山西省太原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋01民终1385号
上诉人（原审原告）山西汇晶汽车服务有限公司，住所地太原市杏花岭区北大街中段小区51栋3层3号。
负责人齐桃枝，董事长。
委托代理人彭志英，山西鼎信泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚莉，1990年9月9日，无业。
委托代理人王锋，山西圣哲律师事务所律师。
上诉人山西汇晶汽车服务有限公司与被上诉人姚莉因侵权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第01693号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人山西汇晶汽车服务有限公司的委托代理人彭志英、被上诉人姚莉的委托代理人王锋到庭参加诉讼。
原审审理查明，被告姚莉通过公开招聘于2014年5月1日开始到原告山西汇晶汽车服务有限公司（以下简称汇晶汽车公司）工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定姚莉每周工作6天，休息一天，每月底薪1500元，并有数额不固定的奖金。关于姚莉的工作岗位，汇晶汽车公司称姚莉系公司出纳，姚莉则称其兼任财务经理、会计和出纳工作。2015年1月27日上午9时许，姚莉注册的蓝精灵邮箱收到来自发件人pitxxxxxsx
的电子邮件，经相互发送邮件沟通，姚莉按照发件人pitxxxxxxxsx
发送的电子邮件内容的指示，在该日上午从汇晶汽车公司在招商银行开立的账号为35×××05账户通过网上银行向收款方名称为“杨培雨”收款方账号为“62×××62”的账户先后转账支付286000元及90000元共计376000元。当日上午9时41分姚莉向汇晶汽车公司的总经理张建强发送微信要求确认是否张建强本人要求转款，张建强于上午11时许回复姚莉称该时间段内并未通过电子邮箱向姚莉发送电子邮件，此后，汇晶汽车公司、姚莉认为上述转出的376000元系被诈骗，遂向110报案。姚莉提供了太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队出具的受案登记表，登记的报案人为姚莉，受案登记表记录的简要案情为2015年1月27日11时许受害人姚莉来我队报警称，2015年1月27日上午9时许，其在汇晶汽车公司上班，接到公司领导发来的电子邮件，按照对方要求，给指定账户汇款37.6万元，后核实有人冒充其领导身份，骗其款项。当日，太原市公安局小店分局作出并公小立（2015）000682号立案决定书，决定对姚莉现金被诈骗案立案侦查。汇晶汽车公司、姚莉均称现该案尚在侦查阶段。庭审中，汇晶汽车公司、姚莉均认可，姚莉系汇晶汽车公司的员工，姚莉的上述支付款项行为是在其职务活动中发生。2015年1月27日后，姚莉再未到汇晶汽车公司上班，但此后双方均未作出解除或终止双方劳动关系的意思表示。另查明，张建强系姚莉的总经理，pitxxxxxgsx@163.com的电子邮箱由其使用。崔卫玲系姚莉的财务主管，其使用的电子邮箱为sxcxxxxxxing@163.com及qq邮箱为52xxx39@qq.com。被告姚莉使用的电子邮箱为蓝精灵﹤7xxxx76@qq.com﹥及姚莉。汇晶汽车公司提供了山西汇晶财务岗位职责及流程，其中第一条财务工作岗位及职责第十项规定任何资金支出必须按相关程序报批；第一条第十二项为审批流程为承办人填写申请单报部门经理进行数据初步审核，后由财务主管进行复核初步审核，由总经理进行金额审批，再由财务出纳报销结算。汇晶汽车公司在招商银行开立的账号为35×××05账户开通网上银行业务，在办理网上支付业务时需同时使用两个ukey，姚莉持有该两个ukey。汇晶汽车公司认为，姚莉在2015年1月27日支付376000元，未经公司规定的审批流程，且该公司的总经理张建强从未使用电子邮件的方式指示姚莉支付过款项，姚莉的行为存在严重过错，故诉至法院，要求姚莉赔偿经济损失376000元。庭审中，姚莉提供了其电子邮箱邮件截屏，显示汇晶汽车公司的总经理张建强在2014年10月至12月间使用pixxxxxgsx@163.com电子邮箱向财务经理崔卫玲的5xxxx4639@qq.com发送电子邮件同时抄送姚莉的蓝精灵﹤73xxx76@qq.com﹥，以证明在工作中张建强使用上述邮箱通知崔卫玲及姚莉进行款项的支付。
原审裁定认定，汇晶汽车公司、姚莉均认可姚莉系汇晶汽车公司的员工，双方虽未签订书面劳动合同，但可以认定双方存在事实劳动关系。对姚莉在2015年1月27日将汇晶汽车公司在招商银行账户内的376000元转账至名称“杨培雨”账号为“62×××62”的账户，系姚莉在职务活动中的履职行为，双方均无异议，汇晶汽车公司以姚莉的上述行为违反岗位职责存在过错给其造成直接经济损失为由要求姚莉赔偿损失，且双方至今未解除或终止双方间的劳动关系，双方间仍存在隶属和管理关系，此系双方在履行劳动合同期间发生的纠纷，应作为劳动争议案件而非普通民事案件，应先行进行劳动仲裁。汇晶汽车公司未经劳动仲裁程序直接诉至本院，违反相关法律规定，应驳回其起诉。原审裁定，驳回原告山西汇晶汽车服务有限公司的起诉。
