上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第795号
上诉人（原审原告）上海鑫龙实业发展合作公司。
法定代表人林和勇。
委托代理人王锡荣，上海市光华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈秀珍。
委托代理人高志耿。
上诉人上海鑫龙实业发展合作公司（以下简称鑫龙公司）因追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫龙公司的委托代理人王锡荣，被上诉人陈秀珍及其委托代理人高志耿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈秀珍于2009年9月5日入职鑫龙公司的餐厅任领班，后升任大堂经理。2009年，双方签订劳务合同，合同期限自2009年10月28日至2010年10月28日止。双方签订的最后一份合同期限自2012年7月1日起至2013年7月1日止，合同约定：陈秀珍月工资为人民币（以下币种均为人民币）4，200元，其中包括加班费及三金费。鑫龙公司为陈秀珍办理了安全生产管理人员安全培训管理证书、上海市餐饮服务从业人员食品安全知识合格证明。陈秀珍最后工作至2013年10月16日，鑫龙公司向陈秀珍发放了2013年10月的工资1，760元。
在职期间，陈秀珍每周做六休一，每天工作时间为9：30－14：00及16：00－21：00，其中10：00－10：30及16：00－16：30系就餐时间。陈秀珍法定节假日上班共计11天。陈秀珍每年应休年假5天。
原审法院另查明，2009年9月至2011年9月，陈秀珍月基本工资为2，500元；2011年11月至2012年2月，陈秀珍月基本工资为3，900元；2012年3月至6月，陈秀珍月基本工资4，000元；2012年7月至2013年5月，陈秀珍月基本工资4，200元；2013年6月至10月，陈秀珍月基本工资4，400元。除基本工资外，陈秀珍还有不固定的瓶盖补贴、点菜提成、超产奖。2012年10月至2013年9月，陈秀珍的月均工资为4，328.17元。
陈秀珍于2013年11月12日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鑫龙公司支付：1、2009年9月5日至2013年10月16日期间延时加班工资21，744元、休息日加班工资24，856元、法定节假日加班工资18，928.80元、2010年至2013年度每年5天未休年休假工资5，736元、违法解除劳动合同赔偿金42，000元。该委于2014年1月24日作出裁决［黄劳人仲（2013）办字第2105号］：鑫龙公司支付陈秀珍2009年9月5日至2013年10月16日延时加班工资10，492.30元、休息日加班工资24，856元、法定节假日加班工资4，113.10元、2013年未休年休假工资1，213.80元；对陈秀珍的其他请求事项不予支持。鑫龙公司不服仲裁裁决，起诉至原审法院，要求：1、不支付陈秀珍2009年9月－2013年10月16日期间延时加班工资10，492.30元；2、不支付陈秀珍2009年9月－2013年10月16日期间休息日加班工资24，856元；3、不支付陈秀珍2009年9月－2013年10月16日期间法定节假日加班工资4，113.10元；4、不支付陈秀珍2013年度未休年假工资1，213.80元。
原审法院审理后认为，劳动者和用人单位是否签订劳动合同、用人单位是否为劳动者缴纳社会保险，并不是判定劳动者和用人单位是否存在劳动关系的唯一依据，判定劳动者和用人单位是否存在劳动关系，关键是判定两者之间是否存在人身隶属性的关系。根据查明的事实，陈秀珍自2009年9月进入鑫龙公司餐厅工作，鑫龙公司对陈秀珍实行考勤并按月向陈秀珍发放工资，同时鑫龙公司亦作为用人单位为陈秀珍办理了安全生产管理人员安全培训管理证书、上海市餐饮服务从业人员食品安全知识合格证明，上述事实均反映出鑫龙公司、陈秀珍之间存在管理和被管理的关系，陈秀珍受鑫龙公司的劳动管理，从事鑫龙公司安排的有报酬的劳动，故鑫龙公司、陈秀珍之间存在劳动关系，双方签订的合同虽名为“劳务合同”，但事实上双方系劳动关系。鑫龙公司以与陈秀珍签订劳务合同、陈秀珍不要求缴纳社会保险为由主张双方不存在劳动关系，原审法院对此不予采信。鑫龙公司主张双方合同约定鑫龙公司向陈秀珍支付的工资中已包含加班费及三金费用，但鑫龙公司却无法明确加班费及三金费用在每月工资中的具体数额，同时鑫龙公司实际亦不为陈秀珍缴金，在此情况下，原审法院确认鑫龙公司每月向陈秀珍支付的工资就是陈秀珍每月固定的基本工资，并不包含加班费。