浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙杭商终字第1067号
上诉人（原审原告）：徐甲。
委托代理人：王乙、王丙。
被上诉人（原审被告）：王甲。
委托代理人：李××。
委托代理人：胡××。
上诉人徐甲诉被上诉人王甲民间借贷纠纷一案，不服浙
江省淳安县人民法院（2009）杭淳商初字第153号民事判决，
向本院提出上诉。本院于2009年7月13日立案受理后，依法组
成合议庭，于2009年9月15日公开开庭进行审理。上诉人徐甲
及其委托代理人王乙，被上诉人王甲的委托代理人李××、胡
××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1、2007年5月14日，徐甲、王甲、
王甲的母亲李××、郑某在千岛湖镇沪上人家宾馆里，李×
×交给徐甲20万元，徐甲将其父亲徐利生的房产证交付李××
作为借款抵押，后由徐甲出具借条，因李××考虑到还款的问
题，要求徐甲将借条上的出借人写成王甲，徐甲在出具借条时
，部分内容有笔迹改动，于是又重新出具一份，交由李××持
有。借条载明“今有徐甲目前因生意资金周转不便，特向王甲
借取人民币贰拾万元整，借款人自愿承担按每月借款总额的百
分之叁的利息付息。借款人将在2007年8月14日前连本带利一并还清。如借款人越期未还，借款人自愿承担借款金额的1.5
倍偿还”。李××持有借条和房产证后即离去。后王甲向徐甲
出具了一份借条，借条载明“今有王甲目前因生意资金周转不
便，特向徐甲借取人民币伍拾万元，借款人自愿承担按每月借
款总额的百分之贰的利息付息。借款人将在2007年8月14日前
连本带利一并还清。如借款人越期未还，借款人自愿承担借款
金额的1.5倍偿还”。2008年3月12日，徐甲收到王甲母亲交还
的“徐利生”的房产证、土地证，并向王甲母亲出具收条一份
。另徐甲已归还王甲20万元。经向徐甲询问，徐甲陈述50万元
借款系在2007年的1、2、3、4月，先后分四次借给王甲5万、8
万、20万、17万形成，除5万元的借款王甲未出具借条，其余
三笔均有王甲出具的借条。由于王甲母亲不知道王甲欠款50万
元，徐甲向王甲催还借款时，王甲推荐徐甲向其母亲借20万元
。后考虑到3张借条已破烂，经与王甲协商，就50万元写了一
份总的借条，原先的3张借条作废并当场撕掉。2、2007年9月1
7日，王甲向徐甲出具借条一份，载明“今向徐甲借用生意用
款人民币贰拾壹万伍仟元整，定于2007年10月28日之前归还”
。经询问徐甲，徐甲自认该笔借款中包含5000元利息。3、王
甲已于2007年11月归还徐甲17万元。
原审法院认为：本案的争议焦点为徐甲主张的50万元借
款是否真实存在以及21.5万元借款是否为合法借贷。
关于50万元借款是否真实存在的问题。虽然王甲于2007
年5月14日出具给徐甲的有关50万元借款的借条在形式上可以
表明双方之间存在借贷关系，但王甲抗辩该借贷关系不真实存在，借条是在王甲缺钱但其自己又不能从其母亲处拿到钱的情
况下，要求徐甲帮忙，以徐甲的名义向王甲母亲李××借款20
万元，在徐甲出具借条并提供房产证给李××时，徐甲为制约
王甲要求王甲出具的。王甲为支持自己的主张提供了2008年3
月12日徐甲出具的收条1份、2007年5月14日徐甲出具给王甲的
借条1份、淳安县公某某向徐甲、郑某所作的询问笔录各1份
。在此情形下，徐甲应就其与王甲之间存在真实借贷关系继续
举证，只有在徐甲的陈述得到合理解释，且举证能够形成较完
整的证据链，达到令人确信的程度，其请求权才能得到支持。
综合当事人双方的诉辩意见、提供的有效证据，原审法院认为
徐甲主张的50万元借款存在合理性怀疑，徐甲提供的现有证据
不足以证明该借款事实的实际发生，理由如下：1、徐甲陈述
