重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00182号
上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆市长桥水泥有限责任公司，住所地重庆市荣昌县昌州街道红岩坪村四社。
法定代表人：黄修然，该公司总经理。
委托代理人：廖友谊，重庆源伟律师事务所律师。
委托代理人：黄家林，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆庆华建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇。
法定代表人：江礼华，该公司总经理。
委托代理人：李贵志，重庆法缘律师事务所律师。
上诉人重庆市长桥水泥有限责任公司（以下简称长桥水泥公司）与被上诉人重庆庆华建设工程有限公司（以下简称庆华建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年12月11日作出（2013）渝五中法民初字第00323号民事判决，长桥水泥公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人长桥水泥公司的委托代理人廖友谊、黄家林，被上诉人庆华建设公司的委托代理人李贵志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年12月10日，长桥水泥公司（甲方）与庆华建设公司（乙方）签订《重庆市长桥水泥有限公司新建年产100万吨水泥粉磨站建设工程施工合同》，约定：一、工程概况。1.工程名称为重庆市长桥水泥有限公司新建年产100万吨水泥粉磨站；2.工程地点为重庆市荣昌县昌州办事处红岩坪村；3.工程内容为重庆市长桥水泥有限公司新建年产100万吨水泥粉磨站土建和配套工程。二、工程承包范围。1.施工图所示中的平基土石方工程、土建基础、主体工程以及甲方书面指定的工作内容等；2.安装工程暂不计入，发生时另计。三、合同工期。开工日期，一期工程的施工图出图后，甲乙双方认可、具备施工条件，由甲方出具书面进场通知，乙方收到之日的第2天，记录为开工日期。工程完工日期，一期工程合同工期总日历天数为150天（除国家规定的节假日“春节”休息天数外）。四、质量标准。五、合同价款暂定为800万元，以实际结算为准。六、合同价款的计费标准及结算办法。…七、工程款支付。1.本项目一期工程由乙方全垫资，垫资额度约800万，工程完工验收合格后5日内甲方向乙方支付工程款400万元正；余下工程款支付时间，甲方收到乙方送审资料之日起限40日内必须完成审计，除保留2%作质保金外，其余款项3日内一次性付清；质保金的支付时间按国家相关规定（按比例、分期）执行。…八、土建完工验收及结算。1.甲方收到乙方土建完工验收报告10日内无正当理由不组织验收或不予批准且不能提出修改意见，则视为完工验收报告已被批准，即可办理工程结算手续。2.本工程土建完工验收合格之日起30日内，由乙方向甲方提供全套完整的竣工图和竣工资料2套（含统一编号的设计变更和签证）。甲、乙双方积极配合做好本工程的审计工作。乙方向甲方提供完整、合格的资料之日起40个工作日内，甲方必须完成审计，乙方应积极配合。若甲方超过约定的40日未完成审计，超过40日起，按未付工程余款月2%计息支付乙方，最终审计必须约定在90日内完成，若因乙方原因造成耽误，约定的40日审计时间顺延。九、特别约定。…十、甲乙双方的权利和义务。（一）…3.因甲方重大设计变更或甲方其他原因不能施工，工期顺延。（二）乙方权利义务。…十一、违约责任。…2.甲方未按照本协议约定时间足额支付工程款项，乙方有权拒绝移交工程档案资料，并以应付工程余款为基数，按月息2%向甲方收取违约金。3.本项目一期工程工期为150天（日历天数）。乙方因工期延误给甲方造成了损失，则视为乙方违约，由乙方向甲方支付违约金220万元。
合同签订后，2010年5月20日，长桥水泥公司聘请的监理在监理日志上记载：“接到建设单位通知，监理人员于5月20日进场”、“施工单位已进场，但审后的图纸还未到位”。2010年6月9日，监理日志记载：“建设单位正式通知承建单位进入施工阶段，起计工期”。2010年6月14日，监理日志记载：“6.19-6.22日，现场作图纸会审、验现准备工作”。2010年6月15日，庆华建设公司向渝西监理公司及长桥水泥公司上报了《施工组织设计报审表》并获同意。2010年6月23日，监理日志记载：“图纸会审、验现会议。参加人员：工业园区刘局等；设计人员欧工；地勘廉工；施工单位欧总、李总、童工、谢工；建设单位黄总、徐科、冯工。刘局称今天只搞图纸会审，不验现，因未放红线。蔡总称因施工方各种手续未完善，建议验现下次进行。蔡总称中途变更多，在施工过程中相互多沟通，给施工单位进场后发出监理通知，尽快将通知上的几个方面的问题尽快报监理。施工单位应做一些安全防护、安全标示。刘局称建议的手续尽快完善，各种方案，施工的、监理的都分别报园区。资料应随工程进度完善，不合格产品不许使用”。
