浙江省宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞知初字第99号
原告：江西开心人大药房连锁有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖区。
法定代表人：唐世伶，该公司执行董事。
委托代理人：王志强，江西洪城律师事务所律师。
委托代理人：温达福，该公司员工。
被告：宁波市鄞州谷雨堂大药房（原宁�市鄞州云龙开心人大药房）（组织机构代码为××）。
负责人：张英。
委托代理人：胡铭心，浙江红邦律师事务所律师。
原告江西开心人大药房连锁有限公司为与被告宁波市鄞州谷雨堂大药房（原名称为宁波市鄞州云龙开心人大药房）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2015年5月5日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员徐旭霞适用简易程序进行审理。本案于2015年6月18日、10月15日两次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王志强、周智雄参加第一次庭审，后原告将诉讼代理人周智雄变更为温达福，由温达福参加第二次庭审，被告的委托代理人胡铭心两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江西开心人大药房连锁有限公司起诉称：原告是2002年7月10日依法成立的全国知名的药房连锁企业，注册资本为2000�元，原告从成立之日起就实际使用“开心人大药房”商标，且实际使用的同时向国家商标局申请注册，于2004年4月取得涉案商标专用权，该商标注册证号为3277618。原告于2014年4月提出的3277618号商标续展申请已被商标局受理。2010年11月7日，原告取得“开心人”注册商标，注册证号为7135559。原告根据国家商标局关于新增3509“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务项目的通知，于2013年1月21日向国家商标局申请在第35类3509类似群注册“开心人大药房”及“开心人”商标。原告自成立以来连续多年获得“中国连锁药店前十强”、“中国十大医药风云企业”、“中国五大最上进企业”、“全国AAA诚信大药房”、“中国连锁药店百强企业第12名”、“2012年度中国连锁药店综合实力百强企业”等全国性荣誉称号。2009年，原告通过合法审批获得互联网药品交易资质，开始网络药品的销售服务，开启了面向全国消费者的开心人大药房网上药品交易平台。开心人大药房网上药店综合排名亦列为全国网上药店前列，先后获得“年度最受欢迎医药保健品类商城”、“中国医药电商模式创新奖”、“最具品牌突破力企业大奖”等荣誉称号。“开心人大药房”及“开心人”不仅是原告的注册商标及企业字号，同时也是原告的企业标志，已具有广泛的知名度和较高的美誉度。被告成立于2008年12月9日，在未经原告授权前提下擅自将“开心人”登记为公司字号，且擅自在开设的药店招牌、购物票据、购物袋、会员卡、装饰等处大量并显著使用了与“开心人大药房”注册商标相同或主体部分相同或相似的商标标识或字样。被告的搭便车行为足以使一般公众误认为被告与原告存在联系，也弱化了原告注册商标的显著性。被告的上述行为侵犯了原告的第3277618号和第7135559号注册商标专用权，并构成不正当竞争，故请求法院判令：一、被告立即全面停止商标侵权和不正当竞争行为；拆除、销毁所有含有“开心人大药房”字样及近似字样的招牌等物品；变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”、“开心”字样及近似字样；二、被告在《宁波日报》发表公开致歉声明，消除影响；三、被告赔偿原告经济损失22万元（包含维权费）。庭审中，原告明确停止商标侵权及不正当竞争行为是指停止在药店招牌、购物小票、购物袋、会员卡、橱窗装饰上使用“开心人”字样，另停止不正当竞争还包括变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”、“开心”字样及近似字样。原告还申请撤回“拆除、销毁所有含有‘开心人大药房’字样及近似字样的招牌等物品”该项诉讼请求。
