山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）青知民初字第205号
原告青岛百灵鸟信息科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区宁夏路。
法定代表人李新洲，职务董事长。
被告青岛海信智能商用系统有限公司（原青岛海信智能商用设备有限公司），住所地山东省青岛市崂山区株洲路。
法定代表人肖建林，职务董事长。
委托代理人蔡锐，山东琴德律师事务所律师。
委托代理人崔涛，山东琴德律师事务所律师。
原告青岛百灵鸟信息科技有限公司与被告青岛海信智能商用系统有限公司计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2012年5月16日受理后，由审判员于瑞军担任审判长，代理审判员郭静担任本案主审，与代理审判员王绍军共同组成合议庭，于2012年5月21日向被告送达了民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、地址确认书、传票等诉讼材料。被告在答辩期内向本院提出管辖权异议申请，本院于2012年9月13日作出（2012）青知民初字第205－辖号民事裁定书，裁定驳回被告的管辖权异议。被告对上述裁定不服向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2012年12月4日作出（2012）鲁民辖终字第317号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院分别于2013年3月21日、2013年4月15日依法公开开庭审理了本案。原告的法定代表人李新洲、被告的委托代理人崔涛、蔡锐到庭参了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年5月5日，原、被告双方自愿签订了合同总金额约为150万的《技术开发合同》，项目名称为中石油便利店盘点枪软件系统。合同签订后，原告按照合同约定完成了项目需求调研、软件开发，并代表被告向中石油便利店项目组做阶段性工作汇报，同时向被告递交第一阶段《需求调研报告》、《软件开发程序及代码》、《产品使用手册》、《软件程序》光盘等。被告接收后验收合格。合同约定该项总价款85000元，被告应当按照合同约定的时间分批支付原告。此后，原被告双方在合同第一条的约定下，就新增软件模块开发的具体模块和价格达成《补充协议》，即为了中石油便利店盘点枪软件系统项目的整体进程，原被告双方约定原告即日起开始二次软件开发。此后，原告依《技术开发合同》项目规划约定进行了二次软件开发，但被告却没有支付合同约定的款项476000元。为此原告多次与被告商谈，并本着诚信和善意履行原则在交涉过程中继续二次软件开发。但被告仍以各种理由推迟在双方约定好的补充协议上盖章确认及怠于付款。鉴于被告的行为已经构成了根本违约，原告停止了二次软件开发及合同约定的培训等项目计划。被告的上述行为给原告造成了巨大的经济损失共计317764.52元，包括：1、未付款85000元；2、项目住宿费8463元；3、差旅费2410元；4、餐补1850元；5、电话费740元；6、交通补贴1480元；7、3人工111天工时费55500元；（500元／人天×111天）；8、1.5年银行利息16321.52元；9、自2010年5月7日至2012年5月7日的违约金146000元（200元／天×730天）。原被告双方就赔偿事宜曾多次协商，但被告同意支付的赔偿额远低于原告的实际损失，请求法院依据《合同法》第60条、97条、107条、113条判令被告：1、支付原告合同款85000元、项目住宿费8463元、差旅费2410元、餐补1850元、电话费740元、交通补贴1480元、3人工111天工时费55500元、1.5年银行利息16321.52元、违约金146000元，共计317764.52元；2、承担本案诉讼费用。原告在第一次庭审中增加一项诉讼请求：解除双方之间的合同。
