江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第45号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，个体，2013年9月6日，因阻碍人民警察依法执行职务，被行政拘留七日。因涉嫌犯销售假药罪2014年5月9日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人王健，山东春光明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于某，个体，因涉嫌犯销售假药罪2014年6月6日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人王元峰，山东易知律师事务所律师。
原审被告人刘某乙，个体，因涉嫌犯销售假药罪2014年4月28日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
原审被告人张某甲，河南省台前县人，无职业，因涉嫌犯销售假药罪2014年4月12日被刑事拘留，当月29日被取保候审。2015年1月15日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
原审被告人翟某，个体，因涉嫌犯销售假药罪2014年5月6日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人朱韵颐、孙汝辉，江苏金合律师事务所律师。
原审被告人王某，个体，因涉嫌犯销售假药罪2014年4月17日被刑事拘留，当月25日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
原审被告人张某乙，个体，因涉嫌犯销售假药罪2014年5月6日被刑事拘留，当月12日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
原审被告人张某丙，个体，因涉嫌犯销售假药罪2014年6月5日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
原审被告人朱某，个体，因涉嫌犯销售假药罪2014年6月7日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
原审被告人张某丁，个体，因涉嫌犯销售假药罪2014年7月8日被取保候审，2015年1月15日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人刘某乙、张某甲、翟某、王某、刘某甲、张某乙、张某丙、于某、朱某、张某丁犯销售假药罪一案，2015年1月23日作出（2014）新刑二初字第182号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲、于某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年底至2014年4月份，被告人刘某乙纠集被告人张某甲，以非法牟利为目的，明知“昊天骨痛丸、通达健骨丸、甲茸壮骨痛痹胶囊、复方川羚定喘胶囊、复方骨痛宁胶囊、通达喘舒、通达风湿灵”系假药，仍从王邦光（另案处理）处批发取得，采取发放传单的宣传方式，通过物流发货、代收款手段，先后向被告人翟某、王某、刘某甲、张某乙、张某丙、于某、朱某、张某丁及程某、黄某等人销售上述药品，销售金额23万余元。张某甲前期在与刘某乙共同销售假药的过程中，帮助刘某乙提取、发送货物、接收货款，刘某乙按期支付其工资。经鉴定，上述药品均按假药论处。具体事实分述如下：
1、2012年底至2014年5月，被告人翟某以谋取钱财为目的，在明知甲茸壮骨痛痹胶囊、复方川羚定喘胶囊系假药的情况下，多次购买上述两种药品，后通过其在山东省沂水县黄山镇经营的“黄山大药房”卖给当地群众，获利人民币1万余元。
2、2012年2月至2014年4月，被告人王某以谋取钱财为目的，在明知昊天骨痛丸、通达健骨丸系假药的情况下，多次购买上述两种药品，后通过其在山东省乐陵市经营的“永安堂第五药店”卖给当地群众，获利人民币3万余元。
3、2012年10月至2014年5月，被告人刘某甲以谋取钱财为目的，在明知通达健骨丸系假药的情况下，多次购买该药品，后通过其在山东省阳信县洋湖乡勃李村经营的“勃李永康大药房”卖给当地群众，获利人民币3万余元。
4、2012年6月至2014年4月，被告人张某乙以谋取钱财为目的，在明知甲茸壮骨痛痹胶囊、复方川羚定喘胶囊系假药的情况下，多次购买上述两种药品，后通过其在山东省沂水县杨庄镇经营的“顺康大药房”卖给当地群众，获利人民币2万余元。
5、2012年底至2014年3月，被告人张某丙以谋取钱财为目的，在明知昊天骨痛丸系假药的情况下，多次购买该药品，后通过其在山东省临沂市平邑县临涧镇经营的“回春大药房”卖给当地群众，获利人民币1万余元。
6、2012年底至2014年2月，被告人于某以谋取钱财为目的，在明知甲茸壮骨痛痹胶囊系假药的情况下，多次购买该药品，后通过其在山东省临沂市蒙阴县坦埠镇经营的“福仁堂大药房”（后更名为民强大药房）卖给当地群众，获利人民币2万余元。
7、2012年初至2014年3月，被告人朱某以谋取钱财为目的，在明知昊天骨痛丸系假药的情况下，多次购买该药品，后通过其在山东省临沂市莒南县壮岗镇经营的“仁和堂大药房”卖给当地群众，获利人民币1万余元。
8、2012年底至2014年4月，被告人张某丁以谋取钱财为目的，在明知通达健骨丸系假药的情况下，多次购买该药品，后通过其在山东省乐陵市黄夹镇经营的“洪军药店”卖给当地群众，获利5万余元。
2014年4月28日，被告人刘某乙主动至新沂市公安局高流派出所投案。2014年7月8日，被告人张某丁主动至山东省乐陵市公安局刑警大队投案，并如实供述其犯罪事实。其余八名被告人归案后均如实供述上述犯罪事实。被告人翟某、张某丙、于某、朱某、张某丁、张某甲、刘某乙、张某乙、刘某甲、王某分别在公安机关退缴赃款人民币2万元、2万元、5万元、4万元、10万元、12万元、20万元、5万元、8万元、93937元。
原判决认定上述事实的证据有：十名被告人的有罪供述，证人程某、黄某、张某戊等人的证言，辨认笔录，新沂市公安局扣押物品清单、记账本及销货清单，出具的发破案经过、十名被告人到案经过及其户籍证明，新沂市食品药品监督管理局鉴定意见，山东省阳信县公安局行政处罚决定书等。
