河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑二终字第00211号
抗诉机关河南省遂平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王富昌，男，1962年10月22日出生，汉族，中共党员，农民，2011年12月至案发。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月28日被刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2014年4月12日被逮捕。现羁押于遂平县看守所。
辩护人李珍，河南省遂平县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）庞新民，男，1963年4月24日出生，汉族，中共党员，农民，1996年至案发前，任遂平县褚堂乡岗关庄村委文书。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于遂平县看守所。
上诉人（原审被告人）党某某，曾用名党伍，男，1967年8月15日出生，汉族，中共党员，农民，2011年11月至案发前。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月28日被遂平县人民检察院取保候审。同年9月18日被遂平县人民法院取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于遂平县看守所。
原审被告人任某某，曾用名任根，男，1962年12月20日出生，汉族，个体工商户。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年5月19日被遂平县人民检察院取保候审，同年9月18日被遂平县人民法院取保候审。
原审被告人王某某，曾用名王留柱，男，1953年3月9日出生，汉族，中共党员，农民，2003年至案发前。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年5月12日被遂平县人民检察院取保候审，同年9月18日被遂平县人民法院取保候审，同年12月4日被逮捕，同月16日被取保候审。
遂平县人民法院审理遂平县人民检察院指控原审被告人王富昌、庞新民犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人党某某犯贪污罪，原审被告人任某某、王某某犯挪用公款罪一案，于2014年12月12日作出（2014）遂刑初字第296号刑事判决。宣判后，遂平县人民检察院提出抗诉。本院于2015年7月14日作出（2015）驻刑二终字第00037号刑事裁定，以事实不清为由，发回遂平县人民法院重新审判。遂平县人民法院于2015年11月18日作出（2015）遂刑重字第00002号刑事判决，宣判后，遂平县人民检察院提出抗诉，原审被告人王富昌、庞新民、党某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25号公开开庭进行审理。驻马店市人民检察院指派代理检察员陈旭辉、杜娟出庭履行职务，上诉人王富昌及其辩护人李珍、上诉人庞新民、党某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
农业保险是国家一项惠农政策，由政府确定的保险机构承办，农业保险种类中的种植业险种保费由投保农户负担20%，其余由中央、省、市、县财政分别按一定的比例进行补贴。2010年下半年，遂平县人民政府成立了农业保险工作领导小组，遂平县财政局成立农业保险工作领导小组办公室，具体协调组织实施农业保险工作。《河南省2010年种植业保险承保实施细则》规定，农业保险工作的原则是“政府引导、市场运作、自主自愿、协同推进”，农业种植业保险以村委为单位进行投保。《河南省2013年农业保险工作方案》对投保方式作出修改，即“农民、农业生产经营组织可自行投保，也可由农业生产经营组织、村民委员会等单位组织农民投保。任何单位和个人不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他方式强迫、限制农民或者农业生产经营组织参加农业保险”。
