重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终866号
上诉人（一审被告）：太平财产保险有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路131号世界贸易中心52层，统一社会信用代码91500000765944222N。
负责人：李功霓，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：郭以然，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：刘永红，男，1973年3月16日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：刘俊，重庆中标律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：余川，男，1974年7月18日出生，汉族，住重庆市长寿区。
上诉人太平财产保险有限公司重庆分公司（以下简称太平财产保险重庆分公司）因与被上诉人刘永红、余川机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初6475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月6日开庭进行了询问。上诉人太平财产保险重庆分公司的委托诉讼代理人郭以然，被上诉人刘永红及其委托诉讼代理人刘俊到庭参加诉讼，被上诉人余川未到庭。本案现已审理终结。
太平财产保险重庆分公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定刘永红误工费的时限错误。刘永红的误工时间应以住院时间为准，最多只能计算至定残前一日，不应计算180天。2.一审法院将鉴定费、诉讼费判决给上诉人承担是错误的。3.刘永红请求的摩托车修理费750元缺乏充分证据支撑，摩托车并没有实际损失，刘永红提供的发票虽然显示有金额，但未显示维修部位、零件等，不属于正规的维修发票，无法证实关联性，不能予以主张。
刘永红辩称，一审中上诉人没有对本案鉴定结论提出异议并申请重新据鉴定，而关于误工时间问题是经过专业机构所作的鉴定，没有证据推翻该鉴定结论。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工时间可以计算至定残前一天，但不是必须计算至定残前一天。因此，根据司法鉴定结论计算本案误工时间为180天与前述司法解释并不矛盾。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
余川未到庭，提交书面答辩状认为，刘永红的误工期系根据司法鉴定机构出具的鉴定意见为依据，具有真实性、关联性；鉴定费与诉讼费属于不同概念，相互之间没有包含关系，都是因为交通事故产生的直接损失，上诉人一审中举示的保险条款属于格式条款，其未尽到提示及说明义务，该条款应属于无效条款。刘永红的摩托车在事发后进行维修，其维修行为与本案交通事故中致损结果具有高度盖然性。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
刘永红向一审法院起诉请求：请求法院判决太平财产保险重庆分公司赔偿刘永红医疗费27188.26元、护理费7100元、住院伙食补助费2050元、营养费4500元、误工费21000元、鉴定费1950元、残疾赔偿金145149.7（含被扶养人生活费36193.7元）、康复费1000元、续医费12000元、交通费2000元、精神损害抚慰金12000元、财产损失750元，共计236687.96元，上述请求中不足部分由余川赔偿，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付。
一审法院认定事实：2016年4月25日9时23分，余川驾驶渝Ｂ×××××号小型客车沿省道102行驶至该道117公里30米处时，与刘永红驾驶的渝Ｇ×××××号普通二轮摩托车侧面相撞，造成刘永红受伤，两车部分受损的交通事故。该事故经重庆市长寿区公安局交通巡逻警察支队认定，余川承担事故全部责任，刘永红无责任。事故发生后，刘永红被送往长寿区卫生院治疗，产生医疗费643.2元，系余川垫付。刘永红于同日转往长寿区人民医院住院治疗至2016年6月5日，实际住院41天，产生门诊医疗费117.5元，其中余川垫付99.5元；产生住院医疗费60335.31元，其中余川垫付24900元，太平财产保险重庆分公司垫付10000元。出院诊断刘永红伤情为：“1、腰1椎体爆裂骨折；2、多处软组织伤；3、腰骶神经根损害”。出院医嘱为：“1、建议出院后腰部继续支具外固定2-3月；2、出院后继续接骨疗伤、舒筋通络止痛、营养神经、对症等治疗；3、暂休息1月；4、出院后1月、2月、3月……回我院骨科门诊复查腰椎X片或CT平扫检查，了解腰椎骨折愈合情况，视其复查情况再拟下一步处理方案；5、出院后2-3月内腰部不能过度负重活动；6、出院带药（接骨七厘片4盒1.5gbid，麝香追风止痛膏2盒贴患处1次/日，甲钴胺分散片0.5gtid）；7、出院后若有特殊不适，请立即到我院门诊或就近医院门诊就诊。”