浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终156号
原公诉机关杭州市江干区人民检�院。
上诉人（原审被告人）吴雷，原系杭州广琪贸易有限公司法定代表人。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人余枫梧、吴乔龙，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，原系杭州广琪贸易有限公司仓库主管。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
上诉人（原审被告人）万某乙，曾用名万某甲，原系杭州广琪贸易有限公司仓库管理员。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
上诉人（原审被告人）李某丙，别名李某甲，原系杭州广琪贸易有限公司仓库管理员。因涉嫌犯生产、�售伪劣产品罪于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲，原系杭州广琪贸易有限公司业务员。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，2016年1月15日被释放。
辩护人吴小燕，浙江楷立律师事务所律师。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人吴雷、李某乙、万某乙、李某丙、王某甲犯销售伪劣产品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）杭江刑初字第84号刑事判决。原审被告人吴雷、李某乙、万某乙、李某丙、王某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了上诉人吴雷的辩护人、本院通知杭州市法律援助中心为上诉人王某甲指派的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决�不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人吴雷于2007年7月注册成立杭州广琪贸易有限公司（以下简称广琪公司），主要经营预包装食品的批发零售，后陆续雇佣被告人李某乙、万某乙、李某丙、王某甲等员工，并将食品存放于公司营业地本市江干区同协路28号3幢1楼的仓库及租赁的位于本市下城区康宁街18号的海富达冷库。
2012年以来，被告人吴雷在经营广琪公司期间，在同协路28号公司仓库内设小仓库，用于存放过期食品，并由仓库主管被告人李某乙负责管理、协调，仓库管理员被告人万某乙、李某丙等人负责通过黏贴虚假标签重新包装等方式修改过期食品的生产日期后进行销售，被告人王某甲等业务员明知公司销售经修改生产日期的过期食品，仍帮助销售给杭州玫隆食品有限公司�杭州联华华商集团有限公司等客户，并出具经其修改的质检报告。后为逃避检查，被告人吴雷于2013年12月指使被告人李某乙在本市余杭区崇贤街道沿山村梅子湾村应家木桥37号租房作为专用存放过期食品的仓库，由被告人李某丙负责将同协路28号仓库及海富达冷库内的过期食品，秘密转移至应家木桥37号仓库存放，后由被告人李某乙、李某丙负责协调，被告人万某乙负责通过对过期食品外包装洗码、重新印码或黏贴虚假标签重新包装等方式修改过期食品的生产日期，再由被告人李某丙将上述过期食品运回同协路28号仓库用于销售。2013年1月至2014年3月，广琪公司陆续将修改生产日期后的嘉利宝28%白巧克力、嘉利宝53%黑巧克力、新浪日式海苔片、哥巴尼马斯卡波尼、焙之玺卡夫康欧风面包预拌粉等十余种过期食品，销售给杭州玫隆食品有限公司、杭州联华华商集�有限公司、杭州裕达食品有限公司、杭州丹比食品有限公司等14家客户，销售额共计人民币8万余元。其中，由被告人王某甲负责经手销售的过期食品的金额为人民币7万余元。
2014年3月15日，浙江省食品药品监督管理局、杭州市余杭区工商局在广琪公司同协路28号仓库、应家木桥37号仓库及海富达冷库内查获货值金额共计人民币108万余元的过期食品，其中，已修改生产日期的过期食品货值为人民币1.6万余元。
