新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民一终字第379号 上诉人（原审被告）：赵国胜，男，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阜康市。 委托代理人：李疆生，乌鲁木齐天朋法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：新疆建诚建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区上海路20号文化茗苑小区D栋商铺1—2室。 法定代表人：范云，该公司总经理。 委托代理人：丁强，新疆星河律师事务所律师。 上诉人赵国胜因与被上诉人新疆建诚建筑安装工程有限公司（以下简称建诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵国胜及其委托代理人李疆生，被上诉人建诚公司的委托代理人丁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵国胜上诉请求：撤销一审判决第一、二项；驳回建诚公司的诉讼请求。事实和理由：（一）一审违反法定程序。一审赵国胜对2013年2月2日《兰庭书苑小区6#、9#楼工程结算审核协议》第二条“建行新疆分行所审核结果为最终结算结果，各方必须认可”的内容不认可，申请就该协议上赵国胜签名与协议内容的形成时问申请司法鉴定，一审未委托进行鉴定。赵国胜对建行新疆分行所作工程结算审核报告书不认可，因该报告未给赵国胜送达，在庭审时赵国胜才见到这份报告书。报告书与实际工程量严重不符，赵国胜申请重新审价，原审以建行新疆分行对该工程进行结算审核的结果系双方共同协商一致的结果为由不予委托进行鉴定，违反法定程序。（二）一审认定事实错误。赵国胜并未与建诚公司于2011年9月20日签订《工程施工项目部内部承包合同》，事实是2011年11月25日，建诚公司与新疆科艺达房地产开发有限公司（以下简称科艺达公司）签订建设工程施工合同，约定由建诚公司承包兰庭书苑小区6#、9号楼。2011年9月20日，刘培明与赵国胜签订《工程施工项目部内部承包合同》，合同虽然写的是甲方建诚公司，但建诚公司并未在合同上签章，只有刘培明的签名，该承包合同的主体是赵国胜与刘培明，与建诚公司无关。合同履行过程支付款项都须有刘培明、韩旭的签字，因此，原审认定赵国胜与建诚公司合同无证据支持。一审认定2013年2月2日，科艺达公司、建诚公司、赵国胜就兰庭书苑小区6#、9#楼工程审核达成一致错误。赵国胜并未认可该协议，协议内容系建诚公司后期添加，协议的时间与乌鲁木齐经济开发区中亚北路街道办事处做出会议纪要有矛盾。既然三方已在2013年2月2日达成协议，为什么还要在2013年4月7日重新达成审价协议，在2013年4月7日的会议纪要最后中并没有“建行新疆分行所审核结果为最终结算结果，各方必须认可的内容”。一审认定建诚公司向赵国胜支付人工费及材料款共计23300750.57元错误。本案施工合同是与刘培明签订的，施工过程中所有款项都是由建诚公司支付的，只是由刘培明、韩旭和赵国胜签字。赵国胜并没有收到过建诚公司支付的款项，包括借款也是由赵国胜出具借条由建诚公司支付和控制，赵国胜对建诚公司支付的人工费及材料款共23300750.57元并没有支配权，更何况还有很多票据上无赵国胜签字。一审庭审质证时赵国胜对建诚公司提交的三卷支付资料提出异议，如在卷一第1页的100万元借条、第2页的100万元的借条、第3页的150万元借条、第24页的3万元借条、第26页的7万元借条，建诚公司并没有将借款全额支付给赵国胜，而是部分支付了钢材，有的后款还了前面借款而借条未收，这一事实在赵国胜提交的2012年12月30日对帐单上能够清楚的反映出来。在对帐单上反映出的借黄仁荣、韩旭的款项，二人已另案起诉，借苏强的290万元（含利息90万元），建诚公司也以赵国胜借款为由另案起诉，这一事实有两级法院的判决书为证。建诚公司支付的所有款项全部是支票，其提供的仅是支票存根，没有提交银行对帐单，仅凭支票存根不能证明该项支付行为的真实性。