江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商初字第274号
原告磐霖盛泰（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地在天津生态城动漫中路482号创智大厦203室－172。
执行事务合伙人，上海磐霖资产管理有限公司委派代表李宇辉。
委托代理人何年生、董斌，上海市锦天城律师事务所律师。
被告任马力，男，1962年9月18日生，汉族。
被告武华强，男，1965年8月27日生，汉族。
被告武国富，男，1966年6月23日生，汉族。
被告武国宏，男，1969年5月4日生，汉族。
被告魏建松，男，1957年11月1日生，汉族。
上述五被告共同的委托代理人ＸＸ军，男，1983年11月4日生，汉族，该公司员工。
第三人德勤集团股份有限公司，住所地在浙江省舟山市定海区干览镇双龙路19号。
管理人国浩律师（杭州）事务所、中汇会计事务所。
委托代理人ＸＸ军，男，1983年11月4日生，汉族，该公司员工。
原告磐霖盛泰（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称盛泰投资基金）诉被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松、第三人德勤集团股份有限公司（以下简称德勤公司）股票回购合同纠纷一案，本院于2014年9月26日立案受理后，德勤公司于2014年11月25日申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。原告盛泰投资基金的委托代理人何年生、董斌，被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松、第三人德勤公司的共同委托代理人ＸＸ军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛泰投资基金诉称：2011年12月13日，盛泰投资基金与其他投资方、德勤公司及该公司的实际控制人任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松共同签订了《关于德勤集团股份有限公司之增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）及《关于德勤集团股份有限公司之增资补充协议》（以下简称《增资补充协议》）。根据《增资扩股协议》约定，盛泰投资基金以每股人民币11.53元的价格认购德勤公司新发行的股票200万股（对应新增注册资本200万元），折合人民币2306万元，占发行后德勤公司注册资本的0.84746%，增资款项与新增注册资本之间的差额计入资本公积金。盛泰投资基金依约向德勤公司支付了全部股份认购款。《增资补充协议》约定，如德勤公司未能在2012年12月31日前实现在境内证券交易所公开发行股票并上市，盛泰投资基金有权要求德勤公司的实际控制人或其指定的第三方在收到盛泰投资基金的书面通知后的两个月内回购盛泰投资基金所持有的全部或部分德勤公司的股份。由于德勤公司未能在2012年12月31日前实现在境内证券交易所发行股票上市，2013年8月14日，盛泰投资基金向德勤公司的实际控制人任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松发出催告函，要求履行回购股权的义务，但遭拒绝。故请求判令：1、被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松共同履行股份回购义务，并向原告盛泰投资基金支付32707411元（暂计至2014年9月26日）及自2014年9月26日起至实际付清之日止，按每日9477元的标准加付股份回购款；2、判令五被告共同承担本案诉讼费用。
原告盛泰投资基金为支持其诉请提供了以下证据：
（1）《增资扩股协议》、《增资补充协议》，拟证明盛泰投资基金以每股人民币11.53元认购德勤公司新发行的股票200万股，折合2306万元；如德勤公司不能上市，则盛泰投资基金有权要求五被告或者被告指定的第三方回购其持有德勤公司的股份。
（2）《关于行使回购权的通知》以及任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松的签收确认单，拟证明2013年8月14日，盛泰投资基金通知五被告，要求履行股份回购义务，但遭拒绝。
（3）特种转账凭证（借方）、传票、德勤公司颁发给盛泰投资基金的股份证明书以及工商档案，拟证明盛泰投资基金为德勤公司股东。
被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松，第三人德勤公司共同辩称：第一，盛泰投资基金根据《增资扩股协议》成为德勤公司股东，应当承担股东义务和风险，现其要求五被告回购股份，是逃避股东义务。第二、盛泰投资基金与德勤公司及五被告签订的《增资补充协议》违反了风险共担的原则，应当确认无效。根据《增资补充协议》第6.2和6.3条名义上是股份回购计价方法，但实际上是保底条款，盛泰投资基金的诉请事实上是收回投资及利润回报，目的就是为了不承担风险并保证利益的获得，即使德勤公司不能上市，也能保证投资的足额收回及取得固定的利润回报。即在德勤公司不能上市或破产、清算时保证盛泰投资基金足额收回投资并获得固定的投资回报。第6.3条所设定的计价方法适用于德勤公司破产或清算，但在德勤公司清算时，其所持有的股份不存在溢价，没有价值。因此，盛泰投资基金出资认购德勤公司的新股是以不承担任何风险为条件的。保底条款违背了联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，《增资补充协议》应当确认无效。第三，浙江省舟山市定海区人民法院作出（2014）舟定商破（预）字第1-1号民事裁定，受理德勤公司重整申请。我国破产法第七十七条第二款规定：“在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。”故盛泰投资基金在德勤公司重整期间依法不得转让其持有的德勤公司的股份。《增资补充协议》并不是股份转让协议，盛泰投资基金要求五被告回购股份没有事实依据。德勤公司进入到破产重整程序后，股东的股份价值归零，股东会不可能再行使权力。在股份转让必须由股东会作出决议的前提下，即使《增资补充协议》有效，盛泰投资基金的诉讼请求也不能成立。故请求法院驳回盛泰投资基金的诉讼请求。
