河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第115号
上诉人（原审被告）：沧州市沧泊伟业粮食机械有限公司。住所地：河北省泊头市工业区周庄村。
法定代表人：王伟，该公司董事长。
委托代理人：何树起，系该公司经理。
委托代理人：郭永军，河北佳诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王金恒，男，汉族，1965年6月5日出生。住河北省沧州市运河区。
委托代理人：程清奎，河北东方伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖先祥，男，汉族，1962年10月8日出生，住河北省沧州市运河区。
委托代理人：程清奎，河北东方伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘金生，男，汉族，1955年10月30日出生。住河北省沧州市新华区。
委托代理人：程清奎，河北东方伟业律师事务所律师。
上诉人沧州市沧泊伟业粮食机械有限公司（以下简称沧泊伟业公司）因与被上诉人王金恒、肖先祥、刘金生侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2012）石民五初字第00384号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭于2015年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人沧泊伟业公司的委托代理人何树起、郭永军，被上诉人王金恒及三被上诉人共同委托的代理人程清奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王金恒、肖先祥、刘金生于2012年8月15日向原审法院诉称：我们系名称为“粮食加工用循环风选器”实用新型（专利号ZL20102060××××.5）专利的专利权人。2011年2月，我们发现沧泊伟业公司未经我们许可，擅自生产销售与我们专利相同的涉案粮食机械产品（以下简称被控侵权产品），其行为侵犯了我们专利权，给我们造成了巨大经济损失。为维护我们的合法权益，今诉请法院判令沧泊伟业公司停止侵权，赔偿我方损失30万元，并承担本案全部诉讼费。
沧泊伟业公司在原审中口头答辩称：我公司并没有生产侵犯王金恒、肖先祥、刘金生专利的被控侵权产品，王金恒、肖先祥、刘金生起诉索赔没有任何依据。
原审法院查明，2010年11月15日，王金恒、肖先祥、刘金生向国家知识产权局申请“粮食加工用循环风选器”实用新型专利，该局于2011年6月15日公告授权，专利号ZL20102060××××.5。2012年11月12日，三人向国家知识产权局缴纳了年费180元。国家知识产权局于2012年11月14日颁发给三人专利登记簿副本，其第二项法律状态栏载明：年费缴纳至2012年11月14日。该专利权利要求1载明：一种粮食加工用循环风选器，其包括有：分离器（1）、螺旋输送机（2）、减速电动机（3）、轻杂出口（4）、上压力门（5）、风机（6）、进料嘴（9）、粮食出口（14）、分离器（1）内装设有分离筒（19），其特征在于：在进料嘴（9）下方安装有螺旋分料器（10），螺旋分料器（10）下方设置有可调料门（11），在可调料门（11）的下方安装有上淌板（12）、下淌板（13），上淌板（12）下端对应于外吸风道（8），下淌板（13）下端对应于内吸风道（7），分离筒（19）下方设有导风板（18）和降尘室（17），降尘室（17）下端装设有螺旋输送机（2），外设压力门（5）和轻杂出口（4）。
该实用新型专利的目的，是解决由于采用了轻杂质轴向压力门结构的排除方式，克服了轻杂铰龙经常被卡死的现象，采用辊筒式喂料机构，从根本上解决了喂料部位经常出现机械故障问题，采用大降尘室，可增强降尘效果。
