广西壮族自治区北流市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）北民初字第278号 原告陈立南，男，1972年10月5日出生，汉族，住所地广西容县。 被告广西北流国际大酒店有限公司，住所地北流市城北一路0003号。 法定代表人陈一诚，该公司董事长。 委托代理人郑业浩，广西锦康律师事务所律师。 原告陈立南诉被告广西北流国际大酒店有限公司劳动争议一案，本院于2015年1月15日立案受理后，依法组成由审判员陈福光担任审判长，与人民陪审员甘雯雯、李玉玲参加评议的合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理。书记员罗镇担任法庭记录。原告陈立南，被告广西北流国际大酒店有限公司的委托代理人郑业浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈立南诉称，2013年5月1日入职被告处，任出品部点心分部主管，每月税前的基本工资为12019元，与被告终止劳动关系的时间为2013年11月1日。原告在被告处工作期间，星期六、日照常上班，被告每月只安排原告补休一至三天不等，其余休息日被告既没有安排原告补休，也没有支付加班工资给原告。在法定节假日原告照常上班，被告没有支付加班工资给原告。原告每天早上五点上班，下午二点下班，其中中午吃饭半小时。根据工作需要，原告经常加班，时间有时为下午二点至晚上六点，有时为晚上五点至晚上九点，被告也没有支付延长工作时间的加班工资给原告。原告每天上班、下班、加班时通过被告设置的感应考勤机系统用“员工一卡通”感应打卡的方式记录原告的考勤，另外，被告在原告工作场所张贴“员工考勤表”记录原告每月的出勤和休息天数。 2013年5月1日至2013年10月31日期间，被告每月15日以货币形式仅支付原告上月的部分工资1000元，其余工资差额11019元未支付。原告在被告处工作期间，被告一直没有和原告签订书面劳动合同。2013年10月31日晚，被告处法定代表人陈一诚口头通知原告次日起不用上班并终止双方的劳动关系。2013年11月1日，原告与被告的人力资源部进行了工作交接，后原告未再到被告处上班。 1、原告从2013年5月1日至2013年10月31日在被告处工作期间，原告在休息日加班天数为：①、2013年5月共有休息日8天，原告已休1天，则加班天数为7天；②、2013年6月共有休息日10天，原告已休3天，则加班天数为7天；③、2013年7月共有休息日8天，原告己休3天，则加班天数为5天；④、2013年8月共有休息日9天，原告己休2.5天，则加班天数为6.5天；⑤2013年9月共有休息日9天，原告已休2天，则加班天数为7天；⑥、2013年10月共有休息日8天，原告已休3天，则加班天数为5天。 原告在法定节假日加班天数为：6天（2013年5月1日劳动节1天，2013年6月12日端午节1天,2013年9月19日中秋节1天，2013年10月1日、2日、3日国庆节3天）。 原告延长工作时间为：①、2013年5月共延长工作时间69小时；②、2013年6月共延长工作时间71小时；③、2013年7月共延长工作时间65小时；④、2013年8月共延长工作时间73小时；⑤、2013年9月共延长工作时间60小时；⑥、2013年10月共延长工作时间75小时。 原告每月的基本工资为12019元，折算日工资为552.6元；折算小时工资为69元;依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应支付原告休息日加班工资合计41443元；被告应支付原告延长工作时间加班工资42226元；被告应支付原告法定节假日加班工资为9946元。 被告应支付原告从2013年5月1日至2013年10月31日期间休息日、法定节假日、延长工作时间的加班工资为93615元，但被告没有支付，因此，被告还应支付原告休息日、法定节假日、延长工作时间的加班工资93615元的25%经济补偿金23403元。 2、原告从2013年5月1日至2013年10月31日在被告处工作期间，原告为被告提供了劳动被告每月仅支付原告部分工资1000元，其余工资差额11019元未支付。直至原告申请劳动仲裁时，被告还未支付原告每月的工资差额，依照《劳动法》第五十条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，被告应支付原告2013年5月1日至2013年10月31日期间的工资差额66114元。 