云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5306号
上诉人（原审被告）：刘永平，男，汉族，1989年2月8日出生，身份证登记住址：重庆市长寿区，现住云南省昆明市。
委托诉讼代理人：欧文杰、邓成，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：邹琼，女，汉族，1978年1月29日出生，身份证登记住址：重庆市垫江县，现住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：李贵友，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：四川吉祥建筑劳务有限公司。
统一社会信用代码：91510107671422095D。
住所：四川省成都市武侯区洗面桥街**号*幢*楼*号。
法定代表人：宋邦永。
委托诉讼代理人：欧文杰、邓成，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：昆明一建建设集团有限公司。
住所：云南省昆明市东风西路***号。
法定代表人：陈刚，总经理。
上诉人刘永平因与被上诉人邹琼及原审被告四川吉祥建筑劳务有限公司（以下简称：劳务公司）、昆明一建建设集团有限公司（以下简称：一建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案报经本院院长批准延长审限三个月，本案现已审理终结。
原审原告邹琼的诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告各项损失共计362070.75元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审判决确认的案件事实：被告一建公司将其承包的中海环湖花园的劳务分包给被告劳务公司，被告劳务公司具有相应的建筑劳务资质，被告劳务公司将工程的砌体部分又分包给被告刘永平，被告刘永平找到游刚等工人来完成砌体，约定每立方米130元，因人手不够，被告刘永平让游刚找人来做工，游刚找到原告邹琼来做工，工钱为每立方米130元，工人做工的工具均由被告刘永平提供，原告邹琼于2015年7月11日在该项目部第51栋1层干活时被倒下的凳子砸伤，原告邹琼受伤的工地系被告刘永平承包砌体工程的工地，后原告邹琼被送至云南骨科医院住院治疗25日，经诊断为左尺桡骨干粉碎性骨折伴肌肉肌腱损伤；左面部皮肤擦伤。经鉴定，原告因此次受伤构成九级伤残,并部分丧失劳动能力。原告欠付住院期间的医院费51714.75元。原告受伤后，被告刘永平为原告支出了辅助器具费2500元。现原告诉至法院主张其相应诉请。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、如何认定原告与被告之间的雇佣关系？2、原告的损失应由谁来承担？针对焦点1，原告邹琼的工钱由被告刘永平按每立方130元来结算，虽被告刘永平不认识原告，但在原告与被告刘永平之间已形成事实上的雇佣关系，对于几被告所辩解的遗漏了游刚，应当追加游刚为被告的观点，被告无证据提交，不予采信；针对焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告刘永平作为雇主，应当对原告邹琼在从事劳务中受的伤承担赔偿责任，被告一建公司将工程的劳务合法分包给具有相应资质的被告劳务公司，被告一建公司在本案中不承担赔偿责任，被告劳务公司将砌体的劳务分包给不具备相应施工资质的被告刘永平，应当对原告邹琼的损失承担连带赔偿责任；针对原告邹琼主张的各项损失，1、医疗费51714.75元，因该项费用原告并未实际支付，损失并未实际产生，不予支持；2、住院伙食补助费2500元，符合法律规定，予以支持；3、营养费3000元，原告是依据鉴定中心所作的《营养期、护理期、误工期鉴定》（以下简称“三期”）来主张，因该项鉴定系适用上海市的地方标准作出，非全国通用标准，不予采纳，对该项主张酌情认定1000元；4、护理费7573元，因并未采纳三期鉴定，对该项主张酌情认定1000元；5、误工费27063元，因原告无固定工作，对于误工期限支持住院期间25天，以2014年建筑业在岗职工平均工资每年57788元计，对该项主张支持3958元；6、残疾赔偿金105492元，原告提交的租房证明、居住证明能够证实原告在城镇生活居住一年以上，且原告所做的伤残等级鉴定系有资质的鉴定机构所做，该鉴定依法有效，原告因此次受伤构成九级伤残，原告的该项主张符合法律规定，予以支持；7、被抚养人生活费143098元，原告的父母、未成年子女为其合法的被抚养人，原告所主张的其哥哥邹洪，因其提交的证据不能证实原告为其哥哥的合法唯一的抚养人，对邹洪的被抚养人生活费不予支持，对于被抚养人生活费，支持邹贤武19124元，以2015年农村居民家庭人均全年消费支出每年6830元×14年×20%，易大英为25954元，以2015年农村居民家庭人均全年消费支出每年6830元×19年×20%，对于原告邹琼的未成年子女，这些未成年子女的生活居住地并非城镇，故对该5位未成年子女的被抚养人生活费本院支持27320元，以6830元×（5+6+7+11+11）年×20%÷2人计，对被抚养人生活费支持72398元；8、后期治疗费12000元，该后期费用的鉴定书系合法有效，对该项主张予以支持；9、交通费，无证据提交，不予支持；10、鉴定费2100元，对三期鉴定费500元不予认定，对该项主张支持1600元；11、精神损害抚慰金，认定1000元。