中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2012）民抗字第67号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湛江市科伦有限公司。
法定代表人：林秀华，该公司经理。
委托代理人：吴建平，北京市泽文律师事务所律师。
委托代理人：单利民，北京市泽文律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：钟卓森。
委托代理人：吴泉能，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托代理人：陈其聪，广东威格律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：湛江经济技术开发区泰宝水产有限公司。
法定代表人：钟诚，该公司总经理。
委托代理人：吴泉能，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托代理人：陈其聪，广东威格律师事务所律师。
湛江市科伦有限公司（以下简称科伦公司）与钟卓森、湛江经济技术开发区泰宝水产有限公司（以下简称开发区泰宝公司）物权确认纠纷一案，广东省高级人民法院作出（2009）粤高法审监民提字第312号民事判决，已经发生法律效力。科伦公司不服，向检察机关申诉，最高人民检察院向本院提出抗诉。本院于2012年8月20日作出（2012）民抗字第67号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院检察员王莉、书记员刘小艳出席法庭。科伦公司法定代表人林秀华、委托代理人吴建平、单利民，钟卓森，钟卓森与开发区泰宝公司的委托代理人吴泉能、陈其聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省湛江市霞山区人民法院一审查明：1998年12月11日，湛江市国土局作出湛地政转（1998）71号批复，同意湛江市城市建设综合开发总公司（以下简称城建总公司）将其批准征用的7066.7平方米（折合10.6亩）土地使用权转让给科伦公司和湛江经济技术开发区新宇房地产有限公司（以下简称新宇公司）。1998年12月28日，湛江市国土局与科伦公司、新宇公司签订国有土地使用权出让合同。
城建总公司于1998年8月15日与科伦公司、新宇公司三方共同签订《土地有偿转让合同》（以下简称8.15合同）并将该份合同交国土局备案。1998年10月19日，城建总公司又与科伦公司、钟卓森签订了另一份《土地有偿转让合同》（以下简称10.19合同），1998年12月15日，城建总公司和科伦公司的法定代表人共同签名确认科伦公司持有的该份合同作废，但钟卓森持有的该合同原件没有注明作废。
1998年12月31日，科伦公司、新宇公司为该10.6亩土地缴纳了土地转让税金165360元（以每亩52万元、总计551.2万元为准计缴）。
1999年3月9日至9月21日期间，钟卓森以科伦公司合作人（钟卓森）的名义多次向城建总公司缴纳各种款项计79万元。1999年5月6日，科伦公司与新宇公司签订《土地使用权分成协议》，约定科伦公司分得2666.68平方米（即4亩）土地使用权，钟卓森的姐姐钟美某在科伦公司落款处与科伦公司的法定代表人林秀华共同签名。
1999年6月2日，钟卓森申请成立湛江市霞山泰宝有限公司（以下简称霞山泰宝公司），股东为钟卓森和钟美某等，该公司后将住所地迁至开发区，并于2001年4月24日注销。2001年6月4日，开发区泰宝公司成立，股东为钟诚和钟美某等。
1999年6月16日，湛江市国土局为上述2666.68平方米土地以科伦公司的名义办理国有土地使用权证，证号为湛国用字第14974-030501146号。1999年8月16日，钟卓森转账给科伦公司100万元，8月18日科伦公司转账给霞山泰宝公司100万元，用途为还借款。科伦公司承认与钟卓森有资金上的借款往来，但具体数额不明确。2006年6月28日，科伦公司因前述国有土地使用权证遗失，向湛江市国土资源局申请补发，7月11日，湛江市国土资源局地籍与测绘管理科答复霞山泰宝公司称，因其提出异议，对科伦公司要求补发该土地证的业务作退件处理。
