河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洛刑一终字第81号
原公诉机关河南省栾川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁新立，男，1965年3月27日出生，汉族，高中文化程度。2011年10月28日因涉嫌受贿犯罪被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。2013年6月21日被取保候审。
辩护人张华、张立民，河南智明律师事务所律师。
河南省孟津县人民法院审理孟津县人民检察院指控原审被告人梁新立犯受贿、挪用公款罪一案，于2012年5月18日作出（2012）孟刑初字第53号刑事判决，认定被告人梁新立犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。宣判后，被告人梁新立不服提出上诉。本院于2012年7月26日作出（2012）洛刑一终字第110号刑事裁定，认为原审认定部分事实不清，证据不足，撤销一审判决，发回孟津县人民法院重新审理。孟津县人民法院重审后，于2012年12月24日作出（2012）孟刑重字第4号刑事判决，认定被告人梁新立犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。被告人梁新立不服提出上诉。本院于2013年5月30日作出（2013）洛刑一终字第57号刑事裁定，认为原审判决程序违法，撤销一审判决，发回孟津县人民法院重新审理。2013年9月26日本院指定栾川县人民法院审理本案。栾川县人民法院经审理于2015年3月23日作出（2014）栾刑重初字第3号刑事判决，认定被告人梁新立犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。宣判后，被告人梁新立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，洛阳市人民检察院指派检察员马军、霍宜翔出庭履行职务，上诉人梁新立及其辩护人张华、张立民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）受贿罪
2008年春至2008年8、9月份，被告人梁新立在担任孟津县小浪底风景旅游区开发建设总公司（以下简称小浪底公司）副总经理期间，利用其职务便利，在该公司广告塔招租过程中，三次收受闫某某贿赂共计23000元。其中2008年4、5月份在洛阳王府井收受闫某某贿赂款一万元；2008年6、7月份在洛阳定鼎北路翠云谷宾馆收受闫某某贿赂款三千元；2009年5、6月份在连霍高速洛阳出口广告塔附近收受闫某某贿赂款一万元。
认定上述事实的证据有：1、被告人梁新立的供述和辩解，证明了其收受闫某某贿赂的事实。
2、证人闫某某的证言，证明了其多次向梁新立行贿的事实。
3、证人王某某的证言，证明了因谈广告塔的事给过闫某某钱，闫某某说钱给梁新立了。
4、小浪底公司2011年10月31日出具的证明，证明了2008年至2010年8月期间，该公司没有收到高速公路广告塔租赁收入。
5、小浪底公司和闫某某于2007年12月20日、2008年8月5日签定的广告塔租赁合同、2008年6月30日签定的补充协议，证明了免除闫某某18个月的广告塔租金。
（二）挪用公款罪
2010年11月19日，梁新立找到河南银博投资担保公司经理吴某某（梁新立妹夫之弟）借款，吴某某即让梁新立给其公司出纳王某甲写了一张借条，内容为：“今借到王某甲现金50万元，月息1.5%，期限3个月”。王某甲按照吴某某的指示，扣除一个月利息后，通过网上银行向梁新立提供的韩淑霞（梁新立妻子）的银行卡上汇了482500元（扣除利息）。
孟津县小浪底风景旅游区开发建设总公司与孟津县移民局系一个机构两块牌子，为国有性质企业，小浪底工程施工后的剩余土地，库区移民搬迁后的土地，水库消落区和水面、荒山、荒坡、荒沟均由小浪底公司统一规划管理和经营。对涉及征用土地地面附属物补偿事宜，补偿款的收取与兑付按公司规定均应由公司财务统一管理，严格禁止工作人员以个人名义收取补偿款，私下兑付。梁新立作为该公司的常务副经理，负责景区土地规划、开发利用和招商工作。2004年小浪底公司与王某乙签订了一份《宜林地承包造林合同》，用于植树造林，其中约定如有投资项目进入，承包人应无条件让出，地面附属物按国家规定赔偿。2011年5月16日，小浪底公司法定代表人周富山出具委托书，委托梁新立与洛阳万力冶金机电工业有限公司（以下简称万力公司）签订用地协议。其中约定“该土地上农民所有的树木、坟墓、道路等附着物的赔偿，实际费用以双方查验后确定的数目为准”。在协议履行过程中，梁新立将万力公司支付的地面附属物补偿款保证金20万元用于归还梁新立本人借款，至案发时此款仍未能归还。
认定上述事实的证据有：1、被告人梁新立的户籍证明、孟津县移民局出具的职务证明，证明了梁新立出生于1965年3月27日，2005年3月任孟津县小浪底风景旅游区开发建设总公司副经理职务，2010年4月经竞岗被任命为小浪底风景旅游区开发建设总公司副经理。移民局是行政事业单位，梁新立是移民局正式职工，中共党员，小浪底风景旅游区开发建设总公司和移民局是一个机构两块牌子，梁新立曾任旅游开发公司副经理职务。
2、孟津县小浪底风景旅游区开发建设总公司营业执照复印件，证明了该公司为国有性质。
3、情况说明及岗位职责，证明了梁新立负责旅游开发公司日常工作，负责景区土地规划、开发利用和招商工作以及景区工程建设的各方协调工作。
4、被告人梁新立的供述，证明了万力公司所支付的二十万元地面附属物保证金的情况。
5、证人吴某某的证言及情况说明，证明了梁新立向其借款50万元，吴某某让公司出纳王某甲把钱打到梁新立提供的银行卡上，让梁新立打了借王某甲50万元的借条，经其多次催要，梁新立归还20万元的事实。
证人王某甲的证言及梁新立所打借条能够证实借款给梁新立的情况。
6、证人王某乙的证言，证明了梁新立找其说过万力公司将征用其承包的地，但其没有见过该公司的任何人，2011年9月份，梁新立找王某乙说该公司预付了20万元树木补偿款，但王某乙不知道这20万元款项的去向。
