贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终657号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：六盘水市钟山区土产废旧公司，住所地贵州省六盘水市钟山区汪水路。
法定代表人：王际源。
委托诉讼代理人：杜思恩，贵州致正律师事务所律师。
上诉人（一审本诉被告）：六盘水凯安房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区钟山中路22号3号楼302室。
法定代表人：吴跃辉。
委托诉讼代理人：秦韬宇、徐雯，贵州纵贯律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：贵州元亨商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路296号。
法定代表人：王继鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人：何京、钟为义，贵州恒易律师事务所律师。
一审本诉被告：王际源，男，1969年6月1日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区康乐南路一巷*号***室。
上诉人六盘水市钟山区土产废旧公司（以下简称土产公司）、六盘水凯安房地产开发有限公司（以下简称凯安公司）因与被上诉人贵州元亨商贸有限公司（以下简称元亨公司）及一审本诉被告王际源买卖合同及担保纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第677号判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
土产公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第677号民事判决，驳回被上诉人本诉请求，支持上诉人反诉请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2011年8月1日签订的《钢材买卖合同》系《废钢项目合作协议》的延续，土产公司与元亨公司之间的法律关系名为买卖，实为联营。首先，《废钢项目合作协议》体现了土产公司与元亨公司之间是联营关系。其次，《钢材买卖合同》系《废钢项目合作协议》的延续。其三，《钢材买卖合同》的履行体现土产公司与元亨公司唇齿相依的关系，双方具有共同的经济利益。2、《对账及还款协议书》中关于土产公司按确认的对账预付货款归还元亨公司的陈述应属无效。首先，2012年8月后，由于钢材市场低迷，为消化库存，土产公司与元亨公司经协商后约定，由元亨公司补充资金400万元至500万元，但元亨公司提出先核对此前预付款，并要求土产公司提供担保后方可签订2014年度的《钢材买卖合同》。但土产公司按照元亨公司要求于2014年5月13日签订《对账及还款协议书》后，元亨公司却以现金不足为由拒绝补充资金，导致合作无法继续。其次，土产公司与元亨公司之间系联营合作关系，故双方应共担风险。然而，《废钢项目合作协议》及《钢材买卖合同》却约定土产公司向元亨公司支付收益。截止诉讼之日，元亨公司已收取的固定收益为4,058,762.74元，其中资金占用费和服务费为2,230,091.74元，固定利润为1,828,671元。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“(一)联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”的规定，土产公司与元亨公司未对联营的盈亏进行结算，故《对账及还款协议书》直接明确土产公司尚欠并偿还元亨公司预付货款5,784,323.34元，违反法律规定，应属无效。
凯安公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第677号民事判决，驳回元亨公司对凯安公司的全部诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。具体如下：（1）土产公司与元亨公司在一审中均提交YHFG20140101号《钢材买卖合同》，在土产公司提交的YHFG20140101号《钢材买卖合同》中，土产公司签字的时间为2014年6月17日。一审认定该《钢材买卖合同》签订时间为2014年1月1日错误。（2）土产公司与元亨公司一致认可YHFG201401011号《对账及还款协议书》的签订时间为2014年5月13日，而凯安公司签订的《保证合同》载明，凯安公司是为2014年5月12日签订的《对账及还款协议书》所确定的债务提供担保。一审认定凯安公司为2014年5月13日签订的《对账及还款协议书》所确定的债务提供担保是错误的。（3）从签订时间来看，先签订YHFG201401011号《对账及还款协议书》，后签订《保证合同》，再签订YHFG20140101号《钢材买卖合同》。因此，土产公司与元亨公司已通过《钢材买卖合同》对《对账及还款协议书》确定的债务的性质进行变更，且从法律上看已履行完毕。故保证人不应对该合同项下的债务承担保证责任。2、一审适用法律错误。结合第1点的分析，一审依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定判决凯安公司承担连带保证责任错误。本案应根据该法第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”的规定判决凯安公司不承担保证责任。
