浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终656号
原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
上诉人李发佑，男，1964年06月08日出生于湖南省浏阳市，汉族，小学文化，经商，住湖南省浏阳市。2010年12月14日因犯非法制造爆炸物罪被湖南省长沙市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
上诉人张仁龙，男，1988年7月27日出生于江西省上栗县，汉族，初中文化，农民，住江西省上栗县。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2016年7月13日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
上诉人陶长强，男，1990年07月10日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，经商，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
上诉人宁武圣，男，1983年03月26日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2016年7月9日被刑事拘留，同年8月11日被监视居住，同年8月22日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人马阳杨，浙江大公律师事务所律师。
上诉人胡彩华，女，1968年12月26日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，经商，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
上诉人曾建伟，男，1984年04月02日出生于江西省上栗县，汉族，小学文化，农民，住江西省上栗县。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2016年06月02日被刑事拘留，同年07月02日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
上诉人高学，男，1992年12月21日出生于湖南省浏阳市，汉族，大学文化，快递员，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯非法邮寄爆炸物罪于2016年06月02日被刑事拘留，同年07月02日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人张光柱，浙江工品律师事务所律师。
上诉人晏才伏，男，1988年8月29日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，快递员，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯非法邮寄爆炸物罪于2016年06月02日被刑事拘留，同年07月02日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
上诉人符树勋，男，1990年4月25日出生于湖南省桃江县，汉族，初中文化，快递员，住湖南省桃江县。因涉嫌犯非法邮寄爆炸物罪于2016年06月02日被刑事拘留，同年07月02日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
上诉人冯斌，男，1990年8月22日出生于湖北省黄石市黄石港区，汉族，高中文化，网络微商，住湖北省黄石市黄石港区。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2016年06月07日被刑事拘留，同年07月02日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人王嫣，浙江龙山律师事务所律师。
原审被告人谭旭，男，1984年9日28日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，快递员，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯非法邮寄爆炸物罪于2016年06月03日被刑事拘留，同年07月01日被取保候审。现取保候审于居住地。
