四川省邻水县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邻水民初字第4211号
原告姜明裕，男，汉族，生于1979年12月3日，住邻水县。
委托代理人甘富勇，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。
被告邻水县红狮水泥有限公司。
地址邻水县四海乡大塘村四、五组。
法定代表人章小华，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）王伟，公司员工。
委托代理人胡岱，公司员工。
原告姜明裕诉被告邻水县红狮水泥有限公司（以下简称“红狮水泥公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2014年10月24日受理后，依法由审判员蔡建华独任审判，于2014年11月24日公开开庭进行了审理。2015年1月24日，本案转入普通程序，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭进行了审理。原告姜明裕及其委托代理人甘富勇、被告委托代理人胡岱、王伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜明裕诉称，2012年4月1日，被告红狮水泥公司与原告姜明裕依法签订《劳动合同书》，双方约定姜明裕在综合科担任驾驶员。2014年9月20日、21日，姜明裕获准离岗回家休息，其休息日的“届满”时间为“21日24时”，用人单位却“安排”姜明裕尚处于休息时间未予届满的时间9月21日晚上“值班”。姜明裕未予执行其错误的安排。用人单位以此为由，于9月22日作出邻水狮办（2014）83号文件，对姜明裕实施内部行政处罚。其中“调离姜明裕在劳动合同书约定的工作地点、工作岗位（工种）到供应科任驻矿员。”用人单位以行政处罚的形式单位违法变更劳动合同的行为严重侵害了劳动者合法权益。被告认定姜明裕违反公司规定的事实不能成立；认定姜明裕“旷工”的事实不成立。然而被告坚持错误，于2014年9月29日依据不能成立的事实，决定解除其劳动合同，再次侵害姜明裕的合法权益。被告在与姜明裕劳动合同存续期间，存在有不予执行国家劳动法律、法规行为和不予履行劳动合同所约定的条款，侵害劳动者合法权益。违法解除劳动合同后，不予履行后合同义务，给姜明裕屡屡造成损害。综上所述，用人单位违法侵害劳动者合法权益的事实清楚，证据确实充分。恳请人民法院为维护法律尊严和劳动者的合法权益依法、公正判决，请求法院判决被告足额支付原告姜明裕应当享有的各项费用：1、退回违法的处罚金330元。2、支付额外一个月工资。3、支付应休未休年假工资5980元。4、支付克扣的加班工资83080元。5、足额支付拖欠的工资3278.11元。6、支付经济补偿金29940元。7、退回所交风险抵押金15000元。合计142598.11元；请求判决被告支付不予出具解除劳动合同书面证明给原告造成的损害赔偿；本案诉讼费由被告承担。
被告红狮水泥公司辩称，原告存在违反厂纪厂规，存在严重过错。根据被告有关夜间值班的规定，原告在9月21日晚未予办理换班申请而不予值班，造成工伤员工未能及时送医院治疗而伤势加重，原告没能履行驾驶员最基本的职能，存在严重过错。其次，�告对原告的处罚合理合法，被告对原告的处罚是根据《员工守则》及值班制度，将原告调任驻矿业务员是根据劳动合同，并无不当，且原告对调岗处罚并未提出书面异议。然而原告在接到调岗通知后，在没有办理请假手续的情况下无故连续旷工3天以上，根据《劳动法》被告决定解除与原告的劳动关系，这符合法律规定，原告所提出的赔偿金无法律或事实依据。值班并不等同于加班，被告也按规定支付了加班工资。值班的核心在于用人单位为临时安排本单位有关人员在夜间、公休日、法定休假日等非工作时间轮流进行的并不是为直接完成生产任务安排的加班；加班是指劳动者在原来的工作岗位，在正常的工作时间外从事原来的工作。加班受《劳动法》调整，值班目前还是由内部制定的规章制度予以调整。加班工资属于劳动报酬，值班享受的是值班补贴。原告主张的�班工资金额不符合法律规定，按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，每周工作时间不超过44小时，而我公司常白班实行的是单休即每周48小时，额外超过法定时间4小时，按此计算一年超过法定时间192小时相当于24个常白班，因此加班工资应该按照24天／年进行计算，同时，在工资明细中，已经存在加班工资这一项，应该同时减去公司每月已经发放的加班工资。原告主张的额外支付一个月的工资缺乏法律依据，原告主张的年休假工资计算方法有误；原告主张我方拖欠的九月份工资应当是1747.24元。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年4月1日，原告姜明裕与被告红狮水泥公司签订书面劳动合同，劳动合同期限3年，自2012年4月1日起至2015年3月31日止。其中，有关工作内容和工作�点的约定：1、甲方（红狮水泥公司）安排乙方（姜明裕）在综合科部门任驾驶员工作，乙方完成该岗位所承担的各项工作内容。甲方因生产或工作需要或根据乙方的工作能力及特长，可以调整乙方的工作部门和岗位，乙方应该服从甲方的工作安排。2、甲方可根据实际需要安排乙方到其关联公司工作，听从公司的劳务派遣，乙方无特殊困难应服从甲方安排。如乙方不服从甲方安排，甲方可以解除与乙方的劳动合同。3、乙方在合同期内未经甲方同意不得在其他单位兼职或工作，乙方如违反上述约定，甲方可随时解除与乙方的劳动合同。2012年4月18日、2013年10月28日，被告红狮水泥公司向原告姜明裕分别收取职工风险金4000元、11000元。2014年9月20日、21日，姜明裕获准离岗回家休息，在此期间，原告接到被告通知9月21日晚上值班的安排，原告姜明裕于9月21日晚上未去值班�使得被告红狮水泥公司一名工伤员工未及时送到医院治疗，给被告红狮水泥公司造成一定损失。2014年9月22日，被告红狮水泥公司作出对原告《关于姜明裕同志无故离岗的处理决定》，其中“经济处罚100元，扣除21日当天的工资和值班费。9月22日做好车辆交接，从9月23日起调入供应科任驻矿员。”当天，被告红狮水泥公司的员工以微信网络聊天方式告知原告姜明裕这一处理决定。9月23日，原告姜明裕未在供应科去报到，9月29日，被告红狮水泥公司作出邻红狮（2014）87号《关于姜明裕同志自行离职的通知》文件，因姜明裕连续旷工3天以上，决定与姜明裕解除劳动合同。2014年10月22日，原告姜明裕向邻水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2014年10月24日，邻水县劳动人事争议仲裁委员会作出邻劳人仲不字（2014）第79号裁决不予受理案件通知书，原告姜明裕于2014年10�24日向本院提起诉讼，请求法院判决被告足额支付原告姜明裕应当享有的各项费用142598.11元；请求判决被告支付不予出具解除劳动合同书面证明给原告造成的损害赔偿；本案诉讼费由被告承担。
