湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第336号
上诉人（原审原告）曾丽。
委托代理人唐城，湖南路虎律师事务所律师。
委托代理人贺光明，湖南琼武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大洋百货。
法定代表人徐智勇，总经理。
委托代理人何易，湖南湘剑律师事务所律师。
原审原告仁诚公司。
法定代表人沈晓罡，董事长。
上诉人曾丽因与被上诉人湘潭市大洋百货有限公司（以下简称大洋百货）及原审原告长沙仁诚经贸有限公司（以下简称仁诚公司）侵权纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨法民一初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员韩小平担任审判长，审判员罗亮、代理审判员ＸＸ参加评议，代理书记员刘雨琴担任记录，于2014年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人曾丽及其委托代理人唐诚、贺光明，被上诉人大洋百货委托代理人何易到庭参加诉讼，原审原告仁诚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告曾丽为进入被告大洋百货商场设柜销售世纪宝马品牌男装，于2009年5月12日与原告仁诚公司签订了《关于曾丽女士以公司名义同大洋百货进行货物销售的协议规定》，该协议约定原告曾丽以原告仁诚公司的名义同被告开展各项业务合作，一切工作由原告曾丽个人具体实施，原告仁诚公司为原告曾丽在被告的货物结算、结账提供税票支持，并以具体月份的单笔销售金额的10％的款项扣除作为管理费用及相关的对应税费。原告曾丽具体经营何物及如何经营都由其自行决定，原告仁诚公司不予干涉，如有相关民事纠纷，由原告曾丽自行负担，以其个人名义开展各项诉求。上述协议签订后，原告曾丽于2009年9月以原告仁诚公司的名义与被告签订了《联营合同书》，该合同约定被告提供湘潭店四楼的商场部分区域销售原告仁诚公司供应的商品，有效期限自2009年9月19日至2010年8月31日。合同期满后双方未订新合同期间，如双方仍有交易，双方同意原合同条款及相关附属协议继续有效，经营商品范围为世纪宝马品牌男装。原告仁诚公司向被告提供了其公司的相关工商登记资料及深圳世纪宝马公司于2009年6月16日出具的《授权证书》，该授权书载明原告仁诚公司在湖南省经营世纪宝马品牌服饰产品，有效期自2009年6月16日至2012年6月15日止。2009年8月18日原告曾丽向被告交纳了5000元进场费和5000元保证金，后进入被告商场销售世纪宝马品牌男装。2010年8月因原告曾丽与被告的合同期限届满，经双方协商，原告曾丽在被告商场继续经营，但未续签合同。后因宝马股份公司于2010年12月16日以深圳市世纪宝马服饰有限公司、大洋百货、傅献琴侵害商标权及不正当竞争向长沙市中级人民法院提起诉讼，被告于2010年12月29日收到长沙市中级人民法院送达的该案的起诉状、开庭传票、举证通知书等法律文书后，于当日书面致函原告长沙仁诚经贸公司要求立即停止销售等措施，要求双方协商将经营的世纪宝马品牌男装服饰做撤柜封存处理。同时被告于当日电话通知原告曾丽，要求原告曾丽立即停止销售该侵权商品并撤柜封存，但原告曾丽予以拒绝。当晚，被告即自行将原告曾丽经营的世纪宝马品牌男装服饰全部搬走，并撤柜封存。原告曾丽认为被告的行为侵犯了其合法权益，故提起诉讼请求责令被告赔偿世纪宝马服饰损失978721元，世纪宝马道具装修损失283911元，退还保证金5000元，返还已销售的货款约51000元，共计1318632元；被告承担诉讼费用。在审理中，原告增加诉讼请求要求被告承担自2011年1月1日至2013年11月1日按起诉状中第一项诉讼请求标的额以人民银行同期贷款利率计算的利息损失共计231155元。
另查明：根据原告曾丽以原告仁诚公司的名义签订的《联营合同书》第六条的约定以及原告曾丽的陈述，原告曾丽在被告公司经营期间的道具、货柜由其自行负担，合同期满后由原告曾丽自己带走，装修采取来装云丢的方式。另外，被告封存原告曾丽服饰1091件，原告曾丽在被告处尚有货款43243.05元、设柜保证金5000元、施工保证金3000元、电话押金500元、出入证押金150元，共计51893.05元尚未结清。
