辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终400号
上诉人（原审被告）：抚顺市新抚顺棚厦区改造指挥部，住所地:抚顺市新抚区。
负责人：王立宽，该指挥部经理。
委托诉讼代理人：李东升，系该指挥部法律顾问.
委托诉讼代理人：刘莹，该指挥部职工。
被上诉人（原审原告）：抚顺市汇泉实业有限责任公司，住所地：抚顺经济开发区。
法定代表人：韩阳福，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王佩瑜，北京市浩东律师事务所律师。
原审被告：殷延利，男，1959年7月3日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
委托诉讼代理人：郭非，男，1955年6月17日出生，满族，现住抚顺市顺城区。
上诉人抚顺市新抚顺棚厦区改造指挥部（以下简称指挥部）因与被上诉人抚顺市汇泉实业有限责任公司（以下简称汇泉公司）、原审被告殷延利第三人撤销之诉一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人指挥部委托诉讼代理人李东升、王莹，被上诉人汇泉公司委托诉讼代理人王佩瑜到庭参加诉讼。被上诉人殷延利经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
指挥部上诉请求：1、撤销抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民撤1号判决；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、汇泉公司不具有诉讼主体资格。汇泉公司是由抚顺市日新房地产开发有限公司（以下简称日新公司）变更而来。而指挥部代表市政府将开发建设二十五方块发包给抚顺市兴顺房屋开发公司（以下简称兴顺公司），兴顺公司已从指挥部处得到整个二十五方块的补偿款。抚顺市市政设施管理处（以下简称市政管理处）与抚顺市燃料总公司（以下简称燃料公司）土地为划拨土地，划拨土地所有人是国家，原使用单位无权用划拨土地进行交换与抵顶，日新公司与市政管理处的《补偿协议》以及日新公司与兴顺公司签订的《抵账协议》均为违法、无效的；2、依据已经生效的判决，原审法院做出的“指挥部没有证据证明其发包权已经收回，亦没有证据证明调解书中调解内容抵顶欠款的土地上房屋有处分权”的认定错误。
汇泉公司辩称：1、汇泉公司具备第三人撤销之诉的主体资格，汇泉公司由日新公司变更而来，日新公司持有该处用地的土地使用证和房屋产权证原件，可以证明自己是合法权利人；2、殷延利与指挥部达成的调解协议涉及的土地使用权与房屋产权原归市政管理处与燃料公司，日新公司已经给予了市政管理处和燃料公司相应的补偿，合法取得两证；3、指挥部作为开发机构，发包权只涉及项目发包，不及于土地使用权及房屋产权，指挥部并没有直接对市政管理处和燃料公司进行补偿，将该处土地抵顶缺乏法律依据；4、指挥部与殷延利签订的调解协议与调解书已经失去了事实与法律依据，应该被撤销，被上诉人为该土地的合法权利人，指挥部与殷延利签订的相关法律文书侵犯了被上诉人的权利，一审判决正确，应当维持。
汇泉公司向一审法院起诉请求：1.撤销抚顺市东洲区法院（2008）抚东民二初第203号民事调解书；2.案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2007年9月指挥部与兴顺公司、韩阳福建设工程合同纠纷一案经本院（2007）抚东民二初字第165号民事判决书认定，1995年9月18日指挥部与兴顺公司签订了房屋承包合同，合同的主要内容：开发项目名称为新抚顺棚厦区第25方块。项目地点及范围：新抚顺棚厦区，东起十二道街马路中心线，西止规划红线，南起福民路马路中心线，北止规划红线，拆迁总户295户，其中住宅292户，公建3户，规划总面积29880平方米，还规定了开发范围及内容，建设周期从拆迁地块整体交工验收配户为止。总开发建设周期不超过18个月，开发工程质量省甲级，标书底价为-2,511，765元，还规定了双方的职责、违约责任等。合同签订后，双方开始履行合同，兴顺公司在施工中对于公建部分没有履行合同，其余部分全部施工完毕。此处土地至今未进行施工，闲置至今。指挥部与兴顺公司曾于2005年4月27日进行核帐，结果是新抚顺25方块高层公建部分不建的情况下，指挥部再补给兴顺公司375668元。但双方至今仍未履行。另查明，指挥部成立于1993年，代表市政府行使政府职能，负责工程的认证、规划、招标、组织指挥、协调服务与监督检查。东洲区人民法院认为，指挥部与兴顺公司签订的房屋开发承包合同是在平等、自愿的基础上订立的，是当事人的真实意思表示，且已实际履行，应视为合同有效。