广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）桂立民终字第41号
上诉人（一审原告）：蒋基军，男，1960年2月15日出生，汉族，住湖南省道县。
委托代理人：何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：李兴洁，男，1942年2月10日出生，汉族，住湖南省道县。
委托代理人：何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：防城港市港口区房地产公司，住所地广西壮族自治区防城港市港口区渔洲城。
法定代表人：巫文生，经理。
委托代理人：温燕飞，广西雨燕律师事务所律师。
委托代理人：覃晴，广西雨燕律师事务所实习律师。
上诉人蒋基军、李兴洁因与被上诉人防城港市港口区房地产公司（以下简称房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2014）防市民一初字第3号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：1995年11月，房地产公司作为甲方与作为乙方的湖南省道县濂溪山庄经济技术开发总公司建筑工程公司（以下简称濂溪建筑公司）签订建设工程施工合同，约定工程名称为防城港市渔洲城道路工程；开工日期一九九五年十一月五日；竣工日期一九九六年元月三十日；本工程由乙方垫资建设；工程竣工经甲方验收合格并经当地建行审定结算后，甲方需在一个月内付清所有工程款；到期付不清工程款的，所欠部分款按月息20‰计算，计算利息时间从建行审定结算日起执行。合同还对适用标准和规范、甲方主要工作及责任、乙方主要工作及责任、工程价款及调整、竣工验收、结算等内容作了约定。
1996年2月5日，濂溪建筑公司驻防城港办事处委托陈爱华为承包各有关工程的法人代表，同时免去赖锦林前期委托的法人资格。案涉工程完工后，濂溪建筑公司驻防城港办事处向房地产公司送达竣工报告，备注：施工单位在资料签证时简称湖南道县工程队。1997年5月26日，房地产公司的职员潘宗宇在该竣工报告上签字：“同意验收。”2002年9月6日，濂溪建筑公司驻防城港办事处就案涉工程工程款事宜，授权蒋基军、李兴洁为工程法人代表。2004年12月13日，濂溪建筑公司驻防城港办事处与房地产公司、防城港宏港工程造价技术咨询有限公司共同审定案涉工程造价2706414.21元，蒋基军在经办人处签字。2004年12月17日，房地产公司作为甲方与作为乙方的濂溪建筑公司驻防城港办事处签订建设工程结算协议书，一致确认审定的工程总造价为2706414.21元；截至2004年12月17日，甲方已支付乙方案涉工程款累计1480508.06元，代扣代缴建筑税金181329.75元，尚欠乙方工程款1044576.40元；甲方所欠乙方的工程款应按双方签订的《建设工程施工合同》约定给付利息，利息的计算办法待双方另行商定；协议书还对还款期限作了约定。蒋基军、李兴洁在该协议书上的法定代表人处签字。2005年1月28日和2月3日、2006年1月25日和6月19日、2007年2月15日、2008年3月6日、2009年1月20日、2010年2月4日、2011年1月28日，蒋基军向房地产公司出具收条，载明其收到案涉工程款。在该9份收条上，均加盖有濂溪建筑公司驻防城港办事处公章。另查明，2013年7月23日，濂溪建筑公司作为承包人，将房地产公司诉至港口区人民法院，请求房地产公司支付拖欠工程款利息。在该案中，蒋基军是濂溪建筑公司的法定代表人。港口区人民法院认为，濂溪建筑公司已被道县工商行政管理局注销营业执照，主体已消亡，其诉讼主体不适格，遂于2014年4月22日作出（2013）港民初字第926号民事裁定书，裁定驳回濂溪建筑公司的起诉。
