江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第1138号上诉人（原审原告）马忠东，男，汉族，1968年9月15日生。委托代理人贝雅娣，江苏熙典律师事务所律师。上诉人（原审被告）大连万达物业管理有限公司南京建邺分公司，住所地南京市建邺区云锦路58号。负责人曲德君，该分公司副总裁。委托代理人王宁，江苏焯燃律师事务所律师。委托代理人虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。上诉人马忠东与上诉人大连万达物业管理有限公司南京建邺分公司（以下简称万达物业建邺分公司）劳动争议一案，不服南�市建邺区人民法院于2014年11月4日作出的（2014）建民初字第2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人马忠东的委托代理人贝雅娣、上诉人万达物业建邺分公司的委托代理人王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年3月7日马忠东入职万达物业建邺分公司，双方于同日签订了书面的劳动合同书，约定：合同期限为3年，自2011年3月7日起至2014年3月6日止；马忠东工作岗位为商管员，具体从事安保工作；每月5日为工资发放日，通过委托银行付款方式发放，月薪为1650元等内容。同日，双方签订了《〈劳动合同书〉补充协议》，就通讯方式、规章制度等内容进行了补充约定。同日，双方再次签订了《补充协议》，对加班、工资等内容进行了补充约定。同日，万�物业建邺分公司向马忠东发放《商管员、车管员奖惩制度》、《岗位职责》等公司各项规定，马忠东签署了确认书。马忠东的工资组成为基本工资＋加班工资，工资发放至2014年1月，2月份工资经核算为1340.49元。马忠东工作时间为上两天白班两天夜班休息两天。双方一致认可马忠东的月平均工资标准为3100元。2014年2月7日晚，马忠东饮酒上岗，与同事发生争执。2014年2月8日，万达物业建邺分公司向公司工会送达《关于与马忠东同志解除劳动合同的通知》。次日，万达物业建邺分公司工会向万达物业建邺分公司发出了同意解除的回复。2014年2月10日，万达物业建邺分公司向马忠东发出解除劳动合同的通知。2014年4月14日，马忠东向南京市建邺区劳动仲裁委员会提起申诉，同年6月13日，该委作出宁建劳人仲案（2014）第179号仲裁决定书，载明因仲裁庭自受理申请之日起超过�十五日未能作出裁决，马忠东申请终结仲裁，直接向人民法院提起诉讼。马忠东不服，于2014年6月25日向原审法院提起诉讼，请求依法判令万达物业建邺分公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金22398元（（3100元＋633元）×3×2）；2.支付2013年2月10日至2014年2月10日的延时加班工资19685元（3100元／月÷21.75小时×65小时×1.5倍×12月）、法定节假日加班工资962元（3100元／月÷21.75小时×6小时×3天×3倍），合计20647元；3.支付2013年年终奖未发的部分1700元；4.支付2014年2月份工资1283元。以上事实由宁建劳人仲案（2014）第179号仲裁决定书、劳动合同、劳动合同补充协议、确认书、通知、当事人陈述等证据予以证实。原审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律的保护。关于马忠东要求万达物业建邺分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。马忠东认为，其是有近三年工龄�老员工，在工作岗位上一直都是尽职尽责。事发当天是大年初五，亲人之间聚餐饮酒也是人之常情，且马忠东因女儿住院心情不好，加上万达物业建邺分公司在加班工资以及分配奖金方面存在同工不同酬的情况，使马忠东与同事之间发生争执。马忠东虽有一定过错，但万达物业建邺分公司在离劳动合同到期只有20天的情况下单方面解除劳动合同，对马忠东来讲显失公平，其目的就是不想支付补偿金，存在违法情形，故应当支付赔偿金。万达物业建邺分公司则认为其解除与马忠东之间的劳动合同的行为合法。马忠东饮酒上岗以及打架斗殴，严重违反公司的规章制度，且双方劳动合同尚有20天就到期，如果马忠东不是严重违反规章制度并造成恶劣影响，万达物业建邺分公司也不会贸然解除劳动合同，故万达物业建邺分公司解除行为合法，不应支付赔偿金。原审法院认为�根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，在此情形下用人单位无需支付补偿金。本案中，万达物业建邺分公司规章制度形成程序合法，并在与马忠东签订劳动合同时向其送达，也在平时组织马忠东进行过学习；马忠东确存在饮酒上岗违反单位规章制度的行为，万达物业建邺分公司根据规章制度解除双方的劳动合同，亦已经履行过通知工会的程序。