呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00793号
上诉人（原审被告）山西盛海房地产开发有限公司。住所地：山西省太原市万柏林区建北街副**号。
法定代表人郭照明，该公司董事长。
委托代理人庆胜，内蒙古庆胜律师事务所律师。
委托代理人董勤，内蒙古庆胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江欣捷建设有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区环城北路***号。
法定代表人杜世培，该公司董事长。
委托代理人陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。
上诉人山西盛海房地产开发有限公司（以下简称盛海公司）因与被上诉人浙江欣捷建设有限公司（以下简称欣捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第02564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人盛海公司的委托代理人董勤，被上诉人欣捷公司的委托代理人陈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月2日，欣捷公司与盛海公司签订一份《内蒙古自治区建设工程施工合同》，约定由欣捷公司作为总承包人从盛海公司处承包《呼和浩特市呼和浩特大和凤凰城住宅小区》建设工程项目。合同约定工程承包范围有土建、水、电、门窗、装饰装修、暖通、人防、所有弱电预埋及散水工程；合同价款暂定五亿元，开工日期暂定2014年4月10日（以实际开工报告为准，以最后一幢主楼浇注最后一块垫层之日作为开工日期）。合同第二部分通用条款的第二条8.3款约定，“发包人未履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期”。合同通用条款第三条11.2款约定，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。通用条款第十一条37.1款约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。第43.4款（2）项约定了解除合同的条件，即因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。合同第三部分专用条款的第六条14款约定，“签订合同15天内乙方支付履约保证金1000万元…。乙方承诺垫资地上五层顶板砼浇注完成。履约保证金在乙方单幢施工至五层顶板砼浇注完成7天内一次性退还1000万元。自该履约保证金汇入甲方账户之日起满30天内不能开工的，甲方必须于不能开工的情形届满30天时一次性返还履约保证金；甲方应按每月2%利息支付乙方保证金的利息，如果超过30天应按每天0.1%利息支付乙方保证金的利息；由于甲方原因造成停工超过15天的，甲方必须于停工届满第15天时一次性把该履约保证金返还乙方。
合同签订后，欣捷公司于2014年3月3日向欣捷公司支付了1000万元履约保证金的同时，按约进行施工准备。但就在准备工作正在进行时，却发现另外一家建筑公司已经开始对该项目进行施工。欣捷公司得知后，立即与盛海公司进行交涉，要求其继续履行合同，盛海公司未履行合同，并且于2014年5月6日返还了500万元履约保证金，于2014年6月25日又返还了剩余的500万元履约保证金。
另查明，为了能够按约及时履行合同，欣捷公司于2014年3月2日与四川省炬辉劳务有限责任公司（以下简称炬辉劳务公司）签订了《劳务合同》。劳务承包范围是：机械、人工、辅料、测量工具、文明标化施工等。劳务合同约定的开工日期为2014年4月2日。《劳务合同》第二十条20.7款约定，欣捷公司确认李德新为施工代表，负责本工程施工中所有的管理协调等工作。《劳务合同》第二十一条21.12款约定，炬辉劳务公司确认黄金美为派驻本工程施工负责人，负责日常施工的管理协调工作。合同第二十二条22.1款、22.3款约定，乙方（炬辉劳务公司）向甲方（欣捷公司）缴纳履约保证金500万元。如因乙方原因造成本合同不能履行的，甲方保证金不予返还，如因甲方原因造成本合同不能履行的，甲方按250万元支付给乙方作为实际损失的违约赔偿。2014年3月3日，欣捷公司的指定代理人李德新向炬辉劳务公司的指定代理人黄金美转账500万元作为履约保证金。2014年4月中旬，因第三方进驻施工，欣捷公司与盛海公司之间的建设工程合同未能履行，从而导致欣捷公司无法履行与四川省炬辉劳务有限责任公司间签订的劳务合同，构成严重违约。2014年7月10日，欣捷公司与炬辉劳务公司就违约赔偿事宜达成和解，由欣捷公司向炬辉劳务公司赔偿200万元，并退还500万元的保证金。调解协议里所述“欣捷公司已退还440万元”与欣捷公司提供的转存凭证（即向炬辉劳务公司指定代理人黄金美转存440万元）相互印证，该院予以采信。2014年9月24日，欣捷公司指定代理人李德新分两次向黄金美转账260万元。至此，欣捷公司已全部履行上述完调解协议。
