杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭西刑初字第562号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人吕某甲，杭州荣安餐饮有限公司法人代表。因本案于2014年11月19日被取保候审。
辩护人顾琳芬，浙江天富律师事务所律师。
被告人吕某乙，又名吕春麟，香港信宜集团有限公司董事。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
辩护人戴琼瑶、邱斌，浙江金道律师事务所律师。
被告人周某，望洲财富资产管理有限公司理财顾问。2012年9月因犯危险驾驶罪被本院判处拘役二个月。因本案于2014年11月24日被取保候审。
辩护人张鹤鸣，浙江乾衡律师事务所律师。
被告人任某，北京捷越联合信息有限公司销售员。因本案于2014年11月24日被取保候审。
辩护人王吉祥，浙江省杭州市西湖区法律援助中心律师。
被告人刘某甲，曾用名刘吉江，农民。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
辩护人李燕，浙江格至律师事务所律师。
被告人何某甲，农民。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
辩护人吴渭波，浙江新湖律师事务所律师。
被告人何某乙，农民。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
辩护人徐登富，浙江天程律师事务所律师。
被告人何某丙，农民。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
辩护人徐伟萍，浙江之江律师事务所律师。
被告人秦某，农民。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
辩护人吴素折，浙江泽汉律师事务所律师。
被告人唐某甲，曾用名唐洪桥，农民。因本案于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
辩护人郑虹，浙江中格律师事务所律师。
被告人刘某乙，农民。因本案于2014年12月1日被取保候审。
辩护人方素萍，浙江广政律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）496号起诉书指控被告人吕某乙、吕某甲、任某、周某犯寻衅滋事罪，被告人刘某甲、何某甲、何某乙、何某丙、秦某、唐某甲、刘某乙犯故意伤害罪，于2015年6月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员樊丽娟出庭支持公诉，吕某乙等十一名被告人及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2014年8月1日凌晨3时许，被告人吕某甲、任某、周某在本市西湖区白沙泉108号川味居饭店内，因琐事与饭店服务员唐某乙发生争执，后民警到现场对双方的纠纷予以调解。当日凌晨4时许，吕某甲给被告人吕某乙打电话，以找手链为由要求吕某乙与其一起返回川味居。随后，吕某乙、吕某甲、任某、周某等人一起赶往川味居。吕某甲进入川味居后，随即用巴掌殴打唐某乙并推倒饭店的一男性服务员。吕某乙、吕某甲、任某、周某等一行人又至饭店厨房门口，随后与厨房内冲出的被告人刘某甲、何某乙等人相互殴打，一直在店内与服务员聊天的被告人刘某乙也参与到打斗中。在打斗过程中，被告人何某甲带领唐某甲、秦某等人赶回饭店，亦与吕某乙、吕某甲等人发生殴打。双方在打斗过程中，均使用了餐具、管子等工具，打斗造成双方多人受伤。经鉴定，吕某乙的伤势构成轻伤二级；吕某甲、周某的伤势构成轻微伤；刘某甲、何某乙、唐某乙的伤势构成轻微伤。被告人刘某甲、何某甲、何某乙、何某丙、秦某、唐某甲、刘某乙的的行为均已构成故意伤害罪，被告人吕某乙、吕某甲、任某、周某的行为均已构成寻衅滋事罪。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、辨认笔录、鉴定意见、视听资料等证据。
