北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第06153号
上诉人（原审被告）中山市樱花帝王电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇和泰村置业路17号之二。
法定代表人周锦葆，执行董事。
委托代理人杨柏华，广东国龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张国立，男，1955年1月17日出生。
委托代理人张樱山，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人俞蓉，北京市浩天信和律师事务所律师。
原审被告中山市欧顺电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇和泰村置业路17号之一。
法定代表人涂国林，执行董事。
原审被告北京顺密利元科技有限公司，住所地北京市通州区通胡大街78号京贸中心1904号。
法定代表人肖辉元，总经理。
二原审被告之共同委托代理人杨柏华，广东国龙律师事务所律师。
上诉人中山市樱花帝王电器有限公司（以下简称樱花电器公司）因与被上诉人张国立、原审被告中山市欧顺电器有限公司（以下简称欧顺电器公司）、原审被告北京顺密利元科技有限公司（以下简称利元公司）人格权纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第10283号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司之委托代理人杨柏华，张国立之委托代理人张樱山均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2014年5月，张国立向原审法院起诉称：张国立是中华人民共和国公民，是国内知名的影视剧演员，曾主演过《金婚》、《唐山大地震》、《铁齿铜牙纪晓岚》、《建国大业》等数十部影视剧，深受广大观众喜爱。
2013年11月，张国立发现樱花电器公司未经张国立同意，在其官方网站（www.yinghuadw.com）上擅自、大量使用张国立的肖像和姓名用作宣传其厨卫产品。张国立曾向樱花电器公司和欧顺电器公司发送律师函，要求其停止侵权行为，但却发现，截至张国立起诉前，樱花电器公司和欧顺电器公司仍在其制造的樱花帝王牌燃气灶、吸油烟机等厨卫产品、产品外包装、产品宣传单、宣传册上使用张国立的肖像和姓名。利元公司在北京市通州区的销售网点大量销售含张国立肖像和姓名的产品、使用含张国立肖像和姓名的产品宣传单、宣传册。
张国立依法享有姓名权、肖像权。张国立一向秉承对消费者负责的精神，审慎接拍广告及接任形象代言人。樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司未经张国立同意，将张国立的姓名及肖像用于营利活动，樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司的行为侵害了张国立的姓名权及肖像权，且极易使相关消费者误认为张国立为侵权产品的代言人从而信赖产品品质，樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司的行为不仅欺骗消费者、谋取不当利益，也使张国立的名誉遭受不良影响，给张国立造成一定的精神伤害。依据《中华人民共和国民法通则》等法律规定，樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失及张国立的精神损害的法律责任。现要求樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司停止侵害张国立姓名权和肖像权；要求樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司在全国范围内消除影响，包括删除含有张国立姓名和肖像的网络宣传页面、销毁全部实物宣传资料；并在新浪网（www.sina.com）、樱花电器公司官方网站（www.yinghuadw.com）、《新京报》、《北京青年报》、《南方都市报》及《羊城晚报》上向张国立赔礼道歉；要求樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司赔偿张国立精神损失10万元；要求樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司赔偿张国立为制止侵权行为的合理支出包括律师费10万元、公证费4432元、燃气灶购买费260元、公证书翻译费181元和公证交通费342元；要求樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司承担连带责任；判令樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司承担诉讼费。
