广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第33号
上诉人（原审原告）赵双民，男，。
委托代理人曾亮，广东国硕律师事务所律师。
委托代理人岳伟，广东国硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）珠海市字艺印刷有限公司，住所地：珠海市前山明珠。
法定代表人梁胜，总经理。
委托代理人招金泳，广东晨光律师事务所律师。
上诉人赵双民因与上诉人珠海市字艺印刷有限公司（以下简称字艺印刷公司）买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民二初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年1月1日，涉案双方签订《废纸收购协议》一份，其内容为：甲乙双方经友好协商签订收购废纸协议一份，乙方交押金参拾万元整给甲方。甲方厂内任何废纸统一价为760元／吨卖给乙方。每次所收废纸款从押金中扣除，直到收完参拾万元为止，甲方不得将任何废纸卖给他人，如有违反，甲方将押金全部退还给乙方外，另赔偿乙方参拾万元。此协议一式两份，经双方签字确认生效。协议甲方处由梁胜签名，乙方处由赵双民签名。赵双民另举证落款时间为2012年1月13日、内容与上述协议基本一致的《废纸收购协议》一份，该份协议乙方处由赵双民签名，甲方处签名为梁某某（字迹潦草，无法认出具体文字）。赵双民主张双方之间废纸收购关系的从2008年开始，上述两份协议均为梁胜签名、对双方均有效适用；字艺印刷公司主张双方之间废纸收购关系从2010年1月1日开始，否认后一份协议为字艺印刷公司的人员签名，只认可前一份协议的有效适用。2010年1月3日，赵双民向字艺印刷公司交付收购废纸押金30万元正。2011年12月14日赵双民向字艺印刷公司支付押金5万元，2011年12月20日赵双民向字艺印刷公司支付押金9万元，2012年1月3日赵双民向字艺印刷公司支付押金10万元，2012年1月13日赵双民向字艺印刷公司支付押金43231元。2012年11月8日，字艺印刷公司向赵双民退还押金30000元。2010年、2011年、2012年，赵双民向字艺印刷公司收购废纸款项分别为155611.4元、124731元、104349.8元。从2013年3月27日起，赵双民未再向字艺印刷公司收购废纸。至2013年3月26日止，扣除赵双民收购废纸款384692.2元，字艺印刷公司已退还押金30000元，尚余168538.8元押金在字艺印刷公司处。
关于违约问题，双方各举证照片一组。赵双民举证的照片显示车牌号码粤C324**的车辆上装载几袋废纸，有一位民警着装的人和另外几个人在场。赵双民称这是字艺印刷公司将其厂里的废纸卖给他人的现场照片，当时赵双民曾报警处理，字艺印刷公司对此不予认可，表示看不出照片背景的具体地方，而且字艺印刷公司处也有很多印刷厂。字艺印刷公司举证的照片显示车间背景的房屋内存放大量杂物与废纸，字艺印刷公司主张这是赵双民不履行合同收购字艺印刷公司废纸，导致废纸堆积的情况。赵双民主张照片未注明拍摄的时间、地点，对照片反映的情况不予认可，即使照片属实也是因字艺印刷公司之前的违约行为致使合同在争议没有解决之前无法履行。赵双民另举证录音光盘三张，主张分别是与梁胜在字艺印刷公司办公室谈话录音、以及和字艺印刷公司股东梁汝瑞的电话录音。在梁胜的谈话录音中，梁胜提到“我妈弄一点，从那里拿一点，我也不敢保证，老人家在那里，我也不在工厂”、“你不要抓住她的事告诉我啊，如果你认为她的事也是第一次，我告诉你”。在梁汝瑞的电话录音中，梁汝瑞提到“我什么把你的废纸卖了，我妈妈把那个宽的纸边卖了，本来是拿来做什么手袋的，就卖一次半次的话，你认为纸边卖了一点，又不是经常卖”、“我跟你说啊，我和哥跟我妈说了这个废纸我们不能动，如果我们有用的留下来的话，我就留。我哥已经跟我说了这个事情”、“卖了多少白纸啊，大纸边了”、“卖了大纸皮”、“卖了一点纸边”、“没有卖你那么多张了，一点纸边的”、“没有经常卖你的，对不对？”、“知道，不是我们卖，是我妈卖”、“我跟她说了嘛，以后是不能动了。很多东西是原料，对不对？”字艺印刷公司表示赵双民录音未经许可，取得录音不合法；赵双民没有证明打过电话给梁汝瑞，梁汝瑞不能代表字艺印刷公司，录音内容没有确认字艺印刷公司将废纸卖给他人。庭审时，原审法院要求字艺印刷公司委托代理人庭后与梁胜、梁汝瑞核实录音的真伪，但字艺印刷公司提交核实的情况说明。
原审另查明，赵双民主张字艺印刷公司赔偿30万元理由为：首先，双方的合同对此明确约定，合同合法有效；其次，赵双民损失客观存在，赵双民提供了583231元给字艺印刷公司无偿使用，赵双民存在利息损失与市场预期利益损失。字艺印刷公司表示赵双民没有证据证明其损失，如果字艺印刷公司违约，只同意赔偿赵双民实际损失。
