吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民四终字第482号
上诉人（原审被告）：中国银河投资管理有限公司。住所：北京市西城区。
法定代表人：许国平，董事长。
委托代理人：马立文，北京天达共和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王丽艳，女，1976年6月3日生，汉族，无业，住长春市朝阳区。
委托代理人：于渊，吉林新锐律师事务所律师.
原审被告：中国银河证券股份有限公司长春西民主大街证券营业部。住所：长春市朝阳区。
代表人：赵宇博，副总经理。
委托代理人：赵东方，交易运行部经理。
委托代理人：张春雷，中国银河证券股份有限公司职员。
原审被告：中国银河证券股份有限公司。住所：北京市西城区金融大街**号***层。
法定代表人：陈有安，董事长。
委托代理人：张春雷，该公司职员。
原审第三人：钟鸣燕，女，1974年7月19日生，汉族，无业，住长春市绿园区。
上诉人中国银河投资管理有限公司因与被上诉人王丽艳、原审被告中国银河证券股份有限公司长春西民主大街证券营业部、中国银河证券股份有限公司、原审第三人钟鸣燕证券交易合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2012）朝民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国银河投资管理有限公司的委托代理人马立文、被上诉人王丽艳的委托代理人于渊、原审被告中国银河证券股份有限公司长春西民主大街证券营业部的委托代理人赵东方、张春雷、原审被告中国银河证券股份有限公司的委托代理人张春雷到庭参加诉讼，第三人钟鸣燕经依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
王丽艳在原审诉称：原告系第一被告的客户，2000年6月至2002年8月，原告存于第一被告的股票账户资金641700元被他人非法领取，为此，原告多次向第一被告及其总公司即二被告主张权益，上述二被告提出应由第三被告对此承担责任，因第三被告承接了原中国银河证券有限责任公司的债务，而第一、二被告只是承接了原中国银河证券有限责任公司的业务而不包括债务。但原告认为该三被告均应对原告的损失承担责任，其内部权利义务划分不能免除其对原告的责任，三者应承担连带责任。故请求判决由第三被告赔偿原告人民币641700元及利息及承担诉讼费，第一、二被告承担连带责任。
中国银河证券股份有限公司长春西民主大街证券营业部、中国银河证券股份有限公司在原审共同辩称：原告将其列为共同被告是属于告诉主体有误，理由如下：一、第二被告是经中国证监会批准，于2007年1月26日获得工商注册登记的新设证券公司，第一被告系其分支机构。而本案事实发生于2000年6月至2002年8月，当时第一、二被告尚未成立，故第一、二被告不是本案适格主体。二、根据中国证监会批复，第二被告与原中国银河证券有限责任公司签订的《资产收购协议》，第二被告按市场原则协议收购了原中国银河证券有限责任公司的正常证券经纪业务，投资银行业务。第二被告虽然与原中国银河证券有限责任公司存在资产买卖关系，但双方分别为各自独立的民事主体，依法独立承担民事责任，不存在任何承继关系，故第一、二被告没有承继原中国银河证券有限责任公司的债权债务。三、虽然原中国银河证券有限责任公司长春西民主大街营业部已于2008年1月8日关闭，但原中国银河证券有限责任公司一直依法独立存续，现更名为中国银河投资管理有限公司即本案第三被告，并由其承继原中国银河证券有限责任公司的债权债务。综上，请求驳回原告对第一、二被告的诉讼请求。
中国银河投资管理有限公司在原审辩称：一、原告的身份证被第三人钟鸣燕借用开户，原告与我公司之间既不存在真实的证券交易委托关系，也不存在真实的存款关系，根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条第（二）项第1款之规定，原告的诉讼请求应当被驳回。二、原告通过2009年6月29日办理账户规范手续取得账户控制权、试图敲诈我公司，其诉讼请求不应得到支持。退一步讲，假设00010870账户内资金所有权属于原告，营业部亦已尽到了审慎的注意义务，对于原告因丢失身份证或被盗用、泄露账号、泄露密码所造成的账户内资金减少，我公司不负有任何责任。三、第二被告成立于2007年1月26日，第一被告成立于2007年3月12日，第一被告系第二被告设立的分支机构，第一、二被告均与本案无关。