江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第00338号
上诉人（原审原告）杨诚。
委托代理人茅永芳，江苏正威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）丰明叶。
委托代理人洪双明，江苏金正平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏丽健眼镜有限公司，住所地丹阳市司徒镇眼镜工业园万新路88号。
法定代表人吴志强，该公司董事长。
委托代理人潘叶娟，江苏维尔达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴志强。
委托代理人潘叶娟，江苏维尔达律师事务所律师。
上诉人杨诚、丰明叶因与被上诉人江苏丽健眼镜有限公司、吴志强民间借贷纠纷一案，均不服丹阳市人民法院（2014）丹民初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人杨诚的委托代理人茅永芳，上诉人丰明叶的委托代理人洪双明，被上诉人江苏丽健眼镜有限公司（以下简称丽健公司）及吴志强共同委托的代理人潘叶娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，丽健公司为借款人（甲方），丰明叶为担保人、抵押人（乙方），杨诚为出借人（丙方），三方于2013年10月9日签订最高额房屋抵押担保合同一份（合同编号YC002）约定：甲方向丙方借款，乙方用位于丹阳市芳草苑5幢4单元102室的房产作为借款抵押物抵押给丙方，提供最高额担保金额为458万元，担保期限为合同项下借款本息全部还清为止。嗣后，双方按约办理了抵押登记，杨诚取得丹房他证云阳字第201361**号他项权证。2013年10月14日，三方签订房屋抵押借款合同，约定甲方向丙方借款350万元，月利率为2.4%，每月归还本金1万元，每月按实际借款余额付息，利息按月给付，逾期不付，收取逾期利息额每天千分之三的滞纳金。乙方为以上借款提供最高额458万元的担保。杨诚、丽健公司、丰明叶分别签名和盖章，吴志强作为担保人在合同落款处签名。合同签订当日，由杨诚母亲张秋仙分两次向吴志强转账164万元，分两次向案外人张苡薰转账186万元，共计350万元。此后，丽健公司向杨诚出具收条，“委托支付张苡薰工行卡，卡号62×××99，金额为人民币壹佰捌拾陆万元整，委托支付吴志强工行卡，卡号为62×××88，金额为人民币壹佰壹拾肆万元整，委托支付吴志强建行卡，卡号为62×××81，金额为人民币伍拾万元整。共计四张汇款单”。
2014年2月12日，丽健公司、吴志强向杨诚出具欠条载明，截止2014年2月13日欠杨诚本金40万元，利息及滞纳金17万元，承诺于2014年2月20日前归还，逾期不还，杨诚有权及时收回全部借款及利息。
现杨诚起诉要求丽健公司、吴志强、丰叶明归还本金、利息及滞纳金共计57万元，并承担诉讼费。
原审法院另查明，2013年10月14日，张秋仙给付张苡薰186万元，具体转账情况为：16时48分，张秋仙工商银行账号62×××34向张苡薰工商银行账号62×××99转账86万元，随即从张苡薰账号转回张秋仙账号，16时53分，再次从张秋仙账号向张苡薰账号转100万元，也随即转回张秋仙账号。杨诚、张秋仙与张苡薰之间有亲属关系。
原审法院认为，编号为YC002的最高额房屋抵押担保合同是杨诚与丽健公司及丰明叶的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效。房屋抵押借款合同亦是双方真实意思表示，且合法有效。但其中利息约定超出银行同期贷款利率四倍，超出部分不予保护。在合同履行中，杨诚将164万元给付吴志强，而另外186万元，付给张苡薰，张苡薰随即又付给杨诚，杨诚方并未实际支付该款项，故杨诚实际出借款项为164万元。根据双方合同约定及相关法律规定，至2014年2月13日，丽健公司应当偿还本金及利息应为52.4494万元，因丽健公司已付20万元，故还应支付32.4494万元。
