河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终2422号
上诉人（原审被告，反诉原告）：石家庄一建建设集团有限公司，住所地：石家庄市长安区建华北大街138号百川大厦Ａ座16层－19层。
法定代表人：聂英海，董事长。
委托诉讼代理人：张涵，男，1984年5月13日出生，汉族，该单位职员，住河北省石家庄市长安区。
委托诉讼代理人：陈志，河北照海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司（原承德市盛合房地产开发有限公司），住所地：河北省承德市平泉县卧龙镇八家村。
法定代表人：范龙超，总经理。
委托诉讼代理人：崔玉强，河北时扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张久江，河北定邦律师事务所律师。
原审被告：郝会强，男，1963年8月9日生，汉族，住河北省定州市。
原审被告：石家庄会丰建筑安装工程有限公司，住所地：石家庄市桥东区休门街95号。
法定代表人：郝会强，经理。
上诉人石家庄一建建设集团有限公司因与被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司及原审被告郝会强、石家庄会丰建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平泉县人民法院（2015）平民初字第03777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石家庄一建建设集团有限公司的委托诉讼代理人张涵、陈志，被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司的委托诉讼代理人崔玉强、张久江，原审被告郝会强，原审被告石家庄会丰建筑安装工程有限公司的法庭代表人郝会强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
石家庄一建建设集团有限公司上诉请求：依法改判或将本案发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，遗漏应该承担责任的当事人，判决上诉人给付违约金170万元以及维修地暖费用180万元错误，请求二审法院查清事实，依法改判或发还重审。
被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司辩称，双方签订的施工合同是双方真实意思表示，根据合同意思自治原则，双方约定了违约责任以及延迟交工的责任，地暖不热原因我方一审中已经举出证据及设计单位的说明，一审法院的认定已经倾向上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告郝会强及被上诉人石家庄会丰建筑安装工程有限公司述称，坚持一审意见，请求法院依法判决。
河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告返还超付的工程款3511941.27元。2、要求被告赔偿违约金2740000.00元。3、要求被告赔偿维修费损失4900000.00元。4、要求被告交付竣工验收资料并履行协助竣工验收的合同义务。5、要求被告开具下欠的工程款发票。第一次庭审中原告将第1项诉讼请求要求返还超付工程款3511941.27元变更为4049741.24元；将第2项诉讼请求要求赔偿违约金2740000.00元变更为2990556.00元；将第3项诉讼请求要求赔偿维修费4900000.00元�更为4111644.00元。第二次庭审原告又将第1项诉讼请求要求返还超付工程变更为192147.50元；将第3项诉讼请求要求赔偿维修费变更为3815863.44元。
一审法院认定事实：2011年5月18日，以承德市盛合房地产开发有限公司为发包人，石家庄一建公司为承包人，签订《河北省建设工程施工合同》一份。该合同约定，发包人将承德华北物流中心大宗建材交易区A区11＃－16＃商住楼地基基础工程、主体工程及图纸包括的外装屋面及门窗工程内容发包给承包人进行施工建设。承包范围：A区11＃－16＃楼土建、采暖、给排水、强弱电等图纸范围的全部工程及合同补充条款约定的内容。工程合同总天数为245天（有效工期），从2011年5月20日开始施工，至2012年5月20日竣工完成。工程质量为合格。合同约定建筑面积为30196.42平方米，总价为31706240.00元。承包人承诺，承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。发包人承诺，发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。合同第三部分专用条款约定支付方式为支票支付，合同约定采用固定单价方式，价款调整方法执行合同补充协议条款的约定。该合同还就其他相关内容进行了约定。