原审人民法院认为，被告人刘某乙、张某甲、翟某、王某、刘某甲、张某乙、张某丙、于某、朱某、张某丁以牟利为目的，明知假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪。刘某乙、张某丁案发后主动至公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。刘某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张某甲在前期共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。张某甲、翟某、王某、刘某甲、张某乙、张某丙、于某、朱某案发后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。刘某乙、张某甲销售假药数额达20万元以上，属其他严重情节，应在三年以上十年以下判处刑罚。鉴于刘某乙具有自首情节，且积极退缴赃款，依法予以减轻处罚。张某甲具有坦白情节，系从犯，且积极退缴赃款，依法予以减轻处罚。对其余八名被告人依法予以从轻处罚。根据十名被告人的犯罪数额及以上情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决：1、被告人刘某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；2、被告人张某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；3、被告人翟某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元；4、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元；5、被告人刘某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元；6、被告人张某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1.5万元；7、被告人张某丙犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元；8、被告人于某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1.5万元；9、被告人朱某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元；10、被告人张某丁犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元。
上诉人刘某甲的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1、现有证据不能证明所售药品购买于刘某乙、张某甲；2、2013年6月份之前因不明知是假药而销售的数额以及案发时没有销售出去的数额，不应按犯罪处理；3、没有造成严重后果，且积极退赃、认罪态度好，请求适用缓刑。
上诉人于某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1、原判决认定犯罪数额偏高；2、没有造成严重后果，且积极退赃、认罪态度好，请求适用缓刑。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人刘某甲、于某及辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人刘某甲、于某、原审被告人刘某乙、张某甲、翟某、王某、张某乙、张某丙、朱某、张某丁以牟利为目的，明知假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪。1、关于刘某甲所售假药是否购于刘某乙、张某甲的问题，经查认为，刘某乙、张某甲和刘某甲的供述能够证实双方交易主要是电话联系，然后通过物流公司发货、收款，临沂市通联物流自发放款清单清晰载明，收货人刘某甲，收获电话是131××××6100，对应的发货电话时187××××8216，该号码正是刘某乙、张某甲使用的其中一个号码，故现有证据能够证实刘某甲所售假药系购于刘某乙、张某甲。2、关于刘某甲对2013年6月份之前销售的假药是否明知问题，经查认为，刘某甲多次供述其是医学专业出身，所售“通达健骨丸”上虽标有国药准字号，但在网上查不到，当时就知道这个药是假药，故以刘某甲主观不明知而要求扣除2013年6月份之前销售假药的数额的辩护意见不能成立。3、关于犯罪数额的认定问题，经查认为，根据法律规定，认定销售假药的犯罪数额应当以销售额作为标准，而不是以获利额作为标准。本案中，原判决所认定的犯罪数额有上诉人、原审被告人的供述以及物流清单、证人证言等相关证据证实，刘某甲所说的未销售部分并未被认定为犯罪数额，且原判决错误认定获利额为犯罪数额，导致远远低于应当承担法律责任的实际销售额，故认为原判决认定犯罪数额偏高的意见完全不符合事实和法律规定。4、关于上诉人刘某甲、于某及辩护人提出的量刑问题，经查认为，原判决根据公诉机关指控认定上诉人刘某甲、于某犯罪数额，充分考虑两人具有的主动退缴赃款、有悔罪表现等酌情从轻处罚情节，均给予了较大幅度的从轻处罚，量刑并非过重。鉴于本案的犯罪对象特殊、社会危害性较大，属于从严惩处的案件，请求二审再从轻处罚并适用缓刑的意见显然不能支持。5、关于原判决罚金刑适用是否正确问题，经查认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，犯生产、销售假药罪的，一般应当判处生产、销售金额二倍以上的罚金；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。原判决所判罚金即使按照认定的获利额，也低于上述法律规定的两倍以上的标准，但根据上诉不加刑的原则，本院对原判决所判罚金刑不能予以调整提高。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
代理审判员 庄 彬
代理审判员 ＸＸ川
二〇一五年四月三日
书 记 员 神 威