湖北省崇阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂崇阳民初字第01085号
原告湖北崇阳农村商业银行股份有限公司。下称“农商银行”。
法定代表人郑某某，该公司董事长。
委托代理人沈某某，湖北宁华律师事务所律师。
委托代理人雷某某，该公司员工。
被告杨某某，男。
委托代理人丁某某，湖北乾兴律师事务所律师。
原告农商银行诉被告杨某某劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人沈某某，被告杨某某及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告农商银行诉称，被告于1984年5月进入原告单位工作，2008年1月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2012年11月，被告因开设赌场罪被崇阳县人民法院判处拘役四个月。后原告依法召开了职工代表大会对解除被告的劳动合同表决，并依法通过。解除与被告劳动合同原告也依法通知了工会，原告工会也予以同意。后原告通过多种方式将解除劳动合同通知书送达给了被告。原告根据《劳动合同法》及双方签订的《劳动合同》相关规定解除与被告的劳动合同合法合规，程序正确。崇阳县劳动人事争议仲裁委员会仅仅依据被告提供的证人书写的书面证言，在证人没有依法出庭质证的情况下，就违法予以采信，并据此作出原告解除与被告劳动合同无效的枉法裁决。况且被告在提出仲裁时已经远远超过了一年的仲裁时效，仲裁委员会应依法驳回被告的仲裁请求。故要求：一、判决原告解除与被告劳动合同合法有效，并不予支付被告任何经济补偿、补发工资及安排工作。二、判决被告承担诉讼费用。
被告杨某某辩称，一、从《解除劳动合同通知书》内容看，该通知书并不是通知与答辩人解除劳动合同，而是通知答辩人于12月22日前去崇阳农商行办理有关手续。因此，该通知书不能作为与答辩人解除劳动合同的依据。二、2013年1月24日，答辩人收到崇阳农商行的《解除劳动合同通知书》后，认为答辩人处理过重，随即向崇阳农商行表达不服，并要求崇阳农商行收回《解除劳动合同通知书》，重新对答辩人作出处理。崇阳农商行收回了《解除劳动合同通知书》，并同意对答辩人重新作出处理。据此，《解除劳动合同通知书》尚未生效。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”，而答辩人居住在崇阳县城，且当时还在服刑期间，崇阳农商行也知晓答辩人的居住地址，完全能够采取直接送达或邮寄送达的方式向答辩人送达《解除劳动合同通知书》，况且崇阳农商行之前已采取邮寄送达的方式向答辩人送达过。因此，崇阳农商行采取公告送达的方式向答辩人送达《解除劳动合同通知书》违法，应认定为无效。四、崇阳农商行在召开职工代表大会采取无记名投票方式表决决定解除与答辩人的劳动合同未获得通过的情况下，继而改为实名投票表决方式。崇阳农商行的此种做法违反了《劳动合同法》和《工会法》的规定。因此，崇阳农商行解除与答辩人劳动合同的行为无效。五、答辩人在2013年3月份去崇阳农商行领2月份的工资时被告知与答辩人解除了劳动合同，事后，答辩人分别于2013年8月22日和2013年10月18日向湖北省农村信用联社，湖北咸宁农村商业银行申诉。从答辩人被告知解除了劳动合同到答辩人向相关部门申诉没有超过一年的仲裁时效。
原告为支持自己的诉讼主张，向法庭提供了如下证据：
证据一、劳动合同书。证明目的：双方约定劳动合同具体内容。
证据二、刑事判决书。证明目的：被告被依法追究刑事责任。
证据三、崇阳县农村信用社员工违规行为处理暂行规定。证明目的：原告相关规章制度及具体内容。
证据四、解除劳动合同告知书。证明目的：原告解除被告劳动合同通知了工会。
证据五、工会处理意见表。证明目的：原告工会同意解除。
证据六、处理决议。证明目的：原告职工代表大会同意解除。
证据七、会议纪要。证明目的：原告党委会同意解除。
证据八、处理决定。证明目的：原告解除与被告劳动合同下发文件。
证据九、解除劳动合同通知书。证明目的：原告依法出具了解除劳动合同通知书。
证据十、介绍信、邮寄单。证明目的：原告多次向被告送达解除劳动合同通知书被拒收的事实。
证据十一、咸宁日报公告。证明目的：原告依法公告送达被告的解除劳动合同通知。
证据十二、仲裁裁决书。证明目的：该案已经经过劳动仲裁裁决。
经庭审质证，被告对原告提出的证据质证意见如下：
对证据一、二、三无异议；
对证据四证明目的有异议；对证据五、六真实性无异议，对证明目的有异议；证据四、五、六综合起来讲解除劳动合同程序违反法律规定，一、通过职工大会表决第一次没有通过是因为是无记名，第二次通过实名制投票表决，这种方式违反法律规定。二、按法律程序是由单位的作出决定之后报工会同意，实际是在2013年1月2日报工会，在2013年1月10日内部才做决定。