2010年6月25日，设计单位下达《设计更改、作废通知单》，载明，根据设计优化及建设方的要求，现就五个方面的内容进行更改。
2010年12月9日，设计单位下达了包括《原料平库基础平面图》、《粉煤灰库筏形基础大样》、《熟料库、粉煤灰库筒仓及地下配料隧道柱子与剪力墙平面图》、《熟料库、粉煤灰库筒仓及地下配料隧道梁配筋平面图》、《均化库剖面图、微粉库剖面图、水泥库剖面图》、《屋面层梁配筋图》等变更设计图。
2011年6月3日，长桥水泥公司、庆华建设公司、监理单位、设计单位及工业园区质监站形成会议纪要，一致确认“长桥水泥公司新建年产100万吨水泥粉磨站工程原料平库、熟料库、粉煤灰库、地下配料遂道、磨机房、高位水箱、微粉库、均化库、水泥库及装包上车楼主体结构”验收合格。
2012年9月25日，长桥水泥公司（甲方）与庆华建设公司（乙方）就涉案工程达成《竣工结算审计确认书》，内容为：一、甲乙双方共同认可第三方的工程竣工结算审计结论，即：重庆市长桥水泥有限责任公司年产100万吨水泥粉磨站建设工程的工程总造价为14000215.49元。二、本确认书签字生效。从生效之日起，甲乙双方的结算数据收集终结。自此以后，双方均不得再以任何形式，任何理由提出增加或减少本工程的造价。重庆市长桥水泥有限责任公司年产100万吨水泥粉磨站建设工程竣工结算审计工作结束。三、乙方必须尽快办理完工程竣工及移交等全部事宜。四、甲方严格按照双方签订的本工程建设合同规定支付工程余款。
2013年3月1日，长桥水泥公司（甲方）与庆华建设公司（乙方）签订《利息计算表》，内容为：一、2011年6月8日至2012年9月30日按甲方所欠乙方工程款每月1.3%计利息，共计利息为192.14万元；二、2012年10月1日至2013年1月31日按甲方所欠乙方工程款每月2%计利息，共计利息为42万元；三、总计利息为234.14万元；四、2013年2月1日至甲方开立验资帐户之日甲方所欠乙方工程款每月2%另外按天计利息支付给乙方。
庆华建设公司向一审法院诉称：庆华建设公司多次找到长桥水泥公司要求支付工程款及相应利息，但是长桥水泥公司却拒绝支付，为此庆华建设公司向法院提起诉讼，请求：1.判令长桥水泥公司支付庆华建设公司工程欠款5000215.49元；2.判令长桥水泥公司支付庆华建设公司从2011年6月8日至2013年1月31日工程欠款利息234.14万元，另每月按2%（另外按天计利息）支付庆华建设公司从2013年2月1日至长桥水泥公司给付上述款项之日的工程欠款利息；3.判令庆华建设公司就该工程享有优先受偿权；4.诉讼费用由长桥水泥公司承担。
长桥水泥公司答辩称：1.长桥水泥公司尚欠庆华建设公司工程款本金5000215.49元属实。2.庆华建设公司就欠款本金依据其提供的《利息计算表》所主张的利息，系庆华建设公司利用长桥水泥公司对其的信任，采用欺骗方式取得，不是双方的真实意思表示，长桥水泥公司不予认可。3.庆华建设公司在施工中，有很多违约行为导致工程工期延误，给长桥水泥公司造成不能按时投产等重大经济损失。
长桥水泥公司提起反诉称：庆华建设公司延误工期，拖至2011年以后才竣工验收，且庆华建设公司一直拒交工程所有竣工验收、结算资料及施工档案、图纸等。为此，特提起反诉，请求：1.判令庆华建设公司支付工期延误违约金220万元；2.判令庆华建设公司立即交付该工程所有建筑施工资料、档案、图纸。3.诉讼费由庆华建设公司承担。
庆华建设公司就长桥水泥公司提出的反诉答辩称：1.庆华建设公司按约施工，不存在工期延误的事实。即使未按合同约定工期交付工程，亦是因长桥水泥公司变更工程设计所致，工期应顺延。2.庆华建设公司已将相关工程资料提交给长桥水泥公司，如长桥水泥公司还需要该公司补充、配合，该公司亦同意。
