江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终63号
上诉人（原审原告）：胡良桂，男，1965年11月8日出生，汉族，家住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：吴之成，湖南岳林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南鸿源电力建设有限公司。住所地：湖南省娄底市乐平东街。
法定代表人：旷长申，董事长。
委托诉讼代理人：谷雄伟，湖南民声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省赣南电力实业总公司。住所地：赣州市章贡区红旗大道**号。
法定代表人：祝曙光，总经理。
委托诉讼代理人：温华平，江西同圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖金林，江西同圆律师事务所律师。
上诉人胡良桂、上诉人湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称“鸿源公司”）因与被上诉人江西省赣南电力实业总公司（以下简称“赣南电力公司”）健康权、身体权纠纷一案，不服信丰县人民法院（2016）赣0722民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胡良桂上诉请求：撤销原判，改判支持胡良桂的一审诉请。事实和理由：一、关于法律关系。《工程施工劳务分包合同》和《（输变电工程安装工程劳务）电力建设工程劳务分包安全协议》两份协议系鸿源公司为转嫁其雇请人员在施工时可能遭受的伤亡风险而要求胡良桂签订的。但胡良桂系自然人，没有承包涉案工程的资质，所以签订的前述协议因违反法律禁止性的规定而归于无效。因此，胡良桂与鸿源公司为劳务关系，不是承揽关系，鸿源公司为胡良桂购买人身意外伤害险的事实可以佐证。二、关于过错。胡良桂是受鸿源公司指派去砍树的，砍树之前并没有喝酒，一审在没有医院病历资料记载，也没有酒精浓度检测报告的情况下仅凭一两个证人的证言即认定胡良桂酒后砍树错误。另外，适量饮酒有益健康，不会影响正常生产劳动，法律也没有禁止酒后砍树的规定，只有禁止酒后驾车的规定。三、关于鉴定意见的采信。信丰的鉴定机构和赣州的鉴定机构均是有资质的鉴定机构，对于同一鉴定事项，本该有一样的鉴定意见才符合常理，但鉴定结果大相径庭，真不知道后面那个鉴定意见是怎么作出来的，应采信信丰鉴定机构作出的鉴定意见。综上，原判要求胡良桂承担70%的过错责任错误，对胡良桂诉请的赔偿项目及数额应全部予以支持。
鸿源公司辩称，原审对胡良桂与鸿源公司双方之间的法律关系定性准确。胡良桂上诉自称是家里唯一有收入的人员，其该陈述可以证实原判所认定的护理费的金额是不正确的。其它意见与鸿源公司的上诉意见一致。
赣南电力公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，胡良桂上诉没有提供新的证据，应驳回其上诉，维持原判。
鸿源公司上诉请求：撤销原判，改判驳回胡良桂要求鸿源公司赔偿的诉请。事实和理由：一、《工程施工劳务分包合同》和《（输变电工程安装工程劳务）电力建设工程劳务分包安全协议》两份协议均合法有效。胡良桂应按安全协议自行承担因砍树受伤所造成的损失。二、砍树不属于特种作业，无需取得特种作业资格证书，鸿源公司不存在选任过错。三、关于损失认定。胡良桂根本没有居住在资兴城区，其所提供的居住证只能证实其居住在资兴市××乡龙头村或××灶村，而龙头村或上灶村均属于农村，本案相关损失应按农村标准认定。胡良桂无固定工作和收入，原审以其事发前曾有一段时间的收入每日有300元即认定其误工损失应按每日300元计算不当。胡良桂未提供护理人员劳动合同、有效的工资表、支付凭证，按每日150元的标准予以认定不当。事故发生的原因是胡良桂施工时没有做好安全措施，且酒后作业，不存在侵权致人损害的事实，故原审认定胡良桂存在精神抚慰金损失15000元没有事实和法律依据。胡良桂第二次截肢与本案无关，所用医药费不应当认定。胡良桂在住院治疗期间因慢性支气管炎、肺气肿产生的费用亦应予剔除。
