江苏省常州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）常行终字第197号
上诉人（原审原告）周逸岗。
上诉人（原审原告）李敏。
委托代理人周逸岗（与李敏系夫妻关系）。
被上诉人（原审被告）常州市公安消防支队。住所地常州市飞龙中路*号。
法定代表人孙山，该支队政委。
委托代理人戴粉庚。
委托代理人殷力强，江苏常强律师事务所律师。
上诉人周逸岗、李敏因行政不作为一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人周逸岗、上诉人李敏的委托代理人周逸岗、被上诉人常州市公安消防支队（以下简称市消防支队）的委托代理人戴粉庚和殷力强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经庭审举证质证认定，九洲花园21号楼属于九洲花园二（1）期建筑工程，建设单位为常州道成置业有限公司（以下简称道成公司），使用性质为一类高层住宅。2009年11月30日，道成公司将九洲花园二（1）期建设工程消防设计进行备案，编号为320000WSJ090030844。2011年12月5日，道成公司将九洲花园二（1）期建设工程竣工验收消防备案，编号为320000WYS110048393。以上两次备案，该建设工程均未被抽中为抽查对象。2012年4月，周逸岗和李敏与道成公司完成了九洲花园21幢乙单元1501室商品房的交付。2013年6月9日，周逸岗通过邮寄投诉函的方式，针对九洲花园21号楼及当时在建工程33号楼、36号楼的外墙保温材料存在重大消防隐患向市消防支队进行投诉。2013年6月13日，市消防支队的两名消防监督检查员至九洲花园针对举报投诉进行核查。经核查后，认为施工单位在外墙施工过程中，设置了水平防火隔离带，有关九洲花园2.1.1期外墙保温材料存在违法行为的举报不实。2013年6月17日，市消防支队向周逸岗出具《关于九洲花园举报投诉的调查回复》，将核查情况进行了告知。周逸岗、李敏不服，遂诉至法院。另外，公安部令第106号文《建设工程消防监督管理规定》于2009年4月30日发布，自2009年5月1日施行。2011年3月14日，公安部消防局下发了《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》（以下简称公消（2011）65号），要求下属单位在具体工作中，将民用建筑外保温材料纳入建设工程消防设计审核、消防验收和备案抽查的范围；加强民用建筑外保温材料的消防监督管理。2012年7月17日，公安部发布第119号令《公安部关于修改﹤建设工程消防监督管理规定﹥的决定》，自2012年11月1日起施行。对该规定第二条的修改中，将建筑保温纳入消防监督管理范畴，并增加了建筑材料包含建筑保温材料的内容。2012年12月3日，公安部消防局下发了《关于民用建筑外保温材料消防监督管理有关事项的通知》（公消（2012）350号），明确公消（2011）65号文对建筑外墙保温材料使用及管理提出了应急性要求，该文经研究不再执行。各地公安消防机构要严格执行国务院文件和公安部规章要求。
原审法院认为，根据《中华人民共和国消防法》第四条、第十条之规定，市消防支队具有对本行政区域内的消防工作实施监督管理的法定职责。一、根据《中华人民共和国消防法》第十条、第十一条、第十三条、第十四条之规定，除国务院公安部门规定大型的人员密集场所和其他特殊建设工程之外的建设工程属消防设计和竣工验收的备案、抽查范围，备案、抽查的具体办法由国务院公安部门规定。《中华人民共和国消防法》第七十三条规定，本法下列用语含义：……（三）公众聚集场所，是指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所等。（四）人员密集场所，是指公众聚集场所，医院的门诊楼、病房楼，学校的教学楼、图书馆、食堂和集体宿舍，养老院，福利院，托儿所，幼儿园，公共图书馆的阅览室，公共展览馆、博物馆的展示厅，劳动密集型企业的生产加工车间和员工集体宿舍，旅游、宗教活动场所等。据此，九洲花园二（1）期21号楼属于“其他建设工程”，其消防设计和竣工验收应进行备案、抽查，对其备案抽查的具体办法应当符合国务院公安部门的规定。二、2009年11月30日、2011年12月5日，涉案建设工程分别进行了消防设计和竣工验收的备案，因此，对该工程的备案、抽查应符合《建设工程消防监督管理规定》（公安部令第106号）的相关要求。根据该规定第十三条、第十四条、第二十五条、第二十六条之规定，建设单位应当在取得施工许可、工程竣工验收合格之日起七日内，通过省级公安机关消防机构网站的消防设计和竣工验收备案受理系统进行消防设计、竣工验收备案。