商洛市商州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商区法民一初字第01013号
原告王辉，男，1987年7月16日出生，汉族，农民。
委托代理人是陕西书宝律师事务所律师。
被告周刚，男，1979年10月21日出生，汉族，居民。
被告吕鹏，男，1985年7月21日出生，汉族，农民。
委托代理人是陕西正义剑律师事务所律师。
原告王辉与被告周刚、吕鹏合伙协议纠纷一案，本院于2013年10月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王辉及其委托代理律师，被告周刚、被告吕鹏及其委托代理律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2011年1月以按揭方式自陕西斗山工程机械有限公司购买斗山牌挖掘机一台（带破碎锤），首付款32.5万元原告支付18万元，剩余价款由原告在西安某银行以挖掘机抵押，出卖人提供保证担保的方式贷款支付给出卖人。原告每月归还银行本息约2.33万元，按计划于2014年1月全部付清。原告用经营收入按期支付贷款，从不拖欠。2011年9月初，二被告提出要与原告合伙经营挖掘机，双方于9月14日签订的《挖掘机合伙购买及经营合同》约定，以挖掘机的首付款32.5万元为合伙出资额，原被告各出资16.25万元各占股50%。合同签订后，两被告共出资13万元，其余至今未到位。合伙经营至2012年12月，期间应付的按揭款28万元实付18万元，年底三人算账盈亏持平。被告私自拆除了挖掘机GPS定位系统。2013年春节前，二被告将合伙挖掘机存放于亲戚处，节后至今隐藏挖掘机私自揽活牟利，拒绝告知原告关于挖掘机的下落及经营，使原告对合伙财产失控，原告先后前往商洛各县、区及四川省广元市寻找未果。二被告独占挖掘机牟利，又不支付月供，致使增加巨额罚息。合伙期间被告还欠原告砸石头收入1万元，工资1万元，保险赔款0.5万元，占有经营款1.2万元，挖掘机工资1.1万元。两被告缺乏合伙经营的诚意和信用，双方无法实现合伙目的。二被告的违法、违约行为致使合伙关系名存实亡，侵犯了原告的财产经营权，特依据有关法律具状诉讼，请求判决解除原被告之间的合伙协议，二被告返还原告的挖掘机，二被告自2013年1月起以月供2.33万元及罚息数额为标准赔偿原告损失至挖掘机返还之日。
原告为证明其主张，提供以下证据：工程机械买卖合同，证明原告与厂家签订购买挖掘机合同，原告对挖掘机享有所有权。经公证的贷款合同，证明原告购买挖掘机时借款的事实。挖掘机产品合格证和发票，证明挖掘机已交付原告，原告对挖掘机享有权利和义务。还款计划和月供结算单，证明原告按照合同定期还款。挖掘机合伙购买及经营合同书，证明原告购买挖掘机后才签订合伙合同。韩彦子、王庆娃贷款及保证合同，证明原告为了购买挖掘机叫人给原告贷款。魏帅帅、魏军证言，证明被告隐藏挖掘机。
被告周刚未书面答辩。庭审中周刚辩称，我于2012年9月份退伙了，把股份转让给吕鹏，转让时王辉与吕鹏和我三人当面说的事情，现在王辉告我，主体不对，我不接受。
被告周刚未提供证据。
