福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终598号
上诉人（原审原告）：林兴荣（曾用名：林亚荣），男，1953年9月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：曾福平、陈伦，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林志德，男，1983年6月11日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王祥文，福建君州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林素窝，女，1962年2月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王祥文，福建君州律师事务所律师。
上诉人林兴荣因与被上诉人林志德、林素窝农村土地承包合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林兴荣上诉称，请求依法撤销原审判决，改判支持其原审的诉讼请求。事实与理由：原审法院认为林宝国在合同项下所有的权利由林宝国的继承人林志德、林素窝继承，是错误的，与事实不符。理由如下：一、诉争土地在林宝国去世前已经通过双方协商由林兴荣收回。林兴荣在1992年1月17日将本案诉争土地的承包经营权出租给林宝国，随后林宝国在承包地上建筑了A和C房屋。在林宝国去世之前，双方经过友好的协商，达成合意林宝国归还林兴荣诉争土地，因为C房屋的存在，所以先将A、B、D地块归还林兴荣。在林兴荣接手C房屋之前，林宝国突然逝世，以致于林兴荣暂缓了对于C房屋所在地块的回收，期间，林兴荣欲对D地块进行整顿也受到了林志德、林素窝的阻碍。而后，林志德、林素窝在处理完林宝国后事后，于2016年3月份私自将C房屋和D地块出租予他人做收废品场地使用，先不论林志德、林素窝是否知道诉争土地已被收回，其转租的行为并未经林兴荣的同意，林兴荣也不会同意，因此是无效行为。而且，林志德、林素窝在明知D地块的权属有争议的时候仍然将其转租，并且，其转租的行为以及一直占用诉争承包地拒不归还的行为已经构成了侵权。二、退一步讲，假使合同没有解除，林兴荣也有权将出租的土地承包经营权收回。而不是原审法院所认定的：林宝国在合同项下所享有的权利由林志德、林素窝继承。首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”对于土地承包经营权，只有林地的土地承包经营权可以继承，涉案土地的承包经营权并不具有可继承性，应视为无论是对承包人还是承租人都不发生继承的效力。其次，林兴荣与林宝国签订的《承包合同》、《租用土地合同》实属土地承包经营权以出租的形式流转。该土地承包经营权流转的合同签订是基于林兴荣对于林宝国个人的信任而签订的，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第六条规定承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。而双方签订的两份合同均表明了林兴荣将土地承包经营权出租给林宝国个人，该合同是基于林兴荣与林宝国之间的关系设立的，合同具有不可转让性，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条之规定，该合同不具有可继承性，应在林宝国去世时视为合同自动终止。因此，合同终止，林兴荣有权将出租的土地承包经营权收回。事实上，在林宝国生前，林兴荣与林宝国就A、B、C、D地块的收回达成了协议，原签订的合同已经变更、解除。林志德、林素窝占有林兴荣的土地既无法律上的依据也无合同上的依据，系无权占有，有义务返还。三、原审法院认为：林志德、林素窝所主张的林兴荣因林宝国提前返还A房屋和B地块而免除C房屋和D地块自2012年1月份至征用时止的租金，具有高度盖然性，是错误的。林志德、林素窝应当支付林兴荣2014年1月1日至2016年6月30日的土地使用费暂计10000元（按每年4000元计算），计至实际归还土地之日。林兴荣基于信任林宝国，双方之间的友好关系，以低于土地实际使用价值的金额将土地承包经营权出租给林宝国，自合同签订之日起，林宝国每次均是一次性支付林兴荣两年或者三年的租金，双方也一直相处融洽。至2013年林兴荣与林宝国达成口头协议，林宝国将A房屋折抵2013年之前的租金与B地块空地一起归还林兴荣。2014年1月1日至林宝国去世之时，尚不足两年，而林宝国一般都是两三年的租金一起交付，因此并不存在林兴荣长时间未催促林宝国交付租金的情况，更不存在以A房屋免除C房屋和D地块的土地使用权的租金的情况。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。林志德、林素窝在林宝国死亡后继承了其遗产，因此，林志德、林素窝应当在继承遗产的份额内承担其所负债务。自林宝国死亡后，合同视为自动终止，林志德、林素窝无权占用林兴荣的土地，应当支付林兴荣土地使用费。综上，林志德、林素窝应支付林兴荣2014年1月1日至实际归还土地之日的土地使用费。综上，一审判决认定事实错误，故请二审法院依法支持上诉请求。
