天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辰民初字第2703号
原告杨明宾。
委托代理人周天曼，北京振邦（天津）律师事务所律师。
被告吴祥金。
被告河南省兴科防腐防水工程有限公司，住所地郑州市金水区文化路17号省皮革大厦七楼北11-12室。
法定代表人ＸＸ顺，董事长。
委托代理人张保东，该公司驻津负责人。
被告扬州市金盛劳务有限公司，住所地高邮市国维路188-5。
法定代表人杨永丰，董事长。
委托代理人李银生，北京市法大律师事务所律师。
原告杨明宾诉被告吴祥金、河南省兴科防腐防水工程有限公司（以下简称河南兴科公司）、扬州市金盛劳务有限公司（以下简称扬州金盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨明宾及委托代理人周天曼，被告吴祥金，被告河南兴科公司的委托代理人张保东，被告扬州金盛公司的委托代理人李银生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨明宾诉称，原告受雇于被告吴祥金，在天津市北辰区北仓镇桃口村北仓示范镇还迁房项目第一期工程工地从事劳务工作。2014年5月15日，原告在该工地3#楼三楼从事外墙保温施工过程中摔下受伤。原告先到北辰医院住院治疗，后又转到北京武警第二医院住院治疗。治疗过程中，被告吴祥金支付了大部分医疗费用。原告多次与被告吴祥金协商后续事宜未果，故呈诉。原告呈诉后，经原告了解，该工程由经典建设有限公司（以下简称经典公司）总承包，经典公司将该项目第一期工程转包给扬州金盛公司，后该公司将外墙保温工程包工给河南兴科公司，河南兴科公司的项目经理薛功臣又让被告吴祥金组织工人具体干活并让其领取分发工资。故原告申请追加上述当事人为本案共同被告。后原告撤回追加薛功臣为本案的被告。本院对原告追加扬州金盛公司、河南兴科公司的申请予以准许，对追加经典建设公司的申请不予准许。诉讼过程中，原告申请伤残等级鉴定和误工期、护理期、营养期进行鉴定，结果为原告盆部构成九级伤残。故原告请求法院依法判令：一、被告扬州金盛公司、河南兴科公司、吴祥金赔偿原告医疗费9039.82元、住院伙食补助费1550元；误工费33600元、营养费6000元、护理费13500元、残疾赔偿金130632元、鉴定费4000元、被扶养人生活费28434元，轮椅费600元、精神损害抚慰金1万元、交通费3万元，合计264355.82元；二、诉讼费用由被告承担。
原告为支持其主张，向本院递交如下证据：
证据一、北辰医院以及北京市武警第二医院两套病历，证明住院天数共计32天；
证据二、陪护费发票及医疗费票据，证明住院期间的花费；
证据三、司法鉴定费票据一份，证明鉴定花费；
证据四、交通费票据一组，证明交通费数额；
证据五、轮椅费票据以及部分住院护理用品票据，证明轮椅费以及部分住院用品花费；
证据六、杨明宾的子女以及父母身份信息、徐家镇证明一份，证明杨明宾的被抚养人情况以及主张费用的相关依据。
被告吴祥金辩称，承认雇佣原告的事实，但强调以下理由：一、原告在施工过程中存在重大过错。施工现场原本安全措施齐全，人员也经过培训。但是原告不服从管理，拒绝戴安全挂钩，导致摔伤；二、被告吴祥金垫付全部医疗费用，由于原告存在过错，前期费用其不予追究，但后续费用也不同意支付，应由原告自己承担；三、同意扬州金盛公司的其他答辩和庭审中的辩论意见。
被告吴祥金为支持其主张，向本院递交如下证据：
证据一、杨明宾的工资单一份，证明杨明宾的工资情况；
证据二、工人上岗安全教育资料一组，证明其已经对工人参加劳动进行了安全教育；
证据三、证人证言一组，证明杨明宾在劳动过程中不服从管理，违反安全规定；
证据四、已垫付杨明宾医疗费的证明一组，证明已经给付杨明宾医疗费21万元；
证据五、已垫付费用明细一组，证明原告亲属从被告处领取费用情况以及医疗费，合计23万余元。
被告河南兴科公司辩称，其没有承包涉诉工程外墙保温工程，也没有雇佣过原告和被告吴祥金。原告起诉其要求赔偿没有事实和法律依据。后续庭审其未参加。
被告扬州金盛公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、本案应当是劳动争议案件，且原告应当先进行劳动争议仲裁。第二，被告吴祥金已经支付原告241270元，这部分钱包括医疗费以及法律规定的其他损失，如果原告主张赔偿，原告应当出示医疗费票据，查看已经花费的医疗费，剩余部分作为其他赔偿；三、原告应当按照工伤事故赔偿的标准主张赔偿，主要包括一次性伤残补助金18900元、工伤赔偿一次性医疗补助金、伤残就业补助金42683元，误工费按照原告工资每天70计算；四、原告的各项损失及费用计算方式不认可。
