山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终1411号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东新城建工股份有限公司，住所地：桓台县新城镇城南村渔洋路2号。
法定代表人岳可江，董事长。
委托代理人崔永，该公司职工。
委托代理人李青，该公司职工。
上诉人（原审原告、反诉被告）青州市大利群经贸有限公司，住所地:青州市尧王山西路118号。
法定代表人王玉平，董事长。
委托代理人陈林，山东潍青律师事务所律师。
委托代理人赵世勇，该公司职工。
上诉人山东新城建工股份有限公司（以下称新城建工）与上诉人青州市大利群经贸有限公司（以下称大利群公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2015）青民初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年4月28日，青州市规划局批准了大利群公司的“大利群购物中心扩建工程”（以下简称“扩建工程”）的建设用地规划许可，5月8日，大利群公司取得青国用（2013）第011015、011016国有土地使用权，大利群公司支出土地出让金、契税、手续费等共计70526308.32元。2013年8月9日，扩建工程项目取得建设工程规划许可证。2014年3月7日，扩建工程项目取得建筑工程施工许可证。2013年9月23日，大利群公司与新城建工（建筑企业特级资质）就“扩建工程”的施工达成初步意向。“初步意向书”载明：工程结算方式，按96定额，人工费、装饰安装均按34.5元／工日，一次性包死，不再调整；自开工之日起，14个月即竣工验收开业，分六次拨款，建设方为承包方交纳养老保障金194.8万元，承包方应承担一半。2014年1月17日，青州市招投标交易中心就该“扩建工程”进行招投标，新城建工中标。同日，大利群公司与新城建工签订建设工程施工合同一份，主要内容为：工程名称大利群购物中心扩建工程，资金来源自筹，工程内容建筑、安装，工程承包范围土建安装(详见补充协议)，开工日期2014年1月18日，项目经理李青，竣工日期2015年1月17日，工程合同价位46823000元。2014年1月18日，大利群公司（甲方）与新城建工（乙方）又签订了大利群扩建工程补充协议，对工程名称、建筑面积、承包范围、合同总造价、工程结算方式、付款方式、材料供应、工期、工程质量及安全要求、双方责任、违约责任等主要内容进行了详细约定：第一条工程名称大利群购物中心扩建工程建筑面积约57690㎡承包范围土建安装合同总造价约计5000万元左右；第二条工程结算方式1．本工程乙方自愿执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、2002年《潍坊市价目表》、1998年《山东省建筑安装施工机械台班价格表》、配套的费用定额，工程量按照实际完成的工程量计算……3.工程取费标准执行丙级取费，工程类别按II类计取……4．人工费及材料调整、土建、装饰、安装均执行34.5元／定额工日；人工费单价为包死不再调整的价格……7.临时设施、临时设施增补费按国家规定中所有项目40万一次性包死……9.工程招投标费用均由中标方缴纳，意外伤害保险及乙方施工中所缴纳的全部费用由乙方负责，甲方为该工程缴纳的养老保障金194.8万元，甲乙双方各半（返甲方50%即98万元），如果把甲方缴纳的养老保障金全部返回到乙方账户上，则乙方返给甲方的50%即98万元在甲方付给乙方的工程款中抵扣，充当工程款……13.履约保证金为保证工程进度与施工质量，乙方必须向甲方交纳工程履约保证金壹佰万元（现金支票或转账支票），自签订本协议之日起至主体验收后无息返还。第三条工程付款方式1、工程形象进度付款节点：①完成基础至负二层为第一次付款，支付已完工程量割算值80%的进度款；②完成负一层（+/-0.00）为第二次付款，支付已完工工程量割算值80%的进度款③完成主体二层为第三次付款，支付已完工程量割算值80%的进度款；④完成主体四层为第四次付款，支付已完工程量割算值80%的进度款；⑤主体封顶为第五次付款，支付已完工程量割算值80%的进度款；⑥二次结构、抹灰、装饰、安装工程全部完成竣工验收合格后支付已完工程量割算值90%的进度款。竣工资料（包括设计变更、图纸会审、工程签证、材料认价、甲方供材明细表、工程电费单、竣工图纸1套、结算书及结算资料2份等）同时上报给甲方。