贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第243号
上诉人（原审被告）泸州市第七建筑工程公司。
法定代表人向阳，该公司总经理。
委托代理人赵念君，泸州市第七建筑工程公司职工。
被上诉人（原审原告）李荣平。
被上诉人（原审原告）邹宇富。
上诉人泸州市第七建筑工程公司与被上诉人李荣平、邹宇富建设工程施工合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2013年12月11日作出（2013）瓮民初字第33号民事判决后，泸州市第七建筑工程公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审审理查明：2009年4月18日，原告李荣平、邹宇富及谢应奎为乙方与被告泸州市第七建筑工程公司瓮安县白水河至石家寨（新华）通村公路项目部为甲方签订了《内部施工管理协议书》，该《协议》明确了双方的权利及责任，由乙方分段承包甲方负责的白水河至石家寨通村公路K0＋000～K5＋000，并按照甲方提供的施工设计图进行施工。《协议》附班组单价表约定该路段竣工验收合格后按每公里250000元结算（包干）。在施工过程中，乙方按照甲方提供的施工图纸进行施工，并按照甲方的指示超过了《协议》约定的五公里路段。后因二原告未按照《协议》约定的时间完成工程，双方为此产生纠纷，导致该路段未得到甲方的验收，双方对工程款也未进行结算。在施工中，至2010年4月13日止，二原告及谢应奎、赵福菊、王银兰等人在被告泸州市第七建筑工程公司处已领取了工程款共1373259元。后双方为工程款产生争议，二原告遂于2012年12月14日诉至法院。在一审审理过程中，由于双方对二原告及谢应奎承包的公路里程有争议，经二原告申请，法院于2013年11月6日，同瓮安县交通运输局技术人员、该路段的业主代表罗刚、原告李荣平、邹宇富及谢应奎一起，被告泸州市第七建筑工程公司经法院通知未到场。在业主代表、二原告及谢应奎指出的承包路段的起点起算，经过瓮安县交通运输局技术人员采用GPS仪器，至业主代表、二原告及谢应奎指出的承包路段的终点止，该路段总长5.51公里。
原审原告李荣平、邹宇富一审诉称：2009年4月12日，原、被告签定了瓮安县白水河至石家寨通村公路《内部施工管理协议》，并约定了各自的权利义务，嗣后，原告依约如期完成了该协议书确定的全部工程，早已经双方验收结算，至今被告仍尚欠原告工程款200000元，未自觉履行给付义务，经原告多次追索，被告均以种种借口及理由推辞。为此，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》以及相关法律法规的规定，特向人民法院提起诉讼，请求依法判令被告及时支付工程款200000元，并承担本案诉讼费用。在审理中，二原告变更诉讼请求，要求被告一并给付在施工过程中《内部施工管理协议》未约定的增补部分工程款，共为364241.95元。
原审被告泸州市第七建筑工程公司一审辩称：泸州市第七建筑工程公司并没有与原告签订合同，是白水河至石家寨通村公路项目部负责人签订的，该协议约定原告方承包修建公路5公里，按照250000元每公里结算，且工期在2009年8月30日前完成。二原告与谢应奎在承包的工程未完工前就离开施工现场，那段公路至今都没有验收，双方也没有进行结算。被告方已支付该段公路款现金1395558元，仅二原告及谢应奎通过借款、预支等方式已收取被告方现金1366559元，按照合同约定的5公里来计算，工程款是125万元。原告方为了完成该工程，在二原告离开后，又支付了2万多元钱在里面，总共多支付了145558元给二原告及谢应奎。二原告及谢应奎在施工过程中，使用的一些设备及材料都是被告方的，也没有结算，二原告及谢应奎也应该支付费用给被告，且二原告及谢应奎在施工中造成他人受伤，被告已被法院判决支付10多万元。被告保留对二原告及谢应奎对超出部分的工程款及使用设备、材料费用的追索权。综上，请求人民法院依法驳回二原告的诉讼请求。
