浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终998号上诉人(原审被告)：张生铙，男，1963年4月4日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人：尹晓钢，浙江大丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小林，浙江大丰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱校东，男，1975年8月4日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人：谢明，浙江三惟律师事务所律师。上诉人张生铙因与被上诉人朱校东民间借贷纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2017）浙0683民初5384号民�判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张生铙上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或查清事实后改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；本案一审和二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。被上诉人向一审法院提交了录音证据，上诉人发现该录音资料明显被剪辑或中断过一次，上诉人遂申请对录音完整性进行鉴定，一审法院也委托鉴定机构对此进行鉴定。此后一审法院虽在判决中载明鉴定机构退回材料，并函告“因技术条件局限、无法作出检验意见”，但一审法院并未就此向上诉人进行释明，也未出示该书面函件。上诉人认为，一审法院应当另行确定有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定。二、一审法院认定事实不清。1.本案双方之�不存在民间借贷关系。一审法院片面认定双方存在借贷关系。首先，被上诉人依法应当提供借据、收据、欠条等债权凭证，以及其他能够证明民间借贷法律关系存在的证据，但其提交的证据均没有明确证明双方达成借贷合意。上诉人在庭审中承认“宝马车卖掉转转过去好了”的背景情况是，被上诉人夫妻了解到张义洋已欠下巨额借款，意识到其对张义洋的30万元债权的实现可能性甚微，开始埋怨上诉人，被上诉人妻子曾提议“（待上诉人的）宝马车卖掉转转过去好了”，其真实意思是，上诉人的宝马车处分后，将前述30万元债权转让给上诉人，是债权转让的意思，而非归还借款的意思。其次，被上诉人提供的银行凭证，只能在表面上证明被上诉人有给付行为，但不能证明给付是基于借贷合意。上诉人已作抗辩并提供了相应证据，被上诉人仍应就借贷合意进行举证。被上诉人提供的录音，是其在设计好问题后录制，录音目的是刻意诱使上诉人将受托出借款项自认为本人借款。从双方在录音中的陈述完全可以得出一个结论，即上诉人未向被上诉人借款。针对被上诉人每次诱导性发问，上诉人均表示同一个意思，即没有向被上诉人借款。再者，根据最高人民法院相关司法解释，被告抗辩借贷行为尚未实际发生，并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条、第十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，被上诉人主张双方存在借贷关系，应由其举证证明，否则，应由被上诉人来承担举证�能的不利后果。综上，本案双方之间不存在借贷关系。2.本案双方之间确系委托关系。首先，上诉人与被上诉人系教师与校领导关系，双方相识多年，关系一直较好，基于相互信任，被上诉人多次委托上诉人将款项出借他人。本案同样是上诉人受被上诉人委托向案外人出借款项。被上诉人意识到实现债权的可能性甚微，便利用向上诉人交付款项过程中存在的瑕疵，割裂客观事实，向上诉人主张债权。3.由于上诉人未向被上诉人借款，上诉人交付给被上诉人的11万元，系被上诉人向上诉人的借款，被上诉人用于银行转贷，并非所谓的归还借款，该事实同样能在录音中予以证实。除此之外，被上诉人另占有上诉人10万元，但一审法院未予认定，即使上诉人向被上诉人借款，该10万元亦已抵销被上诉人部分借款。朱校东答辩称：一、一审法院认定事实清楚。从情理上讲，被上诉人与案外人并不相识，也未见过面，在这种情况下将30万元款项借给案外人且没有出具任何凭据，是不合情理的。从法律上讲，被上诉人提供的银行凭证记载，款项是转账给上诉人，并且由上诉人支付0.6万元利息，案涉录音证据也可以证明借款事实。从上诉人提交的证据来看，案外人每月向上诉人支付了1.5万元利息，由上诉人向被上诉人支付0.6万元利息，案外人停止支付利息后，上诉人仍然向被上诉人支付了0.6万元利息，可见上诉人向被上诉人借款30万元是事实，并且每月支付了0.6万元利息。二、一审法院审理程序合法。一审法院已经就相关事项向双方作出说明，上诉人也未要求重新鉴定。朱校东向一审法院起诉请求：1.依法判令被告归还原告借款24万元及支付自2016年4月1日起至付清日止按约定月息2分计算的利息;2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月前，朱校东通过银行转账给张生铙5万元。2015年7月17日，朱校东通过农村合作银行汇给张生铙1万元，现金交付给张生铙5万元。2015年7月18日，朱校东分5次、每次4万元通过宁波银行网上银行向张生铙转账20万元；2015年7月19日，朱校东通过宁波银行网上银行向张生铙转账4万元。2015年8月21日，张生铙的中国农业银行账户收入1.5万元；同日，张生铙向朱校东的农村合作银行崇仁支行的账户转入0.6万元。