综上，对原告邹琼因本次受伤造成的损失认定为200948元，应当由被告刘永平及被告劳务公司连带赔偿原告的损失200948元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告刘永平于本判决生效之日起十日内赔偿原告邹琼因此次受伤产生的各项经济损失200948元；二、被告四川吉祥建筑劳务有限公司在被告刘永平赔偿的范围内承担连带赔偿责任；三、驳回原告邹琼的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，刘永平不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项，维持原判第二、三项，并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：1、本案中，上诉人将砌体工程按每立方米130元承包给游刚，由游刚负责完成砌体工程，并交付工作成果，双方之间是承揽合同关系。上诉人并未直接聘用或授权任何人聘用被上诉人邹琼到工地做工，也未对其进行管理控制并支付工资、人事安排。因此，上诉人与被上诉人邹琼之间没有形成事实上的雇用关系；2、本案中，砌体工程施工现场有上诉人提供的安全脚手架但被上诉人邹琼并未使用，而是自行搭建存在安全隐患的脚手架，将自己转入危险境地导致受作，其自身也存在重大过错；3、一审中，被上诉人邹琼一审中仅提交租房证明，且房东也未出庭证实其经常居住地为城镇，一审判决按城镇标准认定残疾赔偿金错误，该费用只应按农村标准予以支持；4、本案中被上诉人邹琼并非工伤或职业病，同时伤残等级与劳动能力丧失对应原则并无法律依据，因此，云南现代司法鉴定所作出的劳动能力丧失鉴定意见已是不能作为本案证据，被上诉人邹琼主张的被扶养人生活费不应支持。综上，一审判决认定事实不清，遗漏案件事实，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人邹琼答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告劳务公司答辩称：同意上诉人上诉意见，请求法院依法判决。
原审被告一建公司经通知未到庭参加审理但提交书面答辩状称：我方将劳务发包经具有资质的劳务公司，被上诉人邹琼要求我方承担连带责任无法律依据，我方不应承担责任。
本案经二审审理，上诉人刘永平对一审判决认定的“被告刘永平找到游刚等工人来完成砌体，约定每立方米130元，因人手不够，被告刘永平让游刚找人来做工，游刚找到原告邹琼来做工，工钱为每立方米130元，工人做工的工具均由被告刘永平提供”事实提出异议，认为是上诉人刘永平将其承建的砌体工程52栋转包给了游刚，工具不是其提供，工资也不是其所发。对其余事实各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人刘永平虽对一审判决认定的部分案件事实提出异议，但二审中未提交证据证实其异议观点，故本院对其异议观点不予采纳。
综上所述，本案经二审审理确认的案件事实与一审判决认定的案件事实相同。
本案争议焦点：赔偿责任如何承担？赔偿费用为多少？
本院认为，本案中，根据查证事实，原审被告一建公司将工程的劳务合法分包给具有相应资质的原审被告劳务公司，原审被告劳务公司将砌体的劳务分包给不具备相应施工资质的上诉人刘永平，上诉人刘永平又到游刚等人来完成砌体工程，因人手不够，上诉人刘永平让游刚找人来做，游刚找了被上诉人邹琼，工钱及工具均由上诉人刘永平提供，因此，一审判决认定上诉人刘永平与被上诉人邹琼之间已形成事实上的雇用关系并无不妥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，上诉人刘永平作为雇主，应对被上诉人邹琼在从事劳务中所受的伤承担赔偿责任，原审被告一建公司将工程的劳务合法分包给具有相应资质的原审被告劳务公司，一建公司在本案中不应承担赔偿责任，原审被告被告劳务公司将砌体的劳务分包给不具备相应施工资质的上诉人刘永平，应对被上诉人邹琼的损失承担连带赔偿责任。另，本案中，根据查证事实，被上诉人邹琼是在工作过程中被倒下的凳子砸伤，并无证据证实其自身存在过错，故上诉人称被上诉人邹琼存在重大过错的观点本院亦不予采纳。关于本案的赔偿数额，经查，一审判决根据查证事实及被上诉人邹琼提交的证据及其所受伤情的实际情况，认定被上诉人邹琼因伤产生的经济损失为：住院伙食补助费2500元、营养费1000元、护理费1000元、误工费3985元、残疾赔偿金105492元、被扶养人生活费117476元、后期治疗费12000元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金1000元，共计为200948元符合法律规定，上诉人刘永平虽对除后期治疗费及鉴定费以外的其余费用提出异议，但未提交有效反驳证据证实，故对其异议观点本院不予采纳。综上，上诉人刘永平的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件诉讼费人民币6731元，由上诉人刘永平承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 付立红
审判员 彭 韬
审判员 宋 婕
二〇一七年三月十日
书记员 郭浩丰