原审被告人冯洁，女，1986年11月15日出生于河北省唐山市路南区，汉族，大专文化，网络微商，住河北省唐山市路南区。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2016年06月07日被刑事拘留，同年07月02日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人肖蕊，男，1981年7月24日出生于河北省高碑店市，汉族，小学文化，网络微商，住河北省高碑店市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2016年06月09日被刑事拘留，同年07月02日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人李发佑、张仁龙犯非法制造爆炸物罪、被告人陶长强、宁武圣、胡彩华、曾建伟、冯斌、冯洁、肖蕊犯非法买卖爆炸物罪、被告人高学、晏才伏、符树勋、谭旭犯非法邮寄爆炸物罪一案，于2017年9月16日作出（2016）浙0681刑初1481号刑事判决。原审被告人李发佑、张仁龙、陶长强、胡彩华、曾建伟、高学、晏才伏、符树勋、冯斌、宁武圣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员龚福权出庭履行职务，上诉人冯斌及其辩护人到庭参加诉讼。本院听取了其余上诉人及辩护人的意见，对其余上诉人进行书面审理。期间经绍兴市检察院申请，本院两次决定延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：
1.被告人李发佑从2015年10月开始，在湖南省浏阳市文家市镇大成村租用吴先根的大成鞭炮厂厂房私设“鱼雷”生产窝点，准备工具、原料、包装材料、配置烟火药等，进行6号、8号、10号等各种类型的鱼雷生产制造，并将生产出来的“鱼雷”销售给他人。
自2015年10月以来，被告人李发佑先后四次向被告人陶长强销售“鱼雷”共计140箱左右，其中8号“鱼雷”120箱左右(计19200枚左右)、6号“鱼雷”20箱左右（计12000枚左右）。
被告人陶长强通过在微信群发布“鱼雷”广告信息，将从被告人李发佑处购入的“鱼雷”加价销售给他人，于2015年12月初，向被告人宁武圣加价销售8号“鱼雷”30箱左右（计4800枚左右）。
被告人宁武圣将其中20箱左右的8号“鱼雷”分多次销售给被告人胡彩华。
2．被告人张仁龙从2015年10月份开始，在江西省上栗县金山镇山明村自家老房子里私设“鱼雷”生产窝点，准备工具、原料、包装材料、配置烟火药等，生产6号、8号、10号等各种类型的“鱼雷”，并将生产的“鱼雷”销售给被告人曾建伟等人，共计销售给被告人曾建伟6号“鱼雷”10箱（计6000枚）、8号“鱼雷”20箱(计3200枚)、10号“鱼雷”10箱（计800枚）。
被告人曾建伟又将所购得的“鱼雷”全部销售给刘某。
3．被告人胡彩华于2016年2月至3月间从龙贤佑（另案处理）处购买“鱼雷”五六次，共计6号“鱼雷”5箱左右（计3000枚）、8号“鱼雷”23箱左右（计3680枚）、10号“鱼雷”10枚。并将从龙贤佑处和被告人宁武圣处购买来的“鱼雷”销售给刘某，共计向刘某销售6号“鱼雷”5箱（计3000枚）、8号“鱼雷”43箱（计6880枚）、10号“鱼雷”10枚。
4．刘某找到“鱼雷”货源后，将“鱼雷”的视频、图片等内容通过微信传播出去，吸引下级微商或买家到其处购买“鱼雷”，自2016年2月至2016年5月，杨衎等3000余名买家通过各层级微信渠道向刘某购买“鱼雷”。各级微信代理商在谈妥价格、数量后将买家地址、姓名、联系方式等信息转发至刘某的手机微信中，刘某收到信息即进行打包、打印邮寄快递单等工作，并以微信支付的方式收取货款及快递费用，微信代理商从中赚取差价。具体情况如下：
（1）被告人冯斌从2016年2月份开始，通过微信渠道转发“鱼雷”广告信息，向下级微商代理和客户推销“鱼雷”。经查，被告人冯斌和刘某之间共有595条“鱼雷”交易记录，涉及10号“鱼雷”80枚、8号“鱼雷”3960枚、6号“鱼雷”1180枚。
（2）被告人冯洁从2016年2月开始，通过微信渠道转发“鱼雷”广告信息，在微信朋友圈兜售“鱼雷”。经查，被告人冯洁和刘某之间共有28单“鱼雷”交易记汞，涉及8号“鱼雷”768枚、6号“鱼雷”290枚。
（3）被告人肖蕊从2016年4月开始，通过微信渠道转发“鱼雷”广告信息，在微信朋友圈兜售“鱼雷”。经查，被告人肖蕊和刘某之间共有22单“鱼雷”交易记录，涉及10号“鱼雷”12枚、8号“鱼雷”144枚、6号“鱼雷”40枚。
5.为方便发货，刘某和宅急送浏阳营业部快递员被告人符树勋商定以每单高于市场价的条件邮寄“鱼雷”，后又经被告人谭旭介绍，与天天快递浏阳公司城区四部负责人被告人高学及快递员被告人晏才伏商定，以每单高于市场价的条件邮寄“鱼雷”。
案发后，从刘某处扣押到鱼雷快递单共计3234张，涉及全国30个省、直辖市、自治区。其中，刘某通过被告人高学、晏才伏的天天快递非法邮寄爆炸物“鱼雷”2000余次；通过被告人符树勋利用宅急送邮寄爆炸物“鱼雷”1000余次。
截止目前，已查明刘某通过微信联系、邮寄销售“鱼雷”数33554枚，其中已到案的下线买家购买“鱼雷”数13378枚，其中，10号“鱼雷”736枚，8号“鱼雷”8085枚，6号“鱼雷”4557枚。共缴获各种类“鱼雷”3605枚，其中10号“鱼雷”200枚，8号“鱼雷”2352枚，6号“鱼雷”1053枚。
