安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03849号
上诉人（原审被告）：合肥市兴华轴承锻造有限责任公司，住所地安徽省合肥市砀山路10号。
法定代表人：方宗文，总经理。
委托代理人：沈华俊，安徽新洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘发兵。
委托代理人：张学辉，安徽正申律师事务所律师。
上诉人合肥市兴华轴承锻造有限责任公司（以下简称兴华公司）因劳动争议一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第01096号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘发兵在原审中诉称：刘发兵于2010年3月20日到兴华公司上班，系锻造工，月工资约为2200元，作息时间每天分为两班，白班自上午7时到晚上19时，晚班自晚上19时到次日上午7时，中间休息1小时，半个月轮换一次，无休息日。2011年4月11日上午，刘发兵从位于合肥市蒙城北路的单位厂区骑摩托车下班回家，当行驶至双凤经济开发区凤梅嘉园南大门口时，遇陈永明驾驶轿车沿金梅路由西向东左拐弯进入凤梅嘉园，因双方未能保持安全驾驶，致两车相碰受损、刘发兵受伤，造成道路交通事故，该起交通事故经长丰县公安局交通管理大队认定陈永明负事故主要责任，刘发兵负事故次要责任。事故发生后，刘发兵被送往长丰县第四人民医院住院治疗。2012年1月31日合肥市人力资源和社会保障局依法作出合人社工伤认定04（2012）0192号认定工伤决定书。兴华公司不服，向合肥市人民政府申请复议，2012年7月2日合肥市人民政府作出合复决（2012）61号行政复议决定书，维持了工伤认定决定。后兴华公司又向合肥市蜀山区人民法院提起行政诉讼，2012年9月27日合肥市蜀山区人民法院作出（2012）蜀行初字第00091号判决，认定送达程序违法，撤销了合肥市人力资源和社会保障局的工伤认定决定。2012年10月6日经刘发兵申请，合肥市人力资源和社会保障局依法再次认定刘发兵所受伤害为工伤，兴华公司不服向安徽省人力资源和社会保障厅申请复议，省人社厅作出（2013）4号行政复议决定书，维持工伤认定决定。兴华公司对此复议决定不服，向合肥市蜀山区人民法院提起诉讼，合肥市蜀山区人民法院作出（2013）蜀行初字第00026号行政判决，维持了工伤认定决定，后兴华公司又上诉至合肥市中级人民法院，市中院作出（2013）合行终字第00166号行政判决驳回兴华公司的上诉，维持原判。2012年10月8日经合肥市劳动能力鉴定委员会依法鉴定为刘发兵劳动功能障碍为八级。上述结论作出后，刘发兵多次要求兴华公司依法支付各项保险待遇，但均无果。另，自刘发兵到兴华公司上班以来，兴华公司一直未与刘发兵签订书面劳动合同，也未为刘发兵缴纳各项社会保险并拒不支付加班工资。为维护合法权益，2012年10月20日刘发兵向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2014年1月20日合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会作出庐劳仲裁字（2014）30号仲裁裁决书。刘发兵认为该裁决认定事实不清，适用法律错误，现诉至法院，请求判令：1、解除刘发兵与兴华公司的劳动关系；2、兴华公司支付刘发兵各项工伤保险待遇141411元（其中医疗费4779元、住院伙食补助费640元、停工留薪期工资13200元、停工留薪期护理费10704元、一次性伤残补助金24992元、一次性工伤医疗补助金30294元、一次性伤残就业补助金56802元）以及劳动能力鉴定费280元；3、兴华公司支付刘发兵未签书面劳动合同的双倍工资差额24200元；4、兴华公司支付刘发兵解除劳动关系补偿金6600元；5、兴华公司支付刘发兵办理并补缴2010年3月至今的各项社会保险；6、兴华公司支付刘发兵加班工资45517.5元；7、本案诉讼费用由兴华公司承担。
案在审理过程中，刘发兵将其诉讼请求第2项变更为：兴华公司支付刘发兵各项工伤保险待遇159743.09元（其中医疗费4779元、住院伙食补助费640元、停工留薪期工资13200元、停工留薪期护理费10704元、一次性伤残补助金24992元、一次性工伤医疗补助金36670.64元、一次性伤残就业补助金68757.45元）以及劳动能力鉴定费280元，其他诉讼请求不变。
