山西省运城市中级人民法院
民事判�书
（2015）运中民终字第2156号
上诉人（原审被告）：李国杰，男，汉族，1976年8月28日出生，住运城市盐湖区。
委托代理人：王兵、张斌，山西弘韬（运城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西正阳轻钢彩板工程有限公司。住所地：运城市空港新区。
法定代表人：周朝阳，董事长。
委托代理人：陈永宽，山西南风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈良建，男，汉族，1969年9月10日出生，现住运城市盐湖区。
委托代理人：柴旭霞，山西弘明律师事务所律师。
上诉人李国杰、山西正阳轻钢彩板工程有限公司（以下简称正阳彩钢公司）因与被上诉人陈良建建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民重字第1号民事判决，向本院�起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李国杰及其委托代理人王兵、张斌，上诉人正阳彩钢公司的委托代理人陈永宽，被上诉人陈良建的委托代理人柴旭霞均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2013年，案外人王随虎借用被告山西正阳轻钢彩板工程有限公司的资质承包了山西夜宴餐饮娱乐有限公司发包的山西夜宴酒吧KTV项目的建筑施工工程。王随虎与被告李国杰商议，由被告李国杰负责土建工程。2013年3月12日，被告李国杰与原告陈良建签订了《劳务分项工程责任协议》，被告李国杰将山西夜宴酒吧KTV工程项目中的钢筋、模板、砼、外架、砌砖、抹灰劳务工程发包给了原告陈良建。双方约定承包方式为包工不包料等项目耗材及工具。计价方式为钢筋45元／㎡、模板40元／㎡、砼25元／㎡、外架10元／㎡，四项均按图纸建筑�积计算，砌砖255元／m3、抹灰20元／㎡，此两项按实际操作方量计算。不属于单项之内的工程范围、工地所产生临时工按150元／天计算。双方约定工期为工人进场后60日，甲方（即被告李国杰）须协调安装人员与土建施工人员合理交叉工作，以免影响工期。自然灾害等人力不可抗拒等因素工期顺延。停工待料、停水、停电等其他原因造成的延误工期由甲方（即被告李国杰）负责。工程款支付于第一层楼顶板砼完成后，按土建分项总款30％支付，第三层完工付土建单项总数60％，剩余款项在验收后一个月内付清。协议签订后，原告陈良建组织工人进入场地开始施工。2013年5月29日，原告陈良建领取工程款20万元。2013年7月3日，原告陈良建再次领取工程款20万元。2013年8月14日，原告陈良建借支工人工资500元。随后原、被告发生纠纷，原告诉至法院，要求二被告支付工程款519193.65元及利息；二被告赔偿因其原因延误工期给原告造成的人工费损失200000元。审理过程中，被告李国杰向法院申请对原告陈良建施工的夜宴KTV已完成工程量及工程价款进行鉴定，运城市中级人民法院委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定意见结论为：如在合同约定价款有效的前提下，对于可确定部分工程造价，原告陈良建施工的夜宴KTV已完工程造价为663107.37元，对于部分外架是否属原告施工不可确定，该部分工程造价为42112.8元。如在合同约定价款无效的前提下，套用《山西省建设工程计价依据》（2011年版），结合市场调整等因素鉴定汇总，原告陈良建施工的夜宴KTV已完工程项目造价为478908.19元。同时查明：原、被告未就完成的工程进行检验验收，现被告方已将山西夜宴酒吧KTV房屋进行了装潢并交付建设方山西夜宴餐饮娱乐有限公司投入使用。
原审认为：建设�程施工合同的承包人应依法取得相应建筑施工企业资质证书，才有权承包建设工程施工项目，承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程的，所签订的建设工程施工合同无效。原告陈良建与被告李国杰所签订的《劳务分项工程责任协议》属于建设工程施工合同的一种，二人分别作为建设工程施工合同的承包人和分包人，均不属于建设工程施工企业，更不具备承包建设工程的资质，双方违反了国家关于建设工程施工的法律法规，所签订的《劳务分项工程责任协议》因违法而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原、被告在合同的履行过程中因发生纠纷而终止了合同，但未对原告已完成的工程进行检验验收，被告即将该工程交付建设方使用，双方所签订的《劳务分项工程责任协议》虽然无效，但原、被告在合同中对建设工程的计价标准、计价方法进行了约定，该约定系双方真实意思表示，被告应当按照合同约定的价款给原告支付工程价款。被告以双方约定的工程价款高于国家计价标准，应降低工程价款的辩称的理据不足，不予支持。原告主张外架工程系其施工，但其提供的证据不足以证明该事实，对该主张不予支持。故原告陈良建施工的夜宴KTV已完工程造价为663107.37元，原告陈良建已支取工程款400500元，剩余工程款262607.37元被告应支付给原告。国家法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告山西正阳轻钢彩板工程有限公司将�资质证书等借给他人承包工程，违反了国家法律规定，不仅应当受到国家法律的制裁，同时对被告李国杰拖欠的工程款应当承担连带责任。原告陈良建主张的窝工损失200000元，未能提供足够的证据证实，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款的规定，判决如下：一、被告李国杰于本判决生效后十日内向原告陈良建付清工程款262607.37元；二、被告山西正阳轻钢彩板工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告陈良建的其它诉讼请求。案件受理费10992元，鉴定费20000元，共计30992元，由原告陈良建负担19676元，被告李国杰、山西正阳轻钢彩板工程有限公司负担11316元。
