湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中知初字第00254号
原告：赵光辉。
被告：湖北广播电视台，住所地：湖北省武汉市中北路*号湖北经视大厦。
法定代表人：王茂亮，该台台长。
委托代理人：陈喆，北京金台（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：吴显，北京金台（武汉）律师事务所律师。
原告赵光辉为与被告湖北广播电视台（简称湖北广电）侵犯商标专用权纠纷一案，于2015年3月31日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员李双利担任审判长、审判员何震、代理审判员黄俊参加评议的合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案，原告赵光辉、被告湖北广电的委托代理人陈喆、吴显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵光辉诉称：我于2009年5月28日注册取得第5036874号“如果爱”商标，含演出、文娱活动、电影制作、组织表演、节目制作、摄影、电视文娱节目等服务项目，有效期10年。2009年起，我授权河南农民伯伯科技股份有限公司非独家使用“如果爱”系列注册商标，并进行市场推广招商。“如果爱”商标市场应用范围广，服务面向全国，知名度高。我及我的商业伙伴均不同程度的对品牌进行了宣传，通过制作官网、网店、微博、微电影、网络广告等宣传形式，扩大了如果爱影视文化产业的品牌影响力。目前推广有如果爱婚纱摄影专业店、如果爱微电影基地、如果爱系列微电影、电视娱乐节目《如果爱相亲大会》、《如果爱情感秀》、如果爱咖啡摄影生活馆、如果爱饰品专柜等。尤其在影视界和饰品领域知名度高，有50多个微电影基地，有3个金牌网络剧文娱栏目，有30多家专业摄影店或者咖啡摄影生活馆。涉及“如果爱”商标的纠纷，各地人民法院的判决或调解书，均支持原告的商标专用权。
2014年5月25日，被告在湖北卫视面向全国播放了《如果爱》明星恋爱真人秀第一期节目，截至2014年8月17日共播放了13期。节目通过湖北网络广播电视台湖北卫视（简称HBTV）面向全国播放，并进一步发展到在优酷、爱奇艺等视频网站也有播放。被告在网络上的宣传及电视台播出，突出使用汉字“如果爱”的字样图标、影像和节目配音，并利用“如果爱”的招牌进行广告招商和演员的选拔等商业管理。被告的《如果爱明星恋爱真人秀》与我的影视文化项目名称相同，被告在宣传和节目中突出使用“如果爱”的字样及影像和音像，原、被告同在国内影视文化市场运营，同用一个名称，使用形式近似，非常容易引起公众的混淆、误认，干扰了我对“如果爱”商标的市场开发秩序。被告侵害了我的第5036874号商标的专用权和商业利益，请求法院判令：1、依法认定原告第5036874号“如果爱”商标的商标专用权；2、判令被告立即停止使用以“如果爱”为名称的电视栏目名称；3、判令被告立即消除在湖北网络广播电视台官网站（http：／／www.hbtv.com.cn）的以“如果爱”为名称的栏目宣传和广告招商以及演员的商业管理和选拔；4、判令被告立即消除在湖北网络广播电视台湖北卫视频道如果爱栏目官网（http：／／love.hbtv.com.cn）的以“如果爱”为名称的宣传；5、判令被告立即消除“如果爱”节目在湖北网络广播电视台湖北卫视频道的播出，及一切其他电视频道及一切国内互联网视频网站上的播出或转播；6、判令被告立即消除被告的“如果爱”节目在一切互联网网站的资讯，消除微信、易信、新浪微博等一切社交网站的推广；7、判令被告赔偿原告经济损失人民币1万元（以下皆同），及律师费、差旅费等合理费用支出。
被告湖北广电庭审口头答辩称：第一，我们不存在对原告商标专用权的侵犯，湖北广电只是在栏目上将“如果爱”作为栏目名称使用，作为节目整体的反应，不具有区分商品、服务来源的作用，并没有作为商标使用，区分如果爱节目来源的商标是湖北卫视。第二，“如果爱”的使用与原告的商标不相似也不相同，原告取得核定商标专用权仅限于如果爱三个黑体字范围。第三，原告的商标没有取得相应的市场知名度，原告虽有商标专用权，但原告未取得相关业务开展的行政许可，不能进行相关业务，原告及其授权方并未合理、合规使用注册商标，形成市场知名度。第四，“如果爱”栏目包装、名称标志是委托第三方设计取得，在名称使用过程中，对“如果爱”节目的性质等相关信息均有明确说明，被告使用主观上无恶意，也不会造成社会大众的混淆。
