敖汉旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）敖刑初字第75号
公诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。
被告人ＸＸＸ，男，1987年5月26日出生于内蒙古乌兰察布市，身份号码×××，汉族，专科文化，无业，现住浙江省杭州市拱墅区，无前科。因涉嫌犯有诈骗罪于2013年8月6日被敖汉旗公安局刑事拘留；2013年9月30日经敖汉旗人民检察院批准，被敖汉旗公安局执行逮捕，2013年11月29日被敖汉旗公安局取保候审，2015年3月13日经我院批准，同日被敖汉旗公安局执行逮捕，现羁押于敖汉旗看守所。
辩护人周学铭，内蒙古兴合律师事务所，律师。
辩护人刘丽丽，内蒙古兴合律师事务所，律师。
敖汉旗人民检察院以敖检公诉刑诉（2015）42号起诉书指控被告人ＸＸＸ犯故意毁坏财物罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。敖汉旗人民检察院指派检察员赵娜、代理检察员刘慧慧出庭支持公诉，被告人ＸＸＸ及其辩护人周学铭、刘丽丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
敖汉旗人民检察院指控：2013年5月，被告人ＸＸＸ在江苏省金大元投资有限公司的贵金属交易平台与被害人王某某认识，认识后在该交易平台指导过被害人交易。2013年5月下旬，被告人ＸＸＸ利用虚假的身份、工商营业执照和税务登记证等与浙江富威德公司签订委托协议，成为该公司的代理商，劝说被害人王某某在浙江富威德公司贵金属交易平台注册开户，开户后被害人王某某打入账户10万元，并告诉被告人ＸＸＸ密码，由被告人ＸＸＸ代为网上操作，至5月31日10万元钱亏损了只剩下2000元，6月5日被害人王某某又打入账户30万元，2014年6月7日被告人ＸＸＸ在被害人王某某短信告知其不要交易的情况下，为了追求交易佣金，置王某某的财产于不顾，既没有停止交易，也没有合理谨慎的交易，而是在短期中频繁交易了200多次，获得交易佣金18万余元，至王某某受损287714元。检察机关认为被告人ＸＸＸ为追求个人利益，随意耗费他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，应当以故意毁坏财物罪追究刑事责任。
被告人ＸＸＸ对自己通过网络做白银交易骗取王某某钱财的事实供认不讳。
辩护人周学铭辩护意见：一，被告人的行为不符合故意毁坏财物罪的构成要件。1、被告人主观上没有毁坏财物的故意；2、被告人的目的也不是毁坏财物；3、“追求个人利益”或者说有非法占有他人财物的目的，并不能构成本罪；4、无论是否频繁交易，均未违反法律规定，更不是刑法中的“非法”行为；5、在6月7日之后，双方的代理关系并没有有效终止；6、人民币作为一个特定流通物，并未损坏或毁灭，只是转移了占有。二，起诉书中称“王某某受损287714元”，认定事实错误，如果事实像起诉书中所述，6月5日，王某某打入账户30万元，6月7日，王某某告之不要再交易，那么被告人的涉案金额应为30万元，此前的9万多元损失应由王某某自行承担。且王某某已从浙江富威德公司分两交拿到补偿款30万元，2013年6月13日被告给他打了8688元，6月27日，被告又给他打了12000元，最后出仓12286.9元，原告已累计所得332974.9元。而其在6月5日之后，总共投入30万元，所以起诉书中称王某某损失281174元，无事实基础。三，王某某应自行承担风险。四，本着疑罪从无的刑法原则，本案应回归到民事纠纷之中。
辩护人刘丽丽辩护意见：一、被告人所得佣金系根据其与浙江富威德公司之间的协议约定，并不是直接来源于王某某。二、王某某并不是第一次做，对于交易佣金及交易风险十分清楚，无论输赢，客户均需向平台提供方支付交易佣金，且需自负盈亏。三、王某某本身存在严重过错，应自行承担后果。
经审理查明：2013年5月，被告人ＸＸＸ以江苏省金大元投资有限公司陈经理的身份在金大元贵金属网络交易平台与被害人王某某联系，在该交易平台指导被害人交易。因均系内蒙古自治区人，二人互留了手机和QQ号码，交往渐密。2013年5月下旬，被告人ＸＸＸ在明知浙江富威德公司没有网上贵金属交易权限的情况下，利用“许旺强”这个虚假的身份、假的工商营业执照和假的税务登记证等与浙江富威德公司签订委托协议，成为该公司的代理商，负责为该公司推广贵金属交易业务，吸纳客户，亦即通过他介绍在富威德公司注册开户的客户，每完成一笔交易，他便从中赚取一定佣金。随后被告人ＸＸＸ并未告知被害人王某某自己是富威德公司代理商的事实，仍以陈经理的身份介绍被害人王某某在富威德公司贵金属交易平台注册开户，使王某某成为自己第一个也是唯一一个客户，开户后被害人王某某打入账户10万元，并告诉被告人ＸＸＸ户名及密码，由被告人ＸＸＸ代为网上操作，至5月31日10万元钱亏损只剩下2000元，6月5日被害人王某某又打入账户30万元，准备在6月7日晚的“非农”中把赔的钱赚回来，6月7日“非农”那天由于系统不好操作ＸＸＸ只完成了一笔交易，当天被害人王某某短信告知被告人ＸＸＸ“不好做就不要做了”，“做完‘非农’就不要做了”。但“非农”过后，ＸＸＸ并没有停止交易，而是在短期内频繁交易了200多次，最后，王某某账户只剩下12286.9元，给王某某造成损失387714元。此间ＸＸＸ共获得交易佣金18万余元。事后，ＸＸＸ多次表示要补偿王某某一些损失，并给他打了我年人民币8688元作为补偿。案件审理过程中，被告人ＸＸＸ家属又赔偿被害人王某某损失人民币15万元，并取得了被害人王某某谅解。
