贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终633号
上诉人（一审被告）：遵义南方广达建设工程有限责任公司。住所地贵州省遵义市红花岗区大兴路回龙公寓*楼**楼。
法定代表人：周春，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓常文，男，1961年3月23日出生，汉族，住贵州省德江县。系该公司员工。
委托诉讼代理人：张月丰，贵州省德江县中心法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：吴承飞，男，1970年4月7日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。
委托诉讼代理人：冉光必，贵州省德江县青龙法律事务所法律工作者。
一审第三人：叶子军，男，其他自然情况不详，住贵州省德江县。
上诉人遵义南方广达建设工程有限责任公司（以下简称广达工程公司）因与被上诉人吴承飞、一审第三人叶子军合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初686号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广达工程公司委托诉讼代理人张月丰、被上诉人吴承飞及其委托诉讼代理人冉光必到庭参加诉讼。一审第三人叶子军经本院传票传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
广达工程公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清。吴承飞向上诉人申明其与叶子军是合伙关系，并同意上诉人向叶子军支付劳务费，吴承飞对上诉人向叶子军支付劳务费是知情的，在工程结算之前均未提出任何异议。2、上诉人已超额支付吴承飞及叶子军的全部劳务费。吴承飞主张的金额是其与叶子军之间的纠纷，与上诉人无关。
吴承飞辩称，被上诉人与第三人叶子军是承包关系，不是合伙关系。上诉人应当支付被上诉人劳务费用2164617元，被上诉人应支付叶子军1630553.7元。被上诉人收到上诉人支付的64万元中，被上诉人转支付给叶子军41万元，因被上诉人父亲生病，被上诉人同意上诉人支付工程款给叶子军，之后，上诉人就不经过被上诉人直接打款给叶子军，导致被上诉人对叶子军失去控制和约束，造成被上诉人有234262.9元劳务费没有着落。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
吴承飞向一审法院起诉请求：1.判决被告广达工程公司支付原告劳务费234263元，2.判决被告广达工程公司支付原告利息18342.8元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月22日，原告吴承飞与被告广达工程公司项目部就德江县楠木园移民安置房工程项目9-11号、12-14号（栋）工程承包给原告施工，双方签订《德江县楠木园移民安置房施工承包合同》，约定承包范围，单价按框架部分300元/㎡、砖混部分280元/㎡计价。之后，原告与第三人叶子军签订《德江县楠木园移民安置房施工承包合同》，约定：原告从广达工程公司项目部所承包工程范围中除钢筋、内外架、安全网、内外架搭拆费用及安全网挂设费用外，转包给第三人叶子军施工，单价按框架部分230元/㎡、砖混部分210元/㎡计价。因原告父亲病危，在被告支付工程款时，原告的施工人员催要报酬，第三人叶子军在场，原告于是同意打入第三人叶子军账户。原告与被告对工程量认定数据无异议，原告对被告代其完成的收尾工程认可。被告对原告主张欠234262.9元工程劳务费无异议，但认为已代原告支付了第三人叶子军。
一审法院认为，本案的焦点是：1.广达工程公司项目部与原告订立的《德江县楠木园移民安置房施工承包合同》对被告产生什么法律后果；2.原告与第三人叶子军签订的《德江县楠木园移民安置房施工承包合同》，与被告有无关联。
关于焦点1，广达工程公司项目部是被告对德江县楠木园移民安置工程项目进行施工管理的临设机构，贯穿于该工程施工建设的全过程，是其在工地现场的代表机构，仅仅是个临时职能部门，随工程的接收而成立，工程的完工而被解散或者撤销；其不属民法上的“其它组织”范畴，对外仅能代表施工单位，不具有民事法律行为能力，其实施的法律行为，根据法律规定应当由被告承担。
关于焦点2，原告与第三人叶子军签订的《德江县楠木园移民安置房施工承包合同》，虽然在合同首部有“甲方：遵义南方广达工程有限公司德江楠木园移民安置工程项目”字样，但没有其印章，也没有该项目部工作人员在场和签名，签名之处由原告自己署名，被告未提供证据证明原告的行为是受委托，由此，判断与被告无关联性。
