广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民初字第1235号
原告（反诉被告）蔡钢云。
委托代理人王木昌，广西建梧律师事务所律师。
委托代理人彭志武，贺州市法律事务中心法律工作者。
被告（反诉原告）梧州市金日房地产开发有限公司，住所地广西梧州市新兴珠宝路1号三号楼首层8号房。
法定代表人肖瑛，该公司董事长。
委托代理人刘炽先、刘新安，广西顺景律师事务所律师。
原告（反诉被告）蔡钢云与被告（反诉原告）梧州市金日房地产开发有限公司（以下简称金日公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2015年7月21日立案受理后，由简易程序转换为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蔡钢云的委托代理人彭志武，被告（反诉原告）金日公司的委托代理人刘新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡钢云诉称，就认购梧州市金湖北路6号的“华洋三期凤凰台”8#别墅一事，原告和被告于2008年11月6日签订了一份《华洋三期凤凰台认购书》，约定原告向被告认购梧州市金湖北路6号的“华洋三期凤凰台”8#别墅，面积430平方米，总价款245.1万元，付款方式为银行商业按揭方式，定金为10万元等内容。随后原告于2009年7月10日支付了10万元定金给被告。后被告以规划变化和面积变化为由要求与原告改签认购书，于是原告和被告于2009年11月6日又签订了一份《华洋三期凤凰台认购书》，约定原告向被告认购梧州市金湖北路6号的“华洋三期凤凰台”8#别墅，面积502.05平方米，总价款2740189元，付款方式为分期付款，定金10万元（可冲抵首期购房款），2011年11月16日前支付30%即80万元首期款，同时双方签署《商品房买卖合同》等内容。第二份认购书签订后，原告于2011年6月21日和11月16日分别交付了两笔购房款20万元、50万元给被告。原告合计支付了80万元房款给被告。被告没有依约与原告签订《商品房买卖合同》，而是在2013年6月取得商品房预售许可证后才通知原告签订正式购销合同。原告考虑到被告应当在2011年11月16日交足首期款80万元时就和原告签订《商品房买卖合同》，已违约在先；通知签订《商品房买卖合同》的时间和签订认购书的时间已长达4年左右的时间，市场情况已发生重大的变化，且第一份认购书与第二份认购书的项目规划变更、房屋实际面积与认购房屋面积差距巨大等事实，原告拒绝和被告签订正式购销合同，并要求被告退回定金和购房款，但被告以原告拒绝签订正式购销合同、构成违约为由不同意退回定金和购房款给原告。原告认为，由于两份认购书都约定了认购的房屋、单价、总价、付款方式等属于商品房买卖合同的主要内容，且被告收取原告购房款80万元（包括定金10万元），此行为属于预售商品房的行为。根据《房地产管理法》第四十五条等规定，预售商品房的必须取得商品房预售许可证，否则不得预售且不能收取任何预订款性质费用。再根据被告于2013年6月才取得商品房预售许可证的事实，显然双方于2008年11月6日、2009年11月6日签订《华洋三期凤凰台认购书》时并不符合预售条件，被告收取预订款性质费用包括定金、首期款的行为，显属违反国家法律、法规的强制性规定依法应当认定无效，故请求法院判令：1、确认原、被告于2008年11月6日、2009年11月6日签订的二份《华洋三期凤凰台认购书》无效；2、被告返还原告首期购房款80万元（包括定金10万元），并从2011年11月16日起以80万元为总额，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息（按年利率6%暂计至2015年6月16日止，利息为17.2万元）。
原告蔡钢云为其诉称，提交的证据有：
1、华洋三期凤凰台认购书，证明就认购梧州市金湖北路6号的“华洋三期凤凰台”8号别墅一事，原、被告签订了二份《华洋三期凤凰台认购书》，约定原告支付定金10万元和首期款80万元等事实；
2、收据，证明原告支付了定金10万元及70万元购房预付款给被告。
