安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终630号上诉人（原审原告）:合肥都好商业管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区金寨南路811号安粮国贸购物中心，统一社会信用代码91340100059725567D。法定代表人：李涛，总经理。委托诉讼代理人：李金红，江苏君远律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省安福置业有限公司，住所地安徽省合肥市金寨南路817号，统一社会信用代码913400007935812979。法定代表人：汪勇，董事长。委托诉讼代理人：查献成，安徽金华安律师事务所律师。委托诉讼代理人：余亚鹏，安徽金华安律师事务所律师。上诉人合肥都好商业管理有限公司（以下简称都好公司）因与被上诉人安徽省安福置业有限公司（以下简称安福公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。都好公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持都好公司一审诉讼请求。事实和理由：1、一审认定双方系协商一致解除案涉委托合同及补充协议错误，案涉合同是都好公司根据约定单方行使解除权而解除。2、一审认定2016年7月29日协议中未明确约定安福公司未按合同约定支付运营费用,并认定都好公司没有证据证明安福公司未按合同支付运营费用,是错误的。协议第二条“不存在争议部分”明确约定安福公司尚欠都好公司运营费用1442949.47元。3、一审认定委托合同及补充协议解除原因是都好公司未能完成招商的签约率达到70%的原因导致，是错误的。都好公司解除委托合同及补充协议的原因是安福公司拖欠运营费用，构成违约，依据补充协议三第五条第7款第7项之约定，都好公司有权单方终止合同并要求安福公司支付退出费。补充协议三第七条第1款约定的相关费用是招商代理服务费，与运营费用无关，安福公司无权以此约定为由拖欠运营费用。安福公司未能达到试营业开业前需具备的三个条件，造成无法按约定期限进行试营业开业，导致补充协议三第四条第1款开业前招商签约率的约定无法履行。2015年5月31日不是合同约定的试营业开业时间，不能适用补充协议三第四条第1款约定的开业率。由于安福公司原因不能如期交付具备协议约定的试营业开业条件的场地，导致补充协议约定的试营业开业日期、场地交付日期、开业率等内容已不具备履行条件，需要作出变更。双方在会议纪要中作出变更，明确不计开业率。安福公司辩称，1、都好公司认为是单方行使解除权解除合同错误，一审法院认定双方系协商一致解除委托合同及补充协议的事实认定正确。2、双方在2016年7月29日协议中未明确约定安福公司未按合同约定支付运营费用，都好公司也未提交证据加以证明。即使安福公司有欠运营费的事实，因都好公司未履行应尽的义务，安福公司仍有权依据补充协议三第七条第1款的约定暂停支付相关费用。3、双方解除委托合同及补充协议的真正原因是都好公司未履行应尽的义务（收取租金、物管费、水电费及招商任务70%等义务），安福公司有权行使先履行抗辩权暂停支付运营费和招商佣金。4、因都好公司没有招商及管理商场的成功经验，导致至解除合同时，始终未达到签约率70%的要求。都好公司也不具备运营管理能力，对招进来的商户不能按时足额收取租金、物管费、水电费等，给安福公司造成了巨大的不可挽回的经济损失。5、双方签订的补充协议三第一条第一条第2款和第五条7.7项后半部分约定，该约定因违反合同法规定属于无效条款，都好公司依据该无效条款要求支付退出费不应得到支持。6、都好公司主张的工程未完工、基础设施不完善、未取得消防审核意见的情况下仓促开业也不能成立。合肥市消防支队出具的消防验收意见书足以证明该商铺已符合消防要求，已验收合格。综上，都好公司的上诉请求及上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。都好公司向一审法院起诉请求：1、判令安福公司立即向都好公司支付退出费9514069.68元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付之日止）；2、判令安福公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月6日，甲方安福公司（以下简称“甲方”）与乙方广州赛恩卓管理有限公司签订(以下简称“乙方”)签订《安粮城市广场国际购物中心招商及资产管理委托合同》一份，约定：甲方委托乙方对安粮城市广场国际购物中心提供招商及资产管理委托服务。