广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22540号
上诉人（原审原告）：雷喜民，男，1973年9月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：李水湘，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董鸿超，男，1958年2月12日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人：吴益辉，广东以泰律师事务所律师。
委托代理人：吕伟瑚，广东以泰律师事务所实习律师。
上诉人雷喜民因与被上诉人董鸿超房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初4919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
上诉人雷喜民上诉请求：1、撤销一审判决第三判项，判决董鸿超支付违约金35万元；2、本案一、二审的诉讼费由董鸿超承担。事实和理由如下：一审事实认定不清，未查明董鸿超不履行合同的事实，严重损害了雷喜民的合法权益。1.一审认定董鸿超拒收函件的行为存在不当之处，但不构成违约与事实严重不符。2016年12月2日，雷喜民与董鸿超经广东中原地产代理有限公司（以下简称中原公司）居间，签订了《存量房买卖合同》根据合同约定，董鸿超应于收到首期房款当日向银行申请涂销抵押，但其收到雷喜民支付的首期房款后，于2016年12月21日向中原公司提出解约，并电话通知雷喜民。雷喜民无数次打电话催董鸿超去银行办理涂销手续，但其拒绝接听。为了促使董鸿超履行合同，雷喜民分别于2016年12月24日、2017年1月10日，按董鸿超身份证地址邮寄《催告继续履行合同通知函》、《律师函》，但均拒签退回。在董鸿超失去联系的情况下，为了止损，雷喜民于20l7年2月14日提起诉讼，直到2017年5月10日开庭仍联系不上董鸿超。二、一审以雷喜民虽对该证据不予确认，但也未举相反证据予以推翻为由，认定董鸿超没有违约，违背了民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据适用原则。合同约定董鸿超收到首期房款后必须马上到银行办理涂销手续，合同签订后至法院开庭期间，董鸿超仍未履行合同的规定的义务，且其开庭时提供的《个人货款提前还款告知书》既没有银行盖章，也不是银行受理回执，不能作为定案依据，三、一审认定董鸿超同意继续履行合同，在一定程度上表明了其履约的诚意严重脱离事实，侵害了雷喜民的合法权益。雷喜民的诉讼请求，没有要求解除和董鸿超签订的合同，一审开庭时因为客观原因才同意解除。双方签订合同时明确约定交易过户手续须在本合同签订后120天内完成，但从签定合同到开庭的150多天内，董鸿超都没有去银行办理相应手续的履约行为。
被上诉人董鸿超二审辩称：同意一审判决，请求驳回雷喜民的上诉请求，维持原判，坚持董鸿超一审答辩意见。1、雷喜民表示董鸿超不想卖房，并多次把不卖房的意思告诉中介，但其并未举证证实，应当承担举证不能的后果。2、雷喜民对其诉称的董鸿超还收了其他人的定金和房款，一房多卖的事实也未举证证实。3、雷喜民从签约到发函再到起诉时间很短，发生纠纷后雷喜民没有与董鸿超沟通。4、董鸿超一直同意继续履行合同，并表明了履约的诚意，没有违约。5、雷喜民在发函解除合同以及起诉前，名下已经有两套住宅，不符合广州市购房政策，可证明雷喜民违约不想购买涉案房屋，特别是一审开庭时，经办法官很明确问董鸿超愿不愿意继续将房屋卖给雷喜民，董鸿超明确回答愿意，而雷喜民假装考虑很久后回答不愿意。综上，雷喜民因为无法购买第三套房屋而急于解除合同，雷喜民诉称董鸿超违约不卖依据不足。
2017年2月14日，雷喜民向一审法院提起本案诉讼，请求：1、董鸿超退还购房款20万元及利息（按中国人民银行同期逾期贷款利率，自起诉之日起计至清偿之日止）；2、董鸿超支付违约金35万元；3、董鸿超承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：广州市天河区林和东路沾益直街x号x房（建筑面积90.7047平方米，简称涉案房屋）的登记产权人为董鸿超，抵押权人中国工商银行股份有限公司广州东城支行，债权数额500000元。
