江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1842号
上诉人（原审原告）吴良义，男，汉族，1956年11月29日出生。
委托代理人蒋海燕，江苏预原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）淮安顺壤房地产开发有限公司。
法定代表人陆安全，该公司董事长。
委托代理人王蓬涛，江苏淮海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武政，男，汉族，1966年6月1日出生。
上诉人吴良义与上诉人淮安顺壤房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称顺壤公司）与被上诉人武政民间借贷纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年8月1日作出（2014）河民初字第1116号民事判决。宣判后，吴良义与顺壤公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2014年9月23日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人吴良义的委托代理人蒋海燕、顺壤公司的委托代理人王蓬涛均到庭参加诉讼。被上诉人武政经本院伟票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年3月8日，原告与被告武政签订一份借款合同书，约定被告武政向原告借款135万元，于2013年5月8日前汇入武政指定帐户，月息2.5%，按月计�利息，借款期限10个月，自2013年5月8日至2014年3月7日，武政于2014年3月7日前一次性以现金支付本金及剩余利息。合同中还约定担保人顺壤公司提供青春雅轩2号楼7套住宅共计515.69平方米作为担保抵押物，该担保抵押物由担保人与原告办理网签《商品房买卖合同》并完成合同网上备案，此商品房买卖合同仅作为武政在还清本协议下的全部本金之前担保抵押所用，并非实际买卖，担保人只对所借本金部分承担担保责任，借款利息及违约罚金部分由原告向借款人自行追诉。被告顺壤公司未在借款合同上盖章，但被告顺壤公司与原告吴良义于2013年3月8日签订青春雅轩2号楼803、903、1003、1103、1203、1303、1403号房屋买卖合同，合同中均约定买受人于2013年6月31日前一次性支付购房款，房屋交付期限均为2014年3月31日前，该7套房屋总面积合计为515.69平方米，原告吴良义未实际支付7套房屋价款。
借款合同签订后，原告吴良义于2013年5月8日前多次向被告武政指定帐户汇款，合计135万元。原告吴良义自认被告武政已按月利率2.5%标准支付2013年5月8日至2014年1月7日期间借款利息27万（8×2.5%×135万）元，被告武政及顺壤公司未举证证明利息支付的具体时间及金额。
另查明，2013年5月8日至2014年1月7日期间中国人民银行同期同类贷款年利率为0.06，按此利率4倍计算，在此期间135万元本金的利息应为219600元。
被告顺壤公司股东为昆山佳宏房地产发展有限公司及张小青。2012年6月14日，被告武政与昆山佳宏房地产发展有限公司及张小青签订股权转让协议，昆山佳宏房地产发展有限公司及张小青将其持有的被告顺壤公司全部股份转让给被告武政。该协议中约定，股权转让协议履行完毕后，被告武政持有被告顺壤公司全部股权。协议签订后，被告武政已支付部分股�转让款。
本案审理过程中，原告明确要求被告顺壤公司承担抵押担保责任。
原告吴良义诉称：被告武政因经营需要于2013年3月8日与原告签订借款合同书，向原告借款135万元，月息2.5%，期限10个月，被告顺壤公司用青春雅轩2号楼7套住宅为被告武政借款本金提供担保。借款到期后，被告武政没有归还。请求判令被告武政立即偿还借款本金135万元，并承担从2014年1月8日至法院判决之日利息（按月利率2.5%计算），被告顺壤公司对本金135万元承担保证还款责任。
被告武政辩称：借款属实，利息约定月利率2.5%过高，请求利息按照法定利息支付。
被告顺壤公司辩称：借款合同上没有顺壤公司盖章，顺壤公司不是借款人也不是担保人，原、被告之间借款行为与顺壤公司无关；原告应当提供银行汇款凭证证明原、被告双方存在135万元的借款关系，即使顺壤公司对该借款承担�保责任，原告与被告顺壤公司的网签行为不符合法律规定，属于无效行为；原告与被告顺壤公司存在商品房买卖关系。
