陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕10刑终12号
原公诉机关商南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟明星，男，1982年11月25日生于河南省新蔡县，汉族，初中文化，户籍所在地河南省郑州市管城回族区南关街，住河南省郑州市北四环，货运司机。因涉嫌非法经营罪于2017年5月25日被商洛市公安局刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于丹凤县看守所。
辩护人杨志鹏，陕西西宇律师事务所律师。
商南县人民法院审理商南县人民检察院指控被告人钟明星犯销售伪劣产品罪一案，于二〇一七年十二月十九日作出（2017）陕1023刑初99号刑事判决。宣判后，被告人钟明星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月23日，被告人钟明星在物流网站上看到一则货运信息后与货运部老板（未抓获）联系，货运部老板介绍钟明星将一批假烟从河南省漯河市运输到云南省昆明市，运费为16000元，货运老板收取6000元介绍费。2017年5月24日，货运部老板将发货人（未抓获）的电话号码告诉钟明星，钟明星与发货人联系后按照发货人的安排将自己牌号为×的货车开到平顶山市叶县，后又按照装货人（未抓获）的安排将车开到平顶山市叶县水寨乡与漯河市舞阳县北舞渡镇交界处，装货人将钟明星的货车开走装货，钟明星留在原地等待，装货人将假烟装上货车后将货车开回交给钟明星，钟明星驾驶货车从叶县向云南省昭通市方向行驶，发货人通过支付宝向钟明星的银行账户上转账6000元，并约定假烟运到后支付剩余的10000元。2017年5月25日6时许，钟明星驾驶×货车经过沪陕高速商南检查站时被商南县烟草专卖局的执法人员查获，现场扣押卷烟469件。
经检验，钟明星驾驶×货车运输红河（硬甲）360件18000条、红河（88硬）20件1000条、云烟（紫）89件4450条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经评估，钟明星运输的伪劣卷烟价值人民币172万元。
原审法院认为，被告人钟明星在明知他人销售伪劣卷烟的情况下，帮助他人运输伪劣卷烟价值人民币172万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，且属共同犯罪，公诉机关指控被告人犯销售伪劣产品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人钟明星为他人销售伪劣卷烟提供运输帮助，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人钟明星在运输伪劣卷烟途中被查获，属犯罪未遂，依法可以减轻处罚；被告人钟明星到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人钟明星系初犯且当庭认罪悔罪，可以酌定从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人钟明星犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、商洛市公安局在案扣押的被告人钟明星作案工具×货车一辆、手机一部（白色VIVO手机）依法予以没收；三、商洛市公安局在案扣押的伪劣卷烟23450条予以没收，由商南县烟草专卖局依法处理。
上诉人钟明星及辩护人提出，1、本案证据不能证明发货人具有销售假烟的主观故意，不排除储存的可能，故一审判决上诉人钟明星构成销售伪劣产品罪的证据不充分。2、一审判决依据市场同类产品零售价格确定涉案假烟货值金额为172万元不客观真实，高估了涉案假烟的总价值，导致罪刑不均衡。3、上诉人钟明星有从犯、如实供述其犯罪事实，主动认罪的多个从宽处罚情节，且其父亲颅脑严重损伤，家庭十分困难，且钟明星违法所得只有6000元，应对钟明星宣告缓刑，并在违法所得6000元的二倍以下判处罚金。4、涉案运输车辆为钟明星家庭共同贷款购买的财产，家庭其他成员并未参与也不知情，也是家庭收入的唯一来源依靠，不宜没收。
经审二审理查明的事实与一审查明的事实一致，并有经一审公开开庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、物证
红河（硬甲）18000条；红河（88硬）1000条；云烟（资）4450条；共计23450条。证明：2017年5月25日，商南县烟草专卖局从被告人钟明星牌号为×的货车上查获的假烟。