再查明：长沙市中级人民法院于2013年3月18日就宝马股份公司与深圳市世纪宝马服饰有限公司、仁诚公司、大洋百货、傅献琴侵害商标权及不正当竞争一案作出判决﹤案号为：（2012）长中民五初字第0134号﹥，判决内容第（六）项判令被告仁诚公司、大洋百货就深圳世纪宝马服饰有限公司的商标侵权行为赔偿宝马公司经济损失200万元承担人民币3万元的连带赔偿责任。因被告不服该判决上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院于2013年10月10日作出（2013）湘高法民三终字第54号民事调解书，调解内容为：“一、深圳世纪宝马服饰有限公司与宝马股份公司经协商一致同意由深圳世纪宝马服饰有限公司与宝马股份公司经协商一致同意由深圳世纪宝马服饰有限公司赔偿宝马股份公司人民币100万元整，但鉴于深圳世纪宝马服饰有限公司承诺不再使用任何与宝马股份公司商标相同或近似标识的行为，因此宝马股份公司同意只要求深圳世纪宝马服饰有限公司实际赔偿人民币20万元整，该款在傅献琴帐户解冻的同时给付至宝马股份公司指定的北京市君俩律师事务所帐户下，对以上余款，宝马股份公司不再要求深圳世纪宝马服饰有限公司赔偿；二、深圳世纪宝马服饰有限公司向宝马公司承诺不再从事使用任何与宝马股份公司商标相同或近似标识的行为。如违反本项承诺，深圳世纪宝马服饰有限公司愿承担一切相关法律责任；三、宝马股份公司在本协议签订的同时向湖南省高级人民法院提交解除对傅献琴银行帐户的查封冻结申请。宝马股份公司放弃对傅献琴、大洋百货、仁诚公司的全部诉讼请求，同时放弃对深圳世纪宝马服饰有限公司的其他诉讼请求。”
原审法院认为，本案有以下三个争执的焦点：1、仁诚公司是否作为本案的共同原告参加诉讼。被告辩称其是与原告仁诚公司签订联营合同，没有与原告曾丽签订合同，原告仁诚公司不应为本案原告，而应作为第三人。根据查明的事实，原告曾丽以原告仁诚公司的名义与被告签订《联营合同书》，原告曾丽在被告商场设柜销售世纪宝马品牌男装的事实存在，原告曾丽是该合同的实际履行者，合同的权利应由原告曾丽享有，义务由原告曾丽承担。故原告曾丽放原告仁诚公司应作为本案共同原告参加诉讼，被告的辩称主张不成立。2、本案是合同纠纷还是返还原物纠纷还是侵权纠纷。原告曾丽的诉讼请求是要求被告大洋百货赔偿其各项经济损失1318632元及其利息损失231155元，并非要求被告返还原物，故本案应当是侵权纠纷，而非合同纠纷或返还原物纠纷。3、被告大洋百货是否应赔偿原告曾丽的经济损失。原告曾丽与原告仁诚公司签订了协议，以原告仁诚公司的名义与被告大洋百货进行货物销售，并以原告仁诚公司的名义与被告签订《联营合同书》，进入被告商场设柜销售深圳世纪宝马服饰有限公司授权原告仁诚公司经营的世纪宝马品牌男装。原告曾丽与原告仁诚公司签订的协议及原告曾丽以原告仁诚公司的名义与被告签订的《联营合同书》是双方当事人的真实意思表示，受法律保护，合法有效，双方当事人应当积极履行。后因宝马股份公司向长沙市中级人民法院提起诉讼，认为被告商场的原告曾丽正在销售的世纪宝马品牌男装侵害商标权及不正当竞争，被告收到该案的起诉状、开庭传票、举证通知书等文书后局面致函原告仁诚公司，并电话通知了原告曾丽，要求其立即停止销售世纪宝马品牌男装并予撤柜封存，遭到原告曾丽拒绝后，被告自行将原告曾丽销售的世纪宝马品牌男装撤柜封存。且后经长沙市中级人民法院审理宝马股份公司与深圳世纪宝马服饰有限公司、仁诚公司、大洋百货、傅献琴侵害商标权及不正当竞争一案判决确认了原告曾丽在被告商场销售的世纪宝马品牌男装侵犯了宝马股份公司的注册商标专用权，被告在该案中被判处承担3万元的连带赔偿责任。因被告不服该判决上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院的民事调解书也确认了原告曾丽在被告商场销售的世纪宝马品牌男装侵犯了宝马股份公司的注册商标专用权，因深圳世纪宝马公司承担了20万元的赔偿责任及承诺不再从事使用任何与宝马股份公司商标相同或近似标识的行为，宝马股份公司放弃了要求被告承担赔偿责任的诉讼请求。故被告在收到长沙市中级人民法院该案的起诉状、开庭传票、举证通知书等文书后要求两原告立即停止销售侵害商标权的世纪宝马品牌男装并撤柜封存，为避免承担侵害商标专用权的赔偿责任，在遭到拒绝后自行将侵害商标权的世纪宝马品牌男装撤柜封存的行为，并无不当。原告曾丽诉称上述侵害商标权及不正当竞争一案发生在联营合同期满双方又未续签合同期间，责任在被告，原告曾丽不存在过错。因双方签订的《联营合同书》第三条第3项约定在合同期满后双方未订新合同期间，如双方仍有交易，双方同意原合同条款及相关附属协议继续有效，故原告曾丽的主张不成立。另，根据查明的事实，原告曾丽在被告商场经营的道具、货柜由原告曾丽自行负担，经营期满后由原告曾丽自行带走，装修采取来装去丢的方式。综上所述，原告曾丽要求被告赔偿其世纪宝马品牌男装损失978721元、赔偿道具、装修损失283911元的诉讼请求，以及原告增加的要求被告赔偿2011年1月1日至2013年11月1日按第一面诉讼请求标的额以人民银行同期贷款利率计算的利息损失共计231155元的诉讼请求，不予支持。因合同期满后双方的货款应当结清，原告曾丽要求被告返还其在被告未结清的货款、设柜保证金、施工保证金、电话押金、出入证押金共计51893.05元，予以支持。