浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终296号
上诉人（原审被告）：嘉兴鑫盛汇股权投资合伙企业（有限合伙）。住所地：嘉兴市吉杨路**号**幢*楼***室。统一社会信用代码：91330402580376855A。
委托诉讼代理人：王健民，浙江潮乡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：班莹，浙江潮乡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁小明，男，1967年9月1日出生，汉族，住嘉善县。
委托诉讼代理人：汪志辉，浙江裕丰律师事务所律师。
原审被告：何关金，男，1964年2月13日出生，汉族，住嘉善县。
委托诉讼代理人：王健民，浙江潮乡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：班莹，浙江潮乡律师事务所律师。
上诉人嘉兴鑫盛汇股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称鑫盛汇）因与被上诉人袁小明、原审被告何关金合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭进行审理。上诉人鑫盛汇及原审被告何关金的共同委托诉讼代理人班莹，被上诉人袁小明的委托诉讼代理人汪志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫盛汇上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回袁小明的诉讼请求。事实和理由：一、双方签订的《鑫盛汇投资管理协议》（以下简称《投资管理协议》）存在漏洞，应依法填补，不应当扩大解释适用于双方未约定事项。袁小明委托鑫盛汇投资莆田市东南香米业发展有限公司（以下简称东南香米业）股权，可能出现三种情况，一是股票上市；二是东南香米业不能上市，东南香米业的大股东黄金龙等人回购股权，且能够返还投资本金与收益款，鑫盛汇负责落实返还；三是完全失败，血本无归，东南香米业不能上市，大股东不愿回购，且不能返还投资款及利息。由于双方签订协议时，乐观地考虑到前两种情况，没有考虑到最差的第三种情况，在协议中没有约定处理办法，属于合同漏洞，应当根据法律规定填补。按照委托合同的基本规则，受托事务的结果归属于委托人，即本案投资东南香米业完全失败的结果由袁小明自行承担。二、一审认定2015年2月1日是投资收益的起算时间有误。按照协议第二条第二款的约定，回购的具体时间由双方协商确定后实施。2014年12月31日是一个约定的时间，是东南香米业不能上市后大股东回购的约定期限，而不是本案《投资管理协议》的履行期限。根据协议约定，袁小明应与鑫盛汇协商确定回购的具体时间后，在东南香米业大股东归还本金、支付投资收益后，鑫盛汇才负有向袁小明返还款项的义务。
袁小明辩称，鑫盛汇在上诉状中对本案事实及协议的描述不是事实，鑫盛汇所述的合同漏洞是无视合同内容的主观臆断。一审根据《投资管理协议》确定双方的权利义务，判令鑫盛汇返还投资本金及每年10%的收益是正确的。请求二审维持原判。
何关金述称，东南香米业投资完全失败的情形没有在合同中约定，属于合同漏洞，应按补充合同的规定处理，由袁小明承担投资失败的结果。关于投资收益的起算时间，同意鑫盛汇的意见。合同明确回购是鑫盛汇支付价款及收益的前提，在东南香米业没有返还款项的情况下，鑫盛汇不负有返还义务。
袁小明向一审法院起诉请求：鑫盛汇、何关金立即向袁小明返还投资款400万元，并支付投资收益633425元（自2015年2月1日起暂计至2016年8月31日，此后仍以400万元为基数按年利率10%计算至实际支付之日止）。
