江苏省宿迁市宿豫区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿豫商初字第0043号
原告上海万鼎建设有限公司（原上海万鼎市政工程有限公司），住所地上海市恒丰北路108弄2号楼1301室。
法定代表人鲁书洋，该公司总经理。
委托代理人陈玲，上海宇钧律师事务所律师。
委托代理人穆道彦，上海宇钧律师事务所律师。
被告江苏省宿迁高新技术产业开发区中心小学（原江苏宿豫经济开发区中心小学），住所地江苏省宿迁高新技术产业开发区华山路。
法定代表人罗乾喜，该校校长。
委托代理人钱超，江苏义扬律师事务所律师。
委托代理人张瑜，江苏义扬律师事务所律师。
原告上海万鼎建设有限公司（以下筒称万鼎公司）与被告江苏省宿迁高新技术产业开发区中心小学（以下筒称开发区小学）招标投标合同纠纷一案，本院于2015年1月13日立案受理后，依法由代理审判员侯顺忠独任审判，于2015年2月10日公开开庭进行了审理。后因原告万鼎公司补充提交证据，依法由代理审判员侯顺忠组织双方于2015年3月26日公开进行了质证。因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。原告万鼎公司的委托代理人陈玲、穆道彦、被告开发区小学的委托代理人钱超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万鼎公司诉称：被告作为招标人就其学校300米环形跑道运动场工程对外招标，原告向被告发起投标，最终被确定为中标人，被告于2012年12月31日向原告出具中标通知书，确定中标价为人民币1557561.03元。中标后，原告进行了积极准备工作，并根据工程需要购置了相关建筑施工材料，但被告至起诉之日尚未与原告签订相应的施工合同，也没有安排原告进场施工。原告被确定为中标人，双方之间的合同关系已经成立，被告拖延与原告签订合同，已经构成根本违约，理应退还收取原告的各项费用并赔偿经济损失。双方多次沟通协调未果，为了维护原告合法权益，特诉至法院。请求判令：1.被告退还原告履约保证金等各项费用169856.2元并向原告支付损失赔偿金155756.2元；2.被告承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，原告万鼎公司增加并变更诉讼请求为：1.解除原告与被告之间的建设工程招标投标施工合同；2.被告返还原告履约保证金155756.2元及利息（按同期银行存款利息，自2013年1月6日起计算至实际返还之日止）；3.被告赔偿原告招标代理费9900元、服务费4200元、出差差旅费、住宿费、伙食费6614.5元，合计20714.5元；4.被告赔偿原告预期利润损失155756元；5.诉讼费用由被告承担。
被告开发区小学辩称：同意解除合同，但造成合同解除的原因在原告。原告的其他诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.2012年11月被告就涉案的运动场工程进行招标，12月中旬开标公示，原告中标，2012年12月31日被告按规定向原告发出了中标通知书，该通知书明确要求原告在2013年1月29日前到被告处洽谈签订合同，当时由于天气较冷，不具备开工的条件，原告就以种种理由向后推脱，拒绝与被告签订建设工程施工合同和缴纳履约保证金，被告多次向原告督促，但其置之不理，致使此次招标流产，无奈之下被告另行组织招投标；原告的行为导致被告工期延误，造成了重大的经济损失，被告将另行诉讼或提起反诉，要求原告承担赔偿责任。2.被告没有收到原告所主张的任何费用，没有返还的义务，而且，系原告违约在先。3.由于原告违约，造成合同没有签订并履行的原因在原告，故原告主张的各项损失均无事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告万鼎公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1.中标通知书一份，证明2012年12月31日原告中标了被告的300M环形跑道工程，中标价为1557561.03元，工期为40日历天，原、被告之间的招投标建设工程施工合同已经成立。
2.2013年4月19日的履约保证金收据一份，证明原告向被告交纳了履约保证金。
3.2013年4月22日原告与被告负责人罗校长的通话录音整理件一份，证明原告催促被告尽快签订书面建设工程合同，但被告以要听取主管教育局的意见为由拒绝签订。
4.2013年6月15日的照片两张，证明原告与被告负责人商谈工程的事情。
5.服务费发票和招投标代理费发票及对应的中国民生银行电子回单，证明原告为投标涉案工程花费了共计14100元。
6.费用报销单五张，证明原告为涉案工程与被告协商过程中发生差旅费1394.5元、住宿费3200元、伙食费2020元，合计6614.5元。
7.关于预期利润损失无具体证据，但建设工程行业的利润比例一般在10%-20%之间，原告选择按10%来计算，因中标工程总价是1557561.03元，故原告主张155756元。
8.被告施工招标文件打印件，证明涉案工程招标人为被告，招标代理机构为江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司），招标公告的投标人须知中被告指定履约担保费账户为宿迁市宿豫区招标投标管理办公室（以下简称招投标办公室）。
