广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇四法民一初字第734号
原告四会市嘉顺纺织染整有限公司，住所地：广东省肇庆市四会市东城街道新江五马岗，组织机构代码：79933975-X。
法定代表人赵喜坚。
委托代理人贝志江，广东志江律师事务所律师。
委托代理人陈清华，该公司员工。
被告杨旭东，男，汉族，1972年12月2日出生，住四川省武胜县，。
委托代理人陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
委托代理人范丹霞，广东端庆律师事务所实习律师。
上列原告诉被告劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告的委托代理人贝志江、陈清华，被告杨旭东及其委托代理人陈运鸿、范丹霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告四会市嘉顺纺织染整有限公司（以下简称嘉顺公司）诉称:一、原告经工会同意，根据旷工三天当自动离职处理的规定，以通知的形式解除与被告的劳动关系符合相关法律规定。2010年12月30日被告入职原告处担任保安一职。入职时，被告签领并认真阅读了原告的《员工手册》，承诺定当遵守，如有违反，愿意接受原告的处理。《员工手册》中员工工作时间和休假制度第四条规定：“旷工：未经批准不上班者当旷工，旷工一天记小过一次处理，旷工三天当自动离职处理。”2015年3月29日，被告利用当班之便，在未报请当班领班的情况下，私自脱岗并调动成品仓叉车到厂外作业一个多小时。事后，私自收受事主100元好处费。对于被告的违规行为，原告于2015年4月8日发出通知，作出如下处理：1、取消被告当月200元的表现奖，所收受的100元交回财务处理；2、鉴于被告的行为已严重损害了保安队形象，违反了保安员的职业操守，不适合继续在保安队工作，从2015年4月9日起调到质检部打包组工作。但截至2015年4月12日止，被告一直未到质检部报到上班。2015年4月12日，原告在经工会同意的基础上，发出通知，根据上述《员工手册》的规定，按被告自行离职处理，解除与被告的劳动关系。以上事实有被告亲笔签名的员工入职登记卡、回执凭条，员工手册，通告，梁某、杨某、胡某、雷某、黄某等人的证人证言等证据予以证实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。综上，被告在上班期间私自脱岗并调动原告的叉车谋取私利的行为是一种严重侵犯原告财产权益的违法行为。经原告处理后，被告自2015年4月9日起拒不上班（已超三天）又严重违反了原告《员工手册》的相关规定。被告的上述违法违规行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度”及第三款“严重失职，营私舞弊”的规定。原告经工会同意，按被告自行离职处理，解除与被告的劳动关系符合相关法律规定。二、四劳人仲案字[2015]59号仲裁裁决书裁定原告应支付被告经济补偿金22614.3元、加班费42765.3元、高温津贴750元及年休假工资8798.3元均无事实和法律依据。原告与被告解除劳动关系符合相关法律规定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应支付经济补偿金的规定，原告无需向被告支付经济补偿金。原告每月均已按相关规定足额支付了被告加班费，无需再向其重复支付加班费。原告提供的被告工作期间的排班表、考勤表及工资表足以证实该事实。为了营造良好的工作环境，提高员工的工作积极性，2010年，原告在厂区大量配备空调。被告的工作场所也同样安装有空调。自每年6月份始，每逢室温超过30℃时，均开启空调，空调启动后一般室温保持在30℃以下。该事实有现场照片予以证实。故原告无需向被告支付高温津贴。在仲裁阶段，被告并未提供相应的证据证实其未享受过带薪年休假，依法应承担举证不能的后果。事实上是每年春节等传统节日期间，原告都放有近一个月的带薪假期，当然轮到被告值班的情况除外（值班期间严格按国家法律规定支付工资，被告提供的工资条也证实了该事实）。退一步说，假设被告未享受过带薪年休假，四劳人仲案字[2015]59号仲裁裁决书裁定原告应支付被告带薪年休假工资8798.3元也无事实及法律依据。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。被告仲裁阶段诉请的两年的带薪年休假工资只能按一年计算，其余部分过了仲裁时效，依法不应予以保护，且被告未休带薪年休假期间的基本工资已领取，只能按200%计算。而被告2015年3月份的正常工作工资为1027元、2月份的为770元、1月份的为1027元，2014年12月份的正常工作工资为1130元、11月份为1027元、10月份为1104元、9月份为1079元、8月份为976元、7月份为591元、6月份为950元、5月份为1053元、4月份为1104元，上述12个月的平均工资为986.5元。综上，假设原告应支付被告带薪年休假工资也只应支付907.1元{986.5元÷21.75元×10天×（300%-100%）}。
