中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）知行字第9号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福州维他龙营养食品有限公司。住所地：福建省福州市仓山区洪湾路坊兜*号。
法定代表人：黄翔，该公司总经理。
委托代理人：林天凯，该公司职员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：马君丽，该委员会审查员。
委托代理人：刘青，该委员会审查员。
一审第三人、二审被上诉人：厦门惠尔康食品有限公司。住所地：福建省厦门市同安区朝元路****号。
法定代表人：叶美兰，该公司董事长。
委托代理人：刘爱武，该公司职员。
再审申请人福州维他龙营养食品有限公司（简称维他龙公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及一审第三人、二审被上诉人厦门惠尔康食品有限公司（简称厦门惠尔康公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2005）高行终字第31号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。
维他龙公司申请再审称：商标评审委员会2004年7月2日作出的商评字（2004）第3239号《关于第1267138号“惠尔康”商标争议裁定书》（简称第3239号裁定）违反法定程序，且认定事实及适用法律错误，原两审法院判决维持该裁定，显属错判。（一）第3239号裁定违反了一事不再理原则，程序违法。本案争议的第1267138号商标（简称争议商标）在初审公告阶段，厦门惠尔康公司已经提过异议，商标局裁定认为其异议理由不成立，该公司没有申请复审，因而该商标依法被核准注册。根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十二条的规定，该公司不能再以相同的事实和理由对该商标提出争议申请，商标评审委员会也不应再受理并进行评审。厦门惠尔康公司在商标争议申请中，除了增加一项认定驰名商标的请求以外，其请求的事实和理由与其提出异议的事实和理由完全一样。根据商标法及其实施条例的规定，在商标案件中申请认定驰名商标属于一项附属请求，商标评审委员会和厦门惠尔康公司均不能以增加这项附属请求为理由来规避一事不再理原则。厦门惠尔康公司申请认定驰名商标本身也是为了证明其具有在先权利，这与其在提出异议时所持的理由在本质上是完全相同的。（二）第3239号裁定和原两审判决适用法律不当。争议商标是1997年8月20日申请、1999年4月21日被核准注册，因此，本案应当适用1993年商标法。由于1993年商标法中没有关于驰名商标的规定，所以厦门惠尔康公司无权提出认定驰名商标的申请。第3239号裁定和原审判决依据2001年修正的商标法认定厦门惠尔康公司未注册的“惠尔康”商标在1997年已成为驰名商标，并据以撤销争议商标，是将2001年商标法追溯适用于该法修订实施前所发生的行为，属于适用法律不当。（三）第3239号裁定和原两审判决对本案关键事实的认定存在错误。1.天津惠尔康公司于1996年4月29日向工商行政管理机关提出注销登记申请，但是工商行政管理机关仅核准该企业歇业，并没有同意其注销，该公司并未丧失民事主体资格。因此，第3239号裁定和一审判决认定第701244号商标转让存在“法律上的瑕疵”，没有事实依据。维他龙公司已向一审法院提交了1997年6月6日与天津惠尔康公司的清算组织签订的“惠尔康”商标过户协议，证明该商标实际上系由天津惠尔康公司的清算组织合法转让，但由于按规定只能以原注册人的名义申请办理商标转让手续，才由天津惠尔康公司在商标转让申请书上加盖了公章。该商标转让已由商标局核准，具有法律效力，商标评审委员会在本案中无权对该转让行为进行评审。2.厦门惠尔康公司对“惠尔康”商标没有在先权利，其使用未注册的“惠尔康”商标的行为构成对第701244号商标的侵权。天津惠尔康公司在1993年3月申请、1994年8月获准注册了第701244号商标，此后厦门惠尔康公司在同类商品上申请注册“HUI－ERKANG”拼音商标和“惠尔康”文字商标，均因与第701244号商标构成近似商标而被商标局和商标评审委员会驳回。维他龙公司合法受让第701244号商标后，也取得了在先于厦门惠尔康公司的商标专用权。厦门惠尔康公司在多次申请注册“惠尔康”拼音及中文商标均被驳回的情况下，仍然长时间、大规模地在其饮料产品上使用与第701244号商标相近似的“惠尔康”商标，属于侵害商标专用权的违法行为。一审判决以天津惠尔康公司未向厦门惠尔康公司主张权利为由，认定其不构成对第701244号商标的侵权，没有法律依据。