河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第427号
上诉人（原审原告）陈立谦，男，1971年7月18日出生，汉族。
委托代理人尚新权，巩义市紫荆法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）巩义通达中原耐火技术有限公司。
法定代表人冯运生，该公司董事长。
委托代理人徐星文，巩义市新中第二法律服务所法律工作者。
上诉人陈立谦、巩义通达中原耐火技术有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第1602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈立谦及其委托代理人尚新权，上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司的委托代理人徐星文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告原名称为巩义市中原耐火材料有限公司。原告于2002年9月到被告单位工作，直至2011年8月。2011年9-10月，原告请病假二个月，原告在病假期间，被告为原告每月支付工资405.37元。原告病假结束后，2011年11月12日，原、被告双方签定有固定期限的格式书面劳动合同（合同期限2011年11月1日至2014年10月31日），合同中未约定原告的工资数额，也未提及绩效考核工资。原告在被告单位任安全保卫部副经理之职。原告2011年11月份的工资，被告未及时发放。2011年12月，原告上、下班时均在被告处指纹签到，12月底，被告单位要求原告提供其所在部门正职认可其12月份实际在岗出勤的证明，原告没有在其所在部门正职处得到证明，被告按原告2011年12月份未出勤处理，认定原告该月没有工资，由此原、被告双方产生矛盾。2012年1月4日-20日和30日-31日（21日-29日春节放假），共19天，原告在上班或下班时间仍均在被告处指纹签到，但因双方矛盾仍未解决，原告遂未再签到上班。2012年6月21日，被告以双方签订的劳动合同书中原告在现住址栏填写的巩义市人民路226号为邮寄地址，以原告长期在登记考勤记录之后便擅自离岗，不到岗工作；自2011年12月起长期旷工为由，向原告邮寄送达《解除劳动合同通知书》，邮局以原址查无此人、手机无法接听为由将邮件退回，被告遂于2012年8月7日在《河南法制报》发布公告与原告解除劳动关系。2013年2月25日，巩义市劳动人事争议仲裁委员会受理原告本案所诉及申请确认被告单方解除劳动合同无效的请求，并于2013年3月20日，在查明“1、2011年12月、2012年1月原告在被告处正常考勤签到，被告没有向原告支付工资；2、原告在被告处工作期间月平均工资为2783.60元；2011年度原告的奖金2250元被告未予支付；3、原、被告之间解除劳动合同的程序合法有效，被告不应支付原告解除劳动合同经济补偿金等”的情况下，作出巩劳人仲案字（2013）019号仲裁裁决，裁决：1.被告支付原告2011年12月、2012年1月工资5567.20元、2011年年终奖金1125元，共计6692.20元；2.驳回原告的其他请求事项。原告不服该裁决，诉至法院。本案在审理过程中，原告申请证人李保峰、杨新峰、曹卫平出庭作证，并提交证据1、2011年2月27日制作的被告安全保卫部2011年绩效管理目标责任书一份；2、2012年1月9日制作的2011年10-12月份度重点工作目标一份，以证明按责任书规定：原告的月工资是3000元（年薪48000元×0.75÷12个月）；绩效工资是8030.40元（年薪48000元×0.1673），原告于2011年12月和2012年1月在被告处实际出勤工作。被告申请证人王海龙出庭作证，并提交证据：1、由被告所属安全保卫部正职签名认可的考勤员王海龙记录的2011年12月和2012年1月安全保卫部在职人员实际出勤考勤表；2、解除劳动合同通知工会函及被告工会复函各一份，以证明原告2011年12月及2012年1月未在安全保卫部实际出勤，被告与原告解除劳动合同经其工会组织同意。被告对原告方证人及证据质证认为：原告提供的证人不能证明其本身在被告处工作，证据1、2中的绩效考核，是被告根据自己的意志决定的奖励，原告旷工、请病假严重影响其所在部门工作进度，被告自主决定年终对原告不予奖励，应给予支持，且该件系复印件，均不应采信。原告对被告方证人及证据质证认为：证人证言虚假，其证言及其考勤记录不应采信；证据2非原件，被告不在第一次庭审中出示该证据，即意味该证据不存在，并申请要求原告提供该证据原件，并申请对原件上的签章时间进行司法鉴定。同时查明，2010年3月10日，原告办理的第二代身份证中显示，原告的住址为巩义市新华路226号。被告在为巩义市人事劳动和社会保障局提供的关于原告等5人解除劳动合同关系的决定中，登记原告的住址为巩义市孝义镇文化街41号。2012年1月16日，被告支付了原告2011年11月份工资2765.37元。被告提交的证据1中，没有被考勤人员的签名，没有原告之名，没有原告出缺勤情况统计。
