江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第01870号
上诉人（一审原告）张荣花。
委托代理人胡远成，男，1966年12月29日出生，汉族。系张荣花丈夫。
委托代理人余宗辉，江苏千秋业律师事务所律师。
上诉人（一审被告）泗阳县人民医院，住所地为江苏省泗阳县众兴镇众兴中路**号。
法定代表人刘建军，该医院董事长。
委托代理人马树标。
委托代理人陶化军，江苏民卫律师事务所律师。
上诉人张荣花与上诉人泗阳县人民医院因医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2012）泗民初字第1183号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2014年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张荣花一审诉称，2006年7月27日，张荣花因右上肢绞伤被送往泗阳县人民医院处治疗，经泗阳县人民医院诊断为右肱骨开放性骨折，泗阳县人民医院对张荣花进行“切开复位内固定＋清创术＋右尺桡骨神经吻合”手术。但泗阳县人民医院在手术过程中未采取必要的预防和控制措施，安装内固定器时钉眼半径大、间距大，没有对张荣花右上肢进行石膏固定。泗阳县人民医院的上述行为导致张荣花术后不久内固定脱落、骨折不愈合等严重后果，张荣花需再一次手术。请求判令泗阳县人民医院赔偿疗费31600元、误工费64970元（89×730）、护理费5340元（89×60）、住院伙食补助费1200元（20×60）、营养费600元（10×60）、差旅费12000元、残疾赔偿金260304元（32538×8）、精神抚慰金30000元、鉴定费11500元、被抚养人抚养费30556.5元（20371÷2×3），合计448070.5元。
泗阳县人民医院一审辩称，泗阳县人民医院在对张荣花的诊疗过程当中不存在过错，不应承担赔偿责任。本案由泗阳县人民法院（2007）泗民初字第320号判决、（2008）宿中民一终字第218号判决驳回上诉维持原判。张荣花本次诉讼依据是山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见，该鉴定意见程序不合法，不是法院委托，也不是张荣花、泗阳县人民医院双方共同委托，鉴定内容不具有专业性，里面有很多不符合骨科专家专业知识，而且鉴定依据也是不合法的，不能作为认定案件依据，属于无效鉴定。对张荣花请求不予认可。
一审理查明，2006年7月27日，张荣花因右上肢绞伤被送往泗阳县人民医院治疗，经泗阳县人民医院诊断为右肱骨开放性骨折，泗阳县人民医院对张荣花进行“切开复位内固定＋清创术＋右尺桡骨神经吻合”手术。张荣花于2006年8月18日出院，支付医疗费11736.16元。2006年11月至2007年2月期间张荣花三次在睢宁县人民医院检查支付检查费305元。2007年2月5日至2007年3月18日，张荣花在徐州仁慈创伤医院行“右上臂清创内固定钢板取出＋外固定支架术”，诊断为：1.右肱骨骨折术后骨不连；2.右肱骨骨折术后骨外露骨髓炎；3.右上臂外伤伴桡神经、尺神经损伤。张荣花疗费16500.5元，出院医嘱必要时二次手术。2007年11月5日至11月7日张荣花在徐州仁慈创伤医院住院治疗行二次手术，支付医疗费1238.2元。
一审另查明，在一审法院原审期间，于2007年3月6日委托宿迁市医学会对张荣花手术后内固定脱落、骨折不愈合等后果与泗阳县人民医院手术中未采取石膏固定、盯眼半径大、间距大等医疗行为是否存在因果关系，泗阳县人民医院医疗行为是否存在过失、是否构成医疗事故予以鉴定。宿迁市医学会于2007年4月25日作出宿迁医鉴（2007）023号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书分析认为：1.医方对患者的诊断明确，急诊手术治疗方案合理；2.医方对患者术后行外固定时间不足；3.