浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终63号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）古永文，男，1989年6月17日出生，汉族，广西宾阳县人，小学文化程度，无业，户籍所在地宾阳县。因本案于2016年2月26日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人何君妮，广西共恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭钊才，曾用名谭伟才，绰号“阿肥”、“九八”，男，1986年3月8日出生，汉族，广西宾阳县人，初中文化程度，无业，户籍所在地宾阳县。2012年9月27日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，2013年1月11日刑满释放。因本案于2016年2月22日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人杨建保，广西善仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘毅，男，1983年10月16日出生，汉族，广西平乐县人，中专文化程度，无业，户籍所在地平乐县。因本案于2016年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
原审被告人李豪，男，1993年4月10日出生，汉族，广西恭城县人，初中文化�度，无业，户籍所在地恭城瑶族自治县。因本案于2016年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人王婷玉，曾用名王庭玉，女，1985年3月23日出生，壮族，广西平乐县人，中专文化程度，无业，户籍所在地平乐县。因本案于2016年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人ＸＸ飞，别名“二七”，男，1988年10月20日出生，汉族，广西宾阳县人，中专文化程度，无业，户籍所在地宾阳县。因本案于2016年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2017年1月23日被取保候审。
杭州市下城区人民法院审理下城区人民检察院指控原审被告人古永文、谭钊才、李豪、刘毅、王婷玉犯诈骗罪，被告人李豪、ＸＸ飞犯侵犯公民个人信息罪一案，于2017年12月15日作出（2016）浙0103刑初686号刑事判决。�永文、谭钊才、刘毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
（一）2016年1月7日11时30分许，被告人古永文伙同他人在QQ、微信上冒充公司领导，联系浙江元丰房地产开发有限公司、浙江中巨控股集团有限公司（以下分别称浙江元丰公司、浙江中巨公司）的财务人员张某，谎称因客户将合同款打到私人账户、要求公司先行向对方垫付，欺骗张某于当日14时许分别以浙江中巨公司、浙江元丰公司银行账户内的资金向古永文等人指定的银行账户汇款8万元、68万元。古永文马上通知他人取款。上述共计76万元被迅速转出、分级流入数下级账户中，经公安机关紧急止付、查明资金流向，王某1、�某、王某2、郑某等共19个涉案下级账户内共计70余万元被冻结。同日16时40分许，古永文一伙以同样方式骗取张某以浙江元丰公司银行账户内的资金汇款24万元。次日9时许，古永文一伙又以同样的方式骗取张某以浙江中巨公司银行账户内的资金汇款共计62万元。14时许骗取张某以浙江元丰公司银行账户内的资金汇款共计98万元。
综上，古永文一伙共骗取浙江元丰公司190万元，骗取浙江中巨公司70万元。
2016年2月26日，古永文在广西宾阳县新桥镇三友村村委会卫生所被抓获，公安机关从其处扣押苹果6S手机1部。
（二）2015年9月左右，被告人谭钊才、李豪、刘毅明知他人实施电信网络诈骗，共谋合伙为诈骗人员提供银行账户转移赃款、召集取款人员并组织取现等，从中收取好处费。被告人王婷玉明知李豪、刘毅为诈骗人员取款，帮助租车用于转移赃款。
2015年10月14日11时许，诈骗人员利用微信、电话冒充浙江省油脂有限公司领导，骗取该公司财务人员杨某于当日12时许以公司银行账户内的资金向对方指定的银行账户汇款25万元、10万元、20万元、20万元。当日13时许，诈骗人员又骗取杨某以公司银行账户内的资金汇款50万元、5万元。上述共计130万元经过多级账户流转，共计59.3048万元经王海江中国工商银行账户（账号62×××89，开户行：中国工商银行浙江省湖州市湖州红丰支行）流入到李豪、刘毅等人控制的取现银行卡中。经谭钊才、李豪指使，刘毅等人在南宁取现。谭钊才还指使李豪持前述王海江卡在宾阳取现2万。该王海江银行账户内另有余额18万余元被公安机关冻结。
被告人古永文一伙于2016年1月8日9时许骗取的浙江中巨公司的62万元，经多级账户流转，流入到李豪、刘毅等人控制的取现银行卡中。经谭钊才、李豪指使，刘毅等人将上述赃款全部取现。
2016年1月23日，李豪在广西V门口被抓获，公安机关从其驾驶的车辆内扣押联想牌笔记本电脑1台、银行卡31张、U盾24只、无线数据终端1只、SIM卡15张等物，从其住处扣押写有“台电科技”字样的银灰色U盘1个。同日，刘毅、王婷玉在广西恭城镇白天鹅大酒店502房间被抓获，公安机关从刘毅处扣押现金2000元、苹果手机1部、“EAGET”牌U盘1个，从王婷玉处扣押苹果手机1部。同年2月22日，谭钊才在广西岔口农信联社被抓获，公安机关从其处扣押苹果6S手机1部、现金2240元等物，后其家属在侦查阶段代为退缴违法所得4万元。
（三）2015年11月，被告人李豪与被告人ＸＸ飞等人共谋合伙诈骗，由李豪租赁房屋，提供场地、设备、生活费，ＸＸ飞等人具体实施诈骗。同年12月，ＸＸ飞为实施诈骗通过网络购买了1.4万余条公民个人信息。
2016年1月23日，ＸＸ飞等人在广西恭城城中西路一楼房内被抓获，公安机关从其处扣押型号为HPelitebook8470P的惠普笔记本电脑1台、型号为HPelitebook6930P的惠普笔记本电脑1台、其他笔记本电脑4台、手机、SIM卡、华为无线终端等物。
