四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再223号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司内江中兴支行。住所地四川省内江市东兴区西林大道月亮湾街***号。
负责人：陈妍旭，行长。
委托诉讼代理人：陈钢，该行员工。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：寿燕平，女，1969年6月10日出生，汉族，住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。
再审申请人中国工商银行股份有限公司内江中兴支行(以下简称工行中兴支行)因与被申请人寿燕平借记卡纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院（2013）内民终字第350号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月10日作出（2013）川民申字第2374号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人工行中兴支行的诉讼代理人陈钢，被申请人寿燕平及诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行中兴支行申请再审称，1.一、二审法院未依据工行中兴支行的申请到内江市公安局东兴分局西林派出所调取寿燕平被迷信诈骗的相关立案、侦查材料，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定；2.二审判决认定工行中兴支行对银行卡审查不严，系认定基本事实缺乏证据证明；3.寿燕平未能妥善保管银行卡及相关信息，由此导致的损失应由其自行承担，二审判定工行中兴支行承担责任，系适用法律不当。请求撤销二审判决第一、二项，改判工行中兴支行不承担赔偿责任。
寿燕平辩称，其没有将被盗刷的卡交给任何人，卡至今还保管在自己手里，本案是银行储蓄卡纠纷，卡被盗刷，系工行中兴支行的责任。请求驳回工行中兴支行的再审请求，维持二审判决。
一审原告寿燕平的诉讼请求：1.判令工行中兴支行向其支付被盗刷的储蓄存款102842元及利息；2.诉讼费由工行中兴支行负担。
一审法院认定事实：2010年9月20日，寿燕平在中国工商银行股份有限公司内江分行西林新区分理处办理《中国工商银行个人客户业务申请书》，该申请书第一页第一联载明：“姓名，寿燕平；账户申请：账户介质：理财金账户卡；介质类型，磁条；币种：人民币；通讯地址，内江市东兴区人民法院；手机号码139××××8208；职业，法官；电子银行服务申请：余额变动提醒，开通余额变动提醒：是；接受短信手机号码：139××××8208；服务期限：12月；到期自动展期，是；其他申请事项：自愿开通自(互)动机具所有功能。该申请书附有《个人银行结算账户管理协议》，其中第十四条载明：“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方(开户申请人)本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担(未用黑体字标注)。”该申请书还附有《中国工商银行电子银行口令卡领用须知》《中国工商银行网上银行个人客户工行信使服务协议》《中国工商银行电子银行短信认证业务须知》。该申请书第一页第三联正面所载内容同前，但后面所附内容为：填写说明；特别提示。特别提示第5条载明：“请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任。同时，因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不承担责任(为黑体字标注)。”第二页第一联载明：“3982活期；户名，寿燕平；卡号62×××20；金额，110；客户确认：……2.本人己阅知申请书背面的填写说明及特别提示，知悉相关业务风险并自愿遵守贵行各项业务章程、服务协议和制度规定……5.本人确认已经收到由贵行提供的相关业务章程和管理协议。6.对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任。申请人，寿燕平（签字）。申请日期：2010年9月20日。”背面附《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》。
