安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阜刑终字第00258号
抗诉机关安徽省界首市人民检察院。
原审被告人苗太山，男，汉族，1962年4月1日出生于安徽省太和县，高中文化，住阜阳市颍州区。因涉嫌犯行贿罪于2014年2月18日被界首市人民检察院决定监视居住，同年2月19日被界首市人民检察院决定刑事拘留，次日由界首市公安局执行刑事拘留，同年3月7日经阜阳市人民检察院决定逮捕，当日由界首市公安局执行逮捕。现羁押于界首市看守所。
辩护人葛德生，安徽安泰达律师事务所律师。
辩护人张娜，安徽风采律师事务所律师。
界首市人民法院审理界首市人民检察院指控原审被告人苗太山犯行贿罪一案，于2014年8月7日作出（2014）界刑初字第00176号刑事判决，苗太山不服，提出上诉。本院于2015年2月2日作出（2014）阜刑终字第00406号刑事裁定，撤销原判，发回重审。界首市人民法院于2015年4月2日作出（2015）界刑初字第00069号刑事判决。宣判后，界首市人民检察院认为本案适用法律不当，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员李伟、刘鹏出庭履行职务。原审被告人苗太山及其辩护人葛德生、张娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2004年至2005年，陈ＸＸ利用职务上的便利，接受被告人苗太山的请托，为其承包太和县马集乡土地整理工程提供帮助，苗太山为表示感谢，为陈ＸＸ购买一辆价值12万元的现代伊兰特轿车；后苗太山在陈ＸＸ（2004年12月任阜南县委副书记）的帮助下，在阜南县竞拍老针织厂院内的一块土地用于房地产开发，苗太山为感谢陈ＸＸ对其的帮助，于2006年9月送给陈ＸＸ房屋一套。2009年陈ＸＸ在归还从苗太山处借款140万元时，以该房屋作价19万元抵还向苗太山的借款。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人苗太山的供述，证明2004年其在陈ＸＸ的帮助下承包了太和县马集乡的土地整理工程，其当时以蚌埠市第五建筑公司中标，中标价是500多万元。为了感谢陈ＸＸ，2005年2月份左右其给陈ＸＸ买了一辆价值11万余元的现代伊兰特轿车。2005年，其在陈ＸＸ的帮助下以蚌埠金厦房地产开发公司的名义在阜南县通过竞拍拍得老针织厂的一块土地用于房地产开发，为感谢陈ＸＸ的帮忙，2006年在房子开发好后其送给陈ＸＸ一套住房。陈ＸＸ在归还其借款140万元时，以该房屋作价20万元抵还借款。
2.证人证言
（1）证人陈ＸＸ证言，证明其在苗太山承包太和县马集乡土地整理工程时，在土地竞拍、规划手续办理、房屋预售证办理等方面为苗太山提供帮助，2005年春节前，苗太山送给其价值11万余元轿车一辆。2006年初，苗太山送给其住房一套，后其将该住房作价19万元抵还向苗太山的借款。
（2）证人陈某某证言，证明其没有向苗太山借过钱。2007年初，陈ＸＸ曾向其借用公司银行账户。经查看银行凭证，当时陈ＸＸ用其公司账户收入140万元的汇款。
（3）证人张某甲证言，证明陈ＸＸ给其打电话讲苗太山想承包马集乡土地整理工程，让其安排一下。2004年四五月份，其因病住院，土地局工作交副局长李某甲主持，其把陈ＸＸ的要求告诉了李某甲。
（4）证人邵某某证言，证明2005年初苗太山给陈ＸＸ买了一辆车，当时是苗太山把钱交给其，其付的款。2007年4月份，陈ＸＸ向苗太山借款140万元，后归还121万余元，其把陈ＸＸ还欠19万元的事告诉了苗太山。
（5）证人潘某某证言，证明2006年在苗太山开发金厦新都花园小区过程中，陈ＸＸ曾安排其帮助苗太山办理商品房预售许可证，后其安排人员进行办理。
（6）证人孙某甲证言，证明2006年初，苗太山在阜南开发房地产，陈ＸＸ安排其帮助苗太山尽快办理规划许可证和施工许可证，对苗太山的开发予以关照。
