山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终244号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
被害人闫某，无业。
上诉人（原审被告人）李彦文，无业。2013年4月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被吕梁市离石区公安局刑事拘留；同年5月10日被离石区公安局取保候审；2014年2月14日因涉嫌犯合同诈骗罪经吕梁市离石区人民检察院批准后被依法执行逮捕，2015年5月12日被柳林县人民法院原一审判决无罪后释放。2015年12月9日被柳林县人民法院取保候审，2016年7月5日被柳林县人民法院决定继续取保候审。
辩护人崔承宇，山西太初律师事务所律师。
山西省柳林县人民检察院指控原审被告人李彦文犯合同诈骗罪一案，山西省柳林县人民法院于2015年5月11日作出（2015）柳刑初字第28号刑事判决。山西省柳林县人民检察院以该判决认定事实、适用法律错误为由，提出抗诉。本院于2015年11月24日作出(2015)吕刑终字252号刑事裁定，撤销原判，发回重审。柳林县人民法院重审后于2016年5月12日作出（2015）柳刑初字第178号刑事判决。原审被告人李彦文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2007年以来，被告人李彦文便开始从事民间借贷业务，主要放贷对象为柳林县孟门镇车则坂村人李某。截至2010年底的利息，李某均已支付给被告人李彦文。2012年2月6日，经结算，李某仍欠被告人李彦文本金2200万元，利息1000万元。2011年11月份左右，被害人闫某与被告人李彦文经电话联系并两次在柳林县龙全混凝土搅拌站见面商谈，双方口头约定以年利息100万元，半年结算一次，闫某给李彦文借款500万元。同年11月17日，闫某将上述500万元汇入李彦文提供的账户内。同日，被告人李彦文将上述500万元中的480万元偿还了其向本县人张某甲、高某、陈某、赵某、苏某、高某等六人的借款，余款20万元取现后用于个人开支。半年结算期限届满后，被告人李彦文未支付闫某本息分文。2012年7、8月份，经被害人闫某多次催要，被告人李彦文在吕梁市离石区华大酒店给闫某出具500万元借据一支，借款时间为2011年11月17日，并答应在2012年10月底偿还闫某本金100万元，余款什么时候有，什么时候偿还。但自2012年以后，被告人李彦文的资金链彻底断裂，被告人李彦文不能支付债权人的借款本息，遂采取逃匿的方式予以躲避，致使被害人闫某亦未能向其索得分文。为此闫某于2012年11月19日以诈骗罪将李彦文报案于吕梁市离石区公安局，吕梁市离石区公安局于2013年1月16日受理初查，2013年2月9日对被告人李彦文涉嫌合同诈骗一案予以正式立案侦查。2013年5月10日，因证据不足，不捕，被告人李彦文被离石区公安局决定取保候审。在被告人李彦文取保候审期间，曾提出用龙全商砼的租金、500万元的水泥、自己在柳林金苑小区的房产等物来抵顶自己欠闫某的债务，但未果。另查明，在被告人李彦文被刑拘期间，其家属通过吕梁市离石区公安局主动退还闫某50万元银行承兑一支，户主为李某的晋J丰田霸道车一辆。
上述事实，有公诉机关当庭提交的下列证据予以证实：
一、被告人李彦文的供述和辩解，证明（1）2008年8月份，其通过白某介绍在天津认识了闫某，之后彼此来往很频繁；（2）2010年左右，其从天津回来后任职其小舅子刘某甲经营的柳林县龙泉搅拌站经理；（3）2011年9、10月份的时候，闫某，白某曾到过龙泉搅拌站自己的办公室，不长时间，闫某又带着一个自己不认识的朋友来到龙泉搅拌站，坐了一会，闫的朋友去了外面，闫某就说他有点闲钱，看其生意做的不错，想放在这里，弟兄们共同发财。其说自己现在不用钱，如果想放在这里，就将钱打在其个人的卡上，闫某说他有500万元，一年付100万元的利息就行，半年结一次，因利息不高，其就答应了。