江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终10146号
上诉人（原审被告）：苏州市天和工程管理咨询有限公司,住所地江苏省苏州市干将西路399号601室。
法定代表人：丁葆民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周钦明，江苏萧徽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：顾余殿，男，1965年3月14日生，汉族，住江苏省江都市。
委托诉讼代理人：周钦明，江苏萧徽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家港市金明建设项目管理有限公司,住所地江苏省张家港经济开发区振兴路1号。
法定代表人：吴正芳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钱晓瑜，江苏国瑞律师事务所律师。
上诉人苏州市天和工程管理咨询有限公司（以下简称天和公司）、顾余殿因与被上诉人张家港市金明建设项目管理有限公司（以下简称金明公司）合伙协议纠纷一案，均不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
天和公司上诉请求：1.撤销（2017）苏0582民初2942号民事判决书，改判天和公司不承担责任；2.本案诉讼费由金明公司承担。事实和理由：一审判决认定昆山绿地项目系金明公司所做，天和公司应支付203300元监理费错误。1、金明公司与顾余殿2013年1月18日签订的合作合同与金明公司之间并无关系，昆山绿地项目的监理工作系顾余殿以天和公司名义签订的合同，履行也是顾余殿实际操作完成，只是借用了金明公司的部分工作人员，借用期间的待遇均己支付完毕。天和公司与金明公司就昆山绿地项目没有任何交集，也与天和公司与顾余殿之间的合作协议没有关系，天和公司收取监理费的依据是与顾余殿的合作协议。一审认定天和公司应该支付金明公司203300元监理费，没有事实及法律依据。2、顾余殿在一审庭审中明确表明其与金明公司签订的监理项目承包管理协议书及合作协议并没有实际履行，签订的协议以成立金明公司昆山分公司为目的，但后续因没有工程就没有成立，该协议也没有实际履行。涉案的绿地项目系与天和公司签订合同，接受天和公司的管理并缴纳相关费用。
顾余殿上诉请求：1.撤销（2017）苏0582民初2942号民事判决书，改判顾余殿不承担责任；2.本案诉讼费用由金明公司承担。事实和理由：一审判决认定昆山绿地项目系金明公司所做，顾余殿应支付费用36290元错误。1、顾余殿与天和公司2013年1月18日签订的合作合同与金明公司之间并无关系，昆山绿地项目的监理工作系顾余殿以天和公司名义签订的合同，履行中也是顾余殿实际操作完成，只是借用了金明公司的部分工作人员，借用期间的待遇也均己支付完毕。而对于肖艳春的挂证费用更与顾余殿无关，绿地项目肖艳春挂证仅是很短时间，无论该工程监理费是金明公司还是天和公司收取，顾余殿仅承担管理费，不可能既缴纳管理费，还承担人员工资及挂证费用。且金明公司并没有实际支付该笔费用，有部分费用系天和公司支付。2、顾余殿在一审庭审中明确表明其与金明公司签订的监理项目承包管理协议书及合作协议并没有实际履行，签订的协议是以成立金明公司昆山分公司为目的，但后续因没有工程就没有成立分公司，该协议也没有实际履行。涉案的绿地项目系与天和公司签订合同，接受天和公司的管理并缴纳相关费用。
金明公司针对天和公司、顾余殿的上诉共同辩称，1、金明公司与天和公司签订的合作协议，金明公司与顾余殿签订的监理项目承包管理协议书及昆山分公司补充条款，均合法有效。金明公司实际履行了绿地家园项目的监理工作，该项目由金明公司指派公司员工刘现东等人参与了项目监理，顾余殿主张的借用关系与事实不符。2、根据前述合同约定，顾余殿应向金明公司支付35%管理费及员工的相关费用，金明公司应向天和公司支付8%管理费并承担8%的税金，金明公司应实际获得19%监理费。事实上，涉案项目监理费均已由天和公司领取，天和公司应向金明公司支付应得部分。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
天和公司、顾余殿针对对方的上诉并未答辩。
