浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终784号
上诉人（原审原告）：宁波第六空间甬新家居发展有限公司。住所地：宁波市江东区宁穿路*******号。
法定代表人：肖菁，该公司执行董事。
委托代理人：张辰，浙江同济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：应慧文，女，1975年2月19日出生，汉族，住宁波市江东区。
委托代理人：刘东杰，浙江甬信律师事务所律师。
上诉人宁波第六空间甬新家居发展有限公司（以下简称甬新家居公司）因与被上诉人应慧文劳动合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2016年1月11日作出的（2015）甬东民初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：应慧文于2008年8月4日进入甬新家居公司工作，先后担任会计、财务经理，双方共签订三份劳动合同，合同期限为2008年8月4日至2017年8月3日。2014年7月15日，双方签订的第三份劳动合同约定应慧文月基本工资4600元、绩效工资1150元。甬新家居公司每月12日左右以银行代发形式向应慧文支付上一自然月的工资。2015年6月29日，甬新家居公司与应慧文解除劳动合同关系，并向其出具《解除劳动合同通知书》，主要内容载明：“在2015年3月至2015年5月期间，应慧文未按照公司财务制度和流程的要求及时、规范、严格地监管出纳对现金进行盘点，导致出纳利用职务之便挪用公司公款达62万元人民币之多，给公司造成了巨大的经济损失。应慧文的失职行为，严重违反了公司《员工手册》‘辞退管理’中第1)条第C项之规定：工作疏忽、贻误要务等渎职行为，致使公司蒙受重大损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，与应慧文解除劳动合同关系”等。应慧文2014年6月至2015年5月期间的实发工资合计为75301.85元。2015年2月16日甬新家居公司支付应慧文17382.40元。2015年10月16日，甬新家居公司就发布在http://oa.derlook.com/（DERLOOK第六空间协同办公平台）账号WUXN网页中的部分内容进行了保全证据公证，并由（2015）浙甬鄞证民字第3294号公证书予以确认。应慧文后向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甬新家居公司支付应慧文违法解除劳动合同赔偿金55000元。该委于2015年9月10日作出甬东劳仲案字[2015]第191号仲裁裁决，裁决甬新家居公司支付应慧文违法解除劳动合同赔偿金99682元。
甬新家居公司不服仲裁裁决，起诉至原审法院称：出纳叶佐满于2015年3月至2015年5月期间挪用公司现金约62万元并无法偿还，已被法院判处有期徒刑。甬新家居公司系第六空间家居发展有限公司子公司，第六空间家居发展有限公司根据法律法规制定的《第六空间资金管理制度》于2014年8月21日实施，并适用于全部子公司。应慧文具有会计从业资格，2014年7月15日起任甬新家居公司财务经理，2015年3月至5月期间疏于管理，未按规定建立细化公司内部会计监督制度、未对货币资金进行有效监督，也未对库存现金盘点进行检查。2015年6月29日，因应慧文工作重大失职，对甬新家居公司造成重大损失，甬新家居公司依据劳动合同法第三十九条之规定解除与应慧文的劳动合同。后应慧文向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年9月10日，该委作出裁决，裁决甬新家居公司解除与应慧文的劳动合同违法，应付赔偿金99682元。甬新家居公司认为，应慧文工作中存在重大失职，甬新家居公司依据劳动合同法解除与其的劳动合同，不违反法律规定。请求法院判令甬新家居公司无需支付应慧文赔偿金99682元。
应慧文在原审中答辩称：叶佐满犯罪与应慧文无关，甬新家居公司损失应向叶佐满追偿。应慧文查账查出叶佐满挪用款项，帮助公司减少了损失。应慧文已完全履行工作职责，甬新家居公司解除与应慧文的劳动合同未经过合法程序，属违法解除，仲裁裁决认定合法合理。综上，请求法院驳回甬新家居公司的诉讼请求。
