新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乌中民五终字第1310号
上诉人（原审原告）：新疆东方之星国际旅行社有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市新市区北京南路豪威大厦**层****号。
法定代表人：许晓群，新疆东方之星国际旅行社有限责任公司总经理
委托代理人：张永刚，男，1976年4月10日出生，汉族，新疆东方之星国际旅行社有限责任公司办公室主任，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：刘剑，男，1982年1月29日出生，回族，现无固定职业，住乌鲁木齐市。
上诉人新疆东方之星国际旅行社有限责任公司（下称东方之星旅行社）因与被上诉人刘剑劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第2073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘剑于2010年6月中旬进入东方之星旅行社工作，月工资1802元。2012年10月，东方之星旅行社、刘剑因大庆旅游团账目结算等问题发生纠纷，之后刘剑离开东方之星旅行社，未向东方之星旅行社提供劳动。后刘剑申请劳动仲裁，要求东方之星旅行社：1、支付提成款35645.2元；2、支付2012年11月工资1802元；3、补缴2012年11月社会保险费；4、支付经济补偿金5406元。在仲裁委裁决过程中，东方之星旅行社支付了刘剑现金22800元，并支付了刘剑工资，为其缴纳了社保，故刘剑在仲裁委撤回了第二、三项仲裁请求。2013年7月20日乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动争议仲裁委员会作出乌高（新）劳裁（2013）第107号仲裁裁决，裁决：1、东方之星旅行社支付刘剑大庆提成款12845.2元；2、东方之星旅行社支付刘剑解除劳动关系经济补偿金4505元。东方之星旅行社不服该仲裁裁决，诉至原审法院。庭审中，东方之星旅行社、刘剑对仲裁委查明的大庆团队的实际利润89113元，无异议。
原审法院认为，东方之星旅行社主张不支付刘剑提成款及解除劳动合同的经济补偿金，但东方之星旅行社并未提供任何证据证明提成款的计算方式和关于提成比例的约定或规定，故应承担举证不能的责任。庭审中，双方认可大庆团队的实际利润是89113元，东方之星旅行社已支付刘剑22800元。根据刘剑陈述，东方之星旅行社、刘剑是按实际利润四、六分成。故刘剑应得大庆团队提成款为35645.2元，扣除东方之星旅行社已支付给刘剑的22800元，东方之星旅行社还应向刘剑支付剩余提成款12845.2元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本法第三十八条第一款第（二）项规定的是未及时足额支付劳动报酬的情形。因东方之星旅行社存在未及时支付劳动者工资情形，故应支付刘剑经济补偿金，对东方之星旅行社的诉讼请求，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决如下：一、新疆东方之星国际旅行社有限责任公司支付刘剑提成款12845.2元；二、新疆东方之星国际旅行社有限责任公司支付刘剑解除劳动关系经济补偿金4505元。
上诉人东方之星旅行社不服一审判决，向本院提起上诉称，1、我公司已支付刘剑2010年6月至2012年10月的工资并为其缴纳了社保费，不存在未及时向刘剑支付工资的情况，刘剑系自行离开并解除了与我公司的劳动合同，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，故我公司不应向刘剑支付经济补偿金；2、我公司与刘剑不存在对提成款四、六分成约定的事实，我公司考虑到刘剑在企业工作时间较长，在未收到劳动仲裁委员会仲裁通知前给刘剑奖励22800元，奖励不等于提成。我公司提供的刘剑在2010年6月至2012年10月的工资表中未有提成工资一栏，刘剑只是每月固定工资1802元，我公司已举证完毕，一审法院判决认定我公司与刘剑有四、六分成利润的约定缺乏依据。请求二审法院纠正一审错误判决，改判驳回刘剑的诉讼请求。
被上诉人刘剑答辩称，我是东方之星旅行社总经理驱逐出公司的，并非我自行离开公司，之后东方之星旅行社没有通知我回公司上班，对未解决的问题也没有与我协商。至于提成款问题，当时是东方之星旅行社总经理与我口头协商按四、六分成，大庆旅游团的利润比较大，东方之星旅行社说我隐瞒了利润，要克扣我应得的提成款，我提交的证据能够证实并不存在我隐瞒利润的事实。本案仲裁中东方之星旅行社认可其向我支付的22800元是提成款。东方之星旅行社的上诉理由不能成立，一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。
本院审理查明，一审法院判决认定事实属实。
本案案件事实，有乌高（新）劳裁（2013）第107号仲裁裁决书、法院庭审笔录、调查笔录及双方当事人的陈述等证据在卷为证。
本院认为，本案仲裁庭审中东方之星旅行社主张其已将全部提成款向刘剑支付完毕，即东方之星旅行社认可存在提成款的事实，同时，双方当事人对大庆旅游团队的利润额亦无异议，提成款作为东方之星旅行社对其职员所实行的基本工资之外的补充工资的分配方式，同属于劳动者的劳动报酬。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案审理过程中，东方之星旅行社未提供证据证实提成款的计算方式和关于提成比例的约定或规定，故原审法院以刘剑所主张的双方按实际利润的四、六比例分成，确认扣除东方之星旅行社在本案仲裁中已经支付刘剑的22800元后，还应向刘剑支付大庆旅游团利润的剩余提成款12845.20元（89113元×40%-22800元），符合法律规定。因基本工资与提成款的支付无必然的联系，故东方之星旅行社称因其提交的工资表中不反映提成款而否认其承担向刘剑支付提成工资责任的上诉主张亦不能成立。东方之星旅行社称其与刘剑不存在对利润按四、六比例分成的约定以及其在仲裁中向刘剑支付的22800元为奖金的上诉主张，缺乏相应的事实依据，故本院不予支持。
刘剑与东方之星旅行社因大庆旅游团队账目结算问题发生纠纷之后离开东方之星旅行社，东方之星旅行社与刘剑的劳动关系自此终止。刘剑向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动争议仲裁委员会申请仲裁之前，东方之星旅行社欠发刘剑2012年11月工资（10月份工资11月份发放），且东方之星旅行社存在欠发刘剑提成工资的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项规定，用人单位未依法及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，在此情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。据此，原审法院判决以刘剑的月工资标准即1802元／月，判决东方之星旅行社支付刘剑2010年6月至2012年10月计2.5个月工资的经济补偿金共计4505元，符合法律规定。故东方之星旅行社称其不应向刘剑支付经济补偿金，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
据此，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（新疆东方之星国际旅行社有限责任公司已交），由上诉人新疆东方之星国际旅行社有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 琼
审判员 鲍 文 林
审判员 王 宏
二〇一四年二月十七日
书记员 帕尔哈提·热夏提