山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终41号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，中共党员，柳林县食品公司退休职工。2016年7月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被柳林县公安局取保候审，同年9月18日经柳林县人民法院决定重新予以取保候审。
山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年十一月七日作出（2016）晋1125刑初119号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年农历10月以来，被告人刘某甲将其父亲刘某某（已故）遗留下来的白褐色混合物（俗称“白面面”）分装后，以每袋10元的价格卖给本县人刘某丙2包，刘某乙、李某、高某各1包，共计5包，获利人民币50元。
2016年7月11日下午，柳林县公安局民警在被告人刘某甲家中查获褐色膏状物两块和部分白褐色混合粉末。案发后，经柳林县质量技术监督局和吕梁市公安局司法鉴定中心称重和鉴定，褐色膏状物重68.55克，从中检出吗啡成分；白褐色混合粉末重530.27克，从中检出咖啡因成分。
上述事实，有原公诉机关庭审举证，并经法庭质证的下列证据予以证实：
一、被告人刘某甲的供述及辩解，证明（1）其于2013年农历2月份发现身患食道癌。2016年7月11日柳林县公安局禁毒大队民警从其家中搜出的重约21克左右的褐色膏状物（俗称“洋烟”）和部分白褐色混合粉末（俗称“白面面”）是其过世10多年的父亲刘某某给其留下的；（2）为了止疼，其从2015年7、8月份开始吸食白面面；（3）其并未贩卖过毒品，只是在2016年7月11日中午家里来了一名陌生中年男子向其购买毒品，其经不住祷告便给了该陌生男子一包白面面，当时其并未向陌生男子要钱，但陌生男子走后，其发现火炕上多了10元人民币，其要送出去时却不见人，后这10元人民币也不知道家中谁拿走了；（4）其将毒品分包散存是为了：一方便自己吸食，二防止家里小孩发现瞎玩。
二、证人证言
1、证人刘某乙的证言，证明（1）2016年5、6月份时其与工队老刘出去闲窜路过蒿园则村时，华晋外包工队的老刘进了兵海家院子买了一包白面面；（2）2016年7月11日上午其去三交窜时老刘让其帮忙代购一包白面面。下午快四点时其从三交出发准备返回时，在蒿园则村兵海家和兵海买了一包10元的白面面，刚下坡就被公安局民警抓获。
2、证人李某的证言，证明（1）其于五、六年前开始吸食毒品，两、三个月吸食一次。四、五年前其向同村的李发科购买过三次白面面。2016年5月初的一天中午其经过沙坪则村时碰见了刘某甲，便向刘某甲购买了一包10元的白面面。
3、证人刘某丙的证言，证明（1）其是于2016年正月开始吸食白面面。其先后于2016年正月、7月11日在刘某甲家以每包10元的价格向刘某甲各购买一包白面面，两包共花费人民币20元。
4、证人高某的证言，证明（1）其于2015年农历10月份开始吸食白面面，前后共吸食五、六次；（2）其在三交镇蒿园则村刘根大家中闲窜时听人们说蒿园则村的刘某甲卖白面面。2015年农历10月的一天，其在三交中心加油站附近碰见骑着摩托的刘某甲时便向刘某甲以10元的价格购买了一包白面面。
三、物证
从被告人刘某甲住处查获的可疑褐色膏状物和可疑白褐色混合粉末照片，直观反映了2016年7月11日从被告人刘某甲住处所查获的毒品的颜色、形状、袋数的外观特征。
四、书证
1、常住人口详细信息，证明了被告人刘某甲的姓名、性别、年龄、籍贯、住址等基本情况。
2、柳林县公安局受案登记表，证明柳林县公安局禁毒大队民警在日常工作中发现居住在三交镇坪上村蒿园则9号的刘某甲有重大贩卖毒品嫌疑，便于2016年7月11日在刘某甲家中将其抓获，并当场在其家中查获大量的可疑白色粉末及褐色膏状物。