原审认为：债务应当清偿。被告武政向原告吴良义借款135万元，有借款合同书、收据等证据予以证实，被告武政应当按照双方约定还款付息。原告吴良义自认被告武政已按月利率2.5%标准支付2013年5月8日至2014年1月7日期间借款利息27万元，按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，该期间135万元本金的利息为219600元，因被告武政、顺壤公司均未举证证明利息支付的具体时间及金额，故本院以2014年1月7日为节点，对被告支付的利息超过219600元部分50400元扣减借款本金，即自2014年1月8日起，被告武政欠原告吴良义借款本金应为1299600元，被告武政应当偿还原告吴良义借款本金1299600元。因原告吴良义与被告武政约定的借款利息高于中国人民银行同期同类�款利息的4倍，原告吴良义主张的利息请求超过4倍部分不予支持，自2014年1月8日起，被告武政应按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付原告吴良义借款利息。
被告顺壤公司虽未在借款合同书上盖章，但被告顺壤公司在借款合同书签订的当日与原告吴良义签订了商品房买卖合同，且房屋数量、座落、总面积均与借款合同书中约定的抵押物一致，结合被告武政与被告顺壤公司股东在此之前已签订股权转让协议的事实，以及原告吴良义未支付房屋买卖合同价款的事实，应当认定被告顺壤公司以其行为实际履行了提供抵押物担保的责任。原告吴良义与被告顺壤公司签订的商品房买卖合同名为买卖合同，实为民间借贷合同的担保合同，该合同在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人原告吴良义所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。主合同有效而担保合同�效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，原告吴良义、被告顺壤公司关于抵押担保的约定违背了法律规定，双方对担保合同的无效均有过错，被告顺壤公司应对被告武政不能清偿部分的债务承担二分之一责任。被告顺壤公司承担责任后，可向被告武政追偿。原告吴良义与被告武政在借款合同书中约定担保人只对所借本金部分承担担保责任，借款利息及违约罚金部分由原告向借款人自行追诉，故被告顺壤公司只应对被告武政不能清偿的本金部分承担二分之一责任，原告吴良义的诉讼请求超出该数额部分，对此不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、《中华人�共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告武政于判决生效后15日内偿还原告吴良义借款本金1299600元，并自2014年1月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍标准支付原告吴良义借款利息至款项实际归还之日止；二、被告淮安顺壤房地产开发有限公司对被告武政不能清偿的借款本金部分承担50%的清偿责任；三、驳回原告吴良义其他诉讼请求。如不能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元，减半收取8475元，由原告吴良义负担300元，由被告武政负担8175元（此款原告已垫付，被告于付款时一并给付）。
吴良义不服该判决，向本院提起上诉称：吴良义是基于顺壤公司同意担保，通过将七套、价值135万元的房屋网签给吴良义才向武政�借资金。该担保行为合法有效，原审认定担保无效是错误的。请求二审改判对借款本金的另50%再承担担保责任。
顺壤公司答辩称：吴良义与武政之间形成借款关系，在借款协议中并无顺壤公司的盖章，顺壤公司对该借款并未承担抵押担保责任，请求驳回上诉人的上诉请求。
顺壤公司不服该判决，向本院提起上诉称：顺壤公司与吴良义只存在商品房买卖合同关系，而并未与其订立担保合同。原审认定顺壤公司为本案所涉借贷提供了抵押担保没有事实依据。请求二审改判驳回吴良义对顺壤公司的诉讼请求。
吴良义质证称：本案所涉借贷是因顺壤公司提供担保才发生，顺壤公司就担本金部分应当承担担保责任。
被上诉人武政对另两方当事人的上诉均未作答辩。
经审理查明，原审已经认定的事实无误，本院予以确认。
