新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民终521号上诉人（原审被告）：周少青。委托诉讼代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马建华。委托诉讼代理人：王晓黎，新疆惠和律师事务所律师。原审被告：新疆天筑建工集团有限公司。法定代表人：马占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵新全，新疆天筑建工集团五分公司副经理。委托诉讼代理人：龚勇，该公司司法办职员。原审被告：新疆三联房地产开发有限责任公司。法定代表人：马相勇，该公司经理。委托诉讼代理人：马敬，新疆众信律师事务所律师。上诉人周少青因与被上诉人马建华、原审被告新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、新疆三联房地产开发有限责任公司（以下简称三联公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周少青及其委托诉讼代理人严成、被上诉人马建华及其委托诉讼代理人王晓黎、原审被告天筑公司之委托诉讼代理人赵新全、龚勇、原审被告三联公司之委托诉讼代理人马敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周少青上诉请求：一、请求撤销克拉玛依区人民法院2017新02**民初1364号民事判决书，改判上诉人周少青向被上诉人马建华支付工程款593950元及利息85380元。二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、关于质保期限的问题。涉案合同因违反法律强制性规定而无效，故外墙外保温工程的质保期应按照国家规定的最低期限5年计算。涉案工程于2015年1月20日竣工，故质保期应于2020年1月19日截止，被上诉人马建华承担保修义务时间应当到2020年1月19日。并且双方协商经建设单位认可后才支付质保金，无论是建设单位还是总承包单位对涉案工程质量都是不认可的，且均未支付质保金，故涉案外墙外保温工程质保期未到，被上诉人马建华应承担质保责任。二、关于工程量重复确认的问题。被上诉人马建华在一审两次开庭时对材料陈述矛盾，3厘米的窗边条已经在第三项计算过，多计算了470㎡×115元。三、2017年4月4日周少青与马建华签订的”天筑C17号”工程量确认单是对马建华施工的全部工程量的确认，根据该工程量计算出工程总价，再减去天筑公司已付款及各项罚款、保修费后，剩余款才是应向马建华支付的工程款。一审法院在认定已付款的前提下却没有支持罚款。天筑公司作为出具罚款单的单位对罚款单的真实性也是认可的，故被上诉人马建华应承担50000元的维修费用。被上诉人马建华答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。一、关于质保期的问题，双方在合同中约定马建华施工的工程质保期为两年，建设工程质量管理条例规定当事人可以在合同中约定保修期限，故马建华与周少青约定的质保期有效。二、关于工程量重复计算的问题。马建华在一审中已经提交证据证实并没有重复计算。原审被告天筑公司答辩称，三联公司系涉案工程的发包方，其系涉案工程的总承包方，后将部分工程交由周少青施工，并与周少青签订有书面的工程承包协议书，约定周少青独立经营、自负盈亏、自担风险。其认为与马建华之间并无合同关系，根据合同相对性原则，马建华应向周少青主张权利，与天筑公司无关。原审被告三联公司答辩称，一是其与马建华之间无任何合同关系，涉案合同系马建华与周少青签订，三联公司既不知情，亦与其无关，根据合同相对性原则不应承担任何付款责任；二是三联公司与天筑公司签订有合法有效的建设工程施工合同，不存在违法分包及转包的情况，涉案工程已经竣工验收，且根据审计情况，除1%的质保回访费因尚未到期没有支付以外，三联公司已按照合同约定向天筑公司完全履行了付款义务，不存在欠付工程款的情况。一审原告马建华向一审法院起诉请求：1.判令被告周少青向原告支付工程款648000元、利息93150元，共计741150元；2.判令被告天筑公司、三联公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：2012年3月23日，天筑公司与三联公司签订《建设工程施工合同》，三联公司作为发包方将涉案工程发包给天筑公司承建，后天筑公司将部分内容交由周少青进行施工。