山东省曹县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）曹商重字第10号
原告：张洪玉（曾用名张玉），城镇居民。
被告：李文安，农民。
委托代理人：王素兰，山东君诚仁和律师事务所律师。
第三人：高青福，农民。
原告张洪玉与被告李文安追偿权纠纷一案，本院于2013年6月13日作出（2013）曹商初字第302号民事判决。被告不服，提出上诉。山东省菏泽市中级人民法院于2013年9月16日作出（2013）菏商终字第218号民事裁定，裁定撤销本院（2013）曹商初字第302号民事判决，将本案发回本院重新审理。重审期间，本院依原告申请追加高青福为本案第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2013年12月10日、2014年11月21日两次公开开庭审理了本案。原告张洪玉，被告李文安及委托代理人王素兰，第三人高青福到庭参加了诉讼。本案因涉及鉴定中止审理一次。本案现已审理终结。
原告张洪玉诉称：2012年1月13日，被告由原告担保，从高青福处借款5万元，约定使用期限一个月，用途经营KTV。逾期被告未还，出借人要求原告履行�保责任。2012年7月13日，原告将借款5万元偿还高青福，并支付利息3000元，违约金5000元。后原告向被告追偿担保的借款及垫付的利息、违约金，被告未还，请求依法追回。
被告李文安辩称：在签订该协议前，其欠原告10万元。2012年1月13日，因其经营KTV需要资金周转欲向原告借款，就在原告处的一份空白借款协议上填写了自己的名字及数额，原告说当时没钱，就没再继续填写完整的一份协议，该协议根本没有履行。2012年3月14日，其将经营的KTV股份转让取得大量现金，当日结清了自己因经营KTV的债务，也包括与原告方的债务。其与高青福不认识，也没借过高青福的钱，原告与高青福之间的债务及约定与其无关，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人高青福述称：2012年1月13日，张洪玉打电话借钱，在金帝苑门口，张洪玉介绍了李文安，其便拿出自己在电脑上打的借款协议，约定借款5万元期限一个月，借款人李文安，担保人张洪玉，签订完协议，就将钱交给了张洪玉，张洪玉递给了李文安。由于当时自己没带身份证，忘了身份证号，回家后填的自己的身份证号。协议上除了自己的名和身份证号外，其余都是李文安填写的。借款一个月后，李文安没还，张洪玉在2012年7月13日还给本金5万元、利息3000元、违约金5000元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：
证据1、原、被告与高青福签订的借款协议一份。拟证明2012年1月13日被告从高青福处借款5万元、原告担保的事实。
证据2、高青福出具的收据一份。拟证明原告履行了担保责任，2012年7月13日代被告李文安偿还高青福借款本金5万元、利息3000元及违约金5000元的事实。
证据3、原告和高青福的身份证明各一份。拟证明原告和高青福二人的身份。
被告质证意见为：对证据1真实性、客观性有异议，认为：①该协议为格式合同，证明是否履行，还需要有借条或收条，要求对协议上签名时间进行鉴定。②协议第三条是支付方式，明确约定应有出借人提供资金的时间，该条款是空白，说明出借人没有提供相应资金。③协议第四条为利息及费用的约定，依照相应法律规定，没有约定为不支付利息及费用。④借款协议只能证明有借款的意思表示，不能证明是否真实借款。对证据2真实性、客观性有异议，申请对收到条中第三人签名与借款协议中的签名是否为同一人，是否为同一时间进行鉴定。该收到条中的利息3000元、违约金5000元，没有法律规定，且与2012年3月14日高某的收条“全清”及借款协议相矛盾。对证据3无异议。原告的上述证据不能证明该借款协议对被告确已履行借款的事实存在。
第三人质证意见为：对原告提供的证据无异议。
