河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民终字第339号
上诉人（原审被告）郭占胜，个体。
委托代理人郭振海，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭建国，个体。
委托代理人王全成，河北鸿义律师事务所律师。
上诉人郭占胜因合伙协议纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2014）北民初字第1325号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭进行了审理，本案现已审理终结。
2012年3月7日，原审原告郭建国以合伙协议纠纷为由，将原审被告郭占胜诉至法院，请求被告支付垫资款、收益共计2186189元，并由被告承担诉讼费。原审法院于2012年7月26日作出（2012）北商初字第71号民事判决，宣判后，原、被告均不服，提出上诉，本院于2012年11月28日作出（2012）张商终字第258号民事裁定，发回重审，原审法院于2013年9月30日作出（2013）北民初字第167号民事判决，宣判后，郭占胜不服，提出上诉，本院于2014年10月21日作出（2014）张商终字第81号民事裁定，发回重审，原审法院于2015年2月2日作出（2014）北民初字第1325号民事判决。
原审法院查明，2010年5月，原、被告合伙以被告名义承包河北顺兴房地产开发有限公司开发的张北县顺兴佳园住宅楼、商业楼、银行楼主体工程。双方约定共同出资，盈亏共担。原告出资620587元（账面），原告另外归还合伙体债务565123元，被告出资1100861元。合伙体聘用会计张万顺，出纳朱晓燕（至2010年底），工长曹玉军。双方合伙支出各项人工费、材料费、税金、管理费等8178107.78元，被告单独支出银行楼扫尾工程人工费269454.4元，被告给付外欠各项款项1134491元。2011年8月，工程竣工，并交付使用。工程总价款12243158元，甲方扣除质保金500000元，余款全部付清，且由被告领取。双方账面现金余额4967.22元。现仍外欠防水款78272.3元，郭峰彩钢16615.9元，刮腻子85846.3元，共计180734.5元。
原审法院认为，原、被告双方共同投资承包张北县顺兴佳园小区的建设工程，并约定盈亏共担，形成了个人合伙关系。合伙工程已交付使用，合伙事项完成，原告主张散伙，符合法律规定，应予准许。合伙事项结束后，双方应进行结算。因工程款全部由被告领取，双方在散伙结算时，被告应退还原告出资，利润平均分配。原告为合伙事项归还的债务，可视为其出资。工程总价款在扣除预留质保金、被告为合伙事项的支出及现仍外欠款后，所剩款项为合伙利润，该利润应依照约定平均分配。关于预留的质保金，可在质保期满后，双方另行分配。被告主张已付原告200000元，原告认可该款并陈述该款已付方木款，但原告提供的证据不能够证实该款的去向，故对被告该主张予以支持。被告主张工程亏损，本次诉讼中，提供记载的支出明细，原告认为前四次诉讼中被告拒不提供，不予认可，因该支出明细并非会计记载，故对被告主张不予支持。遂判决：一、被告郭占胜退还原告郭建国出资款1185710元；二、被告郭占胜给付原告郭建国合伙利润992668.77元。【（12243158元-合伙支出8178107.78元-郭占胜支出扫尾人工费269454.4元-郭占胜支出1134491-现在仍欠款180734.5元-质保金500000元＋账面现余额4967.22元）／2】。上述一、二项共计2178378.77元，扣除已给付200000元，再给付1978378.77元，于判决生效之日起十日内给付。
宣判后，原审被告郭占胜不服，向本院提起上诉，其上诉的理由为：一、本案争议焦点是关于施工支出究竟是多少，对施工支出双方各执一词，互不认同。法院应该通过双方提交的证据，认真查明施工支出，法院无法查清的可以委托司法鉴定，鉴定不清的可以驳回原告诉请。本案一审法院不管查清查不清也做认定，不管有无证据也做认定，致使案件事实不清，较为突出表现在：1、被上诉人一直在坚称，其诉讼请求的数额是会计张万顺计算出来的。在一审庭审中，上诉人要求被上诉人提供817万元的构成证据，其却始终没有提供，这817万元支出不能作为判决的依据。2、会计张万顺所列的外欠款2671980元也没有证据加以支持。一审中上诉人多次要求原告举证证明，但原告却说不清楚，甚至未做任何说明，也没有指出证据所在。3、被告举证证明郭建国从合伙资金中支取625321元，郭建国对支出数额是认可的，认可每一份证据上他的签字是真实的，但称每一笔支取都用于购买建筑材料，但他却没有证明自己购买了什么材料，因此其抗辩因没有具体证据而不能成立。