新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新刑终252号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）关庆生，男，1983年1月7日出生于乌鲁木齐市，回族，初中文化，无固定职业，捕前住乌鲁木齐市。2015年9月7日因涉犯嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
原审被告人邓麻乃，男，1971年7月22日出生甘肃省临夏回族自治州广河县，回族，文盲，无固定职业和住所，户籍地甘肃省临夏回族自治州广河县。1997年6月9日因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区石嘴山区人民法院判处有期徒刑1年6个月，并处罚金1000元；2001年10月30日因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2015年3月9日刑满释放。2015年9月7日因涉犯嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
指定辩护人钟某某,新疆星河律师事务所律师。
指定辩护人杜某某，河北恒信律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人邓麻乃犯贩卖毒品罪、关庆生犯非法持有毒品罪一案，于2016年6月2日作出(2016)新01刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人关庆生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见,认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年8月间，被告人邓麻乃为牟利，根据”老马”（真实姓名不详，未归案）的指使，从甘肃到新疆乌鲁木齐市米东区交接毒品。同年9月6日18时，邓麻乃根据”老马”的安排到乌鲁木齐市米东区国际酒店附近接收两袋外用茶叶纸袋包装的毒品，在被告人关庆生车内邓麻乃将一袋外用茶叶纸袋包装的毒品交给关庆生。随后邓麻乃自行乘车离开。同日18时30分许，公安干警在米东区国际酒店附近将关庆生抓获,在关庆生驾驶的车后排座位中间搜出外用茶叶纸袋内用黄色胶带包裹的白色块状物一块。18时40分许，公安干警在米东区上沙河南一路附近将邓麻乃抓获，在邓麻乃乘坐的车内搜获外用黑色塑料袋包裹的白色块状物一块。经鉴定，从邓麻乃乘坐的车内搜出外用黑色塑料袋包裹的一块白色块状物中检出海洛因成分，净重354.3克，含量为41.6%;从关庆生所驾驶的车后排座位中间搜出外用茶叶纸袋内用黄色胶带包裹的一块白色块状物中检出海洛因成分，净重354.1克，含量为42.5%。据此，原审判决：一、被告人邓麻乃犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人关庆生犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年,并处罚金五千元；三、涉案毒品及作案工具电子秤一台、手机四部依法没收。
宣判后，被告人关庆生上诉提出：一审判决其构成非法持有毒品罪没有证据支持；其并非明知毒品而持有；涉案毒品未流入社会，其系初犯，原判对其量刑过重。
原审被告人邓麻乃的辩护人认为，邓麻乃的行为应认定为运输毒品罪；邓麻乃归案后能如实坦白罪行，认罪态度好；毒品未流向社会，社会危害性相对较小；量刑偏重。
经审理查明，原审被告人邓麻乃贩卖708.4克海洛因，上诉人关庆生非法持有354.1克海洛因的事实清楚，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2015年9月6日，乌鲁木齐市公安局禁毒支队民警在工作中发现有人贩卖毒品，迅速在乌鲁木齐市米东区米东国际酒店进行布控。同日18时30分许，民警在该酒店停车场找到关庆生，在民警表明身份后，关庆生向车的反方向跑出五十米后被抓获。经依法搜查，在关庆生驾驶的×××车辆驾驶室扶手箱内搜出标有OPPO字样和NOKIA字样手机各一部，在车后排座位中间搜出外用茶叶纸袋内用黄色胶带包裹的白色块状物一块、黑色电子称一台。