被告吕鹏辩称，原告诉状所称的内容与客观事实不符，完全是颠倒黑白，扭曲了事实真相。事实是，2011年8月份，周刚说给他开挖掘机的司机王辉和人合伙购买了一台挖掘机，现在合伙人退伙，王辉因资金困难让他帮忙投入些钱入伙，问我想不想入伙。我当时经营大型工程车，没有多少资金也很犹豫。周刚说了几次，说王辉确实有困难，就当是给王辉帮忙，最后我和周刚在银行贷款共同出资投入一股，给王辉解决燃眉之急。9月14日签订了《挖掘机合伙购买及经营合同书书》，确立了合伙关系。合同约定日常机械和工程管理由周刚负责，账务现金由王辉管理。经营利润确定后三天内按双方50%的比例分配，每半年分配一次。我和周刚支付了出资款项，挖掘机主要由王辉经营，收入账目及现金由王辉支配管理。王辉没有按约定每半年进行利润分配。2011年底，我们三人在我家中清算了当年的利润，除合同中约定的6万元周转资金外，还有6万元的盈利，共计12万元，等王辉收回后分配。2012年11月，王辉在未告知的情况下，私自雇人拆除了挖掘机的GPS定位系统，导致挖掘机的经营失去合法性。王辉担心公司追究责任，收回挖掘机，提出找个地方停放一段时间。为此我多方联系确定将挖机停放在我一个亲戚处。是王辉亲自将挖掘机放在我亲戚处的，并非我私自隐藏。年底，我因2012年未进行利润分配要求王辉清算利润。我们和几个朋友一起算账，王辉本人报账清算，最终结算2012年盈利33万元，王辉承诺过完年就寻钱给我50%的分配款。可是至此以后我就再也联系不到王辉。银行和其他债主纷纷上门讨债，无奈我于2013年5月将挖掘机变卖偿还债务，这一现状完全是王辉一手造成的。基于以上事实，答辩人认为合伙关系可以解除，但前提是王辉应按清算出的利润数额给我分配45万元的50%。按照当初的约定，合伙的账务和现金由王辉管理支配，包括向银行支付挖掘机的月供，没有支付责任在王辉，因此王辉无权向我提出赔偿要求。GPS是王辉私自拆除，这一切的法律责任及不利后果应由王辉自行承担，让我赔偿挖掘机月供及罚息的损失无事实根据和法律依据，对其请求应予驳回。
被告吕鹏为证明其主张，提供以下证据，黄波、杨万峰、袁敏证言，证明GPS是原告让人拆除的，拆除时吕鹏未在场。2012年腊月原被告算账，利润是33万元，原告答应春节后给被告利润。商洛胜利停车场证明，证明是原告最后将挖掘机从胜利停车场拉走的。
经庭审质证，被告周刚对原告证据的质证意见是：挖掘机合伙经营协议书是真实的，是我们三人签订的。其它证据我都没有见过，不知道真假。被告吕鹏对原告证据的质证意见是：工程机械买卖合同、经公证的贷款合同、挖掘机产品合格证和发票都没有见过，对于真实性和合法性不发表意见。还款计划和月供结算单来源不明，没有单位公章，真实性怀疑。挖掘机合伙购买及经营合同书是真实的。韩彦子、王庆娃贷款及保证合同，贷款是他们两人的个人贷款，与本案没有关系。魏帅帅、魏军证言，魏帅帅与原告是叔侄关系，魏军与原告是堂兄弟关系，对证言的真实性持异议。魏帅说2013年1月就找不到挖掘机了。而王辉说春节过后找不到挖机了，春节过后应是2013年2月，时间上有冲突。春节过后，吕鹏就联系不上王辉。原告对被告吕鹏证据的质证意见是：证人黄勃，因与周刚合伙经营板车，与周刚有利害关系，黄波回答问题前后矛盾，不能自圆其说，故不予采信。证人杨万峰在笔录上说是利润33万元，法庭作证时陈述是共同收入33万元，表述不清，不予采信。袁敏陈述来时帐已算完，随后陈述是在提示以后所做，真实性持疑。
2014年4月14日，原告提供合伙经营期间自己所记的支出账和支出收据。被告吕鹏的代理人对此证据的质证意见是：大部分支出属于不正常支出，与经营活动没有关系，支出凭据是白条子，不是正规发票，不能作为证据。加油票将第二、三联都放在一块了。王辉说2013年初就找不到挖掘机了，2013年1月31日为什么还有支出票据。被告吕鹏认为自己退伙了，与自己无关，不予质证。
