山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终346号
上诉人（原审被告）：烟台同茂建筑劳务有限公司，住所地烟台市芝罘区楚凤一街32号7号。
法定代表人：李玉东，经理。
委托诉讼代理人：李国伟，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：何春芳，男，1974年12月27日出生，汉族，无固定职业，住烟台龙口，户籍所在地江苏省淮安市淮安区。
上诉人烟台同茂建筑劳务有限公司（以下简称同茂公司）因与被上诉人何春芳建筑工程分包合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人同茂公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人何春芳一审的诉讼请求；3.判令何春芳承担全部诉讼费用。事实和理由：本案诉讼争议焦点是：1.涉案工程量数认定；2.是否欠工程费？一、因一审期间何春芳不认可与同茂公司最终决算，何春芳亦拿不出能证明同茂公司还欠款的证据，因此在本案诉讼期间，一审法院依据何春芳的申请，依法委托山东通元工程造价咨询事务所有限公司对何春芳施工的涉案工程三、四标段工程量进行司法鉴定，在长达5个月的鉴定期间，鉴定机构最后在2016年9月14日依据鉴定委托人一直未缴纳鉴定费用为由将鉴定委托退案回到法院。对此同茂公司向一审法院明确文字释明如下：1.现行的《司法鉴定程序通则》第二十八条规定：司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。2.本案何春芳虽对涉案的工程量申请鉴定机构进行鉴定，鉴定期间前后长达5个月之久，因何春芳一直未能缴纳鉴定费用，现已被鉴定机构作终止鉴定处理而退回法院。3.《司法鉴定程序通则》第二十九条规定：司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：…；（四）委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的；依据相关法律规定，在民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证原则，申请司法鉴定的缴费义务人在规定期限内不缴纳鉴定费的，应视为其放弃鉴定的权利，并承担举证不能之不利后果。对此，一审法院本应该就此依法驳回何春芳在一审法院的诉请。可就在何春芳申请的司法鉴定被鉴定机构退回来时，一审法院确作出了判决，认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的解释》第（二）项的规定，何春芳作为实际施工人未取得相应施工资质，其与同茂公司签订的分包合同应为无效合同。现何春芳施工的涉案工程经竣工验收合格，何春芳要求依据合同约定支付工程价款予以支持。对此同茂公司不服该判决中上述认定。一审法院认定本案当事人之间的合同为无效合同，对此同茂公司认同。既然一审判决已经认定双方之间合同为无效合同，判决再予以支持同茂公司要按合同约定来支付工程价款的认定就是于法相悖。同茂公司认为：既然合同被认定无效，依据法律规定，何春芳只能得到基本工时劳务费用。一审判决中还认定何春芳施工的涉案工程经竣工验收合格，没有事实根据。事实是何春芳没有按照施工图纸及合同要求规定焊接施工，由于何春芳搭接施工造成违规及浪费。为此同茂公司认为，一审判决中对此的认定，没有事实依据，判决显失公正。二、一审判决中还认定何春芳作为施工人应当按照图纸要求进行施工，其应当承担因未按施工图纸施工发生的浪费钢筋数量的赔偿责任，…，同茂公司超出的部分不予支持。关于何春芳是否应该承担工程费税金，依据双方签订的劳务合同，双方并无关于税金负担的约定，且同茂公司与烟台市政建设集团有限公司、烟台开发区荣康环境工程有限公司关于税金负担的约定对何春芳无约束力，故同茂公司要求何春芳应该承担税金的主张不予采信。对于一审判定何春芳作为施工人应当按照图纸要求进行施工，其应当承担因未按施工图纸施工发生的浪费钢筋数量的赔偿责任的判定，这一认定同茂公司认同。但对于一审只判定何春芳赔偿三标段未按照图纸施工浪费的部分，不支持同茂公司要求何春芳一并赔偿四标段的违规浪费的部分之判决显失公正，这一认定于法相悖。依法纳税是每个公民及企业必须做到的应尽义务，何况一审已经就本案的劳务分包结算计价表及相关工程款结算按照甲方大合同规定付款的约定已经认定之事实，据此，一审不支持同茂公司代扣何春芳应当向国家依法纳税的判定严重违法，由此该纳税负担要同茂公司来承担的判决显失公正。