中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2017）最高法行再52号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：泉州苹果王卫浴有限公司。
法定代表人：吴连春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张群力，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢青，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：张静，该委员会审查员。
第三人：温州市苹果洁具有限公司。
再审申请人泉州苹果王卫浴有限公司（以下简称苹果王公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、第三人温州市苹果洁具有限公司（以下简称苹果公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3733号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年3月22日作出（2017）最高法行申74号行政裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭并于2017年12月15日开庭审理本案，苹果王公司的委托诉讼代理人张群力、卢青，商标评审委员会的委托诉讼代理人张静到庭参加诉讼，苹果公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已经审理终结。
2013年8月19日，商标评审委员会针对苹果公司提出的异议复审请求，作出商评字（2013）第38348号关于第5334739号“APPLEKING及图”（以下简称被异议商标）商标异议复审裁定（以下简称被诉裁定）。被诉裁定认为：被异议商标与第5046777号商标(以下简称引证商标一）相比较差异不大，容易使消费者误认为二者是系列商标，故二者已构成近似标识。被异议商标指定使用在除“冷冻设备和机器”以外的其他商品上与引证商标一已构成类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用在“冷冻设备和机器”商品上与引证商标一未构成类似商品上的近似商标。被异议商标与第4729498号商标（以下简称引证商标二）指定使用商品不属于相同或类似商品，不易导致混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。苹果公司主张被异议商标是对其在先使用并有一定影响的商标的抢注，但未提供证据予以证明。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标指定使用在“冷冻设备和机器”商品上的注册申请予以核准；被异议商标指定使用在其余商品上的注册申请不予核准。
原告苹果王公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）起诉称：被异议商标与引证商标一不构成类似商品上的近似商标。原告拥有在先的苹果图形商标权，被异议商标是对图形的进一步美化，是在先商标的延伸。原告曾以在先商标对引证商标二提出异议，商标行政机关支持了原告的请求，认定引证商标二与原告在先商标近似，引证商标一与引证商标二近似，也不应获准注册。请求人民法院依法判决撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人温州苹果公司在一审法院规定的期限内未提交书面意见陈述。
一审法院经审理查明：
被异议商标系第5334739号“APPLEKING及图”商标（见附图），由苹果王公司于2006年5月8日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第11类冷冻设备和机器、淋浴用设备、抽水马桶、卫生器械和设备等。
引证商标一系第5046777号“苹果世界APPLEWORLD及图”商标（见附图），由佛山市百巢家居用品有限公司于2005年12月7日向商标局提出注册申请，于2008年11月28日获准注册，核定使用商品为第11类水龙头、洗涤槽、澡盆等,商标专用权期限至2018年11月27日。
被异议商标初步审定后，苹果公司针对被异议商标提出异议申请。商标局作出（2011)商标异字第31445号商标异议裁定（以下简称第31445号裁定），苹果公司对该裁定不服，于2011年10月17日向商标评审委员会提出商标异议复审申请。
一审诉讼中，苹果王公司补充提交了其在先拥有的第1351807号商标注册证复印件。
一审庭审中，苹果王公司对被异议商标指定使用商品（不包括冷冻设备和机器）与引证商标一核定使用商品构成相同或类似商品不持异议。
一审法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。鉴于苹果王公司在庭审中对被异议商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用商品为相同或类似商品不持异议，本案的焦点即在于被异议商标与引证商标一是否构成近似商标。本案中，被异议商标由“APPLEKING”及苹果图形组成，引证商标一由“苹果世界”、“APPLEWORLD”及苹果图形组成，两商标的构成元素、整体外观差异较小，构成近似商标。被异议商标若与引证商标一同时使用在相同或类似商品上，易使消费者对上述商品的来源产生混淆。被异议商标与引证商标一已构成使用于相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定正确，应予维持。商标授权确权遵循个案审查原则，原告所提交其在先商标的情况不是本案被异议商标获准注册的当然依据。由于引证商标一在被异议商标提出注册申请时尚未核准注册或经初步审定，尚不构成商标法第二十八条所规定的情形，对其与被异议商标近似性的判断应当适用商标法第二十九条的规定。因此，被告在本案法律适用上存在瑕疵，但被诉裁定最终认定结论正确，一审法院予以支持。综上，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，一审法院于2014年7月17日作出(2014)一中知行初字第4197号行政判决：驳回原告泉州苹果王卫浴有限公司的诉讼请求。
