浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第153号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐增辉。因犯盗窃罪于2008年12月20日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，2011年2月14日刑满释放。因本案于2012年12月22日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人吴某甲。因本案于2012年12月20日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人王某。因本案于2012年12月20日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人邵某。因本案于2012年12月20日被刑事拘留，2013年1月18日取保候审。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人吴某甲、唐增辉、王某、邵某犯非法经营罪一案，于2014年1月17日作出（2013）杭下刑初字第557号刑事判决。原审被告人唐增辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年下半年间，被告人吴某甲将非法生产的假冒红双喜、利群等品牌且伪劣卷烟（以下称“假烟”）从河南省平顶山市等处托运至杭州，贩卖给被告人邵某，并通过农业银行卡现存方式收取邵某支付的购烟款约人民币7万元。
同年间，被告人唐增辉将非法生产的假冒红双喜、雄狮等品牌的假烟托运至杭州，贩卖给被告人邵某及林某（另案处理），并通过农业银行卡现存方式分别收取邵某支付的购烟款人民币26900元及林某支付的购烟款人民币158500元。
被告人王某受雇于被告人吴某甲，提供房屋供吴某甲存放假烟，并为吴某甲提供搬运、记账、驾车等贩卖假烟的帮助。
被告人邵某从被告人吴某甲及被告人唐增辉处购进价值人民币96900元的假烟后，将全部假烟贩卖至位于杭州市下城区凤起路农贸市场B2-21号烟店、江干区采荷路鱼得水烟店、滨江区陈家村147号烟店等处。
2012年12月20日16时许，被告人吴某甲、王某在河南省叶县洪庄杨乡联通营业厅门口被公安机关抓获，并从所驾驶的奇瑞牌轿车上查获用于生产假烟的烟丝、卷烟纸及账册；同日20时许，被告人邵某在杭州市江干区九堡格畈小区6排24号被公安机关抓获；同年12月22日10时许，被告人唐增辉在河南省漯河市八一街文汇小区内被公安机关抓获。
另查明，公安机关查获的被告人王某用以记录被告人吴某甲假烟贩卖事项的账册中，所记录的假烟数量达150余万支；林某用以记录假烟贩卖事项的账册中，所记录的假烟交易金额达15万余元。
审理期间，被告人邵某退缴违法所得人民币10000元。
原审法院认为，被告人唐增辉、吴某甲、王某、邵某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒伪劣卷烟，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且被告人吴某甲、王某系共同犯罪。被告人唐增辉曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人王某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人邵某当庭自愿认罪，已退缴赃款，有悔罪表现，可对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法经营罪，分别判处被告人唐增辉有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；判处被告人吴某甲有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人王某有期徒刑一年一个月，处罚金人民币2000元；判处被告人邵某有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；判令追缴被告人邵某退缴的违法所得人民币10000元，上缴国库；判令继续追缴被告人唐增辉、吴某甲、王某的违法所得。
上诉人唐增辉上诉称不应认定其犯非法经营罪，而应认定其犯销售假冒伪劣产品罪；林某给其打款中有7万元系林某归还给其的欠款，并非购烟款，应予以扣除；邵某向其购烟后又退了一万元左右的货，应认定数额为16900元；假烟都是吴某甲做的，吴系老板，其只是帮忙联系下家，拿点好处费，应当认定其系从犯；原判量刑过重，综上，请求二审予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人唐增辉及原审被告人吴某甲、王某、邵某非法经营的事实，有证人林某、吴某乙、项某、孙某、杨某、陈某、朱某的证言，辨认笔录，烟丝6袋及卷烟纸9卷的照片、记账本1册、扣押物品清单，香烟4.4条的照片、记账便签1份、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，香烟1.3条、记账本1册、农业银行存款回单2张、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，户名姜妮旦尾号9112的农业银行卡一张、扣押物品清单，户名禄宝才尾号2316、户名姜妮旦尾号9112的农业银行账户交易明细、查询存款通知书回执、河南ATM网点取款录像光盘1张及其截图、ATM网点存款监控录像光盘4张、调取证据通知书回执，抓获经过，户籍证明，刑事判决书、释放证明等证据证实。上诉人唐增辉、原审被告人吴某甲、王某、邵某亦有供述在案，所供部分与上述证据所反映的事实一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（一）证人林某的证言证实其没有向其他人处进过假烟，只向上诉人唐增辉购买过假烟，其按照唐增辉的要求将假烟款汇入一个户名叫姜妮旦的农业银行卡中；原审被告人邵某的供述称其向吴某甲和唐增辉购买过假烟，分别按照吴某甲的要求将假烟款汇入户名叫禄宝才的农业银行卡中，按照唐增辉的要求将假烟款汇入户名叫姜妮旦的农业银行卡中；原审被告人吴某甲否认其向林某销售过假烟；上述证据与在案的户名禄宝才尾号2316、户名姜妮旦尾号9112的农业银行账户交易明细、ATM网点存、取款录像及截图等证据相互印证，共同证实上诉人唐增辉向林某、邵某出售假烟并通过户名为姜妮旦的农业银行卡收取购烟款的事实，故上诉人唐增辉称其只是为吴某甲联系下家，拿点好处费的辩解与在案证据不符，不能成立，其要求认定为从犯的请求，本院不予支持。（二）证人林某的证言证实其向户名姜妮旦农行卡中存款均用于向唐增辉购买假烟，其与唐增辉之间没有其他生意，亦没有其他债权、债务纠纷；从林某处扣押的工作手册记录反映林某向唐增辉购进假烟的交易金额超过15万元；户名姜妮旦尾号9112的农业银行账户交易明细、ATM网点存款录像证实林某向户名姜妮旦的农行卡中共汇款158500元；上述证据相互印证，本院予以采信，上诉人唐增辉称林某给其打款中有7万元系林某归还给其的欠款，并非购烟款的辩解没有证据印证，本院不予采信，其要求予以扣除的请求，本院不予支持。（三）原审被告人邵某在侦查阶段的供述称其在2012年8月至10月期间共向唐增辉进过两、三次假烟，钱是打到唐增辉发来的农行卡，从唐处进的假烟都卖光了，以上供述与户名姜妮旦尾号9112的农业银行账户交易明细、ATM网点存款录像、上诉人唐增辉的供述能够相互印证，本院予以采信；一审庭审时上诉人唐增辉翻供称其和邵某之间有两三次交易，都有退货的，第一笔在萧山，退了4500元的货，第二次交易在下沙九堡退了16400元，里面有第一次没退完的部分；原审被告人邵某翻供称其与唐增辉间第二次交易有一万多元没有成功，其钱打过去后，下午发现东西不好，叫城市快递拉回去了，第二天唐增辉打钱还给其，二被告人于一审庭审时关于退款次数、金额、方式、地点的供述均不一致，现上诉人唐增辉又称其与邵某间有一万元多的退货的辩解与在案证据不符，本院不予采信，其要求予以扣除的请求，本院不予支持。（四）上诉人唐增辉违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒伪劣卷烟，数额达185400元，同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚，故上诉人唐增辉提出应认定其犯销售伪劣产品罪的上诉理由，与法律规定不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人唐增辉、原审被告人吴某甲、王某、邵某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒伪劣卷烟，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。且原审被告人吴某甲、王某系共同犯罪，原审被告人王某系从犯。上诉人唐增辉系累犯。原判定罪及适用法律正确。原判根据本案犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度对上诉人唐增辉、原审被告人吴某甲、王某、邵某所处刑罚适当。上诉人唐增辉从轻处罚的请求，依据不足，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）唐增辉之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪声
审 判 员 徐洁
代理审判员 郑庚
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 钟黎