刘永红于2016年7月5日到长寿区人民医院复查，产生医疗费712.8元；于2016年7月26日到第三军医大学第三附属医院复查，产生医疗费1022.15元。长寿区人民医院分别于2016年6月5日、2016年7月5日出具诊断证明书，意见均为休息1月。起诉前，刘永红委托重庆市法医学会司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费、误工时限、护理时限及营养时限进行评定。2016年8月8日，该所出具渝法医所[2016]临床B鉴字1695号司法鉴定意见书，载明：“1、刘永红腰1椎体爆裂性骨折属IX级伤残。2、刘永红康复治疗约需人民币6000元（陆仟元）。3、刘永红取胸腰椎双钉棒约需人民币12000元（壹万贰仟元）。4、刘永红的误工时限可认定至伤后180日，护理时限可认定至出院后60日，营养时限可认定至伤后90日。”为此，原告支付鉴定费1950元。
同时查明，余川系渝Ｂ×××××号小型客车车主，该车在太平财产保险重庆分公司投保了交强险、限额50万元的商业三者险并附加了不计免赔，事故发生在保险期内。审理中，余川与太平财产保险重庆分公司达成协议，约定刘永红医疗费除交强险赔偿额之外的部分中15%为非医保用药由余川承担，剩余85%由太平财产保险重庆分公司在商业三者险限额内赔偿。太平财产保险有限公司机动车综合商业保险条款中机动车第三者责任保险条款第二十二条约定：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。”第二十六条约定：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”。机动车综合商业保险保险单中有载明重要提示：请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理。刘永红系渝Ｇ×××××号普通二轮摩托车车主，于2016年9月26日产生修理该车的费用750元。
另查明，刘永红户籍在重庆市×××县××镇丛林村××号，系农村居民家庭户口，其于2015年3月起居住在重庆市×××××花园新村社区内，并于2013年2月在重庆智錡通信设备有限责任公司工作。刘永红之父刘华义，生于1940年5月19日，刘永红之母施淑玉，生于1941年8月20日，二人共生育三个子女。刘永红之子刘祖铭，生于2008年11月19日，现在重庆市渝北区龙山小学校就读。其三人均于2015年3月起居住在重庆市×××××花园新村社区内。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本次事故交警部门已认定余川承担事故全部责任，双方当事人均无异议，一审法院予以采信。太平财产保险重庆分公司应在交强险责任限额范围内对刘永红因本次事故产生的损失先行赔付；不足部分由太平财产保险重庆分公司按照保险合同约定在商业三者险限额50万内赔偿；仍有不足的，由余川赔偿。
对刘永红请求主张的各项损失，一审法院审查核定如下：
1.医疗费：当事人请求医疗费62830.96元（含刘永红自付的27188.26元、余川垫付的25642.7元，太平财产保险重庆分公司垫付10000元）。双方当事人均无异议，一审法院予以主张。一审法院经审核确认刘永红因本次事故产生的医疗费共计62830.96元，其中刘永红自付27188.26元、余川垫付的25642.7元，太平财产保险重庆分公司垫付10000元。
2.护理费：刘永红请求7100元（41天×100元/天＋60天×50元/天）。双方当事人均无异议，一审法院予以主张。
3.住院伙食补助费：刘永红请求住院伙食补助费2050元（41天×50元/天）。双方当事人均无异议，一审法院予以主张。
4.营养费：刘永红请求营养费4500元（50元/天×90天），诉称营养期限系依据司法鉴定意见，但未举证证明计算标准。太平财产保险重庆分公司不予认可，一审法院认为，刘永红受伤较严重，虽出院医嘱中无明确需加强营养，但结合鉴定意见中认为营养时限可认定至伤后90日，故酌情主张刘永红的营养费900元。
5.误工费：刘永红请求误工费21000元（3500元/月÷30天/月×180天），诉称误工期限180天系依据司法鉴定意见，误工费标准3500元/月系其平均工资，提交重庆智錡通信设备有限责任公司出具的证明加以证明。太平财产保险重庆分公司认可误工标准为每天80元。一审法院认为，刘永红仅提交重庆智錡通信设备有限责任公司出具的证明，无劳动合同、社保缴费或个人所得税缴纳证明等佐证，无法证明其最近三年的平均收入请况，故一审法院对其月工资3500元不予采信。一审法院认为，刘永红虽未提供充分证据证明其最近三年的月工资为3500元，但可证明其从事的工作，故其误工费标准可参照本地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，刘永红请求每月3500元并未超过上述平均工资标准，故一审法院认定刘永红的误工费为21000元（3500元/月÷30天/月×180天）。
