江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4749号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海凡宸餐饮管理有限公司，住所地在上海市宝山区殷高西路555号地下1层120、126、128。
法定代表人：康卜凡，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴伟军，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩晓敏，上海鼎善律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京方洲投资管理有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区秣陵街道天元中路99号武夷绿洲品茗苑05幢112室。
法定代表人：李冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐飞，江苏苏南律师事务所律师。
上诉人上海凡宸餐饮管理有限公司（以下简称凡宸公司）与上诉人南京方洲投资管理有限公司（以下简称方洲公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人凡宸公司的委托诉讼代理人吴伟军、韩晓敏；上诉人方洲公司的委托诉讼代理人徐飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凡宸公司上诉请求：依法改判方洲公司赔偿其损失合计112957.8元（其中因添置生产设备所带来的损失51827.8元、两个月的租车费及司机人工费损失16477元、采购食品原料的损失9000元、两个月的仓储租金损失1647元、两个月的人工费损失14006元、凡宸公司对第三方的违约金20000元）；并由方洲公司承担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不当，适用法律有误。首先，双方于2016年4月27日签订的合作经营合同明确约定方洲公司从凡宸公司处订购甜甜圈及甜品，以满足方洲公司在经营影院过程中满足观影客户的消费需求，合作经营期限自2016年6月1日至2017年5月31日，双方在配送货的次日清点结算，方洲公司需要在一个工作日支付货款，凡宸公司提供相应款项的发票。方洲公司于2016年6月9日作出书面承诺，承诺每天的订货量不低于合同附件经营产品清单中所列产品的数量即每天订货金额不低于2184元，每个合作年度的订货金额不会低于797160元。合同签订后，凡宸公司根据方洲公司承诺的需求量对生产能力进行扩张，增添购买高产能所需的设备、增招员工、租赁仓库、租赁车辆、招聘司机、与隔壁蛋糕店签订供货协议进行部分产品的生产。但在实际履行过程中，方洲公司存在违约，具体表现为未按约定按每日最低订货量和订货金额要货、未按约支付货款、单方解除合同导致凡宸公司产生巨大损失。其次，合作经营合同约定方洲公司从凡宸公司处订购甜甜圈和甜品，并非甜甜圈的制作和销售合同。凡宸公司将甜甜圈制作转包给上海市宝山区恋上你的甜甜品店符合法律规定，方洲公司在签订合同前到现场考察并试吃确定产品，明确指示甜甜圈由上海市宝山区恋上你的甜甜品店制作，其他饮品由凡宸公司制作，因此凡宸公司虽无糕点类食品的生产资格，但具有签订合作经营合同的资格，签订的合同是有效的。退一步讲，即便涉及甜甜圈的这部分内容无效，但出售自制饮品（包括双皮奶、班戟、紫米糕、巧克力布蕾、香草布蕾等）属于凡宸公司的经营范围，这部分合同内容是有效的。再次，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定，而《中华人民共和国食品安全法》第三十五条并不是效力性强制性规定，而是行政管理的范畴，案涉合同不应认定为无效。
