江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣10刑终225号
原公诉机关江西省崇仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈娜，女，1980年1月2日出生于江西省抚州市临川区，汉族，大专文化，务工，家住抚州市临川区。2016年6月21日因涉嫌犯诈骗罪被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人付斌、付博纬，江西澍正律师事务所律师。
江西省崇仁县人民法院审理江西省崇仁县人民检察院指控原审被告人陈娜犯诈骗罪一案，于2016年11月16日作出（2016）赣1024刑初69号刑事判决，原审被告人陈娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭审理了本案。江西省抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，上诉人陈娜及其辩护人付斌、付博纬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月，被告人陈娜向王某2（系王某1兄）提出能帮忙疏通关系，可在王某1因涉嫌犯组织淫秽表演罪判决时予以照顾。尔后，王某2分两次将20万元、9万元交给陈娜，陈娜并未去疏通关系，而是将该款占为己有。2016年5月20日，被临川区人民法院判处有期徒刑十个月的王某1刑满释放后，王某2多次要求陈娜退款，陈娜均以钱用于疏通关系为由，拒绝还钱。
2016年7月11日陈娜家属退赔被害人王某2人民币29万元，陈娜取得被害人的谅解。
原判认为，被告人陈娜以非法占有为目的，以虚构事实为手段，骗取他人财物290,000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈娜归案后能如实供述其犯罪事实，有坦白情节；案发后，被告人陈娜赔偿被害人损失取得谅解，综上，对被告人陈娜从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人陈娜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人陈娜及其辩护人提出，上诉人陈娜在自动投案时虽没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代了自己的罪行。司法实践中，只要犯罪分子在一审判决前具备了自首的两个成立要件，就应认定其具备自首情节。上诉人陈娜系初犯、偶犯，犯罪情节较轻、社会危害性较小，还具有退赃、取得被害人谅解及坦白、认罪态度较好等酌情从轻情节，上诉人陈娜符合判处缓刑的条件，请二审依法改判并对上诉人陈娜适用缓刑。
抚州市人民检察院出庭检察员的出庭意见是，本案事实清楚，证据确实、充分，一审判决定罪准确，量刑适当。上诉人陈娜虽自动投案，但投案后并未如实交代自己的犯罪事实，上诉人陈娜是在被采取强制措施和侦查机关已掌握其主要犯罪事实之后才交代自己的罪行，不符合自首的条件。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年7月21日，王某1因涉嫌犯组织淫秽表演罪被抚州市公安局刑事拘留；同年8月27日被逮捕。同年10月，在抚州市临川区抚北镇恒力建材混凝土有限公司做销售员的上诉人陈娜来到王某2工作的地方要销售款，聊天中得知王某2的妹妹王某1的情况后，提出能帮忙疏通关系。王某2希望王某1能取保、判处缓刑，陈娜便以案件复杂、需要找关系送礼等理由向王某2索要32万元。尔后，王某2分两次将20万元、9万元交给陈娜，陈娜得款后将该款占为己有。2016年3月14日，临川区人民法院作出（2016）赣1002刑初34号刑事判决，认定王某1犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。2016年5月20日王某1刑满释放后，王某2多次要求陈娜退款，陈娜均以钱用于疏通关系为由，拒绝还钱。
