淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮民初字第1406号
原告童秀云。
委托代理人孙某。
被告淮安市第一人民医院，住所地淮安市北京西路*号。
法定代表人孙晓阳，该院院长。
委托代理人王某、陈某。
被告南京医药（淮安）天颐有限公司，住所地淮安市淮海南路149号。
法定代表人吴素常，该公司董事长。
委托代理人赵某。
委托代理人王某某。
第三人安徽海天医药有限公司，住所地南京市汉中路108号金轮大厦8楼A座。
法定代表人封蔓，该公司董事长。
委托代理人刘某。
原告童秀云诉被告淮安市第一人民医院（以下简称淮安一院）、被告南京医药（淮安）天颐有限公司（以下简称天颐公司）、第三人安徽海天医药有限公司（以下简称海天公司）医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2013年11月21日立案受理后，依法由审判员龚正军适用简易程序，后转为普通程序依法组成合议庭，于2013年12月26日、2014年4月25日公开开庭进行了审理。原告童秀云的委托代理人孙某、被告淮安一院委托代理人陈某、被告天颐公司委托代理人王某某两次开庭均到庭参加诉讼，被告淮安一院委托代理人王某、第三人海天公司委托代理人刘某第一次开庭到庭参加诉讼，第二次开庭未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童秀云诉称：原告自2000年至2005年因高血压等疾病多次在淮安一院住院治疗。2006年3月22日，原告因上腹痛到淮安一院门诊就诊，拟诊胆囊炎，予以亮菌甲素3静滴等治疗3天，效果欠佳，收住消化科，诊断：胃炎、胆囊炎、高血压、脑梗塞后遗症、慢性肾功能不全，使用亮菌甲素3静滴（总量12支）及乐派等药品治疗，症状好转，住院5天出院。4月2日，原告因浮肿2天，无尿1天，入住淮安一院肾内科，诊断：慢�肾功能不全急性加重、高血压肾功能硬化、脑梗塞后遗症。入院后即予以血透治疗，经治疗症状有所缓解。5月9日原告出现低热、反复右上腹疼痛，进食后呕吐等症状，经核磁共振检查示：胆囊颈部结石，给予亮菌甲素3（3支）静滴，5月12日转普外科手术治疗。于5月24日转回肾科继续血透等治疗，6月27日出院。此后，原告一直在淮安市楚州中医院维持每周三次的血透治疗。2006年8月1日，原告向淮安市中级人民法院提起医疗损害赔偿纠纷一案，2008年1月7日，经淮安市中级人民法院（2006）淮民一初字第0020号民事判决书判决：一、第三人齐齐哈尔第二制药有限公司赔偿原告医疗费31310.55元的40%，即12524.22元，精神损害抚慰金16000元计28524.22元，于判决生效后30日内履行。二、第三人齐齐哈尔第二制药有限公司赔偿原告2006年7月1日至2026年6月30日的治疗费用415360元、交通费33280�、护理费12310元，计460950元。于判决生效后30日内付115237.5元，2011年6月30日前付115237.5元，2016年6月30日前付115237.5元，2021年6月30日前付115237.5元。三、被告淮安一院、天颐公司、第三人海天公司对齐齐哈尔第二制药有限公司上述一、二项赔偿负连带赔偿责任。2008年6月18日，原告向江苏省高级人民法院提起上诉，2009年5月26日，经江苏省高级人民法院（2008）苏民终字第0218号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。后原告多次向江苏省高院提起过申诉。2012年原告再一次向淮安市淮阴区人民法院提起了诉讼，2012年11月10日，经淮安市淮阴区人民法院（2012）淮民初字第0042号民事判决书判决，赔偿原告后续治疗费、护理费、交通费等共计338868.53元。在诉讼过程中，经法院释明，原告对误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费用以及原告以构成伤残主张的完全�赖护理20年费用的请求项目予以撤诉。现原告再次提起诉讼，请求法院判令被告及第三人立即赔偿原告误工费14838.5元（29677／12×6）、残疾赔偿金415478元（29677×14）、营养费2823.75元（18825／12×3×60%）、精神损害抚慰金35000元、鉴定费1700元，共计469840.25元。
被告淮安一院辩称：原告在前次诉讼中已经起诉了误工费、营养费及鉴定费，前次诉讼的判决已经确定，现在原告起诉误工费已经超过了诉讼时效，所以原告起诉不应得到支持，并且误工、营养均发生在2006年，原告在法定的诉讼时效期限内没有主张权利，也应当认定为超过诉讼时效。精神损害抚慰金在原告第一次诉讼时候已经起诉，法院也已经判决16000元，本次起诉属于重复起诉。残疾赔偿金，在第一次和第二次诉讼中，原告反复提出患者病情一直在加重，并且在第二次诉讼中法院对患者病情进行性加重也进行了�认，说明患者病情并未稳定，其残疾等级随时可能因病情的变化发生改变。根椐伤残鉴定相关要求，残疾鉴定前患者的病情应当稳定，治疗应当终结，在治疗未终结前所做的残疾等级鉴定是不客观的。并且上次诉讼中所做出的四级伤残的鉴定结论，并未考虑到患者原发性疾病在四级伤残中所占的比例，根据相关鉴定标准，患者的原发性疾病已经构成五级伤残，因此在计算残疾赔偿金时应当扣除原发疾病所占比例。