胡良桂辩称，上诉状是代理人写的，因胡良桂没有文化，没有讲清楚，上诉状中“我家全由我家一个人赚钱”与客观事实不符，现予以更正。两个鉴定单位均明确与本案伤害事故存在因果关系，与本案伤害事故无关的是胡良桂的右足第3、4、5脚趾偏移，三指偏移并未花费相应的医疗费用，湖南鸿源电力建设有限公司要扣除医疗费用无理由。因胡良桂与鸿源公司签订的两份协议均违反合同法及建设工程质量监督条例的强制性规定，依法归于无效。本案胡良桂受伤是由于砍树所致，并非在安装输变电线路时所致，即砍树行为没有在胡良桂与湖南鸿源电力建设有限公司的合同规定内，不属于双方所签订的劳务分包合同的范畴。砍树行为不属于特种作业，无须依法取得特种作业证后持证上岗；胡良桂即使有饮酒行为，也没有酒后不能砍树的法律规定，所以，胡良桂在本次砍树过程中没有任何过错。胡良桂是在受伤后住院期间身体抵抗力下降并发的慢性支气管炎、肺气肿。
赣南电力公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，鸿源公司上诉没有提供新的证据，应驳回其上诉，维持原判。
胡良桂向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告各项损失合计511640.14元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月，被告赣南电力公司与被告鸿源公司签订《工程施工分包合同》，主要约定：被告赣南电力公司将信丰-
高桥入花园变110KV线路工程的施工工程分包给具有“送变电工程专业承包二级”资质的被告鸿源公司。2014年10月11日，被告鸿源公司与原告胡良桂签订《工程施工劳务分包合同》，主要约定：被告鸿源公司将其承包的信丰-
高桥入花园变110KV线路工程中的铁塔组立、导地线、光缆展放、附件安装、接地单位工程等发包给原告胡良桂（不具备电力建设工程施工资质，也不具备相应的执业资格）。2015年5月8日，原告胡良桂领取了被告鸿源公司发放的该工程的工程款643000元。2015年1月26日上午，经验收检查，工程业主及监理部门认为22至23号桩位间线行中的树木太高，影响线路运行安全，必须砍伐；当日下午4时许，原告胡良桂酒后砍伐上述树木，不慎被树木砸伤右脚下肢，被送往信丰县人民医院住院抢救治疗；经诊断，其伤势为右胫骨骨折、右腓骨骨折、右内踝骨陈旧性骨折、膝关节前后十字韧带损伤；经行右胫骨骨折切开复位内固定术及第二趾截趾术；住院133天后，因下肢术口愈合良好，足趾活动及感觉良好，于2015年6月8日出院；出院医嘱：不适随诊，休息三个月，患肢3个月内避免负重及剧烈运动，出院3个月时复诊，继续功能锻炼，两年左右拆除钢板。2015年7月16日，原告胡良桂再次到信丰县人民医院住院治疗，住院5天后，于2015年7月21日出院；出院医嘱：不适随诊，休息三个月，患肢2个月内避免负重及剧烈运动，出院2个月时复诊，继续功能锻炼，两年左右拆除钢板。2015年12月29日至2016年1月12日期间，原告胡良桂再次到信丰县人民医院住院治疗14天。2016年2月16日至2016年3月20日期间，原告胡良桂因右胫腓骨骨折不愈合到娄底市中心医院住院治疗33天。2016年6月19日，经娄底市第一人民医院X线检查，原告胡良桂右胫腓骨骨折端对线对位好，内固定器未见松动及断裂征象，骨折处可见骨痂形成。原告胡良桂四次住院治疗，共计花费医疗费68430.74元（第一次52305.33元＋第二次622.91元＋第三次4026.77元＋第四次9784.43元＋各类门诊检查费1691.3元）。住院185天，共发生护理人员陪床费2180元。院外，原告胡良桂为治脚伤在私人药房买药共花费783元，购买拐杖一副100元，另外还购买了坐便器一个。2015年6月12日，经信丰信用法医司法鉴定所鉴定，原告胡良桂的损伤构成七级伤残，后续住院取内固定器所需医疗费为8000元，误工期为400天、营养期为110天，护理期为150天。