服务事项为利用乙方的网络化全国商业渠道为甲方提供一站式服务，包括：前期商业研策、项目推广顾问服务、项目独家招商代理、前期营运管理及开业筹备、后期营运管理，具体服务内容以乙方向甲方提供的《安粮城市广场商业顾问合作建议书》为准；委托期限为代理期限自2012年8月1日起至2016年12月31日止，共53个自然连续服务月。其中：2012年8月1日至2013年12月17日为招商、前期营运管理及开业筹备期，2013年12月18日（试营业）至2016年12月31日为后期营运管理期；委托期限之内，甲方或者在提前30天给予乙方通知，结算清应付未付之费用予乙方后，终止本合同；若双方拟于委托期限届满后继续合作，则乙方应于委托期限届满前两个月，就续约事宜进行洽商，并另行签署合同等；双方还对其它事项进行了约定。2014年4月28日，甲方安福公司与乙方都好公司签订《安粮城市广场国际购物中心招商及资产管理委托合同》之补充协议三，约定：2012年8月6曰，甲方与广州赛恩卓物业管理公司签署了《安粮城市广场国际购物中心招商及资产管理委托合同》（以下简称《“委托合同”》）,后广州赛恩卓物业管理公司更名为广州晟际物业管理有限公司（以下简称“广州晟际公司”）。2012年12月，甲方、广州晟际公司及乙方签署了《之补充协议》，约定由合肥晟记物业管理有限公司代广州晟际公司执行《委托合同>中广州晟际公司的各项权利、义务。2013年11月，甲方、广州晟际公司及合肥晟记物业管理有限公司签署了《之补充协议》，约定广州晟际公司将《委托合同》中权利义务全部转让给合肥晟记物业管理有限公司，2013年12月24日，合肥晟记物业管理有限公司正式更名为合肥都好商业管理有限公司，现甲乙双方经协商一致，就《委托合同》部分条款作出如下变更：一、合同主体变更为《委托合同》的乙方“广州赛恩卓物业管理有限公司”变更为“合肥都好商业管理有限公司”。二、委托期限为《委托合同》第二页“第4条第4.1款，变更为：委托期限为15年，自2014年1月1曰起至2028年12月31日止。其中：2014年1月1日至2014年12月18日/试营业开业日为招商、前期营运管理及开业筹备期，2014年12月19日/试营业开业日至2028年12月31日为后期营运管理期；《委托合同》第4.2款内容修改为：委托期限内，甲方不得随意终止《委托合同》，若因甲方原因包括但不限于物业出售等原因导致《委托合同》终止的，甲方应当一次性给予乙方一笔退出费，该退出费计算方式如下：退出费=最近12个月的所有收入*剩余合同期*20%。（如开业前终止，则按照已招商户佣金的两倍赔偿）。乙方的权利和义务约定为对《委托合同》第7条乙方的权利和义务做如下更改及补充：《委托合同》第7.4款因不适用，变更为：乙方需完成以下招商任务：购物中心于试营业开业前，完成招商的签约率达到70%；本条中完成招商的定义为甲方与商户已签订《租赁合同》或《租赁意向书》，签约率的定义为完成招商的租赁面积与可出租面积之比，即签约率=完成招商的租赁面积/可出租面积，购物中心需招商的租赁总面积为83000平方米；《委托合同》第7.5款变更为：如因甲方及其他第三方原因（包括但不限于第三方工商、消防、环保等手续办理），未能如期试营业及正式营业的，乙方对此不承担任何违约贵任；《委托合同》第7.6款变更为：乙方指定购物中心总负责人为：都红。委托费用及支付约定为《委托合同》第8.1款因不适用，双方同意该条废除；《委托合同》第8.4.2项变更为：乙方收取的后期营运管理费按年进行结算，具体为下列各项总和：（1）后期营运管理：每个月服务费为人民币贰拾万元整（RMB200，000元，其他地区至合差旅费）与按根据每年双方确认的本物业内所有收取的租金、物业管理收入及其他收入（包括停车场、广告位、仓库等收益）计提服务费，两者取其高。即，每年240万元整与计提服务费两者取其高。（2）计提标准如下：年收入人民币伍仟万元以内，按总收入的4%计提后期营运管理费；年收入达到人民币伍仟万元，按总收入的5%计提后期营运管理费；年收入达到人民币陆仟万元，按总收入的6%计提后期营运管理费；年收入达到人民币柒仟万元，按总收入的7%计提后期营运管理费；年收入达到人民币捌仟万元，按总收入的8%计提后期营运管理费；年收入达到人民币玖仟万元，按总收入的9%计提后期营运管理费；年收入达到人民币一亿元及以上，按总收入的10%计提后期营运管理费；营运管理费支付方式变更如下：前期营运管理及开业筹备费用的支付方式为甲方于每月首5个工作日内支付至乙方指定帐户；后期营运管理服务费用的支付方式为甲方于每月首5个工作曰内支付至乙方指定帐户：每个经营年度的第一个月的前十个工作日内，对上一年收入（包括停车场、广告位、仓库等收益）进行决算，并将计提收入超出人民币贰佰肆拾万元的部分支付到乙方指定账户；关于费用及预算约定有乙方为履行《委托合同》而发生的运营费用全部由甲方承担。