原审法院认为：单位依据劳动合同法第三十九条之规定，解除与劳动者的劳动合同，应按法律规定事先通知工会，公司内部未成立工会的，应事先通知同级工会组织。本案中，甬新家居公司未举证证明已履行该通知程序，另外，也未能提供证据证明《员工手册》系依法通过民主程序制定，并经职工代表大会或者全体职工讨论通过。故甬新家居公司解除与应慧文的劳动合同系属违法，应向应慧文支付违法解除劳动合同赔偿金。应慧文未对甬东劳仲案字[2015]第191号仲裁裁决提出异议，视为服从。根据应慧文工资、工作年限等情况，原审法院确定甬新家居公司应支付应慧文违法解除劳动合同赔偿金99682元。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、驳回宁波第六空间甬新家居发展有限公司的诉讼请求；二、宁波第六空间甬新家居发展有限公司于判决生效之日起十日内支付应慧文赔偿金99682元。如未按判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告甬新家居公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人解除与被上诉人劳动合同的事由一是被上诉人严重失职，二是被上诉人严重违反《员工手册》，并非将《员工手册》直接作为解除依据。上诉人解除依据写明为劳动合同法第三十九条，结合解除事由部分，具体适用条款应为第（三）项严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害和第（二）项严重违反用人单位的规章制度。原审判决对严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害一节未予审查，不符合《解除劳动合同通知书》原意。二、被上诉人作为财务负责人，属于公司法定义的高级管理人员，对公司负有勤勉义务。但其严重失职，致使出纳借机窃取巨额资金，对上诉人造成重大损失事实清楚。1.被上诉人具有相应职责。作为财务负责人，其代表单位进行定期或不定期盘点，确保现金账面余额与实际库存相符是财务部《内部会计控制规范—货币资金》规定的法定义务。每月月末或者月初对出纳保管的现金进行清查，在《现金盘点表》上签字确认，清查时应盘点钞票张数，是企业会计机构负责人的基本工作纪律和资金管理制度，是会计工作人员从业基本知识。2.被上诉人严重失职存有过错。在2015年3月31日（4月1日）清查时未盘点钞票张数，在2015年4月30日（5月1日）未清查，直到2015年5月26日案外人叶佐满坦白后，才在次日进行补救性清查。3.被上诉人的严重失职与叶佐满窃取上诉人巨额资金具有因果关系。叶佐满在三个月内分次窃取资金，除三月底窃取的14万元尚情有可原外，被上诉人若认真清查后续金额，上诉人的损失将大大减少。三、劳动合同是双方当事人确定权利义务关系的首要依据，双方劳动合同约定被上诉人岗位为财务经理，同时第六条第3项又明确约定因“因工作疏忽、贻误要务等渎职行为，致使公司蒙受重大损失的”劳动合同解除。且会计人员作为专业职业群体，要遵守法定职业道德，对单位负有比一般劳动者更高的勤勉义务和注意义务。被上诉人的严重失职与其岗位职责根本矛盾，有违双方劳动合同的根本目的。类比最高人民法院民一庭在喜某与公汽公司一案中所肯定的二审裁判理由，认为因喜某的售票员岗位职责及公司对其的监控难度，其应对公司尽到更高的忠诚义务和注意义务，故其虽仅侵占6元，但仍与其基本工作职责违背，故公司可解除劳动合同。四、在劳动合同履行过程和仲裁、诉讼过程中，均有违诚信原则，而上诉人损失巨大，解除被上诉人劳动合同显非恶意。为掩盖失职，抗拒公司财务调查，恶意寻求司法保护，被上诉人在收到《解除劳动合同通知书》一个月前将上诉人2015年1月至5月的资金盘点表原件隐匿，对上诉人会计工作以及劳动仲裁阶段举证均造成困难。被上诉人在原审答辩中竟称正是因为其履行查账义务才发现叶佐满侵占一事并帮助上诉人减少损失，明显歪曲事实，违背基本社会经验。五、在法律适用方面，规章制度仅是裁判依据之一，不能排除法律适用，上诉人解除与被上诉人劳动合同符合劳动合同法第三十九条第（三）项的构成要件。正如劳动保障系统公开的一则案例，用人单位作出解除劳动合同所依据的规章制度未经过职工代表大会或全体职工讨论通过，但仲裁院集体合议认为劳动者作为班长，安排没有特种设备操作资质的人员驾驶铲车，造成一人死亡，属于严重失职，给用人单位造成了重大损害，符合劳动合同法第三十九条第三款的规定。此裁决符合维护劳资双方合法权益及构建和谐稳定劳动关系的法律理念。六、2015的民事审判会议工作纪要提到“在审理劳动争议案件时，要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重”。七、原审判决既然认为母公司规章制度可以适用于子公司，那么母公司工会也可认为是同级相关工会组织，根据中华全国总工会相关文件意旨，集团公司工会委员会是企业集团工会组织的领导机构，是集团各子公司工会的上级领导机关。集团公司工会委员会对企业集团母公司所在市（县）的核心层、紧密层各成员单位工会实行直接领导与管理；对不在母公司所在市（县）的子公司工会实行由子公司所在地方工会和集团公司工会双重领导，以子公司所在地的地方工会领导为主的原则。因此，将解除通知向母公司工会征求意见是未建立基层工会的单位履行通知义务的变通方式之一，符合劳动合同法避免用人单位随意解除劳动合同的立法意旨。且未建立基层工会组织的单位履行通知义务有多种变通方式，多为通知当地总工会或职工代表，但司法解释并未明确限制为这两种方式，且司法实践中也有通知同级相关工会组织的判例，且上诉人为第六空间家居发展有限公司子公司，公司采取集团化管理模式，各子公司员工与母公司员工多有岗位交流，统一参加母公司工会，并不违反工会法。