湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00565号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市王府花园酒店管理有限公司（2013年12月19日企业名称由武汉市王府井餐饮有限责任公司变更为现名称），住所地武汉市汉阳区鹦鹉大道446号金桥港湾花园（二期）21栋。
法定代表人：王秋月，该公司董事长。
委托代理人：申晗、吴浩，湖北民本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北中威建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市武昌区中北路117号同成富苑A栋23、24层3室。
法定代表人：李什荣，该公司总经理。
委托代理人：杨宁武，该公司法务人员。
上诉人武汉市王府花园酒店管理有限公司（以下简称王府公司）因与被上诉人湖北中威建筑装饰工程有限公司（以下简称中威公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2012）鄂汉阳民三初字第00657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月21日公开开庭对本案进行了审理，上诉人王府公司的委托代理人申晗、吴浩，被上诉人中威公司的委托代理人杨宁武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月24日，中威公司向一审法院起诉，请求判令王府公司支付所欠工程款3109246.13元及逾期付款利息。
王府公司反诉请求判令：1、中威公司支付延期交付使用的违约金360000元；2、中威公司支付因自购装饰材料而产生的费用857328元。
一审法院查明，2011年5月5日，中威公司（乙方）与王府公司（甲方）签订装修工程合同，约定中威公司为王府公司位于武汉市汉阳区鹦鹉大道446号附17号的酒店（王府井酒店）进行装修，第一条、工程概况：承包范围：招标施工图纸范围内及甲方招标文件（含招标答疑）指定范围内的全部工作内容，含1-3层及夹层水电安装、室内外装饰等，另含厨房部分的建筑装饰和水电安装（详见预算书）；另含夹层部分建筑装饰；厨房、夹层装修均在合同包干价内，均不调整合同价；厨房装修面积为712.5平方米；承包方式：包工包料；第二条、工期：开工日期2011年5月6日，竣工日期2011年8月6日，工程总用工时间90天：第三条、工程价款：本工程合同造价为固定总价5300000元（含所有项目包干价），在合同范围内不因报价中任何漏项或缺项、少报或漏报工程量以及在有经验的承包人可以预测的范围内的市场行情变化等任何原因而增加费用；合同计价方式：定额采用，执行湖北省现行预算定额，按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》等报价，费率按中标方的投标费率；材料价格：材料单价按2011年3月份信息价计价（除2.3.1项外）；（2.3.1）材料品牌价格如下：意大利木纹石暂定650元／平方米、雅士白大理石460元／平方米、黑白根大理石80元／平方米、300×300地砖40元／平方米、人造革、深色皮革26元／平方米、贝雕墙纸500元／平方米、帝龙板310元／平方米、金属帘60元／米……（略）；材料价差：意大利木纹石据实调整，如因甲方变更材料品种（如地砖变成大理石）原因引起的材料费用发生变化据实调整，其他均不调整材料价差，除以上两项外的材料不调整材料价差；合同价款调整：因设计变更、现场签证、联系函、图纸会审而引起工程造价的金额增减相抵后的总价在±2%以内的风险由施工方承担，合同价不增加；因设计变更、现场签证、联系函、图纸会审而引起工程造价的金额增减相抵后的总价按下浮15%结算；调整单价按中标方投标价表中的单价计算，调整应在工程竣工结算时进行；任何本工程需要的变更（含设计变更、甲方现场签订单、联系函、图纸会审等），中标人不得以任何理由推拒执行；意大利木纹石材料据实调整，不在合同2%范围内，不下浮20%；厨房、夹层装饰、水电安装造价均在合同包干价内、增加或减少均不调整合同价；第四条、工程质量等级：优良；第五条、图纸：由甲方提供施工图纸，图纸会审和设计交底时间2011年5月10日，施工图纸一式两份，甲、乙双方各执一份；……第七条、工程变更：工程设计变更，施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前3天以书面形式向承包人发出变更通知；第八条、双方一般的权利和义务：1、甲方的工作．．．…．