江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹰民一终字第97号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地江苏省扬州市广陵区文昌中路540号。
负责人吴华，该公司总经理。
委托代理徐正生，中国太平洋财产保险股份有限公司鹰潭分公司职员。
被上诉人（原审原告）程荷风。
委托代理人卢凤，鹰潭市月湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邹勇，司机。
被上诉人（原审被告）江苏省扬州汽车运输集团公司，住所地江苏省扬州市广陵区渡江南路27号。
法定代表人吴忠俊，该公司总经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司（下称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服余江县人民法院（2014）余民一初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人徐正生，被上诉人程荷风的委托代理人卢凤到庭参加诉讼。被上诉人邹勇、江苏省扬州汽车运输集团公司（下称汽运公司）经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年2月10日18时40分许，被告邹勇驾驶苏K×××××号大型普通客车由北往南行驶，在济广高速1130KM＋200M处撞上前方同车道方发贵驾驶的赣H×××××学号小型轿车，导致该轿车撞上高速公路护栏，造成轿车上的乘坐人员原告程荷风等人受伤，两车及高速公路设施损坏的交通事故。交警大队认定：被告邹勇负本次交通事故的主要责任；方发贵负次要责任；原告程荷风不负责任。原告受伤后在一八四住院治疗99天，花费医疗费180518.1元，诊断为：1.腹部外伤（脾破裂、肝破裂、小肠系膜损伤、腹腔积血）；2.胸部外伤（双侧多发肋骨骨折、双侧肺挫伤、左侧血气胸、右侧胸腔积液、左侧锁骨骨折）；3.颅脑外伤（左颞部皮下血肿、左颞骨骨折、左侧额顶部硬膜下积液）；4.右耳廊撕裂伤；5.双侧髋臼骨折；6.左侧耻骨下支骨折；7.双下肢深静脉栓塞。一八四出具的材料证明原告因多发伤，病情重，活动受限，生活不能自理，受伤后的前2个月需2人陪床护理。期间，原告花费急救车费500元、购拐杖花费100元、购成人纸尿片等医用护理品560.9元及购豆浆机、电吹风、电饭煲等生活用品498元。之后，原告在乐平市中医院住院治疗116天，花费医疗费25978.6元。2014年9月12日，乐平市中医院的出院记录上的医嘱写明休息一年；定期复查凝血功能、更改抗凝血药物治疗方案。2014年8月14日，原告在南昌大学第二附属医院门诊检查治疗，花费医疗费592.34元。2014年10月9日，鹰潭鑫明司法鉴定中心接受原告女儿方丽娟的委托对原告的伤残等进行鉴定，意见为：1.脾破裂、脾切除构成八级伤残；小肠系膜损伤、部分回肠切除构成八级伤残；双侧多发肋骨骨折构成九级伤残；左锁骨骨折导致左肩关节运动功能减退、丧失构成十级伤残。2.左锁骨内固定取出术的后续医疗费用为6000元。3.双下肢深静脉栓塞的医疗依赖费用每年为10085.52元。原告花费鉴定费2000元。
另查明：原告事故发生前在景德镇市景安机动车驾驶员培训中心工作，月平均工资为2800元。原告母亲王菊风出生于1934年4月15日，生育原告等3个儿子。原告及其母亲均为非农业家庭户口。方发贵、方丽娟事发前1年分别在景安驾驶员培训中心的月平均工资收入3860元、广州市友信自动化技术有限公司月平均工资收入4088元。
被告汽运公司系肇事车辆苏K×××××号大型普通客车的车主，为该车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（交强险）和机动车商业保险（其中商业三者险保险金额1000000元，未投保不计免赔率），有效期为2013年7月15日－2014年7月14日。
