河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终3325号
上诉人（原审被告）：汤秀林，农民。
委托代理人：吴景兰，河北李香民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛占财，农民。
委托代理人：郭大坤，河北得法律师事务所律师。
原审被告：滦南县民政局。住所地：河北省滦南县中大街*号。
法定代表人：霍文旺，该局局长。
委托代理人：张宇声，河北张宇声律师事务所律师。
原审被告：唐山腾飞建筑工程有限公司。住所地：河北省滦南县倴城松鹤大街西段。
法定代表人：王景功，该公司总经理。
上诉人汤秀林因建设工程合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2015）倴民初字第1840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：2012年1月5日，滦南县民政局将座落在滦南县扒齿港镇滦南县综合福利服务中心院内的滦南县民政事业服务中心宿舍楼工程发包给唐山腾飞建筑工程有限公司（以下简称腾飞公司）。汤秀林作为该工程的项目负责人将水电工程经王贺林介绍分包给毛占财。在毛占财施工过程中，毛占财与汤秀林于2012年8月20日签订《水电工程承包合同》一份，该合同第四条：合同双方的权利与义务中的第7条约定：“由甲方（汤秀林）材料供应不及时等因素造成的误工损失费由甲方负责（人工费每工170元计算）造成工期延误后果由甲方负责。”第五条结算方式约定：“电每平米19元，建筑面积8535平方米，总造价162165元；水每平米15元，建筑面积8535平方米，总造价128025元，合计290190元”。在施工过程中，电活增加工程量：弱电入线该位置、各层加网线盒、屋顶安装避雷针等用工共计12个工，合计劳务费2040元。
2014年5月6日，毛占财出具《水分包工程的人工费最终结算单》，该结算单载明：水工程人工费共计128025元，扣除已支款120650元及应扣维修费2500元，最终应付人民币4875元。毛占财于当日出具了兹领到人民币4875元的收条一张，至此，关于涉案工程的水工程的工程款全部结清。
关于电部分的工程，毛占财共收到汤秀林给付的工程款74350元，毛占才在起诉时要求汤秀林给付电部分工程款87815元，汤秀林称已经和刘立辉结算完毕，遂形成诉讼。
另查明，毛占财与汤秀林均认可滦南县民政局作为发包方已经不再拖欠工程款。刘立辉于2014年1月28日从汤秀林处结算工程款45000元。
原审法院认为：本案的调查焦点：一是关于汤秀林与腾飞公司之间的法律关系；二是关于电工程的实际施工人是谁及工程款的数额。
关于汤秀林与腾飞公司在该工程的法律关系：庭审中汤秀林称其为其公司的员工，履行职务行为，并未提交相关证据予以证实。根据法庭查明的以下三点事实：1、毛占财提交的《水电工程承包合同》中未加盖腾飞公司的印章；2、汤秀林申请出庭的张建仁当庭陈述“汤秀林是以腾飞公司的资质搞的工程”；3、汤金梅（汤秀林的女儿）为汤秀林出具的《水分包工程的人工费最终结算单》、隽华（汤秀林的亲属）为毛占财出具的《电增加工程量》。应认定汤秀林与腾飞公司系挂靠关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，汤秀林与腾飞公司的系挂靠关系属于法律所禁止，故腾飞公司应对汤秀林所欠人工费承担连带偿还责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第二十六条的规定，毛占财与汤秀林签订的《水电工程承包合同》应属无效合同，但毛占财有权请求支付工程款，滦南县民政局不再承担给付责任。
