河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终918号上诉人（原审被告）：承德宏达房地产开发有限公司
住所地:承德市富强大厦17楼。
法定代表人:桂建国，经理。
委托诉讼代理人:王泉旭，男，1971年2月1日出生，汉族，住承德市双桥区。该公司工作人员。
委托诉讼代理人:牛亮，河北德汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马胜力，男，1960年6月30日出生，汉族，住承德市双桥区。
委托诉讼代理人：戴志金，河北戴志金律师事务所律师。
原审被告：承德晨都建筑安装工程有限公司，住所地：承德市双桥区水泉沟8#楼。
法定代表人：孙连仕，董事长。
上诉人承德宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人马胜力及原审被告承德晨都建筑安装工程有限公司（以下简称晨都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院(2015)双桥民初字第3482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年02月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏达公司的委托诉讼代理人王泉旭、牛亮，被上诉人马胜力的委托诉讼代理人戴志金到庭参加诉讼。原审被告晨都公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏达公司上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
事实和理由：一、被上诉人作为原告主张权利主体不适格。上诉人开发的承德市双桥区文架构宏达山庄项目系经过招投标的方式发包给晨都公司，由晨都公司承建了该项目。根据一审庭审过程中上诉人提供的证据显示，被上诉人为该公司的项目经理，其在该项目中的行为均属于履行职务行为，所产生的权利义务均应当由晨都公司承担，故被上诉人无权以个人名义个人主张工程款。之所以被上诉人以个人名义提起诉讼就是因为晨都公司因债务问题，被多名债权人起诉，该工程剩余工程款已经被人民法院予以查封。晨都公司以及被上诉人为了规避人民法院的查封，逃避债务，提起本次诉讼，一审判决错误认定被上诉人为实际施工人，损害了其他债权人以及上诉人的合法利益。二、本案所涉工程部分未完工，故上诉人不应支付全部工程款。该工程交工时上诉人发现通风管道保温工程以及部分消防工程均未完工，上诉人多次要求晨都公司予以完成，但至今未进场继续完成施工。故该部工程款应予扣除。三、工程款中应当扣除质量保证金。依照上诉人与晨都公司签订的合同中约定，工程完工后应当扣留工程总价款5%的质量保证金，而一审判决却对该约定视而不见，判令全额支付剩余工程款，明显不符合合同的约定。而且该工程完工部分存在质量问题。上诉人多次要求晨都公司予以维修，但该公司对此置之不理，无奈之下，上诉人组织力量对部分有质量问题的工程进行了维修，维修费用达几十万元，该维修费用应从工程款中予以扣除。另外现晨都公司施工的地下车库防水工程存在问题，漏水严重，晨都公司至今末于解决，该维修费用需要几十万元，故也应从工程款中扣除。四、—审判令上诉人支付自2014年1月1日起至人民法院确定给付之日的利息没有事实和法律依据。
马胜力辩称：宏达公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
晨都公司未有答辩。
马胜力向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款12309545.75元，并按银行同期贷款利率的4倍支付利息（2014年1月1日至履行完毕）。
在一审庭审前，马胜利申请变更诉讼请求为：请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款5000000.00元，并按银行同期贷款利率的4倍支付利息（2014年1月1日至履行完毕）。