闫某很信任其，在未要求其提供任何担保和抵押的情况下第二天就将500万元打到其在柳林县工商银行的个人帐户上，借条也是半年后，闫某向其索要借款本息时，其在离石区华大酒店白某开的房间内按打款日期2011年11月17日给闫某出具的；（4）闫某将500万元借款转到其账户上的当天，其就通过转账的方式偿还了高某、张某甲、高某、赵某、苏爱香、陈某六人的高利贷共计480万元，余款20万元其取现后偿还了其他人的高利贷利息；（5）以前供述闫某的500万元取现后借给山西能源总公司吕梁分公司的康文斌，是其当时记错了，但康确实向其借过500万元的现金；（6）2012年11月份以后，因自己的高利贷烂包的实在没办法，自己无钱还闫某，其他债主也经常索债，其实在没有办法就关了手机跑了的事实；（7）2013年4月25日，其刚回柳林第二天就因民间借贷，被柳林县人民法院行政拘留十五天，当天其就主动向柳林县看守所干警高明明、郭攀峰交代了2011年11月17日其以年付利息100万，向离石人闫某借款500万元，但至今本息未还分文的事实；（8）其之所以投案自首是因为在其外逃期间，妻弟刘某甲告其闫某已报案；（9）2011年11月17日，其向闫某借款时，自己有十倍的偿还能力；（10）2008年8月份以来，其陆续将向亲戚、朋友们借来的一部分钱放给了柳林县人李某、高应云、臭臭等人。其中，截至2012年2月6日，柳林县孟门镇车则坂村人李某一人就欠其本金2200万元，利息1000万元，因李某的利息只付至2010年冬，其于2012年12月26日在柳林县公安局对李某予以报案；（11）现在，其除了柳林县人民法院已经保全了的一套价值200多万的别墅之外，什么财产也没有了；（12）在闫某、白某和闫某相跟的一个陌生男子第一次到龙泉搅拌站见其时，其未说过搅拌站是自己的，闫某给其借款时亦未要求其提供担保或抵押；（13）借款当时，龙泉搅拌站的营业执照、税务登记证、组织机构代码证的正本在其办公室的墙壁上挂着；（14）在其被公安机关刑事拘留之后，其妻子通过离石区公安局付给闫某50万元的银行承兑汇票一支，抵押给闫某户主为李某的丰田霸道车一辆；其被取保后，经两次协商，闫某刚开始同意用水泥等物品抵顶其欠的500万元，但后来闫又不同意以物抵债，只要现金，因别人欠其的钱要不回来，所以自己也还不了闫某的钱。
二、被害人闫某的报案及陈述，证明（1）2007年其在天津做生意时通过朋友白某认识了当时在柳林浩博焦化厂驻天津办事处工作的李彦文，但彼此之间无深交，亦无经济往来；（2）2011年年初的时候，已很久没有联系的李彦文突然打电话说其在柳林开了一家搅拌站，规模挺大，生意也不错，但资金不足，周转困难，想向其借些钱应急，因其很久没有和李彦文联系，不了解李的真实情况，所以也就瞎应承，李彦文就隔三岔五的打电话，甚至乘其回到离石追到离石面谈，并承诺以其经营的龙泉商砼做担保，但其一直未答应；（3）2011年10月份的一天，其与白某回到离石后相跟朋友郝某三人一起来到龙全商砼李彦文的经理办公室，李彦文明确告诉他们三人，龙全商砼是他开的，并带他们三人参观了厂子。当天饭后，李彦文再次单独和其商谈借款的事，要求向其借款500万元，年利息100万，半年一结，50万元，其当即予以答应的过程及2011年11月17日，其将上述500万元打到李彦文给其提供的账户内的事实；（4）半年借款期限届满后，其向李彦文索要借款本息时，李以资金太紧，无力支付为由推诿的过程及2012年8月份以后，李彦文就再也不接电话，去向不明的事实；（5）其迫不得已去龙全商砼寻找李彦文时，才知道李彦文既不是龙全商砼的股东，更不是龙全商砼的老板，于是予以报案的过程；（6）李彦文被刑拘之后，其家属退给其50万承兑和一辆丰田霸道车，李彦文取保后，先后两次联系其说要解决他骗自己借款的事，但经其了解，核实，李彦文许诺的龙全商砼的租金、500万元的水泥、所谓的奔驰车及房产要么不存在，要么不可行，要么因其还欠其他人的债务，已被人民法院依法保全，故不同意以物抵债导致被骗的500万元至今亦未分文未拿回的事实；（7）其之所以借款给李彦文是因为经其实地考察后，认为李彦文确实有个搅拌站，生意也不错，所以就相信了李彦文的话；（8）其向李彦文提供借款前，没有查看李彦文的相关资料，也没有注意他办公室是否有营业执照；（9）其与李彦文商量借款事宜时，白某、郝某均不在场，白、郝二人是事后才知道李彦文向其借款一事的。
