广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤51民终89号
上诉人（原审被告）：李金鹏，男，1963年6月21日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托诉讼代理人：陈少桦，广东秀博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢乌仁，男，1950年3月6日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。
委托诉讼代理人：林逵，广东盈信律师事务所律师。
上诉人李金鹏因与被上诉人谢乌仁民间借贷纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2016）粤5103民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭公开进行审理，上诉人李金鹏及其委托诉讼代理人陈少桦、被上诉人谢乌仁及其委托诉讼代理人林逵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李金鹏上诉请求：一、请求二审法院撤销潮州市潮安区人民法院作出的(2016)粤5103民初l584号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，没有事实根据。判决书称：“原告主张其通过借款介绍人尚欠的租金转帐完成交付义务，并提供案外人李某1向被告李金鹏之子李某2转帐的凭证原件作为依据，虽该转帐凭证无法直接反映与本案存在的关联性，……”。真正的事实是该转帐凭证与本案不存在关联性，而是上诉人儿子李某2与李某1做茶叶生意的往来货款。二、根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，被上诉人一审是要证明借给谁了，但要主张权利就必须拿出证据来证明。根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。《合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，在民间借贷纠纷案件中，首先要审查的基本事实就是借贷关系是否存在，借款有没有实际交付，出借人对实际发生了出借行为应承担举证责任。尤其是大额交易，法院并不能仅凭借条来认定出借人己实际交付借款。故被上诉人主张其与上诉人之间存在有效的借款合同关系，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案借款己实际交付的事实承担举证责任。而一审法院在上诉人确实没有向被上诉人收取借款，而被上诉人既无法举证，法院也无法查明的情况下，就以含糊的录音材料及无法直接反映与本案存在关联性的转帐凭证作为定案标准，这纯属偏袒一方。在根本就没有事实的情况下就贸然靠推断下判，是明显的偏袒被上诉人，是违反民事诉讼的证据采信原则。司法实践中，原告仅提供借据主张借贷关系成立，被告提出反驳证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求原告进一步提供证据。原告不能证明款项交付事实的，应当驳回其诉讼请求。三、一审判决的程序违法。事实上案外人李某1向被告李金鹏之子李某2转帐的凭证是属于他们双方做茶叶生意的往来货款。而法院“将李某1的钱说成是谢乌仁的钱”，不仅缺乏法律依据，亦有违常理。基于本案处理结果与案外人李某1有法律上的利害关系，一审法院依法应将其追加为第三人参加诉讼。李某1作为本案利害关系人，有权就本案借款的真实转帐用途陈述意见并提出抗辩主张。退一步来说，假设案外人李某1属于转帐经办人或被委托人，依法也应通知其到庭，说明汇款的原因、款项交付的时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受双方当事人的质询和法庭的询问。但一审法院对此直接予于无视。是明显的程序违法。四、一审法院的判决违反法律。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同是实践合同，民间借贷关系成立的前提是借款实际支付。借条只能证明借贷双方可能存在借贷合意，但是如果不能证明借款事实真实发生，借条是无效的。非常明显，本案被上诉人谢乌仁无法证明上诉人李金鹏有收取了借款。根据上述事实和证据，上诉人恳请二审法院重新查明本案事实，依法撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求，以维护国家法律的尊严和上诉人的合法权益。
谢乌仁答辩称，原审判决正确，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求。
