包头市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）内02民终134号
上诉人（一审被告）：全平和，男，1952年11月16日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区包头市。
委托诉讼代理人：云文塔，内蒙古正恒律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：土默特右旗海子乡杜守将村民委员会。
法定代表人：全存和，该村委会主任。
被上诉人（一审原告）：杜守将村委会高才举第一村民小组，住所地：内蒙古自治区土默特右旗海子乡高才举营子村。
负责人：崔银贵，男，1953年8月11日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区土默特右旗。
委托诉讼代理人：刘红旭，内蒙古恩泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘伟，内蒙古恩泰律师事务所律师。
一审被告：苗旺，男，1958年4月4日出生，汉族，农民现住内蒙古自治区。
一审被告：闫喜娥，女，1961年8月15日出生，汉族，农民现住内蒙古自治区。
上诉人全平和、土默特右旗海子乡杜守将村民委员会（以下简称杜守将村委会）因与被上诉人杜守将村委会高才举第一村民小组（以下简称第一村民小组）及一审被告苗旺、闫喜娥确认合同效力纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2016）内0221民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人全平和的委托诉讼代理人云文塔，上诉人杜守将村委会的法定代表人全存和，被上诉人第一村民小组的负责人崔银贵及其委托诉讼代理人刘伟，一审被告苗旺、闫喜娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
全平和上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费用全部由第一村民小组承担。具体理由如下：
一、一审法院认定的《土地承包合同》未经过三分之二村民同意以及未经过乡政府报备错误。第一，在土地承包合同签订后，承包土地遇有两次企业征用，都是在乡政府的领导下和村委会、土地承包经营权人参与下分配的承包经营权补偿费，证明了乡政府是知道的，乡政府以事实行为对承包合同进行了确认。第二，在土地承包合同签订后，村委会和村民小组是在乡政府的协调下给全平和鱼塘放水养鱼。第三，2012年第二次补偿款发放的时候，第一村民小组推选马文文向全平和索取了1万元承包费，全部发放给了第一村民小组成员。上述事实均有苗旺、闰喜娥及马文文予以证明，第一村民小组对此也予以认可。第四，第一村民小组在第一次起诉的起诉书中明确写明土地承包经营合同经部分村民同意签订，而在开庭时提出变更诉讼请求，又全盘否定不予承认。一审法院对此并未查明缘由。
二、一审判决认定的损害第一村民小组的利益错误。在2015年，第一村民小组村民土地被淹没，抽水需要花费2800元，在征得村民小组同意下，杜守将村委会没有钱款，向全平和索要土地承包经营费用，全平和又一次性向村委会缴纳了3900元整，用于给第一村民小组抽水用，村民得到实惠，完全没有损害村民的利益。
三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》规定，自承包合同签订之日起超过一年，承包方在土地进行大量投入，发包方以违反民主议定原则要求确认该承包合同无效的，人民法院不予支持。该司法解释是1996年通过，正好适合2002年签订合同的情形。本案中，根据”特别法优于普通法”的规定，应优先适用《村民委员会组织法》、《农村土地承包法》，而不是普通法的《土地管理法》。根据《村民委员会组织法》、《农村土地承包法》规定，民主议定程序适用的是土地承包方案而非农村土地承包合同本身；关于农村土地承包中须经民主议定程序决定的事项共有三种情形，一是土地承包方案的确定，二是承包期内对个别承包土地的适当调整，三是对集体经济成员以外的单位和个人发包土地。即便是对集体成员以外的单位和个人发包土地仍然是承包方案或者是承包合同的大体框架，而非承包合同的具体条款，承包方案经过民主议定程序通过后，由村委会代表村集体成员与承包人签订具体承包合同。2002年，高才举第一村民小组签订土地承包合同时，《农村土地承包法》(2002年8月29日颁布，2003年3月1日起实施）尚未颁布实施，不适用该部法律规定。因此，本案仅仅适用《村民委员会组织法》的规定。违反民主议定程序的土地承包合同属效力待定而非绝对无效合同，只要村民予以追认，就是有效的合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，违反了法律法规强制性规定的合同并不必然无效，只有这些强制规定是效力性的规定合同才必然无效。而无论是《村民委员会组织法》、《土地管理法》还是《农村土地承包法》，都并未将违反民主议定程序对农村土地承包合同的效力影响设定为一种明确禁止性的效力性规范形式。本案中，该土地承包合同已经履行14年有余，村民没有提出任何异议，村民小组也没有提交任何证据证明该土地承包合同损害了村集体和村民的利益，而且在2012年在乡政府领导下，村民小组推选马文文为代表拿了全平和土地承包经营权补偿费用1万元，全部发放给了村民，这也是由村民小组予以认可的，是村民对土地承包合同的确认。