3、柳林县公安局禁毒大队搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明2016年7月11日16时45分至2016年7月11日17时12分，侦查人员在刘某甲住处前炕下面的通风洞里发现白色食品袋包装的一块重约20克的可疑褐色膏状物；在灶台里发现报纸包装的可疑白褐色混合粉末五包；在靠灶台的木箱里发现白色食品袋包装的重约400克的可疑白褐色混合粉末壹袋；在椅子下面发现白色塑料纸包装的重约1克的可疑褐色膏状物一块；在三斗衣柜里发现奥美拉唑肠溶胶囊瓶内盛装的可疑白褐色混合粉末半瓶；报纸包装的重约30克的可疑白褐色混合粉末壹包，并依法予以扣押的事实。
4、到案经过，证明2016年7月11日柳林县公安局禁毒大队民警在柳林县三交镇坪上村蒿园则将涉嫌贩卖毒品的刘某甲抓获，当场在其家中查获可疑白褐色混合粉末500余克；可疑褐色膏状物20余克。后将其口头传唤回柳林县公安局进行讯问，刘某甲拒不交代其贩卖毒品的犯罪事实及毒品来源。
5、辨认笔录，证明经依法定程序辨认，刘某乙、李某、刘某丙、高某均辨认出刘某甲就是向他们四人贩卖白面面的犯罪嫌疑人。
6、柳林县公安局关于刘某甲贩毒一案有关情况的说明，证明2016年7月11日，柳林县公安局民警在本县三交镇蒿园则村将被告人刘某甲抓获后，从其家中查获大量的白褐色混合粉末及褐色膏状物两块。因现场无称重工具，故扣押清单上的毒品数量是侦查人员按刘某甲本人的当场陈述记载的。上述扣押毒品，柳林县公安局均已交由柳林县质量技术监督局予以称量，故上述扣押毒品的重量应以柳林县质量技术监督局的称量鉴定报告为准。
7、柳林县公安局现场检验报告及尿液检测板对尿样检测的照片，证明经柳林县公安局禁毒大队民警贺三奴、冯文杰对刘某甲以甲基安非他命、吗啡二合一快速试剂的方式进行现场检测，结果呈阳性。
五、鉴定意见
柳林县质量技术监督局柳质技监鉴字【2016】第09号物品计量鉴定报告、山西省吕梁市公安司法鉴定中心（吕）公（司法）鉴（理化）字【2016】099号理化检验鉴定报告，证明送检的白色塑料袋包装的白褐色粉末一份，重530.27g，从中检出咖啡因成分；送检的白色塑料袋包装的褐色膏状物一份，重68.55g，从中检出吗啡成分。
原判认为，被告人刘某甲以营利为目的，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品，其行为已构成了贩卖毒品罪，依法应予以惩处；被告人刘某甲明知是毒品而非法持有，其行为亦构成了非法持有毒品罪，依法应与贩卖毒品罪数罪并罚；但鉴于被告人刘某甲能够当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人刘某甲犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第四款、第三百四十八条、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，以被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人刘某甲的主要上诉理由是：1、涉案毒品是上诉人已故父亲遗留下来的，毒性小，与长期贩卖冰毒等新型毒品的人相比，社会危害性小，主观恶性轻，且上诉人获利也非常小；2、涉案毒品已被查扣，未流入社会；3、上诉人系因身患癌症才涉毒，主观恶性小。综上，原判量刑过重，请求二审依法从轻判处。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人刘某甲未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人刘某甲以营利为目的，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品，其行为已构成了贩卖毒品罪；上诉人刘某甲明知是毒品而非法持有，其行为构成了非法持有毒品罪，依法应与贩卖毒品罪数罪并罚。上诉人刘某甲能够当庭认罪，可酌情从轻处罚。上诉人刘某甲关于涉案毒品毒性小、获利非常小、主观恶性小，原判量刑过重，请求从轻判处的意见，经查，原判在对其确定刑罚时，对上述诸因素已充分予以体现，故本院不再予以考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一七年三月六日
书记员 郭 军