2011年5月18日，以承德市盛合房地产开发有限公司为甲方（建设单位），石家庄一建公司为乙方（施工单位），签订了《建设工程施工合同补充协议》，补充协议约定，本工程使用商砼工程造价为1050元／平方米，如现场具备条件使用自己搅拌的混凝土，工程造价即为1030元／平方米，最终以实际面积计价。工程造价为一次性包干，本标段一次性变更费用±3000元以内不予调整�超过3000元的项目费用由变更方支付。在施工中发生的甲方的变更设计或设计变更、洽商、鉴证、不增加造价的项目，乙方必须负责施工，否则甲方有权另行委托其他单位施工，其费用由乙方工程款中扣除。该补充协议对甲方资金付款方式进行了具体的约定，并约定工程款的7.5%作为质量保证金，保修期满十五天内一次付清。工期提前一天奖1万元，拖后一天处罚1万元。遇不可抗力造成的工期拖延予以顺延。本工程严禁转包或分包，一经查出、核实有转包、分包现象，甲方有权停拨工程款或终止合同，产生的相应经济责任由乙方承担，确实外包合作项目必须经甲方批准。施工期间，施工单位必须严格执行现行的法律、法规，履行和服从质检部门、监理及甲方的工程管理，做好文明施工，安全快捷的完成施工任务，并及时整理工程竣工资料，配合甲方进行工程验收�该补充协议还就其他相关内容进行了约定。
被告石家庄一建公司承包本案所涉工程后，成立了项目部，并刻制了“石家庄一建建设集团有限公司华北物流中心商住楼项目部”印章，由代理石家庄一建公司签订建设施工合同及补充协议的张增进保管使用。被告石家庄一建公司承包上述工程后，又将全部工程以其石家庄一建建设集团有限公司环境工程分公司名义转包给了由郝会强作为法定代表人的会丰公司，双方并签订了《建设工程施工分包合同》。在工程施工过程中，被告郝会强作为工地负责人处理项目部内外事务。对于被告石家庄一建公司将其所承包原告的工程转包给被告会丰公司之事，原告主张对此一直不知晓，在后来的诉讼过程中才知道被告石家庄一建公司违背合同约定将工程转包。在工程施工过程中，原告主张已通过直接给付被告石家庄一建公司�由郝会强签字并加盖项目部印章支取、郝会强个人打条、经郝会强确认劳动监察等部门动用农民工保证金代发农民工工资、扣代交电费等方式共支付被告33736243.00元。工程在施工过程中，因有洽商、变更，经原告申请对相关洽商、变更造价进行鉴定为1846694.00元。本次鉴定未包括对11＃、15＃楼基础加深、回填级配砂石等工程造价的鉴定。该工程实际已于2013年11月1日竣工，竣工后原告方已将工程交付业主入住使用。另查明，2012年4月11日被告向原告及监理单位出具了《工程复工报告》，称：我单位承建的承德市华北物流中心大宗建材交易区A区11＃－16＃商住楼工程，于2011年11月16日停工，目前天气逐渐回暖，已具备施工条件，我单位拟定于2012年4月11日复工。同时提请建设单位：1、停工期间的工期办理相应顺延手续。2、停工前按照合同约定应拨付的工程款尽快拨付到位�以利于下一步的顺利施工。3、复工后，及时拨付进度款。4、工程款按合同拨付到我公司账户。该复工报告中加盖了承德市盛合房地产开发有限公司、石家庄一建建设集团有限公司华北物流中心商住楼项目部、张家口卓正工程建设监理有限公司印章。虽平泉县人民政府信访局证明2011年以来石家庄一建公司拖欠农民工工资致使农民工到县里信访13次，但原告只提供7次上访登记记录。同时查明，上述工程交付业主使用过程中，因地暖不热、屋面漏水、台阶开裂等质量问题，原告就此进行了维修。经鉴定地暖改造维修费用1838268.44元、屋面漏水、台阶开裂及零星工程的维修费用917595.00元。同时原告主张要求被告石家庄一建公司赔偿补偿方式解决地暖损失857819.00元、地暖改造搬家、住宿费36500.00元、退取暖费132284.00元、地暖改造家具保护费、保洁费等39368.00元，原告并提交了相关证据。
一审法院认为：原告与被告石家庄一建公司于2011年5月18日所签订的《河北省建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应全面履行合同的各自义务。一、关于原告主张超付工程款的问题。虽原告主张并举证证实双方合同工程总价款为31706240.00元，经鉴定洽商、变更的部分造价为1846694.00元，合计33552934.00元；主张通过直接给付石家庄一建公司、加盖项目部印章由郝会强经手支取、郝会强个人出具收据支取、代付农民工工资及代缴电费方式给付工程款33736243.00元，即主张已付款超过应付款，但原、被告双方未达成一致的最后决算意见，且鉴定报告中说明了本次鉴定未包括11＃、15＃楼基础加深等工程造价。综上，现原告实际是否超付了工程款及超付的具体数额尚不�确定，故原告要求被告石家庄一建公司返还超付工程款的主张本院不能支持。二、关于原告主张的违约金问题。因被告确实已违反合同约定将工程转包他人，且延期竣工，施工中拖欠农民工工资造成信访问题发生，故原告要求被告石家庄一建公司承担给付违约金的诉讼请求，符合合同的约定，本院应予支持。三、关于被告石家庄一建公司应给付原告违约金的数额问题。