湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长县民初字第3252号
原告湖南鑫广安农牧股份有限公司，住所地：湖南省长沙县榔梨街道保家村梨江大道。
法定代表人刘满秋，总经理。
委托代理人姜超云，男，1980年5月8日出生，汉族，该公司员工。
被告翁勇国，男，1977年1月6日出生，汉族。
委托代理人程兵华，湖南大义律师事务所律师。
原告湖南鑫广安农牧股份有限公司（以下简称鑫广安公司）与被告翁勇国合同纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理，依法由代理审判员朱迪适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，因案情复杂、争议大，转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫广安公司的委托代理人姜超云，被告翁勇国的委托代理人程兵华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫广安公司诉称：湖南广安生物技术股份有限公司（以下简称广安公司）于2011年8月更名为湖南鑫广安农牧股份有限公司。2011年3月11日，广安公司与翁勇国之间进行养殖合作并签订了三份广安公司生猪产业化“公司＋农户”养猪合作协议。协议签订后，广安公司分别于2011年3月20日向翁勇国提供了347头良种猪苗（2011年9月全部出栏）及同年5月6日提供了524头良种猪苗（2011年9月出栏部分），共计871头良种猪苗。被告翁勇国按期向广安公司领取饲料、兽药等物料。2011年10月初，原告要求依约定将300余头生猪出栏，因被告为获得畜牧部门的补贴，请求原告待畜牧部门检查其实盘数量后再回收生猪，原告遂同意推迟回收生猪。2011年11月7日，原告认为被告猪场的生猪被置换并向汨罗市公安局范家园派出所报案。为了保证生猪的正常生长，原告多次向被告的猪场运送饲料，遭绝。截止2011年11月23日，被告饲养的生猪尚有319头未出栏。2011年12月6日，被告擅自将其中233头生猪销售，获取销售款476682元，另有86头生猪去向不明。根据原、被告签订的《“公司＋农户”养猪合作协议书（一）》第四条第2款“乙方若私自变卖或转移生猪、饲料和兽药；一经发现，无条件的按公司投入的总成本十倍赔偿公司，并视情节轻重，公司有报案及起诉的权利。公司有权立即解除该合同，且公司不负解除合同的任何赔偿责任。”之规定，被告行为已经严重违约，原告遂诉至本院，请求法院判令：1、判令被告退还生猪销售款共计652624.71元（233头生猪销售款476682元及去向不明的86头生猪销售款，价值推算为175942.71元，即476682元÷233头×86头=175942.71元）给原告；2、被告支付原告违约金628075.56元（猪苗、饲料、疫苗及兽药等总投入2093585.2元，其中猪苗投入：868头×571.40元／头=495975.20元，饲料投入：保育料142500元，小猪料及强化大猪料1437750元，疫苗、兽药及消毒药投入：20元／头×868头=17360元，物料总投入共计2093585.2元；违约金计算为2093585.2×30%=628075.56）；3、被告承担本案诉讼费用。
被告翁勇国辩称：广安公司与翁勇国之间为生猪养殖合作签订了三份广安公司生猪产业化“公司＋农户”养猪合作协议。在协议履行过程中，原告以下的违约行为导致合同目的无法实现：一是原告2011年11月15日至2011年12月6日期间未提供饲养生猪的物料，被告自购饲料76230元；二是原告未依约回收涉案的生猪，亦未按80元∕头将共计69680元利润提成支付给被告；三是被告支付给原告的保证金270000元原告未依约退还。因此，依照合同法先履行抗辩权及同时履行抗辩权，原告违约在先，应当驳回原告全部诉讼请求。另，原告尚应支付被告生猪养殖利润提成69680元、垫付饲料款76230元和保证金270000元，共计415910元。
原告鑫广安公司为证明自己的主张，在举证期内向本院提交了下列证据：
1、原告企业法人营业执照（副本）及企业工商登记资料、被告户籍证明；拟证明原、被告主体资格及原告变更情况。
2、《广安生物技术股份有限公司生猪产业化“公司＋农户”养猪合作协议书（一）》、《广安生物技术股份有限公司生猪产业化“公司＋农户”养猪合作协议书（二）农户责任承诺书》、《广安生物技术股份有限公司生猪产业化“公司＋农户”养猪合作协议书（三）》；拟证明原、被告之间建立合作养殖关系及双方的权利义务、结算标准等相关事项。