，50万元是在2007年的1、2、3、4月间先后四次借给王甲5万
、8万、20万、17万所形成，而其中有38万是从王某等人处借
用，这说明徐甲自有资金严重不足；且四笔借款是按月连某某
生，在王甲没有归还前笔借款的情况下，徐甲还从他人处借用
大额现金借给王甲，难以令人信服。2、徐甲关于资金来源的
证据，仅提供了徐乙个人的银行分户明细查询单用以证明在20
07年3月借给王甲的20万元的资金来源，及《工商企业注销证
明》用以证明1月份借给王甲的5万元的资金来源，并解释徐乙
的帐户查询单是王某提供的，而根据徐甲的陈述，3月、4月的
借款共计37万元均从王某处借用。综上，说明王某自己的资金
不充足，钱是否由王某借给徐甲的证据亦不充分，徐甲关于资
金来源的陈述难以令人确信。3、徐甲关于借条形成经过的陈述不符合常理。关于该款借条的形成，徐甲陈述，因5万元的
借款，王甲未出具借条，又考虑到另三张借条已经破烂，故要
求王甲出具一份汇总的借条，并当场撕毁三张借条。5万元的
借款交给王甲时不要求出具借条已不符合民间借贷习惯，且三
张借条涉及的金额达45万元，借条是借贷真实发生和存在的直
接凭证，徐甲不保管好可向王甲主张债权的凭据不符常理。而
王甲关于50万元借款没有真实发生，借条是在王甲要求徐甲向
李××借20万元并提供房产证作抵押后，徐甲作为制约手段某
某王甲出具的辩解有相应的证据支持。综上，徐甲关于借款的
形成、借款资金来源、借条形成的陈述具有不合理性，现有证
据不足以认定徐甲、王甲间存在50万元的借贷关系。
关于21.5万元的借款。王甲辩称系由赌债13万元及高额
利息组成，但未提供相应证据予以证明，王甲以其曾因赌博受
过处罚的事实证明系赌债及高额利息的辩称意见亦不足以采信
，对王甲的辩称意见不予采纳。徐甲、王甲间的该借贷关系合
法有效，应予以认定。另，徐甲自认21.5万元包括利息5000元
在内，对该事实予以确认。根据“利息在本金中扣除的，应当
按照实际借款数额返还借款并计算利息”的法律规定，原审法
院认定借款本金为21万元。综上，徐甲主张的50万元借款因证
据不足，不予支持。徐甲、王甲间存在合法有效的21万元的借
贷关系，双方对王甲已归还17万元的事实无异议，则王甲应归
还徐甲的借款为4万元。根据《中华某某共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款、《中华某某共和国合同法》第二百条、第
二百零六条之规定，原审法院于2009年6月10日作出判决如下：一、王甲应于判决生效之日起三日内归还徐甲借款40000元
。二、驳回徐甲其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履
行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案
件受理费9250元，财产保全申请费3320元，合计12570元，由
徐甲负担11647元，王甲负担923元。
宣判后，上诉人徐甲不服原审法院上述民事判决，向本
院提出上诉，称：一、一审法院认为本本案借款借条的形成具
有不合理性，及存在不合理的怀疑，是没有事实和法律依据的
主观想象，不应作为判决的理由及依据，应予纠正。王甲作为
一个有知识、有文化的完全某事行为能力的公某，在没有任何
欺诈、胁迫、引诱情况出具的内容详实的借条，且对利息的计
算、还款期限、违约责任都作了明确的表述，这不仅是其真实
意思的表示也是双方充分协商确定后出具的，并且于同年11月
还归还了17万元，虽然王甲再三陈述该17万元系归还9月17日
所借的21万元的款项，但王甲并未提供相关证据来证明上述主
张，按一般贷还款条件，当借款人有多笔借贷的情况下，借贷
双方必须有一方某某书面告知另一方或双方某某还款数额是指