再查明，濂溪建筑公司的经济性质为全民所有制，于2003年12月16日被注销。濂溪建筑公司的主管部门湖南省道县濂溪山庄经济技术开发总公司于2014年12月22日被注销。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，提起诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。蒋基军、李兴洁主张其是案涉工程的实际施工人，而房地产公司则认为其不与蒋基军、李兴洁产生合同关系，与其签订并履行合同的是濂溪建筑公司，蒋基军、李兴洁催收工程款是职务行为，其并非是案涉工程的实际施工人。因此，蒋基军、李兴洁是否为案涉工程的实际施工人是本案争议所在。建设工程施工合同纠纷中，对实际施工人的认定应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认。
首先，蒋基军、李兴洁不能举证证明濂溪建筑公司将案涉工程非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的实际施工人，是指无效合同的当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。即实际施工人必须是基于无效合同产生的。根据本案查明的事实，濂溪建筑公司与房地产公司签订建设工程施工合同，并进行结算，还接受了房地产公司的付款。蒋基军、李兴洁主张其与濂溪建筑公司签订协议，借用濂溪建筑公司的名义与房地产公司签订建设工程施工合同，但未能举证证明，对其该项主张，不予支持。
其次，蒋基军、李兴洁不能举证其与房地产公司已经全面实际履行了房地产公司与濂溪建筑公司之间的合同并形成事实上的权利义务关系。蒋基军、李兴洁主张案涉工程是由其垫资施工完成，但其未能举证证明其垫资施工，亦未能提供案涉工程的供货协议、材料支付款凭证、施工签证、施工日记、施工过程中的来往函件等材料予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，对其该项主张，不予支持。
再次，蒋基军、李兴洁对案涉工程的人、财、物没有独立的支配权。本案中，濂溪建筑公司先后三次分别授权赖锦林、陈爱华、蒋基军和李兴洁就案涉工程作为代表。在赖锦林和陈爱华代表濂溪建筑公司与房地产公司沟通协调时，房地产公司向赖锦林、陈爱华支付案涉工程款，蒋基军和李兴洁并不能向房地产公司主张权利。在2002年9月6日蒋基军和李兴洁得到濂溪建筑公司的授权后，其在2004年和房地产公司签订的建设工程结算协议书上，还加盖了濂溪建筑公司驻防城港办事处的公章。在此之后，蒋基军签领工程款时，向房地产公司出具的9张收条上亦均加盖有濂溪建筑公司驻防城港办事处公章。因濂溪建筑公司驻防城港办事处无法人资格，不能对外独立承担民事责任，其行为后果应由濂溪建筑公司对外承担民事责任。
最后，在濂溪建筑公司诉房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，濂溪建筑公司向港口区人民法院出具了蒋基军是其公司法定代表人的身份证明。蒋基军在该案中代表濂溪建筑公司出庭，却并未提出其是实际施工人的独立主张以维护其合法权益。
综上所述，蒋基军、李兴洁代表濂溪建筑公司与房地产公司结算，并领取工程款，并非其个人行为。其与房地产公司没有直接利害关系，其起诉要求房地产公司支付拖欠工程款利息不符合起诉条件，属于主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，裁定驳回蒋基军、李兴洁的起诉。一审案件受理费33248元（蒋基军已预交），由该院退还给蒋基军。
上诉人蒋基军、李兴洁不服一审裁定，上诉称：一审裁定否认蒋基军、李兴洁是实际施工人的理由不成立，且与查明的事实相矛盾。蒋基军、李兴洁是实际施工人，是本案的适格主体。请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。理由为：