被告宁�市鄞州谷雨堂大药房答辩称：一、被告不存在商标侵权及不正当竞争行为。被告未将“开心人”擅自登记为企业字号，被告之前使用的企业名称“宁波市鄞州云龙开心人大药房”经过国家工商部门核准登记，并不构成对原告“开心人大药房”注册商标的侵害。被告药店招牌处使用的“云龙开心人”与原告的“开心人”商标并不相同，虽然含有“开心人”字样，但并未突出实用，应认定为对企业字号的合理使用。被告对购物袋、购物票据、会员卡的使用也符合商业惯例。二、根据国家工商总局商标局2012年12月25日《关于过渡期内申请新增零售或批发服务商标的说明》，2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版，在35类中新增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目即3509项目。原告在新增的3509类上并未取得“开心人”�册商标，当前有许多企业均在申请3509类上的“开心人”注册商标，该商标的权属属于待定状态。三、根据国家商标局2012年12月14日《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》第三条规定，新增服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似，即“替他人推销”与“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目不构成类似。在新的尼斯分类已经明确的前提下，原告以“替他人推销”作为侵权涉及的服务项目，法律依据不足。四、原告提交的2004年、2005年、2006年“中国药店连锁百强排行榜”数据已历经十年，不具有参考价值，也说明原告近十年来在国内一直排不上名次，原告自称其为驰名商标并不真实。原告的企业远在江西，在宁波地区没有开拓相关市场，且被告经营药店的时间也不长，规模很小，假设被告构成侵权，也没有给�告造成损失。五、原告主张以特许经营费作为赔偿标准缺乏依据，被告的药店开设在小村庄，是否使用“开心人”对药店经营完全没有影响，且被告的营业额扣掉成本、营业员费用等支出，所赚取的也就是基本工资。六、被告的企业字号已经变更为“宁波市鄞州谷雨堂大药房”，在招牌、橱窗装饰、购物袋、会员卡、购物小票上也已无“开心人”字样。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、营业执照、组织机构代码证、第3277618号商标注册证及注册商标变更证明、商标续展申请受理通知书、变更商标申请人／注册人名义／地址受理通知书、第7135559号商标注册证各1份，拟证明原告拥有第3277618号“开心人大药房”、第7135559号“开心人”注册商标专用权，系本案适格主体的事实；
2、第12074641、12074640号商标注册申请受理通知书各1份，拟证明原告已按照商标局要求在新增3509药品、医疗用品零售或者批发服务类似群上提出了“开心人大药房”及“开心人”注册商标的申请，且该申请已被商标局受理的事实；
3、（2013）洪城证经字第430号公证书、国家商标局认定的部分第35类3503类推销（替他人）商标为中国驰名商标的情况打印件各1份，拟证明国家商标局对药品零售、超市、百货等第35类3503替他人推销类似群注册商标认定为驰名商标，故药品零售属于3503替他人推销类似群的事实；
4、增值电信业务经营许可证、互联网药品交易服务资格证、互联网药品信息服务资格证2套（2014年为原件，2009年为复印件），说明、南昌市圆通速递有限公司为开心人大药房网上药店向全国各地区投递商品服务情况、（2015）赣洪城证内字第7260号公证书各1�、发票1套，拟证明原告于2009年开始开设网上药店，影响及于全国的事实；
5、企业工商登记信息、药店视频资料、收款收据、购物袋、会员卡各1份，购物小票2份，照片6张，法律意见书、EMS快递面单及邮政快递官网截图各1份，拟证明被告诉讼主体资格，以及被告在其门店招牌、购物小票、会员卡、橱窗装饰等领域擅自使用或突出使用原告注册商标，擅自将“开心人大药房”登记为企业字号，构成对原告商标专用权的侵害及不正当竞争的事实；
6、光盘1张（内含中央电视台及江西省电视台关于开心人大药房开业初期的报道各1份）、2004-2006年中国连锁药店百强排行榜、2010年度中国药品零售连锁百强企业第12名证书、2011-2012年度最受欢迎医药保健类商城证书照片打印件、2012年度中国连锁药店综合实力百强企业证书、2013年最具品牌突破力企业大奖证�、2013年中国医药电商模式创新奖证书照片打印件各1份、江西省著名商标证牌匾照片打印件2张、“开心人大药房”注册商标被认定为江西省著名商标证书各1份，江西开心人大药房连锁有限公司企业信息、北京开心人在线电子商务有限公司企业信息打印件各1份，《江西日报》2份（2002年9月3日、9月6日）、《医药经济报》（2004年7月5日）、《21世纪药店》（2006年10月30日）、《江南都市报》（2008年9月23日）各1份，拟证明原告在药店开业初期得到全国及地方主要媒体广泛报道和宣传，开心人大药房和“开心人”品牌在药品零售行业中具有很大影响力、知名度及美誉度，已为相关公众所知悉的事实；
