上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第595号
原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）上海城市房地产有限公司。
诉讼代表人钱菁怡，系上海城市房地产有限公司股东。
辩护人沈东骏，上海市申达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李羽岷。
辩护人沈翼敏，上海市申达律师事务所律师。
辩护人章煦春，上海瀛泰律师事务所律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告单位上海城市房地产有限公司犯单位行贿罪，原审被告人李羽岷犯单位行贿罪、贪污罪一案，于2014年4月22日作出（2013）黄浦刑初字第801号刑事判决。判决后，原审被告单位上海城市房地产有限公司、原审被告人李羽岷均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李某某出庭履行职务。上诉单位诉讼代表人钱菁怡及其辩护人沈东骏，上诉人李羽岷及其辩护人沈翼敏、章煦春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院根据证人胡某某、徐某某、翁某某、赵某、朱某某、陈甲、陈乙、刘某某、杨甲、杨乙、毛某某的证言；上海轻工房地产总公司、上海轻工浦东房地产公司、上海城市房地产有限公司、上海轻工房地产物资某某、上海沁舫物资有限公司的工商材料，干部履历表、任职证明、人员借用协议，相关批复、决议、通知、协议，企业转制评估资料、产权交易所转让交割单、银行账目、检察机关出具的证明等书证；上海司法会计中心司法鉴定意见书以及原审被告人李羽岷的供述等证据判决认定：
（一）单位行贿罪
1、2004年，原审被告单位上海城市房地产有限公司（以下简称城房公司）在收购上海轻工房地产总公司（以下简称轻工房产总公司）过程中，为感谢轻工房产总公司总经理胡某某、总经理助理兼建设部经理徐某某、财务部负责人翁某某、出纳赵某在该公司收购过程中提供帮助，为其谋利，其直接负责的主管人员李羽岷于2004年底至2005年分别给上述人员贿赂款共计人民币95万元（以下币种均为人民币），具体如下：
（1）2005年，李羽岷给予胡某某贿赂款3万元。
（2）2005年初，李羽岷给予徐某某贿赂款30万元。
（3）2004年底至2005年，李羽岷给予翁某某贿赂款共计32万元。
（4）2005年，李羽岷给予赵某贿赂款30万元。
2、2004年上半年，城房公司直接负责的主管人员李羽岷在向上海轻工控股（集团）公司住宅建设办公室（以下简称住宅办）下属解困办负责人朱某某及财务陈甲作出给予好处并返聘留任的允诺后，朱、陈两人利用负责管理公积金运用中心账户的职务便利，将该公积金运用中心账册、公章等账户材料全部移交给李羽岷，为其谋利提供帮助。经审计，截止2004年9月21日，该公积金运用中心账户内资金共计11，175，291.81元。之后，李羽岷将上述资金划至城房公司等银行账户。2004年11月，李羽岷给予朱某某、陈甲贿赂款共计50万元，朱某某分得35万元，陈甲分得15万元。2005年初，李羽岷又给予朱某某贿赂款10万元。
3、2004年，城房公司在收购上海轻工浦东房地产公司（以下简称轻工浦东公司）期间，其直接负责的主管人员李羽岷向轻工浦东公司总经理胡某某允诺，若胡能够将轻工浦东公司与上海美联房地产开发经营公司联合开发的新泾乡田园别墅项目中未纳入改制评估的约8亩土地的开发收益权转让并让城房公司得利，将给予胡好处。于是，胡某某于2004年6月要求时任轻工房产总公司总经理助理兼建设部经理徐某某及建设部项目副主任陈乙提供土地批文、施工图纸等资料，协助胡办理转让事宜，为城房公司谋利。2006年春节，李羽岷分别给予胡某某、徐某某及陈乙贿赂款各5万元。
（二）贪污罪
轻工房产总公司与轻工浦东公司系一套班子，两块牌子。上海轻工房地产物资某某（以下简称物资某某）为轻工浦东公司的子公司，系国有企业。2000年，李羽岷在担任轻工房产总公司财务部经理期间，利用参与负责物资某某改制评估的职务便利，经与物资某某总经理刘某某及副经理兼会计杨甲（均另案处理）共谋，将本应列入转制评估的和田路加油站项目返利款789，532.73元变为负债款，从而隐匿物资某某财产，转为物资某某改制后由李羽岷及刘某某、杨甲等人持有股份的上海沁舫物资有限公司（以下简称沁舫公司）所有，从中获益。
上海市黄浦区人民法院认为，城房公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以钱财，情节严重，李羽岷系该单位直接负责的主管人员，其行为均已构成单位行贿罪，依法俱应追究刑事责任。李羽岷身为国有公司中从事公务的人员，伙同他人，共同利用职务便利，在国有公司改制过程中隐匿财产归个人持股的改制后公司所有，其行为亦构成贪污罪，依法应与单位行贿罪两罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对上海城市房地产有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元；对李羽岷犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币三万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币三万元；违法所得责令退赔，返还被害单位。
上诉单位城房公司及其辩护人均提出原判对其犯单位行贿罪量刑过重。
