上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民一（民）初字第5508号
原告陶甲。
委托代理人万晓缨，上海敏诚善律师事务所律师。
委托代理人刘怡彬，上海敏诚善律师事务所律师。
被告陶乙。
被告陶丙。
两被告共同委托代理人石彬，上海四维乐马律师事务所律师。
两被告共同委托代理人张勤，上海四维乐马律师事务所律师。
原告陶甲诉被告陶乙、陶丙遗嘱继承纠纷一案，于2013年8月16日立案受理后，原告陶甲对�被告提交的遗嘱的真实性有异议并申请对该遗嘱进行笔迹鉴定，后原告陶甲因故撤回了笔迹鉴定申请。本案依法适用简易程序，于2013年12月5日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭进行了审理。原告陶甲及其委托代理人万晓璎、刘怡彬、被告陶丙及两被告共同委托代理人石彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陶甲诉称，被继承人陶丁与施甲系夫妻，婚后育有两名子女即原告与被告陶乙，未收养过其他子女。施甲的父亲施乙名下有上海市古北路XXX号私房一套（以下简称“古北路房屋”），施乙曾将该房屋10平方米的面积赠与施甲，后古北路房屋拆迁，动迁安置人口为施甲一人，分配上海市华泾路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称“系争房屋”）一套，该房屋权利人登记为施甲。陶丁与施甲均已过世，施甲于2011年1月19日在上海市闵行区XX护理院立下代书遗嘱，表示系争房屋由原告与被告陶乙平均继承，当时原告之子对立遗嘱的过程还进行了摄像。现系争房屋由被告陶丙居住使用，价值80万元。原告认为系争房屋系施甲的个人财产，要求系争房屋归原告所有，原告给付被告陶乙房屋折价款40万元。
被告陶乙、陶丙辩称，对原告陈述的身份关系无异议。被告陶丙系被告陶乙之子。系争房屋系陶丁、施甲婚姻关系存续期间取得，应系其二人的夫妻共同财产。陶丁、施甲曾于2006年11月15日立代书遗嘱一份，表示系争房屋由被告陶丙继承，其二人在立好上述遗嘱的一、二个月后将上述遗嘱和系争房屋的钥匙交给了陶丙，陶丙当场向其二人表示了接受遗赠。施甲在进入上海市闵行区XX护理院时就被诊断为老年痴呆，不具备立遗嘱的民事行为能力，原告提交的视频资料并未记录施甲自述遗嘱的过程，施甲的手印也是见证人强行要施甲按的，该遗嘱并非施甲的真实意思表示，故施甲于2011年所立的遗嘱应属无效。被告不同意原告的诉讼请求，要求按照2006年11月15日遗嘱将系争房屋归陶丙所有。
庭审中，原告申请证人石某某、陈甲、林某某、叶某某、施某某出庭作证。证人石某某陈述，其与原告同为知青，当时原告委托其与叶某某、陈甲、林某某去养老院为其母亲做一个代书遗嘱，原告之前曾向其陈述过系争房屋各50%份额比较好，并告诉其代书遗嘱的流程、格式及系争房屋情况。立遗嘱时在场的除证人和施甲外还有三名见证人，施甲精神状态较好，思维和意识清楚，证人询问施甲系争房屋是否两个儿子一人一半，施甲说对，之后证人起草了代书遗嘱并向施甲宣读，施甲点头，因施甲躺在床上无法自己按手印，证人就帮施甲按了手印，立遗嘱过程中施甲没有向证人陈述过系争房�由原告和被告陶乙各50%份额，是证人向施甲询问，施甲说好的。证人陈甲陈述，其与原告妻子系老乡，2011年原告妻子打电话给其称施甲摔坏了，证人与石某某、叶某某、林某某去看望施甲，当时施甲精神状态好，思维意识清楚，石某某问施甲系争房屋怎么处理，她说大的小的一人一半，之后石某某草拟了遗嘱并宣读，施甲还说门牌号写错了又重新写了一张，原告的儿子在拟好遗嘱后开始录像。证人林某某陈述，其系陈甲的丈夫，原告妻子打电话给陈甲让其与陈甲帮他们做遗嘱见证，到养老院后石某某问施甲系争房屋百年后怎么处理，施甲说大的小的一人一半，后来石某某起草了遗嘱并宣读，见证人签字，施甲还纠正门牌号写错了，就重新起草了一份，重新读了一遍，施甲按了手印，当时施甲思维清楚，原告的儿子在宣读遗嘱时开始录像。证人叶某某陈述，其系原�的同学，原告打电话通知其去敬老院见证遗嘱，当时施甲神智清晰，施甲明确说过百年后系争房屋给两个儿子，石某某写了遗嘱，施甲、代书人、见证人均按了手印，石某某向施甲宣读遗嘱后施甲表示满意，原告的儿子在立遗嘱的全程均在场，证人不清楚是从什么时候开始摄像的。证人施某某陈述，其系施甲的兄弟，为解决施甲上班远的问题，1985年其父亲施乙与七名子女商议将父亲名下的古北路房屋中的一间赠与施甲，该房屋由施甲居住，陶丁未居住过，当时未立书面协议也没有办理产权证，2002年古北路房屋动迁分得系争房屋，系争房屋与陶丁无关，应系施甲的个人财产。二被告认为代书人与见证人的证言前后不一致，遗嘱的录像不完某，2011年的遗嘱并非施甲的真实意思表示，证人施某某的证言不能证明系争房屋系施甲个人所有。原告对证人证言均无异议。
