湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终749号
上诉人(原审被告)：湖南天泽农业发展有限公司，住所地常德市西洞庭祝丰镇迎丰北路东侧。
法定代表人：彭云清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷彪，湖南天思律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：夏德海，男，1955年10月7日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。
委托诉讼代理人：聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。
上诉人湖南天泽农业发展有限公司(以下简称天泽公司)因与被上诉人夏德海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2017）湘0703民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人天泽公司的委托诉讼代理人雷彪、被上诉人夏德海的委托诉讼代理人聂景茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天泽公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第二项，依法驳回夏德海的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定夏德海关办公室窗户时从凳子上摔倒受伤，天泽公司承担雇主责任无事实与法律依据；2、一审判决对天泽公司应承担的责任比例划分过大，赔偿金额过高。夏德海请求以28838元/年计算残疾赔偿金，而法院以31284元/年计算，违背不告不理原则。
夏德海辩称，1、一审中所称的2016年10月28日关窗户时摔倒受伤是抽象说法。当天天气变化吹大风，夏德海先关窗户，后搭凳子用硬纸塞窗框与玻璃之间的缝隙时从凳子上摔倒受伤。一审判决认定天泽公司承担雇主责任既有事实依据，也有法律依据；2、一审判决天泽公司与夏德海之间的责任划分比例正确，赔偿金额合理。请求驳回上诉，维持原判。
夏德海向一审法院起诉请求：判令天泽公司赔偿夏德海医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金，共计156708.9元，天泽公司应承担70﹪的赔偿责任，即要求赔偿109696.23元。
一审法院认定事实：夏德海系企业退休人员、城镇居民，现每月能够领取社会养老金。天泽公司自2006年开始聘请夏德海从事会计工作，双方多次签订《劳动合同书》。2015年11月30日，天泽公司、夏德海的《劳动合同书》再次到期，双方未续签合同，但夏德海继续在天泽公司从事会计工作。2016年10月28日下午4点多，夏德海关办公室的窗户时，从凳子上摔倒受伤，次日清晨被送至常德市洞庭人民医院住院治疗，后转入荆州市第一人民医院住院治疗，共住院14天。夏德海起诉前，通过鼎城区蓝天法律服务所委托常德市政弘司法鉴定所对伤残情况进行了鉴定，此次鉴定费为1300元。本案审理过程中，天泽公司于2017年2月6日申请重新鉴定，常德市鼎城区人民法院依法委托常德市凯信司法鉴定所重新鉴定，2017年3月13日，常德市凯信司法鉴定所作出凯信司鉴所〔2017〕临鉴字第79号司法鉴定意见书，采信的鉴定意见为：依据《人体损伤致残程度分级》左侧第3-7肋骨骨折，评定为十级伤残。其它损伤（骨折）构不成伤残等级。医疗终结时间120天（含两次住院时间在内），医疗费住院期间按实际支出计算，住院期间陪护1人，出院后需陪护1人30天，营养日60天。此次鉴定费用为2280元，已由天泽公司交纳。夏德海受伤的损失为：医疗费5124.55元、住院伙食补助费700元、护理费4400元、营养费3000元、残疾赔偿金59439.6元、交通费138元、精神抚慰金5000元，共计77802.15元。另查明，湖南省2016年城镇居民人均可支配收入为31284元。天泽公司已向夏德海发放至2016年12月底的工资。夏德海受伤后，天泽公司向其支付了现金1000元。
一审法院认为，夏德海上班期间受伤提起诉讼，本案的焦点问题如下：一、本案案由应如何确定？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。2015年11月30日，天泽公司、夏德海的《劳动合同书》到期，双方未续签合同，但夏德海继续在天泽公司从事会计工作，故夏德海仍系天泽公司工作人员。夏德海摔伤时，已年满61周岁，并每月能够领取社会养老金。按照上述法律规定，夏德海因摔伤与天泽公司发生用工争议，应按劳务关系处理，本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷。二、夏德海受伤的损失为多少？