安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终777号
上诉人（原审原告）：郝胜艳，女，1971年1月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。
被上诉人（原审被告）：蒯慧，女，1958年5月19日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：张中，男，1957年6月14日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
两位被上诉人共同委托诉讼代理人：周文，安徽治邦律师事务所律师。
两位被上诉人共同委托诉讼代理人：吴建农，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人郝胜艳因与被上诉人蒯慧、张中房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2016）皖0303民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝胜艳，被上诉人蒯慧、张中的委托诉讼代理人周文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝胜艳上诉请求：1、撤销原判，依法改判蒯慧、张中赔偿其违约金2万元及利益损失4.4万元；2、一、二审案件受理费由蒯慧、张中负担。事实和理由：一、一审判决对本案核心部分主要事实没有审查清楚。一审法院认为双方在履行合同过程中，因郝胜艳将首付款领回，导致蒯慧、张中没有履行房屋变更登记的前提；一审法院对蒯慧、张中变相提高房价没有作出认定存在错误。一审法院对郝胜艳履行合同没有尽到合理的注意义务。双方签订合同当日2010年1月3日郝胜艳即交付了3000元定金，2010年1月6日出资办理了诉争房屋的土地使用权登记手续，2010年1月14日为办理贷款签订了房地产转让契约并支付了首付款3.8万元，2010年1月18日双方在签订补充协议过程中，要求增加相关费用，遭到郝胜艳的拒绝。从此，蒯慧就以不接电话的方式来故意回避。郝胜艳在多次联系无果的情况下，由于担心上当受骗，选择报警处理。同时在蒯慧突然下落不明的情形下，有理由行使不安抗辩权，取回首付款。至于一审法院认为郝胜艳可以通过提存方式保护自己的合法权利，但对于一般公民来讲，根本不知道，如何救济。二、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条驳回郝胜艳的诉讼请求，属适用法律错误。三、一审法院判决书认定事实部分存在明显的书写错误，应予以纠正。
蒯慧、张中辩称，双方于2010年1月3日签订购房协议，当时约定是现金购房，后蒯慧配合郝胜艳办理了土地使用权登记手续和相关贷款手续。郝胜艳又要求由现金一次性付款转为贷款，双方于2010年1月18日签订了补充协议，补充协议约定的办理房屋过户时间为2010年1月18日到2010年4月18日，且在该份协议中加重了双方的违约责任。蒯慧、张中明确告知郝胜艳要离开蚌埠到珠海，中间产生的相关费用，郝胜艳也愿意承担，郝胜艳对蒯慧、张中离开蚌埠的情况是知情的，但郝胜艳却在2010年2月5日选择了报警和由中介出具了证明并在当日单方提取了购房的首付款，可见郝胜艳在合同履行期限内已经不再具有支付购房款的能力，且在一审程序中，郝胜艳也未提交其有购房款的相关证据，是郝胜艳违约在先。另外，郝胜艳也没有将购房款进行提存，郝胜艳没有支付购房款的履行能力，在2010年2月5日前，诉争房屋的所有权并未转移，郝胜艳不存在履行不安抗辩权的理由。一审判决书仅是因为笔误将双方签订合同的时间写成2011年1月3日，不存在事实认定错误。基于以上理由，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请。
郝胜艳向一审法院起诉请求：1.蒯慧、张中支付郝胜艳违约金2万元，并赔偿利益损失4.4万元；2.诉讼费用由蒯慧、张中承担。
一审法院认定事实：诉争房屋坐落于本市朝阳路盐业公司旧宿舍中－2－东（原产权人：张中，现产权人：刘丽娟）。蒯慧与张中系夫妻关系。2009年9月29日，张中出具委托书委托蒯慧办理诉争房屋的出售事宜。2010年1月3日，郝胜艳通过同乐园社区就业和社会保障工作站介绍，与蒯慧签订了售房合同，约定：甲方（蒯慧）将位于朝阳路盐业公司旧宿舍中－2－东房屋一套69平方售于乙方（郝胜艳）。售价为壹拾捌万元玖仟元（净得）。过户费及其相关费用由乙方承担。乙方先付于甲方叁仟元，作为购房定金。剩下余款在2010年1月20日办理产权过户时一次性付清…甲方违约，甲方应退还乙方双倍定金外，再付乙方相等数额违约金。乙方违约，甲方所收取乙方双倍定金不退。产权仍属于甲方所有。再付相等数额违约金…合同签订当日，郝胜艳交付了3千元定金。后，经双方协商将现金购买方式变更为贷款购买方式。为此郝胜艳于2010年1月6日出资办理了诉争房屋的土地使用权登记手续。2010年1月14日，双方为办理贷款签订了房地产转让契约，约定价格18.6万元，付款方式为贷款。同时注明了蒯慧的联系方式为：2053×××、135××××6689。当日，郝胜艳支付了首付款3.8万元。2010年1月18日，双方签订补充协议一份，约定：在办理过户手续前，房价涨落双方均不得反悔。以当初双方合约价为准。如一方违约，赔付对方损失两万元。三个月之内办理过户手续。如甲方（售房方）为过户专程返蚌，乙方（买房方）承担甲方壹人的实际往返旅费（大巴、火车）。2010年2月5日，郝胜艳向蚌埠市公安局光荣派出所报案，称与蒯慧因买卖房屋发生纠纷。并于当日领回了已支付的首付款3.8万元。后诉争房屋由第三人刘丽娟以23万元的价格购买，并于2011年7月19日办理了产权变更登记手续。2012年2月28日，郝胜艳向一审法院提起诉讼，要求蒯慧、张中出售诉争房屋。一审法院于2012年4月19日作出（2012）蚌山民一初字第00304号民事判决，驳回了郝胜艳的诉讼请求。郝胜艳不服判决，申请抗诉。