一审法院认定事实：2012年3月29日，被告晨都公司被确定为宏达山庄C地块1#-4#楼、地下车库及附属工程的中标人。双方于2012年4月5日签订了《建设工程施工合同》并备案。该合同约定工程名称：宏达山庄C地块1#-4#楼、地下车库及附属工程。工程地点：承德市双桥区温家沟。建筑面积：36465.76平方米。框架结构，1#、2#地上11层、3#楼地上17层，4#地上12层及地下车库二层。承包范围：工程图纸范围内的全部基础与主体工程，装修工程、安装工程、消防工程。开工日期2012年4月10日、竣工日期2013年10月10日。合同价款54340500.00元。在签订上述合同之前，二被告已经就该工程签订了《施工协议》，约定计价依据为：施工图纸、设计变更、洽商记录、执行2008年河北建筑定额及取费标准，执行承德市造价站发布的人工费调增文件。如在本协议签署后的施工合同中相关内容与本协议冲突的，均以本协议为主。上述两份合同承包人处均加盖被告晨都建公司公章，委托代理人马胜力签字。2012年4月10日被告晨都公司与原告马胜力签订《项目工程承包协议》，约定被告晨都公司将上述工程承包给马胜力，承包价款：执行原始合同的承包价款，工程支付及结算方式约定：（1）、工程结算方式采用原始合同的结算方式。（2）乙方按原始合同规定的拨款方式申报，由晨都公司委托建设单位直接拨入乙方个人账户。原告马胜利承包工程后，进行了施工。2013年底工程竣工交付使用。
查明，被告宏达公司直接向实际施工人马胜力支付工程款49983064.00元。
另查明，2015年7月28日，被告晨都公司致函被告宏达公司，关于温家沟宏达山庄C地块1-4#楼及地下车库中的争议问题要求对方给予答复。被告宏达公司回复：对于你方提出的1、2、4、5条（即植筋费、模板材料调整、甲供钢筋税金、钢筋保管费）经公司研究认可。具体数值由双方共同认定，针对此四项对原决算进行相应调整。二、对于你方提出的其他条款，执行原决算相关内容不予调整，三、原决算总价为54696788.63元。
一审法院认为，被告晨都公司在与被告宏达公司签订《建设工程施工合同》后，以内部承包的方式将工程转包给不具施工资质的原告马胜力，故原告与被告晨都公司签订的《承包协议》无效。但原告马胜力作为实际施工人已经完成了相应的施工内容，且被告宏达公司已经使用。故被告宏达公司、被告晨都公司有义务按照原告完成的工程量支付价款。
本案原、被告的争议焦点一、合同是否执行固定价款，二被告签订的《建设工程施工合同》约定了固定价款，该合同经过备案，对双方均有约束力。原告以双方在签订上述合同前已经签订施工协议，且约定按照2008定额计算工程款。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。原告马胜力主张以2008定额计取工程款理由不能成立，本院不予支持，故鉴定结论不能作为依据。原告支付的鉴定费用应自行承担。
原、被告争议的焦点二、即在施工过程中，按照施工图纸约定，填充墙的位置预留拉结筋，构造柱应先砌墙后浇筑。而原告采取植筋做法，直接导致数额增加。模板工程，原告使用的是竹胶板模板，实际应使用组合钢模板。经本院审查，在被告宏达公司向被告晨都公司出具的《关于宏达山庄C地块工程决算有关问题的说明》中，已经认可对植筋费、模板材料调整、甲供钢筋税金，钢筋保管费进行调整。但双方对调整数额未能达成一致，应双方另行协商或由相关鉴定部门确定。
双方争议焦点三、对于原告主张的利息，被告宏达公司以工程款被相关法院扣押不能向原告支付为由予以抗辩，本院认为，在相关法院作出扣押或查封手续后，被告宏达公司对于应向原告支付的金额应进行提存或交由采取保全措施的法院，积极履行相关义务，而是继续使用应向原告支付的工程款，故对于原告的利息损失应承担。但原告主张按照银行同期贷款利率的四倍支付无依据。应按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。计息起始时间依照该解释第十八条规定自工程交付使用之日。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定判决:一、被告承德宏达房地产开发有限公司、被告承德市晨都建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告马胜力支付工程款4713724.63元及利息，利息自2014年1月1日至本院确定的给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算。二、驳回原告马胜力的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人宏达公司提交宏达山庄C地块（温家沟）需马胜利支付维修项目统计表一份，拟证明宏达公司代维修费用合计840603.37元。被上诉人马胜利认为，该证据已过举证期限，不属新证据，且已完工程不存在质量问题，不予质证。上述证据，上诉人宏达公司在一审举证期限内没有提交，已过举证期限，不属新证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，本院确认对案件不具有证明力。
