广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑二终字第34号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜如鋒，曾用名杜如锋、杜银平，男。因涉嫌犯抢劫罪于2011年10月15日被羁押并被刑事拘留，同日被取保候审，2013年1月11日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人胡院生，广东大洲律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人杜如鋒犯抢劫罪一案，于2014年1月16日作出（2013）东一法刑初字第1083号刑事判决。原审被告人杜如鋒不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭审理本案，东莞市人民检察院指派检察员熊意超、张锐出庭履行职务，上诉人杜如鋒及其辩护人胡院生到庭参加诉讼。东莞市人民检察院阅卷的时间不计入本案的审理期限。现已审理终结。
原审判决认定，2008年9月20日22时许，被告人杜如鋒伙同唐军红、赵全文、杜奇（该三人已判刑）、“红宝石”（另案处理）经密谋后，携带封口胶、尼龙绳、手套等工具，去到东莞市万江区大莲塘工业区广东长实通信工程有限公司东莞分公司仓库附近，伺机抢劫该仓库内的通信电缆（内有总价值约500000元的通讯电缆）。由杜奇在仓库门口把风，杜如鋒、唐军红、赵全文等人进入仓库内，合力按住仓库保安员杨某某的手脚，捂住杨某某的嘴巴，企图将其控制，杨某某当即反抗，并尽力呼救。仓库另一保安员邹某某闻声赶到，并与杜奇进行打斗。杜如鋒、杜奇、唐军红等人见状立即逃离现场。
2011年10月15日，被告人杜如鋒主动到公安机关投案，同日被取保候审，后杜如鋒在取保候审期间脱离监管。2013年1月11日公安机关在四川省南充市将杜如鋒抓获归案。
原审认定上述事实的证据有被害人杨某某的陈述，证人证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，扣押物品清单，缴获的作案工具，指认现场照片及辨认笔录，同案人及被告人的供述，到案经过，户籍材料，刑事判决书，刑事裁定书等。
原审法院认为，被告人杜如鋒无视国法，以非法占有为目的，伙同他人使用暴力手段劫取公私财物，抢劫数额巨大，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。被告人杜如鋒着手实施犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人杜如鋒当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第五十三条的规定，判决如下：被告人杜如鋒犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。
上诉人杜如鋒上诉提出：1.本案是抢劫未遂。2.杜如鋒没有控制被害人，在本案中属于从犯。3.杜如鋒主动投案并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首。杜如鋒在取保候审期间主动到当地南充市高坪分局和南充市嘉陵区汉塘派出所报到，三次更换号码亦向经办的民警及时报备，其没有脱离监管。4.本案没有抢劫到财物，不能认定抢劫数额巨大。5.本案原审第一次开庭，公诉机关建议法院判处二至三年有期徒刑，但在第二次开庭，没有提供其他新证据的情况下加重建议量刑，法律依据不足。
杜如鋒的辩护人提出：1.杜如鋒在犯罪起从属地位，是从犯，且是初犯、偶犯；2.杜如鋒主动投案，如实供述了犯罪事实，是自首。3.杜如鋒认罪态度好，有悔罪表现。
