江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3574号
上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。
法定代表人：林乃轩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘秀梅，女，1970年2月18日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人:蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。
上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人刘秀梅房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏106民初9456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
图腾公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判按上诉人实际收悉的对外出租收益1.11元/平方米/天支付租赁回报，驳回被上诉人其他诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质认定错误。《委托经营合同》约定“甲方（被上诉人）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（上诉人）自营或者对外租赁经营”。第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。本意是为被上诉人委托上诉人经营管理被上诉人所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些与租赁合同有本质区别，租赁合同仅为出租人交付租赁物给承租人使用、收益，承租人支付租金，而租金一般为市场商铺租赁价格。而本合同的履行实际是受被上诉人的委托，以达到被上诉人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益违背了委托合同的法律基础。上诉人自2010年起受托经营被上诉人商铺房屋，2014年起，大观天地商铺附近因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善纷纷退租或者要求减少租金，部分商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。被上诉人房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益，上诉人作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在二年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到利益最大化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于上诉人，上诉人认为租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如果不可归责于上诉人（××）的原因委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减××基本的委托费用后支付于委托人。而本案中，诉争商铺实际收取的租赁收益为1.11元/平方米/每天，上诉人认为上诉人支付被上诉人的费用，应为实际获取的租赁收益。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是上诉人受托为被上诉人经营商铺，上诉人以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到被上诉人的期望回报率，导致上诉人无法实际履行。一审法院认定上诉人违约没有事实依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在合同履行中获取的是现金利益，上诉人也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在上诉人已当庭提出抗辩的基础上，未要求被上诉人举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。
刘秀梅辩称，一、一审法院认定被上诉人与上诉人签订的《商铺房屋委托经营合同书》属房屋租赁合同，认定事实清楚，定性准确。二、双方签订的合同真实合法有效，上诉人违反合同约定，应当承担继续履行、给付违约金等责任，不得单方变更合同或反悔。三、经营合同对于租赁回报的计算，支付时间以及方式等，均作了明确的约定，上诉人未按约定支付租金回报，构成违约，应当承担违约责任。四、上诉人承担合同约定的违约责任，合法合理。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘秀梅向一审法院起诉请求：1、判令图腾公司立即支付刘秀梅2016年1月30日至2016年10月29日期间的租赁回报130235.28元及违约金（以43411.76元为基数，每日按本期租赁回报额的万分之三计算，自2015年3月15日起至2015年10月21日止、自2015年6月15日起至2015年11月1日止、自2015年9月15日起至2015年11月15日止，自2015年12月15日起至2016年1月25日止；并分别自2016年3月15日、6月15日、9月15日起计算至图腾公司实际付清之日止）；2、图腾公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年，刘秀梅、图腾公司签订《商品房预售合同》，双方约定，由刘秀梅购买南京市建宁路300号1058室商铺（以下简称1058室）等等。2012年1月11日，刘秀梅将1058室商铺登记在其名下，建筑面积为76.74平方米。
