广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第528号
上诉人（原审被告）：湖南禹班建设集团有限公司中山分公司，住所地：广东省中山市东区。
负责人：甄辉。
委托代理人：张奕，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：曾新成，广东中亿律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：钟兵，男，汉族，住四川省内江市东兴区，公民身份号码：×××4490。
委托代理人：王鹏玖，广东集大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊炳洪，男，汉族，住四川省渠县，公民身份号码：×××581X。
委托代理人：胡俊杰，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代宁国，男，汉族，户籍地四川省泸县，现住广东省中山市石歧区，公民身份号码：×××5973。
委托代理人：陈国保，男，汉族，××年××月××日出生，住湖南省南县，公民身份号码：×××131X。
原审被告：中交一航局第四工程有限公司，住所地：天津市滨海新区。
法定代表人：王金超。
委托代理人：张奕，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：曾新成，广东中亿律师事务所律师助理。
原审被告：湖南禹班建设集团有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区。
法定代表人：何席林，经理。
委托代理人：张奕，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：曾新成，广东中亿律师事务所律师助理。
上诉人湖南禹班建设集团有限公司中山分公司（以下简称湖南禹班中山公司）、钟兵与被上诉人熊炳洪、代宁国、原审被告湖南禹班建设集团有限公司（以下简称湖南禹班公司）、中交一航局第四工程有限公司（以下简称中交一航第四公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市横琴新区人民法院（2014）珠横法民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月15日下午，熊炳洪在中交横琴总部工地2.7米高处拆水池木板时，被一根直径6公分长4米的钢管砸伤，由当时的带班人员陈显宾（音）送到珠海市香洲区第二人民医院检查后又送至中山大学附属第五医院住院治疗。2014年3月10日出院。共住院54天。出院医嘱为：全休三个月，待骨折愈合后择期返拆除内固定钢板。熊炳洪住院期间的医疗费用由湖南禹班中山公司及代宁国支付。2014年6月17日，中山大学附属第五医院建议全休1个月。2014年8月20日，熊炳洪到珠海市横琴镇人民调解委员会就受伤一事请求调解，珠海市横琴镇人民调解委员会电话向湖南禹班中山公司现场负责经理张部了解相关情况。据张部陈述，工地的木工是由钟兵承包施工，熊炳洪是钟兵雇佣的工人，工资按小工的标准140元／天计算。熊炳洪受伤后是由张部与钟兵的带班送去医院，医药费共花了45000元，由湖南禹班中山公司支付。2014年11月11日，熊炳洪入院进行左锁骨固定钢板取出术。于2014年11月26日出院，共住院15天。出院医嘱为：全休6周。2014年12月30日，医生建议全休5周。熊炳洪提交的其从第一次出院后至第二次进院期间的医疗费发票，合计7354.84元。
2014年7月15日，熊炳洪向广东正光法医临床司法鉴定所对其伤残等级申请鉴定。该所于2014年7月21日根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2600）》标准对熊炳洪评定伤残等级，残行人保广州市出具广正司鉴所（2014）法临鉴字第541号司法鉴定意见书，结论为：熊炳洪伤残等级评定为五级。熊炳洪为此交纳鉴定费人民币1500元。
