广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第2042号
上诉人（原审原告）深圳市水务（集团）有限公司工程分公司，住所地深圳市福田区新沙街3号水务福田综合楼B栋二楼，组织机构代码74885111-2。
负责人ＸＸ，总经理。
委托代理人王向丽，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人柳银伟，该公司员工。
被上诉人（原审被告）深圳信和（集团）有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路118号中建大厦15楼，组织机构代码618883837。
法定代表人萧文富，董事长。
委托代理人郑炽玲，该公司员工。
委托代理人曾庆佳，该公司员工。
上诉人深圳市水务（集团）有限公司工程分公司因与被上诉人深圳信和（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民二初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2003年4月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了信地合字（2003）XXXX号《XX花园室外市政排水接管工程施工承包合同》，双方约定：甲方将XX花园室外市政排水接管工程委托乙方施工，工程地点位于深圳市XX大道与东X路交汇处，工程内容为按图纸施工段内污水、雨水与市政管网的接口的土方开挖、基础及管道敷设、土方回填和路面恢复，并负责办理施工中的占路施工、报建手续及市政临时和永久的排水接驳与审批手续，办理临时和永久排水许可证（包括深圳市水务（集团）有限公司及深圳市排水管理处颁发的排水许可证）和施工期间、竣工后的相关工作，并出具环保部门需要的环保验收合格的证明材料；工程总造价为27万元；工期：本合同签订后，乙方按甲方要求进场配合或施工，开工日期为2003年4月1日，竣工日期为2003年5月1日；付款方式：合同签订后七天内，支付乙方合同总价的25%的预付款，工程施工进度超过1／2，支付到合同总价的60%，管道及附属构筑物施工完成，支付到合同总价的80%，待工程验收合格并在竣工结算后七个工作日内一次性付清全部工程款。原告称其已履行上述合同约定义务并如约于2003年5月1日竣工，原告为此提交了施工图一份（复印件），被告称该施工图为复印件，且是原告单方面所制作，对其真实性不予确认；原告称其已将上述工程相关资料交付被告要求进行结算，但被告收到资料后不予签收且至今未与原告结算，被告对此予以否认。2012年8月15日，原告向被告邮寄律师函，要求被告支付涉案工程款，该邮件因无人签收被退回。被告向原审法院提交了其于2005年7月29日与原告签订的编号为信地合字（2005）BX7X号《XX花园室外市政排水接管工程施工承包合同》、开工通知单、工程竣工验收申请报告、竣工图、《民事判决书》、发票、收据等，证明该合同内容涵盖了双方于2003年4月1日签订的合同内容，该合同双方已实际履行，原告通过诉讼向被告追索工程款，被告已按相关判决内容履行付款义务。原告对上述证据的真实性予以确认，对其关联性不予确认，称系原告与被告另外的合同关系，与编号为信地合字（2003）XXXX号的合同内容并无关联。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，原告提交了其与被告签订的编号为信地合字（2003）XXXX号《XX花园室外市政排水接管工程施工承包合同》，要求被告支付该合同项下的工程款，被告辩称该合同未实际履行，原告应对其履行了上述合同义务负有举证责任，原告为此提交了施工图为证，因施工图为复印件且被告对其真实性不予确认，一审法院对施工图不予采信，原告依法应承担举证不能的法律后果，故原告要求被告支付该合同项下的工程款27万元、利息及违约金的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：驳回原告深圳市水务（集团）有限公司工程分公司全部诉讼请求。一审受理费4487元，由原告深圳市水务（集团）有限公司工程分公司负担。
一审宣判后，上诉人深圳市水务（集团）有限公司工程分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其上诉理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2003年4月1日，上诉人与被上诉人签订了“XX花园室外市政排水接管工程施工承包合同”，合同号为信地合字（2003）XXXX号。合同约定的工程造价为27万元，总价包干。合同约定的竣工日期为2003年5月1日。合同中对付款方式及违约责任均有约定。上诉人按照合同约定完成了该工程并办理了临时排水许可证。之后，上诉人向被上诉人提交了结算的资料，但被上诉人对于上诉人提交的所有资料只是收下而不签收，后来上诉人多次上门请求结算并支付工程款，均遭到拒绝。上诉人就以上事实提交了合同原件、施工图纸复印件、被拒收的律师函以及当事人当庭对施工过程的陈述。