安徽省亳州市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2018）皖16行赔终7号
上诉人(原审原告)李万荣，男，1964年3月11日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
委托代理人周楚强，北京冠领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒙城县城市管理行政执法局（以下简称蒙城县城管局），住所地安徽省蒙城县秋水路与刘海路交叉口，机构代码75096104—6。
法定代表人魏乐中，局长。
委托代理人潘晓伟，蒙城县城管局工作人员
委托代理人曹步勇，安徽文州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒙城县人民政府（以下简称蒙城县政府），住所地安徽省蒙城县周元西路146号，统一社会信用代码11341622003178357Q。
法定代表人孔祥永，县长。
委托代理人邵国，蒙城县政府法制办工作人员。
委托代理人卢健，江苏宏林律师事务所律师。
上诉人李万荣因诉被上诉人蒙城县城管局及蒙城县政府行政赔偿一案，不服蒙城县人民法院(2017)皖1622行初52号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李万荣及委托代理人周楚强，被上诉人蒙城县城管局的委托代理人潘晓伟、曹步勇，蒙城县政府的委托代理人邵国、卢健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明,2015年6月30日，蒙城县城管局组织人员对原告的房屋实施强制拆除，原告李万荣认为蒙城县城管局的拆除行为严重违反法律规定，遂向蒙城县法院提起行政诉讼。蒙城县法院于2016年3月2日作出（2015）蒙行初字第00067号判决，确认蒙城县城管局于2015年6月30日对原告李万荣房屋实施的强制拆除行为违法。原告于2016年8月18日向蒙城县城管局申请国家赔偿，但至今没有给予原告任何回复；故依据《国家赔偿法》第十三条、第十四条等相关法律规定，提起行政赔偿之诉讼，要求被告承担赔偿责任。蒙城县法院于2016年12月23日作出（2016）皖1622行初60号行政赔偿判决书，原告不服上诉，亳州市中级人民法院于2017年6月16日作出（2017）皖16行赔终1号行政裁定：一、准许李万荣撤回起诉；二、准许李万荣撤回上诉；三、安徽省蒙城县人民法院（2015）皖1622行初60号行政判决书视为撤销。
另查明，2013年1月28日县政府作出蒙政秘[2013]1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》，原告不服提起行政诉讼，2015年10月13日，亳州市中级人民法院作出（2015）亳行终字第00078号行政判决，确认蒙政秘[2013]1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》违法。原告于2017年6月12日，向蒙城县政府请求赔偿各项损失合计7168595.5元。蒙城县政府于2017年8月5日作出蒙赔决[2017]1号不予赔偿决定书。原告于2017年9月10日向亳州市中级人民法院对两被告提起行政赔偿诉讼，亳州市中级人民法院于2017年9月20日作出（2017）皖16行初124号行政裁定，指定本院管辖。同年10月20日原告向本院对两被告提起行政赔偿诉讼。
原审法院认为，本案争议的焦点，一是谁给原告造成了财产损失；二是损失的价值有多大；三是谁是适格的赔偿义务主体。（2015）蒙行初字第00067号生效行政判决书已经确认蒙城县管局强拆原告房屋的行为违法，正是因为强拆行为给原告直接造成了财产损失，蒙城县城管局也自愿以货币补偿价781383.05元予以补偿。2015年10月13日，亳州市中级人民法院作出的（2015）亳行终字第00078号行政判决虽然确认蒙政秘[2013]1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》违法，但是，蒙城县政府并未对原告房屋实施强拆，故对蒙城县城管局违法强拆造成的财产损失不负赔偿责任。蒙城县政府不予赔偿的决定事实清楚、适用法律正确、程序合法、原告对蒙城县政府的赔偿请求依法应予驳回。