湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终199号
上诉人（原审原告）：刘伯睿，男，1976年7月27日出生，汉族。
上诉人（原审原告）暨上诉人刘伯睿的委托代理人：刘和，男，1949年3月28日出生，汉族，退休职工。
被上诉人（原审被告）：南华大学附属南华医院。
法定代表人：彭秀达，该医院院长。
委托代理人：吕志成，男，1988年11月15日出生，汉族，该医院职工。
委托代理人：谢涛，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人刘和、刘伯睿因与被上诉人南华大学附属南华医院（以下简称南华医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2008）珠民一初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月22日进行了庭前证据交换，同年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人暨上诉人刘伯睿的委托代理人刘和，被上诉人南华医院的委托代理人吕志成、谢涛等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年11月2日，原告刘和的妻子丁彩宜因畏寒发热到被告南华医院门诊就医，南华医院医生从丁彩宜的体征初步诊断为发热性上感，医嘱建议住院治疗，丁彩宜拒绝因发热性上感住院。同年11月9日，丁彩宜再次到南华医院门诊就医，被诊断为急性黄疸肝炎，医嘱建议住院治疗。当天，丁彩宜在南华医院入院治疗，经多项化验、检验，丁彩宜被确诊为十二指肠乳头黏膜中化腺癌。同年11月15日，经丁彩宜及其家属即原告刘和、刘伯睿同意，南华医院拟对丁彩宜行剖腹探查术，并于当天下午5时对丁彩宜之子刘伯睿说明了实行该手术存在的风险及可能发生的意外和并发症：1、术中据探查情况决定手术方式，若癌未广泛转移则行根治术，即胰十二指肠切除术；若癌广泛转移，特别侵及大血管无法切除则行胆肠内引流术；若癌转移腹腔呈冰冻样改变，无法行任何手术，只有关腹。2、术中术后出血危及生命特别胰癌后更易致出血。3、术后胆痿、肠痿、胰痿，严重者危及生命，特别胰痿，一旦发生，死亡率极高，费用也高。4、术中损伤邻近脏器。5.术后肝肾功能衰竭危及生命。6、术后切口感染、腹腔感染、肠粘连、肠梗阻。7、术后癌变、发生转移。刘伯睿了解以上风险后，同意接受手术治疗，愿承担因该手术带来的各种风险，并在住院号0014125的《南华大学附属南华医院手术同意书》上签名确认。同年11月16日，南华医院为丁彩宜行剖腹探查手术。在手术过程中，丁彩宜的主治医生探查诊断，丁彩宜肠系膜根部淋巴结已经转移，未给丁彩宜行根治术，采取了姑息术。同年12月4日，丁彩宜出院，出院医嘱：1、注意休息、加强营养；2、建议化疗；3、不适随诊。丁彩宜出院后当天，到南华大学附属第一医院住院治疗。同年12月11日，丁彩宜转院至中山大学附属第一医院胃肠胰外科住院治疗。同年12月27日，中山大学附属第一医院对丁彩宜的病理活体组织进行检测，丁彩宜的病理活体组织被诊断为：“1、（肠系膜上动脉旁淋巴结）送检4×3×2cm组织一块，灰白色。镜下：淋巴结转移癌（3/3），血管内见癌栓。2、（门静脉旁淋巴结）送检直径1.5cm组织一块。3、（大体）送检25cm长剖开胃及肠管一段，肠壁切面见4×3×2.5cm溃疡型肿物。胃窦质硬，另见14cm及9cm长肠管各一段。镜下：十二指肠肠壁见低分化癌，形态较符合腺癌，侵润肠壁全层，并侵润胰腺组织。肠壁脉管内见癌栓。胃窦组织未见癌。标本两切缘的胃体及小肠壁未见癌。另有送检两段小肠组织均未见癌。”2008年1月21日，丁彩宜十二指肠乳头腺癌治愈出院。此后，丁彩宜到中山大学附属肿瘤医院住院化疗。同年7月21日，中山大学附属肿瘤医院确诊丁彩宜为：十二指肠癌术后改变，肝脏多发转移癌，腹腔、腹膜后多发淋巴结转移；脾脏内病变，未除外转移癌，建议随诊。同年9月20日，丁彩宜因病过世。
原告刘和于2008年11月5日向原审法院提起诉讼，请求判令被告南华医院赔偿其医疗费、交通费、精神抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、被扶养人生活费，陪护费等损失的80％共计50万元。原审审理期间，原审法院追加丁彩宜之子刘伯睿、丁彩宜之母欧阳秀松为共同原告。后欧阳秀松于2011去世，同年3月24日欧阳秀松的户口被注销。欧阳秀松的女儿丁彩云、丁小丽、丁建民书面放弃继承权，不以原告身份参加本案诉讼。
