江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中民终字第03336号上诉人（原审被告）郁晓辉。上诉人（原审被告）施问香。上述二上诉人共同委托代理人沈雪兴，江苏21世纪众仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）虞广俊。委托代理人汤荣华，江苏爱东律师事务所律师。上诉人郁晓辉、施问香因与被上诉人虞广俊保证合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆千民初字第0721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年7月6日曹海浪向虞广俊出具借条一张，载明“今借到虞广俊人民币叁拾万元整（300000元整）”，曹海浪在借款人处签名确认，郁晓辉、施问香在担保人处签名确认。2012年7月6日虞广俊通过银行转账方式支付曹海浪282000元。因曹海浪及郁晓辉、施问香未归还虞广俊借款引起本案诉讼。原审审理中，虞广俊表示在2014年春节后曹海浪下落不明，故仅起诉郁晓辉、施问香，放弃要求曹海浪承担还款义务�虞广俊及郁晓辉、施问香均表示在借款时虞广俊夫妻俩、郁晓辉、施问香、曹海浪均在场。虞广俊于2014年8月8日向原审法院提交起诉资料。关于借款是否约定利息，第一次庭审中，虞广俊表示口头约定借款利息为月息2分，即300000元借款每月归还利息6000元，借条中载明的300000元包含三个月的利息共计18000元，未约定还款时间；郁晓辉、施问香的共同委托代理人称利息口头约定是月息6分，实际上曹海浪已经支付给虞广俊40多万元；第二次庭审中，郁晓辉、施问香的共同委托代理人表示经与当事人核实，是否约定借款利息不清楚，在虞广俊要求郁晓辉、施问香进行担保的时候，虞广俊和曹海浪未提及双方有约定利息；第三次庭审中，郁晓辉表示借款时其在场，对借款是否约定利息不清楚，也未听虞广俊讲借款有利息，后续有无归还利息其也不清楚，对转账金额及借条上金额知情。施问香称对虞广俊与曹海浪怎么谈的利息不知情，虞广俊也没有和我谈过利息，对于虞广俊汇款与借款金额的差额18000元，听曹海浪的母亲说是利息。郁晓辉、施问香为证明还款情况，在第一次庭审中向原审法院提交了虞广俊于2014年2月6日出具的收条一张，借条载明虞广俊收到曹老板本金20000元，虞广俊表示无异议，曹老板系曹海浪的父亲，代曹海浪支付虞广俊20000元；为证明曹海浪及施问香曾向虞广俊归还借款，并表示在借条原件下方记载了还款情况，虞广俊向法院提交的借条下方记载的还款部分现在不存在，郁晓辉、施问香向原审法院申请证人施某出庭作证，证人施某表示其与虞广俊系朋友关系，系郁晓辉的舅舅、施问香的弟弟，其听施问香及虞广俊均说过在2013年5、6月份施问香在虞广俊家里归还虞广俊100000元，在2013年8、9月份（具体时间记不清）�施某开车带虞广俊一起去曹海浪承包的位于浙江省湖州市工程施工现场，曹海浪归还了虞广俊现金100000元，借条原件的下方记载了上述两次还款的日期、金额。虞广俊表示证人与郁晓辉、施问香有利害关系，且仅凭证人证言不能证明郁晓辉、施问香所陈述的已经还款的事实。第三次庭审中，施问香称其归还了虞广俊四笔款项，一次是2013年10月10日其通过本人银行账户向虞广俊儿子虞小建的银行账户转账115000元，一次是2013年12月23日其通过儿子郁晓辉的妻子何秋霞的银行账户向虞小建的银行账户转账36000元，一次是2013年夏秋交替的时候通过其弟弟施某将虞广俊夫妻俩带到曹海浪在浙江省湖州市工程工地，曹海浪给了虞广俊现金100000元，一次是2013年10月21日本人归还了虞广俊现金100000元。虞广俊表示施问香所称还款情况均不属实，其未收到施问香所称的上述四笔款项，也没有委托儿子虞小建收取还款，即使前述两笔汇款属实，也是施问香与虞小建之间的经济往来，与虞广俊无关。后原审法院经询问虞小建，其表示收到上述两笔汇款共计151000元属实，但该款项是郁晓辉向其借款（借款两笔分别是一次100000元、一次30000元）后所归还的本金及利息，施问香也是知情的，与郁晓辉、施问香无其他经济往来。以上事实，有虞广俊提交的借条、银行转账凭证，郁晓辉、施问香提交的收条、申请证人出庭作证的证人证言、银行转账明细及当事人在原审庭审中的陈述等证据予以证实。原审原告虞广俊在原审中的诉讼请求为：请求判令郁晓辉、施问香立即偿还虞广俊借款人民币300000元及利息，本案诉讼费由郁晓辉、施问香承担。