河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）唐刑终字第134号
原公诉机关河北省遵化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡云启，男，1955年11月2日出生，汉族，农民，小学文化。2010年11月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被遵化市公安局刑事拘留，同年11月16日取保候审。2013年1月16日被逮捕。现羁押于遵化市看守所。
遵化市人民法院审理遵化市人民检察院指控原审被告人胡云启犯合同诈骗罪一案于2011年12月20日作出（2011）遵刑初字第267号刑事判决。判后，遵化市人民检察院不服，提出抗诉。本院于2012年6月12日作出（2012）唐刑终字第63号刑事判决，以事实不清为由发回遵化市人民法院重审。河北省遵化市人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2013年1月18日作出（2012）遵刑初字第207号刑事判决。判后，胡云启不服，提出上诉。我院于2013年5月23日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院检察员陈秋霞出庭履行职务。原审被告人胡云启到庭参加诉讼。现已审理终结。
遵化市人民法院认定，2007年5月份，被告人胡云启因遵化市遵化镇双园村平房改造而分得楼房一套。2007年5月21日被告人胡云启夫妇与尤某签订房屋买卖协议书，协议约定胡云启、金淑侠因平改分得的130平方米楼房一处，以每平方米2300元，总价款为299000元卖给尤某，交款方式为尤某先支付20万元，余款在甲方将房屋交付给乙方，并经验收合格把所有证件办齐后给付，阳历2008年1月30日交付房屋钥匙，违约金为10万元。当日被告人胡云启收到尤某卖房定金款180000元。2007年12月26日被告人胡云启与侯某签订房屋买卖协议书，协议约定胡云启同意将双元（园）村现开发的原开发商补给的130平方米楼房卖给侯某，每平方米2500元，由侯某于协议签订当日交给胡云启卖楼房定金贰拾万元，余款125000元于胡云启交钥匙时给付。2008年3月17日被告人胡云启与付某签订协议书，协议约定胡云启将位于遵化市双园村正在建设中130平方米楼房及地下室、地上车位各一处转让给付某，购楼款325000元在此协议签订之日给付现金150000元，余款于该楼交付使用时一次性付清。2008年3月22日，被告人胡云启给付某出具一张收到楼房款109000元的收条。2008年4月22日，经付某介绍，被告人胡云启从崔贵安处借走现金30000元。2009年3月26日被告人胡云启给付某出具一张收到房款壹拾肆万元的收据。2009年4月20日，被告人胡云启与尤某签订买卖房屋协议二次补充协议，写明原协议继续有效。2009年5月26日被告人胡云启夫妇与尤某签订转让协议书，协议约定甲方胡云启、金淑侠自愿将因平改分得的130平方米楼房全部转让给乙方尤某，转让费为299000元，分两次支付，第一次已于2007年5月21日支付180000元，余款甲方将楼房钥匙交给乙方时，乙方一次性付清，甲方不得将协议涉及的权利义务再行转让，否则追究甲方违约责任，支付违约金，并承担乙方的一切损失，甲、乙双方任何一方违反协议约定，付对方违约金人民币10万元。同日，河北省遵化市公证处对该协议予以公证。2010年7月18日，被告人胡云启给付某出具一张借现金10000元的借条。2010年9月5日，被告人胡云启收到侯某交的双园小区1号楼2门202室购房款125000元后，将该楼房钥匙交给侯某，后侯某居住至今。2010年9月9日，被告人胡云启给尤某写下当天将买卖房屋钥匙交给尤某的字据。2010年9月14日，尤某、付某向遵化市公安局举报被告人胡云启涉嫌合同诈骗。2010年11月25日，被告人胡云启交到遵化市公安局现金40万元。
审理中，付某提出分两次交给被告人胡云启房款，合计249000元，未能说清交给被告人胡云启房款的具体来源、给付地点等细节。
上述事实，有被告人胡云启的供述、买房协议签订人尤某、付某、现房屋居住人侯某的陈述、房屋买卖协议书、转让协议书、（2009）遵证民字第218号公证书、收条、借条、报案材料等证据予以证实，足以认定。
遵化市人民法院认为，被告人胡云启在遵化市遵化镇双园村平房改造中分得楼房后，2007年5月21日与尤某签订房屋买卖协议书，并收取尤某定金款180000元，在签订合同最初，被告人胡云启无骗取尤某钱财的故意，但在合同签订之后，未按合同约定履行，在与侯某签订房屋买卖协议书并收取侯某的购房款后，有归还能力而不愿归还已到手的对方的钱财，并继续采取隐瞒真相等手段欺骗对方，以达到侵吞对方钱财的目的，故该行为应构成合同诈骗罪。被告人胡云启以其在双园村平房改造中所分得的楼房与尤某、侯某签订房屋买卖协议后，又以平房改造中所分得的楼房为标的与付某签订买房协议，属于明知没有履行合同的能力，采取欺骗手段与他人签订合同，骗取对方当事人财物，故该行为亦构成合同诈骗罪。