⑦工程竣工验收完毕备案后三个月内结算完毕，审计定案后30天内并提供全额发票后拨付至结算总造价95%，余5%作为保修金……3、质量保修金返还甲方在保修期满一年，30日内支付保修金的50%；保修期满二年，再支付保修金的20%；保修期满五年，支付剩余保修金，质量保修金返还均为无息支付。第四条材料约定本工程所需的以下主要材料由甲方提供：1、主体施工阶段商品砼、钢材及水泥由甲方提供，其余材料由乙方自购……对甲方供材，乙方应提前30天提报材料计划，甲方所购材料、设备进场后，乙方负责抽样检测并由乙方保管，出现丢失损坏由乙方承担相关责任。第五条本工程工期为：开工日期2014年1月18日，2014年7月30日主体封顶，竣工日期2014年12月31日，自开工之日起348天至工程竣工验收开业。第六条工程质量及安全要求……3、验收时，由乙方负责提供材料合格证、施工记录等有关材料，配合工程综合验收及备案资料整理。4、工程验收必须达到潍坊市优质结构标准。……第十条违约责任……（3）乙方应在竣工验收合格后30日内无条件交接工程并提供完整工程档案资料一份，否则视为违约，乙方向甲方支付合同总工程造价的0.2%的合同违约金，并扣留履约保证金和剩余工程款。直至乙方提交合格工程档案资料并交付工程。……
同时查明，2013年10月，新城建工即开始进场施工。2014年3月20日，新城建工以钢材抵款的形式向大利群公司交纳履约保证金991580.67元。2014年8月1日，大利群公司向青州市建筑企业养老保险金管理处缴纳养老保障金973954.80元。施工过程中，双方随着工程的进展对工程款进行割算。2014年5月3日进行了第一次割算，经割算，应付工程款的80%为5536642.28元，大利群公司于2014年1月24日支付工程款300万元，2014年5月12日支付255万元；2014年6月23日进行了第二次割算，经割算，应付工程款的80%为2205169.36元，大利群公司于2014年7月3日支付工程款220万元；2014年9月2日进行了第三次割算，经割算，应付工程款的80%为2532990.52元，大利群公司于2014年9月18日拨款2772102.48元；2015年1月6日进行了第四次割算，经割算，应付工程款的80%为3588276.36元，包括临建费400000元、割算调增100000元共计4088276.36元，大利群公司分别于2014年9月30日支付工程款100万元，2014年11月7日支付100万元，2014年12月22日支付35万元，2015年1月6日支付170万元。2014年12月31日，扩建工程主体竣工封顶。2015年1月6日，新城建工出具“证明”确认：“至主体封顶时，新城建工已完成的工程量总割算值为17328848元，按双方合同约定的拨款条款，应付工程量割算值的80%计13863078元，另加临设费400000元和割算调增100000元，大利群公司应付工程款14363078元。自2014年1月24日开始到2015年1月6日止，大利群公司分八次总计拨款14572102元。所有已完成的应付工程款，大利群公司已按合同条款与我公司全部结清，并且超额支付209024元”。2015年1月9日大利群公司向新城建工支付98175元，2015年2月16日支付50万元。2015年3月19日，双方对账后确认，大利群公司为“扩建工程”供料价值21543595.89元，至2015年2月16日，大利群公司已向新城建工支付工程款15170277.48元。
另查明，2015年1月1日，“扩建工程”施工工地的部分农民工因工资问题以打横幅等方式到青州市有关部门、大利群商场等地表达诉求，工地施工停止。2015年1月6日，新城建工潍坊分公司给大利群公司出具“承诺书”：“扩建工程大利群公司已按时足额拨款，在春节前至本工程竣工开业，如再发生农民工因工资问题上访事件，给大利群公司造成名誉、信誉等负面影响及经济损失，我公司承诺，每发生一次农民工上访事件，新城建工自愿向大利群公司交纳罚款3000元”，新城建工的项目经理李青在该承诺书上签字确认。2015年2月9日，大利群公司就延误工程期限等问题函告新城建工，要求新城建工于13日前制定切实可行的解决方案交大利群公司审核。新城建工2015年2月11日复函称，工期延误的原因主要不在承包方。2015年2月16日，新城建工的总经理岳可江代表公司向大利群公司出具“承诺书”两份，内容分别为（一）“山东新城建工股份有限公司因年前资金紧张，特申请青州市大利群经贸有限公司提前拨付工程款500000整，此款用于支付二次结构闵汉华叁拾万元整，工地管理人员工资壹拾万元整，木工班组唐晓磊玖万元整”。(二)“兹有山东新城建工股份有限公司向你公司郑重承诺，青州市大利群扩建项目于2015年3月6日正式开工至2015年7月30日完成所有合同及补充协议内容，达到验收条件。