山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终727号
上诉人（原审被告）：史秀强，男，1984年3月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张翠翠（史秀强妻子），1983年9月9日出生，汉族，住山西省河津市。
委托诉讼代理人：马彦芳，女，1968年7月12日出生，汉族，住山西省河津市。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司。住所地：山西省运城市盐湖区铺安街天泰文化苑*栋楼102。
负责人：常晓东，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王国庆，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓丽燕，女，1988年10月3日出生，汉族，住山西省襄汾县。
原审被告：杨小英，女，1981年9月22日出生，汉族，住山西省襄汾县。
原审被告：杨锁记，男，1957年9月20日出生，汉族，住山西省襄汾县。
二原审被告共同委托诉讼代理人：田红青，山西韩红旗律师事务所律师。
原审被告：华泰财产保险有限公司临汾中心支公司。住所地：山西省临汾市开发区河汾路与鼓楼北大街交叉口西北角新天地商务中心*座*层。
负责人：孔怀珍，系该公司经理。
原审被告：山西大运汽车运输有限公司。住所地：山西省运城市空港新区通达路西。
法定代表人：郭喜，系该公司经理。
上诉人史秀强因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称平安财保运城支公司）、被上诉人邓丽燕、原审被告杨小英、杨锁记、原审被告华泰财产保险有限公司临汾中心支公司（以下简称华泰财保临汾支公司）及山西大运汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省吉县人民法院（2017）晋1028民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史秀强、被上诉人平安财保运城支公司的委托诉讼代理人王国庆、被上诉人邓丽燕、原审被告杨小英及杨小英与杨锁记的共同委托诉讼代理人田红青到庭参加诉讼。原审被告华泰财保临汾支公司及原审被告山西大运汽车运输有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人史秀强上诉请求：1、请求二审人民法院查清事实，依法撤销原判决第三条判令上诉人赔偿第二被上诉人邓丽燕31298.03元的内容，改判被上诉人不承担赔偿责任。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定第一被上诉人对免责条款已做出了提示，不应在三者险内承担责任错误。被上诉人不能证明对保险合同格式条款中的免责条款尽到了提示和说明义务，免责条款无效，不产生法律效力。本案中，上诉人之×××/×××车在投保时，被告并没有给上诉人提供保险合同。所谓的”保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”根本不是上诉人所写，也不能证明是上诉人所挂靠大运公司的工作人员所写，而且投保单没有大运公司工作人员的签字。第一被上诉人应承担举证不能的法律后果，该责任的免除条款无效，对投保人不产生法律效力。二、原判决认定上诉人在事故中承担的70%的主要责任错误。吉县交警队作出的《交通事故认定书》认定上诉人承担主要责任错误，贵院应对吉县交警队作出的第1700023号《交通事故认定书》不予采信，依法应对本案的交通事故重新进行事故责任划分，认定上诉人承担次要责任，杨小峰承担主要责任。三、原审程序违法。本案中原审法院在向上诉人送达起诉状副本时，强令上诉人书写了授权委托书，委托上诉人妻子张翠翠作为诉讼代理人。原审法院开庭时未通知上诉人到庭，属于程序错误。
被上诉人平安财保运城支公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立。1.上诉人史秀强驾驶证准驾车型不符、属于暂扣期间、事发后弃车逃逸，依据保险条款的约定，我公司在商业三者险限额内不承担赔偿责任。我公司对免责条款已履行提示和明确说明的义务，被保险人在投保时，在”投保人声明”上已加盖了公章，并且书写了”保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，依据《保险法解释（二）》第十条的规定,最高院关于审理道路交通事故司法解释第16条规定，史秀强在该起交通事故中的行为属违法行为，因此上诉人称被上诉人没有对免责条款履行说明和提示义务的说法是不能成立的。2.法院判决上诉人在交强险限额内承担赔偿责任，上诉人在赔偿后依据最高院关于审理道路交通事故司法解释第18条规定，将依法行使追偿权。3.在一审开庭后，上诉人于2017年12月26日从总部调取了投保人声明的原件，并且带到法院，法院通知一审原告进行质证，原告在核对原件后自愿放弃对商业三者险的主张。4.