湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂12刑终38号
原公诉机关湖北省咸宁市咸安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘昌彪。
上诉人（原审被告人）阳苏。
原审被告人张某某。
原审被告人邹某。
原审被告人廖某某。
原审被告人何某某。
原审被告人甘某。
原审被告人杨某。
原审被告人刘某某。
原审被告人鲁某。
咸宁市咸安区人民法院审理咸宁市咸安区人民检察院指控原审被告人刘昌彪、阳苏、张某某、邹某、廖某某、何某某、甘某、杨某、刘某某、鲁某犯诈骗罪一案，于2016年1月6日作出（2015）鄂咸安刑初字第00318号刑事判决。原审被告人刘昌彪、阳苏不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查二上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月20日，被告人刘昌彪在广东省深圳市注册甲公司。2014年9月5日与乙公司签订了代收货款服务合同，后租用咸宁市咸安区文笔路28号A栋，购置和租用台式电脑24台及一套呼叫扫号系统、路由器、2台交换机等设备，以每部手机250元以下的低价购进苹果5S、三星S4等仿制手机，并先后雇用被告人阳苏、张某某、邹某、甘某、廖某某、刘某某、何某某、鲁某、杨某等人。其中，阳苏的工资为每月3000元加公司当月销售额5%提成，张某某的工资为每月3000元，其他人员的工资为每人每月1800元加投递成功的每单55-80元提成。在阳苏上岗之前甲公司员工由刘昌彪负责业务培训。2014年11月中旬以后，刘昌彪安排阳苏任主管并负责主持业务培训。从2014年9月27日开始，刘昌彪通过呼叫扫号系统使用扫号软件随机拨打广东、浙江、江苏、贵州、湖北等省份的手机号码，自动播放电话录音，谎称对方手机积分达到1900分，可兑换苹果5S、三星S4等高级手机。对方接听后就会听到刘昌彪事先准备的录音提示：兑换按1号键、咨询按2号键。只要客户按键以后，系统会自动记录并统计出操作成功的手机号码。刘昌彪把这些有兑换手机意向的号码收集后，由阳苏分发给被告人邹某、甘某、廖某某、刘某某、何某某、鲁某、杨某等人拨打这些手机号码，谎称是中国通讯积分兑换中心，对方手机有1900分积分能兑换3400元的积分兑换券，可以兑换一部市场价格4099元的苹果5S智能手机或者三星S4手机，另外还送一个移动电源，对方只需补足699元的差价，在骗取对方信任后，要求对方提供姓名和收货地址，并告知由邮局速递，货到付款，七天之内包退包换。在确认对方同意兑换后，由被告人张某某负责核单，再一次打电话确认。刘昌彪将同意兑换手机的被害人信息及收货地址发给乙公司的工作人员，通过速递将仿制的苹果5S、三星S4发给被害人，乙公司代收货款后扣除邮寄费、代收货款服务费后将余款汇给刘昌彪。被害人收货后发现是仿制手机，知道被骗，回拨电话要么打不通、要么没人接听。2014年9月27日至2015年1月5日，被告人刘昌彪等人欺骗他人，签收成功772部手机，涉案金额527028元。
原审另查明，被告人阳苏、张某某、邹某、杨某、鲁某、廖某某、甘某、刘某某、何某某到甲公司上班的时间分别为2014年11月中旬、10月6日、10月4日、11月10日、12月5日、10月4日、11月4日、11月底、10月底，参考涉嫌犯罪的金额分别为261426元、515048元、522835元、320142元、146091元、522835元、356588元、178944元、383849元。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。
原审认为，被告人刘昌彪、阳苏、张某某、邹某、廖某某、何某某、甘某、杨某、刘某某、鲁某共同以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中刘昌彪、张某某、邹某、廖某某涉案数额特别巨大，阳苏、杨某、鲁某、甘某、刘某某、何某某涉案数额巨大，上述十被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控刘昌彪在丙公司的犯罪事实，因证据不足，应不予认定；现有证据只能证明刘昌彪等人在甲公司的犯罪数额为527028元，而公诉机关指控刘昌彪等人在甲公司的犯罪数额为548460元，应予以更正。公诉机关指控张某某情节严重和其他被告人犯罪数额较大均无事实依据，应予以更正。刘昌彪在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其他被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，其中阳苏在从犯中所起作用相对较大。十被告人归案后，均能如实供述自己的犯罪行为，是坦白，均可以从轻处罚。辩护人针对上述事实和量刑情节提出的辩护意见属实，应予以采纳，其他辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。根据被告人刘昌彪等十人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人刘昌彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。