金明公司向一审法院起诉请求：1.顾余殿支付工资等费用91240元；2.天和公司、顾余殿共同支付监理费用653541元；3.本案的诉讼费由天和公司、顾余殿承担。一审诉讼中，金明公司将第一、二项诉讼请求变更为：1.顾余殿支付工资99240元；2.天和公司、顾余殿支付监理费664951.7元。
一审法院经审理认定事实如下：2012年9月25日，金明公司（乙方）与天和公司（甲方）签订《合作协议》，约定：1、因工程需要以甲方资质承接的项目，在不影响甲方声誉的基础上，上交管理费，并服从甲方，三统一（人员、技术、合同）管理，执甲方各项规章制度，规范管理；2、根据项目、工程类别、备案人员由乙方转入甲方；3、监理费汇入甲方账户，扣除应上交费用外，全额转入乙方（由乙方提供相应发票）；4、乙方上交甲方管理费按监理合同或补充合同总额（含税金）为21.56%管理费及实际税收。协议同时对其他条款进行了约定。吴正芳、丁葆民分别作为金明公司、天和公司的法定代表人加盖了个人印章。
2013年1月1日，天和公司与上海绿地集团（昆山）东城置业有限公司签订《建设工程委托监理合同》，约定：由天和公司监理绿地世纪佳缘66-73#、33#商铺、F区地下车库及室外配套工程（以下简称绿地家园项目），服务期限暂定24个月（暂定自2013年1月1日起计，以书面通知为准），工程监理费为170.0262万元。
2013年1月18日，吴正芳以“苏州市天和工程管理咨询有限公司张家港分公司”及金明公司（甲方）的名义，与顾余殿（乙方）签订《合作协议》，约定：1、因工程需要以甲方资质承接的项目，在不影响甲方声誉的基础上上交管理费，并服从甲方，……，规范管理。2、根据项目、工程类别、备案人员由甲方负责。（备案人员由甲方提供，乙方应承担支付工资）3、监理费汇入甲方账户，扣除应上交的费用外，全额转入乙方……；4、乙方上交甲方管理费按监理合同或补充合同总额（含税金）为32%管理费及实际税收。协议同时对其他条款进行了约定。
2013年3月5日，金明公司（乙方）与天和公司（甲方）签订《合作协议》，约定：甲方在乙方所在地设立天和公司张家港分公司，由乙方负责经营管理；乙方在对分公司经营管理的同时，允许乙方企业并存：乙方按照甲方的经营范围自主承接监理业务，其所接监理业务以张家港为主，兼顾其他区域：乙方承诺甲方资质不转借，仅限分公司使用。甲乙双方的合作期暂定为五年，合作期间，乙方按到账监理费交纳管理费；到账监理费在0-400万元的收8%的管理费，400-800万元以内的按7%收取管理费，800万元以上的统一按6%收取管理费；付款方式为每年6月及12月两次支付；此前的协议作废。协议同时对其他条款进行了约定。吴正芳作为金明公司的法定代表人签字。
2013年3月28日，金明公司（甲方）与顾余殿（乙方）签订《监理项目承包管理协议书》，约定：乙方向甲方承诺，按照本协议组成文件的规定，服从公司领导和统一管理遵守公司各项规章制度……；乙方按实际监理费总额上交公司35%（含税额），现场人员工资、各类社保、各项补贴及所发生的一切费用均由承包人（顾余殿）负责。该协议同时对其他内容进行了约定。
2013年9月22日，天和公司与昆山市周庄城乡一体化发展有限公司签订《建设工程委托监理合同》，约定由天和公司负责周庄文体中心铺装工程（以下简称周庄文体中心项目）监理工作，服务期限自2013年10月10日至2014年1月9日，监理费暂计为24.95万元。
上述两项目的监理合同及监理工作实际由顾余殿负责签订并在现场负责。
2014年2月13日，顾余殿与谢明佳、吴正芳签订《昆山分公司补充条款》，约定，一、关于陈怀南、朱永才工资：陈怀南从2013年3月至2014年1月结束，伙食补助1000元/月由顾余殿承担；朱永才从2013年7月至2014年1月结束，伙食补助700元/月由顾余殿承担。二、关于2014年谢明佳昆山绿地工地：1、工地现场质量、安全、资料由谢明佳负责；2、关于上级领导部门协调与甲方协调由顾余殿负责；3、谢明佳工资由公司与顾余殿各承担一半，各承担4150元/月，从2014年3月开始，当月工资由顾余殿支付，剩余工资由公司支付，考勤由顾余殿签字为准交到公司。顾余殿代表顾余殿项目部、谢明佳代表昆山分公司、吴正芳代表金明公司在该补充条款签字，并加盖了金明公司印章。
2015年6月15日，金明公司、天和公司签订《合同终止协议书》，确认解除双方于2013年3月5日签订的合作协议。
