安徽省铜陵市铜官山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜官刑初字第00039号
公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
被告单位深圳市畅通达物流有限公司。
诉讼代表人马立平。
被告人林喜波，男，1980年11月19日出生于广东省揭阳市揭东县，汉族，户籍地广东省揭阳市揭东县，住广东省深圳市宝安区。2013年11月6日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被羁押，2013年11月7日被铜陵市公安局刑事拘留，同年11月19日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人施伟，安徽良实律师事务所律师。
辩护人方绍清，安徽良实律师事务所律师。
被告人喻首军，男，1984年12月4日出生于四川省资阳市，汉族，公司法人，户籍地四川省资阳市安岳县，住广东省深圳市宝安区。2013年7月29日被深圳市公安局福永派出所民警抓获归案，2013年7月30日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年9月5日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人ＸＸＸ，安徽宪达律师事务所律师。
辩护人邓宾，湖南正赢律师事务所律师。
被告人戴某，男，1989年10月26日出生于广东省阳江市阳西县，汉族，系深圳市畅通达物流有限公司职工，户籍地广东省阳江市阳西县，住广东省深圳市宝安区。2013年7月15日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人杜永忠，安徽铜都律师事务所律师。
铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2014）11号起诉书指控被告单位深圳市畅通达物流有限公司（以下简称畅通达物流公司）、被告人林喜波犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，被告人喻首军、戴某犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年1月26日向本院提起公诉，本院当日予以案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员阳辉东、书记员胡俊出庭支持公诉。被告单位诉讼代表人马立平、被告人林喜波、喻首军、戴某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2006年11月15日，畅通达物流公司正式成立，被告人林喜波担任公司法人代表。2010年至2013年期间，被告人林喜波接受从事卷烟销售的“峰哥”、“阿诺”等人的委托，采取在外包装上标明墨盒、电子产品、工艺品等隐蔽的手段并以超过正常货物运输收费3倍以上的运价运输卷烟，运费按月或累计达到一定数额通过银行转账的方式结算，并且货物被查扣后每件赔付500元。被告单位畅通达物流公司通过委托其他物流公司将卷烟发往全国各地。在被告人林喜波与上家联系后，授意公司前台受理员被告人戴某、詹志坚（另行处理）将收到的卷烟，通过畅通达物流公司转运给喻首军或其他物流公司发往全国各地，后通过畅通达物流公司财务部的方平（另行处理）个人账户结算。具体犯罪事实如下：
1、2010年1月31日，畅通达物流公司转运至安徽省合肥市高航物流公司的卷烟被合肥市包河区烟草专卖局查扣，共查获“中华”、“云烟”2个品种250条，经安徽省烟草公司鉴定为伪劣卷烟，价值85750元。
2、2012年10月30日，畅通达物流公司转运至天津市东丽区机场货运物流中心的卷烟被天津市东丽区烟草专卖局查扣，共查获“中华”、“玉溪”、“苏烟”等6个品种850条，经天津市烟草公司鉴定为伪劣卷烟，价值351435元。
3、2013年3月11日，畅通达物流公司通过深圳市德敏物流公司向铜陵中天物流公司转运100条中华卷烟，次日铜陵收获人付正东（另行处理）提货后被铜陵市烟草执法人员当场查扣，经安徽省烟草公司鉴定为伪劣卷烟，价值65000元。
4、2013年4月22日，被告人林喜波授意畅通达物流公司前台负责人戴某与喻首军联系，将畅通达物流公司的72件卷烟转运至四川省成都市，戴某安排喻首军晚上来提货，次日凌晨，被告人喻首军带车到畅通达物流公司提货后，将该批卷烟送至深圳市陆柒捌物流有限公司转运至深圳恒路物流公司重庆营业点，4月25日，喻首军安排黄某乙、龙伟提货，后货物被运输至成都市金牛区时被成都市金牛区烟草专卖局查扣，共查获“中华”、“玉溪”、“云烟”、“轿子”等14个品种5283条，经四川省烟草公司鉴定为伪劣卷烟，价值1968010元。
5、2013年5月23日，畅通达物流公司通过深圳市四海物流公司转运至北京的卷烟在湖北省被孝感市烟草专卖局查扣，共查获“NISE”、“ESSE”等7个品种3831条，经湖北省烟草公司鉴定为真烟，价值398424元。
6、2013年3月23日，被告人喻首军通过深圳市陆柒捌物流公司转运至四川省双流县速风物流公司的卷烟被成都市双流县烟草专卖局查扣，共查获“云烟”、“玉溪”、“娇子”、“芙蓉王”等11个品种1371条，经四川省烟草公司鉴定为伪劣卷烟，价值339455元。
2013年11月6日，被告人林喜波主动到铜陵市铜官山区人民检察院投案。
上述事实，被告单位诉讼代表人、被告人林喜波、喻首军、戴某在庭审中亦无异议，并有物证、书证、证人浦某、黄某甲、朱某、宁某、陈某、黄某乙、蒋某、高某、李某甲、李某乙的证言，被告人林喜波、喻首军、戴某的供述、辨认笔录及照片、扣押清单、卷烟产品鉴别检验报告、价格鉴定意见等证据证实，足以认定。
证据分析认为：
关于辩护人均认为本案被告人主观上不明知托运的香烟属伪劣卷烟的意见。我国刑法中的犯罪故意包含直接故意和间接故意，因此，在认定被告人主观上是否“明知”，也应包含直接故意和间接故意。本案中，被告单位的直接主管人员被告人林喜波、直接责任人员被告人戴某和被告人喻首军明知运输香烟必须取得准运证，而被告单位和被告人喻首军均未取得，为获得高额运费，采取在外包装上标明电子产品、墨盒、工艺品等隐蔽的方式运输香烟，并许诺香烟被查扣给予赔偿，在被烟草部门查获了伪劣卷烟后，仍然多次运输或故意改变运输线路，2013年5月24日被告人林喜波明知执法人员到畅通达物流公司检查而逃跑。综上分析，被告人林喜波、喻首军、戴某应当明知所运输的系香烟，且对于是否系伪劣卷烟在主观上持放任态度，属间接故意。因此，辩护人认为被告人主观上不明知是伪劣卷烟的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人林喜波的辩护人认为本案非法经营的数额尚未达到法律规定的数额标准的意见。因本案非法经营的犯罪时间发生在2013年5月，根据2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的”应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，同时第十条还规定“以前发布的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。”司法解释中对于非法经营的数额并未区分单位犯罪和个人犯罪。因此，本案中被告单位非法经营的犯罪数额为398424万，已经达到司法解释规定的犯罪数额标准。
