山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终280号
原公诉机关太原市晋源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建忠，男，1973年3月30日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，太原市晋源区南瓦窑村村委会治保主任。住山西省太原市。2016年3月11日因涉嫌贪污罪被太原市晋源区人民检察院决定刑事拘留，同日由太原市公安局晋源分局执行，同年3月24日太原市晋源区人民检察院批准逮捕，次日由太原市公安局晋源分局执行。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人周晓青，山西文鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王跃忠，男，1971年4月1日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，司机。住山西省太原市。2016年5月17日因涉嫌故意伤害罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留在逃，同年5月22日被临汾公安处临汾车站公安派出所民警抓获，同年6月20日经太原市晋源区人民检察院批准逮捕，次日由太原市公安局晋源分局执行。现羁押于太原市第二看守所。
太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院起诉指控被告人王建忠犯贪污、故意伤害罪，被告人王跃忠犯故意伤害罪一案，于2017年1月17日作出（2016）晋0110刑初193号刑事判决。原审被告人王建忠、王跃忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，听取王建忠辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、贪污的事实
2015年7月，太原市晋源区晋源街办南瓦窑村村委会治保主任王建忠伙同村委会主任孙永平、出纳原三寿（二人已判刑）以张某的名义，虚列补偿项目的方式将太原市晋阳污水处理厂补偿该村的补偿款112592.75元予以私分。本案赃款已由被告人王建忠及同案犯孙永平、原三寿全部退缴。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定。
1、南瓦窑村民委员会选举结果报告单及证明材料证明了被告人的职务任命情况。
2、南瓦窑村村民委员会记账凭证、污水工程临时占地补偿明细表、补偿协议书、附属物摸底表证明了污水工程临时占地补偿情况及原三寿代张某领取砖混房、围墙、搬迁费、奖励费共计112592.75元。
3、太原市城乡管理委员会《关于协调太原市晋阳污水处理厂主干管工程拆迁征地等事宜的函》、太原市晋阳污水处理厂主干管工程征地拆迁及附着物补偿协议书、关于申请拨付太原市晋源污水处理厂主干工程晋源段地面附着物及临时占地补偿款的报告、批复、结算票据证明，南瓦窑村处于太原市晋源污水处理厂主干管工程拆迁征地范围内，并由晋源街道办事处拨付了补偿款。
4、证人张某的证言证明，其于2015年从村委会领取了污水管线工程补偿款1万多元，对于原三寿代其领取的112592.75元的补偿款其没有收到，原三寿也没有给过。
5、证人牛某2（村会计）证言证明，2015年7月14日，晋源街道办事处转入村里的污水处理补偿款664162.75元，已经全部发放完毕。
6、证人原某1（村党支部书记）的证言证明，其不知道原三寿替张某领取污水工程补偿款112592.75元的事，其与孙永平、王建忠、原三寿及村委会没有任何经济往来。
7、证人孙某的证言证明，南瓦窑村委会因污水工程临时用地给其补了两次钱，一次补了3600元，一次给了拆房补偿款4万元。大概是在2015年7月份左右，4万元是在王建忠家的院子里给的，当时孙永平也在场，说是给其点补偿款，让污水工程正常开工。
8、被告人王建忠对其犯罪事实供认不讳。
9、同案犯孙永平、原三寿的供述均证实三人将补偿款私分的事实。
10、扣押决定书、扣押清单、结算凭证、收据证明被告人王建忠及同案犯孙永平、原三寿三人于2016年3月15日将赃款共计57592.75元退至太原市晋源区人民检察院。2016年9月23日，将赃款5.5万元退至太原市晋源区人民法院。
二、故意伤害的事实
2015年10月8日14时许，在太原市晋源区晋源镇南瓦窑村，被告人王建忠因琐事与被害人原某2、牛某3中发生争执，王建忠遂电话通知被告人王跃忠、原凤虎（在逃）赶到现场，将原某2、牛某3中及赶来劝架的牛某3中妻子王某1打伤。经鉴定，牛某3中、原某2之损伤构成轻伤二级、王某1之损伤构成轻微伤。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定。
1、被害人牛某3中的报案材料及询问笔录证实，在上述时间、地点其和原某2及前来拉架的王某1被王建忠、王跃忠等人打伤的事实。
2、被害人原某2的报案材料及询问笔录证实，在上述时间、地点其和王建忠发生口角后，王建忠叫来王跃忠等人将其和牛某3中及前来拉架的王某1打伤的事实。
3、被害人王某1的报案材料及询问笔录证实，在上述时间、地点其听说自己的丈夫牛某3中和王建忠等人在饭店打架，就赶紧去拉架，在拉架过程中，王建忠、王跃忠等人将原某2、牛某3中和自己打伤的事实。
4、被告人王建忠、王跃忠对其犯罪事实供认不讳。
5、牛某3中、原某2、王某1的辨认笔录均辨认出当天将其三人打伤的系被告人王建忠、王跃忠。
6、证人王某2的证言证实，在上述时间、地点，其看到王建忠、原某2、牛某3中吵架，之后王建忠打电话叫来几个人，将原某2打倒在地的事实。
7、证人牛某4的证言及辨认笔录证实，案发当天在小学南面的十字口，其看到王建忠、王跃忠、牛某3中、原某2厮打在一起，被村民拉开，之后王建忠就打电话叫来几人将牛某3中和前来拉架的王某1打伤的事实。
