湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终2628号上诉人（原审原告）：陈益华，男，1973年5月6日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：罗湘波，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郑能伟，男，1968年2月21日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：罗湘波，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南麟辉建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道。法定代表人：刘先麟，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ刚，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘帅，男，1988年6月29日出生，汉族，系该公司员工，住湖南省长沙市岳麓区。原审第三人：周佳伏，男，1980年12月12日出生，汉族，住湖南省南县。上诉人陈益华、郑能伟因与被上诉人湖南麟辉建设集团有限公司（以下简称麟辉公司）、原审第三人周佳伏建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈益华、郑能伟上诉请求：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初1422号民事判决并依法改判支持陈益华、郑能伟一审全部诉讼请求。事实与理由：本案中，麟辉公司将涉案工程非法转包给周佳伏，周佳伏在转包期间以麟辉公司名义与陈益华、郑能伟签订合同并收取200万元保证金。后周佳伏因伪造印章被刑事拘留，涉案工程由麟辉公司接手继续组织施工，麟辉公司在明知周佳伏收取了陈益华、郑能伟200万元保证金的情形下，仍与陈益华、郑能伟另行签订了清包合同，明确承诺于主体封顶后五日内退还200万元，一审法院对此事实认定不清，适用法律错误。一、周佳伏收取陈益华、郑能伟200万元的事实清楚，证据充分，在一审庭审时周佳伏当庭陈述已收取200万元保证金，且麟辉公司提交的《事件经过陈述》也可以证明周佳伏收取了陈益华、郑能伟200万元的事实；二、陈益华、郑能伟向周佳伏支付的200万元系保证金而非借款，一审双方提交的证据中《事件经过陈述》、收据、2013年8月30日的合同、2013年8月30日的借条及周佳伏一审庭审时的陈述等，均足以证明陈益华、郑能伟向周佳伏支付的200万元系保证金；三、周佳伏所收取的200万元保证金依法应当由麟辉公司退还。1、陈益华、郑能伟向周佳伏支付200万元保证金是依据2013年8月30日所签订的合同，该合同的当事人正是麟辉公司而非作为合同实施负责人的周佳伏。2、周佳伏作为麟辉公司的合同实施负责人与陈益华、郑能伟签订了2013年8月30日的清包合同，并收取了200万元保证金，后在周佳伏被拘留后，麟辉公司于2014年4月30日向周佳伏了解了其非法转包期间涉案工程的资金与施工组织情况后，于2014年5月6日与陈益华、郑能伟签订了清包合同，约定了剩余200万元保证金于主体封顶五日内退还。3、一审判决将诉争保证金的支付瑕疵与麟辉公司于2014年5月6日合同中的明确承诺及追认割裂开来是错误的。4、麟辉公司作为涉案工程的总承包人，其违法分包给不具备施工承包资质的周佳伏，故不论陈益华、郑能伟于违法转包阶段所支付诉争的200万元的性质及来源如何，麟辉公司均应向陈益华、郑能伟予以退还；四、一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。