海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海中法刑终字第199号
原公诉机关海口市美兰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王辉敏。2003年3月12日因犯贩卖毒品罪被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2005年11月28日刑满释放；2012年8月1日因犯贩卖毒品罪被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年12月10日刑满释放。因本案于2014年4月13日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人夏忠，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人王辉敏犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月12日作出（2014）美刑初字第46刑事判决。宣判后，被告人王辉敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员杨兵、代理检察员黄东出庭履行职务，上诉人王辉敏及其辩护人夏忠到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月12日9时许，被告人王辉敏骑一辆黑色助力车（车架号：LCS2BJT24D1076XXXXX）到海口市美兰区青年路中国南方电网海南电网公司海口供电局晋江变电站门前，以人民币200元的价格将一小包毒品贩卖给许文勋，二人交易完后即被公安民警抓获，当场从王辉敏处缴获手机2部、毒资人民币200元、作案工具助力车1辆，从许文勋身上缴获毒品1小包。随后，公安民警又到王辉敏的住处缴获到王辉敏购买的2小包灰白色块状固体毒品、1小包白色晶体状固体毒品、1瓶白色晶体状固体毒品及黄色雅迪电动车1辆、紫色助力车1辆、黑色电动车3辆、黄色助力车1辆、号牌为313169号的电动车1辆（已退还车主）、白色电动车1辆（已退还车主）。经鉴定，从许文勋处缴获的毒品检出海洛因成份，净重0.3801克；从王辉敏处缴获的2小包灰白色块状固体毒品检出海洛因成份，净重0.1645克；从王辉敏处查获的1包白色晶体状固体毒品和1瓶白色晶体状固体毒品均检出甲基苯丙胺成份，净重32.6830克。
另查明，被告人王辉敏因犯贩卖毒品罪于2003年3月12日被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2005年11月28日刑满释放；2012年8月1日因犯贩卖毒品罪被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年12月10日刑满释放。
上述事实，被告人王辉敏在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押、返还物品清单及照片，证人许文勋、王连山的证言，到案经过，辨认笔录及照片，搜查笔录，现场方位图，毒化鉴定书，刑事判决书，释放证明书，常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人王辉敏违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺32.6830克、海洛因0.5446克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人王辉敏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。被告人王辉敏自愿认罪，依法可从轻处罚。对于本案被查获的毒品数量是否均应认定为犯罪数量的问题，经查，从被告人王辉敏的住处查获的毒品均为被告人所有，根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》有关“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”的精神，本案被查获的毒品数量均应认定为被告人王辉敏犯罪的数量，故被告人王辉敏有关其贩卖毒品的数量应认定为海洛因0.3801克的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，遂判决如下：一、被告人王辉敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币15000元；二、扣押在案的32.6830克甲基苯丙胺、0.5446克海洛因予以没收并销毁；毒资人民币200元、作案工具助力车1辆（车架号：LCS2BJT24D1076XXXXX）予以没收，由扣押机关上缴国库；手机2部、黄色雅迪电动车1辆、紫色助力车1辆、黑色电动车3辆、黄色助力车1辆，由扣押机关退还被告人王辉敏。
宣判后，原审被告人王辉敏不服，向本院提出上诉及其辩护人辩称，王辉敏只贩卖毒品海洛因0.3801克，侦查机关在其家中查获的32.683克甲基苯丙胺系其自己吸食，不应计入贩卖毒品的数额，应认定为非法持有毒品，毒品含量也明显偏低，存在特情引诱情况，认罪态度好，原审量刑过重，且案件存在管辖问题，请二审改判。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人王辉敏违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺32.6830克、海洛因0.5446克的犯罪事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。二审期间，上诉人及其辩护人、出庭履行职务的检察员均未提出新的证据。本院对原审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人王辉敏违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺32.6830克、海洛因0.5446克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。王辉敏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚；王辉敏自愿认罪，依法可从轻处罚。
对于上诉王辉敏及其辩护人关于侦查机关在王辉敏家中查获的32.683克甲基苯丙胺系自己吸食，不应计入贩卖毒品的数额，应认定为非法持有毒品的上诉及辩护意见，本院认为，2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条关于“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”的规定，是对贩卖毒品犯罪中存在被告人或上诉人也吸食毒品，而查获的毒品中可能包含被告人或上诉人吸食的部分需要在量刑时予以考虑的情况，如果贩卖毒品的被告人或上诉人不存在以贩养吸的情况，那查获的毒品更应计入贩卖毒品的数额，故上诉及辩护意见无理，不予以采纳。
对于上诉王辉敏关于毒品含量明显偏低，且认罪态度好，量刑时应予以考虑的上诉意见，经查，本案中认定贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺32.6830克、海洛因0.5446克，依照法律规定应处七年以上有期徒刑，并处罚金，原审判决综合考虑了王辉敏贩卖毒品的类型、数量、累犯、再犯以及认罪等情节，对其处于十四年有期徒刑，并处罚金15000元，并无不妥，故上诉意见无理，不予以纳。
对于辩护人关于存在特情介入情况，应予以从轻处罚的辩护意见，本院认为，上诉王辉敏曾两次因贩卖毒品被判刑，本案中其在交易毒品海洛因的过程中被当场抓获，而后在其家中又查获海洛因0.1645克、甲基苯丙胺32.683克，以上情况可以推断出其原已具有贩卖毒品的意图，而非在购毒人员诱惑下产生贩毒的犯意，毒品未流入社会也是侦查机关侦查工作的结果，与王辉敏个人行为无关，根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第六条的规定，不属于犯罪引诱，故辩护人的辩护意见无理，不予以采纳。
对于辩护人关于存在案件管辖问题的辩护意见，本院认为，本案的犯罪行为发生地是在海口市美兰区，但犯罪线索首先是证人向海口市公安局开发区分局举报，该局及时跟进抓获贩毒人员王辉敏，后经海口市公安局指定由海口市公安局开发区分局管辖，海口市公安局开发区分局根据其所属行政区划报海口市龙华区人民检察院批捕，案件侦查终结后由犯罪行为发生地检察机关、法院提起公诉和审理，并未违反法律关于案件管辖的规定，故辩护人的辩护意见无理，不予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 温智勇
审判员 马传煌
审判员 麦丹碧
二〇一五年五月二十八日
书记员 王 尧