上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）奉民三（民）初字第2413号
原告中国三安建设有限公司山东分公司。
负责人王腾，经理。
委托代理人杨建生，陕西恒达律师事务所律师。
被告上海砥柱汽车零部件有限公司。
法定代表人张仁福，董事长。
委托代理人赵忠敏、顾帅，上海市昆仑律师事务所律师。
原告中国三安建设有限公司山东分公司诉被告被告上海砥柱汽车零部件有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月28日受理后，先适用简易程序，由审判员倪黎明独任审判，于2012年11月1日公开开庭进行了审理。审理中，本院依照原告申请，经上海市高级人民法院指定，委托万隆建设工程咨询集团有限公司（以下简称万隆公司）对系争工程合同范围之外的工程增量进行司法造价鉴定。随后本案转为普通程序审理。2013年7月，万隆公司作出司法鉴定意见书。2013年7月29日、10月30日，本院依法组成合议庭，对本案再次进行了开庭审理。原告委托代理人杨建生、被告委托代理人赵忠敏、顾帅到庭参加了诉讼，万隆公司鉴定人员李朝晖、陆俊亦参加了2013年7月29日的开庭审理。本案现已审理终结。
原告中国三安建设有限公司山东分公司诉称，2011年7月5日，原、被告签订《上海砥柱汽车零部件有限公司南段、二机床13台压力机基础制作合同书》并附《13台压力机基础制作工程报价明细》、《钢筋结算书》、《混凝土计算书》。合同约定：（1）本项目名称为13台压力机基础制作（土建项目），项目地点位于上海市浦东新区福源立德冲压车间内；（2）工作内容为13台压力机基础设计、基础制作；（3）工期为75天，2011年7月5日至2011年9月5日；（4）合同造价为2，461，000元人民币；（5）本合同还对工程款的支付、工程质量与验收等事项进行了约定；（6）此外，在本合同的附件中，原告按照本合同中约定的工程项目及工程量向被告报送工程所需混凝土的用量为1542.5立方米，价格合计为519，730元，同时双方还确认本工程按照合同约定的工程项目及工程量所需的钢筋、钢板的用量及价格，其中钢筋用量为99666KG，总价合计518，263元，工程所需钢板的价格共计86，750元。
2011年11月8日，原、被告双方就本工程签订《补充协议1》，约定：原告应在2011年12月10日这个时间节点完成“坐地坪面”之前的工程量，如无其他原因不能在此之前完成以上工程量，被告有权聘请第三方施工队伍进场施工，其工程款由被告从原告工程款中予以扣除，并对原告进行相应罚款，以补偿被告因耽误完工所造成的经济损失。
2011年7月15日，经原、被告双方签字确认同意，原告开始按照合同约定组织施工建设，2011年12月10日本工程在合同及补充协议约定的时间内竣工。
在原告施工过程中，原告依据施工图纸实际完成的工程量远远超过合同内的工程量，其中：（1）在本工程的实际施工中，本工程实际的钢筋用量为161.45T，远远超过合同中双方确认的钢筋用量99，666KG；（2）、本工程所需混凝土实际用量为2049立方米，远远超过原告依据合同内所列明的工程项目及工程量所计算出来的本工程混凝土的用量1542.5立方米；（3）、由于在施工开挖过程中，适逢雨季地下水明显上升，车间室外排水设施没有发挥作用，导致400T基础坑开挖时发生基础坑坍塌，为了确保工程质量，原告经与被告协商，一致同意对400T、800T、630T基础坑外增补打桩三层（拉森桩）。为此，原告增补打桩所产生的工程造价为585，595元。此外，在本工程的实际施工中，根据施工图纸的要求，本工程多次发生设计并更造成工程量及工程造价的大幅增加。基于上述原因，经原告对本竣工工程的工程造价进行决算，本工程的实际造价为3，967，713.37元，远远超过合同约定的工程造价2，641，000元。截止目前，被告仅向原告支付工程款1，117，000元，根据合同中“上海砥柱如提供基础捆扎钢筋等钢材时，双方按照签字确认的数量及价款，视同上海砥柱支付相应工程款”的约定，被告代付钢筋款657，574.79元。因此，被告实际向原告支付工程款1，774，574.79元，尚欠原告2，193，138.58元工程款未予支付。
