广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五提字第26号
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
（2011）深中法民五提字第26号
申请再审人（原审被告、反诉原告）：韩亚杰，女。
�托代理人：黄某，广东××律师事务所律师。
委托代理人：弋某某，广东××律师事务所律师。
被申请人（原审原告、反诉被告）：钟秋芳，女。
委托代理人：高某某，广东×××律师事务所律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人：赖某某，董事长。
委托代理人：孙某，系该公司职员。
韩亚杰与钟秋芳、中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖纠纷一案，深圳市南山区人民法院于2010年9月11日作出（2010）深南法民三初字第71号民事判决，已经发生法律效力。韩亚杰不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年5月30日作出（2011）深中法民五申字第23号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人韩亚杰委托代理人黄某、弋某某及被申请人钟秋芳委托代理人高某某、中原公司委托代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟秋芳原审起诉请求：1、韩亚杰继续履行《二手房买卖合同》，注销涉诉房屋上设置的抵押权，将涉诉房屋过户至钟秋芳名下；2、韩亚杰向钟秋芳承担违约责任，以房屋转让价人民币75万元为基数，按照每日万分之五的标准，从2009年11月22日起至涉诉房屋实际过户到钟秋芳名下之日止计算并支付违约金，暂计至起诉之日，违约金为人民币9750元；3、韩亚杰承担本案诉讼费用。
韩亚杰原审反诉请求：1、解除《二手房买卖合同》；2、钟秋芳向韩亚杰支付违约金人民币15万元；3、钟秋芳承担本案全部诉讼费用。
原审审理查明，2009年11月3日，韩亚杰、钟秋芳签订编号为N0032×××号《二手房买卖合同》，主要内容为韩亚杰将其所有的深圳市南山区××路××新村13栋201号房转让给钟秋芳，转让成交价为人民币75万元；钟秋芳同意在合同生效当日向韩亚杰支付定金人民币5万元，定金交由双方约定的第三方监管；定金之外的楼款到双方指定的银行或第三方进行资金监管，双方必须于钟秋芳付款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续，签署一切相关文件，如韩亚杰不配合办理相关手续，钟秋芳有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。具体履行方式如下：钟秋芳须将首期款（不含定金）于2009年11月18日之前（含当日）支付至指定监管银行的监管账号或其他第三方的监管账号中，钟秋芳所付的首期款为转让成交价减去定金后的楼款中非由银行承诺以贷款形式支付之楼款（即首期款=转让成交价－定金－银行承诺贷款金额）；钟秋芳于2009年11月18日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资�，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，韩亚杰须配合钟秋芳申请按揭银行提供所需韩亚杰资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件；在银行出具贷款承诺函之日（若韩亚杰需要赎楼，则在韩亚杰赎出房地产证原件并注销抵押登记及钟秋芳按揭银行出具贷款承诺函之日）起三日内（含当日），双方须签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；该物业处于抵押状态，钟秋芳同意韩亚杰委托担保公司担保融资赎楼，韩亚杰须于签署本合同之日起十五日内（含当日）出具公证委托书给替双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时钟秋芳须协助配合韩亚杰签署办理赎楼手续的一切相关文件。