浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第900号
上诉人（原审被告）：舒叶。
委托代理人：童全康。
委托代理人：山曼。
被上诉人（原审原告）：储敏。
委托代理人：杨培尔。
委托代理人：顾宁广。
上诉人舒叶为与被上诉人储敏委托理财合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2014）甬北商初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：储敏与舒叶系自大学时认识十多年的朋友。舒叶称有投资渠道，将会给储敏回报，故储敏自2008年9月至2011年7月，通过自己或他人汇入舒叶账户802.6万元（具体如下：2008年9月19日30万元、2009年1月3日70万元、2009年2月5日20万元、2009年3月4日60万元、2009年3月31日10万元、2009年4月29日13万元、2009年5月8日14.6万元、2009年7月29日100万元、2009年8月4日分二次共50万元、2009年9月4日50万元、2010年1月12日10万元、2010年2月11日35万元、2010年4月8日100万元、2010年5月6日23万元、2010年7月3日32万元、2010年7月6日5万元、2010年9月4日100万元、2011年3月28日50万元、2011年7月22日30万元）。上述款项，后由舒叶分别转账给舒叶父亲舒士成、母亲叶晓春、朋友胡斌、前夫张洁、阿姨叶翠菊、前夫张洁的姐姐张清以及部分自取。
后在2009年3月至2013年7月，舒叶陆续将回报款项298.5万元（具体如下：2009年3月6日8万元、2009年12月27日5万元、2010年3月5日13万元、2010年7月2日40万元、2010年7月6日10万元、2010年7月14日10万元、2010年9月5日8万元、2010年10月30日60万元、2011年1月10日20万元、2011年2月10日50万元、2011年3月7日25万元、2011年5月3日8.5万元、2011年7月21日30万元、2011年12月8日2万元、2011年12月20日1万元、2012年3月2日3万元、2013年7月2日4万元、2013年7月15日1万元）返还给储敏，后因投资款项无法收回，舒叶未能向储敏继续支付回报。
另查明，在2012年4月12日、2013年6月21日、2013年7月2日、2013年8月21日，储敏曾以电话方式向舒叶催讨，舒叶承认其会向储敏返还相关款项。2013年9月，储敏与舒叶因对账发生纠纷至宁波市公安局江东分局白鹤派出所处理。2013年10月21日，储敏以舒叶欺骗其对外投资而诈骗了储敏“八百万余元”和以借款投资为由诈骗储敏“五、六百万元”为由，向宁波市公安局江北分局文教派出所报案，储敏在文教派出所共有三次陈述中曾有两次提到双方之间存在储敏口头委托舒叶对外投资的事实。后因舒叶既不与储敏对账，也未归还储敏款项而致本讼。
储敏于2014年2月17日向原审法院提起诉讼称：储敏与舒叶系朋友。在2008年，舒叶称有投资渠道且回报相当高，向储敏提出借款并保证利息在二分以上。后在舒叶的再三要求下，储敏通过姨夫王兴云、阿姨何建波以及储敏本人于2008年9月19日至2011年7月22日，陆续借款802.6万元给舒叶。在2008年8月第一次借款后到年底，舒叶并未按时支付储敏利息，在2009年3月才支付了第一笔利息。后在储敏的催要下，至2013年7月15日，舒叶陆续支付了储敏利息268.5万元。2013年9月，双方因对账发生矛盾至派出所处理。后因舒叶既不对账又不还款，2013年10月21日，储敏以舒叶诈骗为由向派出所报案，但未立案受理。故请求判令舒叶立即返还借款本金802.6万元。因舒叶认为储敏系委托其对外投资，故储敏就此提出备位之诉，请求判令：舒叶归还款项802.6万元以及赔偿各笔款项自给付舒叶之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。
舒叶在原审中答辩称：首先，储敏与舒叶之间不存在借贷合意，双方之间的法律关系非民间借贷；其次，双方之间真实的法律关系最初为保管关系、后转化为储敏委托舒叶对外投资的法律关系，其中一部分款项为委托张清进行炒股，另外的款项投入到嘉兴建材陶瓷市场意象橱柜经营部（以下简称意象橱柜经营部）以及其他实体，对外投资的款项是不需要舒叶返还的，况且舒叶已将投资的所有款项返还给了储敏，具体金额现已无法记清。综上，请求法院驳回储敏对舒叶的诉讼请求。
原审法院审理认为：虽然储敏以民间借贷法律关系为主诉请求起诉舒叶，要求舒叶归还相应款项，但从本案认定的证据和查明的事实来看，储敏与舒叶之间存在储敏将款项交付舒叶对外投资的委托理财法律关系。从舒叶陈述的“钱肯定要还”、“你这点钱，就算没有了，也会赔的”等陈述来看，舒叶实际承诺了在回报没有或者亏损时，愿意将投资款项返还给储敏，因此储敏与舒叶之间存在含有关于保证本金不受损失即保本型保底条款的委托理财合同关系。因保底条款有悖《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》关于无过错的受托人不承担赔偿责任的基本原理、违背民法关于民事权利义务对等的公平原则以及违反风险与利益共存的基本经济规律，因保底条款属于委托理财合同的目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。根据本案查明的事实，舒叶既无法举证证明又不能说清其理财的具体项目、盈亏情况，受托人应当将委托资产本金返还于委托人，原先已支付的收益均应先冲抵本金，并赔偿储敏相应损失，在本案中，参照中国人民银行公布的同期同档次存款基准利率酌定按年利率3.5%计算相应损失。