综上所述，鉴于本工程现已竣工，且在施工中依据施工图纸本工程多次发生设计变更，且涉及完成的工程量已远远超过工程造价，因此被告应在实际完成工程量的基础上据实结算向原告支付工程款。但是，被告现仅支付工程款1，774，574.79元，尚欠原告工程款2，193，138.58元工程款未予支付，其行为已经构成违约。因此，原告特提起诉讼，要求判令被告向原告支付工程款2，193，138.58元并承担本案诉讼费。
原告对其诉称的事实向本院提供了如下证据材料：
第一组证据：1、《合同书》、《13台压力机基础制作工程报价明细》、《钢筋结算书》、《混凝土计算书》各一份，证明双方存在工程建设施工的合同关系，合同对双方的权利义务作出了约定，工程造价为2，461，000元，其中混凝土用量为1542.5立方米，钢筋用量为99666KG；
2、《补充协议》一份，证明双方约定将本工程工期顺延至2011年12月10日前完成“坐地坪面”之前的工程量；
第二组证据：3、开工报告一份，证明双方确认于2011年7月15日开始本工程的施工建设；
4、竣工报告、单位工程质量竣工验收记录一份，证明原告已经按照约定完成了施工建设，工程经竣工验收合格；
第三组证据：5、施工图纸及竣工图纸各一份，证明依据本工程施工图纸及竣工图纸的要求，本工程实际完成所需工程量远远超过合同约定工程量；
6、《混凝土购销合同》及对账单，证明混凝土实际用量远远超过合同约定的混凝土用量；
7、被告13台基础制作实际使用钢筋的数量单一组，证明依据施工图与竣工图进行比对，本工程实际完成的工程量远远超过合同内约定的工程量，其中合同约定的混凝土用量为1542.5立方米，实际用量2049立方米；合同约定的钢筋用量99666KG，实际钢筋用量161450KG，本工程实际造价远远超过合同约定的工程总价；
第四组证据：8、工程造价表一份，证明合同内工程量增加部分的造价为410，779.98元，其中钢筋增量33.6吨，混凝土增加267立方米；
第五组证据：9、设计变更及签证增补造价表一份，证明本工程因设计变更及应被告要求另行增加工程项目的工程造价为580，072.47元；
10、工程增补单1号、400T压力机设备基础制作执行备忘录、冲压车间400T压力机柱更改建议、400T增加17根混凝土图片、400T压力机回填石块增加的费用、400T压力机为加固柱子用槽钢焊接所产生的人工费用一组，证明在本单项工程400T压力机的设备基础工程中，因工程多处发生设计变更，造成本工程所需的钢筋、混凝土、黄砂、水泥等工程所需材料大幅增加，实际完成的工程量远超原合同内的工程量；
11、工程增补单2号、冲压车间800T压力机柱基承重台更改建议、2011年9月28日会议记录一组，证明在本工程单项工程800T压力机的设备基础工程中，因工程多处发生设计变更，造成工程所需的钢筋、混凝土等工程所需带材料大幅增加，实际完成的工程量远超原合同内的工程量；
12、工程增补单3号、冲压车间630T压力机基础坑垫层及底板增加厚度更改建议、关于630T钢筋确定致上海砥柱零部件汽车有限公司的函一组，证明在本单项工程中630T压力机的设备基础中，因工程多处发生设计变更，造成本工程所需的钢筋、混凝土所需材料大幅增加，实际完成的工程量远超原合同内的工程量；
13、工程增补单4号一份，证明依据施工图纸及被告要求，本工程多处发生设计变更，包括增加防震沟、土方回填，增加排水井管道、液压机基础；
