山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终259号
抗诉机关偏关县人民检察院。
原审被告人陈建云，男，1964年7月6日出生，汉族，福建省长乐市人，高中文化（现为暨南大学在职研究生），辽宁省政协委员，福建省长乐市政协委员，时任原平红运矿业有限公司法人代表，福建省富贵鸟矿业集团董事长，原户籍所在地福建省长乐市，2011年定居香港，捕前住北京市东城区。2014年11月22日因涉嫌非法采矿罪、非法占用农用地罪被山西省原平市公安局刑事拘留，同年12月24日经原平市人民检察院批准执行逮捕。
辩护人李美兰，山西元昌律师事务所律师。
原审被告人杨广兴，男，1970年5月10日出生，汉族，福建省长乐市人，初中文化，辽宁省建平县人大代表，时任原平红运矿业有限公司法人代表，捕前住福建省长乐市。2015年3月20日（起诉书上为3月21日）因涉嫌非法采矿罪、非法占用农用地罪被山西省原平市公安局刑事拘留，同年4月20日经原平市人民检察院批准执行逮捕。
辩护人张玉梅，山西元昌律师事务所律师。
偏关县人民法院审理偏关县人民检察院指控原审被告人陈建云、杨广兴犯非法采矿罪、非法占用农用地罪一案，于2016年6月14日作出（2015）偏刑初字第27号刑事判决。判后，偏关县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远、王小平出庭履行职务。原审被告人陈建云、杨广兴及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年8月份，被告人陈建云与郑某、卓某1、陈建太、陈某等人在得知中国人民解放军66443部队（原66211部队，下称66443部队）军事管理区内后山有铁矿，便积极与66443部队的有关领导协商开采铁矿事宜。后被告人陈建云等人于2005年8月12日在原平市工商局注册成立了原平红运矿业有限公司（下称红运公司），住所地为原平市前进西街市医院对面南临街住宅楼四楼东二住房，被告人陈建云任该公司法人代表。2005年8月23日，红运公司与66443部队签订了铁矿开采协议，被告人陈建云代表红运公司在协议书上签字捺印。
协议签订后，红运公司即进入66443部队军事管理区内后山进行开采铁矿的前期工作，2006年4、5月份，红运公司正式开始开采铁矿。2006年至2009年间，红运公司在未取得采矿许可证的情况下，对66443部队军事管理区内后山的铁矿进行开采，在后山设立采区和选区，采取露天采矿的方式从采区采取矿石后将矿石送到选区进行铁粉精选出售。侦查机关就红运公司开采铁矿造成矿产资源破坏的价值委托山西省国土资源厅出具鉴定书，鉴定内容为：1、非法开采铁矿造成资源破坏可采总量为1052698.28t;2、非法开采破坏铁矿资源价值为105269828元人民币（大写：壹亿零伍佰贰拾陆万玖仟捌佰贰拾捌元整）。
在开采铁矿的过程中，红运公司将废弃的矿碴倒入采区附近土地中，造成大量植被破坏。侦查机关就红运公司非法采矿造成植被破坏面积委托忻州市林业局调查规划站出具鉴定意见，忻州市林业局调查规划站出具调查报告：经勘测，红运公司因采矿挖毁林地184.9亩，弃碴占压林地275.9亩，采矿弃碴修筑道路毁坏林地4.1亩，共毁林地464.9亩。
在红运公司非法采矿期间，原平市、忻州市、山西省国土资源厅三级国土资源部门曾要求对66443部队原平军需仓库后山的矿山进行检查，均遭到了66443部队的拒绝。后经山西省国土资源厅工作人员向66443部队原平军需仓库的上级部门中国人民解放军北京军区联勤部第七分部反映该部队拒绝工作人员检查矿山的情况，第七分部表示将由部队内部组织调查核实。2007年8月七分部发现红运公司在原平军需仓库非法采矿的问题，66443部队即在七分部常委会上作了汇报，并写了要求七分部下令关闭铁矿的报告，但是一直没有结果。2008年奥运会期间，66443部队根据总部关于保安全、保稳定的通知精神，要求红运公司停止开采铁矿，红运公司停止一段时间后又继续开采。2009年初，第七分部到原平仓库指导工作，明确要求66443部队让红运公司停止采矿，但是红运公司未停止开采。2009年6月，七分部专门下发了停止开矿的通知后红运公司停止开采。