被上诉人以合同未实际履行当庭递交答辩意见，其理由之一是“该合同签订后，由于XX花园项目各方面的技术疑点、难点尚未论证妥当，因此双方未实际履行该合同”；理由之二是“该涉案工程已经包含在另外的合同信地合字（2005）BXXX号之中”。但被上诉人提交的相关证据都不能证明其理由成立。上诉人对被上诉人的答辩当庭进行了驳斥，并在之后提交了书面代理意见，但一审法院主观认定上诉人提交的证据不足以证明合同实际履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人对于合同的履行提交的资料以及当庭的陈述，虽然不能达到百分之百的证明力，但相对于被上诉人的答辩，却有更大的证明力。被上诉人所主张的“该涉案工程已经包含在另外的合同信地合字（2005）BXXX号之中”，但其提供的证据材料并不能证明此说法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十三条，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。第七十六条，当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。在本案中，上诉人递交的相关证据加上当事人的陈述，特别是对被上诉人的答辩理由不成立的对抗中，已经足以判定上诉人提供的证据的证明力明显大于被上诉人提供证据的证明力。针对被上诉人的答辩，上诉人认为：其一，对于一个施工段内的污水雨水与市政接口工程，工期为30天的工程，有何技术疑点、难点尚未论证，致使不能履行？被上诉人并未对此举证；其二，涉案工程是为工程初期的施工段服务的，签订于2003年4月，内容是“按图纸施工段内的污水雨水与市政接口工程，包括办理临时和永久排水许可证”，涉案工程由于只完成了临时排水工程，被上诉人许诺的永久排水工程后来交由上诉人公司的“黄友茂”工程队承接完成，即合同信地合字（2005）BXXX号，被上诉人提交的证据二等系列证据已经证明，此两工程没有包含关系，被上诉人并未有实质证据证明其主张。根据百度百科信和自由广场（原名XX花园）信息，开发商深圳信和地产开发有限公司竣工时间为2006-06-01，建筑面积为112513平方米，总户数为1128户。一个11万平米的楼盘，通常施工期在3到4年，被上诉人提交的证据六中的竣工图也是2006年8月18日，所以为施工期服务的临时排水工程（为了挖深基坑、桩基、基础及上部工程施工用水的排水），于2003年4月签订合同并实施，不仅是合理的，且是必要的，否则，项目工程无法在2006年竣工。被上诉人辩解称涉案工程包含在永久排水工程中，完全违背了工程常识。涉案工程与被上诉人证据二信地合字（2005）BXXX号合同所涉工程明显不同之处在于：1．二者签订时间不同，涉案工程签订于2003年4月，证据二合同签订于2005年8月；2．二者签订的施工内容不同，涉案工程的合同内容是按图纸施工段内的污水雨水与市政接口工程，包括办理临时和永久排水许可证，其所采用的图纸是由当时的“深圳市水务集团南山排水工区”提供的，虽然上诉人只能提交复印件，但此复印件是一份陈年旧纸，上有“听涛地盘温贤”等签字，这里的“地盘”是当时对工程监理的惯用称呼；被上诉人提交的证据二合同中是按照甲方（即被上诉人）提供的图纸，是由广东省建筑设计研究院设计的，合同中亦未有任何文字表明该合同内容包含了涉案合同内容。3．二者合同金额相差巨大，涉案工程包干价仅27万元，证据二合同中包干价119.8万元，可以间接证明此二者完全不相干。虽然上诉人除了一份合同原件、一张图纸复印件、被拒收的律师函和当事人的当庭陈述外，不能提交其他书面证据，证明已经实际完成了涉案工程，但相对于被上诉人的辩解，是更加有可信度的。一审法院认定事实不清，只片面强调上诉人证据不足，完全忽视被上诉人的证据，错误理解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人深圳信和（集团）有限公司答辩称，一、上诉人与被上诉人之间虽然签订了涉案合同即信地合字（2003）XXXX号《XX花园室外市政排水接管工程施工承包合同》，但双方并未实际履行，上诉人未实际施工，上诉人也未提供任何有效证据证明其已经实际施工。因此，一审法院判决驳回上诉人的全部诉讼请求合法有据，请求二审法院依法予以维持。2003年4月1日，上诉人与被上诉人签订了信地合字（2003）XXXX号《XX花园室外市政排水接管工程施工承包合同》，约定上诉人的合同义务为：负责XX花园室外市政排水接管工程，工程内容为：按图纸施工段内的污水、雨水与市政管网的接口的土方开挖、基础及管道铺设、土方回填和路面恢复，并负责办理施工中的占路施工、报建手续及市政临时和永久的排水许可证与审批手续，办理临时和永久排水许可证（包括深圳市水务（集团）有限公司及深圳市排水管理处颁发的排水许可证）和施工期间，竣工后的相关工作，并出具环保部门需要的环保验收合格的证明材料，竣工日期为2003年的5月1日。而本案的争议焦点正是上诉人是否按合同约定实际施工。根据《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。根据上述条款，上诉人负有证明其实际施工的举证义务，但综合本案，上诉人没有提供任何有效证据证明其实际施工，亦没有任何证据证明其按照合同约定提供了临时和永久排水许可证，出具环保验收合格的证明材料等。