江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏审二商申字第00316号
申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：常州市凯迪电器有限公司。住所地：江苏省常州市武进区横林镇江村。
法定代表人：周荣清，该公司董事长。
委托代理人：高建川，江苏常联律师事务所律师。
委托代理人：徐柯，江苏常联律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：常州紫盈金属制品有限公司。住所地：江苏省常州市武进区湖塘镇张家坝村城西工业园。
法定代表人：陈军，该公司总经理。
委托代理人：周小亚，该公司员工。
委托代理人：吴伯华，江苏常运律师事务所律师。
申请再审人常州市凯迪电器有限公司（以下简称凯迪公司）因与被申请人常州紫盈金属制品有限公司（以下简称紫盈公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常商终字第358号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
凯迪公司申请再审称：（一）苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧鉴定所）出具的苏华碧司鉴[2014]物鉴字第0028号《司法鉴定意见书》不应成为本案的定案证据。1.鉴定机构的选择程序不合法。一审法院在选择鉴定机构的过程中未征询当事人双方的意见，而由合议庭直接指定的鉴定机构。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人对鉴定机构有选择优先权。2.鉴定意见的内容超出委托事项且自相矛盾，不能作为定案证据。华碧鉴定所不仅对案涉铸铝件是否符合国家标准作出鉴定意见，且对铸铝件断裂的因素以及铸铝件化学成分不符合标准要求是否会导致断裂及影响常温正常使用发表了鉴定意见，此违反了鉴定机构应在委托事项范围内鉴定的规定，故超出委托事项的鉴定意见不应被采纳。鉴定意见既认为案涉铸铝件不符合国家标准，却又称可正常使用，属自相矛盾。3.国家标准具有权威性和强制性。任何一项技术参数不符合国家标准要求，对整体性能均不可避免地产生影响，将各项技术参数细化必然有其技术上的客观需要。据此，鉴定意见纵容了违反国家标准的行为。（二）凯迪公司有权行使先履行抗辩权，即有权拒绝向紫盈公司支付货款并要求赔偿损失。凯迪公司和紫盈公司之间是定作合同关系，合同约定先交货后付款，故紫盈公司作为承揽人有义务向凯迪公司交付符合质量要求的定作物，但紫盈公司交付的定作物经鉴定其化学成分不符合国家标准，据此，紫盈公司已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，凯迪公司有权行使先履行抗辩权，拒绝向紫盈公司支付货款。紫盈公司交付的定作物经鉴定其化学成分不符合国家标准，此与推杆连接件发生断裂或开裂有必然因果关系，凯迪公司亦可据此要求紫盈公司赔偿损失。综上，请求依法再审本案。