麟辉公司辩称：一、麟辉公司与周佳伏约定了周佳伏应交纳600万元保证金，因周佳伏资金不足，将该义务全部转移给陈益华、郑能伟，但周佳伏仅履行了400万元保证金的支付义务；二、麟辉公司所收取600万元保证金中，周佳伏委托陈益华、郑能伟交纳的保证金只有400万元，麟辉公司已经全部退还，不存在未退还200万元保证金的事实；三、陈益华、郑能伟未向麟辉公司或周佳伏交纳600万元保证金，也不存在麟辉公司未退还陈益华、郑能伟的200万元保证金的事实；四、陈益华、郑能伟诉称周佳伏收取了其200万元工程保证金的证据系借贷凭据，没有事实依据证明周佳伏收取陈益华、郑能伟200万元保证金；五、陈益华、郑能伟明知第三人周佳伏无权私自收取保证金，周佳伏从陈益华、郑能伟处借支款项的行为非职务行为；六、周佳伏的《事件经过陈述》系客观真实的，对周佳伏的陈述应当以其最初的《事件经过陈述》里所称述的事实为准，不应认定法庭一审审理中周佳伏与陈益华、郑能伟恶意串通好后的陈述；七、麟辉公司在合同签订时存在重大误解，导致合同内出现退还陈益华、郑能伟200万保证金的文字。周佳伏二审中未陈述意见。陈益华、郑能伟向一审法院起诉请求：一、判令麟辉公司立即退还保证金人民币2000000元，并支付违约金人民币840000元（自2014年8月26日起暂按月2%计算至2016年5月25日止为人民币840000元，自2016年5月26日起至实际退还之日止的违约金亦为诉讼请求）；2、本案全部诉讼费及财产保全费均由麟辉公司承担。一审法院认定事实：2013年8月30日，陈益华、郑能伟与第三人周佳伏签订了一份《劳务清包施工合同》，双方就位于长沙市望城区富基世纪公园第五期85#、86#、87#及地下室工程劳务清包事宜达成协议，约定该项目保证金总计6000000元，签订本合同后缴纳至施工单位指定账户。陈益华、郑能伟已于合同签订前的2013年7月组织人员进场施工，2013年7月5日，陈益华向麟辉公司账户汇入2000000元，7月11日，郑能伟亦向麟辉公司账户汇入2000000元。2013年10月15日，案外人阳云应第三人周佳伏要求，向麟辉公司账户汇入2000000元作为富基世纪公园五期二标工程项目履约保证金。上述6000000元履约保证金到帐后，第三人周佳伏及陈厚坤作为乙方，于2013年10月22日同甲方即麟辉公司签订了《富基世纪公园第五期85#—87#栋主体及配套工程项目管理责任承包合同》，确定周佳伏、陈厚坤为项目管理责任承包人，乙方按工程最终结算总价向甲方上交10.5%管理费及各种税金。签订合同后7日内，乙方必须向甲方提交30000000元的银行资金证明，同时乙方支付6000000元履约保证金（不计利息）至甲方指定账上。甲乙双方签订项目责任管理承包合同后一周内退还履约保证金2000000元，2014年春节前退还履约保证金2000000元，主体施工达到十层结构退还履约保证金1000000元，主体封顶后一周内退还履约保证金1000000元。建设单位所要求施工单位部分垫资或带资施工以及要求交付的履约保证金，其资金全部由乙方负责组织资金运作，并承担由此造成的风险，甲方不承担任何风险和责任。乙方在组织资金时，不得以甲方项目部的名义即加盖项目部章，向除湖南中盛宏发投资有限公司外的任何第三方借贷。否则，除上述费用由乙方负责偿还外，还应当按借贷资金的5%向甲方支付违约金。2013年10月29日，陈益华向麟辉公司申请退还2000000元履约保证金，麟辉公司经审核认为，根据内部合同的约定，达到退保证金2000000元的条件，并于2013年11月1日、11月4日分三笔将该2000000元履约保证金退还给陈益华，陈益华出具已收到麟辉公司退还2000000元履约保证金的收条；2013年12月23日，经第三人周佳伏申请，麟辉公司同意将案外人阳云已支付的2000000元保证金于2014年1月14日前退还，该笔款项于2014年1月14日由麟辉公司全额退还至阳云原汇款账户；2014年1月17日，郑能伟向麟辉公司申请退还2000000元履约保证金，麟辉公司经审核后分别于2014年1月20日、21日、22日通过陈益华账户分三笔将2000000元履约保证金退还给郑能伟，郑能伟出具已收到麟辉公司退还2000000元履约保证金的收条。