浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3051号
上诉人（原审被告）：浙江宏林环境建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区白龙桥镇怡村8幢。
法定代表人：叶立群，系该公司董事长。
委托代理人：池旭东，男，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杨新林，男，汉族，1966年10月26日出生，住浙江省金华市婺城区。
上诉人浙江宏林环境建设集团有限公司（以下简称宏林公司）为与被上诉人杨新林合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院作出的（2016）浙0702民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告杨新林在原审中起诉称，请求：1、解除双方于2015年1月1日签订的《聘用服务协议》。2、被告将一级市政公用专业建造师资格证及安全考核B证变更注册在原告重新就业的企业名下。3、被告支付服务费87450元（继续算至法院确定履行之日止）。
原审法院查明，2015年1月1日，原、被告签订《聘用服务协议》一份，合同约定：服务期限三年，服务费每年7万元（包括基础服务费、效益服务费、技术服务费）结算周期为一年，定于每年的1月1日支付等事项。协议签订后，原告按约履行义务，但被告未按协议支付服务费。2016年2月19日原告向被告发出催讨函，要求被告于3月1日前支付服务费，逾期不付将单方解除协议，被告签收后未作答复。后原告为被告工作至2016年2月28日止。在案件审理过程中，原告自愿撤回第二项诉讼请求。
原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告杨新林与被告浙江宏林环境建设集团有限公司于2015年1月1日签订的《聘用服务协议》。二、被告浙江宏林环境建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨新林81123元。三、驳回原告杨新林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费993元（原告已预交，已减半收取），由原告杨新林负担79元，被告浙江宏林环境建设集团有限公司负担914元（于履行时支付此款给原告）。
原审被告宏林公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。双方于2015年1月1日签订的《聘用服务协议》约定被上诉人无需在上宏林公司上岗工作，实属建造师挂靠协议。2013年1月31日，宏林公司在金华一环路（环城西路——环城南路）贯通工程Ⅱ标段中标，建造师杨新林作为宏林公司拟派的项目负责人，杨新林与宏林公司以每年一签的形式借用杨新林建造师证，支付相应对价，杨新林无须在项目部上岗。2015年1月1日续签《聘用服务协议》，同年2月4日工程竣工。杨新林具有一级市政公用专业建造师资格证及安全考核B证，是金华一环路（环城西路——环城南路）贯通工程Ⅱ标段的项目负责人，按《建设工程安全管理条例》第四章第二十一条第二款：施工单位的项目负责人对建设工程项目的安全施工负责，落实安全生产责任制度，安全生产规章制度和操控流程，确保安全生产费用的有效使用，并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患，及时如实报告生产安全事故。在《聘用服务协议》第三条第一款：同意将建造师注册在甲方，为其服务三年（乙方无须在甲方上岗工作）的约定，既然杨新林没有上岗，建造师杨新林未能履行上述法律规定的建造师义务，未能严格执行国家建筑强制性标准，无法确保现场质量、安全，符合相关规定，严重威胁了人民生命财产安全，我国《注册建造师管理规定》第二十六条规定注册建造师不得有下列行为：（一）不履行注册建造师义务；（二）在执业过程中，索贿、受贿或者谋取合同约定费用外的其他利益；（三）在执业过程中实施商业贿赂；（四）签署有虚假记载等不合格文件；（五）允许他人以自己的名义从事执业活动；（六）同时在两个或者以上单位受聘或者执业；（七）涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章；（八）超出执业范围和聘用单位业务范围内从事职业活动；（九）法律、法规、规章禁止的其他行为。杨新林从未在上诉人处工作，也从未为上诉人承揽施工的工程履行建造师义务，只是按《聘用服务协议》第三条第七款配合公司参加上级单位检查，双方除了将杨新林的证书挂靠在上诉人之处，无任何关系。