安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民一终字第00753号
上诉人（原审被告）：张金初，男，1984年6月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区，
委托代理人：张士清，男，1962年5月1日出生，汉族，住址同上，系张金初父亲。
委托代理人：修中峰，安徽谯城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王文兴，男，1948年7月26日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区，
委托代理人：王善利，安徽王善利律师事务所律师，执业证号：13416199110577611。
被上诉人（原审被告）：刘强，男，1991年2月2日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司，住所地：安徽省亳州市谯城区魏武大道66号。
负责人：储强健，公司总经理。
上诉人张金初因与被上诉人王文兴、刘强、中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司(太平洋保险亳州支公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2011)谯民一初字第03178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人张金初及委托代理人张士清、修中峰、被上诉人王文兴及委托代理人王善利、被上诉人刘强到庭参加了诉讼，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月18日7时35分，刘强驾驶皖Ｓ×××××号轿车（刘强驾驶该车发生此次交通事故时未取得出租车营运资格证）沿谯城区大寺至沙土公路由西向东行驶至王小庙路段，因未靠右侧通行，与相对行驶骑自行车的王文兴发生碰撞，致王文兴受伤，两车不同程度受损。经亳州市公安局交警支队三大队亳公交认字(2011)第00044号道路交通事故认定书认定，刘强负此次交通事故的全部责任，王文兴无责任。王文兴受伤后被送入亳州市人民医院住院治疗，被诊断为闭合性颅脑损伤（重）、脑干挫伤、广泛性脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、脑疝、双肺挫裂伤。王文兴在亳州市人民医院住院治疗37天，支出医疗费165247.5元；于2011年4月24日转入中国人民解放军第一五三中心医院继续治疗，在该院住院治疗69天，于2011年7月2日出院，支出医疗费49493元；王文兴因脑干挫伤于2011年7月16日入住亳州市华佗中医院继续住院治疗24天，支出医疗费3389元。皖Ｓ×××××号轿车车主系张金初，刘强系其雇佣的驾驶员，该车于2010年4月1日在太平洋保险亳州支公司投保交强险、商业险，商业第三者责任保险金额为100000元，并约定不计免赔；保险期限均为2010年4月8日零时至2011年4月7日二十四时止。在王文兴住院期间，张金初已垫付医疗费57000元，太平洋保险亳州支公司垫付医疗费10000元。王文兴的伤于2012年3月25日被安徽东升司法鉴定所评定为IV级伤残，休息期270天，营养期60天，终身部分护理依赖。王文兴系农村户口。
原审法院认为：公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费、营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。皖Ｓ×××××号轿车在太平洋保险亳州支公司投保交强险、商业险，该车在保险期间内发生事故，且刘强负此交通事故的全部责任，原告王文兴的各项损失，应先由被告太平洋保险亳州支公司在交强险责任限额内赔偿，超出交强险责任限额部分由被告太平洋保险亳州支公司在商业第三者责任保险责任限额内赔偿；超出商业险部分，由被告张金初赔偿，因刘强系其雇佣的驾驶员，且其在事故中负全部责任，应属重大过失，应当与张金初承担连带赔偿责任。原审法院对原告王文兴的损失认定如下：1、医疗费。共计218129.5元（其中亳州市人民医院医疗费165247.5元、中国人民解放军第一五三中心医院医疗费49493元、亳州市华佗中医院医疗费3389元）；2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条中的“误工时间可以计算至定残日前一天”应理解为，受害人因伤致残的，误工时间应当计算至定残的前一日或者按照实际误工时间计算，如果实际误工期间的最后一日在定残日之后，则应按实际误工期间计算。本案中，根据安徽东升司法鉴定所于2012年3月25日出具的伤残鉴定书，休息期270天，加上定残前的372天，故原审法院确认原告王文兴的实际误工时间为642天。误工费损失计算标准，原审法院认为，根据原告提交的证据，原告王文兴为农业户口，综上，误工费为30096.96元（46.88元／天×642天）；3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，参照2010年度安徽省服务业年平均工资27576元标准计算，原审法院按75.55元／天的标准计算；护理期限，原审法院认定，定残前为130天（即住院的130天）；根据安徽东升司法鉴定所于2012年3月25日出具的伤残鉴定书，王文兴需要终身部分护理依赖，因王文兴系1948年7月26日出生，护理期限为18年，同时，其护理人数应以一人护理为限。