原审法院认为：赵双民举证的2012年1月13日《废纸收购协议》上没有字艺印刷公司盖章，协议甲方处的签名也是梁某某、与赵双民主张的系梁胜签名不符，字艺印刷公司对此也不予认可，赵双民主张该协议系其与字艺印刷公司签订并适用不能成立。原审法院认定双方之间的法律关系应适用2010年1月1日签订的《废纸收购协议》，该协议系双方真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，为有效合同。关于合同违约的争议焦点。赵双民举证的录音系在字艺印刷公司办公场所谈话录音或电话录音，并未涉及隐私或商业秘密，取得合法。字艺印刷公司对录音中谈话人员身份存在异议，但庭后既不提交核实的情况说明，也未对录音真伪申请鉴定，原审法院对录音的真实性予以确认。字艺印刷公司的股东梁汝瑞在录音中多次承认将废纸卖给他人，根据双方协议的约定，字艺印刷公司的行为构成违约，应退还赵双民在字艺印刷公司处的押金并赔偿赵双民损失。根据“每次所收废纸款从押金中扣除”的约定，字艺印刷公司应退还的押金为已抵扣完货款余下的押金，再结合之前字艺印刷公司已退还30000元押金的事实，原审法院认定字艺印刷公司还应向赵双民退还的押金为168538.8元。赵双民未举证其遭受的具体损失，结合尚余押金168538.8元以及之前双方每年的交易金额等事实，原审法院酌定字艺印刷公司应赔偿赵双民的损失为16800元。
原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条的规定，作出如下判决：一、珠海市字艺印刷有限公司于判决发生法律效力之日起五日内退还赵双民押金168538.8元；二、珠海市字艺印刷有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿赵双民损失16800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由赵双民负担3386元，字艺印刷公司负担1514元。
原审原告赵双民不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判字艺印刷公司退还赵双民剩余押金220986.2元；2、撤销一审判决第二项，改判字艺印刷公司赔偿赵双民30万元，并由字艺印刷公司承担诉讼费用。理由如下：一、一审法院认定“原被告之间的法律关系应适用2010年1月1日签订的《废纸收购协议》”有误。双方于2012年1月13日签订的《废纸收购协议》合法有效，对双方均具有法律约束力，2012年1月13日《废纸收购协议》中甲方由字艺印刷公司公司法定代表人梁胜本人签名（一审时被告虽然口头否认，但未申请进行司法鉴定，应承担举证不能后果）。对于30万元合同押金，字艺印刷公司也出具加盖公章的收据。因此2012年1月13日《废纸收购协议》是真实、合法、有效的。二、2012年1月13日《废纸收购协议》与2010年1月1日的《废纸收购协议》的不同之处在于废纸价格不同，2012年协议时每吨800元，2010年协议时每吨760元，如果按照一审法院认定适用2010年1月1日协议的话，收购废纸抵扣的押金应按每吨760元计算。三、一审判决中认定“2010年、2011年、2012年原告向被告收购废纸款项分别为155611.4元、124731元、104349.8元”明显错误。一审判决的上述认定基于字艺印刷公司提交的2010年、2011年、2012年—2013年卖废纸清单，从该三份清单上可以发现明显错误，清单上的废纸单价从10年1月3日起至10年4月3日为每吨760元；从2010年5月4日起至2012年6月21日为每吨900元，2012年7月2日至2013年3月26日为每吨800元。按照一审法院认定2010年1月1日协议适用的话，字艺印刷公司多计算废纸款52447.4元。按照2010年1月1日协议和2012年1月13日协议均为有效协议计算的话，字艺印刷公司多计算废纸款40443.4元。四、一审判决认定字艺印刷公司应赔偿赵双民的损失为16800元明显不公，违反了双方合同约定。双方的两份协议中均有“甲方不得将任何废纸卖给他人，如有违反，甲方将押金全部退还给乙方外，另赔偿乙方叁拾万元”。的约定，赵双民为了独家购买字艺印刷公司的废纸，在长达三年多的时间内，提供了近60万元给字艺印刷公司无偿使用，如果按民间借贷计算的话，赵双民的利息损失在三年多的时间里已超过了30万元，但一审法院仅仅酌定赵双民的损失为16800元，明显与合同约定不符，也与实际情况不符，损害了赵双民的合法权益。字艺印刷公司在私自将废纸卖给他人的违约情况下，应按合同约定赔偿赵双民30万元。