一审仅凭建诚公司提交的收据、支票存根就认定己支付人工费及材料款共计23300750.57元缺乏证据支持。（三）关于本案主体问题，本案中赵国胜与刘培明签订了《工程施工项目部内部承包合同》，并没有与建诚公司签订承包合同，建诚公司也没有举证证明其与刘培明之间的关系。赵国胜只是该工程项目的施工人之一，对工程款的支付既无决定权也无支配权。建诚公司仅起诉赵国胜主体不符，判决赵国胜承担返还超付责任与事实不符、于法无据。（四）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，赵国胜并未取得任何建筑施工资质及劳务分包资质，与刘培明签订的《工程施工项目部内部承包合同》名为内部承包合同，实为非法转包，应当为无效合同。无效合同的处理根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。作为专业建筑施工企业对上述法规应当是清楚的，在本案中建诚公司明知法律禁止承包人非法转包、违法分包建设工程而为之，应承担主要过错责任，对于本案中原审认定超付人工费、材料费1486431.91元的过错也非赵国胜的原因，所有损失都由赵国胜承担，不仅显失公平且于法相悖。 建诚公司辩称，（一）赵国胜以一审违反法定程序，因而不认可建行新疆分行的结算审核结果的上诉理由不能成立。赵国胜没有在上诉状中具体陈述一审违反了什么法定程序。是否鉴定需结合案件证据综合认定，没有规定只要赵国胜提出鉴定就必须鉴定，不鉴定就违反了法定程序。赵国胜对结算审核协议书上签名的真实性认可，2013年4月9日会议纪要再次确定委托建行新疆分行进行结算审核，建行新疆分行的审核结果是双方协商一致的结果，赵国胜无证据证明协议存在胁迫、显失公平等情形，该协议同时得到了政府有关部门的认可，赵国胜单方主张重新鉴定，一审法院不予支持符合法律规定。（二）一审不存在认定事实错误。建诚公司提供了赵国胜在乌鲁木齐市中级人民人法院的民事起诉书，和此案的生效判决书，证明赵国胜认可与建诚公司之间签订了《工程施工项目内部承包合同》，赵国胜是实际施工人，一审判决认定事实清楚无误。建诚公司是否向赵国胜支付人工费及材料款23300750.57元，建诚公司向一审法院提交了借条、收条、工资表、工资领据、转账支票存根、材料款收据，证明人工工资8258580元，材料费15042170.57元，合计23300750.57元，这些票据在法庭的主持下交由赵国胜质证，其对上述证据中签名的真实性认可，但辩解部分款项未实际领取，但至始至终也未提供相关反驳证据，因此付款事实清楚。（三）关于本案主体问题，不存在赵国胜与刘培明签订《工程施工项目内部承包合同》的事实，赵国胜是案涉工程的实际施工人，合同是其与建诚公司订立的，这是案件基本事实。（四）一审判令赵国胜返还人工费、材料费没有违反法律规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以即使合同无效也不影响双方按照实际施工情况计算工程款，建诚公司根据实际付款情况要求上诉人返还多付的人工工资和材料款合法有据。请求驳回上诉，维持原判。 建诚公司向一审法院起诉请求：赵国胜返还建诚公司超付人工工资、材料款1486431.91元；支付管理费327214.78元；承担工程税款739499.30元；承担补开材料发票所需税款306233.67元；承担预算送审费22700元；承担利息172924.77元。 一审法院认定事实：2011年11月25日，新疆科艺达房地产开发有限公司（以下简称科艺达公司）与建诚公司签订建设工程施工合同，约定由建诚公司承包兰庭书苑小区6号、9号楼工程，开工日期2011年11月20日，竣工日期2012年7月20日。2011年9月20日，建诚公司与赵国胜签订《工程施工项目部内部承包合同》，赵国胜遂进场施工。2013年2月2日，科艺达公司、建诚公司、赵国胜就兰庭书苑小区6号、9号楼工程结算审核达成如下内容：（一）一致同意委托建行新疆分行为6号、9号楼工程结算审核单位；（二）建行新疆分行所审核结果为最终结算结果，各方必须认可；（三）审核费用由建设方承担50％，施工方（项目承包人）承担50％。