2013年12月9日，被告申请对2012年1月13日借款协议及2012年7月13日收到条中的异议部分进行司法鉴定，北京明正司法鉴定中心于2014年3月16日作出京正（2014）文鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据检测，签约日期为“2012.1.13”的《借款协议》第2页上乙方（盖章）处的“高青福”签名字迹的形成时间略早于落款时间为“2012.7.13”的《收到条》上收到人处的“高青福”签名字迹的形成时间。2014年7月4日，被告对“2012年1月13日借款协议”中“李文安”和“高青福”的签名和指纹的形成时间是否同一时间进行比对性鉴定，本院技术室因涉案当事人均未在通知的时间参加鉴定机构的选择，致使鉴定机构无法选出，委托工作无法进行，于2014年9月4日作出（2014）曹法技委字第190号终止函，终止了鉴定委托。原、被告及第三人对上述鉴定意见书及终止函的真实性均无异议，但被告�该鉴定结果保留意见，同时认为该鉴定结果不能证明协议履行的事实。
被告为支持其主张，向本院提交了下列证据：
证据1、2012年3月14日高某出具的收据一份。拟证明被告已于2012年3月14日将欠原告方的所有债务已还清。
证据2、山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏商终字第218号案2013年8月30日法庭审理笔录，证明第三人作为证人出庭作证称：张洪玉拿了我5万元，说他伙计用，我将5万元交给张洪玉就走了，张洪玉给谁了不知道，也不知道谁用了我的钱。《借款协议》是给朋友借的。2012年1月13日由张洪玉、李文安和自己三人同时签名，约定月息一分，当时没说违约金。2012年7月13日张洪玉还本金5万元、利息3000元、违约金5000元。其不认识李文安，也没人给其出具收条，他们两人也没有打收款条。拟证明第三人原为证人的证言与本案两次庭审陈述不一致，相互矛盾，�真实。
原告质证意见为：对证据1真实性无异议，但认为该收据是被告与高某之间的债务关系，与本案无关。收条中本金是8.5万元、利息是5000元。并申请了高某出庭作证。对证据2真实性无异议。
第三人质证意见为：证据1与其无关，在菏泽中院证言真实，所说的都是事实。
第三人未提供证据。
本院（2013）曹商初字第302号案于2013年6月10日法庭审理时高某出庭证言证明：其系原告之妻，与被告是娘家邻居。2011年11月份，被告因经营生意急需用钱，有王某帮忙借给被告10万元，月利率5%，被告并给其出具了借据。被告先偿还了本金1.5万元及利息，后又于2012年3月14日偿还了本金8.5万元、利息5000元。该张收条是被告第二次还款时，由于当时没有找到借条而给被告出具的。后来找到了被告的借据就撕掉了，也电话通知了被告，其认为也没什么用，就没给被告索要该收条。�证明该收据与原、被告之间的借款无关，也不是一回事，被告欠原告的是5万元本金，而还本人的是8.5万元本金。
原告对证人证言无异议。认为高某的收据与被告欠原告的借款没有任何关系，根本不是一回事。
被告认为证人是原告之妻，其证言部分不实，但可以看出其借款的习惯，借款要有借条，还款要有收条。就涉案5万元，在证人打收条时已逾期一个月，且被告刚转让了其经营的KTV的股份，取得了大量现金，如果有该笔款项且已逾期，证人不会写全清，从而说明涉案5万元不存在。
第三人质证意见为不知道该事，对其证言无意见。
本院对原、被告所举证据及质证意见，经综合分析认为：原告提供的证据1，原、被告及第三人对其签字按手印均无异议、故对该借款协议的真实性予以确认。原告提供的证据2，原告与第三人双方认可，被告虽有异议，但没有提供原�与第三人之间是否存在债权债务关系的证据证明，故对该证据的真实性予以确认。原告提供的证据3是国家有关部门颁发的证件，具有证明身份的法律效力，予以确认。被告提供的证据1经高某当庭作证认可，原告也对其真实性无异议，且与第三人没有关系，故对其该证据的效力予以确认。被告提供的证据2，原告及第三人均无异议，且第三人亦认可其证言真实，本院予以确认。证人高某系原告之妻，与本案有利害关系，但其证言能够证明被告借高某本金10万元，已偿还本金及利息，同时亦证明了当前习惯性借、还款时，要出具借据或收据的事实存在，故对证人高某证言，本院酌情予以采信。
