山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋07刑初31号公诉机关山西省晋中市人民检察院。被告人胡建业，男，1973年4月7日出生，汉族，大专文化，晋中市帝都贸易有限公司董事长，户籍所在地：山西省晋中市榆次区，住址：榆次区。2014年6月11日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局城区分刑事拘留，同年6月23日经榆次区人民检察院批准被逮捕。辩护人曲峰远，男，山西日月明律师事务所律师。山西省晋中市人民检察院以晋中检公诉二刑诉[2015]2号起诉书指控被告人胡建业犯合同诈骗罪，于2015年3月18日向本院提起公诉。本院于2015年12月16日作出（2015）晋中中法刑初字第16号刑事判决，被告人胡建业不服，提出上诉。山西省高级人民法院于2016年6月8日作出（2016）晋刑终56号刑事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院指派检察员宋玉海出庭支持公诉，被告人胡建业及辩护人曲峰远到庭参加诉讼。现已审理终结。晋中市人民检察院指控：2013年4月份，被告人胡建业以做生意为由，通过朋友介绍向被害人药某某借款20万元。双方约定一个月内还清并支付利息1万元，胡提供其父亲的《房产证》作为抵押。之后被告人胡建业提供给药某某《房产证》一本，获取了18.8万元的借款，同时双方签订了标的为20万元的《借款合同》。到了还款日期后，胡建业先后两次还款共计4万元，后逃匿。案发后，经晋中市房屋所有权登记发证办公室认定，胡建业提供给药某某的《房产证》为假证。2013年6月13日，被告人胡建业去到山西晋泰担保有限公司晋中分公司（以下简称晋泰担保晋中公司），找到公司经理秦某，称其所在的帝都贸易有限公司（以下简称帝都公司）银行贷款到期，需向温某某个人借款340万元已偿还银行贷款，请求晋泰担保晋中公司为其提供担保。因被告人胡建业以前向银行贷款已经让晋泰担保晋中公司作为担保人，之前就留有胡建业提供的《林权证》和《房产证》等证件作为反担保抵押，秦某就给胡建业出具了一份《担保函》。后胡建业在获取340万元借款后未按约定到期偿还温某某欠款。晋泰担保晋中公司履行了340万元的担保责任。同时向被告人胡建业追偿，胡建业逃匿。事后，晋泰担保晋中公司扣划了帝都公司留在其公司的保证金57.5万元，实际受损2822285元。经晋中市房屋所有权登记发证办公室认定，胡建业提供给晋泰担保晋中公司的《房产证》系假证。经榆次区林权管理服务中心认定，胡建业提供给晋泰担保晋中公司的《林权证》系假证。针对上述指控事实，公诉机关提供了《借款合同》、《担保函说明》、晋泰担保有限公司出具的《情况说明》等书证，证人胡某、刘某等人的证言，被害人药某某等人的陈述，被告人胡建业在侦查阶段的供述等证据。公诉机关认为，被告人胡建业的行为构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。被告人胡建业当庭辩称：1、其代表帝都公司向药某某借款，且该借款用于支付工人工资和材料款；到期未还是因其他原因款没有到位，其多次与药某某协商通过其他方式还款；其没有逃匿；且该笔借款由何某作担保。2、借温某某款是为了倒贷所用；其提供假证与帝都公司向温某某借款没有关系，帝都公司向温某某借款并由晋泰担保晋中公司提供担保时，晋泰担保晋中公司没有要求帝都公司提供反担保，后帝都公司向银行贷款时，晋泰担保晋中公司才要求帝都公司提供反担保，帝都公司才提供假证并由赵某作反担保保证人；其所倒贷款本已批下，但因公司印章被其他债权人抢走而误了期限，致所倒贷款被银行收回；其也没有逃匿，晋泰担保晋中公司工作人员能联系上其本人；其虽提供了假证，但其对假证记载的实物有处置权，且其在龙城高速等处还有400多万工程款未结算。3、其客观上虽有欺诈行为，但主观上没有诈骗故意。4、其于2014年6月11日主动到公安机关投案。胡建业的辩护人提出的主要辩护意见是：1、2013年4月胡建业用假《房产证》抵押借药某某20万元时，其主观上不具有非法占有目的，故胡建业此行为不构成合同诈骗罪。