对证据七有异议，程序违法，工会意见表决的时间是在2013年1月10日，在作出决定是2013年1月11日。
对证据八的真实性无异议；对证据九的真实性无异议，证明目的有异议。标题与内容不一致，主要是内容，内容是叫被告去办交接手续，而不是解除劳动合同。
对证据十的真实性无异议，证明目的有异议，是多次送达，在1月24日那一次被告签收了，并不是全部拒收，可以证明被告可以采取邮寄、直接送达相关手续。
对证据十一真实性无异议，证明目的有异议，公告送达违反法律规定。
对证据十二无异议，仲裁书也证实了原告做出与被告解除劳动合同违反法律规定。
本院认为，因被告对证据一、二、三、十二无异议，故依法对证据一、二、三、十二予以采信。关于证据四、五、六、七、八、九、十、十一均系原告对于本案处理的相关文书，其本身具有真实性，且与本案具有关联性，证据本身证明不了原告解除劳动合同的程序合法。故依法只对证据四、五、六、七、八、九、十、十一的真实性予以采信。
被告杨某某为支持辩解理由成立，向法庭提供了如下证据：
证据一、劳动合同。证明目的：原、被告之间存在劳动合同关系。
证据二、请求恢复工作的报告及电子商务小包详情单。证明目的：原告被解除劳动合同后多次向相关职能部门申诉。
证据三、雷某某、姜某某的证言。证明目的：原告已收回了《解除劳动合同通知书》。
证据四、雷某某、甘某某、邓某某、黄某某的证言。证明目的：原告在召开职工代表大会采取无记名投票方式表决决定解除与被告的劳动合同未获得通过的情况下，继而改为实名投票表决方式表决。
证据五、请求解决因公负伤住院医疗费报告。证明目的：被告在原告单位因公受伤。
经庭审质证，原告对被告提出的证据质证意见如下：
对证据一无异议；
对证据二证明目的有异议，电子商务小包只能证明被告曾经向省信用社监察处邮寄材料，不能证明是什么材料，被告的用工主体，是农商银行。
对证据三、四真实性，合法性有异议，证人证言诉讼规则有明确的规定证人证言应出庭作证，对证言是否本人所写内容是否真实，无法查实。证据四与证据三的质证意见一样。
对证据五真实性有异议，证据五是被告自书的，不能作为证据采用，如属工伤，应该做出鉴定，现没有鉴定结论。
本院认为，因原告对证据一无异议，故依法对证据一予以采信。关于证据二，是被告自己写的“情况说明”和“恢复工作的报告”，以及二份电子商务小包详情单。已分两次向省信用社稽查监察处寄出小包，邮寄单虽未注明寄件物的品件，但纵观本案，可以说明寄件物就是“情况说明”和“恢复工作的报告”，故依法对证据二予以采信。关于证据三、四，是原告单位员工的证言。经法庭核实，雷某某、姜某某、甘某某、邓某某、黄某某均表示证言属实。故依法对证据三、四予以采信。关于证据五，是被告自己写的二份“请求解决因公负伤住院医疗费的报告”，证明其工作中受过伤，虽属客观事实，但因该证据与本案不具有关联性，故依法对证据五不予采信。
本院根据以上采信的证据，结合双方当事人的陈述，可以认定如下事实：
1984年5月，被告杨某某进入原告农商银行（原崇阳县农村信用合作联社）工作。2008年1月1日，原、被告双方签订了无固定期限劳动合同。自1992年起，被告因身体受到损伤一直在家休息。2012年11月，被告因开设赌场罪被崇阳县人民法院判处拘役四个月，并处罚金50000元。2012年12月25日，原告以“杨某某开设赌场罪，被判处拘役四个月，并处罚金50000元，经联社研究决定，拟与杨某某解除劳动合同”的理由向联社工会发出解除劳动合同告知书。2013年1月2日，工会意见：“同意上述意见，提交崇阳县农村信用合作联社职工代表大会表决”。2013年1月10日，原告组织召开职工代表大会，对被告严重违法问题处理意见进行了审议表决，第一次以无记名方式进行投票表决，统计结果同意人数未达到70％；第二次以记名方式进行投票表决，统计结果同意人数超过70％。原告便采用第二次的表决结果，决定给予被告解除劳动合同的处理。2013年1月13日，原告下发了（崇农信发（2013）11号）《关于对杨某某进行处理的决定》的文件，决定与杨某某解除劳动合同。2013年1月15日，原告制作了“解除劳动合同通知书”，通知被告于2013年1月22日前到人事、财务等部门办理离职交接手续。2013年1月24日被告收到“解除劳动合同通知书”时认为处理过重，且已超过办理离职手续2天的时间。即将该通知书退回给了原告，原告也收回了该通知书。2013年3月，被告去原告农商银行领2月份工资时被告知解除了劳动合同。此后，被告分别于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用联社申诉。期间，原告于2013年1月31日，在咸宁日报向被告公告送达“解除劳动合同通知”。2014年5月12日，被告向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求农商银行按每月3200元的标准向杨某某补发自2013年2月起至安排工作之日止的工资；2、要求农商银行为杨某某安排工作岗位，并按照同工同酬的原则向杨某某发放工资。