14、关于5台液压机基础土方回填的费用、关于在冲压车间后面增加排水、井管道的费用及图纸、关于液压机基础修复至设计标高的工程签证单及报价表、关于在液压机基础边增加废料池的费用明细及图纸、根据被告要求代购C30混凝土3立方米、基础坑底部地基处理费用及图纸一组，证明在本工程施工中，依据施工图纸及被告要求，本工程多处发生设计变更，包括增加防震沟、土方回填，增加排水井管道、液压机基础修复、增加废料池以及基础坑底部地基处理等，远远超出合同内的工程量；
第六组证据：15、关于在400T、630T、800T基础坑外增补打桩（拉森桩）的会议记录及施工记录、《拉森钢板桩维护合同》及结算书一组，证明由于在施工开挖过程中，适逢雨季地下水明显上升，车间室外排水设施没有发挥作用，导致400T基础坑开挖时发生基础坑坍塌，为了确保施工质量，双方协商在400T基础坑外另行增补打桩，对630T、800T基础坑外另行增补打桩。为此，原告与案外人签订了拉森钢板桩的围护合同，经结算原告共支付增补打桩费585，595元；
第七组证据：16、工程结算书一份，证明本工程的造价为3，967，713.37元，包括合同造价、设计变更增加的造价以及另行增补打桩的费用；
17、工程款支付凭证及工程款支付证明一组，证明截止2011年11月29日，被告向原告支付了工程款1，117，000元，被告另代付钢材款657，574.79元；
18、关于砥柱汽车零部件冲压车间基础制作项目计算及付款事宜致被告函，证明2012年2月16日，原告就被告拖欠的工程款向其发函，被告至今拒不支付。
被告上海砥柱汽车零部件有限公司辩称，不同意原告的诉请。原告没有相应的施工资质，本案合同应按照无效合同处理；双方工程造价应该以合同来确定，合同性质是闭口合同；在施工中曾出现塌方，因塌方引起增加的工程量应由原告自行承担。
被告对其辩称的事实向本院提供了如下证据材料：
1、《岩土工程勘察补充报告》一份，证明对系争工程地质做了详细的勘察及说明，该份报告显示的地质条件无需打基础桩基，该报告送交原告以确定施工方案，再进行了签约；
2、《备忘录》一份，证明原告是分公司，缺乏专业技术人员，人员不够，导致施工中出现塌方；
3、照片一组，证明塌方造成地坪破裂、基础下降，造成被告损失。
经庭审质证，被告对原告证据的质证意见如下：对原告第一组、第二组证据无异议；第三组证据中5（施工图与竣工图）没有异议，对所谓的钢筋与混凝土实际发生量不予认可，即便增加也是原告施工中塌方造成的，与被告无关；第四组证据系原告自行单方编制，不予认可；第五组证据中涉及被告签字的予以认可，其中对2011年9月1日会议纪要予以确认，但认为因塌方打围护桩是原告原因造成的，被告不应承担责任；第六组证据均不予认可，原告与案外人签订的合同都发生在塌方之后，其自行编制的材料未经被告确认；第七组证据中结算书系原告自行编制，不予认可，对付款凭证及函件无异议。本院认为，原告第一组、第二组证据真实合法，且与本案关联，本院予以采纳；第三组证据主要证明工程增量，鉴于原告已经申请司法鉴定，具体以司法鉴定为准；第四组证据系原告自行编制，本院不予采纳；第五组证据中对9月1日会议纪要予以采纳，其余涉及工程量的证据结合司法鉴定作出认定；第六组证据同样结合司法鉴定作出认定；第七组证据中结算书系原告自行编制，不具有证据效力，本院不予采纳，对该组证据中的其余证据予以采纳。
原告对被告证据的质证意见如下：证据1、2真实性无异议，但认为人手不够与塌方没有关系，证据3真实性不予确认，系争工程已经竣工验收，与本案无关。本院认为，被告证据1、2均系真实，本院予以采纳；证据3与本案缺乏关系，在本案中不作认证。
