甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张中刑终字第76号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵芸，曾用名赵钰镁、赵俊玲，女，汉族，1978年11月17日出生于甘肃省张掖市，中专文化，无业，户籍地张掖市甘州区。2015年2月19日因涉嫌信用卡诈骗罪被张掖市甘州区公安局执行刑事拘留，同年3月24日经张掖市甘州区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人刘好银，甘肃金厦律师事务所律师。
甘肃省张掖市甘州区人民法院审理张掖市甘州区人民检察院指控的原审被告人赵芸信用卡诈骗一案，张掖市甘州区人民法院于2015年6月23日作出（2015）甘刑初字第184号刑事判决。原审被告人赵芸不服，提出上诉。2015年7月13日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年2月4日，被告人赵芸在张掖市宝鹿汽车销售公司购买了一辆价值25.98万元的丰田汽车，并办理了汽车分期贷款业务，在农行张掖甘州支行通过贷记卡刷卡消费18万元。后不能按时还款，经农行张掖甘州支行三次催收后仍不归还，并逃匿无法联系。截止2014年4月9日，共计拖欠本金144353.53元，利息43629.36元，本息合计187982.89元。
一审判决认为，被告人赵芸以非法占有为目的，通过贷记卡刷卡消费超过规定期限，且数额巨大，经发卡银行多次催收仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人赵芸通过贷记卡刷卡消费144353.53元，属刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”，依法应处五年以上十年以下有期徒刑。被告人赵芸亲属代为退还了赃款，且被告人自愿认罪，酌情从轻处罚。依据《刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款之规定，判决：被告人赵芸犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金60000元。
宣判后，原审被告人赵芸不服一审判决，提出上诉称：1.一审认定事实不清。车价款合计25.98万元，上诉人购车时预付车款10万元、刷卡18万元，多预付了车款2.02万元；另外，2013年8月28日上诉人还款1万元、2014年1月2日还款200元没有扣除。故上诉人欠银行本金应当为111549.82，而不是一审判决认定的144353.53元。2.一审事实认定错误。上诉人与银行工作人员均有联系，不存在上诉人逃匿无法联系的事实。上诉人没有还款是因为工程亏损，无力偿还，而不是以非法占有为目的恶意透支。3.依上诉人和银行签订的信用卡使用协议，上诉人还款届满日期是2015年2月21日，但银行在还款届满日前就报案，侦查机关就立案、追逃，最终判决有罪不当。4.一审量刑过重。上诉人具有退赃、自愿认罪等悔罪情节，依据最高法院《量刑指导意见》，一审量刑过重。综上，请求重审本案，减轻量刑。
二审时，辩护人提交书面辩护词，辩护意见同上诉意见。
本院经审理查明，2011年4月起，中国农业银行针对推广汽车等大额分期业务而设计发行金穗乐分卡。张掖市宝鹿汽车销售公司是农行张掖甘州支行汽车分期贷款业务的联系客户。2012年2月4日，上诉人赵芸在农行张掖甘州支行申请办理了分期额度为18万元、手续费为21600元，分期期数为36期（每月还款5000元）的金穗贷记卡（乐分卡）汽车分期业务。同时，农行张掖甘州支行为上诉人配发了一张额度为1万元的农行普通金穗贷记卡，用于平时消费使用。2012年3月2日，上诉人赵芸持此两张卡在张掖市宝鹿汽车销售公司刷卡消费共计19万元，支付了张掖市宝鹿汽车销售公司一辆价值25.98万元的丰田RAV4汽车的部分车款和有关费用。此后，上诉人赵芸不能按时偿还分期资金及贷记卡上的透支数额。农行张掖甘州支行多次电话催收，并于2013年6月19日、2013年7月9日、2013年8月6日书面通知催收后，上诉人仍然不偿还，并逃避银行催收。经张掖市甘州区公安局上网追逃，于2015年2月19日在山西大同抓获上诉人赵芸。截止2014年4月9日侦查机关立案，上诉人赵芸共计拖欠本金144353.53元。侦查阶段，上诉人赵芸亲属向侦查机关退还了本息合计18万元。
证明上述事实的证据有：
1．受案登记表、立案决定书。证明农行张掖甘州支行于2013年11月28日报案，同日张掖市甘州区公安局决定初查，2014年4月9日立案侦查。
2.农行张掖甘州支行提供的分期付款客户档案。证明2012年2月4日，赵芸申请办理了农行金穗贷记卡（金穗乐分卡）汽车分期贷款业务。
3.农行提供的车辆销售合同书、机动车销售发票、张掖市宝鹿汽车销售公司收据、农行卡刷卡交易凭条。证明赵芸购买丰田RAV4汽车一辆，首付车款10万元。赵芸支付了首付款10万元后，并持在农行申请办理的2张贷记卡向张掖市宝鹿汽车销售公司刷卡计19万元。
