福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）闽民终字第764号上诉人(原审被告)厦门鑫舜集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人张佛彬，董事长。委托代理人曾昌源、何俐亲(实习)，福建业发律师事务所律师。被上诉人(原审原告)张强，男，1974年7月6日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。委托代理人曾永福、陈常拥(实习)，福建闽方律师事务所律师。上诉人厦门鑫舜集团有限公司(下称鑫舜公司)因与被上诉人张强民间借贷纠纷一案，不服三明市中级人民法院(2012)三民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人鑫舜公司的委托代理人曾昌源，被上诉人张强的委托代理人曾永福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：1、2012年8月15日，因厦门沈坤集团有限公司(下称沈坤集团)需要周转资金，向张强借款人民币500万元。张强与沈坤集团、鑫舜公司于当日签订《借款协议》一份，该协议约定借款期限自2012年8月15日至2012年9月14日；借款利息：月息2%，其他劳务费用每月人民币280000元整，同时约定如沈坤集团逾期未还款，张强有权按欠款金额的每日千分之五向沈坤集团追索违约金，并由沈坤集团承担张强追索借款发生的律师费及差旅费等费用。如追索无效，张强可向其所在地人民法院提起诉讼。为担保张强债权的实现，鑫舜公司自愿对借款本金、利息、违约金、及张强实现债权的一切费用承担连带担保责任。签订协议后，张强于2012年8月15日根据借款人沈坤集团的要求，将500万元借款汇入鑫舜公司法定代表人张佛彬的个人账户，并由沈坤集团出具《收条》(加盖沈坤集团公章及其法定代表人余龙飞印章)给张强。2、2012年11月11日，张强与福建闽中律师事务所签订《委托代理合同》一份，并于当日支付律师代理费91300元。本案一审争议焦点为：1、本案是否应当追加借款人沈坤集团作为共同被告；2、本案借款利息按何种标准计算；3、鑫舜公司是否应承担连带保证责任。一、关于本案是否应当追加借款人沈坤集团作为共同被告的问题。原审法院认为，鑫舜公司自愿对借款人沈坤集团向张强的借款本金、利息、违约金及张强实现债权的一切费用承担连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”根据上述规定，本案张强可以要求鑫舜公司在其保证范围内承担保证责任，故无需将借款人沈坤集团追加为本案共同被告参加诉讼。二、关于本案借款利息按何种标准计算问题。原审法院认为，《借款协议》约定的债务人承担债务的利息、违约金总金额超过同期人民银行基准贷款利率四倍的部分，不予保护，且在本案中，张强未能提供相关的证据证明因借款人或保证人违约造成的实际损失高于同期人民银行基准贷款利率四倍的事实，故本案的借款利息及违约金只能按同期银行贷款利率的四倍计算，即按月利率1.87%计算。三、关于鑫舜公司是否应承担连带保证责任的问题。原审法院认为，鑫舜公司自愿为借款人沈坤集团向张强借款提供连带责任保证，并在《借款协议》的担保人处加盖其公章，双方连带保证担保关系成立。因鑫舜公司未能提供相关的证据证明在本案中存在借款人与出借人双方串通，骗取保证人提供保证的情形，应认定鑫舜公司为借款人沈坤集团向张强借款提供连带责任保证是鑫舜公司的真实意思表示，合法有效，应承担连带保证责任。综上，原审法院认为，张强与沈坤集团之间存在民间借贷关系有张强提供《借款协议》、《收条》及银行转款凭证为证，事实清楚、证据充分，足以认定。因鑫舜公司自愿为沈坤集团向张强借款提供连带责任保证，而沈坤集团在借款期限届满后未及时还款付息，张强有权要求鑫舜公司偿还尚欠的借款本金及支付尚欠的借款利息，故张强要求鑫舜公司偿还尚欠的借款本金及支付尚欠的借款利息的诉讼请求符合法律规定，应予以支持，但张强与沈坤集团、鑫舜公司约定的借款利率为月利率2%已超过同期同类贷银行款利率的四倍（2012年8月份六个月以内的贷款基准利率为年利率5.60%、折算为月利率的四倍为1.87%），超出部分的利息不予保护。因双方约定借款利息已超过同期同类贷银行款利率的四倍，故张强要求鑫舜公司支付违约金的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。张强与沈坤集团、鑫舜公司在《借款协议》中关于律师代理费及差旅费等由借款人和保证人承担的约定，符合法律规定，故张强要求鑫舜公司承担律师代理费的诉讼请求，亦予以支持。