福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽01刑终1148号原公诉机关福建省福州市晋安区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某某，男，出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，农民，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月1日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，2016年5月5日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。辩护人邱凯，福建谨而信律师事务所律师。辩护人江小平，福建谨而信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）官某某，男，出生于四川省营山县，汉族，小学文化，农民，住四川省营山县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月1日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，2016年5月5日被取保候审。2016年10月24日经福州市晋安区人民法院批准逮捕，次日由福州市公安局晋安分局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。辩护人谢德美、李丽丽，福建皓森律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某甲，出生于福建省福州市晋安区，汉族，小学文化，农民，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月1日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，2016年5月5日被取保候审。2016年10月24日经福州市晋安区人民法院批准逮捕，次日由福州市公安局晋安分局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。辩护人吴志榕，福建法炜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，男，出生于广西壮族自治区，汉族，高中文化，农民，住广西壮族自治区荔蒲县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月1日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，2016年5月5日被取保候审。2016年10月24日经福州市晋安区人民法院批准逮捕，次日由福州市公安局晋安分局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。辩护人华韦清，福建亿阳律师事务所律师。辩护人张世斌，福建亿阳律师事务所实习律师。福建省福州市晋安区人民法院审理福建省福州市晋安区人民检察院指控原审被告人王某某、官某某、刘某甲、张某某犯非法经营罪一案，于2016年10月24日作出（2016）闽0111刑初458号刑事判决。原审被告人王某某、官某某、刘某甲、张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问原审被告人并审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年2月13日以来，被告人王某某为获取非法利益，未经农林水局等相关部门批准，在福州市晋安区鼓山镇潭桥村潭下水库附近，私自搭建简易生猪私宰点，并雇佣被告人官某某、刘某甲、张某某及刘某乙（另案处理）等人在该屠宰点内为其屠宰生猪，后用于销售或者批发给他人销售。2016年3月31日凌晨3时许，福州市公安局晋安分局在福州市晋安区鼓山镇潭桥村潭下水库附近查获该生猪私宰点，现场抓获正在私宰生猪的被告人王某某、官某某、刘某甲、张某某，并扣押了已宰杀的白条猪5头重570公斤、生猪17头重2080公斤。经鉴定，以鉴定基准日白条肉价格每公斤26.20元、生猪价格每公斤20.55元计算，现场查获的白条猪5头重570公斤，价值14934元；生猪17头总重2080公斤，价值42744元；合计鉴定价值57678元。上述事实，原审被告人王某某、官某某、刘某甲、张某某在开庭审理中无异议，并有抓获经过、福州市晋安区农林水局说明、情况说明、福州市动物卫生监督所检疫处理通知单及处理凭证、户籍证明等相关书证，原审被告人王某某、官某某、刘某甲、张某某的供述及辨认笔录，价格鉴定意见，现场勘查笔录及现场照片，同步录音录像等证据证实。原判认为，被告人王某某、官某某、刘某甲、张某某违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，经营数额为57678元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人王某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人官某某、刘某甲、张某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王某某、官某某、刘某甲、张某某归案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法予以从轻处罚。据此依法作出判决如下：（一）被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。（二）被告人官某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（三）被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（四）被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。王某某及其辩护人的诉辩理由：其尚未完成销售环节，属非法经营罪未遂犯；被查扣的生猪及白条猪经鉴定无毒无害，没有流入市场，故其行为没有造成社会危害后果；原判量刑偏重。请求二审从轻处理，适用缓刑。官某某及其辩护人的诉辩理由：其行为属犯罪未遂，应予减轻处罚；其在共同犯罪中系从犯，应予减轻处罚；其自愿认罪，如实供述所犯罪行，具有深刻悔罪表现；其系初犯、偶犯，符合社区矫正条件，同时其有家庭老小需要照顾。请求二审对其适用缓刑。刘某甲及其辩护人的诉辩理由：其参与非法经营的数额为57678元，超出立案追诉标准仅7678元，情节较轻；屠宰的生猪没有检出有毒有害物质，其只是给他人打工的，犯罪情节较轻；到案后如实供述自己的罪行并表示认罪，认罪态度好；其在共同犯罪中系从犯；其系初犯。请求二审对其适用缓刑。张某某及其辩护人的诉辩理由：其没有非法经营行为，只是单纯受雇于王某某；其没有非法经营的故意，没有谋取非法利润的目的，只是赚取工资。请求改判无罪。二审期间，上诉人王某某、官某某、刘某甲、张某某未提出新的证据。经审理查明：原审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，经原审庭审举证质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人王某某、官某某、刘某甲、张某某违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰等经营活动，经营数额达57678元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。王某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；官某某、刘某甲、张某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。王某某、官某某、刘某甲、张某某归案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法予以从轻处罚。王某某私设生猪屠宰场并与官某某、刘某甲、张某某共同从事生猪屠宰行为，其四人构成非法经营共同犯罪，且已既遂，关于上诉人王某某、官某某及其辩护人提出其系非法经营罪未遂犯的诉辩理由，以及张某某及其辩护人提出其系无罪的诉辩理由，于法无据，不予采纳。关于上诉人王某某、官某某、刘某甲、张某某及辩护人提出的有关量刑的诉辩意见，原判在量刑时已充分考虑上诉人的犯罪性质、情节及社会危害性，并对各量刑情节进行全面综合评判，作出适当量刑，相关上诉理由及辩护意见不予支持。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨春珊审判员  周秀清审判员  林燕芳二〇一六年十二月十三日书记员  方 圆本案适用的法律条文和司法解释《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。