上诉人汇晶汽车公司不服上述裁定上诉称，1、原审认定姚莉的转帐行为，系姚莉在职务活动中的履职行为是错误的。2015年1月27日上午姚莉分两次从汇晶汽车公司账户上转付37.6万元，姚莉实施该行为并没有与汇晶汽车公司任何人沟通也未经公司的财务主管、负责人签字审批的情况下，私自付款的行为非汇晶汽车公司的职务行为。虽然按照时间段看是在上班时间，但姚莉并未从事职务行为，事实上其付款的邮箱仅是与汇晶汽车公司负责人张建强的邮箱相似的邮箱，并非是张建强真正的邮箱，由此可见，姚莉单方私自从汇晶汽车公司账户上转付款项的行为并非是汇晶汽车公司的职务行为。应按其个人行为对待，因该行为给汇晶汽车公司造成严重的经济损失，应承担侵权责任。2、原审裁定认为双方之间存在劳动关系，本案应属于劳动争议案件而非普通民事案件，该认定是错误的。从2015年1月27日事发后，姚莉便不到汇晶汽车公司上班，汇晶汽车公司的负责人多次寻找姚莉解决此事，但姚莉不予理睬。双方之间事实上早已不存在劳动法上的权利义务关系，也不存在隶属和管理关系。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，本案并非劳动争议案件，也不存在劳动仲裁前置程序的问题。相反依据我国《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《民法通则》第106条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任”。本案应属于普通民事侵权纠纷案件审理。由于姚莉未尽到谨慎安全注意义务，且存在重大的过错给汇晶汽车公司造成了严重的经济损失，姚莉应对自己的过错行为负责。原审裁定以属于劳动争议案件，驳回汇晶汽车公司的起诉是错误的。3、原审裁定适用法律错误，原审适用《劳动法》第70条的规定，而规定内容为，国家发展社会保险，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。为此可以看出原审裁定以此法律规定，驳回汇晶汽车公司原审的起诉是明显错误的。综上所述，原审裁定认定事实和适用法律均存在错误应当纠正。请求二审法院撤销原审民事裁定；裁定本案为侵权纠纷案件；应由原审法院重新审理并依法作出判决。
被上诉人姚莉辩称，姚莉认为本案是在履行劳动合同过程中发生的纠纷应该适用劳动法，应该先进行劳动仲裁，履行劳动合同。本案具体事实是，姚莉根据汇晶汽车公司的老板张建强邮箱内容的指示，从汇晶汽车公司转汇款项，姚莉履行的是职务行为。但姚莉并不知道是所谓的老板是骗子，因此，姚莉认为本案应当按照劳动合同关系来解决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，上诉人汇晶汽车公司与被上诉人姚莉之间存在事实上的劳动关系是不争的事实。但本案的纠纷并非是上诉人汇晶汽车公司与被上诉人姚莉因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同而发生的纠纷，因此，本案并非劳动争议案件。事实上汇晶汽车公司是因姚莉的过错行为，导致汇晶汽车公司直接经济损失达37.6万元，汇晶汽车公司提起诉讼的根本原因是要求姚莉根据过错责任，承担对汇晶汽车公司经济损失的赔偿责任，故本案应定性为侵权责任纠纷案件为妥。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。本案中根据上述规定，被上诉人姚莉在接到以汇晶汽车公司负责人张建强名义发来的邮箱内容，未严格履行审查、审批、通知、请示之安全谨慎注意义务，造成其依据类同汇晶汽车公司负责人张建强的邮箱号，而将37.6万元被诈骗的事实，姚莉的行为明显存在一定的过错，确实给汇晶汽车公司造成不应有的损失。根据相关的法律规定，姚莉应根据其过错责任的程度对汇晶汽车公司承担其应当承担的损失赔偿责任。故汇晶汽车公司的上诉请求，事实清楚，理由充分，本院予以支持。本案应按照侵权纠纷案件的法律规定受理，经审理后根据过错责任的大小，依法作出相应的判决，维护当事人的合法权益。原审裁定认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二项、第一百一十七条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2015）小民初字第01693号民事裁定；
二、由太原市小店区人民法院对本案进行审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一六年六月二十九日
书记员 米 鑫