湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂嘉鱼民初字第00489号原告舒长青，男，1965年6月4日生，汉族，湖北省嘉鱼县人。委托代理人马志敏，嘉鱼县高铁岭镇法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权。被告殷铜山，男，1964年9月15日生，汉族，湖北省嘉鱼县人。被告邓昌成，男，1967年1月14日生，汉族，湖北省嘉鱼县人。委托代理人殷铜山，男，1964年9月15日生，汉族，湖北省嘉鱼县人。原告舒长青与被告殷铜山、邓昌成合伙协议纠纷一案，本院于2015年5月8日立案受理，依法由审判员汪平红适用简易程序公开开庭进行了审理。原告舒长青及其委托代理人马志敏、被告殷铜山（亦被告邓昌成的委托代理人）均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告舒长青诉称，2010年初，被告殷铜山邀请被告邓昌成、原告共同投资承建建筑工程。2010年4月19日，原告交付20万元出资款给被告殷铜山，被告殷铜山出具收条1张。同年5月11日，原告与二被告签订合作协议，约定原、被告三人各占三分之一股份，按所投资金承担相应责任并享受相应权利，原告出资20万元，二被告共投资15万元及供足价值100万元的建材，原告担任财务总监，被告邓昌成任工程经理，被告殷铜山总负责。协议签订后，原告委托其舅舅高显金管理财务，但高显金与二被告仅工作一天，被告殷铜山即以工程无法做了让高显金回家。此后，原告遂要求被告殷铜山返还投资款20万元，同年10月9日，被告殷铜山承诺年底对原告结清资金。但到期后，被告殷铜山仍拒绝返还投资款。因二被告无法履行合伙协议，给原告造成损失，故请求人民法院判令：二被告返还原告工程入股款20万元及占用资金的利息，诉讼费由二被告负担。原告为证明其主张的事实成立并支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、原、被告居民身份证复印件各1份，证明原、被告的诉讼主体资格。2、2010年5月11日原、被告签订的合作协议1份，证明原、被告签订了合作协议。3、2010年10月9日由被告殷铜山出具的金额为20万元的收条1份，证明被告殷铜山收到原告缴纳的工程入股金20万元，并以负责人名义承诺前述入股金在2010年年底付给原告。证人高显金的证言，证人高显金证实：2010年4、5月份，高显金受原告委托到温泉与二被告呆了一天，当晚一起回了嘉鱼，高显金当天什么工作也没做，之后二被告再也没有通知高显金一同到工地。该证言证明二被告没有通知原告参与合伙事务的管理。被告殷铜山、邓昌成辩称，原、被告于2010年5月11日签订了合作协议属实，但原告出资的20万元，连同二被告共同出资15万元，共35万元均投入到合伙工程中，且由通山县第二建筑公司开具了1张35万元的收据，此原始收据被告殷铜山交给了原告之妻。被告殷铜山接收原告的20万元是投资款，并非借款，被告殷铜山虽承诺与原告结算投资款，但因工程发包方湖北晴雨置业有限公司未支付通山县第二建筑公司工程款，致使被告殷铜山亦不能对原告结算投资款。咸宁市中级人民法院（2011）咸民初字第12号民事判决判由湖北晴雨置业有限公司支付通山县第二建筑公司工程款700多万元，其中即包含原、被告投资的35万元。综前所述，二被告不负有返还原告投资款20万元的义务。请求法院驳回原告的诉讼请求。二被告为证明其抗辩的事实成立并请本院采纳，向本院提供了如下证据：2009年12月3日由湖北晴雨置业发展有限公司与通山县第二建筑公司签订的建筑工程承包协议书1份、2009年12月12日由湖北晴雨置业发展有限公司与通山县第二建筑公司签订的附属工程承包合同1份、2010年1月10日被告殷铜山、邓昌成签订的建筑工程承包合伙协议书1份、2010年3月27日原、被告与姜秀梅签订的合作协议1份、2010年3月27日由原、被告与姜秀梅共同签订的委任书1份、（2011）咸民初字第12号民事判决书1份、2009年12月12日由张全荣出具的金额为35万元的欠条1份、2009年12月13日由陈骏晖出具的金额为20万元的收条1张、2010年1月17日由陈骏晖出具的金额为10万元的收条1张、二被告出具的证明1份、2011年7月14日由陈骏晖出具的证明1份、2009年12月13日由陈骏晖、陈继雄、张全荣签订的车辆服务场附属工程相关费用付款承诺书1份、2015年7月8日由陈继雄、阚大雷、徐唐高签字及加盖通山县第二建筑公司印章的关于舒长青入股温泉车辆综合服务市场附属工程的情况说明1份。以上证明材料证明原告投资的20万元是入股款，不是借款，被告殷铜山与原告之间不存在债权债务关系，原、被告投资的35万元都在通山县第二建筑公司。本案在庭审中，对原、被告所举证据进行了质证。原告所举证据1、2、3、4，二被告无异议，本院予以采信。被告所举证据，原告仅对2010年1月10日被告殷铜山、邓昌成签订的建筑工程承包合伙协议书1份、2010年3月27日原、被告与姜秀梅签订的合作协议1份、2010年3月27日由原、被告与姜秀梅共同签订的委任书1份无异议，对其他证据认为与本案不具关联性，不予认可。