五被告及第三人德勤公司为支持其答辩理由提供了浙江省舟山市定海区人民法院（2014）舟定商破（预）字第1-1号民事裁定书（复印件）作为证据，拟证明德勤公司自2014年6月20日起进入破产重整程序。
针对原告盛泰投资基金提供的证据，五被告和第三人德勤公司发表的质证意见：对证据1、3的真实性、合法性无异议，但不能证明盛泰投资基金的证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议。
针对五被告及第三人德勤公司提交的证据，盛泰投资基金的质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。
本院认证意见：当事人对上述证据的真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，形式合法，本院予以认可。
本院经审理查明：一、2011年12月13日，盛泰投资基金与另外8家企业作为甲方，乙方德勤公司，丙方任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松（以上五人合称实际控制人）签订《增资扩股协议》，约定：盛泰投资基金以每股11.53元的价格认购德勤公司新发行的股票200万股（对应新增注册资本200万元），折合人民币2306万元，占发行后的德勤公司注册资本的0.84746%，增资款项与新增注册资本之间的差额计入资本公积金，由增资后的新老股东共享；因本协议产生的或与本协议有关的任何争议，应首先由本协议各方友好协商解决，协商不成时，任何一方均可向有管辖权的法院起诉。该协议附件显示五被告系德勤公司在本次增资扩股前的股东，分别各持有德勤公司14.18762%的股份，增资扩股后将分别各持有12.023408%的股份。
同日，甲方盛泰投资基金、乙方德勤公司、丙方任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松（以上五人合称实际控制人）签订《增资补充协议》，并就上述《增资扩股协议》所涉增资从资金使用、资金支付、公司估值、实际控制人业绩承诺、股份回购权等方面进行了约定。其中，在股份回购权部分载明：如德勤公司未能在2012年12月31日前实现在境内证券交易所公开发行股票并上市，盛泰投资基金有权要求实际控制人或其指定的第三方在收到盛泰投资基金的书面通知后的2个月内回购盛泰投资基金所持有的全部或部分德勤集团股份。在盛泰投资基金未转让股权的情况下，回购价格应为下列二者中之较高价格：（1）增资款＋增资款×15%×《增资扩股协议》签订日到回购价款支付日天数／365-回购价款支付日前盛泰投资基金已获得的现金红利-
已补偿金额；（2）德勤公司届时净资产总额×投资方届时所持德勤集团股份比例-回购价款支付日前投资方已获得的现金红利-
已补偿金额。出现德勤公司破产或清算等情况时，股份回购价格为下列二者中之较高价格：（1）增资款＋（增资款×20%×《增资扩股协议》签订日到回购价款支付日天数／365-回购价款支付日前盛泰投资基金已获得的现金红利）；（2）德勤公司届时净资产总额×投资方届时所持德勤公司股份比例-
回购价款支付日前投资方已获得的现金红利。回购价格将根据德勤公司拆股、送股和股本重组等情形进行相应调整。协议还明确：本协议是《增资扩股协议》的补充，若本协议和《增资扩股协议》有任何不一致或冲突，以该协议为准。
2011年12月19日，盛泰投资基金向德勤公司汇入2306万元投资款。德勤公司工商登记资料记载：2011年12月23日德勤集团注册资本为2.36亿元，其中盛泰投资基金持股200万股，占总股本比例为0.84746%；任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松持股分别各为2837.524万股，占总股本比例分别各为12.0234%。
2013年8月14日，盛泰投资基金分别向五被告寄送《关于行使回购权的通知》，任马力于2013年8月14日签收；武华强于2013年8月15日签收；武国富、武国宏、魏建松于2013年10月10日签收。该通知记载“股份回购价款为2884.0795万元（截止日暂定为2013年8月14日，此后每延迟一日增加9477元）……要求你们启动有关股份回购程序，以确保在本通知发出后2个月内完成事宜”。
另查明，2014年6月20日，浙江省舟山市定海区人民法院作出（2014）舟定商破（预）字第1-1号民事裁定，受理了德勤公司的重整申请。
本案争议焦点为：案涉《增资补充协议》是否有效，如协议有效，是否已履行不能。