4、郭建国将自己偿还的外欠款作为自己的出资，请求被告偿还。其中主张自己出钱还了夏存友20万元钢筋款。在第一次一审开庭及本次一审开庭时，上诉人举证郭建国曾支取20万元钢筋款，并写了书面的支条，郭建国辩称此20万元是以前用于付钢筋款的，与其自付20万元无关，但仅有主张没有证据，这20万元不能作为郭建国的出资。二、原告对自己的主张应承担举证责任，对不能证明的主张承担不利后果。原一审原告主张返还垫资1186189元，分配合伙利润100万元。第一次发还重审原告变更诉讼请求为返还垫资1186189元，分配合伙利润1730332.91元。但经过五次审理，原告至今没有将所请求的利润数额用证据证明清楚。本案第二次发还重审，原告并没有通过举证证明应分合伙利润1730332.91元，对此应承担举证责任，在举证不能的情况下，应承担被驳回诉讼请求的不利后果。三、对于双方互不认可的支出，应根据客观情况确定其是否为实际支出，而不能仅以对方的不认可而否定这些支出。由于原、被告合伙期间各自管理工程事务半年，导致双方对对方收支状况并不十分清楚。郭建国管理工程期间，由于会计及出纳账目较完整，上诉人对账目基本认可。在上诉人主管工程建设期间，郭建国未参与管理，出纳更换，会计张万顺不再记账。第一次发还重审时，上诉人举证支出700多万元，郭建国只认可其中一小部分，大约100多万元。合议庭把郭建国认可与否作为计算依据，即郭建国认可的部分算支出，不认可的不算支出，上诉人认为以双方是否认可为依据，背离了事实及证据的客观性标准，最终导致谁越不诚信越容易受到法律保护。四、既然认定郭建国偿还的欠款565602元是用于施工中的材料费用，在计算利润时就应该将此款作为工程成本予以扣除。
原审原告郭建国服判。
本院另查明，一、被上诉人郭建国主张的合伙工程支出8178107.78元中，经对账有274064元未入账，郭占胜认为应当从郭建国应得利润中扣减，郭建国同意扣减。二、郭占胜认为郭建国从合伙资金中支取的625321元没有证据证明用于建设工程，并对该款项列出具体明细共八项即：1、2011年7月22日，房款115321元；2、2011年8月1日，赵树锋房款70000元；3、2011年12月25日，李贵房款40000元；4、2011年9月6日，钢筋款200000元；5、2010年7月13日，借款20000元；6、2010年9月1日，支取60000元；7、2011年2月1日，支取90000元；8、2010年12月31日支取30000元。该625321元经对账，其中的第7、8项共120000元，账目上未记载，郭建国不能说明此款项用于何处，双方同意该120000元另行处理，本院予以确认。对其余六项共计505321元，经对账郭建国能够说明支出项目，但未入账，双方同意入账并在计算利润时扣减。三、作为郭建国出资款的郭建国偿还的欠款565602元，经对账，有郭建国还账后撤回的欠条等证据可证实郭建国还账的事实，但该款项郭建国未入账，双方同意入账作为工程支出在计算利润时扣减。四、在本院审理本案过程中，郭占胜提出与郭建国对账，郭建国以会计张万顺对账目清晰为由要求会计张万顺配合对账，张万顺提出双方欠其工资15800元未支付，在双方给付其工资后可配合对账，在此情形下，郭占胜通过本院支付张万顺工资15300元，本院将该工资款交给郭建国转交张万顺。
本院认为，个人合伙是当事人以营利为目的设立的组织，当事人共同出资，共同经营，利益共享，风险共担。本案上诉人郭占胜与被上诉人郭建国合伙共同出资以郭占胜的名义承建张北县顺兴佳园小区建设工程，双方约定盈亏共担的事实双方无异议，予以确认。在双方承建的建设工程完工后，上诉人郭占胜与发包方进行了结算并领取了工程款，其应当与郭建国对合伙的盈亏问题进行结算，郭占胜领取工程款后未与郭建国及时进行结算，导致郭建国起诉要求郭占胜返还其合伙出资和分割合伙利润。本案经三次一审审理两次二审发回重审，现一审判决根据双方提供的建设工程收入、支出证据，判决郭占胜退还原告郭建国出资款、给付原告郭建国合伙利润的审理思路正确，本院予以确认。上诉人郭占胜上诉称其对一审判决认定的被上诉人郭建国主张的建设工程支出817万元的构成证据不认可，因本案在第一次一审审理时，被上诉人郭建国举证证明双方合伙的建设工程支出8178107.78元是双方合伙体共同雇佣的会计张万顺根据合伙体的会计账册整理计算所得的结果，具体计算方式为：甲方已拨付工程款3224045元＋外欠款2671980元＋双方垫资款2287050元-账面余额4968.22元=8178107.78元，经本院组织双方当事人及会计张万顺参加对会计张万顺所作账目进行对账，截止2011年1月底郭建国施工支出5232063.78元，郭建国施工发生外欠款2671980元，郭占胜认可，此二项之和为7904043.78元，与郭建国主张的8178107.78元相差274064元，相差的此274064元郭建国施工的支出账目上未记载，郭建国不能说明该款项用于支出的项目，上诉人郭占胜认为郭建国主张的工程总支出8178107.78元系由所得现金及外欠款组成，该差额274064元郭建国作为支出应当在账目上记载，现账目上未记载，应当从郭建国要求的利润中扣减，上诉人的该主张理由成立，本院予以支持。