另查明，2008年11月6日，红运公司进行了公司股东变更登记，原法定代表人陈建云变更为被告人杨广兴，原股东陈建云、郑某、卓某1、陈建太、陈某变更为被告人杨广兴、黄某2、陈建太。被告人杨广兴实际并没有向红运公司注资，没有参与实际经营管理。
2014年11月22日，被告人陈建云向原平市公安局投案。2015年3月14日，被告人杨广兴被大洼县公安局大洼派出所抓获。
上述事实，有公诉机关当庭提供并经质证的如下证据予以证实：
（一）书证。
1、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证实本案的受立案程序合法。原平市国土局、林业局分别以非法采矿罪与非法占用农用地罪报案移送。
2、被告人陈建云的拘留、逮捕手续，证实本案被告人陈建云被拘留的时间为2014年11月22日，被逮捕的时间为2014年12月24日。
3、被告人杨广兴的拘留、逮捕手续，证实本案被告人杨广兴被拘留时间为2015年3月20日，被逮捕时间为2015年4月20日。
4、山西省国土资源厅出具的国土资源违法案件鉴定书，其内容：1、非法开采铁矿造成资源破坏可采总量为1052698.28t；2、非法开采破坏铁矿资源价值总额105269828.0元人民币（大写：壹亿零伍佰贰拾陆万玖仟捌佰贰拾捌元整）。
5、66443部队（原66211部队）出具的铁矿开采协议书复印件，其内容证实该部队与原平红运矿业有限公司于2005年8月23日签订了该协议，陈建云作为原平红运矿业有限公司的法人代表该公司签章。
6、山西省国土资源厅的报案材料及案件移送函，证实本案的受案过程。
7、原平市林业局出具的案件移送书及66443部队军事管理区被毁林地的调查报告，其内容证实本案受案过程及被毁林地的实际面积464.9亩。
8、上阳某村委会与红运公司的协议书，证实陈建云作为红运公司法人代表签名捺印。
9、原平红运矿业有限公司企业登记档案信息，证实原平红运矿业有限公司于2005年8月12日登记成立，股东有陈建云、郑某、卓某1、陈建太、陈某，其中陈建云为法定代表人。经营范围为铁矿粉经销。2008年11月6日，原平红运矿业有限公司进行了企业变更登记，法定代表人变为杨广兴、股东变更为杨广兴、黄某2、陈建太。
10、山西省国土资源厅、原平市国土资源局、原平市安全生产监督管理局出具的三份证明，证实原平红运矿业有限公司没有办理过采矿及其他安全生产许可证。
11、大同恒安安全评价有限责任公司出具的66443部队上游尾矿库安全风险性评估报告，证实红运公司非法采矿造成的尾矿库为危库。
12、66443部队出具的关于在我部非法开采铁矿有关情况，其内容证实66443部队于2009年6月正式下文停止开矿。2007年6、7月份，原平市国土部门到部队欲检查制止红运公司非法采矿问题，但因其他原因没有进入部队内部。
13、股权转让协议，其内容证实陈建云、郑某、卓某1、陈某与杨广兴，黄某2于2008年11月6日签订了股权转让协议。
14、原平红运矿业有限公司注销登记档案及清算报告，其内容证实该公司于2011年3月8日被注销。
15、山西省国土资源交易事务中心出具的业务档案，其内容证实陈建云曾于2007年1月30日竞拍成功本案的涉案铁矿，后因未在规定时间内缴纳成交价款被取消竞得人资格，竞买保证金不予退还。
16、省市县三级国土资源部门出具的调查情况说明，证实因非法采矿点在军事管理区内，地方执法人员多次试图检查但都无法进入检查。
17、中国人民解放军66443部队证明二份，一份证实66443部队原代号为66211部队，一份证实66443部队没有申报和办理过采矿许可证。