一审法院的程序是合法的，一审法院已向上诉人送达了应诉手续，一审在开庭前法官也给上诉人打过电话，上诉人也明确说了知道开庭的日期，是自己因为别的事情没有来。5.事故认定书的责任划分是合理的，如果上诉人对责任划分有异议，可以在规定的期限内进行复核，没有复核也就是说认可了责任划分。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人邓丽燕辩称，一审判决合情合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告杨小英、杨锁记述称，对上诉人上诉理由的第一条不持异议，对于上诉状第二条内容有异议。理由：1.责任认定书是法定机构、专业人员作出的。2.责任认定书证据比较充分，因为做责任认定的时候，有交通事故的现场图、有现场照片、现场勘验笔录及对当事人的询问笔录、证人证言和委托专业机构做的专业鉴定、影视资料，可以说责任认定书做出来证据比较充分、事实清楚、责任划分明确。3.上诉人在上诉状中提到的双方的过错在责任认定书已经做了充分的考虑。4.上诉人在法定期限内没有提出复核申请，应当视为认可该责任认定书。5.上诉人没有提出新的证据。综上，我方认为根据最高院关于审理道路交通事故司法解释第27条规定，责任认定书是有效的。请求法院驳回上诉人第二条的上诉理由。
原审被告华泰财保临汾支公司未作陈述。
原审被告山西大运汽车有限公司未作陈述。
被上诉人邓丽燕向一审法院提出诉讼请求：1.判令各被告赔偿其因交通事故造成人身伤害的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计264094.35元；2.被告平安财保运城支公司先在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿精神损害抚慰金等，不足部分在商业险限额内按比例赔偿，仍有不足部分由被告史秀强、大运公司承担赔偿责任；3.被告华泰财保临汾支公司在机动车车上人员责任保险限额内按事故责任比例赔偿，仍有不足部分由被告杨锁记在杨小峰应得死亡赔偿额内赔偿，被告杨小英承担连带赔偿责任。
原审法院组织当事人进行了举证和质证，查明认定事实如下：关于原告提交的《事故责任认定书》，认定被告史秀强有驾驶证准驾车型不符、暂扣期间驾车超速、弃车逃逸等行为是造成事故的主要责任，杨小峰驾车违法转弯、超速行驶是造成事故的次要原因，原告邓丽燕无责任。原被告均无异议，本院予以认可，并综合本案案情认定被告史秀强在此次事故中承担70%责任。
关于原告提交的吉县人民医院医疗费票据及救护车票据共计2047.78元，署名”邓丽艳”与原告邓丽燕名字不一样，经法庭释明，原告于庭审后提供了票据上署名系笔误的证据，被告平安财保运城支公司予以认可，本院予以认定；临汾人民医院病例等及收费票据21958.57元，各被告无异议，本院予以认定。
关于原告提交的公路客运票据，主张除救护车费用外的交通费为1900元，各被告主张票据不能证明与本次事故有关联性，本院认为该客运票据未标明往返地点，原告亦未向法庭合理说明其往返所需，根据本案实际本院酌情认定为500元。
关于原告提交的山西省××路交通事故司法鉴定所[2017]伤鉴字第170397号、第170397号《司法鉴定意见书》及鉴定费票据2500元，认定原告伤情构成八级伤残，误工期评定为100日，护理期评定为60日，营养期评定为75日。各被告无异议，本院予以认可。
关于原告提交的襄汾县新城益康足道馆证明及工资单等，主张原告误工费为每月5000元；各被告主张该足道馆于2016年10月17日注册登记，但出具证明的时间为2016年7月15日，且以上证据加盖的均为椭圆章，不符合常理；工资表没有任何负责人签字，原告也没有提供任何纳税证明，不予认可。本院认为，原告提供的上述证据中，工资单显示其工资为每月2000元至5000余元不等，并非每月5000元，故参照山西省2016年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资，本院认定原告误工费为36307元÷365天=99.47元/天。
关于原告提交的×××/×××车交强险和三者险保险单，各被告均无异议，本院予以认可。
关于原告提交的临汾市中级人民法院（2016）晋10民终1623号民事判决书，主张女儿卫馨洁抚养年限为11年，各被告无异议，本院予以认可。
关于被告大运公司提交的×××/×××车《汽车分期付款购车合同》，原告及各被告对该合同真实性无异议，本院予以认定。
关于被告平安财保运城支公司提交的中国平安《机动车综合商业保险条款（2014版）》及投保人声明复印件，内容为”保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，并加盖有被告大运公司公章。被告华泰财保临汾支公司无异议，原告及其他被告主张该投保人声明没有提供原件，不予认可。本院认为，被告平安财保运城支公司虽未当庭提供原件，但向法庭说明了”原件在北京总部，由于时间关系，今天庭审无法提供”，属提供了原件线索，并于庭审后第六日即2017年12月26日向法庭提供了该声明的原件，另与其提供的中国平安《机动车综合商业保险条款（2014版）》相结合，本院对该投保人声明的真实性予以认可。