3、2011年3月20日的保育猪出库单及2011年5月6日猪苗出库单；拟证明原告分两次向被告交付了共计871头猪仔。
4、经汨罗市公安局范家园派出所核对的原告区域牲猪、物料盘点表；拟证明至2011年11月23日止，原告寄养在被告处有319头成品猪。
5、汩罗市公安局范家园派出所于2011年12月6日出具的《关于鑫广安农牧股份有限公司报案后出警情况的说明》；拟证明原、被告之间发生纠纷的情况。
6、由原告公司员工刘建平、王金丰及屈子祠镇司法所所长周宇同、养殖户翁勇国、牲猪贩运人签字的生猪销售证明；拟证明被告未经过原告同意擅自出售233头生猪，获得销售款476682元。
7、由被告或者其聘请的员工签字的饲料、疫苗及兽药出库单及其入库单（66张）；拟证明原告向被告提供了饲料、兽药、疫苗产品的事实。
8、周辉新、刘建平、王金丰、蔡高、周剑平书面证人证言及刘建平、王金丰、蔡高、周剑平出庭作证；拟证明王金丰、刘建平在未经领导授权情况下，被迫在233头生猪出售上签字；发生纠纷后，被告拒收原告提供的物料。
被告翁勇国对原告鑫广安公司提交证据1、3、6无异议，对证据2真实性没有异议，对其合法性和关联性有异议，其认为该证据不能达到原告的证明目的，协议书中的部分条款有违合同法的相关规定。合同中的“乙方无条件接受甲方......”有违公平诚信的原则。对证据4的真实性、合法性有异议，其认为涉案派出所超出了职权范围，且盘点表未经原、被告双方签字认可，不具有公信力。对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议，其认为派出所是公安局的派出机构，没有出警干警的签名，也没有公安局的公章。对证据7中翁勇国签名的2张出库单没有异议，其他都有异议：其认为有部分单据没有领物人，只有出库人。由周辉新作为领物人签名的出库单中，签名为“周辉兴”，一个人不可能把自己的名字写错。另，对广安公司内部的入库单，不予认可。对证据8中证人证言的真实性部分存有异议，其认为当庭陈述的内容与原告提交书面证人证言不一致之处，应当以证人当庭陈述的内容为准。
本院认证如下：因被告翁勇国对原告鑫广安公司提交证据1、3、6无异议，本院对原告提交的证据1、3、6予以确认；被告对原告提交的证据2真实性无异议，本院对证据2真实性予以认可。被告对证据4、5有异议，依原告申请，本院向汨罗市公安局经济犯罪侦查大队调查取证证实，原告认为被告涉嫌诈骗向经汨罗市公安局范家园派出所报案，该派出所为此开展调查工作，因此本院对证据4、5真实性予以认可。对证据7，经查，因原被告履行合同过程中，原告提供饲料给被告的猪场，且由被告雇请的饲养员当面清点数量后，在送货单据签字确认；周辉新亦认可饲养员黄盛章经常以其名义在出库单签字，“周辉新”与“周辉兴”系同一人。另，原告未对证据7中入库单的证明目的作出合理解释。故此，本院对证据7中的出库单真实性予以认可，对入库单不予认可。对证据8中刘建平、王金丰、蔡高、周剑平当庭陈述证人证言及其周辉新与公安机关调查笔录相印证的事实，本院予以认可。
被告翁勇国为证明其辩称事实，向本院提交如下证据：
1、收据2张，转账凭证4张；拟证明被告按照合同的约定交纳保证金300000元，原告退30000元，尚有270000元在原告处。
2、233头生猪销售及83头生猪的销售凭证；拟证明涉案生猪销售情况。
被告鑫广安公司对原告翁勇国提交的证据1无异议，证据2中233头生猪销售凭证无异议，但对83头生猪的销售凭证有异议，其认为原告无法证实该83头生猪系原告寄养在被告处的生猪。
本院认证如下：因被告对原告提供的证据1及证据2中233头生猪销售凭证无异议，本院予以确认。对证据2中83头生猪销售凭证，虽原告认为该83头生猪并非原告寄养在被告处的生猪，但是其未提交证据证实83头生猪系被告置换的生猪，故此，本院对其异议理由，不予采纳，对83头生猪销售凭证真实性，予以认可。
本院依原告申请向汨罗市公安局经侦大队调阅翁勇国涉嫌合同诈骗相关案卷材料，原、被告对该份证据均无异议。
根据庭审及上述对证据的认定，本院查明确认如下法律事实成立：
