广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第276号
上诉人（原审被告）：南雄市彤置富水泥建材投资有限公司。
法定代表人：周汀坤，公司负责人。
委托代理人：李英桂，广东永顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵建华，男，1976年9月8日出生，汉族，系广东省南雄市富华房地产开发有限公司经理。
委托代理人：欧阳小明、吴伟强，广东众同信律师事务所律师。
上诉人南雄市彤置富水泥建材投资有限公司（以下简称彤置富公司）因与被上诉人赵建华民间借贷纠纷一案，不服广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民二初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月，本案现已审理终结。
本院经审理查明：赵建华是广东省南雄市富华房地产开发有限公司经理。彤置富公司是由深圳市油富实业发展有限公司出资541.2万元、深圳市彤置富投资有限公司出资514.8万元和周月初出资264万元于2009年12月28日合资成立的合法企业，企业法人营业执照为：440282000006018，营业期限至2012年7月24日止。2009年12月23日，彤置富公司出具《法定代表人、经理任职书》：“根据《公司法》和公司章程有关规定，经公司董事会表决通过，选举古某（男，汉族，广东省英德望埠镇望埠居委会龙尾山水泥厂，身份证号：441881197312125352）担任公司董事长（法定代表人），任期三年”。2012年6月26日，彤置富公司通过《南彤司决议字（2012）03号股东会决议》，代表100%股份股东一致同意办理营业期限延期。2013年4月15日，南雄市工商行政管理局最后核准彤置富公司的法定代表人更改为周汀坤，经营截止日期至2013年6月30日。彤置富公司于2013年5月份登报公告解除古某作为公司董事长、法人代表的职务。2014年1月2日，彤置富公司出具《证明》，内容为：“公司自2009年12月28日起聘任古某先生为公司法定代表人及总经理一职，2013年5月9日止卸任公司法定代表人及总经理一职。为避免纠纷，公司于2013年5月9日在韶关日报就此问题特别发表了声明：宣布自古某先生卸任之日起，任何与古某先生相关的本公司事务，全部失效，卸任之前的任何相关事务请重新与公司联络。”
又查明：在2012年7月19日，古某出具借条，向赵建华借款贰拾万元（彤置富公司在借款人及担保人处盖章）；2012年7月19日，古某出具借条，向赵建华借款壹拾万元；2012年8月1日，古某出具借条，向赵建华借款贰拾万元；2012年8月30日，古某出具借条，向赵建华借款贰拾万元；2012年9月3日，古某出具借条，向赵建华借款叁拾万元；2012年10月4日，古文超出具借条，向赵建华借款壹拾五万元；2013年3月12日，古某出具借条，向赵建华借款壹拾壹万元；2013年3月14日，古某出具借条，向赵建华借款壹拾壹万元；2013年3月18日，古某出具借条，向赵建华借款壹佰伍拾万元；2013年4月2日，古某出具借条，向赵建华借款壹拾万元；2013年4月8日，古某向赵建华出具借条，向赵建华借款伍万元。上述11笔借款共计302万元，古某均在借款人处签名，在借款人处亦加盖了彤置富公司的印章，借款发生在古某实际担任彤置富公司法人代表的履职期间。赵建华陈述，上述借款有现金也有银行转账，现金是直接交付给古某，银行转账则是由赵建华直接转入古某的个人账户。2013年6月24日，彤置富公司向原审法院申请对古某出具的《借条》所盖公司公章的真伪进行司法鉴定，经原审法院通过本院司法鉴定管理办公室委托，广东南天司法鉴定所对经双方质证认可，由南雄市公安局治安管理大队出具的：“经查，南雄市彤置富水泥建材投资有限公司的公章于2009年12月23日在我局备案，印模如下：（彤置富公司公章的印模）”以及《借条》所盖的公章进行司法鉴定，并于2013年10月23日出具粤南（2013）文鉴字第645号司法鉴定意见书，认定赵建华提供的11张《借条》中的“南雄市彤置富水泥建材投资有限公司”印章和样本公章印文不是同一枚印章盖印。
