上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金民二（商）重字第6号
原告（反诉被告，以下称原告）华鼎建筑装饰工程有限公司。
被告（反诉原告，以下称被告）上海林音实业发展有限公司。
原告华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称“华鼎公司”）诉被告上海林音实业发展有限公司（以下简称“林音公司”）定作合同纠纷一案，本院于2012年9月28日受理，案号为（2012）金民二（商）初字第1372号。本院依法适用简易程序，于2012年11月6日、12月10日公开开庭进行了审理，并于2013年1月22日作出一审判决。原告华鼎建筑装饰工程有限公司对该判决不服，提起上诉。2013年5月9日，上海市第一中级人民法院作出民事裁定，撤销上述判决，发回本院重审。本院于2013年8月9日重新受理本案，之后被告提起反诉，本院决定合并审理，并另行组成合议庭，分别于2013年9月25日和2014年6月16日对本案进行了公开开庭审理。原告委托代理人，被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告承接了位于攀枝花市金海.开元名都大酒店（以下简称“开元大酒店”）室内3、4楼装饰工程。2011年11月15日，原、被告签订《木饰面定作加工合同》，被告就该酒店3、4楼装饰工程涉及的木饰面（含门扇、门套）向原告供货并负责安装，双方约定合同总包干价为人民币900，000元（以下币种同），所有产品应在35天内全部安装完毕并验收合格，第一批产品应在2011年11月28日前到达工地现场；原告向被告支付定金180，000元；如被告逾期交货，则每逾期一天按合同总金额的3%赔偿给原告。合同签订后，原告依约向被告支付定金180，000元，并另支付了款项300，000元。此后被告一直延迟供货，在原告的催促下，被告要求原告与被告的供应商联系，原告经了解才得知由于被告未向其供应商付款，导致供应商拒绝出货，原告不得不向供应商付款，并向油漆工付款；直至2012年1月2日送达部分面板，但被告欠付运费，原告只得支付运费；依据双方合同，被告负责木饰面的安装，但被告派到现场的人工不足，且未支付人工费，原告为保证工期，不得不承担了被告的人工工资，并另聘人员安装。因被告的违约行为导致原告付出木饰面款109，000元，承担了运费70，200元，支付油漆款40，000元，向被告工人支付工资78，026元，由酒店的其他部位中标施工单位代为安装产生的人工费43，120元，由原告自行派员安装产生的人工费60，624.9元，以上合计400，970.9元。2012年1月31日，业主方攀枝花金海实业有限公司（以下简称金海公司）向原告发函称，因木饰面工程逾期要求原告退场，原告与业主方的施工合同被解除。经测，即使包括原告代付采购款、代为安装部分，被告仅完成合同总金额的40%。因被告的逾期供货行为构成严重违约，直接导致原告与金海公司工程施工合同解除。原告为维护其自身的合法权益，诉至法院要求判令：1、被告双倍返还定金360，000元；2、被告支付代垫款项400，970.9元；3、被告返还多支付的款项120，000元；4、被告支付违约金756，000元（按每日27，000元计算，自2012年1月4日起至2012年1月31日止）。在庭审过程中，原告增加诉讼请求要求解除双方之间的定作合同，经本院释明，原告诉请违约金和定金罚则择重适用。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求，其认为：1、被告没有违约，也没有逾期交货，原因在于原告增加了大量的工程并变更了图纸，导致工期延长；2、原告未按照合同约定支付货款，原告应先付款，被告再送货，即第二批货发出前原告先支付前一批货款被告才发货，故本案原告违约在先，被告可行使先履行抗辩权；3、如果被告存在违约行为，根据法律规定定金和违约金不可同时适用，且被告认为违约金标准过高，要求按中国人民银行存款利息予以调整。定金部分，原告实际支付价款480，000元，其中包括180，000元的定金，如果双倍返回定金，加之扣除300，000元的货款，其主张返还多支付120，000元的款项是自相矛盾的。此外认为，原告增加工程量及其在合同履行中的过错导致工期延长，且其未直接向被告支付分文工程款，原告违约在先，其行使法定解除权依据不足。
