安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终669号
上诉人（原审被告、原告）：明光市交通驾校，住所地安徽省明光市明光街道映山村，统一社会信用代码91341182796426292R（1-1）
法定代表人：姜凤溱，该校校长。
委托诉讼代理人：叶志军，安徽俊和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告)：杨昭昀，男，1973年12月11日出生，汉族，现住安徽省明光市。
委托诉讼代理人：王文生，安徽洪武律师事务所律师。
上诉人明光市交通驾校（以下简称交通驾校）与被上诉人杨昭昀因劳动争议纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2017）皖1182民初4391号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
交通驾校上诉称：撤销原判决，改判：1、确认其驾校与杨昭昀之间不存在劳动关系；2、确认杨昭昀提起劳动争议仲裁己超过法律规定的一年期限。3、其驾校不承担杨昭昀保险费用、不应支付杨昭昀经济补偿金、不支付杨昭昀最低标准的工资、不应支付杨昭昀失业金。事实和理由：
一、审认定事实不清、证据不足，适用法律错误。从2016年4月15日起，其驾校与杨昭昀之间己经不再是劳动关系，而是民事驾培合作关系。1、2016年4月15日，双方签订驾培合作协议书，双方之间原劳动合同不再履行，双方劳动关系终止。合作期限从2016年4月15日至2017年4月14日。根据该协议约定，杨昭昀的工资、社会保险、加油、维修等费用全部从杨昭昀根据履行该协议取得的用费分配中解决。从2016年4月15日起，其驾校不再承担杨昭昀的保险、工资，杨昭昀只是按双方签订的驾培协议履行相应义务。2、2017年4月14日之后，杨昭昀不愿再从事驾培承包工作，属于自动离职。2017年3月6日起，杨昭昀己挂靠明光市通运汽车运输有限公司，从事个体出租车经营业务。
二、杨昭昀提起劳动争议仲裁己超过法律规定的一年期限。杨昭昀申请劳动争议仲裁起算点是2016年4月14日，杨昭昀于2017年9月提起劳动争议仲裁申请，己经超过法律规定的一年期限。
三、其驾校不应承担杨昭昀各项费用。1、2017年7月至2017年9月，双方之间没有劳动关系,其驾校不应承担杨昭昀2017年7月至2017年9月保险费用。2、2017年5月至8月，双方之间不存在劳动关系，杨昭昀更没有在上诉人单位上班，不应支付杨昭昀2017年5月至8月最低工资标准工资6900元。3、不应支付杨昭昀经济补偿金49293.3元。一审认定经济补偿金4694.6元/月标准没有事实和法律依据，且与判决支付最低工资至2017年8月相互矛盾。从2016年4月15日起，其驾校不再承担杨昭昀的保险、工资，双方只是按签订的驾培协议履行相应权利义务。4、其驾校已经为杨昭昀缴纳了相关保险，不应支付杨昭昀失业金5625元。杨昭昀主张2013年1月份之前的失业保险超过法律规定的一年期限。
杨昭昀的委托诉讼代理人王文生答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
杨昭昀向一审法院起诉请求：1、依法确认杨昭昀与交通驾校之间从2007年1月1日起至2017年9月1日存在劳动关系；2、判决交通驾校为杨昭昀补缴2007年1月1日至2017年9月1日期间的各项社会保险；3、判决交通驾校支付杨昭昀解除劳动关系经济补偿金51640.6元；4、判决交通驾校补发杨昭昀2017年3月至8月最低标准工资，合计6900元；5、判决交通驾校赔偿因其未按时为杨昭昀缴纳社会保险导致原告无法领取失业保险金损失合计16875元。
交通驾校向一审法院起诉请求：1、确认双方之间不存在劳动关系；2、确认杨昭昀提起劳动争议仲裁已经超过了仲裁时效；3、判决交通驾校不承担杨昭昀保险费用和工资、失业金和经济补偿金。
