浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温永民初字第510号
原告：杨镇火。
委托代理人（特别授权）：金中英，永嘉县阳光法律服务所法律工作者。
被告：金建国。
委托代理人（特别授权）：周兴，永嘉县弘正法律服务所法律工作者。
原告杨镇火诉被告金建国建设工程分包合同纠纷一案，于2014年9月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年11月3日公开开庭进行了审理。原告杨镇火及其委托代理人金中英、被告金建国及其委托代理人周兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨镇火诉称：被告于2013年5月承包了永嘉县岩头镇粮食生产功能区田间道路优化工程，总造价1371502.59元。2013年7月9日被告将整个工程的清工，包括挖机、压路机、搅拌机和架子板等一切所需机具在内以该工程的总造价的21.9%计算工程款承包给原告施工，并签订了施工承包协议书。2013年7月10日，原告组织人员进场按照施工承包协议书的有关约定和要求进行施工，2013年9月工程竣工后，经验收合格。现被告已将整个工程款1371502.59元领取，但只支付给原告35000元，尚欠原告工程款265000元及应支付施工技术交底、测量和放样费用按照总造价1%计算的13715元，共计278715元，至今分文未付。尽管原告多次催讨，被告总是借故推诿。现为维护自身合法权益，根据合同法第269条之规定，依法诉至法院，要求判令：1、被告依法支付尚欠工程款265000元；2、被告依法支付施工技术交底、测量和放样费用按照总造价1%计13715元；3、本案诉讼费由被告承担。
原告为了证明自己诉称的主张，在举证期限内向本院提供了下列证据：
1、原告的身份证，以证明原告的资格；
2、人口基本信息，以证明被告的主体资格；
3、施工承包协议书，以证明被告将其所承包的涉案工程以清工方式承包给原告建造的事实；
4、路基路面工程量清单及单价，以证明整个工程总造价为1371502.59元的事实；
5、领款凭证、字据各一份，以证明原告在工地上的开支情况。
被告金建国辩称：一、原、被告于2013年7月9日签订的《施工承包协议书》已于2013年7月30日因原告单方违约表明不履行而中止。原告诉称“2013年7月10日，原告组织人员进场按照施工承包协议书的有关约定和要求进行施工，2013年9月工程竣工后，经验收合格。”不实，被告于2013年7月9日与原告签订《施工承包协议书》，约定将被告所需的全部工程量（协议书第三条）以包清工的方式承包给原告（协议书第四条），并约定工期为45历日，原告于2013年7月11日进场施工。2013年7月13日，美丽乡村攻坚组工作人员及现场监理到现场检查质量时，发现原告进场的施工人员只有6人，挖掘机一台、搅拌机一台、拖拉机一辆，按此速度原告是根本无法按期完成工程任务。后来，业主单位（永嘉县岩头镇人民政府）知道被告已将工程以包清工的方式承包给原告，业主单位随即连续多天多次要求原告增加施工人员及施工机械，但原告无动于衷，照旧在不紧不慢地施工，并且于2013年7月30日将施工人员和机械全部撤走，并扬言不做了。之后，原告就未再组织人员进场施工。而且，在原告施工期间，被告为赶进度，亦有安排其他工人在施工。以上事实，由永嘉县岩头镇人民政府出具的情况说明及相关证人予以证实。综上所述，原告并没有按照被告的要求和规定进行施工，原告仅完成了很小一部分工程，也就是做了161米挡墙，路基填方600方左右，土石方开挖三天。原、被告签订的《施工承包协议书》因原告于2013年7月30日退场，而已事实上中止。
