广东省清远市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤18行终79号
上诉人(原审原告)唐罗佐十斤，男，瑶族，1965年12月10日出生，住广东省连南瑶族自治县,
委托代理人唐桥妹，女，瑶族，1983年6月27日出生，住广东省连南瑶族自治县，系原告唐罗佐十斤的侄媳妇，
被上诉人(原审被告)连南瑶族自治县三排镇人民政府。住所地：广东省连南瑶族自治县三排镇山溪村。组织机构代码：00732766-3。
法定代表人房春红，镇长。
出庭负责人唐国辉，系该镇副镇长。
被上诉人(原审被告)连南瑶族自治县人民政府。住所地：广东省连南瑶族自治县府前路顺德广场。
法定代表人唐金文，县长。
委托代理人丘海添，连南瑶族自治县公职律师事务所律师。
上诉人唐罗佐十斤因与被上诉人连南瑶族自治县三排镇人民政府、被上诉人连南瑶族自治县人民政府不服强制拆除决定和行政复议决定行政纠纷—案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年3月15日，被上诉人连南瑶族自治县三排镇人民政府作出排字（2016）3号《拆除决定》，认为上诉人未经政府部门批准，擅自在连南××自治县三排镇××村的基本农田保护区内兴建一座面积约96㎡的房屋，将组织有关部门对该违法建筑进行强制拆除。同年3月18日，被上诉人连南瑶族自治县三排镇人民政府组织相关部门对上述建筑进行了强制拆除。上诉人不服被上诉人连南瑶族自治县三排镇政府的拆除行为，遂于同年5月6日向被上诉人连南瑶族自治县人民政府申请行政复议。同年6月25日，被上诉人连南瑶族自治县人民政府作出南府复决〔2016〕10号《复议决定》，维持了三排镇政府作出的上述《拆除决定》。上诉人仍不服，遂产生本案的诉讼。
原审法院经审理查明：原告唐罗佐十斤未经规划许可在连南××自治县三排镇××村的基本农田保护区水田上建房，被告三排镇政府发现后，多次劝告原告停止建房行为，并分别于2014年11月18日、2015年11月20日向其发出《连南县三排镇人民政府违法用地停工通知书》，责令其停止施工。
2016年3月15日，被告三排镇政府作出排字（2016）3号《拆除决定》，认为原告“未经政府部门批准，擅自在三排镇油岭村的基本农田保护区内兴建一座面积约96㎡的房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》相关规定”，将组织有关部门对上述违法建筑进行强制拆除。同年3月18日，被告三排镇政府组织相关部门对上述建筑进行了强制拆除。原告不服被告三排镇政府的拆除行为，遂于同年5月6日向被告连南县政府申请行政复议。同年6月25日，被告连南县政府作出南府复决〔2016〕10号《复议决定》，维持了被告三排镇政府作出的上述《拆除决定》。原告仍不服，遂向本院提起本案行政诉讼，请求撤销被告三排镇政府作出的《拆除决定》、连南县政府作出的《复议决定》，并要求被告三排镇政府赔偿建房的材料费、人工费共139480元。
另查明，被告三排镇政府在实施强制拆除房屋时，已将房屋内的财物搬出来交给了原告。
原审法院认为：本案系不服行政机关强制拆除行政决定及行政赔偿纠纷。根据原告的起诉、被告的答辩、各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、被告三排镇政府作出的《拆除决定》及以此为基础实施的强制拆除行为是否合法；二、被告连南县政府作出的《复议决定》程序是否合法；三、被告三排镇政府应否承担行政赔偿责任。
争议焦点一：关于被告三排镇政府作出的《拆除决定》及以此为基础实施的强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《基本农田保护条例》第十五条“基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征用土地的，必须经国务院批准。”第十七条第一款“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。”的规定，原告没有履行相关规划许可及报建手续便擅自在基本农田保护区的水田上建房的行为显属违法，被告三排镇政府有权责令其停止建设、限期改正及实施强制拆除。