2016年12月2日，经中原公司提供居间服务，雷喜民（乙方、买方）、董鸿超（甲方、卖方）双方签订《存量房买卖合同》，约定：甲方出售涉案房屋给乙方，成交价3500000元。购房款支付：1、乙方签订本合同时支付50000元作为定金。2、本合同签订后5日内支付部分楼款200000元。3、部分楼款850000元应在双方共同代房管部门办理交易过户递件手续并取得房地产交易中心收缴证件收据时支付。银行同意贷款申请后五个工作日内，双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续。交易过户手续须在本合同签订后120天内完成（以付清双方交易税费为准）。4、2450000元由乙方申请以银行按揭贷款方式支付。乙方应在签订本合同后5个工作日内办妥按揭贷款申请手续，而甲方应全力协助乙方办理相关手续，包括提供资料、签署有关文件/合同等。双方同意房屋交付时间为甲方收齐房款当天。甲方不能按本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回乙方已付的全部费用。乙方不能按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%。乙方未能按本合同约定支付房款，或者未能按时履行合同约定的其他义务，应当每日按未付房款的0.05%的标准向甲方支付违约金，逾期超过30日仍未支付的，甲方有权解除合同。甲方或乙方行使本合同约定的单方面解除合同的权利时，应书面通知另一方，合同自通知到达对方时解除。双方同意委托中原公司办理网签手续，双方保证按规定办理网签手续并提供相关资料，签署相关合同文件，以顺利完成交易。如一方原因导致不能进行网签及交易过户，则违约方需按本合同第二条约定总成交价的10%赔偿另一方损失，如双方违约，则各自承担违约责任。乙方知悉限购及贷款政策，确保可提交合格文件（如纳税或社保缴纳证明、户籍证明等）以办理过户及贷款手续。如本合同与网签合同不一致的，以本合同为准等等。
同日，雷喜民（乙方、买方）、董鸿超（甲方、卖方）双方签订《补充协议》，约定：甲方同意在天河房管局过户当日起计算两个月内交吉涉案房屋及3楼平台附属建筑物约120平方米给乙方使用。当日雷喜民支付董鸿超定金50000元，董鸿超开具收款收据给雷喜民。
2016年12月11日，雷喜民分别支付董鸿超定金50000元、100000元，董鸿超分别开具收款收据给雷喜民。
2016年12月下旬、2017年1月10日，雷喜民按董鸿超身份证地址邮寄分别邮寄《催告继续履行合同通知函》（落款时间2016年12月24日）、《律师函》（落款时间2017年1月10日）（上述两份邮件上附有董鸿超的手机号码，一审庭审中董鸿超确认该号码为其手机号码。上述函件均因董鸿超拒收而被退回）。《催告继续履行合同通知函》载明：2016年12月21日，贵方前往中原公司提出解约；由于房价上涨，贵方的违约行为导致本人的购房计划难以进行，对本人造成重大经济损失和精神损失，远超违约金数额；鉴于以上情况，本人要求继续履行合同，不同意解约，敦促规范按时履行合同。《律师函》载明：合同约定你方应于收到首期房款当日向银行申请涂销抵押、协助买方办理银行按揭手续等；签约至今已有一个多月，你方没有履行合同，多次表示不卖房屋，现再敦促你方在接函后二天内速与买方联系并履行合同，否则视同你方单方面解除合同，你方需承担违约责任并赔偿损失。
2017年2月14日，雷喜民提起本案诉讼。
雷喜民提供中原公司经办人黄xx与董鸿超的通话录音三段（制作成光盘，部分通话内容整理成文字记录），拟证明董鸿超多次表示不卖房的事实。对此，董鸿超表示：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；该证据取证不合法，我方也没有表示房屋不出售给雷喜民等。
董鸿超提供落款时间2016年12月16日、落款人董鸿超的《个人贷款提前还款告知书》，拟证实其在收到雷喜民支付的200000元后按约定向银行提交还款申请。《个人贷款提前还款告知书》载明：你方向我行（工行广州东城支行）提交提前还款申请表后，我行需要进行审批，一般审批时间不超过3个月等。该证据经质证，雷喜民表示：无法判断该证据是否原件，且没有银行任何印章，存在作假嫌疑，该证据不能作为董鸿超已向银行申请提前还贷，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。董鸿超则表示：该证据虽无银行印章，但银行审批都需要时间，我方申请后银行答复称到年底，故必须三个月才能办理；后来过了8天，雷喜民通过中介公司表示不再购买，2017年2月雷喜民向法院提起诉讼，故我方没有继续还款；合同仅约定我方申请办理涂销抵押，但没有约定哪一天办妥。
关于雷喜民发出的《催告继续履行合同通知函》、《律师函》，一审庭审中董鸿超表示：我方有香港的居住证，还保留国内的身份证，平时居住在香港，我方没有收到雷喜民的上述两份函件。
