贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终2313号
上诉人（原审被告）张明宏，男，1972年9月6日出生，汉族，住贵州省黔西县。
被上诉人（原审原告）贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来乡鸿运煤矿，住所地：贵州省黔西县太来乡新坝村，统一社会信用代码：91520000741101984W。
负责人汪琛君。
上诉人张明宏因与贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来乡鸿运煤矿（以下至判决主文前简称中航鸿运煤矿）经济补偿金纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初359号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告中航鸿运煤矿诉称：被告张明宏于2014年10月起进入鸿运煤矿工作，2015年8月20日中航鸿运煤矿发出了《终止（续订）劳动合同意向通知书》，与被告张明宏解除劳动合同，后张明宏向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出黔劳（人）仲案字（2015）242号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额30000元，失业保险金25760元，共计55760元。现请求法院判决原告不向被告支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额及失业保险金。
原审被告张明宏辩称：被告在中航鸿运煤矿工作超过十年，中航鸿运煤矿应当与被告订立无固定期限劳动合同而未订立，只要双方继续履行劳动合同，中航鸿运煤矿就负有与被告补订书面无固定期限劳动合同的法定义务，所以不存在超过仲裁期间的问题。被告与中航鸿运煤矿劳动关系存续期间，中航鸿运煤矿一直未给被告缴纳各项社会保险金，导致被告失业后不能在社保部门领取失业保险金，被告要求中航鸿运煤矿支付失业保险金符合法律法规的规定。原告诉讼的事实与理由不能成立，请求法院依法判决驳回。同时请求判决原告向被告支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额30000元，失业保险金25760元。
原审经审理查明：被告张明宏于2001年9月3日起在原××县泰来鸿运煤矿从事瓦检员工作，双方未签订书面劳动合同。2013年9月1日贵州中航国际能源开发有限公司接管该煤矿，与被告张明宏签订为期一年的劳动合同，合同期届满后又继续签订为期一年的劳动合同。2015年2月3日该煤矿名称变更为贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来乡鸿运煤矿。后因煤矿不能正常生产，原告于2015年8月20日向被告张明宏发出《终止（续订）劳动合同意向通知书》，被告张明宏签字同意于2015年8月31日与原告解除了劳动合同。被告张明宏在原告煤矿上班期间，煤矿方一直未为被告缴纳失业保险。2015年9月11日，被告张明宏向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告中航鸿运煤矿支付其解除劳动合同的经济补偿金27200元。2015年10月30日，经黔西县劳动人事争议仲裁委员会黔劳（人）仲案字（2015）221号仲裁裁决书裁决原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金24000元。双方未就该裁决向法院提起诉讼。2015年11月11日，被告张明宏又向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告中航鸿运煤矿支付其未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额282000元和失业保险金25760元。2015年12月21日，经黔西县劳动人事争议仲裁委员会黔劳（人）仲案字（2015）242号仲裁裁决书裁决原告支付被告未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额30000元和失业保险金25760元。原告不服该裁决，遂诉至法院，请求判决其不向被告支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额和失业保险金。
原审认为，为了保护劳动者的合法权益，劳动合同法规定了应订立无固定期限劳动合同而未订立的用人单位需支付劳动者二倍工资，是对用人单位一种惩罚性的规定，而不是劳动者的劳动报酬及其它赔偿或补偿。在本案中，原告于2013年接管该煤矿后，即与被告订立为期一年的书面劳动合同，后因煤矿停产，生产经营发生重大变化的情况下与被告协商解除劳动合同，后经劳动仲裁由原告支付被告的经济补偿金，现虽然双方未订立无固定期限劳动合同，如若再要求原告支付二倍工资差额，显然对原告有失公平，故不予支持。对于失业保险金的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在本案中，原告方未为被告办理失业保险手续，但双方未到社会保险经办机构进行补办，现双方应向社会保险经办机构申请补办不能后，劳动者才能向法院就损失赔偿提起诉讼，故对被告要求原告支付失业保险金的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，原审判决：原告贵州中航国际能源开发有限公司黔西县太来鸿运煤矿不向被告张明宏支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额及失业保险金。案件受理费10元，由被告张明宏负担。
