河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民再终字第00036号
抗诉机关：河南省南阳市人民检察院。
再审申请人（原审被告）：张光俊，男，1963年8月13日生，汉族。
委托代理人：王瑞玲，河南定信律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：耿祥忠，男，1963年2月18日生，汉族。
委托代理人：王崇坤，河南省邓州市花洲街道中心法律服务所法律工作者。
再审申请人张光俊与被申请人耿祥忠建设工程施工合同纠纷一案，邓州市人民法院于2011年11月1日作出（2011）邓法民三初字第29号民事判决，张光俊不服上诉至本院，本院于2012年2月7日作出（2012）南民商终字第3号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。邓州市人民法院于2012年12月20日作出（2012）邓法民初字第19号民事判决，该判决已发生法律效力。张光俊仍不服，向邓州市人民法院申请再审，邓州市人民法院于2013年8月19日作出（2013）邓法民申字第05号民事裁定，裁定驳回张光俊的再审申请。2014年5月27日，南阳市人民检察院作出宛检民监（2014）3号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2014年6月9日，本院作出（2014）南民抗字第5号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院受理本案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，南阳市人民检察院检察员ＸＸ清、高歌到庭支持抗诉，再审申请人张光俊及其委托代理人王瑞玲、被申请人耿祥忠及其委托代理人王崇坤均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
邓州市人民法院重审查明：张光俊与耿祥忠于2007年12月23日签订《施工合同》一份，双方约定：张光俊“将位于邓州市七小院内的六层（不含地下室）居民楼发包给耿祥忠施工，包工不包料，每平方米按107元计付各工种工人的工钱。”六层主体竣工后，张光俊又让第三人余国顺加盖楼梯帽作为第七层，主体工程另行计算。该工程竣工后，张光俊与耿祥忠于2009年12月31日由孙中德、耿庆进（孙、耿系施工的工人）在场，对整体工程的工作量以及各方之间的经济手续进行清算，制作结算单，孙中德、耿庆进及耿祥忠在结算单上签字，张光俊及妻子孙英莲以耿祥忠不按图纸施工，房屋建筑面积大小不一给自己造成损失等理由为借口，拒绝签字付款，双方引起纠纷。邓州市人民法院另查明：1、双方争议的房屋建筑面积大小不一，因土地面积不足图纸设计长度，施工中经张光俊认可对建筑尺寸做了调整。2、施工过程中，张光俊故意拖欠工钱使其停工，后其妻孙英莲保证按原约定报酬及时支付工资情况下工人继续施工。3、粉刷工程以91504元的价款承包给杜启军；4、五层、六层垒墙以40000元的价款系耿祥忠转包给余长国（后余委托其弟余国顺在工地领工并承建楼梯帽作为第七层）。张光俊之妻的保证及时支付工资行为，未与杜、余约定新的权利和义务，也未向耿祥忠提出变更或解除合同，应当履行原《施工合同》权利和义务。杜、余在完成工作量后，又接受张光俊之妻孙英莲的委托，完成该建筑物顶层主体和粉刷，其行为与原合同无关。5、张光俊自己测量建筑物的数据长度29.5米，宽度17.4米，耿祥忠也予以认可。6、地下室及一层建筑面积比照二层建筑面积计算方法有所不妥，二层以上前后各出沿1.2米，一层的宽度应减去2.4米，即应按29.5米—2.4米=27．1米计算。7、75000元收据是2009年12月31日张光俊与耿祥忠决算时，耿祥忠收回零条及无条据的5000元时向张光俊所搭总条，日期误写为“2008年12月31日”。8、耿祥忠实际工程款是：1、地下室和一层为27.1米×17.4米×2=943.08平方米；2、二至六层为29.5米×l7.4米×5层=2566.50平方米；地下室和一层943.08平方米＋二至六层2566.50平方米=3509.58平方米×107元／平方米=375525．06元。375525.06元扣减229337元【杜启军1-7层（含地下室）粉刷款91504元、余长国5-6层垒墙工钱40000元、张光俊购买架材等22833元、耿祥忠收取工资75000元】，下欠耿祥忠施工款146188.06元。
