广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民一终字第435号
上诉人（一审原告）：彭树辉，男，汉族。
上诉人（一审原告）：曾凡彬，男，汉族。
上诉人（一审原告）：曾凡标，男，汉族。
共同委托代理人：彭亮。
被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团广西有限公司昭平分公司，住所地：广西昭平县昭平镇永安街27号。
负责人：廖志，该公司副总经理。
委托代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：杨名，广西灵丰律师事务所实习律师。
上诉人彭树辉、曾凡彬、曾凡标因与被上诉人中国移动通信集团广西有限公司昭平分公司财产损害赔偿纠纷一案，不服昭平县人民法院（2015）昭民一初字第71号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月24日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员邓行奇、张依传参加的合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人彭树辉、曾凡彬、曾凡标的共同委托代理人彭亮，被上诉人中国移动通信集团广西有限公司昭平分公司的委托代理人李煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年7月16日，被告移动昭平分公司就该公司建设移动通信基站事宜与昭平县北陀镇民福村冲屋小组村民彭达旺协商一致，并签订了《基站场地租赁合同》，合同约定：彭达旺将位于昭平县北陀镇民福村冲屋小组浪伞顶、面积70平方米的林地租赁给移动昭平分公司。签订协议后，移动昭平分公司将通信基站建成并投入使用。2011年5月21日，原告彭树辉取得昭林证字（2011）第04020130号《中华人民共和国林权证》，对富罗镇××村火磷小组罗伞顶92.16亩林地享有使用权，原告曾凡彬、曾凡标为共有权利人。2015年2月11日，原告以被告未经其同意在富罗镇三合村火磷小组罗伞顶搭建了一个信号塔及相关设施，侵占其林地约0.2亩、损毁林木5立方米为由向该院起诉，提出前述请求。
另查明，对于基站的具体方位及所占林地范围，该院征求了双方当事人是否委托相关技术部门进行测量的意见，原告在庭审中表示暂时不申请委托测量，被告表示不申请委托测量。
一审法院经审理认为，一、关于原告是否具有本案诉讼主体资格的问题，原告依法取得了昭林证字（2011）第04020130号《中华人民共和国林权证》，是该林权证范围内林地的使用权人，可以该林地使用权主体资格主张权利，因此，原告具有本案的诉讼主体资格。二、关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题，被告移动公司所建的基站自完成以来一直存在，具有持续性，原告提出于2014年发现被告的基站侵占其林地，被告无证据反驳原告的主张，因此，原告的起诉并未超过诉讼时效。三、关于被告是否存在侵权行为，原告的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案是一起财产损害赔偿纠纷，属一般侵权案件，原告要求被告承担侵权损害赔偿责任，应当提供证据证明移动昭平分公司侵害其民事权益的事实。为此，原告提供了《林权证》及《自留山登记表》，该证据虽然证实了原告的林权范围，但被告所建基站位于林地分界处，是否在原告林地范围内尚不明确，不能认定侵权事实的存在。因此，原告提供的证据不能证明被告移动昭平分公司侵犯了其林地及地上附着物而造成了损失，应当承担举证不能的不利后果，其诉讼请求该院不予支持。综上所述，判决：驳回原告彭树辉、曾凡彬、曾凡标的诉讼请求。
上诉人彭树辉、曾凡彬、曾凡标不服一审判决，上诉称，一、一审法院支持了不同被上诉人（承租林地人）与同一林地出租人以不同林地名称签订《合同》，且在同一林地区域内并排建设两个不同通信运营商基站的荒唐行为，而认为上诉人出具具有法律效力的《林权证》和《自留山登记表》所界定的明细权属范围属于举证不利，有明显偏袒被上诉人的嫌疑，影响了案件判决的正确性。