否则我公司负由此引起的一切法律责任。特此承诺！”。此后，“扩建工程”仍未恢复施工。大利群公司于2015年4月1日向新城建工发出解除合同通知书，解除与新城建工的建设工程施工合同。新城建工4月2日函复称，“解除合同通知书收悉，扩建工程虽然工期拖延，但系大利群公司原因造成”。大利群公司于2015年4月9日向新城建工发出通知，要求新城建工接到通知后三天内将工地上的机械设备等所有物品撤走，否则视为自愿放弃。新城建工4月10日函复大利群公司：“4月9日的通知收悉，撤走全部机械设备的三日期限，实为双方合同尚未解除的霸王行为，我公司不能接受。在本函件发出后十日内，何时撤走全部设备，我公司将做出明确答复”。2015年4月21日，大利群公司组织人员接手“扩建工程”工地。2015年7月，大利群公司开始另行组织人员对工程继续施工。新城建工施工期间，大利群公司为其垫支电费80109.9元。本案在审理过程中，大利群公司同意按照工程质量合格的情形，对本案当事人的权利义务进行裁判。
上述事实，由初步意向书、建设工程施工合同、补充协议、割算明细、承诺书、拨款明细、解约通知、扩建工程审批文件、双方来往函件、证据交换笔录及当事人陈述等在案为证。
原审法院认为，双方当事人对所涉建设工程施工合同的效力、履行、违约责任、损害后果等多方面争议较大，现就本案争议焦点，分别阐释如下：
一、关于“补充协议”的效力。根据《合同法》确立的原则，法律没有禁止性规定的，合同就应当是有效的，就应该得到全面实际的履行。保证社会经济关系顺向流转，尽可能地减少无效，是司法裁判的一个原则和价值取向。对“补充协议”，大利群公司主张有效，新城建工则主张无效，双方均以招投标法第三条作为依据，该争议实质上是对“扩建工程”是否属于国家规定必须进行招投标的项目产生的争辩。对此争点的判断影响着合同效力的认定，应以招投标法律、行政法规为依据。《中华人民共和国招投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须进行招投标的建设项目要在“项目范围”和“规模标准”两个方面同时符合其规定条件。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第二条、第三条对关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目，列举出了13种情形，但均未明确包括商场超市，涉案“扩建工程”属于国家规定必须进行招投标的建设项目的结论，没有充分的法律依据。其次，比较“初步意向书”和“补充协议”的主要条款可以看出，双方当事人签订的两份文件中关于工程结算标准、工程总造价、工期、拨款方式和节点、材料供给等方面的约定基本一致，实际施工过程中也是依“补充协议”履行的，甚至诉讼中双方对适用96定额标准计算工程造价亦无争议。这充分证实了双方在这些问题上的合意是一以贯之的，“补充协议”是双方当事人当时真实的意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，也没有损害社会公共利益，应认定为有效合同。第三，“补充协议”和所谓的备案合同在工程造价、建筑面积、付款方式、工期等方面的约定完全一致或仅有细微的不同（工程造价增长6.8%，工期缩短15天），新城建工关于“补充协议”对备案合同作出了实质变更的说法，与事实不符。当然，大利群公司基于当地政府的要求，采取邀请招标确定工程施工单位的方式，应依法规范进行，但双方当事人在招投标前即为该建设工程进行实质性接触，违反了招投标法的强制性规定，双方之间以招投标方式签订的建设工程施工合同无效，但并不必然导致“补充协议”无效。
二、关于工期延误的原因。（1）“补充协议”第三条规定，大利群公司拨付工程款的期限为双方对每节点完成割算后15天内，考察大利群公司的拨款时间和数额可以发现，第一次拨款时间比约定提前3天，拨款幅度达到应拨付数额的100.24%；第二次拨款时间比约定提前5天，拨款幅度达到应拨付数额的99.76%；第三次拨款时间比约定迟延一天，拨款幅度达到应拨付数额的109.44%；第四次工程款割算前已提前拨付235万元，割算当天拨付170万元，拨款幅度达到应拨付数额的112.87%，其后不到40天内又拨款598175元。（2）“补充协议”第四条约定，“对建设方供材，施工方应提前30天提报材料计划”。现已查实，新城建工收料员签字的钢材收料单共205张，计3981.258吨；新城建工收料员和混凝土供料商共同签字认可的混凝土供料单（2014年1月7日至2014年12月10日）一宗，计26231.7立方米。