安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）亳刑终字第00057号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方红军，男，1971年7月16日出生于浙江省富阳市，汉族，住浙江省富阳市。因犯诈骗罪被浙江省富阳市人民法院判处有期徒刑十二年，于2006年8月21日刑满释放。2013年3月25日因涉嫌犯合同诈骗罪在浙江省富阳市被抓获归案，同年3月30日被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年4月10日经亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，次日由亳州市公安局谯城分局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人方红军犯合同诈骗罪一案，于2014年6月17日作出（2013）谯刑初字第0688号刑事判决。本院于2014年8月18日作出（2014）亳刑终字第00232号刑事裁定书，撤销原判，发回谯城区人民法院重新审判。谯城区人民法院于2014年12月15日作出（2014）谯刑初字第00737号刑事判决。宣判后，方红军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员蒋楠、蒋冰心出庭履行职务，上诉人方红军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）被害人王某乙在安徽省亳州市谯城区火车站东侧从事废纸收购生意，2011年3、4月份认识了在浙江省富阳市做废纸收购生意的被告人方红军，双方口头约定，王某乙从亳州市谯城区以约定的价格往富阳市给方红军发货，货到富阳市之后由方红军收货并且支付货款以及车辆运输费用。2011年4、5月份，被害人王某乙以约定的价格发了一车价值4万余元的废纸到浙江省富阳市，被告人方红军收货后及时结清了货款以及车辆运输费用，取得了王某乙的信任。同年6月17日，被害人王某乙以约定的价格1800元／吨发了40吨废纸到富阳市，价值7.2万元。第二天货到富阳市，被告人方红军收货后许诺当晚付钱，当晚王某乙和其联系，方红军又许诺次日付钱，后方红军手机关机不久后停机逃匿。2012年2月16日，被告人方红军家属汤幼君还给了被害人王某乙的货款总计7.2万元。
原判依照被告人方红军供述、被害人王某乙陈述、证人叶某、方某证言、抓获经过、户籍信某
（二）被害人王某丙在安徽省界首市界光路高速路口东做废纸回收生意，从2010年8月份被告人方红军开始让王某丙给其送货。2011年5月5日被害人王某丙给被告人方红军以每吨1840元的价格送了32．2吨废纸，价值59248元。被告人方红军以行情不好，让被害人王某丙以1820元每吨的价格再送一车，价值53781元。被告人方红军许诺两车一起付款，但此后王某丙多次催要未果，方红军再也无法联系去向不明。2012年2月份被害人王某丙等人来到浙江省富阳市找被告人方红军索要货款，未找到方红军本人，但方红军弟弟方某及方红军前妻汤幼君承诺偿还王某丙等人货款。经协商，被害人王某丙同意只要8万元货款，汤幼君支付4万元现金，并给王某丙写下4万元的欠条。
原判依照被告人方红军供述、被害人王某丙陈述、证人李某乙叶某、王某乙、卢某证言、欠条、户籍信某
原判认为：被告人方红军的行为已构成合同诈骗罪。遂根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人方红军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
方红军上诉提出：其仅系被害人与企业合同的介绍某收货企业拖欠货款，其不具有非法占有的目的；其手机停用导致被害人无法联系，不存在逃匿。
经审理查明：（一）被害人王某乙系安徽省亳州市谯城区人，在亳州市火车站东侧从事废纸收购生意，2011年3、4月份结识在浙江省富阳市做废纸收购生意的上诉人方红军，双方口头约定，王某乙从亳州市谯城区以约定的价格往富阳市发货，货到富阳市后由方红军收货并支付货款以及运费。2011年4、5月份，王某乙以约定的价格发了一车价值4万余元的废纸到浙江省富阳市，方红军收货后及时结清货款以及运费，取得王某乙的信任。同年6月17日，王某乙以约定的价格1800元／吨发往富阳市40吨废纸，价值7.2万元，第二天货到富阳市，方红军收货后许诺当晚付钱，当晚王某乙和其联系，方红军又许诺次日付钱，后方红军手机停机逃匿。王某乙到浙江省富阳市寻找方红军，未果。案发后，方红军家属汤幼君于2012年2月16日，返还被害人王某乙的货款总计7.2万元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1、上诉人方红军供述证明，2010年其到安徽亳州做废纸生意，2010年5月份左右，其和王某乙约定价格后，王某乙发了40吨废纸到富阳市，价值7.2万元。其没有给王某乙钱。王某乙要钱时，其电话停机了，当时其在外地做生意。2012年2月16日，其家属汤幼君返还王某乙的货款7.2万元。