三、关于何春芳施工的工程量，一审能在双方就此争议很大，能在司法鉴定未果的情况下，一审还能认定双方均确认何春芳施工了涉案工程三、四标段（64158号箱涵）及二支沟钢筋工程，工程款结算按照甲方大合同付款，同茂公司共计向何春芳支付工程款1595000元。…同茂公司虽主张应当以施工图纸为准计算工程量，但其上述抗辩主张无事实及法律依据，不予采信。据此，认定何春芳施工的工程量总计应为2864.6吨（三标段工程量1387.6吨、二支沟工程量22吨、四标段工程量1455吨），按照每吨670元计算为1919282元，…。对此认定，同茂公司不能认可，理由如下：1.既然何春芳申请工程量司法鉴定被退回，在不认可同茂公司依据图纸、依据按图纸施工的合同约定作出的工程决算，一审本就应该依法驳回何春芳在一审的诉请；2.既然一审认定双方之间合同为无效，再认定按合同约定的计价方式来计算施工费用就依法无据了，理由是这个单价的计价方式是存在取费的价格，被定为无效合同的计价方式依法是不能这样计算的；3.一审判决不认定同茂公司为何春芳维修不合格的施工工程所产生的费用；未认定何春芳未返还借同茂公司施工设备的价值2226元，有失公正。综上所述，一审认定的本案事实不清、证据不足，判决结果于法相悖，请二审法院依法支持同茂公司的上诉请求。
被上诉人何春芳辩称，对一审判决没有异议，请求驳回上诉，维持原判。
何春芳向一审法院起诉请求：判令同茂公司向何春芳支付拖欠的工程款295571元。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、何春芳提交了2014年6月2日、8月3日工程签证单复印件，载明：烟台经济技术开发区现代汽车研发中心周边防洪及管线工程3标段64107箱涵钢筋工程量1389吨；3标段二支沟钢筋工程量为22.3吨。在上述工程签证单上有“侯攀峰”、“陈东升”、“刘椅章”、“余万军”字样，何春芳表示上述人员均是同茂公司工作人员。何春芳以上述证据证明其施工的工程量。
同茂公司质证称，何春芳提交的证据均是复印件，同茂公司不认可。签证单中的内容是不真实的，该签证单不是结算的凭证，不能作为证据使用。该签证单没有同茂公司的印章，不能以签字为准。签证单中所载的人员与同茂公司没有直接的劳动关系，刘椅章、侯攀峰是项目经理刘登奎雇佣的工作人员，刘登奎是同茂公司在烟台开发区现代汽车研发中心的项目经理，不了解陈东升、余万军与同茂公司什么关系。
2、何春芳提交了现场施工图纸五份及配料单复印件，何春芳以证明其施工的工程量。
同茂公司质证称，对上述施工图纸的真实性无异议，但是对何春芳要证明的事实有异议；第一，该施工图纸不能作为证据使用，图纸是建设单位的施工依据，不能证明何春芳是按照图纸施工以及何春芳的施工情况，需要在施工期间由监理部门和建设管理部门的签证来作为何春芳实际施工的情况，该图纸对何春芳的主张没有证明力。对于何春芳的钢筋配料单，同茂公司不予认可，因为这是何春芳单方作出的配料单，没有相关工程管理部门的认可，不能作为证据使用。
3、何春芳申请证人王某1、周某、王某2、王某3、何某1、何某2出庭作证并提交了上述证人的书面证言，何春芳以此证明其提供的工程签证单复印件的真实性、何春芳施工的钢筋工程量以及相关签证单上的人员系同茂公司工作人员的事实。
同茂公司质证称，对上述证人证言的真实性有异议，不予认可。
经一审法院审查发现，上述证人出具的书面证言的格式和内容基本一致，证人周某在出庭作证时表示其出具证明时，有一部分内容是何春芳告诉其怎么表达的，因为证人表达不好，何春芳就给了证人一个草稿，其书写的证言和草稿差别不大；证言中80%的内容都记得，但是具体施工的箱涵记得不清楚。证人王某3在出庭作证时表示对其出具的书面证言中的“涵”字具体写不出来，“兹”是一开始的意思，具体不清楚是什么意思，其是在网络格式上看到的。
4、何春芳提交了2014年12月29日何春芳与刘登奎、张邦华共同出具的承诺复印件。何春芳以此证明何春芳施工的涉案工程四标段剩余的余款情况，但不能体现何春芳完成的工程量。
同茂公司质证称，何春芳提交的证据均是复印件，不应作为证据，同茂公司不予质证。
在本案第四次庭审中，何春芳向一审法院提供证人马某出庭作证，并再次提交上述承诺，但在上述承诺右侧空白处写明：此承诺原件已被刘登奎拿走；2016.3.4；此承诺属实，四标段人工费不存在扣款，钢筋班组数量差用单价850元/吨（合计155吨）找平，总计钢筋数量1589.4吨，单价670元/吨；承诺书签字当事人（同茂劳务刘登奎、张邦华、何春芳以及市政马某）都在现场，何春芳班组账目已结清，特此证明；市政集团，马某，2016.3.13。证人马某作证称上述内容系其真实意思表示，其系烟台市政建设集团有限公司副总经理，分管涉案工程四标段工程，其出庭作证系个人行为而非职务行为。