2013年10月9日，马建华与周少青签订《外墙外保温施工合同》，约定由马建华承揽涉案克拉玛依绿色康城住宅楼外墙保温工程，工程内容包括外墙抹灰、苯板粘贴、机械设备、砂浆、网格布、锚栓及材料的送检和报验，承包形式为包工包料；工程造价为该工程苯板保温施工面积按建设方与施工方认同的结算面积计算，每平方米115元，酚醛板保温面积按建设方与施工方认同的结算面积计算，每平方米210元（包括材料试验费，安全文明施工）；质保金期限为壹年，金额为总造价的3%，质保期为贰年，质保期内如发生质量问题、乙方无条件进行维修，质保金期限届满壹年经建设单位认可后支付3%质保金；工程总金额最后按实际面积计算窗边及装饰件等保温部位按展开面积计算，苯板线条按展开面积计算。单价不变。（无配合费、管理费）；付款方式为按照甲方与建设方签订的付款方式付款。合同还对其他内容进行了约定。另查明，2015年1月20日，涉案工程竣工交接且验收合格。2017年5月27日，三联公司与天筑公司共同盖章确认《2017年核对账》，除合同约定的质保回访期未到，相应回访费用未付外，其他工程款三联公司已向天筑公司支付完毕。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告周少青主张其系以被告天筑公司名义与原告订立的《建设工程施工合同》，但该合同并未加盖被告天筑公司公章或者合同专用章，仅有被告周少青本人签字，原告当庭仅认可与被告周少青之间存在合同关系，且被告天筑公司亦否认授权被告周少青有权代表其公司对外签订合同，又因被告周少青当庭出示的授权委托书，亦明确其以个人名义对外签订的工程分包、承包书面或者口头协议，均由其个人承担责任，与被告天筑公司无关，结合被告周少青以个人名义与原告进行对账的行为，故应当认定上述《建设工程施工合同》的当事人为原告马建华与被告周少青，被告天筑公司并非该合同的当事人，被告周少青主张其非合同当事人的抗辩理由，一审法院依法不予采纳。另因原告与被告周少青均系无工程施工资质的自然人，根据法律解释第一条第(一)项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，违法法律、行政法规的强制性规定的合同无效。应当认定原告与被告周少青之间签订的《外墙外保温施工合同》无效。但经庭审查明，涉案工程已经竣工验收并交接，故根据法律解释第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告有权请求参照其与被告周少青之间的合同约定主张相应的工程价款。关于原告主张要求被告支付工程款648000元的诉讼期请求，其中包含质保金44040元（1468000元×3%）。根据原告出示的被告周少青签字确认的结算单，明确载明涉案工程施工的内容、工程量、单价及工程总价为1468000元，扣除双方均无异议的已支付工程款820000元，应当认定被告周少青仍欠原告工程款648000元。被告周少青抗辩认为该结算单第一项注明”包括一层470㎡”与第六项”一层470㎡×210元”属于重复计算，应予扣除。一审法院认为，原告通过举证施工合同、结算单已经证明双方之的工程施工合同关系以及工程款结算情况，被告周少青本人在结算单上签字确认，现又对结算单内容提出反驳意见，故应当承担相应的举证证明责任。被告周少青提供涉案工程住宅大样图复印件，其中外墙断面大样图A-A显示厚保温层100，以及附说明书中第4.2.1载明外墙复合酚醛板厚取100毫米，可以证实外墙保温层厚度为100毫米，但上述说明系对外墙保温复合酚醛板厚度的陈述，酚醛板单价双方合同约定为210元每平方米，且结算单第六项对复合酚醛板的施工面积、单价及总价已经做出确认，而双方争议的结算单第一项470平米对应的单价为115元每平方米，并非酚醛板合同单价，且庭审中原告亦解释第一项470平米系聚苯板线条铺设，单价不变按照每平方米115元计取，结合双方合同第六条第7款约定，苯板线条按展开面积计算，单价不变，可以证实苯板线条铺设工序确实存在，与酚醛板铺设并非同一内容，故被告提供的证据并不能充分有效证明存在重复计算的事实，故对被告的该项抗辩理由，一审法院依法不予采纳。被告周少青还抗辩认为双方合同约定的质保金条款即第六条第4款违反国家有关工程质保期限的强制性规定，应属无效，质保金应当按照工程总价的5%计取，且外墙保温法定质保期应为五年，至今尚未到期，故不应返还。一审法院认为，《外墙外保温施工合同》第六条第4款约定，质保金期限为壹年，金额为总造价的3%计取；质保期为贰年，质保期贰年内如发生质量问题，乙方无条件进行维修，质保金期限满壹年经建设单位认可后甲方支付3%质保金。由该约定可知，双方系将质保金的支付期限与质保期的责任期限分别作出了约定，对质保金的收取及质保金的支付期限并无法律或者行政法规上的效力性强制性规定限制，属当事人意思自治的范围，上述合同明确约定质保金按照3%收取，质保金期限为壹年，均系双方当事人的真实意思表示，又属结算条款，故双方应当参照适用。