广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）深中法刑一终字第95号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男。
辩护人罗某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）伍某某，男。
原审被告人张某，男。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人陈某、张某、伍某某犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人陈某某提起附带民事诉讼一案，于2009年12月3日作出（2009）深龙法刑初字第3207号刑事附带民事判决。宣判后，因在法定期限内，原审附带民事诉讼原告人陈某某及三名原审被告人对于附带民事部分均未提出上诉，本案附带民事部分的判决已发生法律效力。原审被告人陈某、伍某某对刑事部分判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审经审理查明：2009年6月7日21时许，被告人陈某、张某、伍某某等人和被害人陈某文在深圳市龙岗区布吉街道××花园北侧××店吃饭。吃饭期间，陈某和陈某文发生语言冲突，后陈某、张某、伍某某等人先行离开。次日凌晨2时许，陈某文约陈某等人回到××店解决矛盾，陈某携刀与张某、伍某某、犯罪嫌疑人胡作刚、张中华、赵某国、曹虎（另案处理）等人赶到××店，九人分桌而坐。张某带了一把砍刀。席间，陈某文先站起来从背后抽出一把菜刀去砍陈某等人，后发生打斗，陈某、张某、伍某某等人对陈某文实施殴打，陈某用刀捅陈某文背部，张某、伍某某等人用凳子、酒瓶去打陈某文，陈某文倒地后，被告人陈某、张某、伍某某等人逃走，后张某又返回现场用刀砍划陈某文。陈某文在现场不治身亡。伍某某于2009年6月8日在深圳市第二人民医院因损坏玻璃纠纷及身上带有血迹、形迹可疑被公安人员抓获归案。张某、陈某分别于2009年6月28日和2009年7月2日自动投案。经法医鉴定，陈某文系内脏及大血管破裂导致失血性休克死亡。
原审另查明，被害人陈某文生于1981年9月4日，属农村居民，父母已双亡，近亲属仅有原告陈某某，系被害人之兄。被害人遗体已于2009年6月18日火化。
原审上述事实，有公诉机关出示的经法庭质证的下列证据证实：
一、书证、物证：抓获经过（陈某及张某均为主动投案，伍某某为抓获归案）、提取笔录、调取证据清单、菜刀的照片、身份材料、自首书、接受刑事案件登记表、出警经过（2009年6月8日凌晨4时10分许，伍某某因损坏深圳市第二人民医院财物和保安员发生纠纷，且其身上带有血迹、形迹可疑，后公安人员将伍某某带回派出所处理）等。
二、证人证言：
1、证人龙某军（系被害人女友）称，2009年6月7日晚11点多，其与被害人、陈某、张某等人在××店吃宵夜，后她先回家。在家待被害人未回来，她又去烤鱼店找被害人。当时陈某、张某已走了，只剩”老刘”和两个老乡在场，她去找被害人时，被害人说陈某说话很装。回家后，被害人打电话给陈某，大概意思是说没有做过对不起陈某的事，陈某为什么要那样跟他说话。被害人还打电话给赵某国，就说他和陈某之间发生矛盾。被害人约了陈某和赵某国去××店谈。之后，被害人就自己一个人去了××店。过了一小时左右，有人在楼下按门铃说被害人出事了，她到××店发现被害人已被人砍死了。并辩认出现场留下菜刀是她家厨房的菜刀。
2、证人赵某国（系本案嫌疑人）称，吃饭时被害人突然站起来喊了声”长毛，干”，接着拿菜刀砍到张某脸上。我就问被害人怎么了、是不是喝多了，被害人又朝我砍了过来，我躲了一下，右手被菜刀砍掉了一点肉。接着被害人又对陈某头部砍了一刀，看到陈某头部流血。陈某就站起来往外跑，被害人拿着刀在后边追，我就站起来站到烤鱼店门口，过了一会儿陈某一个人跑回来，我看到陈某头上和身上都是血。我只看到被害人用菜刀砍我们，其他人怎么打的被害人，我没有看到。
3、证人李某某称，2009年6月8日凌晨2时左右，包括被害人共9个人坐在两张桌，被害人那一张桌是4个人，其他5个人坐在另一张桌上。当时，我看到坐在被害人对面身材较胖的男子背后有一把匕首，被衣服遮住，但从外型上能看出是匕首样子。他们说话口气不是很好，我没敢靠近。凌晨2时30分许，我在××店做菜突然听到店门口有争吵声里，我从厨房内跑到店门口看，看到8名男子在殴打被害人，他们用板凳砸被害人的身体，并用匕首和砍刀在被害人身上又刺又砍，当时场面很乱，过了约2分钟左右，被害人就倒在地上。有几名男子还是不断打砸被害人，被害人躺在地上不动了，那几个人就走了。过了约2分钟许，离开的那几名男子中又有一名身材较高大的男子手中拿着一把约50厘米的砍刀回来，我看到那手里拿着砍刀的男子在被害人身上砍了几刀，还用刀在他身上划，但具体砍什么部位没看到。我看到坐在被害人对面的那个胖子，从身后抽出一把匕首，用匕首打被害人，但怎么打没有看清。
