山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1875号
上诉人（原审原告）浙江省一建建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市天目山路***号。
法定代表人崔峻，董事长。
委托代理人朱孔行，山东诚杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州达锐钢铁贸易发展有限公司。住所地：江苏省苏州市金阊区虎泉路***号。
法定代表人李敏，总经理。
委托代理人徐冰，山东力维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临沂正盛物资有限公司。住所地：临沂市经济开发区江北钢材市场*号A4-1。
法定代表人陆玉廷，总经理。
委托代理人王英连，山东上和律师事务所律师。
浙江省一建建设集团有限公司（以下简称浙江一建公司）因执行异议纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2013）河商初字第4420号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月7日，原审法院受理临沂正盛物资有限公司（以下简称临沂正盛公司，本案被告）与苏州达锐钢铁贸易发展有限公司（以下简称苏州达锐公司）和案外人连云港日盈贸易有限公司买卖合同纠纷案，在案件审理过程中，根据原告临沂正盛公司（本案被告）的申请，原审法院查封了被告苏州达锐公司在原告浙江一建公司的钢材款，后原审法院作出（2013）河商初字第1279号判决书，判决被告苏州达锐公司偿还临沂正盛公司（本案被告）钢材款958800元及利息。判决生效后，因被告苏州达锐公司未按判决确定的内容履行偿付义务，原告临沂正盛公司（本案被告）向法院申请执行，在执行过程中，原审法院作出（2011）河执字第2213号执行裁定书，于2011年11月28日冻结原告浙江一建公司银行存款85万元，划拨37.574万元；又于2012年5月25日划拨原告浙江一建公司银行存款85万元，两次执行共划拨1225740元。后原告浙江一建公司向原审法院提出三次执行异议，其中，2011年11月11日提交的异议书载明：“根据我公司与被执行人苏州达锐公司销售合同的约定，被执行人应垫资200吨钢材款，该钢材款应在主体工程验收合格后一个月内支付，现工程主体未验收，故该垫资部分钢材款付款时间未到，其他款项均按合同履行；且被执行人苏州达锐公司向我公司项目部借款20万元；双方最终是否应付材料款还未进行结算”；2012年1月8日提交的异议书载明：“我公司项目部与被执行人签订有《钢材购销合同》，约定被执行人苏州达锐公司应垫资钢筋200吨，该钢材款应该到主体工程验收合格一个月后才结付，现主体工程根本没有验收，钢筋验收后是否存在质量问题尚无定论；因被执行人苏州达锐公司资金紧张，我公司已经支付被执行人钢筋款325万元；吴培辉（已故）作为被执行人苏州达锐公司的法定代表人，其向我公司项目职工朱敏阳借款20万元及利息1.6万元，并约定用钢筋货款偿还，现我公司已代为偿还；故我公司共计支付被执行人苏州达锐公司346.6万元，双方并未对钢材款进行核算，债权也未到期，故122.574万元不是申请被执行人的材料款，不应直接执行”；2012年3月19日提交的异议书载明：“我公司应付货款为4635740元，减去已经支付的416.6万元及因开增值税发票需缴纳的税费约19万元，实欠被执行人苏州达锐公司钢材款27.974万元”。经审查，原审法院作出（2012）河执异议字第12号民事裁定书，裁定驳回了原告浙江一建公司的异议。
另查明，2010年11月13日，原告浙江一建公司与案外人连云港日盈贸易有限公司签订《钢材购销合同》一份，合同约定原告承建的江苏东海建筑工程所需钢材全部由连云港日盈贸易有限公司供给。合同约定付款方式为：“1、连云港日盈贸易有限公司为原告浙江一建公司垫资200吨钢材的货款；2、垫资200吨后，以后每批钢材货到工地四至十五天内付清货款；3、垫资200吨货款，在主体验收后一个月内，原告全部付清。该合同由连云港日盈贸易有限公司法定代表人吴培辉（已故）签字确认”。因案外人连云港日盈贸易有限公司不能提供发发票，2011年1月17日，案外人连云港日盈贸易有限公司与原告浙江一建公司签订《钢材购销合同补充条款》，补充约定：“将原合同中的连云港日盈贸易有限公司更名为被告苏州达锐公司，2011年1月10日前支付给连云港日盈贸易有限公司的款项全部视为被告苏州达锐公司收款，以后被告苏州达锐公司的货款全部由吴培辉（已故）个人代收，发票以后补齐”。
