石河子绿风农业科技有限公司与朱某某、原审被告颜某产品责任纠纷二审民事判决书
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兵八民一终字第289号
上诉人（原审被告）：石河子绿风农业科技有限公司。住所地：石河子市蔬菜研究所小区*栋**号。
法定代表人：罗秀云，经理。
委托代理人：王某某，男，1963年6月1日出生，。
委托代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱某某，女，1973年5月23日出生。
委托代理人：张华成，新疆天众律师事务所律师。
原审被告：颜某，男，1977年6月20日出生。
上诉人石河子绿风农业科技有限公司（以下简称绿风公司）为与被上诉人朱某某、原审被告颜某产品责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2012）石民初字第3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月3日受理后，依法组成由审判员娄战英担任审判长、审判员孟令海、代理审判员赵永刚参加评议的合议庭，于2013年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人盛朝川、王某、被上诉人朱某某及其委托代理人张华成、原审被告颜某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年10月20日，绿风公司（甲方）与石河子市高新农业科学技术服务中心（乙方）签订“科阳牌”棉种包装袋销售协议书：“经甲乙双方协商，乙方将库存的石河子市高新农业科技服务中心“科阳牌”棉种包装袋13700条销售给甲方，每条单价1.83元，计人民币25071元，乙方授权甲方用此棉种包装袋包装甲方的棉种进行销售，但所包装棉种的质量问题所产生的一切经济问题乙方概不承担责任，一切均由甲方自行负责，本协议一式二份，双方各持一份，自双方盖章后生效。”石河子市高新农业科学技术服务中心于2010年8月28日注销。被告绿风公司生产的“科阳3号”棉种包装袋上标注有：新疆石河子市高新农业科学技术服务中心字样。宣传资料显示：“科阳3号棉种是由新疆石河子市高新农业科学技术服务中心从外引进的高抗枯萎病、黄萎病、兼抗苗期立枯病的特早熟材料中选育而成。经过近2年的大田生产示范表明：表现早熟性好、抗病性强，衣分较高，纤维品质好的显著特点。适宜在北疆棉区种植和其他早熟棉区种植，特别适应于在重病棉区种植，值得在我区大面积推广种植。”宣传单上的联系电话、外包装袋上的联系电话与原告从石河子工商局调取的被告绿风公司工商档案上登记的电话号码一致。被告绿风公司陈述“科阳3号”只是一个品系，只是小范围实验种植，还没有大规模生产，没有正式取得生产许可证、销售许可证、国家审定证书。
2012年1月1日，原告与一三四团一连签订职工土地种植合同，种植面积75.39亩。2012年4月7日，原告从被告颜某经营的石河子东野镇金粒种子经销部购买了320公斤“科阳3号”棉种，支付棉种款3840元。该棉种是被告颜某从被告绿风公司购进，由被告绿风公司生产培育。原告将该棉种播进75.39亩土地中，6月上旬，棉株出现叶片脱落、甚至光杆现象。原告将这一情况告知被告颜某及绿风公司，协商赔偿事宜未果。2012年8月8日，原告委托新疆农林业司法鉴定所对原告2012年种植的75亩“科阳3号”棉花减产原因及损失进行司法鉴定。该所接受委托后，于2012年8月9日指派鉴定人员三人组成鉴定组，进行了现场勘验及调查。现场勘验情况：地内棉花叶片表现黄色不规则病斑、或者黄褐色、叶片边缘向上卷枯、严重的棉株落叶成光杆，为黄萎病的典型症状。地内杂株反而表现为高抗黄萎病。对棉田多点测算，黄萎病病情指数平均为73.3。对该地进行测产，亩保留株数平均为12200株，亩结铃数平均为47900个，单铃重平均为4.5克，亩产籽棉平均为215.5公斤。据调查及参照兵团统计局提供的农八师前三年籽棉平均产量为390.9公斤／亩，机采棉销售价格平均为7元／公斤。鉴定意见为：“朱某某2012年种植的75亩‘科阳3号’棉花减产原因为高感黄萎病所致，与该品种宣传的高抗黄萎病不相符，造成的损失为70612.50元［75亩×（350公斤／亩-215.5公斤／亩）×7元／公斤］。”为此，原告支出鉴定费6000元。原告未提交交通费票据，当庭表示放弃交通费400元的诉讼请求。
