北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三中刑终字第00705号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张正亮，男，35岁（1979年3月17日出生）。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2013年5月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张正亮犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2014年8月21日作出（2013）朝刑初字第2348号刑事判决。原审被告人张正亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张正亮，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：被告人张正亮之妻伍×（女，35岁，另案处理）于2013年4月以来，贩卖淫秽光盘进行牟利。2013年5月14日22时许，被告人张正亮伙同伍×在本市朝阳区京达物流有限公司内，用名为“杨雷”的身份证件提取伍×联系购买的从广州发送至北京的2996张光盘时被当场抓获归案。经鉴定，上述光盘均属于淫秽物品（已被起获并没收上缴）。公安机关起获被告人作案用姓名为“杨雷”的身份证1张，现扣押在案。
北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有：
1.证人伍×的证言证明：我和张正亮是夫妻关系，我们住在朝阳区一个平房。我以卖光盘为生。我买的这些光盘准备拿到街上去卖，一般都是我去卖。发货的人我不认识，我只知道电话联系，有时候是我联系对方发货有时候是张正亮联系发货。这电话是我从分钟寺贩卖光盘的人手里得到的，这个女的30多岁，我从她那里也购入过毛片。是别人给我的电话，电话我记不清楚了。我去京达物流要提的货物是淫秽光盘。
2010年我跟张正亮来京以后，为了挣钱，我开始在朝阳公园南门卖光盘，卖的全是盗版电影光盘，没有毛片。2013年4月，我听说卖毛片挣钱，就开始在朝阳公园周边卖毛片挣钱，我将淫秽光盘卖给过路的行人了。毛片是从广州进的，通过物流送到北京，取货有时是我一个人去，有时是我和我丈夫一起去。我卖的每套5元钱，每套2张，每张能挣1元钱左右。从今年4月份到被抓获利1000多元，这些钱都用于日常开销了。张正亮平时不帮我卖淫秽光盘，他平时就是开车拉黑活，就是我进淫秽光盘时他帮我将淫秽光盘从货运站拉回来。2013年5月14日晚上9点左右，张正亮开着自己的菲亚特轿车带着我去京达物流取毛片时被警察抓获。我们是通过朝阳区的天地华宇物流和京达物流取的货。我在4月至5月之间在天地华宇取过一次，取了2000多元的毛片，有1900多张，是我和张正亮一起去的，这些光盘全都被我在朝阳公园卖了，每张5-6元卖的；京达物流就去了这一次，从广州发过来2900多张毛片，还没取出来就被抓了。光盘的进货价是每张1.03或者1.05元。从天地华宇取货使用的是李治博的名字，从京达取货用的是杨雷的名字，我有这两个人的身份证，全是从别人那要的，因为买卖毛片是违法的，所以不使用自己的身份证。5月份有一批货到天地华宇物流，因为我觉得这批货价格高，我不想要这批货了。这批货接货人的名字是李治博，他的身份证丢了，杨雷的身份证被警察扣了。给供货方结账把钱给物流公司就行了。这次被抓的货款是3000元，
2.证人李×的证言及辨认笔录证明：我是北京京达物流有限公司的经理，京达物流的主要线路有广州、沈阳、北京等。5月14日晚上，有一对夫妻过来提货，两包货物的编号是613206、613151，发货单上写的是文具，收货人叫杨雷。发货人未提供身份信息，只留了一个电话130xxxx****。其中这名男子拿着杨雷的身份证说要提杨雷的货。我看过身份证后让他提供单号，我去找货时，警察将他们抓了。这两包货每包都要支付货款1545元、运费100元，总计3290元。我们有代收货款的业务，发货人在发货时会留存一联发货单，当我们收到货款后，我们广州的物流站会通知发货人来取款，我们会收取千分之三的货款作为手续费。这对夫妻提货时已经交了货款，是女的交的款，男的在收据上签的字，将手续办完后再去提货。警察当着这对夫妻的面将货包打开后我们才知道是光盘。这对夫妻以前没有见过，这是第一次来。
