广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第332号
上诉人（原审原告）：高要市中杰鞋业有限公司，住所地广东省高要区南岸镇城西工业区，组织机构代码70751787-1。
法定代表人：何荣宗，该公司副董事长。
委托代理人：莫坤霞，该公司的行政部专员。
委托代理人：邓嘉莹，该公司的行政部职员。
被上诉人（原审被告）：杨国军，男，汉族，住湖南省安乡县。
上诉人高要市中杰鞋业有限公司与被上诉人杨国军因劳动争议纠纷一案，不服广东省高要区人民法院(2015)肇要法民二初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：高要市中杰鞋业有限公司与杨国军于2011年9月6日签订了劳动合同书，工作内容为保安，合同期限为2011年9月6日起至2014年10月6日。合同到期后，双方续签劳动合同书，合同期限为2014年10月7日起至2019年10月6日。2014年11月15日，高要市中杰鞋业有限公司认为杨国军于上班时间内，没有履行保安的工作职责，没有按照《中杰鞋业公司人员出入管理规定》对未出示经有权责主管签署准之《人员放行单》的员工予以放行，根据《员工手册》第6.2.4.4“严重违反劳动纪律或公司规章制度者”规定，已达到解除劳动合同关系条件，决定解除与杨国军的劳动合同关系。杨国军与高要市中杰鞋业有限公司就解除劳动关系的经济补偿问题多次协商未果后向高要市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。2015年1月22日，高要市劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字第[2014]211-212号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人在本裁决书生效后五天内向申请人杨国军支付经济补偿为10500元。……三、双方的劳动关系于2014年11月15日解除。”高要市中杰鞋业有限公司不服仲裁裁决结果，遂向法院提起诉讼，认为杨国军没有按时打卡，多次放行没有放行单的员工出厂，严重违反公司规章制度，主张其解除与杨国军劳动关系是合法的，无需向杨国军支付经济补偿金10500元，且认为杨国军的月平均工资为1078元，而不是3000元。
在原审庭审过程中，高要市中杰鞋业有限公司与杨国军均确认以下事实：1、粤肇高劳人仲案字第[2014]211-212号仲裁裁决书中认定的双方的劳动关系于2014年11月15日解除。2、杨国军在高要市中杰鞋业有限公司的工作年限为3年零2个月。
另查，高要市中杰鞋业有限公司《员工手册》第6.2.4条解除劳动关系的适用范围包括：……6.2.4.4严重违反劳动纪律或公司规章制度者。
高要市中杰鞋业有限公司《人员放行单管理规定》第4.1条规定：在职人员（含台干）在上班时间外出办事、出差或由生产区进入生活区，需填制人员放行单。针对部级（含）以上干部由生产区进入生活区不需要填制人员放行单。第4.4条人员放行单之审核规定：4.4.1保安收到人员放行单，需首先检查其完整性，同时需核对其放行单内容与使用者身份是否一致。如符合则放行并在人员放行单上备注其出厂时间，不符合则拒绝放行。4.4.2保安员需以“4.2人员放行单的填制”和“4.3人员放行单的核准”为标准进行检查。第4.5条规定：在上班时间内，有员工回厂时，首先必须根据其识别证确认是本公司员工，同时需在人员放行单上备注其回厂时间进行销单，针对超过回厂时间者保安需将人员名单整理登记入人员放行单登记表中，第二工作日提供给考勤组。第4.6条规定：保安队整理当天人员放行单情况，将出厂未销单之人员名单整理登记入人员放行单登记表中，第二工作日提供给考勤组。
杨国军放行员工出厂均有在登记表中进行登记，放行的员工中包括持有放行单和未持有放行单的人员，对未持有放行单的人员登记了出入厂的事由。高要市中杰鞋业有限公司的主管保安的上层领导对该放行登记本进行不定期查看，并知晓保安对放行未持有放行单的员工出入厂的事实。高要市中杰鞋业有限公司声称发现杨国军放行未持有放行单的人员出入厂的事实后，作出了口头警告。杨国军否认高要市中杰鞋业有限公司曾作出口头警告，高要市中杰鞋业有限公司没有提供证据证明其对杨国军作出过口头警告。
高要市中杰鞋业有限公司《高要厂保安指纹巡逻卡制度》第7.1条规定：当班保安如未按以上巡逻要求落实巡逻与打卡，未严格按照巡逻职责，将按员工手册6.1.14条记书面警告一次，一个月累计二次记批评教育一次，一个月累计三次记通告批评一次。