前者证实钢材大都是接到通知后当即完成供料至迟未有超过10天者；后者证实全部商品混凝土均系钢材、模板验收后，应施工方要求立即供应的。（3）新城建工提交了设计变更图纸16份、图纸会审记录2份。大利群公司均予认可，但辩解部分设计微调在如此规模的建设工程中实属正常，双方在进行分段割算时已经包括了上述变更情况。新城建工提交的图纸会审记录和变更图纸，从内容上看，有些是对原设计模糊之处的明确或纠正，有些是对原设计的微小调整，不一定增加工程量，即使增加，对整个“扩建工程”的规模而言，也微乎其微，不会对工期造成决定性影响。（4）新城建工所持大利群公司负责人不当参与施工现场指挥的主张，并没有提交直接证据加以证实。合议庭认为，在合同范围内自主经营是承包方的基本权利，即使建设方负责人不当参与现场指挥，也应予以拒绝。显然，新城建工关于建设方拨款、供料不及时、设计变更及负责人在施工现场瞎指挥等造成工期延误的说法均不成立。
三、双方当事人对“扩建工程”已完工部分进行的割算是否有效？换言之，涉案的工程造价是否需要司法鉴定。新城建工为支持自己的反诉要求，提交了自行编制的“工程结算书”一份，主张工程造价为45819186.97元。大利群公司经质证后认为该“工程结算书”严重失实，仅13处主要地方即虚报1130余万元。按照合同约定和已查明的事实，涉案工程的商品混凝土和钢材均由大利群公司提供，对建设方供材总值21543595.89元（包括钢材3981.258吨、商品混凝土26231.7立方米）双方均无异议。但新城建工提交的“工程结算书”中钢材消耗4174.352吨，商品混凝土消耗29247.21立方米，与双方认可的供材情况相比，钢材数量增加193.094吨，商品混凝土增加3015.51立方米，两项价值近200余万元，对上述差异，新城建工未能作出合理解释。其二，从提高效率、节约司法资源、尊重当事人意思自治出发，人民法院审理建设工程施工合同纠纷应尽量减少不必要的鉴定程序。“补充协议”第三条约定，工程按形象进度付款。李青、赵伟杰分别是双方的驻工地代表，二人分别代表各自的公司对已完成的工程造价分四次进行的割算，内容具体明确，并均有监理公司的签字予以证实，拨付工程款皆以此为依据进行。2015年1月6日，李青、薛安财、郝宏伟、王立平（新城建工潍坊分公司负责人）共同签字的“证明”，又对割算进一步进行了确认。新城建工在本案庭前证据交换阶段对此没有异议，庭审中也没有对具体内容提出质疑，但主张具体诉求时却抛开双方已签字认可的割算，以自行制作的“工程结算书”作为依据，在对方提出不同意见时进而要求对工程造价进行司法鉴定，上述做法显然是在人为拖延诉讼进程，有违诚实信用的民事诉讼基本原则，故对新城建工的上述鉴定申请不予准许。根据现有证据，可以确认新城建工已完工的主体部分总割算值为17828848元(包括临设费400000元和割算调增100000元)，大利群公司已付15170277.48元，尚欠新城建工工程款2658570.52元未付。
四、关于合同的解除和大利群公司的经济损失。根据《合同法》第九十四条规定，合同法定解除权的产生有两种情形，一种是因不可抗力产生的解除权，另一种是因违约而产生的解除权，包括拒绝履行、迟延履行和根本违约。当事人一方在合同履行期限届满前，虽未明确表示但以其行为表明其不履行合同规定的主要义务的，是拒绝履行的情形之一，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行导致合同目的落空的，构成根本违约。建设工程施工合同中，按时进行施工，及时交付合格的工程，是承包方的主要义务。本案双方当事人在合同中约定2014年7月30日主体封顶，但主体封顶的实际日期为同年12月31日，已经迟延五个月。在这五个月的期间内，承包方继续施工，建设方按照要求继续供料，双方对完成的工程继续进行割算、拨款，对此可视为双方对主体封顶日期的顺延事实上形成了一致意见。自2015年1月1日起，新城建工停工至4月1日，期间虽经双方反复磋商，项目经理李青和总经理岳可江亦分别作出过承诺，但均未恢复施工，这种长时间无正当理由的停工，拒绝履行合同主要义务的态度显而易见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的……”。大利群公司于2015年4月1日向新城建工发出解约通知，系在对方违约时正当行使法定解除权，符合法律规定。新城建工未在三个月期间就此提起诉讼或申请仲裁，双方的建设工程施工合同（补充协议）已于2015年4月2日解除。