二、本案工程极大部分是由被告自己完成，原告起诉要求支付工程款没有事实和法律依据。由于2013年7月30日原告无故退场，为尽快完成该工程，被告将溪山大街施工队及南复线施工队请来施工，在两支施工队日夜加班的情况下，才按期完成工程，工程的所有支出都是被告直接支付，被告为赶工期，费用超支很多。以上事实由永嘉县岩头镇人民政府情况说明、证人证言、领款凭证等证据予以证实。而原告只提供一份《施工承包协议书》外，至今未提供其他证据证明该工程由其施工的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”，故原告应提供相应的签证或其他证据，证明其已经全面履行合同。原告举证不能的，应承担不利后果。另《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”及第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付该工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定做人应当验收该工作成果”之规定，原告既然诉称该工程是由其完成的，也要向被告提供必要的技术资料和有关质量证明，并应由被告验收工作成果。现原告仅凭一份《施工承包协议书》就认为该工程是由其完成施工的，并不客观。综上，原告起诉要求支付工程款没有事实和法律依据。
三、原、被告之间工程款已经结算清楚，原告所做工程的款项已经全部支付。据施工员测算，原告的工程量包括挡墙206方（13400元）、矿渣回填612方（3672元）、山体开挖3台班（5400元）、箱涵基础2台班（3600元）。原告在准备退场前，曾与被告的现场管理人员进行结算，双方之间工程款已结清。被告支付工程款包括2013年7月22日20000元（潘某支付），2013年7月26日预付10000元，木工3000元，加油5106元，加之其他支出合计5万多元。以上事实由永嘉县岩头镇人民政府出具的情况说明及证人证言等证据予以证实。
四、原告要求支付施工技术交底、测量和放样费用13715元无事实和法律依据。原告诉称该工程由其施工技术交底、测量、放样，但原告至今未提供技术资料和有关质量证明等相关证据。事实上，该工程的施工技术交底、测量、放样都是业主单位完成的，费用也是业主单位支付，该事实由永嘉县岩头镇人民政府出具的情况说明可以证实。
被告金建国为了证明自己辩解的主张，在举证期限内向本院提供了下列证据：
1、现场照片，以证明原告所做工程仅占本案工程极小部分的事实；
2、收条、结算单，以证明被告就原告所做工程已与原告结算清楚的事实；
3、现场照片，以证明本案工程原告做小部分后，剩余工程都由被告自己完成的事实；
4、单据，以证明被告自己完成工程及工程款支出的事实；
5、情况说明，以证明原告仅完成本工程挡墙200方、路基填方600方、土石方开挖3天工程量，就于2013年7月30日退场不做，以及施工技术交底、测量、放样是由永嘉县岩头镇人民政府实施的事实；
6、照片，以证明原告退场后，工程由被告叫工人施工的事实；
7、领款便笺，以证明被告已经支付了丁伟伟工资款54000元的事实。说明：丁伟伟起先是原告叫过来的，本来原告想把工程转包给丁伟伟做，镇政府要原告赶工期，因原告人手不够，所以原告想把工程转包给丁伟伟，被告得知该情况后，不同意原告将工程转包，要自己做，所以后来丁伟伟帮被告做了；
8、证人证言七份，以证明涉案工程极小部分是原告做的，剩余的部分都是被告完成的。
其中证人陈某甲证言的主要内容：原告大概在2013年6、7月的10几号进场施工，2013年7月20几号包括人和机器都退场，退场后原告没有再进场施工。原告施工项目为混凝土的挡墙大概是200多立方米，还挖了些土。施工期间，我已给原告10000元、原告的木工3000元、柴油费5000多元。原、被告之间的工程款感觉应该是结算清楚了，原告已不做了，他说都没钱赚还做什么。结算单是在岩头镇政府办公室结算的，当时原、被告和我都在场，字据是我和金学东所写。我在该工程中负责现场管理，该工程无现场施工进度记录，工人的工数、工资都有记录。
证人金某证言的主要内容：我与原、被告是同村人，在该工程负责现场管理。原告在30号前就已退场，因为20几号过去时，原告人已不在（施工场地）、挖机还在。原告退场后，就没再进场施工。原告施工期间做了挡土墙100多米，路基也填了部分、山体也挖了。出具结算单时，我也在场，但具体如何结算我不清楚，当时结算现场有陈某甲、金学东、潘某及原、被告在场，是原告主动要求结算，地点在岩头镇政府。经双方结算，总共为5万多元，已经给了。因为该工程工期比较紧，原告叫不到人，原告不做了，被告就叫我们过去做，做挡墙有10来个人、镇政府了叫7、8个人，桥梁、水沟也有几个人做。我们做到该工程完工之日。