元亨公司辩称：元亨公司与土产公司之间是买卖关系，而非联营关系；《对账及还款协议书》不违反法律法规强制性规定，系有效协议，对双方具有约束力；从保证合同的内容来看，凯安公司应承担保证责任。
元亨公司向一审法院起诉请求：1、终止对账还款协议中的最后还款期限，判决土产公司支付款项5,784,323.34元及资金占用费1,272,550.40元【自2014年1月1日起至2015年10月30日止(共计22个月)，按未支付款项总金额1%的标准计算，之后的资金占用费仍按未支付款项总金额1%的标准计算至付清之日止】；2、土产公司向原告支付2013年度的违约金450,000元；3、土产公司支付因逾期支付款项而造成原告的损失计883,634.61元【自2014年1月1日起至2015年10月10日止，之后的损失以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至返还全部款项之日止】；4、凯安公司对上述第一项请求的款项共计7,056,873.74元及2015年10月30日之后的资金占用费、违约金及损害赔偿金承担连带保证责任，直至付清之日止；5、王际源就上述第一项请求的款项承担赔偿责任；6、三被告承担本案的诉讼费、财产保全费以及实现债权产生的一切相关费用。
土产公司向一审法院提起反诉请求：1、确认土产公司与元亨公司的《废钢买卖合同》为联营关系；2、确认《对账及还款协议书》中关于反诉人支付被反诉人货款的内容无效，并确认反诉人与被反诉人按合作投资比例就废钢项目合作进行利润分配及亏损负担；3、反诉费用由元亨公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月19日，土产公司（供方）与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（需方）、元亨公司（合作方）、凯安公司（担保方）签订《废钢项目合作协议》，约定：因元亨公司不具备经营废旧物资资质，不能开具废旧物资销售的增值税发票，由土产公司负责组织、管理废钢经营的生产、交易、结算、货款回笼及相关商务活动，并由土产公司向水钢开具增值税发票；元亨公司参与监督项目运营，提供收购废钢所需的流动资金，每月按使用资金量的1.8%向土产公司收取合作收益，元亨公司向土产公司提供银行承兑汇票贴现服务，并由此向土产公司收取管理费，管理费收费标准为：其中月销售量≤1500吨按税后70元/吨，月销售量1500吨且≤2500吨按税后65元/吨，销售量≥2500吨按税后60元/吨收取；本协议发生纠纷时，协商不成，任何一方有权提交贵阳市仲裁委员会仲裁。土产公司、元亨公司、凯安公司在协议尾部签章。2011年4月25日，土产公司（供方）与首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（需方）、元亨公司（合作方）、凯安公司（经济担保方）签订《废钢项目合作补充协议》，补充约定，元亨公司将向土产公司收取的资金占用费从原协议的1.8%/月增加至2%/月，元亨公司按土产公司每销售一吨废钢即享有利润80元，同时约定，废钢运输业务由元亨公司承担；合作方为废钢项目提供的全部资金由凯安公司担保，担保期间为供方、合作方双方债务清零；补充协议与协议正本具有同样法律效力。该协议仅有王际源的签名与土产公司的签章。
2011年8月1日，土产公司（卖方）与元亨公司（买方）签订YHFG2011801号《废钢买卖合同书》，约定：买方将废钢销售给首钢水城钢铁（集团）有限责任公司；履行顺序为先款后货；卖方两个月内无故不履行合同，买方有权直接解除合同；签字盖章后，终止之前双方签订的废钢合作协议；此外，合同书对结算价格、结算方式、付款方式、交货地点、运输方法、验收方法、有序供料规定、违约责任等进行了约定。合同尾部有元亨公司与土产公司签章。2013年12月18日，元亨公司（买方）与土产公司（卖方）签订YHFG20120101附3号《废钢买卖补充协议》，约定由土产公司向元亨公司支付500,000.00元作为2013年度的违约金。2014年5月13日，元亨公司（债权人）与土产公司（债务人）签订YHFG201401011号《对账及还款协议书》，确认：截止到2013年12月31日，土产公司欠元亨公司货款共计5,784,323.34元，并定于在2015年12月31日前，土产公司将本协议确认的金额向元亨公司清偿完毕。土产公司同意自2014年1月1日起至2015年12月31日期间，每月按协议确认的欠款总金额1%的标准向元亨公司支付资金占用费57,843.2元。
为担保《对账及还款协议书》的履行，元亨公司分别与凯安公司及王际源签订《保证合同》及《股权质押担保合同》，约定：凯安公司向元亨公司提供连带责任担保，担保期间为2015年12月31日至2017年12月30日，担保范围为主债权本金（5,784,323.34元）以及利息、违约金、资金占用费、损害赔偿金、实现质权的费用等；王际源用其持有凯安公司6.75%的股权及派生权益提供担保，担保期限为2014年1月1日至2016年12月31日，担保范围为主债权本金（5,784,323.34元）以及利息、违约金、资金占用费、损害赔偿金、质押股权保管费用和实现质权的费用等一切权利。
一审法院认为，本案的争议焦点为：元亨公司与土产公司之间是否为联营关系；《对账及还款协议书》是否有效。对于以上二焦点，作如下论述：