被告人吕某乙等十一名被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人吕某乙的辩护人提出：被告人吕某乙归案后如实交代犯罪事实，认罪、悔罪，且系初犯、偶犯，没有事先预谋，属冲动犯罪，未造成严重后果；案发后双方达成谅解协议，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人吕某甲的辩护人提出：被告人吕某甲有自首行为；双方被告人相互间已经达成谅解；吕某甲系初犯，没有前科，社会危害较小；请求对其判处有期徒刑七个月，并适用缓刑。
被告人任某的辩护人提出：被告人任某在案发时包扎好伤口以后即第一时间主动投案，并如实供述自己寻衅滋事的经过，具有自首情节；双方被告人已经达成谅解协议；任某系初犯、偶犯，在整个犯罪过程中情节轻微，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人周某的辩护人提出：被告人周某主观恶性小，犯罪后果并不严重，认罪态度好，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘某甲的辩护人提出：被告人吕某乙、吕某甲一方在本案中存在重大过错；被告人刘某甲在2014年8月1日与秦某主动前往派出所，且如实供述自己的罪行，系自首；案发后刘某甲一方已经赔偿对方并达成和解；刘某甲系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，社会危害较小，请求对其从轻、减轻处罚，并对其判处缓刑。
被告人何某甲的辩护人提出：本案案发时有人已经报警，被告人留在现场等候公安机关，后又系自己打车去派出所，并且如实交代了事实经过，依法应当认定自首；双方被告人之间已经相互赔偿并大成谅解；对方被告人自身存在过错。
被告人何某乙的辩护人提出：对方被告人存在重大过错；双方被告人已相互赔偿并取得对方谅解；案发后何某乙一直在餐馆打工并未离开，到案后如实供述，可以认定为自首；请求对何某乙判处缓刑。
被告人何某丙的辩护人提出：本案对方被告人具有重大的过错，被告人何某丙的行为具有防卫性，主观恶性和社会危害性较小；何某丙在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯；何某丙2014年11月18日到派出所主动说明情况，并如实供述，系自首；案发后双方被告人已经达成和解并相互谅解；请求对何某丙从轻处罚，并判处缓刑。
被告人秦某的辩护人提出：被告人吕某甲等人对本案的发生存在一定过错；案发后被告人秦某未经传唤自行前往派出所并如实供述自己的犯罪行为，系自首；秦某在本案中其辅助作用，应当认定为从犯；秦某等人事后积极赔偿对方被告人并取得谅解；请求对秦某从轻量刑并判处缓刑。
被告人唐某甲的辩护人提出：被告人唐某甲在本案共同犯罪中系从犯；唐某甲还系初犯、偶犯，主观恶性小，能够如实交代犯罪事实，具有坦白情节；对方被告人在本案中具有明显过错；请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘某乙的辩护人提出：对方被告人对本案的发生存在主要过错；被告人刘某乙没有犯罪前科，系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，主观恶性不大，具有自首情节，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年8月1日凌晨3时许，被告人吕某甲、任某、周某在杭州市西湖区白沙泉108号川味居饭店内，因琐事与饭店服务员唐某乙发生争执，后民警到现场对双方的纠纷予以调解。当日凌晨4时许，吕某甲给被告人吕某乙打电话，以找手链为由要求吕某乙与其一起返回川味居。随后，吕某乙、吕某甲、任某、周某等人一起赶往川味居。吕某甲进入川味居后，随即用巴掌殴打唐某乙并推倒饭店的服务员张某乙。吕某乙、吕某甲、任某、周某等一行人又至饭店厨房门口，随后与厨房内冲出的被告人刘某甲、何某乙等人相互殴打，一直在店内与服务员聊天的被告人刘某乙也参与到打斗中。在打斗过程中，被告人何某甲带领唐某甲、秦某等人赶回饭店，亦与吕某乙、吕某甲等人发生殴打。双方在打斗过程中，均使用了餐具、管子等工具，打斗造成双方多人受伤。经鉴定，吕某乙的伤势构成轻伤二级；吕某甲、周某、刘某甲、何某乙、唐某乙的伤势构成轻微伤。
另查明，被告人双方已于2014年12月15日达成谅解协议，双方相互谅解且不再追究对方责任。
上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：