公安机关消防机构收到消防设计、竣工验收备案后，应当出具备案凭证，并通过消防设计和竣工验收备案受理系统中预设的抽查程序，随机确定抽查对象；被抽查到的建设单位应当在收到备案凭证之日起五日内按照备案项目向公安机关消防机构提供该规定第十五条或者第二十一条规定的材料。从上述规定中可以看出，如没有被确定为抽查对象，则不需对其进行进一步的核查。本案中，道成公司对九洲花园二（1）期进行的消防设计备案和竣工验收备案均未抽中，因此，也无需进行进一步的核查。三、周逸岗、李敏认为，市消防支队应当按照当时发布的公消（2011）65号文，提请政府督促建设单位拆除易燃、可燃保温材料。原审法院认为，根据《建设工程消防监督管理规定》第六条之规定，新颁布的国家工程建设消防技术标准实施之前，建设工程的消防设计已经公安机关消防机构审核合格或者备案的，分别按原审核意见或者备案时的标准执行。公消（2011）65号文于2011年3月14日发布，此前对九洲花园21号楼的消防设计备案已经完成，因此，对其消防技术标准的审核按备案时的标准执行，并无不当。四、市消防支队收到举报后，派员到现场核查，并对书面材料、相关视频照片进行审查，发现该住宅楼的外保温材料符合《民用建筑外保温材料暂行规定》（公通字（2009）46号文）的要求，遂向周逸岗、李敏作出答复，其已履行了法定职责，未构成行政不作为。但市消防支队对周逸岗、李敏的答复意见并不完善，今后的工作中，应对此加以改进。五、本案中，周逸岗和李敏当庭明确，其在九洲花园33号、36号住宅楼中并无房屋，因此，原审法院认为，周逸岗和李敏与九洲花园33号、36号住宅楼的消防监管行为没有法律上的利害关系。综上所述，周逸岗和李敏起诉市消防支队不作为理由不能成立。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回周逸岗、李敏的诉讼请求。案件受理费50元，由周逸岗、李敏负担。
上诉人周逸岗、李敏上诉称，公安部2011年3月14日发布的公消（2011）65号《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》将上海胶州教师公寓（高层居住建筑）作为典型反例，故也应将同为高层居住建筑的九洲花园21幢纳入通知适用范围，该文述及“对已经审批的在建工程，”，并未明确仅限于审核和验收项目，应也包括备案抽查项目。审核、验收和备案抽查是实施消防监管的不同（但非限于）具体形式，统一于“达到消防安全标准”的目的，在上诉人正式举报后，被上诉人虽非通过上述三种形式，但确已知晓九州花园21幢在建时违反了65号文要求，即应履行行政作为义务，以使“达到消防安全标准”。被上诉人在举报后，仅核实备案抽查环节程序上是否完成，而罔顾自身知晓后必须行政作为以纠正违规用材的职责，实为以形式上的履职掩盖实体上的失责。一审庭审中上诉人虽同意将辩论焦点确定为举报前，陈述中亦有相同表示，一审应对行政机关所有相关行政行为进行扩展审查。九洲花园二期缇香郡33号、36号与上诉人房屋同处一个封闭小区，外墙若发生火情，不能排除不延及上诉人所在房屋，故存在利害关系，一审应予审查。综上所述，请求撤销常州市天宁区人民法院（2014）天行初字第10号判决，确认被上诉人未就九洲花园二期缇香郡外墙保温用材履行行政义务以达到消防安全标准，属于行政不作为。
被上诉人市消防支队未在庭前向本院提交书面答辩状，其在庭审中提交答辩状称，被上诉人已按法律规定在程序上履行了监督管理职责，即对本案所涉房屋依法实施建设工程消防设计审核、消防验收和备案、抽查。被上诉人不能擅自确定抽查对象，在随机抽查中，均未抽中常州道成置业有限公司；被上诉人对上诉人的投诉，依照相关程序进行核查，并将核查结果告知上诉人。因此，被上诉人无论在法律法规确定的程序上，还是在接到上诉人的投诉后，均积极地履行了相应的监督管理职责，不存在行政不作为的情形。公消（2011）65号于2011年3月14日颁布后，于2012年12月3日被公安部《关于民用建筑外保温材料消防监督管理有关事项的通知》（公消（2012）350号）废止，要求不再执行，上诉人于2013年6月8日向被上诉人举报，要求被上诉人依据已被废止的文件去执行监管职责，于法无据。九洲花园21幢楼的建设单位，即常州道成置业有限公司已将其消防设计工程文件于2009年11月30日登记备案，工程墙体部分也于2010年12月施工完毕，并于2011年12月9日进行建设工程竣工验收备案，公消（2011）65号文于2011年3月14日通知实施，不具有溯及力，且公安部《建设工程消防监督管理规定》第六条第二款明确规定：“新颁布的国家工程建设消防技术标准实施之前，建设工程的消防设计已经公安机关消防机构审核合格或者备案的，分别按原审核意见或者备案时的标准执行。”