二、一审法院没有依职权调查、调取案样关键因素的材料，没有依职尽职收集审理案件关联的证据，影响了案件判决的正确性。1、争议点属于涉及两镇边界，一审法院只要依职权召集富罗镇三合村村干代表、三合村火磷组小组长和北陀镇民福村村干代表、民福村冲尾组小组长4人现场公认，结果即见分晓。一审法院没有调取这方面材料。争议点属于经济林地，被上诉人通信基站正建在林地内，当前正值松脂采集季节，只要一审法院主持公道、捍卫正义，调取当前被上诉人通信基站四周采集松香的群众证据，结果即见分晓，一审法院没有调取这方面材料，没有按法定程序全面客观地审查核实证据，影响了案件判决的正确性。2、一审法院只是确认被上诉人出具与彭达旺签订的《基站场地租赁合同》行为的真实性，没有对该合同中的“松层石山顶”的具体位置进行客观核实，也没有通过询问村干、属地的村民小组长和走访群众等方式，没有对被上诉人是否将基站建错了位置进行关联性、关键性的庭外调查。3、北陀与富罗两镇交界的山林均没有“松层石山顶”这一地名，但权属于富罗镇××村火磷小组彭树辉、曾凡彬、曾凡标3人共有的、被称为“双层石山顶”的地名（是“罗伞顶”、“浪伞顶”的别称，因该山脚有2块面积约为10㎡的天然大石块叠层得名）。4、一审法院没有依职传唤与本案相关联的第三人（即与被上诉人签订合同的北陀镇民福村冲尾组村民彭达旺）出庭质证，影响了案件判决的正确性。
综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，查清事实重新审核，认定被上诉人的侵权事实的存在。2、判令被上诉人：赔付上诉人损害林木费￥3000.00元整、林地补偿款￥10000.00元整。3、被上诉人所建的基站如继续在上诉人权属林地内运营，请求判令该公司向昭平县林业局补充办理相关行政许可手续的前提下，与上诉人平等协商后签订合法的《基站场地租赁合同》，确保通讯基站依法依规运营。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中国移动通信集团广西有限公司昭平分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予以维持。
上诉人的上诉理由集中在一审的程序问题上，但其提出的观点不符合民事诉讼法的规定，民事案件是“谁主张，谁举证”的举证原则，法院依职权调取证据是有限制的：第一，需经当事人的申请；第二，当事人因客观原因不能调取。一、在证据采信方面，上诉人的上诉理由没有逻辑性。上诉人提供了自留山登记表，这只是小前提，但是缺失了基站是不是在自留山登记表的范围内这个前提。一审法院对是否进行鉴定的问题进行了释明，开庭时也征求了双方当事人的意见，而上诉人的回答是否定的，一审法院已经行驶了释明权，不存在证据采信方面偏袒一方的问题。二、上诉人要求召集村干部以及小组长，要求法院调查，但是：第一，上诉人应该要明确；第二，上诉人应该在一审进行。因此上诉人的上诉理由违法了民诉法最基本的规定，其理由不成立也不合理。三、全面核实证据的问题。本案中彭达旺、曾祥兴一方与上诉人签订的租赁合同没有争议，且彭达旺、曾祥兴不是本案的当事人，与本案事实以及判决结果都没有利害关系，因此其不可能成为本案的第三人，彭达旺也没有提出独立的主张，所以其也不可能成为本案有独立请求权的第三人，上诉人没有申请其二人出庭作证，法院无法调查。上诉人在上诉状中提出的一审法院的瑕疵是上诉人对民诉法的错误理解产生，一审法院不存在程序问题；本案中上诉人对自己的损失没有举证予以证实，怎么构成、怎么评估、怎么计算不清楚，上诉人赔偿的标准没有事实依据。综上，上诉人的上诉没有法律依据，不符合民诉法的相关规定，其实体请求也没有相关证据予以证实，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
各方当事人对一审查明的事实没有异议。
上诉人在二审期间提交新证据如下：
证据1、《富罗镇××村通讯基站位置图》，证明被上诉人的通讯基站建设在权属于三上诉人的林地范围内。
证据2、彭达旺的证词，证明第三方与被上诉人商定租用的林地为北陀镇民福村冲尾小组权属于彭达旺本人的“冲尾山”林地，而被上诉人目前擅自将通信基站建设到权属于三上诉人共有的林地（地名：罗伞顶）上。曾祥新的证词，证实其在合同签字的因果关系，并证实被上诉人建成的基站并未坐落在其当年拟定承包开发的权属于彭达旺的林地内。
证据3、昭平县北陀镇民福村民委员会于2016年1月12日出具的证明，证明当时村委盖章的是空白合同，是在被上诉人与第三方彭达旺隐瞒事实真像的情况下骗取村委盖章的事实。为此，被上诉人与彭达旺签订的合同为无效合同，一审法庭采信该材料显然不公平、不公正。