本院认为，对原告无异议的证据本院予以采信，对其他证据二被告不能证明各证据间的内在联系及与本案原告诉求的关联性，亦不能证明其证明对象，二被告欲证明其将原告的投资款20万元及二被告的投资款15万元付给了通山县第二建筑公司，但又不能提供实际交付35万元给通山县第二建筑公司的付款凭证及通山县第二建筑公司用以做账的收据联存根，故对其他证据本院不予采信。本院依据上述采信的证据及庭审中当事人的陈述，认定本案事实如下：2010年1月10日，二被告签订建筑工程承包合伙协议书，约定共同出资承建温泉车辆综合服务市场与住宅小区工程。同年3月27日，二被告邀约原告及姜秀梅共同投资，二被告与原告及姜秀梅签订合作协议1份，约定原告及姜秀梅各出资40万元，二被告先期投资20万元，后期投资100万元的建材。但协议签订后，姜秀梅未实际出资即退伙。同年4月19日，原告交付被告殷铜山20万元，被告殷铜山出具收条1张，载明“收条，收到舒长青温泉泉塘村一组总承包工程入股款贰拾万元整。此据，殷铜山，二0一0年四月十九号”。同年5月11日，原、被告重新签订合作协议1份，约定：原、被告三人各占三分之一股份，按所投资金承担相应责任并享受相应权利；原告出资20万元，二被告共投资15万元及价值100万元的建材；实体在银行设立账户，股东资金和收入打入账户，由原告出具身份证办卡，被告邓昌成管理密码，被告殷铜山管卡，会计人员由原告委派，原告担任财务总监，负责制定财务制度、监督财务运行、审定种类财务报表、购置财物、材料进出、工资发放，被告邓昌成担任总经理；分红。第一工程完毕后实行财务决算，除留足下期投资预备金外，其余利润由董事会按股份分配。合作协议签订后，原告即委派其舅舅高显金参与财务管理，但高显金到温泉工地仅参与执行一天事务，再未参与合伙组织事务管理。二被告亦未按协议与原告共同在银行以原告名义设立账户。数日后被告殷铜山即告知原告工程无法做了。原告即向被告殷铜山催讨投资款，同年10月9日，被告殷铜山在2010年4月19日出具的收条上载明“年底资金结清，负责人：殷铜山，2010.10.9”。但到期后，被告殷铜山未能给付原告投资款20万元。2015年5月8日，原告遂诉至本院。本案在庭审中，被告殷铜山陈述，原、被告三人与通山县第二建筑公司系合伙关系，双方盈亏均按4：6的比例分配，原、被告与通山县第二建筑公司合伙建造了温泉车辆综合服务市场和住宅小区附属工程造价达230万元的工程，原、被告前期仅投资35万元，后期原、被告分文未投资，均系通山县第二建筑公司投资的。当法庭问及原、被告合伙的账目在哪里，被告殷铜山先陈述原、被告合伙的账目在通山县第二建筑公司，后又陈述原、被告合伙没有账目。另本案在审理中，本院向原告释明，其所提诉请应以退伙为前提，其是否提出退伙的请求，原告表示提出退伙的请求，并要求二被告退还原告20万元及利息（以本金20万元为基数，按照同期银行贷款基准利率计算，从2010年4月19日起算至还清之日止）。因被告殷铜山不同意调解，本院未能组织双方当事人调解。本院认为，合伙人应按合伙协议的约定享受权利、承担义务，本案中原告已按2010年5月11日签订的协议尽到了出资的义务，但二被告不能举出具有证明力的证据证明其尽到了出资义务。且二被告并未按2010年5月11日签订的协议对合伙组织财务收支接受原告管理。被告殷铜山陈述合伙组织与通山县第二建筑公司已共同完成造价达230万元的工程，但合伙组织却没有账目。被告殷铜山的陈述有悖常理，因二被告拒不提供合伙组织账目，致使合伙组织是盈是亏不能通过算账进行明确，由此造成的不利后果应由二被告自行承担。本案中，原告除出资20万元外，二被告既不将合伙组织的事务执行情况向原告通报，以接受原告监督，又不将合伙组织财务交原告管理，且对合伙组织重大事务的决策又不请原告参与商议以便共同作出决定，二被告构成严重违反合伙协议约定义务的情形，二被告名义上是请原告入伙，实际上是利用原告资金为自己经营谋利，原告要求退伙及由二被告退还20万元出资额和利息的诉讼请求，本院应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，??判决如下：原告舒长青退伙，由被告殷铜山、邓昌成负连带偿付责任退还原告舒长青出资款20万元及利息（以本金20万元为基数，按照年利率6％计算，自2010年4月19日起算至清偿之日止），前述金钱给付义务限被告殷铜山、邓昌成于本判决生效之日起3日内一次性履行完毕。案件受理费4300元由被告殷铜山、邓昌成各负担2150元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：上诉费；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17-680601040004-550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长汪平红人民陪审员刘晓地人民陪审员易望启二〇一五年八月二十四日书记员洪锦附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。