新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吐中民一终字第582号
上诉人（原审被告）郭保伟，男，汉族，1966年5月21日生，现住河南省平顶山市。
委托代理人苏广君，河南豫声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢文彬，男，汉族，1972年12月12日生，现住广东省陆丰市。
委托代理人万义东，新疆万义东律师事务所律师。
原审被告河南省平顶山ＸＸ运业有限公司。住所地，河南省平顶山市叶县张寨村。
法定代表人陈立干，公司经理。
上诉人郭保伟因与被上诉人卢文彬、原审被告河南省平顶山ＸＸ运业有限公司（以下简称：ＸＸ运业公司）货运合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2015）鄯民二初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人郭保伟的委托代理人苏广君、被上诉人卢文彬的委托代理人万义东到庭参加了诉讼。原审被告ＸＸ运业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原被告双方2014年6月13日签订货物运输协议，由被告郭保伟将原告收购的哈密瓜运至广州，合同约定：“6月14日启运，6月18日到达广州、佛山、东莞中一地，装车后付9500元运费，到达后付10000元。司机在装车时应认真清点货物数量，检查包装质量，启程后发生的一切损失由司机负责。货主因错报货物名称、卸货地址或手续不全，造成货物被扣及货到达后，无人验收、拒收而给司机造成的损失由货主赔偿，要求全程打冷。合同载明哈密瓜数量为3070件，重量为27.13吨”。被告郭保伟按照约定的时间到达了广州，到达广州后，联系原告卸货事宜，原告以天气有雨、仓库没有地方需要等待为由，要被告暂时等待并打冷，原告承诺补偿因迟延交货给被告造成的停运、油料损失，被告在要求卸货不能后，6月25日将瓜拉回河南，此后原告与被告郭保伟联系，原告屡次要求郭保伟将车从河南拉回，并承诺补偿被告的损失，被告担心受到敲诈，拒绝将货物拉回，后被告在河南老家报警后，请来公证处的人，将货取出，并将货物在当地的水果市场变卖。
另：经查询2014年2014年6月广州市天气，6月18日至25日期间雷阵雨、大雨，6月26日天气至29日天气天气晴，多云。
原判认为：原被告双方签订的运输合同真实合法有效。在哈密瓜运至广州后，因原告未及时卸货从而引起纠纷。本案的争议焦点有三：一是如何计算原告的哈密瓜价值。二是对哈密瓜损失，原被告双方应如何担责。三是被告的反诉是否成立。
关于争议焦点一，哈密瓜的价值，瓜的重量为27.13吨，双方无争议。关于单价，原告主张与深圳市百果园实业有限公司（下简称百果园公司）签订合同确定的价格来确认哈密瓜损失，被告认为据证人证言，哈密瓜的单价为2.7元，或据投保的20万元保险合同，推断哈密瓜价值在20万元以下。车辆保险是中介公司为司机投保，价格没有经过原告的确认，证人没有到庭，其证言不能作为定案依据。百果园公司是专门经营高档水果的一家公司，在全国有连锁店，百果园公司与原告订立的合同约定：原告在2014年6月前提供的精品哈密瓜以每公斤12.4元收购。西州密25号哈密瓜属精品哈密瓜，产量较低，百果园公司与原告的买卖合同约定：商品瓜要求瓜形均匀成圆形或椭圆形，条带整齐一致，网纹率95%以上，不允许有碰撞压伤，不允许有裂纹、有刺、划、磨伤，大小一致（误差率5%）中心糖度12度以上，果肉细，为桔红、白或青色，风味浓郁，新鲜洁净。按要求包装，冷藏运输。在鄯善县鲁克沁镇西州密25号商品瓜的价格也较高，经向鄯善县农业局有关人员询问，最低价格也在7元以上，加之包装用纸箱、人工都算在成本内，原告以每公斤12.4元计算哈密瓜的损失符合常理，本院予以确认，原告的损失认定为325560元。
关于争议焦点二，被告郭保伟在6月18日到广州后，与原告联系，要求原告卸货，因当时天气有雷阵雨，原告未按时卸货，从6月26日起，天气转晴，具备了卸货条件，但被告此时已将车辆开回河南，原告屡次要求被告返回，被告拒不返回，在当地将瓜变卖，《中华人民共和国合同法》第三百零九条规定：货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。第三百一十六条规定：收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，依照本法第一百零一条的规定，承运人可以提存货物。本案中原告始终未表示拒收货物，原告一直表示要给被告补偿，被告无端猜疑会受到敲诈，擅自处理原告货物，具有明显的过错。