河北省青龙满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民初字第141号原告马成利。委托代理人刘志军、李林，河北海立律师事务所律师。被告青龙满族自治县华源铁业有限公司法定代表人：郑宝海，职务：经理。地址：青龙满族自治县青龙镇拉马沟村二道沟。委托代理人杨瑞，河北杨瑞律师事务所律师。委托代理人温彦平，青龙满族自治县华源铁业有限公司公司职员。原告马成利与被告青龙满族自治县华源铁业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月6日、2015年4月29日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告马成利及其委托代理人刘志军、李林，被告青龙满族自治县华源铁业有限公司委托代理人杨瑞到庭参加诉讼，被告青龙满族自治县华源铁业有限公司法定代表人郑宝海经传票传唤未到庭；第二次开庭原告马成利及其委托代理人刘志军、李林，被告青龙满族自治县华源铁业有限公司委托代理人杨瑞、温彦平到庭参加诉讼，被告青龙满族自治县华源铁业有限公司法定代表人郑宝海经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告诉称，2012年6月，温州建峰矿山工程有限公司与被告签订《第二车间尾矿库工程承包合同》，约定温州建峰矿山工程有限公司承包被告的第二车间尾矿库工程。该合同的施工人为原告。合同签订后，原告于2012年6月10日开始施工，原告施工完毕后，被告投入使用。对于2012年6月10日至10月20日期间的工程量双方通过审计机构于2012年11月8日进行了决算，被告尚有4557580元未付。2012年10月21日以后的工程量被告一直未予决算，原告多次催要未果，故起诉至法院，请求法院判决被告给付2012年10月20日前工程量尚欠工程款4557580元，给付2012年10月21日以后工程量的工程款7064165元，庭审时原告变更诉讼请求为要求被告给付利息，利息从2013年7月最后工程完工后开始计算。被告辩称，1、原告主体不适格，温州建峰工程有限公司与被告之间存在工程承包合同关系与原告马成利个人不存在工程承包合同关系，原告主体不适格。2、原告诉称的所欠的工程款无事实依据，该工程双方没有进行结算。3、对原告认为已经结算的9757580元不予认可。原告提供的结算依据不全，且内容真实性有待考量。建设工程阶段性工程验收单中土方开挖深度与勘察报告严重不符。4、对验收单中土方工作面大于定额规定。5、建设工程阶段性验收单中部分工程量计算方法有误，只可作为拨付进度款的依据，不可作为竣工结算的依据。原告为支持其主张提交如下证据：证据1、承包合同复印件一份，用以证明原告是项目部的负责人，是实际施工人，是原告马成利签订的合同；被告的代理人有3个，这3人是工程量确认单上签字的3人，是被告的代理人。证据2、第一部分工程量结算报告复印件一份，用以证明第一部分的结算金额。证据3、第一部分工程量验收单复印件一份，用以证明结算报告的基础，还证明是由于甲方没有协调好当地关系造成群众阻工影响工期，又改变施工方案。证据4、第二部分工程量验收单及原告结算书复印件各一份，用以证明有上述3人作为被告代表人的签字，结算书是原告自己结算的报给被告，被告没有答复。证据5、设计单位补充说明复印件一份，用以证明这个坝前期应该渗水，设计的时候是渗水坝，被告原来说不应该渗水，对此进行说明，证据6、被告安全生产许可证复印件一份及照片，用以证明工程已经合格并使用，否则不会有安全生产合格证。证据7、温州建峰公司成立华源项目部通知复印件一份，用以证明原告是实际施工人。证据8、分包协议书复印件一份，用以证明原告是实际施工人。证据9、2013年1月15日工程造价结算报告书一份。被告对于原告提交的证据发表的质证意见是：对证据1真实性没有异议。与本案没有关联性，是温州公司与被告之间的关系。对证据2没有异议。对证据3没有异议。对证据4后期工程部分不认可，没有我单位的公章。对证据5对本案没有实际内容。对证据6没有异议。对证据7没有异议。对证据8不具有合法性，不对抗被告，对温州建峰公司的资质没有异议。证据9不认可，该结算书是根据没有竣工验收之前温州建峰公司阶段性施工的工程量作出的支付进度工程款的依据，不是双方竣工决算依据。