因双方合同约定工程工期为2011年5月20日至2012年5月20日，而工程实际竣工日期为2013年11月1日，延后竣工409天（延期一年按有效工期245天计算）；但原、被告双方及监理公司共同在被告于2012年4月11日出具的工程复工报告中盖章，应视为原告对复工报告的认可。故此实际延期竣工的工期应扣减147天（2011年11月6日至2012年4月11日），被告实际延误工期262天。依据双方合同延期一天给付违约金10000.00元的约定，�告应支付延期竣工违约金2620000.00元；原告提交了有7次信访登记记录的农民工到县信访，按合同农民工到县信访一次给付违约金20000.00元的约定，被告应支付违约金140000.00元，合计被告石家庄一建公司按合同的约定应向原告支付违约金2760000.00元；庭审中被告石家庄一建公司提出双方约定的违约金过高，要求适当减少，且原告未提供因被告延期竣工给其造成损失的相关证据。据上综合分析，并考虑违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的性质，依照公平原则对违约金进行适当调整，判决被告石家庄一建公司给付原告违约金1700000.00元为宜。四、关于原告要求开具工程款发票的问题。虽合同约定了被告向原告开具工程款发票的义务，但强制要求交易当事人开具发票属税务机关的职权，非人民法院民事裁决范围，故原告要求被告开具发票的主张本院不予支持。五、关于原告要求被告石家庄一建公司赔偿原告防水、台阶等零星工程维修相关费用的问题。本案所涉工程未经验收原告已交付业主使用，现原告再以防水、台阶及零星工程有质量问题为由，要求被告承担维修费用的主张，因不符合法律规定，本院不予支持。六、关于原告要求被告给付地暖改造维修费用的问题。虽原告提交了工程设计单位对地暖不热分析报告称施工人员未完全按本案所涉工程地面设计进行施工，但原告作为工程建设单位，在施工人员未按施工设计对地面进行施工时未尽到要求相关人员认真监督、及时发现、责令整改的责任，亦存在一定过错，对于造成地暖维修的扩大损失亦应承担相应责任。虽工程已交付使用，但地面未完全按设计施工造成质量问题，与使用与否无关，但使用后会因维修造成搬家、住宿等扩大损失。故根据原、被告双方在履行合同中的过错程度，�照公平原则，酌定被告石家庄一建公司承担地暖维修方面的损失1800000.00元为宜。七、关于原告要求被告交付工程资料，并配合工程验收的问题。虽然工程已交付使用，但工程至今未经竣工验收，各商户无法办理产权证等相关手续；且及时整理资料，配合原告方对工程验收是被告石家庄一建公司的合同义务。故原告要求被告石家庄一建公司交付竣工验收资料，配合工程验收的诉讼请求，本院予以支持。另外，虽原告与被告石家庄一建公司之间合同约定工程不得转包，但被告石家庄一建公司已将工程转包给会丰公司，并由其实际完成，施工相关材料应在被告会丰公司，故被告会丰公司亦应将相关材料交付原告，并配合原告对工程验收。八、关于原告要求被告承担鉴定费的问题。因原告为取得要求被告给付相关费用证据而交纳的鉴定费，该费用理应由原告自行负担，且�告亦未提交相关证据证明其支出鉴定费的具体数额。九、关于被告石家庄一建公司反诉要求原告给付工程款及违约金的问题。虽原、被告双方合同约定工程款支付方式系支票支付，及工程复工报告中提请建设单位工程款按合同拨付到被告公司账户，但工程款实际支取过程中，系由工程项目部加盖印章由工地负责人郝会强领取工程款，且2012年4月11日工程复工报告提请建设单位后，仍以前述方式支取工程款，应视为原、被告双方对工程款支付方式的变更，不能认定原告违约。对于郝会强后期出具收据支取的工程款及确认后由相关单位代发的农民工的工资等，因郝会强在工地负责，前期工程款均由其负责支取，故原告认为被告郝会强有权代表被告石家庄一建公司支取工程款的理由应当成立，且被告石家庄一建公司未提交充分有效证据证明郝会强支取工程款时原告知道工�实际转包事宜。因原、被告双方至今未达成一致的最后决算意见，故被告石家庄一建公司要求原告继续给付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对于被告要求原告给付违约金的诉讼请求，自然也就不能成立。判决：一、被告（反诉原告）石家庄一建建设集团有限公司给付原告（反诉被告）河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司违约金1700000.00元。二、被告（反诉原告）石家庄一建建设集团有限公司给付原告（反诉被告）河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司维修地暖费用1800000.00元。上述给付内容于本判决生效后十日内付清。三、被告（反诉原告）石家庄一建建设集团有限公司、被告石家庄会丰建筑安装工程有限公司向原告（反诉被告）河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司交付工程验收相关资料，配合原告对工程验收。