广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河市刑再字第5号
抗诉机关即原公诉机关广西壮族自治区东兰县人民检察院。
原审被告人覃伟。2009年2月9日因犯妨碍公务罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑六个月。2009年5月7日刑满释放。因本案于2013年4月9日被东兰县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现在广西宜州监狱服刑。
原审被告人周宗炳。2007年12月17日因犯盗窃罪被东兰县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。2009年9月7日获减刑十个月，2009年10月9日刑满释放。因本案于2013年4月9日被东兰县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现在广西宜州监狱服刑。
辩护人韦庆礼，广西金城江律师事务所律师。
东兰县人民检察院指控原审被告人覃伟、周宗炳犯贩卖毒品罪一案，东兰县人民法院于2013年11月14日作出（2013）东刑初字第69号刑事判决：（一）被告人覃伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币五千元；（二）被告人周宗炳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；（三）被告人覃伟被扣押在东兰县公安局的15.70克毒品甲基苯丙胺由扣押单位东兰县公安局予以没收，并由东兰县公安局予以销毁。在法定期间内，原公诉机关东兰县人民检察院不抗诉，原审被告人覃伟、周宗炳不上诉，该判决已经发生法律效力。2014年3月24日，广西壮族自治区河池市人民检察院以东兰县人民法院适用法律错误，量刑不当提出抗诉，本院于2014年4月17日作出（2014）河市刑抗字第2号再审决定，指令东兰县人民法院对本案进行再审。东兰县人民法院依法另行组成合议庭，于2014年8月18日作出（2014）东刑再字第1号刑事裁定，维持东兰县人民法院（2013）东刑初字第69号刑事判决。2014年8月26日，东兰县人民检察院以东兰县人民法院作出的（2014）东刑再字第1号刑事裁定，适用法律错误，量刑不当，裁定维持原判决错误，向本院提出抗诉。本院立案受理并依法组成合议庭，于同年12月2日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院检察员陈万强出庭履行职务。原审被告人覃伟、原审被告人周宗炳及其辩护人韦庆礼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审东兰县人民法院（2014）东刑再字第1号刑事裁定书认定，2013年4月初的一天，被告人覃伟接受他人赠与毒品后携带到东兰县城，让被告人周宗炳帮忙寻找买主。同年4月7日，周宗炳与吸毒人员韦某、黄某取得联系后，到东兰县运达大酒店覃伟入住的房间与覃伟要得少量毒品给韦某验货，韦某试吸后，认为是冰毒，且质量不错，但因毒资不足，双方未能成功交易。同年4月8日晚上，东兰县公安局获悉周宗炳联系贩卖毒品的线索后，派特情介入。次日凌晨，化名“阿路”的公安特情人员电话联系周宗炳。周宗炳让覃伟带毒品到东兰县城第三开发区河丰制药厂对面的二级路边等候，周宗炳驾驶两轮摩托车到东兰县城亿东精选酒店510号房与“阿路”商谈。因“阿路”拒绝周宗炳指定的地点交易，周宗炳驾驶摩托车接覃伟到东兰县城亿东精选酒店楼下，覃伟带毒品到该酒店对面的铜鼓苑小区等候，周宗炳再次来到亿东精选酒店510号房，要求“阿路”到楼下交易。后公安民警分别在亿东精选酒店和铜鼓苑小区将周宗炳、覃伟抓获，并在铜鼓苑小区红土地步行街南端“忘不了”服装店门前搜获覃伟收藏的疑似毒品一包，共15.70克。经河池市公安局物证鉴定所检验，检出甲基苯丙胺。
