吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉03民终1504号上诉人（一审原告）：曹亚娟，女，1960年9月21日出生，汉族，无职业，现住四平市铁西区。委托诉讼代理人：刘永学，吉林辅民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈光，北京冠衡律师事务所律师。上诉人（一审被告）：郭明旭，男，1991年5月31日出生，汉族，无职业，现住长春市。委托诉讼代理人：尹铁明，吉林英诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：四平国商百货有限公司。法定代表人：李维新，职位。委托诉讼代理人：史红荣，系公司法律顾问。上诉人郭明旭、曹亚娟因与被上诉人四平国商百货有限公司（以下简称国商公司）民间借贷纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院（2017）吉0302民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭明旭、曹亚娟上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人国商公司承担偿还本金及利息的义务，郭明旭对国商的债务承担连带责任，或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、张杰的行为是代表及代理国商公司的职务行为，国商公司应承担还本付息的责任。2、假使欠据上的公章是被上诉人所称的张杰盗用，也构成表见代理。二、一审判决程序违法，偏袒被上诉人，结果明显不公。郭明旭上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判。2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审程序违法。2、一审认定事实错误。国商公司辩称：一审判决驳回对我方的告诉是正确的。曹亚娟在一审法院请求：1.判令被告共同偿还借款本金157.2万元、2017年1月10日前利息26.8万元及逾期利息；2.诉讼费用被告承担。事实与理由：2013年开始，被告四平国商百货有限公司、张杰先后从原告处借款150万元用于经营，约定月利息3分，被告张杰是经办人。在2016年12月8日，经被告张杰计算本金及利息184万元并给原告出具还款协议，用被告郭明旭（张杰之子）名下长春万科溪之谷房地产开发有限公司开发的惠斯勒小镇M71单元102室（145.43平方米）担保上述债权。现还款期限已过，被告拒不履行还款义务，为了保护原告的合法权益，特起诉到人民法院，望判如所诉。国商公司在一审法院辩称，1、原告与被告借款，并没有国商签字；2、本案应该追加张杰为被告进行诉讼，借款人为张杰，并不存在张杰选择起诉谁；3、本案公安已经立案，如果审判长同意我们下楼取，本案中止审理；4、我们要求对收据上的公章和法定代表人的公章进行鉴定，是张杰伪造的公章。郭明旭在一审法院未到庭，无答辩。一审法院查明：2013年11月28日，原告曹亚娟从自己的银行账户向案外人张杰的银行账户内汇款人民币574500元；2016年4月1日，张杰向原告曹亚娟出具加盖被告四平国商百货有限公司公章及法人李维新名章的《借据》一张，借款本金为人民币300000元整，约定“月利息3分”；2016年4月15日，张杰向原告曹亚娟出具加盖被告四平国商百货有限公司公章及法人李维新名章的《借据》一张，借款本金为人民币136000元整，约定“月利息3分”；2016年5月28日，张杰向原告曹亚娟出具加盖被告四平国商百货有限公司公章及法人李维新名章的《借据》一张，借款本金为人民币1000000元整，约定“月利息3分”；2016年6月17日，张杰向原告曹亚娟出具加盖被告四平国商百货有限公司公章及法人李维新名章的《借据》一张，借款本金为人民币136000元整，约定“月利息3分”。根据被告四平国商百货有限公司申请，经四平市中级人民法院组织到司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，司鉴中心［2017］技鉴字第756号鉴定意见书：“检材1、2、3、4上带号码的‘四平国商百货有限公司’印文与样本上带号码的‘四平国商百货有限公司’印文均不是同一印章的印文”，产生鉴定费人民币16800元。被告四平国商百货有限公司的工商登记显示案外人张杰系被告四平国商百货有限公司监事。2016年12月8日，张杰和被告郭明旭与原告曹亚娟共同签订《协议书》一份，“经三方当事人平等自愿商定，签订如下协议：张杰在2016年11月15日前欠曹亚娟人民币壹佰捌拾肆万元整（1840000元），张杰本人已收到此款。双方约定在2016年12月25日之前不还清此欠款，张杰之子郭明旭自愿将其名下长春万科溪之谷房地产开发有限公司，惠斯勒小镇M71单元102室，建筑面积为145.43平方米的房屋及地下车位产权过户给曹亚娟，用于偿还母亲张杰此笔欠款，并协助曹亚娟办理房产过户相关手续。此协议在法律诉讼中具有同等法律效应，自签订之日起生效。债权人：曹亚娟，债务人：张杰、郭明旭”，张杰和被告郭明旭均在“债务人”处签名并按手印。本案所涉债务至今未偿还。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定，债权人有权要求债务人按照合同约定或依照法律规定履行义务。原告曹亚娟依据4张《借据》向债务人主张总计本金人民币1572000元的债权，有2016年12月8日，张杰和被告郭明旭与原告曹亚娟共同签订《协议书》及2013年11月28日，原告曹亚娟从自己的银行账户向案外人张杰的银行账户内汇款人民币574500元的银行流水为辅证，故原告曹亚娟的此部分诉求合法有据，应予支持；利息部分应自4张《借据》签订次日起根据各自本金金额按照年利率24%予以保护。