但张强在本案中未能提供相关的证据证明其为实现债权已支付差旅费用5000元的事实，故其要求鑫舜公司承担差旅费用的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、鑫舜公司应于判决生效后十日内偿还张强借款本金5000000元；二、鑫舜公司应于判决生效后十日内支付给张强借款利息（该利息以借款本金5000000元为基数，按月利率1.87%从2012年8月16日起计算至判决确定的履行期限内偿还借款之日止）；三、鑫舜公司应于判决生效后十日内支付给张强律师代理费91300元；四、驳回张强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50589元，诉讼保全费5000元，合计55589元，由张强负担3300元，由鑫舜公司负担52289元。一审判决后，鑫舜公司不服，向本院提起上诉称，一、鑫舜公司在一审中已经请求追加主债务人沈坤集团为共同被告，一审法院不予追加，在程序上错误。二、一审判决鑫舜公司在本案中承担连带保证责任，属于认定事实、适用法律错误。1、张强并未履行出借义务，鑫舜公司据此无需承担连带保证责任；2、本案主合同当事人恶意串通，骗取鑫舜公司提供担保，鑫舜公司依法不承担民事责任。三、鑫舜公司即使应当承担连带保证责任，但一审判决未明确鑫舜公司具有向主债务人沈坤集团追偿的权利，适用法律错误。请求依法改判驳回张强对鑫舜公司的一审诉讼请求。张强答辩称，一、鑫舜公司要求追加借款人沈坤集团为共同被告的请求没有法律依据。本案鑫舜公司的保证方式为连带责任保证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》和《担保法》的有关规定，人民法院无需通知被保证人沈坤集团作为共同被告参加诉讼;二、张强已经严格按照《借款协议》的约定履行出借义务，鑫舜公司应当承担连带保证责任;张强出借的款项实际由张佛彬收取，而张佛彬是鑫舜公司的实际控制人，现鑫舜公司抗辩说没有证据证明张强履行出借款项义务，张强与借款人沈坤集团恶意串通，骗取鑫舜公司提供担保，没有事实依据;三、一审法院适用法律正确。请求驳回鑫舜公司的上诉，维持原判。二审审理过程中，双方当事人对原审查明事实无异议部分，本院予以确认。本案二审争议焦点是：一、原审法院未追加借款人沈坤集团为共同被告是否程序违法;二、鑫舜公司是否应对讼争款项承担连带保证责任。双方当事人对争议焦点的意见如前所述，本院不再赘述。本院对争议焦点分析、认定如下：一、关于原审法院未追加借款人沈坤集团为共同被告是否程序违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第十八条的规定，保证的方式有两种，一种是一般保证，一种是连带责任保证。二者最大的区别在于是否享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，而在连带责任保证的情形下，只要债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由于本案中，张强、沈坤集团、鑫舜公司三方签订的《借款协议》明确约定，鑫舜公司对本案讼争借款承担的保证方式是连带责任保证，保证的范围为借款本金、利息、违约金及张强为实现债权的一切费用，因此，在债务人沈坤集团逾期未还款的情况下，张强有权直接要求连带责任保证人鑫舜公司承担保证责任。而且，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第53条“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”的规定，张强在本案中直接起诉连带责任保证人鑫舜公司，主债务人沈坤集团并非必须要追加为共同被告参加诉讼。原审法院未予追加，程序并无不当。二、关于鑫舜公司是否应对讼争款项承担连带保证责任的问题。本院认为，从张强原审提供的《借款协议》、《中国工商银行网上转账凭证》以及借款人沈坤集团出具的《收条》，可以看出，出借人张强已按合同约定履行了向沈坤集团出借款项500万元的义务。尽管出借的款项是汇入鑫舜公司法定代表人张佛彬的账户，但该账户是沈坤集团《收条》中载明的收款账户，张强提供的《中国工商银行网上转账凭证》上亦加盖有银行的印章，因此，应视为张强是向借款人沈坤集团指定的账户汇款，其已履行出借款项义务。鑫舜公司辩称本案主合同当事人恶意串通，骗取其提供担保，未提供证据证明，本院对其抗辩主张不予采信。现借款人沈坤集团逾期未偿还借款，鑫舜公司应当依约承担连带保证责任。综上所述，本院认为，张强与沈坤集团、鑫舜公司签订的《借款协议》系各方当事人的真实意思表示，除约定利息、违约金过高部分不予保护外，其他内容应认定为有效。合同签订后，张强已依约向沈坤集团出借款项500万元。现沈坤集团逾期未偿还借款，鑫舜集团应依约对该笔借款承担连带保证责任。鑫舜集团承担保证责任后，有权向债务人沈坤集团追偿。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。鑫舜公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50589元，由厦门鑫舜集团有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  何 忠代理审判员  詹强华代理审判员  朱宏海二〇一三年七月十一日书 记 员  蔡素洁