年11月29日起至2012年12月29日止；按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年12月30日起至判决指定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内一次性付清；3、驳回李爱功的其他诉讼请求。李爱功于2013年12月11日向本院申请执行。
禹城市人民路南首东侧的土地证号为禹国用（2012）第1279号土地及地上建筑物的查封、抵押及执行情况为：禹城市博创瑞天建材有限公司（以下简称博创公司）是（2012）禹国用第1279号土地及房产的第一顺位的查封人，查封时间为2013年1月28日。李爱功是（2012）禹国用第1279号土地的第三顺位的轮候查封人，是（2012）禹国用第1279号土地上的房产的第二顺位的轮候查封人，查封时间为2013年1月29日。山东大禹精细化工有限责任公司（以下简称大禹公司）是（2012）禹国用第1279号土地的第二顺位的轮候查封人，是（2012）禹国用第1279号土地上的房产的第三顺位的轮候查封人。2013年11月18日，博创公司在合法取得农村商业银行股份有限公司债权的同时，也取得了该宗土地的抵押权，因享有抵押权在财产变价是可以优先受偿，故查封期限到期后，博创公司未对该土地及房产进行续封。大禹公司成为（2012）禹国用第1279号土地的第一顺位的查封人，李爱功成为（2012）禹国用第1279号土地上房产的第一顺位的查封人。博创公司取得了该土地及房产的抵押权。2014年2月15日，博创公司、大禹公司、李爱功三方共同向本院提出书面申请，申请由本院对查封的圣翰公司的土地及房产进行评估拍卖，2014年9月30日由德州天衢资产评估有限公司出具了德天评评鉴字（2014）第6号评估报告，评估该土地及房产价值为15137984.85元。2015年3月16日、2015年4月10日、2014年5月7日举行了三次拍卖会，均流拍。第三次流拍价为12942977元。2015年5月11日，大禹公司、博创公司、李爱功签订《协议书》，内容为鉴于涉案土地房产已经三次流拍，三方达成如下协议：一、债权确认。大禹公司对圣翰公司享有100万元债权，博创公司对圣翰公司享有150万元债权，李爱功对圣翰公司享有850万元债权。二、执行标的确认。拍卖财产包括圣翰公司位于禹城市人民路南首东侧的土地使用权1宗，土地证号为禹国用（2012）第12**号土地，面积3495.49平方米。房屋建筑物7项，建筑面积4900.24平方米，包括二层办公楼（权证号00273**）、钢结构车间权证号（0027398）、办公楼、车库、平房、传达室、配电室；附属设施3项包括围墙、大门、砼路面等。三、大禹公司、博创公司向德州市中级人民法院提起申请，将对圣翰公司申请执行应获得的收益权转让给李爱功，由法院将以上执行标的确权给李爱功。四、因执行标的在山东禹城农村商业银行股份有限公司有300万元的贷款抵押，三方同意，在接收到确权裁定后，由三方按比例共同偿还这笔贷款的利息。2015年5月25日，山东省德州市中级人民法院作出（2013）德中执字第245-2号执行裁定书，裁定，一、将圣翰公司所有的禹国用（2012）第1279号，面积为34950.49㎡国有土地使用权及其地上建筑物（除鲁禹第0010002号营业房外）作价12942977元，交付李爱功抵偿债务。二、将烨华公司所有的机器、设备作价499372.16，交付李爱功抵偿债务。三、解除鲁禹第0010002号营业房的查封。
2013年1月24日，抵押人圣翰公司与抵押权人农村商业银行股份有限公司（原禹城市农村信用合作联社）签订《国有土地使用权抵押合同书》约定将34950.49平方米国有土地使用权为抵押物，向禹城市农村信用合作联社申请解决贷款420万元。2016年1月21日全部偿还贷款本息。土地使用权抵押，其地上建筑物及地上附着物随之抵押，不得分开单独抵押或重复抵押。2013年11月18日，禹城市农村信用合作联社与博创公司签订（2013）农信债转字（2013）第（1001）号债权转让协议，约定将4609066.26元债权转让给博创公司。其中的300万元为圣翰公司提供抵押。禹城他项（2013）第008号他项权记载，圣翰公司坐落于人民路南首东侧，使用面积34950.49㎡土地使用权抵押给禹城市农村信用合作联社，抵押金额为420万元，抵押期限为2013年1月22日至2016年1月21日止，该土地用途为工业用地，土地使用权人为圣翰公司，证号为禹国用（2012）第1279号。德禹房他证禹城市字第DY201301**号他项权证记载，圣翰公司坐落于人民路南首东侧房屋所有权证号0040935的房屋（建筑面积2685.38㎡）抵押给禹城市农村信用合作联社，债权数额130万元。设定日期2013年1月，约定日期2016年1月。德禹房他证禹城市字第DY201301**号他项权证记载，圣翰公司坐落于人民路南首东侧房屋所有权证号0040936的房屋（建筑面积883.74㎡）抵押给禹城市农村信用合作联社，债权数额50万元，设定日期2013年1月，约定日期2016年1月。