被告反诉称，原、被告双方2011年11月15日签订的《木饰面定做加工合同》约定，第二批货发货前支付第一批货款的60%，以此类推支付进度款，安装完毕后支付95%，余款于一年后支付；逾期付款的按照合同总金额日计3%计算。合同生效后，被告积极履行生产和安装木饰面的义务。原告在施工过程中多次变更已确认的设计图纸，增补产品，2011年12月18日，被告针对增补产品向原告报价397，848元，原告签字确认，合同总价款变更为1，297，848元。由于变更设计图纸等原因使被告工程量激增，工期理应顺延，被告并未逾期。另外，被告早已按照约定生产出全部的木饰面产品。但原告未按照约定支付货款（仅间接支付556，326元），却以被发包方清场为由单方解除了合同，致使被告业已定做的部分木饰面无法安装，原告又拒绝支付剩余货款，其行为给被告造成极大损失，已构成违约，故反诉要求没收原告所给付的定金，并赔偿被告的全部损失741，522元。
针对被告的反诉，原告辩称，不同意被告的反诉请求，原告支付的货款已经超过了被告完成的工程量，且本案合同解除和工程无法按期完成皆因被告违约所致。
原告为证明其诉讼请求，向本院提供以下证据：
第一组证据：室内装饰工程施工合同和木饰面定做加工合同，证明原告承接了开元大酒店室内装饰工程，并将其中木饰面工程交由被告，双方为此签订了书面合同，对权利义务作出了明确的约定。被告对木饰面定做加工合同的真实性无异议，但认为还增补了部分工程量，工期应延长，且合同需方处未加盖原告的公章，合同在签订时尚未生效。另对原告与案外人金海公司的施工合同的真实性表示无法确认。
第二组证据：定金收条及转账凭条，证明原告向被告支付定金180，000元，另通过莫云英账户向被告支付货款300，000元。被告对收到定金和货款的金额无异议。
第三组证据：支出凭证、情况说明及支票存根、证明、转账凭条、考勤表，证明原告代被告支付木饰面运费70，200元，代被告支付油漆款40，000元，代被告支付木饰面板款109，000元，代被告支付工人工资78，026元。经质证，被告仅认可木饰面运费为58，300元，木饰面板款为80，000元，对于其余费用无异议，且确认代付款项共计256，326元。
第四组证据：工资表、费用清单和证明，证明由于被告未及时安装导致跟不上进度，原告按业主要求自行派员和聘请其他公司代被告施工共支出了人工费60，624.9元和43，120元。被告对真实性不予认可，认为其派出的工人足以完成该工程，且原告从未告知过被告需要增加人手。
第五组证据：函告书和开发商制作的施工图纸，证明被告承包的三、四楼木饰面工程没有完工及不合格安装致使原告被业主方退场，图纸上的黑色部分的因质量不符合要求遭业主拆除。被告对真实性无法确认，认为即便真实，可能有其他项目如石材、栏杆、乳胶漆等项目所致，不应由被告单独承担损失，且所有的门均已安装，遭业主拆除并非被告原因。
第六组证据：工作联系单及照片原件2张，证明被告所安装的会议室木门严重变形，且被告未按照约定提供防火门的检验报告。被告对此组证据的真实性无法确认，认为照片如果系属真实，则证明被告已依约全部安装。
第七组证据：补充协议和清单，证明双方确实协商过增补部分，但协商价是200，000元并非被告主张的390，000元，但是双方对增加部分并未实际履行。被告对真实性不予认可，认为即便吉荣华签了字，也无权代表公司进行报价。
被告为证明其抗辩事由，向本院提交了以下证据：
第一组证据：木饰面定做加工合同，证明原告在合同中未加盖公章，仅有“陈建荣”的签字，合同订立时效力待定。原告对真实性无异议，但认为合同约定签订即生效。
第二组证据：送货单、增值税发票和调查笔录，证明被告按照原告确认的施工图中确认的材料购买红杈木皮后，原告单方要求更改为桃花芯木皮，并让被告停工等其确认后再生产。原告对此组证据的真实性表示无法确认，且认为与本案无关。
第三组证据：王登峰的调查笔录，证明油漆送货已超过85%及剩余产品的数量。原告对真实性无法确认，认为这是被告与供应商之间的结算，原告不知情，即使属实，送货也不能认为完成，要看安装情况。
第四组证据：刘小东的调查笔录，证明被告已将门、门套全部做好并于2011年12月31日前送货。原告对此真实性无异议，但认为正是其代替被告付款后刘小东才发货，能证明被告违约。
