山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终267号
上诉人（原审原告）:于雅玲，女，1980年5月13日出生，汉族，住威海临港经济技术开发区。
上诉人（原审被告）:丁夕锋，男，1953年5月24日出生，汉族，住威海临港经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：崔德新，男，1957年4月25日出生，汉族，住威海临港经济技术开发区。
上诉人于雅玲、上诉人丁夕锋因与被上诉人崔德新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
于雅玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持于雅玲的诉讼请求。事实与理由：第一，一审认定于雅玲存在过失，承担30%的责任没有事实及法律依据。于雅玲用被上诉人提供的凳子踏踩进行套苹果袋作业，充分注意到了凳子是否结实，地面是否平整的问题，不存在过失。在作业过程中之所以踏踩的凳子突然翻倒，是由于地面塌陷造成，于雅玲不可能注意到地面以下的情况，因此于雅玲不存在故意或过失；第二，一审没有采信于雅玲提供的误工收入证明错误。于雅玲提供了相关证明，证明其事发前的工作和收入情况。因于雅玲认为收入较低，辞去工作，准备调整到收入较高的工作，所以误工损失按照之前的收入计算符合法律规定。于雅玲调整工作期间正好赶上给苹果套袋的工作，每天大约收入在200元左右，于雅玲利用这期间增加一些收入，据此标准计算于雅玲的误工损失也符合法律规定。于雅玲户口性质虽然是农村户口，但多年前就到威海工作，从事过不同的行业，早就脱离了农业生产，暂时租住在隋家疃村，只是为了工作方便。一审法院采用农村居民的收入标准进行计算错误；第三，一审法院对护理人员的收入不予认定错误。护理人员王兴波是于雅玲的配偶，因于雅玲受伤需要进行护理而离职，单位已经出具了相关证明予以证实。但一审法院以王兴波离职未上班，没有对是否扣发工资进行说明而不予认定错误。离职就没有工资，不存在是否扣发工资，不需要出具证明予以说明。一审将离职和请假混同，对护理人员的损失不予认定错误；第四，一审对住院伙食补助费认定错误。上诉人受伤后到威海卫人民医院住院治疗1天，到威海市中医院治疗7天，共计住院8天，住院伙食补助费应为800元，而一审认定上诉人住院治疗7天错误。
丁夕锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判。第一，于雅玲与丁夕锋之间不存在雇佣关系，于雅玲与崔德新构成雇佣关系。崔德新自认是其家亲戚找于雅玲跟着崔德新干活，于雅玲也承认自己不认识丁夕锋，自己是跟着崔德新干活，由崔德新发放工资。丁夕锋不认识于雅玲，也不管理于雅玲，与于雅玲之间不存在隶属关系。崔德新为于雅玲记工计袋发放工资。故于雅玲是受崔德新管理，由崔德新雇佣。丁夕锋村果园需要套袋，都是找崔德新，崔德新直接管理雇佣套袋人，是套袋人的小头目，并从套袋人工资外从上诉人处抽取利润。于雅玲的工资虽然是来源丁夕锋，但是由丁夕锋支付给崔德新，崔德新作为套袋人的头目予以发放；第二，丁夕锋与崔德新之间系承揽关系。崔德新按照约定，为丁夕锋完成一定的工作即本案中苹果套袋工作，崔德新只要把崔德新土地上的苹果全部套袋完成，丁夕锋就按照该工作成果向崔德新支付报酬。崔德新雇佣谁工作，如何给于雅玲记工并发放报酬，丁夕锋不知晓，也未参与。丁夕锋与崔德新之间构成承揽关系，于雅玲由崔德新雇佣，即使于雅玲有损害，也应由承揽人崔德新承担，与丁夕锋无关，且崔德新收取的款项名义上是车费，实质上是提成；第四，于雅玲作为成年人，对自己的安全负有完全的注意义务，于雅玲在庭审中表示知道苹果地不平不实，自己选择摘苹果的脚踏工作也和别人不同，比较危险，导致摔落，是其自身过错造成自身损害，应由其自己承担50%责任。
崔新德辩称，一审判决正确，丁夕锋上诉理由不能成立，应予驳回。丁夕锋找崔德新招人套袋，崔德新只负责接送，每人15元。丁夕锋和套袋的人直接对账，崔德新并不在场，车费没算。之后崔德新和套袋的孙会国到丁夕锋家取钱。因此，与崔德新无关，应由丁夕锋承担责任。
于雅玲向一审法院起诉请求：判令丁夕锋支付医疗费7042.17元、误工费30000元、护理费6746元、住院伙食补助费800元、鉴定费800元、精神损害抚慰金5000元，共计50388元。
一审法院认定事实：丁夕锋联系崔德新请其找人为自家果园苹果套袋，崔德新驾驶车辆接送包括于雅玲在内的人员前往被告丁夕锋处工作。双方商定按套袋数计算工资，崔德新另外赚取车脚费，工资由崔德新统计、领取并发放给全部人员。2015年6月2日，于雅玲在工作过程中意外从所踩踏的凳子上摔落，致使左尺桡骨骨折。伤后被送往威海市中医院住院治疗7日，共花费医疗费10477.17元。庭审中，丁夕锋主张为于雅玲垫付医疗费共计3510元，但未提交相关证据，于雅玲自认丁夕锋垫付3435元医疗费。崔德新提交了于雅玲丈夫王兴波出具的向其借款5300元的借条，称其中2786元用于垫付于雅玲医疗费，于雅玲对该证据无异议。
