重庆市巫山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）山法民初字第00783号
原告马兴祥，男，汉族。
委托代理人邹平（特别授权），重庆江晟律师事务所律师。
被告曹启兵，男，汉族。
委托代理人王云（特别授权），重庆昊源律师事务所律师。
委托代理人任连辉，重庆昊源律师事务所律师。
原告马兴祥与被告曹启兵追偿权纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理后，依法由代理审判员王林独任审判，适用简易程序并于2014年4月18日、2014年6月9日、2014年6月16日公开开庭进行了审理。2014年4月18日庭审时，原告马兴祥及其委托代理人邹平，被告曹启兵及其委托代理人王云均到庭参加诉讼；2014年6月9日、6月16日庭审时，原告曹启兵及其委托代理人邹平，被告曹启兵的委托代理人王云�庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马兴祥诉称，2013年3月，原告将位于巫山县某某镇老街的房屋建筑工程承包给被告曹启兵施工建设，原告按照每平方米105元结算给被告，被告负责找工人建设和建设施工所需的设备及施工工具。2013年5月，被告雇佣徐昌全从事吊机工作，2014年1月3日，因徐昌全无相应资质，被告亦没有进行任何安全培训和提供安全防护措施，导致徐昌全不慎从楼上摔下，当场死亡。事发后，原、被告经当地村委会、居委会及某某镇人民政府调解，由原告垫付徐昌全死亡赔偿金等费用共计人民币400000元。原告认为，原、被告系承揽合同关系，被告在施工过程中出现安全事故应由被告自行承担责任，原告多次找到被告协商赔偿事宜，但被告置之不理，原告为了维护其自身合法权益，故起诉要求被告一次性支付原告垫付的死亡赔偿金、精神抚慰金等�用共计400000元。
被告曹启兵辩称：1.原、被告之间本身就系雇佣关系，原告联系被告为其修建房屋，被告便带工友徐昌全一起到原告的自建房屋工地做工，被告及徐昌全与原告均系雇佣关系。原告也没有证据证实原被告之间系承揽关系。2.徐昌全的工种为水泥工，并不是原告诉称的吊机工，被告对于徐昌全死亡的事实并不清楚。3.原告与徐昌全签订的赔偿协议可以证实原、被告系雇佣关系，徐昌全的死亡与被告没有任何法律关系，相关赔偿均系原告自行给付，被告并不知情，且原告为其自建房屋投保了建筑工程团体保险，这也证实该工地的安全责任应由原告自行承担。4.徐昌全系农村户口，生前一直在家务农，偶尔外出做零工，其死亡赔偿标准应当按照农村户口计算，原告赔偿的超出法律规定的金额，属于原告个人赠与或者帮扶，不应列入本案赔偿范围。综上，请�法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年3月，原告马兴祥在巫山县某某镇老街为自家修建房屋，并购买了国寿建筑工程团体意外伤害保险，徐昌全在该工地上做工。2014年1月3日，徐昌全因吊机出现事故从楼上摔下，致使徐昌全当场死亡。事发当日，在巫山县某某镇人民政府、巫山县某某场镇居委会、巫山县某某镇某某村村委会主持下，原、被告口头同意赔偿死者亲属各项损失共计400000元，于是原告马兴祥作为合同甲方，死者亲属徐达术、谭凤香、李安均、徐兴旺、徐兴龙共同作为合同乙方，双方签订书面赔偿协议，赔偿协议上约定：甲方赔偿乙方死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计400000元，该款于2014年1月3日前支付240000元，余款160000元由帅传军、袁昌财担保于2014年2月23日前支付；此次事故保险公司的赔偿款由甲方享有，乙方�办理保险理赔提供相关资料；甲方提供棺材一副，负责运送死者车辆费用；乙方受领上列各项赔偿款以后，不得再以此事的任何理由找甲方主张权利，自愿放弃一切通过诉讼和非诉讼的权利。甲、乙双方当事人均在赔偿协议上签字捺印，但被告曹启兵并未在赔偿协议上签字或捺印。协议签订后，马兴祥分别于2014年1月3日支付赔偿款240000元，2014年2月16日支付赔偿款100000元，2014年6月14日支付赔偿款60000元。
同时查明，被告曹启兵并无承建建筑工程的相应资质，被告已经在原告处领取了70000元，原告还欠被告129000元，并给被告出具了欠条，上面记载“今欠曹启兵工钱129000元大写（壹拾贰万玖仟元），欠款人马兴祥，2014年3月6日”。
另查明，死者徐昌全生前扶养的人有：父亲徐达术，1946年3月27日生，巫溪县某某乡某某村村民；母亲谭凤香，1951年6月10日生，巫溪县某某乡某某村村民；次子徐兴龙，1996年2月22日生。徐达术、谭凤香夫妇生育了含徐昌全在内的共计3个子女。
上述事实，有原告提交的原告身份证复印件、赔偿协议复印件、曹启兵在原告处的领款记录复印件、死者家属（徐达术、谭凤香、李安均、徐兴旺、徐兴龙）的常住人口登记卡复印件、3份收条复印件，被告提交的被告的身份证复印件、徐昌全的死亡注销户口证明复印件、巫溪县某某乡某某村村委会出具的2份证明、欠条复印件，本院对徐达术的询问笔录以及双方当事人的当庭陈述予以证实，这些证据的合法性、真实性、关联系已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。
本案原、被告争议的焦点：1.被告曹启兵对徐昌全遭受的损害是否应当承担赔偿责任；2.被告是否应该按照400000元赔偿总额划分责任比例。
