陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终2867号
上诉人（原审被告）吉定家，男，1939年8月13日出生，汉族，陕西兴路桥梁设备开发有限公司员工，住西安市。
委托代理人雷建普，陕西维恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安中旅国际旅行社有限责任公司，住所地：西安市长安北路103号。
法定代表人胡石磊，该公司董事长。
委托代理人薛孟果，陕西博硕律师事务所律师
被上诉人（原审第三人）中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市碑林区长安北路54号。
负责人邓雅军，该公司总经理。
委托代理人赵帅，男，1986年9月22日出生，汉族，该公司法务，住西安市碑林区。
上诉人吉定家因与被上诉人西安中旅国际旅行社有限责任公司（以下简称西安中旅）、中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称太平洋保险陕西分公司）生命权、健康权、身体权责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月18日吉定家与西安中旅签订了《中国公民出境旅游合同》，约定由西安中旅安排组织自2013年4月12日起至2013年4月23日止为期12天的澳大利亚新西兰旅游。2013年4月16日早6点30分在新西兰旅途中由于天气恶劣，吉定家与其妻张玉玖早晨去找导游询问事宜途中，吉定家被大风刮倒在斜坡湿地上致使其左手腕骨以及左大腿骨骨折。诊断结果为：1、左股骨颈骨折（头下型）；2、左尺桡骨远端骨折。2013年4月20日完成左侧股骨头置换术，2013年5月2日出院，共在新西兰奥克兰市医院住院15天，其在其妻的陪护下回国，机票花费31344元。回国后，吉定家与西安中旅就其受伤一事协商未果，遂诉至法院。在原审法院（2015）碑民初字第01818号案件审理中上诉人申请鉴定，2014年4月21日西安交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心[2014]临鉴字第587号意见书鉴定意见为：“1、被鉴定人吉定家的伤残等级属七级；2、建议被鉴定人吉定家的护理期限为3-4个月。”2014年8月12日陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝司鉴中心【2014】法医鉴字第227号意见书的鉴定意见为：“被鉴定人吉定家后续治疗费应以临床实际结算票据为准。”吉定家与西安中旅及太平洋保险陕西分公司在上述案件审理过程中对此鉴定结论均无异议，表示认可，两次鉴定上诉人花费鉴定费2320元。事故发生前，吉定家在陕西兴路桥梁设备开发有限公司就职，每月工资为3500元。事故发生后，吉定家妻子张玉玖对其进行了护理。吉定家在庭审中称3150元医疗费已由西安中旅承担，放弃该项诉请。另查，2012年12月31日西安中旅（投保人、被保险人）与中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司签订了保险单号为AXIA28057712Q000680F的旅行社责任保险统保示范项目保险单，约定基本险每次事故责任限额为800万元，每次事故每人人身伤亡责任限额80万元，保险期间为2013年1月1日零时起至2013年12月31日二十四时止，追溯期自2010年3月4日零时起。特别约定：1、本保险合同未约定事项，以《2012-2013年度旅行社责任保险统保示范产品框架协议》为准。2、保险事故发生后，被保险人和受害方应提交的索赔材料详见旅行社责任保险统保示范产品保险条款第三十六条。《2012-2013年度旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条约定，保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：因被保险人过失应当承担的赔偿责任；因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任。第七条及第九条约定，发生保险事故，由被保险人向旅行者承担的精神损害赔偿责任及被保险人被提起诉讼需要支付的诉讼费、鉴定费等费用，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。第三人提供的《旅行社责任保险条款》及其附录，无吉定家签字确认，也未提供证据证明其曾向被上诉人出示和告知，吉定家当庭称签订合同时只见到统保示范保险条款。再查，太平洋保险陕西分公司称中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司是其下属机构，所有理赔事宜由陕西分公司负责。原审法院（2015）碑民初字第01818号民事判决书确定西安中旅对吉定家被风刮倒受伤承担30%的赔偿责任，宣判后上诉人不服，上诉至我院，我院（2015）西中民一终字第01332号民事判决书对一审法院的责任划分比例予以认可，后上诉人又申请再审，陕西省高级人民法院（2016）陕民申867号民事裁定书裁定驳回吉定家的再审申请。
