广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民三终字第83号
上诉人（原审原告）：余兴林，男，汉族，住四川省武胜县。
委托代理人：阮健娜，广东丽日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林仲伦，男，汉族，住阳江市。
被上诉人（原审被告）：刘运敢，男，汉族，住阳江城区。
被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司。住所地：阳江市江城区马南路***号穗基华庭*幢*****号商铺。
负责人：黄维健，该公司经理。
委托代理人：黎丽莎，该公司的员工。
上诉人余兴林因与被上诉人林仲伦、刘运敢、天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司（以下简称天安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2013）阳城法民一初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年7月4日，余兴林向原审法院提起诉讼，请求法院判决：林仲伦、刘运敢、天安保险公司连带赔偿284169元给余兴林，本案诉讼费由林仲伦、刘运敢、天安保险公司负担。主要事实和理由：2012年7月4日2时10分许，林仲伦驾驶粤Q596**号轿车由市政府沿东风三路往阳东县城方向行驶至景湖酒店门前路段时，碰撞前面同方向行驶由余兴林驾驶粤Q510**号小型轿车，造成两车损坏、余兴林受伤的道路交通事故。交警部门认定林仲伦承担此事故的全部责任，余兴林不承担责任。此次交通事故给余兴林造成的损失有：1、住院伙食补助费22800元；2、护理费22800元；3、医疗费5019元；4、营养费3000元；5、误工费229842元，合计283461元。
林仲伦没有答辩，在举证期限内亦没有提供证据。
刘运敢辩称：1、粤Q596**号小车已在天安保险公司购买了机动车交强险和商业第三者险500000元，余兴林的损失应由天安保险公司赔偿；2、刘运敢已支付了医疗费97623.65元给余兴林，并支付双方车辆维修费、拖车费、检测费、保管费共17589元，合计115212.65元，应从余兴林的赔偿款中扣减并返还给刘运敢；3、余兴林的住院时间应为211天，余兴林的住院伙食补助费、护理费应按211天计算，且护理费应按阳江地区标准计算；4、余兴林的误工费应按道路运输业45601元/年的标准计算；5、余兴林的残疾赔偿金、被扶养人生活费应按照农村户口标准计算；6余兴林的精神抚慰金过高。
天安保险公司辩称：1、根据余兴林的伤残等级鉴定，余兴林是未达到伤残等级，事故造成余兴林伤情轻微，建议合理的医疗费是10%，即余兴林的实际医疗费97623.7元的10%即9762.37元；2、余兴林的医疗费已由刘运敢支付了115212.65元，远远超过了余兴林的损失，余兴林应该退还；3、余兴林的误工费应按营业运输行业的标准45601元每年计算；4、余兴林的后续治疗费与此事故无关，余兴林应自行承担。
原审法院经审理查明：2012年7月4日2时10分，林仲伦持准驾车型C1驾驶证驾驶登记在刘运敢名下的粤Q596**号小型轿车由阳江市政府沿东风三路往阳东县城方向行驶至阳江市江城区东风三路景湖酒店门前路段时，碰撞前面同方向行驶由余兴林驾驶的粤Q510**号小型轿车，造成两车损坏及余兴林受伤的道路交通事故。2012年8月2日阳江市公安局交通警察支队市区大队作出市公认字[2012]第00137号《道路交通事故认定书》，认定：林仲伦驾驶机动车没有与前面车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款的有关规定，是导致此事发生的全部过错，没有证据证明余兴林有导致此事发生的过错。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条，林仲伦承担此次事故的全部责任；余兴林不承担此事故的责任。
事故发生后，余兴林即被送往阳江市人民医院治疗至2013年1月31日出院，共211天，余兴林在门诊及住院期间分别用去医疗费1665.10元、95958.55元。阳江市人民医院出具《诊断证明书》注明：“临时诊断：1、颈髓损伤并不全四肢瘫；2、胸、腰椎椎体骨增生；3、低钙血症；4、鼻中隔偏曲；5、足癣、糠粑孢子菌性毛囊炎、白痱、高脂血疤。处理意见：1、住院时间2012年7月4日至2013年1月31日；2、住院期间为陪护人一名；3、出院后全休并门诊康复治疗三个月”。本案在诉讼过程中，余兴林主张因病情复发于2014年5月5日至2014年5月20日在四川省内江市中医医院住院治疗，住院共15天，余兴林提供该院出具的《出院证明书》注明：“出院诊断：颈脊髓损伤伴不全四肢瘫。治疗经过：患者入院后积极完善相关检查，明确诊断，配合中药外敷，中药薰药及中药输液活血化、消肿止痛，口服中成药消肿止痛，强筋健骨等对症支持治疗。出院医嘱：1、注意加强休息，建议适当休息1月；2、继续门诊康复治疗；3、定期门诊随访；4、如有不适，请及时就诊；注意加强营养”。余兴林在阳江市人民医院治疗期间的门诊治疗费用1665.10元及住院期间的医疗费95958.55元均由林仲伦、刘运敢支付。
