江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2779号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司启东支行，住所地江苏省启东市。
负责人：王新，该支行行长。
委托诉讼代理人：姚彬，男，系该支行员工。
被上诉人（原审原告）：五冶集团上海有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：程并强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞光洪，上海建领城达律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司启东支行（以下简称建行启东支行）因与被上诉人五冶集团上海有限公司(以下简称五冶上海公司）保证合同（独立担保）纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建行启东支行上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由五冶上海公司承担。事实和理由：1、按照保函约定，五冶上海公司索赔的依据是承包商存在违约行为，但根据江苏中信建设集团有限公司（以下简称江苏中信公司）所称，工期延误的原因在于五冶上海公司未能提供施工条件、人员严重不足、不断变更设计等原因。担保合同的主合同即施工合同约定，发包人在要求支付履约担保的全部或任何一部分以前应提前7日通知承包人并指出承包人的违约行为。如承包人不同意发包人上述通知的内容，承包人在收到上述通知后7日内，向发包方提供令人满意的解释和相关证明文件，证实承包人没有发包人通知中指出的那样违约。五冶上海公司未依约定向江苏中信公司发出通知，同时江苏中信公司回复工程联络函提出反对意见并提供了解释和相关文件。2、保函是为了担保主合同的履行，主合同无效，担保合同无效。保函作为从合同不具独立性，故保函中约定的按照五冶上海公司提出的金额和方式支付的内容无效。且主合同已于2016年7月30日中止履行，根据担保法的相关规定，保函作为从合同也不应当继续适用。3、退一步讲，即使该保函具有独立性，五冶上海公司认为江苏中信公司违约也无依据，案涉情形已构成独立保函的欺诈，一审法院应当通知江苏中信公司为第三人参加诉讼，对基础法律关系争议进行审查。江苏中信公司已向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请并已被受理，同时江苏省南通市中级人民法院已应江苏中信公司申请下达了民事裁定书并冻结了我行出具的保函，要求停止支付。一审法院判决认定事实不清，且无法律依据。
五冶上海公司辩称：1、一审法院将案涉保函定性为不可撤销见索即付的独立保函，并据此判决建行启东支行履行保函义务正确。2、根据保函约定，无论江苏中信公司有任何反对，建行启东支行凭我公司关于江苏中信公司违约署名的书面通知，索赔应附保函正本，在72小时内按我公司提出的不超过保函约定金额的款项支付给我公司。因此建行启东支行以基础合同中江苏中信公司的抗辩理由拒绝支付保函金额不符合保函约定，与保函性质相违背。关于保函担保的基础合同，目前并无任何证据证明双方已中止履行，基础合同所涉工程至今尚未取得最终验收合格证书，故建行启东支行认为保函不应继续适用也缺乏法律依据。3、建行启东支行及江苏中信公司均知道本案诉讼的发生，但建行启东支行在一审中并未申请追加江苏中信公司为第三人，江苏中信公司也未要求参加本案诉讼。且基于案涉保函独立的法律关系，第三人是否参加诉讼均不影响本案程序进行，也不影响实体裁判，江苏中信公司并非本案必要共同诉讼参加人，一审法院未追加其为第三人不违反法律规定。4、案外人申请对保函进行财产保全并不能否定我公司有权提起本案诉请，建行启东支行以基础合同仲裁纠纷案中江苏中信公司申请财产保全为由要求一审法院审查基础关系，缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
五冶上海公司向一审法院起诉请求：判令建行启东支行立即向其支付8738400元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年9月，五冶上海公司作为发包方，江苏中信公司作为承包方，双方签订了一份《沙特SABICPCO-2罐区项目土建工程施工合同》，合同编号为：国贸分2013年11号-003。合同约定，发包人委托承包人完成沙特SABICPCO-2标段二罐区项目土建工程施工；竣工日期为2014年10月31日。合同23.1款规定，承包人应按附录1规定的履约担保书格式，在签订合同后的14日内向发包人提交一份由银行开出不可撤销的且应发包人第一次要求即可付款的履约担保书，以保证承包人履行合同约定的义务。承包人履约担保的金额为与预付款等额的人民币（合同约定汇率1SAR=1.65RMB）。23.3款规定，承包人提交的履约保函应在预定的“工程最终验收证书”日再延长60日前保持有效，如果前述期满日期28天前，承包人未获得发包人签署“工程最终验收证书”，承包人应将保函有效期延长至双方重新预测的“工程最终验收证书”签署日再延长60日在“工程最终验收证书”签署60日后，履约保函自动失效。23.4款规定，出现下列情形之一时，发包人有权从履约保函获得款项：1）承包人不按第23.3款要求延长保函的有效期（如果需要延长的话），这时，发包人有权获得履约保函担保的全部金额；或2）承包人未能在收到发包人要求纠正违约行为的通知后28日内纠正；或……。双方还在合同中对其他事项进行了约定。此后,双方签订补充协议书，将23.1款中履约担保的金额修改为合同价的10%等额人民币。
