山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第201号
上诉人（原审原告）：郑文河，农民。
委托代理人：谢风虎，山东华求实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑文祥，农民。
委托代理人：刘学平，平原鸿正法律服务所法律工作者。
上诉人郑文河因合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2014）平民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑文河及其委托代理人谢风虎，被上诉人郑文祥的委托代理人刘学平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告郑文河诉称，原、被告系东西邻居，中间有一条约3.7米宽的伙道。1994年被告欲将院墙建在伙道内时，因原告出面阻止（因当时原告已打算在伙道东侧，也就是现在原告建房处建房），原、被告双方最终约定，若原告确实在伙道东侧建房，原告房屋建成后，被告自行将建在伙道内的构筑物等全部清除。但当原告的房屋建成后，被告拒不履行双方的约定，清除伙道内的构筑物等。现诉至法院要求被告履行双方的合同约定，立即清除建在伙道的构筑物及树木。
原审被告郑文祥辩称，我方建院墙时没有对任何人的生产、生活造成影响，没有也不可能跟包括原告在内的任何人达成有关清除院墙等构筑物的口头协议或任何约定。因我1994年建院墙时原告现在建房的地方还是湾坑，距离原告实际建房的时间2006年还有十几年的时间，1994年原告已经想好或预测好将在十几年后在一个湾坑建房并主动干涉原告建院墙且与之达成口头协议明显不符合情理，请求法院驳回原告诉求。
原审法院查明，原、被告系郑屯村村民，被告房屋北邻东西大街，东邻宽约3.7米的南北向胡同，南邻郑学海房屋。1992年被告建成南北朝向的北房，1994年被告向东扩充约2米修建南北方向的院墙一面同南邻郑学海房屋相连，被告当年修建院墙时，原告建房处为洼地。2006年原告在胡同东侧偏南建房一处，原告诉称在1994年被告向东扩建墙头时因自己要在胡同东侧建房出面阻止被告的修建行为，被告当初承诺若原告房屋建成后，自行将建在伙道内的建筑物等全部清除。现被告违背约定不拆除院墙及构筑物，影响其车辆通行。另查明，原告曾于2011年以被告所扩建的院墙影响其通行为由向原审法院提起诉讼，原审法院裁定驳回诉讼。2013年原告又以原被告之间存在口头约定为由向原审法院提起诉讼，重审中原审法院以合同纠纷为由对该案进行了审理。以上事实有原被告陈述、被告提交的裁定书、起诉书等证据证实，并经当庭质证。
原审判决认为，本案的争议焦点为原、被告双方是否达成被告将伙道内构筑物予以清除的口头约定。原告主张，在1994年被告在伙道内修建院墙时就已打算在自己现居住处修建房屋，故出面阻止被告建院墙，双方为此达成“若原告确实在伙道东侧建房，原告房屋建成后，被告自行将建在伙道内的构筑物等全部清除”的口头约定，并提供两份书面证人证言及自己对两证人录制的光盘，但无其他证据相佐证。原审法院认为在当事人自己提供的书面证人证言且证人未出庭及无其他证据相佐证的情况下，其证据无法证明其待证事实，原审法院对原告的以上主张不予支持。综上所述，经审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，原审法院作出判决：驳回原告郑文河对被告郑文祥的诉讼请求。案件受理费100元，由原告郑文河负担。
上诉人郑文河上诉称，一审以上诉人方证人未能出庭接受质询为由驳回上诉人的诉讼请求错误。上诉人方证人虽未能出庭接受质询，但两证人在上诉人提供的视频资料中已明确将其看到听到的事实做了陈述，两证人陈述的内容明确具体，且是该两人的真实意思表示，其陈述内容能充分证明上诉人和被上诉人之间已就双方争议的伙道内的建筑物或构筑物何时拆除达成了协议，被上诉人已自愿接受并同意在上诉人方将房屋建成后将建在伙道内的建筑物或构筑物去除。况且，被上诉人方也没有要求上诉人方证人出庭接受质询。在此情况下，一审以上诉人方证人未能出庭接受质询为由对上诉人方证人所陈述事实不予采信并据此驳回上诉人的诉讼请求明显错误。综上所述，请求人民法院依法撤销（2014）平民重字第3号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。二审中上诉人又补充称，被上诉人向东扩建的院墙，超出了其正常使用的宅基地范围，侵占了伙道公用面积，不具有合法性，违反了乡村规划和乡村民俗，应予以拆除。
被上诉人郑文祥答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人提供的证人荆某、贾某，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，应当出庭作证，接受当事人的质询。两证人在前几次庭审过程中均未出庭接受质询，也不符合《证据若干规定》第五十六条的规定。上诉人提供两证人所谓的视频资料，是上诉人及其代理人与证人串通好了，为达到目的有意编造的，是完全按照上诉人的意思表达的，录制地点也是在上诉人代理人的办公室。并且两证人均与上诉人有直接或间接亲属关系，存在利害关系，证言没有可信度。针对上诉人的补充意见，被上诉人答辩称，上诉人补充的两点意见，与本案无关，不属于本案审理范围。
二审法庭调查阶段，上诉人郑文河当庭口头申请证人荆某、贾某出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人达成了口头协议。被上诉人郑文祥不同意证人出庭。经做工作，被上诉人同意证人出庭作证。荆某作证称，当时我从家去胡屯联系挖掘机的事，看到户主、贾某、郑文河在争执，我过去劝说，郑文河说我以后在这盖房后路就过不去了，郑文祥说如果你盖房我就把墙头扒了，之后我就走了，我在那里也就呆了十分钟。贾某作证称，1994年春天，我无意经过现场去地里种棉花，棉种不够了，我回家拿棉种时，郑文祥与郑文河协商拉墙头的事，郑文祥向郑文河说，将来你要盖房我就把墙头扒掉。我在那里呆了最多二十分钟，我去时只有郑文祥、郑文河，我去的时候荆某不在，我快走的时候荆某才到的。被上诉人郑文祥质证称，荆某说的不是事实，上诉人与证人陈述的盖房地点不一致，对定口头协议的地点含糊其词，之前提交的证明的内容是上诉人书写后让荆某签字捺印，不是荆某本人书写，法院不应采信。贾某与上诉人有直接的亲属关系，该证言不应采信。上诉人陈述盖房的地方是个湾，证人陈述是老宅基；上诉人陈述是棉花出苗的时候，证人陈述是种棉花的时候。上诉人郑文河质证称，两位证人证言明确的证明了上诉人主张的事实，其中的过程、细节上有些差异，但是事发已经二十多年，记不清楚也符合客观规律。荆某的证明内容虽然不是本人书写，但其对内容认可。贾某所说的老宅基与上诉人所说的湾并不矛盾，这个湾也可以是上诉人的老宅基。棉花的种植时间不是完全一致的，不能说明上诉人与证人的陈述矛盾。
二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审判决驳回郑文河的诉讼请求是否正确。上诉人认为诉讼请求应当获得支持的理由是，被上诉人违反了双方合同的约定。因此，本案属于合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，因此，上诉人应当对所主张的双方合同的成立承担举证责任。上诉人证明合同成立的证据仅有两份证人证言，但两位证人的证言相互之间、与上诉人的陈述之间以及与各自之前提交的书面证言之间在细节上均存在差异，且证人荆某系郑文河女儿的媒人，郑文河是证人贾某的妹夫，即两位证人均与上诉人之间存在利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人也没有提交其他证据以与证人证言相佐证。
综上所述，上诉人不能证明同被上诉人之间存在所谓的“约定”、被上诉人存在违约，原审判决驳回上诉人（原审原告）的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人郑文河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 张 晓