在诉讼过程中，本院委托内蒙古自治区察右中旗司法局社区矫正办公室调查评估，评估意见是：被告人ＸＸＸ案发前表现良好，无违法违纪行为。判处缓刑不会再给社会造成危害，同意被告人ＸＸＸ回本辖区接受社区矫正。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据予以证明：
1、敖汉旗公安局报案笔录、接受刑事案件登记表证实：2013年7月11日，敖汉旗新惠镇居民王某某报案称，2013年5月至7月间，被人通过贵金属交易平台委托交易的方式骗走人民币70余万元。
2、杭州市公安局拱墅区分局湖墅派出所抓捕经过，证实被告人ＸＸＸ被抓捕经过。
3、被害人王某某陈述证实；我是2013年5月3日与金大元贵金属交易平台的小丁联系在金大元开户做网上白银交易的，当时准备存入资金5万元，后来一个自称姓陈的经理（ＸＸＸ）给我打电话，说他也是内蒙的，是老乡，让我入10万元资金，我认为老乡应该更把握，我就入了15万，之后，他就经常在网上通过QQ聊天指导我交易，但是我一直亏损到近30万，大约在5月18日，陈（ＸＸＸ）说他听说有个富威德公司贵金属交易平台很正规，比金大元软件先进，点差只有三个点差，手续费每100千克550元，还可按月返交易额的万分之一点二的手续费。5月21日，我把身份证和农行卡的信息通过QQ传给了陈（ＸＸＸ），22日陈（ＸＸＸ）给我在富威德开了户，一切手续均是陈（ＸＸＸ）办理的，陈（ＸＸＸ）让我先打入10万元进行交易。我于5月25日去厦门学习，陈（ＸＸＸ）说他可以代我交易，我一是想把亏了的钱赚回来心切，二是交往了很长时间觉得他人不错，可以相信。我就把原来密码重新设定后告诉了陈（ＸＸＸ），我在厦门学习期间几次给他打电话他都说放心吧没有问题，可是在我回来的5月31日，陈（ＸＸＸ）打电话说10万元亏的只剩下2000多元了，他说让我不用担心，他会补偿我，他又说我俩共同筹钱，在6月7日的非农交易中把亏的钱全赚回来，6月5日，我因帮助一个朋友去北京料理女儿后事，就匆忙借了30万元钱打入了富威德账户，同陈（ＸＸＸ）说，我这30万元都是高息借来的，等过了非农就得还给人家，非农能赚多少就是多少，过了非农就不要操作了。等过了非农我又同他联系，他说非农那天不好操作，我说不能操作就算了，不要再操作了，他说知道了放心吧。我因在北京也上不了网，就再也没有查账户情况。等到6月25日中午，陈（ＸＸＸ）打电话说这30万又亏没了，我当时就懵了，说我不让你操作你咋又操作了，他就说他对象同他吵架跳楼了，他在医院陪床，他没有钱，他让我硬气点去找富威德公司要钱，以后他就总换电话号码，只有他联系我，我联系不到他了。
4、富威德公司的客服理光证言证实：我是富威德公司的客服，王某某是通过杭州旭祥投资公司在我们公司注册的，杭州旭祥投资公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证都有，我们有存档，王某某投入资金40万元，这个在我们平台上都有显示，具体交易从交易账户上都能看清楚，2013年7月初，王某某打电话说他的40万在一个月之间都亏空了，我们马上查询客户交易记录，发现交易的IP地址不是在内蒙，而是在杭州，我们就找代理商，代理商当时说是客户自己操作的，我们把交易IP地址截图发给他，他才承认，说他来处理这事，但过了几天王某某又找我们，我们再去找代理商就找不到人了。我们从他的交易记录上看肯定是不正常，是代理商在恶意交易，从中骗取佣金，另外，代理商就王某某一个客户，也是不正常的。正常的客户交易每天四到五笔左右，而王某某的交易太过频繁，有时一天就交易十几笔，并且在明显亏损的情况下还在继续交易。在交易平台上显示，旭祥公司共获取佣金166705元，另外公司按每交易100千克返100元手续费，又补他大约21000元，总计20万元左右。我们公司严令禁止代理商代客户交易。
5、富威德公司的综合代理吴俊杰证言证实：我是富威德公司的综合代理，正常的客户都是自己交易，王某某的交易是代理商代为交易的，这是我们公司明令禁止的，而且通过交易记录看这个客户的交易量以及交易的频繁度，显然是在恶意交易。
6、辨认笔录证实：辨认人吴俊杰指出ＸＸＸ就是自称“许旺强”的代理商。