原告与被告订立的《德江县楠木园移民安置房施工承包合同》，约定了包工不包料的承包方式，以及工程范围、工程款单价、原告施工中关于组织、技术、工程质量、工期等方面受被告领导和约束，从前述因素综合考虑，该合同为劳务合同。依法成立的合同受法律保护，原告与被告形成劳务合同关系，原告为被告提供了劳务，被告应当履行支付劳务费的义务。被告欠原告劳务费234262.9元，事实清楚被告应当支付原告。被告以将该款支付第三人叶子军进行抗辩，因第三人未到庭参加诉讼，无法对真实性核实，根据合同相对性原则，被告不能证明原告已授权他人代为领取，其抗辩于法无据。关于原告主张利息18342.8元，从《德江县楠木园移民安置房施工承包合同》中约定的付款方式看，没有约定支付利息，且诉讼中，原告未能提供证据证明被告应当支付其利息，对其主张应当承担不利的后果。判决：一、由被告遵义南方广达建设工程有限责任公司于本判决书生效后20日内支付原告吴承飞劳务费234263元；二、驳回原告吴承飞请求判决被告支付利息18342.8元的诉讼请求。案件受理费2545元，由原告负担1245元，被告遵义南方广达建设工程有限责任公司负担1300元。
二审中，当事人没有提供新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：2014年7月22日，上诉人广达工程公司项目部与被上诉人吴承飞签订《德江县楠木园移民安置房施工承包合同》，双方约定将上诉人的移民安置房9-11号、12-14号（栋）工程承包给吴承飞施工。之后，吴承飞将其承包的工程中除钢筋、内外架、安全网、内外架搭拆费用及安全网挂设费用外的主体工程全部转包给第三人叶子军施工。工程施工过程中，上诉人打到吴承飞个人账户的工程款共计64万元；上诉人打款到叶子军个人账户共计105.75万元，另有部分系他人打收条领取。吴承飞、叶子军承包的工程于2015年6、7月份完工。2015年11月28日，吴承飞与广达工程公司进行工程量结算，双方认可的商铺工程量为1418.25平方米；住房为6131.22平方米；楼梯顶为80平方米，总面积为7629.47平方米。但吴承飞与叶子军共同完成的工程中，扫尾工程系上诉人广达工程公司自己完成。上诉人与吴承飞未对工程款进行结算。吴承飞亦未与叶子军进行结算。工程修建期间，吴承飞一直在工地做工。
本院认为，上诉人广达工程公司将德江县楠木园移民安置房9-11号、12-14号工程承包给吴承飞施工，吴承飞又将自己所承包的全部工程中除钢筋、内外架、安全网等附属工程外的主体工程分包给第三人叶子军施工。吴承飞、叶子军均没有建筑施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。吴承飞与广达工程公司签订的承包合同以及吴承飞与叶子军签订的分包合同均为无效合同。一审法院认定上诉人广达工程公司与吴承飞签订的承包合同及吴承飞与叶子军签订的分包合同均有效的事实错误。同时，该《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。吴承飞及叶子军虽无建筑施工资质，但其施工的工程已验收合格，吴承飞及叶子军均为实际施工人，有权依照约定获得工程款。吴承飞从广达工程公司承包工程后，将全部主体工程分包给叶子军施工，即吴承飞与广达工程公司结算的工程量就是叶子军完成的工程量。吴承飞起诉并未主张广达工程公司欠其工程款，只认为广达工程公司未经其同意将工程款打入叶子军账户，导致叶子军超领工程款，要求广达工程公司将叶子军多领的234263元支付给自己。其计算的依据是根据吴承飞与广达工程公司之间结算的工程量来计算总工程款以及叶子军应获得的工程款。但同时吴承飞对广达工程公司所称双方实际是按扣除40余万元的扫尾工程款后支付180万余元的事实予以认可，说明其与广达工程公司之间是按180余万元的总工程款结算。这与吴承飞起诉要求按照2164616元总工程款计算其与叶子军各自应得工程款的主张相矛盾。吴承飞称其从广达工程公司领取的64万元中已支付给叶子军41万元，叶子军实际从自己及广达工程公司处已获得工程款1864816.6元的事实，无证据证明。吴承飞诉称叶子军从广达工程公司多领取了应属于自己的工程款234263元，关系到吴承飞与叶子军之间的利益分配问题，由于吴承飞与叶子军之间未进行结算，叶子军在一、二审中经传票传唤均拒不到庭，对于双方在总工程价款发生变化的情况下，吴承飞与叶子军各自应该获得多少工程款，各自已经获得多少工程款的基本事实均无证据证明。故对吴承飞的诉讼请求应予驳回。广达工程公司并未欠吴承飞和叶子军工程款，至于叶子军是否多领取属于吴承飞的工程款，需要吴承飞与叶子军之间结算后才能查明。对于广达工程公司上诉提出“吴承飞对上诉人向叶子军支付劳务费是知情的，在工程结算之前均未提出任何异议”的上诉理由。经查，吴承飞一直在工地上做工，对于广达工程公司前后10次打款105.75万元给叶子军的事实，没有充分证据证明其不知情或提出反对意见。上诉人的该上诉理由成立，本院予以采信。对于广达工程公司称“其已全额支付吴承飞及叶子军工程款，吴承飞主张的金额是其与叶子军之间的纠纷，与上诉人无关”的上诉理由成立，本院予以采信。一审认定事实不清、证据不足，适用法律错误，二审予以改判。
综上所述，广达工程公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初686号民事判决；
二、驳回吴承飞的诉讼请求。
一审案件受理费2545元；二审案件受理费4814元，合计7359元，由吴承飞承担。
本判决为终审判决。
审判长 张红芳
审判员 吴晓慧
审判员 张金勇
二〇一七年七月十日
书记员 田维旭