广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8281号
上诉人（原审被告）：胡海燕，住广州市天河区。
委托代理人：蔡方华，广东纵横天正律师事务所律师。
委托代理人：朱政宇，广东纵横天正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东省农垦集团进出口有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：杨敏，职务：董事长。
委托代理人：方少翔，广东法则明律师事务所律师。
上诉人胡海燕因与被上诉人广东省农垦集团进出口有限公司（以下简称农垦公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月8日，胡海燕入职农垦公司处，任职财务部经理助理，2013年3月21日调整为财务部副经理（最后一份劳动合同上约定工作岗位为财务部副经理），2015年1月8日调整为办公室副主任。农垦公司、胡海燕双方共签订3份劳动合同，最后一份劳动合同是2014年1月1日签订的无固定期限劳动合同。劳动合同约定月工资标准为3850元，实际履行中月工资标准为基本工资4000元+通讯费300元+交通费200元+伙食补贴500元＝5000元；每月5日以银行转帐形式支付上个月工资；发放工资没有工资单，不需要签收；财务部出纳、会计有工资清单。考勤方式为指纹打卡考勤。
2015年12月28日，农垦公司发出《关于胡海燕等同志工作岗位调整的通知》，对胡海燕进行调岗，工作岗位从2016年1月1日调整为三部副经理，胡海燕于2016年1月5日发出《不同意违法调岗的知会函》。因胡海燕未到岗，农垦公司于2016年1月18日发出《胡海燕同志工作岗位调整和降职降薪的通知》载明：自2016年1月16日起，胡海燕同志工作岗位调整为三部业务员，工资标准按三部业务员现有的最高水平每月3000元（其中基本工资2000元，其他补贴1000元）发放。2016年2月17日，农垦公司发出《关于胡海燕同志调整工作岗位的最后告知书》，要求胡海燕于2016年2月29日前报到。2016年3月1日作出《关于给予胡海燕同志调整工作岗位的最后告知书》，同一天向胡海燕《发出解除终止劳动合同通知书》，要求胡海燕2016年3月1日前到财务部、办公室办理终止劳动合同手续。胡海燕于2016年3月1日离职，工资支付至2016年2月29日，社保缴纳至2016年2月，胡海燕离职前十二个月的平均工资为5875元。
2016年3月11日，胡海燕向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、农垦公司补发2016年1月16日至2016年1月31日扣发的工资1000元和2016年2月1日至2016年2月29日扣发的工资2000元；2、农垦公司支付违法解除劳动合同赔偿金64625元；3、农垦公司支付2016年度未休年休假5天的工资2701.15元；4、农垦公司支付未补休的加班费1947.13元。2016年7月12日，该委作出穗劳人仲案［2016］1349号《仲裁裁决书》，裁决：1、农垦公司支付2016年1月16日至2016年1月31日扣发的工资1000元和2016年2月1日至2016年2月29日扣发的工资2000元；2、农垦公司支付违法解除劳动合同赔偿金64625元；3、农垦公司支付加班费1947.13元；4、驳回胡海燕的其他仲裁请求。农垦公司不服该裁决向原审法院提起诉讼。