7、特许经营协议1份、汇款凭证及发票1套、九江县开心人大药房桥头店人员名单1份，拟证明“开心人大药房”商标品牌特许经营县级市场加盟费为10万元、年管理费为2万元，原告要求按照商标法第63条的规定赔偿具有法律依据的事实；
8、公证费发票、住宿发票各1份、车票4份、购物小票2份、工商调档票据5份，拟证明原告因维权产生的费用。
被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、2014中国药店百强榜打印件1份，拟证明原告在2014年未进入药店百强的事实；
2、企业名称变更核准通知书、药品经营许可证各1份，拟证明被告为避免纷争，于2015年5月将企业名称进行变更的事实；
3、国家工商行政管理总局商标局说明、通知打印件各1份，拟证明原告没有取得在3509类上“开心人大药房”商标专用权，其他人均可使用的事实；
4、照片3张，营业执照、购物袋、会员卡、购物小票各1份，拟证明被告的企业字号变更，在招牌、橱窗装饰、购物袋、会员卡、购物小票上均变更为“谷雨堂”的事实。
对于原告提供的证据，被告的质证意见及本院认定意见如下：
对证据1，被告对真实性无异议，本院予以认定。对证据2，被告对真实性无异议，但认为原告在3509类上并不享有注册商标专用权。对该证据的真实性本院予以确认，对证明目的在说理部分综合阐述。对证据3，被告对真实性无异议，对证明目的有异议。对该证据的真实性本院予以确认，对证明目的在说理部分综合阐述。对证据4，被告有异议。2014年的证书系原件，本院予以认定，2009年证书为复印件且真实性无法核实，本院不予认定；（2015）赣洪城证内字第7260号公证书内容系经公证机关公证的原告网上药店后台数据统计截图，本院对该证据的真实性予以确认，但公证书中涉及的宁波交易数量无法反映发生的具体时间段是否为原宁波市鄞州云龙开心人大药房被诉侵权时间段，无法证明原告的待证事实；说明及投递商品服务情况由案外人单方出具，而快递费发票也仅能证明原告与快递公司之间的委托服务关系，上述证据无法证明原告待证事实，本院不予认定。对证据5，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告不构成商标侵权及不正当竞争。对上述证据的真实性本院予以确认，对证明目的在说理部分综合阐述。对证据6，被告对真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，2010年度中国药品零售连锁百强企业第12名证书、2012年度中国连锁药店综合实力百强企业证书、2013年最具品牌突破力企业大奖证书的荣誉获得主体虽系与原告有关联的企业，但并非本案原告，上述证书与本案缺乏关联性，本院不予认定；企业信息与待证事实无关，本院不予认定；其余证据系媒体对原告进行宣传报道或原告所获得的相关荣誉，与本案具有关联，本院予以确认。对证据7，被告对真实性、关联性均有异议。上述证据系原件，本院对真实性予以确认，对证明目的在说理部分综合阐述。对证据8，被告对真实性无异议，但认为并非单独为本案支出的费用。本院对上述证据的真实性予以确认，但因原告在其他案件中也提交了该份证据作为维权费用依据，故上述公证费、车费、住宿费、工商调档费并非仅仅为本案维权支出。原告提供的购物票据经与原告购买的物品核实，本院确认原告为本案维权支出购药费44.70元。
对于被告提供的证据，原告的质证意见及本院认定意见如下：
对证据1，原告对真实性有异议，但确认其未参与2014年中国药店百强榜排名。该证据经本院网上核实属实，予以认定。对证据2，原告无异议，本院予以认定。对证据3，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议�对该证据的真实性本院予以确认，对证明目的在说理部分综合阐述。对证据4，原告对真实性无异议，确认被告变更后的招牌、购物小票、购物袋、会员卡、橱窗装饰上已无“开心人”字样，但认为被告变更行为并不影响侵权构成及侵权赔偿。对该证据的真实性本院予以认定，对被告是否构成商标侵权及不正当竞争，将在说理部分综合阐述。
根据原、被告的诉、辩称意见以及本院确认的有效证据，认定事实如下：
