四川省蓬安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1323刑初73号
公诉机关四川省蓬安县人民检察院。
被告人杨波，男，生于1987年3月1日，汉族，四川省南充市嘉陵区人，小学文化，无业，住南充市嘉陵区。因犯盗窃罪，2006年7月21日，被南充市顺庆区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5,000元；2007年9月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2017年2月24日被蓬安县公安局民警抓获，同日，被蓬安县公安局依法刑事拘留，同年3月14日被蓬安县公安局依法执行逮捕。现羁押于蓬安县看守所。
辩护人彭红梅，四川蜀嘉律师事务所律师。
被告人何仕海，男，生于1985年7月6日，汉族，四川省南充市顺庆区人，初中文化，无业，住南充市顺庆区。因犯盗窃罪，2006年7月21日，被南充市顺庆区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元；2009年6月5日刑满释放。因犯盗窃罪，2016年1月28日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元，刑罚正在执行中。现羁押于蓬安县看守所。
四川省蓬安县人民检察院以南蓬检公诉刑诉[2017]75号起诉书指控被告人杨波、何仕海犯盗窃罪，于2017年5月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蓬安县人民检察院指派检察员杜和元、代理检察员谭云出庭支持公诉。被告人杨波及辩护人彭红梅，被告人何仕海，侦查人员李某、蒋某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2010年9月19日晚上，被告人杨波伙同被告人何仕海窜至蓬安县某银行大院内，以攀爬入室方式进入该大院职工住宿楼X单元X楼X号周某、吴某1夫妇家中，盗走现金9万余元及戴尔笔记本电脑一台，二被告人将盗窃所得分赃后挥霍一空。
公诉机关认为，被告人杨波、何仕海以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人杨波、何仕海因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人何仕海在刑罚执行中发现漏罪，应当并罚。
被告人杨波对起诉书指控盗窃的主要事实和罪名无异议，但辩解、辩护称：他们只偷了5万多元现金。
其辩护人的主要辩护意见是：本案认定被告人盗窃9万余元证据不充分；杨波系从犯，建议法院从轻、减轻处罚。
被告人何仕海对起诉书指控盗窃的主要事实和罪名无异议，但辩解、辩护认为，他们当晚只盗窃了5万多元现金。
对于被告人何仕海在庭审前和庭审中提出“警察在讯问他前，打他脸，当时把脸都打红肿了，还拿杨波和被害人的口供给他看了，当即对他进行讯问迫使他说出偷了10万元，申请对此供述予以排除”的意见。经本院审查：2017年3月2日17时16分至同日19时40分，蓬安县公安局民警李某、蒋某在蓬安县公安局集中办案区105讯问室对被告人何仕海进行了第一次讯问（在侦查阶段仅有一次供述），何仕海供述了2010年盗窃周某家9万余元现金的事实。1.本次供述进行了全程同步录音录像，从播放的同步录音录像看，何仕海当时脸部没有红肿痕迹，讯问期间何仕海表现平静，讯问过程在较宽松气氛中完成，没有侦查人员刑讯逼供、诱供等非法行为；侦查人员李某、蒋某证实他们是当时讯问何仕海的侦查人员，无其他侦查人员参与讯问，讯问过程程序合法；何仕海当庭确认出庭的两名侦查人员就是讯问他的侦查人员，没有对他实施刑讯逼供等行为。据此，被告人何仕海提出侦查人员在讯问时采用了打耳光等刑讯逼供的理由不能成立。2.被告人杨波在2017年3月3日10时第3次供述中供述了他和何仕海盗窃现金5万余元和1台笔记本电脑的事实，而何仕海是在2017年3月2日17时作出的只盗窃大概9万元现金的供述，且被害人周某证实被盗窃现金9万余元和1台笔记本电脑、被害人吴某1证实被盗现金10万余元和1台笔记本电脑。据此，结合同步录音录像、侦查人员出庭证言，被告人何仕海提出侦查人员在讯问时用杨波、被害人的口供对其进行诱供的理由不能成立。
因此，被告人何仕海申请非法证据排除的理由不能成立，公诉机关收集在案的该证据具有合法性，在举证程序中予以出示。
经审理查明：2010年9月19日晚上，被告人杨波、何仕海在蓬安县“某银行”大院内，以攀爬入室方式进入该院职工住宿楼X单元X楼X号周某、吴某1夫妇家中，盗走现金人民币9万余元及“戴尔”牌笔记本电脑一台。
