河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第1697号
上诉人（原审被告）：沧州市运河区小王庄镇前程子村村民委员会。
委托代理人：赵月、马海龙，河北福鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北金品建筑工程集团有限公司。住所地：沧州市浮阳大道南头东南侧；。
法定代表人：徐立堂，董事长。
委托代理人：侯志涛、曹迎滨，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人沧州市运河区小王庄镇前程子村村民委员会（以下简称前程子村委会）因与被上诉人河北金品建筑工程有限公司（以下简称金品建筑公司�建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2013）运民初字第1570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金品建筑公司原审诉称，双方于2010年6月17日在前程子村委会签订了“前程子村1#、2#住宅楼”建设工程施工合同。前程子村委会为发包人，金品建筑公司为承包人。合同工期为2010年6月1日至2010年12月31日。发包人义务为平整场地，完成水、电、路，办理完施工许可证等。因发包人未能履行其义务，致使承包人无法正常施工，但承包人已经于2010年5月7日进场做了施工准备，并产生了设备费、人工费等。鉴于上述情况，双方又于2012年9月15日在前程子村委会签订了“前程子村1#、2#、3#、4#住宅楼”建设工程施工合同。合同工期为2012年9月15日至2013年7月30日。但仍因发包人未能履行其义务，致使承包人至今无法正常进行施工。金品建筑公司自2010年5月7日至2013年7月30日产生设备费、人工费等953408元。另有可得利益损失等，暂时保留诉权，另案起诉。金品建筑公司为证实自己的主张，向公证处申请了证据保全公证并向司法鉴定中心申请了司法鉴定。请求：1、依法判决解除双方签订的“前程子村1#、2#住宅楼”、“前程子村1#、2#、3#、4#住宅楼”建设工程施工合同；2、依法判令前程子村委会赔偿金品建筑公司设备费、租赁费等损失953408元；3、诉讼费用由前程子村委会负担。公证费3800元和司法鉴定费15000元，依据《诉讼费用交纳办法》属于诉讼费范畴，要求前程子村委会予以负担。另外，以金品建筑公司的损失数额为基数，按银行同期贷款利率从起诉之日起计算利息至实际给付之日，也要求前程子村委会予以承担。
前程子村委会原审辩称，针对诉求的第一项解除双�的建筑施工合同，我们同意。但是第二项诉求严重失实，缺乏证据支持，应驳回金品建筑公司的诉求。理由是：1.双方于2010年6月17日签订了一份前程子村1#、2#号楼建筑施工合同，工期为2010年6月1日开始施工，至2010年12月31日竣工完成，同时对金品建筑公司开工应当签发开工令及编制相关的技术报告等内容作出了约定，但是由于诸多外部原因，该合同并未实际履行，金品建筑公司也未在规定的期限内进场施工，而其在诉状中陈述已经于2010年5月7日进场做了施工准备并产生一系列的费用，这与事实不符，且双方于2010年9月17日重新签订了一份建筑工程施工合同，因此，金品建筑公司诉求的2010年5月7日至2012年9月15日之间的工程设备租赁款及人工费没有实际发生，应驳回这阶段的诉求。2.经双方协商一致，于2012年9月15日重新对涉及前程子村1#、2#、3#、4#住宅楼签订了建设工�施工合同，约定合同工期为2012年9月15日至2013年7月30日，同时对金品建筑公司开工应签发开工令及编制开工报告做出了约定，该合同签订后直至2013年5月8日经前程子领导班子协商同意，金品建筑公司于当日进场施工，但金品建筑公司在当日施工现场与村民发生纠纷并雇佣了外来人员对村民进行殴打，致村民贾福江、代福君受伤住院，经沧州市公安局运河分局鉴定，二人构成轻伤，从而致使该工程停工搁浅，鉴于以上事实，金品建筑公司诉求的2012年9月15日至2013年5月8日工程设备租赁款及相关人工费损失没有实际发生，前程子村委会没有理由赔偿。3.针对金品建筑公司诉求的公证费、鉴定费，都属于其单方委托，其相关的费用应当自行担负。因为金品建筑公司主张的各项损失根本不存在，所以利息的前提基础也是不存在，理所当然利息不能得到支持。请求驳回金品建筑公司的诉求。
