山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第17号
上诉人（原审被告）济南瑞华节能设备有限公司，住所地济南市。
法定代表人陈允瑞，该公司总经理。
委托代理人苗强，山东舜泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）桂云生，男，1963年3月29日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人曾艳丽，山东永奕恒律师事务所律师。
上诉人济南瑞华节能设备有限公司（简称济南瑞华公司）因与被上诉人桂云生建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第3237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人济南瑞华公司的委托代理人苗强，被上诉人桂云生及委托代理人曾艳丽到庭参加诉讼。
原审法院认定，2012年9月，原告桂云生（乙方）与被告济南瑞华公司（甲方）签订广源高速公路隧道融雪合同书，约定：甲方承建之黄龙、东福隧道融雪工程委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。一、工程内容及施工工艺：l、按施工图纸设计方案各站点、区间道路设施单项工程项目的工作内容，具体为高速公路路面刻槽部分工程及铺设固定碳纤维发热电缆。2、乙方施工工艺达到以下要求：（1）在调整公路中面层上先按图纸要求画线，再用切割机沿线切割宽4mm深5mm的线槽。切割的开关按图纸要求，切割线槽的目的是预埋碳纤维地热电缆。（2）切割部分切割完毕后，再用见机将槽内余渣清理干净，预埋上地热电缆，最后将公路路面清理干净，达到下道工序施工要求。…3、施工期间切割机设备及与切割机所用一切设备及耗材费用由乙方施工队负责，甲方负责协调施工现场的用电及电费，所用设备的电费及配电盘等设备由乙方负责。4、施工刻槽工艺的速度不低于每天切割一万米，施工锚固工艺的速度不低于每天两万米，每天工作时间由乙方自行定义。5、全部工程共有八个施工段，每个施工段施工时间不得超过三天。6、施工人数为每台切割机不少于三人，原则乙方提供两台切割机，六名施工人员（该条款可视工作量适当增加或减少机械和人员）。二、方式：甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主、审计中心结算价对乙方进行结算，或者7个工作日为结算周期。四、双方责任：1、甲方责任：（1）负责工地现场的工程质量、安全生产、工程进度、配料用料的指挥、监督与管理。（2）负责安排乙方工作量及现场进度，审核完成工程量，申报预决算，申请拨付工程款。（3）负责与业主、设计、监理等单位及部门进行工作联系并申报有关文件资料。2、乙方责任：（1）严格按照施工图纸与设计变更通知施工。…（4）负责编制施工组织设计，由甲方负责以甲方名义上报各级部门审批。做到绝对服从甲方工程进度安排，班组长每天必须在作业现场，未经项目经理同意不得擅自离开工地。（5）必须保证充足的施工人员及技术质量，人数稳定，工作效率高，否则因此而造成的延期交工、工程质量等问题均由乙方承担。五、工程质量及验收标准：（1）工程质量应符合国家现行施工验收规范以及业主、监理单位和甲方的要求。必须达到国家或专业质量检验评定的优良以上等级。因乙方盲目蛮干、只求速度不按操作规程施工，造成工程质量不符合设计要求、质量不合格，甲方可要求乙方停工或返工，返工费用由乙方承担，这材料浪费及经济全部由乙方负责赔偿，工期不予顺延。（2）工程量结算为米为单位，每米人民币两元。六、工期：乙方必须严格按照甲方现场所安排的月、周施工计划所要求的时间或期限，如若按时或提前完成所有本项目的施工任务，若拖延工期，每延期一日，按结算总价的10％。向甲方支付罚金。七、付款方法：甲方按乙方所完成之实际施工进度，每一单项工程完工后，根据业主给甲方拨付或结算之工程款。八、其它：1、若乙方无正当理由单方终止本责任书，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付工程总造价10％的违约金。2、若乙方违反本责任书的之上述有关约定，不按工期竣工、质量达到设计规范或要求、存在较大安全隐患或发生安全事故以及发生其他导致本责任书无法履行的行为，甲方有权单方解除本责任书并要求乙方清场，乙方对该行为给甲方造成的经济损失应当予以赔偿。