北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）二中刑终字第246号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘宇，男，1980年5月10日出生；2010年4月23日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月（刑期自2009年10月21日起至2013年4月20日止），2012年1月18日被吉林省长春市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2012年1月18日起至2013年4月20日止；因涉嫌犯诈骗罪于2012年3月28日被羁押，同年5月4日被释放，2012年6月1日被北京市丰台区人民检察院批准决定逮捕，2013年10月25日被北京市公安局丰台分局执行逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人王长峥、杨鹤鹏，辽宁隆丰律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人刘宇犯诈骗罪一案，于二〇一四年十二月十九日作出（2014）丰刑初字第929号刑事判决。原审被告人刘宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院检察员王晋出庭履行职务。被告人刘宇及其辩护人王长峥、杨鹤鹏及证人郝×、栗×到庭参与诉讼。本案现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2006年，樊×、苑×欲为河北省蔚县神仙岭煤矿办理采矿相关审批证件，通过朋友李×1认识苏×后，通过苏×认识被告人刘宇，被告人刘宇虚构自己为时任国务院秘书长华×的司机及中央警卫局军官身份，并虚构能通过主管煤矿开采的国务院秘书长华×其手下的秘书办理采矿相关证件的事实。后樊×委托李×1与被告人刘宇联系办理采矿相关审批证件事宜，并汇给李×1人民币50万元。2007年4月30日，李×1与刘宇在北京市丰台区三营门签订委托协议，由李×1代樊×委托刘宇办理河北蔚县神仙岭煤矿的相关开采审批证件，樊×一次性借给刘宇人民币50万元，办理期限为50天，如果办理不成，60天内退款，刘宇签署自己的证件及号码均为军队证件号码。2007年4月30日，李×1在本市建行前门精忠街储蓄所向刘宇尾号7694的建行账户现金存入人民币26万元，并转账存入人民币75300元，另李×1将16万余元现金交予刘宇。2007年六七月份，被告人刘宇带领其所介绍的国家发展和改革委员会中小企业审批处处长郝×、彭×等四人去樊×所在的河北省蔚县，未进行实地考察后于当日离开。被告人刘宇始终未能为樊×等人办成采矿所需审批手续。后李×1找被告人刘宇要求退钱，被告人刘宇不予退钱。2008年1月5日，被告人刘宇的姐姐刘×1与李×1签订还款协议，并于当天向李×1还款人民币10万元，至案发前，刘×1共替被告人刘宇还款人民币20万元。被告人刘宇被抓获后，刘×1于2012年4月1日退还李×1人民币30万元，李×1出具不追究刘宇诈骗案的刑事责任的情况说明。原判认定上述事实的证据有：1、被害人李×1陈述及辨认笔录：我通过朋友苏×认识刘宇，刘宇自称是中央警卫局现役军官，是国务院秘书长华×的专职司机，能办理开矿手续。我的战友樊×想开矿须办理手续，委托我找刘宇办理开矿手续。2007年4月29日，在三营门我单位门口和刘宇签订的合同，后在天坛北门一个建行用现金给刘宇的银行卡上汇了人民币26万元，又用我妻子刘×2的银行卡汇了人民币75300元。其他的都是当面给的刘宇现金，也是分两次。一次是2007年3月底或4月初一天晚上，刘宇说请人办事吃饭让我去结账，地点在东城区东四十条富华大厦，我给他的现金人民币4700元，没见到他请的人。过了一星期左右在丰台区三营门我单位中国×技术研究院北门外路边的汽车上给的16万现金。在合同约定期限内刘宇未办理开矿手续。2007年6月刘宇带了四个人去蔚县考察，有国家发改委的审批处长郝×，有两个女的和一个男的叫什么名字记不起来了，当天就回了。