金品建筑公司提交如下证据：1.双方分别于2010年6月17日、2012年9月15日签订的建设工程施工合同各一份。2.沧州市第三公证处（2013）沧三证民字第121号公证书。3.沧州科技事务司法鉴定中心沧科司鉴（2013）综字第21号关于建筑机械设备数量的司法鉴定意见书。4.证人刘某甲、刘某乙的书面证言各一份。5.金品建筑公司自行制作的损失清单。6.鉴定费发票和公证费发票各一张。7.沧州鉴真价格事务所沧鉴真价字（2013）第135号关于河北金品建筑工程集团有限责任公司建筑机械设备、构配件等损失的价格评估结论书。8.沧州鉴真价格事务所评估费收据。
前程子村委会质证称：1.对两份建设施工合同的真实性没有异议，但该两份合同都未实际履行，承包方应当在领取了施工许可证及发包方给施工方开工令后才能进行施工。2.对公证书的真实性没有异议，但该公证书只能证实2013年5月24日下午15时该时间点在该场地现场的情况，不能证明相关物品的存放时间。3.对鉴定意见书的真实性不认可，即使真实，也只能证明于2013年5月24日这一天在该场所存放该鉴定书中列明的相关设备，但存放时间不能体现。4.对书面证人证言的真实性不认可，证人应出庭。5.对损失清单的真实性、合法性、关联性都不认可，是金品建筑公司单方出具的。6.对鉴定费发票和公证费发票的真实性没有异议。7.价格评估报告书不真实不合法，不能作为定案依据，金品建筑公司未提交证据证实2010年5月7日至2013年7月31日停放的证据，报告书没有任何依据。8.评估费收据不是正式票据，费用应由金品建筑公司自行担负。
前程子村委会未提交证据，但申请鉴定人员出庭接受质询。前程子村委会提出主要质询问题是：“金品建筑公司是否按照价格事务所给法院的函上所列的内容提供了材料”、“价格事务所在金品建筑公司没有提供这些材料的情况下为何能够作出结论”、“评估结论中的时间段有何依据”。鉴定人员主要答复：“金品公司没有提供函上的材料”、“评估结论的依据是法院的委托书、公证处的公证书、沧州科技事务司法鉴定中心的鉴定书”、“评估结论中的时间段是法院委托书指定的”。金品建筑公司提出主要质询问题是：“价格事务所评估依据的公证书中是否附有现场光盘”、“价格事务所给法院的函上所列的内容是否为得出评估结论的必要因素”。鉴定人员答复：“公证书带有现场光盘”、“价格事务所给法院的函上所列的内容只是作为参考，不是必要的”。
根据鉴定人员出庭接受质询的情况，前程子村委会称：价格评估报告书的结论只是依据原告的申请，该申请涉及的事实及时间段未查明，评估结论没有依�，不能作为定案的依据；金品建筑公司称：价格评估报告书的结论有依据并且合法，时间段属于法院的裁判范围，不是价格事务所的评估事项。
原审查明，2010年6月17日，双方在前程子村委会签订沧州市运河区小王庄镇前程子村1#、2#住宅楼建设工程施工合同，约定工期从2010年6月1日开始施工至2010年12月31日竣工完成，发包人负责完成施工场地具备施工条件、办理完施工许可证等事项。2012年9月15日，双方又在前程子村委会签订沧州市运河区小王庄镇前程子村1#、2#、3#、4#住宅楼建设工程施工合同，约定工期从2012年9月15日开始施工至2013年7月30日竣工完成。2013年5月17日，金品建筑公司向沧州市第三公证处申请对沧州市运河区小王庄镇前程子村委会住宅楼工程施工现场进行证据保全，该公证处依法指派公证员于2013年5月24日到达现场进行公证，于2013年5月29日作出（2013）沧三证民字第121号公证书，附有工作记录和光盘。沧州科技事务司法鉴定中心也于2013年5月24日指派工作人员进行现场勘查，于2013年6月7日作出沧科司鉴（2013）综字第21号司法鉴定意见：沧州市运河区小王庄镇前程子村委会住宅楼工程施工现共存留建筑机械设备14台（套），建筑构配件2473个（块），建筑用井及临建房屋各一处，并附有建筑机械设备、构配件清单表。沧州鉴真价格事务所的沧鉴真价字（2013）第135号价格评估结论：根据价格评估依据和价格评估方法，确定价格评估标的在价格评估基准日的价格为￥899393元（人民币捌拾玖万玖仟叁佰玖拾叁元整）；价格评估基准日时间段内每日的平均损失为￥1097元（人民币壹仟零玖拾柒元整）。
另查明，沧州市第三公证处公证收费3800元，沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定收费15000元，沧州鉴真价格事务所价格评估收费14000元。
