山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第143号
上诉人（原审被告、反诉原告）：金乡县恒利电气有限公司，住所地金乡县汽车南站2公里105国道东侧。
法定代表人：江某。
委托代理人（特别授权）：李某。
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东金科电气有限公司，住所地金乡县化雨工业园。
法定代表人：孙某。
委托代理人（特别授权）：刘某、侯某。
上诉人金乡县恒利电气有限公司（以下简称恒利公司）与上诉人山东金某甲电气有限公司（以下简称金某甲公司）因买卖合同纠纷一案，双方当事人不服金乡县人民法院（2013）金商初字第202号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年3月15日，金某甲公司与恒利公司签订《工业品买卖合同》一份，合同约定：恒利公司购买金某甲公司变压器，型号、数量、单价分别为：S11-1000KVA一台，50000元／台；S11-80KVA一台，8000元／台。二台价款58000元。2012年5月16日，金某甲公司与恒利公司签订《工业品买卖合同》一份，合同约定：恒利公司购买金某甲公司变压器，型号、数量、单价分别为：S11-1000KVA三台，63000元／台；S11-800KVA二台，56000元／台；S11-500KVA一台，35000元／台，六台价款333000元。2012年5月16日，金某甲公司与恒利公司签订《工业品买卖合同》一份，合同约定：恒利公司购买金某甲公司S11-M-200KVA一台变压器，14000元／台。2012年5月24日，金某甲公司与恒利公司签订《工业品买卖合同》一份，合同约定：恒利公司购买金某甲公司S11-M-630KVA一台，33000元／台。上述四份合同计十台变压器，合计货款438000元，结算及付款时间均于2012年8月30日前付清全部货款。合同签订后，金某甲公司将上述十台变压器交付给恒利公司。恒利公司已支付货款290000元，尚欠货款148000元。2012年1月17日，恒利公司另欠金某甲公司货款134000元，2012年5月12日，恒利公司退回给金某甲公司变压器（型号：S11-M-630KVA）一台，价值32000元，扣除退回的变压器款32000元，尚欠102000元。恒利公司合计欠原告货款250000元。2013年6月6日，恒利公司将S11-M-500／10（出厂序号：2012046186）变压器一台从成武县永昌街道办事处紫荆花园小区一箱式变电站取出，存放在恒利公司车间内。2014年2月16日，恒利公司以该变压器漏油原因被退回并函告金某甲公司。另查明，2011年3月10日，恒利公司为甲方，案外人石某为乙方签订合伙协议，协议约定：甲方负责箱式变电站除配套变压器以外的材料采购、生产制作、运输、安装调试、并承担因此而发生的所需费用。上述费用视为甲方的项目合伙投资；乙方负责箱式变电站的业务联系、配套变压器的采购、箱式变电站的基础制作以及电业部门的验收协调工作，并承担因此而发生的所有费用。上述费用视为乙方的项目合伙投资。2011年7月7日，金某甲公司与石某结算货款。结算单载明：S11-1250变压器三台，计货款178500元；S11-1000变压器一台，计货款49500元；S11-800变压器二台，计货款89000元。合计323000元，2011年底付100000元，欠金某甲公司货款223000元。2012年11月20日，石某以别克君威车一辆折款200000元抵偿给金某甲公司。2013年4月10日，恒利公司将（S11-M-800／10变压器一台、出厂序号2011074912；S11-M-800／10变压器一台、出厂序号2011074913；S11-M-1000／10变压器一台、出厂序号2011074914；S11-M-1250／10变压器一台、出厂序号2011044359）四台变压器从成武县富达东方城一、五、六小区内箱式变电站内取出，放到恒利公司组装车间内。成武县公证处对其过程予以公证，并出具（2013）成某甲字第114号公证书。该四台变压器是石某向金某甲公司购买，石某以其购买的变压器作为投资与恒利公司合伙作箱式变电站生意，恒利公司与金某甲公司无直接合同关系。2013年6月4日，恒利公司申请按照GB／T6451-2008标准，对S11-M-500／10变压器（出厂序号2012046186、定为1#样品）、S11-M-1250／10变压器（出厂序号2011044359、定为2#样品）、S11-M-800／10变压器（出厂序号2011074912、定为3#样品）、S11-M-1000／10变压器（出厂序号2011074914、定为4#样品）、S11-M-800／10变压器（出厂序号2011074913、定为5#样品）的空载试验、负载试验是否符合S11的要求进行鉴定。