刘永申为证明其对圣翰公司院内西侧仓库东部分（面积约900平方米）享有所有权，提交《以物抵债协议书》一份，协议书主体为刘永申、张少元、圣翰公司。协议内容为因张少元欠刘永申借款现无法偿还，经各方协商一致，张少元、圣翰公司均同意以圣翰公司所有的仓库进行抵偿欠张少元的部分借款。一、债权债务确认。各方共同确认，截止2012年12月1日，张少元共欠刘永申本金90万元，所借款项用于投资圣翰公司。二、抵债资产情况。用于抵偿债务的资产为圣翰公司享有所有权的仓库，该仓库位于该公司院内西侧东边，面积约900平方米。该仓库抵顶借款为60万元，剩余借款30万元仍由张少元及担保人负责偿还。三、本协议签订后，刘永申有权处置该仓库，在处置完成前仍由圣翰公司继续维护。抵债资产处置后，如需圣翰公司协助刘永申办理产权过户、登记等相关手续的，圣翰公司应于协助。四、圣翰公司是抵债资产（仓库）完全的、有效的、合法的所有者和经营管理者，其采取以物抵债处置方式完全是自愿的。抵债资产（仓库）不存在所有权或经营管理权方面的争议，第三方不享有权益。对于抵债资产（仓库）的上述产权归属等问题，圣翰公司承诺不存在任何诉讼或其他纠纷，抵债资产未被查封、扣押或监管。圣翰公司对提供的抵债资产不得再行转让或抵押。基于抵债资产发生的各项费用，圣翰公司已经缴纳完毕，不存在任何拖欠。五、其他条款。本协议是原借款协议（借条）的补充，在刘永申未将抵债资产变现收回价款前，原借款协议（借条）继续有效，张少元及其他相关担保人在原协议项下的义务不予免除，仍承担全部还款责任。若抵债资产因张少元、圣翰公司的原因致使无法处置变现的，或由于张少元、圣翰公司不履行本协议导致刘永申利益受损的，刘永申有权利按照原借款协议的约定向张少元和相关担保人继续追偿。刘永申、张少元在落款处签字，圣翰公司加盖公章，苑成平签字。落款时间为2012年12月1日。
以上事实有（2013）德中民财保字第8号民事裁定书、（2013）德中商初字第10号民事判决书、（2013）鲁民一终字第300号民事判决书、（2015）德中执异字第51号执行裁定书、（2013）德中执字第245-2号执行裁定书、同意证明、协议书、证明、转让协议及当事人陈述在卷证实。
一审法院认为，刘永申不享有对圣翰公司院内900平方米仓库的所有权，没有足以排除强制执行的民事权益。
首先，物权法规定的物权变动途经有三种：一是非基于法律行为的物权变动，即法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定，自生效时取得物权；继承、受遗赠自继承、受遗赠开始时取得物权，合法建造、拆除房屋自事实行为成就时取得物权。二是基于法律行为的物权变动，需要在法律行为有效前提下，动产交付，不动产登记；三是善意取得动产或不动产的物权。而本案中，刘永申仅提交了其与圣翰公司签订的以物抵债协议书，并没有符合以上物权变动的任何情形，故刘永申并未取得房屋的所有权。
其次，关于以物抵债的性质，在民法理论中以物抵债亦是代物清偿，其构成要件为：有基础性合法有效的债的关系；有用特定物清偿他种给付的合意；特定物的清偿导致原债的消灭。而清偿作为债消灭的原因其前提必须基于全面适当的履行，即动产的交付或不动产的登记，而本案的以房抵债因未全面适当履行以特定物清偿债的行为，原债并未消灭。以物抵债只是原债当事人之间的契约，其本身并不会直接发生抵债之物的物权变动。以物抵债协议实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，在不动产未登记时不可能仅基于此发生物权的变动。
第三，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。该规定中的出卖和支付价款是否可将以物抵债视为出卖行为和出卖的对价，这就需要从以物抵债的协议性质去理解，以物抵债只是双方当事人之间达成的以他物替代原债所约定的标的履行的协议，目的是通过他物的清偿使原债消灭。本案具体为刘永申与张少元、圣翰公司之间以900㎡仓库来替代原债务中部分借款，能否视为买卖房屋行为和将借款视为出卖房屋支付的对价，及该以物抵债是否消灭了原债。一审法院认为，首先，在《以物抵债协议书》中约定，本协议是原借款协议（借条）的补充，在刘永申未将抵债资产变现收回价款前，原借款协议（借条）继续有效，张少元及其他相关担保人在原协议项下的义务不予免除。刘永申并未全面适当的以以物抵债协议履行房屋的登记，原金钱债务并不消灭。