7、户名为许旺强的农行卡明细证实：富威德公司分三次打给ＸＸＸ人民币166705元。
8、王某某在富威德的交易记录证实：ＸＸＸ代王某某交易明细。
9、富威德公司与浙江杭州旭祥投资公司的合作协议书证实：ＸＸＸ曾以许旺强的名字与富威德公司签署代理协议。
10、浙江富威德珠宝有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证等证实：富威德公司经营范围没有网络贵金属交易。
11、浙江富威德公司吴俊杰网上银行流水证实：吴俊杰曾给ＸＸＸ分三次汇款人民币166705元。
12、被告人ＸＸＸ与被害人王某某的QQ聊天截图及光盘，其中有“（非农）过了没做就不要做了”“不能做就别做了”的聊天内容。证实：在非农过后，王某某曾告知被告人ＸＸＸ不要再操作。
13、被告人ＸＸＸ与被害人王某某的短信聊天内容有“咱把非农做了，近期就不要再交易了”的内容。同样证实在非农过后，王某某告知被告人ＸＸＸ不要再操作。
14、二人短信聊天内容，多为ＸＸＸ教王某某怎样向富威德公司要求赔偿，有“他们当然说自己是合法的，你就要求限时赔偿”“你就和他们说报案，只要你坚持不赔偿就把事情搞大，他们会退让的”等内容，证实：ＸＸＸ明知浙江富威德公司贵金属交易平台是不合法的。
15、收据、谅解书证实：被告人ＸＸＸ家属赔偿被害人王某某损失人民币15万元，并取得了被害人王某某谅解。
16、被告人ＸＸＸ供述证实：2013年5月份，我通过我们公司一个姓丁的业务员认识了王某某，当时是我指导他进行交易的，交易了一个月左右，他亏损了20万元，2013年5月下旬，我对王某某说浙江富威德公司的交易平台比较稳定，让他到富威德交易所注册开户，我利用我和王某某都是内蒙人的关系，主动和他拉近关系，我对他说可以代他交易，可以帮他把以前亏损的钱赚回来，王某某就把账号和密码告诉了我，2013年5月底至6月下旬，我用王某某的账号进行恶意交易，骗取佣金。就是在交易平台频繁地进行交易，我每交易一笔100kg，浙江富威德公司就会给我550元佣金，还有100元手续费，我一共用王某某账号交易了200多笔。共骗取18万多元，但富威德公司分三次给我打了16.5万多，还有两万多富威德还没有打给我，我就把银行卡销掉了。我用许强旺的名字与富威德签协议，就是不想透露自己的真实身份信息，怕出事了客户找到我，与浙江富威德公司签署协议时用的银行卡户名也是许强旺。与富威德公司签署协议时用的工商营业执照、税务登记证和组织机构代码证是不是正式注册的我不知道，这些证件是我从网上买的。浙江杭州旭祥投资有限公司的合同专用章是我在杭州时看到路边有作假章的小广告，花50元钱买的。赚到的钱我用于购车了，之前我是借钱买的车，后来用骗来的钱还的。我自称“陈经理”和王某某联系，我们通过QQ和手机联系，和他联系时我的手机号码换过三四次，我是怕王某某找到我。
17、户籍证明证实：被告人ＸＸＸ自然身份信息情况。
本院认为：被告人ＸＸＸ以非法占有为目的，通过虚构姓名、身份等事实、隐瞒其为富威德代理商等真相的手段，引诱被害人投资并骗取被害人的账户及密码，利用被害人的账户在虚拟的白银交易系统内进行频繁交易，以获取交易手续费等相关费用获利，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控事实清楚，证据充分。但认定被告人ＸＸＸ构成故意毁坏财物罪，因被告人ＸＸＸ主观目的是使本人和他人非法获得财物。本院不予采纳。对于辩护人认为被告人ＸＸＸ不构成犯罪，应回归民事纠纷的意见，本院认为ＸＸＸ与王某某之间的关系，虽然表面是一种委托行为，但这种委托行为是被害人基于被告人的虚构事实，隐瞒真相的欺骗行为从而产生错误认识而形成的。另虽然被告人的违法所得并不直接来源于被害人王某某，但正是被告人的这些欺骗行为导致被害人投资交易，他才从中获取非法利益，故亦不予采纳。被告人ＸＸＸ利用了富威德公司不合法的交易平台进行违法行为，犯罪数额应以其所得为限，即人民币18万元。鉴于被告人ＸＸＸ能够如实供述自己的犯罪事实，犯罪后积极赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解，认罪态度好，具有悔罪表现，并且没有再危害社会的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第六十七条第三款，第七十二条第二款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条的规定判决如下：
被告人ＸＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓期刑四年。并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴成春
审 判 员 尚金华
人民陪审员 马文兴
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 陈梦露