江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沭开民初字第00619号
原告张兆雨，居民。
委托代理人张洪流，江苏沂淮律师事务所律师。
委托代理人朱雷霆，江苏沂淮律师事务所律师。
被告江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市东海县牛山镇花园路与富华路交汇处。
法定代表人唐金利，该公司董事长。
委托代理人朱绍军，居民。
被告孙军，居民。
被告江苏博亚照明电器有限公司，住所地沭阳县经济开发区萧山路28号。
法定代表人毛尚竹，该公司董事长。
委托代理人鲍恩成，江苏德沛律师事务所律师。
原告诉三被告建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月13日、8月21日公开开庭进行了审理。原告其委托代理人朱雷霆、被告江苏帝都建设工程有限公司委托代理人朱绍军、被告江苏博亚照明电器有限公司委托代理人鲍恩成两次庭审均到庭参加诉讼，原告张兆雨、被告孙军第一次庭审到庭参加诉讼，第二次庭审经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张兆雨诉称：被告孙军挂靠在被告江苏帝都建设工程有限公司名下，承建被告江苏博亚照明电器有限公司一、二号厂房。2014年3月8日，被告孙军将上述厂房工程中的钢结构工程转包给原告施工，并签订《建设工程施工合同》，约定施工工期为2个月，工程价款为221400元，按工程进度支付工程款，施工过程中，被告孙军已支付工程10万元。2014年5月9日，被告孙军与原告签订补充协议，约定被告将二号厂房钢结构工程转包给原告施工，工程价款按原合同计算。2014年6月底，原告完成一号厂房全部钢结构工程及二号厂房钢结构工程中的预埋丝、大梁、丝杆工程。被告孙军工地代表余晶晶与原告工地代表签订了钢结构工程量确认书。现要求判决：一、被告江苏帝都建设工程有限公司与被告孙军连带给付原告工程款275150元，江苏博亚照明电器有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；二、由三被告承担本案的诉讼费用。
被告江苏帝都建设工程有限公司辩称：我公司与被告江苏博亚照明电器有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由我公司承建该公司厂房工程属实。后我公司将承包的上述工程分包给被告孙军施工，并收取被告孙军的管理费用。后因被告江苏博亚照明电器有限公司未按照合同约定的进度将工程款汇至我公司帐户，我公司与被告江苏博亚照明电器有限公司，于2014年11月9日签订《合同终止协议书》，约定终止双方签订的《建设工程施工合同》，终止该合同后，由被告江苏博亚照明电器有限公司承担项目上所发生的一切经济债务与工程纠纷，且被告江苏博亚照明电器有限公司与被告孙军因涉案工程产生的一切纠纷与我公司无关。综上，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告孙军辩称：涉案工程的承包问题系我与被告江苏博亚照明电器有限公司洽谈，洽谈好后我以被告江苏帝都建设工程有限公司名义与被告江苏博亚照明电器有限公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，并向被告江苏帝都建设工程有限公司缴纳相应管理费。后我与原告签订《建设工程施工合同》一份，约定将承包被告江苏博亚照明电器有限公司的一号厂房钢结构工程分包给原告施工。2014年5月9日，我与原告签订补充协议一份，约定将承包被告江苏博亚照明电器有限公司的二号厂房钢结构工程分包给原告施工，价格按原合同价款执行。施工过程中，工程进度达到210万元进度时，被告江苏博亚照明电器有限公司仅给付110万元工程款。目前，我与被告江苏博亚照明电器有限公司尚有210万元工程款未结算。