针对本案争议焦点，本院作如下评判�
针对焦点1，被告曹启兵对徐昌全遭受的损害是否应当承担赔偿责任的问题。对此，原告提交了某某镇人民政府、某某场镇居委会、某某镇某某村村委会联合出具的证明以及李安均、肖大富、陆述沛、谭顺英各自出具的证明，上述证据均证实原告已将建筑工程以包工不包料的方式承包给了被告曹启兵；死者徐昌全生前系被告曹启兵雇佣的工人。同时，被告在原告处的领款记录和原告给被告出具的欠条显示原告已经支付和下欠被告的金额共计达199000元，根据生活生产实际，该款项应该是工程承包款。以上证据能证实原告已经将建筑工程以包工不包料的方式发包给被告，徐昌全生前在该工地上做工时亦由被告曹启兵雇佣，曹启兵与徐昌全之间形成个人劳务关系，提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，故被告曹启兵应当承担赔偿责任。原告虽为其建筑工程购买了国寿建筑工程团体意外伤害保险，但该保险并不能免除被告的赔偿责任。
针对焦点2，被告是否应该按照400000赔偿总额划分责任的问题。事故发生后，在某某镇人民政府、某某镇场镇居委会、某某镇某某村村委会共同主持下，原、被告虽口头同意赔偿死者亲属各项损失共计400000元，但在与死者亲属签订书面赔偿协议时，协议上并未将被告曹启兵列为合同上的当事人，曹启兵亦未在赔偿协议上签字或捺印，口头协议与书面协议不一致时，应当以书面协议为准，且在双方口头同意赔偿400000元时并未协商双方内部责任划分及原告是否向被告追偿的问题。故400000元的赔偿协议只对合同甲（本案原告）、乙（死者近亲属）双方有约束力，对被告曹启兵不具有约束力，被告只在死者亲属依法享有的赔付额内按照责任比例承担赔偿责任，超出的赔偿�分由原告自行承担。
综上，本院认为，徐昌全生前做工时与被告曹启兵形成劳务关系，徐昌全因劳务受到的损害后果，双方应当根据各自的过错承担相应的责任。徐昌全系被告雇请，被告直接对徐昌全的施工行为进行安排、指挥，没有充分保障施工者的安全，据此本院酌定被告曹启兵承担50%的赔偿责任。原告将建筑工程发包给没有承建建筑工程资质的被告，存在选任不当，应当承担相应的赔偿责任；死者自身系完全民事行为能力人，应当意料到在没有安全防护措施的情况下施工可能产生的危害后果，其自身对损害后果的发生亦应承担相应的责任。事发后原告已经对死者亲属进行了全部赔偿，原告有权在被告应当承当的赔偿限额范围内向被告曹启兵追偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，徐昌全亲属因徐昌全死亡依法可以享有的赔偿有：1.丧葬费为44498元／年÷2=22249元；2.死亡赔偿金为7383.27元／年×20年=147665.40元，同时死亡赔偿金还应含有被扶养人生活费，徐达术的每年的被扶养人生活费为5018.64元÷3=1672.88元；谭凤香每年的被扶养人生活费为5018.64元÷3=1672.88元；徐兴龙每年的被扶养生活费为5018.64元÷2=2509.32元，因头一年的3个被扶养人生活费年赔偿总额超过了重庆市上一年度从村军民人均年生活费支出额，故头一年的三个被扶养人生活费总额为5018.64元，头一年后徐达术的被扶养人生活费为20074.56元（5018.64元／年×12年÷3）；谭凤香的被扶养人生活费为28438.96元（5018.64元／年×17年÷3）；第二年徐兴龙已年满18周岁，不再计算被抚养人生活费，故死亡死亡赔偿金总额为201197.56元（147665.40元＋5018.64元＋20074.56元＋28438.96元）。3.误工费：本院根据本地风俗，酌情认定为60元／天×3天×7人=1260元。上述赔偿款项共计224706.56元，被告曹启兵应当承担224706.56元×50%=112353.28元。另外，死者亲属因徐昌全死亡遭受了精神痛苦，原、被告应当承担精神损害抚慰金，本院根据当事人过错程度及损害后果，酌定被告曹启兵承担8000元精神损害抚慰金。综上，被告曹启兵依法应当承担的赔偿总额为120353.28元（112353.28元＋8000元），该款项已经由原告垫付给死者亲属，原告有权在此赔偿限额内向被告追偿，超出部分本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人�法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、由被告曹启兵于本判决生效后十日内支付原告马兴祥垫付的赔偿款共计120353.28元；
二、驳回原告马兴祥的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7300元（原告已预交），减半收取3650元，由原告马兴祥负担2551.78元，由被告曹启兵负担1098.22元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院（地址：重庆市万州区百安大道506号，邮编：404020）。同时，预交上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后七日内仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行的最后一日起计算。
代理审判员 王林
二〇一四年六月十六日
汪钦荣
书 记 员
方奎宁