广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1946号
上诉人（原审被告）：杨天伟，男，1960年1月25日出生，汉族，住桂平市西山镇县。
委托诉讼代理人：蒋柏满，广西桂力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯辉新，男，1982年2月20日出生，汉族，住桂平市。
委托诉讼代理人：黎昌，广西旭成律师事务所律师。
上诉人杨天伟因与被上诉人侯辉新建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2017）桂0881民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
杨天伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清证据不足。一、上诉人是桂平市浔州高中综合楼工程承包方，并按工程特点把工程劳务承包给被上诉人，被上诉人负责提供劳务，并负责发放民工工资，一审判决认定上诉人与被上诉人之间属于建设工程施工合同纠纷是错误的，应认定为工程劳务承包合同。二、上诉人与被上诉人签订《桂平市浔州高级中学教学综合楼工程劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》）第三条约定“工程施工面积计算办法，施工面积按设计施工图及建设主管部门发布的国家标准建筑工程建筑面积计算规范计算”；第八条“劳务款按工程建筑面积400元／㎡计价，建筑面积按《广西建筑工程消耗量定额》计算规则进行计算”。上诉人在一审中委托了广西盛元华工程造价咨询有限公司根据2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》鉴定，核算被上诉人的施工面积为13798.66㎡。该鉴定意见是合法的，但一审判决却以施工图、用地规划许可证、施工许可证中申报的面积15794㎡作为被上诉人的施工面积，明显是违反了约定优先原则。一审判决认定被上诉人建设的面积为15794平方米是错误的，应认定建筑面积为13798.66平方米。三、上诉人与被上诉人于2016年8月31日签订的《浔州高中教学综合楼劳务队未施工的项目内容》明确核定1-8点被上诉人均没有施工，应在本工程劳务承包款扣除。总价款为393679.53元。但一审法院仅扣除160276.8元（即“原告同意扣减的款项17458元+增加墙裙砖减少刮腻子面积96232.29--…+春节借款利息12500元”）。一审判决没有依照上诉人与被上诉人双方签订的协议予以扣减是错误的。四、上诉人在一审中出示了《支付原告侯辉新劳务费清单》，清楚地记录为7049313元。因此，一审法院认定被上诉只收到上诉人支付的工程劳务款7034098元是错误的。五、上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同》中，并没有约定到逾期付款利息的计算。根据相关法律规定应该从当事人主张权利之日，即被上诉人向人民法院起诉之日开始计算利息。一审判决从2016年7月7日开始计算利息没有事实和法律依据。综上所述一审判决认定主要事实不清，证据不足，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人侯辉新辩称：被上诉人是根据上诉人提供的相关文件及施工图纸进行施工，已完成了全部工程。上诉人提供广西盛元华工程造价咨询有限公司的鉴定意见，主张被上诉人的施工面积为13798.66㎡，该鉴定是被上诉人单方委托的，与事实不符，不应采信。一审期间，上诉人已放弃对被上诉人施工面积鉴定的申请，应以设计图纸为准。一审法院认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
侯辉新向一审法院请求：1、判令被告返还拖欠“工程劳务合同”款1074969.15元给原告;2、判令被告支付因其拖欠原告“工程劳务合同”款利息，利息按年利率24%计（从2016年5月27日起暂计至2017年7月7日为257992.59元）至被告还清之日止给原告；3、本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告将第二项诉讼请求中利息的起始时间变更为从2016年7月7日起计算。