另查明，被告人覃伟因犯妨碍公务罪于2009年2月9日被广州市中级人民法院判处有期徒刑六个月。2009年5月7日刑满释放。被告人周宗炳因犯盗窃罪于2007年12月17日被东兰县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。2009年10月9日刑满释放。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人韦某的证言，证实2013年4月7日下午4时许，周宗炳用137××××2828手机呼叫其手机180××××9343，告诉其，他有朋友得很多毒品冰毒欲卖，问其要不要，其问他什么价钱，如价格合适的话要50克，最终具体价钱要由其朋友黄某确定。后其打电话给黄某，告诉他周宗炳欲卖冰毒给其，并将周宗炳的手机号码告诉黄某，让黄某和周宗炳联系买卖冰毒一事。不久，黄某打电话给其，告之周宗炳开始要价250元／克，经过讨价还价决定按230元／克交易，他打算跟周宗炳买50克。黄某还叫周宗炳拿点样品给其尝试。不久，周宗炳打电话给其并告之黄某让他拿点冰毒给其尝试，十分钟后，周宗炳从其家铁门门缝处递给其一塑料薄膜包成的小包，打开后见里面约有0.5克的白色晶状物体。其吸食后确定是毒品冰毒。后周宗炳打来电话，问冰毒质量如何，其回答质量可以。他叫其以200元一克的价格买70克，共计14000元，还问其当晚能否拿出钱来交易。其告诉他还要跟黄某商量。后其打电话给黄某，告诉他冰毒质量还可以，周宗炳以优惠价格卖给其和黄某，买70克只要14000元。黄某没说什么，后来就不了了之。
2、证人黄某的证言，证实2013年4月7日12时许，韦某用号码为180××××9343的手机发短信息告之周宗炳拿冰毒来卖，问其要不要，并将周宗炳的手机号码137××××2828告诉其。其打电话给韦某了解情况，他说周宗炳有外面的朋友拿冰毒来卖，他已答应周宗炳要50克，具体价钱叫周宗炳跟其谈。其用号码为189××××1787的手机呼叫号码为137××××2828的周宗炳手机，周宗炳告之货在广东，问其等人要多少。其怕被骗，就叫他先拿点样品给韦某试吃，周宗炳答应。后韦某打电话跟其说经他吸食，冰毒质量可以。其打电话给周宗炳问价钱，他说多要的话230元／克，其说没有那么多钱。晚上，周宗炳又跟其说他有70克冰毒，而且货就在东兰，如果其等人能全部买完就按200元／克计算，共计14000元，还问其当晚能否拿出钱来交易。后因其把钱赌输，没有办法跟周宗炳谈交易毒品的事情。
3、被告人覃伟的供述，2013年4月4日，其在东兰县长乐镇街看别人打牌，一中年男子送给其一包毒品冰毒，5日其将冰毒带到东兰县城入住运达酒店。7日其打电话给周宗炳告之有冰毒，让他联系人来购买。晚上周宗炳到运达大酒店616号房跟其要毒品的样品去给别人试吃，其从包内将整包毒品拿出来，从中捡出一颗黄豆大小的毒品，用纸包后给他拿走。同年4月9日凌晨1时许，周宗炳打电话告之他已经联系得买主，叫其把毒品拿出来带到河丰制药厂门口与买货人交易，后其独自一人带上毒品乘坐三轮摩托车到河丰制药厂门口等周宗炳和买货人，未见周宗炳，其打电话问他，他说他在亿东精选酒店查探买毒人情况，叫其继续在河丰制药厂门口等他。约10分钟后，周宗炳驾驶一辆摩托车来到河丰制药厂门口跟其说，买货的人不愿意到河丰交易，他再去看看，叫其继续在河丰制药厂门口等他，他又开摩托车去亿东精选酒店。过了十分钟，周宗炳开车接其到亿东精选酒店门外，并将车停在铜鼓苑小区的大门处，让其把毒品放在铜鼓苑内一家门面门口的一角落并在那里等他，他去亿东精选酒店联系购买毒品的人，如果谈好价格他再下来拿毒品上去交易。于是其把带来的毒品放在铜鼓苑内一家门面门口的一个角落并在那里等侯，周宗炳则第三次去亿东精选酒店。过了一段时间，其打电话问他情况，他告之正在跟买货人谈买卖毒品的事，叫其再等等。几分钟后，其又打电话问他，他说还在谈，叫其继续等。其心里害怕，就发“下来，回去了。”的短信息给他，但他没有回复，不久，公安人员就过来将其抓获，并将藏在铜鼓苑内一家门面门口一角落的毒品查获。
4、被告人周宗炳的供述，2013年清明节前的一天，覃伟到东兰县城打电话告诉其，他有一些冰毒，叫其帮问有没有人购买，出于朋友义气，其答应帮忙。过几天其问朋友才得知“猪肉”是毒品冰毒的别称。4月7日，他来到东兰又催其两三次帮找人买毒品，其找东兰街上的韦某和黄某，但他们都没要。因为韦某和黄某要先验货，所以其从覃伟那里要一小零包毒品给韦某试吃。4月9日凌晨，亿东精选酒店510号房有人联系其要毒品，其叫他们来河丰制药厂交易。其叫覃伟坐车子到河丰制药厂门口，想让他们面谈，但买货人不肯来，一定叫其等人送毒品到亿东精选酒店。其搭载覃伟并由覃伟携带一包毒品到亿东精选酒店。覃伟在亿东精选楼下等候，其独自一个人到510号房二次，其第一次进去，只问他们情况，房内有一家住在达文、达汉一带，自称“路”的人，其出来后他们又打电话给其，其第二次进到510房，他们讲要买毒品，其讲货在楼下，叫他们下楼去跟货主谈，他们没有同意，其走出房间不远就被公安人员抓获。
