江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0321号
上诉人（原审原告）江苏爱心房地产代理有限公司，住所地南通市崇川区南大街218号信普大厦七层南侧。
法定代表人汤爱民。
委托代理人梅丛兵。
被上诉人（原审被告）南通景泰置业有限公司，住所地如皋市下原镇兴原路31号。
法定代表人张建明。
委托代理人吴迂、吴济辰。
上诉人江苏爱心房地产代理有限公司（以下简称爱心公司）与被上诉人南通景泰置业有限公司（以下简称景泰公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2013）皋商初字第424号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月18日立案受理后依法组成合议庭，于2014年7月2日、7月28日公开开庭进行了审理。上诉人爱心公司的委托代理人梅丛兵，被上诉人景泰公司的委托代理人吴迂、吴济辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
爱心公司一审诉称：2010年10月24日，爱心公司与景泰公司签订策划代理销售合同，约定由爱心公司为景泰公司开发的景泰苑进行营销策划及代理�售。此后，爱心公司依约积极进行营销策划和代理销售，共为景泰公司销售房屋2220.68m2，然景泰公司却未能按约支付佣金，且于2011年9月30日将爱心公司在售楼中心的员工强行赶走，致合同无法继续履行。故诉求判令：1、解除双方于2010年10月24日签订的策划代理销售合同；2、景泰公司向爱心公司支付佣金473675元，并承担违约损失1500000元。
景泰公司一审辩称：同意解除策划代理销售合同，但因爱心公司未按合同约定完成代理销售任务，未签订正式的销售合同，其要求支付佣金的请求不能成立；且爱心公司在履行合同中，存在以下违约行为：没有按约派员到场服务，没有积极主动的进行销售，拒绝景泰公司合理调价要求，消极等待市场涨价，坐享溢价的收益。请求驳回爱心公司全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年10月24日，南通爱心房地产代理有限公司（该公司企业名称于2013年3月26日变更为江苏爱心房地产代理有限公司，即爱心公司）与景泰公司签订策划代理销售合同，约定的主要内容有：景泰公司委托爱心公司对其开发的景泰苑商住楼包括可售住宅、商铺和车库进行营销策划及代理销售，委托期限为合同生效之日起至该项目最后一阶段代理房屋的预售／出售合同约定的房屋交房之日止；爱心公司提供的所有营销方案和策略均需得到景泰公司认可，如未获认可，应及时修改或提交其他方案供景泰公司挑选，经景泰公司确认后方可发布；爱心公司保证服务于景泰公司的团队人员齐备稳定，开盘前三个月内应至少保证一名销售经理、二至三名销售人员；爱心公司根据各类代理房屋的平均底价制定相应阶段的开盘销售价格，经景泰公司确认后执行；购房户签订房屋预售／出售合同并支付首付房款即视为爱心公司完成该房屋的成功销售；双方确认佣金以套为单位结算，爱心公司以其代理合同销售额的2.4%向景泰公司收取，并享受以超出开盘销售价部分计算的销售额的20%作为溢价佣金；若由于景泰公司的原因造成购房户退房的，则视为爱心公司成功销售房屋；景泰公司向爱心公司提供工程施工计划进度表、（预）销售房屋文件及数量表，并保证已取得该项目的开发手续，承诺尽快办理并提供预售许可证，根据实际情况确定开盘时间。在开盘前，爱心公司完成开盘前期营销推广、实施方案及各项销售资料的准备，报景泰公司审核实施，营销费用由爱心公司按实承担。景泰公司及时审核爱心公司与认购者签订的商品房（预）销售合同并签字盖章认可；除合同另有约定外，单方解除合同的，均应向对方支付违约金100万元；合同附件六份，其中代理房屋清单、“房屋建筑结构、装修及设备标准”、本项目工程施工计划进度表在项目分期分阶段前一个月内制定，爱心公司工作团队及简历、策划代理服务内容、双方营业执照及相关证件与合同订立时提供。
