中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行（知）初字第5061号
原告宾堡集团，住所地墨西哥合众国，联邦区，墨西哥C.P.01210，达里格森阿瓦罗奥夫雷贡城，科伦尼亚潘娜布蓝卡圣达菲，延伸漫步革新大道1000号。
法定代表人诺尔玛伊萨拉卡斯坦内塔门德斯，授权代表。
委托代理人赵春春。
委托代理人李梦圆。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张亚军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人洪文友，男，1974年6月26日出生。
委托代理人畅玮丽。
委托代理人夏雪。
原告宾堡集团因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的商评字〔2013〕第124285号关于第4850373号图形商标异议复审裁定（以下简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年5月7日受理本案后，依法组成合议庭，依法通知洪文友作为第三人参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告宾堡集团的委托代理人赵春春、第三人洪文友的委托代理人畅玮丽到庭参加了诉讼。被告商评委经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
针对宾堡集团因第4850373号图形商标（以下简称被异议商标）提出的复审申请，被告商评委作出被诉裁定，认为：1、被异议商标与第911257号”BIMBO及图”商标（以下简称引证商标）虽均含有熊图形，但两个图形在形态和表情上各具显著特征，消费者在施以一般注意力的情况下，可以进行区分。故，被异议商标与引证商标并存使用在相同或类似商品上不致引起消费者混淆，二者未构成根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》）第二十八条所指情形。2、被异议商标与宾堡集团主张保护的”小熊图形”作品在整体外观、小熊表情和形态上均存在区别，未构成实质性近似，故宾堡集团称被异议商标侵犯其著作权的主张不能成立。被异议商标注册申请未违反2001年《商标法》第三十一条规定。3、2001年《商标法》第十条第一款第（八）项禁止的情形是商标标识本身有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，本案被异议商标不属于此类情形，故被异议商标未违反该条款的规定。
另，宾堡集团称被异议商标构成对其驰名商标复制、摹仿，但因缺乏事实依据，故对于宾堡集团的该项主张该委亦不予支持。
依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商评委裁定被异议商标予以核准注册。
原告宾堡集团诉称：一、被异议商标与引证商标构成近似，构成第二十八条规定的情形。二、被异议商标违反了2001年《商标法》第三十一条所指的损害他人在先权利（著作权）的规定，不应予以核准注册。三、被异议商标的注册违反了《民法通则》的诚实信用原则。综上，请求法院撤销被诉裁定，责令商评委承担本案诉讼费用。
被告商评委辩称:坚持被诉裁定意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持被诉裁定，驳回宾堡集团诉讼请求并判令其承担本案诉讼费用。
第三人洪文友陈述称：一、被异议商标与引证商标不近似。二、被异议商标与引证商标指定使用的商品不构成类似。三、被异议商标未违反2001年《商标法》第三十一条所指的损害他人在先权利（著作权）的规定。请求法院维持被诉裁定。
本院经审理查明：
被异议商标为第4850373号图形商标（详见附图），由洪文友于2005年8月22日提出注册申请，指定使用在第30类的包子；谷类制品；面条；咖啡饮料；糖果；调味品；膨化水果片、蔬菜片；含淀粉食品等商品上。
引证商标为第911257号”BIMBO及图”商标（详见附图），由宾堡集团于1995年2月13日提出注册申请，后经核准注册，核定使用在第30类的面包；饼干；克力架（薄脆饼干）；曲奇；蛋糕；糕点等商品上。该商标目前尚在专用期限内。
被异议商标被初步审定公告后，宾堡集团提出了异议。商标局经审理，于2010年12月15日作出（2010）商标异字第29320号商标异议裁定，裁定被异议商标在”甜食；汉堡包”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
洪文友不服，向商评委提出复审申请。商评委经审理，于2013年12月2日作出被诉裁定。
在法定举证期限内，商评委为证明被诉裁定合法，向本院提交了下列证据：1、被异议商标及引证商标的商标档案；2、宾堡集团在评审阶段提交的异议复审答辩书；3、答辩通知书复印件及证据交换通知书复印件；4、洪文友提交的异议复审申请书。
上述事实有被诉裁定书、被异议商标和引证商标档案、宾堡集团及洪文友在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：关于本案的法律适用问题，虽然2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
经审查，对被诉裁定中各方当事人无争议部分的合法性，本院予以确认。本案的焦点问题在于：被异议商标的注册是否违反了2001年《商标法》第二十八条、第三十一条的规定。
一、被异议商标的注册是否违反了2001年《商标法》第二十八条的规定
2001年《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的包子、谷类制品、面条、咖啡饮料、糖果、调味品、膨化水果片、蔬菜片、含淀粉食品等商品与引证商标核定使用的面包、饼干、克力架（薄脆饼干）、曲奇、蛋糕、糕点等商品不属于同一种或类似商品，二者共存于市场不会使消费者对商品来源产生混淆误认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标与引证商标图案、字母、构图要素、外观及图文组合方式明显不同，未构成近似。虽均含有熊图形，但两个图形在形态和表情上各具显著特征，消费者在施以一般注意力的情况下，可以进行区分。即使引证商标具有较高的知名度，也不易导致消费者混淆、误认。故商评委关于被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，进而据此认定被异议商标未违反2001年《商标法》第二十八条的结论正确，本院予以支持。宾堡集团的相关主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、被异议商标的注册是否违反了2001年《商标法》第三十一条的规定
2001年《商标法》第三十一条规定：”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
著作权也属于该条所称在先权利的一种。本案中，宾堡集团主张被损害的在先权利为在先著作权。被异议商标与宾堡集团主张在先著作权的作品存在明显差异，未构成实质性相似。因此，被诉裁定关于异议商标的注册未违反2001年《商标法》第三十一条的认定正确，本院应予支持。
宾堡集团在诉讼阶段主张被异议商标违反了《民法通则》的诚实信用原则，不属于本案审理范围，本院不予评述。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告宾堡集团的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告宾堡集团的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告宾堡集团负担（已交纳）。
如不服本判决，原告宾堡集团可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人洪文友可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判
长林鸿姣
代理审判员
刘郁
人民陪审员
洪晓达
二〇一五年十月十九日
书 记 员 孙磊