正是因为不能作为依据才进行的司法鉴定，同理对本案第一次开庭当中原告向法庭提供的工程造价报告结算书也不能做为双方工程决算的依据，也是为了支付阶段性进度工程款不是双方竣工后决算的依据。双方有约定：工程全部竣工经全部验收合格经过工程决算审计才作为决算工程款的依据。原告提交的008号009号工程造价结算报告书（龙门公司出具的结算书）只能作为阶段性工程付款的依据。被告无证据向本院提交。本院出示司法鉴定档案（秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心关于华源铁矿第二车间尾矿库工程造价司法鉴定意见书）一本及鉴定费票据一张，金额为14万元。鉴定造价合计7064165元。原告对鉴定意见发表的质证意见是：认可鉴定结论，对求卓鉴定中心鉴定结论7064165元没有异议，同时我们在鉴定期间又找到后期工程双方已经结算的结算书，出示工程造价结算报告书一份（2013.1.15）、建设工程结算书一份（10-11）（复印件与原件核对无异后原件由原告收回）。结算书数字6869638.07元，不含本次委托鉴定的东拦挡坝验收工程，本次鉴定金额为125392元。其余工程双方结算结果与本次鉴定结果基本一致，仅相差7万元左右，互相印证，是基本客观的。被告对鉴定意见发表的质证意见是：对鉴定书有异议。1、对鉴定书依据的工程量不符，根据双方签订的合同第五条规定施工单位（温州建峰公司）每月完成的工程量应上报给被告，经过被告及监理单位审核，核定出初步的结算工程量，全部工程竣工后对工程量做最终审核，作为结算依据，双方没有对最终的工程量进行审核，鉴定报告是对月工程量进行鉴定的，所以我们认为适用标准错误。2、该鉴定报告的时间是从2012年10月21日开始计算的工程量，而10月30号以前的工程量在原告提交的第一部分工程量当中已经包括，存在重复计算工程量的问题（有10天的重叠）。3、鉴定报告应按照温州建峰公司的竣工图进行鉴定。而不应按照双方的阶段性结算工程量进行鉴定。4、对验收单有异议。5、工程概预算书中税金的计取有误。6、工程概预算书中工程综合工日调价有误。对鉴定费票据真实性无异议，但是与被告无关。本院对上述证据综合认定如下：对于原告提交的证据1、7、8能够证明原告马成利采用分包的方式成为被告第二车间尾矿库工程的实际施工人。原告的证据2、3、4、9系原、被告双方对第一、二部分工程量（2012年6月10日至2012年10月20日；2012年10月21日至2012年11月30日）的验收和结算情况，且两份结算报告书均系被告委托形成的结算金额，工程量验收单是经双方签字认可的，被告虽在庭审时提出异议，但无充分证据反驳该结算报告书及工程量验收单，对于原、被告间的工程量及秦皇岛龙门工程项目管理有限公司的两份（第008号和第009号）工程造价结算报告书，本院予以采信。原告的证据5、6是被告第二车间尾矿库工程设计说明及安全许可证，可以证明原告建设的第二车间尾矿库符合安全生产许可标准。对于本院出示的司法鉴定档案及鉴定费票据，是经法院委托秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心作出的司法鉴定报告，本院予以采信。本院根据上述认证查明，2012年6月5日温州建峰矿山工程有限公司成立驻青龙满族自治县华源铁业有限公司项目部，委任原告马成利为项目部负责人，负责工程结算，主持全面工作，并于同日与被告青龙满族自治县华源铁业有限公司签订了《第二车间尾矿库工程承包合同》，对被告的第二车间尾矿库工程的施工等相关情况进行了约定。2012年6月20日温州建峰矿山工程有限公司与原告马成利签订《外出工程内部分包协议书》，将被告的第二车间尾矿库工程分包给本案原告马成利，原告马成利即为本案的实际施工人。2012年11月原、被告就第一部分工程量即2010年6月10日至2012年10月20日的工程量进行验收，并由被告委托秦皇岛龙门工程项目管理有限公司对工程量进行结算，结算金额为9757580元，该部分工程款被告尚欠4557580元未给付。2013年1月15日原、被告就第二部分工程量即2012年10月21日至2012年11月30日的工程量进行验收，并由被告委托秦皇岛龙门工程项目管理有限公司对工程量进行结算，结算金额为6869638元。