广西壮族自治区贺州市八步区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1102刑初661号
公诉机关贺州市八步区人民检察院。
被告人黄某甲，男，1976年4月6日出生于广东省肇庆市，汉族，初中文化，农民，住广东省肇庆市端州区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月22日被贺州市公安局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人古励妍，广东七星律师事务所律师。
辩护人钟其颖，广西贺江律师事务所律师。
被告人黄某乙，男，1975年8月29日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，初中文化，农民，住桂林市平乐县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月2日被贺州市公安局刑事拘留，同年3月29日被逮捕，现羁押于贺州市看守所。
辩护人余涵，广西众望律师事务所律师。
辩护人李祥期，广西众望律师事务所律师。
贺州市八步区人民检察院以八检诉刑诉[2017]521号起诉书指控被告人黄某甲、黄某乙犯非法经营罪，于2017年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。贺州市八步区人民检察院指派检察员叶锦辉出庭支持公诉，被告人黄某甲、黄某乙及其辩护人古励妍、钟其颖、余涵、李祥期到庭参加诉讼。现已审理终结。
贺州市八步区人民检察院指控，自2016年7月份开始，被告人黄某甲、黄某乙共同出资凑集本金，由黄某乙提供桂Ｐ×××××微型货车，在防城港市向他人收购“南洋红双喜”等香烟，后在未办理销售香烟相关许可证件的情况下，通过自行驾驶货车运输方式，多次将收购的香烟销往广东省肇庆市的烟草零售商处，从中赚取差价。自2016年6月份至12月份，二人向他人收购卷烟共计692230元。2016年12月22日凌晨3时许，黄某甲再次运输其与黄某乙共同收购的大批量卷烟欲销往广东省肇庆市时，在贺州市桂粤高速出口处被贺州市烟草专卖局执法人员及贺州市公安局民警当场查获，并当场查扣“红双喜”等香烟2750条。经鉴定，扣押的香烟均为真品卷烟，价值206622.5元。为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了二被告人，并出示了相应的证据。认为被告人黄某甲、黄某乙违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉人在发表公诉意见时认为，被告人黄某甲、黄某乙均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
被告人黄某甲、黄某乙及其辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议。但黄某甲辩称公诉机关指控自2016年6月份至12月份，其与黄某乙向他人收购卷烟共计692230元证据不足，公诉机关指控被查扣的卷烟价值过高。黄某乙辩称其没有与黄某甲合伙收购卷烟,其只参与被查扣那单犯罪。
被告人黄某甲的辩护人提出，公诉机关指控自2016年6月份至12月份，黄某甲、黄某乙向他人收购卷烟共计692230元证据不足。被查扣部分的卷烟尚未销售，该部分属于犯罪未遂。黄某甲是从犯、如实供述自己的罪行。建议本院对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人黄某乙的辩护人提出，公诉机关指控自2016年6月份至12月份，黄某甲、黄某乙向他人收购卷烟共计692230元事实不清，证据不足。黄某乙并未与黄某甲共同收购卷烟，只是帮黄某甲运输卷烟，属于从犯。被查扣的卷烟应以被告人黄某甲供述的价值90000元认定。被查扣部分的卷烟尚未销售，该部分属于犯罪未遂。黄某乙具有坦白情节。建议本院对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，自2016年7月份开始，被告人黄某甲在防城港市向他人收购“南洋红双喜”等品牌卷烟，后在未办理销售卷烟相关许可证件的情况下，由被告人黄某乙提供桂Ｐ×××××微型货车，通过黄某甲、黄某乙及廖某驾驶货车运输方式，将收购的卷烟销往广东省肇庆市的烟草零售商处赚取差价，黄某甲、黄某乙从中获利。2016年12月22日凌晨3时许，黄某甲再次驾驶黄某乙的桂Ｐ×××××微型货车运输其收购的大批量卷烟欲销往广东省肇庆市时，在贺州市桂粤高速出口处被贺州市烟草专卖局执法人员及贺州市公安局民警当场查获，并当场查扣“红双喜”等品牌卷烟2750条。经鉴定，扣押的卷烟均为真品卷烟，价值206622.5元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
