四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川知民终字第44号
上诉人（原审被告）成都蚂蚁物流有限公司，住所地：四川省成都市高新区创业路49号。
法定代表人李浪，董事长。
委托代理人况石，男，汉族，1977年1月10日出生，成都蚂蚁物流有限公司员工。
被上诉人（原审原告）成都太航科技有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金房苑北路1号。
法定代表人吴光华，总经理。
上诉人成都蚂蚁物流有限公司（以下简称蚂蚁物流公司）因与被上诉人成都太航科技有限公司（以下简称太航科技公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014�11月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人蚂蚁物流公司的委托代理人况石，被上诉人太航科技公司的法定代表人吴光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月10日，蚂蚁物流公司（甲方）与太航科技公司（乙方）签订合同编号为2012042《成都太航软件开发合同》（以下简称《开发合同》），约定甲方委托乙方开发软件。合同第一条载明：“1.软件项目名称：蚂蚁物流配送管理系统。2.软件功能要求：以本协议附件为准。3.本合同涉及总金额为人民币73000元。付款方式约定：合同总款分3期支付：第一期，合同签订后七日内，甲方支付给乙方合同总金额的30%；第二期，乙方电子邮件方式告知甲方开发进度完成100%，可以在乙方服务器上进行测试，甲方支付给乙方合同总金额的30%；第�期，本项目在甲方服务器稳定运行3个月（不包含乙方软件修改时间，修改时间以邮件沟通时间为准）无异常（指软件本身缺陷造成的运行异常），甲方支付给乙方合同尾款（合同总金额40%）。在支付第三期付款前，乙方向甲方提供测试程序，乙方确保该测试代码与乙方服务器代码相同，并可正常运行二周。自乙方收到甲方所有款项之日起一个工作日内，乙方向甲方交付所有源代码和相关设计文档。……4.开发周期：自双方需求最终确认之日起35个工作日后，乙方将软件系统交由甲方测试使用。（如因甲方提出在系统详细设计说明书范围之内的修改意见，则交付时间顺延）。5.软件验收：甲方可通过乙方邮件提供的演示地址验收本项目。在软件开发过程中，甲方经专用邮箱向乙方专用邮箱发出的修改意见，代表甲方意见。甲方发送的修改内容作为乙方修改的正式依据。乙方通过专用邮箱向甲方提出验收申请。甲方应在15个工作日内提出验收或修改意见，若甲方在15个工作日内未回复验收或提出修改意见，则视为甲方验收通过。……7.甲方未按时支付款项，或乙方未按时按质完成项目开发，均视为违约。违约方按项目总金额每日1%的标准承担违约责任。”并在第七条约定“未经双方书面同意，任何一方不得私自解除合同”。《开发合同》并附有《成都太航软件开发售后服务》及“附件”功能需求图表。
《开发合同》签订后，蚂蚁物流公司向太航科技公司支付了首期款项21900元。太航科技公司与蚂蚁物流公司就软件开发先后通过专用邮箱进行六次电子邮件联系。其中，2012年10月11日太航科技公司向蚂蚁物流公司发送的主题为“蚂蚁物流配送管理系统验收通知”的电子邮件，告知蚂蚁物流公司“软件已经开发完成，测试地址是wuliu.tlte.com，需求确认地址是mayi.tlte.com。请贵方根据事前的软件需求，多提宝贵意见。”10月12日，蚂蚁物流公司回复该邮件称并未收到系统软件，并告知太航科技公司“确定程序是否已上传，上传后及时邮件、电话或QQ联系”。10月13日，太航科技公司第二次向蚂蚁物流公司发出主题为“蚂蚁物流配送管理系统验收通知”的电子邮件，告知“软件已经开发完成（包括部门新增功能）。测试地址是wuliu.tlte.com，账号admin密码111111，贵方杨总已经添加了人员和车辆信息，需求确认地址是mayi.tlte.com（无须账号密码），请贵方根据事前的软件需求，多提宝贵意见”。同日，蚂蚁物流公司向太航科技公司发出主题为“Re：蚂蚁物流配送管理系统验收通知1013”的电子邮件，告知太航科技公司“10月13日19：00收到贵司邮件测试验收通知，我配送中心随即安排人员登入订单信息�行测试，无奈订单管理页面有错误，并且订单信息无法进入预提货模块，所以根本无法进行测试。另外，信件订单自选订单号请修订为‘非必填项’，订单管理导出未做！敬请及时排查修正，以便我们及时测试！”10月14日，太航科技公司回复该邮件，称“贵方增加了很多订单，表明可以正常操作；订单导出，以前未提到，不过我们可以周一即刻增加此功能”。2013年1月5日，太航科技公司再次向蚂蚁物流公司发送内容为主题为“系统验证通知”的邮件，内容为“通过贵方多次使用和修改，系统已经完善完毕，请验收。”此后，2013年3月26日，蚂蚁物流公司员工李烨通过其个人邮箱“liye315@vip.qq.com”向太航科技公司邮箱332111730@qq.com发出主题为“回复：太航咨询（蚂蚁物流）”的电子邮件，内容为“请吴总看一哈，能否按照各要求来进行修改呢？谢谢。”该邮件附有“蚂蚁物流配送系统（太航）.doc”的附件，其内容包括24项具体要求，太航科技公司收到该邮件后对软件进行了修改并通知李烨。庭审中，蚂蚁物流公司认可已就涉案软件在太航科技公司的服务器上进行测试，太航科技公司亦陈述其并未将涉案软件安装于蚂蚁物流公司服务器中或交付蚂蚁物流公司。