韩亚杰撤销公证委托又不在三日内自行筹资还清银行贷款并办理注销抵押登记手续视为根本违约行为，发生此情形韩亚杰应按照本合同第11条承担违约责任；如钟秋芳未按照本合同约定的期限履行义务，韩亚杰有权要求钟秋芳以转让成交价为基数按每日万分之五支付违约金并继续履行合同，如钟秋芳逾期履行超过五日，韩亚杰可解除合同并选择要求钟秋芳支付转让成交价百分之二十的违约金或没收钟秋芳已支付定金；如韩亚杰未按照本合同约定的期限履行义务，钟秋芳有权要求韩亚杰以转让成交价为基数按每日万分之五支付违约金并继续履行合同，如韩亚杰逾期履行超过五日，钟秋芳可解除合同并选择要求韩亚杰支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还钟秋芳已支付的定金。2009年11月3日，韩亚杰、钟秋芳和中原公司签订《资金托管协议》，约定韩亚杰、钟秋芳将定金人民币5万元、交楼押金人民币5000元交由中原公司进行托管。同日，韩亚杰向钟秋芳出具《收款收据》，载明收到钟秋�交来购买涉诉房屋的定金人民币5万元。原审庭审中，韩亚杰、钟秋芳与中原公司均确认定金人民币5万元现在中原公司处。钟秋芳为了证明其依约向银行申请了贷款，韩亚杰为了证明配合钟秋芳办理资金监管，均向原审法院提交了2009年11月17日的《中国工商银行个人住房贷款申请审批表》作为证据，载明借款人基本情况、申请人配偶情况、共同借款人基本情况等申请贷款的基本信息。上面有韩亚杰、钟秋芳的签字确认。韩亚杰、钟秋芳及中原公司对该证据均予以确认。韩亚杰为了证明其配合钟秋芳办理资金监管手续，向原审法院提交了《二手楼交易资金监管业务申请审批表》、《二手楼交易资金监管协议书》（韩亚杰称该证据从银行复印出来，只有一页）作为证据，该两份证据需要填写的内容均为空白，但是有韩亚杰、钟秋芳双方的签名和捺印确认。钟秋芳对该两�证据的真实性予以确认，但对关联性有异议，认为韩亚杰并没有委托一个合格的担保公司办理赎楼手续。中原公司对该两份证据予以确认。韩亚杰为了证明其委托深圳市××投资担保有限公司办理赎楼手续，向原审法院提交了《个人房产业务委托担保协议》作为证据，该协议系复印件，需要填写的内容均为空白，第七条”担保的条件”项下第一款为”甲方（深圳市××投资担保有限公司）同意在具备以下条件时为乙方（卖方）向赎楼贷款银行提供担保”，其中第四项条件为”按揭贷款银行已同意丙方（买方）的按揭贷款申请，并出具按揭贷款承诺书。”该协议仅有韩亚杰在乙方签名处签名。钟秋芳在原审庭审中确认了韩亚杰依照合同约定委托了深圳市××投资担保有限公司赎楼的事实，但质证认为对该《个人房产业务委托担保协议》的真实性无法确认。中原公司对该证据予以确认。原审庭审中，韩亚杰认为根据该协议的约定，韩亚杰赎楼的条件是钟秋芳已经出具了贷款承诺函，违约的责任全在钟秋芳，因为钟秋芳既没有按照合同约定按时支付房屋首期款，也没有在支付房屋首期款前确定贷款银行并取得贷款承诺函。钟秋芳对此予以否认，认为贷款承诺函的出具必须要韩亚杰找到合格的担保公司赎楼，必须要韩亚杰赎楼成功，需要按揭银行认可韩亚杰确定的担保公司。钟秋芳没有支付房屋首期款的原因是没有贷款承诺函，无法确定房屋首期款。中原公司认为，关于赎楼，需要担保公司向按揭银行提供担保，而担保公司办理赎楼的手续必须得到钟秋芳的贷款承诺函并且要求钟秋芳支付房屋首期款到按揭银行指定的账号；另外，钟秋芳能否申请到按揭贷款只与钟秋芳的个人信用�资产状况相关，与韩亚杰是否办理赎楼没有直接关系。韩亚杰为了证明其已依约办理公证手续委托深圳市××投资担保有限公司及他人办理赎楼手续，向原审法院提交了于2009年11月13日经过深圳市公证处公证的《委托书》作为证据，主要内容为委托深圳市××投资担保有限公司、周某某、刘某某、温某某、叶某某为韩亚杰代理人，办理申请转按揭贷款或消费贷款或按揭贷款等手续，签署借款申请书等文件。钟秋芳对该证据的真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议。