云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第149号
上诉人（原审被告）昆明西山江南春婚礼宫。
住所地：昆明市西山区马街。
负责人徐跃武，该公司总经理。
委托代理人郭宇翔、郑维维，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）昆明市万变窗墙有限责任公司。
住所地：昆明市高新技术开发区。
法定代表人王及伟，该公司总经理。
委托代理人赵海渊，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明西山江南春婚礼宫（以下简称江南春婚礼宫）因与被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司（以下简称万变窗墙公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理本案。上诉人江南春婚礼宫的委托代理人郭宇翔，被上诉人万变窗墙公司的委托代理人赵海渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认法律事实如下：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局提出名为“全玻璃窗墙”的实用新型专利申请，2006年7月19日获得授权，专利号为ZL200520022484.6。该专利权利要求1记载：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”该专利现处于有效期内。2010年9月16日，王及伟书面授权许可万变窗墙公司实施该专利，并授权万变窗墙公司以自己名义对侵权行为提起维权诉讼。万变窗墙公司认为江南春婚礼宫营业场所安装的玻璃窗墙侵犯其专利权，遂诉至法院，请求判令：1、江南春婚礼宫立即停止对ZL200520022484.6号实用新型专利的侵害并责令其拆除侵权产品；2、江南春婚礼宫赔偿万变窗墙公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用人民币25500元；3、江南春婚礼宫承担本案诉讼费。
万变窗墙公司、江南春婚礼宫均认可涉案的全玻璃窗墙共计有15樘。
一审法院审理认为，涉案ZL200520022484.6号实用新型专利权利要求1从整体上反映了该专利的技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定万变窗墙公司专利权的保护范围，即：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”将被控侵权产品的技术特征与涉案实用新型专利的必要技术特征进行比较后可以看出：被控侵权产品与万变窗墙公司专利产品系同类产品玻璃窗墙，其由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，与万变窗墙公司专利的全部必要技术特征相同，故被控侵权产品已落入涉案实用新型专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案江南春婚礼宫在未经专利权人许可的情况下，在其营业场所使用落入万变窗墙公司专利保护范围的产品的行为已构成对万变窗墙公司实用新型专利权的侵犯。对于万变窗墙公司主张江南春婚礼宫实施设计了被控侵权产品的主张，从现有证据来看仅能证明江南春婚礼宫使用了侵权产品，如果万变窗墙公司认为江南春婚礼宫参与了侵权产品的设计或者安装的工作，万变窗墙公司必须提交相关的证据，但是在本案中，万变窗墙公司并没有提交相应的证据，故对于其主张江南春婚礼宫实施设计了被控侵权产品的主张不予以支持。在侵权成立的前提下，江南春婚礼宫依法应承担相应的法律责任。根据《专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。江南春婚礼宫依据此条来抗辩必须符合以下两个条件：第一，江南春婚礼宫确实不知道自己使用或者销售的产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品；第二，被控侵权产品来源明确、形式合法。本案中，江南春婚礼宫提出其经营场所系承包给案外人张明装修，被控侵权产品也是案外人张明一同安装的，对此提交了《装修合同》。一审法院认为，首先，虽然该合同的承包人载明为“张明”，但该张明是否真实存在，江南春婚礼宫未提交其他证据予以证明，故无法确认该合同真实有效；其次，即使该合同真实有效，但从合同的内容来看，不能确认该装修包括涉案的全玻璃窗墙。因此，江南春婚礼宫关于被控侵权产品有合法来源及在先使用的抗辩主张缺乏事实依据，不予支持。对于万变窗墙公司要求江南春婚礼宫停止使用并责令拆除侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，本应得到支持，但考虑到江南春婚礼宫建筑物外墙的安全以及拆除侵权产品所带来的资源浪费，简单直接判令停止使用侵权产品将会造成社会资源浪费，同时又会对江南春婚礼宫的正常经营造成影响。为此，江南春婚礼宫可以协商获得万变窗墙公司的实施许可。如果江南春婚礼宫无意继续使用或双方不能协商达成一致，则江南春婚礼宫应停止使用，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除，并赔偿万变窗墙公司的经济损失。对于赔偿数额，根据《专利法》第六十五条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。一审法院对王及伟及万变窗墙公司起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，查明平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元，参照该数额，应当判令江南春婚礼宫赔偿万变窗墙公司经济损失及其合理费用共计人民币10425元。一审法院判决如下：一、江南春婚礼宫于判决生效之日起六十日内停止经营性使用侵犯万变窗墙公司ZL200520022484.6号实用新型专利权的玻璃窗墙产品，应对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除；二、江南春婚礼宫应当自判决生效之日起十日内赔偿万变窗墙公司经济损失及其合理费用共计人民币10425元；三、驳回万变窗墙公司的其他诉讼请求。案件受理费437.5元，由万变窗墙公司承担150元，〖CM10-9〗由江南春婚礼宫负担287.5元。
