江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣06民终87号上诉人（原审原告）刘其钢，男，1953年10月10日出生，汉族，贵溪市发改委退休干部，住贵溪市。上诉人（原审原告）张海英，女，1955年6月14日出生，汉族，贵溪市经贸委退休职工，住贵溪市。（系刘其钢的妻子）委托代理人刘其钢，男，1953年10月10日出生，汉族，贵溪市发改委退休干部，住贵溪市。上诉人（原审被告）江西百事通国际旅行社有限公司，住所地：江西省南昌市。法定代表人张力，该公司总经理。委托代理人童希，该公司员工。被上诉人（原审被告）鹰潭市百事通国际旅行社有限公司贵溪分公司站前北路门市部，住所地：贵溪市。负责人胡伟龙，该门市部经理。被上诉人（原审被告）鹰潭市百事通国际旅行社有限公司，住所地：江西省鹰潭市月湖区。法定代表人刘小娥，该公司经理。委托代理人胡伟龙，该公司员工。上诉人刘其钢、张海英、江西百事通国际旅行社有限公司因旅游合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2016）赣0681民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘其钢，上诉人江西百事通国际旅行社有限公司的委托代理人童希，被上诉人鹰潭市百事通国际旅行社有限公司贵溪分公司站前北路门市部的负责人、被上诉人鹰潭市百事通国际旅行社有限公司的委托代理人胡伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2016年3月26日，贵溪旅行社收取了两原告2016年4月28日泰国旅游定金2000元。2016年4月2日，原告刘其钢、张海英与被告江西旅行社补签订了一份《团队出境旅游合同》（合同编号：2402686）。原告称贵溪旅行社利用假公章与原告签订该合同，属于欺诈行为。原告向法庭提交的是该合同复印件，上面加盖有“鹰潭百事通国际旅行社有限公司贵溪店”的公章，贵溪旅行社是作为江西旅行社的代表在合同上加盖公章的，贵溪旅行社并不是合同的主体，因此，贵溪旅行社代表江西旅行社与两原告签订的《团队出境旅游合同》合法有效。合同签订后，由于民航中南局取消了2016年4月28日飞往泰国的航班（OX650/651），该合同未能履行。江西旅行社也未退还合同定金。另外，两原告在2016年5月3日又与被告江西旅行社签订了去韩国旅游《团队出境旅游合同》，此行预计于2016年5月17日晚5点半左右旅行结束坐飞机返回南昌，但被告的接客车辆因被告自己的原因未能准时到达飞机场，致使两原告在机场滞留了大约2个小时。原审法院认为：贵溪旅行社代表江西旅行社与两原告签订泰国旅游《团队出境旅游合同》其合同主体为江西旅行社，所签订的合同合法有效，贵溪旅行社不存在欺诈行为。该旅游合同签订后未能履行，虽然不是被告的过错，但客观上造成了两原告不能出游，被告江西旅行社应承担违约责任。另外，两原告与被告江西旅行社签订韩国旅游《团队出境旅游合同》后，在旅游结束从南昌回贵溪时由于被告的原因造成两原告在南昌滞留约2个小时，被告江西旅行社应当对两原告因此造成的损失适当进行赔偿，但由于两原告未提供其造成损失1000元的证据，因此，两原告要求被告赔偿损失1000元的诉讼请求，不予支持。鹰潭旅行社和贵溪旅行社虽然是江西旅行社的分支机构和服务网点，但两者不是合同主体，不应承担旅游合同责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告江西百事通国际旅行社有限公司在本判决生效后十日内双倍返还原告刘其钢、张海英合同定金4000元；二、驳回原告刘其钢、张海英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告江西百事通国际旅行社有限公司负担。上诉人刘其钢、张海英上诉称：一、一审法院判决认定事实及适用证据有误，未能使上诉人的合法权益落到实处。