3、原告从2013年5月1日至2013年10月31日在被告处工作期间，被告一直没有和原告签订书面劳动合同，被告应自2013年6月1日至2013年10月31日，以被告直接支付给原告当月的全部劳动报酬为基数，向原告支付二倍工资。2013年6、7、8、9、10月的工资总额分别为27103元、24272元、26757元、25965元、24790元。即被告应支付原告2013年6月1日至2013年10月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额是128887元。 4、原告从2013年5月1日至2013年10月31日与被告存在事实上的劳动合同关系。2013年10月31日被告通知解除与原告的劳动关系是违法解除以2012年玉林市城区在岗职工月平均工资3226.6元的三倍9679元标准支付2倍赔偿金为19358元。 5、北流市劳动人事争议仲裁委员会作出的北劳人仲案字〔2014】第265号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误，裁决缺乏法律依据，显失公平、公正。 基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，因此向法院提起诉讼，请求判决：1、被告支付原告2013年5月1日至2013年10月31日期间的休息日加班工资、法定节假日加班工资及延长工作时间加班工资合计93615元及25%经济补偿金23403元；2、被告支付原告2013年5月1日至2013年10月31日期间的工资差额66114元及25%经济补偿金16528元；3、被告支付原告2013年6月1日至2013年10月31日期间未签订书面劳动合同的2倍工资差额129887元；4、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金19358元；5、判决本案的诉讼费用由被告承担。 原告陈立南对其主张在举证期限内提供的证据有：1、身份证，证明原告的主体资格；2、电脑咨询单，证明被告的主体资格；3、仲裁裁决书，证明本案经过劳动仲裁程序；4、送达回证，证明原告在法定期限内起诉；5、《员工手册》，证明员工名牌、员工一卡通、《员工手册》系被告发放给原告及原告上班下班的考勤由被告负责及原告签收《员工手册》；6、员工名牌，证明原告与被告存在劳动关系及原告具体职务；7、员工一卡通，证明原告上班、下班、加班要用员工一卡通通过感应考勤机打卡的方式考勤，被告负责原告考勤；8、感应考勤机照片，证明内容与证据7一致；9、员工考勤表，证明原告在职期间每月出勤、休息天数；10、北流国际大酒店出库领料单，证明被告2013年5月1日至2013年6月5日期间已经处于开业经营状态；11、北流国际大酒店出库领料单，证明被告注册成立前和注册成立后《出库领料单》的纸质、规格、制单员的签名相同；12、收入证明书，证明原告职务、入职时间、最后工作时间、工资标准。 被告广西北流国际大酒店有限公司答辩称，原、被告之间不存在劳动关系，其要求支付相关的费用并没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告广西北流国际大酒店有限公司对其主张在举证期限内没有提供证据。 经过开庭质证，各方到庭当事人的质证意见如下： 被告对原告提供的证据1、2、3的真实性无异议；对证据4的真实性无异议，是否在法定期限起诉由法院认定；对证据5的真实性有异议，被告并没有发放《员工手册》给原告；对证据6、7有异议，认为被告并未发过任何员工名牌给原告，上面也没有被告的印章、被告负责人的签字，不能证明原、被告之间存在劳动关系；对证据8的真实性有异议，被告没有考勤机，从证据上看不出原告在被告处考勤；对证据9，认为是原告自己制作，不能证明原、被告之间存在劳动关系；对证据10、11的真实性有异议，认为并不是被告方制作，无法证明原、被告存在劳动关系；对证据12，认为财务部出具该份证明书是因为原告的亲戚要买房，被告完全是为了帮助原告申请建房贷款所出具的，不是原告工资真实情况。 本院认为，对原告陈立南提供的证据1、2、3，双方当事人均无异议，该证据来源合法，客观真实，与本案待证事实有关联性，本院确认其证明效力，对其他证据，本院综合确认其证据效力及证明力大小。 综合全案证据和庭审笔录，本院确认本案的法律事实如下: 被告广西北流国际大酒店有限公司是由颜贤坤、宋家林、杨剩献、陈一城、魏义群、罗友环、陈桂芳、唐艳发起于2013年6月6日成立的有限责任公司，经营范围是歌舞娱乐、餐饮服务（含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海鲜）。 