一审庭审中，双方当事人确认以下事实：1.长桥水泥公司向庆华建设公司已实际支付工程款900万元，尚欠工程款本金5000215.49元，庆华建设公司同意仅按500万元主张工程欠款本金。2.长桥水泥公司主张的工期延误损失220万元构成为：一是根据荣昌县政府办公室关于推进100万吨水泥粉磨站项目建设的会议纪要中明确的优惠政策，即：如该项目在2010年1月30日前一期工程竣工投产，荣昌工业园区对其奖励220万元用于企业建设厂区道路、绿化等基础设施和环境景观打造。二是如果晚投产，导致会产生融资资金占用损失。3.长桥水泥公司自述重庆市长桥水泥有限公司新建年产100万吨水泥粉磨站工程至今整体都还没有完工，针对生产部分工程的完工是在2012年，从可以投产的角度来讲达到满足生产的条件是2012年6月，2012年7月投入使用进行试生产。4.就开工通知问题，长桥水泥公司称是实际发了的，但没有存底，也没有庆华建设公司签收的证据；庆华建设公司称没有收到过开工通知。
一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按约履行。现双方就工程款支付及工期延误损失发生争议，根据长桥水泥公司起诉的理由、庆华建设公司的答辩意见和反诉理由及双方在庭审中的陈述，结合庭审查明的事实，该院评析如下：
一、本诉庆华建设公司的请求是否成立
根据查明的事实，长桥水泥公司对尚欠工程款500万元未支付无异议，故对庆华建设公司要求长桥水泥公司支付工程欠款500万元的请求，该院予以支持。
在利息标准及金额的确定上，长桥水泥公司与庆华建设公司在2013年3月1日共同签署了《利息计算表》，对2013年1月31日前的利息确认为234.14万元，同时约定对之后的利息以长桥水泥公司所欠工程款为基数按月息2%计算，该行为系双方当事人对自己权利义务的自愿处分，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，该院予以尊重，故庆华建设公司的该项请求，该院依法予以主张。
长桥水泥公司辩称，该《利息计算表》并非双方当事人的真实意思表示，系《债转股协议》的附件，因《债转股协议》未履行，故《利息计算表》亦不能采信。该院认为，长桥水泥公司在《利息计算表》上加盖了公章，其该行为本身就是对其真实意思表示的客观反映，现长桥水泥公司辩称《利息计算表》系另一协议的附件，被庆华建设公司欺骗取得，却又未提供充分证据予以证明，其辩称理由不成立，该院依法不予支持。
至于庆华建设公司提出的优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此，本案工程于2011年6月3日即已竣工验收，则庆华建设公司最迟应于2011年12月3日前提出优先受偿权，而庆华建设公司于2013年4月11日才提出该请求，超过了法律规定的期限，该院依法不予支持。
二、长桥水泥公司的反诉请求是否成立
确定工期是否存在延误，应根据当事人合同约定，结合开工日期、竣工日期及工期顺延等综合予以评定。
本案中，监理日志记载庆华建设公司于2010年5月20日进场，但何时开工，双方存在分歧。长桥水泥公司认为，根据监理日志的记载，2010年6月9日即为开工日期。经查，2010年6月9日的监理日志虽记载“建设单位正式通知承建单位进入施工阶段，起计工期”，但监理日志于2010年6月23日的记载中亦明确反映，在该日才进行图纸会审和验现工作，且因未放红线实际并未进行验现，故在此之前，由于施工图纸尚未进行会审而不具备施工条件，因此，长桥水泥公司要求以2010年6月9日作为开工日期与查明的事实不符。
同时，根据2010年6月23日涉及图纸会审的监理日志中的记载“中途变更多，在施工过程中相互多沟通”，结合设计单位于2010年12月9日还在就讼争工程出具涉及施工主要内容的变更设计图的事实，明显反映讼争工程施工过程中存在很多变更的具体因素，而这些变更必然对工期产生重大影响，也正基于此，双方才在合同中严格限定“施工图出图后，甲乙双方认可、具备施工条件且出具书面进场通知之次日”作为开工日期。但是，长桥水泥公司未举示书面通知庆华建设公司进场的依据，庆华建设公司也予以否认，长桥水泥公司应承担举证不能的责任。且根据双方合同第十一条第3项“庆华建设公司因工期延误给长桥水泥公司造成了损失，则视为庆华建设公司违约，由庆华建设公司支付违约金220万元”之约定，即使庆华建设公司存在工期延误的事实，亦必须满足给长桥水泥公司造成了损失的条件，但是，长桥水泥公司现明确其损失构成为因庆华建设公司工期延误，导致其工程竣工滞后而未获得政府奖励220万元及晚投产后产生的融资资金成本。而事实上，政府奖励220万元的前提是工程于2010年1月30日前投产，此时，按长桥水泥公司自认的开工时间，庆华建设公司尚未开工，故该损失与庆华建设公司无关。至于导致晚投产的融资资金成本，长桥水泥公司并未提出明确的损失证据，且长桥水泥公司庭审中已明确，项目至今整体都还没有完工，从可以投产的角度来讲达到满足生产条件是2012年6月，2012年7月才试生产，而此时已在庆华建设公司施工部分2011年6月3日竣工之后1年，也足以证实并非因庆华建设公司工期延误的原因导致晚投产。