被告辩称：1、原告所诉违背事实真相。原告是在得知被告获得中石油项目开发权后主动要求参与该项目的研发工程的，双方签订的合同总额是85000元，而不是原告所说的150万。在被告带着原告参与中石油项目前期调研工作过程中，被告发现原告的工作人员根本不具备开发该项目的能力与相关知识储备，至今原告未向被告提交任何形式的需求调研报告。原告明知其没有履行合同的能力，因此刻意保留本该交回中石油项目组的工作人员工作牌两张从而为诉讼做准备。2、原告称技术成果已被被告验收合格根本不存在。中石油项目中被告所使用的源码语言是C＋＋，而原告提交的源码语言是C＃。被告自己独立研发的软件系统已经投入项目实际应用，因此没有任何形式的合格验收。3、被告在发现原告不具备研发能力后于2010年6月16日解除了与原告的合同，因此，也不可能签订原告所称的补充协议。4、被告的工作因为原告的原因受到重大影响，被告主动提出承担一部分费用，是考虑到原告的承受能力，充分体现了被告负责任的态度。综上，原告所诉毫无依据，被告不应承担责任。
原告为证明其诉讼请求向本院提交下列证据：
证据1、企业法人营业执照、软件企业认定证书，证明原告的是合规企业及原告的实力；
证据2、软件产品登记测试报告、软件产品登记证书、计算机软件著作权登记证书，证明原告开发的中石油便利店盘点枪软件系统质量合格，并拥有完全自主知识产权；
证据3、住宿费、餐补、电话费、交通费等票据，证明原告在中石油盘点枪项目上花费的费用；
证据4、特快专递邮件详情单及邮费发票，证明原告按期向被告交付了项目成果；
证据5、出入证两个，证明被告、中国石油规划院联合聘请原告的工程师完成中石油便利店盘点枪软件系统；
证据6、技术开发合同及补充协议，证明原被告双方存在合作关系及原告主张的依据；
证据7、海信手持终端设备一台，证明原告开发的中石油便利店盘点枪软件系统能够正常使用；
证据8、盘点枪软件系统详细设计文档及光盘（含执行程序、源码、设计文档、使用手册），证明原告完成了中石油便利店盘点枪软件系统的开发；
证据9、照片，证明原告按照被告的要求，为了能够5月5日前开发出演示版盘点系统软件加班工作。
被告对证据1－8的真实性没有异议，对证明内容有异议；对证据9的真实性有异议。本院对证据1－8的真实性予以确认，证据9照片系单方证据，在被告有异议的情况本院对其真实性不予确认。
被告为证明其抗辩理由向本院提交下列证据：
证据1、技术开发合同，证明合同中约定了软件开发进度、风险责任承担等内容；
证据2、被告的软件源码、设计文档，证明软件是由被告独立研发完成，写作语言为C＋＋，与原告使用的语言属于不同版本；
证据3、原告的软件源码、设计文档、用户使用说明书、光盘，证明原告提交的软件与被告独立研发的软件并非同一版本，未达到项目的要求标准；
证据4、电子邮件打印件，证明被告已通知原告解除合同；
证据5、短信照片复印件，证明2010年6月原告已经知道被告解除合同。
原告对证据1、2、3的真实性没有异议，对证据4、5的真实性及证明内容均有异议。本院对证据1、2、3的真实性予以确认，证据4、5系复印件，本院对其真实性不予确认。
根据本院认定的证据，结合当事人陈述，本院查明下列与案件有关的事实：
2010年5月7日，原告（乙方）与青岛海信智能商用设备有限公司（甲方、2012年2月21日名称变更为青岛海信智能商用系统有限公司）签订《技术开发合同》，合同约定的开发项目名称为中石油便利店盘点枪软件系统。合同第一条“技术内容、形式和要求”约定：由乙方为甲方的信息化建设做统一规划、实施及协调相关接口，以保证甲方的各信息化项目能按期上线及正常运行；项目规划包括六个节点即1需求调研、2软件开发、3培训、4实施与安装、5二次开发、6维护，乙方代表甲方进驻中石油便利店，乙方为一票到底推进协助，帮助甲方按期完成信息化上线要求；其中，项目的3（培训）、4（实施与安装）、5（二次开发）、6（维护），甲乙双方将根据项目实际内容和进展情况，重新协商并签署合同。合同第二条“研究开发计划”约定了各项工作的时间安排：需求调研为5月7日进驻中石油便利店项目组、软件开发30天、验收一周、系统维护一年。“需求调研”节点的实现功能及预计天数为：了解客户中央仓、便利店准确需求，预计20天／人，价格为2万元（不包括差旅费）；“软件开发”节点的实现功能及预计天数为：根据需求开发盘点、入库、补货、拣货、查询、数据接口、测试，预计30天／人，价格为65000元。合同第三条“研究费用及其支付或结算方式”约定：3.1本项目应用软件开发费用1（需求调研）、2（软件开发）项共计85000元人民币，大写（捌万伍仟元整）。3.2费用支付方式与时限：自双方签字合同生效后，10个工作日内，由甲方向乙方支付费用的30%，即25500.00元人民币，大写（贰万伍仟伍佰元整）；在系统开发完毕后，由乙方向甲方提出书面验收申请报告，甲方需在收到书面报告后7日内完成验收工作。若甲方在验收报告签字确认，或在7日内没有做出任何答复则视为项目验收合格。