（2）参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收确认工作；（3）按照合同约定的期限支付工程款……2、乙方的工作：……（2）负责现场施工组织管理，及时制定和完善施工组织计划，严格按审批的施工方案进行施工，施工中严格执行安全施工规范和防火规定，因乙方责任造成的工期延误和工程损失，责任事故等引起的费用由乙方承担与甲方无关；第九条、有关材料的约定：材料和设备由乙方负责提供，以报价单的说明为准列出清单附后作为本合同附件；第十条、关于质量和中间验收的约定：……2、检查和返工（2）工程质量达不到约定标准的部分，发包方现场负责人一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按甲方现场负责人的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准，因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延……5、发包方指定的现场负责人为姚达虎，发包方现场负责人的签字确认视为发包方的确认；……第十二条、关于竣工验收和结算：1、竣工验收（1）工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应自接到乙方验收通知后10日内组织验收，并办理验收交移手续；（2）工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。保修期为二年，自工程竣工验收合格之日起计算。……第十三条、关于工程价款支付的约定，双方同意按工程总款与约定的工程总进度支付工程款。第一次：水电隐蔽工程和厨房墙体砌筑完工，经甲方验收后由甲方按合同价的10%支付给乙方工程进度款；第二次：木制作基层（天棚墙面部位）工程完工，经甲方验收后由甲方按合同价的20%支付给乙方工程进度款；第三次：地面、墙面饰面工程（天棚及墙面部位）完工，经甲方验收后由甲方按合同价的10%支付给乙方工程进度款；第四次：油漆、墙纸完工，经甲方验收后由甲方按合同价的10%支付给乙方工程进度款；第五次：灯具、洁具安装完毕经甲方验收方负责提供，以报价单的说明为准列出清单附后作为本合同附件；第十条、关于质量和中间验收的约定：……2、检查和返工（2）工程质量达不到约定标准的部分，发包方现场负责人一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按甲方现场负责人的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准，因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延……5、发包方指定的现场负责人为姚达虎，发包方现场负责人的签字确认视为发包方的确认；……第十二条、关于竣工验收和结算：1、竣工验收（1）工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应自接到乙方验收通知后10日内组织验收，并办理验收交移手续；（2）工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。保修期为二年，自工程竣工验收合格之日起计算。……第十三条、关于工程价款支付的约定，双方同意按工程总款与约定的工程总进度支付工程款。第一次：水电隐蔽工程和厨房墙体砌筑完工，经甲方验收后由甲方按合同价的10%支付给乙方工程进度款；第二次：木制作基层（天棚墙面部位）工程完工，经甲方验收后由甲方按合同价的20%支付给乙方工程进度款；第三次：地面、墙面饰面工程（天棚及墙面部位）完工’经甲方验收后由甲方按合同价的10%支付给乙方工程进度款；第四次：油漆、墙纸完工，经甲方验收后由甲方按合同价的10%支付给乙方工程进度款；第五次：灯具、洁具安装完毕经甲方验收后甲方按合同价的10%支付给乙方工程进度款；第六次：工程竣工，验收后由甲方按合同价的10%支付给乙方工程进度款；第七次：竣工验收后办理完工程竣工结算，由甲方扣留结算价的5%作为质保金后按工程总造价结清工程款。（付至结算价的95%）付款时间双方协商再定；第八次：5%质保金二年后保修期满后付清。（注：第一次一第六次的付款：不含变更的造价）……第十四条、关于工程保修的约定：1、乙方承诺工程保修期为自竣工之日起至年满二年止。人为破坏以及非工程自身原因的损坏不在保修范围。在规定的保修期内，凡因施工造成的质量缺陷应由乙方无偿保修；2、甲、乙方对保修的其他约定：如甲方通知乙方维修，乙方维修人员必须12小时内到达现场进行维修，否则进行处罚。第十五条、违约责任：1、当发生下列情况时发包人违约：（1）发包人不按时支付工程预付款；（2）发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款……发包方以上违约行为构成了一般违约，应承担的违约责任；未能按合同条款约定的时间内支付预付款、工程款；2、当发生下列情况时承包人违约：（1）因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工；按合同奖罚偿付逾期罚款；（2）因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况；（4）承包方每拖延一天竣工，应向发包人承担5000元／天的违约金……。