证据4、由昭平县北陀镇民福村民委员会于2016年1月12日出具、北陀镇人民政府盖章确认的证明，证明北陀镇民福村和民福村村民权属的林地范围内没有“罗伞顶”、“浪伞顶”、“双层石山顶”的林地名称。为此，被上诉人与彭达旺签订的合同应视为无效合同。
证据5、昭平县富罗镇三合村民委员会经现场了解、查阅档案后于2016年1月12日出具、富罗镇人民政府盖章确认的证明，证明4个问题：
1、位于该村火磷小组“罗伞顶”（林地小地名，别称“浪伞顶”、“双层石山顶”，《林权证》登记为“罗伞顶”）的92.16亩以马尾松为主要林种的林地权属于三上诉人共有，其中彭树辉40亩，曾凡彬26.O8亩，曾凡标26.08亩。
2、被上诉人在上述林地范围建有l座通讯发射运营基站。
3、被上诉人所建基站占用林地约为0.2亩（133平米），修建基站损失5平米。
4、被上诉人与联通公司所建的两座基站共同沿山体埋藏光缆长2000m，宽l.5m，共计3000平米，被上诉人埋藏光缆损毁林木5立方米。
证据6、由2015年度承租争议林地采集松香的承租人彭达清（北陀镇民福村冲尾组村民）出具的证明，证明2个问题：1、在承租林地范围内，被上诉人建有l座通讯发射运营基站；2、由三上诉人共同发包，并已交清承包租金。
证据7、照片一组，由远及近证明被上诉人所建通讯基站的概貌，证实入镜林地权属于上诉人林地，林地上埋藏有被上诉人布设的地下光缆所占用林地的面积（结合村委的现场勘查证明材料），证实林木的密度和有人承包该林地采集松香的事实。
被上诉人发表质证意见：上诉人提交的证据1不符合民诉法要求，因为该位置图不是双方当事人委托、也不是在法院组织下产生，没有法律效力，不能作为证据使用；且没有鉴定人签名，盖章的人是否到过现场不清楚；位置图标明一号地块、二号地块坐落在三合村，但既没有文字也没有图形或者其他标志反映出是基站，不能作为有效的证据，与本案没有关联性。
上诉人提交的证据2-6都不属于新证据。证据2、6不能作为有效证据予以认定，民诉法规定证人应当要出庭作证，二审中上诉人也没有申请证人出庭，证人不到庭我们不予质证。证据3-5即村委的证明不符合证据形式要求，且证明的内同含混不清，自相矛盾；另外，该证明是谁写、公章是谁盖以及该证据如何形成都没有办法确认，且不是村委会能够证明的事实。证据3中民福村委有什么资格、依据什么判断当时工作人员被骗？工作人员是谁也不清楚，事实更不可能清楚。这些材料本身就有待证实。
证据7的照片是谁在何时何地照的不清楚，没有出处，被上诉人不予认可。
综上，上诉人提交的以上证据都不符合民诉法关于新证据的规定。
被上诉人在二审期间没有新证据提交。
本院对证据的分析和认定：上诉人提交的证据1即基站位置图虽有两个黑点标注，但由于没有相关说明，无法确认该黑点就是涉案基站；同时该证据来源不明，本院不予采信。证据2-6属于证人证言，由于证人不具备权属认定资格，证人证实的内容不具科学性，且地名歧义以及证据7也无法证实涉案基站就在上诉人承包的林地范围内。被上诉人与彭达旺签订的合同是否有效并不影响本案的判决结果。对证据2-7本院不采纳。
综合诉辩各方意见，各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是：被上诉人所建基站是否在上诉人承包的林地范围内？
基站建在上诉人承包的林地范围内是承担侵权责任的前提条件。被上诉人所建基站是否在上诉人承包的林地范围内，应当通过正规、专业部门，按照合法程序测绘完成，任何个人和不具备相关资质的组织都不具林地权属认定资格，无法证实基站就建在上诉人承包的林地范围内。被上诉人在二审期间提供证人证词、基站位置图等证据证实被上诉人所建基站是在上诉人承包的林地范围内，由于这些证据不具科学性和合法性，对上诉人认为被上诉人所建基站是在上诉人承包的林地范围内的主张本院不予采信。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，上诉人对自己提出的主张负有举证责任，上诉人认为该与案件事实有关的材料应由人民法院收集没有法律依据。上诉人没有证据证实或提供的证据不足以证实被上诉人所建基站是在上诉人承包的林地范围内，要求被上诉人赔偿没有事实和法律依据。一审法院判决程序合法，处理正确，本院予以维持。
综上，上诉人上诉无理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125元，由上诉人彭树辉、曾凡彬、曾凡标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 邓行奇
代理审判员 张依传
二〇一六年三月十八日
书 记 员 李经连