包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第64号
上诉人（原审被告）杨天发，男，1961年8月10日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区土默特右旗。
委托代理人王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨志明，男，1968年3月24日出生，汉族，无固定职业，现住包头市九原区。
委托代理人李永胜，男，汉族，1958年5月17日出生，无固定职业。
被上诉人（原审被告）包头市恒荣房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区人民政府青山路办事处院内。
法定代表人潘明法，该公司总经理。
委托代理人赵有成，该公司法律顾问。
原审被告河南林九建设工程有限公司（原林州市建筑工程九公司），住所地河南省林州市国家红旗渠经济开发区盛唐大道东段。
法定代表人马榜拴，该公司总经理。
委托代理人贾长顺，该公司员工。
委托代理人尚春兰，该公司员工。
上诉人杨天发因与被上诉人杨志明、包头市恒荣房地产开发有限责任公司（以下简称恒荣公司）、原审被告河南林九建设工程有限公司（以下简称林九建工）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2013）土民初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨天发的委托代理人王志，被上诉人杨志明的委托代理人李永胜，被上诉人恒荣公司的委托代理人赵有成，原审被告林九建工的委托代理人尚春兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，林九建工即原林州市建筑工程九公司。杨天发因不具备施工资质便以原林州市建筑工程九公司名义与恒荣公司签订《建设工程施工合同》，承揽了由恒荣公司开发的位于土右旗萨拉齐镇金河湾小区一期工程。杨志明承揽了金河湾一期住宅楼12号楼的施工工程，工程款按每平米820元计算。施工过程中，杨天发陆续支付了杨志明部分承揽报酬、并提供了工程所需的部分材料（材料款折顶应支付杨志明的劳动报酬）。该工程于2011年10月7日完工，杨志明的施工面积为3668.58平方米，每平米820元，工程总价款为3008235.6元。工程完工后至今双方未对工程款进行结算。杨志明认为，杨天发共欠其承揽报酬459800元，故诉至法院要求该工程的开发商恒荣公司、承建商林九建工及实际投资建设人杨天发连带给付承揽报酬459800元及利息，并要求案件受理费由三被告负担。
本案一审期间，在法院的主持下，杨志明与杨天发对杨天发提供的75张单据逐一进行了对账核对。经核对，杨志明签字的单据和杨志明虽未签字但认可的单据，杨天发总计支付其承揽报酬1959394.96元，与工程总价款3008235.6元相差1048840.64元。
﻿原审法院认为，杨天发作为涉案工程的实际项目投资建设人，将一期工程12号楼的土建、给排水、采暖、电气等工程承揽于杨志明，双方之间已形成承揽合同关系。杨天发对杨志明的施工情况、施工面积认可，在杨志明依约完成相应定作义务后，杨天发即应给付其相应的承揽报酬。本案中，杨志明对于杨天发拖欠其承揽报酬的具体数额未能提供证据予以证实。对账过程中，双方对所欠工程款的具体数额也未能形成一致意见。双方的分歧主要集中在杨天发提供给杨志明工程所需材料的价格及杨天发收取杨志明各类管理费用这两方面。对于杨志明要求杨天发支付其承揽报酬459800元的诉讼请求，根据本案的实际情况，依据民法的公平原则和诚实信用原则，为维护农民工的合法权益，本院酌情支持70%，即杨天发应支付杨志明承揽报酬321860元。
林九建工因其不仅是涉案工程的承包方，同时也因其在庭审中认可杨天发系其公司指派的项目经理，并为杨天发出具授权委托书，对其在施工过程中所为的行为承担相应责任的案件实际情况，林九建工应对上述工程款承担连带给付义务。
对于恒荣公司作为涉案工程的发包方在本案中应否﻿承担给付义务的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，恒荣公司承担给付义务的前提是其有尚欠承包方工程款的情形，同时，也仅是在其欠付工程款范围内承担相应给付义务。而本案中，因涉案工程现尚未经有关建设部分合法验收竣工，发包方与承包方即恒荣公司及林九建工尚未进行竣工结算。庭审中双方方均未就恒荣公司有拖欠工程款的情形提供充分证据予以证实。本案在此情况下，无法查明恒荣公司是否有拖欠工程款的情形及欠付工程款的数额。故对杨志明要求恒荣公司连带承担所欠工程款的给付义务之诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨天发于本判决生效后十日内支付原告杨志明承揽报酬321860元及利息，利息从2013年2月5日起至欠款付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算；二、被告河南林九建设工程有限公司对上述承揽报酬及利息承担连带给付责任；二、驳回原告杨志明的其他诉讼请求。案件受理费8197元（杨志明未预交），由原告杨志明负担2459.1元，由被告杨天发负担5737.9元。
宣判后，杨天发不服，向本院提起上诉，请求判令撤销一审判决第一、二项，改判杨天发不承担给付责任或发回一审法院重审，本案上诉费用由杨志明、恒荣公司承担。其上诉理由为：
