浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2317、2318号
上诉人（原审原告、原审被告）：浙江美通筑路机械股份有限公司，住所地浙江省海宁市盐仓新兴路西，统一社会信用代码913304007613044208。
法定代表人：仇德胜，董事长。
委托诉讼代理人：赵伟东，浙江中宙律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：田培培，男，1961年11月4日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：邵蕙菁、孙琼（实习），浙江劳动律师事务所律师。
上诉人浙江美通筑路机械股份有限公司（以下简称美通公司）因与上诉人田培培劳动争议纠纷两案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初1252、1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭进行了审理，上诉人美通公司的委托诉讼代理人赵伟东，上诉人田培培以及委托诉讼代理人邵蕙菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持上诉人美通公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由田培培承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，美通公司与田培培劳动合同对工资条款的选择第四条第二款第（一）项，而不是第（三）项。按双方签订的劳动合同第四条的规定，双方履行的是第四条第二款第（一）项，该约定的基本工资为10000元/月。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。即使按田培培的说法，在2012年10月就已经被调整岗位，不再担任美通公司的常务副总，只是办公室主任，按美通公司内部规章制度，只能按办公室主任的工资待遇，在美通公司中层人员不是田培培一个，具有可比性。在田培培不再担任美通公司的常务副总时，不存在年薪不低于30万元说法，田培培对于辞职报告在萧山法院第一次开庭时，已认可了辞职报告的真实性，对于是否鉴定还前后反复。美通公司在质证时，就辞职报告的鉴定结论当庭提出异议，因鉴定机构并没有完成法院委托的鉴定目的和要求，该鉴定结论不能作为合法有效的证据使用。另外，合同说明和情况说明，系田培培私自偷盖的，不是美通公司真实意思表示。2013年5月19日，田培培在美通公司工资奖金待遇全部结清并已签字确认，且时效已过。2012年的年终奖11478元按法律规定为工资；2、一审法院程序违法，杭州川马机械有限公司（以下简称川马公司）应当参加诉讼，但没有参加；3、一审法院适用法律错误；美通公司作为用人单位有用工自主权和薪酬自主权。一审法院判决否决了美通公司的合法权利并违反了法律规定。为此，请求二审法院依法撤销判决，改判支持美通公司的诉讼请求。
田培培上诉请求：1、维持一审判决第一项、第三项；2、撤销一审判决第二项，依法改判并支付其工资60万元、支付2015年3月19日至5月18日的二倍工资5万元、支付未付工资而产生的经济补偿金15万元、解除劳动合同经济补偿金87500元、支付加班工资220690元；3、一、二审诉讼费由美通公司承担。事实与理由：1、一审判决中将田申申领取的款项予以扣除属于认定事实错误，2、一审判决未支持美通公司应支付田培培二倍工资，没有事实和法律依据，3、一审判决未支持美通公司应支付田培培经济补偿金没有事实和法律依据，4、一审判决未支持美通公司应支付田培培加班工资的诉求，属于认定事实错误，适用法律错误，5、一审判决未支持美通公司应支付田培培解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据，故请求查明事实，依法作出公正判决。
美通公司向一审法院起诉请求：1、美通公司无需向田培培支付507273.82元；2、田培培承担本案诉讼费。
田培培向一审法院起诉请求:美通公司应支付田培培：1、工资60万元（2.5万/月×39个月-37.5万）；2、2015年3月19日至5月18日的二倍工资5万元（2.5万元/月×2个月）；3、未付工资而产生的经济补偿金15万元；4、解除劳动合同经济补偿金87500元（2.5万/月×3.5个月）；5、加班工资220690元（2.5万/月÷21.75×96天×200%）。
