江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1641号
上诉人（原审原告）南京新世纪江南环保科技发展有限公司，住所地在南京市高淳经济开发区双湖路65号。
法定代表人徐俊生，该公司董事长。
委托代理人刘丹，男，该公司员工。
委托代理人雷远军，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京力霸起重设备机械有限公司，住所地在南京市江宁滨江经济技术开发区。
法定代表人韦海明，该公司总经理。
委托代理人彭俊生，江苏朗华律师事务所律师。
上诉人南京新世纪江南环保科技发展有限公司（以下简称南京江南公司）因与上诉人南京力霸起重设备机械有限公司（以下简称南京力霸公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁江民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人南京江南公司的委托代理人刘丹、雷远军，上诉人南京力霸公司法定代表人韦海明及其委托代理人彭俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京江南公司原审诉称：2013年12月16日，其与南京力霸公司签订合同，约定由南京力霸公司向其提供2台10吨电动双梁行车。该合同是其母公司江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称江苏江南公司）与南京力霸公司之间采购合同的补充合同，所涉2台10吨电动双梁行车与江苏江南公司所采购的同种行车均为QD型。合同签订后，其已支付了南京力霸公司价款390400元，但在验收中其发现南京力霸公司交付的行车为LH型，与双方约定不符。2014年5月30日、同年6月19日，其致函要求更换，但南京力霸公司未予更换。南京力霸公司的履行行为严重违约，故要求判令南京力霸公司将交付的不符合约定的2台LH型电动双梁行车变更为双方合同约定的QD型电动双梁行车，并支付因违约造成的损失146400元。
南京力霸公司原审辩称：1.2013年5月8日，其与江苏江南公司签订的技术协议约定电动双梁行车起升速度为单速7米／分。2013年8月8日，其与江苏江南公司协商一致将电动双梁行车起升速度变更为双速7米／0.7米／分。在起重机行业中，QD型电动双梁行车对应起升速度为单速，LH型对应起诉速度为双速，在目前条件下，QD型电动双梁行车不可能实现双速的起升速度。故其与江苏江南公司协商一致将起升速度变更为双速后型号亦由QD型变更为LH型。江苏江南公司对此向其出具了情况说明，南京江南公司亦在其提供的图纸上加盖公章确认。故其履行行为符合双方合同约定。2.其与南京江南公司及江苏江南公司签订的合同均系该二公司事先拟好，交易中反复适用的格式合同，合同第九条约定南京江南公司收货后质保期内可以对质量或其他问题提出异议，合同第十四条约定质保期为168调试运行合格后一年。双方合同系承揽合同，根据法律规定，南京江南公司有验收货物的义务，南京江南公司诉称在验收过程中即发现型号不符合约定，故尚未达到168调试运行合格的起点，质保期尚未开始起算。并且，合同第九条是关于质量、性能、使用寿命等质保约定，而本案争议是交付的行车是否符合约定，故不适用第九条约定。此外，合同第九条约定的损失赔偿是建立在有实际损失的情况下，但南京江南公司并无任何损失。综上，请求驳回南京江南公司的诉请。
原审法院查明：2013年12月16日，南京江南公司与南京力霸公司签订《宁高园建设项目增补检修起吊设备合同》1份，约定由南京力霸公司向南京江南公司提供4台行车设备，合同总价为488000元，其中包括案涉的1台规格型号为10吨、地面按钮盒手动操作、行车跨距10.5米、轨顶标高6.5米、地操的电动双梁行车，价格为180000元；1台规格型号为10吨、地面按钮盒手动操作、行车跨距16.5米、轨顶标高6.5米的电动双梁行车，价格为221000元。合同第九条约定，验收标准、方法及提出异议的期限为按相关的技术标准和技术规范的要求验收，南京江南公司收货后质保期内可以对质量及其他问题提出异议，如南京力霸公司在南京江南公司发出异议通知的一周内不解决或不能解决的，则南京力霸公司同意南京江南公司无需提供任何证明，即可视为南京江南公司的异议要求成立，南京江南公司有权自行或委托第三方解决，相关费用及由此给南京江南公司造成的损失等由南京力霸公司承担，南京江南公司有权在应付南京力霸公司的任意款项中据实扣除，如前述损失难以计算的，南京力霸公司同意按合同价的30%计。合同第十四条约定，质保期为168调试运行合格后一年，在质保期内如出现质量问题，南京力霸公司保证及时解决，免费更换，否则南京江南公司可参照合同第九条规定执行。合同签订后，南京力霸公司交付了设备，南京江南公司支付了价款390400元。2014年5月30日，南京江南公司致函南京力霸公司，认为南京力霸公司交付的2台10吨电动双梁行车型号为LH型，不是双方约定的QD型，要求南京力霸公司接函后一周内更换。2014年6月19日，南京江南公司再次致函南京力霸公司要求予以更换。
