广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5200号
上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司广州花都支行。住所地：广东省广州市花都区新华镇新华路**号。
负责人：贺永军。
委托代理人：江咏妤，广东法盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林玉祝，女，1952年7月12日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州花都支行（下称�行花都支行）与被上诉人林玉祝因金融借款合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人建行花都支行上诉请求：1、撤销（2015）穗花法民二初字第252号判决第三项，改判建行花都支行对林玉祝用作抵押的位于广州市花都区狮岭大道1号狮岭奕翠园自编三栋22层2202房（即“广州市花都区狮岭大道东1号3栋2202房”）的房产经折价或者拍卖、变卖所得价款有权优先受偿。2、本案的一审、二审诉讼费用由林玉祝承担。事实和理由：一、根据广州市国土资源和房屋管理局花都区分局出具的《广州市房地产产权情况表》显示，涉案房屋属于已确权状态，产权人是林玉祝，登记日期是2015年4月22日。经建行花都支行从广州市国土资源和房屋管理局处查询得知，涉案房屋可以办理房地产权证。二、《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记制度的设立使预购人可以对抗第三人，具有准物权的效力。三、广州市国土资源和房屋管理局官网载明：“预售合同已办预告登记或备案的，对于预购人因债权债务或其他原因，经司法部门认定或拍卖导致房屋权属转移的，为了保障执行人的合法权益，并使司法裁判得到切实执行，房屋权利人可向广州市房地产交易登记中心申请办理预购商品房转移预告登记，广州市房地产交易登记中心根据法院协助执行通知书要求协助将未竣工的预售商品房转移到司法部门裁定的权利人名下。”林玉祝作为预购人，一方面，在其已付清购房款，且涉案房屋己具备办证条件的前提下，林玉祝必然会取得涉案房屋的所有权，即建行花都支行对涉案房屋的抵押权必然成立，为保障建行花都支行的权利，法院应判决支持建行花都支行的优先受偿权，以保障抵押权预告登记权利人的合法权益。另一方面，对于林玉祝因债权债务或其他原因，经司法部门认定或拍卖，涉案房屋的权利可以发生转移(用于偿还林玉祝的债务)。假设涉案房屋因林玉祝的债务而被拍卖，所得价款应优先偿还对建行花都支行的债务，如因一审法院判决的疏忽导致建行花都支行的债权无法得到完全受偿，则违反了预告登记制度设立的初衷，从而导致社会的极大不公。
被上诉人林玉祝未到庭参与诉讼，无答辩意见。
建行花都支行向一审法院提起诉讼请求为：1.解�建行花都支行与林玉祝之间于2013年1月15日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440550009-011-2012003185）；2.林玉祝立即偿还建行花都支行借款本金835478.60元及截至付清日的利息、罚息、复利（截至2014年11月1日，尚欠利息、罚息和复利合计12873.92元；从2014年11月2日起以本金835478.60元为基数按《个人住房（商业用房）借款合同》约定的利率上浮50%作为逾期罚息利率计算罚息、复利至付清日止）；3.林玉祝立即向建行花都支行支付本案律师服务费25415元；4.建行花都支行对林玉祝用作抵押的位于广州市花都区狮岭大道1号狮岭奕翠园自编三栋22层2202房的房产经折价或者拍卖、变卖所得的价款有权优先受偿；5.本案诉讼费用及公告费260元由林玉祝承担。
一审法院认定的事实：2013年1月15日，林玉祝作为借款人与建行花都支行作为贷款人签订编号为440550009-011-2012003185的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：借款人借款本金为1210000元，借款期限为48个月。借款人应将借款用于购置坐落于广州市花都区狮岭大道东1号狮岭奕翠园自编三栋2202房的房产，借款人不得改变借款用途；借款利率为浮动利率，即在基准利率水平上下调15%，即月利率为4.6396‰；该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下调幅度，在该合同约定的每个利率调整日即每年的1月1日调整一次；采用等额本息还款方法，在合同签订时的贷款利率水平下，每月偿还借款本息28107.26元。约定还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日（即每月1日）。借款逾期是指借款人未在合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。该合同项下借款逾期的，罚息利率为在该合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。借款人不按该合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，即构成违约，贷款人有权行使下述一项或几项权利：宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系、行使担保权利等。对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按该合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）均由借款人承担。上述合同还约定：林玉祝以位于广州市花都区狮岭大道东1号狮岭奕翠园自编三栋2202房的房产作为该借款合同的抵押财产，抵押担保范围为该合同借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、贷款人为实现债权和�押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。