中威公司在合同上盖章，副总经理柯劲松、工作人员胡杰在合同上签字，王府公司在合同上盖章，其法定代表人的妻子王秋月在上面签字。2011年5月10日，中威公司、王府公司在合同后面作出附加说明：1、合同价530万元中，5万元夹层装修暂扣除；2、合同价中瓷砖两万元补差扣除，瓷砖价仍按80元／平方米计价，甲乙双方共同采购价格据实结算；3、合同价按523万元包干：4、夹层辅材、人工包干在合同内。中威公司的副总经理柯劲松、王府公司方王秋月在附加说明后签字，王府公司在附加说明后盖章。
合同签订后，中威公司进场施工。施工过程中，既有合同内的工程项目变更，如合同约定意大利木纹石、黑白根大理石、雅士白石材及部分灯具由中威公司提供，后改为由王府公司提供；也有合同外变更增加部分，如二、三层清洗间、二、三楼公共卫生间、主楼梯区域等。王府公司方的现场负责人为姚达虎，王府公司并聘请秦胜利为监理参与工程监理工作。经中威公司、王府公司共同协商，将原约定竣工时间由2011年8月6日改为2011年9月18日。2011年9月18日，工程大部分完工，尚有少量项目未完成，王府公司即入场并进行试营业，中威公司在此期间继续施工至2011年10月。2011年10月18日，王府井酒店正式营业，此时王府公司付款280万元。2011年11月25日，中威公司将该工程竣工图及结算书交给王府公司，进行结算。王府公司对结算书有异议，双方经多次洽谈后，中威公司于2012年8月10日、8月23日将调整过的结算书交王府公司审核，结算书的价款为6809246.11元，王府公司认为过高未予同意。本案在一审审理期间，王府公司于2013年2月1日向中威公司支付工程款15万元。
本案在一审审理过程中，经中威公司申请，一审法院通过法定程序委托湖北中诚工程造价咨询有限公司对汉阳王府井酒店装修工程的工程量和造价进行评估，要求评估时对合同内及合同外的工程量和造价进行区分，鉴定机构进行鉴定后出具鄂中诚鉴字（2013）第006号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、合同内工程造价4612950.15元（包含夹层5万元）；二、合同外工程项目造价：1、可确定工程项目造价：367058.75元。2、不可确定部分：（1）依据中威公司主张王府井装修工程项目确认表计算为452857.79元；（2）依据王府公司主张王府井装修工程项目确认表计算为56983.11元；（3）依据中威公司主张1-3层及厨房内清单漏项及少量项目造价：289004.13元；（4）依据中威公司主张夹层据实计算为127929.77元；（5）依据中威公司主张工程量及人工费调整计算为34824.16元：（6）依据王府公司主张工程量人工费调整计算为10690.41元。根据鉴定意见书的说明及项目造价汇总表，（一）合同内工程项目造价计算情况为：原合同包干价528万元，合同内变更部分工程造价为-55506.79元，下浮15%后工程造价-47180.77元，正负2%以内风险由施工方承担-46237.15元；甲供材料意大利木纹石、雅士白石材、黑白根大理石栏杆及灯具共计620812.70元，扣除甲供材及合同内变更部分，合同内工程项目造价为4612950.15元；（二）合同外工程项目变更增加部分（可确定部分）计算情况为：含税工程造价440646.75元，下浮15%后工程造价374549.74元，正负2%以内风险由施工方承担367058.75元。（三）合同外变更增加（不可确定部分）计算情况为：外墙砖零星修补等计19项，中威公司主张金额计45万余元，王府公司主张金额计5万余元。（四）合同内清单量差及漏项（中威公司主张，王府公司不认可）：289004.13元。（五）夹层据实计算（中威公司主张，王府公司不认可）：127929.77元。（六）合同外变更增加-
人工费调整汇总表：1、合同外可确定部分人工费调整：中威公司主张11953.45元，王府公司认可该数额；2、合同外不可确定部分人工费调整：中威公司主张6600.62元，王府公司主张880.18元；3、清单量差及漏项部分人工费调整：中威公司主张14967.26元，王府公司主张不调整；4、夹层据实结算人工费调整：中威公司主张8284.38元，王府公司主张不调整；以上四项之和中威公司主张合计41805.71元，下浮15%后再下浮2%后为34824.16元，王府公司主张合计12833.63元，下浮15%后再下浮2%后为10690.41元。
以上鉴定所计算的涉及工程变更增减工程量的最终金额，均是实际工程量先下浮15%再下浮2%后计算所得。中威公司因此支出鉴定费116000元。
中威公司提供的施工图册、室内装饰工程竣工图册（第三版）、水电工程竣工图册（第三版）上均有监理人员秦胜利（王府公司聘请）的签字确认。