定某一笔借款，一般应作为先还最早的一笔借款，既然王甲曾
经履行了部分还款义务，则借条的形成具有百分之百的真实、
合法、合理性。二、一审法院认为本案借款资金来源存在不合
理怀疑及不合理性。徐甲认为，法院在认定借条真实性及合法
性的前提下不应再审查徐甲的资金来源，这对徐甲来说不公平
，也没有法律依据和其他类似案件的庭审惯例。首先，徐甲资金来源是多渠道的，并不需要自己有钱才能出借的；其次，徐
甲提供的徐乙的账户查询单及合作协议注销证明已经被一审法
院认定为真实及合法，那50万元借款中有32万元是有据可查的
，但是一审法院同时也认为王某自己资金也不充足，王某借钱
给徐甲也存在怀疑，徐甲可以在二审时申请王某出庭作证，以
还事实真相。第三，王甲向一审法院提供的公某某询问笔录，
无论从证据的取得、公某某未经立案，询问笔录未经质证等各
个方面，该证据的形式和内容均不合法，不能作为判决依据。
三、一审法院关于王甲的证据可以证明所争议的50万元借款的
借条为徐甲作为制约手段某某王甲出具的认定错误。王甲对制
约的手段辩解不符合常理，作为房产证件，如没有房屋所有人
亲自或授权，他人都无法处理该房产，所以房屋产权证件存放
于王甲处无任何风险，徐甲也没有必要要求王甲出具借条予以
制约。综上，王甲喜好赌博，多次向徐甲借款符合常理，徐甲
对王甲的家境及个人资产状况又比较清楚，从他人手中借钱再
借给王甲无任何风险，且又有利息差可赚也符合常理。请求二
审法院撤销原判，改判支持徐甲在一审的诉讼请求。
被上诉人王甲辩称：1、关于50万元借款的问题。一审的
认定符合证据规则和事实。根据有关借款来源和还款情况的证
据可以证明50万元的借款虚假，50万元借条的真实性无法认定
；2、关于21万元借款的问题，虽然借条上是21万元，但事实
上借款本金只有13万元，原审法院从法律的角度出发认定王甲
借款21万元合理；3、本案存在特殊性，即王甲喜好赌博。请
求驳回上诉，维持原判。上诉人徐甲在二审期间向本院申请证人郑某、王某出
庭作证，欲证明徐甲出借给王甲的50万元款项中有37万元来源
于王某；郑某在2007年3、4月份看到王甲出具被撕掉的借条
给徐甲。被上诉人王甲认为徐甲提出的申请不属于二审中的新
证据。
本院审查后认为：徐甲在二审提出的申请系针对原审法
院关于徐甲将其从王某处借得的款项出借给王甲的主张证据不
足以及徐甲关于借条形成经过的陈述不符合常理之认定，属于
徐甲对其在一审所供证据的补强，符合二审新证据的条件，王
甲应当对是否准许上述申请发表意见。经质证，王甲认为王某
和徐甲均是通过出借款项赚取利差的利益群体，两人之间存在
利害关系。郑某原来经常与徐甲在一起，也有利害关系，故
不同意该二证人出庭。
经审查，本院认为：因王甲没有证据证明王某和徐甲为
利益共同体，也没有证据证明王某和徐甲存在其他利害关系，
故徐甲要求王某出庭的申请应予准许。因王甲在一审中提供淳
安县公某某向郑某所作的询问笔录作为证据，且被原审法院
采纳为有效证据，而郑某在该询问笔录中的陈述能否作为认
定本案所涉50万元借款不存在的依据，需由其当庭接受当事人
和法庭的质询后再作决定，故徐甲要求郑某作为证人出庭的
申请应予准许。
证人王某陈述：王某和徐甲是同学，其经常借款给徐甲
，并收取相应的利息；2007年3、4月，徐甲向王某借款20万元
，且告知该20万元是为了借给王甲；王某将20万元交给徐甲时，看到王甲在路边；2007年4月，徐甲又向王某借款17万元；
上述款项系王某从朋友徐乙处拿到后将外币兑换成人民币后再
还给徐乙；王某共计借给徐甲100多万元，没有出具借条，徐
甲尚欠20多万元；之所以借款给徐甲是为了让徐甲出借后赚利
差。
证人郑某陈述：其于2007年3、4月在杭州市××东苑
（在笔录××字××为××旁），见到王甲出具给徐甲的一张