另查明，太航科技公司提供蚂蚁物流公司为甲方、太航科技公司为乙方的《安装确认书》一份，内容为“乙方2012年12月20日指派公司员工梅艳英前往甲方宜家现场安装离线订单版块，将离线订单版块源代码安装在宜家现场3台工作电脑上，并对现场操作人员进行操作培训。经甲方工作人员检查确认，系统安装及培训工作达到了预期效果，符合双方约定的服务标准和要求，能够正常运行与使用。特此确认！”确认人为“张梅”，时间为2013年7月25日。双方在庭审中一致认�张梅为蚂蚁物流公司在宜家现场的前台工作人员。
还查明，2013年5月8日，蚂蚁物流公司（甲方）与案外人成都镭峰科技有限公司（乙方）签订有《软件开发合同》，约定由乙方为甲方开发蚂蚁物流宜家项目配送管理系统软件，蚂蚁物流公司于5月10日支付开发款52500元，并于6月20日出具验收报告。
太航科技公司起诉称：其按照双方的约定完成了软件开发，而被告除了首次付款之外，至今未收到任何款项，且被告通过不正当手段取得了其开发的软件，并投入使用，被告的该行为已经构成严重违约。据此，诉请法院判令：被告履行《开发合同》，支付合同尾款5.11万元；按合同支付违约金14.6万元（按合同总金额每日1%计算，自2012年10月29日计算至2013年10月9日）；支付新增功能软件开发费1.5万元。
原审法院认为：太航科技公司与蚂蚁物流公司签订的《开发合同》约定由太航科技公司接受蚂蚁物流公司的委托开发“蚂蚁物流配送管理系统”计算机软件，该合同为计算机软件开发合同，系双方真实意思表示，依法成立并生效。
关于蚂蚁物流公司是否应当支付《开发合同》余款，及该合同是否应当继续履行的问题。《开发合同》第1.3条及第1.5条对太航科技公司软件开发进度及蚂蚁物流公司相应付款义务、软件验收程序等予以明确约定，根据双方往来邮件显示所载内容，太航科技公司于2012年10月11日、10月13日、2013年1月5日三次通过专用邮箱告知蚂蚁物流公司软件开发完成，并提供测试地址、密码等信息，明确向蚂蚁物流公司提出验收申请，蚂蚁物流公司已在太航科技公司服务器上对软件进行测试，且并未在太航科技公司最后一次验收要求后以合同约定的方式在15日内向太航科技公司回复验收或提出修改意见，则应视为合同第1.5条所约定的软件验收已经达成，蚂蚁物流公司应当依照合同第1.3条之规定向太航科技公司支付第二期的30%合同款项即21900元，而蚂蚁物流公司至今未向太航科技公司支付该笔款项的行为已经构成违约，故该院对蚂蚁物流公司关于软件未验收、合同第二笔款项不应支付的主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条关于当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，第六十条关于当事人应当按照约定全面履行自己的义务，以及第一百零七条关于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任之规定，太航科技公司已履行其关于完成涉案软件100%开发并提交蚂蚁物流公司测试验收之义务，且合同第七条明确载明任何一方不得私自解除合同，故太航科技公司有权要求蚂蚁物流公司继续履行《开发合同》，而蚂蚁物流公司并未按约履行其付款义务，其关于已与案外人另行订立合同开发软件的主张不能成为单方终止或解除《开发合同》的理由，该院对蚂蚁物流公司的此项抗辩不予支持，对太航科技公司要求蚂蚁物流公司继续履行合同的主张予以支持；太航科技公司还主张蚂蚁物流公司应当支付第三期40%合同款项，但根据《开发合同》约定，该笔款项的支付条件为所开发的软件在蚂蚁物流公司服务器上稳定运行三个月并向蚂蚁物流公司交付程序，因太航科技公司并未履行此合同义务，故该付款条件并未达成，太航科技公司应在双方继续履行合同过程中予以主张，太航科技公司的该项诉讼请求该院不予支持。