5、东兰县公安局禁毒大队出具的情况说明，证实2013年4月8日晚，该大队截获被告人周宗炳有冰毒并联系出售的线索后，派出两名特情人员实施控制下交付。次日凌晨，双方谈定按每克200元交易十几克后，特情出示人民币4000元要求交易，周宗炳两次提出到国防宾馆交易，特情不同意。后周宗炳用摩托车搭载被告人覃伟到亿东酒店，并让覃伟在铜鼓苑小区大门等候，周宗炳第三次来到亿东精选酒店510号房，叫特情到楼下交易，且称货就在楼下。特情不同意，周宗炳离开房间。特情判断冰毒已经拿到亿东酒店楼下，即对禁毒大队民警发出信号，民警立即进行抓捕，当场将周宗炳、覃伟抓获，并在铜鼓苑小区大门一门面角落处查获覃伟藏匿的毒品冰毒15.70克。
6、抓捕现场照片证实，被告人周宗炳到亿东酒店510号房贩卖毒品被抓获。
7、中国电信东兰分公司、中国移动东兰分公司提供的机主信息证明，证实手机号码为180××××9343、189××××1787、187××××6409的用户名分别为韦某、黄某、覃伟。同时还证实这三个手机号码互相通话联系。
8、中国移动东兰分公司提供的覃伟、周宗炳手机号码的通话清单，证实2013年4月7日、8日、9日周宗炳与覃伟、韦某、黄某互相联系的情况。
9、证人黄某手机保存短信息照片，证实案发前，韦某、黄某与周宗炳通过手机短信息互相联系购买毒品的数量、价格以及韦某对毒品试吸等情况。
10、运达大酒店住宿登记表，证实覃伟于2013年4月5日至9日在该酒店住宿，先住602号房，后换到616号房。
11、户籍证明，证实被告人覃伟和周宗炳分别于1978年5月10日及1976年11月19日出生等身份情况。两被告人犯罪时均已年满18周岁，达完全刑事责任年龄。
12、河池市公安局物证检验报告，证实2013年4月9日查获被告人覃伟的可疑白色晶状物进行毒品定性分析，检出甲基苯丙胺。
13、被告人覃伟的辨认笔录、辨认照片，证实被告人覃伟对12张不同男性照片辨认后，指认出4号照片上的人是2013年4月9日凌晨与其携冰毒到东兰县亿东精选酒店贩卖的同案人周宗炳。
14、被告人覃伟对案发现场的辨认照片，证实被告人覃伟指认其藏匿毒品的地点是铜鼓苑小区红土地步行街南端“忘不了”服装店东侧门口。
15、被告人周宗炳对同案人的辨认笔录、辨认照片，证实周宗炳对12张不同男性照片辨认后，指认出7号照片上的人是2013年4月9日凌晨与其携冰毒到东兰县亿东精选酒店贩卖的同案人覃伟。
16、证人韦某的辨认笔录、辨认照片，证实韦某对12张不同男性照片辨认后，指认出9号照片上的人是2013年4月7日曾联系其购卖冰毒，并拿冰毒让其试食验货的周宗炳。
17、搜查笔录、扣押清单、毒品称量记录、现场物证照片，证实东兰县公安局侦查员依法对被告人覃伟的人身及其被抓获地东兰铜鼓苑小区内进行搜查。在该小区大门右侧“忘不了”门店门下发现一用塑料薄膜包装的疑似毒品冰毒的冰状物15.70克，并依法扣押。
18、现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片，证实查获冰毒位置系东兰县城曲江路铜鼓苑小区红土地步行街南端“忘不了”服装店前。亿东精选酒店位于红土地步行街大门正对面。
19、广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法刑一终字第74号刑事裁定书，证实原审被告人覃伟因犯妨害公务罪，被判处有期徒刑六个月。广州市番禺区看守所穗番看释（2009）0276号刑满释放证明书，证实覃伟于2009年5月7日刑满释放。东兰县人民法院（2007）东刑初字第77号刑事判决书证实，2007年12月17日被告人周宗炳因犯盗窃罪被东兰县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元（已缴纳）。原罗城监狱罪犯出监鉴定表，证实被告人周宗炳于2009年10月9日刑满释放。
20、河池市中级人民法院（2009）河刑执字第840号刑事裁定书，证实2009年9月7日裁定对罪犯周宗炳减去有期徒刑十个月。