一审法院认定事实，2012年2月21日，田培培进入美通公司工作，职位为常务副总，当天，美通公司（甲方）与田培培（乙方）签订书面劳动合同1份，约定：合同期自2012年2月20日起至2015年2月19日止，共36个月；其中试用期为自2012年2月20日至2012年5月19日止，共3个月；乙方从事管理岗位；工作地点为海宁盐仓。
劳动报酬约定为（下划线部分为时任美通公司的人事部部长王军手写），（一）乙方在试用期间的工资为10000元，绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定。（二）乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方实行以下第壹种工资形式：1、计时工资。乙方的工资由基本工资和绩效工资组成。基本工资为10000元/月，绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。2、计件工资。甲方应制定科学合理的劳动定额标准，计件单价按甲方的有关制度为准。3、其他工资形式。具体约定如下：年薪基准为税前不低于30万，年终考核以此为基础计算，自转正之日起计算。
2012年10月16日，川马公司（甲方）与田培培（乙方）签订书面劳动合同1份，约定：合同期自2012年10月16日起至2015年10月15日；乙方从事销售副总工作；工作地点为上城区联银大厦1808室，工资形式约定为1.3，其他工资形式，绩效工资与销售业绩挂钩，具体参照销售考核制度。对于该劳动合同，美通公司提供的是原件，最后一页（第5页）背面内容已被销毁。田培培提供的是合同（共5页）复印件和其自己书写的合同说明1页，内容为：“代田申申（发给田培培的部分工资）此合同只作为补发田培培实发工资中的一部。浙江筑路机械股份有限公司是田培培的唯一的劳动合同。特此说明。2012.10.16”，合同说明落款处盖有美通、川马两公司的公章，第5页与合同说明页以骑缝章的形式盖有美通、川马两公司的公章。
2013年3月28日，由美通公司与川马公司共同出具《情况说明》1份：“田培培同志是美通公司一名在职高层管理人员，社保关系从2012年10月转挂靠在川马公司。川马公司实际归属于美通公司，在2012年10月至2013年2月，田培培同志代表美通公司参与川马公司筹备经营工作，2013年2月回美通公司工作。”
美通公司、美通重机有限公司、川马公司系关联公司；美通重机有限公司系美通公司的子公司；川马公司于2012年9月12日成立，于2013年8月15日成为美通重机有限公司的全资子公司。
2011年10月8日，美通公司下发浙美通发[2011]030号通知：“对公司中层以上管理人员及骨干，本人提出在杭州缴纳社保的申请，经公司主要领导同意，可在美通公司下属子公司参加社保。”2012年6月至2012年9月，田培培的社保由美通重机有限公司缴纳，2012年10月至2015年5月，田培培的社保由川马公司缴纳。
2015年5月，田培培填写美通公司《员工离职审批表》1份，载明职位董事长助理。美通公司同意田培培辞职，辞职生效日期为2015年5月21日。
2012年2月20日至2012年10月15日，田培培签字领取美通公司发放的“田申申”名下工资合计48000元。田培培已领2012年2月21日至2015年5月21日期间税前工资374726.18元，其中2012年2月21日至2012年10月15日期间税前工资80500元（由美通公司支付），2012年10月16日至2015年5月21日期间税前工资294266.18元（由川马公司支付）。
2015年6月4日，田培培提起劳动仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致，2016年2月3日，仲裁委作出海劳仲案字[2015]第198号裁决：一、美通公司向田培培支付劳动报酬507273.82元；二、驳回田培培的其他仲裁请求。因不服该仲裁裁决，美通公司、田培培先后起诉至原审。
一审法院认为，一、关于田培培工作期间的用人单位。美通公司认为公司与田培培的劳动合同关系持续到2012年10月，原因是田培培主动离职而去川马公司工作，只不过后来又从川马公司借调回美通公司；田培培认为根本不存在上述事实，其一直在美通公司工作。原审认为田培培工作期间的用人单位为美通公司，理由如下：
