湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终965号
上诉人（原审被告）：周锐，男，汉族，1965年12月8日出生，住湖北省浠水县。
委托诉讼代理人：余军，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张庆和，男，汉族，1929年12月25日出生，住湖北省浠水县。
委托诉讼代理人：田专，湖北尚泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭锋，湖北尚泰律师事务所律师。
原审被告：现代出版社有限公司，住所地：北京市朝阳区安华里五区配套商业楼四层。
法定代表人：臧永清，该出版社总编辑。
委托诉讼代理人：邰风，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王涛，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人周锐因与被上诉人张庆和、原审被告现代出版社有限公司（以下简称现代出版社）著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2015）鄂黄冈中知民初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周锐及其委托诉讼代理人余军，被上诉人张庆和的委托诉讼代理人田专，原审被告现代出版社的委托诉讼代理人邰风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周锐上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，并驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人出版销售《大别山传奇》一书盗用《大别山侠士传奇》书名、剽窃《大别山侠士传奇》序言，被上诉人销售获利7万余元(人民币，下同)，应承担《大别山侠士传奇》一书的文印费、交通费、邮寄费、出版书号费等费用3万余元；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定上诉人不享有著作权属于认定事实错误。1、一审法院认定上诉人对《大别山侠士传奇》前三十三章内容的修改不是根本性的改变，属于认定事实错误。2、一审法院认定上诉人不享有《大别山侠士传奇》第三十四章至四十四章作品著作权，属于事实认定错误。上诉人没有借被上诉人之名谋个人名利，上诉人对被上诉人完成的初稿提出修改意见是一种创作行为，上诉人还独立完成了第三十四章至四十四章作品的初稿，然后融入整个作品，最终形成共同作品，上诉人当然享有著作权，不存在侵权及赔偿损失。（二）一审法院程序违法。1、一审法院开庭后，电话通知上诉人提交补充证据，但上诉人在规定的时间内向法院提交了10份证据（含上诉人的创作手稿）后，一审法院又以超过了举证期限为由，不予质证。一审法院的做法相互矛盾。2、一审判决一方面认定上诉人提交的证据超过了举证期限，不予质证，另一方面又将上诉人的手稿和被上诉人的手稿做了对比，互相矛盾。
张庆和答辩称，1、上诉人的第二项上诉请求超出一审诉讼请求，应当依法驳回。2、一审判决认定事实清楚，上诉人为出版《大别山传奇》才委托上诉人打印、出版、校对。上诉人对文章的修改不构成著作权法意义上的创作行为，只是对错别字和标点符号等内容进行了修改，实际完成的是校对工作。3、一审法院审理程序合法，适用法律正确。一审法院在开庭前组织过双方进行证据交换，上诉人第一次开庭结束后才提交的10份证据，不属于新的证据，一审法院依法未予以采信，未违反法定程序。请求：驳回上诉人的全部上诉请求。
现代出版社述称，一审判决对现代出版社的认定，事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求也未针对现代出版社，故对上诉人的上诉理由不持异议。
