汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0513刑初83号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人蔡智育，男，1987年9月2日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，做工，住云霄县。因本案于2016年6月24日被先行羁押，因涉嫌犯非法经营罪于同年6月25日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。
辩护人钟明，系普宁市法律援助中心律师。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2017]58号起诉书指控被告人蔡智育犯非法经营罪，于2017年2月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员张春林出庭支持公诉，被告人蔡智育及其辩护人钟明到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，2016年6月24日晚8时许，被告人蔡智育在和平酒店受一外号叫“胖子”的福建籍男子（具体身份不明）以300元雇佣为其运载假冒香烟及烟丝。当晚9时许，被告人蔡智育受“胖子”指使，在潮阳区和平镇新龙路口与一外号叫“港看”（具体身份不明）的本地男子接头后，独自驾驶对方开来的一部装载有假冒香烟及烟丝的面包车（悬挂粤Ｄ×××××车牌）前往汕头市区。后被告人蔡智育驾车至新和惠路口时被公安机关查获，现场缴获中华、芙蓉王等成品卷烟共计1455条及烟丝250公斤。经汕头市烟草专卖局鉴定，前述烟草产品价值为536004.70元；经鉴定，该批成品卷烟均属假冒香烟。
检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了被告人蔡智育原在公安机关的供述，受案登记表，抓获经过，检查笔录，现场勘验笔录，扣押清单，物品提收入库清单，汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，车辆检验鉴定意见书，有关“证明”材料，刑事相片和户籍证明等证据。
检察机关认为被告人蔡智育的行为构成非法经营罪，情节特别严重，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。
被告人蔡智育对被指控的事实作了供认。辩护人提出被告人蔡智育属于从犯；本案涉及的是假烟，在量刑时不能以估价536004.70元作为量刑标准；本案属于犯罪未遂，且本案涉及的假烟没有流入市场，没有造成社会危害后果，情节较轻；被告人蔡智育认罪态度好，没有犯罪前科，属于初犯，请求对被告人蔡智育判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，2016年6月24日晚8时许，被告人蔡智育在潮阳区和平镇和平酒店受一外号叫“胖子”的福建籍男子（具体身份不明）以300元雇佣为其运载假冒香烟及烟丝。当晚9时许，被告人蔡智育受“胖子”指使，在潮阳区和平镇新龙路口与一外号叫“港看”（具体身份不明）的本地男子接头后，独自驾驶对方开来的一部装载有假冒香烟及烟丝的面包车（悬挂粤Ｄ×××××车牌）前往汕头市区。后被告人蔡智育驾车至新和惠路口时被公安机关查获，现场缴获中华、芙蓉王等成品卷烟共计1455条及烟丝250公斤。经汕头市烟草专卖局鉴定，前述烟草产品价值为536004.70元；经鉴定，该批成品卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、被告人蔡智育原在公安机关的供述，证明2016年6月24日晚上8时多，他的朋友“胖子”在和平酒店对他说其身体不舒服，叫他帮其拉一车香烟及烟丝去汕头市区与澄海交界处，然后就有人打电话与他联系交货地点，并许诺给他300元作为报酬，他便答应。当时“胖子”将一部黑色三星手机交给他，说是为了方便他接货联系用的。当晚9时多，“胖子”叫他直接去新龙路口接车，到了之后有人开一辆车牌号码为粤Ｄ×××××的面包车交给他。于是他在和平酒店门口附近花了15元雇佣一辆摩托车到新龙路口，隔了7、8分钟，有一年龄30多岁的本地男子从胪岗方向开了一辆车牌号码为粤Ｄ×××××的面包车到新龙路口，他上前问该男子是否“胖子”叫其开过来的。该男子回答是，并得知他是来接车的，便对他说车里有10袋烟丝。当时他也打开车后尾箱进行清点，确认该车有10袋烟丝及约30箱成品香烟。接着他独自将该车开走。当晚11时许，他将该车开至和平镇新和惠路口时被公安机关查获。当时将车交给他的本地男子外号叫“港看”。
2、“受案登记表”、“抓获经过”、“检查笔录”和“现场勘验笔录”，证明2016年6月24日23时许，汕头市公安局潮阳分局和平派出所根据线索在和平镇新和惠路口查获1辆涉嫌运载假冒成品香烟及烟丝的面包车（悬挂粤Ｄ×××××车牌），该车装载有涉嫌假冒卷烟及烟丝一批。随后该所民警将该车司机蔡智育现场抓获并带回和平派出所进行审查。
3、扣押清单和物品提收入库清单，证明公安机关扣押被告人蔡智育手机1部、对讲机1部、面包车1辆（内有烟丝共500斤）、中华（软）牌卷烟310条、中华（硬）牌卷烟155条、芙蓉王（硬）牌卷烟50条、芙蓉王（蓝）牌卷烟25条、红塔山（硬经典100）牌卷烟50条、红塔山（软经典）牌卷烟50条、南京（95）牌卷烟50条、南京（红）牌卷烟25条、红河（硬88）牌卷烟50条、白沙（精品二代）牌卷烟150条、牡丹（蓝）牌卷烟50条、利群（新版）牌卷烟120条、利群（软红长嘴）牌卷烟50条、黄鹤楼（软蓝）牌卷烟50条、钻石（荷花）牌卷烟200条、云烟（紫）牌卷烟45条、阿里山（硬）牌卷烟25条等物品。上述烟草制品已移交汕头市潮阳区烟草专卖局提收入库。
4、汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证明涉案假冒卷烟及烟丝价格为536004.70元。
5、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明涉案的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、广东省汕头市潮阳区公安司法鉴定中心汕潮阳公（司）鉴（痕）字【2016】175号车辆检验鉴定意见书，证明送检的悬挂粤Ｄ×××××车牌的“金杯”面包车车架号码已被磨掉，发动机号码显示为“616972”，发动机号码字符连贯、间距一致，未发现明显凿改痕迹。
7、汕头市公安局潮阳分局和平派出所出具的“证明”材料，证明经查询全国机动车信息系统，真正的粤Ｄ×××××车辆登记信息是“福田”牌轻型普通货车，发动机号码是Q090505699B。
8、刑事相片，证明被查获的卷烟等的情况。
9、“户籍证明”材料，证明被告人蔡智育于1987年9月2日出生，身份证号码。
上述证据，均经当庭质证核实，且能够相互印证，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人蔡智育无视国家法律，为牟取非法收入，明知他人非法经营烟草专卖品，仍受雇佣帮助运输，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节特别严重。公诉机关指控被告人蔡智育犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人蔡智育属于从犯，认罪态度好，没有犯罪前科，属于初犯的意见。经查有一定依据，可予采纳。关于辩护人提出本案涉及的是假烟，在量刑时不能以估价536004.70元作为量刑标准的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。故该辩护意见缺乏依据，不予采纳。关于辩护人提出本案属于犯罪未遂，且本案涉及的假烟没有流入市场，没有造成社会危害后果，情节较轻的意见。经查，涉案被查获的假冒香烟均为成品烟，且系在运输过程中被查获，提出属犯罪未遂缺乏理由依据和法律依据，不予采纳。关于辩护人提出对被告人蔡智育判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。经查缺乏理由依据，不予采纳。鉴于被告人蔡智育在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且能如实供述自己的罪行，故依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第九条之规定，判决如下：
一、被告人蔡智育犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2018年12月23日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、随案移送的面包车1辆（暂停扣于汕头市公安局潮阳分局和平派出所）、手机1部、对讲机1部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑桂明
审 判 员 郭汉隆
人民陪审员 刘佐坚
二〇一七年三月十日
书 记 员 陈晓辉
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。