2011年5月25日，湖北省住房和城乡建设厅发布《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（鄂建文（2011）80号），对建设工程市场人工单价进行调整，调整的标准主要为：普2552元／工日、技工（机械工）60元／工日、高级技工75元／工日、综合工59元／工日；调整的方法为：不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式，调整后的人工费与原人工费之间的差额，计取税金后单独列项，记入含税工程造价；本通知从2011年6月1日起执行；2011年6月1日起进行招投标的工程，应按本通知规定的人工单价和调整方法计算招标控制价；在建工程，2011年6月1日起完成的工程量按本通知的规定执行；2011年6月1日前（2011年6月1日-2010年6月30日）完成的工程量，由承发包双方协商调整；本通知执行之日已办理完竣工结算的工程，均不得进行调整。
一审法院认为，中威公司与王府公司在自愿协商的基础上签订的《装修工程合同》及其附件的主要内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。在实际施工过程中，双方对合同约定的内容进行了部分变更，现工程已施工完毕，因工程造价结算双方发生争议。工程造价如何确定；工期延期中威公司是否应承担违约责任是本案的主要争议焦点。
（一）关于工程造价如何确定的问题。应以合同及其附件为基本依据，按照合同变更的实际情况，以及合同履行期间政府对人工费调整的文件规定，中华人民共和国国家标准GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》，参考鉴定意见，并适当兼顾公平的原则予以确定。对于某些争议问题难以查清的，按照举证责任分配规则予以处理。
1、合同内工程项目造价。合同内包干价528万元，合同内变更部分工程造价为-55506.79元，下浮15%后工程造价为-47180.77元（鉴定意见将变更工程造价下浮15%符合合同约定，但在此基础上再下浮2%不符合合同原意，不予采纳，以下均按此处理，不再另述）。甲供材料意大利木纹石、雅士白石材、黑白根大理石栏杆及灯具共计620812.70元。关于材料价差：贝雕墙纸合同约定价格500元／平方米，预算单价仅80元／平方米，显然是笔误或重大误解所造成，应本着公平原则予以纠正，数量154.53平方米，应补价差64902.6元（不考虑材料利润，下同）；帝龙板合同约定单价310元／平方米，预算单价（原暂估价）140元／平方米，数量59.33平方米，应补价差10086.1元；玫瑰金锈板合同只对型号、规格进行了约定，但未约定价格，在预算书中暂估价为180元／平方米，实际市场价为380元／平方米，数量187.35平方米，应补价差37470元；三楼卫生间、备餐间原施工图纸及清单为地砖，施工中改为黑白根大理石，原暂估价40元／平方米，实际市场价150元／平方米，数量51.76平方米，应补价差5693.6元；一二三楼黑白根大理石，原暂估价80元／平方米，市场价150元／平方米，数量434.64平方米，应补价差30424.8元；金属帘合同约定60元／米（折合150元／平方米），市场价280元／平方米，投标数量为304.58平方米，施工中由直帘改为折叠帘，面积按1.8系数计算（中威公司主张系数为2.0），应补价差71271.72元，以上应补价差合计219848.82元。其他中威公司要求调整材料价差的请求因依据不足或在可预见的范围内，故不予支持。关于人工费调整（合同内）：普工原定额单价42元／工日，调整后单价为52元／工日，数量4367.89工日，增加43678.9元；技工原定额单价48元／工日，调整后单价为60元／工日，数量10112.73工日，增加121352.76元；高级技工原定额单价60元／工日，调整后单价为75元／工日，数量669.27工日，增加10039.05元；机械工原定额单价48元／工日，调整后单价为60元／工日，数量483.57工日，增加5802.84元；以上合计增加180873.55元，湖北省住房和城乡建设厅的鄂建文（2011）80号文件，是根据2010年下半年以来建设工程市场人工单价涨幅情况所进行的调整，文件规定不论采用定额计价模式或工程量清单计价模式（本案所涉工程为工程量清单计价模式）均应进行调整，在建工程，文件规定2011年6月1日起完成的工程量按通知的规定执行，2011年6月1日前完成的工程量，由承发包双方协商调整，故本案所涉工程作为在建工程的人工单价应当进行调整；本工程于2011年5月6日进场施工，合同约定工期90天，其后在实际施工过程中双方又将竣工日期延长至2011年9月18日，即约定的实际工期超过130天，虽6月1日前后各完成的工程量已无法精确计算，但可参考工期及工程进度情况予以大致推算；5月6日至5月31日工期26天，6月1日至9月18日工期110天，中威公司要求6月1日以后完成的工程量按三分之二计算是合理的，6月1日以前完成的工程量属双方协商调整的范围，王府公司不同意调整即属协商不成，不应予以调整；由此计算人工费调整增加为120582.37元（180873.55元×2／3）。