江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4358号
上诉人（原审被告、反诉原告）：万力，女，1960年4月29日生，汉族，住南京市鼓楼区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李新元，男，1989年9月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：唐莉，江苏谢满林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京海峡城开发建设有限公司，住所地南京市建邺区应天大街901号。
法定代表人：阚乃桂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：应志华，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人万力、李新元因与被上诉人南京海峡城开发建设有限公司（以下简称海峡城公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人万力、李新元及其委托诉讼代理人唐莉，被上诉人海峡城公司的委托诉讼代理人杨焘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万力、李新元上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一、三项，改判支持上诉人原审反诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决遗漏了本案重要的事实，即海峡城公司向上诉人出具的正式购房发票上载明的房屋单价为20122.86元。该发票显示出的房屋总价、单价和面积都与双方于2014年12月30日达成的《南京海峡城合同签约申请表》上显示的内容相互印证，证明双方就涉案房屋的单价和总价重新达成了新的合意，即涉案房屋的总价为2327611元，单价为20122.86元。2、原审判决认定2016年4月至5月期间，上诉人与被上诉人就签订《预售合同》事宜进行协商，但双方就房屋总价款、付款方式等合同具体条款未达成一致意见，致双方未签订《预售合同》，认定事实错误。上诉人原审提交的通话录音能够证明，2016年4月至5月，上诉人就缴纳房款事宜与被上诉人进行交涉，上诉人依约向被上诉人缴纳房款，但被上诉人无故违约拒收，这是双方合同不能履行的真正原因。上诉人认为根据双方签订的《南京海峡城合同签约申请表》，双方对房屋总价、单价是没有争议的，对于付款方式，无论是一次性付款还是贷款方式，上诉人都没有异议，故双方对付款方式也不存在争议。上诉人原审提交的其他海峡城员工的商品房预售合同签约时间都在2016年4月左右，价格与上诉人主张的价格基本一致。3、原审判决认定《商品房认购协议》不是本约，属于适用法律错误。《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第16条规定了商品房买卖合同的主要条款，但认购协议不可能完全包含上述内容，实践中只要具备双方当事人的姓名或名称，商品房的基本状况、总价或单价、付款时间方式就可以认定认购书已经具备商品房买卖合同的基本条款。双方签订的《商品房认购协议》已经具备了上述基本条款，应当认定为商品房买卖合同。4、原审判决认定双方签订的《商品房认购协议》解除，适用法律错误。《商品房认购协议》是双方协商一致的结果。被上诉人2016年5月24日向上诉人邮寄的通知书，要求上诉人按照总房价2556307元签订预售合同，对双方协商的总价进行了变更，属于新的要约。该通知书最终未妥投，上诉人根本没有收到该通知书。一审认为通知书载明的期限已经届满，认购协议自期限届满时失效，被上诉人有权确认双方签订的商品房认购协议解除，属于适用法律错误。5、一审法院对合同解除的法律后果未作任何认定，没有处理上诉人上诉人已经支付的约70万元购房款及资金占用利息。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
海峡城公司辩称：1、一审判决认定《商品房认购协议》是预约合同，认定准确。预约合同是一种独立于本约的合同，当事人双方签订预约合同的目的是在将来订立特定的本约。本案中，双方签订的认购协议明确约定了签订预售合同的时间，且该认购协议只确定了买卖双方、商品房基本状况、单价、总价、付款方式，远远达不到《商品房销售管理办法》第16条规定的条件，且认购协议约定的付款方式为一次性付款，上诉人在认购协议约定的效力终止前未付清房款，该认购协议不能被认定为商品房买卖合同。2、认购协议终止后，双方未就预售合同的内容达成一致，上诉人要求被上诉人与其签订预售合同无事实和法律依据。认购协议约定2014年11月6日双方签订预售合同，逾期签订的，认购协议自动终止。因双方未按约签订预售合同，认购协议已经于2014年11月6日终止。