2004年4月14日，南昌开心大药房有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“开心人大药房”商标，其中粗体大号“开心人”三字在上，小号字体的“大药房”三字在下，该商标特别注明“大药房”文字放弃专用权，商标注册证号为3277618，核定服务项目为第35类之进出口代理、推销（替他人）、市场分析、组织商业广告性的贸易�易会、商业管理辅助、商业询价、商业行情代理、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、饭店商业管理（商品截止）。注册地址为江西南昌市东湖区福州路159号，注册有效期限为2004年4月14日至2014年4月13日止。2005年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准第3277618号商标变更注册人名义为：江西开心人大药房连锁有限公司，变更注册人地址为：江西南昌市青山湖区南昌民营科技园内（高新大道388号金铃实业城）。2010年11月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7135559号“开心人”商标，核定服务项目为第35类之工商管理辅助、特许经营的商业管理、替他人推销、替他人采购（替其他企业采购商品或服务）、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、自动售货机出租（截止）。国家工商行政管理总局商标局于2014年6月12日受理了原告递交的第3277618号商标续展申请。2013年1月21日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请在国际分类第35类新增项目上注册“开心人”及“开心人大药房”商标。
原告的开心人大药房在2002年成立之初，中央电视台《东方时空》栏目以《南昌平价药店冲击波》为题，针对开心人大药房大幅降价对药店行业的冲击进行了专题报道。2002年9月3日、9月6日的《江西日报》、2004年7月5日的《医药经济报》、2006年10月30日的《21世纪药店》、2008年9月23日的《江南都市报》先后对江西的“开心人大药房”进行了宣传报道。原告曾先后被中国药店杂志社评为“2004年中国连锁药店百强排行榜第8名”、“2005年中国连锁药店百强排行榜第7名”、“2006年中国连锁药店百强排行榜第7名”，2008年7月10日、2011年11月15日，原告使用在推销（替他人）上的“开心人大药房”注册商标先后被江西省工商�政管理总局和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标，有效期分别为2008年7月10日至2011年7月9日、2011年11月至2014年10月。2014年6月25日，原告取得由江西省食品药品监督管理局颁发的互联网药品信息服务资格证书，同年10月8日，原告取得由江西省食品药品监督管理局颁发的互联网药品交易服务资格证书，其开设的网上药店名为“开心人网上药店”，网站域名为360kxr.com，IP地址为119.254.4.247。
2008年12月9日，被告经宁波市工商行政管理局鄞州分局核准成立，成立时的名称为“宁波市鄞州云龙开心人大药房”，企业类型为个人独资企业，经营范围为处方药与非处方药（中成药，化学药制剂，抗生素制剂，生化药品，生物制品）、中药材、中药饮片的零售（在许可证有效期内经营），第一类医疗器械、百货、化妆品零售。被告位于浙江省宁波市鄞州区云龙镇上李家村药店的招牌为“云龙开心人大药房”，其中“开心人”三字字体较大位于正中，“云龙”及“大药房”字体较小分别位于“开心人”两侧；药店橱窗正中装饰带上并排标有多个“开心人大药房”字样；购物袋、会员卡上方以较大字体印制“云龙开心人大药房”字样；购物小票最上方印制“欢迎光临云龙开心人大药房”字样。2015年6月23日，经宁波市鄞州市场监督管理局核准，被告的企业名称从“宁波市鄞州云龙开心人大药房”变更为“宁波市鄞州谷雨堂大药房”，负责人由李斌变更为张英。诉讼中，被告对药店的招牌、橱窗装饰、购物袋、购物小票、会员卡进行变更，已不再使用“开心人”字样。
另查明，原告为制止被告侵权支出购药费44.70元，并支出一定的公证费、差旅费、调档费等费用。
本院认为，本案争议焦点主要为：一、被告在其药店的招牌、橱窗装饰、购物袋、电脑小票、会员卡上使用“开心人”文字标识，是否构成对原告注册商标专用权的侵害。二、被告在企业字号中使用“开心人”字样，并在其药店的招牌、橱窗装饰、购物袋、电脑小票、会员卡上使用带“开心人”字样的企业字号是否构成不正当竞争。三、如构成侵权，被告应向原告承担何种民事责任。