2007年7月30日，我给139XXXX****刘宇手机打电话，手机一直无人接听，之后多次与刘宇联系，对方一直关机，我感觉被骗了。后通过别人调查得知，刘宇是2000年入伍的，在中央警卫局警卫直属团当兵，2003年12月复员，现在国家煤管局当临时工。钱是我战友樊×的，樊×在2007年4月初，在老家通过银行汇款划到我的建设银行账户上的。我第一次见刘宇时，刘宇穿一身陆军中尉军服，开一辆奥迪A6型黑色轿车，车号是京V**开头的军牌车，之后数次刘宇穿军服与我们接触过。2007年4月29日签协议时，刘宇出示过军官证，用军官证号签的合同，所以我认为他是现役军人。被骗后，我将钱全部退还了樊×，这笔钱的损失我承担了，现在我是受害人。事情发生后，我一直在找刘宇，刘宇的姐姐刘×1先后还给我20万元，报案后再也找不到他们家人，联系方式全断了。转账时银行让他出示证件，他出示的是一个军官证。现在对方已经把50万元还给了我，希望政府对刘宇从轻处理。经辨认，其辨认出本案被告人刘宇，辨认出刘宇所介绍的国家发改委审批处处长郝×。2、证人樊×证言及辨认笔录：2005年11月份，我和苑×因在老家开煤矿办证通过李×1认识苏×，通过苏认识刘宇，我们托刘宇办理此事。2007年4月份，李×1和刘宇签了一份协议：给刘宇50万元作为先期活动经费，约定三个月内把证办下来，如过了三个月办不下来，就原数退款。我和苑×出资50万元从河北汇给北京的李×1，具体操作都交由李×1办理。2008年2月份，李×1称刘宇拿走50万元事情没办成，还找不到人了。我和刘宇见过三次面，他自称是国务院秘书长华×的司机，在职中央警卫局的军官。李×1跟我讲，协议期满后还能找到刘宇，刘宇称这事办不成了，李×1让他还钱，刘宇就拖，到了2007年10月份就找不到刘宇了。后来通过中间人苏×找到刘宇的姐姐，他姐姐替刘宇还了20万元，后来就不还了。我的50万元是2006年夏天给刘宇的，是李×1交给刘宇的。给完钱后到2007年，事情没进展，为了稳妥，在2007年4月跟刘宇签了协议。2007年3月，刘宇说他找华×的秘书了，可以办开矿证，我和苑×到北京。当天晚上，我和苑×、李×1、刘宇、苏×、贾×一起去后海吃饭，刘宇说他已经找了华×的秘书，领导答应能办，给领导送点礼，我们给刘宇买了一些烟酒。2007年六七月份，李×1到蔚县说刘宇要带上级领导到煤矿考察，过了一两天，刘宇带了三男二女到蔚县，刘宇介绍一个花白头发的老头是发改委的领导，其他几个人是什么领导记不清了。他们没去考察就走了。刘宇没把事情办好，也不退钱。李×1后来查到刘宇根本不是华×的司机，也不是中央警卫局的人。经辨认，其辨认出与刘宇一起到蔚县的叫郝×的男子。3、证人苑×证言及辨认笔录：2006年1月，我和樊×商量办理开矿证，樊×说他的战友李×1认识一个叫刘宇的人称可以办这件事。我和樊×去北京，与李×1、苏×、贾×、刘宇在一个茶楼见面。刘宇当时介绍自己是国务院秘书长华×的司机，穿一身军官服，开一辆挂着中央警卫局牌照的黑色奥迪车，我们相信了他的身份。刘宇称找华×的秘书可以办开矿证件，需要我们准备一些材料，包括开矿的地址、范围、面积、资质等。后我和樊×回老家准备材料，因我们不能常去北京，就委托李×1全权办理。2007年初，李×1说刘宇要50万元前期运作费用，我和樊×把50万元汇入了李×1账户。2007年4月，李×1与刘宇签订合同，大概意思是刘宇收到50万元运作费用后，三个月内把开矿证办下来，办不下全额退款。2007年六七月份，李×1说刘宇说快办下来了，领导要过来看看。后刘宇带了四五个人到蔚县，刘宇介绍那几个人，除了一个是司机，其他人都是领导，只记得一名男子叫郝×。吃饭时，刘宇叫我和樊×准备红包，每个红包里面包5000元钱。我们买了四五个信封，每个信封里装了5000元钱，给郝×的红包是10000元。走的时候，刘宇把所有信封收了起来。当天他们没有住宿，走时，我给他们拿了六份土特产品。过了一段时间，李×1打电话说刘宇没有把开矿证办下来，也不退钱，不接电话。2008年2月，李×1说让朋友查了一下，刘宇根本不是华×的司机，也不是中央警卫局的。另2007年三四月份一天晚上，我和樊×、李×1、刘宇、苏×、贾×一起在后海吃饭，刘宇说华×的秘书已经答应能办开矿证，得先送点礼，我和樊×去酒吧旁边的商店里买了软中华、五粮液、茶叶，一共四份，每份5000元左右。