原审法院认为，原、被告双方所签劳动合同应为有效合同。在双方签订劳动合同后不久，原告身为被告安全保卫部副经理的情形下，被告提交的证据1中，没有原告之名，没有原告出缺勤情况统计，且未被考勤人员签名，该证据作为原告未实际出勤的证据使用，应不予采信。原告于2011年12月、2012年1月份上、下班时间在被告处指纹签到，应视为原告于2011年12月和2012年1月份在被告安全保卫部实际出勤。在原告于2011年12月出勤但被告不给原告记勤的情况下，原、被告双方产生矛盾，一直到2012年1月份，双方矛盾仍无解决，为此原告于2012年2月起未至原告处工作，该情况应不属原告擅自不到岗工作、长期旷工严重违反被告规章制度的情形，但被告以此为由，要求与原告解除劳动合同，属违法解除。原告不同意继续履行合同，认可双方之间的劳动合同于2012年5月被被告违法解除，原审法院予以支持。原告主张的平均工资，应按被告在双方合同期内每月实际支付原告的工资数额为准。原审法院以被告支付原告2011年11月份的工资数额2765.37元确定原告的平均工资。原告主张的2011年度的绩效考核工资8030元，实际是被告对其员工的一种激励机制，其一般应根据劳动者和用人单位签订的劳动合同支付，原、被告之间的劳动合同中没有提及该项内容，且被告异议理由充分，故不予支持。原告主张请求工资96%的加付赔偿金、再支付原告一个月的赔偿金3000元、十个月的解除劳动合同经济补偿金30000元、二十二个月的误工工资66000元，因没有事实根据，且原告对法律条文理解错误，不予支持。原告请求的社保损失69000元、补缴住房公积金并赔偿损失20000元，不属人民法院受理民事诉讼的范围，在本案中不予审理。原告请求病假工资6486.57元及该款双倍赔偿金6486.57元、未休年休假工资6703.50元及该款的双倍赔偿金13407元、加班工资65079.92元及该款双倍工资130159.52元，在本案起诉时尚未经仲裁，后原告经仲裁程序处理后已另行起诉，在本案中也不予审理。原告主张的自2008年起至今少发的工资14337.17元及赔偿金14337.17元、仲裁诉讼期间的误工费5200元、交通费980元、复印费600元、取证费1000元，依据不足，不予支持。被告无故拖欠原告2011年12月和2012年1月两个月工资未付，除应支付拖欠工资外，还应依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，还需加发25%的经济补偿金。因被告违法解除与原告的劳动合同，被告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告应支付原告两个月的工资5530.74元（2765.37元／月×2个月）、拖欠工资的经济赔偿金1382.69元、违法解除劳动合同赔偿金60838.14元（2765.37元／月×11个月×2），共计67751.57元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十八条、第八十七条、第四十七条、第三十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决如下：一、原告陈立谦与被告巩义通达中原耐火技术有限公司之间的劳动合同于二O一二年五月解除；二、被告巩义通达中原耐火技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈立谦六万七千七百五十一元五角七分；三、驳回原告陈立谦的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告巩义通达中原耐火技术有限公司负担。如果被告巩义通达中原耐火技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，陈立谦不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实部分不清，其月工资为3000元，原审判决认定2763.5元错误；被上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司应当向其支付绩效考核工资8030元、应当向其支付2012年2月至5月期间的工资12800元。请求撤销原判，依法改判。
巩义通达中原耐火技术有限公司亦不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，被上诉人违反其双机制考核规定，长期矿工，其于2012年6月作出的解除劳动合同通知并不违反法律规定；原审判决认定双方之间劳动关系于2012年5月解除没有法律依据。请求撤销原判，依法改判。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明，上诉人陈立谦向法庭提交了2013年10月9日原审法院另案开庭笔录一份，以证明上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司认可其工资为每月3000元。上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司对该证据真实性未提出异议，但认为其工资标准为3000元，应当扣除其社会保险个人承担部分，其月发放工资并不是3000元。