2014年10月11日，鲁某司某中心（2014）检字第NZ045045号司法鉴定检验报告书认为：上述五台变压器空载损耗均不合格，1#、4#、5#负载损耗合格，2#、3#样品负载损耗不合格，空载电流、短路阻抗均合格。恒利公司支付鉴定费65000元。2014年2月10日，金某甲公司申请鉴定人员出庭作证，预付费用3000元，鉴定人员实际消费889元，已从原告预付费用中支付。庭审中，反诉原告变更反诉请求，要求反诉被告收回不合格的五台变压器并赔偿损失2000元。2014年11月20日，金某甲公司放弃对S11-M-500／10变压器（出厂序号2012046186）主张权利。
原审法院认为，原、被告双方连续签订的购销合同均是当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。被告对欠原告货款250000元予以认可，本院予以确认。金某甲公司放弃对S11-M-500／10变压器（出厂序号2012046186）主张权利，本院予以确认。扣除货款35000元，余欠货款215000元，被告应予偿还。因恒利公司未按照合同的约定支付货款，构成违约，应承担违约责任，对于2012年3月15日、5月16日、5月24日四份合同所欠货款113000元，以113000元为基数，自2012年9月1日起计付违约金；对于2012年1月17日欠款102000元，因合同未约定付款期限，自主张权利之日起即2013年3月26日起，以102000元为基数计付违约金，上述违约金均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算。5台变压器鉴定费用65000元，每台变压器的鉴定费用为13000元，由金某甲公司负担13000元。金某甲公司申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员出庭费用889元，由金某甲公司负担。对于被告恒利公司提出的反诉请求，原告金某甲公司放弃对S11-M-500／10变压器（出厂序号2012046186）主张权利，恒利公司对该台变压器的反诉请求权基础丧失。恒利公司对案外人石某购买的金某甲公司的四台变压器因质量原因提起反诉，根据合同相对性原理，被告不具有反诉主体资格。对被告提出的反诉，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、被告金乡县恒利电气有限公司于判决生效后10日内偿还原告山东金某甲电气有限公司货款215000元及逾期利息（对于2012年3月15日、5月16日、5月24日四份合同欠款113000元，以113000元为基数，自2012年9月1日起计付；对于2012年1月17日欠款102000元，自2013年3月26日起，以102000元为基数计付，利率均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；2、原告山东金某甲电气有限公司于判决生效后10日内支付给被告金乡县恒利电气有限公司鉴定费13000元；3、驳回原告山东金某甲电气有限公司其他诉讼请求；4、驳回被告金乡县恒利电气有限公司的反诉请求。案件受理费5050元，保全费2020元，反诉费2525元，共计9595元，由被告金乡县恒利电气有限公司负担。
上诉人金乡县恒利电气有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院以合同相对性原理，否决上诉人的反诉主体资格是错误的。上诉人与案外人石某系合伙关系，双方共同合伙投资经营成武富达东方城箱式变电站项目，石某出面购置涉案四台变压器，其购买行为系双方履行合伙义务行为，产生的后果是双方共同承担的。一审法院以合同相对性原理将石某购置变压器的行为与上诉人割裂开来是错误的。2、一审法院判决上诉人承担违约金是错误的。本案中，被上诉人生产的变压器质量不合格，上诉人已经函告被上诉人，而且司法鉴定书已经证实该变压器系不合格产品，在被上诉人产品质量存在问题的情况下，一审法院判决上诉人承担逾期支付货款的违约责任与法相悖。3、一审法院未审理上诉人的反诉部分是错误的。反诉与本诉是互相独立的，本诉撤诉，并不影响反诉的继续审理。本案中，该台变压器已经鉴定为不合格产品，上诉人要求退货，并赔偿该台变压器的公证费损失的反诉请求应当继续审理并得到支持。综上所述，一审法院认定事实错误，从而导致判决错误并存在判决漏项。请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决第一、四项，改判被上诉人收回其不合格的4台变压器，退还货款198000元，赔偿上诉人经济损失2000元，并承担鉴定费65000元及诉讼费用。