该运营费用包括但不限于：乙方人员工资，固定资产购罝，办公费用，推广、广告费用，设备设施维修维护费用、招待费、差旅费、中介费等；若甲方未能按时支付运营费用的，视为甲方违约。乙方有权要求甲方继续支付。甲方逾期支付运营费用达十日以上的，乙方有权单方终止《委托合同》，甲方应按照本协议第2.2款约定向乙方支付退出费。租户确认及招商代理服务费的支付约定有：《委托合同》9条因不适用，全部废除：在满足以下任意一个条件后甲方应向乙方支付《委托合同》8.3条、8.4条约定的相应招商代理服务费：客户签订了租货合同、客户签订了租赁意向书并支付了定金；但若因甲方未及时就商户、租赁条件、租约内容提出异议或无正当理由拒不同意租赁条件、租赁内容的，导致未能如期与商户签约，进而未能按时试营业及正式营业的，乙方对此不承担任何违约责任。合同变更、终止、违约贵任约定为：《委托合同》第11.4款变更为：如乙方没有完成本合同约定的任务，甲方有权暂停支付相关费用，待乙方完成阶段任务后再支付。如因乙方原因，乙方未能完成本补充协议约定的试营业日开始试营业，甲方除不支付相关费用外，并有权要求乙方按乙方己收取的代理服务费总额的每日千分之五比例向甲方支付逾期违约金，但违约金总额不得超过甲方己支付的招商代理服务费总额；《委托合同》第11.5款及11.6款因不适用全部废除。《委托合同》及之前补充协议内容与本协议内容不一致的，以本协议内容为准，本协议未作约定的，仍以《委托合同》为准等，合同还进行了其他约定。2014年7月31日，都好公司与安福公司召开相关工作人员会议，会议纪要内容有：7月31日下午，都好商业公司与安富置业就开业问题召开了相关专题会议，根据目前的工程进度无法保障开业，在以不计开业率和不计入商业公司正式运营时间的前提下，都好商业公司提出了最低底线的工程完成时间节点。安福置业对都好商业公司提出的两个前提条件前提表示认同，并逐一讨论了各工程完成的时间节点，并达成一致。2016年7月29日，甲方安福公司与乙方都好公司签订《协议》一份，约定：鉴于：1、2012年8月6日，甲方与广州赛恩卓管理有限公司(以下简称“赛恩卓公司”)签订《安粮城市广场国际购物中心招商及资产管理委托合同》（以下简称“《委托合同》”）。2013年11月1日，甲乙双方签订《之补充协议三》（以下简称“《补充协议三》”），约定《委托合同》中赛恩卓公司变更为合肥都好商业管理有限公司，并变更《委托合同》中部分条款。2、乙方认为：按照《补充协议三》第五条第7条第7.7项的约定“若甲方未能按时支付运营费用的，视为甲方违约。乙方有权要求甲方继续支付。甲方逾期支付运营费用达十日以上的，乙方有权单方终止《委托合同》，甲方应按照本协议第2.2款约定向乙方支付退出费用”，故乙方认为甲方违约，乙方自本协议签订之日起单方解除《委托协议》及其补充协议，甲方应向乙方支付退出费及承担违约责任。甲方认为：甲方根据《补充协议三》第七条第1款的约定认为不需要支付乙方的退出费，也无需承担违约责任由于甲乙双方对《委托协议》及其补充协议解除的原因存在较大争议，为了不影响商场的正常运行，双方特别约定：甲方向乙方支付尚欠的费用及200万款项，乙方将安粮国贸购物中心移交给甲方，其他乙方认为甲方还应支付的争议部分由乙方通过诉讼方式主张。在此背景下，甲乙双方就《委托协议》及其补充协议解除后的相关事宜达成以下一致意见：一、争议保留部分约定为：双方保留关于《委托协议》及其补充协议解除原因、退出费、违约责任承担的争议即：乙方认为甲方违约，乙方自本协议签订之日起单方解除《委托协议》及其补充协议，甲方应向乙方支付退出费及承担违约责任。甲方认为根据《补充协议三》第七条第1款的约定认为不需要支付乙方的退出费，也不需要承担违约责任。上述争议部分，双方均可通过诉讼方式主张。双方还对不存在争议部分进行了明确。2016年8月10日，安福公司与都好公司完成了安粮城市广场国际购物中心相关工作的交接。诉讼中，双方认可，合同约定的物业已于2015年5月31日试营业。诉讼中，都好公司未提供其于2016年7月29日双方解约前安粮城市广场国际购物中心招商面积、招商签约率。一审法院认为，双方自愿签订的《委托协议》及其补充协议未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应当切实履行。双方在履行合同过程中，协商一致解除合同，合同应自双方达成解除协议签字完成后解除。