方洲公司辩称：双方合同签订之前，方洲公司从未到凡宸公司所在地进行现场考察、试吃，因方洲公司业务联系人与凡宸公司的股东陈俊是同学关系，基于信任关系，方洲公司在未到现场考察的情况下即与凡宸公司签订案涉合同。在供货过程中，方洲公司发现凡宸公司未提供食品安全许可证，也没有提供产品合格证，在当前食品安全生产形势严峻的情况下，相关部门的查处非常严格，故方洲公司要求凡宸公司提供相关许可证和合格证，但凡宸公司一直未能提供。方洲公司确实未及时支付货款，但后期双方一直在协商事情如何解决。基于凡宸公司提出终止合同的方案，方洲公司向凡宸公司发送过一份电子邮件，后因凡宸公司回复邮件说不同意，故方洲公司认为合同未解除，双方应继续履行。但方洲公司坚持要求凡宸公司提供食品生产许可证和合格证后再供货，凡宸公司对此不予理睬，后直接提起诉讼。凡宸公司未依法提供食品生产许可证，违反了法律的强制性规定，其明知自己不具备这样的条件，仍与方洲公司签订合同向方洲公司供应甜甜圈等产品，导致合同无效，应承担过错责任，其损失与方洲公司无关。
方洲公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判凡宸公司赔偿方洲公司损失67180.4元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。方洲公司在案涉合同的签订和履行过程中并无过错，凡宸公司声称其具有生产案涉产品的能力和资质，由于双方工作人员是朋友关系，比较信任，方洲公司未查验其资质。但方洲公司在供货过程中，一直要求凡宸公司提供资质文件和产品合格证，并给凡宸公司发送了相关的函件，因此对于不具备生产资质一事，方洲公司无任何过错，不应承担责任。二、凡宸公司存在过错，应赔偿方洲公司的损失。凡宸公司明知其不具备生产食品的资质，并隐瞒该情况，具有主观上的恶意，且在供货过程中，一直予以否认。因此，对于因凡宸公司不具有食品生产资质导致合同无效一事，凡宸公司具有明显过错，应承担全部责任。
凡宸公司辩称：方洲公司的上诉请求不能成立。1.双方之间签订的是合作经营合同，并非单纯的甜甜圈买卖合同，因此凡宸公司对于有生产资质的饮品自行制作，对没有生产资质的甜甜圈交由第三方制作并不违反法律规定，双方签订的合同是有效的。2.一审判决未区分甜甜圈和饮品类食品，属认定事实不清。3.在合同履行过程中，方洲公司存在拖延支付货款、未按约要货、单方解除合同等诸多违约行为，导致合同事实上终止，凡宸公司产生巨大损失。从方洲公司与其合作的影城所签订的合同来看，系因方洲公司单方违约致使合作未能继续，并进而导致方洲公司与凡宸公司之间的合作无法进行。综上，凡宸公司对合作经营合同的解除无任何过错，不应承担任何违约责任，应由方洲公司承担赔偿责任。
凡宸公司向一审法院提出诉讼请求：1.方洲公司赔偿凡宸公司因添置生产设备的损失51827.8元；2.方洲公司赔偿凡宸公司采购食品原料损失9000元（酌定）；3.方洲公司赔偿凡宸公司两个月的租车费损失及司机人工费损失16477元；4.方洲公司赔偿凡宸公司两个月的人工费用损失14006元；5.方洲公司赔偿凡宸公司两个月的租金损失1647元；6.方洲公司赔偿凡宸公司对第三方所承担的违约金20000元；7.方洲公司赔偿凡宸公司在合作经营合同中的可得利益损失39858元；8.方洲公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年4月27日，凡宸公司和方洲公司签订关于希克斯叔叔甜甜圈的合作经营合同，约定：方洲公司从凡宸公司处订购甜甜圈及甜品，以便方洲公司在经营影院过程中满足客户的消费需求，合作经营期限自2016年6月1日至2017年5月31日；双方在配送货物的次日清点结算，方洲公司需一个工作日将货款给到凡宸公司，凡宸公司提供相应发票。合同签订后，凡宸公司根据方洲公司承诺的需求量对生产能力进行了扩张。但2016年6月1日至6月8日方洲公司未按照约定订货，直到2016年6月9日才开始订货。2016年6月9日，双方签订补充协议，约定凡宸公司不追究方洲公司2016年6月1日至6月8日未订货的责任，并约定自2016年6月10日起凡宸公司按照合作经营合同附件一的订货量给方洲公司配送等事项。补充协议签订后，方洲公司仍然违约。2016年7月9日，方洲公司单方面解除了和凡宸公司的合作经营合同，导致凡宸公司遭受重大损失。2016年7月12日，凡宸公司从上海到南京向方洲公司追索货款，方洲公司才将货款付清。但方洲公司拒绝协商赔偿事宜，故凡宸公司诉至法院。
