广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）防市行终字第35号
上诉人（一审原告）李日香。
委托代理人王粒冲，广西济顺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）上思县国土资源局。
法定代表人黄科，该局局长。
委托代理人刘净瑞，该局工作人员。
委托代理人梁海忠，该局法律顾问。
一审第三人上思县在妙镇在妙村在妙第三村民小组。
诉讼代表人欧卓勇，该组组长。
李日香诉上思县国土资源局作出的责令交出土地决定一案，不服上思县人民法院（2015）上行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人李日香及其委托代理人王粒冲，被上诉人上思县国土资源局（以下简称上思县国土局）的委托代理人刘净瑞、梁海忠到庭参加诉讼。一审第三人上思县在妙镇在妙村在妙第三村民小组（以下简称在妙三组）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上思县人民法院一审判决认定，2005年12月31日，广西壮族自治区政府作出桂政土批函（2005）253号《关于上思县2005年第一批次城镇建设用地的批复》，同意将上思县在妙镇在妙村在妙一队、二队、三队，在妙村米堪队、彩元队的集体农用地3.22公顷（水田2.5844公顷、旱地0.1266公顷、养殖水面0.509公顷）转为建设用地并征收为国有，另征收上述有关农村集体经济组织的未利用地0.3289公顷（荒草地）。以上共计批准建设用地3.5489公顷，作为上思县2005年第一批次城镇建设用地。李日香经营的涉案1.35亩土地在上述批准征收土地范围内。2006年8月2日，上思县政府作出《征收土地方案公告》，对建设用地项目名称、征收土地位置、被征地村（组）、地类面积以及土地补偿标准进行公告，并告知用地四至范围内的土地所有权人、使用权人在15天公告期限内，到上思县国土局规划利用股办理征地补偿登记。2006年11月3日，上思县国土局作出《征地补偿安置方案公告》，对土地补偿标准、安置补助标准及被征地村（组）征地补偿安置费用进行公告，并告知被征收土地四至范围内的土地所有权人和使用权人对该方案内容有不同意见的，于2006年11月3日以前以村委或村民小组为单位，以书面形式送达上思县国土局规划利用股。上述《征收土地方案公告》、《征地补偿安置方案公告》均在被征收土地权利人居住地张贴。2011年12月14日，上思县政府召开上思县在妙镇加油站征地工作协调会，就该项目以及项目涉及到的道路征地前期工作进行具体部署。会议明确的其中一项工作任务是：具体的征地工作由县征地办指导在妙镇政府组织人员实施。2012年7月30日，上思县政府作出上政函（2012）59号《关于同意在妙镇规划区内各类建设项目征地拆迁补偿费标准的批复》，同意《在妙镇规划区内各类建设项目征地拆迁补偿费标准》。2012年9月15日，征地单位上思县征地拆迁工作办公室（以下简称上思县征地办）与被征地人上思县在妙镇在妙村在妙队签订《土地征收协议书》，双方就征收土地面积、地类及征地补偿款等事宜达成一致意见，在妙队队长及群众代表在该协议书上签字。2011年12月21日，在妙镇政府对李日香户被征收土地地类和面积等进行公示。2014年11月24日，在妙镇政府对在妙村在妙三队公示李日香被征收土地的地号为112，面积为1.35亩，地类为蔗地；并告知对公告内容有异议的，在公示之日起七个工作日内到在妙镇征地组反映，如无异议，将按上述公示土地面积发放征地补偿费，届时政府将依法征收土地。李日香户在2011年12月21日及2014年11月24日两次公示期间对其被征收土地面积、权属、地类没有提出异议，但拒绝在征地确认表上签字确认。2014年12月4日，在妙镇政府通知在妙三组组长欧卓勇在接到通知之日起五个工作日内到在妙镇征地工作组对该组被征收集体土地的面积、权属、地类进行确认，并于同日告知李日香户按上政函（2012）59号文件规定的标准，被征收地块补偿款为人民币42680.25元；并告知该户接到告知书之日起五个工作日内到在妙镇征地工作组确认登记并办理相关补偿事宜，如逾期未办理，该地块的征地补偿款将转入账户进行保全。因李日香户未按要求办理确认登记及相关补偿事宜，在妙镇政府于2014年12月22日将该户应得的征地补偿款42680.25元转入指定账户进行保全，并于2014年12月25告知在妙三组及李日香户。2015年2月10日，上思县国土局作出上国土资决字（2015）1号《责令交出土地决定书》，责令被征收土地所有权人在妙三队及经营户李日香自收到该决定书之日起15日内，到在妙镇政府办理相关补偿事宜，并交出李日香所经营的1.35亩土地。当日，上思县国土局将该决定书送达李日香及在妙三队。
