广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第1002号
上诉人（一审被告）覃某甲。
被上诉人（一审原告）吴某。
上诉人覃某甲因于被上诉人吴某同居关系子女抚养纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，代理审判员宾修清和代理审判员侯海丽参加的合议庭审理了本案。上诉人覃某甲、被上诉人吴某参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，覃某甲与吴某于××××年××月××日登记结婚，由于性格不合，夫妻感情破裂，双方于2013年4月11日协议离婚，但离婚后双方仍保持同居关系。××××年××月××日，双方生育非婚生儿子覃某丙。
一审法院另查明，吴某于××××年××月与其前夫周波登记结婚。2010年7月12日，重庆市潼南县人民法院判决准予其与周波离婚，二人所生子女周钰斌由周波抚养，吴某每月给付扶养费300元至其独立生活时止。该判决已生效。覃某甲系柳州市柳北环境卫生管理所的职工，每月工资为2400元。吴某曾经有参与赌博的行为。
一审法院审理认为，覃某甲与吴某虽然已经离婚，但其仍是非婚生子女覃某丙的父母，无论覃某丙由覃某甲还是吴某直接抚养，覃某丙仍然是双方的子女。离婚后，覃某甲与吴某对于覃某丙仍然有抚养和教育的权利和义务。对于子女的抚养，应当从有利于子女身心××，保障子女的合法权益出发，结合双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则；《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》亦规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。由此可见，两周岁以下的子女，除非有特殊情形，一般以由母亲直接抚养为原则。本案中，覃某丙未满一周岁，原某应某作为覃某丙母亲的吴某直接抚养为宜。从生活常识而言，婴儿越小，其对母亲的依赖越大，由母亲直接抚养更有利于婴儿的身心××。覃某甲提出吴某有参与赌博等不良行为，对此该院认为，该情形并不属于法律规定的母亲有××等子女不宜与其共同生活的情形。因此，覃某丙应当由吴某携带抚养，由覃某甲支付抚养费。对于子女抚养费的数额，根据子女的实际需要、当地的实际生活水平和覃某甲的负担能力来确定。覃某甲月工资为2400元，吴某请求其每月支付覃某丙抚养费600元至其年满十八周岁时止，没有超出法律规定的范围，该院予以支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第7条、第8条、第11条之规定，判决如下：吴某与覃某甲的非婚生儿子覃某丙由吴某携带抚养，覃某甲从该判决生效之日起每月28日前支付覃某丙当月抚养费600元，直至覃某丙年满十八周岁时止。案件受理费100元（吴某已预交），减半收取，由覃某甲负担50元，该院退回吴某50元。
上诉人覃某甲不服一审判决，上诉称，一、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《婚姻法》第37条：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则（判决书第4页第三行）”；但从一审庭审中可知，被上诉人吴某不再哺乳儿子覃某丙，儿子覃某丙不属“离婚后，哺乳期内的子女，其随母亲抚养为原则不成立。2、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》：“两周岁以下的子女，一般随母方生活，”（判决书第4页第五行）一审法院只考虑“一般”情况，没有考虑到特殊情况。该条完整的条款是：两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有××，子女不宜与其共同生活的：（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。（如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行（如有赌博、吸毒、乱搞两性关系等恶习不利于子女××成长的，或因违法犯罪被叛服刑不可能抚养子女的等等）。该“意见”在列举了可随父方生活的情况下，为避免举齐而漏一，考虑到客观现实的复杂性，最后用“因其他原因，子女确无法随母方生活的”来避免没有列举的情况，以便发挥法官的能动性应对复杂多变的现实生活。但一审法院却没有考虑。二、一审法院认定事实错误。对于被上诉人吴某迷信思想行为，一审法院只字未提，其起诉的目的也未予以考虑。一审法院未能综合考虑问题，如按一审法院判决将儿子覃某丙给被上诉人吴某抚养，试问吴某如何抚养一个无住房、无工作、还要支付另一儿子的抚养费的人，如何照顾好儿子；其赌博、迷信的行为，无疑将儿子推入火坑。一审法院不顾事实，教条的运用法律，无法令人服判。综上所述，一审法院在适用、认定事实上存在错误，其判决是不负责任的，没有考虑到该案件的特殊性，上诉人的诉求符合法律规定，符合客观现实。为此，上诉人请求二审法院撤销柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第631号民事判决，判决上诉人覃某甲与被上诉人吴某的非婚生儿子覃某丙由上诉人覃某甲携带抚养，上诉人无需被上诉人支付抚养费。
