北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行（知）初字第10496号
原告邢台奥斯电动车有限公司，住所地河北省邢台市开发区中兴东大街725号。
法定代表人张延荣，总经理。
委托代理人陈榕金，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人付晓柳婷。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人韦玉娆，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人常州奥斯电动车有限公司，住所地江苏省常州市天宁区青龙乡新堂北路280号。
法定代表人乔孝龙，总经理。
委托代理人宁普源。
原告邢台奥斯电动车有限公司（以下简称邢台奥斯公司）因不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的商评字[2013]第143195号《关于第7363920号“奥斯电单”商标争议裁定》（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知常州奥斯电动车有限公司（以下简称常州奥斯公司）作为第三人参加诉讼。2015年10月28日，本院依法公开开庭审理了本案。原告邢台奥斯公司的委托代理人陈榕金、付晓柳婷，第三人常州奥斯公司的委托代理人宁普源到庭参加了诉讼。被告商评委经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2013年10月30日，被告商评委针对常州奥斯公司就第7363920号“奥斯电单”（以下简称争议商标）提出的争议申请作出被诉裁定。该裁定认为：
“电单”使用在自行车等商品上易被相关公众识别为“电动单车”的简称，显著性较弱，对上述事实，中国自行车协会、江苏省自行车电动车协会已出具证明，且双方当事人均认可；争议商标的主要识别部分“奥斯”与第5362577号“新奥斯”商标（以下简称引证商标）在文字构成、呼叫、含义等方面相近，两商标易使相关公众产生关联性或系列商标之联想，已构成近似商标。争议商标核定使用的自行车、电动自行车等商品与引证商标核定使用的小型机动车、自行车等商品在功能、用途、销售渠道等方面相近或具有较强关联性，构成同一种或类似商品。加之，引证商标具有一定独创性和较强显著性，争议商标原申请注册人与常州奥斯公司来源于江苏省同一地域，邢台奥斯公司成立时间晚于常州奥斯公司成立时间及引证商标申请注册时间，且邢台奥斯公司与常州奥斯公司为电动车同行业竞争者，争议商标的申请注册及转让存在一定恶意。双方商标并存注册和使用于上述同一种或类似商品上，易引起消费者对商品来源产生混淆误认。邢台奥斯公司提交的证据不能证明争议商标经其长期广泛使用宣传已排除了与引证商标共存于上述同一种或类似商品上易造成消费者对商品来源产生混淆误认的可能性。上述因素综合考量，争议商标与引证商标已构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标，构成了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条所指的情形。
综上，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，裁定争议商标予以撤销注册。
原告邢台奥斯公司诉称：一、争议商标与引证商标在字体、读音及含义等方面均存在较大的差异，并且争议商标经过多年的使用已经具有一定的市场知名度，因此，争议商标与引证商标在市场上共存，相关公众能够区分，不会产生混淆误认；二、争议商标核定使用的“手推车”商品属于《类似商品与服务区分表》（以下简称《区分表》）中的第1206群组，而引证商标核定使用的商品属于《区分表》中的第1202、1203、1204类似群组，它们分属于不同的类似群组，且在功能、用途、销售渠道等方面存在较大的差别，不属于类似商品；三、“奥斯”系列商标并非常州奥斯公司独创，邢台奥斯公司注册争议商标没有恶意，且引证商标亦没有知名度；四、被告商评委在商标争议程序中违反《商标法》第四十二条之规定，忽略“一事不再理”原则，依据常州奥斯公司在商标异议程序中已提出过的相同的事实和理由，作出撤销争议商标注册的裁定是错误的。综上，被诉裁定认定事实不清、适用法律不当，请求法院撤销被诉裁定并判令商评委重新作出裁定。
被告商评委提交书面答辩状称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，邢台奥斯公司的诉讼请求及理由不能成立，请求人民法院依法驳回邢台奥斯公司的诉讼请求，并判令邢台奥斯公司承担本案全部诉讼费用。
第三人常州奥斯公司向本院陈述意见称：一、争议案与异议案有不同的事实依据，在商标争议阶段，常州奥斯公司补充提交了中国自行车行业协会和江苏省自行车电动车协会的证明，属于重大事实不同，不适用《商标法》第四十二条的规定；二、争议商标属于恶意注册，争议商标原注册人李伯成曾经是常州奥斯公司的员工；三、邢台奥斯公司提交的使用证据的形成时间大部分都晚于争议受理之日，甚至晚于商评委作出裁定之日，该部分证据不得作出裁定的依据。综上，请求法院驳回邢台奥斯公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
争议商标由李伯成于2009年4月30日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，2010年5月20日予以初步审定，指定使用的商品为第12类自行车、电动自行车、电动三轮车、助力车、汽车、车轮、摩托车、车辆内装饰品、手推车、自行车支架。2012年9月13日，经商标局核准，争议商标转让给邢台奥斯公司。