经辨认，其辨认出与刘宇一起去蔚县的郝×。4、证人苏×证言及辨认笔录：2004年我认识刘宇，刘宇自称是中央警卫局的军官，给国务院秘书长华×开车。他开一辆黑色奥迪A6车，有临时武警车牌。刘宇称华×分管全国煤矿，我问是否能够办理煤矿的探矿权证，刘宇说能办。2005年底，我朋友李×1说他河北蔚县的一个战友想办煤矿的探矿证，我说我认识华×的司机刘宇，他说能办。李×1让我约见刘宇。2006年初，我们在海淀区牡丹园附近一个茶馆见面，有我、李×1、樊×、苑×、贾×。见面后刘宇自称是中央警卫局的军官，给国务院秘书长华×开车，苑×问刘宇能否办理探矿证和开矿证，刘宇称找华×的秘书就能办，让苑×准备要办矿的地址、坐标等材料。后樊×、苑×拿着材料到北京，刘宇让我准备四五份好烟好酒，李×1花了一万多元买了好烟好酒。过了一段时间，刘宇让我跟李×1要50万元作为前期运作费用。2007年4月，刘宇直接跟李×1联系，李×1把50万元转给刘宇，他们之间还签订了一份合同，内容大概是刘宇负责办理开矿证，时间三个月，办不成钱如数退还。过了一两个月，刘宇给我打电话说要带领导实地考察，我和李×1、贾×提前去了河北蔚县，跟樊×说了他们要实地考察的事情。刘宇带了三男两女开车到蔚县，并介绍一个男的是国家发改委专门负责煤矿审批的处长，叫郝×，其他人也都是领导，有一个男的是司机。期间，李×1说刘宇让给领导包红包，后我看见苑×拿了几个信封，里面放多少钱不知道，走的时候刘宇把所有信封都收起来了。当天他们没有去实地考察，只是吃饭期间郝×问了苑×开矿的地方是否有村民居住，是不是耕地等。苑×说没有村民居住也不是耕地，郝×说不用去了。临走时，苑×还给他们拿了六份土特产品，之后他们便离开蔚县。刘宇一直没办下来，也不退钱。后李×1查出刘宇根本不是华×的司机，也不是中央警卫局的军官。经辨认，其辨认出刘宇及与刘宇一起去蔚县的郝×。5、证人贾×证言及辨认笔录：2006年1月的一天，我、李×1、樊×、苏×和苑×到海淀北太平庄牡丹园宾馆一个房间，和刘宇（当时穿一身西服）聊开矿的事，刘宇让樊×将手续办齐后交给他，并称先期不用任何费用。2006年底，在河北蔚县听樊×说刘宇通知他们交钱办手续。2007年5月听苏×说给了刘宇50万元。2007年10月份，刘宇的姐姐给了李×110万元钱。我见过刘宇穿一身军装。经辨认，其辨认出本案被告人刘宇。6、证人彭×证言及辨认笔录：2006年我认识刘宇，刘宇自称在中南海干过警卫，后来在煤炭部给领导开车，他平时开一辆黑色的奥迪车。后我认识王×1和郝×，因为刘宇与顾×交男女朋友，我和顾×关系好，刘宇通过我认识王×1和郝×。王×1自称是中央办公厅主任王×2的侄子，有人说郝×是发改委的。2007年的一天，刘宇说有人请吃饭，让我过去看看。当时刘宇、郝×、我、一名司机，还有一个人去河北省一个比较偏僻的地方，对方有五、六个人请我们吃饭，吃完饭后，一起去喝茶。后来对方一名男子拿了几个信封，放在桌子上，对方说意思意思。我们知道信封里放的是钱，但是谁都没有拿，后来就走了，具体谁拿没拿走信封我不知道。刘宇当时好像跟对方谈办开矿的事，具体的我不清楚，我也没注意听他们说话。刘宇没给我钱。我见过刘宇开过一辆黑色奥迪车，后来他骗了顾×的身份证买了一辆红色马6，这辆车刘宇一直开着，我没见过顾×开过那辆红色马6。顾×和我曾到派出所登过记，说她身份证丢了，后来我们找不到刘宇。2007年5月初，我和刘宇、顾×、王×1、还有一名男子一起去江西南昌玩过一次，后因为我母亲病重，我就一个人先回北京，具体他们又去哪儿玩了，我不清楚。那次大部分是王×1花的钱，刘宇应该也花了一些钱，具体花多少钱我不清楚。那次吃完饭后，我觉得他们几个人说话特别大，觉得他们都在吹牛，我就不跟他们联系了。经辨认，其辨认出陈述中的王×1、郝×。7、证人顾×证言：2004年我通过朋友认识刘宇。刘宇当时自称给煤炭部部长开车，并说是现役军人，让我看他的警卫证。2007年四五月份，刘宇用我的身份证买一辆车，因为他是外地人办不了北京的牌照，我同意。后刘宇和我去东四环附近一个4S店，刘宇刷卡付了10多万首付。后用我的材料办的分期付款。车是红色马自达6，车牌京KM57**，车主虽然是我，但车一直由刘宇开着，我没开过那辆车。