《合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。结合原被告双方当事人在本案中的过错，本院酌定原告承担20%责任，被告郭保伟承担80%责任，即赔偿原告的损失260448元。关于被告河南省平顶山ＸＸ运业有限公司的责任，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方的责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案虽然不是因交通事故引起的损失，但作为民事案件，在法律上没有明确规定时，可以适用最接近的法律条款来做出判决。被告河南省平顶山ＸＸ运业有限公司作为挂靠公司，应承担连带责任。
关于争议焦点三，被告郭保伟的反诉，1、被告要求原告给付运费10000元，因被告未将货物交付，故被告要求支付运费的请求不予支持；2、原告赔偿被告支付的费用及营运损失合计47220元，关于被告提出的损失（停车费、停运损失、制冷损失等），本院对被告产生的停运损失、车辆制冷费、停车费等酌情认定15000元，但对该损失，由被告自己承担80%，原告承担20%为3000元。
综上，据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郭保伟应自本判决生效之日起十日内支付原告卢文彬损失260448元；二、原告应自本判决生效之日起十日内支付被告损失3000元；三、一、二两项合并，被告郭保伟应自本判决书生效之日起十日内支付原告卢文彬损失257448元；四、被告河南省平顶山ＸＸ运业有限公司承担连带赔偿责任。
宣判后，上诉人郭保伟不服一审判决，向本院上诉称：一、货物价值认定证据不足。1、原告可以提供但故意不提供购买该批货物的原始票据。该批瓜果的货源地为吐峪沟张海夏2队，原告为了隐瞒其实际采购价格比较低的实情，没有向法庭提供证明其实际价格的原始票据。2、一审原告与百果园公司的合同为虚假合同，一审法院不应当采信卢文彬虚假合同标定的价格12.4元／每公斤。该批货物与百果园公司没有任何联系，因为，如果该批货物为百果园预订货物，那么，货物到达广州后，安常理应当直接到百果园公司指定地点由百果园公司接受，或由百果园公司工作人员接货，以取得最大利益（因为水果价格一直呈下降趋势），事实上，货物到达广州后，与百果园公司没有发生任何联系，原告一直没有指定明确的卸货地点，让上诉人毫无目的的等待了8天时间没有结果，所以，一审原告提供的销售合同就是为了诉讼而伪造的虚假合同。3、一审法院认为哈密瓜的品种为西州密25号毫无根据。此批货物从检验合格证到运输合同、保险单都没有“西州密25号”的记录，更没有样品封存备查，不知一审法院如何认定的。4、一审法院以经向鄯善县农业局有关人员询问为根据，认定哈密瓜的价格为7元／每公斤，缺乏法律依据，因为市场价格的确定应当以物价部门的调查统计为依据。5、一审法院推定12.4元／每公斤的价格严重不符合常理。此批哈密瓜为每箱重10公斤左右，包装成本及人工费每箱怎么也不会超过10元，每公斤分担成本应在1元以下。6、根据庭审的证据显示，双方对货物的价值争议较大，但一审原告提供的货物保险单则确切的证明了其货物的价值为20万元，在没有确凿证据的情况下，应当以此为依据确定货物的价值，而不应当以询问、符合常理等不确定词汇认定货物的价值。二、一审法院把主要过错归于上诉人，不符合纠纷发生的事实与法律规定。一审法院以一审原告承诺支付费用为理由，认定一审被告“擅自处理货物”具有明显过错，违背事实和法律规定。货物运抵目的地后，被上诉人在没有及时支付运费的情况下，让上诉人继续垫付停车、住宿、汽车制冷等费用，被上诉人的口头承诺只能是拖住上诉人的借口。3、一审法院无视上诉人的正当的留置权和货物的正当处置权，错误的认定上诉人的过错责任。三、一审法院不予支持拖欠运费的判决，更是于法无据。根据运输合同，货物到达广州并通知收货人后，上诉人就完全履行了运输合同义务，被上诉人就应当支付运费。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、依法撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院民事判决书（2014）鄯民二初字第473号并依法改判；二、本案上诉费由被上诉人承担。
郭保伟为证明上诉主张向本院提供证人李军的证言一份。证明吐鲁番本地大田哈密瓜5000元／亩，每亩产量在1.8-2吨的事实。郭保伟认为证人在当地多年并且大面积种哈密瓜，对2014年哈密瓜的价格所证明的事实是客观的，应予以采信。卢文彬认为证人证言不能作为定案依据。认为1、二审期间提供的，在一审没有提供，超过举证期限提供的证据不能成为定案依据。2、证人所卖哈密瓜卖的价格不是定为双方当事人运输哈密瓜的价格。且同样是西州密25号哈密瓜因品质不一样价格也不一样。
