山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终582号
上诉人（原审被告）：韩涛，男，1977年8月28日出生，汉族，货车司机，现住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：宗学汉，山东学汉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐共峰，男，1990年6月23日出生，汉族，个体从业者，现住淄博高新区。
委托诉讼代理人：杨淇源，山东天矩律师事务所律师。
上诉人韩涛因与被上诉人齐共峰民间借贷纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩涛的委托诉讼代理人宗学汉，被上诉人齐共峰的委托诉讼代理人杨淇源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩涛上诉请求：撤销（2017）鲁0391民初1325号民事判决，对本案重新审理，依法改判或发回重审，驳回被上诉人的一审诉求，维护上诉人的合法权益；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决存在明显错误，应当依法追加案外人邢兆永为本案被告。被上诉人齐共峰在一审起诉状中明确说明，欠条是被上诉人和案外人邢兆永出具。一审法院在审理查明中也载明：2015年4月1日，上诉人和案外人邢兆永给被上诉人出具借条一份，2015年4月10日，上诉人韩涛和案外人邢兆永再次给被上诉人出具借条一份。但一审法院在判决时，却只判决上诉人承担还款责任，案外人邢兆永不承担责任，这对上诉人而言，显然是不公平的。上诉人认为，一审法院应当追加案外人邢兆永为本案被告，一审法院在没有追加案外人邢兆永为本案被告的情况下，只判决上诉人承担责任是明显错误的。请二审法院依法予以纠正。二、一审法院判决有误，本案债务实际已经偿还，不存在欠被上诉人齐共峰债务的情况。实际情况是：一审证人杨某是35万元借款的实际使用人，在借款使用过程中，都是被上诉人的姐夫周某出面追要借款，被上诉人齐共峰自始至终没有追要借款，周某和被上诉人齐共峰在一起工作。一审证人杨某用张德峰名下的房子（实际归杨某所有）以抵债的方式偿还了35万元借款，并且已将房产过户在了被上诉人齐共峰的姐姐齐共菊（周某的妻子）名下，债务实际已经偿还，并不存在。具体操作过程是：一审证人杨某和周某商量用房抵债，而房子还欠银行贷款75万元，房子价值大约150万元。除本案的借款35万元以外，一审证人杨某还欠周某40万元（共两笔，一笔10万元、另一笔30万元）。周某替一审证人杨某偿还银行借款75万元，杨某用房子全部过户到齐共菊名下，所以，本案债务实际已经偿还。另外，涉案争议的12万元，上诉人和案外人邢兆永既没有向被上诉人借款，更没有收到被上诉人的12万元，一审法院用推定的方式认定上诉人承担责任，也是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法对本案重新审理，依法改判或发回重审，并驳回被上诉人的一审诉请，以维护上诉人的合法权益。
齐共峰辩称，一、一审程序合法，不存在遗漏当事人的情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第46、47、50、52、53、54、55、56条对几种类型的连带责任人是否为必须进行共同诉讼的当事人做了明确规定，除连带保证中的保证人与被保证人为非必须共同进行诉讼的当事人外，其他均为必须进行共同诉讼的当事人。而对于上述规定之外的连带责任人是否为共同诉讼当事人，法律并未作出规定。我国民法通则第八十七条规定，债权人或债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。一审中齐共峰只起诉韩涛一个债务人，符合法律规定，在债权人不起诉另一个债务人为共同被告的情况下，法院也不应以职权追加，所以一审法院的程序以及判决正确。二、上诉人韩涛主张的35万元借款已经偿还没有事实以及证据支持，12万元借款没有收到与其出具的收到条不符，因此，其上诉请求不能成立。首先，双方当事人对35万元借款交付给上诉人的事实没有异议，上诉人主张已经偿还但是并未提交书面证据予以证实，证人杨某陈述的内容既没有证据证实，与本案的借款也没有关联性，不能证实上诉人已经还款的事实，上诉人应承担举证不能的后果。