广东省深圳前海合作区人民法院	民 事 判 决 书	（2016）粤0391民初2293号	原告：中某房（深圳）投资置业有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区。	法定代表人：杨某，总经理。	委托代理人：李某，广东信某律师事务所律师。	委托代理人：许鹏，广东信某律师事务所实习律师。	被告：河南泰某达实业有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区。	法定代表人：刘强，执行董事。	被告：韩某，男，汉族，1954年2月2日出生，身份证地址河南省郑州市。	两被告共同委托代理人：张景霞，金博大律师事务所律师。	原告中某房（深圳）投资置业有限公司诉被告河南泰某达实业有限公司（以下简称泰某达公司）、被告韩某合同纠纷一案，本院在2016年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人杨某及原告的委托代理人李某，两被告的共同委托代理人张景霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。	原告向本院提出如下诉讼请求：1、判决被告河南泰某达实业有限公司（以下简称泰某达公司）偿还借款1600万元（为人民币，下同）；2、判决被告泰某达公司支付违约金4.8万元/天×99天=475.2万元（暂计算至2016年11月24日）；3、判决被告韩某对被告泰某达公司的上述全部债务承担连带清偿责任；4、案件受理费、律师费47.04万元、保全费等诉讼费用由被告泰某达公司负担，被告韩某承担连带清偿责任。事实和理由：2016年7月27日，被告泰某达公司与原告签订了《合作框架协议》，约定共同开发被告泰某达公司在河南省郑州市两块国有建设用地使用权中的80亩土地，被告泰某达公司应在该协议生效之日起8个工作日内，协调其股东，将其股东持有的被告泰某达公司25%的股权质押给原告。2016年11月1日，被告泰某达公司与原告签署了《备忘录》，约定原告通过河南耀某建设发展有限公司向被告泰某达公司提供借款1600万元，被告泰某达公司应在收到借款之日起7日内，协调其股东，解除被告泰某达公司的股权质押，将被告泰某达公司股东持有的25%股权质押给原告，同时约定，未能完成约定义务的，每逾期一日，被告泰某达公司应按照借款金额的千分之一向原告支付违约金，逾期超过十日，原告有权要求被告泰某达公司归还借款并按借款金额的千分之三支付违约金，被告韩某及河南耀某建设发展有限公司承担连带担保责任。原告已依约在2016年8月11日向河南耀某建设发展有限公司支付借款1600万元，但被告泰某达公司至今未能完成上述股权质押解除及25%股权质押事项，已根本违约。原告认为，双方在自愿、平等协商后签订的《合作框架协议》、备忘录等内容合法，合同有效，原告已于2016年11月8日向被告泰某达公司寄送了《律师函》，要求被告泰某达公司偿还借款并支付约定的违约金，并承担违约产生的案件受理费、律师费、保全费等费用。请求判如所请。	本案在审理过程中，原告在庭审时要求将其第二项诉讼请求违约金计算到还清借款本金之日止，并将事实理由的2016年11月1日签署《备忘录》的时间变更为2016年8月18日。	两被告共同辩称：1、原告诉请与事实不符，被告泰某达公司已归还700万元应予以扣除，事实为2016年12月15日、2017年1月24日，河南兰某商贸有限公司、河南耀某建设发展有限公司分别接受被告泰某达公司委托，分别向原告转账500万元、200万元，共计还款700万元，被告实际欠款仅为900万元。2、原告要按日千分之三向被告主张违约金无事实和法律依据，理由包括：（1）2016年11月1日签署的《备忘录》根本不可能完成，因为第二条约定“甲方（被告泰某达公司）应保证该笔借款支付至指定账户之日起7日内，解除公司股权质押并将其中25%的股权质押给乙方（原告）”，而起诉状中原告已认可在2016年8月18日已支付了1600万元借款，如何能够完成约定内容呢？因此，《备忘录》属于事实上履行不能，对双方无拘束力；（2）即使按照《备忘录》约定内容也没有逾期还款按原告诉请日千分之三支付违约金的内容，原告诉状中称“被告泰某达公司未能按该份备忘录的约定解除股权质押及完成25%的股权质押的，每逾期一日，泰某达应按照借款金额的千分之一向中某房支付违约金，逾期超过10日的，中某房有权要求泰某达归还借款，泰某达应按照借款金额千分之三支付违约金”。