吉林省镇赉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民重字第7号
原告：镇赉县砖厂。
法定代表人：齐玉昌，厂长。
委托代理人：高军，吉林高军律师事务所律师。
被告：四川星星建设集团有限公司（以下简称川星公司）。
法定代表人：匡建华，该公司董事长。
委托代理人：迟坤，吉林济维律师事务所律师。
被告：谢光明，男，汉族
原告镇赉县砖厂与被告川星公司买卖合同纠纷重审一案，原经我院于2014年9月22日作出（2014）镇民一初字第267号民事判决。川星公司不服，提出上诉。吉林省白城市中级人民法院于2014年12月30日以（2014）白民二终字第277号民事裁定，将此案发回我院重审。我院受理后，依法追加谢光明为本案被告，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告川星公司委托代理人和谢光明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，原告诉称：2011年6月，川星公司承建红玺园开发镇赉县南湖街西侧回迁楼房的建筑工程。8月份开始，川星公司的项目部负责人谢光明陆续从原告处赊购红砖。因为谢光明的行为是职务行为或代理行为，所以依法应当由川星公司承担给付砖款义务，要求川星公司立即给付余欠砖款341960元及利息。
川星公司辩称：川星公司从未自己且从未授权过任何人在原告处购买过红砖。双方之间没有发生过红砖买卖关系，故依法应驳回原告的诉讼请求。
原告提供如下证据：
（1）《建筑施工承包合同书》和《补充协议》复印件各1份。证明：2011年5月16日，川星公司从吉林省红玺园房地产开发有限公司（现更名为吉林省坤鹏置业有限公司）（以下统称“红坤”公司）承包了镇赉县南湖街西侧A2和A3及扶余路北侧千米长廊的棚户区改造和商品房开发的建筑工程；2012年5月22日，川星公司又与“红坤”公司重新签订了补充协议，将原来的工程量从A2、A3和千米长廊直接变更为A2地块的23栋回迁楼工程。被告川星公司是工程的建筑商，具备被诉主体资格。
（2）《吉林省建设工程中标通知书》2份和《补充协议》1份。证明：川星公司承建的A2地块23栋楼被命名为红玺园南湖一号楼工程，工程量为自5#楼起至27楼止共计23栋楼房。镇赉县红玺园南湖一号的建筑商是川星公司，因此川星公司具备被诉主体资格。川星公司质认为：证据（1）和证据（2）这两份证据没有原件，对于真实性不予评价，不能证实川星公司是买卖合同的主体。
（3）《公证书》[公证号分别为（2012）13、14、16、20号）]4份。证明：1、《公证书》中《已完工程量确认表》和《工程质量检查报告》里，均载明施工单位项目部负责人是谢光明，而且还有建设单位、施工单位、项目部、监理单位、住建局、质检单位和公证处等人员在场签字确认。2、谢光明不仅是23栋楼的施工项目负责人，而且还是22#、25#和26#楼的实际施工人。23#号楼虽实际施工人不是谢光明，但他是施工项目负责人。23#楼所用的红砖也是谢光明从原告处赊购的。谢光明的行为是代表川星公司的行为，被告川星公司具备被诉主体资格。川星公司质证认为：对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。认为谢光明是22#、25#、26#楼实际施工人，但不能证实谢光明有权代表川星公司与原告建立买卖合同。
（4）《民事起诉状》1份。证明：2012年12月2日，因“红坤”公司拖欠工程款、赔偿损失，川星公司曾向四川省广安市中级人民法院提出诉讼，同时证明川星公司是23栋楼的施工
主体，相关权利义务应由其承担。川星公司质证认为：对该证据真实性无异议，但该证据不能证实谢光明有权代表川星公司与原告建立买卖合同。
（5）《入库单》744份。证明：2011年和2012年，原告向川星公司22#楼、23#楼、25#和26#楼共供应红砖1504000块。川星公司质证认为：对真实性有异议，由于该《入库单》是复写联，没有川星公司的盖章，且没有授权代表签字，不能证实原告的主张。
（6）证人刘年举出庭作证。证明：原告雇佣我们10台四轮车向南湖5#到26#楼工地运送红砖，工地出具《入库单》，然后返给原告。
（7）证人孙中森出庭作证。原告常年雇我们拉砖，我们一共10台四轮车向南湖5#到26#工地送红砖，工地出具《入库单》，然后返给原告。对此2份证据，川星公司质证认为：原告和证人之间形成了常年的雇佣关系，证人与本案有利害关系，证人陈述不确定，不能证实镇赉县砖厂的主张。
（8）证人李晓丽出庭作证。证明：2011年和2012年，我厂运送到22#、23#、25#和26#楼工地的红砖，共计1504000块，都是以谢光明的名义赊购的，砖款核计591960元。川星公司质证认为：有异议，证人是原告的职工，与本案有利害关系，其陈述的帐目是镇赉县砖厂自行制作的，不能作为证据使用。
川星公司没有提供证据。
