广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑二终字第179号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏创祥，男，汉族，小学文化，户籍地广东省惠来县，住肇庆市端州区，无业。2013年11月28日因犯非法持有毒品罪，被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑七个月，2014年4月28日刑满释放。因本案于2014年11月12日被刑事拘留，当日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
上诉人（原审被告人）邓春媚，女，汉族，小学文化，户籍地广东省东源县，住肇庆市端州区，无业。因本案于2014年11月12日被刑事拘留，当日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
上诉人（原审被告人）赖楚怡，女，汉族，初中文化，户籍地广东省高要市，住肇庆市端州区，无业。因本案于2014年11月12日被刑事拘留，当日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人苏创祥、邓春媚、赖楚怡犯贩卖毒品罪、苏创祥犯非法持有枪支罪一案，于2015年8月25日作出（2015）肇端法刑初字第281号刑事判决。原审被告人苏创祥、邓春媚、赖楚怡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人苏创祥、邓春媚、赖楚怡，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人苏创祥、邓春媚贩卖毒品罪，被告人苏创祥犯非法持有枪支罪及被告人赖楚怡犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、物证照片、现场勘验笔录及现场照片、毒品鉴定检验报告、证人证言、辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据予以证实。
另查明，被告人苏创祥归案后交代在其住处缴获的毒品是向一绰号叫“神经鬼”的男子购买，并提供其联系电话。公安机关根据其交代，于2014年11月26日抓获“神经鬼”的犯罪嫌疑人吴镇都，并现场缴获22克毒品冰毒。上述事实，有关于被告人苏创祥检举他人犯罪的情况说明、移送案件通知书、吴镇都审讯笔录、搜查证、搜查笔录、称量笔录、扣押清单、物证照片、抓获经过、不批准逮捕决定书及理由说明书等证据证实。
原判根据上述犯罪事实和证据认为，被告人苏创祥、邓春媚、赖楚怡，明知是毒品向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人苏创祥还违反枪支管理规定，非法持有自制手枪一支，其行为又构成非法持有枪支罪，应数罪并罚。被告人苏创祥在刑罚执行完毕五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其提供线索协助公安机关抓获其他确有犯罪行为的犯罪嫌疑人，有立功表现，依法又可以从轻处罚。被告人苏创祥与邓春媚系共同犯罪，其中被告人苏创祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人邓春媚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十五条、第六十八条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人苏创祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期十五年六个月，并处没收个人财产三万元。决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元。二、被告人邓春媚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万五千元。三、被告人赖楚怡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万二千元。四、依法扣押的手机三台、电子秤、封口胶袋、酒精炉、量杯、玻璃瓶、过滤网等物品，依法没收，上缴国库。
上诉人苏创祥上诉认为，公安机关从其家中查获的毒品是其自己用来吸食的，其没有向赖楚怡贩卖过毒品，其妻子代收的2500元钱是赖楚怡还的欠款，因此其应属于非法持有毒品罪，原判量刑过重。
上诉人邓春媚上诉认为，其只是按照苏创祥的指示将一个小盒子交个赖楚怡并代收2500元的欠款，并不知道是毒品，也没有和苏创祥共同贩卖毒品，原判认定其贩卖毒品罪错误。
上诉人赖楚怡上诉认为，原判量刑过重，其家中尚有年迈的祖母需要照顾，请求二审对其从轻或者减轻处罚。
经审理查明：
一、苏创祥、邓春媚贩卖毒品的事实
上诉人苏创祥与邓春媚系夫妻关系，苏创祥从上家购买毒品后将毒品存放于肇庆市前进南路水岸花城7栋508房两人的住处，供两人共同贩卖、吸食。2014年11月7日16时左右，上诉人赖楚怡打电话给苏创祥要购买2600元毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒），并约定在肇庆市端州区前进南路进南花苑A栋2号梯楼梯口处交易。随后邓春媚即按照其丈夫苏创祥的指示从其住处拿了一小盒毒品至上述交易地点贩卖给赖楚怡，并当场收取赖楚怡人民币2500元。