方洲公司向一审法院提出反诉请求：1.凡宸公司与方洲公司签订的合作经营合同无效；2.凡宸公司承担违约责任并赔偿方洲公司损失67180.40元；3.凡宸公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年4月27日，方洲公司与凡宸公司签订了合作经营合同，合同约定由凡宸公司按照方洲公司的叫货数量在次日准时配送到方洲公司的门店，并约定了合同的期限等事项。合同签订后，从2016年6月9日凡宸公司开始配送货品，方洲公司要求其提供许可证和合格证明文件，但凡宸公司一直声称其有相关文件，但始终未能提供。2016年7月9日，经双方领导协商，凡宸公司提出解除合同，方洲公司也予以同意。但之后方洲公司将解约协议书草案发给凡宸公司时，凡宸公司回复双方还存在多处分歧，双方未能就解约事项达成一致。因天气炎热，为防止食品安全事故的发生，方洲公司通知凡宸公司暂停供货，并尽快提交许可证和产品的合格证明文件，方洲公司收到上述材料后将立即恢复进货。2016年7月28日，方洲公司再一次向凡宸公司致函，要求其在15日内提供相关文件材料，否则将解除合同，并追究其违约责任。凡宸公司回函以合同未约定为由拒不提供。
一审法院经审理查明：2016年4月27日，凡宸公司（乙方）与方洲公司（甲方）签订了关于希克斯叔叔甜甜圈的合作经营合同，约定甲方在世博源保利影城经营服务过程中，为丰富观影客户在影院的消费需求，提升客户的消费体验，拟引进希克斯叔叔甜甜圈，向乙方进货用于经营位于影院中的希克斯叔叔甜甜圈。合作经营期限自2016年6月1日起至2017年5月31日止。乙方每日按照甲方的交货数量在次日准时配送到甲方经营的门店，乙方承担配送中的产品损耗，甲方承担三日保质期后的损耗。2016年6月9日，凡宸公司（乙方）与方洲公司（甲方）签订补充协议，约定：乙方不予追究甲方延期叫货的责任。双方正式从2016年6月10日开始供货，每日按照“附件一”订货量给甲方配送，新增供货按甲方叫货量配送，如需补货或加量需提前两天通知乙方。合同签订后，凡宸公司根据方洲公司承诺的需求量对生产能力进行了扩张，但方洲公司未按照合同预订的叫货量叫货，也未按照合同约定的日期支付货款，给凡宸公司带来了重大损失。2016年7月9日，方洲公司提出解约，后因存在多处分歧，未能解约成功。2016年7月12日，凡宸公司从上海到南京追索货款，方洲公司才将货款付清。2016年7月28日，方洲公司向凡宸公司致函，要求凡宸公司在15日内提交许可证和产品的合格证明文件，否则将解除合同。凡宸公司以合同未约定为由，一直未能提供。
一审另查明，凡宸公司提供的营业执照的经营范围为餐饮服务（限饮品店）；食品流通；餐饮企业管理（不含食品生产经营）。食品经营许可证的经营项目为自制饮品制售。
一审法院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。凡宸公司所提供的营业执照的经营范围及食品经营许可证均不包含食品生产。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”因此，凡宸公司与方洲公司签订的合作经营合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，双方均有过错，由各自承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条之规定，判决：一、上海凡宸餐饮管理有限公司与南京方洲投资有限公司于2016年4月27日签订的《合作经营合同》无效。二、驳回上海凡宸餐饮管理有限公司的诉讼请求。三、驳回南京方洲投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3356元，反诉案件受理费740元，共计4096元，由上海凡宸餐饮管理有限公司与南京方洲投资有限公司各负担一半即2048元。
二审中，凡宸公司提交了其员工周家杰、陈俊及隔壁店铺的业主肖鹭翔的书面证明，以证实曾见到方洲公司的林菁、高国晨等人至凡宸公司的经营地址斑马甜佳甜品店洽谈、签署合同事宜。经本院组织证据交换，方洲公司发表质证意见为：该三份书面证明属于证人证言，证人应出庭接受质询，该三人均未到庭，方洲公司对三份证明的真实性均不予认可。本院认证意见：周家杰、陈俊、肖鹭翔出具的书面证明，属于证人证言的性质，因该三人未出庭接受质询，且方洲公司不予认可，故本院对该证人证言不予采信。
双方除均对一审判决认定的“2016年7月9日，方洲公司提出解约，后因存在多处分歧，未能解约成功”有异议外，对一审判决查明的其他事实均无异议，本院对此予以确认。
