四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）川刑终字第337号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨雄，男，1986年9月21日出生，汉族。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年11月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人付军华，湖北百思特律师事务所律师。
原审被告人敬克茂（绰号“狗狗”），男，1967年11月29日出生，汉族。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年11月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人汤洵，四川迪泰律师事务所律师。
原审被告人袁顺成（曾用名袁斌），男，1984年9月8日出生，汉族。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年11月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人唐强（绰号“阿强”、“强娃”），男，1988年3月25日出生，汉族。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年11月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人敬克茂犯贩卖、制造毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人袁顺成、唐强犯贩卖毒品罪，原审被告人杨雄犯非法持有毒品罪一案，于2012年10月30日作出（2011）成刑初字第311号刑事判决。宣判后，原审被告人杨雄不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经查阅案卷、讯问上诉人及原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2010年11月7日，被告人杨雄、唐强二人约定由唐强帮助杨雄联系购买冰毒500克。11月8日，杨雄从湖北到达成都后，唐强即联系被告人敬克茂寻找毒品，因欲购毒品数量较大，敬克茂转而联系被告人袁顺成。11月10日，四被告人在敬克茂租住的位于成都市锦江区锦东路555号“紫气东来”大厦13楼15号房内达成协议，并一起吸食了冰毒。11月11日凌晨，杨雄携带毒资10万余元跟随袁顺成、唐强开车到成都市金牛区红花北路74号附近，杨雄交给袁顺成购毒款10万元，通过袁顺成从“三哥”处购得冰毒500克。唐强从杨雄处获取报酬5000元。当日凌晨2时许，四被告人在敬克茂租住房内被挡获。公安人员在该房内查获淡黄色晶体可疑物605.15克、白色晶体可疑物97.22克、白色晶体可疑物48.9克、固液混合物117克，另在房内查获电炉、无水乙醇、电子秤及白色塑料袋、吸毒工具等。经鉴定，查获的毒品可疑物中均含甲基苯丙胺成分，其中晶体可疑物中甲基苯丙胺含量为56%。
上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、到案经过证实，本案来源于群众举报及四被告人被抓获归案的情况。
2.户籍信息证实四被告人的基本身份情况。
3.搜查笔录、现场照片、现场平面图、称量笔录、扣押物品清单证实，2010年11月11日，公安机关对敬克茂租住的位于成都市锦江区锦东路555号“紫气东来”大厦13楼15号房进行搜查，在玻璃茶几上的一纸箱纸上查获淡黄色晶体可疑物1堆（编号1，毛重129克），在沙发上的一黄色木盒内查获用透明塑料袋包装的白色晶体可疑物1袋（编号2，毛重50克）、用白色塑料袋包装的淡黄色晶体可疑物1袋（编号3，毛重50克），在茶几上查获外用“茗茶”袋内用透明塑料袋包装的淡黄色晶体可疑物1袋（编号4，毛重450克）、用透明塑料袋包装的白色晶体可疑物1袋（编号5，毛重50克），在茶几下面的一黑色盒内查获用透明塑料袋包装的白色晶体可疑物1袋（编号6，毛重10克）、用透明塑料袋包装的白色晶体可疑物2袋（编号7，毛重45克），在茶几下面的一黄色纸盒内查获用透明塑料袋包装的白色晶体可疑物3袋（编号8，毛重60克），在靠窗边的一木柜上查获用300毫升烧杯装的固液混合物130毫升（编号9，净重117克），在房间墙角处查获无水乙醇2瓶、电炉1个、电子秤2个、白色塑料袋1包、吸毒工具3副。公安机关依法对上述查获的物品以及敬克茂所有的手机2部、袁顺成所有的手机1部、黑色电脑背包1个、唐强所有的手机1部、现金5000元、杨雄所有的手机1部予以扣押。
