江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终281号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司奉新营销服务部，住奉新县冯川镇五梅路228号，组织机构代码：66200555-6。
负责人：岳建宁，该公司经理。
委托代理人：龚渊斌，中国大地财产保险股份有限公司法务，住江西省宜春市。
被上诉人（原审原告）：张晨康，男，1968年1月24日出生，汉族，务工，户籍地：江西省宜春市奉新县，现住江西省宜春市奉新县。
被上诉人（原审被告）：帅炳，男，1984年2月10日出生，汉族，驾驶员，住江西省宜春市奉新县。
被上诉人（原审被告）：帅道文，男，1961年4月15日出生，汉族，驾驶员，住江西省宜春市奉新县。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司奉新营销服务部（以下简称大地财保奉新营销部）与被上诉人张晨康、帅道文、帅炳机动车交通事故责任纠纷一案,不服江西省奉新县人民法院（2016）赣0921民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张晨康于1968年1月24日出生，廖立红为其妻子，工作单位为江西小平竹木太阳镜有限公司，工资为每月2500元。帅炳系车牌号为赣Ｃ×××××号小车的机动车所有人。2016年5月31日，帅炳将车牌号为赣Ｃ×××××号小车借给帅道文使用。2016年5月31日晚上，帅道文驾驶赣Ｃ×××××号小车从赤田至奉新城，19时50分许，行至奉新县××星××桥头处，因帅道文驾驶车辆在通过没有交通信号控制的交叉路口时，未能遵守拐弯车让直行车先行的规定，与由张晨康驾骑的赣Ｃ×××××号两轮摩托车相撞，造成张晨康受伤、两车不同程度损坏的交通事故。本次事故经奉新县公安局交通警察大队作出奉公交认（20160531A）交通事故认定书认定，帅道文应负本次事故的全部责任，张晨康不负责任。事故发生后，张晨康被立即送往奉新县人民医院住院治疗66天，出院诊断为：1、左侧锁骨远端骨折伴肩锁关节半脱位；2、左侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折；3、左侧背部擦伤；4、左侧肘关节软组织挫伤；5、左侧膝关节皮肤擦伤。出院医嘱：1、建议休息三个月；2、定期复查患肢X线；3、术后一年左右，视骨折愈合情况内固定（费用约8000.00元左右）等。帅道文支付了原告全部医疗费25178.88元。治疗期间，张晨康由其妻子护理了11天，护工张小妹护理了55天，每天160元，张晨康花费交通费800元。2016年9月2日，奉新民意司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定张晨康构成伤残九级，营养期为90日。张晨康为此支出鉴定费800.00元。张晨康提交了江西创昱金属有限公司出具的证明和工资表，证明事发时张晨康系江西创昱金属有限公司的员工，工资收入为每月3600元。张晨康系农村户口，但自2014年1月1日起，租住在奉新县××城郊村××头组安置地壹楼，事发时在城镇工作、连续居住已一年以上。车牌号为赣Ｃ×××××号机动车在大地财保奉新营销部投保了交强险和50万元商业第三者责任险且不计免赔，事故发生在保险期内。
原审法院经审理认为，奉新县公安局交通警察大队对本次交通事故依法作出了交通事故认定书，该事故认定书认定事实清楚，适用法律、法规正确，予以确认，帅道文负本次事故全部责任，张晨康不负责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”之规定，帅炳在本次事故中没过错，不承担责任。因该肇事车辆在大地财保奉新营销部处投保了交强险和50万元商业第三者责任险且不计免赔，故大地财保奉新营销部首先在交强险限额范围内承担理赔责任，不足部分按照商业第三者险合同的约定代帅道文在其应当承担的民事责任范围内承担理赔责任。大地财保奉新营销部主张应当扣除张晨康医疗费中10%的非国家基本医疗保险用药费用，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定并没有将医疗费限定在医保用药范围内，且受害人的医疗用药并非受害人所能决定，是医生根据患者伤情需要选择的，不应局限于医保或非医保用药。医保限定药品的适用范围，目的是为了控制医保药品费用支出，而本案保险合同是一份商业性保险合同，保险公司收取的保险费高于医保，投保人对保险理赔的利益期待也高于医保，且该商业性保险合同系格式合同，大地财保奉新营销部未提供证据证明其提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款尽到了提示或者说明的义务，大地财保奉新营销部以按照国家基本医疗保险标准进行赔偿的抗辩缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。