综上，长桥水泥公司以庆华建设公司存在工期延误要求赔偿损失220万元的请求，因无法证明开工时间和损失而缺乏事实依据，该院依法不予支持。
至于长桥水泥公司要求庆华建设公司立即交付工程所有建筑施工材料、档案、图纸的请求，庆华建设公司在庭审答辩中已同意配合，该院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、长桥水泥公司于本判决生效之日起10日内支付庆华建设公司工程款500万元；二、长桥水泥公司于本判决生效之日起10日内支付庆华建设公司从2011年6月8日至2013年1月31日期间的工程欠款利息234.14万元，并从2013年2月1日起，以工程欠款500万元为基数，按每月2%的利率支付利息，利随本清；三、庆华建设公司于本判决生效之日起立即向长桥水泥公司交付工程所有建筑施工资料、档案和图纸；四、驳回庆华建设公司的其他诉讼请求；五、驳回长桥水泥公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费63191元，诉讼保全费5000元，合计68191元，由长桥水泥公司承担；反诉案件受理费12200元，由长桥水泥公司承担。
长桥水泥公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：一、改判长桥水泥公司按照双方合同约定，支付至2013年7月31日已发生的工程欠款利息1305404.13元，并从2013年8月1日起，以本金4720215.60元为基数，按每月2%的利率支付利息。二、改判庆华建设公司向长桥水泥公司承担逾期完工的违约金220万元。三、本案的一、二审案件受理费由庆华建设公司承担。事实及理由：1.一审法院依据《利息计算表》计算欠付工程利息错误。《利息计算表》系双方达成《重庆市长桥水泥有限责任公司粉磨站土建结算支付遗留问题处理协议》（以下简称《遗留问题处理协议》）的附件，是在达成债转股约定的前提条件下，对欠付工程款利息的约定。但该《遗留问题处理协议》由于庆华建设公司的反悔而未能成立，故该《利息计算表》显然也不能成立，不应作为双方计付欠付工程款利息的标准。庆华建设公司当时只是利用了长桥水泥公司的信任，骗取了长桥水泥公司已盖章的《利息计算表》。2.一审法院对于逾期完工违约责任的认定错误。一是庆华建设公司存在逾期完工的事实。根据监理日志记载的2010年6月9日作为开工日期。虽然之后还存在图纸会审、施工放线、图纸设计变更等问题，这只是造成工期顺延的问题。所以一审法院未将2010年6月9日作为开工日期明显错误。双方约定工期为150天（5个月），而竣工验收日期为2011年6月，超出工期7个月，扣除工期顺延的情况，仍然存在工期延误的事实。二是长桥水泥公司请求庆华建设公司承担逾期完工的违约金220万元无需举证。由于庆华建设公司延误工期，必然给长桥水泥公司带来实际损失。该实际损失既包括投资资金的占用损失，还包括不能享有相关优惠待遇的损失，这是既成事实，无需举证。而且长桥水泥公司的实际经济损失也不是双方合同约定的承担违约责任的条件。因此只要庆华建设公司存在违约事实，就理应承担220万违约金。
庆华建设公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律，请求驳回上诉，维持原判。首先，双方签署的《利息计算表》是双方真实意思表示，内容合法，应当作为双方计算欠付工程款利息的依据。其次，涉案工程由于长期处于边施工、边设计、边变更的状态，所以开工日期不能实际确定，因此不存在工期延误的事实。即使存在工期延误的事实，也是长桥水泥公司自身原因造成的，工期应合理顺延，庆华建设公司对于工期延误没有任何违约行为，实际也没有给对方造成任何损失，不应承担工期延误的违约责任。
本院二审查明：长桥水泥公司举示的《遗留问题处理协议》，既未载明协议签订的时间，也未经长桥水泥公司和庆华建设公司任何一方签字或盖章确认。