一审法院认定事实：2015年4月，桂平市浔州高级中学（以下简称桂平浔高）为了建设其教学综合楼,将该栋教学综合楼(共7层,建筑面积15794.37m2)工程发包给广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工集团）承建,合同工期约定为2015年4月18日至2016年4月17日(共365天)。广西建工集团又将该桂平浔高教学综合楼工程转包给被告杨天伟承建。2015年4月15日，被告杨天伟（合同甲方、发包人）与原告侯辉新（合同乙方、承包人）签订《桂平市浔州高级中学教学综合楼工程劳务承包合同》，合同第一、二条约定：甲方将桂平市浔州高级中学教学综合楼工程采用劳务全包干方式发包给乙方施工，工程框架结构7层，建筑面积为15794m2。乙方自备施工所需的所有机械设备及工具，外脚手架搭设的材料，模板方木及支撑系统材料，所有辅材（铁钉、铁线、扎线、码钉、电焊条）、水管及电缆电箱、灯具。甲方只负责提供建筑本身所使用的材料：如商品砼、钢筋、河沙、碎石、红砖、地板砖、楼梯步级砖、墙面砖、水泥、石灰等，现场由建设单位安一个主电源箱、一个水源口。乙方承包工作的内容包括：综合楼土建、装饰及安装分部施工图纸（不包括门窗、不锈钢栏板扶手、外墙涂料、屋面卷材防水和消防防雷等分项工程）。第三条约定：工程施工面积计算办法：施工面积按设计施工图及建设主管部门发布的国家标准建筑工程建筑面积计算规范计算。第五条约定：施工合同工期为240日历天，开工日期按2015年4月18日开始计算，在履约工程中由于设计变更或甲方责任，不可抗拒力量等因素造成工期延误，经甲乙双方及监理签证确认后，工期可以顺延，具体工期按建设方审批施工进度计划的要求完成。第七条约定：工程质量标准按国家现行施工验收规范及施工操作规程规定执行。第八条约定：劳务款按工程建筑面积400元／m2计价，建筑面积按《广西建筑工程消耗量定额》计算规则进行计算，付款方式：甲方在乙方完成基础至±0.00后十天内拨付15万元劳务款；±0.00以上一至三层每完成主体框架十天内拨付20万元劳务款；四至七层每完成主体框架十天内拨付30万元工程款；主体封顶并完成屋面以上附属工程后，甲方十天内拨付30万元工程款；在乙方完成一至三层室内批灰后20天内甲方结付至合同总价的50%，乙方完成全部工程项目，20天内甲方结付至合同总价的80%，工程竣工验收合格后，甲方扣1%作为工程保修金，余款在40天内付清，不计利息、不含税金。原、被告双方均在上述合同上签名按捺指模确认。
上述合同签订后，原告即组织工人进场施工。在施工的过程中，建设单位即桂平浔高为了教学需要，与总承包方广西建工集团签订《工程施工补充协议》，约定将计划竣工日期由2016年4月14日变更为2016年1月31日，工期由365天变更为290天；双方并同意按经专家委员会评审论证的施工组织设计（专项施工方案）进行施工；因缩短工期采取措施所需增加的费用，包括但不限于材料费、人工费、加班费、人工降效费及材料损耗等费用的计算按经专家委员会评审论证的《桂平市浔州高中教学综合楼工期优化施工组织设计》和GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范广西壮族自治区实施细则》及现行有关规定计算，由桂平浔高按实际采取的措施与实施的内容支付，若广西建工集团不能按要求如期完成，桂平浔高不予以支付此项相关费用。上述施工方案变更后，原告即按建设单位的要求进行施工，并于2016年3月份完成了其承包工程。该栋教学综合楼于2016年5月27日投入使用。
工程竣工之后,原、被告双方曾对原告所做的工程进行了初步结算，后因双方对部分工程量有争议最终无法达成一致的结算报告。其中建筑面积原告主张按合同及施工图纸约定的15794m2计算，被告则认为应按其单方核算的14649.79m2计；庭审中，被告又认为不应按14649.79m2计算，而是应按照其单方委托广西盛元华工程造价咨询有限公司根据2013年《广西自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》建筑面积计算规则核算的13798.66m2来计算。庭审中，被告明确表示不再申请本院对双方争议的建筑面积进行评估鉴定。
2016年8月31日，原、被告双方对于原告劳务队未施工的项目内容进行核算，双方签署了《浔州高中教学综合楼劳务队未施工的项目内容》，具体内容为：1、3#、4#楼梯减少面积73.92m2；2、增加墙裙砖减少刮腻子面积；3、增加墙裙砖减少贴踢脚线面积；4、正面走廊吊顶天棚未批灰及刮腻子（待建设单位审计后双方重新计算）；5、钢筋损耗2000元；6、正面大楼梯及贴花岗岩减少贴砖；7、公司处罚3000元；8、春节借款利息12500元。原、被告双方均在上述《浔州高中教学综合楼劳务队未施工的项目内容》签名并按捺指模确认。
庭审中，被告对于原告主张的增加工程的劳务款（其中1-22签证工程919814.79元、23-32签证工程84560.45元、基础增加工程212500元）合计1216875元没有异议；原告对于应扣减的钢筋浪费2000元、大楼梯该贴花岗岩减少贴砖面积墙面4601元和步级7857元、公司处罚3000元，合计17458元没有异议；对于原、被告双方没有异议的上述事实，予以确认。
对于被告已付款项，庭审中被告主张已经支付了劳务款合计7049313元给原告，而原告承认仅收到7034098元；对于差额15215元，因被告没有提供相关的证据证实其已经支付，对此不予确认，应认定被告已付款项为7034098元。
一审法院认为，原、被告签订的《桂平市浔州高级中学教学综合楼工程劳务承包合同》，因原、被告作为个人均没有取得建筑施工的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同应认定无效。故原、被告双方签订的《桂平市浔州高级中学教学综合楼工程劳务承包合同》因违反法律的强制性规定应认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告将桂平浔高教学综合楼的工程以劳务包干的形式转包给原告承包,原告承包后按约施工完毕，现该工程已经竣工验收并交付业主使用一年多，业主对该工程的质量并未提出异议，视为该工程已竣工验收合格。故原告请求被告按合同的约定支付工程劳务款，于法有据，应予以支持。