农垦公司主张其司系依法调整胡海燕的工作岗位及劳动报酬，并合法解除与胡海燕的劳动合同，提供了《劳动合同》、《员工手册》、《员工承诺》、《保密协议》、《关于对胡海燕调岗意见的答复》、《对强行违法调岗问题的再次异议函》、《工会证明》、《广东省高级人民法院民事裁定书（2014）粤高法民申字第909号》、《关于胡海燕泄秘事件的说明》、《关于胡海燕工作情况的几点说明》及《关于胡海燕在上班时间上岗打游戏、炒股的证词》。胡海燕质证认为：对《劳动合同》真实性、合法性、关联性予确认。对《员工手册》、《员工承诺》真实性、合法性、关联性予确认，但农垦公司引用的条文则员工手册10页第12款并不是解除胡海燕劳动关系的合法依据，该条款（略）明显针对不履行工作岗位而且造成危害安全生产及严重后果行为，胡海燕没有不履行岗位，在双方函件来往中一直正常上班处理相关工作，没有拒绝履行岗位职责，也没有造成严重后果及直接经济损失。《保密协议》真实性、合法性、关联性予确认，但需要强调的是农垦公司2015年工作总结并没有标明属于机密文件，在划线部分保密范围主要针对财务数据报表、客户资料、会议决议，但工作报告并非重要决议或决定。《关于对胡海燕调岗意见的答复》真实性、关联性予确认，合法性不认可，答复再次强调农垦公司因工作需要调整胡海燕的工作岗位。《对强行违法调岗问题的再次异议函》真实性、合法性、关联性予确认，从证据来看胡海燕在接到岗位调整通知后积极与农垦公司协商。《工会证明》真实性、合法性、关联性不认可，这是事后的材料，且农垦公司无提供当时告知工会的函件，工会组织与农垦公司总经理是同一人，违背工会法的相关规定，行政负责人不能担任工会负责人的，胡海燕有证据证明工会负责人是就是农垦公司总经理胡某。《广东省高级人民法院民事裁定书（2014）粤高法民申字第909号》胡海燕没有在网上搜索，但从案例来看与本案明显存在不同。《关于胡海燕泄秘事件的说明》、《关于胡海燕工作情况的几点说明》及《关于胡海燕在上班时间上岗打游戏、炒股的证词》均是农垦公司在职员工，对真实性、合法性、关联性不认可，但胡海燕承认其在工作期间确实有将2015年工作总结误发至员工群，但三分钟删除，对此胡海燕有证人证言出具证明。胡海燕提供陈某乙、罗某出具情况说明，认为其误发时马上删除了文件，并没有造成任何影响，迫于公司的压力，陈某乙还是在上面签了名。
胡海燕主张农垦公司违法对其降职降薪，并违法解除与其的劳动合同，提交了《任职通知》、《劳动合同》、《银行流水》、《业务三部经营责任书》、《办公室岗位薪酬方案》、《工资清单》、《会议纪要》、《考勤记录》、《组织架构图》、罗某的工作鉴定及身份证复印件、《社保、住房公积金的明细》、《陈某乙的证人证言》及《罗某的工作鉴定》。农垦公司质证认为：对《任职通知》、《劳动合同》、《银行流水》真实性没有异议。对《业务三部经营责任书》、《办公室岗位薪酬方案》真实性、合法性、关联性不认可，这些文件与胡海燕无任何关系的，从字面来说主体是农垦公司和其它人的责任书。《工资清单》没有异议。《会议纪要》真实性无异议，但农垦公司认为并不能证明胡海燕的工作能力，恰恰证明公司对胡海燕的调岗首先按程序及法律进行，也无对胡海燕工作内容并实质性的变化，其中第59页倒数第二段（略），根据胡海燕的工作经历较适合该工作，与胡海燕原有办公室的工作都是管理岗位，也不存在业务指标或考核等。《考勤记录》真实性、合法性有异议，虽上面盖有农垦公司的印章，但是里面的考勤内容实际上由于胡海燕当时办公室副主任，其完全可以利用职权之便进行调整。而且即使其按时到岗，由于胡海燕工作岗位已调整在商部，其待在原办公室没有任何工作量及工作需要和工作内容，即无提供实际工作和劳务。对《组织架构图》不予确认。对证人证言不予确认。《社保、住房公积金的明细》合法性不予确认，农垦公司未在上述材料中盖章，不能证明胡海燕提供了劳务。
胡海燕主张在职期间有5.5天的加班，农垦公司未支付加班费，为此提交了《统计表》。农垦公司对《统计表》真实性无异议，但是认为不能构成胡海燕要求支付加班工资的依据。胡海燕的工资在劳动合同里的约定为3850元/月，实际上工资总额为5000元/月，在实际履行过程中双方约定了对于偶尔加班性的行为都是包括在加班范围，超出劳动合同约定工资以上的报酬的话，包括了加班应支付的工资。
