广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终67号
上诉人（原审被告,反诉原告）：陈珈余，女，汉族，1981年7月8日出生，住广东省湛江市遂溪县。
委托诉讼代理人：庞志雄，广东朝胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：广州市佳帝建筑材料有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇军民路五号B410号。
法定代表人：武杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟春晖，广东飞鸣律师事务所律师。
上诉人陈珈余因与被上诉人广州市佳帝建筑材料有限公司（以下简称佳帝公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院(2013)遂法民二初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈珈余的委托诉讼代理人庞志雄和被上诉人佳帝公司的委托诉讼代理人钟春晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈珈余上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回佳帝公司的本诉请求，并支持陈珈余的反诉请求；2、本案一、二审的诉讼费、鉴定费均由佳帝公司承担。事实和理由：一、一审法院在认定佳帝公司提供的涂料毫无防水功能的情况下，仍然判决陈珈余支付10万元货款,明显无事实和法律依据。根据广东产品质量监督检验研究院作出的鉴定报告，佳帝公司提供的涂料已被证明不合格，导致陈珈余重做以及被开发商罚款7万元，故不仅陈珈余无需支付佳帝公司10万元货款，且佳帝公司还需将已收取的货款返还给陈珈余；二、一审法院判决驳回陈珈余反诉请求的理由前后矛盾。佳帝公司提供的涂料不合格并导致陈珈余的损失，陈珈余的反诉请求合情合理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持陈珈余的上诉请求。
佳帝公司辩称：一、一审判决正确，佳帝公司同意一审判决第一、二、四项判决；二、佳帝公司生产、销售的防水涂料经中国最权威的机构“国家建筑材料测试中心”检测为合格产品；三、陈珈余没有证据证明是佳帝公司向其提供了有质量问题的防水涂料，导致其遭受损失的事实。1、佳帝公司向陈珈余最后一次供货的日期是2013年9月27日，而陈珈余送检产品的生产日期却是2013年10日4日；2、从陈珈余在一审阶段提交的证据《工程罚款通知书》以及《御品蓝湾罚款单》可以看出，其使用的涂料型号是K11，而并非送检的DF-S888；3、陈珈余施工使用的防水涂料并不全部是佳帝公司供的货；四、粤质监鉴（2014）第45号《防水涂料质量鉴定报告》有重大瑕疵，送检产品已开封，里面的材料根本不是佳帝公司所提供的产品，且送检产品明显超过保质期，故不能作为定案依据；五、42500元鉴定费应由陈珈余承担。综上，陈珈余上诉无理，请求二审法院依法驳回陈珈余的上诉。
佳帝公司向一审法院起诉请求：1、判令遂溪县遂城大榕树五金商行（以下简称大榕树五金商行）、陈珈余向佳帝公司支付货款102388元及支付从2013年10月16日起按月利率3%计算至付清款之日止的延期付款利息和按日利率1‰计算至付清款之日止的违约金;2、判令大榕树五金商行、陈珈余承担连带清偿责任；3、案件受理费由大榕树五金商行、陈珈余负担。
在诉讼过程中，陈珈余向一审法院提起反诉请求：判令佳帝公司向陈珈余返还已付货款93592元、赔偿经济损失214131.31元及鉴定费42500元。
一审法院认定事实：佳帝公司是自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括加工、制造、销售防水性涂料、建筑材料。大榕树五金商行是个体工商户，业主为陈珈余。
2013年6月4日，佳帝公司与陈珈余自愿签订《经销合同》一份，合同第一条约定：佳帝公司授权陈珈余在广东省遂溪县区域内经销佳帝公司的“佳帝防水”产品，合同期限自2013年6月4日至2013年12月31日；第四条约定：佳帝公司应保证向陈珈余提供质量合格的特许经营产品，陈珈余应了解和掌握产品的技术性能和使用方法，保证销售和服务达到佳帝公司的要求，确保实施的工程达到“佳帝防水”产品一流的工程质量，并对工程质量承担责任；第九条第1项约定：合同期限届满自然终止；第十条约定：凡属于产品质量不合格，经甲方鉴定认可后，可以退换，甲方承担一切费用。合同签订后，陈珈余于2013年6月10日向佳帝公司支付保证金1000元，佳帝公司向陈珈余销售“DF-S888佳帝金盾柔韧型防水涂料”产品。2013年9月8日，佳帝公司、陈珈余对双方销售的产品进行结算，截止2013年9月8日，陈珈余欠佳帝公司货款100000元。同日，陈珈余向佳帝公司立下《欠款凭证》，约定欠款100000元，定于2013年10月15日前无条件付清，逾期则按月利率3%计算利息及按日利率1‰计算违约金。欠款凭证签订后，佳帝公司多次向陈珈余追索欠款，陈珈余以佳帝公司销售的产品质量不合格为由拒不支付，佳帝公司遂于2013年12月10日诉至一审法院。
