山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋01刑终782号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文科，男，1987年3月22日出生于山西省兴县，汉族，初中文化，原系山西久晋昌机械有限公司吕梁地区销售经理，住山西省兴县。2016年12月1日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人聂晓东、郭媛媛，北京盈科（太原）律师事务所律师。
山西省太原市万柏林区人民法院审理山西省太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人刘文科犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于2017年8月14日作出（2017）晋0109刑初370号刑事判决。原审被告人刘文科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）职务侵占罪
山西久晋昌机械有限公司（以下简称久晋昌公司）位于太原市万柏林区旧晋祠路南屯中段81号，法定代表人张彤，公司成立日期为2007年7月13日，注册资金500万元，经营范围为工程机械租赁。被告人刘文科于2008年5月1日入职山西久晋昌机械有限公司，担任区域经理一职，负责山西久晋昌机械有限公司代理的久保田挖掘机在吕梁地区的销售、结款等工作。
2014年10月18日，被告人刘文科利用其职务便利，私自将一辆山西久晋昌机械有限公司的久保田挖掘机（机型KX135-3SZ，机号：82283）以31万元价格销售给邱某，邱某通过银行转账、现金支付的方式支付给刘文科个人31万元，刘文科出具收据，为掩盖其私自销售挖掘机的犯罪事实，被告人刘文科利用其为山西久晋昌机械有限公司销售经理的身份，告知其亲友李某1（刘文科的发小、同学）可以和山西久晋昌机械有限公司签订分期购买挖掘机合同，挖掘机车款由刘文科负责支付，且挖掘机由刘文科支配使用，待挖掘机租出去挣钱之后可以与李某1分红，骗取李某1的信任，由李某1与山西久晋昌机械有限公司签订关于该挖掘机的工程机械融资租赁合同，约定李某1分期支付32.9万元元购买挖掘机。李某1签订该分期合同后，刘文科分期支付给山西久晋昌机械有限公司该挖掘机车款合计23.95万元，将剩余70500元非法占为己有，挥霍。给公司造成损失89500元。
2014年11月1日，被告人刘文科利用职务便利，私自将一辆山西久晋昌机械有限公司的久保田挖掘机（机型KX155-5，机号：10059）抵押给高某，用于偿还刘文科个人向高某的借款30万元。为掩盖其私自将挖掘机抵押的犯罪事实，被告人刘文科以同样的方式骗取其亲友任某（刘文科姐夫）的信任，由任某与山西久晋昌机械有限公司、久保田（中国）融资租赁有限公司签订关于该挖掘机的工程机械融资租赁合同，合约约定任某分期支付36.3万元购买该挖掘机。任某签订该分期合同后，刘文科分期向山西久晋昌机械有限公司支付20.5865万元车款后，将剩余9.4135万元非法占为己有，挥霍。给公司造成损失15.7135万元。后因任某未依约向久保田融资租赁合同支付设备租金，该挖掘机被久保田公司按照合同约定拖回。
2015年3月21日，吕梁客户郭某通过被告人刘文科购买久保田挖掘机一台（机型KXX155-5，机号10475）,刘文科利用其为山西久晋昌机械有限公司销售经理的身份私自与郭某签订一份工程机械买卖合同，约定该挖掘机价格30万全款购买，郭某将30万元现金交给刘文科，刘文科出具收据，刘文科未将该工程机械合同交回山西久晋昌机械有限公司。为隐瞒其私自销售挖掘机的犯罪事实，刘文科利用其为销售经理的身份骗取郭某的信任，由郭某于2015年4月21日与山西久晋昌机械有限公司签订一份该挖掘机工程机械融资租赁合同，该合同约定郭某分期支付35.2872万元购买挖掘机，刘文科分期向山西久晋昌机械有限公司支付15万元车款后，将剩余15万元非法占为己有，挥霍，给公司造成损失20.2872万元。
被告人刘文科以同样的方式，于2015年3月26日，与李某2签订工程机械买卖合同（机型KX155-5，机号:10642）,刘文科收取李某232.4万元，并出具收据。后刘文科伪造李某2与山西久晋昌机械有限公司签订的融资租赁合同，该合同约定李某2分期购买挖机，合同总价33万元，刘文科分期向山西久晋昌机械有限公司支付26.3万元挖掘机车款后，将剩余6.1万元非法占为己有，挥霍，给公司造成损失6.7万元。