另查明，原告姜明裕在被告红狮水泥公司上班离职前一年的月平均工资为4990元／月［（28611.7元＋2415元＋12913.61元＋60元＋13453.38元＋1435元＋926.32元）÷12月］。
上述事实，有原告姜明裕提交的身份证明、劳动合同复印件、被告红狮水泥公司企业营业执照、邻红狮（2014）83号文件、邻红狮（2014）87号文件、姜明裕休息证明、风险金收据、银行对账单明细；有被告红狮水泥公司提交的劳动合同原件、企业营业执照、邻红狮（2014）9号、邻红狮（2014）83号文件、邻红狮（2014）87号文件、微信聊天记录、姜明裕6、7、8月工资明细及当事人在庭审中的相关陈述对上述�实予以认定。
本院认为，劳动法律关系应当受到保护。2012年4月1日，原告姜明裕与被告红狮水泥公司签订书面劳动合同，且该合同为固定期限合同，合同期限3年。合同约定姜明裕在被告水泥公司的职务为在综合科担任驾驶员，原、被告依法建立了劳动法律关系。因姜明裕连续旷工3天以上，2014年9月29日，被告红狮水泥公司作出邻红狮（2014）87号《关于姜明裕同志自行离职的通知》文件，决定与姜明裕解除劳动合同。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”情形。本院予以确认。原告姜明裕主张被告退回违法的处罚金330元，依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，只有依照法律规定有权实施罚款、拘留等行政处罚措施的机关，才能依法定程序和权限，对违法者采取罚款等强制措施。而劳动法上的用人单位不是行政执法机关，无权对职工的违法行为进行罚款。按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。用人单位只能行使解除或终止合同，要求职工支付培训费、违约金和赔偿损失。因此，本院对原告姜明裕的该项主张予以支持；原告姜明裕主张被告支付额外一个月工资，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”原告姜明裕与被告红狮水泥公司签订的劳动合同中，明确约定“甲方因生产或工作需要或根据乙方的工作能力及特长，可以调整乙方�工作部门和岗位，乙方应该服从甲方的工作安排。”被告红狮水泥公司作为用人单位解除与原告姜明裕的劳动合同系援引《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条无过失性辞退中“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的情形。因此，本院对原告姜明裕的该项主张不予支持；原告姜明裕主张被告支付应休未休年假工资5980元，依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”?第五条第三款规定的?“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪�休假实施办法》第十二条第一款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”第二款规定“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”因此，原告姜明裕应休未休年假工资自2012年4月1日起满1年截止2014年9月29日计算为4809元{［5天＋（180天÷365天）×5天］×（4990元／月÷21.75天／月）×300%}；原告姜明裕在庭审中自称自2012年4月起至10月止每月有7天次，随后每月有107天次的值班，共计268天次。每值班天次，用人单位只支付了35元值班费。原告姜明裕由此主张支付克扣的加班工资83080元，没有依照�最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定的“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”且通说认为加班是劳动者在正常劳动时间外接受用人单位安排继续从事劳动，单纯的工作时间超过44小时并不能视为加班，还需要满足接受用人单位安排及继续从事劳动的条件。值班通常不视为加班，值班期间所从事的工作与正常工作期间从事工作基本相同的，应当视为其正常工作。原告姜明裕在值班期间所从事的工作与正常的驾驶岗位工作并无差别，因此对该请求本院不予支持；原告姜明裕主张被告支付拖欠的工资3278.11元，本院依被告水泥公司承认的事实认定1747.24元；原告姜明裕主张支付经济补偿金29940元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应予经济补偿的法定情形，本院不予支持；原告姜明裕主张被告退回所交风险抵押金15000元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定的“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”被告红狮水泥公司收取原告姜明裕风险抵押金的行为违反法律规定，本院依法予以纠正；原告姜明裕主张被告支付不予出具解除劳动合同书面证明给原告造成的损害赔偿，?依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”被告红狮水泥公司作出的邻红狮（2014）87号《关于姜明裕同志自行离职的通知》文件，其中载有与姜明裕解除劳动合同的内容，应视为已出具解除劳动合同的书面证明。综上所述，�照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条（二）项、第四十条、第四十六条、第八十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、原告姜明裕与被告邻水县红狮水泥有限公司间的劳动合同关系于2014年9月29日解除；
二、由被告邻水县红狮水泥有限公司退回原告姜明裕处罚金330元、风险抵押金15000元，支付原告姜明裕拖欠的工资1747.24元、应休未休年假工资4809元；
三、驳回原告姜明裕的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告邻水县红狮水泥有限公司负担。
上述债务，限义务人于本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审 判 长 蔡建华
人民陪审员 熊维国
人民陪审员 熊兴怒
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 李相东