青海省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青刑终59号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董晓春，男，汉族，1980年4月1日出生，公民身份号码×××，中专文化，无业，户籍所在地青海省大通回族土族自治县，住青海省西宁市。因犯抢劫罪于2000年11月30日被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑11年。因犯故意伤害罪于2002年6月21日被西宁市中级人民法院判处有期徒刑6年，与原判抢劫罪合并执行有期徒刑15年。又因在服刑期间犯破坏监管秩序罪于2004年4月28日被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑6个月，与前罪余刑合并执行有期徒刑10年。2010年9月24日刑满释放。因犯非法买卖枪支罪于2011年2月23日被西宁市城西区人民法院判处有期徒刑3年6个月。2013年10月18日刑满释放。因犯容留他人吸毒罪于2015年9月2日被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑9个月。2016年1月29日刑满释放。2017年2月21日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人隋玉才、郭超，青海佳一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余国强，男，汉族，1987年7月16日出生，公民身份号码×××，大专文化，无业，户籍所在地青海省海东市。因犯非法持有枪支罪于2010年11月8日被青海省海东市平安区人民法院免予刑事处罚。2017年2月21日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人李晶，江苏锡海律师事务所律师。
青海省西宁市中级人民法院审理青海省西宁市人民检察院指控被告人董晓春、余国强犯运输毒品罪一案，于2017年11月10日做出（2017）青01刑初45号刑事判决，以被告人董晓春犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人余国强犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。随案移送的奥迪牌汽车（×××）一辆依法没收，上缴国库；手机四部留作证据保存。被告人董晓春、余国强提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，青海省人民检察院指派检察员赖玉芳、杨富平出庭履行职务，上诉人董晓春、余国强及辩护人隋玉才、郭超、李晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年2月中旬，被告人董晓春在四川省成都市一叫”三儿”的男子处购得冰毒1000余克，随后其电话联系被告人余国强，并告知余国强要带冰毒回西宁市，及要求余驾驶车辆接其回西宁市，给余提供路费2000元和许诺给予少量毒品吸食。2月19日，余国强驾驶一辆银灰色奥迪牌轿车（车牌号×××）至成都市与董晓春汇合，后二人驾车返回西宁。21日12时许，当车辆行至青海省G6高速公路马场垣收费站ETC通道时被公安人员拦截，董晓春、余国强被抓获，当场从其驾驶车辆后备厢董晓春的一红色旅行箱内查获疑似毒品物一大包，从余国强钱包内查获疑似毒品物六小袋。经鉴定，从董晓春处查获包装物品内检出甲基苯丙胺成分，净重922.002克，甲基苯丙胺纯度为77.47%；从余国强处查获包装物品内检出甲基苯丙胺成分，净重7.0537克。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1．受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书及抓获经过证实，2017年2月21日12时30分，西宁市公安局刑警支队民警在青海省G6高速公路马场垣收费站ETC通道对被告人董晓春、余国强驾驶的车牌号×××奥迪A4轿车进行拦截，抓获了董晓春、余国强，并在该车后备厢内董晓春的红色旅行箱内查获晶体状冰毒疑似物一大包。当日该队将本案立案侦查的事实。
2．证人王某证言证实：2017年2月21日12时许，一辆车牌号为×××的银灰色奥迪轿车由东向西驶进ETC通道，同时在ETC通道出口处一辆三菱越野车在那辆奥迪车前堵截，后民警让副驾驶位男子下车，该男子指认了后备厢内有东西。
