贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第148号
上诉人（原审原告）曹光勇，男，汉族，贵州省正安县人。
被上诉人（原审被告）李彬，男，土家族，贵州省正安县人。
上诉人曹光勇与被上诉人李彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市正安县人民法院（2013）正民初字第1313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月曹光勇承包了冯育亮承建的位于杨兴乡兴江苑三号楼的铝合金门窗安装工程，由曹光勇提供工地、铝合金原材料、加工工具，让李彬及王咏凯、陈刚、ＸＸ、陈进锋提供劳务，将铝合金门窗加工好。2012年9月3日，曹光勇租用刘泽刚的机动三轮车把加工好的铝合金门窗运往杨兴乡安装，同时安排李彬乘坐该三轮摩托车前往杨兴乡安装铝合金门窗。当日早上9时30分，在安城镇前进村路段，刘泽刚驾驶的三轮车侧翻，致使李彬受伤住院，李彬住院治疗共计98天，花费医疗费66871.64元。曹光勇为李彬垫付医疗费11726元。经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，支付交通费325元，鉴定费600元。李彬受伤一处达伤残八级、两处达伤残十级。后李彬诉至原审法院，要求曹光勇赔偿其残疾赔偿金119683.30元、治疗费65145.64元、鉴定费600元、交通费325元、住院伙食补助费2940元、护理费7680元、误工费24840元、营养费2000元、精神损害抚慰金5000元等共计246914.45元，并由曹光勇承担本案诉讼费用。
另查明：2011年7月7日，李彬进城务工与熊敏签订租房协议，居住于正安县凤仪镇山奇社区。2012年贵州省居民服务及其他服务业职工平均工资标准22243元／年。城镇居民人均可支配收入为18700.51元。当地国家机关工作人员出差生活补助30元／天。
原审法院认为：曹光勇承包冯其亮承建的位于杨兴乡兴江苑三号楼的铝合金门窗安装工程，自己提供场地、铝合金原材料、加工工具。李彬根据曹光勇工作的需要及其安排，从事铝合金和塑钢门窗的安装，工资待遇按工天或计件方式计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款关于“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”的规定，李彬在为曹光勇到杨兴乡安装铝合金门窗的途中受到伤害，应当视为为曹光勇提供劳务。因此，李彬与曹光勇之间形成劳务关系，所以，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定。李彬要求曹光勇承担人身损害赔偿的主张，原审法院予以支持。曹光勇辩称与李彬签订工程结算清单，双方系加工承揽关系，因李彬未在该清单上签名，加之证人王咏凯、陈刚、ＸＸ、陈进锋均到庭证实，11份清单均系事故发生之后签订的，所以对曹光勇的主张与证人的证言相互矛盾，且于法无据，曹光勇的辩称理由不成立，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，李彬依法应获得各项赔偿认定如下：1、李彬主张的医疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，李彬因交通事故受伤后在正安县人民医院住院治疗所产生的医疗费66871.64元（含曹光勇垫付的11726元），有相关的票据予以证明，原审法院依法予以确认。2、李彬主张的护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”该条及第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。”的规定，李彬在正安县人民医院住院治疗共计98天，其伤情确需护理，因李彬未提供住院所在地专业护理费标准，参照2012年贵州省居民服务及其他服务业职工平均工资标准22243元／年（60.94元／天）计算。因未提供护理人员要求及护理级别，其护理费按1人计算为（98天×60.94元／天）=5972.12元，对李彬主张超出该数额的部分不予支持。3、李彬主张的住院伙食补助费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条关于“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，李彬住院生活补助费为（30元×98天）=2940元。4、李彬主张的交通费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条关于“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭”之规定，李彬受伤住院属实，交通费系必须支出费用，且提供了正式的票据，因此对李彬主张的交通费325元，原审法院予以支持。