一、蒋基军、李兴洁提供的证据9《建设工程施工合同》证明赖锦林是以委托人名义签订合同，而赖锦林是防城港市乡镇企业供销公司职工，足以证明赖锦林是借用濂溪建筑公司的名义与房地产公司签订合同。该合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，是典型的无效挂靠合同。挂靠人与转承包人、分包人、劳务提供者均为实际施工人。一审裁定不应以没有证据证明非法转包为由否认蒋基军、李兴洁是实际施工人。
二、蒋基军、李兴洁的下列证据足以证明是蒋基军、李兴洁参与合伙垫资才使案涉建设工程施工合同得以全面履行。证据20《工程结算审核报告书》出具日期是2004年12月13日，距濂溪建筑公司注销日2003年12月16日已一年之久。证明审计结算时，接受挂靠的濂溪建筑公司因注销已没有民事行为能力和民事责任能力。报告书签字人是蒋基军、李兴洁和房地产公司，证明房地产公司认可蒋基军、李兴洁是实际施工人，且认可蒋基军、李兴洁对案涉工程已经全面履行义务。报告书所认可的工程造价，足以证明案涉工程的供货协议、材料支付凭证、施工签证、施工日记、施工过程中的来往函件等材料齐全。报告书中的工程欠款是蒋基军、李兴洁参与的合伙垫资款。证据21《建设工程结算协议书》，与证据20具有同样的证明内容。
证据8濂溪建筑公司原法定代表人朱继德的《证明》。证明蒋基军、李兴洁垫资并实际施工。该证明不是孤证，有相关证据印证。证据10-22，说明房地产公司接待了蒋基军，蒋基军要求给付工程款。濂溪建筑公司也认可了蒋基军是实际施工人。而且濂溪建筑公司在工程审计前已于2003年12月16日注销，无权参与委托审计核算，也无权签订《建筑工程结算协议书》。证明蒋基军、李兴洁的行为不是公司职务行为，而是实际施工人主张权利的行为。一审裁定认为朱继德没有出庭而不予认定该证据，是错误的。
证据25，即蒋基军、李兴洁交纳垫资款的《收据》（仅部分保存），证明蒋基军、李兴洁参与合伙垫资的事实。收款人是陈爱华（合伙垫资负责人、工程最初联系人、濂溪建筑公司挂靠人），并盖有“驻防城港办事处”印章，足以证明蒋基军、李兴洁是为房地产公司的工程垫资。
陈爱华的《情况说明》，证明案涉工程先是由陈爱华向当地部门自荐筹资承包，得到房地产公司及其主管部门同意后，再联系挂靠单位濂溪建筑公司，又请当地人赖锦林出面签订合同，此后陈爱华邀请蒋基军、李兴洁合伙垫资，且由陈爱华收取垫资款。赖锦林因未出资而退出，其垫资款从工程款中抵偿后借故离开，由蒋基军、李兴洁与房地产公司最终结算工程款，实质是认可所有工程欠款和合同约定垫资款利息均是蒋基军、李兴洁垫资款。一审裁定没有对陈爱华的《情况说明》进行质证和评价，是错误的，在二审时，蒋基军、李兴洁再次提交则是新证据。
证据27-29，分别证明陈爱华是农民，李兴洁是公安警察，蒋基军是道县糖厂职工，完全排除陈爱华和蒋基军、李兴洁是濂溪建筑公司职员。一审裁定认定“不能证明他们不是濂溪建筑公司的职员”是错误的。
三、下列证据相互印证蒋基军、李兴洁对案涉工程的人、财、物具有绝对的独立支配权。房地产公司的补充证据1，即两份《委托书》。第一份是1996年2月5日《委托书》，证明不仅濂溪建筑公司只是接受挂靠签订施工合同后没有垫资，而且以代表人身份签字的赖锦林也没有出资。施工合同签订仅四个月，赖锦林就自行退出。第二份是2002年9月6日《委托书》，该委托书由陈爱华出具，是合伙垫资人之间的委托，将风险转移给蒋基军、李兴洁，陈爱华的行为不是公司职务行为。委托书出具当日，案涉工程已经完工（证据10，1997年5月26日潘宗宇签字“同意验收”）。此前作为合伙垫资人之一的陈爱华已利用负责人便利条件，在工程结算前收回全部垫资款，将尚未结算的工程“委托”给蒋基军、李兴洁。即尚未给付的工程款及合同约定的垫资款利息已全部是蒋基军、李兴洁的。蒋基军、李兴洁自2002年9月6日后已对案涉工程的人财物拥有绝对支配权。房地产公司的补充证据2《收款收据》证明，领取案涉工程款的主体均是合伙垫资成员，都是自然人，而非公司。赖锦林没有垫资，其三次支款仅有16000元，实质是中介费。陈爱华认可尚未支付的工程款及合同约定垫资款利息已全部属蒋基军、李兴洁所有。9张收据是蒋基军签字，是实际施工人的行为，而不是公司职务行为。9张收据签字时间均是2005年1月28日至2011年1月28日，均是濂溪建筑公司已注销之后的行为。四、一审裁定的理由之四是“濂溪建筑公司向港口区人民法院出具了蒋基军是其公司法定代表人的身份证明”。确有其事。但由于濂溪建筑公司已注销，蒋基军、李兴洁才以实际施工人的名义提起本案诉讼。