本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心对原、被告第二部分（2012年10月21日至2012年11月30日）的工程量金额进行司法鉴定，鉴定造价：华源尾矿库工程6938773元，东拦挡坝验收工程125392元，两项合计7064165元。原告多次找到被告催要工程款，被告一直未给付，现原告提起诉讼，请求法院判决被告给付2012年10月20日前工程量尚欠工程款4557580元；给付2012年10月21日以后工程量的工程款7064165元及利息，利息从2013年7月最后工程完工后开始计算。本院认为，2012年6月5日温州建峰矿山工程有限公司与被告青龙满族自治县华源铁业有限公司签订了《第二车间尾矿库工程承包合同》随后温州建峰矿山工程有限公司将所诉工程分包给原告马成利，温州建峰矿山工程有限公司与原告马成利之间属于非法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此应当认定原告与温州建峰矿山工程有限公司签订的《外出工程内部分包协议书》无效。建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据此规定，原告马成利作为涉案工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。关于本案原、被告争议的工程结算金额，在被告委托由秦皇岛龙门工程项目管理有限公司出具的两份结算报告书（第008号和第009号）中，对于第一部分工程量在第008号结算报告书中记载时间为2012年6月至10月，开工时间为2012年6月10日，竣工时间为2012年10月30日，第二部分工程量在第009号结算报告书中记载时间为2012年10月20日至11月30日，开工时间为2012年6月10日，竣工时间为2012年11月30日，两份结算报告书对于工程时间记载不甚详细，但本院根据两份结算书所依据的由双方签字盖章的工程量验收单，确认第一部分工程时间2012年6月10日至2012年10月20日，第二部分工程时间为2012年10月21日至2012年11月30日。所以被告辩称的第二部分与第一部分工程存在时间交叉情况的观点，理据不足，本院不予支持。本案中，对于第一部分工程结算报告书中该工程结算金额为9757580元；第二部分工程经被告委托结算金额为6869638元，经法院委托鉴定机构鉴定结果为华源尾矿库工程6938773元，东拦挡坝验收工程125392元。被告对秦皇岛龙门工程项目管理有限公司第009号结算报告书鉴定结论及本院委托产生的鉴定结论均存在异议，但均无充足的证据予以证明。本院认为，以法院依法委托由秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心出具的原、被告第二部分（2012年10月21日至2012年11月30日）工程量金额的司法鉴定作为原、被告第二部分工程量结算金额更加符合本案案情，故依法确认被告应给付原告的工程款为11621745元（4557580元＋7064165元）。关于司法鉴定费，原告虽主张该部分费用为140000元，但向法院提供票据金额为70000元，故本院认定司法鉴定费为70000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。原、被告于2012年11月30日对第二部分工程量进行最后结算，2013年7月被告完成东拦挡坝工程，现原告要求被告给付利息的诉讼请求，本院予以支持，利息应当自2013年8月开始计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：被告青龙满族自治县华源铁业有限公司于本判决生效后五日内一次性给付原告马成利工程款11621745元（4557580元＋7064165元）及利息（利息自2013年8月开始计算，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91530元，司法鉴定费70000元，保全费5000，元由被告负担，限本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提供副本，上诉于秦皇岛市中级人民法院。审判长许丙才代理审判员王秋妹代理审判员梁晓亮二〇一五年六月八日书记员殷丽丽