其次，12万元借款因民间借贷合同是实践性合同，借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有证明借贷事实的证据效力。一般而言借款人与出借人达成借款协议且以借条、收到条等书面方式确认收到款项，即应认定借款现实已经发生，借款人应对由其本人签名确认的内容负责，按承诺还本付息。本案中，被上诉人也提交了银行取款证明，结合上诉人出具借条的时间、借款金额均能一一对应，足以印证借贷事实的实际发生。综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
齐共峰向一审法院起诉请求：请求依法判令被告立即支付原告借款本金共计47万元、利息61100元，并按年息6%支付自2017年6月10日至实际还款之日的利息，诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年4月1日，被告韩涛与案外人邢兆永给原告出具借条一份，内容为：今借齐共峰人民币35万元整，此借款韩涛同意汇入韩涛的农村商业银行账户62×××01，借款期限自2015年4月1日至同年8月1日，一次性偿还。同日，上述二人给原告出具收到条一份，内容为：今收到齐共峰人民币现金35万元整。原告亦于同日通过银行转账的方式将35万元转至被告韩涛的名下。2015年4月10日，被告韩涛与案外人邢兆永再次给原告出具借条一份，内容为：今借齐共峰人民币现金12万元整，借款期限自2015年4月10日至同年6月10日，一次性偿还。同日，上述二人给原告出具收到条一份，内容为：今收到齐共峰人民币现金12万元整。原告称该笔出借款项系现金支付，并为此提供了其于2015年3月7日分五次共计提取现金11万元的提款证明。现原告认为被告没有如期归还上述借款，为此，提起诉讼，提出了上述诉称中的诉讼请求。另查明，被告韩涛一审当庭称涉案借条上的签名及捺印均非其所为，并于庭后提出了鉴定申请，但后经一审法院通知，未在规定的时间内交纳鉴定费，致使鉴定工作无法继续进行。一审庭审中，被告韩涛申请证人杨某出庭作证，该证人称涉案35万元的实际出借人系案外人周某，且其已经用房屋抵债的形式偿还了上述35万元，因周某以自己较忙为由没有归还借条，其与周某之间还存在其他经济往来。
一审法院认为，本案双方争议的焦点问题有二个：一是第一个借条中的35万元是否系原告出借给被告韩涛等人，同时该笔借款有没有归还；二是第二张借条中的12万元能否被认定。针对第一个焦点问题，一审法院认为，首先，第一份借条及收到条上均有被告韩涛的签字及捺印，且其当庭称收到了该笔35万元，同时借条及收到条中均明确记载系借用的原告齐共峰的款项，为此，一审法院确认该笔借款系原告本人对外出借；其次，被告在庭审中称原告在出借过程中预扣了5万元利息，但并未提供证据证实，不予确认；再次，被告与证人均称事后已经由证人杨某就上述35万元进行了以物抵债（房屋），但各方并未就此签订书面协议，且根据证人所述其是将房屋抵给了该35万元的实际出借人周某，但结合在上文的论述，该笔借款的实际出借人系本案的原告，同时证人当庭还称其与周某还存在其他经济往来，因此，对上述二人所称的该笔借款已经由证人杨某以物抵债清偿完毕的主张不予确认。综上，被告韩涛对上述35万元应予偿还。关于第二个焦点问题，一审法院认为，具有被告签字和捺印的第二份借条与收到条的内容基本一致，能够相互印证，且原告提供了在此之前不久的提款证明，金额与该借条中的借款数额基本一致，一审法院确认原告当庭所述的以现金支付的该笔借款的主张，因此，结合上述论述，被告韩涛应予对该12万元予以偿还。关于原告主张的利息，虽然双方在借条中没有约定利息，但因被告到期没有归还借款，其应当向原告支付逾期利息，对于第一笔35万元，应当自逾期次日即2015年8月2日计算至原告主张的2017年6月1日，按年息6%计算，数额为38500元；对于第二笔12万元，应当自逾期次日即2015年6月11日计算至原告主张的2017年6月10日，按年息6%计算，数额为14400元，以上共计52900元，对于原告多主张的部分，于法无据，不予支持。自2017年6月11日至实际付款之日的利息继续以本金47万元为基数按年息6%支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、被告韩涛欠原告齐共峰借款本金47万元，于判决生效后十日内付清。