本案在审理过程中，陈珈余于2014年1月6日向一审法院提出申请，要求对佳帝公司销售给陈珈余的“DF-S888佳帝金盾柔韧型防水涂料”剩余产品质量是否合格、是否符合GB/T23445_2009标准进行司法鉴定。一审法院依法审查后，于2014年3月21日委托广东产品质量监督检验研究院鉴定，并由陈珈余提供鉴定产品样品一桶（生产日期：2014年10月4日。如委托鉴定报告中图片所示，外包装已被陈珈余打开。陈珈余承认只剩余产品二、三桶，外包装已全部打开）。2014年10月11日，广东产品质量监督检验研究院作出《防水涂料质量鉴定报告》（编号为NO.JD-2014-033），鉴定意见为:鉴定物“DF-S888佳帝柔韧型防水涂料”已丧失其应具有的物理性能，不符合国家标准GB/T23445-2009《聚合物水泥防水涂料》的要求。陈珈余支付鉴定费用42500元。佳帝公司对鉴定报告不服，认为陈珈余提供鉴定的样品不是佳帝公司的产品，并且剩余产品只有一桶，外包装已被打开。佳帝公司于2015年1月6日申请重新鉴定，并向一审法院提供了鉴定样品。一审法院依法委托重新鉴定后，佳帝公司未依法缴纳鉴定费用，一审法院依法终止鉴定。
佳帝公司向一审法院提交的证据显示：2014年4月18日，香港佳帝实业有限公司委托国家建筑材料测试中心对“DF-S888佳帝金盾柔韧型防水涂料”产品按照GB/T23445-2009标准进行全套性能检测。检测中未标明产品规格型号、产品批次。2014年4月20日，国家建筑材料测试中心作出《检验报告》（编号为201411535），检验结论：所送检验样品的检验结果符合GB/T23445-2009标准表中III型的标准判定，所送样品为合格品。
另查明，2013年3月10日，陈珈余与案外人陈志强签订《防水分项施工合同》一份，约定将广和澳海城项目3#-9#楼卫生间地面及墙面的防水施工承包给陈志强施工，由大榕树五金商行提供防水材料。
2013年9月15日，陈珈余与案外人湛江广和实业发展有限公司（简称广和公司）签订《建筑防水工程承包合同》一份，约定陈珈余承包广和公司广和澳海城工地3#-9#楼卫生间、阳台及烟道的防水工程进行施工。2013年10月12日，广和公司项目部向陈珈余发出《工程罚款通知单》，载明陈珈余于2013年8月-10月用佳帝防水（柔韧性K11)在广和澳海城工地3#-9#楼进行防水工程施工后，出现严重的渗漏，防水材料没有柔韧性及厚度，质量不符合合同要求，罚款30000元。
2013年7月6日，陈珈余与案外人湛江陈烟楼置业发展中心（简称陈烟楼置业中心）签订《建筑防水工程承包合同》一份，约定陈珈余承包湛江陈烟楼置业发展中心御品蓝湾项目的D、E、F、G栋的防水工程进行施工。2013年7月8日，陈珈余与案外人陈志强签订《防水分项施工合同》一份，约定将陈珈余承包陈烟楼置业中心御品蓝湾项目的D、E、F、G栋的防水工程转包给陈志强施工，由大榕树五金商行提供香港佳帝柔韧型防水涂料。2013年10月10日，湛江市第一建筑工程公司御品蓝湾项目部向陈珈余发出《御品蓝湾项目罚款单》，载明佳帝防水（柔韧性K11)施工完后，出现严重的渗漏，防水材料质量差，验收不合格，罚款40000元。
一审法院认为，本案本诉是分期付款买卖合同纠纷。佳帝公司向大榕树五金商行销售“DF-S888佳帝金盾柔韧型防水涂料”产品，双方自愿签订的经销合同,没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同关系依法成立。依法成立的合同，自成立时发生法律效力，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。佳帝公司与大榕树五金商行、陈珈余在履行合同中，经对账后，双方确认陈珈余拖欠佳帝公司货款100000元，并立下《欠款凭证》为据，欠款事实清楚，予以确认。佳帝公司请求大榕树五金商行、陈珈余履行支付货款102388元，缺乏事实根据，不予支持。大榕树五金商行是个体工商户，陈珈余为业主，佳帝公司无证据证明大榕树五金商行为家庭经营，因此，其债务应由陈珈余个人承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，陈珈余应当向佳帝公司支付货款100000元。