18、辽宁省和福建省长乐市出具的证明，证实陈建云系辽宁省第十一届政协委员，系福建省长乐市第十一届（本届）政协委员。
19、辽宁省大洼县公安局出具的抓捕经过，证实被告人杨广兴系被大洼县公安局于2015年3月14日20时许抓捕的网上逃犯。
20、大洼县看守所出具的羁押证明，证实被告人杨广兴于2015年3月15日1时38分至3月20日在大洼县看守所羁押。
21、建平县人大常委会文件，证实被告人杨广兴已被暂停建平县人大代表资格。
22、常住人口基本信息，证实二被告人具有刑事责任能力，同首部，被告人陈建云系香港居民。
23、66443部队提供的传真电报，证实66443部队上级部门曾下发过文件要求66443部队让红运公司停止开采。
（二）证人证言。
1、证人曹某1证言：2005年5月份，陈建太听一个山西人说山西这边有个铁矿在部队里面，他就叫上我来到山西找到这个人了解了一下，后来我们准备到山上看看，但是部队不让我们进去，我和陈建太就回福建老家了。同年7、8月份，他们股东打电话让我过来帮忙管理并协调铁矿上的事情，说每个月给我挣5000块钱，过来以后我才知道陈建太他们为了和部队签订开矿协议在原平注册了一个公司，公司名称叫原平红运矿业有限公司，法人为陈建云。我过来以后，陈建太、陈建云、卓某1等人和部队签订了开矿协议，签订了协议之后，公司就开始做准备工作，开始在部队后山修路、修厂房等，到了2006年4、5月份的时候矿区建设好了以后，原先建矿的那伙人就开始用挖机探矿生产，干到2007年1月份的时候，山西省国土资源厅发出公告要拍卖这个铁矿，老板陈建云就去竞拍了，还交了50万押金，后来以3060万元的价格竞拍成功，但国土资源厅公告里明文规定这个地方在军事管理区内，谁竞拍谁负责与部队协调。后来陈建云就回来与部队协调，但部队不认账，部队方面说这个地方属于部队，公司把钱交给地方政府也白交，协调不成公司也就没交那3060万元，山西省国土资源厅也就把那50万元押金没收了。公司也就只能继续和部队履行先前的协议继续生产了，到了2008年7月份的时候由于部队给配合的不好，麻烦事太多，老板就准备以1000万元的价格把铁矿粉转给原来给矿上挖矿的福建人杨广兴，后来陈建太、陈建云就开始把公司重组，其他人都撤出来了，换成了黄某2和杨广兴，原来的股东只留下陈建太，法人换成了杨广兴，他们商量下如果杨广兴想干的话，就交1000万过来，结果又因为部队下文要整改铁矿让暂时停工，杨广兴看到不好干，另外还的投钱，当时也没交那1000万元，后来公司准备将设备拉走，但部队不让弄走，到这时候我就离开原平，以后的事情我就不知道了。
我们没有采矿手续，只是和部队签订了协议，部队允许我们在军事管理区采矿，部队好像也没有采矿手续，但我不确定，这的问老板陈建云。
2、证人卓某1证言：2005年下半年的时候，陈某找到我说山西原平市的部队里有铁矿，想通过我的关系进到部队里边采矿。后来我通过在部队的亲戚进入66443部队驻地看了看，然后在原平市成立红运矿业有限公司，公司成立后，我们找到66443部队的张某某主任，经过商谈后在部队里签订了铁矿开采协议书。随后公司就在66443部队营区的山上开始采矿了。公司法人是陈建云，我和陈建太、陈某、郑某是股东，总经理是曹某1，曹某1负责公司的日常工作，我们偶尔过来看看，我来的次数比其他四个股东稍多点。
我们没有采矿证，也没有办理过相关采矿证件。从2005年8、9月份的时候我们和部队签订了协议，随后在山上建设基础设施，没多久就是冬天了，到2006年中旬的时候才正式开采的。2008年下半年的时候我们几个股东撤资出去，把公司转给杨广兴，杨广兴开采到2009年也不干了。2009年部队给下过责令停止开采的通知，下了通知以后就再没有开采过。