兴华公司在原审中辩称：刘发兵至今未向侵权人主张权利，且已超过诉讼时效，视为其对相关权利的放弃，对其放弃权利主张的部分不应由兴华公司承担赔偿责任。刘发兵受伤治愈后未及时到单位上班，也未请假，停工留薪期期满时双方劳动关系已经自动解除，刘发兵主张解除劳动关系经济补偿金无事实和法律依据。刘发兵主张的双倍工资差额、补缴社保、支付加班工资均超过了仲裁时效，不应支持。刘发兵主张的工伤保险待遇过高，应予核减。
原审法院经审理后认定：2010年3月20日，刘发兵进入兴华公司从事锻造工工作，实行计件工资，月工资为2200元。兴华公司未与刘发兵签订书面劳动合同，亦未为刘发兵办理社会保险。2011年3月1日，兴华公司与刘发兵订立书面劳动合同，约定劳动合同期限自2011年3月1日起至2014年2月28日止。2011年4月11日7时3分，刘发兵在下班途中驾驶摩托车行驶至合肥市双凤经济开发区凤梅嘉园南大门时，与陈永明驾驶的小型轿车发生碰撞，致两车受损、刘发兵受伤的交通事故，该事故经安徽省长丰县公安局交通管理大队认定，陈永明负事故主要责任，刘发兵负事故次要责任。事故发生当日，刘发兵即被送至长丰县第四人民医院住院治疗，诊断为左胫骨平台骨折（开放性）、右胫骨中下段骨折（开放性）、右外踝骨折、右腓骨小头骨折，于2011年4月29日出院，住院天数18天，出院医嘱为注意休息，建议休息三个月，双下肢石膏外固定两个月，随诊。刘发兵分别于2011年8月9日、2012年4月26日至长丰县第四人民医院门诊复查。2012年7月22日，刘发兵再次至长丰县第四人民医院住院治疗，于2012年7月25日行双侧胫骨骨折术后内固定取出术，于2012年8月3日出院，住院天数12天，出院医嘱为注意休息，术后两周拆线，随诊。此后刘发兵又于2012年9月4日、2014年3月5日至长丰县第四人民医院门诊复查。前述治疗期间，刘发兵共支付医疗费4778.8元。刘发兵在治疗结束后未回兴华公司上班，兴华公司亦未通知刘发兵解除劳动关系。
2011年11月30日，刘发兵向合肥市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2012年1月31日合肥市人力资源和社会保障局作出合人社工伤认定04（2012）0192号《认定工伤决定书》。兴华公司不服该决定，向合肥市人民政府申请行政复议，合肥市人民政府于2012年7月2日作出合复决（2012）61号《行政复议决定书》，决定维持合肥市人力资源和社会保障局作出合人社工伤认定04（2012）0192号《认定工伤决定书》的具体行政行为。兴华公司不服该复议决定，向合肥市蜀山区人民法院提起行政诉讼，合肥市蜀山区人民法院于2012年9月27日作出（2012）蜀行初字第00091号行政判决书，判决撤销合肥市人力资源和社会保障局于2012年1月31日作出的合人社工伤认定04（2012）0192号《认定工伤决定书》，并对刘发兵是否为工伤重新作出认定。合肥市人力资源和社会保障局于2012年10月6日作出合人社工伤认定04（2012）0368号《认定工伤决定书》，认定刘发兵所受事故伤害为工伤。兴华公司不服该决定，向安徽省人力资源和社会保障厅申请行政复议，安徽省人力资源和社会保障厅于2013年4月2日作出皖人社复决（2013）4号《行政复议决定书》，决定维持合肥市人力资源和社会保障局作出的合人社工伤认定04（2012）0368号《认定工伤决定书》。兴华公司对此复议决定不服，向合肥市蜀山区人民法院提起行政诉讼，2013年8月12日，合肥市蜀山区人民法院作出（2013）蜀行初字第00026号行政判决书，判决驳回兴华公司的诉讼请求。兴华公司不服该判决向合肥市中级人民法院提起上诉，合肥市中级人民法院于2013年11月18日作出（2013）合行终字第00166号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年4月3日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2014）第0675号《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》，刘发兵因工伤所致的劳动功能障碍鉴定为八级。刘发兵为此支付劳动能力鉴定费280元。兴华公司不服该鉴定结论，向安徽省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请，2014年6月19日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴2014年163号《再次鉴定结论书》，鉴定因工伤所致的劳动功能障碍鉴定为八级。
