天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第0098号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区白堤路1号。
负责人王然，副总经理。
委托代理人薛长松，天津天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨宝强。
被上诉人（原审被告）尚巍，天津市图书馆馆员。
被上诉人（原审被告）尚菊萍。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安财险天津分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2014）红民初字第3902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月20日12时，尚菊萍驾驶津M×××××号机动车行驶至天津市红桥区怡德路时，因未保证安全，与杨宝强驾驶的电动自行车相撞，造成双方车辆损坏及杨宝强受伤的交通事故。天津市公安交通管理局红桥支队丁字沽大队出具第B00589738号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定尚菊萍承担本次事故的全部责任，杨宝强不承担责任。事发后，杨宝强至天津市人民医院就诊，其伤情经诊断为左侧第3-6肋骨骨折，未进行住院治疗。天津市人民医院出具医嘱建议杨宝强“休息，加强营养、护理”，建休时间自2014年1月20日至2014年6月5日共计建休137天。治疗期间，杨宝强自行支付医疗费12024.2元。依杨宝强申请，法院依法委托天津市天盾法医司法鉴定所对其伤情进行伤残等级鉴定，该司法鉴定所于2014年7月28日出具天盾法医司法鉴定所（2014）鉴字第70092号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨宝强胸部损伤，评定为X（10）级伤残。杨宝强为此支付鉴定费1500元。次查，杨宝强在天津市南开区汶水路临时菜市场租赁16、17号摊位经营酱制品。杨宝强系非农业家庭户口，其母周贵珍于1928年1月26日出生，共生育子女六人，现无其他经济来源。津M×××××号机动车所有人为尚巍，事发时由尚菊萍驾驶。上述车辆在平安财险天津分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险及不计免赔附加险，本次事故发生在保险期间内。其中，交强险医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元，商业三者险的赔偿限额为300000元。
杨宝强于2014年9月4日诉至原审法院，请求原审法院判令：尚巍、尚菊萍、平安财险天津分公司赔偿其医疗费12024.2元、营养费4000元、误工费29954元（按天津市批发和零售业在岗职工平均工资58157元／天计算188天）、护理费14000元（包括护工护理费4000元，家属护理费10000元）、交通费822元、残疾赔偿金58784元、精神损失费5000元、被抚养人生活费1820元和鉴定费1500元，共计127904.2元，以上损失先由平安财险天津分公司在交强险责任限额内先行赔付，不足部分由该保险公司在商业三者险的责任限额内予以赔偿，仍有不足的由尚巍、尚菊萍承担连带赔偿责任。
原审法院认为，天津市公安交通管理局出具的道路交通事故认定书认定事实清楚，适用法律正确，责任划分明确，可以作为本案认定事实的依据。尚菊萍在本起事故中承担事故的全部责任，其应对杨宝强的合理损失予以赔偿。因杨宝强未举证证明尚巍在本起交通事故中存在过错，故尚巍在本案中不承担责任。尚菊萍所驾津M×××××号车辆在平安财险天津分公司同时投保了交强险和商业三者险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。为此，对于杨宝强的合理经济损失，平安财险天津分公司应在该车投保的交强险责任限额内承担先行赔付责任；超出交强险的部分，在商业三者险责任限额内根据保险合同承担赔付责任；仍有不足部分，由尚菊萍承担。对于平安财险天津分公司提出的其公司按照商业三者险合同约定对鉴定费和超出交强险部分的非医保用药免赔的抗辩意见，法院认为该条款属于保险人提供的格式合同文本中的减轻保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，对于保险合同免陪条款应当提示或说明，否则不发生效力。现平安财险天津分公司未能提供证据证明其已向被保险人尽到对上述免责条款的提示或说明义务，故法院认为上述条款不发生效力，上述损失应由该保险公司赔偿。