由此可以看出，约定内容并没有日千分之三的约定。即使按照日千分之一，根据最高院民间借贷司法解释，年利率超过24%人民法院不予支持，原告的诉求远远超过法律规定的上限，超过部分不受法律保护。3、原告主张的律师费没有事实和法律依据，因为双方在合同中没有约定赔偿对方律师费用的约定。	本院经审理认定事实如下：位于河南省郑州市两块面积分别为55929.63㎡、95562.3㎡土地使用权人是被告泰某达公司，证载地类（用途）为仓储用地。	2016年7月27日，原告与被告泰某达公司就合作开发上述土地中的80亩签订了一份《合作框架协议》，约定主要内容为：1、被告泰某达公司愿意将项目用地中80亩重新申请取得商服建设用地规划条件，按国土部门要求挂牌后，与原告成立新项目公司摘牌80亩地，最终新项目公司被告泰某达公司或指定公司占股35%，原告或原告指定公司占股65%；2、双方认可被告泰某达公司转让该80亩土地使用权的补偿款为2.584亿元，单价按照323万元/亩确定；3、被告泰某达公司负责项目土地的分宗，土地性质变更，按照原告要求上报规划设计条件，协调政府部门将规划调整后的80亩土地挂牌。土地获取的全部成本，均由项目公司承担，原、被告作为项目公司的股东按照股权比例负责投入资金；4、协议生效之日起8个工作日内，被告泰某达公司协调其股东将公司25%的股权质押给原告后的当日或第二个工作日，原告向被告泰某达公司支付意向金2500万元，否则被告泰某达公司有权解除合同，原告应解除股权质押。如后期双方签订正式合作协议并启动正式合作，该款将转为正式的合作价款；5、原告支付2500万元意向金之日起30个工作日内，被告泰某达公司与其他任何第三方就本项目进行洽谈或签订书面文件的，原告有权单方解除本协议，并要求被告泰某达公司支付违约金2500万元。	2016年8月18日、2016年11月1日，被告泰某达公司作为合同甲方，原告作为合同乙方，被告韩某、河南耀某建设发展有限公司作为担保人，四方当事人签订了两份《备忘录》（《备忘录》中的企业均未加盖公章），这两份除了签署日期外，落款签名人外，《备忘录》的主文内容完全一致。主要内容是：1、确认双方签订的《合作框架协议》，原告在股权质押完成当日或第二个工作日，原告向被告泰某达公司支付意向金2500万元；2、由于被告泰某达公司及公司股东原因，被告泰某达公司的股权已被第三方质押，暂时无法办理股权质押，经协商，原告通过河南耀某建设发展有限公司向被告泰某达公司提供借款1600万元，专项用于被告泰某达公司归还债务及解除公司股权质押，款项由第三方监管不得挪作他用，借款资金支付至河南耀某建设发展有限公司在中某银行河南省洛阳七里河支行250xxxxxx071账户中；3、被告泰某达公司保证借款支付至指定账户之日起7日内，解除公司股权质押并将其中25%股权质押给原告，质押登记完成后的当日或第二个工作日，借款转为《合作框架协议》的合作意向金，原告再向被告泰某达公司支付合作意向金900万元；4、如果被告泰某达公司未能按备忘录的约定解除股权质押及完成25%的股权质押的，每逾期一日，被告泰某达公司应按照借款金额的千分之一向原告支付违约金，逾期超过10日的，原告有权要求被告泰某达公司归还借款，并按照借款金额的千分之三支付违约金；5、被告泰某达公司股东韩某、河南耀某建设发展有限公司为该笔借款的偿还承担连带担保责任；6、各方应就备忘录约定的违约金放弃主张调整的权利。	就为何同一内容的《备忘录》签署两份的原因，原告解释是在催讨被告泰某达公司还款的时候，被告泰某达公司为了应付原告，又重新签订了一份《备忘录》，而实际上同一内容《备忘录》不只两份，签订了多份。两被告认为只签订了一份2016年11月1日《备忘录》，2016年8月18日《备忘录》是原告自行添加落款日期，而事实上两份《备忘录》都是不可能履行的，因为原告2016年8月11日支付了1600万元，收款后7日内要求被告完成办理股权质押的解除等手续，说明《备忘录》一经签署即意味着违约。	原告提交的证据证明，2016年8月11日，原告将1600万元借款通过其账户转账至《备忘录》中约定的河南耀某建设发展有限公司银行账户。