3、证人白某证言：我在1998年7月至2009年11月份期间在66443部队服役。在2005年11月份左右，福建人一个姓曹的，一个姓陈，一个姓卓，与66443部队签订了铁矿开采合同。具体是哪个福建人签订的合同我记不清了，只记得姓曹的那个叫曹某1，在铁矿开采过程中见他多一点。合同签订后，曹某1等人就开始进入部队布置采矿设备，在2006年6、7月份的时候便开始开采铁矿石，我在2006年8月底9月份时我就不管这方面的事了，之后的事我就不清楚了。
4、证人于某1证言：2005年经朋友介绍到上阳某部队后山铁矿工作。我去的时候是冬天，大概是2005年11月份，当时铁矿上正在安装选厂设备，我去了之后也是负责设备安装，我因懂技术，后来安装完之后，老板让我留下负责选厂生产，我就留下了。铁矿采区那面到了2009年8月份左右停止的，选厂这面把剩余的铁矿选完，到了当年11月份左右停的。铁矿的老板有陈建云、陈建太、曹某1、卓某1、陈某，公司的名称是原平红运公司，陈建云是董事长，曹某1是总经理，卓某1是副总。铁矿开采时间从2006年3、4月份至2009年7、8月份。到最后停止开采时还是曹某1在那负责，具体他们内部有无更换股东或股份我就不清楚了。2008年奥运会期间，大概停了一个多月，听说是部队怕奥运会期间出事让停的。
5、证人任某证言：2006年正月经老乡介绍去到上阳某部队后山铁矿的，我去的时候选厂刚建起来，还没有正式生产，过了一两个月，调试完机器以后就开始正式生产了。选厂停产大概是2009年12月份左右，采区那面比我们停的早些，大概2009年9、10月份。到最后2009年11月份，我们走时候还是曹某1、卓某1负责。公司的名称叫原平红运矿业有限公司，董事长是陈建云，总经理是曹某1，副总是卓某1，平时就曹某1和卓某1在矿上经营，陈建云不经常来。2008年奥运会期间，停止过一段时间，那段时间管的比较严，害怕出事，后来又断断续续也进行生产。
6、证人张某某证言：2005年5月我任原平军需仓库主任，66443部队隶属于北京军区联勤部第七分部，七分部总部在石家庄。红运公司在我们仓库后山开采过铁矿，他们是2005年我担任主任时候来的。2005年签订了协议之后，他们就开始陆续做准备工作，包括架电线、打井、铺设管道、建选厂等，正式开始开采大概是2006年4、5月份，他们开采了大概2、3个月我就调走了。红运公司的负责人有两个姓陈的，是弟兄俩，还有一个姓卓某3、一个姓曹的，我接触的就这几个人。大老板是姓陈的弟兄俩中的哥哥，大名我都叫不来，都是福建人。
7、证人李某1证言：2003年12月份，我调至66443部队（也叫原平军需仓库），担任副主任。红运公司具体股东有几个我不清楚，我听说大老板是姓陈，其他的负责人有一个是他的弟弟，大名叫不来，还有一个姓卓某3和一个姓曹的在矿山负责管理开采。红运公司开采铁矿，我没有见过地方上国土、安检等部门检查过，门口有岗哨，一般人进不了仓库后山。
8、证人赵某证言：2006年9月份，我去原平军需仓库担任主任期间，红运公司已经在部队仓库后山开采铁矿，他们一直干到2009年6、7月份停止。红运公司的实际股东有几个我不清楚，我平时接触到的就是红运公司的卓某1和曹某1。王大喜政委大概在2009年年初来仓库检查时，要求关闭铁矿，我通知矿主关闭。大概是2009年7、8月份，分部就正式以书面文件下令要求关闭，然后我们口头通知矿主，就彻底关闭了。
9、证人乔某1证言：2006年3月份，我到原平军需仓库上班以后，才知道仓库后山有人开采铁矿。我来时候已经开了有一段时间了。
10、证人韩某1证言：我是2005年1月份来的66443部队，我来时红运公司的人已经进入我们库区开采铁矿，他们一直开采到2009年。选厂大概是2009年年底停的。2009年七分部下过文件，书面通知下了之后，我们部队就通知了矿方不让他们开采，后来就停了。我在原平军需仓库工作期间，我记得国土部门来过一次，大概是2007年夏天，有一天，值班室给我电话汇报说有国土部门的人在营门口，他们要进去检查开采铁矿，之后我又向赵某主任进行了汇报，赵主任明确表示不能让他们进来。马某也露天开采过一段时间。红运公司在开采前都是原地貌，植被完好，树木、草坡、山体均未遭到任何破坏，老百姓还来放牧。