后来我去公安局查，知道这辆车过户了，我才放心。因为他用我的身份证买的车，我一直催他过户。2007年底，他说让我跟他去过户，他带着我去三元桥附近一个大厦，拿了我的身份证，后我找不到他。此后我再没有见到他，他的手机换号，我知道他是骗子，他还骗了别人几十万元。刘宇买完车之后，有人老给他打电话催他办事。后来他才跟我说，他答应给人办事，拿了几十万元，他先自己买了一辆车，但是事没办下来。对方一直催他还钱，我劝他把车卖了先还对方的钱，差点再想办法，他没听。我与刘宇是一般朋友关系。他买车之前要跟我交男女朋友，我也同意了，因为他说是现役军人，平时开一辆黑色奥迪车。后来我发现有很多女的总给他打电话，我们俩就分手了。我通过彭×认识王×1，通过王×1认识了自称发改委领导的郝×。我没和刘宇去过张家口一带，我也不认识苏×、李×1、樊×、贾×，我也没收过别人的钱。刘宇没给过我钱。买车还贷是刘宇还的。我听刘宇和王×1说过开矿的事，他没有和我说过，我找不到刘宇之后，也找不到王×1。8、证人刘×1（刘宇之姐姐）证言：前几年，我听刘宇说帮一个叫李×1的人办事，还签了什么合同，刘宇收了李×150万元人民币，后来事情好像没办成，李×1催刘宇还钱，当时我怕他们因为这事打刘宇，就由我出面还给李×120万元，剩下30万元因为家里没钱帮不了刘宇还。2012年3月底我知道刘宇被公安机关抓获，主动找李×1把30万元还给他。开始还的20万元人民币是刘宇给我的钱，他不敢出面就由我还的。这次还的30万元也是我们家里借的，是4月1日我和李×1一起去建设银行把钱转到他账户的。这些都是我弟弟欠人家的钱，我家是自愿还给李×1的，李×1也答应不再追究刘宇的责任了。9、证人刘×3证言：我是刘宇的父亲。我听刘宇说过在北京因为给别人办煤矿手续，收了对方50万，后来手续办不了，可是钱已经花了一部分，我作为家属，愿意同刘宇一起把钱还给对方，这件事具体情况我不清楚。我也没有相关证据提供。10、委托被告人刘宇办理采矿证件的相关书证一组（1）李×1代樊×与被告人刘宇于2007年4月30日签订的委托协议一份证明：委托刘宇办理与河北蔚县神仙岭煤矿有关的中华人民共和国资源部有关探矿权的批复文件、国家发展和改革委员会颁发的采矿证、国家安全生产部门颁发的采煤和安全生产许可证，最终使河北省蔚县神仙岭煤矿达到手续齐全、顺利开采的商业目的。樊×方一次性借给刘宇人民币50万元，约定办理时间最长不得超过50天。如果刘宇未按期完成交办的全部委托事项，应在委托限届满后六十天内无息退还50万元。（2）银行账户明细证明：被告人刘宇的账户2007年4月30日现金存入人民币26万元，转账存入人民币75300元，该账户2007年4月30日前余额为人民币71.12元，该账户于2007年4月30日消费人民币194000元，后没有大额支取，直至2008年1月5日，该账户没有存入款项，该账户内的款项均系以ATM取款或者消费形式支出，其中取款每笔不超过三千元，每天最高取款额为1万元，取款时间具有一定的间隔。李×1尾号7575账户2006年3月30日现金存入人民币50万元，当日取出人民币50万元。11、还款书证一组（1）还款协议证明：李×1与刘×1于2008年1月5日签订还款协议，刘×1先退还李×1人民币10万元，剩余人民币40万元拟定于2008年2月5日如数还清。（2）银行账户明细证明李×1尾号7575账户2008年1月5日存入人民币10万元。（3）中国建设银行转账凭条证明2012年4月1日刘×1尾号0480账户向李×1尾号7466账户转账人民币30万元。12、公安机关出具工作说明证明：刘宇及本案被害人、证人所辨认出的与刘宇一起去河北蔚县的郝×，经查询户籍，该人户籍登记服务处所为北京市委宣传部，公安人员与北京市委宣传部联系，对方答复该单位无郝×该人。经与郝×登记户籍地派出所及居委会联系，称该人现不在户籍登记地居住，故公安机关无法核实郝×情况。另公安人员未能找到王×1。13、中国人民解放军总参谋部警卫局政治部保卫处出具的证明材料证明：刘宇，男，1980年5月出生，吉林四平人，2000年12月入伍，2003年12月已从该部退出现役。