对第一个争议焦点，本院认为，原告为“开心人大药房”及“开心人”商标的注册人，对商标中的“开心人”享有专用权，应受法律保护。该商标为服务商标，核准服务项目为第35类之推销（替他人）等。按照国家工商行政管理总局商标局下发的2002版《类似商品和服务区分表》第35类注释，本类主要包括由个人或组织提供的服务，不包括其主要职能是销售商品的企业，及商业企业的活动。但2007年7月国家工商行政管理总�商标局下发的2007版的《类似商品和服务区分表》对第35类注释已删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，及商业企业的活动”，包括现在使用的2011年版《类似商品和服务区分表》也如上所述。由此，原告所注册的“开心人大药房”、“开心人”商标核定服务项目的范围因规定变更而自然拓展。从2002版至现行2011版《类似商品和服务区分表》均没有明确规定药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，而原告经营的业务为中药饮品、中成药、化学制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售等，按一般常理推断，原告在第35类申请涉案商标应是原告为经营正常业务而申请，故原告将涉案商标使用在药品销售符合第35类“推销（替他人）”服务项目，系合法使用。由于原告申请涉案商标时，当时适用的《类似商品和服务区分表》没有药品、兽药、�生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，且根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品和服务的参考。被告开设药店从事药品等零售服务，应认定被告经营范围与原告“开心人大药房”、“开心人”商标核定服务范围相同。
“开心人大药房”及“开心人”作为服务商标，虽然服务商标有别于商品商标的识别性，其影响力更多的有赖于经营者加强自身推介和服务平台的扩展，但这并不否定其注册商标专用权在全国地域内的应有效力，这与商品商标并无区别。原告系“开心人大药房”及“开心人”注册商标的权利人，对商标中的“开心人”字样享有专用权。被告在其药店的招牌上使用“云龙开心人大药房”，其中“开心人”三字字体较大位于正中，十分醒目，属于突出使用。药店橱窗正中装饰带上并排标有多个“开心人大药房”字样，购物袋、会员卡上方以较大字体印制“云龙开心人大药房”字样，购物小票最上方印制“欢迎光临云龙开心人大药房”字样，被告将企业字号中的“云龙开心人”单列出来单独使用，由于“云龙”系药店所在区域的地名，不具有显著识别意义，上述购物袋、会员卡、橱窗装饰及购物小票上具有显著性的识别部分依然为“开心人”三字，直接影响消费者在接触和进入该经营场所时的感官认知，即在普通消费者施以一般注意的情况下，首先注意到并形成深刻印象的依然是“开心人”字样。消费者到被告经营场所接受服务时通过接触“开心人”文字，会很自然地将其与服务直接联系起来，�成用上述文字来表述被告药店服务的思维定势。被告通过在药店招牌、购物袋、会员卡、橱窗装饰及购物小票上不规范简写企业名称，使“开心人”成为指引相关消费者判断服务来源的主要识别依据，被告的上述使用方式已不仅仅起到了区别不同商业主体这一字号所应有的作用，而是起到了区分不同服务来源的作用，属于商标性使用。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为。本案中，被告的上述使用行为符合司法解释规定的商标侵权构成要件，侵犯了原告的第3277618号“开心人大�房”和第7135559号“开心人”注册商标专用权。
对第二个争议焦点，本院认为，原告在“开心人大药房”商标注册之前，于2002年在江西南昌开设了开心人大药房，中央电视台《东方时空》栏目以《南昌平价药店冲击波》为题，针对开心人大药房大幅降价对药店行业的冲击进行了专题报道。《江西日报》、《医药经济报》、《21世纪药店》、《江南都市报》等媒体也对江西的“开心人大药房”进行过报道。2004年4月14日，原告取得“开心人大药房”注册商标专用权，曾先后被《中国药店杂志社》评为“2004年中国连锁药店百强排行榜第8名”、“2005年中国连锁药店百强排行榜第7名”、“2006年中国连锁药店百强排行榜第7名”。2008年，原告的“开心人大药房”商标被评为江西省著名商标。可见，经过多年使用及经营，在被告于2008年12月9日成立时，原告的“开心�大药房”商标已具有了一定的知名度。被告作为同业经营者，理应知晓上述注册商标，在此情形下，其将“开心人”作为企业名称中字号的组成部分加以登记，并在招牌、橱窗装饰、电脑小票、购物袋、会员卡上使用该企业字号，有搭他人注册商标便车之嫌，主观上具有利用“开心人大药房”商标知名度的故意，容易使普通消费者误认为被告的药店与原告具有某种关联，有违市场经营者应当遵循的诚实信用原则，且足以使相关公众对服务的来源产生混淆，构成不正当竞争。
