甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民二初字第197号
原告兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人朱彩云，该公司董事长。
委托代理人张孝宗，该公司法律顾问。
委托代理人张彦明，该公司法律顾问。
被告魏明义，男，汉族，1964年2月28日出生，住址兰州市红古区。
委托代理人柳彪，甘肃豪仁律师事务所律师。
委托代理人杨晓东，甘肃豪仁律师事务所律师。
被告兰州同创嘉业房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人梁德根，该公司经理。
委托代理人汪智雯，该公司员工。
原告兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司（以下简称富力小贷公司）诉被告魏明义、兰州同创嘉业房地产开发有限公司（以下简称同创嘉业公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告富力小贷公司委托代理人张孝宗，被告魏明义及其委托代理人柳彪、杨晓东，被告同创嘉业公司委托代理人汪智雯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告富力小贷公司诉称，其与被告魏明义于2012年8月6日签订借款合同，约定富力小贷公司向魏明义贷款300万元，月利率1.5％，按月付息，贷款期限自2012年8月6日至2012年11月5日。同时，约定魏明义按月向富力小贷公司支付贷款本金1.5％的财务顾问费。被告魏明义以自有红古沙场的资产为该笔贷款本金及利息、违约金做抵押担保。被告同创嘉业公司作为连带责任保证人在借款合同中签字，对借款合同项下本金、利息、违约金等费用承担连带责任保证。合同签订后，原告富力小贷公司于2013年8月6日依约向被告魏明义发放贷款300万元，并定期为被告魏明义提供财务咨询服务。合同履行中，被告魏明义分别于2012年8月10日、9月10日、10月10日分三次共计向富力小贷公司支付了利息13.5万元，财务顾问费13.5万元。从2012年11月10开始，被告魏明义故意拖延支付利息和财务顾问费，截止2014年8月31日，被告魏明义欠原告借款利息、违约金、财务顾问费共计297万元，故诉至法院。请求。l、判令被告魏明义向原告富力小贷公司偿还贷款本金300万元和截止2014年8月31日利息、违约金及财务顾问费297万元，以及至本息全部还清时的利息、违约金及财务顾问费。2、判令原告富力小贷公司对被告魏明义兰州红古平安镇聚湓建材厂全部资产享有优先受偿权。3、判令被告同创嘉业公司对被告魏明义上述债务承担连带偿还责任。4、判令被告承担本案诉讼费用。
被告魏明义辩称：1、原告富力小贷公司实际借款291万元，不是300万元，2、原告主张的违约金与财务顾问费没有任何法律依据，原告只是小额贷款公司，依法可以放贷，但没有收取财务顾问费的法律依据，没有书面合同，口头也无约定，应依法驳回。3、原告富力小贷公司对魏明义的资产无优先受偿权，因为对沙场没有办理抵押登记，属于无效抵押，抵押权不成立，其主张的优先受偿权不明确不具体，请求驳回原告对优先受偿权的请求。4、原告没有提供明确的利息计算依据，应驳回其利息主张。
被告同创嘉业公司辩称：我方对被告魏明义提供贷款本金以及利息承担担保责任无异议。
庭审中，原告富力小贷公司为支持其诉讼请求，提供了七份证据：证据1兰州富力小额担保贷款申请表，证明被告魏明义于2012年8月6日向原告申请借款的事实。证据2贷前调查报告，证明原告派工作人员对魏明义的借款用途及其兰州红古平安镇聚湓建材厂的资质信用进行调查核实的事实；被告魏明义将自有红古沙场的资产为该300万元借款的本金、违约金及利息做抵押的事实；被告同创嘉业公司对该300万元借款的本金、违约金及利息承担连带保证的事实。证据3兰州红古平安镇聚湓建材厂个体工商户营业执照及税务登记证，证明被告魏明义当时借该笔款项用途是支付该厂的材料款，所提供的信息材料是真实的。证据4被告魏明义及其妻子张秀文的户口本、身份证复印件及承诺书，证明被告魏明义和张秀文系夫妻关系，双方共同承诺向原告借款时所提供的全部文件、资料及信息均真实有效，保证将该笔借款用于指定用途并及时还款的事实。证据5借款借据，证明被告魏明义向原告借款300万元，并签字确认的事实。证据6甘肃省农村信用社银行卡及电汇凭证各一张，证明被告魏明义向原告提供卡号，原告于2012年8月l0日向其付款300万元的事实。证据7甘肃省农村信用社通存通兑电子补充凭证两张及收费专用收据一张，证明被告魏明义向原告于2012年8月10日、9月10日、10月10日三次共支付该300万元利息及财务顾问费共27万的事实。