1.证人廖某的证言及辨认笔录，证实2016年10月份的一天，黄某乙找到他说其正跟同学黄某甲做烟草生意，让他帮拉香烟到广东。他和黄某甲多次轮流驾驶PBXX号商务车从防城港市防城镇运输香烟到广东省肇庆市，也和黄某乙一起运输过一次香烟。
2．证人汪某的证言，证实黄某甲从2016年8月份左右开始帮别人拉香烟到别的地方销售，她见黄某甲跟别人打电话聊运输销售香烟的事。
3．证人李某的证言及辨认笔录，证实2016年12月10号左右的一天，黄某甲来到他位于广东省肇庆市端州区“亨利烟酒商行”，推销软盒南洋双喜，他向黄某甲购买了500余元的货。同月20日左右的一天，他又向黄某甲购买了500余元的货。
4．证人洪某1勤的证言，证实她在肇庆市端州区经营洪某3烟酒商行”，负责进货。她于2016年12月11日通过“亨利烟酒行”的亲戚介绍，向手机号码135××××75322的男子购买了三箱软盒南洋双喜、硬盒南洋双喜、9㎎的南洋双喜。
5.证人聂某的证言，证实她在肇庆市端州区经营“钿钿商店”，从2016年中秋节前开始，从手机号码135××××75322的男子手中购买软盒南洋双喜和硬盒南洋双喜香烟。共支付烟款4万余元。
6.证人洪某2的证言及辨认笔录，证实她在广东省肇庆市端州区经营“轩利烟酒商行”。2016年11月中旬，黄某甲到她的商店推销软南洋双喜和硬盒南洋双喜。她共买有800余元的香烟。
7.扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关扣押黄某甲持有的号码为135××××7532的OPPO手机和号码为136××××9768的OPPO手机。
8.桂Ｐ×××××车的行车记录、高速公路出入记录及截图，证实桂Ｐ×××××车于2016年11月至12月30日期间行车轨迹以及出入高速路的情况。
9.贺州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、查扣卷烟照片，证实案发地点位于贺州市八步区其周边概况以及执法人员查扣被告人的卷烟的情况。
10.贺州市烟草专卖局出具的证据先行登记保存通知书，证实公安机关从黄某甲驾驶的车牌号为桂Ｐ×××××的福田牌客车内查获1500条硬盒红双喜、1000条硬盒红双喜（9㎎）、250条硬盒520卷烟。
11．广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，证实被查扣的红双喜（硬）、红双喜（9㎎）、520（出口专用）均为真品卷烟。
12.桂烟计（2016）17号广西壮族自治区烟草专卖局文件、贺州市烟草专卖局贺烟移[2016]第10号案件移送函和移送财物清单，证实被查扣的卷烟价值206622.5元。
13.广西壮族自治区防城港市烟草专卖局出具的证明，证实黄某甲、黄某乙未在防城港烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证，未持有该局发放的烟草专卖零售许可证，也未向该局提出申请办理烟草专卖品准运证。
14．被告人黄某甲在公安机关的供述，2016年春节期间，黄某乙对他说防城港有很多走私香烟，问他敢不敢做。同年7月份，他去防城港找黄某乙考察做走私烟的生意，决定和黄某乙一起做运输走私香烟到广东省肇庆市贩卖的生意，利用黄某乙的两辆车（桂Ｐ×××××棕色福田牌小型客车，另一辆五菱荣光，车牌号桂P的）运输，运输司机是他、廖某、黄某乙三人轮流开。在防城港购买走私烟的货款由他统一支付，主要销往肇庆市，买家是他在肇庆市家商店，分别是：“钿钿商店”、“轩利烟酒行”、“亨利烟酒行”、“洪某3酒行”等。肇庆买家的货款由他负责回收。平时每一次销售走私烟的成本、开支、利润他负责计算，将每次核算的结果用微信发给黄某乙。从2016年7月至案发从防城港购买走私烟并运输到肇庆市销售，他和黄某乙瓜分利润。销售走私烟品种是南洋双喜（香港烟）、520（台湾烟）、爱喜（韩国烟）。2016年12月21日下午5时许，有名二十多岁的年轻男子开着黄某乙的桂Ｐ×××××小型客车来到防城港防城区的“水云街”送货给他和黄某乙，车上装满成箱的走私香烟，共55箱，品种是南洋双喜、520。于是他驾驶桂Ｐ×××××小型客车在高新区上了高速。次日凌晨3时许，他驾车行驶至贺州路段桂粤收费站时被公安人员和烟草局的人查获。他进货运输这批走私烟没有烟草运输许可证。