上诉人李羽岷否认犯贪污罪，并提出原判对其犯单位行贿罪量刑过重。李羽岷的辩护人除同意李的辩解外，进一步提出在案证实李羽岷与刘某某、杨甲共谋通过账目调整隐匿国有资产78万余元，实施贪污犯罪的证据不足，且李羽岷等股东在物资某某改制受让股权时，实际支付了原作为出资投入和田路加油站项目的和田路XXX号地块土地使用权的对价79万余元，但因该地块的土地使用性质并非商业用地，投入加油站项目使用违反相关国家政策，改制后的沁舫公司为改变土地使用性质支付了补差款64万余元，沁舫公司还支付了原物资某某协议确定的加油站建造费用67万余元，属改制评估遗漏的债务，沁舫公司实际多支付款项与杨甲等人隐匿资产二项相抵，国有资产没有遭受损失。即便如原判认定李羽岷的行为构成贪污罪，亦应认定李系从犯，予以减轻处罚。综上，请求本院依法改判。
上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉单位城房公司及上诉人李羽岷犯单位行贿罪，上诉人李羽岷犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，诉讼程序合法有效。关于李羽岷的行为是否构成贪污罪，经审查，证人胡某某、刘某某、杨甲、徐某某的证言证实，李羽岷时任轻工房产总公司财务部经理，代表该公司参与负责物资某某的改制工作。其中刘某某、杨甲的证言进一步证实李羽岷在改制前知晓自己会成为改制后公司的股东，指使他们账面调整，减少资产评估价值，以便日后持股可以减少出资。可见，李羽岷具有和刘某某、杨甲共谋犯罪的主观故意。根据相关司法解释，李羽岷的行为构成贪污罪。关于贪污数额的认定，经审查，1997年物资某某与上海石油集团油站公司（以下简称油站公司）签订联营协议，约定合资建立和田路加油站，物资某某以和田路XXX号地块土地使用权作价73.5万元出资。物资某某改制评估时，系根据该地块当时实际使用性质确定评估价值，不存在高估资产。此后沁舫公司为改变土地使用性质支付的补差款与本案无关。沁舫公司还根据改制前物资某某签订的相关补充协议支付加油站建造费用67万余元，但因该笔债务在改制评估时未实际发生，且沁舫公司以承担上述建造费用的方式置换了原土地出资，故不存在沁舫公司为物资某某支付改制评估遗漏的债务。原判认定李羽岷贪污数额为78.9万余元正确。关于主从犯问题，李羽岷虽然没有直接实施贪污行为，但作为改制的主要负责人，之前与刘某某、杨甲有共谋，之后按个人所持25%股权比例实际获利，在共同犯罪中所起作用与刘某某、杨甲相当，不宜区分主从犯。关于量刑，原审法院根据单位行贿及贪污犯罪的数额、犯罪情节等，对上诉单位及李羽岷的量刑均恰当。综上，上诉单位、上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护意见不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦刑初字第801号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据，与原判相同，予以确认。
经查，同案关系人刘某某、杨甲的供述及相关书证证实，李羽岷作为轻工房产总公司财务部经理参与负责物资某某的改制工作，其间李羽岷提出通过账面调整的方法隐匿物资某某部分财产，降低资产评估价值，以便日后作为改制后公司的股东可以减少出资。杨甲在李羽岷的上述要求下，隐匿和田路加油站项目中的返利款78万余元，转为改制后的沁舫公司所有。李羽岷客观上作为沁舫公司的股东从中个人获益。根据相关法律规定，李羽岷作为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人在国家出资企业改制过程中，故意通过隐瞒债权、虚设债务的方式隐匿国有资产，转为本人持股的改制后公司所有，其行为应以贪污罪论处。且在共同犯罪中，李羽岷虽未具体实施犯罪，但参与共谋，实际获益，所处地位、所起作用与刘某某、杨甲相当，依法不能认定为从犯。
另查明，1997年上海轻工房地产总公司物资供销公司（以下简称物资供销公司，1998年更名为物资某某）与油站公司合资联建和田路加油站，物资供销公司以和田路XXX号地块的土地使用权（土地使用性质为工业用地）作价73.5万元投入（占投资总额49%）。2000年物资某某改制评估时，将该项目作为长期投资纳入评估范围，以73.5万元的账面价值，按8.05%增值率，确定评估价值79万余元。所以，该评估价值系根据当时资产客观情况作出，不存在虚设或高估。沁舫公司之后变更土地性质支付补差款64.4万元以及支付原物资某某协议确定的加油站建造费用67万余元，均非物资某某改制资产评估前既定债务，不存在评估遗漏债务，与本案贪污一节无关，相关数额均不能抵扣。
综上，本院认为，上诉单位城房公司为谋取不正当利益而行贿170万元，情节严重，其行为构成单位行贿罪，上诉人李羽岷作为该单位直接负责的主管人员应承担相应的刑事责任，亦以单位行贿罪论处。上诉人李羽岷作为国有公司中从事公务的人员，还伙同他人，共同利用职务便利，在国有公司改制过程中隐匿公司财产78万余元，转为本人持有股份的改制后公司所有，其行为又构成贪污罪，依法应予两罪并罚。原审法院根据上诉单位及上诉人犯罪的事实、性质、情节等，所作判决定性、量刑均无不当，且审判程序合法。上诉人、上诉单位及各辩护人的相关意见均不能成立。上海市人民检察院第二分院建议驳回上诉、维持原判的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈姣莹
代理审判员 王 潮
代理审判员 张 江
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 李 华
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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