安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滁刑终字第00253号
原公诉机关安徽省全椒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月13日被全椒县公安局取保候审。2015年6月17日经全椒县人民院决定由全椒县公安局执行取保候审。2015年7月9日被全椒县人民法院决定逮捕，次日由全椒县公安局执行。现羁押于滁州市看守所。
指定辩护人陈本胜，安徽衡远律师事务所律师。
安徽省全椒县人民法院审理全椒县人民检察院指控被告人马某犯开设赌场罪一案，于2015年7月13日作出（2015）全刑初字第00093号刑事判决。宣判后，原审被告人马某提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员张杏喜出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人陈本胜到庭参加诉讼。
原判认定：2014年12月10日，被告人马某以营利为目的，租赁位于全椒县襄河镇果园路巴厘岛大酒店旁门面房经营游戏室，室内设置具有赌博功能的蓝色捕鱼机一台、“狮王2010”联组游戏机六台、“海洋之星Ⅱ－南海风云花花世界2”捕鱼机一台、“魅力宝贝”老虎机一台，供他人赌博。其中蓝色捕鱼机可同时供八人使用，“海洋之星Ⅱ－南海风云花花世界2”捕鱼机可同时供六人使用，两台“狮王2010”联组游戏机无法正常使用。
另查明：2015年1月13日，被告人马某经公安民警口头传唤到案，如实供述了犯罪事实。案发后，侦查机关扣押被告人马某所有的捕鱼机两台、联组游戏机六台、老虎机一台。
原判根据证人证言、被告人供述、扣押物品清单，视听资料，检查笔录及现场勘查照片等证据确认上述事实后认为：被告人马某以营利为目的，经营具有赌博功能的电子游戏机组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。鉴于马某系自首，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，认定被告人马某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金三千元；扣押在案被告人马某所有的捕鱼机两台、联组游戏机六台、老虎机一台，予以没收。
马某及其辩护人提出：马某为了维持生计，触犯了法律，但其犯罪情节较轻，且系初犯、偶犯，认罪态度较好，现住所地社区愿意对其进行帮教。请求撤销原判，适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员提出：1、案发后马某现场经公安民警口头传唤到案，不属于主动投案，不构成自首；2、鉴于现住所地社区愿意对马某进行帮教，符合社区矫正条件。建议对其依法改判。
经审理查明：原判认定2014年12月10日至2015年1月13日间，上诉人马某以营利为目的，在其租赁的全椒县襄河镇果园路巴厘岛大酒店旁门面房内经营可供十人以上同时使用的具有赌博功能的游戏机的事实正确。上述事实的证据均在一审庭审中予以举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，上诉人在二审期间对上述事实亦供认不讳，故本院对原判认定的事实、证据予以确认。
另查明：上诉期间，马某现住所地即其父母户籍所在地社区愿意对其进行帮教，马某符合社区矫正条件。
此节事实有辩护人提交的离婚证、户口本、全椒县司法局调查评估意见书等证据予以证实。
本院认为：上诉人马某以营利为目的，经营具有赌博功能的电子游戏机组织他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。依法应予惩处。案发后马某在现场被公安民警口头传唤到案，如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。对出庭检察人员关于“马某不构成自首”的意见予以采纳，对一审判决量刑情节认定错误，予以纠正，鉴于上诉不加刑原则，对一审判决量刑不予变更。但马某犯罪情节较轻，且系初犯、偶犯，犯罪后能积极认罪认罚，缴纳罚金，认罪态度较好，其现住所地社区二审期间表示愿意对其进行帮教。综上，上诉人马某犯罪情节较轻、悔罪表现明显、没有再犯罪的危险；具备监护、帮教条件，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法应当对其宣告缓刑。对出庭检察人员关于“鉴于现住所地社区愿意对马某进行帮教，符合社区矫正条件，建议对其依法改判”的意见予以采纳，对上诉人及辩护人的相关辩护意见，亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持全椒县人民法院（2015）全刑初字第00093号刑事判决第二项，即扣押在案被告人马某所有的捕鱼机两台、联组游戏机六台、老虎机一台，予以没收；
二、撤销全椒县人民法院（2015）全刑初字第00093号刑事判决第一项，即被告人马某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金三千元；
三、上诉人马某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈石松
代理审判员 陈晓蕾
代理审判员 陈 丽
二〇一五年九月十五日
书 记 员 黄 坤
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
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可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。