广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第241号
上诉人（原审原告）：蓬江区绿城美食城，住所地：江门市。
个体经营者：陈卫鹏。
委托代理人：许法人，系广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟湛元，住佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）：李国荣，住云浮市新兴县。
上诉人蓬江区绿城美食城（以下简称“绿城美食城”）因与被上诉人钟湛元、李国荣劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人绿城美食城一审的诉讼请求是：一、绿城美食城与钟湛元不存在劳动关系；2、如不存在劳动关系，绿城美食城不用支付2012年12月至2013年1月26日的工资8400元、2012年1月至2012年8月31的未签订劳动合同的另一倍工资36000元给钟湛元。
原审法院查明：钟湛元因与绿城美食城发生劳动争议，于2013年1月28日向江门市蓬江区劳动监察部门投诉，并于2013年3月7日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（下称蓬江仲裁委）申请仲裁，要求绿城美食城支付2012年12月1日至2013年1月26日期间的工资15583元，2011年9月1日至2013年1月6日期间未签订劳动合同的另一倍工资141661元，确认2011年9月1日至2013年1月26日存在的劳动关系。蓬江仲裁委审理后于2013年4月1日作出蓬江劳人仲字（2013）0411号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认绿城美食城与钟湛元在2011年9月1日至2013年1月26日期间存在劳动关系；2、绿城美食城支付钟湛元2012年12月至2013年1月26日期间的工资8400元；3、绿城美食城支付钟湛元2012年1月至2012年8月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资36000元；4、驳回钟湛元其他仲裁请求。绿城美食城不服该裁决，遂提起本案诉讼。
诉讼中，绿城美食城认为：其已于2011年8月10日与李国荣签订了《承包经营管理协议》，协议约定由绿城美食城负责提供经营场地、所需的证照给李国荣进行经营，绿城美食城只负责固定的证照、税务、场地费用以及有关对外联络事务，并代李国荣向员工发放工资。双方并于2012年6月29日签订《补充协议》，约定：从2012年7月1日起，李国荣于每月5日前向绿城美食城缴纳当月承包经营管理费40000元，并预缴当月水、电费、税金20000元。且在合同期间，李国荣曾以“绿城美食城荣兴农庄”的名义对外经营，并在此期间聘请钟湛元，据此认为其已经将“蓬江区绿城美食城”发包给李国荣，其与钟湛元并不存在用工关系，钟湛元与李国荣存在用工关系。钟湛元则认为自己虽然是李国荣聘请的，但并不清楚绿城美食城与李国荣的关系，认为自己与绿城美食城存在用工关系。
另查明，绿城美食城是于2010年9月16日登记成立的个体工商户，经营范围包括制售粥、粉、面、火锅、烧烤小吃等。2013年1月26日，绿城美食城停止经营，次日，绿城美食城的经营者支付2012年12月1日至2013年1月26日期间的工资给员工，包括本案证人吴某、苏某、骆某、梁某的工资，但没有向钟湛元支付工资。
钟湛元提供的《工资表》显示其月工资为8333.33元，而《工资表》并没有李国荣的签名和绿城美食城的盖章及经营者的签名确认。
案经原审法院审理认为，本案是劳动争议纠纷。承担劳动争议法律责任须以双方当事人之间存在劳动关系作为首要条件。而劳动者要求用人单位支付工资及相关经济补偿金等费用，需先证明双方存在劳动关系。本案的争议焦点为绿城美食城与钟湛元之间是否构成劳动关系。虽然绿城美食城并没有否认钟湛元在“蓬江区绿城美食城”工作，但认为其是由李国荣聘用的，实际是与李国荣存在用工关系，因此而产生的工资支付和经济补偿的问题应当由李国荣承担。然而，钟湛元否认绿城美食城与李国荣的承包关系，认为只与绿城美食城存在用工关系，而绿城美食城也没有证据证明其与李国荣所签订《承包经营管理协议》的真实性，即无法证明李国荣是否为“蓬江区绿城美食城”的实际经营者。在无法确认实际经营者的情况下，而钟湛元确实在绿城美食城工作，是合法的用工主体，据此，原审法院确认绿城美食城与钟湛元存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，由于劳动者入职、离职的资料应当由用人单位掌握，因此劳动者的入职、离职也应当由用人单位举证，但绿城美食城未能举证证明钟湛元入职、离职的时间，应承担举证不能的不利后果。根据钟湛元的陈述，结合证人吴某、苏某、骆某、梁某的证言，原审法院依法确认绿城美食城与钟湛元于2011年9月1日至2013年1月26日期间存在劳动关系。绿城美食城认为其与钟湛元不存在劳动关系的诉请，理由不充分，原审法院不予支持。