再查明：南雄市彤置富水泥建材投资有限公司章程第十四条规定：“公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构。”；第十九条规定：“公司设董事会，成员3人，由股东会选举产生，董事每届任期三年，任期届满，可以连选连任。”；第二十二条：“董事会设董事长一人，董事长由董事会选举产生，任期三年，任期届满，可以连选连任。”；第二十四条：“公司设监事会，设监事3人，由股东会选举产生，每届任期三年，任期届满，可连选连任。”；第二十六条：“公司法定代表人由董事长担任。”；第二十七条第三款规定：“法定代表人职权：1、负责召集和主持董事会，检查董事会的落实情况，并向股东会和董事会报告工作。2、执行股东会决议和董事会决议。3、代表公司签署有关文件。4、提名经理人选，交董事会任免。”。
2013年5月22日，赵建华向原审法院提起诉讼，诉称：彤置富公司法人代表古某在履职期间，以公司资金周转需要为由，于2012年7月19日至2013年4月8日期间，先后11次向赵建华借款共计302万元。并许诺，如以后赵建华的工地需要水泥，可低于市场价供应水泥。借款可作为提取水泥的货款扣除。现约定的还款日期已过，赵建华多次与彤置富公司协商，均无结果。彤置富公司的违约行为，直接损害了赵建华的合法权益。请求原审法院判令：1、彤置富公司支付所欠借款本金302万元，并按银行同期贷款利率支付自逾期偿还之日起至还清本金止的利息。2、诉讼费用由彤置富公司负担。
原审法院认为：彤置富公司法人代表古某的任职期限虽然只有三年，从2009年12月23日至2012年12月22日止，但根据《中华人民共和国公司法》相关规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。古某作为彤置富公司公司法人代表，其职务变更，应当办理变更登记。彤置富公司于2013年4月15日，向南雄市工商行政管理局登记公司法定代表人更改为周汀坤，于2013年5月登报公告公司法定代表人身份变更。因此，古某作为彤置富公司法定代表人的资格，应当视为至公告之日止。即古某作为彤置富公司董事长、法定代表人的履职期限实际为2009年12月23日至2013年5月彤置富公司登记公告解除之日止。因此，赵建华与古某之间的11笔借款，发生在古某作为彤置富公司法人代表任职期间，且赵建华提供的11张借条都盖有彤置富公司印鉴，根据彤置富公司章程有关法定代表人的职权规定，古某具有代表公司签署有关文件的权力。虽然广东南天司法鉴定所于2013年10月23日出具粤南（2013）文鉴字第645号司法鉴定意见书，认定赵建华提供的11张借条中的“南雄市彤置富水泥建材投资有限公司”印章和公司现在使用的“南雄市彤置富水泥建材投资有限公司”印章不相符，但根据赵建华和彤置富公司法人代表古某签订该11笔借款的时间、地点以及古某是公司法人代表的特殊身份，由其出具的借据并在上面盖上公司印章的行为，已经构成表见代理，作为善意第三人的赵建华，在整个借贷过程中，并无过错，赵建华足以相信古某具有代表公司的权力，其签署该11笔借款的行为就是古某代表彤置富公司的行为。赵建华认为古某作为彤置富公司法定代表人履职期间，由其向赵建华借贷302万元，并出具借条，在借条上盖上公司印鉴的行为，是代表公司的行为。证据充分、于法有据，该院予以确认。因此，彤置富公司法人代表古某向赵建华借贷的302万元，应该视为彤置富公司对赵建华所欠债务。赵建华与彤置富公司之间的债权、债务关系明确，事实清楚。该院予以确认。
至于彤置富公司偿还赵建华欠款后所受的损失，因其原法定代表人古某在任职期间滥用公司印章的行为造成的，根据《中华人民共和国公司法》第二十一条的“公司的控股股东，实际控制人、董事、监事、高级管理人员、不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的应当承担赔偿责任”的有关规定，彤置富公司可以另行起诉古某进行追偿。合法的债权、债务关系受法律保护。债务应当偿还。赵建华主张的借款事实有其提供的证据相互佐证，其要求还款的诉讼主张，该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、第八十四第、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第十一条、《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，于2013年12月25日作出（2013）韶雄法民二初字第65号民事判决：一、南雄市彤置富水泥建材投资有限公司应在判决生效后十日内清偿借款本金302万元给赵建华。二、南雄市彤置富水泥建材投资有限公司应在判决生效后十日内按银行同期贷款利息清偿赵建华起诉之日起至还清借款本金302万元止的利息给赵建华。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15480元，鉴定费51940元，由彤置富公司负担。