4.中国农业银行《关于发行金穗乐分卡的通知》文件。证明乐分卡是针对各行在推广汽车等大额分期业务设计的卡种。乐分卡由客户经理监督客户在商户的POS机上完成分期交易后即被冻结。同时客户申领金穗标准贷记卡一张，满足客户平时消费。
5.贷记卡交易明细及农行张掖甘州支行的说明。证明赵芸购车时办理贷记卡2张，卡号6228360047530820、6228370111327938，自2012年3月2日发生交易开始，截止公安机关2014年4月9日立案。赵芸拖欠本息187982.89元，其中本金144353.53元，利息43629.36元。
6.农行催收通知单、还款承诺及银行关于赵芸恶意透支催交情况的说明。证明因赵芸逾期不还款，农行多次进行催交，赵芸在三次催交通知书上签名，并出具还款承诺一份。后农行多次催交，赵芸失去联系。
7.证人农行张掖甘州支行员工程某证言。证明赵芸汽车分期贷款的金穗（乐分）卡是经他办理的。赵芸刷卡在张掖市宝鹿汽车销售公司购买了一辆丰田RAV4汽车一辆，这张卡上赵芸刷卡金额是18万元。后赵芸拖欠不还款，银行专门成立了催收小组，后来找不到人就报案了。银行对他还进行了处理。
8.证人农行张掖甘州支行客户部经理杨某证言。证明赵芸申请办理农行贷记卡后，截止公安机关立案时，赵芸拖欠本息187982.89元，其中本金144353.53元，利息43629.36元。他们银行专门成立了催收小组，以多种方式进行催交。找到后就让赵芸当面签收催交通知。2013年8月6日，赵芸还出具了还款承诺。后赵芸长期外流，居无定所，找不到人。
9.证人农行张掖甘州支行个人金融部经理刘某证言。证明赵芸在他们银行办理了汽车分期贷款乐分卡、金穗卡。根据书面告知的客户须知，客户透支连续三个月不还就变更为一次性全额还清透支的欠款。在催收过程中，发现赵芸换了电话号码，申请办卡时提供的住址也是虚假的，她所办的公司在工商部门也注销了，长期失联。最后就报案了。
10.证人苗某的证言。证明他们张掖市宝鹿汽车销售公司和张掖农行是汽车分期信用卡销售业务合作单位。赵芸和他们公司签订了《车辆销售合同》购买了一辆价值25.98万元的丰田RAV4汽车一辆。春节前赵芸支付了首付后开走了车，春节后赵芸办理了信用卡刷卡购车手续。
11.原审被告人赵芸供述。证明2012年春节前，经人介绍她从张掖市宝鹿汽车销售公司记得付了10万元以上的首付款后开走了一辆丰田RAV4汽车一辆。春节过完，她从张掖农行甘州支行办理了农行的汽车分期贷款信用卡，一次性刷卡18万元，支付了剩余车款。同时农行还给了一张信用卡，她又刷了1万元，后来也透支过。春节后，她就开车去了内蒙的工地，一个月后因资金出了问题，她就把车开到张掖一家典当行典当贷款了。后银行打电话要求她还款，她还给银行写了还款保证，实际上她没有能力还款。
12.扣押物品清单。证明赵芸亲属向公安机关退还本金及利息18万元。
13.大同铁路公安处大同车站公安派出所出具的抓获经过及临时羁押证明。证明2015年2月19日，大同车站公安派出所抓获张掖市甘州区公安局上网登记的逃犯赵芸，并予以临时羁押。
14.常住人口基本信息。证明被告人赵芸的户籍登记基本情况。
上述证据，经一审开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证。经二审审查，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵芸透支大额款项后，仅偿还远低于最低还款额的欠款，且经银行多次电话催收、书面通知催收和出具还款承诺后失去联系，逃避银行催收，应认定为具有非法占有为目的的“恶意透支”，构成信用卡诈骗罪。一审判决依据上诉人办理的2张贷记卡上的透支数额减去上诉人的还款数额认定的恶意透支数额为144353.53元，认定准确。上诉人赵芸及辩护人关于上诉人不具有逃匿的事实，不具有非法占有为目的的恶意透支行为，且透支数额认定不当的辩解、辩护意见，不能成立，本院不予采纳。对辩护人关于上诉人持农行乐分卡刷卡消费18万元，分36期还清，还款届满日期是2015年2月21日，但本案侦查立案是在2014年4月，还款期限届满前即对上诉人立案、追逃乃至判决有罪不当的意见，本院审查认为，依据申办时上诉人签名确认的金穗贷记卡汽车分期业务条款及细则，连续三期未按期足额偿还分期资金的，银行有权提前收回分期资金，把未偿还的分期资金本金全部计入贷记卡当期账单最低还款额。故辩护人关于上诉人赵芸的最迟还款届满日期还是2015年2月21日的意见不能成立。关于一审量刑过重的上诉理由，经本院审查，一审判决依据上诉人赵芸自愿认罪、退还本息的情节，已经对赵芸从轻处罚，且判处法定最低刑期。上诉人赵芸不具有减轻处罚情节，要求减轻处罚的上诉请求不能支持。
综上，一审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王静丽
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一五年九月一日
书 记 员 史龙青
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。