2013年5月14日，余兴林自行委托广东漠江法医临床司法鉴定所对其伤残进行鉴定，同年5月15日，该所作出粤漠司鉴所【2013】临鉴字第185号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）被鉴定人余兴林所受的损伤因交通事故受伤。其右上肌瘫，肌力4级，按交通事故伤残标准属于七级伤残，损伤参与度为50%。余兴林为此支付了鉴定费1700元。本案在诉讼过程中，天安保险公司请求对余兴林的伤残等级重新鉴定。2013年9月18日，原审法院依法委托广东创世纪司法鉴定所进行鉴定，同年10月11日，该所复函原审法院，答复：目前遗留右上肢肌力4级显然不符。复查神经肌电图正常，故根据《司法鉴定程序通则》第27条，第4款规定，予以退案。2014年7月24日，受原审法院委托，中山大学法医鉴定中心对余兴林的伤残及损伤参与等进行鉴定，同年8月13日该中心作出中大法鉴中心[2014]临鉴字第L49869号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：余兴林未达道路交通事故伤残等级标准；本次交通事故对其颈部椎间盘变性、椎间盘膨出作用轻微。天安保险公司为此次鉴定支付了鉴定费用3730元。2014年8月25日，刘运敢、天安保险公司申请对余兴林用药合理性及医疗期、护理期、误工期进行鉴定。同年11月6日，受原审法院委托的中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴【2014】函字1757号答复函，函称：“关于医疗费用合理性评定建议参照伤病关心及参与度区分，该中心出具的中大法鉴中心[2014]临鉴字第L49869号意见书中，本次交通事故对其颈部椎间盘变性、椎间盘膨出作用轻微。作用为轻微拟参与度为5%-15%，建议为10%。根据司法鉴定协会颁发的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》中，不存在被鉴定人此类型损伤的三期规定，该中心对你院上述委托事项不予受理，并把所送材料一并退回你院”。
林余兴林是农业家庭户口，陈素兰是余兴林的母亲，出生于1946年2月19日；余兴林婚后共生育两个女儿，分别是余梦（1997年10月11日生）、余尔（2002年1月07日生）。余兴林主张是从事出租车营运工作，平均每月收入18544元左右，为此余兴林提供了租赁合同、阳江市物价局价格认证中心《价格认证书》、余兴林妻子李永莉在邮政银行的活期明细表证实，租赁合同记载“余兴林向阳江市银骏出租车有限公司租赁粤Q510**号轿车，租赁期自2010年7月25日至2015年7月24日止”；阳江市物价局价格认证中心于2011年3月21日对阳江市区出租车在2008年至2010年运营成本作出的成本报告《价格认证书》记载：“直接成本151145.25元/年，其中司机工资48000元/年。间接成本18171.08元/年”；银行活期明细记载“李永莉自2011年12月28日至2012年4月4日交易明细”。
粤Q596**号小型轿车在天安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，其中，机动车交通事故责任强制保险单中约定：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元等；商业保险中载明：第三者责任险500000元等，保险期限均为自2012年6月18日零时至2013年6月17日24时止。
以上事实有余兴林提供的身份证、户口簿、交通事故认定书、诊断证明书、住院病历、医疗费发票及病人费用明细、内江市中医医院出院证明书、结算票据、广东漠江法医临床司法鉴定所鉴定意见书、驾驶证、行驶证、租赁合同、银行活期明细、结婚证、证明、身份证、营运证、阳江市物价局价格认证中心《价格认定书》、广东创世纪司法鉴定所复函、中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书与答复函等证据证实。
原审法院认为：林仲伦驾驶粤Q596**号轿车与余兴林驾驶粤Q510**号轿车发生碰撞，造成两车损坏、余兴林受伤的道路交通事故。阳江市公安局交通警察支队市区大队作出市公交认字[2012]第00137号《道路交通事故认定书》，认定林仲伦承担此事故的全部责任，余兴林不承担此事故的责任，该认定是客观、公正的，且双方无异议，予以采信。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）、机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”和《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”的规定，由于林仲伦驾驶粤Q596**号小型轿车已在天安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，且事故发生在保险期限内，因此，对于余兴林的损失，应首先由天安保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。对超过交强险责任限额的部分按照各自过错的比例承担责任，本次事故被告林仲伦承担全部责任，故林仲伦对余兴林的损失承担全部赔偿责任。