被告江苏博亚照明电器有限公司辩称：原告现我公司主张工程款无法律依据，因为原告与我公司之间不存在工程承揽关系。我公司将涉案工程发包给被告江苏帝都建设工程有限公司，该公司与被告孙军系被挂靠与挂靠关系，被告孙军将部分工程非法转包给原告施工，属无效合同。被告孙军延误工期，后因刑事案件被拘捕，我公司为防止损失扩大，一方面委托宿迁四通工程咨询有限公司对被告孙军所施工工程量进行鉴定，经测算被告孙军所施工工程量为全部工程量的47.5%即1212014.7元；另一方面寻找沭阳县向明建筑安装有限公司继续施工，目前涉案工程已交付使用。被告孙军被拘捕期间，我公司为被告孙军垫付农民工工资113000元，为被告孙军向被告江苏帝都建设工程有限公司支付支付管理费40000元。综上，我公司支付给被告孙军的工程未已超出被告孙军所施工的工程量价款，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2014年3月12日，被告孙军以被告江苏帝都建设工程有限公司承揽被告江苏博亚照明电器有限公司厂房工程，并签订《建设工程施工合同》一份，约定：1、……工程名称：江苏博亚照明电器有限公司5#-1厂房、2#厂房……；2、工程承包范围：图纸内的土建、钢结构、水电安装、5#-1厂房水电不做；3、合同工期：开工日期2014年3月8日，竣工日期2014年8月8日；……；5、合同价款：金额贰佰伍拾伍万壹仟陆佰壹拾元（2551610元）；……。
2014年3月18日，被告孙军与原告张兆雨签订《建设工程承包合同》一份，约定被告孙军将其承揽的被告江苏博亚照明电器有限公司厂房工程中1#厂房钢结构工程分包给原告施工。合同内容：甲方（发包方）孙军，乙方（承包方）张兆雨，一、工程内容：江苏博亚照明电器有限公司厂房工程中1#厂房钢结构工程；……；三、工程期限为2个月；四、工程价款工程总价：人民币贰拾贰万壹仟肆佰元（￥221400元）；四、工程付款方式：钢柱完成付20%，层面完成付20%，墙板、钢结构全部完成付20%，验收后付20%，交付使用付15%，余款5%工程保修金，一年内付清；……；八、甲方指派余晶晶为工地代表，乙方指派王青为工地代表。工地代表负责协调双方的相关事宜。在工程履行过程中男方工地代表的所有签名视为甲方行为，乙方工地代表的所有签名视为乙方行为；……；十四、合同文本和效力：本合同壹式贰份，男乙双方各执壹份，经双方代表签字盖章后生效。附件为本合同不可分割的组成部分，与合同正文具有同等法律效力。甲方签字：孙军（手印），乙方签字：孙兆雨（手印）……。原告施工过程中，被告孙军已付工程款10万元。
2014年5月9日，被告孙军与原告达成增加工程量的补充协议，约定被告孙军将其承揽的被告江苏博亚照明电器有限公司厂房工程中2#厂房钢结构工程分包给原告施工，面积1500平方米，价格按原合同价执行。
被告孙军在施工过程中因拖欠农民工工资，涉嫌犯罪被沭阳县公安机关拘捕，涉案工程施工进度暂缓。施工期间，被告孙军以领取现金并出具收条的形式向被告江苏博亚照明电器有限公司领取工程款合计110万元。2014年11月9日，被告江苏帝都建设工程有限公司与被告江苏博亚照明电器有限公司签订《合同终止协议书》一份，甲方：江苏博亚照明电器有限公司，乙方：江苏帝都建设工程有限公司。约定：一、所签订的《建设工程施工合同》，于2014年11月9日予以终止，双方不再履行，终止合同时甲方负责处理沭阳政府、开发区管委会相关的手续确认；二、合同终止后甲方承担乙方在该项目上所发生的一切经济债务及相关的工程纠纷，因该项目施工期间所发生的一切纠纷及债务与乙方无关，前期施工者（孙军）所完成的工程量及已支付、未支付工程款与乙方无关，且甲方与孙军的任何纠纷与乙方无关，由甲方负责解决，之前或未来所产生的纠纷甲方承担负责处理；四、甲方在合同终止协议签订前支付合同工程总价2551610元的3%费用给乙方76548.3元人民币，作为乙方为该项目的管理费（不含税）。此管理费本应由施工者孙军支付，由于孙军中途放弃该项目，故由甲方代付；……。后经原告指派的工地代表余晶晶与被告孙军指派的工地代表王青对原告承包的涉案工程钢结构工程施工量为进行工程量确认：一号厂房所有钢结构安装工程全部完成；二号厂房预埋丝、大梁、丝杆已完成。
2014年10月22日，被告江苏博亚照明电器有限公司单方委托宿迁四通工程咨询有限公司对被告孙军所做工程工程量进行测算，测算结果为：已完成工程量约占该工程测算总造价的47.5%。
2014年12月1日，被告江苏博亚照明电器有限公司与沭阳县向明建筑安装工程有限公司签订协议书，约定，由被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司承建涉案工程中被告孙军未完成的工程。一、工程概况，工程名称：江苏博亚照明电器有限公司5#-1厂房、2#厂房，工程内容：因本工程原为江苏帝都建设工程有限公司承建，帝都公司中途停工并终止了合同，本合同承包方所承建的为此工程的未完成工程，按原图纸继续施工至竣工验收合格，包括图纸内的土建、钢结构、水电安装、……。由承包方包料进行施工；……；三、合同工期：开工日期2014年12月1日，竣工日期2014年1月10日；……。目前，涉案工程已竣工验收合格并交付被告江苏博亚照明电器有限公司使用。
