四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川20民终511号上诉人（原审原告）：徐远刚，男，1987年3月25日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。上诉人（原审原告）：刘桂兰，女，1963年3月13日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。二上诉人的委托诉讼代理人：王亚娜，四川舟达律师事务所律师。二上诉人的委托诉讼代理人：马长均，四川舟达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川天府银行股份有限公司成都郫县支行，住所地：四川省成都市郫县郫筒镇蜀信东路5号。负责人：张兵，职务：行长。委托诉讼代理人：喻开新，四川英济律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文娟，四川英济律师事务所律师。原审第三人：成都市印象御膳餐饮管理有限公司，住所地：成都市郫县团结镇学院路96号。法定代表人：严格。原审第三人：四川忠资融资担保有限公司，住所地成都市武侯区晋阳路9号。法定代表人：林竹英。原审第三人：彭勃，男，1955年11月4日出生，汉族，住资阳市雁江区。原审第三人：彭骥，男，1984年9月15日出生，汉族，住资阳市雁江区。原审第三人：徐火青，男，1963年9月10日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。原审第三人：严格，女，1968年11月19日出生，汉族，住资阳市雁江区。上诉人徐远刚、刘桂兰因与被上诉人四川天府银行股份有限公司成都郫县支行（以下简称天府银行）、原审第三人徐火青、成都市印象御膳餐饮管理有限公司（以下简称印象餐饮公司）、四川忠资融资担保有限公司（以下简称忠资担保公司）、彭勃、彭骥、严格案外人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐远刚、刘桂兰及其二人的委托诉讼代理人王亚娜、马长均，被上诉人天府银行的委托诉讼代理人喻开新、胡文娟，原审第三人徐火青到庭参加了诉讼，原审第三人印象餐饮公司、忠资担保公司、彭勃、彭骥、严格经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐远刚、刘桂兰上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定“二原告要求确认三处房产系二原告所有请求在（2015）雁江民初字第1604号民事判决书中已处理”是认定事实错误。根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条第二款规定，案外人同时提出确认其权利诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。上诉人在一审中提出了要求法院确认三处房产归二原告所有、由二原告对一审第三人徐火青按三分之一的份额进行诉讼的诉讼请求，该请求系共有物分割，而（2015）雁江民初字第1604号民事判决书只是确认了二上诉人与徐火青共同共有，并未对房产进行分割，因此一审未对上诉人要求分割的诉讼请求进行判决是错误的；二、一审法院认为二上诉人至今未取得三处房产的物权系适用法律错误。2007年8月26日，二上诉人与徐火青一家三口由徐火青为代表签订了拆迁协议，当时以户主为名上户，不能因此否认二上诉人的合法权利，讼争房屋在被徐火青抵押前就属于三人共有。被上诉人未审查拆迁安置合同，明确房屋的实际所有人，现徐火青未经房屋共有人同意，擅自将房屋进行抵押，抵押合同应当无效，被上诉人应自行承担后果；三、一审法院认定上诉人要求停止执行的主张不能成立的依据不足。二上诉人享有将讼争房产的所有权变更登记到其名下的请求权，该请求权早于抵押权，无法律规定被上诉人的请求权优于上诉人的请求权。若停止执行，上诉人愿意按比例将徐火青所有的份额支付给徐火青，也可将该补偿款作为执行款项保证执行，并不会对被执行人的债权实现造成不利影响，如果不停止执行，二上诉人的合法权益将受到分割并无法弥补。