广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10909号
上诉人（原审原告）：何红俊，男，汉族，1979年11月21日出生，住浙江省衢州市柯城区，
委托诉讼代理人：简璐云，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市南海国昌投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道南自编2至6号办公楼二楼，统一社会信用代码91440605551730384E。
法定代表人：崔伟权。
委托诉讼代理人：钟承霖，广东重威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄龙生，广东重威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海国昌投资有限公司大沥分公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道南自编2至6号办公楼一楼，统一社会信用代码914406055974159294。
法定代表人：陈金城。
委托诉讼代理人：钟承霖，广东重威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄龙生，广东重威律师事务所律师。
上诉人何红俊、佛山市南海国昌投资有限公司（以下简称国昌公司）因与被上诉人佛山市南海国昌投资有限公司大沥分公司（以下简称国昌大沥分公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初8886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
何红俊上诉请求：1.改判一审判决第二项为：国昌公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还使用费1965581元予何红俊，并自2017年7月2日起，按本金为1965581元，参照中国人民银行逾期贷款利息的标准计算逾期支付利息，直至使用费1965581元返还之日止；2.增加一项判决：国昌大沥分公司对国昌公司的债务承担连带责任。事实和理由：一、国昌公司应向何红俊返还使用费的期限是2017年7月2日。根据《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同》的约定，国昌公司应在收回场地之日起30天内，一次性将使用费1965581元支付给予何红俊。何红俊与国昌公司签订的《国昌·新城市广场委托经营合同》于2017年6月2日解除，国昌公司实际已经在解除当天收回相关场地，并继续占有场地收益，因此，国昌公司应向何红俊返还使用费的期限是2017年7月2日。二、国昌大沥分公司应对国昌公司的债务承担连带责任。（一）国昌公司是总公司，国昌大沥分公司是分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有独立的财产，其财产属于总公司所有。从国昌公司自2016年10月起己经无力支付返租租金的客观事实，以及在诉讼保全过程中人民法院对总公司国昌公司账户的查询，足以确认总公司并无任何财产偿还债务，资产主要在国昌大沥分公司控制之下（国昌大沥分公司账户中则有可供冻结的现金资产）。在此情况下，国昌大沥分公司应当对总公司的债务承担连带责任。（二）在有关租赁合同履行过程中，大沥分公司不但作为其中《经营服务公约》的甲方对国昌新城市广场进行实际经营管理，并再次对广场进行转租与分租，而且国昌公司与国昌大沥分公司处于同一经营办公地点（同在建设大道南自编2-6号办公室）、资金混同使用、管理人员混同，据此，完全可以确认国昌大沥分公司同为租赁合同的当事人。
国昌公司针对何红俊的上诉辩称，一、合同届满前180天返还是基于双方没有违约的前提下适用。何红俊以单方违约的条文套用到本案中是不当的。二、在判决尚未生效时，国昌公司是否违约，何红俊是否有单方解除合同的权利均未确定，所以一审法院仅判决国昌公司返还场地使用费并无不当。三、何红俊请求支付场地使用费的利息无法律依据和合同约定，且一审诉讼中并未提出，依法应予以驳回。
