江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0423民初2998号原告：葛晖，男，1978年10月27日生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县。委托代理人：叶青松，江西修江律师事务所律师。被告：江西华庆建筑工程有限公司，住所地江西省宜春市高安市赤土板路140号。法定代表人：胡喜龙，该公司负责人。委托代理人：雷云峰，男，1971年11月29日生，汉族，江西省彭泽县人，职工，住彭泽县。系该公司员工。第三人：黎先作，男，1978年9月14日生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县。委托代理人：方诗先，武宁县常青法律服务所法律工作者。原告葛晖与被告江西华庆建筑工程有限公司（以下简称华庆公司）及第三人黎先作工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年12月26日立案受理，依法适用普通程序，于2017年3月31日公开开庭进行了审理。原告葛晖及其委托代理人叶青松，被告江西华庆建筑工程有限公司委托代理人雷云峰，第三人黎先作委托代理人方诗先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葛晖向本院提出诉讼请求：1.判决被告华庆公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等各项赔偿合计303783.96元；2.本案诉讼费由被告华庆公司负担。事实和理由：2016年6月22日，被告华庆公司与武宁县协和学校签订《武宁县协和学校教学楼装修工程合同》，后被告华庆公司将所承包的工程项目转包给没有用工主体资格的第三人黎先作施工。后黎先作再次将该工程的内墙装修项目分包给案外人吴某，并委托吴某聘请原告从事该工程外墙装修工作。2016年8月3日，原告在工地做工时，不慎从教学楼顶楼摔下受伤，后原告被送至武宁县中医院住院治疗58天，花费住院治疗费61140.56元，该医疗费由第三人黎先作垫付了29000元。经诊断，原告伤情为：1、创伤性脾破裂，2、创伤性肝破裂，3、出血性休克，4、气胸（右肺并肺挫伤），5、肠系膜血肿，6、桡骨开放性骨折（右侧远端），7、桡骨远端骨折（左侧），8、头皮挫伤（前额部），9、左腕关节开放性脱位，10、左腕月骨周围型脱位，11、左下桡尺骨脱位。2016年11月30日，武宁兴宁法医学鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对原告伤害作出如下鉴定意见：1、原告葛晖腹部与双上肢损伤，评定为七级伤残；2、原告葛晖无必然发生的后续医疗费；3、原告葛晖因伤误工期120天，护理期60天，营养期90天。2016年12月15日，原告向武宁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该仲裁委员会作出武劳人仲字（2016）第197号不予受理通知书。后双方因工伤保险赔偿事宜未能达成一致意见，故原告诉至法院，请求法院依法支持原告诉讼请求。被告华庆公司辩称，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。事实和理由：1、原、被告之间不存在劳动关系，原告系案外人吴某雇请来的，与被告公司无关。2、原告要求进行工伤赔偿不符合法律规定，原告系案外人吴某雇请而来从事外墙粉刷工作，并非企事业、单位职工，也未参加工伤保险并缴纳工伤保险费。另原告是否构成工伤应当由劳动行政部门进行工伤认定，原告不能直接向法院提起工伤保险待遇赔偿。3、原告主张的各项赔偿标准过高，应当按照原告的实际工资收入作为计算依据。且原告的误工期间应计算到定残前一天，为88天。第三人黎先作诉称，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。事实和理由：1、原告在诉状中陈述内容不属实，第三人是将教学楼装修工程的内墙项目以包工不包料的方式分包给案外人吴某施工的，并未将外墙装修分包给吴某，原告是在顶楼位置摔下。第三人与案外人吴某之间系承揽关系，故第三人对原告受伤无任何关系。2、第三人并未委托吴某雇请原告做工，该工程系案外人吴某承揽，原告系吴某雇请。第三人对原告到工地做工并不知情，亦未安排原告做工。3、原、被告之间不存在劳动关系，原告系案外人吴某雇请来的，与被告公司无关。4、原告要求进行工伤赔偿不符合法律规定，原告系案外人吴某雇请而来从事外墙粉刷工作，并非企事业、单位职工，也未参加工伤保险并缴纳工伤保险费。另原告是否构成工伤应当由劳动行政部门进行工伤认定，原告不能直接向法院提起工伤保险待遇赔偿。5、原告主张的各项赔偿标准过高，应当按照原告的实际工资收入作为计算依据。且原告的误工期间应计算到定残前一天，为88天。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的鉴定意见书，被告及第三人均认为原告做工伤鉴定并没有法律依据，原告伤残等级不能以工伤标准进行鉴定。司法所不能做工伤的等级鉴定。另劳动能力鉴定意见属劳动行政鉴定机构的职责，同时劳动能力鉴定需履行工伤认定的前置程序。关于本案适用的鉴定标准及其程序，本院将依据本案争议所适用的法律依据及其认定的标准在判决主文中予以综合评定。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。庭审中，原告申请证人吴某出庭作证，其证言称，经他人介绍，证人受第三人黎先作雇请到武宁县协和学校做教室内墙的粉刷工作，第三人按照每平方米4.2元标准计算支付证人工资，工作所需的材料和工具均由第三人提供。后第三人想将外墙工作也交给证人做，但证人做不了。经第三人同意，证人介绍原告到工地做事，原告的工资是第三人按照平方数发放的，做事所需的材料、工具也是由第三人提供。原告来工地做事之前就和第三人的叔叔联系上了，原告做事需要的材料都是由其自己开单子给第三人叔叔的。后原告来工地做事也是和第三人的叔叔接触，并接受他的安排和管理。对证人证言，原告质证无异议，被告华庆公司质证对证人证言不属实，认为原告系吴某聘请来做事。第三人质证称不认识原告，第三人将整个墙面粉刷的工资给吴某，再由吴某发放给原告。