湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑二终字第45号
原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某杰，男，1986年10月28日出生于湖南省邵东县，汉族。因本案于2013年11月15日被行政拘留十五日，并处罚金人民币叁仟元，后被撤销行政处罚。因涉嫌赌博犯罪，于2013年11月19日被刑事拘留。同年12月17日被逮捕，同年12月25日被取保候审。因传唤不到案，被邵东县人民检察院批准逮捕。2015年3月14日被云南省昆明市公安局盘龙分局联盟派出所抓获，并寄押于云南省昆明市盘龙区第一看守所，同年3月20日被逮捕。现羁押于邵东县看守所。
辩护人刘海成，湖南宏彦律师事务所律师。
湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人王某杰犯非法经营罪一案，于二○一五年五月二十一日作出（2015）邵东刑初字第193号刑事判决。原审被告人王某杰不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院指派检察员王瑞平出庭履行职务，上诉人王某杰及辩护人刘海成到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
湖南省邵东县人民法院审理认定，2013年7月以来，被告人王某杰伙同陈某锋（另案处理）共同非法经营“地下六合彩”。王某杰负责收受投注，陈某锋负责联系上家，并约定将收受投注10%的提成按七、三分成。2人共同经营“地下六合彩”40余期，收受投注25万余元，王某杰非法获利2万余元。原判认定上述事实的证据有证人邓某华、王某松、吕某华等人的证言、相关书证、被告人王某杰、同案人陈某锋的供述等证据。原判认为，被告人王某杰违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话、现金等形式收受投注，数额特别巨大，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，王某杰起主要作用，系主犯，情节特别严重。王某杰到案后，如实供述自己罪行，系坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，以被告人王某杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；违法所得二万元予以追缴。
上诉人王某杰上诉提出，其行为不构成非法经营罪。其辩护人刘海成辩护提出：王某杰并未发行、销售实体彩票，其行为仅是对社会管理秩序的破坏，不构成非法经营罪，应构成赌博罪；王某杰犯罪情节较轻且具有坦白情节，请求对王某杰在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。
经审理查明，2013年7月份，上诉人王某杰从外地回到界岭老家，得知陈某锋在卖地下六合彩，遂找到陈某锋，商量由陈某锋负责联系上家，王某杰负责接单卖码及接受投注，并约定将收受投注10%的提成按三七分成，陈某锋占三，王某杰占七。该地下六合彩利用香港“六合彩”开奖结果作为中奖号码，买1到49中间的一个或几个数字，赔率为1：42。在香港六合彩开奖的当天晚上九点三十分前，停止卖号，将当期购买的清单报给姓赵的上家。开奖后从网上下载香港六合彩的中奖号码进行结算赔付，计算当天的中奖数额，将当期卖出的总收入的百分之十留给自己，用总收入的百分之九十减去中奖的钱，剩余的为付给上家的钱。期间，2人共同经营地下六合彩40余期，收受投注额约25万余元，王某杰非法获利2万余元。其中：王某杰收受吕某华投注16万余元，收受吕某玉投注3万余元，收受王某某投注2万余元，收受王某松投注2万余元，收受韦某民投注1万余元，收受黄某德投注5000余元，收受赵某献投注150余元，收受颜某贤投注5000余元，收受蒋某初投注800余元，收受黄某平投注800余元。2013年12月25日，王某杰向公安机关退缴违法所得20000元。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、扣押决定书、扣押物品、文件清单、证据保全清单证明：邵东县公安民警从上诉人王某杰处依法扣押了记载地下六合彩销售情况的3本账本。
2、会议记录、治安简讯、公开信、通告证明：界岭乡政府部署严厉整治地下六合彩赌博以及面向全乡发布打击地下六合彩赌博的治安简讯、通告等。
3、销售记账表、生肖排期表、生肖合码表证明：王某杰销售127－133期地下六合彩的具体情况。账本，证明王某杰销售地下六合彩的具体情况及买彩人投注及输赢情况。
4、通话详单证明：王某杰与陈某锋有通话联系。
