北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第14017号
上诉人（原审原告）马大为，男，1988年12月28日出生。
委托代理人杨虹波，北京市中喆律师事务所律师。
委托代理人唐旭，北京市中喆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绫致时装（天津）有限公司，住所地天津新技术产业园区武清开发区和畅路6号。
法定代表人王沛德，总经理。
委托代理人李佳，女，1987年6月14日出生。
委托代理人陈洁慧，女，1990年4月4日出生。
原审第三人领天英才（北京）企业顾问有限公司，住所地北京市东城区东四北大街107号A座418室。
法定代表人王一凡，总经理。
委托代理人杨小曼，女，1988年3月17日出生。
上诉人马大为因与被上诉人绫致时装（天津）有限公司（以下简称绫致公司）、原审被告领天英才（北京）企业顾问有限公司（以下简称领天英才公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第20084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官付哲、法官李坤参加的合议庭，于2015年11月2日、11月5日召集各方当事人进行了询问，并于2015年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人马大为之委托代理人杨虹波、唐旭，被上诉人绫致公司之委托代理人陈洁慧、李佳以及原审第三人领天英才公司之委托代理人杨小曼均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马大为在一审中起诉称：马大为于2007年11月29日到绫致公司工作，岗位为导购，月平均工资约为6236.44元，后一直在绫致公司工作至2014年3月1日。在职期间，绫致公司每日安排加班，平均工作时间10小时以上，节假日无休，给马大为的身体健康造成很大影响，绫致公司未依法向马大为支付加班工资，未依法为马大为缴纳社会保险，未向马大为依法支付解除劳动关系经济补偿金。现马大为诉至法院，请求判令：1.确认2007年11月29日至2014年3月1日马大为与绫致公司存在事实劳动关系；2.绫致公司支付解除劳动关系经济补偿金40536.86元；3.绫致公司支付2007年12月29日至2014年3月1日法定节假日加班工资57632.73元；4.绫致公司支付2007年12月29日至2014年3月1日双休日加班工资376189.76元；领天英才公司对第2至4项承担连带责任。
绫致公司在一审中答辩称：2007年11月29日至2007年12月31日马大为与绫致公司存在劳动关系。2008年1月1日绫致公司与领天英才公司建立劳务派遣关系，2008年1月1日至2014年2月28日期间马大为与领天英才公司存在劳动关系。马大为确认与绫致公司2008年1月1日之前存在劳动关系的诉讼请求已经超过时效，应予以驳回。根据绫致公司提交的离职单，马大为是自行离职，并非其起诉提及的理由，所以绫致公司不应支付其经济补偿金。马大为从事的是销售工作，依据行政部门的审批，其实行不定时工时制和综合工时制，故不存在加班的问题，另马大为应对其加班事实承担举证责任。
领天英才公司在一审中述称：2008年1月1日至2014年2月28日期间马大为与领天英才公司存在劳动关系，其他意见同绫致公司的意见。另，马大为于2014年2月28日离职，其诉讼请求均已超过时效，法院应予以驳回。
一审法院审理查明：2007年11月29日，绫致公司北京办事处与马大为签订了《劳动合同书》，约定合同有效期自2007年11月29日至2007年12月31日，试用期至2007年12月23日，马大为担任导购岗位工作，实行综合计算工时方法。马大为主张其一直持续在绫致公司工作至2014年2月28日。
绫致公司和领天英才公司称自2008年1月1日起马大为与领天英才公司建立了劳动关系，被劳务派遣至绫致公司工作，绫致公司为马大为的用工单位，双方提交了自2007年12月1日起签订的数份《劳务派遣协议》，作为合同附件的“派遣员工名单及费用”中包含有马大为。领天英才公司还提交了2013年1月1日与马大为签订的《劳动合同书》，其中约定：合同有效期自2013年1月1日至2015年12月31日；领天英才公司派遣马大为工作的用工单位为绫致公司，马大为担任销售岗位工作；用工单位安排马大为执行综合计算工时方法；领天英才公司委托用工单位代发工资，代扣个人所得税和个人应缴纳社会保险金。绫致公司为马大为缴纳了2007年12月的工伤保险。领天英才公司为马大为缴纳了2008年1月至2014年2月期间的工伤保险、2009年6月至2014年2月期间的养老、失业保险和医疗保险等。
马大为主张其在职期间法定节假日加班67天、休息日加班656天，要求绫致公司和领天英才公司支付加班工资。绫致公司和领天英才公司对马大为的主张不予认可。领天英才公司提交了劳动行政部门同意该公司于2009年11月至2016年2月期间在销售人员、陈列师等岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制的审批表。
绫致公司提交了马大为离职时填写的《零售员工离职单》，其中辞职原因填写为“个人原因”。
2015年3月25日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）作出《决定书》，其中称马大为诉绫致公司支付工资等争议一案，马大为于2015年1月22日收到开庭通知书，无正当理由未到庭，朝阳仲裁委决定对马大为按撤诉处理。2015年4月8日，马大为持本案诉请以绫致公司为被申请人再次向朝阳仲裁委申请仲裁。朝阳仲裁委书面通知不予受理，马大为不服，诉至法院。
