陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）榆中法民三终字第00424号
上诉人（原审被告）上海某电子商务有限公司。
法定代表人郑某某，系该公司董事长。
委托代理人张某，系该公司员工。
委托代理人高某，德恒上海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海某消防工程设备有限公司。
法定代表人周某，该公司总经理。
委托代理人向某某，系该公司员工。
上诉人上海某电子商务有限公司因与被上诉人上海某消防工程设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2013）神民初字第01188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人上海某电子商务有限公司委托代理人张某、高某、被上诉人上海某消防工程设备有限公司委托代理人向某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月31日，双方当事人经协商一致，达成由某公司向某公司采购价值3455350元的氧气呼吸器及相关配件的《采购合同》，并约定某公司在合同签订起7日内支付合同价款的85%，货到验收合格并安装调试运行两月后且性能测试符合技术要求后，付清余款15%；同时合同约定某公司在预付款到账后的第二天起20日内将标的物运到合同约定的交货地陕西省神木县的指定地点。合同还约定某公司如不按时付款每一日支付某公司违约金3000元，某公司迟延交货给某公司造成损失由某公司负责，每延期一日支付某公司违约金3000元。合同签订后某公司分别于2011年6月8日向某公司支付货款2937047.50元，2011年12月26日支付某公司518302元。某公司收到某公司首期货款后，分别于2011年7月5日、2011年10月20日、2012年1月4日分三次按合同约定的货物交付于某公司，从约定交货期限到最后交货时间延期共计189天。某公司首期支付货款逾期1日。
原审法院审理认为，双方当事人在平等、自愿的基础上签订买卖合同系双方当事人真实意思的表示，合同合法有效，对双方当事人均具有约束力，买卖双方应本着诚实信用原则、自觉、充分履行合同内容。本案中，某公司按合同约定交付预付款，某公司应在收到货款次日起20天内将货物送到约定地点交付给某公司，但某公司未按合同约定的义务履行，三次交货时间均超过约定期限，其行为已构成违约，从资金占用产生的利息等方面确实给某公司造成损失，某公司应承担相应的违约责任，其支付数额应按合同约定计算，故对某公司的合理诉讼请求应予支持，因某公司亦未按照合同延期支付合同价款1天，故应减轻某公司相应违约责任；至于某公司已基本按合同履行义务，且双方买卖合同处于服务状态，不存在违约作为抗辩理由，不符合合同约定，其抗辩理由不能成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：1、由上海某电子商务有限公司于判决生效十日内支付上海某消防工程设备有限公司违约金564000元。2、驳回上海某消防工程设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人某公司不服原判决，向本院提起上诉，请求：判决某公司支付某公司违约金合计不超过117091元。事实和理由：1、双方当事人于2011年5月31日签订《设备买卖合同》，约定某公司向某公司出售救护中心氧气呼吸器及相关仪器，合同总价3455350元。但是因为某公司需求的仪器设备属于不同厂商生产，部分仪器需要定制，实际采购所需时间超出了合同约定期限，为此，某公司采购员张某与某公司负责人林某通过电话联系，取得了电话确认同意延期交货的承诺。且2011年9月，某公司电话通知某公司，剩余设备将由其自行采购，并要求某公司将其已经支付的518302元通过银行转账退回某公司的账户。2011年12月，某公司因无法自行采购，让某公司继续为其采购，并将518302元再次转入某公司账户。在合同履行过程中，因具体情势变更的原因，某公司已经同意某公司延期交货，某公司主观上没有延迟交货的故意，客观上也没有造成某公司的损失。2、某公司于2011年6月8日支付2937047.50元，2011年12月26日支付518302元，即使认定某公司占用某公司3455350元资金及相应的利息，根据该年度银行同期贷款利率，某公司的利息损失约为90070.48元。根据法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“…过分高于造成的损失…”。所以一审法院判决某公司支付567000元的违约金，超过了本案实际损失的600%。综上，某公司支付违约金的数额及全部赔偿应当不超过117091元。