原审法院认为，交警大队作出的道路交通事故责任认定书，认定的交通事故事实真实，分析事故成因和划分事故责任符合法律规定，可以作为本案确定当事人民事赔偿责任的依据，即被告邹勇负本次交通事故的主要责任；方发贵负次要责任；原告不负责任。依照道路交通安全法关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，结合被告邹勇驾车追尾方发贵车辆导致事故的发生，本院确定原告的损失由被告保险公司在交强险赔偿限额范围内优先赔偿保险金，超过部分由被告邹勇与方发贵分别承担80%和20%的赔偿责任。被告邹勇虽然系被告汽运公司的雇员，但由于其负主要责任，属于存在重大过失，依据最高人民法院关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”司法解释规定，应当与雇主被告汽运公司承担连带赔偿责任。被告保险公司作为肇事车辆的保险人，依据道路交通安全法、保险法及保险合同的约定，除在交强险赔偿限额范围内优先赔偿保险金外，还应在商业三者险赔偿限额范围内依照约定承担被告负担的赔偿保险金。原告主张医疗费208087.04元。被告汽运公司、保险公司提出预交金应予剔除。经查，原告提供的医疗费票据中有预交金票据498元、急救车票500元，而预交金不属于医疗费、急救车费应计入交通费，故被告汽运公司、保险公司提出剔除预交金理由成立，予以支持，经核算医疗费为207089.04元。原告主张后续治疗费6000元、医疗依赖费用10085.52×（74-58）=161368.32元。被告汽运公司、保险公司提出过高，申请重新鉴定。经查，鹰潭鑫明司法鉴定中心的司法鉴定意见书明确取左锁骨内固定术的后续治疗费为6000元、双下肢深静脉栓塞需长期行溶栓治疗（医疗依赖费用每年10085.52元），依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第28条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，被告未提供足以反驳的证据，其主张不予支持，故原告主张后续治疗费的金额及医疗依赖费用的标准理由成立予以支持，但原告出院后的医疗依赖期限应暂定为10年，之后的可另行主张，即医疗依赖费用为10085.52元／年×10年=10085.52元。原告主张误工费54131元。被告汽运公司、保险公司提出误工时间最高不超过定残前一日。经查，原告在医院住院215天，出院时乐平市中医院的医嘱写明休息1年，依照最高人民法院关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的司法解释规定，原告主张误工时间580天理由成立，予以支持，即误工费为580天×2800元／30天=54131元。原告主张护理费40247元。被告提出应按215天、当地护工标准计算。经查，一八四证明原告伤后前2个月需要2人护理，依据最高人民法院关于“护理人员原则上为一人，但医疗机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的司法解释规定，原告主张前2个月为2人护理理由成立，予以支持；景德镇市景安机动车驾驶员培训中心出具的证明称护理人员方发贵月平均工资3860元、奖金500元／月左右上下浮动，月平均工资有其前1年的工资表予以佐证，而奖金没有其他证据佐证，故认定方发贵的月工资收入为3860元；广州市友信自动化技术有限公司出具的材料证明护理人方丽娟月平均工资为4500元，银行交易明细清单表明其工资为月平均工资4088元，由于银行交易明细清单的证明力大于广州市友信自动化技术有限公司出具证明，故认定方丽娟的月工资收入为4088元，即护理费为4088元／月×2个月＋3860元／月÷30天／月×215天=35839元。原告主张被抚养人生活费8310.3元。被告汽运公司、保险公司提出原告的证据不能证明被抚养人无收入来源需要赡养的事实，且原告母亲有4个子女、每月有500元的政府补贴，故不应当支持。经查，王菊风的户口本及乐平市洎阳街道办事处友谊居委会的证明可以证明王菊风事故发生时80岁及其生育原告等3个子女，而被告又未提供王菊风有4个子女及有收入来源不需要抚养的证据，故被告该主张缺乏证据证实，不予支持。原告主张精神抚慰金20000元。被告汽运公司、保险公司提出过高，应按伤残等级、责任比例计算。