广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第663号
上诉人（原审被告）：增城市碧桂园凤凰城酒店有限公司，住所地。
法定代表人：梁裕尤，财务经理。
委托代理人：冯亚博，该公司职员。
委托代理人：祁敬芳，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。
委托代理人：闵军，广东通盈律师事务所律师。
上诉人增城市碧桂园凤凰城酒店有限公司（以下简称碧桂园酒店）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法知民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：第160922号注册商标由宜宾五粮液酒厂于1982年8月15日注册，核定使用商品为第36类各类酒。1992年12月15日，第160922号的注册人经核准变更为四川省宜宾五粮液酒厂，核定使用商品变更为第33类酒。2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得了第160922号注册商标的专用权。经续展，目前该商标的注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
第1207092号注册商标由四川省宜宾五粮液酒厂于1998年9月14日注册，该商标核定使用商品为第33类：含酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外）。2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得了第1207092号注册商标的专用权。经续展，目前该商标有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。
2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》载明：四川省宜宾五粮液集团有限公司将第160922号注册商标许可五粮液公司独占使用，将第1207092号注册商标许可五粮液公司普通使用，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉。
“五粮液”牌商标于1991年9月19日在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。商标于2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。“五粮液”被认定为“中华老字号”。“五粮液”系列酒多次获得国家与国际酒类金质奖等荣誉奖项。
2012年12月30日二十一时四十分，山东省济南市槐荫公证处公证员李法东与公证处工作人员沈继荣随同五粮液公司授权的济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人胡根月一起来到广东省广州增城市广园东路新塘路段凤凰城广州凤凰城酒店一楼大厅，胡根月购得39度“五粮液”白酒一瓶（酒瓶标签内侧标有“8516201M22007／07／02”字样），胡根月付费后取得716884收据复印件、消费清单、盖有“增城市碧桂园凤凰城酒店有限公司发票专用章”发票号码为“02503829”的《广东省地方税收通用发票》各一张。公证人员及胡根月一行于三十一日十时三十七分离开该酒店，李法东使用随身所带相机对酒店外观进行拍照。公证人员将上述发票、消费清单及白酒带至东莞市南城区三元路丰硕广场十五层，四川省宜宾五粮液集团有限公司工作人员唐兵对上述白酒进行鉴定，李法东对上述收据复印件、发票、消费清单及白酒进行拍照，公证人员将上述白酒进行密封后拍照，并将上述票据复印，密封后的白酒和收据复印件、发票、消费清单原件交与胡根月保管。山东省济南市槐荫公证处为此出具了（2013）济槐荫证经字第042号《公证书》。公证书所附的收据、结账单均盖有“碧桂园凤凰城酒店收款专用章”，收据上显示“十号铺”、明细中包含“五粮液（瓶）1198元”、“酒店服务费10%”。
当庭拆封（2013）济槐荫证经字第042号《公证书》所封存的实物，内有一瓶39%vol、500ml的五粮液酒。封存的五粮液酒的瓶身和外包装盒上均有、、“五粮液”标识，瓶身上印有“8516201M22007／07／02”批号及生产日期。对此碧桂园酒店称封存的“五粮液”酒并不是我方出售的，而是在十号店铺出售的，无法确认是否是假冒伪劣产品。
四川省宜宾五粮液集团有限公司于2012年12月31日出具《鉴定证明书》，证明书显示送检样品为五粮液，规格分别为39%vol，500ml，产品批号为“8516201M22007／07／02”，鉴定结论是“1、在放大镜下观察，商标标识印刷字样与我公司产品不符。2、瓶盖与我公司产品不符。上述该送检样酒为假冒我公司
--五粮液注册商标号160922和1207092的产品。”
五粮液公司当庭陈述被诉侵权产品与真品的区别在于：真品的内瓶盖与瓶身交接处有贴防伪标识，防伪标识的顶部的黄色区域在灯光下看会有不同角度的SP，显示非常明显的荧光；然而假酒是没有的。