2013年4月30日，被告与林木金签订了从2013年5月1日起至2013年7月1日止的《合同协议书》，聘用林木金作为出品顾问，将所有出品包括中厨粤菜、中厨本地菜、西厨、早茶、广东烧腊、KTV小吃制作等。由林木金委派管理人员全权负责出品人员的任聘及各项日常管理工作，包括菜式设计创新、原料挖掘、人员调配等，并约定由被告按月支16万的厨师工资承包总额给林木金。 原告受林木金雇请于2013年5月1日，进入出品部工作，任出品部主管，但没有与被告签订书面劳动合同，原告劳动报酬是每月1000元，按月支付。被告也没有为原告缴纳社会保险。 2013年10月31日，原告因需向银行申请贷款建房，便找到被告的财务部，让财务部按其要求出具“收入证明书”，被告财务部遂出具内容为：原告从2013年5月1日至2013年10月31日期间在广西北流国际大酒店有限公司从事出品部点心分部主管工作,每月的工资收入税后为9500元的证明。 2013年10月31日晚，被告的法定代表人陈一诚口头通知原告次日终止双方的劳动关系。2013年11月1日，原告与被告的人力资源部进行了工作交接，并退回了工衣柜锁匙及工作服等工作物品。 从2013年6月6日至2013年10月解除时止，法定休息日共42天，原告6月休息2日、7月休息3日、8月休息2.5日、9月休息2日、10月休息3日，扣除后原告休息日加班天数为29.5日；期间遇3个节日：分别是6月12日端午节、9月19日中秋节、10月1日国庆节，法定节假日5日。 依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条的规定计算，原告休息日加班29.5日，应得工资报酬为：1000元÷21.75日×29.5日×200%＝2712.6元；原告法定节假日加班5日，应得工资报酬为：1000元÷21.75日×5日×300%＝689.7元，两项合计3402.3元。 2014年10月29日，原告以自己为申请人，被告为被申请人向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人支付申请人2013年5月1日至2013年10月31日期间的休息日加班工资、法定节假日加班工资及延长工作时间加班工资共93615元及25%的经济补偿金23403元；2、被申请人支付拖欠申请人2013年5月1日至2013年10月31日期间工资差额66114元及25%经济补偿金16528元；3、被申请人支付申请人2013年6月1日至2013年10月31日期间未签订书面劳动合2倍工资差额129887元；4、被申请冬真付申靖人违法解除劳动合同赔偿金19358元。 2014年12月17日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字[2014]第265号仲裁裁决书，裁决：1、由被申请人支付申请人从2013年6月6日至2013年10月31日期间的加班工资4890元给申请人；2、由被申请乂支付未签订书面劳动合同的二倍工资3833元给申请人；3、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金1000元给申请人；4、驳回申请人的其他申诉请求。 原告于2014年12月23日签收该裁决书，对仲裁裁决项均不服，于2015年1月5日，向本院提出诉讼。 本院认为，本案争议焦点如下：1、原、被告是否存在劳动关系？2、原告主张是否应该支持？ 本院认为： 关于1、原、被告是否存在劳动关系的问题。 被告限定出品部出品员工名额及负责出品人员工作期间的食宿，每月以总额形式支付厨师工资16万元及负责出品人员工作期间的食宿，且授权案外人林木金作为出品顾问，任聘和具体管理出品人员，林木金任聘原告为出品部主管，即视为被告聘请原告的行为；原告工作期间，遵守被告制订的上下班制度，因此原、被告之间存在劳动法意义上的管理与被管理的关系；原告提供了员工考勤表确立劳动关系的凭证，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条的规定，所以，原、被告虽没有签订书面劳动合同，但事实上存在劳动关系；由于被告于2013年6月6日成立之日起始具备用工主体资格，2013年10月31日，被告解雇原告，因此，原、被告劳动关系存续期间应自2013年6月6日起计算至2013年10月31日止。被告辩称出品部已承包给林木金，原、被告之间不存在劳动关系，本院不予支持。 