东兰县人民法院认为，被告人覃伟、周宗炳明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人覃伟是毒品所有、提起犯意者，并指使他人参与犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周宗炳虽然不是持有毒品的直接当事人，但主观上有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也有互相配合，居间介绍，协助他人进行毒品买卖的行为，属于贩卖毒品的共犯。在贩卖毒品共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。原判采纳起诉书认定被告人周宗炳为从犯符合刑法及相关刑事政策的规定，检察机关以周宗炳应定为本案主犯的抗诉理由不成立，不予支持。被告人周宗炳的辩护人提出周宗炳是从犯的辩护意见，予以采纳。被告人覃伟接受他人赠与毒品并非法持有待售，在与被告人周宗炳贩卖毒品的过程中，公安人员为了侦破案件以吸毒者的身份引诱居间介绍人周宗炳到约定地点进行毒品交易，而毒品持有人覃伟尚未到约定的交易地点，二被告人即被公安人员抓获。二被告人毒品交易的对象是公安人员，其交易行为自始至终均处在公安人员的掌控之中，涉案毒品不可能实际完成交易和流入社会造成危害。且客观上，在其尚未进行毒品交易时即被抓获，二被告人的行为符合刑法规定的犯罪未遂中的不能犯，系犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚。原审判决认定二被告人的行为系犯罪未遂于法有据，检察机关的抗诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。二被告人的辩护人就此节的辩护意见，予以采纳。本案系特情介入侦破的案件，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于利用特情引诱破获的毒品犯罪案件可以从轻处罚的规定，综合全案考虑可对二被告人从轻处罚。二被告人的辩护人的辩护意见予以采纳。被告人覃伟、周宗炳均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人覃伟在再审庭审中当庭认罪，依法可以从轻处罚。本案再审时，因检察机关提供新的证据，被告人覃伟出现新的从轻和从重情节，综合全案，对其重新量刑时与原审判决处予的刑期并无差异。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款的规定裁定，维持东兰县人民法院（2013）东刑初字第69号刑事判决。
东兰县人民检察院抗诉认为，东兰县人民法院（2014）东刑再字第1号刑事裁定，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但适用法律错误，量刑不当。理由：
1、认定被告人覃伟、周宗炳贩卖毒品的行为为不能犯的犯罪未遂，认定犯罪形态错误。
根据在案的证据可以认定，覃伟在案发前的数日即4月4日就非法持有毒品，并携带毒品到东兰县城，期间与周宗炳联系让其帮忙销售，周宗炳随后与韦某、黄某联系出售，直到4月9日被抓获，其行为属于非法“持有毒品待售”。
覃伟、周宗炳已携带毒品进入交易环节。覃伟到东兰后，即与周宗炳联系，由周宗炳联系韦某、黄某购买，双方已就毒品的交易时间、种类、价格进行商谈，并让韦某试吸验货，已达成初步交易协议。韦某畏罪举报，公安机关派特情人员介入，实行控制下交付。双方确定以每克200元交易，周宗炳让覃伟携带毒品甲基苯丙胺到河丰制药约厂对面等候交易，因特情人员不同意，周宗炳驾驶摩托车搭乘覃伟到亿东精选酒店，并让覃伟在楼下等候交易，其上楼到510号房，要求特情人员到楼下交易时被抓获，随后公安人员在酒店对面的铜鼓小区将覃伟抓获。可见，覃伟、周宗炳并非刚着手实施贩卖毒品行为就被抓获，不仅已就交易毒品的时间、种类、数量等达成共识，而且已由被告人携带毒品进入交易环节，在交易过程中被抓获，应当认定为完成非法销售的行为。再审裁定认定覃伟、周宗炳的行为为不能犯的未遂，与案件的事实和法律规定不符。
2、再审裁定认定周宗炳为本案从犯错误。
