广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第211号
上诉人（原审被告）：佛山市南海家可美花园用品有限公司。住所地：。
法定代表人：彭小林，该公司总经理。
委托代理人：曾铭，广东粤高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程兵，男，汉族，1967年5月18日出生，住址：。
委托代理人：莫田德，广东天旗律师事务所律师。
上诉人佛山市南海家可美花园用品有限公司（以下简称家可美公司）因与被上诉人程兵侵害外观设计专利权纠纷（专利号ZL200830054493.2）一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
程兵于2013年7月29日向原审法院起诉称：程兵是名称为“餐椅（罗汉无扶手）”、专利号是ZL200830054493.2的外观设计专利权人。家可美公司长期生产侵犯程兵涉案专利权的产品，并面向国外销售、许诺销售。2013年3月，家可美公司在第三十一届中国广州国际家具博览会期间，对外展示代号为“P156”的侵权产品并发放宣传资料。家可美公司还在
http：／／www.ssdr.cchttp：／／www.ssdr.cc网站上许诺销售侵权产品，产品代号为“YG06”。此外，原审法院在家可美公司证据保全时查封了被诉侵权产品。家可美公司在国际家具博览会上销售、许诺销售侵权产品，给程兵造成了巨大的损失，应酌情增加赔偿数�，且程兵为调查取证、诉讼支出的律师费、公证费2000元以及交通费等费用也应由家可美公司承担。综上，请求法院判令家可美公司：1.停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品；2.向程兵赔偿侵权损失和合理费用共计10万元；3.负担本案的诉讼费和保全费。
家可美公司答辩称：（一）见证书存在瑕疵，该见证书不是对律师本人亲身所见的、具体的法律行为或其他法律事实的真实性作出证明的业务活动，对客观事实的记载存在重大的错漏，不符合证据的真实性、合法性、关联性，不能作为证据使用；（二）已对该专利权提出无效宣告请求，请求中止审理；（三）从整体观察，被诉侵权产品整体形状为公知设计，从细节判断与涉案专利存在诸多不同，不构成相同或近似，不侵犯涉案专利权。综上，请求法院中止审理或驳回程兵的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年7月23日，程兵向国家知识产权局申请名称为“餐椅（罗汉无扶手）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2009年11月4日，专利号为ZL200830054493.2，该专利权目前处于有效法律状态。该外观设计专利有六幅视图，从该专利外观视图看，该椅子由靠背、座板和椅脚组成，靠背近似梯形并略向后倾斜，上有中空的花朵形图案，靠背上沿为凹弧形，与座板之间有一个新月形空隙；椅脚为上粗下细的细柱状。
程兵提交的（2012）粤广番禺第41965号公证书记载的是2012年11月14日对家可美公司所有的网址为“
http：／／www.annpid.com／www.ssdr.cc”、名称为“佛山市南海家可美花园用品有限公司”的网站进行访问的过程。程兵主张公证书的附件（四）、附件（五）中型号为“YG06”和“YG06F”的产品图片（以下称被诉侵权图片一）侵犯了其涉案专利权。经原审法院审查，被诉侵权图片中确有型号为“YG06”和“YG06F”的产品，但是均只有侧面视图，且某些部位被遮挡，不能反映被诉侵权产品的全部设计特征。
2013年3月26日，广东凯永律师事务所开具了付款方姓名为程兵、金额为3000元的律师费发票，以证明程兵为本案和（2013）知民初字第391-395号案件支付了律师见证费用共计3000元。
2013年8月14日，原审法院根据程兵的申请，依法对家可美公司进行证据保全，查封了餐椅（罗汉无扶手）一件。程兵主张该餐椅侵犯了涉案专利权。该被诉侵权产品为餐椅，由靠背、座板和椅脚组成，靠背近似梯形，上有中空的花朵形图案，与座板之间有一个近似方形、中部向上微突的空隙；椅脚为细柱状。
原审庭审中，家可美公司不确认公证书中的被诉侵权图片一与原审法院证据保全时扣押的被诉侵权产品相同，但双方均确认程兵提交的宣传册中型号为P156的产品图片（以下称被诉侵权图片二）与原审法院证据保全时扣押的被诉侵权产品是相同的，同意以该图片替代扣押的被诉侵权产品进行技术比对。
原审法院另查明：家可美公司的经营范围是“加工、产销：花园用品、金属制品、仪器仪表；家具销售”等。
家可美公司在原审庭审中提出现有设计抗辩，并以专利号为ZL200530022043.1的外观设计专利（以下称对比文件）作为现有设计抗辩的依据。该专利权的名称是“椅子（6）”，专利权人是李君乔，申请日为2005年10月17日，授权公告日为2006年11月29日。家可美公司认为对比文件在涉案专利权申请日前已披露了本案被诉侵权产品的全部设计特征，故被诉侵权产品采用的是现有设计。该现有设计公开的椅子由靠背、座板和椅脚组成，靠背为方形并略向后倾斜，上有中心对称的“V”形图案，靠背与座板一体成型；椅脚为圆柱状。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。程兵是名称为“餐椅（罗汉无扶手）”，专利号为ZL200830054493.2的外观设计专利权人，涉案专利经国家知识产权局依法授权，至今有效，依法应受法律保护。根据双方当事人的诉辩陈述，本案一审争议的焦点是：（一）本案是否应中止审理；（二）家可美公司是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为；（三）家可美公司的现有设计抗辩是否成立；（四）家可美公司的行为是否构成侵权；（五）、家可美公司应承担的民事责任。
