黑龙江省林口县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑1025民初632号
原告李德臣，男，汉族，农民。
委托代理人孟庆伟，男，汉族，农民。
被告张春明，男，汉族，农民。
委托代理人司荣涛，男，黑龙江国盛律师事务所律师。
本院于2016年5月10日立案受理了原告李德臣诉被告张春明农村建房施工合同纠纷纠纷一案，依法组成合议庭分别于2016年5月26日、2016年6月26日、2016年9月20日进行了审理，原告李德臣及其委托代理人孟庆伟、被告张春明及其委托代理人司荣涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李德臣诉称，2015年6月份，被告在林口县刁翎镇永安村建浴池，经被告的姐夫和刘武联系，被告雇佣原告干劳务，原告又找了十多个人参与干活，双方约定工资按日结算，砌墙和抹灰的工人工资每天280元，镶磁砖的工人工资每天300元。对于工人工时和工资原、被告双方都各自记帐，但双方都没有签名，只是干完活双方对帐使用。2015年9月工程交付使用，被告给付原告劳务费70000元，尚欠76000元劳务费未予给付，经原告多次索要，被告拒不给付，2016年2月1日原告和妻子到被告家索要工程款发生纠纷，双方均被刁翎派出所拘留。原告要求被告立即给付劳务费76000元；诉讼费用由被告负担。
被告张春明辩称，2015年6月被告建浴池，原、被告双方口头约定将浴池工程承包给原告。口头协议内容：由原告负责浴池的工程建设，地梁部分承包费2800元一个，楼梯700元一个，其他工程按照工时计算，大工每天280元工资。工程的材料由被告提供，原告与被告结算工程款，由原告雇佣工人干活，工人的人工费用由原告给付，原、被告之间形成承揽合同关系，而不是雇佣关系；被告已经分三次向原告支付工程款70000元，最后一次给付原告工程款的时间是原、被告双方发生纠纷经刁翎派出所处理之前。工程款已经支付完毕；该工程自交付以来，一直存在着工程质量问题，双方几度协商，原告也曾答应返修，如原告同意返修，被告再与原告协商工程款的问题；被告提出反诉，要求原告返修浴池或者赔偿损失，具体赔偿数额待进行返修造价鉴定后增加诉讼请求。（审理中，被告未申请工程返修造价鉴定，被告以证据不足为由撤回对原告的反诉）
综合原、被告的陈述，确定本案的争议焦点为：一、原、被告双方形成雇佣关系还是承揽合同法律关系；二、被告是否欠原告的施工费76000元。
审理中，原告为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一，调取于林口县刁翎镇派出所的笔录一份。意在证明被告欠原告工程款事实。
被告经质证认为对该证据的真实性有异议，该笔录是复印件，无法与原件核对，没有被告和办案人员的签名。笔录中记载的欠工程款70000元，是原、被告双方没有进行结算之前估计的数额，与实际欠款数额不符。该笔录中记载被告的浴池工程质量出现问题，需要维修。
本院认为，该笔录调取于林口县公安局刁翎派出所，虽是复印件，但盖有该单位公章，本院对其真实性依法予以采信；被告答辩称共计给付原告工程款70000元，最后一次给付的时间是原、被告双方发生纠纷之前，该笔录记载被告尚欠原告工程款70000元，能够证明被告尚欠原告工程款70000元未予给付的事实，对该证据本院依法予以采信。
证据二，证人高玉项的证人证言。证言主要内容：2015年证人给被告建浴池，是原告找证人干的活，约定每天工资300元，工资由原告支付，被告只给了一部分工程款，剩余76000元至今尚未给付。
被告经质证认为，证人是原告雇佣的工人，代表原告的利益，与原告有利害关系，其证人证言不真实。
原告经质证认为对该证人证言无异议。
本院认为，证人证明被告欠原告工程款76000元与被告在公安机关自认欠原告工程款70000元不一致，该内容没有其他证据予以佐证，对欠款数额的证明内容本院依法不予采信；证人证明的其他内容与原、被告的陈述相互吻合，被告虽有异议，但未提供证据予以证明，对该部分证人证言本院依法予以采信。
证据三，记工单一份共四张。意在证明原告给被告施工过程中的用工情况。
被告经质证对该证据的真实性有异议，该份证据是原告自已制作，属于当事人陈述，未经被告签名确认，不能证明原告欲证明的问题。
本院认为，该份记工单是原告单方制作，没有被告的签名确认，且该工程的工程款由原、被告双方结算，再由原告将工资分发给工人，该记工单上记载的是原告雇佣工人出工的情况，与原、被告之间的欠款没有关联性，故对该证据本院依法不予采信。
审理中，被告为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一，照片七张。意在证明被告浴池漏水造成损害的情况。
原告经质证认为对照片中编号1、2的照片没有印象，其他照片无异议。
本院认为，被告提供的照片能反映浴池漏水的情况，原告无异议，本院依法对该证据予以采信。
证据二，司法鉴定意见书一份、鉴定费收据一张。意在证明被告的浴池漏水施工质量不合格，原、被告之间形成的是承揽合同法律关系，原告应对工程质量负责；被告支出鉴定费23800元。
