浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0602民初11号原告：柳海江，男，1978年8月9日出生，汉族，住绍兴市越城区，委托诉讼代理人：柳华，浙江学通律师事务所律师。被告：吴大牛，男，1973年7月7日出生，汉族，住绍兴市越城区，委托诉讼代理人：金国海，绍兴县三农法律服务所法律工作者。被告：贺林祥,男,1968年1月2日出生,汉族,住绍兴市越城区，被告：程国成,男,1970年11月7日出生,汉族,住绍兴市越城区，原告柳海江与被告吴大牛、贺林祥、程国成民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用简易程序独任审理，后因部分被告无法以其他方式送达，本院依法适用普通程序于2017年4月26日、8月16日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人柳华、被告吴大牛委托诉讼代理人金国海到庭参加两次庭审，原告柳海江及被告吴大牛到庭参加第二次庭审，其余两被告经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告吴大牛归还借款人民币40万元，并支付该款自2015年7月17日起至2016年12月16日止的违约金136000元，暂计为536000元，2016年12月17日起至判决确定还款日止的违约金按年利率24%计付；二、被告吴大牛承担原告支出的律师代理费23500元；三、被告贺林祥、程国成对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。事实与理由：2015年4月17日，被告吴大牛因需向原告借款人民币40万元，并约定借款利息按人民银行同期贷款利率的四倍计算，逾期按借款总金额千分之一/天收取违约金，并自愿承担诉讼费、律师代理费等实际支出费用。被告贺林祥、程国成为上述借款提供连带责任保证担保。但借款到期后，借款人、保证人未履行还款义务，故成讼。被告吴大牛答辩称：一、其向原告借款40万元属实，但原告要求被告支付的违约金及利息过高，请求予以调整；二、2015年4月17日收到原告40万元属实，但当天被告就交付给原告押金现金18万元；三、被告于2015年已支付13万元，2016年还了另外的款项，目前所借款项均已清偿，请求驳回原告诉请。被告贺林祥、程国成未到庭应诉，亦未向本院提供证据。原告与被告吴大牛围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提供：证据1、借款合同、借据各一份，拟证明原告与被告吴大牛存在40万元的借贷关系，由被告贺林祥、程国成提供连带责任保证担保。证据2、转账凭证一份，拟证明原告于当日向被告交付40万元。证据3、委托代理合同、律师费发票各一份，拟证明原告为实现本案债权支出律师代理费23500元。对原告提供的证据1-3，被告吴大牛经质证对真实性、关联性均无异议。被告吴大牛向本院提供汇款明细两组，拟证明被告吴大牛于2015年4月17日至2016年9月30日，通过农行卡、支付宝、现金支付给柳海江款项86万元；另于2014年9月16日至2016年9月30日，向原告支付759000元。原告经质证认为：被告吴大牛在付款明细表记载2015年4月17日交给原告18万元现金作为押金，首先案涉借款合同（借据）未约定押金，其次交付押金不符合民间借贷交易习惯，且如果存在该笔大额押金的话，被告吴大牛理应让原告出具收条，故被告吴大牛的陈述不符合常理，原告也未收到；2015年4月17日之前通过农行卡转账给原告的款项（包括2015年4月17日当天被告吴大牛汇给柳燕的款项均发生于涉案借款产生以前，与本案待证事实不具有关联性；付款明细中显示转给四季宾馆的款项是被告吴大牛支付给宾馆的房费，不是本案借款的还款；对于微信转账合计41000元原告认可收到，但部分款项系被告向原告归还之前所借的现金，如2016年1月24日的500元，通过微信转账方式归还，与本案无关，其他的由于时间长了记不清了；2015年8月15日通过建行卡汇给原告的1.4万元是用于归还除涉案款项外的借款；2016年的汇款都是归还除案涉款项外的借款：其中2016年1月15日的462000元是用于归还2014年结欠的款项，本案借款发生之前被告吴大牛尚结欠原告本金近20万元，多余的款项是用于归还2015年原告除本案借款40万元外另外出借给被告吴大牛30万元本金中的20万元，现原告手中还持有一张10万元的借条。针对被告提供的上述两组汇款明细，原告另向本院提供证据：证据4、婚姻状况证明一份，拟证明其中一个收款人柳琴英是被告吴大牛的妻子。被告吴大牛经质证认为其与刘琴英系夫妻关系，收到该笔4万元，但该款是原告支付给吴大牛的介绍费。