江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终1238号上诉人（原审被告）廖祥生，男，1977年10月17日生，汉族，住赣州市南康区。委托代理人邓秋明，男，1985年8月21日生，汉族，住赣州市南康区。被上诉人（原审原告）罗忠遒，男，1977年11月30日生，汉族，住赣州市南康区。被上诉人（原审被告）黄小东，男，1975年7月5日生，汉族，住赣州市南康区。上诉人廖祥生因民间借贷纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2015）康民二初字第459号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年6月12日，被告黄小东因赔付他人医疗费需要向原告罗忠遒借款300000元，并出具借条一张，双方约定借款期限至2014年9月11日止。由被告廖祥生提供担保，并出具保证担保书一份，约定对该笔借款承担连带清偿保证责任，担保期限至借款期满后二年。2014年11月13日，被告黄小东再向原告罗忠遒借款27000元并出具借据一张，该借款未约定还款期限及利息。2014年6月12日原告罗忠遒以案外人刘东辉在南康农村信用合作社账户汇款285000元给被告黄小东账户。2014年7月18日，被告黄小东在原告罗忠遒所在南康绿森中纤板经营部POS机以刷卡方式向原告罗忠遒还款15026元。一审法院认为：被告黄小东向原告罗忠遒出具的两借条共计借款为327000元，其中2014年6月12日借条借款300000元，原告罗忠遒实际向被告黄小东汇款为285000元，故被告黄小东实际欠原告罗忠遒借款为285000元。被告廖祥生向原告罗忠遒出具的保证担保书中约定为被告黄小东借款300000元提供连带清偿责任保证，依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。另外，保证担保书中约定被告廖祥生的担保期限至借款期满后二年，故该担保尚在保证期限内（即自2014年9月11日至2016年9月10日止），被告廖祥生对被告黄小东欠原告罗忠遒借款285000元应承担连带清偿责任。原告罗忠遒主张被告黄小东所欠借款从起诉之日起至还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款年利率6.19%计付利息，因双方对两张借条借款未约定利息，而2014年6月12日借条对借款约定了还款期限，故该张借条所欠的借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，可按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付逾期利息。2014年11月13日被告黄小东借款27000元应予偿还，不予计付利息。原告罗忠遒主张被告黄小东支付追债支出的代理费13000元不符合法律规定，不予支持。被告黄小东辩称已向原告罗忠遒偿还借款42026元，因被告黄小东就借款285000元在原告罗忠遒处的POS机刷卡偿还借款15026元提供了证据，予以采信，并可在该借款中予以核减，即被告黄小东两次借款为312000元，核减后应向原告罗忠遒偿还借款296974元（285000元-15026元+27000元）。对被告黄小东辨称2014年6月12日借款300000元的借据已作废，于2014年11月15日将该借款更换了借据和其它还款未提供证据佐证，不予采信。被告廖祥生辨称，被告黄小东更换了新的借据，未签名再担保，不承担连带清偿责任，无证据佐证，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告黄小东于2014年6月12日借款285000元，减去已偿还借款15026元，尚欠原告罗忠遒借款269974元，应予偿还，并自2015年2月27日（起诉之日）起至还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付逾期利息给原告罗忠遒，息随本清；二、被告廖祥生对被告黄小东尚欠原告罗忠遒2014年6月12日借款269974元及逾期利息承担连带清偿责任；三、被告黄小东欠原告罗忠遒2014年11月13日借款27000元，由被告黄小东偿还；上述一、二、三项限被告黄小东、被告廖祥生于本判决生效后十日内偿还给原告罗忠遒；四、驳回原告罗忠遒的其他诉讼请求。案件受理费6400元，由被告黄小东负担。上诉人廖祥生不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判其不承担担保责任，并由被上诉人承担本案的上诉费用。