西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）拉民一终字第64号
上诉人（原审原告）西藏聚英信息咨询有限公司。
法定代表人谭延理，该公司董事长。
委托代理人秦升，西藏雪成律师事务所律师。
委托代理人刘维，西藏雪成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭天仲，男，1965年1月28日出生，苗族，现住拉萨市，经商。
上诉人西藏聚英信息咨询有限公司（以下简称聚英公司）因与被上诉人谭天仲之间的劳动争议纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2014）城民一初字第751号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成由审判员尼玛卓嘎担任审判长，审判员王永伟、永青措姆组成的合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人聚英公司的委托代理人秦升，被上诉人谭天仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明的事实，2012年10月15日，原告与被告签订了一份《劳动合同》，合同约定劳动合同的期限为2012年10月15日至2015年10月15日，约定工资每月为4020元。劳动合同第十八条第二款约定了原告所述的竞业限制条款。被告于2014年5月注册了西藏三牛文化传媒公司，被告为公司法定代表人。2014年7月20日被告因个人原因提出辞职申请并于当日办理离职手续。原告于2014年9月3日向拉萨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，于2014年10月24日被拉劳人仲字（2014）第86号仲裁裁决书驳回申请请求。原告不服仲裁裁决向拉萨市城关区人民法院提起诉讼。请求法院确认被告违反了竞业限制义务，判决被告向原告支付违约金20000元及损失76380元。
原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案被告系公司普通员工，并非法律规定的竞业限制义务的主体，且竞业限制约定条款生效的前提应当是用人单位必须约定并实际支付劳动者经济补偿金，用人单位未约定或者未支付经济补偿金的，应认定竞业限制约定的内容无效，对劳动者无约束力。依据该条法律规定，仲裁庭认定原告虽然约定了相关竞业限制的内容及违约金，但未约定用人单位的法定责任即支付劳动者经济补偿金的内容，故推定该竞业限制的约定为无效条款。原审法院认为该法条的适用符合事实和法律规定。据此判决：驳回原告西藏聚英信息咨询有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），依法减半收取5元，由原告西藏聚英信息咨询有限公司承担。
宣判后，原告聚英公司不服提起上诉请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判。
事实及理由：原审法院对本案事实认定错误，适用法律错误，导致判决错误。在原审庭审中，上诉人聚英公司向法庭提交了被上诉人谭天仲的离职材料，该离职材料中体现了被上诉人谭天仲在公司中的职务是经理，且该材料为被上诉人谭天仲亲自书写。上诉人聚英公司主张本案应当适用《中华人民共和国公司法》的规定，而不是仅仅依照劳动合同法。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；第一百四十九条第二款规定：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。综上，足以证明被上诉人谭天仲违反了竞业限制条款，理应向上诉人聚英公司承担违约责任。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人谭天仲辩称，其只是上诉人聚英公司下属消费商情报改版部的一位负责人，并没有掌握到任何实权和有关商业秘密，与高层管理人员粘不上边，因此竞业限制条款不适用于被上诉人谭天仲。虽然被上诉人谭天仲在2014年注册了一家公司，但没有开展任何业务，更没有给上诉人聚英公司造成任何损失，更不存在竞业限制，因此上诉人聚英公司提出的诉讼请求不能成立。
双方当事人在二审中均未提交任何证据。