原告赵光辉为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：
证据1、原告的身份证复印件1份，拟证明原告的主体身份。
证据2、被告的组织机构代码证，拟证明被告的组织机构
名称、类型。
证据3、原告的商标证书1份，拟证明原告的商标专用权和有效时间。
证据4、原告及原告合作伙伴的营业执照4份，拟证明原告商标应用的时间，及营业执照经营范围包含影视文化和广告经营。
证据5、原告在“如果爱”影视项目中的市场应用的照片和名片22页，拟证明“如果爱”跨行业商标市场应用所带来的市场知名度。
证据6、原告及重要合作伙伴应用涉案商标的官方网站照片28页，拟证明原告商标市场应用和宣传推广。
证据7、原告方制作的部分如果爱微电影及《如果爱@秀》光盘2份，拟证明原告商标市场应用，并且与被告的应用近似度高。
证据8、原告的部分微电影、网络广告、网站、网店的网络地址5页95个，拟证明原告商标的市场应用，并且与被告的应用近似度高。
证据9、原告《如果爱相亲大会》《如果爱@秀》《微电影基地》等合同8份，拟证明原告商标市场应用，并且与被告的应用近似度高。
证据10、原告公司如果爱事业部拟定的业务推介单和报价表4份，拟证明原告商标市场应用情况。
证据11、原告历史维权涉及影视类商标侵权的法院调解书8份，拟证明原告商标市场应用的知名度及应用的时间早于被告。
证据12、原告推广“如果爱”品牌的部分发票和收据4页，拟证明原告的如果爱商标市场应用和推广。
证据13、原告与厦门如果爱纠纷中的公证书1份，拟证明涉案商标原告应用的时间早于被告的证据之一。
证据14、被告网站照片3页，拟证明被告侵权的事实存在。
证据15、百度百科上被告的宣传及广告招商资料8页，拟证明被告的侵权事实和被告的组织机构隶属关系。
证据16、被告的节目播放公证书1份，拟证明被告侵权的事实存在和侵权开始的时间节点。
证据17、被告的广告招商PPT光盘1份，拟证明被告侵权的事实存在。
证据18、名称核准通知书，拟证明河南农民伯伯科技股份有限公司的名称变更。
证据19、原告维权费用发票（三张票据），拟证明原告维权费用。
证据20、四份光盘证据，拟证明原告商标“影视广告推广”情况。
被告湖北广电对原告赵光辉上述证据的质证意见是：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据3中第41类商标证书的真实性、合法性以及证明内容均有异议。对证据4的真实性、合法性、关联性以及证明力均有异议，四份企业信息不能证明赵光辉为本案的原告。对证据5、6、9的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据10的真实性有异议，这些都是原告单方制作的，有明显与事实不符的地方。对证据11的真实性没有异议，对其关联性有异议，这些调解书对本案诉争范围没有借鉴意义，而且都是调解书，没有判决。对证据12的合法性有异议，不能证明其业务往来，与本案无关，发票是网络宣传费，不能证明跟本案事实有关联。对证据13的合法性和真实性没有异议，但对其关联性有异议，公证网址现在是打不开的。对证据14的合法性有异议，不符合取证要求，对该证据的真实性有异议，被告使用如果爱证据中是用湖北卫视这样的标识使用的，不会与原告的如果爱商标造成混淆。对证据15的合法性、真实性有异议，不符合电子取证的规则。对证据16的真实性没有异议，对其关联性有异议。对证据18的真实性没有异议，但是对其关联性有异议，河南农民伯伯科技股份有限公司的经营范围不是原告所称的经营范围。对证据19中的诉讼费发票的真实性、合法性、关联性没有异议，对另外两张发票的真实性没有异议，对其关联性有异议。
被告湖北广电为支持其答辩理由，向本院提交如下证据：
证据1、如果爱的审批文件和节目备案表，拟证明《如果爱》是被告原创录制的真人秀节目，是报经审批后播放的。
证据2、《包装制作协议》和增值税专用发票，拟证明《如果爱》栏目整体视觉设计、如果爱logo等设计包装均是由第三方提供，被告合法取得、使用。
证据3、《如果爱》LOGO设计方案及说明、主创人身份证明，拟证明《如果爱》LOGO系第三方设计，并非使用原告注册商标，且在外观、内涵、表现形式等方面均与原告注册商标具有明显区分。
证据4、《如果爱》栏目对外宣传图照，拟证明《如果爱》栏目对外宣传标识均由文字、丝带、心形图形、参演人物等多种元素组成，能与原告注册商标明显区分，且明确说明了栏目属性，不会使社会大众产生混淆，《如果爱》作为栏目名称不构成商标性使用。