谢乌仁向一审法院起诉请求：1.判令李金鹏付还谢乌仁借款本金人民币1000000元及逾期利息（自2015年8月10日起计至实际还款之日止，按月息千分之五计）。2.判令本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，谢乌仁将诉讼请求变更为：1.判令被告李金鹏付还原告谢乌仁借款本金人民币1000000元及逾期利息（自2015年8月10日起计至实际还款之日止，按月息千分之五计）。2.判令李金鹏承担本案担保物房屋的评估费人民币6900元。3.判令本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告李金鹏于2015年6月10日向原告谢乌仁出具内容为“兹向潮阳田心谢乌仁老板借款人民币壹佰万元正（1000000元）借款人李金鹏2015年6月10日归还2015年8月10日”的借条。原、被告确认存在原告向被告购买茶叶的业务往来；在原、被告通话过程中，被告确认尚欠原告借款人民币100000元。上述归还期限届满后，原告认为被告未依约偿付借款，损害其合法权益，遂于2016年10月12日向一审法院起诉，提起上述诉讼请求。
诉讼过程中，经原告申请，一审法院于2016年11月21日作出（2016）粤5103民初1584号民事裁定：查封被告李金鹏所有的位于潮州市××镇开发区钢混结构房产[产权证号列：粤房证字第1750232号]及粤Ｕ×××××号思威牌小型汽车一辆；查封担保人郑烈城所有的位于汕头市××区××西××房房产[权属证号列：粤房地证字第C1675383号]。
一审法院为查明案件事实需要，要求本案原、被告本人到庭，就案件有关事实接受询问，但被告李金鹏经一审法院传票传唤，无正当理由，未到庭参加庭审接受询问。经一审法院第二次传票传唤，其本人到庭接受询问时陈述：涉案借条系因原、被告双方合作做茶叶生意而形成的，其未曾向原告提出借款要求；出具借条的同时，已在借条以外的另一纸上写下其在建设银行及中国银行开立的账户，要求原告转账交付款项；原告提交的录音系因其使用两部手机，在与他人通话过程中被录制的。其特别授权代理人在庭审中陈述被告系因资金经营周转困难向朋友借款人民币1000000元，对其与被告本人所作陈述不同的解释系因与被告沟通案情事实时没有详细说明，故就借条上记载内容回答庭审问题。后被告李金鹏本人对询问笔录中关于转账交付的陈述修改为现金交付。
另查明：被告李金鹏与案外人李某2系父子关系。2015年6月11日，案外人李某1向被告李金鹏之子李某2的银行账户汇划款项人民币1000000元，并将上述转账业务回单交原告存执。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，原告主张与被告存在借贷关系，有被告出具的借条为据，所出具借条记载借贷内容清楚，并未体现被告所陈述双方合作生意的意思表示，且被告也并未提供依据支持其主张，故一审法院认定原、被告之间达成真实的借贷合意。关于借款是否实际交付的问题，根据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条关于“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”规定和第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，原告主张其通过借款介绍人尚欠的租金转账完成交付义务，并提供案外人李某1向被告李金鹏之子李某2转账的凭证原件作为依据，虽该转账凭证无法直接反映与本案存在的关联性，但根据涉案录音资料及文字说明的内容所反映原告向被告催讨借款的过程，被告对原告催讨借款人民币1000000元一事不作否认及予以承认，结合上述全案案情综合分析，可认定原告已完成借款的交付义务，原、被告双方之间的借贷关系成立并生效。被告作为完全民事行为能力人，应当对其向他人出具借条的行为所产生的法律后果有充分的认知能力，并承担相应的法律风险，其陈述在原告未实际交付借款的情况下即签具借条凭证交原告存执，以及录音资料系在与他人通话过程中所录制的，上述陈述与日常生活经验法则相悖。被告李金鹏及其委托代理人在诉讼过程中就案件事实的陈述不一致、前后矛盾，显系不诚信的诉讼行为，违反民事诉讼中的禁止反言规则，一审法院不予支持。借款期限届满后，被告李金鹏怠于履行偿还欠款义务，其该行为已构成违约，应负违约责任。原告主张被告李金鹏付还原告谢乌仁借款本金人民币1000000元及该款按月利率5‰计的逾期利息，没有违反法律规定，一审法院予以支持，其逾期利息应自2015年8月11日起计。