山西省壶关县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0427刑初9号
公诉机关壶关县人民检察院。
被告人牛泽源，又名“二毛”，住壶关县。2006年12月15日因犯盗窃罪被壶关县人民法院判处管制一年六个月，并处罚金4000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2015年2月4日被取保候审，同年7月20日被逮捕，现羁押于壶关县看守所。
被告人崔某某，大学本科文化，中共党员，住壶关县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月29日被逮捕，2015年2月4日被取保候审。
辩护人杜陈义，山西中弘律师事务所律师。
辩护人马玉婷，山西中弘律师事务所律师。
被告人牛泽源、崔某某犯开设赌场罪一案，本院于2015年7月24日作出（2015）壶刑初字第60号刑事判决：一、被告人牛泽源犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金二万元。被告人崔某某犯开设赌场罪，免予刑事处罚。二、非法所得八万四千一百元，予以没收，由壶关县公安局上缴国库。三、犯罪工具捕鱼机两台、监控器一个，予以没收，由壶关县公安局上缴国库。判后，壶关县人民检察院提出抗诉，被告人牛泽源不服提起上诉。长治市中级人民法院于2015年11月17日作出（2015）长刑终字第380号刑事裁定：一、撤销山西省壶关县人民法院（2015）壶刑初字第60号刑事判决；二、发回壶关县人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理后于2016年7月28日作出（2015）壶刑初字第135号刑事判决：一、被告人牛泽源犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金二万元。被告人崔某某犯开设赌场罪，免予刑事处罚。二、非法所得八万四千一百元，予以没收，由壶关县公安局上缴国库。三、犯罪工具捕鱼机两台、监控器一个，予以没收，由壶关县公安局上缴国库。判后，壶关县人民检察院提出抗诉，被告人崔某某不服提起上诉。长治市中级人民法院于2016年12月22日作出（2016）晋04刑终366号刑事裁定：一、撤销山西省壶关县人民法院（2015）壶刑初字第135号刑事判决；二、发回壶关县人民法院重新审理。本院受理后，于2017年2月14日向壶关县人民检察院提出变更起诉建议函。本院依法另行组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭审理了本案，壶关县人民检察院指派检察员彭娟娟、郑芳芳出庭支持公诉，并当庭变更二被告人的非法获利为120632元，被告人牛泽源、被告人崔某某及其辩护人杜陈义、马玉婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
壶关县人民检察院指控：2014年10月6日至11月7日期间，被告人牛泽源伙同崔某某在壶关县龙泉镇南河村一民房内，开设经营以捕鱼机为赌具的游戏厅，供他人赌博，非法获利120632元。案发后，牛泽源、崔某某将非法所得84100元退还壶关县公安局。
公诉机关为证明上述事实,向本院提供了受案登记表、到案经过、照片、账本、户籍证明、二被告人开设赌场非法营利表、情况说明等书证；证人张某某、宋某某、李某某、侯某某、刘某某等的证言；搜查、辨认、扣押等笔录；鉴定意见；被告人的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人牛泽源、崔某某开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人崔某某系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人牛泽源对公诉机关指控的犯罪事实没有异议；对非法所得数额有异议，称没有120632元，只有9万多，且应当扣除犯罪成本。
