北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1273号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘国栋，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）吉林市丰迪食品有限公司，住所地吉林市丰满区。
法定代表人赵忠民，董事长。
委托代理人张峰，北京市方谷律师事务所律师。
委托代理人柴琳琳，山东康桥（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长春市鼎丰真食品有限责任公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人宋亚坤，董事长。
被上诉人（原审原告）吉林福源馆食品集团有限责任公司，住所地。
法定代表人张秀，董事长。
上述两被上诉人之共同委托代理人田维成，吉林省唯诚商标有限公司商标代理人，住吉林省长春市宽城区。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、吉林市丰迪食品有限公司（简称丰迪公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1831号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人刘国栋，上诉人丰迪公司的法定代表人赵忠民及其委托代理人张峰、柴琳琳，被上诉人长春市鼎丰真食品有限责任公司（简称鼎丰真公司）、吉林福源馆食品集团有限责任公司（简称福源馆公司）的共同委托代理人田维成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对鼎丰真公司、福源馆公司就丰迪公司拥有的第6117383号“元鼎丰”商标（简称争议商标）提出的商标争议申请，商标评审委员会于2013年4月7日作出商评字（2013）第10308号《关于第6117383号“元鼎丰”商标争议裁定书》（简称第10308号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，裁定对争议商标予以维持。鼎丰真公司、福源馆公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，各方当事人对于争议商标核定使用的商品与第211312号“鼎豊真及图”商标（简称引证商标一）、第3141863号“鼎豊真”商标（简称引证商标二）核定使用商品属于类似商品均无异议，故本案争议焦点在于争议商标与两引证商标是否构成近似商标。商标近似性判断主要考虑两商标在呼叫、字形、含义上的异同。在本案中，争议商标与两引证商标均包含“鼎丰”二字，差别仅限于争议商标在“鼎丰”二字前增加了一个“元”字，两引证商标在其后增加了一个“真”字。争议商标与两引证商标文字均无确切含义。因此，争议商标与两引证商标属于近似商标。此外，引证商标一在争议商标申请注册日之前就已经在糕点商品上具有了较高的市场知名度。丰迪公司与福源馆公司处于同一城市。争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、消费对象等方面趋同，属于密切关联商品，因此在争议商标与引证商标未形成明显区别的前提下，综合考虑市场实际情形、商标的独创性、知名度等相关因素，争议商标与引证商标共存于市场，易使相关公众误认为争议商标核定使用的商品来源于鼎丰真公司、福源馆公司或与其存在某种特定关联，进而对商品来源产生混淆和误认。故争议商标与两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
鼎丰真公司主张争议商标注册侵害了其就“鼎丰真”享有的在先商号权。鼎丰真公司系商务部认定的中华老字号企业，其经营范围涵盖生产加工烘烤制品、油炸制品、蒸煮制品（绿豆糕）、速冻面米制品（元宵、汤圆）、经营预包装兼散装食品。基于前述理由，争议商标与鼎丰真公司的商号构成近似。争议商标核定使用的粽子、月饼、元宵、速冻玉米商品与鼎丰真公司经营范围存在密切关联性。因此，争议商标的注册损害了鼎丰真公司享有的在先商号权。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第10308号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会及丰迪公司均不服原审判决，向本院提出上诉。
商标评审委员会请求撤销原审判决，维持第10308号裁定，其理由为：争议商标与引证商标虽然均包含“鼎丰”二字，但整体在呼叫和外观上可以区分，未构成近似商标。
丰迪公司请求撤销原审判决，维持第10308号裁定，其理由为：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决认定两引证商标均包含“鼎丰”二字错误；二、原审判决认定文字商标是否构成近似商标时适用法律不当；三、原审判决忽略了争议商标曾被认定为吉林省老字号，经多年使用已经在相关公众中形成一定知名度，即便商标部分相同，但相关公众可以区分，不会产生混淆误认；四、原审判决错误认定争议商标侵害了鼎丰真公司的在先商号权益。
