广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终908号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司，住所地：广东省茂名市高凉中路22号。
主要负责人：杨柏松，经理。
委托诉讼代理人：许幸，广东海法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖启康，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家帮，男，1960年10月12日出生，汉族，住广东省高州市。
原审被告：茂名市交通建设投资集团有限公司化州运输分公司，住所地：广东省化州市河东桔城中路63号。
主要负责人：张展超，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴海，男，茂名市交通建设投资集团有限公司化州运输分公司职员。
原审被告：林名仲，男，1974年7月6日出生，汉族，住广东省化州市。
原审被告：朱国强，男，1973年9月1日出生，汉族，住广东省高州市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司（以下简称人民保险茂名公司）因与被上诉人张家帮及原审被告茂名市交通建设投资集团有限公司化州运输分公司（以下简称交通集团化州公司）、林名仲、朱国强机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院(2015)茂高法民三初字307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审审理期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。
上诉人人民保险茂名公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判人民保险茂名公司赔偿给张家帮2000元；人民保险茂名公司不服一审判决的金额是36447元；二、本案的一、二审诉讼费用由张家帮承担。事实和理由：一、根据《机动车第三者责任保险条款》第七条约定，因污染（含放射性污染）造成的损失，保险人不负责赔偿。对此免责条款，人民保险茂名公司已经依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，尽到了告知义务。因此,人民保险茂名公司在商业三者险责任限额内对因鱼塘污染造成的损失不予赔偿。一审判决以人民保险茂名公司没有尽到保险人的明确说明义务为由判决人民保险茂名公司承担赔偿责任错误，依法应予纠正。
被上诉人张家帮辩称：请求二审法院查明事实，依法判决责任人赔偿张家帮的一切经济损失。
原审被告交通集团化州公司述称：张家帮的经济损失是本次交通事故造成，发生的损失在保险理赔范围之内，请求二审法院判决人民保险茂名公司赔偿本次交通事故所造成的损失，以维护交通集团化州公司的合法权益。张家帮索偿金额过高，请求二审法院核实以作出公平公正的判决。本案的诉讼费用由张家帮承担。
原审被告林名仲和朱国强不作陈述。
原告张家帮向一审法院起诉的请求：判决被告人民保险茂名公司、交通集团化州公司、林名仲、朱国强共同赔偿38447元给张家帮，并由以上被告负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月2日，林名仲驾驶粤K*****号中型普通客车载黄兴颜等15名乘客从石鼓往祥山方向行驶，于12时40分途经G207线高州市祥山上垌路段时，由于避让措施不当，致使驶向右侧路外停定后因路基下沉导致客车向右侧360度翻落鱼塘边，造成车辆损坏、鱼塘污损、黄兴颜等13名乘客受伤的交通事故。经高州市公安局交通警察大队作出的高公交认字［2015］第00180号《道路交通事故认定书》，认定林名仲负事故的全部责任，黄兴颜等15名乘客不负事故责任，鱼塘主张家帮不负事故责任。交通事故发生后,因粤K*****号中型普通客车翻落鱼塘边，造成鱼塘污损，鱼塘喂养的鱼死亡，经高州市公安局交通警察大队委托，茂名市发展和改革局价格认证中心对污损鱼塘的损失进行了鉴定。经鉴定，张家帮的鱼塘损失为36647元，用去鉴定费1800元。朱国强为粤K*****号中型普通客车向人民保险茂名公司投保了《机动车交通事故责任强制保险》和《机动车交通事故第三者责任保险》，其中《机动车交通事故责任强制保险》保额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；《机动车交通事故第三者责任保险》保额为第三者责任险赔偿限额1000000元，并购有不计免赔率附加险种。发生事故时在保险期限内。交通集团化州公司性质为全民所有制，事故车辆粤K*****号中型普通客车为该公司的营运车辆，由朱国强将该车承包经营，林名仲受雇于朱国强，为粤K*****号中型普通客车的司机。
一审法院认为：高州市公安局交通警察大队作出高公交认字[2015]第00180号《道路交通事故认定书》，认定林名仲负事故的全部责任，黄兴颜等15名乘客不负事故责任，张家帮不负事故责任，事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以采信。交通集团化州公司认为本次事故没有汽油泄漏，没有证据表明造成张家帮的损失，且本次事故的损失不应由茂名市发展和改革局价格认证中心进行鉴定，应由物价评估中心进行损失评估。根据本案的案情，结合原、被告提供的证据来看，本案的鉴定部门是茂名市发展和改革局价格认证中心，其具有对本次事故损失进行鉴定的资格，故本院对茂名市发展和改革局价格认证中心对本次事故造成张家帮损失的价格鉴定结论予以采纳。按照张家帮提供的现场照片看，事故车辆半浸入鱼塘水中，油污已经开始扩散，从该证据可以看出事故车辆确实造成鱼塘污损。而交通集团化州公司提供鱼塘照片并没有拍摄日期，没有事故车辆，也没有相关人员的签名确认，该证据无法证明交通集团化州公司关于本次事故没有汽油泄露的辩解，本院对交通集团化州公司的上述辩解不予采纳。