一审法院认为：原告与被告签订的《内部施工管理协议》系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的规定，系合法有效的民事法律行为，对双方具有约束力，当事人应当履行合同义务。《协议》签订后，二原告按照被告提供的施工图纸及要求进行施工，并已完工，被告应按照《协议》的约定给付工程款。故二原告请求支付工程款的请求有理，法院应予支持。二原告总共修路5.51公里，按每公里250000元计算，二原告及谢应奎承包的该路段公路工程款应为1377500元，减除二原告及谢应奎、赵福菊、王银兰等人在被告泸州市第七建筑工程公司处已领取的工程款1373259元，现被告泸州市第七建筑工程公司应付4241元给二原告，对超出部分法院不予支持。关于二原告诉称的给付施工过程中增补部分的工程款，但其未提供证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，二原告应承担举证不力的后果，法院对其诉讼请求不予支持。关于被告辩称的二原告及谢应奎已多领取工程款的辩称意见，与法院查明的事实不符，法院不予采纳。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条之规定，判决：一、限被告泸州市第七建筑工程公司在本判决生效后十日内给付原告李荣平、邹宇富工程款4241元；二、驳回原告李荣平、邹宇富的其余诉讼请求。如果被告泸州市第七建筑工程公司在本判决确定的期限内未履行给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6760元，由原告李荣平、邹宇富承担6680元，由被告泸州市第七建筑工程公司承担80元，与上述款项一并给付。
一审判决宣判后，泸州市第七建筑工程公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。主要事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、原判认定：“在施工过程中，乙方按照甲方提供的施工图纸进行施工，并按照甲方的指示超过了《协议》约定的五公里路程”此认定没有事实依据。上诉人的项目部只要求被上诉人按照施工图纸进行施工，并未指示被上诉人超过《协议》约定的五公里路段施工。若存在超过《协议》约定的五公里施工，双方应签订补充协议或在增加的工程量上签单。被上诉人在一审起诉时诉称的理由是其依约完成了五公里的工程，不存在超过五公里路段工程。而事实上被上诉人连五公里的工程都没有完工；2、原判认定“后因二原告未按照《协议》约定的时间完成工程，双方为此产生纠纷，导致该路段未得到甲方的验收”，与事实不符。被上诉人既没有按照《协议》约定的时间和被上诉人所写的承诺时间完成工程，也没有将约定的五公里工程完成就离开了施工现场，造成项目未经验收的原因是被上诉人造成的；二、原判违反法定程序。1、原判违法进行GPS测量。被上诉人申请测量超过了举证期限，一审法院进行GPS测量时及之前，未通知上诉人到场，瓮安县交通运输局及测量人员不具备司法测量资质，其测量数据无效。参加测量人罗刚不是该公路工程的施工人、监理人，不清楚被上诉人所建公路的起止。GPS测量的数据并不能证实是被上诉人施工所建；2、本案系李荣平、邹宇富和谢应奎三人签订《内部施工管理协议书》，而谢应奎并未在本案中主张权利。一审应将谢应奎追加为共同诉讼人参与诉讼。若谢应奎放弃权利，其权利也不能由被上诉人承继；三、原判适用法律错误；四、上诉人上诉应按一审判决的4241元计算案件受理费，而不是预交上诉费6760元，上诉人只应交纳50元的上诉费。
被上诉人李荣平、邹宇富二审辩称：1、被上诉人超越五公里施工范围进行施工，是基于被上诉人与上诉人工程项目处的“徐兵”达成的口头协议；2、工程施工过程中，施工图做了多次变更，势必加大被上诉人的工作量及工程造价；3、工程施工过程中，上诉人未按施工进度支付工程款，造成工程多次停工，被上诉人的工程完工后，由于上诉人自己施工部分未完工，耽误了被上诉人施工工程的验收，同时也造成被上诉人对路面的再次修补，增加了被上诉人的支出；4、一审诉讼过程中，上诉人工程项目处“徐兵、赵念君”已同被上诉人用车路码表丈量过该路段的公里数，但当时二人表示用车的路码表测量不准，要用仪器测量，此后法院多次催促上诉人参与测量，但上诉人却回避不参加测量，法院组织的测量结果是客观公正的；5、上诉人主张被上诉人的工程未完工，但其支付工程款明显超过双方约定的工程量，据此可推定上诉人的主张是不成立的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，上诉人泸州市第七建筑工程公司与被上诉人李荣平、邹宇富签订的《内部施工管理协议书》系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定合同合法有效。协议签订后，李荣平、邹宇富已按照泸州市第七建筑工程公司提供的施工图纸及要求进行施工，并已完工交付使用，泸州市第七建筑工程公司理应按照协议约定的价款给付相关工程款。