9.天园公司2013年6月13日给原告的关于大兴中心小学、开发区小学300M环形跑道运动场工程会商的函传真件，证明被告因大兴中心小学、开发区小学300M环形跑道运动场工程有重大政策性调整，拖延与原告签订合同，其2013年6月13日由其招标代理人传真发函通知原告协商，系被告违约。
10.证据10为账簿原件，除了证据6中的报销清单原件外，还有车票等原件，总金额为6614.5元。
被告开发区小学针对上述证据，发表如下质证意见：
1.对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但该中标通知书明确载明了签订书面建设工程施工合同的时间，而原告并没有按照该日期履行相应义务，系原告违约在先，其交纳的履约保证金，按相关规定不应返还。
2.证据2是由案外人招投标办公室向原告收取的，真实性无法确认；同时，从收据记载内容看，其交纳的对象并非被告，而是招投标办公室，与被告没有关系，招投标办公室是否收到该笔费用、收据印章是否真实，被告均存在异议，无法核实。
3.对证据3电话录音，因刚刚收到于庭后七日内核实内容真实性；退一步即使录音内容真实，因录音形成的时间是2013年4月22日，与被告要求同原告签订合同的时间相差两个多月，已经错过了法定的签订合同时间，不管被告事后与原告如何洽谈签订合同事宜，对双方及该次招投标的结果均没有发生法律约束力。
4.对证据4的真实性、合法性均存在异议，该照片是复印件，被告没有看到原件，无法核实真实性；从照片上的人员来看，其不是被告的工作人员，与本案没有关联性。原告陈述是教育局工作人员，但被告与教育局是相互独立的法人，教育局与原告如何洽谈与被告没有关系。综上，原告提供的证据，无法证明被告在招投标以及签订合同过程中存在违约行为。
5.对证据5的真实性无异议，但票据、银行电子回单的汇款对象均是招投标办公室及天园公司，与被告没有关联性；即使与被告有关系，从现有证据来看，导致合同不能签订的过错在原告，被告不负有返还履约保证金和赔偿相应利息的义务。
6.对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，其是原告单方面制作，无法证明报销清单所列举的费用是否已实际支付以及与履行合同具有关联性；从报销清单的形成来看，其也不符合书面证据的形式要件，其仅是原告列举的明细，对此被告不予认可。
7.合同没有履行是由于原告不主动和被告签订书面合同，而且预期利润损失是间接损失，该部分损失是无法预料到的，原告主张预期利润损失没有事实和法律依据。
8.对证据8的真实性不予认可。
9.对证据9的真实性不认可，证据9无法确认是天园公司发给原告的函件。
10.对证据10的真实性无异议，但记载的内容与本案没有关联性，不能证明其系用于涉案工程协商签订合同支出的费用，而且部分款项系用于私人消费。
被告开发区小学未提供证据，陈述称其在2013年4、5月份另行组织了招投标。
本院依法将从招投标办公室调取的被告就涉案工程的原始招投标卷宗让双方进行质证，原、被告均对其真实性没有异议；该文件载明：涉案工程的项目审批或者备案部门为宿迁市教育局；天园公司系涉案工程的招标代理人，2012年12月的施工招标文件与证据8一致，要求投标人需缴纳40000元投标保证金，并按照中标价的10%缴纳履约担保金，缴纳账户均为招投标办公室账户。2012年12月27日的投标文件载明投标保证金40000元原告万鼎公司已经交付招投标办公室。本院于2015年6月4日到天园公司核实证据9的真实性，天园公司确认传真的真实性，并称因图纸以及江苏省政策有调整而发函给原告万鼎公司。
综合原、被告的举证、质证意见以及本院的调查取证，本院认证如下：
证据1因双方予以认可，本院依法予以确认。对证据2，因招投标文件中载明款项应交付招投标办公室账户，且招投标办公室已经向原告开具了收据，故应认定原告在2013年4月19日已经交付了155756.2元履约保证金。对于证据3，被告当庭未予质证，且亦未在其庭审中承诺的合理时间内向本庭进行回复，但结合招投标办公室的卷宗、证据9等，对该证据的真实性，本院予以确认。证据4是打印件，未注明时间，画面较为模糊，其证明的内容本院难以确认。因被告认可证据5的真实性，本院对其真实性予以确认。对于证据6和证据10，绝大部分能够反映出原告到宿迁洽谈签订合同的实际费用支出，但考虑到其自称也系顺便为办理泗洪、淮安、南京等地的其他事务等因素，故其实际费用损失不应全部由本案被告承担，本院酌情支持4500元。证据8与本院调取的天园公司文件一致，本院对其真实性予以确认。证据9为传真件，本院已依法调查核实，对其真实性予以确认。
