四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终830号
上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。
法定代表人：徐福山，董事长。
委托诉讼代理人：白刚，男，汉族，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：成都三星富莉防水工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区桐梓林中路8号。
法定代表人：刘仕芝，总经理。
委托诉讼代理人：胡跃，四川盛豪律师事务所律师。
上诉人中十冶集团有限公司（以下简称十冶公司）因与被上诉人成都三星富莉防水工程有限公司（以下简称富莉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，并于2016年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人十冶公司的委托诉讼代理人李杨、白刚、被上诉人富莉公司的法定代表人刘仕芝及其委托诉讼代理人胡跃到庭参加诉讼。二审庭审结束后，十冶公司书面申请撤销其对李杨的授权委托。二审中，双方当事人向本院申请庭外和解，并获得本院批准，当事人庭外和解期间不计入审限。本案现已审理终结。
十冶公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判，二审庭审中表示该改判内容为：改判实际欠款为917179.35元；2.一、二审诉讼费用由富莉公司承担。事实和理由：一审判决认定工程量结算应以《鉴定报告》为依据，那么单价也应按照《鉴定报告》中的价格计算。根据《补充协议》第二条约定，成都龙潭裕都实业有限公司（以下简称裕都公司）按照《鉴定报告》载明的单价向十冶公司付款，十冶公司也应按照《鉴定报告》载明的单价向富莉公司付款，据此，工程总价款应为2476242.71元。十冶公司尚欠富莉公司工程款为2476242.71元－已付款1450000元=1026242.71元，在1026242.71元基础上扣除建筑企业营业税3.53%、十冶公司管理费2%、项目部管理费5%，实际欠款应为917179.35元。
富莉公司辩称，《防水工程承包协议》和《补充协议》是真实、合法有效的，鉴定结论只是对客观事实进行确认，价格应以双方协议约定价格结算。双方约定除去税金、管理费等，按十冶公司从业主方收回来的综合费用计算，富莉公司据此应收取防水综合单价36元/平方米，工程总价款应为3603011.8元，十冶公司仍欠工程款2153011元。
富莉公司向一审法院起诉请求：1.判令十冶公司向富莉公司支付工程欠款2153011元，支付违约金360300元及利息1421848元（利息从2011年12月25日起计算至价款支付完毕之日止，按照4倍银行同期贷款利率计算，暂计至2014年8月1日）；2.判令十冶公司向富莉公司退还保证金1万元；3.案件诉讼费用由十冶公司负担。
一审法院认定事实：2009年5月10日，裕都公司与十冶公司签订《建设工程施工合同》载明：十冶公司承建裕都公司成都龙潭总部城“1号地”C区北段联排别墅项目工程施工事宜，工程范围包括土建、道路管网、水电安装、防水、保温、初装工程等，合同对于双方间的权利义务进行了详细约定。
2009年7月25日，十冶公司成都龙潭裕都C区联排别墅项目部（以下简称十冶公司项目部）与富莉公司签订《防水工程承包合同》载明：一、承包方式为包工包料；二、工程内容：地下室防水部分及屋面使用材料为SBS改性沥青卷材，单价36元/平方米；厨房、卫生间使用材料为FS-101防水涂料。最终以双方签字的实际验收面积为准，附加层按实收方，结算方式：实际展开面积加附加层面积的和与包干价格的乘积作为结算。三、富莉公司在签订合同后交十冶公司2万元作为保证金，在第一次支付进度款时退还给富莉公司。四、质量要求：1.出厂合格证、检验报告齐全，现场按国家现行标准抽检；2.施工要求，屋面防水达到GB50207－2002规范要求，地下防水达到GB50208－2002规范要求；3.保修期为5年，保修期内出现质量事故由富莉公司免费维修，若非施工因素（如在防水层上安装、打洞、接管等）出现渗漏，富莉公司不承担保修责任，但可以协助十冶公司处理，费用由十冶公司承担，若因富莉公司防水材料及施工质量造成渗漏，可由富莉公司返修，返修费由富莉公司承担。六、支付条款：十冶公司在地下室施工完成到主体断水封顶付工程款的70%，后续工作按月进度的70%支付，竣工验收后付到工程款的80%，竣工验收后5个月付到总工程款的95%，余下的5%作为保修金，保修期到后一个月之内退还富莉公司。七、验收方法：工程完工经闭水或淋雨试验后，三日内十冶公司应组织有关部门进行验收，逾期则为合格。……。十、违约责任：1.如果十冶公司未按合同要求的“支付条款”支付，须向富莉公司赔偿合同总金额5%的违约金；2.富莉公司不按合同“质量要求”施工，造成的一切返工损失由富莉公司承担，如因富莉公司原因不能按合同“工期”交工，须向十冶公司赔偿合同总金额5%的违约金；3.任何一方因违反合同而给另一方造成的直接损失，应按损失大小给予赔偿。同日，富莉公司向十冶公司项目部交纳了保证金2万元，该保证金已退还富莉公司1万元。
