浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1493号
上诉人（原审原告）徐某某。
上诉人（原审被告）金华市××大酒店（业主徐建兰）
，住所地金华市××××号。
委托代理人（特别授权）吴某某。
上诉人徐某某、金华市××大酒店（以下简称嘉××大
酒店）因劳动争议纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（20
10）金婺民初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院受
理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐某某起诉称，原告自2009年6月1日至2010年3月10日一
直在被告处担任总经理助理兼职餐饮总监，月工资为税后1000
0元，期间虽经原告多次要求，被告均未与其签订正式的书面
劳动合同，2010年3月10日，被告以原告监督不当、管理不当
、工作失误等恶意与原告解除合同，原告于2010年3月16日向
某某市仲裁委提起仲裁，原告认为裁定书中有多处错误，被告
存在克扣原告服装质保金、拖欠原告工资等现象，原告认为仲
裁委认定劳动关系起始时间错误，因劳动关系起止时间认定错
误，对加班工资支付、经济补偿金的计算、社保责任的承担等
造成一定影响；仲裁委认定的经济补偿金计算标准错误；加班
工资计算标准错误，现原告诉至法院，要求：1.请求法院依法
判令被告依法向原告支付拖欠原告2010年2月1日至2010年3月10日工资，共计14597.70元、拖欠原告工资2009年6月至2010年
1月共八个月的每月剩余工资16000.00元、法定节假日加班工
资14714.64元、被拖欠工资总额的25%的额外经济补偿金合计
人民币11327.59元、被告违法解除劳动关系的双倍补偿金2000
0元、从用工之日起未与原告签订书面的劳动合同所应支付的
双倍工资93333元、退还原告服装保证金200元、精神损失费10
000元，共计182970.93元；2.判令被告为原告补办社会保险或
作出相应补偿（约2800元）；3.由被告承担本案诉讼费用。
嘉××大酒店辩称，被告酒店注册成立2010年2月12日，
原告系酒店筹备期间雇佣人员，月工资8000元，负责餐饮工作
，因酒店开业后，原告工作失职，被告解聘原告并结算工资，
原被告劳动关系起止为2010年2月12日到3月10日，时间不到1
个月，被告解除劳动关系符合法律规定，原告要求主张双倍工
资无法律依据，被告不存在拖欠工资，工资计算标准应按8000
元／月，经济补偿金、质保金认可仲裁裁决，精神损害抚慰金
不予承担，加班工资应参照8000元／月的数字计算，仲裁中加
班时间及日期存在重复计算，请求法院依法判决。
原判认定，2009年6月，徐某某到嘉××大酒店为其开展
筹备阶段的工作，任总经理助理兼餐饮总监职务，月工资为税
后10000元（459.77元／日）。每月支付8000元，剩余部分在
年终时一并结算。2010年2月12日，嘉××大酒店成立。2010
年3月10日嘉××大酒店提出解除与徐某某之间的劳动关系。2
010年3月16日，徐某某申请仲裁2010年4月26日，金华市婺城
区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：由嘉××大酒店支付徐某某2010年2月、3月工资13678元；由嘉××大酒店支付徐某
某2010年2月13、14、15日春节放假三天加班工资1650元；2月
13、14、20、28日周某加班工资1100元；由嘉××大酒店支付
徐某某经济补偿金2991元；由嘉××大酒店支付徐某某2009年
9月-
2010年1月未支付工资部分16000元；由嘉××大酒店支付徐某
某服装质保金200元；由嘉××大酒店支付徐某某补缴2010年2
月份各项社会保险费，个人缴费部分由其自行承担。徐某某因
不服仲裁裁决，向本院起诉。嘉××大酒店亦不服裁决，向法
院起诉。
另查明，徐某某在2010年2月13日-
15日（春节放假三天）、20、28日（周某）加班，嘉××大酒
店未支付加班工资。
原审法院认为，徐某某于2009年6月到嘉××大酒店为其
开展筹备期间的工作的事实清楚，且双方就月工资数额约定明
确，嘉××大酒店至2010年2月12日注册成立，取得营业执照