证据5、2016年5月9日和7月6日的微信转账交易记录，拟证明原告通过微信借给被告吴大牛6000元。被告吴大牛经质证认可收到，但认为该证据反而能够证明被告吴大牛不欠原告钱，到了2016年7月6日原告还要给被告6000元，若双方还有债务，按照常理原告不会再微信支付6000元给被告。证据6、网银转账交易回单一份，拟证明2015年4月17日案涉40万元的汇款时间为14：25，迟于被告吴大牛在补充明细表中记载的其于同日12：05转给柳燕的10万元，即2015年4月17日以前通过农行转账的款项是归还本案40万元之前的债务，与本案无关。被告吴大牛经质证对真实性无异议，对关联性有异议，被告吴大牛汇给柳燕的10万元不是用于归还借款，是为了说明柳海江与吴大牛在本案之前没有借款关系，但互有经济往来。证据7、2016年1月20日吴大牛出具的借款合同一份，拟证明除了案涉40万元，被告吴大牛另外尚欠原告10万元。被告吴大牛经质证认可其真实性，但认为已全部还清。证据8、酒店住客账单、宾馆营业执照一组，拟证明原告与被告吴大牛除案涉借款关系外，被告吴大牛及其朋友还入住原告宾馆，需要向原告支付房费。被告提供的证据中只要是汇到四季酒店的款项都是支付房费的，与本案无关。并且不能确认招商银行信用卡是否属于吴大牛名下，即使能确认招商银行信用卡是被告吴大牛的，汇款也与本案无关。被告吴大牛经质证对真实性无异议，但认为与本案无关。证据9、农业银行业务凭证14份，拟证明2014年1月29日起至2016年3月28日原告柳海江共汇给吴大牛1803500元。被告吴大牛经质证对真实性无异议，但对关联性有异议，由吴大牛出具借条的是借款，其余均不是借款。40万元之前的债务已全部结清，2015年4月17日出具40万元的借条后，双方没有其他借款关系。本院对证据分析认证认为：原告提供的证据1-3，被告吴大牛经质证无异议，本院予以认定。证据4，可认定被告吴大牛与柳琴英系夫妻关系。证据5，被告吴大牛认可收到该笔6000元，本院予以认定。证据6-9，被告吴大牛经质证对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被告吴大牛提供的证据中：对于其所陈述的出具案涉借条当日向原告交付18万元现金系押金，原告否认收到，被告吴大牛亦未提供其他证据，本院不予认定；对于其余的银行汇款、支付宝、微信转账，原告认可收到，本院均予以确认；其余由被告吴大牛汇至四季酒店的款项，与本案无关，本院不予认定。本院经审理认定，2015年4月17日，被告吴大牛向原告出具借款合同（附借据）一份，载明被告吴大牛因生意需要向原告借款40万元，借款期限为2015年4月17日至2015年7月16日前还清本息；借款利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍，如果违约不按时还本付息，出借人每日按借款总额的千分之一收取违约金。该款由被告程国成、贺林祥提供连带责任保证担保，自愿同意借款日期起担保两年。被告吴大牛并于同日向原告出具借据一份，载明向原告借款40万元。原告于当日向被告吴大牛汇款40万元。另查明，原告与被告吴大牛除案涉借款外，尚有多笔款项往来。原告提供的证据显示：自2014年1月29日至2016年7月6日，原告向被告吴大牛汇款1809500元。其中：2014年1月29日至2014年11月29日，原告向被告吴大牛汇款7笔合计906000元；2015年，除本案40万元借款外，原告另向被告吴大牛汇款3笔合计30万元；2016年1月20日至2016年7月6日，原告向被告吴大牛汇款203500元。原告并提供被告吴大牛于2016年1月20日向原告出具借条一份，载明向原告借款10万元，借期为2016年1月20日至2016年3月20日；借款利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍，如果违约不按时还本付息，出借人每日按借款总额的千分之三收取违约金。诉讼中，原告陈述该笔10万元借款尚未归还。被告吴大牛提供的证据显示其于2014年9月16日至2016年9月30日通过微信、支付宝、银行向原告汇款合计1439000元。其中：其于2014年9月16日至11月26日向原告汇款3笔合计518000元；于2015年1月13日向原告汇款10万元、于同年4月17日向柳燕汇款10万元；于2015年5月15日、6月20日、7月22日、7月28日、8月3日、8月11日、8月15日、9月16日各向原告转账24000元、2万元、2万元、4000元、12000元、12000元、14000元、24000元；于2016年1月15日向原告汇款462000元；于同年2月2日、3月20日、5月4日、7月20日、9月2日、9月30日向原告汇款32000元、1万元、8000元、12000元、1万元、16000元；于2015年、2016年向原告微信转账17笔合计41000元。