合同签订后，爱心公司制作了景泰苑价格建议书、景泰苑（一期）预约及开盘执行方案，双方根据平均底价确认了各房源的销售底价以及与购房户签订预定协议书的格式，并确认定于2011年4月24日对景泰苑2#、5#住宅楼及2#至5#楼底层商业用房进行认购。
2011年4月24日至8月15日，购房户通过爱心公司与景泰公司签订预定协议书12份，认购住宅12套，签订景泰苑商业用房预定协议10份，认购商铺11间（协议书中均载明了爱心公司系代理销售机构），两类购房户在签订协议书时支付定金20000元，并约定七日内支付不得低于总房款的30%或50%的房款，余款以按揭贷款方式付清。其中预定协议书合同认购金额为5366208元，景泰苑商业用房预定协议的合同认购金额为6093364元；上述认购住宅和商铺，按原景泰公司双方确认的各房源的合作底价计算，其价款应分别为4982346元和5570197元。
2011年9月2日，景泰公司致函爱心公司，称爱心公司代理销售进展缓慢，近期连续无营销人员在场销售，希望爱心公司制定切实可行的中秋国庆营销方案；同日爱心公司《回复函》，称早已提供景泰苑的营销方案，且目前已内部认购住宅12套、商业用房11间，认购金额1145万余元。希望提供销售手续和售楼中心，以便正常营销。
2011年9月9日，爱心公司向景泰公司提交景泰苑2#、5#楼住宅及商业用房认购活动方案，景泰公司法定代表人张建民签收时注明：“需今明两天来人（负责同志）商量调整并重新确认方案，以便执行”，但爱心公司未再递交修改后的方案。
2011年9月30日，爱心公司在售楼中心的营销人员与景泰公司工作人员发生矛盾。此后，双方合作实际终止。10月1日，爱心公司在景泰苑接待中心张贴关于提供售楼处及停止阻挠销售工作的催告函，称“按照约定，景泰公司应当提供售楼处，但在9月30日无故打骂和驱赶售楼人员并占有售楼处，拒绝开展营销工作。希望不再干扰和阻扰，否则由景泰公司承担不良后果。
2011年12月22日，爱心公司向一审法院起诉，要求解除双方于2010年10月24日签订的策划代理销售合同，由景泰公司景泰公司支付佣金473675元，违约金100万元。一审法院认为该案中景泰公司未能提供景泰苑的开发及销售许可手续，爱心公司即进行了代理销售，双方签订的策划代理销售合同应属无效，并向爱心公司释明，在一审法院释明的情况下，爱心公司坚持认为策划代理销售合同有效并要求裁判，一审法院遂作出（2012）皋商初字第0025号民事判决，驳回其诉讼请求。爱�公司不服该判决，提起上诉。2012年11月16日，南通市中级人民法院以（2012）通中商终字第0411号民事裁定撤销上述判决，发回重审。诉讼中，爱心公司当庭变更诉讼请求，将违约金100万元变更为违约损失150万元，但对增加的部分未补交案件受理费。
庭审中，对于景泰苑的房屋性质、至诉讼时有无取得预售许可手续、何时竣工验收，签订预定协议书的履行情况及缴款金额等应知事实景泰公司未能回答，在指定的举证期限内也拒不提供相关销售许可手续。
一审法院向如皋市住房和城乡建设局调取了景泰苑的建设工程规划许可证及商品房预售许可证，两证显示景泰苑项目于2011年11月15日补办建设工程规划许可证，于2012年8月16日取得预售许可。
一审法院认为，本案主要争议焦点：爱心公司主张的佣金及溢价、违约损失是否支持及如何支持？
一、案涉策划代理销售合同属于委托合同，其合同标的是爱心公司提供劳务，为景泰公司策划并代理销售商品房。合同中约定，景泰公司承诺尽快提供预售许可手续，但事实上至双方终止履行合同时都未能取得。但获取预售许可，为策划代理销售合同约定的权利义务内容，景泰公司未能按约提供，导致合同履行不能以及产生违约责任，不必然会导致代理销售合同本身无效，故策划代理销售合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。现爱心公司起诉要求解除策划代理销售合同，景泰公司对此请求予以承认，则策划代理销售合同自景泰公司同意时即解除。
二、合同解除是合同权利义务终止的一种情形。解除合同是对合同的整体解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有�要求赔偿损失。本案中，代理销售合同尚未履行的，不必继续履行；但根据本案合同性质，爱心公司已经履行的事项，包括制作代理销售方案、与购房户签订预定协议书、景泰苑商业用房预定协议的行为不可逆转，对已经履行的事项不可恢复原状或采取补救措施，即解除不具有溯及力，故爱心公司已经履行的事项，应根据履行情况由景泰公司按约支付相应的报酬。