综上，护理费为357275.95元[(75.55元／天×130天)+（27575.75元／年×18年×70%）]；4、住院伙食补助费。原告王文兴住院期间为130天，其住院期间的住院伙食补助费应列为损失部分，住院伙食补助费按20元／天计算，即2600元（20元／天×130天）；5、交通费。根据原告王文兴受伤程度及亲属陪护照顾实际产生交通费，因王文兴提交的交通费票据与就医地点、时间、人数、次数不相符合；该交通费应按住院期间每天按3元计算，交通费为390元（3元／天×130天）；6、残疾赔偿金。原告王文兴系农业户口，应按安徽省2010年度农村居民人均可支配收入标准，结合原告伤残等级计算，即66591元（5285元／年×18年×70%）；7、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款确定的参考因素，结合原告王文兴的伤残等级，原审法院酌情支持50000元；8、鉴定费、检查费，合计1970元，该损失为直接损失，应予支持。9、营养费。住院130天，根据安徽东升司法鉴定所于2012年3月25日出具的伤残鉴定书，王文兴需要营养期60天，营养费为1900元（10元／天×190天）；合计728953.41元。被告太平洋保险亳州支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告王文兴误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费检查费、残疾赔偿金，合计人民币110000元；在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告王文兴医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元；合计在交强险责任范围内赔偿王文兴120000元。超出交强险责任限额的原告王文兴的医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费检查费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费，合计608953.41元，由被告太平洋保险亳州支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿100000元。超出商业第三者责任保险责任限额的508953.41元，由被告张金初赔偿。因被告刘强在事故中负全部责任，应属重大过失，应当与张金初承担连带赔偿责任。原告王文兴诉讼请求中的残疾用具费，因其未提交证据予以证明，原审法院不予支持。原告王文兴诉讼请求中的外买生活用品，因无法律依据，原审法院不予支持。被告张金初垫付的57000元、太平洋保险亳州支公司垫付的10000元应予扣除。综上所述，被告太平洋保险亳州支公司还应赔偿原告王文兴各项损失210000元（120000元+100000元-10000元）；被告张金初还应赔偿原告王文兴各项损失451953.41元(508953.41元-57000元)；被告刘强与张金初承担连带赔偿责任。被告太平洋保险毫州支公司辩称的驾驶员刘强在驾驶营运车辆时，不具有从业资格证，属于免责情形，保险公司在商业险范围内不承担赔偿责任，根据《中华人民共和国保险法》的规定和最高人民法院研究室关于对《中华人民共和国保险法》第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复，保险人对该免责条款有向投保人明确说明的义务，除在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，使其明确该条款的真实含义和法律后果，确保投保人的利益不受损害，以便投保人作出选择。因太平洋保险亳州支公司未能提供其已履行向投保人明确说明义务的证据，其仅以保险条款约定不具有从业资格证，属于免责情形，因太平洋保险亳州支公司未尽到了明确说明义务，即该免责条款对张金初不具有约束力，对该辩称原审法院不予采信。该条款的无效并不影响保险合同其他部分的效力，其他部分仍然有效。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司于本判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额内赔偿原告王文兴保险金210000元；二、被告张金初于本判决生效之日起十日内，赔偿原告王文兴各项损失，合计人民币451953.41元；三、被告刘强对上述第二判项确定的被告张金初的赔偿义务承担连带责任；四、驳回原告王文兴的其他诉讼请求。案件受理费11207元，由原告王文兴负担788元，被告张金初、刘强负担10419元；财产保全费2520元，由被告张金初、刘强负担。
张金初上诉请求：1、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2011)谯民一初字第03178号民事判决主文第二项，并依法改判上诉人张金初赔偿被上诉人王文兴各项损失，合计人民币152951.29元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
