广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤15民终11号
上诉人（原审原告）刘少荣，男，1982年6月19日出生，汉族，广东省海丰县人，住海丰县。
委托代理人马炳贵，广东律成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟淼发，男，1965年6月14日出生，汉族，广东省海丰县人，住海丰县。
委托代理人颜伦任，广东仁言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈汉楷，男，1970年12月17日出生，汉族，广东省潮安县人，住深圳龙岗区。
被上诉人（原审被告）李泽勋，男，1969年10月30日出生，汉族，住广东省汕头市。
上诉人刘少荣因委托合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2012）汕海法后民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘少荣的委托代理人马炳贵、被上诉人钟淼发及其委托代理人颜伦任到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，根据已生效的深圳市中级人民法院依法作出的（2013）深中法刑二初字第69号刑事判决书（下称深圳中院刑事判决）查明的事实，2011年9月，陈汉楷利用其作为深圳市龙岗区南湾街道办的工作人员在深圳大运会体育运动学校体育场运行团队工作的机会，向李泽勋谎称其可以购买到大运会官方接待的广本奥德赛小车约1000辆，且购买价格要低于市价，要李泽勋每辆交付定金1万元。李泽勋自己的资金不够，便将购买大运会车辆的事情告诉钟淼发等人，再由李泽勋、钟淼发联系刘少荣关于购买大运会车辆的事情。刘少荣相信了上述虚构事实并表示了购买的意愿。2012年2月15日，刘少荣将人民币（下同）20万元现金的购车款交给钟淼发，随后钟淼发将该20万元现金汇到陈汉楷账户。之后刘少荣又将其银行卡里的13万元按照钟淼发提供的陈汉楷账号通过网银转账到陈汉楷卡号为XXXX的账户上。同月16日，李泽勋向刘少荣借款5万元。当日，钟淼发出具了一份《收条》给刘少荣收执，内容为：收到刘少荣同志交来购车款叁拾捌万正。刘少荣实际将33万元的款项汇到陈汉楷账户。陈汉楷因上述行为涉嫌诈骗罪而被公安机关抓获，期间，刘少荣作为被害人向公安机关报了案。后陈汉楷的行为已构成了诈骗罪，2013年7月22日深圳中院作出刑事判决，判处：一、陈汉楷有期徒刑十四年；二、由侦查机关继续追缴涉案赃款发还各被害人。陈汉楷现在深圳监狱服刑。2012年8月30日，刘少荣以维护其合法权益为由向原审法院提起诉讼，请求判令钟淼发偿还购车款及借款38万元及该款自2012年2月16日起至还清欠款时止按中国银行同期贷款利率计付利息，并由其承担本案的诉讼费用。原审法院于同年9月26日作出（2012）汕海法公民初字第2号民事判决书，钟淼发不服提起上诉。二审法院以认定事实不清，裁定撤销上述判决，发回重审。案经审理，钟淼发以陈汉楷、李泽勋与本案具有直接利害关系为由请求追加二人为原审被告。2013年7月1日，原审法院依法追加陈汉楷、李泽勋为原审被告。李泽勋经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；陈汉楷经传票传唤，因犯诈骗罪现在深圳监狱服刑，无法到庭参加诉讼。
原审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。公民的合法财产依法受到法律的保护，陈汉楷以虚构事实、欺诈的手段取得刘少荣的财产，侵犯了刘少荣的财产权益，造成了刘少荣的经济损失33万元，故陈汉楷依法应当返还刘少荣该款项。最高人民法院于2013年10月21日作出的《关于适用刑法第64条有关问题的批复》规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”本案中，深圳中院刑事判决认定陈汉楷犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年；由侦查机关继续追缴涉案赃款发还各被害人。刘少荣作为该刑事案件的被害人之一，其33万元的损失应由刘少荣依上述判决追偿。现刘少荣主张钟淼发应偿还购车款及借款共38万元及该款自2012年2月16日起至还清欠款时止按中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉求，原审法院不予受理。对于其中的5万元是李泽勋向刘少荣所借的，其债权债务关系明确、证据确凿充分，李泽勋应返还刘少荣借款5万元及自2012年2月16日起至还清欠款时止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。