原审法院认为：原告刘和、刘伯睿基于上海第二军医大学长海医院普通外科在网站上发表的《胰十二指肠切除术252例回顾》、黄志强的著作《外科手术学》及中华医学会编著的《临床技术操作规范普通外科分册》关于胰十二指肠切除术的操作指南，认为被告南华医院在为丁彩宜手术时不规范操作，未尽责任探查丁彩宜的病情，恶意放弃胰十二指肠根治术，而采取姑息术，延误了丁彩宜的最佳治疗时期，以至于丁彩宜的癌细胞扩散，南华医院的医疗行为对丁彩宜造成了医疗损害，应对丁彩宜的死亡承担80％的责任。但刘和、刘伯睿未能提供证据直接证明南华医院在为丁彩宜手术时选择姑息术错误，未能提供证据证明丁彩宜癌症转移至胰腺是有南华医院采取的姑息术直接导致，亦未能提供证据证明丁彩宜的死亡与南华医院采取姑息术有直接的因果关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，对刘和、刘伯睿的诉讼请求应不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘和、刘伯睿的诉讼请求。案件受理费8900元，由原告刘和、刘伯睿负担。
原审原告刘和、刘伯睿不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定“2007年11月15日，经丁彩宜及其家属刘和、刘伯睿同意，南华医院拟对丁彩宜行剖腹探查术”事实错误；原审判决认定“在手术过程中，丁彩宜的主治医师探查诊断，丁彩宜肠系膜根部淋巴结已经转移，未给丁彩宜行根治术，采取了姑息术”事实错误。2、南华医院虽不构成医疗事故，但南华医院彭秀达医师故意放弃对丁彩宜行胰十二指肠切除术，其行为已涉嫌故意伤害罪，且给丁彩宜造成了严重的伤害后果，应承担相应民事责任。3、其在原审期间申请司法鉴定，原审法院告知其到衡阳市医学会配合鉴定，逾期视为放弃，但其认为不应该做医疗事故技术鉴定，而应该做司法鉴定。4、原审判决关于其未能提供直接证据证明被上诉人南华医院在为丁彩宜手术时在操作上存在过错，以及为丁彩宜手术时选择姑息术错误的认定错误。5、原审判决认定关于其未能提供证据证明丁彩宜癌症转移至胰腺是由南华医院采取的姑息术直接导致以及两者的直接因果关系的认定错误。6、本案系医疗损害赔偿纠纷，原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等法律错误，即便适用《中华人民共和国侵权责任法》，本案举证责任也应由南华医院承担。请求撤销原审判决，推定彭秀达故意放弃胰十二指肠根治切除术，判令南华医院赔偿其其医疗费、交通费、精神抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、被扶养人生活费，陪护费等损失50万元；本案一、二审诉讼费由南华医院承担。
被上诉人南华医院答辩称：1、原审判决认定的主要事实清楚。2、其医疗行为符合诊疗护理规范。术前诊断与手术指征明确；手术方式选择正确；患者的损害后果是自身疾病造成的，与其无关。3、原审判决适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人刘和、刘伯睿向本院提交了1份证据即临时医嘱单，拟证明发生的医疗费用；并说明该证据在原审期间因没有找到而没有提交。经庭审质证，被上诉人南华医院对该证据的真实性没有异议，但对该证据的证明目的有异议，认为医疗费应当以医疗费票据原件为准，且该证据不是新证据。本院经审查认为，该证据为逾期提交的证据，刘和、刘伯睿逾期举证的理由不充分，该证据不是二审新证据；且该证据不能证明刘和、刘伯睿主张的待证事实，南华医院的质证意见成立，故本院对该证据不予采纳。
本案二审期间，被上诉人南华医院未向本院提交证据。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。上诉人刘和、刘伯睿上诉主张，原审判决认定“2007年11月15日，经丁彩宜及其家属刘和、刘伯睿同意，南华医院拟对丁彩宜行剖腹探查术”事实错误；原审判决认定“在手术过程中，丁彩宜的主治医师探查诊断，丁彩宜肠系膜根部淋巴结已经转移，未给丁彩宜行根治术，采取了姑息术”事实错误。经查，原审判决认定前述事实，有丁彩宜在南华医院的病历资料、手术记录、手术同意书等证据证实，事实清楚，本院予以确认。刘和、刘伯睿的该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。