综上，上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法，请求撤销原判，发回重审或改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人应慧文答辩称：案外人叶佐满已确认了刑事犯罪，上诉人的损失应向叶佐满追偿，与被上诉人无关。被上诉人查账查出叶佐满挪用款项，帮助上诉人减少了损失。被上诉人已经完全履行工作职责，上诉人解除与被上诉人的劳动合同未经合法程序，属违法解除，仲裁裁决认定合法合理。上诉人与杭州公司是母子公司的关系，综上，原审判决事实清楚，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提供如下证据：第一组：讯问笔录、询问笔录复印件各一份，拟证明被上诉人在接受江东公安分局询问时回答，叶佐满系主动坦白，其承认后被上诉人才进行盘点。第二组证据，关于同意成立第六空间家居发展有限公司第二届工会委员会的批复、解除劳动合同通知工会函及仲裁庭审笔录，拟证明：1上诉人在仲裁前已将解除理由征求母公司工会意见；2.母公司工会合法设立。第三组证据，第六空间家居发展有限公司工会委员会会议纪要，拟证明《员工手册》现行版本系工会按照上级工会要求增加保障条款而修订，“工作疏忽、贻误要务等……”的管理条款形成于2007年3月。经质证，被上诉人认为，对第一组证据：1.讯问笔录系叶佐满单方面证言，如需当作证人证言，应当出庭作证。无论是否失职，均由于叶佐满的犯罪行为组却了因果关系。2.询问笔录的真实性由法院核实。且因为事发当天系叶佐满主动坦白后进行了盘点，刑事犯罪询问笔录不能证明民事案件失职行为。对第二组证据，工会通知函系单方制作，真实性存疑。即便真实，也与本案无关。批复真实性请法院确认。批复的工会也不是上诉人自称的工会。仲裁庭审笔录无关联性。工会函上有两个日期均是一次性打印的，从此处可以看出是后补的。对第三组证据，会议纪要非新证据。若作为新证据，对真实性、关联性及合法性均有异议。经审查，本院认为，对于第一组证据，即便其具有真实性，也不能直接证明叶佐满窃取上诉人现金与被上诉人失职具有因果关系。对第二组证据，批复和解除劳动合同通知工会函只能证明上诉人将解除通知告知了第六空间家居发展有限公司的工会，并不能证明解除所依据的规章制度经民主程序制定。至于庭审笔录，也不能直接证明叶佐满窃取上诉人现金与被上诉人失职具有因果关系。对第三组证据，会议纪要系第六空间家居发展有限公司单方面制作的会议记录，在无其他证据予以佐证的情况下，该证据难以充分证明上诉人的《员工手册》系经过民主程序制度。被上诉人未向本院提供新的证据。
二审期间，本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为：首先，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，根据上诉人向被上诉人出具的《解除劳动合同通知书》，上诉人系以被上诉人严重违反《员工手册》为由，解除与被上诉人的劳动合同。但上诉人并未提供充分证据证明其《员工手册》系依照法定程序制定，故其以被上诉人严重违反《员工手册》为由解除劳动合同不符合法律规定。其次，上诉人主张其解除与被上诉人劳动合同的事由一是被上诉人严重违反《员工手册》，二是被上诉人严重失职，给单位造成重大损失，其认为这也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项之规定，即劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。对此，本院认为，用人单位以此条规定解除劳动合同的应当符合以下条件：一是劳动者存在严重失职或营私舞弊的行为；二是劳动者的上述行为给用人单位造成重大损害；三是劳动者的行为与用人单位的损害之间应当具有主要的或直接的因果关系。就本案而言，根据查明的事实，上诉人所指向的损失是指案外人叶佐满利用出纳职务之便侵占了上诉人资金620000元。从该损害事实发生的原因而言，本院认为，叶佐满的违法行为才是造成上诉人此重大损害的直接的、主要的原因，故上诉人以被上诉人未严格监督出纳对现金进行盘点、导致出纳挪用公款的失职行为，给单位造成损失为由解除劳动合同也不合法律规定。因此，上诉人解除与被上诉人的劳动合同系违法解除。违法解除劳动合同赔偿金按照经济补偿标准的二倍支付。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，按半个月计算。此处的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，原审法院根据被上诉人解除劳动合同前十二个月平均工资收入情况及工作年限，判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金99682元并无不当。
综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年四月五日
代书 记员 吴佳易