被告天颐公司辩称：主要答辩意见同被告淮安一院意见，另外，原告本次起诉依据是2011年11月份作出的鉴定意见，原告本次起诉提供鉴定报告，不能证明原告现在的身体状况达到该等级。原告要求被告支付相关治疗费用，说明治疗未终结，治疗未终结不能进行鉴定，故原告现在起诉没有事实以及法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人海天公司�称：本案的核心证据伤残鉴定报告因鉴定时机不合规定以及鉴定有瑕疵不具有证据效力。残疾赔偿金诉请超过诉讼时效。即使前述意见不成立，医方责任仅是将患者的残疾程度提高一个等级，医方在提高等级中的原因力也仅有40%，所以，医方仅应承担原告损失的4%。
经审理查明：原告童秀云自2000年至2005年因高血压病、脑梗塞、高血压肾小动脉硬化、慢性肾功能不全、胆囊炎、右股骨颈骨折等疾病多次在被告淮安一院住院治疗。其中，2003年7月1日出院诊断：高血压肾病、脑梗塞恢复期、高血压病3级极高危等。2006年3月22日，原告因上腹痛到淮安一院门诊就诊，拟诊胆囊炎，予以亮菌甲素3静滴等治疗3天，效果欠佳，收住消化科，诊断：胃炎、胆囊炎、高血压、脑梗塞后遗症、慢性肾功能不全，使用亮菌甲素3静滴（总量12支）及乐派、法莫替丁治疗，症状好转，住院5�出院。同年4月2日原告因浮肿2天，无尿1天，入住淮安一院肾内科，诊断：慢性肾功能不全急性加重、高血压肾动脉硬化、脑梗塞后遗症。入院后即予以血透治疗，经治疗症状有所缓解。同年5月9日原告出现低热、反复右上腹疼痛，进食后呕吐等症状，经核磁共振检查示：胆囊颈部结石，给予亮菌甲素3（3支）静滴，同年5月12日转普外科手术治疗。于5月24日转回肾科继续血透等治疗，同年6月27日出院。原告出院后在淮安市楚州中医院维持每周两次的血透治疗。
另查明，原告在被告淮安一院治疗期间所使用的亮菌甲素均系齐齐哈尔第二制药有限公司生产。该药品由被告淮安一院从被告天颐公司购买，天颐公司系从第三人海天公司购买。2006年5月20日，国家相关部门经调查认定：齐齐哈尔第二制药有限公司制售的“亮菌甲素注射液”系假药。
原告于2006年8月1日向淮安市�级人民法院提起诉讼，请求法院判令被告及第三人赔偿原告医疗费、后续治疗费、交通费、护理费、精神损害抚慰金等合计1168600元。淮安市中级人民法院于2008年1月7日作出（2006）淮民一初字第0020号民事判决书，判决：一、齐齐哈尔第二制药有限公司赔偿原告童秀云医疗费31310.55元的40%，即12524.22元，精神损害抚慰金16000元，计28524.22元，于本判决生效后30日内履行。二、齐齐哈尔第二制药有限公司赔偿原告童秀云20**年7月1日至2026年6月30日的治疗费415360元［（894400＋144000）×40%］、交通费33280元（83200×40%）、护理费12310元（30776×40%），计460950元。于本判决生效后30日内付115237.5元，2011年6月30日前付115237.5元，2016年6月30日前付115237.50元，2021年6月30日前付115237.50元（按40%承担）。三、被告淮安一院、天颐公司、第三人海天公司对齐齐哈尔第二制药有限公司上述一、二项赔偿负连带责任。被告淮安一院、天颐公司、第三人海天公司在承担连带赔偿责任后可以向齐齐哈尔第二制药有限公司追偿。
在本次诉讼中，淮安市中级人民法院委托淮安市医学会就原告肾功能疾病与服用假药亮菌甲素是否有因果关系进行鉴定，鉴定结论为：原告慢性肾功能衰竭急性加重其基础疾病、其他疾病是主要原因，使用亮菌甲素是次要原因。
后原告童秀云因病情发生变化，从2010年元月开始每周需要增加血透一次，原告于2011年12月27日曾向本院起诉，要求被告淮安一院、天颐公司、第三人海天公司连带赔偿营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费、交通费等合计1191286.03元。在该案审理过程中，经本院释明，原告撤回伤残赔偿的相关请求，表示对此另案诉讼。本院于2012年11月10日作出（2012）淮民初字第0042号�事判决书，判决被告淮安一院赔偿原告各项损失合计338868.53元，被告天颐公司及第三人海天公司负连带责任。