证人周某甲证言的主要内容：涉案工程路基石头是我做的，按工计酬，7月26日左右开始做工。该工程靠近溪边一侧的石块所砌的挡土墙是我做的，旁边的小支路也是我做，砌石块的师傅、工人都是我帮忙叫的。为该工程做工是由陈某甲、金某和潘某付我工资的。
证人杨某证言的主要内容：我是7月份到岩头镇小港村路段（本案涉案工程）做箱涵、桥梁、路上压面，没有做排水沟，金建国、潘某已付清我的工资款。我在施工期间没有看到原告（在施工现场）。
证人赵某证言的主要内容：我是被告工地的技术员，负责测量。2013年7月25或26日我到工地后，就没有看到原告。我根据以前现场管理人员的陈述原告做的工程地段，根据现场测量计算出（原告的工程量）200立方混凝挡土墙，矿渣回填600立方，挖机（山体开挖）2个台班（每个台班8个小时），箱涵开挖2个台班。被告金建国自己负责完成的工程量占总工程量90%以上。
证人陈某乙证言的主要内容：该工程霞美村到岩头村阴沟部分的架子板都是我做的。我工资经金建国签字后，已由潘某支付。在我做工的时候，没有看到原告在现场做工。
证人潘某证言的主要内容：我在涉案工程担任出纳。岩头村、小港村段的大部分工程款都是我支付的。2013年7月30日后，原告及其工人就没有到我处领工程款。结算单是在（岩头）美丽工程办公室结算，原告工程不做了，总共有5万多元付给原告，经我手付给原告的为7月22日后笔20000元。
对原告提供的证据，经质证，被告表示对证据1、2无异议。对证据3真实性无异议，对原告是否履行了该协议有异议，协议只有全面履行才有效，原告应提供该工程确由其完成的相关证据。对证据4真实性无异议，关联性有异议，清单及单价属于政府报价单，不能作为工程的标准，该报价单也不能证明原告已全面履行了工程任务。对证据5，表示该证据系原告在证据交换之后提供，不予质证；但发表如下意见，其中字据的落款时间是2014年1月29日，形成时间在工程完工之后；收款收据没有显示具体在哪个工地，与本案缺乏关联性，领款凭证中“金额”一栏手写字迹与“领款人”一栏领款人签名字迹不一样，故被告对该领款凭证的真实性有异议。对被告提供的证据，经质证，原告表示证据1，说明了该工程已经完工。证据2，收条是事实，结算单系被告单方制作，不是原、被告双方结算，结算单不属实。证据3，照片反映涉案工程的路基工程都是原告完成的，护栏及路面不包括在合同范围内。证据4，所有的领款凭证与本案没有关联性。证据5，情况说明中的“口头通知”，应以书面形式通知，口头通知没有法律效力。证据6，照片中反映的工程不是原告起诉的工程量，确实不是原告做的，但照片中桥梁底部挖坑、水泥浇注工程是原告所做，该部分工程款还没支付，该部分工程款也不包括在原告的诉讼请求中。证据7，被告的说明不是事实，本案涉案工程都是原告做的，丁伟伟不是原告叫过去的，也不认识。证据8，原告表示证人陈某甲的证言是推测的、估计的内容，证言不属实；证人金某是该工程的股东之一，证言不属实；证人周某乙陈述与本案无关；证人杨某证言表示桥不是原告做，但桥底下（基础）是原告做的，这部分款项尚不包括在原告主张的诉讼请求之中。证人赵某的证言是与被告商量好的，桥底部都是原告做。对证人陈某乙的证言原告表示其没有叫证人做工，证人陈述与原告的工程无关。证人潘某的证言不属实。
本院认证：对原告提供的证据1-2，经质证，对方当事人表示无异议，经本院审查，亦未发现存有瑕疵和疑点，故对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。对原告提供的证据3，经质证双方当事人对签订《施工承包协议书》无异议，该份证据的真实性、合法性、关联性本院予以认定。对原告提供的证据4，该证据系原告做岩头镇小港村工程时岩头镇人民政府的报价单，是原告与岩头镇人民政府结算依据，而不是原、被告就本案涉案工程的结算依据，故该证据与本案缺乏关联性，故该证据本院不予认定。对原告提供的证据5，原告未提供证据证明该证据系在涉案工程施工中所产生，其关联性无法认定，故对该证据本院不予认定。对被告提供的证据1、3，照片的真实性、合法性、关联性予以认定，但该证据无法证明原告所做工程量多少的事实。对被告提供的证据2，其中收条的真实性、合法性、关联性予以认定，可作为被告已支付原告工程款20000元的依据；对结算单，因未经原告签字确认，其真实性无法核实，对结算单不作认定。被告提供的证据4、5、6、7、8能够相互印证，可作为本案涉案工程原告只做了部分工程，大部分工程由被告自己负责叫工人施工完成的事实。
