江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终5330号
上诉人（原审原告）：苏州华立建设有限公司，住所地江苏省苏州工业园区胜浦镇吴浦路79号。
法定代表人：李，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵，江苏吴派律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于，江苏吴派律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：苏州新区创新环境设备修造厂，住所地江苏省苏州新区永和村。
经营者：顾，该厂总经理。
委托诉讼代理人：白，上海尚士华律师事务所律师。
原审被告：李。
上诉人苏州华立建设有限公司（以下称“华立公司”）因与被上诉人苏州新区创新环境设备修造厂（以下称“创新设备厂”）、原审被告李专利权权属纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初5299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
华立公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判涉案外观设计专利权归华立公司所有。2.本案一、二审诉讼费用由创新设备厂承担。事实和理由：1.原审法院对涉案专利著作权归属问题没有查明事实，在此基础上即认定华立公司的诉请缺乏事实依据，存在错误。华立公司享有涉案第201230482421.4号“分类垃圾棚”外观设计专利和第201230493373.9号“分类垃圾房”外观设计专利（以下称“涉案两专利”）所涉两份图纸的著作权，并在一审中提交了设计师刘某的委托设计合同书、设计草稿和电子图一组、电子邮件一组、原始图纸一组、证人刘某的证言、李宗根的劳动合同和工资银行流水等证据证明。（1）关于委托设计合同书，华立公司和刘某均承认系2016年补签的书面合同，双方在2012年7月已达成口头协议，且该合同原件也在另案中提交苏州工业园区法院，一审法院仍未能认可该份合同的真实性，属于认定事实错误。（2）关于设计草稿和电子图、电子邮件、原始图纸及证人刘某的证言，原审法院在说理部分对这四组证据的真实性没有予以否认，前述证据可以证明2012年华立公司委托刘某设计垃圾棚等，并准备应用于具体业务，一审法院对该部分事实未充分考虑。（3）关于华立公司办公室主任李宗根的劳动合同和工资银行流水一组，劳动合同备案并非合同生效的必要条件，且银行流水反映了华立公司给李宗根发放工资的事实。由于设计师刘某是将电子图纸发送给李宗根，这进一步说明华立公司和刘某之间的委托设计关系。对此，一审法院同样未充分予以考虑。（4）华立公司对于图纸的著作权归属于华立公司已提交充分证据，相反，创新设备厂只提供了专利证书孤证一份，无法说明相关图纸系顾传忠设计或者是委托他人设计，在原审第二次庭审中，顾传忠既称自己设计的，又称系委托他人设计，存在矛盾，且无任何证据佐证。故原审判决没有充分查明事实，且对于部分事实认定存在错误。2.原审判决适用法律错误。一审法院对于华立公司和李克云之间的关系，以及创新设备厂与李克云之间的关系，在适用法律时存在错误。在案事实足以表明华立公司与李克云就设计图纸问题上是委托代理关系，创新设备厂未举出任何证据证明其和李克云在设计图纸上存在的关系。就此，根据《民法通则》关于代理的规定，以及2016年华立公司和刘某补签设计合同的行为，足以认定，委托刘某设计的相对方就是华立公司。综上，请求判如所请。
被上诉人创新设备厂辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告李述称，涉案专利相关过程系其经手的，华立公司提出构想并委托其再委托他人设计垃圾分类棚和架子，设计草稿和定稿图及效果图是刘某设计完成后交付给李克云，再由其交付华立公司。其不知晓创新设备厂申请专利事宜，但创新设备厂的负责人顾传忠不会使用电脑，没有设计能力。临芳苑小区垃圾架是其与创新设备厂一同做的，相关图纸都是其交给顾传忠的。
华立公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.创新设备厂向国家知识产权局申请的专利号为第ＺＬ20123048××××.4号“分类垃圾棚”外观设计专利权和专利号为第ＺＬ20123049××××.9号“分类垃圾房”的外观设计专利权归华立公司所有；2.创新设备厂和李协助华立公司办理第ＺＬ20123048××××.4号“分类垃圾棚”外观设计专利和第ＺＬ20123049××××.9号“分类垃圾房”专利的专利权人变更登记，以及申请人、设计人、专利权人等著录项目变更手续；3.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：