2014年11月11日2时许公安机关在赖楚怡住处将其抓获并当场从赖楚怡的挂包内查获19.68克甲基苯丙胺。
上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，反映本案的来源及立案情况。
2、抓获经过，反映上诉人苏创祥及邓春媚的到案情况。
3、肇庆市公安局端州分局出具的1300820号及1300830号现场检测报告书，反映上诉人苏创祥及邓春媚毒品检测均呈阳性。
4、现场勘验笔录及现场照片，反映毒品交易地点及查获毒品等的现场情况。
5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片，反映对毒品等涉案物品的扣押情况。
6、广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的毒品检验鉴定报告，反映从上诉人苏创祥、邓春媚住处查获的毒品195.16克，从上诉人赖楚怡背包内查获的毒品19.68克，均检出甲基苯丙胺成分。
7、调取证据通知书、调取证据清单及通话清单，反映上诉人苏创祥和赖楚怡的手机通话情况。
8、辨认笔录及照片，反映上诉人苏创祥、赖楚怡对涉案地点及毒品的辨认情况。
9、上诉人苏创祥的供述与辩解，主要内容：2014年11月6日或7日的16时许，我接到一名叫“阿云”的女子的电话，她问我有没有冰毒卖，她要买2600元冰毒。我叫她拿钱过端州区前进南路进南花苑那边的楼梯间处交易，因我在外地就给电话一个叫“阿美”的女子，叫她在我住的前进南路水岸花城7栋508房电脑台下的一个纸盒拿冰毒过去交给“阿云”并收钱，过了约30分钟，“阿美”打电话给我说已经将价值2600元的冰毒交给了“阿云”，并收到2500元人民币。“阿美”其实就是我的妻子邓春媚。
公安机关在我出租屋内查获了大约100多克的晶体“冰毒”，一百颗药片状的冰毒、电子秤两台、一些量杯、酒精灯、过滤筛等东西。量杯、酒精灯、过滤筛我是用来勾兑冰毒，勾兑后拿来出售的。这些冰毒我是向一花名叫“神经鬼”的男子购买的，我勾兑后卖了50克给一个叫“阿云”的女子，另外自己稀释了一些晶体冰毒和药片状冰毒，剩下的存放在我肇庆市端州区前进路进南花苑7栋508房，就是警察在我出租屋内搜出的那些。
经其辨认，上诉人赖楚怡就是向其购买冰毒的女子；上诉人邓春媚就是“阿美”。
10、上诉人邓春媚的供述与辩解，主要内容：2014年11月7日左右的一天下午15时许，我在前进南路水岸花城小区附近的麻将档打麻将，苏创祥打电话叫我过去水岸花城小区门口找他，我去到后他叫我帮他拿一小盒冰毒到前进南路进南花苑一处楼梯口交给一个女子，并且跟她拿回2500元，于是我就拿着这一小盒冰毒来到苏创祥所说的那个楼梯口见到一个女子已经在那里等着了，我上去问他是不是苏创祥叫她来的，她说是，于是我就把一小盒冰毒交给了她，并收了对方2500元人民币。我收取的2500元没有拿给苏创祥，而是拿去打麻将输掉了，另外还交了1500元人民币到医院作为手术押金。那天下雨，和我交易毒品的女子戴了一顶帽子，具体记不清楚了。
上诉人邓春梅未能辨认出上诉人赖楚怡。
11、上诉人赖楚怡的供述与辩解，主要内容：2014年11月6日至8日的一天下午15时许我用手机打“阿祥”电话，因当时我身上只有2600元就说我要买2600元的冰毒，他就叫我到肇庆市端州区前进南路进南花苑A2幢楼梯间等他，我打车到该处后等了约二十分钟，有一个女子过来问我阿祥要拿钱，我就给了她2500元（因我打车用了100元），我说以后再给这一百元。她拿了2500元后就给我一包用透明塑料袋装的冰毒（外面纸巾包住），我拿了后就回到我住的肇庆市宋城三路新八幢506房。
经辨认，上诉人赖楚怡辨认出苏创祥及邓春媚。
12、（2013）佛南法刑初字第2845号刑事判决书、佛公南刑释字（2014）0459号刑满释放证明书，反映上诉人苏创祥的前科情况。
二、上诉人苏创祥非法持有枪支的事实
2014年11月11日下午，公安机关在搜查苏创祥位于肇庆市端州区前进南路水岸花城7栋508房的住处时，搜出疑似枪形物体3支及自制弹药7发。经鉴定：其中1支是以火力为源动力可以击发的自制手枪、7发子弹是可供自制手枪发射的自制手枪弹。
上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、现场勘验笔录及现场照片，反映公安民警从苏创祥住处查获涉案枪支的现场情况。
2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片，反映对涉案枪支的扣押情况。
3、现场辨认笔录及指认照片，反映上诉人苏创祥对涉案地点及枪支等的指认情况。
4、广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的枪支、弹药鉴定书，反映涉案枪支的性质及功能情况。
5、证人邓春媚的证言，主要内容：警察在肇庆市端州区前进南路水岸花城7栋508房搜出的电子秤、用封口胶袋包装的粉末状物品一包、透明晶体五包、淡黄色粉末一包、块状晶体一包、粉红色颗粒状圆柱体四十五粒、红色颗粒状圆柱体一百四十粒、枪形物品三支、酒精炉、量杯、过滤网、玻璃漏斗等物品是我丈夫苏创祥的。
6、上诉人苏创祥的供述与辩解，主要内容：公安机关在肇庆市端州区前进南路水岸花城7栋508房搜出三支仿制枪，一支是我在玩具批发市场购买的玩具枪，打PP胶弹，另外两支是我一个广西朋友留在我家的。
三、上诉人赖楚怡贩卖毒品的事实