故本案中舒叶应返还储敏的理财本金为504.1万元以及赔偿储敏自各笔款项汇至舒叶账户后按年3.5%为标准计算的相应损失，对储敏诉请舒叶支付的超出上述款项之外的金额，依法予以驳回。对舒叶认为其已经将款项返还给储敏的辩解，与2013年6月21日储敏与舒叶电话联系时舒叶曾称先给储敏250万元的陈述不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，原审法院于2014年7月22日作出判决如下：一、舒叶应于判决生效后十日内返还储敏理财本金5041000元并赔偿相应利息损失（暂计算至2014年6月18日止为913344.75元，2014年6月19日起至判决确定的履行之日止以5041000元为基数，按年利率3.5%计算）；二、驳回储敏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67982元，由储敏负担14502元，由舒叶负担53480元。
舒叶不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决在储敏以借贷关系提起诉讼并始终坚持与舒叶之间存在借贷关系的情况下，主动提出备位之诉并对备位之诉进行审理不符合相关法律规定。一审法院在查明涉案款项并非借贷关系引起的情况下，应向储敏进行释明，由其变更诉讼请求后，按其他法律关系审理，如储敏坚持不予变更的，应判决驳回诉讼请求。二、一审判决认定储敏与舒叶之间存在含有保证本金不受损失即保本型保底条款的委托理财合同关系证据不足，认定事实错误。储敏委托舒叶投资理财，舒叶根本没有承诺保本。三、舒叶支付给储敏的款项远不止268.5万元，舒叶曾通过其父向储敏姨夫、阿姨账户支付过款项。一审法院不支持舒叶提出的调取储敏姨夫、阿姨的银行账户的请求，不符合法律规定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法驳回储敏的诉讼请求。
储敏答辩称：一、储敏以借贷关系提起诉讼，在审理过程中，原审法院认为本案可能是委托理财纠纷并向储敏进行释明，故储敏提出了备位之诉，同意以委托理财关系作出处理，此行为并不违反法律规定。二、一审判决认定储敏与舒叶之间是保本型保底条款的委托理财合同关系，是对储敏权益的归低限度的保护，储敏亦予以接受。三、舒叶提出的调取储敏姨夫、阿姨的银行账户的请求，已超过举证期限，并且作为汇款方应该持有原始凭证，其申请法院调查取证，但不提供相应的银行名称、账号等信息，其行为构成滥用诉权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，储敏未向本院提供新的证据。舒叶向本院提供网上汇款往账清单一份，拟证明2011年3月7日案外人胡斌受舒叶的指示向储敏汇款8万元。经质证，储敏确认收到过该8万元，并同意在本案欠款中予以扣除。
本院经审查认为，鉴于储敏确认收到过该8万元，故本院对舒叶所主张的该事实予以认定。
本院经审理认定的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案储敏原以民间借贷关系起诉舒叶，要求舒叶归还借款本金，原审法院在审理过程中根据案件事实作出的认定与储敏主张的上述法律关系不一致，在此情形下，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，告知当事人可以变更诉讼请求。而原审法院并未按前述规定告知储敏变更诉讼请求，而是通过释明让储敏在保留原来主张及诉讼请求的基础上提出预备诉讼，以备前诉无理由时再就其预备之诉进行审理，原审法院对前述两个诉讼进行合并审理的做法并无法律依据，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，对此本院予以指正。但原审法院在审理程序中的上述问题，并未影响舒叶的诉讼权利及本案实体处理结果。舒叶主张其与储敏之间系委托理财法律关系，而根据诉前舒叶与储敏在通话中的陈述内容，原审法院认定双方委托理财关系含有保证本金不受损失即保本型保底条款内容并以此认定双方委托理财关系无效并无不当。因舒叶不能说明其理财的具体项目、盈亏情况，原审法院判令其将委托理财本金扣除已支付的收益后返还给储敏，并赔偿相应损失，亦属合理。因舒叶在二审中主张其通过案外人另行向储敏汇款8万元，储敏也确认收到过该8万元并同意扣除，故本院确认舒叶应返还储敏的理财本金为496.1万元，并对利息损失作相应扣减。关于原审中舒叶提出的调取案外人银行账户的申请，因其未提供必要的信息及与本案的关联性问题，原审法院对其申请不予准许亦无不当。综上，舒叶提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。因当事人在二审中提供新的证据，导致原审判决认定的部分事实及判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市江北区人民法院（2014）甬北商初字第150号民事判决；
二、上诉人舒叶应于本判决生效后十日内返还被上诉人储敏理财本金4961000元并赔偿相应利息损失（暂计算至2014年6月18日止为904143.64元，2014年6月19日起至实际履行之日止以4961000元为基数，按年利率3.5%计算）；
三、驳回被上诉人储敏其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费67982元，由上诉人舒叶负担52856元，被上诉人储敏负担15126元；二审案件受理费53480元，由上诉人舒叶负担52856元，被上诉人储敏负担624元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙炜
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一四年十月十三日
代书记员 夏晶晶