鉴定费2100元，由原告胡良桂支付。2015年4月15日，被告鸿源公司不服信丰信用法医司法鉴定所做出的鉴定意见，要求对原告胡良桂的伤残等级，右足第二趾缺损与本次事故的关联性，右足第3、4、5趾向内偏移畸形与本案事故的关联性，误工期、营养期、护理期进行重新鉴定。2016年6月27日，经双方选定的江西赣州司法鉴定中心鉴定，认定原告胡良桂的损伤构成八级伤残，其右足第3、4、5趾畸形偏移与本次工伤无关，右足第2趾截趾与本次工伤有直接因果关系；其误工期为400天、护理期150天、营养期110天。鉴定费3800元，由被告鸿源公司支付。原告胡良桂受雇于被告鸿源公司期间（2014年10月前）及单独承包工程期间，日均工资为300元。被告鸿源公司出资为原告胡良桂投保了商业意外险，原告胡良桂当庭承认意外保险理赔了6800元。原告胡良桂自2014年2月起至今，一直居住在湖南省××市城区。湖南省2015年度主要统计数据：1.在岗职工年平均工资：53889元；2.城镇居民可支配收入：28838元；3.农村居民人均纯收入：10993元；4.城镇居民人均年生活消费性支出：19501元；5.农村居民年生活消费性支出：9691元。
一审法院认为：本案的争议焦点在于被告赣南电力公司及被告鸿源公司是否要承担赔偿责任，如何承担赔偿责任？首先，被告赣南电力公司在工程发包过程中，并无过错，且其与原告胡良桂之间不存在雇佣与被雇佣关系，故被告赣南电力公司对原告胡良桂的损伤，不存在过错，依法无需承担赔偿责任。被告鸿源公司与原告胡良桂之间签订的《工程施工劳务分包合同》《（输变电工程安装工程劳务）电力建设工程劳务分包安全协议》，系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且最终工程验收合格，工程款也已结算、支付，该合同合法有效，受法律保护。根据双方的合同规定，被告鸿源公司与原告胡良桂之间系承揽合同关系，并非雇佣与被雇佣关系。本案原告胡良桂所砍之树，因影响输变电线路的运营安全而需砍伐，故砍树应为原告胡良桂工作内容之一（不砍则工程验收不合格），其有关砍树系受被告鸿源公司雇请之主张，缺乏证据佐证，依法不予采纳。《建设工程安全生产条例》第二十五条规定“垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业”。本案电力建设工程亦属该条例规定的建设工程，相应作业人员必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业，而本案被告鸿源公司未经审查原告胡良桂的执业资格，便轻易将电力建设工程分包给原告胡良桂，明显存有重大的选任过失，依法应对原告胡良桂的损失承担相应的赔偿责任。原告胡良桂不具备相应资质承揽工程，且不遵守安全生产规程酒后作业，具有重大过错，依法应对自己的损失承担主要责任。综合原告胡良桂与被告鸿源公司的过错程度，依法酌定由原告胡良桂自行承担70%的责任，被告鸿源公司承担30%的责任。原告胡良桂虽属于农村居民，但其自2014年2月起常年居住在湖南省资兴城区，故其要求按湖南省城镇标准计算相应损失之主张，符合法律规定，依法予以支持。原告胡良桂右足第3、4、5脚趾畸形偏移并非本案事故造成，但信用法医司法鉴定所却考虑该情形，进而认定原告胡良桂的损伤构成七级伤残，该鉴定意见有失客观，依法不予采纳；同理，江西赣州司法鉴定中心作出原告胡良桂的损伤构成八级伤残之鉴定意见，客观公正，依法予以采信。原告胡良桂的后续治疗费需8000元，被告鸿源公司不持异议，予以采信。经重新鉴定，原告胡良桂右足第2趾截趾与本案事故具有直接因果关系，故被告鸿源公司有关原告胡良桂医疗费中存有非治疗本次事故损伤费用的主张，缺乏证据佐证，不予采信，因此原告胡良桂的医疗费用应结合医疗发票及费用清单据实核算。原告胡良桂因治伤所需在院外购药783元，属合理范畴，予以采信。两家鉴定机构均认定原告胡良桂的误工期为400天，依法予以采信；两家鉴定机构评定的原告胡良桂的营养期、护理期与实际住院时间不符，不予采信，营养期、护理期以实际住院时间为准。