宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁02民终404号
上诉人（原审被告）：宁夏星源建筑安装有限公司。住所地：平罗县。
法定代表人：张军，宁夏星源建筑安装有限公司董事长。
委托诉讼代理人：王金和，宁夏星源建筑安装有限公司法务部主任。
被上诉人（原审原告）：张建林，男，1976年3月15日出生，回族，个体户，住平罗县。
原审被告：杜俊杰，男，1982年9月1日出生，汉族，个体户，住平罗县。
上诉人宁夏星源建筑安装有限公司（以下简称星源建筑公司）因与被上诉人张建林、原审被告杜俊杰劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初3268号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人星源建筑公司的委托诉讼代理人王金和，被上诉人张建林到庭参加了诉讼。原审被告杜俊杰经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
星源建筑公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判星源建筑公司不承担支付工程款责任。事实和理由：杜俊杰虽是星源建筑公司的项目经理，但其于2014年承建的平罗县和平新居44-B住宅楼工程款已与星源建筑公司结清。星源建筑公司财务账目反应涉案住宅楼工程款总造价为4995979元（截止到2017年6月12日），星源建筑公司从中扣除税金和管理费的费用1148615.17元，星源建筑公司向杜俊杰支付工程款、材料款、人工费共计5322898.66元，向杜俊杰多支付工程款1477534.83元。故星源建筑公司不承担向张建林支付工程款的责任。张建林与杜俊杰签订的合同无效，该工程至今未竣工验收，不应支持张建林要求支付工程款的诉讼请求。
张建林辩称，张建林按合同条款履行了自己的义务，且星源建筑公司项目经理杜俊杰给张建林出具了项账协议及收据，表明星源建筑公司项目经理杜俊杰认可张建林完成的工程量。星源建筑公司辩称工程至今未竣工验收不符合法律规定，不应支持张建林诉讼请求的意见不能成立。不论星源建筑公司内部账务结清与否，均无证据证明星源建筑公司已给张建林支付了工程款。杜俊杰项目部是星源建筑公司承建工程设立的临时机构．对外不具备独立承担民事责任的能力，故拖欠张建林的工程款应由星源建筑公司承担。请求二审法院维持原判。
杜俊杰未到庭陈述，也未提交书面陈述意见。
张建林向一审法院起诉请求：1、判令星源建筑公司、杜俊杰共同支付下欠工程款212774元；2、判令星源建筑公司、杜俊杰支付下欠工程款逾期利息17700.80元（自工程完工日2015年9月1日至法院判决日2016年10月21日共计416天）；3、判令杜俊杰返还顶账房差价5万元。
一审法院认定事实：一、杜俊杰系星源建筑公司的项目经理之一。系该公司和平新居A区39号楼的项目负责人。是该栋楼的投资者、建设者。平罗县59号地44#-B楼的施工单位为星源建筑公司。杜俊杰也是该栋楼的项目负责人。二、张建林向法庭提交了顶账协议一份、收据一份，证明张建林与杜俊杰口头协议承包平罗县和平新居A区架子工工程，工程完工后杜俊杰承诺用和平新居A区39号楼2-502室住房一套以每平米2600元抵顶欠张建林的工程款242774元，张建林给杜俊杰给了5万元的房屋差价，但杜俊杰向张建林出具了收据后，未能将抵顶房屋实际交付给张建林的事实，提交了照片三张，证明张建林干了和平新居A区6号楼、39号楼和永康家园44号楼的架子工，星源建筑公司是总承包商。杜俊杰未到庭对上述证据进行质证，视为放弃质证权利。星源建筑公司对其公司为该工程的施工单位一事无异议，故对张建林提交的上述证据予以采信。三、星源建筑公司向法庭提交了和平新居59#地二期经济房拨款明细表（杜俊杰44号楼B住）一份，证明该工程总造价449.3979万元，扣除项目取费、保修费、所得税、暂列金、劳保基金、民工保证金1148615.17元，拨工程款及材料款5163091.5元，余额-1317727.66元。星源建筑公司的财务账中反映出星源建筑公司不欠杜俊杰的工程款，杜俊杰欠张建林工程款是他们之间的事，星源建筑公司已将工程款拨付清。星源建筑公司不承担给付责任。张建林对该证据的真实性无异议。一审法院对该证据的真实性予以采信。但该证据不能达到星源建筑公司不承担民事责任的抗辩理由。