两被告对此事实及证据予以认可。	由于被告泰某达公司在收款后，并未如约办理《备忘录》中约定的事项。2016年11月8日，原告委托广东信某律师事务所李某律师给被告发出一份《律师函》，内容是认为被告泰某达公司行为已构成违约，致函被告泰某达公司解除签订的《合作框架协议》和《备忘录》，原告并要求被告泰某达公司在2016年11月11日之前将借款及违约金2008万元支付至原告指定的银行账户。被告泰某达公司确认收到此《律师函》，因被告泰某达公司未按原告提出的时限付款，原告遂诉至本院。	又查，被告委托代理人称，收到原告的《律师函》后，按照《律师函》中预留的电话与李某律师联系，但始终没有找到其本人。2016年12月15日、2017年1月24日，被告泰某达公司委托河南兰某商贸有限公司、河南耀某建设发展有限公司分别将500万元、200万元，共计700万元转账到原告在招某银行梅林支行7559xxxxxxx0201账户中，履行了部分还款义务。原告确认收到上述700万元还款，但认为根据《备忘录》约定的日千分之三违约金，700万元尚不足支付违约金，因此1600万元本金被告并未归还。	本案其他情况：	一、本案在审理过程中，原告向本院申请诉讼保全，要求查封两被告名下价值20752000元的财产。本院作出（2016）粤0391民初2293号民事裁定，采取执行措施轮候查封了被告泰某达公司两块土地使用权，查封了被告韩某在被告泰某达公司56%的股权。2017年2月15日，两被告向本院申请置换查封，请求将原告诉讼保全申请金额20752000元汇入本院执行款账户，解除对上述土地使用权、股权的查封措施。本院作出（2016）粤0391民初2293号之一民事裁定，准许两被告将20752000元交付本院置换查封。2017年2月20日，原告委托郑州融某购物广场有限公司将20752000元转账至本院执行款账户，本院随即解除了对上述土地使用权、股权的查封措施。原告收到（2016）粤0391民初2293号之一民事裁定后，不服此裁定，向本院申请复议。本院于2017年3月10日作出（2016）粤0391民初2293号之二民事裁定，驳回了原告提出的复议。	二、本案在2017年3月16日开庭当日，两被告书面申请将其提供的20752000元诉讼保全担保款中的900万元支付给原告。经征询原告意见，原告愿意接受并在2017年3月20日向本院提供了收款账户、收款收据等。本院于2017年3月23日将900万元转账支付到原告在招某银行梅林支行7559xxxxxxx0201账户。	三、原告在本案中主张被告应承担其律师费470400元，提交的证据为一张2017年3月14日广东信某律师事务所开具的发票及转账凭证。两被告认为，是否承担律师费应以合同约定确定，原、被告之间的合同并未对律师费进行约定，原告主张缺乏事实和法律依据，且律师费数额明显过高。	四、原告在本案中也主张诉讼保全担保费，提交的证据为平某保险公司深圳分公司在2016年11月24日开具的一张金额31128元发票及付款凭证。两被告认为，诉讼保全担保费并不是诉讼费，不是案件必然发生的费用，要求被告承担没有事实和法律依据。	五、原告认为其因被告违约造成无法开发房地产的损失巨大，提交了郑州市国土资源局在2016年6月7日、12月24日两幅国有建设用地使用权网拍的出让公告及网页截图，以证明损失情况。被告对此认为，原告关于损失证据与本案无关，因为郑州市国土资源局网拍交易的是城镇建设用地，而双方合作的土地是仓储用地，没有任何可比性，且原告主动提出解除《合作框架协议》及《备忘录》，土地价格的涨落与原告无关，被告也不是恶意违约。	六、原告在本案审理过程中，先书面申请要求追加河南耀某建设发展有限公司作为被告，随后又书面撤回了要求追加河南耀某建设发展有限公司作为被告的申请。	本院认为，本案争议焦点在于：一、《合作框架协议》及《备忘录》是否为有效合同？是否已经解除？二、1600万元是借款还是履行《合作框架协议》的合作意向金。三、《备忘录》约定的违约金如何认定，是否明显过高？四、已经归还的1600万元是如何核算本金、违约金。五、是否应当支持原告提出的律师费、诉讼保全担保费等诉讼请求。	第一个争议焦点，《合作框架协议》以被告泰某达公司名下拥有土地使用权的部分仓储用地作为合作标的物，是双方当事人的真实意思表示，其不违反合同法第五十二条导致合同无效的规定，因此属于有效合同。