广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑二终字第1号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘忠卫，男，1978年10月9日出生于江西省万安县，汉族，初中文化，户籍地江西省万安县。因本案于2014年6月11日被羁押并被刑事拘留，同月24日被逮捕，现羁押于珠海�第二看守所。
辩护人罗沛燕，广东广大律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘忠卫犯信用卡诈骗罪一案，于2014年11月20日作出（2014）珠香法刑初字第1535号刑事判决。原审被告人刘忠卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人刘忠卫，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2008年9月26日，被告人刘忠卫在珠海市香洲区吉大海滨南路49号中国光大银行申办了两张信用卡，卡号分别为4816990000918399、4816990001529393，并使用该两张信用卡进行透支消费，截止2014年6月10日共计透支本金人民币146，070.06元，经发卡银行多次催收仍不归还。
2014年6月11日，被告人刘忠卫被抓获。
2014年6月17日，被告人刘忠卫的家属还清了上述信用卡全部�支本息共计人民币171，269.18元。
上述事实，被告人刘忠卫在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被害单位员工雷某某的陈述及辨认笔录，抓获经过，扣押决定书，扣押清单，调取证据通知书及清单，通话记录，情况说明，扣押决定书，扣押清单，随案移送清单，提请法院判决物品、文件清单，接受证据材料清单，信用卡迟缴催收记录，信用卡欠款催收函，信用卡申请资料，信用卡交易明细，协助冻结财产通知书，情况说明，户籍资料，社会危险性情况说明表，关于刘忠卫涉嫌信用卡诈骗的报案申请，授权委托书，广东广大律师事务所函，还款凭证，结清证明，户籍资料，刘忠卫涉嫌信用卡诈骗案取保候审申请书，银行谅解书，请求对刘忠卫不予批捕申请书，关于刘忠卫报案情况说明，现场及物证照片等。
根据以上事实和证据，原审法院认�，被告人刘忠卫以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人刘忠卫归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘忠卫还清全部透支欠款，酌情可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘忠卫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、扣押涉案信用卡两张，予以没收。
针对以上判决，上诉人刘忠卫及其辩护人提出：1.原判决认定事实不清楚，上诉人刘忠卫没有恶意透支的犯罪故意；2.上诉人刘忠卫在明知银行工作人员报警之后自愿留在现场等候处理，且归案后如实供述罪行，应认定为自首。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、�据，本院予以确认。
关于上诉人刘忠卫及其辩护人所提原判决认定事实不清楚，上诉人刘忠卫没有恶意透支的犯罪故意的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘忠卫在侦查及一审阶段均对使用信用卡恶意透支的事实供认不讳，并供称其因生意失败，确实没有能力归还透支款项，并且变更住址和联系方式，导致银行与其失联。中国光大银行信用卡迟缴催收记录证实，从2018年8月至2013年7月22日，银行多次对上诉人刘忠卫催收，但上诉人刘忠卫或不接电话，或称没有能力归还。综上，上诉人刘忠卫明知没有归还能力而大量透支，无法归还，根据相关规定，应认定其对透支款项具有非法占有的目的，因此原判决认定上诉人刘忠卫属恶意透支信用卡并无不当。故上诉人刘忠卫及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人刘忠卫及其辩护人所提�诉人刘忠卫在明知银行工作人员报警之后自愿留在现场等候处理，且归案后如实供述罪行，应认定为自首的上诉理由和辩护意见。经查，中国光大银行广州分行出具的《关于刘忠卫报案情况的说明》证实，被害单位约上诉人刘忠卫到银行商谈如何还款问题，但未能谈妥，银行职员遂打电话报警。为避免发生意外，银行职员采用避开上诉人刘忠卫视线的隐蔽方式在银行门外报警，通知民警前来抓捕。中国广大银行广州分行出具的《谅解书》虽证实银行在催收过程中曾告知刘忠卫如不归还欠款银行会报案处理，但并未明确表示会在2014年6月11日商谈未果的情况下立即报警。综上，根据本案现有证据，无法证实上诉人刘忠卫是在明知他人报警的前提下自愿留在现场等待民警进行抓捕，故其行为不能认定为自首。故上诉人刘忠卫及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不�立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 陈河镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额�10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定�回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。