山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第289号
上诉人（原审被告）：茌平县中巨房地产开发有限公司。住所地：茌平县新政路西首。
法定代表人：王思军，总经理。
委托代理人：邹庆峰，男，汉族，该公司业务经理。
委托代理人：王峰，山东同心达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李恒金，男，汉族，农民。
委托代理人：董立旺，茌平法平法律服务所法律工作者。
原审被告：王思军，男，汉族，茌平县中巨房地产开发有限公司法定代表人。
委托代理人：王峰，山东同心达律师事务所律师。
上诉人茌平县中巨房地产开发有限公司（以下简称中巨公司）因与被上诉人李恒金、原审被告王思军买卖合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2015）茌商初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人及其委托代理人邹庆峰、王峰，被上诉人李恒金及其委托代理人董立旺，原审被告王思军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：中巨公司于2005年8月31日成立，法定代表人为王思军。2006年春，新星建材厂因砖窑用土从前张村鱼池拉土，李恒金与新星建材厂厂长李某某较熟，李恒金找到李某某让李某某派车给中巨公司承包的工地垫坑，即现在的茌平县教师新村，拉土期间由新星建材厂出车。当时拉土时李恒金与王思军未约定土方的具体价格，大约为10元／方，最后双方商议折价60000元。拉完土后，王思军于2007年5月1日向李恒金出具欠据一份，写明“今欠土方款陆万元（李恒金），中巨公司王思军”，约定欠李恒金土方款60000元。
原审法院审理认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，王思军辩称李恒金未拉土，欠条未撤回的主张，因未提交相应的证据证明其主张，且王思军向李恒金自愿书写欠据一份，买卖关系成立。王思军为中巨公司的法定代表人且该土的用途为该公司承包的工程，故李恒金要求王思军偿还土方款60000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。王思军提交的录音资料不能证明其辩称的理由，依法不予认可。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”的规定，故王思军作为中巨公司的法定代表人，其行为属于代理中巨公司实施的民事行为，不应承担该案的民事清偿责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，判决：一、中巨公司于判决书生效后十日内通过本院过付给李恒金土方款60000元。二、驳回李恒金对王思军的诉讼请求。案件受理费1300元，由中巨公司负担。
上诉人中巨公司不服原审判决，上诉称：上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，上诉人从未在被上诉人处采购过任何土方，王思军为被上诉人出具的欠条未有事实基础。一、涉案欠条确系王思军出具，但事出有因，而并非是真正的欠付被上诉人土方款。2007年，上诉人代茌平县政府储备茌平县公安局新址土地，所占地为茌平县振兴街道办事处小李庙村的集体土地，被上诉人是小李庙村的支部书记，因需要被上诉人在土地储备过程中做大量的协调工作，被上诉人对上诉人提出要求，要求上诉人给予部分工程，上诉人承诺该地块的所缺土方由被上诉人运送，但被上诉人要求提前预付60000元土方款，为了便于开展工作，上诉人无奈给予被上诉人60000元现金，后上诉人感觉提前给被上诉人钱不妥，就向被上诉人要回了款项，后被上诉人就提出上诉人事先以土方款的名义为其出具欠条的要求，上诉人出于无奈就为被上诉人出具了涉案欠条。后因上诉人最终未拿到涉及的土地，导致上诉人向被上诉人许诺的工程事宜未履行。二、原审中，被上诉人的主张先后矛盾。原审第一次庭审时，被上诉人主张欠条涉及的土方系茌平县公安局新址工程所用，但庭审查明上诉人并未参与该工程的施工，后被上诉人在第二次庭审时又改口称土方用在了上诉人开发的教师新村项目工程中。被上诉人的主张相互矛盾，足以说明欠条的形成未有事实基础。三、教师新村项目非但没有对外采购土方，反而对外调运了土方，该项目的发包方存放的相关工程量审计报告等资料可以证实，被上诉人主张涉案土方用于教师新村项目工程未有事实依据。综上，请求驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李恒金答辩称：一、2006年春，上诉人开发的教师新村项目在开发前期需要一批土方，被上诉人找到上诉人要求给其拉土垫坑，当时双方没有说明具体的买土价格，口头约定10元／方，最后商议折价60000元。价格定好后，被上诉人找到茌平新星建材厂厂长李某某，因李某某当时正在茌平县振兴办事处前张村挖土运至茌平建材厂烧砖，被上诉人就要求李某某给被上诉人派车，给上诉人承包的工地拉土，拉土期间由建材厂出车，土方拉完后，被上诉人再给李某某结账，后来被上诉人多次找上诉人索要该款，上诉人总以经济紧张为由拒付，直至2007年5月1日才给被上诉人出具了一份欠条。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告王思军的述称与中巨公司的上诉理由相同。
