天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第1383号
上诉人（原审被告）天津市滨海新区土地开发有限责任公司，住所地天津生态城汉北路7号增321号。
法定代表人杭天明，董事长。
委托代理人张克，天津国鹏律师事务所律师。
委托代理人马琳，天津国鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郝同军。
委托代理人侯瑞雨，天津勤达律师事务所律师。
原审第三人中铁十六局集团第二工程有限公司，住所地河东区万新村三区。
法定代表人郭瑞，董事长。
上诉人天津市滨海新区土地开发有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人天津市滨海新区土地开发有限责任公司的委托代理人马琳，被上诉人郝同军的委托代理人侯瑞雨到庭参加了诉讼。原审第三人中铁十六局集团第二工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月22日被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司与第三人中铁十六局集团第二工程有限公司签订了《天津市建设工程施工合同》（合同编号：121092120110129）。工程地点为天津市滨海新区上高路南侧；工程内容为天津市滨海新区轻纺经济区二期市政基础设施工程，轻四路道路工程、轻四路雨水工程、轻四路污水工程，路线全长1315.181米，里程桩号Q4KO＋079.500～Q4K1＋394.681。合同价款为19630143.75元。专用条款第六条第23款合同价款及调整约定：“23.2本合同价款采用固定价格合同方式。23.2.1采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：（1）本合同中清单综合单价不因市场人工、机械、材料等价格的变化而改变，其视为承包人投标应承担的风险，即合同履行过程中不发生材差调整。（2）如非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：1、合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；2、合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；3、合同中没有适用或者类似的综合单价，由承包人提出成本单价（只计算人工费、材料费、机械费及税金），经监理工程师及第三方造价审核单位审核并经发包人确认后执行。风险费用的计算方法：已在固定总价内。风险范围以外合同价款调整方法：按设计变更、现场签证执行。23.2.2采用可调价格合同，合同价款调整方法：不采用。23.2.3采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定：不采用。23.3双方约定可调价格合同价款的其他调整因素：无约定。”26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程开工后，发包人按照每月月底以前监理工程师及发包人核实的工程量完成情况于下个月支付工程款，工程款的支付比例为每次确认应支付额的70%。2、工程竣工验收合格后付工程款至90%，竣工资料提交合格、竣工结算完成后，支付工程款至结算价款的95%，预留工程结算价款的5%为工程质保金，工程竣工验收合格之日起保修期满后第一个月内全部付清质保金，不计利息。3、承包人应在每次付款前应向发包人提供相应金额的合法票据。发包人向承包人支付全款前，承包人应向发包人提供本合同所涉及全部款项且符合税务要求的完税凭证复印件，若承包人未提交有关完税凭证复印件，发包人有权拒绝全部款项（或余款）并不承担任何责任。第九条、竣工验收与结算，第32、竣工验收，第32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收合格后一周内承包人向发包人提供竣工图4套及完整的竣工资料4套（其中含一份原件）。第32.6，中间交工工程的范围和竣工时间：另行约定。
2011年8月10日《商务标文件》的工程量清单总价汇总表明确约定诉争工程各专业工程工程量清单计价汇总A、18695357元（其中文明施工费330997元），B、总承包服务费C、专业工程暂估价合计D、暂列金额项目合计E、计日工计价合计F、不可预见费（A＋B＋C＋D＋E）＊5%为934768.75，G投标总价（A＋B＋C＋D＋E＋F）为19630143.75元。2011年8月19日的《工程施工中标通知书》载明，中标价为人民币19630143.75元。中标价即合同约定价款。工程质量验收证明书载明诉争工程的开工时间为2011年8月22日，竣工时间为2012年5月30日。2011年8月12日，第三人向被告出具承诺书部分载明：“我公司同意所完成工程量经监理及甲方确认同意支付后，从中标之日起第一年（365日历日）累计支付已完成工程量价款的30%，第二年支付工程款的30%，累计支付60%。第三年支付工程款的20%，累计支付80%，第四年支付剩余的20%工程款。”