证据5、全国企业信用信息公示系统（河南），拟证明河南农民伯伯科技有限公司系2014年3月10日由雪狼湖饰品公司变更而来，变更前后均不具备经营涉案服务项目主体资格，会善公司、宸易公司均不具备经营涉案服务项目主体资格。
原告赵光辉对被告湖北广电上述证据的质证意见是：对证据1的真实性、合法性没有异议，这个文件恰恰证明了被告侵害涉案商标权。对证据2的真实性没有异议，封面字体与我一样，正好证明侵犯我的商标权。对证据3、证据4的真实性和合法性均无异议，但是对其关联性有异议，不能证明未侵权。对证据5的真实性和合法性没有异议，说明我们的业务推广早于被告的栏目，公司变更是为了更方便的推广。
经当庭对原告、被告提交的全部证据进行核实，对原、被告均无异议的原告赵光辉的证据1-2，本院依法予以确认。原告提交的证据3-6、9、10、12-16、18、19与原告赵光辉的诉讼主张相关，可以认定其真实性，本院对上述证据效力予以确认。原告提交的证据5中关于“如果爱”餐厅、银饰商店的照片与本案无关，本院不确认其证据效力；证据5中有关微电影基地、歌友会、相亲大会的照片、名片（栏目组），由于缺乏其他证据的映证，本院不确认其证据的证明力。证据9中的原告赵光辉与案外人签定的《商标使用许可合同》与本案没有关联性，对其证据效力，本院不予确认。原告赵光辉提交的证据11中法院调解书中涉案事实及调解结果与本案无关，故本院对其证据效力不予确认。被告提交的证据1-5，均与被告湖北广电的抗辩理由有关，本院确认其关联性，原告赵光辉对其真实性、合法性均无异议，故本院对这些证据的证据效力予以确认。
本案庭审中，本院组织双方当事人对原告赵光辉提交的证据7、8、17、20中所附光盘和记载网络地址进行勘验，制作勘验笔录一份，双方当事人签字确认。证据7一共是两份光盘，一份光盘含有8个视频文件，另一份光盘含有45个视频文件，被告湖北广电对证据7的质证意见是：对含有八个视频的光盘的关联性有异议，认为勘验视频均是婚纱摄影类，与本案诉争的侵权项目（如电视娱乐节目）无关联，且不是原告赵光辉制作；对另外一份光盘的真实性有异议，原告赵光辉不能证明光盘中视频由其制作，且上述视频右上角均存在优酷或者爱奇艺，均是由网上下载而得，视频大多是广场舞和婚纱摄影图集。证据8中网址指向的视频并非全部可以打开，被告湖北广电对无法打开的视频不发表质证意见，对可以打开的视频的真实性没有异议，且表示存在的视频浏览量都在100以下，视频显示上传时间都是2015年3月。被告湖北广电对证据17的真实性和取得方式均有异议，不发表质证意见。证据20中四张光盘是一式四份，被告湖北广电对证据20的质证意见是：对其关联性有异议，不能证明原告赵光辉在电视文娱节目电影等项目上存在市场应用，证据中的视频并非第一手摄制资料，不存在商标推广，且上述视频均为婚纱摄影类项目，与本案诉争侵权事实无关。
原告提交的证据7、8、20与原告赵光辉的诉讼主张相关，经勘验可以确认真实性，部分证据虽不能全部打开，但并不影响其证明效果，本院对上述证据效力予以确认。对于证据17，由于无法确定该证据显示的内容是否公开发布，本院不确认其证明力。
经审理查明：
2009年5月28日，原告赵光辉获准注册第5036874号“如果爱”商标，有效期至2019年5月27日，核定服务项目为第41类，包括：演出；文娱活动；电影制作；组织表演（演出）；节目制作；摄影；电视文娱节目等。商标“如果爱”由文字“如果爱”三字排列组合而成，系文字商标。目前上述商标处于有效状态。
2014年1月23日，原告赵光辉与案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司签订《如果爱摄影商标使用单店许可合同》，合同约定将第5036874号“如果爱”商标授权给案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司开设实体店经营使用，厦门八六八七婚纱摄影有限公司向赵光辉交纳24，000元如果爱商标实体店店招冠名使用费。同年4月18日，双方再次签定《商标使用许可及授权中介合同》，合同约定原告赵光辉将第5036874号“如果爱”商标授权给案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司在网上开设摄影旗舰店使用，商标使用费（含第5036861商标许可）第一年7，000元，第二年起每年10，000元。该合同还约定厦门八六八七婚纱摄影有限公司介绍他人使用原告赵光辉的其他行业的商标。同年一月十二日，福建省厦门市思明区人民法院作出（2014）思民初字第1275号民事裁定，准予原告赵光辉就其诉厦门八六八七婚纱摄影有限公司商标侵权案撤回起诉。从2010年10月20日起，原告赵光辉还分别与案外人河南农民伯伯科技股份有限公司等4家公司签定许可使用5036874号“如果爱”商标的合同。同年十二月十五日，案外人河南农民伯伯科技股份有限公司签定《如果爱新媒体事业联盟合同》许可案外人郑州智宝企业管理咨询有限公司使用5036874号“如果爱”商标。