经审理查明，2011年7月5日，原告（乙方）、被告（甲方）签订了《上海砥柱汽车零部件有限公司南段、二机床13台压力机基础制作合同书》一份，约定由原告为被告施工位于上海市浦东新区福源立德冲压车间内13台压力机基础制作项目，工期为75天，合同总额为2，461，000元。合同1.2条对工作内容进行了约定，明确了13台压力机基础的明细，包括基础的长、宽、高等；合同1.4条约定了具体工期、施工计划；合同3.5条约定，甲方如提供解除捆扎钢筋等钢材时，双方按照签字确认的数量及价款，视同甲方支付相应工程款。该合同书同时还附有工程报价明细、钢筋计算书、混凝土计算书，其中钢筋用量为99，666KG，计价518，263.20元。混凝土用量为1，542.5立方米，计价519，730元。合同书签订后，原告按照被告的开工指令，于2011年7月15日开工。
2011年11月8日，建设方（甲方，本案被告）、施工方（乙方，本案原告）与监理方（丙方，案外人）某某签订《补充协议1》，约定：1、甲方要求乙方目前抓紧完成包括挖基础、浇灌混凝土、回填土方等一系列工程量。在确保安全的情况下，为保证施工进度，乙方应增加施工人手及设备，必须在12月10日这个时间节点全部完成“做地坪面”之前的工程量；2、如在11月7日到12月10日之间，因下雨影响施工的，由监理负责签字认可，对于监理意见存有异议的，由监理、张品芳先生、沈总一起协商认定。如经甲方确认而不能施工超过3天以上的（不含3天），甲方同意在约定的时间节点顺延相应的天数；3、乙方在12月10日前，如无其他原因完成不了以上工程量的，甲方将聘请第三方施工队伍进场施工，其施工款由甲方从乙方的工程款中予以扣除，并对乙方进行相应的罚款处理，以补偿甲方因耽误完工而造成经济损失；4、在施工过程中，乙方不得擅自变更施工设计方案，如擅自将施工钢材以大代小，出现该现象由乙方自行负责。如确实发生设计变更的，必须要有变更手续，并须得到甲方相关人员的签字认可，并对变更后的费用明细交甲方审核。乙方如需要甲方协助、协调的地方等情况发生，务必及时提出，以免耽搁工程进度。该补充协议中，甲方由沈炼签字，乙方由杨玉斌签字，丙方由邬宝龙签字。
2011年8月25日，原告在开挖400T压力机基础时发生塌方。9月1日，原、被告及监理方召开了会议，会议内容为400T压力基坑二次防护处理及土方开挖事宜。会上原告介绍了400T压力机基础开挖过程中发生的塌方情况，认为客观原因是开挖至地下7米位置遇到含水量较大的泥沙层及当时地下水位由于下雨自然而上升，加上厂房南边排水直接从南墙引下，没有做密封处理，一部分水直接排到地下，开挖后流向基坑，冲击地籍南侧，导致塌陷；主观原因是施工安全应急措施不到位，开挖过程中遇到下雨及泥沙层后现场指挥没有及时采取对应防护措施。同时原告指出已于8月28日开始在400T基坑周围打三层拉森桩，于9月3日基本完成。被告方张品芳表示打基础桩可以考虑，费用由业主承担。被告方沈炼总结了400T压力机基础坑二次开挖防护处理意见，同意原告项目部做的基坑二次处理防护方法。
2011年9月30日、11月5日，原告与案外人上海森御贸易有限公司签订了《拉森钢板桩围护合同》二份，涉及工程分别为800T、630T基础围护，金额分别为93，700元、117，000元。2011年9月8日、8月12日，原告分别与案外人上海银钢建筑设备租赁有限公司签订《拉森钢板桩围护合同》二份，其中9月8日合同涉及工程为400T基础围护，第二次报价为318，000元，8月12日合同未标明工程名称，合同价138，000元。同年9月9日，原告与案外人上海银钢建筑设备租赁有限公司签署结算意见，确认400T基坑西侧发生塌方事故，导致拉森钢板桩破坏，双方划分责任，故8月12日合同结算价为56，895元。
2011年12月10日，系争工程经竣工验收。至今，被告已经支付了工程款人民币1，117，000元。在合同履行中，系争工程的钢筋由原告代购，代购款为657，574.79元。
