上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第2174号
上诉人（原审原告）樊建英，女，1958年1月17日出生，汉族，住上海市。
委托代理人徐新民，男，1955年6月28日出生，汉族，住同上。
被上诉人（原审被告）上海市第十人民医院，住所地上海市。
法定代表人秦环龙，院长。
委托代理人钱明平。
上诉人樊建英因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民一（民）初字第5449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人樊建英的委托代理人徐新民、被上诉人上海市第十人民医院的委托代理人钱明平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月27日原告因“外伤致右膝疼痛活动受限2天”入住被告医院，同年11月1日被告为原告行半月板膝关节镜下成形术，后原告于11月4日出院。后原告多次在被告医院门诊随访。2013年3月8日，原告在上海市闸北区中心医院行右膝关节MR平扫复查提示：右侧膝关节退行性改变，外侧半月板变扁，考虑术后观。2013年3月21日原告在上海市闸北区中心医院骨科就诊。检查：右膝活动稍受限，局部轻压痛。2013年5月6日原告到上海市第六人民医院骨科就诊，检查：右膝肿胀，髌后摩擦（＋）。诊断考虑：右膝关节紊乱。2013年8月16日，上海市闸北区医学会（以下简称区医学会）经上海市闸北区卫生局医疗事故处理办公室委托作出医疗事故技术鉴定书，认为“本例不构成医疗事故”，原告支付鉴定费人民币（以下币种均为人民币）3，500元。2013年10月23日，上海市医学会（以下简称市医学�）根据上海市闸北区卫生局委托，作出沪医鉴（2013）159号医疗事故技术鉴定书，分析意见认为“1、患者因右膝外伤疼痛肿胀入院，经磁共振检查提示关节内异常信号，医方施行关节镜探查有指证，但术中发现外侧盘状半月板，改行滑膜清理术＋半月板成形术，在改变术式时未履行告知，存在医疗过错。2、对于退行性骨关节改变的患者，在诊疗过程中医方检查和告知不充分，病程记录中有关重要体征没有描述，医患沟通存在不足。3、患者术后膝关节疼痛症状未缓解，除自身骨关节病的影响因素外，关节镜手术可激惹骨关节病的症状出现。故与医方的诊疗过程有一定的相关性。4、就患者目前的功能状况而言，因其没有参与鉴定会，故无法进行现场医学检查。参照首次鉴定时的患肢检查情况，判断有轻微功能障碍，无医疗依赖。”故作出如下结论：“樊建英与上海市�十人民医院医疗争议构成医疗事故。……本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担次要责任”。2014年10月14日原告不慎摔倒，在第二军医大学第二附属医院住院治疗，入院诊断为右侧内外踝骨折。现原告起诉，要求被告赔偿原告医疗费35，219.94元、后续治疗费80，000元、右膝、右踝关节整容费500，000元、住院伙食补助费380元、营养费45，600元、残疾赔偿金200，000元、护理费114，000元、交通费710元、残疾辅助器具费1，116元、精神损害抚慰金100，000元、爬楼机购置费300，000元、残疾车购置费25，000元、鉴定费7，000元。并保留康复费的诉权。
原审审理中，因原告主张护理费和营养费，法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2015年4月16日，该所以原告及代理人坚决要求对医疗事故与其后来发生的右踝骨折之间的因果关系进行鉴定，并要求将双踝骨折所需三期一并进行鉴定。而根据现有材料难以对医疗损害与双踝骨折之间的因果关系进行准确判断，无法得出明确鉴定意见为由，书面决定不予受理，并退案。审理中，原告坚持认为其摔伤与医疗事故间存在因果关系，并不同意仅就医疗事故损害进行三期鉴定。
原审审理中，原告表示不认可市医学会的鉴定结论。市医学会就此作出答复，认为原告有右膝关节镜手术探查指征，其术中所见的情形均符合退行性骨关节病理表现。被告存在术前、术中未与家属沟通而擅自改变术式未履行告知，存在医疗过错。医方在诊疗过程中存在与患方沟通不足，亦未指导患者采取有效措施。故目前状况与医方治疗上的不到位有相关性。
原审法院经审理后认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案所涉纠纷，�市医学会鉴定，确认被告存在医疗过错，双方的医疗争议构成三级戊等医疗事故，被告承担次要责任。故被告理应在其责任范围内承担原告的合理损失费。至于原告的合理损失费，法院作如下分析与认定：1、医疗费，原告在市医学会鉴定后因摔伤所引起的治疗费用因无法证明存在因果关系，法院难以支持，另扣除非本案所涉医疗费及统筹支付和附加支付费用，法院核定为16，142.42元；2、住院伙食补助费，原告在被告处住院7.5天，法院确定为150元；3、营养费，原告主张的数额缺乏事实和法律依据，根据原告的伤情，被告同意按3个月计算，尚属合理，法院酌定为3，600元；4、残疾赔偿金，根据鉴定结论所对应的伤残等级，法院确定为95，420元；5、护理费，原告主张的数额缺乏事实和法律依据，根据原告的伤情，被告同意按3个月计算，尚属合理，法院酌定为6，060元；6�交通费，原告主张710元，尚属合理，法院予以确定；7、原告主张拐杖和轮椅费用1，116元，被告亦予认可，法院予以确认；8、精神损害抚慰金，法院确定为5，000元；9、两次鉴定费，法院核定为共计7，000元；10、原告主张的后续治疗费、爬楼机、残疾车和右膝、右踝关节整容费，缺乏事实和法律依据，法院难以支持。以上费用，除鉴定费外，根据市医学会的鉴定结论，法院确定由被告承担40%的赔偿责任。
