安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民三终字第00072号
上诉人（原审被告，反诉原告）：殷国龙，男，汉族，1969年10月11日出生，住安徽省铜陵市。
委托代理人：管文虎，安徽古圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：徐海山，男，汉族，1964年3月18日出生，住安徽省铜陵县。
徐海山原审诉称：2011年1月19日，其与殷国龙签订一份协议，由徐海山为殷国龙承建铜陵市托莱多C、D楼及幼儿园工程，总款为502162元，已付466000元，下欠36162元，殷国龙一直拖延不付。故诉至法院，请求判令殷国龙立即支付徐海山劳务款36162元并承担诉讼费用。
殷国龙原审辩称：双方协议约定，已浇灌砼按5元／㎡扣除7079.04元，质保金按工程量总额5%计25108元在保修期5年期满一年后即2017年7月底之后支付，所以己方仅应支付3975元。
殷国龙原审反诉称：徐海山所完工程不符合质量要求，建设单位自2011年至今，多次要求返工和维修，包括多名业主的阳台、内外墙面等多处出现渗水、堵塞、空鼓、地坪凹凸等质量问题，为此，殷国龙被建设单位扣除工程款54270元、另行支付返工维修费用16030元，共70300元，扣除质保金25108元后，徐海山应支付维修费用45192元。故反诉要求判令徐海山支付维修费用45192元并承担诉讼费用。
徐海山原审辩称：其是包工不包料，工程款应当在工程竣工合格后一年内付清，五年保修期这是殷国龙与建设单位约定，与己方无关；甲方派人管质量和安全，自己只管施工，如果达不到质量，当时就要返工；殷国龙说的扣除7000多元认可，但是后又代殷国龙做了保温工程6000多元和其他小工程，有殷国龙本人签字的工程量签单，应当互相抵销。殷国龙的结算单不认可，是他自己结算的，自己并没有签字。
原审法院经审理查明：2011年3月19日，殷国龙以托莱多二期C、D楼、幼儿园工程项目部的名义（甲方）与徐海山（乙方）签订一份工程协议书，约定：工程名称为铜陵托莱多C、D楼及幼儿园工程；承包方式为包工不包料；结算方式：按75元／㎡计算×建筑面积6542.16㎡（C楼一层、D楼一层、二层砼已浇灌按5元扣除），幼儿园工程量包括基础梁及承台砼浇灌、砖基础增加2000元，开龙门架（三台）人员工资包干11000元，施工现场及临时用工根据现场实际计算；付款方式：甲方按每月完成的工程量70%付给乙方工程进度款，其余待工程竣工验收合格三个月后，甲方付给乙方总工程量总额的95%，其余5%待保修期一年后一次付清；协议还约定了其他事项。协议签订后，徐海山即组织人员进行了施工，殷国龙陆续向徐海山支付工程款合计466000元，该工程于2012年6月竣工验收合格。2013年12月31日，殷国龙单方制作一份徐海山班组承包工程结算清单，该清单第三项表明图纸变更保温增加6000元。庭审中，殷国龙对徐海山承包的工程总造价502162元无异议，但应按约扣除已浇灌砼按5元／㎡计7079.04元。徐海山当庭也认可应该扣除7079.04元，但认为增加6000多元保温工程量、工棚和马路的工程量应当可以抵扣，所以起诉时没有从502162元工程款中扣除。
原审法院认为：徐海山与殷国龙签订的工程协议书虽系双方当事人的真实意思表示，但由于双方均不具备建筑施工的相应资质，故该协议书无效。合同履行中，徐海山已施工完成涉案工程，且竣工验收合格。根据法律规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，殷国龙应按约支付工程款。由于徐海山主张殷国龙支付工程款36162元时，没有按约扣除已浇灌砼7079元，同时认为增加6000多元保温工程量、工棚和马路的工程量应当可以抵扣，但徐海山所提交的证据仅能够反映增加保温工程量6000元，因此，本院确定殷国龙应付工程款的余额为35083元。至于殷国龙提出保修期为5年、5%的质保金付款期限未届满不应支付的辩称意见，因无证据证明，不予采信。关于殷国龙反诉主张徐海山支付维修费用45192元的问题，因徐海山的承包方式为包工不包料，殷国龙没有证据证明徐海山存在施工质量问题，故对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1.殷国龙于判决生效后十日内支付徐海山工程款35083元；2.驳回殷国龙的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费352元（已减半），反诉案件受理费465元（已减半），合计817元，均由殷国龙负担，于判决生效后十日内缴纳。