因粤Q596**号小型轿车向天安保险公司购买不计免赔的商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。……”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉的侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保第三者责任商业险的保险公司予以赔偿；（三）仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定予以赔偿。……”的规定，天安保险公司应在商业第三者责任保险限额内对林仲伦应负的赔偿责任予以直接赔偿给余兴林，仍有不足的，由林仲伦承担赔偿责任。无证据证明刘运敢在本次事故中存在过错，余兴林请求刘运敢承担责任，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合余兴林的请求，余兴林的损失可确定如下：1、医疗费，天安保险公司主张应按余兴林医疗费用的10%计算，但其未能提供扣除费用的用药项目、费用明细及依据，且经原审法院委托中山大学法医鉴定中心对余兴林医疗费用合理性进行鉴定，该中心复函不予受理，故对天安保险公司该主张不予采纳，余兴林的医疗费以阳江市人民医院和四川省内江市中医医院的收费收据确定为102642.72元（97623.65元+5019.07元）；2、住院伙食补助费，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天并按余兴林住院226天（211天+15天）计算为22600元（100元/天×226天）；3、护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条2款“护理人原则上为1人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”规定，因余兴林提供的诊断证明书已注明余兴林在阳江市人民医院住院治疗期间需陪护1人，故余兴林在阳江市人民医院的护理人员按1人计算，而余兴林在四川省内江市中医医院虽未注明需护理人员，但其住院期间仍应按1名护理人员计算，参照阳江地区的护理收费标准100元/天计算，余兴林的护理费为22600元（100元/天×226天）；4、营养费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定”规定，根据余兴林的出院医嘱及伤残情况，余兴林请求营养费，理据充分，予以支持，但余兴林请求营养费3000元过高，酌定为1000元；5、误工费，余兴林是从事出租车营运工作，其主张事故发生前13个月的收入为241070元，但余兴林提供的租赁合同、成本报告、银行明细表不足以证实余兴林事故前13个月收入为241070元。余兴林的误工费用应参照广东省2014年度国有同行在岗职工交通运输业59017元/年计算。余兴林的误工天数应按其两次住院天数加上医院医嘱休息时间共为346天（211天+90天+15天+30天），故余兴林误工费为55944.88元（59017元/年÷365天/年×346天），以上损失合计204787.6元。至于天安保险公司为余兴林在中山大学法医鉴定中心进行伤残鉴定所支付的鉴定费3730元以及余兴林自行委托鉴定用去的鉴定费1700元，因余兴林被鉴定未达到伤残等级标准，故余兴林交纳的鉴定费由余兴林自行承担，天安保险公司交纳的鉴定费，由于属其举证的范畴，且无反诉，故该费用应由天安保险公司承担。
余兴林的损失中医疗费102642.72元、住院伙食补助费22600元、营养费1000元共126242.72元属于机动车交通事故责任强制保险责任限额中医疗费用赔偿限额项下承担的赔偿款项，已超出该限额，应由天安保险公司在该限额内赔偿给余兴林10000元。余兴林的损失中护理费22600元、误工费55944.88元共78544.88元属机动车交强险责任限额中死亡伤残赔偿限额项下承担的费用，尚未超出该限额，应由天安保险公司在该限额110000元内赔偿给余兴林78544.88元，因此，天安保险公司应在机动车交强险责任限额范围内共赔偿给余兴林88544.88元（10000元+78544.88元），超出交强险限额的116242.72元（204787.60元-88544.88元）按照责任分担。虽然林仲伦负全责，但余兴林的损失与交通事故的关联性较小。根据中山大学法医鉴定中心作出的鉴定意见认定，根据2012年7月5日（受伤次日）MR片显示，颈部软组织信号未见异常，软组织未见肿胀，考虑本次外伤对其颈部椎间盘变性、椎间盘膨出作用轻微。同时，中山大学法医鉴定中心对该鉴定意见作出的答复函认定本次交通事故对其颈部椎间盘变性、椎间盘膨出作用轻微。作用为轻微拟参与度为5%-15%，建议为10%。酌定本次交通事故对余兴林造成的损失按参与度15%计算，故余兴林超出交强险的损失由天安保险公司在商业三者险责任限额内按15%承担赔偿责任，即天安保险公司在商业三者险责任限额内赔偿17436.41元（116242.72元×15%）给余兴林，天安财保阳江公司应共赔偿105981.29元给余兴林，扣减林仲伦、刘运敢已支付的医疗费97623.65元，天安保险公司无需在商业三者险责任限额内支付赔偿款给余兴林，天安保险公司尚应在机动车交强险责任限额范围内支付赔偿款8357.64元（88544.88元+17436.41元-97623.65元）给余兴林。