另查明，2013年2月17日，刘全业、刘安业、刘春佐、刘春弟因与刘新业、刘超业、李日香对地名为“窖缸”，面积为1.3亩的水田的经营管理权发生纠纷，向在妙镇政府申请处理。在妙镇政府受理该案后，组织双方当事人进行调解，但因双方意见不一致，调解未果。
上思县人民法院一审判决认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行”。依据上述法规的规定，上思县国土局对违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，具有作出责令交出土地决定的法定职权。本案中，李日香被征收的土地用于城市建设，已经广西壮族自治区政府批准。上思县政府对建设用地项目名称、征收土地位置、被征地村（组）、地类面积以及土地补偿标准进行公告。上思县国土局对土地补偿标准、安置补助标准及被征地村（组）征地补偿安置费用进行公告。在妙镇政府作为具体实施征地工作的单位，先后两次公示原告被征收土地面积、权属、地类，又告知李日香按规定办理相关补偿事宜。李日香诉称接到告知后已经提出异议，但未提交有效证据予以证实，不予采纳。李日香未按要求办理征地补偿手续，不领取补偿款，不交出被征收的土地，影响土地征收工作的正常进行。上思县国土局依据上述规定，作出上国土资决字（2015）1号《责令交出土地决定书》的行政行为，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确。李日香诉请撤销该决定书，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李日香的诉讼请求。案件受理费50元，由李日香负担。
上诉人李日香上诉称，一、被上诉人作出的上国土资决字（2013）1号《责令交出土地决定书》，存在认定事实错误，程序违法。1、认定事实错误。涉案面积1.35亩土地是上诉人合法承包地，有人民政府颁发的《土地经营权证书》为证，证书中载明该地块位于“板水池”，面积为1.35亩，地类为水田。但根据上诉人的证据（现场照片等）证明，该土地在被被上诉人强行推平之前种的是绿油油的蔬菜。而被上诉人认定刘全业与上诉人发生争议。刘全业没有任何证据证明该地属其使用。因此，认定上诉人与刘全业因本案涉及的1.35亩土地存在争议是没有依据的，是错误的，认定案件涉及的面积1.35亩土地的地类为蔗地与现实事实和《土地经营权证书》载明地类都不相符，也是错误的。（2）上诉人在2014年12月4日收到一张告知，是在妙镇的工作人员送达的，隔七天之后，有人称是政府人员要送达文件给上诉人，正在干农活的上诉人马上回家，但政府人员将文书贴在上诉人家门口，叫上诉人签字，上诉人不签，那些人员说钱存在账户保全。当天，上诉人就书面将意见交给在妙镇政府、上思县信访办等单位要求解决，但一直没有解决。因此，认定上诉人没有对《征收土地方案》、《征地补偿安置方案》提出异议是不符合事实的，是错误的。2、程序违法。（1）根据土地管理法第四十六条规定国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被上诉人提供的证据证明，包括向上诉人告知、通知等所有征地手续均是在妙镇人民政府组织实施，以在妙镇人民政府的名义发出。被上诉人没有依法履行法律规定征收土地的职责，在妙镇政府的履行的征地行为不能视为被上诉人的行为。因此被上诉人在征收土地时在程序违法。（2）土地管理法实施条例第二十五条规定，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。本案中，上诉人已经对补偿标准和地类等提出异议。依照上述法律规定上思县人民政府应当予以协调，协调不成，应当由自治区人民政府作出裁决。但是被上诉人至今对上诉人提出的补偿要求拒不处理，没有提交上思县人民政府协调，也没有依法移交批准征用土地的人民政府裁决。被上诉人的行为违反了法律规定的程序。（3）行政强制法第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。首先根据上述规定，被上诉人要求上诉人交出经营的1.35亩土地的，因为上诉人没有在征收协议上签字，上诉人不同意协商征用，在这种情况下，被上诉人必须先作出征收上诉人经营的1.35亩土地决定之后，才能采取强制措施，才能作出《责令交出土地决定书》。根据被上诉人提供的证据证明至今本案被上诉人没有作出征收上诉人合法经营的土地决定。