原审法院认为，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。生效判决已经确定因西安中旅未完全尽到安全保障义务，其对吉定家被风刮倒受伤承担30%的赔偿责任，因该案与本案基于同一事实，故西安中旅应对吉定家因本次事故造成的各项损失承担30%的赔偿责任。因西安中旅在太平洋保险陕西分公司投保旅行社责任保险，其应当承担的责任由第三人在保险责任限额内承担责任。吉定家的各项赔偿费用为：1、医疗费：吉定家已放弃该项诉请，本院予以准许；2、住院伙食补助费：450元，住院15天，每天30元；3、营养费：300元，虽无医嘱，但吉定家年纪较大，骨折需要补充营养，住院15天，按每天20元计算；4、误工费：28000元，吉定家虽已退休，但仍有收入，其提供的公司账本能够有效证明其每月工资收入为3500元，但一年的误工期较长，应以八个月为宜；5、护理费：12000元，吉定家未提供其妻的误工证明，应按照市场标准每天100元计算4个月；6、交通费：31344元，有电子行程单为证，三方均无异议；7、残疾赔偿金：63408元，吉定家发生事故时为74岁，根据鉴定意见构成七级伤残，26420元×6年×40%，第三人不认可伤残等级但未申请重新鉴定，其自行提供的附录不具备法律效力，故其陈述本院不予采信；8、精神抚慰金：5000元，吉定家构成七级伤残，应酌情予以支持；9、鉴定费：2320元，系吉定家实际花费，依法应予支持。太平洋保险陕西分公司陈述称诉讼费、鉴定费、精神抚慰金其不应承担，但其单方打印的《旅行社责任保险条款》与《2012-2013年度旅行社责任保险统保示范项目保险条款》约定不符，且上述费用系免责条款的约定，太平洋保险陕西分公司也未举证证明其曾向西安中旅告知，故该条款对西安中旅不产生效力，太平洋保险陕西分公司应对上述费用承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项之规定，判决如下：一、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内给付原告吉定家住院伙食补助费450元、营养费300元、误工费28000元、护理费12000元、交通费31344元、残疾赔偿金63408元、精神抚慰金5000元、鉴定费2320元中的30%，即42846.6元；二、驳回原告吉定家的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4499元由原告吉定家负担2499元，第三人中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司负担2000元（此款原告已预付，第三人在履行本判决时直付原告）。
宣判后，吉定家不服向本院提起上诉称，西安中旅未将其安全带回，原审法院判决西安中旅承担30%责任不正确。且其误工期限应计算至定残前一日，护理人员未按照其收入计算，其在受伤时系73岁，并非74岁，故伤残赔偿金计算有误。原审法院未在法律规定的六个月内结案，违反法定程序。上诉请求：1、依法撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初5212号民事判决，将本案发回重审或改判；2、一、二审诉讼费由西安中旅及太平洋保险陕西分公司承担。
西安中旅辩称，因吉定家年龄较大，原审法院酌情将误工期限认定为八个月。关于护理费，因吉定家妻子并未实际减少收入，故原审法院参照当地护工劳务报酬计算正确。吉定家定残时已经74周岁，故残疾赔偿金应自定残之日起计算。
太平洋保险陕西分公司辩称，同西安中旅意见一致。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。因西安中旅未完全尽到安全保障义务，对吉定家被风刮倒应承担相应责任。吉定家上诉认为，西安中旅未将其安全带回，原审法院判决西安中旅承担30%责任不正确。（2015）碑民初字第01818号民事判决确定西安中旅对吉定家被风刮倒受伤承担30%赔偿责任，（2015）西中民一终字第01332号民事判决书并未对该比例予以更改，故原审法院认定西安中旅未完全尽到安全保障义务，对吉定家被风刮倒承担30%赔偿责任并无不妥。吉定家上诉称，其误工期限应计算至定残前一日，护理人员未按照其收入计算，根据吉定家的伤情，原审法院对其误工酌定为八个月并无不妥，至于护理费一节，因吉定家未提供其妻的误工证明，故原审法院按照市场标准计算合理。吉定家上诉称，其在受伤时系73岁，并非74岁，故伤残赔偿金计算有误。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原审法院对残疾赔偿金计算于法有据。综上，吉定家的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2520元（吉定家已预交），由吉定家承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二○二○一七年四月二十日
书 记 员 范致远