关于被告杨小英提交的杨小峰驾驶证和对杨小峰血液中未检测出酒精含量的《司法鉴定意见书》，原告及各被告无异议，本院予以认定。
关于被告华泰财保临汾支公司提交的×××车上人员险保险单，每座保险限额为10000元，原告及各被告均无异议，本院予以认定。
庭审前，在本院主持下，原告与杨锁记达成协议，因此次事故造成原告受伤、杨小峰死亡，原告在×××/×××车的110000交强险死亡伤残赔偿限额中主张70000元，预留40000元给杨小峰父亲杨锁记另行主张权利，原、被告对该协议均予以认可，本院予以支持。
一审中，邓丽燕诉称，2017年9月2日15时30分，被告史秀强驾驶被告大运公司×××挂大运牌重型半挂牵引车/×××大运牌重型仓栅式半挂车，从柳林县出发前往陕西韩城市××道段处由东向西行驶时，与由北向东左转弯被告杨锁记儿子杨小峰驾驶被告杨小英×××中华牌小型轿车相撞发生交通事故，致轿车驾驶员杨小峰死亡，其作为轿车乘坐人受伤。事故发生后，其先后在吉县人民医院、临汾市人民医院治疗23天，经吉县公安局交警大队认定，其在此次事故中无责任，被告史秀强负主要责任，杨小峰负次要责任。后经山西省临汾道路交通事故司法鉴定所认定，其伤情构成八级伤残；误工期评定为100日，护理期评定为60日，营养期评定为75日。×××/×××车在被告平安财保运城支公司投有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任保险（以下简称三者险）；×××车在被告华泰财保临汾支公司投保有机动车车上人员责任保险（乘客）（以下简称车上人员险）。故请求支持其诉讼请求。
大运公司在一审中辩称，×××/×××车系被告史秀强于2015年11月1日在其公司分期付款购买，该车在分期付款期间由其公司保留所有权，使用权及营运收益归被告史秀强，根据侵权责任法及司法解释，其不应承担赔偿责任；该车已在平安财保运城支公司投有交强险及三者险，应由保险公司予以赔偿。
平安财保运城支公司在一审中辩称，对事故发生及责任认定没有异议，×××/×××车在其公司投保有交强险和三者险，若判决其在交强险限额内承担责任，其将依法行使追偿权；但驾驶人被告史秀强有驾驶证准驾车型不符、暂扣期间驾车超速、弃车逃逸等行为，属于三者险免责事由，投保时其公司已对该免责事由履行了提示和说明义务，故三者险不予赔偿；诉讼费、鉴定费等不予承担。
杨小英在一审中辩称，其是×××的实际车主，2017年9月2日将该车借给弟弟杨小峰使用，杨小峰有合格的驾驶证且未饮酒，其对损害发生无任何过错，不应承担责任。
杨锁记在一审中辩称，杨小峰是其儿子，但杨小峰没有留下任何财产，原告起诉其承担责任没有法律依据。
华泰财保临汾支公司在一审中辩称，×××车在其公司投有车上人员险，限额为每个座位10000元，对原告经法庭查证属实的损失，其愿意在限额内承担赔偿责任。
被告史秀强在一审中未作答辩，亦未向法庭提交证据。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在保险责任限额内予以赔偿，不足部分由侵权人承担。关于原告因此次事故的各项损失，综合上述证据认定本院认定如下：1、医疗费24006.35元；2、住院伙食补助费，实际治疗23天，参照山西省省直机关工作人员出差伙食补助标准及当地实际，为100元/天×23天=2300元；3、护理费，参照山西省2016年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资，一人护理为36307元÷365天×60天=5968.27元；4、营养费，本院酌情认定为50元/天×75天=3750元；5、误工费为99.47元/天×100天=9947元；6、交通费500元；7、伤残赔偿金，原告为农村户口，未能举证其经常居住地和主要收入来源地均在城镇，参照山西省2016年农村居民人均可支配收入为10082元/年×20年×30%=60492元；8、被扶养人生活费，参照山西省2016年农村居民人均生活消费性支出为8029元/年×11年×30%÷2=13247.85元；9、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，本院酌情认定为12000元；10、鉴定费2500元。
关于本案中各被告责任承担问题，本院认为被告史秀强驾驶的×××/×××车在平安财保运城支公司投保有交强险和三者险，故被告平安财保运城支公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任；对于应否在三者险内承担责任，被告平安财保运城支公司主张依照《机动车综合商业保险条款（2014版）》，驾驶人有遗弃被保险机动车离开现场事故、驾驶证被依法暂扣、驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车等情形的，保险人均不负责赔偿，同时投保人被告大运公司在三者险投保声明中，手写签署了”保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，并加盖大运公司公章，故其对三者险的免责条款也尽到了提示和明确说明义务，不应在三者险内承担责任；原告及被告大运公司、杨小英、杨锁记主张三者险适用的是格式条款，被告平安财保运城支公司没有进一步提供视频录像等其他证据证明保险公司确实尽到了提示义务，该免责条款无效。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，被告史秀强弃车逃逸等行为属法律禁止性规定，被告平安财保运城支公司也在中国平安《机动车综合商业保险条款（2014版）》中对该禁止性规定予以字体加粗提示，投保人大运公司也签署了投保人声明并加盖公司公章，故本院认定被告平安财保运城支公司对该免责性条款已作出了提示，不应在三者险内承担责任。