2011年2月，王金恒、肖先祥、刘金生发现沧泊伟业公司未经其许可，擅自生产销售与其持有专利相同的被控侵权产品侵犯了其专利权。便于2012年6月28日委托时安国向河北省沧州市公证处申请，要求对其在沧泊伟业公司处购买“粮食加工用循环风选器”的过程进行证据保全。2012年6月29日上午10点09分，该公证处公证员梁建与公证处工作人员何冉和申请人的委托代理人时安国，以及时安国雇用的司机孟宪升到达沧泊伟业公司。申请人的委托代理人时安国在公证员梁建与公证处工作人员何冉监督下，以10000元人民币购买了“循环风选器”一台，并取得了沧泊伟业公司开具的盖有其财务专用章票据一张，时安国雇用车牌照为冀J×××××的车辆装运，公证处对装运车辆和购买的“循环风选器”设备进行拍照封存，共拍取照片20张。该公证处于2012年7月20日制作了（2012）沧证民字第951号公证书，内附照片20张，盖有“沧州市沧泊伟业粮食机械有限公司”印鉴的收据和“沧州市伟业粮食机械厂”印鉴收据各一张，“循环风选器”使用说明书共4页，宣传资料一册共计6页。购买的实物“循环风选器”标牌上标有TFXH系列及其联系电话：0317-830****、手机：133××××2698。另公证书照片中的涉案产品图片外貌与经公证购买的实物产品“循环风选器”外观形状一致。同时查明，沧泊伟业公司、河北省泊头市伟业粮食机械厂所印制的《TFXH系列“循环风选器”使用说明书》所载明的事实和内容，与王金恒、肖先祥、刘金生开办企业印制的《TFXH系列“循环风选器”使用说明书》内容一致。
2011年6月23日，东方伟业律师事务所向沧泊伟业公司发出催告函：你公司制造和销售的“循环风组合风选器”系专利权人王金恒、肖先祥、刘金生的专利产品。你公司制造和销售该产品的行为已构成专利侵权。望你公司接此催告函后，立即停止侵权行为。
沧泊伟业公司认为涉案专利不具备新颖性和创造性，于2012年12月26日向国家知识产权局专利复审委员会提出无效请求。专利复审委员会审查后作出维持ZL20102060××××.5号实用新型专利权有效决定。沧泊伟业公司未提出行政诉讼。
2011年7月15日，沧泊伟业公司与华原面粉厂签订《沧州伟业粮机产品供销合同》，约定华原面粉厂购买TFXH150组合式“循环风选器”一台，价值3万元（不含税），于2011年7月23日供货。2012年6月19日，沧泊伟业公司与内蒙古五原面粉厂签订《沧州伟业粮机产品供销合同》，约定内蒙古五原面粉厂购买TFXH150组合式“循环风选器”一台，价值1万元（不含税），2012年6月22日发货。
庭审中，对沧泊伟业公司生产的被控侵权实物（TFXH150组合式“循环风选器”）设备的技术特征与涉案专利的技术特征进行比对：被控侵权产品除了没有上淌板（用一块上下调节的竖板代替上淌板、下淌板，用人工调节其进料口的宽度大小）外，其他技术特征与涉案专利技术特征基本相同。
沧泊伟业公司主张其产品进料口是长方形的口，而涉案专利的进料嘴近似于圆形，相对位置不相同，其产品采用的是常规、传统的技术。调料门也不一样，涉案专利调料门下方设有上淌板、下淌板，而被控侵权产品调料门下方只有下淌板，没有上淌板。涉案专利的技术特征与被控侵权产品的结构有根本性的区别。
原审法院认为，王金恒、肖先祥、刘金生的“粮食加工用循环风选器”实用新型专利，系国家知识产权局审查授权的合法有效专利，依法应受我国专利法的保护。沧泊伟业公司未经专利权人许可，生产、销售侵权产品的行为，己构成对王金恒、肖先祥、刘金生实用新型专利权的侵害。沧泊伟业公司应立即停止生产和销售被控侵权产品的行为，并承担因侵权给王金恒、肖先祥、刘金生造成经济损失的民事赔偿责任。由于沧泊伟业公司将其生产销售的被控侵权产品进料口中应当设置有的上淌板、下淌板，改变为用一块竖板代替上淌板、下淌板，该方法是用人工传统手工方式调节进料口的宽度大小，以达到与涉案专利技术特征相同的效果。虽然其技术特征达到一样的目的，但沧泊伟业公司将一块竖板代替上淌板、下淌板功能这一技术特征，用人工方式调节其进料口大小的行为，是以一种变劣的技术方式，改变了涉案实用新型专利技术对喂料部位采用的先进技术。据此，沧泊伟业公司采用变劣技术方式生产被控侵权产品的技术特征，达到与涉案专利技术特征相同的效果，已完全落入到涉案专利技术特征的保护范围。沧泊伟业公司以涉案专利技术特征所设计的进料口近似与嘴状的圆形，与其生产的被控侵权产品进料口的长方形口不同，及涉案专利进料口有上下淌板，被控侵权产品只有下淌板，无上淌板来主张被控侵权产品不构成专利侵权的抗变理由，法院不予支持。
