浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙海终字第138号
上诉人（原审被告）：舟山市普陀区佳得工贸有限公司。
法定代表人：张波。
委托代理人：俞宏波。
委托代理人：冯乐法。
被上诉人：象山宇航水产养殖有限公司。
法定代表人：史大昌。
委托代理人：李辉滨。
委托代理人：王继跃。
原审被告：张波。
委托代理人：曹大鸣。
上诉人舟山市普陀区佳得工贸有限公司（以下简称佳得公司）为与被上诉人象山宇航水产养殖有限公司（以下简称宇航养殖公司）、原审被告张波养殖设施、水产养殖物损害赔偿纠纷一案，不服宁波海事法院（2011）甬海法舟事初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人佳得公司法定代表人张波及其委托代理人俞宏波、冯乐法，被上诉人宇航养殖公司委托代理人王继跃，原审被告张波及其委托代理人曹大鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年1月10日，宇航养殖公司取得编号为象府（海）养证（2010）第Q0691号水域滩涂养殖使用证，养殖地址为象山县黄避岙乡高泥村西沪港，用途为浅海网箱养殖，使用滩涂总面积为40.67公顷，经营期限为3年。宇航养殖公司养殖品种为鲈鱼、黑鲷，未在养殖区周围设置警示标志，亦未申请对其养殖区发布航行通告。2011年3月6日上午，佳得公司经营的船名为“浙普26523”轮装载黄沙从宁波大榭运抵西沪港，与养殖鱼排发生触碰，造成鱼排西侧最外一排受损，导致网箱内养殖的鲈鱼和黑鲷逃逸或死亡、养殖设施损失为1138000元。因鱼排管理人员外出，直至2011年3月7日凌晨才发现鱼排受损并向海事部门报案。同年3月9日，海事部门工作人员对事故现场进行勘验、制作笔录并进行残留油漆取样，并于2011年3月16日前往舟山港对“浙普26523”轮进行油漆取样。同年4月12日，宇航养殖公司以“浙普26523”轮系肇事船舶为由，诉至原审法院，请求判令佳得公司、张波共同赔偿经济损失203.08万元，并确认宇航养殖公司就上述请求对“浙普26523”轮享有船舶优先权，本案诉讼费、保全费和鉴定费用由佳得公司、张波共同承担。
另查明：2011年3月2日，佳得公司取得“浙普26523”轮（更名为“佳得1”轮）的船舶所有权，并于同年4月13日办理登记手续。2011年9月7日，张波取得该轮所有权。2012年3月2日，原审法院根据宇航养殖公司申请，依法在沈家门港扣押张波所有的“佳得1”轮。
原审法院审理认为：一、关于涉案鱼排受损是否系“浙普26523”轮所为。
宇航养殖公司主张“浙普26523”轮系涉案肇事船舶，佳得公司、张波对此虽不予认可，但确认“浙普26523”轮于2011年3月6日上午到达鱼排所在地西沪港。此外，经海事部门工作人员对事故现场及涉案船舶油漆取样并鉴定，确认西沪港被撞鱼排南首第一排及第二排木板油漆样本与“浙普26523”轮水线况下左舷接近船艏油漆样本具有同一性，此与佳得公司、张波关于该轮进港时已发生触碰事故的主张能相互印证。佳得公司、张波虽对油漆取样及鉴定方法提出异议，但未能提供相应证据证明，故对其该项抗辩不予采信，并确认涉案鱼排受损系“浙普26523”轮触碰所致。
二、关于宇航养殖公司遭受的损失问题。
宇航养殖公司虽主张因涉案鱼排受损遭受的各项损失共计203.08万元，但未能提供充分有效之证据证明。根据宇航养殖公司申请，对涉案鱼排于2011年3月5-6日被触碰的网箱养殖鱼类及设施损失进行鉴定，损失鉴定报告认定涉案触碰事故造成网箱内养殖的鲈鱼和黑鲷逃逸或死亡、养殖设施损失共计113.8万元。佳得公司、张波抗辩称，宇航养殖公司提供的2011年3月5日至3月7日的养殖记录中没有记载饲料投放记录，不排除鱼排已经清空；对此，宇航养殖公司已做出合理解释，认为系管理人员有事外出所致，此与宇航养殖公司无法提供鱼排具体被撞时间能相互印证，故根据损失鉴定报告，确认遭受损失为113.8万元。
