广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第12号
上诉人（原审原告）：庞亚统，男，汉族，住化州市。
被上诉人（原审被告）：化州市人民政府。
负责人：谭剑锋，副市长。
委托代理人：董贯敏，男，化州市人民政府法制局干部。
原审第三人：庞永贵，男，住化州市。
委托代理人：庞土英，男，住化州市，是庞永贵的儿子。
原审第三人：化州市国土资源局。
法定代表人：张俊青，局长。
委托代理人：赖习翔，男，化州市国土资源局干部。
上诉人庞亚统因诉被上诉化州市人民政府（以下简称化州市政府）行政复议纠纷一案，不服茂名市中级人民法院（2013）茂中法行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案土地位于化州市双江村221号之A1号地。2004年3月10日，原告庞亚统取得了221号之A1号地面积100平方米的化国用（2004）第061号建设用地批准书。2008年11月22日，原告庞亚统以每平方米700元的价格，向双江村集体购买了其住宅用地旁220号地面积72.76平方米的土地，将原100平方米的221号之A1号地扩大至172.76平方米，双江村集体向庞亚统出具了其购买72.76平方米土地的收据。同日，庞亚统将购得的用地与原取得的化国用（2004）第061号建设用地批准书项下100平方米用地，合并向化州市国土资源局（以下简称化州国土局）提出用地申请，该申请书的主要内容为：“化州市国土局：河西街道办北岸双江新村221号A1号地化字061号面积壹佰平方米，户名庞亚统，由于当时新村计划我所属面积发生差错，少计88.76平方米，现经村民小组会议决定，少计的88.76平方米加入到221号A1号地给我，特请贵局办理相关手续。上述土地没有权属和经济纠纷，如有一切责任由我本人负责，与你局无关。申请人：庞亚统。日期：2008年11月22日。”双江村代表庞启汉、冼春明、庞因生和庞永贵在该申请书上签名同意，并加盖了化州市河西街北岸社区居民委员会的印章。从申请书的表面文字审查，该申请书两处记载的“少记88.76平方米”中的“88”有明显的涂改痕迹。2008年12月8日，化州市国土资源局收回庞亚统的化国用（2004）第061号建设用地批准书，重新为其颁发了面积为189平方米的化更国用字130号建设用地批准书。2009年3月19日，庞亚统向化州市城建局提出221号A1号地建设用地规划申请，并向化州市城建局提交面积为172.76平方米的化更国用字130号建设用地批准书（该建设用地批准书现国土部门已无存档）。根据该建设用地批准书的面积，化州市城建局于2009年3月23日向庞亚统颁发了地字第（2009）078号建设用地规划许可证，并附有建设用地规划红线图，准许庞亚统在221号之A1号地的建设用地面积为166.425平方米。2013年4月8日，第三人庞永贵知道庞亚统领取的化更国用字130号建设用地批准书，登记的面积是189平方米后，遂以庞亚统因非法多占用16.24平方米的公用地，致使其住宅用地面积相对减少为由，向化州市政府申请行政复议。化州市政府受理该申请后，依法通知了各方当事人进行答辩，并向双江村的村代表庞启汉、冼春明、庞因生进行调查和制作调查笔录，该三位村代表一致证实，2008年11月22日出具给化州市国土资源局的土地权属证明“申请书”，其三人签名时，申请书上的土地面积记载的是72.76平方米，而不是88.76平方米，这“88”数字是后来被人为涂改的。依据上述事实，化州市政府于2013年6月18日作出化府行复决（2013）3号行政复议决定书（以下简称化府（2013）3号复议决定书），认定化州国土局为庞亚统颁发的化更国用字130号《建设用地批准书》，主要事实不清，证据不足。且该用地批准备书与化州市城建局（2009）双江村221号地之A1号地平面图规划红线图冲突，影响到包括庞永贵在内的双江村有关村民的房屋建设。故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八第一款第（三）项第1目及第（四）项的规定，决定撤销化州国土局颁发给庞亚统的化更国用字130号《建设用地批准书》。