14、北京市东城区人民法院（2010）东刑初字第69号刑事判决书证明：被告人刘宇于2010年4月23日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，刑期自2009年10月21日起至2013年4月20日止。15、吉林省长春市中级人民法院（2012）长刑执假字第064号刑事裁定书证明：刘宇于2012年1月18日被假释，假释考验期自2012年1月18日起至2013年4月20日止。16、立案决定书证明本案的立案时间为2008年4月18日。17、公安机关出具的到案经过、破案报告证明本案的破获情况及被告人刘宇被抓获的经过。18、被告人刘宇的辩解及辨认笔录：2005年我在后海开酒吧，认识苏×。当时我给煤炭部认证中心主任赵×开车。2005年底苏×找我说他的朋友李×1、樊×想在河北蔚县开一个煤矿，委托我托人办一张国土资源部有关探矿权的批复文件。2006年初，在牡丹园一家酒店，我、苏×、李×1、樊×、贾×见面，李×1和樊×让我帮忙办理一个探矿证，我说先问一下。过了几天，李×1和樊×答应由他们出运作费，我一直帮他们问这事。2006年底，我认识了搞能源的王×1和顾×，王×1自称是中央办公厅厅长王×2的侄子，通过他俩认识了国家发展和改革委员会中小企业司审批处处长郝×，郝×说自己能批煤炭证。王×1和顾×向我要50万元办事费，我把这事跟李×1和樊×说后，他们同意，但让我写字据，我没同意。后商量好每次请办事人吃饭费用由李×1买单，共宴请过两次，2007年7月份，在富华国际饭店由王×1、顾×请郝×和国土资源部的几人吃饭，李×1过来结账，共5000元左右。第二天王×1说探矿证他们能办，发改委能审批。李×1因工作忙，没时间买单，要把50万元给我，让我帮忙买单。在航天×北门我和李×1见面后，我们去南二环附近一个银行，李×1从柜台往我建设银行卡里打了30多万，我们签了协议，内容是他们出50万元作为办探矿证的费用，办不成要归还50万元。我没注意看是一个证还是几个证，在车上李×1又给我16万元现金，共计50万元。2007年六七月份一天，我和郝×、彭×、国土资源部一个女的，还有一个司机去蔚县，郝×说要考察开矿的位置，苏×、李×1、樊×、贾×接待我们，饭后喝茶时聊了些办矿的事。樊×当时给郝×、彭×、国土资源部的女的及司机每人扔了一个红包，走时给了我，每个红包里是1000元钱，我给他们分了。2007年4月，顾×说郝×答应给办，让我给她买一辆马自达6跑车，李×1给我钱的当天，我刷卡19万多元，另付现金3万多元买了车，车共花了27万余元，当天即给了顾×。2007年5月底，我给顾×10万元，后先后四次给顾×、王×1人民币4万元，我给顾×、王×1和郝×买过几次单，还跟顾×、王×1去了一趟南昌、杭州，花了12万多，我个人赔了5万多元。我一直催顾×和王×1，让他们找郝×办证。2007年10月，我和郝×、苏×、李×1在东四十条一家俏江南饭店吃饭，郝×说国家卡的严，证不好办。过了没多久李×1说不想办了，苏×说李×1另找了一家办，想把探矿权的材料和钱拿回去，我把材料给了他。过了几天，李×1跟我要钱，2007年年底、2008年初我让我姐刘×1分两次给了李×120万元，签订一个还款协议，我告诉李×1等我把顾×的钱要回来再给他。2008年初，我把给顾×买的车要回来，并跟李×1说把车给他抵剩下的钱，李×1不同意，让我给现金。后我把车卖了19.5万元，又添了6.5万元，李×1不同意，跟我要利息。顾×不给我钱，我没钱还李×1，事就一直拖着。郝×是国家发改委中小型企业司审批处处长，我在发改委官方网站查到的，打过他办公室座机。王×1自称是王×2的侄子。我是2008年4月底卖的车。我没有能力帮李×1办理探矿证批复文件，因为顾×和王×1说郝×能办，所以我找他。我和顾×就是一般朋友，我有和顾×打电话的录音，录音里面我问顾×我给她的15万元她是怎么给王×1的，我不知怎么证实录音里的人是顾×。马自达6车是给顾×买的。李×1知道我就是个司机，没有能力办探矿证。2007年4月30日我账户存入的26万元现金及汇入的人民币75300元是李×1给的，我与李×1签合同时用的是我本人的证件军216××××，是我以前部队识别号码，签合同时我不是现役军人。李×1转给我的30多万元，当天支出19.4万元，剩下的钱用于请客，没有证据证明。经辨认，其辨认出其提到的王×1、郝×。