15.被告人黄某乙的供述，2016年12月21早上，“黑哥”打电话到他的手机说：“货快到了，你出来接下货。”不久，两名男子驾驶一辆大面包车到他居住的清水湾小区。他和黄某甲在清水湾小区侧门旁的围墙边接货。这两名男子将50多件走私烟转移至他和黄某甲驾驶的面包车上。黄某甲驾驶他的桂Ｐ×××××面包车运载50多件香烟往广东肇庆方向开去。他和黄某甲、廖某运输香烟都没有零售许可证和烟草运输证。
对于公诉机关指控自2016年6月份至12月份，被告人黄某甲、黄某乙向他人收购卷烟共计692230元，因证据不足，本院不予支持。对于被告人黄某甲、黄某乙及其辩护人提出公诉机关指控自2016年6月份至12月份，黄某甲与黄某乙向他人收购卷烟共计692230元证据不足的辩解和辩护意见，本院予以采信。
对于公诉机关指控被告人黄某甲、黄某乙共同出资凑集本金，在防城港市向他人收购“南洋红双喜”等香烟，因证据不足，本院不予支持。对于被告人黄某乙及其辩护人提出公诉机关指控被告人黄某乙与黄某甲共同收购卷烟证据不足的辩解和辩护意见，本院予以采纳；但对于被告人黄某乙辩称其只参与被查扣那单犯罪的辩解意见，因与证人廖某的证言以及同案人黄某甲的供述不符，本院不予采信。
对于被告人黄某甲辩称公诉机关指控被查扣的卷烟价值过高以及被告人黄某乙的辩护人提出被查扣的卷烟应以被告人黄某甲供述的价值90000元认定的辩解和辩护意见，经查，被告人黄某甲无法提供向其销售卷烟的销售者的信息，被查扣的货物并未销售出去，故无法查清销售或者购买价格。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题的解释》第四条第（一）项规定：“非法经营烟草专卖品……无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”，公诉机关按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算得出的被查扣卷烟的价值符合法律规定，本院予以支持，对于被告人黄某甲及被告人黄某乙的辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某甲、黄某乙未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人黄某甲、黄某乙犯非法经营罪成立。在共同犯罪中，被告人黄某甲、黄某乙分工协作，相互配合，均积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对于被告人黄某甲、黄某乙各自的辩护人提出被告人黄某甲、黄某乙是从犯的辩护意见，因与被告人黄某甲、黄某乙在共同犯罪中所起作用不符，本院不予采纳。对于被告人黄某甲、黄某乙的辩护人提出被查扣部分的卷烟尚未销售，该部分属于犯罪未遂的辩护意见。经查，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，无论买与卖均侵犯了这一客体，只要买或卖的行为实施完毕，两者只居其一，就构成本罪既遂。本案被告人黄某甲、黄某乙违反国家烟草专卖管理规定，为贩卖烟草而购买并运输了烟草，属于非法经营罪既遂。故对于被告人黄某甲、黄某乙的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。被告人黄某甲、黄某乙自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对于被告人黄某甲、黄某乙的辩护人提出二被告人如实供述自己的罪行，有坦白情节，建议本院对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。为了维护市场秩序不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年12月22日起至2018年1月21日止），并处罚金人民币三万元；
二、被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2017年3月2日起至2018年2月1日止），并处罚金人民币三万元；
三、对扣押的卷烟予以没收，由贺州市公安局按规定处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈梅娟
人民陪审员 梁燕梅
人民陪审员 黄彬珍
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 杨 夏
附：本案相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题的解释》
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。
第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。