5、关于李彬主张的误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”以及第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，因李彬受伤住院于2012年9月3日受伤住院，2013年6月4日到遵义医学院进行伤残等级鉴定，李彬鉴定伤残等级达一处8级，两处10级，伤情较重，出院医嘱显示需要院外继续综合康复治疗，应该认定其持续误工，误工期限计算至定残前一日，共计误工270日。又根据该条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，李彬未提供其有固定收入的证据，也没有提交其最近三年的平均收入证明，李彬从事提供劳务工作，对于李彬的误工费标准参照贵州省2012年居民服务及其他服务业职工平均工资标准22243元／年（60.94元／天）计算，误工费为（270天×60.94元／天）=16453.8元。李彬主张的误工费超出该金额的部分原审法院不予支持。6、李彬主张的鉴定费600元，李彬根据正安县公安局交通警察大队委托，到遵义遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，该鉴定中心出具了司法鉴定受理委托回执单，遵医司鉴（2013）临字第1245号鉴定书，鉴定票据予以佐证，对李彬主张的600元鉴定费原审法院予以支持。7、关于李彬主张的残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，李彬提交相关身份证明，其出生于1974年6月13日，其赔偿期限应该按照20年计算。李彬经鉴定一处达伤残八级，两处达伤残十级，残疾赔偿金系数为32%。李彬提交了房屋租赁合同和社区证明以及公安机关出具的证明用以证明自己于2011年7月7日起开始在正安县城居住的事实，曹光勇无异议，因此对李彬的残疾赔偿金标准应该按照2012年城镇人均可支配收入18700.51元的标准进行赔偿，故李彬的残疾赔偿金为（20年×18700.51元／年×32%）=119683.26元。8、关于李彬主张的精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款关于“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，李彬因伤达一处八级，两处十级。给其肢体功能造成一定障碍，给生活造成一定的影响，因此原审法院酌情支持精神抚慰金3500元。9、李彬的营养费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条关于“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，李彬受伤一处达八级，两处达十级，伤情严重，出院记录显示需要院外继续综合康复治疗，故李彬请求营养费2000元的主张，原审法院予以支持。综上，李彬因遭受人身损害造成的损失为：医疗费66871.64元（含曹光勇垫付的医疗费11726元）、护理费5972.12元、住院生活补助费2490元、交通费325元、误工费16453.80元、鉴定费600元、营养费2000元、残疾赔偿金119683.26元、精神抚慰金3500元，以上各项共计217895.82元，减除曹光勇已经垫付的医疗费11726元，尚有损失206619.82元。为此，为了保护当事人的合法权益，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：被告曹光勇支付原告李彬因提供劳务而遭受人身损害赔偿的各项费用共计206619.82元，限于判决书生效后十日内履行。案件受理费1540元，减半收取770元，由被告曹光勇承担。
宣判后，曹光勇不服，向本院提起上诉称：1、我与李彬之间是承揽关系而不是原审认定的劳务关系；2、原审未根据当事人的过错程度进行责任比例的划分，属于适用法律错误；3、李彬未提请劳动仲裁、未依法提出工伤认定、未处理交通事故的损失直接以本案案由诉至法院，属于诉讼程序违法。综上，请求二审法院发回重审或者改判。
李彬在二审中书面答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院查明事实与原审认定一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，双方对2012年9月3日李彬去杨兴乡兴江苑三号楼安装铝合金门窗以及在途中因乘坐的由刘泽刚驾驶的三轮车侧翻而受伤的事实不持异议，对原审认定的李彬因遭受人身损害造成的医疗费66871.64元（含曹光勇垫付的医疗费11726元）、护理费5972.12元、住院生活补助费2490元、交通费325元、误工费16453.80元、鉴定费600元、营养费2000元、残疾赔偿金119683.26元、精神抚慰金3500元等各项损失共计217895.82元（减除曹光勇已经垫付的医疗费11726元，尚有损失206619.82元）亦不持异议，故本院对以上事实及赔偿数额予以确认。因双方对双方之间的关系性质、本案的诉讼程序及法律适用发生了争议，故本案争议的焦点为：一、曹光勇与李彬之间是承揽关系还是劳务关系？二、原审让曹光勇承担全部赔偿责任是否合法？三、李彬未经劳动仲裁、未进行工伤认定、未处理交通事故的损失直接以本案案由诉至法院是否合法？
