浙江省嘉善县人民法院
行 政 判 决 书
（2005）善行初字第1号
原告张金龙，系个体工商户“嘉善县魏塘镇丽君副食品店”经营者。
委托代理人朱维中（特别授权代理）。
被告浙江省嘉善县工商行政管理局，住所地嘉善县魏塘镇车站南路人民大道口。
法定代表人孙巍，该局局长。
委托代理人沈勇坚（特别授权代理），该局法规科科长。
委托代理人周宏敏（特别授权代理），该局魏塘工商所副所长。
原告张金龙不服被告浙江省嘉善县工商行政管理局于2004年9月30日作出的善工商监（2004）第311号行政处罚决定，于2005年1月4日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，于2005年1月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭；2005年1月21日组织原、被告双方进行了庭前证据交换；2005年2月5日依法公开开庭对本案进行了审理。原告张金龙及其委托代理人朱维中，被告浙江省嘉善县工商行政管理局的委托代理人沈勇坚、周宏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告浙江省嘉善县工商行政管理局于2004年9月30日作出善工商监（2004）第311号行政处罚决定，该决定认定：原告张金龙在未取得烟草专卖零售许可证及未经工商行政管理机关的核准登记、领取营业执照的情况下，擅自于2003年8月11日起在嘉善县魏塘镇施家南路12号（魏塘镇永安里32幢南4号）经营卷烟，从事非法经营活动。原告于2004年4月22日经工商行政管理机关核准登记注册“嘉善县魏塘镇丽君副食品店”（个体工商户），仍未取得烟草专卖零售许可证，超经营范围经营卷烟，并于2004年5月份起从房小红处购入卷烟在其店中销售，继续从事非法经营活动。2004年7月23日被嘉善县烟草专卖局依法查获，并当场查获84全硬大红鹰（银）2条、84全硬大红鹰（长嘴）44条、84全硬大红鹰（精品）8条、84全硬大红鹰（福星红）9条、84全硬新安江（银红）34条、84全软新安江（兰）35条、84全硬五一（国际红）48条、84全硬五一（精品）6条、84全硬五一（新）15条、84全硬五一（红）6条、84全硬五一（黄）33条、84全硬西湖（兰）8条、84全硬西湖（明珠）2条、84全硬雄狮（老版）7条、84全硬红双喜（特醇）11条、84全硬云烟（双龙）3条、84全硬利群（老版）15条、84全硬利群（喜庆）17条、84全硬利群（长嘴）2条、84全软利群（长嘴）14条、84全软利群（兰）10条、84全硬白沙（二代）3条、84全硬白沙1条、84全硬小南海（红）2条、84全硬小南海（精品）14条、84全硬牡丹（低焦油）2条、84全软牡丹4条、84全硬南京（佳品）3条、84全硬南京（特醇）1条、84全硬黄果树（佳品）4条、84全硬中华2条、84全硬红金龙7条、84全硬红梅（醇香）17条、84全硬上游（新品）6条、84全硬石林（精制）5条，合计400条（规格10包／条）。2004年7月26日，因嘉善县烟草专卖局向本局魏塘工商所移送而案发。被告认为，原告张金龙的上述行为，属《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）、（五）项的行为，构成无照经营的违法行为。被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，予以责令改正；依据《无照经营查处取缔办法》第八条、第十四条第一款的规定，决定对原告张金龙处罚款8000元。
被告于2005年1月17日向本院提交、并当庭出示的据以作出被诉行政行为的证据如下：
证据1、善工商监（2004）第311号《行政处罚决定书》1份2页。主要内容同前。以证明被告对原告无照经营卷烟行为作出了行政处罚。
证据2、浙江省嘉善县烟草专卖局移送材料1份17页。主要内容为：2004年7月23日，浙江省嘉善县烟草专卖局的工作人员在魏塘镇施家南路12号原告张金龙经营的商店内查扣各类卷烟400条；张本人承认自己系无烟草专卖零售许可证经营卷烟；2004年7月26日，浙江省嘉善县烟草专卖局将本案移送被告处理。以证明原告未有合法、有效的《烟草专卖零售许可证》而从事卷烟经营。
证据3、对原告张金龙所作的询问笔录1份4页。主要内容为：2003年8月11日，原告从齐明珍处盘入魏塘镇施家南路12号店面，后使用“魏塘三联副食品商店”的营业执照，以“魏塘三联副食品商店”的名义从浙江省嘉善县烟草专卖局进香烟，到被查获止，销售香烟的利润为1934元（估算）；2004年4月，齐自己要用“魏塘三联副食品商店”的营业执照，我才办理了嘉善县丽君副食品店“的营业执照，未取得烟草专卖零售许可证；2004年7月23日，被浙江省嘉善县烟草专卖局查获的香烟，均是以房小红（系原告嘉善县魏塘镇青春副食品店经营者）的名义从浙江省嘉善县烟草专卖局进的。以证明原告以“魏塘三联副食品商店”的名义从事经营活动及超越经营范围从事卷烟经营活动。