另认定，原告为实现本案债权支出律师代理费23500元。本院认为，本案的争议焦点为案涉借款40万元是否已清偿完毕。原告陈述双方存在多笔借款，案涉借条出具后的部分还款系用于清偿此前结欠的借款；被告吴大牛陈述案涉借款发生前的债务均已结清，借据出具后的还款除部分用于归还其作为担保人的20万元外，其余均用于归还本案借款。对此本院评判如下：第一，原告与被告吴大牛在案涉借款发生前后存在多笔汇款往来，结合原告尚持有借款合同（附借据）原件这一债权凭证，应根据双方提供的证据综合判断案涉款项是否清偿。第二，双方提供的证据显示：案涉借据出具前（含当日），除本案所涉40万元外，原告向被告吴大牛汇款906000元，被告吴大牛向原告方汇款718000元。虽然被告吴大牛的委托诉讼代理人陈述上述款项均系双方其他经济往来，并非借款，但被告吴大牛当庭陈述上述款项系其向原告的借款，且已还清，其中50万元借了一天就还给原告了。故应以被告吴大牛的陈述为准。现被告吴大牛提供的证据不足以证明案涉借据出具前的借款均已还清，可认定原告关于被告吴大牛于2015年4月17日之后的汇款部分是用于归还此前结欠款项的陈述较为可信。第三，根据债的抵充顺序，如无相反证据，被告吴大牛的还款应优先用于清偿此前借款。经查，案涉借条出具后至2016年1月15日前，被告吴大牛通过微信、银行卡向原告支付144000元，该笔款项用于抵充此前结欠的188000元后，至此此前尚欠原告44000元。被告吴大牛于2016年1月15日向原告汇款462000元，但原告亦另提供证据显示其分别于2015年5月9日、5月13日、10月16日向被告吴大牛汇款4万元、20万元、6万元，双方并均陈述其中的20万元借款已还清，故可认定462000元中除44000元用于归还之前借款外，另有225626.67元用于归还2015年5月13日的20万元及相应利息。同时原告自认2016年1月20日的借款10万元系当天交付5万元，另5万元系2015年5月9日、10月16日的借款4万元、6万元借款结算后形成。为便于核算，可认定上述462000元还款中包括2015年借款余款5万元。因案涉40万元借款约定了利息及逾期违约金，根据双方约定及法律允许的利息、违约金支付标准核算，截至2016年1月15日，案涉借款应支付的借期利息为20466.67元、逾期违约金为72800元。经核算后，吴大牛的该笔462000元还款中可有49106.66元用于抵充案涉40万元借款本金。第四，对于2016年1月15日之后被告吴大牛向原告的汇款，根据债的抵充顺序及原告庭审中关于“原告此后向被告吴大牛的汇款属借款，且未归还”的陈述，上述吴大牛向原告的汇款应优先用于抵充本案所涉借款。经核算，截至2016年9月30日，案涉40万元借款尚余借款本金310565.64元。据此对原告主张的借款中的合理部分，本院予以支持。超过部分不予支持。原告主张此后按年利率24%的标准计算违约金，合法有据，本院予以支持。对被告吴大牛关于案涉借款已清偿完毕的抗辩意见不予采纳。原告主张其为实现债权支出的律师代理费23500元，有合同依据，且金额合理，本院按比例支持其中的17625元。被告贺林祥、程国成作为担保人，其提供保证的意思表示明确，现原告主张权利尚在保证期间，故对原告要求该被告对案涉债务承担连带清偿责任的诉请，本院亦予支持。被告贺林祥、程国成经本院合法传唤仍未到庭应诉，本院依法可以缺席判决。依照《中国人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴大牛归还原告柳海江借款本金310565.64元，按年利率24%的标准支付自2016年10月1日起至判决确定履行日止的违约金，并支付原告柳海江为实现债权支出的律师代理费17625元，均于本判决生效之日起十日内履行；二、被告贺林祥、程国成对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告柳海江的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9396元，由原告负担2396元，三被告共同负担7000元，三被告负担部分，于本判决生效之日起七日内履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  刘 娜人民陪审员  鲁洪法人民陪审员  吴梅英二〇一七年八月三十日书 记 员  戴天颖附页：《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院不予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。??1?