四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）成刑终字第412号
抗诉机关成都市金牛区人民检察院。
原审被告人李某甲，男，1957年4月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省巴中市巴州区。2013年11月22日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年12月12日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人谢旭，重庆中钦律师事务所律师。
辩护人苟正金，四川拱辰律师事务所律师。
原审被告人李某乙，男，1981年4月13日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省巴中市巴州区。2013年11月30日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年12月12日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人刘信龙，重庆特战律师事务所律师。
原审被告人余某某，男，1986年2月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省犍为县。2013年11月8日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年11月22日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局决定取保候审，同年12月12日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人范某某，男，1988年8月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市璧山县。2013年10月31日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年11月22日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局决定取保候审，同年12月12日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人江某某，男，1991年3月31日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省绵竹县。2013年10月20日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年11月22日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局决定取保候审，同年12月12日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人赵某某，男，1987年10月28日出生，藏族，初中文化，户籍所在地四川省平武县。2013年10月20日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年11月22日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局决定取保候审，同年12月12日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人罗某某，男，1987年1月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省成都市金牛区。2013年10月20日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年11月22日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局决定取保候审，同年12月12日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人林某某，男，1988年10月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南江县。2013年10月20日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年11月22日因涉嫌开设赌场被成都市公安局金牛区分局决定监视居住，同年12月12日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院提起指控的原审被告人李某甲、李某乙、余某某、范某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某犯开设赌场罪，于2014年8月7日作出（2014）金牛刑初字第748号刑事判决。宣判后，成都市金牛区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院指派代理检察员李飏出庭履行职务，原审被告人李某甲、李某乙、余某某、范某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某以及李某甲、李某乙的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，成都市金牛区蜀汉西路上宫娱乐会所长期以抽取乒乓球猜数字大小的形式进行赌博活动。