2、2013年6月晋泰担保晋中公司为帝都公司向温某某出具《担保确认函》时，帝都公司没有给晋泰担保晋中公司提供反担保，故帝都公司不存在虚假担保，从而胡建业也不构成合同诈骗罪。3、胡建业在本案中实施的行为是职务行为，而不是个人行为，所产生的法律后果和责任应由其所在的帝都公司承担。4、胡建业有自首情节。5、胡建业系初犯、偶犯，人身危险性小，主观恶性小，认罪态度好，有悔罪表现。综上，胡建业的行为不构成合同诈骗罪，建议法院根据查明的事实对胡建业提供假证的行为作出客观评价和认定。胡建业的辩护人于本次一审庭审中出示了如下证据：1、晋中龙城高速公路有限责任公司与山西四建集团有限公司签订的《山西省榆次龙白至祁县城赵高速公路房建工程施工合同》、山西晋路园林绿化工程有限公司与陈某签订的《园路建设项目施工合同》、晋中市公用基础设施投资建设有限责任公司与山西晋路园林绿化工程有限公司签订的《园林绿化建设工程施工合同》、山西四建集团有限公司龙城高速公路房建第肆施工合同段与周广金签订的《建筑施工劳务承包合同》、山西四建集团有限公司龙城高速公路房建第肆施工合同段与田某签订的《施工协议》、山西四建集团有限公司与五台县城乡建筑安装工程总公司直属一分公司签订的《施工合同》。2、《晋中龙城高速公路有限责任公司与山西四建集团有限公司工程决算情况说明》。3、五台县城乡建筑安装工程总公司直属一分公司出具的《对胡建业与本公司龙城高速房建工程第FJ4标段工程中有关事宜的复函》、《说明》及附表。4、晋中市中级人民法院（2014）晋中中法商终字第23号《民事判决书》。5、《胡某先生资产评估报告书》。6、胡某的《林权证》（复印件），榆次区什贴镇李坊村与胡某签订的《土地承包合同》，什贴镇李坊村委会与胡某签订的《补充协议》，刘二虎与胡某签订的《退耕还林地转让协议》。7、晋中市公安局城区分局出具的《情况说明》。8、侦查机关对田某所作询问笔录。9、侦查机关对张某所作询问笔录。10、侦查机关对刘某所作询问笔录。11、侦查机关对陈某所作询问笔录。12、侦查机关和本院对秦某所作询问笔录。经审理查明：（一）2013年4月24日，被告人胡建业以工程需要资金周转为由，通过巨某介绍向药某某借款，双方签订了标的额为20万元的《借款合同》，约定借款期限为一个月，胡建业以其父亲胡某的商铺作抵押，何某（胡建业朋友）作为保证人也在《借款合同》上签字（并在合同上注明该自愿将赵村住宅楼用于借款人担保），巨某作为见证人亦在《借款合同》上签字。之后被告人胡建业将其于2012通过他人制作的一本假《房产证》（标记所有权人为胡某）提供给药某某，药某某将18.8万元款打入巨某银行卡内，后巨某将该款交予被告人胡建业。借款到期后，胡建业还款2万元，药某某又多次向胡建业催要剩余欠款，胡建业以种种理由推托，药某某遂于2014年1月6日向公安机关报案，胡建业于2014年6月11日再次向药某某还款2万元，并于当日主动到公安机关接受调查。现还有14.8万元欠款未还药某某。案发后，经晋中市房屋所有权登记发证办公室认定，胡建业提供给药某某的《房产证》系假证。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1、《借款合同》一份，证实：甲方药某某与乙方胡建业于2013年4月24日签订标的20万元的借款合同，借款期限一个月，并提供其父胡某东顺城街12号商铺作抵押。担保人何某，该自愿将赵村住宅楼用于借款人担保。见证人巨某。2、晋中市公安局城区分局《扣押物品、文件清单》及晋中市房屋所有权登记发证办公室《没收通知书》，证实：胡建业提供的户名为胡某的00008235《房产证》系假证。3、证人药某某的证言，称：2013年4月24日，通过朋友介绍认识了胡建业，胡当时问我借20万元，说好一个月还钱，写了一张20万的欠条。他要了18.8万元，剩余1.2万元他说是好处费。我将钱打入巨某的晋中市商业银行卡里，后由巨将钱给了胡建业。胡当时将其父胡某的《房产证》作为抵押。后胡建业还了两次，每次2万元，共计4万元。从6月份开始就一直处于关机状态。随后我去房管局咨询过户的事才知道《房产证》是假的，所以报案。