一审法院认定事实：2011年10月21日，袁小明（甲方、委托方）与鑫盛汇（乙方、受托方）签订《投资管理协议》一份，载明：鑫盛汇于2011年8月22日在嘉兴市工商局登记注册，注册投资额为6250万元，其中普通合伙人薛勇出资500万元占有8%股权，有限合伙人陶玲燕出资500万元占有8%股权，有限合伙人何关金出资5250万元占有84%股权，现甲方委托乙方鑫盛汇共同参与投资拟上市东南香米业股权，双方经协商达成协议如下：关于委托金额，甲方委托乙方投资管理的资金计人民币250万元，并授权乙方对东南香米业股权进行投资，甲方按拟上市的东南香米业2011年的PE=12.5倍价格购买股权，并交由乙方代持并管理；委托代持期限自本委托持股协议签订之日起至东南香米业在交易所首次公开发行并挂牌上市，若遇上市公司有限售时间，则在限售期内仍由乙方代持，如未能上市，委托代持期限预计到2014年12月31日，由东南香米业及大股东（实际控制人）回购股权，但股权回购具体时间由甲乙双方根据实际情况协商后确定，由东南香米业及大股东（实际控制人）实施股权回购事宜，并由乙方负责在该期限后一个月内落实退还投资本金及每年10%的收益（不计复利）；关于预期投资收益与结算，再次明确如东南香米业未能挂牌上市，乙方负责落实甲方的投资本金返还，并确保每年10%的投资收益（不计复利）；关于管理费用及佣金，该项目管理费用按3%一次性收取，如东南香米业上市，股权变现后将所获投资收益税后的25%作为佣金，支付给鑫盛汇，税费各自承担；关于双方的权利与义务，乙方拥有对该投资项目管理的决定权，甲方在协议约定的条件范围内不得干涉乙方的正常操作，乙方须保证甲方的投资本金及相应投资收益的返还等。该协议首部受托方为鑫盛汇及何关金，地址为鑫盛汇工商注册地址，鑫盛汇、何关金在乙方落款处签字盖章。该协议附件一为鑫盛汇营业执照复印件，附件二为收款确认函，鑫盛汇确认收到袁小明投资东南香米业项目投资款人民币250万元。鑫盛汇已收到该协议项下袁小明的投资款250万元及管理费7.5万元。
2012年4月28日，袁小明（委托方、甲方）与鑫盛汇（受托方、乙方）又签订《投资管理协议》一份，载明甲方委托乙方共同参与第二轮投资东南香米业股权，委托金额为150万元，按拟上市的东南香米业2012年的PE=7.38倍价格购买股份，并交由乙方代持并管理，其他约定内容同前述2011年10月21日协议。何关金在协议首部未列入受托方，鑫盛汇、何关金在乙方落款处签字盖章。协议附鑫盛汇营业执照复印件及收款确认函。鑫盛汇已收到该协议项下袁小明的投资款150万元及管理费4.5万元。
鑫盛汇为东南香米业登记的股东。后东南香米业未上市成功。2015年10月14日，袁小明委托律师向鑫盛汇、何关金发送《律师函》一份，要求鑫盛汇、何关金立即返还全部投资款并按约支付投资收益，否则将采取诉讼手段追究违约责任。
一审法院认为，关于本案所涉合同的性质，鑫盛汇、何关金认为系委托合同，但从合同内容来看，既有委托关系，约定了委托管理费用，但同时也约定了预期投资收益的结算及按收益比例提取佣金，因此，本案并非单纯的委托合同关系，案由确定为合同纠纷并无不妥，鑫盛汇、何关金申请追加东南香米业等为共同被告缺乏相应的依据，袁小明也不同意，故未予准许。本案主要争议焦点在于：一、何关金是否为受托人；二、受托人是否应返还袁小明投资本金及每年10%投资收益。
关于争议焦点一，虽然2011年10月21日《投资管理协议》首部将何关金列为受托人，但未写明何关金个人的身份信息，协议也未将何关金的身份证复印件作为附件，同时协议明确“甲方委托乙方鑫盛汇”共同参与投资拟上市东南香米业股权，打入何关金账户的投资款也由鑫盛汇出具收款确认函，联系协议第一部分对鑫盛汇股权结构的记载，鑫盛汇、何关金认为何关金系作为鑫盛汇代表在协议乙方落款处签字有其依据，予以采纳。而2012年4月28日《投资管理协议》首部未将何关金列为受托人，何关金亦在乙方落款处签字，此处何关金应仅作为鑫盛汇代表签字。故一审法院确认两份《投资管理协议》的受托人均为鑫盛汇，袁小明认为何关金系受托人缺乏足够的依据，不予支持。