第五组证据：增补报价明细，证明在安装过程中，原告大量增加了工作内容，故时间应顺延，价格应增加。原告对增补的内容确认，但认为按双方协商的优惠价200，000元结算。
第六组证据：施工变动和工时增加清单及原告提供的施工图纸，证明因原告更改施工地点致工期延长，红笔划出部分系被告根据原告要求添加，并实际安装。原告认为图纸在合同签订前已交付被告，红笔划出部分系被告自行添加，原告没有确认过。
第七组证据：施工深化图，证明1-86页是原告之前提供的，87-135页是增补内容，与增补报价清单对应，有业主、陈建荣、设计师及原告确认。原告对1-86页的图纸真实性无异议，对文字部分不确认，对87页之后的由于没有原件不予认可。对此，被告补充称，第87页至135页的图纸与增补报价明细内容是一一对应的。
第八组证据：被告已制作的未安装部分的清单，该清单除门外，其他均与原告提供图纸对应，证明未安装部分被告已制作好，因不符合安装条件而未安装，未安装部分的价值为105，193元。原告认为该证据系被告自行制作，不具有证明效力。
被告在反诉部分提交的证据系本诉部分的第一组、第五组、第七组和第八组证据。原告的质证意见同于本诉部分。
原告在反诉部分未提交任何证据。
2013年11月6日，经被告申请，本院委托上海大华工程造价咨询有限公司就攀枝花金海开元名都大酒店3、4楼木饰面装饰工程造价进行评估。2014年5月26日，上海大华工程造价咨询有限公司于出具了沪大华（2014）造鉴字第14178SF004号上海市高级人民法院委托鉴定意见书。经质证，原告对鉴定报告的真实性无异议，认为可以从报告中看出已完成工程占整个工程的比例，但主张该结论审价依据是市场价，而原、被告当初约定的是一口价，是包括整个工程的，而现在的审价是按照市场价具体到每个木门的。被告对鉴定报告的真实性无异议，且认为鉴定结论是真实有效的，可以作为定案依据，另认为原告所称的一口价仅是根据图纸确定的，而非现在的安装价格，且双方对此也进行了增补，从评估出的总造价比双方原先签订的合同多出三分之一来看，可以证明双方认可工程的增补部分。鉴定内容部分，对于双方无争议的部分无异议，对于已完成有争议项目1，其认为从现场看不出是拆除后重做的，被告已安装完毕，且原告未通知被告进行拆除，故是否拆除重做应由原告承担举证责任。对于已完成有争议项目2，其认为是被告完成的，如原告认为不是被告完成的，应由原告对合同变更承担举证责任。至于未到位的材料费，其认为确实未到位，但原因在于原告未及时支付材料费所致。
本院审查原告提供的上述证据后认为，原告提供的第一组证据，被告对原、被告之间合同的真实性无异议，本院予以采信，另对原告与案外人之间的合同表示无法确认，且与本案待证事实缺乏关联，故本院不予采信。至于第二组证据，被告对此证据的真实性无异议，且与本案待证事实存在关联，故本院予以采信。第三组证据中，被告仅认可运费58，300元，木饰面板款80，000元，对于其余费用无异议，且确认代付款项共计256，326元，但其余运费和木饰面板款与本案缺乏关联，不能证明原告的主张，本院不予认可。第四组证据至第七组证据，被告对真实性不予认可，且与本案待证事实缺乏关联，本院不予采信。
本院审查被告提供的上述证据后认为，原告对第一组证据的真实性无异议，且根据合同约定双方负责人及代理人签字生效之约定，可以认定此证据与本案待证事实存在关联，故本院予以采信。至于第二组证据，原告对真实性无法确认，且与本案待证事实缺乏关联，故本院对该证据不予采信。第三组证据和第四组证据，其本质上为证人证言，但证人均未到庭作证接受询问，不符合形式要求，故本院不予采纳。第五组证据，原告对增补的内容予以确认，故本院对该证据予以采信。第六组证据，原告对红笔划出部分不予认可，认为系被告自行添加，对该部分因双方各执一词，又无其它证据佐证，本院不予采信。第七组证据，原告对施工深化图1-86页中的真实性无异议，本院予以采信。虽原告对87-135页不认可，但此与其他证据相印证，可以证明被告的主张，故本院予以采信。第八组证据系被告自行制作，且原告不予认可，故本院不予采信。上海大华工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，原、被告虽有一定的不同意见，但该意见书形成的程序以及结论依据的标准合乎规范，报告内容不失其客观和中立，本院予以采纳。
根据采信的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