二审另查明，在吴良义与顺壤公司于2013年3月8日订立的七份商品房买卖合同落款的出卖人处，均加盖了顺壤公司公章，其中有一份有经办人手写签名，系由武政签名。
二审还查明，七份商品房买卖合同约定买卖的房屋面积、房号，与本案所涉借款合同书中约定的附件一所载的房屋面积、房号完全一致，该附件一名称为“青春雅轩2号楼房屋明细”系由顺壤公司的工作人员签名提供。
二审期间，上诉人吴良义当庭陈述：本案的借款合同是在顺壤公司，有吴良义、武政及顺壤公司副总经理吴冰参与订立的。当时谈到抵押担保时吴冰表态说顺壤公司的房子当时已经签给吴良义了，顺壤公司不需要再盖章。这7套房子是顺壤公司提供的，此前顺壤公司为武政的外债也签订过几份这样的协议。本案借款合同订立以后武政偿还借款本息情况同一审认定的事实。
二审期间，顺壤公司当庭陈述：对7份商品房买卖合同的磋商与订立的过程不清楚。订立这7份商品房买卖合同没有支付定金或者预交房款，协议中约定付款时间为2013年6月份之前，因为顺壤公司内部管理的问题没有及时向吴良义催交。网签即使是一种担保行为，也不符法定的抵押担保形式的要求。本案7套商品房已经验收合格，但没有办理初始登记证。
本院要求顺壤公司向法庭提交商品房订立过程的书面说明，并告知其如果未提交书面说明及相应的证据的法律后果。顺壤公司在本院指定期间内未提交相关证据及说明。
本案争议焦点为：上诉人顺壤公司是否应当就本案所涉借贷承担担保责任。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人吴良义与被上诉人武政于2013年3月8日订立的借款合同书中关于借款合同的部分，除了利息约定超出了法律规定的可以予以保护的范围而应依法予以调整外，其余部分系该合同双�当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该合同的双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，上诉人顺壤公司就被上诉人吴良义与被上诉人武政之间的借款合同并未订立书面的担保合同，两上诉人之间又对顺壤公司是否提供了担保存在不同的主张，因而依据其它相关证据对此予以认定。本院认为，顺壤公司就被上诉人吴良义与被上诉人武政之间的借款合同提供了担保。首先，顺壤公司的股东与武政订立了股权转让协议，约定武政享有顺壤公司的全部股权，而武政已实际支付了部分股权转让款，从其在顺壤公司与吴良义订立的商品房买卖合同中的出卖人处签名来看，武政已介入顺壤公司的事务而实际行使其股东权；其次，借款合同中明确约定了顺壤公司提供担保的担保物，虽然顺壤公司未以书面合同的�式提供担保，但其为该合同中担保条款所约定担保所提供的担保物，与吴良义订立商品房买卖合同约定的标的物完全一致，作为该买卖合同一方当事人的顺壤公司却既不知道商品房买卖合同的洽商、订立的过程，且又在未收取分文价款的情况下即与吴良义办理了网签，在合同约定的价款支付期限届满后亦未要求支付，显然并非真实的商品房买卖合同关系。综上所述，虽然顺壤公司在本案所涉借款合同之外未再订立书面的担保合同，但上述现象可以推定双方之间存在口头的担保合同，顺壤公司以其实际行为履行了该担保合同。原审对此予以认定并无不当，本院对此予以支持。
关于担保合同的效力问题。从担保合同双方当事人就担保合同的订立过程及履行情况看，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，因而依法成立。但因双方当事人�依据担保合同办理抵押登记，因而依据担保法的相关规定，该抵押合同尚未生效，原审认定本案所涉抵押合同无效系适用法律错误，本院对此予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实正确，而适用法律错误，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第1116号民事判决第二项、第三项，维持第一项；
二、上诉人淮安顺壤房地产开发有限公司在已与上诉人吴良义办理网签的七套商品房价值范围内对上述债务中的借款本金1299600元承担担保责任；
三、驳回上诉人吴良义的其它诉讼请求。
一审案件受理费16950元，减�收取8475元，二审案件受理费两上诉人各交纳10298元，合计29071元，由上诉人吴良义负担300元，被上诉人武政负担8175元，淮安顺壤房地产开发有限公司负担20596元。
本判决为终审判决。
审判长 孙宪腾
审判员 仲伟强
审判员 蒋同宝
二〇一四年十二月八日
书记员 ＸＸ平