4、证人何某的证言，称：具体时间记不清了，胡建业找我，让我找个朋友帮忙借些钱，我出于帮忙的心态，给胡建业介绍了巨某。之后胡建业与巨某具体怎么谈的我不清楚。当天中午，胡建业和巨某在场，给了我一张条子，让我在上面签字，我就签字了，巨某说没事，就做个担保人，写个名字。我就签了字并捺了手印。我与胡建业是一个村的，我在他公司招呼过几天。5、证人巨某的证言，称：胡建业向药某某借钱时我在场。当时胡建业找何某，何某找我借，我当时没有，就将药某某介绍给了他。之后，胡建业在我与何某在场的时候，向药某某借钱，并写下《借款合同》，何某作为担保人，我作为见证人。当时借20万元，胡建业拿了19万元，其中的12000元作为好处费。当时说用一个月就还，胡建业还用一本《房产证》作抵押。药某某去公安局报案时我替他复印的《借款合同》，因我不想被参与进去，便在复印时将见证人一栏遮挡。6、被告人胡建业的供述，称：我用假《房产证》作抵押借了药某某20万元。假房本是2012年5月份我让手下的员工办的，一直在我办公室放着。该套房产已于2011年抵押给银行，真的《房产证》一直在银行押着，2014年年初该房产被银行收了。2013年4月我着急用钱，就找到药某某想和他借20万元，随后谈拢用房产作抵押，使用一个月，并支付1万元的利息。当时我将这个假《房产证》抵押给了药某某，并打了一张20万元的欠条，药给了我19万元（1万元利息已扣除）。借的钱给工人开工资了，还有一部分用于公司的材料款。后于2013年5月份、2014年6月11日分别给药某某银行卡里打了2万元，共4万元。我当时手头没钱，如果承包的龙城高速服务区工程的款到账基本上能偿还。（二）2013年6月13日，被告人胡建业作为晋中市帝都贸易有限公司（以下简称帝都公司）法定代表人，为归还该公司在银行的贷款并再从银行贷款，代表帝都公司与温某某签订一份《借款合同》，约定：帝都公司因资金短期周转，向温某某借款340万元，借款期限十天。当日，山西晋泰担保有限公司晋中分公司（以下简称晋泰担保晋中公司）出具《提供担保确认函》，同意为帝都公司向温某某借款340万元业务提供连带责任担保，该担保在帝都公司获得晋中商业银行贷款时终止。晋泰担保晋中公司同时要求胡建业代表的帝都公司提供反担保，胡建业向晋泰担保晋中公司提供了其于2011年左右通过他人制作的一本假《林权证》（标记所有权人为帝都公司）和其于2013年通过他人制作的一本假《房产证》（标记所有权人为胡建业），并由赵某（胡建业朋友）于2013年6月13日出具《担保书》，表示该自愿作为借款人帝都公司的担保人，在借款人未按合同履行义务时承担连带担保责任。次日，温某某通过温翠林向帝都公司出借340万元，胡建业将该款归还了此前帝都公司在银行的贷款。后胡建业代表的帝都公司未按合同约定到期偿还温某某欠款。温某某遂以帝都公司和晋泰担保晋中公司为共同被告，向法院提起民事诉讼，经两审终审，法院判令帝都公司支付温某某3341435.4元（此数额不包括案件受理费、专递费、财产保全费），晋泰担保晋中公司承担连带赔偿责任。又经民事执行程序，晋泰担保晋中公司履行了判决义务，并将此前帝都公司押在该公司的保证金575000元抵顶了部分债权。在温某某提起民事诉讼后，晋泰担保晋中公司多次要求被告人胡建业偿还该项借款，但胡建业一直未还。2014年6月13日，晋泰担保晋中公司向公安机关报案。案发后，经晋中市房屋所有权登记发证办公室认定，胡建业提供给晋泰担保晋中公司的《房产证》系假证。经榆次区林权管理服务中心认定，胡建业提供给晋泰担保晋中公司的《林权证》系假证。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1、晋中市工商行政管理局出具的帝都公司工商档案，证实：帝都公司成立于2007年6月11日，原股东邢某某、刘某、胡某，后于2011年变更为胡建业、刘某。其中胡建业出资480万元，刘某出资120万元，共计600万元。从2007年成立至2013年5月9日一直年检合格。2、晋中银行铁西支行出具的帝都公司银行账户流水帐，证实：从2011年5月，帝都公司贷款340万，2012年5月还贷340万；2012年6月，帝都公司又贷款340万，2013年6月还贷340万。