庭�中，被告申请证人赵某某、唐某某、陈乙出庭作证。证人赵某某陈述，其与陶丁、施甲系邻居，当时在陈乙的店里施甲表示系争房屋给小孙子，陶丁点头表示同意，并说陶丙是小孙子，之后陈乙执笔写了遗嘱，并一字一句的问施甲是否需要修改，施甲和陶丁均表示好的，宣读后施甲和陶丁都签了名，施甲还按了图章，因陶丁没有图章所以按了手印，证人也在该遗嘱上签名，遗嘱上的日期均是陈乙写的，证人赵某某并陈述陶乙曾因儿子结婚向证人借款1万余元，在2013年夏天陶乙已将上述借款归还了，借钱是在立遗嘱之后。证人唐某某陈述，其与施甲系邻居，陶丁当天找到证人说施甲有事情，其与陶丁一起到毛巾店，施甲说有一事要证人作证，表示系争房屋给陶丙，陈乙就按照施甲的意愿写下遗嘱并宣读，之后施甲、陶丁签字，施甲还盖章，不清楚遗嘱上的手印是谁的，证人唐某某并陈述施甲死亡时陶乙曾向其借款，2013年11月陶乙已将借款归还了。证人陈乙陈述，2006年陶丁、施甲在证人开的店里表示系争房屋给陶丙，证人按照其二人的意愿写了遗嘱并宣读，陶丁、施甲看过遗嘱后均签名，陶丁还摁了手印，施甲加盖了印章，该遗嘱上的日期均是证人书写的，证人陈乙并陈述2010年左右因陶丙结婚陶乙向证人借过钱，2013年7、8月间陶乙已归还了借款。原告认为证人与被告陶乙间存在债权债务关系，不具备作为见证人的资格，故对证人证言不予认可。二被告对上述证人证言均无异议。
经审理查明，被继承人陶丁、施甲系夫妻，婚后生育两名子女即原告与被告陶乙，未收养过其他子女。被告陶丙系被告陶乙之子。陶丁于2007年9月21日报死亡，施甲于2013年2月28日报死亡。当事人一致确认陶丁、施甲的父母均先于其二人死亡。
上海市华�路XXX弄XXX号XXX室房屋于2005年7月7日核准登记权利人为施甲。现该房屋由被告陶丙居住使用。
本案审理过程中，被告提交署期为2006年11月15日《生前遗嘱》一份，内容为：“施甲、陶丁，住在卢湾区肇嘉浜路XXX弄XXX号。我们有一套产权房在华泾路XXX弄XXX号XXX室。我们均已年老，身体也不太好，一直得到小儿子、小儿媳等的照顾，因此，经我们夫妻商量，愿意在百年归天之后，由我小孙子陶丙继承我们这套产权房，特立此遗嘱！”该《生前遗嘱》立遗嘱人处有署名“陶丁”、“施甲”签名，执笔人（代书人）处有陈乙签名，见证人处有唐某某、赵某某签名，该《生前遗嘱》署期均由陈乙书写。原告不认可被告提交的遗嘱上陶丁、施甲的签名系其二人所签，并申请对上述签名进行笔迹鉴定，后原告撤回该申请，经本院释明，其仍表示不对上述签名进行笔迹鉴定。
本案审理过程中，原告提交署期为2011年1月19日《代书遗嘱》一份，内容为：“立遗嘱人：施甲，女，汉族，1931年8月14日出生，户籍地：上海肇嘉浜路XXX弄XXX号，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX。本人施甲今年已八十高龄，从2008年9月起一直在上海市浦东新区陈行镇XX老年护理院养老。本人养育两个儿子，大儿子陶甲，二儿子陶乙，本人拥有房产一套，因恐身后两个儿子为该房屋产权发生纠纷，特委托石某某代书遗嘱分该房屋产权。（一）现有财产情况：本人施甲名下的房屋系商品房，该房屋地址为上海市徐汇区华泾路XXX弄XXX号XXX室，房地产权证号为徐：XXXXXXXXXX。（二）遗产处理：待本人百年以后将本人名下的上述商品房一套分别由大儿子陶甲、小儿子陶乙平均继承，即陶甲、陶乙分别继承取得该商品房的各百分之五十。”该遗嘱代书人处有石某某签名并摁印，见证人处有叶某某、陈甲、林某某签名并摁印，立遗嘱处“施甲”签名系石某某代签，并加盖施甲右手拇指印。原告另提交视频资料一份，该视频资料系原告之子拍摄，视频资料记录石某某向施甲宣读上述遗嘱内容，施甲对石某某及见证人的提问均以“嗯”、“好”、“清楚了”、“对的”等回答，后石某某持施甲右手在遗嘱上加盖施甲右手拇指指印。
另查明，施甲自2008年9月30日入住上海市闵行区XX护理院，施甲病史载明，施甲入院诊断为再发性脑梗塞后、老年性痴呆可能，2008年12月1日施甲被诊断为老年性痴呆，2010年12月31日阶段小结诊断施甲为老年痴呆并记录：“目前病人长期卧床，肥胖，房颤心率，左下肢畸形，双下肢无活动，生活不能自理，有时有幻觉，认知能力下降。”2011年1月30日阶段小结诊断施甲为老年痴呆并记录：“有幻觉，认知能力下降”。
以上事实，除原、�告陈述外，另有户口登记表摘抄、系争房屋状况及产权人信息、2006年11月15日《生前遗嘱》、2011年1月19日《代书遗嘱》、2011年1月19日视频资料、施甲病史资料等证据证实，并经庭审质证，应予认定。
本院认为，遗产系被继承人死亡时遗留的财产。系争房屋产权取得于施甲、陶丁夫妻关系存续期间，应系施甲、陶丁的夫妻共同财产，在其二人死亡后，为其二人的遗产。原告称系争房屋系施甲的个人财产，但原告提交的证据及证人证言尚不足以证明其主张，故本院对此不予认可。
