温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温鹿刑初字第1812号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人徐光弟，男，1955年10月25日出生于浙江省温州市，公民身份号码3303211955********，汉族，文盲，无业，住温州市鹿城区双潮乡西坑村。曾因犯诈骗罪于1991年2月8日被本院判处有期徒刑七年；因犯非法拘禁罪于2008年4月21日被本院判处有期徒刑一年；因犯开设赌场罪于2012年10月24日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑一年，2013年5月5日刑满释放。因本案于2013年7月30日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
指定辩护人黄雅俊，浙ＸＸ公律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2013）1618号起诉书指控被告人徐光弟犯诈骗罪，于2013年11月22日向本院提起公诉。本院于同年11月25日立案，并适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员林建东出庭支持公诉。被告人徐光弟及其指定辩护人黄雅俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2013年7月29日下午，被告人徐光弟伙同他人经预谋，在本区黄龙街道梅电路19-1号出租房内，使用含有磁性物质的骰子，利用32张扑克牌比大小的赌博方式，使得被害人章小林在赌博中输掉人民币17000余元。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人徐光弟的行为已构成诈骗罪，鉴于被告人徐光弟系累犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，予以处罚。
被告人徐光弟对被指控的基本事实无异议，但辩解被害人身上带的钱不到3000元，后来又叫别人帮忙到银行取了3000元，诈骗金额应该不到10000元。
指定辩护人黄雅俊辩称，本案的犯意和作案手法是“阿东”提出来的，赌具和帮手也是“阿东”准备的，被告人徐光弟实施了叫被害人及吞食骰子的行为，作用相对较小；被告人徐光弟供认基本犯罪事实，因其没有直接参赌，故不清楚赌资的具体金额；被告人家属已积极退赃，且被害人参与赌博也有不可推卸的责任，请求予以从轻处罚。
经审理查明，2013年7月29日14时30分许，被告人徐光弟伙同“阿东”（另案处理）等人经事先预谋，在本区黄龙街道梅电路19-1号出租房内，使用含有磁性物质的骰子，利用32张扑克牌比大小的方式进行赌博，使被害人章小林在赌博中输掉人民币17000余元。事后，章小林因怀疑被告人徐小弟一伙在赌博中作弊而要求检查赌博用的骰子，被告人徐光弟因害怕被发现合伙利用赌博骗钱，遂将赌博使用的骰子吞入体内。后公安机关查获从被告人徐光弟体内排泄出的骰子一颗（经鉴定，该骰子含有磁性物质）。
当日下午，经被害人章小林报警，公安民警在要梅电路附近抓获被告人徐光弟。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人章小林的陈述及辨认笔录，证实2013年7月29日下午2时许，其与徐祥弟、陈碎钗、蔡爱平四人被被告人徐光弟和一名驾驶员带到双屿梅电路一小房间内赌博，其身上带过去10000元一会儿就输光了，其让徐祥弟帮忙去银行提了5000元，又向蔡爱平借了2000元都输光了，后来发现骰子有问题，被告人徐光弟把骰子抢过去吞到肚子里；
2、证人陈碎钗、徐祥弟、蔡爱平的证言及辨认笔录，均证实三人和章小林一起被被告人徐光弟和一名驾驶员开车带到梅电路一出租房，章小林赌博时一直输，之后让徐祥弟帮他去银行取了5000元，又向蔡爱平借了2000元，都输光了，章小林说自己带过去有10000元，一共输了17000元，因为发现骰子有些奇怪，徐光弟就一把抓过骰子吞了下去；
3、证人林建女的证言笔录、房屋租赁记录，证实案发地点梅电路19-1号房屋系林建女出租给他人使用；
4、医学影像科检查报告，证实案发次日，经第一次拍片发现被告人徐光弟的升结肠区有二枚1厘米的正方体高密度物体，第二次拍片发现有一枚上述物体；
5、温州市工业科学研究院分析测试中心出具的技术服务报告、资质证书，证实公安机关送检的骰子含有磁性物质；
6、扣押清单、作案工具照片，证实被告人徐光弟等人使用的扑克牌；
7、手机信息查询、通话记录，证实被告人徐光弟于案发前与“阿东”频繁通话，并与蔡爱平多次通话；
8、归案经过，证实公安民警根据被害人报警抓获被告人徐光弟，被害人称自己被骗赌输17000元；
9、被告人徐光弟在侦查阶段的供述笔录，供认其与“阿东”预谋诈赌，其承租梅电路19-1号的房子，“阿东”负责作假与赌博，其叫了“小林”等人来赌博，“小林”输了10000余元，最后怀疑骰子有问题，其因心虚而将骰子拿过来吞进肚子里；其在审查起诉阶段供称“小林”让人持卡到银行取过一次5000元的钱，其没有看到他身边有无带钱，也没有看到他向别人借钱，“小林”输掉的就5000元左右；
10、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人徐光弟的前科情况；
11、身份信息，证实被告人徐光弟的基本情况。
在本院审理期间，被告人徐光弟家属已代为退出违法所得人民币17000元。
本院认为，被告人徐光弟以非法占有为目的，结伙采用在赌博中使用带磁性骰子控制牌局的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。关于被害人章小林被骗赌博输掉的金额，经查，被害人章小林在赌博过程中曾叫徐祥弟帮其到银行取款5000元，又向蔡爱平借得2000元，该7000元有被害人章小林的陈述及证人陈碎钗、徐祥弟、蔡爱平的陈述予以印证；章小林一直陈述其身边所带的现金有10000元，上述三位证人也证实章小林参赌后一直输，之后才取款、借钱，听章小林说是共被骗输掉17000元，上述证据均能相互印证，可以证实被害人章小林被骗输掉的金额为17000元，而被告人徐光弟没有直接经手赌博金额，且对诈骗数额的供述前后矛盾，故其关于诈骗金额的辩解意见不予采信。关于指定辩护人黄雅俊辩称被告人徐光弟在共同犯罪中作用相对较小的意见，经查，被告人徐光弟与“阿东”预谋诈赌行骗，徐光弟提供作案场所，寻找作案对象，二人系分工不同，其作用大小并无区分，故指定辩护人的上述辩护意见不予采纳。鉴于被告人徐光弟曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，应依法从重处罚；同时考虑到被告人家属主动代为退赃，对被告人可酌情从轻处罚。公诉人建议判处有期徒刑七个月至一年三个月的量刑意见予以采纳。指定辩护人黄雅俊就此理由请求对被告人从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐光弟犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月29日起至2014年4月28日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人徐光弟退出的违法所得人民币17000元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 翁欣宇
人民陪审员 王锡全
人民陪审员 陈春生
二〇一三年十二月十七日
代书 记员 张 章
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。