同时查明，被告人何仕海因犯盗窃罪，2016年1月28日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元（刑期从2015年6月12日起至2020年6月11日止），该判决正在执行中。
上述事实，公诉机关向法庭出示了下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表，证实2010年9月19日22时许，被害人周某报案称：发现其家中现金10万余元和1台“戴尔”牌笔记本电脑被盗。
2.户籍信息，证实被告人杨波、何仕海年龄等身份情况。
3.中国建设银行现金支票复印件，2010年9月19日，蓬安县某驾驶技术学校通过现金支票从该银行支取现金人民币4.9万元。
4.旅馆住宿信息，证实2010年9月16日，杨波和何仕海、吴某2登记入住位于蓬安县“某旅馆”。
5.刑事判决书及释放证明，证实2006年7月21日，南充市顺庆区人民法院以（2006）顺庆刑重字第3号刑事判决书判处被告人何仕海犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元，2009年6月5日刑满释放；判处被告人杨波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5,000元，2007年9月5日刑满释放。被告人何仕海因犯盗窃罪，2016年1月28日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元（刑期从2015年6月12日起至2020年6月11日止）。
6.抓获经过，2017年2月24日14时许，蓬安县公安局民警在南充市顺庆区将被上网追逃人员杨波抓获。
7.南充市公安局“关于商情将罪犯何仕海提解至蓬安县看守所羁押函”，证实南充市公安局商请将罪犯何仕海从南充市监狱提解回蓬安县看守所羁押。
（二）现场勘验笔录、现场图及提取痕迹、物证登记表，证实2010年9月19日22时30分许，蓬安县公安局民警对盗窃现场（位于蓬安县相如镇“某银行小区”1幢X单元X楼周某家）进行了勘验；并从卧室内床上一礼品盒上提取一枚指纹、从客厅阳台、书房地上提取鞋印3枚。
（三）蓬安县公安局物证鉴定室（蓬）公（物）鉴（痕）字[2017]001号“痕迹检验鉴定书”，证实从周某家卧室木床上礼品盒上发现可疑手印与杨波右手环指指纹同一。
（四）被害人陈述
1.周某的陈述，证实2010年9月19日21时许，他回家发现家中被盗。经清点，他妻子吴某1放在客厅沙发上的包里的东西被翻了出来，里面几千元被盗；他知道吴某1在建设银行取的其单位的4.9万元，放在衣柜抽屉里的被盗；他放在衣柜另一抽屉里的2万元单位公款被盗；放在客厅沙发上的1台“戴尔”牌笔记本电脑被盗。后吴某1说还放了2万在衣柜抽屉里也被盗了。被盗现金共计9万多元和1台“戴尔”牌笔记本电脑。
2.吴某1的陈述，证实2010年9月19日上午，她在建设银行支取了现金4.9万元，回家后她又添了1千元，将5万元现金放在家里卧室衣柜抽屉里，该抽屉原来她已经放了2万元，该抽屉共放了7万元。当晚19时许，他和丈夫周某出去吃饭，她将挎包放在客厅沙发上，该挎包里有1万元左右。当晚21时许，她回家发现门打不开，就给周某打了电话。他们进门后发现她放在衣柜抽屉里的7万元、她放在沙发上的挎包里的约1万元和1台“戴尔”牌笔记本电脑被盗了，周某说放在卧室抽屉里的2万元也被盗了，被盗现金共计10万元左右。
（五）证人证言
1.吴某2的证言，证实2009年至2015年期间，她和何仕海在谈恋爱。2010年9月，她和何仕海、杨波到蓬安县城，当时用她的身份证登记入住宾馆，他们在蓬安住了几天。杨波和何仕海经常出去，她一个人在宾馆。她和何仕海在一起的期间，何仕海经常拿一些笔记本电脑、老版人民币等东西回来。
吴某2从不同照片中辨认出了何仕海、杨波。
2.刘某1的证言，证实2017年2月20多号，杨波被羁押在蓬安县看守所一监区106室，他和杨波同关押在一个房间。杨波被关进来几天给他们说杨波和“何三娃”在蓬安一家卧室衣柜抽屉里偷了七、八万元现金和1台“戴尔”牌笔记本电脑，杨波分了二、三万。
3.刘某2的证言，证实他因涉嫌犯放火罪和杨波都羁押在蓬安县看守所一监区106室。杨波刚进所的时候说是因为2010年与何仕海在蓬安偷了东西。过了几天，杨波说与何仕海偷了5万多元，当时钱是何仕海偷的，分钱的时候何仕海给杨波分了2万多元。后杨波反复问偷8万多元能判多久。
（六）被告人在侦查阶段的供述及辨认笔录
1.杨波的供述，证实2010年还是2011年热天，他和何仕海、吴某2到蓬安县城耍，由于他们身上没有钱了，何仕海叫他一起去偷钱。晚上，他和何仕海来到一个小区，见一家二楼没有灯，他们就通过窗户进入房内。他在客厅拿了1台笔记本电脑，何仕海在客厅沙发上的包里和卧室衣柜抽屉里偷了些钱，当时是何仕海拿菜刀撬的衣柜抽屉，何仕海将钱装在一个包里。后在宾馆还是南充何仕海租住的房间内床上分钱，他们将钱数了一下，共5.5万元左右，两人平均分的钱。