宣判后，上诉人张明宏不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审在查明上诉人在被上诉人处连续工作14年，且被上诉人已连续与上诉人订立了二次固定期限劳动合同的基础上，却以未订立无固定期限劳动合同二倍工资是一种惩罚性规定，因被上诉人发生重大变化与上诉人协商解除劳动合同，已认定由被上诉人支付经济补偿金，若再要求被上诉人支付二倍工资显失公平为由，判决被上诉人不支付上诉人未订立无固定期限劳动合同双倍工资违反法律规定，上诉人认为公平正义应在合法的基础上才能彰显。本案中，上诉人的情形已符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应订立无固定期限劳动合同的情形，被上诉人违反规定不与上诉人订立应承担相应的法律责任。且劳动者与用人单位是否订立无固定期限劳动合同对劳动者权利的保护并不相同，法律规定用人单位向劳动者支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资除具有惩罚性功能外，更重要的是对劳动者的弥补与补偿；二、一审对失业保险金问题不作处理适用法律错误。本案是被上诉人向法院起诉要求不向上诉人支付失业保险金，根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人举证其愿意为上诉人补办且社会保险经办机构可以补办。且由劳动者举证证明不能补办社会保险手续本身存在困难，劳动者只要证明用人单位未办理社会保险手续导致损失即可，社会保险经办机构能否补办不应作为是否受案的标准。因此，一审对失业保险金问题不作处理错误。综上，一审虽认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人中航鸿运煤矿二审未作答辩。
二审经审理，除被上诉人于2016年5月23日将原组织机构代码74110198-4变更登记为统一社会信用代码91520000741101984W，将原负责人金艳娜变更登记为汪琛君外。其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：一、被上诉人是否应支付上诉人未订立无固定期限劳动合同双倍工资；二、上诉人要求被上诉人向其支付失业保险金的请求是否应予支持。
本院认为，关于焦点一、上诉人于2001年9月3日开始在被上诉人处工作，至2013年9月1日前，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第九十七条第二款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”、第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，视为双方自2009年1月1日至2013年8月31日期间订立了无固定期限劳动合同，上诉人应当与被上诉人补订书面无固定期限劳动合同。因自2009年1月1日起视双方已订立无固定期限劳动合同，上诉人要求被上诉人支付未订立无固定劳动合同双方工资的请求无法律依据，且该请求已超过仲裁时效，应不予支持。2013年9月1日至2015年8月31日期间，上诉人与被上诉人连续订立两次一年期限的劳动合同，应视为上诉人选择与被上诉人订立固定期限劳动合同，该行为系上诉人对其民事权利的自由处分，双方的劳动合同关系因此变更为固定期限劳动合同关系，劳动合同到期后，被上诉人要求终止双方劳动合同关系并不违反法律规定，且已由生效仲裁裁决由被上诉人支付上诉人经济补偿。上诉人选择与被上诉人订立固定期限劳动合同后，要求被上诉人向其支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资违反诚实信用原则，且无法律依据。综上，对上诉人要求被上诉人支付其未订立书面无固定期限劳动合同双倍工资的请求，应不予支持。但一审以被上诉人向上诉人支付未订立书面劳动合同双倍工资差额显失公平为由不支持上诉人的请求不当，本院予以纠正。
关于焦点二、上诉人自2001年9月3日在被上诉人处上班以来，被上诉人未为其办理社会保险手续。上诉人因此提出仲裁申请，认为因被上诉人未为其缴纳各项社会保险费，导致其失业后不能在社保部门领取失业保险金，要求被上诉人支付其失业保险金25760元。根据《高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，劳动者请求人民法院判决由用人单位赔偿劳动者因未为劳动者办理社会保险手续造成的损失，应以社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇为前提。本案中，上诉人与被上诉人双方应先向社会保险经办机构申请补办相关社会保险，确定补办不能后，上诉人才可依上述司法解释之规定就其损失向人民法院提起诉讼。一审因此对上诉人要求被上诉人支付其失业保险金的请求不予支持正确，上诉人认为一审对失业保险金问题不作处理错误的上诉理由不成立。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张明宏承担。
本判决为终审判决。
审判长 周莺
审判员 王云
审判员 殷勇
二〇一六年十一月二十四日
书记员 张政