关于财产损失的举证责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第四十七条第一、二款“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。”的规定，负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。原告要求赔偿（包含房屋价值损失，房屋附属物及房屋内物品等）损失的价值7168595.5元与蒙城县城管局也自愿以货币补偿的价值781383.05元，两者差距巨大。原因在于原告、蒙城县城管局双方对房屋及其附属物的数量、质量、性质、用途、评估时间节点、价格评估标准的不同认识。从双方提供的赔偿价值的证据来看，均不具有完整的真实性、合法性、关联性。争议双方也未能拿出一个公平合法的赔偿方案和标准。且负有举证责任的一方当事人未申请鉴定，导致本案争议损失价值无法认定。为此，双方应面对现实，搁置争议，蒙城县城管局在自愿赔偿的数额内先行赔付，并把保存的物品返还原告，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金;应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。对除此以外的争议部分，双方可以进行友好协商，协商不成，原告可以保留争议诉权，待拿出公平合法的财产损失价值的证据和评估标准后再依法解决。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项，第九条第一、二、三款，第三十二条，第三十六条第一款第（三）、（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第四十七条第一、二款之规定，判决：一、被告蒙城县城管局于本判决生效之日起60日内先行赔偿原告货币补偿价781383.05元；二、被告蒙城县城管局于本判决生效之日起60日内把现在保存的物品返还原告（应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金;应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；返还物品的数额以实际交付的清单为准)；
三、驳回原告李万荣的其他诉讼请求。
李万荣上诉称，蒙城县政府虽然没有直接参与强拆，但是与上诉人的房屋被强拆具有直接的因果关系。上诉人的房屋在征收范围内，蒙城县政府系征收的责任主体，强拆行为是违法征收的结果，因此，原审判决认为蒙城县政府并未对上诉人房屋实施强拆，对蒙城县城管局违法强拆造成的损失不负赔偿责任，系认定事实错误。本案系行政赔偿案件，由于蒙城县城管局的强拆行为导致上诉人无法就损害情况充分举证，此时被上诉人承担相应的举证责任。原审法院认为负有举证责任的一方当事人未申请鉴定，导致本案争议损失价值无法认定，系事实认定不清，适用法律错误。上诉人已经完成举证责任，上诉人的损失也已经明确，原审判决认为双方提供的赔偿价格的证据均不具有完整的真实性、合法性、关联性系认定事实错误。原审法院对争议事实未作认定，导致判决结果不确定，上诉人的损失并未最终确定，损害了上诉人的利益。
蒙城县城管局辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
蒙城县政府辩称，上诉人主张“以拆代征”没有事实依据，财产损失的举证责任在上诉人，仅在因行政机关的原因导致举证不能，才应由行政机关举证，原审中上诉人举证已经证明其没有举证障碍，上诉人把诉讼请求的主张等同于举证显然与法不符，原审判决正确，要求驳回上诉。
上诉人李万荣向原审法院提供的证据：1.上诉人身份证复印件一份；证明上诉人的信息。2.土地承包经营权证原件一份；证明上诉人的房屋系合法房屋。证据1-2证明上诉人拥有适格的主体资格。3.(2015）亳行终字第00078号判决书原件一份；证明被上诉人蒙城县政府违法征收上诉人土地及房屋的行为违法。4.（2015）蒙行初字第00067号《行政判决书》原件一份；证明蒙城县城管局强拆上诉人房屋的行为违法。证据3-4证明两被上诉人系适格的赔偿义务主体。5.国家赔偿申请书（蒙城县城管局）原件一份；6.邮寄单及回执原件一份；7.邮寄跟踪信息原件一份；证据5—7证明蒙城县城管局收到申请且至今未予回复的情况下，上诉人有权提起诉讼。8.国家赔偿申请书（蒙城县政府）原件一份；9.不予赔偿决定书（蒙城县政府）原件一份；证据8-9证明蒙城县政府决定不予赔偿，蒙城县有权提起诉讼。10.个体工商户营业执照原件一份；证明上诉人房屋的性质系经营用房。11.