张庆和一审起诉请求：1、判令周锐立即停止侵害张庆和《大别山传奇》一书的著作权；2、判令现代出版社立即停止发行、销售《大别山侠士传奇》；3、判令周锐、现代出版社在国家级公开报刊（如《长江日报》）上发表致歉声明，赔礼道歉消除影响；4、判令周锐、现代出版社赔偿张庆和经济损失13.35万元；5、由周锐、现代出版社承担本案的全部诉讼费用。
一审经审理查明：张庆和系中国作家协会会员，是湖北省浠水县著名农民作家。为颂扬黄冈大别山地区的革命故事，张庆和创作了一部长篇小说，取名《金银针传奇》，共五十八章，二十余万字。作品完成后，张庆和找到周锐，要求周锐对该作品进行修改，并委托其对该作品联系出版事宜。周锐多次对该作品字词、标点及人物名字等进行修改，但对该书的内容、故事情节、章节并没有修改。周锐为该书出版，多次到湖北省黄冈市、武汉市为该书筹集资金、谋求出版。2013年11月21日，张庆和在自己撰写的、由黄冈市委领导为该作品作序的代序中提到周锐为该作品进行了修改。2013年11月29日，张庆和与周锐带着作品样书找到黄冈市作家协会主席刘民华，请他作序。该样书上署名张庆和和珙桐森（周锐笔名）。刘民华遂作序言“老骥伏枥枯笔生花-《金银针传奇》序”。序言中叙述“张庆和与珙桐森合著的长篇小说《金银针传奇》即将付梓…”。2014年1月1日，该序言在《黄冈日报》上发表。2013年12月10日，周锐向现代出版社提供“授权书”，授权现代出版社将该书加入由王静、华小克主编的《冬韵》中，所有相关手续由主编代为办理，并承诺自愿放弃稿酬，文责自负，所发生著作权、名誉权、肖像权等一切纠纷概由授权人负责；该授权书署名“张庆和周锐”，并附张庆和与周锐二人公民身份证复印件，但张庆和的名字不是其本人书写。2014年1月，现代出版社以《大别山侠士传奇》为书名，推出两种版本图书。两种版本的版权页的图书出版编目（CIP）数据分别为：第一种版本：大别山侠士传奇/周锐，庆和著，冬韵/王静，华小克主编，ISBN978-7-5143-2250-7，中国版本图书馆CIP数据核字（2014）第010440号，作者：周锐，庆和，责任编辑：张桂玲，出版发行：现代出版社…印张：11.5版次：2014年1月第一版2014年1月第一次印刷，定价69.80元。第二种版本为：大别山侠士传奇/张庆和，周锐著，作者：张庆和、周锐，印张：67.5，总定价：200.00（全10册），其它信息与第一种版本相同。该两种版本均引用刘民华所作序言（序言中将珙桐森改为周锐），封面均注明张庆和和周锐著。周锐称两种版本均为样书，共计340本，且已赠送他人。
2014年1月23日，张庆和之女张六四与长江文艺出版社有限公司签订出版合同。该合同约定张庆和将其所著的《金银针传奇》交由长江文艺出版社有限公司出版。后该作品改名为《大别山传奇》，于2014年9月出版。该书仍引用刘民华所作序言，但将该序言中周锐名字删除。
张庆和发现他人持有《大别山侠士传奇》一书后，以其著作权被侵害为由，要求周锐停止侵权行为，但遭到拒绝。周锐还在“百度贴吧”上刊登声明，称《大别山传奇》一书的后半部分由其创作完成。后张庆和与周锐在互联网、报纸上相互指责。张庆和遂向一审法院提起诉讼。经一审法院释明，张庆和明确其起诉周锐侵害其署名权、发行权、复制权、发表权和修改权。
一审法院认为，（一）关于《大别山传奇》（又名《金银针传奇》、《大别山侠士传奇》）的著作权归属问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。张庆和诉称其是《大别山传奇》（又名《金银针传奇》、《大别山侠士传奇》）的著作权人，并提供了其创作的手稿（底稿）原件，其系该创作作品的作者，应认定其为《大别山传奇》（又名《金银针传奇》、《大别山侠士传奇》）的著作权人。周锐虽然对《大别山侠士传奇》的原稿进行了修改，但其只对该作品的文字、标点及人物名称进行了修改，对该书的内容、故事情节、章节并没有进行根本性的改变，不构成著作权法意义上的创作行为。同时，周锐没有参加创作，其不能成为合作作者，故周锐对《大别山侠士传奇》不享有著作权。周锐辩称《金银针传奇》三十四章至四十四章为其创作，并提供了手稿，但从比对张庆和与周锐两人的手稿看，周锐的手稿与张庆和修改后的手稿内容基本一致，说明张庆和手稿在前，周锐手稿在后；同时更有周锐提交的张庆和的“申请报告”及证人周应德的证言均佐证该作品系张庆和完成，故该作品系张庆和个人创作完成，周锐不是合作作者，周锐的辩解理由不能成立，不予支持。