但承包地块中公建部分兴顺公司一直没有建房，合同没有履行完毕，闲置至今，指挥部要求终止合同，收回发包权，应当准予。韩阳福提出已过诉讼时效一节，由于双方一直在履行此承包合同且一直未履行完毕，故没有超过诉讼时效。对于拆迁补偿部分都是指挥部所出，应按照合同约定的补偿数额。由于双方于2005年4月27日的核帐，故应以核帐为准。据此判决：一、终止指挥部与兴顺公司签订的房屋开发承包合同；二、指挥部对市政管理处位于新抚区十二道街河堤路南的土地面积1459.4平方米（公建部分）收回发包权，韩阳福将此地土地使用权证、房屋产权证交于指挥部，指挥部再给付兴顺公司拆迁补偿款375668元，案件受理费6935元，由兴顺公司负担。宣判后，韩阳福不服一审判决，提起上诉，抚顺市中级人民法院（2008）抚中民三终字第107号民事判决，驳回上诉，维持原判。后韩阳福不服，到辽宁省高级人民法院提出再审申请，辽宁省高级人民法院于2008年9月16日作出（2008）辽立二民申字第617号民事裁定，指令抚顺市中级人民法院再审此案。抚顺市中级人民法院于2009年9月11日作出（2009）抚中审民终再字第26号民事判决，维持了该院（2008）抚中民三终字第107号民事判决。韩阳福再次到辽宁省高级人民法院提出再审申请。辽宁省高级人民法院于2011年5月18日作出（2011）辽审四民提字第00037号民事裁定，撤销了上述三份判决，将该案发回本院重审。重审后，本院作出（2014）抚东民审民再初字第00002号民事判决书，判决：一、终止指挥部与兴顺公司签订的房屋开发承包合同所确定的权利义务；二、指挥部给付原审被告兴顺公司拆迁补偿款375668元；三、驳回指挥部的其他诉讼请求。一审案件受理费6935元，由兴顺公司承担；二审案件受理费6935元，由兴顺公司承担。宣判后，指挥部不服抚顺市东洲区人民法院（2014）抚东审民再初字第00002号民事判决，提出上诉。抚顺市中级人民法院作出（2015）抚中民终字第00705号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。指挥部不服抚顺市中级人民法院（2015）抚中民终字第00705号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院认为，再审申请人指挥部承认在财务账上统一记录给付是补偿款，且双方签订的核账单也表述补偿款。原审法院判决指挥部给付375，668元补偿并无不当，是否是利息的问题应由产生利息的双方债权债务人依法处理。被申请人韩阳福执有诉争的房产证和土地使用证系日新公司与市政管理处签订合同而取得，该合同是经另案处理，因此原判未支持指挥部要求韩阳福返还两证的诉讼请求，并无不当。辽宁省高级人民法院裁定驳回指挥部的再审申请。另查明，1995年，甲方燃料公司与乙方兴顺公司签订《房屋拆建协议》，根据市动迁政策规定，经市有关部门批准，乙方对甲方新抚顺棚厦区二期工程25方块，一栋公房进行改造，建筑面积463.85平方米，经双方协商就房屋拆迁及还产权事宜，达成如下协议：一、产权问题：乙方在原地区新建楼房，乙方同意在该地新建楼房中安置甲方原房屋的住户，甲方不要产权。甲方原小锅炉房面积37.75平方米，乙方从安置动迁户房中，无偿还给甲方三室住宅一套，面积80-82平方米，装修水平为木窗木门、蹲便、厨房、厕所粗装修，水泥地面。甲方如需装修，差价另议，朝向为正房，楼房为3-5层。二、对于外单位住户陈欠甲方取暖费及房租由乙方收缴后，归乙方所有。三、旧房由乙方负责拆除，以工抵料，锅炉房内一切设备由甲方收回。四、旧房拆除后，由乙方负责办理房屋灭籍手续，所需费用由乙方支付，甲方出手续。五、此协议甲、乙双方签字盖章后生效。1999年3月，甲方兴顺公司与乙方日新公司签订《房屋产权转让协议书》，经市有关部门批准，甲方于1995年10月承担新抚顺25方块的开发改造任务。在开发改造过程中，因甲方资金短缺，乙方为甲方垫付大量工程款，甲方以商品房等物做偿付，但至今甲方尚欠乙方部分款项，因此，经双方协商，达成以下房屋产权转让协议，以供双方共同遵守：1、甲方把原属甲方的新抚顺25方块燃料公司住宅楼及其附近土地（具体位置详见规划图）的产权等作价100万元转让予乙方抵顶所欠乙方欠款100万元。2、该房屋的产权及地籍手续，甲方应全部无偿移交给乙方，由乙方负责办理相应手续。本协议未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。协议自双方签订之日起即行生效。2015年1月，日新公司变更登记为汇泉公司。再查明，市政管理处与日新公司房屋拆迁安置补偿协议纠纷一案，经抚顺市顺城区人民法院（2010）顺民一初字第486号民事判决书判决，一、被告日新公司于本判决生效后十日内给付原告市政管理处房屋拆迁补偿款550000元，并赔偿该款利息（自1999年3月1日起至本判决生效之日止，利率按人民银行同期贷款利率计算）。