关于被告应支付给原告的工程劳务款是多少的、尚欠多少、应否支付的问题。本案中，原、被告双方在合同中已明确约定按照工程建筑面积400元／m2计付工程劳务款，而建筑面积在合同中双方已明确约定为15794m2，且与被告提供给原告的施工图纸、用地规划许可证、施工许可证相一致；被告虽辩称该建筑面积应13798.66m2来计算，但该建筑面积是被告庭前以广西建工集团的名义单方委托相关评估机构核算得出的所谓建筑面积报告,因原告对此不予认定，经该院当庭释明后，被告明确表示不申请法院对建筑面积委托评估鉴定，视为被告放弃其申请鉴定的权利。结合上述论述，故该院认定本案工程的建筑面积为15794m2。因此，被告应支付给原告的工程劳务款应为：6317600元（15794m2×400元／m2）+1216875元（庭审中被告承认原告主张增加工程的劳务款）=7534475元。
对于上述工程劳务款中应否扣除的相关项目费用的问题。庭审中，原告对于上述工程劳务款中同意应扣减的款项为17458元，该院予以确认。对于原告主张不应扣除增加墙裙砖减少刮腻子面积、增加墙裙砖减少踢脚线面积、春节借款利息、保修金、化粪池人工机械、管理费的问题。首先，原、被告双方对增加墙裙砖减少刮腻子面积、增加墙裙砖减少踢脚线面积所计算得出的工程劳务款分为96232.29元、34086.60元没有异议，只是对应不应扣除有争议，故该院对没有争议的上述劳务款的计算方式及价款予以确认；至于应否扣除，因原、被告双方在《浔州高中教学综合楼劳务队未施工的项目内容》上已经签名确认应扣除增加墙裙砖减少刮腻子面积、增加墙裙砖减少踢脚线面积、春节借款利息12500元，故该院对此予以确认。故原告主张不应扣除增加墙裙砖减少刮腻子面积96232.29元、增加墙裙砖减少踢脚线面积34086.60元、春节借款利息12500元，于法无据，该院不予支持。其次，原、被告双方对于保修金计算为58599元没有异议，且该工程已经竣工验收并实际交付使用了一年多时间，建设单位对此工程质量并未提出异议，被告继续扣除原告的保修金没有事实依据，故原告主张不应扣减保修金58599元，于法有据，该院予以支持。对于原告主张的不应扣减的化粪池人工机械、管理费15200元，被告对此并未提出过异议，该院对此予以确认。综上所述，上述工程劳务款应扣除的款项为：原告同意扣减的款项17458元+增加墙裙砖减少刮腻子面积96232.29元+增加墙裙砖减少踢脚线面积34086.60元+春节借款利息12500元=160276.89元。
关于原告主张被告应支付增加一层模板的模板费370000元的问题，因本案中，原告提供的证据仅有广西建工集团的《施工优化方案》及广西建工集团提供给建设单位桂平浔高总工程的单方《竣工结算报告》中有所提及，但建设单位桂平浔高对广西建工集团提出的上述单方结算报告中增加一层模板是否真实发生、该模板的费用如何计算的问题提出了异议，现桂平浔高与广西建工集团对该总工程尚未最终结算，对该项费用如何承担、应否承担的问题，没有最终的结论。故原告现主张被告支付上述模板费370000元不作认定。
关于被告尚欠原告多少工程劳务款的问题。庭审中，原告承认已经收到了被告支付的款项合计为7034098元。因此，被告尚欠原告的工程劳务款应为：7534475元（应付）-160276.89元（应扣除）-7034098元（已支付）=340100元。故原告主张被告支付尚欠的工程劳务款1074969.15元，仅支持经审理查明的340100元，多出部分不予支持。至于被告辩称多支付了706652.55元给原告,与事实不符，不予采纳。
至于原告请求被告按年利率24%支付逾期付款的利息，因原、被告双方对欠付工程款应付支付利息及计付标准并未进行约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的约定：当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，原告主张按年利率24%计算，没有法律依据，该院不予支持，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计付。故被告杨天伟应以尚欠的工程劳务款340100元为基数，从2016年7月7日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款的利息给原告。至于被告辩称不应支付利息给原告，于法无据，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告杨天伟应支付尚欠的工程劳务款340100元给原告侯辉新；二、被告杨天伟应支付逾期付款的利息（以340100元为基数，从2016年7月7日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）给原告侯辉新；三、驳回原告侯辉新的其他诉讼请求。本案受理费8398元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由原告侯辉新负担6255元，被告杨天伟负担2143元。