关于电工程的实际施工人是谁及工程款的数额：毛占财主张其是实际施工人，汤秀林主张前期的电工程的实际施工人是毛占财，但后期的实际施工人是刘立辉。但根据证人证言及毛占财持有隽华出具的《电增加工程量》及证明各一份应认定电工程的实际施工人自始至终均是毛占财。关于电工程的工程款根据合同约定为总造价162165元，另增加部分根据隽华出具的《电增加工程量》及证明各一份可以认定：弱电入线该位置、各层加网线盒、屋顶安装避雷针等用工共计12个工，根据《水电工程承包合同》第四条第7条的约定，合计产生劳务费2040元。关于毛占财主张的其他增加部分尾部均有“×”或“？”，毛占财当庭陈述为：隽华在该证明上签字时也不是很清楚，故做的相应标注。应认定在尾部有“×”或“？”的增加部分不属于隽华的认定，故在尾部有“×”或“？”标注的部分本案中无法认定。综上，关于电部分的工程款合计为164205元。毛占财认可汤秀林已经支付了74350元。
汤秀林根据刘立辉于2014年1月28日出具的《电工工程的人工费最终结算单》中载明的“在2014年1月28日将扒齿港光荣院的电工工程款人工费162165元全部结清”，主张电工工程款已经和刘立辉全部结清，但其在诉讼中提交的《结算单》原件与毛占财称汤秀林之女汤金梅为毛占财出具的该《结算单》（复印件）有不同之处：两份《结算单》的上部分内容完全一致，只是毛占财提交的《结算单》复印件的下半部分有“注：电162165元、减毛占财付的74350元、减我付的9500、减扣款，162165-74350-9500=81315”字样。另根据毛占财提交的2014年1月28日由刘立辉出具的今收到电工款45000元的收条（复印件、该复印件来源于汤秀林诉前调解时提交，但在本次庭审中未提交）及汤秀林提交的视频资料中刘立辉称：其与毛占财系合伙关系，到何时对从汤秀林处领款45000元都认可，对于毛占财和汤秀林之间的事情不想参与。毛占财陈述：刘立辉等人系其雇佣的人员。综上，关于此45000元的认定：由于《水电工程承包合同》的主体为毛占财和汤秀林，根据合同的相对性原则，汤秀林应向毛占才支付剩余的工程款，汤秀林提供的相关证据不能足以说明其有理由向刘立辉支付工程款。综上，汤秀林尚欠毛占财电工程的人工费为89855元（162165元＋2040元-74350元）。
关于毛占财主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应以89855元为基数，从2014年1月29日起至实际履行之日止按照中国人民银发布的同期同类贷款利率计息。
遂判决：一、被告汤秀林给付原告毛占财人工费89855元，并自2014年1月29日起至实际履行之日止按照中国人民银发布的同期同类贷款利率计息。本判决生效即履行；二、被告唐山腾飞建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告毛占财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元及诉讼保全申请费980元，合计人民币2980元，由被告汤秀林负担。
判后，汤秀林不服向本院提起上诉。主要理由是：汤秀林与毛占财均不具备施工资质，双方签订的《水电工程承包合同》无效，汤秀林只需按照毛占财实际完成的工作内容及工作量支付工程款。毛占财只完成了水工程的施工，汤秀林也按照毛占财实际完成的工程量足额支付了工程款。由于《水电工程承包合同》应认定无效，汤秀林将电工程部分的工程款支付给刘立辉合法，且毛占财与刘立辉之间就电工程款的支付问题没有争议，因此毛占财要求汤秀林向其支付刘立辉完成的电工程部分的工程款没有依据。综上，原审认定事实错误，作出的判决缺乏事实和法律依据，严重侵害了汤秀林的合法权益，请求法院将本案发回重审或依法改判。
毛占财答辩称：一、毛占财原审提交的《水电工程承包合同》能够证实毛占财承建了水电工程。二、王贺林、钱振尚、毛占明的证言能够证实毛占财组织工人完成了全部水电工程。三、隽华出具的《电增加工程量》和《证明》能够证实涉案电工程的施工人是毛占财。四、汤秀林给付了毛占财74350元电工程款能够证实毛占财是涉案电工程的施工人。因为如果毛占财没有进行涉案电工程施工，汤秀林就不可能向毛占财支付电工程款。综上，请求法院维持原判。
滦南县民政局答辩称：滦南县民政局与本案无关，不发表意见（因质证需要，本院决定分两次开庭审理本案，滦南县民政局称其不一定参加第二次庭审，且即便其参加第二次庭审也不发表意见）。
腾飞公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见或证据。