被告人吴雷、李某乙、万某乙、李某丙、王某甲于2014年3月15日、16日陆续被公安机关抓获，广琪公司于2014年7月已被吊销营业执照。
原审以销售伪劣产品罪，分别判处被告人吴雷有期徒刑八年，并处罚金人民币120万元；判处被告人李某乙有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；判处被告人万某乙有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8万�；判处被告人李某丙有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币6万元；判处被告人王某甲有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币4万元。并判令扣押于杭州市公安局江干区分局的过期食品，由扣押单位予以没收。
上诉人吴雷上诉称，（一）原判认定事实错误。因为，在广琪公司仓库中查获的货值108万余元的过期食品中，只有1.6万余元的过期食品修改过生产日期；过期食品不能简单等同于不合格产品，公安侦查时对查获的食品抽样检验，绝大部分是合格产品，证人李某丁、陈某甲的证言亦证实广琪公司对过期食品有过合理合法的处理及广琪公司曾要求其他公司退换过期食品。因此，不能将查获的过期食品货值认定为犯罪金额。（二）原判量刑过重。因为，认定犯罪金额有误，导致错误量刑；其归案后如实供述同案犯的犯罪事实，使公安机关能及时将多名嫌疑人抓获归案，有立功表现，且认罪悔罪，应当从轻或减轻处罚。故请求依法改判，减轻处罚。
其辩护人辩称，（一）原判认定过期食品即便鉴定合格也属伪劣产品的认定无法律依据，根据法条、司法解释及《中华人民共和国产品质量法》的规定，超过保质期而导致“失效、变质产品”的，才属于伪劣产品之一，“过保质期但检验合格”产品不应属伪劣产品。（二）即使属于销售伪劣产品，在既、未遂并存的情况下，不应采用“既遂与未遂并罚原则”，应按照未遂数额，根据司法解释规定的既遂数额三倍才定罪处罚的规定，确定对吴雷的量刑刑期应该在二年以上七年以下有期徒刑幅度内。（三）原判判处的罚金刑系错判，查获的未销售的过期食品金额不应作为罚金刑的计算基数。故请求撤销原判，依法改判。
上诉人李某乙上诉称，（一）其进广琪公司后一直积极主动处理过期食品，未处理的部分因非其权力和时间因素造成，公司所有事情均由吴雷决定，其管理同协路仓库过期食品没有逃避检查和用于销售的主观意思，对未处理的并不知情；（二）其未负责安排协调生产销售过期食品，广琪公司的事情均系吴雷安排协调，其只知道和参与部分；（三）已销售的嘉力宝（黑白）巧克力，其未参与也不知情；（四）对原判判处的罚金有异议。故请求予以改判。
上诉人万某乙上诉称，其仅仅是普通打工者，仓库积压的过期食品有多种原因造成，比如有与供应商未解决的，滞销的没有客户要的，客户放在仓库中的等等，公司也多次让养猪的到仓库拉过期食品；××，公司让其到余杭应家木桥临时工作几个月，过完年4月份回同协路仓库；2014年3月15日以前其没有改过任何产品的日期；其归案后始终如实供述。故�判量刑过重，请求予以改判。
上诉人李某丙上诉称，其涉案金额没有原判认定的那么多，原判认定事实不清，其是在公司老板及主管安排下参与，依涉案金额应在二年有期徒刑以下量刑，且其系从犯。故原判量刑过重，请求予以改判。
上诉人王某甲上诉称，（一）原判认定其经手销售过期食品金额为7万余元，仅以管家婆系统中的销售金额为依据是失实的，认定的证据不足，因为，原判认定的过期食品中，除新浪海苔片其隐约知道是较临近保质期的商品外，对于其余几款商品是否过期并不知情；嘉利宝28%白巧克力、嘉利宝53%黑巧克力这两款商品其确实修改过嘉利宝53%黑巧克力，但是在不知是过期产品的前提下修改，这两款商品是分多次供应，崔某及胡桂云均有几次经手，把这两款商品金额全部计入其经手与事实不符；QQ聊天记录有部�非其本人操作。因此，应以其修改的检验报告的批次所对应的商品销售数量计算，其销售金额未达销售伪劣产品犯罪的构罪标准。（二）其仅是公司办公室的内勤人员而非业务员，其他业务人员为何不追究责任。（三）其在工商等职能部门来调查时，主动留下配合调查，且如实交代了自己有修改检验报告这一公安机关尚未掌握的行为，应认定为自首，结合其系从犯的情节，应免予刑事处罚。（四）原判判决的罚金数额过高，其是打工者，按照其收入，根本无力承受。故请求给予公正判决，改判其无罪。