从本案相关情况的发展轴线来看，原告1600万元付款在前（2016年8月11日），两份《备忘录》订立时间在后（或2016年8月18日、或2016年11月1日），被告所称的订立《备忘录》即违约的事实是客观存在的，但这个结果并不能推定得出《备忘录》无效或可撤销的法律后果。两被告愿意接收1600万元借款，并签署一份签字即违约的《备忘录》，并没有任何证据证明在签署当时被告受到了欺诈或胁迫，或原告趁人之危迫使被告签署，因此不能按照合同法第五十二条、第五十四条认定《备忘录》为无效或可撤销。本院认定两份《备忘录》是合同签订各方当事人的真实意思表示，也是被告自愿承担违约责任的合同，《备忘录》是有效合同。原告在本案审理过程中先要求追加《备忘录》合同一方当事人河南耀某建设发展有限公司作为被告，后又放弃追加申请，是原告对诉权的自主处分，不违反法律规定。	2016年11月18日，原告通过给被告发出《律师函》的方式，致函被告泰某达公司解除签订的《合作框架协议》和《备忘录》，提出要求被告泰某达公司偿还借款及违约金。对此，本院认为原告提出解除合同主张符合合同法第九十四条第（三）、（四）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的解除合同情形，被告泰某达公司收到此《律师函》后未提出异议也没有提出继续履行合同的意思表示，本院据此确认原告与被告泰某达公司签订的《合作框架协议》和《备忘录》已经解除，被告泰某达公司作为违约方应承担相应的违约责任。	第二个争议焦点，原告支付给被告泰某达公司的1600万元是借款还是合作意向金。根据《合作框架协议》、《备忘录》的约定，原告在《合作框架协议》签署8个工作日内，被告泰某达公司协调将其25%股权质押给原告，原告再支付2500万元意向金；而《备忘录》说明，由于被告泰某达公司的股权已被第三方质押，无法将被告泰某达公司25%股权质押给原告而履行《合作框架协议》的约定，需向原告借款1600万元用于归还债务及解除股权质押。且《备忘录》中约定了借款转合作意向金的条件，即为将25%股权质押原告后，转为合作意向金。由此可见，双方当事人已明确了1600万元是借款，不是合作意向金。由于原、被告均不是金融机构，本案属于企业之间的借款，因此本案1600万元性质上属于民间借贷，依法应当适用民间借贷相关法律、法规及司法解释。	第三个争议焦点《备忘录》约定的违约金如何认定，是否明显过高？合同法第一百一十四条第一、二款就违约金问题规定是“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，《备忘录》中虽然约定合同签约方放弃主张调整违约金的权利，但不能否定被告有权依法请求人民法院或仲裁机构予以调整减少。根据《备忘录》的约定，违约金为日千分之一，折合年利率36.5%；对《备忘录》约定借款超过10日未归还的千分之三违约金是理解成日千分之三还是总额的千分之三，双方当事人对此有争议，根据《备忘录》原文“……逾期超过10日的，乙方有权要求甲方归还借款，并按照借款金额的千分之三支付违约金”来看，无法得出为日千分之三的违约金结论，被告所称应为总额的千分之三更符合合同原文原意，被告对此辩解有理，本院确定逾期10日未归还违约金应为1600万元×0.001=16000元。日千分之一的违约金加上16000元逾期10日未归还借款的违约金折合年利率已达36.6%。由于本案1600万元性质本院已认定为民间借贷关系，依照最高院关于民间借贷司法解释的规定，包括1、借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予以支持；2、出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。简要而言，人民法院对民间借贷约定的利息、违约金或者其他费用以合计最高年利率24%为限，超过部分不予保护；对当事人在起诉前主动按最高年利率36%支付的利息、违约金或者其他费用，人民法院不予干涉。因此，本院确定原告主张的违约金明显过高，应以年利率24%为限，超过部分不予保护。	第四个争议焦点已经归还的1600万元是如何核算本金、违约金。