安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）亳刑终字第00425号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某甲，男，1993年12月16日出生于安徽省亳州市谯城区，汉族，户籍地亳州市谯城区，现住亳州市谯城区。2015年2月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年3月11日经亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同年3月12日被执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人杜志国，安徽智立律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理谯城区人民检察院指控原审被告人冯某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年8月28日作出（2015）谯刑初字第00375号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员陈政理、袁玉萍出庭履行职务，上诉人冯某甲及其辩护人杜志国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年12月31日晚，被告人冯某甲与李某乙在“夜尚海”酒吧因琐事发生争执。2015年1月2日晚被告人冯某甲与李某乙在电话中，又发生争执，并相约在亳州市谯城区人民东路与建安路交口（狗市）斗殴。被告人冯某甲纠集鲁飞亚、焦炳豪等人，李某乙纠集王某、张某等人，到达约定地点。被告人冯某甲等人持刀、钢管、棒球棍等物，李某乙等人手持钢管，相互殴打，致李某乙、鲁飞亚、焦炳豪受伤。另查明，案发后，被告人冯某甲已赔偿鲁飞亚医疗费等共计3000元，李某乙、焦炳豪的损失各自承担，且四人相互谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被告人冯某甲供述，证明2014年12月31日晚，其在“夜尚海”酒吧玩的时候，李某乙和鲁飞亚发生冲突，后打了起来，其帮鲁飞亚时，项链被李某乙拽断了。2015年1月2日晚18时许，鲁飞亚请帮他打架的几个人吃饭时，李某乙打其电话，和其见面约架。因为李某乙吃亏了，其项链也断了，也想讨个说法，1个小时后，李某乙又打其电话，是鲁飞亚的朋友文静接的，说是去狗市找李某乙打架。其和鲁飞亚、焦炳豪、文静、强强到狗市，在盖盛祥超市门口，看见对方的张某。鲁飞亚拿着棒球棍下车了，焦炳豪也下车了，文静和强强用刀架在张某的脖子上，其几个对张某拳打脚踢。其看到巷子里有人，就过去了。对方有十几个人，其中一个人用钢管对其殴打。其抢过钢管和他们乱打，鲁飞亚用棒球棍和别人打的，文静、强强用刀和别人打的，焦炳豪也参与厮打。后有枪响，这些人就散了。鲁飞亚、焦炳豪和对方的李某乙被打伤了。
2、被害人李某乙陈述，证明2014年12月31日晚11时许，在“夜尚海”酒吧其和冯某甲因琐事发生争执，对方7、8个人就打其，争执中冯某甲的项链断了，他们就走了。次日下午，其和冯某甲在电话中相互辱骂起来，后双方见面也没理论出结果。又过一天，其和冯某甲又在电话骂起来，并约定在狗市打架。其和张某、张浩、王某买6根钢管，到狗市附近的盖盛祥超市。冯某甲那边来7、8个人，他们拿刀架在张某的脖子上，冯某甲用刀砍其，其用钢管挡的，用钢管和对方打，对方的人还有拿棒球棍的，其被打倒后听到枪响，人都跑了。其和对方的一个姓焦的和姓鲁的受伤了。
3、证人王某证言，证明2015年1月2日晚，李某乙叫其去狗市和冯某甲谈2014年12月31日在“夜尚海”打架的事。他俩已约架，其和李某乙、张某，还有一个男的，到狗市，在盖盛祥超市后面，其还看到6、7根钢管，后李某乙说是他带的。其待了一会儿，李某乙说，冯某甲要和他在这里打架。其听到要打架找借口骑张某的电动车走了。后其碰到张某，他说打起来了，这时派出所的人也到了。其找到李某乙，见李某乙的头流血了，并让他朋友带他去了医院。
4、被害人张某陈述，证明2015年1月2日晚上，李某乙让其到建安路与药材街交叉口盖盛祥超市。其到后，过了10分钟，李某乙、王某、李某乙的一个同学也到了。李某乙说，前几天在“夜尚海”与冯某甲打架，双方都要个说法。当天冯某甲约他在狗市打架，他还带了6、7根钢管。王某就骑其电动车走了，李某乙和他同学到超市东边。30分钟后，过来3辆车，从车上下来10多个人，有6、7个人手里拿着刀，一个人手里拿着伸缩棍。冯某甲等5、6个人走过来，冯某甲还说不认识其。冯某甲带的人拽住其头发，还有一个人用刀架在其脖子上，把其拽到超市东边，有人用脚跺其，其被打倒在地。冯某甲开始骂李某乙，这时李某乙拎着钢管出来了，冯某甲和他朋友就去找李某乙，留3个人看着其。冯某甲说李某乙用钢管打他了，过来要一把刀，看其的3个人也一起过去了，其就走了，后见到王某。
5、同伙人焦炳豪供述，证明2015年1月2日晚，鲁飞亚让其去吃饭，其到后10余分钟，鲁飞亚接一个电话，说有点事让其一起去看看，鲁飞亚的朋友开着一辆白色轿车，其3人上了车，还有两辆车一起到建安路和人民路交叉口。鲁飞亚让其坐在车上，其就知道是打架，五六分钟后，那边吵起来了。其下车去帮个人场，走到盖盛祥超市门口，其被四五个人用脚踹倒了，还有人用硬东西砸其头。其就跑，发现头上流血了。他们怎么打的，用什么工具打的，其没看清楚。