但被告三排镇政府实施的强制拆除行为应当符合法律的有关规定，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期……”第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本院认为，《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑物等设施强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，被告三排镇政府在作出《拆除决定》前，没有告知原告享有陈述权和申辩权；其次，被告三排镇政府在作出《拆除决定》后，原告没有履行拆除义务，被告三排镇政府没有作出相应的强制执行决定；再次，被告三排镇政府没有履行催告当事人限期拆除的义务，并充分听取当事人的意见；最后，被告三排镇政府没有进行公告限期当事人自行拆除并经法定期限届满，仅在作出《拆除决定》后第三日便组织工作人员对涉案房屋进行强制拆除，显然不当，属程序违法。综上，被告三排镇政府作出的《拆除决定》及基于该决定而实施的强制拆除行为均属违法。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的……”的规定，被告三排镇政府作出的《拆除决定》违反法定程序，应当予以撤销。但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”的规定，被告三排镇政府基于违反法定程序作出的《拆除决定》而对原告房屋实施强制拆除的行为已不具有可撤销的内容，故本院确认被告三排镇政府实施的强拆行为违法。
争议焦点二：关于被告连南县政府作出的《复议决定》程序是否合法的问题。复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的……”本案中，被告三排镇政府作出的《拆除决定》违反法定程序，依法应予以撤销，但被告连南县政府作出了维持原行政行为的《复议决定》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”的规定，被告连南县政府作出的《复议决定》程序违法，应当予以撤销。
争议焦点三：关于被告三排镇政府应否承担行政赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，因原告没有履行相关规划许可及报建手续便擅自在基本农田保护区的水田上建房，被告三排镇政府认为其属于违法建筑并无不当，被告三排镇政府实施的强拆房屋的行为并不属于上述国家赔偿的范围，且其在实施强拆前已将房屋内财物搬出来并交还给了原告，故对于原告主张的房屋材料费、人工费共139480元，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：一、撤销被告连南瑶族自治县三排镇人民政府于2016年3月15日作出的排字（2016）3号《关于强制拆除违法建筑的决定书》及被告连南瑶族自治县人民政府于2016年6月25日作出的南府复决〔2016〕10号《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》；二、确认被告连南瑶族自治县三排镇人民政府于2016年3月18日对原告唐罗佐十斤所诉房屋实施的强制拆除行为违法；三、驳回原告唐罗佐十斤的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告连南瑶族自治县三排镇人民政府负担。此款原告唐罗佐十斤已预交，本院不作退回，由被告连南瑶族自治县三排镇人民政府在履行上述判决时迳付给原告唐罗佐十斤。
唐罗佐十斤不服上述一审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、请求法院撤销被上诉人《关于强制拆除违法建筑决定书》(排字［2016］3号)和连南复决［2016］10号《行政复议决定书》。2、判令被上诉人承担诉讼费用。支付被拆房子损失139480元及解决本人唐罗佐十斤的住房问题。3、不服(应为撤销)［2016]粤18**行初59号广东省清远市清新区人民法院行政判决书。
事实与理由：l、清新区人民法院判决三排镇政府一方是败诉方却没有按举证通知书第八条：你方提供的证人，鉴定人因出庭作证或者接受询问而支出的合理费用，由你方先行支付，由败诉一方当事人承担。法院只叫三排镇政府负担50元的受理费，却没有支付我(代理人)与我(代理人)丈夫出庭支出费用：共500元。
2、确认被上诉人连南瑶族自治县三排镇人民政府于2016年3月18日对上诉人唐罗佐十斤所拆房屋实施的强制拆除行为违法，却不作出处罚，凭什么政府工作人员知法犯法违法就不受到法律的制裁，而我们老百姓在无知的情况下，有样学样触犯了国法就得受到处罚，统一国法，治国先治党，治民先治官。
3、凭什么驳回上诉人唐罗佐十斤的其他诉讼请求：明明是镇政府不按国家政策办事，同一性质的违建房别人的不拆，凭什么就拆唐罗佐十斤的房，除非把水田性质上违建的房子通通拆除就叫公平，镇政府想拆哪家就拆哪家，所谓公平、公正何在？镇政府不去拆其他建在水田上的违建房，作为群众的我有权要求镇政府赔偿我房屋的材料人工费共139480元。