湖南广安生物技术股份有限公司（以下简称广安公司）于2011年8月更名为湖南鑫广安农牧股份有限公司。2011年3月11日，湖南广安生物技术股份有限公司与翁勇国之间进行养殖合作并签订了《广安生物技术股份有限公司生猪产业化“公司＋农户”养猪合作协议书（一）》、《广安生物技术股份有限公司生猪产业化“公司＋农户”养猪合作协议书（二）农户责任承诺书》、《广安生物技术股份有限公司生猪产业化“公司＋农户”养猪合作协议书（三）》等合同。合同约定：原告向被告提供猪苗868头（均重21.07公斤，单价571.4元∕头，合计495975.2元），饲料、疫苗、兽药和消毒药品等物料，其中保育料7.5元∕公斤、小猪料5元∕公斤、强化大猪料5元∕公斤、疫苗5元∕头、兽药及消毒药15元∕头。上述物料均由原告垫支，所有权归原告，被告不得擅自变卖、转移处理。否则，被告无条件按照公司投入总成本十倍赔偿原告。被告翁勇国提供养猪场并交纳合作诚意金进行生猪养殖。另，合同对被告利润分成计算方式进行约定，该利润分成待原告将该批生猪全部出栏回收后，另行结算。合同履行期限为2011年3月10日至2012年3月9日。另，双方协商因合同导致纠纷由长沙县人民法院管辖。
合同签订后，广安公司分别于2011年3月20日及同年5月6日向翁勇国提供了347头和524头良种猪仔，共计871头良种猪苗（含原告赠送给被告3头良种猪苗）。2011年7月至9月，原告回收其中549头生猪。2011年10月，原告对被告猪场例行盘点时，原告认为被告养殖的120头生猪体型、耳标与原告所提供的生猪不同，且被告养殖场饲料消耗异常。2011年11月7日，原告的工作人员王金丰蹲点发现被告饲养员黄盛章盗窃饲料一包。原告以被告猪场置换生猪及盗窃饲料为由，向汨罗市公安局范家园派出所报案。2011年11月13日，汨罗市公安局范家园派出所干警组织原、被告对被告猪场生猪进行盘点，经核实，尚有319头生猪未出栏。原告要求回收所有涉案生猪后再对利润结算，被告则要求原告先将已销售生猪利润分成结算后，再回收涉案生猪。原告于2011年11月30日要求汨罗市屈子祠镇出面调解纠纷，未果。2011年12月6日，被告邀请汨罗市司法局屈子祠司法所所长周宇同和广安公司工作人员刘建平、王金锋（丰）到场，将其中233头生猪销售，获取销售款476682元，且上述在场人员均在销售证明签字。周宇同表示：在销售过程中，其一直与原告在汨罗服务站负责人周剑平联系，被告未经原告同意销售涉案生猪，刘建平、王金锋（丰）并未获得原告授权参与此事，且当时刘建平出具证明为：“此批猪未经小王和我同意，是翁勇国个人行为”。后因被告翁勇国不同意，翁勇国另拟涉案所提交的销售证明，并让刘建平、王金锋（丰）在该销售证明中签名。因上述销售行为发生在汨罗市司法局屈子祠司法所介入原被告纠纷处理期间，周宇同担心双方在销售过程中发生冲突，因此，其留在现场见证整个过程。2011年12月12日，被告将83头生猪销售并获得销售款67800元，被告及案外人周宇同等均在销售证明签字。原告认为被告擅自销售生猪行为已经构成严重违约，原告遂诉至本院，提出前述诉讼请求。
另查明，1、2011年3月21日及同年4月29日，被告向原告交纳保证金共计270000元，该款尚在原告处。2、原告主张自2011年11月15日被告拒绝接收原告提供的物料，自此原告不再向其提供物料；被告对此不予认可，其认为是双方产生纠纷后，原告未及时提供物料，被告自行采购物料。3、原被告双方未对原告已回收及涉案生猪的利润分成进行结算。
本院认为：本案争议焦点为：1、原告诉请中去向不明的86头生猪的销售款项的计算问题；2、被告擅自销售涉案生猪的行为是否构成违约；3、如被告违约，违约金如何计算；4、被告翁勇国自行购买物料和涉案合同利润分成及保证金等是否纳入本案一并处理。
1、原告诉请中去向不明的86头生猪的销售款项的计算。原告认为其寄养在被告猪场的生猪被置换，本案中被告销售的83头生猪并非原告的生猪，因此，销售款应参照涉案233头生猪的销售款推算。被告认为并无置换生猪的行为，原告诉请中86头生猪，除去死亡3头，尚有83头生猪已销售完毕。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”之规定，本案中原告并未提交证据证实被告猪场的生猪被置换，且被告对于86头生猪的情况当庭作出合理的解释，本院对被告该答辩意见，予以采纳。故此，本院认定该部分生猪销售款项为67800元。
2、被告擅自销售涉案生猪的行为是否构成违约。原告认为被告擅自销售生猪的行为构成根本违约。被告认为原告于2011年11月15日起停止未提供物料，亦未依约回收涉案生猪，且未将前期回收的生猪销售利润与被告并进行分成，因此，原告违约在先，被告对其销售生猪的行为主张同时履行抗辩权及先履行抗辩权。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”及第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，本案中，原被告之间签订养猪合作协议系缔约双方真实意思表示，原被告应当按照双方约定严格行使权利、自觉全面地履行义务。