需要指出的是，鑫龙公司通过签署合同的形式约定月工资中含有加班工资的做法，是规避法律、推卸义务的行为，此举并不可取。鑫龙公司应以陈秀珍每月正常出勤的月固定工资为标准向陈秀珍支付加班工资。原审法院根据鑫龙公司已提供的考勤卡、工资表、付款凭证并结合双方陈述，同时考虑鑫龙公司应提供而未提供2011年11月至2012年5月考勤卡的举证情况来确定陈秀珍的加班时间，以前述加班工资的计算基数为标准所计算的陈秀珍2009年9月5日至2013年10月16日期间的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资金额均高于仲裁裁决的数额，现陈秀珍对仲裁裁决无异议，故鑫龙公司仍可按仲裁裁决的金额向陈秀珍支付加班工资。根据鑫龙公司提供的考勤表并结合双方陈述，原审法院确认陈秀珍2013年2月及10月工作日未出勤系休息日补休，而非休年假，故鑫龙公司主张陈秀珍已休2013年年假的主张，原审法院不予采纳，鑫龙公司应以其支付陈秀珍未休年休假工资报酬前12个月的月平均工资为标准向陈秀珍支付2013年3天未休年假工资。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条之规定，作出判决：一、上海鑫龙实业发展合作公司于本判决生效之日起5日内支付陈秀珍2009年9月5日至2013年10月16日期间延时加班工资人民币10，492.30元；二、上海鑫龙实业发展合作公司于本判决生效之日起5日内支付陈秀珍2009年9月5日至2013年10月16日期间休息日加班工资人民币24，856元；三、上海鑫龙实业发展合作公司于本判决生效之日起5日内支付陈秀珍2009年9月5日至2013年10月16日期间法定节假日加班工资人民币4，113.10元；四、上海鑫龙实业发展合作公司于本判决生效之日起5日内支付陈秀珍2013年未休年休假折算工资人民币1，198.44元。
原审判决后，鑫龙公司不服，向本院提起上诉。
鑫龙公司上诉称，根据公司在原审中提供的视频录像显示，餐厅中午营业到13：30就由陈秀珍关灯下班了，原审认定陈秀珍上午工作时间为9：30-14：00不当，陈秀珍实际每天工作8小时，不存在延时加班的情况，故不同意支付陈秀珍2009年9月5日至2013年10月16日期间的延时加班工资。请求撤销原审法院判决主文第一项，同时，鑫龙公司表示同意原审法院判决主文第二、三、四项。
陈秀珍辩称，有时中午13：30关灯并不代表下班，因没有客人，为了节约用电就将餐厅的部分灯关掉，但其作为大堂经理仍在上班，如有客人进来就接待，原审认定其上午工作时间为9：30－14：00并无不当。其每天工作8.5小时，鑫龙公司应支付其2009年9月5日至2013年10月16日期间的延时加班工资。故请求驳回鑫龙公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：本案仲裁审理中，鑫龙公司称其处作息时间为做六休一，工作时间为9：30－13：30、16：30－21：30，其中10：00－10：30、16：00－16：30为就餐时间，实际每天工作8.5小时。
上述事实，由劳务合同、考勤卡、工资表、付款凭证、安全生产管理人员安全培训管理证书、上海市餐饮服务从业人员食品安全知识合格证明、仲裁裁决书及双方当事人的陈述等为证。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。鑫龙公司在本案仲裁审理中已确认其处实际每天工作8.5小时，据此仲裁委及原审法院均认定陈秀珍在2009年9月5日至2013年10月16日期间存在延时加班0.5小时的事实，无不妥。当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫龙公司在原审及本院审理中均称陈秀珍中午工作至13：30即下班，实际每天工作8小时，并提供了餐厅2013年10月12日13：28的视频录像，对此本院认为，该证据不足以证明陈秀珍在鑫龙公司餐厅工作期间每天的工作情况，故对鑫龙公司的上述主张，本院不予采纳。原审判决鑫龙公司支付陈秀珍2009年9月5日至2013年10月16日期间延时加班工资10，492.30元，并无不当。此外，双方当事人对原审法院所作其余判决主文均无异议，本院一并予以维持。鑫龙公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海鑫龙实业发展合作公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 力
代理审判员 浦 琛
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。