综上所述，原告与我公司之间不存在真实的合同关系和真实的存款关系，涉案00010870资金账户内的资金所有权不属于原告本人。即便仅凭涉案00010870账户落在原告名下，便机械地认定该账户内资金所有权属于原告，则对于原告因自己泄露账号信息、取款密码、没有妥善保管身份证所造成的账户内资金“被他人非法领取”，我公司亦因尽到了审慎的注意义务而不负有赔偿责任。四、本案账号不是简单的存款账户，是股票交易账户，交易时间从2000年10月11日开始至2002年8月2日最后一次取款，其中有2次密码修改记录，第一次是2000年12月29日第二次是2001年5月15日，原告诉称存取款是他本人进行，每次交易之前都是其明知的，到2002年1月14日之后到原告2010年第一次提起诉讼，如果期间涉及其资金被非法支取或股票被非法倒卖都属其明知状态，所以我们认为原告2010年起诉已经超出诉讼时效。交易的最后一笔股票买卖时间为2002年1月4日卖出南海股票。故请求驳回原告的诉讼请求。
第三人钟鸣燕在法定期限内未答辩。
原审法院经审理查明：（一）2000年3月3日，原告在第三人钟鸣燕的帮助下与中国东方信托投资公司长春证券交易营业部签订《证券买卖委托协议书》、《指定交易协议书》，办理了上海股东账号339740614、深圳股东账号515870、股票资金账户00010870的开立、委托该证券营业部进行股票交易以及资金存取授权等业务。由于原告的证券知识匮乏，其本人未在相关文件上签字，第三人钟鸣燕将股东开户卡交付给原告。此后第三人钟鸣燕一直帮助原告从事股票交易。原告的00010870号股票资金账户自2000年3月至2001年5月先后转帐、存入资金共计936123.45元，其中有两笔是转账存入该账户20万元，即2000年3月31日10万元和2000年4月11日10万元，转款人系案外人索某某，原告主张该款系索某某还其借款20万元，本院经向索某某询问，其承认此款为偿还原告借款，本院对其的询问笔录经当庭宣读，双方当事人均无异。另外，2000年4月10和2000年4月21日存入该账户现金23000元和60000元的存款人为李某和第三人钟鸣燕。该账户的其他资金均署原告名存入。（二）2000年5月，根据中国证监会的批准，中国东方信托投资公司所有证券营业部并入于第三被告（当时名称为中国银河证券有限责任公司，2007年5月30日经核准更名为第三被告现名称），中国东方信托投资公司长春证券交易营业部变更为第三被告所属长春西民主大街证券营业部。2006年9月21日，中国银河金融控股有限责任公司代表筹建中的第二被告与原第三被告签订《资产收购协议》，收购了第三被告证券经纪业务和投资银行业务，债务仍归第三被告承担。2007年1月26日，第二被告经核准成立。2007年3月12日，第一被告核准成立，第一被告是第二被告设立的分支机构。第一、二被告成立后，根据《资产收购协议》继续从事第三被告所属长春西民主大街证券营业部的证券经纪业务。2008年1月8日，第三被告所属长春西民主大街证券营业部经核准予以注销。（三）2009年6月29日，原告在第一被告处办理股票账户规范手续时，发现自2000年6月5日至2002年8月2日间，原告名下的00010870股票资金账户内的资金，先后被他人提取共计641700元。通过庭审查明，取款人为本案第三人钟鸣燕。（四）2010年7月19日，吉林正达司法鉴定所接受第三被告委托，对2000年3月3日，原告办理股票账户开立业务时，授权委托书上“王丽艳”的签名是否为原告本人书写进行了鉴定，鉴定结论为：授权委托书上“王丽艳”的签名与原告本人书写的字迹不是同一人书写。现原告以存在第一被告的客户资金被他人非法领取为由起诉来院，要求第三被告赔偿原告客户资金损失641700元及利息，利息自每一笔客户资金被他人非法领取之日起计算至2010年11月5日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；第一、二被告承担连带责任，诉讼费由三被告共同承担。本案在审理中，为查明案件事实，本院经向长春市公安局经侦支队和长春市公安局档案室调取了关于“长春市经济技术开发区深圳街2区6栋居民钟鸣燕涉嫌诈骗案件的相关卷宗材料”。该材料显示：2009年5月5日，长春市公安局经侦支队接到群众举报，钟鸣燕自2006年至2008年7月以高息为诱饵向索某某等5人非法集资580万，经查钟鸣燕以保底操作，高息回报为条件收取王某等5人合计580万进行操作，除去付给5人利息130万元，剩余300余万元让钟鸣燕赔光。长春市公安局于2009年7月8日作出长经字（2009）149号立案决定书，决定对钟鸣燕进行涉嫌诈骗案立案侦查。该局自2009年5月侦查至2011年12月案卷归档，该案现无任何结论。该案举报人及受害人均无原告。
