辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00223号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东港支公司。住所地：东港市东港路**号。
负责人：徐艳，该公司经理。
委托代理人：贾方，辽宁中天律师事务所律师。
委托代理人：李璐，辽宁中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：管重恕，男，1946年6月14日出生，汉族，农民。
委托代理人：李先慧，东港市大东法律服务所法律工作者。
原审被告：蔡永辉，男，1979年12月8日出生，汉族，无职业。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东港支公司（以下简称人保东港公司）与被上诉人管重恕，原审被告蔡永辉机动车交通事故责任纠纷一案，东港市人民法院于2014年3月3日作出（2013）东民初字第4519号民事判决。上诉人人保东港公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人人保东港公司的委托代理人李璐，被上诉人管重恕的委托代理人李先慧，原审被告蔡永辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）管重恕在一审诉称，2013年2月16日19时许，被告蔡永辉驾驶案外人苗静所有的辽F62N**号吉普车行至前阳镇平安村道口时，将原告撞伤。东港市公安交通警察大队认定：被告蔡永辉负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告因此次事故产生损失如下：医疗费13566.95元（75437.42元-被告蔡永辉已给付61870.47元）、伙食补助费648元（12元／天×54天）、误工费4617.48元（33.46元／天×138天）、护理费4885.38元（90.47元／天×54天）、交通费216元（4元／天×54天）、残疾赔偿金22521.16元（9384元／年×12年×20%）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3300元，合计55754.97元。因涉案辽F62N**号车辆在被告人保东港公司投保了交强险及第三者责任险，故请求被告人保东港公司在涉案二险限额内承担保险赔偿责任，余额由被告蔡永辉承担。
上诉人（原审被告）人保东港公司辩称，同意在二险限额内赔偿原告的合理损失，对原告请求的各项损失的意见为：医疗费中应扣除超医保范围用药5907.49元；原告提供的诊断书中有部分编号不符合时间先后顺序，对相应的休治期不予认可；对原告智力及肢体所做的伤残鉴定结论无异议，但两份鉴定是基于原告同一损伤部位进行的，属于同一性质，故不同意重复计算，仅同意按一处拾级计算残疾赔偿金；精神损害抚慰金过高，请求法院依法调整；其他损失无异议。另外，人保东港公司不承担鉴定费及诉讼费。
被上诉人（原审被告）蔡永辉辩称，同意赔偿原告的合理损失，对原告请求各项损失的意见同被告人保东港公司。
一审法院经审理查明，2013年2月16日19时50分，在201国道前阳镇平安村路段，被告蔡永辉驾驶其借用的辽F62N**号小型普通客车将行人原告撞伤。东港市公安交通警察大队认定：被告蔡永辉驾驶车辆行经道口时未确保安全、未避让横过道路的行人，负事故主要责任；原告横过道路时未确保安全，负事故次要责任。事故发生后，原告在东港市中心医院住院治疗54天，医嘱休治12周。原告智力损伤经一审法院委托的丹东市第三医院法医司法鉴定所作出的丹三精司鉴所（2013）精鉴字第122意见书认定：被鉴定人目前诊断脑外伤后综合症，评定为X级伤残程度。原告支出鉴定费2500元。经原告单方委托，东港中信法医司法鉴定所另于2014年2月24日作出（2014）临鉴字第47号意见书，意见为：伤者管重恕重度颅脑损伤，大脑皮层运动区受损致轻度共济运动失调，可评定为拾级伤残。原告支出鉴定费800元。原告系农村居民。依据上述查明事实，对原告因此次事故所致各项损失依法核定如下：
1、医疗费75437.42元；
2、伙食补助费648元（12元／天×54天）；
3、误工费4617.48元（33.46元／天×138天）；
4、护理费4885.38元（90.47元／天×54天）；