经中华人民共和国公安部物证鉴定中心鉴定，涉案三种“鱼雷”爆炸做功能源均为烟火药，传火原件为绿色药捻引线，在火焰点燃药捻引线作用下可发生爆炸，均为爆炸物。
案发后，被告人高学到案后协助公安机关抓获其他被告人，后向诸暨市公安局退缴违法所得人民币5000元。
审理期间，被告人谭旭向诸暨市人民法院退缴违法所得人民币300元。
被告人宁武圣因本案于2016年7月9日被诸暨市公安局刑事拘留，2016年8月11日被诸暨市公安局指定居所监视居住，地点在诸暨市宏发宾馆，2016年8月22日被逮捕。
被告人李发佑于2010年12月14日因犯非法制造爆炸物罪被湖南省长沙市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原审判决认为，被告人李发佑、张仁龙违反国家有关爆炸物管理的规定，多次非法制造爆炸物，其行为均已构成非法制造爆炸物罪。被告人陶长强、宁武圣、胡彩华、曾建伟、冯斌、冯洁、肖蕊违反国家有关爆炸物管理的规定，多次非法买卖爆炸物，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪。被告人高学、晏才伏、符树勋多次非法邮寄爆炸物，其行为均已构成非法邮寄爆炸物罪。被告人谭旭介绍他人非法邮寄爆炸物，其行为已构成非法邮寄爆炸物罪。被告人李发佑、张仁龙、陶长强、胡彩华、曾建伟、冯斌归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法予以从轻处罚。被告人宁武圣当庭表示认罪，酌情予以从轻处罚。被告人高学有立功表现，归案后能如实交代犯罪事实，当庭认罪，已退缴违法所得，依法予以从轻处罚。被告人晏才伏系从犯；其归案后能如实交代犯罪事实，当庭认罪，依法予以从轻处罚。被告人谭旭系从犯，其归案后能如实供述犯罪事实，已退缴违法所得，依法予以减轻处罚并适用缓刑。被告人冯洁、肖蕊归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法予以从轻处罚。综合考虑被告人冯洁、肖蕊的犯罪事实、情节及悔罪态度，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李发佑犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑六年六个月；二、被告人张仁龙犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑六年六个月；三、被告人陶长强犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑六年六个月；四、被告人宁武圣犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑四年六个月；五、被告人胡彩华犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年；六、被告人曾建伟犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年六个月；七、被告人高学犯非法邮寄爆炸物罪，判处有期徒刑五年六个月；八、被告人晏才伏犯非法邮寄爆炸物罪，判处有期徒刑四年；九、被告人符树勋犯非法邮寄爆炸物罪，判处有期徒刑四年；十、被告人谭旭犯非法邮寄爆炸物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；十一、被告人冯斌犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑四年；十二、被告人冯洁犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；十三、被告人肖蕊犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；十四、被告人高学退缴的违法所得人民币5000元予以没收，由扣押单位诸暨市公安局上缴国库；十五、被告人谭旭退缴的违法所得人民币300元予以没收，由诸暨市人民法院上缴国库。
原审被告人李发佑上诉称，原判量刑过重。
原审被告人张仁龙上诉称：鉴定意见未履行告知程序，且鉴定为爆炸物不当，鉴定意见应不予采纳。
原审被告人陶长强上诉称：其有立功表现。
原审被告人宁武圣及辩护人认为：1、宁武圣没有多次贩卖。2、鉴定意见对涉案物品鉴定为爆炸物不当，申请重新鉴定。
原审被告人胡彩华上诉称：1、其没有多次贩卖。2、其协助抓捕同案犯，有立功表现。
原审被告人曾建伟上诉称：1、鉴定意见对涉案物品鉴定为爆炸物不当，其申请重新鉴定。2、其没有多次贩卖。
原审被告人高学上诉称：1、鉴定意见对涉案物品鉴定为爆炸物不当，其申请重新鉴定，并申请鉴定人出庭作证。2、其检举揭发他人犯罪，应构成重大立功。
原审被告人高学的辩护人认可高学的上诉意见，并补充，高学对其邮寄物品的性质并不明知，主观上没有犯罪故意。
