湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂襄阳中刑再终字第00001号
原公诉机关谷城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉贵，男。1993年底，参与企业供销公司破产案件审理。1997年12月16日，因经济问题被谷城县纪律检查委员会隔离审查。1998年1月19日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同月25日被逮捕。1999年9月20日襄中法（1999）135号批复：同意开除张玉贵公职。1999年7月28日谷法发（1999）21号：撤销张玉贵的助理审判员职务。1999年12月28日因病保外就医，现刑罚己执行完毕。
张玉贵贪污一案，谷城县人民法院于1999年6月16日作出（1999）谷刑初字第19号刑事判决。判决发生法律效力后，张玉贵于2005年5月10日向该院提出申诉。该院审判委员会讨论后，决定提请本院指令其他法院再审。本院于2008年5月20日作出（2008）襄中他字第11号审查函，指令老河口市人民法院进行审查。并于2011年7月6日作出（2011）襄中刑申字第7号再审决定，指定老河口市人民法院对该案进行再审。后又于2013年3月15日作出（2013）鄂襄阳中刑再字第00003号再审决定：撤销（2011）襄中刑申字第00007号再审决定；指令谷城县人民法院对本案另行组成合议庭进行再审。谷城县人民法院再审后，于2015年5月13日作出（2013）鄂谷城刑再初字第00001号刑事判决。宣判后，张玉贵不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
1997年11月，群众写信向谷城县纪委举报，张玉贵在办理南凤酒厂破产案件中存在经济问题。纪委于同年12月10日开始调查，12月16日对张玉贵宣布“双规”进行立案调查。1998年1月14日移交谷城县人民检察院，1月19日对其刑事拘留。
谷城县人民检察院指控：被告人张玉贵从一九九四年一月至一九九七年四月，先后利用经办谷城县南凤酒厂、机电公司、破产公司、冷集硅酸盐制品厂等破产案件及经管谷城县法院银发公司财务之便，采取重报、虚报支出、收入不上帐、调减帐目等手段，贪污作案十九起，贪污公款及物资价值共计十四万零二百六十一元六角四分。除他人分得外，被告人张玉贵分得赃款十一万五千零九十七元一角三分、茅台酒九十一瓶（价值一万二千五百七十元三角一分）。
谷城县人民法院初审判决认定，被告人张玉贵自1994年4月至1997年7月，先后利用经办谷城县南凤酒厂、机电公司、矿产公司、冷集硅酸盐制品厂等破产案件及经手管理银发公司财务之便，采取伪造单据、虚报冒领、收入不上账及调减账目等手段，贪污作案15起，贪污公款97782.99元。除他人分得外，被告人实得赃款93222.99元。案发后，县纪委和检察院追回人民币43280元、美元1110.77元。具体犯罪事实如下：1、1995年7月，被告人张玉贵在管理南凤酒厂破产清算组财务期间，破产组在给该厂职工退付1992年集资款时，被告人张玉贵将其中8名职工集资款重复报账计13000元，除支付经济庭，购买2支钢珠枪用1400元外，其余11600元，被其据为己有。2、1995年秋，被告人张玉贵向谷城县城关镇四海大酒店老板李云索要空白餐费发票两张，又在其妻吴菊经管的石油公司招待所索要空白发票一张，指使吴菊在三张发票上分别填写南凤酒厂就餐费共计7597元，被告人将伪造的三张发票，在其经管的南凤酒厂破产清算组财务账上作支出后，据为己有。3、1994年2月、7月和1995年5月，南凤酒厂和机电公司分别将其单位购买的有价证券共计40075元，移交给被告人张玉贵。被告人张玉贵从1994年4月至1997年8月，先后6次从谷城县工商银行营业部和国债服务部兑付本金31275元，利息19635.52元。被告人张玉贵只向南凤酒厂破产清算组会计孙萍报利息收入2122.08元，其余17513.44元利息未上账，据为己有。4、1994年1月，南凤酒厂业务员纪昌友因挪用公款，退一张金额4100元的八年定期存单，交给了被告人。