被上诉人房地产公司答辩称：蒋基军、李兴洁并非案涉工程实际施工人，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，蒋基军、李兴洁上诉无理，应予驳回。理由为：
一、与房地产公司签订案涉建设工程施工合同的是濂溪建筑公司。2002年9月2日以来，蒋基军、李兴洁受濂溪建筑公司委托，向房地产公司催收工程款事宜的行为属职务代理行为，蒋基军、李兴洁并非案涉工程的实际施工人。蒋基军、李兴洁与濂溪建筑公司之间不存在转包、非法分包或借用资质的违法行为。实际施工人，是指转包、非法分包或借用资质等无效建设工程施工合同的当事人。蒋基军、李兴洁主张其与濂溪建筑公司之间存在挂靠关系，但并未提供任何足以证明挂靠关系成立的证据。即使挂靠在建筑行业中非常普遍，但由于挂靠关系通常涉及到管理费用、利润分配以及法律责任等关键性问题，因此挂靠协议必不可少。蒋基军、李兴洁主张挂靠关系存在却未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。陈爱华的《情况说明》试图证明案涉工程是陈爱华和蒋基军、李兴洁共同出资建设，但该证明依法应当在证人出庭质证后才具有证明力。更重要的是，该证据也与蒋基军、李兴洁提交的证据8朱继德的《证明》“当时由蒋基军、李兴洁垫资并实际承包施工”不符。2013年7月23日，蒋基军以濂溪建筑公司负责人名义起诉时主张由濂溪建筑公司承建，蒋基军、李兴洁等人带领工程队进场施工。几份证据所要证明的内容前后矛盾，不能证明蒋基军、李兴洁与濂溪建筑公司存在挂靠关系，更不能证明蒋基军、李兴洁是实际施工人。此外，蒋基军、李兴洁并非实际履行案涉工程合同的承建人。从案涉《建设工程施工合同》内容来看，当时濂溪建筑公司的委托代理人是赖锦林，驻工地代表是陈爱华，1996年2月5日以后，有关该工程的代表变更为陈爱华（见房地产公司一审时于2014年10月10日提交的补充证据1），一直到1997年4月7日工程竣工为止，与工程有关的所有材料上，均未见蒋基军、李兴洁的名字，不能证明其二人垫资、参与并完成了该工程的施工任务，其并非实际施工人。蒋基军、李兴洁是在2002年9月6日受濂溪建筑公司委托后，才开始向房地产公司追索工程款的。从2003年6月至2012年1月，蒋基军、李兴洁向房地产公司及有关部门发出的要求解决拖欠工程款的请示和报告，以及出具给房地产公司的收款收据，均是以濂溪建筑公司代理人的名义作出，并加盖了濂溪建筑公司驻防城港办事处的公章。可见，蒋基军、李兴洁是负责追索工程款的受托人和代理人，并非实际施工人。二、蒋基军、李兴洁认为其参与合伙垫资才使案涉工程得以全面履行的理由不成立。2002年9月6日以来，蒋基军、李兴洁一直以濂溪建筑公司代理人的身份向房地产公司追索工程款，且无论是在其发给房地产公司的请示、报告中，还是在其出具给房地产公司的收款收据中，均是以濂溪建筑公司名义作出，并加盖了濂溪建筑公司的公章。直到2013年7月23日，蒋基军以濂溪建筑公司负责人名义起诉前，房地产公司都不知晓濂溪建筑公司已被注销的事实。从始至终，房地产公司就案涉工程的结算、付款以及答复等行为的对象均为濂溪建筑公司，而非蒋基军、李兴洁，房地产公司从未认可其二人是实际施工人。《工程结算审核报告书》是对濂溪建筑公司所承建的案涉工程结算的审核，而非证明蒋基军、李兴洁垫资的供货协议、材料支付凭证，也非证明其实际参与施工的施工签证、施工日记、施工过程中往来信函等材料。