杨波从不同照片辨认出了一起盗窃的何仕海，并对实施盗窃的地点进行了指认。
2.何仕海的供述，证实2010年夏天，他和其女朋友吴某2、杨波到蓬安县城耍，耍了两天，他们没有钱了，他和杨波商量去偷钱。当天晚上，他和杨波来到一个小区，看到一栋楼的二楼房间没亮灯，他们就通过一楼窗户上到二楼阳台进入该房间。在客厅沙发上，他在一个女士包里拿了1万左右，后他们在卧室找可偷的东西，他就去厨房里面拿了一把菜刀将衣柜抽屉撬开，将里面几万现金拿了，用一个袋子装好后就走了。后他们到南充他的出租房内清点所盗钱物，共盗现金约9万元，他给杨波分了4万多元，他比杨波多分了二、三千元。
何仕海从不同照片中辨认出了一起实施盗窃的杨波，并对实施盗窃的地点进行了指认。
以上证据，杨波的质证意见是：证人证言不是事实。其辩护人的质证意见是：被害人提供的银行取款凭证，不能证实家里被盗窃的就是取的4.9万元；对何仕海在侦查阶段的供述应当予以排除；两被害人的陈述之间存在矛盾；看守所的两名证人证言不真实，是主观猜测。
被告人何仕海的质证意见是：被害人取款记录，只能证实取款4.9万元，不能证明被盗就是这么多钱。
被告人杨波的辩护人向法庭出示被告人杨波所在村民委员会“证明”，证实杨波家庭困难等情况。近几年来，杨波表现较好，希望对其从轻处罚。公诉人的质证意见是：对该证明的真实性无异议，但与本案无关联性。
合议庭针对控辩双方所出示的证据及质证意见，评判意见如下：1.公诉机关所出示的证据来源合法、内容客观真实，且与本案有关联性，合议庭对相印证的证据予以采信。2.辩护人所出示的证据，与本案事实无关联性，但可在量刑时酌情予以考虑。
本院认为，被告人杨波、何仕海以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，盗窃金额达人民币9万元，数额巨大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。二被告人因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。被告人何仕海在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条规定，应当对新发现的罪作出判决，与前判决刑期并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。二被告人在开庭审理中自愿认罪，可以酌定从轻处罚。
关于被告人杨波及其辩护人、被告人何仕海提出“本案盗窃金额应当认定5万元”的辩解、辩护意见。经查，本案二被害人在发现家中被盗窃后及时报案，并向侦查机关证实了所盗财物和被盗位置，被盗位置与侦查机关现场勘验情况相符，虽然二被害人对被盗现金金额有差异，但二被害人也作出了解释，且其解释具有合理性，并与被告人何仕海在侦查阶段供述、证人刘某1、刘某2的证言能相互印证。因此，可以认定二被告人盗窃现金人民币9万余元的事实。故，该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人杨波的辩护人提出“杨波系从犯”的辩护意见。经查，二被告人共同商议去盗窃，在实施盗窃过程中，相互配合，作用相当，不宜区分主从犯。因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨波犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月24日起至2021年8月23日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人何仕海犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元；与前罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月12日起至2024年6月11日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令二被告人退赔被害人周某、吴某1被盗经济损失人民币9万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 石国照
人民陪审员 唐以伟
人民陪审员 姜孝杰
二〇一七年七月××日
书 记 员 尹先虎
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。