遵化市人民检察院指控被告人胡云启犯合同诈骗罪，事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，其违法所得的一切财物应当追缴后返还给被害人。被告人胡云启已缴纳其违法所得，可酌情从宽处罚。被害人付某不能说清给付房款的具体来源、地点等细节，故被告人胡云启诈骗被害人付某财物应为签订协议后的现金4万元。根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失，或者财物被犯罪分子损坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。犯罪分子非法占有被害人财产而使其遭受物质损失的，应当依法予以追缴或责令退赔。本案中，被害人尤某、付某并没有由被告人胡云启的合同诈骗行为而使其人身权利受到侵犯遭受物质损失，其财物亦未被毁坏遭受物质损失，故二被害人提起刑事附带民事诉讼无法律依据。为维护当事人的合法权益，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十四条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第二条、第四条、第五条之规定，判决：一、被告人胡云启犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元；二、被告人胡云启的非法所得现金人民币220000元于本判决生效后三十日内返还被害人尤某现金人民币180000元，返还给被害人付某现金人民币40000元。
宣判后，胡云启上诉提出其行为应属民事纠纷不构成合同诈骗罪。
经审理查明：2007年5月份，原审被告人胡云启因遵化市遵化镇双园村平房改造而分得130平方米楼房一套。2007年5月21日胡云启夫妇与尤某签订房屋买卖协议书，协议约定胡云启、金淑侠将平改分得的130平方米楼房一处，以每平方米2300元，总价款为299000元卖给尤某，交款方式为尤某先支付20万元，余款在甲方将房屋交付给乙方，并经验收合格把所有证件办齐后给付，阳历2008年1月30日交付房屋钥匙，违约金为10万元。当日胡云启收到尤某卖房定金款180000元。上述协议于2009年4月20日经河北省遵化市公证处予以公证。2007年12月26日胡云启隐瞒其已与尤某签订房屋买卖协议事实又与侯某签订房屋买卖协议书，协议约定胡云启将平改分得的130平方米楼房卖给侯某，每平方米2500元，由侯某于协议签订当日交给胡云启卖楼房定金贰拾万元，余款125000元于胡云启交钥匙时给付。2008年3月17日胡云启隐瞒其已与尤某、侯某签订房屋买卖协议事实再次与付某签订协议书，协议约定胡云启将位于遵化市双园村正在建设中130平方米楼房及地下室、地上车位各一处转让给付某，购楼款325000元在此协议签订之日给付现金150000元，余款于该楼交付使用时一次性付清。2008年3月22日胡云启给付某出具一张收到楼房款109000元的收条。胡云启与付某签订协议后，胡云启明知不能按照协议履行交房义务的情况下又于2008年4月22日及2010年7月18日分别从经付某介绍的崔贵安处和付某处借走现金30000元和现金10000元用于自己的生产经营，并给付某出具一张收到房款壹拾肆万元的收据。2010年9月5日，胡云启收到侯某交来的购房余款后，将该楼房钥匙交给侯某，后侯某居住至今。2010年9月14日，尤某、付某向遵化市公安局举报原审被告人胡云启涉嫌合同诈骗。2010年11月25日，胡云启交到遵化市公安局现金40万元。
另查明，付某提出分两次交给原审被告人胡云启房款，合计249000元，未能说清交给被告人胡云启房款的具体来源、给付地点等细节，故付某给付胡云启现金249000元的购房款证据不足，胡云启诈骗付某的财物应为胡云启与付某签订协议后从付某等处借走的现金40000元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、原审被告人胡云启的供述：因为当时铁矿价格特别好，其就想把收到的预付款用于买铁矿，铁矿赚钱快，收的他们的预付款很快就能还上，而且收这三个人的预付款确实用于买铁矿了，只是因为后来铁矿形势越来越不好，也没赚到钱，也就没能力还他们三个人的钱了。其确实隐瞒了这房子已经卖给尤某的事实，其要是告诉侯某和付某他俩这房子已经卖给别人了，他俩也不会给其钱，他们三个人当中，其最初是想卖给尤某着，因为矿上缺资金，其就隐瞒了其在双园村平改房分到的130平米房子已经卖给了尤某的事实，把房子又卖给了侯某，并签了协议，收了预付款。后来又和付某签卖房协议是因为其当时欠他钱，他总跟其要账，其又没钱还他，所以其才瞒着他，又将这130平米的房子卖给了付某。
2、尤某证言证实，2007年5月21日其与胡云启、金淑侠夫妇签订卖房协议，将被告人胡云启在遵化市遵化镇双园村平改中所得130平米楼房以每平米2300元价格购买，协议约定签订协议当天交纳房款20万元，余款待房屋盖好、交付后付清。后双方又达成一致意见，先给付现金18万元，当天，尤某将此款给付，并由胡书写收据一张。2009年5月26日其又与胡云启夫妇按以上协议内容在遵化市公证处签订转让协议书一份并予以公证。后其多次向胡要房，胡均以各种理由推拖，2010年9月7日胡云启书写保证交房的保证书一份。在其知道双园村分房抽勾后曾找过胡，胡均以开发商生病及楼层位置不好会给调换等理由推拖。直到听开发商的人讲，胡已将房卖给他人，其到现场查看才知道该房已被一个叫侯某的人买走，在其知道胡将房卖给他人以后其曾找过胡协商，胡提出退还房款，但因只答应退本金，不按协议退还违约金，故其未同意。
