内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终83号上诉人（一审被告）：张东新，男，1973年12月31日出生，汉族，无职业，现住河北省张家口市。委托诉讼代理人：李建忠，锡林浩特市正大法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：刘永强，男，1980年12月24日出生，汉族，无职业，现住甘肃省西和县。委托诉讼代理人：李阳，内蒙古义翔律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：通州建总集团有限公司，住所地：江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。法定代表人：张晓华，职务董事长。委托诉讼代理人：夏华明，男，1954年12月18日出生，汉族，公司职员，现住江苏省南通市通州区。被上诉人（一审被告）：锡林郭勒盟明大房地产开发有限责任公司，住所地：锡林浩特市维多利商业广场6号楼2层。法定代表人：王哲强，职务总经理。上诉人张东新因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张东新及其委托诉讼代理人李建忠，被上诉人刘永强的委托诉讼代理人李阳，被上诉人通州建总集团有限公司（简称通州建总公司）的委托诉讼代理人夏华明到庭参加诉讼。被上诉人锡林郭勒盟明大房地产开发有限责任公司（简称锡盟明大公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张东新上诉请求：1、请求二审法院撤销锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初839号民事判决，在查清事实的基础上依法改判；2、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人的人身损害系在提供劳务过程中拿水钻因楼道内光线较暗误踏进电梯井致坠落受伤认定依据不足。被上诉人的工作内容和工作地点是在室外作楼房的外墙保温，而不是在室内工作，所用工具均是室外搁置的。按照被上诉人一审时陈述的行走路线，即便掉落也不可能致其左髋外伤、左侧股骨粗隆间骨折。二、一审计算的被抚养人生活费、残疾赔偿金、误工费没有法律依据。刘永强辩称：被上诉人是在提供劳务的过程中遭受损害的，已经庭审举证、质证认定的事实，一审判决让被上诉人承担20%的责任，被上诉人认可自己也有过失并服从一审判决的，故请求二审法院维持一审判决。通州建总公司辩称：上诉人给被上诉人3万元不是挂靠费，是被上诉人负责保险、装订、存档等业务，是这些业务的费用，也不是以被上诉人公司的名义施工的，发生任何安全生产事故与被上诉人没有关系，被上诉人在本案中不承担责任。锡盟明大公司未到庭亦未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：通州建总公司系明大小区建设工程的承包方，锡盟明大公司系发包方。锡盟明大公司将明大小区包括1-5号反迁楼在内的外墙装修工程直接发包给了张东新，张东新以河南省防腐企业集团有限公司的名义与锡盟明大公司签订了《外墙保温装饰工程施工合同》，此后因河南防腐企业无承揽外墙保温工程的施工资质，张东新用通州建总公司资质承建了此工程，张东新与通州建总公司的副总王烽签订了《建设工程项目合作协议书》，在该协议中明确约定”内蒙古锡林郭勒盟明大房地产开发有限公司就明大小区项目外墙保温、抹灰、涂料工程直接承包给乙方（张东新）”，张东新支付通州建总公司30000元的挂靠管理费。三被告在庭审中认可张东新就工程款直接与锡盟明大公司结算的事实。2015年9月7日，锡盟明大公司为通州建总公司出具《承诺书》，其内容：”明大小区项目一、二标段外墙项目施工为我单位直接发包，如发生工程停工、返工、拖欠人工工资、拖欠材料款、工程一切安全事故、工程质量事故、工程工期延期均与总承包单位通州建总集团有限公司无关。通州建总集团有限公司不承担以上任何责任”。被告张东新雇佣原告刘永强在其施工工地从事劳务。2015年9月26日，原告刘永强因工作需要进2号楼拿水钻，临近门的电梯口未堵也未设置防护栏，因楼内光线较暗原告误踏进导致坠落受伤。锡盟医院对其伤情诊断为：”左髋外伤、左股骨粗隆间骨折”，原告在该院住院治疗19天，发生医疗费28488.95元均由被告张东新支付。出院医嘱建议：”加强营养；避免过度负重，定期进行复查”。受该院委托北京华夏物证鉴定中心对刘永强损伤状况进行鉴定，并于2016年5月27日出具了鉴定意见，其意见为：”1、被鉴定人刘永强左股骨粗隆间骨折致髋关节功能部分丧失构成十级伤残；2、......建议实施内固定物取出手术治疗，医疗费约为捌仟元左右；建议患肢康复费、必要辅助器具配置费以实际发生为准或协商解决。”庭审中，原告刘永强明确表示要求追加的被告锡盟明大公司承担连带赔偿责任。原告刘永强的被扶养人有母亲乔春香（1955年12月3日出生，非农业家庭户口）、长子刘凯（2007年8月14日出生，农业家庭户口）、长女刘萌（2012年8月29日出生，农业家庭户口）。一审法院认为，原告刘永强受雇被告张东新在工地提供劳务的事实双方当事人无争议，原告在提供劳务过程中受伤的事实存在，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。......”被告张东新作为雇主对原告因雇佣活动遭受的损失承担赔偿责任。被告锡盟明大公司将工程发包给个人张东新的行为违反了我国建筑法的相关规定，对原告损失承担连带责任。