原告庞亚统不服该行政复议决定，于2013年7月1日向原审法院提起行政诉讼，其诉讼请求为：1、请求判决撤销被告于2013年6月18日作出的化府行复决（2013）3号行政复议决定书，并重新作出具体行政行为；2、本案所有诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被告依据当事人的申请对其下属工作部门的具体行政行为具有作出行政复议决定的法定职权。原告庞亚统原在双江村221号之A1号地已享有100平方米的住宅用地，之后其在该地旁又向双江村购买了72.76平方米的土地，并入221号之A1号地的范围内，致使该块用地的面积增至172.76平方米，该事实有双江村出具给庞亚统的购地收据及双江村村干部庞启汉、冼春明、庞因生等人的证词予以证实，应予确认。化州市国土资源局为庞亚统颁发位于221号之A1号地189平方米的化更国用字130号建设用地批准书，其中多出的16.24平方米土地，庞亚统没有合法的权属来源。况且，化州市国土资源局的发证行为依据的土地权属来源证明，主要是经双江村代表签名的“申请书”，而该申请书中记载的88.76平方米中的“88”有明显的涂改痕迹，化州市国土资源局对此不予审查，就为庞亚统核发用地面积为189平方米的建设用地批准书，其行为未尽审慎审查义务，该发证行为认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。被告化州市政府依据上述事实作出化府行复决（2013）3号行政复议决定书，撤销化州市国土资源局核发的化更国用字130号建设用地批准书，认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，应当予以支持。原告庞亚统诉称，申请复议人庞永贵明显存在超过法定复议期限的情形，被告对其的复议申请仍立案受理，以及被告作出撤销具体行政行为的行政复议决定时，没有依法给予重作权，违反行政复议法的相关规定，应属程序违法。经审查，庞永贵虽是双江村的干部，其对原告申请221号之A1号地的发证行为是知情的，但原告的申请行为并不等同于国土部门作出的发证行为，况且原告对庞永贵获知化更国用字130号建设用地批准书内容的具体时间，无法举证证明，故原告诉称庞永贵的复议申请已超过法定期限没有事实依据。至于被告作出撤销具体行政行为不给重作权的问题。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为……”该法律虽然规定了行政复议机关在行政复议程序时撤销具体行政行为的，可以责令被申请人重新作出具体行政行为，但该规定用的是“可以”，而在立法上“可以”的规定，一般是指“可以为或可以不为”，是为还是不为，由行为主体本身的主观意愿所决定，属行政机关的自由裁量权。故被告根据本案的实际情况作出撤销具体行政行为的行政复议决定时，没有责令化州市国土资源局重作，并不违反上述法律的规定。原告诉称被告作出撤销具体行政行为的行政复议决定不给重作权属程序违法，没有法律依据。
综上所述，被告所作的化府行复决（2013）3号行政复议决定，认定事实清楚，证据确凿充分，且程序合法，应予支持；原告请求撤销被告所作的行政复议决定，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（二）项的规定，判决：驳回原告庞亚统的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告庞亚统负担。
上诉人庞亚统不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人的住宅用地与原审第三人庞永贵的住宅用地之间相隔有几户人家，两家的住宅用地并不相邻，且上诉人住宅用地的四至与庞永贵的住宅用地也不存在界至争议，故化州市国土局向上诉人颁发涉案《建设用地批准书》的行为并不侵犯庞永贵的合法权益，与庞永贵也无法律上的利害关系，原审判决驳回上诉人的诉讼请求有失公正。二、庞永贵是村干部，上诉人申请办理涉案土地权属登记是经其亲手办理的，其应自2008年就已知涉案《建设用地批准书》的具体内容，但庞永贵自2013年4月8日才对该发证行为申请行政复议，显然已超过六十日的法定期限。三、涉案申请书上的“72.76”的数字是由村干部涂改为“88.76”，并经村干部审核批准后再上报国土部门批准发证，该申请书作为发证依据一直被留存在国土部门的档案资料里，上诉人根本无法接触。况且被上诉人也无确凿证据证明涂改申请书中的数字是上诉人所为，故原审法院判决未查清该事实就判决驳回上诉人诉讼请求，属于认定事实不清。四、被上诉人作出撤销涉案《建设用地批准书》时，应当责令化州市国土局在一定时期内重新作出具体行政行为，但被上诉人没有给行政机关重作权，显然违法。为此，请求二审法院依法撤销原审判决和本案被诉复议决定，并依法改判。