经庭审质证，被告扬州金盛公司、吴祥金对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据一没有异议；对于证据二陪护费票据不认可，原告的陪护费票据是在北京的劳务公司开具的，但原告仅在北京住院21天，与票据中的31天不符，而且原告诉求中要求的护理费应当包含陪护费，对于医疗票据没有相关医院；对证据三没有异议；对证据四不认可，在交通费中有坐飞机的票据不认可，请法庭酌情计算1到2人的票据，并且有的票据没有时间；对证据五的票据不认可，轮椅的费用超过实际的费用，护理品费用票据不认可，没有具体的护理品的明细，无法证明事实；对证据六没有异议。
原告对被告吴祥金的证据发表如下质证意见：对证据一的证明目的不认可，有可能是杨明宾签字，但证明目的不认可；证据二真实性不认可，并非杨明宾本人签字，证明目的不认可，也没有原件；证据三证人证言并没有证人出庭作证，证明目的也不认可；对证据四认可；关于证据五，领取费用的应以有效证据为准，其不认可。
经审理查明，原告系农民工，在津从事建筑劳务工作。被告吴祥金系个体包工头。案外人经典建设公司承包天津市北辰区北仓示范镇第一期（5#地块）项目农民还迁定向安置经济适用房项目，经典建设公司将部分土建、劳务工程分包给扬州金盛公司，其中包括大开挖以外的土石方开挖与回填土、主体结构与围护结构工程、粗装修（室内外抹灰、刮腻子、墙体保温、外墙涂料等）。后被告扬州金盛公司将部分工程包括外墙保温部分转包给没有用工主体资格的被告吴祥金。原告受雇于被告吴祥金从事施工现场的建筑劳务工作，双方均未能举证每日劳务报酬数额。本院经调查，河南兴科公司未参与发包、分包、承建涉案工地项目。
2014年5月15日，原告在施工作业时，在未挂安全挂钩的情形下，从吊篮里面出来到3楼的窗台上去施工，不慎从窗台上掉下摔伤。原告先在北辰医院住院，后又转到北京武警第二医院。经北辰医院诊断为髋臼骨折、骨盆骨折、耻骨骨折、膀胱损伤、眶骨骨折等，在北辰医院住院11天，被告吴祥金预交21000元，实际发生医疗费16070.06元。因为原告血型较为罕见，后转院到北京武警第二医院，住院21天（2014年5月26日至2014年6月16日），被告吴祥金支付原告在该院的全部医疗费共计197033.76元。另有转院过程中的救护车等相关费用以及北京武警第二医院住院前的急诊费用共计3330元亦由被告吴祥金支付。原告住院治疗期间由亲属护理，产生护理费以及交通费损失。被告吴祥金还支付原告家属生活费累计4500元。
查明，诉讼过程中，原告申请伤残等级鉴定和误工期、护理期、营养期进行鉴定。本院依法委托天津市天意物证司法鉴定所进行相关鉴定事宜。该所于2014年12月22日出具（2014）鉴伤字第528号鉴定意见书，结果为原告盆部构成九级伤残。误工期限自外伤之日起至治疗休息至评残日前一日止，需补充营养120日，需他人护理90日。原告为此交纳4000元鉴定费用。
查明，原告的被扶养人包括父亲杨一×（1948年3月7日生）、母亲陈××（1948年8月15日生）、儿子杨二×（2004年2月9日生）、女儿杨三×（2002年10月17日生）。
上述事实有原、被告提供的证据材料、鉴定意见书和法庭的开庭笔录等予以证实。
本案争议焦点为：1、本案承担侵权责任的主体；2、原告杨明宾是否存在过错，侵权责任如何分配；3、原告的各项损失计算是否合理；4、被告扬州金盛公司提出的案由、程序问题及赔偿标准是否应当支持。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告吴祥金作为原告的雇主应当承担主要侵权责任，具体以原告的损失的80%比例为宜。原告作为成年人，其在没有佩戴安全挂钩的情况下进行施工并造成摔伤，施工中未注意自身安全，具有一定的过错，应当承担适当的责任，具体以担负其损失的20%为宜。被告扬州金盛公司承包涉案工程，其明知吴祥金没有相关资质，将该工程分包给吴祥金，其对原告的损失应当与吴祥金承担连带责任。鉴于原告与被告吴祥金形成个人劳务雇佣关系，被告扬州金盛公司抗辩应按劳动争议案由审理并按工伤标准赔偿的理由，事实和法律依据不足，本院不予支持。原告主张被告河南兴科公司应承担连带责任，事实及证据不足，本院不予支持。
关于原告的治疗费用和相关费用确定问题：原告主张自付医药费9039.82元，原告提供的票据可以证明其主张，故本院予以支持。原告主张住院伙食补助费1550元的问题，原告住院共计32天，按照每天50元计算，符合法律规定，本院予以确认。原告主张营养费6000元的问题，根据原告申请营养期鉴定，需补充营养120日，结合原告伤情，该项主张本院予以支持。
原告主张护理费13500元的问题，根据相关法律规定并依据鉴定机构鉴定意见，在原告无证据证明护理人员误工损失的情况下，参照上一年度天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准28559元／年计算护理人员误工损失，即护理费为7041.94元［附：计算公式28559元／年÷365天×1人×90天］。