关于夹层费用，中威公司主张按实际发生的费用127929.77元据实结算，王府公司主张按合同约定5万元包干，一审法院认为合同既已在附加说明中特别指出夹层5万元包干，由此产生的风险应由中威公司承担，故不予调整。综合以上各项，合同内工程项目造价为5280000元-47180.77元-620812.70元＋219848.82元＋120582.37元=4952437.72元
2、合同外变更增加部分工程项目造价一（鉴定意见中的可确定部分）。鉴定意见数据详实，依据充分，予以采信（如前所述，不采信下浮15%后再下浮2%的部分），含税工程造价为440646.75元，下浮15%（根据合同约定）后为374549.74元。
3、合同外变更增加部分工程项目造价二（鉴定意见中的不可确定部分）。（1）外墙砖零星修补：中威公司主张修补66平方米计2748.8元（鉴定意见所算，下浮15%后再下浮2%，下同），王府公司主张修补15平方米计624.73元（鉴定意见所算，下浮15%后再下浮2%，下同），因修补面积无法查清，中威公司的主张证据不足，故依王府公司主张计算为637.48元（下浮15%，下同）。（2）室外台阶火烧板拆除及重新铺贴：中威公司主张按实际施工计算为28900.14元，王府公司主张中威公司在施工中也有损坏，应各承担一半计14450.06元；中威公司的主张数据详实、证据充分，王府公司称中威公司在施工中也有损坏，应各承担一半无证据证实，故依中威公司主张计算为29489.94元。（3）室外台阶砌筑（4）台阶意大利木纹石铺贴：中威公司均主张11平方米，王府公司均主张4平方米，中威公司主张的证据不足，故依王府公司主张分别计算为289.95元、495.79元。（5）室外广场砖修补：中威公司主张修补60平方米计4009.67元，王府公司主张修补11平方米计735.12元，因修补面积无法查清，中威公司主张证据不足，故依王府公司主张计算为750.12元。（6）外墙图纸设计费：中威公司主张是请专业人员设计，垫付的费用，该费用9746.1元应由王府公司支付，王府公司主张是中威公司当初在签合同之前就承诺免费设计，王府公司的主张符合装修合同的交易习惯，故予以采信，不应计费。（7）外墙钢结构油漆更换：中威公司主张按实际施工计算计10285.42元，王府公司主张是中威公司在施工过程中漆色不对，才更换的，应由中威公司承担费用；中威公司已实际施工，王府公司主张系中威公司自身原因造成证据不足，故依中威公司主张计算为10495.33元。（8）CD包房中间干景：中威公司主张按实际施工计算计1801.88元，王府公司主张基础制作为硬装饰包含在合同包干价中，只计算鹅卵石材料费为617.36元，王府公司的主张有合同及预算书等为依据，予以采信，故依王府公司的主张计算为629.96元。（9）屋面基层界面剂处理：中威公司主张14万元防水包干中不含屋面基层界面剂，且刷界面剂是经过监理认可后施工的，计11662元，王府公司主张界面防水14万元包干，不应另外计费；王府公司的主张有双方2011年7月9日签订的工程联系函为依据，即该函明确此屋面防水工程及相关零星配套工程一并确认为包干价14万元，而鉴定意见已计算，故不应另外计费。（10）CD包房夹绢玻璃上下基础方管架子（50×50的镀锌方管制作、安装），中威公司主张按实际施工计算计20418.07元，王府公司主张前期中威公司对图纸答疑、没理解清楚的原因；因图纸对此没有具体做法及大样图，且未列入预算书及工程量清单，不属于合同内工程范围，且中威公司已实际施工、付出，王府公司应支付费用，故依中威公司主张计算为20834.77元。（11）石材镜面打磨：中威公司主张按实际施工计算计57432.49元，王府公司主张在实际施工中中威公司没有对地面石材进行保护，导致部分石材受到污染，自己承诺免费进行石材打磨处理；王府公司主张中威公司造成污染及承诺免费打磨无证据证实，中威公司已实际进行施工，王府公司应付费，故依中威公司主张计算为58604.58元。（12）石材加工费：中威公司主张按石材加工厂收据上的金额计算（大约100元／平方米）93059.92元，王府公司主张按市场价计算（大约23元／平方米）22858.25元，中威公司主张金额有加工厂的收据予以证明，王府公司的主张依据不足，故采信中威公司的主张，但中威公司系将石材代送加工，不应获得利润，故对其主张的利润9680.69元，不予支持，因此石材加工费认定为86616.7元［（111582.69-9680.69）×85%］。