本案中，爱心公司履行预售之前的部分营销事项，如制定销售底价，确定于2011年4月24日进行认购的方案，根据对证据的认证，该事实应得到认定。购房户与景泰公司签订预定协议书、景泰苑商业用房预定协议虽然均载明爱心公司代理销售机构的身份，但实际不符合双方代理销售合同要求的与购房户签订房屋预售／出售合同的约定。从景泰公司认可爱心公司事先制定的预定协议书的行为看，双方都是明知景泰公司委托爱心公司销售的景泰苑项目尚未取得预售许可，无法签订房屋预售／出售合同是双方预料之中的事。因此，爱心公司要求景泰公司支付佣金和溢价的请求不能支持。
三、调整后的违约损失是否支持。解除合同既可以当事人协商一致解除，也可在出现合同法规定的法定解除情形时单方行使解除权。本案爱心公司以景泰公司违约为由要求解除案涉合同，由于景泰公司当庭同意解除合同，故爱心公司要求景泰公司承担违约损失，仍应就景泰公司的违约行为及损失承担举证责任。爱心公司变更诉讼请求，将违约金100万元变更为违约损失150万元，并提交了人员工资单、广告合同及广告发布预算，以证明其为营销代理履行了义务，实际支出了费用573523元，主张若按约履行后其可获佣金150万元。根据双方的举证，在签订策划代理销售合同后，本案双方当事人其实均未�照约定全面履行自己的合同义务。景泰公司未按约提供商品房规划许可、预售许可等手续，却要求爱心公司提供营销方案，致使无法开盘，营销及代理销售则不能正常开展；爱心公司则在明知所代理营销的项目尚未取得预售许可证的情况下，与景泰公司签订策划代理销售合同，签订后未按约提供策划代理服务的内容，未保证正常的营销人员，未按景泰公司要求调整景泰苑2#、5#楼住宅及商业用房认购活动方案，也未进行广告设计和发布，因此双方已无合作基础和必要，合同不能继续履行则是必然结果，对于这一结果的产生双方均有过错，应当各自承担相应的责任。
对于爱心公司提交的为履行合同实际支出的费用证据，本院认为，爱心公司既未按约向景泰公司提供营销代理的工作团队名单，则不能确定服务于营销工作的人员，也不能证明现提供的工资单中的人员确实进行了景泰苑的代理营销工作；而对于主张的广告发布费用，爱心公司仅提供一份合同，但未举证证明其为营销进行了广告发布，确实支出了费用，故证明实际损失的证据不足。退一步说，由于爱心公司主张了代理佣金，即使上述人员工资、广告费用等事实因证据充分得到确认，也无法区分有多少支出已经代理营销行为转化为应获取的报酬佣金，有多少的支出因为代理销售合同的不能履行而成为损失。综上，爱心公司关于可得损失150万元的请求不予支持。
但根据爱心公司在合同履行过程中确实履行了部分委托事务的事实，对其相应报酬的计算可以参照佣金的支付标准，以实际签订的22份预定协议书中约定的认购金额作为量化依据予以支持，即11459572×2.4%为275029.72元。景泰公司辩称有9户已退房，但因支持的是爱心公司实际提供了劳务所应获得的报酬，而上述9户与景�公司签订预定协议书确因爱心公司的代理行为促成，故该理由不予采信。爱心公司举提供的2011年10月5日预定协议书，未载明爱心公司为代理销售机构，系景泰公司与购房户单独签订，且此时双方已经发生矛盾，爱心公司已经离开售楼中心，故该协议不能作为计算报酬的依据。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百零五条、第一百二十条、第一百一十三条的规定，判决：一、江苏爱心房地产代理有限公司与南通景泰置业有限公司签订的策划代理销售合同予以解除。二、南通景泰置业有限公司赔偿江苏爱心房地产代理有限公司损失275029.72元，于本判决生效后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回江苏爱心房地产代理有限公司其他诉讼请求。受理费人民币18145元，由爱心公司负担12720元，景泰公司负担5425元。