患者术后内固定松动及骨不连与严重创伤及创口感染有直接因果关系，与医方医疗行为无明确因果关系，结论为本病例不属于医疗事故。后张荣花对该鉴定结论不服，申请江苏省医学会重新鉴定。江苏省医学会于2007年9月28日作出江苏医鉴（2007）167号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定分析认为：患者系搅面机压伤致右上肢及腕开放性骨折，诊断明确。入院后医方进行及时清创内固定处理正确，符合治疗常规。患者因原始创伤和感染导致骨不连，与医方治疗过程无因果关系。医方病历书写不规范，有多处遗漏与修改，管理欠完善，但这些缺陷与医疗结果无关。结论为：本病例不属于医疗事故。2007年11月13日，张荣花对江苏医鉴（2007）167号医疗事故技术鉴定书提出书面异议。2007年11月28日江苏省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室将鉴定专家组意见函告一审法院，即：一、专家鉴定组在鉴定时未见术前X片，已在病史摘要中注明，如属医方故意不提交术前X片，可对照《医疗事故处理条例》第二十八条追究其责任；二、根据开放性骨折的定义及整个病史资料，包括入院记录、手术记录、出院记录以及现场调查，患者开放性骨折诊断成立，有无术前X片不影响对是否属于开放性骨折的判断；三、患者是手术刀口感染还是创口感染不影响鉴定结果，无论是创口还是手术刀口均有感染的可能性，且创口感染的机率要远远大于手术刀口；四、骨折端间隙的存在对骨折的愈合无影响；五、本例手术内固定钻孔与螺丝大小，对最终结果无影响；六、医方在手术一周后去除石膏不影响骨折的愈合，近代的医学观念主张尽早去除石膏；七、医方提供的病历书写不规范，有多处遗漏与修改，作为医方的缺陷，在鉴定书中已指出，但与医疗结果无关。张荣花支付上述两次鉴定费用共计5200元。张荣花对省市两级医学会的鉴定结论均不予认可，其主要的观点为：一是其病历被泗阳县人民医院篡改，其所受伤为“骨干性骨折”而非“开放性骨折”；二是泗阳县人民医院没有提供术前X线片。
张荣花后自行到徐州维益医学鉴定咨询代理有限公司咨询，后由该公司委托山东金剑司法鉴定中心鉴定。山东金剑司法鉴定中心于2008年7月28日鉴定张荣花构成七级伤残，并于2010年11月12日鉴定认为泗阳县人民医院诊疗过程中存在过错。山东金剑司法鉴定中心分析认为，泗阳县人民医院在本次诊疗行为中存在以下过错：1.未尽相关注意义务。患者在住院诊疗期间，医方一是于手术前未作主要的相关辅助检查（如患肢X线片等）却急于实施手术；二是患者出院后，曾于2006年11月21日在江苏省睢宁县人民医院摄X线片复查，有关专家审阅X线片后见右肱骨下段已出现骨髓炎征象。2007年1月16日在泗阳县人民医院复查X线片，有关专家审阅X线片后见骨髓炎已进一步恶化，但泗阳县人民医院门诊医生没有对病情引起高度重视，将患者收入医院继续治疗，以致其病情恶化。2.临床治疗不当，患者入院后，医方：一是经相关检查诊断为右肱骨骨干骨折、桡尺骨神经断裂，此种病情本身不利于肱骨干骨折的愈合，医方应当在骨折复位时将其骨折段端间距适当减小，但医方在实施右肱骨骨折钢板内固定术时，复位等处理不到位，以致骨折端间距偏大（审阅2006年8月18日、2006年10月4日、2006年11月21日、2007年1月16日的X线片），不利于骨折愈合；二是患者术后第一、二天见右上肢伤口少量血性渗出，术后第五天见伤口少量淡黄色渗出，术后第十天见伤口未见渗出，右臂前侧伤口中段挤出约20ml淡红色混浊液体，无臭味，此时应当考虑到患者可能有皮下组织坏死的可能，及早采取清创治疗，以减小组织继续坏死的面积，但医方只是引流，继续观察，致使皮下组织坏死面积增大，最终坏死组织清除后直达股骨，肱骨质远端外露。张荣花共计支付咨询费700元和鉴定费5600元。
上述事实，有张荣花、泗阳县人民医院的陈述、张荣花提供的医疗费票据、住院明细结账单、《宿迁市医学会医疗事故鉴定书》、《江苏省医学会医疗事故鉴定书》、《山东金剑司法鉴定中心医疗事故鉴定书》等证据证实。