关于附属建筑物，董鸿超表示：涉案房屋面积90平方米，但附属建筑物的面积达120平方米，该附属面积比涉案房屋大，当时董鸿超通过中介公司表示附属建筑物不签订协议，董鸿超就要拆除，在这种情况下双方才签订补充协议，但补充协议没有约定附属建筑的价款，只是约定附属建筑物可以交付给雷喜民使用；由于双方对附属建筑物的价款没有约定，雷喜民认为该附属建筑物是赠送的，但我方认为赠送是不可能的，需要支付对价，双方对该问题没有进一步约定，这就是双方对合同是否继续履行的争议焦点。雷喜民则称：董鸿超以上陈述不属实且没有证据证实；该附属建筑物与涉案房屋连在一起，根本无法分清主屋是不是建筑物；据我方了解，该附属物并非董鸿超兴建，而是董鸿超的租户兴建；签订补充协议时中原公司的经办人也在场，我方从未说过如拆除该附属建筑物就不再购买涉案房屋。
关于合同解除问题，一审庭审中雷喜民表示：董鸿超早已违约，我方要求解除合同，董鸿超承担违约责任，我方诉请也是基于合同解除而提出。董鸿超则表示：我方要求继续履行合同，但如雷喜民坚持解除合同，我方同意解除合同并退还雷喜民已付的200000元。
另，雷喜民《个人名下房地产登记情况查询证明》显示：目前雷喜民名下有两套住宅，均位于广州市天河区，登记字号分别为2016登记字9034621、2017登记字9350939。
一审法院认为，雷喜民、董鸿超双方签订的《存量房买卖合同》及《补充协议》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于合同解除一事，雷喜民、董鸿超双方均无异议，可按此处理。
关于雷喜民第2项诉请。按查明的事实，第一，雷喜民诉称“董鸿超却不想卖房并多次将此意思向中介、雷喜民表示”及“董鸿超还收了其他人的定金和房款，一房多卖”，但未举证证实，应承担举证不能的法律后果。第二，2016年12月2日双方签约，2016年12月下旬、2017年1月上旬雷喜民两次发函敦促董鸿超履约，2017年2月14日雷喜民提起本案诉讼，即从签约到发函再到起诉，时间间隔较短。以上事实在一定程度上反映雷喜民的履约态度是积极的。相反，董鸿超则无证据表明其在双方产生争议后积极与雷喜民沟通。董鸿超拒收上述函件的行为存在一定不当之处，但不足以认定董鸿超违约不卖。董鸿超根据其提供的《个人贷款提前还款告知书》拟证实其于2016年12月16日向涉案房屋抵押权人申请提前还贷，雷喜民虽对该证据不予确认，但也未举相反证据予以推翻。第三，雷喜民提供的通话录音并非原、董鸿超之间的对话，且通话内容也未明确指向涉案房屋，在缺乏其他证据佐证的情况下，该证据也不足以认定董鸿超违约不卖。第四，本案中董鸿超表示同意继续履行合同，在一定程度上表明了其履约诚意，但雷喜民则坚持认为董鸿超已违约，不同意继续履行合同并要求董鸿超承担违约责任。综上，雷喜民诉称董鸿超违约不卖，理据不足，一审法院不予采信。雷喜民要求董鸿超支付相当于总房价10%的违约金350000元，理据不足，一审法院不予支持。
关于雷喜民第1项诉请。在合同解除的情况下，雷喜民要求董鸿超退还已付款项200000元，合法有理，一审法院予以支持。董鸿超占有上述200000元，客观上产生一定孳息，董鸿超应支付利息给雷喜民。利息的计算，应以200000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自雷喜民主张的起诉之日2017年2月14日起计至清偿之日止。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，于2017年10月31日作出如下判决：一、解除雷喜民、董鸿超双方于2016年12月2日签订的《存量房买卖合同》及《补充协议》。二、自判决发生法律效力之日15日内，董鸿超退还雷喜民已付款项200000元并支付利息（以200000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年2月14日起计至清偿之日止）。三、驳回雷喜民的其他诉讼请求。本案受理费9300元，由雷喜民负担4900元，董鸿超负担4400元。
本院经二审审理，当事人对一审法院查明的事实并无异样，本院予以确认。
二审期间，雷喜民提交了以下新证据：1、黄日初2017年10月20日出具的证明，主要内容是说，黄xx是中原公司天河营业部的员工，也是涉案房屋买卖交易的经办人。涉案合同签订后，雷喜民支付了20万元首期款，2016年12月21日，董鸿超打电话给黄xx说他的房子不卖了，通话过程中，黄xx将其与董鸿超的通话进行了录音。因涉案房屋现在仍未交易成功，中原公司也没有收到中介服务费。2、黄日初身份证复印件。3、黄xx与董鸿超通话的两份录音文本。（现场播放该两份录音文本对应的录音）董鸿超对此质证称：1、黄xx没有出庭，无法确认其与本案的关系及是黄日初书写的字迹。2、两份录音材料形式和程序不合法，不可以作为证据使用。3、我们在一审已经不确认录音光盘的真实性、合法性、关联性，该证据是偷录的，不合法，内容不清晰，没有时间日期和对象，雷喜民自己都分不清楚录音第几段和录音的时间日期。
