山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第4号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：隋思全。
委托代理人：隋思玉，山东华鲁律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛海隆机械集团有限公司。
法定代表人：黄建勇，总经理。
委托代理人：王顺昌，山东王顺昌律师事务所律师。
申请再审人隋思全因与被申请人青岛海隆机械集团有限公司（以下简称海隆机械公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2012）青民一终字第1221号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2014年11月11日作出（2014）鲁民申字第465号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年12月25日立案受理，并于2015年1月9日依法公开开庭审理了本案，申请再审人隋思全及其委托代理人隋思玉，被申请人海隆机械公司的委托代理人王顺昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结，
2011年10月19日，隋思全起诉至即墨市人民法院称，隋思全1987年起到海隆机械公司处工作，海隆机械公司安排每天工作12小时，每周7天，无休息日、无休假、无法定节假日，无带薪年休假，且未安排补休，亦未按国家规定倍数计发相应劳动报酬。工资不足额且一直押后两个月发放，劳动合同一直一年一签，从未给隋思全一份文本，业经仲裁，不服，故此诉至法院，请求依法判令海隆机械公司：1、支付拖欠工资（含奖金）11955元；2、支付延长工作时间加班费、法定节假日加班费137602元；3、支付带薪年休假工资28980元；4、支付经济补偿金84056元；5、承担本案诉讼费及其他相关费用。在审理中，隋思全因海隆机械公司已陆续付清工资，而自愿放弃诉讼请求的第1项。
一审中海隆机械公司口头辩称，1、隋思全诉讼请求第1项事实不清，而且5月至7月相关报酬都已经全部发放给隋思�，有隋思全的银行工资卡为证；2、诉讼请求第2项缺乏相应的依据，不能成立；3、隋思全诉讼请求第3项计算错误，且计算的依据不足；4、隋思全诉讼请求第4项缺乏事实依据，不能成立。
即墨市人民法院一审查明，隋思全自1987年12月份参加工作，与海隆机械公司签订了书面劳动合同，最后一次签订劳动合同期限自2011年1月1日起至2011年12月31日止，海隆机械公司为隋思全缴纳了1987年12月至2011年7月份期间的社会保险费。海隆机械公司实行计件工资制，即固定工资加绩效工资（奖金）。2011年7月25日，隋思全离开海隆机械公司处，并以特快专递形式向海隆机械公司寄送了“因企业违反劳动法律法规，要求解除劳动合同等”的律师函。
2011年7月28日，海隆机械公司向隋思全作出了《关于隋思全要求与公司解除劳动合同，公司不同意解除劳动合同的通知》，内容载明：“隋�全：你本人提出与公司解除劳动合同关系，经公司研究决定，不同意与你解除劳动合同关系。请继续履行双方的劳动合同关系，继续按时工作。如你个人原因不再回公司工作，公司将按照旷工处理。”
隋思全在海隆机械公司处工作期间未休带薪年休假。
隋思全提交的工资卡明细清单载明：……，2011年5月26日支付工资2274.3元，6月24日支付工资2640.55元，7月28日支付工资3439.3元，8月2日支付工资2335元，8月9日支付工资2335元，8月26日支付工资3416元（二笔：一笔是1408元，一笔是2008元），9月16日支付工资1376元。经质证，海隆机械公司对隋思全提交的工资卡明细清单及数额无异议。