（7）证人张某乙证言，证明陈ＸＸ安排其关照苗太山的公司，让其享受阜南县招商引资优惠政策。
3.书证
（1）2005年2月1日机动车销售统一发票、机动车信息查询结果单，证明2005年初，陈ＸＸ以孙某乙名义购买北京现代轿车一辆，价格12万元。
（2）建设用地项目呈报说明书、供地方案、2005年12月21日国有土地使用权出让合同、国有土地使用权挂牌出让文件、成交确认书、阜南县人民政府批复、蚌埠市金厦房地产开发有限责任公司营业执照、土地出让金交款单据、阜南县建设局2006年3月28日南建许（2006）07号建设工程规划许可证、阜南县招商引资委员会2006年3月10日招商引资协调函、蚌埠金厦房地产开发公司资质证书、土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、蚌埠金厦房地产建设工程施工合同、阜南县房地产管理局2006年7月6日第004号预售许可证、2006年11月14日第008号预售许可证、2007年5月19日第003号预售许可证等，证明被告人苗太山在阜南县原一中东校区进行房地产开发的事实。
（3）2008年5月26日房屋转让委托书、2008年6月26日商品房转让协议书、银行转账单、记账凭证、皖A00182020号转款凭证、皖153448**号现金存款凭证、中国工商银行阜南支行2009年4月2日汇款单、蚌埠市金厦房地产开发有限责任公司阜南县分公司记账凭证等，证明陈ＸＸ用陈某某太和县绿林绿化花木公司账户从苗太山蚌埠市金厦房地产开发有限责任公司阜南县分公司借款140万元，实际还款121万余元。
（4）2009年1月19日阜阳市鑫东方置业有限责任公司证明、阜南县房地产市场管理处房地产产权档案，证明蚌埠市金厦房地产开发有限责任公司将苗太山送给陈ＸＸ住房一套出售给康某某，价款175060元。
（5）2004年太和县马集乡土地整理项目工程施工合同、招投标资料，证明苗太山以蚌埠市第五建筑安装工程有限公司的名义承包太和县马集乡土地整理工程。
（6）2014年3月12日阜阳市中级人民法院（2013）阜刑初字第00157号刑事判决书，证明陈ＸＸ接受苗太山的请托，为苗太山承包太和县马集乡土地整理工程、土地出让、房地产开发等事宜提供帮助，2005年苗太山送其价值12万元汽车一辆，2006年苗太山送其房屋一套，后陈ＸＸ以该房屋作价19万元抵还向苗太山借款的事实。
（7）陈ＸＸ任职文件、中共阜南县委（2004）78号、81号文件、（2005）4号文件，证明2004年12月陈ＸＸ任阜南县委副书记，分管城市经济、城市建设等工作。
（二）1999年至2002年间，太和县公路分局建商住楼、办公楼和二桥收费站大楼，苗太山为了能顺利承包工程，找到时任太和县公路分局局长的阮某某，请阮某某在评标过程中为其提供帮助，后在阮某某的帮助下，苗太山顺利承包到工程。为表示对阮某某的感谢，苗太山送给阮某某现金共计2万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人苗太山供述，证明其为了能顺利承包太和县公路分局商住楼、办公楼和二桥收费站大楼工程，找到时任太和县公路分局局长阮某某，请阮某某在评标过程中为其提供帮助，并许诺事后会给予好处。后在阮某某的帮助下，其顺利承包到工程。为表示对阮某某的感谢，1999年送给阮某某4万元被阮某某退回，后准备了2万元现金放到烟里面，到阮某某家里把这2万块钱送给了阮某某。
2.证人证言
