辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00656号
上诉人（原审被告）：大连万紫千红生态园有限公司，住所地庄河市兰店乡磨石房村。
法定代表人：辛正义，该公司经理。
委托代理人：曲勇，系庄河市中新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：夏立文，男。
委托代理人：郑喜军，辽宁昌汉律师事务所律师。
原审第三人：李家良，男。
委托代理人：崔世凯，男，系大连万鑫商品混凝土有限公司职员。
原审原告夏立文与原审被告大连万紫千红生态园有限公司（“万紫千红公司”）、第三人李家良建设工程施工合同纠纷一案，庄河市人民法院于2013年12月23日作出（2013）庄民初字第4086号民事判决，万紫千红公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人万紫千红公司的委托代理人曲勇，被上诉人夏立文及委托代理人郑喜军，原审第三人李家良的委托代理人崔世凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏立文一审诉称：2011年7月22日，原、被告签订工程承包合同，合同约定：原告承包被告在庄河市兰店乡磨石房村大亮屯大连万紫千红生态园办公楼（二层），工程总价款为1055600元，每平方米造价1300元，合计812平方米（以现场实际面积为准），原告包工包料，原告在主体工程完工以后，甲方经验收合格，甲方支付工程款40%，在实际施工过程中，原告又增加工程量46平方米。主体工程完工后，被告没有按合同约定支付40%工程款，在2011年12月仅支付332500元给原告。由于被告长期拖延支付工程款，原告施工至最后剩下门和白钢扶手没有完工，扣除未完工程的工程款5万元，被告欠原告工程款合计732900元，逾期支付工程款的利息15390元，合计欠款748290元。由于原告没有建筑企业施工资质，依照法律规定应当认定原被告签订的合同无效。现要求确认原、被告于2011年7月22日签订合同无效；判决被告支付工程款732900元、利息15390元，合计748290元。
被告万紫千红公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告主张给付工程款没有事实和法律依据。因案涉工程原告未按合同约定进行施工，在主体工程未完的情况下自行撤离工地，以行为表示不履行合同义务，且已施工部分工程存在严重质量问题，使该工程至今未能竣工验收。双方签订的补充协议中明确约定质量有问题，未按期完工的，无权请求支付余下工程款。因此，原告未按期完工，擅自撤离工地，所施工的工程存在严重质量问题，虽然被告已采取补救措施，但不足以弥补被告的损失，被告将保留向原告主张赔偿损失的权利。综上，应驳回原告的诉讼请求。
第三人李家良原审述称：被告所承揽的工程后期是其垫资给原告，原告得以继续施工的。2012年6月10日，原、被告签订补充协议时，其是作为原告方的保证人参与的，因为原告外债太多，没有资金垫付继续完成被告的工程，而且原告也欠其混凝土款未付，在此情况下，其继续为原告垫资以保证原告能继续施工，其作为保证人，是保证原告在40天之内全部完工。
一审法院审理查明：2011年7月间，原、被告经过协商，被告将其大连万紫千红生态园办公楼发包给原告施工。之后，原告依据被告提供的图纸，制作了《工程预算汇总表》，载明生态园办公楼建筑面积812.60平方米，预算工程总造价1265909元。同年7月22日，被告（甲方）与原告（乙方）正式签订了《工程承包合同书》，主要内容有：一、工程名称.大连万紫千红生态园办公楼（位于庄河市兰店乡磨石房村大亮屯）。二、工程范围.依据甲方提供图纸施工，不包括钢结构屋顶，施工面积812平方米。基础工程1.5米至2.1米（视现场土质情况而定，框架结构）。室内给排水，电路埋管线盒走线；室内水泥沙浆沉底大白成活；外墙前脸贴砖，其他三面均为外墙涂料；室内滴水坡成活；沉水井、化粪池；室内地面地板砖、局部花岗岩理石。三、工程造价及承包价格.工程总造价1055600元，每平方米造价1300元（以现场实际面积为准），不含税费，额外增加的工程价格另议，所增加的工程量甲方签证生效……。四、付款方式.此工程主体完工后，甲方经验收合格后于9月20日前付乙方工程造价40%工程款，其余款项待工程完工后一次性付清（最后一次付款不能超过1月18日），保修金为总造价5%，期限为1年，期满无质量问题，甲方及时给付。五、违约责任.水、电、场地因甲方原因给乙方造成经济损失，由甲方负责，甲方未按约定付清乙方工程款，应赔付工程总造价每天1%的违约金。乙方应保质保量按期完成施工任务，工程竣工验收合格期限为2011年10月15日，如有延误，每延误1天扣5000元（不可抗力因素除外）。施工中因乙方出现工程质量问题，甲方有权终止合同，拒付前期工程款，后果由乙方承担。……甲方图纸出现变更应及时予以签证。六、开工、竣工日期.开工日期2011年7月28日，竣工日期2011年10月15日。上述合同签订后，原告即组织施工。在施工过程中，根据被告要求，部分工程改变图纸设计，增加了工程量，但被告未予签证。期间，因双方对施工质量及施工进度产生争议，产生矛盾。被告于2011年12月5日给付原告工程款25万元，于2012年1月19日给付工程款10万元。