广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终736号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，于黑龙江省牡丹江市爱民区，汉族，大学本科文化，务工，住爱民区。
上诉人（原审被告人）周金娥（曾用名周某），女，于江西省星子县，汉族，文盲，无业，住星子县。因犯开设赌场罪于2015年7月30日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元，刑期至2015年10月3日止。
原审被告人任某甲，男，于湖南省ＸＸ瑶族自治县，瑶族，初中文化，无业，住ＸＸ瑶族自治县。
原审被告人向云春，男，于四川省广元市昭化区，汉族，初中文化，无业，住昭化区。因犯开设赌场罪于2014年5月4日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，刑期至2014年9月20日止。
原审被告人孙某，男，于湖北省嘉鱼县，汉族，初中文化，无业，住嘉鱼县高铁岭。
原审被告人任某乙，男，于湖南省ＸＸ瑶族自治县，瑶族，初中文化，务工，住ＸＸ瑶族自治县。
原审被告人何某，男，于广东省雷州市，汉族，初中文化，无业，住雷州市。
原审被告人王某甲，男，于四川省宜宾县，汉族，中专文化，务工，住宜宾县。
原审被告人雷某甲，男，于湖南省华容县，汉族，小学文化，无业，住华容县。
原审被告人田某，男，于四川省岳池县，汉族，小学文化，无业，住岳池县。
原审被告人刘某乙，男，于湖北省京山县，汉族，初中文化，无业，住京山县。
上列二上诉人及九原审被告人均因本案于2016年1月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。除原审被告人任某乙已于2016年7月25日取保候审外，其余现均押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人任某甲、刘某甲、向云春、周金娥、孙某、任某乙、何某、王某甲、雷某甲、田某、刘某乙犯开设赌场罪一案，于2016年6月20日作出（2016）粤0605刑初2169号刑事判决。原审被告人刘某甲、周金娥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月初开始，被告人任某甲、刘某甲、向云春、周金娥等人在刘某甲经营的佛山市南海区大沥镇黄岐海北陈溪新村XX街的麻将馆和任某甲经营的陈溪新村XX街4号的麻将馆内，以扑克牌“三公大吃小”的方式开设赌场，聚集多人赌博。任某甲、刘某甲、向云春、周金娥是赌场的股东，负责管理赌场、带领他人来赌场参赌。被告人向云春、孙某负责在赌场内发牌、抽水。被告人何某负责在赌场内保管抽水钱和维持秩序。被告人王某甲、雷某甲、刘某乙负责在赌场内看风、维持秩序。被告人任某乙、田某负责在赌场外看风。该赌场每盘抽水50元至100元，每晚抽水5000元至10000元。每晚结束营业后，孙某等每位赌场工作人员可以从抽水钱中获得100元至200元的报酬，余钱被股东分占。同月26日凌晨3时许，民警在工作中发现大沥镇黄岐海北陈溪新村南四街4号出租屋内有多人赌博，遂搜查，抓获上述十一名被告人和二十名参赌人员，从十一名被告人处起获赌资20290元（其中从被告人刘某甲处扣押了现金1300元、从被告人向云春处扣押了现金900元、从被告人周金娥处扣押了现金1200元、从被告人孙某处扣押了现金970元、从被告人任某乙处扣押了现金1550元、从被告人王某甲处扣押了现金400元、从被告人雷某甲处扣押了现金9250元、从被告人田某处扣押了现金4500元、从被告人刘某乙处扣押了现金220元），从二十名参赌人员处起获赌资13475元，并扣押了扑克牌1副、麻将牌1副、赌台1张、麻将台1张。
原判认为，被告人任某甲、刘某甲、向云春、周金娥、孙某、任某乙、何某、王某甲、雷某甲、田某、刘某乙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。向云春、周金娥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。在共同犯罪中，任某甲、刘某甲、向云春、周金娥起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；孙某、任某乙、何某、王某甲、雷某甲、田某、刘某乙起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。任某甲、刘某甲、任某乙归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。向云春、周金娥、孙某、何某、王某甲、雷某甲、田某、刘某乙当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人任某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。
三、被告人向云春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。
四、被告人周金娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元。
五、被告人孙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。
六、被告人任某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
七、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。
八、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。
九、被告人雷某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。
十、被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。
十一、被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。
十二、扣押的扑克牌1副、麻将牌1副、赌台1张、麻将台1张，予以没收并销毁；自被告人雷某甲处扣押的现金5250元、自被告人田某处扣押的现金500元，予以分别发还给雷某甲、田某。
原审被告人刘某甲上诉提出：（1）赌场是从2016年1月23日开始开设，而非2016年1月初，赌场每晚的抽水最多只有4000元；他是在任某甲等人的纠集下才参与开设赌场三天，所起作用较其他股东小；（2）他有正当工作，已知罪悔罪，母亲患乳腺癌正处于化疗、康复阶段，需要人照料，原判量刑过重，请求二审轻判。