根据《合同法》第一百一十三条规定，大利群公司就新城建工迟延履行合同义务给其造成的损失有权要求赔偿，但赔偿范围不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，新城建工给建设方造成的直接损失至少应包括已投入的资金在工程停工期间的银行利息，但建设方疏于谨慎未及时采取合理措施导致损失扩大的部分不能得到支持。考虑到建设工程施工过程中重新考察、更换施工队伍、退场、进场、恢复施工的实际需要，应自新城建工回复大利群公司撤回机具设备的函件到达之日起（2015年4月12）一月内建设方应做好解约后各项准备工作，逾期后责任自负。也就是说，大利群公司的利息损失应该自2015年1月1日计算至2015年5月12日，以当时实际投入的资金（107240181.69元）为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率，计2145447元。该公司主张的2014年度的银行利息与新城建工的违约行为无关，2015年5月10日以后的部分缺乏法律依据，均不予认定。（已经投入的资金包括土地支出、建材支出、已付新城建工款三项，分别为70526308.32元、21543595.89元、15170277.48元，合计107240181.69元。107240181元×5.6%×2×1/12＝1000908元；107240181元×5.35%×2.33×1/12＝1114002元；107240181元×5.1%×0.067×1/12＝30537元；2015年1-2月，基准年利率5.6%;3月-5月10日，基准年利率5.35%；5月11日-6月27日，基准年利率5.1%)
五、关于建筑企业养老保障金486977.40元能否抵顶工程款的问题。建筑企业养老保障金系社会保险费的一种，是用于建筑企业职工基本养老保险的专项资金，是国家规定的建筑工程费用定额标准中的组成部分，应由建设单位或业主承担。山东省对建筑企业养老保障金实行建筑行业统筹管理机构向建设单位预收，后按一定比例向施工企业返还的办法。有关部门为建筑企业代收后，建设单位不再按建筑工程费用定额标准向施工企业支付。从所有权的角度看，该款实际上是先由建设单位预交而最后属于施工企业所有。建筑企业养老保障金既然是工程款的组成部分，当然可以与工程款相互抵销，当事人协商分担自也允许。本案的问题在于，双方当事人已经约定大利群公司交纳建筑企业养老保障金194.8万元，双方按50%分担。若大利群公司依约履行，新城建工将得到974000元，而现在大利群公司仅交纳973954.80元，即要求对方依约定比例返还，若判令新城建工返还，则新城建工最终所获比合同约定减少50%。大利群公司本身违约在先却又要求得到守约利益，有违民法的公平精神，该要求不能得到支持。
六、关于二次结构的割算值问题。庭审中，新城建工主张二次结构的工程款为200余万元，其提交的“工程结算书”中反映的二次结构工程款为70余万元。2015年8月10日，在给大利群公司的工作联系函和工程割（结）算书中，二次结构提报值为511173元，庭审质证中大利群公司认为二次结构割算值为36余万元，新城建工要求将二次结构结算值进行司法鉴定。庭审后大利群公司书面函告法院，为了尽快了结双方的纠纷，同意二次结构结算值为511173元，这是该公司对其权利的处分，予以确认。
七、关于机具租赁费问题。首先应当明确，机具租赁的具体种类、计算标准和租金数额等，应由新城建工承担举证责任。新城建工提交的明细表中列举了14项机具租赁费，计取的开始时间分别为2014年12月21日、2015年1月21日、2015年3月20日，截止日期不等，共计814133.26元。大利群公司辩称，“扩建工程”应该在2014年12月31日竣工，新城建工拖延工期造成租赁时间的增长与建设方无关；建设方解除合同后已经向施工方发出通知要求撤走相关物资设备，施工方拒不撤走应责任自负；没有证据证实建设方使用了涉案的机具；施工方采用的机具租赁费计费标准是正常的2倍左右。鉴于本案实际，建设方可承担2015年4月20日之后按照正常的租赁费标准计取的223147.85元。新城建工则认为，机具租赁费的标准，国家没有统一规定，各企业支出不一致是正常的，租赁费的数额应纳入工程造价进行鉴定。施工机具租赁费是国家规定的建筑工程费用定额标准中的组成部分，可以在工程造价司法鉴定中予以确定，但上已述及，本案已没有对“扩建工程”造价进行司法鉴定的必要。新城建工主张的机具租赁费的计算起点，尚在其占有工地的停工期间内，运用的数值也无第三者或同行业的收费标准相佐证，对其主张的数额，不予采信。从常理而论，2015年4月21日后新城建工留存在工地上的机具被使用当属正常，大利群公司也没有提交未使用的证据。该部分机具的租赁费用客观上确属新城建工的损失，本质上属于合同解除后违约方的实际损失。但对大利群公司而言，使用了机具而未支付租赁费实际上系变相获得了相应利益，此利益与新城建工的实际损失之间具有相当的因果关系，大利群公司应当将该利益返还给新城建工。在新城建工就具体数额未能充分举证时，大利群公司认可机具租赁费223147.85元，系对自己权利的处分，予以照准。