本院认为：一、上诉人宏达公司主张“被上诉人马胜利作为原告主张权利主体不适格”的问题。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。2012年4月５日，上诉人宏达公司将其开发的宏达山庄Ｃ地块１＃－4#楼、地下车库及附属工程的建设施工工程承包给具有建筑施工资质的原审被告晨都公司，双方签订的《建设工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，合同合法有效。原审被告晨都公司承包工程后，并未对工程进行施工，而是交由不具有建筑施工资质的被上诉人马胜利管理及施工，该分包行为违反了法律的强制性规定具有违法性，因此原审被告晨都公司与被上诉人马胜利于２０１２年４月１０日签订的《项目工程承包协议》属于无效合同。本案中，被上诉人马胜利作为自然人无施工资质，承接涉案全部工程，其相对于原审被告晨都公司系实际施工人，被上诉人马胜利作为原审原告主张权利主体是适格的。在上诉人宏达公司与原审被告晨都公司签订的《建设工程施工合同》中，原审被告晨都公司虽然任命被上诉人马胜利为项目经理，但原审被告晨都公司对涉案工程并没有进行施工，其与被上诉人马胜利签订《项目工程承包协议》后，涉案工程全部是由被上诉人马胜利组织施工建设，而且，上诉人宏达公司代原审被告晨都公司已付工程款项是直接支付给被上诉人马胜利个人账户，对此事实，上诉人宏达公司并无异议。一审法院认定被上诉人马胜利是涉案工程的实际施工人是正确的。上诉人宏达公司主张“马胜利不是适格的原告及马胜利在该项目中的行为属于履行职务行为”的上诉请求于法无据，不予支持，予以驳回。
被上诉人马胜利于2013年底将涉案工程施工完成并交付上诉人宏达公司使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，被上诉人马胜利有权参照合同约定的工程价款，请求原审被告晨都公司给付工程款义务，因此，对被上诉人马胜利合理合法的诉讼请求，本院应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。一审法院以备案合同约定的工程价款作为定案依据，并对被上诉人马胜利以2008定额计取工程款的主张不予支持，给予驳回并无不当。上诉人宏达公司与原审被告结算的工程价款为54696788.63元，上诉人宏达公司已向被上诉人马胜利支付工程款49983064.00元，还应给付原审被告晨都公司工程款4713724.63元。上诉人宏达公司、被上诉人马胜利及原审被告晨都公司对该数额予以认可并无异议。依据合同相对性原理，原审被告晨都公司系该工程款的债务主体和直接给付人，依法应当承担工程款的给付责任。一审法院认定原审被告晨都公司与被上诉人马胜利签订的《项目工程承包协议》无效并判决原审被告晨都公司向被上诉人马胜利履行工程款支付义务适用法律正确，应予支持。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，而上诉人宏达公司与原审被告晨都公司之间存在建设工程施工承包合同关系，可见，上诉人宏达公司与被上诉人马胜利之间并不存在任何合同关系。依据前述法律规定，上诉人宏达公司应在欠付工程款的范围内承担给付责任。因此一审法院判决上诉人宏达公司给付工程款显属适用法律错误，应予纠正。
二、关于上诉人宏达公司主张“本案所涉工程部分未完工及部分工程存在质量”的问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条：“建设工程实行质量保修制度。”及《建设工程质量管理条例》第二十六条：“施工单位对建设工程的施工质量负责”的规定，被上诉人马胜利作为实际施工人亦应当对建设工程的施工质量承担保修责任。本案中，上诉人宏达公司与原审被告晨都公司之间签订的《工程质量保修书》约定了工程质量保修范围和内容，并约定了各工程的保修期，即“地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，其它工程保修期均为二年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。上诉人宏达公司虽主张被上诉人马胜利施工的部分工程未完工、存在质量问题，但对于未完工程及超过保修期二年的部分工程，根据双方所签订的《工程质量保修书》的约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。上诉人宏达公司将涉案工程实际使用后，未有充分有效的证据对其在保修期内已通知原审被告晨都公司及被上诉人马胜利维修而原审被告晨都公司及被上诉人马胜利拒不维修的事实，其应承担举证不能的法律后果。依据《工程质量保修书》的约定，被上诉人马胜利对于未超过五年保修期的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程应当承担保修责任。但是上诉人宏达公司没有提交合法有效的证据证明应扣留上述保修费用的具体款项，致使本院无法支持其该主张。但上诉人宏达公司如果确实存在应扣留的防水质保金及部分未完成工程施工费用可以基于充分有效的证据另行主张权利。