吴志强在签订房屋抵押借款合同时为担保人，在出具57万元的借条时自愿为共同欠款人，系其对自身权利的处分，不违反法律规定。丰明叶为抵押人，在借款人不履行到期债务的情况下，杨诚有权就抵押财产优先受偿。吴志强、丽健公司经传票传唤未到庭参加诉讼，原审法院依法作出缺席判决。原审法院判决：一、丽健公司、吴志强向杨诚支付借款本息32.4494万元（利息自2013年10月14日至2014年2月13日）。二、杨诚对丰明叶所有的位于丹阳市芳草苑5幢四单元102室（房屋所有权证号：01057526）的房产优先受偿。
原审法院判决后，上诉人杨诚及丰明叶均不服，向本院提起上诉。杨诚的主要上诉理由是：1、张苡薰是江苏金鸿眼镜有限公司（以下简称金鸿公司）业务员，因丽健公司欠金鸿公司借款未还，根据丽健公司法定代表人吴志强的指定，上诉人将186万元付给张苡薰，已履行付款义务。且是在签订房屋抵押合同后，当日按丽健公司要求将186万元汇给张苡薰卡上，此后，借款人丽健公司用书面形式加以确认，认可收到借款350万元。一审未认定186万元已交付，系认定事实错误。2、张苡薰收到款项后又转给杨诚之母张秋仙，是金鸿公司与张秋仙与之间的另一法律关系，与本案无关。原审法院认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决，依法改判丽健公司、吴志强支付本息665688元，扣除已付20万元，还应支付465688元。杨诚对丰明叶的上诉理由答辩是：1、其已实际向丽健公司支付了350万元，不存在部分借款之说，也不存在恶意串通意思。2、利息是按照抵押担保合同约定和担保法规定，担保事实成立，担保人丰明叶应当承担利息保证。上诉人丰明叶的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。
上诉人丰明叶的主要上诉理由及针对杨诚上诉理由作出的答辩是：上诉人杨诚没有向借款人丽健公司付款的凭据，借款关系不成立，担保人不承担保证责任。2、即使借款关系成立，但出借人杨诚与借款人丽健公司及担保人吴志强存在恶意串通，骗取担保人担保，担保应属无效，也不应当承担担保责任。3、即使承担担保责任也只对付给吴志强的164万元担保，且担保范围不包括利息。原审认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判上诉人丰明叶不承担担保责任。
被上诉人吴志强及丽健公司对上诉人杨诚的上诉理由不持异议，表示认可。但对上诉人丰明叶的上诉理由答辩如下：1、一审判决确实判少了，应当按照借款实际数额判决。其确实收到了350万元，要求向张苡薰付款是吴志强的意思。同意上诉人杨诚的上诉意见。2、不存在与杨诚串通行为，丰明叶自愿提供抵押房屋作担保，利息在合同上有明确约定，且在担保范围内。上诉人丰明叶的上诉理由不成立，请求驳回丰明叶的上诉。
二审中，上诉人杨诚提供银行转账流水账三份，证明张苡薰向张秋仙借款204万元未还。提供欠条6张，证明丽健公司欠金鸿公司146.4696万元。
上诉人丰明叶的质证意见是：1、首先没有提供证据原件，对复印件不予认可。如果有原件也不应该在杨诚处，当债权消灭时债权债务凭证同时撕毁，因此，对复印件不予质证。2、杨诚提供的证据不具有真实性，提供的借据四张、欠条两张，从文字上看是丽健公司欠金鸿公司723546元，丽健公司欠张秋仙50531.2元，但这与杨诚在一审庭审中陈述不一致，其提供的银行明细也不能反应是借款或欠款关系。3、上述证据与本案无关，即使有关，也是属于债权转让，而未经担保人同意，债权转让后担保人不承担保证责任。
被上诉人丽健公司及吴志强的质证意见是：对杨诚提供的上述证据没有意见，予以认可。确认存在欠张苡薰的款和金鸿公司的款。
二审中，上诉人丰明叶以房屋抵押借款合同上“吴志强”的签名与欠条上“吴志强”的签名并非为同一人所签为由，对两个“吴志强”签名提出鉴定申请。后又主动撤回鉴定申请。