被告魏明义的质证意见是：对证据1兰州富力小额贷款申请表的真实性和证明目的均无异议，予以认可。对证据2贷前调查报告的真实性无异议，对证明的目的有异议。本案的借款是用于同创嘉业公司的在建工程。对证据3兰州红古平安镇聚湓建材厂个体工商户营业执照及税务登记证的真实性和证明目的均无异议，予以认可。对证据4被告魏明义及其妻子张秀文的户口本、身份证复印件的真实性无异议，对承诺书真实性有异议，承诺书魏明义的签字是自己签的，共有人的签字不清楚是谁签的。对证据5借款借据的真实性和证明目的均无异议，予以认可。对证据6甘肃省农村信用社银行卡及甘肃省农村信用社电汇凭证的真实性无异议，对证明的目的有异议，电汇凭证放款是291万元，不是300万元。对证据7甘肃省农村信用社转存凭证两张及收费专用收据的真实性无异议，对证明的目的有异议，原告没有收取财务顾问费的资质。
被告同创嘉业公司的质证意见是：对原告提交的证据1至7的真实性和证明目的均无异议，予以认可。
被告魏明义提交了一份证据：甘肃四建A03#楼工程款支付明细表，证明魏明义贷款用于被告同创嘉业公司的在建工程。
原告富力小贷公司的质证意见是：对真实性和证明目的均有异议，没有单位盖章，且超过了举证期限，不予质证。
被告同创嘉业公司的质证意见是：对真实性和证明目的均有异议，与本案没有关系，仅证明四建支付的工程款，不能证明贷款用于此工程。
被告同创嘉业公司没有提交证据。
经审理查明，2012年8月6日，被告魏明义向原告富力小贷公司提交了担保贷款申请表，申请贷款300万元，贷款期限3个月，还款方式为按月付息，到期还本，借款用途为支付材料款，在资产抵押担保一栏中填有“自有红古沙场”。同日原告富力小贷公司派专人作贷前调查并形成了贷前调查报告，在该报告贷款担保情况（二）资产质押空白处，有翟继东书写的“我代表同创嘉业房地产开发公司作担保”。在贷前调查意见中列明：贷款金额300万元，期限3个月，利率1.5%，财务顾问费1.5%，该利率为月利率。同年8月7日魏明义出具“承诺书”，其中第4项承诺“本人于2012年8月7日向贵公司借款人民币叁百万元整，借款合同号为20120801”。经查共有人签字中的第二个字明显不是“秀”字，被告魏明义也对该签字不予认可，可以认定并非魏明义的妻子张秀文所签。2012年8月6日，魏明义作为借款人，在借款借据（1）贷款债权凭证和（2）贷款期限管理凭证上签字，其中借款金额为300万元，借款日期2012年8月6日，到期日2012年11月5日。2012年8月10日，富力小贷公司通过甘肃省兰州市农村信用合作社七里河营业部向魏明义持有的帐号为6210610000500119087的飞天卡付款291万元，同日富力小贷公司以魏明义的名义账扣9万元，该9万元不是魏明义实际缴纳。被告魏明义于2012年9月10曰、10月10日分两次共向原告富力小贷公司支付利息18万元。以上事实，有原告提供的证据贷款申请表，贷前调查报告，承诺书，借款借据，甘肃省农村信用社银行卡电汇凭证、通存通兑电子补充凭证，收费专用收据为证，以上证据来源合法，真实，反映了本案的实际情况，并有庭审笔录佐证，本院予以确认。
关于被告魏明义提供的证据“甘肃四建A03#楼工程款支付明细”，此明细表没有显示被告魏明义涉案借款与甘肃四建A03#楼工程有关系，不能证明该贷款用于被告同创嘉业公司的在建工程，也无任何单位的盖章或者负责人的签字，原告富力小贷公司和被告同创嘉业公司又予以否认，因此，对该证据不予采纳。