2012年12月26日，刘发兵以兴华公司未与其签订书面劳动合同、未办理社会保险、未支付其工伤保险待遇且拒不支付加班工资等为由，向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月20日作出庐劳仲裁字（2014）30号仲裁裁决书，裁决：1、解除刘发兵与兴华公司之间的劳动关系；2、兴华公司支付刘发兵解除劳动关系经济补偿金4400元；3、兴华公司为刘发兵补办自2010年3月至2012年12月的社会保险，具体缴费数额由社会保险经办部门核定，其中属职工个人缴纳部分由刘发兵承担；4、兴华公司支付刘发兵工伤医疗费4779元、住院伙食补助费400元；5、驳回刘发兵的其他仲裁请求。刘发兵不服上述仲裁裁决，遂于2014年3月13日诉至法院。
另查明：2011年度合肥市在岗职工月平均工资为3787元，2013年度合肥市在岗职工月平均工资为4583.8元。
原审法院认为：刘发兵在兴华公司工作，兴华公司向刘发兵支付劳动报酬，双方形成劳动合同法律关系，依法应受劳动法律法规调整及规范。关于刘发兵主张的解除其与兴华公司之间的劳动关系的诉讼请求，刘发兵在治疗结束后虽未回兴华公司上班，但兴华公司亦未通知刘发兵解除劳动关系，双方之间劳动关系并未解除，刘发兵于2012年12月提起仲裁，要求解除其与兴华公司之间的劳动关系，兴华公司对解除劳动关系的裁决内容亦未提起诉讼，故确认双方之间的劳动关系于2012年12月解除。关于刘发兵要求兴华公司支付其解除劳动关系补偿金的主张，刘发兵在兴华公司工作期间，兴华公司未及时与刘发兵订立书面劳动合同，亦未依法为刘发兵缴纳社会保险费，故其应当支付刘发兵经济补偿金，结合刘发兵在兴华公司的工作年限，兴华公司应当支付刘发兵三个月工资作为经济补偿，即6600元（2200元／月×3个月）。关于刘发兵主张的未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，根据劳动法律规定，用人单位在与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，刘发兵于2010年3月20日进入兴华公司工作，双方于2011年3月1日订立书面劳动合同，故刘发兵应得的未签订劳动合同双倍工资的期间为2010年4月20日至2011年2月28日，其于2012年12月提起该项仲裁请求已经超过一年的仲裁时效，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。兴华公司作为用人单位，应当依法为劳动者刘发兵办理社会保险，缴纳社会保险费，故兴华公司应当为刘发兵补办2010年3月至2012年12月期间社会保险。关于刘发兵主张加班费的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，刘发兵应当就加班事实的存在承担举证责任；根据刘发兵申请的证人王某的证言及其本人对单位考勤制度的陈述，其在兴华公司上班进入车间办公室由他人进行考勤，无需本人签字，该陈述与兴华公司提交的考勤表相符，故对兴华公司提交的考勤表，本院予以确认，刘发兵未能提供证据证实加班事实的存在，亦未提供证据证实兴华公司掌握加班事实存在的证据，故刘发兵要求兴华公司支付其加班费的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。关于刘发兵主张的劳动能力鉴定费用280元，系因工伤实际发生的费用，应当由兴华公司承担，应予以支持。