3、若因甲方原因造成乙方怠工，甲方应向乙方每人每天一百元生活费或承担乙方返回济南路费。…。上述合同签订后，原告桂云生组织6名工人于2012年9月9日前往山西省广源高速公路鸿福隧道处，并于第二日进入约定的施工地点进行施工，后因接到停工通知退出施工现场，于2012年9月18日从施工地点返回。关于违约责任的争议，原告桂云生庭审中述称，上述合同签订后其组织工人于2012年9月9日赶往施工地点，第二天开始施工，至9月14日，被告突然通知原告称：甲方不再施工该工程，停止施工。后原告怠工5天后，于9月18日买票返回，被告应当承担违约责任。被告济南瑞华节能设备有限公司辩称因原告施工日期、工程量、工程质量均不符合合同约定，导致项目被叫停，甲方不购买被告的货，给被告造成了极大的经济损失，因此违约责任在原告，并向法庭举证符养斌的证言。原审法院审查认为，被告举证的符养斌的证人证言因证人未出庭接受质询且为单一证据，缺乏其它证据相互印证，原审法院难以采信。
原审法院认为，原、被告之间的施工合同系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告桂云生按合同约定进驻工地进行施工，后被告济南瑞华节能设备有限公司违约要求原告桂云生撤离施工现场，被告应当承担约定的违约责任。原告桂云生王张其施工6844米，要求被告济南瑞华节能设备有限公司支付其13088元工程款，有李鸿宁录音资料相佐证，原审法院予以认定。原告要求被告支付其设备费5450元和保管费2000元，因双方合同中约定“乙方包工、料、机械、设备”等大包干方式进行施工，故原告的该项主张，无合同依据，原审法院不予支持。原告要求的怠工生活费和返回济南路费，按双方合同约定内容“若因甲方原因造成乙方怠工，甲方应向乙方每人每天一百元生活费或承担乙方返回济南路路费”，因此上述两项费用应择一适用，因原告主张自9月14日起怠工至18日返程，而被告以符养斌的证言证买原告9月11日已经退场，因原告的陈述不利于自己，故原审法院采信原告的陈述，被告应当支付原告3000元生活费（100元×6人×5天）。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法））第六十四条、第六十八条之规定判决：一、被告济南瑞华节能设备有限公司支付原告桂云生工程款13088元。二、被告济南瑞华节能设备有限公司支付原告桂云生怠工生活费3000元。上述一、二条所判款项，限被告于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告桂云生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费464元，原告桂云生负担181元，被告济南瑞华节能设备有限公司负担283元。
上诉人济南瑞华公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定桂云生施工6844米，系认定事实不清。1、从双方签订的合同看，桂云生的施工必须满足合同约定的工程内容及施工公司的要求才能按照每米2元的单价结算，而桂云生仅做了刻槽工作，并未完成合同约定的其他施工内容及工艺，故原审判决认定桂云生施工量为6844米有误。2、原审判决认定桂云生施工6844米的唯一证据为李鸿宁的录音，但李鸿宁的录音证据未经庭审质证，是否确为李鸿宁的声音，上诉人无法确认。3、李鸿宁仅负责领桂云生到施工现场，其并不是上诉人的项目负责人，无法证实桂云生施工的工程量。二、原审判决认定的怠工时间及怠工原因有误。1、根据上诉人在一审中提交的证据，桂云生在2012年9月11日停工，而不是原审判决认定的2012年9月14日。2、根据双方签订的合同，桂云生每天应刻槽至少5万米，而即使按原审判决认定的6844米，远远没有达到合同约定，桂云生已经根本违约，其怠工完全是自身的原因造成的。综上，原审判决认定桂云生施工6844米没有依据，怠工原因认定有误，且判决依据没有经过庭审质证。请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决并驳回桂云生的诉讼请求，一、二审诉讼费由桂云生负担。
