辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终231号
原公诉机关抚顺市望花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马春和，男，汉族，1961年2月12日出生，大专文化，住辽宁省抚顺市望花区。因涉嫌犯行贿罪、挪用公款罪，于2016年9月19日被指定居所监视居住，同年9月22日被刑事拘留，9月28日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人赵严冰，辽宁恒煜律师事务所律师。
抚顺市望花区人民法院审理抚顺市望花区人民检察院指控被告人马春和涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2017年6月21日作出（2017）辽0404刑初90号刑事判决。宣判后，被告人马春和提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人马春和，并听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马春和于2008年末，在担任抚顺市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）经理期间，因时任抚顺市国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）党委书记丁某某（另案处理）以经营资金周转困难为由，向其借款，故利用主管该公司全面工作的职务便利，于2008年12月11日，安排该公司出纳员董某将该公司人民币200万元汇入丁某某指定的王某（另案处理）账户内。
被告人马春和于2009年6月1日，因丁某某又以相同的理由向其借款，遂安排公司财务部长孙某及董某将该公司人民币300万元汇入丁某某指定的杨某账户内，该账户由王某实际使用，后王某将该300万元转至其母亲刘某某账户内。
被告人马春和于2010年5月24日，因丁某某再次向其借款，便安排董某将该公司人民币50万元汇入丁某某指定的刘某某账户内。
上述款项合计人民币550万元，均由丁某某、王某实际使用。丁某某于2010年11月至2012年11月，通过王某等人陆续归还人民币350万元，至案发时止，仍有人民币200万元尚未归还。
被告人马春和在得知丁某某即将还款时，安排董某以董某为户名在中国建设银行办理一张卡号为的银行卡，后董某将该银行卡交由马春和使用。在丁某某通过王某等人陆续归还人民币350万元时，马春和要求将该人民币350万元均存入该银行卡中，后马春和将该人民币350万元陆续取出，与个人钱款人民币50万元一并以个人名义分别存入中信银行抚顺分行、中国农业银行沈阳滨河支行、上海浦东发展银行沈阳分行、中国工商银行沈阳市府大路支行和中国银行沈阳奥体中心支行，后被其个人占有。案发后，存单及存折（共计400万元）被依法扣押。
被告人马春和于2016年9月18日被公安人员抓获。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人马春和的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第三条第一款、第六条、第十九条之规定，作出如下判决：被告人马春和犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币1000000元。
上诉人马春和提出的上诉理是：1、上诉人不构成挪用公款罪，上诉人将一建公司所有的550万元借给国资委党委书记丁某某是希望得到国资委的政策支持以解决本单位职工内欠问题，为的是本单位利益，并非个人利益。且案发前，上诉人已经从丁某某处追回350万元欠款，为单位挽回大部分经济损失。2、上诉人不构成贪污罪，上诉人并没有将从丁某某处追回的350万元非法占为己有的目的，将上述钱款存于自己名下为的是保住单位现有资金，防止被单位债权人扣划。国资委出具的《关于市建一公司财务管理情况的说明》和抚顺市第一建筑工程公司出具的《关于账务管理情况说明》不能作为认定上诉人犯贪污罪的证据。另上诉人已将上述出借资金记载于单位账目，没有用虚假方式平帐或是销毁账目，亦没有挥霍上述款项或是携款逃匿，且到案后能如实交代上述事实。请求二审法院改判上诉人无罪。
上诉人马春和辩护人提出的辩护意见是：1、马春和作为一建公司经理，其有权决定将单位资金存于自己名下，且马春和将借给丁某某的钱款记载于单位财务账簿，没有销毁相关账目，没有用虚假发票平帐，亦没有肆意挥霍、携款潜逃，马春和不构成贪污罪。2、马春和受国资委党委书记丁某某的胁迫后挪用本单位资金借给丁某某使用，马春和应认定为从犯或胁从犯，比照主犯从轻或减轻处罚。