没有作出征收决定，就责令上诉人交出土地，就失去合法的根据。其次，根据上述法律规定，被上诉人在作出征收决定后作出强制执行措施之前，应当事先催告上诉人履行义务。也就是被上诉人必须先作出征收决定，然后催告上诉人履行义务，催告还应当以书面形式作出。上诉人收到催告书后有权进行陈述和申辩。被上诉人应当听取上诉人的意见，进行记录和复核。最后，被上诉人才可以作出行政强制决定，也就是责令上诉人交出土地的行政强制措施。被上诉人作出《责令交出土地决定书》的整个程序都没有依法进行，剥夺了上诉人应有的权利。二、上诉人的上述理由，一审法院没有支持，一审法院没有明确的释明，直接适用土地管理法实施条例第四十五条规定，驳回上诉人的诉讼请求。一审判决存在如下错误：1、一审判决认定事实不清，证据不足。（1）认定上诉人在2011年12月21日及2014年11月24日两次公示期间对被征收的土地面积、权属、地类没有提出异议是不符合事实的。首先，上诉人至今没有在征收土地协议上签字，就能证明上诉人不同意征收。其次，上诉人至今没有领取补偿费，证明上诉人对地类的认定等有异议。上诉人无数次向在妙镇政府和上思县信访办反映，但没有得到解决，这些事实有据可查。一审判决书这样载明是不对的。（2）一审没有依据证据认定事实。一审判决对上诉人提供的1、2、3、4证据予以采信，而上诉人提供的《土地承包经营权证书》证实上诉人是涉案的土地地名为“板水池”，经营者为李日香，故不能认定涉案地名为“窑缸”。（3）上诉人没有阻挠国家建设征收土地的行为事实，没有具备作出责令交出土地的前提。2、一审判决适用法律错误。本案应当适用行政强制法，不应适用土地管理法实施条例，一审判决适用法律错误。行政强制法属于法律，土地管理法实施条例属于行政法规。根据《立法法》规定，法律的效力高于行政法规，应当适用法律规定，而不是行政法规。本案涉及土地征收中的强制措施，因此应当适用行政强制法的规定。综上，被上诉人作出责令交出土地决定认定事实错误，违反法定程序，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人上思县国土局没有提交答辩状，其在庭审中答辩称，其作出的责令交出土地决定程序合实体处理都是合法的。一、在案件事实方面。1、关于上诉人提出征用的面积1.35亩不存在争议，不符合事实。证据材料已经提交了相关争议，纠纷由上思县在妙镇立案通知各方调解，并有调解笔录为证，证实争议确实存在。2、关于上诉人提出征用的1.35亩土地地类属性问题，上诉人认为认定征用的1.35亩土地地类属蔗地是错误的。但是，从本案公告、现场来看确实是蔗地，后来在征收之前抢种的蔬菜是不符合客观实际的。被上诉人作出责令交出土地决定认定事实是清楚的，依据的是城建用地的批复，和规划征地标准的批复，是作出交出土地的依据的文件。安置方案作出以后，上诉人不交出土地，被上诉人根据土地实施细则45条规定，不交出征用土地的由乡政府部门责令交出土地，所以认定事实是清楚的。二、在案件程序方面。上诉人提出，土地征收应该由县级政府实施，由在妙镇政府实施不当的理由是错误的。上政函（2012）59号会议纪要的附件明确，上思县征地办属于县政府的一个机构负责签订协议书，县政府委托征地办将征地补偿款等转入各个农户，而在妙镇作为受县政府委托的组织实施过程中的具体执行主体，征收行为由县政府组织而不是在妙镇，上诉人的上诉理由是不成立的。政府等对征地及安置补偿方案等依法已经公告，在征地过程中，上诉人所在的村民小组已经同意征用土地，有村民代表签字，上诉人认为补偿不当，但政府已经作出了补偿分配方案，依据上诉人的承包证，有水田和蔗地，但是补偿是一致的标准，上思县政府作出这个补偿方案是正确的。不交出土地，征收土地、安置补偿等相关程序完成之后，土地使用权人不愿交出土地，被上诉人根据案件的事实和相关程序，依照土地管理法和土地管理法实施条例第45条等相关规定作出责令交出土地决定是合法的，没有认定事实不清和程序违法的问题。上诉人以土地使用权人有异议就不能征收等为由提出上诉，理由不成立。请求驳回上诉人的上诉请求。