八、关于履约保证金和质量保修金问题。“补充协议”第二条第3项表述的“履约保证金”，内容具体、文义清晰，但其性质在现行法上没有明确规定。庭审过程中，合议庭要求双方当事人按照合同法第六十一条的规定，对该条款的准确内涵进行补充，双方亦未达成一致。但无论如何，按照意思自治原则，把当事人在此处约定的“保证金”赋予法律效果，是基于平等自愿、诚实信用等民法基本原则得出的正常结论。该约定的核心意思就是施工方如果没有按照合同约定的工期和质量标准，完成施工义务，要向建设方承担一定的民事责任。新城建工无故停止施工近四个月，酌定从履约保证金中扣减三分之一（余664359元，991580.67元-991580.67元×33%），作为施工方向建设方承担的民事责任。质量保修金，双方的主要争议在于用哪个数值作为计算的基数。大利群公司主张应以合同约定的扩建工程总造价为基数，新成建工则主张以人工费为基数。从“补充协议”第三条①至⑦项的内容可知，拨款节点届期时应拨款数额皆系用“已完工程量割算值80%的进度款”来表述，计算并拨付具体款额时，“割算值”并不包括建设方的供材价值，双方对此均无异议。所以，质量保修金的数额，计算时也不应包括建设方供材的价值，应按工程量总割算值17828848元计算，为891442.40元。按照合同约定至2015年12月31日，应支付一半的质量保修金，即445721.20元。
据上，大利群公司与新城建工2015年1月17日签订的“建设工程施工合同”违反招投标法的强制性规定，为无效合同；2015年1月18日签订的“补充协议”，合法有效，合同当事人应恪守约定，及时全面履行。新城建工自2015年1月1日无故停工几个月仍不恢复施工，已构成默示毁约，大利群公司通知新城建工解除合同，于法有据，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”。此处的“通知”，法律并未限定具体形式，可以是信函、电话、传真、电子邮件等，也包括向人民法院的起诉。解除权系形成权，只需权利人的单方行为而无须经过相对人同意便能达到解除合同的目的。根据本案事实，大利群公司与新城建工之间的建设工程施工合同（补充协议）已于2015年4月2日解除，不必另行作为具体诉讼请求进行重复。合同解除，意味着合同上的权利义务向将来终止，但基于合同产生的民事责任并不当然消灭。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。据此，大利群公司应向新城建工支付剩余工程款1767128.12元（2658570.52元-891442.40元），补偿机具租赁费损失223147.85元。新城建工应赔偿因违约给大利群公司造成的损失2145447元，返还大利群公司为其垫支的电费80109.90元。依诚实信用原则和建设工程施工合同的特点，及时完整地交付施工资料，系施工方的附随义务，该义务不因合同解除而消灭，大利群公司诉请新城建工交回全部涉案工程资料，应予支持。大利群公司主张为新城建工垫支围墙工程款45000元，仅有案外人张建国的收据，新城建工不予认可，且张建国未到庭作证，证据的客观性存疑；大利群公司主张的垫支利息，仅提供了新城建工项目经理李青的借据，借据中对利息问题也未明确约定。上述诉求，证据不足，不予支持。“补充协议”第十条约定，施工方在竣工合格后30日内无条件交接工程并提供完整工程档案资料后，建设方再支付履约保证金和剩余工程款。这是当事人对合同义务先后履行顺序的约定，依法有据，也不损害他人利益，对双方具有约束力，大利群公司在此享有先履行抗辩权。合同虽已解除，但双方承担的民事责任，也应依此顺序履行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：一、山东新城建工股份有限公司向青州市大利群商贸有限公司交付所有涉及青州市大利群购物中心扩建工程的施工资料一宗；二、山东新城建工股份有限公司赔偿青州市大利群商贸有限公司经济损失2145447元；三、山东新城建工股份有限公司返还青州市大利群商贸有限公司垫支的电费80109.90元；四、青州市大利群商贸有限公司支付山东新城建工股份有限公司工程款1767128.12元；五、青州市大利群商贸有限公司支付山东新城建工股份有限公司二次结构工程款511173元；六、青州市大利群商贸有限公司返还山东新城建工股份有限公司质量保修金445721.20元；七、青州市大利群商贸有限公司返还山东新城建工股份有限公司履约保证金664359元；八、青州市大利群商贸有限公司赔偿山东新城建工股份有限公司机具租赁费223147.85元。