原审认为，2010年6月17日，金品建筑公司与前程子村委会签订了沧州市运河区小王庄镇前程子村1#、2#住宅楼建设工程施工合同，2012年9月15日，双方又签订了沧州市运河区小王庄镇前程子村1#、2#、3#、4#住宅楼建设工程施工合同，此系双方对前一份合同予以确认并增加了3#、4#住宅楼建设内容，重新确定了相应工期。现金品建筑公司主张解除“前程子村1#、2#住宅楼”和“前程子村1#、2#、3#、4#住宅楼”建设工程施工合同，前程子村委会同意解除，双方意见一致，对此予以确认。前程子村委会依据建设工程施工合同约定承担完成施工场地具备施工条件、办理完施工许可证等事项，但直至约定工期的最后一日2013年7月30日仍未能实现完成，故金品建筑公司为准备建设前程子村1#、2#住宅楼以及双方后来再行确定的前程子村1#、2#、3#、4#住宅楼产生的建筑机械、设备及构�件等损失，前程子村委会理应赔偿。金品建筑公司主张从2010年5月7日进场并开始产生设备费、人工费等损失，前程子村委会在庭审中答辩中辩称2013年5月8日金品建筑公司才进场施工，故双方对于金品建筑公司已经进场的事实没有争议，对金品建筑公司进场的时间存在争议。金品建筑公司为证实进场时间提交了证人刘某甲、刘某乙的书面证言，前程子村委会不予认可，但对金品建筑公司主张的进场时间未提交相反证据。前程子村1#、2#住宅楼建设工程施工合同系2010年6月17日双方签订，该合同约定的工期起始时间为2010年6月1日，双方在2010年6月17日签订合同时将工期起始时间签署为2010年6月1日，倒签了16天，故此应当认定双方签约时确认了金品建筑公司已于2010年6月1日进场的事实，金品建筑公司提交的书面证人证言亦能予以佐证，故金品建筑公司进场时间应认定为2010年6�1日。前程子村委会对沧州市第三公证处（2013）沧三证民字第121号公证书的真实性没有异议，对沧州科技事务司法鉴定中心沧科司鉴（2013）综字第21号司法鉴定意见书和沧州鉴真价格事务所沧鉴真价字（2013）第135号价格评估结论书的真实性有异议，主张其不能证实施工现场物品存放的时间段，但金品建筑公司庭审陈述其提交司法鉴定意见书和价格评估结论书的举证目的是用于证实施工现场的设备和物品，而不是用于证实时间段，前程子村委会的此点主张不具有针对性，故不予采纳。金品建筑公司提交的公证书、司法鉴定意见书及价格评估结论书中的内容系有资质机构依法作出的结论，前程子村委会虽不予认可，但未提供相反证据，故对公证书、司法鉴定意见书及价格评估结论书的内容予以认定。金品建筑公司主张其设备费、人工费等损失计算至2013年7月30日，但公�书及司法鉴定意见书系对2013年5月24日的现场进行的公证和鉴定，故损失计算截止日期应认定为2013年5月24日较为客观。沧州鉴真价格事务所评估自2010年5月7日至2013年7月31日扣除冬季时间的租赁价格情况及构筑物的重置价格，确定价格评估标的在价格评估基准日的价格为899393元，价格评估基准日时间段内每日的平均损失为1097元。2010年6月1日至2013年5月24日时间段短于沧州鉴真价格事务所评估的2010年5月7日至2013年7月31日时间段，此两个时间段的应扣除冬季时间一致，故将2010年5月7日至2010年5月31日25天和2013年5月24日至2013年7月31日为68天合计为93天的损失款项（1097元／天乘以93天）102021元在价格损失899393元中予以扣除，扣除后数额为797372元。前程子村委会对金品建筑公司损失的797372元及自2013年9月2日起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息应当予以赔偿。沧�市第三公证处公证收费3800元、沧州科技事务司法鉴定中心司法鉴定收费15000元及沧州鉴真价格事务所价格评估收费14000元，共计32800元，由双方依法负担。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十八条，《诉讼费用缴纳办法》第十二条、第二十九条之规定，判决：一、解除河北金品建筑工程集团有限责任公司与沧州市运河区小王庄镇前程子村村民委员会签订的“前程子村1#、2#住宅楼”、“前程子村1#、2#、3#、4#住宅楼”建设工程施工合同。二、沧州市运河区小王庄镇前程子村村民委员会赔偿给河北金品建筑工程集团有限责任公司损失人民币797372元及利息（自2013年9月2日起至清偿完毕之日止按照中国人民银行同�贷款利率计算）。限本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费13334元、公证费3800元、鉴定费15000元、评估费14000元，由河北金品建筑工程集团有限责任公司负担7381元，由沧州市运河区小王庄镇前程子村村民委员会负担38753元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