万达物业建邺分公司解除与马忠东之间的劳动合同，程序合法，马忠东要求万达物业建邺分公司支付赔偿金的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于马忠东要求万达物业建邺分公司支付2013年2月10日至2014年2月10日延时加班工资以及节假日加班工资的诉讼请求。马忠东认为，员工的工资应得经员工签字�认，虽然劳动合同约定了工资标准，但时隔三年，工资已经发生变化，从万达物业建邺分公司提供的工资表也可以看出工资并非劳动合同约定的工资。万达物业建邺分公司认为其提供的考勤表以及工资表，均能证明万达物业建邺分公司已经支付过马忠东相应的加班工资。原审法院认为：首先，确定加班工资的计算区间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。马忠东2014年4月14日提起仲裁申请，劳动合同终止时间为2014年2月10日，故马忠东的加班工资计算区间应为2013年4月15日至2014年2月10日；其次，确定马忠东延时加班工资的具体金额。双方一致认可马忠东的工资组成为基本工资＋加班工资，马忠东上班时间为两天白班两天夜班两天休息。从万达物业建邺分公司提供的由马忠东签字确认的考勤表可以看出马�东上班时间为每天11.25小时，故马忠东每月延时加班时间应为57.6小时（11.25小时×20天-167.4小时）。至于加班工资的计算标准，马忠东主张3100元／月，万达物业建邺分公司主张1800元／月。因3100元含有部分加班工资在内，不宜直接作为计算标准。万达物业建邺分公司提供的工资表表明马忠东工资组成为基础工资（1800元）＋工龄工资（200元）＋法定假日加班费＋延时加班费＋餐补（450元），但并未由马忠东签字确认，原审法院认定加班工资计算标准应为2450元（1800元＋200元＋450元）。故马忠东每月的延时加班工资应为1216.6元（2450元÷21.75天÷8小时×57.6小时×1.5），马忠东自2013年4月15日至2014年2月10日的加班工资合计应为10746.6元（1216.6元÷2＋1216.6元×8＋1216.6元÷3）。万达物业建邺分公司在此期间已支付的延时加班工资为5638.6元（616.81元÷2＋616.81元×6＋515.95＋465.52元＋647.84元），则万达物业建邺分公司尚需支付马忠东延时加班工资5108元（10746.6元-5638.6元）；再者，确定马忠东法定节假日加班工资的具体金额。马忠东主张2014年1月30日、1月31日、2月1日3天的节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，有关马忠东这三天加班的考勤表掌握在万达物业建邺分公司处，但万达物业建邺分公司未向法庭提供，且2014年1月30日系除夕，不属于法定节假日，原审法院认定马忠东只存在2天节假日加班情形，鉴于马忠东只主张每天加班6小时，则马忠东的法定节假日加班工资为506.9元（2450元÷21.75天÷8小时×6小时×2天×3）。在此期间万达物业建邺分公司已支付法定节假日加班工资为232.76元，故万达物业建邺分公司尚需支付马忠东节假日加班工资为274.14元（506.9元-232.76元）。关于马忠东要求万达物业建邺分公司支付2013年年终奖未发部分1700元的诉讼请求。马忠东除了口头陈述，未向法庭提供任何证据，万达物业建邺分公司对此不予认可，马忠东的该部分主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于马忠东要求万达物业建邺分公司支付2014年2月份工资1283元的诉讼请求。万达物业建邺分公司核算为1340.49元，马忠东对此予以认可，则原审法院认定马忠东2014年2月份工资为1340.49元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条第（二）项、第四十六条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十三条、第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、万达物业建邺分公司于判决生效之日起十日内支付马忠东2013年4月15日至2014年2月10日期间延时加班工资5108元、法定节假日加班工资274.14元，合计5382.14元。二、万达物业建邺分公司于判决生效之日起十日内支付马忠东2014年2月份工资1340.49元。三、驳回马忠东的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。原审法院宣判后，上诉人马忠东不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实不清，证据不足。马忠东是有近三年工龄的老员工，与同事之间发生争执虽有一定过错，但万达物业建邺分公司在离劳动合同到期只有20天的情况下单方面解除劳动合同，解除不当。万达物业建邺分公司针对相似情形只做罚款处理。万达物业建邺分公司于2014年2月10日口头通知马忠东被辞退，后马忠东向南京市建邺区劳动监察部门投诉时才看到书面解除通知。