证据4、原告张金龙提供的卫生许可证、身份证、再就业证、“嘉善县魏塘镇丽君副食品店”个体工商户执照、转让协议各1份。主要内容为：原告张金龙系失业人员；2004年4月22日申领“嘉善县魏塘镇丽君副食品店”个体工商户执照，经营者张金龙，经营场所为魏塘镇永安里32幢南4号；兹有齐明珍自愿将施家南路12号三联副食品商店内自备的所有设施等一切物品，转让给张金龙营业使用，转让所有店内物品，人民币共计48000元正，转让方齐明珍受让方张金龙2003.8.11。以证明原告的身份、店面转让、工商登记情况。
证据5、对齐明珍所作的调查笔录1份2页及其提供的身份证、“魏塘三联副食品商店”个体工商户执照。主要内容为：以前在魏塘镇施家南路12号开设“魏塘三联副食品商店”，2003年8月11日，将魏塘镇施家南路12号店面转让给张金龙，约定只转让店内物品，未将营业执照转让给他，当时双方商定，营业执照由他自己办理，我另寻其他店面，办理变更手续，他使用我的营业执照的名义从事经营，是他个人行为；我于2004年7月8日变更经营地址为魏塘镇施家北路100号开设“魏塘三联副食品商店”。以证明齐明珍依协议只将店面转让给张金龙（未将营业执照转让给他），张系无照经营。
证据6、对房小红所作的调查笔录1份2页及其身份证摘录。主要内容为：我在谈公北路478号开设“嘉善县魏塘镇青春副食品店”，张金龙是我妹夫，其开设的“嘉善县魏塘镇丽君副食品店”未取得烟草专卖零售许可证，不能经营香烟，所以，我于2004年5月起帮他从嘉善县烟草专卖局进香烟，估计金额为10000多元，因未记帐，具体不清楚。以证明房向原告张金龙提供卷烟。
证据7、“嘉善县魏塘镇青春副食品店”（经营者房小红）、“魏塘三联副食品商店”（经营者齐明珍）、“魏塘小玉副食品店”（经营者房小玉，于2003年6月27日注销）个体工商户登记材料各1份。以证明“魏塘三联副食品商店”的工商变更登记情况、“嘉善县魏塘镇青春副食品店”的登记情况、“魏塘小玉副食品店”已于2003年6月27日注销。
证据8、立案审批表、《听证告知书》及送达回证、要求举行听证笔录、《听证通知书》及送达回证、听证公告、听证授权委托书、听证程序、听证报告、听证笔录、《行政处罚决定书》送达回证各1份。以证明被告作出行政处罚决定程序合法。
证据9、《行政复议申请》、《行政复议答复通知书》、《行政复议答辩书》、《行政复议决定书》各1份。以证明原告曾提起行政复议，但复议机关维持了被告作出的行政处罚决定。
被告于2005年1月17日向本院提交、并当庭出示的据以作出被诉行政行为的规范性文件如下：
1、国务院《无照经营查处取缔办法》第四条、第八条、第十四条；2、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条。以证明被告对原告的违法行为作出行政处罚决定具有法律、法规依据。
原告张金龙诉称：1、被告浙江省嘉善县工商行政管理局对其作出的善工商监（2004）第311号行政处罚决定认定的事实错误。理由是：2003年8月11日，原告从齐明珍处盘入“魏塘三联副食品商店”，并依约以其名义从事经营活动至2004年4月21日，这期间，是“魏塘三联副食品商店”在经营，而不是原告在经营。“魏塘三联副食品商店”有烟草专卖零售许可证；同时，原告之妻房小玉有《卷烟经营户编码证》，只不过经营地址不对。故被告认定原告无照经营与事实不符。2、被告浙江省嘉善县工商行政管理局对其作出的善工商监（2004）第311号行政处罚决定的程序错误。理由是：本案系嘉善县烟草专卖局移交给被告的，被告在没有作为证据的（被查扣的）香烟的情况下作出处罚是错误的。原告依法向嘉兴市工商行政管理局提起行政复议，但复议机关维持了被告作出的行政处罚决定，故原告依法起诉，请求本院判决撤销被告作出的善工商监（2004）第311号行政处罚决定。
庭审中，原告对被告所提交的证据及规范性文件的主要质证意见为：证据1只认定原告无照经营、未认定原告无证经营；对证据2，受移送主体应为被告，不应是被告所属的魏塘工商所，且登记保存的香烟没有移送；证据3的笔录有矛盾，不能作为本案证据；证据4表明魏塘镇永安里32幢南4号、或施家北路12号，同一个地方核发了2份营业执照，故原告是在违法营业；证据6、7与本案无关；对证据5、8、9无异议。原告的主要辩论意见为：2003年8月11日至2004年4月21日期间，魏塘镇永安里32幢南4号、或施家北路12号是齐明珍的“魏塘三联副食品商店”在从事经营活动，而不是原告在经营，故不能认定原告无照经营；2004年4月22日后，魏塘镇永安里32幢南4号、或施家北路12号，同一个地方核发了2份营业执照，故原告是在违法营业；被告作出行政处罚的程序不合法，案件受移送主体应为被告，案件移交有瑕疵，本案为较重处罚，应集体讨论决定。被告应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定。同时，原告为主张其请求，向本院提交、并当庭出示的证据如下：
证据10、《“卷烟销售协议书”补充协议》1份1页。主要内容为：浙江省烟草公司嘉善县公司与“魏塘三联副食品商店”签订“卷烟销售协议书”补充协议，原协议履行期限为2003年7月1日起至2004年6月30日止；双方签名分别为浙江省烟草公司嘉善县公司、齐明珍。以证明（2004年6月30日前）是齐明珍在经营。