4.物证鉴定所鉴定书、刑事科学技术检验报告证实，经鉴定，从敬克茂租住房内查获的1号淡黄色晶体可疑物净重117.80克，2号白色晶体可疑物净重48.90克，3号黄色晶体可疑物净重48.57克，4号黄色晶体可疑物净重438.78克，5号白色晶体可疑物净重47.25克，6号白色晶体可疑物净重6.6克，7号白色晶体可疑物净重43.37克，9号固液混合物130毫升；从上述1号、3-7号、9号毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，其中1号、3-7号毒品可疑物中甲基苯丙胺的平均含量为56%；从2号可疑物中检出氯胺酮成分。
5.租房合同、证人房某某（房东）的证言及辨认笔录证实，2009年7月28日，房某某将自己所有的位于成都市锦江区锦东路555号“紫气东来”大厦13楼15号房租给敬克茂使用。
6.成都市公安局安康医院尿液毒品检测报告单证实，经对敬克茂、袁顺成、唐强、杨雄进行尿液毒品检测，四人的甲基安非他命检测结果均呈阳性，系吸毒人员。
7.被告人敬克茂的供述及辨认笔录证实，其绰号叫“狗狗”，于2009年7月在锦江区牛市口“紫气东来”大厦租了13楼15号房。其从2008年开始吸食冰毒，并在吸毒时认识了袁顺成、唐强，这二人也常来其租住处一起吸食冰毒。2010年11月10日中午1点过，唐强打电话让其帮忙买10万元的冰毒，并称是帮朋友所买，其当即同意，并让唐强把钱准备好。后来，其又叫袁顺成帮忙给唐强买冰毒。当天下午3点，袁顺成带了个纸箱来到其租住房，箱子里装了些烧杯之类的东西。袁顺成把电炉放在窗台上，从身上拿出一小包冰毒倒在烧杯里，加入冰毒辅料、乙醇，然后放在电炉上烧开，等其冷却。过了一会儿，唐强带着杨雄一起来，于是他们三人就商谈买冰毒的事。谈完后，四人一起吸食了袁顺成带来的冰毒。下午6点，袁、唐、杨三人又到其租住房。袁顺成说卖家要见到现钱才给货，杨雄不同意。晚上8点过，袁顺成告诉其冰毒已经联系好，叫其让唐强把钱准备好到其租住房。晚上11点过，袁、唐、杨三人又来到其住处。三人商量好一起去交易。走时其对袁顺成说其也要150克。11日凌晨2点，三人一起回来，唐强手上拿了个“茗茶”袋子。唐把袋子打开，从里面拿出一袋用透明塑料袋包装的黄色冰毒和一袋白色塑料袋装的白色晶体，听他们说共有500克。袁顺成对其说，没有多的冰毒，只有掺点他身上带来的冰毒把其所要的150克扣出来。然后袁顺成就把黄色冰毒全部倒在一个纸箱板上，从身上拿出两袋白色冰毒掺进去混合好。袁顺成称了500克给杨雄，杨雄觉得袁顺成身上拿出的冰毒质量不好，就和袁顺成吵起来。其进行劝解，他们也不听。其出门后被警察挡获，警察用其钥匙开了房门，将袁、杨、唐三人挡获。公安人员在其房内查获的2号、3号、6号、7号毒品都是其买来吸食的。其中一个电子秤和电炉是其所有。三个吸毒工具中，有一个是其所买，另两个是别人带来的。经辨认，敬克茂指认出杨雄、袁顺成、唐强三人。
8.被告人袁顺成的供述及辨认笔录证实，其又叫袁斌，与敬克茂是朋友关系，一年前认识的，其经常去敬克茂处，并认识了唐强，后来三人常聚在敬克茂的租住房吸食冰毒。2010年11月10日中午1点过，敬克茂打电话叫其帮忙买500克冰毒，其就来到敬克茂的租住房，当时唐强也在。敬告诉其是唐强帮一个朋友所买。其找到贩毒人员“三哥”，“三哥”说要见现钱才发货，其便转告给敬克茂。晚上7点过，其又来到敬克茂的租住房，唐强也将买家杨雄带来。杨雄说见不到货就不给钱。经过大家商量决定，买卖双方一起去。在出门买毒品之前，四个人一起吸食了敬克茂拿出的冰毒。敬克茂又叫其顺便帮他也买150克冰毒，但没有给钱。当晚24时许，其开了一辆汽车，唐强和杨雄开了一辆汽车，一起到红花北路74号附近的路边上。三人先把购毒款10万元进行了清点。其转身到“三哥”的车前，将装钱的电脑包拿给“三哥”。一会儿，“三哥”返回来将装冰毒的有“茗茶”字样的袋子拿给其。三人回到敬克茂的租住房后，其将买到的冰毒从包里拿出。敬克茂将黄色冰毒往茶几上的一纸板上倒，然后拿出白色晶体朝黄色冰毒里掺，使数量加到650克，然后从中分出150克。杨雄、唐强认为这是在掺假，就和其争吵起来。此时，敬克茂开门出去。几分钟后民警就进来将其挡获。房间内查获的玻璃杯、乙醇、电子秤、三套吸毒工具等是敬克茂买回来的，除了唐强所买的其他毒品全是敬克茂的。有一台电子秤是敬克茂叫其所买，另一台是敬克茂的。经辨认，袁顺成指认出杨雄、唐强、敬克茂，并指认出成都市金牛区红花北路74号附近的路边就是毒品交易的地点。
