浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭淳威民初字第101号
原告：彭坊生。
委托代理人：陈飞赞。
被告：方新华。
委托代理人：王超。
原告彭坊生诉被告方新华承揽合同纠纷一案，本院于2013年7月25日立案受理。依法由审判员田丰适用简易程序于同年9月21日公开开庭进行了审理。原、被告双方及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭坊生起诉称：原告系杭州宏丰家居城福坊建材商行的经营者，以“九牧集团有限公司杭州宏丰专卖店”名义，经营九牧牌卫生、洁具等用品，经营地址在杭州市天目山西路15号宏丰建材城C1-1055、1056、1057、1058号。2011年11月13日，案外人邓志华、陈红燕为其所有的余杭区闲林镇荆山翠谷花苑92幢1702室（复式）房屋需要向原告购买一批卫生洁具用品，并委托原告方负责安装。当天下午，原告电话联系被告后，由被告将该卫浴安装业务承揽完成，并约定劳动报酬为400元。被告在安装时不慎将水管打破，造成房东邓志华、陈红燕房屋内的底层装修及家具浸水受损，事发后，杭州宏丰家居城市场部主持召集房东邓志华、陈红燕、被告方新华、原告本人一起协调，并签订了确定由被告方新华负责复原的处理意见。2012年1月17日，房东邓志华、陈红燕以被告系替原告履行约定安装义务为由，将原告诉至法院，余杭区人民法院作出了由原告赔偿房东邓志华、陈红燕财产损失及维修费用122311.20元的（2012）杭余余民初字第69号民事判决。原告因不服一审判决，于2012年7月上诉至杭州市中级人民法院。2012年9月20日杭州市中级人民法院作出（2012）浙杭民终字第1703号维持原判的终审裁决。综上所述，被告方新华承揽由原告交付的卫浴安装业务后，在具体安装作业中，作为具有相应技术的专业安装人员在钻孔作业中未履行谨慎注意义务，疏忽了墙体内所埋水管的安全，致使房东邓志华、陈红燕所属的房屋墙体水管被打破，对此应承担全部赔偿责任。根据《合同法》之规定，承揽人在独立完成工作的过程中，对工作成果的完成应负全部责任。承揽人完成的工作成果在交付定做人时毁损、灭失的风险，由承揽人承担。现原告已为被告垫付了全部赔偿款项，经多次与被告协商由其赔偿未果。根据相关法律规定，特向法院起诉，望判如所愿。诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告财产损害赔偿金122311.20元，支付原一、二审诉讼费3783元，两项共计126094.20元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告彭坊生为证明上述事实，向本院提交如下证据：
1、余杭区人民法院、杭州市中级人民法院一、二审判决书原件各1份，拟证明房东邓志华、陈红燕起诉原告后，一、二审法院以被告方新华系替原告履行约定安装义务为由，判决由原告赔偿房东邓志华、陈红燕的财产损失及维修费用122311.20元，且一、二审法院认定被告方新华在安装过程中存在损害过错，理应承担事故责任的全部事实；
2、协议书1份（复印件），拟证明因被告在承揽过程中的过错造成房东邓志华、陈红燕房屋装修受损后，杭州宏丰家居城市场部主持召集房东、被告和原告三方协调处理，并签订由被告负责赔偿复原的协议的事实。
3、情况说明1份（复印件），拟证明被告并非原告员工，而系在市场部承揽业务后单独结算报酬并承担责任事故赔偿的事实。
4、录音资料1份，拟证明事故发生后原告多次找被告协调处理赔偿事宜，并就事情的基本事实跟被告核实的事实，包括400元劳务费的事实认定。
5、执行结算和执行票据1组，共八张，共计128453.2元，拟证明原告向房东赔偿全部款项的事实以及原告缴纳一、二审诉讼费、执行费的事实。
被告方新华答辩称：1、被告只是提供临时劳务，不存在承揽关系；2、钻孔时已经尽到注意义务，已经询问过房东，房东明确表示没有水管，钻孔后也没有发现水管破裂；3、答辩人只为原告提供劳务，并不存在承揽合同关系，余杭区法院、杭州市中级法院也认定双方之间并不存在承揽合同关系。
被告方新华为证明上述事实向本院提交杭州市余杭区人民法院（2013）杭余余民初字第445-1号民事裁定书1份，拟证明仅凭原告现有的证据不能认定双方之间存在承揽合同关系的事实。