关于2、原告主张是否支持的问题。 （1）、原告请求被告支付2013年5月1日至2013年10月31日期间的工资差额66114元及25%经济补偿金16528元。 被告财务部对原告出具的《收入证明》，是应原告要求，为原告应付建房向银行申请贷款而出具，具有明显目的性，不能直接用来证明原告月工资收入，而原告每月领取1000元工资，直至解除劳动关系前均没有异议，因此，原告工资收入实际为1000元/月，并不是12019元/月。原告以《收入证明》为依据请求被告支付工资差额66114元及25%经济补偿金16528元，没有事实和法律依据，依法不予支持。 （2）原告请求被告支付2013年5月1日至2013年10月31日期间的休息日加班工资、法定节假日加班工资及延长工作时间加班工资合计93615元及25%经济补偿金23403元。 劳动法意义的劳动关系是指合法的劳动关系，包括用人单位必须具有用工资格，被告于2013年6月6日成立，成立之日才具备用工主体资格，原、被告始确立劳动关系。该劳动关系至2013年10月解除时止，法定休息日共42天，扣除原告休息12.5日后原告休息日加班天数为29.5日；原告法定节假日加班5日。该事实原告在仲裁时提供的员工考勤表已证明，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条的规定，被告应支付原告休息日加班支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；应支付原告法定休假日加班不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告休息日加班29.5日，应得报酬为：1000元÷21.75日×29.5日×200%＝2712.6元；原告法定节假日加班5日，应得报酬为：1000元÷21.75日×5日×300%＝689.7元，两项合计3402.3元。除此外，因原告没有提供延长工作时间加班事实的证据，原告要求被告支付延长工作时间加班工资，本院不予支持；同时原告要求支付被告不支付加班费的25%经济补偿金没有法律依据，本院也不予支持。 （3）原告请求被告支付2013年6月1日至2013年10月31日期间未签订书面劳动合同的2倍工资差额129887元。 由于原告与被告双方未签订书面劳动合同，被告于2013年6月6日成立，本院确认原告从被告成立时起与被告建立劳动关系，且被告应在2013年7月6日前与原告签订劳动合同，但由于被告不与原告签订劳动合同，因此在2013年7月6日起至2013年10月31日期间应以1000元/月的工资标准计算支付双倍工资给原告，但原告已领取的工资应予扣减。即被告应支付被告的双倍工资差额为：1000元/月×3个月十1000元÷30日×25日＝3833元。 （4）原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金19358元。 被告违法解除与原告的劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，以原告半个月工资的经济补偿标准的2倍向支付赔偿金，即被告应支付给原告违法解除劳动合同赔偿金为1000元÷2×2＝1000元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告广西北流国际大酒店有限公司应支付原告陈立南劳动关系存续期间的休息日加班工资、法定节假日加班工资共3402.3元； 二、被告广西北流国际大酒店有限公司应支付原告陈立南劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3833元； 三、被告广西北流国际大酒店有限公司应支付原告陈立南违法解除劳动合同赔偿金1000元； 四、驳回原告陈立南的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元（原告已预交），由原告陈立南负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；并于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费（开户银行：农行广西玉林分行营业部，户名：玉林市财政局，账号：20×××77），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈福光 人民陪审员  李玉玲 人民陪审员  甘雯雯 二〇一五年五月××日 书 记 员  罗 镇