甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘10刑终57号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志征，汉族，大专文化程度，甘肃省镇原县人，农民，住镇原县。2015年12月30日因涉嫌犯诈骗罪被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，2016年2月6日被逮捕，现羁押于庆阳市西峰区看守所。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人李志征犯诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）甘1002刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人李志征不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，原审被告人李志征到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年12月，被告人李志征应聘为庆阳佳家鲜商贸有限公司（以下简称佳家鲜商贸公司）销售员，该公司系庆阳陇牛乳业有限公司（以下简称陇牛乳业公司）西峰区代理商，主要从事陇牛乳业公司奶制品的销售工作。销售方式为一次征订，分期配送，公司统一印制卡片提供给客户作为配送凭证。2015年4月2日，李志征与佳家鲜商贸公司签订了奶站承包协议，承包西峰区2号奶站，负责庆阳市人民医院、庆阳市中医医院、恒美花园、联合村、八家咀路口到桐树街西口区域的入户征订和配送牛奶业务。
2015年2月的一天，被告人李志征因经济拮据，遂产生私自制作假奶卡诈骗他人钱财的想法。李志征在庆阳市西峰合水巷三木广告有限公司仿制佳家鲜商贸公司的奶卡向客户出售。经佳家鲜商贸公司与李志征核对，2015年2月至7月期间，李志征将假奶卡以每张2.25元的价格向李某等111人销售14224张，向杜明鑫等11人销售2339瓶奶（未给奶卡），共获利37266.75元。为骗取客户的信任，李志征在销售假奶卡时谎称陇牛乳业公司正在进行买一赠一促销活动，后在上述客户持假奶卡取不到奶时，其又谎称制奶机故障，继续欺骗客户。2015年7月陇牛乳业公司和佳家鲜商贸公司发现市场上出现假奶卡，经追查发现为李志征所为，佳家鲜商贸公司为挽回公司名誉，用真奶票以一换一的方式给被害人兑换牛奶16563瓶，赔偿了被害人的全部损失。
原审法院认为，被告人李志征以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人李志征当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；其多次诈骗，可酌情从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人李志征犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。
原审被告人李志征上诉提出：1、其是为了给陇牛公司做宣传才私自制作假奶卡，进行买一赠一促销活动，并没有给公司造成损失，且其已将客户手中假奶卡换回。2、原判对其犯罪数额计算错误，其在2015年护士节时，给中医院所有订奶客户每人赠送8张奶卡，不能计入犯罪数额。3、原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，原判认定李志征销售假奶卡的获利数额不准确，并提交相关证据，二审对此应予纠正。但李志征诈骗数额的减少，不影响其诈骗犯罪量刑幅度，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：庆阳佳家鲜商贸有限公司系庆阳陇牛乳业有限公司西峰区代理商，主要从事庆阳陇牛乳业有限公司奶制品的销售工作，公司统一印制卡片提供给客户作为配送凭证。2014年12月，上诉人李志征应聘为庆阳佳家商贸有限公司销售员。2015年2月的一天，李志征因经济拮据，遂产生私自制作假奶卡诈骗他人钱财的想法，后在庆阳市西峰合水巷三木广告有限公司仿制庆阳佳家鲜商贸有限公司奶卡。2015年2月至7月期间，李志征谎称陇牛乳业公司正在进行买一赠一促销活动，将假奶卡以每张2.25元的价格向李某等111人销售13571张，向杜明鑫等11人销售2339瓶奶（未给奶卡），共获利35797.5元。后在客户持假奶卡取不到奶时，又谎称制奶机故障，继续欺骗客户。2015年7月，庆阳陇牛乳业有限公司和庆阳佳家鲜商贸有限公司发现市场上出现假奶卡，经追查系李志征所为，庆阳佳家鲜商贸有限公司为挽回公司名誉，用真奶卡以一换一的方式给被害人兑换，赔偿了被害人的全部损失。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料、受案登记表，证明陇牛乳业公司曹某、佳家鲜商贸公司张某1向公安机关报案的事实。
2、抓捕经过、羁押证明，证明公安机关抓捕李志征的过程及羁押的事实。
3、庆阳佳家鲜商贸有限公司对李志征有问题客户的记录、李志征向客户开具的陇牛乳业专用收据、销售清单、换卡客户信息统计表，证明上诉人李志征出售假奶卡的事实；
4、百度庆阳吧上客户所发标题为”陇牛乳业大骗局”的帖子截图，证明被害人在网上发假奶卡照片，反映陇牛乳业售卡不送奶的事实。