案件在审理过程中，各方认为广东正光法医临床司法鉴定所所做出的鉴定是按工伤鉴定标准，熊炳洪年满60岁，已达法定退休年龄，不属于工伤，遂请求按人身损害赔偿标准对熊炳洪的伤残程度进行鉴定。2015年1月7日庭审，熊炳洪对重新委托鉴定没有异议，但认为鉴定费用不应由其支付，湖南禹班中山公司同意鉴定费由其公司预交，各方并同意委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。原审法院遂于当天委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。但南方医科大学司法鉴定中心于2015年1月13日回复原审法院不予受理此案鉴定。经各方于2015年2月3日共同商议，同意按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准委托广东公量医学临床司法鉴定中心对熊炳洪的人身损害伤残等级重新鉴定。该中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）之规定，于2015年3月4日作出公量司鉴所（2015）临鉴字第1020号鉴定意见，鉴定结论为：十级伤残。
另查明，熊炳洪受伤的涉案工地是由中交一航第四公司所承包。2013年9月，中交一航第四公司与湖南禹班公司签订《建议工程施工分包合同》，将在指定范围内灌注试桩、绿化的全部相关工作内容发包给湖南禹班公司。尔后，湖南禹班中山公司又将部分劳务转包给代宁国。代宁国庭审述称，其又将劳务部分的木工转包给钟兵，双方没有签订书面合同，已经结算。钟兵不认可代宁国的说法，认为与代宁国是朋友关系，是应代宁国之要求代为介绍熊炳洪去工地做工，向熊炳洪支付的780元是找代宁国收取后转付给熊炳洪。承认曾向熊炳洪受伤后支付5000元，是何费用待庭后核实。熊炳洪则认为是钟兵雇请了他，没有签订合同。
再查明，熊炳洪提交的《深圳市居住信息证明单》显示，熊炳洪初次申领时间为2009年7月1日，居住证有效期至2011年2月4日。熊炳洪提交的深圳农村银行活期对帐单显示，深圳市洁亚清洁服务有限公司龙岗分公司在2013年4月23日前向熊炳洪的上述账户发放工资。熊炳洪庭审称其在2013年3月8日离开深圳在珠海的工地上打零工。
原审法院认为，熊炳洪以其在中交横琴总部工地工作期间受伤提起侵权责任之诉，案中各方对熊炳洪受伤之事实不持异议，根据庭审各方之陈述，案件争议的焦点是：一、熊炳洪与钟兵是否存在劳务合同关系，各方应否承担赔偿责任；二、熊炳洪请求的赔偿项目及具体数额。
关于焦点一。案件虽没有直接的证据证明熊炳洪与钟兵存在雇佣合同关系，但原审法院认为，首先，熊炳洪是通过钟兵在涉案工地工作，并从钟兵处收取了工作期间工钱780元，钟兵称是受代宁国委托代为介绍，向熊炳洪支付的工钱是从代宁国处所取，钟兵对此并无证据予以佐证。其次，案件诉讼前由横琴镇人民调解委员会主持的调解，张部作为湖南禹班中山公司在工地现场的负责人参加了此次调解，张部表示钟兵承担工程中的木工部分，该说明与代宁国庭审所述基本吻合。依据上述理由，原审法院对熊炳洪主张其与钟兵存在雇佣合同关系予以采信。熊炳洪为提供劳务一方，钟兵为接受劳务一方。熊炳洪在为钟兵提供劳务过程中受伤，钟兵没有提供必要的安全措施，是造成事故的原因，钟兵应当承担赔偿责任。
熊炳洪受伤的工地中交横琴总部，是由中交一航第四公司发包给湖南禹班公司，熊炳洪没有证据证明中交一航第四公司与湖南禹班公司存在违法分包之情形，对熊炳洪要求中交一航第四公司承担责任原审法院不予采纳。湖南禹班公司承包后将工程交由湖南禹班中山公司施工，湖南禹班中山公司又将部分工程项目转包给代宁国，代宁国不具有建设工程施工资质，作为发包方的湖南禹班中山公司应当与代宁国、钟兵承担连带赔偿责任。湖南禹班中山公司不具有企业法人资格，因此，湖南禹班公司对湖南禹班中山公司的责任承担补充清偿责任。
