北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2484号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人龚丽娟。
上诉人（原审第三人）北京神州汽车租赁有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人陆正耀，董事长。
委托代理人毕建伟，北京大成律师事务所律师。
委托代理人夏侯松杰，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）车王（中国）二手车经营有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人李海超，董事长兼CEO。
委托代理人施荣，上海申新律师事务所律师。
上诉人（简称）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）京知行初字第520号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月8日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人龚丽娟，上诉人北京神州汽车租赁有限公司（简称神州公司）的委托代理人夏侯松杰，被上诉人车王（中国）二手车经营有限公司（简称车王公司）的委托代理人施荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：争议商标是第9563526号“图形”商标，注册人是神州公司。
2014年1月27日，车王公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。
商标评审委员会于2014年12月22日作出商评字（2014）第105807号《关于第9563526号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称第105807号无效宣告请求裁定），对争议商标予以维持。
北京市第一中级人民法院认为：本案程序问题的审理适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》，实体问题的审理适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。
争议商标虽经过艺术化处理，但其中字母“C”与“R”均为规范字形，仅字母“A”省略了中间一横，相关公众容易将争议商标整体识别为汽车的英文单词“CAR”。争议商标核定使用在“救护运输、停车位出租、汽车出租、车辆租赁”等服务项目上，直接表示了提供上述服务的载体或工具等一般特点，相关公众难以通过该商标区分服务的来源，缺乏商标应有的显著性。故商标评审委员会关于相关公众不易将争议商标识别为单词“CAR”，从而具有显著性的认定有误，予以纠正。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的第105807号无效宣告请求裁定；（二）商标评审委员会就车王公司针对争议商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
商标评审委员会、神州公司不服一审判决，均向本院提起上诉。
商标评审委员会的上诉理由是：根据2001年《商标法》，商标评审委员会作出的第105807号无效宣告请求裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。争议商标整体图形化明显，不致使相关公众将其识别为英文单词“CAR”，其并非直接表示救护运输等服务的通用名称，亦非直接表示了救护运输、停车位出租等服务的服务内容及特点，因此，争议商标具有显著性，未违背2001年《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定。请求撤销一审判决；本案一、二审诉讼费有车王公司承担。
神州公司的上诉理由是：神州公司对争议商标的图形享有著作权。争议商标由“CAR”文字艺术变形、美化形成臆造图形，具有明显的识别性，具备作为商标的显著性。神州公司对争议商标的大量使用，使争议商标获得全国范围内广大观众的熟悉和认可，大大增强了争议商标原有的显著性。神州公司对车王公司申请注册抄袭争议商标的商标提出异议申请后，车王公司对争议商标提出撤销申请。争议商标整体上呈现为英文印鉴样式，即图形化特征。争议商标的字母造型的艺术处理不仅限于对字母“A”的笔画省略，还包括将三个字母连体处理，体现一笔画的特征。“CAR”不仅仅是一个单词，也是神州公司的英文名称的开头字母的组合。英文单词“CAR”本身也不能表示争议商标核定使用的服务的质量、功能、用途。神州公司通过宣传推广，是争议商标获得更加确定的显著性。请求撤销一审判决，依法改判维持商标评审委员会第105807号无效宣告请求裁定。
车王公司服从一审判决。