关于太航科技公司所主张的1.5万元新增功能开发费是否成立的问题。对此该院认为，太航科技公司主张其为蚂蚁物流公司新增开发了“订单离线系统”，但并未举证证明双方曾就“新增功能”的具体内容、价款、开发进度、验收方式等进行约定，且其举证的“安装确认书”亦无法证明其中所安装软件的内容、“确认人”张梅亦并非双方在《软件开发》合同中明确约定的负责人或后经蚂蚁物流公司授权验收软件的有权人员，故太航科技公司的举证不能证明其关于1.5万元新增功能开发费的主张，该院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少之规定，蚂蚁物流公司未按约向太航科技公司支付合同第二期30%款项的行为构成违约，应当按照合同约定向太航科技公司支付违约金。蚂蚁物流公司在庭审中明确主张违约金约定过高请求人民法院予以调整，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，违约金超过损失的百分之三十的可以认定为“过分高于造成的损失”，本案中，太航科技公司所主张的违约金14.6万元已明显高于合同总金额7.3万元，应当予以适当调低，故该院综合考虑蚂蚁物流公司的违约行为主要为未支付第二期款项、蚂蚁物流公司的过错程度、合同应当继续履行等因素，酌情调整违约金为6000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、太航科技公司与蚂蚁物流公司继续履行《开发合同》；二、蚂蚁物流公司在判决生效之日起十日内支付太航科技公司第二期合同款项21900元及利息（按中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算，自2013年1月21日起至蚂蚁物流公司付完全款之日止）；三、蚂蚁物流公司在判决生效之日起十日内支付太航科技公司违约金6000元；四、驳回太航科技公司的其余诉讼请求。如蚂蚁物流公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4481.5元，由太航科技公司承担1281.5元，蚂蚁物流公司承担3200元。
宣判后，蚂蚁物流公司不服，上诉称：原判决认定事实不清，导致适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判：蚂蚁物流公司不应当支付合同款21900元及违约金；太航科技公司未提供《软件需求确认书》，系违约在先，导致《开发合同》无法履行，该合同应当予以解除；一、二审诉讼费由太航科技公司承担。主要理由为：蚂蚁物流公司与太航科技公司签订的《开发合同》明确约定，合同签订一周后，太航科技公司以专用邮箱形式，将《软件需求确认书》交付蚂蚁物流公司确认，并作为软件开发和验收标准。原审法院在太航科技公司未提交《软件需求确认书》的情况下，主观的根据太航科技公司的邮件记录及陈述意见认定，蚂蚁物流公司开发涉案软件已经完成100%，属于事实认定错误。
太航科技公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审中，上诉人蚂蚁物流公司、被上诉人太航科技公司均未向本院提交新的证据材料。
本院确认原审法院查明的案件事实。
本院认为，本案争议焦点主要是太航科技公司是否违约以及《开发合同》是否应予以解除的问题。
上诉人蚂蚁物流公司提出其不应支付21900元合同款及违约金，以及太航科技公司违约行为，导致《开发合同》无法继续履行，应予以解除。本院认为，《开发合同》系蚂蚁物流公司、太航科技公司真实意思表示，且不违反我国法律法规的规定，应为有效，双方当事人应按合同约定履行义务。根据《开发合同》的付款方式第二期约定，太航科技公司以电子邮件方式告知蚂蚁物流公司开发进度完成100%，可以在太航科技公司服务器上进行测试，蚂蚁物流公司向太航科技公司支付合同总金额的30%，即21900元。本案中，太航科技公司作为涉案软件的开发方，在完成软件的开发后，通过专用邮箱告知了蚂蚁物流公司，并其提供了测试地址、密码等信息，同时明确提出验收申请。蚂蚁物流公司在太航科技公司服务器上对该软件进行了测试，并提出了修改意见。之后，太航科技公司又按照蚂蚁物流公司提出的修改意见，对该软件进行了修改，并将完善后的软件于2013年1月5日通过专用邮箱发送给了蚂蚁物流公司，请蚂蚁物流公司验收，但蚂蚁物流公司未按照《开发合同》约定在15个工作日内回复验收或提出修改意见，应视为蚂蚁物流公司对涉案软件已验收通过。因此，太航科技公司已开发完成涉案软件100%，并在太航科技公司的服务器上进行了测试，已完成合同约定的第二期义务，蚂蚁物流公司未向太航科技公司支付合同总金额的30%，即21900元，属于违约行为，蚂蚁物�公司提出其不应支付21900元合同款及违约金的理由不能成立，本院不予支持。鉴于太航科技公司已完成涉案软件100%的开发义务，并已通过了蚂蚁物流公司的验收，故蚂蚁物流公司现提出“太航科技公司未提供《软件需求确认书》，系违约在先，导致《开发合同》无法履行，该合同应当予以解除”的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人蚂蚁物流公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费497.5元，由成都蚂蚁物流有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨丽
审判员 陈洪
�判员刘巧英
二〇一四年十二月十九日
书记员 王伟