经查，按照《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，精神损害抚慰金的金额应结合本案侵权行为的性质、受害人的伤情以及当地居民的生活水平等因素确定，认定为15000元，并在交强险赔偿范围内优先赔偿。原告主张交通住宿费6083.8元。被告汽运公司、保险公司提出过高，只认可交通300元、住宿费不予认可。经查，原告程荷风伤势较重在外地就医，陪护人员的住宿费应予支持，结合原告提供的住宿费票据认定为1000元；按照最高人民法院关于“交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算”的司法解释，结合原告住院的时间、医院距离原告家庭的路程等因素，认定交通费为3500元（其中包括鹰潭市急救中心的急救费500元）。原告主张医用护理品694元。被告汽运公司、保险公司提出原告未提供医用护理品的相关发票及医嘱证明，应不予支持。经查，原告提供的成人纸尿片等票据，系原告治疗所需的必须物品，被告应当予以赔偿，经核算，医用护理品为560.9元、拐杖100元。原告主张营养费215天×30元=6450元。被告提出过高，应按120天、每天15元计算。经查，按照最高人民法院关于“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入包括医疗费、必要的营养费等”的审理人身损害赔偿的司法解释规定，原告主张住院期间的营养费理由成立，予以支持。原告主张住院期间购日用品498元。被告提出不予认可。经查，原告主张日用品（电饭煲、电吹风、豆浆机）没有法律依据，不予支持。原告主张××器具714元、××赔偿金157485.6元、住院伙食补助费6450元、鉴定费2000元、被告汽运公司、保险公司未提出异议，予以支持。被告保险公司提出其不负担鉴定费及诉讼费。经查，依据机动车第三者责任保险条款关于“诉讼费以及其他相关费用属于责任免除范围”的规定，被告保险公司该主张理由成立，应予以支持，鉴定费由被告邹勇负担。被告汽运公司、保险公司就商业三者险赔偿中的免赔率达成协议，系双方真实意见表示，予以支持。
上述确定的原告各项损失计人民币605518.14元，由被告保险公司在交强险范围内承担赔偿保险金120000元，由被告邹勇赔偿超出交强险部分485518.14元（605518.14元-120000元）的80%计388414.51元（其中由被告保险公司在商业三者险中赔偿超出交强险部分485518.14元-鉴定费2000元=483518.14元的80%的85%计328792.34元，自负59622.17元），由方发贵负担超出交强险部分485518.14元的20%计97103.63元。由于被告汽运公司已支付给原告137000元，扣除其应赔偿的59622.17元及应负担的案件受理费6230元，多支付给原告71147.83元。故被告保险公司应给付被告汽运公司71147.83元、原告赔偿保险金120000元＋328792.34元-71147.83元=377644.51元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关条款规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司给付原告程荷风赔偿保险金377644.51元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司给付被告江苏省扬州汽车运输集团公司垫付款71147.83元。三、上述赔偿款项，限在本判决生效后15日内给付。四、驳回原告程荷风的其他诉讼请求。案件受理费7778元，由原告程荷风负担1548元，被告邹勇、江苏省扬州汽车运输集团公司负担6230元（已折扣，被告不需要再支付）。
