江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3758号
上诉人（原审被告）江苏夫子庙大世界商贸有限公司，组织机构代码75127000—1，住所地南京市秦淮区贡院街188号。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。
委托代理人席凉冰，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施凯，男，1971年2月22日生，汉族，无业。
上诉人江苏夫子庙大世界商贸有限公司（以下简称夫子庙公司）因与被上诉人施凯合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人夫子庙公司的委托代理人李杰、席凉冰，被上诉人施凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
施凯原审诉称，其与夫子庙公司曾签订2004年4月28日至2010年4月27日共六年的《夫子庙大世界商业城商铺委托经营合同书》。合同终止后，其于2013年8月通过法院要求夫子庙公司返还房屋，但夫子庙公司以双方形成不定期委托经营关系为由，继续经营其商铺。夫子庙公司自2012年7月至2014年3月共欠款34629元，并应当支付违约金3242元。为维护其合法权益，其诉至法院，请求法院判令：1、夫子庙公司支付2012年7月至2014年3月欠款34629元及违约金3242元，合计37871元；2、本案的诉讼费由夫子庙公司承担。
夫子庙公司原审辩称，双方是委托合同关系，经营回报应根据经营效益确定，不应是固定的；从2010年开始夫子庙大世界500多位产权业主与夫子庙大世界形成了新的委托经营合同关系而且均执行的是5.43%的委托经营回报，施凯作为众多产权业主中的一员，应当执行全体业主的共同意愿，按照5.43%标准收取回报。因此请求驳回施凯的诉讼请求。
原审法院经审理查明，施凯系南京市贡院街188号1041号商铺（建筑面积20.81平方米）业主。2003年8月24日，施凯与夫子庙公司签订了《夫子庙大世界商业城商铺委托经营合同书》，约定施凯将其所有的商铺委托夫子庙公司经营，委托经营期限为六年，自2004年4月28日正式营业起至2010年4月27日止。在委托经营期限内，施凯将涉及商铺经营、管理的一切事项均委托夫子庙公司处理，并同意夫子庙公司以自己的名义从事商铺经营、管理的一切活动。施凯在委托经营期限内有权按照约定的时间、金额向夫子庙公司收取经营回报收益。自2004年4月28日起，夫子庙公司每三个月向施凯支付一次经营回报收益。前三年的商铺经营年回报收益按购房合同金额（476549元）的7%计算，后三年的商铺经营年回报收益按购房合同金额的8%计算。支付时间为每年的4月28日、7月28日、10月28日及次年的元月28日。夫子庙公司逾期向施凯支付商铺经营回报利益，施凯有权要求夫子庙公司按约履行。若夫子庙公司在逾期5个工作日仍未支付的，自第六个工作日起逾期每日可按应付商铺经营回报利益的万分之三向夫子庙公司加收滞纳金。
2005年1月起，夫子庙公司将年回报率降为5%，施凯与夫子庙公司交涉无果后于2006年起诉至秦淮区法院，要求夫子庙公司支付2005年2月3日起至2005年11月13日止少付的收益金9530.86元，另承担违约损失414.86元。秦淮区法院作出（2005）秦民一初字第1161号民事判决，判决夫子庙公司支付施凯至2005年10月28日的收益金9530.86元，同时给付施凯至2005年11月13日止的逾期违约损失400元。该民事判决已生效。
2006年9月16日，施凯向夫子庙公司发出解除合同通知书。但通知发出后，夫子庙公司仍继续向施凯按期支付商铺经营回报收益金，施凯也未收回商铺。2010年4月27日后，夫子庙公司仍然对包括施凯商铺在内的夫子庙大世界商业城（以下简称大世界商业城）进行统一经营管理。
2010年4月2日，夫子庙公司向大世界商业城业主发出一份《通告》，主要内容为：基于2007年10月28日的通报，如业主未在当时提出反对意见，那么夫子庙公司已视为业主在原合同到期的基础上，将委托经营期限延长10年；对于大世界商业城的全体业主，夫子庙公司统一按5.43%支付年回报收益；今后增加回报，将根据经营效益状况而定；原委托经营合同除涉及本通告上述变动内容外，双方继续履行，不再另行签订协议。
原审另查明，2013年，施凯以夫子庙公司未获得其授权将诉争房屋出租给裘少东为由向秦淮区法院提起诉讼，要求夫子庙公司、裘少东停止侵占行为、返还诉争房屋。秦淮区法院审理后认为，夫子庙公司在委托经营期间发函通知广大业主要求续签为期10年的委托经营合同，未得到施凯在内的广大业主确认，故不能认定夫子庙公司与业主达成为期10年的委托经营合同；夫子庙公司与大世界商业城业主之间形成事实上的不定期委托经营关系，解聘夫子庙公司的委托经营权，应当由全体业主通过业主大会行使，施凯不能单独行使，故作出（2013）秦民初字第3220号民事判决，判决驳回施凯的诉讼请求。该民事判决也已生效。