人民保险茂名公司认为张家帮主体不适格，且本次事故产生的损失是间接损失，根据交强险和商业三者险的相关条款，因污染造成的损失，不在保险理赔的范围。对于张家帮的诉讼主体是否适格的问题，因高州市公安局交通警察大队已经对受污损鱼塘主进行了调查，并且在其作出高公交认字[2015]第00180号《道路交通事故认定书》中对该污损鱼塘主进行了确认，本院采信该《道路交通事故认定书》，故张家帮为本案适格主体。对于人民保险茂名公司认为根据交强险和商业三者险的相关条款，本案不在保险理赔的范围的辩解，依照《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，如果保险人违背明确说明义务的，保险合同中免除保险人责任的条款不产生法律效力，即使依据该条款出现了本可使保险人责任免除的情形，保险人仍然要承担相应的责任。本案所涉保险合同条款约定：下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（三）因污染（含放射性污染）造成的损失。人民保险茂名公司针对其格式条款中的免责事项负有向投保人进行说明的义务。本案中，人民保险茂名公司在保险条款中用黑体字印刷，仅仅是予以提示的一种方式，不能等同于对免责条款的概念、内容及其法律后果所作的解释，没有尽到《中华人民共和国保险法》第十七条规定的保险人的明确说明义务；张家帮要求支付的赔偿款系因发生合同约定的保险事故所致，符合保险合同约定的赔偿范围，人民保险茂名公司拒赔张家帮保险事故损失无理，对张家帮所诉损失，人民保险茂名公司应予赔偿。朱国强为粤K*****号中型普通客车在人民保险茂名公司既投保了交强险，又投保了商业三者险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”的规定，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》笫十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”的规定，可确认张家帮鱼塘的损失36647元及鉴定费用1800元在交强险属于财产损失赔偿限额项下的数额为2000元，超出交强险不足部分为34647元，该款应在商业三者险限额内予以赔偿。由于朱国强投保的商业三者险限额为1000000元，并购有不计免赔率，因此，人民保险茂名公司应在商业三者险限额内赔偿34647元给张家帮。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》笫十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司于本判决生效后十日内一次性赔偿38447元给原告张家帮；二、驳回原告张家帮的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费381元，由被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担。该费用已由原告预付，不予退还，在履行本判决时由被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司迳行付给原告。
本院二审查明：二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
编号为A01H01Z01090923的格式条款《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第三项约定保险人不负责赔偿“因污染（含放射性污染）造成的损失”；第九条约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%；（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%；（三）投保时指定驾驶人，保险事故发生时为非指定驾驶人使用被保险机动车的，增加免赔率10%；（四）投保时约定行驶区域，保险事故发生在约定行驶区域以外的，增加免赔率10%”；《附加险条款》中编号为A01H01F04090923的《不计免赔率特约条款》载明“经特别约定，保险事故发生后，按照对应投保的险种规定的免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。下列情况下，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿：一、机动车损失保险中应当由第三方负责赔偿而无法找到第三方的；二、被保险人根据有关法律法规规定选择自行协商方式处理交通事故，但不能证明事故原因的；三、因违反安全装载规定而增加的；四、投保时指定驾驶人，保险事故发生时为非指定驾驶人使用被保险机动车而增加的；五、投保时约定行驶区域，保险事故发生在约定行驶区域以外而增加的；六、因保险期间发生多次保险事故而增加的；七、发生机动车盗抢保险规定的全车损失保险事故时，被保险人未能提供《机动车行驶证》、《机动车登记证书》、机动车来历凭证、车辆购置税完税证明（车辆购置附加费缴费证明）或免税证明而增加的；八、可附加本条款但未选择附加本条款的险种规定的；九、不可附加本条款的险种规定的”。编号为TDAA2014440900000*****、TDZA2014440900000******的《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）》记载交通集团化州公司就粤K*****号机动车向人民保险茂名公司投保有“第三者责任保险（B）”，同时记载投保有“不计免赔率（M）覆盖B”；投保人声明栏目记载“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人“以”充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种”等；该栏目加盖有交通集团化州公司的公章印文，落款时间处没有具体的年月日时间。以上的《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）》中没有对保险合同中免除保险人责任的条款作出足以引起投保人注意的提示的记载。以上书证，已经一审法院在开庭中举证、质证、认证。以上事实，有相应的书证、一审开庭笔录证实，本院予以确认。
