湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终294号
抗诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某，女，1964年12月10日出生于湖北省房县，住湖北省房县。2015年5月16日，因涉嫌犯贪污罪被湖北省十堰市公安局刑事拘留；2015年5月29日被湖北省十堰市公安局执行逮捕；2015年7月20日被湖北省十堰市人民检察院取保候审。2016年9月22日经湖北省十堰市郧阳区人民法院决定逮捕，同年10月12日由湖北省十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕，现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人郑亚雄，湖北汉江源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）任某，男，1961年5月7日出生于湖北省房县，住湖北省房县。2015年5月16日，因涉嫌犯贪污罪被湖北省十堰市公安局刑事拘留；2015年5月29日，被湖北省十堰市公安局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市郧阳区看守所。
辩护人李文杰，湖北荟才律师事务所律师。
湖北省十堰市郧阳区人民法院审理的湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控原审被告人陆某、任某犯贪污罪一案，于2016年10月12日作出（2015）鄂郧阳刑初字第00153号刑事判决。宣判后，抗诉机关十堰市郧阳区人民检察院不服，向本院提出抗诉，原审被告人陆某、任某不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，与审判员罗云飞、张友山参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2016年12月20日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚、柯贤昱出庭履行职务。原审被告人陆某、任某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原审法院认定：2007年至2013年，经陆某同意，任某采取虚列支出等方式套取房县烟叶产业资金九笔共计1855456.28元，由任某帐外保管使用。期间，陆某个人从中侵吞62万元，任某个人从中侵吞40万元。另外，2012年年底，被告人陆某以父母生病住院为由，要求房县财政局解决10万元费用，并拨付到其指定的房县县委政法委账户。款到位后，陆某采取虚报费用的方式占为己有。具体事实如下：
一、被告人陆某侵吞公共资金72万元。
1、2008年8月6日，陆某到北京参加奥运维稳工作期间，任某提出从烟办套取资金中给陆某拿2万元自用。陆某将这2万元现金存在自己的银行卡上，用于陆某全家旅游开销。
2、2010年元月中旬，陆某丈夫因为心脏病在太和医院住院治疗。因为费用太高，任某来医院看望时，提出从烟办变通解决一点医药费。陆某同意后，任某从套取资金中开具一张5万元的转账支票到金某的卡上，再通过金某的卡将5万元转给了陆某。
3、2010年5月份，陆某以到省市协调烟叶生产工作的名义要任某从烟办套取资金中提供部分经费，任某就向其尾号“814”的农行卡上转账10万元，后该款由陆某用于个人理财和消费。
4、2011年春节前，陆某以到省市相关领导和部门汇报、协调工作的名义要求任某从套取的资金中解决部分经费，任某以金某为收款人从烟办账户上开具10万元的转账支票，然后再通过金某的卡将10万元转给了陆某，后该款由陆某用于个人理财和消费。
5、2011年夏某之际的一天晚上，任某在陆某家楼下给陆某20万元现金。后来，任某专门向陆某汇报说，这个钱是从气象防雹站建设里虚列出来的。陆某将这20万元借给老乡许明清在房县经营速8酒店。
6、2012年元月份的“两会”期间，陆某提出要去省市联系工作需要费用，要求任某解决部分经费，任某从以张某2名义办理的存储烟办套取资金的农行卡中，向陆某尾号为“313”的农行卡上两次各转5万元，共计10万元，后该款用于陆某个人消费。
7、2013年元月份，陆某要到省市两级参加政协会，让任某从烟办套取资金中准备5万元钱去相关部门拜年，任某就以吴某为收款人，从烟办账上开了一张5万元转账支票，后吴某把钱取出来给了陆某，该款被陆某带回家用于日常开支。
8、2012年底，陆某利用职务便利，以父母生病住院为由，要求房县财政局解决10万元费用，并拨付到其指定的房县政法委员会。后陆某安排其司机吴某采取虚报费用的方式将这10万元核销后占为己有。
二、被告人任某侵吞公共资金40万元。
1、2008年7月，任某虚列了10万元的地膜购膜款，并以其妻子陈某1为收款人开了一张10万元的烟办现金支票，然后用陈某1的身份证把10万元钱取了出来作为烟办帐外资金使用。其中，将5万元存在以陈某1名义开的农行卡上，由其陆续用于个人消费。
2、2009年2月，任某以陈某1为收款人，从套取的房县烟叶产业资金中开出一张2万元的现金支票，并拿着陈某1的身份证支取后用于个人消费。
3、2011年7月，吴某承建房县窑淮乡防雹站，工程款应结算141500元，任某将发票虚开成金额251500元，后任某按发票金额把251500元全部转给吴某，吴某又退还11万元现金给任某，任某个人占有后用于个人消费。