2015年9月21日，张生铙的中国农业银行账户收入1.5万元；同日，张生铙向朱校东的农村合作银行崇仁支行的账户转入0.6万元。2015年10月28日，张生铙向朱校东的农村合作银行崇仁支行的账户转入0.6万元。张生铙从裘林飞处取得11万元，于2016年3月22日，通过其中国工商银行的账户向朱校东的宁�银行账户分三次转入11万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：2015年7月原告交付被告的30万元款项是否属于借款。被告辩称该款系原告委托其出借给案外人张某的款项，并非是其向原告的借款，对此被告应对双方之间存在委托关系进行举证，就该方面，被告仅提供了其将从原告处取得的款项转汇给了案外人张某的证据，但仅凭该证据尚不足以证明三者之间的关系，即是原告借给被告、被告再借给案外人还是原告委托被告出借给案外人。另外，被告在庭审中陈述，在案外人张某处的60万元（他自己30万元、原告30万元），都为2分息，每月的利息应为1.2万元，但实际案外人张某于2015年8月21日、9月21日，两次向被告支付的款项均为1.5万元，即被告有赚取利差。另外在2015年10月份，案外人张某不再向被告支付利息，被告在原告的多次催讨下，仍向原告支付了0.6�元利息，如果系委托借款，在被告自身出借的30万元尚未收到利息的情况下，被告自行拿出0.6万元给原告亦不符合常理，这也可以佐证被告以其行为表明向原告借款的事实，这与被告在庭审中一直强调其对该30万元没有赚到过钱也可以相互印证（被告将前两月赚的利差0.6万元在第三月案外人不再支付利息的情况下支付给了原告），但没有赚到过钱并不能作为不归还借款的理由。再者，在原告多次催讨下，被告于2016年3月22日向原告转账了11万元，虽证人陈述这11万元系其出借给原告，但该款项系证人支付给被告，再从被告账户转至原告账户，且被告亦自认该笔款项系其对原告的“债权”，故在证人没有提供其他证据佐证原告向她借款的情况下，该院认定被告于2016年3月22日向原告转账的11万元系发生在原、被告之间的经济往来，对此原告称是被告归还的部分借款，被告�是因为原告要转贷其出借给原告的，结合原告一直在向被告催讨还款，被告在庭审中亦承认“宝马车卖掉转转过去好了”，及前述赚取利差和在案外人张某不再支付利息的情况下被告还向原告支付利息的事实，该院认为，归还借款的可能性较高。综上所述，该院认为，在现有的证据条件下，认定原告出借给被告30万元具有高度盖然性，故该院对原告的相应诉请予以支持，被告提供的证据不足以反驳原告的诉讼请求，应由其承担举证不能的不利后果。一审法院认为，原、被告之间的借款合同关系未违反法律规定，应予保护。双方对借款期限没有约定，出借人可以催告债务人在合理期限内返还。起诉作为催告的一种方式，应视为出借人已履行了催告义务。在催告后，被告应及时返还借款及按约定支付利息。对于利息的约定，双方明确30万元为月息2分，5万元为�息3分，现原告将5万元的月息也调整为月息2分，未超过法律允许的利率上限。对于利息的起算日，原告主张自2016年4月1日起算，被告亦未提供证据证明该日后其支付过利息，故该院对原告的利息主张予以支持。对于被告于2016年3月22日向原告转账的11万元，原告已在借款中予以扣除，故原告的诉请于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：张生铙返还朱校东借款24万元，并自2016年4月1日起至付清日止按月息20‰计付利息，款限于判决发生法律效力之日起十日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，减半收取计2450元，由被告张生铙负担（限被告于判决发生法律效力后十日内向该院交纳）。双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。本院经审理，对一审法院查明的前述事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：双方当事人之间是否存在借贷法律关系；一审中相关程序是否存在错误。一、关于双方的法律关系。本案中，双方就被上诉人向上诉人交付30万元款项不存争议，争议在于双方就该笔款项是否存在借贷合意。借贷合意包含借贷性质和借贷主体两个方面，根据双方一致陈述，案涉30万元款项性质属于借款而非货款、还款、赠款等其他性质款项，双方关于款项的借贷性质实无争议。双方争议仅在于借款主体是否�上诉人。本院认为，其一，本案中被上诉人系将款项交付给上诉人，而非上诉人所述的案外人张某，这是本案基本事实。其二，上诉人陈述，上诉人向案外人张某所付利息转付给被上诉人，但结合现有银行往来凭证，上诉人在其间存在赚取利差的行为，且在张某止付后仍然向被上诉人支付部分利息。上诉人否认赚取利差，既无令人信服的合理解释，也未提供充分证据加以证明。综合上述，上诉人的借款人身份即足以认定，上诉人要求被上诉人进一步举证，实则加重被上诉人的举证责任，本院不予支持。上诉人否认其借款人身份，缺乏实据，本院不予采纳。二、关于一审程序问题。被上诉人向一审法院提供了录音证据，一审法院经上诉人申请委托鉴定机构就录音的完整性进行鉴定，后鉴定机构因技术条件局限无法作出检验意见，将送检材料退回一审法院。就此，一�法院已告知双方当事人，上诉人未申请继续进行鉴定，一审法院未继续委托鉴定，程序上并无不当。而且该份录音并未作为本案定案依据，不影响本案裁判结果。因此，上诉人提出的该项上诉理由不能成立。另，上诉人主张被上诉人占有上诉人10万元款项，但按双方所述该款项系因双方其他往来产生，且双方就此存在争议，不具备法律规定的抵销条件，故在本案中不作处理，双方如有纠纷可另行解决。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人张生铙负担。本判决为终审判决。审判长  孙世光审判员  田 欣审判员  黄哲锋二〇一八年五月九日书记员  李佳婧