国昌大沥分公司针对何红俊的上诉辩称，国昌大沥分公司与本案无关。
国昌公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判为国昌公司应支付经营回报款15617.84元予何红俊，（即与一审判决15855.68元差额为237.84元）；2.判令本案所有诉讼费用由何红俊承担。事实和理由：一、国昌公司与何红俊于2012年11月3日签订的《国昌·新城市广场委托经营合同》第五条第4款约定，何红俊应缴税款由国昌公司代扣。二、《国昌·新城市广场委托经营合同》第五条约定：“1.委托经营的前三年即自2012年11月1日起至2015年10月31日止，乙方按每月壹万叁仟壹佰零叁元捌角柒分（13103.87元）的标准收取经营回报（即每季度为39311.61元）；2.委托经营的第四年即自2015年11月1日起至2016年10月31日止，乙方按每月壹万肆仟肆佰壹拾肆元贰角肆分（14414.26元）的标准收取经营回报（即每季度为43242.78元）;3.委托经营的第五年即自2016年11月1日起至2017年10月31日止，乙方按每月壹万伍仟捌佰伍拾伍元陆角捌分（15855.68元）的标准收取经营回报（即每季度为47567.04元）。”但从国昌公司一审中提交的银行交易流水、何红俊一审提交的交易明细中亦可看出，国昌公司在向何红俊支付经营回报款时均为国昌公司代扣税款，自2016年11月1日起，每季度经营回报款在代扣税款后的实际数额为46853.53元，且何红俊近5年收取上述经营回报款时从未对此代扣行为提出异议。综上所述，国昌公司应向何红俊支付2017年5月1日起至2017年5月31日止经营回报款15617.84元（46853.53/季度÷3个月）。
何红俊针对国昌公司的上诉辩称，关于税费问题，在未经何红俊同意之前，国昌公司无权实施代扣。国昌公司也没有证据证明代扣行为的发生。实际上过去是由国昌公司计算，何红俊没有对数目进行核实或审查，但不代表其默认国昌公司的行为。国昌公司就一、二百元的诉讼标的进行上诉，其目的就是拖延诉讼时间。
国昌大沥分公司针对国昌公司的上诉没有发表意见。
何红俊向一审法院起诉请求：1.请求确认双方委托经营合同于2017年6月1日解除；2.国昌公司、国昌大沥分公司连带向何红俊支付其拖欠的自2016年10月1日至2017年5月31日的委托经营回报125104.02元，并按每天万分之五的标准支付延期付款违约金；3.国昌公司、国昌大沥分公司连带向何红俊支付自2015年10月1日至2016年6月30日期间延期支付委托经营回报的违约金共5244元；4.国昌公司、国昌大沥分公司连带向何红俊退还铺位使用费1965581元；5.国昌公司、国昌大沥分公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：位于佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道南自编2至6号的4层框架结构建筑物于2013年2月4日办理房地产权证，登记权属人为佛山市南海区大沥镇白沙村白沙股份合作经济社。2016年2月1日，佛山市南海区大沥镇白沙村白沙股份合作经济社出具说明，确认上述建筑物系国昌公司向其承租土地后投资建设，在2011年2月11日至2036年2月10日期间上述建筑物租赁经营使用权归国昌公司，且佛山市南海区大沥镇白沙村白沙股份合作经济社出具证明，确认佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道与广州市环城高速交汇处东南角地块的国昌·新城市广场与房地产权证所载建筑物为同一地址。