3．搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及视频资料证实，侦查人员在见证人的见证下，对被告人董晓春、余国强人身及余国强驾驶的牌号为×××银灰色奥迪轿车进行搜查，从董晓春处查获并扣押黑色”OPPO”直板手机一部、白色”IPHONE5S”直板手机一部；从余国强处查获并扣押黑色”三星”直板手机一部、白色”IPHONE5S”直板手机一部；从该车副驾驶位一夹包内查获并扣押冰毒疑似物六小袋；从该车后备厢一红色行李箱内查获并扣押红色塑料袋装的冰毒疑似物一大包。
4．车辆信息证实，×××银灰色奥迪轿车所有人为余国强。
5．刑事判决书、释放证明证实，2000年11月30日，董晓春因犯抢劫罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑11年；2002年6月21日，又因犯故意伤害罪被西宁市中级人民法院判处有期徒刑6年，与原判抢劫罪合并执行有期徒刑15年；2004年4月28日，因在服刑期间犯破坏监管秩序罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑6个月，与前罪余刑合并执行有期徒刑10年，2010年9月24日刑满释放。2011年2月23日，董晓春因犯非法买卖枪支罪被西宁市城西区人民法院判处有期徒刑3年6个月，2013年10月18日刑满释放。2015年9月2日，又因犯容留他人吸毒罪被西宁市城中区人民法院判处有期徒刑9个月，2016年1月29日刑满释放。2010年11月8日，余国强因犯非法持有枪支罪被青海省海东市平安区人民法院免予刑事处罚。
6．高速公路过站记录证实，青A*GQ035车辆于2017年1月19日至2月20日进出成都到西宁高速站口的事实。
7．视频资料及照片证实，2017年2月19日，董晓春、余国强入住成都宜必思温江国色天乡酒店；2017年2月21日12时许，公安机关在收费站对董晓春、余国强驾驶的车辆进行拦截并将二人抓获，后从车辆后备厢一红色行李箱内查获毒品。同时，被告人董晓春对所查获的毒品进行了指认。上述视频经当庭播放，二被告人均予以确认。
8．青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验报告，鉴定意见：送检检材⑴透明自封袋包装的白色晶体2包，合计净重5.6589克；⑵印有红色图案自封袋包装白色晶体4包，合计净重1.3948克；⑶透明自封袋包装的白色晶体1包，净重922.002克，从上述⑴、⑵、⑶号检材中均检出甲基苯丙胺成分，其中⑶号检材中甲基苯丙胺纯度为77.47%。
9．毒品（入库）登记表证实，本案涉案毒品已于2017年4月10日上交青海省公安厅禁毒警察总队的事实。
10．被告人董晓春的供述：2017年2月，我从成都市金牛区一叫”三儿”的男子处花7万元买了一千克冰毒。他给我一银行卡号，让我先打四万元，18日下午三点，我按照”三儿”给我的地址到一个地方，在路边毒品和三万元尾款一手交钱一手交货。他给我的毒品装在一个盒子里，我打开后见是用红色塑料袋包装，里面的自封袋里是冰毒。然后我打电话给”强强”（余国强），我告诉他我身上带了点毒品，让他来接我，回去给他十几个、二十个冰毒作为答谢，我又给他转了2000元钱作为路费。19日晚11点多，余国强到了成都市温江区国色天香小区，我给他在酒店开了一间房。毒品藏在我的行李箱中，行李箱放在余国强的车后备厢里。20日中午，我们从温江出发，21日5点在一个休息站休息了一下，之后到青海马场垣收费站被抓获了。余国强来成都后我拿出了一点供我俩在路上吸食，他不知道我带了这么多。
11．被告人余国强的供述：2017年2月14日，董晓春给我发短信说要带冰毒回西宁，让我到成都去接他，并许诺给我5克或者10克冰毒，2月17日，董晓春打电话催我快点，又给我转2000元去成都的路费。2月19日晚12点，我驾驶青AQ0**号银灰色奥迪车到达成都，董晓春带我到宜必思酒店613房间，在房间董晓春拿出一小袋冰毒我们吸食，2月20日12点，我俩到董晓春哥哥家吃完饭出来时，董晓春提着一个红色行李箱、一个蓝色行李箱，都放在我车的后备厢。把董晓春媳妇送到一个小区，她把蓝色行李箱提走了，我就和董晓春前往西宁。车上我问董晓春带了多少冰毒，董晓春说带了二、三百克，并说给我5克或10克让我自己玩，我钱包里的毒品就是董晓春拿出来我俩一起吸食的。21日12点，出马场垣收费站时，一辆越野车拦住我们，将我们抓获，并当场质问我”东西”在什么地方，我就说在后备厢。
关于被告人董晓春及辩护人提出带毒品回西宁供自己吸食，没有证据证实有运输毒品的故意，应以非法持有毒品罪定罪处罚的意见；经查，被告人董晓春主观上明知带有毒品，客观上实施了和余国强驾车运输的行为，二被告人的行为符合运输毒品罪的构成要件，故上述辩解理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