5、证人吕某华、王某某、王某松、韦某民、黄某德、赵某献、颜某贤、蒋某初、黄某平、吴某希、吴某周、邓某华、王某华、黄某桥、黄某云等人的证言证明：他们在王某杰手里购买六合彩的人具体金额。证人谢某庄、罗某某、汤某勋的证言证明：2013年界岭乡存在非法买卖地下六合彩的现象，为严厉打击地下六合彩的违法行为，界岭乡政府曾专门做了安排部署，宣传购买非法地下六合彩的危害性，并对买彩的人进行个别谈话。
6、湖南省非税收入一般缴款书证明：公安机关于2013年12月25日收缴王某杰违法所得2万元。
7、行政处罚决定书及撤销行政处罚决定书证明：上诉人王某杰因本案于2013年11月15日被行政拘留十五日，并处罚款三千元，后因涉嫌犯罪，被撤销行政处罚。
8、抓获经过证明：上诉人王某杰于2013年11月14日被邵东县公安局在邵东县界岭乡艾窑小学抓获，后因涉嫌地下六合彩赌博犯罪，被邵东县公安局网上追逃，2015年3月14日被昆明市公安局盘龙分局联盟派出所民警在昆明市新螺湾锦禾酒店524号房间抓获，并寄押于云南省昆明市盘龙区第一看守所，2015年3月14日移交给邵东县公安局。
9、共同作案人陈某锋的供述和辩解证明：他从2013年5月份开始通过1个姓赵的庄家卖地下六合彩，该地下六合彩是以香港六合彩开奖结果作为中奖号码，在香港六合彩开奖的当天晚上九点三十分钱，停止卖号，将当期购买的清单报给姓赵的上家。买家从1-49的数字中任选取1个或几个数字进行下注，买中按1：42比例赔付，他按总投注额的10%抽成，尔后由他和姓赵的上家进行结算，每期开奖后结算。2013年7月份开始他同王某杰合伙卖地下六合彩，他只负责联系上家，王某杰负责开单卖码，并约定将开单卖码10%的提成按三、七分，他占三成，王某杰占七成。他们共卖了40期左右，他非法获利1万多元，根据他获利的金额计算，王某杰共销售了30余万元的地下六合彩。
10、上诉人王某杰的供述和辩解证明：从2013年7月份左右，他同陈某锋合伙卖地下六合彩。双方约定：开单卖码（指地下六合彩）的事由他负责，陈某锋负责联系上家，卖码的欠账由他收，卖码所得的提成按三、七分成，他占七，陈某锋占三。他们一共卖了48期，共38万元，非法获利38000余元，其中陈某锋获利15000余元，他获利27000余元。他一般通过电话、现金方式接单，电话买单的客人先将买码的数字及投注金额打电话告诉他，他就在表格上和笔记本上记载下来，如果客人中奖，他就按1：42比例先垫付赔钱，买码的客户过后再将买码的钱给他。每个月月底，他再和上家进行结账。另供述了其收受投注情况：王某某2万余元；王某松2万余元；黄某德1万元钱不到；蒋某初5000元左右；颜某贤5000元左右；韦某民1万元左右；黄某平4000余元；吕某华16万元左右；吕某玉3、4万元钱；赵某献9000元左右。从2013年7月至11月被抓，卖了四十多期，共卖了38万余元。
11、户籍证明，证明上诉人王某杰出生于1986年10月28日，犯罪时已成年。
本院认为，上诉人王某杰伙同他人以营利为目的，利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，其行为构成赌博罪。王某杰上诉提出，其行为不构成非法经营罪。其辩护人刘海成提出，王某杰并未发行、销售实体彩票，其行为仅是对社会管理秩序的破坏，不构成非法经营罪，应构成赌博罪；王某杰犯罪情节较轻且具有坦白情节，请求对王某杰在三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑。经查，上诉人王某杰利用香港“六合彩”开奖结果，设置赔率，采用电话、现金等现式接受投注，此类行为的特点是活动组织者以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，而并未真正发行和销售彩票。该行为特征符合赌博的客观要件，应以赌博罪追究其刑事责任。同时经查证，王某杰接受投注的金额为25万元，结合本案的具体案情，王某杰尚不符合判处缓刑的条件。故上诉人上诉和辩护人辩护提出部分成立，本院对成立部分予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但是定性不当，二审予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2015）邵东刑初字第193号刑事判决；
二、上诉人王某杰犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月14日日起至2017年2月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建军
审 判 员 刘朝晖
审 判 员 李东峰
二〇一五年十月十二日
代理书记员 陈晓芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误、但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
……