科伦公司因欠其股东韩某借款150万元及利息，被起诉至湛江市霞山区人民法院，霞山区人民法院在执行该案的过程中，作出（2006）霞执字第445号民事裁定书，裁定将上述2666.68平方米土地作价2840800元交给韩某抵偿债务。该裁定于2006年11月10日送达湛江市国土资源局。钟卓森、开发区泰宝公司提出执行异议，霞山区人民法院对科伦公司提供的1999年8月15日致科伦公司的《通知》上的“湛江市霞山泰宝有限公司”印文和钟卓森、开发区泰宝公司提供的1998年12月31日致湛江市国土局的函件上的“湛江市科伦有限公司”印文进行鉴定，结论均与样本印文不是同一印章盖印。2007年4月16日，霞山区人民法院裁定驳回钟卓森、开发区泰宝公司的异议。钟卓森、开发区泰宝公司遂提起本案诉讼，请求确认上述土地使用权为钟卓森、开发区泰宝公司与科伦公司共有财产，两原告与被告科伦公司各占50％的份额，并请求对共有财产进行分割。在本案诉讼期间，钟卓森以林秀华涉嫌诈骗为由报案，公安机关立案侦查后认为林秀华不构成犯罪，决定撤销该案。
湛江市霞山区人民法院一审认为：本案为物权确认纠纷，双方并未签订明确各自对诉争土地所占份额的相关协议。钟卓森提交的有钟卓森签名的土地有偿转让合同、有钟美某签名的土地使用权分成协议和注明科伦公司合作人钟卓森的收款收据，均无法直接证明双方对诉争土地所占份额有明确约定，互相之间也无法形成证据链。而该土地自1999年6月16日以科伦公司名义办理土地使用权证后，至2006年6月期间，钟卓森均未对其在该宗土地上应占有份额而向科伦公司提出异议。因此钟卓森与科伦公司是否有合作和分地的意向，证据不足。钟卓森要求确认其有50％的份额并予分割，没有事实依据，应予驳回。而且科伦公司已将该宗土地使用权以物抵债给善意第三人并已发生法律效力，钟卓森即使对该宗土地使用权享有份额，也只能据此形成对科伦公司的债权，而不能对抗善意第三人的物权。同时，开发区泰宝公司据以主张权利的依据是1998年12月31日由四家单位盖章的致湛江市国土局的函件，该函上有霞山泰宝公司的盖章和钟卓森的签名，但经鉴定，该函上科伦公司的印章是虚假的，落款日期也早于霞山泰宝公司成立的日期，故该证据的真实性、合法性均存疑，不予采纳。从本案证据看，开发区泰宝公司也无法反映与霞山泰宝公司属同一公司，开发区泰宝公司与霞山泰宝公司有关情况不尽相同，故对开发区泰宝公司关于其系霞山泰宝公司变更而来的主张不予采纳。综上，霞山区人民法院作出（2007）霞法民二初字第58号民事判决：驳回钟卓森、开发区泰宝公司的诉讼请求。案件受理费29200元，由钟卓森、开发区泰宝公司共同负担。
钟卓森和开发区泰宝公司不服，提出上诉。
广东省湛江市中级人民法院二审除确认一审查明的事实外，另查明：城建总公司原法定代表人王某某确认，当时是钟美某与城建总公司协商购买诉争土地，因城建总公司属于国有企业，其土地不能转让给个人，故钟美某委托钟卓森以科伦公司名义双方共同购买该土地，并由钟卓森和科伦公司在《土地有偿转让合同》上共同签名，王某某确认科伦公司与城建总公司注明10.19合同作废是为了减少税费、办理立项等而备注，1998年12月31日致国土局的函件是城建总公司、新宇公司盖章后交科伦公司法定代表人林秀华带回去盖章，霞山泰宝公司是事后盖章再交国土局备案的。
湛江市中级人民法院二审认为：林秀华、钟卓森共同在10.19合同上科伦公司一栏签名，城建总公司和科伦公司虽在科伦公司持有的10.19合同上注明作废，但钟卓森持有的该合同原件并未注明作废。王某某确认8.15合同是为减少税费而签订的，不是双方实际履行的合同，各方是按照10.19合同履行的。城建总公司会计李某某证实，城建总公司于1999年4月27日、5月29日出具的收款收据是根据林秀华的要求开给科伦公司合作人钟卓森，为此城建总公司给林秀华、钟卓森交的土地转让款分别出具收据，并在收款收据上注明交款人钟卓森是合作人之一，钟卓森持有的城建总公司出具的收款收据内容真实，应予认定。城建总公司法定代表人王某某、副总经理林某、新宇公司负责土地开发的副总经理吴某某亦证实新宇公司、科伦公司和钟卓森共同从城建总公司受让10.6亩土地，然后按照分成协议林秀华、钟卓森、钟美某共有4亩土地，新宇公司持有6.6亩。