紫盈公司提交意见认为，1.一审法院选择鉴定机构程序合法。一审法院系在双方当事人对鉴定机构的选择协商不成的基础上，指定华碧鉴定所作为鉴定机构的，凯迪公司对此并未提出异议，且在鉴定方案和谈话笔录上签字。2.华碧鉴定所出具的《司法鉴定意见书》应作为本案的定案证据。案涉鉴定程序是因凯迪公司反诉提出铸铝件断裂才提出，目的即为查明断裂的原因，华碧鉴定所是根据一审法院的委托作出鉴定结论，并未超出委托范围，故应作为判案证据。3.凯迪公司依法不享有先履行抗辩权。在双方长达五年的交易期间，凯迪公司从未提出质量异议。在本案一审答辩时凯迪公司才提出，且凯迪公司称在2012年7-8月即发生断裂现象，但不能确定是哪一批次发生的问题。凯迪公司一直在使用紫盈公司所供产品，并于2013年4月进行对账。凯迪公司的上述行为应视为其认可紫盈公司所供产品符合约定。如果产品存在质量问题，凯迪公司也应在合理期限内提出异议。双方为定作合同关系，紫盈公司交付货物在先，凯迪公司不享有先履行抗辩权。4.凯迪公司主张的损失没有法律依据。综上，请求驳回凯迪公司的再审申请。
本院审查查明：
紫盈公司于2013年9月诉至常州市武进区人民法院称：其和凯迪公司长期存在金属制品买卖关系，由其向凯迪公司提供锌合金盖、锌合金连接件等金属制品。至2013年4月12日，按其开具的增值税发票结算，凯迪公司结欠其货款175828.01元；2013年4月13日至6月26日期间，其按已供货及新供货的送货单向凯迪公司开具增值税发票计329634.12元，凯迪公司给付货款233883.93元，尚欠271578.2元。因多次催要未果，故提起诉讼，请求判令：1.凯迪公司向其支付所欠货款271578.2元，并承担逾期付款利息30000元，共计301578.2元；2.由凯迪公司承担本案诉讼费用。
凯迪公司一审辩称：双方是定作合同关系，对于结欠紫盈公司271578.2元没有异议，但因紫盈公司交付的产品不合格，故无权主张利息。请求驳回紫盈公司关于利息的诉讼请求。
凯迪公司提出反诉称：其和紫盈公司自2009年起有经济往来，由紫盈公司依据凯迪公司图纸的要求制作模具，后按照凯迪公司订单的要求制作各种金属制压铸件，凯迪公司按约向紫盈公司支付工作报酬。双方根据不同品种的压铸件签订《开模协议》，且签订《采购/品质保证协议书》。协议签订后，紫盈公司向凯迪公司交付的工作成果出现批量性（不符合材质要求）的内在质量瑕疵事故，造成凯迪公司巨大经济损失，依据双方协议约定，组装成产品并已出货给客户后发现有品质问题的，紫盈公司应承担凯迪公司因此产生的全部经济损失。故请求判令：1.紫盈公司赔偿凯迪公司经济损失584800元；2.由紫盈公司承担全部诉讼费用。
紫盈公司针对反诉辩称：其所供产品不存在质量问题，请求驳回凯迪公司的反诉请求。
一审法院查明：紫盈公司与凯迪公司自2009年起有定作业务往来，由紫盈公司按照凯迪公司提供的图纸开模具，并生产相关铝压铸品等金属制品。2013年4月12日，双方对账确认截止2013年3月31日，凯迪公司尚欠紫盈公司价款175828.01元。后双方继续往来，2013年4月至6月间紫盈公司向凯迪公司交付的产品及2013年3月尚未入账的四张送货单合计价款为329634.12元，紫盈公司于2013年4月18日、5月25日、6月26日向凯迪公司开具增值税发票四张，价税金额为329634.12元。综上，凯迪公司结欠紫盈公司价款为505462.13元，凯迪公司已支付233883.93元，尚欠271578.2元。因凯迪公司未及时支付价款，紫盈公司催要未果遂提起本案诉讼。
紫盈公司明确其主张的利息数额为30000元，即按银行利率6%计算，其中175828.01元自2013年4月1日计算至2013年7月11日止，271578.2元自2013年7月11日计算至起诉之日，估算为30000元，如不足30000元，则由法院依法认定。凯迪公司对此不予认可，认为因紫盈公司交付的产品不合格其才未支付价款，故其不应承担利息。紫盈公司未对其利息主张提供相关证据材料。