1、现场勘验笔录，证实2014年8月1日4时40分至5时，公安机关对案发地点西湖区白沙泉108号川味居饭店进行现场勘验。发现打架地点位于进门口靠近厨房的位置，现场多个椅子躺倒在地上，地上有很多被砸碎的餐具碎片，其中靠近墙角处地面和墙上有血迹。
2、监控视频，证实2014年8月1日凌晨3时许，吕某甲、任某、周某在川味居店内与服务员唐某乙等人发生纠纷后经警察调解平息，当日4时许，吕某甲、吕某乙、任某、周某等人闯入店内，吕某乙、吕某甲走到厨房门口，吕某甲首先推倒了店内矮个子服务员张某乙，随后厨房间刘某甲等人出来，双方展开打斗的过程。
3、检验结果告知单，证实被告人刘某甲、何某乙、吕某甲、周某及证人唐某乙的伤势已达轻微伤。
4、法医学人体损伤程度鉴定意见，证实被告人吕某乙的损伤已构成轻伤二级。
5、谅解书，证实2014年12月15日，被告人吕某乙、吕某甲、任某、周某与被告人刘某甲、何某甲、何某乙、何某丙、秦某、唐某甲、刘某乙达成谅解协议，刘某甲一方赔偿吕某乙一方损失共计人民币二万元，双方相互谅解且不再追究对方责任。
6、辨认笔录，证实被告人刘某甲、何某甲辨认出参与打斗的吕某乙、吕某甲；被告人唐某甲辨认出参与打斗的吕某乙、周某；被告人何某乙辨认出参与打斗的吕某乙、吕某甲；被告人刘某乙辨认出参与打斗的吕某甲；被告人吕某乙辨认出参与打斗的何某乙；同案人员李刚辨认出参与打斗的何某乙；证人唐某乙辨认出参与打斗的吕某甲。
7、发立破案经过、查获经过、情况说明，证实本案案发及各被告人均系被动归案的情况。
8、户籍证明、港澳居民来往内地通行证，证实十一名被告人的身份情况。
9、前科材料，证实被告人周某的前科情况。
10、同案人员李刚的供述，证实2014年8月1日凌晨，其遇到吕某乙等人，吕某乙称其孩子的东西在前面川味居丢了，让一起过去。一行人走入川味居后，吕某乙的儿子吕某甲直接朝一个女服务员扇了一巴掌，紧接着又推了旁边一个小服务员，接着厨房里出来几个厨师，与他们父子俩打起来，其中一个厨师拿着马勺砸过来，其用手里拿着的雨伞朝对方一个厨师打了几下，后来外面还进来几个人，双方扭打在一起。其看见对方手里拿着工具就没动手，站在厨房边上，其手被对方一个服务员拉住了。之后民警赶到现场。
11、证人张某甲的证言，证实2014年8月1日凌晨，其被朋友吴某叫去川味居吃宵夜。到达川味居后，其这边一个穿白色短袖的男青年与一个女服务员发生了争吵，男青年打了女服务员一巴掌，女服务员拿起餐具往男青年身上砸去，并大声向厨房呼叫。随后从厨房冲出来三、四名穿厨师衣服的男子，手里拿着铁铲和水管，上来就打白色短袖的男青年。这时一起过去的穿黑背心的男子（白色短袖男子的父亲）上去帮儿子一起打厨师。其也被一个厨师用水管打了两下。后来他们继续对父子俩进行殴打，双方扭打在一起。后来店老板带了七、八个青年冲进来，手上拿着水管和铁锹，对父子一顿暴打。后来一名厨师从厨房出来拿了一把砍刀，但被边上的女服务员拉走。店老板拿铁锹朝父亲打了几下，其夺下了铁锹头，店老板继续拿木棍打人。期间其看见一名男青年躺在地上，四个店里的服务员对他进行踩踏。后来警察过来就都停手。
12、证人吴某的证言，证实2014年8月1日凌晨，其和朋友吕某乙、李刚、张某甲等人在黄龙玩，凌晨三点半左右，吕某乙接到他儿子电话，之后告诉大家他儿子在白沙泉的川味居饭店与人起了冲突，让一起过去看一下。其五人路上遇到吕某乙的儿子和其儿子的两个朋友。总共八人一起到川味居，进入店里后吕某乙儿子先和饭店员工吵了几句，然后动手打了店里一个女服务员一巴掌，双方争执起来，店里冲出来好几个厨师模样的人，吕某乙和对方扭打在一起。其和张某甲、李刚几人忙着劝架。其看到店里有人拿着棍子、铁锹、雨伞等工具出来打人，还有人拿着餐盘、餐具、菜刀砸人。最后，吕某乙的儿子还有其儿子的一个朋友被打倒在地。
13、证人唐某乙的证言，证实2014年8月1日凌晨，其在白沙泉108号川味居上班，有三男二女进来吃饭，点菜的时候一个戴眼镜的男子摸了其屁股，后来双方发生了争吵。其男友刘某甲出来与对方理论，还打电话叫了厨师长何某甲。后来警察过来，经调解双方就算了。过了40分钟的样子，饭店进来四个人，后来又进来三个男子（开始发生纠纷的三人）。穿白衣服的男子进来对其说了一句，然后就打了其一巴掌，还用力推其一下，后来向厨房走去，还推了一下服务员张某乙。接着其男友刘某甲从厨房空手冲出来，对方开始动手打人。刘某甲返回厨房拿了铁棍出来又被对方夺去，双方打成一片。对方几人打其男友，白衣服男子打其，这时厨房里另一个厨师出来帮忙，接着厨师长和一些早班的厨师也过来帮忙。后来其和男友还有周雪梅就去医院了。
