山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第200号
上诉人（原审被告）夏建红，男，1973年8月26日生，汉族，陵川县人，农民。
委托代理人马静，女，1974年4月9日生，汉族，陵川县人，无业。系夏建红之妻。
被上诉人（原审原告）娄永军，男，1981年7月10日生，汉族，陵川县人，农民。
委托代理人张浩，陵川县法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）陵川县华丽港购物广场有限公司。住所地：陵川县康复路粮食局大楼*楼。
法定代表人陈志勇，该公司经理。
组织机构代码证:597373407。
委托代理人王广富，山西健杰律师事务所律师。
委托代理人陈志钦，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）刘从兵，男，1969年8月26日生，汉族，安徽省安庆市人，无业。
上诉人夏建红与被上诉人娄永军、陵川县华丽港购物广场有限公司（以下简称华丽港）、刘从兵提供劳务者受害责任纠纷一案，前由陵川县人民法院于二0一四年十二月十二日作出（2014）陵民初字第192号民事判决。宣判后，原审被告夏建红不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人夏建红及其委托代理人马静，被上诉人娄永军及其委托代理人张浩，被上诉人华丽港的委托代理人王广富、陈志钦，被上诉人刘从兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明:2012年被告华丽港将其修建的购物广场部分室内装修工程(工程内容主要为一楼超市至四楼的抹墙，墙面、顶面粉刷)发包给无装修资质的被告刘从兵。同年10月份刘从兵将其3000元承包的一楼超市自动人行道即一楼北侧自动交叉电梯下方的装修工程(工程内容为包边、隔板、封顶)以2500元转包给没有装修资质的被告夏建红。之后夏建红同魏虎胜、崔浩敏及原告娄永军四人在一起干活。2012年10月18日刘从兵支付夏建红工程款2500元，夏建红给刘从兵打收据领款后和原告娄永军离开华丽港到别处做工，魏虎胜留在华丽港打零工。2012年10月20日下午，华丽港施工管理负责人潘伯炎找到在华丽港干活的魏虎胜，让魏虎胜将一楼北侧自动交叉电梯下方的凹槽处顶部的木板上加一层面板，魏虎胜电话联系夏建红，夏建红找到在其承包的另一处工地做工的娄永军，一起来到华丽港一楼北侧自动交叉电梯的施工处，施工现场放置有脚手架(所有人不明)，原告娄永军上到脚手架上作业，夏建红、魏虎胜、崔浩敏在下面裁面板，娄永军贴完第一块面板，夏建红等人裁好第二块面板往上接时，发现脚手架上没人，娄永军躺在地上已经昏迷，随即拨打120电话，将娄永军送往陵川县人民医院治疗。经陵川县人民医院诊断为:急性内开放性颅脑损伤、胸部闭合性挫伤、右肺挫伤，住院33天，支付医疗费41391.01元、输血费1920元，共计43311.01元。同年11月22日娄永军出院，出院医嘱:1.出院后适当休息;2.巩固治疗;3.有异常情况及时复诊;4.二期行颅脑修补。2013年2月28日，原告娄永军二次入住陵川县人民医院进行颅脑修补手术，住院14天，支付医疗费32268.55元。在原告娄永军住院期间，被告夏建红给付娄永军医疗费20000元。2013年9月2日山西晋城煤业集团总医院人身伤害司法鉴定中心作出(2013)司鉴字第100号伤残等级鉴定，结论为被鉴定人娄永军构成九级伤残，娄永军支付鉴定费1000元。两次住院及复查，娄永军支付交通费610元。另查，2012年清明节后，娄永军经人介绍随被告夏建红搞装修，工资报酬由夏建红支付。