4、证人陈某某称，2009年6月8日凌晨2时许，有8、9名男子在××店吃饭，分两桌坐。当时我正在招呼客人，突然和被害人坐在一起的人打了起来，我看到被害人先是拿了一把菜刀砍了坐在他右面的高个男子，然后坐在被害人对面的胖子走过去在被害人后面用有点象匕首的东西，在被害人背部刺了一下，然后又上来几个人也围上来打被害人。指认右面坐高个男子打了很多下被害人，后来还拿了一把砍刀回来，还有一个穿红色上衣的男子也用酒瓶砸了被害人的头。其他人也有动手，但不能确定是哪一个人。
5、证人张某某称，2009年6月8日凌晨2时50分许，有一伙人到急诊科看伤，大约有8个男子还有2、3个女的，很凶好像喝了酒，自称交通事故受伤。高个子男子因找不到医生把玻璃门踢碎了。我们队员就来处理要他们赔钱，他们不赔偿并留下一个穿红色上衣的男子来处理，后来警察来把该男子带走了。
6、证人黄某某称，赵某国、伍某某、胡作刚、张中华均是深晖企业公司员工，赵某国为保安队长，伍某某、胡作刚为保安队队员，张中华曾为保安队员后改普工，四人于2009年6月8日就未来上班过，听说与他人打架后逃跑了。
三、被告人供述及辩解：
1、被告人陈某供述，2009年6月7日晚大约21时许，我、张某、伍某某、被害人等在布吉又一村××店吃饭，可能是被害人喝多了，对我有点意见，意思是说我以前对他有点小气。当时觉得气氛不太好，就和张某说走吧就走了。后来，被害人又打电话给我及张某叫我们回去，我就问被害人对我有什么意见，被害人让我们回去后再说，并让我把赵某国也叫过来，然后我就打电话给赵某国。张某又打电话叫不知名的两名男子过来。之后我们一起回来××店。被害人一个过来，我们共九人分两桌坐。我们坐在一起时，我没说什么话一直在喝酒，张某就和被害人说，大家这么多年的朋友有什么事好好说。不知道被害人为什么突然站起来把杯子摔在地上，说了声”干”，拿出菜刀砍张某脸上一刀，这时，我看到有一把管子刀从张某身上掉到地上，这时赵某国接着被被害人砍了手臂一刀，我就把地上的刀捡了起来，并要求被害人把刀放下，就被被害人一刀砍在头上，我被砍后往后躲，但被害人一直追着我砍，我就胡乱捅了被害人，不记得捅了几下及位置。后来不知道为什么被害人就倒了，赵某国扶我上了出租车，我又叫张某去帮我拿手机，张某回来说没有找到，这时我看到张某手里拿了一把砍刀。
2、被告人张某供述，2009年6月7日晚，我们在吃宵夜时，陈某和被害人说着说着声音就变大了好像要吵架，后来陈某说不吃了走吧，我们就走了。不久，被害人打电话问我们为什么走了，还在电话里骂陈某，我就叫被害人打电话给陈某，被害人就打电话给陈某，不知他们说了什么，陈某就答应回去吃宵夜。被害人把酒杯摔在地上并说：动手，同时拿出一把菜刀对我就砍。当时场面很乱不知道谁上去打了被害人。走时，陈某说要打120元，并说手机还放在桌子，于是我就返回烤鱼店内拿到陈某手机并看见被害人躺在地上。在一个洗脚屋里陈某自己说捅了被害人两刀，当时赵某国也听见了。第一次讯问时否认打了被害人，第二次讯问时，称返回烤鱼店取陈某手机时质问被害人为何砍他时，被害人躺在地上对他笑没有说话，他生气就用刀背用力敲了被害人头部两下。我的约一米长的砍刀是从我们当中的一个人手上拿的，但不知道是谁手中拿的。
3、被告人伍某某供述，2009年6月7日晚，我与被害人、陈某、张某等人在××店吃饭。在吃饭过程中，被害人说陈某不给他面子，搞得大家很不愉快，当时没有吵架也没有动手。大家走后，被害人打电话给张某，说张某为什么走并威胁张某说不给面子想怎么搞我们就怎么搞，并要我们回去。张某还回家一趟，带了一把刀，之后张某又叫来了两个小弟。张某、陈某、我们五人回到××店，赵某国、胡作刚、张中华也到了，被害人自己一个人过来了。在谈的时候，被害人突然把杯子摔在地上，然后从背后拿出一把菜刀，砍在张某的脸上，陈某上前去拉被害人，被被害人用刀砍伤了头部，被害人还拿刀追着陈某砍，我就用凳子和酒瓶扔过去打被害人，张某和陈某也拿酒瓶和凳子打被害人。后来被害人被打倒在地上，我就用酒瓶砸了被害人的头部，在准备上车跑的时看见张某手里拿了一把刀又回去砍被害人，但怎么砍的没有看到。
四、尸体检验鉴定书：
