山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终2348号
上诉人（原审原告）刘承红，男，1965年6月25日出生，汉族，农民，住梁山县。
委托代理人许汝珍，梁山京九法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）曹景金，男，1962年5月12日出生，汉族，住梁山县。
委托代理人贾庆民，山东阅兴律师事务所律师。
委托代理人梁乾，山东阅兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马泰生，男，1965年5月27日出生，汉族，农民，住梁山县。
上诉人刘承红因案外人执行异议之诉一案，不服梁山县人民法院（2013）梁民初字第3082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，马秀乾通过梁山县韩垓镇人民政府取得原开河乡加油站国有土地使用权一宗，并进行楼房开发，开发的楼房登记在马秀乾名下，后马秀乾将登记在自己名下的东临马春峰、西邻马怀加油站、马振杨大门的楼房三间、南屋四间及所占土地转让给被告马泰生，双方于2004年12月23日签订《房产土地使用权转让合同》，之后，马秀乾将涉案房产的梁字第01××74号房权证交给被告马泰生，被告马泰生即对涉案房地产占有、使用、收益。2012年6月23日，被告马泰生与原告刘承红签订《楼房及土地临时转让协议》，将涉案房地产以260000元的价格转让给原告刘承红，原告刘承红于2012年6月23日按照协议约定交付首付款100000元，双方于2012年6月29日签订《楼房及土地所有权转让合同》时原告刘承红支付给被告马泰生下欠款160000元中的71000元，剩余欠款89000元原告刘承红于2012年7月5日支付给被告马泰生，被告马泰生将钥匙通过秦花香交付给原告刘承红，原告刘承红即对涉案房屋实际占有、使用、收益。2012年7月1日，原告刘承红将涉案房屋租给案外人李世平，并签订了《房屋租赁合同》，案外人李世平对涉案房屋租赁使用至今。2012年7月2日，本院依据（2012）梁民初字第1437-1号民事裁定书对涉案房地产进行了查封。之后，本院依据（2012）梁民初字第1437号生效民事判决书对本案被告马泰生进行执行时，原告刘承红向本院提出案外人执行异议，本院以（2013）梁执异字第936-1号执行裁定书裁定驳回了原告刘承红的执行异议。原告刘承红对此提起案外人异议之诉。现在涉案房产仍然登记在马秀乾名下。
原审法院认为，马秀乾虽与被告马泰生签订书面合同，将涉案房地产转让给被告马泰生，被告马泰生对涉案房屋进行了实际占有、使用、受益，但原、被告双方并未办理过户登记，因此涉案房产的物权并未发生变动，被告马泰生并未完全取得涉案房产物权。被告马泰生在并未完全取得物权的情况下，即未取得处分权的情况下，经涉案房产所有人马秀乾同意与本案原告刘承红签订楼房及土地所有权转让合同，将涉案房产转让原告刘承红，原告刘承红分三次支付了全部房价款260000元，对涉案房屋进行了实际占有、使用、收益，并出租给案外人。但原告刘承红并未将涉案房产过户登记到自己名下，原告并未取得涉案房产的完全的所有权物权，因原告刘承红对涉案房产没有取得完全的所有权物权，其关于终止被告曹景金申请对涉案房产执行查封裁定的执行的诉讼请求，本院依法亦不予支持。被告曹景金虽主张原告刘承红与本案没有利害关系，但原告系涉案房屋的实际占有、使用、受益人，对房屋支付了合理的价款，因此原告系本案的适格主体。原告关于确认楼房及土地所有权转让合同有效，并给原告办理房地产变更登记手续的诉讼请求，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，本院依法不予审判。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定判决：驳回原告刘承红的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘承红负担。