彤置富公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案案情是古某擅自伪造彤置富公司的印章并将其加盖在涉案2012年7月19日至2013年4月8日期间共11张借条上，借条上同时有古某的签名。由赵建华直接将借款通过转账形式，均打入到古某个人帐户。借款后，古某畏罪潜逃。2013年，古某因伪造印章、诈骗、职务侵占等犯罪行为，经由彤置富公司向南雄市公安局提出控告而被南雄市公安局刑事立案侦查。据此，可以得出以下结论：一、2012年7月19日至2013年4月8日期间的借条，彤置富公司的印章纯属古某伪造，该借款纯属古某私人借款行为，绝非其履行彤置富公司的职务行为，借条不可能是彤置富公司的真实意思表示。彤置富公司向南雄市公安局提出控告，南雄市公安局受案后高度重视，立即成立专案组立案侦查。目前，古某已被南雄市公安局通缉，案件正在进一步侦办中。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”、第十二条“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费”的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：……本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”之规定，古某因涉嫌上述刑事犯罪而被公安机关立案侦查，本案与古某涉嫌的刑事案件密切相关，为便于查明案件事实，维护彤置富公司的合法权益，本案应改判驳回赵建华的诉讼请求或裁定中止审理本案。二、古某出具的借条并盖上彤置富公司印章的行为，不可能构成表见代理。构成表见代理的要件有3点：一是行为人的行为符合代理行为的形式特征；二是第三人有合理的理由相信行为人具有代理权的权利外观；三是第三人是善意且无过失的。本案中，如果要将古某的行为认定为表见代理，赵建华至少应证明以下五个方面：1、在借款当时（而非起诉时临时向工商部门打印彤置富公司的登记资料）其凭借什么相信古某具有代理权。2、面对累计借款302万元，对一个企业而言应属重大事项，赵建华是否已审查古某具有对外借款的主体资格3、该11笔款项的具体用途是否确实用于彤置富公司生产经营4、赵建华有无持续跟进款项的落实情况5、借款后，赵建华有无向彤置富公司要求提供企业财务报表及经营状况的材料或者到企业现场深入了解经营情况以确保所借资金的安全显然，本案中，赵建华非但没能提供上述相关证据以证明其尽到了一个贷款人的正常、合理及谨慎的审查义务。却将涉案11笔款项共302万元直接打入古某个人账户而非彤置富公司账户，且放款后对款项去向不闻不问，直至古某因涉嫌上述刑事犯罪被公安机关立案侦查后，才把彤置富公司作为替罪羊起诉。由此，可得出的结论就是该款项确实是古某的私人借款，而绝非彤置富公司的借款。退一步而言，无论如何，在整个借贷过程中，赵建华不仅非善意且存在过失。因此，古某出具的借据并在盖上彤置富公司印章的行为至少不符合表见代理的后两项构成要件，其行为不可能构成表见代理。综合上述，原审法院错误地将本案古某的上述行为认定为表见代理而要求彤置富公司承担全部还款责任且将古某伪造印章的刑事犯罪行为认定为“滥用公司印章的行为”显属错误。据此，彤置富公司请求本院：一、撤销原审判决，改判驳回赵建华的诉讼请求或者裁定中止审理本案。二、一、二审诉讼费由赵建华负担。