原告主张误工费33600元一节，被告主张应根据医疗机构出具的休假证明计算误工时间，但原告本次受伤确系致残，根据法律规定，因伤致残持续误工的其误工时间可以计算至定残日前一天，故原告误工时间可以计算至2014年12月21日，原告于2014年5月15日受伤，原告无证据证明其误工实际减少的收入，亦无法证明其近三年平均收入情况，依据相关法律规定原告收入可参照受诉法院所在地上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准计算，故误工费为17213.64元［附计算公式28559元／年÷365天×220天］。
原告主张残疾赔偿金130632元一节，根据法律规定，原告残疾赔偿金根据其九级伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准自定残之日起按二十年计算，故原告残疾赔偿金应为61620元［附计算公式15405元／年×20年×0.2（九级伤残等级系数）］。原告主张其在北京城区生活，应按城市标准计算，原告对此主张未提供其经常居住地和主要收入来源地均为北京市的相关证据，对此本院不予支持，本院不予支持。原告为伤残等级申请鉴定而支出的鉴定费4000元，本院予以支持。
原告主张被抚养人生活费，依最高院的相关解释，本案结合原告住所地及户籍性质、原告提交的证据以及原告丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。其中，杨一×的扶养费为10155×（20-6）÷4×0.2＝7108.5元，陈竹菊的扶养费为10155×（20-6）÷4×0.2＝7108.5元，杨润明的抚养费为10155×8×0.2÷2＝8124元，杨三×的抚养费为10155×6×0.2÷2＝6093元，四人共计28434元。
原告主张轮椅费600元，根据法律规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，该项费用结合原告伤情，本院予以支持。
原告主张交通费3万元问题，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，本院根据原告就医、转院情况及亲属陪护就医情况，本院酌情支持交通费3000元。
上述费用共计138499.4元。
关于被告吴祥金垫付医疗费216433.82元（16070.06元＋197033.76元＋3330元＝216433.82元）一节，该项费用属于原告损失，应当与原告其他损失叠加，综合考虑原告过错比例后再减去吴祥金垫付费用220933.82元（吴祥金垫付的医疗费216433.82元加上吴祥金支付原告的生活费4500元），最终不足部分由二被告连带赔偿。具体计算方式为（216433.82元＋138499.4元）×80%-220933.82元＝63012.76元。
原告主张精神损害抚慰金1万的问题，原告确因本次受伤造成九级伤残，但主张精神损害抚慰金1万元过高，本院考虑原告伤残对其心理及精神造成的伤害，以及原告过错程度，故酌定吴祥金与扬州金盛公司连带赔偿原告8000元为宜。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第（一）项、第十条第一款第（一）项、第（三）项、第（六）项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告吴祥金于本判决生效后十日内赔偿原告杨明宾医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、轮椅费等各项损失，共计63012.76元；
二、被告吴祥金于本判决生效后十日内赔偿原告杨明宾精神损害抚慰金8000元；
三、被告扬州金盛劳务有限公司对上述第一项、第二项确定的赔偿义务承担连带赔偿责任；
四、驳回原告杨明宾的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1621元，由原告杨明宾负担1111元，被告吴祥金和被告连带负担510元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 裴忠贺
代理审判员 邓 清
人民陪审员 张 宏
二〇一五年八月五日
书 记 员 孙学焕
附：本裁判文书所依据法律条文具体规定
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第二款
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第九条第一款第（一）项精神损害抚慰金包括以下方式：
（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
第十条第一款第（一）项、第（三）项、第（六）项精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（三）侵权行为所造成的后果；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。