一审法院认定，三被上诉人与两上诉人签订的泰国游合同未能履行是“由于民航中南局取消了2016年4月28日飞往泰国的航班（OX650651）”、“不是被告的过错”有误。泰国游合同约定2016年4月28日从南昌乘飞机出游，被上诉人没有履行合同约定的义务，且无法定、约定的免责事由，这正是被上诉人的过错。一审庭审中，上诉人所举证据6中国民航网民航要闻证明，被上诉人也承认泰国东方航空公司南昌至曼谷OX650651航班是因出现安全问题被责令整顿、并被罚款29000元而停飞；国家民航中南局也只对泰国东方航空公司实施整顿、罚款、停飞的处罚，而南昌至曼谷的其他航班一天仍有十多架次在飞行。上诉人所举证据5，泰国东方航空公司《关于南昌曼谷OX650651航班取消后续安排决定》证明，被上诉人也承认早在出行前22天前就知道航班取消的事。被上诉人完全有时间有条件另行安排航班出行而不安排这正是被上诉人的过错，正是由于被上诉人的过错造成了合同未能履行的后果。被上诉人辩称是因不可抗力没有履行合同约定，其辩称既没有事实基础也没有法定、约定的依据；辩称其没有履行合同是因已尽合理注意义务仍不能避免的事件所致，其辩称既不符客观事实也不符合同约定。更不是所谓的意外事件所致。一审法院认定“被告……应承担违约责任”，并判定应双倍返还定金维护了上诉人的权益，但应认定被上诉人有过错的事实和证据，才能使上诉人的权益落到实处。二、一审法院认定，三被上诉人“应当对两原告因此造成的损失适当进行赔偿，但两原告未提供造成损失1000元的证据”有误。一审庭审中，两上诉人所举证据8本案《旅游合同》第十七条第3款约定，“出境社具备履行条件，……拒绝履行……旅游者采取订同等级别的……用餐……等措施的，费用由出境社承担；造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求出境社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”。庭审中，被上诉人认可该证据；而一审法院忽视该证据的适用有误。一审庭审中，被上诉人贵溪旅行社答辩承认，造成两上诉人滞留并未安排晚餐具有过错并同意赔偿上诉人餐费40元，被上诉人承认有过错并同意赔偿这就是证据。一审法院未认定该证据有误。被上诉人贵溪旅行社答辩中承认造成两上诉人滞留2个多小时有过错，被上诉人承认滞留事实并承认有过错这就是证据。两上诉人所举证据15证明了上诉人的误时损失金额为75元，并未按晚间休息时间的二倍计算误时损失。庭审中被上诉人认可该证据，一审法院未认定该证据有误。被上诉人同意赔偿也是因其自己省下了餐费；承认有过错是其从延误上诉人的时间中获取了节省租车费的利益，这符合民事责任中的公平原则，也是合理性的赔偿责任。依据本案《旅游合同》第十七条第3款“……造成旅游者……滞留等严重后果的，旅游者还可以要求出境社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”的约定，被上诉人应向上诉人承担故意滞留误时2个多小时惩罚性赔偿金5600元（旅游费一倍），这符合惩戒具备履行条件而故意不履约的原则。一审法院未认定并适用该证据有误。一审法院认定“被告……应当对两原告因此造成的损失进行赔偿”，系维护了上诉人的权益，但应认定并适用以上证据，才能使上诉人的合法权益落到实处。三、一审法院认定，“鹰潭旅行社和贵溪旅行社……不应承担旅游合同责任”有误。一审法院查明，贵溪旅行社是鹰潭旅行社在贵溪的分支机构，江西旅行社也答辩承认本案《旅游合同》是该社在贵溪的分支机构代表其所签。贵溪旅行社并鹰潭旅行社承认是江西旅行社的下属分支机构,三者都认可是合作或加盟关系。一审庭审中，上诉人所举证据3、4、9、14证明，贵溪旅行社也承认实施了收取上诉人定金、旅游费、证件和在合同上加盖公章并履行合同的行为。事实上三被上诉人也共同或分别履行了本案旅游合同确定的责任，三被上诉人应诉答辩接受了一审法院管辖，三被上诉人都系本案一审被告，应共同承担连带民事责任。四、一审法院认定，“原告称，贵溪旅行社利用假公章与原告签订合同，属于欺诈行为”不准确、认定“贵溪旅行社不存在欺诈行为”有误。