原审审理中，虞广俊变更诉讼请求为要求郁晓辉、施问香偿还借款本金280000元及利息（以300000元为基数，自2012年7月7日�以月息2%的标准计算至2014年2月6日；以280000元为基数，自2014年2月7日起以月息2%的标准计算至本判决确定给付之日止）。原审法院认为：本案的案由系保证合同纠纷。合法的借贷关系受法律保护。虞广俊向曹海浪履行了出借义务，向曹海浪转账支付282000元，对于余款18000元虞广俊表示系300000元的借款利息，故原审法院确认涉案借款本金为282000元。关于涉案借款的还款情况，双方对于虞广俊于2014年2月6日收到曹海浪父亲代曹海浪支付的款项20000元均无异议，且该收条注明该笔还款为借款本金，原审法院予以确认。关于施问香所称的四笔还款，其中两笔还款每次100000元，被告称系现金交付，在借条下方已经予以注明，虞广俊予以否认，虽被告申请证人施某出庭作证，但证人施某与郁晓辉、施问香系亲属关系，有利害关系，仅凭证人证言的效力不足以推翻虞广俊向原审法�出示的借条原件的效力，且该两笔还款系大额支付，不要求虞广俊出具收条不符合常理，故原审法院对证人证言的证明目的不予采信，对被告所主张已经归还两笔共计200000元的事实不予认定；对于施问香所提及的通过银行转账方式支付虞小建共计151000元系虞广俊指定还款至虞小建银行账户，虞广俊当庭予以否认，虞小建表示该两笔还款系基于郁晓辉归还其两笔借款的本金及利息而发生的经济往来，且被告经过第一次、第二次庭审后在第三次庭审中才提交银行转账记录，不合常理，郁晓辉、施问香未向原审法院充分举证证明虞广俊指定还款的事实，应承担对其不利的法律后果，原审法院对被告主张151000元系归还虞广俊借款的事实不予认定。综上，原审法院认定曹海浪及郁晓辉、施问香在发生借款后归还虞广俊借款本金20000元，未归还其他款项。关于涉案借款是否约�利息及利息标准的认定，第一次庭审中，被告表示曹海浪实际上已经支付给虞广俊40多万元，第三次庭审中，施问香表示通过其或曹海浪已经归还虞广俊共计371000元（100000元+100000元+115000元+36000元+20000元），间接证明涉案借款约定有利息，且尽管郁晓辉、施问香在第二、三次庭审中表示对利息约定不清楚，但郁晓辉、施问香在第一次庭审中已经表示口头约定利息为月息6分，即300000元每月利息18000元，由此可见，被告的第一次庭审陈述更具可信度，且借款时虞广俊、郁晓辉、施问香及曹海浪均在场，可以推定郁晓辉、施问香对涉案借款约定利息是知情的，虞广俊向原审法院表示口头约定利息为月息2分即月息2%，结合在借款时虞广俊及郁晓辉、施问香、曹海浪均在场，且被告对转账金额与借条所载借款金额的差额等均知情，故原审法院认定该笔借款虞广俊与曹海浪约定借款利息为月息2%，从借款后开始起算。郁晓辉、施问香对涉案借款提供保证担保，但未明确保证方式，郁晓辉、施问香应按照连带责任保证承担保证责任。虞广俊放弃要求曹海浪承担还款义务，系虞广俊对其权利的自由处分，原审法院予以确认，虞广俊仅起诉要求保证人承担还款义务符合法律规定。曹海浪出具借条时未明确还款期限，且虞广俊在2014年2月6日向债务人曹海浪主张债权后及时向原审法院提起诉讼，要求郁晓辉、施问香履行还款义务，应视为虞广俊在保证期间内向郁晓辉、施问香主张权利，郁晓辉、施问香应承担连带保证责任。双方对保证担保的范围没有约定，故保证人郁晓辉、施问香应当对全部债务承担责任。综上，结合虞广俊的诉讼请求，原审法院依法认定郁晓辉、施问香应归还虞广俊借款262000元，并支付利息（以282000元为基数，自2012年7月7日�按照月息2%计算至2014年2月6日止；以262000元为基数，自2014年2月7日起按照月息2%计算至实际给付之日止）。郁晓辉、施问香向虞广俊支付款项后，可向曹海浪进行追偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：郁晓辉、施问香于判决生效之日起十日内归还虞广俊借款262000元并支付利息（以282000元为基数，自2012年7月7日起按照月息2%计算至2014年2月6日止；以262000元为基数，自2014年2月7日起按照月息2%计算至实际给付之日止）。案件受理费7752元，由郁晓辉、施问香承担。宣判后，上诉人郁晓辉、施问香不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、虞广俊只起诉保证人，而不起诉债务人，属于诉讼主体不当，法院应当依法向虞广俊释明要求追加被告，虞广俊若坚持不追加的应当驳回起诉。