（一）关于本案是否应中止审理的问题
家可美公司主张，其在答辩期内对涉案外观设计专利权提出无效宣告请求，并向原审法院提交了无效宣告请求的相关文件，请求对本案中止审理。原审法院认为，家可美公司提供的证据和依据的理由并不充分，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用�律问题的若干规定》第九条规定，本案不应当中止审理。
（二）关于家可美公司是否存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题
程兵主张家可美公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，并提供了见证书（附宣传册）和罗永生、宁位梅的证人证言证明其主张。家可美公司对见证书的效力提出多项质疑，包括宣传册未被封存归档，存在调换可能。原审法院认为，该宣传册是程兵用以证明家可美公司存在许诺销售行为的证据，根据见证书所述应“封存归档”，见证人罗永生也确认已“密封存档”。但证人罗永生、宁位梅在庭审中提供的该宣传册并未被见证人封存，与见证书的记载相互矛盾，见证程序存在重大瑕疵。因此原审法院对见证书和其所记载的宣传册以及罗永生、宁位梅的证人证言的真实性、合法性和证明内容均不予确认，上述证据不能证明家可美�司存在许诺销售行为。
程兵为主张家可美公司存在许诺销售行为，还提供了（2012）粤广番禺第41965号公证书，认为公证书所述的家可美公司的网站的网页图片，即附件（四）、附件（五）中型号为“YG06”和“YG06F”的被诉侵权图片一侵犯了其涉案专利权。原审法院认定家可美公司存在许诺销售行为。
程兵还主张家可美公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为，并向原审法院申请了证据保全。原审法院证据保全时在家可美公司的住所地扣押了被诉侵权产品。结合家可美公司存在加工、产销花园用品和家具销售的经营范围，原审法院认定家可美公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为。家可美公司虽对此予以否认，但未提供任何证据证明其主张，原审法院不予采信。
综上，原审法院认定家可美公司存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
（三）关于家可�公司的现有设计抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”将被诉侵权产品与现有设计对比，被诉侵权产品的设计必须达到与现有设计相同或者无实质差异的程度，其现有设计抗辩才能成立。
本案中，家可美公司提出现有设计抗辩，并以案外人李君乔的专利号为ZL200530022043.1的外观设计专利文件作为抗辩的证据，对比文件的公开日为2006年11月29日，早于涉案专利的申请日期2008年7月23日，符合现有设计抗辩证据的形式要件，可以作为现有设计抗辩的证据。该现有设计与被诉侵权产品均为椅子，属于同类产品，可以进行近似性对比。将被诉侵权产品采用的设计与对比文件相比对，两者相同之处在于：均由靠背、座板和椅脚组成；靠背略向后倾斜；椅脚为细柱状。两者不同之处在于：1.被诉侵权产品的靠背近似梯形，上有中空的花朵形图案，对比文件的靠背近似方形，上有中心对称的“V”形图案；2.被诉侵权产品的靠背和座板有新月形的空隙，对比文件的靠背和座板一体成型，没有缝隙；3.被诉侵权产品的椅脚呈方形细柱状，对比文件的椅脚为圆柱状。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；《最�人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”，且“产品正常使用时容易被直接观察到的部位相较于其他部位”对于外观设计的整体视觉效果更具有影响。
在本案中，椅子的靠背最容易引起一般消费者视觉关注的关键部位，对整体视觉效果影响显著。被诉侵权产品和对比文件在靠背的形状、花纹上显著不同，加上靠背与座板的连接方式、椅脚形状等部位的差异，足以使消费者对两者作出既不相同也不相近似的判断，构成实质性差异，因此被诉侵权产品采用的设计与对比文件采用的设计既不相同也不相近似，家可美公司的现有设计抗辩不成立。
（四）关于家可美公司的行为是否构成侵权的问题
程兵根据涉案公证书的附件（四）、附件（五）中型号为“YG06”和“YG06F”的被诉侵权图片一，主张家可美公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，侵犯了涉案专利权。经原审法院审查，被诉侵权图片一中的产品均只有侧面视图，且某些部位被遮挡，不能反映被诉侵权产品的全部设计特征，将其与授权专利设计比对，无法确认两者是否构成相同或近似。因此，原审法院认为，家可美公司的许诺销售行为不构成侵权，程兵提供的证据不足以证明家可美公司许诺销售的被诉侵权产品构成侵权，应承担举证不利的后果。