原审法院认为，南京江南公司与南京力霸公司签订《宁高园建设项目增补检修起吊设备合同》，约定由南京力霸公司为南京江南公司制作并安装行车设备，故双方之间成立承揽合同关系。该承揽合同关系合法有效，应受法律保护。关于双方是否协商一致将合同所涉2台QD型10吨电动双梁行车型号变更为LH型的问题，首先，南京力霸公司于2013年7月20日致函江苏江南公司提出调整QD型电动双梁行车配置，江苏江南公司于2013年8月8日回函同意，从该2份函内容来看，双方并未就设备型号进行调整；其次，南京力霸提供的2013年8月8日的情况说明与前述2份函主要内容一致，只是情况说明中多出了“参数改变后型号为LH”，但该情况说明上加盖的印章与同日形成的江苏江南公司回函上印章不同，故对该情况说明，原审法院不予采信；再次，南京力霸公司提供的图纸及《产品购销合同》中载明的电动双梁行车的起升速度为单速7米／分，与其主张的双方已将电动双梁行车起升速度由单速变更为双速不一致。故对于南京力霸公司主张的其与南京江南公司协商一致将合同所涉2台10吨电动双梁行车的型号由QD型变更为LH的抗辩意见，原审法院不予采信。对于南京力霸公司交付的2台10吨电动双梁行，南京江南公司已实际使用，并且根据双方约定，在南京力霸公司不解决异议情况下，南京江南公司有权要求南京力霸公司赔偿违约损失，故实际交付的2台10吨电动双梁行车不宜再进行更换处理，应由南京力霸公司赔偿相应损失。关于损失如何认定的问题，实际交付的2台10吨电动双梁行车已安装完毕，并且南京江南公司亦实际使用，故质保期应已开始起算，南京江南公司可按合同第九条约定主张相应损失，根据合同第九条约定，南京江南公司可按合同价的30%主张违约损失。故南京江南公司主张的损失具有依据，该损失应按案涉的2台10吨电动双梁行车价款的30%计算为120300元（401000元×30%）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、南京力霸公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿南京江南公司损失120300元。二、驳回南京江南公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3308元、财产保全费1270元，合计4578元，由南京江南公司负担816元，南京力霸公司负担3762元。南京力霸公司负担部分已由南京江南公司垫付，南京力霸公司在支付上述款项时加付此款。
南京江南公司、南京力霸公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
南京江南公司上诉称：一、原审判决对南京力霸公司应赔偿经济损失的事实认定不清。南京力霸公司实际供货的行车型号并非双方合同约定的QD型，而是LH型。南京江南公司发现南京力霸公司违约情形后，多次发函要求予以更换，但南京力霸公司并未予以更换。原审判决认定被上诉人交付的LH型行车不符合合同约定，根据合同第九条约定，南京力霸公司应就上述违约情形向南京江南公司赔偿合同总价488000元的30%，即146400元。二、因南京力霸公司交付货物不符合合同约定，应当依据《合同法》第一百一十一条的规定，判令南京力霸公司自费将实际交付的2台不符合合同约定的LH型行车更换为QD型。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判南京力霸公司赔偿146400元，并自费更换不符合合同约定的行车，并承担案件受理费用。