三、证人证言
1、证人白某的证言
A、2013年1月19日，离石区公安局干警赵爱平、吴建军在天津市滨海假日酒店207房间对白某的询问笔录，证明（1）2008年的时候，其是柳林县浩博焦化厂驻天津办事处的负责人，李彦文是该焦化厂的业务员，因业务关系，彼此就认识了；（2）2011年10月份的一天，闫某提议想去柳林县看一下李彦文，其便与闫某、郝某三人来到李彦文所在的搅拌站，在搅拌站二楼办公室，李彦文说这个搅拌站是他的，生意也很好，其看了一下，规模挺大的。四人闲聊了一会就回了离石的过程；（3）2012年7、8月份的一天，闫某告其说，他贷给了李彦文500万元，让其帮忙向李彦文要钱，经电话联系，其与李彦文、闫某在离石华大酒店见了面，李彦文承诺2012年10月份前给闫某100万元，其余的有了就给。至于李彦文后来给没给，其就不清楚了。
B、2015年2月6日，柳林县人民检察院干警许介平、程欢在吕梁市离石区龙凤北大街酸碱平衡中心对白某的询问笔录，证明（1）其与闫某、李彦文均是朋友关系；（2）闫某给李彦文借款一事，其事先不清楚，2012年闫某联系不上李彦文，让其帮忙联系要钱时才知道的；（3）李彦文没有对其说过，其与闫某、郝某三人在一起时，李也没有说过龙全搅拌站是他自己开办的公司，至于李彦文是否和闫某说过，其不清楚；（4）2012年，其知道闫某与李彦文之间借款一事后，应闫某的要求，通过电话联系，三人在离石华大酒店见过面，当时经协商，李彦文答应在2012年10月底，先偿还闫某100万元，至于后来给没给，其就不清楚了；（5）在李彦文取保候审期间，三人还见过一次，其还劝说李彦文让给闫某还钱；（6）离石区公安局干警对其的询问笔录中记载的“李彦文说这个搅拌站是他的”，可能是其没有核对清楚导致的笔误。
2、证人郝某的证言
A、2013年1月19日，离石区公安局干警赵爱平、吴建军在天津市滨海假日酒店207房间对郝某的询问笔录，证明2011年10月份的一天，其与闫某、白某在柳林龙全商砼见过李彦文，李彦文说搅拌站是他的，建厂时投资了三、五千万，生意也不错，但需要大量流动资金。后在李的办公室坐了一会三人就回了离石的过程。
B、2015年2月8日，柳林县人民检察院干警郭文宇、刘渊、程欢在天津市第三大街汉庭快捷酒店509房间对郝某的询问笔录，证明（1）2011年11月份左右的一天，其与闫某、白某去过柳林龙全搅拌站，并经闫某介绍，认识了李彦文；（2）因闫某称李彦文为李老板，还有人向李彦文汇报工作，所以，其猜想李彦文就是搅拌站的老板；（3）李彦文没有明确和他们说过搅拌站是他的，但其从闫某和李彦文聊天的语气、内容判断，觉得李彦文好像是搅拌站的老板；（3）其认为自己在公安侦查阶段的证言和今天向检察人员的陈述一致。
3、证人刘某甲的证言，证明（1）其是柳林县龙全混凝土搅拌站的法定代表人，龙全搅拌站是其个人独资企业；（2）李彦文是其姐夫，在龙全搅拌站有一间办公室，月工资三、四千元，他在龙全搅拌站既无股份，亦无投资。
4、证人刘某乙的证言，证明（1）其与李彦文系夫妻关系，与龙全搅拌站的老板刘某甲是姐弟关系；（2）李彦文在龙全搅拌站打工期间，听李彦文说闫某去了龙泉搅拌站一次后，知道李彦文是放高利贷的，就让李彦文帮他放些钱，然后就给了李彦文500万元让放出去，后来因柳林的高利贷烂包了，李彦文也就还不了闫某钱；（3）李彦文将闫某放下的钱又以年利息100万元，每半年结算一次放给了山西能源总公司吕梁分公司的康文斌，并签订了借款协议；（4）2008年7、8月，通过车海龙介绍李彦文认识李某后陆陆续续向李某放了许多款，刚开始李某还能如期付息，2010年12月以后便开始推诿，2011年2月份后就没有再给利息，只给了三、五万元；（5）2011年2月以后，李某以其投资180万的洗煤厂要开工，急需资金，临时周转为由，先后又向她们先后借款700多万的事实。