同日18时40分许，民警在米东区上沙河南一路附近将马新福驾驶的×××车辆截停，民警表明身份后，邓麻乃打开车门下车往南逃跑时被抓获。同时抓获马新福。经依法搜查，从马新福身上搜出标有Iphone字样黑色手机一部，从马新福所穿裤子右侧口袋内搜出其购买毒品的6950元人民币，在车内档杆前搜出外用黑色塑料袋包裹的白色块状物一块,从邓麻乃身上搜出标有SAMSUNG字样和Lenovo字样手机各一部。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证实，公安机关依法扣押了邓麻乃的黑色”SAMSUNG”字样手机和白色”Lenovo”字样手机各一部、黑色塑料袋包裹的白色块状物一块、关庆生的黑色”NOKIA”字样手机和白色”OPPO”字样手机各一部、黄色胶带包裹的白色块状物一块、黑色电子秤一台、马新福的黑色”Iphone”字样手机一部、人民币6950元。
3、手机通话记录证实，关庆生使用的152XXXXXXXX号码手机于2015年8月31日至9月6日期间与”老马”的152XXXXXXXX号码手机有过多次联系；邓麻乃使用的182XXXXXXXX号码手机于2015年8月28日至9月6日期间与”老马”的152XXXXXXXX号码手机以及马新福使用的157XXXXXXXX号码手机有过多次联系。
4、航班信息证实，邓麻乃于2015年8月28日乘坐8L9991航班由兰州中川机场飞往乌鲁木齐地窝堡机场。
5、辨认笔录证实:（1）邓麻乃从两组12张不同男性免冠照片中辨认出了关庆生;（2）关庆生从两组12张不同男性免冠照片中辨认出了邓麻乃；（3）马新福从两组12张不同男性免冠照片中辨认出了邓麻乃。
6、（乌）公（刑技）鉴（毒品）字（2015）903号理化检验鉴定书证实，在关庆生驾驶车后排座位搜出的黄色胶带包裹的白色块状物（净重354.1克）中检测出海洛因成分，含量为42.5%；在马新福驾驶车内档杆前搜出的用黑色塑料袋包裹的白色块状物（净重354.3克）中检测出海洛因成分，含量为41.6%。
7、乌公尿检字0025812号、0025813号尿液毒品检测报告证实，在邓麻乃和马新福的尿液中检测出吗啡成分；在关庆生和马国忠尿液中未检测出毒品成分。
8、马新福证言证实，其两年前通过一个朋友的媳妇介绍认识了”小马”（”老马”），其不知道”老马”的真实姓名，只知道他是回族，五十岁左右，身高1.7米左右，圆脸。2015年8月底，”老马”给其打电话说他的朋友”小郑”（邓麻乃）来乌鲁木齐了，让其招待一下，并说邓麻乃在荷兰小镇。其在米东区荷兰小镇接上邓麻乃后让他住在家里。9月6日10时，其和”老马”商量买十克海洛因，每克650元，”老马”让其去荷兰小镇小区附近。到了荷兰小镇附近，其给”老马”打电话，”老马”说等会。之后其给邓麻乃打电话，得知他在荷兰小镇附近，其就过去接上邓麻乃。邓麻乃上车时拿了一个绿色外包装的茶叶盒子，坐在副驾驶座。其问要的十克毒品怎么办，邓麻乃让其问”老马”，在电话里”老马”说邓麻乃要请几个人吃饭，意思就是给别人送毒品，让其等会。其给邓麻乃说请别人吃饭就下车。其刚停车就被警察拦住了。警察从其轿车的档杆前面搜出了外面用黑色塑料袋包装的毒品。其身上的6950元是用来买毒品的钱。邓麻乃的电话是182XX****XX,”老马”的电话是135XX****XX。
9、马某某证言证实，2015年9月6日下午，关庆生给其打电话让其坐他的车回家，其和关庆生在米东国际酒店楼下见面后就被抓了。警察当场搜出一个茶叶袋子，一块黄色胶带包着的块状物，一台黑色电子秤，一个捣药的木盒子，一些小塑料袋。
10、原审被告人邓麻乃供述：2015年8月中旬，其一个吸毒的朋友给其说，有一个叫”老马”的老板在新疆做毒品生意，说其要是跟上的话有钱挣，之后就把其的电话留给了那个老板，也把老板的电话给了其。过了十来天，那个叫”老马”的老板给其打电话说想好了就去新疆，到那边其不用管，把东西送给别人就给其五千元。8月28日17时其乘飞机到了乌鲁木齐，下飞机后，老板给其打电话让其去米东区荷兰小镇，说有个朋友在那边等其，让其在那个朋友家住一段时间。到了荷兰小镇后，马哥（马新福）开车把其接到他家。9月6日，老板给其打电话说去米泉货到了，有两板子，一板用黄胶布缠的，一板用黑胶布缠的，让其到米泉人民医院门口,说有人回来接其。