南京力霸公司上诉并答辩称：一、南京力霸公司按照双方约定履行了合同，没有违约行为。南京力霸公司已按照南京江南公司要求对所涉起重机的技术参数变更为双速起重机，且已安装了起重机并通过验收。二、南京江南公司认可技术参数的变更，却不承认型号的变更没有事实依据。QD型起重机为卷扬机起升，主起升为单速，无法实现双速起升；LH型起重机的起升为电动葫芦起升，主起升可以单速亦可以双速。在原审庭审中，南京江南公司对变更后的双速起升等技术参数予以确认，但坚持型号仍为QD型，这是其对起重机参数及型号的误解。三、顾成涛为双方购买合同及技术协议的签订者，亦为南京江南公司现场的负责人，其签字确认南京力霸公司已按照合同约定履行了义务系职务行为，构成表见代理。四、原审法院认定《产品购销合同》及图纸中LH型起重机非本案的起重机，与事实并不相符。五、合同第九条的损失赔偿条款，系指质量瑕疵所导致的损失。且合同明确约定适用本条款的前提是南京江南公司有损失，而南京江南公司没有任何损失，故不能适用该损失赔偿条款。综上，南京力霸公司没有违约行为，不应当承担赔偿损失，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回南京江南公司的原审诉请。
南京江南公司答辩称：南京力霸公司未经南京江南公司同意将合同约定的QD型行车变更为LH型，其行为已经构成违约。根据合同约定，南京力霸公司应按合同总价的30%承担违约金，其主张未造成损失及不应承担违约责任没有事实和法律依据。
对原审查明的案件事实，南京江南公司、南京力霸公司均确认原审法院对南京力霸公司提交的2014年3月20日南京江南公司向质监部门出具的说明中的“其中16台于2014年1月按双方约定安装完毕”内容写成了“其中16台于2014年1月安装完毕”，少写了“按双方约定”五个字，对其他案件事实双方均无异议，且双方当事人均未向本院提供新的证据，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、南京力霸公司是否违约，即江苏江南公司与南京力霸公司是否协商一致将本案所涉2台10吨双梁行车型号由QD型变更为LH型；二、对南京江南公司要求将LH型双梁行车变更为QD型的诉请应否支持。
本院认为，关于南京力霸公司是否违约，即江苏江南公司与南京力霸公司是否协商一致将本案所涉2台10吨双梁行车型号由QD型变更为LH型问题。江苏江南公司与南京力霸公司在在采购合同中约定，江苏江南公司收货后，在质保期内可以对质量及其他问题提出异议；质保期为168调试运行合格后一年，在质保期内如出现质量问题，南京力霸公司保证及时解决，免费更换，否则江苏江南公司可参照合同第九条规定执行。江苏江南公司与南京力霸公司签订的设备采购合同虽然约定案涉2台行车型号为QD型，但在产品交付过程中，南京力霸公司根据宁高加工基地的实际使用情况，于2013年7月20日致函江苏江南公司，建议江苏江南公司将主起升由单速调整为双速，并承诺销售价格不变。2013年8月8日，江苏江南公司回函，表示同意更换。在南京力霸公司交付案涉设备时，案涉设备的使用单位南京江南公司对设备的型号并未提出异议，且其向南京市质监局提交的情况说明中亦认可按双方约定安装完毕，并请南京质监局监检验收。由此可见，南京江南公司认可南京力霸公司交付的设备，南京力霸公司与江苏江南公司协商一致将行车的型号由QD型变更为LH型，南京力霸公司在履行案涉采购合同中并未违约，其不应承担违约责任。故对南京江南公司要求南京力霸公司赔偿损失146400元的诉请，本院不予支持。
关于对南京江南公司要求将LH型双梁行车变更为QD型的诉请应否支持问题。因将行车的型号由QD型变更为LH型是江苏江南公司与南京力霸公司协商一致的结果，南京力霸公司并未违约，故南京江南公司要求将2台10吨LH型双梁行车变更为QD型的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人南京力霸公司的上诉意见成立，本院予以支持。上诉人南京江南公司的上诉意见于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实有误，致实体处理结果不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁江民初字第58号民事判决；
三二、驳回南京新世纪江南环保科技发展有限公司的诉讼请求；
一审案件受理费3308元，保全费1270元，二审案件受理费3308元，均由南京江南公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 黄建东
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 陈 丹