国家对建筑施工企业及从业人员均有严格的准入和特别许可制度，杨新林作为一级建造师，存在多处违反规定的情形，《合同法》第五十二条规定以合法形式掩盖非法目的，违反法律法规强制性标准，合同无效。二、一审判决适用法律及法律程序上存在错误。在2016年5月5日开庭审理过程中，宏林公司派人参加庭审，因委托书未及时递交，故未能在法庭上辩论。2016年5月9日，宏林公司递交了上海市闵行区人民法院关于建造师挂靠的判决书（2014）闵民—（民）处字第112号和关于杨新林诉宏林一案事实情况说明，2016年5月27日双方调解未果，宏林公司于2016年6月15日收到判决书，在整个审理过程中，法庭未就《聘用服务协议》实质性内容（权利义务）进行调查，其实质性是借用证书，支付对价而不是聘用服务，应按合同法五十二条、五十六条、五十八条、五十九条审理，在判决书中对宏林公司递交的关于杨新林诉宏林一案情况说明，一字未提。三、一审法律程序错误。《聘用服务协议》第一段写明按照《中华人民共和国劳动合同法》签订，按现行相关法律规定，聘用服务协议要先进行劳动仲裁，未经劳动仲裁，法院不得直接受理。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法律程序，请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨新林答辩称，1、其在宏林公司工地上任项目经理，有建设局建设施工许可及工地签到单为证，其社保也由宏林公司交纳。2015年12月，其因身体不好外出上海就医请假单也是宏林公司审批的，外地就医证明也是宏林公司开具的，原西凤街投标，中标项目经理是非宏林公司人员，考虑杨新林系宏林公司员工公司，党委会同意其调任为项目经理。2015年到2016年6月，其都在宏林公司上班，并且未到其他公司上班。
二审中，上诉人宏林公司未向本院提供证据，被上诉人杨新林向本院提供建设工程工程施工许可证、竣工（分部）验收会议签到单及竣工（分部）验收组成员名单各一份，监理例会签到单若干。证明杨新林系宏林公司项目经理并到岗履行相应的职务。
宏林公司质证认为，对真实性没有异议，对关联性有异议。杨新林称其系宏林公司员工，为何只有聘用协议而未签订劳动合同，不能证明杨新林是宏林公司员工，且杨新林的行为都是根据聘用服务协议的第三条第七款所实施的，建设部规定建造师的十项内容，其都没有履行。
本院审核认为，被上诉人杨新林提供的证据，上诉人宏林公司对真实性无异议，从上述证据载明的内容看，能达到被上诉人的证据目的，本院对该证据予以采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是原审判决宏林公司支付杨新林81123元是否正确。双方于2015年1月1日签订的《聘用服务协议》第一条约定：“服务期限为三年，由宏林公司（甲方）向杨新林（乙方）支付服务费……其中建造师基础服务费每年支付人民币50000元整，另外技术服务费每年按20000元整支付，包括了聘用工资等所有按国家法律法规应支付的费用。支付方法：结算周期为一年，定于每年的1月1日支付，以后每周期结束之日前后五日内支付下周期的基础服务费”、第二条第一款约定：“甲方应按期向乙方支付服务费”、第三条约定：“乙方同意将建造师注册在甲方，为其服务三年（乙方无需在甲方上岗工作）……乙方应参加公司安排的投标活动。根据中标工程项目施工需要，在由建设局、质（安）监站组织的例行检查活动中，乙方应配合公司参加上述检查，到岗到位，不得无故拒绝”。杨新林在诉讼中提供的建设工程工程施工许可证、竣工（分部）验收会议签到单及竣工（分部）验收组成员名单、监理例会签到单，能够证明其按合同履行相应义务的事实，故其要求宏林公司按合同约定支付相应款项依据充分，原审判决宏林公司支付杨新林81123元并无不当。上诉人宏林公司关于《聘用服务协议》系无效合同所提起的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。《聘用服务协议》第四条第二款约定：“本协议中未尽事宜，双方应本着友好协商的态度解决，并签订书面文件作为附件，与本协议一同具有法律效力。协商不成的，可向原告所在地人民法院起诉”，原审法院据此受理杨新林诉宏林公司合同纠纷一案也无不妥，上诉人宏林公司关于本案应劳动仲裁前置，法院直接受理系程序错误所提的上诉主张，理由也不能成立，本院也不予采信。上诉人宏林公司所提起的原审适用法律错误等上诉主张，理由均不能成立，本院均不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1986元，由上诉人浙江宏林环境建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年八月二十三日
代书 记员 胡晔婷