二、被告韩阳福对上述款项承担连带责任。案件受理费9300元，由被告日新公司承担。宣判后，被告日新公司提起上诉，抚顺市中级人民法院作出（2010）抚中民一终字第00746号民事判决书，驳回上诉，维持原判。又查明，东洲法院因指挥部诉兴顺公司，韩阳福建设工程承包合同纠纷一案，兴顺公司，韩阳福未履行判决所确定的义务，于2008年7月16日在报纸公告，对市政管理处位于新抚区十二道街河堤路南的土地面积为1459.4平方米，土地证号：X02-**号及市政管理处的房屋，产权证号为：017686、017689、017690、017691、017692宣告作废。2008年11月，殷延利来院因与指挥部借款合同纠纷诉讼，诉讼请求：1、由指挥部立即偿还人民币400万元或将其所有的位于原新抚顺棚厦区25方块地域内原市政管理处和燃料公司用地的土地使用权及此地块房产1230.93平方米转让给殷延利。2、诉讼费由指挥部承担。东洲区人民法院做出（2008）抚东民二初字第203号民事调解书：指挥部用位于抚顺市新抚区十二道街河堤路南新抚顺25方块原市政管理处用地（面积按相关房屋产权证和土地使用证为准）和原燃料公司用地（含该地现存未拆除二层楼一座，面积按相关房屋产权证和土地使用证为准）的土地使用权抵顶给殷延利，以偿还向殷延利所借款人民币400万元。案件受理费19400元，原被告各负担一半。调解书生效后双方已经履行。一审法院认为，（2008）抚东民二初字第203号民事调解书中调解内容所依据的判决书均被（2011）辽审四民提字第00037号民事裁定予以撤销，（2014）抚东审民再初字第00002号民事判决书已经发生法律效力，该判决并未支持指挥部诉讼请求收回发包权、韩阳福将两证返还。故该调解书依法应予撤销，对汇泉公司的诉讼请求法院应予支持。对殷延利辩称原告在知道受损害起超过六个月起诉，所以应该驳回原告诉讼请求，因指挥部对（2015）抚中民终字第00705号民事判决书不服申请再审，（2015）辽审四民申字第00924号民事裁定于2015年12月21日驳回指挥部的再审申请，调解书中用于抵顶欠款的内容与汇泉公司有利害关系，殷延利与指挥部借款合同纠纷，汇泉公司没有参加该诉系不能归责原告本人的事由，故汇泉公司起诉没有超出法定期限，可以作为第三人提起诉讼，故对殷延利该主张法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。指挥部没有证据证明其发包权已经收回，亦没有证据证明调解书中调解内容抵顶欠款的地上房屋有权处分，故对指挥部答辩主张法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百九十二条、第三百条之规定，判决：撤销抚顺市东洲区人民法院作出的（2008）抚东民二初字第203号民事调解书。案件受理费38，800元,汇泉公司预交，由殷延利、指挥部负担。
二审审理期间上诉人提交了产权人为市政管理处，产权证号为017689的档案查询明细信息，用以证明涉案房屋仍登记市政管理处名下。汇泉公司对该份证据真实性无异议，但不能确定该份证据上所记载房屋是否为涉案房屋。本院对该份证据真实性予以确认。二审期间查明，本案涉案的土地从未过户到汇泉公司名下，二审中查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点应为汇泉公司是否具有提起第三人撤销之诉的主体资格，而决定该问题的关键为汇泉公司对涉案土地的是否具有合法的土地使用权。依据抚顺市东洲区人民法院（2014）抚东审民再字第00002号以及抚顺市中级人民法院（2015）年抚终民终字第00705号两份生效判决，法院并未支持指挥部收回韩阳福持有的承包合同中公建部分即市政管理处的土地使用权证、房产证交还指挥部的诉讼请求。然而以上判决并未判定该涉案土地的土地使用权归汇泉公司所有，且并无其他生效法律文书认定本案争议的燃料公司以及市政管理处的土地使用权变更为归汇泉公司所有。庭审中汇泉公司亦承认土地使用权从未过户登记到该公司名下，因此汇泉公司并未就涉案土地享有合法物权。据此，汇泉公司提起第三人撤销之诉的依据并不成立，一审判决撤销（2008）抚东民二初字第203号民事调解书并无事实与法律依据，本院予以撤销。上诉人的上诉请求于法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2016）辽0403民撤1号民事判决；
二、驳回抚顺市汇泉实业有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费38880元，由抚顺市汇泉实业有限责任公司负担；二审案件受理费38800元，由抚顺市汇泉实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 丽
审判员 王向军
审判员 曹 丹
二0一七五月二日
书记员 孙洁冰