一审法院认定事实：２００７年７月１日，杨昭昀由交通驾校录用为工人并建立劳动关系，工种为教授学员汽车驾驶。双方劳动合每年签订一次，最后一次劳动合同约定的合同期为2016年1月1日至2017年1月1日。2016年4月16日，交通驾校与包括杨昭昀在内的三位教练员签订“驾培合作协议”一份，该协议约定杨昭昀每培训完一名学员，交通驾校支付人民币1600元整培训费用，杨昭昀自行负责训练车辆的维修费、油料费、养老保险费、工资、安全事故等费用。合作时间暂定一年即2016年4月15日至2017年4月14日。2017年3月以后，交通驾校停发杨昭昀工资。2017年4月交通驾校进行管理改革，双方产生矛盾。2017年6月1日前，交通驾校通知杨昭昀于2017年6月1日到单位上班。自2017年3月至2017年9月杨昭昀提起劳动争议仲裁，交通驾校没有发放杨昭昀工资也没有办理劳动合同解除手续。杨昭昀于2017年9月12日以交通驾校没有为其提供工作岗位和工资待遇为由向明光市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年11月9日作出【２０１７】明劳从仲字第３６号仲裁裁决书。裁决：一、确认杨昭昀与交通驾校之间存在劳动关系（２00７年７月１日至２0１７年９月１日）；二、裁决交通驾校于裁决书生效后十日内为杨昭昀缴纳２０１７年１月到２０１７年９月社会保险费用，具体金额由社会保险经办机构测算；三、裁决交通驾校于本裁决书生效后十日内支付杨昭昀经济补偿金49350元；四、裁决交通驾校于本裁决书生效后十日内支付杨昭昀2017年5月至8月工资４６００元；五、裁决交通驾校于本裁决书生效后十日内支付杨昭昀失业金１６８７５元；六、驳回杨昭昀其他仲裁请求。杨昭昀和交通驾校均不服该裁决，分别于2017年11月30日、2017年12月4日向本院提起诉讼。
另查明，杨昭昀在2011年4月至2017年6月在交通驾校缴纳了企业养老保险，2013年1月至2017年6月缴纳了社会保险五项保险。
一审法院认为：本案争议焦点即杨昭昀的诉讼请求应否予以支持。
关于杨昭昀要求确认其与交通驾校之间从2007年1月1日起至2017年9月存在劳动关系的诉讼请求应否支持。杨昭昀未能提供证据证明其与2007年1月份与交通驾校建立劳动关系且其在劳动仲裁时陈述其于２００７年７月１日才进入交通驾校工作。交通驾校认可杨昭昀于２００７年７月１日进入交通驾校工作，故本院认定杨昭昀于2007年7月1日与交通驾校建立劳动关系。双方签订的最后一次劳动合同约定的合同期为2016年1月1日到至2017年1月1日，2017年6月1日前，交通驾校还专门发出书面通知，要求杨昭昀于2017年6月1日到交通驾校上班，杨昭昀的养老保险费由交通驾校为其办理至2017年6月份，故可以认定2017年6月份双方仍存在劳动关系。2017年6月份以后，交通驾校作为用人单位并未提举其与杨昭昀劳动关系已经解除的证据，2017年9月份杨昭昀申请劳动仲裁，明光市劳动人事争议仲裁委员会认定杨昭昀与交通驾校之间劳动关系始于2007年7月1日，止于2017年9月1日并无不当，本院予以确认。
关于杨昭昀要求交通驾校为其补缴2007年1月1日至2017年9月1日期间各项社会保险的诉讼请求应否支持。交通驾校于２０１１年起开始为杨昭昀办理社会保险，２０１１年之前没有缴纳的保险，杨昭昀于２０１７年9月才提起仲裁，显然已超过仲裁时效，故，本院不予支持。庭审查明，杨昭昀自认交通驾校已为其缴纳了至2017年6月份的基本养老保险费用，故交通驾校应为杨昭昀缴纳2017年7月至9月社会保险费用，具体金额由社会保险经办机构测算。仲裁委裁决交通驾校为杨昭昀补缴２０１７年1月至２０１７年９月社会保险费用，属于部分事实认定有误，本院予以纠正。