2012年8月至2013年期间，被告人王富昌、庞新民、党某某在担任遂平县褚堂乡岗关庄村村委会工作人员期间，中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司承办农业种植业保险，并在遂平县褚堂乡以村为单位进行农业种植业保险投保。该公司业务四部负责人李某通过褚堂乡屈庄村党支部书记张某的介绍，与被告人王富昌联系，承诺“投保种植业保险只赚不赔”，诱导被告人王富昌、庞新民、党某某投保农业种植业保险。在李某的诱导和帮助下，王富昌、庞新民、党某某采取虚假投保、虚假理赔的手段先后三次垫资保费的20％即56410.8元，获得理赔款148841.61元，谋取非法利益92430.81元，李某分得赃款42990.53元，王富昌、庞新民、党某某分得赃款49440.28元，后王富昌、庞新民、党某某每人分得13700元，李某分得3000元，另给其村委七名村干部交700元的人寿险，余款4640.28元存放在庞新民处。案发后，庞新民退出赃款18345.25元，王富昌、党某某各退出赃款13700元。
另查明，李某所分得赃款42990.53元，系其在伙同被告人王富昌、庞新民、党某某骗取农业种植业保险资金时，未事先告知三被告人，私自在褚堂乡岗关庄村三次投保名单上添加了赵二盈、王花、黄运启、王新平四人的名字，采取虚假投保、虚假理赔的手段先后三次骗取的农业种植业保险资金。王富昌、庞新民、党某某得知后未反对，并加盖了村委公章。投保单上王富昌、庞新民、党某某的签名均为保险公司人员代签。
认定上述事实的证据有：证人李某、张某的证言，王富昌、庞新民、党某某、李某的户籍证明、任职证明、中华联合财产保险股份有限公司中心支公司营业执照、河南省2010年农业保险工作方案、遂平县褚堂乡岗关庄村民委员会玉米、小麦种植业保险投保单、理赔案卷、银行账户交易记录等书证，被告人王富昌、庞新民、党某某在侦查阶段的供述等。
二、挪用公款罪
2013年12月28日，被告人任某某、王某某伙同王富昌、庞新民利用王富昌、庞新民协助褚堂乡政府管理征地补偿款的职务便利，擅自将岗官庄村征地补偿款10万元挪用给任某某从事营利活动。案发前，10万元已全部归还。案发后，任某某退还非法所得3500元。
认定上述事实的证据有：遂平县褚堂乡人民政府出具的证明、存取款凭条、驻马店物华再生资源有限公司正阳县报废汽车回收网点营业执照等书证，证人吴某的证言，被告人王富昌、庞新民、王某某、任某某的供述等。
依据上述事实、证据，遂平县人民法院认为，被告人王富昌、庞新民、党某某以非法占有为目的，伙同中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司业务四部负责人李某，采取虚假投保、虚假理赔的方式骗取农业种植业保险资金共计92430.81元，数额巨大，王富昌、庞新民、党某某的行为系个人行为，而非协助人民政府从事行政管理工作的行为，王富昌、庞新民、党某某不符合贪污罪的主体要件，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控三被告人犯贪污罪的罪名不当，应予以更正。
被告人王富昌、庞新民身为依法从事公务的人员，伙同被告人任某某、王某某利用协助褚堂乡人民政府管理土地征用补偿款的职务之便，将其村委管理的土地征用补偿款10万元挪用给任某某个人进行营利活动，数额较大，已构成挪用公款罪。公诉机关指控王富昌、庞新民、任某某、王某某犯挪用公款罪的事实和罪名成立，予以支持。
被告人王富昌、庞新民犯数罪，应当数罪并罚。在共同诈骗犯罪中，王富昌、庞新民、党某某均积极主动，均系主犯；三被告人是在保险公司人员诱导和帮助下从事的骗保活动，作用相对较小。党某某主动投案，系自首，依法可减轻处罚；王富昌、庞新民到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；王富昌、庞新民、党某某均系初犯，又积极退赃，可酌情从轻处罚。在共同挪用公款犯罪中，王富昌、任某某起主要作用，均为主犯，庞新民、王某某起辅助作用，系从犯。王富昌如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，任某某主动投案，如实供述自己的犯罪事实，均系自首，依法可从轻处罚；庞新民、王某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。案发前，任某某主动退还挪用公款，任某某、王某某均系初犯，可酌情从轻处罚。
遂平县司法局社区矫正办公室关于被告人任某某、王某某的调查评估意见，认为任某某、王某某此次犯罪之前无犯罪记录，一贯表现良好，回归社会后不致于造成重大不良影响，其居住地居委会已做好社区矫正的准备工作，任某某、王某某具备适用社区矫正的条件，根据任某某、王某某的犯罪事实、情节、危害后果、悔罪表现及上述调查意见，依法可对任某某、王某某适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人王富昌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零十个月。被告人庞新民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币三万元。被告人党某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币三万元。被告人任某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年。被告人王某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。二、对被告人王富昌、庞新民、党某某非法所得46440.28元，任某某非法所得3500元予以没收，上缴国库。