2012年8月，经一三四团一连实际测产，原告棉花平均亩产221公斤。2012年度，一三四团统一为农户种植的棉花在中华联合财产保险股份有限公司下野地支公司投保了主险及附加病虫害险，原告获得理赔款11994.93元。
原被告为赔偿事宜协商未果，2012年9月26日，原告向原审法院起诉称：原告于2012年4月7日购买了由第一被告经销的棉种“科阳3号”320公斤。这种棉种的标签中表明其具有高抗黄萎病、高抗棉花枯萎病，还有特强的丰产性，适宜新疆北疆棉区种植，特别适应于在重病棉区种植。原告将种子种进自己的75亩土地中，在6月上旬起发现棉花出现病态并造成严重的叶片枯萎、脱落及落铃现象，原告经了解得知第一被告系从第二被告处购进此棉种。原告遂与两被告协商损失赔偿问题，第二被告坚称其所售种子无问题，也同意原告对棉花减产原因及损失进行鉴定。原告在申请鉴定过程中又了解到这种棉种未经品种审定，是不得经营、推广的，经鉴定原告的棉花减产原因为所用棉种并不具有高抗黄萎病特性，造成的损失为70612.5元，被告拒绝赔偿原告各项损失。故诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告损失70612.5元；2、被告赔偿原告鉴定费6000元、交通费400元；3、被告承担本案的诉讼费及送达费。
被告颜某辩称：2012年4月7日原告从被告颜某经营的经销部购买了320公斤“科阳3号”棉种，这种棉种卖给别人没有发现问题。对于原告的诉讼请求，请求予以驳回。
被告绿风公司辩称：原告从颜某处购买了320公斤种子，该种子系颜某从绿风公司购进，对此事实，被告绿风公司认可。被告认为原告种植的土地面积43.61亩，而非75亩。原告单方委托作的鉴定，对于鉴定黄萎病达到75%、每亩的减产量的鉴定结论有瑕疵，被告认为该鉴定不能作为证据使用。黄萎病有四种类型，从国内外引进的品种，没有任何一种是抗黄萎病的棉种，新疆没有一份棉种是抗黄萎病的，原告没有说她的棉花到底感染了哪一种黄萎病。通过专家所谈到的和被告公司了解到的，一三四团的棉花出现的是落叶型黄萎病，在新疆没有任何一种棉种是抗落叶型黄萎病的。原告棉花没有受损失的事实，原告种植的土地参加了病虫害保险，如果原告受损，应当到保险公司理赔。请求法庭公正判决。
原审法院审理认为：棉种属于主要农作物种子，主要农作物的商品种子生产，实行种子生产许可制度和品种审定制度及种子标签真实制度。本案审理的焦点之一：被告生产、经营未通过审定、标签标注不实的种子，是否属于生产、经营假种子，被告对原告的损失是否应当承担民事赔偿责任。首先，依据《中华人民共和国种子法》第十七条规定，应当审定的主要农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广。经过人工选育或者发现并经过改良，虽是育种学意义的品种（或品系），因未经过审定通过，而不是法律学意义上的品种，其种子不得发布广告，不得经营、推广。被告绿风公司不仅生产了该棉种，而且经营、推广了该棉种，将该棉种销售给石河子东野镇金粒种子经销部的被告颜某，由被告颜某又销售给农户。其次，假种子是指种子经营者在提供种子过程中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导种子使用者，向种子使用者销售的不具备真实性的种子。《种子法》第四十六条第二款规定了假种子的范围。该款规定，下列种子为假种子：（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的；（二）种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的。被告绿风公司生产、经营的种子包装不真实，使消费者误以为是新疆石河子市高新农业科学技术服务中心生产的棉种，被告绿风公司的行为具有过错。被告绿风公司作为最终责任人对给原告造成的减产损失应当承担民事赔偿责任。原告及被告绿风公司未提供证据证实被告颜某作为经营者在本案中具有过错，在最终责任人确定的情况下，被告颜某不承担民事责任。原告要求被告颜某承担连带责任，无法律依据，该院不予支持。