2010年10月23日12时14分至l9分许，寿燕平与一男子到工行中兴支行营业厅，将自己于2011年4月3日到期10万元的大额整存整取存单提前支取，将10万元及利息20元，直接转存至自己的理财金账户卡(卡号为62×××20)。转存后寿燕平理财金账户上的余额为104293.70元；2010年10月23日12时21分许，有两人用寿燕平的卡号62×××20的卡在工行中兴支行ATM机上取款100元；2010年10月23日12时55分许，一男子用寿燕平的卡号62×××20的卡在工行中兴支行玉溪路支行营业厅取走现金45000元；2010年10月23日13时2分许，该男子用寿燕平的卡号62×××20的卡在ATM机上分8次取走现金19000元(分别为2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、1500元)；2010年10月23日13时13分许，有人用寿燕平的卡号62×××20的卡在建设银行的特约商家内江市市中区鑫鑫首饰加工店的POS机上消费38840元。该男子取款和消费共计102842元。
2010年10月24日，寿燕平向内江市公安局东兴区分局西林派出所报案。2010年10月24日，内江市公安局东兴区分局以内东区公立字(2010)01249号《立案决定书》，决定对寿燕平被迷信诈骗钱财案立案侦查。2010年10月25日，内江市公安局东兴区分局以内东区公调证字(2010)00129号《调取证据通知书》，通知中国工商银行内江分行玉溪路分理处：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十五条之规定，现调取你处与我局正在侦查的寿燕平被迷信诈骗钱财案有关的下列证据：户名：寿燕平，卡号：62×××20，2010年10月23日13时至13时17分，市中区玉溪路工商银行4824柜台网点和4811取款机监控录像资料及4824柜台取款单资料。伪造证据、隐匿证据或毁灭证据的，将受法律追究。”此案至今未侦破。
2012年9月12日，寿燕平向内江市东兴区人民法院起诉工行中兴支行，该行于2012年9月18日要求内江市东兴区人民法院回避，2012年9月24日，内江市东兴区人民法院经向四川省内江市中级人民法院请示，四川省内江市中级人民法院于2012年10月8日指定四川省隆昌县人民法院管辖。
一审法院判决：一、工行中兴支行在判决生效后10日内，向寿燕平支付赔偿款51421元及利息（利息以51421元为基数，自2010年10月24日起至付清款项时止，利率按中国人民银行同期活期存款利息计算）；二、驳回寿燕平的其他诉讼请求。
寿燕平、工行中兴支行不服一审判决，均向四川省内江市中级人民法院提起上诉，寿燕平称：一审认定寿燕平存在泄漏密码的可能性是主观推测，工行中兴支行对此并未提供充分的证据予以证实，一审判决判定寿燕平承担相应的责任适用法律不当。请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。工行中兴支行称：该行不存在过错，寿燕平在内江市市中区鑫鑫首饰加工店的POS机上消费38840元的有关事实也未经查明，一审认定事实错误。请求撤销一审判决，改判工行中兴支行不承担责任。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。在二审审理中，寿燕平向二审法院新提供了内江市公安局东兴区分局西林派出所对寿燕平以及内江市市中区鑫鑫首饰加工店员工汤英的的询问笔录，上述两份证据是公安机关在迷信诈骗案立案后依法获取的证据，来源合法，内容具有关联性，与一审认定事实一致部分，二审法院予以采信。
二审法院认为，本案的争议焦点问题是：寿燕平存款102842元损失的赔偿责任及举证责任的划分。1.在本案中工行中兴支行是发卡行，寿燕平是持卡人，因寿燕平持有的理财金账户卡属借记卡，工行中兴支行与寿燕平构成储蓄存款合同关系。工行中兴支行负有保障寿燕平存款、交易安全及谨慎审查银行卡的义务。寿燕平作为持卡人，负有妥善保管银行卡、安全用卡和谨慎保护好银行卡密码的义务。寿燕平存款102842元损失应当以合同责任明确双方过错后，由工行中兴支行与寿燕平分别按过错大小承担相应的民事责任。2．本案的举证责任。寿燕平举证证明与工行中兴支行之间存在储蓄合同关系，并已提供了真实的银行卡，证明自己的银行卡没有丢失及存款金额，既已完成了举证责任。工行中兴支行提供了寿燕平与一男子在营业厅转款和有两人用寿燕平的卡号62×××20的卡在ATM机上取款1O0元及一男子用寿燕平的卡号62×××20的卡在工商银行营业厅取款和ATM机取款录像，该录像显示寿燕平在取款过程中可能泄露密码，对自己的损失存在一定过错，应承担相应的责任。但工行中兴支行未提供充分、有效的证据证明取款人使用寿燕平持有的银行卡和密码，又未证明寿燕平复制了银行卡并将之交付给取款人，也未证明寿燕平明知取款人复制银行卡而不作反对表示，故其未完成对寿燕平存款损失不承担责任的举证责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，工行中兴支行对寿燕平的存款损失应当承担举证不能的不利后果。