杜守将村委会上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用全部由第一村民小组承担。其上诉理由是：
一、第一村民小组诉讼主体错误。本案涉案土地所有权是杜守将村委会的，第一村民小组也是予以认可的。我村委会有村民1700多人，第一村民小组才有200人，如何能代表村委会提起诉讼。
二、未损害村民利益。2012年涉案土地被征用，补偿款为2万元，在乡政府组织下，由马文拿走1万元，全部发放给村民。2015年村民土地被淹，全平和3900元全部用于给村民土地抽水用了，何来的损害村民利益。
三、从去年开始给农民土地确权以来，政府已经将涉案土地确权给了村委会，如何所谓的村民小组提起合同无效诉讼，那么村委会是何地位？村民小组涣散，无财务，无组织，如果合同无效，导致相当于法院把涉案土地又确权给了所谓的村民小组，与政府确权工作相互违背，那么土地所有权如何管理？土右旗广大农村承包土地均是村委会发包，第一村民小组2002从年到2016年14年期间不主张权利，现在提起的是恶意诉讼。全平和第一次土地合同村民确实签字了，挨家挨户签字的，第一份丢失后，2012年才后补的，我村委会是认可的。
针对全平和及杜守将村委会的上诉请求，第一村民小组辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。根据《土地管理法》第十五条第二款之规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营地，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意并报乡镇人民政府批准。该项法律规定属于效力性强制性规定。本案中，全平和作为非杜守将村村民，与村委会签订的《土地承包合同》事先未经过村民会议的讨论和表决，并且至今未取得当地政府的审批手续，该合同的签订违反了法律的效力性强制性规定，应当依法认定无效合同。经三分之二以上村民同意的民主议定程序以及当地政府的审批手续是明确的法定程序，并不能通过推定的形式推定全部村民知晓并完成了该程序，推定完成政府的审批手续。并且签订该份合同时苗旺不是村委会主任期间，其无权代表村委会以及村民，利用其妻子持有公章的便利条件，在《土地承包合同》上签字、盖章，因此该合同没有任何的法律效力。本案的案由为确认合同无效之诉，确认合同无效案件的审理重点是签订合同时，该合同的签订是否违反法律强制性规定而导致合同是否有效。一审庭审时的争议焦点亦为全平和与苗旺签订的《土地承包合同》是否有效，对于全平和主张的其在土地上进行的相关承包事实以及其向村委会缴纳的相关费用的事实与本案的审理无任何的关联性，全平和无法证明签订《土地承包合同》时经过了合法的程序，并且经当地政府批准，则应当承担举证不能的法律后果。
《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》已由最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定第23项明确废止，因此全平和的主张没有任何的法律依据。而最高人民法院现对于该类案件审理的思路以及法律依据，我方在一审时己作为证据向法庭出示。村委会主张土地属于村集体所有，使用权属于全部村民所有，村委会在未经全体村民同意的情况下，私自处置所有权和使用权不当。全平和于2015年一次性交纳了3900元承包费，之前从未交纳过任何承包费，是由于诉争土地发生争议的情况下，恶意交纳3900元，所以承包协议损害了全体村民的利益。
苗旺及闫喜娥共同述称，对全平和及杜守将村委会的上诉意见没有意见。
第一村民小组向一审法院起诉请求：1、依法确认苗旺与全平和于2012年签订的《土地承包合同》无效；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：涉案土地名称为”圪柳壕”，位于土默特右旗海子乡高才举村，东至康四营子村，西至浇水渠，南至民生渠，北至油房营子村，为三角形，面积共计36.7亩，其中15亩成坑状即被告全平和所承包的土地。该土地在2002年以前系耕地，后变为荒地。2002年3月，时任高才举第一村民小组组长的张银河在第一村民小组未召开村民会议、未征得全体小组成员同意的情况下，代表第一村民小组与非本小组成员即全平和签订一份《土地承包合同》，该合同主要约定由全平和承包涉案土地，土地用途为养殖，主要进行养鱼，承包费每年300元。该地承包后，全平和对土地进行了部分修缮、平整，但一直未进行养鱼，现该土地处于荒置状态。
由于以上签订的《土地承包合同》当事人各方保管不善，予以丢失，故于2012年，苗旺作为甲方代表第一村民小组与作为乙方的全平和就2002年的《土地承包合同》进行了补签，因闫喜娥时任高才举村村长同时作为苗旺的配偶，故在该补签合同上加盖了高才举村村委会的公章。该补签合同的内容为：”经双方共同协商在平等互利的基础上，甲方愿意把村东北头和康四营子打交界处多年不种的水渠承包于乙方，面积为十五亩，承包期为二十三年（从二00二年三月十三日至二0二五年三月十三日）止。一、乙方在承包土地期间，每年向甲方支付人民币叁佰元（300元）承包费。二、乙方承包土地用于养殖种植，主要以养鱼为主。三、在承包期内如有国家征用和其他占用的权力和义务都属乙方所有。四、承包到期后土地由甲方收回，财产与建筑物归乙方所有。经双方签字后方可生效。2002年3月13日”。