彤置富公司于二审期间向本院提交了以下证据：南雄市公安局经济犯罪侦查大队于2014年1月6日出具的《关于古某涉嫌犯罪的情况说明》，内容为：“……2013年5月8日，彤置富公司报警称，公司审计发现客户存在巨额欠款，经调查发现公司销售部经理闻源收取客户水泥款后，没有如数将收取的销售款上交财务部，……被古某占用，要求公安机关查处……受理案件后，于2013年5月10日立为职务侵占罪进行侦查，并将闻源抓获归案。经查，闻源收取客户水泥款后，古某根据公司生产经营所需资金，安排闻源采取少缴所收取的水泥款给公司财务部的方法，将大量销售款挪作他用，为冲减客户在财务部的欠款，古某伪造证件，提供虚假证明，由闻源在财务部核减客户的欠款，从而侵占公司销售款。犯罪嫌疑人古某、闻源涉嫌职务侵占罪，闻源已移送审查起诉，古某潜逃在外。”
赵建华答辩称：一、彤置富公司上诉请求不明确，其上诉有两个请求，应明确具体的诉讼请求。二、彤置富公司认为古某伪造公章证据不足，虽然有鉴定意见书，认为原先盖的公章与现状使用的公章不一致，但这个鉴定本来就存在瑕疵。从常理分析，古某是公司法定代表人，使用公司公章是很正常的表现。现古某逃跑，而原审法院开庭笔录第三页，明确记载作为彤置富公司是在2013年3月份左右的时候，才将公司的章收走。而鉴定是古某走了之后，赵建华怀疑彤置富公司重新进行雕刻公司印章，应该用工商备案的章来鉴定，所以原审判决也没有认定借条的公章是伪造的。三、本案中止的依据不足，本案属于民事纠纷，与古某是否伪造公章或者是否存在欺诈和诈骗是完全不同的两个法律关系。彤置富公司在上诉状里面强调的属于经济犯罪的理由不成立，应当驳回，本案是很清楚的经济案件，有相关的借条，如果是涉及经济犯罪的话，应当有公安机关的出具的文件函告法院。四、本案中古管超不仅涉及一个表见代理的问题，还涉及一个法定代理的问题，因为古某是公司的法定代表人，其签名直接代表公司，是否有公司印章不影响借贷关系的问题。据此，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案系民间借贷纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：赵建华与彤置富公司是否存在真实的借贷关系。对此，本院从以下几个方面分析。
一、古某是否构成表见代理。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理是指虽然行为人没有代理权，如果“相对人有理由相信行为人有代理权”，即应发生有权代理的效果。从本案查明的事实来分析，2009年12月23日，彤置富公司经公司董事会表决通过，选举古某担任公司董事长，任期三年。2014年1月2日，彤置富公司出具《证明》，承认自2009年12月28日起聘任古某先生为公司法定代表人及总经理一职，2013年5月9日止卸任公司法定代表人及总经理一职。可见，古某在2009年12月23日至2013年5月9日，任彤置富公司的法定代表人。因此，古某作为彤置富公司的法定代表人，直接以该公司名义实施民事法律行为，该行为本身即是职务行为，不存在表见代理，故原审法院认定古某构成表见代理的认定不当，本院予以纠正。
二、本案借款的实际主体。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”的规定，从古某出具《借条》的形式来看，出借人是赵建华，借款人签名是古某，并加盖了彤置富公司的公章，且借款均发生在古某任职彤置富公司法定代表人期间。虽然经鉴定借条所盖彤置富公司的公章与该公司留存的样本公章不相符，但古某作为当时彤置富公司的法定代表人，赵建华有合理的理由相信该公章的真实性，也无法通过自身的能力对公章的真实性进行辨别。在彤置富公司无法举证证实古某的借款行为仅是个人行为，赵建华与古某存在恶意串通或赵建华未尽合理审慎义务的情况下，古某的行为应认定为职务行为，行为的法律后果由彤置富公司承担。因此，彤置富公司应承担还款义务。故彤置富公司的上诉理由不成立。原审法院认定借款人是彤置富公司并无不当，本院予以认可。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。彤置富公司的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60960元，由南雄市彤置富水泥建材投资有限公司负担。南雄市彤置富水泥建材投资有限公司已预交60960元诉讼费，由本院予以退还30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 朱应麟
二〇一四年六月十八日
书 记 员 邓才荣