本院二审期间，上诉人提交以下证据：
一、茌平县建设局规划科为上诉人颁发的编号为200507的建设用地规划许可证，拟证明本案涉及的履行地即所谓的具体用土地点的原用途为“田庄村耕地”。
二、茌平县振兴街道办事处田庄村民委员会于2015年9月11日出具的证明一份，拟结合证据一，证明：1、本案争议用土地点“茌平县清华苑”（教师新村）项目的建设用地系从茌平县振兴街道办事处田庄村征用。2、征用前该地块的用途为“耕地”，且涉及用地地势平整，不存在明显低洼地段。3、建设项目开工时，在该地块向外运土的事实。
三、建设工程验收备案证书八份，拟证明：1、争议用土地点建设项目的开工日期为2006年4月8日，根据建设常识，建设项目初始工程主要为开槽，开槽势必会产生大量土方。2、争议用土地点建设项目的建设单位为上诉人，施工单位为“茌平县茌山建筑安装工程有限公司”。
四、茌平县茌山建筑安装工程有限公司于2015年9月12日出具的证明一份，拟结合证据三，证明：1、争议用土地点建设项目的施工方为茌平县茌山建筑安装工程有限公司。2、该公司于2006年4月份进驻该项目现场，进驻现场时，项目用地现状为“净地”，且土地平整，没有需要进行调运土方填平的“洼地”。3、整个项目施工过程中不仅没有对外采购过土方，而且开槽产生的土方绝大部分外运。4、该公司所承建工程共两个户型，且户型一致的工程造价均相同。
五、争议用土地点所涉及项目的结算书两份，拟结合证据一至证据四，证明涉案项目工程造价中并不包含从第三方调运“土方项目”，且在该证据第四页中，能够反映2#至5#每栋楼房开槽挖土深度为2米，每栋楼挖土工程量为1131.6立方米，12#至15#每栋楼房开槽挖土深度为2米，每栋楼挖土工程量为899.7立方米，八栋楼挖土工程量共计8125.2立方米。
上述证据结合原审提交的王思军与被上诉人的谈话录音资料以及被上诉人前后主张不一致的情形（被上诉人曾主张用土地点为茌平县公安局项目，后又变更为教师新村项目），能够充分印证，涉案项目用地原为耕地，土地平整，工程开槽所产生土方不仅项目自身用不了，而且还将绝大部分无偿外运给其他第三方，被上诉人主张向上诉人工程运送土方的事实不存在，上诉人与被上诉人之间不存在真实的土方买卖合同关系。
被上诉人质证认为：1、对证据一，被上诉人对许可证的真实性无异议，但对上诉人证明的目的有异议，结合证据二，与上诉人在上诉状中承诺土方由被上诉人运送相矛盾，足以证明上诉人的工程在开发前期缺少土方。2、对证据三的真实性无异议，但上诉人证明的内容是开槽后有大量土方，被上诉人主张开槽前给上诉人提供土方垫坑。3、证据四的质证意见同证据三。4、对证据五，被上诉人给上诉人拉土时，工地尚未开工，李廷洋的公司不知道被上诉人是否拉土。
二审另查明：二审中，被上诉人在回答“何时向上诉人送的土”的问题时，原称2006年年底，后在让其明确时间时，另称“大概是2006年8、9月份，冷点了”。对于涉案欠条中60000元的性质，上诉人解释为：“上诉人在为茌平县政府储备茌平县公安局新办公地址用地时，因占用土地是被上诉人所在村委会的集体土地，需要被上诉人做大量工作，被上诉人当时提出要求，上诉人在将来为其分配工程，上诉人法定代表人承诺可以为被上诉人弄工程，被上诉人认为口头承诺不能保障，即要求上诉人先支付被上诉人部分工程款，上诉人就给了被上诉人60000元现金，后上诉人多次考虑给被上诉人现金不妥，就又把现金要回来了，因被上诉人还是要工程，就在没有买卖事实关系基础上，为被上诉人出具了欠条。后因茌平县公安局项目上诉人未能负责，导致上诉人让被上诉人承揽部分工程的承诺未履行，因多种原因，欠条亦未给被上诉人要回。”
本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人主张其曾向上诉人开发的教师新村工地送土，双方存在土方买卖合同关系，提交上诉人法定代表人出具的欠条一份，和申请送土人李某某出庭作证，但上诉人不予认可，并对欠条的形成作了上述解释。本院认为，虽然李某某表示其曾应被上诉人的要求向教师新村工地送土，但其陈述的时间是2006年春，与被上诉人二审陈述的时间，即2006年年底或2006年8、9月份，存在不符，且被上诉人原审陈述的2006年春与其二审陈述的时间亦存在相互矛盾，故李某某的证言本院依法不予采信。被上诉人提交的欠条虽为上诉人的法定代表人王思军书写，但结合被上诉人起诉后，王思军与其的谈话录音内容，即王思军在将相关情况自述后，被上诉人仅表示“我考虑考虑说行吗”，而未提出明显异议，且被上诉人在双方交谈过程中，自始至终未表示其起诉主张的相关内容，即其向教师新村工地送土的有关事实，且被上诉人在一、二审中对送土的时间表述不一。故本院根据双方提交的证据和陈述，综合分析认为，被上诉人主张曾向教师新村工地送土，双方存在土方买卖合同关系，证据不足，本院对其诉求依法不予支持。
综上，原审认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省茌平县人民法院（2015）茌商初字第68号民事判决；
二、驳回被上诉人李恒金的诉讼请求。
一审案件受理费1300元，二审案件受理费1300元，均由被上诉人李恒金承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 闫 红
审判员 董 慧
二〇一五年十一月二十七日
书记员 姜春雨