截止2014年6月21日，帝都公司账户余额为1542.98元。3、晋泰担保晋中公司出具的《提供担保确认函》，证实：该公司为帝都公司向温某某办理短期借款叁佰肆拾万元信贷业务提供连带责任担保。并将款于2013年6月14日前汇入帝都公司账户，该担保在帝都公司获得晋中商业银行贷款时终止。4、赵某签名的《担保书》（复印件），晋泰担保晋中公司提供的照片及赵某的身份证（复印件），证实：赵某自愿作为借款人帝都公司担保人，承认并遵守以下条款：（1）当借款人未按合同履行义务时，承担连带担保责任。（2）对于借款人未履行义务而引起的一切相关损失及经济赔偿，承担连带担保责任。（3）担保书经签字或盖章后即对本人具有法律约束力。（4）在借款人所担保的义务终止前，不退出担保人地位或解除担保条款。赵某于2013年6月13日签字捺印。5、胡建业于2013年7月25日出具的《担保函说明》，证实：（1）胡建业和温某某之间借款按借条形式发生，没有具体借款合同说明。（2）晋泰担保晋中公司出具担保函时，帝都所提供的材料中有些材料不真实（《林权证》、《房产证》为假证）。（3）还款方式，如果帝都公司还不清温某某借款，作为赔偿，帝都愿以名下所属财产作为赔偿晋泰所承担的担保责任。6、晋中市公安局城区分局《扣押物品、文件清单》及晋中市房屋所有权登记发证办公室《没收通知书》、榆次区林权管理服务中心《证明》，证实：胡建业提供的户名为胡建业的00008235《房产证》系假证。编号榆政林证字（2010）第01831号、林权所有人为晋中市帝都贸易有限公司的《林权证》系伪造证件。7、国家林业局颁发的《中华人民共和国林权证》（复印件），证实：榆政林证字（2010）第01831号林权所有人为胡某，地址：榆次区什贴镇李坊村。8、晋泰担保晋中公司出具的《说明》，证实：2011年11月帝都公司保证金余额为57.5万元。2014年8月7日，榆次区人民法院因帝都公司向温某某借款340万元一事，扣划该公司3397285元，故2015年1月29日帝都公司还欠该公司2822285元。9、《常住人口详细信息表》，证实：被告人胡建业的基本身份。10、证人秦某（晋泰担保晋中公司经理）的证言，称：2013年6月份的一天，胡建业来到我们公司找到我，和我商量要我们公司为他作担保，他要向一名叫温某某的人借款340万元。因为胡建业在我们公司之前就抵押有《林权证》和《房产证》等一些资料，所以我当时就给他出具了《担保确认函》。2013年7月份的一天，温某某把我们公司起诉到了法院，他告我们因为我们分公司为胡建业作担保，现在胡建业还不了钱，他就要求法院冻结我们账户。我们分公司就马上联系胡建业，他来分公司找我，我把温某某起诉的事情告诉他，并和他核实了关于《房产证》和《林权证》的真实性，胡建业当时就承认《林权证》和《房产证》都是假的，并且自己写了关于提供假证的《说明》。后来就联系不上胡建业了。他借款是为了还之前帝都公司欠银行的340万元贷款。他在银行贷款时就是找我们作为担保人，《林权证》和《房产证》是之前就抵押给我们公司了，因为我出具《担保函》时他没有提供。我提供的担保人为赵某的《担保书》有效，当时是胡建业与我一起去找的赵某，赵某同意作为胡建业向我公司借款的担保人，并在我们公司提供的《担保书》的表格签字捺印。当时还拍了照（附照片）。我们公司要求赵某主动履行担保责任，该人一直联系不到，经过多方查找。了解了一部分赵某的个人资产。11、证人胡某（胡建业之父）的证言，称：我知道我儿子胡建业有帝都贸易有限公司，但我没有参与过这个公司的任何事项。我有一本《林权证》，2001年我买下几块地，2002年退耕还林的时候开始办证，具体哪年发的正记不清了。发下证后，证一直在我手里，我儿子胡建业要贷款的时候，我将《林权证》给了他。中间我向儿子要回来《林权证》时，当时只是乡里复核林权证，需要登记，他将《林权证》拿回来的时候，没有外面的包皮，他告诉我是小孩子给撕了。我没有办理过将《林权证》的手续过户给我儿子或帝都贸易有限公司的任何手续，只是将《林权证》的本子给了胡建业。