海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海中法民（环）终字第180号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司海口南航支行。
法定代表人：朱立军，该支行行长。
委托代理人：ＸＸ，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人：谢梅，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建华，男，1967年9月13日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：黄进财，男，1976年6月2日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：符志智，男，1969年8月30日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：宋果，女，1984年6月5日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：吴和春，男，1959年11月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：连怀勇，男，1977年1月4日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：吴曙光，男，1972年2月22日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：陈惠萍，女，1974年4月11日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：张秀玲，女，1975年5月20日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：高飞，男，1957年1月20日出生，汉族。
以上10位被上诉人共同委托代理人：刘家强，海南昌宇律师事务所律师。
原审第三人：海南光华房地产有限公司。
法定代表人：刘谐，该公司董事长。
委托代理人：刘忠，该公司职员。
上诉人中国农业银行股份有限公司海口南航支行（以下简称农行南航支行）因与被上诉人刘建华等10人、原审第三人海南光华房地产有限公司侵权责任纠纷一案，海口市龙华区人民法院于2010年4月2日作出（2010）龙民一初字第13号民事裁定，刘建华等人不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2012年12月10日作出（2012）海中法民（环）终字第127号民事裁定书，撤销（2010）龙民一初字第13号民事裁定，指令龙华区人民法院对本案进行审理。龙华区人民法院于2013年6月3日作出（2013）龙民一初字第359号民事判决。农行南航支行不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月10日受理后，依法组成由审判员张莲凤担任审判长、审判员符平山、苏慧参加的合议庭，并于2013年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人农行南航支行的委托代理人谢梅，被上诉人刘建华等10人的共同委托代理人刘家强，原审第三人海南光华房地产有限公司的委托代理人刘忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：农行南航支行原名称为中国农业银行海口市南航支行。海南光华房地产有限公司原名称为海南创仁房地产有限公司。2002年5月30日，农行南航支行与海南光华房地产有限公司分别签订一份《借款合同》和《抵押合同》，约定海南光华房地产有限公司以海口市金龙路北侧14383.20平方米的土地使用权作为抵押向农行南航支行借款1000万元用于开发“景瑞花园”住宅项目，借款期限为2002年6月6日至2005年6月5日，借款年利率为7.137%等。后海南光华房地产有限公司又以上述土地使用权作为抵押向农行南航支行借款130万元。