根据高要市中杰鞋业有限公司举证的员工薪资单中显示的薪资构成包括：1.5倍工时、2倍工时、3倍工时、出勤工资、1.5倍工资、2倍工资、3倍工资、绩效工资、假日工资、全勤、有薪工资、奖金、年资、退工本费、伙食补助、异常纠正，共十六项。2013年11月至2014年10月杨国军每月的薪资分别为2822.78元、2538.4元、2927.39元、1580.72元、2996.33元、3338.9元、3191.16元、3288.72元、3215.92元、3414.46元、2162.13元、3973.05元。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”高要市中杰鞋业有限公司与杨国军之间的劳动合同依法订立，该劳动合同对双方具有约束力，双方应依合同约定履行义务，非经法定或约定，任何一方不得擅自变更，否则将承担违约责任。2014年11月15日，高要市中杰鞋业有限公司以杨国军于上班时间内，没有履行保安的工作职责，对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行，严重违反劳动纪律或公司规章制度，解除与杨国军的劳动合同关系。杨国军向工会申诉未果后申请劳动仲裁，高要市劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字第[2014]211-212号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人在本裁决书生效后五天内向申请人杨国军支付经济补偿为10500元。……三、双方的劳动关系于2014年11月15日解除。”高要市中杰鞋业有限公司不服该仲裁结果，引致本案纠纷。
原审认为案件的争议焦点为：一、高要市中杰鞋业有限公司解除与杨国军的劳动关系的行为是否合法。二、杨国军的月平均工资为多少？
关于争议焦点一，该院认为，高要市中杰鞋业有限公司解除与杨国军的劳动关系的行为违法。理由是：1、高要市中杰鞋业有限公司依据《员工手册》第6.2.4.4条的规定，认定杨国军严重违反劳动纪律或公司规章制度，作出解除劳动关系的决定不当。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度。即用人单位依据规章制度作出解除劳动关系的决定需以劳动者存在严重违反规章制度的规定为前提。故用人单位需就劳动者违规行为的严重性承担举证责任。虽然《员工手册》第6.2.4.4条规定严重违反劳动纪律或公司规章制度可以予以解除劳动关系。但该院认为，违反劳动纪律或公司规章制度应区分严重程度，比如以次数多少或给公司造成的损失大小等来判断严重与否，而不应当随意适用该第6.2.4.4条过于笼统的规定。所以，杨国军对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行（但是在登记表上进行了登记及备注事由），虽然违反了公司的“人员放行单管理规定”，考虑到违规的程度、事由以及给高要市中杰鞋业有限公司所带来的经济损失（没有证据证明存在经济损失）等方面综合来看，杨国军的行为不属于严重违反劳动纪律或公司规章制度的情形，不应适用《员工手册》第6.2.4.4条规定解除劳动关系。其次，杨国军抗辩认为高要市中杰鞋业有限公司的主管保安的上层领导对该放行登记本进行不定期查看，并知晓保安对放行未持有放行单的员工出入厂的事实，这是公司默许的行为。根据高要市中杰鞋业有限公司《人员放行单管理规定》第4.5、4.6条的规定，该院对高要市中杰鞋业有限公司知晓保安存在对放行未持有放行单的员工出入厂的事实的抗辩意见予以采纳。对于高要市中杰鞋业有限公司称对杨国军放行未持有放行单的员工出入厂的行为曾作出口头警告的事实，由于杨国军予以否认，且高要市中杰鞋业有限公司没有提供证据证实其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对高要市中杰鞋业有限公司曾作出口头警告的主张，该院不予采纳。故，结合高要市中杰鞋业有限公司对人员放行的管理规定以及保安人员登记、检查全厂人员进出情况的实际考虑，高要市中杰鞋业有限公司仅以杨国军对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行，认定其没有履行保安的工作职责，严重违反劳动纪律或公司规章制度，遂解除与杨国军的劳动合同关系，有悖于情理，也不符合法律规定。
此外，高要市中杰鞋业有限公司在起诉状中主张的杨国军未按《保安巡逻卡制度》按时按量打卡，存在当班时多次脱岗的问题。首先，仅凭打卡的次数不足以证明杨国军一定是脱岗，因为高要市中杰鞋业有限公司认为当班保安除负责定点看守外还应每小时固定巡逻相应的检查点打卡。制度本身规定定点看守和巡逻打卡是存在矛盾的。其次，高要市中杰鞋业有限公司与杨国军解除劳动关系的原因与该结果不具有关联性。高要市中杰鞋业有限公司提供的杨国军未按时打卡的证据并不能实现其证明解除与杨国军的劳动合同关系是合法行为的证明目的。该部分杨国军未按时巡逻打卡的证据，与证明本案事实不具有关联性。最后，高要市中杰鞋业有限公司《高要厂保安指纹巡逻卡制度》第7.1条明确规定了相应的处罚制度，该条款中没有约定解除劳动关系的情形，故，杨国军的巡逻打卡行为应按照高要厂保安指纹巡逻卡制度的相关条款进行评价。
