云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第255号
上诉人（原审原告）李兰，女，1985年11月21日生，汉族，居民。
委托代理人刘应成，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）玉溪市人民医院。
法定代表人张竣，院长。
委托代理人张海涛，男，1964年4月18日生，汉族。系玉溪市人民医院副主任医师暨医疗纠纷首席谈判代表。代理权限：特别授权代理。
委托代理人刘莎莉，女，1961年12月26日生，汉族，系玉溪市人民医院眼科主任。代理权限：特别授权代理。
上诉人李兰与被上诉人玉溪市人民医院（以下简称市医院）医疗损害责任纠纷一案，云南省玉溪市红塔区人民法院作出（2014）玉红民一初字第1567号民事判决后，上诉人李兰不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人李兰及其委托代理人刘应成，被上诉人市医院的委托代理人张海涛、刘莎莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，李兰于1985年11月生，2005年7月，其因“右眼无痛性视力骤降3天”入住市医院治疗，经过相关检查，诊断为“右眼视网膜脱离，双眼高度近视”，住院期间，市医院为李兰行“右眼晶切＋波切＋眼内光凝＋硅油充填＋环扎术”。2008年6月23日至同年7月16日，李兰因需行右眼硅油置换手术，再次入住市医院治疗。期间，市医院于2008年6月27日请昆明医学院第一附属医院专家为李兰行“右眼硅油置换＋视网膜激光＋裂孔电凝术”手术。李兰该次手术前右眼能视物，术后右眼完全失明，双方为此产生纠纷。2012年3月，李兰申请查封了其的相关病历资料。同年6月，经玉溪市第二人民医院司法鉴定中心鉴定，其达二级伤残。
2012年7月5日，李兰向原审法院提起诉讼，请求判令市医院赔偿其医疗费13900元、住院期间护理费1150元（23天×50元）、住院期间伙食补助费1150元（23天×50元）、残疾赔偿金334368元（18576元×18年）、护理费288000元（20年×14400元）、交通费500元、精神抚慰金50000元、鉴定费600元，共计689668元，并承担诉讼费用。一审诉讼中，针对双方争议的2008年6月23日至同年7月16日市医院的诊疗行为是否构成医疗事故，李兰提出申请要求鉴定，原审法院通过本院司法技术处委托玉溪市医学会（因需回避，玉溪市医学会又转委托文山州医学会）进行了医疗事故鉴定。文山州医学会于2012年8月22日作出文医鉴异鉴字（2012）1号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：1、市医院在为李兰提供诊疗服务过程中，医疗行为未违反诊疗常规。2、李兰术后右眼视力下降系自身原发性疾病及术后并发症（如：视网膜变性等）所导致。3、市医院在为李兰提供诊疗服务过程中，存在以下不足：（1）医院与李兰家属的沟通不到位；（2）医院对李兰住院期间的病历记录不完善。4、市医院的上述不足与李兰的人身损害后果之间无因果关系。结论为：李兰病例不属于医疗事故。因李兰对该鉴定不服，申请再次鉴定，原审法院又委托云南省医学会进行了第二次医疗事故鉴定。云南省医学会于2013年1月29日作出云医会医鉴字（2013）4号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：1、市医院在为李兰提供医疗服务过程中未违反医学诊疗规范和常规。2、2008年7月李兰出院时右眼情况（视力Fc／50cm）及前房硅油，网膜平伏提示已按计划完成手术，前房硅油属手术并发症，出院时视力不恢复与李兰自身眼部疾病发展有关。3、市医院在为李兰提供医疗服务过程中存在不足：（1）与患方沟通不到位，李兰本身具有高度近视、眼球震颤及内斜视等基础眼病，网脱术后硅油充填已3年，这些情况将表明视力预后不好，术后有可能失明，医院向患方告知不够，导致患方不能充分理解手术风险；（2）医院的医疗文书记录不完善，未记录手术中充填硅油多少毫升。4、市医院的上述不足不是导致李兰出院时视力不恢复的原因。结论为：李兰病例不属于医疗事故。后原审法院经审理作出（2012）玉红民一初字第932号民事判决，李兰不服，向本院提起上诉，本院二审审理中，李兰申请司法过错鉴定，即对双方争议的市医院为其提供的2008年6月23日至同年7月16日的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。云南警官学院司法鉴定中心于2014年10月16日作出云警院（2014）司鉴字第007-FY号司法鉴定意见书，分析意见为：一、李兰1985年11月21日生，01年2月14日，即李兰15岁多时，在市医院门诊检查：右眼代近视镜1年，左眼白内障针吸术后，查VOD：0.15／0.12，VOS：0.04／0.12，右眼屈光间质及眼底（-），左眼晶体缺失，角膜混浊。上次检查之后，李兰于2005年7月9日才又到市医院就诊。此时右眼视力下降，左眼外伤后视物不见。VOD0.1／0.15，VOS0.1／0，矫0.1.眼压：0D10，0，22.眼B超：右眼视网膜脱离，双眼玻璃体浑浊。