青海省湟源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青0123刑初8号
公诉机关湟源县人民检察院。
被告人杨某某，男。
辩护人樊某某，朔山律师事务所律师。
湟源县人民检察院以源检公诉刑诉（2016）7号起诉书指控被告人杨某某犯盗窃罪，于2016年2月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湟源县人民检察院指派检察员马桂英出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人樊某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湟源县人民检察院指控，2014年12月1日17时许，李某某到本县和平乡农村信用社给其朋友贾某某归还10000元借款时，因当时贾某某忙于点钞便让李某某将钱放入取款槽内，李某某将10000元现金放入3号取款槽内后离开大厅。后被告人杨某某进入
营业大厅到3号柜台前欲办理业务时，发现该取款槽内有现金且
无人注意后将该10000元现金盗取装入钱包后，离开现场。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了相关证据，并认为，被告人杨某某以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，价值达10000元，属数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究被告人杨某某的刑事责任。庭审中公诉人提出，被告人杨某某在案发后积极向被害人退还赃款，且有自首情节，可从轻处罚，建议对被告人杨某某在有期徒刑六个月以上一年六个月以下间处罚。
被告人杨某某对起诉书指控的事实没有异议，但辩称其行为不构成盗窃罪，取款槽里面的钱是其坐到柜台前面后才看见的，刚开始将两只手放到取款槽里，因想到自己并未在有关取款单据上签字，钱有可能不是取给自己的，所以犹豫了一下先没拿，而是继续等着。最后营业员收拾东西下班了，其想那些钱不是取给自己的就是别人忘记了的，银行的钱不可能放在那里，就拿着那些钱离开。如果按盗窃罪判刑的话，有点冤。
辩护人对起诉书指控的事实亦无异议，但提出对起诉书指控的罪名有异议。被告人杨某某的行为不构成盗窃罪，应当宣告无罪，理由如下：1、当李某某将10000元现金放入3号取款槽内离开时，贾某某忙于低头点钞并未看见现金，亦未取回，后来离开柜台去送钞，已完全忘记李某某还钱一事，等在柜台前的杨某某看见取款槽内的钱后取走，此时，10000元现金实际上处于失控状态，贾某某并没有形成实际占有和控制，故本案所涉10000元现金属于遗忘物，不是被人实际占有和控制的财物。银行柜台的取款槽在银行工作人员工作区域之外，系公共场所，被告人杨某某在拾得该笔钱后已主动返还，故其行为不构成犯罪；2、杨某某到信用社取款时看见取款槽内的钱，并取走时的心理状态应当是捡钱发财，而无实施盗窃的主观故意。3、杨某某采用不想让他人看见的隐匿方式取走钱，表面上看符合秘密窃取的行为特征，但并不是刑法意义上的秘密窃取行为，类似于在大街上看见有人丢失的财物而捡拾时的隐蔽、掩饰方法，是一种不想让人看见的捡拾行为。
辩护人另提出，如果无罪的辩护意见不被采纳，被告人杨某某具有以下量刑情节：杨某某在接到电话后主动到公安机关，应当认定具有投案自首的情节；案发后已主动全额退赔并取得被害人的谅解，且系初犯、偶犯，主观恶性程度低，社会危害性小，公诉机关量刑建议过重，如果构成犯罪，请求对杨某某单处罚金或者免于刑事处罚。
经审理查明，2014年12月1日16时58分许，被害人贾某某在湟源县和平乡农村信用社3号柜台内上班时，朋友李某某前来归还私人借款10000元，因当时贾某某忙于当天的结账入库工作，便让李某某将钱放入3号柜台取款槽内，李某某将10000元现金放入3号柜台取款槽内并用铁皮盖拉回盖住后离开。16时59分许被告人杨某某进入营业大厅去自动提款机取钱未果后，便到3号柜台询问。在得知自动提款机因故障无法提钱后，拿出自己的银行卡放置柜台取款槽的铁皮盖上推进去，要求贾某某办理取款业务时，发现该取款槽内有现金，便乘被害人贾某某及信用社其他工作人员不备，右手伸进取款槽拿上钱，左手拿钱包进行遮挡掩盖，继而悄悄放入钱包，等待贾某某离开柜台后取回放在取款槽铁皮