7、证人陶某某（万力公司副经理）的证言，证明了万力公司给梁新立提供的建行账号上转入了20万元的土地附属物赔偿保证金。
8、证人杜某某（孟津县移民局纪检组长）的证言，证明了当时万力公司项目占地面积未最后确定，尚未进入地面附属物赔偿程序，本人不知道万力公司给小浪底公司有地面附属物预付保证金一事。
9、证人周某某（小浪底公司总经理）的证言，证明了当时地面附属物赔偿尚未进入议事日程，未收取万力公司对地面附属物的保证金，也未委托任何人收取万力公司地面附属物的赔偿预付款或赔偿款。
10、小浪底公司与万力公司签定的用地协议书，证明了万力公司用地情况。
11、宜林地承包造林合同，证明了王某乙承包小浪底公司土地的情况。
12、网上银行转账资料、电汇凭证及韩建涛出具的说明，证明了2011年6月9日、6月16日陶某某分两次转给吴某某20万元的事实。
根据上述事实和证据，栾川县人民法院认为，被告人梁新立作为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受他人贿赂2.3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；梁新立利用职务便利，在万力公司到小浪底投资开发过程中，将万力公司预付的土地附属物赔偿保证金20万元用于归还个人借款，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。据此，判决被告人梁新立犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年。对涉案赃款依法予以追缴。
被告人梁新立上诉认为：1、关于受贿罪，原判认定其收受他人贿赂2.3万元的事实不清，证据不足，不能认定其构成受贿罪；2、关于挪用公款罪，其没有与吴某某签定借款合同，不存在借贷关系，仅凭吴某某的证言，不能认定借款50万元的存在以及20万元系归还欠款；3、万力公司转给吴某某的20万元系该公司副经理陶某某从其个人账户上转出，系个人行为，不是公司行为。万力公司系非国有公司，因此该笔款性质上不属于公款；4、转款时土地附着物赔偿事项尚未启动实际查验工作，赔偿款未进入公共领域，不属于公款；5、其没有授意万力公司的陶某某将20万元打入吴某某账户，是王某乙要求不让将保证金打到小浪底公司账户上，后陶某某自行找到吴某某并将钱转给吴的。因此不能认定其构成挪用公款罪。
梁新立的辩护人认为小浪底开发公司与万力公司之间的征地协议实质上是一个招商引资的意向，该协议并没有实际履行。该20万元系征地人即万力公司本应付给土地附着物所有人即王某乙的附着物补偿款保证金，性质上为私人所有，该款项流转方式没有造成对公损害，因此梁新立不构成挪用公款罪。
检察机关认为梁新立的行为构成受贿罪和挪用公款罪。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人梁新立所提原判认定其收受闫某某贿赂2.3万元事实不清的理由，经查梁新立多次供述其收受该2.3万元的事实，且有证人闫某某等人的证言相印证，因此该理由不能成立；梁新立所提其与吴某某不存在50万元借款关系的理由，经查梁新立多次供述从吴某某处借款50万元的事实，且有证人吴某某、王某甲的证言相印证，因此该理由亦不能成立；梁新立所提其没有授意万力公司的陶某某将20万元打入吴某某账户，是王某乙要求不让将保证金打到小浪底公司账户上，后陶某某自行找到吴某某并将钱转给吴的意见，经查与王某乙、陶某某、吴某某等人的证言相矛盾，故该辩解不予支持。
本院认为，上诉人梁新立作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂2.3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；在万力公司到小浪底投资开发过程中，梁新立利用其小浪底公司副总经理代表公司具体负责该项目的职务便利，私自将万力公司预付的土地附属物赔偿保证金20万元用于归还个人借款，超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。关于梁新立上诉所提万力公司转给吴某某的20万元系该公司副经理陶某某从其个人账户上转出，系个人行为，不是公司行为，且万力公司并非国有公司，转款时土地附着物赔偿事项尚未启动实际查验工作，赔偿款未进入公共领域以及梁新立的辩护人所提小浪底公司与万力公司之间的征地协议仅是一个招商引资的意向，该协议并没有实际履行，该20万元系征地人即万力公司本应付给土地附着物所有人即王某乙的附着物补偿款保证金，性质上为私人所有，该款项流转方式没有造成对公损害，因此该20万元不属于公款，梁新立不构成挪用公款罪的意见，经查，该款项系万力公司因征用小浪底景区土地对该地面上附属物所有人王某乙进行补偿的费用，因实际补偿费用尚未确定，所以20万元属于地面附属物补偿款保证金，应和地面附属物补偿款性质相同，孟津县移民局证实，任何单位和个人在景区投资建设中涉及征用土地地面附属物补偿事宜，补偿款的收取与兑付均由公司财务统一管理，严禁工作人员以个人名义收取补偿款，私下兑付，即按照惯例和公司规定，该笔20万元补偿款保证金应当交到小浪底公司帐上，再由公司支付给地面附属物所有人，因此可以认定该款项的性质为公款。梁新立作为小浪底公司负责该项目的具体经办人，要求万力公司支付20万元土地附属物补偿款保证金，应视为该地面附着物补偿工作已进入实施阶段，其向单位隐瞒该事实，致使小浪底公司不能及时有效监管该20万元，梁新立的行为已构成挪用公款罪。至于转出该20万元是陶某某个人行为还是公司行为，不影响其公款性质以及梁新立挪用公款罪的成立。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，梁新立及其辩护人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴健莉
审 判 员 李 强
代理审判员 衡宏波
二〇一五年七月九日
书 记 员 张迎超