辩护人在原审庭审时出示下列证据，欲证明被告人刘宇没有诈骗的故意，不构成诈骗罪，及被告人刘宇取得被害人李×1谅解。1、通话录音一份：辩护人称系被告人刘宇录制的与顾×之间于2007年12月间的对话，内容为刘宇告知顾×李×1起诉，刘宇咨询律师后称不是诈骗，刘宇称通过顾×给了王×113万元，并且提到自己给老郝打电话，称所吃所用、买电话等东西要拿回来。称王×1在电话中不承认拿钱了，顾×称把钱给了王×1，另提到一个叫李×2的人，但不能明确李×2与本案有何关系。录音中涉及顾×将十万元给王×1时李×2、彭×在场，王×1让李×2、彭×打收条，李×2、彭×不同意。刘宇提到汇到卡上的钱，一提银行卡，后录音终止。整个录音时间为10分钟49秒。2、网页信息照片：内容为2012年10月3日发布的”2012黔东南州'两赛一会'旅游商品设计大赛和能工巧匠大赛选拔赛开幕式成功举办”新闻，其中提到国家工信部中小企业司中小处处长郝×出席开幕式，并附有开幕式照片。3、被告人刘宇与李×1签订的委托协议：内容与李×1提交的协议一致，但是签署地点仅为北京市，没有明确的地址。4、还款协议：刘×1与李×1签订，由刘宇委托刘×1偿还李×1全部款项。5、机动车销售发票、完税证、收据、汽车消费信贷抵押合同、自然人客户提前还款协议：内容为顾×购买CA7232AT3小轿车，票面金额222300元，该车2007年5月21日签订消费信贷抵押合同，贷款金额133000元，后于2008年3月3日签订提前还款协议，还款116861.84元。另有一份收据，显示交款金额224000元，日期无法辨清。6、李×1出具的关于不追究刘宇诈骗一案的说明，内容为：李×1称刘宇家属已经代其归还涉案的50万元，故不追究刘宇的刑事责任，但保留追究刘宇民事责任的权利。另辩护人申请证人刘×1、董×一审庭审时出庭作证，证人刘×1当庭作证称2008年5月把老家房子及车卖了后凑了26万元，到李×1单位处找李×1还钱，但是李×1称没有30万不行。当天其与家人到苏×家借款4万元，苏×不借，故没还上李×1的钱。顾×曾在其家中提过办矿的事，是找王×1、郝×。2006年刘宇过生日时苏×参加，提过刘宇复原的事情，苏×知道刘宇是退伍军人。称2012年才还上钱系2008年至2012年四年间一直没凑到钱。证人董×当庭作证称其和刘×1在2008年5月在丰台区航空的一个单位要还李×126万元，李×1说不够30万元不收。并称知道给顾×买车的事，是顾×办事要的。上述证据，经一审当庭质证，原审认为：对于证据1，首先，辩护人不能提供原始证据，且证据内容不完整，存在取证上的瑕疵；其次，该录音证据不能否认被告人刘宇虚构身份及虚构自己能找到帮李×1等人办理煤矿证件的关系而收取50万元的事实，也不能证明王×1、郝×能办理采煤相关证件，因此对该份证据不予确认。对于证据2，因该证据系来自互联网，经审查，首先，该证据来源非国家工信部官方网站，亦非贵州省或黔东南州政府官方网站，其次，该证据中的郝×与本案所涉及的郝×是否系同一人亦缺少相应证据，第三，该证据亦不能否认本案公诉机关指控的犯罪事实，综上对该证据不予确认。对于证据3，首先不是原件，其次不能否认本案协议签署地点为丰台。对于证据4，公诉人已经当庭出示，该证据虽能证明刘×1与李×1签订还款协议，但是不能证明刘×1在案发前按照还款协议全部代刘宇退还李×1案款，仅能证明偿还部分案款，此部分已经偿还的案款公诉机关并未指控为诈骗金额。对于证据5，显示系顾×购买马自达轿车，票面价格及车辆购置税共计人民币24万余元。对于证据6，与被害人李×1陈述内容相互印证，予以确认。对于当庭作证的证人刘×1、董×证言，关于还款一节，其中证人刘×1于2012年即在侦查机关做过证，但并未提及当庭证言中提及的事实，另其与董×关于还款的证言与常理不符，且没有其他证据相印证，因此不予确认；所提刘宇通过顾×找王×1、郝×办矿一节，在对被告人刘宇的辩解及辩护人的辩护意见评判部分一并评判。根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人刘宇以非法占有为目的，虚构身份、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。