前程子村委会不服原审判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人于2010年和2012年签订建设工程施工合同并未实际履行，被上诉人的人工、机械设备损失并未实际发生。1.2010年6月17日，上诉人与被上诉人签订一份建设工程施工合同，该合同对于被上诉人什么前提下能进场施工、什么条件下开工，及开工后2天提供施工进度表等作出明确的约定，由于客观原因该工程未达到施工条件，该合同并未实际履行，庭审中被上诉人也未提交关于其进场施工的相关证据，即双方约定的上诉人发出的开工令，未向上诉人预付进场保证金，更没有向上诉人及监理提供施工进度表，其应承担举证不能的责任。鉴于双方2010年签订的施工合同未实际履行的事实，双方才于2012年9月重新鉴定一份建设施工合同，对工程工期作出重新约定，即2012年9月15日至2013年7月30日。由于被上诉人在2010年合同工期内未进场施工，才重新签订2012年合同，对上一份合同做了变更，2012年合同也就推翻了被上诉人原审中陈述的相关人工及机械设备于2010年5月进场施工的虚假事实。而原审判决表述“2012年9月15日金品建筑公司又与前程子村委会签订沧州市运河区小王庄镇前程子村1#、2#、3#、4#住宅楼建设工程施工合同，此系双方对前一份合同予以确认并增加了3#、4#住宅楼建设内容，重新确定了相应工期”，显然违背了上诉人与被上诉人当时签订的第二份合同时的真实意思�与合同法的规定向违背。2.原审法院认定被上诉人进场施工证据不足。原审法院认定被上诉人进场施工证据包括：被上诉人提交的证人刘某甲、刘某乙的书面证言，但是上述两位证人庭审中并未出庭作证，根据民事诉讼证据规则的规定，未出庭作证的证人证言不能作为认定案件事实的依据；2010年6月17日签订的合同中工期起始时间签署为2010年6月1日，倒签16天，该约定抬头部分明确写明是合同工期，只是对合同工期的约定，以此认定合同履行，显然违背事实，曲解合同约定真实意思，不具备任何说服力。3.双方于2012年签订建设施工合同后，被上诉人也未进场施工，合同并未实际履行。该合同中对于进场施工应签发开工令及开工后第二天提供施工进度表等也作出明确的约定。针对2012年合同的进场施工，被上诉人也未提交相关证据，原审法院也是以上面的理由推定相关机械设备的进场时间延续到2013年5月，不对案件的真实情况依法核实。二、关于被上诉人提交的第三公证处公证费3800元，及鉴真价格事务所司法鉴定中心司法鉴定收费15000元，是被上诉人单方委托的，不是必然发生的费用，且不属于《诉讼费用交纳办法》中规定的由败诉方承当的费用，理应由被上诉方自行承担。综上所述，原审法院认定被上诉人的上述机械设备于2010年6月1日进场，并赔偿被上诉人2010年6月1日至2013年7月31日期间的损失，与事实不符，证据不足，请求二审法院依法查清事实，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人金品建筑公司答辩认为，上诉人在原审诉讼中已经认可了被上诉人进场，合同日期、现场公证、证人证言都能证实被上诉人进场的事实，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明，2010年6月17日，上诉人前程子村�会与被上诉人金品建筑公司签订一份建设施工合同，该合同并未实际履行。2012年9月15日，双方又签订了第二份建设施工合同，在原第一份合同的基础上增加了两栋楼的施工，同时在该合同备注中双方约定“之前所产生的费用全免”。2013年5月8日，被上诉人经上诉人同意进场施工中，因与前程子村村民发生纠纷和争执，致使施工不能正常进行。随后，被上诉人就当时施工现场存放的建筑机械设备、建筑构配件、建筑用井以及临建房屋等，委托鉴定机构和公证机关进行了现场勘查和公证，以确定当时施工现场的情况。
