安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终822号
上诉人(原审原告)：汪有根，男，1970年11月6日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。
委托诉讼代理人：朱年友，安徽徽风律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县南翔路118号，组织机构代码75684822-0。
法定代表人：汪锡文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方海青，该公司法务总监。
委托诉讼代理人：钟义龙，安徽华律律师事务所律师。
上诉人汪有根因与被上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司(以下简称鲁班公司)民间借贷纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2016)皖0705民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭进行了审理，上诉人汪有根的委托诉讼代理人朱年友、被上诉人鲁班公司的委托诉讼代理人方海青、钟义龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪有根上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人在一审中所主张的诉讼请求。事实和理由：一审法院认为根据汪有根诉称的事实、提供的证据不能认定汇款的1000万元属于鲁班公司的借款，更不能认定鲁班公司委托徐根旺借款，该观点不能成立。1.鲁班公司是休宁县政务新区办公大楼建设工程的中标人，是建设工程施工合同的签订主体。2.作为招投标的条件除了要具有相应资质外，还必须交纳1000万元保证金，徐根旺作为鲁班公司的代表经办招投标事宜，中标后作为该项目的项目负责人，其同该项目有关的民事行为是代表公司的职务行为。3.上诉人将该1000万元保证金直接转到招标人帐户，而非徐根旺个人帐户，招标人收到该1000万元保证金后，鲁班公司从而中标并获得该项目的施工权，后招标人将该1000万元保证金退还给了鲁班公司，至于鲁班公司是否给了徐根旺，是其内部行为，不能对抗上诉人。
鲁班公司辩称：1、本案法律关系不是民间借贷。上诉人2010提供投标保证金1000万元，其主张系民间借贷没有证据支持，如此数额的巨款连借条都没有，且长达5年时间没有催要，不符合民间借贷的交易习惯和法律关系构成要件，上诉人主张借款给鲁班公司不能成立。2、上诉人无偿提供资金是因为其是休宁县政务新区办公大楼实际出资人，利用其在招投标中的特殊影响力，安排其信任的徐根旺联系鲁班公司施工资质投标，并提供了该1000万元投标保证金。3、徐根旺在本案中没有权限代表鲁班公司，不是职务行为，不构成表见代理。鲁班公司没有提供授权委托书授权徐根旺向社会借款，上诉人拥有足够的社会经验和法律常识，不可能相信徐根旺个人能够代表鲁班公司。上诉人对工程进度及保证金退款情况非常清楚，退款时徐根旺应在上诉人手下工作，上诉人对此是明知的，也可以推定上诉人授意徐根旺退款。综上，本案没有证据证明存在借贷法律关系，也没有证据证明徐根旺代表鲁班公司向上诉人借款1000万元，所以上诉人的上诉理由不能成立。
汪有根向一审法院起诉请求：判令鲁班公司归还汪有根借款本金1000万元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。
一审法院认定事实：2010年11月11日，休宁县政务新区建设领导组办公室与鲁班公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：休宁县政务新区建设领导组办公室将休宁县政务新区办公大楼工程发包给鲁班公司施工，主要施工土建、水电安装装饰等，开工日期2010年11月8日，竣工日期2012年4月30日。2010年11月8日，鲁班公司与徐根旺签订《项目承包合同书》，约定鲁班公司将休宁县政务中心大楼施工工程交由徐根旺承包，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包自负盈亏。同日，鲁班公司与徐根旺签订《管理费协议书》，徐根旺按工程总造价的4%（不含所有税金）上交鲁班公司管理费。2010年11月2日，汪有根汇款1000万元给休宁县政务新区建设领导组银行账户。2010年11月2日，休宁县政务新区建设领导组给鲁班公司出具安徽省行政事业单位往来结算收据注明为诚信保证金1000万元。