城建总公司、新宇公司、科伦公司和霞山泰宝公司在1998年12月31日致国土部门的函写明“经三方研究同意，属于湛江市科伦有限公司开发的范围内，由该公司与湛江市霞山泰宝有限公司共同出资开发，平等拥有该土地”，是由新宇公司、城建总公司、科伦公司、霞山泰宝公司（钟卓森）四方协商一致后确定的内容，是各方真实意思表示。该函在最后盖章时是由城建总公司、新宇公司盖章后交科伦公司法定代表人林秀华拿回去盖章，几天后再拿回来交给新宇公司、城建总公司、钟卓森，而霞山泰宝公司是该公司成立后为确认其是该地的共有人而事后加盖上去的。现该函上科伦公司的公章虽经鉴定与其在工商部门备案的印章不同一，但不能否定该函是四方当事人的真实意思表示，应予采信。综上，钟卓森（霞山泰宝公司）依法应对该4亩土地享有份额。霞山泰宝公司已变更为开发区泰宝公司，故应由开发区泰宝公司和钟卓森享有相应份额。由于钟卓森和科伦公司对共有土地的份额没有明确的书面约定，现钟卓森主张按份共有，应予准许，即双方各享有50％的份额。根据本案实际情况，争议的土地不具有直接即时分割的条件，且双方无法达成一致意见，因此在本案中不直接进行土地分割，当事人可另行解决。湛江市中级人民法院遂作出（2008）湛中法民一终字第647号民事判决：一、撤销湛江市霞山区人民法院（2007）霞法民二初字第58号民事判决。二、钟卓森、开发区泰宝公司对坐落于湛江市人民大道和录塘路交叉口2666平方米的土地使用权（土地使用权证号：湛国用字第14974-030501146号）享有50％的份额。三、驳回钟卓森、开发区泰宝公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29200元、二审案件受理费29200元、诉讼保全费5000元，合计63400元，由钟卓森、开发区泰宝公司共同负担10000元，科伦公司负担53400元。
科伦公司不服二审判决，向检察机关申诉，广东省人民检察院向广东省高级人民法院提出抗诉。
广东省高级人民法院再审除确认原审查明的事实外，另查明：1、钟卓森自1999年3月至9月向城建总公司支付款项，城建总公司开出的收款收据上均注明“市科伦公司合作人钟卓森交来现金、办理水塘土地《土地使用证》款”。2、2008年11月4日，二审法院审理期间，就购买土地的实际情况向王某某进行调查，王某某认为，当时是钟卓森的姐姐钟美某与城建总公司联系买地，由于国有土地不能转让给个人，故钟美某决定以钟卓森的名义与科伦公司共同购买该地建冷冻厂。3、湛江市公安局经侦支队向新宇公司副总经理吴某某、城建总公司原副总经理林某和会计李某某调查时，上述三人均证实当时由钟卓森与科伦公司林秀华共同出资购买土地。4、对土地使用权能否转到个人名下的问题，广东省高级人民法院再审期间向湛江市国土资源局进行调查，该局认为，根据法律规定，没有限制土地使用权转到个人名下，但如是国有企业转让国有土地使用权给个人的，需要经有关部门审批。5、经广东省高级人民法院向工商部门调查，开发区泰宝公司系霞山泰宝公司变更而来，因当时各区之间的电脑尚未联网，因此电脑显示霞山泰宝公司于2001年4月24日注销、开发区泰宝公司于同年6月4日成立。
广东省高级人民法院再审认为：本案中，虽然城建总公司与科伦公司、新宇公司签订了8.15合同，但同年10月19日，城建总公司与科伦公司、钟卓森又签订10.19合同，将该10.6亩土地使用权转让给科伦公司和钟卓森。虽然城建总公司和科伦公司的法定代表人于同年12月15日确认该合同作废，但未告知钟卓森，钟卓森持有的合同上也未注明作废。上述合同签订后，钟卓森为履行该合同，在1999年3月至9月间向城建总公司支付土地转让款79万元，城建总公司出具的收款收据上也注明“市科伦公司合作人钟卓森交来现金、办理水塘土地《土地使用证》款”。1999年5月6日，科伦公司与新宇公司签订土地使用权分成协议，约定科伦公司分得4亩土地使用权，而钟卓森的姐姐钟美某与科伦公司的法定代表人林秀华在科伦公司一方签名。1999年6月16日，湛江市国土局为上述4亩土地以科伦公司名义办理了国有土地使用权证，但该国有土地使用权证一直在钟卓森处保管。以上事实说明，钟卓森和科伦公司正是履行10.19合同，共同出资购买诉争的土地使用权。二审法院认为钟卓森依法对该4亩土地使用权享有份额，并判决钟卓森、开发区泰宝公司享有50％的份额并无不当。科伦公司主张钟卓森支付的79万元是借款、土地使用权证是被钟卓森抢去的，但未提供相应的证据证实，不予采信。
