黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终1656号上诉人（原审被告）：哈尔滨东方联轴器有限公司，住所地哈尔滨市香坊区幸福镇西柞村。法定代表人：王树森，董事长。委托诉讼代理人：刘立新，男，1966年9月15日出生，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审原告）：王彩玲，女，1962年4月5日出生，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：武玉凤，黑龙江松公律师事务所律师。原审被告：王敬军，男，1977年1月15日出生，住哈尔滨市南岗区。原审被告：王敬学，男，1979年4月11日出生，住哈尔滨市南岗区。原审被告：王树彬，男，1952年1月7日出生，住哈尔滨市香坊区。上诉人哈尔滨东方联轴器有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人王彩玲、原审被告王敬军、王敬学、王树彬民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院(2016)黑0110民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方公司委托代理人刘立新，被上诉人王彩玲的委托代理人武玉凤到庭参加诉讼。原审被告王敬军、王敬学、王树彬经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，驳回王彩玲的诉讼请求；2.上诉费由王彩玲承担。事实与理由：一、涉案200万元不能既是借款又是投资，一审法院认定事实自相矛盾。借款和投资是截然不同的两个概念。借款是出借人将特定款项借款人并约定到期还本付息或不付息的一项民事法律行为，其产生债权债务法律关系。投资是投资人用某种有价值的资产投入到某个企业、项目或经济活动，以获取经济汇报的商业行为或过程。日常习惯中所称的投资一般指的是出资法律关系，投资人变成所投资项目或企业的股东。借款可以而且应该收回，而投资收回的是效益，而投资本身一般不能收回（联营除外），法律禁止抽逃出资；二、王彩玲作为东方公司股东，其投入公司的200万元不可以撤资。王彩玲举示的《收据》上清楚写明“收到王彩玲投资款”，《协议书》也写明王彩玲自愿将其陆续投入的200万元“撤出”。根据公司法的规定，公司股东不能撤资，公司也不能回购本公司的股份。东方公司与王彩玲签订的《协议书》违反了法律规定，属无效协议。股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，王彩玲可以通过将股权转让给其他股东的方式收回投资。三、王树彬无权订立《协议书》及出具收据。王树彬是东方公司股东之一，不能以表见代理作为依据确立《协议书》和《收据》的法律效力。四、王彩玲未向东方公司支付相应的资金，资金给付过程一审法院没有查清。王彩玲本人并没能说明支付了200万元的资金，投资200万元不存在。王彩玲辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应予维持。东方公司初成立时预备注册资本为50万元，后在正式登记前决定变更为200万元，其中王树彬投资160万元、王敬军投资20万元、王敬学与王彩玲各投资10万元。当时均已实缴到位。因王彩玲一直未参与公司实际运营，故依常理，出资占绝对多数的王树彬系企业的法定代表人兼经理。这一点从东方公司出具的《收据》中可以证明。该《收据》中所写投资款尽是一种笼统的概述。《收据》出具时间为2010年，当时企业注册资本为200万元，如果王彩玲的款项均为投资款，王彩玲不会同意仅占公司5%的股份且需要公司变更注册资本。2013年王树彬代表公司与王彩玲签订的《协议书》，明确了200万元中除最初的投资10万元外均为公用借款及合同决算，王彩玲已提交付款凭证予以佐证。王彩玲向一审法院起诉请求：1.东方公司立即返还王彩玲借款及投资共计200万元；2.东方公司按照银行同期贷款利率支付自2016年1月1日起向王彩玲所借的200万元的逾期利息；3.王敬军在东方公司给付不足的情况下承担补充给付责任；4.王树彬、王敬学在王敬军给付不足情况下承担连带给付责任。一审法院认定事实：2005年1月14日，王彩玲与王树彬、王敬军、王敬学共同出资注册了东方公司。王彩玲投资10万元，持有5%股份。因2005年成立公司时注册资金为50万元，王彩玲登记的注册资金为2.5万元；2015年东方公司变更注册资本为200万元，王彩玲投资的10万元占东方公司5%的股份。王彩玲未参加公司的决策及运营。自2005年至2010年，东方公司陆续向王彩玲借款190万元。东方公司于2010年2月4日向王彩玲出具了收款200万元的收据，加盖有东方公司的公章，王树彬签名。2013年2月22日，王彩玲与东方公司签订《协议书》，约定：王彩玲自愿从2013年2月22日将陆续投入的200万元撤出，自该日起东方公司一切运营与王彩玲无关；王彩玲投入的资金200万元按三年期限还清，2013年还款30万元至40万元、2014年还款40万元至100万元、2015年还清余款。东方公司现注册资本800万元，其中王敬军认缴出资620万元，但并未实缴出资；王彩玲认缴出资10万元，实缴出资10万元；王树彬认缴出资160万元，实缴出资160万元；王敬学认缴出资10万元，实缴出资10万元。一审法院认为，王彩玲与东方公司签订的《协议书》，有《收据》佐证，该约定有效，双方应按照协议内容全面、及时履行各自义务。