（二）关于周锐是否侵害了张庆和《大别山传奇》（又名《金银针传奇》、《大别山侠士传奇》）的发表权、署名权、修改权、复制权、发行权的问题。第一、周锐是否侵犯了张庆和《大别山传奇》（又名《金银针传奇》、《大别山侠士传奇》）的发表权、署名权、修改权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权；（二）署名权；（三）修改权；（四）保护作品完整权；（五）复制权；（六）发行权；……（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。从该规定看，著作权的第（一）项至第（四）项作为人身权，必须由本人行使。署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。张庆和同意周锐在其著作上署名并发表，因署名权不能许可他人行使，该行为不符合法律规定，该授权署名行为无效，周锐在张庆和著作上署名，侵犯了张庆和的署名权。发表权是决定作品是否公之于众的权利，张庆和决定发表，委托周锐执行，因该行为受张庆和许可，故周锐没有侵犯其发表权。虽然张庆和辩称其没有委托周锐对其作品进行发表、出版，且在该授权书上亦不是其本人签字，但周锐提供的书证、物证、证人证言足以证明周锐的行为系受张庆和委托，故张庆和的辩解理由不成立，不予支持。修改权即修改或者授权他人修改作品的权利。周锐虽然对该作品进行修改，但修改的内容大部分是对文字及标点符号的调整，并没对该作品的内容、故事情节、章节进行根本性的改动、删节、增添，不是著作权法意义上的修改行为，且系张庆和委托周锐对其作品进行修改，故周锐不构成对张庆和作品的修改权的侵害。第二、周锐是否侵犯了张庆和的复制权、发行权。《中华人民共和国著作权法》规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。周锐受张庆和委托，以周锐和张庆和的名义对该作品进行复制、发行，故周锐没有侵犯张庆和的复制权、发行权。
(三)关于周锐应否承担责任，承担何种责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的……。本案中，张庆和找到周锐，要求周锐对该作品进行修改及联系出版事宜，周锐客观上也对该作品进行了多次修改，虽然不是著作权法意义上的修改，但周锐认为该作品是其与张庆和共同创作，且张庆和同意其署名，周锐主观上不是以为谋取个人名利，在他人作品上署名的行为，故不应承担赔礼道歉的民事责任。但客观上周锐在该作品上署名，侵犯了张庆和的署名权，理应承担停止侵害、消除影响的民事责任。至于张庆和起诉要求周锐赔偿损失的问题，因周锐署名是经张庆和同意，故张庆和要求周锐赔偿损失的诉讼请求不予支持。因该作品周锐已经赠送完毕，无法收回，且双方在全国媒体上相互指责，客观上对张庆和在全国范围内造成了影响，故张庆和诉请周锐在国家级公开报刊（如《长江日报》）上发表声明，消除影响的诉讼请求于法有据，予以支持。鉴于张庆和就复制、发行问题与周锐产生纠纷，周锐不得再复制、发行《大别山侠士传奇》。
(四)关于现代出版社是否构成侵权，应否承担侵权责任，停止发行、销售《大别山侠士传奇》的问题。《大别山侠士传奇》版权信息明确，作品印刷数量较大，周锐与现代出版社并无证据证明该书为样书，故《大别山侠士传奇》应为出版物。周锐在接受张庆和委托后，向现代出版社发出“授权书”，授权现代出版社出版该作品，承诺自愿放弃稿酬，文责自负，所发生著作权、名誉权、肖像权等一切纠纷概由授权人负责；该授权书署名“张庆和周锐”，并附张庆和与周锐二人公民身份证复印件，现代出版社足以相信系张庆和与周锐授权，履行了审查注意义务，现代出版社出版该作品并不构成侵权，故不承担相应责任。另《大别山侠士传奇》一书系张庆和从他人处取得，不是在市场上购买，张庆和亦无证据证明该书能从市场上购买，其无证据证明现代出版社销售、发行了该作品，同时周锐自认取得该书后，均由其将该书赠送他人，故现代出版社没有出版、发行该作品，张庆和要求现代出版社停止发行、销售《大别山侠士传奇》的诉讼请求于法无据，不予支持。