一审法院判决认定：马大为与绫致公司均认可双方于2007年11月29日至2007年12月31日期间存在劳动关系，该院不持异议。2008年1月1日至2012年12月31日期间三方均未能提交劳动合同，领天英才公司自认与马大为建立了劳动合同关系，结合社保缴纳情况等事实，该院对其主张予以采信，认定马大为与绫致公司此期间为用工关系。因此，对马大为要求确认2008年1月1日至2014年3月1日期间其与绫致公司存在事实劳动关系的诉讼请求，该院不予支持。
马大为离职时填写的离职理由为“个人原因”，现其以绫致公司未支付其加班工资及未依法为其缴纳社会保险为由而要求支付其解除劳动关系的经济补偿金，缺乏依据，该院不予支持。
马大为的工作岗位实行综合计算工时工作制，现其未能提交有效证据证明绫致公司安排其实际工作时间总数超过了一定周期的法定标准工作时间总数及安排其法定节假日工作而未支付加班工资，故其要求支付法定节假日和休息日加班工资的诉讼请求，依据不足，该院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决：一、确认马大为与绫致公司于2007年11月29日至2007年12月31日期间存在劳动关系；二、驳回马大为的其他诉讼请求。
马大为不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决对本案关键事实认定错误。1.一审判决认为2008年1月1日至2014年3月1日，马大为与领天英才公司建立劳动关系，劳务派遣至绫致公司工作，绫致公司为马大为的用工单位，这一说法与事实严重不符，与《中华人民共和国劳动合同法》规定相悖。根据《中华人民共和国劳动合同法》第66条规定，劳务派遣用工是补充形式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。绫致公司是一家以生产、加工、销售服装为主营业务的企业。马大为的工作岗位为销售是绫致公司的主营业务，不属于辅助性岗位、临时性岗位、替代性岗位，依法不得适用劳务派遣用工形式，本案中的劳务派遣违反劳动合同法有关规定。马大为自2007年与绫致公司签订《劳动合同书》建立劳动关系，此后工作内容没有发生过变化，合同期限届满后也未办理过终止劳动合同手续，马大为在绫致公司一直工作至本案劳动争议发生时，期间事实劳动合同关系是与绫致公司建立的，所谓劳务派遣只是绫致公司逃避法律责任和社会义务的借口，劳务派遣是没有必要的，也是违反法律规定的。2.绫致公司在一审中没有提交2007年11月至2009年11月期间综合计算工时制审批表，也没有提交申请综合计算工时制的职工名册及职工签名表，不能够确认马大为岗位适用综合计算工时制经过审批。领天英才公司提交的2009年11月至2016年2月的审批表中显示综合计算工时制申报岗位中并不包括销售岗位员工。并且领天英才公司申报的特殊工时制，不代表绫致公司销售岗位经过申报可以适用特殊工时制。因此，一审法院在没有证据证明绫致公司可以适用综合工时制的情况下，即认定了马大为工作岗位实行综合计算工时制。马大为认为这一判断没有事实依据。3.综合计算工时制不能成为绫致公司不支付法定节假日加班工资及超过法定标准延时加班工资的抗辩理由。一审过程中，马大为提供了绫致公司门店的节假日、休息日及日常的全天监控录像、绫致公司员工的证人证言及马大为工资记录，可以证明马大为加班情况与绫致公司欠发加班工资的事实。二、一审判决举证责任分配错误。根据有关规定，劳动争议事项涉及工资、加班工资、经济补偿金的，用人单位应当提供书面考勤记录和工资发放记录。与劳动争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。故绫致公司就加班工资及工作时间的考勤负有举证责任，而一审中绫致公司并未举证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在一审过程中马大为提交的监控录像视频能够证明加班事实存在，并且证人出庭作证，充分说明了绫致公司日常及节假日长时间安排加班，平均工作时间10小时以上的情况。绫致公司未对该事实进行否认，也未提供相反证据支持其抗辩理由，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院应该支持马大为主张。但是，一审法院在判决中，竟然以马大为没有提交证据证明超过法定标准工作时间加班及安排法定节假日工作而未支付加班工资为由，对马大为的诉讼请求不予支持。马大为认为此种说法明显既违背事实情况，又不符合举证责任分配规定的。三、一审判决适用法律错误。一审法院判决依据为《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，该条只规定了法律适用的范围，与马大为诉讼请求及绫致公司抗辩理由都没有任何关联性，依据该条文无法支持一审法院驳回马大为诉讼请求的理由。综上，马大为上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持马大为的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由绫致公司承担。
马大为向本院提交以下新的证据予以证明：视频光盘6张，主张其内容为2013年8月13日至10月27日期间西单大悦城ONLY店的监控录像，系绫致公司在店铺拆迁时丢弃，用以证明马大为存在加班事实。