本案二审查明的事实与一审法院查明的相同，本院予以确认。
本院认为，本案上诉争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人之间属于什么法律关系；二、被上诉人完成工程的建筑面积应是多少；三、被上诉人应扣减的工程量是多少；四、上诉人已付给被上诉人的工程款是多少；逾期付款利息应如何计算。
关于焦点问题之一，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。根据上诉人与被上诉人签订的《桂平市浔州高级中学教学综合楼工程劳务承包合同》约定，被上诉人自备施工所需的所有机械设备及工具,外脚手架搭设的材料,模板方木及支撑系统材料,所有辅材、水管及电缆电箱、灯具等，上诉人只负责提供建筑本身所使用的材料；上诉人承包工作内容:教学综合楼土建、装饰及安装分部工图纸的施工任务。因此，尽管合同约定是被上诉人对本工程采用劳务全包干方式承包施工任务,但实质是上诉人将大部分工程发包给被上诉人施工完成，符合建设工程施工合同的法律关系。一审判决将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，并依照该法律关系进行审理并无不当，本院依法予以确认。
关于焦点问题之二，上诉人与被上诉人在合同中已明确约定按照工程建筑面积400元／m2计付工程劳务款，而建筑面积在合同中双方已明确约定为15794m2，且与上诉人提供给被上诉人的施工图纸、用地规划许可证、施工许可证相一致。上诉人在一审中自行委托广西盛元华工程造价咨询有限公司鉴定，核算被上诉人的施工面积为13798.66㎡，但由于被上诉人对该鉴定意见不予认可，一审庭审时经该院当庭释明后，上诉人明确表示不申请法院对建筑面积委托评估鉴定，应视为上诉人放弃其申请鉴定的权利。由于被上诉人已按合同约定和施工图纸完成全部工程，故该院认定被上诉人完成工程的建筑面积为15794m2，并据此计算被上诉人应得的工程款并无不当，本院依法予以确认。
关于焦点问题之三，2016年8月31日，上诉人与被上诉人双方对于被上诉人劳务队未施工的项目内容进行核对，双方签署了《浔州高中教学综合楼劳务队未施工的项目内容》，具体内容为：1、3#、4#楼梯减少面积73.92m2；2、增加墙裙砖减少刮腻子面积；3、增加墙裙砖减少贴踢脚线面积；4、正面走廊吊顶天棚未批灰及刮腻子（待建设单位审计后双方重新计算）；5、钢筋损耗2000元；6、正面大楼梯及贴花岗岩减少贴砖；7、公司处罚3000元；8、春节借款利息12500元。
对于协议中的第1点，上诉人认为应予扣减；被上诉人认为，建设的楼梯只是按图纸设计平移，但是面积不变，不应扣减。本院认为，《浔州高中教学综合楼劳务队未施工的项目内容》是被上诉人与上诉人在结算期间对未施工的项目进行核对，其已明确3#、4#楼梯减少面积73.92m2，被上诉人未能提供充分依据证明不应扣减该面积，对上诉人的该项主张依法应予支持，应扣减的工程价款为29568元（73.92m2×400元／m2）。至于其他约定的扣减项目，除了第4点未能确定外，其余部分在一审判决中已予处理，本院依法予以确认。
关于焦点问题之四，上诉人主张其已支付劳务费7049313元给被上诉人，由于被上诉人承认只收到7034098元，两者相差15215元。但因上诉人未能提供已付款7049313元给被上诉人的依据，对上诉人的该项主张，依法不予采信。由于上诉人未按约定期限支付工程款给被上诉人，一审法院判决上诉人从2016年7月7日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款的利息给被上诉人，符合法律规定，本院依法应予维持。
综上所述，上诉人上诉理由成立部分，本院依法予以支持；上诉人上诉理由不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持桂平市人民法院（2017）桂0881民初2663号民事判决第三项；
二、变更桂平市人民法院（2017）桂0881民初2663号民事判决第一项为：上诉人杨天伟应支付尚欠的工程劳务款310532元给被上诉人侯辉新；
三、变更桂平市人民法院（2017）桂0881民初2663号民事判决第二项为：上诉人杨天伟应支付逾期付款的利息（以310532元为基数，从2016年7月7日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）给被上诉人侯辉新。
本案一审案件受理费8398元，由上诉人杨天伟负担1604元，被上诉人侯辉新负担6794元；二审案件受理费8697元（上诉人已预交16796元），由上诉人杨天伟负担8158元，被上诉人侯辉新负担539元，上诉人多预交部分，由本院退还给预交人。
本判决为终审判决。
审判长 李志廉
审判员 刘 丽
审判员 黄钰雄
二〇一八年二月五日
书记员 梁明燕