证据11、烟草送货单2份2页。主要内容为：（浙江省烟草公司嘉善县公司）于2004年1月15日、17日向“魏塘三联副食品商店”配送卷烟。以证明嘉善县烟草专卖局认可齐明珍的“魏塘三联副食品商店”在经营（卷烟）。
证据12、善工商监（2004）第311号《行政处罚决定书》1份2页（见前）；嘉工商复字（2004）3号《行政复议决定书》1份2页。以证明被告对其作出了行政处罚，经复议维持。
庭审中，被告对原告所提交的证据的主要质证意见为：证据10并不表示齐明珍在经营；证据11证明原告张金龙冒用“魏塘三联副食品商店”的名义经营；对证据12无异议。被告同时辩称：1、2003年8月11日至2004年4月21日，原告自己投入资金、自主经营、自负盈亏，仅以“魏塘三联副食品商店”的名义从事经营活动，其没有办理营业执照、也没有办理其他相关的许可证，其行为构成无照经营的违法行为。2、“魏塘三联副食品商店”的烟草专卖零售许可证只许可持照人齐明珍可以经营烟草零售业务，其他人使用均是不允许的；原告之妻房小玉的《卷烟经营户编码证》是其在经营“魏塘小玉副食品店”期间所持有，而经营主体“魏塘小玉副食品店”已于2003年6月27日注销。综上，被告认为，其作出的善工商监（2004）第311号行政处罚决定认定的事实清楚、程序合法、定性准确、处罚恰当，请求本院维持其作出的行政行为，驳回原告的诉讼请求。
经庭前证据交换、庭审质证，本院经审查认为：
一、关于本案行政处罚决定认定的事实。本案原、被告双方对对方提交的相关证据的合法性、真实性并无实质异议，故均予确认。证据3中，原告对其违法经营的事实作了陈述，庭审中其提出证据3有矛盾，不能作为本案证据，但又未能提交相应的证据佐证；证据3中原告本人陈述的事实同时还有证据5、证据4、证据2、证据6、证据7相印证；原告本人提交的证据10、11事实上亦与证据3及其他证据相互印证，并不能证明原告所要证明的系齐明珍在经营的事实。另依行政信赖原则，虽原告提出的2004年4月22日后至2004年7月7日，魏塘镇永安里32幢南4号、或施家北路12号，同一个地方核发了2份营业执照，有违相关法律、法规的规定，但仍应认定原告申领的营业执照是合法有效的。综上，原告对被告所提交的证据在事实方面提出的质证意见难以采信，其在起诉及庭审中就本案事实提出的异议不能成立，被告作出的行政处罚决定认定的事实可以确认。
二、关于本案行政处罚决定作出的程序。经审查，本案被告在立案、查处的过程中，并没有违反《中华人民共和国行政处罚法》、国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》的相关规定；原告在程序方面提出的意见依据不足，不予采信，被告作出行政处罚决定的程序并无不当。
三、关于本案行政处罚决定的规范性文件的适用。本案中，被告确认的“原告张金龙在未取得烟草专卖零售许可证及未经工商行政管理机关的核准登记、领取营业执照的情况下，擅自于2003年8月11日起在嘉善县魏塘镇施家南路12号（魏塘镇永安里32幢南4号）经营卷烟，从事非法经营活动。”（或者说以“魏塘三联副食品商店”的名义经营卷烟，从事非法经营活动）、“原告于2004年4月22日经工商行政管理机关核准登记注册“嘉善县魏塘镇丽君副食品店”（个体工商户），仍未取得烟草专卖零售许可证，超经营范围经营卷烟，并于2004年5月份起从房小红处购入卷烟在其店中销售，继续从事非法经营活动。”的行为分别涉嫌违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）、第（五）项（针对无烟草专卖零售许可证经营卷烟行为）；第（二）项（针对无营业执照经营需取得许可证或者其他批准文件以外的诸如经营其他副食品等经营行为）；《城乡个体工商户暂行条例》第七条、第九条；《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十一条、《浙江省烟草专卖管理办法》第三十四条的规定。相对应，被告若予行政处罚，则分别应适用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一、二款；《城乡个体工商户暂行条例》第二十二条、《城乡个体工商户暂行条例实施细则》第十五条、第十六条；《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十一条、《浙江省烟草专卖管理办法》第三十四条的规定。在规范性文件的具体适用上，应依照《中华人民共和国立法法》的规定和规范性文件适用的一般规则，本案中被告适用的《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款亦有法律法规适用“转致”的规定；故本案被告依据《无照经营查处取缔办法》的规定对原告“无烟草专卖零售许可证经营卷烟的行为”作出行政处罚，有违规范性文件的适用规则。
