江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终681号
上诉人（原审被告）龙南县莲塘兄弟新型建材厂。
法定代表人刘鸿基，合伙企业负责人。
委托代理人李日光，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）黄福娣，女。
委托代理人陈建勤，江西尚业律师事务所律师。
上诉人龙南县莲塘兄弟新型建材厂因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服龙南县人民法院（2015）龙民一初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年6、7月间，原告受聘开始到被告厂里从事机房卫生工作，2013年3月16日下午4时半左右，原告在工作中其衣袖不慎被卷入机器中，致左手受伤，在龙南县中医院作了短暂的抢救治疗后，于2013年3月17日被送往赣州东方手足外科医院住院治疗61天，经诊断为左上臂肱骨骨折，出院医嘱：1、定期复查；2、加强患肢锻炼；3、适时取出内固定钢板（1年左右）；4、不适随诊。一年后，原告于2014年5月25日继续到赣州东方手足外科医院住院治疗16天，进行“左肱骨骨折术后切开内固定取出术”，于2014年6月10日出院，出院医嘱：1、定期复查，门诊随访；2、患肢禁止负重2个月，出院后继续康复治疗；3、早期患肢适当功能锻炼，必要时康复科康复治疗。原告在上述医院治疗期间，被告支付了原告医疗费及其他费用共计78549元，原告提交了69025元票据给被告，其余9524元没有票据。2014年11月13日，原告自行到龙南康泰司法鉴定中心进行伤残鉴定，经鉴定原告黄福娣因工作受伤构成九级伤残。事故发生后，原、被告均未向劳动部门申请工伤认定，也未就赔偿事宜申请劳动仲裁。2015年1月12日，原告黄福娣向法院起诉，要求被告赔偿其因工损害的各项损失。2015年4月8日，（2015）龙民一初字第32号民事裁定书以原告提起诉讼违反法定程序为由驳回了原告的起诉。原告于2015年4月8日向龙南县人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日，龙南县人力资源和社会保障局作出龙人社工伤受字[2015]第2号工伤认定申请不予受理通知书，以原告申请已超时效为由不予受理。原告认为前置程序已成就，遂于2015年4月27日再次诉至一审法院。2015年7月22日，（2015）龙民一初字第167号民事裁定书以原告未申请劳动仲裁提起诉讼违反法定程序为由再次驳回了原告的起诉。原告于2015年7月29日向龙南县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，同日，龙南县劳动人事争议仲裁院作出（2015）龙劳仲案不字第4号不予受理申请通知书，以不属于劳动争议仲裁委员会受理劳动争议的范围（既无工伤认定决定书，又无丧失劳动能力程度鉴定表）为由不予受理。原告于2015年8月11日再次诉至法院。另查明，被告企业信息登记企业类型为普通合伙企业，注册时间为2009年6月5日。
一审法院认为，一、关于本案的诉讼程序问题，原告受聘于被告处工作，在工作中受伤，为工伤事故，本应按《工伤保险条例》的规定处理。但被告未在法定期限内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，原告也未在事故发生之日一年内申请工伤认定，致使原告丧失工伤保险待遇。之后原告已向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，劳动仲裁部门虽对原告的申请不予受理，但前置程序已到位，原告在客观上不能依法获得工伤保险救济的情况下，其主张损害赔偿请求权提起诉讼，应得到法律的保护。故被告认为原告起诉违反法定程序，应依法驳回的答辩意见，不予采纳。二、关于本案的诉讼时效问题，原告于2013年3月16日受伤后，经两次住院治疗于2014年6月10日治疗终结后出院，原告在治疗终结前对其人身损害的最终结果尚无明确认知，故诉讼时效应从治疗终结之日即2014年6月10日起算，原告于2015年1月12日提起诉讼，并未超过诉讼时效，因此，被告认为原告诉权已完全丧失，应依法予以驳回原告诉求的答辩意见，不予采纳。三、关于责任分配问题，原告受聘于被告处工作，被告龙南县莲塘兄弟新型建材厂应为原告提供适合工作的劳动条件，实行劳动保护。原告在工作中遭受人身损害，被告对此应承担相应的赔偿责任。原告在工作中未尽到安全生产的义务，未对自身安全尽到合理的、必要的注意义务，对该损害的发生自身亦存在过错，故应适当减轻被告的民事责任。对于原告黄福娣所遭受的损失，酌定由被告承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。