湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1534号
上诉人（原审被告）：湖南省高速公路建设开发总公司，住所地湖南省长沙市远大一路649号，组织机构代码18377636-1。
法定代表人：吴国光，总经理。
委托诉讼代理人：姚小葵，湖南三湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳阳市开发区洪大养殖场，住所地湖南省岳阳市开发区三荷乡韩龙村班竹组，组织机构代码59326858-9。
负责人：李大军，经理。
委托诉讼代理人：何平波，湖南祈安律师事务所律师。
上诉人湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称省高速总公司）因与被上诉人岳阳市开发区洪大养殖场（以下简称洪大养殖场）侵权责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民康初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人省高速总公司的委托诉讼代理人姚小葵，被上诉人洪大养殖场的负责人李大军及委托诉讼代理人何平波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
省高速总公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法驳回洪大养殖场的诉讼请求，诉讼费用由洪大养殖场负担。事实和理由：一、原判采信证据及认定事实方面存在多处错误。1、被上诉人的养殖场离301省道不足50米，远低于《动物防疫条件审查办法》第五条规定的500米距离，被上诉人的立项申请无疑违法。岳阳市经开区畜牧水产局（以下简称畜牧局）无视301省道的在先存在，2009年违法批复被上诉人开工建设，时过五年，却以上诉人建设的杭瑞高速公路距离养殖场不足500米，再次违法要求养殖场搬迁。原判采信证据1《关于申请立项的报告》错误；2、畜牧局对韩龙养殖场的《批复》中明确要求其落实环保配套措施，项目建设的有关手续（规划、国土、环保）按相关程序办理，但该养殖场自始至终未取得规划、国土、环保部门的审批，违反了城乡规划法和环境保护法的相关规定，但原判却错误认定该养殖场建设过程合法、审批手续齐全，并非违章建筑；3、原判采信证据4《土地承包合同》错误，该证据系违法证据，违反了国土部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第三条之规定；4、原判采信证据11即岳阳经开区《关于韩龙养殖场停止生产的督办函》错误，该督办函无视301省道的污染在先、“500米以上距离”的法定要求在先的诸多事实，单独针对在后建设的高速公路，无疑系严重违法的行政乱作为；5、原判采信证据13即《价格鉴定结论书》错误，岳阳楼区价格认证鉴定中心没有司法鉴定资质，其无权参与司法鉴定活动，该鉴定结论无效。二、原判适用法律存在多处错误。1、原判引用了国土部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》相关规定：“本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。”认为养殖场负责人李大军系韩龙村村民，故无需办理农用地转用审批手续。原判无视该规定适用前提为“按照乡（镇）土地利用总体规划”，且该《通知》第三条规定规模化养殖禁止占用基本农田，被上诉人占用农田3.261亩违法；2、原判引用了《中华人民共和国城乡规划法》第42条规定，认为本案养殖场无需办理规划手续，逻辑错误，该法条系限制规划部门的行政权力，但并不是说除了建设用地，就不需规划许可了。洪大养殖场系岳阳经开区范围内开办的普通合伙企业，应服从主管部门的规划管理，未取得规划许可，即为违章建筑；3、洪大养殖场未经环评，违反《中华人民共和国环境保护法》第十九条的规定，属重大违法行为，其不再具有任何合法性，原判对该规定却避而不谈，不加以引用。三、原判将本案案由“环境污染责任纠纷”改为“侵权纠纷”错误。环境污染责任纠纷为二级案由，侵权纠纷为一级案由，按规定，有二级案由时应适用二级案由，不得适用上一级案由。被上诉人一审起诉时主张的是基于卫生防疫方面的环境污染责任纠纷，立案和审理时均是环境污染责任纠纷，但原判却违法更改本案案由，意图抽掉“环境污染”这一本案的核心问题，刻意回避301省道污染在前而畜牧局不责令养殖场搬迁的不作为违法事实，避而不谈高速公路系2013年初开工建设、2013年底畜牧局还通过了养殖场的检查备案、2014年6月份才下《督办函》责令搬迁的违法事实。四、本案自2014年10月17日一审立案，近两年才下判，看似蹊跷难产，主要因洪大养殖场系违法抢搭建赌征收，在当地政府部门及广大群众中引起议论所导致。2009年，洪大养殖场在杭瑞高速大岳段放线后抢搭建，后路线优化设计，其意外落在红线外而未获征收。2013年初高速公路开工建设，洪大养殖场想尽各种办法，意图上诉人出钱征收，因不符合征收条件而未果。2014年6月27日，畜牧局炮制出《督办函》，洪大养殖场遂以《督办函》为王牌证据，诉至一审法院，上诉人本以为一审法院会公正处理，谁知被上诉人的此种抢搭建套取国家建设资金的行为得到了一审判决的全面背书。