程兵还以原审法院证据保全时扣押的被诉侵权产品，主张家可美公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为，侵犯其涉案专利权。原审庭审中，双方均确认程兵提交的宣传册中型号为P156的被诉侵权图片二与原审法院证据保全时扣押的被诉侵权产品相同，同意以该图片替代扣押的被诉侵权产品进行技术比对。被诉侵权图片二中型号为P156的产品为椅子，与被诉侵权产品属于同类产品。将被诉侵权产品采用的外观设计与本案授权专利设计相比对，两者的相同点在于：均由靠背、座板和椅脚组成，靠背近似为梯形，上有中空的花朵形图案，靠背与座板之间有一个空隙。两者的区别在于：1.授权专利设计的靠背略向后倾斜，靠背上沿为凹弧形，而图片中的被诉侵权设计没有体现这一特征；2.授权专利设计的椅脚上粗下细，被诉侵权设计的椅脚粗细均匀。此外，两者在靠背和座板间形成的空隙的形状也略有不同。但是，以一般消费者的知识水平和认知能力，对被诉侵权设计和授权专利设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断，两者差异并不足以构成显著差别而导致两者的整体视觉产生实质性的差异，构成近似，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。在本案中，家可美公司未经专利权人程兵许可，擅自生产、销售侵犯本案专利权的产品，其行为构成侵权。
（五）家可美公司应承担的民事责任
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，本案承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失�。根据程兵的诉求，家可美公司应立即停止生产、销售侵犯本案专利权的产品并赔偿损失。至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。在本案中，程兵未提供其因家可美公司的侵权行为而遭受经济损失的证据，也没有证据证明家可美公司因侵权获利的数额，亦没有提供专利许可使用费的证据，因此原审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，并考虑程兵为制止维权所支出的合理费用，依法酌定家可美公司向程兵赔偿经济损失8万元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、�二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、家可美公司应于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯程兵名称为“餐椅（罗汉无扶手）”，专利号为ZL200830054493.2的外观设计专利权的侵权产品；二、家可美公司应于判决发生法律效力之日起十日内向程兵赔偿经济损失人民币8万元；三、驳回程兵的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，财产保全费1020元，证据保全费30元，合计3350元，由程兵负担550元，家可�公司负担2800元。
家可美公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决在事实和证据认定、法律适用及程序上存在诸多错误，具体理由如下：（一）原审法院应当对本案中止审理，待国家知识产权局专利复审委员会的审理结果生效后再恢复本案的审理。我公司依照法律规定在原审答辩期内提出涉案专利的无效申请，并向原审法院提出中止诉讼的请求，但原审法院却无视我方的申请，这明显违反了法律规定的在外观设计专利诉讼中一般应中止的原则。（二）我公司的行为不构成侵权。原审法院所封存的椅子是在展览的过程中与其他实际销售的家具搭配，用于展示家具整体效果，该椅子从未批量生产和实际销售过，该行为不属于商业行为，不构成专利侵权。（三）被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围。（四）原审法院判决我公司应承担的赔偿责任明显不合理。原审法院在我公司仅查到的一把椅子，并未查到任何库存，程兵也未提供任何证据证明我公司存在生产、销售该款产品的行为，原审法院仅凭主观推断就认定我公司存在大量生产和销售行为，并判处我公司赔偿8万元，明显不合理。综上，请求本院：1.撤销原审判决；2.判决程兵负担本案的上诉费。
程兵口头答辩称：1.本案不应中止审理，家可美公司提供的对比文件与涉案专利存在明显差别，不构成相近似。2.家可美公司存在生产、销售行为，所谓为了搭配其他家具销售的理由不符合事实。3.原审赔偿数额不是过高而是太低，我方三年前在原审法院的案件中就判赔8至10万元。
本案二审期间，家可美公司向本院提交了程兵在无效宣告请求程序中向国家知识产权局专利复审委员会递交的一份《意见陈述书》作为二审新证据。家可美公司认为程兵在《意见陈述书》中阐述�涉案专利的设计要点，而这些设计要点在被诉侵权产品中均无体现，故该证据可证明被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围。
程兵认为：我方对以上证据的真实性无异议，但这份证据超过举证期限，我方不予质证。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。程兵是名称为“餐椅（罗汉无扶手）”、专利号为ZL200830054493.2的外观设计专利权人，其合法权利依法应受法律保护。根据家可美公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：（一）本案是否应中止审理；（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；（三）家可美公司是否存在生产、销售、许诺销售的侵权行为；（四）原审法院确定的判赔数额是否合理。
