黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终1105号上诉人（原审被告）：江苏嘉隆工程建设有限公司，住所地：江苏省泗阳县。法定代理人：倪绍兵。委托诉讼代理人：陈静，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄金富，男，1964年11月2日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省穆棱市。原审被告：李宝贤，男，1953年5月22日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省绥化市。原审被告：方林，男，1970年1月5日出生，汉族，住所地：黑龙江省穆棱市。上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司（以下简称江苏嘉隆公司）因与被上诉人黄金富，原审被告李宝贤、方林民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2017）黑1085民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏嘉隆公司的委托诉讼代理人陈静、被上诉人黄金富到庭参加诉讼。原审被告李宝贤、方林经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏嘉隆公司上诉请求：请求二审法院查清事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案借款合同相对人系被上诉人和一审被告李宝贤，被上诉人和李宝贤无证据证明借款用于工程。1.本案所有借款时间均在施工完毕最少半年之后，不可能用于上诉人中标的工程；2.被上诉人出借的款项没有汇至上诉人账户，上诉人没有收到该笔借款；3.被上诉人提供的借据上印章系伪造，无上诉人任何人签字，且并非加盖在正常位置；4.李宝贤系工程实际施工人，不是上诉人工作人员，无权代表上诉人对外借款，其借款只能系个人行为，不成立表见代理，且被上诉人明知李宝贤系挂靠施工。一审法院仅根据李宝贤的陈述，就将举证责任分配给上诉人，显然不合法。二、一审法院认定李宝贤借款系代表上诉人的职务行为完全错误。1.案涉工程系上诉人中标承建，由绥化市公路桥梁工程有限公司（下称绥化路桥公司）承包施工，李宝贤挂靠绥化路桥公司施工，系该工程实际施工人，该事实已经（2016）黑10民初29号判决书查明；2.李宝贤借款行为如属实，仅能说明用于其个人施工。不能简单认定为职务行为。三、本案应当追加绥化路桥公司为诉讼参与人，一审遗漏当事人。四、按照工程款已经拨付款加上涉及李宝贤案件标的额与总工程款对比，涉及上述事项的数额已经超过工程款总额，特别是借款明显不可能真实存在。五、两份委托书印章之间及与上诉人的真实印章之间均明显不一致，上诉人请求鉴定本案有关印章，一审应当准许。六、一审没有查清借款交付情况及借据形成过程，没有查明转包的事实。综上所述，一审法院对合同相对人认定错误，明知签订合同的实际主体为李宝贤，且被上诉人明知李宝贤系挂靠施工，仍然认定为职务行为。如果合同及借条属实，应当由合同相对人李宝贤承担。一审适用法律不当，依照民法通则及实施意见的相关规定认定为职务行为不当。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人黄金富辩称，一审判决正确，上诉人的上诉主张没有事实及法律依据。原审被告李宝贤、方林未到庭，未答辩。黄金富向一审法院起诉请求：1.三名被告连带偿还原告欠款本金350000元，其中300000元是自2014年10月27日起按月利率2%计算利息，50000元是自2014年9月6日起按月利率2%计算利息；2.被告江苏嘉隆公司、李宝贤连带偿还原告借款164000元，其中150000元自2015年8月13日起按月利率2%计算利息。一审法院认定事实：2012年10月15日，国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路建设指挥部与江苏嘉隆公司签订国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目施工合同书，将国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程第A01标段施工发包给江苏嘉隆公司。2013年1月22日，江苏嘉隆公司为李宝贤出具授权委托书，内容为：“本人倪绍兵系江苏嘉隆公司的法定代表人，现委托李宝贤为国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程A1合同段的项目副经理。代理人根据授权，负责该工程项目施工合同履约过程中的相关事项的洽商、工程进度款的结算、工程竣工结算等。委托期限：授权之日起至该工程交工验收结束止。代理人无转委托权。江苏嘉隆公司盖章，法定代表人倪绍兵签字”。江苏嘉隆公司成立了江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰段项目A01项目部，该项目部在中国建设银行股份有限公司穆棱市支行开立了账户，提交的授权委托书载明“我单位江苏嘉隆建设有限公司中标绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段扩建工程项目。