5、证人张某甲的证言，证明（1）2009年以来，李彦文以2分的利息多次向其借款60万元的事实及至2011年8月24日，李彦文每月均按时支付利息的过程；（2）2011年8月24日之后，李彦文就不付利息了，2011年11月17日，李彦文给其工行卡上打了30万本金之后，就再也没有给其还过钱，其虽多次催要，但李彦文一直推脱的不肯还钱，后来电话也不接了；（3）李彦文借钱时说，钱都放到大煤矿上了；（4）李彦文共向其出具了两张借条，一张是借张某甲10万，另一张是借刘志坚50万，刘志坚是其丈夫。
6、证人高某的证言，证明（1）2011年2月，李彦文以其要在青龙村开办混凝土搅拌站用钱为由，以月息2分，一季度一结，期限为六个月，向其借款150万元；（2）三个月之后，李彦文给其结了一个季度的利息，六个月之后，李彦文就结不动利息，经其多次催要，李彦文在2011年11月的一天，将上述150万元全部打到其工行卡上的事实。
7、证人赵某的证言，证明（1）其与李彦文是初中同学；（2）2011年4月16日，李彦文以其要在青龙村开办混凝土搅拌站用钱为由，以月息2分5厘，向其借款73万元的事实及两三个月后，其找李彦文索要本息，李说没钱，还不了本金，只能先付利息的过程；（3）李彦文在给其支付了大概四五万元的利息之后于2011年11月的一天，给其工行卡上打了70万元。
8、证人苏某的证言，证明（1）其与李彦文是初中同学，平时关系也不错；（2）2011年7、8月的时候，李彦文以资金周转为由让其临时筹集100万元的事实及三个月左右的一天，李彦文给其还钱时，因其在建行工作不方便，就让李彦文将上述100万元打到妹妹苏爱香建行卡上的过程。
9、证人高某甲的证言，证明（1）李彦文与其女婿康某是同学，与其是近邻；（2）2011年10月底的时候，通过女婿康小平电话联系其在家中借给李彦文80万元现金的过程及2011年11月17日李彦文就将上述80万元借款打到其工行卡上的事实；（3）李彦文借款时未出具借条，也未约定利息。
10、证人陈某的证言，证明（1）其与李彦文系亲戚关系；（2）2010年的一天，李彦文向其借款60万元的过程及经其催要2011年11月17日，李彦文给其工行卡上打入50万元，余款到现在还欠着的事实；（3）李彦文借款时未出具借条，也未约定利息。
11、证人柳某的证言，证明（1）其是现任山西能源总公司吕梁分公司负责人，前任负责人是康文斌；（2）其不认识李彦文，更没有经济往来；（3）经辨认离石区公安局经侦大队干警出示的李彦文与山西能源总公司吕梁分公司签订的借款协议，发现该借款协议上的印章与公司印章不一致；（4）在其与山西能源总公司办理前后任负责人交接手续时，在移交的文书里也没有见过上述借款协议。
12、证人张某乙的证言，证明（1）2010年5月至2013年9月，其在山西能源总公司吕梁分公司担任会计；（2）在其担任会计期间，2012年6月份前，公司的负责人是康文斌，后来是柳某；（3）在其担任会计期间，未经手过公司向李彦文借款500万元的业务，公司的银行账户也没有进过500万元；（4）经辨认离石区公安局经侦大队干警出示的李彦文与山西能源总公司吕梁分公司签订的借款协议，其确认该借款协议是假的，因为协议上的公章无编码，而公司的公章是有编码的，且借款协议上加盖的公章应该是财务章而不是行政章；（5）经辨认，柳某向公安机关提供的印章印模是真实的。
13、证人李某的证言，证明（1）其通过朋友车海龙认识李彦文之后，从2007年至2012年2月，先后以3.5分、4分、5分／月的利率向李彦文借款2200万元，2010年前的利息全部支付了，2011年的利息支付了一点，先后共支付李彦文利息1000多万元；（2）其向李彦文借款用于贩煤和养车；（3）2011年4、5月份，榆林法院将其的十几部拖头车强制执行之后，李彦文就知道其资金链断裂了，同年七八月份的一天，李彦文就将其所有的晋J丰田霸道车强行扣押；（4）2012年2月6日，经结算在李彦文家中，其给李彦文出具2200万、1000万的借条两支；（5）其还与柳林人杜某、冯某等人50、100的斗过地主，在澳门赌过博。