蒋基军、李兴洁提交的交纳垫资款的收据，并不能证明与案涉工程有关。即使濂溪建筑公司因垫资施工而对外产生了一些借贷关系，也与房地产公司无关，不能因此证明蒋基军、李兴洁实际承建了该工程。
一审裁定对蒋基军、李兴洁提交的证据27、28、29的认定并无不当。李兴洁是公安警察，蒋基军是糖厂职工，两人均为普通工薪阶层，有固定工作。案涉工程款项高达270万元，在1995年并非小数目，二人主张是工程的垫资及实际施工人，那么一大笔资金来源与其二人收入水平明显不符。
三、蒋基军、李兴洁认为其对案涉工程的人、财、物拥有绝对支配权的理由不成立。
四、蒋基军、李兴洁前后两次诉讼主张的事实与其提供的证据之间存在多处矛盾，不应采信。
在二审中，上诉人蒋基军、李兴洁为证明其主张，向本院补充提交了以下证据：
证据一、《竣工资料目录表》，拟证明：该表于1998年11月14日由房地产公司送审计部门审查工程造价，并将复印件交给陈爱华。陈爱华到广东另行承包工程，于2002年9月6日委托蒋基军、李兴洁与房地产公司结算工程款，将此件交蒋基军、李兴洁。故蒋基军、李兴洁是实际施工人。
证据二、《龙山南路P6排水工程竣工资料目录表》，拟证明：因证据一《竣工资料目录表》送审计部门后被丢失，2004年5月11日房地产公司指派其工程师韦俊用与蒋基军重新核对工程量。故蒋基军、李兴洁是实际施工人。
证据三、1997年10月27日《欠条》。
证据四、1998年7月9日《欠条》。拟证明：证据三和证据四中，“许工”是房地产公司工程师许宜昌，受陈爱华聘请为工地施工工程师，指导施工。苏明河原系房地产公司预算工程师，现为防城港市工程造价管理站站长，受陈爱华聘请预算工程造价。陈爱华负责时认可欠其二人劳务费，因陈爱华在广东另有工程承包，于2002年9月6日交蒋基军、李兴洁给付。
证据五、《建筑安装工程（结）算书》，拟证明苏明河系受陈爱华聘请的工程预算员。
证据六、2006年12月28日《收条》，拟证明：陈爱华欠许宜昌、苏明河二人的劳务费，近10年后由蒋基军、李兴洁于2006年12月28日结清。故蒋基军、李兴洁是实际施工人。
被上诉人房地产公司对以上证据质证意见是：一、蒋基军、李兴洁二审期间提交的六份证据不属于新证据，不同意质证。如果蒋基军、李兴洁坚持认为该六份证据是新证据，须对此承担举证责任。二、在法庭未对该六份证据是否符合新证据的认定条件作出判断的情况下，房地产公司发表质证意见，并不代表认可该六份证据是新证据。三、对该六份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。证据一只可能是蒋基军、李兴洁受濂溪建筑公司陈爱华委托，代表濂溪建筑公司与房地产公司开展工程结算事宜。证据二蒋基军的身份始终是濂溪建筑公司代表，其署名也是乙方代表。证据三、证据四是濂溪建筑公司出具的欠条，欠款人是濂溪建筑公司、陈爱华，并不是蒋基军、李兴洁。证据五是濂溪建筑公司、陈爱华的单方结算，真实性、合法性不予认可，内容上只能体现苏明河是结算书的编制人，与本案没有关联性。证据六的许宜昌、苏明河，按证据四、证据五的证明内容所写，是受陈爱华聘请，并不是蒋基军、李兴洁聘请，恰恰说明蒋基军、李兴洁不是实际施工人。
对蒋基军、李兴洁二审提交的证据，本院综合认证如下：蒋基军、李兴洁二审提交的六份证据，无原件供核对，且不是新证据，本院依法不予采信。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
对双方当事人在二审中争议的焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于蒋基军、李兴洁主张其提供的证据9是无效挂靠合同、其作为无效挂靠合同的挂靠人是实际施工人的上诉理由能否成立问题。
