裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1091号
上诉人（原审被告、原告）谢秋菊。
委托代理人（特别授权代理）周可会，上海东凰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）浙江天仁风管有限公司（以下简称天仁公司），住所地嵊州市崇仁工业集聚区（马仁）。
法定代表人支亮。
委托代理人（特别授权代理）叶夏飞、丁小兰，浙江三惟律师事务所律师。
上诉人谢秋菊因劳动争议纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊民初字第2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年1月4日，谢秋菊进入天仁公司上海办事处从事销售工作，双方签订了劳动合同。劳动合同约定：履行期限自2009年1月4日起至2014年1月2日止；谢秋菊工资由基本工资及销售提成构成，天仁公司通过银行汇款形式每月支付谢秋菊基本工资3600元，销售提成按销售业绩及双方签订的《销售业务员考核合同》约定进行结算。谢秋菊在2013年度分别领取三笔2012年的销售提成，金额合计121296元（50000元＋50000元＋21296元）。天仁公司已发放谢秋菊2013年的销售提成款为11306.15元。2013年7月15日，天仁公司向谢秋菊发送电子邮件一份，邮件附件为《劳动合同解除通知书》，该通知书载明：“……经双方协商一致，于2013年7月15日解除劳动合同。”2013年7月18日，谢秋菊收到上述邮件后，回复了附件为《关于劳动合同解除通知书的异议》的电子邮件。邮件第1条载明：“……谢秋菊与天仁公司的劳动合同实际解除日期应为2013年8月15日。”2013年8月13日，天仁公司再次向谢秋菊发送电子邮件，其中一份附件为《劳动合同解除通知书》，该通知书载明：“……经公司与您协商一致于2013年7月15日与您解除劳动关系。”另一份附件为《职工工资清算单》载明：“按照公司有关规定，您在工作期间的工资予以结算。工资结算完毕，您与公司的劳动关系解除。谢秋菊工资：7月出勤14天（全勤27天）工资1866元；8月出勤10天（全勤27天）工资1111元。”2013年10月14日，谢秋菊以天仁公司为被申请人向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。其仲裁请求为：1、要求被申请人支付2013年7月1日至2013年8月13日期间的基本工资合计5466元及100%的加付赔偿金5466元；2、要求被申请人支付2013年度销售提成161865.26元及100%的加付赔偿金161865.26元；3、要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金140760元。2013年11月25日，上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会作出虹劳人仲（2013）办字第1423号裁决书。该裁决书主文如下：一、被申请人自本裁决书生效之日起七日内支付申请人2013年7月1日至同年7月18日期间的应发工资合计人民币1866.67元；二、被申请人自本裁决书生效之日起七日内支付申请人2013年度销售提成（差额）合计人民币44158.97元；三、被申请人自本裁决书生效之日起七日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金合计人民币109650.47元；四、对申请人的其他请求均不予支持。天仁公司不服该仲裁裁决，于2013年12月6日向该院提起诉讼。谢秋菊亦不服该仲裁裁决，向上海市虹口区人民法院提起诉讼，该院于2013年12月23日立案受理。因该院受理的案件立案时间早于上海市虹口区人民法院受理案件的立案时间，该院将所受理的案件移送本案管辖。
原审法院认为，归纳双方当事人各自的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：其一，天仁公司向谢秋菊发出“劳动合同解除通知书”，以及2013年8月13日再次发函要求确认双方解除劳动合同之日为2013年7月15日的行为，系双方协商解除劳动合同还是谢秋菊所称的天仁公司单方违法解除劳动合同，即谢秋菊要求天仁公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求是否成立的问题。其二，谢秋菊要求天仁公司支付2013年7月及8月的基本工资共计5466元是否成立的问题。其三，谢秋菊在天仁公司处剩余可领的销售提成款实际金额为多少的问题。