关于焦点二。（一）医疗费。熊炳洪主张的医疗费包括了手术左锁骨固定钢板取出术的费用，各方对上述费用的发生不持异议，原审法院认定为7909.4元。（二）住院伙食补助费。熊炳洪主张二次住院伙食补助费为100元／天×（54天＋15天）=6900元，符合规定的计算标准，原审法院予以采纳。（三）护理费。熊炳洪第一次住院54天，第二次住院15天，熊炳洪主张二次住院护理费为（54＋15）×120元／天=8280元，熊炳洪主张的护理费120元／天并没有高于本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，对熊炳洪这一主张原审法院予以支持。（四）误工费。事故造成熊炳洪受伤，虽经手术治疗，但仍影响其身体负重功能，且结合熊炳洪从事建筑等体力行业，熊炳洪主张二次住院误工时间为273天，熊炳洪为此提交了相关的病情证明书，对其主张误工时间原审法院予以认定。熊炳洪主张按每天130元的标准计算误工费，但该收入标准是熊炳洪在提供劳务期间的收入，而非每天的固定收入，故不能以此作为计算误工费的标准。根据熊炳洪从事的行业性质，原审法院参照广东省2014年度人身损害赔偿计算标准中的建筑业在岗职工年平均工资41247元计算。故熊炳洪的误工费为41247元÷365天×273天=30828元。（五）精神损害赔偿金。熊炳洪因本次受伤致十级伤残，原审法院酌定熊炳洪的精神损害抚慰金为5000元。（六）营养费。熊炳洪主张5000元，根据熊炳洪的伤残情况，原审法院酌定为3000元。（七）交通费。熊炳洪主张为1453元，根据熊炳洪住院的天数、治疗情况以及进行伤残评定等实际情况，原审法院酌定为1000元。（八）鉴定费。该笔费用是熊炳洪自行委托广东正光法医临床司法鉴定所所支出，鉴于该所的鉴定结论并没有被采纳，故对熊炳洪主张的该笔费用原审法院不予采纳。（九）伤残赔偿金。根据《工伤保险条例》第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”的规定，进行工伤伤残鉴定之前应进行工伤认定，并且是向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，劳动能力鉴定标准适用中华人民共和国标准GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。该标准是对职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。本案中，熊炳洪明确提起的是侵权纠纷，因此，熊炳洪自行委托广东正光法医临床司法鉴定所依据的鉴定标准在本案中并不适用，对该鉴定结果原审法院不予采纳。庭审中，双方共同协商委托的广东公量医学临床司法鉴定中心对熊炳洪的人身损害伤残等级重新鉴定，鉴定结论为十级伤残。熊炳洪认为该鉴定中心的鉴定方法不正确，不认可该鉴定报告，但熊炳洪并未就此予以详细说明和提供相关的证据予以推翻该鉴定报告，故原审法院对广东公量医学临床司法鉴定中心的鉴定报告予以采纳。熊炳洪虽为农村户口，熊炳洪提交的深圳市居住证信息证明单及深圳农村商业银行活期对帐单，可以证明熊炳洪从2009年开始在深圳生活、居住，并有直至2013年4月23日工资发放的凭证，故原审法院有理由相信，涉案事故发生时，熊炳洪已在城镇务工生活超过一年，对熊炳洪主张按珠海城镇标准计算相关赔偿费用，原审法院予以采纳。熊炳洪的残疾赔偿金为72750元（36375元／年×20年×10%）。以上各项合计为135667.4元。熊炳洪主张钟兵曾向其支付过5000元，故熊炳洪的损失为130667.4元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决如下：一、钟兵于判决发生法律效力之日起五日内向熊炳洪赔偿各项损失人民币130667.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、代宁国、湖南禹班建设集团有限公司中山分公司对钟兵的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。三、湖南禹班建设集团有限公司对湖南禹班建设集团有限公司中山分公司的上述赔偿责任承担补充清偿责任。四、驳回熊炳洪的其他诉讼请求。案件受理费3548元，由熊炳洪负担710元，钟兵、代宁国、湖南禹班中山公司、湖南禹班公司连带负担2838元。鉴定费1500元（该款已由湖南禹班中山公司预付），由钟兵、代宁国、湖南禹班中山公司、湖南禹班公司负担。
