辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）葫刑抗字第00024号
抗诉机关（原公诉机关）葫芦岛市龙港区人民检察院。
原审被告人金士强，男，1965年10月9日生，满族，葫芦岛市南票区金星镇人，初中文化，农民，现住葫芦岛市南票区金星镇网户村，2012年5月15日因犯非法占用农用地罪被葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元；2013年12月23日因本案被刑事拘留，2014年1月8日被依法逮捕。
辩护人赵连云，辽宁兴连律师事务所律师。
葫芦岛市龙港区人民法院审理葫芦岛市龙港区人民检察院指控原审被告人金士强犯非法采矿罪、非法占用农用地罪一案，于2014年9月26日作出（2014）龙刑初字第00147号刑事判决书。宣判后，葫芦岛市龙港区人民检察院不服，提出抗诉，葫芦岛市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月1日依法公开开庭审理了此案，葫芦岛市人民检察院检察员张志敬、陆遥出庭履行职务，原审被告人金士强及辩护人找连云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、关于在河道内采砂的事实：被告人金士强伙同他人于2011年至2013年期间，在未办理采砂许可证的情况下，用铲车等工具在女儿河流域南票区金星镇卧佛至网丰河道内非法采砂。经辽宁核地地质调查院测量，核定三年内在河道内采砂共计558，106立方米，经葫芦岛市涉案物品价格鉴定中心认定，所采河沙价值人民币11，162，120.00元。
二、关于毁林进行采砂的事实：2011年4月1日以来，金士强伙同他人在金士强承包的商品林林地上用铲车等工具进行毁林采砂，经鉴定13.6亩原本未被毁坏的林地被严重毁坏，辽宁省核地地质调查院对此三年来在该块林地内采砂共计102，348立方米，价值人民币2，046，960.00元。
原判认为，根据本案现有证据，即2013年砂场的账本、砂场工人等人的证言、被告人金士强的供述结合毁林情况技术鉴定书，可以认定被告人金士强伙同他人于2011年至2013年间，在未办理采砂许可证的情况下，在女儿河流域南票区金星镇卧佛至网丰河道内及本人承包的、尚未被毁坏的商品林林地内以破坏林地的手段非法采砂的犯罪事实。其中，被告人金士强伙同他人在河道及河床采砂558106立方米、在林地进行采砂102348立方米、共计660454立方米，价值人民币13，209，080.00元，造成矿产资源严重破坏。对于被告人及辩护人提出2013年未在河道内非法采砂、未在林地内非法采砂的辩解不予支持。被告人金士强未办理采砂许可证、在女儿河流域南票区金星镇卧佛至网丰河道内进行采砂的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，构成非法采矿罪，公诉机关指控正确，应予确认；其未办理采砂许可证、在本人承包的、尚未被毁坏的商品林林地内以破坏林地的手段非法采砂的行为既严重违反了国家矿产资源开采制度，造成矿产资源严重破坏价值达人民币二百余万元，又违反了国家土地管理法规造成林地大量毁坏，应以择一重罪处断的原则，认定其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，构成非法采矿罪。被告人金士强在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、撤销（2012）连刑初字第00042号判决书第一项对被告人金士强的缓刑；二、被告人金士强犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元，与前罪所判有期徒刑一年零六个月并处罚金人民币三十万元并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一百三十万元；三、犯罪工具铲车二辆予以没收。
葫芦岛市龙港区人民检察院抗诉理由是，原判对金士强在林地内毁林采砂的行为以非法采矿罪判处有期徒刑三年，属定性错误，导致量刑畸轻。即使对金士强“择一重罪”，按非法采矿罪处罚，也违反了“刑法罪行相适应”原则。
葫芦岛市人民检察院支持抗诉理由是，金士强伙同他人在未办理采矿许可证的情况下，在河道及河床采砂558106立方米、在林地采砂102348立方米，共计660454立方米，价值人民币13209080元，造成矿产资源严重破坏，以非法采矿罪判处其有期徒刑三年，量刑不当，违反了“罪行相适应”原则。
原审被告人金士强的辩解理由是，金星镇人民政府和其合伙人王某签的协议，其看见手续才开采的。其采砂量及价值没有那么多，且量刑过重。
其辩护人的辩护意见是，金士强在河道内采砂的行为，是基于王某与金星镇人民政府的协议，金士强与王艳是合伙关系。协议是整治河道工程施工合同。金士强在协议履行期限内和约定范围内为实现整治目的而挖砂的行为，不构成非法采矿罪。
经审理查明，二审查明的事实与原审查明的事实一致。上述事实及原判决认定本案事实的主要证据均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。在本院审理过程中，抗诉机关及原审被告人均未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人金士强违反矿产资源法的规定，在未取得采砂许可证情况下，擅自在女儿河流域南票区金星镇卧佛至网丰河道内及本人承包的尚未被毁坏的商品林林地内以破坏林地的手段采砂，情节特别严重，已构成非法采矿罪。金士强未办理采砂许可证，在其本人承包的尚未被毁坏的商品林林地内以破坏林地的手段非法采砂的行为既严重违反了国家矿产资源开采制度，造成矿产资源严重破坏，又违反了国家土地管理法规造成林地大量毁坏，依据“从一重罪处断”的原则，按非法采矿罪定罪处罚。金士强在河道及河床采砂558106立方米、在林地采砂102348立方米，共计660454立方米，价值人民币13209080元，造成矿产资源严重破坏，情节特别严重，原判以非法采矿罪在法定最低刑判处金士强有期徒刑三年及罚金一百万元，量刑不当，违反“罪刑相适应”原则，本院应予以纠正，对抗诉机关的抗诉意见，本院予以支持。关于原审被告人金士强及辩护人提出，金士强依据《河道整治协议》进行挖掘采砂施工作业的行为，不构成非法采矿罪及原判认定采砂的数量及价值过高的辩解及辩护意见。经查，虽然金士强的合伙人与金星镇人民政府签定了《河道整治协议》，但依据《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》及《中华人民共和国水法》等法律法规的相关规定，河砂属于国家非金属矿产资源，归国家所有，国家对河砂的开采实行许可证制度。而金士强在未取得采砂许可证的情况下，从事经营性开采河砂，情节特别严重，已构成非法采矿罪。且原判认定金士强伙同他人开采河砂的数量及价值系通过法定的鉴定部门出具的鉴定意见，鉴定程序合法，对该鉴定意见依法应予采信。故对金士强及其辩护人的辩解及辩护意见，本院依法不予支持。金士强在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2014）龙刑初字第00147号刑事判决书中第一项、第二项的定罪部分及第三项，即“一、撤销（2012）连刑初字第00042号判决书对被告人金士强的缓刑；二、被告人金士强犯非法采矿罪；三、犯罪工具铲车二辆予以没收。”
二、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2014）龙刑初字第00147号刑事判决书中第二项的量刑部分，即“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元，与前罪所判有期徒刑一年零六个月并处罚金人民币三十万元并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一百三十万元。”
三、改判原审被告人金士强有期徒刑五年，并处罚金人民币五百万元，与前罪所判有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三十万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五百三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2013年12月23日起至2018年12月22日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳葫芦岛市龙港区人民法院。）
本判决为终审判决。
审 判 长 詹亚臣
代理审判员 王 亨
代理审判员 刘丹红
二〇一四年十二月十日
书 记 员 刘纪世
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》第三百四十三条“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
《中华人民共和国刑法》第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
《中华人民共和国刑法》第五十三条“罚金在判决指定
的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除”。
《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”