另查明：原告无从事相应工程施工资质。
上述事实，由当事人陈述、《建设工程施工合同》、《建设工程承包合同》、《合同终止协议书》、收条、测算报告、工程量确认书等证据证实，足以认定。
本案的争议焦点为：一、原告承包被告江苏博亚照明电器有限公司厂房工程中5#-1、2#厂房钢结构工程量及价款如何确定；二、原告主张被告江苏帝都建设工程有限公司与被告孙军承担连带给付工程款责任、被告江苏博亚照明电器有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任有无事实及法律依据。
关于第一个争议焦点：本院认为，原告张兆雨主张其承包承包被告江苏博亚照明电器有限公司厂房工程中5#-1、2#厂房钢结构工程，被告孙军对此予以认可，本院对原告的主张予以支持。原告无从事相应工程施工资质，原告与被告孙军之间签订的《建设工程承包合同》无效，但涉案工程已经发包方即被告江苏博亚照明电器有限公司验收合格并交付使用，故被告孙军依法应参照合同约定及原告施工工程量向原告支付相应的工程款。关于具体工程量问题：其中5#-1号厂房钢结构工程量，经原告张兆雨与被告孙军分别指派的工地负责人王青及余晶晶确认，该厂房的钢结构工程已全部完成，且5#-1号厂房已经被告江苏博亚照明电器有限公司验收合格并交付使用，结合原告与被告孙军签订的《建设工程承包合同》第四款约定，5#-1号厂房钢结构工程价款为221400元，故原告要求被告孙军支付5#-1号厂房钢结构工程款221400元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。其中2#厂房钢结构工程价款，经原告张兆雨与被告孙军分别指派的工地负责人王青及余晶晶确认，2#厂房中钢结构工程中原告完成的项目为：预埋丝、大梁、丝杆，但无法确认上述项目的具体工程量及工程价款，原告亦未在规定的时间内提交鉴定申请书，故对于2#厂房中钢结构工程中原告忆完成工程量及价款，本案中暂不作处理，原告可另行主张。
关于第二个争议焦点。
本院认为：被告孙军不具有从事建筑活动主体资格以具备从事建筑活动主体资格的被告江苏帝都建设工程有限公司名义承包被告江苏博亚照明电器有限公司厂房工程，被告孙军军与被告江苏帝都建设工程有限公司系挂靠与被挂靠法律关系。参照《江苏省高级人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见﹥》第二十五条：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任”。本案中，被告孙军以被告江苏帝都建设工程有限公司名义承包被告江苏博亚照明电器有限公司厂房工程，后将其中钢结构工程非法分包给原告施工，故被告江苏帝都建设工程有限公司对被告孙军欠原告张兆雨的工程款应承担连带给付责任。被告江苏帝都建设工程有限公司辩称，其公司与被告江苏博亚照明电器有限公司签订《合同终止协议书》，涉案纠纷与其公司无关，但该协议约定的内容不能免除其应承担的法律责任，故对该辩解理由，本院不予采信。同时，根据“合同相对性”原则，只有被告挂靠人即被告江苏帝都建设工程有限公司怠于主张工程款债权时，原告作为钢结构工程实际施工人方能向发包方即被告江苏博亚照明电器有限公司主张工程款。庭审中，原告未提交证据证实被告江苏帝都建设工程有限公司有怠于主张工程款债权的情形，故原告要求被告江苏博亚照明电器有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，无事实及法律依据。
综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告孙军应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张兆雨支付工程款121400元，被告江苏帝都建设工程有限公司对上述债务承担连带给付责任；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5427元，被告孙军、江苏帝都建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5427元（户名为宿迁市财政局国库处，帐号为46×××80，开户行为中国农业银行宿城支行，征收单位为宿迁市中级人民法院）。
审 判 长 肖 云
人民陪审员 耿立兵
人民陪审员 张明文
二〇一五年九月十五日
书 记 员 李 馨
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经本庭许可中途退庭的，可以缺席判决。