樱花电器公司在原审法院答辩称：一、本案不存在樱花电器公司侵犯张国立肖像权、姓名权的行为，请求法院驳回张国立的诉讼请求。
1.樱花电器公司使用的是张国立主演《金婚》中的剧照，不存在樱花电器公司侵犯张国立肖像权的问题。理由如下：影视作品的著作权人是制片方，演员在同意出演该影视作品的时候，就意味着对自己肖像使用权的让与。影视作品所反映出的艺术形象并不单纯是由演员创造出来的，还反映了编剧、导演、美工等创作人员的工作，角色本身是个综合体，饰演者没有权利决定剧照是否允许使用的问题。使用剧照也不构成对演员的肖像权侵害，因为演员在剧照中仅表现为一个特定的艺术形象，其本身不能主张本人的肖像权。
2.樱花电器公司依约取得使用张国立主演《金婚》剧照的权利，并没有过错，不存在侵犯张国立肖像权的行为，樱花电器公司不应承担赔偿责任。樱花电器公司与中山市中讯信息科技有限公司（以下简称中讯公司）于2013年4月22日签订《广告合同》，其中第一条约定“甲方通过乙方使用《金婚》剧照，主演张国立之剧照，作为甲方樱花帝王产品推广使用，乙方提供张国立肖像照片10张只可做为甲方产品平面、企业形象宣传专用”；第二条约定“此肖像为乙方通过渠道获得，现提供给甲方以合同规定范围使用，如遇肖像之侵权问题，与甲方无关。”另樱花电器公司与中讯公司签订上述广告合同时，樱花电器公司查看了中讯公司有权许可其他单位或个人使用张国立主演《金婚》剧照的授权文件《剧照授权证明》，中讯公司也告知樱花电器公司可以在广告中表明金婚主演张国立的姓名。由此可见，答辩人依约取得使用张国立主演《金婚》剧照及表明主演者姓名的权利，并没有过错，不存在侵犯张国立肖像权、姓名权的行为，樱花电器公司不应承担侵权赔偿责任。如中讯公司未取得许可其他单位或个人使用张国立主演《金婚》剧照的有效授权文件，存在侵犯张国立合法权益的行为，则应由中讯公司承担侵权赔偿责任。
二、退一步说，假设本案樱花电器公司侵犯张国立肖像权、姓名权，樱花电器公司也不认可张国立的诉讼请求。具体意见如下：
1.樱花电器公司早已另行聘请了著名相声表演艺术家师胜杰作为平面广告形象大使，早已没有使用张国立主演《金婚》的剧照及张国立的姓名作为广告宣传，本案判决樱花电器公司停止侵权、删除网络宣传页面、销毁全部实物宣传资料没有必要，从而没有可执行性，故张国立该诉讼请求应予以驳回。
2.关于消除影响、赔礼道歉，张国立已请求樱花电器公司在自家网站上向其赔礼道歉，另请求在多家媒体上刊登不合理，浪费财力，其请求应予以驳回。本案法院如认定樱花电器公司侵权，樱花电器公司同意在自家网站上向张国立赔礼道歉。
3.关于精神损失费赔偿，樱花电器公司的行为并未给张国立精神损害造成严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”张国立请求支付精神损失费的诉讼请求应予以驳回。
4.张国立聘请律师为其服务应由其自己承担相应的律师费用，张国立请求樱花电器公司为其支付10万元律师费没有合同和法律依据，且该律师费用明显不合理，不是必须发生的费用，故张国立请求樱花电器公司支付10万元律师费的诉讼请求也应予以驳回。
三、樱花电器公司收取张国立寄发的律师函后，立即与中讯公司进行了联系并告知了这一情况，中讯公司说这事由他们来处理，后来他们告知与张国立已沟通好，可以继续使用，所以樱花电器公司当时才没有回复张国立，并不是对张国立提出的侵权问题置之不理，樱花电器公司希望与张国立协商解决本案纠纷。
欧顺电器公司在原审法院辩称：我公司认可樱花电器公司的答辩意见。另外补充一点，我公司是根据樱花电器公司的委托生产涉案产品，但包装箱并不是我公司生产。我公司不存在侵权行为，不应承担侵权赔偿责任，请求法院驳回张国立的诉讼请求。