1、医疗费5124.55元，按夏德海的正规医药票据予以确认；2、住院伙食补助费700元，酌情确定住院伙食补助费按50元/天计算，夏德海住院14天，住院伙食补助费为14天×50元／天＝700元；3、护理费4400元，夏德海住院期间（14天）陪护1人，出院后需陪护1人30天，需护理的天数为44天，考虑当地的护工工资水平，酌情确定按100元/天计算，故护理费为44天×100元／天＝4400元；4、误工费0元，天泽公司已向夏德海发放至2016年12月底的工资，夏德海现每月能够领取社会养老金，认定夏德海没有误工损失；5、营养费3000元，酌情确定营养费按50元/天计算，夏德海的营养日为60天，故营养费为50元／天×60天＝3000元;6、残疾赔偿金59439.6元，湖南省2016年城镇居民人均可支配收入为31284元，夏德海现年61周岁，其伤残为十级伤残，残疾赔偿金应按19年、城镇居民标准计算，应为31284元×19年×10﹪＝59439.6元；6、鉴定费0元，夏德海起诉前到常德市政弘司法鉴定所进行了伤残鉴定，交纳了鉴定费1300元，因常德市政弘司法鉴定所常政司鉴〔2016〕临鉴字第517号鉴定意见书未予确认，故对夏德海支付的鉴定费不认定为其损失；7、交通费138元，按夏德海提交的正规交通费票据予以确认；8、精神抚慰金5000元，考虑夏德海的伤残程度，确定精神损害抚慰金的赔偿金额为5000元；综上所述，夏德海的损失为77802.15元。三、夏德海、天泽公司应如何承担责任？夏德海因摔伤与天泽公司发生用工争议，应按劳务关系处理，夏德海系天泽公司所雇请，夏德海在雇佣活动中受伤，天泽公司应承担雇主赔偿责任。夏德海关办公室的窗户时，从凳子上摔倒受伤，未尽安全注意义务，其自身存在重大过错，可适当减轻天泽公司的赔偿责任，以承担30﹪的责任为宜，天泽公司承担70﹪的责任。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决：一、湖南天泽农业发展有限公司赔偿夏德海精神抚慰金5000元；二、夏德海的其他损失72802.15元，由湖南天泽农业发展有限公司赔偿50962元，其余损失由夏德海自理，湖南天泽农业发展有限公司已支付的现金1000元予以冲减，其还应支付的金额为49962元；三、驳回夏德海的其他诉讼请求。案件受理费2495元，减半收取1247.5元，重新鉴定费2280元，合计3527.5元，由夏德海承担1183.5元，由湖南天泽农业发展有限公司承担2344元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天泽公司自2006年开始聘请夏德海从事会计工作，双方多次签订《劳动合同书》。2015年11月30日，天泽公司与夏德海的劳动合同到期。夏德海继续在天泽公司从事会计工作，并依法享受养老保险待遇。夏德海在二审中辩称，一审中所称的2016年10月28日关窗户时摔倒受伤是抽象说法。当天天气变化吹大风，夏德海先关窗户，后搭凳子用硬纸塞窗框与玻璃之间的缝隙时从凳子上摔倒受伤。天泽公司在二审中陈述不能确定夏德海当天是否离开过单位，也不能确定夏德海是否在其他地方受伤，并对夏德海当天受伤的事实不持异议。天泽公司在二审中提供了夏德海办公室的窗户照片四张，拟证明夏德海不是关窗户时受伤。本院认为，天泽公司对夏德海于2016年10月28日当天受伤的事实不持异议，且证人孙某、曾某证实了夏德海于2016年10月28日4点多在单位受伤的事实。故对天泽公司提交的该份证据的证明目的不予认可。对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：天泽公司对夏德海的各项损失是否应当承担赔偿责任？一审判决对双方责任的划分及残疾赔偿金的计算是否适当？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，天泽公司与夏德海劳动合同到期后，夏德海继续在天泽公司从事会计工作。因夏德海已依法享受养老保险待遇，双方发生的用工争议应当按劳务关系处理。2016年10月28日下午4点多，夏德海在天泽公司上班时受伤，天泽公司应当承担赔偿责任。天泽公司认为一审判决认定夏德海关办公室窗户时从凳子上摔倒受伤，天泽公司承担雇主责任无事实与法律依据的上诉理由不能成立。夏德海上班时受伤，未尽安全注意义务，其自身存在过错，可适当减轻天泽公司的赔偿责任，一审法院判决夏德海承担30﹪的责任，天泽公司承担70﹪的责任并无不当。天泽公司认为一审判决对天泽公司应承担的责任划分过大的上诉理由不能成立。夏德海一审请求天泽公司赔偿残疾赔偿金为109584.4元，一审法院判决天泽公司赔偿夏德海残疾赔偿金为41608元（59439.6元×70%），并未超过夏德海的诉讼请求。天泽公司认为夏德海请求以28838元/年计算残疾赔偿金，而法院以31284元/年计算，违背不告不理原则的上诉理由不能成立。
综上所述，天泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1174元，由天泽公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵昌华
审判员 张 利
审判员 杨 炎
二〇一七年七月二十四日
书记员 余 芳
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。