关于利息和违约金的计算。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，佳帝公司请求按月利率3%计算延期付款利息和按日利率1‰计算违约金，虽然有合同的约定，但超出利息和违约金总和不得超过年利率24%的规定，该请求缺乏法律依据，不予支持，应当从逾期之日（2013年10月16日）起按年利率24%计算利息和违约金。
关于反诉。陈珈余对佳帝公司销售的产品提出质量不合格的异议，请求佳帝公司返还已付货款，属于买卖合同产品质量纠纷。本诉原告与反诉被告为同一当事人，反诉请求与本诉请求基于同一法律事实，并在法定期限内提出，陈珈余提出反诉符合法律的规定，本诉与反诉合并审理符合法律规定。
根据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、第一百五十七条、第一百五十八条的规定和涉案合同的约定，佳帝公司应当按照合同约定的要求向陈珈余交付符合合同要求的产品，而陈珈余在收到佳帝公司的产品后，应当在约定的检验期间内对产品进行检验或者及时检验，发现产品质量不符合约定的情形，存在质量瑕疵时，应当及时向佳帝公司提出异议，即通知佳帝公司。否则，依法应当确认佳帝公司交付的产品为合格产品。如果双方对产品质量是否符合约定情形发生争议时，应当申请委托质量鉴定机构进行鉴定，以确定产品是否为合格产品。本案中，陈珈余使用佳帝公司交付的产品认为质量不合格，经与佳帝公司协商无果后，提供“DF-S888佳帝柔韧型防水涂料”（2014年10月4日生产）样品申请鉴定，一审法院依法委托广东产品质量监督检验研究院进行鉴定。经鉴定，广东产品质量监督检验研究院于2014年10月11日作出编号为NO.JD-2014-033号的《防水涂料质量鉴定报告》(粤质监(2014)第45号），鉴定结论为：鉴定物“DF-S888佳帝柔韧型防水涂料”已丧失其应具有的物理性能，不符合国家标准GB/T23445-2009《聚合物水泥防水涂料》的要求。该鉴定报告程序合法，予以采信。佳帝公司认为陈珈余提供鉴定的样品已拆开外包装，不属于其销售的产品，但佳帝公司未提供足已推翻的相反证据，故一审法院对该说法不予采信。佳帝公司提供2014年4月20日的《检验报告》（中心编号：201411535号）以证明佳帝公司销售给陈珈余的产品为合格产品，但该鉴定报告提供的样品非销售给陈珈余的产品，故报告内容与销售给陈珈余的产品没有关联性，亦缺乏合法性和真实性，一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，佳帝公司向陈珈余销售不合格产品，陈珈余可根据合同的约定请求佳帝公司承担违约责任，或选择佳帝公司承担维修、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。佳帝公司与陈珈余于2013年6月4日签订经销合同，经双方结算，截至2013年9月8日，陈珈余尚欠货款100000元。佳帝公司、陈珈余在诉辩中承认销售货款总额为193592元，已支付的部分货款应为93592元。陈珈余对结算前佳帝公司销售产品的质量，没有异议。因陈珈余对佳帝公司销售的存在质量不合格的部分产品数量及金额，没有证据佐证，故陈珈余请求返还已付货款93592元，缺乏事实依据，不予支持。
关于赔偿损失。陈珈余与广和公司签订的《建筑防水工程承包合同》、与陈志强签订《防水分项施工合同》、与陈烟楼置业中心签订的《建筑防水工程承包合同工》、与陈志强签订的《防水分项施工合同》，均未约定合同的施工期限，亦无其他相关证据佐证，不足以证明陈珈余实际履行上述合同并使用佳帝公司销售的产品。同时，施工过程是使用防水涂料的关键环节，如实际施工人员有无具备专业资格、单位面积使用数量是否符合规定、施工人员是否了解和掌握产品的技术性能和正确的使用方法等，都有可能是造成漏水的原因。仅凭陈珈余提供的广和公司和陈烟楼置业中心的罚款通知，不足以证明其实际支付了罚款。陈珈余提供的送货单、托运单、进度工程量计算式、结算、收据，只能证明陈珈余进货和施工过程，与佳帝公司销售产品的质量无直接的关联性。陈珈余使用佳帝公司销售的产品后造成漏水，无确定的时间，亦无检测漏水的相关证据，漏水时间和漏水原因不确定。综上，陈珈余提供的证据缺乏合法性，关联性及真实性，不足以证明其是因使用佳帝公司销售的产品造成损失214131.31元，故陈珈余请求佳帝公司赔偿损失214131.31元，缺乏事实和法律依据，不予支持。产品质量鉴定费42500元，有司法鉴定意见书、鉴定费收费发票佐证，此乃为查明和确定产品质量所支付的必要的、合理的费用。佳帝公司应保证销售的产品为合格产品，但本案中涉案产品经鉴定为不合格，故其应负举证责任，鉴定费42500元应由佳帝公司负担。