对有争议的证据和事实，法院认定如下：1、于雅玲的误工及护理时间。于雅玲在诉前委托威明司法鉴定所对其休治时间、陪护人数及时间进行司法鉴定。诉讼中，崔德新对该鉴定结论提出异议，并申请对于雅玲的误工时间、护理人数及期限重新进行鉴定。法院准予其申请，主持原、被告双方重新选定并委托山东永鼎司法鉴定中心重新对于雅玲的误工时间、护理人数及时间进行司法鉴定，崔德新预交鉴定费800元。对于两次不同的鉴定结论，应当认定经双方当事人共同选定并由法院委托进行的司法鉴定，即山东永鼎司法鉴定中心所做鉴定，程序合法，结论合理，应予采信。2、于雅玲误工及护理损失数额。根据于雅玲提交的误工“证明”记载，于雅玲自2015年5月23日即辞职，因此，于雅玲因本次受伤休治所造成的误工损失不应以从事酒店工作期间的工资标准计算，再结合证人孟某所陈述的于雅玲在事发前就与证人一起从事套袋工作，鉴于该工作具有时令性，收入不稳定，于雅玲亦未提交其他证据证明其主要收入来源情况，故其误工费的相关证据不予采信。对于护理费的相关证据，“证明”记载为王兴波因护理家属离职未上班，但对是否扣发工资的事实未做说明，无法证明王兴波因护理原告造成其误工损失，故护理费的相关证据，亦不采信。
一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由提供劳务方和接受劳务方根据双方各自过错承担相应责任。崔德新接送包括于雅玲在内的人员为丁夕锋从事苹果套袋工作，于雅玲系提供劳务方，丁夕锋系接受劳务方，于雅玲劳动所产生的成果由丁夕锋占有，于雅玲劳动报酬的实际来源为丁夕锋，以上事实能够认定于雅玲与丁夕锋之间存在雇佣关系，故丁夕锋系该侵权法律关系中的赔偿义务主体，崔德新不承担赔偿责任。相关法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。为苹果套袋作业不具备特殊性和高危性，不需要雇主提供特殊安全防护，于雅玲在果园里踩凳子套袋，其作为具备基本认知能力且有充分关切自身安全能力的完全民事行为能力人，理应注意到其踩踏的地面是否平整，但其未尽到充分的注意义务，疏忽大意或存有侥幸心理导致摔倒，于雅玲自身存在过失，应对自身损失承担30%的责任。
于雅玲提交的误工证明无法证实其事发前收入状况，故根据于雅玲居住于威海临港经济技术开发区草庙子镇隋家疃村，事发前无固定收入的事实，依照2015年度山东省农村居民人均可支配收入的标准12930元/年计算180日的误工费，即6376元。于雅玲提交的护理人王兴波的护理证明无法证实其因护理于雅玲所实际发生的误工损失确切数额，故根据王兴波主要收入来源为非农业收入的事实，依照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入的标准31545元/年计算60日的护理费，即5185元。于雅玲住院7日，住院伙食补助费为700元。精神损害抚慰金方面，因原告伤情并未构成伤残，故对其该项主张不予支持。鉴定费800元，有发票证实，予以支持。综上，于雅玲的合理损失如下：医疗费10477.17元、住院伙食补助费700元、误工费6376元、护理费5185元、鉴定费800元，共计23538.17元。丁夕锋应承担上述费用的70%，即16476.72元，其已经垫付3435元医疗费，应自赔偿数额中扣除。崔德新垫付的2786元医疗费，因其未提起反诉要求返还，故不予处理，双方可自行协商解决，如协商不成崔德新可另行起诉。综上所述，于雅玲诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、丁夕锋于判决生效后十日内赔偿于雅玲医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费共计13041.72元；二、驳回于雅玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费530元，鉴定费800元（崔德新预交），于雅玲负担986元，由丁夕锋负担344元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审庭审期间，上诉人于雅玲就其主张提供了如下证据：一、威海市工业新区苘山镇好运来酒楼出具的证明一份，内容为：“兹证明于雅玲从2014年10月在我酒楼上班，月工资3000元，于2015年5月23日辞职停发工资。”