原审法院据此判决：一、被告上海市第十人民医院应于本判决生效之日起十日赔偿原告樊建英医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、拐杖费、轮椅费、精神损害抚慰金等各项损失费共计人民币51，279.4元；二、被告上海市第十人民医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告樊建英鉴定费共计人民币7，000元；三、原告樊建英的其�诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人樊建英不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人承担从2011年11月起至2015年5月止发生的医疗费35，219.94元、住院伙食补助费380元、营养费50，400元、护理费84，840元、交通费784元、残疾辅助器具费1，116元、二次手术费用13，946.72元、鉴定费7，000元、残疾赔偿金20万元、精神损害抚慰金10万元、二次鉴定费，保留2015年6月起后续治疗费、护理费、营养费、交通费、残疾辅助器具费。理由如下：原审判决查明事实不清。2011年10月25日上诉人至被上诉人处急诊，27日进行了检查，11月1日我方签的手术方案是关节镜检查术，不是半月板膝关节镜下成形术。一审判决书是根据未发生效力的区医学会的鉴定结论认定本案事实审理本案的。上诉人一审中提供的主要证据没有被质证。一审法院委托医学会进行医疗事故鉴定，医疗事故鉴定中有伤残鉴定，但伤残鉴定过程中没有法医参加。被上诉人擅自改变医疗合同，侵害了上诉人身体权。手术记录证明被上诉人变更了手术合同。被上诉人违法切除上诉人右膝关节内组织。我方要求市医学会鉴定人员出庭质证，但鉴定人员某到庭。鉴定人员认为违反医疗合同不是违法行为，而是告知不充分，根据合同法第8条的规定和侵权责任法第55条的规定，被上诉人无权擅自变更治疗合同，无权擅自切除上诉人右膝关节组织。根据合同法、侵权责任法、民法通则，被上诉人应承担全部责任。区医学会鉴定结论没有生效，市医学会鉴定人员某到庭接受质证，不符合法定的鉴定程序，伤残鉴定不符合法律规定。闸北区中心医院和第六人民医院都认为上诉人一定要再次手术，不排除安装人工关节的可能。被上诉人依据合同法、侵权责任法、�法通则要求被上诉人承担违约、违法全部责任。
被上诉人上海市第十人民医院答辩称：不同意上诉人的上诉请求，认可原审判决。本案一审法院根据上海市医学会的鉴定结论（三级戊等）作出原审判决。一审时医患双方将相关的证据提交给法院，法院将相关的材料提交给医学会，而不是由一审法院来对这些证据进行判断。区医学会鉴定结论为医方没有明显的责任，市医学会鉴定结论为三级戊等医疗事故，医方担次要责任。医方虽然认为医学会的结论中医方责任偏重了，但现在还是表示服从。医学行为不是简单的买卖行为，存在诸多个体差异，医护人员可以根据对患者疾病的判断作出处理决定。医院在11月1日手术知情告知方面可能存在一些瑕疵，拟定手术为膝关节镜检查术，既然是拟定手术就有可能在手术过程中改变手术方案，医生认为这个手术可以检查和�疗同时操作时考虑到患者的痛苦和减少经济负担会决定对患者行分期手术还是一次手术。本案的主刀医生是经验丰富的专家，他有能力对疾病的治疗方案作为正确的判断。患者于2011年11月1日在我院接受了手术，术后三天出院，出院小结上明确患者行半月板膝关节镜下成形术，患者应该在当时就知道手术进行了改变。医学具有专业性，医务人员在手术过程中发现了病患切除病患处正是医生的职责。本案中医生已经尽到了应尽的职责。不同的医生对同一个疾病会有不同的判断，市医学会的鉴定代表了上海市最高的医疗水平，我方尊重市医学会专家的鉴定。鉴定专家是否到庭，要遵循目前的司法实践，在国内目前的情况是专家不可能都到庭质证，本案中专家已尽到了义务，且发了一份补充答复。2011年11月1日手术告知书上明确是拟定手术，确定的手术在出院小结上有明确的表述。我方对患者的诊疗符合诊疗常规，市医学会的鉴定结论已经充分考虑了告知的情况，且最大限度的加大了医方的责任。医学会的鉴定结论已经明确我方的责任，至于判决的具体数额我方尊重法院的判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，被上诉人过错明显，鉴定结论不正确，请求二审法院撤销原审判决，依法改判如其诉请。但其在二审中�有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11，548.50元，由上诉人樊建英负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一五年十一月十六日
书记员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处�：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……