现工程竣工验收距今已经超过两年，故被告周少青应当予以支付，至于质保期限是否符合法律、行政法规的规定，并非本案审理争议问题。故对被告周少青的上述抗辩理由，一审法院不予采纳。被告周少青还抗辩认为，涉案工程原告在施工过程中存在多项扣罚款内容，并出具被告天筑公司盖章确认的扣款明细表为证，主张应从最终结算款中予以扣除。一审法院认为，扣款明细表出具时间为2017年1月15日，被告周少青本人签字确认的结算单时间为2017年4月4日，且结算单已明确备注：此款项包含所有天筑付款和该项目罚款保修费等。故被告周少青又以存在罚款应予扣除提出抗辩显与结算单内容不符，故对被告的该项抗辩理由，一审法院亦依法不予采纳。综上，原告主张要求被告周少青支付工程款648000元的诉讼请求，具有事实根据及法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张要求被告周少青支付逾期付款利息损失93150元的诉讼请求，涉案工程于2015年1月20日竣工验收合格并已交接，被告周少青至今未能完全履行付款义务，给原告造成资金占用的相关利息损失，被告应当予以赔偿。双方合同约定付款方式为：按甲方于建设方签订的付款方式付款。该约定属约定不明，根据法律解释第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。以及法律解释第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告主张自2015年1月20日起至2017年7月20日，并按照中国人民银行一至三年（含）贷款基准利率5.75%计算利息损失为93150元【648000元×5.75%×2.5年】，符合法律规定，故对原告主张要求被告周少青支付逾期付款利息损失93150元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于原告主张要求被告天筑公司、三联公司对被告周少青的上述款项在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院认为，原告与被告周少青之间存在合同关系，与被告天筑公司之间并无直接合同关系，且被告天筑公司仅系涉案工程的承包人而非发包人，故不符合法律解释第二十六条发包人在欠付工程款范围内承担连带付款责任的规定。被告三联公司虽系涉案工程的发包人，但其已向承包人即被告天筑公司履行了全部付款义务，仅剩余1%回访费用系因质保期未届满而未付，故亦不符合上述法律解释的适用条件，故对原告主张要求被告天筑公司、三联公司承担连带付款责任的诉讼请求，缺乏事实根据，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、被告周少青于本判决生效之日起三日内向原告马建华支付工程款648000元、逾期付款利息93150元，共计741150元；二、驳回原告马建华的其它诉讼请求。案件受理费减半收取计5605.75元、邮寄送达费107.20元，由被告周少青负担。本院二审审理期间，上诉人周少青为证明其主张向本院提交以下证据：第一组证据：2017年1月15日天筑公司给周少青出具的《周少青项目外墙保温扣款明细表》原件一份、监理通知单、外墙保温检查记录、《民用节能条例》，以证实扣款是因为质保期的工程质量原因。被上诉人马建华经质证对该组证据的真实性均不予认可。1、《周少青项目外墙保温扣款明细表》中列明是暂扣50000元，因工程款没有支付，所以50000元并没有从工程款中扣。2、马建华没有接到关于排查维修的通知。3、监理通知单复印件是2016年11月1日发出的，内容是要求建设单位与监理单位对所承建的住宅楼外观进行检查，发现外墙保温局部出现质量问题，出现问题的楼栋号没有表明，无法证实涉案楼层出现质量问题。原审被告天筑公司经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为其与周少青签订承包协议，结算时会扣除这50000元质保金，处理完质量问题会将50000元质保金返还。原审被告三联公司经质证对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为与其无关。第二组证据：2017年8月22日克拉玛依区人民法院的受理案件通知书，以证实天筑公司没有给周少青支付全部工程款。被上诉人马建华经质证对该证据的真实性认可、对关联性不予认可，认为与本案无关。原审被告天筑公司经质证对该证据的真实性认可，认为天筑公司已提起管辖权异议。原审被告三联公司经质证对该组证据的真实性认可、对关联性不予认可，认为与其无关。第三组证据：天筑公司向周少青出具的C23#外墙保温单位工程费用汇总表，与17#属于同一型号。