本案中被告在原告起诉后通过委托他人、通过本院分别在2016年12月15日、2017年1月24日、2017年3月23日归还了原告500万元、200万元、900万元，合计共1600万元。被告所称1600万元借款本金已如数归还，与有关司法解释规定相悖，本院不予支持。依照最高院合同法司法解释（二）规定的还款顺序为：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，本院将被告泰某达公司归还的1600万元按照上述规则确定尚欠的本金、违约金，计算如下：	1、2016年8月18日至2016年12月15日共119天，本金、违约金共计：1600万元+（1600万元×24%×119天÷365天）=17251945.2元。被告在2016年12月15日还款500万元，确认被告截止2016年12月15日尚欠原告本金12251945.2元；	2、2016年12月16日到2017年1月24日共39天，本金、违约金共计：12251945.2元+（12251945.2元×24%×39天÷365天）=12566132元。被告在2017年1月24日还款200万元，确认被告截止2017年1月24日尚欠原告本金10566132元；	3、从2017年1月25日到2017年3月23日共57天，本金、违约金共计：10566132元+（10566132元×24%×57天÷365天）=10962144.84元。被告在2017年3月23日还款900万元，确认被告截止2017年3月23日尚欠原告本金1962144.84元。	第五个争议焦点是否应当支持原告提出的律师费、诉讼保全担保费等诉讼请求。本院对此认为，要求败诉一方承担律师费，应当有明确的法律依据，没有法律依据的，应当有合同依据，而本案中，无论《合作框架协议》还是《备忘录》，均没有约定违约一方应承担守约方的律师费的约定，因此原告主张的47.04万元律师费本院不予支持。原告主张的诉讼保全担保费31128元，提供了发票及付款凭证，且原告在申请诉讼保全时确实是平某保险公司深圳分公司给本院出具了保函。当事人在案件审理过程中为避免日后胜诉后执行不能，有权向人民法院申请诉讼保全，对提出诉讼保全的担保问题，当事人有权选择自有财产作为担保物，也可以选择由金融机构、保险公司、担保公司等提供保函担保，为此产生的保函担保费是诉讼的合理开支，原告要求由败诉方承担是合理且适当的，本院予以支持。	综上对本案各项争议焦点的分析认定，本院对原告提出的各项诉讼请求确定为：1、被告泰某达公司应当归还原告借款本金1962144.84元；2、被告泰某达公司支付原告违约金，应从2017年3月24日起按年利率24%计算至付清之日止；3、被告泰某达公司承担原告支出的诉讼保全担保费31128元；4、被告韩某作为保证人，需对被告泰某达公司的上述确定债务承担连带清偿责任。对原告过高的相应诉请，超过本院认定部分均不予支持。	依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：	一、被告河南泰某达实业有限公司支付原告中某房（深圳）投资置业有限公司借款本金1962144.84元，限本判决发生法律效力之日起三日内付清。	二、被告河南泰某达实业有限公司支付原告中某房（深圳）投资置业有限公司违约金（违约金以本金1962144.84元，从2017年3月24日起按年利率24%计至付清之日止），限本判决发生法律效力之日起三日内付清。	三、被告河南泰某达实业有限公司支付原告中某房（深圳）投资置业有限公司诉讼保全担保费31128元，限本判决发生法律效力之日起三日内付清。	四、被告韩某对被告河南泰某达实业有限公司上述还款义务承担连带清偿责任。	五、驳回原告中某房（深圳）投资置业有限公司的其他诉讼请求。	如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	案件受理费147912元、保全费5000元（原告均已预交），其中原告负担15000元，被告泰某达公司、韩某负担137912元。	如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。	审 判 长  吕豫军	人民陪审员  张丙林	人民陪审员  彭丽梅	二〇一七年四月十二日	书 记 员  陈韵如	书 记 员  程 颖