上述合同签订后，农行南航支行依约向海南光华房地产有限公司发放了贷款。2003年4月28日，农行南航支行与海南光华房地产有限公司就上述抵押的土地分别办理土地他项权利登记，他项权证号分别为海口市他项（2004）字第0087号和海口市他项（2004）字第0088号。2004年2月2日，原海口市房产管理局、农行南航支行和海南光华房地产有限公司签署《商品房预售款专用账户监管协议书》，约定：海南光华房地产有限公司将位于海口市龙华区金龙路10号地段，项目名称为景瑞花园楼盘专用账户开设在农行南航支行处，账号为×××1697，作为预收款收存和划拨使用。海口市房产管理局依照《城市商品房预售管理办法》及有关规范性的文件关于对预售款实行监管的规定，行使对商品房预售款收存和使用的监督管理权。农行南航支行有权按照银行专用账户管理规定、《城市商品房预售管理办法》及有关规范性的文件办理预售款监管业务。海南光华房地产有限公司享有依法使用预售款的权利。农行南航支行应积极配合海口市房产管理局开展监管工作，在为海南光华房地产有限公司办理预售款拨付时，应要求海南光华房地产有限公司出具海口市房产管理局同意拨付款项的证明；进入专用账户的预售款未经海口市房产管理局核准拨付的，一律不准使用；除专用账户外，不得为海南光华房地产有限公司另设账户收存和划拨使用预售款。农行南航支行必须保证预售款的安全、专款专用和及时拨付；农行南航支行须于每月5日之前将上月专用账户的预售款收支情况以报表形式汇总后报海口市房产管理局。海南光华房地产有限公司应要求预购人将购房款直接存入银行专用账户，并凭银行出具的存款凭证为预购人换取交款收据等。后农行南航支行与海南光华房地产有限公司签订一份《住房按揭合作协议书》，约定：农行南航支行对海南光华房地产有限公司开发的“景瑞花园”项目的购房人提供个人住房按揭贷款；海南光华房地产有限公司应在农行南航支行处开立售房款专户，申请农行南航支行住房按揭贷款的购房人应将首付款存入该账户。农行南航支行应按照《个人住房按揭合同》的约定足额发放贷款，并负责一次性将贷款划到海南光华房地产有限公司在农行南航支行设立的售房款专户上；该专户接受农行南航支行的用款监督等。2004年3月10日，农行南航支行向原海口市房屋管理局就海南光华房地产有限公司在该行办理按揭贷款事宜出具证明如下：1、该项目已经在我行办理抵押，抵押面积为14383㎡；2、该项目在我行办理按揭贷款，已与我行签署按揭协议，并开立监管账号为×××1697的监管账户；3、我行同意该公司在海口市房屋管理局办理房屋预售。2004年7月12日，海南光华房地产有限公司取得（2004）海房预字第504号海口市房产预售许可证。2004年7月11日至2007年8月23日期间，刘建华等10人分别与海南光华房地产有限公司签订《商品房买卖合同》，约定刘建华等10人向海南光华房地产有限公司购买“景瑞花园”的房屋。合同签订后，刘建华等10人已向海南光华房地产有限公司支付购房款。2008年9月17日，海南光华房地产有限公司开发的“景瑞花园”项目竣工验收并交付使用。海南光华房地产有限公司亦将房屋交付刘建华等10人使用，但因海南光华房地产有限公司至今未向农行南航支行偿还全部借款，涉案的土地他项权利登记未注销，海南光华房地产有限公司至今无法为刘建华等10人办理房屋所有权证，遂成讼。
刘建华等10人在原审的诉讼请求为：1、判令农行南航支行停止对包括刘建华等10人在内全体业主共有的景瑞花园国有土地使用权的侵权，消除障碍，判令农行南航支行于判决生效后十日内向海口市国土局办理注销其持有的海口市他项（2004）字第0087号、第0088号土地他项权利登记手续；2、本案诉讼费由农行南航支行承担。