另查明：2013年3月1日，长桥水泥公司（甲方）与庆华建设公司（乙方）签订的《利息计算表》载明：甲乙双方依据签订的《建设工程施工合同》，结合实际情况，经甲乙双方协商一致，达成以下利息计算协议：…。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，长桥水泥公司与庆华建设公司在2009年12月10日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按照合同约定内容履行相关权利和义务。本案二审的主要争议焦点为：一、欠付工程款的利息如何计算；二、逾期完工的违约责任应如何认定。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：
一、关于欠付工程款的利息如何计算的问题
本院认为，长桥水泥公司与庆华建设公司虽于2009年12月10日签订的《建设工程施工合同》中以违约责任的方式约定了欠付工程款利息的计算方式，但双方又于2013年3月1日签订了《利息计算表》。从该《利息计算表》载明的内容看，系双方依据签订的《建设工程施工合同》，结合实际情况，协商一致后达成的工程款利息计算协议。该《利息计算表》系双方当事人对自身权利义务处分的真实意思表示，亦不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效，故长桥水泥公司应按《利息计算表》的约定计付欠付工程款利息。根据《利息计算表》的约定，长桥水泥公司在2013年1月31日前欠付庆华建设公司工程款的利息确定为234.14万元。而之后的利息则应以长桥水泥公司所欠工程款为基数，按月息2%计算。因双方确认长桥水泥公司至今尚欠庆华建设公司工程款500万元，故长桥水泥公司从2011年6月8日至2013年1月31日期间，向庆华建设公司计付的工程欠款利息应为234.14万元，并应从2013年2月1日起，以工程欠款500万元为基数，按每月2%的利率向庆华建设公司计付其余利息。
长桥水泥公司上诉认为，该《利息计算表》是《遗留问题处理协议》的附件，不能单独作为双方欠付工程款利息计算依据。但从查明的事实看，该《遗留问题处理协议》既未载明协议签订的时间，也未经长桥水泥公司和庆华建设公司任何一方签字或盖章确认，不能证明双方就《遗留问题处理协议》所涉内容达成一致意见。长桥水泥公司也未能举证证明《利息计算表》是《遗留问题处理协议》的附件，故长桥水泥公司此项上诉理由不能成立。
二、关于庆华建设公司是否应当支付长桥水泥公司220万元违约金的问题
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第十一条违约责任第3项约定：“本项目一期工程工期为150天（日历天数）。乙方因工期延误给甲方造成了损失，则视为乙方违约，由乙方向甲方支付违约金220万元。”该条约定是双方对工期延误违约责任的约定。根据该条约定，长桥水泥公司要求庆华建设公司承担工期延误违约责任，应举证证明以下事实：一是工程存在工期延误的事实；二是工期延误给长桥水泥公司造成了实际损失。
首先，关于工期是否延误的问题，应当根据涉案工程的开、竣工时间予以确定。双方在《建设工程施工合同》中对开工日期进行了明确约定：“一期工程的施工图出图后，甲乙双方认可、具备施工条件，由甲方出具书面进场通知，乙方收到之日的第2天，记录为开工日期。”现长桥水泥公司仅仅根据2010年6月9日的监理日志记载的“建设单位正式通知承建单位进入施工阶段，起计工期”，作为涉案工程的开工日期，明显与合同约定不符。且从其后的监理日志载明的图纸会审及2010年12月9日还在对施工主要内容变更设计的事实来看，施工图纸并未在2010年6月9日最后确定并得到双方确认，因而该工程在2010年6月9日并未达到双方约定的施工条件，因此，长桥水泥公司要求以2010年6月9日作为开工日期，开始计算工期，与查明事实不符，本院不予支持，故长桥水泥公司举示的现有证据尚不足以证明该工程存在工期延误的事实。其次，关于长桥水泥公司是否因庆华建设公司工期延误遭受实际损失的问题，因长桥水泥公司对于工期延误与实际损失之间的因果关系、实际损失的计算方式及损失的大小均未举示相关证据予以证明，因而长桥水泥公司不能证明其因工期延误遭受了实际损失。故长桥水泥公司请求庆华建设公司支付220万元违约金，缺乏事实依据和合同依据，本院不予支持。
综上所述，长桥水泥公司的上诉理由均不能成立。对于长桥水泥公司的上诉请求，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24400元，由重庆市长桥水泥有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
代理审判员 林 曦
代理审判员 陈青青
二〇一四年七月十八日
书 记 员 文婷婷