6.鉴定费：刘永红请求鉴定费1950元。太平财产保险重庆分公司、余川对其真实性无异议，但太平财产保险重庆分公司辩称其按照保险合同约定不承担该费用，并提交了保险条款加以证明；余川辩称该保险条款属格式条款，在投保时保险公司并未尽到提示及明确说明义务，其也未收到该保险条款，故相应条款无效，且该条款中并无明文约定鉴定费不在保险赔偿范围之内。一审法院认为，虽然在余川提交的机动车综合商业保险保险单中有载明重要提示：请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理。但此系以一个格式条款来免除保险人在另一个格式条款中的责任，且太平财产保险重庆分公司并未提供充分证据证明其已经就上述条款的概念、内容及其法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明，故一审法院认为，太平财产保险重庆分公司未举示充分证据证明其已向余川对上述免除保险人责任的条款作出了提示和明确说明，故该条款不产生效力。刘永红垫付的鉴定费1，950元系因本次事故产生，一审法院予以主张，该鉴定费应由太平财产保险重庆分公司在商业三者险中承担赔偿责任。
7.残疾赔偿金：刘永红请求残疾赔偿金108956元（27239元/年×20年×20%），提交居住证、重庆智錡通信设备有限责任公司出具的证明、垫江县白家镇丛林村民委员会第3村民小组、重庆市×××××花园新村社区居民委员会、重庆市渝北区龙山小学校出具的证明佐证。太平财产保险重庆分公司辩称应按照农村标准计算。一审法院认为，刘永红提交的上述证据能够互相印证，足以证明刘永红在城镇连续居住一年以上，且有正当收入来源，故残疾赔偿金可按本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，结合司法鉴定意见书中认定其为九级伤残，故一审法院认定刘永红的残疾赔偿金为108956元（27239元/年×20年×20%）。
8.被扶养人生活费：刘永红请求被扶养人生活费36193.7元[其中刘华义6580.7元（19742元/年×5年×20%÷3）、施淑玉7896.8元（19742元/年×6年×20%÷3）、刘祖铭21716.2元（19742元/年×11年×20%÷2]，举示户口簿、重庆智錡通信设备有限责任公司出具的证明、垫江县白家镇丛林村民委员会第3村民小组、重庆市×××××花园新村社区居民委员会、重庆市渝北区龙山小学校出具的证明佐证。太平财产保险重庆分公司辩称辩称，应按照农村标准计算刘华义4年、施淑玉5年、刘祖铭10年的被扶养人生活费。一审法院认为，事故受害人是农村居民但经常居住地在城镇，且其被扶养人经常居住地也在城镇的，被扶养人生活费应按照本地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，同时仅计算刘永红应负担的部分，即刘华义、施淑玉本项费用的1/3，刘祖铭本项费用的1/2，且年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。刘永红提交的上述证据能够互相印证，足以证明刘华义、施淑玉、刘祖铭的经常居住地在城镇。被扶养人生活费的年限应以伤残鉴定作出之日计算，截止司法鉴定意见书作出之日，刘华义年满76周岁，应计算5年；施淑玉年满74周岁，应计算6年，刘祖铭年满7周岁，应计算11年。故一审法院认定原告的被扶养人生活费为36193.7元[其中刘华义6580.7元（19742元/年×5年×20%÷3）、施淑玉7896.8元（19742元/年×6年×20%÷3）、刘祖铭21716.2元（19742元/年×11年×20%÷2]。
9.康复费：刘永红请求康复费1000元。有司法鉴定意见佐证，双方当事人均无异议，一审法院予以主张。
10.续医费：刘永红请求续医费12000元。有司法鉴定意见佐证，双方当事人均无异议，一审法院予以主张。
11.交通费：刘永红请求交通费2000元，诉称系从居住地到医院住院、复查及鉴定往返等产生，未提供证据佐证。太平财产保险重庆分公司认可300元。一审法院认为，该项损失实际必然产生，一审法院综合刘永红住院、复查及进行司法鉴定的情况，酌情主张500元。
12.精神损害抚慰金：刘永红请求精神损害抚慰金12000元，且在交强险限额内优先赔付。太平财产保险重庆分公司认可3000元。一审法院认为，因余川在本次交通事故中承担事故全部责任，导致刘永红受伤后住院并致其伤残，刘永红因此遭受了一定的精神痛苦，故一审法院酌情主张刘永红的精神损害抚慰金6000元，对于刘永红请求该项费用在交强险限额内优先赔付，符合法律规定，一审法院予以准许。
13.财产损失：刘永红请求财产损失750元，诉称系修理因本次事故受损的摩托车产生，提交行驶证、重庆增值税普通发票佐证。太平财产保险重庆分公司辩称对发票无异议，但不能证明修理的部位就是事故发生时撞坏的部位。一审法院认为，结合交通事故认定书中载明渝Ｇ×××××号摩托车受损及原告受伤需治疗的事实，刘永红修车产生的750元与本次事故致该车受损有高度盖然的关联性，故一审法院认定刘永红的财产损失为750元。