被告人刘文科以同样的方式，于2015年4月，与杨某签订工程机械买卖合同（机型KX155-5，机号:10207）,收取实际付款人、挖掘机使用人李建平30万元，并出具收据。后杨某于2015年4月21日与山西久晋昌机械有限公司、久保田（中国）融资租赁有限公司签订的融资租赁合同，分期购买挖机，合同总价34.4736万元，刘文科分期向山西久晋昌机械有限公司支付14.9371万元挖机车款后，将剩余15.0629万元非法占为己有，挥霍。给公司造成损失19.5635万元。后因杨某未依约向久保田融资租赁合同支付设备租金，该挖掘机被久保田公司按照合同约定拖回。
被告人刘文科以同样的方式，于2015年9月，与王某签订工程机械买卖合同（机型U-15-3S，机号:50654）,收取实际付款人、挖掘机使用人曹某118万元，并出具收据。后王某于2015年9月1日与山西久晋昌机械有限公司、久保田（中国）融资租赁有限公司签订的融资租赁合同，分期购买挖机，合同总价22.2148万元，刘文科分期向山西久晋昌机械有限公司支付9.6万元挖机车款后，将剩余8.4万元非法占为己有，挥霍。给公司造成损失12.6148万元。后因王某未依约向久保田融资租赁合同支付设备租金，该挖掘机被久保田公司按照合同约定拖回。
2015年12月，被告人刘文科利用其为销售经理的身份，谎称可以帮助曹某1置换久保田挖掘机（机型U-15-3S，机号：50654），骗取曹某1信任。后刘文科和曹某2签订工程机械买卖合同，约定曹某2购买久保田挖掘机（机型：KX155-5，机号：10641），全款30万元，刘文科未将该工程机械买卖合同交回山西久晋昌机械有限公司，由于曹某1已支付18万元，曹某1于2016年1月1日支付剩余12万元后，刘文科出具30万元收据。为隐瞒其私自销售挖掘机的犯罪事实，刘文科利用其为销售经理的身份骗取曹某1、曹某2的信任，由曹某2于2015年12月24日与山西久晋昌机械有限公司、久保田（中国）融资租赁有限公司签订一份工程机械融资合同，该合同约定曹某2分期支付35万元购买该挖机，刘文科分期向山西久晋昌机械有限公司支付7万元车款后，将剩余的5万元非法占为己有，挥霍。给公司造成损失28万元。
2014年12月，被告人刘文科谎称拿闫小明身份证办卡后往里面转账给付房东房租为由，欺骗吕梁房东闫小明提供身份证办理银行卡，后该卡实际由被告人刘文科使用，刘文科利用职务便利伪造一份与闫小明租房合同，合同约定租金为3.15万元，并将该房租合同提供给山西久晋昌机械有限公司，山西久晋昌机械有限公司于2014年12月31日，转账3.15万元至刘文科提供的闫小明卡内，刘文科仅支付给吕梁房东房屋租金0.8万元，剩余2.35万元被刘文科非法占为己有。
综上，被告人刘文科利用职务便利，将客户李某1、郭某、李某2、任某、杨某、王某、曹某2等人应交回山西久晋昌机械有限公司挖机款合计66.0264万元非法占为己有；并利用其职务便利，将应交给房东闫小明的2.35万元非法占为己有（后久晋昌公司将该款支付给了闫小明）。被告人刘文科利用职务便利，共侵占久晋昌公司66.0264万元，给该公司造成损失共计114.1520万元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、到案经过及情况说明，证实被告人刘文科于2016年12月1日在运城市黄河大厦被公安机关抓获。
2、被害人山西久晋昌机械有限公司的陈述及报案材料，证实被告人刘文科系本公司的销售人员，于2008年5月1日应聘到公司的。刘文科在本公司工作期间，利用负责公司在吕梁地区的久保田挖掘机的销售工作便利，于2014年底私自将本公司应支付给他人的房租23500元非法占为己有。并于2015年3月26日至2016年1月26日间，利用其负责、经办销售工作的职务便利，将客户李某2的设备款67000元非法据为己有。
3、证人证言
（1）证人李某2的证言，证实2015年3月份，其通过被告人刘文科购买了一台久保田挖掘机，当时谈好购车款324000元，其首付292000元，剩余32000元给付了被告人刘文科。当时因为刘文科说交了全款才给签合同，所以其没有和刘文科签订过购买合同。但是刘文科给其开具了收款收据。
（2）证人韩某的证言，证实其丈夫为闫小明。2012年3月份，被告人刘文科与其夫妇签订了门面房租赁协议，租金一年24000元，电费1000元，合计每年25000元，租期三年，到2016年止。2012年至2014年的房租都依约付清了，但2015年的房租，被告人刘文科只付了8000元，刘文科还以支付房租需办银行卡打钱为由，让其办理了一张闫小明的农村信用社的银行卡交给了刘文科。后来刘文科找不见了，久晋昌公司将剩余的房租17000元支付清了，将该公司门面房的东西搬走。