二、被告韩涛支付原告齐共峰自2015年6月11日至2017年6月10日的利息52900元。三、被告韩涛支付原告齐共峰自2017年6月11日至实际还款之日的利息（以本金47万元为基数，按年息6%计算），于判决生效后十日内付清。四、驳回原告齐共峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555.5元、保全费3176元，共计7731.5元，由原告齐共峰负担70元，由被告韩涛负担7661.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩涛提交淄博市不动产登记中心出具的《山东省二手房买卖合同》一份、账号户名为6228480288971018271张德峰的银行交易明细一份以及张德峰出具的证明一份，二手房买卖合同拟证明张德峰和齐共菊签订了房屋买卖协议；银行交易明细拟证明当时齐共菊转到张德峰名下银行卡95万元，然后该卡交给齐共菊，由齐共菊全部转支出来，实际上他们之间的交易只是用来偿还债务，并没有实际得到房款；张德峰出具的证明拟证明登记在张德峰名下的张店恒生城市花园9号楼2单元601室的房屋实际所有权人是杨某，并且在2016年4月22日将房屋过户到齐共峰指定的现在房屋所有权人齐共菊名下，用于偿还杨某和齐共峰之间的债务。二审庭审结束后，韩涛补充提交了一审的证人杨某与周某（齐共菊的丈夫）于2017年8月24日的谈话录音一份，是杨某用手机录下来的，拟证实了证人杨某已经用张德峰名下的房子（实际房屋所有权是杨某的）抵顶了涉案的35万元借款，而且那个12万元本身并不存在，不是二审庭审过程当中主张的利息，因为当时代理人被委托的比较急，不是十分了解情况。韩涛还补充提交了银行流水一份，拟证明韩涛的银行卡实际交给证人杨某使用，从这个银行流水当中明确看出当时一共给韩涛打了7笔款，其中有6笔5万元，有1笔是49900元，实际数额是349900元，而不是35万元，证人杨某陆续从这个银行卡中全部取出。说明杨某是这笔借款的实际使用人，一审当中杨某也认可，所以才有了杨某用房子顶账的事情。证明借款数额实际是349900元，借款的实际使用人是杨某。齐共峰质证认为，对二手房买卖合同和银行交易明细的真实性无异议，对证明内容有异议，该两份证据无法证明与本案的关联性，而且韩涛所陈述的款项齐共峰并未收到，也未用房屋偿还借款，齐共峰不清楚该房屋；对张德峰出具证明的真实性及证明内容均有异议，齐共峰不认识张德峰，也未指定张德峰将房屋过户给齐共菊。录音中并没有本案的当事人，两案外人的谈话录音不能证明本案的事实，录音中体现不出录音的时间，录音中嘈杂混乱，不能辨认录音中涉及的对象身份以及谈话的事项，也没有体现出谈话内容的完整性，交谈的内容也不能证明与本案是同一笔款项，听不出与本案的关联性。杨某与周某之间也有借贷关系，即使录音中的人是周某，录音中的内容也是周某与杨某等人之间的事情，与齐共峰无关。韩涛说该录音形成于2017年8月24日，也就是形成于一审判决前，其在一审时不提交，而在二审期间提交，从程序上是违反了民诉法以及证据规则的规定，法庭不应该采纳该证据，实体上该录音也无法确定真正的形成时间，不符合正常的行为逻辑。对银行流水的真实性无异议，该证据恰恰证实齐共峰将349900元打入韩涛卡中，剩余的100元用现金形式支付，收到条中记载的35万元可以证明，实际支付金额是35万元。该两份银行流水并不能证明银行卡实际是谁使用，而且韩涛与齐共峰签订借条后将款项如何使用与本案无关。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张德峰出具的证明具有证人证言的性质，根据法律规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；经人民法院通知，证人应当出庭作证；存在规定情形的，经人民法院许可，可以通过书面证言等方式作证。