被上诉人吴某辩称，一审法院适用法律正确，答辩人同意一审判决。被答辩人上诉称：“一审法院适用《婚姻法》第37条：‘离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则’，但从一审庭审中可知，被上诉人吴某不再哺乳儿子覃某丙，儿子覃某丙不属‘离婚后，哺乳期内的子女’；其随母亲抚养为原则不成立”。答辩人认为被答辩人的上述说法不符合事实，在一审庭审中，被上诉人在一审向法庭提供了一张柳州市公安局长塘派出所的证明（详见证明），从该证明内容可以看出，是被答辩人覃某甲的母亲覃某丁要答辩人吴某离开她家的，答辩人吴某因儿子覃某丙才出生五个月大，坚持要抚养儿子，当晚因被答辩人覃某甲及家人人多势大，答辩人吴某强忍着悲痛离开儿子，正因为坚持要抚养儿子才产生这场讼争。这一事实难道是被答辩人覃某甲以答辩人吴某不再哺乳儿子覃某丙作为上诉的理由吗出生才几个月大的婴幼儿覃某丙因为是非婚生就不属于“哺乳期内的子女”就可以非法剥夺婴幼儿覃某丙享有吸食母乳的权利了吗依照新婚姻法释义“哺乳期内的子女，原某由哺乳的母亲抚养。”这里所指的“哺乳期内的子女”，是指两周岁以下的婴幼儿，他们一般应随母方生活。被答辩人诉称：“对两周岁以下的子女，一般随母方生活，一审法院只考虑“一般情况”，没有考虑到特殊情况。答辩人认为，一审法院已经考虑到本案的特殊情形，“本案中，覃某丙未满一周岁，原某应某作为覃某丙母亲的原告直接抚养为宜。从生活常识而言，婴儿越小，对其母亲的依赖越大，由母亲直按抚养更有利于婴儿的身心××。被告提出原告有参与赌搏等不良行为，对此本院认为，该情形并不属于法律规定的母亲有××等子女不宜与其共同生活的情形，因此，覃某丙应当由原告携带抚养”，由此可见，原审判决对本案是经过全盘考虑的。综上，敬请二审法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，维持柳州市柳北区人民法院（2014）北民初字第631号的判决。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明的“原告曾经有参与赌博的行为”有异议，认为吴某是一直在赌博而不只是曾经参与赌博，一审法院还应该查明吴某跟其前夫离婚的原因。被上诉人对一审查明的“原告曾经有参与赌博的行为”亦有异议，认为其一直都不赌博。
二审期间，上诉人提交了如下证据：1、录音光碟：证明被上诉人有迷信行为，多次去问仙婆。2、覃某丙的检验报告单等：证明上诉人有能力抚养好孩子。3、证人覃某乙出庭作证：证明被上诉人是自己离家出走的，还说其不想要孩子。
被上诉人提交了《房屋租赁合约》一份和山村农伯风味馆的韦南勇出具的《证明》一份，证明其现在的居住地和工作单位及收入情况。
本院对双方新提交的证据及上诉人异议事实的分析与认定：被上诉人对上诉人提交的证据1、2真实性无异议，但不认可其证明目的，认为问仙婆是中国大多数人都有的现象，不属于迷信，其不同意小孩给上诉人抚养。被上诉人不认可证人覃某乙的证言，认为其并不了解情况，只看到了事情的表面，其没有说过不要孩子。上诉人不认可被上诉人提交的证据的真实性，也不认可其证明目的。本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据1、2真实性无异议，本院予以确认，问仙婆确属封建迷信行为，故对上诉人证据1的证明目的，本院予以认可。上诉人提交的证据2，仅能证明小孩目前身体状况良好，故对上诉人的证明目的，本院不予认可。上诉人提交的证据3，仅有证人证言，没有其他证据予以佐证，且被上诉人不予认可，故本院对上诉人的证明目的亦不予认可。上诉人对被上诉人提交的证据的真实性不予认可，但其未能提供相反的证据予以反驳，故本院对被上诉人提交的证据的真实性予以确认。上诉人与被上诉人均异议认为一审查明的“原告曾经有参与赌博的行为”不属实，但上诉人提交的证据并不能证实吴某一直都在参与赌博，被上诉人在一审质证时也承认自己曾买六合彩，故一审认定“原告曾经有参与赌博的行为”并无不当，对双方的该项异议，本院不予采信。上诉人还异议称一审应当查明吴某跟其前夫离婚的原因，但本案是子女抚养纠纷，吴某跟其前夫为何离婚与本案无关，一审不予查明并无不当，故对其该项异议本院亦不予采信。综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。孩子由谁抚养，应以有利于孩子的健康成长为原则，不直接抚养孩子的父或母应向直接抚养孩子的父或母支付相应的抚养费。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条“哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则”以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条“两周岁以下的子女，一般随母方生活”的规定，哺乳期内的子女，应理解为两周岁以下的子女。本案中，双方的儿子覃某丙刚刚满一周岁，仍在法律规定的哺乳期内，由母亲吴某抚养更有利于孩子的健康成长，故吴某要求抚养孩子的理由符合法律规定，应予支持。上诉人提出被上诉人有迷信和赌博的行为，不宜抚养小孩，但上述行为并不属于法律规定的有传染病或有抚养条件而不尽抚养义务等不适合抚养小孩的情形，其也未提交相应证据证实吴某的上述行为妨碍了小孩的健康成长，故对上诉人的该项主张，本院不予采信。关于抚养费，一审法院根据覃某甲的收入情况以及当地的实际生活水平，判决其每月给付覃某丙抚养费600元并无不当。综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费100元，减半收取50元，二审案件受理费100元，共计150元，均由上诉人覃某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
代理审判员 宾修清
代理审判员 侯海丽
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 蒋晓明