湖南省张家界市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）湘08行终70号
上诉人（原审被告）桑植县水利局。
法定代表人谷国生，该局局长。
委托代理人廖陆明，男，1975年12月1日出生，系桑植县水利局工作人员。
委托代理人陈英才，湖南昌隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨国先，男，1963年2月11日出生，土家族。
委托代理人杨元勇，男，1988年4月12日出生，土家族，系杨国先的儿子。
委托代理人蒋训民，湖南新川律师事务所律师。
上诉人桑植县水利局因与被上诉人杨国先履行法定职责、水行政协议及行政赔偿一案，不服湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。
上诉人桑植县水利局上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定将“竞买资格条件”与“采砂许可申请条件”划等号是错误的，并依据此认定对《出让合同》的权利义务进行归责更是错上加错。其理由：1、竞买人条件是宽松的。2013年9月30日，张家界乾坤拍卖有限公司、张家界阳光拍卖有限公司联合发布了《张家界市桑植县澧水干流、南、中、北源等河流河道砂石开采权拍卖公告》，该公告第二条竞买报名条件：“1、竞买人须为具备完全民事行为能力的自然人，依法核准登记的中华人民共和国企业法人或其他组织，且近两年内没有违法采砂记录；2、竞买人独立或联合报名参加竞买”，依据该条规定要求，被上诉人符合报名条件，上诉人在拍卖报名时已经尽到了竞买资格审查的责任。2、采砂许可申请条件是法定的、严格的。《湖南省河道砂石开采权有偿出让管理办法》第九条明确规定了采砂许可申请应具备的条件。在被上诉人获得开采权并签订《出让合同》之后，上诉人对被上诉人申请采砂许可的审查是按照第九条的规定进行的，被上诉人在《出让合同》签订及接到上诉人的通知之后，没有提交完整、合法的许可申请材料，故上诉人依法没有给被上诉人颁发《河道采砂许可证》。第九条规定的条件并非竞买资格条件，一审判决将第九条的规定认定为竞买资格条件实属理解和应用错误，违背立法本意。3、竞买资格审查在出让合同签订之前，采砂许可资格审查是在《出让合同》签订，并须经申请人提出申请之后。一审判决在事实认定时，将“采砂许可申请的条件“等同于”竞买资格的条件显然是错误的，不仅错误理解和应用了《湖南省河道砂石开采权有偿出让管理办法》第九条，而且不符合常理和立法本意。一审判决将行政许可条件认定为参与砂石开采权竞买报名条件是违法的，并以此认定对上诉人归责，没有事实依据。二、一审判决认定和采信证据错误，应用法律错误。其理由：1、行政合同双方签订《出让合同》，其相关事实的审查不能等同于行政管理机关单方作出的行政处罚或行政许可行政行为，所适用的救济依据不是行政诉讼法，而应当是民事诉讼法。一审判决在证据采信中依据《行政诉讼法》第35条是错误的，应当错误的，应当适用《民事诉讼法》关于举证的规定。因此，上诉人提交的证据12、13关于被上诉人实际采砂和实际履行合同的证据是合法有效的。被上诉人虽未取得《河道采砂许可证》，但自《出让合同》签订，至上诉人被诉讼开庭时止，被上诉人已实际大量开采两年九个月，其采砂行为没有被禁止和受到干扰阻扰，充分履行了合同。2、《出让合同》签订之后，被上诉人应按照《出让合同》第十条约定，主动向上诉人提交完整、合法的采砂许可申请材料，而被上诉人自《出让合同》签订之后，并在大量开采河道砂石的过程中没有提交，以致于上诉人无法依法办理采砂许可证。2015年5月5日，上诉人给被上诉人下发了要求办证的通知，并在通知上附具了办证的规定条件，该通知的对象是被上诉人，通知的要求是办理河道采砂许可手续，且被上诉人只竞得一处河道砂石开采权，通知中的河段”郁水银屋场河段是笔误，而真实河段是“刘家河花兰电站库区河段”。一审判决对该份通知认定时，对笔误进行放大，对通知的事项不承认是错误的，其认定不符合客观事实。3、上诉人同被上诉人签订《出让合同》之日就已实际交付了“标点物”，该交付是按照全县所有竞买人的交付习惯完成的，故双方并未办理相关交付手续。按照《拍卖规则》的规定，应由被上诉人在申请采砂许可之后，再提出交付申请，而实际情况是被上诉人没有提交采砂许可申请就已经在竞得河段进行大量采砂，被上诉人开采过程中也未提出交付申请。一审判决对上诉人向被上诉人已实际交付的砂石开采权不予认可是错误的，违背了客观事实。三、一审判决认定上诉人违约事实错误，判决解除《出让合同》缺乏事实依据和法定条件，应予纠正。其理由:1、采砂许可申请条件的审查，不属《出让合同》签订之前竞买资格条件的审查范围，而是在《出让合同》签订之后，经申请人申请，行政许可机关履行行政管理的法定职责，具有法定的程序和条件。而行政出让是必须在出让方和受让方协商一致的前提下进行的，是两种不同的行政职责，所以不能将行政许可与行政出让混为一谈。一审判决认为上诉人在竞买资格条件审查时没有尽到许可要件审查义务是错误的，一审判决认为上诉人对被上诉人在程序上未尽到审查义务和未全面履行合同缺乏事实依据，其判决理由不成立。2、上诉人颁发《河道采砂许可证》的前置条件是被上诉人提出申请，并提交完整、合法的申请资料，而被上诉人在《出让合同》签订之后没有提交，上诉人无法办理，造成不能颁发《河道采砂许可证》的原因是被上诉人没有完成办证的前置要件，是被上诉人的原因引起的，上诉人不构成违约。3、是否取得《河道采砂许可证》，只证明被上诉人的开采行为是否合法，没有取得《河道采砂许可证》，并没有剥夺《出让合同》约定的开采权。