本院二审另认定以下事实：
方洲公司的经营范围包括：投资管理、餐饮管理、企业管理。方洲公司陈述其在上海浦东保利影城有限公司销售希克斯叔叔甜甜圈系以上海浦东保利影城有限公司名义进行，上海浦东保利影城有限公司应该有相应的食品销售资质，但因相关人员离职未向方洲公司提供相应证照。
关于合同订立过程，凡宸公司陈述系方洲公司的员工林菁、高国晨至凡宸公司所在的斑马甜佳甜品店洽谈、签订合同，方洲公司的人员还至隔壁的上海恋上你的甜甜品店进行过考察，凡宸公司的法定代表人康卜凡和员工吴伟军、陈俊均在场；方洲公司陈述系凡宸公司将合同文本从上海邮寄至方洲公司，方洲公司相关人员签字盖章后再邮寄回凡宸公司，方洲公司从未至上海进行考察，方洲公司基于对介绍人陈俊的信任订立该份合同。关于合同是否解除，凡宸公司称其在2016年7月9日收到方洲公司发送的解约协议书后，虽对其中的清算条款有异议，但对解除合同是同意的，故合同已于2016年7月9日已解除；方洲公司称因凡宸公司不同意方洲公司发送的邮件，故双方就合同解除未达成合意。
以上事实由方洲公司营业执照及本院庭前会议笔录、庭审笔录在卷为凭。
本案二审的争议焦点为：案涉经营合作合同的效力认定及双方的责任承担。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工，食品销售和餐饮服务；（二）食品添加剂的生产经营；（三）用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备的生产经营；（四）食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；（五）食品的贮存和运输；（六）对食品、食品添加剂、食品相关产品的安全管理”。第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”本案中，凡宸公司与方洲公司签订关于希克斯叔叔甜甜圈的合作经营合同，约定方洲公司在世博源保利影城经营服务过程中，为丰富观影客户在影院的消费需求，提升客户的消费体验，引进希克斯叔叔甜甜圈，由凡宸公司向方洲公司供应原味、黑巧克力、抹茶椰丝、白巧克力、柠檬、草莓口味的甜甜圈和双皮奶、班戟、紫米糕、巧克力布蕾、香草布蕾，凡宸公司负责原材料采购、制作、配送等全过程。而根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，食品生产、销售应当依法取得许可。本案中，凡宸公司的食品经营许可范围仅包括自制饮品制售，不包括甜甜圈的制售和食品的运输、配送，方洲公司未取得食品销售的许可，不具备对外销售甜甜圈等食品的资质，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，合作经营合同应属无效。
关于双方的责任承担问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，凡宸公司与方洲公司签订关于希克斯叔叔甜甜圈经营合作合同时，应依《中华人民共和国食品安全法》的规定具备相应的食品生效、运输、销售的资质，并严格审查对方的经营范围和食品经营许可范围。而本案中方洲公司不仅己方不具备食品销售许可资质，而且未审查凡宸公司的许可经营范围是否包括甜甜圈，凡宸公司在己方不具备甜甜圈的生产资质和食品运输、配送资质的情况下，未审查方洲公司是否具备将甜甜圈等食品销售给观影客户的许可资质。由此可见，合作经营合同因违反《中华人民共和国食品安全法》而无效，凡宸公司、方洲公司均具有过错，双方应各自承担相应的责任。关于双方的损失金额的认定，凡宸公司主张其损失合计112957.8元，方洲公司主张其损失合计67180.4元。考虑到凡宸公司主张的损失中包括其采购的设备和原材料等，而该部分设备和原材料至今仍为凡宸公司使用和支配，具有剩余价值和使用价值，故双方损失金额基本相当，一审判决据此认定损失各自承担并无不妥。
综上所述，凡宸公司和方洲公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4040元，由凡宸公司负担2560元，由方洲公司负担1480元。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 王方方
二〇一七年八月二十一日
书记员 唐姮鑫