判后，上诉人李国杰、正阳彩钢公司均不服上述原审法院民事判决，向本院提起上诉。李国杰上诉称：1、一审法院判决按合同约定价款结算工程款，于法无据，本案的工程价款应按司法鉴定意见书的市场价款结算。2、上诉人已支付的工程款项为416410元，一审法院的判决认定了400500元，少认定15910元。3、李国杰向被上诉人支付工程款的同时，被上诉人应出具正式的工程款营业税发票，如其不能出具，应按照工程款的4％扣除工程款营业税的税款。请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判为李国杰按市场价款向陈良建支付工程款43342元。2、诉讼费由被上诉人承担。
上诉人正阳彩钢公司针对李国杰的上诉请求答辩称：我方对李国杰的上诉没有意见。请求：支持李国杰的上诉请求。
被上诉人陈良建针对李国杰的上�答辩称：1、本案合同价款是双方当事人约定的，应按照约定工程款计付。2、陈良建是否应纳税与本案建设工程施工合同无关。3、李国杰称在劳动局已支付15910元并未付给陈良建。请求：驳回上诉，维持原判。
上诉人正阳彩钢公司上诉称：1、陈良建承建的夜宴酒吧工程我公司只是彩钢结构的出卖方，并非涉案山西夜宴酒吧KTV项目的总承包人，更非本案争议工程的分包人，陈良建与我公司之间再无任何法律关系。因此，本案不存在借用资质问题，我公司与陈良建之间不存在法律关系，不应承担责任。2、原审判决适用最高院建设工程施工合同司法解释错误。即便认定上诉人确实出借了资质证书，无论依据相关法律和司法解释都只规定了建筑施工企业出借资质应当承担“停业整顿、降低资质等级”等行政责任，仅对该项工程因不符合规定的质量标准造成的损�承担连带赔偿责任。本案属于追讨工程款纠纷，要求上诉人承担连带清偿责任于法无据。3、涉案标的工程未经竣工验收合格，一审判决采用无效建设工程施工合同中的工程计价条款计算工程价款显属错误。4、陈良建存在违约行为。请求：1、撤销城市盐湖区人民法院（2015）运盐民重字第1号民事判决第二项，改判驳回被上诉人陈良建对上诉人正阳彩钢公司的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人李国杰针对正阳彩钢公司的上诉答辩称：我同意正阳彩钢公司的上诉请求。请求：支持正阳彩钢公司的上诉理由。
被上诉人陈良建针对正阳彩钢公司的上诉答辩称：1、案外人王随虎借用正阳彩钢公司的资质在本案第一次一审时有正阳彩钢公司的自认及本案重审时王随虎的证言予以证实。2、对于未竣工验收但发包人擅自使用的视为验收合格，故李国杰、正阳彩钢公司认为不应按照合同价款支付工程款不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：2013年8月，上诉人李国杰向运城市盐湖区劳动仲裁委员交纳15910元，用于支付陈良建工人劳动报酬。
证明上述事实的证据有：盐湖区劳动仲裁委员会出具的证明在卷佐证。
其他事实与一审查明一致。
本院认为：签订建筑工程施工合同的当事人应具有相应建筑施工资质和等级。本案中，上诉人李国杰及被上诉人陈良建双方均以自然人身份组建施工队对外进行工程施工，均无相应的建筑施工资质，双方签订的《劳务分项工程责任协议》依法应为无效合同。陈良建完成部分承建工程，剩余工程由他人完成后，李国杰及案外人王随虎将所建工程已交付给夜宴公司，该工程应视为质量合格。李国杰应按照鉴定报告确认的工程量以合同约定价格向陈良建支付工程款。上诉人李国杰、正阳彩钢公司关于本案的工程价款不应按照合同约定价格而应按司法鉴定意见书的市场价款结算的上诉理由无充分的法律依据，本院不予支持。陈建良已经收工程款是否应由李国杰代缴税款及税率问题不属于民事案件审理范围，应由有关税务部门依法处理。李国杰关于在本案中应扣除陈建良税款的上诉理由本院不予支持。陈良建在施工过程中因支付工人工资与李国杰发生争议，李国杰向盐湖区劳动仲裁委交纳15910元，用于支付陈良建的工人何平亮、段跃武、小田的工资。李国杰二审时提交盐湖区劳动仲裁委员会的证明能够证实上述事实，本院予以采信，李国杰支付的15910元应从其欠陈建良工程262607.37元中予以扣除，李国杰应再向陈建良支付工程款246697.37元。上诉人李国杰关于其向盐湖区劳动仲裁委员会交纳的15910元应从所欠工程款中扣除的上诉理由本院予以支持。正阳彩钢公司原审及二审中均未能提供其与山西夜宴餐饮娱乐有限公司签订的钢结构买卖合同，原审根据（2013）运盐民禹初字第362号案件审理时该公司自认将资质出借给案外人王随虎的陈述，认定正阳彩钢公司出借资质证据充分。案外人王随虎借用正阳彩钢公司资质承揽山西夜宴餐饮娱乐有限公司工程后又将该工程转包给李国杰，李国杰又将部分工程劳务分包给陈建良均不符合法律的规定，正阳彩钢公司应对尚欠陈良建的工程款承担连带清偿责任。上诉人正阳彩钢公司关于其公司与山西夜宴餐饮娱乐有限公司系买卖合同关系，不应对陈良建工程款承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。正阳彩钢公司其他上诉理由均无充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实不清，�法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民重字第1号民事判决第二、三项；
二、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民重字第1号民事判决第一项；
三、上诉人李国杰于本判决生效后十日内向被上诉人陈良建清偿工程款246697.37元。
若未按照本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。
一审案件受理费10992元，鉴定费20000元，共计30992元，二审案件受理费9830元，共计40822元，由上诉人李国杰、山西正阳轻钢彩板工程有限公司共同负担20000元，由被上诉人陈良建负担20822元。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 淮 钢
审判员 李泽斌
二〇一六年六月八日
书记员 成 杰