辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民再终字第00008号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）滕淑娥（曾用名腾淑娥），女，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托代理人刘建发，男，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）辽宁百特物业管理有限公司。住所地辽宁省沈阳市。
法定代表人兰仕海，公司总经理。
委托代理人李冬梅，公司员工。
委托代理人张从国，辽宁申弘律师事务所律师。
申请再审人滕淑娥与被申请人辽宁百特物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，滕淑娥于2012年10月31日向盘锦市兴隆台区人民法院起诉，该院于2013年01月22日作出（2012）兴民一初字第00824号民事判决。滕淑娥、辽宁百特物业管理有限公司均不服，于2013年03月08日向本院提起上诉，本院于2013年05月07日作出（2013）盘中民二终字第00097号民事判决。滕淑娥仍不服，向辽宁省高级人民法院提出再审申请，该院于2013年12月20日作出（2013）辽审三民申字第01173号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年04月08日公开开庭审理了本案。申请再审人滕淑娥的委托代理人刘建发；被申请人辽宁百特物业管理有限公司的委托代理人李冬梅、张从国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告滕淑娥诉称：原告于2011年06月01日为被告招用在华润万家生活超市盘锦分店做保洁员，没签合同，月工资为900元一直做到2012年5月22日被解雇。在此期间，原告多次要求签订劳动合同被拒绝，直到被解雇时，被告公司领导才让原告在一份员工离职申请表上签字，说如果不签，欠的两个月工资和加班费就不予补发，原告无奈只得在上面签了自己的名字，被告公司于当时给付了原告一个月工资，其他工资说以后打卡里，过了一个多月，原告发现剩余工资及加班费一直没打进卡里，经原告催要被告只支付了工资，而加班费等一直未给付。故诉至法院，请求判令被告支付1、按盘锦市最低工资标准计算的双倍工资10800元；2、按盘锦市最低工资标准计算的双休日加班费5958.62元；3、按盘锦市最低工资标准计算的节假日加班费1365.51元；4、一个月的经济补偿900元；5、支付原告仲裁时劳动关系仍然存续的2个月最低工资1800元。
被告辽宁百特物业管理有限公司辩称：原、被告间系劳务关系，不是劳动关系，被告不应向原告支付其请求的上述款项。法院应依法驳回原告的诉讼请求。
盘锦市兴隆台区人民法院（2012）兴民一初字第00824号民事判决审理查明，2011年06月01日原告滕淑娥为被告辽宁百特物业管理有限公司录用在辽宁华润万家生活超市有限公司盘锦兴隆台分公司做保洁员，当时未签订书面劳动合同，后于2012年05月22日因被告与辽宁华润万家生活超市有限公司盘锦兴隆台分公司的保洁服务合同解除，被告与其招用在辽宁华润万家生活超市有限公司盘锦兴隆台分公司做保洁工作的人员签署了“员工离职申请表”，解除了与原告等保洁人员间的用工关系。另查，原告在为被告聘用做保洁员期间，被告向其为原告开办的工资卡中按月支付工资900余元，至2012年09月，被告付清了原告提供保洁工作期间按每月900元计算的全部工资。2012年10月18日原告因向被告索要加班费及双倍工资等劳动报酬未果，到盘锦市劳动争议仲裁院申请劳动仲裁，仲裁机构以申请人的仲裁请求不属于该仲裁院受理范围为由，于2012年10月22日做出了“不予受理通知书”并送达原告。原告不服该仲裁结果，于2012年10月31日起诉至本院。再查，原告滕淑娥，1958年10月30日出生，为盘锦市兴隆台区兴隆街道泰山社区居民，其本人无工作单位。原告目前尚未达到劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发（2001）20号）第三条的规定的领取基本养老金的年龄。
盘锦市兴隆台区人民法院（2012）兴民一初字第00824号民事判决认为，原告未达到法定领取基本养老金年龄，其为被告录用在辽宁华润万家生活超市有限公司盘锦兴隆台分公司做保洁工作，原、被告间虽未签订劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系。被告辽宁百特物业管理有限公司应按《中华人民共和国劳动合同法》的规定履行用人单位的义务。因其违反了劳动合同法的规定未与原告订立书面劳动合同，故对原告要求被告按900元／月的盘锦市最低工资标准给付未签订劳动合同的双倍工资本院予以支持。因被告已向原告支付了其工作期间的全部工资，故其尚需向原告支付自2011年07月起至2012年05月22日止共10个月零22天的工资9638.70元［900元／月×（10＋22／31）月］。对原告要求给付的双休日及法定节假日加班费，因其提供的考勤表无制表人的任何信息及单位确认的签章，其真实性无法确认，而出庭证明加班事实的证人多为本院审理中的同类案件的当事人，其证言又无其他证据佐证，故本院对原告提供的上述考勤表及证人证言不予采信，对其提出的加班费主张本院不予支持。对原告主张的解除劳动关系补偿金，因双方劳动关系的解除系因被告与用工单位即辽宁华润万家生活超市有限公司盘锦兴隆台分公司保洁服务合同终止，原、被告间协商一致的结果，其不符合劳动合同法中关于给付经济补偿金的条件，故对原告该请求，本院不予支持。另，对原告要求被告按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定支付的申请仲裁时劳动关系仍然存续的二个月工资的请求，因其申请仲裁时双方劳动关系已解除，不适用该条的规定，故本院对原告该请求亦不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告辽宁百特物业管理有限公司支付原告因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资9638.70元。该款项于本判决生效后10日内一次性付清；二、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人滕淑娥上诉称，要求撤销原判，予以改判。理由，原审对滕淑娥提供的休息日、法定工作日加班工资的“考勤表”未认定错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据，由用人单位承担举证责任，况且滕淑娥已提供考勤表，滕淑娥加班事实存在应给付加班费。