对于第三个争议焦点，本院认为，被告构成商标侵权及不正当竞争，应当依法承担停止侵权的民事责任。因在诉讼过程中被告已自行变更企业字号，变更后的企业字号不再含有“开心人”字样，且已停止在药店的招牌、橱窗装饰、购物小票、购物袋、会员卡各处使用“开心人”，故本院不再判令被告变更企业名称及停止在店内上述各处使用“开心人”字样。被告构成商标侵权及不正当竞争，还应当承担赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；仍难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益�不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，原告未举证证明其因被告侵权造成的实际损失以及被告因侵权获利的金额。对于原告主张以“开心人大药房”商标品牌特许经营在江西省内县级市场加盟费及管理费作为赔偿依据，本院认为，原告至今未有实体店或加盟店进入宁波市场进行经营，“开心人大药房”注册商标在宁波地区内尚无较高知名度，该注册商标的品牌效应以及该商标在江西地区及宁波以外其他地区已经形成的市场信誉与其在宁波区域范围内并不相同；且原告提供的特许经营合同系许可他人在江西省九江县内的涉案商标独家许可，除许可使用商标外，原告收取的费用中还包括协助被特许人申报药店经营许可证、提供员工培训和资料、对被特许人经营活动进行辅导和督促等内容，故原告提供的特许经营合同与本案不具有可比性，本案不宜以原告对第�人的特许经营加盟费及管理费作为标准确定赔偿数额。故此，本院适用法定赔偿，考虑到原告“开心人大药房”、“开心人”商标的知名度及尚未在宁波地区开拓实体店市场的现状、被告经营规模、所处商业区域、被告带“开心人”字样企业字号使用的时间、原告因制止被告侵权行为所支出的合理费用等因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失21300元（含为维权支出的费用）。
对于原告要求登报消除影响的诉讼请求，因本案中商标侵权及不正当竞争主要涉及财产权，原告并未提供证据证明被告的行为导致其商誉受损的事实，这类请求同样也应以造成实质性损害为依据，本院认为原告使用“开心人大药房”店招、以“开心人”作为企业字号等侵权行为不足以对原告注册商标及其商业信誉造成影响，故对原告要求被告在《宁波日报》上发表公开致歉声明，消除�响的诉请不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、限被告宁波市鄞州谷雨堂大药房于本判决生效之日起十日内支付原告江西开心人大药房连锁有限公司经济损失21300元（含为维权支出的费用）；
二、驳回原告江西开心人大药房连锁有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费4600元，减半收取2300元，由原告江西开心人大药房连锁有限公司负担1038元，被告宁波市鄞州谷雨堂大药房负担1262元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为户名宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人�浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 员 徐旭霞
二〇一五年十月二十日
代书记员 胡王馨
［引用的法条］
一、《中华人民共和国民法通则》第四条，第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款：
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还�产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
二、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条：
第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权�
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
三、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，第二十条：
第二条?经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
四、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款：
第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
第十六条侵�人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。