关于争议焦点二，双方在庭审中均确认两份《投资管理协议》的有效性，主要争议在于东南香米业不能上市时受托人负责落实退还投资本金及每年10%的收益（不计复利）的约定如何理解。鑫盛汇、何关金认为这一约定存在东南香米业及其大股东股份回购的前提条件。一审法院认为，鑫盛汇是一家专业从事股权投资及相关咨询服务的企业，何关金作为最大股东和签订合同的授权代表，也应具备相应的业务素质，双方在《投资管理协议》中多处约定受托人“负责落实”“保证”在东南香米业不能上市时退还袁小明投资本金及每年10%的投资收益，该约定未经东南香米业及其大股东的确认，只能是受托人独立对委托人作出的承诺，鑫盛汇、何关金认为合同未考虑投资完全失败的情形因而约定有重大漏洞，不符合鑫盛汇及何关金的专业背景，不予采纳。关于合同约定的双方权利义务是否对等的问题，由于股权投资的特性，被投资公司一旦挂牌上市，投资方存在获得巨大收益的可能，双方约定受托方按收益的25%提取佣金，受托方实际上高风险与高收益并存，鑫盛汇、何关金也未提出合同无效的抗辩，故一审法院尊重当事人意思自治和市场主体的商业判断，鑫盛汇应按协议约定退还袁小明投资本金及每年10%的收益。关于10%投资收益，袁小明要求自2015年2月1日起算，符合合同约定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鑫盛汇于判决生效之日起七日内返还袁小明投资款4000000元，并支付收益（收益按每年10%自2015年2月1日起计算至实际付清之日）；二、驳回袁小明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取21934元，由鑫盛汇负担，于判决生效后七日内交纳。
本院二审期间，鑫盛汇与何关金未提交新的证据。袁小明提交了《投资管理协议》复印件两份，证明鑫盛汇与案外人签订的协议与本案相同，故《投资管理协议》是鑫盛汇提供的格式合同。袁小明及何关金质证认为，对证据的来源不能确定，真实性、合法性不予确认。
本院认证意见，袁小明不能提交证据原件，真实性无法核实，且这两份协议与本案没有关联性，故本院不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要在于鑫盛汇是否负有向袁小明返还投资本金及收益的义务。对此，双方签订的《投资管理协议》第二条约定如未能上市，委托代持期限预计到2014年12月31日，由东南香米业及大股东实施股权回购事宜，并由鑫盛汇负责在该期限后一个月内落实退还投资本金及每年10%的收益。协议第三条又再次明确，如东南香米业未能挂牌上市，鑫盛汇负责落实袁小明的投资本金返还，并确保每年10%的投资收益。依通常理解，“落实”“确保”是鑫盛汇对袁小明所作承诺，表明其愿意承担返还投资本金及收益的意思表示。事实上，依据合同相对性原则，袁小明亦只能向鑫盛汇主张权利。故鑫盛汇应按该约定向袁小明履行付款义务。关于鑫盛汇认为《投资管理协议》存在合同漏洞，没有约定在投资失败、东南香米业及大股东不回购股权的情况如何处理的问题。《投资管理协议》已经明确在东南香米业不能上市的情况下，应由鑫盛汇向袁小明落实返还投资及收益，而东南香米业及大股东不论是否回购股权，均在该项约定的情形之内，故并不存在所谓的合同漏洞问题。关于投资收益的起算时间，《投资管理协议》约定委托代持期限预计到2014年12月31日，并由鑫盛汇在该期限后一个月内落实退还投资本金及收益，故一审判决自2015年2月1日起算收益并无不当。
综上所述，鑫盛汇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43868元，由嘉兴鑫盛汇股权投资合伙企业（有限合伙）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 汪先才
代理审判员 王 浩
二〇一七年四月十四日
书 记 员 金孝佩