李泽勋经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；陈汉楷经传票传唤，因犯诈骗罪现在深圳监狱服刑，经征询，其表示无法到庭参加诉讼；故均应作缺席判决。案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第八十四条、第一百零八条、第一百一十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、李泽勋应返还刘少荣借款本金50000元及自2012年2月16日起至还清欠款时止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。二、上述款项于本判决生效之日起5日内，由李泽勋直接汇入原审法院指定的银行帐户（收款单位：海丰县人民法院，开户银行：中国银行海丰支行，帐号：00000630157755332）转刘少荣收讫。三、驳回刘少荣的其他诉讼请求。李泽勋如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由刘少荣承担6000元，李泽勋承担1000元。
上诉人刘少荣不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本案仅有购车、借款的事实，并不存在重审判决认定的财产损害事实。本案原审案由为行纪借贷纠纷，重审错误认定为财产损害赔偿纠纷。（二）涉案《收条》是本案最具有法律效力的直接书证。钟淼发立据《收条》确认购车款33万元、借款5万元共收款38万元，其主张为代收人但至今未能提供任何有效证据予以反驳《收条》的证明效力。原审重审有意疏漏上述情形致不能正确认定双方的民事法律关系，并错误认定上诉人与陈汉楷、李泽勋之间形成另一民事法律关系。（三）重审判决认定事实明显错误。上诉人与陈汉楷、李泽勋既无信件、电话往来，也素未谋面、相识，不可能将钱借给李泽勋并受陈汉楷诈骗，上诉人也未向公安机关报案。据此，重审判决错误认定该部分事实。（四）购车、提车事实是本案民事法律关系发生的显著特征。钟淼发自始至终认可与上诉人直接商定购车主要条款、交车时间、办法等具体事实，钟淼发与李泽勋之间是亲戚关系，上诉人对钟淼发与李泽勋售车、利润分成等一概不知。上诉人与钟淼发形成民事法律关系，且明显不同于钟淼发和其他人之间形成的法律关系。综上所述，请求：1.撤销原审重审判决；2.改判钟淼发、李泽勋共同付还上诉人购车款和借款共计38万元及自2012年2月16日起至还清欠款时止的银行同期贷款利息。3.由钟淼发、李泽勋承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人钟淼发答辩称：（一）重审判决认定事实清楚，证据充分。首先，上诉人与李泽勋电话联系购车事实，并明知提供二手车是李泽勋和陈汉楷，故上诉人与李泽勋、陈汉楷之间因购买二手车商议价格、履行方式等而形成合同关系。之后，上诉人和李泽勋才合意由被上诉人作为经手人代领上诉人交付的20万元购车款、借款5万元，并汇付给陈汉楷，并在上诉人自行汇款13万元到李泽勋提供的陈汉楷银行账户后，被上诉人才立据《收条》确认收款38万元。因此，合同主体是李泽勋、陈汉楷，被上诉人仅是经手人未参与商议购车交易及获利而不属合同当事人。其次，2012年7月10日，上诉人向深圳市公安局龙岗分局报案，且在《询问笔录）中主张了权利，并明确承认与李泽勋电话商讨二手小车相关事宜。该证据由重审法院依法向龙岗公安机关调取而具有真实性、合法性、关联性，上诉人虽否认但未能充分举证予以反驳而自负不利后果。另因深圳中院刑事判决第二项判令“由侦查机关继续追缴涉案赃款发还各被害人”，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十九条关于被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑的规定，上诉人认为如陈汉楷涉嫌诈骗罪，深圳中院应依法通知其提起刑事附带民事诉讼的主张缺乏依据。（二）至于借款5万元的事实，上诉人的《询问笔录》和李泽勋的《情况说明》能够相互印证该款是李泽勋通过电话方式向上诉人所借，李泽勋叫被上诉人代取。另《收条》不是借款单据，上诉人无法提供其他证据证明其借款给被上诉人的事实。因此，上述债权债务关系明确，借款人应是李泽勋而不是被上诉人。综上所述，重审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的诉讼请求缺乏依据，应予驳回。
被上诉人李泽勋、陈汉楷未作答辩。
本院经审理查明，原审认定事实基本清楚，予以确认。