经审理查明：争议商标是第9563526号商标，由神州公司于2011年6月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。经商标局核准，争议商标于2012年6月28日获准注册，核定使用的服务是国际分类第39类救护运输、停车位出租、汽车出租、车辆租赁、赛车出租、司机服务、停车场服务、旅行预订、观光旅游、快递（信件或商品）等。
2014年1月27日，车王公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，理由是：一、争议商标的单词CAR仅仅直接表示了所在类别商品与服务，缺乏显著性。二、神州公司恶意掠夺公共资源，属于不正当竞争。请求依据2001年《商标法》第十一条第一款第（一）至（三）项、第四十一条第一款的规定，撤销争议商标的注册。
商标评审委员会于2014年12月22日作出第105807号无效宣告请求裁定，依据2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十六条的规定，裁定：争议商标予以维持。商标评审委员会认为：第一，争议商标整体图形化明显，不致使相关公众将其识别为英文单词“CAR”，故争议商标核定使用在救护运输、停车位出租、汽车出租等服务上，并非直接表示了救护运输等服务的通用名称，亦非直接表示了救护运输、停车位出租等服务的服务内容及特点。争议商标具备商标注册应有的显著性，未违反2001年《商标法》第十一条第一款第（一）至（三）项的规定。第二，2001年《商标法》第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或不正当手段取得注册”的行为，是指申请商标注册违反诚实信用原则，以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册。车王公司尚无充分的证据证明，争议商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则。对于车王公司的该项主张，商标评审委员会不予支持。
基于上述理由，商标评审委员会作出第105807号无效宣告请求裁定。
车王公司不服第105807号无效宣告请求裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，车王公司提交了5份证据：1、证据1是从商标局网站下载的争议商标档案信息的打印页，用于证明商标局将争议商标的名称标注为“CAR”，未将其作为图形商标处理；2、证据2、3是第10935834号”CARKING”商标异议案的相关文件，用于证明神州公司在异议文件中，将争议商标自认为文字商标“CAR”，从未主张过异议商标是图形商标。3、证据4、5是车王公司企业更名核准通知书、《注册商标变更证明》，用于证明车王公司的企业名称变更情况。对于上述证据，一审法院在庭审过程中并未进行质证。
在一审法院庭审过程中，车王公司明确表示，放弃对第105807号无效宣告请求裁定未载明商标评审委员会通知车王公司答辩的程序问题以及对2001年《商标法》第四十一条第一款的诉讼主张。
在二审诉讼程序中，神州公司提交了6组33份证据。其中：
第1组证据9份，神州公司在其门店广泛使用、公开展示争议商标的证据9份，用以证明神州公司对争议商标全国众多城市、数百家门店广泛使用。第1组证据中的证据1、2、3、4、7、8为是在一审诉讼程序中提交，但未进行公证，在二审诉讼程序中进行了公证的证据。
第2组证据：争议商标推广的广告在公共场所媒体大量投放、广泛使用的证据7份，用以证明投放广告范围广、线路多。
第3组证据：争议商标推广的广告在上海地铁媒体大量投放、公开使用的证据2份，用以证明在本案诉讼前，神州公司对争议商标进行海量宣传，在上海市地铁运营列车及车站投放广告，争议商标已为相关公众所熟知。
第4组证据：争议商标推广的广告在全国电视媒体大量投放、公开使用的证据12份，用以证明在本案诉讼前，神州公司对争议商标进行海量宣传，在上海、广东、广州、深圳、央视、重庆等电视台投放广告，争议商标已为相关公众所熟知。
第5组证据：争议商标推广的广告在报刊媒体大量投放、公开使用的证据10份，用以证明在本案诉讼前，神州公司对争议商标进行海量宣传、在《第一财经日报》、《中国新时代》、《第五频道》、《TheTop行》等报刊上持续投放广告。
第6组证据：争议商标在港澳台获得商标专用权的证据3份，用以证明争议商标在我国香港特别行政区、我国澳门特别行政区及我国台湾地区取得注册商标专用权。
对上述6组证据，商标评审委员会无异议。车王公司对第1组证据的真实性、合法性认可，但认为与本案无关联性；对第2组证据的真实性、合法性认可，但认为与本案无关联性；对第3组证据的真实性、合法性不认可；对第4组证据真实性、合法性存疑；对第5组证据对真实性、合法性、关联性认可，但认为不能达到证明目的；对第6组证据关联性不认可。
在二审庭审过程中，商标评审委员会、神州公司均认可神州公司在商标权无效宣告请求程序中超期提交的用以证明争议商标使用的证据因超过举证期限而未予接受。车王公司主张在商标权无效宣告请求程序中未收到上述证据。