另查明，2016年6月21日8时许，接王某2报案的办案民警来到抚州市临川区抚北镇恒力建材混凝土有限公司，要求公司经理电话联系陈娜来接受调查，后陈娜回到公司归案。次日15时许，上诉人陈娜在被采取强制措施后才如实供述司法机关掌握其的犯罪事实。
2016年7月11日，上诉人陈娜的家属代为退赔王某2人民币29万元，被害人王某2表示对上诉人陈娜予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某2的陈述证实，他妹妹王某1于2015年7月份因在抚州市梦湖东路开设的梦湖明珠KTV出事后，被抚州市公安局刑事拘留羁押在抚州看守所。2015年10月下旬的一天上午，在抚州市临川区抚北镇恒力建材混凝土有限公司做销售员的陈娜来他工作的地方要销售款。聊天中陈娜问他妹妹的事情怎么样了，他说还没有放出来，案子还在公安局。陈娜说自己有关系，如果需要帮忙，可以说。几天后，他打电话问陈娜是否可以通过关系将他妹妹王某1取保候审，陈娜答应帮忙过问。后陈娜打电话告诉他给王某1办理取保候审需要20万元左右，并答应没有办好会将所有钱退还给他。后他和老婆取了10多万元并从外面借来一些钱凑足了20万元现金在抚州临川区南湖路和后湖田路路口把钱给了陈娜。
二个星期左右，陈娜跟他说答应给他妹妹王某1办理取保候审没有办好，但是会等他妹妹王某1的案子到法院后给他妹妹王某1判缓刑，刑期就是判二缓三，不过除了之前的20万元外，还需要12万元，共32万元才能办好。他答应陈娜在他妹妹王某1被放出来之后将剩下的12万元给陈娜。2016年3月8日，陈娜打电话说临川区人民法院要收20万元罚金，他说他凑不到那么多钱，他不办了，要陈娜将之前的20万元退还给他。同年3月9日，陈娜打电话说只要5万元罚金，他当时也表示不同意。同年3月11日，临川区人民法院通知律师转告他交2万元罚金。当时他就打电话给陈娜说临川区人民法院的2万元罚金已经交了，但陈娜说王某1第二天就可以出来，要他当天将之前说好的剩下的12万元交给陈娜，他答复说先给9万元，等他妹妹王某1第二天放出来，他就将剩下的3万元给陈娜。陈娜同意后，他与陈娜约好见面的时间和地点，当天16时许，陈娜开车到西湖绿洲附近的九江银行，他把9万元钱给陈娜后，陈娜说其马上把钱送出去，王某1第二天就会放出来。第二天即3月12日，他妹妹王某1没被放出来，他打电话问陈娜情况，陈娜说他妹妹王某1在4月20日那天一定会放出来。3月27日，他妹妹王某1的牢友从看守所出来时将王某1的判决书交到他手上，判决书写着他妹妹王某1判处十个月实刑，要到5月20日才能刑满释放，这跟陈娜说的完全不相符，他便打电话给陈娜，要陈娜还给他29万元，陈娜回答说已经把钱送出去了，还不了他。
2、证人王某1（王某2的妹妹）的证言证实，因为她的事情，他哥哥王某2先后给了陈娜29万元现金去找关系，但是陈娜没有找到任何关系。她2016年5月20日刑满释放后，她和王某2联系陈娜希望把钱退回来，但是陈娜以钱都因跑关系送了为由，拒不退还。他们就在2016年6月5日打电话给陈娜要其退钱，并进行通话录音。通话内容就是王某2要陈娜还钱，陈娜就是说钱都送了别人。打电话时还有她朋友董国林和何某在场。
3、证人何某的证言证实，王某1刑满释放后和她住一起，听说王某1的哥哥王某2为了让王某1早点出来，找陈娜帮忙，但是陈娜没有帮忙，王某2就希望陈娜把拿去办事的29万元还回来。2016年6月5日，王某2打电话给陈娜并对通话内容录了音，通话内容与王某1所说基本一致。
4、证人万某（被害人王某2妻子）的证言证实，王某2因为妹妹王某1的事花了29万元找陈娜帮忙，其中11万元是她借父母家邻居的，另外10多万元是事后王某2说借广东朋友的。她只知道其中20万元现金是直接交到陈娜手上的。2015年11月2日12时许，她与王某2到抚州南湖路和后湖田路口的工商银行取了20万元现金，陈娜开车至路口，王某2就将这20万元现金交给陈娜。
5、证人阮某（临川区人民法院刑二庭负责人）、许某（王某1案件承办人）的证言证实，王某1组织淫秽表演罪一案是她们庭室承办，该案件是依法判决的。该案审理期间没有人请托说情、没有领导过问该案，她们也不认识陈娜，陈娜也没来找过她们。
6、陈娜通话详单证实，2015年12月21日至2016年6月5日，陈娜（电话号码为136××××5168）与王某2（电话号码为159××××0770）频繁通话。