原审被告人周金娥上诉提出：（1）她才到赌场三天，未参与赌场管理，未带人参赌，所起作用比其他股东更小；（2）她能当庭认罪，原判量刑过重，请求二审轻判。
经审理查明，原审认定二上诉人及九原审被告人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院审核后均予以确认。
关于赌场的开设时间、抽水数额及二上诉人在共同犯罪中的作用问题。经查，证人雷某乙的证言称陈溪新村南二巷平房内的赌场2015年11月份就已开设，赌场搬到陈溪新村南四巷4号一至两天就被查获，赌场每盘抽水100元，每晚抽水超过1万元，两个赌场的老板及工作人员都相同，其中老板刘某甲是陈溪新村南二巷赌场的场主，偶尔在赌场派牌抽水，赌场结束后刘某甲会派100元至200元的红包给输钱的赌客，老板周金娥平时则在赌场扮赌客；证人李某的证言称赌场2016年1月初开始在刘某甲的南二街平房内开设，任某甲等人在设赌，2016年1月25日才转到任某甲的麻将馆里开赌，平时由任某甲、孙红梅、刘某甲打电话通知赌客前来聚赌，带赌客来赌场可以拿100元提成，赌场每盘抽水100元至300元不等，赌场不定时更换场地是为了逃避公安机关打击，周金娥经常和任某甲、刘某甲商量开设赌场事宜，再将开赌地点告诉赌客，让赌客去参赌；证人刘某丙的证言称赌场2015年11月份就在刘某甲的陈溪新村南二街平房里开设，被抓当天赌场搬到任某甲的陈溪新村南四街4号，赌局结束后刘某甲会派红包给赌客，周金娥一般不出面，只扮赌客赌钱，以及跟其他股东商量赌场事宜，两个赌场都是同一伙人开设，每盘抽水100元，每晚抽水1万元以上；证人马某的证言称赌场有时在刘某甲的陈溪新村南二街平房开赌，有时在任某甲的南四街4号开赌，周金娥也是赌场的股东，赌场很多人都听周金娥指挥；证人王某乙的证言称赌场每盘抽水50元；证人林某、刘某丁、姚某的证言均称赌场每盘抽水50至100元；上诉人刘某甲的供述则存在反复，一开始称他只是在赌场看别人打麻将，后又改口称他有参与赌博，最后才供认他有参与开设赌场，赌场之前已在任某甲的麻将馆开设很久，后在其麻将馆开设了两天，第三天搬回任某甲的麻将馆，当晚就被公安机关查获，赌场每盘抽水50元，每晚可抽水4000元至5000元；原审被告人任某甲的供述称赌场之前是在刘某甲位于陈溪新村南二街的麻将馆开赌，刘某甲以开麻将馆为掩护，2016年1月25日被抓当晚赌场搬到他经营的陈溪新村南四街4号麻将馆，周金娥也是赌场股东，负责管理赌场；原审被告人任某乙的供述称他2016年1月11日就已到赌场上班；原审被告人田某的供述称赌场每盘抽水50至100元；原审被告人何某的供述称2015年2月份就已有人在赌场赌博。故原判根据在案证据认定赌场于2016年1月初开始开设、赌场每盘抽水50元至100元、每晚抽水5000元至1万元，完全符合证据判断与采信的一般规则，也完全符合有利于被告人的原则，并无不当；上诉人刘某甲、周金娥作为赌场的股东，参与开设赌场的时间也并非只有三天，他们在共同犯罪中所起作用与其他股东相当，均应认定为主犯。原判对涉案赌场的开设时间、抽水数额及二上诉人在共同犯罪中的作用认定均无不当，对二上诉人所提相关上诉意见，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲、周金娥及原审被告人任某甲、向云春、孙某、任某乙、何某、王某甲、雷某甲、田某、刘某乙以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人刘某甲、周金娥及原审被告人任某甲、向云春起主要作用，应认定为主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人孙某、任某乙、何某、王某甲、雷某甲、田某、刘某乙起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。上诉人周金娥及原审被告人向云春均系累犯，且所犯前罪亦为开设赌场罪，表明其二人相当的主观恶性及屡教不改之习性，应从重处罚。上诉人刘某甲及原审被告人任某甲、任某乙归案后能供述自己的主要犯罪事实，可认定为坦白并依法从轻处罚。关于上诉人刘某甲所提请求二审轻判的意见，经查，原判根据刘某甲的犯罪事实、性质、情节，对其判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，所作量刑系在法定幅度内，也符合罪责刑相适应原则，并考虑到了全案的量刑均衡，本无不当；但基于以下几点原因，本院根据案件的实际情况，决定对刘某甲宣告缓刑：（1）刘某甲此次参与开设赌场确系初犯，其在侦查阶段的供述虽有反复，但最终能交代自己的主要犯罪事实，这反映出他经过心理斗争后对其所犯罪行已具有一定认识，仍有向善之心；（2）与其他同案犯相比，刘某甲独具大学本科学历，受过良好的教育，应能凭借自己的学识与能力赚钱养家，同时为社会作出一定贡献，且刘某甲的再犯可能性小，对其宣告缓刑不致危害社会；（3）经调查，刘某甲的母亲确身患癌症，对刘某甲宣告缓刑可以体现出对癌症病人的关怀，体现司法人道主义，让社会公众了解司法亦有其温情的一面，同时，宣告缓刑也更有利于刘某甲的改造，更有利于社会稳定、家庭幸福，相信刘某甲定能痛改前非，尽其赡养父母、奉献社会之责。故对刘某甲所提请求二审轻判的意见，予以采纳。而对上诉人周金娥所提请求二审轻判的意见，如前所述，周金娥在共同犯罪中的作用并不比其他股东小，且其系累犯，所犯前罪亦为开设赌场罪，于法于理均应重判，原判对其判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元，量刑并无不当。故对周金娥所提相关量刑意见，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，因未对上诉人刘某甲宣告缓刑，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初2169号刑事判决第一项、第三项至第十二项以及第二项中对上诉人刘某甲的定罪部分；
二、撤销佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初2169号刑事判决第二项中对上诉人刘某甲的量刑部分；
三、上诉人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。自上诉人刘某甲处扣押的现金1300元由暂扣机关移送佛山市南海区人民法院折抵罚金，剩余罚金8700元从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄烈生
审 判 员 王 浩
代理审判员 陈南春
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。