一、关于元亨公司与土产公司之间的法律关系是否为联营关系的问题。联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。联营最重要的特征是联合以达到共同的经济目的。本案中，元亨公司系作为买方预付款项购买土产公司的废钢，并由土产公司交付给案外人，元亨公司通过与案外人签订的合同获得利益，而土产公司通过销售给元亨公司废钢获得利益。双方当事人并无联合达到共同经济目的的意思表示，故双方之间并非联营。反观之，元亨公司与土产公司签订的《废钢买卖合同书》以及履行合同的过程均符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”及第一百三十一条“买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”关于买卖合同的规定，故元亨公司与土产公司之间诉争的法律关系为买卖合同关系。对土产公司关于元亨公司与土产公司之间名为买卖实为联营的意见，依法不予采纳。
二、关于《对账及还款协议书》是否有效的问题。如前所述，元亨公司与土产公司之间签订的《废钢买卖合同书》系有效合同，基于履行该合同所签订的结算性质的《对账及还款协议书》也是双方真实意思表示，该协议为合法有效的协议。
对元亨公司的“终止对账还款协议中的最后还款期限，并判决土产公司支付款项5,784,323.34元及资金占用费1,272,550.40元【自2014年1月1日起至2015年10月30日止(共计22个月)，按未支付款项总金额1%的标准计算，之后的资金占用费仍按未支付款项总金额1%的标准计算至付清之日止】；”的诉请，因《对账及还款协议书》中约定，土产公司欠元亨公司货款共计5,784,323.34元，并定于2015年12月31日前清偿完毕。土产公司同意自2014年1月1日起至2015年12月31日期间，每月按协议确认的欠款总金额1%的标准向元亨公司支付资金占用费57,843.2元。双方均应依约履行，对于元亨公司终止还款最后期限的诉请，因本案在法庭辩论终结时已超过该协议约定的最后期限，终止还款期限已无必要，对于该部分诉请不予支持。
对元亨公司的“判决土产公司支付款项5,784,323.34元及资金占用费1,272,550.40元【自2014年1月1日起至2015年10月30日止(共计22个月)，按未支付款项总金额1%的标准计算，之后的资金占用费仍按未支付款项总金额1%的标准计算至付清之日止】；”的诉请，因协议约定土产公司同意支付24个月的资金占用费，未违反法律法规的规定，应从其约定，仅支持24个月的资金占用费，即24×57843.2=1,388,236.8元。
对元亨公司的“判决土产公司支付2013年度的违约金人民币450,000元；”的诉请，因《废钢买卖补充协议》【合同编号：YHFG20120101附3号】约定由土产公司向元亨公司支付500,000元作为2013年度的违约金。土产公司支付了50,000元，剩余450,000元未支付，故对该诉请予以支持。
对元亨公司的“判决土产公司支付因逾期支付款项而造成原告的损失计883,634.61元【自2014年1月1日起至2015年10月10日止，之后的损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至返还全部款项之日止】；”的诉请，因该诉请约定合同的最后履行期限为2015年12月31日，故逾期之日应从2016年1月1日起计算，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，酌情支持土产公司从2016年1月1日起，以5,784,323.34元为基础，按照同期银行贷款利率计算，向元亨公司支付逾期付款产生的损失。
对元亨公司的“判决凯安公司对上述第一项请求的款项共计7,056,873.74元及2015年10月30日之后的资金占用费、违约金及损害赔偿金承担连带责任保证，直至付清之日止及判决王际源就上述第一项请求的款项承担赔偿责任”的诉请，因元亨公司与凯安公司在《保证合同》中约定，凯安公司对《对账及还款协议书》中确定的主债权本金（5784323.34元）及资金占用费、利息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现债权而发生的费用及其他所有主合同债务人的应付费用承担连带责任，故依约对该诉请予以支持；另，元亨公司与王际源签订了《股权质押担保合同》，但未办理登记，该合同合法有效，受法律保护。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”，王际源囿于其自身原因未能如约办理相应的股权质押登记，导致涉案股权质押并未有效设立。虽然因王际源的原因导致股权质押未有效设立，但是并不影响《股权质押担保合同》中有关质押担保条款的效力。因此，在质押担保条款有效的前提下，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，王际源应当承担未能履行设立股权质押义务的违约责任。对于违约责任的具体形式，鉴于王际源的违约行为导致其不当逃避了质押担保责任，致使元亨公司丧失在涉案股权及法定孳息范围内的质押权利，亦失去了收回涉案款项的物权保障，因此，王际源因违约而逃避的责任以及元亨公司丧失的权益即应视为元亨公司的损失。故王际源应在其持有的凯安公司的6.75%的股权及其派生权益范围内对《对账及还款协议书》中确定的主债权本金（5784323.34元）及资金占用费、利息、违约金、损害赔偿金、债权人为实现债权而发生的费用及其他所有主合同债务人的应付费用向元亨公司承担赔偿责任。