合同终止后，对双方都没有约束力。双方应就预售合同的内容重新进行协商。上诉人提交发票和《合同签约申请表》复印件拟证明双方就房屋的单价和总价达成一致无事实和法律依据。《合同签约申请表》本身为复印件，真实性无法确认；发票只作为付款凭证，发票上的记载不能作为双方就房屋的单价和总价达成了一致，单凭一张发票更无法确认商品房预售合同已成立。认购协议终止后，基于上诉人为被上诉人员工，被上诉人屡次电话联系，给予其机会，在房价大涨的情况下仍然按照认购协议的价格来确定预售合同的内容及支付相应的违约金，但其拒绝收取邮件。上诉人错过了最后的宽限时间，双方就合同的磋商已无基础。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
海峡城公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与两被告于2014年10月31日所签《商品房认购协议》（编号：1201438603，以下简称认购协议）已解除；2.原告有权没收被告已交定金1万元；3.两被告承担本案诉讼费用。
万力、李新元向一审法院反诉请求：1.反诉被告海峡城公司继续履行认购协议，并与反诉原告签订《商品房预售合同》且配合办理贷款、交房手续；2.反诉被告承担反诉费用。
一审法院认定事实：2014年3月6日，李新元与海峡城公司签订固定期限劳动合同，约定李新元在海峡城公司任财务部销售会计，合同期限自2014年3月6日至2017年3月5日。李新元签名落款处均由其本人填写住址为“南京市黑龙江路16”。
2014年10月31日，海峡城公司与万力、李新元签订《商品房认购协议》一份，约定：万力、李新元同意认购海峡城公司开发的海峡城第四街区08幢1单元602室商品房（建筑面积115.67平方米），认购单价为22100元/平方米，总房款2556307元，付款方式为“一次性付款”；双方应于2014年11月6日前签订《预售合同》；签约预定期限内，除双方已约定的情形（司法、行政机关限制房屋权利；海峡城公司未遵守本协议约定的价格或于认购期内将房屋另售他人或未告知万力、李新元房屋已存在抵押）外，海峡城公司拒签《预售合同》应双倍返还定金，万力、李新元拒签《预售合同》则无权要求返还定金；双方未在本协议约定的期限内签订《预售合同》的，认购协议自动终止，认购备案自动注销。同日，万力向海峡城公司支付“海峡城第四E8-602”预售定金1万元。
2014年12月30日，万力、李新元前往海峡城公司刷卡累计支付涉案房屋购房款222762元，并填写《南京海峡城合同签约申请表》，载明：主贷人“万力”，共同权益人“李新元”，房号“E-8-602”，建筑面积“115.67”，原单价22100元，原总价2556307元，签约单价20122.86元，签约总价2327611元，已付定金1万，今日实际付款222762元，优惠说明“6%+3万+2%员工优惠”。同日，海峡城公司向万力、李新元出具“销售不动产统一发票”，载明收到万力、李新元支付的“海峡城第四街区E8-602”预收购房款222762元。
2016年4月至5月期间，万力、李新元与海峡城公司就签订《预售合同》事宜进行协商，但双方就房屋总价款、付款方式等合同具体条款未达成一致意见，致双方未签订《预售合同》。
2016年5月24日，海峡城公司向万力、李新元寄送《通知书》，载明：因万力、李新元至今未能按认购协议约定完成签署事宜，故告知万力、李新元于2016年5月30日之前至其公司营业厅按总房款2556307元与之签署《预售合同》及其附随文件，并支付购房款及违约金；若未完成前述义务，海峡城公司自2016年6月1日起有权无条件将房屋转售他人并没收已付定金作为赔偿。该函于当日经EMS邮政特快专递向万力、李新元身份证地址“南京市玄武区百子亭45号402室”寄送，收件人号码注明“138××××9895”（系李新元本人手机号码），但因“收件人不在指定地址、收件人名址有误、邮件错发”等原因未妥投并退回。
2016年5月至7月期间，万力向南京市住房保障与房产局商品房市场管理科投诉反映双方已签认购协议但未签订预售合同事宜，经该部门电话协调未果，海峡城公司表示将通过司法途径解决纠纷。
2016年6月3日，海峡城公司再次向万力、李新元寄送《通知书》，载明：海峡城公司已为万力、李新元保留了世茂海峡城8号楼1单元602室物业之优先购买权，根据约定预订期6天，万力、李新元应于2014年11月6日前与海峡城公司完成预售合同及附随文件的签署，由于万力、李新元的原因未按约完成签署事宜，亦未根据海峡城公司2016年5月24日发函通知的时限进行签约，故双方签订的认购协议已于约定日期终止，海峡城公司有权无条件将房屋转售他人并没收定金。该邮件于当日再次经EMS邮政特快专递向万力、李新元身份证地址“南京市玄武区百子亭45号402室”寄送并注明李新元本人手机号码“138××××9895”，亦因“收件人不在指定地址、拒收退回、邮件错发”等原因未妥投。