另查明，1990年8月13日，即墨县纺织机械厂因即墨撤县划市、注册资金增加38万元申请将企业名称变更为即墨市纺织机械厂。1996年1月3日，即墨市纺织机械厂以原名称及经营范围已不符合企业的现实情况为由申请将企业名称变更为即墨市海隆机械总厂，内资企业登记（吊）信息查询结果载明该公司成立于1980年5月7日。1996年1月7日，即墨市工业经济委员会作出《关于组建“即墨市海隆机械总厂”的批复》（即工字（1996）2号文件），载明：“即墨市纺织机械厂：你厂关于组建‘即墨市海隆机械总厂’的申请收悉，为进一步适应市场经济发展需要，扩大产品结构和生产经营，提高效益，经研究，同意组建‘即墨市海隆机械总厂’。该厂为市属集体所有制企业，实行独立核算，自负盈亏，承担民事责任，隶属即墨市工业经济委员会。”1998年12月20日，即墨市经济体制改革领导小组作出《关于对即墨市海隆机械总厂改制方案的批复》（即体改字（1998）第50号文件），其中载明：“……一、原则同意即墨市海隆机械总厂内部职工出资50万元人民币买断企业经营性净资产�组建股份合作制企业方案。并负责安置全部职工，签订不少于五年的劳动合同。……”1998年12月28日，即墨市工业经济委员会与即墨市海隆机械总厂达成协议，其中载明：“乙方（即墨市海隆机械总厂，下同）……的前提下，内部职工出资50万元人民币买断企业经营性净资产和土地使用权，乙方于1998年1月30日前，将买断价款交给甲方（即墨市工业经济委员）。……乙方的权利与义务：2、付清转让金后，注册新企业，其乙方原企业的全部资产归新注册的企业股东所有，并承担原企业的全部债务。”1999年2月9日，即墨市海隆机械有限公司向即墨市工商局递交申请，载明：“我厂系即墨市属集体企业，经即墨市经济体制改革领导小组第（1998）50号文件批复，同意即墨市海隆机械总厂内部职工出资50万元人民币买断企业经营性净资产，组建即墨市海隆机械有限公司。……现申请即墨市工商局批准我公司登记开业。”2002年2月28日，即墨市海隆机械有限公司向即墨市工商局提交《关于变更企业性质的申请》，载明：“我公司属1999年根据政府文件要求改制的股份合作制企业，成立日期为2000年1月12日，……特申请将我公司注册登记的有限责任公司由集体型转为私营企业型。”2008年12月26日，即墨市海隆机械有限公司申请将企业名称变更为海隆机械公司。
2011年8月16日，隋思全向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决海隆机械公司支付2011年5月奖金1300元、6月工资4185元、奖金1600元、7月工资3570元、奖金1300元；2010年8月至2011年7月每天延长工作时间加班费30000元、周六周日加班费33488元、法定节假日加班费5313元，以上加班费按两年计为137602元；带薪年休假工资28980元；经济补偿84056元。仲裁委员会经审理，于2011年10月14日作出即劳人仲案字（2011）第346号仲裁裁决：1、本案海隆机械公司支付隋思全2008年度至2011年度带薪年休假工资17067元；2、海隆机械公司支付隋思全2011年6月工资3502元、7月工资2737元；3、驳回隋思全要求海隆机械公司支付2010年8月至2011年7月延长工作时间、周六周日、法定节假日加班费按两年计137602元的申请；4、驳回隋思全要求海隆机械公司支付经济补偿84056元的申请。隋思全对该仲裁裁决不服，提起诉讼。
即墨市仲裁委员会即劳人仲案字（2011）第346号仲裁案卷第15页庭审笔录中，仲裁员在提问“申请人的工资被申请人发放至何时？”时，隋思全回答：“申请人的工资被申请人发放至2011年6月，7月份只发放了部分工资。”海隆机械公司回答：“申请人的工资已全额发放。”
隋思全称在海隆机械公司处工作期间，无休息日、无休假、无法定节假日，并提交2011年5月至7月份考勤表进行证实，但是海隆机械公司对该考勤表不予认可，认为这份材料没有海隆机械公司方任何文字性表述，且该份证据来源不明。隋思全再未提交其他有效证据证明加班事实，因此，对于隋思全称在海隆机械公司处工作期间，无休息日、无休假、无法定节假日的情况，不予采信。
一审法院认为，隋思全在海隆机械公司处工作，双方签订了书面劳动合同，双方应严格按照劳动合同的约定履行。1、关于隋思全请求海隆机械公司支付延长工作时间、法定节假日及法定休息日加班费137602元的诉讼请求，一审法院认为，隋思全提交2011年5月至7月份考勤表欲证明加班事实，但是海隆机械公司对该考勤表不予认可，认为这份材料没有海隆机械公司方任何文字性表述，且该份证据来源不明，隋思全再未提交其他有效证据对加班事实予以佐证，因此，对于隋思全�在海隆机械公司处工作期间，无休息日、无休假、无法定节假日的情况，法院不予采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故，对隋思全的该诉讼请求，一审法院不予支持。