落款处加盖了该酒楼的印章，经营者谷亚春签字；二、工资表三张分别自2015年2月23日至2015年3月23日，2015年3月23日至2015年4月23日，2015年4月23日至2015年5月23日；三、威海壹鹏食品有限公司出具的证明一份，内容为：“兹有王兴波2015年1月份入厂，为我公司临时工，2015年6月2号因护理家属离职，至今未上班，特此证明”，落款处加盖威海壹鹏食品有限公司的印章，法定代表人丛陪萍签名。上诉人丁夕锋、被上诉人对上述证据的真实性均持有异议。上诉人丁夕锋提交了一份录音资料，主张系其与威海市工业新区苘山镇好运来酒楼的工作人员的谈话录音，好运来酒楼的工作人员表示上诉人于雅玲没有在该酒楼工作过。上诉人于雅玲主张录音资料证明不了是谈话的相对方是好运来酒楼的工作人员之间。
案经二审查明，上诉人于雅玲于2015年6月2日受伤当天，到威海市骨科医院治疗，2015年6月3日到威海市中医院入院治疗。
本院二审查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为，第一，关于上诉人于雅玲与上诉人丁夕锋、被上诉人崔德新之间的关系性质问题。承揽，是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。本案中，被上诉人联系人为上诉人丁夕锋的果园套苹果袋，被上诉人收取车脚费，套袋人员的工资根据套袋数量计算后由上诉人丁夕锋予以支付。上诉人丁夕锋与被上诉人之间并不符合承揽合同关系的法律特征，上诉人丁夕锋主张其与被上诉人之间系承揽关系与事实不符，本院不予支持；上诉人于雅玲在上诉人丁夕锋的果园从事苹果套袋工作，上诉人丁夕锋接受上诉人于雅玲的劳动成果，虽然苹果套袋人员的劳动报酬由被上诉人发放，但其劳动报酬实际来源于上诉人丁夕锋，系上诉人丁夕锋根据套袋数量计算后支付。故一审认定上诉人丁夕锋与上诉人于雅玲之间属于雇佣关系正确，本院予以维持。
第二，关于一审认定的责任比例问题。上诉人于雅玲在从事苹果套袋工作过程中，从踩踏的凳子摔落导致摔伤。上诉人于雅玲主张由于地面塌陷导致凳子翻倒，但并未提供证据予以证实。上诉人丁夕锋作为雇主，对上诉人于雅玲的损失应当承担赔偿责任。上诉人于雅玲作为完全民事行为能力人，未尽到充分注意义务，一审认定由上诉人于雅玲自行承担30%的责任合情合理，本院予以维持。
第三，关于上诉人于雅玲的误工费标准问题。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释理解与适用》第二十条的规定，误工费应当按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，当事人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人于雅玲提交的证据不足以证明其受伤前有固定工作收入来源，在上诉人于雅玲未进一步举证证明其主要收入来源的情况下，一审法院根据上诉人于雅玲的居住地点，结合本案案情，以2015年度山东省农村居民人均可支配收入的标准进行计算并无不当，本院予以维持。
第四，关于上诉人于雅玲所主张的护理费问题。从上诉人于雅玲提供的威海壹鹏食品有限公司出具的证明来看，上诉人于雅玲丈夫王兴波已经离职，上诉人于雅玲要求按照王兴波离职前的收入计算误工费，理由不当，本院不予支持。一审法院参照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入的标准予以计算正确，本院予以维持。
第五，关于住院伙食补助费，根据审理查明的事实，上诉人于雅玲受伤当天即2015年6月2日在威海市骨科医院治疗，故其住院治疗的时间应为8日，住院伙食补助费为800元。一审对此计算有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人丁夕锋的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人于雅玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初3401号民事判决书第二项：驳回于雅玲其他诉讼请求；
二、变更威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初3401号民事判决书第一项为：丁夕锋于本判决生效后十日内赔偿于雅玲医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费共计13111.72元。
一审案件受理费530元，鉴定费800元，于雅玲负担984元，丁夕锋负担346元；二审案件受理费1060元，由丁夕锋、于雅玲各负担530元。
本判决为终审判决。
审 判 长 时丽杰
审 判 员 许 萍
代理审判员 程博远
二〇一七年五月四日
书 记 员 刘东锦