林志德、林素窝答辩称，一、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，“……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同变动的事实承担举证责任。”林兴荣主张，“在林宝国去世之前，双方经过友好协商，达成合意林宝国归还林兴荣讼争土地。”与事实不符，也未提供相应证据予以佐证，故林兴荣的该项主张，于法无据，应不予采信。二、依据《农村土地承包法》第三十二条之规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”讼争土地的承包经营权林兴荣系以出租方式向林宝国流转，案涉《承包合同》与《租用土地合约》系林兴荣与林宝国通过友好协商的方式自愿签订，系双方真实意思的表示，内容也未违反法律、行政法规强制性规定。讼争土地的租用期限未届满，案涉《租用土地合约》的解除条件也未成就。依据《农村土地承包法》第五十条之规定，林志德、林素窝作为林宝国的继承人，可以继续租用讼争土地。三、林志德、林素窝主张林兴荣因林宝国提前返还A房屋和B地块而免除C房屋和D地块自2012年1月份起至征用时止的租金，切合实际，合乎情理，具有高度盖然性，原判决予以采信并无不妥。四、本案系因讼争土地租赁使用权的继承问题而引发的争议，而非林兴荣主张的合同权利义务的转让，故本案不适用合同法第79条的规定。综上请求二审法院依法维持原判决，并驳回林兴荣的全部诉讼请求。
林兴荣向原审法院提出诉讼请求：1、林志德、林素窝立即将位于海沧区锦里村深墓崛承包地中的C房屋和D地块（详见附件示意图，下同）返还林兴荣；2、林志德、林素窝立即支付林兴荣占用期间土地使用费从2014年1月1日起暂计至2016年6月30日为10000元（按每年4000元计算），计至实际归还土地之日。
一审法院认定事实：林兴荣享有厦门市海沧区锦里村深墓堀1.3亩土地的承包经营权。1992年1月27日，林兴荣（注：甲方）与林宝国（注：乙方）签订一份《承包合同》，约定林兴荣将其承包的深墓堀土地的0.6亩出租给林宝国使用。《承包合同》载明，承包期限自1992年2月18日起至1996年2月18日止，计五年；承包金每年200元，由乙方于1992年2月份之前一次性付给甲方五年承包金计1000元；若该农地因国家建设被征用，甲方应一次性返还当年及本合同规定期满年限期间的全部承包金；承包期间，甲方不过问该农地事宜；若有一方违反本合同，违约一方应赔偿对方经济损失。林宝国承租之后，在讼争土地上建筑了A、C房屋，留有B、D地块空地。2002年7月17日，林兴荣（注：甲方）与林宝国（注：乙方）就讼争土地又签订一份《租用土地合约》，载明：“1、甲方租让乙方使用面积为零亩柒分。2、日期是到2002年春节止共肆年正。3、肆年使用期租金共贰仟元人民币正，以上日期及租金已认定并一次性在2002公历7月17日全部付清。4、2002年春节后，乙方继续使用甲方土地，每年必付给甲方租金人民币伍佰元正，使用几年付几年租金，直至该土地被征用为止，该租用权及租金自动解除。”2005年2月6日，林宝国支付林兴荣2003年至2005年租金共1500元。2007年春节，林宝国支付林兴荣2005年春节到2007年春节两年租金1000元。2009年底，林宝国支付林兴荣2007年春节到2009年12月三年租金共1500元。2011年底，林宝国支付林兴荣2010年至2011年底两年租金共1000元。此后，林宝国将A房屋、B地块返还林兴荣。2015年12月24日，林宝国死亡。林志德系林宝国之子，林素窝系林宝国之夫，系林宝国的继承人。