综合本院认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定以下事实：
永嘉县岩头镇人民政府因建设需要将永嘉县岩头镇粮食生产功能区田间道路优化工程（岩头村段、小港村段）发包给金建国施工。2013年7月9日，被告金建国以永嘉县岩头镇粮食生产功能区田间道路优化工程项目部名义与原告杨镇火签订了一份施工承包协议书，将永嘉县岩头镇生产功能区田间道路优化工程以包清工方式承包给原告施工。协议书约定：“一、工程名称：永嘉县岩头镇粮食生产功能区田间道路优化工程。二、地址：岩头镇。三、承包内容：甲方所需的全部工程量。四、承包方式：包清工，同时包括挖机、压路机、搅拌机、架子板、木料等一切所需机具均由乙方负责。五、工程质量符合业主和工程验收要求合格。……八、承包价：按该工程总结算造价的21.9%承包给乙方（原告）。九、工程款支付方式按月进度款21.9%的80%，完工退场再付承包价的15%，剩余承包价的5%待工程验收合格后一个月内全部付清。……甲方：金建国乙方：杨镇火。”协议签订后，原告于2013年7月11日组织人员进场施工，施工数日后，因施工进度过慢原因，原告于2013年7月30日在仅完成部分工程的情况下退出施工工地，工程剩余部分由被告组织工人施工完成。审理中，原告称被告仅支付工程款35000元，按工程总造价的21.9%计算，被告应再付工程款265000元及施工技术交底、测量和放样费用13715元。被告则称原告仅做小部分工程，被告已付清原告全部工程款5万多元。为此，双方对工程款发生争议，原告诉诸法院，要求判令：1、判令被告依法支付尚欠工程款265000元；2、判令被告依法支付施工技术交底、测量和放样费用按照总造价1%计13715元；3、本案诉讼费由被告承担。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力；当事人应当全面履行自己的义务。根据施工承包协议书约定，原告应完成被告所需的全部工程量，被告则按该工程总结算造价的21.9%支付原告工程款和总造价1%的施工技术交底和测量放样费用。本案原告就涉案工程施工数日后即退出施工现场，其仅仅完成了部分挡土墙、山体开挖、路基填方等工程，后续工程由被告组织人员施工完成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现原告在诉讼过程中未提供证据证明其已经完全了全部工程量，也未对其实际负责施工完成的工程量提供证据加以证明，其主张要求被告按协议书约定履行支付全部的工程款，缺乏事实依据。故原告杨镇火诉请要求被告金建国支付工程款265000元及施工技术交底、测量和放样费用13715元，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杨镇火的诉讼请求。
本案受理费5482元，减半收取2741元，诉讼保全费1270元，由原告杨镇火负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院（上诉诉讼费5482元，至迟在递交上诉状之日起七日内预交到温州市中级人民法院，或汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行：农业银行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期不交，按自动撤回上诉处理）。
审判员 金建勇
二〇一四年十二月四日
书记员 李熏良
永嘉县人民法院门户网站网址：http：／／yongjia.zjcourt.cn：88／