甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第135号
原公诉机关甘肃省正宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁强强，又名丁亚强。2010年10月18日因犯盗窃罪被正宁县人民法院判处拘役五个月，并处罚金1000元。2011年12月8日因犯敲诈勒索罪被正宁县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金1500元。2013年7月31日因犯诈骗罪被正宁县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金10000元。2015年2月26日因涉嫌犯盗窃罪被正宁县公安局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于正宁县看守所。
辩护人徐智贤，正宁县法律援助中心律师。
甘肃省正宁县人民法院审理甘肃省正宁县人民检察院指控原审被告人丁强强犯盗窃罪一案，于2015年6月11日作出（2015）正刑初字第42号刑事判决，原审被告人丁强强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务。原审被告人丁强强及其辩护人徐智贤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月16日，在永和镇银河快捷宾馆，丁某甲、赵某某住在该宾馆303室，丁某乙、张某某二人分别住在302、305室。当天下午，被告人丁强强来到永和镇银河快捷宾馆，与丁某甲、赵某某同住303室。1月17日早上7时许，被告人丁强强离开该宾馆时，将丁某乙、赵某某放在303室充电的两部手机、赵某某的一部手机盗走。9时许，在外上网的巩某某返回宾馆时，发现303室房门开着，便叫醒赵某某，赵某某发现三部手机及其单肩包内7500元现金丢失。13时2分许，丁强强通过QQ给丁某乙留言，称其出了事情，当时脑子发热，并承诺将手机返还。1月19日12时许，丁强强通知丁某乙，其将三部手机捎在西峰发往正宁县城的班车上。15时许，丁某乙、赵某某、张某某在县城车站取到了各自手机。2月25日13时48分，庆阳市公安局西峰分局南街派出所民警在西峰区九龙路“征途”网吧将丁强强抓获，丁强强对其偷窃手机事实供认不讳。
经正宁县价格认定局涉案财物价格鉴证结论书认定，丁某乙的三星W2014牌手机价值7920元，赵某某的苹果4S牌手机价值2519元，张某某的酷派大神牌手机价值1169.10元，三部手机价值共计11608.20元。
原审判决认定的上述事实有，接受刑事案件登记表、被害人赵某某、丁某乙、张某某的陈述、证人丁某甲、巩某某的证言、辨认笔录、现场勘验检查工作记录及照片、价格鉴定意见书、抓捕经过、刑事判决书、户籍证明及被告人丁强强的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人丁强强以非法占为目的，盗窃他人手机三部，价值11608.2元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，正宁县人民检察院指控罪名成立。对于被告人丁强强是否盗窃赵某某7500元，公诉机关提交的证据中支持该事实的主要是失主陈述所称丁强强在QQ留言中承认其盗窃了现金，经查QQ留言内容，丁强强并未表示其盗取现金。鉴于案发场所的特殊环境以及案发至失主发现期间，303室房门开着，无法排除其他可能性。为慎重适用刑罚权，疑点利益应归于被告人，对公诉机关指控的该项事实不予认定。在量刑方面，被告人丁强强在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。案发后，其能积极退还赃物，且当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条一款之规定，判决：被告人丁强强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
丁强强的上诉理由是：其所盗窃的财物能及时退还被害人，并已取得被害人谅解，当庭自愿认罪。原判对其量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：1、对三星W2014牌手机折价过高；2、上诉人实施盗窃犯罪后，在公安机关还没有立案的情况下，就主动发短信告诉失主是他盗窃了手机，证明上诉人有自动投案的动机，应当是一种自首行为；3、退还了全部赃物；4、上诉人能够当庭自愿认罪。一审法院对上诉人量刑过重，建议二审法院能够在二年以下有期徒刑判处刑罚。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人丁强强的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年1月16日晚，被告人丁强强与其堂弟丁某乙等人在外面吃完饭，一同回到丁某乙与赵某某、张某某、丁某甲住宿的正宁县永和镇银河快捷宾馆。之后，被告人丁强强又与丁某甲外出上网，直至当晚12时许返回该宾馆。被告人丁强强与丁某甲、赵某某三人同住宾馆303房间，丁某乙住宾馆302房间，张某某住宾馆305房间。同年1月17日7时许，被告人丁强强离开该宾馆时，盗窃放在303房间正在充电的丁某乙价值7920元三星W2014牌手机一部，赵某某价值2519.10元苹果4S牌手机一部，张某某价值1169.10元酷派大神牌手机一部，盗窃总价值11608.20元。案发后，被告人丁强强于2015年1月19日将其所盗三部手机捎在西峰发往正宁县的班车上，三被害人于当日取回其各自被盗手机。