其四，谢秋菊要求天仁公司支付未按时足额支付工资的加付赔偿金的请求是否成立的问题。对于争议焦点一，依据前述证据的认证意见，该院认为天仁公司于2013年7月15日发出要求解除与谢秋菊劳动合同的通知后，谢秋菊于2013年7月18日在其异议书中对双方解除劳动合同该节事实未作否认，仅是对解除劳动合同的日期与天仁公司主张的解除劳动合同之日即2013年7月15日不一致，谢秋菊言称解除劳动合同日期为2013年8月15日。故从双方互发的邮件内容可以看出，事实上双方对解除劳动合同一节已形成共同意向，因此该院认定双方已协商解除劳动合同，但双方协商解除劳动合同之日为2013年8月15日。天仁公司与谢秋菊协商解除劳动合同的行为系双方合意作出，应确认为合法有效。故谢秋菊要求天仁公司支付以经济补偿标准二倍计算的违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，与事实不符，该院不予支持。但依照《劳动合同法》第四十六条第二款的规定，天仁公司作为用人单位向谢秋菊提出解除劳动合同并与谢秋菊协商一致解除劳动合同后，其应向谢秋菊支付经济补偿。因谢秋菊在天仁公司的劳动年限为自劳动合同签订之日即2009年1月4日起至劳动合同实际解除之日即2013年8月15日止，故依照《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿的计算年限为5年。鉴于谢秋菊在解除劳动合同前十二个月的月平均工资（包括基本工资及销售提成等），经核算为12012.59元，未高于上海市人力资源和社会保障局公布的2012年度职工月平均工资4692元的三倍，依照《劳动合同法》第四十七条的规定，其经济补偿应按其实际月平均工资12012.59元计算。据此，该院核定双方解除劳动合同后天仁公司应付谢秋菊经济补偿金为12012.59元×5年＝60062.95元。对于争议焦点二，由于双方劳动合同解除之日为2013年8月15日，且天仁公司在其提供的证据中也自认其对谢秋菊尚有2013年7月、8月的部分基本工资未予支付，仅是对应付谢秋菊的工资金额与谢秋菊主张的工资金额有异议。故该院认为谢秋菊要求天仁公司支付2013年7月、8月的基本工资的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。但谢秋菊主张的金额与事实不符，应予纠正。鉴于双方均确认谢秋菊基本工资每月为3600元，据此该院认定谢秋菊2013年7月可领基本工资为3600元，2013年8月可领的基本工资可由2013年8月1日起计算至2013年8月14日为14天，以每月3600元即每日120元计算为1680元。据此，该院核定天仁公司尚应付谢秋菊2013年7月、8月的基本工资为5280元。对于争议焦点三，谢秋菊主张其在天仁公司处尚有可领的销售提成款为217517.61元，同时天仁公司陈述谢秋菊在该公司尚有可领的销售提成款为44158.97元。依据举证责任分配原则，该院认为，谢秋菊对其提出的销售提成款金额负有举证义务，现谢秋菊无法对其主张完成举证义务，即应承担举证不力的后果。据此，该院认定谢秋菊在天仁公司处尚有可领的销售提成款为44158.97元。但对天仁公司关于谢秋菊上述尚可领的销售提成款，应按照谢秋菊的工作业绩等进行考核，只能领取90%的辩称意见，无事实依据，该院不予采信。对于争议焦点四，天仁公司对尚应付谢秋菊2013年7月、8月的基本工资及剩余的销售提成款事实上并无拒绝或拖欠支付的意思表示，只是因双方对天仁公司提出解除劳动合同的行为系单方违法解除还是协商解除的意见不一，以及双方对应付谢秋菊2013年7月、8月的基本工资及剩余的销售提成款金额未能取得一致，并为此双方发生劳动争议。谢秋菊要求天仁公司支付未足额支付工资的加付赔偿金222983.61元，该诉请成立的法律依据是《劳动合同法》第八十五条第一款的规定。鉴于谢秋菊无证据证明天仁公司存在违反《劳动合同法》第八十五条第一款规定的情形，故该院认为谢秋菊主张要求天仁公司支付未足额支付工资的加付赔偿金222983.61元的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条、第八十五条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江天仁风管有限公司支付谢秋菊2013年7、8月的基本工资计人民币5280元。二、浙江天仁风管有限公司支付谢秋菊剩余的销售提成款人民币44158.97元。三、浙江天仁风管有限公司支付谢秋菊解除劳动合同的经济补偿金计人民币60062.95元。四．驳回浙江天仁风管有限公司的诉讼请求。五、驳回谢秋菊的其余诉讼请求。上述一、二、三项合计应付之款109501.92元，限浙江天仁风管有限公司于判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由浙江天仁风管有限公司负担，款限于判决发生法律效力后十日内付清。