合同签订后，被告苏州达锐公司分两个阶段向原告浙江一建公司供应钢材（包含连云港日盈贸易有限公司和吴培辉（已故）委托被告临沂正盛公司给原告的供货），第一阶段为2010年10月22日至12月19日，供应钢材计是500.11吨，货款是2199980元；第二阶段为2011年3月28日至5月27日，供应钢材计是525.65吨，货款是2435760元；截止2011年5月27日，原告共收到苏州达锐公司供应的钢材1025.755吨，总计货款4635740元。
再查明，原告浙江一建公司给被告苏州达锐公司（包含被告临沂正盛公司代收的款项）支付货款也分为两个阶段，第一阶段为2010年12月17日至2011年1月31日银行汇款8笔，计133万元；第二阶段为2011年4月19日至2011年5月27日银行汇款7笔，计160万元；上述汇款用途均备注付钢材款。其中2011年1月10日，吴培辉（已故）给原告浙江一建公司出具收据一张，载明：“2011年1月10日，交款单位浙江一建西双湖项目部，收款方式现金，人民币壹佰肆拾叁万元正（143万），收款事由钢材款，吴培辉，连云港日盈贸易有限公司公章”。
还查明，2011年3月16日，被告苏州达锐公司法定代表人吴培辉（已故）给案外人浙江一建项目部职工朱敏阳出具借条一张，借条载明：“今向朱敏阳暂借人民币计贰拾万元正（200000元），月息三分，计算折人民币陆仟元正（6000元），在两个月还清，此据，借款人：吴培辉，2011、3、16，并注明身份证号××，手机号186××××9166，银行账号62×××16”。当日，欠条载明的银行账户，并未有任何资金进账，欠条出具次日，即2011年3月17日，该账户收到原告浙江一建公司项目部财务吴旭艳汇入的20万元，注明系现金存款。后双方约定该借款用钢材货款抵偿。
2011年5月30日，被告苏州达锐公司法定代表人吴培辉突遇事故死亡。同年8月4日，吴培辉（已故）之妻刘玉娘在原告处收取钢材款2万元。
原告浙江一建公司在庭审过程中举证与被告苏州达锐公司吴培辉（已故）2011年5月27日的对账单一份，主张共计支付被告苏州达锐公司货款395万元，吴培辉（已故）借款抵偿货款21.6万元，共计支付416.6万元。二被告认为该对账单存有很多瑕疵，不具有真实性。原审法院原审判决对该份对账单的对账结果予以认定，被告临沂正盛公司不服判决提起上诉，山东省临沂市中级人民法院以原判决认定事实不清，适用法律错误为由，裁定撤销原审判决，发回重审。
以上事实，依据原、被告双方的陈述、举证、质证和法庭调查所证实，相关证据均已记录在卷。
原审法院认为，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查询被执行人的财产情况，并根据不同情形采取扣押、冻结、划拨、变价被执行人财产等措施，但不得超出被执行人应当履行义务的范围。被告苏州达锐公司未按（2013）河商初字第1279号生效判决书履行偿付义务，临沂正盛公司（本案被告）向法院申请执行，在执行过程中，法院作出（2011）河执字第2213号执行裁定书，划拨被告苏州达锐公司在原告浙江一建公司处的钢材款并无不当。被告苏州达锐公司给被告浙江一建供应钢材计1025.755吨，总计货款4635740元，原、被告对此无异议。
本案争议的焦点在于原告浙江一建公司尚欠被告苏州达锐公司多少钢材款。根据原告浙江一建公司与被告苏州达锐公司全部银行汇款明细（包含被告临沂正盛公司代收款项），共计银行转账16笔，其中15笔计293万付款用途备注为支付钢材款，其中1笔2011年3月17日20万的汇款备注为现金存款。2011年3月16日，被告苏州达锐公司前法定代表人吴培辉（已故）给案外人浙江一建项目部职工朱敏阳出具借条一张，载明借款20万元，并清楚注明吴培辉（已故）本人的身份证号和银行账户，应视为该笔借款应由银行转账，根据原告在执行异议时主张吴培辉（已故）向其公司项目部借款20万元，应认定原告浙江一建公司是该笔借款的实际债权人。欠条出具当日，欠条载明的银行账户并未有任何资金进账，次日，即2011年3月17日，原告浙江一建公司项目部财务吴旭艳向该账户汇款20万元，并注明该笔汇款系现金存款。原告浙江一建公司支付被告苏州达锐公司钢材款发生在2010年12月17日至2011年1月31日和2011年4月19日至2011年5月27日两个阶段，在两个阶段之间双方无任何货物资金往来，故2011年3月17日原告并没有支付被告苏州达锐公司货款的必要，并且原告浙江一建公司未提供2011年3月16日给吴培辉银行汇款凭证及其他方式支付的证明，故认定原告浙江一建公司2011年3月17日给吴培辉（已故）银行汇款20万元，应系给吴培辉的个人借款，而不是支付的钢材款，该借款应按双方约定计息后在钢材款里予以扣除，本息计212000元（本金20万元利息6000元／月×2月）。
