湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再107号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋任之，男，1980年9月27日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
委托代理人：姚渊，湖南大民律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南金城建筑工程有限公司，住所地湖南省益阳市益阳大道1089号。
法定代表人李双林，该公司经理。
委托代理人：孙浩军，湖南天声律师事务所律师。
委托代理人：孙静韬，湖南天声律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市雨花区城南东路291号。
负责人廖文常，该公司经理。
委托代理人：朱海臻，该公司员工。
委托代理人：熊小婧，该公司员工。
一审被告、二审被上诉人李回，男，1990年10月27日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。
再审申请人蒋任之与被申请人湖南金城建筑工程有限公司（以下简称金城建筑公司）及中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称保险公司）、李回机动车交通事故责任纠纷一案，益阳市赫山区人民法院作出（2013）益赫民一初字第989号民事判决后，蒋任之、金城建筑公司、保险公司均不服，提出上诉。益阳市中级人民法院于2014年11月11日作出（2014）益法民三终字第54号民事判决。蒋任之不服，向本院申请再审。本院于2015年12月16日作出（2015）湘高法民申字第825号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭于2017年7月4日公开开庭审理了本案。蒋任之的委托代理人姚渊，金城建筑公司的委托代理人孙浩军、孙静韬，保险公司的委托代理人朱海臻、熊小婧到庭参加诉讼。李回经依法传唤未到庭，本院作缺席审理。本案现已审理终结。
蒋任之向一审法院起诉，请求判令：1、被告金城建筑公司赔偿原告医药费、误工费等13项损失共1730204.37元，被告已支付30万元，还应赔偿1430204.37元；2、保险公司在交强险及三责险范围内承担连带赔偿责任；3、两被告承担全部诉讼费用。应金城建筑公司申请，一审法院追加李回为被告。
一审查明，2012年10月11日21时52分许，李回驾驶湘Ａ×××××号商务车沿宁牌线由欧江岔往益阳方向行驶，当行至赫山区××三八桥往牌口方向1公里处地段时，撞到同方向行驶由蒋任之驾驶的白色SL125-5两轮摩托车，造成蒋任之受伤的交通事故。2012年12月14日，益阳市公安局交通警察支队直属三大队作出道路交通事故认定书，认定李回负事故全部责任，蒋任之无责任。蒋任之受伤后，先后在益阳市中心医院住院、湖南省马王堆医院住院治疗，用去医药费及门诊费247622元。蒋任之住院期间，购买颈托用去300元，购买药品白蛋白用去6210元。2012年12月8日，益阳市中心医院出具病情证明，诊断蒋任之在住院期间需要三人陪护，加强营养。2013年7月8日，经益阳市银城司法鉴定所鉴定，蒋任之伤情构成四级、六级伤残，建议一人长期护理，该次鉴定蒋任之用去鉴定费1900元。一审审理期间，金城建筑公司向法院提出申请，要求对蒋任之的伤残等级及后期护理依赖与期限进行司法鉴定。2013年10月12日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定蒋任之伤情构成四级、六级伤残。存在部分护理依赖，需长期一人护理。
另查明，蒋任之在2006年经税务部门登记，获得工商个体户资格，从事服装、鞋帽、大小百货日杂的零售。蒋任之与妻子从2010年8月起租赁益阳市赫山区泉交河镇老正街73号蔡建奎门店，经营童装零售生意。蒋任之之子蒋博杰已年满5岁，系益阳市泉交河镇中心幼儿园学生，与蒋任之及妻子共同居住。事故发生时，蒋任之之父年满58岁，蒋任之之母年满60岁，两人均系益阳市赫山区欧江岔镇北坪村新建村民组村民。事故发生后，金城建筑公司已经垫付蒋任之医药费300000元。李回系金城建筑公司员工，从事汽车驾驶员工作。2012年10月11日，李回下班后将车开出接朋友到益阳，在接朋友的过程中发生交通事故。李回驾驶湘Ａ×××××号商务旅行车系金城建筑公司所有，该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和20万元商业第三者责任险（以下简称三者险），且购买不计免赔，事故发生在保险期间内。
