杭州市余杭区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭余行初字第43号
原告：倪建国。
被告：杭州市余杭区城市管理综合行政执法局，住所地：杭州市余杭区星桥街道藕花洲大街西段211号。
法定代表人：朱根祥。
委托代理人（特别授权代理）：杨海云。
委托代理人（特别授权代理）：许俊渊。
第三人：杭州伟基野风房地产开发有限公司，住所地：杭州市余杭区南苑街道红丰南路21号。
法定代表人：俞红。
委托代理人（特别授权代理）：柯宏光。
原告倪建国（以下简称原告）不服被告杭州市余杭区城市管理综合行政执法局（以下简称被告）作出余城法罚字（2013）第41028806号《行政处罚决定书》的具体行政行为，向本院提起诉讼。本院于2014年3月26日受理后，于同年3月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因杭州伟基野风房地产开发有限公司（以下简称第三人）与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案。原告，被告的委托代理人杨海云、许俊渊，第三人的委托代理人柯宏光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年12月19日作出余城法罚字第（2013）第41028806号《行政处罚决定书》。主要内容为：原告、郑江红在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2013年11月初擅自在余杭区南苑街道野风*珑园6幢1单元1201室门外二层高平台上搭建两处构筑物和两个窗框。原告、郑江红的上述行为侵害了规划管理法律制度，扰乱了规划管理秩序。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《杭州市城市管理行政处罚自由裁量权实施办法》之规定，责令原告、郑江红五日内自行拆除违法建设的两处构筑物和两个窗框。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：
1．接受调查处理通知书，拟证明被告在现场勘查后依法开具执法文书，要求当事人到其所属的南苑中队接受调查处理。
2．违法建设行为改正通知书，拟证明被告在现场勘查后依法开具执法文书，责令当事人立即停止违法行为，于2013年11月29日前采取改正措施，消除对规划实施的影响并接受复查。
3．现场笔录、现场勘查图、现场检查（勘查）照片，拟证明本案案发时间、位置和当事人搭建构筑物的面积及现场勘查情况等事实。
4．询问笔录、当事人送达地址确认书，拟证明原告未经规划主管部门审批搭建构筑物的时间、位置、面积等事实。
5．身份证、浙江省商品房买卖合同、关于珑园1#、2#、5#、6#号楼标准层入户阳台的设计使用说明、照片，拟证明原告、野风*珑园6幢1单元1201室房屋基本情况。
6．杭州市余杭区城市管理综合行政执法局征求意见联系（抄告）函，拟证明原告未取得建设工程规划许可证进行建设的事实。
7．行政处罚事先告知书、送达回证，拟证明被告于2013年12月13日将行政处罚事先告知书直接送达原告的事实。
8．余城法罚字第（2013）第41028806号《行政处罚决定书》、送达回证，拟证明被告于2013年12月20日依法将行政处罚决定书直接送达当事人的事实。
9．杭州伟基野风房地产开发有限公司野风*珑园规划技术经济指标审核报告，拟证明野风*珑园6幢1单元1201室门外的入户走廊不计入建筑面积。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的依据：
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条。
第三人未发表陈述意见，也未向本院提供证据。
原告诉称：2013年12月19日，被告作出余城法罚字（2013）第41028806号《行政处罚决定书》，责令原告、郑江红五日内自行拆除违法建设的两处构筑物和两个窗框。原告于2012年6月20日与第三人签订了购买野风*珑园6幢1单元1201室的浙江省商品房买卖合同（合同编号：2012预1027979）补充协议第十九条明确，直接连通商品房的区域归买受人专属使用，买受人享有专有（独立）使用权，其他业主均确认对该区域不享有使用权。第三人对该入户阳台的设计使用作出说明，该区域归买受人原告专属使用并装修。综上，原告实施的搭建行为不在被告管辖权之内，被告作出被诉具体行政行为严重违法，侵害了消费者的合法权益。故原告诉至法院，请求撤销被告作出的余城法罚字（2013）第41028806号《行政处罚决定书》。
原告在法定期限内向本院提供的证据有：
1．杭州伟基野风房地产开发有限公司宣传册、浙江省商品房买卖合同，拟证明原告搭建构筑物和窗框的野风*珑园6幢1单元1201室门外二层高平台归原告专有使用。
2．照片，拟证明因第三人样板房宣传照片中允许对走廊封包，故原告有权在野风*珑园6幢1单元1201室门外二层高平台搭建两处构筑物和两个窗框。
3．照片、函，拟证明原告搭建构筑物的行为合法。
4．关于珑园1#、2#、5#、6#号楼标准层入户阳台的设计使用说明，拟证明第三人允许业主在平台上搭建构筑物与窗框。
被告辩称：原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2013年11月初擅自在余杭区南苑街道野风*珑园6幢1单元1201室门外二层高平台上搭建两处构筑物和两个窗框。被告依法作出余城法罚字（2013）第41028806号《行政处罚决定书》，应予维持。一、被告作出余城法罚字（2013）第41028806号《行政处罚决定书》认定事实清楚。野风*珑园6幢1单元1201室门外的入户走廊，属于小区公共区域，该入户走廊使用权不属于原告一户所有。原告未取得建设工程规划许可证实施涉讼搭建行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。另，第三人对入户阳台的设计使用说明，不能是规划部门的意见。二、被告作出余城法罚字（2013）第41028806号《行政处罚决定书》合法。原告搭建建筑物的行为不属室内装修。原告实施案涉搭建构筑物和窗框行为，既改变了建筑物的外立面，也增加了面积，已超出室内装修的范畴，违反了《住宅室内装饰装修管理办法》第三十九条的规定。按照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条规定，被告具有对违反规划管理规定的行为实施行政处罚的职责。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等规定作出余城法罚字（2013）第41028806号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、处罚决定合法，请求人民法院依法维持。