双方签订的《采购/品质保证协议书》中的《采购协议》第8条验收及品质条款约定：“1.货物检验及品质标准、期限、方法等依双方的《品质协议》或者其他双方认可的协议内容作为检验标准。除非另有约定，供方对货物的保质期为24个月，从实际交货日期起开始计算。2.对出现不合格货物的情况，需方有权按照《品质协议》的规定处理。3.如双方在货物品质等方面产生异议，首先应先协商解决。协商不成的，应以双方认可的第三方权威机构检测的意见为准。检测费用由检测结果对其不利的一方承担。”《采购/品质保证协议书》中的《品质协议》第三章第3条约定：“供方的检查：供方保证在生产制造过程中达到需方质量要求并根据检查基准实施检测，供方保证每批到货时必须附自检报告即出货检验报告，否则需方有权拒绝接收。”第4条约定：“需方的检查，4.1需方根据有关质量技术要求和检查基准实施进货检查；4.2供方供给需方的产品必须经需方检验合格后才能作为合格品入库，如需方检验不合格，供方负责更换并承担由此产生的复检费用和损失。”《采购/品质保证协议书》中的《供应商按质按量准确性时交货保证书》第4条约定：“如果未按我公司（即凯迪公司）的材质要求（如塑胶、五金的原材料品牌型号等）、图纸要求或品质要求交货的，导致品质异常而引起的生产选别费用、停工待料工时、客户验退货重工、延期被迫造成的空运费、客户取消订单以及其他引起的连带损失均由供应商承担，我司将统计所产生的损失金额，以书面形式交供应商签回后交会计部在当月货款中扣除。”
凯迪公司主张紫盈公司所交付的产品存在质量问题，主要的质量问题为，由紫盈公司交付的铝合金压铸件所制作成的推杆连接件发生开裂或断裂现象，并于2013年12月24日提出司法鉴定申请，要求对紫盈公司交付的工作成果压铸件铸铝ZL108，其材质是否符合国标GB/T1173-1995的规定进行司法鉴定。凯迪公司还陈述，双方在《品质协议》中约定了检验标准，由紫盈公司送货时出具质检报告，将产品送到凯迪公司，凯迪公司进行表面验收，验收合格后由紫盈公司在凯迪公司品质部购买合格标签，依据凯迪公司表面验收的报告填写标签，并贴在包装盒上入库，然后凯迪公司使用该产品进行组装，组装后供货给客户，客户对凯迪公司交付的产品进行电动点试验收，验收完毕后交付。紫盈公司所交付的压铸件有39种型号，其中有24种有质量问题，从2012年7、8月起即发生断裂现象，不确定是哪一批次的发生问题，与订单不对应，发生问题的铸件有的已使用，有的尚在仓库内。
紫盈公司则认为，双方在实际交易中是由紫盈公司打了样品给凯迪公司，检验合格了才生产，后来凯迪公司也不要求打样了，紫盈公司提供产品给凯迪公司，凯迪公司出具收货单并进行检验，检验合格后由凯迪公司出具入库通知书，然后通知紫盈公司开票结算货款，2009年至2013年7月，紫盈公司一直正常供货，凯迪公司从未提出过质量问题。
一审法院于2014年1月10日对凯迪公司仓库内的铸铝件产品（包括后座AQQ8.658.028、主体AQQ8.004.001、前端盖AQQ8.010.024、后端盖AQQ8.010.025、前端盖AQQ8.010.020、连接件AQQ8.658.013、传动盒AQQ8.005.008）进行抽样，并委托华碧鉴定所进行鉴定。华碧鉴定所于2014年4月9日出具苏华碧司鉴[2014]物鉴字第0028号《司法鉴定意见书》，结论为：1.涉案铸铝存在化学成分不符合标准要求的物证特征[具体为Mg（镁）、Zn（锌）、Pb（铅）不符合国家标准]；2.抗拉强度检测结果符合标准要求；3.布氏硬度检测结果符合标准要求。该《司法鉴定意见书》送达双方当事人后，因紫盈公司提出疑问，一审法院遂根据紫盈公司的申请，向华碧鉴定所发出询问函。华碧鉴定所于2014年5月12日回函称，导致铸铝件断裂的因素通常包括铸造工艺、内部缺陷、化学成分等因素，检材的力学性能（抗拉强度及硬度）符合标准要求，故尽管涉案铸铝件化学成分不符合标准要求但不会导致其断裂及影响常温正常使用。