农垦公司向原审法院提出诉讼请求：1、农垦公司无需支付胡海燕2016年1月16日至2016年1月31日工资1000元以及2016年2月1日至2016年2月29日工资2000元。2、农垦公司无需支付胡海燕违法解除劳动合同赔偿金64625元。3、农垦公司无需支付胡海燕加班费1947.15元。4、胡海燕承担本案诉讼费用。事实及理由：一、仲裁裁决认定农垦公司对胡海燕的调岗行为已超出用工自主权的范围没有法律依据。首先，虽然农垦公司、胡海燕双方在劳动合同上约定的岗位是财务经理助理，但之后经双方协商，已于2015年1月8日调整为办公室副主任，故其岗位不应以劳动合同约定为准。其次，由于胡海燕在办公室副主任的岗位经常违纪违规，如与同事、领导发生冲突、吵架，上班聊天炒股，甚至违反《保密协议》的约定，在未经公司审定的情况下，擅自将公司2015年总结稿在员工QQ群里披露，等等，公司领导及员工对其意见很大，显然，其在该岗位工作是不适格的，任其在该岗位工作，将严重影响公司形象和正常经营。但公司本着人文精神，发扬国企的风格，对于其上述行为没有直接进行处罚，而是考虑为其安排更合适的岗位，公司考虑到胡海燕有财务工作经验，又有办公室工作经验，就将其安排到新成立的业务三部担任副经理处理公司历史遗留问题的工作，该岗位并不从事业务的拓展工作，同样是办公室工作的范畴，故新的工作岗位并没有改变其工作性质和工作方式，裁决认定工作内容、工作方式均与调整岗位前不一样，纯属臆断。最后，农垦公司调整胡海燕工作岗位时，已经明确告知其工作报酬待遇均不变，没有减少其任何应得利益，但是被一直拒绝到新岗位就职，实际上已经构成旷工，在这种情况下，胡海燕才将其2015年2月的基本工资由4000元变为2000元，故其工资的降低并非直接因工作调整导致的薪酬变化，而是其拒绝工作，拒不上岗的结果，裁决认定“申请人2015年2月工资显示其基本工资2000元，应发工资3200，与2015年12月岗位变更前发生较大变化，同时申请人被调岗后的工作内容、工作方式均与调整岗位前不一样，被申请人的调岗行为已超出其用工自主权的范围”是完全错误的。二、裁决关于扣发工资的认定完全错误。首先，如前所述，农垦公司将胡海燕工作调整至业务三部副经理，工资待遇是不变的，没有任何下降，在胡海燕迟迟不到新岗位上岗的情况下，才于2016年1月16日起调整了其工资，实际上自2016年1月1日起，胡海燕既没有到新岗位就职，也没有提供任何工作，依法而论，胡海燕就是长期旷工，工作报酬是企业为劳动者提供的劳务支付的对价，而本案农垦公司长期没有到岗，没有提供任何劳务，还要农垦公司足额按照其原岗位给予报酬?这既不合情，也不合理，更不合法!其次，裁决称“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，双方签订的《劳动合同》约定的劳动报酬是月工资3850元，凭什么又要农垦公司按5000元月工资补发给胡海燕?所以，裁决关于扣发工资的认定是既不合法，又不合理，完全错误。三、裁决认定农垦公司应支付胡海燕违法解除劳动合同赔偿金完全错误。如前所述，裁决作出了农垦公司调整胡海燕的工作岗位是非法的错误认定，在该错误的认定的基础上，确认农垦公司解除劳动合同违法，由于裁决的前提就是错误的，所以裁决认定农垦公司应当支付非法解除劳动合同赔偿金也完全是错误的。四、裁决要求农垦公司支付胡海燕加班费1947.15元与事实相悖。即使胡海燕所主张的2015年加班时间成立，农垦公司也无须再向胡海燕支付加班费。首先，农垦公司、胡海燕劳动合同约定的工资报酬为每月3850元，而实际上，农垦公司每月差不多支付了5000元，故超过的金额完全涵盖了加班费。其次，胡海燕在2016年1月1日之后，根本就没有到岗上班，农垦公司仍向其支付了相应的工资，也远远超过了其所提出的加班费。所以，裁决不分析任何实际情况，裁定农垦公司应支付其加班费，是与事实不相符合。
胡海燕在原审答辩称：不同意农垦公司诉讼请求，同意仲裁裁决。一、关于农垦公司调整胡海燕岗位是否属于自主用工权范围，从农垦公司调整岗位的过程看不属于自主用工权，而是滥用自主用工权，农垦公司在2015年12月28日作出胡海燕调岗的通知，在此之前农垦公司与胡海燕没有任何的协商。二、农垦公司调整胡海燕岗位不是因为工作需要，农垦公司的会议纪要来看，农垦公司认为胡海燕可以胜任其资产处理历史问题，但该部门至今未成立，从胡海燕提交的证据4来看，调整胡海燕的工作岗位通知在签发文稿上有领导说到发通知成立清算组，发布通知时农垦公司调整胡海燕的工作岗位没有相应成立该工作岗位以及该工作部门，所以农垦公司调整胡海燕的工作岗位并非工作之需，只是借工作之需调整胡海燕岗位。