（3）证人曹某1的证言，证实其于2014年左右认识了刘文科。2015年5、6月份，其以王某的名义向刘文科购买了一台挖掘机，王某签订的购买合同，其支付给刘文科购车全款现金人民币18万元，刘文科出具了盖有公章的收据。2016年1月1日其和刘文科协商置换了另一辆大一些的挖掘机，刘文科拿走了以前王某签订的合同和收据，又另行签订了一份新合同，这次其是让其哥哥曹某2签订的合同，合同金额30万元，其核减去以前支付的18万元外，又以现金的形式支付给刘文科12万元。刘文科出具了一份盖有久晋昌公司公章的30万元收据。之前其还让王某和刘文科签订了一份分期购合同，因为刘文科说签订分期购买合同才能18万元便宜购车。2015年4月份，李建平以杨某的名义签订合同向刘文科购买了一台挖掘机，当时李建平在其修理厂办公室交给刘文科24万元，刘文科以自己的名义给其打了收款条，李建平收到挖掘机后，又让自己的儿子李某3给刘文科卡上打款6万元。当时杨某与刘文科先签订了一份分期购买合同，挖掘机收到后，刘文科又让杨某签订了全款合同。
（4）证人曹某2的证言，证实其与弟弟曹某1于2015年12月份左右向刘文科购买了一辆挖掘机，共出资现金人民币30万元。没有签订全款购买合同，刘文科出具盖有公司公章的收据一张。后来刘文科让其帮忙在公司的一份合同上签名，说他可以提成，其相信了刘文科就签了名，当时刘文科说是分期购买合同。
（5）证人王某的证言，证实其2015年5、6月份，曹某1以其名义与刘文科签订了全款购买挖掘机合同，之后付款、提车都是曹某1办理的。该份合同签订后，刘文科又和公司员工找其签订了一份分期购买合同，其打电话问曹某1，曹某1让其按照刘文科的要求在合同上签了名。
（6）证人李某3的证言，证实其父亲李建平曾于2015年4月份向刘文科购买了一台挖掘机，是以杨某的名义购买的，购车款共计30万元，李建平先支付刘文科现金24万元，后向刘文科银行卡转账6万元。刘文科向曹某1出具了收条，因为李建平说收据写曹某1的名字就行。
（7）证人杨某的证言，证实其于2015年4月份，曹某1让其以自己的名义签订合同购买了一台挖掘机。后来曹某1说要完善合同，又让其签订了一份分期购买合同，2015年腊月得知购买的挖掘机被刘文科公司的人拉走了，才知道该挖掘机实际付款购买人是李建平。
（8）证人李某1的证言，证实其于2015年，刘文科让其以自己的名义与久晋昌公司签订一份融资分期合同，购买挖掘机后由刘文科管理，分期款由刘文科偿还，将来该挖掘机卖出后，刘文科和其分钱，其答应并签了合同，合同上的购车款30万元。之后的事不清楚了，刘文科具体实施。2016年1月份，久晋昌公司的人联系其说让其支付分期合同购买挖掘机的尾款8万元，其才知道刘文科没有结清购车款。
（9）证人邱某的证言，证实其曾于2014年10月付全款31万元购买了一台久保田挖掘机，具体是马强办理的。购买挖掘机没有签订过合同。
（10）证人郭某的证言，证实其曾于2014年、2015年3月份分两次分别支付现金人民币30万元向刘文科全款购买了两台挖掘机。购买挖掘机签订过全款合同，分别是用杨天玉和自己的名字与刘文科签订合同的，刘文科出具了收款收据。这之后，刘文科联系其说他公司要融资，让其帮忙在融资合同上签字，其就又签了一份合同。
（11）证人高某的证言，证实其曾于2013年向刘文科购买了两台挖掘机，分别是41万元、40万元左右，全款现金支付给了刘文科，没有签订任何合同。2014年刘文科让其做太阳能山西代理，并收取其30万元，其考察后表示不做太阳能的山西代理了，找刘文科要钱，刘文科没钱，其就说买一台久保田挖掘机，刘文科同意并给其开过一辆挖掘机，刘文科欠其30万元，其没有签订合同。2016年1月该挖掘机被久晋昌公司拖走，被告知该挖掘机是一个叫任某的人签订的融资分期合同购买的。
（12）证人任某的证言，证实其是刘文科的姐夫。2014年10月刘文科让其以自己的名义向久晋昌公司签订合同购买挖掘机，车款由刘文科支付，其就和该公司签订了一份融资租赁合同，其没有支付过购车款，也没有见过该挖掘机。
（13）证人刘某的证言，证实其是刘文科的哥哥。2015年11月底，刘文科让其帮忙签订一份挖掘机购买合同，实际付款和使用都由刘文科办理，其就和久晋昌公司的人签订了一份融资租赁合同，之后的事就都不清楚了。刘文科2014年告诉其他在太原成立了一个公司，借用其身份证，让其做公司的股东。其没有出资做过股东。