2013年3月1日，建行花都支行依约将贷款121万元发放给林玉祝。
2013年4月3日，广州市国土资源和房屋管理局以林玉祝为预购商品房预告登记权利人、广州市佳俊房地产开发有限公司为预告登记义务人为狮岭奕翠园自编三栋22层2202房办理了预购商品房预告登记；同日，广州市国土资源和房屋管理局以建行花都支行为预购商品房抵押权预告登记权利人、林玉祝为预购商品房抵押权预告登记义务人为狮岭奕翠园自编三栋22层2202房办理了预购商品房抵押权预告登记，但上述房产至本案庭审时仍未办理房地产权证和他项权证。
林玉祝开始尚有还款，但从2014年8月1日起，林玉祝开始停止偿还借款本息，目前尚未偿还的案涉合同借款本金为835478.6元。
另查明：建行花都支行为本案�讼，支出律师费25415元和公告费260元。
一审法院认为：建行花都支行与林玉祝签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系签约各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法发生效力。各方均应依约履行相应的义务，在违约时承担相应的责任。
涉案《个人住房（商业用房）借款合同》约定，借款逾期是指借款人未在合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。借款人不按该合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权行使下述一项或几项权利：宣布贷款立即到期、解除与借款人的借贷关系、行使担保权利等。现林玉祝从2014年8月1日起开始停止偿还借款本息，目前尚未偿还的涉案合同借款本金为835478.6元，林玉祝的行为已构成违约，依照合同约定，建行花都支行有权解除合同。因此，对建行花都支行要求解除上述合同的诉讼请求，一审法院予以支持。
林玉祝尚未偿还的本金为835478.6元，在合同已被解除的情况下，依法应当向建行花都支行偿付。建行花都支行诉请林玉祝偿还上述本金，并诉请林玉祝支付按照涉案《个人住房（商业用房）借款合同》计算的利息、罚息、复利的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。
上述《个人住房（商业用房）借款合同》约定贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）均由借款人承担。现建行花都支行为本案诉讼支出了律师费25415元和公告费260元，依照合同约定，该费用应当由发生违约行为的借款人林玉祝负担。
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据该条法律规定和物权法定原则，在抵押权预告登记变更为抵押权设立登记之前，建行花都支行就涉案房屋经折价或者拍卖、变卖所得价款行使优先受偿权的权利在行使要件上有所欠缺，即建行花都支行并未获得现实的抵押权。因此，建行花都支行关于对涉案房产经折价或者拍卖、变卖所得价款行使优先受偿权的诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。
林玉祝经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。为此,一审法院依照《中华人民共和国民法通则》一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除中国建设银行股份有限公司广州花都支行与林玉祝于2013年1月15日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440550009-011-2012003185）；二、林玉祝于判决发生法律效力之日起十日内向中国建设银行股份有限公司广州花都支行偿付借款本金835478.6元及利息、罚息、复利（利息、罚息、复利均按照涉案的《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计算至付清本息之日止），另向中国建设银行股份有限公司广州花都支行支付律师费25415元和公告费260元；三、驳回中国建设银行股份有限公司广州花都支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15918元，由林玉祝负担。
本院二审�明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：建行花都支行对涉案房产是否享有优先受偿权。对此争议焦点，根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即物权法定原则，表明了抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”即预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。结合本案实际，建行花都支行对涉案的抵押房产只是办理了预告登记，至今并未办理抵押登记，抵押权并未设立，故建行花都支行对涉案房产并不享有优先受偿。
综上所述，建行花都支行的上诉请求，不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12412元，由�诉人中国建设银行股份有限公司广州花都支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄晓峰
审判员 林 萍
审判员 王泳涌
二〇一七年八月十五日
书记员 徐施阮
肖乔