1、美通公司认为田培培于2012年10月主动离职，但无法提供当时的辞职报告、离职登记表等证据。从美通公司自己提供的浙美通发[2013]002号、浙美通发[2013]009号文件来看，其在2013年2月、4月仍然在对田培培进行职务任免，说明此时田培培仍然是美通公司员工，这与美通公司自己的说法相矛盾。
2、田培培确实于2012年10月16日与川马公司签订了劳动合同，但劳动合同并非判断劳动关系的唯一依据。美通公司曾经下发过[2011]030号通知，允许希望在杭州缴纳社保的员工在美通公司的下属子公司参加社保，而川马公司系美通公司子公司的子公司，注册地又在杭州，田培培提出其代表美通公司参与川马公司的筹建、与川马公司只是代缴社保关系，有事实依据。更何况，由于美通公司的注册地在海宁，田培培的社保从始至终从未由美通公司缴纳过（之前由美通重机有限公司缴纳，后由川马公司缴纳），也能佐证田培培与川马公司仅是代缴社保关系。
3、在田培培与川马公司劳动合同第5页背面载有合同说明，明确田培培与美通公司的劳动合同是双方唯一的劳动合同，并盖有美通、川马两公司的公章。虽然文字部分系田培培自己所写，但美通公司无法举证证明公章系田培培偷盖，合同说明的内容应视为两公司的真实意思表示。同理，2013年3月28日，美通、川马两公司共同出具的情况说明亦如此。
4、田培培在离职时填写过2份员工离职申请表，抬头均为美通公司，填写批示意见的均为美通公司员工，进一步证明田培培与美通公司的劳动合同关系未中断过。
二、关于工资的标准。前文已述，田培培在工作期间的用人单位一直是美通公司，因此，田培培与美通公司之间的劳动合同，是确定田培培工资标准的基础。双方劳动合同中的劳动报酬约定为“在试用期满后，确定乙方实行以下第壹种工资形式：1、计时工资。乙方的工资由基本工资和绩效工资组成。基本工资为10000元/月，绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。…3、其他工资形式。具体约定如下：年薪基准为税前不低于30万，年终考核以此为基础计算，自转正之日起计算”。从合同文义上看，劳动合同其实约定了两种工资形式，第1种是基本工资为10000元/月＋绩效工资，第二种是年薪不低于30万元，双方的分歧亦在此。原审认为，应当采取年薪不低于30万元的工资标准，理由如下：
1、双方的劳动合同为格式条款，第一种工资形式为格式条款，而“3、其他工资形式”全部为时任美通公司的人事部部长王军手写，相较于格式条款，王军的手写部分更能代表美通公司当时的真实意思表示。
2、第一种工资形式与“3、其他工资形式”相矛盾，按第一种工资形式计算，田培培的工资是月薪，其绩效工资还要根据美通公司的绩效考核确定，依考核的结果，田培培的年薪不一定能够达到30万，在此情况下，王军仍然手写了“3、其他工资形式”，直接约定年薪税前不低于30万，该约定应视为双方的最终约定。
三、关于工资是否因为职务变更而变更。田培培刚入职时担任常务副总，历任董事长办公室主任、总经办主任，期间职务确有变动，这一点田培培予以认可。美通公司认为，即使之前田培培因担任常务副总，其工资可按年薪30万计算，但其2012年10月开始不再担任常务副总一职，故之后的工资也应随之调整，不能再按年薪30万计算。原审认为，双方对年薪不低于30万的约定不因职务变更而变更，理由如下：
1、劳动报酬与劳动者的生存权直接相关。《劳动合同法》第十七条规定，劳动报酬属于劳动合同的必备条款，其目的在于保护劳动者能够享受相对稳定和可预期的劳动报酬，以保护其信赖利益。因此，对于劳动报酬的变更属于对劳动合同的重大变更，应当采用书面形式，美通公司无法提供双方书面变更过劳动报酬约定的证据。
2、因用人单位减少劳动报酬而发生的劳动争议，由用人单位就其减少劳动报酬的合理性承担举证责任。双方劳动合同约定田培培从事管理工作，从田培培历任的职务来看，均未超出管理工作的范畴，且劳动合同并未明确年薪30万就是对应常务副总这一职务，故田培培职务的调整并不意味着劳动报酬也相应调整。美通公司还提出根据劳动合同和员工手册，员工的工资随着岗位、职务的变动而调整，但工资的调整关系劳动者的切身利益，即便劳动合同或员工手册有用人单位可以调整劳动者工资的概括性条款，用人单位在调整（特别是减少）劳动者工资时也不是任意的，必须满足履行协商程序、出台调整工资方案、有效告知劳动者等条件，否则，用人单位单方面的调整工资就涉嫌权利的滥用。美通公司未办理上述程序，无法说明其减少劳动报酬的合理性，应当承担不利后果。