《建设工程施工合同》是濂溪建筑公司与房地产公司签订，且落款亦加盖濂溪建筑公司公章，即“湖南省道县濂溪山庄经济技术开发总公司建筑工程公司合同专用章”。在实际履行合同过程中，濂溪建筑公司与房地产公司进行结算，并接受了房地产公司的付款。蒋基军、李兴洁主张赖锦林是借用濂溪建筑公司名义签订合同，但所提供证据不足以证明该事实。赖锦林虽然在合同上签字，但其是作为委托代理人的身份，而非挂靠人的身份。蒋基军、李兴洁该上诉理由不能成立，本院不予采信。
二、关于蒋基军、李兴洁主张其所提供的证据20、21、8、25、27-29以及陈爱华的情况说明等证据足以证明是蒋基军、李兴洁参与合伙垫资才使案涉工程施工合同得以全面履行的上诉理由能否成立问题。
证据20、21，经原审法院质证，双方对真实性无异议，原审法院予以采纳。证据20《工程结算审核报告书》虽然有蒋基军的签字，但施工单位签章处，加盖了濂溪建筑公司驻防城港办事处公章，而且蒋基军是作为经办人身份签字。证据21《建设工程结算协议书》，虽然蒋基军、李兴洁在协议书的乙方濂溪建筑公司法定代表人处签字，但亦加盖了濂溪建筑公司驻防城港办事处公章。濂溪建筑公司驻防城港办事处并无法人资格，不能对外独立承担民事责任，其行为后果归于濂溪建筑公司。
至于证据8朱继德的证明，属于证人证言，因其本人未到庭，真实性无法查实，原审法院不予采纳并无不当；证据25收据，不能证明与案涉工程有关联性，亦无法证明蒋基军、李兴洁对案涉工程施工，原审法院不予采纳并无不当；证据27、28、29系陈爱华、蒋基军、李兴洁的个人身份证明，无论三人是否属濂溪建筑公司的职员，都无法推翻濂溪建筑公司出具给其三人的授权委托书，原审法院对此不予采信并无不当。
此外，陈爱华的《情况说明》及《原告陈述》。陈爱华的情况说明作为证人证言，陈爱华本人未出庭，真实性无法查实，不能作为认定案件事实的依据。
综上，蒋基军、李兴洁认为其合伙垫资，因不能提供充分证据证实，故该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三、关于蒋基军、李兴洁主张的房地产公司补充证据1即两份《委托书》、补充证据2《收款收据》证明其对案涉工程的人、财、物具有绝对的独立支配权的上诉理由能否成立问题。
第一份委托书，委托陈爱华为法人代表，同时免去赖锦林前期委托的法人资格。第二份委托书，濂溪建筑公司驻防城港办事处委托李兴洁、蒋基军为案涉工程法人代表。这两份委托书证明，蒋基军、李兴洁参与案涉工程的施工等行为，是基于濂溪建筑公司的授权，是在濂溪建筑公司授权下行使的职务行为，其行为的权利义务均归于该公司，而非个人。此外，9张收款收据上，均加盖了濂溪建筑公司驻防城港办事处公章，证明陈爱华、蒋基军、李兴洁是代公司收款，对所收取款项，陈爱华、蒋基军、李兴洁并无绝对的独立支配权。因此，该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，濂溪建筑公司与房地产公司签订案涉建设工程施工合同，并进行结算，且接受了房地产公司的付款。蒋基军、李兴洁作为濂溪建筑公司派驻防城港办事处的授权代表，代表该公司履行案涉建设工程施工合同，有两份委托书为证。在履行合同过程中，结算协议、收款收据等重要施工资料上，均加盖濂溪建筑公司驻防城港办事处公章，其上面虽有蒋基军、李兴洁签字，但蒋基军、李兴洁是作为濂溪建筑公司授权代表签字，是职务行为，并非个人行为。而且在濂溪建筑公司起诉房地产公司建设工程施工合同纠纷一案当中，濂溪建筑公司向港口区人民法院出具了蒋基军是其公司法定代表人的身份证明。蒋基军在该案中亦未提出其实际施工人的主张。蒋基军、李兴洁所提供的证据不足以证明其是案涉工程实际施工人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应依法承担举证不能的不利后果。一审裁定不予认定蒋基军、李兴洁是实际施工人，并无不当，本院依法予以维持。蒋基军、李兴洁的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄碧辉
代理审判员 杨 钉
代理审判员 陈 惠
二〇一六年五月十八日
书 记 员 苏富庆