鲲鹏湖小区销售宣传单复印件一份；12.鲲鹏湖小区销售人员名片复印件；13.至尊名门销售人员名片复印件；14.录音原件一份；15.政府信息回复（亳州市统计局）原件一份；16.地籍表复印件一份；证据11-16证明上诉人房屋周边营运用房商品房的价格为15000元上下，其土地性质已变国有土地，被上诉人应按此价格予以赔偿。17.照片三张；证明上诉人的实际情况及屋内物品被毁情况。18.赔偿清单原件；证明原先的损失明细。证据17、18证明上诉人房屋及物品损失数额，被上诉人应按此数额对上诉人的损失予以赔偿。19.蒙城县政府蒙政秘[2013]1号“蒙城县人民政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定”、“蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿实施方案”文件复印件各一份；证明征收决定第十页中对违法建筑的处理办法中明确以拆违的手段进行处理，本案蒙城县政府及蒙城县城管局是共同的赔偿义务主体。20.湖北省武穴市人民法院（2013）鄂武穴行初字第00038号行政判决书、河南省郑州市中级人民法院（2015）郑行初字第01042号行政判决书复印件各一份；证明县政府作为房屋征收机关对别的机关为配合其征收而实施的违法强拆行为也是要承担责任的，所以本案蒙城县政府及蒙城县城管局是共同的赔偿义务主体。
被上诉人蒙城县城管局向原审法院提供的证据、依据是:1.机构代码及法定代表人身份证明书。证明被上诉人的主体资格。2.安徽金桥房地产估价有限公司的房地产估价报告。证明上诉人的位于蒙城县城关镇望月社区三里葛的房地产及相关附属物的货币补偿价为781383.05元，产权调换价格为614642元。3.拆迁时现场录像。证明上诉人的房屋及房屋内的相关物品，现在保存完好。4.参加拆迁的现场公务人员的证人证言。证明上诉人房屋内的物品数目。
被上诉人蒙城县政府向原审法院提供的证据、依据是：1.社会信用代码证书。证明蒙城县政府的主体适格。2.蒙城县政府蒙赔决[2017]1号不予赔偿决定书，证明蒙城县政府作出不予赔偿决定事实清楚，证据充分。3.蒙城县人民法院（2015）蒙行初字第00067号行政判决书、亳州市中级人民法院（2015）亳行终字第00078号行政判决书。证明(1)蒙城县人民法院案由是“强制拆除行为”；(2)亳州市中级人民法院判决[2013]1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》违法，但不撤销。4.蒙城县人民法院（2016）皖1622行初60号判决、亳州市中级人民法院（2017）皖16行赔终1号裁定书。证明李万荣撤回上诉及一审起诉，其再次起诉应予驳回。
上述证据原审法院均随卷向本院移送。
各方当事人对原审证据质证意见基本一致。
经审查，原审法院对证据的认定基本正确，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，蒙城县城管局强制拆除上诉人李万荣房屋的行为已经被生效的行政判决确认违法，按照“谁行为，谁负责”的原则，蒙城县城管局对强拆行为违法的后果应承担相应的赔偿责任。由于案涉房屋所在土地已经被蒙城县政府征收并建成安置小区，上诉人被拆房屋无法予以修复或还原，依法应给付相应的赔偿金，给付赔偿金可以参照法院作出判决时的同等地段房地产市场价格标准进行赔偿。因此，原审判决依据安徽金桥房地产估价有限公司2013年1月31日出具的房地产估价报告，判决蒙城县城管局赔偿上诉人房屋损失，显然证据不足。另外，判决第二项返还上诉人被拉走的物品，没有查清都是哪些物品有损坏，哪些物品能修复，不能修复的，折价赔偿的数额是多少等，属认定事实不清。上诉人的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。上诉人提出蒙城县政府“以拆代征”，应由蒙城县政府赔偿的上诉理由，缺少证据证明，该上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销蒙城县人民法院(2017)皖1622行初52号行政赔偿判决；
二、发回蒙城县人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审判长 张秀远
审判员 刘晓慧
审判员 张继民
二〇一八年七月十八日
书记员 潘如玉
附：本案适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。