2012年11月3日，何红俊（乙方）与国昌公司（甲方）签订《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同》（以下简称“涉案租赁合同”），约定：甲方将位于佛山市南海区建设大道与广州市环城高速交汇处东南角地块的国昌·新城市广场一楼A区编号为G1072的物业及相配套场地（以下简称“涉案铺位”）交付给乙方有偿经营使用；涉案铺位建筑面积约58.10平方米；使用期限为20年，自甲方将涉案铺位交付给乙方次日起计算使用期；乙方在合同期内向甲方缴纳的铺位和场地综合使用费总额为1965581元，在签订合同当日支付使用费总额的50%的首期款982790元，在签订合同之日起三十日内支付使用费总额50%的余款982791元；为便于实现项目统一经营管理，乙方同意自取得涉案铺位使用权之日起五年内，将涉案铺位委托给甲方进行管理和经营。具体以双方签订的委托经营合同为准；乙方有权在五年委托经营期届满时书面通知甲方解除本合同，但该书面通知乙方应当在委托经营期满提前180天送达甲方，甲方收到乙方书面通知后，本合同即可在五年委托经营期届满日自动解除，双方合同权利义务自动终止，涉案铺位由甲方收回。甲方应在收回涉案铺位之日起30日内，一次将本合同项下的全部使用费无息退还乙方；甲方有以下情形之一的，乙方有权解除合同：（1）未按期向乙方交付涉案铺位；（2）因甲方原因造成乙方不能使用涉案铺位超过六十日；乙方因此解除合同的，甲方除应退回乙方剩余使用期的场地使用费外，还应按剩余使用期的场地使用费金额的10%赔偿乙方的损失；乙方有以下情形之一的，甲方有权解除合同：（1）乙方未按期支付使用费、综合经营服务费，迟延超过六十日；（2）乙方违反法律或严重违反本合同、物业管理合同、管理公约和管理规定，造成甲方重大损失，或发生重大事故，或严重损害该项目的形象、商誉；（3）乙方违反本合同、物业管理合同、管理公约和管理规定，经甲方书面通知后未按期整改或未承担责任超过六十日，或经甲方通知整改累计达到三次；（4）乙方擅自将涉案商铺停止营业超过十日；甲方因此解除合同，甲方在扣收乙方剩余使用期场地使用费的10%赔偿金后，在乙方结清物业产生的综合经营服务费和水电费等费用后，将剩余使用期场地使用费的余额无息退还乙方，赔偿金不足以弥补甲方损失的还应足额赔偿。
同日，何红俊（乙方）与国昌公司（甲方）签订《国昌·新城市广场委托经营合同》（以下简称“涉案委托经营合同”），约定：乙方依据涉案租赁合同取得了涉案铺位及相配套场地的经营使用权，使用期限为20年，乙方同意将涉案铺位委托甲方进行经营和管理，自2012年11月1日起乙方将涉案铺位交由甲方管理和使用，委托期限为五年，自2012年11月1日起至2017年10月31日止；委托期内的前三年即2012年11月1日起至2015年10月31日止，乙方按每月13103.87元的标准收取经营回报，第四年即自2015年11月1日起至2016年10月31日止，乙方按每月14414.26元的标准收取经营回报，第五年即2016年11月1日起至2017年10月31日止，乙方按每月15855.68元的标准收取经营回报；乙方同意将自2012年11月1日起至2012年12月31日止的两个月期限作为甲方的经营招商和装修期，该期限内无需支付任何经营回报，乙方的首笔委托经营回报收益自2013年1月1日起计收；经营回报由乙方按季度进行收取，甲方应当在每个季度的第二个月的10-20日将上述经营回报支付乙方指定账户；甲方延期支付收益回报的，自延期之日起按日万分之五标准向乙方支付延期付款违约金，延期支付超过180天的，乙方有权单方面终止合同，收回涉案铺位自主经营。
同日，何红俊（乙方）与国昌大沥分公司（甲方）签订《国昌·新城市广场经营服务公约》（以下简称“涉案经营服务公约”），约定：甲方按国昌公司的授权和本公约的约定承担商场的经营服务责任。
2012年11月3日，国昌公司出具两份收据，分别确认收到何红俊支付的铺款491394元与491396元；2012年12月3日，国昌公司出具收据，确认收到何红俊支付的铺款982791元，合计1965581元。
2017年3月22日，何红俊向国昌公司邮寄《回购通知书》，该邮件于2017年3月23日投递并签收，国昌公司确认收到该邮件。
2017年4月18日，国昌公司出具《回执》，确认收悉何红俊于2017年4月18日提交的《回购通知书》，承诺将按涉案租赁合同之约定就涉案铺位履行回购相关义务。
2017年6月1日，何红俊向国昌公司邮寄《律师函》，提出因国昌公司长期欠付委托经营回报，通知解除涉案委托经营合同，要求清偿欠付委托经营回报、支付延期付款违约金等。该邮件于2017年6月2日投递并签收，国昌公司确认收到该邮件。