上诉人山东金某甲电气有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院不应批准被上诉人的反诉，该反诉根本就不能成立。（1）、根据相关法律规定，反诉的提起应当在答辩期间，而被上诉人在第一次庭审时，才提出反诉，显然超过了法定期限.（2）、第一次庭审时，反诉涉及的4台变压器与本诉根本没有任何牵连，不应批准其反诉（3）、第二次庭审时，被上诉人又临时增加反诉请求，更不应该批准，且没有给上诉人留出充足的答辩时间。二、被上诉人拖欠上诉人的货款，应当依法予以偿还。被上诉人为了达到继续拖欠货款的目的，故意人为的一再制造各种无理借口，一审法院纵容其无理请求，严重损害了上诉人的合法权益。（1）、被上诉人先是找上诉人协商，要求分期还款。被拒绝后，一再人为制造无理借口；（2）、单方面从成某乙回与本案无任何牵连性的4台变压器，其实就是在制造虚假证据。（3）、被上诉人自己都感觉到反诉根本站不住脚，所以，在第二次庭审前，又从成某乙回一台原来上诉人销售给被上诉人的变压器。三、多次鉴定数据自相矛盾，且存在鉴定机构无资质、鉴定机构应当回避而没有回避等诸多问题，目的就是拖时间，导致2013年初的案子，拖到了2014年底才判决，严重损害了上诉人的合法权益。（1）、被上诉人故意公证变压器的拆卸过程，让人误以为鉴定的变压器就是上诉人制造的原始变压器，其实在拆卸之前、拆卸之后，变压器都是在被上诉人的控制之下，没有任何公证处的介入，根本不能保证变压器的原始性。（2）、同一台变压器，在成武县检测后，放置在被上诉人的车间数月，在济南检测时，同一数据上升达25%。国家检测一台变压器是否合格，与标准值的偏差幅度最大才允许15%，也就是说，即便一台完全合格的变压器，在被上诉人车间存放几个月，也已经变为不合格产品了。如果没有人为损害的话，怎么会有这么大的升值？（3）、2013年11月27日，山东省产品质量监督检验研究院作出第一次鉴定意见后，上诉人要求其出庭接受质证，花费889元，事实证明该鉴定人无资质，上诉人不应承担这一费用。（4）、不应让山东省产品质量司法鉴定中心进行第二次鉴定。山东省产品质量监督研究院无司法鉴定许可证，与山东省产品质量司法鉴定中心是一套人马，两块牌子。四、对拖欠的所有货款，全部应从2012年9月1日起算利息。被上诉人拖欠的货款，由多次购销合同约定，合法有效。2012年5月16日签订的合同约定2012年8月31日前付清，其余合同约定付款期限均早于2012年8月31日，故金某甲公司要求从2012年9月1日起算利息，合理合法。五、依法追究被上诉人制造虚假证据的法律责任。被上诉人为了达到其拖延还款的目的，故意制造所谓的变压器不合格的证据，违反了民诉法的相关规定，应依法追究其法律责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，判令被上诉人对拖欠的所有货款，全部从2012年9月1日起算利息；承担所有鉴定费；承担鉴定人员出庭费用889元。本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案有五个争议的重点问题：1、一审以合同相对性原理否决上诉人恒利公司的反诉主体资格是否错误？2、上诉人恒利公司是否应承担本案的逾期付款违约金？3、一审以上诉人金某甲公司放弃涉案一台变压器向恒利公司主张权利，认定上诉人恒利公司对该台变压器反诉请求权基础丧失是否欠当？4、上诉人金某甲公司要求上诉人恒利公司支付违约金全部从2012年9月1日起计算是否成立？5、一审判决上诉人金某甲公司承担部分鉴定费用及鉴定人员出庭费用889是否正确？
一、关于原审以合同相对性原理否决上诉人恒利公司的反诉主体资格是否错误的问题。本院认为，上诉人恒利公司在一审因质量原因提起反诉的四台变压器，是案外人石某与上诉人金某甲公司签订买卖合同约定的变压器，不是上诉人恒利公司购买金某甲公司的变压器。上诉人恒利公司称其与案外人石某系合伙关系，石某出面购置的涉案四台变压器，其购买行为是双方履行合伙义务的行为，产生的后果双方共同承担。在上诉人恒利公司与案外人石某签订的合伙协议中，约定了石某负责配套变压器的采购和电业部门的验收协调工作，并承担因此而发生的所有费用。上述费用视为石某项目的合伙投资。如果上诉人恒利公司认为石某的变压器不合格，可以向其主张权利。因此，原审根据合同相对性原理，认定上诉人恒利公司不具有反诉主体资格，并无不当。