鼎丰真公司、福源馆公司均服从原审判决。
经审理查明：
第6117383号“元鼎丰”商标（即争议商标，见下图）由丰迪公司于2007年6月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2010年1月7日经核准注册，核定使用商品为第30类饺子、元宵、面条、粽子、月饼、调味品、冰激淋、玉米花、速冻玉米、馒头商品，商标专用期限至2020年1月6日止。
第211312号“鼎豊真及图”商标（即引证商标一，见下图）由长春市鼎丰真食品厂于1984年1月10日向商标局提出注册申请，1984年8月15日经核准注册，核定使用商品为第30类南糖、面包、糕点商品。经续展，商标专用期限至2014年8月14日止。经商标局核准，该商标转让予鼎丰真公司。
第3141863号“鼎豊真”商标（即引证商标二，见下图）由吉林市福源馆食品有限责任公司于2002年4月10日向商标局提出注册申请，2003年5月28日经核准注册，核定使用商品为第30类咖啡饮料、茶、蜂蜜、馅饼、春卷、年糕、粽子、元宵、大饼、馒头、花卷、豆包、椰茸、莲茸、芝麻茸、饺子、包子、面粉、面粉制品、方便面、米果、豆浆、食用淀粉产品、冰激淋、冰糕、醋、酱油、调味品、酵母、食用香料（不包括含醚香料和香精油）商品，经续展，商标专用期限至2023年5月27日止。该商标现注册人名义变更为福源馆公司。
鼎丰真公司经营范围包括：生产加工烘烤制品、油炸制品、蒸煮制品（绿豆糕）、速冻面米制品（元宵、汤圆）、经营预包装兼散装食品。
2006年4月，鼎丰真公司的“鼎丰真”字号被商务部认定为中华老字号。引证商标一在糕点、面包食品上被认定为“吉林省著名商标”（时间分别为2000年9月-2003年9月、2007年4月24日-2010年4月23日）。商标评审委员会于2009年4月作出的（2009）第11688号《关于第4505362号“鼎豐號DINGFENGHAO及图”商标争议裁定书》（简称第11688号裁定）中认定第211312号“鼎豊真及图”商标（即引证商标一）在2005年2月以前已经成为糕点商品上的驰名商标。
2011年4月27日，鼎丰真公司和福源馆公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议注册申请，请求撤销争议商标的注册。
2013年4月7日，商标评审委员会作出第10308号裁定，认定，本案的焦点问题可以归纳为：一、争议商标与引证商标一、引证商标二是否构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或者类似商品上的近似商标；二、争议商标是否是对鼎丰真公司及福源馆公司驰名商标的复制摹仿，违反了《商标法》第十三条第二款的规定；三、争议商标是否损害了鼎丰真公司及福源馆公司的在先字号权，违反了《商标法》第三十一条关于申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利”的规定。
关于焦点问题一，争议商标“元鼎丰”与引证商标一、二的主要识别部分“鼎豐真”虽然均包含“鼎丰”二字，但整体在呼叫和外观上可以相互区分，未构成近似商标。虽然鼎丰真公司及福源馆公司提交的证据表明其“鼎豐真”商标在争议商标申请注册前已有一定知名度，但鉴于争议商标与两引证商标本身差别足以区分，不构成近似，它们在类似商品上使用一般不会导致相关公众混淆，未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。丰迪公司并未提交其“元鼎丰”商标系吉林老字号的相关史料，但“元鼎丰”是否是吉林老字号的问题并不影响本案作出“元鼎丰”与“鼎豐真”商标不构成近似的判断。
关于焦点问题二，鼎丰真公司及福源馆公司提交的证据虽然可以证明引证商标在争议商标申请注册之前已经具有一定知名度，但从在案证据所反映的引证商标宣传和使用的范围和程度上看，尚不足以认定两引证商标在争议商标申请注册时在中国已经成为驰名商标。且争议商标与两引证商标可以相互区分，未构成对引证商标的复制摹仿，一般不会误导公众，致使鼎丰真公司及福源馆公司的权益受到损害。故争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
关于焦点问题三，鼎丰真公司及福源馆公司提交的相关史料、中华老字号证书及其他获奖证据可以证明其“鼎豐真”字号在争议商标申请注册前已经在食品行业具有一定的知名度。但争议商标“元鼎丰”与鼎丰真公司及福源馆公司“鼎豐真”字号不构成近似，一般不会导致相关公众混淆，并导致鼎丰真公司及福源馆公司的权益受到损害，因此丰迪公司申请注册争议商标并未损害鼎丰真公司及福源馆公司在先商号权，未违反《商标法》第三十一条关于申请商标注册“不得损害他人现有的在先权利”的规定。依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定，争议商标予以维持。
在本案原审开庭审理过程中，各方当事人对于争议商标核定使用的商品与两引证商标核定使用的商品属于类似商品均无异议。