2016年7月5日，万力经其南京银行江南大厦支行账户向海峡城公司支付“E8-602二成购房款”465522元。
2016年7月14日，万力向海峡城公司寄送《关于尽快签订<商品房预售合同>的函》要求海峡城公司于接函后3个工作日内按签约申请表价格与其签订预售合同并配合办理银行贷款等相关购房手续。该邮件被告虽已收悉但未回复。
另查明，李新元已于2015年7月从海峡城公司离职。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.认购协议属预约还是本约问题；2.认购协议有无解除；3.原告是否有权没收被告已交定金1万元；4.反诉原告是否有权要求继续履行认购协议与反诉被告签订《商品房预售合同》并要求反诉被告配合办理贷款、交房手续。
关于争议焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”,前述《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房买卖合同应明确以下主要内容包括：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，双方在认购协议中仅就《商品房销售管理办法》第十六条规定的“当事人名称住所、商品房基本状况、商品房销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式”予以约定，但未约定“付款时间、交付条件”等主要内容，被告亦仅于签约当时支付定金1万元，故认购协议未充分具备商品房买卖合同主要内容，亦缺乏立约时基于本约的主要履约事实，且协议明确约定了“双方应于2014年11月6日前签订《预售合同》”，系双方以将来订立本约为目的，就“是否订立合同、与谁订立合同、订立何种内容与形式的合同”作出的明确预先安排，故认购协议应认定为预约而非本约。
关于争议焦点二，一审法院认为，海峡城公司与万力、李新元于2014年10月31日所签认认购协议约定：“双方应于2014年11月6日前签订《预售合同》；双方未在本协议约定的期限内签订《预售合同》的，认购协议自动终止”，故该认购协议属附终止期限的合同，虽双方未按前述约定时间订立《预售合同》，但海峡城公司于2014年12月30日向万力、李新元出具“销售不动产统一发票”载明收到其所付“海峡城第四街区E8-602”预收购房款222762元，且海峡城公司于2016年5月24日寄送《通知书》告知万力、李新元于2016年5月30日之前至公司营业厅按总房款2556307元与之签署《预售合同》及其附随文件并支付购房款及违约金，属海峡城公司对订立《预售合同》期限的自愿延展，虽万力、李新元因“未在指定地址、邮件错发、拒收”等原因未收悉通知，但上述约定期限均已届满，认购协议应自期限届满时失效，故原告有权要求确认双方认购协议合同关系解除。
关于争议焦点三，一审法院认为，认购协议第四条约定：万力、李新元同意签订本协议时交定金10万元作为双方订立《预售合同》的担保，故该定金性质属立约定金，即当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。认购协议第五条、第六条还约定：双方应于2014年11月6日前签订《预售合同》；预定期限内万力、李新元拒签《预售合同》则无权要求返还定金，虽万力、李新元未在上述预定期限内与海峡城公司签订《预售合同》，但海峡城公司以后续邮寄通知方式作出延展签订预售合同期限的意思表示，虽万力、李新元仍未按期签约，但均出于“收件人未在指定地址、邮件错发、拒收”等原因，海峡城公司亦称万力、李新元于2016年4月来海峡城公司协商签订预售合同事宜，但双方就合同具体条款（含总房款、违约金标准、付款方式、交付时间、装修交付标准等）未达成一致意见，万力、李新元也称其于2016年5月与海峡城公司沟通不畅致协商未果，故被告不属单方“拒绝签订《预售合同》”之情形，万力、李新元虽实际交付的定金数额少于双方约定数额，但海峡城公司作为收受定金一方当时未提出异议或拒绝接受定金，应视为双方对定金合同的变更，故原告以被告未足额支付定金及未按期签订《预售合同》为由要求没收定金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