案外人厦门八六八七婚纱摄影有限公司在其摄影店面、名片、宣传材料以及照片样照、网站照片、“优酷”“爱奇艺”的网站中的宣传广告、照片视频中使用了如果爱的文字或如果·爱的标识。在“优酷”“爱奇艺”的网站中，存在才艺秀、微电影等45个视频文件，文件开始画面标注有“如果爱@秀”、“如果爱秀”栏目组，播放页面标注有“如果爱”文字。
根据（2014）郑黄证民字第11703号公证书记载，2014年5月25日晚，该处公证员赵菁和工作人员哈昕随同原告赵光辉、摄像人胡一鸣来到位于郑州市祥盛街11-1号的豫法商务酒店。在两名公证人员的监督下，原告赵光辉打开房间内的电视机，从19时32分开始录像至21时18分，在录像过程中原告赵光辉对节目进行拍照，取得照片十二张，且对上述过程进行现场摄录制作光盘一张附公证书后。在显示电视节目画面的照片中，“如果爱”三字分别以不同艺术字体形式出现在荧幕正中间，右上角，右下角，左下角。而湖北卫视台标一直出现在荧幕左上角。其中在40分18秒画面中，左上角显示湖北卫视台标，右上角有心性图形与“如果爱75秒后精彩继续”并列组合，在其上方有“中国首档明星恋爱真人秀”字样。
在湖北网络广播电视台的网站www.hbtv.com.cn上，有《如果爱》栏目的宣传、广告征订内容，其中宣传页面使用心形图案，心形图案中有“如果爱”文字，页面左上部分有湖北卫视台标。
另查明：
湖北卫视携手亚洲顶级娱乐集团CJE＆M团队合作，强力打造《如果爱》电视真人秀栏目。是一栏由中韩实力明星强势加盟，异国文化的深度交融，真情实感的激情碰撞，揭开明星恋爱的神秘面纱的电视真人秀节目。《如果爱》节目经国家新闻出版广电总局审批后在湖北卫视播放。
原告赵光辉系广州市白云区松洲如果爱摄影服务部业主，经营范围为摄影服务，平面设计，商品信息咨询，零售：饰品。
原告赵光辉系河南农民伯伯科技股份有限公司法定代表人，经营范围包括：国内广告的设计、代理、制作；场地租赁；录像摄影；影视节目策划；日用百货；电子元器件等。河南农民伯伯科技股份有限公司于2014年3月10日由河南雪狼湖饰品股份有限公司变更而来。
原告赵光辉同时在第35类和第41类注册了“如果爱”两个文字商标，原告赵光辉以每个商标是一项独立的权利分案，同时向本院起诉了两案，另案本院也已受理。
再查明：
因本案诉讼，原告赵光辉支付公证费4，000元，酒店住宿费248元，诉讼费100元。
本案的争议焦点：被告湖北电视台的“如果爱”电视节目名称是否属于商标性使用。
本院认为：
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的均属侵犯注册商标专用权。法条中“使用他人注册商标”的行为应该是商标法意义上的使用行为，当对商业标识的使用并非标识意义上的使用时，该种使用就不构成商标侵权。《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。依据该条规定，与注册商标相同或近似的文字直接表述商品或服务特点，也即对相同文字的叙述性使用，不属于商标法意义上的使用，不构成商标侵权。叙述性使用的认定应从三个方面加以判断：使用必须是直接表示商品或服务的特点的使用，使用必须是善意的使用也即正当、诚实的使用，使用不会根本上损害注册商标权人的商标指示功能。被告湖北电视台辩称其在电视栏目中使用“如果爱”文字只是作为栏目名称，反映的是节目整体属性，并不发挥区别商品或服务的功能。被告的主要辩称观点实质上是认为其使用“如果爱”文字属于叙述性使用。现结合相关案件事实，从上述三个方面对被告湖北电视台使用“如果爱”作为电视栏目名称是否构成叙述性合理使用进行分析。
《如果爱》是被告湖北电视台推出播放的恋爱真人秀节目，其节目形式为将六位单身男女明星进行配对，两人通过约会中各种不同任务，确认对方是否是自己心中的Mr／MrsRight，节目组全程记录他们浪漫初见、甜蜜约会、彼此动情触电的每一个瞬间，随着剧情的变化，每隔一段时间就会有新的明星加入节目，在不断地选择和考验中，12期节目后，明星们能否获得最真挚的爱情。虽然每期节目的场景不同、情节不同、甚至人物不同，每期节目都可以独立成章，但其具有共同的主体思想、明确的情节主线，“如果爱”正是对节目整体婚恋情感主题，明星参与、情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目内容的风格特点。