被告人余国强辩解不知道董晓春带有毒品，其在公安机关的有罪供述不真实的理由，及辩护人提出被告人余国强的第一份供述是公安机关疲劳审讯所取得的，应认定为存疑证据，第二、三次供述是根据第一次笔录的套打，属于虚假证据的辩护意见；经查，公安机关对余国强的第一次审讯时间是在其被抓获四个小时后进行，该供述与同步录音录像内容一致，且与同案董晓春的供述可相互印证，证实了余国强对董晓春携带毒品是明知的，亦证实余国强在公安机关的第一次供述是客观真实的，故该辩解理由及辩护意见均不能成立。
被告人余国强的辩护人提出二被告人被抓获后的毒品称重数量与鉴定意见中的毒品数量不一致，无法认定查扣的毒品与送检毒品的一致性的意见；经查，公安机关抓获二被告人后所进行的毒品称量是包括毒品外包装，而鉴定意见对毒品称量是毒品净重，故二者不一致是客观常识，且该鉴定意见中对毒品来源有明确的记录，故此辩护意见不能成立。提出余国强对后备厢内毒品并不知情，不应该对922.002克毒品承担责任的意见；经查，本案是一起共同故意犯罪案件，二被告人应对全案事实承担法律责任，故此辩护意见与事实不符，于法无据，不能成立。
原判认为，被告人董晓春、余国强违反国家毒品管制法规，运输甲基苯丙胺类毒品929.0557克，其行为均已构成运输毒品罪。且系共同犯罪。被告人董晓春购买毒品后指使他人运输，在共同犯罪中起主要作用；其刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于董晓春归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。其辩护人据此所提辩护意见成立，本院予以采纳。被告人余国强受人指使运输毒品，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，可依法对其从轻处罚。其辩护人所提从犯的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，认定被告人董晓春犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
被告人余国强犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。随案移送的奥迪牌汽车（×××）一辆依法没收，上缴国库；手机四部留作证据保存。
被告人董晓春上诉及其辩护人提出，原判定性错误，上诉人董晓春个人出资购买毒品，并带毒品回西宁以供自己吸食，没有证据证实其有运输毒品的故意，其行为构成非法持有毒品罪。
被告人余国强上诉及其辩护人提出，余国强对董晓春携带毒品的事实并不知情，不应认定为运输毒品的共犯；原判定性错误，其行为构成非法持有毒品罪。被告人余国强的辩护人提出，侦查机关审讯笔录的时间与同步录音录像不一致，合法性存疑；
青海省人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人董晓春、余国强的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明,2017年2月中旬，上诉人董晓春在四川省成都市一叫”三儿”的男子处购得冰毒1000余克，随后电话联系上诉人余国强，提出给余国强路费2000元并许诺给予少量毒品吸食，让余国强驾车将其与冰毒带回西宁市。2月19日，余国强驾驶一辆银灰色的奥迪牌小汽车（车牌号×××）至成都市与董晓春汇合，后二人驾车返回西宁。21日12时许，当车辆行至青海省G6高速公路马场垣收费站ETC通道时被公安人员拦截，董晓春、余国强被抓获，当场从其驾驶车辆后备厢董晓春的一红色旅行箱内查获疑似毒品物一大包，从余国强钱包内查获疑似毒品物六小袋。经鉴定，从董晓春处查获包装物品内检出甲基苯丙胺成分，净重922.002克，甲基苯丙胺纯度为77.47%；从余国强处查获包装物品内检出甲基苯丙胺成分，净重7.0537克。
被告人董晓春上诉及其辩护人提出，原判定性错误，上诉人董晓春个人出资购买毒品，并带毒品回西宁以供自己吸食，没有证据证实其有运输毒品的故意，其行为构成非法持有毒品罪。经查，上诉人董晓春在四川省成都市购得冰毒1000余克后联系上诉人余国强，提出给路费2000元并许诺给予少量毒品吸食让余国强驾车将其与冰毒带回西宁市。余国强驾车至成都市与董晓春汇合后二人返回西宁。上诉人董晓春虽供称所购毒品用以自己吸食，但其将毒品通过上诉人余国强所驾驶的车辆四川省成都市运输至青海省西宁市，在被抓获时毒品处于运输状态，吸毒者在运输毒品的过程中被查获，根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知法（2015）129号的规定：没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。本案中运输的毒品数量929.0557克，原判认定其构成运输毒品罪正确，上诉理由不能成立。