凯迪公司其后申请鉴定人出庭接受质询。华碧鉴定所接到一审法院通知后指派鉴定人柴某出庭接受质询。柴某陈述，导致铸铝件断裂的因素有很多，化学成分仅是其中一种因素；影响断裂的主要因素是力学性能，本案检材抗拉强度等力学性能是符合标准的，断裂不是由于化学成分导致的，具体的断裂原因要根据材质、加工工艺、使用过程等综合因素判断。
凯迪公司反诉主张的584800元损失包括：其供给浙江恒林椅业股份有限公司的货因连接件断裂被罚款35万元、供给安吉金坤家具有限公司的货因连接件开裂被罚款15万元、因品质异常引起客人验退重工的损失12800元、因物料品质停工待料的损失72000元。凯迪公司提交的证据无法确认。紫盈公司均不予认可。
一审法院认为：
凯迪公司与紫盈公司之间存在定作合同关系，双方存在长期业务往来，紫盈公司按约交付了定作产品，凯迪公司理应及时向紫盈公司支付定作款，因凯迪公司未能及时支付定作款引起诉讼，凯迪公司应承担纠纷的全部责任。紫盈公司要求凯迪公司支付定作款271578.2元的诉讼请求，事实清楚，理由正当，证据充分，依法予以支持。对于紫盈公司主张的利息，因凯迪公司与紫盈公司对付款期限无书面约定，且双方系长期滚动结算，因此，紫盈公司对于利息的计算无法律和事实依据，依法不予支持。
对于凯迪公司提出的质量及损失的主张。该院认为，首先，凯迪公司作为定作方，其对紫盈公司交付的产品负有及时检验的义务，紫盈公司与凯迪公司从2009年起即发生业务关系，双方在《采购/品质保证协议书》及《品质协议》中对保质期及检验方法均有约定，凯迪公司陈述2012年即发生断裂现象，但其并未向紫盈公司提出书面质量异议，相反，双方一直正常往来，凯迪公司继续使用紫盈公司所供产品，并于2013年进行了对账。根据凯迪公司的陈述，其将紫盈公司交付的产品进行组装并供给客户，客户也需进行检验。因此，凯迪公司未能在合理的期间向紫盈公司行使质量异议权，应当视为标的物符合约定。其次，凯迪公司提出的主要质量问题为由紫盈公司所交付的铝合金压铸件所制作成的推杆连接件发生开裂或断裂现象，但根据华碧鉴定所的《司法鉴定意见书》、回函以及鉴定人的当庭陈述，涉案铸铝件化学成分中Mg（镁）、Zn（锌）、Pb（铅）虽不符合国标GB/T1173-1995，但不会导致其断裂及影响常温正常使用，故化学成分不是推杆连接件发生开裂或断裂的直接原因。由于凯迪公司仅对化学成分提出鉴定申请，而未对推杆连接件发生开裂或断裂的原因提出鉴定申请，因此无法确定推杆连接件发生开裂或断裂是否为紫盈公司所供产品造成，即因果关系无法认定。故凯迪公司提出的质量问题，不予采信。对于凯迪公司主张的损失，因其未提交证据证明该损失构成与本案标的物存在关联性，故其该主张的证据亦不足，不予采信。综上，对紫盈公司提出的要求凯迪公司支付价款271578.2元的诉讼请求予以支持，其余诉讼请求不予支持。凯迪公司的反诉请求无法律和事实依据，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、凯迪公司于判决生效之日起十日内支付紫盈公司价款271578.2元。二、驳回紫盈公司的其余本诉诉讼请求。三、驳回凯迪公司的反诉诉讼请求。
凯迪公司不服原审判决，上诉至江苏省常州市中级人民法院。该院其后判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：凯迪公司的申请再审理由不能成立。
一、华碧鉴定所出具的《司法鉴定意见书》可以作为认定本案相关事实的证据。