蚌埠市中级人民法院于2012年9月20日作出（2012）蚌民抗字第00034号民事裁定，指令一审法院再审。在再审过程中，郝胜艳撤回起诉。一审法院于2013年5月28日作出（2013）蚌山民一再初字第00003号民事裁定：撤销（2012）蚌山民一初字第00304号民事判决、准许郝胜艳撤回起诉。2014年2月18日，郝胜艳再次提起诉讼，要求蒯慧、张中返还定金、约定的违约金及利息损失，共计4.6万元。一审法院于2014年8月29日作出（2014）蚌山民一初字第00251号民事判决，驳回郝胜艳的诉讼请求。宣判后，郝胜艳不服，提起上诉。在二审审理过程中，郝胜艳再次撤回对蒯慧、张中的起诉。2014年12月2日，蚌埠市中级人民法院作出（2014）蚌民一终字第00890号民事裁定：准许郝胜艳撤回上诉、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2014）蚌山民一初字第00251号民事判决、准许郝胜艳撤回本案起诉。现郝胜艳就本案诉争房屋一事再次诉讼来院。一审法院认为，就本案诉争房屋双方签订了售房合同及补充协议，双方对此均无异议。本案争议的焦点为郝胜艳主张蒯慧违约是否能够成立及本案是否应当受理。依据双方间的约定，郝胜艳的合同义务是按照约定期限向蒯慧支付购房款，蒯慧的合同义务是在收到购房款后协助办理房屋变更登记手续。依据二手房贷款流程及交易惯例，买方首先支付首付款用于办理银行贷款手续，买卖双方须在办理了房屋产权变更登记之后，卖方方能取得购房款（买方申请的银行贷款）。而本案中郝胜艳于2010年1月14日支付了首付款3.8万元，2月5日便领回了该款，距离双方约定的履行期限尚早，致使贷款并未办成，蒯慧协助办理房屋变更登记手续的合同义务没有履行的前提，蒯慧并不构成违约。郝胜艳主张其领回首付款系因为无法联系到蒯慧，同时称蒯慧擅自要求提高房价。通过双方于2010年1月18日签订的补充协议证实，双方就原合同约定的价格予以确认，同时延长了合同履行期限，并对违约责任亦作出了更为严格的约定。故蒯慧擅自要求提高房价一说，明显与逻辑不符，不能成立。同时在补充协议中注明了蒯慧为履行合同义务产生的往返费用由郝胜艳承担，从而能够证实对蒯慧身处外地一事双方均已知晓。依据郝胜艳提供的证据，仅能证实其采取的联系方式为通过蒯慧的135××××6689手机号码联系，无法证实是否通过蒯慧的其他联系方式联系过蒯慧。同时根据法律规定，债权人无正当理由拒绝受领或下落不明，致使债务难以履行的，债务人可以以提存的方式履行债务。即法律针对无法联系到债权人等情形对债务人作出了权利救济途径，郝胜艳完全可以采取其他法律途径履行其合同义务，现其以无法联系到蒯慧为由，在合同约定的履行期限届满之前领回首付款，单方停办贷款手续，郝胜艳的该项抗辩主张不能成立。关于本案是否应当受理的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定了“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”。该解释自2015年2月4日起施行。而郝胜艳在二审撤诉的时间是在2014年12月2日，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》施行之前，故本案应当受理。综上所述，一审法院对郝胜艳要求蒯慧、张中支付其违约金及利益损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条规定，判决：驳回郝胜艳的诉讼请求。案件受理费1400元，由郝胜艳负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郝胜艳向本院提交了建设银行信贷员周俊视频录音录像及马同亮的证人证言，证明2010年1月18日蒯慧违约的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方在2010年1月3日签订的售房合同中明确约定是现金支付购房款，后于2010年1月14日又变更为贷款支付购房款。且于2010年1月18日签订协议约定在三个月之内即2010年4月18日前办理过户手续，该协议同时约定了郝胜艳在办理过户手续时需支付蒯慧方壹人往返旅费。从该约定来看，郝胜艳对蒯慧方不在蚌埠居住是明知的。郝胜艳因电话联系不上蒯慧于2010年2月5日自行将首付款取回，认为其是在行使不安抗辩权，缺乏法律依据。
本院认为，法律规定不安抗辩权是双方合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止履行合同的权利。本案中，双方在2010年1月18日签订的协议中约定办理过户时间是三个月之内，从该协议中约定蒯慧返蚌办理过户手续郝胜艳需承担费用、在办理过户手续前，房价涨落双方均不得反悔及加重违约方违约责任的约定来看，郝胜艳对蒯慧居住外地是明知。郝胜艳在2010年2月5日以联系不上蒯慧为由，在没有证据证明蒯慧存在无法履行房屋过户手续的情形下，单方将已支付首付款取回并主张蒯慧存在违约行为，于法无据。郝胜艳虽主张蒯慧、张中因要求提高房价被拒而故意不接电话，但其提交的证据不足以证明，故郝胜艳的上述主张不能成立，本院不予支持。本案系房屋买卖合同纠纷，一审法院依据查明事实适用合同法相关条款对本案进行处理，并无不妥。至于一审法院认定事实部分将双方签订售房合同时间书写成2011年1月3日，从提交的售房合同中载明时间来看是2010年1月3日，一审法院对该时间的书写存在错误，本院予以纠正。
综上，郝胜艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实部分有误，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由郝胜艳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 潘伟荣
审判员 耿 杰
审判员 陈二伟
二〇一七年九月十五日
书记员 贡雪洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。