本案系养殖设施、水产养殖物损害赔偿纠纷，佳得公司所有并由其经营的“浙普26523”轮与宇航养殖公司的鱼排发生触碰，其作为船舶所有人依法应赔偿由此产生的损失。佳得公司、张波虽抗辩称，鱼排并非其船舶触碰所致，但未能提供相应证据证明，故对其不予采信。鉴于宇航养殖公司既未设置警示标志，亦未申请发布航行通告，对涉案鱼排触碰事故也存在过错，对其由此遭受的损失应承担15%的责任，佳得公司承担85%的赔偿责任。根据《海商法》相关规定，船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求对产生该海事请求的船舶具有船舶优先权，张波虽在鱼排触碰事故发生之后取得该轮所有权，但船舶优先权不因船舶的转让而发生改变，且宇航养殖公司在事故发生之日起一年内申请扣押涉案船舶，故主张对“佳得1”轮享有船舶优先权的诉请，于法有据，予以支持。综上，宇航养殖公司有理部分的诉请，依法予以保护，依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国海商法》第二十一条、第二十二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2012年7月23日判决如下：一、佳得公司赔偿宇航养殖公司损失共计967300元；二、确认宇航养殖公司就上述损失对张波所有的“佳得1”轮享有船舶优先权；三、驳回宇航养殖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23050元，财产保全申请费5000元，油漆鉴定费30000元，损失评估费23000元，证人出庭费2000元（已由张波当场交付），共计83050元，由宇航养殖公司负担43492元，佳得公司、张波共同负担39558元。
佳得公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、油漆鉴定报告鉴定主体不适格，鉴定结论有误。1.本案油漆鉴定应属于微量物证鉴定，但浙江出入境检验检疫鉴定所和油漆鉴定报告的鉴定人不具备微量物证司法鉴定资质，其出具的鉴定报告不能作为认定案件事实的依据；2.油漆鉴定报告在鉴定过程中得出的是元素种类基本相同，具有较好的同源性，但鉴定结论却从同源性跳跃到同一性，同源并不一定具有同一性，故该报告结论错误；3.油漆鉴定报告证实其它船舶触碰过鱼排。二、“浙普26523”轮没有触碰鱼排。1.事故发生时间不明，本案没有任何证据证明触碰一定发生在2011年3月6日；2.认定船舶是进港时与鱼排存在触碰并无事实依据；3.“浙普26523”轮GPS记录航迹线与鱼排位置无交叉，证明“浙普26523”轮没有触碰鱼排；4.2011年3月5日至7日有多艘船舶进出西沪港，且油漆鉴定报告也证明了其它船舶触碰了鱼排，故不能证明“浙普26523”轮就是肇事船只；5.本案触碰事故既无目击者，又无雷达观测信号证明，凭一份无相关鉴定资质的鉴定机构和鉴定人出具的自相矛盾的鉴定报告不能认定“浙普26523”轮肇事；6.未对船舶碰撞痕迹进行比对，不能认定涉案船舶和鱼排发生接触。三、宇航养殖公司未完成损失的举证责任。1.2011年3月5日至7日，投放饲料量为零，说明事故发生时网箱里根本无鱼；2.由于宇航养殖公司不能证明网箱里有鱼，故渔业部门的损失鉴定无任何意义。四、宇航养殖公司既未举证证明涉案鱼排在经批准的养殖区域内，也未设立任何警示标志，未发布航行通告，即使发生触碰事故，也应由宇航养殖公司自行承担责任。综上，请求撤销原判发回重审，或查明事实，依法改判驳回宇航养殖公司的一审诉讼请求。
宇航养殖公司庭审中答辩称：一、关于油漆鉴定报告问题。1.浙江出入境检验检疫鉴定所由原审法院从《宁波海事法院鉴定人名册》中选定，鉴定人系该鉴定所指定，故鉴定机构和鉴定人资质均符合法律规定；2.一审庭审中，鉴定人员当庭已就同源性和同一性问题做了说明，鉴定结论应是同源性，不能片面认为同源性和同一性是不同的概念进而否认鉴定报告的结论；3.鉴定报告的结论表明取自鱼排的A样品与取自“浙普26523”轮的D样品具有同一性，足以证明“浙普26523”轮的左弦触碰鱼排的事实。二、“浙普26523”轮与鱼排发生了触碰，理由如下：1.2011年3月7日凌晨，宇航养殖公司发现鱼排被撞后立即报案，经公安部门调查，同年3月5日至6日进入西沪港的船舶共有三艘，其余两艘仍停留在西沪港，且船舶表面无碰撞痕迹，剩余一艘即涉案的“浙普26523”轮；2.海事部门对“浙普26523”轮船员所作的调查笔录以及胡存浩的谈话笔录，可以印证该轮在2011年3月6日8至9时途经事故海域并在经过鱼排后才锚泊；3.“浙普26523”轮当班驾驶员沈行军无船长适任证书，又是第一次驾驶至西沪港，事故当时能见度差，完全具备发生触碰的条件；4.