本院经审理查明，2012年10月15日，上诉人聚英公司与被上诉人谭天仲签订的《劳动合同》第十八条第二款约定：“在本合同期限内，乙方（谭天仲）不得在其他任何单位任职、兼职、独立开办公司或者借用他人名义自己开公司，其在甲方（上诉人聚英公司）任职期间非经甲方事先书面同意，不得提供同类服务与其他企业，不得兼做其他同类企业的工作；不得抢夺甲方客户给第三方……不得以股东、合伙人、董事、经理、员工、顾问、自营等形式从事与甲方相同或具有竞争性关系的产品或服务；不得向第三方倒卖、泄露公司数据。如果乙方违反此规定，视为乙方严重违反劳动合同法规定，将承担违约金贰万元，并将在公司工作期间的所有个人收入总额作为赔偿金，交付甲方。”被上诉人谭天仲于2014年5月注册了西藏三牛文化传媒公司，被上诉人谭天仲为该公司的法定代表人，该公司的经营范围为：非物质文化遗产传承、传播；文化艺术交流、策划；企业形象策划、宣传；市场营销策划等。上诉人聚英公司的经营范围为：广告设计、制作、代理、发布；商务信息咨询、招商引资项目的投资、咨询服务等。
以上事实由双方当事人在一审时提交的《劳动合同》及私营企业其他注册信息查询单等证据予以证明。
本院审理查明的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，上诉人聚英公司与被上诉人谭天仲签订的《劳动合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，为有效合同，对双方具有约束力。
根据我国《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：“用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，竞业限制的期限可以是劳动合同解除或终止后的一定期限内，也可以是在劳动关系存续期间。本案中双方在劳动合同中明确约定：“在合同期限内乙方（谭天仲）不得独立开办公司……不得从事与甲方（聚英公司）相同或具有竞争性关系的产品或服务”的内容，但是被上诉人谭天仲在尚未离职前，就以法定代表人身份注册了西藏三牛文化传媒有限公司，而且从该公司与聚英公司所从事的经营业务来看，二者之间存在一定竞争关系。因此谭天仲的该行为明显违背了双方的合同约定，同时也违背了诚实信用原则。关于双方对竞业限制期间未约定经济补偿是否影响竞业限制条款的效力的问题，由于劳动合同法关于用人单位应当向劳动者支付竞业限制期间经济补偿金的规定的适用对象是：“解除或者终止劳动合同后，受竞业限制条款约束的人”，而本案中双方未将解除或者终止劳动合同后的期间作为竞业限制期间进行约定。因此本案并不存在用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故对于被上诉人谭天仲的竞业限制条款无效的理由不能成立，本院不予采纳。
对于双方争议的被上诉人谭天仲的身份问题，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员……”，根据双方签订的《劳动合同》第十八条第二款约定的：“乙方（谭天仲）不得向第三方倒卖、泄露公司数据”的内容以及结合被上诉人谭天仲在聚英公司任商情报改版部负责人职务的事实，可以认定被上诉人谭天仲在聚英公司是负有保密义务的工作人员，属于劳动合同法规定的竞业限制人员的范畴，且被上诉人谭天仲为完全民事行为能力，完全能够辨认自己的行为会产生怎样的后果。因此对于被上诉人谭天仲并非公司的高级管理人员，竞业限制条款无效的理由不能成立，本院不予采纳。
本案中双方在劳动合同中既约定了违约金又约定了赔偿金，其中有关赔偿损失问题，由于上诉人聚英公司未提交相关证据证明其因被上诉人谭天仲的行为遭受损失的事实，况且被上诉人谭天仲于2014年5月注册了西藏聚英文化传媒公司，于当年7月20日双方解除了劳动关系，期间没有显示西藏三牛文化传媒有限公司经营运行的证据，因此上诉人聚英公司关于赔偿损失的诉请，本院不予支持。关于违约金的问题，被上诉人谭天仲在合同履行期限内，就注册了西藏三牛文化传媒公司的行为，明显违反了双方在劳动合同中的约定，构成了违约。根据双方在劳动合同中的约定，被上诉人谭天仲应当向上诉人聚英公司支付违约金
20000元，对于上诉人聚英公司关于违约金的诉请，本院予以支持。
综上，双方约定的竞业限制条款并未违反法律强制性规定，也无违背双方真实意思的相关证据，应为合法有效，双方应遵照履行，但是被上诉人谭天仲的行为已违反了双方约定的竞业限制条款，应当按照约定承担违约责任。原审法院认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、撤销拉萨市城关区人民法院（2014）城民一初字第751号民事判决；
二、被上诉人谭天仲于本判决生效之日起十五日内向上诉人西藏聚英信息咨询有限公司支付违约金20000元人民币；
三、驳回上诉人西藏聚英信息咨询有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件诉讼费共计20元（上诉人已预交），由上诉人西藏聚英信息咨询有限公司承担10元，被上诉人谭天仲承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 尼玛卓嘎
审判员 王 永 伟
审判员 永青措姆
二〇一五年四月八日
书记员 史 新 辰