4、2008年到2013年，被告人任某采取虚列支出等方式套取房县烟叶产业资金180余万元，由任某帐外保管使用，其中部分存在用自己名义办理的尾号为717的农行卡和以张某2名义办理的尾号为917的农行卡中，期间，任某从套取资金中陆续支取9万元现金，另从自己尾号为717的农行卡和张某2尾号为917的农行卡里陆续支取现金13万元用于个人消费。
2015年，陆某在十堰市纪委审查其违纪案过程中，主动投案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证认证的证人任某、金某、吴某、熊某、陈某2、冀某,陈某1、许某，张某2等人的证言；书证：张某、陈某3、任某等人的银行交易凭证、房县财政局预算拨款申请书及房县政法委账目、陆某、任某的户籍证明及任职材料、市纪委移送函、退赃证明及收据、司法会计鉴定意见书等书证，被告人陆某、任某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人陆某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月12日起至2018年2月7日止），并处罚金人民币250000元(罚金于判决生效之日起10日内缴纳)。二、被告人任某犯贪污罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月16日起至2017年5月15日止），并处罚金人民币200000元。三、对本案涉案赃款112万元，依法予以追缴，由扣押机关上缴国库。
宣判后，抗诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院抗诉称：一审判决认定，被告人陆某、任某身为国家工作人员，利用职务便利，采取侵吞手段非法占有公共财物，陆某侵吞72万元，任某侵吞40万元，二人的行为均构成贪污罪。因采纳辩护人意见，认定陆某具有自首，全部退赃、认罪悔罪、没有犯罪前科等情节；认定任某属于初犯、认罪态度较好、有立功表现、退清全部赃款等情节，二人依法可以从轻或者减轻处罚，遂做出上述判决。根据一审判决认定的犯罪事实和情节，两名被告人犯罪数额差别较大，而可以从轻或者减轻处罚的情节基本相当，根据《中华人民共和国刑法》第四条、第五条的规定，二被告人在判决刑罚上理应与各自的罪责相适应，但一审判决在法律适用上没有体现平等原则，在刑罚上没有体现罪责刑相适应的原则。综上所述，原判适用法律错误，量刑不够均衡。
原审被告人陆某上诉称：一、一审判决认定事实有误，主要表现在：l、上诉人父母相继因病住院，耗费巨大，在无力承受的情况下，请房县财政局解决住院费用10万元及该款拨付到房县政法委并事后报销的行为确肯违规违纪之处，但究其性质与贪污刑事犯罪有别。上诉人虽为原房县政协土席，但其职责范围并末主管房县财政局，客观事实上，上诉人不具有调拨、转移、支配、经营、管理财政资金的相关职权便利，并不存在利用职务之便的秘密窃取，更不存在虚构父母因病住院的骗取行为。故一审将上诉人违规违纪报销父母住院费用的行为按贪污犯罪处理不当。没有占政法委的专项资金，当时和相关领导汇报，安排的。2、上诉人在羁押十堰市看守所期间，上诉人认为很重要后写材料，向看守所管教民警提供重要线索按程序转公安机关后，得以侦破其他案件。前述事实经上诉人申请，一审法院依职权已经调取立功表现的书面证据，且经庭审质证，公诉机关未提出异议，一审不予认定显然有误，导致量刑失当。当时是上诉人弟弟在公众场所听到后告诉上诉人。二、一审判决实体不公。1、上诉人具有立功表现，应按基准刑20%以下从轻或减轻处罚。一审不予认定，量刑不公。2、上诉人如实供述全部犯罪事实、积极退清全部赃款、无前科劣迹，且上诉人不具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定的不适用缓刑或者免予刑事处罚的情形之一。加之上诉人身患疾病取保候审，自住院至此次变更强制措施之前，由于病情严重尚未手术治疗。结合前述法定、酌定情形，上诉人完全符合适用非监禁刑条件，一审未体现宽严相济刑事政策。
辩护人郑亚雄的辩护意见除与上诉人陆某的上诉理由基本一致外，补充如下：1、抗诉不能成立。陆某的贪污数额远大于任某，与事实不符，本案二被告所涉贪污数额均在20万以上，谈不上远大于，关于量刑情节基本相当，与事实不符，陆某有法定自首情节，任某只有认罪态度较好，在量刑幅度上有很大差别，自首是40%,认罪态度是25%以内。关于量刑失衡，我们认为应该是数额加情节。2、关于陆某上诉的部分。财政资金10万元拨付不宜上升为刑事犯罪，一审查明认定是侵吞，但陆某分管的职权并不包括财政局，也不具有转移支配等职务便利，但构成贪污必须是利用职务便利。关于是否是骗取，其父母住院是实际情况，也向相关领导汇报，是违规，不是犯罪。关于量刑建议，陆某有立功表现，应在20%以下从轻减轻处罚，且上诉人不具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定的不适用缓刑或者免予刑事处罚的情形之一。加之上诉人身患疾病取保候审，自住院至此次变更强制措施之前，由于病情严重尚未手术治疗。建议二审对其适用非监禁刑。