关于原告主张截至2013年5月27日已实际支付货款393万元，主要举证2011年5月27日双方进行结算的对账单一份，账单显示原告浙江一建公司第一交易阶段共计支付500.11吨钢材款193万元，但原告浙江一建公司通过银行于2010年12月17日和12月24日，2011年1月9日、1月26日、1月31日给被告苏州达锐公司汇入的六笔钢材款计63万元，该对账单未有体现，可以证实该对账单并不全面。根据对账单第二款1项载明2011年1月10日被告苏州达锐公司吴培辉现金收款143万元和原告浙江一建公司银行汇款支付的133万元，两项累计第一阶段原告浙江一建公司共计支付给被告苏州达锐钢材款金额为276万元，而第一交易阶段货款为2199980元，原告浙江一建公司支付货款已超出实际货款金额与常理不符。且原告浙江一建公司于2011年11月11日和2012年1月8日提交的执行异议书中均声明被告苏州达锐公司200吨钢材的垫资款的付款时间未到，不应支付该垫资部分的钢材款，应认定原告浙江一建公司未支付被告苏州达锐公司200吨钢材的垫资款。根据已查明的事实，第一支付阶段（2010年12月17日至2011年1月31日）原告浙江一建公司共计支付的钢材款143万元（原告银行汇款支付钢材款计133万元，被告苏州达锐公司自认收到钢材款现金10万元）；第二支付阶段（2011年4月19日至2011年5月27日）原告浙江一建公司银行汇款支付被告苏州达锐公司钢材款160万元；2011年8月4日，吴培辉（已故）之妻刘玉娘在原告处收取钢材款2万元；被告苏州达锐公司共计收到钢材款325万元，这与原告浙江一建公司于2012年1月8日向河东区人民法院提交的执行异议书主张的其已经支付被告苏州达锐公司325万元，相互印证，应予以确认，故应认定吴培辉（已故）于2011年1月10日给原告浙江一建公司出具143万的钢筋款现金收据的行为，系对原告浙江一建公司第一阶段应支付钢材款金额的确认，其中扣除了被告苏州达锐公司货款中200吨钢材的垫资款。关于原告浙江一建公司主张已经支付货款416.6万元，因其对此主张负有举证责任，但其未提供充分证据证明其主张，故对该主张不予支持。对于原告称货款中应扣除发票税收19万元的主张，由于未提供相应证据佐证，不予支持，其可待证据充分后，另行主张。
综上，原告浙江一建公司通过银行汇款支付被告苏州达锐公司钢材款293万元，现金支付钢材款10万元，吴培辉（已故）借款折抵钢材款21.2万元，吴培辉（已故）之妻刘玉娘支取钢材款2万，原告浙江一建公司共计支付钢材款326.2万元，尚欠被告苏州达锐公司钢材款1373740元（总货款4635740元-已支付货款326.2万元）。因此，临沂市河东区人民法院划拨原告浙江一建公司银行存款1225740元未超过被告苏州达锐公司对原告浙江一建公司的应收债权，故对原告的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告浙江省一建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费15830元，由原告浙江省一建建设集团有限公司负担。
宣判后，浙江一建公司不服，向本院提出上诉，请求改判维持临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第1945号民事判决。理由如下：1、一审程序违法，本案原审审判长系2011年6月7日查封执行人员，其应自行回避而没有回避；2、一审判决对“对账单”未予认定错误，将一些款项强行认定，以否定“对账单”的效力不当。
临沂正盛公司、苏州达锐公司均答辩称原审判决正确，请求二审予以维持。
本院二审审理查明的事实与证据和原审相同。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依照上述规定，上诉人浙江一建公司如证明自己的主张成立，则应提交充分证据以证实。但本案中，上诉人浙江一建公司在临沂市河东区人民法院先后提出三次执行异议，该三次执行异议主张均不相同且前后不一；后上诉人浙江一建公司提交其与苏州达锐公司原法人代表的对账单一份以支持自己的主张，但该对账单与双方的打款记录不符，具体理由原审判决已作出详细分析，本院对此不再赘述。因上诉人浙江一建公司不能提交充分证据以支持自己的诉讼请求，依照上述规定，原审法院驳回其诉讼请求并无不当，依法应予维持。
原审庭审中，审判人员在告知当事人各方合议庭组成人员及当事人应享有的诉讼权利之后，上诉人浙江一建公司并未申请原审审判长回避；且上诉人浙江一建公司虽在上诉状中就此作了陈述，但在二审中并未提交相关证据以支持其上述上诉主张，本院对该上诉理由不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15830元，由上诉人浙江省一建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周华
审判员 邹海波
审判员 林传鹏
二〇一四年十一月十四日
书记员 谢春萍