9.被告人唐强的供述及辨认笔录证实，别人都叫其“阿强”或“强娃”，其通过朋友介绍认识了敬克茂、袁顺成，并成为朋友，三人经常在敬克茂的租住房一起吸食冰毒。2010年11月7日，其朋友杨雄打电话问能否买到冰毒。8日晚上，杨雄来到成都，叫其帮忙买500克冰毒。后来其又打电话让敬克茂帮忙，敬说数量大只有找别人，并叫其面谈。当天下午2点过，其与杨雄一起到敬克茂的租住房，看到袁顺成也在。四人在一起商量了购买冰毒的事。敬克茂说这事只有袁顺成才办得好。袁顺成说200元一克，现钱现货。四人还一起吸食了冰毒。晚上7点左右，敬克茂叫其与杨雄到敬克茂的租住房，但仍然没有冰毒。直到晚上10点，其与杨雄又到敬克茂的租住房时，敬克茂说要先交钱再提货，而杨雄要一手交钱一手交货。后来，袁顺成说他再找上家商量一下，还当面打电话给上家。之后，袁顺成就让其开车跟在袁顺成的车后，一直开到金牛区红花路74号路边把车停下。当时其让杨雄按210元／克计算，多给其5000元，其负责把事情办好。杨雄就拿出5000元给其。杨雄带的钱是用黑色塑料袋包好放在电脑包里，袁顺成过来把电脑包内装的10万元清点了一下，便拿着包离开了，并让其与杨雄在车上等。没过多久，袁顺成开车过来叫其跟着他回去。回到敬克茂的租住房后，袁顺成将手上提的一个印有“茗茶”字样的袋子放在茶几上，从中取出一个透明塑料袋，里面装有一包黄色晶体和一包白色晶体，并说这是500克冰毒。当时，敬克茂用筷子把袋内的黄色冰毒朝茶几上一张黄色纸板上拨，袁顺成从自己身上取出一袋白色辅料朝黄色冰毒里掺。杨雄认为是掺假，为此大家争吵起来，敬克茂就出去了。不久警察就进来了，其收取的5000元也被扣了。经辨认，唐强指认出杨雄、敬克茂、袁顺成，并指认出成都市金牛区红花北路74号附近的路边就是毒品交易时停车的位置。
10.被告人杨雄的供述及辨认笔录证实，其原来就认识唐强，2010年11月7日其向唐强提出购买冰毒。11月8日，其带了12万元到成都找到唐强，与唐强商定购买500克冰毒，每克210元。11月10日上午，唐强叫其去看货，但当时货没准备好。下午4点左右，唐强又叫其去，但还是没有准备好。大约晚上10点钟，唐强再次叫其去，进房后其看到茶几上有吸毒工具，其也吸了几口。袁顺成提出先给钱后看货，其提出要先货后款。最后四人商定，其与唐强、袁顺成一起去买冰毒，但袁顺成交易时，其不能在场。敬克茂说他也要150克。后来，袁顺成开车在前面带路，其坐唐强的车跟在后面前往交易。大概过了半小时，他们把车停在金牛区红花北路74号路边。其将10.5万元交给唐强，唐强从中拿出5千元装在自己包里，其他的交给了袁顺成。交易后，袁顺成打电话让唐强开车先回去，其与唐强便回到敬克茂的住处。十分钟后，袁顺成也回来了，并背有一个黑色背包。袁顺成从背包里的一个外用“茗茶”字样包装的白色塑料袋里拿出一包黄色晶体和一包白色晶体，并将冰毒倒在一个纸板上，又从身上拿出一包白色晶体和黄色晶体掺在一起。其知道是在加辅料，就向唐强说不要了。唐强就与袁顺成吵了起来，敬克茂就出去了。一会儿警察就来了。11月10日，其在敬克茂租住房吸食了毒品。其准备把500克毒品拿回老家和朋友一起慢慢吸食。经辨认，杨雄指认出敬克茂、袁顺成、唐强，并指认出成都市金牛区红花北路74号附近的路边就是交易毒品时停车的位置。
原判认为，被告人敬克茂违反国家对毒品的管制规定，贩卖、制造含甲基苯丙胺的毒品715.54克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。被告人袁顺成、唐强居间介绍贩卖含甲基苯丙胺的毒品500克，二人的行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，敬克茂、袁顺成、唐强之间作用相当，应按各自分工分别量刑。敬克茂利用自己的租住房容留他人吸食毒品的行为，构成容留他人吸毒罪。敬克茂一人犯数罪，应数罪并罚。被告人杨雄非法持含甲基苯丙胺成分的毒品500克，持有的毒品数量大，其行为构成非法持有毒品罪。