被告经质证认为对该鉴定意见的真实性没有异议，对被告欲证明的问题有异议，该证据不能证明原、被告之间形成承揽合同关系，原、被告之间形成的是雇佣合同法律关系。被告所建浴池的原材料都是被告购买，材料的质量应由被告负责;二楼的防水未做翻边处理，是因被告未按要求安装大理石门槛，也未购买门槛的材料，防水布无法卷到门槛上；鉴定意见称地砖坡度小，地砖过大是因为被告提供材料造成的；浴池的二楼漏水不是渗漏，而是大面积漏水，做鉴定的时候，只是取了几个试点，当时没发现渗水，原告是在地热管和水管上面做的防水，原告认为是水管有渗漏点，故该鉴定不成立，没有法律效力，鉴定费不应该由原告负担。
本院认为，该鉴定意见是在鉴定机构与原、被告双方在场的情况下，由鉴定机构实地进行勘查后做出的，该鉴定意见对被告的浴池形成漏水的原因分析详尽，能够证明原、被告双方对被告的浴池漏水均有一定的过错，原告虽有异议，但没有证据证明，对该鉴定意见本院依法予以采信。
证据三，收据四张、洗浴防水施工合同一份。意在证明截止到本次开庭前，浴池维修共计花费84395元，其中人工费39775元，材料费44620元。
原告对该组证据不予质证。
本院认为，该组证据中的施工合同的甲方是吴海虹而不是被告，乙方邓三是自然人，没有施工资质，且三份收据均不是税务机关正规发票，不能反映被告维修浴池的花销情况，原告对该证据不予质证，本院依法对上述证据不予采信。
经过举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，确定本案的事实如下：
2015年6月份，被告在林口县刁翎镇永安村建浴池，经原、被告口头协商，由原告负责浴池的工程建设，工资的给付方式：地梁部分承包费2800元一个，楼梯700元一个，其他工程按照工时计算，日工资每人每天280元到300元不等。工程的材料由被告提供，原告与被告结算工程款，由被告雇佣工人干活，工人的工资由原告给付，被告已经分三次向原告支付工程款70000元，尚欠原告工程款70000元未付。该工程自交付使用后，出现漏水现象，原告向被告索要工程款时，被告以原告施工的防水工程质量存在问题为由，要求被告返修或者赔偿损失，否则不予给付工程款，双方为此发生争议，经刁翎派出所处理，给予双方责任人行政拘留的处罚。
审理中被告申请对该洗浴广场防水渗漏原因进行鉴定，经牡丹江市勤隆司法鉴定所鉴定作出鉴定意见：按照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013第5.0.1条、第5.0.2条的规定，该工程防水分项工程施工质量验收不合格。造成该工程防水渗漏的原因主要有以下几个方面：1、该工程违反基本建设程序，未进行招投标，未委托监理，无勘查设计文件，无防水节点构造设计详图，施工队伍无资质，未按照国家工程质量规范标准施工；2、该工程卷材防水材料进场未经检验使用，违反了《建筑地面工程施工质量验收》规范（GB50209－2010）第4.10.10条的规定；3、该工程未按《建筑地面工程施工质量验收》规范（GB50209－2010）第4.10.11条（国家强制性条文）的规定对二层洗浴间和客房、卫生间的楼板四周进行混凝土翻边200mm高的防水构造处理。由于地砖采用的是泼浆法铺设，面层下的干硬性砂浆结合层不具备防水功能，导致渗入地砖下面的水向楼板四周流淌，违反了《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209－2010）第4.10.11条（国家强制性条文）的规定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原、被告双方口头约定由原告组织施工队伍，按照被告的要求为被告建设浴池，工程的原材料由被告提供，工人由原告招集，原、被告双方进行工资结算，然后再由原告将工资分发给工人，虽然从工资的给付方式上浴池的防水工程属于日工资制，但被告的浴池工程由原告组织的施工队伍固定、系统施工，工程结束将建成的浴池交付被告使用，而不是被告随时就特定工作，向不特定主体发出要约，由不特定主体在被告的指挥下完成一定的工作，即时结清工资的雇佣活动，且防水工程有一定的技术要求，足以认定原、被告双方形成了实际的承揽合同法律关系。
原告主张被告欠其工程款76000元，但未向本院提供证据，被告在刁翎派出所的笔录中自认尚欠原告工程款70000元未予给付，故应认定被告尚欠原告工程款70000元。
被告辩解未给付原告工程款系因原告施工的防水工程质量不合格，造成浴池漏水，给被告造成了经济损失。依据牡丹江市勤隆司法鉴定所[2016]质鉴字第004号鉴定意见，该工程的防水验收不合格，造成防水工程不合格的因素原、被告双方均有过错，但被告在审理中撤回了对原告的反诉请求。故对被告的反驳意见本院依法不予采纳。被告应按合同约定履行给付工程款70000元的义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定判决如下：
被告张春明于判决生效后十日内给付原告李德臣工程款70000元。
案件受理费1700元、鉴定费23800元由被告张春明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 刘 敏
人民陪审员 张 军
人民陪审员 白景华
二〇一六年十一月一日
书 记 员 李 超