在原审诉讼中，原审法院根据被上诉人的申请，委托沧州鉴真价格事务所对建筑设备费用、构配件费用以及人工费用等损失进行了价格评估，根据该价格事务所制作的“建筑机械设备、构配件租金损失一览表”载明的情况，其中每日平均费用（损失）经计算为1076.08元，施工用水井重置单价为3000元，临建房重置单价为8944元，塔吊基座重置单价为5063元。
其它关于双方签订合同以及合同未能履行的事实与原审认定事实一致，不再赘述。
本院认为，被上诉人金品建筑公司主张在2010年5月就进场做了施工准备，并由此产生了设备费和人工费等，对此仅提供了书面的证人证言，证据明显不够充分，证明不了当时设备具体情况以及设备持续存放现场近两年半之久至2012年9月双方签订第二份合同之时。另外，即使被上诉人所述属实，也应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大，被上诉人不得就扩大的损失要求赔偿。再者，双方签订的第一份建设施工合同并未实际履行，这是本案不争的事实，所以双方又签订了第二份建设施工合同，在该份合同中双方约定“之前所产生的费用全免”，意思为：双方当事人�签订第二份合同之前为合同履行产生的所有费用全部免除，相互不再追究，藉此，被上诉人不应再主张双方签订第二份合同之前的费用，包括建筑设备费用和人工费用。
在第一份合同签订两年之后，双方再次签订建设施工合同，为此双方做了积极的准备，但由于种种原因，合同仍未能实际履行，在上诉人不能据证明是被上诉人原因造成合同不能履行的前提下，被上诉人为施工准备所产生的费用，理应由上诉人担负。根据鉴定机构价格评估意见，设备、构配件及人工每日平均损失（费用）为1076.08元，从2012年9月15日（第二次合同工期开始日）计算至2013年5月24日（现场勘察和公正日），共计252天，该项损失为271172.16元（1076.08元×252天=271172.16元），加之施工用井重置费3000元、临建房重置费8944元、塔吊基座重置费5063元，被上诉人的损失共计288179.16元。
综上，上诉人上诉主张双方合同未实际履行，因此，被上诉人没有设备及人工损失，其理由不够充分，但被上诉人主张应当从2010年5月开始计算损失缺乏确实、有效证据支持，本院亦不能采信。原判关于损失认定的事实依据以及法律根据不足，应予以纠正。公证费以及鉴定费是为查明案件事实所支出的必要费用，人民法院可以根据案件的具体情况决定该项费用的负担，上诉人主张不承担该项费用的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2013）运民初字第1570号民事判决的第一项，即解除河北金品建筑工程集团有限责任公司与沧州市运河区小王庄镇前程子村村民委员会签订的“前程子村1#、2#住宅楼”、“前程子村1#、2#、3#、4#住宅楼”建设工程施工合同；
二、撤销河北省沧�市运河区人民法院（2013）运民初字第1570号民事判决的第二项，即沧州市运河区小王庄镇前程子村村民委员会于判决生效之日起十日内赔偿河北金品建筑工程集团有限责任公司797372元及利息（自2013年9月2日起至清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、上诉人沧州市运河区小王庄镇前程子村村民委员会于本判决生效之日起10日赔偿被上诉人河北金品建筑工程集团有限责任公司各项损失共计288179.16元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年9月2日计算至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费13334元，公证费3800，鉴定费15000元，评估费14000元，由河北金品建筑工程集团有限责任公司�担9381元，由沧州市运河区小王庄镇前程子村村民委员会负担36753元；二审诉讼费11800元，由上诉人沧州市运河区小王庄镇前程子村村民委员会负担4265元，由被上诉人河北金品建筑工程集团有限责任公司负担7535元。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 于长江
审判员 关志萍
二〇一四年十月十日
书记员 冯金平