综上所述，刘永红因本次事故产生的合法损失为：医疗费62830.96元、护理费7100元、住院伙食补助费2050元、营养费900元、误工费21000元、鉴定费1950元、残疾赔偿金145149.7元（含被扶养人生活费36193.7元）、康复费1000元、续医费12000元、交通费500元、精神损害抚慰金6000元、财产损失750元，合计261230.66元。审理中，余川与太平财产保险重庆分公司达成协议，约定刘永红医疗费除交强险赔偿额之外的部分中15%为非医保用药由余川承担，剩余85%由太平财产保险重庆分公司在商业三者险限额内赔偿。上述内容系当事人自愿处分其合法权利，一审法院予以准许。故刘永红的上述合法损失，首先由太平财产保险重庆分公司在交强险限额内先行赔付（优先赔付精神损害抚慰金6000元），不足部分由太平财产保险重庆分公司按照保险合同约定在商业三者险限额50万内赔偿（同时扣除余川自愿协商承担作为非医保用药部分的医疗费15%）；仍有不足的，由余川赔偿。同时，余川为刘永红垫付的25642.7元、太平财产保险重庆分公司垫付的10000元应进行相应的冲抵或扣减。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、由太平财产保险有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内在交强险限额范围内赔偿刘永红医疗费10000元、护理费7100元、误工费21000元、残疾赔偿金74400元（含被扶养人生活费36193.7元）、康复费1000元、交通费500元、精神损害抚慰金6000元、财产损失750元，共计120750元（在实际履行中扣除太平财产保险有限公司重庆分公司垫付的10000元，仅需赔偿刘永红110750元）；二、由太平财产保险有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内在商业三者险限额范围内赔偿刘永红医疗费44906.32元、住院伙食补助费2050元、营养费900元、鉴定费1950元、残疾赔偿金70749.7元、续医费12000元，共计132556.02元；[在实际履行中扣除余川垫付的17718.06元（该17718.06元由太平财产保险有限公司重庆分公司直接给付余川），仅需赔偿刘永红114837.96元]；三、由余川在本判决生效后十日内赔偿刘永红医疗费7924.64元（余川用其垫付的7924.64元冲抵完毕，本判项不需再执行）；四、驳回刘永红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1762元，减半收取计881元，由刘永红负担36元，余川负担416元，太平财产保险有限公司重庆分公司负担429元（刘永红已交纳，余川、太平财产保险有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内直接向一审法院交纳）。
本院二审期间，上诉人太平财产保险重庆分公司自愿撤回对本案诉讼费、鉴定费的上诉主张。
二审中，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于刘永红误工时间的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。本案中，刘永红于2016年4月25日入院治疗，至2016年8月8日定残前一日，共计104天；在没有医疗机构出具的误工时间证明的情况下，上诉人太平财产保险重庆分公司关于刘永红的持续误工时间最多只能计算至定残前一日共计104天的主张于法有据，本院予以支持。因此，刘永红的误工费为12133元（3500元/月÷30天/月×104天）。
关于上诉人太平财产保险重庆分公司关于案涉摩托车修理费不应主张的问题，一审法院根据交通事故认定书中载明渝Ｇ×××××号摩托车受损，结合刘永红修车产生的750元维修费用与本次事故致该车受损具有高度盖然的判断并无不当，二审中上诉人太平财产保险重庆分公司并未出示充分证据对该主张予以证明，故对上诉人太平财产保险重庆分公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于上诉人太平财产保险重庆分公司自愿撤回对本案诉讼费、鉴定费的上诉主张，因系当事人对其权利的自由处分行为，不违法法律规定，本院予以尊重。
综上所述，太平财产保险有限公司重庆分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初6475号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初6475号民事判决第一项为由太平财产保险有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内在交强险限额范围内赔偿刘永红医疗费10000元、护理费7100元、误工费12133元、残疾赔偿金74400元（含被扶养人生活费36193.7元）、康复费1000元、交通费500元、精神损害抚慰金6000元、财产损失750元，共计111883元（在实际履行中扣除太平财产保险有限公司重庆分公司垫付的10000元，仅需赔偿刘永红101883元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1762元，减半收取计881元，由刘永红负担36元，余川负担416元，太平财产保险有限公司重庆分公司负担429元（刘永红已交纳，余川、太平财产保险有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内直接向一审法院交纳）；二审案件受理费1762元，由太平财产保险有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 泽
审 判 员 闫信良
代理审判员 伏虹瑾
二〇一七年三月二十日
书 记 员 曾 静