四、关于欠付工资的计算。田培培与美通公司劳动关系的存续时间为2012年2月21日至2015年5月21日，共3年零3个月，其中前3个月为试用期。上述期间工资合计为93万元（1万元×3个月+30万元×3年）。双方劳动报酬约定为“年薪基准为税前不低于30万，年终考核以此为基础计算”，年终奖属于年终考核，田培培已领的2012年度年终奖11478元不应纳入其实得工资的数额，但田培培签字领取的发给田申申的48000元属于田培培的实得工资。田培培已确认其已发工资为374726.18元，美通公司还需向田培培支付工资507273.82元（930000元-374726.18元-48000元）。
美通公司认为双方约定的是年薪，田培培关于支付工资的主张已经超过时效。然而，属于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生的争议，不受一年仲裁时效的限制。田培培在劳动关系终止之日起一年内提出劳动仲裁，未超过仲裁时效。
五、关于加班工资。田培培刚入美通公司时担任常务副总，之后职务虽有调整，但均为管理人员，必然比普通员工承担更多的责任，付出更多的工作时间和工作精力。田培培与美通公司约定的是不低于30万元的年薪，如此高的薪酬必然蕴含对劳动者工作时间、工作强度方面较普通员工更高的要求，即公司在确定薪酬时势必已考虑其存在工作不定时、工作时间长等工时方面的因素。
另外，田培培作为管理人员，可以较普通职工更为自由、合理安排工作时间，包括加班、补休等。综合以上考虑，原审对田培培有关加班工资的主张不予支持。
六、关于二倍工资。美通公司已在田培培到其公司工作当月即与其订立书面劳动合同，并不存在《劳动合同法》第八十二条规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”或《劳动合同法实施条例》第七条规定的“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同”情形，美通公司无需支付二倍工资。
七、关于经济补偿。田培培在辞职时未说明原因或理由，事后以美通公司存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求美通公司支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。田培培未提供证据证明美通公司因未付工资而被劳动行政部门处理过的证据，对其支付未付工资赔偿金15万元的主张，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、美通公司于判决生效后十日内支付田培培工资507273.82元；二、驳回田培培的其余诉讼请求；三、驳回美通公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由美通公司负担5元，由田培培负担5元。
当事人在二审中未提供新的证据，本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是美通公司上诉主张的：1、美通公司向田培培发放工资的标准是按照合同的第四条第二款第（一）项执行；还是按照该款第（三）项执行；2、田培培的工资是否因为职务变更而随之调整；3、田培培已领的2012年度年终奖11478元是否应纳入其实得工资；4、川马公司是否应当参加本案诉讼。关于田培培上诉主张的:1、美通公司发给田申申的48000元是否应计入田培培已领取的实得工资；2、美通公司应否支付田培培未签订书面劳动合同二倍工资；3、是否应支付拖欠田培培工资的赔偿金；4、是否应支付田培培加班工资；5、是否应支付田培培解除劳动合同经济补偿金。
关于美通公司提出的第一项诉讼请求，一审法院根据田培培与美通公司之间的劳动合同，确定田培培工资标准按照合同的第四条第二款第（三）项执行即采取年薪不低于30万元的工资标准，并在理由部分作了客观、充分的阐述，该阐述具有合理性；格式条款并不能对抗时任美通公司人事部部长王军手写的部分，一审对此所作的认定并无不当，对于美通公司的该上诉理由，不予采信。