14、证人胡某（周雪梅）的证言，证实2014年8月1日凌晨2点左右，其在川味居餐厅工作，店里来了三男二女吃饭，唐某乙为他们点菜。后来唐某乙称对方一个男子摸她屁股，双方发生争执，后来警察过来调解好。过了一会，几个很壮的男子进来，第一次起冲突时穿白衣服的高个男子也进来，他看到唐某乙后让唐某乙把之前的人都叫出来，然后打了唐某乙一巴掌，还对唐某乙拳打脚踢。其赶紧去厨房叫唐某乙的男友刘某甲，其从厨房出来时看到高个子男子把服务员张某乙推了一把，唐某乙过去护张某乙，高个子男子开始抓唐某乙头发，双方就打起来，刘某甲出来就被打了。当时很混乱，相互之间拿着各种工具乱打。直到警察来了才稳定下来。
15、证人欧某的证言，证实2014年8月1日凌晨2点50分左右，其在川味居收银台工作，进来三男二女吃饭，唐某乙负责点菜，后来唐某乙称一个男的摸了她屁股，双方起了争执，后来在警察调解下没事了。过了半个小时左右，又进来七、八名男子（包括之前发生争执的三名男子），其中一个高个子男子指着唐某乙然后上去打了她一巴掌，还推唐某乙，之后其就跑出来报警。
16、证人王某甲的证言，证实2014年8月1日凌晨，其在川味居上班，开始其在外面，进店后发现地上有碎盘子。其听说是一名客人摸了服务员的屁股，双方发生争吵，后来警察过来调解好。过了半个小时左右，店里又进来七、八个男子，包括之前发生争吵的三名男子，其中一个高个子男子指着唐某乙然后打了她一巴掌，还推了唐某乙，然后还有几个人也都上来打唐某乙，当时其害怕就跑出来了，后来民警过来了。
17、证人赵某的证言，证实2014年8月1日凌晨4点左右，其在自己的烧烤摊做生意，后来听到川味居的几个女服务员开始喊之前从川味居出去的几个人又带人回来找事情了。其受川味居老板的委托，这段时间帮他看着店。其赶到川味居，看见有八个男的在打服务员，有的拿餐具砸服务员，其出来叫人堵在门口，不让打架的离开。此时，川味居的夜班厨师来了，看到他们的人被打，拿着餐具和门把手与七、八个男子打起来，双方打得头破血流。对方一个穿白衣服的高个子男子打的很凶。
18、证人张某乙的证言，证实2014年8月1日凌晨快3点，其在厨房听到外面很吵，出去看到刘某甲和唐某乙在和一桌客人吵，说什么摸屁股的事情。后来警察过来把双方调解好。其回厨房后过了三、四十分钟，胡某（周雪梅）进来告诉刘某甲唐某乙被打了。其第一个出厨房看到八个人站在厨房门口，其被白衣服的高个男子用力推了以下，刘某甲也从厨房出来和他们打在一起。对方四人围着刘某甲打，后来何某乙也出来帮忙，其看到白衣服高个子男子拿未开封的餐具砸了唐某乙头一下。其跑出去叫何某甲，半路上遇到何某甲、何某丙还有秦某大约五人跑来，一起进入店里和对方打了起来。其店里的人打了戴眼镜的男子和其他人，手上有拿棍子、门把手、铁铲等东西打对方，场面很乱，后来警察过来了。
19、证人罗某的证言，证实2014年8月1日凌晨4点左右，其在自己烧烤摊上看到川味居围了很多人，其过去看到川味居的厨师和服务员与七、八名男子正在打架，双方有用餐具砸人，有拿棍子和铁锹打人，还有拿刀出来的，现场很混乱，双方都有人受伤。
20、证人王某乙的证言，证实其系西湖保安公司保安，2014年8月1日凌晨3点左右，其接警后和民警赶到白沙泉108号川味居饭店调解一起纠纷，是店内客人与服务员因为摸屁股的事情发生了纠纷，客人一方一个穿白衣服的男子嘴里说要他们小心点，服务员嘴上说你们有本事来好了，后来调解好了。大约过了不到四十分钟，其又接警赶到川味居，到现场后店里被砸的乱七八糟，地上躺着很多受伤的人，其中有之前发生纠纷的几个年轻男子。
21、被告人的供述和辩解，证实十一名被告人对案发主要经过的供述均与在案的其他证据反映的情况一致。
上述证据，本院予以确认。
关于被告人刘某甲、何某甲、何某乙、何某丙、秦某、刘某乙、吕某甲、任某是否成立自首的问题。经查，根据各被告人当庭的供述和相关笔录内容以及在案的发立破案经过、抓获经过和公安机关出具的相关情况说明等证据证实，本案案发后，民警在接警后随即赶赴现场，由于现场人员较多，场面混乱，民警将部分被告人带至派出所接受调查；对部分受伤的被告人让他们先去医院接受治疗，随后要求他们再到派出所接受调查；部分离开现场的被告人系在几日后，公安机关调查发现有作案嫌疑后，再行通知传唤至派出所。故各被告人均系被动归案，不具有自首情节。对部分辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人吕某乙、吕某甲、任某、周某是否具有过错的问题。经查，从在案证据所反映的事发经过看，被告人吕某甲等人最初与川味居服务员发生纠纷，随后被民警调解平息。但其等并未罢休，吕某甲又联系了其父亲吕某乙，随后又回到事发的川味居，并且主动挑衅，首先殴打和推搡川味居的服务员，引发后面的打斗。因此，被告人吕某乙、吕某甲、任某、周某四人对案件的引发具有过错。对部分辩护人所提相关意见，本院予以采纳。