东方公司主张《收据》及《协议书》上只有公章和王树彬的签字，没有财务印章及法定代表人的签字，对东方公司不具有法律效力。因王树彬是公司的股东之一，且系东方公司法定代表人王敬军的父亲，王彩玲基于以上关系足以相信王树彬有权代表东方公司出具《收据》及签订《协议书》，故该《协议书》及《收据》对东方公司具有法律效力。王彩玲主张东方公司返还王彩玲借款及投资200万元，予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行若者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，股东王敬军认缴出资620万元，但并未实缴到位，故王彩玲请求王敬军在出资不足的范围内向王彩玲承担补充赔偿责任，符合法律规定。王树彬、王敬学并不存在未尽忠实和勤勉义务的情形，王彩玲主张王树彬、王敬学承担补充赔偿责任无法律依据，王彩玲主张王树彬、王敬学在王敬军给付不足的情况下承担连带给付责任，不予支持。因东方公司未能依约履行协议，应承担相应的违约责任。王彩玲要求东方公司自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率向王彩玲支付200万元的利息87,083.33元，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，予以支持。东方公司抗辩称王彩玲并未实际出资，而是因王彩玲的丈夫徐广辉索要好处费，才造成王彩玲持有公司5%的股份与200万元借款，均为非法所得，但东方公司没有证据证明，不予支持。王树彬抗辩称200万元借款实际是王彩玲索取的好处费，并未实际进入到公司账户上，5%的股份是为王彩玲孩子出国提供的担保，实际上也并不存在。王树彬未能提供证据证明其主张，不予支持。判决：一、东方公司于判决生效之日起十日内支付王彩玲借款及投资200万元；二、东方公司于判决生效之日起十日内支付王彩玲利息87,083.33元；三、东方公司的资产不足以清偿上述款项的情况下，王敬军在620万元出资不足的范围内对上述款项承担补充赔偿责任；四、驳回王彩玲的其他诉讼请求。案件受理费23,497元，由东方公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对东方公司举示的《企业章程》，王彩玲虽对真实性提出异议，但未提交证据证明证据虚假或伪造，故本院对该证据予以采信，但不能证明东方公司与王彩玲签订的《协议书》为无效协议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，东方公司于2009年9月19日的印发的《企业章程》载明，王彩玲出资额10万元，占注册资本的5%，出资方式货币。哈尔滨市香坊区市场监督管理局于2016年6月1日出具的《私营企业基本注册信息查询单》体现，王彩玲认缴出资额10万元，实缴出资额10万元，出资比例1.25%，出资方式为货币。结合东方公司于2010年2月4日为王彩玲出具的《收据》载明的“2005年1月份至今收到王彩玲投资款200万元”的内容，可以说明案涉的200万元中，有10万元已作为王彩玲在东方公司的实际出资，王彩玲系出资比例占1.25%的股东。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”的规定，王彩玲主张东方公司返还该10万元投资款有违法律规定。东方公司此节上诉有理，本院予以支持。东方公司与王彩玲于2013年2月22日签订的《协议书》中关于“投入资金200万元按三年期限还清”的约定，因违反《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”的规定，涉及10万元投资款的部分应属无效。除此，该《协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，东方公司应按约定履行该协议。东方公司上诉主张《收据》及《协议书》无效，无法律依据。《协议书》写明：“陆续投入200万元分三年期限撤出，其中包括公司借款、合同决算款”。据此，王彩玲向东方公司投入的其余190万元，东方公司与王彩玲已确认为东方公司借款。王彩玲诉请东方公司返还，符合法律规定。东方公司关于190万元属于投资款、不应予以返还的上诉主张不能成立，本院不予支持。在2010年2月东方公司为王彩玲出具的《收据》上，东方公司已写明“2005年1月份至今收到王彩玲投资款200万元”，并在双方2013年2月签订的《协议书》上再次对款项数额进行了确认。东方公司上诉称王彩玲未交付200万元不能成立，本院不予支持。综上所述，东方公司部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市香坊区人民法院(2016)黑0110民初4031号民事判决第三项；二、撤销哈尔滨市香坊区人民法院(2016)黑0110民初4031号民事判决第四项；三、变更哈尔滨市香坊区人民法院(2016)黑0110民初4031号民事判决第一项为：哈尔滨东方联轴器有限公司于本判决生效之日起十日内偿还王彩玲借款190万元；四、变更哈尔滨市香坊区人民法院(2016)黑0110民初4031号民事判决第二项为：哈尔滨东方联轴器有限公司于本判决生效之日起十日内支付王彩玲利息82,729.16元；五、驳回王彩玲的其他诉讼请求。一、二审案件受理费46,994.00元，由哈尔滨东方联轴器有限公司负担44,644.30元，由王彩玲负担2,349.70元。本判决为终审判决。审判长  孔祥群审判员  唐新元审判员  孔德林二〇一七年四月二十六日书记员  那 爽