被告通州建总公司允许个人张东新使用其资质的行为亦违反我国建筑法的相关规定，且作为工程的施工方对安全施工未尽到职责，在电梯间未设置防护栏及醒目的提示标志，导致原告坠落受伤，也应对原告损失承担连带赔偿责任。原告刘永强进入光线较暗的楼道内理应特别注意周围的环境，因其未尽到注意义务坠落至电梯间，对损害结果的发生原告有一定的过错，应减轻雇主的责任，原告承担20%责任，被告承担80%的责任。对原告的损失部分：1、原告护理费2090元（19天×110元）、住院伙食补助费1900元（19天×100元）、营养费1900元（19天×100元）、残疾赔偿金61188元（30594元×20年×10%）、精神抚慰金3000元、后续治疗费8000元的请求于法有据，予以支持；2、原告主张的被扶养人生活费33174.40元（刘凯10776元×9年×10%÷2人=4849元；刘萌10776元×14年×10%÷2人=7543.2元；乔春香21876元×19年×10%÷2人=20782.20元）予以支持。3、误工费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。......”原告误工时间为244天，该项损失为27816元（114元×244天）。4、原告递交的交通费中有梁某某的两张交通费票据，该费用不予支持，其他交通费酌情认定4000元，原告主张的住宿费5600元，原告并不能证明该费用产生的合理性，该项损失支持2000元；5、鉴定费4400元、鉴定产生的拍片费用133.90元及因作鉴定产生的交通费440元予以支持。以上损失共计150042.30元，被告承担120033.84元，原告自行承担30008.46元。被告张东新为原告支付医疗费28488.95的20%由原告自行负担，该项损失5697.79元，应予扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决：一、被告张东新自本判决生效之日起10日内赔偿原告刘永强114336元；二、被告通州建总集团有限公司、锡林郭勒盟明大房地产开发有限责任公司对上述内容承担连带给付责任。二审中，上诉人张东新提供的锡林郭勒盟劳动人事争议仲裁委员会针对刘永强于2015年10月20日作出的锡劳人仲字（2015）不予受理通知书和锡林浩特市人民法院于2016年1月5日作出的刘永强申请撤诉的（2015）锡民一初字第2113号民事裁定书，欲证明刘永强不正当行使权利，导致误工时间人为的天数增加，多计算误工费的事实。被上诉人刘永强对两份证据的真实性认可，对证明的问题不认可。本院对上述证据认定如下：被上诉人刘永强在2015年9月26日受伤住院治疗，2015年10月15日出院，亦及时维权，不存在故意拖延诉讼的事实。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审中当事人争议的焦点为刘永强是否在从事雇佣活动期间受伤的以及被扶养人生活费、残疾赔偿金、误工费计算是否有误。从已查明的事实中可以看出，被上诉人刘永强是受雇于上诉人张东新的，其在工作中不慎摔伤后，被及时送至锡林郭勒盟医院住院治疗，有住院病历、医院的诊断证明书、司法鉴定意见书，以及当事人的庭审陈述和答辩予以佐证。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院确认上诉人张东新对被上诉人刘永强的损伤承担80%的责任，被上诉人刘永强自行承担20%的责任，合情合理，并无不当。上诉人张东新上诉主张，被上诉人刘永强的工作地点在楼外，其进入未完工的楼内摔伤与工作无关，且事故发生后上诉人张东新拍摄的现场照片，被上诉人刘永强不可能在事故地点摔伤。被上诉人刘永强对此予以反驳，认为上诉人张东新拍摄的照片不是事故发生现场，被上诉人刘永强进入楼内是取工具时，不慎掉进电梯井的，与工作有内在的联系。本院综合分析认为，上诉人张东新提供的该组照片是否是事故现场，诉讼中，双方均未到现场核实确认，又缺乏其他有效证据印证，难以证明其主张。本案中，被上诉人刘永强是工作期间进入楼内取工具发生的事故，与其所从事的工作有牵连，上诉人张东新作为雇主是有责任给雇员提供安全的施工环境，同时亦有义务排除安全隐患的。此次事故造成被上诉人刘永强的损害，依据法律规定，上诉人张东新应承担相应的民事赔偿责任。关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定”人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”从该解释本意来看，只是不再将被抚养人生活费作为独立的赔偿项目。而将被抚养人生活费应赔偿的数额，依照最高人民法院人身损害赔偿的司法解释的规定，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或是农村居民人均消费性支出标准计算后，加入残疾或死亡赔偿金的赔偿项目，而非完全取消被抚养人生活费的赔偿。上诉人张东新不予赔偿被扶养人生活费的上诉理由，于法相悖，本院不予支持。关于残疾赔偿金和误工费。一审法院所采纳的赔偿标准及赔偿数额均在法律允许范围内作出的相应认定，并无不妥，上诉人张东新的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张东新上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人张东新负担。本判决为终审判决。审判长 杨 树 平审判员 胡 雅 格审判员 萨仁其其格二〇一七年二月二十五日书记员 张 雅 洁