被告人崔某某的辩护人辩称：崔某某并没有实际参与捕鱼厅的经营，捕鱼厅的经营不是以崔某某为中心，崔某某并没有支配赌场的经营；崔某某在本案中的行为应当被认定为犯罪预备，或者是在实行中的犯罪中止。
经审理查明，2014年8月下旬，被告人崔某某在壶关县龙泉镇龙丽庄（又名南河）村租一民房，并对该房进行了装修。同年9月28日，被告人崔某某把一台能供十个人同时玩的捕鱼机放入该出租房内。同年10月6日该捕鱼厅开业，由牛泽源负责具体经营管理。几天后，崔某某得知开捕鱼厅违法，欲将捕鱼厅转让给牛泽源，牛因钱不便，但答应每天将全部收入除去该捕鱼机的空分和经营开销，给崔某某分两成。同年10月中旬，牛泽源又将一台供八个人同时玩的捕鱼机，放入该出租房内供他人赌博使用，直至同年11月7日案发。该捕鱼厅共获非法所得113212元，案发后，公安机关扣押其犯罪工具捕鱼机两台、监控器一个。牛泽源将非法所得75000元退缴壶关县公安局，崔某某将非法所得9100元退缴壶关县公安局，29112元退缴壶关县人民法院。
另查明，被告人牛泽源于2009年6月3日因寻衅滋事被长治市公安局城区分局处以行政拘留15日；2009年7月19日因吸食毒品被长治市公安局城区分局处以行政拘留十日；2012年2月22日因盗窃被长治市劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月。
该案于2014年11月8日立案侦查，当日牛泽源被抓获归案，崔某某于2014年12月29日到壶关县公安局投案，并如实供述了其犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表证明：2014年11月8日凌晨，刑侦大队工作中在壶关县龙泉镇龙丽庄村查获一游戏厅，当场抓获参与赌博人员三名。
2、证人张某某的证言证明：这个游戏厅是一个叫“郭勇”的人和四家池村的牛泽源一起开的。其在这个游戏厅上班的两三天，“郭勇”给其说过他弄这个游戏厅连买机器带装修花了18000元，“郭勇”也经常和牛泽源商量游戏厅的事，具体说什么他们俩也不让其听见，还有就是有人想赊分的就让其给牛泽源打电话，牛泽源一般也不同意，其也听游戏厅玩的人说牛泽源在这个游戏厅入的股呢。游戏厅内有两台捕鱼机有人玩，100元钱20万分，其和“帅克”是两个人倒班负责上分，其去以前是一个叫“铁蛋”的在那收钱上分。其来这里上班后，郭勇就说过浩浩负责收钱，浩浩就和会计一样管算账，帅克和其一样，是管上分的，其俩倒班上。其在游戏厅打工，一天100元工资，上12个小时，白班是早上8点上，晚上7点多下班，夜班是晚上7点多到早上8点左右走，另外还有两个负责上分的，“铁蛋”和帅克，他们三人12小时轮流倒班，工作主要就是帮来游戏厅玩捕鱼机的人上分，有一个叫“浩浩”的人负责记账，他们每天上了多少钱的分最后交接班都会把钱给他。其在南河村游戏厅快一个月了，老板是牛泽源和“郭勇”两个人，“郭勇”每天晚上7、8点就到游戏厅了，呆上一会就走了，牛泽源没有固定点，但也是天天都去，有时一天去好几次。
游戏厅里有四台机器，三台捕鱼机、一台老虎机。老虎机从来没开过，其也不知道是好的还是坏的，光知道三台捕鱼机能耍，其中最大的一台有十个操纵杆的叫“马上有钱”，有八个操纵杆的捕鱼机叫“鳄鱼”，还有一个捕鱼机只有两个操纵杆，这个捕鱼机叫“保卫钓鱼岛”，屏幕一直断电黑屏，大部分人都是在“马上有钱”、“鳄鱼”这两个捕鱼机上耍。一个班是上12个小时，每次倒班的时候每个班负责收钱的人就会把钱全部交给李某某，他全部都记到本上，就是搜查到的那三个本上。