尽管第701244号商标于2003年8月被商标局以连续三年不使用为由撤销，但是，根据法律规定，该商标被撤销之前的专用权仍然是有效的。商标评审委员会明知维他龙公司已经向湖南省长沙市中级人民法院起诉厦门惠尔康公司侵害商标专用权，本应依法中止评审等待该案审判结果，但其反而加快评审并抢先作出裁定，将一个连注册资格都不具备的商标认定为驰名商标，显然有失公正。二审判决既已认定维他龙公司受让第701244号商标并无不妥，就应该认定厦门惠尔康公司违法侵权使用未注册的“惠尔康”商标的行为不能产生在先权利，更不应当被认定为驰名商标。第3239号裁定和原两审判决把该商标认定为驰名商标，没有法律依据，也违反了商标法的基本法理和基本原则。而且，商标评审委员会第3239号裁定与其此前作出厦门惠尔康公司的“惠尔康”商标不予核准注册的裁定自相矛盾。3.本案争议商标与第701244号商标之间存在权利承继关系，是基于该在先商标而申请注册的。二审法院既然已经指出维他龙公司受让第701244号商标后在饮料商品上继续扩展注册并无不妥，却又以注册争议商标时改变了商标标志为由认定有主观恶意，明显自相矛盾。综上，商标评审委员会裁定撤销争议商标，原两审判决维持该裁定，均缺乏事实和法律依据，请求对本案进行再审，依法撤销原两审判决及商标评审委员会第3239号裁定。
商标评审委员会答辩称：（一）维他龙公司在本案二审判决生效七年后申请再审，已超过法定期限。（二）本案在争议阶段，厦门惠尔康公司主张其商标构成驰名商标，有新的事实和理由，其争议申请与异议并非基于相同的事实和理由，商标评审委员会进行评审并不违反法律规定。（三）本案争议商标与第701244号商标是两个不同的商标，维他龙公司称争议商标是第701244号商标的延伸申请或扩展申请，没有法律依据。第701244号商标转让行为是否有效，并非本案认定争议商标注册不当的理由，与本案无关；而且该商标转让行为已被生效判决认定无效，该商标也已因三年不使用被撤销。请求驳回维他龙公司的再审申请。
厦门惠尔康公司提交答辩意见称：（一）维他龙公司申请再审超过了法定期限，不应受理。（二）第3239号裁定及原审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.第3239号裁定没有违反一事不再理原则。厦门惠尔康公司向商标评审委员会申请撤销争议商标，增加了多项新的事实与理由，其中主要理由之一是在饮料、八宝粥等商品上在先使用的“惠尔康”商标经过长期使用宣传已构成未注册驰名商标，维他龙公司申请注册争议商标的行为违反诚实信用原则，属于恶意抢注，违反了商标法第十三条、第三十一条等条款的规定，还增加了证明商标驰名的证据等更多的证据。所依据的事实、理由及引用的法律条款，与提出异议时均有不同。2.维他龙公司受让第701244号商标的行为是无效的。天津惠尔康公司于1996年4月申请注销，在工商档案中注明该公司的公章已收缴到工商局，然而1997年6月10日维他龙公司却能与该公司签订商标转让合同且在转让申请书上盖有该公司的公章，该公章明显是伪造的，该商标转让行为应该认定无效。已生效的天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第51号民事判决也认定第701244号商标的转让行为无效。维他龙公司以不正当手段恶意受让该商标的行为，与其注册本案争议商标的行为之间存在密切联系，是其一系列恶意抢注行为的组成部分。3.厦门惠尔康公司对惠尔康商标享有在先权利，使用该商标不构成侵犯他人商标权。其在评审程序中提交的证据能够证明，相对于天津惠尔康公司而言，其不仅享有“惠尔康”在先字号权，而且在乳酸菌饮品、果汁饮料等商品上拥有在先注册的惠尔康拼音商标，还享有对“惠尔康”中文商标的在先使用权。厦门惠尔康公司的前身同安县惠尔康食品厂成立于1991年12月，该厂于1992年7月2日在第29类“乳酸菌饮品”商品上申请注册第651439号“HUIERKANG＋图形”（惠尔康拼音）商标，于1993年1月获准注册；1992年10月该厂经行政机关批准兴办合资企业“厦门惠尔康食品有限公司”，并于1992年12月登记成立。厦门惠尔康公司在饮料商品上使用“惠尔康”中文商标的时间早于第701244号商标的申请时间，申请注册“惠尔康”商标曾经被驳回的事实，不能证明使用该商标属于侵权行为。4.厦门惠尔康公司在评审程序及原审诉讼程序中提交的大量证据材料证明，其在饮料商品上长期使用“惠尔康”商标并进行了大量的宣传，在争议商标申请日之前就已达到驰名商标的条件。而维他龙公司实施了一系列恶意抢注行为构成对厦门惠尔康公司在先使用的驰名商标的复制、摹仿。商标评审委员会以此为由撤销争议商标，符合商标法的规定。5.争议商标标志为，第701244号商标标志为，两商标标识在构成要素及文字字体上都存在明显区别，两商标指定使用的商品也不同，因此该两个商标是两个完全不同的商标。