2013年3月24日，科艺达公司向建诚公司、赵国胜及乌鲁木齐兴盛建设监理有限公司发出通知书，内容为：因建诚公司和赵国胜未按约定完成工程施工任务，故解除与建诚公司签订的《建筑工程施工补充协议》，请建诚公司和赵国胜在2013年3月29日前将施工现场材料清理完毕。请乌鲁木齐兴盛建设监理有限公司对建诚公司和赵国胜所施工的工程数量和质量进行监督并监督施工方退出施工现场。2013年4月9日，乌鲁木齐经济技术开发区中亚北路街道办事处做出会议纪要，内容为：“……由科艺达公司、建诚公司、工程承包方赵国胜，三方委托新疆建设银行审计机构对工程进行审价”。2013年5月20日，建行新疆分行造价咨询业务部就兰庭书苑6号、9号楼工程出具工程结算审核报告书，6号楼审定工程造价为10732959.71元，9号楼审定工程造价为11081358.95元。2012年12月31日，赵国胜与建诚公司就兰庭书苑小区6号、9号楼项目付款情况形成对账单一份，对账单显示累计金额为25299030.19元，赵国胜在该对账单上签名确认。一审庭审过程中，建诚公司与赵国胜就兰庭书苑小区6号、9号楼项目付款情况进行对账，建诚公司向法庭提交了赵国胜出具的借条、收条、工资表、工资领据、转账支票存根、材料款收据，上述款项共计23300750.57元，其中人工工资8258580元，材料费15042170.57元。赵国胜对上述证据中其签名的真实性认可，但其辩解部分款项未实际领取。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，建诚公司与赵国胜于2011年9月20日签订了《工程施工项目部内部承包合同》，由赵国胜负责承揽兰庭书苑6号、9号住宅楼的施工任务，双方在合同中约定，赵国胜对该工程项目实行大包干施工，赵国胜作为一名自然人，并未取得任何建筑施工资质及劳务分包资质，双方之间签订的合同名为内部承包，实为对该项目工程的非法转包，该合同应为无效合同。建诚公司诉称向赵国胜超付了人工费及材料款，赵国胜应当将超付的人工费及材料款1486431.91元予以返还。为证实其主张，建诚公司向法庭出示了会议纪要、借条、收条、工资表、材料款收据、兰庭书苑6号、9号楼工程结算审核协议、工程结算审核报告书、付款对账单等证据，赵国胜认为双方未对工程的结算金额达成一致意见，对工程结算审核协议及报告书均不予认可。根据庭审调查及当事人陈述，建诚公司提交的工程结算审核协议中，该工程的发包人科艺达公司、承包人建诚公司、实际施工人赵国胜均一致同意由建行新疆分行对该工程进行结算审核，赵国胜对其在该协议上签名的真实性认可，但认为该协议的内容系建诚公司后期添附，赵国胜并未就该工程结算同意建行新疆分行进行审核，同时，赵国胜就该证据上其签名与其他协议内容的形成时间申请司法鉴定。一审法院认为，赵国胜认可该证据上其签名的真实性，同时，根据建诚公司提供的会议纪要证实，2013年4月9日，赵国胜、建诚公司、科艺达公司三方曾在乌鲁木齐经济技术开发区中亚北路街道办事处做出会议纪要，该会议纪要对三方协商约定的审价机构与建诚公司提交的工程结算审核协议中约定的机构一致，赵国胜要求对其签名与其他协议内容的形成时间进行鉴定的申请，一审法院不予支持。建行新疆分行对该工程进行结算审核的结果系双方共同协商一致的结果，对该结算审核报告书确定的6号楼审定工程造价10732959.71元，9号楼审定造价11081358.95元，法院予以采纳。建诚公司主张已向赵国胜支付人工费及材料款共计23300750.57元，赵国胜对建诚公司提交的借条、工资单等证据中其签名的真实性予以认可，但辩解部分款项存在仅打条未收款的情形，赵国胜就该主张并未向法庭提交相关证据予以证实。建诚公司主张已向赵国胜支付人工费及材料款共计23300750.57元的相关证据，法院予以采信。结合建行新疆分行对该项目工程的结算审核报告书及建诚公司的付款情况，关于建诚公司要求赵国胜返还超付人工费、材料费1486431.91元的诉讼请求，法院予以支持。 关于建诚公司主张赵国胜应当向其支付管理费327214.78元的诉讼请求。本案中，双方签订的《工程施工项目部内部承包合同》系无效合同，该合同中关于工程总造价1.5％管理费用的约定亦为无效条款，关于建诚公司要求赵国胜支付管理费的诉讼请求，不予支持。 