4、工程机械融资租赁合同、买卖合同及记账凭证、久晋昌公司的情况说明证实：
（1）曹某1以杨某的名义于2015年4月21日与山西久晋昌机械有限公司签订了工程机械买卖合同，以总价30元全款向久晋昌公司购买挖掘机一台，刘文科收款30万元；后又签订融资租赁合同，以总价32万元的价格向该公司租赁购买久保田挖掘机一台。至案发时，杨某尚有195365元未交回公司。
（2）李某1以杨天玉的名义于2014年10月21日以合同总价329000元的价格向刘文科购买挖掘机一台，尚有89500元的购车款未交回公司。
（3）郭某以全款30万元向久晋昌公司购买挖掘机一台，尚有20287元未交回公司。
（4）任某于2014年10月18日与久晋昌公司、久保田（中国）融资租赁有限公司签订融资租赁合同，以总价36万元租赁购买久保田挖掘机一台，尚有157135元未交回公司。
（5）李某2于2015年3月26日与久晋昌公司签订买卖合同一份，以总价33万元的价格分期付款向久晋昌购买久保田挖掘机一台，现尚有67000元未交回公司。
（6）曹某1以王某的名义于2015年9月1日以合同总价222148元向被告人刘文科购买挖掘机一台，尚有126148元未交回公司；于2015年12月25日以合同总价35万元向被告人刘文科购买挖掘机一台，现尚有28万元未交回公司。
5、银行转账凭证及收款收据证实：
（1）被告人刘文科收到马强购买挖掘机款10万元；
（2）被告人刘文科于2014年3月21日、3月31日、4月21日分三次共计收到杨天玉购买挖掘机款60万元；
（3）被告人刘文科于2015年3月26日收到李某2购买挖掘机款292000元；于同年9月25日收到购买挖掘机款12000元；
（4）被告人刘文科于2016年1月1日收到曹某2购买挖掘机款30万元；
（5）被告人刘文科于2015年5月11日收到任某购买挖掘机款465000元；
（6）被告人刘文科于2014年8月1日收到高某购买挖掘机款30万元；
6、房屋租赁协议及收款凭证，证实被告人刘文科于2014年12月31日与闫小明签订房屋租赁协议，年租金3万元。尚有17000元房租被告人未支付闫小明。久晋昌公司每年支付被告人刘文科房屋租金3万余元。
7、久保田建筑有限公司产品购销合同及发票，证实久保田挖掘机的情况。
8、查询财产通知书及银行流水,证实被告人刘文科银行卡交易情况。
9、被告人给久晋昌公司出具的书面材料，证实其侵占李某2、郭某、杨某、李某1、李秉、任某等人的购买挖掘机款的情况。
10、山西久晋昌机械有限公司营业执照、管理手册等，证实该公司为自然人投资的有限责任公司及该公司的管理章程等。
11、久晋昌公司的员工登记表、工资表，证实被告人于2008年5月应聘到该公司，为公司的业务员，及被告人在该公司的工资及奖金发放情况。
12、被告人的身份信息，证实被告人作案时系完全刑事责任年龄人。
13、久晋昌公司出具的情况说明，证实涉案挖掘机的价值及经销价格；涉案挖掘机被收回的实际情况。
14、被告人供述,证实其于2005年通过招聘进入久晋昌公司工作，一直负责吕梁地区销售其公司代理的久保田挖掘机。主要工作是自己出去找客户，向对方推销自己公司的挖掘机，如果对方有意向，经过自己和客户协商价格，并经营业部同意报价，自己就会和客户签订工程机械买卖合同，客户将购买钱款交给自己，自己给客户开具收据，自己再将钱款交回公司。自己平时手里有公司营业部提供的买卖合同和空白收据。客户购买挖掘机付款方式分为三种，一种是全款支付，一种是分期付被称为瑞穗分期，还有一种是融资租赁。其在工作期间侵占公司款，主要采取两种方式：一种是将支付全款购买挖掘机的客户的钱，采取伪造购买合同，以支付首付的方式先交回公司一部分钱，其将剩余的钱款自己占有；第二种是客户分期分款，其将客户的首付款交回公司，其余的分期款被自己占有。
其侵占公司卖车款是从2013年开始的，采用上述侵占方式侵占了客户李某1、任某、郭某、杨某、王某、李秉、李某2等人的购车款大约70余万元，具体数字需向公司核实才能清楚。其又于2014年将公司应支付给房东闫小明的房租23500元占为己有。
（二）合同诈骗罪