2014年8月11日，崇阳县劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：一、被申请人湖北崇阳农商银行股份有限公司与2013年1月13日作出的《关于对杨某某进行处理的决定》（崇农信发（2013）11号）无效，应当继续履行与申请人杨某某与2008年1月1日签订的劳动合同，并补发申请人2013年2月至2014年8月期间的工资叁万玖仟玖佰元整（2100×19个月＝39900元）；二、被申请人湖北农村商业银行股份有限公司应从2014年9月1日起安排申请人杨某某上岗，并按照同工同酬原则支付其劳动报酬。原告对该裁决不服，便诉至法院。审理中，被告要求原告对“经联社研究决定”的主张进行举证，原告未能举证。
本案争议的焦点归纳为：一、原告解除与被告的劳动合同程序是否合法；二、解除劳动合同通知书是否送达；三、仲裁是否超过时效。
本院认为，关于焦点一，原告解除与被告的劳动合同程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。”原告崇农信发（2012）63号文件对员工违规行为作了相应的处理规定。本案被告是原告单位的员工，应遵守单位规章制度和国家法律，然而被告不遵纪守法，因犯开设赌场罪被本院判处拘役四个月，并处罚金50000元。因此，原告作为用人单位可以单方解除劳动合同。解除劳动合同应当依法进行。《中国人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反纪律、行政法规规定或者劳动合同规定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”原告以“杨某某开设赌场罪，被判处拘役四个月，并处罚金50000元，经联社研究决定，拟与杨某某解除劳动合同。”的理由向工会发出了告知书，并按工会意见进行了职工代表大会表决，第一次以无记名方式进行投票表决未通过，第二次以记名方式投票表决而获得通过。原告解除与被告劳动合同程序并不违法。
关于焦点二，《解除劳动合同通知书》是否送达。原告作出解除劳动合同决定后，向被告送达《解除劳动合同通知书》，2013年1月24日被告收到该通知书时已超过办理离职手续2天的时间，随即向原告表示不服，并要求原告收回《解除劳动合同通知书》。原告便于2013年1月24日收回了该通知书。即该通知书未送达给被告。2013年1月31日，原告又以公告的方式向被告送达该通知书。劳动部办公厅劳办发（1995）179号《关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中对用人单位明确规定了“应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。即张贴公告或通过新闻媒体通知。能直接送达或邮寄送达而未用，直接采取公告送达方式送达，视为无效。”本案被告一直在家并非下落不明，原告应当直接送达或者邮寄送达，以公告的形式送达该通知书程序违反规定，故依法应认定公告送达不产生法律效力，即视为没有送达。
关于争议焦点三，仲裁是否超过时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”被告分别于2013年8月22日和2013年10月18日向省信用社申诉，属于向对方当事人主张权利，仲裁时效因此而中断，显而易见，被告从2013年10月18日起至2014年4月12日止，未超过一年的期限。且公告送达不产生法律效力。故仲裁未超过时效。
综上所述，用人单位解除劳动合同必须依照法定程序进行。解除劳动合同除了需要具备法定的条件之外，还得符合法定的程序。具备解除劳动合同的条件，不符合法定的程序，也不能产生相应的效力。被告因犯罪而被追究刑事责任，原告可以单方解除劳动合同。但原告送达《解除劳动合同通知书》的方式不当，视为没有送达，故原告于2013年1月13日作出的崇农信发（2013）11号《关于对杨某某进行处理的决定》尚未生效，原、被告间的劳动合同关系尚未解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、原告农商银行与被告杨某某的劳动合同关系仍然存在；
二、驳回原告农商银行的其他诉讼请求；
案件受理费10元，由原告农商银行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁温泉支行；账号：17-680501040008389-222。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 章文良
审 判 员 张 松
人民陪审员 曾蒲生
二〇一四年十一月四日
书 记 员 王 康
附法律条款：
《中华人民共和国劳动合同法》第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面的、客观地审查核实证据。