一审庭审中，上诉人所举证据3、4、9、14证明，被上诉人贵溪旅行社也承认使用了“鹰潭市百事通国际旅行社有限公司贵溪店”（简称贵溪店）的公章收取上诉人定金、旅游费、证件并在合同上加盖该公章的行为。一审法院已查明“贵溪店”是个未经注册登记的不存在的企业名称、“贵溪店”的公章是个不存在的企业的公章。对照上诉人所举证据10国家机关认定欺诈行为的依据，贵溪旅行社使用未经注册登记的不存在的企业名称、使用不存在的企业的公章开展经营活动的行为应属欺诈。一审庭审中，上诉人所举证据7证明，被上诉人的合同履行辅助人泰国东方航空公司已是劣迹斑斑；上诉人所举证据6证明，被上诉人也承认泰国东方航空公司因安全问题被责令整顿、罚款、停飞的事实；被上诉人也承认上诉人所举证据4本案旅游合同及行程单的效力，但被上诉人却在该行程单上以“全球知名航空---泰国东方航空，享有空中服务美名”的虚假信息误导上诉人交定金、签合同，应属欺诈。依据江西省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第24条、第69条的规定，三被上诉人应向两上诉人支付最低的违反法规赔偿金1000元。为此，请求二审法院改判三被上诉人共同承担向两上诉人双倍返还定金2912元、支付合同约定赔偿金5600元、赔偿误时及误餐损失115元、支付法定赔偿金1000元，合计9627元的连带责任；本案一、二审案件受理费由三被上诉人承担。上诉人江西百事通国际旅行社有限公司上诉称：1、一审法院通知上诉人以被告身份参加诉讼没有法律依据。本案一审中原告刘其钢、张海英仅向被告鹰潭市百事通国际旅行社有限公司贵溪分公司站前北路门市部（以下简称站前北路门市部）、鹰潭市百事通国际旅行社有限公司（以下简称鹰潭百事通）主张权利，并没有向上诉人江西百事通国际旅行社有限公司提出权利主张，法院如果认为本案与上诉人有利害关系，也只能依据《民事诉讼法》第五十六条的规定，通知上诉人以第三人的身份参加本案诉讼，而不是通知上诉人以被告的身份参加本案的诉讼。2、本案涉及两个不同的法律关系，一审法院不应当将其作为一个案件进行审理。本案一审中原告刘其钢、张海英以2016年4月2日的《团队出境旅游合同》（泰国游）主张定金返还，以2016年5月3日的《团队出境旅游合同》（韩国游）主张违约损失赔偿，虽然两者都是旅游合同，但这是两份完全不一样的，各自独立的旅游合同，应属两个不同的法律关系，原告即使主张权利，也应当分别进行主张，法院也应当分别进行审理，而不应将其作为一个案件混同审理。3、本案一审法院没有管辖权。在一审中，上诉人明确向法院提出“本案为旅游合同纠纷案，合同的适格主体应该是旅游合同的相对方。本案中从被上诉人张海英、刘其钢提供的旅游合同来看，相对方均为上诉人江西百事通国际旅行社有限公司，上诉人才是适格的被告，被上诉人应当在上诉人住所地人民法院向上诉人提起诉讼”。一审法院也认为本案当中合同的主体为被上诉人与上诉人两方，而鹰潭百事通和站前北路门市部不是合同主体，一审法院在明知没有管辖权，且经上诉人明确对诉讼主体和管辖权提出异议的情况下，仍没有对管辖权作出裁定，进而直接进行审理，并判决上诉人承担责任，显然程序违法。4、一审法院认定事实不清。（1）本案中旅游合同是上诉人所属服务网点江西百事通国际旅行社有限公司贵溪分公司二中营业部（二中营业部）代表上诉人所签订，对此上诉人在答辩中明确提出，而且两份旅游合同上也均明确载明了签约地点为二中店，可以相互映证。法院认为是鹰潭市百事通国际旅行社有限公司贵溪分公司站前北路门市部代表上诉人签订被上诉人签订旅游合同，属基本事实认定错误。（2）一审法院认定泰国游合同没有正常履行的原因系民航中南局取消了2016年4月28日飞往泰国的航班（OX650/651）,不是上诉人的过错，这是属实的，但一审法院并未就民航局取消航班这一情况的法律性质作出认定，上诉人表示不解。民航局取消航班是上诉人不可预见，也不可控制的情况，显然属不可抗力，由此造成的违约，属法定的免责事由，不适用定金罚则。