关于刘发兵要求兴华公司支付其工伤保险待遇的诉讼请求。刘发兵于2011年4月11日所受事故伤害经合肥市人力资源和社会保障局认定为工伤，兴华公司不服该工伤认定决定，历经行政复议、两审行政诉讼最终被维持工伤认定决定，且刘发兵的劳动能力障碍被鉴定为八级，故刘发兵依法应当享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇，故刘发兵的工伤保险待遇应当由兴华公司支付。兴华公司认为刘发兵未向交通事故侵权人主张赔偿权利，视为其对相关权利的放弃，对其放弃权利主张的部分不应由兴华公司承担赔偿责任，原审法院认为，根据我国法律规定，劳动者在受到第三人侵权导致的工伤后，其可以根据《侵权责任法》的规定主张侵权损害赔偿，亦可以根据《工伤保险条例》之规定主张工伤保险待遇，二者可以并存，对劳动者已实际获得的重复赔偿部分，用人单位可以追偿，本案中，刘发兵选择主张工伤保险待遇，且其未实际获得侵权损害赔偿款，故兴华公司的前述抗辩理由不能成立，不予采信。对刘发兵的工伤保险待遇及数额，认定如下：1、医疗费4778.8元，结合门急诊病历、出院录及医疗费发票，予以确认；2、住院伙食补助费，刘发兵因伤两次住院合计30天，其主张按照每天20元的标准计算，符合法律规定，予以支持，住院伙食补助费计为600元；3、停工留薪期工资，依据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，刘发兵的停工留薪期为6个月，同时根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，刘发兵在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故刘发兵的停工留薪期工资为13200元（2200元／月×6个月）；4、停工留薪期护理费，根据《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条之规定，结合刘发兵的门急诊病历、出院录，其因工伤治疗两次住院30天，第一次出院医嘱双下肢石膏固定两个月，第二次出院医嘱双下肢内固定取出术后两周后拆线，前述期间内确需护理，本院确定其护理天数为104天（30天＋60天＋14天），护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，即2013年度合肥市在岗职工月平均工资为4583.83元的80%，刘发兵主张按照2011年度合肥市在岗职工月平均工资3787元（45442元／年÷12个月）的80%标准计算护理费，符合法律规定，予以支持，故刘发兵的停工留薪期护理费计为10502元（3787元／月÷30天×80%×104天）；5、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工月平均工资的60%计算；刘发兵于事故发生前的月平均工资约为2200元，低于统筹地区职工月平均工资3787元的60%，故一次性伤残补助金应当按照2011年度合肥市在岗职工月平均工资60%的标准计算，计为24992元（3787元／月×60%×11个月）；6、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条之规定，一次性工伤医疗补助金以2013年度合肥市在岗职工月平均工资为基数计算8个月，即36670.4元（4583.8元／月×8个月），一次性伤残就业补助金以2013年度合肥市在岗职工月平均工资为基数计算15个月，即68757元（4583.8元／月×15个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除刘发兵与合肥市兴华轴承锻造有限责任公司之间的劳动关系；二、合肥市兴华轴承锻造有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘发兵劳动能力鉴定费280元、医疗费4778.8元、住院伙食补助费600元、停工留薪期工资13200元、停工留薪期护理费10502元、一次性伤残补助金24992元、一次性工伤医疗补助金36670.4元、一次性伤残就业补助金68757元，合计159780.2元；三、合肥市兴华轴承锻造有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘发兵解除劳动合同经济补偿金6600元；四、合肥市兴华轴承锻造有限责任公司于本判决生效之日起十日内为原告刘发兵补办2010年3月至2012年12月期间的社会保险，具体标准由社会保险经办机构核定，所需费用由双方按规定比例各自承担；五、驳回刘发兵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由合肥市兴华轴承锻造有限
