福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第203号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司（下称平安财保嘉禾支公司），住所地厦门市思明区厦禾路1032-1034号，B幢1202单元，组织机构代码证代码6782542-2。
代表人汪辉庆，经理。
委托代理人陈福生，福建秀屿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林琪敏，男，1986年12月17日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。
被上诉人（原审被告）林德林，男，1961年2月18日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。
上述二被上诉人的共同委托代理人郭少洪、陈晶，福建典冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林志创，男，1979年6月16日出生，汉族，工人，住莆田市秀屿区。
上诉人平安财保嘉禾支公司因与被上诉人林志创、林琪敏、林德林机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第3243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：闽D×××××小型轿车系林德林所有，该车由平安财保嘉禾支公司承保交强险和保险限额为500000元并附不计免赔率的商业第三者责任保险，保险期间均自2013年3月6日至2014年3月5日。
2013年3月22日9时许，林琪敏驾驶闽D×××××小型轿车从秀屿区埭头镇往笏石镇方向行驶，经过秀屿区石城疏港大道东峤镇霞屿路段时，逆向行驶，与对面从笏石镇往东峤镇霞屿村方向行驶的林志创驾驶后载案外人林凤英的闽B×××××普通二轮摩托车相撞，造成林志创、案外人林凤英受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。2013年5月7日，秀屿区交警大队就本事故作出《道路交通事故认定书》，认定林琪敏驾驶机动车逆向行驶，其行为是引起事故发生的主要原因，应负事故主要责任；林志创驾驶普通二轮摩托车未在道路最右侧车道行驶，且未按照操作规范，安全驾驶，文明驾驶，其行为是引起事故发生的次要原因，应负事故次要责任；案外人林凤英无责任。
林志创受伤后经由莆田盛兴医院急诊后随即转往莆田市第一医院住院治疗至同年8月19日出院，共住院150天，花去医疗费用228.57元＋412.7元＋117870.65元＋1870.4元＝120382.32元。出院诊断为“右膝关节半月板损伤，右膝关节外侧副韧带及后交叉韧带损伤，右膝关节积液，右胫骨平台及腓骨头挫伤，左桡骨远端骨折伴下尺桡关节半脱位，左足第2、3跖骨基底部骨折，额部及右膝皮肤挫擦伤，左足背皮肤挫裂伤清创缝合术后，右膝关节软组织损伤，左膝关节退行性变（轻度），右肺上叶肺大泡”。出院医嘱“骨折愈合前禁止负重行走及剧烈活动（至少三个月）；定期X线片复诊（1个月、3个月、6个月、1年等），直至骨折愈合；骨折愈合后二次手术取内固定物；注意功能锻炼，门诊随访，不适随诊”（疾病证明书另载“建议休息三个月、加强营养”）。林志创出院后，为进一步治疗，于2014年4月17日前往福建省立医院住院治疗至同年4月25日出院，共住院8天，花去医疗费2155.28元。出院诊断为“右膝关节后交叉韧带损伤、右膝关节后交叉韧带重建术后”。出院医嘱“门诊随访，建议尽早行手术治疗”。2014年4月26日，原告遵医嘱行内固定物取出治疗，再次前往莆田市第一医院住院于同年5月6日出院，共住院10天，花去医疗费7704.43元。出院诊断为“左桡骨骨折术后内固定物存留、右膝关节交叉韧带重建术后”。出院医嘱“定期X线片复诊，直至骨折愈合；注意功能锻炼，门诊随访，不适随诊”（疾病证明书另载“建议休息三个月、加强营养”）。2013年12月7日，福建闽中司法鉴定所作出《法医临床鉴定书》，认定林志创的伤残程度属十级伤残。林志创为此花去鉴定费用700元。福建中信司法鉴定所就闽B×××××普通二轮摩托车的车损作出《鉴定评估意见书》，认定材料及工时费为2330元。林志创为此支出车损鉴定评估费600元。
另查明，林志创系福建佳通轮胎有限公司品保部正式员工。事故发生后，即2013年4月至同年5月福建佳通轮胎有限公司仅向林志创发放标准工资，金额共计11886元；2013年6月至林志创起诉时工资停发。本事故发生后，林德林已经支付给原告林志创赔偿款8800元。因就事故赔偿未能协商一致，林志创遂于2014年5月9日诉至本院。诉讼过程中，平安财保嘉禾支公司对原告是否存在挂床行为、损伤及治疗花费与本起事故所致损害的关联性有异议，在举证期限届满前对原告提出是否存在挂床行为及挂床时长，损伤及治疗花费与本起事故所致损害的关联性鉴定以及按照国家基本医疗保险标准对相关联医疗费进行审核的申请。本院经审查后予以准许鉴定。福建南方司法鉴定中心接受委托后，于2014年11月3日作出《法医临床司法鉴定意见书》，认定未发现林志创住院期间存在挂床行为；医疗费中复方氨基酸注射液、脂肪乳及脑蛋白水解物产生的费用与诊疗外伤没有关联，共计1437.33元，其他诊疗费用与诊疗外伤有关；林志创非医保费用合计48785.51元。