因此，按照法律规定应当由上诉人承担举证不能的法律后果，正是基于此，一审法院判决驳回上诉人的全部诉讼请求，一审法院判决是完全合理合法的，恳请二审法院依法予以维持，并驳回上诉人的全部上诉请求。二、正是因为被上诉人与上诉人未实际履行签订的合同，上诉人未实际施工，所以上诉人才未提供也无法提供其实际施工的相关证据。双方签订的《XX花园室外市政排水接管工程施工承包合同》不但约定了上诉人的合同施工及其他义务，合同第七条同时约定被上诉人的付款义务为：1.合同签订后7天内，支付合同总价25%的预付款；2.工程施工进度超过1／2，支付到合同总价的60%；3.管道及附属建筑物施工完成，支付到合同总价的80%；4.待工程验收合格并在竣工结算后的7个工作日内一次性付清全部工程款。但是，合同签订之后，正是因为双方未实际履行该合同，所以被上诉人连第一笔预付款都没有支付，上诉人也从来没有向被上诉人申请付款，也从来没有申请验收，且没有竣工结算。而按照惯例，上诉人施工的前提是收到预付款，施工完毕之后，上诉人肯定会申请验收，提供竣工图，双方验收合格，签订结算协议，申请支付全部工程款，但是所有这些符合惯例及日常经验法则的事项均没有发生，且上诉人的合同义务还包括办理临时和永久排水许可证，并出具环保部门需要的环保验收合格的证明材料，这些材料上诉人也没有向被上诉人提供，上诉人起诉时也没有向法庭提交证明其实际施工并按照合同约定竣工的任何材料等，所有这些情况正好印证了上诉人没有实际施工的案件事实。最终XX花园室外的排水工程，双方到2005年8月2日才新签订信地合字（2003）XXXX号《信和·XX花园室外给排水工程施工承包合同》，该合同第二条约定的工程内容“乙方按照甲方盖章提供的图纸，承建信和XX花园室外给排水管道工程，给排水管道与市政管网捷波工程，有关道路的挖掘和恢复，政府有关部门及本工程周边单位的协调及费用，办理报建和验收等所有手续，直至验收并正常使用为止”。此施工合同已包括本案涉案合同约定的工程内容，上诉人一直到现在才对XX花园室外给排水工程实际施工，到2006年7月16日上诉人施工完毕，并申请竣工验收，而信地合字（2005）B1XX号《信和·XX花园室外给排水工程施工承包合同》项下的工程款包括利息等费用被上诉人已全部支付完毕。现上诉人对其没有实际施工的涉案工程，仅凭双方签订的合同，在十年之后突然起诉要求支付工程款，其诉讼请求不应当得到法院的支持，恳请二审法院依法驳回其全部上诉请求。三、暂且撇开上诉人与被上诉人是否实际履行涉案合同的义务不论，根据涉案合同的约定，该款项也早已超过诉讼时效，不应当得到法院的支持。根据《信和·XX花园室外给排水工程施工承包合同》第五条约定，竣工日期为2003年5月1日及合同第七条约定的付款方式，可知如果双方实际履行该合同，被上诉人应于2003年5月10日之前付清全部工程款。但在2003年5月10日至2005年5月10日期间的两年诉讼时效内，上诉人一直没有向被上诉人主张债权，其虽然在起诉状中提到多次提交结算的资料，但没有任何证据证明，根据法律规定也应当由其自身承担不利后果，其诉讼请求不应当得到法院的支持。综上，被上诉人并未拖欠上诉人任何工程款，上诉人未能提供任何有效证据证明其已实际施工，被上诉人无任何支付义务，且上诉人的起诉已超过了诉讼时效。一审法院在查明上述事实的基础上，正确适用法律，作出的一审判决合理、合法，恳请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。
本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于信地合字（2003）B030号《XX花园室外市政排水接管工程施工承包合同》是否已经实际履行。本案中，双方当事人对合同是否履行存在争议，应由负有履行义务的当事人即上诉人承担举证责任。上诉人为证明涉案合同已经履行提供了施工图复印件，被上诉人因施工图为复印件不予确认，本院对此证据不予采信。上诉人在二审期间提交了信和自由广场建设项目基本情况、深圳市临时工程开工证明书、施工测量控制点交桩记录表、桩基工程中间验收证明书、建筑工程施工许可证及城市排水许可证的复印件等资料，主张涉案工程在2003年已经开工，而涉案工程在开工前必须办理临时排水许可，以此证明上诉人已经按照合同要求实际履行并为被上诉人办理了临时排水许可证。上述材料上诉人在一审期间没有提交，亦不属于民事诉讼法规定的新的证据，被上诉人对此亦不认可，本院对上述证据不予采信。故上诉人提交的证据尚不足以证明涉案合同已经实际履行，应依法承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8974元，由上诉人深圳市水务（集团）有限公司工程分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 捷 好
代理审判员 谢 继 宇
代理审判员 谢 冰 羚
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 王奇峰（兼）
附录法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；