上诉人保险公司向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判保险公司在原审判决基础上减少赔偿104755.98元，二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决对超出交强险的损失赔偿比例认定错误。本次事故保险公司标的车负主要责任，伤者乘坐车辆承担次要责任，依据保险合同约定，保险公司对事故车辆主要责任承担的赔偿比例应为70%，原审判决认定上诉人承担80%的赔偿比例，无任何法律依据，且原审判决既然采纳了扣减不计免赔15%的免赔率，理应采纳合同对主要责任承担70%的赔偿比例的约定。原审判决认定的赔偿比例明显违背了上诉人与被保险人之间的合同约定，违背了双方的真实意思表示，扩大了上诉人的赔偿责任，减轻了伤者乘坐车方的赔偿责任。二、对被上诉人程荷风误工期的认定不合理。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”，从该司法解释看，医疗机构的证明仅限于普通伤情，对于伤残类伤情是计算到定残前一日，原审判决片面的理解了该司法解释的含义，将伤残类误工期简单的套用了普通伤情的误工期。同时，此类误工证明必须由医务处盖章出具，一般门诊无权出具该证明。误工费应为2800／30＊232=21652.56元。三、原审判决对被上诉人程荷风静脉血栓医疗依赖的认定错误。鹰潭市鑫明司法鉴定中心在没有任何依据的情况下做出违背医学常理的后续治疗费用鉴定，原审判决却以保险公司未提交任何证据反驳为由，驳回保险公司对于医疗依赖的重新鉴定申请明显不合理。该份鉴定报告有较大瑕疵，缺乏科学依据。该项目费用应为2634.72元／年＊10年=26347.2元。四、原审判决对被扶养人生活费的认定不合理，被扶养人王菊凤对保险公司人员亲口承认其每月有约500元退休金，通过银行卡发放，银行卡在其儿子处保管。
被上诉人程荷风当庭辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，确定的责任比例是根据交通事故发生时的客观事实进行确认的，被上诉人乘坐的汽车没有违法行为。上诉人的保险条款只是相对于被上诉人汽运公司，上诉人在原审没有证据证明对保险条款及免责条款尽到了明确的说明和提示义务，因此应认定为无效条款。原审判决认定的误工费，是根据被上诉人的损伤状况及医院证明所确定的，认定正确。鉴定部门是根据被上诉人的损伤状况及其后遗症、医疗部门的治疗情况综合确定的护理费，具有一定的科学依据和客观性。上诉人没有证据证明被扶养人生活费认定不合理。
被上诉人汽运公司辩称，同意被上诉人保险公司上诉的事实与理由，请法院依法判决。
被上诉人邹勇未答辩。
上诉人保险公司为支持其上诉请求，向本院提交了机动车第三者责任保险条款一份，证明本案中在上诉人保险公司承保的车辆在事故中承担主要责任，按保险合同第16条约定，保险公司仅承担商业险70%的赔偿责任。
被上诉人程荷风对该证据质证后认为，该保险条款不属于新证据，该条款是针对被保险人汽运公司，并非针对被上诉人程荷风，上诉人没有证据证明其向被上诉人汽运公司尽到了提示及说明的义务。
被上诉人程荷风向本院提交了其于2015年3月10日因双下肢身静脉膜栓塞住院的出院记录、医疗费发票及清单，证明被上诉人需要医疗依赖及不断的后续治疗。
上诉人保险公司对该证据质证后认为，对该证据的真实性无异议，该证据证明了原鉴定意见中溶栓治疗是错误的，实际上该医疗机构的治疗是抗凝治疗，且出院医嘱也明确了要继续口服抗凝血药物治疗，并没有要求进行长期溶栓治疗，原鉴定结论不符合伤者实际伤情。
本院对上述证据认证过程如下：上诉人提交的机动车第三者责任保险条款属于中国太平洋财产保险股份有限公司的通用格式条款，被上诉人汽运公司属于本案肇事车辆苏K×××××汽车的投保方，其对上诉人保险公司的上诉事实无异议，故对上诉人提交的该证据，本院予以采信。上诉人保险公司对被上诉人程荷风提交的证据即出院记录、医疗费发票及清单的真实性不持异议，只是认为该医疗机构的治疗是抗凝治疗，因而认为鉴定意见中的溶栓治疗是错误的，程荷风称抗凝治疗与溶栓治疗不冲突，可以同时进行，上诉人并未举证证明程荷风确实不需要溶栓治疗，且被上诉人程荷风举证系证明其需要医疗依赖及不断的后续治疗，因而，对上诉人的质证意见不予采信，对程荷风举证该证据的证明内容，本院予以采信。
被上诉人邹勇、汽运公司未向本院提交新证据。
经审理查明，被上诉人汽运公司为事故车辆苏K×××××号汽车向上诉人保险公司投保的机动车第三者责任保险条款第十六条第二款约定，保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿。