检察意见认为，1.杜如鋒系主动投案。2.现有证据不足以证实杜如鋒存在脱离监管的行为，不应认定杜如鋒脱离监管。3.杜如鋒归案后所作供述事实上是一种无罪辩解，与查明事实不符，没有如实供述其罪行，不应认定为自首。4.原审认定本案的犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，2008年9月20日22时许，杜如鋒伙同唐军红、赵全文、杜奇（该三人已判刑）、红宝石（在逃）经密谋后，携带封口胶、尼龙绳、手套等工具，窜至本市万江区大莲塘工业区广东长实通信工程有限公司东莞分公司仓库附近，伺机抢劫该仓库内的通信电缆（总价值约50万元）。杜奇在仓库门口把风，杜如鋒、唐军红、赵全文等人进入仓库内，合力按住仓库保安员杨某某的手脚，捂住杨某某的嘴巴，企图将其控制，杨某某当即反抗，并尽力呼救。仓库另一保安员邹某某闻声赶到，并与杜奇进行打斗。杜如鋒等人见状立即逃离现场。2011年10月15日杜如鋒主动投案，被取保候审。后公安机关因无法联系杜如鋒而对其上网追逃。2013年1月11日公安机关在四川省南充市将杜如鋒抓获归案。
认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场本市万江区大莲塘工业区广东长实通信工程有限公司东莞分公司仓库的情况。仓库内一房间地面提取黑色胶袋一个，胶袋内有红色塑料绳两条、白色手套一对、封口胶两卷。
2.物证：现场提取到手套、绳子、封口胶等作案工具。
3.扣押物品清单：证实扣押涉案物品的情况。
4.证人钟某某的证言：证实接到仓库被抢劫的电话后赶到现场，发现仓库入口处有一部手机留在地上，门卫室的地面上有一卷用黑色塑胶袋装着的尼龙绳以及两卷封口纸。后杨某某和邹某某向其描述被四名男子抢劫的过程。
5.被害人杨某某陈述：2008年9月20日21时50分许，其发现一男子驾驶叉车停在其公司仓库的对面，其没有留意便返回自己的房间（该房间位于仓库的侧门旁）。突然有三名男子依次进入房间直接将其围住，其中一人用手将其嘴捂住，并掐住其脖子防止其求救，另两人按住其双手双脚，将其控制在椅子上，其意识到他们是来抢劫仓库货物的，便奋力挣扎并想大声呼喊，但因为嘴巴被捂住所以未能呼救。突然，其听到邹某某在房间外面与人打起来，还听到他在呼喊“抢劫”。控制住其的三名男子意识到被人发现，就将其放开，立即与门外看风的一名男子往外逃跑。其后怀疑那叉车司机与那伙人是一伙的，便与邹某某上前想抓住叉车司机，但未果。并证实其事后在宿舍里发现一个黑色塑料袋，里面装有两卷白色的封口胶和一卷尼龙绳。在仓库门外有一部手机，应该是看风的男子留下的。仓库里有电缆十几捆，价值约50多万元。
辨认笔录：杨某某辨认出12号照片上的男子（赵全文）就是参与抢劫的其中一名男子。
6.被害人邹某某陈述：2008年9月20日22时许，其在房间内听到有人发出“呜呜”的声音。当其走出房门时，看见一名身穿白色T恤的男子站在仓库的侧门处玩手机，而仓库的侧门就处于半掩的状态。其看到在杨某某的房间里有三名男子正把杨按在椅子上，其中一人捂住杨的嘴巴和卡住他的脖子，另外两人就按住杨的手脚。其意识到他们可能要抢劫仓库的货物，于是顺手从墙角拿起一根铁棍，但被站在门口的男子发现了，其便持棍朝他打了过去，还将他撞倒在地上，之后其从仓库的侧门冲出呼叫“抢劫”。在跑的过程中，其回头看见四名男子朝相反的方向跑去，其于是返回，与杨某某拦截一辆可疑叉车，但未果。事后，其在与那名男子打斗的地方发现一部银色的诺基亚直板手机，估计是那名男子被其殴打时所留下的。仓库内的货物种类较多，主要是通信电缆，这些电缆比较值钱，一捆捆包装好，最轻的200公斤，重的有三四吨。
7.杜如鋒的供述：2008年9月20日，杜奇叫其帮忙做事，但没说做什么事情，其也没问。后其就跟着杜奇、赵全文、白娃、石头等人到一个仓库。过了几分钟，先进仓库的人给杜奇招手示意可以进去。杜奇又叫上其一起进仓库。其在仓库内看到与杜奇在一起的几名男子用手捂住一个人的嘴，当时其才明白杜奇他们在做坏事，其吓呆了，转身就跑。杜奇看见其在跑，他们也跑了。后其责问杜奇为何要害其，让其帮忙做坏事，杜奇没有回答。其从杜奇身上拿了几百元就走了。其等人当时没有带工具去，作案前也没有商量。