5、一审法院定金罚则适用错误。（1）本案不适用定金罚则。造成泰国旅游不能正常履行的原因是民航局取消航班，属不可抗力因素，法定免责事由，上诉人不应当因此次承担违约责任或适用定金罚则，即使属意外事件，也不适用定金罚则。（2）一审法院适用定金罚则计算错误。一审法院仅依据《合同法》第一百零七条、第一百一十五条依据，忽略了《担保法》中关于定金的相关规定。《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。本案中被上诉人主张定金返还的《团队出境旅游合同》（泰国游）明确约定旅游费用合计为4560元，因此依据担保法及司法解释的规定，本案中有效的定金数额应不超过4560×20%=912元。即使法院认为本案适用定金法则，也仅仅只能在912元的范围内适用，而不是2000元均适用，按此能返还的费用最多也就2912元，而不是4000元。综上所述，一审法院审判程序违法，认定事实不清，适用法律错误。因此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，将本案移交上诉人住所地人民法院审理；请求二审法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。两被上诉人没有提出书面答辩意见。经审理，本院所查明的事实与原审法院做查明的事实相同。本院认为：在本案纠纷中，上诉人江西百事通国际旅行社有限公司上诉称，原审判决程序违法，认为原审法院通知其以被告身份参加诉讼没有法律依据，但其在第3点上诉理由中又认为自己是适格的被告，因此，关于其是否属于适格被告的上诉理由相互矛盾。至于本案一审法院有没有管辖权，上诉人江西百事通国际旅行社有限公司已经对本案进行了应诉和答辩，应视为接受了原审法院的管辖。上诉人江西百事通国际旅行社有限公司在上诉中提出本案涉及两个不同的法律关系，一审法院不应当将其作为一个案件进行审理。本院认为，本案中的二份旅游合同，是在第一份合同未能履行之后又签订了第二份合同，原审法院将其合并审理，符合诉讼经济原则，合并审理没有影响案件的公正处理。上诉人江西百事通国际旅行社有限公司上诉称，原审判决定金罚则适用错误，认为应当返还的费用应当是2912元，而非4000元。上诉人江西百事通国际旅行社有限公司这一上诉理由成立，并且也取得了上诉人刘其钢、张海英的认可，应当予以支持。上诉人刘其钢、张海英上诉要求改判上诉人江西百事通国际旅行社有限公司以及两被上诉人共同承担双倍返还定金2912元、支付合同约定赔偿金5600元、赔偿误时及误餐损失115元、支付法定赔偿金1000元，合计9627元的连带责任，但在这些费用中，要求支付合同约定赔偿金5600元，赔偿误时及误餐损失115元，因在原审起诉中没有提出此主张，属于超越一审诉求的新增诉求，不属于二审的审理范围。对于上诉请求中的双倍返还合同定金2912元和支付法定赔偿金1000元，该上诉要求返还的数额成立，本院予以支持，但要求上诉人江西百事通国际旅行社有限公司和两被上诉人共同连带返还和赔偿，根据合同的相对性原则，应当由上诉人江西百事通国际旅行社有限公司予以返还和赔偿。原审判决欠妥，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省贵溪市人民法院（2016）赣0681民初1130号民事判决第二项；二、撤销江西省贵溪市人民法院（2016）赣0681民初1130号民事判决第一项；三、上诉人江西百事通国际旅行社有限公司在本判决生效之日起十日内一次性双倍返还给上诉人刘其钢、张海英合同定金共计人民币2912元、赔偿金人民币1000元，合计人民币3912元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，合计人民币150元，由上诉人刘其钢、张海英负担30元，由上诉人江西百事通国际旅行社有限公司负担120元。本判决为终审判决。审 判 长  徐遇金审 判 员  陈信仕代理审判员  孔梦娜二〇一七年五月十一日书 记 员  罗玉萍