辨认笔录，证明李×辨认出被告人张正亮就是5月14日晚到京达物流站取货的那两个人中的男子。
3.证人周×的证言证明：我是天地华宇快运公司经理。2013年5月7日，我们这儿到了3包货，货主显示是李治博，货到后我们按照单子上的电话给他发短信了，但是这个人一直没来取货。货是从广州天地华宇分公司发过来的，领包裹时必须出示李治博的身份证等有效证件，否则无法领货。货到后我们会按照发货单上提供的电话给收货人发短信，收货人持身份证并提供订单号来取货，支付完货款和运费后将货提走，我们代收货款后会告知广东分公司，由广东分公司负责给发货人打款。
4.北京市公安局淫秽物品审查鉴定书证明：公安机关从京达物流货运站起获的2996张光盘及从天地华宇物流站起获的2912张光盘共计5908张，均为淫秽物品。
5.京达物流有限公司运费专用收据、结算单证明：被告人于2013年5月14日在朝阳区西直河京达物流货运站办理交款提货手续，提货2件，货款3090元，运费200元，共计3290元，收款方式为代收，收货人签名为“杨雷”。
6.天地华宇提货检验验收凭证证明：从广州托运至北京的货物收货人为“李治博”，该货物于2013年5月7日到达朝阳区天地华宇物流站，收款方式为代收货款。
7.北京市公安局居民身份证检验报告证明：公安机关从被告人伍×身上起获的姓名为“杨雷”的身份证，经检验为真实的身份证。
8.查获制贩传播淫秽物品人员登记表、北京市行政处罚罚没物品统一收据证明：被告人张正亮、伍×贩卖淫秽物品的情况，公安机关查获的涉案淫秽光盘5908张已被收缴。
9.公安机关出具的工作说明、工作记录证明：张正亮不属于在逃人员，没有违法犯罪前科；侦查员到京达物流站和天地华宇物流站对货运站的负责人进行询问，均答复除被查获的货物外，没有其他使用“李治博”、“杨雷”名义接发的货物；侦查员抓获张正亮、伍×后未从其身上起获“李治博”的身份证，伍×称身份证已丢失；伍×无法提供出购买的淫秽光盘卖给何人，故无法查找。
10.物证照片证明：公安机关起获的涉案淫秽光盘和包裹的情况。
11.登记保存、扣押物品清单证明：涉案淫秽光盘、杨雷的身份证被扣押保存的情况。
12.身份证复印件一张证明：被扣押的姓名为“杨雷”的身份证的情况。
13.搜查笔录证明：侦查员对被告人在朝阳区吕家营一出租房的暂住地进行搜查，没有发现与案件有关的物品。
14.机动车信息查询结果单证明：菲亚特轿车车主为张正亮。
15.破案报告、到案经过、丰台公安分局出具的工作说明证明：2013年5月公安机关接特情提供线索，称2013年至今犯罪嫌疑人张正亮、伍×通过物流方式从广州市批发淫秽光盘在北京市销售，后经与市局十二总队合作，得知货物将于2013年5月14日到达朝阳区西直河京达物流提货处。5月14日22时许，侦查员将正在取货的张正亮、伍×抓获，在京达物流站内起获二人正欲提走的淫秽光盘2996张。经讯问张正亮供述还曾以李治博的名义从广州订了另外一批淫秽光盘，送至朝阳区吕家营天地华宇物流站，现在还未取货。侦查员于5月15日在吕家营天地华宇物流站找到这批货，共计2912张。经鉴定，以上两批光盘均为淫秽物品。
16.被告人张正亮的户籍材料证明：被告人的身份情况。
17.被告人张正亮在公安机关的供述证明：我妻子开始是卖盗版光盘的，后来看人家卖淫秽光盘利润大，就通过人家介绍开始卖，真正卖淫秽光盘是从2013年4月份开始的。2013年5月14日晚上22时许，我和我媳妇伍×及孩子开着我自己的菲亚特轿车来到北京京达货运站提从广州发来的2包淫秽光盘的货时被警察抓了。货是广州那边发过来的，都是淫秽光盘，有2900多张。我们只是电话联系，发货人是一个男的，他的电话我说不出来，手机里有。要货时给广州那边的人打电话，那边的人把货发到北京后打电话告诉我在北京哪个货站，我再去取货。从广州那边发过来的货我知道的就2次，第一次是2013年4月晚上8点左右在吕家营天地华宇提的货，货款2060元，淫秽光盘2000张，收货人的名字我不记得了。每次都是我媳妇告诉发货人收货人是谁。这2000张光盘提回来后我媳妇加价分给了别人，具体多少钱、分给谁我就不清楚了。第二次是2013年5月初的一天，广州那边给我媳妇打电话说货可能有问题（意思就是货发到天地华宇物流站了，别提了，被警察盯上了），所以我们就没去提。