本案的争议焦点：1.泗阳县人民医院的诊疗行为是否存在过错，省、市医学会的鉴定结论与山东金剑司法鉴定中心两份鉴定结论证明力哪一个证据证明力更强。2.张荣花的赔偿标准及数额问题。
对于争议焦点1。本案在重审过程中，泗阳县人民医院认为本案已经通过省、市、县三级人民法院依据宿迁市医学会、江苏省医学会的鉴定结论作出公正判决，如需要再次鉴定，应通过委托中华医学会进行鉴定才符合法律规定，如法院委托其他鉴定机构鉴定，泗阳县人民医院不予认可。张荣花认为泗阳县人民医院诊疗过程中存在过错，同意重新鉴定，但要求泗阳县人民医院提供术前X光片和原始病历，对委托中华医学会鉴定没有意见；如委托司法鉴定，要求泗阳县人民医院提供上述主张的材料，否则不同意进行司法鉴定。一审法院根据泗阳县人民医院意见，依法委托中华医学会医疗事故技术鉴定工作办公室对泗阳县人民医院的诊疗行为是否存在过错等问题进行鉴定，该机构于2013年8月29日作出复函，对本案鉴定委托不予受理。一审法院为了查明案件事实，在张荣花、泗阳县人民医院均有异议的情况下，委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对医方有关医疗过错进行鉴定。2013年12月27日，该所以“技术力量有限，尚未开展医疗过错方面的鉴定”为由退鉴。一审法院又电话咨询了一审法院司法鉴定名录中有鉴定资质其他两家鉴定机构，此两家鉴定机构均表示不接受一审法院关于泗阳县人民医院在张荣花的诊疗行为中是否存在过错的鉴定委托。至此，在一审法院重审中，对泗阳县人民医院对张荣花的诊疗行为是否存在过错有三个鉴定意见。泗阳县人民医院对山东金剑司法鉴定中心于2010年11月12日作出的鉴定意见不予认可，认为是张荣花单方委托鉴定，鉴定程序不合理，鉴定过程中张荣花提供的鉴定材料没有经过泗阳县人民医院质证，鉴定机构也没有组织听证，鉴定意见不科学，不能推翻省、市医学会依照法定程序作出的鉴定意见，该鉴定意见属于无效鉴定意见，应不予采信。
一审法院认为，鉴定意见作为鉴定人对查明事实的专门性问题进行鉴别和判断后所作出的具有证据意义的专业性意见，鉴定意见仅是证据的一种。在民事诉讼中，人民法院对鉴定意见的审查依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的原则进行。结合本案，山东金剑司法鉴定中心具备法医临床、法医病理的鉴定资质，三位具体的鉴定人员也具备法医临床鉴定的资质。泗阳县人民医院也未提供该中心在鉴定的过程中存在程序上或其他问题。所以，山东金剑司法鉴定中心对于泗阳县人民医院在张荣花诊疗行为中存在的过错分析相对来说是比较准确的，理由为：泗阳县人民医院在张荣花病历中记载张荣花所受伤较重，按常理，医方治疗时病人的情况越危重复杂，越要仔细检查、谨慎治疗。具体到本病例，泗阳县人民医院已诊断张荣花为开放性骨折，在术前就应当拍摄X线片查明张荣花伤情，明确治疗方案，这才能保证泗阳县人民医院在术中有的放矢解决问题。泗阳县人民医院在没有为张荣花拍摄X线片的情况下就强行手术势必造成在手术时目标不明确，难以保证在手术中不存在问题。泗阳县人民医院因为没有拍摄术前X线片也客观上不能证实其在为张荣花的手术中不存在过错。另外，泗阳县人民医院在张荣花术后出现“少量血性渗出”等现象时只采取引流的处理方式，致使皮下组织坏死面积增大，最终坏死组织清除后直达肱骨，肱骨质远端外露。2007年1月16日，张荣花已出现骨髓炎征象时，泗阳县人民医院没有将张荣花收治入院导致张荣花病情进一步恶化。同时，省、市医学会仅作出不是医疗事故的鉴定意见，从其鉴定分析内容上看也未排除一审法院上述认定的理由。基于以上原因，一审法院对山东金剑司法鉴定中心的两份鉴定结论予以采信。考虑到张荣花在入院时伤情较重，系开放性骨折，神经、血管、软组织损伤均较为严重，这对造成张荣花目前的损伤应为主要原因，泗阳县人民医院的医疗过错应为次要因素。综合各种因素，确定泗阳县人民医院的医疗过错对造成张荣花目前损伤应承担30%的民事赔偿责任。