（13）包房门把手：中威公司主张不在合同内，应按实际施工计算37753.96元；王府公司主张该项目已包含在合同包干价中，不应计费；经查合同预算书及工程量清单计价表，包房门的项目特征为：规格、门四周为实木线条、索色、带门锁，未包括门把手，中威公司已实际施工，王府公司应付费，故依中威公司主张计算为38524.45元。（14）成品镜子（15）大门拉手：中威公司主张不在合同内，应按实际施工计算，王府公司主张这些项目已包含在合同包干价中，不应计费；经查，合同预算书及工程量清单计价表中无此项目，中威公司已实际施工，王府公司应付费，故依中威公司主张分别计算为6467.58元、4044.96元。（16）大来隔断：中威公司主张不在合同内，应该按实际施工计算98566.2元；王府公司主张在原图纸中已经有隔断，且答疑中明确了是用大来隔断，只能考虑隔断软包计9430.57元；经查答疑回复第12条“有专业的隔断门公司制作，如：大来隔断门公司。”该回复未明确是由中威公司找大来公司施工，还是由王府公司自己找大来公司施工，合同预算书及工程量清单计价表中无此项目，中威公司向大来公司购买了有关材料进行了施工，王府公司应付费，故依中威公司主张认定为100577.75元。（17）厨房外墙钢架及贴水泥板（18）厨房灯具：中威公司主张在原清单中没有。应按施工计算，分别为11189.79元、10382.73元；王府公司主张包含在合同包干价内，不应计费；经查合同预算书及工程量清单计价表，仅在工程项目总造价表中有“厨房装修增补费用335010.48元”的记载，无具体明细，故无法判断该两项是否属于合同外变更增加的工程，中威公司主张的证据不足，不予支持，该费用不予计算。（19）外墙雨棚安装及脚手架：中威公司主张项目确认表中第15项只是指的脚手架费9000元包干，雨棚安装费应另外计算计42480.81元；王府公司主张项目确认表中第15项已经明确了外墙雨棚安装及脚手架费用，故不应另外计算外墙雨棚安装费，主张按7497元计费；经查项目确认表第15项，项目名称表述为“外墙三楼雨棚安装及塔楼顶部乳胶漆脚手架”，项目定价9000元；项目确认表第4项项目名称为“雨棚拆除及安装”，项目按成本计价；综合以上两项的表述，应认为第15项仅为脚手架费用，第4项为雨棚拆除及安装费用，并非两项一起按9000元包干，且王府公司的主张与市场行情不符；故采信中威公司的主张，但项目确认表第四项既已明确规定按成本计价，则利润3162.57元应扣除，故该费用计算为40659.59元［（50997.38-3162.57）×85%］。以上合同变更增加二合计为399118.95元。
4、合同内清单量差及漏项（中威公司主张）346943.73元（下浮15%后为294902.17元）。中威公司主张根据《建设工程工程量清单计价规范））（2008年版）的要求，清单漏项、少量的责任由招标方负责，则合同内清单的漏项、少量的项目要按现场实际施工的工程量计算总造价；王府公司主张合同已经明确不得因报价中任何漏项或缺项、少报或漏报工程量等任何原因增加费用，该部分费用不应计算。经查，合同第三条约定：本工程合同造价为固定总价530万元，在合同范围内不因报价中任何漏项或缺项、少报或漏报工程量以及在有经验的承包人可以预测的范围内的市场行情变化等任何原因而增加费用。中华人民共和国国家标准GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》（该标准自2008年12月1日起施行，2013年被新的国家标准所取代）第3.1.2条规定：采用工程量清单方式投标，工程量清单必须作为投标文书的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。第4.1.9条规定：采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围（幅度）。第4.5.3条规定：工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《关于发布国家标准﹤建设工程工程量清单计价规范﹥的公告》规定，第3.1.2条为强制性条文，必须严格执行。本案中合同第三条中的关于不增加费用的约定与国家标准中的强制性条文相抵触，按照国家标准，工程量清单的准确性和完整性由招标人（本案中即王府公司）负责，而合同约定不因报价中任何漏项或缺项、少报或漏报工程量等任何原因而增加费用，即王府公司逃避了作为招标人应承担的法定义务和责任，将所有的风险与责任均推给了施工单位（即中威公司），该约定因违反国家标准的强制性规定而不发生效力，应按中威公司在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算，即为294902.17元（已下浮15%）。
5、合同外变更增加-