5、交通费216元（4元／天×54天）；
6、残疾赔偿金22521.60元（9384元／年×12年×20%）；
以上合计108325.88元。
事故发生后，被告蔡永辉已给付原告61870.47元。涉案辽F62N**号车辆在被告人保东港公司投保交强险及第三者责任险（300000元、不计免赔）。
一审法院经审理认为，被告蔡永辉驾驶车辆行经道口时未确保安全、未避让横过道路的行人，是引起该起事故的主要原因，应负事故主要责任；原告横过道路时未确保安全，是引起该起事故的次要原因，应负事故次要责任。综合本案事实，本院确定其二人分别承担70%、30%的事故责任。被告人保东港公司依法应在涉案二险限额内承担保险赔偿责任，被告蔡永辉应对原告余下合理损失承担侵权损害赔偿责任。被告人保东港公司称原告请求的医疗费中应扣除超医保范围用药5907.49元合理，予以支持。关于被告称原告系因同一损伤部位作出性质相同的两个伤残等级，故应按一处拾级计算残疾赔偿金一节，因原告所主张的两处伤残等级是分别就其智力及肢体损伤程度而进行的两次司法鉴定，故被告的抗辩意见无事实及法律依据，不予采纳。原告在此次事故中因伤致残，精神遭受痛苦，其请求精神损害抚慰金6000元略高，依法调整为5000元。综上，原告各项损失经计算后，被告人保东港公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿其医疗费及伙食补助费10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金37240.46元（4617.48＋4885.38＋216＋22521.60＋5000），在第三者责任险限额内赔偿原告医疗费及伙食补助费42124.55元［（75437.42－5907.49＋648－10000）×70%］，上述三项赔偿款合计89365.01元。被告蔡永辉应赔偿原告医疗费4135.24元（5907.49×70%），因其已给付原告61870.47元，故抵顶后其在本案中无需再履行给付义务。被告蔡永辉多支付于原告的57735.23元（61870.47－4135.24）应视为在二险限额内替被告人保东港公司垫付的款项，故原告最终在被告人保东港公司应获得的赔偿款为31629.78元（89365.01－57735.23）。至于被告蔡永辉多支付于原告的57735.23元，其可依保险合同关系另行向被告人保东港公司主张。据此判决：被告人保东港公司于本判决生效后十日内在交强险及第三者责任险限额内赔偿原告医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金合计31629.78元。如果被告中国人民财产保险股份有限公司东港支公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费610元、鉴定费3300元，合计3910元，由原告承担1305元，被告蔡永辉承担2605元。此款原告已预交，被告蔡永辉承担部分于本判决生效后十日内给付原告。
上诉人人保东港公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。其上诉理由是：第一，根据《道路交通评残标准》5.1之规定，同一部位和性质的伤残，不可采用本标准条文两条以上进行评定。本案中，被上诉人颅脑损伤属于“同一部位”，分别在丹东市第三医院法医司法鉴定所和东港中信法医司法鉴定所，同样引用《道路交通评残标准》4.10.1评定被上诉人构成十级伤残，属于重复评残。第二，被上诉人在诉讼中单方委托东港中信法医司法鉴定所进行鉴定，程序违法，该鉴定书不应得到采信。第三，东港中信法医司法鉴定所评定被上诉人构成十级伤残缺乏依据。第四，被上诉人因大小便失禁而到东港中信法医司法鉴定所评残，其在庭审中自认其大小便失禁的治疗未终结，故该鉴定结论不应得到采信。
被上诉人管重恕辩称，第一，依据《道路交通评残标准》附则5.1之规定，同一部位和性质的伤残，不应采用同一条文两次以上进行评定。本案中，被上诉人虽是同一部位两次评残，但却是属于不同性质的伤残，即一个脑智力伤残，一个肢体伤残，故上诉人的上诉理由是对上述条款的片面理解。第二，关于被上诉人大小便失禁的问题，系被上诉人对东港中信法医司法鉴定所出具的鉴定报告的个人理解和推断，不能作为上诉人的抗辩理由。综上，请求维持原审判决。
原审被告蔡永辉未发表答辩意见。