同年4月6日，被告人（在谷城县联社揽月储蓄所）支取此笔存款后，获3941.57元利息，4月19日，纪昌友得知储蓄所少支付了利息，找该所补利息1128.33元，并当即转入被告人张玉贵在该所开设的存款账户上。两笔利息共计5069.90元，被告人未上账，将此款据为己有。5、1994年4月，被告人帮他人揽储蓄，将30000元公款存入谷城县邮政储蓄所，先后续存三年，共获得利息9899.41元，被告人未上账，除支付其它支出外，被告人将余款5339．41元据为己有。6、1995年5月，谷城县会计师事务所从该县机电公司营业厅拉走价值7737.50元机电物资未付款，营业厅出纳刘桂芝开了四张销售发票交给被告人，被告人分别于同年5月、9月在南凤酒厂破产案财务中上账支出，未将此款上机电公司破产案收入账，被告人将此款据为己有。7、1995年6、7月，谷城县北河镇白龙岗村先后在机电公司营业厅购买价值5744元的机电物资未付款。同年8月26日，该村付款3000元，被告人收款后未上账，将此款据为己有。8、1995年8、9月，谷城县新光纸业有限公司，先后在机电公司营业厅拉走价值6444.40元的机电物资未付款，出纳刘桂芝将欠据交给被告人，被告人用南凤酒厂空白销售发票填写“销新光纸业有限公司旧纸3.2吨，金额6000元”发票一张，同年6月25日从该公司收回货款6000元，未上收入账，被告人将此款据为己有。9、1995年11月至1996年1月，谷城法院经济庭在机电公司营业厅拉走价值4944.30元的物资未付款。1996年2月营业厅出据“法院经济庭购汽车配件”的机电销售发票一张，交给被告人。被告人同意在当月营业厅代销物资应付法院破产清算组账款中抵扣（账上反映已抵扣）。1996年4月被告人将此发票在南凤酒厂破产案财务账上支出后，将此款据为己有。10、1995年3月，原机电公司副经理张秀成在该公司破产前，私自转移一批机电物资，被破产清算组发现追回后，决定对张秀成罚款1500元。同年9月，被告人开据罚款收据后，从张秀成处收罚款1500元，被告人未上账，将此款据为己有。11、1995年6月23日，经济庭秦光芳向被告人移交本县冷集镇硅酸盐制品厂破产后的售房款10000元，被告人未上收入账，将此款据为己有。12、1993年谷城县矿产公司破产后，该公司房屋由法院破产清算组代管。1994年4月，谷城县城关镇个体餐饮户庞国群与清算组协商，租用矿产公司一楼门面及部分电器开餐馆，双方约定房屋及其电器维修费用由破产清算组负担。1997年1月21日，被告等人与庞妻王美清结算房租及双方各应支付的费用账，其中破产清算组应支付，1995年以来在庞国群餐馆的就餐费15250元，房屋及电器维修费2385元（附发票四张）及庞国群预付的房租900元。上述三项合计18535元，由王开具就餐费发票一张，连同四张维修费发票一并交给被告人。1997年1月，被告人在法院破产组财务账上支出18535元后，又将应做附件的四张维修费发票在矿产公司破产财务账上支出，重报支出2385元，被其据为己有。13、1996年1月31日，经济庭秦光芳，将原银发公司账面余款7657.80元转入被告人经管的经济庭在工商银行营业部开设的2491047518存款账户。同年2月5日，被告人给秦出具了收条，但被告人未将此款上账，被其据为己有。14、1996年7月22日，谷城县新光纸业有限公司需要周转金，找到法院破产组，负责人彭晓林安排被告人从其保管的公款中拿出10000元存入该公司，定期一年，利率22％。1997年1月30日，被告人将本息全部支取，转入工商银行营业部张玉贵2480543662账户，其中1378.64元的利息未上账，被其据为己有。15、1995年5月，南凤酒厂业务员吴有再从湖南临湘清收回一批酒，用吴的弟弟吴有国的货车拉回谷城。同年5月吴有再给被告人出具运费证明，代吴有国领运费1500元。同年6月5日，被告人又圆运费1500元发票一张，于6月20日向清算组会计罗晓琴报账支出。6月30日，被告人又用吴有再出据的证明向罗晓琴报账，重报运费1500元，据为己有。
谷城县人民法院初审判决认为，被告人张玉贵，利用职务之便，贪污公款，数额巨大，已构成贪污罪。据此判决：被告人张玉贵犯贪污罪，判处有期徒刑八年。