现原被告双方合同约定，原告提供猪苗、饲料、兽药及技术指导，被告根据原告要求提供养殖场并负责饲养生猪，保证生猪达标后，由原告负责回收，待所有生猪回收后，双方对利润分成进行结算。在合同履行过程中，在双方发生纠纷后，被告拒绝接收原告运送的物料且未配合原告将涉案生猪出栏，导致原告无法提供物料并回收涉案生猪。另，原、被告双方在《广安生物技术股份有限公司生猪产业化“公司＋农户”养猪合作协议书（三）》明确约定，待该批次生猪全部回收后，双方对利润分成进行结算。因此，原告并未违反双方约定。基于上述事实，被告不能对其销售生猪的行为主张同时履行抗辩权及先履行抗辩权。故此，被告擅自销售涉案生猪有违双方约定，构成违约。
3、违约金如何计算问题。原被告约定：“乙方（翁勇国）若私自变卖生猪、饲料和兽药；一经发现，无条件按照公司投入的总成本十倍赔偿甲方（广安公司）。”原告要求将违约金调整为原告物料总投入的30%计算为628075.56元。本院认为，《最高人民法院关于适用，〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，本案中，涉案生猪为319头，原告要求将其所有的物料总投入为基数计算，有失公允，应以319头生猪物料投入为基数；考虑到原告损失实际情况，本院酌情按20%予以计算。经审算，原告提交关涉翁勇国养殖场的《湖南广安生物技术股份有限公司出库单》40张中保育料（宝儿安）饲料为2000㎏，按7.5元∕㎏计算为15000元，小猪料及强化大猪料为247800㎏，按5元∕㎏计算为1239000元，饲料共计1254000元，涉案319头生猪饲料消耗为460859.45元【（319÷868）×1254000）；319头猪仔按单价571.4元∕头计算为182276.6元；疫苗按5元∕头计算为1595元、兽药及消毒药按15元∕头计算为4785元，319头生猪物料总投入为649516.05，故此，违约金计算为129903.2元（649516.05×20%）
4、被告翁勇国自行购买物料和涉案合同利润分成及保证金是否纳入本案一并处理。关于翁勇国自行购买物料问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案被告翁勇国未在举证期限内提起反诉，未提交自行购买物料等证据，故此，被告主张原告支付饲料费76230元，本院在本案中均暂不予支持。关于涉案合同利润分成及其保证金270000元是否应予退还的问题。本院认为，原被告双方在《广安生物技术股份有限公司生猪产业化“公司＋农户”养猪合作协议书（三）》中对双方合作养猪利润比例约定为：“根据其每批饲养的生猪的饲养结果决定……”及合作诚意金退还作出明确约定：“当乙方（翁勇国）成活率高于80%，或者正品率高于70%情况，甲方（广安公司）无条件100%的退还农户保证金。当乙方成活率低于80%，或者正品率低于70%情况，甲方根据正品率情况部分退还乙方合作诚意金……”故此，关于被告的利润分成及保证金退还事宜有待双方根据合同约定及生猪出栏的实际情况进行结算；在双方未提出生猪出栏相关证据的情况下，无法按合同约定进行结算，故两项事宜无法在本案中一并处理。待原、被告双方结算后，如原告尚应支付款项给被告，则可在本案原告所得金额中予以抵扣。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十六条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用，〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、限被告翁勇国于本判决生效之日起十日内给付原告湖南鑫广安农牧股份有限公司生猪销售款544482元及违约金129903.2元，共计674385.2元。
二、驳回原告湖南鑫广安农牧股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16326元，由原告湖南鑫广安农牧股份有限公司负担6530元，被告翁勇国负担9796元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 彭 明
代理审判员 朱 迪
人民陪审员 韩德友
二〇一五年二月十日
书 记 员 孙华隆
附：本判决所引用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用，〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。