上诉人湖南禹班中山公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求1、改判由湖南禹班中山公司、钟兵、代宁国三方支付熊炳洪赔偿款一共60379.21元；2、本案上诉费用由熊炳洪承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当。1、原审法院已认定熊炳洪、钟兵和代宁国之间存在雇佣关系，那么作为雇主的钟兵和代宁国理应对雇员熊炳洪在从事雇佣活动中遭受的人身损害直接承担全部赔偿责任，而且是无过错责任。湖南禹班中山公司仅仅是因选任了无资质的代宁国从事工程施工，其与钟兵并没有共同的故意或共同的过失，因而不是共同侵权，湖南禹班中山公司承担的仅是其选任过失的相应赔偿责任，是单方过错责任，而不是连带赔偿责任。原审法院没有具体明确地判决湖南禹班中山公司与其他责任人之间各自的责任，是适用法律不当；2、熊炳洪作为一个具有完全民事行为能力的木工，应该预见或知道现场方式工作的危险性，如果按照安全操作规程进行作业，完全可以避免此次事故的发生。因此，熊炳洪应承担相应的70%过错责任；3、原审法院仅以“……故本院有理由相信，涉案事故发生时，熊炳洪已在城镇务工生活超过一年……”搪塞事实。在没有证据证明熊炳洪于2013年4月23日后至2014年1月期间一直生活在珠海市且有固定收入的前提下，作出按珠海城镇标准计算的判决，明显无事实和法律依据，理由应按珠海农村标准予以计算。至此，总赔偿款应为60379.21元（即医疗费7909.4元、伙食补助费6900元、护理费8280元、误工费30828元、抚慰金5000元、营养费3000元、交通费1000元、伤残赔偿金23338.62元，共86456.02元×30%=60379.21元）；4、湖南禹班中山公司不具有企业法人资格，无需承担任何民事赔偿责任。
上诉人钟兵不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求撤销一审判决，驳回熊炳洪的诉讼请求。理由：一、钟兵与熊炳洪不存在劳务关系，对熊炳洪的受伤不应承担赔偿责任。钟兵介绍熊炳洪到代宁国承包的工地工作，该工程的承包方是湖南禹班中山公司。湖南禹班中山公司与代宁国签订工程分包合同，湖南禹班中山公司在一审诉讼过程中多次提出此工程与钟兵不存在任何联系。原审法院依据本案诉前珠海横琴镇人民调解委员会主持调解的调解笔录，和代宁国的陈述，认为钟兵与熊炳洪存在雇佣关系明显证据不足。该次调解钟兵并未参与，张部此人所说的情况没有其他证据证明，张部本人也未作为证人出庭。代宁国作为本案另一被告，其在诉讼过程中为推卸责任提出钟兵系钟兵雇佣。二、熊炳洪为农业户口在珠海居住未满一年，应按照珠海农村标准计算残疾赔偿金。熊炳洪提供的深圳市居住证和深圳市农村商业银行活期对账单，无法证明熊炳洪在工地受伤前在城镇连续居住满一年，原审法院认为熊炳洪已在城镇务工生活超过一年，就对熊炳洪的城镇赔偿标准予以采纳，明显不符合法律规定。
被上诉人熊炳洪答辩称：一、钟兵的上诉称“一审中引用了横琴调解委员会的调解笔录，不足以证明双方存在雇佣关系”，对此，钟兵没有提供相应的证据予以反驳。钟兵称熊炳洪不能按照城镇标准计算赔偿，一审中熊炳洪提交的在深圳居住一年以上的证明能证明其事发前已经离开户籍所在地，并在城镇生活一年以上。根据法律规定，应按受诉法院所在地的城镇标准来计算赔偿。钟兵的上诉请求没有事实和法律。二、对湖南禹班中山公司的上诉，其上诉称其仅仅存在选任的过失。选任在法律规定中是在定做承揽关系中才存在，而本案是雇佣关系，不应考虑选任上的过失。湖南禹班中山公司称熊炳洪作为完全行为能力人，做工时没有做好安全措施，但湖南禹班中山公司没有在一审中提供相应的证据。湖南禹班中山公司称其不具备法人资格，无需承担民事赔偿责任，但法律没有规定没有法人资格就不需要承担赔偿责任。