一审认为，李回驾驶湘Ａ×××××号商务车与蒋任之相撞，致蒋任之受伤。蒋任之依法有权请求侵权人承担赔偿责任。公安交警部门作出的交通事故认定书合法有效，可以作为本案划分责任的依据。湘Ａ×××××号商务车在保险公司投保了交强险和三者险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，保险公司在交强险责任限额内先对蒋任之予以赔偿，不足部分损失，由保险公司在三者险保险范围内依据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由李回一方依据交通事故责任认定的责任予以赔偿。因李回系金城建筑公司的驾驶员，驾驶公司车辆在下班后私用期间发生交通事故，属公车私用，公车私用发生交通事故，应由单位承担责任，故金城建筑公司对蒋任之的损失应承担赔偿责任。驾驶员李回在此次交通事故中具有重大过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应与金城建筑公司承担连带赔偿责任。金城建筑公司辩称李回系擅自驾驶单位车辆私用，单位只承担过错责任的请求，因未提供充分证据，不予支持。蒋任之因此次交通事故所产生医药费250664元，住院伙食补助费6840元，鉴定费1900元，有相关票据证实，予以确认。蒋任之户籍地虽在农村，但从2007年起蒋任之在益阳市××老××街××号门面从事服装零售，并居住在此，残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准依法确认319785元。根据居民服务行业标准依法计算住院期间护理费为34189元。根据鉴定结论依法计算蒋任之后期护理费为360670元。根据批发零售业行业标准，误工费计算至第一次定残前一日，依法认定26687元。事故发生时，蒋任之之母已经达到被抚养年龄，蒋任之子是幼儿园学生，根据农村居民人均年生活消费性支出和城镇居民人均消费性支出依法计算蒋任之母被扶养人生活费为44025元，蒋任之之子被抚养人生活费为71218元。此次交通事故造成了蒋任之残疾，给蒋任之精神上带来了一定的痛苦，酌情认定精神抚慰金20000元，营养费5000元。交通费酌情认定为2000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿蒋任之医疗费10000元，残疾赔偿金项下损失110000元，合计120000元；二、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在商业第三者责任险范围内赔偿蒋任之损失200000元；三、金城建筑工程有限公司赔偿蒋任之损失822978元，扣减已支付300000元，还应赔偿522978元；四、李回与金城建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。案件受理费8960元，减半收取4480元，由金城建筑公司、李回负担3000元，蒋任之负担1480元。
蒋任之不服一审判决，上诉称：一、上诉人蒋任之的定残日应以法院采信的第二份法医学鉴定日期为准；二、上诉人蒋任之的误工费和鉴定前护理费的日薪应以年薪除以261天而不是以年薪除以365天；三、上诉人蒋任之的父亲应享有扶养费；四、残疾赔偿金赔偿系数有误；五、精神抚慰金太低。上诉人蒋任之请求二审予以改判，支持上诉人蒋任之的上诉请求。
金城建筑公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误。湘Ａ×××××号商务车系上诉人金城建筑公司所有，肇事司机李回是上诉人金城建筑公司聘用的机动车驾驶员，但不是湘Ａ×××××号车的固定驾驶员。肇事司机李回在下班后已将车钥匙交于公司，晚上又偷拿车钥匙，偷开公司车辆接送朋友而发生交通事故。上诉人金城建筑公司完善并执行了车辆管理制度，李回本人也承认了偷拿车钥匙、偷开车辆的事实。李回的行为应属于擅自驾驶单位车辆；二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，上诉人金城建筑公司作为机动车所有人依据其过错大小承担相应的赔偿责任。上诉人金城建筑公司请求二审法院依法改判。
保险公司不服一审判决，上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误。本案肇事车辆湘Ａ×××××号商务车的被保险人为湖南金城建筑工程有限公司下属的长沙市分公司。本案交通事故的发生，是因为李回违反了公司车辆管理制度，偷拿车钥匙，擅自外出，导致事故的发生。根据三者险条款关于责任免除的规定，李回未经公司允许，偷拿钥匙开车，符合保险条款第五条第（八）项约定的责任免除情形。上诉人保险公司请求二审依法驳回蒋任之对保险公司的诉讼请求。
蒋任之辩称：一、一审法院认定事实正确，李回是金城建筑公司的职员，也是该车驾驶员，不管是公车私用还是职务行为，根据相关规定，金城建筑公司都应该承担连带责任；二、保险公司的上诉理由不能成立，没有证据证实李回是偷开车辆，保险公司应承担保险限额内的赔偿责任。
金城建筑公司辩称：一、一审法院对蒋任之损失部分查明的事实清楚，判决正确，请二审予以认定；二、对保险公司的上诉，请二审予以驳回，依法维持原审判决。
保险公司辩称：一、针对蒋任之的上诉，保险公司的答辩意见同金城建筑公司答辩意见相同；二、对金城公司的上诉意见，保险公司无异议，请二审依法支持。
李回辩称：请求二审依法判决。
二审中，上诉人保险公司提供了一份三者险保险条款，拟证明保险公司在三者险的范围内不承担赔偿责任。蒋任之、金城公司对保险条款的真实性不持异议，对证明目的有异议，李回对保险条款不持异议。
二审法院认证如下，对上诉人保险公司提供的保险条款的真实性因各方当事人均不持异议，对真实性予以认定，对其证明目的，因保险公司未提供证据证明就该保险合同的免责条款向投保人尽了明确的解释说明义务，该份证据不能达到保险公司的证明目的。