原审被告人晏才伏上诉称：1、其不知道所邮寄的物品是爆炸物。2、其没有多次邮寄。3、鉴定意见对涉案物品鉴定为爆炸物不当。
原审被告人符树勋上诉称，其不知道所邮寄的物品是鱼雷。
原审被告人冯斌上诉称：1、原判认定其买卖数量有误。并申请调取其手机中退款、退货相关证据。2、鉴定意见对涉案物品鉴定为爆炸物不当，其申请重新鉴定。
原审被告人冯斌的辩护人提出，冯斌与刘某的微信记录未在一审庭审中质证，应仅就质证过的微信记录认定冯斌贩卖鱼雷的数量为495单，除去其中注明为“补发”的单数后为473单，提请二审查明其贩卖数量后依法改判。
绍兴市人民检察院认为，原判认定上诉人冯斌贩卖数量的事实清楚，证据充分，建议维持原判。
二审经审理查明的事实与原判同，并对原判证据予以确认。
关于各上诉人就鉴定意见提出的相关意见，经查：本案中收集在卷的鉴定意见有多份，除作为定案证据的公安部公物证鉴字[2016]2371号物证检验意见书外，还有公诉机关未提交另二份鉴定意见书，诸暨市人民检察院的讯问笔录并不能反映出告知的是哪一份鉴定意见。上述鉴定意见的告知程序虽存有瑕疵，但在其他方面均符合法律规定：该意见由诸暨市公安局委托，公安部物证鉴定中心接受委托后指派专业人员作出，鉴定机构和鉴定人均具有法定资质，且检材由鉴定人员到被扣押物品“鱼雷”的保管地点诸暨市公安局提取，鉴定中采取了外观测量、成分分析、实物引爆、烟火药TNT当量换算等方法，取样和鉴定全程录音录像。鉴于此，上述程序瑕疵不影响该意见结论的真实性、合法性，足以认定涉案鱼雷为爆炸物。
关于上诉人胡彩华、曾建伟、宁武圣对于贩卖数量的意见，经查，胡彩华、曾建伟、宁武圣的贩卖数量均由其本人的供述、买卖爆炸物上下家的供述予以直接证明，还有微信聊天记录、转账记录等予以印证，并已根据上述证据做出有利于被告人的就低认定。各上诉人的相关意见，无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人冯斌及其辩护人对于贩卖数量提出的意见，经查，同案犯刘某与上诉人冯斌的微信聊天记录证明，冯斌的贩卖数量在595次以上。但上述证据均收集于冯斌同案犯刘某非法买卖爆炸物案的卷宗中，虽在一审庭审记录中列明上述证据目录，但未复印在本案案卷中。
关于上诉人晏才伏关于邮寄数量的意见，经查，其邮寄数量由其与同案犯高学、刘某的供述及快递单据证明，足以认定。上诉人晏才伏的相关意见，无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人高学、晏才伏、符树勋关于主观上对所邮寄物品不知情的意见，经查，三人的供述及同案犯谭旭等人的供述均证明三人对于所邮寄物品为禁止邮寄的易燃易爆物品，且其收费明显高于一般物品，期间还曾因被查获罚款。三上诉人的相关意见，无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李发佑、张仁龙违反国家有关爆炸物管理的规定，多次非法制造爆炸物，其行为均已构成非法制造爆炸物罪。上诉人陶长强、宁武圣、胡彩华、曾建伟、冯斌、原审被告人冯洁、肖蕊违反国家有关爆炸物管理的规定，多次非法买卖爆炸物，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪。上诉人高学、晏才伏、符树勋多次非法邮寄爆炸物，其行为均已构成非法邮寄爆炸物罪。原审被告人谭旭介绍他人非法邮寄爆炸物，其行为已构成非法邮寄爆炸物罪。上诉人李发佑、张仁龙、陶长强、胡彩华、曾建伟、冯斌有坦白情节，依法予以从轻处罚。上诉人宁武圣在一审庭审期间自愿认罪，酌情予以从轻处罚。上诉人高学到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，有坦白情节，已退缴违法所得，依法予以从轻处罚。上诉人晏才伏在共同犯罪中起辅助作用，依法认定为从犯，有坦白情节，依法予以从轻处罚。原审被告人谭旭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有坦白情节，已退缴违法所得，依法予以减轻处罚。原审被告人冯洁、肖蕊有坦白情节，依法予以从轻处罚。
关于上诉人陶长强、胡彩华认为其构成立功的意见，经查，二人归案后仅提供了同案犯的联系方式，属于二人应当如实供述的范围，上述行为尚不足以构成立功。二人的相关上诉意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。
原判根据上诉人李发佑的犯罪情节、悔罪表现所作出的量刑适当，上诉人李发佑认为量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，并已根据各上诉人、原审被告人的犯罪情节、悔罪表现等做出适当量刑，但在审判程序上存有一定瑕疵，应予指出。各上诉人提出的上诉意见均不能成立，请求二审予以改判，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈建木
审判员 祝ＸＸ
审判员 李 莹
二〇一八年五月七日
书记员 任晓楠