14、证人王某的证言，证明（1）2009年至2012年，其担任李某的司机；（2）在其给李某开车期间，李某经常让其给李彦文打利息；（3）2012年前，李某有十四部大车，但因交不起租赁费后来被租赁公司要回去了，2009年冬季，李某买了一部挖机，两部铲车，但2011年被债权人要走了，2010年春季，李某在西坡村口平整了二三十亩的一块平地，现在，除了那块地，李某什么财产也没有了；（4）2009年冬季的一天晚上，其和李某把李彦文夫妻俩拉到西坡煤矿，李某跟李彦文指手画脚的说他把西坡煤矿周围的土地都买下了，准备开加油站，修理厂，停车场，他爸是西坡的书记，和矿老板张亚平得关系也很好，他跟上西坡煤矿能挣几千万，但实际上除了上述那块地，李某所说的加油站，修理厂，停车场均没有投资过；（5）李某还经常赌博，还去过几次澳门，一般他都是输家；（6）李某还贷过孟门信用社主任吉东英的钱，但具体具体金额其不知道，离石牛乃应500多万。
15、证人冯某的证言，证明2011年春季，其与李某、陈书宁、杜荣荣在其家中打过麻将，赌注50元，玩过十几次，每次输赢一两万，李某的资金都是高利贷来的。
16、证人杜某的证言，证明2011年春天，其和王玉考、王六奴、李某在澳门玩过百家乐；2011年冬天其在澳门时，李某相跟一个女子在澳门玩了几天百家乐。第一次李某赢了540万港币，第二次输了130万港币，赌资还是其向李某提供的。
17、证人葛某的证言，证明（1）其与李某是初中同学；（2）2011年5月1日同学聚会之后，其先后和姑舅陈鹏飞给李放了57万元，但李某只给了三万元的利息，就给不动了；（3）2013年前一、两个月，其和李某在离石鼎江宾馆闲聊时，得知李某一共有两三千万的高利贷，支付高额利息是其资金链断裂的主要原因；（3）李某原有的奔驰车、丰田霸道车、本田雅阁都被债主要走了，租赁的大车也被租赁公司开走了，现在只有一块在西坡村推开的平地；（4）李某先后两次在澳门赌博，第一次赢了四五百万，给人们开了利息，第二次输了，回来后向离石的王建平贷款500万，还了澳门赌债200万，剩余的开了利息。
四、书证
1、中国民生银行个人汇款业务凭证、闫某提供的借据复印件各一支，证明李彦文于211年11月17日向闫某借款人民币500万元的事实。
2、李彦文工商银行交易明细、中国工商银行个人业务凭证（填单）、离石区公安局协助查询财产通知书（回执），证明2011年11月17日闫某从自己的卡号为4751的卡上将500万元人民币汇入李彦文的卡号为6224的工商银行卡上后，李除了当天提取20万现金之外，剩余480万元通过转账形式付给张某甲30万元，陈某50万元，高某80万元，苏爱香100万元，高某150万元，赵某70万元。
3、柳林县龙全混凝土搅拌站工商注册资料复印件，证明柳林县龙全混凝土搅拌站的法定代表人为刘某甲，注册资金10万元，为个人独资企业。
4、企业法人营业执照（副本）复印件、山西能源总公司晋能办字（2009）第10号、（2012）第15号文件，证明（1）山西能源总公司吕梁分公司为国有企业非法人经营单位；（2）2009年10月19日至2012年6月21日，该公司的负责人为康文斌，2012年6月21日至2015年10月31日，该公司负责人为柳某。
5、借条、汇款凭证
（1）张某甲提供的借据复印件二支，证明李彦文于2010年11月24日向刘志坚借款50万元，2011年2月25日向张某甲借款10万元。
（2）赵某提供的借据复印件一支，证明李彦文于2011年4月16日向赵某借款730000元。
（3）李彦文妻子刘某乙提供的山西能源总公司吕梁分公司营业执照和李彦文与该公司的借款协议书，证明2011年11月20日，山西能源总公司吕梁分公司以年利息100万元，向李彦文借款500万元。
6、柳林县人民法院民事判决书、执行裁定书、支付令、执行拘留决定书及回执，证明2011年2月24日，李彦文向高老虎借款10万元；2011年11月16日，李彦文向刘丽平借款30万元；2011年3月5日，李彦文向刘瑞芳借款25万元；2011年8月13日，李彦文向冯某甲借款7万元；2010年5月28日李彦文向宋翠平借款20万元；2010年2月11日李彦文向白小艳借款30万元；2009年6月16日、2010年1月1日刘某乙两次共向王娟娟借款25万元；2012年12月16日，刘某乙向王红亮借款17万元；2012年2月，刘某乙向韩乃旺借款7万元；2011年和2012年3月，刘某乙先后两次向韩海文借款16万元。（2）因李彦文、刘某乙借得上述人员的款项后未能及时归还，已被柳林县人民法院依法判决偿还，并已进入执行程序；（3）李彦文因拒不履行生效法律文书确定的义务，2013年4月25日，柳林县人民法院决定对李彦文行政拘留15日，并于当日19时将李彦文收押看管在柳林县看守所。