我在东顺城街12号有一套房产，办下证就在家中放着，我儿子以前将《房产证》抵押出去贷款，我知道以后告诉他赶紧把钱还了，他拿回之后就放在他妈手里，后来又拿走了，就再也没见过这本《房产证》。12、证人刘某（帝都公司名义股东）的证言，称：我知道胡建业有个帝都贸易有限公司，大约十几年前他自己成立的，当时告我说公司是股份制的，需要我挂一个名字，当时我没有入股，也没有投资过任何钱。公司经营什么业务不知道。约在2010年左右，胡建业在榆次铁西信用社贷款，他让我去签了个字。当时他使用他父亲胡某的林地抵押的，说就少我的签字，我问他担责任吗，他说没事，用他父亲什贴镇李坊村的一块地抵押的，我记得有本《林权证》。签完字我就离开了。2013年6月份左右，胡建业让我去骆驼广场一家名为山西晋泰担保有限公司晋中分公司的地方去签字，当时担保公司的人告我说胡建业和他父亲都签了，就少我签了，我就签了。胡建业告我说需要倒贷，还说我是股东，需要签字。帝都公司没有开过股东会。我不知道胡建业使用假的《林权证》和《房产证》贷款的事情。13、证人田某的证言，称：2011年7月份我应聘至帝都贸易公司担任出纳，2013年8月份辞职。该公司负责人是胡建业，还有个股东叫刘某，负责公司贷款事情，需要他签字他就去，他还负责公司工程里面一些琐碎的事情。我只知道公司两个贷款的事情，都是在商业银行铁西支行办理的，一个是贷款80万元，由晋中耀文工程有限公司担保；另外一个是贷款340万元，由晋泰担保晋中分公司担保。基本上都是贷款下来后胡建业就转至倒贷的账户了。《房产证》和《林权证》在给他办理倒贷手续时没有办理过。公司没有账目或账本，我自己制作过一本台账，在公司搬家时都放在他父亲那里了。14、证人赵某的证言，称：2013年6月13日，胡建业给我打电话说他倒贷款，用一星期钱，让我担保一下。我告诉他在太原现代装饰城的商店见面。之后他带着一个女的来到商店，说他要倒贷款，在担保公司拿钱还银行，之后再贷款出来，还担保公司，需要一星期，让我担保一下。我出于朋友关系，就答应了。之后那个女的就拿出了一份《担保书》，我就填写了这份《担保书》，之后说用我在太原尖草坪区现代装饰城国际博览一号馆内的鑫洁建材经销部作为担保。填完表，他们就离开了。之后我还问了几次胡建业，问他钱还了没有，他说已经还了，我就以为没什么事了。我印象中他向担保公司拿了300万。15、被告人胡建业的供述，称：从2010年4、5月份开始，我以帝都公司的名义向晋中市商业银行铁西支行贷了一笔350万元的贷款，因为银行需要我们提供公司营业的一套手续还需要一个担保，经人介绍，我向晋泰担保晋中公司提供了我们公司的《资产评估报告》还给了70万元的保证金和10万5千元的担保费用后签订了《担保协议》，然后去银行办理了贷款业务。2011年4、5月份贷款到期，我还款后又办理了倒贷业务，贷款金额350万，还是让晋泰担保公司作担保，他们公司扣除费用后，以前的手续还在他们公司押着。2012年又倒了一次。2013年贷款到期后，因公司资金紧张，便向温某某借340万元用于还银行贷款，但其代理人要我提供担保，我就和晋泰担保晋中公司商量让晋泰给我作担保，但2013年晋泰担保晋中公司换成了秦经理，秦经理让我在原来基础上再提供反担保资产。一直问我要我们公司担保资产里一片林地的《林权证》，但是这个林地因为政府原因没办法给我办理《林权证》，我实在没办法就拿了之前做的假《林权证》还有一本假的《房产证》和公司的一个《汽车登记证》，提供给晋泰担保公司作为反担保资产，晋泰担保晋中公司还要我们公司一个股东签字，我就让公司的另一个股东刘某签了字。他们收下东西后就给我签订了《担保协议》，后来我把借来的钱还了银行后又办理倒贷业务，但是就在办理完倒贷业务后由于我有事在外地没有及时回来签收贷款，银行又把钱收回去了，没钱还温某某的钱，温某某就告了晋泰担保有限公司。晋泰担保有限公司就打电话让我过去，我过去后他说我提供的东西是假的，我当时也承认提供的是假证，并写了个《情况说明》。假《林权证》是我在2011年左右办理的，因为在2011年左右的时候我父亲胡某将他所属的《林权证》转让给晋中市帝都贸易有限公司，我当时是公司的法人代表，转让时工商局备了案，过了一段时间后工商局告诉我让我提供《林权证》的变更手续，然后我就去榆次区林业局办理变更手续，但是当时的工作人员告诉我这个事情政府没有文件变更不了。