关于建诚公司要求赵国胜承担工程税款739499.30元及补开材料发票所需税款306233.67元的诉讼请求，本案中，建诚公司与赵国胜属于非法转包关系，双方之间签订的合同系无效合同，该合同中关于税费负担的约定亦为无效条款，工程税款及材料发票税款的缴纳系国家税务管理部门的征收管理职责，建诚公司应当按照行政法规的相关规定缴纳税费，建诚公司要求赵国胜承担税款的诉讼请求，法院不予支持。 关于建诚公司要求赵国胜承担预算送审费22700元的诉讼请求。建诚公司向法庭提交了新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司奎屯分公司出具的咨询费发票，金额为63000元，日期为2014年3月11日，该票据手写载明“6号／9号，22700”，该票据载明的内容无法证实与本案具有关联性，双方并未就该费用的负担达成约定，同时，建诚公司并未提交新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司奎屯分公司出具的相关结算报告意见，该费用的产生与本案的关联性无法证实，建诚公司要求赵国胜支付22700元预算送审费的诉讼请求，法院不予支持。 关于建诚公司主张赵国胜应当向其支付超付工程款产生的利息172924.77元的诉讼请求。本案中，赵国胜实际施工的6号、9号楼并没有全部施工完毕，赵国胜与建诚公司就应付工程价款的数额亦未进行最终的结算，关于是否存在超付工程款的事实在本案起诉之前无法确定，关于超付工程款的利息应当从起诉之日起计算。建诚公司对超付工程款主张一年的利息，符合法律规定，但其计算利息的标准有误，法院对合理部分予以支持。判决：一、赵国胜向建诚公司返还人工工资、材料款1486431.91元；二、赵国胜向建诚公司支付上述款项的利息损失89185.91元（1486431.91元×6％）；三、驳回建诚公司要求赵国胜支付管理费327214.78元的诉讼请求；四、驳回建诚公司要求赵国胜承担工程税款739499.30元的诉讼请求；五、驳回建诚公司要求赵国胜承担补开材料发票所需税款306233.67元的诉讼请求；六、驳回建诚公司要求赵国胜承担预算送审费22700元的诉讼请求。案件受理费31240.04元，由建诚公司负担15129.55元，赵国胜负担16110.49元。 本院二审期间，赵国胜没有提交新证据。建诚公司提交了2015年3月24日赵国胜起诉建诚公司、科艺达公司财产损害赔偿纠纷案的民事起诉状一份。赵国胜诉称，2011年9月20日，建诚公司与赵国胜签订《工程施工项目内部承包合同》，赵国胜承包了兰庭书苑小区6号、9号高层住宅楼的全部施工，是工程的实际施工人。建诚公司另提供乌鲁木齐市中级人民法院针对赵国胜的上述诉讼做出的（2015）乌中民四初字第57号民事判决书，判决认定：2011年9月20日，建诚公司与赵国胜签订《工程施工项目内部承包合同》，赵国胜遂进场施工。建诚公司提供上述证据以证明赵国胜对与建诚公司签订施工合同、建诚公司是合同相对方并无异议。赵国胜认为起诉状中的签名不是其本人所签，是代理人代签，因此不予认可。对判决书的真实性认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审期间，建诚公司主张的已付各项费用24696398.32元中包括已付人工费及材料费23300750.57元及税费、管理费、送审费1395647.75元。建诚公司一审提交兰庭书苑6号、9号楼项目赵国胜付款明细表及借条、收条、工资表、发票等付款凭据，以证明建诚公司已付人工及材料款为23300750.57元，一审法庭组织双方当事人对付款凭证进行对账过程中，赵国胜提供兰庭书苑6号、9号楼项目付款对账单作为证据。赵国胜提供的该对账单表明，2012年3月20日、2012年7月5日、2012年9月15日、2012年12月31日，刘培明、韩旭和赵国胜针对案涉工程项目已付赵国胜的工程款进行了四次对账，确认建诚公司已付款为25299030.19元。 经核对双方当事人各自提供的付款明细及对账单，建诚公司的付款明细中不包括赵国胜借黄仁荣现金70万元、借韩旭现金20.8万元及借付苏强利息40万元，亦未包括建诚公司认为应当由赵国胜承担的税款及管理费。