当事人提供的证据，经庭审质证，本院作如下认证：
对原告提供的证据，经质证被告认为：对证据1的三性无异议，但是需补充一点，关于证明对象，一、二审法院并不认定原告与被告之间存在承揽合同关系。因被告对三性无异议，且证据1系生效法律文书，本院予以认定。对证据2的三性有异议，真实性异议：该协议书系原告、市场方、房东三方起草，并未与被告协商，被告在未看清内容的情况下签订了字，并且协议内容在其后有修改；关联性异议：协议主体双方为房东和被告，这一点已得到一、二审法院的认定，因此该协议与本案无关；证明对象异议：协议中并未提到原被告之间存在承揽合同关系。该份证据因该协议由被告签字确认，故其真实性本院予以认定。对证据3存在三点异议，真实性异议：被告并非市场经营者，也非市场里的员工，市场部并不了解被告，因此市场部无法做出原被告之间系承揽合同关系的说明；证明对象异议：原、被告之间并非承揽关系。本院认为，该情况说明系杭州宏丰家具城经营管理有限公司单方面出具，且未出庭接受当事人质证，故本院不予认定。证据4，对录音的真实性无异议，关联性有异议，不能根据这份证据推定双方之间存在承揽关系。本院对该份证据的真实性予以认定。对于证据5、的真实性、合法性无异议，但是对于关联性有异议，原告根据一、二审法院赔付的款项，与本案无关，且诉讼费并不属于损失的范围。本院对该份证据的真实性予以认定。对上述证据的关联性，本院在判决说理部分综合分析。
原告对被告提供的证据无异议，本院予以认定。
综合有效证据以及当事人庭审陈述，本院认定如下事实：
原告系杭州宏丰家居城福坊建材商行的经营者，以“九牧集团有限公司杭州宏丰专卖店”名义，经营九牧牌卫生、洁具等用品。2011年11月13日，案外人邓志华、陈红燕为其所有的余杭区闲林镇荆山翠谷花苑92幢1702室（复式）房屋需要，向原告购买一批卫浴五金等用品，并约定由原告负责安装。当天下午，原告电话联系被告后，由被告到邓志华住房内进行了安装。次日，邓志华接到其在余杭区闲林街道荆山翠谷花苑92幢1702室房屋所属物业公司人员的房屋漏水事故通知，即赶至现场发现房屋内底层装修及家具浸水受损严重。2011年11月18日，邓志华联系到原告告知了上述漏水事故及造成的后果。2011年11月19日，原告经营商行所属市场管理部、邓志华、原告彭坊生、被告方新华一同协商，确认安装工方新华在为余杭区闲林镇荆山翠谷花苑92幢1702室房屋内安装九牧五金件时不慎将墙体内水管打破，造成家具装修等浸水损失，约定由安装人员方新华负责复原。2012年1月17日，房东邓志华、陈红燕以被告系替原告履行约定安装义务为由，将原告诉至法院，余杭区人民法院作出（2012）杭余余民初字第69号民事判决书，判决由原告赔偿房东邓志华、陈红燕财产损失及维修费用122311.2元，并承担诉讼费1025元、鉴定费600元。原告因不服一审判决，于2012年7月上诉至杭州市中级人民法院，同年9月20日杭州市中级人民法院作出（2012）浙杭民终字第1703号判决：维持原判。
另查：被告方新华在事发时间段主要在建材市场从事木工、五金、卫浴安装等工作。被告方新华非原告彭坊生的员工，被告方新华除给原告外出安装卫浴外，在市场内还给其他经营业主安装，报酬按市场约定俗成的价格按件计算，安装工具由被告方新华自行提供，在安装现场并非由原告指挥。被告方新华不具备从事卫浴、五金等安装的相应资质。
本院认为，原、被告双方的争议焦点如下：
一、本案是属于雇佣关系还是承揽关系。
承揽关系是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的关系。承揽关系与雇佣关系劳动关系最主要的区别是承揽关系的双方是平等的，不具有隶属性。在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规则和劳动过程全由承揽人自己决定，定做人接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定做人支付报酬的直接对象。根据《合同法》第251条的规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。