原审经审理认为：川星公司系镇赉县南湖一号回迁楼项目的施工单位，谢光明既是川星公司施工的22#、23#、25#和26#楼的项目部负责人，又是实际施工人。谢光明累计欠砖款591960元，除给付部分砖款外，尚欠砖款341960元。川星公司与谢光明之间系管理与被管理关系。《公证书》表明谢光明确系川星公司项目部负责人。因此，谢光明购买红砖的行为系履行职务的行为，川星公司应当承担责任。判决川星公司给付原告红砖款341960元及利息。
上述原审判决宣判后，川星公司提出上诉。白城市中级人民法院经审理认为：原审认定和适用法律错误，裁定撤销上述判
决，发回我院重审。
重审中，原告的诉讼请求变更为：要求二被告共同承担给付砖款义务。川星公司补充答辩意见称：原告既然认定谢光明的行为是职务行为，同时认定另一案件中的李煜龙的行为也是职务行为，那么就应当在同一案件中一并起诉。原告之所以起诉两起案件，是其自认谢光明和李煜龙这两个实际施工人系自行采购红砖，应当各自独立承担相应的责任，与川星公司无关。
谢光明辩称：我是在李明国处买的红砖，李明国在何处购砖我不知道。我支付给李明国砖款25万元，又用一辆奥迪A6汽车折抵砖款12万元。我不认识原告方的任何人，与原告也没有买卖关系。
根据原告诉求和被告的答辩，本院归纳本案的焦点问题为：
1、谢光明以个人名义所赊购的红砖，原属李明国所有，还是原告所有。
2、谢光明赊购红砖行为，是个人行为还是代理川星公司履行职务的行为。
原、被告对此焦点问题没有异议。
谢光明对原审证据提出如下质证意见：
一、证据（1）和（2）。与川星公司的质证意见一致。
二、证据（3）。红砖不是在原告处赊购的。
三、证据（4）。自己是22#、25#和26#楼的实际施工人。
四、证据（5）。蒋文和何新国是现场收料员，既然他们签字，就意味接收红砖了。与王庆祥不认识。宋清云是22、26号楼前期的收料员，刘扬亮是后期收料员。
五、证据（6）和（7）。无异议。
六、证据（8）。与此证人不认识，已付砖款均交给李明国，每块0.38元。
原告提供如下新证据：
（9）《川星公司各项目部负责人联系方式表》1份。证明：谢光明是施工项目部总经理，其购买红砖的行为应认定为职务行为。川星公司质证认为：《联系方式表》不能证实谢光明购买红砖的行为是职务行为。谢光明质证称：我不是川星公司的
人，公司也没有给我下过聘书。项目部负责人是钟邦春。我不是班子成员，我就是实际施工人。
（10）本案的二审《庭审笔录》1份。证明：在最后陈述时，川星公司陈述谢光明的行为是一种表见代理行为，属于法律规定的自认，川星公司应承担表见代理行为的责任。川星公司质证认为：原告是断章取义，陈述是说明法理逻辑，并不是自认。谢光明质证称：自己是个人行为，和川星公司无关。
被告川星公司提供证据:
（11）谢光明与川星公司签订的《协议书》1份。证明：谢光明是工程的施工人，不是负责人。原告质证认为：此《协议书》是谢光明与川星公司之间的内部协议，原告无法知晓，也不清楚。但不能对抗川星公司以其名义进行楼房建设，不能对抗建设部门的备案各项文件和合同。原告只能认为，谢光明的行为代表川星公司，是职务行为。谢光明无异议。
经过庭审当事人举证、质证，本院评析认证情况如下：
一、证据（1）—（4）和（9）。原告提供证据（1）、（2）和（4），是为了证明川星公司是施工主体，相关权利义务应由其承担。川星公司不否认自己是施工主体，但没有委托谢光明赊购红砖。对此，谢光明也自认赊购红砖是自己的个人行为。对于证据（3），虽然能够证明谢光明确系项目经理，但此4份《公证书》的公证时间均为2012年8月31日，而谢光明赊购红砖的时间均在2012年8月31日之前，因此谢光明赊购红砖时，其身份并不是项目经理，故对（1）、（2）、（3）和（4）不予采信。由此，证据（9）即没有评析的必要。
二、证据（5）—（8）。原告提供证据（6）和（7）的目的，是为了证明，向工地运送红砖的事实真实存在，谢光明对此没有异议，这足以证明谢光明所赊购的红砖原属原告所有。原告提供证据（5）和（8）的目的，是为证明赊销给川星公司的红砖数量和价值。庭审中，谢光明对原告运送至工地的1504000块红砖和砖款591960元，没有提出异议，同时陈述已经给付250000元，这与原告陈述的已收到砖款的数额和余欠砖块341960元完全吻合，对证据（5）、（6）、（7）及（8）
予以采信。
三、证据（10）。经本院审阅，确是川星公司的逻辑陈述，不是自认谢光明的赊购红砖行为具有表见代理的性质，故本院不予采信。
四、证据（11）。此份《协议书》其实是一份转包合同，签订时间是2012年6月28日。因此，应当认定谢光明赊购红砖的行为，是为了自己承包的工程建设，对此证予以采信。
由上，本院确认如下本案事实：
2011年5月，川星公司承建了由“红坤”公司开发的镇赉县南湖一号回迁楼项目。2012年7月28日，二被告签订了一份《协议书》。《协议书》约定：川星公司将上述工程的22#、25#和26#楼转包给谢光明承建。为承建此工程，谢光明通过李明国在原告处赊购了1504000块红砖，砖款591960元。后谢光明给付250000元砖款转款，尚欠砖款341960元。
根据原告的诉求、被告的答辩以及当事人举证、质证情况，结合确认的案件事实，针对案件争议焦点，本院综合评判如下：