其辩护人辩称，（一）本案系单位犯罪，主要后果应由单位承担，王某甲仅对其行为和职务范围内相应的不法行为负责。（二）本案应重点处罚广琪公司，原判对王某甲的个人罚金刑量刑过重。（三）部分证据不具备唯一性和排他性，王某甲对参与犯罪数额�次提出异议，广琪公司管家婆系统中的电子数据不能显示真实的操作人员，有事后修改的可能性，该证据即使真实、合法性没有异议，但缺乏关联上的唯一性和排他性，任何人凭王某甲的用户名和密码都可以进入管家婆系统进行修改，不能仅凭系统中的数据认定，且并非每个批次都需要制作虚假的检验报告，况且公司对过期食品亦有处理。认定王某甲参与的犯罪数额属于事实不清，证据不足。故请求查清事实公正判决。
经审理查明，原判认定上诉人吴雷、李某乙、万某乙、李某丙、王某甲销售伪劣产品的事实，有证人崔某、朱某甲、李某丁、朱某乙、胡某甲、余某、吕某、黄某、王某乙、韩某、孙某、刘某、陈某乙、胡某乙、杨某、吴某、高某、沈某、张某、戴某、詹某、陈某甲等人的证言，证人葛某的证言及辨认笔录，QQ聊天记录、短信记录，销售单�入库单，全日制劳动合同，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片，相关情况说明，价格明细、价格鉴定结论意见书，调取证据清单、视频资料（光盘）、截图及说明，查封物品照片、供货清单、出库单及外销合同、卫检报告等相关资料，库存明细表、销售单等材料，接受证据清单、进出库通知单、企业法人营业执照、进货单，购销合同、签收单、卫生证书，房屋租赁合同，栈单、冷库仓储合同、存货分类账，广琪公司基本情况及工商登记材料、行政处罚决定书及情况说明，浙江省食品药品监督行政执法文书、涉嫌犯罪案件移送书及附件，检验报告，扣押清单及手机，公安机关出具的抓获经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人吴雷、万某乙有有罪供述及辨认笔录在案，上诉人李某乙、李某丙、王某甲有部分有罪供述及辨认笔录在案，所供相关情节能互�印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）根据上诉人吴雷、李某乙、万某乙、李某丙的供述及相关证人证言、QQ聊天记录、短信记录和相关视频画面，证实上诉人吴雷作为广琪公司的法定代表人，组织、实施本案行为；上诉人李某乙、万某乙、李某丙明知广琪公司储存过期食品并销售；上诉人李某乙是仓库主管，总管仓库货物的调配、保管，上诉人万某乙是仓库管理员，保管过期食品并大量修改过期食品的生产日期、保质期及重新包装，上诉人李某丙参与修改过期食品的生产日期、保质期及重新包装，配送过期食品。上述四上诉人系本案共犯，均应对全部犯罪数额承担刑事责任。此外，在案证据显示虽有处理少量过期食品，但均是�包装破损严重及商品变质后处理，而根据广琪公司专设小仓库储存过期食品及在公司外专门设仓库储存过期食品并大量修改生产日期、保质期和一直以来销售过期食品的行为，仓库中储存的过期食品显然系用于销售。故上诉人李某乙提出其对过期食品未处理并不知情，并非用于销售，仅参与本案部分犯罪；上诉人万某乙提出其未参与本案全部犯罪，储存过期食品并非用于销售；上诉人李某丙提出原判认定其参与的涉案金额有误的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。（2）认定上诉人王某甲参与销售过期食品的金额，除有相关供货单位工作人员的证言、销售材料及广琪公司的仓储材料和相关视频证实为过期食品外，系根据广琪公司管家婆系统中调取的相关销售记录，并结合收集在案的原始销售单据、QQ聊天记录、短信记录及上诉人王某甲的部分有罪供述、其他四上诉人的供述等认定，上诉人王某甲提出其中部分销售金额系公司他人经手及部分QQ聊天记录系他人所为并无证据证实。此外，根据其他四上诉人的供述及QQ聊天记录、短信记录及上诉人王某甲的部分有罪供述，应认定上诉人王某甲对销售的过期食品是明知的。故上诉人王某甲提出原判认定其参与销售的金额有误，对过期食品并不知情，部分金额系他人销售等上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。