关于美通公司上诉的第二项请求，根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动报酬属于劳动合同的必备条款，其目的在于保护劳动者能够享受相对稳定和可预期的劳动报酬，以保护其信赖利益。对于劳动报酬的变更属于对劳动合同的重大变更，应当采用书面形式，根据举证责任的分配，美通公司应就其减少劳动报酬的合理性承担举证责任。根据前文查明事实，美通公司并未提供证据证明就田培培的工资变更进行协商。且本案双方劳动合同约定田培培从事管理工作，而从田培培历任的职务来看，均未超出管理工作的范畴，且劳动合同并未明确年薪30万就是对应常务副总这一职务。美通公司上诉认为田培培2012年10月开始不再担任常务副总一职，故之后的工资也应随之调整，不能再按年薪30万元计算，应按美通公司中层的薪酬待遇确定，但美通公司在调整劳动者工资时也不是任意的，必须满足履行协商程序、出台调整工资方案、有效告知劳动者等条件，否则，用人单位单方面调整工资就涉嫌权利的滥用。美通公司未办理上述程序，无法说明其减少劳动报酬的合理性，应当承担不利后果。因此，田培培职务的调整并不意味着劳动报酬也相应调整。对该项主张，本院不予支持。
关于美通公司上诉的第三项请求，根据谁主张谁举证的原则，应当由美通公司就11478元并非是2012年年终奖的事实承担举证责任，但其在一审中提交的2012年年终奖工资单并不能证明该款应纳入田培培在2012年的实得工资报酬，只能证明田培培领取了2012年的年终奖，故对该项主张，本院不予采信。
关于美通公司上诉的第四项请求，根据美通公司与川马公司共同出具的《情况说明》来看，实际上田培培社保是由川马公司代缴，美通公司、美通重机有限公司、川马公司均系关联公司，田培培虽与川马公司签订了劳动合同，但实际履行的还是跟美通公司之间的劳动合同，川马公司并无必要参加本案的诉讼，故对该诉讼请求不予支持。
关于田培培上诉的第一项请求，根据谁主张谁举证的原则，应当由田培培就其姐姐田申申领取该笔款项的理由承担举证责任。但田培培未能举证证明或给出合理的说明，而在2012年4月到9月工资表显示该时间段的6页工资表均由田培培签字，在二审庭审中田培培也自认其已领取该工资，故一审法院确认该48000元应当计入田培培已领取工资并无不当，对该事实主张本院不予采信。
关于田培培上诉的第二项请求，美通公司已在田培培到其公司工作当月即与其订立书面劳动合同，并不存在《劳动合同法》第八十二条规定的“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”及《劳动合同法实施条例》第七条规定的“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同”情形。田培培与美通公司之间的劳动合同是在2015年2月19日终止，但其与川马公司签订的劳动合同是在2015年10月15日到期，该合同期已涵盖了田培培在美通公司继续工作的期间，且美通公司与川马公司又系关联公司，田培培也一直认可其在川马公司工作实际上也就是为美通公司工作，因此，其与川马公司的劳动合同应视为与美通公司所签的劳动合同。故田培培以美通公司劳动合同到期后，未与其续签劳动合同为由要求美通公司支付二倍工资的请求，依据不足，本院不予支持。
关于田培培上诉的第三项请求，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条规定了用人单位无故拖欠和克扣劳动者工资的经济补偿金，但该条规定已为《劳动合同法》第八十五条所取代。田培培未举证证明劳动行政部门已责令美通公司限期支付劳动报酬而美通公司逾期未支付，故田培培要求支付拖欠工资的赔偿金无事实依据，本院不予支持。
关于田培培上诉的第四项请求，田培培未能举证证明存在加班的事实，况且田培培作为公司的高级管理人员，需要比普通职工承担更多的责任，付出更多的工作时间和工作精力。美通公司在确定薪酬时势必已考虑其存在工作不定时、工作时间长甚至放弃年休假等工时方面的因素。综合以上考虑，本院对该加班工资的主张不予支持。
关于田培培上诉的第五项请求，田培培首先向美通公司提交了辞职报告，在辞职时也未说明原因或理由，且双方对是否存在拖欠田培培工资报酬说法不一，故田培培以美通公司存在《劳动合同法》第三十八条第二款规定的情形为由，要求美通公司支付解除劳动合同经济补偿金，不予支持。
综上所述，上诉人美通公司及上诉人田培培的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各10元，由上诉人浙江美通筑路机械股份有限公司及上诉人田培培各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 樊钢剑
审判员 张波诚
审判员 张 汐
二〇一七年五月十五日
书记员 李 洁