2010年3月6日，刘秀梅（甲方）与图腾公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，甲方自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方自营或对外租赁经营，商铺为1058室（建筑面积为76.88平方米），房屋总价款为2154282元；甲方同意在本合同有效期内，将涉及商铺房屋经营管理的一切事项，均委托给乙方安排处理，乙方可以以自己的名义从事商铺房屋经营管理的一切活动，乙方也可以以自己的名义将该商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定；本合同约定商铺房屋的委托经营期限为8年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；本合同约定期限届满，甲、乙双方中的任何一方如需续约，应在本合同期满前60日书面向对方提出申请，经甲、乙双方协商一致重新签订《商铺房屋租赁及委托经营合同》；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%(年回报率)；在本合同约定期限内，乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为45778元；乙方支付时间为，每年的4月30日至5月15日期间，每年的7月30日至8月15日期间，每年10月30日至11月15日期间和次年的l月30日至2月15日期间；在本合同约定期限执行满五年后，即自第六年起，甲方可向乙方提出转让商铺房屋所有权的请求，乙方承诺按本合同约定接受转让商铺房屋所有权的请求；甲方转让商铺房屋所有权的请求必须在当年的10月1日前以书面方式向乙方提出，甲、乙双方须在当年的12月1日前办理完毕转让过户手续，乙方于当年的12月31日前给付甲方转让款；甲、乙双方约定商铺房屋所有权转让单价为28021.36元/平方米，转让总价款为2154282元，涉及商铺房屋所有权转让的相关税费由甲、乙按政府规定各自承担；甲方转让商铺房屋所有权的，甲、乙双方之间的租赁回报按甲、乙双方确认的实际天数结算，多退少补；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金，乙方逾期超过30个工作日仍未付清本期租赁回报的，甲方有权解除本合同，并可以要求乙方对甲方的直接经济损失予以赔偿；本合同履行期间，甲、乙双方均不得干扰对方履行本合同，因一方的原因致使本合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此给对方造成的一切经济损失等等。图腾公司扣除相关税费后，按每期43410.25元支付刘秀梅方租金至2016年1月29日。图腾公司对于2015年1月30日至2015年4月29日、2015年4月30日至2015年7月29日、2015年7月30日至2015年10月29日、2015年10月30日至2016年1月29日期间的租金未按期支付。
对于以上双方无争议的事实，一审法院予以确认。
一审法院认为，刘秀梅与图腾公司签订的商铺房屋委托经营合同书系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。
关于刘秀梅、图腾公司签订的合同性质。委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同。本案双方当事人在合同中明确约定“乙方可以以自己的名义从事商铺房屋经营管理的一切活动，乙方也可以以自己的名义将该商铺房屋对外租赁经营”，证明图腾公司将相关商铺以自己的名义向外出租，并非接受刘秀梅方等业主的委托向外出租。同时双方还约定“年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%(年回报率)”，证明双方约定图腾公司向刘秀梅方等业主支付租赁回报，即租金。因此刘秀梅、图腾公司签订的合同系租赁合同，双方之间的法律关系系租赁合同关系。
图腾公司应履行支付租金的义务。刘秀梅已经向图腾公司交付房屋，图腾公司应按合同约定的期限支付租金。图腾公司拖欠刘秀梅2016年1月30日至2016年10月29日期间租金130231元，应支付刘秀梅。因此对于刘秀梅主张图腾公司支付租金的请求，予以支持。
关于图腾公司是否构成违约的问题。双方约定“若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金”，图腾公司并未按照合同约定支付商铺回报即租金，至今未履行按期支付租金的义务，违反合同约定，构成违约，应按照合同约定支付违约金。刘秀梅要求按本期租赁回报额的每日万分之三并按诉讼请求确定的开始时间计算违约金，其主张未超越合同的约定，亦不违反法律规定，予以支持。所以图腾公司应按约支付刘秀梅违约金，按43410.25元每日万分之三的标准计算，自2015年1月30日起至2015年4月29日止、自2015年4月30日起至2015年7月29日止、自2015年7月30日起至2015年10月29日止、自2015年10月30日起至2016年1月29日止期间租金的违约金合计为6276元；并分别自2016年3月15日、2016年6月15日、2016年9月15日起计算。
综上，对于刘秀梅要求图腾公司支付租金及违约金的主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付刘秀梅租金（租赁回报）130231元；二、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付刘秀梅违约金6276元及后期违约金（基数为43410.25元，按每日万分之三的标准计算分别自2016年3月15日、2016年6月15日、2016年9月15日起至判决确定给付之日止）。如图腾公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2905元，减半收取1452元，由南京图腾置业发展有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。
关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；××依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾置业公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。图腾公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾公司应当支付违约金。图腾公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。
综上所述，上诉人图腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2905元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 龚 达
二〇一七年五月二十五日
书记员 郭旭冬