。关于筹备至成立期间，双方是否为劳动关系，系本案争议的
焦点。在该阶段，嘉××大酒店并不具备合法的用工主体资格
，并不属于劳动法调整的范围。故双方之间的劳动关系应当从
嘉××大酒店取得营业执照后建立。嘉××大酒店未按期支付
徐某某在2010年2月以及3月里10天的工资报酬，也无证据证明
其与徐某某解除劳动合同有合法依据，故徐某某要求解除劳动
合同经济补偿金的请求，应予支持。鉴于徐某某的月工资高于
我市上年度职工月平均工资三倍以上，故向其支付经济补偿金的标准按职工月工资三倍的数额支付。徐某某在与嘉××大酒
店存在劳动关系期间的加班时间为春节放假三天，应按300%的
工资计算加班工资；2天周某加班时间应按200%计算加班工资
，仲裁对加班工资计算有误，依法予以调整。徐某某主张要求
嘉××大酒店支付2009年6月至2010年1月未足额支付报酬部分
，应予支持。由于双方劳动关系始于2010年2月12日，嘉××
大酒店应补缴劳动关系建立后的各项社会保险，但由于双方建
立劳动关系不足一个月，徐某某要求支付因未在用工之日起一
个月内订立书面劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。对于
徐某某缴纳的服装质保金，嘉××大酒店应当予以退还。关于
徐某某要求嘉××大酒店赔偿精神损失费10000元的请求，不
予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、《
中华某某共和国某动法》第四十条、第四十四条、第七十二条
、《中华某某共和国某动法合同法》第三十条、第三十一条、
第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、嘉
××大酒店支付徐某某2010年2月、3月工资14597.70元；二、
嘉××大酒店支付徐某某2010年2月13、14、15日春节放假三
天加班工资2758.62元；2月20日、28日周某加班工资919.54元
，合计3678.16元；三、嘉××大酒店支付徐某某经济补偿金2
991元；四、嘉××大酒店支付徐某某2009年9月-
2010年1月未支付工资部分16000元；五、嘉××大酒店退还徐
某某服装质保金200元；六、嘉××大酒店给徐某某补缴2010
年2月城镇职工基本养老保险费和城镇职工基本医疗保险费，
其中个人缴费部分由徐某某自行承担，具体标准由社会保险经办机构核定。以上条款中的履行内容限于本判决生效之日起十
日内履行完毕。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱
义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九
条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5
元（原告已预交），由嘉××大酒店负担。
宣判后，徐某某、嘉××大酒店均不服，向本院提出上
诉。其中徐某某上诉称，一、按证据规则，用人单位应对是否
合法解除劳动合同承担举证责任。因嘉××大酒店未予举证，
应承担不利的后果，并应就违法解除与其之间的劳动关系承担
相应的赔偿责任；二、原判认定劳动关系始于2010年2月错误
，其于2009年6月受聘于嘉××大酒店，虽该酒店于2010年2月
才取得营业资格，但参照公某法的相关规定，一旦注册成立，
发起人在筹备过程中的行为即被追认为成某某主体的行为，故
筹备期间也应计入劳动关系期限，自然应计入经济补偿金及未
签订书面劳动合同要求双倍工资的计算期限。综上，请求撤销
一审判决，
嘉××大酒店上诉称，一、原审法院仅凭徐某某提供的
“内部通启”复印件，其真实性、合法性存疑，且该“内部通
启”上没有其单位的签章或负责人签名，据此认定徐某某的月
工资为10000元错误，判决其支付剩余工资16000元错误；二、
原判既然认定双方劳动关系成立于2010年2月12日，则此前的
工资应由徐某某向其雇主主张；三、原判认定工资及加班工资
的计算方法及数额均有误。综上，请求依法改判。同时针对徐
某某的上诉理由辩称，一、徐某某因不能胜任本职工作，所以公某作出了开除决定，该决定送达了徐某某，徐某某对此没有
异议，应视为他接受了解除劳动关系；二、劳动关系成立的时
间应以公某成立的时间为准，在公某没有成立的时候，双方只
能形成雇佣关系，原审认定的劳动关系成立时间正确。