被上诉人辽宁百特物业管理有限公司辩称，双方的法律关系性质不是劳动关系，而是劳务关系，对于所说的加班费用事实不存在，当时，口头约定了每月报酬数额，一审对该事实已认定清楚，不存在加班费的约定，不属于劳动法调整的范围。
上诉人辽宁百特物业管理有限公司上诉称，要求撤销原判，予以改判。理由，1、本案不是劳动合同关系，滕淑娥已超过法定退休年龄，双方不是劳动合同关系。（1）、《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。（2）、劳动和社会保障部官方网站公布“法定退休年龄是指1978年05月24日第5届全国人大常委会第2次会议批准的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）文件规定的退休年龄。（3）、《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发（1999）10号）重申（国发（1978）104号）文件规定。（4）、1999年03月09日，劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号），指出国家法定的企业职工退休年龄，女工人年满50周岁。2、原审依据《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发（2001）20号）第3条规定，认为未超过退休年龄错误。被上诉人不是劳动合同法规定的非全日制用工的灵活就业人员，灵活就业人员以个体身份参加社会保险，同时，灵活就业人员缴费年龄也不是劳动法规定的劳动年龄法律概念。3、原审认定给付滕淑娥双倍工资错误，灵活就业人员无需签订书面劳动合同。劳动法第69条规定非全日制用工双方当事人可订立口头协议。原审认定滕淑娥属灵活就业人员，不应该以未订书面合同给付双倍工资。
被上诉人滕淑娥辩称，1、滕淑娥在辽宁百特物业管理有限公司工作时53周岁，与百特公司是劳动关系；2、应给滕淑娥双倍工资，因为双方属于劳动关系的性质；3、百特公司上诉认为一审认定滕淑娥是灵活就业人员错误，我方认为滕淑娥属于自谋
职业者，符合城镇个体工商户等自谋职业者主体，因此，女
满55周岁才到退休年龄，滕淑娥当时是53周岁。
本院（2013）盘中民二终字第00097号民事判决审理查明的事实与原一审认定事实一致。
本院（2013）盘中民二终字第00097号民事判决认为，根据上诉人滕淑娥与上诉人辽宁百特物业管理有限公司达成的口头协议内容，滕淑娥为辽宁百特物业管理有限公司录用从事保洁工作，后滕淑娥与百特公司解除协议，对争议的滕淑娥与百特公司之间法律关系性质，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，对于劳动者法定退休年龄的界定，是指《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）文件规定的退休年龄（即女工人年满50周岁）。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，未达到法定退休年龄的内退人员与用人单位发生用工争议的，按劳动关系处理，而滕淑娥在百特公司从事保洁工作时已53周岁超过了法定退休年龄50周岁规定；因此，双方之间法律关系性质应属于劳务合同关系，不属于劳动合同关系。对于滕淑娥提出应适用《关于完善城镇职工基本养老保险政策的有关问题通知》劳社部发（2001）20号文件符合劳动关系的主张，由于该文件是对城镇职工基本养老保险的规定，不是对劳动者法定退休年龄的规定，因此，不应适用该文件。由于双方属于劳务合同关系，百特公司已按约定支付了报酬，对百特公司的上诉请求应予以支持，对滕淑娥的上诉请求不予以支持，原审认定双方形成事实劳动关系依据不足，应予以改判，综上，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2012）兴民一初字第00824号民事判决。二、驳回上诉人滕淑娥诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人滕淑娥承担。
申请再审人滕淑娥申请再审称：1、二审判决以国发（1978）104号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》认定再审申请人超过了法定退休年龄是错误的，应当依据劳社部发（2001）20号文件的规定认定再审申请人为未超过法定退休年龄人员；2、本案中有多名证人为再审申请人存在加班的情形作证，并且被申请人对此事实也负有法律规定的举证责任，因此原审未予认定是错误的。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（四）（五）（六）（九）项的规定申请再审。
被申请人辽宁百特物业管理有限公司未答辩。
本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院认为，申请再审人滕淑娥于2011年06月01日为被申请人辽宁百特物业管理有限公司招用在华润万家生活超市盘锦分店做保洁员。申请再审人滕淑娥虽已达到法定退休年龄，但不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，且其经被申请人录用后，事实上已经成为被申请人的成员，并提供了有偿劳动，申请再审人与被申请人之间形成了劳动关系。原审法院认定双方劳动关系成立，判决被申请人辽宁百特物业管理有限公司支付申请再审人滕淑娥二倍工资9638.70元正确，本院予以支持。申请再审人滕淑娥主张被申请人辽宁百特物业管理有限公司支付加班费，证据不充分，本院不予支持。本院二审判决的认定缺乏事实及法律依据，再审予以纠正。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）盘中民二终字第00097号民事判决；
二、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2012）兴民一初字第00824号民事判决。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被申请人辽宁百特物业管理有限公司承担，申请再审人滕淑娥预交上诉费10元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 王秀清
审判员 李 刚
二〇一四年六月九日
书记员 张 南