公消（2011）65号文系公安部消防局根据特定时期特定状况而发布的应急性临时通知，其目的是供各地消防机关在特定时间段行使消防监督检查权时作为参考，2012年7月有17日，公安部发布第119号令《公安部关于修改〈建设工程消防监督管理规定〉的决定》，自2012年11月1日起施行，对该规定的第二条的修改中，首次明确将建筑保温纳入消防监督管理范畴，并增加了建筑材料包含建筑保温材料的内容，在此之前，公安消防机关对建筑外墙保温工程无监管权，也无法依据公安部公消（2011）65号文行使相应的监管权。综上，上诉人诉称被上诉人未依据公消（2011）65号文履行监督管理职责，属行政不作为，无事实及法律依据，其诉请不能成立。上诉人起诉被上诉人行政不作为，一审法院已按照法律规定对本案进行了充分的审查，且上诉人一审所诉对象并不是被上诉人的具体行政行为，针对上诉人未主张的诉请，一审法院不能超越其诉请范围进行扩展审查，因此，上诉人要求一审法院对被上诉人所有具体行政行为进行扩展审查，于法无据。上诉人在九洲花园33号、36号住宅楼中并无房屋，上诉人对于被上诉人针对九洲花园33号、36号楼外墙保温工程监督管理没有法律上的利害关系，其不是适格的上诉人主体，因此，上诉人无权就九洲花园33号、36号楼外墙保温工程提起诉讼。综上所述，被上诉人已按法律规定依法充分的履行了相应的法定职责，上诉人诉称被上诉人未就九洲花园二期外墙保温用材实施严格监管以达到消防安全标准，属行政不作为无事实与法律依据，被上诉人请求依法驳回上诉人诉讼请求，以维护被上诉人的合法权益。
原审被告市消防支队向原审法院提交的证据材料及法律依据有：《中华人民共和国消防法》、公安部《建设工程消防监督管理规定》（中华人民共和国公安部令第106号）、消防办事大厅后台业务管理查询单、公安部、住房和城乡建设部《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（公通字（2009）46号）、建筑材料及制品燃烧性能分级GB8624-2006、投诉函、消防监督检查记录、建设工程消防设计、竣工验收消防备案凭证、工程施工图设计文件审查合格书、检验报告、检测报告、建筑节能工程概况表、现场施工照片、调查回复、公安部《关于进一步明确民用建筑外墙保温材料消防监督管理有关要求的通知建筑工程消防监督管理规定》（公消（2011）65号）、公安部《关于民用建筑外保温材料消防监督管理有关事项的通知》（公消（2012）350号）、公安部《关于修改﹤建设工程消防监督管理规定﹥的决定》（中华人民共和国公安部令第119号）。以上证据用以证明其已经履行了法定职责。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：身份证复印件、商品房买卖合同、住宅基本设置和设计指标、住宅节能形式、住宅工程质量分户验收合格证、关于九洲花园举报投诉的调查回复、照片，用以证明自己具有诉讼主体资格。
上述证据均已随案移送本院。
本院经庭审举证质证认定，原审法院认证正确。
本院经审理认定的案件事实与原审判决书所认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国消防法》第四条、第十条之规定，市消防支队具有对本行政区域内的消防工作实施监督管理的法定职责，上诉人的投诉函所涉及的消防监管事项，属于市消防支队应履行的法定职责范围。市消防支队根据《中华人民共和国消防法》和《建设工程消防监督管理规定》的规定，对涉案建设工程分别进行了消防设计和竣工验收的备案，后因该工程的消防设计备案和竣工验收备案均未抽中为抽查对象，故市消防支队不需对其进行进一步的核查；市消防支队收到投诉后，派员到现场核查，并对书面材料、相关视频照片进行审查，发现该住宅楼的外保温材料符合《民用建筑外保温材料暂行规定》（公通字（2009）46号文）的要求，遂向上诉人作出答复，已履行了相应的法定职责。上诉人称市消防支队应当按照当时发布的公消（2011）65号文，提请政府督促建设单位拆除易燃、可燃保温材料的主张。因《建设工程消防监督管理规定》明确规定，新颁布的国家工程建设消防技术标准实施之前，建设工程的消防设计已经公安机关消防机构审核合格或者备案的，分别按原审核意见或者备案时的标准执行；公消（2011）65号文于2011年3月14日发布，涉案工程的消防设计备案已经完成。因此，市消防支队对该工程的消防技术标准的审核按备案时的标准执行，并无不当，对上诉人的主张，本院不予采信。综上所述，市消防支队具有相应的法定职责，并已按相关法律的规定履行了相应的行政行为，不构成行政不作为。上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人周逸岗、李敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 义
审 判 员 杨 剑
代理审判员 章福泉
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 金 蕾