2、关于隋思全请求海隆机械公司支付2008年至2011年度带薪年休假工资28980元的诉讼请求，一审法院认为，根据查明的事实，隋思全自1987年12月参加工作，工作期间未休带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不�入年休假的假期。”至2008年，隋思全在海隆机械公司工作已满20年，2008年至2010年隋思全每年应该享受带薪年休假15天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”隋思全在海隆机械公司处工作至2011年7月25日离开，因此，2011年隋思全应享受带薪年休假天数为8天（206天÷365天×15天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资�入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”海隆机械公司应支付隋思全2008年至2011年带薪年休假工资17067元（3502元÷21.75天×53天×200%）。对隋思全的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。海隆机械公司未对即劳人仲案字（2011）第346号仲裁裁决提起诉讼，视为对该仲裁裁决数额的认可，对此予以确认。
3、关于隋思全请求海隆机械公司支付经济补偿金84056元的诉讼请求，隋思全于2011年7月25日以特快专递形式向海隆机械公司寄送了“因企业违反劳动法律法规，要求解除劳动合同等”的律师函，并于当日离开海隆机械公司处。根据查明的事实，隋思全没有有效证据证明在海隆机械公司处工作期间无休息日、无休假、无法定节假日的情况，也没有拒不支付隋思全加班费的情形，且隋思全在仲裁委员会开庭审理时，回答仲裁员的提问时，回答：“申请人（本案隋思全）的工资被申请人（海隆机械公司）发放至2011年6月，7月份只发放了部分工资。”并海隆机械公司已经陆续足额发放了隋思全的工资，没有克扣和无故拖欠隋思全的工资。因此，隋思全要求海隆机械公司支付经济补偿金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的劳动者可以解除劳动合同，并支付经济补偿金的情形，法院不予支持。
另外，在审理中，隋思全因海隆机械公司已陆续付清工资，而自愿放弃要求海隆机械公司支付拖欠工资11955元的诉讼请求，一审法院予以确认。即墨市人民法院依照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，于2012年4月12作出（2011）即民初字第5756号民事判决：一、海隆机械公司于判决生效后十日内支付隋思全带薪年休假工资17067元；二、驳回隋思全的其他诉讼请求。案件受理费10元，由海隆机械公司负担。隋思全不服一审判决，提起上诉。
隋思全上诉称，海隆机械公司安排其每天工作12小时，每周7天，无休息日，无休假，无法定节假日，无带薪年休假；其延长工作时间应享有的休息日均未安排补休，也未按照国家规定倍数计发劳动报酬；工资不足额，而且发放不及时；劳动合同文本从未交付给其，也未与劳动者签订无固定期限的劳动合同，缴纳的劳动保险基数明显偏低，影响了隋思全退休后应有的合法权益。鉴于公司上述行为已经违反了劳动法�法规、侵害了隋思全的合法权益，隋思全依法与其解除了劳动合同，一审法院仅部分支持其诉讼请求，认为已足额发放了工资，没有克扣和无故拖欠，属于认定事实以及适用法律错误；一审中隋思全提供了2011年5月份出勤表，一审法院未予认定错误。综上，一审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
海隆机械公司答辩称，隋思全的工资已足额发放，其工资标准为计件，不存在加班问题。隋思全的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，隋思全与海隆机械公司签订的劳动合同有效，双方应依约履行。根据相关法律规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”隋思全一审中提交2011年5月至7月份考勤表，海隆机械公司对该考勤表真实性不予认可，认为这份材料没有海隆机械公司任何文字性表述，且该份证据来源不明。海隆机械公司提供了工资发放表，隋思全对此不予认可。隋思全再未提交其他有效证据对加班事实予以佐证，隋思全称在海隆机械公司处工作期间，无休息日、无休假、无法定节假日的情况，并要求支付加班费主张，证据不足，一审法院不予采信得当。隋思全没有有效证据证明海隆机械公司存在无休息日、无休假、无法定节假日现象，也没有拒不支付隋思全加班费的情形，海隆机械公司已经陆续给其足额发放了工资，不存在克扣和无故拖欠其工资情况，隋思全仲裁中也认可公司已支付其工资。
