山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终2103号上诉人（原审原告）：张于文，男，1967年8月1日出生，汉族，住浙江省温岭市。被上诉人（原审被告）：周杰，男，1966年9月26日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：曲傲洁，山东海明达律师事务所律师。上诉人张于文因与被上诉人周杰买卖合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张于文上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：上诉人一审中主张的涉案颐阳补酒价格为118元，不仅符合一审中上诉人提交的《协议书》，也符合市场规则，且与案外人胡永乐在公安机关笔录中的陈述一致，上诉人已尽到举证责任。虽然上诉人曾主张涉案颐阳补酒从胡永乐处的购买价为每箱108元，与胡永乐陈述的118元不一致，但也仅相差10元，因交易发生在2012年，上诉人记忆难免出错。上诉人提供的证据的证明力明显大于被上诉人陈述，应采信上诉人关于涉案颐阳补酒每箱118元的主张，并应据此依法改判。被上诉人周杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张于文向一审法院起诉请求：被告周杰原系山东威海金颐阳药业有限公司（以下简称金颐阳公司）派驻浙江台州地区业务员，原告系该该地区总代理。2012年2月，金颐阳公司温州总代理胡永乐要求其帮忙销售库存的颐阳补酒，被告周杰让其垫资向胡永乐购进，周杰在山东威海销售，每箱能卖到158元。被告称价格按照每箱118元结算，其收到货后2个月内向原告付清酒款。2012年2月29日、3月11日，原告分两次发给被告颐阳补酒4757箱（每箱24甁*150毫升/瓶），共计561326元。被告于2012年3月中旬回威海销售该酒，原告自当年5月份开始向被告催付货款，被告一直推脱。原告无奈于2013年3月向浙江省温岭市公安局报案，该局立案后于2013年4月24日在威海给被告做了笔录，2014年8月12日该局作出撤销周杰合同诈骗一案决定书。故原告诉至法院，请求判决被告支付原告4757箱酒款共计561326元并赔偿利息损失（自起诉之日2016年3月17日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：原告系金颐阳公司在台州地区总代理，被告周杰原系金颐阳公司派驻台州地区业务员。2012年2月29日、3月11日，原告分两批发给被告颐阳补酒4757箱（每箱24甁*150毫升/瓶）。原告于2013年3月向浙江省温岭市公安局报案，该局以被告周杰涉嫌合同诈骗罪立案侦查，并对被告周杰做了讯问，对案外人胡永乐做了询问。2014年8月12日该局作出撤销周杰合同诈骗一案决定。另查，被告周杰在公安机关供述称：其于2011年2月至2012年8月被金颐阳公司作为业务员派驻温岭原告张于文处，收到原告发的4757箱酒，对外售价每箱70-85元，收回的酒款有15万多。这酒是张于文卖给周杰的，但酒钱还没支付，张于文说酒卖了之后将钱给周杰。这些酒是张于文向温州的胡永乐买的，张于文说进价每箱66元。张于文说过，如果在文登卖不动让其拉回台州，其让张于文将酒卖给他，张于文同意了。当初，双方没签合同，其告诉张于文这酒在文登卖的高，赚来的钱双方五五分。这批酒的出厂价不清楚，张于文销售的125毫升的颐阳补酒出厂价是76元多。张于文说酒卖一批就给他一批酒钱，到2012年8月底张于文说这酒全部卖给他了。案外人胡永乐在公安机关陈述：其系瑞安市宏源酒业有限公司股东兼经理，该公司于2012年5月停业了，期间系金颐阳公司在温州的总经销商。2012年2月18日左右，其将4750多箱150毫升的颐阳补酒卖给了在温岭经营酒业的张于文，每箱118元，每箱24瓶，总价值561000多元，到2012年12月，张于文还欠酒钱281000元。原告为证明其将颐阳补酒卖给被告的价格，提交了金颐阳公司与台州市欧华庄园酒业有限公司（以下简称欧华公司）签订的《协议书》一份，载明125毫升颐阳补酒每箱24瓶，进货价格为每箱108元。原告自称其系欧华公司的法定代表人和股东。被告对该协议书的真实性无法确认，该证据与本案无关。关于酒的售价，原告称其从胡永乐处进价108元一箱，卖给被告是118元一箱（包含运费、装卸费在内），被告称原告说从胡永乐手里进价是66元一箱，其和原告协商确定在威海每箱卖70到80元，但原被告均未提供其他证据予以证明。庭审中，被告解释称在公安机关讯问笔录中所讲的“赚的钱”双方五五分，进价66元每箱返给原告。