11、证人李某2证言：2009年我来66443部队任职时，红运公司的人已经进入我们库区开采铁矿了，干了几个月时间，七分部就下达了一份书面通知，要求关停铁矿，后来赵某主任就通知了矿方，就停工了。
12、证人周某证言：2007年5、6月份，我当联勤部军务处长时，我到原平军需仓库检查，发现有人采矿，后来领导不让查我就回去了。周某证言证实七分部常委们决定给66443部队下发过停止开矿通知，但是不知执行情况反馈结果。
13、证人杜某1、杜某2证言，证实2006年3、4月份，原平国土资源局派人去66443部队检查开采铁矿事宜，但由于部队阻拦没有进去检查成，所以也没有下达封闭通知书，责令其停止开采。
14、李某4、王双生证言，证实2006年年初，有几个福建老板来了上阳某村说要在部队后山开采铁矿，想占用我们村的地打井，后来经过协商，我们村与他们达成协议。当时来了三四个人，一个姓曹的，两个姓陈的，大名都叫不来。
15、陈长明证言，证实在其担任66443部队保管二队长期间，原平市国土部门来部队检查过一次铁矿，但是因部队领导不让进，便没有进去。
16、贾某，孙某、王大喜证言，均证实66443部队后山开过铁矿，后来停了。具体情况不知情。
17、证人马某（祥源公司老板）证言：我在66443部队没有露天开采过铁矿，也没有造成植被破坏。在开采过程中，废碴倒在了部队后山的山沟里，这个地方原先的人开采时就在那倒废碴。
18、证人梅某（祥源公司雇员）证言：当时我们开采的地方以前有福建人开采过，采矿的地方已经是一片废墟，山体也塌下来了。起初露天开采时，就在那废墟上面零星找矿。我们开采过程中，倒碴库和尾矿库原先就已经形成了，而且原先的规模比我们要大的多，倒碴场也很大，我们开采时都倒在了原先的倒碴场上。已经没有植被了。
19、证人明某（祥源公司雇员）证言：我们起初开采时是露天开采，开采的地方以前有人开采过，山皮已经都挖开了，山体塌下来一大块，我们露天开采就在塌下的那零星开采了一段时间。马某之前人们开采时有一个倒碴的地方，后来我们开采时也把废碴倒在了原先倒碴的地方，堆积起来了。
20、证人黄某1、孟某1证言：2005年9月至2007年1月，我在部队工作期间，有一个老板姓曹，还有一个姓卓，在后山开矿，原先后山山上有树、草坡、植被完好。
（三）被告人供述。
1、被告人陈建云供述：我主动投案，协助公安机关调查红运公司在66443部队后山合作开采铁矿一事。2005年的时候，我在北京朝阳区雅宝路天涯大厦负责富贵鸟鞋业集团产品的外销，陈某找到我让我出任和66443部队合作的法人。之后我就来到原平成立了原平红运矿业有限公司。2005年快到秋天的时候（具体日期我记不住了），我和陈建太、卓某1、陈某、曹某1和66443部队上张某某在部队办公室签订的采矿协议，签字的有我和张某某二人，我代表红运矿业有限公司，张某某代表部队签的字。红运矿业有限公司没有采矿的手续。2005年签订开采协议，之后是搞基建修路、架线等，到2006年开始开采的。我没有收到过停止开采的通知，我不在现场。我前后来过两次66443部队，第一次是签订协议的时候，第二次是国土厅拍卖该铁矿的矿权的时候。
之后的经营、管理我没有参与，直到2008年（这个时间我记不确实了），再后来红运矿业公司又转让给杨广兴等人了，当时签订了转让协议，但是后来因为各种原因没有履行，只是更改了法人和股东。我在红运公司只是挂名的法人，不参与红运公司的决策、管理。我在红运矿业公司开采66443部队铁矿中出资90万元，总投资1500万元，其他人怎么出资我不清楚。