利元公司在原审法院辩称：我公司认可樱花电器公司的答辩意见。另外补充一点，我公司仅是樱花电器公司的销售商，不存在侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。请求法院驳回张国立的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年11月26日，张国立因樱花电器公司侵害其姓名权、肖像权等人身权益事宜，授权委托北京市浩天信和律师事务所俞蓉律师、刘盈子律师和律师助理李晶处理有关事项。授权权限为：特别授权，具体包括代为调查取证，代为办理公证，代为发送律师函、律师声明，代为提起诉讼、答辩、反诉和上诉等。受托人有权转授权他人在代理期限内行使上述代理权。
2013年11月27日，北京市浩天信和律师事务所向北京市长安公证处申请保全证据。公证员通过使用与互联网相连的电脑，逐步进入樱花电器公司的网站页面并拷屏打印。2013年11月29日，北京市长安公证处出具了（2013）京长安内经证字第24548号公证书。张国立预交公证费1672元以及网站部分英语内容的翻译费181元。从上述公证书打印的页面可以清楚看到，樱花电器公司在其网站上使用了张国立的姓名和肖像。
2013年11月29日，北京市浩天信和律师事务所向樱花电器公司特快专递发送一份律师函，要求樱花电器公司立即删除张国立先生的肖像和姓名的网页，赔礼道歉等。
2013年12月27日，北京市浩天信和律师事务所向北京市长安公证处提出申请，申请对其到利元公司购买“樱花帝王”燃气灶具的过程及内容进行保全证据。2014年1月7日，北京市长安公证处出具了（2013）京长安内经证字第27265号公证书。张国立预交公证费2760元并由受托人律师助理李晶支付燃气灶具购买费260元。从上述公证书载明的内容可以清楚看到，利元公司的销售展示现场、燃气灶具外包装、燃气灶具本身以及产品宣传资料上均使用了张国立的姓名和肖像。
2014年5月，张国立就本案诉讼事宜向北京市浩天信和律师事务所支付律师费10万元。
樱花电器公司是品牌方，欧顺电器公司是生产方，利元公司是北京地区的经销商。樱花电器公司称燃气灶具的外包装以及产品宣传图册均由其提供，与欧顺电器公司和利元公司无关。张国立并未授权樱花电器公司、欧顺电器公司或利元公司使用其姓名或者肖像。
庭审中，樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司举证了一份樱花电器公司（甲方）与案外人中讯公司（乙方）签订的《广告合同》。该合同载明：甲方通过乙方使用《金婚》剧照，主演张国立之剧照，作为甲方樱花帝王产品推广使用。乙方提供张国立肖像照片10张只可做为甲方产品平面、企业形象宣传专用。此肖像为乙方通过渠道获得，现提供给甲方以合同规定范围使用，如遇肖像之侵权问题，与甲方无关。张国立对上述《广告合同》的真实性、合法性均有异议，且表明其从未授权中讯公司享有使用其肖像及姓名的权利。
庭审中，樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司以《广告合同》为由申请追加中讯公司为共同被告。原审法院认为双方之间系侵害人格权的纠纷，而樱花电器公司与案外人中讯公司之间即便存在法律关系，也属于合同关系，因此，当庭驳回其申请。
经核实，张国立的合理损失为：精神损害抚慰金酌定3万元，律师费、公证费、公证书翻译费、燃气灶具购买费等合理支出酌定7万元，共计10万元。
原审法院经审理后认为：公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
张国立系知名影视演员，在海内外有很高知名度。张国立并未授权樱花电器公司使用其姓名或者肖像，但樱花电器公司以营利为目的，在燃气灶具外包装、燃气灶具本身以及产品宣传资料上均使用了张国立的姓名和肖像，且突出显示，构成对姓名权和肖像权的侵犯。
欧顺电器公司作为燃气灶具的生产方、利元公司作为燃气灶具的代理销售方，对燃气灶具外包装、燃气灶具本身以及产品宣传资料上使用张国立的姓名和肖像一事，主观上无过错，故不能认定这两家公司与樱花电器公司构成共同侵权。因此，张国立要求樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司承担连带责任，缺乏法律依据，法院不予支持。但是，欧顺电器公司、利元公司负有销毁全部实物宣传资料的义务。