工商局那边又催着要，我没办法只能找太原的一个朋友帮忙办了一个假的《林权证》到工商局备案应付过去。假的《房产证》是2013年6、7月份，在晋泰担保有限公司要求我提供反担保时我没办法找了另外一个太原的朋友给做的假证。办理假证的两个人都不是很惯，也是通过朋友介绍的，有过业务往来，一个太原的，一个河南的，名字都不知道。我听他们说假证也是从太原地摊上花钱买的。我没有告诉过刘某，他不知道。我给晋泰担保晋中公司写过《情况说明》，具体内容忘了，只记得写明了我提供的《房产证》和《林权证》是假的，落款日期是2013年7月20日左右。刘某在帝都贸易有限公司没有实质的股权或身份，就是挂了一个名字，公司办理贷款需要他签字就让他签个字。此外，胡建业的辩护人于本次一审重审中提供的下列证据，也可证明本案相关事实，本院予以采信：1、晋中龙城高速公路有限责任公司与山西四建集团有限公司签订的《山西省榆次龙白至祁县城赵高速公路房建工程施工合同》、山西晋路园林绿化工程有限公司与陈某签订的《园路建设项目施工合同》、晋中市公用基础设施投资建设有限责任公司与山西晋路园林绿化工程有限公司签订的《园林绿化建设工程施工合同》、山西四建集团有限公司龙城高速公路房建第肆施工合同段与周广金签订的《建筑施工劳务承包合同》、山西四建集团有限公司龙城高速公路房建第肆施工合同段与田某签订的《施工协议》、山西四建集团有限公司与五台县城乡建筑安装工程总公司直属一分公司签订的《施工合同》。2、《晋中龙城高速公路有限责任公司与山西四建集团有限公司工程决算情况说明》，证实：截止2015年元月，龙城公司尚欠四建公司工程款910193元（该欠款待审计结论确认）；龙城公司还应退还施工单位履约保证金（现金部分）484100元，质量保证金806831元，上述两项待工程竣工验收和审计完毕，施工单位履行完缺陷责任后，龙城公司根据合同约定退还施工单位部分资金（应退金额待定）。3、五台县城乡建筑安装工程总公司直属一分公司出具的《对胡建业与本公司龙城高速房建工程第FJ4标段工程中有关事宜的复函》、《说明》及附表，证实：龙城公司还欠四建公司质量保证金806831元、农民工工资保证金56789元以及剩余工程款约1000000元。由于五台公司负责人梁明堂在工程进行过程中去世，导致五台公司与四建公司、胡建业与五台公司之间的有关经济往来尚存在不确定和不明了之处，只能等工程决算结果最终确定。4、晋中市中级人民法院（2014）晋中中法商终字第23号《民事判决书》，证实：温某某与山西晋泰担保有限公司晋中分公司、晋中市帝都贸易有限公司借款合同纠纷一案，经二审审理，判决晋中市帝都贸易有限公司在判决生效后十日内支付温某某3341435.4元，山西晋泰担保有限公司晋中分公司对上述款项承担连带赔偿责任。5、《胡某先生资产评估报告书》，证实：2008年9月，山西新田资产评估有限责任公司出具《评估报告》认为，截止2008年9月8日，胡某委托评估的资产（位于榆次区什贴镇李坊村的四荒地、构筑物和树木）评估值为5015420元（其中构筑物评估值1633000元，树木评估值3201500元，荒地评估值180920元）。6、胡某的《林权证》（复印件），榆次区什贴镇李坊村与胡某签订的《土地承包合同》，什贴镇李坊村委会与胡某签订的《补充协议》，刘二虎与胡某签订的《退耕还林地转让协议》。7、晋中市公安局城区分局出具的《情况说明》，证实：2014年6月11日胡建业到该局投案。8、证人田某（原帝都公司出纳）于2014年11月26日对侦查机关所作证言，称：我老板胡建业有时将钱打入我卡里，再由我转给其他人，我给巨某卡里打过钱，具体多少记不清了。帝都公司和五台县城乡建筑直属一分公司合作，五台公司与山西四建合作，龙城高速公路房建四标段是山西四建中标的，我们公司最后负责施工。我来这个单位后，公司一直在做一些工程上的业务，如晋商公园的工程、德御办公楼的工程和工程高速四标段的工程。好像是晋商公园和德御办公楼的工程都完工了，工程款没有结算完。工程高速四标段的工程还在施工中。