福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终325号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗金航，男，1986年12月31日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度高中，无业，住福建省长乐市。因本案于2017年5月5日被刑事拘留，同年6月9日转逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人朱晓燕，国浩律师（福州）事务所律师。
辩护人张桂泰，国浩律师（福州）事务所实习律师。
原审被告人杨舵，男，1990年3月25日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度高中，无业，住福建省长乐市。因本案于2017年5月5日被刑事拘留，同年6月9日转取保候审，2017年12月1日由长乐市人民法院决定取保候审。
原审被告人柯勇，男，1991年7月24日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，无业，住福建省长乐市。因本案于2017年6月28日被刑事拘留，同日转取保候审，2017年12月1日由长乐市人民法院决定取保候审。
原审被告人陈剑锋，男，1987年5月23日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，无业，住福建省长乐市。因本案于2017年5月15日被刑事拘留，同日转取保候审，2017年12月1日由长乐市人民法院决定取保候审。
原审被告人林文冰，男，1990年4月9日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度高中，无业，住福建省长乐市。因本案于2017年7月5日被刑事拘留，同日转取保候审，2017年12月1日由长乐市人民法院决定取保候审。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人罗金航、杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰犯开设赌场罪一案，于2017年12月28日作出（2017）闽0182刑初759号刑事判决。原审被告人罗金航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月起，被告人罗金航伙同他人按比例出资组建微信“佛跳墙”赌博群，并雇请被告人杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰等人为工作人员，租用福建省长乐市金色海岸小区20座1004室作为上班地点，开设网络“牛牛”赌场，通过发展参赌人员，由参赌人员进行虚拟投注（虚拟与现金比例1：1）后以抢红包的形式进行赌博，从中抽水牟利，后再通过微信、支付宝及银行转账等方式兑现参赌人员的输赢。被告人罗金航作为股东，按出资比例占股并分红，与其他股东一同负责介绍参赌人员入群；被告人杨舵作为群主，负责讲解赌博细节问题，帮助发红包等；被告人陈剑锋负责登录“机器人”微信号，激活机器人软件，并将机器人软件统计出来的数据发到赌博群内；被告人柯勇作为财务，负责记账、与参赌人员结算赌资等；被告人林文冰经杨舵介绍，受雇在群内充当枪手参赌。其中被告人杨舵、陈剑锋、柯勇工资均为每小时100元，被告人林文冰工资为每小时60元。
2016年12月至案发，被告人罗金航等人先后介绍了黄某、林钦宁、李某4、吴某等多人参与“佛跳墙”微信群内“牛牛”赌博，其中2017年2月25日至4月12日间，被告人罗金航等人开设赌场共接受投注额人民币4000余万元，总抽水达人民币4835756元，扣除返水、奖励、做庄输赢及工资等其他费用后，总获利人民币555100元，被告人罗金航获利人民币6万余元，被告人杨舵、柯勇、陈剑锋各获利人民币4万余元，被告人林文冰获利人民币1万余元。
上述事实，被告人罗金航、杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提供经庭审查证属实的证人李某1、陈某1、吴某、林某1、林某2、董某、郭某、柯某1、李某2、陈某2、李某3、林某3的证言，辨认笔录，搜查现场笔录及照片，扣押清单及发还清单，银行转账记录，微信截图，电脑文档截图，违法犯罪经历查询记录，到案经过及户籍证明等证据予以证实，被告人罗金航、杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰在侦讯阶段亦供认在案，足以认定。据公诉机关提供的涉案账本，经统计，2017年2月25日至4月12日间赌场总抽水为4835756元，非法牟利555100元，应予认定。
原审法院认为，被告人罗金航伙同他人以非法牟利为目的，雇请被告人杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰等人开设网络赌场，涉案赌资达4000多万元，非法牟利金额达555100元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰受雇他人开设赌场，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人柯勇、陈剑锋、林文冰自动投案，归案后如实供述罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人罗金航、杨舵归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚；被告人罗金航主动退出犯罪所得，被告人杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰均主动退出犯罪所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。根据被告人罗金航、杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，决定对被告人罗金航予以从轻处罚，对被告人杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰均予以减轻处罚并适用缓刑。为此，对被告人罗金航依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人杨舵依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，对被告人柯勇、陈剑锋、林文冰均依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗金航犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。二、被告人杨舵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人柯勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人陈剑锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人林文冰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、扣押于福州市公安局的作案工具苹果4手机十四部、黑色苹果7手机一部、黑色惠普牌电脑一台、黑色苹果7PLUS手机一部、苹果笔记本电脑一台予以没收，上缴国库。七、被告人罗金航退出的赃款人民币六万元、被告人杨舵、柯勇、陈剑锋各退出的赃款人民币四万元、被告人林文冰退出的赃款人民币一万元，共计人民币十九万元予以没收，上缴国库。
上诉人罗金航的上诉理由及其辩护人的辩护意见，罗金航是在占股80％的大股东陈武的引诱下参与本案，所占10％的股份是由陈武决定。罗金航在本案中除按10％的股份出资1万元及介绍2名参赌人员外，没有实施建群、担任群主、发红包、记帐、结算赌资等行为，即使认定其属主犯，也属于情节较轻的主犯。原判对各被告人量刑失衡，未能考虑到罗金航相对较轻的情节，良好的悔罪态度等，未能对其依法适用缓刑，量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定被告人罗金航、杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰犯开设赌场罪的事实清楚、证据充分。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗金航结伙以非法牟利为目的，雇请原审被告人杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰等人开设网络赌场，涉案赌资达4000多万元，非法牟利金额达555100元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；原审被告人柯勇、陈剑锋、林文冰自动投案，归案后如实供述罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；上诉人罗金航、原审被告人杨舵归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚；上诉人罗金航主动退出犯罪所得，原审被告人杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰均主动退出犯罪所得并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。对上诉人罗金航予以从轻处罚，对原审被告人杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰均予以减轻处罚并适用缓刑。上诉人罗金航及其辩护人关于上诉人罗金航在共同犯罪中属作用较小的主犯，原判量刑失衡，请求二审法院对上诉人罗金航依法予以改判并适用缓刑的诉辩意见，经查，上诉人罗金航是涉案网络赌场的股东之一，介绍参赌人员入群，且雇请原审被告人杨舵、柯勇、陈剑锋、林文冰从事管理微信群、操作赌博软件、记帐、结算赌资等行为，原判根据罗金航在共同犯罪中所起的作用对其认定为主犯，有事实和法律依据，同时原判结合罗金航的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现等，已对其从轻处罚，量刑适当，上诉人罗金航及其辩护人的诉辩意见不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林朝晖
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一八年三月十六日
书记员 刘小明
附本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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