山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第74号
上诉人（原审被告）：山东一山建工集团有限公司。住所地：泰安市岱岳区满庄石膏工业园。
法定代表人：赵兴文，董事长。
委托代理人：王玉水，男，1959年8月3日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：刘继富。
委托代理人：于学东，山东华林律师事务所律师。
委托代理人：何敬伟，山东华林律师事务所律师。
上诉人山东一山建工集团有限公司（以下简称一山建工集团）因与被上诉人刘继富借款合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2012）泰商初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭进行了审理。一山建工集团委托代理人王玉水，刘继富及其委托代理人何敬伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘继富一审诉称：2010年2月15日至2010年12月15日，赵玉峰、泰安一山路桥有限公司（以下简称一山路桥公司）共向刘继富借款786万元，2011年11月23日本案双方与赵玉峰、一山路桥公司共同签订一份协议书约定，刘继富放弃一部分欠款，确定赵玉峰、一山路桥公司共计偿还460万元，该款由一山建工集团代为偿还，并约定于2012年5月1日前全部付清，现支付期限已过，刘继富多次催要，一山建工集团一直推脱拒绝还款。请求判令一山建工集团偿还刘继富460万元及其利息（利息自2012年5月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日），诉讼费、保全费由一山建工集团承担。
一山建工集团一审答辩称：一、对赵玉峰、一山路桥公司借款不知情，作为本案的借款人不参加诉讼无法核实借款的真实性。二、本案诉争的借款不是一山建工集团的借款，对2011年11月23日协议书不知情，没有经过公司的讨论，也未经过其他股东的同意，该协议对一山建工集团不发生效力。三、刘继富的诉讼请求金额明显超过了出借人的实际支付能力和当事人的交易习惯，法院应当依职权主动审查借款的真实性。
原审法院查明：2011年11月23日，刘继富作为甲方，赵玉峰、一山路桥公司作为乙方，一山建工集团作为丙方共同签订一份协议书约定：乙方于2010年2月15日至2010年12月15日向甲方累计借款786万元，到期后乙方仍未偿还，为此形成诉讼，期间因此欠款，三方多次协商，达成和解协议如下：一、甲方同意放弃一部分欠款，最后确定让乙方偿还460万元，乙方认可双方无异议。二、经协商乙方所欠甲方的460万元，由丙方偿还，甲、乙、丙三方无异议。三、丙方承诺用在岱岳区法院中国一冶集团公司欠款4152000元一案的债权作为优先偿还甲方的款项。四、下欠部分款，丙方承诺于2012年5月1日全部付清。五、甲乙丙三方之间的所有债务以此协议为准，此协议和借据具有同等法律效力。六、本协议签订后，甲方应及时申请法院对丙方、乙方的银行账户解封，并撤回诉讼。七、本协议一式四份。
一山建工集团提供赵玉峰的书写书证复印件一份，该证据记载：我公司在2009年承接了山东逸和置业有限公司在济南长清的开发工程，由于开发商严重违约，迟迟不拨工程款，我于2009年7月向满庄人刘继富借款60万元，借款利息为月息4分，后累计支付刘继富利息30多万元。此后无法支付本金、罚金和利息。故他来找我要钱时，多次让我打借条。……所打欠条我共欠他786万元，其中加盖公司公章的200万元。现刘继富起诉了一山路桥公司和我个人，分别是200万和586万，并查封了公司的多个账户和我个人的股权，现在事情让公司董事长知道，董事长本着不影响公司经营的目的，还顾及我们的父子情分，为我承担下这个债务，也意图闸住刘继富的利息再次翻滚，公司出面于今年11月23日与刘继富达成了460万的还款协议。
另查明，2011年9月16日，刘继富在一审法院起诉赵玉峰要求偿还586万元及利息，2011年11月29日书面撤回起诉，原审法院裁定准许撤诉。2011年10月29日，刘继富在泰安市岱岳区人民法院起诉一山路桥公司要求偿还200万元及利息，2011年11月29日书面撤回起诉，泰安市岱岳区人民法院裁定准许撤诉。
一山建工集团是一山路桥公司的股东，赵玉峰是一山路桥公司股东。一山建工集团的法定代表人赵兴文与赵玉峰是父子关系。
一山建工集团对2011年11月23日协议上公章的真实性提出异议，在原审法院限定的期限内一山建工集团没有提出书面的鉴定申请。