被告人覃伟携带15.7克甲基苯丙胺到东兰县城，联系周宗炳非法销售，是犯意的提起者和行为的实施者，在共同犯罪中是主犯。而负责联系吸毒人员购买毒品，和对方商谈价格，确定交易时间、地点、数量、价格等交易事项，均由周宗炳具体实施。因吸毒人员畏罪，放弃犯罪，向公安机关举报，特情人员介入后，周宗炳又三次进入亿东精选酒店与特情人员商谈交易事项，可见，周宗炳是本案犯罪的直接实施者，在贩卖毒品过程中起到决定性的作用，周宗炳是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原裁定书认定周宗炳不是持有毒品的直接当事人，在作案过程中是居间介绍，协助他人进行毒品买卖行为，在共同犯罪中是从犯的认定错误。
3、再审裁定维持原判，量刑畸轻。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定：贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金。广西壮族自治区高级人民法院量刑指导意见规定：贩卖甲基苯丙胺10克，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点，在量刑起点基础上，每增加5克，可增加一年刑期。本案被告人覃伟、周宗炳贩卖甲基苯丙胺15.7克，是既遂，又是累犯，应从重处罚，据此，对两被告人量刑应在七年以上有期徒刑。裁定书维持原判错误。
被告人覃伟认为东兰县人民法院（2014）东刑再字第1号刑事裁定认定事实清楚，证据充分，量刑适当，认定其行为属犯罪未遂正确，请求维持原判。
被告人周宗炳认为东兰县人民法院（2014）东刑再字第1号刑事裁定认定事实清楚，证据充分，量刑适当，认定其在共同犯罪中是从犯，行为属犯罪未遂正确，请求维持原判。
其辩护人的辩护意见是：1、被告人周宗炳与特情人员就交易地点、价格、数量等没有达成一致意见，毒品也不是在交易现场搜获，更没有实际转移给买方，覃伟、周宗炳的行为属未遂。2、在共同犯罪中，周宗炳事前没有与覃伟达成分成的约定，出于朋友义气，居间介绍，起辅助作用，是从犯。3、本案是特情犯意引诱犯罪，对被告人周宗炳可从轻处罚。
河池市人民检察院支持东兰县人民检察院的抗诉意见。同时亦认为特情介入侦查是法律规定许可的侦查手段，而且特情介入并不等于特情引诱，只有“犯意引诱’’”才能从轻处罚。本案是“持有毒品待售’’”后特情才介入，待售者即覃伟、周宗炳开始就有贩卖毒品的犯罪故意，客观上也实施了贩卖毒品的行为，“引诱”’’无从谈起。公安机关正是因为掌握了被告人覃伟、周宗炳准备贩卖毒品，持有毒品待售后，才派特情抓捕。本案不是“犯意引诱”’’，原判以特情介入破获案件，对二被告人从轻处罚错误。
经再审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据均经原审、再审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认为本案定案依据。
针对本案犯罪形态的评判：
首先，原审被告人覃伟、周宗炳具有贩卖毒品的故意，覃伟持有毒品待售。本案在案证据能够证明覃伟于案发前非法持有毒品伺机销售，期间携带毒品到东兰县城，与周宗炳联系让其帮忙销售。周宗炳随后与购买人韦某、黄某联系出售至被抓获。覃伟的行为属于非法持有毒品待售。周宗炳明知覃伟持有毒品待售，受覃伟指使联系购买人，二人具有贩卖毒品的故意。
其次，从实施销售行为而言，双方并非刚刚联系毒品即被抓获，而是已携带毒品进入交易环节，完成刑法规定的销售行为。从在案的证据看，覃伟持有毒品而让周宗炳联系购买人，周宗炳和购买人商谈价格，并让试吸验货，已达成初步交易协议。购买人畏罪举报，特情人员介入后，周宗炳到亿东精选酒店510号房与特情人员商谈交易事项，双方已就交易毒品的时间、价格、数量等达成合意，周宗炳让覃伟携带毒品甲基苯丙胺到河丰制药约厂对面等候交易，因特情人员不同意周宗炳提出的交易地点，周宗炳驾驶摩托车搭乘覃伟到亿东精选酒店，周宗炳再次上到亿东精选酒店510号房，并让覃伟持毒品在亿东精选酒店对面铜鼓苑内大门一门面前等侯交付。周宗炳要求特情人员到楼下交易时被抓获，随后公安人员亦将等候在铜鼓苑小区大门一门面前的覃伟抓获并查获毒品冰毒15.70克。