中原公司对该证据予以确认。原审庭审中，钟秋芳称韩亚杰委托了深圳市××投资担保有限公司办理赎楼手续，但该担保公司因为与涉诉房屋抵押所在银行合作关系结束，不能为赎楼提供担保。钟秋芳作出承诺，在韩亚杰选择新的担保公司赎楼之后，如果是因为银行不能及时给出贷款承诺，钟秋芳应当以现金一次性支付房款。承诺函原件在韩亚杰手中，钟秋芳没有留存。但是韩亚杰一直没有委托新的担保公司。韩亚杰确认收到该承诺函，称内容为钟秋芳承诺尽快支付首期款。中原公司对钟秋芳的陈述予以认可。原审庭审中，韩亚杰、钟秋芳均表示不变更诉讼请求。以上事实，有房产证、《二手房买卖合同》、《资金托管协议》、《收款收据》、《中国工商银行个人住房申请审批表》、《个人房产业务委托担保协议》、《公证书》、《委托书》、《二手楼交易资金监管业务申请审批表》、《二手楼交易资金监管协议书》等证据材料及当事人的陈述、原审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
原审认为，韩亚杰、钟秋芳签定的《二手房买卖合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人均应严格履行。《二手房买�合同》系预约性质，双方达成预约的目的在于将来签订正式的《房地产买卖合同》，合同中约定的定金为立约定金。对违约问题。钟秋芳主张韩亚杰没有找到银行认可的担保公司完成赎楼手续，致使交易中断，后虽经钟秋芳催促，韩亚杰仍未履行合同，应该承担违约责任；韩亚杰主张钟秋芳应于2009年11月18日前支付首期款，但至今仍不支付。亦未取得银行的贷款承诺函，故应该承担违约责任。关于赎楼，依据合同约定，韩亚杰须于签署本合同之日起十五日内委托有相应资质的担保公司办理赎楼手续。韩亚杰、钟秋芳与中原公司均确认韩亚杰已依约委托了深圳市××投资担保有限公司赎楼，但赎楼手续并未完成。因合同未约定韩亚杰办理赎楼的明确期限，钟秋芳主张韩亚杰已构成违约的理由不足，原审法院不予支持。关于支付首期款及办理贷款。依合同约定，钟秋芳应于2009年11月18日前支付首期款，但合同中同时约定首期款=转让成交价-
定金-
银行承诺贷款金额，即需待银行确定承诺贷款的金额后才能明确，而合同未约定钟秋芳办理贷款的明确期限。另，钟秋芳已经向银行申请按揭贷款，钟秋芳及中原公司均确认钟秋芳承诺在韩亚杰赎楼后如银行不能出具贷款承诺函，钟秋芳以现金一次性支付购房款。韩亚杰亦确认收到该承诺函。虽然韩亚杰称钟秋芳系承诺尽快支付首期款，但未提供承诺函予以证明，应承担举证不能的责任。故原审法院对钟秋芳的该主张予以采信，钟秋芳该承诺应视为韩亚杰、钟秋芳对约定内容的变更。因此，韩亚杰主张钟秋芳未在2009年11月18日前支付首期款，未取得银行的贷款承诺函，构成违约的理由不足，原审法院不予支持。钟秋芳主张继续履行合同，韩亚杰主张解除合同。原审法院认为，钟秋芳已承诺在韩亚杰赎楼后可以一次性以现金支付购房款，故韩亚杰在注销涉诉房屋的抵押登记后，该房屋交易是可以完成的，韩亚杰、钟秋芳应当继续履行涉诉合同。因合同签订之时涉诉房屋属抵押状态，注销涉诉房屋的抵押登记是办理过户登记手续的前提，亦是韩亚杰作为出卖方的主要合同义务之一。虽然合同未约定韩亚杰办理赎楼的明确期限，但依诚实信用原则，韩亚杰应积极注销涉诉房屋的抵押登记。故钟秋芳关于韩亚杰继续履行《二手房买卖合同》及注销涉诉房屋上设置的抵押权的请求合理，原审法院依法予以支持，韩亚杰关于解除《二手房买卖合同》的反诉请求，原审法院不予支持。钟秋芳请求将涉诉房屋过户至钟秋芳名下，因涉诉房屋现仍处于抵押状态，对该请求本案不宜处理，钟秋芳应待韩亚杰注销涉诉房屋的抵押登记后另循法律途径解决。据此，依照《中华人�共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、钟秋芳和韩亚杰继续履行于2009年11月3日签订的《二手房买卖合同》，韩亚杰应于本判决生效之日起三十日内注销深圳市南山区××路××新村13栋201号房上设置的抵押权登记。二、驳回钟秋芳的其他诉讼请求。三、驳回韩亚杰的全部反诉请求。案件本诉受理费人民币11398元，由钟秋芳负担。反诉受理费人民币12800元，诉讼保全费人民币1174．6元，由韩亚杰负担。