因此，李兰虽然2次经过市医院住院治疗，但治疗效果不佳，主要是李兰原有的眼部疾病的严重性及未抓紧时间积极治疗所致，李兰应该为她现存的视力下降问题负主要责任。二、市医院在为李兰提供的医疗服务中存在不足，主要是病历书写不规范的问题：1、李兰于2005年7月19日在市医院入院治疗，7月21日行右眼晶切＋玻切＋硅油填充术，8月10日行左眼白内障摘除，但无出院日期的记录，同时，未能提供住院病历材料进行鉴定，仅只是在市医院门诊病历手册上有一个出院小结。2、市医院2008年6月27日记录的手术记录中，无置入硅油数量的记录。因此，市医院在为李兰提供的医疗服务过程中存在一定的过错，应该承担次要责任。最终鉴定意见为：市医院在为李兰提供的医疗服务过程中存在一定的过错，应该承担次要责任。后本院以原判决认定事实不清，将本案发回原审法院重新审理。原审法院重审过程中，李兰申请对后期护理费进行鉴定，玉溪市明镜司法鉴定中心于2015年3月11日作出玉明司鉴中心（2015）临鉴字第6号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李兰目前双眼盲，视力无光感，护理依赖程度评定为大部分护理依赖。后李兰增加如下诉讼请求：1、后续护理费（大部份护理依赖）120元／天×365天×80%×20年×1人＝700800元；2、一审诉讼费5348元、医疗事故鉴定费5000元、司法鉴定费600元、鉴定来往差旅费984元、发回重审期间发生的费用230元、鉴定费4993.5元，合计17155.5元。以上共计1407623.5元，据云警院（2014）司鉴字第007-FY号《司法鉴定意见书》被告承担次要责任计算为：1407623.5元×40%﹦563049.4元。一审庭审中，李兰明确，因其最早主张的护理费288000元与其变更后增加的后续护理费700800元重复，故以后面变更的为准。
另查明，李兰支付了医疗事故鉴定费5000元，伤残程度评定费用600元，护理依赖程度评定600元，医疗过错鉴定费用4300元，共计10500元。
原审经审理认为，构成医疗损害侵权责任必须具备以下四个要件：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害后果；三是诊疗行为与损害后果之间有因果关系；四是医务人员有过错。市医院于2008年6月23日至同年7月16日为李兰提供的诊疗活动符合医学诊疗规范、常规，在为李兰行“右眼硅油置换＋视网膜激光＋裂孔电凝术”手术中病历记录不完善，未记录重水、充填硅油数量确实存在不足，但重水是纯化的全氟化碳液体，短时间应用无生物毒性；硅油是一种无色透明的液体，透明、屈光性良好，视网膜对其具有良好的耐受性，虽然硅油使用后可能引发白内障、青光眼、低眼压等并发症，但其对视网膜本身无毒性，是优良的眼科手术填充物。而李兰右眼本来高度近视，曾因视网膜脱离于2005年7月在市医院行“右眼晶切＋玻切＋眼内光凝＋硅油充填＋环扎术”，术后应当按时随诊复查，2008年6月27日市医院为李兰做手术前，诊断为右眼硅油乳化、右眼内斜视、眼球显性震颤，故李兰右眼术后视力不能恢复系其眼部自身基础眼病及术后并发症所致，与市医院2008年6月27日为李兰实施“右眼硅油置换＋视网膜激光＋裂孔电凝术”手术未记录重水、硅油使用量并无因果关系。本案诉争的诊疗行为经文山州医学会初次鉴定及云南省医学会再次鉴定，均不构成医疗事故。另外，李兰诉讼中主张市医院伪造病历的事实，因无有效证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：“驳回原告李兰的诉讼请求。”
一审宣判后，李兰不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，支持上诉人一审的诉讼请求，即改判被上诉人赔偿上诉人医疗损害赔偿费563，049.40元。理由为：上诉人诉讼请求的是医疗损害赔偿，上诉人手术之前尚能视物，生活还能自理，但手术后却完全失明不能自理。云南警官学院司法鉴定中心作出的云警院（2014）司鉴字第007-FY号《司法鉴定意见书》明确被上诉人应当承担医疗过错的次要责任，但该鉴定却被一审主观分析后不予采信；一审判决认为手术未记录重水、硅油使用量与损害后果并无因果关系，但实际上连记录都没有司法鉴定就无法作进一步的分析；一审采信的医疗事故鉴定结论本身存在很多问题，最大的问题是一审在证据采信中认为上诉人没有有效的证据证实病历被修改的事实，事实上病历档案有被伪造、篡改、或者部分销毁之行为，一审所采信的用于医疗事故鉴定的病历档案相矛盾的地方较多；对于法律适用问题，应适用侵权责任法第55、57条的规定，一审适用的该法第6、54、55条都是应当由被上诉人承担责任的规定，但判决结果反成了不承担责任，判决适用的法律依据和判决结果是相矛盾的。
