上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第35344号
原告倪文武，男，1968年9月17日生，汉族，住重庆市。
委托代理人梁甘雪，上海国年律师事务所律师。
委托代理人钟海，上海国年律师事务所律师。
被告上海复旦爆破建设工程有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人李丙乾，董事长。
委托代理人ＸＸ霏，北京长安（上海）律师事务所律师。
被告李某某，男，1967年11月10日生，汉族，住安徽省合肥市。
原告倪文武诉被告上海复旦爆破建设工程有限公司（以下至判决主文前简称复旦爆破公司）、李某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。原告倪文武及其委托代理人梁甘雪、被告复旦爆破公司的委托代理人ＸＸ霏、被告李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告倪文武诉称，2014年8月7日，原告经被告李某某招用至被告复旦爆破公司位于上海市浦东新区银城路以南即墨路以东的上海船厂（浦东）区域2E7-1地块项目工地工作，主要承担支撑钢架的工作任务，约定每天工资人民币260元。2014年8月12日上午10时许，原告在上述工地工作中受伤，但两被告均拒绝支付医疗费并赔偿损失。被告复旦爆破公司违法分包给被告李某某，且被告复旦爆破公司明知被告李某某既无上述建筑工程的资质，亦无安全生产条件，却仍然纵容被告李某某招用原告，其应当与被告李某某承担连带赔偿责任。原、被告经协商调解无果，原告现向法院提起诉讼，请求判令：一、两被告赔偿原告医疗费30，810.70元、住院伙食补助费160元、误工费31，200元、护理费1，200元、营养费1，200元、交通费523元（估算）、鉴定费1，950元、律师费5，000元；二、诉讼费由两被告承担。
被告复旦爆破公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求，要求驳回原告的起诉。原告曾经向法院提起过诉讼，经法院审理，最终确认原告与被告复旦爆破公司不存在劳动关系。原告在工地上受伤的部位为胫骨，受伤时间为2014年8月，而本次其起诉的受伤部位为脚踝，就诊时间为2014年9月，受伤部位及就诊时间均不同，无法证明原告是在本被告承接工程的工地上受伤。根据法律规定，身体受到伤害的诉讼时效为一年，原告现在提起诉讼已经超过了诉讼时效。
被告李某某辩称，不同意原告的全部诉讼请求。被告李某某实际上并不认识原告，原告实际是其老乡介绍来工地临时做几天割钢筋的工作，大概也就做了5天左右，具体时间已经记不清楚，工资已经当即付给了原告。原告是在工地干活时自己不小心，小腿部位划了个小口，当时就贴了一个创可贴，工地距东方医院只有大概五分钟的车程，被告李某某提出带原告至东方医院检查，但是原告不同意去医院。经过协商，原告与被告李某某签订了《协议》，被告李某某凑了800元钱给原告，双方纠纷已经了结。当时原告是如何受伤的被告李某某没有看到，原告受伤后还自己扛着东西从地下室爬着竹梯子走上来，如果骨折了应十分疼痛，原告不可能自己爬着竹梯走上来。原告受伤后一个多月才又来找被告李某某，是想要讹诈。
经审理查明，2014年4月，被告复旦爆破公司与案外人中建三局集团有限公司签订《分包合同》，约定被告复旦爆破公司从案外人中建三局集团有限公司处分包上海船厂（浦东）区域2E7-1地块项目支撑拆除工作，工作内容包括根据相关图纸，负责工程基坑围护支撑砼破除、砼渣（块）清运、钢筋回收（不含圈梁）等。被告复旦爆破公司承包后将工地上的部分拆除工作转包给被告李某某。2014年8月7日，原告经被告李某某招用进入上海船厂（浦东）区域2E7-1地块项目支撑拆除工程工地工作。
2014年8月12日，原告在工作时腿部受伤。同日，原告与案外人李某某签订《协议》：“今在工地误伤，经双方一次协商，一次解决，误工弗（费）、医疗弗（费）共计800元，以后一切后果有（与）我无关”，原告在该《协议》上签字确认。2014年9月12日，原告至上海中医药大学附属曙光医院就诊，拍片后诊断为“右侧腓骨下段骨折”。病历中记载原告自述为“右踝肿痛3周余……”。2014年9月22日，原告入住上海中医药大学附属曙光医院，于2014年9月24日行右外踝切复内固定术，于2014年9月29日出院。《出院小结》中记载原告因“右踝肿痛一月余”入院，门诊诊断为“右外踝陈旧骨折”，出院诊断亦为“右外踝陈旧骨折”。原告就医共计花费医疗费30，810.70元（含伙食费105元）。经原告申请，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤残等级及休息、护理、营养期进行法医学鉴定。2015年12月25日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人倪文武右下肢等处因故受伤的后遗症尚未达到道路交通事故伤残程度。若查证被鉴定人倪文武自本次外伤之日至2014年9月12日摄片期间，其右下肢无再次外伤史，则其伤后一期治疗休息90-120日，护理30日；今后若行二期治疗，酌情休息15日，护理7日，营养7日。”原告为此支付鉴定费1，950元。为本案诉讼，原告花费律师费5，000元。