被告人余国强的辩护人提出，侦查机关审讯笔录的时间与同步录音录像不一致，合法性存疑；经查，上诉人余国强抓获后羁押在审讯室后即开始同步录音录像，公安人员在审讯之前对余国强就案件情况做了思想工作，余国强的第一次审讯记录时间是在抓获四个小时后进行，余国强的供述与同步录音录像内容一致，二审庭审期间，余国强明确说明审讯期间公安人员没有刑讯逼供的行为，侦查机关的审讯笔录合法有效，故该上诉理由及辩护意见均不能成立。
被告人余国强上诉提出，余国强对董晓春携带毒品的事实并不知情，不应认定为运输毒品的共犯；经查，董晓春的供述：2017年过年的时候，我和媳妇在成都过年，后来又闹离婚，我心情不好就想着回来之前通过朋友买点毒品自己吸食，就花了7万元人民币买了一条，也就是一千克毒品冰毒。然后我就打电话让”强强”来接我，事成之后我给他再找十几二十个”东西”，”强强”就答应来接我，还说自己没有路费了，我给他打了2000块钱当做路费。两千块是路费，刚开始他不想来，说自己没钱了，我就给他2000当路费，他才同意来余国强来成都后我拿出了一点供我俩在路上吸食，他不知道我带了这么多。两千块是路费，刚开始他不想来，说自己没钱了，我就给他2000当路费，他才同意来
被告人余国强的供述：2017年2月14日，董晓春给我发短信说要带点”东西”来西宁，让我在成都把董晚春接上，并许诺我给我5克或者10克冰毒让我自己吸食。短信我已删除。董晓春当初给我发短信的时候我听他说他要带毒品，我刚开始不太想去然后董晓春又给我说我去成都的路费2000元他给我，在我和董晓春开车从四川成都回西宁的时候，董晓春会把我俩路途要吸食的毒品都准备好，并且董晓春答应给我一些我自己吸食的毒品（大概5到10克冰毒），我当时私心作祟，就答应去接董晓春了。二人的供述可相互印证证实了余国强对董晓春携带毒品是明知的，为运输毒品的共同犯罪，该上诉理由和辩护意见不能成立。
被告人余国强上诉及其辩护人提出，原判定性错误，其行为构成非法持有毒品罪。经查，上诉人余国强在上诉人董晓春提出给付运费2000元及少量毒品的条件下，驾车将董晓春从四川省成都市拉回青海省西宁市，其明知董晓春携带毒品而将驾车拉回青海省西宁市，其行为构成运输毒品罪。该上诉理由和辩护意见不能成立。但上诉人余国强受人指使运输毒品，在共同犯罪中属从犯。且本案中毒品由董晓春出资购得，董晓春并未告知余国强毒品的具体数量，余国强对运输毒品是明知的，应对运输毒品的行为负刑事责任，余国强对董晓春携带毒品数量不知情的情节在量刑时应予考虑，为体现量刑应罪刑相一致，故可对其减轻处罚。
本院认为，上诉人董晓春、余国强违反国家毒品管制法规，运输甲基苯丙胺类毒品929.0557克，其行为均已构成运输毒品罪，应依法惩处。且系共同犯罪，董晓春购买毒品后指使他人运输，在共同犯罪中起主要作用；其刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于董晓春归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。上诉人余国强受人指使运输毒品，在共同犯罪中起次要作用，属从犯；上诉人余国强、董晓春的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，余国强虽有运输毒品的行为，但毒品由董晓春出资购得，余国强对董晓春携带毒品数量不知情，该情节在量刑时应予考虑，可依法对其减轻处罚。检察机关关于原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，适用法律正确，审判程序合法；建议驳回上诉人董晓春、余国强的定罪及上诉人董晓春原判的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院(2017)青01刑初45号刑事判决第一项中对上诉人董晓春定罪、量刑部分及对上诉人余国强的定罪部分及第二项的判决部分。
二、撤销西宁市中级人民法院(2017)青01刑初45号刑事判决第一项中对上诉人余国强的量刑部分；
三、上诉人余国强犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人全部财产。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月21日至2029年2月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 胡家一
审判员 马晓军
审判员 刘红梅
二〇一八年三月二十三日
书记员 郭天鹏