一审判决后，江南春婚礼宫不服，提起上诉，主要上诉理由是：一、玻璃百叶窗实用新型专利在1993年8月10日由山东省淄博泰兴百叶窗有限公司向国家专利局提出申请，1995年7月12日获得专利授权，专利号为：ZL93221158.5。该专利于2003年到期，根据《专利法》的规定，到期专利已成为现有技术，为社会共同使用，因此江南春婚礼宫在经营场所使用玻璃百叶窗的行为不应认定为侵权。二、江南春婚礼宫于2004年3月25日委托案外人张明装修，双方订立了装修合同，明确约定了装修项目，其中就有玻璃窗和玻璃百叶窗。2004年装修该经营场所时，万变窗墙公司还没有向国家专利局提出专利申请，江南春婚礼宫无从知晓是否侵犯了他人的专利。综上，江南春婚礼宫没有侵犯万变窗墙公司的专利权，也不应当承担侵权责任。请求判令：一、撤销（2014）昆知民初字第73号民事判决，改判江南春婚礼宫不承担侵权责任。二、一审和二审诉讼费由万变窗墙公司承担。
万变窗墙公司答辩意见为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对一审判决查明的事实，双方当事人均表示无异议，本院对该事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围？二、江南春婚礼宫是否侵害万变窗墙公司的涉案专利权？
一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。
在案证据证明王及伟为涉案实用新型专利的专利权人，目前该专利尚在有效期限内。通过签订《专利实施许可合同》，王及伟将涉案专利以普通许可方式授权给万变窗墙公司使用，万变窗墙公司是本案适格的诉讼主体，有权就江南春婚礼宫涉嫌侵害专利权的行为提起诉讼。
本案中，涉案ZL200520022484.6号实用新型专利权利要求1从整体上反映了该专利的技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定万变窗墙公司专利权的保护范围，即：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”万变窗墙公司主张江南春婚礼宫经营场所安装了大量侵犯万变窗墙公司涉案专利权的玻璃窗墙，对其主张，万变窗墙公司在一审中提交了一组反映被控侵权产品的照片，江南春婚礼宫认可该组照片是在其经营场所拍摄。将该照片呈现出的被控侵权产品与涉案专利的必要技术特征进行比对后可看出，被控侵权产品由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，完全覆盖了万变窗墙公司专利的必要技术特征，故被控侵权产品落入万变窗墙公司涉案专利的保护范围。
二、关于江南春婚礼宫是否侵害万变窗墙公司的涉案专利权的问题。
本案中，江南春婚礼宫提出了现有技术抗辩，即认为被控侵权产品是使用现有技术制造安装的，故不构成侵权。根据《专利法》第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”本院认为，江南春婚礼宫虽然提出了现有技术抗辩，但对于其使用的“现有技术”的技术方案是什么，以及该现有技术与本案被控侵权产品的技术特征是否相同等问题均未举证和详细说明，故江南春婚礼宫关于现有设计抗辩的主张缺乏证据证明，不能成立。
另外，江南春婚礼宫还主张其所使用的被控侵权产品是案外人张明所设计、制造和安装的，因此其不应承担赔偿责任。对其该项抗辩主张，江南春婚礼宫在二审庭审后申请证人张明到庭作证。张明证实：江南春婚礼宫一审提交的《江南春婚礼宫装修改造项目装修合同》中“张明”的签字是其本人所签，其在2004年签订上述装修合同后，负责实施了整个装修改造工程。在玻璃窗装修工程中，张明将设计方案提供给江南春婚礼宫，江南春婚礼宫同意后，张明开始施工；张明在市场上购买来玻璃百叶窗，将该玻璃百叶窗直接安装在其事先预留有孔洞的大玻璃上。万变窗墙公司一审提交的照片中的被控侵权产品与其当时安装的玻璃窗的外观样式相同。对张明的证言，江南春婚礼宫质证表示无意见；万变窗墙公司认为其无法核实张明所述是否真实，另外张明受江南春雇佣，所产生的责任也应由江南春婚礼宫承担。本院认为，除张明对被控侵权产品中玻璃百叶窗系其在市场上向他人购买的陈述无证据加以印证，应不予采信外，其所做的其他证言能与江南春婚礼宫的陈述以及其在一审提交的装修合同相互印证，在万变窗墙公司不能提交相反证据的情况下，应认定张明与江南春婚礼宫在2004年签订装修合同，并制作和安装了被控侵权产品的事实成立。
《专利法》第六十九条第一款第（二）项的规定“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。”本院认为，被控侵权产品的技术特征虽与涉案专利相同，但被控侵权产品安装于2004年，早于涉案专利的申请日即2005年，根据上述法律规定，江南春婚礼宫安装使用被控侵权产品的行为不侵害万变窗墙公司的专利权，故不应承担侵权责任。
综上所述，因二审出现新证据，导致一审案件事实及适用法律均发生变化，江南春婚礼宫的上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第73号民事判决；
二、驳回昆明市万变窗墙有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各437.5元，均由昆明市万变窗墙有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 沈 灵
代理审判员 陈 姣
二〇一四年十一月十日
书 记 员 王晓菁