青海省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）青行终26号
上诉人（原审原告）马天琪。
委托代理人钟汝超，北京市中盈律师事务所西宁分所律师。
被上诉人（原审被告）民和回族土族自治县人民政府。
法定代表人马维忠，该县县长。
委托代理人韩冀皖，该县城市管理综合执法局副局长。
委托代理人桑占林，该县城市管理综合执法局干部。
被上诉人（原审被告）海东市人民政府。住所地青海省海东市平安区平安大道***号。
法定代表人鸟成云，该市市长。
委托代理人应丰渊，该市政府法制办公室干部。
委托代理人许正金，青海知安律师事务所律师。
上诉人马天琪因民和回族土族自治县人民政府（以下简称民和县政府）、海东市人民政府（以下简称海东市政府）拆迁行政征收一案，不服海东市中级人民法院（2015）东行初字第36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马天琪的委托代理人钟汝超，民和县政府的委托代理人韩冀皖、桑占林，海东市政府的委托代理人应丰渊、许正金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年4月19日，据海东行署《关于给民和县2011年度第八批次城镇建设用地办理农用地转用及征收手续的请示》，青海省人民政府下发了青政土函(2012)93号《关于民和县2011年度第八批次城镇建设用地的批复》，其中明确同意将民和县川口镇红卫村、川口村、山城村，满坪镇大庄村5.0022公顷集体农用地（均为耕地）征为国有并转为建设用地。2013年，民和县政府决定启动民和兰泽山城郡周边棚户区改造工程建设，并于2013年4月10日下发了《关于民和兰泽山城郡周边棚户区改造房屋征收的通告》，决定对巴州河沿滨河路以西、北至兰西高速、南至西大街、东至山城路占地面积约38亩划入征收范围，并就兰泽山城郡周边棚户区改造房屋征收的其他相关事宜进行了公告。2013年4月，民和县住房和城乡建设局拟定出《民和兰泽山城郡周边棚户区改造实施方案》和《民和兰泽山城郡周边棚户区改造搬迁补偿方案》呈报民和县政府，2013年4月19日，民和县政府以民政办（2013）64号文批转同意并予以了转发。2013年5月22日，民和县政府以民政办（2013）92号文同意转发了民和县住房和城乡建设局拟定的《关于民和县县城房屋征收相关补偿标准的通知》。2013年9月9日，民和县城市建设征地搬迁安置办公室作为甲方与乙方民和兰泽房地产开发有限公司就民和兰泽山城郡周边地区棚户区改造工程土地征用及搬迁安置事宜达成协议。2014年4月10日，民和县政府发布了《关于征收民和县城市规划区内城镇建设用地2014-cl-1地块的公告》，其中就地块批准机关、批准文号、批准时间、批准用途；被征收土地的所有权人、位置、地类和面积；征地补偿标准；征地安置途径等一一进行了公告。2014年5月16日，民和县政府下发民政（2014）64号文《关于进一步明确开发土地中有关事宜的批复》，其中明确批复“改造项目，必须挂牌出让。改造及开发项目中代征地的所有费用由改造及开发单位支付。代征地上有住户的，由代征单位按照红线内住户安置原则一并进行安置。”2014年6月22日，民和县政府依据民和县国土资源局请示，作出民政（2014）90号《关于同意挂牌出让国有建设用地土地使用权的批复》，2014年10月21日，民和县国土资源局作出民国土资（2014）252号《关于给民和兰泽房地产开发有限公司出让国有建设用地使用权批复的通知》，同意将位于山城路以东、高速公路以南、巴州河以西、西大街以北的2014－cl－1号宗地的国有建设用地使用权出让给民和兰泽房地产开发有限公司，出让面积1.9121公顷。2014年10月25日、10月27日，经审核，民和县城镇建设规划局相继给民和兰泽房地产开发有限公司核发了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，《建设项目选址意见书》仍延用2010年的《建设项目选址意见书》。2014年11月23日，民和县发展和改革局以民发改备案[2014]37号《建设项目备案通知书》就民和兰泽山城郡周边棚户区改造项目进行了备案。2014年11月28日，民和县政府信访局和民和县城市建设征地搬迁安置办公室就民和兰泽山城郡周边棚户区改造工程建设项目联合出具了《房屋征收风险评估报告》。2015年3月1日，在民和县第十六届人大七次会议上，民和县发展和改革局草案报告将民和兰泽山城郡周边棚户区改造工程建设项目列入了2015年全县国民经济和发展计划。2015年3月3日，经民和县第十六届人大七次会议审议，决议通过《民和县2014年国民经济和社会发展计划执行情况与2015年计划草案的报告》。