吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第464号
上诉人（原审被告）何德生。
委托代理人刘秋野，吉林恒太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱天君。
委托代理人李文军，辽源市龙山区站前法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱宝喜。
上诉人何德生因土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2014）东辽民初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人何德生及其委托代理人刘秋野，被上诉人朱天君及其委托代理人李文军到庭参加了诉讼。被上诉人朱宝喜经本院传票传唤，无正当理由，没有到庭。本案缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，朱天君与朱宝喜系父子关系，东辽县安石镇朝阳村村民。村委会土地台账记载，朱天君家庭承包土地有14.30亩，其中水田4.54亩，旱田9.76亩。何德生是东辽县安石镇众志村村民。2002年8月16日，朱宝喜与何德生签订了土地转让协议书1份，约定朱天君将自己所有的承包地转让给何德生耕种，土地面积以承包合同为准。土地转让期限按本村二轮承包土地使用证书，也可按土地承包合同为依据。自2003年1月1日起，朱天君土地承包合同证书和承包合同均由何德生接管和承担。自2003年起，朱天君所有的土地和承包费用和各类上缴款项均由何德生负责。土地转让费10，000.00元。在合同上转让方一栏由朱宝喜代笔签字，何德生在合同上签字，中间人有孙传志和许振安签字。另查明朱宝喜与何德生于签订上份协议的同一天另签订了1份土地转让协议，土地转让的期限、转让费与上份协议书相同。该两份土地转让协议均无朱天君签字。2013年2月19日，何德生将转让土地的5.66亩水田（按实测面积为准）转包给吉林省金洲现代农业产业发展有限公司，转包期限至2017年12月25日，转包价格为每亩每年1100元。
原审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，转让土地承包经营权应当经发包方同意。本案中，朱宝喜作为原告朱天君家庭成员之一，虽然于2002年8月16日与何德生签订了一份承包土地转让合同，并且有当时的村党支部书记等村干部在场，但发包方即东辽县安石镇朝阳村民委员会并没有在承包土地转让合同上盖章，据此可以认定，对朱宝喜与何德生签订的承包土地转让合同发包方并没有表达同意的意见，该合同违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条关于转让土地承包经营权应当经发包方同意的规定的，为无效合同，该合同自签订之日起即没有法律效力，对当事人自始没有法律约束力。朱宝喜与何德生于同日签订的另一份承包土地转让合同也没有经过发包方的同意，同理亦为无效合同，自始没有法律约束力。因此何德生应当返还承包土地，具体地块和面积以发包方土地台账记载的原告承包土地的具体面积和地块为准。朱天君在庭审辩论中表示何德生流转给吉林省金洲现代农业产业发展有限公司的4.54亩水田可以于2017年12月25日合同到期后返还，该意见是朱天君真实意思表示，应予准许。其余旱田9.76亩应于2015年1月30日返还给朱天君。庭审辩论中朱天君自愿同意将何德生给付的土地转让费按年限返还给何德生，意思表示真实，应予认可。朱天君应返还合同无效后不能履行的剩余年限的土地转让费。返还数额计算如下：自2003年起至2028年土地转让年限为26年，10000元转让费÷26年÷14.30亩，每亩土地转让费为每年26.90元。旱田9.76亩不能履行年限为2015年至2028年，即14年，转让费为9.76亩×每亩26.9元×14年，为3676元；4.54亩水田不能履行年限为2018年至2028年，即11年，转让费为4.54亩×每亩26.9元×11年，为1343元，合计返还土地转让费为5，019.00元。朱天君要求何德生支付因主张土地权益所造成的损失1.5万元的请求证据不足，故不予支持。原审依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：一、被告朱宝喜与被告何德生于2002年8月16日签订的两份土地转让协议书无效；二、被告何德生于2015年1月30日前返还原告朱天君承包土地9.76亩（含旱田8.33亩，旱田饲料地1.43亩，具体地块和面积以发包方记载的原告土地台账为准）、2017年12月30日返还原告朱天君承包土地（水田）4.54亩（具体地块和面积以发包方土地台账记载为准）；三、原告于本判决生效之日起给付被告何德生土地转让费合计5，019.00元；四、驳回原告朱天君其他诉讼请求。一审案件受理费180.00元由朱宝喜、何德生各自负担90.00元。