关于杨昭昀要求交通驾校向其支付解除劳动关系经济补偿金51640.6元（4694.6元／月×11个月）的诉讼请求应否支持。杨昭昀以交通驾校无故克扣杨昭昀工资等情况为由要求交通驾校支付解除劳动关系补偿金，交通驾校确实存在拖欠杨昭昀工资及未足额缴纳社会保险情况，故杨昭昀要求支付解除劳动关系补偿金有事实与法律依据。鉴于双方之间存在满10年而未超过10年零6个月的劳动关系（2007年7月至2017年9月），且交通驾校提供的证据不足以证明解除与原告劳动关系前原告工资的真实情况，本院确认以原告主张的月平均工资标准（4694.6元/月）计算原告的解除劳动关系补偿金，即被告应当支付原告解除劳动关系补偿金为4694.6元/月×10.5个月=49293.3元。明光市劳动人事争议仲裁委员会裁决补偿标准每月4700元超过了杨昭昀主张的标准每月4694.6元，本院予以纠正。
关于杨昭昀要求交通驾校补发其2017年3月至8月最低标准工资合计6900元（1150元/月×6月）的诉讼请求应否予以支持。因双方2017年9月1日前仍然存在劳动关系，交通驾校也认可2017年5月以后就不再支付杨昭昀工资，故交通驾校应当支付拖欠杨昭昀的2017年5月至2017年8月的工资，杨昭昀主张按明光市最低工资标准支付上述工资，符合法律规定，即交通驾校应当支付拖欠杨昭昀2017年5至8月的工资4600元（1150元/月×4个月）。杨昭昀提起本案诉讼后主张补发工资从2017年3月开始，增加补发2017年3月、4月两个月最低工资。因杨昭昀仲裁时没有主张该两个月的最低工资，可以认定其放弃了该两个月最低工资的主张且该两个月工资的主张未经过仲裁前置程序，故本院对杨昭昀要求交通驾校支付2017年3月、4月两个月份最低工资的请求不予支持。
关于杨昭昀要求交通驾校赔偿其失业保险金损失合计16875元的诉讼请求应否支持。庭审查明，杨昭昀与交通驾校自2007年7月1日至2017年9月1日一直存在劳动关系，2017年4月交通驾校进行管理改革，双方产生矛盾。交通驾校既没有为其安排工作岗位也没有发放最低工资。杨昭昀关于其解除劳动关系系因交通驾校未能为其提供工作岗位和工资待遇其中断就业非其本人意愿的主张本院予以采信，本院认为杨昭昀主张失业保险待遇符合法律规定。《失业保险条例》第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。庭审查明，交通驾校自2013年1月至2017年6月为杨昭昀缴纳了包括失业保险在内的社会保险，杨昭昀依法可以从失业保险机构领取12个月的失业金。杨昭昀在交通驾校工作已满10年，应当享有18个月失业金。由于交通驾校没有为其办理2013年以前的失业保险参保手续，致其失业金不能通过失业保险机构足额领取，其失业金损失部分应由用人单位交通驾校进行赔偿。故交通驾校应当支付杨昭昀的失业保险损失5625【（18个月×937.5月/月）－（12个月×937.5月/月）】。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项、第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《失业保险条例》第十七条之规定，判决如下：一、确认杨昭昀与交通驾校之间从2007年7月1日起至2017年9月1日存在劳动关系；二、交通驾校自本判决生效之日起十五日内为杨昭昀补缴2017年7月至2017年9月的各项社会保险；三、交通驾校自本判决生效之日起十五日内支付杨昭昀解除劳动关系经济补偿金49293.3元；四、交通驾校自本判决生效之日起十五日内补发杨昭昀2017年5月至8月最低标准工资，合计6900元；五、交通驾校自本判决生效之日起十五日内赔偿杨昭昀失业保险金损失5625元；六、驳回杨昭昀其他诉讼请求；七、驳回交通驾校诉讼请求。杨昭昀提起的诉讼案件受理费10元，减半收取5元，由杨昭昀负担；明光市交通驾校提起的案件受理费10元，减半收取5元减半，由明光市交通驾校负担。