原审法院判决认定：海南光华房地产有限公司以涉案14383.20平方米的土地作为担保向农行南航支行借款后，农行南航支行向原海口市房屋管理局出具证明，同意海南光华房地产有限公司预售“景瑞花园”项目房产。原海口市房屋管理局向海南光华房地产有限公司颁发了《海口市房产预售许可证》，故农行南航支行对海南光华房地产有限公司将房屋出售给刘建华等10人是知情并同意的。刘建华等10人与海南光华房地产有限公司签订的《商品房买卖合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。合同签订后，刘建华等10人已依约向海南光华房地产有限公司支付购房款后已实际占有使用房屋，但因农行南航支行未注销土地抵押登记无法取得房屋产权证，刘建华等10人不存在过错。刘建华等10人提供的《商品房预售款专用监管协议书》和《住房按揭合作协议书》证明农行南航支行对海南光华房地产有限公司开发的“景瑞花园”项目预售房款有监管权，农行南航支行可以通过行使监管权保护其合法权益不受损害。农行南航支行同意海南光华房地产有限公司转让抵押物但以海南光华房地产有限公司未偿还借款为由拒绝注销涉案土地的抵押登记，导致海南光华房地产有限公司无法为包括刘建华等10人在内的业主办理“景瑞花园”项目房屋的房屋产权证，已侵害了包括刘建华等10人在内的全体业主的合法权益，故刘建华等10人的诉请有事实和法律依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定判决：限中国农业银行股份有限公司海口南航支行于本判决生效之日起十日内办理注销海口市金龙路北侧14383.20平方米土地的土地他项权登记手续［证号：海口市他项（2004）字第0087号、第0088号］。案件受理费100元，由中国农业银行股份有限公司海口南航支行负担。
上诉人农行南航支行不服上述原审判决向本院提起上诉称：
一、原审认定事实错误。1、农行南航支行出具预售证明是行政机关程序上的要求，房产开发商办理预售证明必须要银行出具同意预售的证明，这样才能有预售许可证，所以出具同意预售的证明是开发商办预售证明的必要条件。银行当时出具同意预售的证明并不是放弃抵押权，这是一个硬性的要求。从作为和不作为来说银行都没有义务要解除抵押权。因为从法律规定上看，没有说银行出具同意预售证明就要解除土地抵押权，银行与业主也没有合同约定解除土地抵押权。2、被上诉人存在过错。被上诉人提供的《海口市房产预售许可证》（2004）海房预字（504）号上明确注明：“该项目土地使用权已抵押给农行海口南航支行”。这说明被上诉人是明知所购房产项目（景瑞花园）土地已抵押给上诉人的，被上诉人愿意冒着所购房产土地被抵押、存在权利瑕疵的风险而购买该房产，明显存在过错。3、上诉人对房屋预售款有监管权不意味着上诉人可以扣划这些款项。《城市商品房预售管理办法》第11条规定“开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设”。被上诉人提供的《商品房预售款专用账户监管协议书》第一条第3款规定“丙方享有依法使用预售款的权利”（丙方指第三人光华房地产公司），第二条第4款规定“乙方必须保证预售款的安全、专款专用和及时拨付……”（乙方指上诉人农行南航支行）。被上诉人提供的《住房按揭合作协议书》第六条规定“……乙方保证售房专户内的资金用于本项目的建设，不挪做他用，保质、按时的完成住房的建造，使借款人能够按时入住。”（乙方指第三人光华公司，借款人指贷款购房者）。以上不论是从法律法规的规定还是上诉人与被上诉人的约定来看，房屋预售款的使用权人是第三人，用途是专用于第三人开发的“景瑞大厦”项目的开发建设，上诉人的监管权仅限于监督第三人将这些款项专用于景瑞花园项目的开发建设而无任何权利扣划这些款项来抵第三人的借款。如果所有预售款项均被上诉人扣划下来，第三人又如何有资金建设景瑞大厦项目，被上诉人又如何有房子入住。
二、上诉人出具同意预售的证明不意味着上诉人的土地抵押权因此受到任何影响。海口市房产管理局对开发商办理“房屋预售许可证”的行政程序要求之一就是需要提交土地抵押权人同意销售的证明以及出具关于告知买房人土地已设定抵押权的承诺。海口市房产管理局在给光华公司颁发的景瑞项目房屋预售许可证上明确注明“该项目土地使用权已抵押给农行海口南航支行”。这充分证明上诉人同意预售的证明对上诉人的土地抵押权并无任何影响，否则海口市房产管理局不必要在预售许可证上特别注明土地使用权已抵押。上诉人有何义务要注销自己合法有效的土地抵押权。1、本案10位被上诉人以上诉人土地侵权为由提起诉讼，而他们只是景瑞花园项目的数百位购房者中一小部分人，其代表的土地权益也仅限于该一小部分，而一审法院判决注销上诉人整个土地他项权证明显超过诉请范围。且被上诉人关于上诉人侵权的诉请明显站不住脚。