为保证工程顺利进行，特成立项目部。项目部名称为：江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰段项目A01项目部，项目部负责人李宝贤，身份证号码232301195305222510，授权事项：国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01标段，帐户使用期限：2年在帐户开立使用。撤销期间所产生的一切经济、法律纠纷由本公司负责。江苏嘉隆公司盖章，法定代表人倪绍兵签字”。李宝贤于2014年8月27日向黄金富借款300000元，2014年9月6日向黄金富借款50000元，2015年4月5日向黄金富借款14000元，2015年8月13日向黄金富借款150000元，以上借款本金合计514000元，用于国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程穆棱市马桥河永安收费站承包修路工程。其中2014年8月27日向黄金富借款300000元，在借据中约定借款期限2个月(2014年8月27日至2014年10月27日)，超期追加利息，利息5分；2014年9月6日向黄金富借款50000元，在借据中约定借款日期一个月，月息5分；2015年4月5日向黄金富借款14000元，未约定利息；2015年8月13日向黄金富借款150000元，在借据中记载“今从黄金富处借款壹拾伍万￥150000元，0.02/月用于(工)程建设，还款期至2015年8月27日，如还不上追加5分利息”。上述四笔借款均由李宝贤以借款人身份为黄金富出具了借据，并加盖了江苏嘉隆公司绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段A01段项目部公章，方林以担保人身份在2014年8月27日和2014年9月6日出具的借据上签字，但未约定保证方式和保证期限。借款后，李宝贤、江苏嘉隆公司、方林均未按约定偿还该款。庭审中，黄金富明确表示不追加绥化市公路桥梁工程有限公司为本案被告。一审法院认为，李宝贤作为江苏嘉隆公司承包的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01段的项目负责人，以借款人身份和项目部的名义向黄金富借款，属于职务行为，因此产生的后果应有江苏嘉隆公司承受，同时个人也应承担偿还责任。李宝贤、项目部、方林与黄金富签订的借款合同及保证合同是双方当事人的真实意思表示，除双方约定利率超过法律规定部分无效外，其他内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，款项已经给付，合法有效，双方当事人应当按照约定和法律规定履行各自的义务。黄金富给付借款后，李宝贤、江苏嘉隆公司、方林未履行各自的义务，构成违约。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，双方当事人之间的保证合同未约定保证期间和保证方式，应为连带责任保证，适用六个月的保证期间，本案有方林在担保人处签字的两笔债务分别发生在2014年8月27日和2014年9月6日，且均约定了还款期限，黄金富未提供证据证明其在债务履行期间届满后6个月内向保证人方林主张过保证责任，因此保证人方林免除保证责任，黄金富要求方林承担保证责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。李宝贤根据江苏嘉隆公司的授权，作为江苏嘉隆公司在国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01段的项目负责人，以项目部名义在建设银行开设账户、对外发生借款，且用于工程建设，均属于职务行为，该行为产生的后果理应由公司负担，江苏嘉隆公司关于授权委托书、项目部公章不符合其内部约定，因公司内部管理规定对第三人没有约束力，其该抗辩主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。李宝贤以公司名义借款，其作为项目部经理承认用于工程建设，江苏嘉隆公司没有证据予以反驳，江苏嘉隆公司关于其不应为被告，不是合同相对方，没有收到借款，李宝贤借款没用于工程等抗辩主张，理由不成立，依法不予支持。综合本案全部证据，本案系李宝贤以江苏嘉隆公司名义借款并用于江苏嘉隆公司承包的工程上，与绥化市公路桥梁工程有限公司没有关联，黄金富也明确表示不追加绥化市公路桥梁工程有限公为被告，故江苏嘉隆公司关于应当追加绥化市公路桥梁工程有限公为被告的抗辩主张没有依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，黄金富要求李宝贤、江苏嘉隆公司偿还借款本金合计514000元及利息(其中借款本金300000元，自2014年10月27日起按月利率2%计算利息；借款本金50000元，自2014年9月6日起按月利率2%计算利息；借款本金150000元，自2015年8月13日起按月利率2%计算利息；借款本金14000元，不计息)的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。