关于焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，各方当事人应当举证证明其主张成立。李彬主张自己与曹光勇之间是劳务关系以及自己是在从事曹光勇安排的劳务工作中受伤，曹光勇作为雇主应当承担赔偿责任。为了证明自己的主张成立，李彬提供了如下证据：一、交通事故认定书1份3页，证明曹光勇安排刘泽刚驾驶不符合标准的三轮车行至安场镇前进村路段时侧翻致李彬受伤；二、收据1份1页，证明李彬受伤后曹光勇支付其工资5000元；三、李彬给曹光勇打工的工天记账本4份27页，证明李彬受雇于曹光勇以及为其做工的详细经过；四、证人冯育亮的证言1份1页，证明曹光勇是在冯育亮处承包的铝合金安装工程；五、证人张小兵的证言，证明李彬是给曹光勇打工，工资以计件和点天计算；六、录音光盘一张，证明曹光勇为规避责任，以不支付工资为由强行要求李彬签订《工程结算清单》；七、证人王咏凯的证言，证明李彬在曹光勇处做工是按工天或者计件方式计算以及签订《工资结算清单》是在李彬受伤之后。曹光勇主张自己与李彬之间是承揽关系而不是劳务关系，其不应承担李彬之伤的赔偿责任。为此，其提供了如下证据：一、《工程结算清单》11份11页，证明曹光勇与李彬之间是加工承揽关系；二、证人陈刚、ＸＸ、陈进锋的证言，证明李彬给曹光勇做工是包工不包料以及双方是加工承揽关系。本院认为，虽然曹光勇辩称其与李彬是加工承揽关系，并提交了《工程结算清单》以及陈刚、ＸＸ、陈进锋三名证人的出庭证言为证，但是该三名证人与李彬提供的证人王咏凯均证明这些《工程结算清单》是事故发生之后签订的，其中证人ＸＸ还证实如果不签就不能从曹光勇处拿到工资，由此可见，曹光勇的主张与其提供的证人证言自相矛盾，不能达到其证明目的，原审对11份《工程结算清单》不予采信正确，本院予以确认。虽然李彬提交的录音光盘一张，因无法听清录音内容不能采信，但是李彬提交的其他证据与曹光勇提交的陈刚、ＸＸ、陈进锋三名证人的证言能互相印证，原审法院予以采信正确，本院予以确认。从李彬提供的证据显示的做工工具、场地、做工原料的提供者以及工资待遇的发放方式来看，李彬与曹光勇之间是劳务关系以及受伤当天是在为曹光勇提供劳务的过程中受伤的事实足以认定，本院予以确认。至此，李彬已经完成举证责任。因曹光勇未提供充分证据证明其主张，故对其所持的其与李彬之间是承揽关系的上诉理由，本院不予采信。
关于焦点二。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，虽然曹光勇不是直接侵权人，但是其作为李彬的雇主，对李彬在从事其安排的劳务工作中遭受到第三人造成的人身损害应当承担赔偿责任。曹光勇承担赔偿责任后，可以向造成李彬受伤的第三人追偿。原审未区分造成人身损害的是雇员自己还是第三人而适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，属于适用法律不当，本院予以纠正。因李彬是受到第三人的侵害，故依法不应承担赔偿责任。原审认定由曹光勇承担全部责任正确，本院予以确认。曹光勇上诉所持的其不应承担全部责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。因双方对赔偿总额不持异议，原审的认定合法合理，故减除曹光勇已经垫付的医疗费11726元后，曹光勇还应支付李彬因提供劳务而遭受人身损害赔偿的各项费用共计206619.82元。
关于焦点三。因劳动仲裁和工伤认定属于劳动关系的相关程序，而李彬与曹光勇之间是劳务关系而不是劳动关系，故对曹光勇所持的本案未经劳动仲裁和工伤认定等过程属于程序违法的上诉理由，本院不予采信。因当事人拥有在雇主和侵权人之间自由选择赔偿责任人的法定权利，李彬在本案中请求的是雇主承担责任，此为当事人自己对权利的处分，于法有据，本院予以确认。曹光勇所持的李彬未处理交通事故损失直接以本案案由诉至法院属程序违法的上诉理由于法无据，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1540元，由曹光勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 异
代理审判员 李艳丽
代理审判员 薛荣澍
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 张 骥