五粮液公司提交发票证明因维权支出公证费800元、消费支出4030.40元。
碧桂园酒店提交商铺租赁合同及补充协议，拟证明销售“五粮液”酒的行为主体为广州市增城汇谊百货店。
碧桂园酒店向原审法院申请追加广州市增城汇谊百货店为本案被告。五粮液公司表示不同意追加广州市增城汇谊百货店为本案被告，五粮液公司在本案中放弃对广州市增城汇谊百货店追究的权利。
以上事实有原碧桂园酒店当庭陈述、（2013）宜市合证字第960号《公证书》、（2011）宜市合证字第0318号《公证书》、（2011）宜市合证字0314第号《公证书》、（2008）宜市合证字第3447号《公证书》、（2011）宜市合证字第0869号《公证书》、（2011）宜市合证字第0319号《公证书》、《价格证明》、《授权书》、（2013）济槐荫证经字第042号《公证书》、《鉴定证明书》、发票、商铺租赁合同及补充协议等证据予以证实。
原审法院认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得了涉案第160922号注册商标、第1207092号注册商标的商标专用权，且上述注册商标均处于注册有效期内。后四川省宜宾五粮液集团有限公司许可五粮液公司自2006年1月1日起至2014年12月31日独占使用第160922号注册商标，普通许可使用第1207092号注册商标，且五粮液公司经四川省宜宾五粮液集团有限公司的授权，有权就任何涉嫌侵犯该注册商标专用权的行为向法院提起诉讼。
本案的争议焦点为：一、碧桂园酒店有无实施侵犯五粮液公司注册商标专用权的行为。二、若碧桂园酒店实施了侵权行为，侵权责任的确定。
一、碧桂园酒店有无实施侵犯五粮液公司注册商标专用权的行为。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯商标专用权的行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据（2013）济槐荫证经字第035号《公证书》所公证的内容，五粮液公司主张在碧桂园酒店处购买了被诉侵权产品。碧桂园酒店提出被诉侵权产品是在其租给他人经营的十号店购买的、与碧桂园酒店没有直接关联的抗辩。原审法院认为，从公证保全的过程及双方提交的单据来看，被诉侵权产品是以碧桂园酒店的名义对外收费、出具发票，并且加收了酒店服务费10%，五粮液公司有理由相信交易的对方为碧桂园酒店经营的酒店，涉案产品为碧桂园酒店所销售。碧桂园酒店提交的商铺租赁合同及补充协议反映店铺与商场的租赁合同关系，其可作为内部法律关系处理。且碧桂园酒店向原审法院申请追加广州市增城汇谊百货店为本案碧桂园酒店，五粮液公司表示不同意追加广州市增城汇谊百货店为本案碧桂园酒店，在本案中放弃对广州市增城汇谊百货店追究的权利，广州市增城汇谊百货店的经营者并非本案必须共同进行诉讼的当事人，故原审法院在本案中不追加广州市增城汇谊百货店的经营者作为共同碧桂园酒店。因此，本案的侵权主体应认定为本案碧桂园酒店。
涉案产品与五粮液公司享有的第160922号注册商标、第1207092号注册商标所核定使用的商品属于同一类别，经比对，可见该商品的瓶身和外包装盒上所使用的、标识与五粮液公司享有的第160922号注册商标、第1207092号注册商标相同。四川省宜宾五粮液集团有限公司作为涉案商标的注册人，对市场上销售的标有涉案商标的商品是否由其或其授权厂商生产具备辨别认定的能力，可以对相关商品及商标进行鉴别，因此，根据四川省宜宾五粮液集团有限公司的《鉴定证明书》可以认定碧桂园酒店销售的涉案商品属于侵犯涉案注册商标专用权的商品。碧桂园酒店未经许可，销售侵犯注册商标专用权的涉案产品，碧桂园酒店的行为已构成对五粮液公司所享有注册商标专用权的侵权，应承担相应的民事责任。
二、侵权责任的确定。
碧桂园酒店销售侵犯涉案注册商标专用权的产品，该行为已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。五粮液公司请求碧桂园酒店立即停止销售侵犯第160922号及第1207092号商标专用权的产品，并支付赔偿金及维权合理支出的诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于赔偿数额，因五粮液公司未提交证据材料证明其所受损失或碧桂园酒店因侵权所得利润，且五粮液公司提交证据材料证明其为制止侵权行为所付支出与其要求的赔偿金及维权合理支出的金额相距甚远，故原审法院依法根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。涉案侵权产品为假冒的酒类食品，存在危害人体健康的风险，另涉案商标为驰名商标，知名度较高且市场价值较高。因此，原审法院依法综合考虑涉案注册商标的知名度，碧桂园酒店的主观过错、经营性质、经营范围、经营规模、时间、侵权区域以及五粮液公司为维权所支出的合理费用等因素，酌定碧桂园酒店赔偿五粮液公司损失和合理开支合计70000元。