另查明，陈汉楷向李泽勋虚构1000辆二手车的价格在4－12万元之间，李泽勋转而对外代购二手车的价格均高于上述价格，其除自筹资金外还通过钟淼发等人牵头联系刘少荣等人购车。购车款支付方式或交付给李泽勋后转付陈汉楷，或李泽勋指示由购车人、联系人汇付陈汉楷。李泽勋与钟淼发自述为姻亲关系，钟淼发牵头联系6人次购车，款共计123.5万元（不含本人）。庭审中，钟淼发辩称不认识刘少荣，其仅是按李泽勋指示无偿代办，涉案借款5万元也是交付给陈汉楷，但缺乏其他书证佐证。刘少荣主张与钟淼发彼此熟稔，其在公安机关《询问笔录》中所作陈述是基于钟淼发授意方便日后追讨购车款而为。本院按李泽勋在本案中确认的方式专递邮寄送达，其无正当理由逾期领取致使邮寄被退回，自行放弃诉辩权利。陈汉楷现在深圳监狱服役，重审时述称与钟淼发、刘少荣均不认识且彼此未曾商议购车事宜。经本院委托狱方代为询问，陈汉楷无具体述辩意见，亦查无退赃事实。上述事实有一、二审卷宗材料在案为证。
本院认为，根据各方诉辩意见，本案焦点是诉争民事法律关系性质及因此产生的法律责任如何认定的问题。
关于诉争民事法律关系定性的问题。本案中，各方在涉案购车交易时未订立书面合同约定明确权利义务责任，致对案件事实和诉争法律关系各执一词。
首先，涉案购车交易行为所形成合同关系的问题。陈汉楷向李泽勋虚构购车商机，李泽勋及牵头联系人以可为他人代购二手车为由对外广泛散布信息以揽商机，此为要约邀请。刘少荣欲购车而愿委托他人代购应视为要约表示，无论谁是受托人均接受代购而为承诺表示，彼此又合意借款，后代购、借款行为均已随之发生。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外”的规定，本案因委托代购二手车事宜发生要约邀请、要约、承诺、履行而形成合同关系，并符合《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，和第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，而依法生效对合同当事人产生法律约束力。
其次，涉案合同主体的问题。刘少荣为合同当事人的依据确凿，本案诉争在于陈汉楷、钟淼发是否与李泽勋同属合同相对方。
一是陈汉楷是合同当事人抑或第三人。经查，陈汉楷与刘少荣之间不相识，也自始至终未联系购车事宜。刘少荣将部分购车款汇付给陈汉楷是基于受托人的指示，而应属向受托人履行合同约定的付款义务。陈汉楷直接欺诈对象是李泽勋，所事犯罪行为导致合同受托人无法向刘少荣履行代购义务。因此，陈汉楷在重审时虽因有利益关系被追加为本案被告参与诉讼，但不足以认定其与刘少荣存在合同交易的意思表示。根据合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，陈汉楷应不是涉案委托合同的当事人而是第三人。
二是钟淼发与李泽勋是否属于同一民事责任主体。本案中，刘少荣提供的收款、汇款、《收条》等证据均反映涉案购车交易与钟淼发密切相关。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因刘少荣已履行必要的举证义务，现钟淼发述辩为经办人则应对所事行为负有举证义务。根据钟淼发举证刘少荣《询问笔录》、李泽勋《情况说明》和个人陈述意见，本院分析如下：（一）刘少荣虽在《询问笔录》中提及与李泽勋商议代购车的事实，但此证据为单一书证而不能绝对排除钟淼发无与李泽勋合意代购车牟利的事实。反而，李泽勋在刑事案件中陈述其通过自筹资金或由钟淼发等人牵头联系他人购车以达到向陈汉楷订购1000辆二手车而牟取巨大差额利润之目的。因涉案代购的款项巨大、利润丰厚、风险性高和代办费用多是显而易见的，钟淼发作为完全民事行为能力人应当明知或能够预见，但仍多次积极参与收款、汇款及以个人名义立据，其辩称仅凭李泽勋电话指示就无偿代办却无法给予合理解释而不符常理。因此，钟淼发与李泽勋合意通过代购牟取利益的可能性较大。（二）通过比对李泽勋提交的《情况说明》与之前在刑事案件中陈述内容，其对钟淼发在购车中的地位作用表述差异。刘少荣与李泽勋分属两地生活、工作，无论是公安机关侦询笔录还是本案多次庭审的事实均足以排除彼此相识的可能性。另因李泽勋授意钟淼发牵头联系代购事宜，二人又自述为姻亲关系即利害关系一致，故李泽勋在《情况说明》中为钟淼发推卸责任并将所有责任推脱给陈汉楷，明显存在趋利避害之嫌，故该证据存疑较大而证明力明显较小。（三）如钟淼发辩称不认识同属公平镇圩内人的刘少荣的事由成立，那刘少荣仅凭电话联系继而信任素不相识的李泽勋，并按其指示现金支付、银行汇付大额款项给完全陌生的钟淼发、陈汉楷显属不符生活、交易常理。至于钟淼发辩称刘少荣从李泽勋处获悉陈汉楷的银行账户一项。本案中，钟淼发先从刘少荣处提取现款后汇付至同一银行账户，刘少荣又将余款汇付至同一银行账户。如此刘少荣自行将全部购车款径行汇付李泽勋指示的银行账户更为交易便捷和安全，二人交易根本不必由他人代办，另本案亦查无钟淼发将5万元借款交付给李泽勋的事实。故钟淼发所述匪夷所思且至今缺乏充分证据佐证。基上分析，刘少荣自愿购车、付款、汇款及钟淼发以个人名义立据《收条》应是基于熟人之间的交易信赖而为，如此才能合理解释涉案《收条》中为何没有反映与本案有重大利害关系人李泽勋的内容。因此，钟淼发的述辩意见缺乏事实依据，本院不予采信。综合上述刑事侦询笔录、当事人之间亲疏关系、交易行为、《收条》及述辩存疑的情形，本案应是钟淼发、李泽勋合意所事行为共同促成刘少荣自愿委托代购车、借款更符合本案已查明的法律事实。据此，根据合同法第四百零九条“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任”的规定，二人对外应共同负担连带民事责任。