7、李彦文的报案材料复印件及陈述、李彦文提供的借据复印件两支，柳林县公安局受案登记表、立案决定书，证明2013年9月3日，李彦文以自己被李某骗取3200万元人民币为由向柳林县公安局经侦大队报案，2013年9月4日，柳林县公安局决定对李某涉嫌诈骗李彦文一案立案侦查。
8、柳林县公安局柳林镇派出所的情况说明、在逃人员登记|撤销表，离石区公安局经济侦查大队民警张鑫鑫、吴建军关于被告人李彦文抓捕经过的说明，证明（1）2013年2月9日，被告人李彦文因涉嫌合同诈骗罪被离石区公安局立案侦查，2013年4月18日，被告人李彦文因涉嫌合同诈骗罪被离石区公安局网上刑拘后在逃，2013年4月25日，被告人李彦文在被柳林县人民法院行政拘留期间主动向柳林县看守所管教如实交代了自己在2011年11月7日向闫某借款500万元但分文未还的事实；（2）2013年10月28日，被告人李彦文因涉嫌合同诈骗罪被离石区人民检察院批准逮捕后在逃，2014年2月14日离石区公安局经侦大队民警张鑫鑫、吴建军根据特勤举报，在山西省人民医院普外科将李彦文依法抓获。
9、常住人口详细信息，证明了被告人李彦文的姓名、性别、文化程度、籍贯、住址等基本情况。
10、柳某提供的山西能源总公司吕梁分公司的印模、吕梁市公安局印章管理中心的证明，证明（1）2009年10月23日，山西能源总公司吕梁分公司在吕梁市公安局印章管理中心刻制了编号分别为1423020010828、1423020010829的合同章和财务章各一枚，2012年1月13日刻制了印章编号1423020020365康文斌名章一枚的事实；（2）吕梁市公安局印章管理中心提供的证明中的山西能源总公司吕梁分公司行政章与财务章的拓印与柳某提供的山西能源总公司吕梁分公司的印模完全一致。
11、闫某的情况说明、晋J丰田霸道车行驶证复印件，证明在李彦文因涉嫌合同诈骗刑拘期间，李彦文妻子刘某乙自愿交付给闫某50万元的银行承兑汇票一支和车牌号为晋J、车主为李某的丰田霸道车一辆的事实。
12、李某在工行开户情况及银行卡流水，证明经查李某2008年3月29日至2013年12月21日的卡号分别为6243、6209的工行卡交易情况，截至2011年3月7日，李某给李彦文卡号为6224的工行卡上转款48万元之后，李某的上述两张工行卡再未与李彦文上述工行卡发生过经济往来。
柳林县人民法院一审认为，公诉机关所提供的证人刘某甲、刘某乙、张某甲、赵某、苏某、高某、陈某、高某、王某、杜某、冯某、葛某、李某的证言及书证中国民生银行个人汇款业务凭证、闫某提供的借据复印件，李彦文工商银行交易明细、中国工商银行个人业务凭证（填单）、离石区公安局协助查询财产通知书（回执），柳林县龙全混凝土搅拌站工商注册资料复印件，张某甲、赵某提供的借据复印件，柳林县人民法院民事判决书、执行裁定书、支付令、执行拘留决定书及回执，李彦文的报案材料复印件及陈述、李彦文提供的借据复印件，柳林县公安局受案登记表、立案决定书，被害人闫某的情况说明、晋J丰田霸道车行驶证复印件，李某在工行的开户情况及银行卡流水，柳林县公安局柳林镇派出所的情况说明、在逃人员登记|撤销表，离石区公安局经济侦查大队民警张鑫鑫、吴建军关于被告人李彦文抓捕经过的说明，常住人口详细信息来源合法，内容客观，且上述证据所证明的主要事实与本案相关联，故该院对公诉机关当庭提供的上述证据及证据所能证明的事实均依法予以确认；公诉机关所提供的离石区公安局干警对证人白某、郝某所作的询问笔录与公诉机关所提供的本案在审查起诉阶段自行向证人白某、郝某收集的证词所证明的事实前后不一，综合全案分析，该院认为，公诉机关所提供的自行向证人白某收集的证言取证程序合法，且该证言内容的真实性更合乎常理和逻辑，故对公诉机关自行向证人白某收集的证据依法予以确认，对离石区公安局向证人白某收集的证据依法不予确认；公诉机关所提供的自行向证人郝