贵州省遵义市汇川区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）汇行初字第86号
原告胡杨菊，女，汉族，贵州省遵义市人，住红花岗区内环路。
委托代理人韦遵宁、黄文江，贵州义遵律师事务所律师。
被告遵义市国土资源局，组织机构代码：00950052-X。
法定代表人路斌，系该局局长。
委托代理人刘筱琳，系该局工作人员。
委托代理人周明，贵州子尹律师事务所律师。
原告胡杨菊诉被告遵义市国土资源局（以下简称市国土局）行政不作为一案，本院于2015年9月23日依法受理，并于次日向被告送达了应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书，本院依法由审判员吴昊独任审理，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人韦遵宁、被告市国土局的委托代理人刘筱琳、周明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡杨菊诉称：2015年8月，原告持相关房屋登记资料到被告处办理房屋产权登记，被告告知不能办理产权登记。2015年9月11日，原告再次向被告申请房屋产权登记，被告再次答复不能办理，且不收取原告的材料，也不出具书面凭证。原告认为，根据《不动产登记暂行条例》第十六条以及《房屋登记管理办法》第三十三条之规定，原告提交的申请符合法律的规定且原告不存在《不动产登记暂行条例》第二十二条规定的情形，同时根据第十七条规定，被告应当依法书面告知原告需要补正材料及不予受理的原因。综上，原告申请办理房屋所有权证的申请符合有关法律规定，被告不予办理构成行政不作为，请求人民法院依法判决被告不作为违法，并责令被告向原告颁发房屋所有权证。原告向本院提交了如下证据：01、房地产权属登记申请书及邮寄凭证与送达凭证，证明原告向被告提交了相关材料，但被告未作任何答复；02、商品房买卖合同；03、房屋所有权预告登记证书；04、不动产统一发票；05、电表开户费等相关收据六张；02-05号证据证明原告与遵义市天利房地产开发有限公司签订了关于红花岗区北京路天利上城B栋21楼2号商品房买卖合同，该房屋现已经交付原告；06、离婚证及红花岗区民政局登记备案生效的离婚协议书，证明房屋现属于原告所有，原告前夫刘义安已经放弃对该房屋的权利；07、死亡医学证明及火化证，证明原告前夫已经死亡；08、刘兴伟、任锡花（原告前夫父母）身份证，证明原告前夫死亡的事实，以及原告前夫的父母情况；09、注销房屋预告登记申请书，证明中国银行同意解除该房屋的抵押登记。
被告市国土局辩称：涉案房屋系原告胡杨菊向遵义市天利房地产开发有限公司购买，办理了预告登记，预告登记权利人为胡杨菊，共有人为刘义安。同时，该房屋办理了抵押权预告登记。原告的起诉无事实及法律依据。根据《不动产登记暂行条例》第一条、第二条、第六条之规定，被告在进行不动产登记时，必须依法实施行为，不能超越职权行使行为，也无拒不履行法律规定职责之情形。原告认为被告违法无任何事实及法律依据。综上所述，对胡杨菊提出的诉讼请求应当予以驳回。被告向本院提交了如下证据：01、房屋预告登记审批表、申请表；02、登记备案表；03、身份证、结婚证；04、商品房买卖合同；05、收款收据；06、抵押权预告登记审批表、申请表；07、预告登记证；08、身份证、结婚证；09、个人住房公积金贷款合同；10、补充合同；上述证据证明被告行政行为合法，无违法及错误；11、房屋情况记载表，证明本案涉案房屋抵押至今未撤销，无法办理转移登记。
经庭审举证质证，原告对被告所举证据三性无异议，对证明目的有异议，被告对原告所举01号证据三性及证明目的有异议，对02-05号证据三性无异议，对06、07号证据证明目的有异议，对08号证据三性无异议，对09号证据真实性无异议，但对证明目的有异议本院对原、被告所举证据真实性予以确认。
经审理查明：2009年7月2日，原告胡杨菊与遵义天利房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买该公司开发的位于遵义市红花岗区北京路天利上城B栋21楼2号的房屋，面积43.31平方米，2009年8月5日，遵义市住房和城乡建设局向原告颁发遵房预监字第200909058号《房屋所有权预告登记证书》，预告登记权利人为胡杨菊，共有人为刘义安。2009年8月31日，经被告审批同意，原告以争议房屋向中国银行股份有限公司遵义分行抵押贷款，抵押期限2009年8月31日至2017年8月31日。2013年7月3日，原告胡杨菊与其夫刘义安协议离婚。2015年4月12日，刘义安因病去世。2015年9月11日，中国银行股份有限公司遵义分行同意原告向被告申请注销抵押权登记，同日，原告向被告申请办理房屋所有权证，被告以原告单方申请办理房屋所有权证不符合法律法规的规定，且该房屋抵押权未注销，因此未予办理，原告认为被告未予办理房屋所有权登记的行为构成行政不作为，遂向本院提起诉讼。
本院认为：依据《不动产登记暂行条例》第七条“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记”之规定，遵义市辖区内的房屋登记职责由本市确定的不动产登记机构统一办理。根据遵义市人民政府办公室2014年11月4日作出的《关于印发遵义市住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（遵府办发（2014）119号“一、职责调整：……（二）将市住建局承担的房屋产权登记职责划入市国土资源局”之规定，本市明确的不动产登记机构为遵义市国土资源局，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”之规定，市国土局为本案适格的被告。2015年9月11日，原告胡杨菊以自己名义向被告申请房屋所有权登记，被告告知其应当由夫妻双方到场共同申请，根据《不动产登记暂行条例》第十四条“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；（二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；（四）权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；（六）申请更正登记或者异议登记的；（七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。”之规定，原告胡杨菊单方申请房屋所有权登记不符合上述七种情形之一，不能实现单方申请房屋不动产登记。原告可通过民事诉讼确认权属并要求其他继承人履行协助过户登记的义务。通过民事诉讼取得人民法院生效的法律文书，即符合上述条例第十四条第（三）项规定的情形，可单方申请房屋所有权登记。其次，争议房屋于2009年8月31日办理了房屋抵押权登记，经查询，该房屋设定的抵押权登记并未注销，根据《房屋登记办法》第三十四条的规定，房屋在抵押期间办理所有权转移登记的，应当取得抵押权人的同意，并提供相应的资料。本案中原告取得银行出具的同意注销抵押登记的意见，但并未办理抵押登记注销的手续。中国银行股份有限公司遵义分公司也未出具同意转让抵押物的书面意见。因此，涉案房屋不能办理房屋转移登记，原告应当先行办理抵押权注销登记，才能申请房屋所有权转移登记。庭审中原告提出其申请房屋登记的时候一并提交了银行同意注销抵押权登记的材料，应当视为原告已经申请了注销抵押权，但被告未予办理亦构成行政不作为。本院认为，本案审理的是被告未予办理房屋所有权登记是否构成行政不作为的问题，被告未注销抵押权登记是否构成行政不作为应当另案诉讼。综上所述，因原告单方申请房屋所有权登记不符合《不动产登记暂行条例》第十四条的规定，且涉案房屋存在抵押登记未注销的情况，被告未予办理房屋所有权登记并无不当。为此，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督和支持行政机关依法行政，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”之规定，判决如下：
驳回原告胡杨菊的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告胡杨菊承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，并预交上诉费50元。上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
审判员 吴昊
二〇一五年十月二十九日
书记员 杨敏