×××车在被告华泰财保临汾支公司投有车上人员险，应在10000元限额内承担赔偿责任。
×××/×××车由被告史秀强采取分期付款方式购买，被告大运公司保留了车辆所有权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定，被告大运公司不承担责任；原告未能举证被告杨小英在此次事故中对损害的发生有过错，被告杨小英不承担责任。
原告请求被告杨锁记在杨小峰应得死亡赔偿额内赔偿，但未向法庭举证杨锁记有继承杨小峰遗产等事实，其直接请求被告杨锁记承担赔偿责任无明确法律依据，本案中不予支持。
在被告平安财保运城支公司和被告华泰财保临汾支公司承担责任后，原告其余损失由被告史秀强承担70%责任。
综上，原告因此次事故各项损失共计24006.35元+2300元+5968.27元+3750元+9947元+500元+60492元+13247.85元+12000元+2500元=134711.47元。被告平安财保运城支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内支付10000元，在死亡伤残赔偿限额内支付70000元；被告华泰财保临汾支公司应在车上人员险限额内支付10000元；剩余134711.47元-10000元-70000元-10000元=44711.47元，由被告史秀强承担70%责任即31298.03元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：”一、被告中国平安财产保险股份有限公司运城中心支公司于本判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内向原告邓丽燕支付10000元，在死亡伤残赔偿限额内支付70000元；二、被告华泰财产保险有限公司临汾中心支公司于本判决生效后七日内在机动车车上人员责任险（乘客）限额内向原告邓丽燕支付10000元；三、被告史秀强于本判决生效后七日内向原告邓丽燕支付31298.03元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4834元，邓丽燕负担2109元，史秀强负担2725元。”
本院二审期间查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，关于上诉人史秀强以保险免责条款未尽提示和说明义务不产生法律效力为由要求平安保险公司在第三者责任险内承担责任的问题，根据已查明的事实，史秀强驾车存在驾驶证准驾车型不符、暂扣期间驾车超速、弃车逃逸的情形，上诉人平安保险公司在机动车综合商业保险条款中第八条载明”在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成被保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿：......（二）......1、事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；......3、无驾驶证，驾驶证被依法扣留、暂扣、吊销、注销期间；4、驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车......”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人平安保险公司针对免责条款不仅在合同中有加粗加黑字体提示，同时投保人被告大运公司在三者险投保声明中，手写签署了”保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，并加盖大运公司公章，故其对三者险的免责条款也尽到了提示义务，该免责条款有效。被上诉人不应再第三者责任险内承担责任。关于责任认定，一审法院依据吉县交警队作出的事故责任认定书认定上诉人承担主要责任并无不当，上诉人上诉称不应采信交通事故责任认定书的认定无充分理由，本院不予支持。关于一审法院在审理过程中对上诉人史秀强的送达，经查一审卷宗，在一审法院向史秀强送达开庭传票、应诉通知等文书的回证中，有张翠翠（史秀强妻子）的签字，在一审开庭过程中，史秀强一方未出庭，一审法院在此情形下缺席进行审理并无不当，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费582元，由上诉人史秀强负担。
本判决为终审判决。
审判长 王斌斌
审判员 张桂香
审判员 贾晓斌
二〇一八年五月二十三日
书记员 贾 惠