关于被告人喻首军的辩护人认为喻首军的行为属于单位犯罪的辩护意见。我国刑法中规定的单位犯罪是指“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的犯罪。”与自然人犯罪相比，在单位犯罪中，犯罪活动是以单位名义实施的，个人意志通过单位的意志表现出来，而自然人犯罪是以行为人的个人名义实施的，不存在以另一个单位名义实施。本案中，被告人喻首军参与运输伪劣卷烟均是以其个人名义实施的，并非以其所在单位名义实施，因此，不能认定为单位犯罪。辩护人关于该项事实的辩护意见，理由不足，本院不予采纳。
关于被告人喻首军的辩护人认为喻首军没有为销售伪劣卷烟提供运输。所谓运输行为是指使用设备和工具将物品从一点向另一点运送的活动，包含集货、分配、搬运、中转、装入、卸下、分散等一系列操作行为，本案中，被告人喻首军为运输伪劣卷烟提供中转，属于运输行为之一。因此，辩护人关于该项事实的辩护意见，本院不予采纳。
关于本案共同犯罪的认定。因本案中运输卷烟的犯罪行为主要是被告单位畅通达物流公司实施的，属单位犯罪。根据刑法理论，对单位中主要负责的主管人员和其他责任人员与单位之间并不构成共同犯罪，但对于单位和其他自然人之间可以成立共同犯罪。因此，在被告单位畅通达物流公司与被告人喻首军之间可以成立共同犯罪，公诉机关指控认为畅通达物流公司的法人代表被告人林喜波和主要负责人被告人戴某成立共同犯罪的意见，不能成立。
本院认为，被告单位畅通达物流公司、被告人喻首军为谋取非法利益，明知他人生产、销售伪劣卷烟而提供运输等便利条件，被告人林喜波、戴某作为被告单位主要负责的主管人员和直接责任人员均应依法承担相应的刑事责任，其中被告单位及被告人林喜波运输伪劣卷烟，销售金额和未销售的货值金额分别达到65000元和2405195元，被告人喻首军单独或伙同他人运输伪劣卷烟，未销售的货值金额达2307465元，被告人戴某参与运输伪劣卷烟，未销售的货值金额达1968010元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。同时，被告单位畅通达物流公司及其主要负责的主管人员被告人林喜波未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草准运许可证，非法运输卷烟价值398424元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。被告单位畅通达物流公司及被告人林喜波犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。在被告单位畅通达物流公司与被告人喻首军的共同犯罪中，被告单位与被告人喻首军均是为生产、销售伪劣产品提供邮寄、运输的帮助行为，均可认定为从犯，依法应从轻、减轻处罚。被告人林喜波作为被告单位的决策者在单位犯罪中安排指使被告人戴某实施犯罪并谋取非法利益，所起的作用相对较大，依法酌情从重处罚，被告人戴某受指使实施犯罪，且未谋取非法利益，所起的作用相对较小，依法可酌情从轻处罚。被告人喻首军为被告单位非法运输卷烟提供中转，在共同犯罪中所起的作用相对较小，依法可酌情从轻处罚。辩护人关于从犯的辩护意见本院予以采纳。本案中，被告人林喜波运输伪劣卷烟的销售金额和尚未销售的货值金额分别达到不同的量刑幅度，依法应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，即属犯罪未遂，并酌情从重处罚，被告人喻首军、戴某参与运输的伪劣卷烟尚未销售，属犯罪未遂，依法均可减轻处罚。案发后，被告单位的主要负责人被告人林喜波主动投案并如实供述被告单位非法经营的犯罪事实，但未如实供述生产、销售伪劣产品的主要犯罪事实，因此，在非法经营犯罪中可认定为单位自首，对被告单位依法可从轻处罚。单位自首的，对被告单位的主管人员被告人林喜波如实供述犯罪事实的，可认定自首，依法减轻处罚。被告人戴某在尚未被采取强制措施之前如实供述全部犯罪事实，可认定自首，依法减轻处罚。被告人喻首军能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二百二十五条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告单位深圳市畅通达物流有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百四十万元；犯非法经营罪，判处罚金人民币四十万元；合并决定执行罚金人民币一百八十万元。
二、被告人林喜波犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百四十万元；犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一百八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2022年11月5日止。）
三、被告人喻首军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月29日起至2020年7月28日止。）
四、被告人戴某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月15日起至2015年7月14日止。）
（上列罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。）
五、扣押在案的伪劣卷烟及真品卷烟均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 勇
审 判 员 王 婧
人民陪审员 周向宇
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 华时来
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条之规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十八条之规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能查清销售或购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的。
……犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪事实的，只对如实供述的部分犯罪的行为，认定为自首。