本案焦点之二：原告要求被告赔偿损失70612.5元、鉴定费6000元有无依据。新疆农林业司法鉴定所出具的鉴定意见因棉种质量问题造成的原告减产损失为70612.50元［75亩×（350公斤／亩-215.5公斤／亩）×7元／公斤］，经该院调查核实，2012年原告棉花平均亩产经测产为221公斤，且原告已获得病虫害理赔款11994.93元。故原告的损失应计算为55730.07元［75亩×（350公斤／亩-221公斤／亩）×7元／公斤-11994.93元］。故对原告要求赔偿减产损失70612.50元的诉讼请求，该院予以部分支持。原告为做棉花减产原因及损失进行司法鉴定所支出的鉴定费用6000元，合法有据，该院予以支持。关于交通费400元，原告自愿放弃，该院予以准允。
综上，依照《中华人民共和国种子法》第十五条第一款“主要农作物品种和主要林木品种在推广应用前应当通过国家级或者省级审定，申请者可以直接申请省级审定或者国家级审定。由省、自治区、直辖市人民政府农业、林业行政主管部门确定的主要农作物品种和主要林木品种实行省级审定”、第十七条第一款“应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广”、第二十条第一款“主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度”、第二十二条“种子生产许可证应当注明生产种子的品种、地点和有效期限等项目。禁止伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证；禁止任何单位和个人无证或者未按照许可证的规定生产种子”、第四十一条“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。经营者赔偿后，属于种子生产者或者其他经营者责任的，经营者有权向生产者或者其他经营者追偿”、第四十六条第一款“禁止生产、经营假、劣种子。下列种子为假种子：（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的；（二）种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的”、第七十四条第（三）、（五）项“本法下列用语的含义是：（三）主要农作物是指稻、小麦、玉米、棉花、大豆以及国务院农业行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府农业行政主管部门各自分别确定的其他一至二种农作物；（五）标签是指固定在种子包装物表面及内外的特定图案及文字说明”之规定，判决：
一、被告石河子绿风农业科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告朱某某经济损失55730.07元［75亩×（350公斤／亩-221公斤／亩）×7元／公斤-11994.93元］；
二、被告石河子绿风农业科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告朱某某鉴定费6000元；
三、驳回原告要求被告颜某在本案中承担连带责任的诉讼请求。
案件受理费863元，送达费90元，合计953元（原告已预交），由被告石河子绿风农业科技有限公司负担764元，与本判决生效后十日内给付原告；由原告负担189元（已付）。
上诉人绿风公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院依据新疆农林司法鉴定所出具的新农林鉴字（2012）第818号鉴定意见，判决上诉人赔偿被上诉人的损失55730.07元，并承担鉴定费即诉讼费，该判决无事实及法律依据，应予撤销。上诉人给被上诉人供应科阳3号棉种属实，但该地出现黄萎病是由温度、湿度和种植土壤带菌综合原因造成的，与科阳3号棉种无关，鉴定人员进行鉴定时未通知上诉人到现场，使上诉人对鉴定过程不知情，且对鉴定内容的真实性无法了解，鉴定程序违法，鉴定意见每亩单产215.5公斤，而134团对棉花种植户进行测产，被上诉人种植的43.61亩棉花单产410公斤，可见鉴定意见不客观且与事实不符，对该鉴定意见不予采信。