2013年9月23日，建行启东支行向五冶上海公司出具编号B-
QD2013-112的《履约保函》，内容为“本保函作为贵方与江苏中信建设集团有限公司（此下简称承包商）于2013年9月10日就沙特SABICPCO-2罐区项目土建工程项下提供的国贸2013年11号-003号合同的履约保函。中国建设银行股份有限公司启东支行（此下简称银行）在此无条件地、不可撤销地担保，并约束本行继承人和受让人无追索地向贵方以人民币支付中标额不超过捌佰柒拾叁万捌仟肆佰元整，即相当于中标额的10%，并以此约定如下：（1）只要贵方确定承包商未能忠实地履行所有合同文件的规定（此下简称违约），无论承包商有任何反对，银行将凭贵方关于承包商违约说明的书面通知，贵方索赔的书面通知应由有权签字人签字并加盖公章，索赔应附保函正本。在72小时内按贵方提出的累计金额不超过上述金额的款项和按贵方通知规定的方式支付给贵方。（2）本保函项下的任何支付应为免税和净值的，对于现在或将来的税收、关税、收费、费用扣减或预提税款，不论这些税款是何种性质和由谁征收，都不应从本保函项下的支付中扣除。（3）本保函的条款构成本行无条件的、不可撤销的直接责任。对即将履行的合同条款的任何变更、贵方在时间上的宽限或由贵方采取的如果没有本款可能免除本行责任的任何其他行为，均不能解除或免除本行在本保函项下的责任。（4）此保函于出具之日生效，在合同约定的所有工程验收合格后完全有效，不超过2015年2月28日。我方已获知，如果到上述期满日28天前，所有的工程施工还未验收合格，贵方可要求承包商延长本保函。我方承诺，根据我方在该28天期限内收到的贵方的书面要求，以及所有的工程施工还未合格、本保函还没有延期的书面说明，向贵方支付保证金额。”2015年2月27日，建行启东支行再次向五冶上海公司开具编号为153206476360018的履约保函，将保函的有效期延长至不超过2015年12月31日，其余内容同编号B-
QD2013-112保函相同。
2015年12月8日，五冶上海公司向江苏中信公司发出通知，要求将保函进行延期。2015年12月9日，江苏中信公司函复五冶上海公司，称由于多种原因，使该项目难于在合同工期内履行完毕，履约保函延期至2015年12月31日后，因银行不同意对本工程的保函再次延期，故请求不再出具履约保函。
2015年12月22日，五冶上海公司通过EMS快递向建行启东支行邮寄《索赔通知书》、《关于中信建设集团有限公司违约的通知》，因江苏中信公司截止到2015年12月18日尚未履约完毕且未获得“工程最终验收证书”，也未收到保函延期通知，故启动索赔程序，要求建行启东支行按照履约保函的约定支付8738400元。2015年12月27日，江苏中信公司向建行启东支行发出请求拒付函，认为五冶上海公司要求索赔的理由不成立，请求拒付。同日，江苏中信公司函致五冶上海公司，认为由于五冶上海公司的原因导致工期延误，不应该进行索赔。2015年12月28日，五冶上海公司向上海市普陀区公证处申请就《索赔通知书》、《关于中信建设集团有限公司违约的通知》、《履约保函（正本）》现场送达过程进行保全证据公证，上海市普陀区公证处就该送达过程进行了公证。
另查明，江苏中信公司与五冶上海公司就案涉的建设工程施工合同纠纷，由中国国际经济贸易仲裁委员会立案处理。
一审法院认为，见索即付的独立保函系指银行、保险公司或者其他机构或者个人以书面形式出具的担保书、保证书、或其他付款承诺，不论其名称或描述如何，规定在收到符合承诺条款的付款要求以及保函可能规定的其他单据时即予以付款。就其性质而言，保函与可能作为其基础的合同或者投标条件是相互独立的交易，保函项下的担保人的义务是在收到表面上与保函条款相一致的书面付款要求及保函所规定的其他文件后支付保函所规定的金额。本案中，建行启东支行作为保证人向五冶上海公司出具的履约保函未违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该履约保函规定建行启东支行承担的是“无条件、不可撤销地担保”及“无条件的、不可撤销的直接责任”，同时约定“无论承包商有任何反对，银行将凭……在72小时内按贵方提出的累计金额不超过上述金额的款项和按贵方通知规定的方式支付给贵方”。从该履约保函的内容看，建行启东支行为江苏中信公司提供的担保关系系脱离基础法律关系的独立担保关系，案涉履约保函是不可撤销的、见索即付的独立保函。虽我国的相关法律对独立保函未作出专项规定，但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”的规定，当事人可以对独立担保关系进行约定。该保函系对境外工程的担保，因此涉案保函系服务于国际商事贸易，其关于保函具有独立性的约定应认定为有效。