认定上述事实的证据有：
1、被害人赵某某、丁某乙、张某某的陈述，均证明2015年1月16日晚，赵某某与丁某甲、丁强强三人同住银河快捷宾馆303室，丁某乙住302室，张某某住305室。1月17日早上，在外上网的巩某某返回宾馆时，发现303室房门开着，便进入房间将赵某某等人叫醒。赵某某起床后发现放在床头柜上的三部手机及单肩包内7500元现金被盗。后丁某甲从前台调取监控录像，发现早上7时25分左右，丁强强离开该宾馆。13时许，丁某乙在QQ上发现丁强强给其留言说，其急用钱，将三部手机和钱拿走了，其会将手机归还的。1月19日中午12时许，丁强强又在QQ上给丁某乙留言说，其将三部手机捎在了班车上，并留有班车司机的电话号码1388413****。15时许，丁某乙、赵某某、张某某三人从班车上取回各自被盗手机。
2、证人丁某甲证言，证明2015年1月16日晚，其与丁强强、赵某某三人在银河快捷宾馆住在303房间。次日早晨，巩某某返回宾馆到303室叫醒赵某某，赵某某发现在其房间正在充电的三部手机和其挎包内的现金不见了。经查看宾馆监控录像，发现早晨7时许丁强强离开宾馆。后丁强强通过QQ留言说，其将手机拿走了，会归还的。
3、证人巩某某证言，证明2015年1月17日8时许，其返回银河快捷宾馆后，叫醒赵某某，赵某某醒来后发现三部手机及现金不见了。当日中午丁强强给丁某乙QQ留言说其将三部手机拿走了，第二天下午归还手机。后丁强强又通过QQ给丁志力留言说，其将手机捎在了西峰发往正宁的班车上了。
4、上诉人丁强强供述，证明2015年1月中旬一天凌晨1时许，其与丁某甲上网结束后回到永和镇一家快捷宾馆。其与丁某甲及一个不认识的小伙子住在同一房间内。早上7时许，其离开宾馆时发现床头柜上放着三部手机，便将三部手机偷走。三部手机分别是丁某乙的三星W2014，不认识小伙子的苹果4S，张某某的白色杂牌手机。后其将三部手机捎往西峰发正宁的班车上，已退还丁某乙等人。
5、辨认笔录，证明经赵某某、丁某乙分别对12张不同男性免冠照片进行混杂辨认，均辨认出3号照片男性，即丁强强为盗窃其财物之人。
6、正宁县公安局现场勘验检查工作记录及照片，证明正宁县永和镇银河快捷宾馆303室房间布局及电脑QQ聊天记录。其中QQ号为721879554于2015年1月17日13时02分、24分两次留言，内容为：“我出了个事，急用呢，当时脑子发热了，对不起，手机赶明天下午给你”、“你给我说个电话号码明天给你打电话给你手机，对不起。”
7、涉案财物价格鉴定结论书，证明被盗三部手机的价值共计11608.2元。
8、甘肃省正宁县人民法院（2010）正刑初字第50号刑事判决书、（2011）正刑初字第64号刑事判决书、（2013）正刑初字第38号刑事判决书及永和派出所违法犯罪经历审查表，证明丁强强曾因犯盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪被先后三次判处刑罚。
9、抓捕经过，证明丁强强在西峰九龙路“征途”网吧被庆阳市公安局西峰分局南街派出所民警抓获。
10、户籍证明，证实了丁强强的身份情况。
以上证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，已经一审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
对于上诉人丁强强的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上诉人丁强强在案发后能退还所盗赃物，法庭审理中能当庭自愿认罪，其所具有的酌定从轻处罚情节，原审判决均已予以认定，并体现在量刑中。关于辩护人提出被盗三星W2014牌手机价值鉴定过高的问题，经查，被盗三星W2014牌手机价格鉴定是经正宁县公安局委托，由正宁县价格认证局依据相关法律规定，结合委托单位提供的资料和市场价格所作出的价格鉴定结论，价格鉴定程序合法，鉴定价值客观、合理；对于辩护人提出上诉人有投案自首情节，应当减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人作案后，并未主动向司法机关报案，其明知被害人已经报案也未在现场等待抓捕，更未自动到司法机关投案，其行为不符合《最高人民法院<关于处理自首和立功若干问题的意见>》的相关规定，不构成自首。原判根据上诉人丁强强的犯罪数额、犯罪性质、主观恶性以及对社会的危害程度，在法定刑幅度之内对其量刑，符合罪责刑相适应原则，量刑并无不妥。二审再无从轻或减轻处罚的事实和理由。故上诉人丁强强的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。
本院认为，原审判决认定上诉人丁强强犯盗窃罪的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐 晖
审判员 于 航
审判员 刘 蘅
二〇一五年八月十日
书记员 田聿春