同茂公司质证称，何春芳提交的承诺是复印件，证人上述书写的文字是后期填写的；上述证据对本案没有证明力，何春芳是与同茂公司之间发生的劳务合同关系，何春芳与证人及证人所在公司没有合同关系，据此同茂公司认为证人的证言在本案不具备证明力，只能证明客观的事实，至于工程量和价款需要何春芳、同茂公司之间相关合同与工程验收签单进行佐证工程量及工程价款、工程付款情况。证人证言及何春芳、同茂公司发问的内容证明证人出庭作证属于个人行为，不代表证人所在公司，证人证明承诺的证据不具备证据要件，承诺系复印件，没有证明力。承诺已经作废，否则何春芳应当有原件，证人证明的书证以及证明与本案相关的陈述不具备法律要求的证据要件，故证人证言与本案无关。
5、何春芳提交了2014年6月26日钢筋班补充合同、零工工程签证单复印件两份、2014年12月29日证明、2014年12月30日欠条。钢筋班补充合同载明：北京现代1#防洪渠4标段108158箱涵钢筋工程量按1589.4T进行工程款支付，4标段钢筋结算工程量以同茂劳务与烟台市市政集团有限公司结算工程量为准；同茂劳务，2014年6月26日；该补充合同有“刘椅章”、“陈东升”、“侯攀峰”、“何春芳”签名字样。何春芳表示该补充合同及工程签证单的原件均由刘登奎持有。2014年12月29日证明载明：何春芳四标段加三标段合计零工66个，66×150=9900元，刘登奎，2014年12月29日，结算人张邦华。2014年12月30日欠条载明：今欠到何春芳工程款43550元；刘登奎，2014年12月30日，结算人张邦华。何春芳以上述证据证明其施工的涉案工程四标段的工程量为1589.4吨，同茂公司实际上仍拖欠何春芳四标段工程款43550元及三、四标段66个零工，按照每个零工150元计算，欠付零工款9900元。
同茂公司质证称，对何春芳提交的证据复印件，因为系复印件同茂公司不予认可。对何春芳提交的证据欠条和证明的真实性无异议，但是2014年12月30日欠条在结算后未将原件收回。
6、同茂公司提交了刘椅章于2015年6月4日出具的虚开工程签证单情况说明及刘椅章身份证复印件。
何春芳质证称，根据法律规定，证人需要出庭作证，对证据的证明内容不认可。该证据提到刘登奎是同茂公司在开发区现代项目的总负责人，刘椅章是项目经营负责人，也就是生产经理，侯攀峰是工地技术人员，对上述三人的身份关系与何春芳的陈述一致，何春芳对此认可。据何春芳所知，刘椅章是被刘登奎从淄博骗到烟台，威逼恐吓下书写了该情况说明。我们有刘椅章的电话录音可以证实刘椅章是在刘登奎的蒙骗下书写了上述情况说明。对刘椅章的身份证复印件不认可。
何春芳为证明其上述质证主张，向一审法院提交了其与刘椅章的电话录音和书面整理材料。何春芳以此证明同茂公司提交的刘椅章虚开工程量证明材料系刘椅章在受胁迫的情况下书写的，与事实不符。
同茂公司质证称，该录音听不清楚，不能确定录音与书面整理材料一致，该录音可以证明刘椅章与何春芳的关系非常密切。刘椅章自己陈述受胁迫，但是刘椅章没有报警，何春芳提交的证据没有证明力。
7、何春芳提交了2014年11月15日同茂公司与烟台开发区荣康环境工程有限公司出具的劳务分包结算计价表复印件。何春芳以此证明上表中序号为5、6、7、18系何春芳施工的工程量。
同茂公司质证称，何春芳提交的证据是复印件，不应作为证据，同茂公司不予质证。
在本案第五次庭审中，同茂公司向一审法院提交了上述劳务分包结算计价表原件，何春芳、同茂公司提供的结算计价表打印字体内容一致；该表载明：工程名称为现代汽车研发中心周边防洪暗渠工程第三标段，施工单位即同茂公司，5.现浇混凝土钢筋（64107），1350吨；6.现浇混凝土钢筋（65），37.6吨；7.扣除钢筋搭接接头110cm，46.28吨，备注为合同图纸为焊接；18.二支沟钢筋，22吨。同茂公司表示何春芳施工的范围系计价表中所载的5、6、7、18，其中第26项零工的计算单价为130元，何春芳的零工为66个，计价为8580元；另外还需要扣除何春芳应负担的税金5%。
何春芳质证称，对证据的真实性无异议，其中计价表中所载的5、6、18系何春芳的施工范围，同意66个零工按照130元计算为8580元；但是计价表中所载的序号7及扣除的5%税金均与何春芳无关。
8、同茂公司提交了其自行制作的决算单；同茂公司及烟台市政建设集团有限公司出具的工程明细及工程进度人工费报表复印件；同茂公司表示其持有的原件因保管不善而丢失，其自烟台市政建设集团有限公司处拍照取得上述证据复印件。上述工程明细及工程进度人工费报表可以证明何春芳施工的涉案工程四标段工程量为表中所载的1300吨，另外按照图纸纠正增加了工程量155吨，即何春芳完成的涉案工程四标段工程量为1455吨。
何春芳质证称，对决算单不认可，该决算单是同茂公司单方制作的。何春芳认可其施工的四标段工程量为1455吨。