原告主张被告李金鹏应承担本案担保物房屋的评估费人民币6900元，但没有提供依据证明双方存在评估费用承担的约定，也缺乏相关法律依据，故对该诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第九条、第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、就九十二条、第一百零五条、第一百零八条第一款的规定，判决：一、被告李金鹏应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告谢乌仁借款人民币1000000元并赔偿该款自2015年8月11日起至本判决确定还款之日止按月利率5‰计算的利息损失。二、驳回原告谢乌仁的其它诉讼请求。案件受理费人民币13800元、保全费人民币5000元、鉴定费人民币37700元，由被告李金鹏负担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人对证据进行质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人李金鹏在二审提供的证据有：1、李金鹏的委托诉讼代理人于2018年3月8日在广东肇庆监狱向案外人李某1调查的《会见笔录》，李某1在笔录中称2015年6月11日姚某委托其汇款100万元到李某2帐户，后将汇款单交给姚某，姚某说是向其买茶叶的钱；其不认识李某2。2、署名为“姚某”字样的《证实材料》，该份《证实材料》主要内容是：2015年6月11日的银行转帐汇款是其本人与李某2的购销茶叶款，与谢乌仁无关。对上述的证据分析认定如下：
民事诉讼证据中包括证人证言，但证人应当出庭作证，接受当事人的质询，上诉人在二审中为主张发生在2015年6月11日的银行汇款是案外人姚某与李金鹏之子李某2之间的购销茶叶款，并非本案的借款，但其并无在二审向本院申请证人姚某、李某1、李某2出庭作证并接受当事人的质询，故证实材料内容真实性存疑，不符合证人证言的形式要求，本院对上诉人提供的该二份证据要达到的证明内容不予以认定，并对一审查明事实的正确性予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷案件，本案双方当事人的争执焦点是2015年6月11日从案外人李某1帐户转帐汇款100万元到李金鹏的儿子李某2帐户是否就是本案李金鹏向谢乌仁出具借条所借的借款？
2015年6月10日李金鹏向谢乌仁出具《借条》，上面载明李金鹏向谢乌仁借款人民币100万元，2015年8月10日归还。李金鹏否认其有借到该笔款项。为证实借款有实际交付，谢乌仁向法院提供了一份中国农业银行银行卡取款业务回单，该份回单上载明2015年6月11日从案外人李某1帐户转帐100万元至李金鹏的儿子李某2的帐户，谢乌仁称李某1系姚某委托其转帐，而姚某结欠其合作经营海滨浴场的经营款，该款系姚某要付还结欠谢乌仁的经营款，因谢乌仁借款给李金鹏而委托其将该款汇款给李金鹏。从谢乌仁向法院提供的李金鹏与谢乌仁双方的电话录音记录中反映，李金鹏多次在电话中承认结欠谢乌仁100万元，录音中记录谢乌仁在电话里称姚某结欠其100万元，姚某说将该款要还谢乌仁，向谢乌仁提出将该款借给李金鹏，由李金鹏写借条给谢乌仁，李金鹏在电话里也回应认可谢乌仁的说法。谢乌仁还在一审审理期间向法院提供了汕头市潮南区人民法院和汕头市中级人民法院的二份判决书，进一步印证谢乌仁有与姚某合作经营海滨浴场的说法；李金鹏否认录音材料的真实性，但无法提供证据予以反驳。李金鹏上诉提出本案的汇款实际上是李某1与李某2之间做茶叶生意的往来货款，但其在二审开庭时又称该款是姚某委托李某1汇给李某2作为买茶叶款的钱，李金鹏在一审二次开庭审理时均提出谢乌仁有与李金鹏发生购买茶叶的关系，而在二审中又提出：本案借款的发生是因为谢乌仁通过其女儿经营一个海滨浴场，姚某和李金鹏有合作经营，后来李金鹏发现合同出现虚假，想退出合作，期间李金鹏向谢乌仁借100万元做生意，李金鹏写了一张借条，但没有借到钱，本案的100万元汇款是李某1汇给李某2的茶叶款。可见，关于这100万元汇款的性质，李金鹏在一审的陈述及在二审上诉状的陈述和二审开庭审理时的陈述均出现自相矛盾的地方，李金鹏的陈述不可采信。另外，李金鹏出具借款单与本案的汇款日期相差一天，而汇款的数额与借款金额也完全一致。综合谢乌仁提供的证据及双方当事人的陈述可以认定，本案李金鹏立据的借款的实际交付款就是通过李某1帐户汇款100万元给李某2的款项，上诉人李金鹏上诉提出其没有借到款理由不能成立，应予以驳回。
综上所述，李金鹏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币13800元，李金鹏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 萍
审 判 员 李照雄
代理审判员 陈俊强
二〇一八年四月二十日
书 记 员 吴冬莉