被告金日公司辩称，一、双方于2008年11月6日签订的认购书实际已被2009年11月6日签订的认购书所替代，现在双方之间具有法律约束力的只有2009年11月6日签订的认购书，不存在确认双方于2008年11月6日签订的认购书无效的问题；二、原告认为认购书无效的理由是双方签订认购书时被告还没取得《商品房预售许可证》违反了法律规定，是原告对法律的误解。双方签订的是认购书，且约定了在以后是要签订正式的《商品房买卖合同》，因此双方之间签订的认购书其实是“预约合同”，是约定在将来一定时间内订立买卖合同，因此本案的案由应当是“商品房预售合同纠纷”。被告在2013年4月26日已取得《梧州市商品房预售许可证》，原告起诉到法院前，被告即已多次通知原告来签订《商品房买卖合同》，但原告均以各种理由拖延不来签订合同，可见原告的理由不成立。原告起诉要求认定双方签订的认购书无效没有事实和法律依据。同时，被告金日公司反诉称，认购书明确约定反诉被告应当按约定的时间到指定的地点签订《商品房买卖合同》，但经我公司多次催促，反诉被告均以各种理由拖延不来签订《商品房买卖合同》，已构成违约，且由于反诉被告现已实际起诉到法院，即其已经以自己的行为表示不再与反诉原告签订《商品房买卖合同》，故请求判决解除双方于2009年11月6日签订的《认购书》，由反诉被告赔偿反诉原告的损失16.1926万元（所交的定金10万元归反诉原告所有，还要另外赔偿16.1926万元，其余款项愿意退还给反诉被告）。
被告金日公司为其辩称及反诉请求，提交的证据有：
1、梧州市商品房预售许可证，证明被告在原告起诉前取得商品房预售许可证，原告认为《认购书》无效是错误的；
2、关于要求签订商品房买卖合同的通知，证明被告已通知原告签订商品房买卖合同，原告不签订构成违约；
3、《认购书》及定金收据，证明被告有权解除合同，要求原告赔偿。
反诉被告蔡钢云针对反诉原告金日公司的反诉辩称，一、双方签订第一份认购书的时间是2008年11月6日，签订第二份认购书的时间是2009年11月6日，距离金日公司取得预售许可证的时间2013年4月26日已经有4-5年，已经超过合同法规定的双方没有约定履行时间、应给予合理履行时间最长为2年的规定，依法不应支持，何况在第二份认购书中双方明确约定签订正式商品房买卖合同的时间是2011年11月16日，只要取得预售许可证的时间迟于2011年11月16日就不应支持金日公司的主张；二、金日公司反诉称反诉被告不按认购书的约定签订《商品房买卖合同》构成违约，没有事实依据。双方签订的认购书应认定为无效。反诉被告已经在2011年11月16日前履行了支付首期款80万元的义务，反倒是金日公司在2011年11月16日前没有取得预售许可证并和反诉被告签署《商品房买卖合同》，可见违约的是金日公司而不是反诉被告。在金日公司违约在先的情况下，反诉被告完全有权依据合同法规定的抗辩权拒绝和金日公司签订商品房买卖合同，其行为合法不存在违约；三、金日公司要求反诉被告赔偿损失的理由不能成立。造成认购书无效的原因在金日公司，其损失应自行负担，金日公司对其损失没有证据证实损失的起止时间及其损失确实发生，其按年利率6%计算没有法律依据。
经庭审质证，被告金日公司对原告蔡钢云提供的证据的真实性无异议，但认为不能证明原告拟证明的问题。原告蔡钢云对被告金日公司提供的证据1和证据3的真实性无异议，但认为不能证明被告拟证明的问题；对证据2的真实性有异议，称没有收到证据2所示的通知。综上，本院对原、被告双方均无异议的证据的真实性予以认定。对原、被告提出异议的证据，因该类证据确与双方诉辩事由具有一定的关联性，本院亦作为定案的参考依据。
经审理查明：蔡钢云与金日公司于2008年11月6日签订《华洋三期凤凰台认购书》，约定蔡钢云向金日公司认购梧州市金湖北路6号8#别墅，面积430平方米，总价款245.1万元，以银行商业按揭方式按期付款，蔡钢云应于签署认购书的同时向金日公司交付定金10万元。2009年7月10日，金日公司收到蔡钢云支付的10万元定金。2009年11月6日，金日公司与蔡钢云又签订一份《华洋三期凤凰台认购书》，约定蔡钢云向金日公司认购梧州市金湖北路6号8#别墅，面积为502.05平方米，总价款274.0189万元，付款方式为分期付款，蔡钢云应于签署认购书的同时向金日公司交付定金10万元，该定金在缴交首期购房款时可直接冲抵，蔡钢云应于2011年11月16日前向金日公司缴交80万元首期款，同时签署《商品房买卖合同》。蔡钢云于2011年6月21日和11月16日分两次向金日公司交付购房款共70万元。之后，由于金日公司尚未取得商品房预售许可证，因此无法签订商品房买卖合同。金日公司在2013年4月26日取得了上述房屋的商品房预售许可证。取得商品房预售许可证后，金日公司多次以邮寄方式向蔡钢云发出通知，要求其在接到通知后十天内到售楼部签订商品房买卖合同，逾期则按《华洋三期凤凰台认购书》第四款第四条的约定处理。但原、被告至今未签订商品房买卖合同。