2015年5月4日，民和县国土资源局为民和兰泽房地产开发有限公司颁发了民国用（2015）第00001号国有土地使用证。2015年6月19日，据民和兰泽房地产开发有限公司申请，民和县政府作出民政征决（2015）1号《房屋征收决定书》，并于当日进行了公告，决定对民和县山城路以东、高速公路以南、巴州河以西、西大街以北的兰泽.山城郡面积约38亩土地上的房屋进行征收。被征收人涉及居民和商户共206户，同时，一并公告了《民和兰泽山城郡周边棚户区改造搬迁补偿方案》。马天琪的房屋在征收范围内。马天琪对此决定不服，于2015年8月12日向海东市政府提起行政复议，海东市政府受理后，于2015年10月9日作出东政复决字（2015）第24号《行政复议决定书》，维持了民和县政府作出的民政征决（2015）1号《房屋征收决定书》。
原审法院认为,民和县政府为了积极响应青海省人民政府东部城市群建设，改善民和兰泽山城郡周边棚户区居民的居住和生活条件，实施民和兰泽山城郡周边棚户区改造工程建设项目，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定的公共利益的需要。本案中，民和县政府从发布征地通告、出台征地补偿方案、签订协议直至作出房屋征收决定，均着重定位致力于兰泽山城郡周边棚户区改造，而“兰泽山城郡周边棚户区改造”，并不等同于“兰泽山城郡”改造，两个在项目及建设范围上有本质的不同，故原告认为“兰泽山城郡周边棚户区改造”，就是“兰泽山城郡”改造，是商业利益而不是公共利益的理由不能成立，本院不予支持。青政土函(2012)93号《关于民和县2011年度第八批次城镇建设用地的批复》，其中明确同意将民和县川口镇红卫村、川口村、山城村，满坪镇大庄村5.0022公顷集体农用地（均为耕地）征为国有并转为建设用地，民和县政府据此于2013年4月10日下发的《关于民和兰泽山城郡周边棚户区改造房屋征收的通告》及2014年4月10日下发的《关于征收民和县城市规划区内城镇建设用地2014-cl-1地块的公告》和2015年6月19日作出的民政征决（2015）1号《房屋征收决定书》均明确规定，就山城路以东、高速公路以南、巴州河以西、西大街以北的兰泽山城郡面积约38亩土地上的房屋纳入征收范围，而马天琪的房屋处于征收范围之内，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第八条之规定，民和县政府有权对其国有土地上的房屋进行依法征收，故原告认为征收的范围与省政府同意的内容完全不一样的辩解理由不能成立，本院不予支持。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三章第十九条、第二十条的规定，房屋价值评估属于房屋征收决定之后征收补偿阶段的事项，而该案只是处于房屋征收决定阶段，因此原告诉称的没有协商选定评估机构，程序违法的辩解理由，与本案无关，不予支持。在本案的征收工作中，民和县政府发布《通告》、《公告》、拟定征收补偿方案报县级人民政府、进行风险评估、将建设项目纳入国民经济发展规划直至下发征收决定并于同日公布、送达当事人均符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，但《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条第二款规定“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第十一条规定“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”本案中，民和县政府征收部门虽拟定征收补偿方案呈报了县级人民政府，但就该方案是否征求了公众意见、是否进行了修改并及时公布、是否根据多数被征收人意见召开了听证会等，未提供相应的证据予以证明，是为证据不足。其虽在公告征收决定时一并进行了公布，但这不符合上述规定，征收补偿方案应当在下发征收决定前公布，而不是随征收决定一并公布，是为程序违法。故原告就此的辩解理由成立，本院予以支持。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第二款还规定“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”但就此被告民和县政府亦未提供相应的证据予以举证说明，不依此而径直作出征收决定亦为程序违法。由于民和县政府作出的民政征决（2015）1号《房屋征收决定书》证据不足、程序违法，故海东市政府作出维持该决定的东政复决字（2015）第24号《行政复议决定书》亦属证据不足、程序违法。