二审过程中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，一审判决对各方当事人提供的证据是否采纳及其相关理由均已在一审判决书中予以阐明，本院认可一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。至于上诉人提出，被上诉人作出的责令交出土地决定和一审判决所认定的事实错误，但上诉人没能提供相反的、有效的证据足以否认，故本院不予采信。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条第（一）、（二）、（三）项明确，县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：（一）征收土地方案已经有权机关批准；（二）市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为；（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行。根据上述行政法规的规定，并参照上述司法解释的相关规定精神，本案被上诉人作出责令交出土地决定并非行政强制行为，审查该被诉行政行为是否合法，应以审查被责令对象是否具备“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的”的规定情形为要件，具体是以审查被上诉人和上诉人是否符合“（一）征收土地方案已经有权机关批准；（二）市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为；（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行”的规定情形为要件。本案中，首先，根据土地管理法第四十五条的规定，自治区人民政府有权批准属于国务院批准以外的其他土地的征收，而涉案的土地已经广西壮族自治区人民政府于2005年12月31日作出桂政土批函（2005）253号《关于上思县2005年第一批次城镇建设用地的批复》予以批准征收，符合“征收土地方案已经有权机关批准”的规定情形。其次，按照广西壮族自治区人民政府的批复，上思县政府已经对包括涉案土地在内的建设用地项目名称、征收土地位置、被征地村（组）、地类面积以及土地补偿标准进行了公告；上思县国土局对土地补偿标准、安置补助标准及被征地村（组）征地补偿安置费用进行了公告等，符合“市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为”的规定情形。再次，上思县人民政府作出上政函（2012）59号批复，同意《在妙镇规划区内各类建设项目征地拆迁补偿费标准》，上思县征地拆迁工作办公室与被征地人上思县在妙镇在妙村在妙队签订《土地征收协议书》，双方就征收土地面积、地类及征地补偿款等事宜达成一致意见，在妙队队长及群众代表在该协议书上签字。而作为具体落实上思县人民政府和上思县国土局组织实施征地行为的在妙镇政府，先后两次公示上诉人被征收土地面积、权属、地类，又告知上诉人按规定办理相关补偿事宜，但上诉人并未在规定的期限内提出异议，在妙镇政府还通知在妙三组对该组被征收的集体土地面积、权属、地类进行确认，同时告知上诉人户按上政函（2012）59号文件规定的补偿标准、补偿数额以及到在妙镇征地工作组确认登记并办理相关补偿事宜，如逾期未办理，该地块的征地补偿款将转入账户进行保全。后因上诉人户未按要求办理确认登记及相关补偿事宜，在妙镇政府将该户应得的征地补偿款项转入指定账户进行保全，并告知在妙三组及上诉人户。但上诉人因对征用其承包的土地所作出的安置补偿方案、补偿标准等不满意，未按要求办理征地补偿手续，不领取补偿款，不交出被征收的土地，影响了征收工作的正常进行。符合“被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行”的规定情形。综上所述，被上诉人上思县国土局作出上国土资决字（2015）1号《责令交出土地决定书》的行政行为，事实清楚，证据充分，程序合法，符合土地管理法实施条例第四十五条和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条第（一）、（二）、（三）项规定的要件，该行政行为合法。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应当予以维持。上诉人李日香上诉请求撤销被上诉人上思县国土局作出的责令交出土地决定，没有事实依据，与法律、法规规定不符，如对涉案被征用的土地安置补偿有异议的可以通过与政府及相关部门协调、申请裁决等渠道解决，但拒绝交出被合法征用的土地理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人李日香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌旭芳
审 判 员 何文强
代理审判员 栾彩云
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 黄积定