为此，特向清远市中级法院上诉，请依法公正判决，望支持上诉人诉讼请求。
被上诉人连南县三排镇人民政府二审答辩认为：答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，请二审人民法院予以维持一审判决，并依法驳回上诉人的诉讼请求。
一、关于上诉人所述要支付出庭费用的问题。答辩人认为一审判决已经明确，原本案受理费由答辩人给付上诉人，但是上诉人不愿意领取，并不是答辩人的过错；答辩人认为上诉人的代理人出庭费用应当由上诉人自行承担。
二、关于上诉人确认《关于强制拆除违法建筑的决定》违法，要求处理工作人员的问题。答辩人认为一审判决已明确，是在处理本案中存在程序上违法，实际上，并不是哪个工作人员的过错导致的，即使是哪个工作人员的过错导致的，也是另一个案例，并不是本次法院审理本案范围内。
三、关于上诉人确认唯独针对其违法违规用地建房拆除的事实不实。答辩人在2016年3月18日在南岗、连水、油岭等村进行了依法依规地对全镇9宗违法违规用地建房开展了拆除行动，其中南岗村1户，连水村l户、油岭村7户；答辩人根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《基本农田保护条例》等规定对上诉人等9户违法违规用地建房进行了拆除，并不是答辩人唯独针对上诉人的违法违规用地建房进行拆除。充分体现了答辩人依法依规、公平公正的执法行政行为；实质是上诉人恶意歪曲的事实，说法欺骗法庭，藐视法律的行为。
四、关于上诉人要求赔偿建设房屋材料人工费用共139480元的问题。答辩人认为其一是从上诉人挖房屋基础时，答辩人的镇政府干部巡查发现其的占用水田建房，劝告其不许在此水田建房，其却不听劝告继续建房，镇政府工作人员多次向其做思想工作，其不配合而且态度强硬，并当场撕毁了《违法违规用地拆除通知书》，镇政府也分别于2014年11月18日和2015年11月20日向其户发出了《连南县三排镇人民政府违法用地停工通知书》排停（2014)07号和排停（2015)05号；并告知其在收到本违法违规用地拆除通知书可在60天内向上一级人民政府申请行政复议，也可以在收到本违法违规用地拆除通知书之日起6个月内向人民法院提起行政诉讼。其多次拒绝在通知书上签名，依然坚持违法违规建房，答辩人才在2016年3月18日对南岗、连水、油岭村进行了依法依规对全镇9宗违法违规用地建房开展拆除行动；充分体现了答辩人依法依规、公平公正的执法行政行为。答辩人认为其二是一审判决已明确，因上诉人没有履行相关报建等手续便擅自在基本农田保护区水田上建设房屋，答辩人认为其属于违法建筑并无不当，答辩人实施的强拆房屋的行为并不属于国家赔偿的范围，故对于上诉人主张的房屋材料费、人工费共139480元，缺乏事实和法律依据，理由不充分，应不予支持。
五、对于上诉人要求解决住宿问题，已作了明确说明答复。答辩人在2016年4月7日已做出了对上诉人的住宿安排。经查实，上诉人在油岭老排尚有一住宅，并不属于无宅基地住房的村民，按照“一户一宅基地”政策规定，农村村民建房的，要在符合土地利用总规划和村庄规划的前提下，进行新宅选址，不得占用基本农田建房。对于上诉人属于单身的村民，政府可安排入住到镇政府的敬老院，但因上诉人未满60周岁，不属于民政部门赡养对象，若愿意入住敬老院，需要交纳每日伙食费；待上诉人年满60周岁时属于赡养对象后才可享受相关政策。此举足于充分体现了答辩人以人为本、依法依规、公平公正的执法行政行为（可见证据6）
综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，恳清二审人民法院予以维持一审判决，并依法予以驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人连南瑶族自治县人民政府二审答辩认为：答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，无违反法定程序，请二审人民法院依法维持一审判决，并依法驳回上诉人的上诉请求。
一、关于上诉人的代理人出庭支出费用由谁承担问题。答辩人认为上诉人的代理人出庭费用依法由上诉人承担。
二、关于确认《拆除决定》违法，是否对工作人员作出处理问题。答辩人认为确认《拆除决定》违法，是在处理该案纠纷时存在程序上违法，并不是某个工作人员重大过错造成，即使是某个工作人员对本案处理存在重大过错的，也是另一个法律关系，不是法院审理本案范围。
三、关于上诉人要求赔偿房屋材料人工费共139480元的问题。依据《国家赔偿法》第四条，行政机关及其工作人员在使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有最得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。答辩人认为上诉人要求赔偿房屋材料人工费139480元不属于国家赔偿范围。