上诉人爱心公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审对合同解除原因系景泰公司造成未能客观认定，对爱心公司损失仅支持部分直接损失而回避可得利益损失，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判。理由如下：1.景泰公司违约导致代理合同不能履行，爱心公司根据合同法规定的法定解除情形行使解除权，景泰公司应承担违约责任。景泰公司拒绝提供建设工程规划许可证、商品房预售许可证等，驱赶、阻挠爱心公司售楼人员工作，单方面要求提高底价等，甚至直到一审中对景泰苑的房屋性质、爱心公司签订预定协议书的履行情况及缴款情况也拒绝配合，足以说明其违约行为导致本案合同目的不能实现。而爱心公司对合同履行无任何过错。根据合同法第九十四条的规定，�心公司有权行使合同解除权并要求违约方承担违约责任。2.景泰公司应赔偿的损失包括直接（佣金）损失456435.52元以及可得利益损失100万元。爱心公司实际签订22份预定协议书，合同认购金额11459572元，对应的房源合作底价10552543元。上述房屋系爱心公司已经代理销售，理应可依据合同约定直接获得相应的报酬，该部分即为爱心公司直接经济损失，包括佣金275029.72元、溢价181405.8元，合计456435.52元。佣金和溢价其实都是履行代理行为后依约可以获得的报酬，只是适用了不同的提成标准，该损失系参照合同可以获得的最基础的报酬，也是最直观的损失，而一审法院仅仅认定了佣金损失显然错误。同时，损失赔偿还包括合同履行后可以获得的利益。本案委托代理销售项目用地面积约14030亩，包括全部住宅和商铺均由爱心公司独家销售，仅景泰苑2、5栋住宅就有40余套，另有车库29套，销售面积约6000平方米，底价1900余万元，商铺70余间，销售面积约3000平方米，底价金额达2100余万元，爱心公司在2011年4月至8月仅4个月时间即成功销售22套，只要景泰公司提供销售手续及不无故阻碍爱心公司代理工作，正常履行合同，爱心公司代理业绩会非常可观，代理项目可以获得利益至少500万元，佣金远超150万元，对此双方签订合同时均能预见。一审应按照爱心公司主张的违约损失100万元进行审理，即就可得利益100万元是否符合合同法规定进行审理，但一审未予审查不公正。
被上诉人景泰公司辩称：1.爱心公司上诉称景泰公司违约，不能成立。违约是爱心公司的行为，一审判决已经列举了其违约行为的表现。2.爱心公司称景泰公司拒不提供规划许可证、商品房预售许可证不成立。该事实不存在。本案上述两证是后来补办，之前未取得两证，对此爱心公�明知。3.爱心公司要求赔偿损失的事实和理由不能成立。发回重审后，爱心公司变更了诉讼请求，要求赔偿损失150万元，对此爱心公司提供了广告费用、人员工资、五险一金等证据，但一审法院予以驳斥，二审中再提此损失不能成立。4.爱心公司要求可得利益不能成立。因爱心公司违约后离开，之后实际终止了双方的代理行为，并提起诉讼要求解除合同，从而不具有任何劳动行为，其意图取得期待利益不正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，景泰公司按本院要求提供以下证据：1.景泰苑客户订购资料明细表、门牌号码对照表及商品房买卖合同复印件7份；2.情况说明、出售情况对照表及商品房买卖合同复印件7份。证明案涉22户购房户已退房10户，其中7套房屋由景泰公司另行出售他人，其余有预定协议的14户中，仅有7户在景泰公司促销下签订购房合同，其余尚未售�。
爱心公司质证如下：景泰公司提供的情况说明、订购资料明细表等系单方陈述，无其他证据佐证，商品房买卖合同均为复印件，真实性无法确认。需要说明的是不管是否退房，均不影响爱心公司获得相应报酬或要求损失赔偿，因为根据合同约定，由于景泰公司原因造成购房户无法按照正常手续签订商品房合同，造成购房户退房的，视为爱心公司成功销售房屋，也即本案即使存在退房，也是由于景泰公司未取得销售预售许可而无法正常办理商品房预售合同导致退房，爱心公司有权获得相应权利。
本院在收到景泰公司所举上述证据后，向如皋市房地产监理所调查取证，该所对门牌号码对照表所列7户经查询后答复：经查登记信息，景泰苑陈金华、姜斌兵、陈红波在我所办理了预购商品房抵押权预告登记，该楼盘未申请初始登记，故无转移登记信息。爱心公司、景泰公司对该证据不持异议。