案涉履约保函是不可撤销的见索即付独立保函，保函的款项构成银行不可撤销的直接保证责任，出具保函的银行在收到符合承诺条款的书面付款要求时，应支付保函所规定的金额。现根据查明事实，在保函约定的期限内，工程尚未竣工验收，保函也未能延期，故五冶上海公司向建行启东支行提出索赔请求，符合保函约定的条件，建行启东支行应按约承担支付义务。至于五冶上海公司与江苏中信公司就所涉工程的纠纷，双方应根据合同约定及各自责任承担进行协商或由相关机关予以处理，并不影响本案中建行启东支行独立承担责任。判决：建行启东支行于判决生效之日起十日内支付五冶上海公司8738400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72968元减半收取36484元，由建行启东支行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
本案争议焦点：建行启东支行是否负有依照履约保函支付款项的义务。
本院认为，在本案审理期间，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》施行，该规定对独立保函的性质、审查标准、适用情形等问题均进行了明确，故依照该规定相关条款，建行启东支行应承担案涉履约保函所约定的付款义务，具体分述如下：
第一，案涉保函符合独立保函的形式要件。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，“独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”本案中，建行启东支行向五冶上海公司出具的履约保函中明确约定，只要五冶上海公司确定承包商未能忠实地履行所有合同文件的规定，无论承包商有任何反对，银行将凭五冶上海公司关于承包商违约说明的书面通知及保函正本，在72小时内按五冶上海公司提出的累计金额不超过8738400元的款项和按其通知规定的方式支付给五冶上海公司。该保函已载明见索即付，对据以付款的单据即“关于承包商违约说明的书面通知”以及最高金额亦有明确约定，故案涉履约保函应认定为独立保函，并非案涉建设工程施工合同的从合同，故不适用担保法关于一般保证或连带保证的相关规定。
第二，案涉保函约定的付款条件已成就。独立保函的单据性是指独立保函应该遵守单据交易的原则，受益人仅需提交与保函约定相符的文件，即可要求保证人履行付款义务，而保证人也不必关注基础合同项下合同履行的情况。而《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条规定，“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”该条款使得独立保函的单据性特征更加突出。案涉保函为履约保函，从文义上理解，系为确保江苏中信公司能正常履行合同约定所设立，现因案涉工程尚未验收合格且江苏中信公司未能延长保函有效期，履约保函中约定的给付条件已经成就，五冶上海公司有权据此向建行启东支行主张保函所涉款项。五冶上海公司依据《索赔通知书》、《关于中信建设集团有限公司违约的通知》向建行启东支行主张权利，两份通知与独立保函中要求的单据表面相符且内容亦与独立保函条款一致，故建行启东支行理应按照履约保函的约定承担相应付款责任。
第三，案涉保函不适用欺诈例外原则。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定，“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”案涉基础交易即五冶上海公司与江苏中信公司之间的建设工程施工纠纷，虽已由中国国际经济贸易仲裁委员会立案，但尚未有处理结果，故无法确认基础交易债务人江苏中信公司并无付款或赔偿责任，且建行启东支行亦无证据证明案涉履约保函存在上述构成独立保函欺诈的其他情形，故其关于五冶上海公司就案涉履约保函构成欺诈并要求就所涉基础交易进行审查的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
第四，江苏中信公司并非必要的诉讼参与人。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十九条规定，“保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。”本案系保函项下付款请求纠纷，并非独立保函欺诈诉讼，亦无需就案涉基础交易相关事实进行审查，故案涉履约保函的指示人即江苏中信公司并非本案必要诉讼参与人，一审法院未追加其作为第三人并无不当。
综上，建行启东支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72968元，由上诉人中国建设银行股份有限公司启东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 王滢梅