大榕树五金商行经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩和质证的权利。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限陈珈余于判决发生法律效力之日起十五日内向广州市佳帝建筑材料有限公司支付货款100000元及从2013年10月16日起按年利率24%计算利息和违约金至判决确定付清款之日止；二、驳回广州市佳帝建筑材料有限公司的其他诉讼请求；限广州市佳帝建筑材料有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向陈珈余支付鉴定费42500元；四、驳回陈珈余的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2347.76元，由广州市佳帝建筑材料有限公司负担47.76元，陈珈余负担2300元；反诉案件受理费2139.8元，由广州市佳帝建筑材料有限公司负担963元，陈珈余负担1176.8元。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：大榕树五金商行已注销。
本院认为，本案属分期付款买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈珈余上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人陈珈余的上诉理由及被上诉人佳帝公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、佳帝公司向陈珈余提供的防水涂料是否存在质量问题；2、应由陈珈余向佳帝公司支付涉案货款，还是应由佳帝公司向陈珈余返还已付货款及赔偿经济损失。
关于佳帝公司向陈珈余销售的防水涂料是否存在质量问题的问题。陈珈余上诉主张根据一审法院依其申请委托鉴定得出的结论，佳帝公司向其销售的防水涂料存在质量问题，佳帝公司应负违约责任。佳帝公司反驳称该鉴定报告存在较大瑕疵，不足以采信。根据一审法院依陈珈余申请委托鉴定得出的《防水涂料质量鉴定报告》显示：送检样品的外包装已经打开，且该送检样品的生产日期为2013年10月4日。但经陈珈余确认，其向佳帝公司购进的最后一批防水涂料的时间是双方的结算日期（2013年9月8日），即送检样品的生产日期在陈珈余向佳帝公司购进涉案争议货物之后，故该鉴定报告不足以证明佳帝公司向陈珈余销售的防水涂料存在质量问题。另，佳帝公司向陈珈余销售的货物型号为“DF-S888佳帝柔韧型防水涂料”，而根据陈珈余提供的《御品蓝湾罚款单》及《工程罚款通知单》显示，陈珈余在奥海城和御品蓝湾项目工程所使用的导致工程出现渗漏的防水涂料型号为“柔韧性K11”，与佳帝公司向其销售的防水涂料型号并不一致，故该两份罚款单与本案没有关联性，不能证明陈珈余是因使用佳帝公司销售的防水涂料导致工程出现渗漏并被开发商罚款。因陈珈余未能提供证据证明佳帝公司销售的防水涂料存在质量问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，依法应由其承担举证不能的不利后果，故本院对陈珈余关于佳帝公司向其销售的防水涂料存在质量问题的主张不予采信。一审法院仅根据《防水涂料质量鉴定报告》就认定佳帝公司向陈珈余销售的防水涂料存在质量问题不当，本院予以纠正。鉴定的检材与本案争议所指向的货物无关，该鉴定报告不应被采信，鉴定费用亦不应由佳帝公司负担，但一审判决佳帝公司负担42500元鉴定费后，佳帝公司没有提起上诉，视为接受一审判决，本院对此不作调整。
关于是应由陈珈余向佳帝公司支付涉案货款，还是应由佳帝公司向陈珈余返还已付货款及赔偿经济损失的问题。本案中，对于陈珈余尚欠佳帝公司10万元货款的事实，双方均无异议，本院亦予以确认。因陈珈余未能提供证据证明佳帝公司销售的产品存在质量问题，故其关于不应向佳帝公司支付剩余货款的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决陈珈余向佳帝公司支付货款10万元并无不当，本院予以维持。同理，陈珈余上诉因防水涂料存在质量问题而要求佳帝公司返还已支付的货款和赔偿经济损失的主张，没有证据证实，本院不予支持。
综上所述，陈珈余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4487.56元，由陈珈余负担（陈珈余已缴交二审案件受理费4487.56元）。
本判决为终审判决。
审判长 吴春鸿
审判员 王 瑾
审判员 钟斯宁
二〇一八年二月二日
书记员 陈思斯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。