借条，内容为王甲向徐甲借款8万元；淳安县公某某向郑某
所作的询问笔录的内容真实，因为当时公安人员没有询问借条
的事，所以在该笔录中没有提及。
经质证，徐甲对上述证人证言的真实性没有异议。被上
诉人王甲认为：1、因大浒东苑租赁时间是2007年8月，而徐甲
陈述借条是在2007年5月14日被撕毁，故郑某陈述在大浒东
苑看到借条与事实不符；2、王某的证言不能证明其与徐甲之
间存在借款合同关系，且王某在没有借条的情况下，能清楚记
得徐甲向其借款20万元和17万元，显然虚假。被上诉人王甲为
支持其关于郑某证言虚假的主张，提供房屋租赁信息，欲证
明王甲于2007年8月入住大浒东苑。经质证，上诉人徐甲认为
，因郑某在签笔录××已经××在××旁看见8万元的借条
，故其证言并无矛盾之处。
本院审查后认为：一、郑某虽然在证言中提到其曾经
见到王甲出具给徐甲的8万元借条，但其关于在何处见到该借
条的陈述显然有自相矛盾之处，且虽然在淳安县公某某所作的
询问笔录中，郑某仅仅陈述没有在2007年5月14日当日见到徐甲拿出其他借条或者撕毁其他借条，并没有陈述其从未看到
8万元借条的事实，但鉴于郑某对于徐甲和王甲之间产生纠
纷并诉诸某某以及原审判决的结果理应某某，其在二审中所作
的证言效力较低，在没有其他证据印证的情况下，不能作为本
案的有效证据；二、虽然王某对其资金的来源、向徐乙借款的
原因、借款给徐甲的理由均作出陈述，但因王某并不是徐甲在
一审即申请出庭的证人，其陈述的内容亦没有书面证据予以印
证，且其证言只能证明借款给徐甲，不能证明徐甲将该款项出
借给王甲的事实，故王某证言的效力较低，不能作为本案的有
效证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，予以
确认。
本院认为：本案在二审期间的争议焦点是徐甲主张的50
万元借款是否真实存在的问题，对此，本院作如下评判。首先
，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，徐甲对其关于王甲借
款50万元的主张理应提供证据。虽然在本案审理期间，徐甲提
供了由王甲书写的借条，该借条上明确载明王甲向徐甲借款50
万元，但从该借条的内容来看，仅仅表明王甲有向徐甲借款50
万元的意思表示，以及双方当事人之间已经形成了借款合同关
系，但该借款合同是否履行即是否存在徐甲将50万元交付王甲
的事实，仍需由徐甲对此承担举证责任，不能就此认定徐甲已
经将50万元款项交付给王甲；其次，虽然徐甲陈述其分四次将
合计50万元借款交付的事实，但该陈述并没有直接的证据予以
印证，且若该事实成立，徐甲本身就负有足够的注意义务、也完全可以在借条上注明50万元款项已经给付或者该50万元系分
四次交付的内容。鉴于徐甲在本案诉讼期间没有足够证据证明
其已经将50万元借款交付的事实，结合王甲与徐甲之间的关系
、徐甲有通过拆借资金赚取利差的行为以及王甲曾因赌博被刑
事处罚的事实，徐甲要求王甲归还借款50万元依据不足。综上
，徐甲的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审
判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华某某共和国民
事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如
下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由徐甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 祖 辉
代理审判员 缪 蕾
二〇〇九年十月十三日
书 记 员 周治平