3、证人李某某的证言证明：2014年10月6日前的十几天，牛泽源带其到这个游戏厅转了转，里面有桌子、椅子和一台十口的“马上有钱”捕鱼机。2014年10月6日这个游戏厅开业，下午牛泽源给其打电话让其以后早上9点到晚上8点在游戏厅上分，下班的时候把捕鱼机的分抄一下，牛泽源给其说这些事的时候崔某某也在边上，还说每天给其100元工资。10月20日左右，牛泽源和崔某某又往游戏厅里放了一台八口的“李逵劈鱼”捕鱼机，10月底他们又放了一台“老虎机”，不过老虎机是坏的就没有开过。这个游戏厅里就是玩捕鱼机，玩的人给其钱，其用钥匙给他们上分，游戏厅开业的时候崔某某就定好了100元钱上20万分，至少上50元的。如果赢了分就找其退钱，退钱时也是20万分退100元钱。其上的是白天班，晚上的班是张某某和侯某某轮流上，所有的账目都记在了笔记本上。游戏厅开业总共挣了六、七万元钱，其上分挣的钱就给了崔某某和牛泽源，有时他俩没来其就给了上晚班的张某某。其挣了约2500元，张某某和其差不多。老板是崔某某和牛泽源两个人。崔某某说游戏厅的房子是他自己租的，游戏厅里第一台捕鱼机是崔某某买的，第二台捕鱼机是崔某某和牛泽源抬进去的，也没有说是谁买的，游戏厅的桌子和椅子是其去了就有，也不知道是谁的。
老板牛泽源和“郭勇”两人都来游戏厅拿钱，平时牛泽源拿钱次数比较多，账本上都记着。其记账的那个本是从2014年10月19日开始的，之前10月6日到10月18日的账都是其和“铁蛋”、“帅克”、“飞飞”四个人在零散的纸上记录，后把账单记到一起，其就从10月19日开始详细的记开账了。
4、证人侯某某的证言证明：游戏厅的老板是崔某某和牛泽源，两个人几乎天天去，去了大部分是收账，先看看账本，然后问问这一天收钱的情况，最后应该就拿上钱走了。房子是崔某某租的，其开始上班的时候就一台“马上有钱”的捕鱼机，那个一共是十个台，其不知道是谁的。10月15日左右，牛泽源让其和其他人又帮忙搬到房子里一台，其没有看叫什么名字，也不知道牛泽源从哪里搬过来的，应该是牛泽源的机子，后来不知道什么时候又放进去一台老虎机，那个其也不知道是谁的。其是10月10号去游戏厅上班的，但不知道游戏厅是多会儿开的。
5、证人宋某某的证言证明：牛泽源外号叫二毛，其是听长治一个人说过这个游戏厅是二毛的，其在这个游戏厅玩的时候，好多人在那输完钱，想上分的时候就得给二毛打电话，二毛同意的话就能赊到分。这个捕鱼厅大概开门有一个多月，中间还停了有差不多半个月，其一共也就去过五六次，最后一次就是今天（11月8日）凌晨两点多在这耍，输了一千三百元。
6、证人刘某某的证言证明：捕鱼厅是郭勇和牛泽源合伙开的，其去过五、六次，赌了三次，总共输了大概1000元钱，输的钱给了捕鱼厅里负责上分的人，上分的人就会把钱交给牛泽源或者崔某某，其在赌博的时候都见崔某某和牛泽源去过，两个人不管谁去了，上分的人都会把赌博收的钱交给他俩。
7、证人平某某的证言证明：2014年8月25日有人给其打电话，说是要租其的房子，其就去了门面房，见面后谈好一年5000块钱的房租，因为这个地方房子不好往外租，其也没敢问人家干什么用，后来路过的时候听见里面装修呢，其也没进去。后来过了段时间其听见里面有人了，晚上也经常亮灯，过了差不多一个月里面就被公安局查了。第二天，其才听邻居说里面是赌博了。租其房子的是个低低、胖胖，戴眼镜的人，叫什么名字其也不知道。
8、证人陈某某的证言与平某某的证言基本一致。
9、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单证明：
（1）2014年11月8日1时17分侦查人员对南河村游戏厅内所放游戏机、监控器、账本进行了搜查：侦查人员在壶关县龙泉镇南河村一居民住宅内北边靠东的房间内发现捕鱼机两台，其中一台分为十个小台，另一台分为八个小台；在该住宅北边靠西的房间内发现监控器一个，包括显示器一个、主机一个；在该房间一桌子中间抽屉内发现登记有赌场收支账目的笔记本三本。并予以扣押。
（2）2014年11月10日9时52分侦查人员对牛泽源所开福特无牌轿车进行了依法搜查：在该车副驾驶座位前方抽屉内搜查出一牛皮纸袋，内装蓝白相间色小手提袋（DHC字样），内装有捕鱼机调制器2个，颜色分别为白色和蓝色；在牛皮纸袋内还发现一木制方盒（上印有Bink字样），方盒内装有捕鱼机调制器两个，均为白色，其中一个用白色透明塑料袋包装，调制器上面写有“马上有钱”字样；在牛皮纸包装袋下放有笔记本三本，最大的一本为黑色塑料封皮，另一本为蓝色塑料封皮，上面印有男子图样；最小的一本为白色纸质封皮。三本笔记本内均有疑似赌场账目往来记录。