关于被告人何某丙是否成立从犯的问题。经查，根据在案证据，被告人何某丙自始至终参与整个犯罪过程，且过程中系其联系何某甲等人，行为积极，起主要作用，不宜认定为从犯。对何某丙的辩护人所提该意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人秦某、唐某甲、刘某乙是否成立从犯的问题。经查，被告人秦某、唐某甲均系被纠集后中途跟随何某甲参与到打斗之中，被告人刘某乙本身并非饭店工作人员，其只是因与饭店部分服务员有亲戚和男女朋友关系，才加入到打斗之中，三人作用均相对较小，可以认定为从犯。对公诉机关及部分辩护人所提该意见，本院予以采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人吕某乙、吕某甲、任某、周某随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人刘某甲、何某甲、何某乙、何某丙、秦某、唐某甲、刘某乙因琐事殴打他人，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立。在故意伤害的共同犯罪中，被告人刘某甲、何某甲、何某乙、何某丙起主要作用，是主犯；被告人秦某、唐某甲、刘某乙起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。各被告人均自愿认罪，且相互之间达成谅解，均酌情予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区也没有重大不良影响，故依法对各被告人均宣告缓刑。对公诉机关及辩护人所提相关辩护意见，本院均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人吕某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
二、被告人吕某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
三、被告人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
四、被告人任某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
五、被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
六、被告人何某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
七、被告人何某乙犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑八个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
八、被告人何某丙犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑八个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
九、被告人秦某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
十、被告人唐某甲犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；
十一、被告人刘某乙犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑六个月（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱冠琳
人民陪审员 傅炳林
人民陪审员 王为民
二〇一五年十月三十日
书 记 员 胡菁清