2012年6月10日，在第三人的参与下，原告（乙方）与被告（甲方）、第三人作为原告保证人，三方签订了《补充协议书》，主要内容为：1、甲方办公楼继续由乙方负责完成施工任务。本合同签订之日第2日起，乙方应在40日内完成办公楼的全部工程，完工日期为2012年6月12日起至2012年7月20日止，含保温工程，但不含轻钢屋顶。2、乙方未按期完工的，甲方有权解除双方施工合同，乙方无权再请求支付余下工程款，3、乙方施工的二层屋顶楼板混凝土发生裂缝的质量问题，由其负责采用树脂胶灌注等符合建筑规范的方式进行修复，达到国家规定安全强度的盖楼使用功能要求，维修费用由乙方承担，维修期间工期不顺延。乙方就该质量问题承担5年保修义务。4、乙方按期完工后，经甲方验收合格后10日内付20万元工程款。余下工程款（扣除保修金6万元）甲方在乙方办理竣工验收合格备案手续后一次性付清。甲方扣取工程保修金，待各项工程保修期届满后无质量问题无息返还，保修期间的义务按国家工程质量保修规则执行。5、本工程乙方负责提供价值60万元的各类建筑材料发票，施工中各项工艺和建筑材料等均按乙方提供的预算书中标准为准，甲方如需变更的应承担因变更建筑材料差价。6、乙方按期完工并经甲方验收合格之日起两个月内应办理完成竣工验收合格备案手续，甲方予以配合。因甲方原因延期的，两个月期满甲方应支付余下工程款；因乙方原因延期的，无权在办理完毕前要求付款。竣工验收中的结构鉴定费用双方各分担一半。7、乙方保证人承担连带保证责任。8、乙方实际完工工程面积增加的，工程款按合同单价1300元／平方米计算，在甲方最后一次结算工程款中一并结算。9、本协议与合同不一致的以本协议为准。该《补充协议书》签订后原告继续施工。继续施工后原告因故未在40天内完成全部工程，被告拒绝其继续施工。原告称除室内外门和楼梯扶手没有干完外其余工程均已施工完毕，被告称原告“只是将隐蔽工程和具体工程干完了”。原告于2012年8月撤离工地后，被告自行将收尾工程完工。2013年4月12日，被告将案涉工程的装修工程发包给大连云翔装饰工程有限公司施工，约定装修竣工日期为2013年7月15日。现案涉工程已装修，但未办理竣工验收。
另查，因该案纠纷原告曾于2013年7月向原审法院提起诉讼，要求确认双方于2012年6月10日签订的《补充协议书》无效。在该次诉讼庭审中原告提供了《工程预算汇总表》，被告表示没有异议。该《工程预算汇总表》中体现楼梯栏杆预算造款为1008元，门工程预算造款为34283.25元。该次诉讼原告因故撤回起诉。
一审法院认为：被告将其建设工程发包给无建筑施工资质的原告施工，双方所签订工程承包合同及补充协议因违反法律的效力性强制性规定，合同应属无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，承包人有权参照合同约定，要求发包人支付工程价款。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但被告已进行了装修，应视为对原告施工质量的认可，被告应当向原告支付已完工程的工程款。原告撤离工地时，双方对已完工程量未予确认，对此双方均有责任。因双方对工程量存在争议，且施工中没有签证单，对原告已完的工程量和工程造价不具备通过司法鉴定途径予以确认的条件，只能依据现有证据，依照公平原则给予处理。现原告称除楼梯扶手和室内外门工程未干完外其它均已完成，而被告称只是将隐蔽工程和具体工程干完了，现案涉工程已进行了装修，被告又不能提出具体工程的含义。结合本案其它证据，应当采信原告的陈述。原告未完工程（楼梯扶手和室内外门工程）的造价可比照《工程预算汇总表》，因该证据在第一次诉讼期间被告没有异议，虽在本案庭审中表示不认可该证据，但未能说明不认可的理由及提供相关证据予以证明。故应当认定该证据的真实性。因《工程预算汇总表》只是原告单方意思表示，其总预算造价高于双方合同约定的工程造价，故应比照合同价款予以降低，但原告自认应扣除5万元未完工程款，不违反法律规定，应予确认。
关于原告主张的施工中被告变更图纸设计增加工程量46平方米一节，被告予以否认，对此原审法院已释明，原告负有举证责任，其应当依相关证据申请有资质的鉴定机构作出司法鉴定，以确认是否存在增加工程量及实际工程造价等事实，但原告不申请鉴定，应承担举证不能后果。综上，被告应给付原告的工程欠款数额为655600元（1055600元－35万元－5万元=655600元）。原告主张工程款利息亦符合法律规定，予以支持。因双方对付款时间约定不明，且原告未完全完成施工，故利息的起算时间以被告装修日即2013年4月12日为宜，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告大连万紫千红生态园有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告夏立文工程款655600元，并承担自2013年4月12日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告其它诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11284元，由被告负担10365元，原告负担919元。