本案二审的争议焦点为：1、被上诉人南华医院的医疗行为是否存在过错以及与丁彩宜的死亡后果是否存在因果关系？南华医院是否应承担侵权责任？2、原审判决驳回上诉人刘和、刘伯睿的诉讼请求是否正确？
针对上述二审争议焦点，本院认为：上诉人刘和、刘伯睿诉请主张本案被上诉人南华医院的医疗损害侵权行为和损害后果均发生在2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）第一条“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”、第二条“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”之规定，本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》，而应适用当时的法律规定，原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》处理本案并确定案由为医疗损害责任纠纷错误，应纠正为适用当时的法律规定并确定案由为医疗损害赔偿纠纷，故刘和、刘伯睿上诉主张原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》错误、本案系医疗损害赔偿纠纷成立，本院予以支持。根据刘和、刘伯睿诉请主张的侵权行为发生当时的法律规定即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，本案应适用举证责任倒置。原审期间，刘和、刘伯睿为支持其诉请主张，向原审法院申请了司法鉴定；南华医院为支持其抗辩主张，向原审法院申请了医疗事故技术鉴定，原审法院根据刘和、刘伯睿诉请主张南华医院彭秀达医师故意放弃对丁彩宜行胰十二指肠切除术等医疗过错及因果关系性质属于医疗技术性问题，确定本案应进行医疗事故技术鉴定，符合本案案件性质，本院予以确认。原审法院根据南华医院的申请，结合对案件性质的判断，依法委托了医疗事故技术鉴定并对刘和、刘伯睿予以释明，但由于刘和、刘伯睿坚持不予配合，导致鉴定无法进行而终止，应视为南华医院完成举证责任，并推定南华医院抗辩主张其不存在医疗过错及其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系成立。在南华医院完成举证责任的情况下，本案举证责任应恢复为一般举证责任即刘和、刘伯睿应就其诉请主张承担举证责任，而刘和、刘伯睿所提供的证据和其个人进行的非科学性、专业性、全面性的推断意见，又无法直接证明或者依常理推定其诉请主张的南华医院医疗过错及因果关系成立，应承担举证不能的不利法律后果，原审判决对此已予以了详细阐述，本院不作赘述。原审判决以刘和、刘伯睿举证不能为由认定其诉请主张不成立并驳回其诉讼请求，符合本案事实及法律规定，本院予以确认。故刘和、刘伯睿上诉主张南华医院存在医疗过错及因果关系，以及原审判决认定其举证不能错误不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有部分错误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8900元，由上诉人刘和、刘伯睿负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 伍文振
审判员 王海华
二〇一六年四月二十二日
书记员 王 蓉
打印责任人：朱 玥 校对责任人：王 蓉
本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第四条第一款下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（八）因医疗行为引发的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
第七十五条有证据证明医方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容布里有证据持有人，可以推定该主张成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。