经审理查明：2012年12月，被告开发区小学为建设学校300M环形跑道运动场工程，委托天园公司作为招标代理机构，发布招标公告。原告万鼎公司向该公司提交投标文件，并交纳了40000元投标保证金，另外还于2012年12月26日分别向天园公司和招投标办公室缴纳了代理费9900元和服务费4200元。经过组织招投标，原告万鼎公司得以中标，且公示期满无人提出异议。2012年12月31日，被告开发区小学向原告发出中标通知书，载明：万鼎公司作为中标人，于中标通知书发出之日起30日内，依据招标文件、投标文件签订合同，并派代表于2013年1月29日前至开发区小学与被告洽谈合同，中标价为1557561.03元。2013年1月29日，双方未能签订合同。自2013年3月22日起原告万鼎公司多次到宿迁洽谈签订合同事宜未果，2013年4月19日向招投标办公室缴纳了履约保证金115756.2元，招投标办公室连同此前收取的40000元投标保证金一并开具成履约保证金收据交付原告。2013年4月22日，原告万鼎公司委派的洽谈合同代表袁德同与开发区小学负责人电话协商签订合同事宜时，被告称因合同发生调整，签订合同需听取教育局意见。被告于2014年4、5月份就涉案工程重新组织招投标，2014年6月1日到6月13日为投标期间，同年6月26日开标，中标单位为宿迁市永峰体育工程有限公司。2013年6月13日，天园公司向原告万鼎公司发送传真件一份，称因有重大政策性调整，请万鼎公司中标项目负责人持法人授权委托书原件于2013年6月14日10时30分到天园公司会议室（宿豫区金融财富广场A座十楼）与发包单位会商相应解决事宜。后因协商未果，双方未能签订施工合同。涉案工程已经施工完毕。
本案争议焦点：1.被告在建设工程招投标施工合同中是否存在违约行为？2.如存在违约，原告主张的返还履约保证金、同期银行存款利息、招标代理费、服务费、差旅费、住宿费、伙食费、预期利润损失的依据是什么？
本院认为：关于第一个争议焦点，中标通知书发送给原告万鼎公司后，合同即已经成立；虽然原告万鼎公司未能提供在2013年1月29日之前到宿迁要求签订合同的证据，但其行为尚不构成根本违约，而且原告有证据表明在2013年3月开始已经多次到宿迁洽谈，并在2013年4月19日通过招投标办公室向被告交纳了履约保证金，在未经原告万鼎公司同意情况下，被告无权擅自另行组织招投标；通过原告提供的通话录音以及天园公司的传真件，可以确认被告因当地政策性调整等原因不再与原告签订施工合同，并另行组织招投标，且已经施工完毕，但被告所称的政策性调整没有证据表明系不可抗力等因素所致，故被告的行为致使原合同目的不能实现，已经构成违约。
关于第二个争议焦点：（1）招投标办公室收取履约保证金的行为系受被告委托行为，由此产生的法律后果应由被告承担。被告未与原告签订合同而另行组织招投标，其应依法退还原告缴纳的履约保证金并赔偿因交付履约保证金而造成的实际损失，故原告主张的利息损失，本院予以支持；由于原告未能提供证据证明最初缴纳投标保证金40000元的时间，考虑到其确实发生于中标之前，故该40000元利息损失，本院按原告主张的自2013年1月6日起计算；由于115756.2元履约保证金交付时间为2013年4月19日，故该部分利息损失应自2013年4月19日起算。（2）关于预期利润损失，本院认为，原告中标后，被告未按招投标法的规定与原告签订合同，致使已经成立的合同无法履行，客观上给原告造成一定的预期利润损失；预期利润损失应考虑到可得利益损失的总额、不可预见的损失、扩大的损失、受害方因违约可能获得的利益、必要的成本，同时，施工后获得利润和未施工而获得利润存在不可等同性，再结合当地建筑市场的实际风险等因素，在原告万鼎公司未能提供给其造成预期利润损失的其他计算依据的情况下，本院酌情按该工程最初中标价的5%支持损失。（3）服务费和代理费无论招投标结果如何，原告万鼎公司均需支付，故在支持预期利润损失情况下，对该费用不予支持。（4）差旅费、住宿费、伙食费均属于实际损失，本院酌情支持4500元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告上海万鼎建设有限公司与被告江苏省宿迁高新技术产业开发区中心小学之间的建设工程招标投标施工合同；
二、被告江苏省宿迁高新技术产业开发区中心小学于本判决生效后3日内返还原告上海万鼎建设有限公司履约保证金155756.2元及利息（以40000元为基数，自2013年1月6日起按中国人民银行同期存款利率计算至2013年4月18日；以155756.2元为基数，自2013年4月19日起按中国人民银行同期存款利率计算至实际返还之日止）；
三、被告江苏省宿迁高新技术产业开发区中心小学于本判决生效后3日内赔偿原告上海万鼎建设有限公司伙食费、住宿费、差旅费损失合计4500元；
四、被告江苏省宿迁高新技术产业开发区中心小学于本判决生效后3日内赔偿原告上海万鼎建设有限公司预期利润损失77878.05元；
五、驳回原告上海万鼎建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费6284元，原告负担284元，被告负担6000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费6284元（户名：宿迁市财政局国库处，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，征收单位：宿迁市中级人民法院）。
审 判 长 侯顺忠
代理审判员 王丽娜
代理审判员 陈 军
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 许 敏
书 记 员 王晓慧
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。