综上所述，民和县政府作出的民政征决（2015）1号房屋征收决定书主要证据不足，违反法定程序，依法应当撤销，但由于该征收建设项目涉及到广大棚户区居民的居住和生活条件的改善，撤销其将会给国家利益和社会公共利益造成重大损害。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、确认民和县政府作出的民政征决（2015）1号《房屋征收决定书》违法，并责令民和县政府采取补救措施。二、确认海东市政府作出的东政复决字（2015）第24号《行政复议决定书》违法。案件受理费50元，由民和县政府和海东市政府负担。
马天琪上诉称，民和县政府作出的民政征决（2015）1号《房屋征收决定书》违法，应予撤销。该决定作出前，民和县已将被征收房屋所在的国有土地出让给民和兰泽房地产开发有限公司，征收决定也是依据兰泽房地产开发有限公司申请作出，所谓的棚户区改造只是一个旗号。该征收决定所涉及住户总计200多户，但大部分已经安置补偿完毕，撤销征收决定并不会给国家利益和社会公共利益造成损害。即使不撤销也应将明确采取补救措施的内容和时限。原审法院确认违法并采取补救措施不当，请求二审法院改判，撤销民和县政府作出的征收决定和海东市政府的东政复决字（2015）第24号《行政复议决定书》。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第八条的规定，民和县政府具有对国有土地上房屋作出征收决定的法定职权。从民和县政府提交的证据材料看，民和县政府启动的兰泽山城郡周边棚户区改造项目虽与兰泽山城郡建设联系在一起，但兰泽山城郡周边棚户区改造项目是纳入民和回族土族自治县国民经济和社会发展年度计划的旧城区改建项目，该项目系政府主导、市场化运作，以改善当地居民居住和生活条件为目的建设项目，受益对象是普遍和不特定的大多数人，对于改善民生、促进社会和谐稳定具有重要意义，符合包括被拆迁人在内的全体居民公共利益需要。因此，民和县政府作出的民政征决（2015）1号《房屋征收决定书》符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第十一条规定：“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”第十二条规定:“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”根据上述规定，需要征收房屋的旧城区改建，征收决定作出前应拟定征收补偿方案报送市、县政府，由市、县政府启动论证和征求意见、组织听证会、修改等程序，并对征收活动进行社会稳定风险评估、政府常务会议讨论，征收补偿费用应足额到位、专户存储、专款专用。本案中，民和县政府并未提交证据证实，在征收本案所涉国有土地上房屋时，拟定的征收补偿方案进行过论证并公开征求了公众意见，征收补偿费用已经足额到位、专户存储、专款专用。因此，民和县政府作出的被诉房屋征收决定的程序违反法律规定，被诉行政行为不具有合法性。但鉴于兰泽山城郡周边棚户区改造是为公共利益需要而建设的项目，且该项目所涉国有土地上房屋征收已经全面实施，涉及锅厂片区的135户被征收人中已有90%以上完成征收补偿和安置，部分房屋已被拆除，撤销该征收决定必将造成行政资源的浪费和政府权威、信誉的损失，会给国家和社会公共利益造成重大损失，故一审法院确认被诉征收决定违法并责令采取补救措施并无不当。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条、第十二条对房屋征收补偿方案的公布、征求意见等程序和期限有明确规定，民和县政府应按照上述规定采取补救措施，法院不宜界定采取补救措施的期限。故上诉人要求撤销征收决定或明确采取补救措施期限的上诉请求不能成立，本院不予支持。
另外，基于民和县政府作出的民政征决（2015）1号《房屋征收决定书》程序违法的事实，海东市政府作出的维持该行政行为的复议决定亦因缺乏对程序审查而违法，但因民和县政府作出的房屋征收决定不宜撤销，故海东市政府的复议决定并不具有可撤销的内容，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，亦应确认违法。一审法院确认违法并无不当，上诉人要求撤销复议决定的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，由民和回族土族自治县人民政府、海东市人民政府负担。
审判长 刘富梅
审判员 边红丽
审判员 李成花
二〇一六年七月十八日
书记员 孔 菲