盖上的银行卡后离开。贾某某将钱箱放到门外的运钞车上返回柜
台发现钱已被拿走，遂打电话叫来李某某查看监控录像后报警。
案发后，公安机关通过侦查，于2014年12月2日电话通知杨某某后，杨某某于2014年12月2日主动到湟源县公安局接受讯问并主动上缴现金10000元，公安机关于12月3日将10000元现金发还给被害人贾某某。
上述事实，由经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、视频资料，证明被告人杨某某趁被害人贾某某不备将银行柜台取款槽内的10000元现金取走的详细经过。
2、受案登记表、到案经过，证明湟源县公安局刑事侦查大队接到110指令、被害人贾某某报案称放置在和平乡农村信用社取款口的10000元现金被盗后，经侦查，将杨某某传唤到案进行讯问的事实。公诉机关当庭纠正杨某某的到案情况为：经公安机关打电话后主动到案。
3、户籍证明，证明被告人杨某某、被害人贾某某的住所地、年龄、身份情况。
4、情况说明、收条，证明被告人杨某某于2014年12月2
日将10000元现金上缴到公安机关，公安机关于2014年12月3日发还给被害人贾某某的事实。
5、谅解书，证明被告人杨某某在案发后主动退赔10000元
现金，并未造成损失，被害人贾某某对被告人杨某某的行为表示
谅解的事实。
6、农村信用社活期交易明细查询单，证明杨某某的借记卡在2014年12月1日案发当天无交易记录的事实。
7、现场勘查笔录、刑事照片，证明案发现场方位及被告人杨某某指认作案现场的情况。
8、被害人贾某某陈述，证明2014年12月1日16时50分许，朋友李某某拿着10000元现金来其工作的和平乡农村信用社偿还私人借款。当时其正在3号柜台内结算当日入库的现金，李某某进来后坐在柜台前面的椅子上，说：“我把钱拿来了，你需不需要点一下？”，其说：“你直接放到坑里（取款口）”，李某某说：“那我扔进去了，你到时侯取上。”当时运钞车在门口等着运当天的库款，其与同事李淑英忙着点库款没顾上立即将钱取回来。七、八分钟后一名男子进来问：“自动取款机取不了款吗？”，其说了一声“取不了”，后那名男子坐到其工作的柜台前椅子上逗留了二、三分钟，由于其继续忙着手头的工作，没看清他的脸，也没有注意到那名男子是否要求办理业务。等其点完钱装到钱箱送入运款车回到柜台拿钱时，发现柜台取款口里什么东西都没有，便跑出去找后面进来的那个人，但他已经走了。便打电话给李某某，李某某称确实将钱放在了取款口内。后其与李某某两人一起从监控中发现钱被一个中年男子取走后报案的事实。
9、证人李某某证言，证明2014年12月1日，其到贾某某
工作的单位和平乡农村信用社偿还一个月前因做玉石生意借贾某某10000元的私人借款，到大厅后坐到贾某某工作的3号窗口，隔着窗户玻璃向他说来还10000元钱了，让他点一下。当时贾某某在忙，让其将钱直接放到取款口内，说他一会儿就取上。其把面值为100元的10000元现金从身上拿出来后放在窗口下方的取款口内，告诉贾某某钱已放下，让他取上，说完后离开。走时回头看见贾某某还在忙，钱仍放在取款口内，一个人往自动取款机方向走去。约十分钟后，接到贾某某电话称钱被人偷走了，其便赶回信用社，与贾某某一起看了监控，看见钱被一个开银灰色面包车来的中年男子偷走的事实。
10、证人铁某某证言，证明2014年12月1日下午13时许，朋友杨某某从玉树开着拖车到了小高陵，其开着亲戚罗某某的长安大发车前去帮忙卸车。17时许，其与杨某某开车到和平信用社取钱准备支付拖车费，当时是杨某某开的车。到信用社门口处时，杨某某进了信用社，其驾车到和平敬老院门口调头，到信用社门口等了一会儿，杨某某从信用社出来并称钱已取上，其将杨某某送到小高陵卸车的地方后回家的事实。