二、被告人阳苏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。三、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。四、被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。五、被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。六、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。七、被告人甘某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。八、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。九、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年月，并处罚金人民币2000元。十、被告人鲁某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。十一、十被告人的犯罪所得共计527025元继续予以追缴，发还给被害人。
上诉人刘昌彪上诉提出：1.原判认定的诈骗数额中未扣除手机成本及邮寄费用约5万元。2.用积分方式销售手机是公司员工最初销售方式，熟悉业务后大多告知客户是高仿手机。3.其认罪、悔罪态度好，举报手机生产厂家，但未被认定立功。
上诉人阳苏上诉提出：1.公司员工销售时所说术语，一直由刘昌彪负责，其并未对新员工进行培训，薪金待遇除每月3000元外，其余按刘昌彪所获利润5%提成，故其在诈骗中所起作用小。2.其具有坦白、悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判对其量刑过重。
经二审审理查明，原审认定上诉人刘昌彪、阳苏及原审被告人张某某、邹某、廖某某、何某某、甘某、杨某、刘某某、鲁某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人刘昌彪、阳苏所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人刘昌彪提出原判认定的诈骗数额中未扣除手机成本及邮寄费用约5万元，公司员工大多数已告知客户兑换的是高仿手机的上诉理由。
经查，被害人冯某某、王某某等人的陈述、被告人鲁某、廖某某等的供述均证明，甲公司的员工拨打被害人的手机号码谎称能用积分加差价兑换高端手机时，并未告知被害人兑换的是高仿手机。刘昌彪为作案而购买伪劣手机及邮寄手机所产生的费用，均是为实施诈骗行为而产生的犯罪成本，不能从诈骗数额中扣减。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人刘昌彪提出其举报伪劣手机生产厂家，但未被认定立功的上诉理由。
经查，刘昌彪虽提出要举报生产伪劣手机厂家，但不能提供该厂家的名称、地址等具体线索，不能认定为立功。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人阳苏提出其在诈骗中所起作用小，原判对其量刑过重的上诉理由。
经查，被告人刘昌彪、刘某某、杨某等人的供述均证明，阳苏是甲公司的主管并负责员工培训，平日由阳苏、刘昌彪将搜集好的手机号码分发给公司员工拨打进行诈骗，刘昌彪还供述阳苏的工资区别于一般员工，为每月3000元加提成，与阳苏的供述一致。阳苏在共同犯罪中虽为从犯，但相较于本案其他从犯所起作用相对较大。一审充分考虑其在共同犯罪中的地位、作用及情节，对其量刑适当。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人刘昌彪、阳苏提出认罪态度好，有坦白情节，请求从轻处罚的上诉理由。
经查，上述情节属实，但原审法院在量刑时已充分考虑了上述情节，并对二上诉人依法从轻处罚，量刑并无不当，二审不再重复评价。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘昌彪、阳苏及原审被告人张某某、邹某、廖某某、何某某、甘某、杨某、刘某某、鲁某共同以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中刘昌彪、张某某、邹某、廖某某诈骗数额特别巨大，阳苏、杨某、鲁某、甘某、刘某某、何某某诈骗数额巨大，上述十被告人的行为均已构成诈骗罪。刘昌彪在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其他被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚，其中被告人阳苏在从犯中所起作用相对较大。十被告人归案后，均能如实供述自己的犯罪行为，是坦白，原审法院均已对其依法从轻、减轻处罚。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪波
审判员 陈荣
审判员 沈娟
二〇一六年五月五日
书记员 龚慧