原告注册商标使用的“如果爱”属任意性词汇，显著性不高。原告提交了许可使用涉案注册商标的合同，但数量非常有限，并且其没有提交合同已经得以履行的证据，也没有证据证明商标已为被许可方真正使用在商品或服务上。原告提交的使用涉案注册商标的证据主要是在摄影类别上的使用，摄影类别与被告湖北电视台使用涉案商标的服务类别存在较大差别。原告提交的视频证据，虽属在影视制作上使用商标，但视频内容、数量、播放的平台决定了商标并未因此使用而获得知名度。原告虽然申请了电视文娱节目的服务项目，但基于该项服务资质法定许可的要求，其不可能开展这项服务，也不可能在该项服务上使用注册商标。可以认定，原告的注册商标并不具有知名度，被告将“如果爱”作为电视栏目名称并不存在不当利用原告注册商标商誉的故意。被告湖北电视台使用“如果爱”文字作为电视栏目（节目）名称在电视屏幕上的使用方式包括艺术化处理的“梦金园如果爱”节目名称在片头、播放页面右下角使用，“如果爱”文字作为节目提示在播放广告页面左上角、右下角使用，在含有被告湖北电视台台标的网页广告中使用艺术化处理的“如果爱”文字与红色心形图形一起作为广告图案，在介绍节目时使用“如果爱”的文字。被告湖北电视台使用“如果爱”文字的形式样态符合电视台使用节目名称的通常样式。虽然被告湖北电视台在以“如果爱”文字作为电视节目名称并没想进行是否存在相同或类似注册商标的检索，但在电视栏目或节目名称中使用与注册商标相同的文字，与直接在相关商品或服务上使用相关文字毕竟存在一定差别。在抢注商标比较普遍的情况下，即使电视台等媒体经最高的谨慎注意义务，也无法避免确定节目或栏目名称无词可用的尴尬状态。课以电视台等媒体过高的注意义务，并不利于文化产业的发展繁荣。综合考虑，可以认定被告湖北电视台在电视栏目（节目）中使用“如果爱”文字是正当的、合理的。
叙述性使用注册商标的文字是对注册商标权利人权利的限制，这或多或少会妨碍注册商标功能的实现，因此，叙述性使用是否构成对商标的合理使用还应进一步考虑使用方式对注册商标妨碍的程度。这需要结合原告注册商标通常的使用方式，从相关公众的视野加以判断。原告第5036874号“如果爱”注册商标核定的服务项目包括电影制作，组织表演（演出），节目制作，摄影，电视文娱节目，其中与被告服务相同的类别是电影制作、节目制作和电视文娱节目。通常情况下，电视节目制作服务注册商标多标注在片尾或录音录像制品的包装上，在节目开始页面标注注册商标的情形并不多见。电视文娱节目注册商标的使用，按照现在所有电视台在播放页面使用电视台台标的情形看，都固定于播放页面的左上角，与栏目名称的使用位置并不一致。更为重要的是，相关公众即电视观众了解、观看电视栏目的节目，比如本案的“如果爱”栏目，都在电视台（湖北卫视）的平台，或者是播放页面或者是网络页面，电视观众应该很容易辨别“如果爱”是电视栏目名称。结合前文关于“如果爱”描述性特征的分析，可以认定，被告湖北电视台使用“如果爱”电视栏目名称并不从根本上损害原告注册商标的功能。
被告湖北广电虽然使用了与原告赵光辉的涉案商标近似的文字字样，但其使用方式不属于商标法意义上的使用，不构成对原告赵光辉享有涉案商标专用权的侵犯。原告赵光辉关于被告湖北电视台停止使用“如果爱”栏目名称及其他关于“如果爱”栏目的宣传、传播，关于被告湖北电视台赔偿损失和合理费用的诉讼请求，本院不予支持。原告赵光辉诉请本院确认其享有第5036874号“如果爱”商标的商标专用权，原告已经获准注册，被告对之并无争议，本院无需再另行加以确认，对该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第五十九条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告赵光辉的全部诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告赵光辉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预缴的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李双利
审 判 员 何 震
代理审判员 黄 俊
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 程 果