1、尸表检验表明，顶部见四处不规则创口伴局部划伤，创口长度分别为3.5CM、2.5CM、1.0CM、0.7CM，创缘均不整；额部（跨越发际）见一处3.3CM不规则创口，创缘不整；前额正中见一处4.0CM不规则创口，创缘不整，伴平行4.0CM划伤；左颞部至左面部13.0CM×4.5CM范围内见多处皮下出血伴局部划伤；右颞部见5.0CM×3.0CM头皮下血肿伴2.0CM划伤；右耳前见2.0CM×1.0CM皮下出血，右耳下见4.0CM划伤；右面部见8.0CM×4.0CM皮下出血伴2.5CM创口，伤缘整齐，创角一钝一锐；右眉弓见5.5CM×4.0CM皮下出血；右侧鼻翼见两处划伤，长度分别2.0CM、1.0CM；左下颌见2.0CM划伤；左腹部见1.0CM划伤；项部下方见4.5CM创口，创缘整齐，创角一钝一锐；右背部见2.0CM创口，创缘整齐，创角一钝一锐；左髋部见2.0CM创口，创缘整齐，创角一钝一锐；左上臂后见3.5CM创口，创缘整齐，创角一钝一锐；左上臂前内侧见2.0CM创口；左前臂4.5CM划伤；左前臂至左腕胸部8.0CM×1.2CM范围内见多处表皮剥脱及划伤；右肘见4.0CM×3.0CM皮下出血伴局部表皮剥脱；左足内侧见2.CM划伤；右膝见4.0CM×1.5CM表皮剥脱。余尸表未见机械性损伤。
2、解剖检验表明，切开头皮见左侧颞肌7.0CM×6.0CM肌肉出血，颅骨未见骨折；打开颅骨见硬脑膜完整，取下硬脑膜及脑组织，未见颅底骨折。剖开胸腹腔见右侧胸腔积血约1000ML，右肺下叶见1.6CM贯通创口，心包膜见1.5CM创口，心包腔内见积血约100ML，主动脉根部见0.5CM创口，右后第六肋间肌见2.5CM创口。余胸腹腔器位置正常，未见机械性损伤。
3、鉴定意见：死者陈某文系内脏及大血管破裂导致失血休克死亡。
五、现场勘查笔录及照片，证实案发现场情况。
六、视听资料。
原审认为，被告人陈某、张某、伍某某无视国家法律，故意伤害他人身体，致他人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，陈某用刀捅被害人背部的伤是致命伤，属主犯；被告人张某及伍某某参与伤害被害人，但起的作用较次，属从犯，依法应从轻或减轻处罚。张某与伍某某的罪行相比较，张某带砍刀参与伤害被害人，起的作用较伍某某要大，罪责要重。被告人陈某在犯罪后自动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人张某在犯罪后虽自动投案，但在讯问时否认主要犯罪事实，不能认定为自首。被告人伍某某因形迹可疑被带回公安机关，在公安机关并未掌握其犯罪事实时，如实供述了自己的主要犯罪事实，可以认定为自首。被害人对于损害的发生也有过错。
关于民事赔偿方面，考虑到被害人对于损害的发生也有过错，可适当减轻被告人的民事赔偿责任，综合本案，应由被告人承担70%的民事赔偿责任为宜。依相关法律规定，附带民事诉讼原告人可获得如赔偿：1、死亡赔偿金89597元，被害人陈某文属农村居民，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民纯收入标准计20年，即6399.80元／年×20年×70%。2、丧葬费22901元，按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准计，以六个月总额计算，即65431元／年÷2×70%。3、交通费2000元，虽未提供票据，但属合理支出，本院予以酌情支持。4、住宿费3150元，虽未提交证据，但属合理支出，本院予以酌情支持，被害人陈某文的遗体于2009年6月18日被火化，可按3人参与处理丧事计10天，每天每人住宿费按150元计，计为150元／人×10天×3人×70%。5、误工费630元，虽未提交证据，但属必然损失，本院予以酌情支持，被害人陈某文的遗体于2009年6月18日被火化，可按误工10天计，参照深圳市龙岗区最低月工资标准900元，按三人误工计，计为900元／月÷30天×10天×3人×70%。上述各项费用合计118278元。原告诉求生活补助费5000元及精神损失费100000元，无法律依据，本院不予支持。本院考虑各被告人在致被害人死亡犯罪中所起作用，按陈某承担赔偿费用的70%、张某承担赔偿费用的20%、伍某某承担赔偿费用的10%进行划分，即陈某赔偿82794元（118278元×70%）、张某赔偿23656元（118278元×20%）、伍某某赔偿11828元（118278元×10%），因三被告人属共同侵权人，各被告人之间需承担连带清偿民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条之规定，判决：