可见，覃伟、周宗炳并非刚着手实施贩卖毒品行为就被抓获，不仅已就交易毒品的时间、价格、数量等达成共识，而且已由覃伟、周宗炳携带毒品进入交易环节，周宗炳则亲自与特情人员商谈交易事项，覃伟持毒品在商谈地点附近等候交付。二人是在交易毒品的过程中被抓获，二人的行为应当视为完成了销售的行为。
综上，因本案出卖方是二原审被告人而非公安机关或特情人员，公安机关事前并未掌控二人贩毒行踪，是吸毒人员举报后实行控制下交付，抓捕罪犯。即使未实际完成毒品交易，二原审被告人亦具备贩卖毒品罪的全部构成要件，其行为属于犯罪既遂。
本院认为，原审被告人覃伟、周宗炳违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。覃伟持有毒品而让周宗炳联系购买人，周宗炳和购买人已达成初步交易协议。购买人畏罪举报，特情人员介入后，周宗炳与特情人员达成买卖合意后与覃伟携带毒品到达交易地点，在毒品交易过程中被公安机关抓获。覃伟、周宗炳的行为已符合贩卖毒品罪的全部构成要件，属于犯罪既遂。在共同犯罪中，覃伟是毒品所有者和犯意提起者，并指使他人参与犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。周宗炳明知覃伟持有毒品待售，受覃伟指使联系购买人，和购买力商谈价格。因购买人举报，特情人员介入后，其进入亿东精选酒店与特情人员商谈交易事项。周宗炳在共同犯罪中，与覃伟有共同犯罪的故意，积极参与实施毒品犯罪，对本案的发生亦起到决定性的作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但与覃伟相比，其所起作用相对较小，地位相对较低，主观恶性也相对较小，故对其可酌情从轻判处刑罚。覃伟、周宗炳贩卖毒品的行为虽然是在公安机关控制下交付的行为，但该案案发前覃伟持有毒品待售，周宗炳明知覃伟持有毒品待售，受覃伟指使联系购买人，二人主观具有贩卖毒品的故意，客观上亦有实施贩卖买毒品的行为。公安机关正是因为掌握了覃伟、周宗炳准备贩卖毒品，持有毒品待售后，才派特情抓捕。覃伟、周宗炳贩卖毒品的故意并非受引诱产生，因此覃伟、周宗炳的行为不属于犯意引诱。本案系特情介入侦破的案件，对已持有毒品待售，采取特情贴靠，不存在犯罪引诱，应当依法处理。原判以特情介入破获案件，对二被告人从轻处罚错误，本院予以纠正。但本案亦因特情介入，犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品也被查获，没有流入社会，可对二原审被告人酌情从轻处罚。原审被告人覃伟、周宗炳均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。综上，原审判决认定二原审被告人的行为是犯罪未遂及周宗炳是从犯属适用法律错误，量刑畸轻，本院予以改判。二原审被告人请求维持原判的意见不成立，本院不予支持。周宗炳的辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采纳。河池市人民检察院抗诉意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百八十九条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条，第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，判决如下：
（一）、撤销东兰县人民法院（2014）东刑再字第1号刑事裁定；
（二）、被告人覃伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月9日起至2020年12月8日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
（三）、被告人周宗炳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月9日起至2020年4月8日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
（四）、被告人覃伟被扣押在东兰县公安局的15.70克毒品甲基苯丙胺由扣押单位东兰县公安局予以没收，并由东兰县公安局予以销毁。
本判决为终审判决。
审判长 曾 铁 军
审判员 黄 庆 文
审判员 韦礼奎、
二〇一四年十二月二十六日
书记员 ：陈莉莉