2017年6月14日，何红俊提起本案诉讼，诉讼中，何红俊与国昌公司共同确认：2017年6月27日，国昌公司通过国昌大沥分公司的账户向何红俊支付2016年第四季度的经营回报45433.74元，2017年6月28日通过国昌大沥分公司的账户向何红俊支付2017年第一季度的经营回报46853.53元，2017年7月31日支付2017年4月1日-4月30日的委托经营回报15855.68元。国昌公司从2017年5月1日起未向何红俊支付经营回报；何红俊与国昌公司确认涉案铺位已经混同案外人的铺位一并出租他人正在使用。国昌公司分别于2016年2月23日支付2015年10月至2015年12月的经营回报，于2016年3月4日支付2016年1月至2016年3月的经营回报，于2016年9月23日支付2016年4月至2016年6月经营回报。
一审法院认为，租赁的涉案商铺已办理房地产权证，何红俊与国昌公司于2012年11月3日签订的涉案租赁合同及涉案委托经营合同均系当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。国昌公司自认从2016年10月1日起未支付经营回报款给何红俊，已构成违约，何红俊于2017年6月1日向国昌公司邮寄发出律师函，要求解除与国昌公司签订的涉案委托经营合同符合涉案委托经营合同的约定，该通知于2017年6月2日送达到国昌公司，一审法院据此认定涉案委托经营合同于2017年6月2日解除。何红俊主张于2017年6月1日解除，一审法院不予支持。涉案委托经营合同为涉案租赁合同的重要组成部分，涉案委托经营合同因国昌公司根本违约解除后，委托经营期限视为已届满，根据涉案租赁合同回购保障条款的约定，涉案租赁合同的解除的条件亦已成就，且涉案铺位正与他人铺位混同出租，何红俊亦不同意带租约返还的情况下，涉案租赁合同亦于2017年6月2日解除，根据涉案租赁合同约定，合同解除后，国昌公司应将涉案合同项下的全部使用费无息退还何红俊，何红俊请求国昌公司返还使用费1965581元合法合理，一审法院依法予以支持。一审法院对国昌公司辩解退回剩余使用期间使用费的意见不予采纳。
涉案委托经营合同于2017年6月2日解除，何红俊主张国昌公司支付2016年10月1日至2017年5月31日期间的委托经营回报，诉讼中双方确认国昌公司已于何红俊起诉后向何红俊支付了2017年4月30日之前的全部委托经营回报，故何红俊主张2017年5月1日至2017年5月31日的委托经营回报15855.68元，一审法院予以支持，超出一审法院核定范围的，一审法院不予支持。
国昌公司逾期支付经营回报款，应按涉案委托经营合同约定标准支付违约金予何红俊，根据涉案委托经营合同约定，国昌公司应在每个季度的第二个月20日前支付当季度的经营回报款，国昌公司逾期支付2015年10月1日至2016年6月30日期间及2016年10月1日至2017年5月31日期间的经营回报，应从逾期之日起按日万分之五计算违约金予何红俊，何红俊主张按国昌公司每季度实际支付的经营回报金额为本金计算违约金，一审法院予以支持。国昌公司应以38725元为本金从2015年11月21日起至2016年2月23日止、以45179元为本金从2016年2月21日起至2016年3月4日止、以42594元为本金从2016年5月21日起至2016年9月23日止、以45433.74元为本金从2016年11月21日起至2017年6月27日止、以46853.53元从2017年2月21日起至2017年6月28日止、以15855.68元为本金从2017年5月21日起至2017年7月31日止、以5285.22元为本金从2017年5月21日起至实际清偿之日止，均按日万分之五计算违约金予何红俊。何红俊主张国昌公司应支付2015年10月1日至2016年6月30日期间及2016年10月1日至2017年4月30日期间的延期支付委托回报的违约金共13307.07元及以15855.68元为本金从2017年5月21日起至实际清偿之日止按日万分之五计算的违约金，未超出一审法院核定范围，一审法院予以照准。