都好公司认为安福公司违约，都好公司系单方解除《委托协议》及其补充协议；依据双方的合同约定“安福公司逾期支付运营费用达十日以上的，都好公司有权单方终止《委托合同》，安福公司应按照补充协议三第2.2款约定向都好公司支付退出费。”但双方在解除协议中并没有明确安福公司是否逾期支付运营费用达十日以上，都好公司也没有在诉讼中提供证据证明安福公司未按合同约定支付运营费用，致都好公司单方解除合同；而双方签订的《协议》约定解除合同，系双方达成了一致意见；故都好公司诉请安福公司应按合同约定支付退出费，证据不足，不予支持。安福公司辩称，双方协议解除合同系都好公司未能完成招商的签约率达到70%的原因导致，都好公司诉讼中未向一审法院提供其招商签约率的证据，只是辩解称，双方在有关会议纪要中已明确约定不计招商签约率，但相关会议纪要中只是明确“工程进度无法保障开业，不计开业率和不计入商业公司正式运营时间”，并不是修改双方合同约定的“招商签约率”的约定，故安福公司的辩称，有事实依据，予以采信。综上所述，都好公司的诉请，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，判决：驳回都好公司的诉讼请求。案件受理费78398元，由都好公司负担。本院二审期间，都好公司向本院提交以下证据：1、2016年1月至7月安粮国贸购物中心月度资金预算明细表及签收记录，证明，2016年1月至7月运营费用预算情况；2、2016年2月22日工作联系单及2016年6月17日律师函、寄件单、查询回单，证明，安福公司一直未按时足额支付运营费用，都好公司催告过，也曾委托律师发函催告。安福公司对都好公司提交的上述证据质证认为，真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，也不是在法律规定的期间内提交，不能作为定案依据。安福公司向本院提交合肥市公安消防支队出具的《建设工程消防验收意见书》四份，证明，案涉工程已经合肥市公安消防支队验收合格。都好公司对安福公司的上述证据质证认为，不能达到安福公司的证明目的,反而证明安福公司未按合同约定的期限达到试营业开业条件，导致招商签约率条款无法再履行。经审查，本院认为，都好公司与安福公司二审提交的证据与本案争议焦点均不具有直接关联性，本院不予确认。对一审法院查明的事实，本院予以认定。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为案涉合同系都好公司单方行使解除权解除还是双方协商一致解除。案涉《委托合同》、补充协议三和协议是当事人平等协商的结果和真实意思的体现，未违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力，都好公司和安福公司均应按照合同的约定全面履行各自所承担的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方按照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，虽然双方签订的补充协议三中约定了都好公司享有单方解除合同的权利，都好公司也诉称其系依据合同约定单方行使解除权解除合同，但直至双方2016年7月29日签订协议前都好公司并未通知安福公司解除合同，协议中也没有明确安福公司逾期支付运营费用达十日以上，都好公司亦没有证据证明存在符合合同约定的单方解除合同条件的情形。相反，从协议内容反映，都好公司认为安福公司逾期支付运营费用达十日以上，而安福公司认为都好公司未达到合同约定的签约率，说明双方在合同履行过程中均存在过错，在此情形下双方就相关问题达成共识，对欠付的相关费用进行了结算，并约定了安福公司另行向都好公司支付200万元款项及办理安粮国贸购物中心的移交等后续事宜。综合上述事实，本院认为，双方签订协议的过程更符合双方经过协商对解除合同达成一致意见的情形，一审法院关于双方签订协议约定解除合同系双方达成了一致意见的认定并无不当，本院予以确认。都好公司提出的系其单方行使解除权解除合同并据此要求安福公司支付退出费的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78398元，由上诉人合肥都好商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 严审判员 程亚娟审判员 温占敏二〇一八年五月二日书记员 朱斌斌附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。