自项目验收合格后10个工作日内，由甲方向乙方支付软件开发费用的50%，即42500.00元人民币，大写（肆万贰仟伍佰元整）；在2010年11月5日之前由甲方向乙方支付软件开发费用的20%，即17000元人民币，大写（壹万柒仟元整）。合同第四条“权利保障与技术权益”约定：4.8乙方负责设计文件和开发软件源代码交付甲方；4.10乙方应在2010年6月25日前向甲方交付技术成果；4.11技术成果的验收和验收方式：1、需求调研节点的技术成果为需求调研报告，验收标准为中石油签字或盖章确认的盘点枪软件需求调研报告，软件开发节点的技术成果为可运行的软件系统、软件源代码、设计文件、使用说明书，验收标准为中石油签字或盖章确认的软件验收合格报告。合同第八条“违约金或者损失赔偿额的计算方法”约定：8.1乙方未按双方约定的开发进度进行项目开发，每延迟一天，应按1000元／天向甲方支付违约金；8.4甲方逾期付款，每逾一日，应按200元／天向乙方支付违约金。
双方签订合同后，原告派出工作人员到中国石油规划总院进行需求调研工作。关于需求调研所产生的差旅费，被告认可应由其承担。原告主张差旅费的数额为14203元，具体为：住宿费8463元、交通费2410元、餐补1850元、电话费740元、交通补贴1480元。被告仅认可合同签订日之后青岛到北京的交通费及住宿费共3496元。
2010年6月24日，原告将中石油便利店盘点枪软件详细设计（需求调研）、中石油便利店盘点枪软件应用程序、用户使用说明、程序源代码邮寄给被告。
本院认为，原告与被告签订的《技术开发合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，原、被告双方均应按照合同的约定履行自己的义务。该合同虽名为技术开发合同，但从合同约定的标的、履行方式、双方当事人在庭审中的举证和陈述可以确认，本案系原告根据被告的要求为其进行软件开发，故在合同名称与合同内容不一致时，应根据合同约定的权利义务内容确定合同的性质，本案合同属于计算机软件开发合同。关于原告主张的《补充协议》，因被告并未在该协议上签字盖章，该《补充协议》不生效，并且原告的诉讼请求均是依据双方签订的《技术开发合同》，本院对《补充协议》不予审理。
根据本院查明的事实及双方的陈述，本院认为本案双方的争议焦点，一是被告是否存在违约行为，二是双方签订的《技术开发合同》是否应当依法予以解除，三是原告的各项诉讼请求是否应当支持。
一、关于被告是否存在违约行为的问题。本院认为，按照双方合同的约定，原告的义务是为被告开发中石油便利店盘点枪软件，合同义务的具体履行包括三个阶段即需求调研、软件开发和系统维护，在需求调研阶段，原告应代表被告进驻中石油便利店项目组进行需求调研，并向被告提交中石油签字或盖章确认的需求调研报告，在软件开发阶段，原告应向被告提交可运行的软件系统、软件源代码、设计文件、使用说明书，并提交中石油签字或盖章确认的软件验收合格报告。被告的义务则是按照合同约定向原告支付软件开发费用，即合同签订后10个工作日内支付25500元，项目验收合格后10个工作日内支付42500元，2010年11月5日前支付17000元。原告在双方签订合同后即按照合同约定派出工作人员到中国石油规划总院进行需求调研，而被告始终未向原告支付任何软件开发费用，被告虽主张原告不具备研发能力，但未提供证据加以证明，因此，被告没有按约履行合同义务，已构成违约，应依法承担违约责任。
二、关于双方签订的合同是否应当依法解除的问题。本院认为，合同一经签订生效后，即对各方当事人具有约束力，一方若要解除合同，须符合双方在合同中约定的或者法律规定的解除条件并通知对方。本案中，被告主张其已于2010年6月份通知原告解除合同，对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，根据上述规定，被告应当提供证据证明解除合同条件已经成就并告知原告。由于原、被告双方未在合同中约定解除合同的条件，被告虽主张原告不具备研发能力，但未提供证据证明其主张，也未提供证据证明合同履行过程中发生了法律规定的其他解除条件，而且，被告向本院提交的通知原告解除合同的电子邮件、短信均系单方证据，不能采信，因此，本院对被告关于涉案合同于2010年6月已经解除的主张不予支持。但鉴于原告的诉讼请求明确提出要求解除合同，而被告在庭审中也表示同意，本院基于双方合意一致确认本案合同予以解除。