本案二审审理过程中，丰迪公司向本院提交了部分其未在商标评审程序中提交的证据：
第一组：证据1-20，证明“元鼎丰”为吉林老字号，经过长期使用，在相关市场上具有较高知名度及显著识别性，可以与引证商标相区分，不会造成混淆、误认，其中证据1、6、17、18、20之《江城日报》曾在商标评审阶段提交；
第二组：证据21-24，证明在糕点相关行业中，“鼎丰”二字被多家企业使用，独创性低，争议商标不会造成相关公众混淆，其中证据24曾在商标评审阶段提交。
对上述证据，商标评审委员会认为不是其作出第10308号裁定的依据，不予质证。鼎丰真公司、福源馆公司对上述部分证据的原件进行了核实，但认为丰迪公司的证据多为争议商标注册后制作形成的，对内容的真实性不予认可，并且其中的部分广告、照片显示的都是“元鼎豊及图”的使用，并不是争议商标的使用，说明丰迪公司注册争议商标后并不实际使用争议商标而是变换形式使用与引证商标更加近似的“元鼎豊及图”，意在产生混淆。
经审查，丰迪公司提交的证据或形成于争议商标申请日甚至核准注册日之后；或使用的是“元鼎豊”或“元鼎豊及图”而并非争议商标“元鼎丰”；或没有争议商标的内容显示，不能证明争议商标的使用情况，至于“鼎丰”二字被多家企业使用，独创性低，亦不能成为争议商标应予维持的当然依据，本院对上述证据不予采信。
以上事实，有争议商标和两引证商标的商标档案、第11688号裁定、争议申请书、第10308号裁定、鼎丰真公司、福源馆公司和丰迪公司在商标评审阶段提交的证据材料及在本案诉讼中补充的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点在于争议商标与引证商标是否近似，争议商标的注册是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
基于查明的事实，各方当事人对于争议商标核定使用的商品与两引证商标核定使用的商品属于类似商品均无异议，本院经审查予以确认。本案关于争议商标的注册是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条规定的情形的关键在于争议商标与两引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。在本案中，争议商标与两引证商标均包含“鼎丰”二字，差别在于两引证商标的“丰”为繁体字，而争议商标为简体“丰”；争议商标为“元鼎丰”，两引证商标“鼎豊真”。争议商标与两引证商标文字均无确切含义。引证商标一在争议商标申请注册日之前已经在糕点商品上具有了较高的市场知名度。丰迪公司与福源馆公司又处于同一城市，理应对引证商标一有所知悉，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，因此在争议商标与两引证商标未形成明显区别的前提下，综合考虑市场实际情形、商标的显著性、知名度等相关因素，原审法院认定争议商标与两引证商标属于近似商标正确。若争议商标与两引证商标共存于市场，易使相关公众误认为争议商标核定使用的商品来源于鼎丰真公司及福源馆公司或与鼎丰真公司及福源馆公司存在某种特定关联，进而对商品的来源产生混淆和误认。故争议商标分别与两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条规定的情形。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
在本案中，鼎丰真公司主张争议商标的注册侵害了其就“鼎丰真”享有的在先商号权益。经查，鼎丰真公司在争议商标申请日之前的2006年4月即被商务部认定为中华老字号企业，其经营范围包括生产加工烘烤制品、油炸制品、蒸煮制品（绿豆糕）、速冻面米制品（元宵、汤圆）、经营预包装兼散装食品。基于前述理由，争议商标“元鼎丰”与鼎丰真公司的商号“鼎丰真”构成近似。争议商标核定使用的粽子、月饼、元宵、速冻玉米商品与鼎丰真公司实际经营的商品存在密切关联性。因此，原审法院认定争议商标的注册损害了鼎丰真公司享有的在先商号权益正确，本院予以支持。
丰迪公司始终主张其为吉林省认定的中华老字号、属于经营满族特色风味食品的非物质文化遗产传承人，但其提交的相关证据没有形成于争议商标申请日前的直接证据，亦没有提交任何满族特色风味食品制作工艺传承的证据，其提交的大部分使用证据并非对争议商标“元鼎丰”的使用，而是经过变化的“元鼎豊”或者“元鼎豊及图”，这些宣传和使用不但不是对争议商标的使用，而且与引证商标更为近似，不能成为争议商标应予维持的依据。本院对丰迪公司的相关主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会、丰迪公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、吉林市丰迪食品有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 吴 斌
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 李雨寒
书 记 员 郑皓泽