8、证人原某3的证言证实，案发的当天在南瓦窑村饭店西面的十字路口其看到原凤虎和牛某3中厮打在一起，牛某3中的老婆头上有血，原某2一只眼睛流血的事实。
9、证人王某3的证言证实，案发当天其到达现场后了解到是原某2、牛某3中与王建忠发生了冲突，但未看到打架过程。
10、证人牛铁中的证言证实，案发当天其看到原凤虎殴打王某1，原某2、牛某3中受伤的事实。
11、法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片证实，牛某3中、原某2之损伤为轻伤二级、王某1之损伤为轻微伤。
综合证据：
1、受案登记表、提请立案报告、侦破报告、传唤证、拘留证、逮捕证证明了本案的案发经过及二被告人被采取强制措施的情况。
2、户籍信息、组织关系证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证明了二被告人的基本身份情况及无违法犯罪记录的事实。
3、抓获经过证明了二被告人的到案情况。
关于贪污一案犯罪数额的认定。根据被告人王建忠及其同案犯孙永平、原三寿及证人张某、牛某2的证言证实本案涉案款项112592.75元通过被告人王建忠的虚构行为占为己有，其主观上已经有非法占有的故意，贪污已经既遂，个人对赃款用途的处分，并不影响对犯罪数额的认定，但考虑到实际情况，可酌情对被告人王建忠予以量刑。关于被告人王建忠的辩护人认为犯罪数额应予以核减的辩护意见，不予采纳。
关于是否构成自首的问题。依据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》第一条第三款之规定：”没有自动投案，办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。”经查，办案机关系在掌握相关线索的情况下，对被告人王建忠进行了调查谈话，被告人王建忠如实供述了犯罪事实，该事实有被告人王建忠及同案犯孙永平、原三寿的询问笔录与办案机关出具的侦查终结报告相互印证，故被告人王建忠的行为不构成自首，但鉴于其到案后至庭审中均能如实供述，认罪态度较好，可认定为坦白，依法从轻处罚。被告人王建忠的辩护人构成自首的辩护意见，不予采纳。
关于故意伤害一案中，二被告人的辩护人认为双方系因邻里纠纷引发本案，且被害人存在过错的辩解意见并无相关证据佐证，对该辩护意见不予采纳。
原审法院认为，被告人王建忠利用职务便利，非法占用公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人王建忠、王跃忠故意伤害他人身体致二人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人王建忠所犯贪污、故意伤害罪均应惩处，当数罪并罚。鉴于被告人王建忠到案后至庭审中，能如实供述，自愿认罪，构成坦白，且被告人王建忠在贪污一案案发后主动退赃，可依法及酌情从轻处罚。被告人王跃忠到案后至庭审中能如实供述，自愿认罪，构成坦白，可依法从轻处罚。根据被告人王建忠、王跃忠犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及当庭的认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第二百三十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条之规定，判决：一、被告人王建忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金10万元。二、被告人王跃忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。三、赃款112592.75元返还南瓦窑村村民委员会。
一审宣判后，原审被告人王建忠、王跃忠不服，分别提出上诉。王建忠的主要上诉理由是：一审法院认定的故意伤害罪事实与客观事实不符，证人王某2、牛某4的证言内容相矛盾；其被打倒在地后昏迷不醒，没有与被害人互殴。
王建忠的二审辩护人辩护意见是：1、一审法院对王建忠的贪污数额认定错误，应核减支付给孙某的4万元；王建忠具有自首情节，依法应当从轻处罚，一审未认定，存在错误。2、关于故意伤害罪部分，被害人对激化矛盾负有直接责任，具有明显过错；王建忠到案后能如实供述，愿意积极赔偿被害人，一审量刑过重。
王跃中的主要上诉理由是：被害人对案件发生具有明显过错，王跃忠到案后能如实供述，悔罪态度好，且系初犯，依法应从轻处罚；王跃忠还具有从犯情节，依法应减轻处罚，原判对王跃忠量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人王建忠利用职务便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人王建忠、王跃忠故意伤害他人身体致二人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人王建忠一人犯数罪，依法应当并罚。一审法院综合考虑王建忠、王跃忠能如实供述，自愿认罪，构成坦白，及王建忠在贪污犯罪案发后主动退赃的情节，均已依法予以从轻处罚。
关于王建忠上诉提出”一审法院认定的故意伤害罪事实中，证人王某2、牛某4的证言内容相矛盾，其没有与被害人互殴。”的意见，经查，证人王某2、牛某4的证言内容中关于王建忠与被害人互相打斗的情形，是证人叙述的在不同角度观察到的事实情形，互相并不矛盾；结合被害人的陈述，足以证实王建忠引发并参与了双方厮打。故该上诉理由与查明的事实不符，不予采信。
关于二上诉人及王建忠辩护人提出的”贪污数额应予核减、王建忠具有自首情节、被害人具有明显过错”等上诉理由及意见，一审法院已就相关问题进行了评判，论述正确，二审予以确认，不再赘述。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李瑞明
审判员 张国华
审判员 原俊婧
二〇一七年六月二十七日
书记员 李 娜