关于绿城美食城是否应向钟湛元支付2012年12月至2013年1月26日期间工资的问题。按上所述，原审法院已确认绿城美食城与钟湛元于2011年9月1日至2013年1月26日期间存在劳动关系，绿城美食城应当向钟湛元支付劳动报酬，而绿城美食城并未举证证明2012年12月至2013年1月26日期间已支付工资给钟湛元，因此，绿城美食城应当支付该期间的工资给钟湛元。虽然钟湛元提供《工资表》予以证明其月工资为8333.33元，但该《工资表》由钟湛元制作，没有绿城美食城盖章及经营者签名确认，不足以证明其月工资数额。在绿城美食城、钟湛元均未能举证证明钟湛元的月工资数额的情况下，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，结合证人证明钟湛元在蓬江区绿城美食城是担任总经理职务，主要负责厨房、楼面等全面管理工作，再结合绿城美食城提供的2012年12月及2013年1月的工资表中厨部最高工资标准，原审法院认为钟湛元的月工资定为4500元较为适当。综上，钟湛元在2012年12月至2013年1月26日期间的工资应为8400元（4500元＋4500元÷30日×26日）。绿城美食城应支付工资8400元给钟湛元。绿城美食城要求不支付钟湛元此期间的工资8400元的诉讼请求，理由不充分，原审法院不予支持。
关于绿城美食城应否向钟湛元支付未签订劳动合同的另一倍工资的问题。由于绿城美食城在与钟湛元建立劳动关系后，没有按照《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）第十条第二款：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，绿城美食城应当在2011年10月1日前与钟湛元签订劳动合同，而绿城美食城在2013年1月26日前也没有与钟湛元签订劳动合同，因此，根据劳动合同法第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，绿城美食城应当支付2011年10月1日至2012年8月31日期间未与钟湛元签订书面劳动合同的双倍工资给钟湛元。然而，绿城美食城认为钟湛元的该项请求有部分已经超过法律规定仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，钟湛元可以在权利被侵害之日计起的一年内，要求绿城美食城支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额。而钟湛元是在2013年1月28日向江门市蓬江区劳动监察部门投诉，即钟湛元主张2011年10月、11月、12月期间的未签订劳动合同的二倍工资差额已经超过仲裁时效，故绿城美食城应向钟湛元未签订劳动合同的二倍工资差额的期间为2012年1月至2012年8月共8个月。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，绿城美食城与钟湛元之间的劳动关系从2012年9月1日起视为已签订无固定期限劳动合同，绿城美食城无须向钟湛元支付2012年9月1日至2013年1月26日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额，钟湛元请求此期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，理由不充分，原审法院不予支持。综上，绿城美食城应向钟湛元支付的未签订劳动合同的二倍工资差额为36000元（4500×8）。钟湛元请求超过的部分，原审法院不予支持。
李国荣经原审法院合法传唤无正当理由没有到庭，原审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第二、三款、第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《广东省工资支付条例》第四十四条规定，判决：一、确认蓬江区绿城美食城与钟湛元在2011年9月1日至2013年1月26日期间存在劳动关系；二、蓬江区绿城美食城应于判决发生法律效力之日起五日内支付2012年12月至2013年1月26日期间的工资8400元给钟湛元；三、蓬江区绿城美食城应于本判决发生法律效力之日起五日内支付2012年1月至2012年8月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资36000元给钟湛元；四、驳回蓬江区绿城美食城的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由蓬江区绿城美食城负担。
上诉人绿城美食城不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，查明事实后改判或发回重审；2、诉讼费用由钟湛元、李国荣负担。理由是：
一、钟湛元与绿城美食城、李国荣不存在劳动关系。
首先，钟湛元只是李国荣的朋友，其只是在李国荣经营的“荣兴农庄”出现过。其次，钟湛元不具备同时满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》的要求。最后，绿城美食城、钟湛元提供的工资表亦能佐证不存在劳动关系。