2011年3月30日开始，鲁班公司分四次（2011年3月30日支付500万元，2011年5月13日支付200万元，2012年1月19日支付200万元，2012年3月26日支付100万元）收到休宁县政务新区建设指挥部办公室退还的保证金1000万元。鲁班公司分四次退还休宁县政务新区办公楼诚信保证金1000万元（分别是2011年4月12日支付500万元，2011年5月24日支付200万元，2012年1月19日支付200万元，2012年3月31日支付100万元）给徐根旺。在庭审中，汪有根自认2010年11月2日汇款的1000万元没有借条，也没有约定还款时间和利息，2010年11月2日至2015年期间，汪有根也没有向鲁班公司催讨过该借款。
一审法院认为，汪有根在诉状中称鲁班公司委托徐根旺向汪有根借款1000万元。汪有根没有提供鲁班公司的授权委托书、借款合同或者借据，也未约定利息和还款时间，该诉称的事实，提供的证据不能认定汇款的1000万元就是属于鲁班公司的借款，更不能认定鲁班公司委托徐根旺借款。鲁班公司与徐根旺之间签订的《项目承包协议书》、《管理费协议书》中，明确约定鲁班公司将承包的休宁县政务中心大楼施工工程全部交由徐根旺承包施工，承包方式：包工包料、包质量、包工期、包自负盈亏，徐根旺向鲁班公司交纳管理费。徐根旺系休宁县政务中心大楼施工工程的实际承包人，可以认定鲁班公司与徐根旺之间系挂靠关系，在建筑市场通常由实际承包人自己筹集资金、组织施工、自负盈亏。徐根旺以鲁班公司名义承包工程并筹集资金交纳了保证金，之后又将所交纳的履约保证金1000万元全部领取，基本符合建筑市场的常态。综上，汪有根与鲁班公司之间借贷关系证据不足，法院不能认定，对鲁班公司的辩称意见，予以部分采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回汪有根的诉讼请求。案件受理费81806元，由汪有根负担。
二审中，汪有根向法庭提交国家企业信用信息公示系统一份，以证明鲁班公司注册资本金3.05亿元，资质等级为建筑工程施工总承包特级，汪有根之所以敢借款就是对鲁班公司雄厚实力的信任。
鲁班公司质证意见：真实性无异议，对其证明观点有异议。2010年被上诉人注册资本1个亿，资质也不是特级，在没有授权委托书的情况下，不能仅凭口头说明就可以代表某某大公司借款。
本院认证意见：汪有根二审提交的关于鲁班公司实力雄厚的证据与借款是否实际发生没有必然联系，对该证据的关联性和证明目的不予确认，对双方当事人提交的其他证据的认证意见与一审一致。
汪有根对一审查明徐根旺挂靠鲁班公司承接休宁县政务新区办公大楼建设项目，以及保证金1000万元已经退还徐根旺等事实均没有异议，徐根旺作为该保证金应交纳主体和应返还对象与本案审理结果存在重大利害关系，即使其作出对汪有根有利的证言，证明力也不强；再者，如汪有根为还原案件事实真相，其在一审时完全可以主动将徐根旺列为案件诉讼参加人，故汪有根申请法庭向徐根旺调取证人证言，没有这一必要，法庭不予准许。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议的焦点为：汪有根与鲁班公司之间借贷关系是否成立。
本院认为：民间借贷法律关系的成立既要双方当事人有订立借贷合同的一致意思表示，也要有借贷行为已实际发生的客观事实。汪有根虽然提交了其向休宁县政务新区建设领导组银行帐户支付1000万元保证金的付款凭证，但从一审法院查明的事实来看，在汪有根支付该保证金后，才有与汪有根关系密切的徐根旺挂靠鲁班公司名下，再由鲁班公司与休宁县政务新区建设领导组签订建设工程施工合同，因此鲁班公司并非涉案工程的实际施工人、不是该保证金的必然交纳义务主体，且鲁班公司在收到招标人退还的保证金后，又依约退还给了实际施工人，故鲁班公司称汪有根该转帐行为并非向其出借款项的辩解较为符合客观事实。在不能提交其他反映债务存在的证据的情况下，汪有根诉称鲁班公司通过徐根旺向其借款交纳保证金，依据不足，本院不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，汪有根的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81806元，由上诉人汪有根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 毅
审 判 员 陈锦松
代理审判员 柳乐安
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 廖继贵
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；