关于争议焦点四，一审法院认为，由于双方认购协议因期限届满失效，双方前述合同关系亦随之解除，故反诉原告要求继续履行认购协议，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院对原告诉讼请求中符合法律规定的部分予以支持，对反诉原告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、原告（反诉被告）南京海峡城开发建设有限公司与被告（反诉原告）万力、李新元于2014年10月31日所签《认购协议》合同关系解除；二、驳回原告南京海峡城开发建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告万力、李新元的反诉请求。案件受理费50元，由原告南京海峡城开发建设有限公司负担；反诉受理费12710元，由反诉原告万力、李新元负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、万力的南京银行对账单、20万元国债凭证，证明2016年4月期间，上诉人一直在试图积极地履行合同义务，向被上诉人缴纳购房款，同时也有足够的付款能力缴纳涉案房屋的购房款。2、案外人汤井虎20万元预售定金发票和10万元预售购房款发票，证明汤井虎预售定金发票载明的单价为18800元/平方米，预售购房款发票的单价为17903.5元/平方米，预售购房款发票的单价与汤井虎和海峡城公司签订的商品房预售合同上载明的单价相同，海峡城公司签订预售合同时是以发票载明的单价为准的。同时证明汤井虎2014年共计付款的30万元，约占总房款的10%。上诉人李新元与汤井虎同为海峡城公司员工，上诉人提交的发票上的单价应为双方协商达成的价格。被上诉人认为：1、该证据只能证明上诉人购买了相应的理财产品，不能证明上诉人有意愿支付涉案房屋购房款，故该证据与本案无关。2、相应的发票不清楚，无法确认真实性。即使是真实的，也是被上诉人和汤井虎之间的买卖关系，与本案没有关联性。本院认为，上诉人提交的证据不属于民事诉讼二审期间的新证据，证据1不能证明上诉人的证明目的，证据2发票不清楚，本院均不予采信。
二审中，上诉人陈述其同意按照总价2327611元一次性支付剩余购房款。被上诉人陈述，涉案房屋并未另行出售，目前已经具备交付条件。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否有权要求被上诉人继续履行《商品房认购协议》与上诉人签订《商品房预售合同》并要求被上诉人配合办理贷款、交房手续。
上诉人与被上诉人签订的《商品房认购协议》为双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。该认购协议约定了当事人的名称或姓名、商品房的基本情况、商品房的单价及总价、付款方式，并约定了双方应另行签订《预售合同》，《商品房认购协议》的性质为预约合同，但被上诉人此后实际收取了上诉人的购房款222762元，并向上诉人开具了预收购房款发票，故上诉人与被上诉人虽然未依据认购协议签订书面的商品房预售合同，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，双方实际形成了商品房买卖合同关系。
虽然《商品房认购协议》约定认购单价为22100元/平方米，总价款为2556307元，但被上诉人2014年12月30日收取上诉人购房款222762元，并向上诉人开具购房款发票，载明房屋单价为20122.86元，表明双方协商一致将原商品房认购协议的约定的房屋单价由22100元/平方米变更为20122.86元/平方米，故被上诉人2016年5月24日向上诉人寄送《通知书》，要求上诉人于2016年5月30日前按照总房款2556307元与其签订《预售合同》，并支付购房款和违约金，不符合双方约定，被上诉人据此主张上诉人构成违约，要求解除《商品房认购协议》、不予退还定金1万元，本院不予支持。
鉴于上诉人与被上诉人已经形成了商品房买卖合同关系并已部分履行以及上诉人的付款能力和涉案房屋的现状，上诉人应向被上诉人支付剩余房款1629327元（2327611元-222762元-10000元-465522元），被上诉人应向上诉人交付世贸海峡城8号楼1单元602室房屋。因双方尚未签订正式的《商品房预售合同》，被上诉人有义务和上诉人补签《商品房预售合同》，载明上述单价、总价、房款交付时间和房屋交付时间，并根据交易惯例进一步明确双方之间的其他权利义务关系。
综上所述，万力、李新元的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初4031号民事判决；
二、万力、李新元于本判决生效之日起三十日内向南京海峡城开发建设有限公司支付剩余房款1629327元，南京海峡城开发建设有限公司于万力、李新元支付上述款项后十日内向万力、李新元交付海峡城第四街区08幢1单元602室房屋。
三、南京海峡城开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内按照本判决确认的房屋单价、总价、房款交付时间和房屋交付时间，和万力、李新元补签《商品房预售合同》。
四、驳回南京海峡城开发建设有限公司的诉讼请求和万力、李新元的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，反诉受理费12710元，由南京海峡城开发建设有限公司负担；二审案件受理费12710元，由被上诉人南京海峡城开发建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年八月十日
书记员 郭旭冬