根据原告的主张、被告的答辩及原、被告提供的证据材料，核定原告因人身损害所造成的损失为：一、误工费：32400元（原告主张误工费从2013年3月16日受伤之日起计算至2014年11月13日评残之日止共计20个月，按月工资1800元计算，共计36000元。但原告于2014年6月10日已医疗终结，11月13日才进行伤残鉴定，超过合理期限，酌定原告的误工期限为18个月，误工费为18个月×1800元=32400元）。二、护理费：6240元（原告两次住院78天，主张按150元/天计算护理费，原告虽提供了一份证明拟证明护理人员曾纪健的工资收入，但该份证明单独不能真实反映护理人员的收入情况，原告也未提供其他证据材料予以佐证，故酌定按一般护工工资标准80元/天计算，即核定护理费为80元/天×78天=6240元）。三、住院伙食补助费：2340元（原告住院78天，主张按30元/天计算，不违反法律规定，予以认可，故核定住院伙食补助费为30元/天×78天=2340元）。四、营养费：2340元（原告主张营养费3000元，标准过高，酌定为30元×78天=2340元）。五、残疾赔偿金：87492元（原告因事故致九级伤残，主张按2013年城镇居民人均可支配收入21873元/年计算，符合法律规定，予以支持，故核定残疾赔偿金为21873元/年×20年×20%=87492元）。六、鉴定费：700元（有原告提供的鉴定费发票为证，核实鉴定费为700元）。七、精神抚慰金：8000元（原告因交通事故受伤并构成九级伤残，造成的精神损害是客观存在的，但原告主张10000元过高，酌定为8000元）。上列一至七项合计人民币139512元。由被告龙南县莲塘兄弟新型建材厂承担80%的赔偿责任，即赔偿原告黄福娣111609.6元。原告主张后续治疗费3000元，因原告已医疗终结，且未提供尚需后续治疗的依据，故原告此诉讼请求，不予支持。被告辩称已支付给原告各项费用78549元，其中9524元没有票据应由原告予以返还，原告在庭审中予以认可，故该9524元，可予以核减。以上各项品对后，被告应赔偿原告102085.6元（111609.6元-9524元）。被告认为应剔除原告医疗费用中的不合理部分以及原告在本次事故中负有重大过错，导致被告蒙受巨大经济损失，要求原告承担被告直接经济损失10万余元等答辩意见，因被告未提起反诉，在本案中不予处理，被告可另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，作出如下判决：一、由被告龙南县莲塘兄弟新型建材厂于判决生效之日起十日内赔偿原告黄福娣各项损失计人民币102082.6元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3370元，由原告负担870元，由被告负担2500元，与上述款项一并支付。
上诉人龙南县莲塘兄弟新型建材厂不服该判决提起上诉，请求撤销一审判决，并依法重新认定事实，公正判决。主要上诉理由如下：一、一审适用法律错误，将“因工损害”混淆为“人身损害赔偿”，不符合程序法，应予撤销。二、根据劳动法和劳动争议司法解释，被上诉人的起诉已超过法定时效，请求二审驳回其诉求。三、被上诉人存在主观上的故意导致其左手受伤，应承担主要责任。上诉人不应承担80%的责任。四、经鉴定被上诉人违规用共药共计2172元，一审判决未核减，请求二审予以纠正。五、被上诉人的伤残等级鉴定系其单方申请，且鉴定机构不具法定资格，该鉴定意见不具法律效力。六、被上诉人属农村农业人口，其生活及居住地是农村，被上诉人残疾赔偿金的标准应适用农村标准，一审判决认定按城镇标准计算违反法律规定。综上，请求依法公正判决。
被上诉人黄福娣答辩称：一、一审程序合法。被上诉人在一审中的诉求均按提供劳务受害的法律关系主张，而不是要求工伤保险待遇，一审按提供劳务赔偿进行处理合法。二、被上诉人的起诉没有超过诉讼时效。由于双方均未在法定期限内申报工伤，致使无法依工伤保险条例处理，但依提供劳务者受害责任主张权利仍在法定时效内。上诉人第二次手术是在2014年5月25日，中间几经协商无果。2014年11月17日作出伤残鉴定，上诉人于2015年1月12日首次起诉，未超过一年。三、上诉人没有任何证据证明被上诉人系故意自残，一审认定的责任比例恰当。四、被上诉人没有违规用药。治疗期间，被上诉人从未非正常要求医院使用药物，均由医生根据治疗需要用药。治疗终结，上诉人支付了医疗费，没有提出任何异议，表明其对用药的认可。五、伤残鉴定符合法定程序。该鉴定机构系依法批准，鉴定人员也具有鉴定资质，上诉人对鉴定意见持有异议，应当提出充分理由申请重新鉴定，但其在法定期间内放弃了该项权利。六、被上诉人在上诉人厂内连续工作多年，期间从未中断过。被上诉人虽处农村，但属失地农民，是以非农收入维持自己的生活，一审适用城镇标准计算损失符合事实和法律。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交了了以下证据：1.龙州社区居民委员会证明；2.莲塘村委会证明2件；3.曾某户土地承包情况登记表。拟证明黄福娣在其户籍所在地有承包地，不属失地农民，其失地农民证系挂靠其兄黄某户办理。