2002年苗旺担任高才举村村长，2012年补签合同时苗旺在该村内未担任任何职务。现因涉案土地出现征地补偿问题，第一村民小组成员知道权益受到损害故向法院提起诉讼，要求依法确认苗旺与全平和于2012年签订的《土地承包合同》为无效合同。
全平和承包涉案土地后，在2002年至2015年期间未向第一村民小组缴纳过土地承包费，而是在2015年12年19日向高才举村委会一次性缴纳了土地承包费3900元。
涉案土地在两次签订《土地承包合同》过程中，均未报乡人民政府批准。土右旗海子乡高才举村系自然村，于2015年5至6月份合并至土右旗海子乡杜守将村，现由杜守将村委会负责管理。第一村民小组在本案开庭审理前召开村民会议，按照民主议定程序选举崔银贵作为杜守将村委会高才举第一村民小组的组长。
一审法院认为，该案争议的焦点是苗旺与全平和于2012年签订的《土地承包合同》是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，因违反法律、行政法规的强制性规定则合同无效。该案当中，涉及农村集体经济组织第一村民小组将本集体经济组织所有的土地发包给本集体经济组织以外的个人所签订《土地承包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二条之规定，本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第（四）项之规定，土地承包经营方案，经村民会议讨论决定方可办理。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款之规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款也明确规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由此可见法律对农村土地的范围及其承包经营的条件、程序均进行了明确的规定即农村土地承包必须遵循民主协商、公平合理及承包程序合法的原则。本案中，苗旺与全平和于2012年签订的《土地承包合同》系对2002年3月《土地承包合同》的补签，虽该合同已由时任高才举村村长的闫喜娥加盖了高才举村村委会的公章，但是两次合同的签订过程均是在未经第一村民小组内部召开村民会议或授权村民代表会议讨论决定即是在未征得全体小组成员同意的情况下张银河以及苗旺代表第一村民小组与全平和私自签订，违反了民主议定程序，及《土地承包合同》应报乡（镇）人民政府批准备案的法定审批程序，从根本上损害了第一村民小组集体成员的利益，故苗旺与全平和于2012年签订的《土地承包合同》系违反了法律的效力性强制性规定，应依法认定为无效合同，第一村民小组的诉请于法有据，该院予以支持。关于被告的抗辩意见，该院不予采纳。本案当中，第一村民小组诉请要求撤销苗旺与全平和于2012年签订的《土地承包合同》，对闫喜娥及杜守将村委会没有具体的诉讼请求，根据不告不理的原则，该院不作处理。现依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：依法确认被告苗旺与被告全平和于2012年签订的《土地承包合同》无效。案件受理费100元，由被告苗旺、全平和负担。
经二审审理查明，第一村民在小组组长崔银贵以第一村民小组的名义提起本案诉讼，未履行民主议定程序。
本院认为，最高人民法院在《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》（〔2006〕民立他字第23号）中明确指出，小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民组织法》的规定履行民主议定程序，即就是否提起诉讼，应召开村民小组会议，并应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。第一村民在小组组长崔银贵以第一村民小组的名义起诉，请求法院确认苗旺与全平和之间签订的《土地承包合同》无效，应当按照上述要求，履行民主议定程序。但第一村民小组并未向法院提交已就本案诉讼事项履行民主议定程序并同意起诉的证据，故本案尚不符合起诉条件，应当驳回第一村民小组的起诉。一审法院未按规定审查第一村民小组的诉讼主体资格，对本案径行审理不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2016）内0202民初881号民事判决；
二、驳回杜守将村委会高才举第一村民小组的起诉。
一审案件受理费100元，退还杜守将村委会高才举第一村民小组；上诉人全平和及土默特右旗海子乡杜守将村委会分别预交的二审案件受理费各100元均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 钢
审判员 蔚 厉
审判员 乔瑞全
二〇一七年四月六日
书记员 常慧青