绫致公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：绫致公司认可马大为2007年11月29日至12月31日期间与绫致公司存在劳动关系，但是从2008年1月1日起马大为与领天英才公司建立并一直存续劳动关系。绫致公司与领天英才公司通过建立劳务派遣关系将马大为派遣至绫致公司工作，并未违反法律禁止性规定，而且派遣用工并未侵犯马大为的合法权益。马大为的离职原因是个人原因，因此绫致公司不应支付经济补偿。关于马大为请求支付加班费，马大为从事销售工作，依据劳动合同约定以及劳动行政部门的审批，绫致公司先后执行的是不定时工作制和以年为周期计算的综合计算工时工作制，根本不存在马大为所称未依法支付加班费的情形。而且领天英才公司作为法律上的用人单位，依据国家及北京市相关审批办法进行申请是完全符合法律规定的。劳动者主张加班费应当就其存在加班事实进行举证，但是马大为并未提供充分有效的证据证明其加班事实。绫致公司请求二审法院驳回马大为的上诉请求，维持一审判决。
绫致公司未向本院提交新的证据。
领天英才公司服从一审法院判决。其在本院庭审中述称：同意绫致公司的答辩意见，请求二审法院驳回马大为的上诉请求。
领天英才公司亦未向本院提交新的证据。
经本院庭审质证，各方当事人对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：绫致公司对于马大为提交的6张视频光盘的真实性和证明目的均不予认可，认为视频画面特别模糊，马大为也没有提供视频原始载体，从视频里是看不出是马大为所在的西单大悦城ONLY店，故主张与本案无关。绫致公司认为马大为只提供了部分时间段的视频且存在时间间断的情况，有事后剪辑的嫌疑，主张绫致公司的视频是存储于电脑中的，并非是存于光盘，因此不存在丢弃的情况。视频是出于安全角度防止货物丢失安装的视频设备拍摄的，并不具备考勤功能，无法全面反映出店铺员工的工作时间，但是却能证明绫致公司关于员工工作时间的论述。绫致公司主张马大为所在的西单大悦城ONLY店于2013年经历过搬迁，故主张视频形成时间应该是2013年，据此认为马大为在本案仲裁及一审前已持有该视频，但其无正当理由在本案一审时未提供，不属于二审中的新证据，也不能单独作为认定案件事实依据，不能作为认定马大为加班的证据。领天英才公司对该份证据的质证意见与绫致公司相同。本院经审查认为，视频图像模糊，也无法确认视频录像的地点，故对于视频形式上的真实性本院无法确认，对于该份证据的证明目的，本院亦不予认可。
二审审理期间，本院依法补充查明以下事实：
另查一，经询，马大为陈述其在绫致公司工作期间的工资构成为基本工资和以销售额为基础计算的提成，绫致公司并未进行考勤记录。绫致公司对马大为的该项陈述予以认可。
另查二，各方当事人均认可马大为在绫致公司工作至2014年2月28日。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有各方当事人的陈述、劳动合同书、劳务派遣协议、银行明细单、北京市社会保险参保人员缴费信息、单位职工缴费信息、零售员工离职单、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、仲裁委京朝劳仲字（2015）第03044号决定书、京朝劳人仲不字（2015）第01094号不予受理通知书及申请书等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供充分证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于马大为与绫致公司劳动关系存续期间。马大为与绫致公司均认可双方于2007年11月29日至2007年12月31日期间存在劳动关系，本院予以确认。关于马大为提出的其与绫致公司于2008年1月1日至2014年3月1日其间存在劳动关系的上诉主张，因双方并未签订劳动合同，而领天英才公司于2013年1月1日与马大为签订过《劳动合同书》，结合绫致公司自2007年12月1日起与领天英才公司签订的数份《劳务派遣协议》及领天英才公司为马大为缴纳了2008年1月至2014年2月期间的工伤保险、2009年6月至2014年2月期间的养老、失业保险和医疗保险等事实，一审法院认定马大为与绫致公司2008年1月1日至2014年2月28日期间为用工关系，于法有据。马大为的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于绫致公司是否应支付解除劳动关系经济补偿金。马大为离职时填写的《零售员工离职单》中离职理由填写为“个人原因”，而非马大为主张的绫致公司未支付其加班工资及未依法为其缴纳社会保险，一审法院据此未支持马大为关于支付解除劳动关系经济补偿金的请求，并无不当，本院予以维持。
关于绫致公司是否应支付加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案二审庭审中，马大为与绫致公司均认可绫致公司并未进行考勤。2007年11月29日至2009年10月期间，马大为对其存在加班的事实并未提供证据证明；2009年11月至2014年2月28日期间，根据《劳动合同书》的约定及劳动行政部门相关审批表，马大为的工作岗位实行综合计算工时工作制，而马大为未能提交充分证据证明绫致公司安排其实际工作时间总数超过了一定周期的法定标准工作时间总数及安排其法定节假日工作而未支付加班工资。故马大为要求支付法定节假日和休息日加班工资的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于本案的法律适用。经审查，一审判决适用法律并无不当，本院予以确认。
综上，马大为的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由马大为负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由马大为负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙京
代理审判员 付哲
代理审判员 李坤
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 沈力