三、关于上诉人宏达公司主张“确定给付之日的利息没有事实和法律依据”的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，一审法院查明了宏达山庄Ｃ地块１＃－4#楼、地下车库及附属工程已经在2013年底竣工并交付使用，上诉人宏达公司及原审被告晨都公司对此事实并无异议，上诉人宏达公司确认尚欠原审被告晨都公司工程款4713724.63元。２０１３年底应当视为涉案工程已实际交付之日，一审法院判令自建设工程已实际交付日即自2014年1月1日开始计算工程款利息的起算时间并按照中国人民银行同期贷款利率标准计算工程款利息并无不当，应予支持。对上诉人宏达公司的该上诉主张，予以驳回。
四、对于上诉人宏达公司主张的“一审判决对钢筋工艺、模板工程的认定错误”的问题。依据上诉人宏达公司与原审被告晨都公司签订的《建设工程施工合同》23.3条约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：由于不可预见因素造成工程价款增加，双方协商解决。”，按照施工图纸约定，在施工过程中填充墙的位置预留拉结筋，构造柱应先砌墙后浇筑。但被上诉人马胜利在施工过程中采取植筋做法，直接导致数额增加。模板工程，实际应使用组合钢模，但被上诉人马胜利使用的是竹胶板模板，在上诉人宏达公司向原审被告晨都公司出具的《关于宏达山庄C地块工程决算有关问题的说明》中，已经认可对植筋费、模板材料调整、甲供钢筋税金，钢筋保管费进行调整。但双方对调整数额未能达成一致，一审法院对此作出应由双方另行协商或另行主张权利的认定于法有据，并无不当。
综上，上诉人宏达公司的部分上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条、二十六之规定，判决如下：
一、维持河北省承德市双桥区人民法院(2015)双桥民初字第3482号民事判决第二项；（第二项、驳回原告马胜力的其他诉讼请求。）
二、撤销河北省承德市双桥区人民法院(2015)双桥民初字第3482号民事判决第一项；（第一项、被告承德宏达房地产开发有限公司、被告承德市晨都建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告马胜力支付工程款4713724.63元及利息，利息自2014年1月1日至本院确定的给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算。）
三、原审被告承德市晨都建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人马胜力支付工程款4713724.63元及利息，利息自2014年1月1日至本院确定的给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算。
四、上诉人承德宏达房地产开发有限公司在欠付原审被告承德市晨都建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。
一审案件受理费47828.00元，由被上诉人马胜利承担7828.00元，原审被告承德市晨都建筑安装工程有限公司承担40000.00元。二审案件受理费47828.00元，由原审被告承德市晨都建筑安装工程有限公司承担。上诉人承德宏达房地产开发有限公司在欠付原审被告承德市晨都建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。鉴定费由被上诉人马胜利承担。
如果原审被告承德市晨都建筑安装工程有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条,《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 认 众
审 判 员 李 红 梅
代理审判员 王立娟二〇一七年四月十日
书 记 员 李 云 骐