具体理由：一、原审判决认定的护理费错误。原审判决认定被上诉人的护理费为357275.95元[（75.55元／天×130天）+（27575.75元／年×18年×70%）]，上诉人认为计算有误，首先，终身护理费的计算标准不符合规定。上诉人认为，被上诉人为农村户口，计算标准不应为27575.75元／年，而应按上年度农林牧渔业17113元／年的标准计算。其次，确定护理级别所对应的护理费折算比例有误。《司法鉴定意见书》认定王文兴终身部分护理依赖。根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十三条的规定，确定《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定的受害人定残后的护理级别时，可以根据受害人在进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动等五个方面的护理依赖程度，并考虑受害人配置残疾辅助器具的情况，将护理级别确定为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，对应的护理费赔偿比例分别为100%、50%以上和50%以下。因此，一审法院按照70%标准计算，明显有误。再次，被上诉人王文兴1997年被认定视力一级残疾。因此，王文兴的护理依赖程度应当考虑上述因素，并予以扣减比例，应低于30%折算。最后，住院期间已经支付护理费13860.91元，应当在计算护理费总额时予以扣除，而一审法院将该笔13860.91元计算为医疗费，未予以扣除。综上，被上诉人一的护理费应合计为88370.79元[（75.55元／天×130天）+（17113元／年×18年×30%）-13860.91元]。二、原判认定误工费损失，无事实依据。事故发生时，王文兴以超过60周岁，且无收入来源证明，其本人于1997年被认定一级残疾，不具有劳动能力，该部分不应支持。三、张金初与刘强之间不存在雇佣关系，上诉人不应承担责任。张金初系皖Ｓ×××××号轿车车主。事故发生时，张金初将该车辆借给刘强使用。故张金初与刘强之间系车辆借用关系。原判认定上诉人张金初与刘强之间为雇佣关系，系认定事实和适用法律错误。上诉人认为，车主张金初与驾驶员刘强之间系车辆借用关系，事故发生时张金初对刘强的驾车行为不具有约束和控制的能力和可能，而车主张金初对事故的发生无任何过错，故张金初不应当承担本案的赔偿责任。
王文兴答辩称：原审判决程序合法，适用法律正确，判决公平、公正，应依法支持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应支持，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实同原审判决认定的事实一致。
本院认为：张金初上诉主要对原审判决认定的王文兴伤后的护理费、误工费及张金初应承担的赔偿责任提出了异议，针对张金初提出的异议，本院作如下认定：1、关于王文兴的护理费问题，由于王文兴在交通事故中伤势严重，从住院治疗期间至今均由其子女进行护理，但在诉讼中王文兴未举证其子女的收入，原审判决参照安徽省服务业年平均工资标准计算护理费，并无不当。王文兴经安徽东升司法鉴定所鉴定其需要终身部分护理依赖，原审判决认定护理费赔偿比例为70%不适当，结合王文兴的伤情及护理依赖程度等因素，酌情认定护理费赔偿比例为50%为宜，故王文兴的护理费为258003.25元[(75.55元／天×130天)+（27575.75元／年×18年×50%）]。2、关于王文兴的误工费问题，王文兴原患眼疾白内障，于交通事故发生前已经治疗恢复视力并在家务农，原审判决赔偿其误工费，并无不当，本院予以维持。3、关于张金初应承担的赔偿责任问题，张金初上诉称与刘强是车辆借用关系，不应承担赔偿责任，但未提供充足的证据支持此项上诉请求，故其应承担举证不能的不利后果，对此项上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（三）项、第一百五十七条的规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院(2011)谯民一初字第03178号民事判决第一、三、四项；
二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院(2011)谯民一初字第03178号民事判决第二项：“被告张金初于本判决生效之日起十日内，赔偿原告王文兴各项损失，合计人民币451953.41元；”为“张金初于本判决生效之日起十日内，赔偿王文兴各项损失，合计人民币352680.71。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1065元，由张金初承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 震
代理审判员 范荣鑫
代理审判员 刘 强
二〇一二年十二月十二日
书 记 员 欧阳萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误的，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。