邓州市人民法院重审认为：张光俊与耿祥忠在平等、自愿、有偿的前提下签订《施工合同》，该合同为有效合同，双方均应按照合同之约定履行义务。耿祥忠完成施工任务且已交付张光俊使用，张光俊应及时支付施工款项。张光俊辩称房屋建筑面积大小不一致，是因其提供的土地面积不足图纸设计长度，施工中经张光俊允许对建筑物局部尺寸做了调整系客观需要。张光俊辩称五、六层建筑系直接以40000元价款承包给余长国，与耿祥忠已解除《施工合同》。余长国系接受耿祥忠委托，中途停工后张光俊妻子孙英莲保证按原《施工合同》约定报酬及时支付工资，未与余长国签订新的施工合同，也未与耿祥忠签署解除合同的书面文字，且五、六楼在建造过程中，耿祥忠一直负责该工程建造和模板的制作、建筑所用设备的配置，余长国收取的40000元只是泥工（垒墙）费，并非该工程的全部工程款，故张光俊该抗辩与事实不符，不予支持。张光俊辩称地上第一层建筑面积不能比照二层以上建筑面积计算。依据《中华人民共和国建设部第326号公告》计算建筑面积的规定：“多层建筑物首层应按其外墙勒脚以上结构外围水平面积计算；二层以上楼层应按其外墙结构外围水平面积计算。”据此重审时予以扣减了前后各出1.2米的长度，即2.4米。张光俊庭审中反诉要求赔偿损失201000元，因其未在法定的期限内提出，又未在庭审辩论终结前提交反诉状、交纳反诉费，故不合并受理。因张光俊长期拖欠施工款给耿祥忠造成一定损失，耿祥忠要求支付施工款并自2010年1月1日起按银行同期贷款利率支付利息，予以支持。
邓州市人民法院重审判决：被告张光俊在本判决生效后五日内支付原告耿祥忠施工款146188.06元及相应利息（按中国人民银行同期同类贷利率，自2010年1月1日起计算至款清之日止。）案件受理费3900元，财产保全费1000元，共计4900，原告耿祥忠承担500元，被告张光俊承担4400元。
南阳市人民检察院抗诉的主要理由：邓州市人民法院未查明耿祥忠是否有施工资质，直接认定《施工合同》有效错误；涉案房屋未经竣工验收合格即支持工程价款错误；认定耿祥忠完成施工任务证据不足；重审判决送达张光俊之女签收程序违法。
张光俊同意检察机关抗诉意见，另认为耿祥忠仅盖到第四层，双方未进行竣工验收，也未进行工程决算。
耿祥忠代理人辩称，张光俊系进行小产权房开发，涉案房屋现已交工并出卖，张光俊应依约支付拖欠工程款。重审判决作出后多次向张光俊送达，张光俊一直推脱躲避，其女在邓州市公安局工作，签收判决并不不当。
本院查明的事实与邓州市人民法院重审查明的事实相同。庭审中经询问张光俊，涉案房屋一共应支付多少工程款，实际支付了多少工程款，张光俊均称不清楚。
本院认为，张光俊与耿祥忠签订了《施工合同》，张光俊称已口头解除合同，无证据支持，本院不予认定。因耿祥忠无相应施工资质，该《施工合同》无效。但耿祥忠依约完成了施工，涉案房屋已交付张光俊使用并卖出。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，张光俊应按合同约定支付下欠工程款。涉案房屋五层、六层垒墙系张光俊及其妻以40000元的价款通过耿祥忠转包给余长国，五、六层在建造过程中，耿祥忠一直负责该工程建造和模板的制作、建筑所用设备的配置，余长国收取的40000元只是泥工（垒墙）费，并非该工程的全部工程款，且该40000元耿祥忠在主张下余工程款时已扣除，故耿祥忠要求支付下余工程款的请求应予支持。邓州市人民法院重审认定事实清楚，适用法律正确。关于判决书送达问题，送达回证显示，判决系邮寄送达张光俊之妻孙英莲并注明转交张光俊，而由张光俊之女张静波于2013年1月11日签收，张光俊代理人王瑞玲亦于2013年1月21日签收了判决，故送达程序并不违法。综上，本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持邓州市人民法院（2012）邓法民初字第19号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李建新
审判员 王 浩
审判员 王伟凯
二〇一四年七月二十四日
书记员 吴春哲