关于争议焦点2。张荣花为证明其损伤应按城镇居民标准计算提供了下列证据：①睢宁县睢城镇南关社区居民委员会的证明，该证明载明：“胡远成是我社区常住居民属城镇户口，1985年5月1日与张荣花结婚。婚后夫妻两人一直住南关社区刘井一组47号”。②结婚证。③常住人口登记卡。经审查，张荣花长期确实居住在城镇，其赔偿标准应适用城镇居民标准。对于医疗费、误工费、护理费等费用计算问题，张荣花主张包括在泗阳县人民医院处治疗期间所产生的各种费用均应由泗阳县人民医院承担。一审法院院认为，从山东金剑司法鉴定中心鉴定分析意见可以确定张荣花在泗阳县人民医院处治疗所支出的费用均为治疗张荣花原发损害，泗阳县人民医院的过错并没有增加张荣花原发损伤治疗费用，该部分费用应由张荣花自行负担。故一审法院确定泗阳县人民医院应当负赔偿责任从张荣花首次治疗出院开始计算。即泗阳县人民医院支付张荣花主张的医疗费应为18043.7元、误工费按城镇居民人均可支配收入从2006年8月19日计算至定残前一日即2008年8月27日共计为708天，为63012元（89×708）、护理费2200元（50×44）、住院伙食补助费880元（20×44）、营养费440元（10×44）、残疾赔偿金260304元（32538×8）、咨询及鉴定费11500元、交通费酌定2000元，以上合计358379.7元，泗阳县人民医院应赔偿其中的30%即107513.9元，泗阳县人民医院还应支付张荣花精神抚慰金5000元，以上合计112513.9元。对于张荣花主张的被抚养人生活费问题，因张荣花未提供证据证明其是否丧失劳动能力，故对张荣花此主张暂不予处理。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十一条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：泗阳县人民医院于判决生效后十日内赔偿张荣花各项费用共计112513.9元。案件受理费2640元、其他诉讼费1400元，共计4040元，由泗阳县人民医院负担1212元，其余由张荣花自负（泗阳县人民医院在此判决前已经支付给张荣花的款额在判决生效后予以抵扣）。
上诉人张荣花不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判泗阳县人民医院承担全部民事责任。理由：1.张荣花开放性骨折不是事实；2、张荣花的人身损害全是泗阳县人民医院医疗过错造成的。
泗阳县人民医院辩称，开放性骨折是骨折的一种，张荣花是属于骨折中的开放性骨折。张荣花当时伤情严重，泗阳县人民医院对其采取的诊治符合医疗规范，没有过错，且已经经过宿迁市医学会及江苏省医学会鉴定认定。
上诉人泗阳县人民医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决书，依法改判驳回张荣花的诉讼请求。理由：1.本案是通过审判监督程序进行重审，不是新发生案件，故应当依据案件发生时的法律法规即《医疗事故处理条例》作出判决；2.一审判决不应当依据《山东金剑司法鉴定中心医疗事故鉴定书》作出判决。
张荣花辩称，该鉴定分析认为泗阳县人民医院存在医疗过错。该鉴定客观公正，应该采信。
张荣花对一审审理查明的事实“经被告诊断为右肱骨开放性骨折”有异议，其他的无异议。泗阳县人民医院对一审审理查明的事实中张荣花自行委托山东金剑司法鉴定中心鉴定及其鉴定结论不认可，对其他事实无异议。对双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1.一审判决是否应当依据《医疗事故处理条例》作出实体处理；2.山东金剑司法鉴定中心《法医临床司法鉴定意见书》能否作为判决中认定事实的依据；3.泗阳县人民医院在诊疗过程中是否存在过错；4.一审判决精神抚慰金及按照城镇标准计算赔偿金额是否适当。