被上诉人卢文彬辩称：一、关于托运的货物和重量、价值问题，被上诉人向法庭提供情了货物运输协议，双方予以签字确认。另被上诉人与百果园公司所签订的买卖合同载明了货物到达的目的地。2、原审上诉人提供的录音和短信证明被上诉人从未无理拒绝货物，上诉人无权擅自处分货物，上诉人属于违反合同的约定。3、上诉人因违约行为应承担的赔偿数额，按合同法的规定不应以托运货物的成本价为准，应以货物到达地的市场价格为准，故上诉人计算损失的主张没有法律依据。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告ＸＸ运业公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
另查明：卢文彬一审的诉讼请求：一、判令ＸＸ运业公司与郭保伟连带赔偿哈密瓜损失336000元；二、本案诉讼费用由ＸＸ运业公司与郭保伟承担。
郭保伟一审的反诉请求：一、卢文彬赔偿郭保伟损失5820元，其中，车辆停运损失20天，每天1500元，计30000元，运费10000元，停车费420元，广州至河南运费1500元，卖水果交通食宿费2000元，以上合计47220元，水果变现价款为41400元，折抵后原告应赔偿5820元，并承担本案反诉费。
本院认为：本案的争议焦点一是郭保伟主张卢文彬的损失未达到204468元是否有事实和法律依据；二是一审划分的责任比例是否于法有据；三是郭保伟的反诉请求是否应予支持。
关于郭保伟主张卢文彬的损失未达到204468元是否有事实和法律依据的问题。本焦点双方的争议主要是对哈密瓜的重量与单价存在的争议。关于重量问题，卢文彬根据双方签订的货物运输协议主张重量为28吨，郭保伟根据过磅单认为哈密瓜重量为27.01吨。因过磅是郭保伟单方行为，未经卢文彬签字确认，而货物运输协议上写明哈密瓜的重量为28吨，双方均在协议上签字，视为双方对哈密瓜重量予以确认，故一审认定哈密瓜的重量为28吨，事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于单价问题，卢文彬在庭审中提供的《哈密瓜购销合同》可证实卢文彬与深圳市百果园实业有限公司（下简称百果园公司）签订合同后，卢文彬将哈密瓜运输到广州深圳的到货价格为12.4元／公斤。根据日常生活经验法则到货价格应低于市场价格。一审认定哈密瓜单价12.4元／公斤，符合《中华人民共和国合同法》第三百一十二条：“货物的损毁、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算”之规定。故一审法院认定密瓜单价为12.4元，卢文彬的损失为336000元，事实清楚，于法有据，本院予以确认。郭保伟对卢文彬主张的哈密瓜单价12.4元不认可，认为哈密瓜价值在5元／公斤，虽然在二审时向法庭提供的证人证实吐鲁番本地每亩地大田瓜包干销售的价格为5000元左右，但不能证明货物到达地广东的市场价格。因郭保伟在一、二审中均未向法庭提供有效证据证明货物到达地的市场价格，应承担举证不能的不利后果。
关于一审划分的责任比例是否于法有据的问题。就本案而言，卢文彬在郭保伟将哈密瓜运送到广州后应及时接收货物未及时接收存在一定过错，郭保伟在卢文彬始终未表示拒收货物，并表示要给郭保伟合理补偿的情况下，无端猜疑会受到敲诈，擅自处理卢文彬的货物，存在重大过错。一审根据卢文彬与郭保伟实际履行合同的情况，确定卢文彬承担损失20%的责任，郭保伟承担80%的责任，认定卢文彬损失为268800元并无不当。郭保伟对此上诉无理，本院不予支持。
关于郭保伟的反诉请求是否应予支持的问题。1、郭保伟主张卢文彬支付运费10000元，因郭保伟未按合同约定交付货物，故要求卢文彬支付运费于法无据。2、郭保伟主张卢文彬赔偿支付的费用及营运损失47220元，因卢文彬未及时提货必然给郭保伟造成停车费、制冷费及营运损失，结合双方的过错责任，一审认定郭保伟的损失为15000元，根据双方过错责任确定认损失为3000元（15000元×20%）事实清楚，证据充分，本院予以确认。郭保伟对此上诉无理，本院不予支持。
关于ＸＸ运业公司提出不应当承担连带责任的意见，因ＸＸ运业公司提交上诉状后经本院通知交纳诉讼费后仍未交纳依法应按撤回上诉处理，本院对此项请求不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5162元，由上诉人郭保伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 彬
审 判 员 王纳新
代审判员 张婷婷
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 吕春华