2、2013年曹海浪、施问香分别向虞广俊归还现金10万元、10万元，并在借条原件的上方和下方予以记载。虞广俊向法院提交的借条原件恰恰只有正常纸张的中间部分，借条的上方和下方均被裁去，很明显是为了掩盖已经归还20万元的记载。故原审判决未查明事实。3、债务人曹海浪下落明确，而且有偿付本案债务的能力，也愿意参加诉讼，故原审判决以债务人下落不明为由不起诉债务的理由完全不能成立。4、虞广俊于2014年2月6日到债务人曹海浪家中催讨借款，说明虞广俊作为债权人给予债务的宽限期至少到2014年2月6日就已经届满，保证期间应当从2014年2月6日起算。且连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。故本案的保证期间为2014年2月6日到2014年8月6日。而虞广俊向原审法院提交诉讼材料日期是2014年8月8日。因此，虞广俊向保证人主张保证责任时，已经超过了保证期间。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。被上诉人虞广俊辩称：1、借条没有约定保证方式，故保证人应当承担连带责任保证，债权人既可要求债务人履行债务也可以要求保证人承担保证责任。虞广俊只起诉保证人是符合担保法相关规定。2、郁晓辉、施问香在原审审理中对于还款情况、时间以及还款形式均陈述不一致，可见郁晓辉、施问香没有实事求是，故意隐瞒事实。3、虞广俊要求郁晓辉、施问香承担保证责任，并没有超过保证期间。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案在二审期间主要争议焦点集中于：一、虞广俊只向保证人郁晓辉、施问香主张权利，而未起诉债务人曹海浪是否程序违法。本院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，债权人虞广俊与债务人曹海浪、保证人郁晓辉、施问香对涉案借款的保证方式没有约定，保证人应当承担连带保证责任。现因债务人未按规定履行到期债务，债权人要求保证人在保证范围内承担保证责任，于法有据。故郁晓辉、施问香认为必须追加债务人曹海浪的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采信。二、曹海浪、施问香有无各向虞广俊归还现金10万元。�院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郁晓辉、施问香主张曹海浪、施问香各向虞广俊归还现金10万元，但其仅提供了施某的证人证言，因证人施某与郁晓辉、施问香系亲属关系，属于利害关系人，在郁晓辉、施问香未能进一步提供证据予以佐证的情况下，施某的证人证言本院不予采信。故郁晓辉、施问香未能提供充分证据，难以推翻虞广俊现有证据效力，其应由承担举证不能的不利法律后果。并且，2014年2月6日曹海浪父亲代曹海浪归还2万元时，虞广俊出具了收条，而该两笔10万元数额较大，曹海浪及施问香均未要求虞广俊出具收条，显与双方交易习惯不符，亦不符合常理。因此，本院对郁晓辉、施问香认为已另行归还现金20万元的上诉主张，�予采信。三、虞广俊要求郁晓辉、施问香承担保证责任，有无超过保证期间。本院认为，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，因涉案借条未约定还款期限，故虞广俊可以催告借款人曹海浪在合理期限内返还借款。虞广俊于2014年2月6日向曹海浪催讨借款，并不视为虞广俊给予曹海浪的还款宽限期于当日届满，还款宽限期届满之日应在催讨之日后的合理时间内，且郁晓辉、施问香未能就虞广俊给予曹海浪的还款宽限期进行举证，故郁晓辉、施问香主张以借款催讨之日，即2014年2月6日作为保证期间的起算日，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因此，�广俊于2014年8月8日向原审法院提交诉讼材料，要求郁晓辉、施问香承担保证责任，应视为虞广俊在保证期间内向郁晓辉、施问香主张权利。综上所述，上诉人郁晓辉、施问香的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7752元，由上诉人郁晓辉、施问香负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘冬梅审 判 员  蔡燕芳代理审判员  林李金二〇一五年九月二十一日书 记 员  韦婷婷