苹果王公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决及被诉裁定，其主要理由为：被异议商标与引证商标一在构成要素、读音、含义、表现形式等方面均不相同，不构成近似商标；苹果王公司在先拥有苹果图形商标，被异议商标是对在先商标的合法延伸和明确化；引证商标一与在先的第1351807号“苹果王APPLEKING及图”商标构成近似，苹果王公司已经对引证商标一提出了争议申请，故引证商标一不能构成对被异议商标申请注册的障碍。
商标评审委员会及苹果公司服从一审判决。
二审法院认为：
本案中，苹果王公司对被异议商标指定使用的商品（不含冷冻设备和机器）与引证商标一核定使用的商品构成类似商品予以认可，二审法院经审查予以确认。本案中，被异议商标由“APPLEKING”及苹果图形组成，引证商标一由“苹果世界”、“APPLEWORLD”及苹果图形组成，二者在构成要素、整体外观、含义等方面差异较小，相关公众施以一般注意力不易进行区分，构成近似商标。若被异议商标与引证商标一同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众对上述商品的来源产生混淆、误认。同时，在商标评审委员会作出被诉裁定及二审法院审理本案过程中，引证商标一均为有效商标，构成被异议商标申请注册的在先权利障碍，被诉裁定援引该商标并无不当。因此，一审判决及被诉裁定关于被异议商标与引证商标一构成使用于相同或类似商品上的近似商标的认定并无不当，二审法院予以确认。苹果王公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。
在先商标的申请注册并不必然导致在后商标应当获准注册，若在后申请注册的商标与他人在先注册商标形成商标法第二十八条所规定的情形，应当不予核准。商标的延伸注册应当从该标识所蕴含的商誉进行考量，若在先注册商标的使用及宣传所形成相关标识能够与商品来源的提供者确定一一对应关系，并且该商誉能够延展至在后申请注册商标标识的，则应当从在后申请注册商标是否会与他人在先申请注册商标造成相关公众混淆、误认的角度进行分析，若不构成对商品来源的混淆时，可以予以核准在后商标的申请注册。然而，本案中苹果王公司所提交证据并不足以证明其在先商标所形成的商誉，足以使被异议商标与苹果王公司形成稳定的对应关系，进而与引证商标相区分，不会造成相关公众的混淆、误认，故苹果王公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。苹果王公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，二审法院于2015年3月11日作出（2014）高行（知）终字第3733号行政判决：驳回上诉，维持原判。
苹果王公司不服申请再审称：被异议商标的唯一权利障碍即引证商标一已经被生效判决即北京市高级人民法院（2016）京行终2653号行政判决宣告无效。根据公平原则和情势变更原则，被异议商标指定使用在第11类冷冻设备和机器、沐浴用设备、抽水马桶、卫生器械和设备等商品上的注册申请应当全部核准注册。北京市高级人民法院（2016）京行终2653号行政判决属于新的证据，足以推翻本案二审判决。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（二）项规定，请求再审本案，撤销一、二审判决和被诉裁定。
被申请人商标评审委员会答辩称：被诉裁定作出时，引证商标一并未宣告无效，请求维持二审判决。
第三人苹果公司未提交书面意见。
本院经审理查明：2015年1月28日，商标评审委员会作出商评字（2015）第12478号关于第5046777号“苹果世界APPLEWORLD及图”商标（即本案引证商标一）无效宣告请求裁定书，宣告引证商标一无效。引证商标一权利人佛山市百巢家居用品有限公司对该裁定不服提起行政诉讼，北京知识产权法院于2015年12月24日作出（2015）京知行初字第1899号行政判决，驳回其诉讼请求。2016年6月30日，北京市高级人民法院作出（2016）京行终2653号行政判决，驳回佛山市百巢家居用品有限公司的上诉，维持上述一审判决。至此，本案引证商标一被宣告无效的裁定发生法律效力。以上事实，有北京市高级人民法院（2016）京行终2653号行政判决书等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，引证商标一已经被北京市高级人民法院（2016）京行终2653号行政判决宣告无效，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量被异议商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，本院对被诉裁定和一、二审判决的结论予以纠正。
综上，在引证商标一被生效判决宣告无效的情形下，本院依据新的事实作出认定，被异议商标应当予以注册，被诉裁定和一、二审判决应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3733号行政判决和北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4197号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第38348号关于第5334739号“APPLEKING及图”商标异议复审裁定；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第5334739号“APPLEKING及图”商标重新作出异议复审裁定。
一、二审案件受理费共计人民币200元，由泉州苹果王卫浴有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 郎贵梅
代理审判员 傅 蕾
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 石华亚