2015年6月，被告人刘文科因资金周转需向曹某1借款，2015年6月17日，刘文科骗取任某信任，由任某替其与曹某1签订借款协议，实际用款人为刘文科，该协议约定任某向曹某1借款30万元，并以任某购买的挖掘机作抵押（型号KX183-3，c车架号×××），刘文科作为担保人。在签订协议时，刘文科向曹某1提供一份任某全款46万元购买该挖机的工程机械合同，该合同系被告人刘文科私自伪造，且刘文科将一辆山西久晋昌机械有限公司不能用于销售的样机运至曹某1处作抵押。为隐瞒其私自将样机抵押的事实，刘文科利用其为山西久晋昌机械有限公司销售经理的身份，告知其亲友刘某（刘文科的哥哥）可以和山西久晋昌机械有限公司签订分期购买挖掘机合同，挖机车款由刘文科负责支付，且挖机由刘文科支付使用，骗取刘某的信任之后，由刘某与山西久晋昌机械有限公司签订一份关于样机的工程机械融资租赁合同。融资租赁合同签订后，刘文科并未支付该车款。任某与曹某1签订协议后，曹某1签订支付给刘文科30万元，刘文科出具收条。被告人刘文科伪造虚假挖机购买合同，与曹某1签订借款协议，诈骗曹某130万元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人曹某1的陈述，证实2015年6月份，刘文科和任某一起来找其，刘文科说任某想借钱，愿意以挖掘机作抵押，向其借款30万元，并将一辆挖掘机开过来，将任某购买该挖掘机的购买合同和收款收据均给了其，该购买合同显示，任某全款购买的挖掘机，金额465000元。其和任某签订了借款协议，刘建明说将钱给了刘文科就行，之后其通过银行转账的方式向刘文科转账30万元，刘文科出具了收款收据。该挖掘机后来被久晋昌公司拉走。
2、证人任某的证言，证实其是刘文科的姐夫。2016年6月份，刘文科说他需要资金周转，让其跟他一起帮他签个借款协议，帮他借款30万元，其同意于2015年6月17日在临县和一个名叫曹某1的人签订借款30万元的合同，其是借款人，担保人是刘文科，并将一台挖掘机抵押给了曹某1。
3、被告人伪造的合同：任某于2015年5月11日与久晋昌公司签订买卖合同，以总价465000元价格购买了久保田挖掘机一台。
4、借款协议，证实任某于2015年6月17日与曹某1达成借款30万元的协议，以任某自己的一台挖掘机作抵押，担保人为被告人。
5、银行卡交易明细及收据，证实被告人刘文科收到曹某1银行转账30万元。
6、被告人的供述，证实2015年6月份，其因为缺钱，向曹某1借钱，曹某1要东西抵押才给借款，于是其就利用以前客户任某的资料，伪造了一份假的全款购买协议，该协议显示任某全款从久晋昌公司购买了一辆挖掘机，合同总价465000元，合同上的字是其签署并按自己的指纹。其将伪造的合同抵押给曹某1，并以自己要资金周转需借款为由，欺骗任某和曹某1签订了一份借款协议，自己作为担保人签字，向曹某1借款30万元。收到该30万元后，其没有告诉任某，将30万元偿还自己以前的欠款了，自己没有偿还过曹某1一分钱借款。
原审法院认为，被告人刘文科利用职务上的便利，将本单位购机款660264元非法占为己有，数额较大，给本单位共造成损失1141520元，其行为已构成职务侵占罪；被告人以非法占有为目的，伪造挖掘机购买合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人刘文科在犯罪后及庭审中能如实供述职务侵占部分的犯罪事实，自愿认罪，对该部分可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二百二十四条，第五十二条、第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十一条的规定，判决：一、被告人刘文科犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币60000元；二、依法继续追缴被告人刘文科的犯罪所得人民币96.0264万元，发还被害人山西久晋昌机械有限公司人民币66.0264万元，发还被告人曹某1人民币30万元。
上诉人刘文科及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：1、上诉人主观上没有侵占公司财物的故意，只是单纯的挪用购机款以弥补丢失的款项；2、久晋昌报案前已将部分涉案车辆拖回并进行二次销售，原审未将该部分数额扣减，导致一审量刑过重；3、上诉人与曹某1之间是民事借贷关系，原审认定上诉人构成诈骗罪没有事实和法律依据；4、上诉人系初犯、偶犯，主观恶性小，在量刑时应予减轻处罚。
经本院审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人刘文科利用职务上的便利，将本单位购机款660264元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人刘文科以非法占有为目的，伪造挖掘机买卖合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