争议商标与厦门惠尔康公司在先实际使用并有很高知名度的商标完全相同，指定使用商品也相同或类似，维他龙公司注册该商标明显具有主观恶意，其主张争议商标是在第701244号商标基础上的扩展注册没有事实和法律依据。维他龙公司受让第701244号商标的行为无效，且该商标早在2003年已被撤销，其依据该商标提出的申请再审理由不能成立。6.根据（2002）1号《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条规定，对商标法修改前发生的，属于修改后商标法第十三条、第三十一条等所列举的情形，适用修改后商标法的相应规定进行审理。2002年国家工商行政管理总局发布的《商标评审规则》第九十九条也有相同的规定。厦门惠尔康公司提出争议申请的时间是2002年12月25日，商标评审委员会及原审法院适用2001年修正的商标法对本案商标争议进行审查，有明确的法律依据。（三）在商标争议案件中应该充分关注商标申请人的主观恶意。1.维他龙公司几乎没有正常的生产经营活动，而是以恶意抢注他人知名商标进行投机活动为业，其先后抢注过惠尔康、绿得、旺仔、唐宫等商标。2.厦门惠尔康公司生产的惠尔康品牌的产品于1995年之前在福建省就已享有很高的知名度，维他龙公司于1995年2月在明知的情况下在八宝粥商品上抢注第934358号“惠尔康及图形”商标（第一次抢注），经异议抢注未成功。1997年维他龙公司不仅在饮料商品上抢注惠尔康商标（包括本案争议商标），还在第30类的八宝粥商品上再次抢注第1321523号“惠尔康HEK”商标。1997年6月维他龙公司以不正当手段从早已申请注销的天津惠尔康公司受让第701244号商标，实质上是其恶意抢注的一个环节。3.维他龙公司在抢注本案争议商标后，一方面授权委托他人加工仿冒厦门惠尔康公司商品的特有包装装潢的产品，投放市场并进行误导性宣传，实施不正当竞争行为；另一方面，该公司又以“维权”为幌子在福州、长沙、温州等地启动侵权诉讼与行政投诉。厦门惠尔康公司于2003年对维他龙公司的不正当竞争行为向厦门市中级人民法院提起了民事诉讼，该案的生效判决认定维他龙公司“在其销售的与原告相同的产品上使用与原告极其相似的包装图案、色彩和文字结构……”属于不正当竞争行为，并判决维他龙公司停止侵权、赔偿损失。4.商标专用权保护的实质不是保护商标标识本身，而是保护商标注册人或使用人的商业信誉，而这是与其所进行的商业活动分不开的。本案二审判决后，厦门惠尔康公司进一步投入近7亿元的广告费宣传惠尔康商标，连续八年位列全国饮料企业20强，先后荣获“农业产业化国家重点龙头企业”等多项荣誉，惠尔康商标的合法权益应当得到保护。综上所述，请求驳回维他龙公司的再审申请。
关于申请再审是否超过法定期限的问题，维他龙公司称：其首次向本院递交申诉材料申请再审的时间是2007年6月20日，没有超过申请再审的两年时限；其后，该公司又数次通过邮政特快专递方式向本院邮寄提交申诉材料，每次的邮寄单据上均注明了邮寄材料为本案的申诉材料。该公司向本院提交了特快专递邮件详情单、邮政业务发票等单证，用以证明其申请再审没有超过法定期限。商标评审委员会、厦门惠尔康公司对上述证据发表了质证意见，认为不足以证明维他龙公司的主张。
本院经审查认为，根据双方当事人的申请和答辩，本案争议的焦点为：（一）维他龙公司向本院申请再审是否超出法定的期限；（二）商标评审委员会受理并审查厦门惠尔康公司商标争议申请，原审法院维持商标评审委员会的裁定，是否违反法定程序，适用法律是否错误；（三）争议商标的注册是否违反2001年修正的商标法第十三条的规定。
（一）关于维他龙公司向本院申请再审是否超出法定的期限。
2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出”。维他龙公司首次向本院提交材料申请再审的时间，没有超过在判决生效后两年内申请再审的法定期限，此后该公司还持续以邮寄方式提交申诉材料，本院对其再审申请立案进行审查，符合法律规定。对商标评审委员会及厦门惠尔康公司提出的维他龙公司申请再审超过法定期限不应受理的主张，本院不予支持。
（二）关于商标评审委员会受理并审查厦门惠尔康公司商标争议申请，原审法院维持商标评审委员会的裁定，是否违反法定程序，适用法律是否错误。
厦门惠尔康公司申请商标争议裁定时提出了异议中未提出的保护驰名商标的理由，并提出了认定驰名商标的请求和证据，属于有新的事实和理由，商标评审委员会受理申请并进行评审，未违反一事不再理原则。维他龙公司关于申请认定驰名商标只是一项附属请求的主张，没有法律依据，其关于商标评审委员会第3239号裁定违反法定程序的申请再审理由不能成立。