无论从成立时间、内容、后果等各方面来讲，二上诉人对讼争房产所享有的权利能够阻却对本案讼争房产的执行。天府银行辩称，一审正确，请维持原判，驳回上诉。徐火青辩称，同意上诉人的上诉理由和请求。原审第三人印象餐饮公司、忠资担保公司、彭勃、彭骥、严格未进行答辩。徐远刚、刘桂兰向一审法院起诉请求：一、确认位于资阳市雁江区娇子大道京龙领地坐标9号楼9（F）1-3（权证号：XXXXXXXXXXX**）、9号楼9（F）1-4（权证号：XXXXXXXXXXX**）的两套营业用房及资阳市雁江区娇子大道领地坐标3号楼3（Z）4-6-1的房屋系二原告所有，由二原告对第三人徐火青按三分一的份额进行补偿，并停止对（2015）雁江执字第479号执行案件的执行。二、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月13日，南充市商业银行股份有限公司成都郫县支行（以下简称南充银行）与印象餐饮公司签订了《公司客户额度授信合同》（南商银郫县额信字2012年第0005号），合同约定由原告南充银行向印象餐饮公司提供255万元的借款，并与忠资担保公司、严格、彭骥、彭勃对印象餐饮公司的借款提供保证担保，与自然人徐火青签订了编号为：南商银郫县信高抵字（2012）年第0021号《最高额抵押合同》，以徐火青单独所有的位于资阳市雁江区娇子大道京龙领地坐标9号楼9（F）1-3（权证号：XXXXXXXXXXX**）、9号楼9（F）1-4（权证号：XXXXXXXXXXX**）的房屋作为抵押，房产面积计为156.42平方米，并办理了抵押登记，登记号为：房他证资阳字第XXXXXXXXXXX**号。2013年3月18日，借款人印象餐饮公司与南充银行签订了《流动资金借款合同》（南商银郫县流借字（2013）年第（0021）号），约定南充银行借款人民币2550000元给印象餐饮公司，借款期限为6个月，从2013年3月18日起至2013年9月17日止，借款初始利率确定为年利率13%。双方并就逾期利息、违约责任及争议解决方式等进行了书面约定。并约定以合同编号为：南商银郫县信保字（2012）年第0015号《保证合同》、南商银郫县信高保字（2012）年第0027号《最高额保证合同》、提供连带责任的担保；以编号为：南商银郫县信高抵字（2012）年第0021号《最高额抵押合同》提供抵押担保。同日，南充银行按约向印象餐饮公司发放的借款，借款到期后，印象餐饮公司未归还该笔借款，南充银行于2014年2月28日诉至成都市郫县人民法院，请求判令：1、被告成都市印象御膳餐饮管理有限公司支付原告借款本金255万元，按合同约定支付利息及罚息至借款清偿之日止（共计欠付利息305088.44元）；2、被告四川忠资担保公司、严格、彭勃、彭骥、徐火青对上述债务承担连带清偿的担保责任；3、南商银郫县信高抵字（2012）年第0021号《最高额抵押合同》合法有效，原告享有抵押权，以抵押物折价或者拍卖变卖价款优先偿还上述债务；4、由上述被告承担本案全部诉讼费用。成都市郫县人民法院作出（2014）成郫民保字第76号保全裁定书，于2014年5月8日查封了第三人徐火青名下位于资阳市雁江区娇子大道领地坐标3号楼3（Z）4-6-1号住房、资阳市雁江区娇子大道京龙领地坐标9号楼9（F）1-4、9号楼9（F）1-3号的营业用房。郫县人民法院于2014年7月18日作出（2014）成郫民初字第731号民事判决：一、被告成都市印象御膳餐饮管理有限公司于本判决生效后二十日内偿还原告南充市商业银行股份有限公司成都郫县支行借款本金2550000元及利息、罚息（借款期间按合同约定利率计算利息；借款期满后至还清之日止按合同约定计算逾期利息）。二、被告四川忠资融资担保有限公司、彭勃、彭骥、徐火青、严格对上述款项承担连带清偿责任。三、原告南充市商业银行股份有限公司成都郫县支行在上述履行期限届满未受清偿时，对提供的贷款抵押物在经依法拍卖、变卖后享有优先受偿权。判决生效后，南充银行申请强制执行，成都郫县人民法院委托本案一审法院执行，在执行过程中，本案一审法院依法查封了第三人徐火青所有的前述三套房屋。原告徐远刚、刘桂兰于2016年9月23日提出书面异议，请求立即中止对（2015）雁江执字第479号执行案件的执行，并解除对于异议人的财产份额的查封。