一、根据对证据（1）—（4）、（9）和（11）的评析，应当认定整个工程的初始时期，承建人确是川星公司。但是，《协议书》的签订，使22#、25#、26#楼工程成为谢光明自己独立承包建筑的工程，谢光明是实际施工人，承建过程中，谢光明自行组织管理施工人员，自己采够建材，财务独立核算，红砖的赊购也是谢光明具体实施的，且所赊购的红砖全部用于自己承包的工程。因此，谢光明应当承担给付砖款的义务。对此，谢光明也表示认可。
对证据（5）—（8）的评析，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中谢光明与镇赉县砖厂虽然没有订立购买红砖协议，谢光明在庭审中述称他是通过李明国买的砖，但没提供与李明国之间的结算凭证或者买卖协议之类的证据。镇赉县砖厂为谢光明供应红砖已经实际履行了全部义务，谢光明认可是他的接料员接收了镇赉县
砖厂的红砖，同时谢光明也支付了部分砖款。所以谢光明与镇赉县砖厂之间建立了事实买卖合同关系。
三、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中原告提供的收砖《入库单》上没有被告川星公司的印章，谢光明不是以川星公司的名义订立的买卖合同，谢光明与镇赉县砖厂之间形成事实上的买卖合同关系，应属个人行为，不是表见代理行为。原告提供的证据3，四份《公证书》的公证日期是2012年8月31日，而原告为谢光明供应红砖的时间最晚是2012年8月28日，如果原告在2012年8月31日之后知道谢光明是施工项目部总负责人，是在双方交易完成之后，在2012年8月28日之前镇赉县砖厂与谢光明交易时是否知道谢光明为项目部总负责人的身份无法证明，因此认定谢光明与原告之间是以个人名义进行交易的，不存在表见代理行为。如果在2012年8月28日之前就知道谢光明是川星公司作为建筑方的施工项目部总负责人，原告与谢光明订立红砖买卖合同川星公司没有授权，事后也未予以追认。收砖《入库单》上没有被告川星公司的印章，谢光明也没以川星公司的名义与原告交易，原告提供的证据不能证明谢光明是有代理权的行为。所以谢光明与原告订立的事实买卖合同时谢光明的行为不是表见代理行为，也不是职务行为，应属个人行为，与川星公司无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的的当事人承担不利后果。”本案由与原告提供的证据不能证明其与川星公司存在买卖合同上的权利义务关系，所以应由原告承担不利后果。由于本案中的红砖买卖关系是在原告与谢光明之间产生的，与川星公司无关，故川星公司不承担给付责任。
四、通过上述评判，应当认定：谢光明在原告处赊购红砖，镇赉县砖厂和谢光明之间建立了事实买卖合同。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”因此，镇赉县砖厂按照谢光明的要求把红砖全部运到谢光明工地，原告已经实际履行了全部合同义务，谢光明承认接收红砖的事实。应当认定谢光明一共从原告处赊购红砖价值591960元，已给付250000元，尚欠341960元。至于谢光明所作的“用一辆奥迪A6汽车折抵砖款12万元”的陈述，因没有提供证据证明，原告又不认可，故本院不予支持。根据上述法律规定，谢光明应当给付原告余欠砖款341960元。
五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一）项规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中镇赉县砖厂与谢光明红砖买卖之间没约定利息，依据以上规定，谢光明应给付镇赉县砖厂砖款341960元的利息，自2014年4月23日起至付清之日止，利息的标准按照年利率6%计算。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十九条、一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告谢光明于本判决生效后，立即给付原告镇赉县砖厂尾欠红砖款341960元，同时支付原告镇赉县砖厂红砖款本金341960元的利息（自2014年4月23日起至341960元付清时止，利息标准按照年利率6%计算）。
二、被告四川星星建设集团有限公司不承担给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7444元由被告谢光明承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须履行，逾期不履行，本院将依照对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算二年内。逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 陆 彬
代理审判员 靳立志
人民陪审员 张桂侠
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王晓莉