二审对一审查明的事实，予以确认。二审另查明，肇事车辆湘Ａ×××××号商务车所有人为湖南金城建筑工程有限公司长沙分公司所有，金城建筑公司为该车投保了交强险和三者险。李回系金城建筑公司的驾驶员，肇事车辆湘Ａ×××××号商务车在事发时由金城建筑公司使用和管理。本案交通事故发生后，李回于2012年10月19日向金城建筑公司出具一份检讨书，内容为“我于2012年10月11日晚未经公司同意，公车私用，私自驾驶公司的湘Ａ×××××号小车外出，在泉交河地段发生严重交通事故，使公司造成严重损失，因此，我特向公司作出深刻检讨，并承诺愿意承担所有，因事故引起的相关法律和经济责任。”事故发生后，金城建筑公司支付了30万元赔偿款给李回之父李迎秋，李迎秋为蒋任之交纳了20万元的医药费，支付蒋任之10万元。
二审认为，本案争议的焦点：一、蒋任之损失的认定；二、保险公司在三者险范围内的责任承担；三、金城建筑公司的责任承担。
一、关于蒋任之损失的认定。一审认定蒋任之因本案交通事故造成各项经济损失1142978元，蒋任之上诉对误工费、护理费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金均提出异议。二审认为：㈠、关于残疾赔偿金的计算，蒋任之伤情构成四级、六级伤残，一审认定伤残赔偿指数四级为70%，伤残附加指数六级为5%，符合《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》的规定，应予维持，蒋任之的残疾赔偿金的赔偿系数为75%，残疾赔偿金金额为319785元；㈡、关于误工时间的确定，虽蒋任之伤情于2013年7月8日和2013年10月12日分别做了两次鉴定，但第二次伤情鉴定是对伤残等级及后期护理依赖及期限进行重新鉴定，并非对是否构成伤残存在争议，且两次鉴定的鉴定结论相同，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二十条的规定，误工时间计算至第一次定残日前一天并无不当，二审对此予以维持；㈢、关于误工费、护理费的计算标准。一审按批发零售行业标准36212元/年计算误工费、按居民服务行业标准36067元/年计算护理费并无不妥，蒋任之主张误工费、护理费应按36212元除以261天、36067元除以261天确定每天的护理费和误工费，无事实和法律依据，不予支持；㈣、关于蒋任之父亲蒋乐平扶养费的问题，因蒋任之父亲蒋乐平在交通事故发生时未满60岁，根据有关法律和损害赔偿原理，只有受害人在遭受人力损害时依法应当承担扶养义务的人，才可以被列入被扶养人范围。故一审未计算蒋乐平的扶养人生活费并无不妥；㈤、关于精神抚慰金，蒋任之伤情构成四级、六级伤残，一审酌情认定精神抚慰金2万元并无不妥，蒋任之要求赔偿精神抚慰金3万元以上无法律依据，二审对此不予变动。综上，蒋任之的上诉理由均不能成立，一审认定蒋任之各项经济损失1142978元，二审予以维持。
二、关于保险公司在三者险范围内的责任问题。本案中，根据保险公司与金城建筑公司签订的《第三者责任保险条款》第五条第（八）项的约定，保险公司在三者险范围内不承担赔偿责任。因该条款系保险人责任免除条款，保险公司与金城建筑公司签订合同时，保险公司应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定，对保险合同的各项条款，特别是免除保险人责任的条款作出明确的说明。本案中免责条款虽采用加黑等特别标识以达到引起投保人注意的程度，但保险公司还应当对免责条款作出明确解释，否则，不能认定保险公司履行了提示说明义务。故该条款对金城建筑公司不发生法律效力，保险公司在三者险范围内应承担赔偿责任。
三、关于金城建筑公司在本案中的责任。经查，李回是在下班后擅自驾驶公司车辆接送朋友，交通事故发生时李回的驾驶行为与履行职务无关，不是履行职务行为。本案交通事故发生的根本原因是李回驾驶机动车夜间行驶未降低行驶速度，没有与前车保持足以采取紧急制动措施的安全措施，驾驶员李回应承担赔偿责任。但金城建筑公司作为车辆的管理人，未对工作人员及车辆进行有效管理，未对车辆进行妥善保管。根据《最高人民法院关于道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应承担相应的赔偿责任即按份责任，因蒋任之在本案事故中无责任，酌情认定金城建筑公司承担48%的赔偿责任、李回承担52%的赔偿责任为宜。
综上所述，蒋任之因本案交通事故造成各项损失1142978元，保险公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元、在三者险限额范围内赔偿200000元，李回赔偿蒋任之427948.56元，金城建筑公司赔偿蒋任之395029.44元，金城建筑公司已赔偿300000元，还应赔偿95029.44元。原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第989号民事判决的第一项、第二项；二、撤销益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第989号民事判决的第三项、第四项；三、李回赔偿蒋任之损失427948.56元；四、湖南金城建筑工程有限公司赔偿蒋任之损失395029.44元，已赔偿300000元，还应赔偿95029.44元。上述给付内容，限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8960元，减半收取4480元，二审案件受理费16670元，共计25630元，由蒋任之承担8700元，中国人民财产保险股份有限公司6100元，李回承担5630元，金城建筑工程有限公司承担5200元。