宣判后，上诉人刘承红不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判，一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：原审法院适用法律错误，应依法改判。本案涉案房屋为马秀乾通过梁山县韩垓镇人民政府取得的原开河乡加油站国有土地，并进行了房地产开发建设，房屋产权证登记在马秀乾名下。后马秀乾又把涉案房屋转让给马泰生，马泰生取得房屋及土地所有权后，又于2012年6月23日与上诉人签订了《楼房及土地临时转让协议》，将涉案房屋土地以260000元价格转让给上诉人。上诉人于2012年6月23日按照协议约定交付首付款100000元，2012年6月29日上诉人与马泰生在房地产登记所有人马秀乾及马怀中的见证下，又签订《楼房及土地转让合同》，签订合同时上诉人又付款71000元，剩余的89000元上诉人于2012年7月5日全部付清。自2012年6月23日上诉人对涉案房地产就享有占有、使用、收益权。2012年7月1日上诉人将涉案房地产租赁给案外人李世平使用至今。而被上诉人一审诉讼查封涉案房产时，上诉人早就以合同取得了涉案房地产的所有权、收益权，并对涉案房地产实际占有、使用和收益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，上诉人已在查封前经房地产所有人同意的情况下与涉案房地产实际所有人签订合法有效的书面合同，并根据合同约定支付了全部价款，并且在查封之前已经实际占有该不动产。故上诉人的上诉请求完全能够排除执行。因此原审法院适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人曹景金辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，对案外人提出的有关房产权属的异议，人民法院应当根据“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”的标准进行判断，本案中的房产属于已登记的房产，在不动产登记薄中记载的权利人是马秀乾，不是马泰生。所以涉案房产应认定为马秀乾所有。三、本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，第二十八条适用的前提是对登记在被执行人名下的不动产提出异议。本案的被执行人是马泰生，但是其名下无房产。四、退一步讲，即使适用第二十八条，上诉人刘承红申请终止梁山县人民法院对涉案房产的强制执行也不符合条件。1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，买受人必须满足上述全部四个条件人民法院才可支持其异议申请。2、本案中涉案房产登记在马秀乾名下，并未登记在被执行人马泰生名下，马泰生并未取得涉案房产的所有权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定：“未依法登记领取权属证书的房产不得转让”，马泰生于2012年6月29日与上诉人刘承红签订的房产转让协议由于违反了该禁止性规定，应认定为无效合同。3、上诉人刘承红在与马泰生签订房产买卖合同过程中存在重大过错。首先，上诉人在签订合同前根本没有看到涉案房产的房产证原件，明知出卖人马泰生不是涉案房产的实际所有人仍进行违法交易，主观上存有重大过错；其次，上诉人在长达3年的时间内，没有积极主张权利，要求将涉案房产过户到自己名下，存在重大过失。本案上诉人不能满足“非因买受人自身原因未办理过户登记”之条件。综上，上诉人刘承红申请案外人异议之诉无事实及法律依据，且上诉人刘承红存在重大过错，请求法院驳回上诉人刘承红的诉讼请求。
被上诉人马泰生未作答辩。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：上诉人刘承红对涉案房产是否有权排除强制执行。针对该焦点问题，本院认为，本案中，涉案房产一直登记在案外人马秀乾名下，马秀乾与被上诉人马泰生在2004年12月23日签订的房产土地使用权转让合同原件、涉案房权证书原件均由被上诉人曹景金持有。上诉人刘承红表示，自己在与被上诉人马泰生签订房屋转卖协议时曾见到过房权证书原件，但在2012年7月5日向被上诉人马泰生交付8.9万元现金尾款时，被上诉人马泰生表示房权证原件被他人拿走了。本院认为，上诉人刘承红在被上诉人马泰生未向其交付房权证书原件的前提下，自愿将全部价款交付给被上诉人马泰生的行为，明显不符合房屋买卖的交易习惯，亦不符合常理，且上诉人刘承红交付8.9万元尾款时，涉案房产已经被梁山县人民法院依法查封。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上诉人刘承红并不同时满足以上四个条件，其排除执行的主张，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘承红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 史海洋
代理审判员 韩 飞
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 周平平