关于本案争议焦点问题，本院认为：（一）该补充协议合法有效。理由如下：首先，五被告作为目标公司德勤公司的实际控制人和股东，分别各持有德勤公司14.18762%股份，增资扩股后分别各持有12.023408%股份。盛泰投资基金作为投资方以每股11.53元的价格获得德勤公司股份，而德勤公司的实际控制人、股东在增资前后均是以每股1元的价格持有德勤集团股份。《增资协议》反映了投资方与融资方之间融资契约的要件之一，即融资方的目的在于为公司经营展业争取资金，投资方则基于对公司经营能力、发展趋势等多种因素判断该公司未来可能达到的股权价值并进行投资以实现投资利益。为了实现前述合同目的，德勤公司及其实际控制人、股东即五被告与盛泰投资基金签订了《增资补充协议》，约定对增资款的使用限于经营性支出，同时还约定在2013年12月31日前未经德勤公司同意，投资方盛泰投资基金不得处置其持有的公司股份。这些约定不仅有利于最大化地实现投资收益，也有利于企业经营发展。其次，在《增资补充协议》中，实际控制人作出业绩承诺并约定实际控制人在业绩未达到承诺标准时对投资方盛泰投资基金的补偿金额；各方还约定投资方有权要求实际控制人回购股份的情形，其中包括德勤公司未能在2012年12月31日前实现在境内证券交易所公开发行股票并上市、破产或清算等。前述约定属于投资方行使估值调整权利的约定，目的在于弥补投资方高估企业价值的损失，也是融资方即实际控制人对投资方投资收益的一种担保，这不仅有利于促成融资，也有利于促使融资方、实际控制人积极经营、提升公司业绩，是各方当事人的真实意思表示，不损害德勤公司及其他股东、债权人的利益，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《增资补充协议》中关于业绩补偿以及股份回购的约定，所指向的对象均为德勤公司的实际控制人、股东任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松，而非目标公司德勤公司。盛泰投资基金已按协议履行投资义务，亦不存在其不承担股东义务的问题。据此，五被告关于《增资补充协议》违反股东义务、违反共负盈亏原则的抗辩理由，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。
（二）五被告和第三人德勤公司关于股份回购已履行不能的主张不能成立。理由：首先，目标公司德勤公司未能在2012年12月31日前实现在境内证券交易所公开发行股票并上市，盛泰投资基金于2013年8月14日向五被告送达要求《关于行使回购权的通知》，据此，各方当事人约定的投资方要求实际控制人回购其股份的条件已成就，盛泰投资基金主张五被告向其支付股份回购款，符合协议约定。其次，股份有限公司与有限责任相比，前者属于资全性公司，其股份可自由转让。在本案中，目标公司德勤公司属股份公司，其虽进入破产重整程序，但对盛泰投资基金要求五被告回购德勤公司股份的情形，我国现行公司法、破产法均未禁止。即便德勤公司股份的价值严重贬损，亦不能构成五被告拒绝回购股份的有效抗辩。盛泰投资基金的投资利益不能以持有德勤公司股份或向他人转让实现，其依据《增资补充协议》主张五被告回购其股份，符合盛泰投资基金的合同目的。据此，五被告及第三人德勤公司主张在破产重整阶段股份不得转让，于法无据，本院不予支持。
现德勤公司进入破产程序，盛泰投资基金有权按“增资款＋（增资款×20%×《增资扩股协议》签订日到回购价款支付日天数／365-回购价款支付日前盛泰投资基金已获得的现金红利）”标准主张股份回购款，本案中盛泰投资基金对股份回购款以在2306万元基础上并按9477元／日的标准加付的计价方式，系自行处分权利行为，本院予以确认。但原告盛泰投资基金给付德勤公司投资款2306万元的时间为2011年12月19日，故股价计价时间应从次日起计算。自2011年12月20日起2014年9月26日止，合计1011天。截止2014年9月26日，该股份回购款为32641247元（2306万元＋1011天×9477元／日）。此后，五被告仍按9477元／日的标准加付股权回购款至实际给付之日止。对原告盛泰投资基金超出该范围的其他诉请，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百三十七条、《中华人民共和国破产法》第七十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松于本判决生效之日起10日内向原告磐霖盛泰（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙）支付32641247元及自2014年9月27日起至实际给付之日止，按9477元／日标准给付的股权回购款。
二、驳回原告磐霖盛泰（天津）股权投资基金合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。
本案受理费205337元，由被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松负担205006元，原告盛泰公司负担331元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行，帐号：10×××75）。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
二〇一五年五月七日
书 记 员 陈 丹
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国公司法》
第一百三十七条股东持有的股份可以依法转让。
《中华人民共和国破产法》
第七十七条在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。
在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。