原审判决生效后，韩亚杰向本院申请再审，请求：一、撤销深圳市南山区人民法院（2010）深南法民三初字第71号判决，依法再审。二、解除韩亚杰与钟秋芳签订的《二手房买卖合同》，并由钟秋芳支付违约金人民币15万元；三、本案产生的原审和再审诉讼费用全部由钟秋芳承担。事实�理由如下：一、原判决认为合同中未约定贷款承诺函的期限从而否认钟秋芳违约，此项事实的认定缺乏依据，明显错误。购房合同中明确约定钟秋芳应于2009年11月18日前支付首期款，但至今未支付，韩亚杰有权依据合同约定解除合同。但原判决却以合同未约定办理贷款承诺函的期限为抗辩理由是错误的。因为根据银行规定，买方必须先与银行签订首期款监管合同并支付首期款到按揭银行指定账户，然后银行才能发出贷款承诺函。二、原判决认为首付款需银行承诺贷款额之后才能计算是错误的。1、中央银行对房屋买卖首期款每个时期都有最低比例限制，韩亚杰与钟秋芳签订《二手房产买卖合同》时为2009年11月，当时央行规定的最低首期款比例为房屋成交价的20％，故钟秋芳虽然没有与韩亚杰在合同中约定明确的首期款额，但根据合同约定的成交价和当时国家规定的最低比例，完全可以确定出最低首期款额（即成交价人民币75万×20％=人民币15万）；2、同时合同第4项之（2）中约定，若银行承诺发放贷款额加上买方已支付的首期款、定金后少于合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三日内补足，反之则买方可向监管银行要求将多出部分退回。所以银行承诺贷款额并非支付首付款的前提条件，钟秋芳完全可以先支付首付款。三、原判决将单方承诺视为对合同内容的变更，没有法律依据。原审中，钟秋芳称自己曾承诺如果银行不能出具贷款承诺函，就一次性支付购房款。但韩亚杰从未收到该函，即便收到，该函只是钟秋芳的单方意思表示，而非与韩亚杰协商的结果，不能证明韩亚杰认可该承诺函的内容。故该承诺函无论是何内容均不具有法律效力，合同未发生任何变更。钟秋芳应依据原合同履行支付首付款的义务�然而至今都未履行。而原判决将钟秋芳的单方承诺视为对合同内容的变更，认定韩亚杰已经同意钟秋芳的单方承诺函，缺乏法律和事实依据。四、钟秋芳违约的责任完全在其自身，向韩亚杰推卸毫无道理。钟秋芳由于自身原因未按期支付首付款，也未获得银行的贷款承诺函，从而导致韩亚杰不能完成赎楼手续，理应承担违约责任。
钟秋芳再审答辩称：原审判决认定的事实清楚，证据充分，且原审判决已经强制执行，钟秋芳已代韩亚杰还清银行贷款本息，抵押已经注销。事实与理由如下：一、钟秋芳向韩亚杰出具的《承诺书》，是对合同履行的重新约定。《二手房买卖合同》签订后，韩亚杰委托深圳市××投资担保有限公司办理赎楼。因深圳市××投资担保有限公司与银行的合作关系期限届满终止，办理不了赎楼。钟秋芳申请银行贷款，银行没有及时出具贷�承诺书，首期款不能确定，导致首期款不能支付。为此，在第三人中介公司的斡旋下，双方对合同的履行达成一致：韩亚杰委托新的担保公司赎楼，在赎楼后的十日内，如果银行没有为钟秋芳出具贷款承诺书，钟秋芳承诺一次性付清全部房款。中介公司的经办人陈经理根据双方商定的内容，当场起草一份《承诺书》。钟秋芳在《承诺书》上签名后交给韩亚杰的儿子和儿媳。第三人中介公司的陈经理可以作证。韩亚杰承认收到《承诺书》，但是否认钟秋芳和第三人所陈述《承诺书》的内容。韩亚杰拒不提交《承诺书》以证明自己的主张。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，原审法院认�《承诺书》是双方对合同履行的变更，推论正确。双方应该按照《承诺书》的内容履行合同。韩亚杰收取《承诺书》后，因为市场房屋涨价，要求提高买卖价款，否则不再赎楼，终止交易。钟秋芳不同意涨价，要求继续履行合同。双方产生纠纷，钟秋芳提起诉讼。二、韩亚杰放弃上诉，表明服判。原审判决双方继续履行合同，韩亚杰限期注销房屋上设定的抵押，驳回双方的其它诉讼请求。韩亚杰收到原审判决后，没有提起上诉，表明韩亚杰接受原审判决。原审判决生效后，韩亚杰没有主动履行，钟秋芳申请强制执行。三、原审判决的主要内容已经执行完毕，且不可回转。在强制执行中，钟秋芳将部分购房款提前清偿韩亚杰的抵押贷款本金44万元和相应的利息，中国工商银行深圳××支行出具韩亚杰提前《还清贷款证明书》。执行法院裁定注销抵押。在办理强制过户时，深圳市中级人民法院裁定再审和中止执行，否则，原审判决将执行完毕。原审判决已经执行的部分，还清银行贷款的事实不可回转。原审判决认定事实清楚，证据充分，韩亚杰服判没有上诉。即使原审判决存在小的瑕疵，再审法院考虑判决的既判力和改判将导致更加复杂的局面，也不应轻易改判。