由于王金恒、肖先祥、刘金生并未提供沧泊伟业公司获利和其所受到的实际损失证据，其提供的沧泊伟业公司向案外人销售的被控侵权产品并非全部利润，还包含成本。王金恒、肖先祥、刘金生请求判令沧泊伟业公司赔偿损失数额30万元的主张，缺乏相应的证据支持。据此，根据沧泊伟业公司生产销售涉案产品的事实、侵权情节、侵权行为性质、持续时间，以及涉案专利的技术程度和王金恒、肖先祥、刘金生为制止侵权的合理费用支出等实际情况，综合酌情确定沧泊伟业公司赔偿王金恒、肖先祥、刘金生经济损失20万元为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条之规定，判决如下：一、被告沧州市沧泊伟业粮食机械有限公司于本判决生效之日起，立即停止制造、销售与原告王金恒、肖先祥、刘金生一种名称为“粮食加工用循环风选器”实用新型专利权（专利号：ZL20102060××××.5）技术特征相同的涉案产品；二、被告沧州市沧泊伟业粮食机械有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告王金恒、肖先祥、刘金生人民币20万元；三、驳回原告王金恒、肖先祥、刘金生对被告沧州市沧泊伟业粮食机械有限公司的其他诉讼请求。
上诉人沧泊伟业公司不服原审法院做出的上述民事判决，向本院提出上诉。请求：1、依法撤销石家庄市中级人民法院（2012）石民五初字第00384号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求：2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人所销售的产品并未落入被上诉人专利的保护范围，未侵犯被上诉人的专利权，原审法院认定侵权于法无据。本案在审理之前，经过了无效程序，而在无效决定中，更加明确了专利权人保护范围，除了权利要求1的前续部分外，区别特征为：进料嘴下方安装有螺旋分料器；螺旋分料器下方设有可调料门；可调料门下方安装有上淌板和下淌板；上淌板下端对应外吸风道，下淌板下端对应内吸风。这也是被上诉人专利权保护的基础，被控侵权产品一定要包括这些必要技术特征才构成侵权。而无论在庭审中，还是在室外与被上诉人购买的被控侵权产品实物进行对比中，双方都明确被控侵权产品结构中没有螺旋分料器和上淌板，这一点各方在现场都非常明确的予以确认。但在判决中，原审法院对于没有螺旋分料器的问题只字不提，对于被控侵权产品缺少专利权利要求的关键区别技术特征置之不理，原审法院依据这样的理论所做出的判决显然不可能正确。被控侵权产品没有上淌板这一特征，原审法院认为是“变劣的技术方式”显然是没有任何根据的。二、判决上诉人赔偿没有法律依据。l、上诉人并未生产侵犯被上诉人专利权的产品。上诉人与沧州市伟业粮食机械厂为两个不同的实体，从被上诉人所提供的购买的实物来看，标牌明确写明生产单位为沧州市伟业粮食机械厂。因此，原审判定由销售厂家承担赔偿责任显然于法无据。2、原审判决赔偿的证据不成立。原审法院判决上诉人赔偿的依据是几份合同，而这几份合同都是复印件，并没有购买方的盖章，显然是伪造的，而且这些购买单位也不存在。原审法院判令上诉人赔偿损失没有任何依据，应予以撤销。请贵院依法支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人王金恒、肖先祥、刘金生答辩称：1.原审法院认定上诉人生产销售的产品侵犯被上诉人的实用新型专利权是完全正确的。上诉人生产销售的被控侵权产品与涉案专利要求书所相比，除了没有上淌板以外，其他基本相同。由于上诉人将其侵权产品的进料口中应设置的上淌板、下淌板改为用一个竖板代替，系用传统手工方式代替以达到与被上诉人专利技术相同的效果，该种替代系上诉人为达到规避法律，逃避侵权追究的技术方式，因而改变了被上诉人实用新型技术对喂料部分采用的先进技术。据此，上诉人采取此方式已完全落入被上诉人专利技术特征的保护范围。2.原审法院根据上诉人生产销售被控侵权产品的事实及侵权性质、时间，及被上诉人专利技术的程度及被上诉人支出的合理费用判决上诉人赔偿20万元完全正确。至于上诉人称与沧州市沧泊伟业粮食机械制造厂是两个不同实体是不正确的，当时原审庭审时他们当场认可该产品是他们生产的，就是标签印的是粮食机械厂。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明，原审判决在比对过程中有关被控侵权产品除了没有上淌板外，其他技术特征与涉案专利技术特征基本相同的结论，与原审法院制作的《现场勘验笔录》不符。根据该笔录的记载，结论应为被控侵权产品内部没有螺旋输送机，只有一块淌板。双方当事人对被控侵权产品缺少两个（部件）技术特征的事实均无异议。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