2002年1月21日起施行的《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条规定：“除本解释另行规定外，对商标法修改决定施行前发生，属于修改后商标法第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第（二）、（三）、（四）项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形，商标评审委员会于商标法修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用修改后商标法的相应规定进行审查；属于其他情形的，适用修改前商标法的相应规定进行审查。”本案争议属于2001年修正的商标法第十三条、第三十一条等所列举的情形，商标评审委员会及原审法院适用2001年修正的商标法的相应规定进行审理，有明确的法律依据，不属于适用法律错误。
1993年商标法第二十七条规定：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”依据1993年商标法制定的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条规定：“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”行为，属于商标法第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为之一。该条规定虽未明确提及驰名商标，但其所称的“为公众所熟知的商标”与商标法规定的“驰名商标”并无实质区别，维他龙公司关于1993年商标法没有规定驰名商标权利的主张与客观事实不符，其据此提出的厦门惠尔康公司无权申请认定驰名商标的主张没有法律依据，本院不予支持。
（三）关于争议商标的注册是否违反2001年修正的商标法第十三条的规定。
根据原审法院查明的事实，厦门惠尔康公司在商标评审阶段提交的证据能够证明其在饮料商品上长期使用“惠尔康”商标并进行了大量的宣传，在争议商标申请日之前该商标就已具有较高的知名度，而且厦门惠尔康公司及其关联企业使用“惠尔康”字号的时间早于天津惠尔康公司，其注册使用惠尔康拼音及图形商标生产经营食品饮料的时间也早于第701244号商标的申请注册时间，该公司在其食品、饮料商品上使用“惠尔康”中文商标具有合理性和正当性。该公司申请注册“惠尔康”中文商标曾经被驳回的事实，并不等于该公司不能使用该商标。厦门惠尔康公司使用的“惠尔康”中文商标与第701244号商标虽然有近似之处，但两者在整体构成及文字字体等方面也存在明显差别，并非相同商标。由于没有证据证明第701244号商标有真实持续的使用并具有一定知名度，因此厦门惠尔康公司使用“惠尔康”商标的行为不存在借助他人商标商誉牟取不正当利益的主观意图及客观事实，其使用行为也不会导致相关公众混淆误认，因此该公司实际使用的“惠尔康”中文商标与第701244号商标未构成侵犯商标权意义上的近似商标，维他龙公司主张厦门惠尔康公司使用未注册的“惠尔康”商标构成对第701244号商标权的侵犯，没有事实和法律依据，其据此主张厦门惠尔康公司使用的“惠尔康”未注册商标不能认定为驰名商标的理由不能成立，本院不予支持。
本案争议商标与第701244号商标是在商标标志、指定使用商品方面均不相同的两个相互独立的商标，而且该两商标之间不存在商誉延伸或转移的情形，维他龙公司称争议商标是第701244号商标的延伸申请或扩展申请，没有法律依据。第701244号商标转让行为是否有效，并非商标评审委员会及原审法院认定本案争议商标注册不当的理由，与本案无关。商标的基本属性是经营者用来区分自己与他人的商品或服务的标志，经营者申请注册商标应当具有真实的使用意图，并应该尊重他人在先取得的合法权利，遵守基本的诚实信用原则。厦门惠尔康公司在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据能够证明维他龙公司针对该公司实施了一系列恶意抢注商标的行为，维他龙公司坚持在相同或类似商品上注册与厦门惠尔康公司实际使用的“惠尔康”商标标志相同的争议商标，不具有正当性。第701244号商标并非经过长期使用和宣传具有一定商誉的商标，维他龙公司受让该商标后，该商标不仅已经因连续三年不使用被撤销，而且其转让行为已经被另案的生效判决认定无效，因此，对维他龙公司基于该商标提出的申请再审理由，本院不予支持。
综上所述，商标评审委员会认定厦门惠尔康公司使用的“惠尔康”商标为驰名商标，并认定争议商标构成对驰名商标的复制、摹仿，裁定撤销争议商标注册，符合商标法的规定，原两审判决维持该裁定并无不当。维他龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回福州维他龙营养食品有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 殷少平
代理审判员 董晓敏
二〇一四年十月九日
书 记 员 曹佳音