根据当事人申请，本院依法委托淮安市金湖县人民医院司法鉴定所对原告的伤残程度等进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人童秀云目前贤功能不全失代偿期属四级伤残；被鉴定人童秀云慢性肾功能不全急性加重的误工期限以6个月为宜，营养补助期限以3个月为宜。
2013年11月21日，原告再次向本院起诉，请求判令被告及第三人立即赔偿原告误工费14838.5元（29677／12×6）、残疾赔偿金415478元（29677×14）、营养费2823.75元（18825／12×3×60%）、精神损害抚慰金35000元、鉴定费1700元，共计469840.25元。
本院认为：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品生产者责任的，产品销售者赔偿的�产品销售者有权向产品生产者追偿。原告童秀云在被告淮安一院治疗期间，被告淮安一院因使用了齐齐哈尔第二制药有限公司生产的假药亮菌甲素，导致原告童秀云慢性肾功能不全急性加重，且构成残疾，故被告淮安一院应对原告因此造成的损失承担相应赔偿责任。根据生效判决所确定的责任比例，本院确定被告淮安一院承担40%的赔偿责任，被告天颐公司、第三人海天公司作为药品的销售单位，应对被告淮安一院所负的赔偿责任承担连带责任。被告或者第三人承担相应赔偿责任后可向生产者追偿。
关于原告主张的误工费、营养费，在原告于2011年12月27日在本院提起的诉讼中已经有该项主张，其中营养费主张因超过诉讼时效而未予支持，误工费因未提供误工损失的相关证据而未予支持，故原告在本次诉讼中再次提出该两项请求均属于重复诉讼，依法不应予以支持。�告主张的精神损害抚慰金，在其2006年在淮安市中级人民法院的诉讼中已经提出并获得支持，故在本次诉讼中再次提出该主张，亦属于重复诉讼，依法不应予以支持。
综上，原告本次诉讼中应予以支持的损失为残疾赔偿金415478元（29677×14）。
关于被告提出残疾鉴定前患者的病情应当稳定，治疗应当终结，在治疗未终结前所做的残疾等级鉴定是不客观的。对此，本院认为，原告现并未进行进一步治疗，根据原告病情，其目前进行血透治疗仅属于维持性治疗，不属于治疗未终结的情形，故在此情形下进行相关司法鉴定不违反法律规定，司法鉴定结论可以作为本案审理依据。
关于被告提出进行残疾鉴定时未考虑其原发病，原告原有的“高血压肾小动脉硬化、慢性肾功能不全”基础疾病已经构成五级伤残，使用亮菌甲素造成肾功能衰竭急性加重，只是使伤残等级上升为�级，为此，被告申请对原告原有基础疾病是否已经构成伤残及伤残等级进行司法鉴定。对此，本院认为，原告虽然自2000年至2005年因高血压病、脑梗塞、高血压肾小动脉硬化、慢性肾功能不全、胆囊炎、右股骨颈骨折等疾病多次在被告淮安一院住院治疗，但其2003年的出院诊断为：高血压肾病、脑梗塞恢复期、高血压病3级极高危等。2006年3月22日，原告因上腹痛到淮安一院门诊就诊，拟诊胆囊炎。并非因慢性肾功能不全而进行治疗，不能证明原告2006年到淮安一院治疗时仍然处于慢性肾功能不全的状态，且原告当时系到淮安一院治疗，在治疗过程中因淮安一院多次为其使用亮菌甲素，进而导致肾功能衰竭急性加重。另外法院在之前诉讼所作判决中确定被告的责任比例时已经考虑了原告原基础性疾病的因素，故被告要求对原基础疾病是否构成伤残进行鉴定并无必要，对�被告申请进行司法鉴定的主张本院不予支持。
本案经调解未果，依照《中华人民共和国药品管理法》第九十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告淮安市第一人民医院于本判决生效后30日内赔偿原告童秀云残疾赔偿金415478元的40%，即166191.2元；
二、被告南京医药（淮安）天颐有限公司、第三人安徽海天医药有限公司对被告淮安一院上述赔偿负连带责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2749元，由被告淮安市第一人�医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：341201040002554）。
审 判 长 龚正军
代理审判员 刘海燕
人民陪审员 吴国民
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 蒋金凤
附相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国药品管理法》第九十三条药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定，给药品使用者造成损害的，依法承担赔偿责任。
《中华人民共和国产品质量法》第四十三条因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属�产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。