10、辨认笔录证明：
（1）张某某从12张照片中辨认出9号是捕鱼厅老板牛泽源。
（2）刘某某从12张照片中辨认出7号是捕鱼厅老板“郭勇”。
（3）侯某某从12张照片中辨认出9号是捕鱼厅老板“郭勇”。
11、扣押笔录、扣押清单证明：
（1）2014年12月30日崔某某的妻子王晓菲主动到公安机关退赃款9100元。
（2）牛全武两次分别将牛泽源非法所得50000元、25000元，共计75000元退至壶关县公安局。
12、长治市公安局关于对查获牛泽源、崔某某开设的捕鱼厅内电子游戏设备鉴定为具有赌博功能的电子游戏机的意见书证明：查获的两台大型捕鱼机，其中一台捕鱼机分设10个基本操作单元（可供十人同时游戏），另一台分设8个基本操作单元（可供八人同时游戏），具有上分、退分、荧屏计分等赌博功能。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，文化部、公安部、国家工商行政管理总局《关于进一步加强游艺场所管理的通知》（文市[2009]4号）等的相关规定，该局认定该两台捕鱼机为具有赌博功能的电子游戏机。
13、被告人牛泽源的供述与辩解证明：公安机关查获其和崔某某一起在壶关县龙泉镇龙丽庄村（南河村）水库边开的捕鱼厅，是从2014年10月6日开始非法经营的，原来是崔某某自己一个人弄的，其那个时候刚认识他，他就让其给他找了四个上分的，张某某、李某某、侯某某、“铁蛋”，崔某某说是给其分两成，可是一开始捕鱼厅就没什么人。后来过了几天，崔某某就跟其说他弄上也没人耍，想让其接下来，然后他现成抽个钱，其也想多挣个钱，其就同意了，其和崔某某说好每天给他抽个三、四成，可实际上每天都是刨掉空分和开销，每天给崔某某分两成。这个捕鱼厅一开始是崔某某买了个十个把的捕鱼机，叫个“马上有钱”，到了十月底的时候其又买了个八个把的捕鱼机，叫个什么名字其也不记得了，到了十一月的一、二号的时候其又买了一个保卫钓鱼岛的机器，这个机器不知道怎么回事，屏也是坏的，就没有人玩，就一直在那放着。从2014年10月6号到你们查了捕鱼厅，一共进账的现金就是八万来块钱。张某某、李某某、侯某某、铁蛋这四个人不参与捕鱼厅的经营、管理，他们四个人就是上上分，工资是日结，每天他们发了工资，李某某都记到账里了。
14、被告人崔某某的供述与辩解证明：其是2014年8月下旬在龙丽庄（南河）村租的房子，总共给了房东5300元，租了一年，当时其跟房东说是要开一个麻将馆，但是听别人说捕鱼机挣钱，其又想改成捕鱼厅，所以其就开始装修，还安了个监控，总共算下来一共花了13000多元。到了9月28号左右，其把一台叫“马上有钱”的捕鱼机放到了出租房内，但是其在网上查了查，开捕鱼厅是违法的。而且其也怕开了以后社会上的人找其麻烦，其就没有敢开。过了好几天，不知道“二毛”从什么地方知道其打算开捕鱼厅的消息，就一直来其家找其，他跟其说：“我要干呢，我开的话没有人敢来招事”，其知道他是在社会上混的，也不敢惹他，就和他说：“我租房子和买机器一共花了三万，你现在给我三万就把房子和机器全部转租给你”，他说：“三万太贵了，不行你就每天拿钱吧，”其问他拿多少，他说拿二成，其也同意。到了10月10号左右，晚上7点，其就把出租房门上的钥匙和捕鱼机上的钥匙全部给他了，其什么也没有留，他当天晚上8点的时候就开了门收拾，10月20日左右，其去和“二毛”要房租,“二毛”就给了其2000元，等到了28号左右,“二毛”给了其500元钱，还协商好说：“马上有钱”的捕鱼机每天营利多少，除了各项开销以后，剩下的其拿二成。谈好以后，其从28号开始就去拿钱了，其一直抽钱抽到11月7号晚上。除去开始的时候跟他要的2500元，剩下的都是抽的钱，就是6600元，总共跟他拿了9100元钱。另外两台捕鱼机都是“二毛”后来放的机器，他就不让其抽钱。“二毛”给捕鱼厅负责上分的四个小孩发工资，其什么也不管，只是抽回其花出去的钱。