本院调取了斗山工程机械（中国）有限公司GPS管理系统对DH225LC-7-32920号挖掘机发送的保安命令，从2011年5月17日至2012年10月13日，该挖掘机的按揭贷款未按时交付，被公司多次发送保安命令进行远程控制，2012年11月7日发送的保安命令没有正常回复。原告对法院调取的证据没有异议。
为确定挖掘机目前的价值，本院委托商洛市中级人民法院司法技术室对该挖掘机折旧后的价格进行了鉴定。商州区价格认证中心采用成本法，按照挖掘机的经济寿命，已经使用时间、综合考虑其工作环境、实际使用保养情况，确定目前该挖掘机综合成新率为55%。后从陕西斗山工程机械有限公司工作人员处知悉，2014年6月份他们获知该挖掘机在商州区板桥一石料厂干活，他们去要求拉走挖掘机时发生冲突并报警。商洛市公安局商州分局板桥派出所民警带领法院干警去商洛汇金石料厂对该厂职工侯阔鹏进行了调查，侯阔鹏承认石料厂曾以每月3万元租赁该挖掘机。2014年12月30日，双方当事人对本院重新调取的证据商洛市商州区价格认定中心价格鉴定结论书、中国某银行股份有限公司西安分行客户贷款结清通知书、陕西斗山工程机械有限公司台帐（按揭）、侯阔鹏调查笔录进行质证，双方对这些证据均无异议。
根据以上质证意见，经本院审查，对原被告证据作以下认定：原告证据工程机械买卖合同、公证的贷款合同、挖掘机产品合格证和发票，还款计划和月供结算单，挖掘机合伙购买及经营合同书客观真实，予以认定。韩彦子、王庆娃贷款及保证合同与本案没有关联性，不予认定。魏帅帅、魏军与原告有亲属关系，证明被告隐藏挖掘机不客观，不予认定。证人黄波、杨万峰、袁敏证言证明原被告于2013年春节前在锦都酒店算账和王辉于2012年11月份叫人拆除挖掘机的GPS，原告没有否认，予以认定。但证明王辉经营期间利润33万元，不予认定。对斗山工程机械（中国）有限公司GPS管理系统对挖掘机发送的保安命令予以认定。对商洛市商州区价格认定中心价格鉴定结论书、中国某银行股份有限公司西安分行客户贷款结清通知书、陕西斗山工程机械有限公司台帐（按揭）、侯阔鹏调查笔录予以认定。以上认定的证据，作为认定案件事实的依据。
根据认定的证据，结合双方当事人陈述，本院确认以下事实：2010年12月1日，原告交付订金，从陕西斗山工程机械有限公司商洛销售部提取斗山挖掘机一台。12月6日原告与该公司签订工程机械买卖合同，合同约定挖掘机价款95万元（挖掘机82万元，破碎器13万元），首付19万元。合同第六条约定挖掘机的所有权自付清全部价款时转移，此前属于陕西斗山工程机械有限公司。2011年1月10日，原告以该挖掘机作为抵押，在西安与中国某银行西安分行签订个人贷款合同，向该行贷款76万元用于支付剩余款项。贷款期限36个月，第一月偿还20961.31元，最后一月偿还23345.41元，中间34个月每月偿还23270.76元。合同约定分期还款的时间为每月的10日。陕西斗山工程机械有限公司是该贷款合同的保证人。原告实际支付首付款18万元后，2011年2月12日陕西斗山工程机械有限公司给原告出具了发票。原告经营不久就出现资金困难，5月、6月、7月未能按期归还贷款，斗山工程机械（中国）有限公司分别于2011年5月17日、6月14日、8月25日向挖掘机发送远程控制命令。在原告偿还按揭款项后，公司分别于5月20日、6月16日、8月29日发送解除保安命令。为了解决经营困难，原告欲寻找合作伙伴共同经营。因原告曾给被告周刚开过挖掘机，原告就找周刚帮忙。周刚又找到被告吕鹏，叫吕鹏给原告帮忙解决困难，入伙共同经营。合伙前，原告只偿还了6个月的按揭贷款134944.32元。