本院认为：2001年《商标法》第十一条规定：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但前述列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
对商标的认知应以相关公众的认知水平为准。虽然相关公众的标准应当是一致的，但在涉及对含有外文文字的商标的情况下，应当承认相关公众中包括具有外文基础和不具有外文基础的相关公众。此时，应考虑该种外文在我国的教育普及程度，以确定相关公众的标准。在涉及变形或艺术化外文文字的商标时，还应考虑变形或艺术化的程度，以相关公众在施以一般注意力，即在看到该商标时能够直接理解其为变形或艺术化的外文文字为标准。对于需要超出一般注意力，即经过长时间辨别或者经过一定的思考才能得出该商标为变形或艺术化的外文文字，可以认定为该商标所包含的外文文字已经超出外文文字的范围，而进入图形的范畴。同时，相关公众在完成对变形或艺术化的商标的辨识时，应当是独立完成，而不能经过他人提示或者对该商标的说明。争议商标为连续不间断的笔画及长方形背景构成，其中的连续不间断的笔画，对具有一定英文基础的相关公众而言，可能认为争议商标由“C”以及变形或艺术化的“R”以及去掉一横的、不规范的“A”组成，属于变形或艺术化的英文“CAR”；对不具有英文基础或英文基础较差的相关公众而言，争议商标中的连续不间断的笔画并不一定会产生其为英文“CAR”的认知。加之争议商标还包括长方形的背景，因此，商标评审委员会根据本案具体情况将争议商标在整体上认定为图形商标并无不当。
一件商标属于文字商标还是图形商标应以相关公众的标准予以判断。对于变形或艺术化的文字商标与因将文字变形或艺术化处理后而形成的图形商标之间应当承认确实存在过渡或者成为模糊地带。虽然本院认定商标评审委员会将本案争议商标认定为图形商标并无不当，但鉴于车王公司主张争议商标为英文“CAR”，且本院也认可如本案争议商标这种因对文字进行变形或艺术化处理的而形成的商标是文字商标还是图形商标之间存在过渡或称模糊地带，因此，本院对相关公众将争议商标认识为变形或艺术化处理的英文“CAR”的情况仍予以评述。一件被核准注册的商标本身应当应具有固有显著性，而且通过使用该商标还可以取得显著性。对于核准注册时不具有固有显著性或者固有显著性较弱的商标，其通过使用仍可以获得显著性。本案争议商标不论是否属于含有变形或艺术化的英文“CAR”的商标，争议商标为已经核准注册的商标。对此种已经核准注册的商标，在判断是否予以撤销的时候，应考虑该商标的使用情况。如果通过使用使该商标取得了显著性，获得了一定的知名度并具有了一定相关公众群体，该商标即应予维持。神州公司虽然在商标权无效宣告请求程序中未能按照举证期限提交使用争议商标的证据，但其在一审诉讼程序及二审诉讼程序中均提交了用以证明争议商标使用情况的证据。虽然一审法院对神州公司在一审诉讼程序中提交的用以证明争议商标使用情况的证据未进行质证，但鉴于神州公司在二审诉讼程序中提交的证据中包括其办理了公证的、在一审诉讼程序中提交的证据，因此，依据神州公司在二审诉讼程序中提交的证据亦可以对神州公司使用争议商标的情况作出判断，且如果对神州公司提交的用以证明争议商标使用情况的证据不予评述，将可能导致争议商标被宣告无效而再无其他救济途径，因此，本院在指出一审法院错误的情况下，对神州公司在二审诉讼程序中提交的用以证明争议商标使用的证据予以评述。车王公司对神州公司在二审诉讼程序中提交的予以证明争议商标使用的第1组、第2组、第6组证据的真实性、合法性认可；对第5组证据的真实性、合法性、关联性认可；对第3、4组的真实性、合法性不认可。商标评审委员会对神州公司提交的上述6组证据的真实性、合法性、关联性未提出异议。据此，本院对神州公司在二审诉讼程序中提交的第1、2、5组证据的真实性、合法性予以确认。上述证据均为神州公司在争议商标核准注册日之后形成，根据上述第1、2、5组证据可以证明在较大范围内对争议商标在较大范围内进行了商标法意义上的使用，包括在门店使用、投放广告、进行宣传等，上述使用，使争议商标已经取得了相应的显著性，已经在相关公众中具有了一定的知名度，而该种知名度又能够证明争议商标已经具有了一定的相关公众群体。
在争议商标有较大范围的使用并具有了一定知名度及相关公众群体的情况下，争议商标不宜依据属于2001年《商标法》第十一条的规定予以撤销。一审法院关于争议商标核定使用在“救护运输、停车位出租、汽车出租、车辆租赁”等服务项目上，直接表示了提供上述服务的载体或工具等一般特点，相关公众难以通过该商标区分服务的来源，缺乏商标应有的显著性的认定错误，应予纠正。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第520号行政判决；
二、维持商标评审委员会作出的商评字（2014）第105807号关于第9563526号图形商标无效宣告请求裁定。
一审案件受理费一百元，由车王（中国）二手车经营有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由车王（中国）二手车经营有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十月八日
书记员 耿巍巍