原审判决作出后，上诉人谢秋菊提起上诉称：一、原审法院认为双方系协商解除劳动合同，属于事实认定错误。谢秋菊于2013年7月18日向天仁公司发出异议中并未包含同意解除劳动合同的意思表示，双方也未就任何相关事宜达成一致。2013年8月13日，天仁公司单方通知谢秋菊解除劳动合同，属于违法解除。原审法院据此确定的经济补偿金错误。二、谢秋菊的举证足以查明未领取的提成款金额，但原审法院仍认定无法查明并对相关证件不予认定，属事实认定错误。同时原审法院将举证责任分配给上诉人是适用法律错误。三、被上诉人拖欠上诉人7、8月份工资，存在重大违法事由。请求二审法院依法改判。
被上诉人天仁公司答辩称：双方解除劳动合同系协商解除。谢秋菊计算的销售提成毫无事实依据。上诉人主张被上诉人拒不支付工资理由不能成立。请求驳回上诉人谢秋菊的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。
本院认为，本案争议焦点主要为：一、原审法院认定谢秋菊与天仁公司于2014年8月15日协商一致解除劳动合同是否有事实及法律依据；二、上诉人谢秋菊主张天仁公司欠付其2013年度销售提成款217517.61元是否有事实及法律依据。
针对第一个争议焦点，2013年7月15日，天仁公司通过电子邮件，向谢秋菊发出书面通知，载明“经甲（天仁公司）乙（谢秋菊）协商一致，于2013年7月15日解除劳动合同”，此时，双方实际并未进行协商，该书面通知不能发生协商一致解除劳动关系的效力。2013年7月18日，谢秋菊通过电子邮件回复“关于劳动合同解除通知书”的异议，其中“一、根据劳动合同法第三十七条的规定，本人与浙江天仁风管有限公司的劳动合同的实际解除的日期应为2013年8月15日。”而《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定为：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。谢秋菊在2013年7月18日向天仁公司提出要求在2013年8月15日解除劳动合同，天仁公司于2013年8月12日向谢秋菊寄送了《职工工资清单》，载明“8月出勤10天（全勤27天）工资1111元”，应视为对谢秋菊提前通知解除劳动合同行为的同意。故原审法院确定双方最终协商一致解除劳动合同日为2013年8月15日符合法律规定。
针对第二个争议焦点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，谢秋菊主张天仁公司尚应支付其2013年的销售提成为217517.61元，应承担相应的举证责任。谢秋菊在原审中提交了下述证据：证据一（原审法院证据11）销售业务员考核合同，可以证明销售提成款的计算依据。证据二（原审法院证据12）零售客户交易明细清单5页、2012年业务费提成核算表及2013年度业务费提成核算表各一份，该2013年业务费提成核算表系谢秋菊自行制作，未得到天仁公司的确认，表中所列各项内容数字真实性，本院无法确认。证据三（原审法院证据13）天仁公司发货清单、发货数量汇总表、销售清单一组，该组证据中只有2份为原件，且天仁公司认为系2012年的销货清单，对于其余复印件，天仁公司不予确认。证据四（原审法院证据14）玻镁风管购货清单1份，该清单中从2012年12月13日至2013年8月2日合计已发货数量为22505.31，即使按照谢秋菊提交的《2013年度业务费提成核算表》（证据二）中自行计算的应提成总额为31257.08元。证据五（原审法院证据15）2013年8月2日的邮件记录及附件、2012年3月28日的邮件记录及附件，仲裁笔录第9页，谢秋菊以此来证明提成的比例数额。证据六2013业务费提成核算表，该计算表也系谢秋菊自行制作，未得到天仁公司的确认，此表中应提成总额变成了217517.61，临港普洛斯工程应提成总额变成了39246.25元，与证据二的数额发生了变化。综合上述证据可见，上诉人谢秋菊在原审中并没有提交足以证明2013年其可提成总额的计算依据，如可结算销售业务总金额，故原审法院对其主张不予确认符合法律规定。因天仁公司认可其2013年度尚可领取提成收入为44158.97元，此系当事人对其自身权利的处分。上诉人谢秋菊提出的未按时足额支付工资100%的赔偿金，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢秋菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 陆琪瑜