再审过程中，钟秋芳提交新证据中国工商银行《贷款利息凭证》、《个人还款凭证》、《还清贷款证明书》、深圳市南山区人民法院（2011）深南法执字第591号民事裁定书，以证明原审判决生效后，钟秋芳向原审法院申请强制执行。在强制执行过程中，钟秋芳已代韩亚杰还清了涉案房屋所欠工商银行的贷款及利息，并由原审法院通过强制执行注销了韩亚杰作为抵押人的涉案房屋抵押权登记。本院再审对该事实予以确认。原审查明的其他事实清楚，本院再审亦予以�认。
本院再审认为，韩亚杰、钟秋芳签订的《二手房买卖合同》出于双方当事人的真实意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应信守履行。根据再审中双方当事人的诉辩主张，本案的再审争议焦点在于：钟秋芳在《二手房买卖合同》履行过程中是否存在违约行为，以致韩亚杰是否有权解除合同并请求支付违约金。
就钟秋芳是否违约的问题，韩亚杰主张，《二手房买卖合同》约定钟秋芳应于2009年11月18日之前支付首期款，首期款的确定方法为：首期款=转让成交价－定金－银行承诺贷款金额。钟秋芳未履行该合同义务故构成违约。钟秋芳则主张因银行没有及时出具贷款承诺书，首期款不能确定，导致首期款不能支付。为此，在中原公司的斡旋下，双方对合同的履行达成一致：韩亚杰委托新的担保公司赎楼，在�楼后的十日内，如果银行没有为钟秋芳出具贷款承诺书，钟秋芳承诺一次性付清全部房款。中介公司的经办人陈经理根据双方商定的内容，当场起草一份《承诺书》。钟秋芳在《承诺书》上签名后交给韩亚杰的儿子和儿媳。本院认为，对于此份《承诺书》，韩亚杰在原审庭审中承认已经收到。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，在韩亚杰承认收到该份《承诺书》又拒不提交的情况下，原审确认钟秋芳主张的《承诺书》中所书写的内容并无不当。对于钟秋芳未能及时取得银行的贷款承诺，从而无法如期确定并交纳首期款，本院认为，一方面，虽然双方就首期款的支付期限予以了�定，但从首期款的确定方法来看，首期款的确定须有待于银行同意贷款数额的确定在先，而银行贷款审批是合同履行过程中双方当事人无法掌控的一个环节，因该环节影响了合同如期履行的情况当如何处理，双方就此未作明确约定；另一方面，从原审第三人中原公司的陈述、《承诺书》的内容来看，钟秋芳没有如期交付首期款，韩亚杰当时并没有提出解除合同，而是继续与钟秋芳磋商合同继续履行的事宜，并接受了钟秋芳作出的《承诺书》。《承诺书》的内容表明，钟秋芳愿意以一次性付款的方式以解决无法获得银行同意贷款的问题，韩亚杰对该《承诺书》予以了接受且未提出异议。原审认定该承诺构成双方当事人对约定内容的变更，并无不当。据此，韩亚杰主张其有权因钟秋芳违约而解除合同并请求支付违约金依据不足，本院再审不予支持。《二手房买卖合同》双方仍应继续履行。
综上，韩亚杰的再审理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持深圳市南山区人民法院（2010）深南法民三初字第71号民事判决。
再审案件受理费人民币12800元，由韩亚杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 静
审 判 员 胡 劭
代理审判员 张乐雄
二〇一一年十一月二十五日
书 记 员 张 威
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法�正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。