山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第95号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1988年9月12日出生，汉族，初中文化，无业。2013年12月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人王宏，山西立明律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某某，男，1990年7月9日出生，汉族，左云县益晟煤业职工。
委托代理人王敏，山西焦点律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人马某某犯故意伤害罪以及附带民事诉讼原告人张某某提起附带民事诉讼一案，于2014年6月20日作出（2014）城刑初字第97号刑事附带民事判决。判后，被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。大同市人民检察院指派检察员韩亚云出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马某某及其辩护人王宏，原审附带民事诉讼原告人的委托代理人王敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月17日凌晨3时许，被告人马某某因琐事与被害人张某某在大同市东海渔村酒店610房间发生争执。被告人马某某用酒瓶将被害人张某某打伤。经大同市城区公安司法鉴定中心鉴定，张某某多处皮肤裂伤、颅脑损伤，构成轻伤；大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定为十级伤残。
上述事实，被告人马某某在法庭审理过程中均无异议，且有被害人张某某的报案陈述，证人孟某某、李某某的证言，被告人马某某在侦查机关的供述，鉴定意见，到案经过等证据予以证实，足以认定。
关于附带民事诉讼部分，附带民事诉讼原告人张某某受伤后于2013年3月17日至2013年5月3日在大同市第五人民医院住院治疗47天，花费医药费共计23100.17元。附带民事诉讼原告人张某某在住院期间，被告人马某某为张某某垫付医药费5000元，并且通过公安机关赔付张某某10000元。庭审后，被告人马某某又通过家属将赔偿被害人张某某的17000元交于大同市城区人民法院。
针对上述事实以及诉讼请求，附带民事诉讼原告人提供了下列证据：
1、大同市第五人民医院住院病例首页、入院记录、出院总结证明，张某某受伤后住院治疗情况及后续治疗医嘱情况。
2、大同市第五人民医院医门诊药费票据9张证明，被害人花费的医药费为2134.7元。
3、大同市第五人民医院住院预交款收据8张证明，被害人接受治疗预交住院押金18100.17元。
4、张某某、张某出具情况说明证明，被害人张某某住院期间，其姐姐张某因陪护请假未去上班有误工损失。
5、大同市城区赵子玲个体口腔诊所证明证实，张某系在该诊所从事财务收银工作，月工资收入为2100元。其本人于2013年3月17日至2013年5月3日期间因弟弟张某某受伤需要护理没来上班，也未发期间的工资。
6、大同煤矿集团大同地煤姜家湾煤矿证明，张某某自幼随父母在该矿居住生活。
7、大同市第三人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据证明，被鉴定人因外伤致面部有痕，植皮，异物色素沉着或脱失，鉴定为十级伤残，鉴定费为1400元。
针对原告人提出的诉求，被告人马某某的委托代理人提交了下列证据：
1、大同市第五人民医院住院预交款收据1张证实，马某某为原告人预交医疗费5000元。
2、大同市公安局新建南路派出所情况说明证实，原告人姐姐张某取走被告人马某某在公安机关缴纳的前期住院费10000元。
3、大同市东海渔村文化饮食有限责任公司领条证实，该公司收到被告人马某某赔偿东海渔村宾馆物品损失2000元。
关于医药费20234.87元，原告人提供了大同市第五人民医院门诊医药费票据9张、住院预交款收据8张证明，被害人张某某支出医药费为2134.7元、预交住院押金18100.17元，共计20234.87元，而被告人提供住院预交款收据1张证明，被告人交住院预付款5000元。庭后，原告人的代理人用包括被告人提供的押金收据从医院开出住院医药费统一收据23100.17元提交本院，故原告人医药费请求已扣除了被告人交的住院预付款5000元，对该诉求应予支持。
关于陪护费3290元，因原告人住院47天，确需人员陪护，且有陪护人员张某单位出具的工资证明证实张某工资为2100元，在此期间工资未发，对该诉求应予支持。
关于鉴定费1400元，因有鉴定文书和鉴定费票据证实，对该诉求应予支持。
关于住院伙食补助2350元、营养费2350元，该主张偏高，原审法院支持47天住院伙食补助705元、营养费705元。
附带民事诉讼原告人要求赔偿的误工费21707元。由于被害人未提供其所在单位出具的误工及工资损失证明，不能证实其存在工资损失，原审法院未予支持。
附带民事诉讼原告人要求赔偿的后续治疗费50000元。因没有医疗机构和鉴定机构意见，原告人就该主张也未能提供证据，原审法院未予支持。
附带民事诉讼原告人要求赔偿的残疾赔偿金44912元、精神抚慰金5000元，依据相关法律的规定，残疾赔偿金及精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，原审法院未予支持。
综上，附带民事诉讼原告人的各项损失共计26334.87元，该费用与被告人通过公安机关赔付张某某10000元折抵，确定被告人赔偿原告人经济损失应为16334.87元。
原判认为，被告人马某某因琐事与被害人发生矛盾，伤害被害人身体，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人认罪态度好且通过家属赔偿被害人经济损失，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人马某某赔偿附带民事诉讼原告人张某某各项经济损失16334.87元。
上诉人（原审被告人）的上诉理由是，被害人张某某把我踢下床，存在一定过错，请求二审法院减轻处罚。
辩护人的辩护意见是，原判未予认定被害人存在过错，建议二审法院依法改判。
检察员的出庭意见是，原判采信的法医学鉴定是在被害人张某某诊治期形成，张某某的损伤程度可重新鉴定确认，建议撤销原判，发回重审。
经审理查明，本院确认的事实和采信的证据与原判相同。
关于上诉人马某某及其辩护人所提被害人存在过错的辩护理由，被害人张某某陈述其与马某某同在一张单人床上休息，翻身时将马碰到地上的起因情节，与原审被告人马某某供述其被张某某踢到地上的具体过程不相一致，而现场目击证人孟某某、李某某虽证明原审被告人马某某与被害人张某某发生过互殴情节，但均未证明被害人张某某将原审被告人马某某从床上踢到地下，现有证据不能证实被害人张某某存在刑法上的被害人过错，原判未予认定此节并无不当，故上诉人及辩护人所提的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某某因琐事与被害人张某某发生争执，遂持酒瓶击打张的头部，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。在本案中，上诉人（原审被告人）仅因口角与他人发生争执，持酒瓶击打他人要害部位致人轻伤，可酌情从重处罚。案发后，上诉人（原审被告人）马某某积极赔偿被害人的全部经济损失，可酌情从轻处罚。在案件审理过程中，上诉人（原审被告人）马某某始终都能坚持自愿认罪，可酌情从轻处罚。法医学鉴定根据被害人张某某头部皮裂伤的长度，确定其损伤为轻伤，委托单位大同市公安局城区分局新建南路派出所、上诉人（原审被告人）马某某以及本案被害人张某某对该鉴定意见均未提出任何异议，该份鉴定意见可以作为本案的认定依据，故检察员以未重新鉴定为由提出撤销原判、发回重审的处理意见不妥，本院不予支持。原判认定的事实存在，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺义军
审 判 员 董雁翔
代理审判员 王文娟
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 杨 炀