人工费调整。（1）合同外变更增加（可确定部分）人工费调整一：鉴定意见为11953.45元，王府公司无异议，予以确认。（2）合同外变更增加（不可确定部分）人工费调整二：根据前述认定的情况计算，普工123.277工日、技工298.024工日，高级技工24.593工日、机械工20.697工日，按调整后人工费单价计算增加5426.32元。（3）合同内清单量差及漏项部分人工费调整：根据鉴定意见，普工392.78工日、技工836.18工日、高级技工64.14工日、机械工3.6工日，按调整后人工费单价计算增加14967.26元。中威公司主张的夹层据实结算人工费调整8284.38元，不予支持。以上三项合计32347.03元，由于无法区分6月1日前后各付出多少人工，故仍按三分之二计算人工费调整增加的最终数额，即为21564.69元（32347.03元×2／3）。
以上各项之和构成王府井酒店装修工程的最终造价，即为6042573.27元（4952437.72元＋374549.74元＋399118.95元＋294902.17元＋21564.69元）。王府公司至今仅支付385万元，构成违约，应承担支付工程款及逾期付款利息的民事责任。
（二）关于工程工期延期中威公司是否应承担违约责任的问题。原合同约定工期为90天，即从2011年5月6日至2011年8月6日，2011年9月17日中威公司、王府公司双方签订的工程联系函证明在合同履行过程中，双方已约定将竣工时间变更为2011年9月18日。2011年9月18日，工程未全部竣工，王府公司开始进行试营业（有2011年9月20日的工程联系函证明），至2011年10月17日工程全部竣工，王府公司于2011年10月18日正式营业，延误工期计29天。综合考虑到本案合同变更增加项目较多、王府公司未完全按合同约定的付款进度付款、试营业期间有一定收入可部分弥补损失、原定5000元／天的违约金过高等具体情况，酌定为1500元／天计算中威公司应承担的延误工期违约金，即为43500元（1500元／天×29天）。关于王府公司自购装饰材料而产生的费用，应按合同预算书及工程量清单计价表的金额予以扣除，而非按王府公司购材料所实际花费的金额予以扣除，且中威公司的决算书及诉讼请求中已经扣除王府公司自购材料的费用，上述认定的工程造价中也已经予以扣除，故王府公司的该项反诉请求不予支持。
关于鉴定费，基于鉴定的工程造价和采信情况，不完全符合任何一方当事人的主张，故该费用应由双方各负担50%即58000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、王府公司支付中威公司工程款2192573.27元（已支付的工程款385万元已扣除），于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、王府公司支付中威公司逾期付款利息，从2012年9月22日起，以1890444.61元（以所欠工程款2192573.27元减去总造价5%质保金302128.66元）为基数，按银行同期同种类贷款利率计算，付至2013年10月18日止（质保期满之日）；其后的利息以2192573.27元为基数，按银行同期同种类贷款利率计算，从2013年10月19日起付至本判决确定的欠款本金给付之日止；三、中威公司支付王府公司延误工期违约金43500元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回中威公司的其他诉讼请求；五、驳回王府公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31674元（中威公司已预交），由中威公司负担6140元，王府公司负担25534元；本案鉴定费116000元（中威公司已预交），由中威公司、王府公司各负担58000元；本案反诉费7878元（王府公司已预交），由王府公司负担6990.5元，中威公司负担887.5元。
判后，王府公司不服，向本院提起上诉，请求：1、驳回中威公司的诉讼请求；2、判决中威公司向王府公司支付延期交付使用违约金36万元，并支付王府公司自购装饰材料费用79万元；3、诉讼费及鉴定费用由中威公司承担。理由：一、一审违法鉴定，本案工程款应以《装修工程合同》及双方协商的约定为依据，以528万元包干价为基础，再扣除王府公司自购材料款，进行结算，无需进行司法鉴定。二、即使以司法鉴定来确定本案的工程价款，一审判决仍然严重缺乏事实和法律依据。对鉴定意见中已确定部分，一审判决随意改变鉴定意见的计算方式和材料价格，增加金额，对鉴定意见末确定部分，更是在没有有效证据或违反合同约定的情况下，对中威公司的主张大部予以支持，违反了双方的合同约定。三、双方签订的《装修工程合同》明确约定，工程竣工日期为2011年8月6日，每延迟一天，中威公司应支付5000元违约金，而工程直至2011年10月18日才正式交付使用，延期72日，中威公司应支付违约金36万元。双方曾协商将完工日期延至9月18日，是因为中威公司根本不可能在合同约定的时间竣工，事实已如此，王府公司只能同意推迟完工，但并不表示王府公司就放弃了追究中威公司违约责任的权利。一审判决认为5000元／天的违约金过高，也没有任何有效证据，仅凭一些没有直接关联或主观臆断的理由，就酌定为1500元／天，无法让人信服。四、王府公司认为本案应按照合同约定的包干价进行结算，由于包干价中有因王府公司自行购买材料产生的甲供材料款，中威公司曾自认是79万元，对此不应进行鉴定。