谷城县人民法院再审判决认定：1995年秋，原审被告人张玉贵向谷城县城关镇四海大酒店业主李云索要两张空白发票，又在其前妻吴菊经管的谷城县石油公司招待所索要空白发票一张，指使吴菊在三张发票上填写就餐费共计7597元，原审被告人张玉贵在其经管的南凤酒厂破产清算组财务账上作支出后，此款用于个人购买数字手机。
再审另查明，自1994年4月至1997年8月，原审被告人张玉贵，经手管理谷城县人民法院审理的破产案件及破产组、银发公司财务，记账及现金保管均由其一人负责，共有17本账簿。原审被告人张玉贵受审后，在移交清单、县纪委借条中载明（张玉贵1号）账本。原审被告人张玉贵经手管理的财务，谷城县法院财务室虽进行过内部审计，但未作出审计结论。原审及再审时公诉机关未提交审计结论及1号账本。
认定上述事实的证据有：1、1998年1月18日检察院复印张玉贵南凤酒厂记账凭证（1995年9月30日），餐费发票0012084号3270元，0012075号3750元。2、1998年11月27日吴菊证实，帮张填两张空白发票及0023394号发票577元，此发票复印件补充侦查卷1P53（系张本人1995年9月10日记账凭证）。3、1998年1月8日、1998年12月24日李云证实，给张玉贵2张餐馆空白发票。4、1995年7月至11月，张玉贵购数字手机1397276032发票（000327），单价8200元，自查表等。5、1997年8月6日（1997）谷法城民初字第70号民事调解书，第二项：婚后共同财产，除张玉贵分得139型移动电话一部外，其他共同财产（包括存款、达契亚牌旧轿车一辆、家用电器、家俱）全部归吴菊所有。6、1997年9月30日法院自查通讯工具公布表，张玉贵1397276032手机自费，购机、话费发票均有。7、1998年11月18日本院监察室证明，从1997年至1998年三次清理通讯工具，前两次张玉贵购机、话费均填自费，并提供有1997年5个月结算手机话费的原始单据，单据核实后又全部退还给本人。第三次清理是1998年，张玉贵已被立案。8、1998年11月19日彭晓林证实：张玉贵个人购手机是1995年，用那儿的款购的，怎么处理的我不清楚，听他说是自费。9、2012年7月30日杨汉东情况说明，根据回忆，曾凡兵院长分管经济庭期间，有次席间闲谈，安排张玉贵给当时副院长王信菊买部手机，曾凡兵未说款来源及费用解决途径，以后也没听张说过这事。10、2012年7月28日王信菊证明，1995年下半年，分管经济庭的曾凡兵副院长和庭长杨汉东说，别的院长都有手机，曾说我安排给你买一部，具体从哪里开支，我不清楚。1998年我请人把手机卖了（6000元）钱交给了财务室，发票交给了破产组彭晓林。11、1998年1月17日张玉贵口供：1995年9月用公款8200元，在邮局购1397276032数字手机，西门子，发票在我办公室抽屉里，用四海酒店发票冲销，手机（97·8）离婚时作为财产判给我，政法委调查我也讲是我私人的。用餐费冲销购手机没给任何人讲过，剩下钱自己处理。12、1998年1月20日刑事拘留后提审张玉贵供述：属我个人贪污的两笔，一笔是四海大酒店的两张发票7020.00元，石油公司一张餐费发票577.00元，这两笔我没说的，是我的问题，款我积极退。13、1999年4月13日开庭，张玉贵当庭陈述：第二起指控，没有出入。14、1998年1月13日张玉贵本人检讨：用四海酒店空白发票两张，由吴菊填餐费7700余元，冲1995年9月我在邮局购一部139手机，政法委查、法院清理均说自费。15、1998年8月12日，总算账情况表，账面余额及其它款项来源列表中有：17本账，余额42456.97元、收入未上账202658.42元、未上账支出152238.77元等项。16、1997年12月27日，纪委借条（复印件），张玉贵移交彭庭长帐（账）壹拾柒本帐（账）本及张玉贵移交的明细上反映壹拾柒项内交的全部帐（账）本及单据。17、1997年12月18日，张玉贵移交明细17项中（复印件）：（2）秦光芳、李太秀、张玉贵、代克国出差到河北单据11515.40元；（3）庭内电话费17份（96·2～97·8）金额未计算；（6）外出清收4份，金额未计算；（13）庭内开支21张，金额未计算；（14）庭内应报销单据32张，金额未计算；（17）帐（账）本（张玉贵1号）单据10份，等项。18、1999年4月13日开庭张玉贵辩称：利息账本已交给纪委。公诉人答：张玉贵说过有此本账，但纪委未移交。