二审期间，雷喜民对一审查明其名下有两套房产该情况作如下说明：在签订涉案房屋买卖合同时，其名下只有一套房，第二套房是在2017年4月19日才正式过户至其名下，不存在董鸿超所说的签订涉案房屋买卖合同时其不具备购房资格。雷喜民二审期间同时表示，其已将名下的另外一套房屋出售，现在已经具备购房资格。
二审期间，董鸿超表示其只是将已经申请涂销抵押的情况告知中原公司，但中原公司与雷喜民关系好，所以肯定不会为董鸿超出具证明。
二审期间，双方均表示愿意继续履行涉案房屋买卖合同，董鸿超代理人表示庭后与董鸿超沟通后再确定如何继续履行涉案房屋买卖合同。2018年1月4日，董鸿超向本院提交《报告》，内称：董鸿超决定不再继续与雷喜民履行《商品房买卖合同》，理由如下：1、雷喜民明确表示要解除合同，退回购房款，明显属于违约。2、雷喜民从签约到发函再到起诉，时间间隔很短，一审判决前，雷喜民并没有履行合同的诚意，而是迫切的想解除合同。3、雷喜民在发函解约、起诉前，名下已有两套住宅，没有购房资格。4、雷喜民在发函解约、起诉前及诉讼过程，一直隐瞒名下已有两套住宅及没有购房资格的事实，非诚实之人。5、雷喜民一审起诉的事实与理由，完全是无中生有，恶意中伤董鸿超。6、鉴于雷喜民违反诚实守信原则，属于严重违约，双方已经不够友好，继续履行合同已无必要。7、近一年的诉讼，董鸿超一直受到纠纷的困扰，思想负担重，精神压力大，已经不想面对雷喜民。
雷喜民于庭后2018年1月9日向本院提交了一份材料，内称：雷喜民购房目的是为2018年8月满6岁的女儿购买学位房，2016年12月21日董鸿超通过中原公司告诉本人房子不卖了，理由是他儿子不同意卖，他愿意退回押金并赔偿13万元给我，真正的原因是房价快速上涨，他觉得卖亏了。我多次通知董鸿超继续履行合同，两次发函，他均拒绝签收。一审查明本人名下两套房屋不具备购房资格与事实有重大出入。本人在2016年12月2日与董鸿超签订合同及2017年2月24日提起诉时均具有购房资格，是在对方多次明确表示不同意卖房时，我才与2017年4月5日签订了第二套房屋的买卖合同，4月19日过户成功。因为一审期间，对方律师才说愿意出售房屋，为了不受限购资格影响，我已经卖掉名下另一套房屋，目前名下只有一套房。如对方真实愿意继续交易该房屋，我愿意接受法院调解，买入该房子，希望法院尽快判决本人与董鸿超的房屋买卖合同继续履行。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是何方原因造成涉案房屋买卖合同不能履行。
涉案房屋买卖合同是各方真实意思表示，无悖法律和行政法规的规定，双方均应依合同约定履行各自义务。雷喜民在签订涉案房屋买卖合同后，已经依约支付了部分首期款20万元，但董鸿超并未按照约定将是否在涉案合同签订后及时申请个人贷款提前还款手续的情况告知雷喜民，并全力配合雷喜民办理按揭贷款申请手续，反而对雷喜民所发的催促其履行合同的通知函和律师函均予以拒收，董鸿超的上述行为显然并非诚信履约之表现；且从整个履行过程来看，董鸿超并无证据证实其对涉案合同有积极履行之意愿和态度。尽管董鸿超提出其有申请提前还贷，且将申请情况告知中介公司，但对该说法并无证据予以证实。再结合董鸿超在一审诉讼期间提出如下观点：涉案房屋面积只有90平方米，但附属建筑物的面积达120平方米，该附属面积比涉案房屋大，雷喜民要取得该附属建筑物需要支付对价，双方对该问题没有进一步约定，这就是双方对合同是否继续履行的争议焦点。可见，董鸿超对涉案合同履行的条件有异议，亦反映出董鸿超不愿意继续履行涉案房屋买卖合同之原因。直至二审期间，雷喜民仍表示愿意继续购买涉案房屋，但董鸿超在当庭表示愿意继续履行涉案合同后，又庭后书面告知法院不愿意继续履行涉案合同。综上分析，董鸿超不愿意继续履行是涉案合同交易不能的根本原因，故本院认定涉案房屋交易不能是董鸿超所致，雷喜民要求董鸿超支付违约金35万元，符合合同约定，本院予以支持。雷喜民要求董鸿超返还其支付的房款20万元及相应利息，亦无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人雷喜民的上诉请求理据充分，应予支持；一审判决认定事实清楚，唯案件处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初4919号民事判决第一、二项；
二、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初4919号民事判决第三项；
三、自本判决送达之日起30天内，董鸿超向雷喜民支付违约金35万元。
一审案件受理费9300元，由董鸿超负担；二审案件受理费6550元，由董鸿超负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 民
审判员 何 佐
审判员 柳玮玮
二〇一八年二月十三日
书记员 李依虹