广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民二终字第63号
上诉人（一审被告）：王正叶，女，汉族，住河南省邓州市。
委托代理人：梁兆麟，北京市中尚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:乾坤期货有限公司。住所地:广东省深圳市福田区。
法定代表人：姚嘉仁，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ飞，广东盛唐律师事务所律师。
委托代理人：余撼宇，广东盛唐律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郑敏然，女，汉族，住广东省深圳市福田区莲。
上诉人王正叶因与被上诉人乾坤期货有限公司（以下简称乾坤期货公司）、郑敏然期货交易纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法商初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日受理后，依法组成由审判员饶清担任审判长，代理审判员王庆、代理审判员田飞参加的合议庭对本案进行了审理，书记员黄梦娜担任记录。本案现已审理终结。
郑敏然以乾坤期货公司、王正叶为被告，起诉称：2010年1月18日，其在乾坤期货公司业务员王正叶的游说下，与乾坤期货公司签订了《期货经纪合同》。然而，乾坤期货公司将交易密码透露给了王正叶，致使王正叶在其不知情的情况下，擅自动用其期货账户内的资金进行操作，给其造成了直接经济损失50307元。事发后，其多次向两被告追索赔偿，但乾坤期货公司一味推卸责任，王正叶虽承诺赔偿，并于2010年4月8日写下了承诺书，但时至今日，仍分文未付。其认为两被告的行为导致原告财产受损，构成侵权，依法应予赔偿，王正叶是乾坤期货公司的员工，两者应当承担连带赔偿责任。请求判令：1、两被告赔偿原告损失50307元，利息6000元(从2010年4月9日起暂计至2012年2月8日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，直至付清之日止)；2、本案诉讼费由两被告承担。一审开庭审理时，郑敏然当庭将其诉求金额的本金部分由50307元变更为46253.65元。
乾坤期货公司辩称：一、王正叶与乾坤期货公司不存在劳动合同关系，王正叶并非乾坤期货公司的员工。首先，根据乾坤期货公司与王正叶之间的《期货居间合同》第一条第二款约定，“乙方（王正叶）明白并同意乙方非甲方（乾坤期货公司）正式员工，仅为承担居间责任的独立主体，乙方仅享有本合同约定的酬金，不享有甲方的劳动福利和社会保险等其他福利”；第六款约定，“本合同生效后，乙方因居间行为与客户所产生的任何纠纷或在本合同约定的范围内从事任何活动而产生的任何纠纷均由乙方独立承担责任，甲方不承担任何连带责任”；第二条第二款约定，“乙方的酬金按照客户的月手续费、净收入的60%计算”。其次，乾坤期货公司与王正叶签署的《和解协议》第一条明确约定王正叶并非乾坤期货公司员工，双方不存在劳动关系。郑敏然签署的《客户声明》也可以证明，其已知晓王正叶为居间人，而不是乾坤期货公司的正式员工，并知晓期货从业人员不得代客操盘。再次，根据深圳市期货同业协会于2007年8月6日开始实施的《深圳地区期货经营机构委托居间人从事居间经纪活动自律管理规则》第四条规定，“期货居间人是指为委托人订立期货合同的媒介法人或自然人”；第七条规定，“期货经营机构的工作人员不得成为本公司和其他期货经营机构的居间人。”最后，王正叶于2010年4月7日向郑敏然出具承诺书属于个人行为，并不是职务行为，其行为的后果与乾坤期货公司无关，同时在该承诺书中，王正叶清楚地写明“因王正叶本人原因，未经郑敏然同意，自行动用其资金……”，由此可见，郑敏然提出的诉讼请求与乾坤期货公司无关，相关的责任应由王正叶承担。二、关于王正叶代客操盘的行为，乾坤期货公司已通报深圳市期货行业协会进行处理，深圳市期货行业协会已发布了深期协办字【2010】004号文件，对王正叶代客操盘的违规行为作出了严肃处理并在深圳市期货同业协会网站予以公示。三、郑敏然针对乾坤期货公司的全部诉讼请求不具有事实和法律依据。根据郑敏然签署的客户密码领用表显示，郑敏然确认已收到账户的用户名和初始密码，应按照有关规定及时修改密码，由于郑敏然本人泄密或其未及时修改密码造成的损失应自行承担，乾坤期货公司在本案中没有任何过错。