虽然被告江苏嘉隆公司对黄金富提供的2015年8月13日借条中的利息约定有异议，但因李宝贤和方林均认可借条中“0.02/月”是月利率2%，且结合证据的全部内容，本院认定为系约定每月利率2%，故本院对江苏嘉隆公司的抗辩意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付黄金富借款本金514000元及利息(其中借款本金300000元，自2014年10月27日起按月利率2%计算利息；借款本金50000元，自2014年9月6日起按月利率2%计算利息；借款本金150000元，自2015年8月13日起按月利率2%计算利息；借款本金14000元，不计息)；二、驳回黄金富的其他诉讼请求。案件受理费8940元，减半收取4470元，由被告李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人江苏嘉隆公司为证明其主张，向本院提供2016年3月20日工程项目部印章保管人管某印章样本，证明项目部有法人印章、财务专用章、项目部印章，全称为江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰项目AO1项目部，其中项目部印章的全称与本案借据上项目部印章的全称是不一致的，字数不同，结合李宝贤出具的伪造项目部印章的陈述，可以证明借据上项目部印章是伪造的；向本院提供2013年5月16日起至2016年1月27日销户止的项目部明细账目，证明1.工程所有的收入和开支均体现在账目明细上，注明了相关的借款、货款等支出；2.被上诉人主张的4笔借款均不在账目上，即便借款是真实的，其借款用途也不是工程建设；向本院提供录音1份，证明被上诉人明知李宝贤是工程实际施工人，仍然出借款项，借款相对方应该是李宝贤，借款中含二、三十万元利息。本院认为，印章及项目部账目记载系上诉人内部管理问题，不能以此对抗对外形成的债权债务关系；李宝贤是否挂靠施工不影响上诉人作为工程承建人对外承担给付借款的责任；上述录音证据未明确表述本案借款中含二、三十万元利息，因此，应结合全案事实及证据综合认定上诉人应否对本案借款承担偿还责任及偿还的具体数额，对上诉人意欲证明的问题不予采信。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。本院认为，本案的争议焦点为，本案是否遗漏诉讼当事人；上诉人应否对本案借款承担连带偿还责任。一、关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订《建设工程施工承包协议》违反上述法律规定，因此，江苏嘉隆公司将案涉工程国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改建工程A1合同段转包给绥化路桥公司的行为是无效的。江苏嘉隆公司作为该工程的中标人，仍应作为义务主体承担因该工程建设产生的相关民事责任，本案一审未遗漏必要的诉讼参与人。二、关于上诉人应否对本案借款承担连带偿还责任的问题。本案中，被上诉人黄金富举示有担保人签名的借据、施工合同书及授权委托书等文件，用以证明借款事实，借款人、原审被告李宝贤及担保人、原审被告方林均认可借款事实。江苏嘉隆公司上诉否认借款事实，根据民事诉讼谁主张谁举证原则，其有义务提供证据加以证明。江苏嘉隆公司不能举出充分的反驳证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，应当对此承担举证不能的法律后果，本院对黄金富起诉主张的借款事实予以确认。江苏嘉隆公司不能举出充分的证据证明实际借款数额，故本案仍应按借据载明的借款数额予以保护。根据江苏嘉隆公司2013年1月22日为李宝贤出具的授权委托书，可以确定江苏嘉隆公司任命李宝贤为案涉工程项目副经理的事实。李宝贤不是江苏嘉隆公司员工，江苏嘉隆公司却授权李宝贤对江苏嘉隆公司中标的工程行使一定权力，并许可李宝贤以江苏嘉隆公司名义在工地施工。在（2017）黑10民终1103号案件中，江苏嘉隆公司承认李宝贤为挂靠人。故虽然江苏嘉隆公司在本案否认双方之间有任何关系，从事实看，双方之间的关系实质即为挂靠与被挂靠。李宝贤作为挂靠方，以工程用款名义向他人借款，同时加盖案涉工程项目部印章，江苏嘉隆公司作为被挂靠方及工程中标人，应当承担借款的共同给付义务。江苏嘉隆公司关于李宝贤并不享有以其名义对外借款的权限、借款印章系李宝贤私刻、发生本案借款时案涉工程已经完工及借款并未用于工程的抗辩意见，系其对于案涉工程及挂靠人的内部管理问题，不能对抗外部形成的债权债务关系。一审认定李宝贤在借据上签章系履行职务行为依据不足，本案不应适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，故对江苏嘉隆公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8940元，由上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欢审 判 员  蒋志红审 判 员  柳冬梅二〇一七年十二月一日法官助理  马 驰书 记 员  韩江亓