引证商标于2006年5月22日向商标局提出注册申请，2009年5月7日予以核准注册，核定使用的商品为“小型机动车；电动车辆；摩托车；陆地车辆动力装置；机动自行车；自行车；自行车发动机；自行车、三轮车架；自行车车毂；送货三轮车”，专用期限至2019年5月6日止。该商标现注册人为常州奥斯公司。
争议商标经初步审定后，常州奥斯公司在法定期限内向商标局提出异议，其主要法律依据为《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条。常州奥斯公司在主张《商标法》第二十八条的评审理由时，曾主张“电单”为电动自行车、电单车的简称，“电单”为产品的行业简称，但未提交证据以资佐证。商标局经审查，于2012年4月16日作出（2012）商标异字第19939号“奥斯电单”商标异议裁定（以下简称异议裁定），裁定第7363920号“奥斯电单”商标予以核准注册。常州奥斯公司未针对争议商标提起商标异议复审申请。
2012年8月17日，常州奥斯公司针对争议商标提出撤销申请，其主要理由为：争议商标标识为“奥斯电单”，在电动车行业中，“电单”就是电动单车的意思，是行业通用名词，不具有显著性，争议商标的显著识别部分是“奥斯”。争议商标与引证商标“新奥斯”构成近似商标，争议商标的申请注册违反《商标法》第二十八之规定，向商评委申请撤销争议商标的注册。
在商标争议阶段，常州奥斯公司向商评委提交了其营业执照复印件、中国自行车协会于2012年9月24日出具的情况说明原件、江苏省自行车电动车协会于2012年10月26日出具的证明原件、广告合同复印件等证据。其中，中国自行车协会出具的情况说明及江苏省自行车电动车协会出具的证明为常州奥斯公司在商标争议阶段新提交的证据。该两份证据均称：“电单”是行业内通用名称，是电动单车的简称，是一种简易的电动自行车。
邢台奥斯公司在商标争议阶段答辩称：一、常州奥斯公司提供的协会证明只证明了“电单”是行业通用名称，其证据不足以证明引证商标的知名度，也不能证明争议商标会引起相关公众的混淆误认；二、争议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商品；三、争议商标经邢台奥斯公司多年使用宣传，已具有较高的知名度，请求考虑争议商标的显著性和知名度，以及已经形成的稳定和谐的经济秩序等因素，维持争议商标的注册。
邢台奥斯公司在商标争议阶段提交了其营业执照、行业协会推荐信、产品照片、荣誉证书、活动照片、销售合同、宣传资料、展会照片、杂志资料复印件等证据。
2013年10月30日，商评委作出被诉裁定。
在本案诉讼阶段，邢台奥斯公司补充提交了荣誉证书、河北省自行车行业协会证明及（2012）商标异字第19939号“奥斯电单”商标异议案件的部分档案材料。
在本案开庭审理时，邢台奥斯公司明确表示：对商评委作出被诉裁定的审查程序无异议；对争议商标核定使用的除手推车以外的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
另查：常州奥斯公司成立于2000年12月16日，邢台奥斯公司成立于2010年5月19日。
以上事实，有经过庭审质证的争议商标档案、引证商标档案、（2012）商标异字第19939号“奥斯电单”商标异议案件部分档案材料、常州奥斯公司提交的商标争议申请书与证据、邢台奥斯公司提交的商标争议答辩书与证据、邢台奥斯公司诉讼阶段补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日施行。因被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，故本案应适用2001年《商标法》进行审理。
鉴于邢台奥斯公司在庭审中已经明确表示对被诉裁定作出的程序不持异议，本院经审查，对商评委作出被诉裁定的行政程序的合法性予以确认。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
争议商标指定使用的手推车，与引证商标核定使用的送货三轮车功能、用途、消费群体相同，两者已构成类似商品。
人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商品的显著性和知名度、所使用商标的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标标识为“奥斯电单”，“电单”使用在指定使用的商品上易被相关公众识别为“电动单车”的简称，显著性较弱。争议商标与引证商标的显著识别部分均为“奥斯”，共同使用在同一种或类似商品上，相关公众易将两者识别为系列商标，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉裁定的相关认定正确。邢台奥斯公司提交的证据不足以证明其争议商标经使用已足以与诸引证商标相区分。
《商标法》第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。
本案中，常州奥斯公司在商标争议程序中提交的江苏省自行车电动车出具的证明及中国自行车协会出具的情况说明证明“电单”属行业内通用名称，是电动单车的简称，属于商标争议程序中出现的新证据，商评委依据该证据作出不同于异议裁定的事实认定，进而撤销争议商标的注册，不违反上述法律的规定。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告邢台奥斯公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告邢台奥斯电动车有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告邢台奥斯电动车有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张靛卿
代理审判员 朱一峰
人民陪审员 艾红波
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 杨 洁