安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00089号
原公诉机关宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴某某，男，1992年3月26日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，高中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月14日被抓获，同年1月17日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年1月29日被取保候审，2015年1月23日经原审法院决定逮捕，同年2月2日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人潘学鹏，广西金和泰律师事务所律师。
辩护人戴义福，男，1965年4月11日出生，汉族，系戴某某的父亲。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，1988年7月5日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月11日被抓获，2014年1月17日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年1月29日被取保候审，2015年1月23日经原审法院决定逮捕，同年2月2日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人游某某，男，1989年7月23日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县芦圩镇顾明村委会石村一队**号。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月11日被抓获�同年1月17日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年1月29日被取保候审，2015年1月23日经本院决定逮捕，同年2月2日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人戴某某、游某某、曾某某犯诈骗罪一案，于2015年2月13日作出（2015）宣刑初字第00046号刑事判决。原审被告人戴某某、曾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月初，被告人戴某某与“王某”（音，另案处理）相识，“王某”告诉被告人戴某某欲实施QQ诈骗并让其邀集他人在诈骗款到账后迅速到银行ATM机上取款并给付取款人10%的“好处费”，后被告人戴某某找到其表�被告人游某某，告知诈骗事宜让其一旦接到取款电话就立即通过ATM机将诈骗所得款取出，被告人游某某同意后又邀集被告人曾某某参与取款。后“王某”将三张卡号分别为6228483476096316467、6228482318036954273、6228482316114276767的中国农业银行卡交由被告人戴某某，戴某某又将上述三张农行卡交由被告人游某某。2013年11月12日10时43分，“王某”在广东省中山市小榄镇一出租房里，盗取了在美留学人员贡某账号为211931的QQ号，登陆后冒充贡某与其在国内母亲贡某某聊天，取得贡某某信任后以急需用钱为由，让贡某某向指定的卡号为6217906500005001761账户上汇款18万元。当日12时许，贡某某向该账号汇款18万元，“王某”随即将该18万元中的66000元通过网上银行转账至上述三张农行卡上，每张卡转账金额为20200元。“王某”随即通知被告人戴某某诈骗款6万元已到账，被告人戴某某又电�通知在广西壮族自治区南宁市区的被告人游某某，并告知游某某三张卡中共计6万元诈骗款，被告人游某某将上述三张卡中的一张交由被告人曾某某并告知该卡里面有2万元诈骗款并让其取出。后被告人游某某、曾某某至广西壮族自治区南宁市石柱岭支行取款57200元（扣除手续费），其中被告人游某某取款37300元、被告人曾某某取款19900元。被告人游某某、被告人曾某某将取得的钱款送到被告人戴某某的家里，被告人戴某某按照10%的比例即5800元给了被告人游某某“好处费”，被告人游某某又将其中的2000元作为“好处费“给了被告人曾某某。
2014年1月11日，被告人游某某、曾某某被抓获，同年1月14日，被告人戴某某被抓获。在接受公安人员讯问时，三被告人均如实供述了犯罪事实。案发后，三被告人分别退款6万元，公安机关发还被害人贡某某117200元。
原判认定上述事�的证据有：书证接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、证明、扣押发还物品清单、QQ聊天内容照片、调取证据通知书、协助查询财产通知书，辨认笔录及照片，视听资料及情况说明二份，证人陶某等人的证言，被害人贡某某的陈述，三被告人的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人戴某某明知他人实施QQ诈骗需要ATM机取款人员而积极组织人员参与取款；被告人游某某、曾某某明知是诈骗款仍参与在ATM机上提款。其中，被告人戴某某、游某某涉案数额为60600元，数额巨大；被告人曾某某涉案数额为20200元，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人戴某某积极邀集人员取款，依法应认定为主犯，但可根据其在共同犯罪中所起的作用大小，在量刑时予以考虑。被告人游某某、曾某某在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯，�法应当从轻、减轻或者免除处罚。三被告人到案后在接受公安人员讯问时，均如实供述犯罪事实，庭审中亦能如实供述，系坦白，依法均可以从轻处罚。三被告人在案发后退出全部诈骗钱款，可酌情从轻处罚。决定对被告人游某某减轻处罚，对被告人戴某某、曾某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人戴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。二、被告人游某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。三、被告人曾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元。四、三被告人的违法所得均予以追缴。
戴某某上诉称：其与同案被告人的行为不构成诈骗罪，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并以此罪名对其量刑。原判量刑过重。请求二审法院依法对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：本案的事实不清，证据不足，戴某某的行为不构成诈骗罪。1、本案的证据不足以证明是“王某”诈骗了受害人贡某某的18万元。2、戴某某没有参与“王某”对本案被害人的诈骗行为。戴某某对“王某”实施诈骗的情况并不清楚；戴某某只得到了车费好处而没有参与诈骗款的分配；戴某某只是事后听从“王某”的安排，并不是进行事前实施诈骗的共谋；应参照部分法院的判例，对此类行为均定性为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。3、一审对戴某某量刑过重且对公安机关多扣押的119400元未作处理，程序违法，应将该款及时返还给其家属。建议二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
曾某某上诉称：其具有坦白、退赃、自愿认罪等从轻处罚情节，且其系从犯、初犯�社会危害性不大，主管恶性不深，原判对其量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
游某某在二审中的意见是：对原判认定的事实没有意见，但量刑过重。请求二审法院对其改判缓刑。
经审理查明：原判认定的上诉人戴某某与他人合谋实施QQ诈骗并负责联系、组织人员参与在ATM机上取款；上诉人曾某某、原审被告人游某某明知他人欲实施诈骗行为，仍允诺并实际参与提款等事实已被一审判决书列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及原审被告人均没有提出影响本案事实认定的新的证据，本院依法对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人戴某某与他人合谋实施QQ诈骗，并负责联系、组织人员参与在ATM机上取款；上诉人曾某某、原审被告人游某某明知他人欲实施诈骗行为，仍允诺并实际参与提款，三人行为均�构成诈骗罪。其中，戴某某、游某某属诈骗数额巨大，曾某某属诈骗数额较大。戴某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。曾某某、游某某为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。对戴某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见经审查认为：一审判决认定相关事实的证据有到案经过、证明、扣押发还物品清单、QQ聊天内容照片、调取证据通知书、协助查询财产通知书，辨认笔录及照片，视听资料，证人陶某等人的证言，被害人贡某某的陈述等，二上诉人及原审被告人对其犯罪事实均供认不讳，足以认定。同时，相关证据也证实，“王某”事先曾与戴某某商议准备外出实施QQ诈骗，戴某某表示同意并随之一同外出实施诈骗，且其根据“王某”的安排负责联系、组织人员参与在ATM机上取款；上诉人曾某某、原审被告人游某某明知他人欲实施诈骗行为，仍允诺并实际参与�款，三人行为均已构成诈骗罪。故戴某某及其辩护人关于戴某某的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的理由及意见均不能成立。另公安机关在侦查阶段是否多扣押赃款一节，不属于二审法院案件审理的范畴，本院依法不予审查，上诉人及其亲属可在判决生效后申请公安机关依法处理。原审法院根据上诉人、原审被告人的具体犯罪情节，综合考虑三被告人所具有的坦白、案发后退出全部诈骗钱款等法定、酌定的量刑情节，决定对原审被告人游某某减轻处罚，对上诉人戴某某、曾某某从轻处罚，量刑并无不当，上诉人戴某某、曾某某上诉称及原审被告人游某某认为原判量刑过重的意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规�，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王剑群
审判员 马林海
审判员 陈 菲
二〇一五年五月二十日
书记员 赵叶舟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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