不能证明上诉人没有实际履行《出让合同》，也不能证明被上诉人没有实际进行砂石开采。上诉人有大量证据证实，被上诉人自合同签订之后，两年多来在竞得开采权的河段投入了大量机械和人工，进行了大量开采，获得了大量的砂石资源和收益，实现了合同目的。4、在《出让合同》签订之后，被上诉人虽没有取得《河道采砂许可证》，但上诉人没有作出禁止被上诉人采砂的行政行为，相关组织和公民也没有干扰和阻止被上诉人实际采砂的行为发生，由此充分说明，被上诉人充分履行了《出让合同》。因此，上诉人与被上诉人签订《出让合同》之后，没有出现《合同法》关于合同解除的约定条件和法定条件。一审判决解除合同即无事实依据，也无法律依据。四、一审判决将“行政许可”与“行政出让”混为一谈，以迟延办证天数判决赔偿没有事实依据。其理由：行政许可是行政机关单方作出的行政行为，属法定职责，与行政出让是分离的，只有竞买人获得砂石开采权并签订《出让合同》之后，才有资格申请河道采砂许可，根据《行政许可法》的规定，须经申请人申请，行政机关才对申请人提交的申请材料进行审查，符合条件者才能颁发《河道采砂许可证》。本案中，被上诉人在签订出让合同之后，没有提交法定的申请材料，上诉人不予许可是合法的，也是合理的，不存在行政不作为行为，更不存在行政违法赔偿的问题。行政合同是双方合意行为，双方当事人按照合同约定履行权利义务，履行合同过程中，存在先履行合同义务与后履行合同义务之分。本案中，被上诉人应按照《出让合同》第十条约定，及时提交法定的办证资料，而被上诉人没有提交，没有履行合同约定的先行义务，上诉人无法依法给被上诉人办理《河道采砂许可证》，合同约定的义务无法完成，责任不在上诉人，而是被上诉人自己造成的。一审判决将迟证的责任归责于上诉人缺乏事实依据，判令上诉人赔偿属于颠倒是非。五、一审判决适用法律错误，应予纠正。其理由：一审判决将采砂许可法定条件前置于《出让合同》签订之前的竞买资格条件，不仅违背客观事实，而是没有法律依据，一审判决以此为由归责上诉人不履行法定程序和合同义务更是错上加错，一审判决以错误的事实适用《行政诉讼法》和《合同法》判决上诉人赔偿损失属于适用法律错误，应予纠正。综上，拍卖公司在拍卖之前发布了竞买人资格条件，只要符合竞买条件的法人或自然人均可报名参与河道砂石开采权的竞买。采砂许可条件是竞买人获得砂石开采权并签订出让合同之后，申请采砂许可时应具有的法定要件，一审判决将竞买人资格条件与采砂许可条件划等没有法律依据，一审判决适用行政诉讼法认定行政出让合同的相关证据应用错误，一审判决混淆行政许可行为与行政出让合同的职责进行归责无事实依据，一审判决适用法律错误，判决结论错误，应予撤销。被上诉人自出让合同签订之后两年多来，在竞买河段进行了大量河砂开采，获得了大量砂石资源和收益。开采过程中，行政机关没有禁止被上诉人采砂的行为，也没有其他组织和个人阻扰和干扰被上诉人采砂的行为发生，被上诉人充分实现了合同目的。被上诉人自签订出让合同之后，没有依法提交法定的申请材料，没有获得许可证的原因是被上诉人自己造成的，上诉人不构成违法。在此，上诉人依法提出上诉，敬请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨国先答辩称：一、一审判决认定事实清楚。原审认定的河道采砂石开采权有偿受让申请人申请时指的是河道砂石开采权有偿受让申请人指的是参加拍卖之前的申请，并不是竞买取得河道砂石开采权并签订合同以后申请颁发《河道采砂许可证》的条件。二、一审法院证据采信正确。三、适用法律正确。上诉人认为双方的争议合同系行政合同，但适用的救济依据不是行政诉讼法，而是民事诉讼法的，其理由不成立。争议合同是典型的行政协议，上诉人对此亦不持异议。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十三条规定：对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。因此，本案涉及的争议，属于行政争议，应当适用行政诉讼法审理，上诉人诉称适用《民事诉讼法》关于举证的规定显然不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
本院认为：行政合同案件的审理应坚持依法全面审查的原则，既要审查合同订立过程行政行为的合法性，也要审查合同的履约情况。通过审理，本案争议的焦点问题：一是上诉人桑植县水利局通过公开拍卖方式进行河道采砂开采权有偿出让行为以及所设定的公开拍卖中标人（受让人）资格条件，是否违反《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《湖南省河道采砂管理试行办法》及《湖南省河道砂石开采权有偿出让管理办法》的规定。二是被上诉人杨国先通过竞买方式中标所取得河道采砂标段后，上诉人桑植县水利局没有同时核发河道采砂许可证，将中标的河段河道采砂开采权交付的行为，是否构成不履行、不完全履行或者拖延履行法定职责的违法行政行为。三是在未办理河道采砂许可证的情况下，双方履行签订《张家界市桑植县刘家河花兰电站库区河段砂石开采权出让合同》的情况。针对以上焦点问题，原审判决主要事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822行初33号行政判决；
二、发回湖南省桑植县人民法院重审。
审判长 钟 强
审判员 尹相琼
审判员 王 峰
二〇一七年三月十日
书记员 王 晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的,判决或者裁定驳回上诉，维持原判、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。