某收集的证言，充分证明了在离石区公安局干警向其取证时，其是凭自己的主观臆断而作出的猜测性、推断性陈述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》关于证人的猜测性、评论性、推断性证言不得作为证据使用的证据采信原则，证人郝某在离石区公安局干警向其取证时所作的证词不能作为定案的依据，故该院对公诉机关自行向证人郝某收集的证据依法予以确认，对离石区公安局向证人郝某收集的证据亦依法不予确认；公诉机关所提供的被害人闫某的陈述所证明的被告人李彦文以其系柳林龙全搅拌站的老板，搅拌站规模挺大，生意也不错，但资金不足，周转困难为由向其借款的理由和过程，因无相关证据佐证，系孤证，对该部分事实，该院依法不予确认，被害人闫某的陈述所证明的关于被告人李彦文借款的金额、偿还情况、出具借条的时间及其报案后，李彦文与其协商偿还借款的具体情况与被告人李彦文的供述、证人白某的证言能够相互印证，对该部分事实，该院依法予以确认；公诉机关所提供的被告人李彦文在侦查阶段的供述因其多次供述的主要事实前后一致且与公诉机关自行收集的证人白某、郝某的证言相印证，故本院亦依法予以确认；公诉机关所提供的书证企业法人营业执照（副本）复印件、山西能源总公司晋能办字（2009）第10号、（2012）第15号文件，李彦文妻子刘某乙提供的山西能源总公司吕梁分公司营业执照和李彦文与该公司的借款协议书，柳某提供的山西能源总公司吕梁分公司的印模、吕梁市公安局印章管理中心的证明，证人柳某、张某乙的证言，因上述证据所证明的事实与本案无关联性，故该院依法不予确认。
原判认为，合同诈骗罪是行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人较大数额财物的行为。本案中被告人李彦文与被害人闫某两次约见的地点均在龙泉搅拌站被告的办公室，第一次见面时被害人只在该搅拌站进行了参观，并未与被告人协商出借款事宜，第二次见面时在被告人办公室被害人对被告人说“看你这的生意做的不错，我有闲钱500万元想放在这里弟兄们共同发财”，显然被害人产生了认为龙泉搅拌站系被告人所经营的错误认识，对此情形，李彦文本应明确告知被害人搅拌站不是他的，但被告人李彦文没有告知。基于以上二人见面的地点及龙泉搅拌站的经营规模，足以让被害人产生重大误解，对此，李彦文负有明确告知被害人真相的义务，但其采取不作为，就是隐瞒真相的行为。当被害人说出借的500万元一年只需100万元利息时，被告人李彦文心中就盘算这笔款的利息低于他向其他人所贷款的利息，就想着用这笔借款偿还所欠他人的贷款，对这一想法被告人也未告知被害人。事后，被告人按其所想，用这笔款偿还了其向张某甲等六人的借款480万元，被告人这种“拆东墙补西墙”的行为，属于审判实践中认定行为人具有非法占有目的的认定情形。借款半年后，按约定被告人应向被害人支付利息，但其未予支付，并予以逃匿。从以上事实足以证明被告人具有非法占有的目的，隐瞒了借款的用途，骗取被害人钱财，数额特别巨大，构成了合同诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李彦文犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实，罪名成立，该院予以支持。被告人李彦文案发后自动投案，供述了全部犯罪事实，属自首，应依法从轻处罚。被告人的家属在案发后偿还了被害人近100余万元，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决被告人李彦文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金两万元。