2014年9月23日，原告向上海市浦东新区劳动人事仲裁委员会提出申请，请求确认其于2014年8月7日起与本案被告复旦爆破公司存在劳动关系等。2014年12月8日，上海市浦东新区劳动人事仲裁委员会作出浦劳人仲（2014）办字第10304号裁决书，支持了本案原告的仲裁请求。本案被告复旦爆破公司不服，向我院提起诉讼，请求判令原告与被告复旦爆破公司自2014年8月7日起不存在劳动关系。2015年2月10日，我院作出（2015）浦民一（民）初字第1706号民事判决，确定原告与被告复旦爆破公司自2014年8月7日起不存在劳动关系。该判决现已发生法律效力。
2015年4月，原告向我院提起诉讼，请求判令本案被告复旦爆破公司、案外人中建三局集团有限公司连带赔偿原告医疗费等损失暂计5万元【案号（2015）浦民一（民）初字第15076号】。后原告就该案向我院申请撤诉。
就受伤经过，原告称其在割钢筋的时候，要割断钢立柱作为废品卖掉，原告在把一个长立柱割短的时候，恰好有一个人从原告身后走过（原告不清楚该人的姓名），该人碰到原告，原告的脚往前让了一步，右脚踝碰到了钢筋柱上，此时原告割断的钢筋柱马上要掉下来，原告的右脚又朝后退了一下，碰到了另一个钢立柱上，因为疼痛，原告坐在地上。当时被告李某某的妻子即证人刘某某在现场，原告大叫：“脚受伤了”，但是证人刘某某不理原告。原告没有办法，只能自己从地下室爬上来。原告表示需要去医院检查一下，但是被告李某某称伤口很小，不需要去医院。因为没有想到是骨折，故未去医院。当时原告的伤口有两个，一个在小腿正面偏下的部位，一个在小腿右边侧面接近脚踝的部位，这两个伤口都是证人刘某某帮原告用碘伏洗了一下，上了点云南白药，然后贴上了创可贴。到了吃中饭的时间，原告疼得饭都没有吃。后来被告李某某给了原告800元，让原告签字，原告不想签，但是证人刘某某对原告说：“为什么签个字这么难”，原告无奈在《协议》上签字。签字后原告疼得实在受不了就回家了，此后一个多月原告一直在家中休息。因为脚部的疼痛一直没有好转，原告于是到医院就诊，拍片后确定是骨折。原告从医院回来后就打电话找被告李某某，但是被告李某某一直不肯接电话。后原告来到工地找被告李某某并在工地上报警。因双方就本案的赔偿无法达成一致意见，故原告起诉至法院。
本案审理过程中，被告李某某申请证人刘某某到庭作证称，2014年8月12日，证人刘某某站在地面上，原告在地下室用氧气割断钢筋，碎钢筋和三角铁都放在地上。证人刘某某没有看到原告受伤的过程，等证人看到时，原告已经从地下室爬了上来，证人刘某某看到原告胫骨部位的皮肤破损（具体是哪条腿已经记不清楚）。证人刘某某用蓝药水为原告清洗了伤口，证人潘某某去买了几个创可贴，贴在了原告的伤口处。吃中饭时原告不肯吃，证人潘某某询问原告要不要去医院检查一下，原告称不需要，回老家贴膏药就能治愈。证人刘某某提出给原告200元用于治疗，原告不同意。经过协商，原告同意以800元解决本次事故并在《协议》上签字。《协议》签订后，原告自己到地下室将氧气管收起来，从竹梯子把氧气管扛上来，乘电瓶车回家了。本来以为事情已经结束，过了四十多天，原告又来到工地上，称其腿骨折了。
被告李某某还申请证人潘某某到庭作证称，其系被告复旦爆破公司派驻工地现场的临时管理人员，2014年8月12日，工地最后一天做清扫的时候，证人潘某某看到一个人（可能就是原告）从地下室上来后腿受伤了，受伤部位是胫骨位置（具体是哪条腿已经记不清楚）。后来就在工地上用云南白药和创可贴简单处理了一下。证人潘某某建议原告去医院检查一下，但是原告不肯去，要求赔偿。经过协商，被告李某某向原告支付了800元，原告在《协议》上签字。《协议》签订后，原告从地下室拿了氧气管上来，开着电瓶车回家。过了一个多月，原告又来到工地，称自己的腿骨折了。
上述事实，有原告提供的施工铭牌摘录、《协议》、浦劳人仲（2014）办字第10304号裁决书及仲裁笔录、（2015）浦民一（民）初字第1706号案件庭审笔录、《分包合同》、门诊病历、医疗费发票、费用清单、病假单，被告复旦爆破公司提供的《协议》、腿骨医疗图片、（2015）浦民一（民）初字第15076号案件材料、证人刘某某、潘某某的证人证言，原告及被告复旦爆破公司均提供的（2015）浦民一（民）初字第1706号民事判决书，
司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《鉴定意见书》及鉴定费发票以及双方当事人的当庭陈述等，在案佐证。