二、钟湛元的“工资”不能核定为每月4500元。首先，2012年7月至10月的工资表没有钟湛元的名字，2012年12月至2013年1月工资表才出现钟湛元的名字，况且8333.3元／月的工资，不符合逻辑。其次，在8333.3元明显造假情况下，直接认定钟湛元的最高工资4500元不合理。
三、绿城美食城与李国荣的承包关系真实存在是众所皆知的事实，一审判决对此判断有误，进而的裁判逻辑也经不起推敲。首先，绿城美食城与李国荣的《协议》在质证阶段已经得到双方认可，绿城美食城的证人也证明双方存在承包关系，并且在一审阶段也追回了李国荣为本案的被告。因此，绿城美食城与李国荣的承包关系是存在的。
被上诉人钟湛元答辩称：劳动考勤卡是真实的，绿城美食城可以提供从2011年至2013年1月26日的考勤卡予以证实。关于工资表的问题，绿城美食城提交的工资表已经作废，有些没有员工签名或签名不齐全，绿城美食城应该提交有全体员工签名的工资表以证明钟湛元的工资。
被上诉人李国荣没有答辩意见。
本院经二审审理，对原审法院所查明的事实予以确认。
二审期间，双方当事人均没有新的证据向本院提交。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，具体分析如下：
一、关于钟湛元与绿城美食城的劳动关系问题。
《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，绿城美食城提交了2012年7月至10月的工资表以证明钟湛元与其不存在劳动关系，其只是与李国荣合作经营，所以工资表是钟湛元制作。本院认为，绿城美食城提交的工资表虽然没有钟湛元的名字，但是该工资表下面记载的主管均是“钟湛元”，该工资表无法证明钟湛元与李国荣存在合作经营的事实。根据绿城美食城申请出庭作证的证人吴某、苏妙某证实，钟湛元是以“总经理”的名义在绿城美食城的经营地方任职。另外，绿城美食城与李国荣签订了《承包经营管理协议》证实，绿城美食城负责提供经营场地所需的证照给李国荣进行经营，并负责固定的证照、税务、场地费用以及有关对外联络事务，并代李国荣向员工发放工资。也就是说，李国荣是可以以绿城美食城的名义对外经营，包括招用劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人经营者承担连带赔偿责任”的规定，本案中，无论李国荣是用“荣庆农庄”还是用“绿城美食城”的名义对外招用劳动者，发包方绿城美食城对承包经营者李国荣用工的主体情况应进行审核并承担用工监督的义务，承包经营者李国荣如违反《劳动合同法》的规定损害劳动者利益的，发包方和承包方承担连带赔偿责任。综上，钟湛元主张其与绿城美食城于2011年9月1日至2013年1月26日存在劳动关系有理，本院予以支持。
二、关于钟湛元的工资认定以及是否应支付2012年12月至2013年1月26日期间的工资问题。
根据前述分析，本院确认绿城美食城与钟湛元于2011年9月1日至2013年1月26日期间存在劳动关系，对于2012年12月至2013年1月26日期间的工资，原审判决根据本案的有关证据，确认双方均不能证明钟湛元的月工资数额情况下，进而根据《广东省工资支付条例》第四十四条“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，酌情确认钟湛元的月工资定为4500元并无不当，本院予以支持。对于2012年12月至2013年1月26日期间的工资，绿城美食城应承担举证责任，但其没有提交，因此，绿城美食城应继续支付2012年12月至2013年1月26日的工资8400元给钟湛元。
三、关于未签订劳动合同的另一倍工资问题。
本案中，绿城美食城没有在2011年10月1日前与钟湛元签订劳动合同，绿城美食城应当支付2011年10月1日至2012年8月31日期间未与钟湛元签订书面劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，仲裁时效应从钟湛元2013年1月28日向江门市蓬江区劳动监察部门投诉之日开始计算，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”的规定，钟湛元主张2011年10月、11月、12月期间的未签订劳动合同的二倍工资差额已经超过仲裁时效，故绿城美食城应向钟湛元支付未签订劳动合同的二倍工资差额的期间为2012年1月至2012年8月共8个月，即是36000元（4500×8）。至于2012年9月后二倍工资，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”的规定，绿城美食城于2012年9月后，亦没有与钟湛元签订劳动合同，应视为已签订了无固定期限的劳动合同，因此，绿城美食城无须支付2012年9月后的二倍工资。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。绿城美食城的上诉理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费10元，由蓬江区绿城美食城负担。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年六月九日
书记员 林银仲