2、书证
（1）烟移【2017】第3号涉嫌犯罪案件移送书（商南县烟草专卖局）证明：2017年5月25日6时，钟明星无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品被商南县烟草专卖局查获，后因案情重大，将该案移送商洛市公安局处理。
（2）受案登记表证明：2017年5月25日，商南县烟草专卖局将钟明星涉嫌非法经营罪一案移送商洛市公安局。
（3）户籍信息证明：被告人钟明星的身份信息。
（4）无违法犯罪记录证明证明：被告人钟明星无违法犯罪记录。
（5）银行卡交易记录证明：被告人钟明星所持有的中国建设银行银行卡（卡号为×）于2017年5月25日由范某某支付宝转账6000元。
（6）扣押清单证明：2017年5月25日，商洛市公安局从钟明星处扣押牌号为×的货车一辆；驾驶证一本（钟明星）；行驶证一本；身份证一本（钟明星）；道路运输人员资格证一本（钟明星）；道路运输证一本；银行卡一张（卡号为6210812430024794048）；手表一块；手机一部（白色VIVO手机）；红河（硬甲）18000条；红河（88硬）1000条；云烟（紫）4450条。
（7）商洛市烟草专卖局实物价值评估单证明：红河（硬甲）18000条，单价65元，金额117万元；红河（88硬）1000条，单价105元，金额10.5万元；云烟（紫）4450条，单价100元，金额44.5万元。合计172万元。
（8）提取笔录（微信聊天记录）证明：被告人钟明星与货运部老板就运输假烟的聊天记录和被告人钟明星的供述基本一致，二者相互印证，证明了钟明星通过货运部老板介绍，帮助发货人（姓范男子）将假烟从河南漯河运到云南昭通，运费16000元，货运老板收6000元介绍费，钟明星收10000元。（从聊天记录中货运部老板提到的“拉那东西怎么会有15吨”、“他们都是十点、十一点装车，十几分钟就装好”、“拉这种货他们会联系好才放车去的，一般都是晚上去的”、“你直接去吧，老板不想让那么多人跟去”、“装好车上高速了注意点，尽量不停”等内容，足以证明被告人钟明星已明知自己要运输的是假烟。）
（9）办案说明证明：本案中“货运部老板”、“发货人”、“装货人”均未抓获，案件还在继续侦查中。
（10）提取笔录证明：从被告人钟明星其运输的23450条卷烟中抽样进行鉴定的经过。
（11）商洛市烟草专卖局商州分局卷烟入库单、出库单证明：对扣押卷烟（红河（硬甲）18000条、红河（88硬）1000条、云烟（紫）4450条）的保管情况。
3、鉴定意见
鉴别检验报告（编号：R-ZW61171103145）（陕西省烟草质量监督检测站）证明：经检验，查获的红河（硬甲）、红河（88硬）、云烟（紫）三个牌号的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、检查笔录（商南县烟草专卖局）证明：2017年5月25日6时8分，商南县烟草专卖局行政执法人员在沪陕高速商南收费站查获钟明星驾驶的×货车，在其车厢内查获涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品红河（硬甲）360件、红河（88硬）20件、云烟（紫）89件，共计469件。
5、证人证言
（1）证人马某某证言证明：2017年5月24日晚，钟明星给马某某打电话称其要运输一批货物去云南。后公安机关通知马某某钟明星被拘留了，马某某才知道钟明星运输的是假烟。
6、上诉人钟明星供述与辩解证明：他是在郑州市一个物流网“万顺网”上看到的拉货信息，这个信息上面说是要找一个6.8米高栏的大货车从郑州运4-5吨货物到云南，价格打电话谈，于是他就通过上面预留的电话号码（1833983****）联系到货运部老板，货运部老板告诉他运送的是假烟。货运部老板最开始给他说是从郑州到昆明，给他9000元，后来又说让他去漯河装货给他再加1000元，也就是总共给他10000元，货运部老板和发货人谈的价格是16000元，除过给他的剩余的6000元就是给货运部老板的，货装完上高速以后，发货人就给他银行卡转了6000元。货运部老板通过微信（微信号1833983****，微信名称：弘扬大件）把发货人（1330395****，姓范）的电话发给他，他联系到发货人之后，发货人让他去平顶山市叶县，他到叶县之后发货人又让他联系装货人（17163957528），装货人让他将车开到叶县水寨乡，到水寨乡与北舞渡镇交界的地方，他在原地等，装货的人来将他车开走装货，装完之后又开到他等的地方，然后他将车开走。开始货运部老板说是拉到云南昆明，后来装货的人让他用手机导航云南昭通，让他把货拉到昭通，拉到昭通哪里没说，说是拉到昭通高速路口了有人联系他。当时联系货运部老板的时候说是4-5吨，具体多少他没有看，也不知道，货装完他接到车之后就直接开着走了，没有打开看。他知道拉的货是假烟，联系货运部老板的时候就给他说了是假烟。他给他老婆马某某说过，在5月24日晚上，他们把车开走装车的时候，他在路边没有事就给他老婆打电话说了。他当时给他老婆说这一趟拉的是假烟，她当时说不想让他去拉，他没有听她的话。他就给她一个人说过拉假烟的事。