袁顺成、唐强、杨雄如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条第一款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以贩卖、制造毒品罪，判处被告人敬克茂无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以容留他人吸毒罪，判处被告人敬克茂有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处被告人袁顺成有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；以贩卖毒品罪，判处被告人唐强有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；以非法持有毒品罪，判处被告人杨雄有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；对扣押在案的毒品、制毒工具、制毒原料、电脑包、手机、吸毒工具等予以没收，现金人民币5000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨雄不服，向本院提出上诉。
杨雄及其辩护人诉、辩称，杨雄虽通过唐强等人帮其购买500克冰毒，但还未收到，毒品的所有权尚未转移，属于非法持有毒品未遂；原判对其量刑过重，请求对其减轻或免除处罚。
原审被告人敬克茂的指定辩护人辩称，虽在敬克茂的租住房内查获制毒工具，但敬克茂制造毒品的事实不清、证据不足，不能认定其制造毒品；敬克茂是居间介绍贩卖毒品，未参与毒品交易，所起作用小，主观恶性轻；归案后认罪态度好，无前科，请求从轻处罚。
本院审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨雄违反国家对毒品的管制规定，出资购买500克甲基苯丙胺并持有，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人敬克茂为他人贩卖甲基苯丙胺居间介绍，并为他人制造毒品提供场所，其行为构成贩卖、制造毒品罪；敬克茂在自己的租住房容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。敬克茂一人犯数罪，依法应数罪并罚。原审被告人袁顺成、唐强为他人贩卖甲基苯丙胺居间介绍，二人的行为均构成贩卖毒品罪。敬克茂贩卖、制造甲基苯丙胺715.54克，袁顺成、唐强贩卖甲基苯丙胺500克，数量大，均应依法惩处。在贩卖毒品的共同犯罪中，敬克茂、袁顺成、唐强三人地位、作用相当，不区分主从犯，按其各自的罪行承担责任。袁顺成、唐强、杨雄到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。
关于杨雄及其辩护人提出的杨雄属于非法持有毒品未遂、请求对其减轻或免除处罚的诉、辩意见。经查，杨雄委托唐强帮助购买冰毒，后经敬克茂找到袁顺成帮忙联系到毒品卖家，杨雄与袁顺成、唐强一同到达交易地点，将购毒款交给袁顺成，并由袁顺成与毒品卖家完成毒品交易，此时，杨雄已取得该宗毒品的所有权，故其属于非法持有毒品未遂的理由不能成立，请求减轻或免除处罚的意见，本院不予采纳。
关于敬克茂的辩护人提出的敬克茂制造毒品的事实不清、证据不足，敬克茂不构成制造毒品罪的辩护意见。经查，公安人员在敬克茂的租住房查获了大量毒品、毒品半成品及制毒工具，证实敬克茂的租住房用于制造毒品，敬克茂为他人制造毒品提供帮助，其行为已构成制造毒品罪。其辩护人还提出敬克茂是居间介绍贩卖毒品，所起作用小，主观恶性小，归案后认罪态度好，无前科，请求从轻处罚的意见。经查，敬克茂为他人贩卖毒品居间介绍，为他人制毒提供场所，容留他人吸食毒品，其在本案中作用积极、主观恶性较深，其归案后虽能如实供述部分犯罪事实，此前也无前科，但该情节不足以对其从轻处罚。综上，其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条第一款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 左 青
审 判 员 李有干
代理审判员 纪效明
二〇一三年四月十七日
书 记 员 彭 清
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
……
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……