2、被害人王某乙陈述证明，其在亳州市谯城区火车站东侧从事废纸收购生意，2011年3、4月份结识方红军。2011年4、5月份，其以约定的价格发了一车价值4万余元的废纸给方红军，收货后，方红军及时结清货款及运费。同年6月17日，其以约定的价格1800元／吨发了40吨废纸给方红军，价值7.2万元。第二天货到富阳市，方红军收货后许诺当晚付钱。当晚，方红军又许诺次日付钱。后方红军手机关机，其找不到方红军。报案前其到浙江富阳找过方红军，但是未找到，其回来后就报案了。2012年2月16日，其和王某丙、李某甲等开车到富阳找方红军。方红军家属汤幼君给其7.2万元。
3、证人叶某证言，证明其系浙江富阳市金昌纸业的出纳，2011年6月份，方红军没有卖废纸给其公司。
4、证人方某证言，证明方红军欠王某乙的钱于2012年2月份已经支付，王某乙打的有收条。
5、信件材料，证明货运驾驶员李齐河给王某乙的信件，载明其将货交给方红军指定的地点及方红军付了运费。
6、情况说明材料，证明王某乙提供的方红军与其联系的手机号码处于停机状态。
7、归案经过，证明2013年3月25日，上诉人方红军被浙江富阳市警方抓获后羁押于富阳市看守所。
8、刑事判决书及犯罪档案资料，证明上诉人方红军于1999年11月5日因犯诈骗罪被浙江省富阳市人民法院判处有期徒刑十二年，于2006年8月21日刑满释放。
9、户籍信息，证明方红军的年龄、身份等基本情况。
（二）被害人王某丙在安徽省界首市界光路高速路口东从事废纸回收生意，2010年8月份与上诉人方红军，方红军军让王某丙送货。2011年5月5日王某丙给上诉人方红军以每吨1840元的价格送了32.2吨废纸，价值59248元。方红军以行情不好，让王某丙以1820元每吨的价格再送一车，价值53781元并许诺两车一起付款，此后王某丙多次催要货款未果，后方红军手机停机去向不明。2012年1月份王某丙和李某甲、卢某等人一起到浙江省富阳市寻找方红军，但未找到。案发后，方红军弟弟方某及方红军前妻汤幼君承诺偿还王某丙等人货款，2012年2月份经协商，被害人王某丙同意只要8万元货款，汤幼君支付4万元现金，并给王某丙写下4万元的欠条。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1、上诉人方红军供述：2010年，其开始让王某丙给其送货。2011年5月，王某丙给其送货后，其去外地做生意，其欠王某丙的款，后委托家人给了王某丙。
2、被害人王某丙陈述：自2010年8月份方红军开始让其送货，2011年5月5日其给方红军以每吨1840元的价格送了32.2吨废纸，价值59248元，方红军以行情不好，让其以1820元每吨的价格再送一车，价值53781元，并许诺两车一起付款，后其多次催要未果，方红军无法联系去向不明。2012年1月份其和李某甲、鲁浩一起到浙江富阳找方红军要货款，但未找到方红军，见到方红军的前妻汤幼君和方红军的弟弟方某，但始终没有谈怎么还钱的事，让其找方红军。其回家之后报案了。2012年2月份，汤幼君与其等人协商返还货款，后付4万元，剩下的8万元没有还，他们还明说不还钱了。
3、证人李某甲证言，证明2011年2、3月份方红军到其家商谈废纸收购，让其发货到浙江富阳市，期间方红军都是付现金，持续有3、4个月，后方红军讲资金紧张，10月份给方红军发两车货12万元，此后方红军就以各种理由推托，不付货款。2012年1月份其和界首的王某丙、鲁浩一起到浙江富阳找方红军，但没找到，见到方红军的前妻汤幼君和方红军的弟弟，就回当地报案了。回来以后方红军的家人听说亳州同行的王某乙在亳州报案了，就联系其去富阳协商还款。2012年2月份，其和王某丙、王某乙、鲁浩约好一起到富阳，在一个宾馆里谈的，王某乙的款还清了，付给其每人4万元现金，打的欠条，还欠其5万元没还。
4、证人卢某（鲁浩）证言，证明2某，方红军到其在阜阳家中收购废纸，开始付的现金。同年7、8月份，方红军让其发两车货，欠1.7万元就找不到了。2012年1月份其和李某甲、王某丙一起到富阳去找方红军要账，没有找到方红军，见到方红军的前妻和方红军的兄弟，结果他们讲和他们没有关系，是方红军欠的，他们三人就回来了。2012年2月份李某甲给其讲，方红军前妻同意付款，让到富阳协商，之后他们三人到富阳一家宾馆，付了其1.2万元，王某丙、李某甲的钱也付了一部分钱。
5、证人李某乙证言证明，2012年5月份其帮王某丙把货送到富阳交给方红军。
6、运输协议及货运单，证明货物运输的情况。
7、欠条，证明案发后方红军妻子汤幼君向王某丙出具的4万元欠条。
本院认为：上诉人方红军以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人方红军因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。案发后，方红军及其家人主动退赔被害人部分涉案财物，可酌情从轻处罚。对方红军提出的其仅系被害人与企业合同的介绍某收货企业拖欠货款，其不具有非法占有的目的的上诉理由，经查：在案证据证实，上诉人与被害人之间的废纸收购合同，约定上诉人方红军收货后立即付款，方红军作为合同当事人，具有履行合同的义务，其收货后被害人多次催要货款，均未果，且上诉人停机逃匿，致被害人无法找到其，在长达7个月左右的时间内，拒不支付被害人货款，足以认定其非法占有的目的，故对该上诉理由不予采纳；其关于手机停用导致被害人无法联系其，不存在逃匿的上诉理由亦不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 峰
审 判 员 杨国明
代理审判员 何宏民
二〇一五年一月三十日
书 记 员 闻 香
附：相关法律条文
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；