行为构成侵权需要具备几个要件：行为具有违法性、有损害结果、违法行为与损害结果有因果关系、行为人具有过错。而本案上诉人在自已土地抵押权仍合法有效贷款未获清偿时没有任何义务要注销土地抵押登记，上诉人维护自己合法权益的行为不是违法行为，也不具有任何过错。从因果关系上看被上诉人不能办理房产证是由于第三人光华公司不归还上诉人贷款，不能办理土地解抵押手续所导致，因此上诉人根本不构成对被上诉人的侵权。2、被上诉人一审以及发回重审诉由关于上诉人侵权的诉由都没有变，法律义务上银行没有解除土地抵押权的义务，银行跟业主没有合同上的约定解除抵押权的义务，所以农行南航支行不构成侵权。如本案法院判令上诉人注销他项权利登记今后会对整个银行贷款业产生极不合理的指导意义：一是危害银行贷款安全，开发商不用归还贷款，可以通过以购房人恶意诉讼的方式来达到消灭银行抵押权的目的；二是银行出于安全考虑将所有进入专户的预售款项扣下，导致项目没有建议资金，影响项目建设，最终受害的还是广大购房者。故请求：一、撤销海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第359号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人刘建华等10人针对上诉人农行南航支行的上诉理由答辩称：
一、抵押物经有效转让后抵押权即不复存在，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，依法应予以维持。我国现行法律规定，抵押物经抵押权人同意转让后，其附带的抵押权即不复存在，抵押权人只能向原债务人追索债务，不能向受让人追索，也不能再行要求处置抵押物。而如果抵押权人不同意抵押物转让的，抵押物转让属无效行为。这是我国法律为了维持交易稳定的基本精神所制定的法律条款。农行南航支行再三否认“同意预售”不意味着“同意转让”，但是，同意预售即意味着该项目房产可以对外转让，而依房地产法律规定，地随房走，房产转让，土地使用权必然随之转让。而且，农行南航支行自身也是该项目按揭贷款银行，对上百户购房人提供了按揭贷款，并对购房人按揭贷款购买的房产办理了抵押登记。农行南航支行同意转让抵押物后，抵押物土地使用权在项目完成销售后，即归全体业主共有。农行南航支行拒绝办理注销抵押权登记手续的行为，直接影响了全体业主办理房产权证及分割土地使用权证的权利，妨碍了业主对房屋所有权及土地使用权等合法权利的行使，这就是侵权。因此，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当予以维持。
二、农行南航支行称刘建华等10人“无权诉请整个土地注销抵押登记”的上诉理由，明显与法律不符，不应得到支持。本案涉诉土地使用权为尚未分割的整体，为全体业主共有，任何一个共有人均有权就他人对共有财产的侵权行为提起诉讼，并要求该侵权人停止整个侵权行为，恢复原状，或排除障碍。而从本案实际情况看，农行南航支行不注销其对整个土地的抵押登记，刘建华等10人根本无法单独办理分割的土地使用权证，而这正是本案成诉的原因。因此，涉案十位业主起诉农行南航支行侵权，是符合法律规定的。
三、农行南航支行试图以所谓的“判决对银行业房地产贷款安全及财政部资产造成恶劣影响”来施压法院，取得非法诉讼优势，其上诉理由不能得到法律支持。首先，我国法院的基本审判原则就是“司法为民”，而不是为商业银行，也不是为财政部。在民事关系中，公民个人与商业银行、财产部都是平等法律关系，不存在保护一方银行或财政部的利益，就可以罔顾另一方公民个人权益的法律规定。而刘建华等10人作为弱势的一方，更应得到法律的保护。其次，农行南航支行与财政部之间是什么关系，刘建华等10人并不清楚，农行南航支行也未有任何这方面的文件送达刘建华等10人或法院，国土局公示的抵押权利主体现在仍是农行南航支行，因此，“财政部”这一高帽在本案中不能戴，也戴不了。第三，农行南航支行再三强调“判决会对银行业房地产贷款安全及财政部资产造成恶劣影响”，实质是为了逃避其对海南光华房地产有限公司贷款监管不利的错误。上诉人不是行政机关，被上诉人不是说上诉人作为与不作为的问题，本案不是行政诉讼，而是民事诉讼，上诉人侵权之后应当停止侵权，恢复原状、排除障碍。