6、同伙人鲁飞亚供述，证明2015年1月2日晚上，其和冰冰（焦炳豪）见面后，接冯某甲（亚杰）的电话，他说他和香港（李某乙）说几天前打架的事，让其去看看。其和亚杰、冰冰几个人乘车到建安路北头。其下车见东边胡同里有不少人手拿着钢管，其上去看时，被人用钢管打倒了，后边的事情其就不知道了，冰冰头上也受伤了。
7、证人董某证言，证明其是谯城区建安路北头路口盖盛祥超市的一名职工。2015年1月2日晚上，其看到超市门东侧站着3、4个男青年，手里还拎着东西。10分钟后，超市北侧沙子堆旁躺着一个男青年，另3、4个男青年用钢管朝他身上砸。后一男青年朝南跑，几个拿钢管的男青年就去追。没追上，又返回打躺在地上的男青年。双方开始乱打，场面非常混乱，还有人拿着刀。
8、证人李某甲证言，证明其是盖盛祥超市建安北店营业员。2015年1月2日晚上，有两伙男青年手持钢管、刀发生打架，场面比较乱，有一个拿刀的，几个拿钢管的，一个穿黑袄的男的受伤了。
9、辨认笔录、照片，证明王某、张某辨认出李某乙；张某辨认出冯某甲。
10、现场勘验笔录、现场图、照片，证明案发现场情况及地理位置。公安机关从场提取钢管6根。
11、病历，证明鲁飞亚、李某乙、焦炳豪的受伤情况。
12、情况说明，证明2015年1月2日20时40分许，亳州市公安局治安支队行动大队在办案途中经谯城区人民路与建安路交叉口时，看到十几个年轻人持钢管打架。经口头警告无效后，两次鸣枪示警，这伙人逃跑。后发现一个男子面部受伤，并报警抢救。
13、情况说明，证明公安机关经补充侦查，冯某甲等人斗殴用的凶器，由于时过境迁，鲁飞亚等人尚未归案，暂未找到，双方参与斗殴的人数还在进一步侦查中。
14、协议书，证明冯某甲支付给鲁飞亚医疗费等共计3000元，李某乙的各项费用由李某乙自行承担，焦炳豪的各项费用由焦炳豪自行承担，上述4方互相谅解，互不追究对方的法律责任。
15、归案经过，证明2015年2月4日，公安机关将被告人冯某甲抓获。
16、户籍信息，证明被告人冯某甲的年龄、身份等基本情况。
17、通话记录，证明李某乙的通话情况。
18、情况说明，证明李某乙、冯某甲（未受伤）、焦炳豪、鲁飞亚等人已互相谅解，双方都不愿意做鉴定，焦炳豪、鲁飞亚在逃，暂无法提供李某乙、焦炳豪、鲁飞亚等人的伤情鉴定。
19、证人冯某乙证言，证明其和尚敏、鲁飞亚、焦炳豪达成的协议是自愿的，因调解好了，都不要求做鉴定。
原判认为：被告人冯某甲纠集他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。冯某甲归案后认罪态度较好，可从轻处罚，案发后，其家人积极赔偿部分被害人经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。遂依据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人冯某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、作案工具予以没收。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
冯某甲上诉提出：其系从犯；被害人李某乙存在严重过错，原判量刑过重，请求宣告缓刑。
其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：认定上诉人冯某甲犯聚众斗殴罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经庭审举证、质证。本院审理期间，控辩双方均未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人冯某甲纠集他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。冯某甲归案后认罪态度较好，可从轻处罚，案发后，其家人代为赔偿部分被害人经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。对冯某甲提出其系从犯的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见，经查：在共同犯罪过程中，冯某甲纠集他人聚众斗殴，行为积极主动，不宜认定为从犯，故对该上诉理由及辩护意见均不予采纳；对其提出被害人李某乙存在严重过错，原判量刑过重，请求宣告缓刑的上诉理由及辩护人此节辩护意见，经查：本案系冯某甲与李某乙双方因琐事发生争执，继而约架，并纠集他人聚众斗殴，双方均存在过错，且双方均有持械行为，情节恶劣，不宜宣告缓刑，原判亦已综合考虑上诉人的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，判处刑罚并无不当，故对该上诉理由及辩护意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 峰
审 判 员 杨国明
代理审判员 何宏民
二〇一五年十月十二日
书 记 员 邵伟奇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。