我们没有办过采矿许可证手续，开始我们以为在部队禁区开采铁矿，应该由部队协调，后来到了2007年，我们听说山西省国土厅要拍卖部队后山的铁矿，我们当时也参加过竞拍，而且也拍下来了，拍完以后我们跟部队协调，但是部队不认可国土厅的拍卖，他们说即使我们交了资源价款部队也不会让我们在部队开采，后来部队因为不同意，该矿区属于军事管理区，地方无权拍卖，后来因为超过国土厅拍卖时间，被国土厅取消竞拍资格，还没收了50万元保证金。
开采期间，我听说没有地方国土、矿管等相关职能部门检查、制止过。66443部队上级听说制止过，具体哪一级领导不让开的，我不太清楚。
2、被告人杨广兴供述：红运公司的股东具体有些谁，我不清楚，我只知道老板是曹某1，副总是卓某1。我在红运公司没有股份，陈建云我认识，陈建云是我现在的大老板，三舅，我现在所在的公司是他名下的子公司。
2008年的时候，曹某1让我担任红运公司的法人，他答应我到年底的时候多给我点奖金，后来我把身份证给了他，他去办理的，公司变更法人时我去工商局签了个字。
我问过曹总有无采矿许可证等手续，他说没有，他说要去办，但后来究竟办成了没有我就不大清楚了。第一次法人陈建云把红运公司转让给我的时候，因为他们没有采矿许可证，是不合法的，我认为这份转让协议和公司变更登记是无效的。
2008年11月6日，我跟原先的股东签订的股权转让协议没有实际履行，他们原先就没有合法的开采手续，我们之间也没有谈过转让这回事，更没有实际履行，法人转让给我之后，也还是原来的曹某1，卓某1他们在开采、管理。
（四）辨认笔录。
1、于某1辨认笔录，指认陈建云、曹某1、卓某1、陈某、陈建太均为铁矿老板，陈建云为董事长，曹某1是总经理，卓某1是副总经理；杨广兴、黄某2、郑某为管理人员。
2、任某辨认笔录，指认曹某1是总经理，卓某1是副总经理；杨广兴、黄某2、郑某为管理人员。
3、张某某辨认笔录，指认陈建太是红运公司大老板，曹某1曾在仓库后山管理开采铁矿。卓某1是红运公司负责人之一。
4、李某1辨认笔录，指认陈建太像是红运公司姓陈的负责人，曹某1曾在仓库后山管理开采铁矿。卓某1是红运公司负责人之一。
5、韩某1辨认笔录，指认红运公司在后山开采铁矿的负责人是陈建太、曹某1、卓某1、陈建云。陈建云比陈建太来的时间多一点。
6、李某4、王双生辨认笔录，指认曹某1、陈建太、陈建云为当时找到村委会协商打井用地的福建开矿老板。
7、周仕彾辨认笔录，指认曹某1系当时检查时的矿老板。
（五）现场勘验笔录。
原平市公安局的现场勘验笔录及现场照片，证实非法采矿现场位于原平市大牛店镇上阳武村中国人民解放军66443部队后山铁矿，该铁矿沿山而建，矿区道路呈东北向西南走向，道路北侧为采矿区，道路南侧依次为生活区、选矿厂、尾矿库、炸药库，北侧建有三个矿洞，第一矿洞位于矿区大门处约500米，与生活区相对，第二矿洞位于第一矿洞西侧约400米，与选矿厂相对，第三矿洞位于第二矿洞西侧约800米，采矿区、生活区、尾矿库周围为矿碴区，炸药库位于第三矿洞斜对面山坡上的矿碴区内，经过勘查，依采矿区山体中的道路而上，在道路两边和矿区周围的山体上可见大量裸露在外并散落在山体脚下的矿石，造成大量植被被严重破坏，山体裸露，行至采矿区山顶，可见大量矿碴被填埋整个矿区外围的山梯之中，造成大量山梯植被被掩埋，由采矿区山顶上看对面尾矿库，可见山梯上被破坏的植被呈楼梯形状，在尾矿库周围的山体上有盘山路，山体表面植被被破坏，该条道路通往尾矿库，经过对尾矿库的勘验，可见尾矿库顶部管道（用于传送选矿厂废水）与山下选矿厂相连，约300米左右，尾矿库顶部有大量尾砂，并建有些许水渠，周围植被被破坏。
上述证据及当庭陈述，均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，可以作为认定本案事实的依据。