另查明，被上诉人程荷风于2015年3月16日发生了后续治疗。
本院查明其他事实与原审判决查明情况基本一致。
本院认为，被上诉人汽运公司为事故车辆苏K×××××号汽车向上诉人保险公司投保的机动车第三者责任保险条款第十六条第二款约定，保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70%的事故责任比例计算赔偿，该保险条款系双方的约定，且汽运公司亦称同意保险公司的上诉事实与理由，表明其对该约定不持异议，因而，该约定不违反法律规定，保险公司称汽运公司在其公司投保的车辆在本案中负事故主要责任，保险公司按70%事故责任比例对投保人进行赔偿的理由成立，本院予以采信，对其该部分请求，本院予以支持。原审判决根据本案实际情况，确定由事故车辆苏K×××××号汽车的所有人汽运公司承担80%的责任并无不妥。根据汽运公司投保的商业三责险的约定，事故责任的70%可以转由保险公司承担，剩余10%的事故责任由汽运公司自行负担。被上诉人程荷风在事故中所受损害较为严重，全身多处构成伤残，原审判决依照鉴定机构及医院证明确定被上诉人的误工期并无不妥，保险公司称原审判决确定的程荷风的误工期不当的理由不成立，应不予采信。被上诉人程荷风的伤情确需后续治疗，并且实际在发生，保险公司诉称程荷风在后续治疗中采用的是抗凝治疗，但并不能排除程荷风需要进行溶栓治疗，因而，保险公司称鉴定机构对被上诉人程荷风后续治疗费的鉴定结论错误的理由不成立，亦无证据支持，本院不予采信。保险公司称被扶养人王菊凤每月有约500元退休金，原审判决对被扶养人生活费的认定不合理的理由，未提供证据证实，应不予采信。
综上，保险公司关于原审判决对其公司超出交强险的损失赔偿比例认定错误的上诉理由成立，对其该部分的请求，本院予以支持。但原审判决确定的被上诉人程荷风的各项损失为605518.14元，由上诉人保险公司在交强险范围内承担赔偿保险金120000元正确，超出部分485518.14元，由被上诉人邹勇与汽运公司负担80%，即388414.51元亦无不妥，本院予以支持。因汽运公司对肇事车辆苏K×××××号汽车在保险公司投保了商业三责险，保险公司应按70%的事故责任比例对汽运公司应承担的责任进行赔偿，并按照商业三责险合同的约定，汽运公司没有投保不计免赔险，保险公司享有15%的免赔责任。因而，保险公司应当负担的商业险理赔金额为287693.30元，该赔偿款依照法律规定直接支付给被上诉人程荷风，其余差额部分100721.21元由汽运公司与邹勇自行负担。因汽运公司已经支付给程荷风137000元，扣除其应赔偿的100721.21元及应负担的一审案件受理费6230元，实际多支付程荷风30048.79元，综合以上，保险公司因返还汽运公司30048.79元赔偿款，赔偿程荷风保险金377644.51元（120000＋287693.30-30048.79）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持余江县人民法院（2014）余民一初字第285号民事判决第（一）、（四）项；
二、撤销余江县人民法院（2014）余民一初字第285号民事判决第（二）、（三）项；
三、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司返还被上诉人江苏省扬州汽车运输集团公司赔偿款30048.79元。
上述款项，限于本判决生效后十五日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7778元，由被上诉人邹勇、江苏省扬州汽车运输集团公司负担6230元（已抵扣，无需再支付），由被上诉人程荷风负担1548元；二审案件受理费4016元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担3016元，由被上诉人邹勇、江苏省扬州汽车运输集团公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 范 超
二０一五年五月二十七日
书 记 员 蒋慧卿