（3）上诉人王某甲是内勤人员还是业务员仅是名称而已，不影响认定其参与本案犯罪事实，且是否应追究广琪公司其他业务人员责任，应以公安机关查清参与事实并由检察机关起诉方可审判。故上诉人王某甲以此质疑认为不应追究其刑事责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（4）上诉人王某甲系被动接受调查，而在工商等职能部门向其�查及公安侦查阶段接受讯问时，其始终否认自己知道伪造检验单销售出去的食品是过期食品，没有如实供述明知销售过期食品的情况。因此，其没有如实供述主要犯罪事实，不能认定系自首。故上诉人王某甲提出其有自首情节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，杭州广琪贸易有限公司以不合格产品冒充合格产品予以销售，已销售金额五万元以上不满二十万元，未销售产品的货值金额达五十万元以上不满二百万元，上诉人吴雷作为该公司的法定代表人系直接负责的主管人员，上诉人李某乙、万某乙、李某丙、王某甲系该单位其他直接责任人员，其行为均已构成销售伪劣产品罪。其中上诉人王某甲对已销售的金额承担刑事责任。杭州广琪贸易有限公司的部分伪劣产品尚未销售即被查获，对未销售部分应予以从轻处罚。在本案共同犯罪中，上诉人吴雷作为该公司直接负责的主管人员，组织、指挥实施销售伪劣产品，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人李某乙、万某乙、李某丙、王某甲受上诉人吴雷直接或间接指使，在明知是过期食品的情况下仍共同参与销售的不同环节，起次要、辅助作用，均系从犯，对上诉人李某乙、万某乙、李某丙均予以减轻处罚，对上诉人王某甲予以从轻处罚。关于诉辩意见，经查，（1）根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，禁止生产经营超过保质期的食品，禁止销售的过期食品即应为法律意义上的不合格产品，因此，原判认定案发时在广琪公司内查获的过期食品系不合格产品正确。这些过期食品均系广琪公司用于销售，应认定计入犯罪数额。故上诉人吴雷及其辩护人提出过期食品不应认定是不合格产品、伪劣产品，查获的过期食品不应计入犯罪数额的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）上诉人吴雷归案后交代了本案犯罪事实及参与犯罪的相关人员，此仅系如实供述，本案上诉人李某乙等人并非是上诉人吴雷协助公安机关予以抓获。故上诉人吴雷提出其有协助公安机关抓获同案犯的立功表现的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（3）本案销售伪劣产品已销售金额及未销售金额均应认定为犯罪数额，罚金刑金额的确定应根据犯罪数额并依照《刑法》法条的规定幅度确定。因此，原判依法条规定确定对上诉人吴雷应在法定刑七年有期徒刑以上量刑并据此确定罚金刑金额并无不当。故上诉人吴雷提出原判量刑过重及其辩护人提出原判对吴确定量刑档次错误、罚金刑金额系错判的辩护意见；上诉人李某乙对原判罚金刑金额所提出的异议；上诉人李某丙提出原判对其确定的法定刑量刑幅度有误；�诉人王某甲提出原判判决的罚金刑金额过高及其辩护人所提相关辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。（4）原判已认定上诉人李某丙、王某甲是从犯，予以从轻或减轻处罚，二上诉人再以此为由提出从轻处罚的理由不足，本院不予采纳。综上，对上诉人吴雷及其辩护人和上诉人李某乙、万某乙、李某丙分别提出从轻改判的请求；对上诉人王某甲提出应免予刑事处罚改判其无罪及其辩护人以事实不清、证据不足为由提出予以改判的请求，本院均不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解�》第一条、第二条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）吴雷、李某乙、万某乙、李某丙、王某甲之上诉；维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 高 强
二〇一六年四月十五日
书 记 员 薛黄一