赵国胜提交的对账单包括了上述费用。另，虽部分付款凭据无赵国胜签字，但在其提交的对账单中，对无赵国胜签字的付款项目亦予以了确认。 本院认为，赵国胜上诉称建诚公司不是《工程施工项目内部承包合同》的签约主体，该合同是其与刘培明签订。首先，内部承包合同中载明的甲方是建诚公司、乙方是赵国胜。虽刘培明在甲方签字处签字，未加盖建诚公司公章，但根据赵国胜提供的对账单，刘培明的身份是公司经理，其代表建诚公司与赵国胜签订内部承包合同系履行职务行为，建诚公司亦对刘培明的代表行为表示认可，因此，本院对刘培明代表建诚公司与赵国胜签订内部承包合同予以认可。其次，在赵国胜施工过程中，建诚公司向赵国胜支付了工程款，垫付了材料款及人工工资，与赵国胜订立了结算审核协议，对工程价款进行了结算，履行了内部承包合同中甲方的义务，是合同的实际履行主体。第三，科艺达公司、建诚公司与赵国胜达成的工程结算审核协议、政府相关部门组织三方参加的会议形成的会议纪要及赵国胜另案诉讼的起诉状，能够证明双方当事人在工程承包中的身份，即建诚公司是施工单位，赵国胜是实际施工人，与内部承包合同的约定相符。因此，本院对赵国胜称未与建诚公司签订内部承包合同的上诉意见不予采信。 赵国胜一审庭审中对其与科艺达公司、建诚公司签订的工程结算审核协议的真实性予以认可，但称“协议给我时全部是空白的，我签字时对方没有盖章，也没有日期”，赵国胜认为协议内容为建诚公司后期添加，并申请对其签名及协议内容的形成时间予以鉴定。赵国胜作为具备完全民事行为能力的民事主体，在与其存在债权债务关系的建诚公司持有的协议下方落款处签名，而不论其内容，该行为方式有悖常理。赵国胜针对结算审核协议未提交基本的反驳证据，亦未对其陈述意见做出令人信服的解释，在此情况下，一审未准许其申请鉴定的请求正确。 关于建行新疆分行的工程结算审核报告书能否作为认定赵国胜完成的工程造价的依据问题，2013年4月7日，政府有关部门召开会议协调科艺达公司、建诚公司及赵国胜之间就案涉工程项目产生的纠纷，会上三方确定委托建行新疆分行对工程进行审价，后建行新疆分行造价咨询业务部接受委托，依据施工资料、国家相关定额及政府调差文件对兰庭书苑小区6号、9号楼的造价进行了鉴定，形成鉴定意见，科艺达公司与建诚公司认可该鉴定意见。赵国胜以结算审核报告书未向其送达为由，不接受审核的结果并申请重新鉴定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案赵国胜未提交足以反驳结算审核报告书的证据，仅以报告书未向其送达申请重新鉴定，本院不予准许。 建诚公司提交的付款凭据及赵国胜提交的对账单能够证明，建诚公司主张的已付人工工资及材料款中不含赵国胜借黄仁荣、韩旭的款项及还苏强的利息。建诚公司起诉虽主张了税款和管理费，但一审法院未予支持。虽有部分款项是建诚公司直接向工人或材料商支付，赵国胜未在付款凭据上签字，但赵国胜提交的对账单反映，对其未签字的款项，赵国胜亦予以了认可。因此，一审对建诚公司已支付的人工工资及材料款数额认定事实清楚，本院予以确认。 《中华人民共和国合同》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建诚公司与赵国胜之间的《工程施工项目内部承包合同》构成非法转包，因违反了法律的强制性规定而无效，建诚公司与赵国胜对造成合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。因此，一审对建诚公司主张的税款及管理费未予支持，建诚公司未提出上诉，已承担了其应当承担的过错责任。赵国胜多收取的工程款及其孳息，在合同被确认无效的情况下，已构成不当得利，应当予以返还。一审对本案过错责任的认定适用法律正确，本院予以确认。 综上，赵国胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18980.56元，由赵国胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯卫宁 代理审判员  李 李 代理审判员  热依拉 二〇一六年八月二十六日 书 记 员  柳 俊