在庭审质证时，原告对被告提供的证据1-7、9均无异议；对证据8有异议。对证据8，认为余城法罚字第（2013）第41028806号《行政处罚决定书》真实性、关联性均无异议，但合法性有异议；送达回证没有异议。原告对被告提供的作出具体行政行为依据的真实性无异议。第三人对被告提供的证据1-9以及作出具体行政行为的依据均无异议。被告对原告提供的证据1，认为第三人宣传册真实性无异议，但合法性有异议，该宣传册只是宣传资料，不具有产权分割功能；浙江省商品房买卖合同的真实性无异议，但合法性有异议，第三人无权代替其他业主放弃相应权利。对原告提供的证据2，认为真实性无异议，但与本案没有直接联系。对原告提供的证据3，认为真实性无异议，该证据不能作为原告违法的理由。对原告提供的证据4，认为真实性无异议，但不具有法律效力；第三人无权代表行政机关同意搭建构筑物。第三人对原告提供的证据1-4真实性均无异议。
经庭审质证，本院认为，被告提供的证据1-7、9以及作出被诉具体行政行为的依据，因原、被告、第三人均未提出异议，本院予以确认。被告提供的证据8即原告提供的证据1，系本案被诉具体行政行为，对其真实性、关联性予以确认，对其合法性将在下文中予以分析认定。原告提供的证据1-3，真实性予以认定，但不能证明其搭建涉讼构筑物和窗框的行为具有合法性；原告提供的证据4不是规划部门的审批意见。对原告提供的证据1-4，本院均不予确认。
经审理查明，原告和郑江红在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2013年11月初擅自在余杭区南苑街道野风*珑园6幢1单元1201室门外二层高平台上搭建两处构筑物两处和两个窗框。同年11月29日，被告依法进行现场检查（勘查）、拍摄现场照片并制作现场笔录及现场勘查图。原告和郑江红未能出示建设工程规划许可证并承认未办理过相关规划手续，被告于当天作出余城法（南苑）违改字（2013）第1129号《违法建设行为改正通知书》，责令原告、郑江红立即停止违法行为；于同年12月4日前采取改正措施，消除对规划实施的影响并接受复查。并于当天将该通知书送达原告。收到通知书后，原告、郑江红未停止搭建。同年12月2日，被告对涉讼违法搭建一案立案登记。同日，被告对原告（同时系郑江红的委托人）进行询问并制作笔录。同年12月4日，杭州市规划局余杭规划分局在《征求意见联系（抄告）函》中出具“经查，该建设行为未办理过建设工程规划许可证，不能采取改正措施消除对规划实施的影响”的反馈意见。同年12月13日，被告向原告和郑江红送达余城法罚告字（2013）第02880号《行政处罚事先告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚具体内容以及原告享有进行陈述、申辩的权利。原告和郑江红在收到告知书后三日内未向被告提出陈述、申辩意见。同年12月19日，被告作出余城法罚字（2013）第41028806号《行政处罚决定书》，责令原告和郑江红五日内拆除违法建设的两处构筑物和两个窗框。同年12月20日，被告将该处罚决定书送达原告、郑江红。原告不服该处罚，诉至本院。
另查明，原告和郑江红搭建的大小构筑物有两处，均搭建在十二楼与十三楼中间，将中空平台平均分隔成上下两层；均呈长方形，用槽钢、h型钢和角铁焊接而成，然后用螺丝固定在中空平台中间原建筑物的横梁上。两处窗框分别安装在中空平台东侧十二楼、十三楼原建筑物的混凝土框架内。大小两处构筑物离十二楼楼板高均为2.70米，小构筑物面积为0.9平方米，大构筑物面积为10.5平方米，窗框高为1.95米，宽为1.55米，每个面积为3.0225平方米。
本院认为，本案诉争的是被告作出城市管理处罚的具体行政行为。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定，被告作为行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，有权对本行政区域内的违反规划管理规定的案件受案调查并作出处理决定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”，《杭州市城乡规划条例》第四十九条规定“……有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除影响，由市、县（市）人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除……（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的”。本案中，被告认定原告擅自搭建行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，有现场笔录、现场照片以及对原告的询问笔录等为证，证据确凿。该搭建行为属未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的情形，依法应予拆除。被告在立案后，依法进行调查、取证、询问当事人、征求规划部门意见后，预先告知原告拟作出行政处罚的相关事项，在原告逾期未提供陈述、申辩意见后作出涉讼行政处罚决定书，实体处理并无不当，行政程序亦符合法律规定。原告要求撤销该具体行政行为的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告倪建国的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告倪建国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 廖建胜
人民陪审员 朱旭敏
人民陪审员 杜 旻
二〇一四年五月四日
书 记 员 陆佳骅