上诉人上诉称其对郭建国主张的外欠款2671980元有异议，因该外欠款数额经双方当事人及会计张万顺对账，上诉人对此数额认可，故原审法院认定的该外欠款数额正确，本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人上诉称郭建国从合伙资金中支取625321元没有证据证明用于建设工程，因上诉人对郭建国支取的此625321元异议款项列出具体明细共八项，该625321元经本院组织对账，其中的第7、8项共120000元，账目上未记载，郭建国不能说明此款项用于何处，双方同意该120000元另行处理，本院予以确认。对其余六项共计505321元，经对账郭建国能够说明支出项目，但未入账，双方同意入账并在计算利润时扣减，本院对上诉人的该项主张予以支持即在计算利润时扣减505321元。上诉人上诉称郭建国主张自己出钱还了夏存友20万元钢筋款无证据证实，因该20万元钢筋款系前述第4项即2011年9月6日钢筋款，已包含在计算利润时扣减的前述505321元中，不再赘述。上诉人上诉称一审法院既然认定郭建国偿还的欠款565602元是用于施工中的材料费用，在计算利润时就应该将此款作为工程成本予以扣除，因经对账，作为郭建国出资的郭建国还账的565602元，有郭建国还账后撤回的欠条等证据可证实郭建国还账的事实，但该款项郭建国未入账，郭占胜认为应将该款入账作为工程支出在计算利润时扣减，因该款项已包含在原审法院扣减的工程总支出8178107.78元中，即该565602元已经作为郭建国出资1185710元中的组成部分在工程总支出中扣减过一次，再次扣减属于重复扣减，故原审法院未扣减该款项并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。上诉人上诉称其在管理工程事务期间支出700多万元，郭建国只认可其中大约100多万元，一审法院把郭建国认可与否作为计算依据错误，应根据客观情况确定其是否为实际支出，因上诉人提出的该700多万元系自己记载的工程支出明细，上诉人对其主张在一审法院指定的举证期限内未提供证据，而是在本院第二次发回重审后的一审审理中提供该证据，且该支出明细并非会计记载，故原审法院对上诉人的该主张未予支持并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。关于郭占胜通过本院支付张万顺工资款15300元，应当双方共同分担，即郭建国分担1／2为7650元。综上，原审法院判决上诉人退还被上诉人合伙出资款1185710元符合相关法律的规定，此项本院应予维持。判决上诉人给付被上诉人合伙利润992668.77元存在部分不当，本院依法予以纠正，应为：458289.27元【（12243158元-合伙支出8178107.78元-郭占胜支出扫尾人工费269454.4元-郭占胜支出1134491-现在仍欠款180734.5元-质保金500000元-郭建国支取款项未入账款505321元-郭占胜支付张万顺工资15300元＋账面现余额4967.22元）／2-合伙支出8178107.78中郭建国未入账274064元】。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第50条、第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、维持河北省张北县人民法院（2014）北民初字第1325号民事判决第一项；
二、变更河北省张北县人民法院（2014）北民初字第1325号民事判决第二项为：上诉人郭占胜给付被上诉人郭建国合伙利润458289.27元。
上述一、二项共计1643999.27元，扣除已给付200000元，再给付1443999.27元，于判决生效之日起十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。
一审诉讼费25096元，由上诉人郭占胜负担18822元，由被上诉人郭建国负担6274元。二审诉讼费25096元，由上诉人郭占胜负担20854元，被上诉人郭建国负担4242元。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 马瑞云
审判员 武建君
二〇一五年七月二十日
书记员 武 岳