徐某某针对嘉××大酒店的上诉理由答辩称，一、签“
内部通启”本身就是前任总经理的权某，无须加盖公章，因为
这是内部文件，嘉××大酒店既未提供前任总经理的职权证明
，也未提供“内部通启”的原件，应由嘉××大酒店承担举证
不利的后果；二、2010年2月12日前的工资理应由嘉××大酒
店承担，理由见其上诉理由第二点。
二审中，双方均未向本院提供新证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。嘉
××大酒店为徐建兰个人经营的个体工商户。
本院认为，本案主要争议在于：一、徐某某与嘉××大
酒店的劳动关系何时建立；二、徐某某在嘉××大酒店工作期
间的工资标准及2010年2月12日前的工资应由谁发放；三、徐
某某依《中华某某共和国某动合同法》第八十七条之规定主张
经济赔偿金的依据是否充分。对于争议一，嘉××大酒店在筹
备过程中，因其不具备合法的用工主体资格，其与徐某某之间
的关系不受劳动法调整，原审认定劳动关系始于嘉××大酒店
依法登记成立时并无不当。争议二，徐某某已提供“内部通启
”及工资表予以证明其应发工资标准为10000元／月，而嘉×
×大酒店虽否认“内部通启”的效力，但其作为证据的持有人
，并未提供其当时聘用的“总经理”余晓波的职权证明，也未提供“内部通启”的原件及“内部通启”中其他部门经理是否
有部分工资于年终发放情况等反驳证据的情况下，应由嘉××
大酒店承担举证不利的后果。故原判认定徐某某的工资并无不
当。因嘉××大酒店系徐建兰个人经营的个体工商户，且两者
财产混同，嘉××大酒店筹备阶段所欠的工资由嘉××大酒店
承担符合法律规定，也并不损害嘉××大酒店的利益。争议三
，因嘉××大酒店未提供证据证明其与徐某某解除劳动合同有
合法的依据，故徐某某有权要求依《中华某某共和国某动合同
法》第八十七条、第四十七条之规定给予双倍的赔偿金，因徐
某某的实际工资高于我市上年度职工月平均工资三倍，其要求
按实际工资的二倍计算赔偿金没有法律依据，但原审未按双倍
计算不当，应予纠正。具体为1994×3×0.5×2＝5982元。此
外，嘉××大酒店在解除与徐某某的劳动关系时，未一次性结
清徐某某劳动关系存续期间的部分工资及加班工资，依《违反
和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定应加发工资报
酬25％的经济补偿金，具体为（14597.70＋3678.16）×25％
＝4568.96元。
综上，原判认定的事实清楚，但适用法律和实体处理欠
当，应予纠正。徐某某所提的部分上诉理由成立，对相应的上
诉请求予以支持。徐某某的其他上诉理由及嘉××大酒店的上
诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华某某共
和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第六十
四条、《中华某某共和国某动法》第四十条、第四十四条、第
七十二条、《中华某某共和国某动法合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条、《违反和解除劳动合同的
经济补偿办法》第三条之规定，判决如下：
一、维持金华市婺城区人民法院（2010）金婺民初字第1
499号民事判决第一、二、四、五、六项及诉讼费用负担部分
；
二、撤销金华市婺城区人民法院（2010）金婺民初字第1
499号民事判决第三项；
三、由上诉人金华市××大酒店支付徐某某因违法解除
劳动合同的赔偿金5982元；
四、由上诉人金华市××大酒店支付徐某某因拖欠工资
的经济补偿金4568.96元。
五、驳回上诉人徐某某的其他诉讼请求。
以上条款中的履行内容限于本判决生效之日起十日内履
行完毕。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应
当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
，双倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人金华市××大酒店负担
。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 楼淑馨
审 判 员 丁 胜
二〇一〇年十二月九日
代书记员 何晓慧