对土产公司的“确认土产公司与元亨公司的废钢买卖合同为联营关系；确认2015年5月13日《对账及还款协议书》中反诉人支付被反诉人货款的内容无效，并确认反诉人与被反诉人按合作投资比例就废钢项目合作进行利润分配及亏损负担；反诉费用由元亨公司承担。”的反诉请求，因《废钢买卖合同》及《对账及还款协议书》系双方真实意思表示，为合法有效合同，故对土产公司的反诉请求，依法予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、土产公司于本判决生效之日起十五日内退还元亨公司货款5,784,323.34元及逾期利息（从2016年1月1日起，按照同期银行贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、土产公司于本判决生效之日起十五日内给付元亨公司资金占用费1,388,236.8元。三、土产公司于本判决生效之日起十五日内给付元亨公司违约金450,000元。四、凯安公司对上述第一项、第二项判决的内容承担连带给付责任。五、王际源在其持有的凯安公司的6.75%的股权及其派生权益内对上述第一项、第二项判决的内容承担赔偿责任。六、驳回元亨公司其余诉讼请求。七、驳回土产公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。本诉案件受理费70,533.60元、保全费5,000元，共计75,533.60元，由土产公司、王际源、凯安公司共同负担65,533.60元，由元亨公司负担10,000元；反诉案件受理费35,266.80元，由土产公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1、2010年7月28日至2011年6月29日，元亨公司分十次向土产公司汇款共计1450万元。2、2011年9月2日至2012年12月19日，元亨公司分二十次向土产公司汇款共计2410万元。3、2011年8月11日至2012年7月19日，元亨公司从土产公司购买废钢后向案外人供货约6825吨。4、元亨公司与凯安公司签订的《保证合同》约定：凯安公司自愿为元亨公司与土产公司于2014年5月12日签订的YHFG201401011号《对账及还款协议书》确定的债务承担连带保证责任；担保范围为主债权本金5,784,323.34元、利息、资金占用费、违约金、诉讼费、律师费等。5、一审中，元亨公司向法院提交的YHFG20140101号《钢材买卖合同》，落款处仅有双方的签章，没有日期；土产公司向法院提交的相同内容的YHFG20140101号《钢材买卖合同》，落款处除有双方的签章外，土产公司在其签章旁写有日期“2014年6月17日”。另，该合同约定土产公司按元亨公司的要求向第三方供应中型废钢，元亨公司已预先支付5,784,323.34元预付款，合同期限从2014年1月1日至2014年12月31日。
本院认为，本案二审的主要争议焦点是：1、元亨公司与土产公司之间是否为联营关系？2、YHFG201401011号《对账及还款协议书》是否有效？3、凯安公司应否承担连带保证责任？
关于元亨公司与土产公司之间是否为联营关系及YHFG201401011号《对账及还款协议书》是否有效的问题。本院意见与一审法院意见一致，不再赘述。另，元亨公司与土产公司签订《钢材买卖合同》时明确约定终止此前的合作协议。故对土产公司关于其与元亨公司是联营关系、YHFG201401011号《对账及还款协议书》无效的主张，本院依法不予支持。
关于凯安公司应否承担连带责任的问题。首先，从凯安公司与元亨公司签订的《保证合同》的内容来看，凯安公司是为编号YHFG201401011的《对账及还款协议书》所确定的债务承担连带保证责任，该事实与元亨公司主张的事实相符。其次，凯安公司主张其担保的主合同系元亨公司与土产公司于2014年5月12日签订的《对账及还款协议书》，但未提供证据证明元亨公司与土产公司于2014年5月12日签订《对账及还款协议书》，也未向法院提交其所主张的主合同文本。而本案当事人提交的只有一份2014年5月13日签订的《对账及还款协议书》，其合同编号、债权金额均与《保证合同》一致。综合本案证据，元亨公司与凯安公司签订的《保证合同》，约定的“凯安公司自愿为元亨公司与土产公司于2014年5月12日签订的YHFG201401011号《对帐及还款协议书》确定的债务承担连带保证责任”的内容，其中“2014年5月12日”应属笔误。再次，土产公司向法院提交的YHFG20140101号《钢材买卖合同》，落款处土产公司签章旁虽签有日期“2014年6月17日”，但元亨公司向法院提交的YHFG20140101号《钢材买卖合同》却无此日期。综合本案证据，即便该合同签订日期为2014年6月17日，也不能证明凯安公司与元亨公司对YHFG201401011号《对账及还款协议书》项下的债务进行了实质性的变更，更不能证明《对账及还款协议书》项下的债务已经消灭。据此，对凯安公司关于其不应承担连带保证责任的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人土产公司、凯安公司的上诉请求均不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，六盘水市钟山区土产废旧公司预交的70,533.60元，由六盘水市钟山区土产废旧公司负担；六盘水凯安房地产开发有限公司预交的70,533.60元，由六盘水凯安房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 游小兰
审判员 干秋晗
审判员 雷 苑
二〇一七年三月二十一日
书记员 黄 露