本案二审审理期间，向王某某进行了调查，王某某认为，当时是钟美某向城建总公司联系买地事宜，由于国有土地不能转让给个人，钟美某决定以钟卓森名义与科伦公司共同买地建冷冻厂，土地使用权就办在科伦公司名下。因王某某是原土地转让方城建总公司的法定代表人，又是《土地有偿转让合同》的签订人，最清楚当时购买土地的真实情况，因此王某某的证人证言具有可信性。吴某某、林某、李某某三人均证实当时是由钟卓森与科伦公司林秀华共同出资购买土地，结合王某某的证言，二审法院采信王某某等上述证人证言是符合客观实际的，应予确认。
此外，经广东省高级人民法院向工商部门调查，开发区泰宝公司系霞山泰宝公司变更而来，检察机关关于二者并非同一公司的抗诉意见，不予采纳。
综上，广东省高级人民法院作出（2009）粤高法审监民提字第312号民事判决：维持湛江市中级人民法院（2008）湛中法民一终字第647号民事判决。
最高人民检察院抗诉认为：广东省高级人民法院再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
首先，8.15合同与5月6日分成协议前后吻合，而新宇公司并非10.19合同当事人，如依据10.19合同，新宇公司即无权参与分地，由此可以印证10.19合同并未实际履行。王某某关于8.15合同系为避税签订，10.19合同才是各方真实意思表示的说法不符合常理。故原审判决认定各方当事人实际履行的是10.19合同，缺乏证据证明。
其次，湛江市国土局71号批复针对的是8.15合同，10.19合同因未经有批准权的人民政府批准，应根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定认定无效。本案诉争土地使用权原系国有，钟卓森即使与科伦公司共同购买土地使用权，亦应得到相关政府部门的批准。科伦公司根据法律规定取得诉争土地使用权合法有效，应当认可其物权登记效力，钟卓森如认为自身权益受到科伦公司损害，可以另行主张，而不能在本案中主张与科伦公司共有诉争土地使用权。原审判决认定10.19合同有效、钟卓森对诉争土地使用权享有50％的份额系适用法律错误。
申诉人科伦公司同意最高人民检察院抗诉意见，并认为10.19合同并非实际履行的合同，科伦公司是合法的土地使用权人，钟卓森关于其与科伦公司合伙购买土地使用权的主张没有依据，且关于土地使用权的权属争议依法应由人民政府处理。开发区泰宝公司与本案诉争土地使用权无关，原审判决确认钟卓森、开发区泰宝公司对诉争土地使用权享有50％的份额是错误的，请求驳回钟卓森、开发区泰宝公司的诉讼请求。
被申诉人钟卓森、开发区泰宝公司答辩称：钟卓森与科伦公司系合伙购买土地使用权，10.19合同真实有效，亦可实际履行，钟卓森也向城建总公司支付了相应款项，并持有土地使用权证原件，开发区泰宝公司系从霞山泰宝公司变更而来，并非与本案无关。原审判决确认钟卓森、开发区泰宝公司对诉争土地使用权享有50％的份额正确，请求维持原判。
本院再审确认原审查明的各项基本事实，另查明：8.15合同中约定向城建总公司支付的土地转让费按每亩52万元计算，10.19合同中则约定向城建总公司支付的土地转让费按每亩65万元计算。科伦公司自称诉争土地使用权证放在车内被窃，钟卓森才持有该土地使用权证，本院再审庭审中，在解释钟卓森何以知道该土地使用权证当时放在汽车里时，科伦公司法定代表人林秀华称，在诉讼之前，双方有很好的关系，不是一般的朋友。
本院再审认为：关于双方是否就诉争土地使用权形成共有关系问题，城建总公司和新宇公司作为参与交易的另外两方，其相关经办人员证实本案交易的实际情况是，先由钟美某与城建总公司联系购买诉争土地使用权，后由科伦公司出面具体买受，在交易中城建总公司和新宇公司均知道是科伦公司与钟卓森共同出资购买诉争土地使用权，科伦公司与钟卓森也是分别向城建总公司交纳的款项。城建总公司和新宇公司与本案双方当事人无利害关系，其相关经办人员的陈述与本案中钟卓森及钟美某在10.19合同及5月6日分成协议上签字、钟卓森以科伦公司合作人的名义向城建总公司交纳款项并取得单独的收据、钟卓森持有诉争4亩土地使用权证原件等客观事实可以相互印证，因此应当认定钟卓森与科伦公司之间达成了共同出资购买诉争土地使用权并对土地使用权共有的合意。本案中双方虽未就共有问题形成明确的书面协议，但科伦公司法定代表人林秀华亦承认双方此前关系密切，因此，不能仅以双方无书面约定而否认共有关系的存在。双方对于1998年12月31日四家单位致国土局的函件的真实性存在争议，但不能以此否定共有关系的存在。