韩涛庭前并未申请张德峰作为证人出庭作证，亦未在庭审中说明张德峰存在不能出庭作证的规定情形，且其提交的张德峰出具证明中载明：将张德峰名下位于张店恒生花园9号楼2单元601（房屋所有权证号：01-1292116）的房屋过户到齐共菊名下，是“用于偿还杨某与齐共峰之间的债务”；二手房买卖合同是张德峰作为出卖人、齐共菊作为买受人于2016年4月22日签订的，银行交易明细亦载明在二手房买卖合同签订后的2016年4月28日，张德峰银行账户中转存入95万元，后该95万元分数次被转支到吴俊丽账户中，上述证据能够证明张德峰与齐共菊签订、履行二手房买卖合同的事实，但由于二手房买卖合同签订和银行交易并未涉及到本案当事人及一审证人杨某，亦无法与张德峰出具证明的内容相互印证，因此，无法认定上述三份证据与本案存在关联，对该三份证据的证明效力，本院不予采信。韩涛提交的录音证据无法证明与本案借款存在关联，齐共峰亦不认可，故对该份证据在本案中的证明效力，本院依法不予采信。韩涛提供的银行流水与一审中齐共峰提供的银行转账明细相互印证，能够证明齐共峰向韩涛转账349900元的事实，但不能证明其涉案借款为349900元而非35万元、实际使用人系杨某的主张，故对韩涛该证据的证明目的，本院依法不予支持。综上，本院二审认定事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，韩涛、邢兆永作为借款人共同为齐共峰出具35万元、12万元借条和收到条以及齐共峰向韩涛转账349900元的事实清楚，证据充分。本案当事人二审争议的焦点问题有三：一是2015年4月1日的35万元借款是否已偿还；二是2015年4月10日的12万元借款是否已交付；三是应否追加邢兆永为本案当事人。
关于焦点一，韩涛上诉主张案涉35万元借款的实际使用人是杨某，杨某已经通过以张德峰名下房屋抵顶借款的方式清偿了该35万元借款。对此，案涉35万元借款的相应借条和收到条上均有韩涛签字、捺印，该笔借款中的349900元也由齐共峰通过银行转账方式转入尾号为9401的账号中，该账号与借条中约定的借款汇入的韩涛账户一致，而韩涛所主张的该笔借款给杨某使用的事实不影响齐共峰与韩涛之间就该笔借款形成民间借贷关系；韩涛未提供有效证据证明该35万元借款转由杨某代为履行并得到齐共峰的认可，即未提供有效证据证实杨某通过以房抵债的方式偿还案涉35万元借款，并且根据韩涛所主张的以房抵债的过程，以房抵债是杨某和周某进行的协商，杨某和周某之间还存在其他债权债务纠纷，因此，无法认定存在韩涛主张的杨某以房抵债偿还本案35万元借款的事实。故，韩涛的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。
关于焦点二，韩涛虽然上诉主张2015年4月10日的12万元借款未实际交付，二审庭审中又陈述该笔款项实际并非借款而是利息。但在未收到该笔借款的情况下，韩涛和邢兆永不但为齐共峰出具12万元借款的借条，还出具了收到条，与交易习惯不符，亦不符合常理，且对于该笔借款如何由利息形成无法作出合理解释。韩涛作为完全民事行为能力人，应当对其上述行为承担相应责任。一审法院结合齐共峰提供的在该笔借款发生前不久的提款证明、借条、收到条等证据，认定该笔借款以现金方式支付，并无不当。因此，韩涛的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于焦点三，韩涛上诉主张的一审未追加邢兆永为被告属于判决错误，对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。必须共同进行诉讼的当事人，是指必要的共同诉讼的当事人，即其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务。本案中，韩涛和邢兆永为案涉两笔借款的共同借款人，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或者当事人的约定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。由此可见，本案中韩涛和邢兆永所负连带之债并非不可分的，因此，不属于人民法院依法应当追加当事人的情形；韩涛在一审中亦未申请追加邢兆永为共同被告，因此，韩涛的该项上诉理由不成立，本院亦不予支持。
综上所述，韩涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9029元，由上诉人韩涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 杨继生
审判员 侯 康
二〇一八年五月八日
书记员 刘 瑜