继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理。原、被告均向本院提交了遗嘱，对两份遗嘱的效力具体分析如下：
对于被告提交的《生前遗嘱》，原告对该遗嘱的陶丁、施甲签名的真实性提出异议，应当承担相应的举证责任，现原告未能提交反驳证据，故本院对该�嘱上“陶丁”、“施甲”的签名系其二人所签予以确认。原告称该遗嘱的见证人系被告陶乙的债权人、不具备作为见证人的资格，但根据陶乙及证人的陈述，陶乙与证人的债权债务发生于陶丁、施甲立《生前遗嘱》之后且债务业已结清，原告亦未能就其所主张的事实提交充分的证据，故对原告的主张本院不予采信，对证人赵某某、唐某某、陈乙的证人证言本院予以采信。被告提交的《生前遗嘱》符合代书遗嘱的形式要件，本院对其效力予以确认。
对于原告提交的《代书遗嘱》，首先，原告提交的视频资料的开始代书人即持已书写好的遗嘱向施甲宣读，并询问施甲“是不是”、“对不对”等问题，在该过程中施甲并未自行对代书人、见证人完某陈述过其对系争房屋处理方式，而根据施甲的病史资料，施甲在2008年12月即被诊断为老年性痴呆，在制作上述遗嘱的前后，�甲的情况仍未好转，甚至出现过幻觉，并伴有认知力下降；其次，施甲本人具备书写姓名的能力，但该遗嘱上“施甲”的签名系石某某代其所书，手指印也系石某某持施甲的右手加盖；第三，石某某陈述在立遗嘱过程中施甲没有陈述过系争房屋由原告和被告陶乙各50%份额，是其向施甲询问，施甲说好的，石某某的证人证言能够与视频资料相印证，证人陈甲、林某某、叶某某虽称在宣读遗嘱前施甲曾自行陈述过对系争房屋的处分方式，但上述三名证人的证言不能与原告提交的视频资料相印证，且施甲立遗嘱处分财产对其及其继承人而言系重大事件，在能够以视频资料记录完某过程的情况下，未对施甲自述遗嘱的关键过程进行记录，不符合生活常理。代书遗嘱应当根据立遗嘱人本人的意愿制作，但根据原、被告提交的证据及证人证言，本院难予认定《代书遗嘱》系施�本人的真实意思表示，对《代书遗嘱》的效力本院不予认可。
综上，尽管《代书遗嘱》形成时间在《生前遗嘱》之后，但本案的继承应按照《生前遗嘱》的意思办理。被告陶丙在施甲、陶丁生前表示接受遗赠，并实际居住使用系争房屋，亦以实际行动表示接受遗赠，故系争房屋应当按照《生前遗嘱》的意见由陶丙继承。
依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十六条、第十七条第三款、第二十二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：
上海市华泾路XXX弄XXX号XXX室房屋归被告陶丙所有。
案件受理费13，800元，由被告陶丙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 李 敏
代理审判员 何 倩
人民陪审员 曹富林
二〇一四年六月六日
书 记 员 陆莉莉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）工资、奖金；
（二）生产、经营的收益；
（三）知识产权的收益；
（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
（五）其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
二、《中华人民共和国继承法》
第二条继承从被继承人死亡时开始。
第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：
（一）公民的收入；
（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；
（三）公民的林木、牲畜和家禽；
（四）公民的文物、图书资料；
（五）法律允许公民所有的生产资料；
（六）公民的�作权、专利权中的财产权利；
（七）公民的其他合法财产。
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。
公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
第二十二条无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。
遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。
伪造的遗嘱无效。
遗嘱被篡改的，篡改的内容无效�
第二十五条继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。
受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。