原审法院认为:公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，原告娄永军受雇于被告夏建红从事劳务，由夏建红支付工资，双方系雇佣关系，被告夏建红指派娄永军到华丽港贴面板，在施工中疏于安全防护，发生安全事故，遭受人身损害，被告夏建红作为雇主对事故的发生负有直接责任，应承担赔偿责任。夏建红辩称贴面板工作是给华丽港购物广场帮忙完成的，提供魏虎胜的证言和事发第二天潘伯炎、夏建红、刘从兵、魏虎胜、马静五人在场谈话的录音，证明贴面板是给被告华丽港帮工。对魏虎胜陈述帮忙贴面板的证言，华丽港提出该贴面板工程是在刘从兵承包的工程范围内。因魏虎胜与夏建红之间有利害关系，其证言中关于帮忙贴面板的事实无其他无利害关系人证言佐证，不予采信。谈话录音系夏建红未经在场其他人员同意私自录音，内容模糊，清晰度差，存有疑点，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”的规定，不予采信。夏建红所提华丽港提供的不符合安全条件的脚手架存在安全隐患，是造成娄永军摔下受伤的主要原因，因华丽港是工程发包人，工程发包后，施工设备、机具应由工程承包人，即施工方自备，现场脚手架虽然物主不明，但也无证据证实系被告华丽港所有，对被告夏建红主张不予采信。故夏建红辩称与娄永军是同时受雇于华丽港，应由华丽港承担原告的一切赔偿责任，并返还其垫付的医疗费的理由不能成立。
对被告刘从兵所提承包华丽港一楼北侧自动交叉电梯下方的装修工程时，口头约定电梯下方的顶部凹槽处就是木板封顶，并不包括贴面板，夏建红也是按这个要求完成工程，华丽港也已接收，关于华丽港让夏建红在电梯下方的顶部凹槽处贴面板，不在3000元的装修承包工程的范围内，不应承担赔偿责任的主张，华丽港提出虽然在文字上约定不明，但封顶就包括贴面板，在原告受伤前也未验收和接收过该工程，是在检查时发现电梯下方顶部凹槽处未贴面板，不合乎质量标准，才让他们贴的面板。结合本案实际情况，刘从兵承包的该3000元装修工程，与华丽港口头约定的是包边、隔板、封顶，根据建设部2001年11月1日发布的GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收标准》有关规定，封顶的一般做法是安装木龙骨后安装面层板，刘从兵所提不包括贴面板，与此标准不符，也不能提供证明自己主张的证据，故贴面板应属于该装修工程范围。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或分包业务的雇主没有相应资质或者生产安全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告刘从兵明知自己没有装修资质，而接收被告华丽港发包的装修工程，又将部分工程分包给没有装修资质的被告夏建红，对安全生产事故的发生负有主要责任。被告华丽港作为发包人，未审查被告刘从兵是否具有相应的装修资质，即将装修工程发包给刘从兵，对被告刘从兵又将部分装修工程分包给同样没有装修资质的夏建红施工，予以默认，未尽到监管职责，对安全生产事故的发生负有一定责任。华丽港辩解娄永军受伤的工程系被告刘从兵的承包范围，施工人员管理、施工所用设备和设施全部由刘从兵负责，华丽港对造成娄永军损害结果的发生没有过错，不应承担赔偿责任的理由不能成立。故对原告娄永军所遭受的损害，被告刘从兵和被告华丽港应当与被告夏建红承担连带赔偿责任。
综上，原告娄永军要求三被告承担赔偿责任的诉讼请求合法有据，予以支持。具体的赔偿数额，结合原告的请求项目确定如下:
1.医疗费包括第一次住院医疗费41391.01元，输血费1920元，第二次住院医疗费32268.55元，共计75579.56。2.误工费25191元(从受伤之日计算起至评残前一天，计310天。依照农、林、牧、渔业标准)。3.护理费2350元(47天x50元x1人)。4.住院伙食补助940元(47天x20元)。5.营养费470元(47天x10元)。6.伤残赔偿金28616元(7154元x20年x20%)。7.鉴定费1000元。8.交通费610元。9.精神抚慰金，该事故造成原告身体残疾，给原告的生活带来不便，造成了精神痛苦，原告要求精神抚慰金，理由正当，结合本案具体情况酌定5000元。以上原告损失共计139756.56元，由被告夏建红承担赔偿责任。