山东省德州市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中商终字第218号
上诉人（原审被告）：乐陵市新世纪奶牛专业合作社。住所地：乐陵市郭家街道办事处驻地东风店村。
法定代表人：马建生，该专业合作社理事长。
委托代理人：陈国升，山东方洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨远平。
上诉人乐陵市新世纪奶牛专业合作社因与被上诉人杨远平养殖回收合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2013）乐商初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人乐陵市新世纪奶牛专业合作社的委托代理人陈国升与被上诉人杨远平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年9月5日原告杨远平与乐陵市新世纪奶牛场签订合同，由合同甲方乐陵市新世纪奶牛场提供场所和养殖设施，原告杨远平带奶�入住甲方处。2007年原告离开乐陵市新世纪奶牛场，去莱西养牛。后于2009年回到被告处，双方未签订书面合同，口头约定由被告为原告提供场所和养殖设施，原告带奶牛入被告处养殖、产奶，由被告统一售奶，奶款按月入库数由双方对帐确认后兑付。原告为证明自己的主张，提供证据如下：一、提供新世纪奶牛专业合作社鲜奶入库单145张，提供清单一张。证明原告于2012年5月1日至9月23期间，被告新世纪奶牛专业合作社收受原告杨远平鲜奶共计48047.6公斤；二，提供录音光盘一张，证明原告曾向被告法人马建生追要过奶款，马建生称奶款想办法解决。在场人有牛场厂长张凤召和乐陵市郭家街道办事处镇领导之间的对话内容（详见录音内容及光盘）；三、原告为证明被告给自己出具的新世纪奶牛专业合作社鲜奶入库单无开票人签字、无单位盖章、月结账依原告签字为准�系原、被告之间多年的交易习惯，有证人周士玉、田献发出庭作证，同时证人周士玉也可以证明2012年5月份至9月份奶价为3元一公斤；被告主张2012年5月至9月份因被告新世纪奶牛专业合作社法人马建生及其妻子住院，导致奶款未能及时兑付给原告，还有原告擅自离开牧场是否欠被告的槽位费等问题，双方一直未结算。被告为证明自己的主张，提供证据如下：一、被告新世纪奶牛专业合作社法人马建生住院病历，证明马建生于2012年6月1至2013年6月14日在北京解放军总医院治疗，诊断为左肾肿瘤；二、马建生的妻子杨文丽住院证明，证明其于2012年6月1日至6月19日在北京解放军总医院住院冶疗；三、北京玉福园宾馆有限责任公司证明一份，证明马建生、杨文丽先后于2012年6月14日、2012年6月19日至2012年9月23日居住在该宾馆。上述三份证明证实被告新世纪奶牛专业合作社法人马�生对原告提供的新世纪奶牛专业合作社鲜奶入库单是否真实表示不知情；四、被告新世纪奶牛专业合作社提供合同书复印件一份，证明2003年杨远平与被告签订合同为列，证明原来签过合同，根据合同约定，双方对槽位收费、解除合同等做出约定。
另查明，本院于2013年12月16日下午为范海松制作的调查询问笔录中可以证实范海松在新世纪奶牛专业合作社养牛期间也是使用的同样的新世纪奶牛专业合作社鲜奶入库单，入库单为被告统一格式收据，无签字、无盖章，鲜奶入库单分二联，双方各执一联，结算以双方对帐为准，并证实在2012年5月份至9月份期间奶价最低不低于3元一公斤。以上事实有本院为范海松制作的调查询问笔录予以证实。证人范海松、周士玉均可以证实2012年5至9月份奶价每公斤按3元计算，虽上下有浮动，但最低不低于3元一公斤。在庭审中被告对证人的证言未提出异议，也没有申请法庭对纠纷时的奶价进行鉴定，故应按3元／公斤计算为宜。被告共计拖欠原告鲜奶48047.6公斤，每公斤按3元计算，共计拖欠原告奶款144142.8元，经原告多次催要，被告新世纪奶牛专业合作社支付部分奶款，尚欠116284元奶款未能给付原告。2012年9月份原告带奶牛离开被告处。以上事实由原、被告的陈述予以证实；