原告胡良桂事发前日均收入300元，有工资发放表及证人的书面及当庭证言证实，依法予以采信。原告胡良桂虽未提交交通费票据，但交通费系为就医必然发生的费用，结合原告胡良桂的住院次数、时间及治疗机构与其居住地的远近，依法酌定其交通费为5000元。护理人员因夜间陪护加床需支付陪床费，符合客观实际，故原告胡良桂主张的陪床费2180元，实属合理，依法予以采信。原告胡良桂主张的住宿费发票，开票时间相隔久远，但发票号码却依次相连，该发票真伪难辨，依法不予采信，故其据此主张住宿费2800元，缺乏事实依据，不予支持。原告胡良桂现实中确实拄拐行走，故其主张辅助器具（拐杖）一副100元，实属合理，依法予以采信；同理，依其受伤部位，其主张需辅助器具坐便器，实属合理，但其主张该器具费用1980元，明显偏高，不予支持，综合实际，依法酌定坐便器费用为200元。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照湖南省2015年度统计数据，并结合原、被告的各自主张，确定原告胡良桂的各项合理损失如下：1.医疗费用：69213.74元（第一次52305.33元＋第二次622.91元＋第三次4026.77元＋第四次9784.43元＋各类门诊检查费1691.3元＋院外购药费用783元）；2.后续治疗费：8000元；3.住院伙食补助费：（133＋5＋14＋33）天×20元∕天=3700元；4.营养费：（133＋5＋14＋33）天×20元∕天=3700元；5.误工费：400天×300元∕天=120000元；6.护理费：（133＋5＋14＋33）天×150元∕天=27750元；7.残疾赔偿金：20年×28838元∕年×30%=173028元；8.交通费：5000元；9.精神抚慰金：15000元；10.辅助器械费：300元（拐杖＋坐便器）；11.住院期间陪床费：2180元，上述合计427871.74元。综上所述，原告胡良桂的各项损失合计427871.74元，依法由其自行承担70%即299510.22元，由被告鸿源公司承担30%即128361.52元，剔除原告胡良桂因被告鸿源公司为其投保意外险而理赔的6800元（该款依法应视为被告鸿源公司先行赔付款），被告鸿源公司实际尚应承担121561.52元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，作出如下判决：一、被告湖南鸿源电力建设有限公司应自判决生效之日起十日内支付原告胡良桂赔偿款121561.52元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告胡良桂的其他诉讼请求。案件受理费8120元，减半收取4060元，由被告鸿源公司承担2000元，原告胡良桂承担2060元；第一次鉴定费2100元，第二次鉴定费3800元，合计5900元，由被告鸿源公司承担3800元，由原告胡良桂承担2100元。
二审中，鸿源公司提交：1.资兴美太家居有限公司工商登记信息，拟证明胡良桂原审提交的护理人员谭筱琳工作、工资证明不属实。护理人员谭筱琳称2010年1月起就已在该公司工作了，但资兴美太家居有限公司是2011年9月8日才登记成立；2.高码乡、龙头村的信息资料，拟证明胡良桂提供的暂住地高码乡、龙头村属于农村，不是城镇。胡良桂质证认为，关于证据1，谭筱琳工作单位原来叫美太橱柜有限责任公司，后更名为资兴美太家居有限公司，原审判决在认定胡良桂护理费时也不是根据谭筱琳的实际工资200元/天的损失计算，是按护理费150元/天的行情计算的；关于证据2，派出所出具了胡良桂在城镇工作生活的证明，证据2中显示的高码乡非农业人口的数量仅是户籍人口数量，并非生活在城镇里的人数，二者不能等同。胡良桂妻子谭筱琳暂住证上记载的地址是厂区，那里本身就是工业园。胡良桂提供的证据足以证实胡良桂生活在城镇，收入主要来源于城镇。赣南电力公司质证无异议。本院经审查认为，关于证据1、证据2，胡良桂对真实性无异议，本院对其真实性予以采信。