2012年10月10日，创新设备厂向国家知识产权局申请分类垃圾棚的外观设计专利，该专利经初步审查决定授予专利权，授权公告日为2013年3月13日，专利号为ＺＬ20123048××××.4。2012年10月16日，创新设备厂向国家知识产权局申请分类垃圾房的外观设计专利，该专利经初步审查决定授予专利权，授权公告日为2013年12月18日，专利号为ＺＬ20123049××××.9。
2016年9月，创新设备厂向苏州工业园区人民法院起诉华立公司等主体，认为华立公司等侵害了其相应的专利权，并要求停止侵权并赔偿损失。在上述诉讼之前，创新设备厂亦对华立公司发起过多次侵权诉讼。2015年11月2日，华立公司针对创新设备厂的ＺＬ20123048××××.4号专利向国家知识产权局专利复审委员会申请无效宣告请求，理由是该专利不符合专利法第23条第一款、第二款的规定，2016年5月3日，该委员会作出决定，认为无效理由不能成立，故维持专利权有效。
在一审庭审中，证人刘某作出如下陈述：华立公司提供的涉案垃圾棚及垃圾房的设计图系其设计，是由李克云找他进行设计的，4200元设计费用也是由李克云支付给他的，设计完成后他去打印了并给了李克云，后来李克云给了他一个邮箱他就把图纸的电子版发过去了。与李克云当时没有签订书面合同，涉案的《委托设计合同书》是去年补签的。
华立公司提交的《委托设计合同书》显示的主体为华立公司和刘某，落款日期为2012年7月30日，就垃圾分类棚和垃圾房的设计稿设计等进行了委托设计约定。
一审法院认为：
根据我国《专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。在本案中，华立公司依据上述规定主张由于涉案专利的著作权属于华立公司，因此涉案专利也应归其所有。就此，一审法院认为，华立公司首先应当提交能够证实涉案设计图纸等的著作权归属于华立公司的相应证据。本案的《委托设计合同书》系合同当事人于2016年补签，且华立公司提交的该合同书为复印件，真实性不能确认，综合本案案情，不能单凭该合同书认定当时的图纸设计情况。而对于证人刘某的证言以及华立公司举证的电子邮件等证据，即便均属实，也可知刘某设计图纸接触的对象亦为李克云，发送电子邮件亦是根据李克云的指示发送，并不能直接得出设计委托的相对方即为华立公司。而李克云在庭审中也陈述，关于涉案垃圾分类改造，其找到华立公司，与此同时其与顾传忠也相继接触了多次。由此可见，上述证据并不能确切证实涉案设计图纸的著作权归属于华立公司。华立公司的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》（以下称《专利法》）第二条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回华立公司的诉讼请求。案件受理费800元，由华立公司负担。
本院二审期间，华立公司围绕上诉意见依法提交了证据，经组织当事人进行证据交换和质证，本院对华立公司所举证据的真实性予以认定。
对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审中华立公司确认，其主张享有涉案外观设计专利权依据的设计图纸电子稿（以下称电子设计图纸），系其一审提交的电子证据F:学习/新建文件夹/资料/李老板/垃圾分类站设计/垃圾站/2.jpg、F:学习/新建文件夹/资料/新建文件夹（2）/小分类站设计/2.psd、F:学习/新建文件夹/资料/李老板/垃圾分类站设计/大分类站设计/1.psd、F:学习/新建文件夹/资料/李老板/垃圾分类站设计/大分类站设计/1.tga、F:学习/新建文件夹/资料/李老板/垃圾分类站设计/大分类站设计/2.psd、F:学习/新建文件夹/资料/李老板/垃圾分类站设计/大分类站设计/2.tga、F:学习/新建文件夹/资料/李老板/垃圾分类站设计/大分类站设计/3.tga、F:学习/新建文件夹/资料/李老板/垃圾分类站设计/大分类站设计/4.tga。
二审中本院经将上述电子设计图纸及相应纸质图纸与涉案两外观设计专利图片进行比对，第ＺＬ20123048××××.4号“分类垃圾棚”专利图片与电子设计图纸就视图风格以及垃圾棚中部横杆位置、棚顶弧度存在区别（详见附件2）、第ＺＬ20123049××××.9号“分类垃圾房”专利图片与电子设计图纸就视图风格以及垃圾房正面右部外墙装饰横栏上存在区别（详见附件2）。