遂平县人民检察院抗诉称：1、原判认定事实错误。（1）根据《河南省农业种植业保险承保实施细则》《河南省2012年农业保险工作方案》《河南省2013年农业保险工作方案》等规定，并结合褚堂乡人民政府及其工作人员出具的证明，王富昌等人系在协助人民政府从事政策性保险投保的行政管理工作，应属于其他依照法律从事公务的人员。（2）王富昌等人伙同李某采取虚构事实、冒名投保、虚假理赔的手段共同骗取保险资金148841.61元，其行为直接导致国家政策性补贴资金被侵吞，保险公司本身并未遭受任何损失，反而因此获利，唯一遭受损失的是财政补贴资金。因此，王富昌等人的贪污数额应认定为148841.61元，不应扣除王富昌等人作为犯罪手段的虚假投保费56410元。2、在开展农业种植业保险工作中，王富昌等人作为村委工作人员，属于依法协助政府从事公务的人员，其骗取国家财政补贴资金的行为应定性为贪污罪。
王富昌上诉称：1、其不是犯意的提起者、组织者，投保手续、理赔手续均是保险公司负责人李某一手操作完成，保险公司也是最大的受益者，其在犯罪中起次要作用，是从犯。2、犯罪金额应认定为46440元。因为其是在保险公司的要求下垫交的保费，保险公司给其多数钱其就得多少，保险公司得多少其均不知道，此外李某私自所加的四人也是事后才知道，因此，其和庞新民、党某某所得的46440元才是其犯罪数额。3、其构不成挪用公款罪。理由：遂平路发沥青混凝土有限公司2012年12月31日转款时，土地征收手续并未获国家批准，不属于政府征地补偿。2012年12月31日至2014年5月12日分三次转的145万元款，不是经县财政局、乡财政所征地补偿账户转到关庄村委账上的，且此款是用于可能涉及的12户或14户农户的，不存在公用部分，因此该款不属于公款。4、案发后，其曾向侦查机关举报褚堂乡、沈寨乡的村委同样存在骗取国家农业保险补贴资金的情形，构成立功。
王富昌的辩护人的辩护意见：1、对上诉人王富昌等人犯贪污罪的罪名不持异议。2、李某私自在理赔清单上所加的4人的42990.53元，王富昌是在理赔全部完成后才知晓，因此该笔款不应计入王富昌的贪污数额。此外，王富昌等人垫支的56410.8元保费，不是公款，不应计入贪污数额。3、王富昌在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯。4、王富昌的行为构不成挪用公款罪。理由如下：在河南省人民政府豫政土（2014）522号文件下发之前，现有证据不能证明岗关庄村所谓的“征用土地”是合法的。土地补偿费属于农村集体经济组织所有，不具有公款的性质。
庞新民的上诉理由：1、所有投保手续都是李某办理，其和王富昌等人只是按李某的要求提供30个人的姓名、身份证号、银行账户、公章，是从犯。2、其构不成挪用公款罪。理由如下：涉案款项没有经县乡财政专项资金账户，是刘路发用自己的钱直接转给其和王富昌等人。借款人任某某从未给其说过借钱一事，其只是按照王富昌的要求给王协庄组拨款时才知道任某某借款，但不知道任某某借款用途。3、其自愿认罪、悔罪，请求从轻处罚。
党某某的上诉理由：1、量刑重。2、所分的13700元，大部分用于村委基础设施建设。
二审查明的事实和证据与一审相同，证据经庭审查证属实，予以确认。
关于抗诉机关提出的“王富昌等人作为村委工作人员，属于依法协助政府从事公务的人员，其骗取国家财政补贴资金的行为应定性为贪污罪。”的抗诉理由。经查，农业保险工作的原则是“政府引导、市场运作、自主自愿、协同推进”。政府主要是发挥引导作用，在农业保险的宣传发动等方面支持保险机构的工作。保险机构按照市场化原则，充分利用自身优势开拓农业保险市场，自主经营、自担风险。任何单位和个人不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他方式强迫、限制农民或者农业生产经营组织参加农业保险。从本案犯罪实施过程来看，在保险公司工作人员李某提出犯意并组织下，王富昌等人将保费交给李某，并在虚假投保、理赔手续上加盖村委公章，由李某办理相关手续，从中骗取国家农业保险补贴资金。从农业保险工作的原则、政府所起的作用及王富昌等人实施犯罪的过程来看，王富昌等人的行为不属于全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中所列举的村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的行政管理工作，王富昌等人的行为构成诈骗罪。此抗诉理由不成立，不予支持。