经审理查明，上诉人（原审被告人）马春和于2006年开始担任一建公司经理，负责该单位的全面工作。上诉人马春和在任期间，利用主管本单位全面事务的职务便利，应国资委党委书记丁某某要求，指派本单位财务人员孙某和董某，分别于2008年12月、2009年6月、2010年5月，将本单位资金合计550万元出借给丁某某个人使用。丁某某于2010年11月至2012年11月，陆续归还人民币350万元，至案发时止，仍有人民币200万元尚未归还。
上诉人马春和在获知丁某某还款后，私自将丁某某存入一建公司财务人员董某名下、卡号为中国建设银行卡中的350万元还款取出，连同个人钱款50万元一并以个人名义分别存入中信银行抚顺分行、中国农业银行沈阳滨河支行、上海浦东发展银行沈阳分行、中国工商银行沈阳市府大路支行和中国银行沈阳奥体中心支行，后被其个人占有。案发后，上述存单及存折（金额共计400万元）被依法扣押。
上诉人马春和于2016年9月18日被公安人员抓获。
上述事实有下列证据予以证明：
1、指定管辖决定书、立案决定书、案件来源、抓获经过。
2、证人丁某某证言。
3、证人王某证言。中国银行取款凭条。抚顺华美矿渣超细粉制造有限公司开户许可证、组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证、机构信用代码证。
4、证人孙某证言。
5、证人董某证言。中信银行电汇凭证回单。中信银行电汇凭证回单、证人孙某银行卡交易明细。中国农业银行存款凭条。
6、证人杨某证言。中国建设银行转账凭条、杨某建行卡个人活期明细。
7、证人朱某证言。
8、证人鄂某某证言。
9、抚顺市第一建筑工程公司营业执照、干部任免审批表、干部履历表。
10、抚顺市国有资产管理委员会于2016年9月22日出具的证明材料。
11、抚顺市第一建筑工程公司关于财务管理情况说明、抚顺市国资委关于市建一公司财务管理情况的说明。
12、上诉人马春和供述。
上述证据均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。上诉人马春和及其辩护人在本院审理过程中未提交新的证据。
关于上诉人马春和提出的其将一建公司的资金借给抚顺市国资委党委书记丁某某为的是本单位利益，并不是为了谋取个人利益，其行为不构成挪用公款罪的上诉理由及其辩护人提出的上诉人马春和构成挪用公款罪的从犯或胁从犯，应比照主犯从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，证人丁某某、孙某、董某证言、汇款凭证、上诉人马春和在侦查阶段的供述均能够证明，上诉人马春和在担任一建公司经理期间，时任抚顺市国资委党委书记丁某某于2008年至2010年间先后三次向马春和提出借款550万元，马春和利用自身职务便利，先后三次个人决定将本单位资金共计550万元借给丁某某个人使用，虽已追回350万元，但不影响其挪用公款罪的成立。上诉人马春和指派财务人员向丁某某指定账户汇款，在挪用公款犯罪过程中起主要作用，不宜认定为从犯，而马春和辩护人提出的马春和是受到丁某某胁迫而挪用公款，应认定为胁从犯的辩护意见亦无相关证据支持。故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人马春和及其辩护人提出的上诉人马春和不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马春和于2008年至2010年分三次借给丁某某共计人民币550万元，之后陆续收到还款，截至2012年末，共收到还款350万元。马春和在收到上诉款项后，未向单位财务人员说明，而是私自将本单位财务人员董某名下的建设银行卡接收的350万元还款取出，以个人名义存于农业银行、工商银行、中信银行、浦东银行、中国银行。马春和于2016年因涉嫌犯行贿罪被抓获时，上述款项依旧在其名下，并未用于单位支出。且上诉人马春和在侦查阶段供述，在丁某某开始还钱时就想把钱留下，单位已经不行了，也没有账目记载，没有人知道我把钱留下了。上述事实不仅有上诉人供述证实，且有相关证人证言及书证予以佐证，上诉人马春和构成贪污罪。而马春和及其辩护人提出的马春和将归还的钱款存于自己名下是为了保住单位资金，目的也是为了支付单位各项费用的辩解并无相关证据支持，故对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）马春和身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为构成挪用公款罪；同时，上诉人马春和侵吞本单位财产，数额特别巨大，其行为构成贪污罪，应对其实行数罪并罚。上诉人马春和到案后如实供述其挪用公款罪的犯罪事实，并如实供述司法机关尚未掌握的其涉嫌犯贪污罪的犯罪事实，构成自首，可依法对其从轻处罚。上诉人马春和案发后能够返还赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪爱军
审判员 胡 伟
审判员 于红滨
二〇一七年九月二十日
书记员 张瀚书