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于责任认定及责任份额划分的问题。根据证人张某的证言，结合日常生活经验法则，应认定砍树为胡良桂所承揽工程的工作内容。胡良桂是否有承揽资质并不影响鸿源公司与其之间承揽法律关系的成立。鸿源公司将工程交由不具有相应资质的胡良桂承揽，具有选任过错，应当承担一定赔偿责任。胡良桂不具有安全生产相应资质和条件，仍承接涉案工程，未注意安全作业，是事故发生的主要原因，具有较大过错，应承担主要责任。综合鸿源公司与胡良桂双方的过错程度和原因力大小，原判确定由鸿源公司承担30%的责任，其他责任由胡良桂自负并无不当。二、关于损失认定的问题。关于司法鉴定意见的采信问题，江西赣州司法鉴定中心的鉴定意见系经法院依法委托作出，胡良桂要求不予采信，但未提供充分的事实和理由，故本院对其该主张不予支持，原判对江西赣州司法鉴定中心鉴定意见的处理并无不当。关于是否适用城镇标准认定相关损失的问题，胡良桂受伤前主要收入长期来源于非农业生产劳动，原判综合其收入情况等案件实际，确定按城镇标准认定其相关损失并无不当。关于残疾赔偿金的认定是否应适用湖南省的统计数据予以认定的问题，虽然胡良桂暂住证载明的实际住址为资兴，但因胡桂良户籍地为农村，其受伤前实际长期居住、工作在受诉法院所在地江西省，与暂住证载明的居住信息明显不符，亦未提供其在湖南省有非农收入来源的其他证据予以佐证，故本院按江西省2015年城镇居民人均可支配收入26500元认定其残疾赔偿金。关于误工费标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。胡良桂没有固定工作，也未举证证实其最近三年的平均收入状况，故本院酌定按江西省2015年度城镇非私营单位就业人员年平均工资50932元，即日工资139.5元予以认定。关于护理费标准，本案现有证据尚不足以查明护理人员及其具体收入情况，原判按每天150元认定过高，本院综合当地的生活水平及司法实践，调整为每天120元。关于医疗费，有医疗票据和江西赣州司法鉴定中心鉴定意见等证据予以证实，鸿源公司未提供充分证据证实存在无关费用，故本院对原判认定的数额予以确认。关于精神抚慰金，结合胡良桂的伤残程度和当地的生活水平，原判认定为15000元并无不当。原判关于损失认定的其他问题处理并无不当。综上，原判认定基本事实清楚，责任划分并无不当，但对上诉人胡良桂的合理损失认定不当，应予纠正。则胡良桂的残疾赔偿金应认定为159000元（26500元/年×20年×30%），误工损失应认定为55800元（139.5元/天×400天），护理费损失应认定为22200元（120元/天×185天），鸿源公司应承担胡良桂各项合理损失合计344093.74元（427871.74元-173028元-120000元-27750元+159000元+55800元+22200元）的30%，即103228.12元，核减胡良桂因鸿源公司投保获得的理赔款6800元，鸿源公司尚需支付96428.12元。上诉人胡良桂的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人鸿源公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持信丰县人民法院（2016）赣0722民初443号民事判决第二项；
二、变更信丰县人民法院（2016）赣0722民初443号民事判决第一项为：上诉人湖南鸿源电力建设有限公司赔偿上诉人胡良桂964**.12元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4060元，二审案件受理费10850元，合计14910元，由上诉人湖南鸿源电力建设有限公司负担4000元，上诉人胡良桂负担10910元；第一次鉴定费2100元，由上诉人胡良桂负担，第二次鉴定费3800元，由上诉人湖南鸿源电力建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一七年三月三十日
代理书记员 张 虹
书 记 员 叶海琳