另查明，2013年8月30日，第三人周佳伏向陈益华出具内容为“今借到陈益华人民币现金贰佰万元整（2000000），2014年8月30日归还”的借条；2013年9月10日，第三人周佳伏出具了内容为：“今收到富基世纪公园85#、86#、87#栋劳务清包郑能伟、陈益华劳务保证金人民币现金贰佰万元整（2000000），该款用于富基世纪公园85#、86#、87#栋项目购买材料。该款于主体封顶十日内退还，不计息。”；2013年12月20日，第三人周佳伏向郑能伟出具内容为“今借到郑能伟人民币现金壹佰万元整（1000000），该资金在富基项目主体二十层完工一次性付清（包括每月1%的财务成本一次性支付）”的借条。2013年11月1日，陈益华、郑能伟将麟辉公司于当天退还陈益华的履约保证金1000000元转账至第三人周佳伏账户；2013年11月4日，陈益华、郑能伟将麟辉公司于当天退还陈益华账户的履约保证金905645元向第三人周佳伏账户转账575000元。庭审时，陈益华、郑能伟陈述，诉请麟辉公司返还的履约保证金均已支付给第三人周佳伏，具体支付情况为：2013年8月签订合同之前郑能伟通过银行转账支付了300000元定金，同年11月1日、11月4日通过陈益华账户支付了1575000元，另125000元从项目部应付的工程进度款中进行了抵扣。再查明，2014年4月，第三人周佳伏因伪造麟辉公司富基世纪公园项目部印章被公安机关抓获，并于同年8月14日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2014年5月6日，陈益华、郑能伟作为乙方与甲方即麟辉公司五期二标工程项目经理部签订一份《劳务大清包施工合同》，合同第九条第一项约定：“乙方600万保证金已退还400万，还有200万到主体封顶五日内退还”。麟辉公司时任法定代表人刘帅在甲方代表处签名，该合同同时加盖了湖南麟辉建设集团有限公司五期二标工程项目经理部印章。后麟辉公司与陈益华、郑能伟就退还2000000元履约保证金等事宜发生争议，故此成讼。一审法院认为：陈益华、郑能伟与第三人周佳伏于2013年8月30日签订的劳务清包合同及麟辉公司与第三人周佳伏签订的管理责任承包合同，合同双方约定的履约保证金总额均为6000000元，2013年7月5日、7月11日，陈益华、郑能伟分别向麟辉公司账户转入2000000元作为履约保证金，合计金额为4000000元，另2000000元履约保证金系案外人阳云代第三人周佳伏支付至麟辉公司账户。此后，应第三人周佳伏申请，麟辉公司已将收取的6000000元履约保证金通过原支付账户予以返还。本案中，陈益华、郑能伟及第三人周佳伏陈述，陈益华、郑能伟诉请返还的2000000元履约保证金支付情况为：签订合同前郑能伟通过银行转账向周佳伏交定金300000元，2013年11月1日、11月4日陈益华通过银行转账至周佳伏账户共计1575000元，另125000元从项目部应付陈益华、郑能伟的工程款中扣除。但陈益华、郑能伟及第三人周佳伏均未提交300000元定金转款记录，抵扣的工程款亦无相关凭证予以证实。此外，第三人周佳伏出具已收取2000000元履约保证金收条的时间为2013年9月10日，但陈益华、郑能伟诉请返还的履约保证金中，其中1570000元实际转账时间发生在2013年11月1日和11月4日，资金来源为麟辉公司退还陈益华、郑能伟的履约保证金。第三人周佳伏先出具已收取履约保证金的收据，再于将近两个月后收款，此后，又于麟辉公司通过公司账户退还陈益华、郑能伟履约保证金同日，将已退还的履约保证金中的1575000元转账至第三人周佳伏个人账户，并以此作为向麟辉公司支付的履约保证金等情形，明显不合常理。