农行南航支行对于房地产开发企业的开发贷款中，在项目可以预售后，没有及时变更抵押方式，也没有认真监管售房资金，其本身有着相当的过错或失职行为。农行南航支行在多年后再辩称判决会对银行业贷款安全及财政部资产造成恶劣影响，为什么不反省恰恰就是因为农行南航支行自身的贷款审查及监管不力，才造成银行贷款呆帐坏帐屡屡发生，才给银行、财政部、给国家及人民造成巨大损失。农行南航支行作为商业银行，应当反省的是自己的行为，而不是害怕一份判决。恰恰是这样一份判决，只会促使商业银行改进自己的贷款行为，严格贷款责任，让商业银行贷款越来越安全，而不是带来不利影响。
综上，上诉人的上诉请求及事实理由不成立，请求二审法院依法审理，驳回其上诉请求，保护这些购房十年却无法办理产权证的无辜业主们的合法权益。
原审第三人海南光华房地产有限公司针对上诉人农行南航支行的上诉理由答辩称：应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，支持被上诉人的答辩意见。
二审期间，为查明本案事实，本院调取了本院（2013）海中法行终字第30号行政判决书。
本院经审理查明：本院于2013年2月4日作出的（2013）海中法行终字第30号行政判决认定，农行南航支行同意市住建局为海南光华房地产有限公司办房屋预售许可证，应视为农行南航支行同意海南光华房地产有限公司将景瑞花园的房屋对外进行转让销售，并同意海南光华房地产有限公司向购房者交付房屋和协助购房者办理房屋转移登记手续的义务，现各购房人已支付了全部房款，属善意第三人，市住建局应履行职责为购房人办理房屋转移登记手续。房产预售许可证的左下方的标注为：该项目土地使用权已抵押给农行海口南航支行。该判决为终审判决。以上事实有（2013）海中法行终字第30号行政判决书、（2004）海房预字第（504）号证实。
本院经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：原审第三人海南光华房地产有限公司以涉案14383.20平方米的土地作为抵押向农行南航支行借款并办理抵押登记后，农行南航支行成为涉案土地使用权的抵押权人，在海南光华房地产有限公司不履行到期债务后，有权就该土地使用权优先受偿。因上诉人农行南航支行向原海口市房屋管理局出具证明，同意海南光华房地产有限公司预售“景瑞花园”项目房产，原海口市房屋管理局据此向海南光华房地产有限公司颁发了《海口市房产预售许可证》，海南光华房地产有限公司根据该许可证对外出售房屋给本案的刘建华等10人。根据地随房走的原则，在房屋出卖后，土地使用权的价值即转化为房屋价值的一部分，在这种情况下，农行南航支行同意光华公司出售房屋即表明其对抵押土地使用权放弃了优先受偿权。本案中，虽然抵押登记并未注销，但由于房屋不属于抵押财产，农行南航支行对涉案土地已经不可能再实现优先受偿权，该抵押权实际上已不存在，土地抵押登记也无实际意义。
在农行南航支行出具同意海南光华房地产有限公司预售“景瑞花园”项目房产的证明前，农行南航支行根据法律规定完全可以要求海南光华房地产有限公司将转让所得价款向农行南航支行提前清偿债务、将转让款提存，或者及时重新设定或更换抵押物以保障自己权利的实现。刘建华等人签订了房屋买卖合同，交纳了购房款，“景瑞花园”项目也已竣工验收，理应取得房屋产权证。因为“景瑞花园”项目土地使用权在分割至各购房人名下之前，仍属全体购房人共有，现农行南航支行以光华公司未偿还借款为由拒绝注销涉案土地的抵押登记，导致“景瑞花园”包括刘建华等10人在内的全体购房人无法办理的房屋产权证，已侵害了“景瑞花园”项目全体购房人的合法权益，故刘建华等人要求注销整个土地抵押登记有事实和法律依据。上诉人农行南航支行的上诉理由不能成立，本院不予支持。
因本案中被上诉人等人尚未取得物权，故原审以物权法的相关规定判决本案属适用法律不当，但判决结果正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司海口南航支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张莲凤
审判员 符平山
审判员 苏 慧
二〇一四年六月二十五日
书记员 吴淑立