以物抵债的协议只是对原债中的标的的替代履行，而非改变原债的性质。其次，现有证据未证明刘永申支付对价是合理对价，刘永申主张是以900平方米仓库抵销60万元借款，但未提供证据证明是否实际出借该60万元借款，亦未提供证据证明60万元是否为900平方米仓库的合理对价。再次，本案的涉案房屋在2013年1月份设定了抵押权，抵押权人为禹城市农村信用合作联社，博创公司受让了禹城市农村信用合作联社对圣翰公司的债权，成为圣翰公司涉案土地及房产的抵押权人。大禹公司、博创公司、李爱功又达成协议后，德州市中级人民法院才对涉案土地及房产进行处理，即涉案房产不仅被查封，查封前还被抵押，如果将本案中的房屋以物抵债，就会出现以物抵债协议变相优先于其他已被确认的生效法律文书确定的债权、优于抵押权实现的不公平、不合理现象，使以物抵债实际上具有将被执行人财产排除在执行财产范围之外的效力。综上，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的适用，只有在查封财产前，被执行人和第三人基于正常的买卖房屋合同关系，买受人在善意且无过错时，买受人支付了全部房屋价款并依法实际占用房屋，仅因未办理房屋过户登记而被查封致使无法继续办理登记时，此时房屋买受人基于正常买卖房屋所应具有的善意和无过错而对该不动产的利益才值得优先保护，才会将该不动产排除出被执行人的财产范围。基于以上分析，刘永申并未取得房屋所有权，亦无法使用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定。刘永申对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项，《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第九条之规定，一审法院判决：驳回原告刘永申的诉讼请求。案件受理费400元，由原告刘永申负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了借条两张。一张借条载明“今借到现金肆拾万元整（40万元）”并有张少元的签名及山东圣翰光伏科技有限公司的印章，落款时间为2012.5.23号；另一张借条载明“今借到现金伍拾万元整（50万元）”也有张少元的签名及山东圣翰光伏科技有限公司的印章，落款时间为2012.5.21号。二审庭审中上诉人陈述提交的新证据用以证明张少元和山东圣翰光伏科技有限公司一起借款90万元，而一审认定的《以物抵债协议书》中载明借款人为张少元，且被上诉人对张少元签名的真实性不予认可，上诉人也未对款项的交付情况予以证明，因此对于上诉人的主张本院不予认定。被上诉人提交了“地上建筑物确权情况说明”一份，以证明2012年12月31日之前即银行抵押贷款之前，没有法律确定的地上物对外抵押或者担保出租。因该证据系复印件，且上诉人不予认可，因此二审对此证据不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题是上诉人对涉案房产是否享有所有权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条应当适用于财产买卖的情形下对买受人的保护，只有在查封、扣押、冻结财产前，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人支付了全部价款并依法实际占有财产，且非基于第三人的过错而未办理过户登记时，第三人对该财产的利益才能得到优先保护，才会将该财产排除出被执行人的财产范围。本案中，上诉人主张的涉案房产并未办理过户登记，其基于以物抵债协议主张对涉案厂房的所有权并不能成立。以物抵债协议以消灭金钱债权为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，这与基于买卖合同而形成的物权期待权具有本质的区别。且在本案的《以物抵债协议书》中双方有约定，本协议是原借款协议（借条）的补充，在刘永申未将抵债资产变现收回价款前，原借款协议（借条）继续有效，张少元及其他相关担保人在原协议项下的义务不予免除。综上，本案中刘永申并不享有涉案房产的所有权，即刘永申对涉案房产并不享有足以排除强制执行的民事权益，因此，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，刘永申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人刘永申负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓华
代理审判员 王 琛
代理审判员 朱 烨
二〇一七年六月十四日
书 记 员 胡 悦