因原告仁诚公司没有具体的诉讼请求，不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十二条之规定，判决：一、被告湘潭大洋百货有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付曾丽货款、设柜保证金、施工保证金、电话押金、出入证押金共计51893.05元；二、驳回原告曾丽、原告长沙仁诚经贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16670元，由原告曾丽负担15000元，被告湘潭大洋百货有限公司负担1670元。
宣判后，曾丽不服上述判决，向本院提起上诉，
上诉人曾丽的主要事实和理由是：一、被上诉人大洋百货以商标侵权案为由抗辩避免赔偿责任是既无合同根据，又无法律依据，理应承担赔偿责任。二、被上诉人的封存行为即非法扣押直接导致上诉人错过和丧失了在法律规定的有效其内向商品厂家索赔以减少经济损失的救济途径，被上诉人应承担赔偿损失。三、被上诉人非法占有上诉人货款已有五年，原审只判决给付本，对占有期间的损失不予赔偿显失公平。道具不属于装修来装去丢的范畴，被上诉人无理拆除，应承担对其可用价值的赔偿责任。
被上诉人大洋百货答辩称：一、根据联营合同书，向大洋百货提出诉请的应是仁诚公司。二、该案所涉货物是侵权违法商品，应当由法院责令销毁，货款5万元为违法所得，应予没收。三、大洋百货是依据联营合同书第12条、15条对货物进行的扣押，因此货物被扣不是大洋百货的责任。
本院二审庭审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为本案的焦点是：一、被上诉人大洋百货扣留货物的行为是否有过错，是否应承担赔偿责任？二、被上诉人大洋百货是否应当支付欠上诉人曾丽货款的占有费？
第一，上诉人曾丽委托原审原告仁诚公司与被上诉人大洋百货签订的《联营合同书》合法有效，双方均应合同的约定履行各自的义务。从联营合同书的内容来看，双方的合作属于招商性质，即被上诉人大洋百货并不是单纯地提供场地给上诉人曾丽进行经营，同时还对整个商场负有管理职责。2010年12月29日被上诉人收到长沙市中级人民法院商标侵权纠纷一案送达的起诉状、开庭传票等法律文书后，在通知了上诉人曾丽及其委托人仁诚公司将涉嫌侵权物品下架封存遭拒的情况下，行使被上诉人对商场的管理责任，将涉嫌侵权物品下架封存的行为并无过错，因此上诉人曾丽要求被上诉人承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
第二，上诉人认为被上诉人的封存行为导致上诉人错过和丧失了在法律规定的有效期内向商品厂家索赔以减少经济损失的救济途径，被上诉人应予以赔偿。本院认为上诉人没有提交证据证实其曾向商品厂家主张过经济损失，亦未提交生效的法律文书确认其权利存在且已无法实现。因此，对于上诉人的该项理由，本院不予采纳。
第三，被上诉人大洋百货应当按照《联营合同书》的约定按时支付上诉人曾丽已售商品货款。虽然上诉人在被上诉人处销售的商品已被生效法律文书确定侵犯了他人的商标权，但作出该生效法律文书的法院并未对侵权收益的处理作出裁决，因此对于被上诉人关于5万元货款为违法所得，应予没收的理由不予采纳。上诉人认为被上诉人应当支付51000元货款及利息的上诉理由成立，本院予以采纳。利息应从被上诉人大洋百货收到湖南省高级人民法院侵害商标权纠纷一案民事调解书之日，即2013年10月11日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。
综上所述，原判审判程序合法，认定事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省雨湖区人民法院（2011）雨法民一初字第364号民事判决；
二、由被上诉人湘潭大洋百货有限公司在本判决生效之日起十日内支付给上诉人曾丽货款、设柜保证金、施工保证金、电话押金、出入证押金共计51893.05元及利息（利息从2013年10月11日按同期银行贷款利率计算至支付之日止）、设柜保证金、施工保证
三、驳回上诉人曾丽的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16670元，上诉人曾丽负担15000元，被上诉人大洋百货有限公司负担1670元；二审案件受理费16670元，由上诉人曾丽负担16000，被上诉人大洋百货有限公司负担670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
代理审判员 王 芳
二〇一四年十月十五日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。