王正叶辩称：郑敏然所诉财产损失与其无关，请求本院驳回其诉讼请求。第一，郑敏然的业务合同是和乾坤期货公司签订的，并不是和王正叶签订的，郑敏然与王正叶之间不存在权利义务。第二，即便郑敏然的财产受到了损害，那也是公司行为而不是王正叶的个人行为，王正叶只是乾坤期货公司的一员，受公司指派履行义务，法人是由其分支机构和自然人组成，王正叶不过是法人的构成部分。第三，即使王正叶曾经给郑敏然出具过承诺书，表示愿意承担赔偿责任，也是无效承诺。因为郑敏然的损失不是王正叶造成的，不应当由王正叶承担责任。根据权利与义务对等原则，王正叶仅是受公司指派进行业务活动，业务上的盈利属于公司，因此赔偿也应当由公司承担。
原审法院经审理查明：2010年1月18日，郑敏然在乾坤期货公司处开立期货结算账户，并签署《期货经纪合同》。合同第二十三条约定，“乙方（郑敏然）应当妥善管理自己的密码，为确保交易安全，乙方应当在首次启用期货交易相关密码后更改初始密码，并自定义和全权管理自己的密码。乙方确认本合同签订后已经领取并修改了与期货交易相关的所有密码。由于乙方管理不善造成密码泄露所带来的损失甲方（乾坤期货公司）不承担责任。”同日，郑敏然签署《客户密码领用表》，领取了网上期货交易系统初始交易密码和初始资金密码以及中国期货保证金监控中心查询系统用户名和初始密码。《客户密码领用表》载明：“本人（郑敏然）确认收到网上期货交易系统的初始交易密码和初始资金密码。为确保交易安全，应当在本人开户资金汇入乾坤期货有限公司指定的期货保证金账户前更改网上期货交易系统的初始密码，并自定义和管理本人的密码。……由于本人密码泄露或未及时修改密码所带来的损失由本人自行承担责任。”开户当天，郑敏然还向乾坤期货公司出具《客户声明》，内容为：“本人郑敏然经（居间人）王正叶介绍到贵公司开户进行期货投资，交易账号为80000671。本人知晓王正叶为居间人而不是贵公司正式职员，并知晓期货从业人员不得代客操盘。本人在此声明，本人如若将自己的期货交易账户委托他人（包括居间人）进行操作，由此所产生的一切后果均由本人承担，与贵公司无关。”
根据郑敏然在乾坤期货公司的交易结算单记载，2010年2月1日，该期货交易账户通过银期转账分三次共转入资金140100元；2010年2月4日通过银期转账从该期货交易账户转出资金65692元；2010年2月5日又分四次共转出资金28154.35元。该期货交易账户在2010年2月1日至2月3日之间进行了频繁的期货买卖交易，最终由于期货交易导致账户内资金亏损42200元并产生交易手续费4053.65元，两项共计46253.65元。
2010年4月7日，王正叶向郑敏然出具《承诺书》，内容为：“因本人未经郑敏然同意自行动用其资金操作其期货账户，造成亏损约人民币伍万元，对此损失，本人愿意承担赔偿责任！”
另查，2009年12月31日，乾坤期货公司与王正叶签订《期货居间合同》，居间合同有效期为2010年1月1日至2010年12月31日。因王正叶在担任居间人期间存在违规行为，乾坤期货公司于2010年3月向深圳市期货同业协会进行汇报，深圳市期货同业协会于2010年4月2日将王正叶的居间违规行为向各期货经营机构进行转发并在协会网站上予以公示。之后，王正叶就其与乾坤期货公司之间的劳动争议，向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，双方在此过程中达成庭外和解协议，王正叶于2012年5月8日撤回了仲裁申请。王正叶与乾坤期货公司在和解协议中确认：“双方基于2009年12月31日签订的《期货居间合同》仅为居间业务关系，其中明确乙方（王正叶）不是甲方（乾坤期货公司）员工，不存在劳动关系，并且该合同已于2010年5月解除，自此双方即不存在任何法律关系。”
郑敏然在庭审中称，其一直没有修改过期货交易密码，并称其开户后就一直没有动过户口，密码有无修改不清楚，即使有修改也不是其自己修改的。郑敏然还称其建设银行保证金账户内资金的转入转出操作均是由王正叶进行的。
原审法院经审理认为，本案为期货交易纠纷，争议焦点为：一、王正叶的身份问题；二、郑敏然的交易损失责任承担问题。
关于王正叶的身份问题。郑敏然在开户当天，向乾坤期货公司出具《客户声明》，明确其知晓王正叶为居间人而不是乾坤期货公司的正式职员，并知晓期货从业人员不得代客操盘，由此可知，乾坤期货公司就王正叶的居间人身份对郑敏然履行了告知义务。同时，乾坤期货公司为证明王正叶的居间人身份，亦提供了《期货居间合同》、《和解协议》以及有关深圳市期货同业协会通报王正叶居间行为违规情况的文件等证据，郑敏然虽主张王正叶是乾坤期货公司的员工，王正叶亦辩称自己是乾坤期货公司的员工，但均缺乏理据，该院不予采纳，该院认定王正叶在本案中的身份为乾坤期货公司的居间人。