二、关于上诉人恒利公司是否应承担本案逾期付款违约金的问题。本院认为，上诉人恒利公司对与上诉人金某甲公司连续签订的购销合同、共欠上诉人金某甲公司货款25万元、未在购销合同约定的付款时间内履行付款义务无异议。因此，上诉人恒利公司应承担逾期付款的违约责任。上诉人恒利公司主张金某甲公司生产的变压器质量不合格，且已经函告金某甲公司，司法鉴定结论已证实涉案变压器不合格，在金某甲公司产品质量存在问题的情况下，上诉人恒利公司不应承担逾期付款的违约责任。本院认为，上诉人恒利公司对其主张有质量问题的4台变压器，是案外人石某购买，不是其直接购买金某甲公司的无异议。上诉人恒利公司主张变压器质量不合格函告金某甲公司的时间是2014年2月16日，而本案上诉人金某甲公司起诉恒利公司的时间是2013年3月26日，从时间上看是金某甲公司起诉恒利公司后，上诉人恒利公司才因变压器质量问题函告的金某甲公司。济南市司法局向上诉人金某甲公司出具了回复函，载明山东产品质量监督检验研究院没有司法行政机关审核批准的司法鉴定许可证，鉴定人员违反了山东省司法鉴定条例。由于涉案作出鉴定报告的机构和人员不具备鉴定资质，因此，不足以认定涉案变压器存在质量问题。
三、关于原审以上诉人金某甲公司放弃涉案一台变压器向恒利公司主张权利，认定上诉人恒利公司对该台变压器反诉请求权基础丧失是否欠当的问题。上诉人恒利公司称反诉与本诉是互相独立的，金某甲公司本诉撤诉，并不影响上诉人恒利公司反诉的继续审理。本院认为，反诉是在诉讼进行过程中，本诉的被告以原告为被告，向受理本诉的人民法院提出与本诉具有牵连关系的，目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。上诉人金某甲公司在一审诉讼中全部放弃了对S11-M-500／10变压器（出厂序号2012046186）向上诉人恒利公司主张权利，上诉人金某甲公司本诉的请求已不包含该台变压器的货款及相应利息，上诉人恒利公司再针对该台变压器提出反诉已经不具备反诉要求必须具备的直接关联性。且原审判决已将该台变压器货款扣除。因此，原审认定上诉人恒利公司对该台变压器的反诉请求权基础丧失并无不妥。
四、关于上诉人金某甲公司要求上诉人恒利公司支付违约金的问题。上诉人金某甲公司主张恒利公司支付违约金应全部从2012年9月1日起计算。本院认为，原审法院对于2012年3月15日、5月16日、5月24日双方签订的购销合同中所欠货款113000元，以113000元为基数，自2012年9月1日起计付违约金；对于2012年1月17日欠款102000元，因未约定付款期限，自上诉人金某甲公司主张权利之日起即2013年3月26日起，以102000元为基数计付违约金，上述违约金均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，并无不当。上诉人金某甲公司的该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。
五、关于原审判决上诉人金某甲公司承担部分鉴定费用及鉴定人员出庭费用889元是否正确的问题。上诉人金某甲公司主张涉案作出鉴定报告的机构和人员不具备鉴定资质，上诉人金某甲公司不应承担部分鉴定费用及鉴定人员的出庭费用889元。本院认为，涉案鉴定机构是原审法院根据当事人的书面申请委托的，鉴定人员出庭是上诉人金某甲公司申请的。鉴定机构对涉案5台变压器鉴定收取费用65000元，每台变压器的鉴定费用为13000元，由于上诉人金某甲公司在原审放弃了一台变压器向上诉人恒利公司主张权利，原审判决上诉人金某甲公司放弃的这台变压器鉴定费用13000元及鉴定人员出庭费用889元，由上诉人金某甲公司负担，并无不当。综上分析，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本案应予维持。上诉人上诉证据不足，本院不予支持。依据﹤﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥﹥第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5575元，由上诉人金乡县恒利电气有限公司负担5275元；上诉人山东金科电气有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 朱静静