关于第一个争议焦点。本院认为，《医疗事故处理条例》是国务院颁布的行政法规，其侧重于医疗行政管理关系，该条例是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律关系。在医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，可以参照该条例的相关规定进行处理。而本案是医疗损害赔偿纠纷，应当适用民事实体法律规范来调整。故一审法院依据《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作出判决，并无不当。
关于第二个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，宿迁市医学会和江苏省医学会均是从泗阳县人民医院对张荣花的人身损害后果是否属于医疗事故的角度出发进行鉴定，而山东金剑司法鉴定中心《法医临床司法鉴定意见书》是对泗阳县人民医院在诊疗过程中是否存在过错角度作出鉴定，有助于更全面的查明案件事实。泗阳县人民医院虽对该鉴定意见书的内容不予认可，但本院认为，山东金剑司法鉴定中心具备相应资质，同时泗阳县人民医院也未提供证据证明该中心在鉴定过程中存在程序和其他问题，故对该中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》可以作为认定案件事实的依据之一。
关于第三个争议焦点。本院认为，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，宿迁市医学会和江苏省医学会出具的两份鉴定书均是对是否构成医疗事故给出认定，而对是否存在医疗过错及医疗过错与张荣花的损害后果之间的因果关系未能明确作出认定。泗阳县人民医院提供的记录日期为2006年7月27日10时的住院病历中主诉及辅助检查均表述X线：右肱骨骨折，而泗阳县人民医院在庭审中均陈述手术前未对张荣花进行X光检查。泗阳县人民医院提供的材料与其陈述不一致。另外宿迁市医学会和江苏省医学会出具的两份鉴定书对术后的处理是否适当也未给予明确的认定，而山东金剑司法鉴定中心《法医临床司法鉴定意见书》认为泗阳县人民医院对张荣花未尽相关注意义务及临床诊疗不当，结合张荣花病情及其他材料可以认定泗阳县人民医院在诊疗过程中有一定过失。
另张荣花主张认为其伤是右肱骨骨干骨折，而不是开放性骨折。本院认为，根据医学定义，凡骨折时，合并有覆盖骨折部位的皮肤及皮下软组织损伤破裂，使骨折断端和外界相通者，称为开放性骨折。根据宿迁市医学会和江苏省医学会出具的两份鉴定书及其本人的陈述可以认定张荣花构成开放性骨折。张荣花的基础病因为右肱骨开放性骨折，这是其损害后果的基础病因和重要原因。因此，张荣花要求泗阳县人民医院承担全部责任的诉讼主张明显缺乏事实依据和法律依据，对张荣花该上诉主张不予支持。
关于第四个争议焦点。本院认为，因健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本案中，张荣花因为骨折到泗阳县人民医院就诊，泗阳县人民医院在诊疗过程中有一定过错，一审法院根据双方过错程度及原因力大小酌定赔偿5000元，并无不当，可予维持。
关于是按照城镇还是按照农村标准计算赔偿金额问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，张荣花主张其一直居住在江苏省睢宁县城区，并提供结婚证、所居住的居委会出具的证明，泗阳县人民医院上诉认为不应按照城镇标准计算但其并未能提供证据加以证实，综合双方提供的证据可以认定张荣花正常居住在城区，一审按照城镇标准计算赔偿金额并无不当，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4718元，由上诉人泗阳县人民医院负担2640元，上诉人张荣花负担2078元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐建华
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王南淳
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