本案一审法院于2016年9月29日作出（2016）川2002执异30号《执行裁定书》“驳回了案外人徐远刚、刘桂兰的异议请求”。原告徐远刚、刘桂兰于2016年10月12日诉来法院，请求判决如前诉讼请求。另查明，原告徐远刚于2015年5月11月以徐火青、刘桂兰为被告向本案一审法院起诉，请求确认一套住房和二间营业房共有。本案一审法院于2015年6月18日作出（2015）雁江民初字第1604号民事判决书，判决“座落在资阳市雁江区娇子大道领地坐标3号楼3（Z）4-6-1号住房（建筑面积为105.13平方米）、9号楼9（F）1-3营业用房（权证号：XXXXXXXXXXX**）、9号楼9（F）1-4号的营业用房（权证号：XXXXXXXXXXX**）为原告徐远刚、被告徐火青、刘桂兰共同共有”。一审法院认为，本案所涉执行的位于资阳市雁江区娇子大道领地坐标3号楼3（Z）4-6-1号（产权证号2010-XXXXXX号），资阳市雁江区娇子大道京龙领地坐标9号楼9（F）1-4号（产权证号XXXXXXXXXXXXX号，已抵押登记），9号楼9（F）1-3号（产权证号XXXXXXXXXXXXX号，已抵押登记）的房产，资阳市房地产管理局均登记为第三人徐火青单独所有。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，……”。故第三人徐火青对该三处房产享有所有权、处分权等。二原告提供（2015）雁江民初字第1604号民事判决书，说明二原告持该判决书可以获得三处房产的部份物权，但未经房地产管理部门登记，至今未获得该三处房产的物权。二原告要求确认三处房屋系二原告所有之请求，一审法院（2015）雁江民初字第1604号民事判决书已处理。其要求停止执行的主张不能成立，其请求依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告徐远刚、刘桂兰的诉讼请求。二审各方当事人均未提交新证据。二审查明，2017年2月16日，中国银监会四川监管局以川银监复[2017]54号文件批复同意南充市商业银行股份有限公司成都郫县支行更名为四川天府银行股份有限公司成都郫都支行。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，执行异议之诉中，可以在判决中一并裁判案外人同时提出确认其权利的诉讼请求。二上诉人在本案中提出的要求确认案涉房屋系二上诉人所有并按三分之一的份额补偿给原审第三人徐火青的诉讼请求，系形成之诉，并不属于该条法律规定可在执行异议之诉中裁判的确认之诉，故一审对其该项诉讼请求未予处理是正确的。关于案涉执行的资阳市雁江区娇子大道京龙领地坐标9号楼9（F）1-4号（产权证号XXXXXXXXXXXXX号，已抵押登记）、9号楼9（F）1-3号（产权证号XXXXXXXXXXXXX号，已抵押登记）的房产是否应停止执行的问题。该两处房产资阳市房地产管理局均登记为第三人徐火青单独所有，依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力……”的规定，因物权登记具有公示公信效力，天府银行在办理抵押登记时已尽了审查义务。故二上诉人要求对该二处房产停止执行的主张不能成立，一审未予支持是正确的。关于案涉资阳市雁江区娇子大道领地坐标3号楼3（Z）4-6-1号（产权证号2010-XXXXXX号）的房产是否应停止执行的问题。对于该处房产，资阳市房地产管理局亦登记为第三人徐火青单独所有。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，本案中，二上诉人对执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止执行的诉讼请求不能得到支持。执行法院在对该房产进行拍卖时，应对徐火青所享有财产份额进行处分，不得损害其它财产共有人的财产份额。综上所述，徐远刚、刘桂兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人徐远刚、刘桂兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗文利审 判 员 周 群审 判 员 王 力二〇一七年十一月二十日法官助理 孙祖亮书 记 员 龙 艳