19、1998年5月25日彭晓林证实：（我）95年底开始负责破产工作；96年初，张玉贵任会计、出纳；每个案子设一本收支账。97年破产组开始设专门帐；96年初，破产组需要车，经院领导同意，从会计师事务所购回伏尔加车，张说他那有些利息钱可以购车，当时我答应后，从利息中拿了4万元；作过审计，分别在94、97年两次，最后审计结果我不太清楚，在去年审计中，听张讲，院里对他的账作审计，没给他说个明白话，要等研究了再说，96年初，张讲过经济庭占用款，最后还差7万元左右。20、1998年5月22日杨汉东证实：（我）92年至95年初负责破产工作；94年初张玉贵管账、钱，院、庭对破产财务没有明文制度规定；经济庭和张玉贵往来主要在购车借款和诉讼费收取上，从94年至95年底经济庭共借款31.1万元。还款约22.63万元，经济庭欠张玉贵占用款大约有3～4万元左右。分管的曾院长也清楚。21、1998年5月19日秦光芳证实：（我）93年至98年3月办理破产案件，95年前谁办案谁管账、钱，95年以后，账、钱都移交张玉贵。22、1998年5月20日余凤鸣证实：（我）93年至98年2月任办公室副主任，负责财务管理、财务审计；94年对破产财务审计，院里没有具体审计方案，单纯对破产财务没有专门规定，对破产财务进行审计，原因是发现办案人员都在管钱作账，主要从作账是否符合要求、凭证是否和账吻合等方面进行审计。最后也没有审计结论。97年8月左右，审计了破产案财务有14个，其中酒厂还没有审完，最后审计结论也没有下。张讲过，一是他从酒厂拿过几万元没上账。二是他有几万元垫支酒厂里面。三是刘家银从他那拿了几万元钱。另外，他讲还有费用条子没有作账，他讲有些案子钱是从其他案子钱扯过来用的，一个案子一本账，钱是通用的。23、1998年8月21日纪委扣押张玉贵有关开支未上账的单据明细：（1）差旅费（97年到河北、邯郸、北京）：计9820.40元；（2）机电公司（95年职工工资、电话费）：8300.90元；（3）经济庭电话费（95～97年）：3955.74元；（4）餐费、油费、办公费、住宿费等：32062.84元；（5）1997年付李书友残补、酒厂方伟凤养老金等：2786.50元；（6）1997年付处理手机款：6000元等开支。纪委扣押单据金额共计：63568.11元。24、张玉贵提供的抽屉单据616张中，有部分系纪委登记的未上支出账的原始单据。25、刑庭保管的内外借款单据24张，计款101626.36元。26、1998年4月20日检察院复印：①1995年6月30日罗晓琴记账凭证，其中运费1500元；②1995年6月30日罗晓琴收据：收到张玉贵转支出单据17份，计10691.79元；③1995年5月25号，吴有再证明条：谷城地毯厂运临湘～谷城（壹仟伍佰元，1500元）。此证检察院注明从南凤酒厂破产清算组财务记账凭证中复印。27、1998年4月20检察院复印：①1995年6月20日罗晓琴记账凭证，其中运费1564.25元；②1995年6月30日罗晓琴收据：收到张玉贵转支出单据23份，计5925.25元；③公路运输机动车运费统一发票，金额1500元复印件，此发票上1995年6月5日彭晓林签：按原规定执行。此证检察院注明从南凤酒厂破产清算组财务记账凭证中复印。28、1998年4月3日吴有再证实：我在张玉贵那拿1500元，除了刚才看的证明条，没有圆票。1998年7月9日检察院问吴有再（P315）：厂里当时有规定，入账要有业务人员的证明条，如果没有证明条，就是圆了票也不能进账。当时结运费，张玉贵就只让我写了一个证明条。29、1998年7月18日吴有国证实：二哥给了我1350元运费，本来说1500元，我二哥说还要圆票，得100多元费要缴，所以只给1350元，我从没在酒厂结过运费，没有圆票，具体手续是我二哥经手的。30、1999年4月15日彭晓林证实：6月5日吴有再拿了一张到湖南运费发票，金额1500元，我签字后，吴将发票交给张玉贵，吴的证明条不知道，没看过。31、2011年11月2日罗晓琴证实：原95年6月20日记账凭证中是否含1500元运费，记不清了。32、1999年4月13日张玉贵当庭陈述：不属实，我没圆发票。如果算我贪污，比较委屈。
上述证据来源合法，证据之间能相互印证，并经当庭质证，原审被告人张玉贵对上述证据均无异议。