原审法院认为：一、关于本案的诉讼主体问题。1、中国东方信托投资公司各证券营业部并入第三被告，属于企业合并，合并后原中国东方信托投资公司长春证券营业部相应变更为第三被告所属长春西民主大街证券营业部，该证券营业部属于第三被告设立的分支机构，现已经依法注销，其民事责任应由第三被告承担。2、第一被告系第二被告设立的分支机构，二者均系本案事实发生后新成立的证券公司，第二被告虽收购了第三被告证券经纪业务和投资银行业务，但不含债权债务，故第一、二被告不应向原告承担民事责任。3、通过庭审虽查明支取原告资金账户的行为人为本案第三人，但经本院向原告释明，原告坚持对三被告的诉讼请求，不向第三人主张权利，鉴于违约责任和侵权责任发生竞合时当事人有选择权，本院对此予以认可。至于第三人承担何种法律责任，并不是本案审理的范围。二、关于赔偿责任问题。1、中国东方信托投资公司长春证券营业部及此后承接其权利义务的本案第三被告所属长春西民主大街证券营业部与原告之间形成股票交易合同关系明确，有双方当事人向本院提供的《证券买卖委托协议书》、《指定交易协议书》、股东开户卡及股票交易单据为凭，合法有效，应受法律保护。第三被告主张第三人借用原告身份证开户一节，证据不足，不予认定。2、原告虽认可在第三人帮助下办理了相关开户手续，并由钟鸣燕帮助其炒股，但否认其允许第三人支取帐户资金，本案第三被告提供的授权委托书中委托人虽署名为原告，但是签名并非原告本人所签，有鉴定结论为凭，故本院无法认定原告与第三人间有支取账户资金事宜的委托关系。3、无论中国东方信托投资公司长春证券交易营业部，还是此后承接其权利义务的第三被告所属长春西民主大街证券营业部，均应当根据与原告签订的证券交易合同的约定，全面履行自己的义务，即对原告及其委托代理人的身份以及授权委托的真实性尽到审慎的审查义务，但第三被告既未提供证据证明，授权委托书系原告与其委托代理人在中国东方信托投资公司长春证券交易营业部的合法经营场所临柜签署的；又未提供证据证明，在承接后重新审查授权委托书的真实性，故无法认定其在履行与原告签订的证券交易合同过程中尽到了审慎的审查义务。基此，中国东方信托投资公司长春证券交易营业部及此后承接其权利义务的本案第三被告所属长春西民主大街证券营业部在履行合同中，因未尽到审慎审查义务，致使原告账户资金被第三人支取，已构成违约，对于原告的损失应承担民事责任。鉴于第三被告所属长春西民主大街证券营业部系第三被告的分支机构，且现已依法注销，其民事责任应由第三被告承担，以80%比例承担原告损失为宜。原告将其身份证交给第三人钟鸣燕办理股票开户手续，并由第三人帮助其炒股，对股票资金账户密码泄露，致使其账户资金被第三人支取负有一定责任，对其损失应自行承担20%。4、关于赔偿数额问题，经庭审查明，该账户自2000年3月至2001年5月先后转帐、存入资金共计936123.45元，其中两笔转账款户20万元已查明系案外人索某某偿还原告借款。另外，2000年4月10和2000年4月21日现金存入该账户现金23000元和60000元的存款人为李某和第三人钟鸣燕，第三被告有异议，原告对此未能举证证明是其本人所存入款项，该款合计83000元应从钟鸣燕取款总数641700中相应扣除。其余资金均署名原告并以现金存入，第三被告虽有异议，但未提供反驳的证据，应认定资金所有权人为原告。基此，第三被告应实际赔偿原告（641700元-83000元）＊80%为446960元。三、关于利息损失问题。原告主张的利息损失赔偿请求系基于第三被告不违反合同约定，到期归还本金，原告再以上述资金进行银行存款计算所得，鉴于股票资金账户和银行存款账户性质不同，原告是否支取该款，原告取得上述资金后是否进存款或者进行其他投资是否获得利息收益均存在一定偶然性，综合考虑本案实际情况，原告的利息主张，不予支持。四、关于诉讼时效问题。第三被告提出原告之诉已经超过诉讼时效之主张，本院不予支持。其理由为：原告自2009年发现其股票资金账户内资金被他人取走，于2010年8月6日向本院提出原审诉讼，未超过2年诉讼时效期间。第三被告提出原告自账户资金最后一次被支取至原告第一次起诉的期间，处于明知状态，因证据不足，不予认定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，并经该院2013年第二十四次审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告中国银河投资管理有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告王丽艳损失人民币446960元；二、驳回原告王丽艳的其他诉讼请求。案件受理费10217元，其中7152元由被告中国银河投资管理有限公司负担，其余3065元由原告王丽艳自行负担。