3、付某证言证实，因其与胡云启相识，胡经常在其处借钱，具体借款数额记不清了，胡云启未按约定时限还款，因其催要借款，胡对其说在双园村平改分得一处130平米左右的楼房，到时将这楼房给其抵借款。2008年3月17日其与胡签订内容为以每平米250O元价格购买胡在双园村平改中所得130平米楼房一处的协议一份，签完协议九天后胡要求其将15万元首付房款给付，因曾借给胡55000元，当时手中有109000现金，就将109000元交给了胡云启，2009年3月26日，胡又找到其要求给付剩余房款，其又于当日给付胡14万元房款，二次均由胡书写收据。其表示两次房款均是以现金给付，但房款具体来源是向其岳父所借还是从银行支取及在何处给付胡云启其均记不清了。2010年9月10日、11日左右，其听双园村村民说胡将房卖给别人，曾找胡询问此事，胡云启表示要退回其购房款，具体退还数额未说。后向胡要房钥匙时碰到尤某，才知胡将此房也卖给了他，因感觉受骗，故报案。
4、证人侯某证言证实，2007年12月26日，其经人介绍与胡云启签订房屋买卖协议一份，以每平米2500元价格购买胡云启在遵化市双园村平改中所得130平米楼房一处，其于签订协议当日给付胡现金20万元，因胡欠其亲戚王某10万元，以此款冲抵后，于2010年9月5日，胡交付钥匙时由其给付胡现金2.5万元，并由胡为其书写收房款12.5万元收条一张。
5、证人钟某证言证实，2007年和2008年其与胡云启一起在珠岭开过矿。
6、证人王某证言证实，2007年9，10月份期间，其曾向胡云启买过一次房，并给付胡预付款10万元，后因故不买了，过了两三个月，其姐夫侯某向胡云启买房，并交20万元预付款，差房款12.5万元，2010年9月份左右，侯某要求候替胡还给其10万元预付款用于抵顶剩余房款，候已将10万元给付。
7、证人张某证言证实，大概是2009年夏天的时候，曾给胡云启和尤某公证房屋买卖。
9、胡云启与侯某签订房屋买卖协议书一份，证实2007年12月26日侯某以每平米2500元价格购买胡云启130平米楼房一处。
10、2010年胡云启为候玉松书写收房款125000元收条一份。
11、2007年5月21日，甲方为胡云启、金淑侠夫妇，乙方为尤某的房屋买卖协议书。
12、2009年5月26日胡云启、金淑侠夫妇与尤某在遵化市公证处签订转让协议书及公证书。
13、2007年5月21日胡云启书写收尤某卖房定金180000元收条一张。
14、2008年3月17日胡云启、付某签订购房协议书。
15、2008年3月22日胡云启书写今收付某楼房款109000元，及2009年3月26日胡云启书写今收付某房产款140000元的收条各一份。
16、2008年4月22日胡云启书写借崔贵安现金30000元；2010年7月18日胡云启书写借付某现金10000元借据各一份。
17、拆迁补偿安置书证实，双园村城中村改造胡云启获得安置房一处，并获得补偿款405760元。
18、荒山承包协议证实，钟某承包荒山一处。
19、2007年11月8日，甲方为胡云启，乙方为王俊民，丙方为钟某的承包山场协议书。约定甲、乙、丙三方合伙承包遵化市兴旺寨乡珠岭村葛山山场一块。
20、2011年8月31日遵化市房地产管理处出具证明，遵化市双园小区各住户经核实后在房产管理处未办理房产登记。
上述证据，已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省遵化市人民法院认定原审被告人胡云启犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。关于胡云启上诉所提其行为应属民事纠纷不构成合同诈骗罪的观点，经查，胡云启于2007年5月21日首先将130平米的平改房以2300元每平米的价格卖给尤某，其次胡云启于2007年12月26日又将130平米的平改房以2500元每平米的价格卖给侯某，最后胡云启于2008年3月17日再次将130平米的平改房以2500元每平米的价格卖给付某，上述三份房屋买卖协议尤某、付某都约定了违约金10万元，侯某约定了20万元违约金。通过上述买卖房屋的事实来看，胡云启在签订、履行合同过程中，隐瞒和多人签订卖房协议事实的真相，虚构房屋没有出售的事实，采取“一房三卖”的欺骗手段，通过买受人在履行合同中支付房款方法获取他人财物，并用于自己开矿经营，其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了非法占有了他人财物行为。其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故其所提上诉理由理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 孙国斌
代理审判员 王振峰
二〇一三年六月六日
书 记 员 刘丽叶