三、农垦公司在诉状中强调胡海燕与领导发生争吵、存在炒股等行为胡海燕不认可，农垦公司也无提交相关证据予证明。四、农垦公司称违法保密协议胡海燕不认可，该事实胡海燕会提供相关证据，可以还原事实的经过，胡海燕确实有误发2015年工作总结到QQ群，但在三分钟后已删除，有相关证人证言可以证明。2015年工作总结不属于胡海燕保密范围，因为没有标明保密文件，农垦公司调岗发布明确指出因为工作需要，并无指出是否胜任工作岗位，胡海燕认为农垦公司只是在调整诉讼策略而已。五、农垦公司在发出调岗通知，一再降低胡海燕的薪酬，农垦公司属滥用自主用工权。关于扣发工资是否有理，农垦公司的调岗降职降薪没有依据，农垦公司调整工资报酬不合法、不合理。关于加班工资，农垦公司在诉状承认加班时间是存在的，是否有支付加班工资，应当农垦公司举证，农垦公司无举证支付相关加班工资的证据，应承担不利举证责任。综上，请法院驳回农垦公司全部诉讼请求。
原审法院认为：农垦公司、胡海燕当事人双方依法建立劳动关系并订立书面劳动合同，双方的合法权益均应受到法律保护。
关于调岗及解除劳动合同的问题。用人单位调整劳动者工作岗位，同是符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权：1、调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；2、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3、不具有侮辱性和惩罚性；4、无其他违反法律法规的情形。本案中，农垦公司调整胡海燕的工作岗位，根双方所提供的证据材料，农垦公司并未降低胡海燕的工资待遇，且也未有上述情形，故农垦公司调整胡海燕的工作岗位属于用人单位合法行驶用工自主权，胡海燕应当服从农垦公司的工作安排，胡海燕经农垦公司多次通知仍未到新岗位上班，农垦公司据此而解除与胡海燕的劳动合同并无不妥，农垦公司无需向胡海燕支付违法解除劳动合同的赔偿金64625元。
关于扣发工资的问题。胡海燕主张其一直在原岗位工作，胡海燕所举证的证人证言，因未申请证人出庭作证，原审法院对此不采纳。胡海燕举证的考勤记录仅能反映胡海燕已经打卡考勤，并不能证明其为农垦公司提供了劳动。而胡海燕提供的相关社保交纳情况，仅能证明2016年1月6日申报缴纳社保的工作，并不能证明其他时段的工作情况，且胡海燕作为办公室副主任，仅有申报缴纳社保的工作任务也明显不符合常理。综上，并无证据显示胡海燕已为农垦公司实际提供劳动，故农垦公司据此扣发胡海燕部分工资报酬合理，原审法院对此予以支持，农垦公司无须向胡海燕支付2016年1月16日至2016年1月31日扣发的工资1000元和2016年2月1日至2016年2月29日扣发的工资2000元。
关于加班费的问题。胡海燕主张其在职期间加班5.5天，《统计表》，农垦公司对《统计表》真实性无异议，原审法院对此予以确认。农垦公司主张胡海燕的工资在劳动合同里的约定为3850元/月，实际上工资总额为5000元/月，在实际履行过程中双方约定了对于偶尔加班性的行为都是包括在加班范围，超出劳动合同约定工资以上的报酬的话，包括了加班应支付的工资。虽双方合同约定的工资金额与实际金额不一致，然双方并未就加班费的计算达成新的协议，且胡海燕的工资构成中并未有加班费的款目，农垦公司主张所发放给胡海燕的工资中已包含加班费依据不足，原审法院对此不予采纳。现胡海燕要求农垦公司支付加班费1947.15元符合法律规定，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、农垦公司自判决发生法律效力之日起5日内，向胡海燕支付加班费1947.13元；二、农垦公司无须向胡海燕支付违法解除劳动合同的赔偿金64625元；三、农垦公司无须向胡海燕支付2016年1月16日至2016年1月31日扣发的工资1000元和2016年2月1日至2016年2月29日扣发的工资2000元；四、驳回农垦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由农垦公司负担。