2013年10月19日，公安机关对上宫娱乐会所进行检查时，发现会所内正在进行赌博活动。现场挡获赌博人员20余人，查获赌资17250元，扣押赌博用具两个塑料箱及两块红色罩布，当场挡获被告人江某某、赵某某、罗某某、林某某。被告人范某某于2013年10月31日被挡获，被告人余某某于2013年11月8日被挡获，被告人李某甲于2013年11月22日被挡获，被告人李某乙于2013年11月30日被挡获。另查明，2013年8月11日至10月18日，上宫娱乐会所赌博金额为人民币1100000余元，被告人李某乙、余某某、范某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某均受雇于被告人李某甲，从赌博活动中提成。其中，被告人李某甲为上宫娱乐会所的最大股东，被告人李某乙负责营销管理，被告人余某某负责管理现场，被告人范某某负责协助余某某管理现场，被告人江某某负责收银并核算赌博营利情况并发送短信报被告人李某甲、余某某、范某某等人，被告人赵某某负责舞台管理，被告人罗某某负责现场安保，被告人林某某负责管理客服部。
原判认定上述事实的证据，有现场查获的记账单及下注单、接受刑事案件登记表及到案经过、短信照片、公安机关扣押物品清单及涉案财物保管清单、四川省行政刑事处罚专用票据、行政处罚决定书、被告人指认现场及赃证照片、被告人身份证明材料、证人证言、被告人供述、辨认笔录等。
原判认为，被告人李某甲、李某乙、余某某、范某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某开设赌场，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某乙、余某某、范某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。被告人李某乙、余某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某如实供述其犯罪事实。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，以被告人李某甲、李某乙、余某某、范某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某犯开设赌场罪，分别判处被告人李某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；被告人李某乙、余某某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人范某某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人江某某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元；被告人赵某某、罗某某、林某某有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，成都市金牛区人民检察院提出抗诉，提出原判未认定情节严重系适用法律错误，以致量刑畸轻等抗诉意见。原审被告人李某甲、李某乙、余某某、范某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某及李某甲、李某乙的辩护人提出成都市金牛区人民检察院抗诉意见不能成立的辩解意见。
经审理查明，2013年10月19日，公安机关对上宫娱乐会所进行检查，现场挡获赌博人员及为赌博提供服务的工作人员20余人，查获赌资17250元，扣押赌博用具两个塑料箱及两块红色罩布，现场挡获人员包括被告人江某某、赵某某、罗某某、林某某。后被告人范某某于2013年10月31日被挡获，被告人余某某于2013年11月8日被挡获，被告人李某甲于2013年11月22日被挡获，被告人李某乙于2013年11月30日被挡获。被告人李某乙、余某某、范某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某均受雇于被告人李某甲，参与上宫娱乐会所的管理。被告人李某甲为上宫娱乐会所的股东，被告人李某乙负责营销管理，被告人余某某负责管理现场，被告人范某某负责协助余某某管理现场，被告人赵某某负责舞台管理，被告人罗某某负责现场安保，被告人林某某负责管理客服部，被告人江某某负责收银核算营利情况并发送短信报告被告人范某某。
上述事实有经二审开庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、破案报告书、到案经过。证实本案的来源及破案情况。
2、现场平面图及照片。证实上宫娱乐会所现场情况。
3、现场辨认笔录及照片。证实被告人李某甲、李某乙、余某某、范某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某以及证人ＸＸ、李建对现场上宫娱乐会所进行指认。
4、检查笔录。证实2013年10月19日公安机关对上宫娱乐会所进行检查，现场挡获涉嫌赌博人员8人、工作人员21人。