何红俊主张国昌大沥分公司承担本案连带责任，何红俊与国昌大沥分公司签订的经营服务公约约定的职责和义务系为包括涉案铺位在内的整个商场提供综合经营服务，负责商场公告设备、设施的维护、养护，保持商场公共区域整齐、清洁、美观，负责商场安全秩序维护工作，除此之外，何红俊未举证证明国昌大沥分公司为涉案租赁合同及涉案委托经营合同的相对方。国昌公司通过国昌大沥分公司向何红俊支付经营回报仅是代为支付款项的方式，并不代表国昌大沥分公司同意承担本案债务，综上，何红俊主张国昌大沥分公司承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认何红俊与国昌公司于2012年11月3日签订的《国昌·新城市广场委托经营合同》于2017年6月2日解除；二、国昌公司于判决发生法律效力之日起十日内返还使用费1965581元予何红俊；三、国昌公司于判决发生法律效力之日起十日内支付2017年5月1日至2017年5月31日的经营回报款15855.68元予何红俊；四、国昌公司支付违约金13307.07元及以15855.68元为本金从2017年5月21日起至实际清偿之日止按日万分之五的标准计算的违约金予何红俊，本项随上列第三项清；五、驳回何红俊其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费11816.28元、财产保全费5000元，合共16816.28元（何红俊已预交），由国昌公司负担并于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。何红俊预交的16816.28元，在判决生效后经何红俊书面申请，一审法院予以退还。
二审中，何红俊提交案外人孙瑶中国银行账户的个人客户交易明细。国昌公司、国昌大沥分公司均没有向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
经审查，何红俊提供的上述证据与本案纠纷没有关联，故本院对该份证据不予采纳。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是租赁合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”何红俊上诉请求国昌公司、国昌大沥分公司支付使用费1965581元自2017年7月2日起的利息，属于二审增加独立的诉讼该请求，根据前述司法解释的规定，本院对的该部分上诉主张不予审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，针对何红俊、国昌公司的上诉，本案二审的争议焦点在于：1.国昌公司尚应支付的经营回报款数额；2.国昌大沥分公司是否应对国昌公司的债务承担连带责任。
对于争议焦点一。国昌公司上诉主张其应支付的2017年5月经营回报款为15617.84元，即扣减237.84元代缴税款。经审查，虽然根据涉案委托经营合同的约定及双方的交易惯例，国昌公司之前给付的经营回报款的确存在扣除代缴税款，何红俊收取相关款项时亦未提出异议的情形，但本案中，在国昌公司未能提供代为支付2017年5月税款的相关证据材料，何红俊对国昌公司主张的税款数额不予确认的情况下，本院对国昌公司的前述上诉主张不予采纳，国昌公司可另行主张权利。
对于争议焦点二。经审查，本院认为：首先，根据何红俊与国昌大沥分公司签订的《国昌·新城市广场经营服务公约》的约定，国昌大沥分公司按国昌公司的授权和该公约的约定承担商场的经营服务责任。由此可见，国昌大沥分公司是受国昌公司的委托授权，代为履行涉案委托经营合同约定的经营服务责任，其并非涉案委托经营合同的相对方，何红俊诉请国昌大沥分公司承担涉案委托经营合同项下的付款责任，无事实依据。其次，《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”该法第六十条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据前述法律规定，分公司不具有法人资格，对外不具有承担民事责任之能力，分公司经营管理的财产仍是公司管理的财产或者属公司所有的财产，仍为公司对外承担民事责任的物质基础。因此，何红俊诉请国昌大沥分公司承担连带付款责任，亦缺乏法律依据。
综上所述，何红俊、国昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23682.56元，由上诉人何红俊负担23632.56元，佛山市南海国昌投资有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 陈笑尘
审判员 钱 伟
审判员 安 静
二〇一八年一月十一日
书记员 钟勉力