九、驳回青州市大利群商贸有限公司的其他诉讼请求；十、驳回山东新城建工股份有限公司的其他反诉请求；上述第一项判决义务，山东新城建工股份有限公司须在判决生效后三日内履行完毕，青州市大利群商贸有限公司在山东新城建工股份有限公司履行完毕第一项判决义务后三日内履行完毕第四项、第五项、第六项、第七项的判决义务；第二项、第三项、第八项的判决义务，双方当事人须在判决生效后三日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费66400元，由山东新城建工股份有限公司承担24604元，青州市大利群商贸有限公司承担41796元；反诉案件受理费48945元，由青州市大利群商贸有限公司承担17846元，山东新城建工股份有限公司承担31099元。
宣判后，新城建工与大利群公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
新城建工上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当。1、涉案工程是必须进行招投标的建设工程，而大利群公司违法进行了招投标，违反了法律的禁止性规范，双方签订的涉案合同自始无效。本案备案合同与补充协议系阴阳合同，两份合同内容在取费标准、人工费及材料调整、结算方式、付款方式、合同价款、竣工工期等方面均不一致。2、新城建工并不存在工期延误的事实。涉案工程施工过程中，因大利群公司于2014年1月才进行图纸会审，2014年3月7日才办理完施工许可证，由此导致新城建工无法按约正常施工，工期实际已经顺延。3、新城建工承诺于2015年7月30日竣工交付工程，但大利群公司于2015年4月1日动用社会闲散人员强行进驻工地，并强占使用施工现场的脚手架、电梯设备、材料等物资，造成新城建工不能施工，新城建工并不存在误工的事实。大利群公司并不存在损失，原审认定大利群公司的利息损失缺乏事实依据。新城建工并未无故停工4个月，施工工程亦合格，原审扣减新城建工应得的327221元履约保证金缺乏事实依据。4、割算值是施工工程的阶段性预算拨款，不能代替结算值，不能作为工程的最终定案值。按双方约定，结算完毕审计定案才能作为双方结算的依据。5、大利群公司应当足额缴纳194.8万元的建筑企业养老保障金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
针对新城建工的上诉，大利群公司答辩称：新城建工的上诉理由不成立，除大利群公司提出上诉的几项内容外，原审判决正确，应驳回新城建工的上诉请求。
大利群公司上诉称：1、原审认定的大利群公司的损失数额不正确。新城建工对涉案主体施工逾期5个月的事实清楚，原审认定双方对主体封顶日期的顺延事实形成一致意见是错误的，大利群公司从未对新城建工违约延误工期的事实达成任何协议或认可，大利群公司为使工程尽早完工而继续履行合同义务并不代表对新城建工延误工期行为的认可。2、原审认定的企业养老保障金486977元不能抵顶工程款不正确。双方关于企业养老保障金的约定不违法，原审不应推翻。新城建工没有对涉案工程施工完毕，企业养老保障金不能按全额计算。3、原审认定的设备租金不应由大利群公司支付。大利群公司虽认可正常的租金价格是223147.85元，但因该费用完全是因新城建工违约造成的额外损失，如工期不延期，根本不存在此费用。综上，请求二审法院对上诉部分内容依法改判。
针对大利群公司的上诉，新城建工答辩称：大利群公司的上诉理由不能成立，具体答辩意见同新城建工的上诉理由及意见。
本院认为，本案双方当事人存在以下争议：