涉案专利权利要求说明书［005］项记载：本实用新型在进料嘴下部设有螺旋均料器（即螺旋输送机），其克服了原来技术喂料不能延机器整个宽度上分布不均的弊端，可以将物料延整个机器宽度均匀分布……本实用新型将轻杂出口置于设备外部，设计了两个吸风道，对物料采取二次风选，从而提高了分选率。
根据诉辩双方的陈述及答辩意见，本院确定双方争议的焦点问题是：一、被控侵权产品的主要技术特征是否落入涉案专利的保护范围？二、沧泊伟业公司应否承担侵权赔偿责任及原审判决确定的赔偿数额是否得当？双方当事人对本院归纳的焦点无异议。
本院认为，关于被控侵权产品的主要技术特征是否落入涉案专利保护范围的问题。
首先，由于被控侵权产品缺少涉案专利独立权利要求中螺旋输送机、一块淌板两个必要的技术特征，依据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。……被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”的规定，被控侵权产品的技术特征因“缺少权利要求记载的一个以上的技术特征”，而未落入涉案专利权的保护范围。本案中沧泊伟业公司的行为，不构成对涉案专利权的侵害。
其次，变劣技术构成专利侵权的前提，是与专利技术构成等同特征。本案如果认定被控侵权产品中横向放置的竖板，与涉案专利独立权利要求中的上、下淌板，或者其他技术特征等同，竖板则应当符合最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条“……等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”中规定的手段、功能、效果要求。
依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”的规定，结合涉案专利的权利要求及说明书［005］项记载等内容，可以证实涉案专利技术方案基本的工作原理是：当粮食等物料进入分离器后，由螺旋分料器（即螺旋输送机）把物料进行初步均匀分布，均匀分布后的物料通过下方的可调料门漏落到（呈斜向下方放置的）上淌板上，物料经过该板向斜下方滑落过程中，再次得到均匀分布，当滑落至上淌板底端时被外吸风道的风力吸除部分杂质，余下的物料再落到（呈斜向下方放置的）下淌板上又一次均匀分布，物料流落到下淌板底端时遇到内风道的风流，物料中的杂质被二次吸离，余下的物料落入出料口流出。该工作原理是对粮食等物料经过四次均匀分布（加上两次风力吸除杂质）的过程，螺旋分料器、可调料门、上淌板、下淌板虽然都具有均匀分布粮食物料的功能，但其属于四个各自独立的必要技术特征。且物料被四次均匀分布的过程中，还要通过两次风力吸除杂质，达到提高分选率、净化物料的效果。
而被控侵权产品中一块横向放置的竖板，无论替换的是淌板还是螺旋输送机，或者是其他的技术特征，充其量是以一个基本相同的手段，实现了一次基本相同的功能（完成了一次粮食物料的均匀分布任务），但实现不了涉案专利权利要求的物料被四次均匀分布、两次风力吸除的净化效果。所以，被控侵权产品的主要技术特征与涉案专利独立权利相比较，构不成等同技术特征。
由于被控侵权产品未侵害涉案专利权，沧泊伟业公司应否承担侵权赔偿责任及原审判决确定的赔偿数额是否得当的问题，本院不再审理。
综上，上诉人沧泊伟业公司的上诉主张符合法律规定，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2012）石民五初宇第00384号民事判决；
二、驳回被上诉人王金恒、肖先祥、刘金生的诉讼请求。
一、二审案件受理费各5810元，均由王金恒、肖先祥、刘金生承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
审 判 员 张守军
代理审判员 崔 普
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 祁立肖