林仲伦经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，依法作缺席判决。据此，原审法院依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，于2014年11月6日作出（2013）阳城法民一初字第685号民事判决：（一）限天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿8357.64元给余兴林。（二）驳回余兴林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费6056.80元，由余兴林负担5878.8元，由天安财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担178元。
上诉人余兴林不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销（2014）阳城法民一初字第685号民事判决第一判项，改判被上诉人林仲伦、刘运敢、天安保险公司连带赔偿上诉人111027.26元，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事由与理由是：原审法院参照损伤参与度确定损害赔偿责任，系适用法律错误。根据道路交通安全法75条、侵权责任法26条、民法通则131条等相关法律规定以及本案事实，余兴林对本案事故发生没有过错，不存在减轻林仲伦侵权责任情形，因此，林仲伦应对余兴林损失承担全部赔偿责任。在交通事故中是否扣减受害人的损失，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然余兴林的个人体质状况对损害后果的发生具有影响，但仅是事故造成后果的小部分客观因素，并无法律上的因果关系，并不是侵权责任法等法律规定的过错。根据交通事故责任认定结论，林仲伦在本次交通事故中的违法行为是导致事故发生的全部过错，其应当承担全部赔偿责任。原审法院据此减轻林仲伦的赔偿责任是没有法律依据的。综上，扣除林仲伦、刘运敢已垫付给余兴林在阳江市人民医院的医疗费97623.65元后，林仲伦、刘运敢、天安保险公司还应支付110293.95元给余兴林。
被上诉人天安保险公司答辩称：损失参与度计算是法律认可的计算方法。余兴林是职业司机，本身存在职业病，本次交通事故对其颈部椎间盘变性、椎间盘膨出作用轻微，其自身体质对其疾病影响较大，中山医已作出鉴定意见明确载明余兴林未达道路交通事故伤残等级标准，并认定交通事故损伤参与度为5%-15%，建议为10%。原审法院按15%上限计算余兴林损伤，已经适当照顾了余兴林的利益。原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人林仲伦、刘运敢没有提供答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是余兴林的损失应否计算参与度的问题。交强险是国家强制性保险，其目的和宗旨就在于保障机动车交通事故受害人依法得到赔偿，保护交通事故受害人的合法权利。根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成事故的情形。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，在交强险限额范围内不必考虑损伤参与度，保险公司应当承担赔偿责任。虽然我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人的体质对损害后果的影响作相应扣减，但是第三者商业保险是双方自愿签订的保险合同，与交强险性质不同，在第三者商业保险中考虑损伤参与度，符合一般民事侵权责任的构成要件和填平原则。也就是说，在审理侵权责任纠纷案件中，侵权人应承担赔偿责任必须考虑以下因素：一是侵权人的违法行为与受害人的损害结果是否存在必然的因果关系；二是侵权人与受害人对损害结果的发生是否存在过错；三是受害人的损失必须是由侵权行为所引起的并按实际发生的和必然发生的数额确定，损失多少赔偿多少。余兴林虽然因本次交通事故受伤而住院治疗，但是中山大学法医鉴定中心对余兴林的伤残及损伤参与进行鉴定，鉴定意见为余兴林未达到道路交通事故伤残等级标准，并认为本次交通事故对余兴林颈部椎间盘变性、椎间盘膨出作用轻微，参与度为5%-15%，建议为10%。这说明林仲伦虽然在本次交通事故中承担全部责任，但是余兴林的损失与交通事故的关联性较小，余兴林的损失大部分都是其自身疾病引起的。原审法院根据中山大学法医鉴定中心的鉴定意见和答复函，酌定本次交通事故对余兴林造成的损失超出交强险部分按参与度15%计算，并无不当。余兴林的上诉理据不足，本院不予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2521元，由余兴林负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 潘丽婵
审 判 员 肖 军
代理审判员 冯志霞
二〇一五年五月二十日
书 记 员 阮超颖