12左右，关庆生过来接上其，之前其并不认识关庆生。18时左右，老板打电话说有个年轻人手里提了两个装茶叶的袋子，让其去拿。其过去从那个年轻人手里拿了两个茶叶袋回来，并根据老板的安排，把装有黄色胶布缠的那块毒品的茶叶袋交给了关庆生，另一块毒品放在身上。老板打电话让其去荷兰小镇，那边有人等。其到了荷兰小镇见到马哥就上了他的车，马哥问其去哪，其说请别人吃饭(送毒品）。车刚走了一会被警察拦住了，其一紧张就把黑色胶带缠着的毒品拿出来放在车的挂档那里，之后就被警察抓了。这块毒品送给谁老板还没有说。其以前不认识马哥。其不知道老板的真实名字，其叫他”老马”，是甘肃广河人，回族，五十岁左右，身高一米七左右，圆脸，手机号是152XXXX****。8月28日，其在兰州机场和他见了面，他在机场给其一张机票和一部黑色三星手机，他说只用这个号与其联系。5000元人民币好处费其还没拿上。其只帮老板送了这一次货。
11、上诉人关庆生供述：其的上家是甘肃人，他以前在新疆做过牛羊生意,其给他打过工,不知道他的真实姓名，其叫他”姑舅”。”姑舅”年龄有50多岁，身高1.7米左右，微胖，单眼皮，黑皮肤，用的手机号是152XXXX****。2015年8月3日左右，他给其打电话问其能不能销售掉海洛因，他们就商量干这个事情，每克500元人民币，他能带过来多少其就要多少，毒品销售掉以后再给钱。后来他联系其说9月6日会有人和其联系，让其接毒品。2015年9月6日12时左右，一个姓邓的人给其打电话，说在米东人民医院碰面，见面后他说等着，毒品到了会跟他联系。18时许，他接了一个电话下车，让其在下一个路口等他。过了10分钟，他提了个茶叶纸袋子过来，把装有毒品的茶叶袋子放在其开的车后座上,然后他下车走了，他走的时候手里拿了一个跟给其毒品茶叶袋子一模一样的袋子。他们是在米东国际酒店附近分开的，然后其给马某某打电话问他是否一起回家，当时叫他的目的是想问他要不要一起贩卖毒品。其和马某某刚见面就被抓了。当时从其车的后座上搜出了海洛因、电子秤、包毒品的透明自封袋、加工毒品的工具，就是把块状毒品捣碎的罐和杵。毒品用黄色胶带包裹，外面包着茶叶纸袋，有300多克。其与姓邓的以前不认识。其的电话是152XX****XX，姓邓的姑舅电话182XX****XX。其不吸食毒品。其从上家就进过这一次毒品。
12、被监管人员健康登记表证实，邓麻乃左脸部在2015年被抓捕中逃跑摔倒致表皮擦伤；关庆生身体无伤情。
13、宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2001)石刑初字第30号刑事判决书及释放证明证实邓麻乃的前科情况。
14、人口信息材料证实，邓麻乃出生于1971年7月22日，关庆生出生于1983年1月7日，二人犯罪时均已达到法定负完全刑事责任年龄。
本院认为，原审被告人邓麻乃明知”老马”贩卖毒品，仍帮助其与他人交接海洛因708.4克，数量巨大，其行为构成贩卖毒品罪，其又系毒品累犯、毒品再犯，应从重处罚；上诉人关庆生明知邓麻乃交给其的物品是海洛因，仍接收并持有，数量达354.1克，其行为构成非法持有毒品罪。对于关庆生提出”一审判决其构成非法持有毒品罪没有证据支持；其并非明知毒品而持有”的上诉理由，经查，关庆生根据毒贩的安排从邓麻乃手中接收毒品，被公安人员拦住后有逃跑行为，公安人员当场从其车中搜出海洛因354.1克，同时还搜出电子秤、包装毒品的透明自封袋及加工毒品的工具；同案被告人邓麻乃证实关庆生知道是毒品而接收，关庆生亦供述过其根据毒贩的安排从邓麻乃处接收毒品。以上证据足以证实关庆生对接收并持有的物品系毒品海洛因是明知的。故对该上诉理由不予采纳。对于邓麻乃辩护人提出”邓麻乃的行为应认定为运输毒品罪”的辩护意见，经查，邓麻乃明知”老马”从事贩毒活动，仍受其雇佣帮助进行毒品交易，与雇主构成贩卖毒品罪的共犯。故对该辩护意见不予采纳。关于关庆生提出”涉案毒品未流入社会，其系初犯”的上诉理由及邓麻乃辩护人提出”邓麻乃归案后能如实坦白罪行，认罪态度好；毒品未流向社会，社会危害性相对较小”的辩护意见，一审均已考虑并在量刑时予以体现。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张晓旺
代理审判员 汪云华
代理审判员 田 超
二〇一六年八月八日
书 记 员 李 磊