至于现代出版社辩称本案先要对著作权进行确权再审理侵权纠纷案件，因本案可以合并审理，故其辩解理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（九）、（十）项，《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第十三条、第四十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周锐立即停止侵犯张庆和所著《大别山传奇》（又名《金银针传奇》、《大别山侠士传奇》）一书的署名权的行为；二、周锐在判决生效之日起三十日内在《长江日报》上刊登声明，消除影响；三、驳回张庆和的其他诉讼请求。一审案件受理费2970元，由张庆和负担1000元，由周锐负担1970元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，2015年11月26日，周锐在第二次开庭时向一审法院提交的是11份证据，并非10份证据。张庆和对其中的证据9第一次修改稿和第二次修改稿复印件（部分）、证据11张庆和写给周锐的《申请报告》发表了质证意见，其余证据认为已过举证期限，不予质证。一审法院将上述两份证据作为周锐提交的第四组证据载明在一审判决书中，但又另行表述“在第二次开庭后，被告周锐还提交了10份证据……，本院不予质证”，该节事实有误，本院予以纠正。并且，张庆和与现代出版社对《申请报告》的真实性均无异议，一审法院对该证据不予采信，但又认定《申请报告》能够佐证涉案长篇小说由张庆和完成，前后矛盾，本院对此一并予以纠正，并对周锐提交的张庆和写给其的《申请报告》予以采信。除此之外，对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。
二审另查明，2012年3月31日，张庆和给周锐写了封名为《申请报告》的信，主要内容为：张庆和花十年时间完成了30万字的长篇小说《金银针传奇》，希望能有更多的人阅读。可惜作品没能打印成册，想打印出来，请周锐帮助、支持，为小说想办法、找出路。
根据上诉人的上诉请求、理由以及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、周锐是否参与了涉案长篇小说的创作，是否为合作作者。
（一）关于一审程序是否违法的问题。
上诉人认为一审法院在开庭后要求其提交补充证据，又以其提交的证据过了举证期限不予质证，其后又依据周锐的手稿与张庆和的手稿进行对比，程序上相互矛盾。对此，本院经审查认为，一审法院第二次开庭是因案情需要，通知各方当事人到庭核实相关问题，以及组织各方当事人对一审法院依职权向证人刘民华调查、核实证言的笔录进行补充质证，并无证据证明一审法院要求周锐提交补充证据。对于周锐第二次开庭时提交的11份证据，一审法院实际上也组织各方当事人进行了质证，只是判决书表述有误，本院予以纠正。
一审法院用于对比的周锐的手稿，是周锐第一次开庭时提交的第二组证据10，虽然周锐第一次开庭时提交的手稿复印件与其第二次开庭提交的手稿复印件，在章节的完整性上有差异，但是并不影响一审法院用周锐第一次提交的手稿复印件与张庆和的手稿复印件进行对比。一审判决表述存在瑕疵，但在程序上并未违法。周锐上诉认为一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于周锐是否参与了涉案长篇小说的创作，是否为合作作者的问题。