原审审理中，施凯与夫子庙公司均确认，自2012年7月至2013年7月夫子庙公司每季度按购房合同金额的5.43%（6469.15元）向施凯支付经营收益金，自2013年8月未再向施凯支付经营收益金。施凯明确欠款为2012年7月至2013年7月回报收益金差额476549元×（8%-5.43%）=12244元、2013年8月至2014年3月的回报收益金476549元×8%÷12个月×7个月=22239元，合计34483元；违约金是以每期欠款金额为基数自逾期后的第六个工作日起至判决确定的给付日止按每日万分之三计算，合计主张3242元。
以上事实，有双方当事人陈述、房屋所有权证、夫子庙大世界商业城商铺委托经营合同书、通告、（2005）秦民一初字第1161号民事判决书、（2013）秦民初字第3220号民事判决书等证据证实。
原审法院认为，已生效民事判决确认夫子庙公司与大世界商业城业主之间形成事实上的不定期委托经营关系，双方均应按照原委托经营合同约定履行各自的权利和义务。施凯主张夫子庙公司按原合同约定支付回报收益金，支付自2012年7月至2014年3月所欠回报收益金合计34483元的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。夫子庙公司关于“回报收益不应固定”的辩称意见，原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于回报收益的约定是双方真实意思表示，夫子庙公司应当按合同约定的比例给付收益回报金，夫子庙公司的该项辩称意见，无事实、法律依据，原审法院不予采信。夫子庙公司关于“其已于2010年4月2日向大世界商业城产权业主发出通告，统一按5.43%支付年回报收益”的辩称意见，施凯不予认可。原审法院认为，该通告为夫子庙公司单方发出的通知，夫子庙公司所举证据不能证明其变更年回报收益率已取得施凯或大世界商业城业主委员会的同意，故对于夫子庙公司的此项抗辩意见，原审法院亦不予采信。
关于违约金，施凯主张以每期欠款金额为基数自逾期后的第六个工作日起至判决确定的给付日止按每日万分之三计算的违约金3242元，夫子庙公司不予认可。本院认为，施凯主张的违约金的计算方式、起止日期及金额有合同约定为据，不违反法律规定，故予以支持。
综上，夫子庙公司应向施凯支付自2012年7月至2014年3月止所欠回报收益34483元，并支付因以上欠款所产生的违约金3242元，合计37725元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决江苏夫子庙大世界商贸有限公司于判决之日起十日内向原告施凯支付所欠回报收益34483元、违约金3242元，合计37725元。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
夫子庙公司不服一审判决，向本院提起上诉称，其与施凯签订的合同期满后，实际上是按5.43%的回报标准执行，施凯也未对此标准提出异议，应当视为双方以“实际行为”建立合同关系并实际履行，且所涉回报利益事宜属于涉及全体业主利益的重大事项，应当由全体业主进行决定，施凯无权单方提出要求，请求撤销原审判决、依法改判，并判令施凯承担本案诉讼费用。
被上诉人施凯辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人夫子庙公司与被上诉人施凯签订的《夫子庙大世界商业城商铺委托经营合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案中，施凯将其商铺委托给夫子庙公司经营管理，委托经营期限至2010年4月27日止。生效的（2013）秦民初字第3220号民事判决确认，施凯与夫子庙公司在双方约定的委托经营期限届满后形成了事实上的不定期委托经营关系。据此，施凯仍应依约将其商铺委托给夫子庙公司经营管理，夫子庙公司亦应按约定向施凯支付经营回报收益。虽夫子庙公司于2010年4月2日向大世界商业城业主发出通告要求按购房合同金额的5.43%统一向业主支付年回报收益，但该回报收益率并未取得大世界商业城业主委员会或施凯的同意，且施凯对此回报收益率提出过异议，故在夫子庙公司与大世界商业城业主委员会或与施凯对经营回报收益的支付标准未另行约定之前，施凯要求夫子庙公司依合同约定的8%标准支付回报收益的主张应予支持。夫子庙公司要求按购房合同金额的5.43%支付回报收益没有事实与法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费746元，由上诉人江苏夫子庙大世界商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 王 路
二〇一四年九月十八日
书 记 员 杨文艳