一审法院认为：公民由于自身过错导致他人人身安全受到损害的，应当承担相应的法律责任。交警部门对本案交通事故作出的事故认定事实清楚，责任划分明确，双方亦无异议，应予确认。林志创因本事故所致损伤系其自身与被告林琪敏分别实施的过错行为造成的，林琪敏应承担相应的赔偿责任。林志创系平安财保嘉禾支公司承保的肇事车辆闽D×××××小型轿车交强险和商业第三者责任险的第三者，平安财保嘉禾支公司负有相应的保险赔偿责任。林志创主张的各项损失中。一、医疗费根据医疗机构出具的医疗发票，结合病历、诊断证明等相关证据及福建南方司法鉴定中心所的相关鉴定意见，林志创医疗费中与本案损害无关联费用1437.33元予以剔除，应认定与本案损害相关的医疗费为120382.32元＋2155.28元＋7704.43元－1437.33元＝128804.7元；林志创另主张购买矫形器、护膝所支出的辅助器具费1600元＋288元＝1888元，有销售单位出具的购置发票为凭，且相关支出符合林志创实际损伤情况和院外康复的需要，价格合理，可予认定。二、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入状况因原告未举证证明，可根据其户口，参照上年度农业职工平均工资88.74元／天的标准计算；结合原告的诉求，应确定护理费为88.74元／天×168天（实际住院天数）＝14908.32元。三、营养费根据原告的损伤和治疗情况，参照医疗机构有关加强营养的医嘱意见，可予以酌定12800元。四、误工费根据原告的误工时间和收入状况确定。林志创在本事故发生前于福建佳通轮胎有限公司长期务工的事实，有用人单位出具的误工证明、劳动合同书、银行工资转账清单等相关证据证实，应予以认定。结合银行工资转账明细，可以证实林志创于本事故发生前一年即自2012年4月至2013年3月每月应发工资分别为5194元、5226元、5194元、5186元、5210元、5210元、5586元、5586元、5602元、6826元、6762元、6706元以及2012年终奖18915元，合计87203元，故原告误工收入应为87203元÷365天＝238.9元／天。误工时间根据林志创的具体损伤及治疗情况，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，结合医嘱建议，可予以综合酌定为240天（含住院治疗期间）。根据银行工资转账明细，上述误工期间的工资并未全额停发，实际发放的工资（包括2013年4、5月份发放标准工资计13300元）应予扣减。据此，应确定误工费为238.9元／天×240天－13300元（误工期间实发工资额）＝44036元。五、住院伙食补助费根据林志创的实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准，并结合保险公司答辩意见，可予以确定为20元／天×168天＝3360元。六、交通费系林志创就医的必然支出，可根据其就医地点、治疗时间，酌定为3500元。七、林志创自2011年1月起长期在城镇务工，故其虽为农村户口，但居住地和收入来源地均为城镇，已完全脱离农村及农业生产，故林志创主张按城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金合法有据，应予支持；现根据林志创的伤残等级及定残时年龄，林志创主张残疾赔偿金为30816.4元／年×20年×10%＝61632.8元，合法有据，予以照准。八、林志创主张车辆损失费2330元，但仅提供鉴定机构作出的车损价格鉴定评估意见，未提供车辆维修发票等证据证实其实际产生的维修费用，故不予采纳；现平安财保嘉禾支公司自认其核定闽B×××××普通二轮摩托车车损1200元，可予以确定。九、林志创因本起事故致十级伤残，其身体健康、工作和生活势必受到一定影响，但其主张的精神损害抚慰金10000元偏高，可予酌定6000元。十、林志创主张因伤残等级及车辆损失鉴定支出鉴定费用1300元，有鉴定机构出具的相关正式发票为据，均系确定其因本事故所致损失的合理花费，予以支持。综上，本院核定林志创的损失包括医疗费128804.7元、残疾辅助器具1888元、护理费14908.32元、营养费12800元、误工费44036元、住院伙食补助费3500、交通费3360元、残疾赔偿金61632.8元、车辆损失费1200元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1300元，合计279429.82元。关于商业第三者责任保险条款中有关非医保费用能否免除保险人责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。另外，《最高院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题解释（二）》第十一条第一款规定“保险合同订立时保险人在投保单或者保险单等其他凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。