四、驳回原告（反诉被告）河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）石家庄一建建设集团有限公司的反诉请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，上诉人石家庄一建建设集团有限公司与被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，双方当事人应按照合同履行各自义务。上诉人石家庄一建建设集团有限公司在承包涉案工程后，将工程转包给原审被告石家庄会丰建筑安装工程有限公司，被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司虽主张其公司对转包事宜不知晓，但在涉案工程施工过程中，被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司将大部分工程款支付给原审被告石家庄会丰建筑安装工程有限公司的法定代表人郝会强，故被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司应知晓上诉人石家庄一建建设集团有限公司转包事宜。被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司主张上诉人石家庄一建建设集团有限公司返还超付工程款，上诉人石家庄一建建设集团有限公司反诉主张被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司给付工程款及违约金，因双方对于涉案工程款未进行最终决算，本院对二当事人请求均不予支持。
上诉人石家庄一建建设集团有限公司与被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司约定了涉案工程的工期及违约金计算方法，被上诉人石家庄会丰建筑安装工程有限公司作为实际施工主体在施工过程中对此亦应属明知，�上诉人石家庄会丰建筑安装工程有限公司未按照合同约定工期完工，应承担违约责任；上诉人石家庄一建建设集团有限公司作为承包方，应承担连带责任。因合同中约定违约金比例过高，上诉人石家庄一建建设集团有限公司主张予以减少，原审法院结合本案实际，并考虑违约金以补偿为主、惩罚为辅的性质，酌定违约金1700000.00元，适用法律并无不当，本院予以确认。
被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司要求开具工程款发票，但因开具发票问题不属人民法院受案范围，故本院对其该主张依法不予支持；被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司主张赔偿防水、台阶灯零星工程维修相关费用问题，因本案所涉工程未经验收已经交付业主使用，再主张相关费用于法无据，故本院对其该主张依法不予支持。
被上诉人河北铸�集团承德市盛合房地产开发有限公司要求给付地暖改造维修费用，但因被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司提交的《承德市华北物流中心住宅小区采暖不热分析》系其委托设计部门作出，地暖设计部门与本案存在利害关系，其所出具的分析报告不能作为定案依据，被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司虽对地暖进行了维修改造，但其未提供充足证据证实地暖不热成因，故本院对其要求给付地暖改造维修费的主张依法不予支持，被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司如有证据，可另行主张权利。
综上所述，石家庄一建建设集团有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省平泉县人民法院（2015）平民初字第03777号民事判决；
二、被上诉人石家庄会丰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司违约金1700000.00元，上诉人石家庄一建建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；
三、驳回被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司其他诉讼请求；
四、驳回上诉人石家庄一建建设集团有限公司原审反诉请求。
一审案件受理费60790.00元，由上诉人石家庄一建建设集团有限公司、被上诉人石家庄会丰建筑安装工程有限公司负担20790.00元，由被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司负担40000.00元；一审案件反诉费107640.00元，由上诉人石家庄一建建设集团有限公司负担；二审案件受理费60790.00元，由上诉人石家庄一建建设集团有限公司、被上诉人石家庄会丰建筑安装工程有限公司负担20790.00元，由被上诉人河北铸合集团承德市盛合房地产开发有限公司负担40000.00元。
本判决为终审判决。
审判长 周亚秋
审判员 张认众
审判员 裴赤博
二〇一七年九月三十日
书记员 刘明喆