关于抗诉机关提出的“不应从犯罪数额中扣除王富昌等人垫交的56410元保费，王富昌等人的犯罪数额应认定为148841.61元”的抗诉理由。经查，王富昌等人是在李某明确许诺将垫支的保费返还后，再多支付一部分理赔款的情况下，实施的犯罪行为，从王富昌等人的犯罪主观故意来看，其主观目的是想占有扣除保费后的款项，王富昌等人的主观故意与李某的主观故意有所不同，且现有证据显示，王富昌等人实际占有的亦是扣除保费后的款项46440.28元，根据主客观相一致的原则，王富昌等人的犯罪数额应认定为46440.28元。此抗诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人王富昌、庞新民、王富昌的辩护人提出的“王富昌、庞新民在骗取保险补贴资金犯罪中是从犯”的上诉理由、辩护意见。经查，虽然犯意系李某提出，但王富昌、庞新民积极响应，积极配合并参与，应认定为主犯。此上诉理由、辩护意见不成立，不予支持。
关于上诉人王富昌提出的“有立功情节”的上诉理由。经查，在王富昌举报前，检察机关已掌握其所举报的犯罪线索。此上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人王富昌、庞新民及王富昌的辩护人提出的“挪用公款罪中涉及的10万元不是土地补偿款和公款”的上诉理由、辩护意见。经查，涉案的10万元系应支付给农户的土地补偿款，虽然该款的拨付没有经过县、乡财政土地补偿账户，但并不能改变其土地补偿款的性质，在该土地补偿款没有补偿给农户前，属于公款。此上诉理由、辩护意见不成立，不予支持。
关于上诉人庞新民提出的“事先不知道任某某借款，不知道任某某借款用途”的上诉理由。经查，任某某、王某某、王富昌的供述证实庞新民知道任某某借钱的事实。庞新民明知是公款而借给任某某个人使用，且王富昌、任某某、王某某均明知任某某借钱的具体用途，作为共同犯罪，即使不知道任某某借钱的具体用途也不影响共同犯罪的成立。此上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人党某某提出的“量刑重”的上诉理由。经查，原判量刑时，已充分考虑党某某犯罪的事实、情节及在共同犯罪中的作用，认罪态度等量刑情节，量刑适当。此上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人党某某提出的“所分的13700元用于公务开支”的上诉理由。经查，没有证据能够证实党某某将所分的13700元用于公务支出。此外，党某某出于故意犯罪目的占有13700元，即使犯罪既遂后将该款用于公务支出亦不影响其犯罪的成立。此上诉理由不成立，不予支持。
本院认为，原判事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对上诉人王富昌、庞新民、党某某犯诈骗罪的量刑适当。遂平县人民检察院的抗诉理由、王富昌、庞新民、党某某及王富昌的辩护人的上诉、辩护意见均不成立，不予支持。鉴于二审期间，挪用公款罪的量刑标准发生变动，故对上诉人王富昌、庞新民及原审被告人任某某、王某某的刑期进行改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十二条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
维持遂平县人民法院（2015）遂刑重字第00002号刑事判决第一项中对上诉人王富昌、庞新民、党某某犯诈骗罪的定罪量刑部分、犯挪用公款罪的定罪部分、原审被告人任某某、王某某犯挪用公款罪的定罪部分及第二项。
撤销遂平县人民法院（2015）遂刑重字第00002号刑事判决第一项中对上诉人王富昌、庞新民、党某某、原审被告人任某某、王某某挪用公款罪的量刑部分。
上诉人王富昌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月28日起至2017年7月27日止；罚金已交纳二万元，下余一万元限判决生效之日起五日内缴纳）。
上诉人庞新民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月28日起至2017年5月27日止；罚金已交纳二万元，下余一万元限判决生效之日起五日内缴纳）。
原审被告人任某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
原审被告人王某某犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋新华
审 判 员 王建峰
代理审判员 马国中
二〇一六年六月十六日
书 记 员 张文强