诉讼中，一审法院依据何春芳的申请，依法委托山东通元工程造价咨询事务所有限公司对何春芳施工的涉案工程三、四标段工程量进行司法鉴定，该公司于2016年9月14日以何春芳未支付鉴定费用为由退回鉴定委托。何春芳、同茂公司对此均无异议。
关于何春芳施工的工程量，一审法院认定如下：何春芳、同茂公司均确认何春芳施工了涉案工程三、四标段（64158号箱涵）及二支沟钢筋工程，工程款结算按照甲方大合同付款，同茂公司共计向何春芳支付工程款1595000元。同茂公司向一审法院提供的结算计价表、工程明细、工程进度人工费报表可以证明何春芳施工的工程量，何春芳对此无异议，予以采信；同茂公司虽主张应当以施工图纸为准计算工程量，但其上述抗辩主张无事实及法律依据，不予采信。据此，一审法院认定何春芳施工的工程量总计应为2864.6吨（三标段工程量1387.6吨、二支沟工程量22吨、四标段工程量1455吨），按照每吨670元计算为1919282元，加上零工为8580元，总计工程款为1927862元；何春芳未按图纸施工浪费钢材46.28吨，遭同茂公司的工程甲方扣款151798元。
一审法院认为，（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，何春芳作为实际施工人未取得相应施工资质，其与同茂公司签订的分包合同应为无效合同。现何春芳施工的涉案工程经竣工验收合格，何春芳要求依据合同约定支付工程价款，予以支持。（二）何春芳作为施工人应当按照图纸要求进行施工，其应当承担因未按施工图纸施工发生的浪费钢筋数量的赔偿责任，何春芳虽不予认可，但在其向法院提供劳务分包结算计价表复印件时认可表中所载序号7为其施工的工程量，故其应当根据该计价表所载承担未依据合同图纸而浪费的钢材价款为151798元，同茂公司主张超出的部分不予支持。关于何春芳是否应当承担工程款税金，依据何春芳、同茂公司签订的劳务合同，双方并无关于税金负担的约定，且同茂公司与烟台市政建设集团有限公司、烟台开发区荣康环境工程有限公司关于税金负担的约定对何春芳无约束力，故同茂公司要求何春芳应当承担税金的主张，不予采信。关于同茂公司主张的其代为何春芳垫付的维修费用，未向一审法院提供相关证据，不予采信。依据一审法院认定的何春芳施工的涉案工程总价款为1927862元，扣除何春芳浪费钢材价款151798元，并减去同茂公司已支付工程款1595000元后，同茂公司欠付何春芳工程款181064元，何春芳诉请超出的部分，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2016年11月30日判决：一、限烟台同茂建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付何春芳工程款181064元；二、驳回何春芳的其他诉讼请求。如果烟台同茂建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5734元，由何春芳负担2221元，由烟台同茂建筑劳务有限公司负担3513元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程必须具有法定资质，而被上诉人何春芳作为自然人没有法定的建设工程承揽资质，其与上诉人同茂公司就涉案签订的承包合同，因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经竣工并验收合格，同茂公司应当参照合同约定支付何春芳相应的工程价款。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院认定被上诉人何春芳组织工人施工涉案工程的第三、四标段及二支沟钢筋工程，工程量总计为2864.6吨，参照合同约定每吨670元计算为1919282元，加上零工8580元，总计工程款1927862元，扣除何春芳浪费钢材价款151798元，减去同茂公司已支付工程款1595000元，一审法院判令同茂公司支付何春芳工程款181064元，并无不妥。同茂公司上诉主张应从工程款中扣除相应税金、何春芳第四标段浪费钢材价款151798元、何春芳借用施工设备费用2226元，但是没有提供充分的证据予以证实，其要求改判驳回何春芳的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人同茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5734元，由上诉人烟台同茂建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一七年三月十四日
书记员 林重霄