被上诉人化州市政府答辩称：上诉人上诉理由根本不成立，请二审法院依法驳回其上诉。
原审第三人庞永贵未提交书面答辩意见。
原审第三人化州国土局答辩称：本案审理是对行政复议决定的合法性进行司法审查，而不是对答辩人的发证行为进行审查，故不应将答辩人列为本案第三人参加诉讼。
经审查，本院对原审判决经审理查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”化州市国土局颁发涉案《建设用地批准书》给上诉人庞亚统，批准上诉人使用189平方米建设用地。上诉人与原审第三人庞永贵的建设用地虽相隔了几户人家，但上诉人多登记的土地面积可能影响原审第三人庞永贵的用地面积，因此，原审第三人庞永贵与化州市国土局颁发涉案《建设用地批准书》有法律上的利害关系，其因不服该发证行为而申请行政复议符合法律规定。上诉人认为庞永贵与该发证行为无法律上利害关系的理由缺乏依据，本院不予采纳。庞永贵作为双江村的干部，虽然知道上诉人申请涉案《建设用地批准书》，但知道上诉人的申请行为并不等同于知道国土部门作出涉案《建设用地批准书》的具体内容，原审第三人庞永贵认为其于2013年3月才知道化州市国土局颁发涉案《建设用地批准书》给上诉人，其于同年4月向被上诉人申请行政复议，未超过法定六十日的复议期限。上诉人上诉主张庞永贵的复议申请超期限的理由，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。
《土地登记办法》第九条规定：“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；……”上诉人庞亚统原在双江村221号之A1号已享有100平方米的住宅用地，之后其在该地块旁又向双江村购买了72.76平方米的土地，并入221号之A1号地块的范围内，致使该块用的面积增至172.76平方米，该事实有双江村出具给庞亚统的购地收据及双江村村干部庞启汉、冼春明、庞因生等人的证词予以证实，可予以确认。化州市国土局为庞亚统颁发位于221号之A1号地189平方米的化更国用字130号《建设用地批准书》，其中多出的16.24平方米土地，庞亚统未能提供合法权属来源证明。本案化州市国土局的发证行为依据的土地权属来源证明，主要是庞亚统向化州市国土局申请办理涉案《建设用地批准书》的《申请书》，而该申请书中记载的88.76平方米中的“88”有明显的涂改痕迹，化州市国土局对此未尽审慎审查义务。化州市国土局据此向庞亚统核发用地面积为189平方米的《建设用地批准书》，属于认定事实不清，证据不足。化州市政府作出撤销该发证行为的复议决定并无不妥，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院依法予以维持。上诉人上诉主张原审判决驳回上诉人的诉讼请求不合法的理由不能成立，本院不予支持。由于化州市国土局是应庞亚统申请而核发涉案《建设用地批准书》，庞亚统有涉案172.76平方米土地的权属来源证明，因此，化州市政府行政复议决定在撤销涉案《建设用地批准书》时，虽然未一并责令化州市国土局重新作出具体行政行为，但化州市国土局依法仍有义务重新审核相关申请材料，作出相应的具体行政行为。上诉人可向化州市国土局反映解决重新发证问题。
综上所述，原审判决正确，依法应予以维持；上诉人上诉请求改判的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人庞亚统负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林俊盛
审 判 员 杨雪清
代理审判员 方丽达
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 张晓文