关于五粮液公司要求碧桂园酒店在《南方都市报》刊登公告消除影响的诉讼请求，原审法院认为，承担民事责任的方式要与具体侵权行为以及造成的损害后果相当，本案碧桂园酒店侵害五粮液公司的商标专用权造成的损失主要体现在财产权益上，五粮液公司并未提交证据证明其商誉受损，碧桂园酒店承担赔偿损失、支付合理开支的民事责任足以使五粮液公司的权益得到救济，故五粮液公司该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、碧桂园酒店立即停止销售侵犯五粮液公司的第160922号、第1207092号注册商标专用权的商品；二、碧桂园酒店在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿五粮液公司损失及合理开支70000元；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。本案案件受理费3300元，由五粮液公司负担1760元，碧桂园酒店负担1540元。
判后，上诉人碧桂园酒店不服，上诉称：一、原审法院认定实事错误。本案为商标侵权之诉，侵权事实的认定为本案的关键问题，原审法院以公证书为证据认定碧桂园酒店为销售者是错误的。首先，公证书公证了涉案白酒购买过程，但未对该过程进行录音、录像。虽然“收据”“发票”“结账单”上均加盖了碧桂园酒店的印章，这仅能证明相关票据为碧桂园酒店开具，在目前酒店业代票行为已为行业惯例的背景下，原审法院不应根据几个印章机械、片面的认定事实。本案公证取得的结账单上明确载明涉案白酒出自10号商铺。“发票”“结算单”为同一公证行为取得，在二者证明事实有冲突时，原审法院仅以发票印章认定碧桂园酒店为销售者显属失当。其次，即使按照原审判决所述，五粮液公司会因为加盖碧桂园酒店印章而产生误解，但本案仍然不应认定碧桂园酒店为销售主体。碧桂园酒店提供了相反证据足以推翻公证证明的事实：1.结账单直接证明了涉案白酒出自酒店第十号商铺；2.碧桂园酒店提供的证据充分证明了广州市增城市汇谊百货店为酒店第九、十号商铺的承租人，其与碧桂园酒店不仅签订了《商铺租赁合同》，还注册了相关证件。公证书只是证据形式之一，原审法院不能因其拒绝采纳其他证据形式作为认定事实的依据。单纯以发票作为认定事实的依据并不是法律所支持的，仍应结合交易方式、交易习惯等进行综合认定。本案公证书取得的相关票据内容符合酒店业的惯例，酒店代开发票会导致酒店税收加重，故依据相关税收差额比例及转账划款增加的手续费用，一般会加收10％的服务费用。
二、原审法院对于本案作为内部关系处理于法无据。首先，碧桂园酒店与广州市增城市汇谊百货店仅为法律上的租赁合同关系。原审法院混淆了碧桂园酒店与百货公司（商场）的经营性质，百货公司对各承租人具有经营商的管理权，名为租赁、视为联营，将其与承租方之间的关系认定为内部关系无疑义；而碧桂园酒店仅对广州市增城市汇谊百货店提供物业服务，无法进行管理，将其与碧桂园酒店认定为内部关系，缺乏事实依据。其次，出租人对于消费者不具有代为承担侵权责任的义务。《消费者权益保护法》第三十八条规定，消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束后或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。这是消费者直接向出租者诉请赔偿的依据。本案中，如一般消费者提出所购白酒为假，碧桂园酒店也会第一时间承担赔偿责任，然后向第三人追偿，但赔偿责任的代为承担不能扩大为侵权责任的代为承担。此外，原审法院以认定内部关系的方式处理此案，违背了法律的精神。法院判决碧桂园酒店代广州市增城市汇谊百货店承担停止销售单额侵权行为根本无据可依，租赁合同的当事人，在法律上是平等的民事主体，一方根本无法强制另一方行为。
三、原审法院未追加必要的诉讼参与人，遗漏了相关案件事实。原审法院仅依据五粮液公司提供的证据对售假行为进行认定，忽略了我国《商标法》第五十六条第三款的规定，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。碧桂园酒店提交了《商铺租赁合同》及补充协议等相关证明资料，证明广州市增城市汇谊百货店才是涉案白酒的实际销售者，碧桂园酒店申请追加广州市增城市汇谊百货店参加诉讼，以便于法院查明涉案白酒是否具有合法来源等相关事实进行审理，但法院拒绝追加，在遗漏重要事实的情况下径行判决碧桂园酒店承担赔偿责任，显失公平。综上，请求二审法院判令：一、撤销广东省广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法知民初字第61号民事判决；二、驳回五粮液公司原审全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由五粮液公司承担。
被上诉人五粮液公司二审辩称：一、原审法院将合法、有效的公证书作为证据认定碧桂园酒店的销售行为构成侵权是合法的，认定事实是正确的。发票、结账单中除了涉案酒的款项外，还包括住宿费用，足以证明包括购买涉案酒在内的款项均由碧桂园酒店收取。收据和结账单中确实注明了涉案酒与10号店可能有关联，但均是加盖碧桂园酒店的印章，这足以证明碧桂园酒店是10号商铺的实际经营者，十号商铺是以碧桂园酒店的名义对外经营。从一般公众的认知来看，十号商铺并没有在显著位置悬挂经营的标志，又位于碧桂园酒店登记注册的经营场所内，一般公众将消费的款项支付给碧桂园酒店并取得加盖其印章的凭据，就只会认为是与碧桂园公司发生了相关交易。因此，上述证据只能说明，碧桂园酒店销售侵权产品的行为客观存在，在此情形下，无论10号商铺是否还有其他经营者，碧桂园酒店都应对其自身的销售行为承担责任。
