江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2482号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司，地址镇江市长江路267号翠堤春晓20幢。
主要负责人：纪洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李端林，江苏诚和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海东，江苏诚和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华新智，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：沈春华，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：严明昭，住扬中市。
被上诉人（原审被告）：钱香香，住扬中市。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司镇江中心支公司，地址镇江市长江路9号二楼。
主要负责人：单培春，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司（以下简称平安财险镇江支公司）因与被上诉人华新智、严明昭、钱香香及原审第三人紫金财产保险股份有限公司镇江中心支公司（以下简称紫金财险镇江支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2016）苏1182民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险镇江支公司上诉请求：1、请求撤销扬中市人民法院（2016）苏1182民初698号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审华新智的伤情不足以构成交通事故十级伤残，上诉人不应当承担残疾赔偿金。南京东南司法鉴定中心司法鉴定所出具的鉴定意见书中采取的测量体位不符合法医学临床检验规范（应当采用俯卧位测量），被上诉人华新智的内固定在位，并且累及到了左膝关节面，必定会对活动度造成影响，而鉴定机构却不予考虑，该鉴定意见缺欠科学性、合理性；2、一审法院判决精神损害抚慰金不当。根据相关司法解释的规定，精神损害抚慰金的认定应当综合考虑侵权方过错程度及造成的后果，该起事故中双方负同等责任，即使法院认定也应当按照50%的比例承担；3、一审未扣除10%的非医保用药不当。
华新智辩称，1、关于南京东南司法鉴定中心司法鉴定所所采取的测量体位问题，一审中上诉人已申请鉴定人员出庭接受其质询，鉴定人员已经对该问题进行了详细说明，在法医学临床检验规范中俯卧位测量并非唯一的测量方法，本人放弃取出内固定物，且有医师出具的内固定不取出证明，治疗已经终结，符合鉴定时机，鉴定意见程序合法，意见正确；2、法律规定精神损害抚慰金是“可以”而非“应当”根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，平安财险镇江支公司要求按照50%的比例承担无事实和法律依据；3、上诉人要求扣除非医保用药无依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
严明昭辩称，认可上诉人的上诉意见。
华新智向一审法院起诉请求：请求判令严明昭、钱香香、平安财险镇江支公司赔偿华新智各项损失151838.73元，并承担本案的诉讼费、鉴定费。
一审法院认定的事实：2014年9月15日20时38分许，严明昭持C1E证驾驶苏Ｌ×××××小型轿车，沿扬中市扬子中路由东向西行驶至文化北路路口，与未取得机动车驾驶证、未戴安全头盔的华新智驾驶的沿扬子中路南侧非机动车道由东向西行驶至该路口右转弯的未经公安交通管理部门登记的电动三轮车相撞，电动三轮车在倒地过程中与左侧黄成娣驾驶的由南向北行驶的未经公安交通管理部门登记的电动自行车相撞，造成华新智受伤，车辆受损。该事故经扬中市公安局交通警察大队认定，严明昭、华新智分别负事故的同等责任，黄成娣不负事故责任。华新智受伤后进行了治疗，花费医疗费39941元。紫金财险镇江支公司为华新智支付医疗费21028元，严明昭支付华新智医疗费及现金计21230元。经鉴定，华新智的损伤构成道路交通事故十级伤残，建议误工期180日、护理期90日、营养期60日。华新智电动三轮车及手机损失评估价为1200元。
事故发生前，华新智在个体工商户扬中市惠珅电器厂(经营范围为电器、冲压件加工、制造)工作。
钱香香为其所有的苏Ｌ×××××小型轿车在平安财险镇江支公司投保了交强险及限额为50万元的商业三者险及不计免赔附加险，本次事故发生在保险期间内。
一审法院认为，公民的生命、财产权受法律保护。华新智因交通事故受伤，财产受损失，依法应获得赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿，超出限额部分的损失，由机动车双方按照事故责任承担相应的赔偿责任。平安财险镇江支公司认为华新智主张的医疗费中应当扣减10%非医保用药，但未能提交相关证据证明其主张的合理性、合法性，不予采信；提出华新智手术治疗后内固定物未取出鉴定时机未到、不认可司法鉴定的意见，因华新智表明内固定物不取出、治疗终结，鉴定人出庭对该鉴定意见书的鉴定程序、依据当庭接受质询，而平安财险镇江支公司又未提交足以反驳的证据和理由，故鉴定意见书具有证明力。关于华新智主张误工依据，有误工证明、营业执照予以证明工作及误工情况，但不足以证明其实际收入情况，酌定以制造业年平均工资57929元作为华新智的误工依据。
对华新智的损失确认如下：医疗费39941元、住院伙食补助费870元、营养费1200元、误工费28965元、护理费7200元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元、财产损失1200元，以上损失合计为159122元。应当由平安财险镇江支公司在交强险医疗、伤残、财产赔偿限额项下分别赔偿10000元、110000元、1200元，合计121200元。余款37922元，由严明昭按事故责任赔偿50%计18961元。因肇事车辆在平安财险镇江支公司投保了限额50万元商业三者险并附加不计免赔，故应由平安财险镇江支公司在商业三者险范围内赔偿华新智18961元。综上，华新智的总损失，由平安财险镇江支公司在交强险、商业三者险范围内赔偿合计140161元，其中赔偿华新智97903元，返还第三人紫金财险镇江支公司21028元，返还严明昭21230元。
判决：一、中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司于判决生效后十日内赔偿华新智97903元，返还紫金财产保险股份有限公司镇江中心支公司21028元，返还严明昭21230元；二、驳回华新智的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，华新智因本次交通事故受伤致残，有权依法获得损害赔偿。1、关于鉴定意见是否采纳的问题。原审法院委托的鉴定机构南京东南司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见合理，一审法院采纳鉴定意见并无不当。一审中，鉴定人员到庭接受了质询，对平安财险镇江支公司提出的异议进行了解释说明。二审中，上诉人对鉴定意见仍有异议，认为内固定在位对伤残鉴定有一定的影响。考虑到华新智的年龄、伤情及医疗机构出具的证明，内固定不宜取出，可以视为治疗终结，符合鉴定时机。平安财险镇江支公司不认可鉴定意见，但未能提出新的理由和充分依据，对该上诉意见不予采纳。
2、关于精神损害抚慰金是否过高的问题。华新智因本次交通事故造成伤残，给其精神造成了一定的伤害，原审法院认定精神损害抚慰金5000元符合法律规定。平安财险镇江支公司主张按照50%的比例承担依据不足，不予支持。
3、关于医疗费是否应当扣减非医保用药的问题。华新智在原审中提供了医疗费证据，医疗费是其在诊疗过程中实际发生的费用。平安财险镇江支公司主张扣除医疗费中10%的非医保用药，但未提供医疗费用中的非医保用药清单，亦未能提供证据证明该非医保用药在医保范围内的替代药品及相应的费用。平安财险镇江支公司主张扣减医疗费中非医保用药费用的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，平安财险镇江支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1160元，由中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷建平
审 判 员 朱云云
代理审判员 符合群
二〇一七年三月七日
书 记 员 徐文青