谷城县人民法院再审判决认为，原审被告人张玉贵，身为法院审判人员，在审理企业破产案件中，利用其经管破产案件财物之便，采取使用虚假发票的手段，贪污公款7597元，用于个人购买手机，其行为已构成贪污罪，且其行为损害了破产企业利益，损害了人民法院声誉，损害了人民法官形象，社会危害性较大。原审时侦查机关收集的原审被告人张玉贵经管的南凤酒厂破产收支记账凭证、证人李云、彭晓林等人的证言、购买手机发票、（1997）谷法城民初字第70号民事调解书、谷城县配置使用通讯工具自查表、该院监察室出具的清理通讯工具情况证明及公布表、原审被告人在侦查时的多次供述及原审时的当庭陈述等证据。证据来源合法，证据之间能够相互印证，能够客观真实地证明这一贪污事实，上述证据并经再审再次质证，原审被告人张玉贵均无异议。原审被告人张玉贵在申诉复查期间，提供的相关人员的证明材料，因证明的内容不具体，不能足以推翻原有证据，故不予采信。据此，原审第2起认定原审被告人张玉贵贪污公款7597元，事实清楚，证据确实充分，再审予以确认。
原审被告人张玉贵自1994年4月经手管理本院审理的所有破产案件、破产组、银发公司的账目及现金等。证人余凤鸣、彭晓林证明，对破产案件财务虽进行过内部审计，但未作出审计结论。审计结论系该案认定原审被告人张玉贵贪污事实的主要证据之一，原审及再审时公诉机关均未向本庭提供审计结论，现有证据亦不能充分证明原审对其经管的财务进行了全面的审计，从现有证据分析，原审被告人经手管理的财务既有收入未上账，也有支出未上账，还有内外借款单据等，原审中未对其中存在的疑点进行排除，再审中亦难以排除。原审被告人张玉贵提出原审认定的收入不上账等，均记录在1号账本，再审应当庭出示其经手管理的1号账本质证。原审及再审时公诉机关未能当庭出示，不能抗辩原审被告人张玉贵的辩解。综上原审第1起、第3起至14起认定原审被告人张玉贵采取重报支出、收入不上账、利息不上账等手段，贪污公款84125.99元，事实不清，证据不充分，再审均不予认定原审被告人张玉贵贪污。原审时证人彭晓林、吴有国均证实运费发票系吴有再圆票，吴有再则证明给原审被告人张玉贵出具的是运费证明条没有圆票，并且证明仅有发票不能报销。记账员罗晓琴1995年6月20日记账凭证上记载运费为1564.25元，而该凭证附件为1500元发票，除此无其它单据，凭证上的数额与所附单据数额不一致，证据之间存在的疑点不能合理排除，故原审第15起认定原审被告人张玉贵重报运费贪污1500元，事实不清，证据不充分，故再审不予认定。据此判决：一、撤销谷城县人民法院（1999）谷刑初字第19号刑事判决；二、原审被告人张玉贵犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月。
上诉人张玉贵不服上述再审判决，向本院上诉称：原审判决将购手机款7597元定性为贪污是错误的，该行为不构成犯罪，应属违纪。而且违纪也是领导安排的，不是我个人意见。购手机的发票在总支出上作了支出，一号账一查就清清楚楚。请求襄阳市中级人民法院以事实为依据，以法律为准绳，公平、正义的给予改判宣告其无罪。
本院二审查明：原审法院的再审判决书中所列证明本案事实的全部证据均已经再审庭审质证查实后予以确认。在本院二审审理期间上诉人张玉贵未提交新的证据。本院对原审
法院再审判决书所列证据依法予以确认。
本院认为：上诉人张玉贵身为国家公职人员，利用职务上的便利，采用虚报冒领手段，侵吞破产企业公款人民币7597元，其行为已构成贪污罪。上诉人张玉贵提出，“其采取虚假发票套取的7597元系为领导购买手机，不应认定为贪污”。经查，根据相关证人证言及上诉人张玉贵在侦查阶段的多次供述和初审时的当庭陈述等证据，能够相互印证其贪污犯罪的事实。上诉人张玉贵关于虚报款项用途的辩解，与其原在侦察和审判程序中的多次供述相悖，其要求宣告无罪的上诉理由，与事实和法律不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持湖北省谷城县人民法院（2013）鄂谷城刑再初字第00001号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 王明兰
审判员 王 进
审判员 肖 瑾
二〇一六年四月六日
书记员 李晓露