一、一审程序错误。杨志明与其一审出具的证据工资表中的9个人是不同的诉讼主体，其他9人的工资和杨志明自己所要的款项加在一起，以杨志明的名义在一个案件中起诉，一审受理本案属于程序错误。二、一审判决对杨天发是否尚欠杨志明工资和材料款，以及欠付款项的数额这两个问题没有查清。杨天发提供的证据证明其已超付杨志明工程款，而杨志明自认的工程款总额与杨天发已付款项的差额1048840.64元，也与杨志明的诉讼请求459800元相差甚远。三、一审法院酌定支持杨志明诉请的工资数额的70%，没有事实和法律依据。四、恒荣公司尚欠杨天发、林九建工工程款1700多万未付，应在欠付工程款范围内对本案所涉债务承担连带给付责任。
杨志明答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
恒荣公司答辩称，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二、三、四项撤销原判的法定情节。杨天发上诉请求撤销原审判决第二项，因为杨天发与林九建工是两个民事主体，杨天发在本案撤销林九建工承担义务的请求是滥用诉权。在有生效的判决书认定，杨天发就是金河湾小区的实际施工人和林九建工的挂靠义务人，是承担义务的主体。杨天发借用林九建工资质签订承包合同，又将该工程非法转包给杨志明，从中非法获利，按照上诉状讲820元每平米，每平米获利30元，按照每平米850元的造价，我公司已经支付完毕，我公司不承担责任。
林九建工陈述称，林九建工不应承担涉案的任何法律责任，林九建工与恒荣公司签订《建设工程施工合同》不违反国家法律、行政法规的强制性规定，且在建委备案，因此合法有效。林九建工承建的金河湾一期工程项目经理、实际施工人杨天发对该合同进行了全部实际履行。且杨天发与恒荣公司对该一期工程4#—16#楼进行了全部交接验收，恒荣公司已将此楼盘全部销售。恒荣公司应承担未能支付杨志明款项的全部违约责任。在涉案工程中，恒荣公司对合同中约定的“按2004年的预算决算定额进行4#—16#楼的决算”，拒不履行，而且偷梁换柱，把工程进度款作为工程决算造价的依据，意图达到减少支付工程款的不良目的，这种行为直接导致了实际施工人杨天发无法偿还涉案工程相应的材料费、租赁费、劳务费等，形成众多矛盾与纠纷。恒荣公司备案造价5440万元工程款，已支付3700万元，仍欠林九建工金河湾工程的实际施工人杨天发1700万元，致使实际施工人杨天发同样承担近1700万元的债务，无法偿还，因此恒荣公司应承担该项违约责任。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
另查明，2009年8月29日，杨天发以林州市建筑工程九公司土右旗沟门镇东湾新村项目部的名义与杨志明签订一份《项目部内部承包协议书》，协议约定杨志明承揽土右旗沟门镇东湾新村住宅楼12号楼（金河湾小区一期工程12号楼）的土建、给排水、采暖、电气等工程；合同价款按图纸所示建筑面积，每平米820元计算。杨天发在该协议上加盖了林州市建筑工程九公司土右旗沟门镇东湾新村项目部的印章。该事实有《项目部内部承包协议书》及双方当事人的一致陈述予以证实。
本院认为，原审法院认定杨天发与杨志明之间形成承揽合同关系正确，本院依法予以确认。
本案争议的焦点一是杨天发是否应承担支付杨志明承揽报酬321860元及利息的责任。杨志明依约完成相应工程后，杨天发即应给付其相应的工程款，杨志明完成工作至今，杨天发未足额给付报酬，损害了杨志明及其雇佣的农民工的合法权益，应承担相应责任。因本案一审时，双方对账对所欠工程款的具体数额未能形成一致意见，一审法院根据本案的实际情况，依据公平原则和诚实信用原则，为维护农民工的合法权益，酌情支持70%，即杨天发应支付承揽报酬321860元及相应利息并无不当，本院依法予以维持。
本案争议的焦点二是林九建工对上述承揽报酬及利息是否应承担连带给付责任。林九建工承包本案所涉工程后，交由杨天发实际施工，违反了《中华人民共和国建筑法》关于建设工程施工的有关规定，作为工程承包人林九建工应与实际施工人杨天发承担连带责任。故林九建工应对上述承揽报酬及利息承担连带给付责任。杨天发上诉请求撤销原判决第二项的上诉主张不能成立，本院不予支持。
本案争议的焦点三是恒荣公司作为涉案工程的发包方在本案中应否﻿承担给付义务的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，恒荣公司应在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案中，杨志明与杨天发均未就恒荣公司是否存在拖欠工程款的情形提供充分证据予以证实。故杨天发上诉认为恒荣公司应承担连带给付责任主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨天发的上诉理由均不能成立，其上诉请求证据不足，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8197元，由上诉人杨天发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范丽宏
审 判 员 蔚 厉
代理审判员 乔瑞全
二〇一四年五月十八日
书 记 员 贺 颖
附：本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。