15、账本、牛泽源、崔某某开设赌场非法营利表证明游戏厅的非法收支情况。
16、户籍证明证明被告人牛泽源、崔某某的身份情况。
17、到案经过证明：
（1）2014年11月8日凌晨，刑侦大队民警在壶关县龙泉镇南河村查获一正在营业的游戏厅，在排查游戏厅时发现在游戏厅后面的巷子里该游戏厅老板牛泽源正驾驶着一辆无牌福特车准备逃跑，民警迅速将其抓获归案。
（2）2014年11月8日，我局在工作中发现壶关县龙泉镇龙丽庄村一民宅内有人利用捕鱼机作为赌具进行赌博，后查获该游戏厅，经查该游戏厅系牛泽源和崔某某非法经营，2014年12月29日，被告人崔某某到壶关县公安局投案自首，该对犯罪事实供认不讳。
18、山西省壶关县人民法院（2006）壶刑初字第88号刑事判决书证明：牛泽源因犯盗窃罪于2006年12月15日被判处管制一年六个月，并处罚金4000元。
19、长治市公安局城区分局长公（治安）行决字[2009]第279号公安行政处罚决定书证明：牛泽源于2009年6月3日因寻衅滋事被处以行政拘留十五日。
20、长治市公安局城区分局长公（禁）决字[2009]第51号公安行政处罚决定书证明：牛泽源于2009年7月19日因吸食毒品被处以行政拘留十日。
21、长治市劳动教养管理委员会长劳字[2012]第000012号劳动教养决定书证明：牛泽源于2012年2月22日因盗窃被劳动教养一年三个月。
上述证据来源合法、客观真实，并经控辩双方当庭质证和本院的审查，证据之间相互印证，可以证明被告人牛泽源、崔某某的上述犯罪事实。
本院认为，被告人牛泽源、崔某某，以营利为目的，在租赁的民房内设置捕鱼机组织赌博活动，构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控二被告人非法所得为120632元，经查有7420元系参与赌博人员赊欠的赌资，二被告人未实际取得，应予扣除。在该犯罪过程中，二被告人共同投资，被告人牛泽源主要负责具体经营，所获非法利益二人分割，属二人共同故意犯罪。其非法所得超过三万元，依法属于情节严重，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。在该共同犯罪中，被告人崔某某起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。案发后，被告人崔某某自动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人牛泽源当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。二被告人将非法所得全部退缴，可酌情从轻处罚。被告人崔某某犯罪情节较轻且分得的赃款较少，又系初犯，认罪、悔罪，根据其犯罪的性质、情节、后果和犯罪后的表现，依法对其免于刑事处罚。关于被告人崔某某辩护人的辩护意见，符合法律规定的，予以采纳，与法相悖的，不予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人牛泽源犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月20日起至2018年4月21日止。）
被告人崔某某犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
二、非法所得十一万三千二百一十二元，予以没收，其中八万四千一百元由壶关县公安局上缴国库，二万九千一百一十二元由壶关县人民法院上缴国库。
三、犯罪工具捕鱼机两台，监控器一个，予以没收，由壶关县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王庆菲
审 判 员 孙旭光
人民陪审员 申宏伟
二〇一七年四月二十日
书 记 员 牛彤彤