被上诉人桂云生答辩称，一、桂云生与济南瑞华公司签订合同，组织人员到施工现场，2012年9月10日开始施工，到2012年9月14日济南瑞华公司项目负责人李鸿宁电话通知桂云生停止施工。桂云生在怠工5天后返回。李鸿宁作为济南瑞华公司的项目负责人，对桂云生施工的工程量及怠工原因予以认可，原审判决以此认定并无不当。二、桂云生不能继续施工，是由于济南瑞华公司的原因造成，济南瑞华公司的违约行为是个不争的事实。根据济南瑞华公司提供的证据，桂云生自2012年9月11日开始停工，而桂云生自认2012年9月14日停工，原审法院采信了我方对己不利的称述也是正确的。三、涉案工程停工，是由于济南瑞华公司的原因造成的，济南瑞华公司总包的工程都没有完工，桂云生施工的工程更谈不上验收问题。桂云生施工的6544米刻槽工程，无论是施工项目负责人李鸿宁，还是建设方至今未提出过“不合格”一说。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。另查明，桂云生主张其实际施工的工程量为6544米。
二审中，上诉人济南瑞华公司提供图纸复印件一份，欲证明该图纸复印件中有符养斌的签字，与一审中上诉人提供的证据能够相互印证。经质证，被上诉人桂云生主张该证据系复印件，无法确定其真伪，不予认可。经审查，该证据为复印件，本院不予采信。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、桂云生实际施工工程量及工程造价。二、桂云生主张的怠工费用能否支持。
焦点一，关于桂云生施工的工程量及工程造价问题。原审判决系根据李鸿宁的证言认定桂云生已经施工6544米，济南瑞华公司主张李鸿宁不是其公司工作人员，其证言不具有证明力。原审庭审中，济南瑞华公司提供的“关于济南瑞华节能设备有限公司在广源高速公路上实施碳纤维电缆施工过程的情况说明”中记载的负责人为李鸿宁，根据该证据，本院认为足以认定李鸿宁系济南瑞华公司在涉案工程中的负责人。但桂云生仅提交了一份录音证据，其称为与李鸿宁的通话记录，李鸿宁未出庭接受双方当事人质询，桂云生也未能提交足以证明该通话记录确为李鸿宁的表述的证据，故本院认为桂云生原审中提供的录音证据为孤证，不足以证实其完工工程量。再者，根据双方签订的施工合同，桂云生施工单价为每米2元，该单价包括刻槽、铺线、抹平，桂云生认可其仅施工刻槽，即使认定桂云生在一审中提供的证据，即认定桂云生施工的工程量为6544米，亦也不能按照合同约定的单价结算工程款。综上，桂云生主张其施工6544元，并以此主张济南瑞华公司欠付工程款13088元的诉讼请求证据不足，本院不予支持，原审判决支持桂云生13088元工程款的诉请有误，本院予以纠正。桂云生可待证据充分后另行主张权利。
焦点二，济南瑞华公司在原审庭审中提供的“关于济南瑞华节能设备有限公司在广源高速公路上实施碳纤维电缆施工过程的情况说明”中记载施工队伍是自2012年9月11日已经停工，而桂云生自认2012年9月14日停工，原审法院采信桂云生的自认，并根据合同约定计算怠工费用并无不当。故济南瑞华公司主张不应支持桂云生3000元生活的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第3237号民事判决第三项，即“三、驳回原告桂云生的其他诉讼请求。”
二、撤销济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第3237号民事判决第一、二项及案件受理费的负担，即“一、被告济南瑞华节能设备有限公司支付原告桂云生工程款13088元。二、被告济南瑞华节能设备有限公司支付原告桂云生怠工生活费3000元。上述一、二条所判款项，限被告于本判决生效之日起十日内付清。”案件受理费464元，原告桂云生负担181元，被告济南瑞华节能设备有限公司负担283元。
三、上诉人济南瑞华节能设备有限公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人桂云生怠工生活费3000元。
四、驳回上诉人济南瑞华节能设备有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费464元，由上诉人济南瑞华节能设备有限公司负担164元，由被上诉人桂云生负担300元。二审案件受理费464元，由上诉人济南瑞华节能设备有限公司负担164元，由被上诉人桂云生负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一四年三月三日
书 记 员 杨婷婷