2、原审认定被上诉人的棉花面积为75.39亩，每亩单产221公斤，无证据证实，上诉人提供的134团的鉴定汇总表、生产科证明及种植业保险清册均加盖有134团的公章，证实被上诉人的实际种植面积为43.16亩，单产410公斤，证实被上诉人种植的棉花没有减产，被上诉人没有损失，上诉人不应赔偿被上诉人损失55730.07元及鉴定费。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院判决驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人朱某某未作书面答辩，在庭审中口头辩称：上诉人认可给被上诉人供应了棉种，上诉人承诺该棉种抗黄萎病，但被上诉人使用后棉花出现黄萎病，上诉人违反了他在种子标签的承诺，造成被上诉人的损失应予赔偿，鉴定时被上诉人通知上诉人到场，但上诉人拒绝参加，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告颜某陈述称：同意上诉人的意见。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，鉴定当天，被上诉人与颜某通电话，通知其参与鉴定，应颜某在奎屯办事未能参加，颜某也有与上诉人通话的记录。上诉人绿风科技依据其原审提供的一四三团生产科“2012年棉花产量鉴定汇总表”、“种植业保险投保清册”，认为“2012年，被上诉人种植棉花的面积为43.16亩，而不是75.39亩”、“2012年被上诉人朱某某种植的43.3亩棉花平均亩产410公斤，而不是221公斤，没有损失”，上诉人还认为“被上诉人的棉花黄萎病病情指数不可能达到73.3，如果达到这个指数，就属于绝产”。上诉人对原审查明的以上三项事实提出异议，对原审查明其余事实无异议。本院结合“土地承包合同”、“鉴定意见”、“一三四团一连棉花产量鉴定汇总表”以及证人胡建全、尤云证言等相关证据，认定被上诉人朱某某2012年承包土地由耕地43.61亩、荒地31.78亩组成，总面积75.39亩。对比一三四团一连“棉花产量鉴定汇总表”和一三四团生产科“棉花产量鉴定汇总表”对被上诉人朱某某棉花产量的统计，在“播种面积”、“亩株数”、“单株铃数”“亩铃数”几项指标均一致的情况下，只能得出单产221公斤，不可能得出单产410公斤的结果，故认定朱某某2012年棉花单产221公斤。上诉人绿风公司异议不能成立。被上诉人朱某某对原审查明的事实无异议。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：关于上诉人提出“鉴定人进行鉴定时未通知其到场，鉴定程序违法，鉴定意见不予采信”的上诉理由，因上诉人是本案的利害关系人，该鉴定结果涉及上诉人的利益，通知其到场参与，是鉴定意见公开透明的程序要求，但是上诉人作为利害关系人，其不参与鉴定也是自主行使权利的表现，法律、法规无强制其到场参与的规定，同时法律、法规亦无规定利害关系人不参与鉴定则会导致鉴定程序违法、鉴定意见不作为证据采信的后果。被上诉人提供颜某手机的通话记录显示，鉴定当天被上诉人家人曾与颜某通话，上诉人亦与颜某通话，可见，上诉人应当已经知道鉴定事宜，其不到场不影响鉴定意见的效力，对上诉人此项上诉理由，本院不予支持。
关于被上诉人的损失问题。本院认定朱某某种植棉花的面积75.39亩、单产221公斤，结合鉴定意见，本院认定“科阳3号”棉种造成朱某某的棉花减产，给被上诉人造成了损失，上诉人应予赔偿，对于赔偿数额，原审已经减除朱某某获得病虫害理赔款，计算赔偿数额适当，原审判决上诉人赔偿被上诉人损失55730.07元、给付鉴定费6000元的处理结果正确，本院支持。
综上所述，上诉人绿风公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1343元（上诉人已预交），由上诉人绿风公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄战英
审 判 员 孟令海
代理审判员 赵永刚
二〇一三年七月二十二日
书 记 员 文黎霞