二审审理期间，汤秀林提交了以下证据：一、张国强、李国成和赵艳彪分别出具的证明共两份，证明涉案电工程系由刘立辉完成。二、滦南县民政局出具的证明一份，证明张国强是涉案工程的监理。三、刘立辉出具的证明两份、录音一份，证明涉案电工程系由刘立辉完成，毛占财原审提交的《电增加工程量》和《证明》是隽华给刘立辉出具的。
汤秀林在提交上述证据的同时，还申请隽华出庭作证。隽华证明：《电增加工程量》和《证明》由其本人签名，该两份证据载明的工程真实存在且由刘立辉施工，隽华只是对用工的数量不能确定。汤秀林质证意见：对隽华的证言的真实性没有异议，但隽华没有告诉汤秀林《电增加工程量》所涉用工的数量，该用工也没有经过汤秀林确认。
毛占财质证意见：一、关于证据一，汤秀林不能证明张国强与汤秀林所称的刘立辉是同一人，后期工程没有验收，刘立辉也没有参与；张国成、赵艳彪出具的证明中有四人没有签字，证实该四人不在出具证明的现场，赵艳彪只在施工中期干了一段时间活，李国成只干了两个月活，二人不了解情况。二、对证据二没有意见。三、关于证据三，毛占财持有《电增加工程量》和《证明》的原件，刘立辉出具的证明、录音及隽华的证言中关于《电增加工程量》和《证明》不是为毛占财出具的部分不属实，毛占财干的涉案电工程确实少，是毛占财找刘立辉施工。
根据举证质证意见，本院对汤秀林提交的证据及隽华所作证言认定如下：一、因张国强、李国成、赵艳彪、刘立辉未出庭作证，且毛占财对上述四证人出具的书面证言及刘立辉在录音中的陈述也不认可，故本院对汤秀林提交的证据一、证据三的证明效力不予认定。二、毛占财对汤秀林提交的证据二没有异议，本院予以采信。三、毛占财持有隽华出具的《电增加工程量》和《证明》的原件，且汤秀林提交的证据及隽华的证言不足以否定毛占财持有《电增加工程量》和《证明》的合法性，故本院认定《电增加工程量》和《证明》系由隽华为毛占财出具，并对隽华的证言中与之不符部分不予采信。
二审审理期间，汤秀林申请本院追加刘立辉作为第三人参加诉讼。主要理由是：汤秀林与毛占财就刘立辉是否为涉案电工程的实际施工人存有争议，且汤秀林提交的证据能够证明刘立辉已将工程款结算完毕，刘立辉也给汤秀林出具了4.5万元收条。如刘立辉是实际施工人，则毛占财无权主张工程款，如刘立辉不是实际施工人，则刘立辉领取的工程款应当返还。
二审另查明，汤秀林在二审期间主张毛占财完成的是水工程，刘立辉完成的是电工程，汤秀林因为与毛占财签订了《水电工程承包合同》，就将应该给刘立辉的电工程款给了毛占财，再由毛占财转交给刘立辉。
二审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对其主张应提供证据加以证明，不能提供证据或提供的证据不能证实其主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，被上诉人毛占财就本案所涉水电工程与上诉人汤秀林签订了《水电工程承包合同》，并在原审期间提交了《电增加工程量》、《证明》以及银行卡转账明细用以证明其确实组织了涉案电工程施工、汤秀林也向其支付了部分电工程款，而汤秀林虽主张涉案电工程系由案外人刘立辉完成，却不能提交其与毛占财解除《水电工程承包合同》以及刘立辉进行施工的书面证据，且汤秀林为否认其曾向毛占财支付电工程款所提辩解理由违背常理，故原审判令汤秀林向毛占财支付电工程款并无不当。刘立辉是否参加本案诉讼不影响上述事实的认定，本院对汤秀林所提追加当事人申请不予准许。综上，汤秀林的上诉理由应予驳回。原审被告滦南县民政局在二审期间明确表示其对本案不发表意见，并在本院第二次开庭审理时未到庭、原审被告腾飞公司经本院传票传唤拒不到庭均应视为放弃诉讼权利，本院缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2046元，由上诉人汤秀林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗立柱
代理审判员 李木子
代理审判员 康永杰
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 刘雪姣