再查明，欣捷公司称为了履行合同雇佣了8个工作人员（包括项目总负责、技术总工、安全员等），预付三个月工资共计256499元。为证明上述事实，欣捷公司提交了一份工资表，日期为2014年4月10日。但该份证据为欣捷公司方单方出具，也没有其他证据相互印证，无法据此来认定具体损失。欣捷公司诉至法院，请求：盛海公司赔偿因其违约所造成的损失总计3046499元；案件受理费、财产保全费、律师代理费及其他实际产生的诉讼费由盛海公司负担。
原审法院认为，欣捷公司与盛海公司签订的《内蒙古自治区建设工程施工合同》系双方真实意思表示，亦合法有效。欣捷公司支付履约保证金的行为充分表明其积极履行合同的意思表示。盛海公司在庭审中提出“欣捷公司因无法完成垫资而自愿解除合同”，因仅有两个证人证言而无其他证据相佐证，不予采信。依据合同约定，发包方原因或是承包方因自身原因导致不能按时开工时，均应当向对方发出书面通知。盛海公司在未举证出示书面通知等证据的情况下，单以证人证言确定解除事宜不符合合同约定，法律依据也不足。欣捷公司、盛海公司双方签订合同后、开工之前，因第三方进驻施工而导致合同未履行，而盛海公司作为发包方并未提前通知欣捷公司，且当时履约保证金仍未退还。综上所述，可以认定该合同因盛海公司的违约行为而导致未履行。依据合同的违约赔偿条款约定，欣捷公司可以向盛海公司主张其因此而产生的实际损失。对于保证金的利息请求，依据合同约定，盛海公司应当于不能开工的情形届满30天时一次性返还履约保证金。未按约定返还的，应当赔偿相应的利息损失。因此对该项诉讼请求予以支持，具体利息数额应为76.50万元（以合同约定的利率标准，结合分两次返还的情况分段计算）。对于因劳务分包而产生的实际损失，首先，本案劳务分包的范围并非是总包合同确定和禁止的范围，其不属于违法转包，也无需经发包方同意。其次，本案劳务分包是针对该项工程而签订，也是承包方（欣捷公司）的准备工作之一，最后因不能履行合同导致欣捷公司向劳务分包方进行了赔偿，系实际产生的损失，且与盛海公司的违约行为有直接因果关系，对该部分损失予以支持。也基于上述理由，对于盛海公司的抗辩理由不予采信。对于实际发放的人员工资，依据不足，不予支持。对于欣捷公司请求的财产保全费未实际产生，不予支持。对于律师代理费，因双方未约定，欣捷公司也未提交相关证据，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，判决：一、盛海公司于本判决生效之日起十日内向欣捷公司支付履约保证金利息76.50万元；二、盛海公司于本判决生效之日起十日内向欣捷公司赔偿实际损失200万元（向劳务公司赔偿的损失）；三、驳回欣捷公司的其他诉讼请求。案件受理费31172元，由盛海公司负担26025元，由欣捷公司自行负担5147元。
盛海公司不服一审判决，向本院提起上诉称，2014年3月2日，盛海公司与欣捷公司签订《内蒙古自治区建设工程施工合同》，欣捷公司作为总承包人承包呼和浩特大和凤凰城建设项目，该合同第47页第十四条第二款约定“乙方（即欣捷公司）垫资地上五层顶板砼浇筑完成”，签订合同后十多天，欣捷公司的项目经理李德新就找到当时促成双方签订合同的中间人郭孝伟，声称其有资金压力，无法完成地上五层顶板砼浇筑的垫资，要求中间人和盛海公司的法定代表人郭照明协商解除该合同，盛海公司的法定代表人同意后，该合同正式解除。以上事实有证人予以证实。合同解除后，盛海公司于2014年5月6日、2014年6月25日分别返还了500万元履约保证金。一审法院认定事实错误。一审法院认定盛海公司未举证出事书面通知等证据的情况下，单以证人证言确定解除事宜不符合合同约定，且认定是因第三方进驻施工导致合同未履行这一事实错误。首先，合同并未明确约定双方协商解除合同必须为书面形式，一审法院以开工通知为书面形式就认定合同解除也必须为书面形式这一认定明显错误；其次，合同不能履行是因欣捷公司无法完成垫资主动要求解除合同，并非第三方进驻施工，该事实有证人予以证实，盛海公司并未违约，不应承担任何赔偿责任。一审法院认定调解协议与转款凭证能够互相印证错误。调解协议里所述欣捷公司已退还440万元，但欣捷公司在一审中提供的证据无法证明其已向劳务公司转入了440万元，只提供了劳务公司代表黄金美个人的存款凭证，该存款凭证无法证明资金来源就是欣捷公司转入。欣捷公司与劳务公司签订的《劳务合同中》第22条约定，劳务公司在签订合同之日起七日内向欣捷公司缴纳500万元保证金，但欣捷公司在一审中并未提供转款凭证，无法与其提供的劳务合同互相印证。一审法院适用错误。欣捷公司一审中称盛海公司违约，且其所有的诉讼请求都建立在盛海公司违约的基础上，但欣捷公司在一审中未提供任何证据予以证明盛海公司违约，根据相关法律规定，欣捷公司在一审中未提供出盛海公司违约的证据，应承担举证不能的后果。而一审法院却在没有任何证据支撑的情况下就认定合同不能履行是因第三方进驻施工导致，明显违反该法律规定。对于盛海公司是否违约一事，盛海公司已尽到举证责任，且两证人均已出庭作证，证明合同解除是因欣捷公司无法完成垫资主动要求协商解除。一审法院认定该证人证言无其他证据佐证，不予采信错误。因此，盛海公司认为一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由欣捷公司负担。