首先，周锐上诉认为其对《大别山侠士传奇》前三十三章的内容进行了具有独创性的修改。二审中，应本院要求，周锐书面明确了三处由其修改的地方。第一处：在第八章修改了“可以说无他不起，无他不落”、“还有祖传绝世武功，这真是上天送来的一个大救星”、“民间还有点根深蒂固”、“他要破旧立新、标新立异”、“群众喜闻乐见的形式”。第二处：在第八章修改了“驱邪纳祥”、“特别是每年”、“后面十二条龙分成两排，舞得山摇水转、龙腾狮跃、鞭炮齐鸣，十分壮观”。第三处：在第八章修改了“有县城的人，有外县的群众，还有其它十里八乡的群众前来观看，可热闹了”、“这些活动开展得有条不紊，影响很好。当地老百姓十分欣赏总会首王老板的领导能力、组织能力和为人师表”、“心里突然有一种莫名地冲动，似有一股暖流涌现全身”。为证明上述三处修改由其完成，周锐又提交了三张打印稿的复印件。张庆和对周锐主张的上述三处修改不予认可，并表示从未见过周锐此次提交的三张打印稿复印件。经二审核对，这三张打印稿复印件不属于周锐提交的任何一份修改稿件中的一部分。对此，本院认为，周锐提交的证据不足以证明上述三处修改由其完成，这是其一。其二，这些修改的句子，属于文字性修改，既没有改变张庆和小说的原意，也没有增加新的情节，上述修改不属于著作权法意义上的具有独创性的修改。周锐主张其对前三十三章有独创性修改的理由不能成立，本院不予支持。
其次，周锐还上诉主张张庆和仅创作完成了涉案长篇小说的前三十三章，涉案长篇小说第三十四章至四十四章由其创作，并按照其创作手稿打印。对此，本院将张庆和手稿的第三十四章、周锐手稿的第三十四章、周锐提交的第一修改稿的第三十四章的内容进行对比，第一修改稿对于本章人物的名字“矮脚四”、该章第一段“矮脚四把倒锁打开，一勇而进……”，该章第二段“矮脚四说：对，不是老哥提醒，……”等内容，与张庆和的手稿内容一致，与周锐的手稿不一致。故周锐上诉认为第三十四章至四十四章是按照其手稿打印的主张不能成立，本院不予支持。
最后，从周锐提交的张庆和于2012年3月写的《申请报告》记载的内容来看，张庆和花了十年时间完成了30万字的长篇小说《金银针传奇》。周锐在二审庭审上自认其于2012年12月创作完成第三十四章至四十四章，大约6万字，其后张庆和又创作了第四十五章至五十八章。但正式出版的《大别山传奇》版权页显示，全书字数为26万7千字。显然，从字数上看周锐的该主张也不能成立。
综上所述，周锐提交的证据不足以证明其参与了涉案长篇小说的创作，张庆和系涉案长篇小说的作者。周锐主张其是合作作者的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案中，周锐提交的证据只能证明张庆和曾经有委托周锐对涉案长篇小说进行打印、出版的意思表示，不能证明张庆和同意周锐在其著作上署名，周锐不是涉案长篇小说的合作作者，却在《大别山侠士传奇》一书上以作者的名义署名，侵犯了张庆和对《大别山侠士传奇》一书的署名权。一审判决认定张庆和同意周锐在其著作上署名有误，但认定周锐侵害了张庆和的署名权正确。署名权属于著作权中的人身权，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，周锐应当承担赔礼道歉的法律责任，一审法院判决周锐承担消除影响的法律责任不当，本院予以纠正。另外，周锐提交给现代出版社的授权书上张庆和的签名不是张庆和本人所签。周锐委托现代出版社出版，并自行印制300多本赠予他人，侵犯了张庆和享有的涉案长篇小说的复制权、发行权。一审判决认定周锐没有侵犯复制权、发行权有误，但由于张庆和对此未上诉，本院对一审判决未支持张庆和经济损失的实体处理，予以维持。
至于周锐上诉请求判令张庆和出版、发行《大别山传奇》一书盗用《大别山侠士传奇》的书名、剽窃《大别山侠士传奇》的序言，张庆和应承担《大别山侠士传奇》一书的文印费、交通费、邮寄费、出版书号费等3万余元的诉讼请求，因周锐在一审中未提出反诉，二审对此请求不予审理。
综上，周锐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省黄冈市中级人民法院（2015）鄂黄冈中知民初字第00017号民事判决第一项；
二、撤销湖北省黄冈市中级人民法院（2015）鄂黄冈中知民初字第00017号民事判决第二、三项；
三、周锐于本判决生效之日起三十日内在《长江日报》上刊登声明向张庆和赔礼道歉（致歉内容由本院审定）；
四、驳回张庆和的其他诉讼请求。
一审案件受理费2970元，由张庆和负担1000元；由周锐负担1970元。二审案件受理费1000元，由周锐负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 翠
审判员 陈 辉
审判员 叶 宇
二〇一六年十月二十一日
书记员 汪月琴