宣判后，原审被告中国银河投资管理有限公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，依法改判驳回王丽艳的全部诉讼请求。理由：一、本案是证券交易合同纠纷，原审认定事实不清、证据不足。1.2000年3月3日的协议书不是王丽艳签署。王丽艳应证明是钟鸣燕替其炒股还是钟鸣燕借用其名义开户炒股。2.2009年6月29日之后王丽艳才与上诉人建立证券委托合同关系。二、原审法院应甄别王丽艳账户的权利归属。账户实名制实施于2000年4月1日，而涉案00010870账户开立于实施前，王丽艳不能证明其与上诉人存在真实的合同关系和真实的存款关系。三、未经出庭质证的索某某证言不能作为定案证据。
被上诉人王丽艳答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告中国银河证券股份有限公司长春西民主大街证券营业部、中国银河证券股份有限公司答辩称：与我们没有关系。
原审第三人钟鸣燕经传票传唤未到庭，亦未提交答辩意见。
本案经二审审理查明事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明：2000年3月3日签署的《证券买卖委托协议书》、《指定交易协议书》、《授权委托书》上被上诉人签名为第三人钟鸣燕代为签署，股票账户的资金存折及上述协议由第三人钟鸣燕保管，密码由钟鸣燕掌握。2000年-2001年王丽艳名下00010870账户内共有19笔存款，其中，2000年4月10日存款2.3万元客户签名为“李某”，其余客户签名处的“王丽艳”签名均为第三人钟鸣燕签署。2009年，经上诉人通知，被上诉人至上诉人处办理股票账户规范手续，签订单方存管协议及开户信息、证券账户注册资料变更申请表。王丽艳虽称该19笔存款是由其交由钟鸣燕存入，但未提供证据加以证实。
再查明：2009年6月9日长春市经侦大队对钟鸣燕的询问笔录。内容：“….问：2000年李某用索某某的钱炒股票是在那一个账户炒的？答：想起来了，是在2000年时候，索某某提供的一个叫王丽艳的股票账户，资金账户是110200010870。问：你看一下这是王丽艳的资金流水对账单，哪几笔钱是索某某存入的钱？答：从2000年3月31日第1笔10万元。是从索某某本人的资金账号7466中转入的，第2笔是2000年4月11日存入的10万元，4月17日存入2万元、8万元、20万元，2001年5月11日存入20万元，总共70万元。中间有一些零散存入的几万元不等的钱就是李某存保证金。…”
本院认为：关于上诉人应否偿还被上诉人王丽艳账户内资金存款的问题。1.第三人钟鸣燕在公安机关的询问笔录中的陈述与2000年3月3日钟鸣燕在《证券买卖委托协议书》、《指定交易协议书》上签署“王丽艳”名字及凭密码取款的事实形成完整链条，能够认定第三人钟鸣燕系用被上诉人王丽艳账户进行炒股。第三人钟鸣燕能够提供被上诉人的身份证，亦掌握存取款密码，使上诉人相信第三人钟鸣燕具有代理王丽艳进行开户、取款的代理权，上诉人尽到了形式审查义务，不存在过错。2.根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被上诉人虽称账户内资金是由其交于钟鸣燕存入的，但《存款凭证》上“王丽艳”的签名均系由第三人钟鸣燕签署，被上诉人又未提供其将钱款交付于钟鸣燕的相关证据，故其应承担举证不能的法律后果。综上，被上诉人主张上诉人偿还账户内资金无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。故本院依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2012）朝民重字第2号民事判决；
二、驳回被上诉人王丽艳的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计19151元，由被上诉人王丽艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 于小依
代理审判员 张兴冬
二〇一四年十月三十日
书 记 员 于海晗