陈益华、郑能伟此前支付的共计4000000元履约保证金均汇入麟辉公司账户，该履约保证金亦通过麟辉公司账户予以退还，陈益华、郑能伟于收到退还的履约保证金同时向麟辉公司出具了收条。根据现有证据，陈益华、郑能伟将麟辉公司通过公司账户退还的履约保证金于退款同日转账至第三人周佳伏个人账户，并认为该款项为麟辉公司收取的履约保证金依据不足。陈益华、郑能伟与麟辉公司于2014年5月6日签订的合同中，虽有关于保证金条款，但无其他证据证明签订该合同时，陈益华、郑能伟主张返还的2000000元履约保证金已向麟辉公司实际支付。第三人周佳伏向陈益华、郑能伟收款的行为不属职务行为，也不构成表见代理，不应由麟辉公司承担责任。庭审中，陈益华、郑能伟明确表态，在本案中对第三人周佳伏不提出诉讼请求，陈益华、郑能伟现要求麟辉公司返还履约保证金及支付违约金并由麟辉公司承担诉讼费及财产保全费的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈益华、郑能伟的全部诉讼请求。案件受理费29520元，财产保全费为5000元，以上共计34520元，由陈益华、郑能伟负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：陈益华、郑能伟与周佳伏于2013年8月30日签订的劳务清包合同和周佳伏与麟辉公司签订的管理责任承包合同中，对履约保证金的约定均是600万元，合同签订后陈益华、郑能伟分别向麟辉公司支付了200万元，共计400万元，另200万元系案外人阳云代周佳伏支付的，此时陈益华、郑能伟理应清楚履约保证金是由麟辉公司收取的，而非周佳伏个人收取，后麟辉公司将收取的600万元保证金通过原支付账户均予以返还，陈益华、郑能伟于收到退还的履约保证金同时向麟辉公司出具了收条。本案中，陈益华、郑能伟向周佳伏支付诉争的200万元，周佳伏虽出具了200万元收条，但陈益华、郑能伟只提供了向周佳伏个人账户支付157万元的支付凭证，支付时间为2013年11月1日和11月4日，而周佳伏出具收条的时间为2013年9月10日，时间相隔两个月之久，且该笔资金来源是麟辉公司退还陈益华、郑能伟的履约保证金，加之陈益华、郑能伟在开始支付400万元履约保证金的时，明知履约保证金的收款方应为麟辉公司，故陈益华、郑能伟以此向周佳伏个人账户支付157.5万元和之前的30万元及鑫苑项目部应付的工程进度款12.5万元，共计200万元，作为向麟辉公司支付的200万元履约保证金，没有依据。另陈益华、郑能伟与麟辉公司于2014年5月6日签订的劳务清包包合同中，虽约定了麟辉公司于主体封顶五日内退还陈益华、郑能伟200万元保证金，但陈益华、郑能伟不能提供其他证据证明已向麟辉公司实际支付其要求返还的200万元保证金，而周佳伏个人向陈益华、郑能伟的收款行为不属于职务行为，亦不构成表见代理，且周佳伏于2014年4月30日在《事情经过陈述》中也清楚的表述是其向郑能伟、陈益华借款200万元用于该项目，后又借支100万元，与劳务队（即郑能伟、陈益华）共计有300万元资金的往来。另麟辉公司之前收取的600万元履约保证及已全数通过原支付账户予以返还，故麟辉公司无需承担返还该200万元的责任。综上，陈益华、郑能伟的上诉请求并无事实及法律依据，本院不予支持。但本案纠纷的酿成也是由于麟辉公司审查不严，以致在2014年5月6日与郑能伟、陈益华签订合同时出现重大误解，导致本案诉讼的形成,故其应承担部分诉讼费用。综上所述，上诉人陈益华、郑能伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29520元，由陈益华、郑能伟与湖南麟辉建设集团有限公司各负担14760元，此款已由陈益华、郑能伟向本院预交，湖南麟辉建设集团有限公司应负担的部分直接向陈益华、郑能伟支付。本判决为终审判决。审判长  刘凯审判员  刘英审判员  ＸＸ二〇一七年七月二十四日书记员  龚巧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。