宣判后，万紫千红公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求。主要上诉理由如下：1、原审法院在被上诉人未能向法院提交施工签证及验收报告等书面文件，来证明被上诉人的具体施工量及质量合格的情况下采信被上诉人单方作出的《工程预算汇总表》确定工程量是错误的。2、被上诉人未按期完工擅自撤离工地、工程质量也有问题，被上诉人存在严重的违约行为，应当依据双方签订的《工程承包合同书》及《补充协议书》约定承担相应的违约责任。原审法院未按上述约定作出判决是错误的。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同认定无效，但验收合格，可以按照合同约定主张工程款，而案涉工程没有进行过验收交付，且有严重的质量问题，原审法院认定上诉人进行装修对工程质量问题的认可是错误的。4、被上诉人二次撤离工地，对工程量未予确认，上诉人对此没有责任，原审法院认定不具备司法鉴定的条件没有科学依据，被上诉人没有证据证明施工量。5、《工程承包合同书》约定，交工延误一天扣除5000元工程款亦赔偿损失，《补充协议书》第二条约定，被上诉人未按期完工，上诉人有权解除合同，被上诉人无权请求支付工程款，原审法院没有采用上述条款是错误的。6、原审中上诉人已经提出工程质量鉴定的申请，原审法院未予审查剥夺了上诉人的权利，程序违法；工程质量未解决被上诉人无权主张工程款。
被上诉人夏立文表示服从原审判决。对上诉人的上诉理由答辩称：1、被上诉人制作的工程预算汇总表在第一次庭审中，上诉人予以认可，故对案涉工程量没有争议，无需进行鉴定。2、上诉人在施工过程中存在违约行为，没有按期给付被上诉人工程款，是致使该工程延期交付的主要原因，故上诉人对延期交工负有不可推卸的责任。3、本案的案涉工程已经上诉人接受，并装修使用，视为上诉人将案涉工程交付竣工验收，不存在质量问题。本案被上诉人起诉要求的是给付工程款，没有追究上诉人的违约责任，因此上诉人提出违约责任不是法院本次审理的内容。综上，原审法院认定事实清楚、证据确实充分、认定事实正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人李家良同意被上诉人的答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人万紫千红公司对案涉工程未办理批建手续，被上诉人夏立文又无施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，上诉人与被上诉人就案涉工程所签订的《工程承包合同书》及《补充协议书》应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于双方争议的工程量问题，已完工程的工程量是指施工方履行合同的程度，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据》之规定，对已完工程的工程量本应由负有履行义务的被上诉人负有举证责任，但被上诉人撤离工地时双方并未对已完工程的工程量进行确认，对此双方均有责任，而上诉人在被上诉人土建施工的基础上又委托他人进行了下一工序的装修工程的施工，并且已经竣工，致使被上诉人所施工的工程量无法通过勘查现场进而进行司法鉴定的方式进行确认，视为上诉人接受案涉工程，上诉人提出被上诉人未按约定施工完毕，则举证责任转移至上诉人，上诉人至今未能指出被上诉人未完工程的具体项目，也未能提供相应的证据证明未完工程由他人继续完成的相应证据，其在二审中所提供的拍摄于2013年5月的照片，被上诉人对真实性不予认可，即便是法院采信该证据，照片上所显示的状况与被上诉人所自认的未完工程项目差距不大，在此情况下，原审法院以被上诉人自认的两项工程未完工来确认已完工程的工程量并无不当，本院应予确认。未完工程的工程款项原审法院根据被上诉人提供的《工程预算汇总表》予以扣除，亦无不妥，上诉人提出该《工程预算汇总表》是被上诉人单方作出的不应采信一节，本院认为，该《工程预算汇总表》虽是被上诉人单方作出的，但是在双方签订合同之前作出的，双方是在该预算的基础上经过充分磋商确定的合同包死价，合同价格低于该预算价，按照预算价计算未完工程价款本身就高于合同价，而被上诉人自认的扣除工程价款高于预算价，有利于上诉人，故上诉人该上诉主张本院不予支持。
关于上诉人提出的工程质量问题，如前所述，上诉人接续被上诉人的土建工程进入装修工程的施工，视为其接受案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，案涉工程虽未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分的质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故，上诉人以工程质量问题拒付剩余工程款，没有法律依据，原审法院未支持其抗辩主张正确，本院应予维持。
关于上诉人提出被上诉人未按约定的工期完工，按照《补充协议》约定，其无权主张剩余工程款一节，因《补充协议》系无效，对双方均无约束力，故上诉人该上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费11284元，由上诉人大连万紫千红生态园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 王丽明
审判员 刘丽媛
二〇一四年六月九日
书记员 王 亮