中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第972号
上诉人（原审原告）北面服饰股份有限公司，住所地美利坚合众国特拉华州。
法定代表人克里斯多夫·M.特克，助理秘书兼助理总顾问。
委托代理人陈申军，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人康陆军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人叶淦华。
上诉人北面服饰股份有限公司（简称北面服饰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1315号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
针对北面服饰公司就叶淦华经初步审定并公告的第3879522号“Nutria及图”商标（简称被异议商标）提出的商标异议申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2009年11月29日作出（2009）商标异字第20922号《“NUTRIA及图”商标异议裁定书》（简称第20922号裁定），对被异议商标予以核准注册。北面服饰公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，商标评审委员会于2011年10月14日作出商评字（2011）第24126号《关于第3879522号“Nutria及图”商标异议复审裁定书》（简称第24126号裁定），依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。北面服饰公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，虽然商标评审委员会无法提交北面服饰公司向其提交的光盘证据，但是鉴于北面服饰公司认可其提交的证据中仅有少量形成于被异议商标申请日之前，加之北面服饰公司在行政程序中并未指明构成驰名的引证商标，商标评审委员会认定被异议商标的注册申请未构成《商标法》第十三条第二款规定情形的结论正确。北面服饰公司没有证据证明其拥有著作权等在先权利，亦无证据证明其在被异议商标指定使用的商品上在先使用引证商标并已经达到一定影响，商标评审委员会据此认定被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条规定的结论正确。北面服饰公司在行政程序中未明确主张要求商标评审委员会依据《商标法》第二十八条评审，商标评审委员会没有针对《商标法》第二十八条进行评审并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第24126号裁定。
北面服饰公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：北面服饰公司的注册商标在中国已经注册多年、一直大量实际使用，并受到行政保护，应当认定为驰名商标受到保护。叶淦华申请注册被异议商标损害了北面服饰公司的在先著作权。叶淦华申请注册被异议商标并非出于真正的使用目的，被异议商标不应被核准注册。
商标评审委员会、叶淦华服从原审判决。
本院经审理查明：
被异议商标为第3879522号“Nutria及图”商标（见下图），由叶淦华于2004年1月8日向商标局申请注册，指定使用在第5类人用药、中药成药、卫生消毒剂、医用营养食物、药物饮料、医用饲料添加剂、消毒纸巾、消灭有害动物制剂、外科敷料、牙用光洁剂商品上。2006年4月24日经初步审定并公告在第1021号《商标公告》上。
第2018929号“THENORTHFACE及图”商标（简称引证商标一，见下图）由北面服饰公司于1997年3月20日向商标局申请注册，2003年12月14日核准注册，核定使用在第25类婴儿睡袋、游泳衣、登山用保暖茄克、登山用羽绒茄克、登山用保暖内衣、滑雪服、滑雪裤、滑雪茄克、雨衣、戏服、爬山鞋、雪鞋、滑雪靴、鞋、靴、帽、滑雪面罩（布）、袜、滑雪手套、手套、围巾、腰带、裤脚攀带商品上，经续展，商标专用期限至2023年12月13日止。
第1168544号“北面”商标（简称引证商标二，见下图）由北面服饰公司于1997年3月20日向商标局提出申请，1998年4月20日核准注册，核定使用在第18类皮革、旅行袋、登山用袋、背包（登山或旅行用）、野营用袋、帆布背包、旅行用具（皮件）、手提箱、书包、兽皮、伞、登山用手杖、马鞍、香肠肠衣等商品上，经续展，商标专用期限至2018年4月20日止。
在被异议商标的法定异议期内，北面服饰公司向商标局提出异议申请。2009年11月29日，商标局作出第20922号裁定，裁定北面服饰公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
北面服饰公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。
2011年10月14日，商标评审委员会作出第24126号裁定，认定：根据北面服饰公司提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请注册前，北面服饰公司的商标在中国经使用及宣传取得较高的知名度，已达驰名，且被异议商标指定使用的人用药等商品与北面服饰公司主张驰名的服装等商品生产工艺、消费对象上存在差异，两商标共同使用于上述商品，不致造成相关公众对其商品来源造成混淆、误认，被异议商标的申请注册不致损害北面服饰公司的合法权益。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。北面服饰公司称被异议商标的申请注册侵犯其在先著作权，但其未提供对该图形享有合法在先著作权的证据，故商标评审委员会对该项主张不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在本案原审诉讼阶段，商标评审委员会表示，因复审阶段北面服饰公司向其提交的证据采用的是光盘形式，现该光盘已经无法读取数据，只能提交证据目录。北面服饰公司表示其在复审阶段提交的证据中，仅有5份广告复印件系形成于2004年1月8日（即被异议商标申请日）之前。此外，北面服饰公司主张其在复审阶段仅主张引证商标一、二均构成驰名商标。经查，北面服饰公司在异议复审申请书中并未明确指明适用《商标法》第十三条第二款的引证商标，亦未明确主张要求商标评审委员会依据《商标法》第二十八条进行评审，也未提交证明其主张的在先著作权及在被异议商标指定使用的人用药等商品上在先使用被异议商标的证据。
上述事实，有被异议商标及引证商标的商标档案、第24126号裁定、第20922号裁定、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标评审委员会于2011年10月14日作出第24126号裁定，处于2001年修正的《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年修正的《商标法》进行审理。
根据当事人的上诉主张，本案二审审理的焦点为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第十三条第二款、第三十一条规定的情形。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
本案中，因北面服饰公司向商标评审委员会提交的刻录在光盘中的文件已经破坏，商标评审委员会无法向法院提交相关证据，但北面服饰公司在原审程序中已经认可其提交的证据中仅有5份广告复印件系形成于被异议商标申请日之前，且在异议复审程序中，北面复审公司并未明确指明其主张构成驰名商标的引证商标，故原审法院及商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款规定情形的结论正确，本院予以支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定中的“在先权利”包括在先著作权。本案中，北面服饰公司主张的“在先权利”即为在先著作权。对此，北面服饰公司负有举证责任。但北面服饰公司并未提交证据证明其拥有相关图形著作权，仅以部分商标注册证及广告宣传，尚不足以证明其为著作权人或利害关系人，故原审法院及商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条规定的结论正确，本院予以支持。
北面服饰公司对第24126号裁定的其他内容未持异议，本院经审查予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。北面服饰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各人民币一百元，均由北面服饰股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
审 判 员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 郭雪洁