万达物业建邺分公司提供的2014年4月2日培训登记表上有马忠东的签名，该证据明显不实。马忠东在入职时只是签字而未看过任何文件。万达物业建邺分公司在仲裁阶段及原审庭审中均明确其依据的规章制度没有原件。马忠东不能确认万达物业建邺分公司是否存在工会。2.马忠东每月加班的事实清楚，万达物业建邺分公司对主张已支付加班工资应当承担举证责任，但其未提供有效证据，应当承担不利的法律后果。3.马忠东虽未能提供万达物业建邺分公司扣发2013年年终奖的证据，但劳动合同表明年终奖分两次发放，且在马忠东被辞退后得知其他员工已全部发放，马忠东认为该举证责任应由万达物业建邺分公司承担。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销�审判决第一、三项，改判支持其原审全部诉讼请求。针对马忠东的上诉，万达物业建邺分公司辩称：1.万达物业建邺分公司与马忠东解除劳动合同的行为合法有效，无需支付经济赔偿金，原审判决符合法律规定。2.加班工资已经足额支付。3.万达物业建邺分公司根据效益和对员工的考核发放年终奖，年终奖并非每年都有，其他员工在2013年未发放过年终奖。劳动合同中也没有约定年终奖。请求二审法院驳回马忠东的上诉。上诉人万达物业建邺分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.对于马忠东主张的2013年2月10日至2014年2月10日延时加班工资以及节假日加班工资，万达物业建邺分公司向原审法院提交了考勤表及工资表证明其已足额支付加班工资。劳动合同及工资表均表明马忠东的基本工资是1800元，虽然马忠东未签字确认，但其在三年工作期内也未提出异议。2.对于马忠东主张的2014年1月30日、1月31日、2月1日的法定节假日加班工资，原审法院认定存在2天节假日加班情形，应支付加班费用。原审法院判决万达物业建邺分公司支付马忠东2月份的工资，但其工资中已包含了加班工资，原审判决重复计算，显失公平。综上，原审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判万达物业建邺分公司不支付马忠东加班工资。针对万达物业建邺分公司的上诉，马忠东辩称：1.按照1800元为基数计算加班工资无事实和法律依据。万达物业建邺分公司的工资表中无马忠东的签字确认，该证据不能证实其主张。2.关于2月1日法定节假日加班工资的问题，2月份的工资中不包括这一天的加班工资。万达建邺分公司在原审庭审中确认了2月份工资的数额，马忠东在原审中对加班工资和工资是分开主张的。请求二审法院驳回万达物业建邺分公司的上诉请求。本院审理期间，马忠东对原审判决查明的“同日，万达物业建邺分公司向马忠东发放《商管员、车管员奖惩制度》、《岗位职责》等公司各项规定，马忠东签署了确认书”、“2014年2月10日，万达物业建邺分公司向马忠东发出解除劳动合同的通知”持有异议，认为马忠东未收到《商管员、车管员奖惩制度》、《岗位职责》，也未在2014年2月10日收到解除劳动合同的通知，马忠东是在向劳动监察部门投诉时收到解除劳动合同的通知的。万达物业建邺分公司对原审判决查明的事实不持异议。本院认为，马忠东虽然称未收到《商管员、车管员奖惩制度》、《岗位职责》，但在确认书上承认收到了上述规定，并签名确认，马忠东系完全民事行为能力人，故其异议不成立。马忠东称2014年2月10日万达物业建邺分公司口头通知与其解除劳动合同，后在劳动�察部门收到书面通知。万达物业建邺分公司未能提供证据证明其于2014年2月10日送达书面解除劳动合同通知给马忠东，故马忠东提出的异议成立。本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。本院认为：用人单位根据法律之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案万达物业建邺分公司经过民主程序制定了《商管员、车管员奖惩制度》、《岗位职责》，并已向劳动者公示，其中有“酒后上岗者、不服从领导、员工内部打架斗殴者予以辞退”的规定。该规定并不违反法律、行政法规及政策规定，可以作为本案审理依据。马忠东所称的春节期间饮酒、其心情不好、对方也有过错、合同即将期满等理由，并不能否认其存在严重违反规章制度的行为。万达物业建邺分公司依据规章制度，按照法定程序作出解除劳动合同决定，并不违法。因此，原审法院认定万达物业建邺分公司解除行为合法正确。关于加班工资基数问题，马忠东主张的3100元及万达物业建邺分公司主张的1800元均无法律依据，原审认定加班工资基数为2450元并判决万达物业建邺分公司支付马忠东加班工资5382.14元并无不当。用人单位对年终奖的发放有一定的自主权，原审不支持马忠东主张的年终奖亦无不当。万达物业建邺分公司主张其核算的2014年2月份工资中含法定节假日加班工资，未提供证据予以证明，故对其主张不予支持。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  孙 军审判员  毕艳红二〇一五年四月二十日书记员  尹 琪