原告提交证据：1、营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明书，证明原告主体适格。2、员工入职登记卡、回执凭条、员工登记表、身份证、劳动合同，证明被告于2010年12月30日入职原告处任保安一职，入职时签领、阅读了《员工手册》，签订有书面劳动合同。3、员工手册，证明原告的《员工手册》员工工作时间和休假制度第四点规定，旷工三天当自动离职处理的事实。4、保安门卫室现场照片，证明被告工作场所安装有空调，开启后室温低于30℃的事实。5、劳动合同、被告排班表、保安队考勤表、工资表、被告工资卡流水、四会市嘉顺纺织染整有限公司后勤部工资计发说明，证明原告每月均已按规定足额支付了被告加班费，被告标准工资为1130元/月及纠纷发生前12个月内被告实际领取的正常工作月的工资的事实。6、梁某、杨某、胡某、雷某、黄某等人的证人证言，通告、收入证明、原告转交工会文件，证明被告于2015年3月29日私自脱岗，调用成品仓叉车外出作业一个多小时，并私自收受事主100元好处费事实。经原告处理后，被告自2015年4月9日起拒不上班超3天的事实。原告根据《员工手册》对被告作自动离职处理经工会同意的事实。7、四劳人仲案字【2015】59号裁决书。证明四劳人仲案字【2015】59号仲裁裁决书裁定原告应支付被告经济补偿金22614.3元、加班费42765.3元、高温津贴750元及年休假工资8798.3元认定事实不清，适用法律错误。8、通告、照片、回复函。证明原告于2015年4月12日对杨旭东做自动离职处理。9、仲裁委送达回证。10、监控视频光盘，证明被告私自调动叉车外出作业的事实。
被告杨旭东答辩称：一、四会市劳动人事争议仲裁委员会裁定原告与被告的劳动合同关系自2015年4月27日解除，这是正确的。2015年4月8日，原告以被告违反劳动纪律为由对被告进行调动岗位，被告对其处罚有异议，在跟原告沟通无效的情况下，被告只好向四会市人力资源和社会保障局投诉处理。直至2015年4月15日前，被告仍然在保安室正常上班。原告从未贴出《公告》（内容：因被告违反劳动纪律，视为被告自动离职），更没有向被告送达已经遭到解雇的书面通知。被告在向劳动仲裁部门提出仲裁申请时，明确因原告没有为被告缴纳社保而解除劳动关系，因此，应当以申请仲裁时间认定为解除劳动关系的时间。二、原告安排被告每天工作12个小时，周六日、法定节假日没有安排休息，严重违反劳动法的相关规定，四会市劳动人事争议仲裁委员会裁定原告需依法向被告支付加班费42765.3元是正确的。三、被告在工作期间，从没有享受年假，因此根据《职工带薪年休假条例》的规定，四会市劳动人事争议仲裁委员会裁定原告需依法向被告支付年休假工资8798.30元是正确的。四、被告从事保安工作，长期在高温下工作，原告没有提供相关证据显示被告的工作环境的温度低于33摄氏度，应承担举证不能的不利后果，因此，四会市劳动人事争议仲裁委员会裁定原告需依法向被告支付高温补贴750元是正确的。五、原告没有依法为被告建立社会保险关系，没有缴纳社会保险，已经违反《社会保险法》的相关规定，根据《劳动合同法》的规定，被告有权解除劳动关系，并要求原告支付经济补偿金22614.3元。因此，四会市劳动人事争议仲裁委员会裁定原告需依法向被告支付经济补偿金22614.3元是正确的。六、四会市劳动人事争议仲裁委员会作出的四劳人仲案字（2015）59号《仲裁裁决书》认定的事实清楚，适用法律正确,应当得到法院的认可。被告服从该仲裁裁决书，不向法院起诉。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2002年9月15日粤高法发［2002］21号）第十七条“劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，不得直接驳回当事人的诉讼请求，应依据认定的案件事实重新作出处理。”的规定，请法院作出具有给付内容的判决，不能直接驳回原告的诉讼请求。另外，被告跟一个女同事一起上同一班，梁某接到公司股东黄某的电话，然后叫被告接电话，叫被告协调处理门口车辆停放的事情，调动其他人去开叉车去处理，但被告并不是私自调动，是受黄某授权调动的，货主给了被告100元买茶水喝，当时是值夜班，第二天上班时被告向保安队队长雷某汇报过此事，并把钱交给雷某，雷某说钱交迟了，属于贪污、受贿，双方对此事的定性有不同意见。在处理车辆停放的整个过程，被告一直在工作范围内，没有离开过岗位，不属于违反公司规定的行为。
被告提交证据：1、身份证（被告）、企业机读档案登记资料，证明原、被告的诉讼主体资格的事实。2、工作证、门禁卡，证明被告的工作岗位、职务、以及与原告存在劳动关系的事实。3、2014年8月-2015年2月的工资条和银行工资清单，证明被告每月工资收入的事实。4、通告，证明原告无故对被告作出取消200元表现奖，在未经申请人同意的情况下擅自对被告进行调整工作岗位的事实。5、答复函，证明被告曾向四会市人社局反映其与原告的劳动争议情况，四会市人社局要求被告依法申请仲裁的事实。