本院认为，关于诉讼时效问题，原告曾以2015年4月，原告曾以起诉的形式向被告复旦爆破公司主张权利，诉讼时效应自原告撤诉之日起重新起算，故本案中原告起诉并未超过诉讼时效。原告于2014年8月12日在工地受伤，虽其直至2014年9月12日才至医院就诊，但疾病的进展是一个渐进过程，未经专业检查，作为普通工人的原告很难充分认识自己伤情的严重程度，且原告及证人刘某某均陈述称事发当日原告未吃午饭，亦从侧面印证了原告伤处较为疼痛，并非两被告所述原告仅为胫骨部位的皮外伤。两被告现未举证证明除本次事故外，2014年8月12日至2014年9月12日期间原告在他处受伤，应承担举证不能的法律后果。考虑到原告的文化程度、经济能力，原告称其起初未意识到骨折，直至疼痛难忍后方至医院就诊具有一定的合理性，本院依法认定原告右外踝骨折与其2014年8月12日在工地受伤具有因果关系。原告与被告李某某虽在事故发生后签订了《协议》，但《协议》签订时原告并未意识到此次事故已造成其骨折的后果并将支付高额医疗费用，对自身伤情存在重大误解，该《协议》可予撤销，被告李某某已赔偿的800元可在赔偿金额中予以扣除。
根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，经生效判决确认，原告与被告复旦爆破公司之间未形成劳动关系，原告系被告李某某招用，原告系被告李某某雇佣的事实可以成立。原告作为完全行为能力人，在作业过程中应对自身安全尽到充分的注意义务，然原告在工作中因疏忽导致自身受伤，应承担一定的责任。被告李某某作为雇主未能采取必要的安全生产措施，提供可靠的劳务安全保障，应承担主要的过错责任。综合双方的过错程度，本院酌情确定被告李某某承担70%的赔偿责任，原告自负30%的责任。被告复旦爆破公司承接支撑围护拆除工程后，将部分项目实质分包给了被告李某某，被告李某某又通过老乡找到了无上岗证的原告，被告李某某作为自然人显然缺乏相应的项目资质，被告复旦爆破公司应对被告李某某的赔偿义务承担连带责任。原告的取内固定手术尚未发生，故相应的“三期”费用本案中不予处理，原告可待损失实际发生后另行主张。
本院现对原告的合理损失认定如下：一、医疗费，经本院核定，原告在医疗机构共计花费医疗费30，810.70元（含伙食费105元），伙食费不可重复赔偿，应予扣除，原告的医疗费损失为30，705.70元；二、住院伙食补助费，原告共住院治疗7.5天，根据原告的住院天数及相关标准，本院确定住院伙食补助费为150元；三、误工费，原告称其系通过老乡介绍从事钢筋切断工作，未与用人单位签订过《劳动合同》，也无法提供误工证明等。根据原、被告双方的陈述，可以确定原告系从事建筑行业，故其工资标准可依建筑行业平均工资（46，155元／年）计算，结合司法鉴定确定的误工期，本院确定原告的误工费为15，385元；四、护理费，根据原告伤情以及司法鉴定确定的护理期，本院酌定护理费为1，200元；五、营养费，根据上海本地营养状况及原告伤情，结合司法鉴定确定的营养期限，本院酌定营养费为900元；六、交通费，根据原告的伤情及就诊记录，本院酌情确定交通费为200元；七、律师费，该费用系原告为提升自身诉讼能力所支付的费用，两被告应予赔偿，但原告主张的金额过高，根据本案的实际情况，本院酌情确定律师费为3，000元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告李某某应于本判决生效之日起七日内赔偿原告倪文武误工费15，385元、交通费200元、护理费1，200元、医疗费30，705.70元、营养费900元、住院伙食补助费150元、律师费3，000元，合计51，540.70元的70%，计36，078.49元（已给付800元，尚需给付35，278.49元）；
二、被告上海复旦爆破建设工程有限公司对上述判决主文第一项所列被告李某某的赔偿义务承担连带责任。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，601元，减半收取计800.50元，由原告倪文武负担384.50元，被告上海复旦爆破建设工程有限公司、李某某共同负担416元。鉴定费1，950元，由原告倪文武负担585元，被告上海复旦爆破建设工程有限公司、李某某共同负担1，365元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 张倩晗
二〇一六年二月二十二日
书记员 周 阳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的：
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条??个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
……
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……