2010年4月13日，十冶公司项目部与富莉公司签订《补充协议》1份载明：双方就2009年7月25日签订的《防水工程承包合同》有关事宜经协商达成以下补充协议条款：一、双方原签订的《防水工程承包合同》继续有效；二、防水单价按十冶公司项目部向业主方所签订的总合同收防水综合费用总价（每平方米综合费用单价）除去税金（建筑企业营业税）、公司管理费2%和项目部利润5%外，若十冶公司项目部从业主方收回来的综合费用高于36元/平方米，原合同签订单价继续有效，富莉公司按36元/平方米向十冶公司项目部收取工程款。若十冶公司项目部从业主方收回来的综合费用低于36元/平方米，就由富莉公司从原签订的36元/平方米单价中扣出（应为除）补足差的部分，扣减后的剩余价款作为富莉公司向十冶公司项目部收取工程款的单价；三、本补充协议一式四份，双方各执两份，双方签字盖章生效后与原合同同样具有同等法律效力。
合同签订后，富莉公司于2009年8月28日开始施工。施工过程中，因业主裕都公司与十冶公司就双方所签订的《建设工程施工合同》的履行发生争议而导致裕都公司向十冶公司发出解除《建设工程施工合同》的通知，十冶公司收到通知即停工离场，导致案涉防水工程亦未能完工，富莉公司完成了相当部分的工程量。
2012年8月10日，十冶公司项目部与包括富莉公司在内的众多分包工程的承包人形成《工程量结算协议书》，该材料主要载明：6.双方同意按十冶公司以业主方结算工程量作为结算依据，与各分包单位进行工程量及财务结算。项目大约所欠各分包单位及材料供应商的债务金额在本协议的明细表中（详见附件）。该《工程量结算协议书》上有十冶公司人员谭小兵及富莉公司法定代表人刘仕芝等签名盖章。
2014年，裕都公司认为防水工程存在质量问题，故召集富莉公司开会形成2014年1月22日《会议纪要》。裕都公司于2014年5月5日向十冶公司发出《通知》，要求十冶公司安排防水工程班组对防水工程存在的质量问题进行修复。富莉公司对防水工程存在的质量问题进行修复并于2014年6月满足要求。
富莉公司提供的《分包（供）工程完工结算审批表》载明：工程名称：十冶公司成都龙潭裕都C区工程项目，分包单位：富莉公司，合同名称：防水工程施工合同，富莉公司施工内容：C2-2/3-3/3-4/3-5/3-6/4-6/4-8/4-10/4-11/4-12/4-13/5-4/5-5/5-6/6-9/6-10/6-11防水工程，项目结算金额：3603011.8元。十冶公司人员谭小兵于2014年4月29日在该《分包（供）工程完工结算审批表》签注意见：此量最终以业主方认量为准，金额以合同为准，请公司审核。
另查明，裕都公司因与十冶公司关于《建设工程施工合同》履行而发生的纠纷，由裕都公司以十冶公司为被告于2012年向成都市成华区人民法院提起诉讼[（2012）成华民初字第1379号案]，要求解除合同，返还裕都公司超付给十冶公司的工程款，并赔偿道路、保温工程的修复费用。该案审理过程中，成都市成华区人民法院委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司（以下简称鼎鑫公司）对全部工程量及价款进行了司法鉴定，鼎鑫公司于2014年5月26日出具的《鉴定报告》，该《鉴定报告》中亦对富莉公司所完成的工程量予以载明，其中SBS改性沥青卷材的工程量为76468.3平方米，涂料部分的工程量为25004.5平方米。该案经成都市成华区人民法院审理后作出一审判决，十冶公司不服该判决，向一审法院提起上诉，一审法院经审理后作出（2015）成民终字第3919号民事判决，驳回了十冶公司的上诉，维持原判。
富莉公司主张工程总价款为3603011.8元的计算方法是：1.SBS防水卷材，工程量76468.3平方米，单价36元/平方米，金额2752858.8元；2.防水涂料，工程量25004.5平方米，单价34元/平方米，金额850153元，合计3603011.8元。十冶公司对于防水涂料的单价，认为应当按照23.78元/平方米计算，故防水涂料部份的费用应为25004.5平方米乘以23.78元/平方米＝594607.01元。
关于已付款，富莉公司主张已付款金额为145万元，十冶公司主张已付款金额为1648130元。