经审理查明：被告于2010年12月29日入职原告处工作，2010年12月30日正式上班，双方于2014年2月9日签订的劳动合同中约定：被告工作的岗位是保安，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天；被告正常工作时间工资为1130元/月；合同期内，原告应按国家、省和本地区的有关规定，依法为被告办理养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险的手续，按规定的缴费基数和缴费比例缴纳应由原告承担的社会保险费。任何一方变更本合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。原告实际上没有为被告参加社会保险和缴费。原、被告均确认被告最近一年的月平均工资为3189.4元。根据原告提供的考勤表显示被告在2014年4月至2015年3月的月平均上班天数为28天，被告对原告提供的上述考勤表记录的上班天数没有异议；被告对原告提供的工资表上的加班小时数不予以确认。为了证明被告杨旭东在上班时间擅自调动叉车外出作业并收受他人现金的事实，原告申请证人梁某、杨某、胡某、雷某、黄某出庭作证，上述证人已出庭作证。被告和证人梁某均称被告每天上班的时间为12小时。证人梁某、杨某、胡某、雷某均证实被告工作的地点有在室内也有在室外。被告提供的工资条（2014年8月至2015年2月）由上班天数、基本工资、补贴、奖金、补助等项目组成，该工资条显示原告除2014年8月支付了1300元加班费、2015年2月支付了春节加班费3343元、年初一至年初三的加班费836元外，其余月份没有显示支付了加班费。原告确认上述工资条是由原告发给被告的。原告提供了未经被告签收确认的2014年4月至2015年3月的工资表，该工资表由正常工作工资、加班费、工龄奖、住房补贴、话费补助等组成，该工资表显示原告2014年4月至2015年3月均有向被告发放加班费，被告对此不予确认。原告称被告在2015年3月29日利用当班之便，私自脱岗并调动成品仓叉车到厂外作业一个多小时，事后私自收受事主100元好处费。原告于2015年4月8日发出通知，对被告作出如下处理：……从2015年4月9日起调到质检部打包组工作，被告对该处罚有异议，至2015年4月12日一直未到质检部报到上班。2015年4月12日，原告发出通告称根据《员工手册》的规定，按被告自动离职处理。被告辩称原告未有向其送达书面的解雇通知。
原告于2015年4月27日提起仲裁申请，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字﹝2015﹞59号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人的劳动合同关系，自2015年4月27日起解除。二、被申请人应支付申请人加班费42765.3元、年休假工资8798.3元、高温津贴750元、解除劳动合同的经济补偿金22641.3元，四项合计74927.9元。自裁决书生效之日起十日内一次性付清。三、驳回申请人其他的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，遂诉至本院。
以上事实有经庭审质证的证据以及庭审笔录等证实。
本院认为：关于加班时长和加班费的问题。被告2014年4月至2015年3月的月平均上班天数为28天。原告与被告对工作日的加班时长未能达成一致意见，被告称其每天工作12小时，与原告提供的证人梁某（与被告同为原告的保安）的说法相吻合，本院予以采信。根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作40小时。”《中华人民共和国劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：(一)工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定：“月工作日：250天÷12月＝20.83天/月；日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。”被告月平均工作日为28天、每天工作12小时，已超出上述的法定标准，属于工作日延长工作时间和休息日安排加班的情况，原告应依法向被告支付加班工资。原告提供的未经被告签收的工资表显示原告2014年4月至2015年3月均有向被告发放加班费。而被告提供的工资条却显示原告除2014年8月支付了1300元加班费、2015年2月支付了春节加班费3343元、年初一至年初三的加班费836元外，其余月份没有显示支付了加班费。上述原、被告分别提供的工资表及工资条均为原告发出，但关于加班费部分的内容不相符。《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”第十七条“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。