被上诉人中威公司辩称，1、中威公司与王府公司签订的《装修工程合同》约定了定额、费率、材料品牌及单价，还约定了合同价款调整的方式，实际履行中工程量也有变更，故双方合同价实际上是清单报价，属可调价格，故一审法院委托鉴定机构对工程实际造价进行鉴定是正确的。2、双方合同约定：因设计变更、现场签证、联系函、图纸会审而引起工程造价的金额增减相抵后的总价在±2%以内的风险由施工方承担，合同价不增加；因设计变更、现场签证、联系函、图纸会审而引起工程造价的金额增减相抵后的总价按下浮15%结算。以上两种情况约定是相矛盾的，不能重复计算，鉴定部门对合同内变更部分工程造价下浮15%后再下浮2%是曲解了合同原意。3、一审判决对预算单价根据合同约定单价或市场价予以调整符合实际情况，一审判决对合同外不可确定部分是按照王府公司认可的部分予以确认，并非对中威公司的主张全部予以支持。4、中威公司在结算书中载明甲供材780849.52元，而鉴定报告书已经计算甲供材共计780874.81元，且已扣除。5、因王府公司变更工程量及逾期付款导致实际工期延长，故中威公司不存在延误工期的违约行为，中威公司施工的酒店2011年就已经投入使用，王府公司至今未付清工程款，给中威公司造成巨大损失，请求维持一审判决。
二审中，王府公司提交了一份网上打印材料，拟证明黑白根大理石的市场价格。中威公司对其真实性和证明目的均不予认可，认为其不能反映市场交易的真实情况，且与中威公司实际购买价格不符。本院认为，王府公司提交的网上打印材料仅为广告信息复印件，并非实际交易价格，不能证明市场交易的真实情况，故对该证据材料不予采信。
经审理查明，一审判决认定的事实属实。
另查明，中威公司在给王府公司的结算书中载明甲供材780849.52元，一审鉴定报告书中鉴定合同内甲供材620812.7元，合同外七个项目中共计甲供材160062.11元，总共计780874.81元。
本院认为，中威公司与王府公司签订的《装修工程合同》虽约定合同价为固定总价为528万元，但同时又约定了定额、费率、材料品牌及单价等各分项价格，还约定了合同价款调整的方式，故双方合同价实际上并非绝对固定总价，施工过程中实际增减了工程量，故工程款应当据实结算，一审法院根据中威公司的申请委托鉴定机构对工程实际造价进行鉴定并无不当。王府公司所称工程款应以包干价扣除王府公司自购材料款予以进行结算，无需进行司法鉴定的上诉理由，与事实不符，故本院不予支持。
一审中鉴定部门虽出具了鉴定意见，但鉴定意见中部分内容双方存在争议，一审判决根据部分材料预算单价与合同约定单价或市场价明显不符，并存在合同内清单量差及漏项的实际情况，依照合同履行期间政府对人工费调整的相关文件规定及中华人民共和国国家标准GB50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》，对部分材料价格及人工费予以调整，对合同内清单量差及漏项工程据实予以确认，符合客观事实且无不当。王府公司称以上各项价格均不应调整的上诉理由，因与事实不符且与法律规定相悖，故本院不予支持。
中威公司、王府公司在合同中约定：因设计变更、现场签证、联系函、图纸会审而引起工程造价的金额增减相抵后的总价在±2%以内的风险由施工方承担，合同价不增加；因设计变更、现场签证、联系函、图纸会审而引起工程造价的金额增减相抵后的总价按下浮15%结算。以上两种情形的约定是相互独立且相互排斥，并未明确说明应重复计算，故一审判决选择适用工程造价按下浮15%结算的约定并无不当，王府公司称在下浮15%的基础上还应下浮2%的主张缺乏充足的依据。对合同外不可确定部分双方就工程量存在争议，一审判决按照王府公司认可的部分予以确认，符合事实亦无不当。关于甲供材，中威公司在给王府公司的结算书中载明甲供材780849.52元，而鉴定报告书已经计算甲供材共计780874.81元，并不比中威公司认可的数额低，故王府公司称一审鉴定甲供材只有62万元，应扣除甲供材79万元，实际是一种误解，故王府公司的该上诉理由亦不能成立。
中威公司、王府公司在履行合同过程中存在补充设计和增加工程量的事实，必然导致延长工期，一审判决根据实际情况及中威公司减少违约金的请求，酌情减少中威公司承担延误工期的违约责任，并无不当。王府公司主张中威公司支付延误工期的违约金36万元，缺乏充足的事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人王府公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39552元由武汉市王府花园酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一五年六月二十五日
书记员 于 宁