之后，金明公司认为天和公司、顾余殿未按约定向其支付相关费用，为此引起纠纷。
一审另查明：在绿地家园项目中，金明公司指派其公司员工刘现东、陈怀南、朱永才到该项目从事监理工作，其中，陈怀南在该项目工作11个月，朱永才在该项目工作6个月。肖艳春系金明公司聘用的注册监理工程师，金明公司每年支付肖艳春酬金15000元。肖艳春系该项目备案的总监理工程师，谢明佳系该项目备案的监理工程师，但肖艳春、谢明佳并未实际到该项目工作。2015年6月22日，金明公司支付肖艳春在该项目的挂证费用21090元。
周庄文体中心项目备案的总监理工程师为郭鹏。郭鹏在一审法院（2016）苏0582民初4175号案件中作证时陈述，其实际于2012年11月从金明公司离职，2014年1月27日回金明公司办理了2012年3月至10月份的工资结算，对金明公司缴纳社保的情况不清楚，从来没有到周庄文体中心项目担任过总监理工程师，监理证也没有在金明公司备案过。
一审再查明：金明公司曾于2016年4月15日来一审法院向天和公司主张案涉工资费用、监理费，案号为（2016）苏0582民初4175号。在该案审理中，顾余殿作为证人出庭，并提供了其与天和公司2013年1月18日《合作协议》复印件及2014年5月14日、2014年5月26日的函件，天和公司对该《合作协议》无异议，并认为其已按照约定向顾余殿支付了所有款项。金明公司对该《合作协议》的真实性不予认可。
2014年5月14日，顾余殿向金明公司发函，称：“吴总，你好。我们在2013年2月28日签订了协议，一直到年底合作一直很愉快，只是在2013年年底有25万元进苏州天和的帐，但是到现在为止我没有收到任何钱……目前昆山绿地项目存在以上几个问题，我诚恳的请求丁总和潘总能帮我处理这些问题。”2014年5月26日，顾余殿又向金明公司发函，主要内容有：“吴总，你好。自上次发给你一封通知函之后，我又等了两个星期，可是你还是没有给我任何答复，上次验收出问题，我出了不少力，帮你解决掉了。可以说我已经尽心尽力了，但是你仍然无动于衷，所以我将采取以下几个措施：1、请谢美佳离开工地；2、撤走现场我方全部工作人员……；3、带着员工去苏州天和找公司上层人员汇报这些事情，求个说法，并走司法程序。如果以后天和公司在850绿地项目上出现上网通告或者停牌的问题，都将由你来承担一切后果。”
一审审理中，天和公司确认已收到绿地家园项目监理费107万元、周庄镇文体中心铺装项目监理费16万元。金明公司主张天和公司在应收取顾余殿中标价35%的管理费用中，扣除应上交天和公司8%的管理费及8%的税费后，按照19%计算监理费。
以上事实，有2012年9月25日《合作协议》、2013年3月5日《合作协议》、2013年3月28日《监理项目承包管理协议书》、2013年1月1日《建设工程委托监理合同》、2013年9月22日《建设工程委托监理合同》、2014年2月13日《昆山分公司补充条款》、郭鹏在（2016）苏0582民初4175号案件中的证人证言、（2016）苏0582民初4175号案件卷宗材料、谢明佳在（2016）苏0582民初4823号案件的证人证言、朱永才的证人证言、昆山绿地工程工资结算、人员缴费工资表、个人社会保险参保证明、2013年1月8日《合作协议》复印件、2013年1月18日顾余殿与金明公司签订的《合作协议》复印件及双方当事人一审陈述等予以佐证。
一审法院认为，金明公司与天和公司间的《合作协议》、金明公司与顾余殿间的《监理项目承包管理协议书》、《昆山分公司补充条款》等协议不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照协议的约定履行各自的权利和义务。本案的争议焦点为金明公司与天和公司、顾余殿在绿地家园项目、周庄文体中心项目中是否在实际履行上述协议。