原审法院审理认为：原、被告口头约定，由被告为原告提供场所和养殖设施，原告带奶牛入被告处养殖、产奶，由被告统一售奶，约定明确，事实清楚，并双方已履行多年，被告应按约定向原告支付奶款。原告主张被告新世纪奶牛专业合作社拖欠奶款116284元有被告新世纪奶牛专业合作社给其出具的鲜奶入库单为证，并有证人周士玉、田献法、范海松予以证实，故本院予以确认。被告主张拖欠奶款的时间正是其法人马建生在北京住院�间，对此奶款不知情，但马建生住院并不影响奶牛厂正常经营，与本案无直接关系，故本院不予认可。被告称新世纪奶牛专业合作社无帐目，无法和原告进行对帐，视为举证不能，应承担对此不利的后果。被告提供的合同书是2003年杨远平与乐陵市新世纪奶牛场所签，法定代表入是ＸＸ，合同已于2007年终止，原告离开去别处养牛，该合同与本案无直接关系。被告另主张因原告擅自撤离牧场，导致被告出巨资专门为原告建设的牛棚长期入于闲置状态，要求原告承担相应的责任，与本案非同一法律关系，且被告在陈述答辩意见时明确另行起诉主张权利，双方可另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告新世纪奶牛专业合作社于本判决生效之日起十日内向原告杨远平支付牛奶款116284元；二、驳回原告杨远平其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，保全费1100元，由被告新世纪奶牛专业合作社承担。
上诉人乐陵市新世纪奶牛专业合作社不服原审判决上诉称：1、原审法院认定我方拖欠杨远平牛奶款116284元证据不足。其提供的入库单上无我方人员的签字或我方印章，其真实性有待于开票人确认，但开票人并未出庭作证；入库单上无单价和总价；入库单不是结算凭证，已付过款的入库单也不回收，无法确认和区分其中是否包括多少已付款的入库单。三位证人中，周士玉是翁波的岳父，与其有利害关系；田献发与本案无关；范海松只证明入库单是两联，证明不了欠款。价格问题，原审法院未经市场调查和价格鉴定即认定为每公斤三元，具有随意性。2、原审法院适用法律不当。应由被上诉人杨远平对欠款的事实提供证据，对价格申请评估或鉴定，而原审法院将该举证责任分配给上诉人，不符合法律规定。请求二审法院撤销原判，依法改判或发还重审。
被上诉人杨远平答辩称：根据合作社多年的交易习惯，一天一张鲜奶入库单，每月结算一次，记奶员从不签字；原审法院法官也到现场去进行了询问，记奶员承认入库单由其出具；价格是依据周边养殖场的价格以及老板以往的价格确定的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：被上诉人杨远平等人在上诉人处养殖奶牛多年，双方已形成一定的交易习惯，即上诉人提供场地和设施，被上诉人自带奶牛且负责养殖，将所产鲜奶交由上诉人统一回收，每天上诉人出具一张鲜奶入库单，每月结算一次。对此双方是认可的，且有当时其他养殖户证实。根据被上诉人出具的入库单，可以认定自2012年5月1日至9月23日的鲜奶款，上诉人未及时结清，原审法院判决其还款是正确的，且其无证据证明自2012年5月1日后偿还过被上诉人鲜奶款，对其原审法院判决其还款证据不足的主张，本院不予支持。关于价格问题，原审法院通过调查同期其他养殖户认定当时鲜奶价格不低于每公斤三元，上诉人庭审时并未提出异议，也未申请进行价格鉴定，原审法院以每公斤三元计算鲜奶款并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人乐陵市新世纪奶牛专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥波
审判员 赵立英
审判员 魏 涛
二〇一四年九月三十日
书记员 冯 燕