2011年11月15日，原告（合同甲方）和被告（合同乙方）签订了《木饰面定做合同》，约定由被告供应、安装原告承接的攀枝花金海开元名都大酒店3F／4F精装修工程所涉及的所有一切木饰面工程（含门扇、门套工程项目），合同总包干价金额为900，000元。生产周期35天，第一批产品于2011年11月28日前到工地现场，所有产品在35天全部安装完成并验收合格。交货地点为四川省攀枝花市金海开元名都大酒店工地现场，所发生的一切运输、杂费由乙方承担。付款方式：定金（包干价总金额的20%），具体金额为180，000元；第二批产品发货前支付第一批产品货款的60%，以此类推支付进度款；货物安装完毕交付甲方后10天内支付到总金额的95%，余款在质保期（安装验收完毕后一年）满后10天内付清。违约责任中约定，乙方未按照合同约定时间交货则每逾期一天按合同总金额3%赔偿甲方，由于自然灾害人类不可抗力所造成乙方供货中断或延误，乙方不负担所造成的责任；由甲方原因造成被告交货无法按期的，可以免责，交货期则相应顺延等；如甲方付款超出期限，每逾期一天甲方需赔偿乙方合同总金额的3%。另约定，本合同经甲乙双方负责人及代理人签字生效。增补文件双方指定负责人签字即生效。同年12月18日，双方就酒店增补产品签订报价明细单，确认按实尺寸生产。
合同签订后，被告于2011年11月21日出具收条一份，确认收到原告支付的定金180，000元。2011年12月14日和2011年12月23日，案外人莫云英受原告委托前后分别向被告支付系争合同项下价款100，000元和200，000元，合计300，000元。2011年12月13日至2012年1月4日间，因被告委托他人将货物运至工地后未支付运费，原告代被告支付木饰面运费合计58，300元。2011年12月26日，原告代被告向刘小东支付木饰面板货款80，000元，并代被告支付人工费合计78，026元。2012年1月3日，由于被告未支付油漆款，油漆厂拒绝发货，为此，原告代被告向王登峰支付油漆款40，000元。垫付款项合计256，326元。2012年1月31日，涉案工程发包方要求原告退场，被告由此也撤离了现场，原、被告间定做合同遂终止履行。原、被告至今尚未进行结算。
2013年11月6日，经被告申请，本院委托上海大华工程造价咨询有限公司就华鼎公司进行的攀枝花金海开元名都大酒店3、4楼木饰面装饰工程造价进行评估。2014年4月14日至17日，上海大华工程造价咨询有限公司同原、被告双方共同到工程现场进行实地踏勘，以双方所认可的攀枝花金海实业有限公司提供的三、四层平面布局图1：250的图纸和现场施工情况为依据进行鉴定。2014年5月26日，上海大华工程造价咨询有限公司出具了沪大华（2014）造鉴字第14178SF004号鉴定意见书，认定本案所涉标的物“三、四层木饰面工作总量的造价”为人民币1，165，838元。其中，已完成无争议项目造价为664，318元，已完成有争议项目（一）（确认被告完成、是否拆除重做有争议）造价161，148元，已完成有争议项目（二）（是否系被告所完成有争议）造价为96，074元，未到位的木饰面材料费为244，298元。
本院认为，原、被告签订的《木饰面定做合同》，系双方意思表示真实，内容符合法律规定，系有效合同，双方应当恪守。现原、被告之间的合同客观上已无法继续履行，原告在庭审中提出解除双方签订的合同和补充协议后，被告也在庭审中明确表示愿意解除上述两份协议，本院认定，涉案合同自庭审达成合意时解除，即解除之日为2013年9月25日。
本案的争议焦点有二：1、被告就所承接的攀枝花金海开元名都大酒店3F、4F木饰面的总造价及完成的工作量；2、原、被告违约责任的确定。
针对第一个争议焦点，本院认为，双方对定作合同的总价并无异议，后双方虽达成过增补工程量的合意，但原、被告对工程总量和被告已完成的工作量陈述不一，且双方亦未进行过最终结算。后经被告申请，本院委托上海大华工程造价咨询有限公司进行评估，经原、被告双方共同到工程现场进行实地踏勘，以双方所认可的攀枝花金海实业有限公司提供的三、四层平面布局图1：250的图纸和现场施工情况为依据进行的鉴定，且就加工和安装价格参照2011年上海及周边装修工程成品木饰面加工及安装阶段单价，结合市场询价、上海至攀枝花陆路运输费用综合考虑确定，符合相关法律规定，全面、客观地反映了涉案标的物三、四层木饰面工作总量的造价，且被告就鉴定结果低于约定价格予以认可，故本院有理由以评估报告中确定的总造价1，165，838元作为双方所约定的工程总量的依据。