（1）阮某某证言，证明1999年太和县公路分局建商住楼，因工程招标要进行评标，成立了一个建房领导小组，局长马某某是组长，其是副组长，还有几个成员。评标需要给建筑公司打分、评比，加之其分管财务工作，将来如果苗太山中标在拨付工程款方面还需要用到其等原因，苗太山让其评标中给予支持，做做相关人员的工作，并说中标后表示感谢。其答应给他尽力帮忙。大概在1999年，太和县公路局先是建的商住楼，因当时评标不正规，评比打分方面容易操作，在投票评比过程中，其就给局里参加的其他投票人员（公路局工会的王某某、财务室的李某乙等人）做工作，说苗太山的工程干的不错，暗示他们投苗太山公司的票，想让苗太山的公司顺利取得承建资格。在其的操作下苗太山顺利中标，承建了商住楼工程。苗太山为了感谢，也为了要工程款的事，送给其4万元，过了一两天，其退还给了苗太山。过了一段时间，苗太山搬着两箱剑南春和两条中华烟到其家里，苗太山说：“阮局长，工程我也干上了，你也给帮忙了，一个是表示对你的感谢，第二个就是以后再有其他活的时候，你再帮帮忙，我给你买两箱酒，工程款的事你多帮帮忙。”其说：“好，回头我安排尽快拨给你。”苗太山走后，其看装烟的袋子里还有2万块钱现金。后来公路局把苗太山的工程款付给他了。
（2）王某某证言，证明在太和县公路分局建商住楼、办公楼期间，太和县公路局基建领导小组仅对苗太山所建工程进行考察，对其他投标单位所建工程没有进行实地考察，以及在评标前，阮某某曾向其二人提出苗太山工程干得不错。
（3）李丽证言，证明在太和县公路分局建商住楼、办公楼期间，太和县公路局基建领导小组仅对苗太山所建工程进行考察，对其他投标单位所建工程没有进行实地考察，以及在评标前，阮某某曾向其二人提出苗太山工程干得不错。
3.书证
（1）中标通知、工程概况、二桥收费站工程造价审核报告、太和县公路局支付苗太山建房款账目，证明太和县公路局将工程款拨付给苗太山。
（2）太和县公路分局2001年11月30日记账凭证附件，证明太和县公路分局向银行贷款，并用贷款付苗太山工程款。
（3）阮某某任职文件、太和县公路分局证明材料，证明阮某某于1997年任太和县公路管理站副站长（太和县公路分局副局长），分管机料、财务工作。
（4）太和县公路分局2000年26号文件，证明该局于2000年成立基建工作领导小组，阮某某任副组长，李丽、王某某为小组成员。
据此，原审法院认为，被告人苗太山为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿33万元，情节严重，其行为已构成行贿罪，依法应予以惩处。苗太山不构成主动投案，不能认定为自首，但鉴于其在被追诉前已主动交代了行贿事实，到案后及当庭对行贿的事实均予以承认，可依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款第（一）项、第五条之规定，判决：被告人苗太山犯行贿罪，判处有期徒刑三年。
界首市人民检察院抗诉提出：对于起诉书指控的第二起事实，原判认定被告人苗太山在为阜南金厦房地产开发有限公司开发的金厦华庭小区办理商品房预售许可证时，因手续不全，向时任阜南县房产局局长的潘某某送现金及报销发票等合计113986元，其向潘某某行为为单位行贿，原判在认定该起事实及定性的基础上，并未对苗太山的行为定罪处罚，属适用法律不当，影响量刑，应予纠正。
阜阳市人民检察院支持界首市人民检察院的抗诉意见，认为原判认定被告人苗太山向潘某某行贿属于单位行为，但并未认定苗太山的行为构成单位行贿罪，显属不当。
原审被告人苗太山对其给潘某某报销发票及送钱共计113986元的事实不持异议，辩称均系潘某某向其索贿，其第一次给潘某某报销发票是在办理商品房预售许可证之前，没有谋取不正当利益，其不构成行贿罪。
苗太山的辩护人提出：1.原公诉机关指控被告人苗太山向潘某某行贿113986元事实不清，证据不足，对该起事实的指控不能成立；2.该起事实涉案数额不到20万元，苗太山没有谋取不正当利益，潘某某也不属于党政领导和行政执法人员，因此没有达到单位行贿的立案标准；3.原公诉机关没有指控阜南金厦公司单位犯罪，原审法院不能认定该公司构成单位犯罪，亦不能把苗太山的行为作为单位行贿直接判定；4.检察院的抗诉已超过10日期限；5.苗太山向陈ＸＸ、阮某某行贿系单位行贿，原判认定事实及适用法律错误；6.苗太山具有自首、立功情节，应对其减轻处罚。综上，建议二审法院驳回抗诉，并对苗太山依法改判较轻刑罚。