原审被告字艺印刷公司亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回赵双民的诉讼请求。一、二审诉讼费由赵双民承担。理由如下：一审认定字艺印刷公司违约是错误的。一审仅凭单独一份录音证据就认定字艺印刷公司将废纸卖给他人，是适用法律错误。退一步讲，即便字艺印刷公司将废纸卖给他人成立，一审判决据此认定上诉人违约也是错误的。根据废《纸收购协议》，甲乙双方经友好协商签订收购废纸协议一份，赵双民先交押金三十万元给字艺印刷公司，三十万该押金扣完，该协议就终止，这符合合同法第91条第（七）的规定，所以字艺印刷公司没有违约。二、退步讲，即便字艺印刷公司被认定为违约成立，一审判决在赵双民没有证据证明其损失的情况下酌情判决字艺印刷公司赔偿损失16800元也是没有法律依据的。三、一审判决对双方之间的废纸买卖合同法律关系是否终止或解除或继续存在没有作出认定是不妥当的。一审判决要求字艺印刷公司退还赵双民剩余的全部押金，但对双方之间的废纸买卖合同法律关系是否终止或解除存在没有作出认定处理，使双方法律关系处于不确定状态，不利于交易，是不妥当的。
经核，原审查明的双方订立和履行2010年1月1日《废纸收购协议》的情况、2012年1月13日《废纸收购协议》文本记载内容、赵双民向字艺印刷公司交纳押金的数额等事实属实，本院予以确认。
本院认为，结合双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点有三，分别是2012年1月13日《废纸收购协议》是否成立、字艺印刷公司是否存在违约行为、字艺印刷公司应退还款项的数额如何确定等问题，本院分别评判如下：
一、2012年1月13日《废纸收购协议》是否成立的问题
赵双民在原审提交了落款时间为2012年1月13日的《废纸收购协议》，该份协议有赵双民签名，另一个签名为梁某某（字迹潦草，无法认出具体文字）。对于上述无法辨认的签名，赵双民主张为字艺印刷公司法定代表人梁胜签名，而梁胜不予确认。从字迹辨识，此处梁某某签名与经双方确认的2010年1月1日《废纸收购协议》上的梁胜签名明显不同，而赵双民也没有提交其他证据能够证明上述签名为梁胜本人签名。依照举证规则，主张合同关系成立并生效的当事人应当对合同订立和生效的事实承担举证责任，为此，由于赵双民不能证明与字艺印刷公司法定代表人梁胜就2012年1月13日《废纸收购协议》项下的权利和义务达成一致的意思表示，本院认为2012年1月13日《废纸收购协议》并未成立，该协议中约定的合同权利和义务对双方均无法律上的约束力。
二、字艺印刷公司是否存在违约行为的问题
根据字艺印刷公司收据的记载，双方在2012年1月13日已经就2010年1月1日《废纸收购协议》项下的押金进行了结算，也就是说，上述协议在2012年1月13日前已经履行完毕。此后，因前述理由，2012年1月13日《废纸收购协议》并未成立，也即双方就字艺印刷公司能否将废纸卖给他人没有约定，所以，赵双民要求依据并未成立的2012年1月13日《废纸收购协议》追究其所称的发生在2013年3月27日违约行为没有合同依据。原审认定字艺印刷公司存在违约行为错误，本院予以改判。
三、字艺印刷公司应退还款项的数额如何确定的问题
2010年1月1日《废纸收购协议》履行完毕后，赵双民再次向字艺印刷公司交纳了押金，继续向字艺印刷公司购买废纸，双方成立新的没有约定履行期限的买卖合同关系。对于赵双民向字艺印刷公司交纳的押金，双方均认为属于预付款性质，按照交易习惯，预付款应遵循多退少补的规则，因此，字艺印刷公司在赵双民提出要求时应向其退还尚余的预付款。赵双民代理人在原审庭审中对字艺印刷公司计算的尚余款168538.8元表示认可，参加庭审的赵双民本人在当时也没有提出异议，原审在双方确认该事实的基础上作出字艺印刷公司向赵双民退还168538.8元的判决是正确的。对于赵双民上诉提出的当时对对方的证据没有看清、要求重新计算尚余款的请求，本院认为，赵双民改变其在原审庭审的陈述系滥用处分权的行为，违反禁反言原则，该上诉请求不应得到支持。
至于双方在2012年1月13日后成立的新的买卖合同关系，双方均未提出解除合同的诉讼请求，本院不做处理。
综上，本院认为，原审认定事实和适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民二初字第205号民事判决第一项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法湾民二初字第205号民事判决第二项。
一审案件受理费4900元，由赵双民负担3386元，字艺印刷公司负担1514元。
二审案件受理费4900元，由赵双民负担3386元，字艺印刷公司负担1514元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
审 判 员 曾若凡
代理审判员 朱 玮
二〇一四年五月三日
书 记 员 孔祥凤