据此偏关县人民法院认为，一、被告人陈建云、杨广兴在担任原平红运矿业有限公司法人期间，未经矿产资源部门批准，未取得采矿许可证，擅自开采中国人民解放军66443部队（原番号为66211）军事管理区内后山铁矿的行为不构成《中华人民共和国刑法》规定的非法采矿罪。理由：1、本案涉及的非法采矿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案八》实施以前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”本案应适用《中华人民共和国刑法修正案八》实施以前的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定；2、根据《中华人民共和国刑法修正案八》实施以前的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定，构成非法采矿罪必须要有“经责令停止开采拒不停止开采”的行为，根据《中华人民共和国矿产资源法》的相关法律规定，“责令停止开采”的行为应当是矿产资源管理部门依法作出；3、公诉机关提供的证据显示，山西省国土资源厅曾就原平664431部队不允许当地国土资源局的执法人员进入营区进行检查的情况向该部队上级反映过，但是国土资源部门并未作出任何具有法律约束力的具体行政行为，该情况反映不属于法律意义上的“责令停止开采”。综上，本院认为，被告人陈建云、杨广兴的行为不符合非法采矿罪的构成要件。二、被告人陈建云、杨广兴在担任原平红运矿业有限公司法人期间，在开采铁矿的过程中，红运公司将废弃的矿碴倒入采区附近土地中，造成大量植被破坏的行为不构成非法占用农用地罪。理由：本案涉案土地是在66443部队军事管理区内，66443部队用地为军事仓库用地。根据《中华人民共和国军事设施保护法》及《中华人民共和国土地管理法》，《中国人民解放军土地使用管理规定》之相关规定，本案涉案土地系军事用地，不属于农用地范畴，故被告人陈建云、杨广兴的行为不符合非法占用农用地罪的构成要件。
综上，偏关县人民法院认为，被告人陈建云、杨广兴的行为既不构成非法采矿罪，也不构成非法占用农用地罪。故对公诉机关对二被告人的指控不予支持；对二被告人的辩护人提出的辩护意见予以部分支持。
根据《中华人民共和国刑法修正案八》实施以前的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第十二条，《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条、第四十五条，《中华人民共和国军事设施保护法》第二条、第八条、第十三条及《中华人民共和国土地管理法》第四条，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，并经审委会讨论决定，判决：被告人陈建云、杨广兴无罪。
偏关县人民检察院提出如下抗诉意见：
（一）、被告人陈建云、杨广兴非法采矿的地点在66443部队的军事管理区内，国土资源部门曾多次去该地要求检查非法采矿情况，但该部队不允许国土资源部门的执法人员进入军事管理区检查是否存在非法采矿，并非是国土资源部门主观不作为造成。依照《中华人民共和国军事设施保护法》第三十五条的规定：军事禁区、军事管理区的管理单位应当依照法律、法规的规定保护军事禁区、军事管理区内的资源，根据该规定和《中华人民共和国矿产资源法》的有关规定，66443部队有权力和义务责令陈建云、杨广兴停止非法采矿，且本案证据证明该部队曾多次责令陈建云、杨广兴停止非法采矿；陈建云、杨广兴非法采矿1052698.28吨，非法开采破坏铁矿资源价值105269828元，造成矿产资源破坏数额超30万元以上的，属于“造成矿产资源严重破坏”，二被告人的行为应定性为非法采矿罪。
（二）、红运公司将废弃的矿碴倒入66443部队的军事管理区，该用地为军事仓库用地，但不属于《中华人民共和国军事设施保护法》第二条关于军事设施的规定，也就不能成为建设性用地，本案中被矿碴占用地为林地。故二被告人的行为应定性为非法占用农用地。