一审判决后，何德生不服原审判决，在法定期限内提出上诉。
上诉人何德生的上诉理由为：1、原审判决认定事实错误。合同内容表明朱天君撂荒土地，欠村委会承包费用和各类上缴款项，合同约定由何德生负责。朱宝喜系家庭承包成员之一，有权代表家庭签字，因为朱宝喜系朱天君儿子，举家迁到辽宁省抚顺市经商十几年，家里旧房需维修，地又撂荒，还需要结婚购买物品，朱宝喜在这种困难的情况下才把房子卖了，并流转了土地，系卖房带地。朱家父子迁入抚顺市，有住房，有稳定的收入。依据法律规定在原住地农村不能再享受村民待遇，只能有一处户口和一处住房，不销户，不注销，不交地，这是个人行为，与何德生无关。孙传志是原村会计，徐振安是原村书记，均代表了村委会，二人是村委会主要成员，代收了朱天君所欠的款项。没有盖章是因为当时刚实行村屯改制，原公章被收缴，后路河村改为朝阳村，没有更换公章，也就没有盖公章，但二人行为是履行职能的行为，属表见代理行为，后来二轮承包，全镇都没有更改台账，也未发经营权证，人人知道，心知肚明，是农村习惯做法。村会计和村书记已经出庭作证，一审判决只字未提。原审判决合同无效与法相悖；2、根据《土地管理法》，法律并不禁止农村村民出卖自住房屋，根据房地不可分离的原则，何德生买房带地应受法律保护。如判决收回土地，房子也应收回。农民以土地为生，没有土地还能在这儿住吗？本案流转的土地没有超过承包期限，到期可以退还，现在退还有悖法律规定，还涉及投入赔偿。何德生流转水田，是国家政策允许，金洲农业开发是省市土地流转的实验区，是政府行为，不是个人能够左右的，原审适用的法律正适合何德生的主张。综上所述，原审判决错误。请求二审法院撤销原审判决，诉讼费用由朱天君承担。
被上诉人朱天君答辩称，合同是房屋买卖合同，出现了两份协议，土地转让协议与法律相违背，合同签订时没有征求承包经营权人朱天君的同意，朱宝喜的转让行为无效。原审已查明案件事实，请求二审维持原判。
被上诉人朱宝喜没有答辩。
原审认定事实基本属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，朱天君与朱宝喜为父子关系，同一家庭成员，农村土地承包是以农户家庭为单位的家庭联产承包，每个家庭成员均为农村土地承包经营权这一用益物权的共同共有人。2002年，朱天君在抚顺市工作，朱宝喜在家负责承包土地的耕作管理，2002年8月16日，朱宝喜与何德生签订了两份《土地转让协议》和两份房屋买卖协议（分别为《卖房协议》和《买卖房屋契约》）。第一份土地转让协议的转让方为朱宝喜，第二份土地转让协议的转让方为朱天君，分别体现了朱宝喜本人以及朱宝喜代理朱天君转让土地承包经营权的意思表示。可见朱宝喜本人及代理其父亲朱天君转让土地承包经营权的意思表示清楚明确。虽然朱天君否认朱宝喜对其的代理行为，但朱宝喜作为朱天君儿子，在家管理经营其家庭承包的土地，具有有权代理的权利外观，作为合同相对方，何德生有理由相信其处分权及代理行为的有效性，而且何德生受让该土地承包经营权善意且无过错，交易价格合理，因此该协议对朱天君同样具有法律拘束效力，两份《土地转让协议》均合法有效，应予保护。另外，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或拖延表态的除外。”的规定，发包方即村集体只有有法定理由不同意的才能导致合同无效，现村集体已经收取了何德生代付的朱天君家庭承包土地拖欠的各项费用，且同意何德生向吉林省金洲现代农业产业发展有限公司转包了5.66亩的水田的行为，客观上已经实际默认了朱天君、朱宝喜与何德生之间的土地承包经营权转让行为，原审判决以未经发包方同意转让土地承包经营权为由认定合同无效缺乏事实依据，适用法律错误。综上所述，何德生的上诉理由成立，应予支持。原审判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省东辽县人民法院（2014）东辽民初字第400号民事判决；
二、驳回被上诉人朱天君的诉讼请求。
一审案件受理费180.00元；二审案件受理费180.00元，邮递费60.00元，合计420.00元（朱天君垫付180.00元，何德生垫付240.00），由被上诉人朱天君负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈传冬
审判员 刘介平
审判员 赵艳霞
二〇一四年十二月十九日
书记员 刘 颖