一审法院认为，当事人间订立的合同违反法律、法规强制性规定的无效。本案中，张建林系自然人不具有建设工程施工主体资质，其与杜俊杰订立的口头协议属于无效合同。但张建林已经依约定完成了工程并且杜俊杰向张建林出具了顶账协议及收据，表明杜俊杰对完成的工程量的认可，故张建林要求杜俊杰给付212774元工程款的请求成立予以支持。张建林要求杜俊杰支付自工程完工日2015年9月1日至2016年10月21日期间的利息，符合法律规定，予以支持。利息计算方式为：212774元×4.666‰×13个月=12906.45元。杜俊杰名为星源建筑公司的项目经理，实为张建林起诉的上述工程的实际施工人。星源建筑公司将其承包的工程发包给不具有建筑施工主体资质的个人承包施工，违反法律的相关强制性规定，属于违法分包，应当与杜俊杰对欠张建林的工程款承担共同清偿责任。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杜俊杰与张建林订立的关于平罗县和平新居A区6号楼、39号楼和永康家园44号楼的架子工工程的协议无效；二、杜俊杰、宁夏星源建筑安装有限公司于判决生效后十日内共同支付张建林工程款212774元、支付利息12906.45元，共计225680.45元。案件受理费2754元，由杜俊杰、宁夏星源建筑安装有限公司负担。
二审期间，星源建筑公司围绕诉讼请求依法提交和平新居59#地二期44#B楼经济适用房拨款明细表、欠费明细表各一份，证明星源建筑公司超付杜俊杰的工程款1477534.83元。
张建林质证认为，对该证据不认可。
张建林、杜俊杰未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：星源建筑公司证据系单方制作，且无相关财务凭证相印证，本院不予采信。二审经审理查明，星源建筑公司在承包平罗县和平新居44-B住宅楼和平罗县和平新居A区39#楼商住楼工程后，将该两项工程承包给杜俊杰。2014年4月，张建林与杜俊杰口头达成平罗县和平新居44-B住宅楼、平罗县和平新居A区39#楼商住楼的搭设脚手架工程承包协议，按建筑面积每平方米15元计算。同年4月22日张建林、杜俊杰签订一份顶账协议，内容为”因杜俊杰欠张建林平罗和平新居A区39#楼架子工程款，杜俊杰将其所有的平罗和平新居A区39#楼二单元502室抵顶给张建林，抵顶价格每平米2600元等”。后张建林按约定进行施工。后因张建林认为抵帐房出售他人，诉至法院。杜俊杰在一审调解笔录中认可张建林诉讼的欠款数额。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。张建林一审提交的抵账协议、当事人的陈述证实张建林与杜俊杰之间存在口头劳务合同关系、杜俊杰欠其劳务费（工程款）212774元，因张建林与杜俊杰达成的协议中张建林的工作是搭设脚手架，系劳务行为，故双方之间系合法有效的劳务合同关系，一审定性为无效的建设工程施工合同关系错误，因杜俊杰一审认可应支付张建林劳务费（工程款）212774元，故张建林要求杜俊杰给付212774元工程款的请求合理有据，应予支持；杜俊杰对一审计算的杜俊杰应承担的逾期付款利息12906.45元未提出上诉，本院予以确认；星源建筑公司是涉案工程的承包人，不是张建林、杜俊杰达成劳务协议的当事人，其不应对杜俊杰欠张建林的劳务费（工程款）承担支付责任，一审判令星源建筑公司对杜俊杰欠张建林的劳务费（工程款）承担共同支付责任系适用法律错误，另一审判决的第一项”杜俊杰与张建林订立的关于平罗县和平新居A区6号楼、39号楼和永康家园44号楼的架子工工程的协议无效”超出张建林的诉讼请求范围，认定协议无效错误，本院均予纠正。
综上所述，星源建筑公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决适用法律错误，应予改判。杜俊杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对举证、质证、辩论、最后陈述权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初3268号民事判决；
二、原审被告杜俊杰于判决生效后十日内支付被上诉人张建林劳务费（工程款）212774元、利息12906.45元，共计225680.45元。
三、驳回被上诉人张建林要求上诉人宁夏星源建筑安装有限公司支付劳务费（工程款）212774元、利息12906.45元的诉讼请求。
如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费2754元，由原审被告杜俊杰负担。二审案件受理费4685元，由被上诉人张建林负担。
本判决为终审判决。
审判长 马春茂
审判员 马玉兰
审判员 周虎林
二〇一七年六月十九日
书记员 高 强