原告曹亚娟依据4张《借据》向债务人主张相应债权，而4张《借据》经司鉴中心［2017］技鉴字第756号鉴定意见书认为鉴定样章与对比样章不是同一枚章，且经查被告四平国商百货有限公司与原告曹亚娟之间并无任何直接银行资金往来记录，故被告四平国商百货有限公司不应承担相应的偿还债务责任。原告曹亚娟主张被告四平国商百货有限公司使用多枚公章（尾号4939、尾号858n及案涉尾号8474）及证人解智军证言“我从双辽来四平和曹一起去戴斯酒店五楼取的条，财务张杰接见的我俩，出来送我俩还说他们老大李总贷款下来就还钱给曹”共同构成了张杰对被告四平国商百货有限公司的表见代理。表见代理成立需具备的要件是权利外观、本人与无权代理人之间的关联性、相对人是否善意、无过失，其中权利外观在司法实践中表现形式主要为有授权表象的表见代理、有未越权表象的表见代理、有代理权延续表象（即代理痕迹）的表见代理，张杰在出具《借据》时没有附被告四平国商百货有限公司的授权文书手续不满足“授权表象”的要求；张杰是被告四平国商百货有限公司的监事虽然满足了表见代理的关联性，但根据《中华人民共和国公司法》第一百一十七条第四款“董事、高级管理人员不得兼任监事”之规定张杰依法不能成为被告四平国商百货有限公司的财务人员，尤其是财务总监，即张杰有越权表象不满足“有未越权表象”的要求；“代理权延续表象”指在发生在相同法律关系相对方之间（即本案中原告曹亚娟与被告四平国商百货有限公司）之前成立且生效的代理行为，张杰显然无此行为（即代理痕迹）故也不符合此项要求。综上，原告曹亚娟主张张杰对被告四平国商百货有限公司的表见代理依法不予支持。因原告曹亚娟起诉后于2017年1月17日庭审前向法院书面申请撤销对被告张杰的诉讼请求，本院予以准许，故对案外人张杰的有关诉讼请求和被告四平国商百货有限公司多枚印章问题，不在本案审理范围内。2016年12月8日，张杰和被告郭明旭与原告曹亚娟共同签订《协议书》，该协议书中三方约定“经三方当事人平等自愿商定，签订如下协议：张杰在2016年11月15日前欠曹亚娟人民币壹佰捌拾肆万元整（1840000元），张杰本人已收到此款。在2016年12月25日之前不还清此欠款，张杰之子郭明旭自愿将其名下长春万科溪之谷房地产开发有限公司，惠斯勒小镇M71单元102室，建筑面积为145.43平方米的房屋及地下车位产权过户给曹亚娟，用于偿还母亲张杰此笔欠款，并协助曹亚娟办理房产过户相关手续。此协议在法律诉讼中具有同等法律效应，自签订之日起生效”，庭审中原告方举证此《协议书》证明被告郭明旭用自己的财产为欠款进行担保。郭明旭是担保人在本案中应该承担连带担保义务”，故协议中约定的人民币1840000元为原告曹亚娟起诉状中第一项诉讼请求“判令被告共同偿还借款本金157.2万元、2017年1月10日前利息26.8万元，及逾期利息”，所对应的4张《借据》借款本金1572000元与利息26.8万元（2017年1月10日前）之和。而根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”、《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，当事人没有办理抵押登记手续，抵押权并没有设立。且未办理物权登记，合同对方不能享有物权的优先受偿权。但是被告郭明旭作为“第三方”在该原告曹亚娟与张杰签订《协议书》的“债务人”处与张杰一起签名并按手印（原告曹亚娟在“债权人”处签名并按手印）的行为应属债务加入。所谓债务加入，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行依法的债务承担方式。债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。本案中，被告郭明旭在《协议书》的“债务人”处签字并按手印并与其母张杰共同对案外人张杰的债务予以承认的行为，应属于债务加入行为，应连带承担对原告曹亚娟的还款责任。遂判决：一、被告郭明旭自本判决生效之日起十日内一次性向原告曹亚娟偿还借款总计人民币1572000元及利息，利息应自4张《借据》签订次日起根据各自本金金额按照年利率24%计算至全部欠款本金和利息偿还完毕之日止。二、驳回原告曹亚娟的其他诉讼请求。案件受理费21360元、保全费5000元，总计人民币26360元整，由被告郭明旭负担。鉴定费16800由原告曹亚娟负担。经本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，债权人有权要求债务人按照合同约定或依照法律规定履行义务。本案中，曹亚娟提交的借据上载明欠款人为张杰，虽然借据上有国商公司印章及国商法定代表人李维新的名章，但2016年12月8日，张杰和郭明旭与曹亚娟共同签订《协议书》，该协议书中三方明确约定“经三方当事人平等自愿商定，签订如下协议：张杰在2016年11月15日前欠曹亚娟人民币壹佰捌拾肆万元整（1840000元），张杰本人已收到此款┄┄”该协议明确写明债务人为张杰，且曹亚娟在本院庭审中承认该协议内容是和张杰拟稿，曹亚娟打印的。故曹亚娟主张国商公司承担还款责任无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人郭明旭在该《协议书》的“债务人”处与张杰一起签名并按手印的行为应属债务加入，即郭明旭与其母张杰共同对张杰的债务予以承认的行为，应连带承担对曹亚娟的还款责任。郭明旭辩称已还清借款，但其提交的张杰卡汇款明细表汇款日期均是在2016年12月8日签订协议书之前，故无法认定张杰已还清借款。综上，曹亚娟、郭明旭的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42720元，由上诉人曹亚娟、郭明旭各负担21360元。本判决为终审判决。审判长  魏玉国审判员  谭贵林审判员  孙 鹏二〇一七年十二月八日书记员  王 扬