原审法院确认杨宝强的损失范围如下：一、医疗费：对杨宝强主张的医疗费数额12024.2元，法院予以确认；二、营养费：根据杨宝强提供医疗机构出具的加强营养的医嘱，法院酌情支持2500元；三、误工费：关于平安财险天津分公司提出的杨宝强已达退休年龄不存在收入减少的抗辩意见，本案中，杨宝强提供的证据能够证实其在事发时从事批发和零售业，杨宝强具有劳动能力，故法院对此抗辩不予采纳；根据医疗机构出具的建休证明，法院确认杨宝强的误工时间共计为137天；杨宝强主张的超出建休期间的误工时间未提供相关证据，法院不予支持；关于误工费标准，杨宝强按2013年天津市批发和零售业在岗职工平均工资58157元／年主张误工费于法有据，法院确认其误工费损失为21828.79元（58157元／年÷365天×137天）；四、护理费：关于护理时间，根据杨宝强提供的门诊病历和诊断证明书显示，杨宝强自2014年1月24日至5月23日每两周复查一次，天津市人民医院均有医嘱建议其加强护理，平安财险天津分公司虽认为杨宝强的护理期限过长，但未能提供证据反驳人民医院所出示的医嘱，故法院对杨宝强主张的护理期限120天予以支持；对于杨宝强主张的20天的护工护理费4000元，法院予以确认；对于杨宝强主张的家属高达的护理费，因高达的护理期间与护工护理期间有重合，而杨宝强未提交其需要两人护理的相关证据，故法院确认高达的护理期间为100天，杨宝强提供的证据不能证明高达的实际收入减少情况，法院按照天津市居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准确认高达的护理费损失为7824.38元（28559元／年÷365天×100天）；上述护理费共计为11824.38元；五、交通费：结合就医的次数、距离等因素，法院支持600元；六、残疾赔偿金：杨宝强主张58784元，法院予以支持；七、精神损害抚慰金：杨宝强主张5000元无异议，法院予以支持；八、被抚养人生活费：杨宝强提供的证据能够证实其母周贵珍符合主张该项损失的条件，周贵珍年满七十五周岁，育有六位子女，杨宝强按照2014年度天津市城市居民人均消费支出21850元／年主张被抚养人生活费1820.83元（21850元／年×5年×10%÷6）于法有据，法院予以支持；九、鉴定费：杨宝强的该项损失1500元，法院予以支持。
原审法院确认杨宝强的合理损失为医疗费12024.2元、营养费2500元、误工费21828.79元、护理费11824.38元、交通费600元、残疾赔偿金58784元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费1820.83元、鉴定费1500元，应由平安财险天津分公司在交强险限额内赔偿杨宝强医疗费10000元、误工费21828.79元、护理费11824.38元、交通费600元、残疾赔偿金58784元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费1820.83元，共计109858元；在商业三者险限额内赔偿杨宝强剩余医疗费2024.2元、营养费2500元、鉴定费1500元，共计6024.2元。因杨宝强的经济损失未超出保险限额，故本案中不涉及尚菊萍的赔偿数额。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、自判决生效之日起十五日内，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿杨宝强医疗费10000元、误工费21828.79元、护理费11824.38元、交通费600元、残疾赔偿金58784元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费1820.83元，共计109858元；二、自判决生效之日起十五日内，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在商业三者险限额内赔偿杨宝强医疗费2024.2元、营养费2500元、鉴定费1500元，共计6024.2元；三、驳回杨宝强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费940元，减半收取470元，由杨宝强负担50元，由尚菊萍负担420元。
原审法院判决后，上诉人平安财险天津分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不承担误工费，诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：被上诉人提供的证据不足以证明被上诉人杨宝强存在持续的、稳定的工作，与市场的租赁合同仅能证明被上诉人与市场签订租赁合同，被上诉人杨宝强的实际经营行为以及收入损失情况未得到证实。
被上诉人杨宝强、尚巍、尚菊萍未答辩。
经审理查明，原审判决认定的事实与二审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
关于误工费应否赔偿的问题。被上诉人杨宝强提交的天津市南开区汶水路临时菜市场的租金收据及照片均能证实其在事发时从事批发和零售业，原审法院按照天津市批发和零售业在岗职工平均工资为标准认定被上诉人杨宝强的误工费于法有据，上诉人主张其不应赔偿误工费无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人平安财险天津分公司的上诉请求无事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 焱
代理审判员 张炳正
代理审判员 刘剑腾
二〇一五年一月十三日
书 记 员 刘学荣
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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