被上诉人某公司辩称：1、依据双方合同约定的违约条款计算违约金没有任何问题。按合同约定每迟延交货一天按3000元计算，迟延交货189天，总计违约金为567000元。某公司迟延付款一天，按合同约定支付违约金3000元，故某公司应当承担违约金564000元。2、合同中除对迟延交货约定违约金外，还对逾期付款、售后服务不及时、标的物质量问题需更换导致延期等四种情形都明确约定了违约金条款。且特别约定如由于第三人原因造成违约的不可免责。足以证明双方签订合同时权利义务对等，意思表示明确。所以一审法院依据双方认可的违约条款和计算方式进行判决，完全正确。3、某公司没有理由及证据要求降低违约金。某公司所说的部分仪器需要定制导致超期交货显然不属于法定的“情势变更”范围。某公司向某公司采购的设备均是该品牌市场上常规的标准的品名和规格型号根本无需定制，故某公司因自身组织货源不及时导致的延期交货应当承担违约责任。某公司对于某公司与案外人电话确认延期交货并将剩余款项打回某公司帐户的情况均一无所知。某公司的帐户没有该公司打回的518302元记录。某公司强调大部分货物正常交付，只有少部分货物迟延交付，不能作为其免责理由。双方签订的买卖合同标的是成套设备。某公司迟延交付的部分是与主设备配套使用的部件。不能按照某公司交付货物的价值大小推定已履行义务的比例。某公司的损失不仅是利息损失，还有其他方面的损失，所以一审法院按双方合同约定计算违约金数额是正确的。4、某公司的违约行为属于迟延履行，并非迟延付款，所以其主张依据利息为基础计算违约金不符合交易习惯。双方签订的采购合同总额为3455350元，一审法院判决的违约金数额为564000元，只占合同总金额的16%，没有超过主合同标的额的20%不能算过高。只是由于某公司的违约情节严重，（迟延交货的时间长达189天），最终导致计算出违约金绝对数额可能偏大，但不应视为约定违约金“过高”而调整。
二审中上诉人某向法庭提交以下证据：
第一组：进账单复印件3份、协议复印件1份，证明林某是挂靠某公司，上诉人除了和某公司之间的合同之外，另外支付50万元给林某，其中5万元是税金、通过银行三次支付给林某28万元，其余款项是上诉人公司支付给林某的。上诉人只有20万元的利润。
第二组：银行汇款凭证复印件2支，证明上诉人在2011年8月19日给林某退还276000元货款，但因林某也买不到合同第六项的货物，所以在2011年9月16日将该款又支付给上诉人公司。
第三组：中标通知书一份，证明被上诉人某公司这个合同中标价是403万元，与上诉人签订的合同价是345万余元，中间的差价是某公司的利润，所以并未因迟延交货造成某公司损失。
第四组：汇款往来表格一份，证明某公司支付货款后上诉人再将货款支付出去的采购时间和金额，证明上诉人公司一直在积极履行合同义务，某公司最后一笔货款是2011年12月28日支付的，所以违约时间不是189天。
被上诉人某公司质证认为，上诉人提交第四组证据不属于新证据，对其真实性有异议，四组证据均无某公司公章。林某与某公司并无关系，某公司不知道林某与上诉人公司之间的协议。而且上诉人在2012年1月3日还在付款采购，说明上诉人没有积极采购才导致违约。
本院认为，关于上诉人提交的四组证据均为复印件，且被上诉人对其真实性和证明目的均不认可，故对该四组证据的真实性和证明目的不予认定。
二审经审理查明的事实和一审认定的一致，故本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人某公司应支付的违约金是否应予调整及违约金的计算问题。因双方当事人均认可上诉人某公司迟延交货的基本事实，故上诉人某公司应向被上诉人某公司支付相应的违约金。由于双方于2011年5月31日签订《设备买卖合同》中约定，因设备供货时间拖延给买受人造成损失按3000元／日向买受人支付违约金。该约定中支付违约金的前提是某公司给某公司造成损失，但由于某公司并未向法庭提交其具体损失金额的相关证据，故对其具体损失无法计算。而且某公司在2011年7月5日、2011年10月20日、2012年1月4日的三次供货清单中，合同约定的大部分价值较高的货物在2011年7月5日已供货完毕，逾期供货7日。在2011年10月20日和2012年1月4日的两次迟延供货中涉及的货物价值较低，虽然迟延供货的时间较长，但给某公司客观上造成的损失金额不宜按照全部货物迟延交付的方式进行计算。而且从双方履行合同的过程看，尽管出现违约情形，双方并未终止合同，而是最终对该买卖合同履行完毕。违约方某公司的违约行为并无恶意违约情形，所以守约方某公司只能获取其实际损失的金额。双方当事人提交的现有证据又无法明确某公司的实际损失，且某公司也认可对某公司确实存在资金占用方面的损失。综上，本院认为，上诉人某公司提出酌情减少违约金的上诉请求应予支持，应判决由某公司酌情向某公司支付违约金。综上，上诉人某公司所持部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省神木县人民法院（2012）神民初字第01188号民事判决第二项及诉讼费的承担。
二、撤销陕西省神木县人民法院（2013）神民初字第01188号民事判决第一项。
三、由上诉人上海某电子商务有限公司向被上诉人上海某消防工程设备有限公司支付违约金20万元。
一审案件受理费10470元由上诉人上海某电子商务有限公司负担，二审案件受理费10470元由上诉人上海某电子商务有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履性给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓宁
审 判 员 柳 强
代理审判员 魏 霞
二〇一四年三月十四日
书 记 员 高 清