经协商原被告于2011年9月14日达成了《挖掘机合伙购买及经营合同书》，确立了合伙关系。合同约定：甲方王辉，乙方吕鹏、周刚。一、合同金额：甲乙双方各出人民币十六万二千五百元整，（附：乙方吕鹏、周刚各占一股中的50%）合计出资三十二万五千元整。用于购买品牌斗山挖掘机225-7型新机一台的首付金，（附账上现有余额六万元）剩余资金用于挖掘机的经营周转。注：9月5日以前债权债务与乙方无关。二、挖掘机司机的雇佣。三、挖掘机的管理和利润分成：日常的机械和工程管理由周刚负总责，账务现金由王辉管理负责。每月实际经营利润等于总毛收入减去（油料消耗＋维修费用＋司机工资＋机械月按揭款＋保险＋税金＋工程介绍费＋招待费），指定专人每月按时交纳各类费用以及并及时结清账款和追缴收入款。双方商定在经营利润数出来三天内按各50%进行分配，每半年分配一次。四、亏损的处理和合同的解除：亏损月份不分配，连续六个月亏损或亏损累计达到机器购买价20%时，本合同终止。五、其他入伙、退伙、出资的转让：2、退伙：①需有正当理由方可退伙；②不得在合伙不利时退伙；③退伙需提前一个月告知另一合伙人并经协商同意；④退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算。合同还对其他事项进行了约定。合同第一条中（附账上现有余额六万元）是原告合伙前在商山水泥青岩沟石料厂的欠款。二被告按合同约定支付了合伙出资，双方开始合伙经营挖掘机。被告吕鹏和周刚因有其他生意打理，周刚除帮忙联系活外，挖掘机由原告王辉单独管理经营。按照原告自己记帐，当年原告在大荆工地干活24天，在洛南四皓工地干活20天，在垭口工地干活5天，在山阳工地干活10天，在十五里铺工地干活6天，在周磨石料场干活数天。2011年农历年底原被告算账，略有盈余，但没有进行分配。2012年，原告在大荆工地干活44天，在洛南保安工地干活212天，在东龙山商洛市垃圾处理厂干活5天。期间原告没有按时偿还按揭贷款，2012年6月8日、6月16日、9月28日，斗山工程机械（中国）有限公司向挖掘机发送远程控制命令，在收到贷款后又分别于6月9日、6月25日、10月13日发送解除保安命令。2012年11月7日，斗山工程机械（中国）有限公司再次向挖掘机发送远程控制命令。2012年11月12日，原告打电话让杨万峰和袁敏开平板车把挖掘机拉到山西。二人将平板车开到商洛市垃圾处理厂，等原告叫人将挖掘机的GPS定位系统拆除后，原告将挖掘机开上平板车，送到山西省河津县干活。原告在山西省河津县干活约四十天。从山西回来后，因担心陕西斗山工程机械有限公司寻找挖掘机，原告又打电话让杨万峰用平板车将挖掘机从商洛胜利停车场拉到吕鹏姐姐吕丹所在的刘湾街道办事处枣园村停放。2012年腊月下旬，原被告在商洛锦都国际酒店算账。按照原告自己所报的账计算，2012年挖掘机经营收入约33万元，算账后原告答应年后给被告分配利润。春节过后，不见原告分配利润，又联系不上原告，被告吕鹏遂控制挖掘机进行经营。2013年10月12日原告王辉向本院起诉，要求解除原被告之间的合伙协议，二被告返还原告的挖掘机，二被告自2013年1月起以月供2.33万元及罚息数额为标准赔偿原告损失至挖机返还之日。审理中被告吕鹏称挖掘机在2013年5月其以20万元出售还帐。原告未偿还的贷款，陕西斗山工程机械有限公司一直垫付。2013年10月31日，陕西斗山工程机械有限公司还清贷款后将该挖掘机回购。2014年6月份，陕西斗山工程机械有限公司工作人员获知原告购买的挖掘机在商州区板桥镇的商洛汇金石料厂干活，前去查看并欲拉走，遭到被告吕鹏阻挡。挖掘机在该石料厂的租赁价格为每月3万元。该挖掘机现欠首付款16360元，月供垫款532063元，违约金286934元，合计欠款835357元。