本院认为，2011年12月、2012年1月上诉人陈立谦上下班时间均在上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司处指纹签到，应当认定上诉人陈立谦实际出勤，并不存在矿工事实。上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司上诉称其系双机制考勤，因其提交的证据不足以证明其主张，且上诉人陈立谦对此不予认可，本院不予采信。上诉人陈立谦上诉称其月工资为3000元，因其提供的证据不足以证明其主张，与其提交的中国建设银行存折上的工资发放数额存在矛盾，且上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司也对其月工资标准为3000元、实际发放工资还需扣除相应的社会保险金额也作出了较为合理的解释，故上诉人陈立谦的该上诉请求证据不力，本院不予支持。上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司以上诉人陈立谦未出勤为由扣发其该两个月工资没有法律依据，上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司应当向上诉人陈立谦支付工资5530.74元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司未足额支付上诉人陈立谦的工资报酬，应当在应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。结合本案实际情况，本院酌定上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司向上诉人陈立谦支付克扣工资的赔偿金4148.06元。原审判决适用《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的规定，判令上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司加付25%的经济补偿金属适用法律不当，应予纠正。2012年6月上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司作出的《解除劳动合同通知书》系其解除双方劳动关系的真实意思表示，上诉人陈立谦虽未收到该通知书，但在庭审中亦同意解除双方之间的劳动关系。故应当认定双方之间的劳动关系于2012年6月解除。原审判决确认双方之间劳动关系于2012年5月解除没有事实依据，应予纠正。故上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司上诉称原审认定双方之间劳动合同于2012年5月解除错误的请求，理由正当，本院予以支持。上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司克扣上诉人陈立谦的工资、又以上诉人陈立谦长期矿工为由解除双方之间的劳动关系，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司应当向上诉人陈立谦支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人陈立谦2002年9月到上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司处工作，至双方劳动关系于2012年6月解除时，上诉人陈立谦在上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司处工作时间将近10年。故上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司应当支付的赔偿金为2765.37元／月×10个月×2，即55307.4元。原审判决计算赔偿金数额错误，应予纠正。2012年2月双方发生劳动争议，至2012年6月双方劳动关系解除期间，非因上诉人陈立谦的原因致其无法正常工作，故上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司应当向上诉人陈立谦支付该期间的工资共计11061.48元。故上诉人陈立谦要求上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司支付2012年2月之后工资的请求，理由正当，本院予以支持。综上，上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司应当向上诉人陈立谦支付工资及赔偿金、解除劳动合同赔偿金共计76047.68元。对于绩效考核工资的问题，因上诉人陈立谦未能提供证据证明其已经完成了绩效管理目标责任，且上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司对此不予认可，故上诉人陈立谦要求上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司支付绩效考核工资8030元的请求，证据不力，本院不予支持。综上所述，上诉人陈立谦、巩义通达中原耐火技术有限公司的上诉请求均部分成立，对该部分上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十五条、第八十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第1602号民事判决；
二、上诉人陈立谦与上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司之间的劳动合同于二O一二年六月解除；
三、上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈立谦工资及赔偿金、解除劳动合同赔偿金共计七万六千零四十七元六角八分；
四、驳回上诉人陈立谦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人巩义通达中原耐火技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张向军
审 判 员 郑宗红
代理审判员 张海霞
二〇一四年五月十三日
书 记 员 周园园