被上诉人质证认为，对证据1无异议，对证据2和证据3均有异议，黄福娣责任田在龙州社区被征，当然属于失地农民。被上诉人提交黄某户被征地农民证（复印件）、黄福娣社会基本养老保险证（复印件）、龙州社区居民委员会证明，拟证明黄福娣属失地农民，失地时间为2011年1月，已经办理了失地农民养老保险。上诉人质证认为，被上诉人黄福娣在户籍地渡江镇莲塘村分有责任田土，不属于失地农民。本院认为，双方提交的证据互相印证，真实性均予确认。结合双方提交的证据，本院认定以下事实：被上诉人黄福娣之兄黄某系龙南县龙南镇龙洲社区村民，黄某户的《被征地农民证》载明该户承包的部分耕地于2011年1月被征收，“符合保障范围的家庭成员”列表包含黄福娣。黄福娣以被征地农民身份于2014年8月6日办理了基本养老保险。龙南县渡江镇莲塘村曾黄组《土地承包情况登记表》载明，曾某户以家庭承包方式从该小组承包土地总面积2亩5分9厘，承包土地用途为农业生产，承包期限为1999年1月1日至2028年12月31日，黄福娣属该承包户的土地承包经营权共有人。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人黄福娣受上诉人的聘请从事机房卫生工作，工作中遭受人身损害，因上诉人未为被上诉人办理工伤保险且双方均未申请工伤认定，被上诉人黄福娣无法依法享受工伤保险待遇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，被上诉人黄福娣有权基于雇佣关系要求雇主承担赔偿责任。被上诉人黄福娣在本案一审起诉时的诉求是主张损害赔偿而非要求工伤保险待遇，一审判决按提供劳务者受害责任纠纷处理本案并无不当。上诉人认为一审判决适用法律不当，该上诉理由不能成立。关于诉讼时效问题。被上诉人黄福娣受伤后于2014年6月10日治疗终结后，于2015年1月12日、2015年4月27日向法院起诉主张权利的行为均构成诉讼时效的中断，故黄福娣于2015年8月11日提起本案诉讼未超过诉讼时效。被上诉人在打扫机房卫生时因衣袖卷入机器致左手受伤，自身存在未尽安全注意义务之过错，依法应当减轻雇主的赔偿责任。一审判决确定由上诉人承担80%的赔偿责任，处理得当，应予维持。上诉人主张被上诉人系主观故意导致自身损害，但没有任何证据证明，本院不予采信，对其要求被上诉人承担主要责任的上诉请求，本院不予支持。关于被上诉人黄福娣的伤残等级问题。龙康司法鉴定[2014]残鉴字第137号司法鉴定意见书系被上诉人单方委托具有鉴定资质的司法鉴定机构作出，上诉人在一审中未对该鉴定意见提出异议或要求重新鉴定，故一审判决采信该鉴定意见并无不当。上诉人关于不应采信该鉴定意见的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人的治疗费用中包含违规用药并要求从损失中剔除，但龙康司法鉴定中心[2015]残字第22号司法鉴定意见书仅是认定有部分医疗费用不符合国家基本医疗保险用药范围，并未对用药合理性或医疗费用与黄福娣的伤情之间的因果关系作出认定，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人黄福娣居住地及务工地均在农村，一审中其并未提供任何证据证明其居住在城镇或主要生活来源于城镇务工收入，一审判决按城镇标准计算被上诉人黄福娣的残疾赔偿金没有依据，应予纠正。二审中，被上诉人黄福娣虽然提供证据证明其以其兄黄某家庭成员身份取得被征地农民身份并以被征地农民身份参加基本养老保险，但从上诉人提交的证据来看，黄福娣出嫁至渡江镇莲塘村后，其作为曾某承包户的家庭成员，在莲塘村已经取得了责任田，故仅凭现有证据不足以证明黄福娣在事发前一年主要收入来源于非农业收入，其要求按城镇标准计算残疾赔偿金依据不足，本院不予支持。因上诉人在上诉中未对一审判决认定的黄福娣其他损失提出异议，本院仅依法对黄福娣的残疾赔偿金重新计算，重新核定其合理损失为87144元（误工费32400元、护理费6240元、住院伙食补助费2340元、营养费2340元、残疾赔偿金8781元/年×20年×20%=35124元、鉴定费700元，精神抚慰金8000元）。上述损失，由上诉人赔偿80%计69715.2元，核减其超额垫支的9524元，仍应支付60191.2元。综上，一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙南县人民法院（2015）龙民一初字第342号民事判决第二项；
二、变更龙南县人民法院（2015）龙民一初字第342号民事判决第一项为：由上诉人龙南县莲塘兄弟新型建材厂于判决生效之日起十日内向被上诉人黄福娣支付赔偿款60191.2元。
一审案件受理费3370元，二审案件受理费2342元，合计5712元，由上诉人龙南县莲塘兄弟新型建材厂负担2342元，被上诉人黄福娣负担3370元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年六月一日
代理书记员 曾 慧