对于上诉人泸州市第七建筑工程公司主张，被上诉人李荣平、邹宇富并未完成《内部施工管理协议书》约定的五公里工程，更不存在超过协议约定的五公里进行施工的问题。被上诉人李荣平、邹宇富予以否认，并主张其不仅完成了五公里公路的修建工程，还按照上诉人的指示超越合同范围进行施工。根据本案双方当事人签订的《内部施工管理协议书》的约定，每公里工程价款为包干价250000元，合同总价款应为1250000元，但从上诉人泸州市第七建筑工程公司向一审法院提交的由被上诉人李荣平、邹宇富及谢应奎出具的借条、支条的情况看，在被上诉人李荣平、邹宇富施工过程中，二被上诉人及谢应奎共向上诉人借支了工程款1366559元。若按照上诉人主张的二被上诉人连合同约定的五公里都未完成，上诉人支付给被上诉人的工程款就不应超过合同总价款1250000元，但上诉人不仅按照合同约定支付了1250000元，还多支付了116559元工程款，上诉人的该项上诉主张明显与其向二被上诉人多支付工程款的行为相矛盾。故，对于上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。
由于本案双方当事人对李荣平、邹宇富实际施工的工程是多少公里有争议，被上诉人李荣平、邹宇富在一审审理过程中，申请一审法院对其实际施工里程进行测量。一审法院在通知上诉人到场参与测量，上诉人未到场的情况下，由该公路业主代表、二被上诉人及谢应奎共同指出承包路段起算点，经瓮安县交通运输局技术人员采用GPS仪器，至业主代表、二被上诉人及谢应奎共同指出承包路段终点止，测量得出二被上诉人实际施工里程为5.51公里。上诉人泸州市第七建筑工程公司主张被上诉人申请测量超过了一审规定的举证期限，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第一款“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行”之规定，一审法院为查明本案的基本事实，根据李荣平、邹宇富的申请，依法组织现场勘验测量，并未违反法定程序。
对于上诉人泸州市第七建筑工程公司主张的瓮安县交通运输局及测量人员不具备司法测量资质，其测量数据无效的问题。由于本次实地测量是在法院的组织下进行的勘验，而非司法鉴定程序，上诉人泸州市第七建筑工程公司若不认可该测量数据，则应申请人民法院重新勘验，或提交充分证据反驳法院的勘验结果，但在本案一、二审诉讼过程中，上诉人泸州市第七建筑工程公司既不申请重新勘验，也未能提供证据推翻该勘验结果，故，对于上诉人泸州市第七建筑工程公司的该项上诉主张，本院不予采纳。一审经过勘验，查明被上诉人李荣平、邹宇富实际施工的工程为5.51公里，符合本案的客观事实，本院予以确认。
至于上诉人泸州市第七建筑工程公司主张的应将谢应奎追加为共同诉讼人参与诉讼的问题。虽然《内部施工管理协议书》系李荣平、邹宇富、谢应奎三人共同与上诉人工程项目部签订，谢应奎未作为本案当事人参加一审诉讼，但是在一审法院组织勘验时，谢应奎到场参与了勘验，客观上知道本案已被一审法院受理的情况，其对李荣平、邹宇富提起本案诉讼并未提出异议，应视为其已认可李荣平、邹宇富的诉讼行为，并愿意承担相应的法律后果。谢应奎不参与本案诉讼并不影响本案的实体处理，故，对于上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。
对于上诉人泸州市第七建筑工程公司是否还应向被上诉人李荣平、邹宇富支付工程款的问题。由于李荣平、邹宇富在本案中总共修路5.51公里，按照双方合同约定的每公里250000元计算，上诉人泸州市第七建筑工程公司应向二被上诉人支付1375000元工程款。本案一审诉讼中，李荣平、邹宇富认可已收到泸州市第七建筑工程公司支付的工程款1373259元，对于尚欠的4241元，应由上诉人泸州市第七建筑工程公司予以支付。
综上，上诉人泸州市第七建筑工程公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司承担，泸州市第七建筑工程公司多交纳的6710元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 高 潮
审判员 熊元伦
二〇一四年五月七日
书记员 黄 杰