本院认为：原被告签订的《挖掘机合伙购买及经营合同书》是双方真实意思表示，该合同合法有效。合同生效后，原被告双方按合同约定共同出资了挖掘机的首付款并开始合伙经营，该挖掘机属于合伙的共同财产。在2013年2月前，原告独自经营挖掘机，账务自己管理，未按贷款合同约定足额偿还银行按揭贷款，并私自拆除挖掘机的GPS系统，未按合伙合同约定进行利润核算和分配。2013年春节前，原被告就原告经营期间的账务进行了清算，但原告没有按照清算的数额给被告分配。2013年春节过后，被告实际控制挖掘机进行经营，并延续至今。现双方已无继续合伙的可能，故原告要求解除合伙协议，由二被告返还挖掘机，应予支持，但原告应按返还时挖掘机价值的一半补偿被告。依照价格鉴定采用的成本法计算挖掘机折旧后当前的价值确定为47.3万元。原被告各自经营期间对方没有参与，原告经营期间的账务被告不认可，被告经营期间又没有与原告进行核算，利润无法确定，在此情况下，可推定在相等的经营期间内利润相等，互不给付。原告的经营期间从2011年9月14日计算到2013年2月14日（农历2013年正月初五），被告的经营期间从2013年2月14日计算到2014年7月14日止。该期限内的经营收入归原被告各自所有。原告经营期间偿还了合伙债务银行按揭贷款179011.1元，被告经营期间未偿还，故被告应支付原告偿还按揭贷款数额的一半。拖欠购买挖掘机的款项、陕西斗山工程机械有限公司的按揭贷款垫款和违约金，属于合伙期间的共同债务，原告没有支付债权人，无权要求被告向其支付，该债务应由原被告各半向债权人承担清偿责任。2014年7月14日之后，被告仍控制挖掘机经营，故被告应自2014年7月14日起至判决生效之日止，每月应按1.5万元支付原告挖掘机台班费；判决生效后挖掘机应返还原告，若不返还被告每月应按3万元支付原告台班费。原告诉称被告拖欠其砸石头收入1万元，工资1万元，保险赔款0.5万元，占有经营款1.2万元，挖掘机工资1.1万元，没有提供证据证明，也未要求本院处理，本案不予涉及。被告周刚辩称自己已经退伙的观点，本院不予采纳。被告吕鹏要求分配45万元利润的请求，没有证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、三十五条之规定，判决如下：
一、解除原告王辉与被告周刚、吕鹏签订的《挖掘机合伙购买及经营合同书》。
二、被告周刚、吕鹏返还原告王辉斗山DH225LC-7挖掘机（机号32920）一台。
三、由原告王辉支付被告周刚、吕鹏挖机价款一半23.65万元。
四、合伙中原告王辉经营期间偿还的179011.1元按揭贷款由被告周刚、吕鹏支付原告王辉89505.55元。
五、从2014年7月14日起，被告周刚、吕鹏每月支付原告王辉挖掘机台班费1.5万元至判决生效之日，从判决生效之日起台班费每月按3万元支付至挖掘机返还之日止。
六、鉴定费10200元，原被告各半负担5100元。
以上二、三、四、五、六条限判决生效后一月内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13300元，原被告各半负担6650元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审 判 长 刘 涛
人民陪审员 李淑珍
人民陪审员 周 杏
二〇一五年一月三十日
书 记 员 胡志惠