二审中，上诉人交通驾校提供如下证据：
证据1、明光市劳动人事争议仲裁委员会（2018）明劳人调字第1号仲裁调解书一份，证明目的，和杨昭昀共同与驾校签订驾培合作协议的刘贤国，在仲裁期间与驾校确定了解除经济补偿金为每月3500元。如果驾校需要支付杨昭昀解除劳动合同经济补偿金的标准也是每月3500元。
证据2、明光市交通驾校办公室主任张保弟证明一份，证明目的，杨昭昀从2017年5月起没有到驾校上班。
杨昭昀的委托代理人王文生质证意见：证据1，该调解书不能证明刘贤国与杨昭昀工作相同，且调解内容系刘贤国个人行为，是为了早日拿到经济补偿金而作出的让步。杨昭昀与交通驾校之间不能依照此标准适用。证据2，张保第系明光市交通驾校工作人员，有利害关系，且未出庭作证，对其证言不予认可。
本院的认证意见：对调解书的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。对交通驾校工作人员出具的证明，不予采信。
本院二审查明的事实与原审一致，对原判认定的事实予以确认。
本院认为：交通驾校与杨昭昀于2016年1月签订为期一年的劳动合同，又于2016年4月16日与杨昭昀等人签订《驾培合作协议书》，交通驾校未提供双方对劳动合同是否解除、是否给予经济补偿的证据，《驾培合作协议书》对此也未作出明确约定。同时，交通驾校通知杨昭昀于2017年6月1日去上班，也说明双方在劳动合同期满后，未再续签订劳动合同，杨昭昀在交通驾校继续工作。交通驾校作为用人单位在劳动合同履行期间应有义务提供证据证明与劳动者解除劳动关系，但其不能提供，应承担举证不能的不利后果。对交通驾校上诉提出其驾校与杨昭昀不存在劳动关系的意见，不予采信；且杨昭昀于2019年9月申请仲裁时未超过仲裁时效。对交通驾校提出杨昭昀申请仲裁要求支付失业金已过仲裁时效的意见，也不予支持。
关于杨昭昀申请仲裁前的月平均工资问题。依据《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。交通驾校虽然对杨昭昀申请仲裁前的月平均工资提出异议，但未能提供向杨昭昀发放工资的工资表或支付工资的凭证予以反驳，且在一审提起诉讼时仅认为不应支付经济补偿金，并未对经济补偿金的标准提出异议。对此节上诉意见不予支持。
杨昭昀于2017年9月申请仲裁，以交通驾校没有为其缴全社会保险费以及克扣工资为由，与交通驾校解除劳动关系，要求交通驾校支付经济补偿金。经查，交通驾校与杨昭昀就《驾培合作协议书》是否继续履行产生分歧，也未就是否解除劳动关系达成合意，杨昭昀申请仲裁要求支付经济补偿金，应视为双方协商一致解除劳动关系，交通驾校应向杨昭昀支付经济补偿金。原判计算经济补偿金的标准及年限正确，本院予以确认。
关于交通驾校应否向杨昭昀支付失业金损失问题。依据《失业保险条例》的规定，交通驾校从招用杨昭昀时应为其缴纳失业保险，因为交通驾校没有为杨昭昀缴纳2013年前的失业保险，导致杨昭昀不能按照其工资的年限从保险机构领取失业金，损失部分应由交通驾校承担赔偿责任，原判对此作出判决正确。
关于交通驾校应否以最低工资标准向杨昭昀支付2017年3月至8月的工资。前述交通驾校没有与杨昭昀解除劳动合同，劳动关系处于持续状态，交通驾校应向杨昭昀支付不低于最低工资标准的工资，原判确定交通驾校向杨昭昀以最低工资标准支付2017年5月至8月的工资，并无不当。
综上，交通驾校的上诉要理由不能成立，对其上诉主张不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人明光市交通驾校负担。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 谭庆龙
审判员 张明勇
二〇一八年五月二十二日
书记员 詹 琪
附本案适用的法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。