本院认为，原告蔡钢云与被告金日公司于2008年11月6日签订《华洋三期凤凰台认购书》，2009年11月6日双方变更合同主要内容签订新的《华洋三期凤凰台认购书》，第二份认购书是对第一份认购书的变更，故双方的合同权利义务以变更后的第二份认购书来确认。从两份认购书的内容来看，双方约定以交付定金作为订立商品房买卖合同担保，原、被告之间成立商品房预约合同关系。《华洋三期凤凰台认购书》是原、被告双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的。原告主张合同无效，于法无据，本院不予支持。被告金日公司取得商品房预售许可证后通知原告签订商品房买卖合同，原告不予签订，致使认购书的合同目的无法实现，现金日公司反诉要求解除其与蔡钢云于2009年11月6日签订的《华洋三期凤凰台认购书》，合理合法，本院予以支持。上述认购书解除后，原、被告双方的合同权利义务终止，原告要求被告返还首期购房款70万元，被告亦同意退还，本院予以支持。
关于本案违约责任的认定以及违约损失赔偿问题，本院认为原、被告双方签订第二份认购书时约定原告蔡钢云在2011年11月16日前缴交80万元首期款同时双方签署商品房买卖合同，原告已按约定支付了款项，但被告金日公司在约定的签订商品房买卖合同时间内未取得商品房预售许可证，致使双方不能在约定时间签订商品房买卖合同，已构成违约。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定，本案适用定金罚则，原告要求被告返还10万元定金，于法有据，本院予以支持。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，应当承担赔偿损失的违约责任。定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失，可予以支持。本案原告依约支付了定金和首期购房款，被告金日公司因未如期取得商品房预售许可证致使商品房买卖合同无法签订，构成违约，从违约时起被告占用原告已付款项令原告造成损失，故原告诉请被告从2011年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付80万元已付定金和购房款的利息，合理合法，本院予以支持。本案中是金日公司存在违约行为，故金日公司反诉要求蔡钢云赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（三）》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：
一、解除反诉原告梧州市金日房地产开发有限公司与反诉被告蔡钢云于2009年11月6日签订的《华洋花园三期凤凰台认购书》；
二、被告梧州市金日房地产开发有限公司退还原告蔡钢云80万元，并赔偿原告蔡钢云已支付80万元款项的利息损失（利息从2011年11月16日起至本判决确定的履行期届满之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回原告蔡钢云的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告梧州市金日房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
本诉案件受理费6860元，由原告蔡钢云负担100元，被告梧州市金日房地产开发有限公司负担6760元；反诉案件受理费1770元，由反诉原告梧州市金日房地产开发有限公司负担1670元，反诉被告蔡钢云负担100元。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交上诉费，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。
审 判 长 吕晓雯
人民陪审员 林丽君
人民陪审员 黄子娟
二〇一五年十二月十日
书 记 员 刘 惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（三）》
第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。