而雇佣关系是指：雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主支付报酬所形成的权利义务关系。实际生活中常见的这类雇佣形式有家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣等。承揽关系与雇佣在实务中的主要区分原则：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、谁提供技术、对设备进行掌控；4、是定期给付报酬还是一次性支付劳动报酬；5、是一次性提供劳务还是继续性提供劳务。被告方新华抗辩称：从余杭区人民法院的判决书中可以看出，被告是替原告完成义务，被告只为原告提供了临时劳务，故双方之间不存在承揽关系。另，杭州市中级人民法院判决书也可以看出，之前的判决已经明确表示法院对原告主张原、被告之间系承揽关系，依据不足，为此，原告在本案中再次主张承揽关系同样也无事实和法律依据。同样余杭区人民法院的裁定书中（管辖权异议）明确认定：“本院认为，原告彭坊生主张双方之间存在承揽合同关系，现有证据尚不能确定”。本院认为：被告方新华的上述抗辩意见是建立在余杭区人民法院、杭州市中级人民法院在审理邓志华、陈红燕诉彭坊生财产损害赔偿纠纷案件的一、二审时被告方新华未参与诉讼的基础上，鉴于此被告方新华与原告彭坊生究竟是承揽关系还是雇佣关系在前案中确实无法查清。结合本案的庭审陈述、原、被告提供的证据及举证责任，可以认定被告方新华与原告彭坊生之间不具有隶属关系，安装过程中并非由原告指挥；安装的专用工具由方新华自行提供；技能由方新华掌握；工作任务是短期、单一、临时的；报酬由原告一次或双方约定时间结算的。综上本院认为原、被告之间是承揽合同关系，而非雇佣关系。对被告方新华辩称其只是提供临时劳务，与原告不存在承揽关系等相关抗辩意见本院不予采纳。
二、邓志华、陈红燕诉彭坊生财产损害赔偿纠纷案件中一、二审的诉讼费用是否为纳为被告方新华的赔偿范围。
本院认为，原告彭坊生的合理损失应为其向邓志华、陈红燕赔偿的数额122311.20元以及一审的诉讼费、鉴定费1625元，共计为123936.2元。二审的上诉费用及执行费用因系原告彭坊生不服一审判决和怠于履行生效判决所产生的额外费用，在本案中不应要求被告赔偿。故对原告的该部分诉讼请求本院不予支持，被告方新华就该部分的抗辩意见本院部分予以采纳。
本院认为，原告彭坊生与被告方新华之间系承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，应由承揽人承担赔偿责任。定做人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中被告方新华没有安装五金、卫浴的相关资质，原告彭坊生在选任上存在过失，故应承担相应的责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告方新华于本判决生效之日起三十日内支付原告彭坊生赔偿金92952元。
二、驳回原告彭坊生其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5644元，减半收取2822元，由被告方新华
负担2116元，原告彭坊生负担706元。原告彭坊生于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告方新华于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费2116元（本院开户银行：工行淳安支行；户名：淳安县人民法院执行款专户；账号：12×××48）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一份及副本一份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5644元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户行为（工商银行湖滨分理处），户名（浙江省杭州市中级人民法院），账号：12×××68】。
审 判 员 田丰
二〇一三年十月十七日
代书记员 方莹