经审理认定事实如下：被告华庆公司系武宁县协和学校教学楼装修工程承建方。2016年6月22日，华庆公司与武宁县协和学校签订了《武宁县协和学校教学楼装修工程合同》，后被告华庆公司将该装修工程分包给第三人黎先作施工。经案外人吴某介绍，第三人黎先作雇请原告到武宁县协和学校工地上班，主要从事教学楼外墙粉刷工作。2016年8月3日，原告葛晖在工地做工时，从武宁县协和学校教学楼顶楼楼面摔下受伤，后被送至武宁县中医院治疗，经诊断原告伤情为：1、创伤性脾破裂，2、创伤性肝破裂，3、出血性休克，4、气胸（右肺并肺挫伤），5、肠系膜血肿，6、桡骨开放性骨折（右侧远端），7、桡骨远端骨折（左侧），8、头皮挫伤（前额部），9、左腕关节开放性脱位，10、左腕月骨周围型脱位，11、左下桡尺骨脱位。原告在武宁县中医院住院治疗58天，花费住院治疗费61140.56元，该项费用已由第三人黎先作垫付29000元。2016年11月30日，武宁兴宁法医学鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对原告伤情作出如下鉴定意见：1、原告葛晖腹部与双上肢损伤，评定为七级伤残；2、原告葛晖无必然发生的后续医疗费；3、原告葛晖因伤误工期120天，护理期60天，营养期90天。后因赔偿事宜双方未能达成一致意见，原告葛晖于2016年12月15日向武宁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该仲裁委员会作出武劳人仲字（2016）第197号不予受理通知书。另查，九江市2015年在岗职工平均工资为4255.42元/月。一、关于原告葛晖能否直接向法院起诉并按照工伤标准主张各项赔偿的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，被告华庆公司将所承包的武宁县协和学校教学楼装修工程违法分包给没有用工主体资格的第三人黎先作，而原告受第三人黎先作雇请在该工程工地从事外墙粉刷工作，原告在工作期间从顶楼摔下受伤。根据《工伤保险条例》第十四条第一款规定，原告所受伤害属于工伤的范畴，故原告可就其所受伤害直接向法院起诉。这是将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊处理情形。故对被告关于其与原告直接不存在劳动关系及原告主张工伤赔偿应当先在行政部门进行工伤认定的辩解意见，本院均不予采纳。二、关于原告葛晖主张的各项工伤保险赔偿费用问题。九江市2015年在岗职工平均工资为4255.42元/月,但原告主张按照4255元/月标准计算，未违反法律规定，亦未损害被告利益，本院予以确认。故对原告各项费用，本院在法律规定的范围内逐项认定如下：1、医疗费，原告实际花费医疗费61140.56元，扣除第三人黎先作垫付的医疗费29000元，本院确认医疗费按照32140.56元计赔。2、护理费。《江西省实施办法》第二十条规定，结合原告葛晖住院58天。结合九江市2015在岗职工平均工资标准及原告诉请，本院认定葛晖住院护理费为5758.4元（4255元/月÷30×58天×70%）。3、住院伙食补助费。根据原告葛晖住院58天，原告主张住院伙食补助费1160元（20元/天×58天），不违反统筹地区住院伙食补助费赔付标准，本院予以确认。4、交通费。考虑到该费用实际发生，且原告主张的200元交通费在合理范围内，故对该笔费用本院酌情认定为200元。5、鉴定费。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，工伤职工进行劳动能力鉴定所支付的鉴定费属于工伤保险待遇的范畴，故对原告主张的鉴定费1500元，本院予以认定。6、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因原告葛晖鉴定为伤残七级，根据《工伤保险条例》第三十七条及《江西省实施办法》第二十二条规定，故其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为其本人工资的13个月、13个月、25个月。由于原告葛晖在该建筑工地务工时间短且未进行工资结算，结合九江市2015年在岗职工平均工资标准及原告诉请。故原告葛晖主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为217005元（4255元×51月）。7.关于停工留薪期工资。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》有关规定，本院认为原告主张120日的停工留薪期符合法律规定。结合九江市2015年在岗职工平均工资标准及原告诉请，本院认定原告的停工留薪期工资为17020元。（4255元/月÷30日×120日）三、关于被告华庆公司申请追加案外人吴某作为本案被告的问题。本院认为，经庭审查明，第三人黎先作将武宁县协和学校教学楼教室内墙粉刷工程分包给案外人吴某。而学校教学楼的外墙粉刷工程未分包给案外人吴某，且原告系案外人吴某介绍，并由第三人黎先作雇请到工地工作。原告与第三人黎先作之间存在雇佣关系，与案外人吴某之间不存在关系。故本院认定案外人吴某与本案并无关联。故对被告华庆公司追加案外人吴某作为本案被告的申请，本院依法不予准予。综上，对原告葛晖有关工伤保险赔偿诉讼请求，本院在法律法规规定范围内予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条第（一）项，《江西省实施办法》第八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告江西华庆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告葛晖医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤保险赔偿合计274783.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5856元，由江西华庆建筑工程有限公司负担5421元，原告葛晖负担435元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长 吴 猛代理审判员 周 剑代理审判员 崔海宁二〇一七年五月十二日书 记 员 邹颖灵