张晨康伤残费用为：（一）残疾赔偿金，因张晨康构成九级伤残，赔偿系数应为20%，故残疾赔偿金为106000.00元（26500.00元/年×20年×20%）；（二）护理费，因护理人员工资收入为2500.00元，护工工资按每天160元计算，护理期间为住院66天，故护理费为10064.34元（2500.00元/月÷21.75×11天+160元/天×55天）；（三）误工费，张晨康提交了其工资表和银行明细证实其工资为每月3600.00元，误工期间应计算至定残前一日为94天，误工费为15558.88元（3600.00元/月÷21.75×94天）；（四）交通费800元；（五）鉴定费800.00元，该费用由大地财保奉新营销部承担；（六）精神损害抚慰金10000.00元，双方均无异议。上述损失合计143223.22元。张晨康医疗费用为：（一）医疗费25178.88元，该费用已由帅道文支付；（二）营养费1800.00元（90天×20元/天）；（三）住院伙食补助费3300.00元（66天×50元/天），符合法律规定，予以确认；（四）后续治疗费8000.00元；上述损失合计38278.88元。以上各项损失共计181502.10元，已超过有责交强险中伤残赔偿限额110000.00元、医疗费用赔偿限额10000.00元，由大地财保奉新营销部在交强险限额内理赔120000.00元，余额61502.10元，由大地财保奉新营销部在商业三者险限额内予以理赔。综上，本案中，大地财保奉新营销部应赔偿金额合计181502.10元。帅道文已支付25178.88元，张晨康在收到大地财保奉新营销部理赔款后返还帅道文25178.88元。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、大地财保奉新营销部于本判决生效之日起二十日内在有责交强险责任限额内赔偿张晨康人民币120000元（含精神抚慰金10000元）；2、大地财保奉新营销部于本判决生效之日起二十日内在商业三者险责任限额内理赔张晨康人民币61502.10元（张晨康在获得上述理赔后返还帅道文25178.88元）;3、驳回张晨康要求帅炳赔偿的诉讼请求。如未按本判决确定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4139.00元，减半收取计人民币2069.50元，由帅道文承担。
原审法院判决后，大地财保奉新营销部不服，向本院提出上诉称：原审计算的张晨康的误工费金额有误，张晨康在原审提供江西创昱金属有限公司证明，证实张晨康2015年3-12月系江西创昱金属有限公司的员工，工资收入为每月3600元；提供嘉禾批发部证明，证实张晨康2016年1-6月系嘉禾批发部的员工，工资收入为每月4200元。但相应的工资发放纪录，江西创昱金属有限公司只有2015年3-10月的，且中间缺少5月份的，而嘉禾批发部的工资发放纪录则没有。故从2015年11月份开始，张晨康的收入情况不明，原审按3600元计算张晨康的误工费缺乏依据。原审按每月21.75天计算廖立红护理费不当，廖立红并未提供其收入减少证明。上诉人在原审已书面申请对张晨康的伤残等级进行重新鉴定，但原审却未予理会而直接进行了判决，程序违法。此外，原审判决上诉人承担800元交通费及800元鉴定费缺乏依据，根据保险合同约定，上诉人不应承担鉴定费。综上，请求二审改判上诉人在交强险限额内赔偿86053.67元，在商业第三者险限额内赔偿28278.88元。
张晨康答辩称：上诉人在原审向法院提交的人身伤亡费用理算说明表中，已同意按3600元每月计算误工费，按2500元每月计算护理费，原审正是采用了上诉人的主张。答辩人的伤残鉴定是交警部门委托的，并不是答辩人私自委托，法院对此鉴定结论应予采纳。
本院二审查明的事实与原审查明的其他事实一致，各方当事人在本院二审均未提供新证据。
本院认为：张晨康在事故发生前一年主要在江西创昱金属和嘉禾批发部工作，其工作单位出具证明证实其平均月工资分别为3600元和4200元，原审按3600元每月计算张晨康误工费，大地财保奉新营销部虽对此提出异议，但其并未提供相反证据证实自身主张，故对其异议本院不予支持。原审按每月2500元计算廖立红护理费，并未超出护理行业的平均工资标准，对此本院予以支持。原审张晨康提供的伤残鉴定报告系交警部门委托进行鉴定的，大地财保奉新营销部虽对其提出异议申请重新鉴定，但其并未提供证据证实该鉴定报告的鉴定程序或鉴定依据存在问题，故原审对其申请未予准许并无不当。鉴定费系查明事故损失所必须费用，原审判决上诉人承担此费用符合法律规定。
本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4139元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司奉新营销服务部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 剑
审 判 员 管俊兵
代理审判员 赵 东
二〇一七年五月十八日
书 记 员 聂雨琴