原审法院认为，本案系农村土地承包合同纠纷。林兴荣系讼争土地的承包人，有权将依法享有的土地承包经营权向他人以出租方式流转。林兴荣与林宝国签订的《承包合同》、《租用土地合约》，内容未违反法律、行政法规强制性规定，系双方的真实意思表示，为合法有效的合同。林兴荣与林宝国签订的两份合同，实际上是林兴荣将讼争土地的承包经营权向林宝国出租流转，林宝国已死亡，林宝国在合同项下所享有的权利由林宝国的继承人林志德、林素窝继承。《租用土地合约》于2002年7月17日签订，时间在第1条所约定“日期是到2002年春节止共肆年正”之后，显然第1条并非是林兴荣与林宝国对租赁期限的约定。而《租用土地合约》第4条明确约定：“2002年春节后，乙方继续使用甲方土地，每年必付给甲方租金人民币伍佰元正，使用几年付几年租金，直至该土地被征用为止，该租用权及租金自动解除。”可见林兴荣与林宝国所签订的为附解除条件即“土地被征用”的合同，条件未成就即土地未被征用，合同仍然继续有效，双方当事人应依约履行。林兴荣未提供证据证明其与林宝国达成口头协议以及前述解除条件成就，而以租赁期满为由要求林志德、林素窝返还讼争土地中的C房屋和D地块，缺乏事实和法律依据，不予支持。林兴荣主张林宝国于2013年将讼争土地中的A房屋和B地块返还林兴荣，林志德、林素窝则主张返还时间是在2012年1月，2012年1月至2013年期间，租赁期限并未届满或解除条件并未成就，林宝国的行为属于提前返还。在2011年底之前，林宝国均能及时支付林兴荣租金，在2012年1月之后未有租金支付记录。林志德、林素窝所主张的林兴荣因林宝国提前返还A房屋和B地块而免除C房屋和D地块自2012年1月份起至征用时止的租金，具有高度盖然性，予以采信。《租用土地合约》关于租金支付的约定因此而被变更，林兴荣请求林志德、林素窝支付土地使用费，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：驳回林兴荣的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由林兴荣负担。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
本院认为，国家实行农村土地承包经营制度。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。林兴荣将其承包的农村土地转包给林宝国，属于土地承包经营权的流转。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。”现因讼争承包地的承包合同《租用土地合约》约定期限为“土地被征用”，该约定合同解除条件并未成就，林宝国死亡后，林宝国的继承人林志德、林素窝依法继承林宝国在合同项下所享有的权利，故合同仍应继续履行。林兴荣主张已与林宝国生前达成协商解除合约事宜，但并未提供充分有效的证据予以佐证，故林兴荣主张林志德、林素窝返还讼争土地的C房屋与D地块，不予支持。对于林宝国已提前返还合约项下的A房屋和B地块，该事实并不能直接证明林兴荣关于合约解除的主张。至于林兴荣上诉所称讼争地块转租的事实，也不能构成其主张合约解除的事由。关于C房屋和D地块的租金问题。林志德、林素窝主张林宝国提前返还A房屋和B地块而免除C房屋和D地块自2012年1月份至征用时止的租金，并没有任何证据予以佐证。原审法院根据盖然性予以认定，不符合举证责任的分配。在讼争合约继续履行的情况下，林志德、林素窝应当支付林兴荣2014年1月1日至2016年6月30日的土地使用费，使用费标准按照合约约定，合约约定租金每年500元包含A、B、C、D四处，现A、B已返还，故使用费酌情减少为每年250元。林兴荣主张土地使用费按照每年4000元计算，缺乏事实和法律依据。因林兴荣主张土地使用费计算至实际归还土地之日止，现本院未支持其归还土地的诉求，故判令土地使用费按年度计算至2016年12月31日止，之后的使用费应按照上述标准支付。综上，林兴荣的上诉请求部分有事实和法律依据，依法予以支持。一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，应予部分维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2018号民事判决；
二、林志德、林素窝应于本判决生效之日起十日内支付林兴荣C房屋、D地块的从2014年1月1日起计算至2016年12月31日期间土地使用费750元；
三、驳回林兴荣的其他诉讼请求；
四、驳回林兴荣的其他上诉请求。
一审案件受理费50元，由林兴荣负担25元，由林志德、林素窝负担25元；二审案件受理费100元，由林兴荣负担50元，由林志德、林素窝负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 章 毅
二〇一七年三月二十七日
代书记员 黄亚君
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。