指认现场照片：杜如鋒指认出本市万江区大莲塘长实通讯工程有限公司仓库就是其实施抢劫的现场。
辨认笔录：辨认出4号照片上的男子就是杜奇，22号照片上的男子（唐军红）就是白娃，35号照片上的男子就是赵全文。
8.杜奇的供述：2008年9月中旬的一天16时许，其接到此前在大岭山作案的电缆维护员的电话，称在万江有个电缆仓库，里面有两个保安，他已经联系里面年轻的保安让该保安在作案时开门，问其想不想偷。其同意，当时杜如鋒、红宝石、赵全文、唐小平在场，大家商量后决定一起去偷。当日21时许，其接到电缆维护员的电话称他们不参与偷了。次日17时许，其与红宝石、赵全文、杜如鋒根据电缆维护员的指引来到仓库并踩点。19时许，唐小平和红宝石分别叫来了叉车和货车。21时许，电缆维护员打电话称可以动手了。其称年纪较老的保安还在，电缆维护员便说他跟年轻保安说一下，接着其看到年轻保安出来接了一个电话，并将保安室的铁门打开。不久，电缆维护员称里面的人已安排好，不过要将里面的人绑起来，免得到时候人家不好说。于是，赵全文去买了绳子。之后其几人都冲入保安室，其因为害怕而站在保安室门口没有进去，另外的四人进去控制较老的保安。没多久，其看见年轻的保安拿着一根水管冲出来，其上前问他干什么，结果就被他撞了一下，其手里的手机掉在地上，之后年轻的保安跑出大路大喊抢劫，其与同伙见状立即逃跑。
指认现场照片：杜奇指认出本市万江区大莲塘长实通讯工程有限公司仓库就是其实施抢劫的现场。
辨认笔录：杜奇辨认出47号照片上的男子（唐军红）就是唐小平，74号照片上的男子就是赵全文，11号照片上的男子就是杜如鋒，他们是一起参与抢劫的人；辨认出其留在现场的手机。
9.唐军红的供述：2008年9月中旬的一天，“海哥”打电话叫其做一个大生意（即搞电缆），还叫其去联系一部叉车，其同意。9月20日左右22时许，其与“海哥”、拐子、疯子、“红宝石”还有两名叉车司机来到万江一仓库门口，由“海哥”在门外观察情况，其和拐子、疯子、“红宝石”四人进入保安室将一名年纪较大的保安员按住，红宝石、疯子将保安的两手按住，其和拐子按住保安的双脚，当时红宝石身上背了一个袋子，袋子里面装了很多绳子，但保安不停地挣扎，很难将他绑住。约一分钟后，保安室另一房间的一名保安员拿着一根铁棍冲到门外大声呼叫，还打了“海哥”一棍，其几人见状立即逃跑。作案的地点是海哥选取的。
指认现场照片：唐军红指认出本市万江区大莲塘长实通讯工程有限公司仓库就是其实施抢劫的现场。
辨认笔录：唐军红辨认出4号照片上的男子（赵全文）就是拐子，14号照片上的男子（杜奇）就是“海哥”，32号照片上的男子（杜如鋒）就是疯子。
10.赵全文的供述：2008年9月20日下午，阿海联系其去万江区偷电缆，其答应，阿海当时还称疯子、白娃等人也过来。其便于当天22时许与阿海、疯子、白娃等人来到万江区一仓库，阿海先带他们到放电缆的地方看了一下电缆，说时间还早，等会再动手。22时许，阿海说可以动手。于是，其和阿海、白娃三人先进去，看见一名保安员躺在床上，阿海叫其先进去控制那名保安员，其就与阿海、白娃先潜入保安室控制住那名保安员，白娃用手捂住保安的嘴巴，其和阿海抓住保安的双手双脚，保安反抗并叫喊，疯子便拿着一条绳子正要将那名保安员捆绑住。这时，另一名保安员被吵醒了，便拿了一根铁棍跑来，其几人见状便立即逃跑。当时其看到疯子拿着一个袋子，其猜测袋子里面应该是绳子及剪刀。因为疯子曾在案发的仓库工作过，知道有大量的电缆，所以选择这个仓库作案。
指认现场照片：赵全文指认出本市万江区大莲塘长实通讯工程有限公司仓库就是其实施抢劫的现场。
辨认笔录：赵全文辨认出52号照片上的男子（唐军红）就是白娃，辨认出12号照片上的男子（杜奇）就是阿海，辨认出28号照片上的男子（杜如鋒）就是疯子。
11.户籍材料：证实犯罪嫌疑人杜如鋒案发时已满十八周岁，没有违法犯罪记录。
12.刑事判决书、刑事裁定书：证实本案的犯罪事实及同案人唐军红、赵全文、杜奇因本案犯罪事实被判有期徒刑六年或五年。