被告人刘宇系假释考验期内被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销假释，数罪并罚。鉴于被告人刘宇在案发后积极退还诈骗钱款，并取得被害人谅解，故本院对被告人刘宇此次所犯诈骗罪酌予从轻处罚。故判决：一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2012）长刑执假字第064号刑事裁定书对被告人刘宇假释的裁定；二、被告人刘宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；与前罪判处的有期徒刑三年六个月并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。刘宇的上诉理由及当庭辩解是：一审判决认定事实不清，证据不足，管辖错误，其没有虚构事实、隐瞒真相，没有诈骗的故意，没有非法占有的目的，其不构成诈骗罪。刘宇的辩护人认为本案事实不清、证据不足，适用法律错误，存在程序违法：1、刘宇没有非法占有的目的，刘宇收钱后，积极找人办理煤矿开采相关手续，且将所收钱款都花费在了办事上，在李×1提出不继续办理后，即归还人民币20万元，并签订还款协议，最终还清所有款项；2、刘宇没有伪造身份，苏×等人应知晓刘宇身份；3、通话录音能够证明刘宇收钱后，在积极找人办理煤矿开采相关手续，且通过顾×将部分钱款转交王×1和郝×，刘宇没有非法占有的目的；4、本案管辖错误，刘宇与李×1签订的各自持有的协议不一致，合同签订地、履行地、收款地均非丰台；5、还款协议能够证明刘宇没有非法占有的目的；6、给顾×购买的汽车系经顾×授意，作为给顾×帮忙办理开矿手续的好处；7、本案被害人认定错误，不应为李×1；8、原审审判程序违法，未全面收集证据。综上应认定刘宇不构成诈骗罪。北京市人民检察院第二分院检察员的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。1、原审被告人刘宇具有虚构事实、隐瞒真相的行为，这一点有被害人陈述及多名证人证言予以证明；2、原审被告人刘宇具有非法占有的目的，其辩称的钱款用途无相应证据支持，大部分钱款被其消费支出，约定期满后既未完成请托事项，又未按照约定及时退款，涉案金额30万元至案发时仍未能归还。综上，上诉人的上诉理由及辩解意见均不能成立，建议二审法院驳回刘宇上诉，维持原判。辩护人二审庭审时向法庭提交了两份自称刘宇战友的刘×4、孙×二人的书面证明，欲证明刘宇退役后并未见其穿军装、开军车，也未听其说过是国务院秘书长的司机及现役军官以及苏×知道刘宇真实身份及工作情况。另经辩护人申请证人郝×、栗×出庭作证，证人郝×作证称其不是国家发展和改革委员会中小企业审批处处长，也从未接受过刘宇委托为其办理煤矿开采相关手续，也没有承诺且无能力为其办理煤矿开采手续，也未收受过刘宇任何钱款；证人栗×当庭作证称其曾在刘宇在后海所开的酒吧打工，刘宇是其老板，刘宇在后海一带，很多人都知晓其是退役军人，苏×也知道刘宇真实身份，其从未见过刘宇穿军装、开军车，也没有听过刘宇称自己是华×司机。另其曾两次陪同刘宇姐姐刘×1去还过李×1钱款。上述证据经当庭质证，对刘×4、孙×所作两份书面证明，因该两份证明并不足以否定刘宇未向其他人虚构过自己身份，与本案无直接关联性，本院不予采纳；对于郝×证言，因其否认参与刘宇帮人办理煤矿开采审批手续事宜，本院将在刘宇辩解及辩护人的辩护意见部分一并评判；对于栗×当庭证言，并不足以否定刘宇未向其他人虚构过自己身份，与本案无直接关联性，对该部分证言不予采纳，对于其所提刘×1曾向李×1还过两次钱，因在案证据已经证实，故关于还钱的证言内容予以确认。原审判决书中列举的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认的，本院亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人刘宇作出的一审判决认定事实不清，证据不足，其没有虚构事实、隐瞒真相，没有诈骗的故意，没有非法占有的目的，其不构成诈骗罪的辩解及其辩护人的该部分辩护意见，经查，关于刘宇虚构事实、隐瞒真相的事实，在案有被害人李×1陈述、证人苏×、樊×、苑×的证言均证明刘宇曾在与他们见面时称自己是国务院秘书长华×的司机及中央警卫局军官，并承诺能通过国务院秘书长的秘书办理煤矿开采相关证件。