《天津市建设工程施工合同》签订后，诉争工程实际由原告组织人员、材料、机械设备完成施工。庭审中原告及第三人均认可，双方口头约定第三人向原告收取8%作为管理费，工程款的给付方式按照被告与第三人之间的约定。诉争工程的文明施工措施费139766元，以及税金300000元，均由原告交纳。合同履行过程中，被告按照第三人出具的承诺书给付工程进度款，第三人扣除与原告约定的管理费后向原告支付进度款。施工过程中，诉争工程存在设计变更情形，经审核，变更造价为842820元。
另查，诉争工程的招投标活动、《天津市建设工程施工合同》签订、工程款的给付、竣工验收以及结算等整个过程，均在被告与第三人之间进行，原告未在相关文件中签字，被告并不知情原告系实际施工人。
原告诉请，1、判令被告支付原告工程款4768848.75元以及逾期付款利息704089.94元（自2012年6月29至2015年1月26日），共计5472938.69元；2、诉讼费由被告承担。
原审认为，本案的争议焦点如下：1、原告的诉讼主体是否适格。2、第三人出具承诺书的效力认定（是否属于“黑白合同”中的“黑合同”）。3、诉争工程量及工程款如何认定。4、被告作为发包人是否应当向原告支付利息。5、10万元罚款是否应当支持。一、原告的诉讼主体是否适格。本案第三人作为具有相应建筑施工资质的企业，通过公开合法的招投标程序，取得诉争工程承建权。被告与第三人签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立、有效，对合同双方具有约束力。第三人承包该工程后并未实际参与施工及管理，而是交由原告组织人员、材料、机械设备完成施工任务，第三人仅向原告收取管理费的方式获取收益，即原告系借用第三人的名义进行施工，因此，原告与第三人系挂靠与被挂靠关系。原告与第三人之间借用资质的行为违反法律规定，双方关于诉争工程的约定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。故，本案原告具备诉讼主体资格。二、第三人出具承诺书的效力认定（是否属于“黑白合同”中的“黑合同”）。在被告与第三人签订《天津市建设工程施工合同》之前，第三人向被告出具承诺书部分载明：“我公司同意所完成工程量经监理及甲方确认同意支付后，从中标之日起第一年（365日历日）累计支付已完成工程量价款的30%，第二年支付工程款的30%，累计支付60%。第三年支付工程款的20%，累计支付80%，第四年支付剩余的20%工程款。”该付款进度不同于《天津市建设工程施工合同》专用条款第六条第26款约定的进度。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”合同实质性内容，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。本案中，被告与第三人是按照备案的《天津市建设工程施工合同》确定的工程价款结算，只是在付款进度上作出调整，合同履行过程中被告与第三人、第三人与原告业已按照承诺书确定的方式结款。履约中，除了给款进度的调整被告与第三人均依照《天津市建设工程施工合同》确定的相关条款履行。被告出具承诺书的目的在于获得竞争优势，并非规避相关法律法规和建筑主管部门监管。故，原告认为第三人承诺书是对《天津市建设工程施工合同》实质性内容进行变更的主张，不予采信。本案受理时间为2015年1月26日，原告起诉之日尚未到达承诺书确定的最后一期工程款给付时间，案件审理过程中，2015年8月13日已经到达被告作为发包人应当给付第三人工程款的期限，被告尚未支付第四期剩余20%的工程款。三、诉争工程量及工程款如何认定。经调解，被告与原告在案件审理过程中核对诉争工程量，被告作出了《关于天津市滨海新区轻纺经济区市政基础设施二期工程4标段轻四路（纺六路-