关于郑敏然交易损失的责任承担问题。首先，郑敏然与乾坤期货公司签订的《期货经纪合同》是双方的真实意思表示，其内容无悖于法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方均应依约履行。郑敏然称乾坤期货公司将交易密码透露给了王正叶，造成王正叶违规私自操盘给其造成损失，对此，该院认为，根据《期货经纪合同》第二十三条约定，“乙方（郑敏然）应当妥善管理自己的密码，为确保交易安全，乙方应当在首次启用期货交易相关密码后更改初始密码，并自定义和全权管理自己的密码。乙方确认本合同签订后已经领取并修改了与期货交易相关的所有密码。由于乙方管理不善造成密码泄露所带来的损失甲方（乾坤期货公司）不承担责任。”在郑敏然于开户当天签署的《客户密码领用表》中亦载明：“本人确认收到网上期货交易系统的初始交易密码和初始资金密码。为确保交易安全，应当在本人开户资金汇入乾坤期货有限公司指定的期货保证金账户前更改网上期货交易系统的初始密码，并自定义和管理本人的密码。……由于本人密码泄露或未及时修改密码所带来的损失由本人自行承担责任。”郑敏然收到期货交易密码后，没有及时更改交易密码，导致账户被他人使用，违反了妥善保管密码的合同义务，乾坤期货公司已就更改初始密码的必要性对郑敏然进行了风险提示，郑敏然称乾坤期货公司向王正叶泄露交易密码，但未提供相应证据予以证实，乾坤期货公司对于郑敏然期货交易账户内的资金损失并无过错亦无违约行为，郑敏然要求乾坤期货公司赔偿其资金损失，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条规定：“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”王正叶作为居间人，在没有得到客户授权的情况下，擅自使用客户账户内的资金进行期货交易，造成客户资金损失，应当承担赔偿责任。并且，王正叶已就其侵权行为于2010年4月7日向郑敏然出具《承诺书》，承诺承担赔偿责任，却未按照承诺付款，综合上述理由，郑敏然起诉王正叶要求其赔偿期货账户内资金损失46253.65元的诉求，具有事实和法律依据，该院予以支持。至于郑敏然所主张的从2010年4月9日起按照同期银行贷款利率支付迟延付款利息的问题，由于王正叶在《承诺书》中并未明确具体的付款金额以及付款期限，故就郑敏然所主张的利息，应当从郑敏然向法院提起诉讼之日即2012年2月19日起算。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条之规定，作出如下一审判决：一、被告王正叶应当于本判决生效之日起十日内给付原告郑敏然人民币46253.65元及利息（按照同期银行贷款利率计算，自2012年2月19日起，计至本判决确定的还款之日止）；二、驳回原告郑敏然的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1106元，由被告王正叶负担。原告郑敏然多预交的受理费人民币102元，由该院予以退回。
王正叶不服上述一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项关于王正叶给付郑敏然46253.65元及利息的判决内容，本案全部诉讼费用由郑敏然承担。理由如下：一、如果没有客户授权，期货公司的客户的账户任何外人无法登入和使用。一审认定王正叶在没有得到客户授权的情况下擅自使用客户账户内的资金进行期货交易，造成客户资金损失，应承担赔偿责任，不能成立。二、由于郑敏然多次到公司吵闹，公司为了减少影响，勒令王正叶协助王正叶在乾坤期货公司的上级刘向党和总经理刘铁军处理好客户亏损的事情并安抚客户情绪，王正叶应客户要求写下了承诺书。三、乾坤期货公司为了规避证监会的查处，不与员工签订劳动合同，只签居间合同，变相用工，非法展业，出了问题把一切责任推给员工。乾坤期货公司称若处理不好客户事宜就扣发王正叶的工资和奖金，王正叶为了拿到劳动所得，不得不签署一些自己不愿意签署的协议。四、王正叶并非受益者，只是协助处理客户事宜被卷进本案纠纷。五、王正叶只是一个打工者，对法律知之甚少，因无端卷入本案纠纷而耗尽心力和精力，实际上也是一个受害者。