综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，无违反法定程序，请二审人民法院依法维持一审判决，并依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是要求确认行政行为违法及行政赔偿之诉，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”的规定，本院应按上述规定对本案进行审查。
关于被上诉人连南瑶族自治县三排镇人民政府于2016年3月15日作出的排字（2016）3号《关于强制拆除违法建筑的决定书》及被上诉人连南瑶族自治县人民政府于2016年6月25日作出的南府复决〔2016〕10号《连南瑶族自治县人民政府行政复议决定书》是否应予撤销以及被上诉人连南瑶族自治县三排镇人民政府于2016年3月18日对上诉人唐罗佐十斤的房屋实施的强制拆除行为是否违法的问题，原审法院经审理后认为被上诉人连南瑶族自治县三排镇人民政府违反了《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行的程序性规定，确认其行政行为程序违法并撤销了被诉的《拆除决定》和《行政复议决定》，对此两被上诉人并没有异议，本院对此应予维持。上诉人对该项诉讼请求的诉讼目的在一审已经实现，现上诉人又针对此提出上诉显属无理，具体理由本院不再重述。
关于上诉人的房屋被拆除后被上诉人连南瑶族自治县三排镇人民政府是否应当赔偿上诉人房屋材料损失及诉讼费用损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”上诉人违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，没有履行相关规划许可及报建手续便擅自在基本农田保护区的水田上实施建房，被上诉人三排镇政府认定该房屋属于违法建筑并无不当，被上诉人三排镇政府实施的强拆房屋的行为是属于履行法定职责的正当行为，不存在损害上诉人合法财产的行为，并不属于上述国家赔偿的范围。而且，从上诉人挖房屋基础时，被上诉人三排镇政府干部巡查时发现上诉人有占用水田建房的违法行为，已经劝告并分别于2014年11月18日和2015年11月20日向上诉人两次发出了《连南县三排镇人民政府违法用地停工通知书》，要求上诉人停止违法建房行为，但上诉人不听劝阻并强行施工，故上诉人被制止后投入的资金和材料等是属于上诉人擅自扩大的损失，后果理应由上诉人自负。故上诉人要求被上诉人赔偿违建房屋的材料费、人工费共139480元，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予支持。至于上诉人要求被上诉人支付其代理人参加诉讼的费用500元的问题，该费用不属于证人和鉴定人出庭的费用，上诉人该项诉请没有法律依据，本院亦不予支持。
上诉人要求被上诉人解决其住房的问题不属本院审查的范围，在本案中不作审查。至于上诉人认为被上诉人三排镇政府存在选择性执法的问题，根据被上诉人三排镇政府提供的证据显示，同时受到行政处理和拆除的违法建筑，除了上诉人的违法建筑外，还有该镇辖区内其他人员的违法建筑。因此，上诉人以此为由要求确认被上诉人三排镇政府的行政行为违法，理据不充分，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人未依法取得乡村建设规划许可证并占用基业农田进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《基本农田保护条例》的相关规定，被上诉人三排镇政府认定其为违法建筑并依法进行行政处罚并无不当，但被上诉人三排镇政府未履行法律规定的正当程序，亦属程序违法。被上诉人连南瑶族自治县人民政府在复议程序中未能纠正下级人民政府的错误行政行为亦有不当，其作出的《行政复议决定》亦应予以撤销。被上诉人三排镇政府虽有违法行为，但并未导致上诉人合法财产的损失，上诉人要求被上诉人给予赔偿的理由没有事实依据和法律依据，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人的上诉理由不充分，本院应予驳回。两被上诉人的二审答辩意见理据充分，本院应予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人唐罗佐十斤负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘志英
审判员 黄方然
审判员 赖广鑫
二〇一七年十月十九日
书记员 毛毓敏