上述证据，来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人钟明星在明知他人销售伪劣卷烟的情况下，帮助他人运输伪劣卷烟价值人民币172万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人钟明星为他人销售伪劣卷烟提供运输帮助，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；所运伪劣卷烟途中被查获，属犯罪未遂，依法可以减轻处罚；上诉人钟明星到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好依法可予从轻处罚。对上诉人钟明星及辩护人提出一审判决认定上诉人钟明星构成销售伪劣产品罪的证据不充分的辩护意见，经查，虽本案发货人未到案，但上诉人钟明星在获取高额运费的情况下，受发货人安排将假冒伪劣卷烟从河南漯河运输到云南昭通，结合发货人与钟明星联系装货运输的方式、时间分析，符合销售假冒伪劣产品的商业交易习惯，上诉人及辩护人提出储藏的意见不合常理，也不符合商业运作模式，在此情况下，上诉人钟明星明知他人销售假烟的而为其提供运输帮助，应当按照他人销售伪劣产品罪的共犯追究刑事责任，上诉人钟明星及辩护人提出的此辩护意见不能成立。2、关于一审确定犯罪金额172万元的问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”的规定，本案查获假烟在实际销售价格无法查清的情况下，依据查获地陕西省烟草专卖局出具的相关品牌卷烟的零售价格计算为172万元，符合该司法解释的规定，上诉人及辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予支持。对上诉人钟明星及辩护人提出钟明星有多个从宽处罚情节应对钟明星宣告缓刑，并在违法所得6000元的二倍以下判处罚金的辩护意见，经查，原审已鉴于上诉人钟明星犯罪未遂、系从犯、能够如实供述主要犯罪事实，认罪态度好等量刑情节已予减轻处罚，量刑并无不当，且根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，对犯生产、销售伪劣产品罪的人并处、单处罚金应在销售金额二倍以下判处，一审判处上诉人钟明星罚金人民币五万元也并无不妥，故上诉人及辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予支持。4、对于上诉人及辩护人提出涉案运输车辆不宜没收的辩解意见，经查，本案涉案×货车虽属作案工具，但行驶证所有人显示为河南昊华汽车运输有限公司，按揭贷款还款账户为马某某银行账户，从现有证据看认定该车辆系上诉人钟明星本人所有的证据不足，不符合《中华人民共和国刑法》第六十四条关于“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，且考虑到该车辆共有人及贷款银行对车辆所享有的权益及份额不明的情况，应不宜没收，上诉人及辩护人提出的涉案车辆不宜没收的辩护意见成立，本院予以支持。故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但关于没收涉案车辆的判项应予纠正，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持商南县人民法院（2017）陕1023刑初99号刑事判决的第一项及第三项，即：被告人钟明星犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；商洛市公安局在案扣押的伪劣卷烟23450条予以没收，由商南县烟草专卖局依法处理。
二、维持商南县人民法院（2017）陕1023刑初99号刑事判决的第二项中，“商洛市公安局在案扣押的被告人钟明星作案工具手机一部（白色VIVO手机）依法予以没收”的内容。
三、撤销商南县人民法院（2017）陕1023刑初99号刑事判决的第二项中，“商洛市公安局在案扣押的被告人钟明星作案工具×货车一辆机）依法予以没收”的内容。
本判决为终审判决。
审判长 余高奇
审判员 刘立新
审判员 周鹏飞
二〇一八年三月六日
书记员 董心童