审理中，针对当事人对系争工程造价持有之争议，本院经上海市高级人民法院指定，委托万隆公司对系争工程增量进行了造价鉴定，鉴定意见为：1、由被告方或监理单位人员签字的会议纪要、签证单等资料的费用为107，332元；2、无被告方也无监理单位人员签字，原告认为应计费用为159，471元；3、原告称施工过程中发生基坑坍塌，需打钢板桩围护，要求计取此项费用。原告提供的钢板桩施工合同反映合同价为585，595元，另加税金3.48%，合计为605，974元（其中税金20，379元）；4、原告称实际施工过程中使用的钢筋及砼数量超出当初合同报价数量，其中砼超量260.14立方，钢筋超量47.664吨，按市场综合单价计算，超量的砼及钢筋合计共358，880元（其中砼费用为252，372元，钢筋费用为106，508元）。2013年10月30日，万隆公司向本院提交了司法鉴定意见书的补充说明：1、鉴定意见书第4条括号内砼费用应为106，508元，钢筋费用应为252，372元，均已含费率；2、鉴定意见书第1条确定的107，332元中，其中砼材料费用为34，236元，钢筋材料费用为43，989元，均系直接费不含费率。
本案的主要争议焦点在于，系争工程造价该如何进行计取。原告认为，本案合同并不是闭口价，原告申请要求对已经完成的工程量作出全面的鉴定，但鉴定机构仅对合同范围之外的工程增量进行鉴定，不能完全反映原告施工的工作量；被告认为，合同是闭口性质的，即便在施工中出现增量，均系原告施工所引起，故不应承担责任。
本院认为，本案合同中对压力机基础制作工作内容作出了详尽约定，合同造价约定明确且附有报价明细，也并无有关“开口”计取的约定，故本案合同应为闭口即固定价合同，在合同约定的范围之内，工程造价不变，但是对于施工过程中发生的增量，应予计取。原告要求对其完成工程进行全面鉴定之意见，本院不予采纳。关于系争工程的增量价款如何计取，本院结合司法鉴定意见书逐一分析说明。一、鉴定意见1，由被告方或监理单位人员签字的会议纪要、签证单等资料的费用为107，332元。对该项鉴定意见，原、被告对此均无异议，本院予以确认。二、鉴定意见2，无被告方也无监理单位人员签字，原告认为应计费用为159，471元。原告认为，该项虽然没有签证，但是事实确实发生了，是因为雨水过大导致塌方，增加钢筋是有会议纪要的；被告认为，有签证或者签字的在第一项中已经列出，对该项不予认可。万隆公司认为，凡是有签字的在第一项中已经计取，该内容均无签证或者签字，也没有办法区分是合同之内还是合同之外的工作量，故将此列入争议。本院认为，万隆公司据原告单方的陈述进行鉴定，同时将鉴定的意见列入争议，现被告未予认可，原告也未能提供有效依据证明，本院对此不予采信，该项不予计入工程增量造价。三、鉴定意见3，原告称施工过程中发生基坑坍塌，需打钢板桩围护，要求计取此项费用。原告提供的钢板桩施工合同反映合同价为585，595元，另加税金3.48%，合计为605，974元（其中税金20，379元）。原告认为，塌方事故主要是因地质流沙、雨季、排水不畅原因所致，为此原告对400T坑基进行了额外的打桩维护，有关会议记录亦反映了该事实，该款应由被告负担；被告则认为，在签订合同之前向原告提供了地质勘查报告，事实上是由于原告施工人员不够专业而造成了事故，因此风险责任应由原告自行承担。本院认为，根据双方确认的9月1日会议记录，400T坑基发生塌方存在地质、施工、气候等综合因素，不能将责任全部归咎于一方。在塌方事故发生后，被告在会上明确同意原告对400T坑基打钢板桩进行围护，同意“费用由业主承担”，故就400T钢板桩围护费用宜由被告承担为妥。同时本院还注意到，在400T坑基发生事故后，原告对630T、800T坑基也进行了围护，对该围护费用并未经被告认可，不应计入工程造价。