原、被告双方对被告已完成的造价为664，318元的部分和未到位的木饰面材料费244，298元均予以认可，本院予以认定。对于系被告完成但是否拆除重做的部分项目和就是否系被告所完成有争议的项目，双方均持不同主张。本院认为，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，就被告所完成的造价为161，148元的部分双方均予认可，但是否因质量不合格重做应由原告承担举证责任，现原告未提供证据证明该部分系拆除后又委托他人重做完成，故本院认定该部分系属被告完成部分。就是否系被告所完成有争议的项目造价96，074元应由被告承担举证责任，现被告并不能举证证明该部分系其完成，故该造价对应部分系被告完成本院不予认定。综上，本院认定被告所完成的工作量共计825，466元，扣除原告已支付的价款736，326元，原告尚需支付价款89，140元。
针对第二个争议焦点，涉案合同违约责任的确定。原告主张被告存在延期交货的违约行为，要求择重适用双倍返还定金罚则或违约金条款，而被告认为原告存在逾期付款的违约行为并要求没收定金。本院认为，根据法律规定，因当事人一方延迟履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案中，双方的行为并不构成根本性违约，合同目的已基本得到实现，故双方要求适用定金罚则的主张均不成立，本院不予支持。至于原告主张按照每日百分之三计算违约金的主张，本院认为，此条款虽系双方的真实意思表示，但被告在庭审中提出违约金约定过高的抗辩意见。考虑到合同的履行程度和被告的违约行为的过错程度，且原告亦未提供相应的证据证明存在其他损失。本案的违约金依法调整为按照每日千分之三来计算违约金较为合理，按此标准计算，自2012年1月4日至1月31日共计28天，被告需支付原告违约金共计75，600元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）华鼎建筑装饰工程有限公司与被告（反诉原告）上海林音实业发展有限公司签订的《木饰面定做合同》于2013年9月25日解除；
二、被告（反诉原告）上海林音实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）华鼎建筑装饰工程有限公司违约金人民币75，600元；
三、原告（反诉被告）华鼎建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海林音实业发展有限公司价款人民币89，140元；
四、驳回原告（反诉被告）华鼎建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）上海林音实业发展有限公司的其余反诉请求。
本案本诉案件受理费人民币9，766元（原告已预缴），由原告负担9，136元，被告负担450元。本案反诉案件受理费6，114元（被告已预缴），由被告负担5，520元，原告负担594元。鉴定费用50，000元（被告已预缴），由原告负担35，500元，被告负担14，500元。原、被告应于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 熊艳蓓
审 判 员 张 哲
代理审判员 李启帅
二〇一四年八月一日
书 记 员 廖慧秋
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第九十三条：
当事人协商一致，可以解除合同。
2、《中华人民共和国合同法》第九十七条：
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
3、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：
当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
4、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：
法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。