三是原审重审判决以刑事司法批复为由对刘少荣提起的合同纠纷之诉不予受理的事由是否成立。经查，本案诉讼发生在前，《最高人民法院关于适用刑法第64条有关问题的批复》施行、深圳中院刑事判决均在后，根据法不溯及往的司法原则，本案不应适用该司法批复。同时，上述司法批复中规定的“被告人”应理解为刑事被告人，在本案中仅是属合同第三人的陈汉楷，但刘少荣自始未诉请其承担本案民事责任。如上所述，当事人之间讼争的基础法律关系是合同关系，刘少荣在履行付款义务后因购车未遂而诉请钟淼发承担合同责任而引发本案诉讼至今，故本案应为债权请求之诉。至于陈汉楷所涉刑事判决应主要作为认定本案部分合同事实、损失结果大小、违约方履赔数额多少的依据，而不是认定合同成立生效、责任区分的法律依据。因此，本案与陈汉楷所涉刑事案件所调整的法律关系客体、法律适用和责任认定是截然不同的。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”的规定，刘少荣提起合同纠纷诉讼符合民事立案的法定条件，人民法院应当受理审查。原审重审以上述刑事司法批复为由对该项诉请不予受理明显剥夺了刘少荣的民事诉讼权利，本院予以纠正。
由此可见，刘少荣提起本案诉讼的基础法律关系是因代购与李泽勋、钟淼发形成的委托合同，并衍生民间借贷合同关系，原审重审以合同第三人的侵权行为确定本案为财产损害赔偿纠纷违反合同相对性原则，不能如实反映当事人经济交易的本意和准确区分民事权责。
关于涉案合同的民事责任分担的问题。刘少荣已履行支付购车款33万元和借款5万元的义务，李泽勋、钟淼发因第三人陈汉楷的欺诈行为无法履行合同义务。根据合同相对性原则和合同法第四百零六条第一款“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，共同受托人李泽勋、钟淼发应承担合同违约赔偿责任。因本次交易缺乏正常合同缔约的形式保证，合同风险显而易见，但三方未能尽注意审查义务，轻率相信他人虚构的购车事实，共同导致购车款33万元被陈汉楷非法占有致财产损失后果的情形。故各方均负有过错责任，即受托方应负合同主要责任，委托方负合同次要责任，陈汉楷的退赃义务按深圳中院刑事判决执行。综合考虑陈汉楷暂无退赃可扣除赔偿、当事人过错程度、损失后果等实际情况，本院酌定由刘少荣自行承担向陈汉楷汇付购车款13万元损失的民事责任，并另行依法向陈汉楷主张刑事退赃义务。李泽勋、钟淼发连带清偿刘少荣购车款20万元及利息损失的民事责任，后可另行依法向陈汉楷主张追偿责任。至于借款5万元，系因代购二手车所举之债务，同理应由二人向刘少荣负共同承担连带清偿义务。上述两款共计25万元的利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率从本案起诉之日即2012年8月30日起计付至债务清偿时止。
综上，刘少荣的上诉理由大部分成立，本院依法予以支持；原审重审判决认定事实部分不清，适用法律错误，实体处理不当，依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第二百一十条、第三百九十六条、第四百零六条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省海丰县人民法院（2012）汕海法后民重字第1号民事判决。
二、被上诉人李泽勋、钟淼发在本判决生效之日起十五日内连带清偿上诉人刘少荣购车款人民币20万元、借款本金5万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年8月30日起计息至债务清偿时止），在偿还购车款后可另行依法向被上诉人陈汉楷主张追偿责任。
三、驳回上诉人刘少荣的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被上诉人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币7000元，由上诉人刘少荣承担人民币2395元，被上诉人李泽勋、钟淼发共同承担人民币4605元；二审案件受理费同上执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
审 判 员 叶剑亚
代理审判员 施伟强
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 詹维敏
郭汉强