一审法院认为，双方当事人所签订的《防水工程承包合同》及《补充协议》意思表示真实，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行义务，享受权利。本案审理中，双方当事人因工程价款、已付款及违约责任等因素发生纠纷，故本案的争议焦点是：1.富莉公司所完成的工程总价款及十冶公司尚欠的工程款金额；2.十冶公司是否应当向富莉公司支付违约金并赔偿利息损失。
关于第一个争议焦点，依据双方于2012年8月10日签订的《工程量结算协议书》可知，双方一致约定以十冶公司与业主方结算工程量作为结算依据。而十冶公司与裕都公司的工程量结算通过成都市成华区人民法院及一审法院的审理，最终认可了鼎鑫公司作出的《鉴定报告》，故应当以该《鉴定报告》所载明的防水工程的工程量作为富莉公司与十冶公司结算的依据。再结合双方所签订的《防水工程承包合同》及《补充协议》对于单价的约定，一审法院确认富莉公司所主张的计算方法及数据，从而确定十冶公司应当支付给富莉公司完成的工程总价款为3603011.8元。
对于已付款的事实，在双方当事人存有争议的情况下，依据证明责任的分配原则，应当由十冶公司就已付款的事实承担证明责任，但在审理过程中，十冶公司并无证据证明其已经支付款项的具体数额，故一审法院采信富莉公司自认的数据，即已付款为145万元，对于十冶公司主张已经支付164万余元的事实不予采信，应由十冶公司自行承担举证不能的不利后果。故十冶公司尚欠富莉公司的工程款为3603011.8元－1450000元＝2153011.8元。
关于第二个争议焦点，首先，富莉公司认为十冶公司应当按4倍银行贷款利率支付利息的主张是依据其提供的2011年10月25日的《协议》，但该《协议》系复印件，十冶公司亦不予认可，故一审法院对富莉公司提供的该《协议》不予采信，因此，富莉公司提出4倍利息的主张亦失去事实基础，一审法院不予支持。其次，富莉公司要求十冶公司支付违约金36万余元的主张，依据双方所签订的《防水工程承包合同》第六条“支付条款”所约定内容，双方对于款项的支付方式进行了相应的约定，同时，双方在《防水工程承包合同》第十条“违约责任”中约定：“十冶公司未按合同要求的支付条款支付，须向富莉公司赔偿合同总金额5%的违约金”，该约定的意思清楚，富莉公司亦是依据此约定要求十冶公司承担支付违约金的责任。但由于十冶公司与业主之间的建设工程施工合同因故未能得到全部履行，十冶公司中途离场未能完成全部工程，而富莉公司所承包的防水工程亦是中途离场，未能施工完毕。双方所约定的“支付条款”因工程未能全面完成而不能达到约定的支付条件，从而导致十冶公司不能按照双方合同约定的“支付条款”向富莉公司支付相应工程进度款。同时，对于工程进度款应当于何时支付的事实，富莉公司亦无证据证明，故富莉公司认为十冶公司违约而应向其支付违约金的主张，理由不能成立，一审法院不予支持。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，十冶公司应当于富莉公司交付工程之日起向富莉公司支付欠付工程款的利息。本案中，双方当事人对于工程何时交付均不能确定，亦无证据予以证明。但富莉公司已向十冶公司提交了《分包（供）工程完工结算审批表》，十冶公司工作人员于2014年4月29日在该审批表上签注相应意见，应当视为富莉公司向十冶公司提交了结算资料，结合建设工程施工过程中的“先交付工程，再进行结算”的一般惯例，富莉公司至迟应于2014年4月29日前向十冶公司交付了工程，故一审法院以2014年4月29日确定为案涉防水工程的交付之日，十冶公司应当从该日起以所欠的2153011.8元工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向富莉公司支付利息。
关于保证金1万元的问题。双方当事人对于该1万元保证金应予退还并无异议，对富莉公司要求十冶公司退还1万元保证金的请求，一审法院予以支持。
十冶公司于答辩期间届满后就本案管辖权提出异议，认为一审法院对本案无管辖权，应依据“原就被”的管辖原则由十治公司住所地的陕西省西安市中级人民法院管辖，一审法院认为，十冶公司提出管辖权异议已经超过答辩期，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，一审法院对其管辖异议不再审查，一审法院对本案有管辖权。