在万隆公司出具的该项意见中，金额585，595元系四份合同包括结算单组成，其中400T合同金额为318，000元，另加税金3.48%，应取造价为329，066元，该款计入工程增量造价。四、鉴定意见4，原告称实际施工过程中使用的钢筋及砼数量超出当初合同报价数量，其中砼超量260.16立方，钢筋超量47.664吨，按市场综合单价计算，超量的砼及钢筋合计共358，880元（其中砼费用为106，508元，钢筋费用为252，372元）。万隆公司指出，该项中钢筋、砼的量在计算时已经扣除了鉴定意见1中的钢筋和砼的量，计算依据是根据原告提供的供货合同进行计算的，但是不能证明用于本案系争工程之中。原告认为，该项发生的钢筋、砼的数量均用于系争工程，其中钢筋是被告代为购买的，实际发生的钢筋用量为657，574.79元；被告则认为，无法证明钢筋与砼用于系争工程，无法区分是合同之外还是合同之内的工程量，故不予认可。本院认为，根据鉴定意见书子目录明细，原鉴定意见中将砼与钢筋各自费用颠倒，为此万隆公司作出了补充说明，故以万隆公司补正的结论为准。在该鉴定意见中，钢筋超量费用为252，372元，加上第1项中的钢筋费用43，989元，合计超量为296，361元。然而双方确认合同约定的钢筋费用为518，263.20元，被告代购钢筋即实际发生（钢筋全部由被告代购）费用为657，574.79元，超量为139，311.59元，显然与鉴定意见有着较大出入。且该鉴定意见鉴定之依据为原告单方提供的材料，对此项本院不予采纳。
本院还注意到，按照鉴定意见1中钢筋超量费用为43，989元，实际超量139，311.59元，本院在考量钢筋超量费用时，以实际发生的作为依据。关于原告所述钢筋超量必定致使混凝土超量的意见，并不具有必然性，本案中也无法计取两者比例，且在鉴定意见1中已经考虑了混凝土的超量。据此，400T钢板桩围护造价329，066元计入工程增量造价，钢筋超量139，311.59元计入工程增量造价，双方无争议的工程增量亦应计入，但鉴于该项已包含有钢筋价款43，989元，该款应予扣除，故该项的价款应为107，332元-43，989元=63，343元，合计为531，720.59元。
关于被告称原告系分公司，不具有施工资质故本案合同无效的意见。本院认为，分公司不具有独立的法人人格，其相应权利为总公司所赋予，同样其实施的行为后果由总公司承担。本案中总公司具有施工资质，故原告作为分公司与被告签订的合同依法有效，本院对原告的意见不予采纳。
综上，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，合同约定的价款为2，461，000元，工程增量价款为531，720.59元，扣除被告已经支付的工程款1，117，000元，扣除被告代付钢筋款657，574.79元，被告尚欠原告1，218，145.80元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：
被告上海砥柱汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国三安建设有限公司山东分公司工程款人民币1，218，145.80元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币24，345元，由原告负担10，823元，被告负担13，522元。司法鉴定费人民币85，000元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 倪黎明
审 判 员 屠朝辉
人民陪审员 顾秀英
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 严文琪
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。