2014年11月7日，上诉人赖楚怡向上诉人苏创祥购买2600元毒品甲基苯丙胺后，将其分成多小包，并在当日22时左右将其中五包在肇庆市端州区宋城三路新八幢506房其住处贩卖给吸毒人员罗某，收取人民币350元。2014年11月11日2时许公安机关在赖楚怡住处将其抓获并当场从其挂包内查获甲基苯丙胺19.68克。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，反映本案的来源及立案情况。
2、抓获经过，反映上诉人赖楚怡的到案情况。
3、肇庆市公安局端州分局出具的1300822号现场检测报告书，反映上诉人赖楚怡毒品检测呈阳性。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片，反映对毒品等涉案物品的扣押情况。
5、广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的毒品检验鉴定报告，反映从上诉人赖楚怡背包内查获的毒品19.68克，检出甲基苯丙胺成分。
6、证人罗某的证言，主要内容：我吸食的毒品是向一名叫赖楚怡的女子购买的。2014年11月7日22时左右（具体那一天记不清楚了）在肇庆市端州区宋城三路新八栋506房我向赖楚怡购买了五小包冰毒。到赖楚怡住处后，赖楚怡拿出了50小包左右的毒品冰毒，我就购买了五小包，给了她350元人民币。我吸食了一小包，其他被公安机关扣押了。
经其辨认，上诉人赖楚怡就是向其出售冰毒的女子。
7、上诉人赖楚怡的供述与辩解，主要内容：警察在我手袋里搜出的二十小包透明塑料袋包装的白色晶体是冰毒，是我以2600元向“阿祥”购买的，当时是用一只透明塑料袋装的，重量我不清楚。
2014年11月6日至8日的一天我向“阿祥”购买了2600元的冰毒，……之后我回到我住的肇庆市宋城三路新八幢506房。当时我朋友罗某已在大厅，她见我有毒品，就问我要五克冰毒，我就用她给我的称称重，用七、八只透明塑料袋装了冰毒，给了五袋冰毒给她，她给了我350元人民币。
经辨认，吸毒人员罗某就是向她购买冰毒的女子。
上诉人苏创祥、邓春媚及赖楚怡的上诉意见，评析如下：
1、关于上诉人苏创祥的上诉意见，经查，上诉人苏创祥向赖楚怡贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，上诉人苏创祥与赖楚怡不仅对交易的地点及交易金额的供述相互一致，且邓春媚也是按照苏创祥的指示从家中拿一盒毒品去到苏创祥与赖楚怡约定的地点并收取了赖楚怡的2500元钱，上述供词与事实能够相互印证，且有苏创祥、赖楚怡之间的手机通话清单及公安机关查获的毒品等证据予以佐证，足以认定；上诉人苏创祥不仅自己吸食毒品而且向他人贩卖毒品，其住处查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，按照贩卖毒品罪定罪处罚，其认为对于其住处查获的195.16克甲基苯丙胺属于非法持有毒品的意见不成立；依照刑法规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上的应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，上诉人苏创祥贩卖甲基苯丙胺达200余克，又是累犯，原判以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十五年，量刑恰当，上诉人苏创祥认为原判量刑过重的意见不成立。
2、关于上诉人邓春媚的上诉意见，经查，上诉人邓春媚与苏创祥系夫妻关系，都有吸食冰毒史，公安机关在邓春媚的住处查获毒品时，吸毒工具及毒品均摆放在非常明显的位置，上诉人应当知道毒品的形态，同时苏创祥也供称其放在住处的毒品，如果有人要买时就让邓春媚拿去卖掉，因此两人之间已经形成了共同贩卖毒品的犯罪故意，上诉人邓春媚辩称自己与赖楚怡交易时不知道是毒品及没有与苏创祥共同贩卖毒品，不成立贩卖毒品罪的辩解意见，理据不足，不予采纳。
3、关于赖楚怡的上诉意见，经查，上诉人赖楚怡贩卖甲基苯丙胺19.68克，依照刑法应处七年以上有期徒刑，原判根据其贩卖毒品的数量及认罪态度判处其有期徒刑八年六个月，量刑恰当；上诉人家庭困难不是依法从轻或者减轻处罚的理由，故上诉人赖楚怡请求二审从轻处罚的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人苏创祥、邓春媚、赖楚怡明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人苏创祥违反枪支管理规定，非法持有自制手枪一支，其行为又构成非法持有枪支罪，应数罪并罚。上诉人苏创祥与邓春媚系共同犯罪，其中苏创祥在共同犯罪中起主要作用，是主犯；邓春媚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人苏创祥在刑罚执行完毕五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚；其提供线索协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，唯遗漏适用毒品再犯的法律，予以补正。上诉人苏创祥、邓春媚、赖楚怡的上诉意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏振伟
代理审判员 余文涛
代理审判员 秦 雯
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 陈生丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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