本院二审认为：本案无充足证据否定茂名市发展和改革局价格认证中心对张家帮的鱼塘的损失所作出的鉴定结论，因此，应当确认张家帮的鱼塘损失为36647元，加上张家帮支出的鉴定费1800元，张家帮的损失总额是38447元。交通集团化州公司主张张家帮索赔金额过高的观点无理，不予支持。
人民保险茂名公司应当在交强险赔偿限额内赔偿2000元给张家帮合理，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
张家帮的合理损失38447元，减去人民保险茂名公司在交强险赔偿限额范围内赔偿的2000元后，还有36447元未得到赔偿。
交通集团化州公司已在《中国人民财产保险股份有限公司机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）》中的投保人声明栏目作出了明确的声明确认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”第二款、第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”第二款的规定，结合本案不存在“另有证据证明保险人未履行明确说明义务”的情况，应当确认人民保险茂名公司已经履行了《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”第二款规定的明确说明义务。一审法院认定人民保险茂名公司未尽《中华人民共和国保险法》第十七条规定的明确说明义务的观点错误；编号为A01H01Z01090923的格式条款《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第三项关于保险人不负责赔偿“因污染（含放射性污染）造成的损失”的约定具有法律效力。
不计免赔率通常指的是车辆保险中的不计免赔险，是一种商业险的附加险；指对应投保的主险条款规定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，由保险公司在责任限额内负责赔偿。本案中发生交通事故的粤K*****号中型普通客车投保的不计免赔率属于附加险的不计免赔险,对应的主险条款是《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第九条，并未对应第七条。因此，“因污染（含放射性污染）造成的损失”，人民保险茂名公司不负责赔偿。人民保险茂名公司上诉主张其公司不应当在商业三者险责任限额内对因鱼塘受污染造成的损失进行赔偿的观点有理，予以支持；一审判决认定人民保险茂名公司应在商业三者险赔偿限额内赔偿损失36447元给张家帮的观点错误；一审据此错误认定作出的判决错误，应当予以撤销并改判。
《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”规定中的“等”是“等外等”，除了包括租赁、借用的情形外，还包括了承包经营等的情形；且以上规定中的“使用人”即是机动车辆的实际支配人。
交通集团化州公司在本案交通事故中无过错，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定中机动车所有人应当承担相应赔偿责任的规定，因此，交通集团化州公司无须承担赔偿责任。
高州市公安局交通警察大队作出的高公交认字［2015］第00180号《道路交通事故认定书》认定林名仲负事故的全部责任，因此，林名仲存在重大过失。林名仲是受雇于朱国强的雇员，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”第一款的规定，林名仲和朱国强应当承担向张家帮赔偿的连带赔偿责任。因此，林名仲和朱国强应当连带赔偿36447元给张家帮。一审判决第一项应当予以撤销，并应改判为由人民保险茂名公司赔偿2000元给张家帮、林名仲和朱国强连带赔偿36447元给张家帮；由于一审判决第一项应予撤销，故一审判决第二项亦应一并撤销并重新判决驳回张家帮的其他诉讼请求。
当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。
综上所述，人民保险茂名公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十九条、第三十五条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条第二款、第十三条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决如下：
一、撤销广东省高州市人民法院(2015)茂高法民三初字307号民事判决；
二、限中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内一次性赔偿2000元给张家帮；
三、限林名仲和朱国强于本判决发生法律效力之日起十日内一次性连带赔偿36447元给张家帮；
四、驳回张家帮的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费381元由林名仲和朱国强负担；张家帮已经足额预交一审案件受理费，一审法院不予退还，由林名仲和朱国强履行本判决的义务时一并支付381元给张家帮。二审案件受理费711元由林名仲和朱国强负担；中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司已经预交的二审案件受理费711元由本院予以退还；限林名仲和朱国强于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴交二审案件受理费711元给本院。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国栋
审 判 员 徐金信
代理审判员 曾玉金
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 邓 婵
书 记 员 郑富华