5、庆阳陇牛乳业有限公司、庆阳佳家鲜商贸有限公司营业执照复印件、佳家鲜商贸公司与西峰其他四个奶站承包人签订的奶站承包协议；佳家鲜商贸公司出具的情况说明、假奶卡照片，证明该公司印制的奶卡的种类及李志征仿制的纸质奶卡为售价5元的壹瓶卡。
6、辨认笔录和照片，证明曹某通过混杂照片辨认上诉人李志征是伪造陇牛乳业公司假奶卡对外销售之人。
7、搜查笔录，证明公安机关从李志征的租住处查获订奶客户信息表、笔记本、散页记录纸的事实。
8、扣押物品清单，证明从曹某处扣押”陇牛乳业”纸质奶卡21147张的事实。
9、上诉人李志征的户籍证明，证明其年龄、身份等基本情况；
10、物证李志征印制的”陇牛乳业”假奶卡21147张。
11、被害人李某、翟某、陈某等18人的陈述，证明上诉人李志征称陇牛乳业公司正在进行买一赠一促销活动，以每张2.25元的价格向他们销售纸质奶卡，刚开始按时送奶，之后停止送奶，他们询问李志征时，李称制奶机坏了。后陇牛公司称他们购买的纸质奶卡是假的，用真奶卡换回了假奶卡的事实。
12、证人逯某证言，证明被告人李志征在其经营的三木广告有限公司印制陇牛乳业公司纸质奶卡的事实。
13、证人曹某证言，证明佳家鲜商贸公司是陇牛乳业公司在西峰的代理商，佳家鲜商贸公司雇佣李志征为西峰奶站的承包人，李志征自2015年2月期间开始制造假奶卡进行销售，直至2015年7月陇牛乳业公司在百度庆阳吧上发现《陇牛乳业大骗局》的帖子才得知此事，为挽回商誉，用公司价值5元的奶卡从客户手中换回了李志征制作的价值2.25无的假奶卡。共收回假奶卡1447张，价值73735元，涉及订奶户130户左右，给公司造成直接损失73735元的事实。
14、证人张某1证言，证明其经营的佳家鲜商贸公司是陇牛乳业公司的代理商，上诉人李志征是其公司的承包商，与公司签订了承包协议，主要负责庆阳市人民医院、庆阳市中医医院、恒美花园、联合村、八家咀路口到桐树街西口区域的送奶业务。2015年4月20日后其公司发现有客户拿假奶卡到促销网点上取奶，调查得知假奶卡是李志征制作，后公司派人从客户手中将假奶卡换回，给公司造成了经济损失，损坏了陇牛乳业公司的声誉。
15、证人李某、张某2、巩某、王某证言，证明上诉人李志征在2015年护士节给中医院的订奶客户每人赠送8张奶卡的事实。
16、上诉人李志征供述，与上述证据相互印证。
上述证据，已经一审、二审庭审质证、认证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于李志征所提其是为了给陇牛公司做宣传才私自制作假奶卡，进行买一赠一促销活动，没有给公司造成损失，且已将客户手中假奶卡换回的上诉理由。经查，李志征在侦查阶段多次供述，其制作假奶卡是为了填补丢失的奶款和给自己弄些周转资金和生活开销。其销售假奶卡所得的一部分钱也作为个人生活开支了。李志征对主观犯意的供述，与其私制假奶卡，以公司搞促销活动为名，用低于公司市场销售价格一半以下的价格出售假奶卡，甚至在公司发现市场上有假奶卡，明确禁止私自制作奶卡出售后，李志征仍然销售假奶卡，骗取客户财物的客观行为相一致，其非法占有的目的明显。李志征的诈骗对象为购买假奶卡的客户，其制作的假奶卡和其虚构公司买一赠一促销的假象，使客户陷入错误认识而处分了自己的财产。案发前客户手中的假奶卡虽被换回，但该换回行为系客户持假奶卡换不到奶，催促无果，公司发现网上的帖子后协调处理，用真奶卡换回的。此时李志征虽参与了换卡行为，但其属于被动换卡，且此时诈骗行为已经既遂。故李志征的此项上诉理由不能成立，不予支持。
关于李志征所提原判对其犯罪数额计算错误，其在2015年护士节时，给中医院所有订奶客户每人赠送8张奶卡，不能计入犯罪数额的上诉理由。二审庭审时，庆阳市人民检察院提交了相关证据，市中医院护士李某、张某2、巩某、王某证实，2015年护士节时，李志征给中医院的订奶户每人赠送8张奶卡，与李志征的供述相互印证。《陇牛乳业换卡客户信息统计表》显示，换卡客户中，中医院的客户36人，按照每人送8张计算，共计288张。因该288张奶卡系李志征赠送被害人，被害人对该部分奶卡没有损失，不应计入诈骗数额。另外，《陇牛乳业换卡客户信息统计表》中对庆阳市人民医院王昭文和屈小伟的奶卡兑换数量进行了两次登记，一审判决在认定销售假奶卡数量时亦根据该表进行了重复计算，应当从总的销售数量中减去王昭文的220张卡、屈小伟的145张卡。综上，李志征销售假奶卡的数量应为15910张，获利数额应为35797.5元。故李志征此项上诉理由成立，应予支持。
关于李志征所提原判量刑过重的上诉理由，经查，李志征多次诈骗，应酌定从重处罚；当庭自愿认罪，应酌定从轻处罚。原判已根据量刑指导意见，充分考虑到其从轻处罚情节，量刑适当，减除免费赠票和重复计算的1469.25元，不影响对其的量刑，二审再无从轻处罚的事实和理由，故李志征此项上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人李志征以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。李志征当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；其多次诈骗，可酌情从重处罚。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 媛
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一七年五月十七日
书 记 员 贾政科