湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终206号
抗诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
原审被告人易湘建，男，1964年11月6日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，农民。2015年10月27日、2016年8月1日，两次被湘乡市公安局强制戒毒两年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年8月31日被湘乡市公安局刑事拘留，同年9月14日被依法逮捕，同年9月18日经湘乡市公安局决定被监视居住，2017年4月5日经湘乡市人民检察院决定被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人易湘建犯非法持有毒品、贩卖毒品罪一案，于二O一七年五月十八日作出（2017）湘0381刑初113号刑事判决。原公诉机关湘乡市人民检察院认为原审判决认定事实不清，量刑不当，确有错误，提出抗诉。本院于2017年6月12日受理后，依法组成由审判员唐铁湘担任审判长，审判员徐辉、代理审判员李有晴参加的合议庭，于2017年7月14日公开开庭审理了本案，代理书记员李望担任记录。湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭履行职务，原审被告人易湘建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法持有毒品的事实
1、2016年8月31日的前几天，被告人易湘建向一个外号叫“三伢叽”（身份待查）的人购买了几小包甲基苯丙胺和几粒甲基苯丙胺片剂；8月30日晚上，被告人易湘建又从杨某某处购买了32小包甲基苯丙胺供自己吸食；8月31日，公安机关在被告人易湘建的身上、住处及其比亚迪汽车内将上述毒品查获。经鉴定、称量，被告人易湘建持有毒品甲基苯丙胺23.59克、甲基苯丙胺片剂0.8克。
2、2017年3月19日晚上，被告人易湘建在长沙市一个叫“笔哥”（身份待查）的人家里向其购买了2800元甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并将毒品分装成若干小包，另拿了“笔哥”一杆电子秤。被告人易湘建将购回来的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂存放在湘乡市银泰宾馆8421房间。3月22日11时许，公安机关在湘乡市银泰宾馆一楼大厅将正在监视居住的被告人易湘建抓获，从其身上及其临时住处银泰宾馆8421房内查获甲基苯丙胺30.56克、甲基苯丙胺片剂3.97克。
综上，被告人易湘建非法持有甲基苯丙胺54.15克，持有甲基苯丙胺片剂4.77克。
证明上述事实的证据有湘乡市公安局扣押物品、文件清单和物证,搜查笔录，毒品称量笔录，物证检验报告，被告人易湘建的供述等证据。
贩卖毒品的事实
2017年2月底的一天，被告人易湘建在湘乡市银泰宾馆下面将0.3克甲基苯丙胺卖给吸毒人员刘某，收取了刘某的微信红包200元。
证明上述事实的证据有证人刘某的证言，辨认笔录，被告人易湘建的供述及身份信息等证据。
原审判决认为：被告人易湘建违反国家毒品管理法规，向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪；被告人易湘建非法持有甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂五十克以上，其行为构成非法持有毒品罪。被告人易湘建在判决以前犯数罪，应当数罪并罚。被告人易湘建犯罪后如实供述其非法持有毒品的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百四十八条，第五十二条，第五十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十九条之规定，遂判决：被告人易湘建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；被告人易湘建犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。总和刑期有期徒刑七年八个月，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元。
宣判后，湘乡市人民检察院以“从易湘建身上及临时住处查获的34.52克毒品应当认定为贩卖的数量；原审判决量刑畸轻”为由，提出抗诉。
经审理查明：
一、非法持有毒品的事实
2016年8月31日的前几天，原审被告人易湘建向一个外号叫“三伢叽”（身份待查）的人购买了几小包甲基苯丙胺和几粒甲基苯丙胺片剂；8月30日晚上，易湘建又从杨某某处购买了32小包甲基苯丙胺供自己吸食；8月31日，公安机关在易湘建的身上、住处及其比亚迪汽车内将上述毒品查获。经鉴定、称量，原审被告人易湘建持有毒品甲基苯丙胺23.59克、甲基苯丙胺片剂0.8克。
上述事实有经过原审庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、湘乡市公安局扣押物品、文件清单和物证，证明两次从易湘建身上、住处搜查到上述甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂并被扣押的事实；
2、搜查笔录，证明从原审被告人易湘建身上、住处搜查到甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的事实；
3、毒品称量笔录，证明原审被告人易湘建非法持有甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的数量；
4、户籍信息资料，证明原审被告人易湘建的基本情况；
5、湘潭市公安局物证鉴定所物证检验报告，证明从原审被告人易湘建身上、住处查获的疑似毒品物被检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分；
6、原审被告人易湘建的供述，证明其非法持有上述毒品的事实。
二、贩卖毒品的事实
1、2017年2月底的一天，原审被告人易湘建在湘乡市银泰宾馆下面将0.3克甲基苯丙胺卖给吸毒人员刘某，收取了刘某的微信红包200元。
2、2017年3月19日晚上，原审被告人易湘建在长沙市一个叫“笔哥”（身份待查）的人家里向其购买了2800元甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并将毒品分装成若干小包，另拿了“笔哥”一杆电子秤。易湘建将购回来的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂存放在湘乡市银泰宾馆8421房间。3月22日11时许，公安机关在湘乡市银泰宾馆一楼大厅将正在监视居住的易湘建抓获，从其身上及其临时住处银泰宾馆8421房查获甲基苯丙胺30.56克、甲基苯丙胺片剂3.97克。
上述事实有经过原审庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、证人刘某的证言，证明2017年2月底的一天其在银泰宾馆下面从易湘建处购买了200元甲基苯丙胺的事实；
2、辨认笔录，证明易湘建系曾贩卖0.3克毒品给刘某的作案人员；
3、原审被告人易湘建的供述，证明其在2017年2月底的一天在银泰宾馆下面贩卖0.3克甲基苯丙胺给刘某并收取红包200元的事实；
4、湘乡市公安局扣押物品、文件清单和物证，证明两次从易湘建身上、住处搜查到上述甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂并被扣押的事实；
5、搜查笔录，证明从原审被告人易湘建身上、住处搜查到甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的事实；
6、毒品称量笔录，证明原审被告人易湘建非法持有甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的数量；
7、湘潭市公安局物证鉴定所物证检验报告，证明从原审被告人易湘建身上、住处查获的疑似毒品物被检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分；
8、原审被告人易湘建的供述，与上述证据相吻合，能相互印证。
本院认为：原审被告人易湘建违反国家毒品管理法规，向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人易湘建非法持有甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂十克以上，其行为构成非法持有毒品罪。被告人易湘建犯罪后如实供述其非法持有毒品的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人易湘建在判决以前犯数罪，应当数罪并罚。抗诉机关湘乡市人民检察院提出“从易湘建身上及临时住处查获的34.52克毒品应当认定为贩卖的数量；原审判决量刑畸轻”的抗诉理由，经查，原审被告人易湘建在2017年2月底将0.3克甲基苯丙胺卖给吸毒人员刘某。其后，在2017年3月19日从其身上、住处搜查到的毒品34.53克依法应当认定为其贩卖数量。原审被告人易湘建贩卖毒品34.53克，依法在有期徒刑七年以上量刑。因此，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，定罪不准，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条，第五十二条，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381刑初113号刑事判决对原审被告人易湘建的定罪量刑；
二、原审被告人易湘建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四万元；原审被告人易湘建犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。总和刑期有期徒刑九年六个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月5日起至2025年10月4日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳完毕）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐铁湘
审 判 员 徐 辉
代理审判员 李有晴
二〇一七年八月一日
代理书记员 李 望
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第四款
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定以外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；