中央大道）工程竣工结算核减情况的说明》，原告又出具了《关于对轻纺经济区二期工程4标段工程结算核减情况说明的意见》。原告不同意核减工程不可预见费934769元、两项15MM石灰、粉煤灰、土扣减204479元，同意剩余减项1287786元。双方争议焦点为：1、工程不可预见费（934769元）是否应当扣减。2、15MM石灰、粉煤灰、土（6：6：88）核减的84013元以及15MM石灰、粉煤灰、土（12：35：53）核减的120466元是否应当扣除。首先，根据《商务标文件》的工程量清单总价汇总表确定的投标总价19630143.75元，包括了F项不可预见费（A＋B＋C＋D＋E）＊5%为934768.75元。《工程施工中标通知书》以及《天津市建设工程施工合同》确定了这一投标总价。《商务标文件》和《天津市建设工程施工合同》并未解释何为不可预见费，也未约定不可预见的扣减条件。被告在招投标活动中应当考虑不可预见费的给付条件，既然该项费用包括在合同总价内，又未约定扣减的条件，被告抗辩应当扣除该部分费用的主张，本院不予支持。其次，原告提交的证据九《工程结算书》载明了15MM石灰、粉煤灰、土（6：6：88）清单总价110439元、15MM石灰、粉煤灰、土（12：35：53）清单总价146396元，且经监理单位盖章签字确认。被告并未提出相反证据证明扣减的依据，故被告抗辩该两项扣减的主张，不予支持。再则，本案合同约定的工程价款为19630143.75元，变更价款为842820元，合计20472963.75元。被告已经支付15704115元，原告与被告协商一致的其余减项1287786元，被告作为发包人尚欠3481062.75元工程款未付。四、被告作为发包人是否应当向原告支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性原则，原告如认为存在利息损失，可另行向第三人起诉主张。故原告要求被告给付利息的主张，不予采信。五、100000元罚款是否应当支持。原告在举证阶段提出被告应当向其返还100000元罚款，被告抗辩该罚款系被告因第三人施工工期延误向第三人作出，与原告无关。诉讼中，原告仅在举证阶段提出100000罚款的内容，并未按照程序要求增加诉讼请求，且该罚款涉及被告与第三人之间的法律关系，与原告诉请的工程款不属于同一法律关系，故原告的该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，判决：“一、被告天津市滨海新区土地开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告郝同军支付工程款3481062.75元；二、驳回原告郝同军其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50111元（原告已预交），由原告负担18238元，被告负担31873元。”
原审判决后，上诉人天津市滨海新区土地开发有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，驳回被上诉人对其的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。主要理由：上诉人与原审第三人存在合同关系，与被上诉人不存在合同关系，故被上诉人不是本案适格主体；因涉案工程没有结算，且原审确认的欠款数额有误，故原审判决有误。
被上诉人郝同军答辩，要求维持原判。
原审第三人中铁十六局集团第二工程有限公司既未到庭，也未答辩。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审第三人承包涉案工程后，将该工程交给被上诉人施工。虽然被上诉人与原审第三人口头约定双方为劳务分包关系，但因被上诉人没有施工资质，故根据相关司法解释的规定，双方劳务分包协议属于无效。鉴于涉案工程已由被上诉人施工完毕，且交付给上诉人使用，故根据相关司法解释的规定，被上诉人做为实际施工人有权向发包人直接索要工程款，但上诉人作为发包人仅在欠付工程款范围内承担给付责任，故上诉人以其与被上诉人不存在合同关系为由认为被上诉人无权向其索要工程款的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人欠付工程款的数额，二审庭审中，上诉人表示，其仅对原审法院确认的欠款数额中的不可预见费存有异议，认为该款不应给付。经核实，上诉人与原审第三人签订的建设工程施工合同约定的合同价款包括不可预见费，现被上诉人施工完毕，故上诉人应按照合同约定给付工程款，上诉人不同意按照合同约定给付不可预见费，因未提供相关依据予以佐证，故本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费34649元，由上诉人天津市滨海新区土地开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
审 判 员 王 新
代理审判员 苏美玉
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 武 伟
速 录 员 李 楠