13.到案经过：证实杜如鋒2011年10月15日到公安机关投案，公安机关于当日对其取保候审。
14.说明材料：万江分局金泰派出所出具说明，杜如鋒称其取保候审后主动向四川省南充市高坪区公安分局民警耿晓红和嘉陵区公安分局汉塘派出所一张姓所长报到，且将三次更换手机号码情况告知东莞市公安局民警王博。经查，耿晓红民警证实杜如鋒确实有主动联系其报到的情况，而时任嘉陵区公安分局汉塘派出所所长张先军及东莞市公安局民警王博均称时隔太久，记不清该情况。
上述证据能相互印证，形成完整的证据链，足以认定上述事实。
关于上诉人杜如鋒提出其没有对保安实施暴力的意见，经查，杜如鋒与同案人唐军红、赵全文等人进入仓库后合力控制仓库保安员杨某某的事实，有被害人杨某某、邹某某的陈述，同案人唐军红、杜奇、赵全文的供述等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定杜如鋒对保安实施了暴力行为。其提出的该上诉意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人杜如鋒及其辩护人提出杜如鋒是从犯的意见，经查，杜如鋒事前参与密谋，在作案中实施了控制被害人的行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。其提出是从犯的意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人杜如鋒提出其犯罪未遂，其辩护人提出其是初犯、偶犯的意见，经查，该意见属实，本院予以采纳。
关于上诉人杜如鋒及其辩护人提出杜如鋒有自首情节的意见，经查，二审期间，公安机关出具的情况说明证实，杜如鋒在取保候审期间，确有主动联系四川省南充市高坪区公安分局民警耿晓红。另外，杜如鋒还称其取保候审期间曾到南充市嘉陵区汉塘派出所向张先军所长报到，且更换号码时也均向东莞市公安局民警王博报告，上述二人均称时隔太久，记不清具体情况，但无证据证实杜如鋒所称上述情况不实。根据存疑有利于被告人的原则，本院认为，现有证据不足以证实杜如鋒存在脱离监管的行为，不能认定杜如鋒脱离监管。杜如鋒虽主动投案，但其投案后一直供述其事前没有参与密谋，其到现场看到同伙实施抢劫后才知情并当即离开，其未实施任何犯罪行为。杜如鋒没有如实供述自己的罪行，不构成自首情节。杜如鋒虽表示认罪，但由于其没有如实交代自己的罪行，不能认定其认罪态度好，也不能认定其有悔罪表现。
关于上诉人杜如鋒提出本案没有抢劫到财物，不能认定抢劫数额巨大的意见，经查，本案实施抢劫的财物为广东长实通信工程有限公司东莞分公司仓库内的通信电缆，该批通信电缆总价值约500000元，远超过了抢劫数额巨大的认定标准100000元。抢劫未遂不影响抢劫数额的认定。
关于上诉人杜如鋒提出本案原审第一次开庭，公诉机关建议法院判处其有期徒刑二至三年，但原审却判处其有期徒刑五年，法律依据不足的意见，经查，本案抢劫数额巨大，依法应处十年以上有期徒刑，因本案抢劫未遂，原审已依法减轻处罚，判处杜如鋒有期徒刑五年，量刑适当。原公诉机关在第二次开庭时亦已纠正了其量刑建议。
本院认为，上诉人杜如鋒无视国法，以非法占有为目的，结伙使用暴力手段劫取他人财物，抢劫数额巨大，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。杜如鋒已着手实施犯罪后，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人杜如鋒及其辩护人提出杜如鋒主动投案，没有脱离监管的意见，经查属实，原审认定杜如鋒脱离监管不当，本院予以纠正。但由于杜如鋒归案后没有如实供述自己的罪行，依法不构成自首。杜如鋒及其辩护人所提其他意见不成立，本院不予采纳。检察意见合法有据，本院予以采纳。原审判决认定本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 政
代理审判员 吕 萌
代理审判员 陈婉筠
二〇一四年八月五日
书 记 员 黄绿茵