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点在于：一、原被告之间就涉案酒品系委托销售关系还是买卖关系。二、涉案酒品的价格如何确定。对于焦点一，被告辩称与原告之间就涉案酒品系委托销售的关系，但并未提供证据予以证明，且原告不予认可，应当承担举证不能的后果。根据被告周杰在公安机关的陈述可知，无论原被告之间最初如何约定，但最终双方协议将涉案酒品卖予被告，故原被告之间应当认定为买卖合同关系而非被告辩称的委托销售关系。对于焦点二，对于涉案酒品的价格，原被告说法不一，但均未提供有效证据予以证明。原告主张的从胡永乐处的购进价为每箱108元，但胡永乐证实其卖给原告的价格为每箱118元，双方陈述明显不符，原告提供的欧华公司与金颐阳公司之间的《协议书》涉及的酒品与本案诉争酒品也不具同一性，不能证明诉争酒品的价格，故只能依照被告在公安机关陈述的以及在本案庭审中自认的进价66元认定。因此，被告应当支付原告的酒款数额为313962元（66元/箱×4757箱）。因原被告之间系买卖关系，故即使被告辩称的垫付运费11500元的事实属实，也与原告无关，其要求从欠款中扣除，于法无据，不予采信。因原被告之间并未约定具体付款期限，而涉案酒品已于2012年2月29日、3月11日交付被告，现原告要求被告自起诉之日至实际给付之日，按照银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告周杰支付原告张于文酒款人民币313962元；二、被告周杰支付原告张于文逾期付款利息（自2016年3月17日起至实际给付之日，以313962元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。于判决生效后十日内履行完毕。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4707元，由被告负担2633元，原告负担2074元。本院二审审理查明，在温岭市公安局对胡永乐所做的询问笔录中，胡永乐称其销售给张于文的150ml颐阳补酒的进价是86.4元。二审中，被上诉人提交威海经区老五批发经营者ＸＸ出具的证明一份，证实涉案颐阳补酒由于缺乏流水帐、酒水流通随附单导致无法销售，该颐阳补酒每箱定价50元。上诉人对于该证明不予认可，本院经审查认为，该证明属于证人证言，证人未出庭作证，且内容真实性亦无法确认，故对于该证明的证据效力，不予认定。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院对一审法院认定的其他事实予以认定。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案颐阳补酒的价格如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，上诉人主张涉案颐阳补酒的价格为每箱118元，提交了《协议书》一份，虽然协议书中约定的系125ml颐阳补酒，但上诉人的主张与协议书约定的价格不矛盾，与胡永乐陈述的价格亦非常接近，且比胡永乐陈述的价格更低，而被上诉人主张的销售价格每箱66元，低于胡永乐在公安机关所称的进价86.4元，与协议书约定的价格亦不一致。综合上诉人及被上诉人提供的证据及案外人陈述，上诉人的陈述及提供的证据更具有说服力及证明力，故本院对于上诉人主张涉案颐阳补酒的价格为每箱118元予以认定。原审认定错误，予以纠正。被上诉人应支付上诉人的货款数额为561326元。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、变更威海经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092民初493号民事判决第一项为“被上诉人周杰支付上诉人张于文酒款561326元”；二、变更威海经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092民初493号民事判决第二项为“被上诉人周杰支付上诉人张于文逾期付款利息（自2016年3月17日起至实际给付之日，以561326元为基数，依照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；本判决自生效之日起十日内履行完毕。如果被上诉人周杰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4707元，由被上诉人周杰负担；二审案件受理费9414元，由被上诉人周杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 晶代理审判员  薛淑娴代理审判员  葛俊生二〇一六年十月二十八日书 记 员  姚玉娇