原审法院认为：2011年11月23日，刘继富与赵玉峰、一山路桥公司及一山建工集团签订的协议书，系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。该协议约定，赵玉峰、一山路桥公司累计欠刘继富786万元，刘继富放弃一部分欠款，确定让赵玉峰、一山路桥公司偿还460万元。协议第二条约定460万元由一山建工集团偿还。协议第四条约定，尚欠部分款项，一山建工集团承诺于2012年5月1日全部付清。该约定表明一山建工集团自愿替债务人赵玉峰、一山路桥公司履行债务，且作为债权人的刘继富同意接受一山建工集团的债务履行。一山建工集团应依据合同约定向刘继富承担还款义务。一山建工集团主张协议公章并非真实，在规定期间内没有提出书面的鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，对其该主张应当不予支持。在2011年11月23日签订的协议书中约定了赵玉峰、一山路桥公司累计欠刘继富786万元及刘继富放弃一部分欠款，确定偿还460万元，该协议约定了还款数额及一山建工集团承担还款责任的期限，一山建工集团加盖了公章，一山建工集团通过书面合同的形式明确了债权债务数额和其应承担的民事责任，一山建工集团关于不知情、不发生效力的抗辩理由不能成立。一山建工集团在协议中承诺2012年5月1日全部付清，故一山建工集团应在2012年5月1日支付460万元。对于刘继富主张一山建工集团应偿还本金460万元，应当予以支持。一山建工集团没有依约履行，属于违约行为，应当承担违约责任。刘继富主张利息自2012年5月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一山建工集团于本判决生效之日起十日内偿还刘继富本金460万元及利息（自2012年5月2日起至判决确定的给付之日，以本金460万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元、财产保全费5000元，由一山建工集团负担，此款刘继富已预交垫付，待执行时一并过付给刘继富。
一山建工集团不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，遗漏当事人。刘继富主张2010年2月15日至2010年12月15日借给赵玉峰、一山路桥公司786万元，刘继富仅提交了一份协议书，没有证据证明借款786万元已经支付，是否实际借出不清楚。刘继富放弃部分债权仅主张460万元，但是这460万元是否实际借出应当提交相关证据予以证明。请求二审判决驳回其诉讼请求或发回重审。
刘继富答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，2011年11月23日，刘继富与赵玉峰、一山路桥公司及一山建工集团签订的协议书合法有效。一山建工集团应当按照该协议的约定偿还460万元。本案没有遗漏当事人，赵玉峰与一山路桥公司已经在其它诉讼程序中认可欠款数额。2011年11月23日的协议证明各方当事人已经认可借款事实。请求二审判决驳回一山建工集团的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：一、在一审庭审中，一山建工集团向原审法院提交了赵玉峰于2010年2月15日至2011年8月5日向刘继富出具的借款条复印件共9张，其中2010年12月15日的借条载明“因公司资金周转向刘继富累计借款200万元，借款期限为3个月内付清”。此后至2011年8月5日出具的借款条4张，记载借款金额分别为5万元、91万元、125万元、120万元。刘继富对该复印件的真实性没有异议，称2011年11月23日签订三方协议后原件交回了。
二、在二审庭审中，刘继富向本院提交本院于2013年7月26日作出的（2013）鲁商终字第136号民事判决书，证明一山建工集团起诉要求撤销2011年11月23日刘继富与赵玉峰、一山路桥公司、一山建工集团签订的协议，被一审判决驳回一山建工集团的诉讼请求、二审判决维持原判。一山建工集团向本院提交最高人民法院于2014年3月7日作出的（2014）民申字第369号民事申请再审案件应诉通知书，证明该判决已由最高人民法院再审立案。
本院经审理查明的其它事实与原审法院查明的事实一致。
本案的争议焦点是涉案款项是否实际借出。
本院认为：刘继富提交的刘继富与赵玉峰、一山路桥公司、一山建工集团于2011年11月23日签订的协议书，明确约定由一山建工集团承担还款责任，并约定了还款金额和还款期限，该协议内容表明借款事实已经发生。一山建工集团在另案中要求撤销该协议的诉讼请求，也由生效的民事判决予以驳回。一山建工集团提交的9张借款条亦能证明2011年11月23日签订的三方协议，是在借款事实真实存在的基础上签订的。刘继富与赵玉峰、一山路桥公司及一山建工集团签订的协议书合法有效，刘继富依据该协议要求一山建工集团履行还款义务，理由充分，原审判决支持刘继富的诉讼请求是正确的。
综上所述，一山建工集团的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43600元，由山东一山建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王爱华
审判员 邝 斌
审判员 安景黎
二〇一四年四月十八日
书记员 贾宝群