3．本案的赔偿责任问题。寿燕平存款102842元的损失是寿燕平银行的存款被他人非法支取并消费，但因此而发生的刑事案件未能侦破。不管是在营业厅取款、ATM机取款，或者是在POS上消费，取款人及消费人均需使用银行卡及密码，两者缺一不可，假如没有银行卡，即使知道密码，也不可能取款、消费。就持卡人而言，只要银行卡自己持有，一般就不会担心存款被取或被消费。工行中兴支行对寿燕平的存款损失存在对银行卡审查不严的重大过错，该行对此应当担主要责任。一审法院认为银行的谨慎审查义务与储户的谨慎保管密码义务是两种同等义务，双方应对损失承担同等责任的认识错误，这种认识加大了持卡人的合同义务，有违公平原则，应予纠正。二审认为由工行中兴支行承担寿燕平存款损失80％的责任，寿燕平自行承担20％的责任为宜。该案经二审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销四川省隆昌县人民法院(2O12)隆昌民初字第1972号民事判决；二、工行中兴支行在判决生效后十日内，向寿燕平支付赔偿款82273.6元及利息(自2010年10月23日起至付清款项时止，利率按中国人民银行同期活期存款利息计算)。一审案件受理费2500元，由工行中兴支行负担2000元，寿燕平负担500元；二审案件受理费1086元，由工行中兴支行负担868.8元，寿燕平负担217.2元。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，二审认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，再审申请人工行中兴支行的再审请求不能成立，应驳回其再审申请，维持二审判决。围绕本案的争议焦点，具体理由如下：
第一，关于原审法院未依据工行中兴支行的申请调取有关证据，是否存在违法问题。尽管工行中兴支行向原审法院申请调取内江市公安局东兴分局西林派出所对寿燕平被迷信诈骗的相关立案、侦查材料，但原审法院已经调取了公安机关对寿燕平的询问笔录，工行中兴支行也向原审法院提供了相关视频资料，上述证据已经基本能够证明公安机关对寿燕平被迷信诈骗的相关情况，工行中兴支行申请调取证据已无必要性，故工行中兴支行认为原审法院未依据其申请调取证据违法的理由不能成立，本院再审不予支持。
第二，关于工行中兴支行是否存在对银行卡审查不严问题。经查，2010年10月23日12时55分许，一男子用案涉卡号62×××20的卡在工行玉溪路支行营业厅取走现金45000元；2010年10月23日13时2分许，该男子用案涉卡号62×××20的卡在ATM机上分8次取走现金19000元；2010年10月23日13时13分许，有人用案涉卡号的卡在建设银行的特约商家内江市市中区鑫鑫首饰加工店的POS机上消费38840元。案涉卡号的卡共计被取款和消费共102842元。而寿燕平向法院提供了真实的银行卡，证明自己的银行卡没有丢失。结合工行中兴支行提供的寿燕平与一男子在营业厅转款和有两人用寿燕平的卡号62×××20的卡在ATM机上取款1O0元及一男子用寿燕平的卡号62×××20的卡在工行营业厅取款和ATM机取款录像，能够证明案涉102842元系从寿燕平卡上被他人盗刷，工行中兴支行确有存在对寿燕平银行卡审查不严的责任。工行中兴支行称其不应当承担责任的申请理由不能成立。
第三，关于本案法律适用问题。本案中，工行中兴支行是发卡行，寿燕平是持卡人，因寿燕平持有的理财金账户卡属借记卡，工行中兴支行与寿燕平构成储蓄存款合同关系。工行中兴支行负有保障寿燕平存款、交易安全及谨慎审查银行卡的义务；寿燕平作为持卡人，负有妥善保管银行卡、安全用卡和谨慎保护好银行卡密码的义务。工行中兴支行在储户寿燕平手持真实的银行卡的情况下，未能有效避免寿燕平银行卡账户里的存款被他人盗刷，工行中兴支行应承担审查刷卡管理不严的主要责任。同时，录像显示：案涉银行卡被盗刷当日，寿燕平与他人在一起共同取款，有可能存在银行卡信息泄露的行为，寿燕平未能尽到安全注意义务，亦应对案涉损失承担相应的过错责任。二审法院根据双方的责任大小判定工行中兴支行承担80%的责任、寿燕平承担20%的责任，较为公平、适当，适用法律并无不当。故工行中兴支行认为二审判决责任划分错误、适用法律不当的再审请求不能成立，本院再审不予支持。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，工行中兴支行的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持四川省内江市中级人民法院（2013）内民终字第350号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 甘海涛
审判员 廖 新
审判员 张碧芳
二〇一七年八月九日
书记员 张凌燕