综上，本院认为，原告请求本院撤销被告浙江省嘉善县工商行政管理局对其作出的行政处罚决定的理由不能成立，本院不予采纳；虽然被告作出的被诉行政行为所认定的事实可以确认，程序亦无不当，但适用规范性文件有误，故被告提出的维持其行政处罚决定的请求，难以支持。依行政诉讼立法的本意，考虑原告起诉的原意；同时，不因本院作出的裁判而直接导致本案原告可能面临更加不利的法律后果的出现，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告张金龙要求撤销被告浙江省嘉善县工商行政管理局作出的善工商监（2004）第311号行政处罚决定的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。上诉人在上诉期期满次日起七日内预交上诉案件受理费100元，直接交至浙江省嘉兴市中级人民法院，或汇款至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行：嘉兴市农行营业部，帐号：39×××52，逾期不缴按自动撤回上诉处理。
审判长 沈定连
审判员 胡锦明
审判员 曹建强
二〇〇五年三月三日
本件与原本核对异
书记员 吴中梁
附录：
1、《中华人民共和国行政处罚法》（法律）：
第二十三条：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
2、国务院《无照经营查处取缔办法》（行政法规）：
第四条：下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：
（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（三）已经取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
前款第（一）、（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、……等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第八条：工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。
第十四条：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、……的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下罚款；……。
对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。
3、《城乡个体工商户暂行条例》（行政法规）：
第七条：申请从事个体工商业经营的个人或家庭，应当……向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准登记领取营业执照后，方可营业。
……
第九条：个体工商户改变字号名称、经营者住所、经营范围、经营方式、经营场所等内容……，应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经批准，不得擅自改变。
个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新登记。
第二十二条：个体工商户违反本条例第七条、第九条、……的规定，由工商行政管理机关根据不同情况分别给予下列处罚：……。
4、《城乡个体工商户暂行条例实施细则》（规章）：
第十五条：根据《条例》第七条和第二十二条的规定，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属非法经营。应予取缔，没收违法所得，可以并处5000元以下罚款。
第十六条：根据《条例》第九条和第二十二条的规定，个体工商户擅自改变主要登记项目的，分别给予下列处罚：
（一）对擅自改变经营者姓名的……，给予警告，或者处以1000元以下罚款；
（二）……；
（三）对擅自改变经营方式或者超越核准的经营范围的，没收其违法所得，可以并处5000元以下的罚款。
5、《中华人民共和国烟草专卖法》（法律）：
第三十五条：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。
6、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（行政法规）：
第六十一条：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额百分之二十以上百分之五十以下的罚款。
7、《浙江省烟草专卖管理办法》（规章）：
第三十四条：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者工商行政管理部门会同烟草专卖行政主管部门，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额20％以上50％以下的罚款。