就绿地家园项目，该项目的《建设工程委托监理合同》虽由顾余殿签订，但该协议书原件由金明公司持有。假使该项目系顾余殿与天和公司的合作项目，则该项目的监理合同原件按照常理不应由金明公司持有，顾余殿对此未能作合理解释；从双方签订协议的时间来看，2012年9月25日金明公司与天和公司签订《合作协议》，2013年1月1日顾余殿以天和公司的名义签订该项目监理合同，2013年1月18日顾余殿与金明公司签订《合作协议》，2013年3月5日，金明公司与天和公司重新签订《合作协议》，2013年3月28日金明公司与顾余殿重新签订《监理项目承包管理协议书》，可见在此期间内，三方当事人实际在就合作事宜不断进行磋商，签约时间的先后，并不当然的影响协议的实际履行；金明公司指派其公司员工刘现东、陈怀南、朱永才等人参与项目的监理工作，顾余殿主张上述人员系借用但未就借用关系举证；在该项目履行过程中，顾余殿就监理费的支付及项目管理问题两次发函给金明公司，从函件的内容看，顾余殿对金明公司与天和公司的关系是清楚的；天和公司、顾余殿虽陈述两者另有合作关系，但仅提供了合作协议的复印件，金明公司对此不予认可。天和公司、顾余殿陈述天和公司、顾余殿间的款项已结清，也未提供相关依据，天和公司也未实际派人参与该项目监理工作。一审认为，金明公司主张双方在该项目实际在履行案涉协议，其举证已经达到了高度盖然性的证明标准，根据证据优势原则，一审对金明公司该主张予以采信。天和公司、顾余殿辩称的在该项目中履行天和公司与顾余殿另外的合作协议，依据不足。陈怀南、朱永才在该项目工作期间的伙食补助11000元、4200元及肖艳春的挂证费用21090元，合计36290元应由顾余殿承担，该款已由金明公司与陈怀南、朱永才、肖艳春结算，应由顾余殿支付给金明公司。谢明佳并未实际参与该项目监理工作，金明公司向顾余殿主张谢明佳的工资，无事实依据，不予支持。天和公司确认已收到该项目监理费107万元，金明公司主张天和公司在应收取的顾余殿35%管理费中，扣除应上交天和公司8%的管理费及8%的税费后，按照19%向金明公司支付监理费，不违反双方约定及法律规定，依法予以支持，但应以到账监理费为基数计算，故天和公司应支付金明公司监理费203300元。天和公司与顾余殿的款项结算，双方可另行处理。
就周庄文体中心项目，该项目备案的总监理工程师郭鹏在证人证言中陈述其已于2012年11月从金明公司离职，且从未到该项目任职，金明公司也无证据证明其参与了该项目的监理工作，金明公司的举证尚不足以证明双方在该项目中履行的是金明公司与天和公司间的《合作协议》及金明公司与顾余殿间的《监理项目承包管理协议书》，故金明公司主张天和公司、顾余殿支付该项目监理费用，依据不足，不予支持。遂判决：一、顾余殿应于判决生效后10日内支付金明公司垫付的工资费用36290元；二、天和公司应于判决生效后10日内支付金明公司监理费用203300元；三、驳回金明公司的其他诉讼请求。案件受理费11248元，减半计取5624元，由金明公司负担3095元，顾余殿负担354元，天和公司负担2175元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案所涉金明公司与天和公司之间签订的合作协议、金明公司与顾余殿之间签订的监理项目承包管理协议书等，均合法有效，应受法律保护，各方当事人均应按约全面履行。本案二审争议的焦点在于各方在绿地家园项目中有无实际履行协议约定。天和公司、顾余殿上诉认为绿地家园项目系顾余殿以天和公司名义对外发生并实际由顾余殿完工，与金明公司没有关系。根据现有证据，金明公司持有该项目的《建设工程委托监理合同》原件，并对其派驻该项目从事监理工作的员工陈怀南、朱永才等根据实际考勤发放工资，与肖燕春结算挂证费用等，均系参与监理项目、履行合伙协议约定的行为。顾余殿上诉认为其借用金明公司员工刘现东、陈怀南、朱永才等人参与项目监理工作，但未就此借用关系举证。顾余殿上诉还提出的该些借用员工工资等其已支付，亦未提供有效证据予以证明。故一审综合认定金明公司实际参与了绿地家园项目的监理工作，履行了涉案合作协议等，并无不当。根据协议明确约定的顾余殿应交金明公司35%管理费，扣除同样有明确约定的金明公司应交天和公司8%管理费、8%税费之后，金明公司以19%监理费用予以主张，具有事实依据。故天和公司、顾余殿的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
苏州市天和工程管理咨询有限公司上诉部分二审案件受理费4350元，由上诉人苏州市天和工程管理咨询有限公司负担；顾余殿上诉部分二审案件受理费707元，由上诉人顾余殿负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 蕾
审判员 冯月青
审判员 孙晓蕾
二〇一八年一月十八日
书记员 朱雯俊
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。