经二审审理查明，原判认定1999年至2009年间，苗太山为谋取不正当利益分别向阮某某、陈ＸＸ行贿，所送财物共计价值33万元的事实，已为原判所列的经当庭举证、质证的证据证实，二审期间，原审被告人苗太山及其辩护人均未提供新的证据，对上述事实、证据，本院予以确认。
对于界首市人民检察院的抗诉意见，经查，原公诉机关指控被告人苗太山在为阜南金厦房地产开发有限公司开发的金厦华庭小区办理商品房预售许可证时，因手续不全，为得到潘某某的帮助，2012年为潘某某报销发票47986元及2013年为潘某某报销发票36000元的事实清楚，证据充分。关于指控苗太山于2013年送给潘某某3万元一节，潘某某证明买邮票款系苗太山直接打入朱琳提供的账户，苗太山证明其将3万元交给苗欢，让苗欢去汇款，苗欢证明其将3万元汇入潘某某提供的账户，但卷内并无该汇款凭证；在卷的汇款凭证等证据却显示邮票款系潘某某委托同事廖红旗用潘某某的钱转账至朱琳丈夫马路的账户，实际由潘某某支付；也没有证据证明朱琳在该时间段曾收到过其他数额为三万元左右的汇款；另外，苗太山、苗欢均证明行贿时间系2013年10月左右，收条证明苗欢于2013年11月从公司领取3万元，与潘某某购买邮票的实际时间（2013年2月）不能吻合。现有证据不能确实充分地证明苗太山向潘某某行贿该3万元的具体情况及苗太山因此而具体获得的不正当利益，因此，指控苗太山向潘某某行贿3万元的事实不清，证据不足，不应认定。苗太山为了给金厦房地产公司谋取不正当利益给潘某某报销发票83986元，行贿款经公司法人代表签字同意在该公司报销，应认定为单位行贿。苗太山称因潘某某索贿，其没有谋取不正当利益的辩解与查明的事实不符，本院不予支持。但因行贿数额尚未达到单位行贿犯罪的立案标准，依法不能认定为单位行贿犯罪。抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。但原审判决认为苗太山向潘某某行贿113986元的事实成立，因系单位行贿，指控苗太山向潘某某行贿系个人行贿不能成立的分析不当，本院予以纠正。
对于辩护人提出抗诉机关的抗诉时间已超过法定期限的辩护意见，经查，界首市人民检察院收到一审判决书的时间为2015年4月16日，抗诉截止日期2015年4月26日系法定节假日，依照法律规定可以顺延至下个工作日，抗诉机关4月27日提出抗诉并未超过抗诉期限，辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出苗太山向陈ＸＸ、阮某某行贿均系单位行贿的辩护意见，经查，苗太山分别以不同公司的名义承包工程，其与被挂名的公司之间并无行贿的犯意联络，其行贿均是为了个人利益，行贿资金也系其个人所出，应认定为个人行贿。辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出苗太山具有自首、立功情节，应减轻处罚的辩护意见，经查，办案机关在已掌握苗太山犯罪事实的情况下，电话传唤苗太山到案，苗太山不是主动投案，不能认定为自首；辩护人未能提供证据证明苗太山有立功情节，其此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人苗太山为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿33万元，情节严重，其行为已构成行贿罪，依法应予以惩处。苗太山在被追诉前主动交代了行贿事实，可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
代理审判员 王 殿 召
代理审判员 罗 亚 敏
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 刘钦锋（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）（三）项略。