二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对偏关县人民检察院提出的抗诉理由，本院评判如下：
（一）、偏关县人民检察院所提二被告人的行为应定性为非法采矿罪的抗诉理由。
经查，证据66443部队（原66211部队）出具的铁矿开采协议书复印证明该部队与陈建云与郑某、卓某1、陈建太、陈某等人设立的原平红运矿业有限公司于2005年8月23日签订了该采矿协议，后红运公司在未取得采矿许可证的情况下，于2006年至2009年间对66443部队军事管理区内后山的铁矿进行开采，在后山设立采区和选区，采取露天采矿的方式从采区采取矿石后将矿石送到选区进行铁粉精选出售。侦查机关就红运公司开采铁矿造成矿产资源破坏的价值委托山西省国土资源厅出具鉴定书，鉴定内容为：1、非法开采铁矿造成资源破坏可采总量为1052698.28t;2、非法开采破坏铁矿资源价值为105269828元人民币。因上述非法采矿行为发生于2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之前，依据“从旧兼从轻”原则，故其犯罪行为应当适用《刑法修正案（八）》施行之前刑法的规定，即依据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反矿产资源法的规定非法采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚”。省市县三级国土资源部门出具的调查情况说明，证明因非法采矿点在军事管理区内，地方执法人员多次试图检查但都无法进入检查。根据本案证据证明，山西省国土资源厅曾就原平66443部队（原66211部队）不允许当地国土资源局的执法人员进入营区进行检察的情况向该部队上级反映过，但国土资源部门未作出任何具有法律约束力的具体行政行为，该情况反应不属于法律意见上的“责令停止开采”。被告人陈建云、杨广兴非法采矿的行为未经矿产资源行政管理部门责令停止开采，根据当时的法律规定，二被告人的行为不构成非法采矿罪。偏关县人民检察院的该抗诉理由不能成立，故不予支持。
（二）、偏关县人民检察院所提二被告人的行为构成非法占用农用地的抗诉理由。
经查，红运公司在开采铁矿的过程中将废弃的矿碴倒入采区附近土地中，造成大量植被破坏，因该用地为部队仓库用地，依据《中华人民共和国军事设施保护法》第二条、第八条规定：军事管理区是指设有重要军事设施或者军事设施具有重大危险因素，需要国家采取特殊措施加以重点保护，依照法定程序和标准划定的军事区域；国家直接用于军事项目的军用洞库、仓库等建筑、场地、和设备属于军事设施。根据上述法律规定证明军事管理区的土地属于军事设施用地，不属于农用地，故二被告人的行为不构成非法占用农用地罪。偏关县人民检察院的该抗诉理由不能成立，故不予支持。
本院认为，根据从旧兼从轻原则刑法追诉原则，《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施以前的《中华人民共和国刑法》关于非法采矿罪的第三百四十三条之规定、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第十二条，《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条、第四十五条，《中华人民共和国军事设施保护法》第二条、第八条、《中华人民共和国土地管理法》第四条，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条等法律规定，偏关县人民检察院指控被告人陈建云、杨广兴的非法采矿罪、非法占用农用地罪不能成立，被告人陈建云、杨广兴的行为不构成非法采矿罪、非法占用农用地罪。偏关县人民检察院所提抗诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 张 宇