浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终344号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院
上诉单位（原审被告单位）苍南县灵溪镇岩头村民委员会。
诉讼代表人陈通财，系灵溪镇岩头村民委员会主任。
上诉人（原审被告人）陈庆锥，男，1962年5月17日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，原系苍南县党支部书记，住苍南县。2015年12月4日被刑事拘留，2016年1月9日被逮捕，2017年1月23日被取保候审。
辩护人毛毅坚、程杰，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）倪学理，男，1960年2月23日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，原系苍南县灵溪镇岩头村民委员会主任，住苍南县。2015年2月5日被取保候审，2016年1月28日被刑事拘留，同年2月23日被取保候审，2017年2月23日被取保候审。
辩护人周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会、原审被告人陈庆锥、倪学理犯非法转让土地使用权罪一案，于二〇一七年一月二十三日作出（2016）浙0327刑初1237号判决。苍南县灵溪镇岩头村民委员会、陈庆锥、倪学理均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取诉讼代表人的意见和听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2006年至2010年期间，被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会在未经苍南县国土资源局等相关部门审批的情况下，由时任灵溪镇岩头村党支部书记和村委会主任的被告人陈庆锥、倪学理二人主持召开村两委会议及村民代表大会，决定占用村集体土地建造岩头村综合大楼，共建成一幢13间九层楼房（经测绘，综合楼总建筑面积共6400.94平方米，其中第五层至第九层建筑面积共3192.65平方米），并以公开销售的方式将5至9层的30间套房陆续出售，销售总收入672.6825万元（实际收入633.9305万元，欠款38.752万元），其中，该幢综合楼5至9层楼建设费用共计307.4394万元，灵溪镇岩头村委会从中非法获利326.4911万元。
原审法院以非法转让土地使用权罪，分别判处被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会罚金人民币20万元；被告人陈庆锥有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元；被告人倪学理有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。并判令追缴被告单位苍南县灵溪镇岩头村委会违法所得人民币326.4911万元，予以没收，上缴国库。
被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会上诉称：（1）本案不构成单位犯罪，村民委员会不符合犯罪主体要求，相关事项也未经村民代表大会通过并形成决议。（2）即使可以认定相关事项经村民代表大会通过并形成决议，但是套房系出租，而非出售，故不能构成非法转让土地使用权罪。（3）综合大楼的出租、出让系个别人员的牟利，并非村集体意志的体现，村集体也不具牟利的主观故意目的，故请求二审法院改判本案不构成单位犯罪。
上诉人陈庆锥上诉及其辩护人提出：（1）村委会处分套房的行为不构成非法转让土地使用权罪。村委会有权经营、管理涉案土地，该宗土地本就是建设用地；未擅自占用农民集体所有的土地；出租套房也不涉及处分土地使用权。（2）即使村委会违反土地管理法规，也不应追究刑事责任，根据《土地管理法》的规定，“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，应责令改正，没收违法所得等”，没有涉及到刑事处罚，故不应对本案作刑事追究。（3）原判认定村委会牟利的证据不足。对建设费用进行划分的计算标准缺乏科学依据，涉案的土地使用权价值也没有计入成本等，均属不当。（4）本案的案发有其具体的时间背景，当时，县委在该村开展“三新三力”的教育实践试点工作，而村委的综合大楼建成后，因无力承担综合大楼的建设成本，为解决该问题，村委会才公开出租已建成的套房。综合本案的具体情节，请求二审法院改判上诉人为无罪。
上诉人倪学理上诉及其辩护人提出：（1）综合大楼的建设和销售过程是为了响应和落实“三新三力”教育实践活动的试点工作。土地已经经过规划和土地部门的审批，相关的立项、审批、建设都经过相应的部门的批准。（2）原审法院认定村集体非法获利326.4911万元的事实不清、证据不足。原判的获利计算方式混乱，土地使用权的价值没有计算在内属不当，相应的地基是审批的建房指标，属于建设用地，有实际价值，也应当计入成本，并且，该非法获利是转让房子的获利额，并非转让土地的获利额。（3）原审法院审理适用法律错误，村委会出租套房，仅为偿还村集体的债务，并非以牟利为目的；并且，按照《土地管理法》的规定，“擅自将农民集体所有土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，”仅是行政处分，没有涉及到刑事处罚。本案不构成非法转让土地使用权罪，请求二审法院改判上诉人为无罪。