本院认为，本案为原告富力小贷公司给被告魏明义个人借款，非自然人之间的借款。按照按合同法的规定，应该采取书面形式订立合同，但是双方并没有签订书面借款合同，缺少法律规定的形式要件。但是借贷双方有口头约定，贷款方富力小贷公司按约定发放了贷款，魏明义也收到了贷款。该借款合同因实际履行而弥补了缺少形式要件的缺陷，应认定双方口头借款合同合法有效，应予保护。庭审中，双方对实际借款数额、利息、财务顾问费和抵押担保有争议。虽然，原告富力小贷公司证据5借款借据上载明借款300万元，但是，在支付该借款的同日，其通过内部账扣9万元利息，实际上只付了借款291万元。根据合同法的规定，利息不得预先在本金中扣除，所以，应认定实际借款数额为291万元，其借款日期以实际付款之日2012年8月10日为准。本案借款利息和财务顾问费，从原告富力小贷公司提供的证据看，只有在贷前调查报告中载明“利率1.5%，财务顾问费1.5%，该利率为月利率”，这只是其单方面的意思表示，没有被告魏明义的签字认可，在庭审中被告魏明义否认有财务顾问费的口头约定，且无证据证明富力小贷公司为魏明义实际提供了财务顾问的服务。因此，对原告富力小贷公司诉求魏明义支付贷款本金1.5％的财务顾问费的请求不予采信。但是，在庭审中，被告魏明义认可口头约定月利息为3%，再根据原告的证据两张通存通兑电子补充凭证来看，魏明义于取得借款的第一个月支付利息之日，付利息9万元，第二个月又付利息9万元，该利息的计算本金是300万元，应认定双方口头约定的月利率为3%。根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数），超出部分的利息不予保护。2012年8月至原告诉请之日2014年8月，中国人民银行的一年期贷款率为6.00%，月利率为0.5%。显然双方口头约定的月利率高于央行月利率的四倍2%，对高出的利息不予保护。从借款之日起到原告起诉的计算利息截止日2014年8月31日，被告魏明义应当支付该笔贷款的总利息为291万元×0.5%×4÷30天×752天=145.888万元。减去已支付的18万元，还应支付127.888万元。对原告诉请的违约金（罚息金额）部分，经查无证据证明有约定，不予支持。
被告同创嘉业公司的经理翟继东在富力小贷公司的贷前调查报告空白处书写了“我代表同创嘉业房地产开发公司作担保”的承诺，在庭审中，同创嘉业公司又表示对该贷款的本金及利息承担担保责任认可，应认定同创嘉业公司为该笔贷款提供保证担保成立。对原告富力小贷公司关于被告同创嘉业公司承担连带偿还责任的请求予以支持。
关于被告魏明义以自有红古沙场资产为本案贷款作抵押，仅在担保贷款申请表资产抵押担保一栏中填有“自有红古沙场”，并无以该沙场具体的不动产或者动产抵押的记载，也无富力小贷公司是否同意抵押的记载，属于魏明义的单方意思的笼统表示。之后双方没有签订书面抵押合同，更谈不上登记，也无证据证明双方口头约定了《物权法》第一百八十五条规定的内容，属于双方没有约定抵押担保。对原告诉称被告魏明义以自有红古沙场的资产为该笔贷款本金及利息、违约金做抵押担保的主张，不予采信。对被告该抵押优先受偿权不明确不具体，抵押权不成立的辩称予以支持。
综上，原告的主要诉讼请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条之规定，判决如下：
一、被告魏明义偿还原告兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司借款291万元及自2012年10月10日至2014年8月31日的利息127.888万元，并支付自2014年9月1日起至还清之日止的利息（按同期同类银行贷款基准利率6.0%的4倍计算）；
二、被告兰州同创嘉业房地产开发有限公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；
三、驳回兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司其他诉讼请求。
案件受理费53590元由原告兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司承担15988元，由被告魏明义承担37602元。
以上共计4226482元，由被告魏明义于本判决生效后15日履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 李晓春
审判员 王 凌
审判员 景化冰
二〇一四年十二月十一日
书记员 孙学红