综上，十冶公司尚欠富莉公司工程款2153011.8元及1万元保证金的事实清楚，十冶公司应当偿付。因富莉公司诉讼请求的金额与一审法院认定的金额有0.8元之差，属富莉公司自行处分其权利，故一审法院以富莉公司的请求为准进行裁判，其差额0.8元在本案中不予处理。富莉公司要求十冶公司支付4倍利息及违约金的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。十冶公司未能及时支付工程款给富莉公司，应当向富莉公司承担赔偿资金利息损失的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、限期十冶公司于本判决生效之日起十日内向富莉公司支付所欠工程款2153011元并支付利息，利息从2014年4月29日起至本判决确定的支付之日止，以2153011元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、限期十冶公司于本判决生效之日起十日内向富莉公司退还保证金1万元；三、驳回富莉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38361.27元，由富莉公司负担15361.27元，由十冶公司负担23000元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：关于十冶公司主张欠付款应为917179.35元是否成立问题。
富莉公司与十冶公司于2009年7月25日签订的《防水工程承包合同》、于2010年4月13日签订的《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方当事人签订的《补充协议》第二条载明：若十冶公司项目部从业主方收回来的综合费用高于36元/平方米，原合同签订单价继续有效，富莉公司按36/平方米向十冶公司项目部收取工程款。若十冶公司项目部从业主方收回来的综合费用低于36元/平方米，就由富莉公司从原签订的36元/平方米单价中扣除补足差的部分，扣减后的剩余价款作为富莉公司向十冶公司项目部收取工程款的单价。双方当事人的上述约定表明，富莉公司收取工程款应按十冶公司从业主方收回来的综合费用标准作为富莉公司向十冶公司收取工程款的依据，并未约定以《鉴定报告》中的价格作为收取工程款的依据，故十冶公司要求按《鉴定报告》的价格作为依据，并据此主张应付总价款为2476242.71元的上诉理由与双方约定不符，其该上诉理由不成立，本院不予支持。
根据双方当事人签订的《补充协议》第二条约定，防水单价按十冶公司项目部向业主方所签订的总合同收防水综合费用总价（每平方米综合费用单价）除去税金（建筑企业营业税）、公司管理费2%和项目部利润5%外，若十冶公司项目部从业主方收回来的综合费用高于36元/平方米，原合同签订单价继续有效，富莉公司按36元/平方米向十冶公司项目部收取工程款。若十冶公司项目部从业主方收回来的综合费用低于36元/平方米，就由富莉公司从原签订的36元/平方米单价中扣出（应为除）补足差的部分，扣减后的剩余价款作为富莉公司向十冶公司项目部收取工程款的单价。本案中，一方面，十冶公司并未举证证明防水卷材单价，除去税金（建筑企业营业税）、公司管理费2%和项目部利润5%外，十冶公司项目部从业主方收回来的综合费用为其主张的低于36元/平方米。另一方面，一审中，富莉公司主张工程总价款为3603011.8元的计算方法是：1.SBS防水卷材，工程量76468.3平方米，单价36元/平方米，金额2752858.8元；2.防水涂料，工程量25004.5平方米，单价34元/平方米，金额850153元，合计3603011.8元。对此，十冶公司对SBS防水卷材的工程量及工程价款的计算没有提出异议，故应认定双方已确认该部分工程量及工程价款。十冶公司仅对防水涂料的单价提出异议，认为该项单价应为23.78元/平方米，防水涂料部份的费用计算方法为25004.5平方米乘以单价23.78元/平方米＝594607.01元，但没有提供证据证明其主张的单价应为23.78元/平方米。结合富莉公司提供的《分包（供）工程完工结算审批表》上载明：工程项目结算金额为3603011.8元，十冶公司谭小兵签注意见为“此量最终以业主方认量为准，金额以合同为准，请公司审核”。本案中，鉴定结论确认了业主认量，SBS防水卷材工程量为76468.3平方米，防水涂料工程量为25004.5平方米，而富莉公司计算方法中SBS防水卷材单价为36元/平方米，防水涂料单价为34元/平方米，工程项目总价款为3603011.8元，与富莉公司提供的《分包（供）工程完工结算审批表》上总价相同，以上事实互为印证，证明富莉公司主张SBS防水卷材单价为36元/平方米，防水涂料单价为34元/平方米，并据此计算出工程项目总价款为3603011.8元符合本案事实，且十冶公司在二审中亦未提供证据证明其主张的防水涂料单价低于34元/平方米，据此，十冶公司上诉主张实际欠款为917179.35元的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，十冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38362元，由中十冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小玫
审判员 刘 云
审判员 刘维秋
二〇一七年六月三十日
书记员 胡 晓