9、证人张某（龙城高速公路有限责任公司职工）于2014年12月1日对侦查机关所作证言，称：我认识胡建业，胡是山西四建集团有限公司的联系人。我公司还欠山西四建工程款约210万。由于工程正在审计，最终不一定欠210万。10、证人刘某于2014年12月2日对侦查机关所作证言，称：我帮助胡建业负责过晋商公园五标段的工程，我只负责工程进度，钱的事情我不清楚。关于龙城高速太谷服务区的工程，我负责开车，拉着会计田某跑过手续，其他不清楚。11、证人陈某于2014年12月3日对侦查机关所作证言，称：胡建业以个人名义在我手里接了一份晋商公园的工程。晋路园林绿化公司竞标的晋商公园五标段工程，这个工程由我个人负责，我找胡建业干的这个工程。我已给胡建业结算了65万工程款，由于他完成的95万元工程还需向晋路园林绿化公司缴纳15%的管理费14万元，他干的这95万元的活儿，已经由园林绿化公司完成了11万的活儿，我与胡建业的工程款基本结算完了。针对控辩双方当庭发表的法律意见，本院作如下分析评断：（一）关于被告人胡建业的行为是否构成合同诈骗罪的问题公诉机关认为：被告人胡建业的行为构成合同诈骗罪。被告人胡建业及其辩护人认为：胡建业的行为不构成合同诈骗罪。本院认为：1、能否认定被告人的行为是否构成合同诈骗罪，重点需判断被告人主观上是否有非法占有目的，而判断其是否有非法占有他人钱财的目的，除考虑被告人是否有明确供述外，还需根据证据证明的其在事前、事中和事后所实施的一系列客观行为及形成的实际状态来分析推断并排除合理怀疑。2、关于胡建业向药某某借款20万一节。从事前看，胡建业成立有公司，且胡建业的公司在案发前已存在数年且承揽多个工程，现有证据不能证明胡建业或其公司在胡建业向药某某借款前已资不抵债，故不能认定胡建业在借款前无还款能力。从事中看，胡建业用假《房产证》骗取药某某信任而向其出借款，其履约行为确不当，有欺诈情节，但从民法的角度分析，即使胡建业将真《房产证》交于药某某，因双方未办理抵押登记，该抵押权也不能有效设立；双方在《借款合同》中约定借款用途是工程需要资金周转，胡建业也一直辩称其将该借款用于给工人发工资和购买材料，现无相反证据推翻胡建业此项辩解，故不能认定双方约定的借款用途虚假，也无证据证明胡建业对该借款有个人挥霍行为；在借款到期后，胡建业有部分还款行为（曾两次还款计4万元）；胡建业还对该借款提供了保证人，该保证真实有效。从事后看，债权人药某某从案发至今确未全部受偿；但现有证据证明，胡建业及其公司尚有上百万的债权（虽然具体数额不确定）；债权人药某某也未通过司法程序向保证人主张权利，其债权救济途径尚未穷尽；关于胡建业是否事后逃匿，胡、药二人的说法不一，又无其他证据证明胡建业携款逃匿，故不能认定胡建业有事后逃匿的行为。综上分析，本院认为，公诉机关提供的证据尚不能确定无疑地认定胡建业有将药某某款非法据为己有不归还的目的，从而存疑不认定胡建业向药某某借款的行为构成合同诈骗罪。3、关于胡建业向温某某借款340万并由晋泰担保晋中公司提供担保一节。从事前看，胡建业任法定代表人的帝都公司此前与晋泰担保晋中公司曾数次合作倒贷，且帝都公司尚有工程在施工，也无其他证据证明帝都公司在借款时已运行不正常且无偿债能力；从事中看，胡建业用假的《林权证》和《房产证》作反担保，其履约行为确不当，有欺诈情节，但同上，即使用真证，因其未办理抵押登记，该抵押权实际上也不能设立；在借款用途方面，出借人温某某、担保人晋泰担保晋中公司及反担保保证人赵某均知晓胡建业借款的用途是用于倒贷，且实际上胡建业也将该款用于归还银行贷款，故胡建业并未编造虚假的借款用途，也未将该借款用于个人挥霍；胡建业还就借款反担保事宜提供了保证人，该反担保保证真实有效；胡建业虽在借款到期后未还温某某本金，但已支付了相应的利息。从事后看，虽然因胡建业到期未还温某某款致晋泰担保公司履行了担保责任，但晋泰担保晋中公司通过将胡建业代表的帝都公司押在该公司的57.5万保证金进行折抵的方式实现部分受偿；现有证据证明胡建业和帝都公司对外尚有上百万债权，其是否最终不能归还晋泰担保晋中公司欠款尚存疑；晋泰担保晋中分公司也未通过司法程序向反担保保证人主张权利，其救济途径尚未穷尽；胡建业与晋泰担保晋中分公司经理秦某关于胡建业是否在事后逃匿的说法各执一词，又无其他得力证据证明胡建业携款逃匿，故不能认定胡建业有事后逃匿的行为。