一是关于本案合同效力问题。从涉案合同的签订过程看，大利群公司与新城建工于2013年9月23日针对涉案工程的施工问题达成“初步意向书”，于2014年1月17日经过招投标程序后签订了“建设工程施工合同”，于2014年1月18日签订了“大利群扩建工程补充协议”，由此可见，大利群公司与新城建工在对涉案工程进行招投标程序之前就已经达成了“初步意向书”，而且，新城建工于2013年10月即在涉案工程进行招投标之前已经进场施工，可以认定大利群公司与新城建工之间的上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，双方通过招投标程序签订的“建设工程施工合同”应认定为无效合同。从涉案工程是否属于必须进行招投标的项目范围看，涉案工程并不符合《中华人民共和国招投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定和列举的必须招投标项目范围。从涉案工程的实际施工情况看，双方均按照2014年1月18日签订的“大利群扩建工程补充协议”实际履行，因涉案工程不属于必须进行招投标的项目，虽然双方签订的“建设工程施工合同”无效，但是双方签订的补充协议系双方对涉案工程约定的真实意思表示并未违反法律、法规的效力性、强制性规定，且已经实际执行，应当对该补充协议的效力予以认定。
二是关于工程款结算依据问题。本案中，双方按照补充协议约定，由新城建工施工建设，由大利群公司按工程进度支付工程款，工程款的割算数额均是在双方签字认可的前提下确定，真实客观的反映了涉案工程的实际进度和造价，体现了新城建工所施工工程的价值。原审以双方确认的割算值作为涉案工程的工程款结算依据，据此确定工程款的数额，符合双方对涉案工程价值一致认定的客观事实，本院予以支持。
三是关于工期延误问题。双方约定涉案工程应于2014年7月30日主体封顶，在未按期封顶的情况下，双方仍然按照协议约定履行各自义务，直至2014年12月31日工程封顶，在此期间虽然双方并未就工期顺延事宜形成一致的书面约定，但是双方以继续履行协议约定的实际行为表明对该期间工期顺延事实的认可，该期间不应当计入新城建工的工期延误期间。大利群公司称双方未就上述期间顺延工期达成一致意见，与客观事实不符，本院不予采信。自2015年1月1日开始，涉案工程因故停工，之后，新城建工承诺于2015年3月6日正式开工，但是直至2015年4月1日大利群公司向新城建工发出解约通知之日，新城建工仍未恢复施工，应当认定2015年1月1日开始新城建工存在工期延误行为。新城建工称因进行图纸会审及办理施工许可证事项导致无法正常施工，工期应顺延，但是在进行图纸会审及办理施工许可证之前，新城建工已经实际开始施工，并已经与大利群公司签订协议，新城建工在明知没有图纸会审及办理施工许可证的情况下仍对施工工期进行约定，应当认定其已经考虑了相关因素，而且，图纸会审、办理施工许可证对施工工期造成的具体影响，新城建工并未明确举证证明，其关于应当顺延工期的主张亦不成立，本院不予支持。
四是关于大利群公司的损失问题。涉案工程系由大利群公司出资，由新城建工施工承建，从已经查明的事实看，大利群公司在前期投入的基础上，按约支付工程进度款，正当履行了相应义务。但是由于新城建工自2015年1月1日起开始发生工程延误行为，直至大利群公司于2015年7月开始另行组织人员继续施工，工程延误的事实客观存在。原审综合建设工程的特点及本案事实，酌情认定2015年1月1日至2015年5月12日为新城建工的工期延误期间，客观合理。在此期间，大利群公司的资金投入存在利息损失，新城建工应当承担。
五是关于履约保证金问题。履约保证金是双方正当履行义务的担保，是对守约方的保护及对违约方的惩罚，体现了当事人的意思自治和诚实守信。因为新城建工存在延误工期的不当行为，应当适当扣减其交纳的履约保证金，不应当由大利群公司全部返还。原审酌情扣减三分之一，并无不当，本院予以支持。
六是关于建筑企业养老保障金问题。该保障金系法定的社会保险费，依法应由建设单位承担，本案中即应由大利群公司承担。至于该保障金如何交纳及如何管理使用，系属于建筑行业统筹单位的管理职责，新城建工要求大利群公司全额交纳建筑企业养老保障金，不属于法院职责范围，本院不予处理。因大利群公司并未足额交纳建筑企业养老保障金，其要求新城建工按约返还建筑企业养老保障金并抵顶相应工程款不符合双方约定，本院不予支持。
七是关于设备租赁费。大利群公司另行组织人员对涉案工程进行施工后，实际占有使用了新城建工租赁的设备，根据公平及等价有偿原则，大利群公司应当承担其使用期间的设备租赁费。原审依据大利群公司认可的租赁费数额，判决由其承担，符合客观事实，本院予以支持。
综上，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79745元，由山东新城建工股份有限公司负担48945元，由青州市大利群经贸有限公司负担30800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛培忠
代理审判员 李金桦
代理审判员 贾元胜
二〇一六年七月二十日
书 记 员 于 涛