三、关于原告的诉讼请求是否应当支持的问题。本院认为，我国《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告在合同签订后已经开始履行，因此，应当根据原告的履行情况由被告向其支付相应的对价。原告认为，其在2010年6月24日即合同约定的2010年6月25日之前，将软件详细设计（需求调研）、软件应用程序、用户使用说明和程序源代码邮寄给被告，上述材料中的软件详细设计即需求调研节点的技术成果，软件应用程序、用户使用说明和程序源代码即软件开发节点的技术成果，被告收到后并未提异议，根据合同约定应视为验收合格，因此原告已经全部履行了合同义务，被告应支付合同款85000元及需求调研的差旅费14943元。被告则认为，原告根本未向被告提交符合合同约定的需求调研报告，软件开发无法进行，被告最终使用的是自己研发的软件，不应向原告支付合同款，关于差旅费，被告仅应承担3496元。对此，本院认为，原告仅仅在2010年6月24日将软件的详细设计、程序源代码等材料等邮寄给被告，并不能证明其履行了全部合同义务。按照合同的约定，原告应先进行需求调研，然后在需求调研的基础上进行软件开发，需求调研是软件开发的前提，对此原告也予以认可。但原告未先提交合同约定的中石油确认的需求调研报告，而是将软件详细设计即原告所主张的需求调研阶段的技术成果和软件应用程序、用户使用说明、程序源代码即原告所主张的技术开发阶段的技术成果一并寄给被告，因此，在原告未提交中石油确认的需求调研报告，也未提供其他证据证明其未提交调研报告的原因系基于被告的过错，或者其提交的软件应用程序符合合同要求的情况下，不能认定原告履行了全部的合同义务，被告不应向原告支付全部合同款。根据原告的履行情况以及双方在合同中的约定，本院认为，被告应向原告支付第一笔软件开发费25500元。关于差旅费，本院对被告认可的3496元予以支持，关于其他费用，从原告提交的票据本身无法看出是因履行本案合同发生，本院不予支持。
关于违约责任的承担，原告认为，被告应向原告支付3人工111天工时费55500元、逾期付款730天的违约金146000元以及银行利息16321.52元。被告认为违约金应计算至2010年6月被告通知原告解除合同为止，原告主张的146000的违约金过高，对于其他部分的损失被告不予认可。本院认为，当事人在合同中约定违约金条款的目的即在于弥补合同不履行所造成的损失，因此在原、被告已在合同中约定了违约金条款的情况下，本院对原告所主张的工时费损失和银行利息损失将在违约金的计算中一并考虑。关于违约金的数额，根据我国《合同法》及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定违约金过高，法院可以根据当事人的请求予以调整，请求的方式可以通过反诉或抗辩。法院调整违约金时应当以违约方未能履行双方争议的合同给守约方造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则确定违约金的数额。本案中，首先，被告虽然违约在先，但原告并未全部履行其合同义务，仅履行了部分合同义务；其次，在被告第一笔软件开发费未支付且没有取得中石油确认的调研报告的情况下，原告可以通过采取停止软件开发的措施防止损失的扩大；最后，合同总价款为85000元，146000元的违约金显然超出了当事人签订合同时的合理预期。基于以上情况，本院认为，被告应支付原告违约金2万元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第三百六十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、解除原告与被告签订的《技术开发合同》；
二、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付软件开发费28996元；
三、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付违约金2万元；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费6066元，由原告负担5000元，被告负担1066元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，当事人可以在收到本判决书之日起15日内向本院提出上诉，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 于瑞军
代理审判员 王绍军
代理审判员 郭 静
二〇一三年九月四日
书 记 员 王晓琳