蒋任之申请再审称，二审认定被申请人金城建筑公司的司机李回属于擅自驾驶车辆缺乏证据证明，单位是否采取了有效措施控制公车私用属于内部管理，不能对抗受害人，金城建筑公司与李回存在雇佣关系，应当承担连带赔偿责任。李回垫付的医药费仅仅为27.35万元，原审认定金城建筑公司垫付30万元错误。请求再审改判。
金城建筑公司辩称，二审认定事实清楚，适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条正确，根据该司法解释，李回是公司雇员，擅自驾驶公司车辆接送朋友，不是履行职务行为，公司只应承担按份责任。
保险公司，对原审没有意见。李回未到庭，也未提交答辩意见。
本院再审对原审认定的事实予以确认。另补充查明，李回与金城建筑公司于2012年5月签订了《临时人员雇用合同》，合同约定李回承担驾驶员工作，合同期限为1年。
关于申请人申请再审中提出的李回垫付的医药费为27.35万元而不是30万元问题，因申请人在一审起诉中提出的是30万元，其在二审上诉中也未提出，又由于此款中存在现金给付的情况，故再审不予审查。
本院认为，综合双方观点，本案争议的焦点是，李回、金城建筑公司的责任如何承担？
李回与金城建筑公司签订《临时人员雇用合同》，合同约定李回承担驾驶员工作，李回属金城建筑公司的雇佣人员。根据事故发生后李回向金城建筑公司的“检讨书”内容、一审庭审中的陈述、申请人提供的同车人员徐海燕的调查笔录，以及金城建筑公司的陈述，可以认定发生本案交通事故中李回驾驶车辆未经公司同意，不是公司授权或指示范围的劳务活动，也与李回履行职务没有内在联系。因此，李回所办事务不是“从事雇佣活动”，不宜适用《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定。《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或管理人有过错的，承担相应赔偿责任……《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，李回是金城建筑公司的雇员，且从事驾驶员工作，虽然本案中涉案交通事故发生时李回不是“从事雇佣活动”，但李回驾驶公司车辆与其在公司工作性质具有一致性，庭审中金城建筑公司认可其相关管理制度并未严格落实，金城建筑公司具有对雇员和车辆未有效管理等过错；由于金城建筑公司未有效管理，即对雇员擅自驾驶公司车辆处于放任状态，相应地会使可能发生的事故风险处于放任状态；金城建筑公司辩称李回偷拿车钥匙、偷开车辆，但无相应证据证明。因此，按过错大小金城建筑公司应当承担较多的过错责任。故，二审适用法律正确，但确定金城建筑公司承担48%的责任略有不当，需要调整。本院酌情确定金城建筑公司承担70%的责任。申请人认为李回发生交通事故时从事的是雇佣活动无相应证据证明，其主张应适用《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条从而由金城建筑公司承担连带赔偿责任的理由，因无事实依据而不能支持。
综上所述，申请人再审申请理由部分成立。二审判决需要予以调整。依照《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持益阳市中级人民法院（2014）益法民三终字第54号民事判决第一项、第二项；
二、变更益阳市中级人民法院（2014）益法民三终字第54号民事判决第三项为：李回赔偿蒋任之损失246893.4元；
四、变更益阳市中级人民法院（2014）益法民三终字第54号民事判决第四项为：湖南金城建筑工程有限公司赔偿蒋任之损失576084.6元，已赔偿300000元，还应赔偿276084.6元。
上述给付内容，限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4480元（减半收取），二审案件受理费16670元，共计21150元，由蒋任之承担4220元，中国人民财产保险股份有限公司6100元，李回承担3249元，金城建筑工程有限公司承担7581元。
本判决为终审判决。
审判长 曾英煌
审判员 王 琳
审判员 禹爱民
二〇一七年八月八日
书记员 周 杰
附相关法律规定
《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
《侵权责任法》第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
《最高法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或管理人有过错的，承担相应赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。