洪大养殖场辩称：上诉人的上诉理由相对于其在一审中的答辩意见，并没有新的事实和理由，一审判决中实际上已经针对上诉人提出的上诉理由做出了回答和解释，故请求二审驳回上诉，维持原判。
洪大养殖场向一审法院起诉请求：由省高速总公司赔偿其损失1715872元，并承担延期支付的利息损失及本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年，李大军与韩龙村民委员会签订《土地承包合同》，承包该村斑竹组9.961亩土地，筹备兴建起岳阳市开发区韩龙养殖场，2012年3月10日，该养殖场更名为洪大养殖场。2013年，省高速总公司开工建设杭瑞高速公路（岳阳市三荷乡附近路段），后洪大养殖场出现大量牲猪死亡现象。2014年6月27日，岳阳经开区畜牧局向洪大养殖场下达《关于我区三荷乡韩龙村洪大养殖场停止生产的督办函》（以下简称《督办函》），告知洪大养殖场与正在建设的杭瑞高速公路距离不超过10米，要求其必须在公路建成前实行退出养殖，停止生产、转移生产或整体搬迁。洪大养殖场在停止生产后多次要求省高速总公司赔偿损失未果，遂诉至法院。在一审诉讼过程中，洪大养殖场申请对其停产期间的损失、搬迁重建费用进行评估，经一审法院委托，岳阳市岳阳楼区价格认证鉴定中心于2015年9月10日出具价格鉴定结论，认定洪大养殖场搬迁重建费用为1499612元，停产期间年平均利润损失为216260元。另查明，301省道先于洪大养殖场建设。洪大养殖场李大军系三荷乡韩龙村村民。我国2010年5月1日起实施的《动物防疫条件审查办法》第五条规定：“动物饲养场、养殖小区选址应当符合下列条件：……（三）距离城镇居民、文化教育科研等人口集中区域及公路、铁路等主要交通干线500米以上。”国土资源部、农业部联合下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定：“本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。”国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定：“规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地属于生产设施用地，其性质不同于非农业建设项目用地，按农用地管理。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条规定：“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”一审法院认为：首先，洪大养殖场请求赔偿损失并非基于省高速总公司的建设行为对养殖场的环境污染行为，而是基于养殖场与省高速总公司建设的杭瑞高速公路距离不足10米，根据畜牧局下达的《督办函》，洪大养殖场必须停止生产、转移生产或整体搬迁，省高速总公司在建设时未考虑对养殖场造成的影响，使得养殖场丧失使用性，故本案案由应定为侵权纠纷而非环境污染责任纠纷。由于洪大养殖场对其与301省道的距离不足500米的事实并无异议，故对省高速总公司的勘验申请予以驳回。洪大养殖场提交的证据能够证明其建设通过了畜牧局的同意立项；洪大养殖场在请求国土部门办理相关手续后，被告知按照国土资源部、农业部下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》，其无需办理农用地转用审批手续；且根据国土资源部、农业部《关于完善设施农用地有关问题的通知》及《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条之规定，养殖场建设无需办理规划手续。故省高速总公司以国土、规划部门均未盖章同意洪大养殖场建设为由，主张洪大养殖场的立项批复涉嫌违法，该养殖场系“抢搭建”的违章建筑，上述辩解理由不能成立，应不予采纳。其次，关于省高速总公司应否承担赔偿责任的问题。畜牧局下达的《督办函》中确认，省高速总公司修建的杭瑞高速公路（岳阳开发区三荷乡附近路段）距离洪大养殖场不超过10米，该距离不符合《动物防疫条件审查办法》关于动物饲养场所距离公路等主要交通干线500米以上的防疫要求，洪大养殖场不适宜继续经营养殖。相比之下，杭瑞高速公路系一项利国利民的重要工程，为了公共利益的考虑，已不可能再改变高速公路的线路。因此，畜牧局告知洪大养殖场必须在公路建成前实行退出养殖，停止生产、转移生产或整体搬迁。省高速总公司作为杭瑞高速公路的业主，其修建公路在后，洪大养殖场进行牲猪养殖在前。省高速总公司在规划线路时，没有考虑到对洪大养殖场产生的危害，其建设对洪大养殖场造成不可逆转损失，导致洪大养殖场丧失使用性，具有过错，故省高速总公司应赔偿洪大养殖场的损失。由于301省道先于洪大养殖场建设，且301省道建设时《动物防疫条件审查办法》尚未出台，301省道的业主并无过错，故对省高速总公司要求301省道的业主亦应承担责任的意见不予支持。再次，关于赔偿范围的问题。由于洪大养殖场自2014年6月逐步停止生产，停业已超过一年以上，必然产生停业损失；转移生产或者整体搬迁后原有的设施现已不再具有使用价值，搬迁重建费用必然发生，洪大养殖场请求按评估的价值即年平均利润损失216260元、搬迁重建费用1499612元进行赔偿，该诉讼请求可予支持。