15项外墙保温计算过程中总造价是1560000元，一共付了4项内容（略记）。证实工程总造价1560000元-1560000元×12%（税收管理费）后上诉人是亏本的。被上诉人马建华经质证对该证据的真实性不予认可，认为工程量计算少了。原审被告天筑公司经质证对真实性不认可，该汇总表上并无天筑公司的签字。原审被告三联公司经质证对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为与其无关。第四组证据：证人唐某的证人证言，以证明重复计算470㎡工程量的问题。被上诉人马建华经质证对证人证言不予认可，认为该名证人系周少青的结算员，与其有利害关系。原审被告天筑公司对证人证言没有意见。原审被告三联公司对证人证言不予认可，认为与其无关。本院经审查对第一、二组证据的真实性予以认可，对第三组证据的真实性不予认可。本院对一审查明的事实与认定的证据予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人周少青与被上诉人马建华结算工程款是否存在重复计算的问题；二、质保期是否已届满，上诉人周少青是否应向被上诉人马建华支付质保金；三、上诉人周少青向被上诉人马建华支付工程款是否应当扣除罚款50000元。第一，关于重复计算的问题。上诉人周少青主张其与被上诉人马建华结算工程款时重复计算了一层470㎡×115元的价款，应在工程款中予以扣除，并申请证人出庭作证。本院经审查认为，证人证言仅陈述根据设计要求一般不存在于苯板之外再贴一层酚醛板的情况，具体施工须根据设计图纸的要求，但被上诉人马建华施工过程中证人未在现场，完工后亦无法看出马建华所用材料，其证人证言不能证明上诉人周少青之主张，本院依法不予采信。关于周少青与马建华之间的工程款结算，有周少青20**年4月4日出具的结算单，明确载明第一项计算了一层470㎡×115元、第六项计算470㎡×210元。上诉人周少青作为具有完全民事行为能力人应对其民事行为承担责任，其主张该结算单系计算错误的主张与其在结算单上签名确认的行为不符，故本院对上诉人周少青主张该部分工程款重复计算的上诉理由依法不予采信。第二，关于涉案工程的质保期问题。上诉人周少青主张其与被上诉人马建华签订的合同约定的质保金条款违反国家有关工程质保期限的强制性规定应属无效，外墙保温质保期五年尚未到期，故不应返还。本院经审查认为，《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款规定：”建筑工程实行质量保修制度。”《民用建筑节能条例》第二十三条规定：”在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为五年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。”从上述法律规定可以看出，我国实行建设工程质量保修制度，对于保修期限的规定属于强制性规定。本案中因上诉人周少青、被上诉人马建华均系无工程施工资质的自然人，其签订的《外墙外保温施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。周少青与马建华在该合同第六条第4项对质保金的支付和质保期分别作出了约定，返还质保金并不是完结质量保修期，而是根据双方约定履行义务，返还质保金后，负有保修责任的一方仍应在质量保修期内承担保修义务。关于双方约定的两年质保期期限因违反《民用建筑节能条例》而无效，仍应在该条例第二十三条规定的最低保修期限五年内承担法定的保修责任。关于一年的质保金支付期限，因系双方当事人合意达成的约定，故周少青与马建华可参照该约定支付质保金。涉案工程于2015年1月20日竣工交接且验收合格，已满一年质保金支付期限，故一审法院认定周少青应向马建华支付质保金并无不当，本院依法予以维持。第三，关于罚款的问题。上诉人周少青主张被上诉人马建华在施工过程中存在扣除罚款内容，并提交天筑公司盖章确认的《周少青项目外墙保温扣款明细表》为证。本院经审查认为，上诉人周少青与天筑公司之间并未结算，亦未提交天筑公司已在向其支付工程款中扣除50000元罚款的相应证据，该50000元系尚未发生的债权，上诉人周少青主张该罚款由被上诉人马建华承担于法无据，本院依法不予支持。综上，上诉人周少青的上诉请求于法无据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3759.57元，由上诉人周少青负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  乔汇涛审判员  木尼然审判员  叶 楠二〇一七年十二月二十六日书记员  黄美琪