本院对一审查明事实予以确认。另查明：工商银行丹阳新城支行打印的银行转账流水明细显示，2013年2月4日，张苡薰银行卡（卡号62×××99）上由张秋仙银行卡（卡号62×××34）转入204万元。2011年3月3日，由丽健公司向金鸿公司出具欠条欠167048美元。2012年10月22日，丽健公司向金诚公司（杨诚）出具欠条欠296810元。丽健公司向张秋仙分别出具三张借条，向其借款50余万元。丽健公司及吴志强向金鸿公司出具借条，借款556498元。
认定上述事实，有最高额房屋抵押担保合同、房屋抵押借款合同、他项权证、欠条、网上银行电子回单、工商银行转账流水明细清单及双方当事人在庭审中陈述等证据证实，本院予以确认。
本案争议焦点：1、本案借款是否实际发生，如果发生金额是多少。2、保证人丰明叶是否对本案借款承担保证责任。
本院认为，本案的最高额房屋抵押担保合同、房屋抵押借款合同及办理房屋抵押登记，均为当事人真实意思表示。借款除约定利息过高外，其余均不违反法律法规的强制性规定，合法有效。杨诚依据借款合同及担保合同要求借款人丽健公司归还本息及担保人吴志强和丰明叶承担保证责任，依法予以支持。
关于本案借款是否发生及借款金额是多少问题，借款合同及抵押合同签订后，杨诚按照吴志强的要求将164万元打给吴志强，将186万元打给张苡薰之后，由借款人丽健公司当场出具收条，认可收到款项350万元，且明确收到委托支付给张苡薰的186万元。但该笔186万元款项在同一时间由同一经办人打回头，不能认定该笔款项交付。故本案借款金额应当认定为164万元，而不是350万元。原审基于相同经办人在同一时间又将款项打回头，应认定款项未出借是正确的，应予维持。
关于保证人丰明叶对本案借款是否承担保证责任问题。从本案的最高额房屋抵押担保合同及房屋抵押借款合同的内容看，丰明叶均在两份合同上担保人处签名，对为借款人丽健公司及吴志强向杨诚借款提供担保明知。但因出借人杨诚未按约支付350万元，仅支付164万元，因此，丰明叶只对出借的164万元承担保证责任。上诉人杨诚称，张秋仙打给张苡薰186万元后，张苡薰将款项打回头是两个不同的法律关系，其提供的6张借条均不能证明张苡薰欠张秋仙债务，及丽健公司欠金鸿公司债务，且欠款数额与还款数额不等。6张借条的欠款系2010年发生，时间较长，杨诚与吴志强通过此次借款来抵销债务，不免有借新还旧之嫌，而担保人丰明叶对此并不知情。故即使能认定186万元已交付，担保人丰明叶也不应承担相应责任。由上述可知，出借人杨诚仅向借款人丽健公司交付164万元，因此，丰明叶对164万元借款本息承担保证责任。因双方依法办理了房屋抵押登记，杨诚取得了房屋他项权证，杨诚对抵押的房屋享有抵押权。原审判决杨诚对抵押房屋享有优先受偿权与事实和法律相符，应予维持。
关于吴志强的担保责任问题，因吴志强在房屋抵押借款合同上签字，自愿为丽健公司向杨诚借款提供担保，但未约定担保方式，依照担保法规定，应为连带责任担保。但吴志强与丽健公司共同向杨诚借款成为共同借款人不持异议，故本案中吴志强与丽健公司共同向杨诚承担偿还责任。
综上，原审法院认定本案借款数额为164万元，事实清楚，证据充分。丽健公司与吴志强作为借款人应当承担偿还责任，担保人丰明叶应当在实际发生借款数额内承担保证责任。上诉人杨诚虽然在二审提供了银行转账流水明细及欠条，但不能证明张苡薰与张秋仙及丽健公司与金鸿公司之间的债务抵销，因186万元款项未交付，不发生抵销之问题。杨诚的上诉理由不成立，予以驳回。上诉人丰明叶认为不承担担保责任，与事实不符，亦予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19000元，其中，9500元由上诉人杨诚负担，9500元由上诉人丰明叶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 孙 毅
二〇一五年十月十三日
书 记 员 武云子