判决：由省高速总公司赔偿洪大养殖场停产期间年平均利润损失216260元、搬迁重建费用1499612元，共计1715852元。案件受理费20242元，由省高速总公司负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院庭后至岳阳经济技术开发区西塘镇畜牧水产站、岳阳市云溪区牲畜定点屠宰中心调查核实洪大养殖场的牲猪养殖情况，取得调查笔录、证明各1份。省高速总公司对该调查笔录的合法性不持异议，但对证明内容的真实性有异议，认为洪大养殖场自2010年起即停止养猪，目的就是等着拆迁获取补偿。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，人民法院应根据当事人诉争的法律关系确定案由，首先应适用最低一级案由，在该级案由没有规定的，可依次适用高一级案由。本案中，一审法院经审理后认为立案时所确立的案由不当，根据当事人之间的法律关系，将环境污染责任纠纷变更为高一级案由即侵权责任纠纷，符合法律规定，并无不当。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第一项规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”本案中，岳阳楼区价格认证中心系省物价主管部门批准的具有价格鉴定资质的合法组织，鉴定人员卢小平、曾志勇均具有价格鉴定资质，作出鉴定的程序合法，且价格鉴定并不属于上述全国人大常委会确定的需要由国家司法行政部门登记管理的事项，故岳阳楼区价格认证中心作出的《价格鉴定结论书》可以作为证据采信，但对其认定的损失应剔除一部分不合理费用。至于省高速总公司认为洪大养殖场存在违法抢搭建赌征收的行为，经查，洪大养殖场（原韩龙养殖场）于2009年即开工建设，而杭瑞高速公路三荷乡段于2012年才开始规划红线，且已核实该养殖场自2009年至2014年一直在从事牲猪养殖，故认定洪大养殖场抢搭建的依据不足。洪大养殖场取得了畜牧主管部门对其项目立项的批复，持有工商行政管理部门颁发的营业执照，且至今未被规划行政主管部门确认为违法建筑，其为合法成立的企业，财产受到损害，有权请求法律的保护。洪大养殖场建成投产在前，杭瑞高速公路三荷乡段规划、开工建设在后，因高速公路距离洪大养殖场不足10米，不符合《动物防疫条件审查办法》的规定，导致畜牧主管部门向洪大养殖场下发停止生产的督办函，造成洪大养殖场停产停业、整体搬迁，必然产生相应的损失。省高速总公司的建设行为与洪大养殖场的上述损失存在因果关系，其在本案中应当承担侵权责任。至于省高速总公司认为301省道离洪大养殖场亦不足50米，不符合《动物防疫条件审查办法》的规定，因301省道建成在前，且洪大养殖场（韩龙养殖场）于2009年即已建成，而《动物防疫条件审查办法》于2010年5月1日才实施，洪大养殖场对此并无过错。即使存在因洪大养殖场与301省道相距过近、需要搬迁的情形，也是行政主管部门职权范围内的事情，与洪大养殖场无关。现畜牧主管部门下发的督办函中，明确告知因洪大养殖场与杭瑞高速公路相距不足10米，必须停止生产、转移生产或整体搬迁，故洪大养殖场因此产生的损失只能向杭瑞高速公路的建设单位省高速总公司主张赔偿，无权向301省道的建设单位主张。
本院审查《价格鉴定结论书》后认为，洪大养殖场的部分财产可以拆迁移动，其价值并不因高速公路的修建而导致减损，故应从总损失中扣减该部分财产的价值。以下财产价值应予以扣减：饲料加工机2000元、清华紫光太阳能950元、吊扇1000元、浴霸400元、地磅2000元、铁门3120元、深井水泵1500元、电线52800元、高压水枪800元、创维电视机500元、桃树10000元、李树1500元、桂花树40000元，共计116570元。对于洪大养殖场的可得利益损失，因其并未提交符合会计规则的账簿、纳税凭证等证实停产前的利润情况，《价格鉴定结论书》虽认定其年平均利润为216260元，但系根据备案汇总表中的牲猪出栏量进行估算后的结果，该估算结果并非洪大养殖场的实际利润损失，缺乏科学性、准确性，无法采信，故对洪大养殖场要求赔偿可得利益损失216260元的诉求，本院不予支持。根据以上分析，省高速总公司共应赔偿洪大养殖场1383042元（1715872元-116570元-216260元）。
综上所述，省高速总公司关于损失认定错误的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民康初字第267号民事判决；
由湖南省高速公路建设开发总公司于本判决生效后十日内赔偿岳阳市开发区洪大养殖场财产损失1383042元；
驳回岳阳市开发区洪大养殖场的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费20242元，由湖南省高速公路建设开发总公司负担16200元，岳阳市开发区洪大养殖场负担4042元；二审案件受理费20242元，由湖南省高速公路建设开发总公司负担16200元，岳阳市开发区洪大养殖场负担4042元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 霁
审判员 吴圣岩
审判员 肖芝乐
二〇一七年三月二日
书记员 聂 凤
附有关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。