乾坤期货公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、王正叶的违规操作造成客户损失，依据最高人民法院相关规定，王正叶应当独立承担居间关系产生的民事责任。二、王正叶上诉状所提出的事实和理由其均没有提交相应的证据，在没有新的证据推翻原审判决的情况下，应当依法维持原判。
郑敏然答辩称：一、王正叶自行交代有郑敏然的账户密码，有录音、承诺书可以证明。王正叶未经郑敏然的授权进行交易，造成损失。王正叶写下承诺书，承诺赔偿，该承诺书是王正叶的真实意思表示，王正叶关于受到欺骗写下承诺书的说法不能成立，是不诚信的表现。二、不论客户盈亏，王正叶均能从期货公司获得佣金报酬，王正叶称其没有受益不能成立。三、期货公司应当承担侵权行为的连带赔偿责任，郑敏然提起的是侵权之诉，不是违约之诉，一审按照违约之诉审理是不当的。
对于原审法院查明的本案事实，本院予以确认。
王正叶为证明乾坤期货公司按时向其支付工资，双方存在劳动合同关系，在二审庭审时提供了交通银行《零售客户交易明细清单》、《账提出登记表》。
乾坤期货公司认为，上述材料不是作为证据提交，不应作为证据进行质证。其中一笔涉及乾坤期货公司的款项是期货居间合同项下的酬金，而不是劳动报酬。从上述材料看，款项数额不固定，有的月份多，有的月份少，有的月份没有，不符合劳动用工的情况。
本院认为：二审审理范围应围绕当事人的上诉请求进行，当事人对原审判决未提起上诉部分，本院予以维持。根据王正叶提出的上诉理由及乾坤期货公司、郑敏然的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、王正叶在本案中的身份。二、郑敏然账户交易损失的责任承担。
关于王正叶在本案中的身份问题。根据乾坤期货公司与王正叶签订的《期货居间合同》的约定，乾坤期货公司与王正叶之间成立期货居间合同关系，王正叶独自承担居间行为的一切费用和民事责任，乾坤期货公司按约定向王正叶支付酬金。乾坤期货公司与王正叶签订的《和解协议》亦明确乾坤期货公司与王正叶为居间业务关系，王正叶不是乾坤期货公司员工，不存在劳动关系。郑敏然在开户当天向乾坤期货公司出具《客户声明》，明确其知晓王正叶为居间人而不是乾坤期货公司的正式职员以及期货从业人员不得代客操盘。因此可以认定乾坤期货公司亦将王正叶的居间人身份向郑敏然进行了告知。综上，原审认定王正叶在本案中的身份是乾坤期货公司的居间人，依据充分，并无不当。王正叶主张其是乾坤期货公司的员工，双方之间存在劳动合同关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于郑敏然账户交易损失的责任承担的问题。王正叶作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当清楚其所出具的文书的法律后果。根据王正叶向郑敏然出具的《承诺书》所载内容，王正叶承认其未经郑敏然同意自行动用郑敏然账户资金操作期货账户且承诺赔偿损失。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条规定：“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经济关系所产生的民事责任。”王正叶作为居间人，在没有得到郑敏然授权的情况下，擅自使用郑敏然账户内的资金进行期货交易，对于其行为所造成郑敏然的资金损失应承担赔偿责任。原审判决王正叶赔偿郑敏然期货账户的资金损失，事实和法律依据充分，并无不当。王正叶主张《承诺书》的内容并非事实，原审认定其在没有得到客户授权情况下擅自使用客户账户内资金进行期货交易，造成客户资金损失，应当承担赔偿责任，是错误的，没有事实和法律依据，本院不予支持。
至于王正叶在二审时提供的证据，其在一审时即可提交，并非一审庭审结束后新发现的证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据。且上述证据只能证明乾坤期货公司向王正叶支付过款项，不能证明所支付的款项是工资。因此，本院对王正叶在二审时提供的上述证据不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人王正叶的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费956.34元，由王正叶负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶 清
代理审判员 王 庆
代理审判员 田 飞
二〇一三年十月十八日
书 记 员 黄梦娜