劳动者有权查询和核对本人工资清单。”第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。……”根据上述规定，因原告发给被告的工资条中未列明相应的加班费，与原告另行提供的工资表的内容不相符，在此情况下，原告未举证已支付加班费的，应视为未支付相应的加班费。故四会市劳动争议仲裁委员会裁决原告向被告支付近两年的加班费，合法合理，本院予以采纳，其中工作日延长工作时间加班工资：26184.8元（28天/月×4小时×1130元÷21.75天÷8小时×150%×24个月），休息日加班工资：14141.8元［(28天/月-20.83天/月)×1130元÷27.5天×200%×24个月)］，两项合计40326.6元，扣除已支付的2014年8月加班费1300元、2015年2月春节加班费3343元，原告尚需向被告支付加班费35683.6元。关于解除劳动关系和补偿金问题。原、被告双方建立了劳动合同关系，双方的合法权益均应受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”原、被告在劳动合同中约定被告工作的岗位是保安，原告将被告调到质检部打包组工作，属于对劳动合同约定内容的变更，依法应就此岗位调动问题与被告协商一致后再行变更。在被告对上述调动提出异议，未有到质检部报到的情况下，原告以此为由按被告自动离职处理，解除与被告的劳动关系，于法不合，故对原告主张确认其与被告2015年4月12日解除劳动关系合法的诉讼请求，本院不予支持。被告于2015年4月27日向四会市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，以原告未为其参加社会保险等理由提出与原告解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故四会市劳动人事争议仲裁委员会裁定原告与被告的劳动合同关系自2015年4月27日起解除及原告向被告支付解除劳动合同的经济补偿金，于法有理，本院予以采纳。{3189.4元/月+［26184.8元（工作日延长工作时间加班工资）+14141.8元（工作日延长工作时间加班工资）］÷24个月}×4.5个月=21913.5元。
关于带薪年休假问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……”原告未能举证被告已休带薪年休假，应承担举证不能的责任。故四会市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告近两年未休带薪年休假的工资，于法有理，但被告未休带薪年休假期间的基本工资已经计付，故按200%计算，5865.6元（3189.4元÷21.75天×10天×200%×2年）。
关于高温补贴问题。参照我省《关于高温津贴发放的管理办法》第二条“本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织（以下称用人单位）在每年6月至10月期间安排劳动者工作有关高温津贴的发放，适用本办法。国家机关、事业单位、社会团体在每年6月至10月期间安排与之建立劳动关系的劳动者工作高温津贴的发放，参照本办法执行。”第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。”第十一条“……劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”根据被告及证人的陈述可知，被告的工作地点有时在室外，原告应向被告支付高温补贴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……。”故对被告超出仲裁申请时效部分主张的高温补贴不予支持，原告只需向被告支付2014年的高温补贴。又参照广东省人力资源和社会保障厅粤人社发（2012）118号文，原告2014年5月至10月的高温补贴为750元（150元/月×5个月）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条，《关于职工工作时间的规定》第三条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条、第二十条、第四十四条之规定，判决如下：
驳回原告四会市嘉顺纺织染整有限公司的诉讼请求；
原告四会市嘉顺纺织染整有限公司与被告杨旭东的劳动合同关系，自2015年4月27日起解除；
原告四会市嘉顺纺织染整有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告杨旭东支付加班费35683.6元、解除劳动合同的经济补偿金21913.5元、未休带薪年休假的工资5865.6元、高温补贴750元，合计64212.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 黄建强
审 判 员 夏睿娜
人民陪审员 赖 莹
二〇一五年十月八日
书 记 员 张可立