关于上诉人刘文科及其辩护人提出”上诉人主观上没有侵占公司财物的故意，只是单纯的挪用购机款以弥补丢失的款项”的上诉及辩护意见，经查，上诉人刘文科利用其担任山西久晋昌机械有限公司区域经理，负责挖掘机销售、借款等的职务便利，将本应交回公司的购机款私自侵吞、非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上述事实有购机人的证言、被害单位的的报案材料，上诉人与购机人签订的买卖合同、融资租赁合同、记账凭证、收据等证据予以证实，足以认定。上诉人所提其将购机款用于弥补丢失款项的意见，未提供其他证据予以印证，且与其侵吞单位购机款等款项无关，该上诉意见本院不予支持。
关于上诉人刘文科及其辩护人提出”久晋昌公司报案前已将部分涉案车辆拖回并进行二次销售，原审未将该部分数额扣减，导致一审量刑过重”的上诉及辩护意见，经查，在案的《买卖合同》、《工程机械融资租赁合同书》以及证人证言等证实，涉案车辆是由久保田（中国）融资租赁有限公司依据融资租赁合同的约定，以”未按期付款”为由收回。而久晋昌公司因被告人的行为造成的损失并未得到弥补，原审对于被告人犯罪金额的认定并无不妥，该上诉及辩护意见本院不予支持。
关于上诉人刘文科及其辩护人提出的”上诉人与曹某1之间是民事借贷关系，原审认定上诉人构成诈骗没有事实和法律依据”的上诉及辩护意见，经查，上诉人刘文科伪造任某全款购买挖掘机的买卖合同，并以该挖掘机作为抵押，与被害人曹某1签订借款协议，骗取曹某1人民币30万元。上述事实有被害人陈述、证人任某证言、上诉人伪造的合同、借款协议、银行卡交易明细等证据予以证实，足以认定。上诉人刘文科在签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人钱财，其行为构成合同诈骗罪。上诉人及其辩护人所提系民事借贷关系的意见没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人及其辩护人提出”上诉人系初犯、偶犯，主观恶性小，原审量刑重”的上诉及辩护意见，经查，上诉人到案后能够如实供述其职务侵占部分的犯罪事实，自愿认罪，对其职务侵占部分可从轻处罚。原审法院在判决中对于该情节已经予以认定，并在量刑时予以考虑。原审法院根据上诉人刘文科合同诈骗罪的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度，对上诉人刘文科合同诈骗罪的定罪量刑并无不当，予以确认。但对于上诉人刘文科职务侵占罪的量刑畸重，该上诉意见中的合理部分予以采纳。
原判认定上诉人刘文科犯职务侵占罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对于上诉人刘文科犯职务侵占罪的量刑畸重，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109刑初370号刑事判决书第一项被告人刘文科职务侵占罪的定罪部分和合同诈骗罪的定罪量刑部分，即”被告人刘文科犯职务侵占罪”和”犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元”，和第二项，即”依法继续追缴被告人刘文科的犯罪所得人民币96.0264万元，发还被害人山西久晋昌机械有限公司人民币66.0264万元，发还被害人曹某1人民币30万元”。
二、撤销维持太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109刑初370号刑事判决书第一项职务侵占罪的量刑部分和数罪并罚部分，即”被告人刘文科犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年”和”数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币60000元”。
三、上诉人刘文科犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币60000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日至2023年11月30日止。）
（罚金于判决书生效后两个月内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 原俊婧
审判员 李瑞明
审判员 张国华
二〇一七年十月三十一日
书记员 纪振晋