主要理由如下：1、被上诉人罗忠遒未向被上诉人黄小东交付300000元借款，借款是由案外人刘东辉通过银行转账给被上诉人黄小东的，因此是被上诉人黄小东与案外人刘东辉之间的借贷关系，与被上诉人罗忠遒并无关联。2、2014年11月15日，被上诉人罗忠遒与被上诉人黄小东对2014年6月12日的借据进行了变更，该变更未通知上诉人，亦未经上诉人同意，故上诉人不再承担担保责任。被上诉人罗忠遒答辩称：2014年11月15日，答辩人与被上诉人黄小东对2014年6月12日的借据进行了变更，但考虑到担保人的问题，该变更后的借据并没有实际履行，而是进行了销毁，目前只有2014年6月12日签订的借据，并不存在2014年11月15日的借据，被上诉人黄小东只借了答辩人一个300000元，如果有两张300000元的借据那就是600000元，被上诉人黄小东肯定也不会答应的。另外，认可被上诉人黄小东除了一审判决认定的15026元外，还应认定分三次用现金归还了34000元借款。被上诉人黄小东答辩称：2014年11月15日，答辩人与被上诉人罗忠遒对2014年6月12日的借据进行了变更，但后面并没有履行该借据，而是进行了销毁，目前只有2014年6月12日签订的借据，答辩人只向被上诉人罗忠遒借了一个300000元，另外除了一审判决认定的15026元外，还以现金方式分三次归还了34000元借款。二审查明：2014年11月15日，被上诉人黄小东与被上诉人罗忠遒对2014年6月12日的借据进行了变更，因借款300000已经到期，决定将该笔借款顺延，然后出具了2014年11月15日的借据。该变更未通知上诉人廖祥生，亦未经上诉人廖祥生同意。而后考虑到担保人的问题，被上诉人黄小东与被上诉人罗忠遒并没有实际履行2014年11月15的借据，而是对该借据进行了销毁。除了一审判决认定的15026元偿还款项外，被上诉人黄小东还用现金分三次归还了34000元借款。二审认定的其他事实与一审判决查明的一致。本院认为：关于被上诉人黄小东归还第一笔借款本金49026元（15026元+34000元），第二笔借款27000元未归还的事实，三方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于上诉人廖祥生是否承担担保责任；若需要承担担保责任，上诉人廖祥生如何承担担保责任。关于上诉人廖祥生是否承担担保责任问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条之规定:“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。结合被上诉人黄小东与被上诉人罗忠遒变更了主合同履行期限及内容，未经上诉人廖祥生书面同意，亦未实际履行变更后的合同的事实，保证人应当在原合同约定的期间内承担担保责任。原合同约定的保证期间为2014年9月11日至2016年9月10日，被上诉人罗忠遒在担保期间（2015年2月27日）起诉上诉人廖祥生承担担保责任，故上诉人廖祥生应当承担担保责任。关于上诉人廖祥生如何承担担保责任的问题。借据载明的借款金额为300000元，但被上诉人罗忠遒实际交付了285000元，故借款本金应认定为285000元，经被上诉人罗忠遒认可，被上诉人黄小东已经归还借款49026元，尚欠借款本金235974元。故上诉人廖祥生应对剩余借款本金235974元承担连带清偿责任，其承担担保责任后，有权向被上诉人黄小冬追偿。综上所述，一审诉讼程序合法，适用法律正确，但认定事实部分有误，导致处理结果部分不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持赣州市南康区人民法院（2015）康民二初字第459号民事判决第三、四项；二、变更赣州市南康区人民法院（2015）康民二初字第459号民事判决一项为：被上诉人黄小东应对尚欠借款本金235974元承担偿还责任，并自2015年2月27日（起诉之日）起至还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付逾期利息给被上诉人罗忠遒，息随本清；三、上诉人廖祥生对被上诉人黄小东尚欠被上诉人罗忠遒的借款本金235974元及逾期利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6400元，二审案件受理费5350元，共计11750元，由被上诉人黄小东承担6950元，由上诉人廖祥生承担4800元。本判决为终审判决。审 判 长  施 赛代理审判员  谢茂文代理审判员  杨冬华二〇一六年六月二十九日书 记 员  郭 敏代理书记员  胡 君