本院认证意见：景泰公司所举情况说明、订购资料明细表等系单方证明，无其他证据佐证，所举商品房买卖合同均系复印件，爱心公司对上述证据均不予认可，故本院均不予采纳。本院所调取证据，双方对其真实性均无异议，本院予以采纳。
本院经审理查明，一审法院采纳的证据及据此认定的案件事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人在二审中的诉辩主张，经双方当事人确认，本院归纳本案主要争议焦点为：一、导致案涉合同无法履行而解除的原因如何确定，即谁违约？二、爱心公司主张的溢价能否得到支持？三、爱心公司主张的可得利益应否得到支持？
本院认为：一、就案涉争议焦点一，案涉委托合同解除原因及谁存在违约行为问题。据双方举证及一审依此查明的事实，在签订策划代理销售合同后，双方当事人均未按照约定全�履行自己的合同义务。景泰公司未按约提供商品房规划许可、预售许可等手续，并单方要求提高底价；爱心公司未按约提供策划代理相关服务，未保证正常营销人员，未按景泰公司要求调整景泰苑2#、5#楼住宅及商业用房认购活动方案，也未进行广告设计和发布，故双方均存在违约行为，对于合同解除所导致的后果应当各自承担相应的责任。
二、就案涉焦点二，爱心公司主张的溢价应否支持问题。本案双方均同意解除合同，但对于因谁违约导致各执一词。据本院前述分析，双方均存在违约行为。故而景泰公司对于爱心公司因合同解除而造成的损失应承担相应违约责任。因爱心公司代理销售的案涉22套房屋最终是否签订商品房买卖合同及缴纳房款处于事实上的不确定状态，难以据此计算基础佣金和溢价佣金，一审法院在爱心公司未能有效举证证明其人员工资单、广告�同及广告发布预算等实际损失情况下，根据爱心公司在合同履行过程中已履行部分委托事务的事实，对其相应报酬参照基础佣金的支付标准计算，并无不当。虽然景泰公司二审中对于案涉爱心公司以预定协议、预订协议书代理销售的22套房屋在解除合同后的签订合同、退房、缴纳房款等情况已予以举证并作出说明，并辩称实际只有7户签订了商品房买卖合同并缴纳房款，但因一审支持的是爱心公司实际提供劳务所应获得的报酬，并非以最终正式签订合同并缴纳房款为判决依据，故而对本案判决结果并无影响。退一步讲，即使本案可以依据合同约定据实计算佣金，而据景泰公司举证，该22套房屋已部分退房或另售，实际成交的房屋单价和总价也比原预订协议、预订协议书预定单价低，故爱心公司可以获得的佣金较其主张将大幅较少，且因双方均存在违约行为，对此直接损失应予以分担，故而综合考量，一审依据22套房屋按照合同约定的基础佣金标准酌定其损失，判决结果对爱心公司并无不利，故对其关于应支持溢价佣金的主张本院不予支持。
三、就第三个争议焦点，爱心公司主张的可得利益应否得到支持问题。爱心公司诉讼请求中主张违约金100万元，并在二审中明确此为可得利益损失，而案涉景泰苑项目代理销售合同即使未被解除，其未来履行情况也难以确定，且当前宏观经济形势不佳及房地产市场低迷（这从该项目至今尚未申请初始登记可以佐证），综合考虑各种因素，实难准确判断爱心公司继续履行合同可以获得的利益，故而爱心公司主张可得利益应由法院根据案件具体情况酌定。如前分析，一审依据22套房屋按照合同约定的基础佣金标准酌定其损失，从本案实际情况分析，应已超过其应得的佣金报酬，加之因双方均存在�约行为，对违约损失应予以分担，故而综合考量，对于可得利益损失问题，一审判决足可包括，未造成双方利益失衡，故爱心公司关于可得利益损失100万元的主张本院不予支持。
综上，原判并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费18145元，由上诉人江苏爱心房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 凯
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 刘丽云
二〇一四年八月十二日
书 记 员 倪佩佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……