5、扣押决定书、扣押物品清单、四川省行政、刑事执罚专用票据（暂扣财物）、涉案财物保管清单。证实2013年10月19日公安机关从现场扣押内装乒乓球的透明塑料箱2个、遮盖塑料箱的红色罩布2张、上宫娱乐会所订台业绩统计表1张、游戏记录1张、面值100元的人民币现金170张、面值50元的人民币现金5张、黄色水果游戏单123张、粉红色水果游戏单45张、黑色TCL手机1部。
6、户籍信息。证实各被告人的基本身份情况。
7、行政处罚决定书。证实唐小春、李玉玲、王武雪、莫晓茂、周琼、段志强、陈宽、彭永连、雍攀、陈超、宋子欢、张珂、陈磊、陈阳、吴强兵、唐涛因为赌博提供条件被公安机关给予行政处罚；陈列、李勇、郭涛、邓云福、郭存凯、张贵杰、徐财因赌博被公安机关给予行政处罚。
8、证人证言。
（1）莫晓茂、唐小春、李玉玲、王武雪、周琼的证言及辨认笔录。证实上述人员系上宫娱乐会所服务部工作人员，负责为客人点酒水、买赌注和兑换现金等。江某某为服务部主管，负责给服务部工作人员开会、点名、提成和发放工资，ＸＸ和李建负责收银并协助江某某工作。佳丽部主管叫赵某某，客服部主管叫林某某，保安部主管叫罗某某，还有一个副总经理姓范负责该场所全面的管理。该场所有时用飞镖，有时用乒乓球进行赌博。莫晓茂、唐小春、周琼通过照片辨认出被告人江某某和证人李建、ＸＸ。
（2）马小兰、付雪梅、蒋小玲、刘金凤、蔡英明的证言及辨认笔录。证实上述人员系上宫娱乐会所客户部工作人员，负责招揽客人来消费，如果客人参与赌博有提成。客户部经理是林某某，佳丽部主管是赵某某，保安部主管姓罗，服务部主管姓江。该场所有个总经理姓彭。付雪梅、蒋小玲、刘金凤、蔡英明通过照片辨认出被告人林某某。
（3）贺文凤、朱红的证言及辨认笔录。证实上述人员系上宫娱乐会所佳丽部工作人员，负责陪客人喝酒，如果劝客人赌博会有提成，佳丽部主管姓赵，客服部主管姓林，服务部主管姓江，保安部主管姓罗。贺文凤、朱红通过照片辨认出被告人赵某某。
（4）陈超、彭永连、陈宽、雍攀、唐涛、陈磊、陈阳、吴强兵、宋子欢、张珂、张贵杰的证言及辨认笔录。证实上述人员系上宫娱乐会所保安部工作人员，负责场所内赌博秩序，以及防范被公安机关查处，主管叫罗某某。该场所老板有两个李总，一个彭总还有个范总。陈超、彭永连、陈宽、唐涛通过照片辨认出被告人罗某某。
（5）陈列、李勇、郭涛、邓云福、郭存凯、张贵杰、徐财的证言。证实上述人员2013年10月19日在上宫娱乐会所通过乒乓球猜大小的方式参与赌博活动。
（6）李建、ＸＸ的证言及辨认笔录。证实二人系上宫娱乐会所收银员，协助江某某工作，负责收取客人下注的单据并根据中奖情况赔付客人。江某某在赌博活动结束后将单据和钱带走。该场所老板叫李某甲、李某乙，是父子俩。总经理是余某某，副总经理是范某某，两人负责场所的全面管理，罗某某负责保安部，江某某负责服务部，赵某某负责舞台部。挡获当晚备用金用完后，从酒水吧台借了一万元。李建、ＸＸ通过照片辨认出被告人江某某、罗某某、赵某某、范某某、余某某、李某乙、李某甲。
9、原审被告人供述。
（1）李某甲的供述及辨认笔录。其供称上宫娱乐会所2011年11月开业，自开业起就进行赌博活动，李某甲为老板之一。江某某用短信将上宫娱乐会所每天的表演、酒水和赌博收益情况发送给李某甲、余某某、范某某和其他股东，第二天再由一名叫黄胜男的会计把赌博单据和收入交给李某甲，李某甲看了单据后就销毁了。李某乙负责表演和舞台，与余某某、范某某是一个管理团队，余某某、范某某负责上宫娱乐会所的现场全面管理。李某甲通过照片辨认出被告人范某某、余某某、江某某、林某某、罗某某、赵某某、李某乙和证人李建、ＸＸ。
（2）李某乙的供述及辨认笔录。其供称上宫娱乐会所2011年开业，老板是李某甲。李某乙负责舞台管理吸引客人，余某某负责现场管理，范某某协助余某某。李某乙通过照片辨认出被告人范某某、余某某、李某甲。
（3）余某某的供述及辨认笔录。其供称2011年底经李某乙介绍在上宫娱乐会所上班，老板是大李总李某甲和小李总李某乙。余某某是现场的总负责人，管理副总经理范某某、演艺部主管赵某某、客服部主管林某某、保安队长罗某某、服务部主管江某某。各主管均有相应提成，2013年8月余某某发放过提成。大、小李总规定提成，并对余某某安排工作，每天是否进行赌博活动由老李总李某甲通知余某某。上宫娱乐会所的资金是由一个叫黄胜男的会计在管理，每天和江某某交接。江某某会将收入情况通过短信发送给大李总、小李总、余某某和范某某。余某某通过照片辨认出被告人李某甲、李某乙、范某某、罗某某、赵某某、林某某、江某某和证人李建、ＸＸ。
（4）范某某的供述及辨认笔录。其供称上宫娱乐会所老板是大李总和小李总，管理人员有余某某、范某某、赵某某、林某某、江某某和罗某某。其中余某某负责全面管理、范某某协助余某某工作、赵某某是舞台主管、林某某是客服部主管、罗某某是保安部队长。会所收入包括酒水、表演还有赌博活动，管理人员均有相应的提成。范某某的工资由一个叫黄胜男的会计发放。范某某被挡获时，公安机关查看其随身携带的手机中有个号码为1588101****发送的短信，时间为2013年8月12日2时7分至10月18日0时47分。该短信由服务部主管江某某将会所赌博活动的轮数、总进金额、总出金额、代金券金额、提成金额以及合计金额等情况发送给范某某，发送短信是大李总李某甲规定的。范某某通过照片辨认出被告人李某甲、李某乙、余某某、赵某某、林某某、江某某、罗某某和证人李建、ＸＸ。
（5）江某某的供述及辨认笔录。其供称在上宫娱乐会所负责管理服务部。挡获当晚备用金用完，江某某从酒水吧台借了一万元。备用金、赌博的票据和收益江某某均放在保险柜里，其中一套保险柜钥匙在一名叫黄胜男的会计手里。李某乙是营销总监，余某某和范某某负责会所日常的管理，老板是李某甲和他的儿子李某乙。每次赌博结束后，余某某安排江某某将情况通过短信发送给大李总、余某某、范某某和其余股东。大、小李总来公司给管理人员开过会。管理人员有赵某某、林某某、罗某某、范某某和余某某，并且都有相应提成。江某某通过照片辨认出被告人李某甲、李某乙、余某某、范某某、赵某某、林某某、罗某某和证人李建、ＸＸ。