上诉人兴华公司上诉称：1、刘发兵因交通事故受伤治愈后，一直没有到兴华公司继续上班。即使根据规定的停工留薪期满后，仍然没有上班，也未说明原因，更未履行任何请假手续，且已经在其他单位上班，应当视为刘发兵已单方解除劳动关系，兴华公司无需支付经济补偿金，补办社会保险的期限也只能计算至停工留薪期满之日。刘发兵在申请仲裁时仲裁请求明确解除劳动关系补偿金为4400元，仲裁裁决予以支持，本次诉讼又增加为6600元，违反法律规定，不应得到支持。2、兴华公司在签收仲裁裁决时，刘发兵已经就相关内容向人民法院起诉，仲裁裁决未生效，兴华公司若再行起诉即会浪费司法资源，人民法院应当根据法律规定进行判决。3、刘发兵发生事故时间为2011年，相关工伤待遇标准应当按照事故发生时上一年度标准进行计算。而原审判决关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等计算，参照2013年度合肥市在岗职工月平均工资计算，明显错误。刘发兵直至一审第二次开庭中，才变更增加相关诉讼请求，已经明显超过举证期限。4、刘发兵因交通事故受伤发生的医药费、护理费、伤残赔偿金等，应当由侵权人承担赔偿责任，但其至今未向侵权人主张权利，且已经超过诉讼时效，视为对相关权利的放弃，对其放弃权利主张的部分，兴华公司不应承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判。
被上诉人刘发兵答辩称：1、本案中双方均未履行相应法定程序，故双方劳动关系依然存续，并未自动解除。虽在原审诉讼中提出经济补偿金数额为6600元，但在仲裁阶段已提出经济补偿金的请求，并不违反仲裁前置的规定。补办社保期间应是自刘发兵到兴华公司工作时至提起仲裁时。2、工伤待遇的标准应以统筹地区上年度平均工资作为计算标准，本案中应以原审开庭法庭辩论终结时的上一年度亦2013年为标准，原审判决正确。3、工伤赔付和侵权竞合时，当事人可以择一选择，且刘发兵并未获得侵权赔偿，故不存在重复获得赔偿问题。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
对于原判所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：刘发兵在兴华公司工作期间下班途中发生交通事故已依法被认定为工伤的事实已经本院（2013）合行终字第00166号生效判决予以确认，刘发兵与兴华公司之间存在劳动关系，刘发兵在治疗结束后虽未回兴华公司上班，但兴华公司亦未通知刘发兵解除劳动关系，刘发兵于2012年12月提起仲裁，要求解除其与兴华公司之间的劳动关系，兴华公司对解除劳动关系的裁决内容亦未提起诉讼，故原审判决确认双方之间的劳动关系于2012年12月解除并无不当。兴华公司未及时与刘发兵订立书面劳动合同，亦未依法为刘发兵缴纳社会保险费，故其应当支付刘发兵经济补偿金即6600元（2200元／月×3个月）。根据《工伤保险条例》第六十四条及《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条的规定，一次性伤残补助金应按工伤职工因工作遭受事故伤害或职业病前12个月平均月缴费工资计算，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，故原审判决依照上述规定为计算基数并无不当。劳动者在受到第三人侵权导致的工伤后，其可以根据《侵权责任法》的规定主张侵权损害赔偿，亦可以根据《工伤保险条例》之规定主张工伤保险待遇，对劳动者已实际获得的重复赔偿部分，用人单位可以追偿，本案中，刘发兵选择主张工伤保险待遇，且其未实际获得侵权损害赔偿款，故兴华公司认为刘发兵未向侵权人主张即无权要求其支付工伤保险待遇的上诉理由亦不能成立。上诉人上诉请求无事实和法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人合肥市兴华轴承锻造有限责任公司担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一四年十二月八日
书 记 员 于成冲
附：相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；