广州那边发货都是走天地华宇或者北京京达货站。因为在天地华宇货站的货出问题了，就改走京达货运站了。广州那边的发货人打我媳妇电话是我接的。天地华宇货站接货用的是李治博的名字，不用自己的身份证也是怕被查。李治博的身份证是我媳妇捡的。在这儿接过三、四次货。我媳妇都拿走在路边摆摊卖给一些行人了，我没有卖过那些光盘。这次被查的货的收货人是杨雷，我媳妇怕牵连到自己，所以用别人的名字，杨雷的身份证也是我媳妇在广州时捡的。发货方没有和我联系过，我在货站接货时有一件货找不到，我就用我的电话和对方联系了。这些光盘都是黄色光盘，我只是运输了这些光盘，但没有贩卖，我从来没有跟着我妻子卖过这些淫秽光盘，都是她卖的。我的职业是在朝阳区吕家营餐饮街拉黑活。这些淫秽光盘我媳妇卖给谁我不清楚，只知道她在朝阳公园卖，进价一张一块零几分，卖出去有时几元钱，有时卖的多一张挣几毛钱也卖。
货款是我媳妇和对方提前定好的，我媳妇在提货时把货款直接交给货运站由货运站代收货款。我开车取完货后每次都是把货和她放在分钟寺附近，她自己带着那些货就走了，不知道放哪儿去了。这些淫秽光盘通过外表看有的是普通硬纸封皮淫秽图案的，有的是塑料盒包装封皮有淫秽图案的。
根据以上事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张正亮以牟利为目的，伙同他人贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。鉴于被告人张正亮已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对其依法减轻处罚。故判决：一、被告人张正亮犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币八千元。二、扣押在案之姓名为“杨雷”的居民身份证一张，予以没收。
上诉人张正亮的上诉理由是：原判采用的证据存在违法收集的情况，其主观上没有犯罪故意，量刑过重，请求再对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人张正亮提出的原判采信的证据存在违法情况，经查，在案证据的收集均符合法定程序，且证据内容之间能够相互印证。故张正亮的相关上诉理由无事实、法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人张正亮提出的其没有犯罪故意的上诉理由，经查，张正亮对接受的货物可能是淫秽光盘存在主观明知的事实有张正亮在一审的庭审供述和证人伍×、李×的证言证明。故张正亮的相关上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人张正亮提出原判量刑过重的上诉理由，经查，一审已充分考虑了张正亮系犯罪未遂等情节，量刑适当，故张正亮的相关上诉理由无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张正亮以牟利为目的，伙同他人贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。鉴于张正亮已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可对其依法减轻处罚。一审法院根据张正亮犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，涉案物品处理亦适当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 奕
代理审判员 程 靖 翔
代理审判员 王 庆 刚
二〇一四年十月十一日
书 记 员 白雪书记员刘学良