7、中国建设银行东华分行交易明细清单证实，2015年10月16日黄银（账号为62×××90）转账至王某2账户15万元，后王某2在2015年10月19日将15万元钱取出。
8、王某2的辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明证实，2016年6月21日，经王某2对12张不同女性免冠正面照进行辨认，辨认出6号（陈娜）就是骗得他29万元的陈娜。
9、收条、刑事谅解书证实，2016年7月11日，陈娜家属退赔王某2人民币29万元，王某2对陈娜予以谅解，请求对陈娜从宽处理。
10、抚州市临川区人民法院（2016）赣1002刑初34号刑事判决书证实，2015年7月21日，王某1因涉嫌犯组织淫秽表演罪，被抚州市公安局刑事拘留；同年8月27日被逮捕。2016年3月14日，抚州市临川区人民法院认定王某1犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
11、归案情况说明证实，2016年6月21日8时许，王某2到抚州市公安局临川分局刑警大队报案称，陈娜诈骗其29万元，反映陈娜在抚州市临川区抚北工业园区“恒力建材有限公司”上班。尔后办案民警来到陈娜上班的公司对其传唤。因陈娜不在公司，遂要求公司经理打电话做陈娜工作来接受调查。通过公司经理做工作后，半小时左右陈娜回到公司，随办案民警至抚州市公安局临川分局办案中心接受调查。
12、常住人口信息证实，上诉人陈娜出生于1980年1月2日，在辖区内没有违法记录。
13、上诉人陈娜的供述与辩解，她与王某2有工作往来，2015年7月后的3、4个月的一天上午，她和王某2聊天时，王某2说到妹妹王某1案子的事，她了解后，对王某2说她能通过朋友帮王某2咨询一下。王某2希望他妹妹王某1能取保、判处缓刑，她就以案件比较复杂、需要找关系送礼等理由要王某2给她35万元。最后她只得了29万元现金，是分两次获得的，第一次是在南湖路和后湖田路交叉口王某2给了她20万元；第二次是在王某2家（西湖绿洲小区香楠园）附近的马路边王某2给了她9万元。她拿了钱没有帮王某2找关系办事，钱都被她用于做工程。因为她凑不出那么多钱还给王某2，所以一直拖着。她在2016年6月21日的讯问中没有如实向公安机关交代拿了王某2的钱，是因为她知道29万元不是小数目，害怕承认后会受到很严厉的打击。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，认证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈娜以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物290,000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈娜及其辩护人提出，上诉人陈娜具有自首情节。经查，2016年6月21日，上诉人陈娜在抚州市公安局临川分局传唤接受讯问时未如实供述自己的犯罪事实，同日上诉人陈娜被刑事拘留。次日，在司法机关已掌握上诉人陈娜的犯罪事实后，上诉人陈娜才如实供述其犯罪事实，依法不能认定为自首，只能认定上诉人陈娜具有坦白情节，故对上诉人陈娜及其辩护人的该意见不予采纳。上诉人陈娜及其辩护人还提出，上诉人陈娜系初犯、偶犯，犯罪情节较轻、社会危害性较小，还具有退赃、取得被害人谅解及坦白、认罪态度较好等酌情从轻情节，上诉人陈娜符合判处缓刑的条件，请二审依法改判并对上诉人陈娜适用缓刑。经查，原判已认定上诉人陈娜的坦白、退赃并取得谅解等酌情从轻情节，量刑时亦予以了考虑，量刑并无不当，故对上诉人陈娜及其辩护人提出对陈娜适用缓刑的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，抚州市人民检察院出庭检察员的出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈凤英
审 判 员 陈明星
代理审判员 华 苑
二〇一七年一月十七日
书 记 员 孙 敏