二、碧桂园酒店提供商铺租赁合同及补充协议主张租赁合同关系，原审法院对此作为碧桂园酒店的内部关系处理并无不当。碧桂园酒店是以自己的名义与消费者进行交易，按照相对性原则，无论碧桂园酒店与10号商铺的其他经营者存在什么约定，都不影响消费者向碧桂园酒店主张相关的权益。在本案中，碧桂园酒店是以自己的名义出售了涉案的酒，且根据碧桂园酒店自行提交的《2012年12月份十号商铺结账明细单》，碧桂园酒店均从中提取了10％的款项，这足以证明，碧桂园酒店通过自身的经营是获利的。据此，无论碧桂园酒店与第三人之间存在什么关系，碧桂园酒店都实际参与了10号铺的经营，应当对自己销售侵权产品的行为负责。因此，原审法院在本案中将碧桂园酒店所主张的租赁合同关系作为其内部法律关系处理并无不当。三、原审法院对于碧桂园酒店申请追加第三人参与诉讼的处理合法。碧桂园酒店是以自己的名义销售了涉案产品，据此，无论广州是增城汇谊百货店的经营者是否与涉案的酒有关联，五粮液公司均可以在本案中仅向碧桂园酒店主张侵权责任。原审法院在五粮液公司不同意追加被告的情况下，未追加第三人参与诉讼，是符合《侵权责任法》《民事诉讼法》等相关规定的。综上，碧桂园酒店的上诉事实和理由缺乏依据，请法院予以驳回。
经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，五粮液公司请求原审法院判令：一、碧桂园酒店立即停止销售侵犯第160922号及第1207092号商标专用权的产品；二、碧桂园酒店就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》，消除影响；三、碧桂园酒店支付赔偿金及维权合理支出15万元；四、本案诉讼费由碧桂园酒店承担。碧桂园酒店提交的《商铺租赁合同》《补充协议书》和《个体户营业执照》等证据显示：2010年1月18日，碧桂园酒店（甲方）与广州市增城泽雅百货店（乙方）签订了《商铺租赁合同》，约定：乙方承租甲方九、十号商铺，租赁期间自2010年1月18日起至2015年1月17日止，乙方签名的法定代表人为石李和；2012年11月28日，碧桂园酒店与石李和签订了《补充协议书》，约定原广州市增城泽雅百货店自2012年12月6日起更名为广州市增城汇谊百货店，其他事项仍按原《商铺租赁合同》的约定执行；石李和为个体工商户广州市增城汇谊百货店的经营者，经营场所地址为广州市增城新塘镇广园东碧桂园凤凰城酒店大堂十号，经营范围为零售日用百货、预包装食品（含酒精饮料）、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）等。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：碧桂园酒店应否承担侵权责任。
本案中，公证取证所获得的收据、结账单均盖有“碧桂园凤凰城酒店收款专用章”，结合发票上盖有“增城市碧桂园凤凰城酒店有限公司发票专用章”，可以确认被诉侵权商品是以碧桂园酒店的名义对外销售的。碧桂园酒店主张被诉侵权商品系由广州市增城汇谊百货店所销售，为此提交了《商铺租赁合同》《补充协议书》和《个体户营业执照》等证据证实。本院认为，即便如碧桂园酒店所言，碧桂园酒店仅为代开发票，被诉侵权商品系由广州市增城汇谊百货店的经营者直接销售，但此时碧桂园酒店与广州市增城汇谊百货店的经营者也是实施了共同销售行为，两者亦应就侵权行为承担连带赔偿责任。碧桂园酒店将酒类商品费用与房费共同开具发票，消费者基于报销相关费用的方便，会更加倾向于选择此类酒店，或者在入住酒店后更加愿意消费酒类商品。碧桂园酒店此举无疑对其酒店的经营是有利的。因此，鉴于被诉侵权商品是以碧桂园酒店名义出售，且碧桂园酒店亦可因该销售行为获得商业上的利益，本院认定碧桂园酒店实施了销售行为，应承担相应的侵权责任，原审判决处理正确，本院予以维持。
关于碧桂园酒店认为应当追加被告的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，五粮液公司放弃对广州市增城汇谊百货店追究的权利，是其对自身民事权利的处分，原审法院基于五粮液公司对其权利的自由处分而不予追加广州市增城汇谊百货店的经营者作为共同被告的做法并无不妥，对此本院予以确认。
综上，上诉人碧桂园酒店的上诉理由不成立，均应予驳回，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人增城市碧桂园凤凰城酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 曲卫东
代理审判员 刘 欢
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 李 翠