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：证人陈某1的证言，证人杨某4的证言，证人华某的证言，证人陈某2、金某、郑某、陈某3、周某、林某3、朱某、卓某、陈某4、张某1、黄某、庄某1、陈某5、陈某10、陈某6、林某2、杨某1、杨某2、陈某7的证言，证人杨某3的证言，证人陈通财的证言，证人陈某8、陈某9、梁某、潘某、庄某2的证言及租赁合同，证人陈某6、张某2、杨某3、庄某1的证言，苍委办[2006]174号及苍委发[2007]36号及工作小结及关于要求在灵溪镇岩头村设廉租房的函，苍发改投[2007]10号文件，苍土批字（92）第34号及灵溪镇人民政府文件关于灵溪镇农村个人建房使用土地的批复及图纸，苍南县国土资源局的说明，苍农审报[2010]2号及苍农审报[2015]2号及岩头村综合大楼建设支出汇总及明细表，地籍测绘成果报告，苍南县住房和城乡规划建设局证明，苍南县农村集体经济组织统一收据及岩头村综合大楼套房补交款的情况说明，灵溪镇岩头村综合大楼部份套房出租公告及出租标书，灵溪镇岩头村两委、村民代表会议纪录及灵溪镇岩头村综合楼部份套房出租招标会议记录，灵溪镇岩头村综合楼部分套房出售清单公示，套房契约、套房转让契约，中共苍南县灵溪镇委文件及证明，被告人陈庆锥、倪学理的供述，归案经过，人口信息等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。就上诉理由等相关问题，本院评析如下：
（一）关于本案是否定非法转让土地使用权罪的问题。
涉案的土地系建设用地，综合楼的建设也得到相关部门的支持，并得到发改局报批立项，但是该地块的部分土地系经国土规划部门批复给村里的村民进行个人建房，该综合楼是在没有取得该地块的使用权的情况下而进行建设，没有经过国土资源局等相关部门审批，并且系违规冒用审批事项，并擅自增加建筑面积和改变用途，该土地属于违规用地。村集体作为当时“三新三力”活动的试点村，在相关部门的支持下进行村集体的综合楼建设的背景，并不能改变该地块系违规用地的本质。
村综合楼的5-9楼的30间套房被以产权使用期限70年的形式进行出租，实质上是企图规避法律，而将违章建筑的房屋进行出售。而将房屋交付时，该房屋占用范围内的土地使用权势必同时转让。故国家的土地管理制度已经受到严重侵害，相关人员买受该套房，但不能取得不动产权属登记，可能留下滋生不必要的矛盾纠纷的隐患。故该销售违章房产的同时，也是进行非法转让土地使用权，相应行为具有社会危害性，具有刑事当罚性。
上诉单位为解决村集体建设资金短缺问题而非法转让土地使用权，具有牟利的目的；同时，也有为解决村民的住房而为村集体内的村民进行牟利的目的，足见非法转让土地使用权的牟利性。非法转让土地使用权罪的构罪还需以违反土地管理法规为前置条件，但是对于相应的行为，是作行政处分还是刑事处罚，要依据该行为是否侵犯《刑法》保护的法意而论。况且，上诉单位的非法转让土地使用权的行为的事实清楚，已经违反了《土地管理法》的关于禁止非法转让土地使用权的规定。而《土地管理法》的相应条款规定了禁止将集体所有的土地的使用权违规用于非农建设，并进行行政处分的情形，和上诉单位是否构罪没有关联性。故上诉单位村集体非法转让土地使用权的行为，具有刑事违法性。
综上，上诉单位村集体以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权的行为，具备当罚性和违法性，应以犯罪论处。上诉单位的行为符合《刑法》分则规定的非法转让土地使用权罪的构罪要件，应定性为非法转让土地使用权罪。
（二）关于本案是否属于单位犯罪的问题。
灵溪镇岩头村委会为牟取单位利益，由单位负责人陈庆锥、倪学理组织召开村两委及村民代表大会讨论通过，在未经审批情况下，擅自改变土地用途，将在村集体土地上建成的村综合大楼5－9层的套房变相对外出售，违法所得归岩头村所有，其行为属单位犯罪。上诉单位以单位名义实施犯罪、犯罪所得归于单位，符合《刑法》规定的单位犯罪的情形，而《刑法》分则规定的非法转让土地使用权罪，单位作为犯罪主体具备适格性，故应该认定为单位犯罪。
至于是否有个别人员从中谋取个人利益，应由相应部门依法查处，和本案是否属单位犯罪的问题的判断没有联系性。
（三）关于犯罪数额的计算问题。
经查，非法转让土地使用权罪定罪量刑标准之一是非法获利数额。根据相关规定，依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。苍南县农业局受委托依法对综合大楼的建设进行专项审计，得出灵溪镇岩头村综合大楼各项支出合计5876268.70元。后因当事人对审计结果有异议，并提供大量村领借凭证及收款收据等材料证实系建筑支出款项漏登部分，据此，公诉机关在审计结果的基础上，依据票据的时间及是否提及村综合楼等方面进行核实，并从有利于被告人的原则，再次予以扣减，最终得出该村整幢综合楼实际建设成本为6163848.9元。根据面积成本法，计算得出该综合楼5－9层的建筑成本为307.4394万元。出售该综合楼5－9层的30间套房扣除欠款实际收入为6339305元。在一审审判时，公诉机关对于涉案的数值并不是完全按照专项审计的报告，而是在专项审计的基础上，按照实际发生，作了有利于的相关扣减，原判据该指控，并按照诉讼证据原则来确定该非法获利额为326.4911万元的方法，并无不当，应予采纳。
至于土地使用权价值问题，该土地使用权本身，并非村集体支付对价而依法获得，是违法的成本，而且未进入流通领域，其价值不好予以确定，原判对该土地使用权本身的价值不作计入的方法，并无不当，应予采纳。对于非法转让土地使用权的非法获利额，由于该土地本系违法取得，不具有合法的流通价值，可以从该地块上的建筑物非法转让的获利额来作认定。况且，对于违法建筑的成本予以扣除的方法，系对于当事人已经作了有利于的认定。
综上，对于上诉人及上诉单位、辩护人提出的相关意见，没有事实、法律依据，均不予采纳。
本院认为，上诉单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，上诉人陈庆锥、倪学理系犯罪单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。上诉单位及上诉人上诉提出无罪的理由，依据不足，均不予采纳。陈庆锥、倪学理归案后能如实供述主要犯罪事实，且是在履职过程中，经村民代表大会同意，才在集体土地上非法建房销售牟利，据其犯罪情节和悔罪表现，均予以从轻处罚并适用缓刑。原判量刑适当，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年四月十日
书 记 员 赵东清