虽然钟卓森没有在8.15合同上签字，但是钟美某在5月6日分成协议上签字，而该分成协议与正式呈报审批的8.15合同是一致的，说明钟卓森一方并未因新宇公司的加入而放弃与科伦公司的合作，反而在5月6日分成协议中进一步确认了10.19合同中所体现的上述合作关系。
钟卓森、钟美某的签字行为仅代表其与科伦公司之间形成共有的关系，而不代表钟卓森、钟美某直接作为10.19合同和5月6日分成协议的当事人而独立与城建总公司、新宇公司形成民事法律关系，因此本案双方当事人存在共有关系与如何对外取得土地使用权是两个不同性质的问题，科伦公司以10.19合同和8.15合同约定内容不同为由，对钟卓森主张共有关系提出抗辩，其理由不能成立。
关于钟卓森、开发区泰宝公司一方应享有多少份额的问题。本案中，双方仅对共有诉争土地使用权达成合意，但对共有关系的性质和份额没有明确约定，依照《中华人民共和国物权法》第一百零三条关于“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”和第一百零四条关于“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”的规定，应当认定为按份共有，并首先根据其出资额确定份额。就取得该4亩土地使用权的出资额，即应向城建总公司交纳的款项，鉴于双方均未提交充分证据证明已向城建总公司交清全部款项及其数额，双方对每亩应交款项数额也存在争议，因此本院按缴纳土地转让税金的计算基数每亩52万元计算，4亩土地使用权合计总额为208万元，钟卓森向城建总公司实际支付79万元，其据此所享有的份额为37.98％。二审、再审判决在未考虑双方出资额的情况下，认定双方各享有50％的份额，与法律规定不符。
科伦公司辩称本案系借款关系，但没有借条等证明借款关系存在的证据，也没有证据证明从钟卓森交款到本案起诉的数年中，科伦公司对钟卓森有还款的行为或者意思表示，更无法合理解释钟卓森、钟美某在10.19合同和5月6日分成协议上签字、钟卓森以合作人名义向城建总公司直接交款及持有土地使用权证原件的事实，因此科伦公司上述辩解理由本院不予采信。
最高人民检察院援引本院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，认为10.19合同应为无效，但本案诉争土地使用权已经有关人民政府批准从划拨用地转为出让用地并办理了相关手续，最高人民检察院所援引司法解释的内容与本案事实不符，该项抗诉意见本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第三十三条规定“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”，科伦公司虽已取得诉争土地使用权并办理登记，但钟卓森仍可基于双方共有关系而依法要求确认享有相应份额，而钟卓森是否享有土地使用权相应份额，又是钟卓森行使权利的基础和前提，因此最高人民检察院认为应当认可科伦公司物权登记的效力，钟卓森可以就其自身利益受到科伦公司损害另行主张权利，而不能在本案中主张与科伦公司共有诉争土地使用权的意见本院亦不予支持。
综上，广东省高级人民法院再审判决和湛江市中级人民法院二审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院（2009）粤高法审监民提字第312号民事判决；
二、维持广东省湛江市中级人民法院（2008）湛中法民一终字第647号民事判决第一、三项和诉讼费用负担部分；
三、变更广东省湛江市中级人民法院（2008）湛中法民一终字第647号民事判决第二项为：钟卓森、湛江经济技术开发区泰宝水产有限公司对坐落于湛江市人民大道和录塘路交叉口2666平方米的土地使用权（土地使用权证号：湛国用字第14974-030501146号）享有37.98％的份额。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 佳
审 判 员 左 红
代理审判员 邱 明
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 马赫宁