欣捷公司答辩称，本案涉及的建筑施工合同无法履行是因为盛海公司的违约行为导致的。盛海公司在与欣捷公司订立合同后收取了欣捷公司的保证金，但是却把工程交给了别人施工，致使合同不能履行。盛海公司要证明不违约的举证责任在盛海公司一方。盛海公司称本案双方之间的合同已经解除，一审举出的证据是两份证人证言。但是本案合同是涉及金额较大，且合同成立时以书面形式，合同的解除却是口头形式，不符合常理，且合同中约定要解除合同需书面通知对方。盛海公司的主张缺乏证据支持且与合同约定不符。本案的付款和资金来往的证据在一审过程中都已经提交给法庭了，本案盛海公司的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定正确，应予维持。
经二审审理，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是，一、欣捷公司与盛海公司签订的《内蒙古自治区建设工程施工合同》是否已经解除；二、一审法院认定盛海公司向欣捷公司支付利息76.50万元及赔偿损失200万元有无事实及法律依据。
针对争议焦点一，欣捷公司与盛海公司签订了书面的《内蒙古自治区建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，应属合法有效。现盛海公司主张双方已协商一致解除合同，本院认为，《内蒙古自治区建设工程施工合同》43.5条明确约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知。盛海公司未提供书面解除合同的证据，其仅提供两个证人证明双方是协商解除合同，因该证人证言欣捷公司不予认可，且证人的证言没有其他证据予以佐证，故本院对证人证言不予采信。据此，盛海公司认为双方已协商解除《内蒙古自治区建设工程施工合同》的证据不足，该项上诉理由不能成立。
针对争议焦点二，在上述《内蒙古自治区建设工程施工合同》签订后，欣捷公司如约交付保证金，但由于第三方进驻施工而导致合同事实上已经不能履行，盛海公司作为发包方并未提前书面通知欣捷公司，构成违约，应承担相应违约责任。本案中，盛海公司于2014年3月3日收到保证金1000万元，于同年5月6日、6月25日退还该保证金，一审法院对此期间产生的损失即保证金利息由盛海公司赔偿欣捷公司并无不当。
关于欣捷公司主张的200万元损失，因其仅向法院提交了《劳务合同》及《调解协议》、银行凭证等证据，而上述证据的发生主体均是欣捷公司与炬辉劳务公司，且上述损失属于该双方当事人协商的“因欣捷公司违约给炬辉劳务公司造成的巨大损失”，该组证据仅证明损失数额及欣捷公司的赔偿行为，但不能直接证明炬辉劳务公司究竟受到何种损失及损失的具体计算方法，故一审法院认定由盛海公司赔偿欣捷公司主张的200万元损失证据不足，本院不予支持。
综上，一审法院认定部分事实错误，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第02564号民事判决第一项，即“被告山西盛海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江欣捷建设有限公司支付履约保证金利息76.50万元”；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第02564号民事判决第二、三项，即“被告山西盛海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江欣捷建设有限公司赔偿实际损失200万元（向劳务公司赔偿的损失）”、“驳回原告浙江欣捷建设有限公司的其他诉讼请求”；
三、驳回被上诉人浙江欣捷建设有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费31172元，二审案件受理费31172元，共计62344元，由上诉人山西盛海房地产开发有限公司负担15655元。由被上诉人浙江欣捷建设有限公司负担46689元
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一五年九月十六日
书记员 刘常欣