上诉人李彦文诉称，1、其与被害人闫某之间是民间借贷关系，其虽存在违约行为，但不构成刑事犯罪。原判认定事实并未提出上诉人在借款过程中主观上具有非法占有目的或客观上存在任何欺骗行为，但最终却以合同诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金2万元违背“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。2、原判认定其构成犯罪的理由不能成立。首先，借款500万元是闫某基于其从事民间借贷生意而主动提出要给上诉人的，而不是上诉人以搅拌站为诱饵，向闫某借款。原判认为其没有告知闫某搅拌站的权属就属于隐瞒真相的行为，实在令人无法理解。其次，闫某借款给其时没有约定借款用途，也没有问过该笔款的用途，故其没有隐瞒的必要，也无需隐瞒。再次，闫某给其借款时，其民间借贷业务运转正常，其当时的资产远远超过负债，根本不存在“拆东墙、补西墙”的问题。最后，其不能归还闫某借款是因为客观情势发生了变化，原判以其“逃匿”为由推定具有非法占有目的明显脱离了本案发生的时代背景，忽略了经济形势急剧变化的客观因素。
上诉人李彦文的辩护人发表辩护意见认为，1、被害人闫某基于对上诉人的信任和熟悉，借贷关系才能发生；2、上诉人在借该500万元的款项时，还享有对外的巨额债权，即李某欠上诉人的3200万元，主观上不应该心存诈骗之念。3、上诉人和龙泉搅拌站的关系本身并不能就此判定上诉人以此为由诈骗闫某。上诉人不提与龙泉搅拌站的关系也不一定会影响到闫某出借给上诉人该笔款项。而提过与否，现有证据材料无法予以证实。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审时出示、质证，本院二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人李彦文以非法占有为目的，在签订、履行借贷合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于本案上诉人李彦文的行为如何定性的问题，经查证，在案证人张某甲、高某、赵某、苏某、高某、陈某、李某等证言、被告人李彦文供述以及柳林县人民法院民事判决书、执行裁定书、支付令等证据可以证实，上诉人李彦文虽然对李某享有3200万元债权，但由于李某的资金链已经于2011年4、5月断裂，上诉人李彦文于2011年11月17日取得被害人闫某500万元借款时已无法正常清偿其所欠他人借贷利息，已经丧失债务清偿能力，此其一。其二，上诉人李彦文在取得被害人500万元借款时，明知自身没有偿还能力，仍在取得财产后将其中的480万元用于偿还其所欠他人借款，属于典型的“拆东墙补西墙”，足以证实其主观上具有非法占有他人财物的目的。其三，关于上诉人李彦文是否虚构龙泉搅拌站属于其本人这一事实，证人白某、郝某前后于公安阶段初查和检察机关审查起诉阶段的陈述不完全一致，甚至相反。但在本院原二审庭审过程中，该二证人均到庭接受询问，证人白某对上诉人李彦文在龙泉搅拌站是否说过搅拌站属于李彦文一事虽记不清楚，但陈述在白某丈人去世时，李彦文说过和他小舅子一起开搅拌站，证人郝某认为其前后所作证人证言并不矛盾，并陈述李彦文在龙泉搅拌站说过搅拌站属于他。虽证人白某的证言前后有反复，且有明显矛盾之处，但证人郝某证言证实的内容相对稳定，且与被害人陈述能够相互吻合，可以证实上诉人李彦文存在虚构事实、隐瞒真相的行为。其四、被害人闫某前往龙泉搅拌站是事实，也正是基于对于龙泉搅拌站属于李彦文的错误认识才将500万元借给上诉人李彦文，属于“因陷于认识错误而自愿处分财产的”情形。其五，被告人李彦文在其资金链彻底断裂之后采取逃匿的方式躲避债务，并且在因本案被取保候审期间与康文斌合谋签订虚假的借款合同，虚构向被害人闫某取得500万元借款的具体流向和支出用途。综上，上诉人李彦文以非法占有为目的，在明知自身没有清偿能力的情形下，仍然通过虚构事实、隐瞒真相的手段获得被害人闫某500万元借款，并用于偿还其所欠他人欠款，致使被害人闫某财产受损，其行为符合合同诈骗罪的构成特征。上诉人及其辩护人所提的无罪辩解，与查明事实不符，依法不予采信。原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑并无明显不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 王晓强
审判员 陈星星
二〇一六年八月二十九日
书记员 胡彩平