一、被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。
二、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。
三、被告人伍某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
四、被告人陈某应赔偿人民币82794元、张某应赔偿人民币23656元、伍某某应赔偿人民币11828元给附带民事诉讼原告人陈某某，各被告人之间对赔偿义务承担连带清偿民事责任，限于本判决生效后三十日内付清。
五、驳回附带民事诉讼原告人陈某某的其他诉讼请求。
上诉人陈某及其辩护人上诉认为：一审法院事实认定存在错误，量刑时并未考虑已经认定的从轻情节。请求二审法院撤销原判，正确法律定性并量刑。其具体理由是：一、根据已经认定的事实，本案可分为两个阶段：其一、自受害人陈某文无缘无故拔刀砍向他的几位朋友和昔日同事，至他被陈某刺到在地，是第一个阶段。此时，陈某文实施的是严重危及人身安全的暴力犯罪，陈某及其他人阻止其继续伤人，具有正当性。其二、陈某文倒地后，是本案的第二个阶段，此时陈某文已经失去了还击能力，众人对其实施殴打，具有伤害的故意。在陈某文倒地之后，陈某即停止了还击，并被他人扶向出租车前往医院包扎，因此他并没有参与本案的第二个阶段。二、一审没有考量被告陈某的从轻情节，量刑过重。（1）一审法院已经认定陈某文具有过错。（2）陈某有自首情节，应当从轻或减轻处罚。
上诉人伍某某认为原审量刑过重，请求改判，减轻处罚。其理由是：1、公安机关并未掌握其犯罪事实时，如实供述了自己的主要犯罪事实，认定为自首。2、在对方手持刀具伤人又危急到我生命安全，我是在醉酒情况下，并没有主观意识伤害他人。3、有立功情节，配合公安机关辩认指证同伙，配合公安机关抓捕。
经审理查明，上诉人陈某、伍某某及原审被告人张某三人犯故意伤害罪及本案附带民事诉讼部分的事实，已经一审法院查证属实，事实清楚，证据确实、充分，二审予以认定。
本院认为，上诉人陈某、伍某某及原审被告人张某三人无视国家法律，故意伤害他人身体，致他人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，陈某实施了用刀捅了被害人背部的行为，导致了被害人的死亡，其在本案所起作用大，系主犯；原审被告人张某及上诉人伍某某参与伤害被害人，但所起作用相对较次，属从犯，依法应减轻处罚。张某与伍某某的罪行相比较，张某带砍刀并用刀伤害被害人，所起作用较伍某某要大，罪责要重，量刑时应予体现。上诉人陈某在犯罪后自动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。原审被告人张某在犯罪后虽自动投案，但其不如实供述其主要犯罪事实，不能认定为自首。上诉人伍某某因形迹可疑被带回公安机关后，在公安机关并未掌握其犯罪事实时，如实供述了自己的主要犯罪事实，可以认定为自首，依法可从轻处罚。在案证据表明，由于被害人首先持刀对张某等人实施伤害行为，引发了本案，故被害人存有过错，可以从轻处罚涉案的被告人。
关于上诉人陈某及其辩护人认为陈某是阻止被害人继续伤人，具有正当性的意见，经查，被害人在案发时并未首先对陈某实施伤害，而陈某携刀到达案发现场的行为表明其事先已准备伤害他人，陈某不存在为了阻止被害人伤害的情形。双方发生纠纷后，被害人及陈某的持刀相互打斗行为均属不法伤害，无任何正当性可言。故此项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈某、伍某某均认为其有自首情节的意见，符合本案事实情况，予以采纳。但原审已综合被害人有过错及其有自首情节等情况，依法分别对二上诉人予以从轻、减轻处罚，二上诉人再行要求从轻处罚，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人伍某某提出其配合公安机关抓捕同伙而有立功表现的意见，经查，公安机关《抓获经过》等证据材料证实，归案的同案犯均是主动到公安机关投案，并非是由伍某某的配合而抓获，故伍某某认为其有立功表现的意见不能成立，不予采纳。
原判认定本案事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 周 祖 文
二〇一〇年一月十八日
书记员 赵亮（兼）