首先，本案中平安财保嘉禾支公司提供的投保单“投保人声明”栏中投保人未有投保人签章确认，且投保单上也未指明相关免责条款；其次，保险公司又没能在法定举证期限内提供任何内附有明显标志作出提示的免除保险人条款的书面凭证；退一步讲，商业第三者责任险有别于交强险，其本质上属于保险合同关系，应遵循意思自治及公平合理的基本原则，仅凭投保单起始处“重要提示”栏中被保险人“林德林”签章确认不足以证实已就商业险中各项免责条款向投保人作了明确的提示和说明。综上，根据民事证据“谁主张、谁举证”原则，依据现有证据平安财保嘉禾支公司非医保免责缺乏依据，不予支持。根据交强险条例的相关规定，结合林志创的损失情况及案外人林凤英住院治疗并产生相关费用的情况，平安财保嘉禾支公司应在交强险的责任限额范围内先予赔偿医疗费用赔偿（项下含医疗费、住院伙食补助费、营养费）限额6500元（由本事故另伤者林凤英享有3500元）、财产损失限额1200元（未逾限额2000元）和伤残赔偿项下误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金限额73714.75元（由本事故另伤者林凤英享有36285.25元），合计81414.75元。交强险外的损失198015.07元属于商业险第三者责任险赔偿范畴，应按责论赔；根据侵权人即林琪敏负事故主要责任、闽D×××××小型轿车投保第三者责任险的情况及两车均属机动车的事实，应由保险人即被告平安财保嘉禾支公司替代承担其中的70％即138610.55元；另30%应由负事故次要责任的林志创自行负担。林琪敏应负赔偿责任转由平安财保嘉禾支公司承担后即不再负任何赔付责任；依现有证据，林德林作为闽D×××××小型轿车车主无过错行为，其实际已付赔偿款88000元属垫付性质，可从平安财保嘉禾支公司应付的赔偿款中扣抵后另行向被告保险公司主张权利。综上，平安财保嘉禾支公司应支付给林志创的赔偿款为81414.75元＋138610.55元－88000元＝132025.3元。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给林志创因本案交通事故造成的损失十三万二千零二十五元三角（不含被告林德林垫付赔偿款八万八千元，指定支付方式为汇款至林志创于中国工商银行莆田市秀屿支行开设的账户62×××33）；二、驳回林志创对中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司的其它诉讼请求；三、驳回林志创对林琪敏、林德林的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1385元，由林志创负担502元，中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司负担883元；本案鉴定费6060元，由中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司负担。
宣判后，平安财保嘉禾支公司不服，上诉称：一、原审以上诉人提交的投保单“投保人声明”栏未有投保人签章确认为由，径直认定上诉人未对免责条款作出明确提示和说明，显属适用法律错误，导致判决错误；二、上诉人与林德林间签订商业保险合同，林德林已在投保单投保人签章处签字，投保人同意按照商业第三者责任保险条款的有关约定来处理保险理赔事宜。该条款明确说明了非医保不属于保险人赔偿。请求撤销原判，并依法改判由被上诉人林琪敏、林德林赔偿本案的非医保费用48785.51元，一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人林琪敏、林德林承担。
林志创答辩称，原审判决正确，上诉人的上诉理由可由二审法院审查。
林琪敏、林德林答辩称：一、上诉人主张非医保部分免赔由林琪敏和林德林承担没有法律依据。主张非医保部分免赔是霸王条款没有法律效力；二、退一步来讲，即使上诉人可以设定非医保的免赔条款，本案当中上诉人也没有尽到提示和明确说明的义务。免赔条款不发生法律效力，不具有约束力；三、若可以享有非医保部分免赔，非医保用药也应当由林志创自行承担，与被上诉人林琪敏、林德林无关；四、设定非医保免赔本身属于不公平条款，是无效条款。为了避免霸王条款的泛滥，请求贵院向保监会和各保险公司发出意见函，删除非医保免赔的内容，以保护投保人和第三者的利益。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。原审判决事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因上诉人平安财保嘉禾支公司提供的投保单“投保人声明”栏中投保人未有投保人签章确认，一审法院按上诉人未对合同免责条款作出明确提示和说明，认定由上诉人承担该费用正确。原审法院认定事实清楚，判决正确，应当维持。上诉人平安财保嘉禾支公司上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币350元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司厦门市嘉禾支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑黎明
代理审判员 林艳艳
代理审判员 许秋红
二〇一五年三月二日
书 记 员 林爱如
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；