二审中，上诉人人保东港公司提供视频资料一份。证明：被上诉人管重恕日常活动能力、社会交往能力不受限，东港中信法医司法鉴定所出具的鉴定意见缺乏依据。
被上诉人管重恕的质证意见是，该证据不属于新证据，不予质证。该视频资料不能说明被上诉人智力、肢体伤残情况。上诉人对被上诉人伤残评定有异议应当申请重新鉴定。
原审被告蔡永辉的质证意见是，同意上诉人的意见。
本院的认证意见为，仅凭该视频资料不能证明被上诉人管重恕日常活动能力及社会交往能力没有因涉案交通事故而受限，不能证明被上诉人管重恕不构成伤残，本院对该证据不予采信。
本院对东港中信法医司法鉴定所出具的东中司法鉴定所（2014）临鉴字第47号道路交通事故伤残等级鉴定意见书的认证意见为，该鉴定意见书系在本案一审审理期间，在一审法院已委托丹东市第三医院法医司法鉴定所作出伤残评定的情况下，由被上诉人单方自行委托东港中信法医司法鉴定所作出的。被上诉人未提供证据证明其出于正当理由而未向一审法院申请鉴定，其在诉讼中自行委托鉴定违反法定程序，且上诉人对此提出异议，故本院对该鉴定意见书不予采信。
本院对各方当事人在一审时提供的其他证据的认证意见与一审法院相同。
本院经审理查明，被上诉人管重恕因涉案交通事故所致各项损失情况如下：
1、医疗费75437.42元（含原审被告蔡永辉垫付61870.47元）；
2、伙食补助费648元（12元／天×54天）；
3、误工费4617.48元（33.46元／天×138天）；
4、护理费4885.38元（90.47元／天×54天）；
5、交通费216元（4元／天×54天）；
6、残疾赔偿金11260.80元（9384元／年×12年×10%）；
7、精神损害抚慰金5000元。
以上合计102065.08元。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审期间各方当事人争议的焦点问题是东港中信法医司法鉴定所出具的鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”该条是关于在诉讼中如何启动鉴定程序的法律规定，该规定明确了在诉讼中，当事人有权向受诉法院申请司法鉴定。本案中，被上诉人因交通事故致颅脑损伤等症，在一审审理期间，被上诉人向一审法院申请对其智力情况进行伤残等级评定，一审法院委托丹东市第三医院法医司法鉴定所评定被上诉人构成拾级伤残。此后，被上诉人在未向一审法院提出申请的情况下，单方自行委托东港中信法医司法鉴定所对其肢体损伤程度进行伤残评定，该司法鉴定所评定其重度颅脑损伤，大脑皮层运动区受损致轻度共济运动失调，构成拾级伤残。本院经审查认为，在诉讼中，被上诉人不向一审法院提出申请而单方委托鉴定的行为，违反启动司法鉴定的法定程序，亦未提供证据证明其单方鉴定具有正当理由，且上诉人对此提出异议，故本院对东港中信法医司法鉴定所出具的鉴定意见书不予采信。对于涉案交通是否造成被上诉人肢体损伤及损伤是否构成伤残，本案不予一并处理，被上诉人可另案主张权利。原审判决认定的被上诉人的残疾赔偿金数额错误，本院予以纠正，以本院认定的数额为准。
综上，因二审期间本院对东港中信法医司法鉴定所出具的鉴定意见重新认证，导致案件事实发生变化，本院对判决结果予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东港市人民法院（2013）东民初字第4519号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司东港支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险限额内赔偿被上诉人管重恕医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计20368.98元；
三、驳回被上诉人管重恕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费610元，鉴定费3300元，合计3910元，由被上诉人管重恕负担1634元、原审被告蔡永辉负担2276元；二审案件受理费360元，由被上诉人管重恕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹立新
代理审判员 康 璐
代理审判员 姜艳艳
二〇一四年六月九日
书 记 员 王莉莉