综上分析，本院认为，公诉机关提供的证据尚不能确定无疑地认定胡建业有骗取晋泰担保晋中公司款项不归还的目的，从而存疑不认定胡建业向温某某借款并由晋泰担保晋中公司提供担保的行为构成合同诈骗罪。综上三点，本院认为，因证据不足，事实存疑，故不认定胡建业的行为构成合同诈骗罪。（二）关于胡建业的行为是否构成伪造国家机关证件、印章罪的问题经查，胡建业对其提供样本让他人给其做两本假的《房产证》、一本假的《林权证》并将其分别押给药某某和晋泰担保晋中公司的事实一直予以供认，侦查机关从药某某处扣押了显示所有权人为胡某的《房产证》（盖有两枚国家机关印章）一本，从晋泰担保晋中公司扣押了显示所有权人为胡建业的《房产证》（盖有两枚国家机关印章）一本和显示所有权人为帝都公司的《林权证》（盖有两枚国家机关印章）一本，且经有权机关认定均系假证，故可以认定胡建业与受其委托直接伪造相关国家机关证件、印章的人系共同犯罪，胡建业的行为构成伪造国家机关证件、印章罪。（三）关于胡建业是否有自首情节的问题胡建业的辩护人认为，胡建业有自首情节。经查，侦查机关出具的《情况说明》及其对药某某、秦某和胡建业的询问（讯问）笔录证明，药某某于2014年1月6日向侦查机关报案称胡建业用假《房产证》抵押骗取其借款20万元，侦查机关于同年3月21日立案侦查，同年4月9日第一次向胡建业下达传唤证，未果。同年6月11日第二次向胡建业下达传唤证，当日胡建业到侦查机关投案，并向侦查机关供述了其用假证抵押借药某某款的事实。当月13日上午，秦某到侦查机关报案称胡建业用假证骗取晋泰担保晋中公司为其提供担保，随后侦查人员到看守所对胡建业进行讯问，胡建业才交代了其用假证骗取晋泰担保晋中公司为其提供担保的事实。综上，可以认定胡建业有主动投案的意愿和行动，且归案后如实供述了其用假证骗取药某某信任而从药处借款的事实，故对胡建业用假证骗药某某向其出借款一节，可认定成立自首；但胡建业在归案后并未主动交代其用假证骗取晋泰担保晋中公司为其提供担保的事实，而是在晋泰担保晋中公司报案后侦查机关已掌握该事实并有针对性的对其讯问的情况下，其才交代该事实，故对胡建业用假证骗取晋泰担保晋中公司为其担保一节，不成立自首。综上，本院认为，被告人胡建业让他人为其伪造国家机关证件、印章并用于向他人借款或提供担保，其行为已构成伪造国家机关证件、印章罪，对其应依法惩处。胡建业在犯罪后主动投案，并如实供述其第一起伪造罪行，对该起犯罪成立自首，可对其从轻处罚。对胡建业伪造的假证，应予没收。对债权人药某某、晋泰担保晋中公司与胡建业或帝都公司之间的合同纠纷，双方可另行通过民事诉讼解决。鉴于胡建业的伪造行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，依据从旧兼从轻的刑法适用原则，本案不适用《刑法修正案九》，而适用该修正案施行前的刑法法条。依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十四条、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第二项、第二款、《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》之规定，判决如下：一、被告人胡建业犯伪造国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑二年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月11日起至2017年4月10日止。）二、标记所有权人为胡贵堂的假《房产证》一本、标记所有权人为胡建业的假《房产证》一本、标记所有权人为晋中市帝都贸易有限公司的假《林权证》一本，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  范 波审 判 员  尹小燕人民陪审员  张英虎二〇一六年十二月二十七日书 记 员  刘 婧