被告华丽港购物广场和被告刘从兵与被告夏建红承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，一百一十九条；《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条;《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决:一、被告夏建红在判决生效后15日内赔偿原告娄永军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等损失共计139756.56元，(被告夏建红在娄永军住院期间已支付的20000元在赔偿款中予以折抵)。二、被告刘从兵、被告陵川县华丽港购物广场有限公司与对被告夏建红承担的赔偿原告娄永军人身损害赔偿费的义务承担连带赔偿责任。案件受理费956元，由被告夏建红承担。
判后，原审被告夏建红不服，向本院提出上诉，上诉请求：1、撤销陵川县人民法院（2014）陵民初字第192号民事判决，并予以改判上诉人对被上诉人娄永军的损害结果不承担责任。2、本案的上诉案件受理费由被上诉人承担。其理由为：1、一审判决认定被上诉人娄永军所做工程在被上诉人刘从兵的承包范围内，是受雇于上诉人从事装修工作中受伤属认定事实错误。上诉人从事的是装修职业，并以此收入为生。在工作过程中很多活都是无法独立完成的，所以都是几个人一起搭伙干活(搭伙人并不固定)。被上诉人华丽港让上诉人在电梯下方顶部凹槽处贴面板，是上诉人和被上诉人娄永军同时受被上诉人华丽港的负责人潘伯炎直接指派完成的。雇主结算工资后再以业务熟练程度的不同进行分发。故一审法院认定所做工程在被上诉人刘从兵的承包范围及被上诉人娄永军工资报酬由夏建红支付的事实错误。2、一审以魏虎胜于上诉人之间有利害关系，谈话录音系未经在场其他人员同意私自录音为由不予采信错误。虽魏虎胜与夏建红在一块干活，但其证言是魏虎胜的真实意思表达。魏虎胜是独立的民事主体，其的证言证词，法庭应依法采信。上诉人提供的录音是事发后第二天客观发生的事实，当时并没有威胁、胁迫的因素，法庭也应依法采信。
二审查明的案件事实与原审查明的案件事实基本一致。
对原审审理查明部分，除上诉人夏建红对“……之后夏建红同魏虎胜、崔浩敏及原告娄永军四人在一起干活…..”该表述有异议外，双方对其余部分均无异议。
经上诉人与被上诉人的诉辩，将本案的争议焦点归纳为：1、一审判决认定被上诉人娄永军所做工程在被上诉人刘从兵的承包范围内，且是在受雇于上诉人夏建红从事装修工作中受伤的事实是否错误？2、一审法院对夏建红提供的录音不予采信是否正确？
针对以上焦点，本院认为：1、刘从兵与华丽港所签订的承包华丽港一楼北侧自动交叉电梯下方的装修工程协议，虽然在文字上约定不明，但封顶就包括贴面板。在娄永军受伤前，华丽港未验收和接收过该工程，夏建红对娄永军所做工程不在刘从兵所承包的工程中的主张，没有充分的证据予以证明，故贴面板应属于该装修工程范围。由于2012年清明节后，娄永军经人介绍随上诉人夏建红搞装修，工资报酬由夏建红支付,本案娄永军所做工程，也是夏建红雇佣的娄永军，双方系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，上诉人夏建红作为雇主对事故的发生负有直接责任，应承担赔偿责任。故，一审判决认定被上诉人娄永军所做工程在被上诉人刘从兵的承包范围内，且是在受雇于上诉人夏建红从事装修工作中受伤的事实并无不当，上诉人对此的上诉理由不能成立，依法不予支持。2、关于一审法院对上诉人夏建红提供的录音不予采信是否正确的问题，因谈话录音系上诉人夏建红未经在场其他人员同意私自录音，内容模糊，清晰度差，存有疑点，且无其他证明予以佐证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”的规定，故一审法院对上诉人夏建红提供的录音不予采信并无不当。上诉人对此的上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费956元由上诉人夏建红负担。
本判决为终审判决。
审判员 陈晓勇
审判员 王 丽
审判员 段全会
二〇一五年五月十三日
书记员 杜 刚