被上诉人代宁国答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审判决认定熊炳洪是提供劳务的一方，钟兵是接受劳务的一方，采信于以下证据：（一）熊炳洪是通过钟兵在涉案的工地工作；（二）熊炳洪在钟兵处收取了工作期间工钱780元；（三）调解部门出具的工程施工负责人张部参加调解时的情况说明。以上事实完全可以认定熊炳洪与钟兵形成了劳务关系。二、钟兵称“钟兵介绍熊炳洪到代宁国承包的工地工作”是错误的，请求二审法院不予采信。首先，代宁国在原审是追加的被告。其次，代宁国将工程发包以后，无需自己雇佣或委托代他介绍雇佣木工工人工作。再者，事实上钟兵也没有将熊炳洪介绍到代宁国处工作，没有任何证据证明委托介绍和接受介绍的事实。本案的关键在于，谁接受了熊炳洪提供的劳务，谁就应承担其人身损害的赔偿责任。纵观全案，没有任何证据证明熊炳洪到涉案工地工作是由代宁国聘请、工作内容和时间由代宁国安排、工作报酬是由代宁国支付，那么代宁国与熊炳洪从始至终没有形成劳务关系。
经审理，本院对于原审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于熊炳洪与钟兵是否存在劳务合同关系的问题。熊炳洪是通过钟兵在涉案工地工作，并从钟兵处收取了工作期间工钱780元，熊炳洪本人、代宁国、湖南禹班中山公司均主张熊炳洪是钟兵雇佣的人员。据此，原审法院对熊炳洪主张其与钟兵存在雇佣合同关系予以采信，认定熊炳洪为提供劳务一方，钟兵为接受劳务一方，并无不当，本院予以维持。至于钟兵称是受代宁国委托代为介绍熊炳洪在涉案工地工作，向熊炳洪支付的工钱是从熊炳洪从代宁国处所取的。钟兵对此并无证据予以佐证，本院不予采信。
二、关于湖南禹班中山公司应承担的责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，湖南禹班公司承包工程后，将工程交由湖南禹班中山公司施工，湖南禹班中山公司又将部分工程项目转包给代宁国，代宁国不具有建设工程施工资质，作为发包方的湖南禹班中山公司应当与代宁国、钟兵承担连带赔偿责任。原审法院对此的认定，符合上述法律规定，并无不当，本院予以维持。另，湖南禹班中山公司在上诉中提出原审判决中没有具体明确其与代宁国、钟兵之间的责任。本院对此予以说明，本案是熊炳洪提起的提供劳务者受害责任纠纷，审理的范围是湖南禹班中山公司、代宁国、钟兵应对熊炳洪的赔偿责任。至于湖南禹班中山公司、代宁国、钟兵之间的责任分配，不是本案的审理范围，当事人可另循法律途径解决。再，湖南禹班中山公司主张应由熊炳洪承担70%的责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，没有证据显示熊炳洪在事故过程中存在故意或者重大过失致使自己受到伤害，湖南禹班中山公司的上述主张不能成立，本院予以驳回。
三、关于伤残赔偿金的赔偿标准问题。熊炳洪虽为农村户口，但从熊炳洪提交的深圳市居住证信息证明单及深圳农村商业银行活期对帐单，可以证明熊炳洪从2009年开始在深圳生活、居住，并有直至2013年4月23日工资发放的凭证，即从2009年至2013年长达5年时间内，熊炳洪长期在深圳市生活、工作。故原审法院认定涉案事故发生时，熊炳洪已在城镇务工生活超过一年，并按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿，符合法律规定，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人湖南禹班中山公司、钟兵的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4470元，由钟兵负担2913元（钟兵已预交），湖南禹班中山公司负担1557元（湖南禹班中山公司已预交2913元，多交部分本院予以退回）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年七月十七日
书 记 员 梁煜平