原审根据上述事实和法律规定，以诈骗罪分别判处被告人古永文有期徒刑十一年，并处罚金人民币110000元；判处被告人谭钊才有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币80000元；判处被告人刘毅有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。以诈骗罪判处被告人李豪有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；以侵犯公民个人信息罪判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币64000元。以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人王婷玉有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。以侵犯公民个人信息罪判处被告人ＸＸ飞有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。并判决扣押、冻结在案的赃款、谭钊才及其亲属退出的违法所得发还相应被害单位；不足部分责令各被告人退赔；古永文、李豪、刘毅、王婷玉、ＸＸ飞的犯罪工具均予以没收，上缴国库。
被告人古永文上诉提出，原判对其量刑过重，请求改判。
被告人古永文的辩护人提出，古永文系初犯，并能自愿认罪、积极坦白罪行，认罪态度好，原判量刑过重，请求改判，对古永文减轻处罚。
被告人谭钊才上诉提出，其与古永文等人主观上无诈骗犯罪的共同故意，客观上未实施骗取财物的行为，不构成共同犯罪，其行为仅符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应据此定罪处罚；其在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中起次要和协助作用，系从犯，应当从�处罚；其有如实供述犯罪事实、退赃、退赔等从轻、减轻处罚的量刑情节等，原判量刑过重，请求改判。
被告人谭钊才的辩护人提出，谭钊才主观上无诈骗犯罪故意，客观上未实施骗取公私财物的行为，与古永文等人不构成共同犯罪，应以掩饰、隐瞒所得罪定罪处罚；在掩饰、隐瞒赃款过程中起次要及协助作用，系从犯，应当从宽处罚；归案后如实供述犯罪事实，主动退赃，应从轻处罚等，请求改判。
被告人刘毅上诉提出，无证据证明其参与诈骗共同犯罪，原判认定其构成诈骗罪与事实不符；其明知是犯罪所得而予以转移，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其犯罪获利低、家庭负担重，有立功情节等，原判量刑过重，请求改判。
经审理查明，原判认定被告人古永文诈骗的事实，有接警单、证人张某的证言、银行账户交易明细、回单，证人沈某、黄某的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，户籍证明、抓获经过，被告人古永文的供述等证据证实；谭钊才、李豪、刘毅诈骗、被告人王婷玉掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有接警单、证人杨某的证言、银行电子回单、微信聊天记录、转账记录、银行账户交易明细、监控录像，搜查笔录、扣押决定书、清单及照片、电子物证检查笔录、提取电子证据清单、电子数据，户籍证明、抓获经过、刑事判决书、释放证明书，被告人谭钊才、李豪、刘毅、王婷玉的供述及辨认笔录等证据证实；李豪、ＸＸ飞侵犯公民个人信息的事实，有搜查笔录、扣押决定书、清单及照片、电子物证检查笔录、提取电子证据清单、电子数据，户籍证明、抓获经过，被告人李豪、ＸＸ飞的供述及辨认笔录等证据证实。上述证据均经原审庭审质证，证据之间相互印�。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于被告人谭钊才、刘毅及谭钊才的辩护人所提谭钊才、刘毅不属于诈骗共犯，其行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的诉辩意见。经查，在案被告人谭钊才、李豪、刘毅、王婷玉的供述证明，谭钊才、李豪、刘毅在本案中系明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为获取提成而多次实施提供银行卡、取现、转交赃款的行为；在案刑事判决书还证明，谭钊才曾因同种犯罪行为被判处刑罚，三被告人的行为依法应以诈骗犯罪的共同犯罪论处。上述诉辩意见与事实和法律不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人古永文伙同他人骗取财物，数额特别巨大；被告人谭钊才、李豪、刘毅明知他人实施电信网络诈骗，提供银行账户、取现、转移赃款，数额特别巨大，其行为均已构成�骗罪。被告人王婷玉明知是赃款而协助转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人李豪、ＸＸ飞违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。本案系共同犯罪。李豪一人犯二罪，应予并罚。谭钊才因诈骗犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。谭钊才、李豪、刘毅、王婷玉在共同犯罪中起次要、辅助作用，予以减轻处罚。刘毅有立功表现，予以从轻处罚。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度和归案后的表现，判处的刑罚合法、适当。各被告人及其辩护人所提原判量刑过重的诉辩意见理由不足，不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二百五十三条之一第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回�诉人（原审被告人）古永文、谭钊才、刘毅的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
审 判 员 高 强
二〇一八年四月十日
法官助理 吴献平
书 记 员 陆勋潮