判后，胡海燕不服原审判决，向本院提起上诉称：一、农垦公司调岗行为无论是否属于行使用工自主权都必须先履行协商程序。二、农垦公司没有证据证明调岗是基于生产经营所需，也没有证据证明胡海燕在调岗前后的工资待遇相当、调整后的工作岗位不具有惩罚性和侮辱性。三、农垦公司扣发胡海燕部分工资缺乏理据，应当补发。据此，胡海燕上诉请求：1、改判农垦公司须向胡海燕支付2016年1月16日至2016年1月31日扣发的工资1000元和2016年2月1日至2016年2月29日扣发的工资2000元；2、农垦公司须向胡海燕支付违法解除劳动合同的赔偿金64625元。
被上诉人农垦公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查，胡海燕一审时提交了本人2016年1、2月份的工资表作为证据，工资清单显示胡海燕2016年1月份应发工资3000元、补发（扣）工资1000元，2016年2月份应发工资3000元。农垦公司对该证据的真实性没有异议。
本院认为，关于调岗是否违法的问题。2016年1月16日，胡海燕被调岗为三部业务员，与2015年12月岗位变更前发生较大变化，其工资标准低于双方劳动合同约定的3850元/月，更低于劳动合同实际履行中5000元/月的薪酬标准，故本院认为农垦公司的调岗行为已超出其用工自主权的范围，不符合劳动合同法的相关规定，应属违法调岗行为。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题。农垦公司主张以胡海燕拒不到岗、严重违反规章制度为由解除劳动关系，如前所述，本院已认定农垦公司系违法调整胡海燕的工作岗位，故农垦公司以此解除与胡海燕的劳动关系，缺乏事实与法律依据。据此，胡海燕要求农垦公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，合法合理，本院予以支持。经核算，农垦公司应向胡海燕支付违法解除劳动合同赔偿金64625元（5875元/月×5.5个月×2倍=64625元）。
关于扣发工资问题。前文已依法认定农垦公司系违法单方变更胡海燕工作岗位，其依照变更后的工作岗位发放胡海燕工资，缺乏事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。据此，本院采信胡海燕主张，认定农垦公司需补发2016年1月16日至2016年1月31日扣发的工资1000元、2016年2月1日至2016年2月29日扣发的工资2000元。
关于加班费问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对加班费问题进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律有误，判决存在不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14191号民事判决第一、四项；
二、撤销广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14191号民事判决第二、三项；
三、广东省农垦集团进出口有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向胡海燕支付违法解除劳动合同的赔偿金64625元；
四、广东省农垦集团进出口有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向胡海燕支付2016年1月16日至2016年1月31日扣发的工资1000元和2016年2月1日至2016年2月29日扣发的工资2000元。
本案一、二审受理费各10元，均由被上诉人广东省农垦集团进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年六月十二日
书记员 陈嘉慧
邱秋梅