证人顾×证言中亦提到刘宇曾告诉其是现役军人，给煤炭部部长开车，还看过其警卫证。证人郝×证言否认其有能力及承诺帮助刘宇办理煤矿开采相关证件，在案亦无证据证明顾×、王×1有能力及承诺帮助刘宇办理煤矿开采相关证件，在案证据足以证实刘宇虚构事实、隐瞒真相的情况；关于刘宇不具有非法占有目的一节，在案证据表明刘宇从李×1处收到了人民币50万元，收款当天即消费人民币19万余元，另人民币14万余元在2007年5月至2008年1月分八十多次进行花费，取款及消费天数为五十余天。虽其辩称应顾×要求购买了汽车，但顾×不予认可，且无证据证明顾×承诺及有能力帮其办理煤矿开采相关证件，另汽车实际处置权为刘宇。其所辩解的其他款项花费用途无证据予以证明，在刘宇未按照委托协议约定的期限办成委托事项后，也未按照协议约定如期归还人民币50万元，在被害人向其索要钱款时不予退还，虽然在得知被害人报警后归还了人民币20万元，但另外的人民币30万元一直到案发时并未归还，据此足以认定刘宇具有非法占有的目的。综上，刘宇的行为符合诈骗罪构成要件，事实清楚、证据确实充分，对于刘宇的该节辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人所提第3点辩护意见，经查，该录音不是原始证据，形式上存在瑕疵，且证据内容不完整，另该证据不能否认刘宇虚构事实、隐瞒真相收取被害人人民币50万元的事实，且不能证明顾×、王×1、郝×承诺及有能力帮助刘宇办理煤矿开采相关证件，故对此点辩护意见，本院不予采纳。对于刘宇所提本案管辖错误的辩解及其辩护人所提第4点辩护意见，经查，被害人李×1报案时向北京市公安局丰台分局提交了与刘宇签订的委托协议，该委托协议载明的签订地点为丰台区，虽然刘宇及其辩护人对该协议的签订地点及相关笔迹不予认可，但被害人李×1陈述中及上诉人刘宇在预审期间供述中均提到刘宇为办理转款事宜曾去丰台区的中国×技术研究院北门找过李×1，后和李×1一起去银行汇款，另被害人李×1陈述中亦提到在上述地点给了刘宇人民币16万元现金。综上，刘宇实施的诈骗犯罪行为地涉及到丰台，故刘宇及其辩护人的该节意见，本院不予采纳。对于辩护人所提第5点辩护意见，经查，因刘宇一直到案发前并未全部履行还款协议，故不能因签订了还款协议就否认其具有非法占有目的，对此点辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人所提第6点辩护意见无证据支持，本院不予采纳。对于辩护人所提第7点辩护意见，经查，因刘宇收取的人民币50万元均是直接从李×1处获得，人民币又系种类物，实际上是李×1承担了相关损失，故认定李×1系被害人并无不当，对此点辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人所提第8点辩护意见，经查，原审已对全案证据及辩护人提交的证据进行了庭审质证，原审审判程序合法，对此点辩护意见，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）刘宇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院所提原审认定刘宇犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确、量刑适当的出庭意见，本院予以采纳。上诉人刘宇在假释考验期内被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销假释，数罪并罚。鉴于刘宇在案发后积极退还诈骗钱款且获得了被害人谅解，故对其酌予从轻处罚。一审法院根据刘宇犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回刘宇的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 浩代理审判员  吴炎冰代理审判员  杨 军二〇一五年四月三日书 记 员  高 畅