（一）关于本案是否应中止审理的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的�犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。家可美公司于2013年8月16日签收了起诉状，并于2013年8月29日向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利的无效宣告请求。本院经审查家可美公司在无效宣告程序中提交的相关证据后，认为家可美公司虽于答辩期内提出了无效宣告请求，但其在无效宣告请求程序中所提供的证据或依据的理由明显不充分，故依据以上法律规定，本院可以不中止诉讼，原审法院不中止审理本案并无不当，本院予以支持。
（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款及《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否相同或近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的认识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，将法院保全的被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者的相同之处主要在于：1.均由椅背、座板及椅脚三部分组成；2.椅背整体均为近似梯形状，上有镂空花纹；3.座板均呈方形，上有横竖交织的编织纹；4.椅脚均呈细柱状；5.椅背与座板间有一弧形空隙。二者的不同之处主要在于：1.椅背的高度及座板的长度不同，前者的椅背略高于后者，前者的座板也略长于后者；2.椅背上沿的形状略有不同，前者略带弧形，后者为直线型。由于上述区别设计特征相对于餐椅的整体而言，属于局部细微差别，并未对整体视觉效果产生显著影响，因此，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。原审法院认定二者构成相近似正确，本院予以维持。对于家可美公司在二审中提交的《意见陈述书》，由于外观设计专利权的保护范围以表示在专利授权文件的图片或者照片中的该产品的外观设计为准，故家可美公司主张以程兵在《意见陈述书》中阐述的设计要点作为涉案专利的保护范围，缺乏法律依据，本院不予支持。
（三）家可美公司是否存在生产、�售、许诺销售侵权行为的问题。对此，本院作如下考量：首先，根据（2012）粤广番禺第41965号公证书内容记载，
http：／／www.ssdr.ccwww.ssdr.cc网站中标注有“佛山市南海家可美花园用品有限公司”、“佛山市南海区里永镇和顺逢涌工业区”等信息，考虑到以上信息与家可美公司工商登记注册的信息基本相对应，并且网站内容主要用于宣传家可美公司及其产品，故应确认该网站为家可美公司用于营销宣传的网站，而该网站的“企业简介”栏目中有“佛山市南海家可美花园用品有限公司是以现袋时尚家具的设计、生产、销售、服务于一体的现代化家具企业”的内容。其次，家可美公司的工商注册信息表明，其经营范围为加工、产销花园用品等以及家具销售，亦即家可美公司有生产被诉侵权产品的能力。再次，原审法院对家可美公司进行证据保全，查封了本案的被诉侵权�品，依前述分析，保全的被诉侵权产品与涉案专利已构成相近似。综合以上因素，本院认为，可以初步认定家可美公司存在生产、销售的侵权行为。家可美公司抗辩认为其没有生产、销售被诉侵权产品，但又未提供任何证据支持其主张，故本院对其主张不予采信。对于家可美公司是否存在许诺销售的侵权行为的问题，程兵以下列证据主张家可美公司存在许诺销售的侵权行为：1.广东凯永律师事务所出具的《律师见证书》所附宣传册中型号为P156的椅子的图片；2.（2012）粤广番禺第41965号公证书附件中所附的型号为YG06及YG06G阳台椅的照片。由于《律师见证书》内容的真实性无法确认，而公证书附照片中的YG06及YG06G阳台椅的部分设计被遮挡，无法体现产品的全部设计特征，故程兵的前述证据不足以证明家可美公司存在许诺销售的侵权行为，原审法院认定家可美公司构成生产、销售的侵权行为并无不当，本院予以维持。
（四）原审法院确定的判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，程兵因被侵权所受到的损失，家可美公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院在综合考虑涉案专利权类型、侵权行为的性质和情节以及家可美公�为制止侵权所支出的合理费用等因素的基础上，酌定家可美公司赔偿程兵损失人民币8万元，有充分的事实和法律依据，应予维持。家可美公司上诉认为原判赔偿数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，家可美公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由佛山市南海家可美花园用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一四年××月××日
书 记 员 张胤岩