江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第3095号
上诉人（原审原告）顾美玉。
委托代理人张云，甘肃昶泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾国兵。
上诉人顾美玉因与被上诉人顾国兵侵权责任纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2015）北民初字第1218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾美玉原审诉称：2014年12月9日13时5分许，其驾驶车牌号为苏Gxxxx**的电动自行车沿中山路南侧非机动车道由西向东行驶至春申路口左转弯未按交通信号指示通行时，遇顾国兵驾驶车牌号码为苏GRxxx**的电动自行车沿中山路由西向东直行，发生碰撞，致其受伤，车辆损坏。交警部门认定其与顾国兵承担事故的同等责任。其因本次事故所致损失：医疗费14125.34元、住院伙食补助费400元（20元/日*20天）、营养费1080元（18元/天*60天）、护理费20700元（住院期间请护工10天发生700元，出院后其丈夫护理误工损失10000元/月*2个月＝20000元）、误工费86115元（2773元门面租金+3850元库房租金+10000元利润损失+元辞工费*150＝6000天）、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1680元。请求法院判令：由顾国兵承担全部赔偿责任并承担诉讼费、鉴定费，顾国兵共垫付3950元（有3005元包含在主张的医疗费中）可予一并处理。
顾国兵原审辩称：顾美玉承担事故的同等责任，故其仅承担顾美玉合法损失的50%的赔偿责任。医疗费中药房收据140元不予认可，护理期60天包括了住院期间，住院期间的护工收费仅70元/天，出院后10000元/月明显不合理，其仅仅与顾美玉个人发生了交通事故，顾美玉却把整个店关掉，要求其承担全部损失既不合法也不合理。对于误工费计算标准不予认可，不认可交通费。其垫付了3080元医疗费（除75元的急救车费用之外，其余已包含在顾美玉主张的医疗费中）、770元的护工费、100元饭卡，请求一并处理。
对顾美玉诉称的顾国兵均无异议的案涉事实，原审法院予以确认。对双方有异议的案涉事实，原审法院认定如下：
一、关于赔偿责任
被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，交警部门认定顾美玉与顾国兵承担事故的同等责任，即顾美玉、顾国兵在事故发生过程中过错程度是相当的，据此，应减轻顾国兵50%的赔偿责任。
二、争议赔偿项目的认定
1、医疗费，法院结合病历、医疗费票据等确定顾美玉因本次交通事故所产生的医疗费为14060.34元（13985.34元+急救车费用75元），其中顾国兵垫付3005元；另有140元药房收据，既无医嘱又无正式发票，法院不予确认。
2、护理费，司法鉴定机构出具鉴定意见中明确顾美玉的护理期为60日，护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间，故顾美玉事发后住院期间亦计算在护理期内。住院期间发生的护理费共计1470元（其中顾国兵垫付770元），法院予以确认。现并无证据表明顾美玉的伤情必须由其丈夫护理且事实上其住院期间由护工护理，故顾美玉出院后护理天数为40天（60天-20天），法院结合其伤情及护理行业收费标准确定为2400元（60元/日*40日）。综上，顾美玉护理费法院认定为3870元（1470元+2400元）。
3、误工费，根据顾美玉提交的证据可以认定其丈夫张国兵从事厨具、酒店用品的零售，但其提交的证据不能证明其店铺每月利润20000元且在其误工期间全部歇业的事实，况且，侵权人赔偿的应为被侵权人合理的损失，现顾美玉主张的房租、辞退工人的费用均非法定损失，法院不予支持。顾美玉所提交的证据足以证明其从事零售业，故可按上一年度零售业在岗职工平均工资43736元/年计算其误工费为18223.33元（43736元/年/12个月*5个月）。
4、交通费，法院结合顾美玉的伤情及治疗情况，酌定为300元。
5、精神损害抚慰金，法律规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，顾美玉伤情未达到伤残等级，且双方承担事故的同等责任，故法院对此项费用不予支持。
上述事实由当事人陈述、医疗费发票、病历、营业执照副本、护工费凭证、发票、鉴定结论书、司法鉴定意见书等予以证实。
原审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，侵害他人造成人身损害的，应当依法赔偿被侵权人因此导致的合理损失。本案顾美玉的损失为医疗费14060.34元、营养费1080元、住院伙食补助费400元、护理费3870元、误工费18223.33元、交通费300元，合计37933.67元。上述损失中由顾国兵承担其中的50%为18966.84元。事发后顾国兵垫付的3950元可予以抵扣，故顾国兵尚应赔偿15016.84元（18966.84元-3950元）。诉讼费、鉴定费的负担，由法院根据事故责任的认定情况、各项赔偿费用的赔偿情况、鉴定情况等因素确定。据此，原审判决：一、顾国兵于判决发生法律效力之日起十五日内，赔偿顾美玉各项损失15016.84元。二、驳回顾美玉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，鉴定费1680元，合计2205元，由顾美玉负担1103元、顾国兵负担1102元。
顾美玉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审对护理费的相关事实认定错误。其与丈夫开的夫妻小店，在综合衡量了得失才做出停业养伤和护理的决定。受害人家属亲自护理的，其护理费标准应按实际误工费标准计算。一审武断判决按行业标准计算护理费显然是错误的。二、一审判决对误工费的相关事实认定错误，损害了其的合法权益。上诉人在一审中提交了个体营业执照、税务捕房证、门面租赁合同等证据证明停业的事实和实际损失。一审强行判决按零售行业平均工资计算误工费是错误的。三、其由被上诉人导致骨折，是较为严重的伤害，精神上承受巨大痛苦是显而易见的，应当酌情给予一定的精神抚慰金考虑，不能因没有交强险而完全不考虑。综上，一审判决认定事实错误，导致判决错误。请求二审撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人顾国兵辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审法院已查明事实一致。
本院认为：
关于护理费的问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费规定计算。有固定收入的，护理费赔偿数额按照实际减少收入计算；无固定收入的，按照其最近3年平均收入计算，不能举证其最近3年平均收入的，参照相同或相近行业职工平均工资计算。本案中，顾美玉与丈夫张国兵为个体工商户，从事厨具、酒店用品的零售经营，该经营活动收益为其家庭基本生活开销等来源。顾美玉受伤后，如停止该店经营势必会导致断绝家庭经济来源，此因小失大之举有悖常理，且顾美玉出院后的伤情尚未达到非需丈夫歇业亲自护理不可的程度。原审法院在其依据不足的情况下，结合其伤情及护理行业护理费标准确定其护理费3870元，并无不当。故其要求护理费应按张国兵实际误工费标准计算护理费的意见，本院不予采信。
关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。而侵权人赔偿的应为被侵权人合理的损失。即便该店铺确如顾美玉所述全面歇业，亦属其擅自扩大损失。顾美玉二审提交的证据仅能证明其从事零售业，尚不足以证明该店铺有20000元每月的纯收入，故原审法院按上一年度零售业在岗职工平均工资43736元/年计算其误工费18223.33元，于法有据。顾美玉的该上诉意见，本院不予支纳。
关于精神损害抚慰金的问题。顾美玉虽然因本次交通事故造成了一定的身体伤害，却未达到伤残等级，且其在事故发生时也存有过错，原审未予支持属自由裁量范畴，并无不当。故其要求赔偿精神抚慰金的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人顾美玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一六年三月十五日
书记员 杨 志