综上，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二�、第一百五十三条第一款（一）项之规定，于2012年6月15日作出（2012）青民一终字第1221号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由隋思全负担。
隋思全再审请求：撤销（2012）青民一终字第1221号民事判决，支持隋思全的二审请求，并由海隆机械公司承担本案诉讼费。主要理由是：1、隋思全提交的证据足以证明公司缴费基数严重偏低，拖欠工资、加班费，未按规定订立无固定期限劳动合同，劳动合同仅有隋思全签字未加盖公司及代表人公章亦未交付劳动合同，该劳动合同并未成立，未安排带薪年休假。上述事实证明公司违反法律规定，隋思全解除劳动合同并无不当。2、海隆机械公司提交的劳动合同记载隋思全系标准工时，法院认定为计件工资与事实不符。3、海隆机械公司严重违反法律规定，损害劳动者权益，隋思全解除劳动合同应当获得经济补偿。
海隆机械公司辩称，隋思全的再审请求缺乏事实依据，请求予以驳回。
一、二审查明事实属实，本院予以确认。
案经调解，各方当事人未能达成协议。
本院再审认为，本案争议焦点是海隆机械公司应否支付隋思全加班费及经济补偿金。
一、关于加班费的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”隋思全提交的2011年5月至7月份考勤表，该考勤表无任何公司印鉴，海隆机械公司对该考勤表真实性不予认可，在隋思全未提交其他有效证据对加班事实予以佐证的情况下，原审对此未予支持并无不当。
二、关于经济补偿金的给付问题。《最高人民法�关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：。（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。”。原一、二审及再审均查明，隋思全未休年休假，海隆机械公司未安排补休，也未支付未休年休假工资，存在无故拖欠工资的情形，隋思全要求解除合同并要求海隆机械公司支付解除合同经济补偿金符合法律规定。
关于经济补偿金数额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”隋思全自1987年12月至2011年7月提出解除合同，�公司连续工作24年，海隆机械公司应当向隋思全支付24个月的工资作为因违法而导致解除合同的经济补偿。隋思全解除劳动合同前12个月的平均工资为3502元，则隋思全应获得的经济补偿金为84048元（3502元×24），原审对此不予支持不当，应予纠正，隋思全主张高于该数额部分不予支持。
另，隋思全再审主张合同约定隋思全执行标准工时与原审判决认定的计件工资相矛盾，本院认为，一审原审庭审中，隋思全认可其工资构成系固定工资加绩效工资，且工资标准与工时制度系不同事项约定，原审认定为计件工资并无不当。
综上，隋思全再审申请理由部分成立，本院予以支持，原审判决关于带薪年休假、加班费的事实认定及法律适用正确，但关于隋思全主张关于解除劳动合同经济补偿金的部分未予支持不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、撤销本院（2012）青民一终字第1221号民事判决；
二、维持即墨市人民法院（2011）即民初字第5756号民事判决第一项；
三、撤销即墨市人民法院（2011）即民初字第5756号民事判决第二项；
四、青岛海隆机械集团有限公司于判决生效后十日内支付隋思全解除劳动合同经济补偿金84048元；
五、驳回隋思权的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由青岛海隆机械集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军 玲
审 判 员 鲁 宇
代理审判员 赵 雷
二〇一五年四月八日
书 记 员 �柴守图
书 记 员 司 文 雯