（6）赵某某的供述及辨认笔录。其供称负责管理上宫娱乐会所演艺部。会所最大的老板是李总，其次是余某某，然后是范某某，接着就是部门主管。赵某某负责部门的业绩好，赵某某会有相应提成。工资是由一个叫黄胜男的会计发放，奖金由余某某发过一次。赵某某通过照片辨认出被告人李某甲、李某乙、余某某、范某某、林某某、江某某、罗某某和证人李建、ＸＸ。
（7）罗某某的供述及辨认笔录。其供称在上宫娱乐会所工作两个多月，负责安保工作，防止赌博进行时客人闹事、照相和安排人员放风以防被公安机关查处。老板是大李总和小李总，小李总叫李某乙。余某某是总经理，范某某协助余某某。佳丽部经理是赵某某，客户部经理是林某某，赔付由江某某、李建、ＸＸ负责。罗某某的工资由余某某和一个叫黄胜男的会计发放。挡获当晚赌博备用金用完后，江某某通知罗某某到酒水收银台去借了一万元。罗某某通过照片辨认出被告人李某甲、李某乙、余某某、范某某、赵某某、林某某、江某某和证人李建、ＸＸ。
（8）林某某的供述及辨认笔录。其供称管理上宫娱乐会所客户部，余某某是总经理、范某某是副总经理，老板是大、小李总。林某某的职务是余某某安排，工资是由一名叫黄胜男的会计发放。林某某通过照片辨认出被告人李某甲、李某乙、余某某、范某某、舞台部主管赵某某、服务部主管江某某、保安队长罗某某和证人李建、ＸＸ。
上述证据来源合法，内容客观真实，与指控事实关联，并能形成证据锁链，本院予以采信，作为定案依据。
本院认为，原审被告人共同开设赌场，吸引他人参加赌博，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，原审被告人李某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人李某乙、余某某、范某某、江某某、赵某某、罗某某、林某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。针对抗诉机关所提该赌场开设时间长，规模大，参赌人员多，2013年8月11日至10月18日赌博金额为人民币1100000元，应属开设赌场情节严重的抗诉意见，本院认为，该场所自开业起即设有歌舞表演、酒水销售等多种娱乐消费项目，不宜将整个场所的经营规模认定为开设赌场规模。根据公安机关行政处罚决定书对2013年10月19日现场挡获人员的处理结果，证实当日实际赌博人员为七人，其余人员均是该场所工作人员。原判认定涉案赌博金额人民币1100000元的依据为原审被告人江某某发送给范某某的短信记录及被告人供述，但该短信内容涉及的金额无其他证据佐证。第一，上宫娱乐会所设有歌舞表演、酒水销售等多种消费项目，当晚挡获的服务人员也供称除为客人买赌注外，也同时提供酒水等服务。且被告人江某某供述挡获当晚备用金用完，曾在酒水吧台借款一万元的情节，也得到罗某某、ＸＸ和李建的印证。在没有证据证实酒水等其他消费项目的账目与赌博账目分别核算的情况下，不宜凭短信即认定均系赌博金额。第二，范某某手机短信记录显示，范某某在收到一个号码为1588101****发送的短信后，并无任何回复，无法证实范某某对江某某所发短信涉及的金额是否认可以及短信金额是否有误。第三，各被告人供述均提及一名叫黄胜男的会计，上宫娱乐会所的收益和票据均由其送至被告人李某甲处，但在案证据并无黄胜男的证言，无法核实被告人李某甲是否收到相应的钱款和票据以印证短信内容。开设赌场是否属于情节严重，应根据经营场次、参赌人数、赌博金额、非法获利以及是否造成其他严重后果等来综合评判。因此，该抗诉理由不能成立，不予采纳。针对抗诉机关所提依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的立法本意，本案属于情节严重的抗诉意见，本院认为，第一，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》系针对利用网络赌博和利用赌博机开设赌场的特殊行为，对本案普通开设赌场行为不适用。第二，《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》颁布时间为2014年3月26日，本案案发时间为2013年10月19日，按照从旧兼从轻的原则，从时间效力上该司法解释对本案亦不适用。因此，该抗诉理由不能成立，不予采纳。针对抗诉机关所提原审被告人李某甲系主犯，应判处三年以上有期徒刑的抗诉意见，本院认为，开设赌场一般情形的量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，原判判处主犯李某甲两年有期徒刑，其余原审被告人比照李某甲的量刑依次判处一年至一年四个月不等刑期并无不当。因此，该抗诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判在量刑时已综合考虑了原审被告人的犯罪事实、性质、情节、社会的危害程度及认罪悔罪态度，所判刑罚适当。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦 波
代理审判员 姜 雪
代理审判员 周大军
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 邓学财