本院二审另查明：2016年，华立公司作为甲方与刘某作为乙方补签《委托设计合同书》一份。依据该合同书，关于委托设计项目约定：1、垃圾分类棚设计图三张……2、垃圾房的设计图一张。关于知识产权约定：1、对上述所有设计作品，其著作权归甲方所有，乙方不得把此设计方案再交给任何第三方使用；2、对上述所有设计作品，其专利申请权归甲方所有，专利申请成功后，甲方为专利权人。合同最下方刘某签字日期显示为2012年7月30日。
本案二审争议焦点为：1、华立公司与刘某在2012年是否存在委托设计关系；2、华立公司能否据此向创新设备厂主张涉案专利权。
本院认为：
关于争议焦点一：本案中，华立公司上诉主张其与刘某存在委托设计关系的证据为双方2016年补签的《委托设计合同书》及设计草稿和电子图一组、电子邮件一组、原始图纸一组、证人刘某的证言、李宗根的劳动合同和工资银行流水等，就此本院认为：首先，根据《中华人民共和国合同法》第三百三十条规定，技术开发合同应当采用书面形式。本案中《委托设计合同书》属技术委托开发合同，为技术开发合同的一种，应采用书面形式订立。法律规定应当采用书面形式订立合同而未予签订情况下，当事人主张的合同关系不产生法律效力。其次，关于华立公司认为的2016年补签书面合同系对双方2012年口头协议确认，本院认为，就外观设计内容来看，尽管存在较大关联，但创新设备厂申请专利的外观设计与刘某在2012年完成的图纸并非完全一致，也无证据表明涉案专利图纸系刘某完成，故刘某根本不可能就并未存在的专利在2012年就与华立公司订立合同约定权利归属，而事实上2012年图纸设计完成以后无论是刘某还是华立公司均始终未就图纸申请任何外观设计专利，故该份2016年补签的《委托设计合同书》不足以证明在2012年就存在委托设计关系。第三，综合本案电子邮件书证、证人刘某的证言及原审被告李克云陈述等，均显示直接与刘某接触委托设计、支付报酬的人是李克云，在华立公司主张刘某交付设计稿的电子邮件中，刘某亦称“请转交给李总”即李，至于华立公司所称的设计草稿和电子图、原始图纸、李宗根的劳动关系证据等，也无法显示存在华立公司委托的事实。综上，华立公司主张与刘某在2012年达成专利申请权协议的事实不能成立，一审法院认定事实清楚，华立公司的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二：《专利法》第八条规定，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。即在委托设计的情况下，委托方系基于其与设计人的约定才继受取得就设计成果申请专利的权利，该权利的行使依赖于设计人依约向其交付设计成果、不随意向他人披露、确保设计方案不丧失新颖性等履约行为，是基于合同的相对权利，并不产生绝对的、排他性的专利申请权。本案中，无论华立公司与刘某如何约定，涉案专利的申请人和登记的专利权人为创新设备厂，而创新设备厂系通过与李克云合作取得了相应设计稿，与华立公司并无直接合同关系，故即便是刘某违反合同约定将设计方案披露给创新设备厂导致华立公司无法申请专利，除非证实刘某或李克云与创新设备厂恶意串通，否则华立公司也仅能向刘某主张违约责任，并不能直接向已经取得专利权的创新设备厂主张权属、要求变更登记。因此华立公司主张其与刘某存在委托设计关系并由此要求获得创新设备厂的专利权没有法律依据，不应予以支持。至于华立公司所称的一审法院未认定其系图纸著作权人问题，因著作权人的认定与专利权属认定系属不同法律关系，无必然因果联系，不予理涉。
综上，一审法院认定事实清楚、适用法律无误、结论正确，华立公司二审主张无事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人苏州华立建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管祖彦
审 判 员 范晓荣
审 判 员 张小全
二〇一七年八月二十三日
法官助理 王蔚珏
书 记 员 高 雄
附件1：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
附件2：比对图片
第ZL201230482421.4号“分类垃圾棚”外观设计专利图片
电子设计图纸
第ZL201230493373.9号“分类垃圾房”外观设计专利图片
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