11、被告人杨某某供述及辩解，证明2014年12月1日17时许，其去和平农村信用社取钱，到自动取款机处后发现自动取款机坏了，便到营业厅大门正对的那个柜台准备去取钱，问柜台里面的老年男营业员外面的自动取款机是否坏了，那人回答说坏了，其便把卡塞到窗口玻璃下方的取款口的铁皮上推了进去，并坐到椅子上，让他取10000元现金。柜台内的老年营业员和一个女营业员在忙，没有搭理，其便坐在那里等了几分钟，低头一看，发现取款口内有一沓100元面值的人民币，就将两只手伸到卡槽里想拿，但因自己没有在单据上签字又犹豫了一下，就先没拿，继续等。后来那名营业员收拾东西下班了，其认为那些钱不是取给自己的就是别人忘拿的，而银行的钱不可能放在那里，便拿出了钱包，将钱和卡放到钱包内，那个老年男营业员离开了他的办公桌，其便离开了信用社。从信用社出来后，数了一下刚好是10000元。不记得当时营业员是否将卡拿走，也没有看见营业员是否给其办理业务。以前也在柜台上办理过现金存取业务，当时因为有急事，就没有去核实钱是否系自己卡内所取。
上述证据，均经庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院均予采信。
本院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，秘密窃取他人现金10000元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
关于被告人杨某某提出的其拿走银行柜台取款槽中别人忘记的钱不构成盗窃罪的辩解意见及辩护人关于涉案的10000元现金属于公共场所的遗忘物，杨某某无盗窃的主观故意，亦未实施秘密窃取的客观行为，在拾得该笔钱后已主动返还的行为不构成犯罪的辩护意见。经查，从视频资料可以直观地看出，杨某某在贾某某离开柜台去送钞之前已完成将柜台取款槽内的钱秘密取回的动作。也就是说，案发当时，涉案现金的实际所有人贾某某就在取款槽的旁边，只因忙于手头工作而未顾得上将钱从取款槽内取回，并非忘记。此时涉案现金并未脱离实际所有人贾某某，仍在贾某某的控制范围之内。即使杨某某不知10000元现金的实际所有人为贾某某，但银行内的柜台取款槽系工作人员办理日常业务的工作区域，在银行及工作人员的控制范围之内，而非与大街一样的公共场所，此时，涉案现金也应认定为已处于银行及其工作人员的管理和控制下，而并非遗忘物。杨某某明知取款槽内的钱并非自己所取，乘贾某某及其他工作人员不备，悄悄将钱拿走的行为，具有秘密窃取性，在主观方面、客观方面均符合盗窃罪的构成要件，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。故该辩解意见、辩护意见均不能成立，不予采纳。
庭审中公诉人关于被告人杨某某在案发后积极向被害人退还赃款，且有自首情节，可从轻处罚，建议对被告人杨某某在有期徒刑六个月以上一年六个月以下间处罚的公诉意见与查明的事实和证据相符，且符合罪责刑相适应原则，予以采纳。
辩护人关于被告人在接到电话后主动到公安机关，应当认定为自首；案发后已主动全额退赔，且系初犯、偶犯，应酌情从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。但提出应判处单处罚金或免予刑事处罚的辩护意见，不符合罪责刑相适应原则，不予采纳。
鉴于被告人杨某某在接到公安机关电话后主动到公安机关接受讯问，并如实供述犯罪事实，系自首，应依法从轻处罚；案发后主动全额退赔并取得被害人的谅解，应酌情从轻处罚。核其表现，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2016年3月24日起至2017年3月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 祁晓春
审 判 员 扈宏武
人民陪审员 孟昭勇
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 刘 尧
附：本判决依据的法律条文
本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院
在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。