海事部门经现场勘查，发现“浙普26523”轮的底部有凹陷和划痕；5.事故调查过程中，佳得公司故意虚报船名，隐瞒“浙普26523”轮，并铲掉涉案船舶油漆，消除船舶碰撞痕迹，有意逃避事故责任。三、关于鱼排损失问题。1.原审法院委托宁波市渔业环境检测站对鱼排西侧第一排的损失进行鉴定，但未对第二排部分受损网箱进行鉴定，存有不当，只是宇航养殖公司未提起上诉；2.鱼排看护人员在触碰期间恰逢外出，在一审庭审中已作出合理说明，佳得公司据此认定网箱里已无鱼，没有依据。四、关于举证责任以及损失分担问题。1.宇航养殖公司已经提供了养殖许可证，足以证明合法养殖的事实；2.宇航养殖公司在鱼排上设有一盏警示灯，已尽注意义务；3.海上网箱养殖，主管部门并未要求发布航行通告，事实上，浙江省范围内该类养殖均未办理航行通告。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
张波对佳得公司的上诉请求无异议。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
本院查明的事实与原判查明的事实一致。
根据佳得公司上诉的请求和理由以及宇航养殖公司、张波的答辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点为：一、“浙普26523”轮与鱼排是否发生触碰；二、受损鱼排的损失是多少。分述如下：
一、“浙普26523”轮与鱼排是否发生触碰
宇航养殖公司鱼排受损发生在2011年3月5日至6日，期间只有包括“浙普26523”轮在内的三艘船舶进出西沪港，此与佳得公司庭审中承认于同年3月6日上午途径鱼排所在地西沪港能够相互印证，“浙普26523”轮具备触碰鱼排的时间条件。原审法院经宇航养殖公司申请，将取自受损鱼排上的残留油漆与取自“浙普26523”轮水线以下左右两弦接近船艏部位的油漆作为样本，委托浙江出入境检验检疫鉴定所进行油漆同源性比对鉴定。该鉴定机构系原审法院从《宁波海事法院鉴定人名册》中指定，并征询了各方当事人的意见，鉴定人具有中级工程师资质，油漆样品是否具有同源性可以通过分析其产品成分、含量等是否具有相似性加以判别，这种方法也是产品质量鉴定的方法之一，浙江出入境检验检疫鉴定所的业务范围涵盖产品质量司法鉴定，故该鉴定机构具备进行油漆同源性鉴定的技术能力和资质要求，其鉴定结论具有客观中立性，原审法院予以采信，并无不当。该鉴定结论充分说明“浙普26523”轮与涉案鱼排发生了触碰，并在受损鱼排上留下了油漆痕迹。佳得公司上诉称油漆鉴定报告结论错误及“浙普26523”轮未触碰鱼排的辩称，不予采信。佳得公司提供的船舶航行轨迹材料，系单方提供，不足以证明涉案船舶未与鱼排发生碰撞，亦不予采信。
二、受损鱼排的损失是多少
碰撞造成鱼排西侧最外一排12个网箱破损，导致养殖的黑鲷和鲈鱼全部死亡或逃逸，部分养殖设施损坏，事故经济损失经原审法院委托宁波市渔业环境检测站评估为113.8万元。该损失鉴定报告成立的基础是网箱里有鱼，佳得公司认为2011年3月5日至7日鱼排观察管理记录记载投放饲料量为零，说明网箱里已无鱼，但对该三天投饲量为零的原因，宇航养殖公司已作出合理说明，系因管理人员有事外出所致，且除这三天外其余时间均有投饲喂养的记录，此外，专业技术人员证实鲈鱼等养殖鱼类三天不喂食并不会死亡，也说明了宇航养殖公司的解释具有合理性。宁波市渔业环境检测站根据象山海事办《水上交通事故现场勘查记录》、“养殖日志”结合现场勘查，评定碰撞事故造成的经济损失为113.8万元，并无不当。佳得公司上诉称网箱里已无鱼，损失鉴定报告缺乏基础的上诉主张，缺乏证据及理由，不予支持。
综上，宇航养殖公司合法取得养殖许可并在西沪港从事渔业养殖，其合法权益应予保护。佳得公司所属“浙普26523”轮途径上述海域时应尽到注意避让义务而未尽到，导致养殖设施和养殖物损失，应予赔偿。宇航养殖公司在养殖海域未设置适当的警示标志，原审法院在宇航养殖公司自身存有一定过错的情形下，酌定佳得公司承担85%的赔偿责任，并无不当。佳得公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13473元，由舟山市普陀区佳得工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 吴云辉
代理审判员 郑恩亮
二〇一二年十二月二十一日
书 记 员 章 瑜