综合上述证据材料，结合当事人陈述，本院确认如下事实：2012年1月13日，原告张洪玉、被告李文安、第三人高青福签订借款协议（格式合同）一份，该协议载明：“借款人（甲方）李文安，出借人（乙方）高青福，担保人（丙方）张洪玉。约定甲方向乙方借款5万元；期限1个月，自2012年1月13日至2012年2月12日；支付方式：乙方于＿年＿月＿日一次性向甲方以现金方式提供本协议项下资金；费用及费用支付方式：出借人借款利息为月息＿%，自本协议签订并履行之日起计算。费用支付方式为＿；……乙方未按期提供借款，应按违约天数和延期天数，付给甲方借款总额1%违约金；丙方担保金额为5万元。……”原、被告及第三人均在该借款协议上签字或者按手印。就借款协议是否履行，当事人意见如下：第三人陈述称，其将款5万元交给原告，原告给了被告。原告对第三人陈述认可；被告否认，辩称不认识第三人，亦没有借过第三人款；2012年1月其因经营KTV需要资金周转，预向原告借款，并与原告预签了5万元的借款协议，由于当时原告没有现金，也没有与原告签订完整的一份借款协议，该协议既未填写支付方式，又没填写借款利息，实际没有履行。对其借款协议是否履行，均未提供出相关证据予以佐证。
2012年7月13日，第三人给原告出具收到条一份，该收到条载明：“今收到张洪玉代李文安偿还现金伍万元、利息叁仟元、违约金伍仟元，共计伍万捌仟元整（58000）。收到人高青福”。原告与第三人双方均认可，被告对此收到条有异议，并于2013年12月9日申请对第三人“收到条”中的内容和签名是否是同一人书写进行比对性鉴定，对“借款协议”协议中被告和第三人的签名和指纹形成时间是否同一时间进行比对性鉴定，对“收到条”中的第三人和“借款协议”中的第三人指纹和签名形成时间是否同一或相近时间进行比对性鉴定。2014年3月16日，北京明正司法鉴定中心作出京正（2014）文鉴字第2号司法鉴定意见书，�定意见为：根据检测，签约日期为“2012.1.13”的《借款协议》第2页上乙方（盖章）处的“高青福”签名字迹的形成时间略早于落款时间为“2012.7.13”的《收到条》上收到人处的“高青福”签名字迹的形成时间。被告又于2014年7月24日对“借款协议”协议中被告和第三人的签名和指纹形成时间是否同一时间进行比对性申请鉴定，后因故未进行鉴定。
另查明，2011年11月份，被告借证人高某10万元，月利率5%，并出具了借据。被告先偿还了本金1.5万元及利息，后又于2012年3月14日偿还了本金8.5万元、利息5000元，高某并给被告出具了收据。
本院认为：原告、被告、第三人对签订《借款协议》均无异议，其真实性予以确认；且该协议亦不违反法律行政法规强制性规定，应为有效协议。涉案借款协议约定了借款数额、期限及违约金赔偿方式，但未约定提供借款支付的方式、具�支付的时间及利息利率的计算方法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，原告应就该《借款协议》是否履行承担举证责任。第三人在本案中陈述，其将款5万元交给原告，原告给了被告，而在菏泽市中级人民法院二审作为证人作证时证明：“张洪玉拿了我5万元，说他伙计用，我将5万元交给张洪玉就走了，张洪玉给谁了不知道，也不知道谁用了我的钱。”其上述陈述与证言，明显不符，且本案处理结果与原告所称出借人的第三人存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，对第三人的陈述和证言，本院不予采信。证人高某虽是原告之妻，其证言也可以说明民间借款的交易习惯，一般借款要有借条，还款要有收据。原告虽提供了《借款协议》及第三人的《收到条》，但不能佐证第三人向被告交付款项的事实存在，依据现有证据，本院无法查清涉案借款是否履行的实际情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的不利后果，其请求判令被告偿还借款本金5万元、利息3000元、违约金5000元，本院依法不予支持。至于原告与第三人之间是否存在债权债务关系，不属本案处理范围，本院对此不予评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第六十九条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
驳回原告张洪玉对被告李文安的诉讼请求。
案件受理费1250元，由原告张洪玉负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 种令勤
审 判 员 袁晨耕
人民陪审员 李香勋
二〇一五年二月十一日
书 记 员 王雪雁