关于争议焦点二，根据高要市中杰鞋业有限公司的员工薪资单中的薪资构成以及2013年11月至2014年10月杨国军每月的薪资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，该院支持粤肇高劳人仲案字第[2014]211-212号仲裁裁决书中认定的杨国军经济补偿所依据的月工资为3000元。对高要市中杰鞋业有限公司要求“确认杨国军月平均工资为1078元而不是3000元”的诉讼请求，该院不予支持。
杨国军的违规行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动关系的情形。高要市中杰鞋业有限公司解除与杨国军的劳动关系的行为系违法解除。杨国军在高要市中杰鞋业有限公司的工作年限为3年零2个月，杨国军离职前12个月的月平均工资约为3000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，高要市中杰鞋业有限公司应向杨国军支付的经济补偿为3000元×3.5个月=10500元。对高要市中杰鞋业有限公司要求“确认其解除与杨国军的劳动关系属于合法解除，无需向杨国军支付经济补偿10500元”的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决如下：一、高要市中杰鞋业有限公司在本判决书生效后五天内向杨国军支付经济补偿10500元。二、高要市中杰鞋业有限公司与杨国军的劳动关系于2014年11月15日解除。三、驳回高要市中杰鞋业有限公司的诉讼请求。
上诉人中杰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、杨国军在公司任职保安期间，担任保安值班干部分管日班和夜班保安工作，未能按照公司保安工作的相关规定尽职履行其岗位职责，严重违反《保安巡逻卡制度》。杨国军在工作中的表现已达到《员工手册》所规定的解除条件，属于严重违反劳动纪律和公司规章制度。公司是基于《劳动合同法》关于劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同的规定，对杨国军依法解除劳动关系的。因此，公司无须向杨国军支付经济补偿。二、杨国军在2014年10月7日与公司续签订的劳动合同中约定“超出正常时间工资数额之外的奖金、津贴、补贴等一切货币性收入项目不属于正常的工作时间工资。双方确认，加班费、经济补偿金或赔偿金的计发基数为正常时间的工资。”故杨国军解除前的月平均工资应不包括加班费、奖金、年资、伙食补助。根据公司所提供的杨国军在2013年11月至2014年10月份的工资单上各项目的金额进行核算，杨国军的月平均工资应为1078元，而不是3000元。因此，上诉请求撤销原判，改判确认中杰公司解除与杨国军的劳动关系属于合法解除，无需向杨国军科支付经济补偿10500元。确认杨国军的月平均工资应为1078元，而不是3000元。
被上诉人杨国军答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是中杰公司应否支付杨国军经济补偿10500元的问题。本案中，杨国军对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行，虽然违反了公司的“人员放行单管理规定”，但综合其违规的程度、事由以及给中杰公司所带来的经济损失（没有证据证明存在经济损失），不属于严重违反劳动纪律或公司规章制度的情形，不应适用《员工手册》的规定解除劳动关系。因此，原审法院依照相关的法律规定，结合案件的事实，确认杨国军的违规行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动关系的情形，中杰公司解除与杨国军劳动关系的行为是违法解除，杨国军离职前12个月的月平均工资约为3000元。判决中杰公司向杨国军支付经济补偿10500元并无不当，本院予以维持。中杰公司认为其解除与杨国军的劳动关系是合法解除，杨国军的月平均工资为1078元，中杰公司无需向杨国军支付经济补偿10500元，但没有提供充分的证据支持其主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。中杰公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高要市中杰鞋业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁碧媛
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 吕翠华
二○二○一六年二月二十六日
书 记 员 王 珊