被上诉人市医院答辩称，上诉人没有证据证明被上诉人存在医疗过错，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新证据。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，对双方争议的市医院为李兰提供的2008年6月23日至同年7月16日的诊疗行为是否构成医疗事故，先后经文山州和云南省两级医学会鉴定，从证据证明力角度分析，云南省医学会所作鉴定意见书的证明力大于文山州医学会所作鉴定意见书的证明力。根据云南省医学会的鉴定，市医院在为李兰提供医疗服务过程中未违反医学诊疗规范和常规，李兰出院时视力不恢复与其自身眼部疾病发展有关，本案不构成医疗事故，但该鉴定同时指出，市医院在为李兰提供医疗服务过程中存在不足，即与患方沟通不到位，李兰本身具有高度近视、眼球震颤及内斜视等基础眼病，网脱术后硅油充填已3年，这些情况将表明视力预后不好，术后有可能失明，医院向患方告知不够，导致患方不能充分理解手术风险，另，医院的医疗文书记录不完善，未记录手术中充填硅油多少毫升。后本案在经鉴定不构成医疗事故的情况下，又经当事人申请，由云南警官学院司法鉴定中心进行了司法过错鉴定，该份鉴定意见书认为市医院在为李兰提供的医疗服务中存在不足，主要是病历书写不规范的问题，2005年手术无出院日期的记录，未能提供住院病历材料进行鉴定，仅只是在市医院门诊病历手册上有一个出院小结，无置入硅油数量的记录。据此认为市医院在为李兰提供的医疗服务过程中存在一定的过错，应该承担次要责任。经审查，该司法鉴定系由法院依当事人申请委托进行，鉴定机构的选择系依程序确定，鉴定程序合法，鉴定结论明确，但该鉴定分析病历书写不规范的第一项即2005年手术无出院日期的记录，未能提供住院病历材料进行鉴定等因与本案争议的2008年6月23日至同年7月16日的诊疗行为无关，故不予认定，对于该鉴定分析病历书写不规范的第二项即无置入硅油数量的记录，与本案争议的诊疗行为相关，应予认定，据此，对于云南警官学院司法鉴定中心作出的市医院存在一定过错应承担次要责任的鉴定结论，本院予以采信，但对于市医院承担责任的比例，应结合本案实际情况予以确定，考虑到李兰右眼术后视力不能恢复系其眼部自身疾病发展所致，基于市医院存在病历书写中未记录置入硅油数量的问题，并存在与李兰沟通不到位的问题，导致李兰不能充分理解手术风险，使其及家属对于手术的预期过高，结合市医院的过错程度，本院确定市医院对李兰的损失按照10％的责任比例承担赔偿义务。对于市医院二审提交的申请云南警官学院司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询的申请，经审查，一审中，该鉴定中心鉴定人员已出庭接受过质询，现市医院的申请并无新的理由和事实，故本院不予准许。
对于李兰的赔偿项目及金额，本院确定如下：1、医疗费，李兰于2008年6月23日至同年7月16日就医所实际支付的费用，因与本案所涉医疗纠纷有关，视为合理的实际损失，应据实计算，为13896.4元；2、住院期间护理费，因李兰住院23天，其主张50元／天的标准符合实际，予以支持，为1150元（50元／天×23天）；3、住院期间伙食补助费，按照规定，应为690元（30元／天×23天）；4、残疾赔偿金，李兰系本市城镇居民，本院根据李兰诉请并参照本市城镇居民人均可支配收入的标准及医疗损害等级（二级），确定为334368元（18576元／年×20年×90%）；5、后续护理费，因李兰经鉴定为大部份护理依赖，故其护理费确定为350400元（80元／天×365天×60%×20年×1人）；6、交通费，李兰为处理本案所涉纠纷，参与鉴定等，确有交通费用支出，本院酌情确定该费用为1000元；7、精神抚慰金，本起医疗损害确实对李兰造成一定程度的伤害，其主张精神抚慰金于法有据，应予支持，但其主张50000元过高，结合其病情及市医院的过错程度，本院酌情确定为5000元（不再按责任比例计算）；8、鉴定费，医疗事故鉴定费5000元，伤残程度评定费用600元，护理依赖程度评定费用600元，医疗过错鉴定费用4300元，共计10500元。对于李兰主张的发回重审期间发生的费用230元、因无法律依据，不予支持。据此，市医院应赔偿李兰医疗费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、后续护理费、交通费、鉴定费共计71200元（712004.4元×10%），并赔偿李兰精神抚慰金5000元，共计76200元。综上，对于李兰的上诉请求，本院支持其合理部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2014）玉红民一初字第1567号民事判决；
二、由玉溪市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿李兰医疗费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、后续护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计76200元；
三、驳回李兰的其他诉讼请求。
一审案件受理费5348元，由李兰负担5058元（免交），由玉溪市人民医院负担290元；二审案件受理费5348元，由李兰负担5058元（免交），由玉溪市人民医院负担290元。
本判决为终审判决。
本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。
审 判 长 荆 燕
代理审判员 吴佳黛
代理审判员 温衍飞
二〇一六年二月一日
书 记 员 李潇涵