原审被告人任某上诉称：1、一审法院遗漏上诉人的自首情节。上诉人是到房县纪委协助调查陆某的事情时，在当晚主动供述自己的犯罪事实，上诉人在此时并没有被任何机关采取任何强制措施，就主动交代自己全部犯罪事实，在其本人交代前，是没有任何司法机关发觉上诉人有任何罪行，依法应当认定上诉人自动投案。上诉人在纪检部门交代全部的罪行后，纪检部门又将该案移送司法机关，在检察机关受理该案后，上诉人还是按照自己在纪检部门交代的犯罪事实予以供述，最终法院也是按照上诉人的供述情况进行调查落实，最终定的罪。并且法院也认定了上诉人的认罪态度较好。这足以证明上诉人是如实供述自己的罪行。依据上述事实和法律规定，依法应当认定上诉人具有自首情节，对上诉人予以从轻或减轻处罚，可是一审法院对上诉人的这一从轻处罚情节既没有查清，也未进行评判，更没有依据该情节对上诉人予以从轻或减轻处罚。2、一审法院的判决结果明显显失公平。本案两个被告人，一审法院认定的陆某的贪污金额为72万元，上诉人的贪污金额为40万元，这两个人的贪污金额明显不等；在依法可以从轻或减轻处罚的法定情节中，一审法院遗漏了对上诉人从轻或减轻处罚的自首情节，而且上诉人还多一个立功的减轻处罚情节。可是一审法院对贪污金额较少的上诉人判处的刑期反而更长，上诉人认为该判决明显不公。
辩护人李文杰的辩护意见与上诉人任某的上诉理由基本一致。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见为：1、十堰市郧阳区人民检察院以郧检公诉刑诉刑抗[2016]1号刑事抗诉书抗诉正确，应予支持。一审判决在原审被告人陆某涉嫌贪污的数额远大于原审被告人任某，而犯罪情节基本相当的情况下，对其判处的主刑（有期徒刑一年六个月）却远低于原审被告人任某（有期徒刑二年）。该判决有违司法的公平与平等原则，属适用法律错误，量刑不均衡。2、陆某利用父母生病住院套取10万的事，如果陆某不是政法委书记，财政局不会采用这种方式。3、任某自首的问题，2015年10月8日本院出具了一份陆某、任某的侦查报告，根据十堰市纪委出具的情况说明来看，任某不构成自首。十堰市纪委的情况说明是比较有证明力的。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。原判所列证据经庭审示证、质证，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院依法予以确认。
二审另查明，2015年，上诉人陆某在十堰市纪委审查其违纪案过程中，主动投案，如实供述了自己的犯罪事实；上诉人陆某在取保候审期间，向十堰市看守所提供他人犯罪线索，查证属实，具有立功表现。2016年，上诉人任某在取保候审期间，向十堰市看守所提供他人犯罪线索，查证属实，具有立功表现。
上述事实，有经庭审质证认证的陆某、任某自书的检举材料、十堰市公安局东岳分局刑事侦查大队出具的《关于抓获历年逃犯廖兴菊的情况说明》、监管场所线索转递函、十堰市看守所询问陆某笔录、十堰市郧阳区法院讯问陆某笔录、询问陆兴柱笔录、房县检察院证明、拘留、逮捕高某的文书等书证；原审被告人陆某、任某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为：上诉人陆某、任某身为国家工作人员，利用职务便利，采取侵吞手段非法占有公共财物，上诉人陆某、任某的行为均已构成贪污罪。上诉人陆某主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻、减轻处罚；上诉人陆某全部退赃、认罪悔罪，可酌定从轻处罚。上诉人任某检举他人犯罪线索，查证属实，依法可从轻、减轻处罚；上诉人任某到案后如实供述所犯罪行、全部退赃、认罪悔罪，可酌定从轻处罚。上诉人陆某及其辩护人提出财政资金拨付10万元是违纪违规，不是刑事犯罪，陆某没有利用职务便利，经查，上诉人陆某利用其职务、身份地位形成的便利条件，以解决其父母生病住院产生的部分费用为由，要求房县财政局向其指定的房县政法委员会帐户拨付10万元，后又安排其司机吴某采取虚报费用的方式将该公款核销后占为己有，其行为构成贪污罪。故上诉人陆某及其辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陆某及其辩护人提出陆某具有立功表现，经查，陆某根据其弟提供的线索，向司法机关检举涉嫌犯罪的在逃人员廖某某的藏身地，后司法机关抓获廖某某，廖某某对所犯罪行供认不讳，前述事实有陆某向监所机关提供逃犯线索的检举材料、监所机关将线索移送相关侦查机关的函、抓获逃犯的侦查机关提供的证明及陆某、陆某说明线索来源的笔录等证据可以证实，上诉人陆某具有立功表现，依法可对其从轻、减轻处罚，上诉人陆某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见正确，本院予以采纳。上诉人任某及其辩护人提出任某构成自首的上诉理由及辩护意见无证据支持，本院不予采纳。原判在未认定上诉人陆某具有立功表现的情况下，对上诉人陆某判处有期徒刑一年六个月不当，导致对上诉人陆某与任某的量刑不均衡，抗诉机关及十堰市人民检察院提出的上诉人陆某与任某的量刑不均衡的抗诉意见和出庭意见正确。二审综合考虑上诉人陆某的犯罪情节，具有自首、立功、退赃等量刑情节，认为对其判处有期徒刑一年六个月适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 张友山
二〇一七年一月十日
书记员 付 迪
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。