上诉人殷国龙不服一审判决，上诉称：1.2013年12月31日，双方当事人结算，徐海山不愿承担维修责任，却又把结算单中的6000元保温工程量作为新增加的诉请予以主张显然自相矛盾，原审对同一证据内容区分认定，显失公平；2.结算单可证徐海山拒绝承担维修责任，且原审反诉中，殷国龙提交了建设单位的投诉受理单、工程款支付申请表、业主房屋维修照片等证据，充分证明了徐海山所完成的工程存在质量问题，原审法院却认为殷国龙没有证据证明存在施工质量问题显然与事实不符；3.关于质保金支付期限，双方签订的《工程协议书》第四条约定其余5%代保修期一年后一次付清，该条规定应解释为保修期＋1年后一次付清，而有关防水工程的保修期，根据相关法律规定应当自工程竣工验收合格之日起五年，故请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者查清事实后改判徐海山承担维修费用38112.96元，本案的诉讼费用由徐海山负担。
被上诉人徐海山答辩认为：1.6000元钱是幼儿园后加的不在协议内，殷国龙在一审庭审时对这6000元是予以承认的。该工程己方已经维修两年多，但殷国龙始终没有退还质保金，建设单位应当扣除项目经理的质保金而不应该扣除徐海山的，因为己方是包工不包料；2.质保期加一年是殷国龙单方面的意见，双方当事人对此没有约定。防水是由专门做防水的来做，不是由瓦工来完成，更谈不上质保期五年；3.章礼友是油漆工不存在发生维修费用需要算在己方。综上，一审法院判决结果正确，请求二审法院予以维持。
双方当事人二审均没有新的证据向法庭提供，对于原审所提交的证据坚持原来的证明观点和质证意见。
对于原审经审理查明的事实，双方当事人均没有异议。
双方争议焦点：1.殷国龙所主张的建设单位扣除工程款、维修费用是否应当得到支持；2.5%质保金是否应当退还；3.原审认定的7079.04元是否应当和徐海山增加的保温变更部分6000元发生抵扣？
本院认为：1.双方当事人均不具备建设工程相应的施工资质，故双方当事人签订的合同系无效合同，根据法律规定，对于已经竣工验收的工程，施工方可以按照已完成的工程量要求工程价款。双方当事人现对于502162元的工程总造价均没有异议，应当予以确认，保温变更工程6000元经殷国龙自认应当予以确认，已浇灌砼经双方确认应扣除7079.04元，故应当扣除部分应该为1079.04元，一审法院因此将徐海山的诉请数额调整为35083元于法有据，本院依法予以支持；2.双方合同关于质保金的约定，为保修期一年后一次性付清，该约定有歧义，上诉人殷国龙认为双方约定的保修金在保修期N＋1年后付清的主张不予采纳；3.殷国龙所主张的建设单位扣除工程款及支付章礼友的维修费用应当由徐海山承担的问题，由于该工程系包工不包料，现工程质量出现问题，究竟是工的问题还是料的问题无法确认，且殷国龙所提交的证据无法证明因徐海山的责任所导致的损失具体数额，殷国龙虽于2015年10月29日提出质量鉴定申请，但未按时缴纳鉴定费，故本院对于该主张不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费757元，由上诉人殷国龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 查慧凌
代理审判员 盛丽娜
代理审判员 戴卢刚
二〇一五年十二月八日
书 记 员 王小江
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。