现张国立要求樱花电器公司、欧顺电器公司、利元公司停止侵害张国立姓名权和肖像权，在全国范围内消除影响，包括删除含有张国立姓名和肖像的网络宣传页面、销毁全部实物宣传资料，理由正当，证据充分，对其合理部分，法院予以支持。
张国立要求樱花电器公司赔礼道歉，理由正当，法院予以支持。具体刊载媒体由法院决定。
樱花电器公司的侵权行为必然给张国立造成一定的精神损害，具体赔偿数额，法院根据樱花电器公司的过错程度、侵权时间、侵权行为造成的影响及张国立的知名度等情况综合酌定。
张国立要求樱花电器公司赔偿其为制止侵权行为的合理支出包括律师费、公证费、燃气灶购买费、公证书翻译费，理由正当，证据充分；但其要求过高，法院予以酌情支持。张国立要求交通费，依据不足，法院不予支持。
剧照的载体和基础是演员的肖像，因此，樱花电器公司擅自使用张国立的剧照也是对张国立肖像权的侵犯，理应承担法律责任。因此，樱花电器公司辩称其使用的是张国立的剧照，不存在侵犯肖像权的问题；这一观点，法院不予采信。
樱花电器公司辩称其与案外人中讯公司签订有《广告合同》，没有过错，不属于侵权行为。由于合同具有相对性，仅约束合同相对方，因此，《广告合同》对张国立没有约束力。而且，张国立已经明确表示其从未授权中讯公司使用其肖像，故樱花电器公司的辩解意见，没有法律依据，法院不予采信。
樱花电器公司辩称由于其已经聘请他人作为形象大使，因此，张国立诉讼请求第一项、第二项没有必要，从而没有可执行性。现有证据不足以证明樱花电器公司已经停止侵权、删除网页、销毁宣传实物，因此，樱花电器公司该项辩解意见，证据不足，法院不予采信。
樱花电器公司同意在自家网站上向张国立赔礼道歉，法院不持异议。樱花电器公司辩称张国立要求的律师费没有合同和法律依据，且该律师费用明显不合理。张国立作为知名演员，聘请律师进行维权取证、代理诉讼，合情合理；樱花电器公司的辩解意见，法院不予采信。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，于2015年2月判决：一、樱花电器公司停止侵害张国立的姓名权和肖像权，删除含有张国立姓名和肖像的网络宣传页面、销毁全部实物宣传资料，于判决生效之日起七日内执行清；二、欧顺电器公司、利元公司销毁含有张国立姓名和肖像的全部实物宣传资料，于判决生效之日起七日内执行清；三、樱花电器公司在新浪网（www.sina.com.cn）以及樱花电器公司的官方网站（原网址为www.yinghuadw.com）上向张国立赔礼道歉（道歉文稿需要经过法院审核，如樱花电器公司不履行该义务，法院将在全国性报刊上刊登判决书主要内容，相关费用由樱花电器公司负担），道歉文稿在上述网站上连续刊载七日，于判决生效之日起七日内执行清；四、樱花电器公司赔偿张国立精神损害抚慰金三万元，于判决生效之日起七日内执行清；五、樱花电器公司赔偿张国立为制止侵权行为的合理支出包括律师费、公证费、燃气灶购买费、公证书翻译费共计七万元，于判决生效之日起七日内执行清；六、驳回张国立的其他诉讼请求。
判决后，樱花电器公司不服，提起上诉，除坚持原审答辩意见外，另提出：一审法院未依法追加中讯公司为本案被告，存在严重的程序错误。欧顺电器公司、利元公司同意樱花电器公司的上诉意见。张国立同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有授权委托书、公证书、发票、律师函及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点有三：一、樱花电器公司在其网站、燃气灶具外包装、燃气灶具本身以及产品宣传资料上使用张国立的人物图片，是否使用的是《金婚》剧照，以及本案是否需要追加中讯公司作为被告；二、樱花电器公司在其网站、燃气灶具外包装、燃气灶具本身以及产品宣传资料上使用张国立的人物图片，是否构成对张国立肖像权、姓名权的侵害；三、如果构成对张国立肖像权、姓名权的侵害，原审判决确定的赔偿数额是否合理。
关于樱花电器公司提出的其在网站、燃气灶具外包装、燃气灶具本身以及产品宣传资料上使用的张国立的人物图片来源于剧照的主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，樱花电器公司有责任提供证据证明其在网站及商品上使用的人物图片来源于《金婚》剧照。根据本案查明的事实，樱花电器公司虽然提供了其与中讯公司签订的《广告合同》，但《广告合同》仅显示中讯公司“提供张国立肖像照片10张”，樱花电器公司未能进一步的提供具体为哪10张肖像照片，进而将该10张肖像照片与其在网站及商品上使用的人物图片进行对比，得出网站及商品上使用的人物图片来源于授权使用的10张剧照的结论。因此，本院认为樱花电器公司提供的现有证据不足以证明其关于所使用人物图片来源于《金婚》剧照的主张，对该项上诉意见本院不予采纳。