首先，一审法院系依据凯迪公司的申请委托华碧鉴定所进行司法鉴定，而凯迪公司在对华碧鉴定所出具的《司法鉴定意见书》以及回函发表质证意见时以及在其后鉴定人员出庭接受质询时，均未对鉴定机构选择程序的合法性提出质疑，据此，对凯迪公司现提出的鉴定机构的选择未征询双方当事人的意见，故鉴定程序违法的申请再审理由，不予采信。
其次，虽然凯迪公司仅申请对紫盈公司交付的工作成果压铸件铸铝ZL108的材质是否符合国标GB/T1173-1995的规定进行司法鉴定，但华碧鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的结论为：1.涉案铸铝存在化学成分不符合标准要求的物证特征；2.抗拉强度检测结果符合标准要求；3.布氏硬度检测结果符合标准要求。即从该鉴定结论不能清晰反映其与凯迪公司所主张的主要质量问题“由紫盈公司交付的铝合金压铸件所制作成的推杆连接件发生开裂或断裂现象”的因果关系，在此情况下，一审法院依据紫盈公司的申请向华碧鉴定所发函询问，该所其后回函进行解释并指派鉴定人员出庭接受质询。由此可见，华碧鉴定所的鉴定结论并未超出委托事项，而是就其鉴定结论从专业角度作出进一步地解释和说明。故凯迪公司提出的华碧鉴定所超出委托事项进行鉴定的主张亦不能成立。
再则，虽然根据华碧鉴定所的鉴定结论，紫盈公司所供的铸铝件的化学成分有部分不符合国标GB/T1173-1995中关于化学成分的标准，但其符合该标准中关于力学性能的标准（包括抗拉强度以及布氏硬度），而华碧鉴定所的回函以及鉴定人的出庭陈述均表明，尽管涉案铸铝件化学成分不符合标准要求，但不会导致其断裂及影响常温正常使用；影响断裂的主要因素是力学性能，本案检材抗拉强度等力学性能符合标准，具体的断裂原因要根据材质、加工工艺、使用过程等综合因素判断。由此可见，华碧鉴定所的鉴定意见是根据国标GB/T1173-1995，结合案涉铸铝件的具体检测情况综合分析得出，不存在自相矛盾之处。凯迪公司对上述鉴定结论提出的异议，本院不予采信。
二、凯迪公司提出的其享有先履行抗辩权的申请再审理由不能成立。案涉《采购协议》第8条第3款明确约定“如双方在货物品质等方面产生异议，首先应先协商解决。协商不成的，应以双方认可的第三方权威机构检测的意见为准。检测费用由检测结果对其不利的一方承担”。凯迪公司称其在2012年7月即发现质量问题，但一则双方在2013年4月对账后又发生业务往来，凯迪公司继续接受紫盈公司的供货，且支付了部分货款；二则凯迪公司并未按照上述协议约定与紫盈公司协商，共同委托第三方进行鉴定，而是直到2013年9月才单方委托南车戚墅堰机车有限公司对铸铝件进行化学成分的检测；三则凯迪公司也无证据证明其在2013年9月紫盈公司提起本案诉讼前即提出过质量异议；四则凯迪公司在本案一、二审时均未明确提出其享有先履行抗辩权的主张，而是认为紫盈公司交付的产品不合格，故无权主张利息；五则虽然根据华碧鉴定所的鉴定结论，紫盈公司所供铸铝件的部分化学成分不符合国标GB/T1173-1995的标准，但鉴定机构已经明确检测的铸铝件的力学性能符合国标GB/T1173-1995的标准，不会导致断裂及影响常温正常使用。故该鉴定结论不能支持凯迪公司提出的紫盈公司所供铸铝件是导致推杆连接件开裂、断裂的原因的质量问题的主张。据此，对于凯迪公司现提出的因紫盈公司所供铸铝件的化学成分不符合国家标准，故其享有先履行抗辩权，即有权拒绝向紫盈公司支付定作款并要求紫盈公司赔偿其损失的主张，本院不予采信。
综上，凯迪公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回常州市凯迪电器有限公司的再审申请。
审 判 长 管 波
代理审判员 许俊梅
代理审判员 关 倩
二〇一五年九月十七日
书 记 员 费 行