关于樱花电器公司提出的本案应当追加中讯公司作为被告的问题，如前所述，樱花电器公司提供的现有证据不足以证明其所使用人物图片来源于《金婚》剧照，因此，亦不能认定其所使用的人物图片由中讯公司提供。同时，张国立明确表示未授权中讯公司使用其姓名及肖像用于商品广告，樱花电器公司亦未提供证据证明中讯公司授权其使用的照片得到了张国立的同意。基于上述理由，本院认为樱花电器公司申请追加中讯公司为本案被告，缺乏事实依据，原审法院未追加中讯公司为被告，不存在程序错误问题。
关于樱花电器公司在网站、燃气灶具外包装、燃气灶具本身以及产品宣传资料上使用包含张国立姓名及形象的人物图片，是否构成对张国立肖像权、姓名权的侵害问题，《中华人民共和国民法通则》第九十九条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用。”第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《最高法院关于贯彻民法通则若干意见》第158条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应认定为侵犯公民肖像权的行为。”本案中，樱花电器公司未能举证证明使用张国立的姓名及肖像得到了张国立的同意，且其在网站及商品上使用张国立的姓名及肖像，具有明显的营利性，因此，构成对张国立姓名权、肖像权的侵害。
关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人的下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；……。”肖像是公民的外貌在物质载体上通过绘画、照相、电影、电视、录像、雕塑等形式再现的视觉形象。肖像作为公民的一种图像标志，与该公民的外部形象及人格密切相关。一方面，它可以将该公民与其他公民区别开来，并体现出肖像权人的人格尊严、名誉等，构成肖像权人的精神利益；另一方面，对肖像的利用可以带来一定的经济利益。本案中，张国立为知名演员，樱花电器公司的侵权行为必然给张国立造成一定的精神损害，原审法院根据樱花电器公司的过错程度、侵权时间、侵权行为造成的影响等情况，综合酌定的精神损害抚慰金数额适当，本院予以维持。关于樱花电器公司上诉提出的律师费问题，我国对律师事务所代理诉讼案件、国家赔偿案件以及为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律服务等实行政府指导价，对律师事务所提供其他法律服务的收费实行市场调节价。本案中，张国立授权北京市浩天律师事务所处理的事项包括调查取证、申请证据保全、提起诉讼及上诉、申请执行等，原审法院酌情确定樱花电器公司赔偿张国立制止侵权行为的合理支出，数额适当，本院予以维持。
关于樱花电器公司上诉意见中提出的使用影视作品剧照不构成侵权的问题，本院认为，演员在影视作品中所扮演的角色千差万别，关于影视作品中的人物剧照是否是演员本人的肖像问题，不能一概而论，如果人物剧照与演员本人的真实肖像达到重合的状态，进而从普通大众的角度能够完全辨认出演员本人的形象，则可以认定影视作品中的人物剧照为演员肖像作品的一种，此时，人物剧照既包含着演员的肖像权，又包含着肖像作品制作者的著作权，著作权人在使用演员肖像时不能超出与影视作品有关的范围而作其他商业用途。如果著作权人超出与影视作品有关的业务范围而作其他商业用途，则应取得肖像权人的同意。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费663元，由张国立负担263元（已交纳），由中山市樱花帝王电器有限公司负担400元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费800元，由中山市樱花帝王电器有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉娜
代理审判员 邓青菁
代理审判员 刘向飞
二〇一五年六月十九日
书 记 员 胡 潇