广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8295号
上诉人（原审原告）：徐大江。
被上诉人（原审被告）：锦江麦德龙现购自运有限公司广州天河商场。
负责人：PATRICELUCIENGILBERTGENET。
委托代理人：金荣奎，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人：汤剑雄，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：福克斯食品有限公司。
法定代表人：DIRKHAUCAP。
委托代理人：金荣奎，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人：丁钊，山东康桥律师事务所实习律师。
上诉人徐大江因与被上诉人锦江麦德龙现购自运有限公司广州天河商场（以下简称麦德龙公司天河商场）、福克斯食品有限公司（以下简称福克斯公司）产品责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初7145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：徐大江于2015年12月2日和2015年12月8日分别在麦德龙公司天河商场购买了“福克斯意大利香草香料200G”370瓶、18瓶，单价49元/瓶，折后共计支付18063.22元。涉案产品外包装标注的配料为：红辣椒……独活草等。
徐大江向原审法院提出诉讼请求：1.麦德龙公司天河商场退还货款18063.22元；2.福克斯公司赔偿180632.20元；3.麦德龙公司天河商场、福克斯公司承担本案诉讼费用。事实和理由：徐大江购买的涉案产品使用“独活草”作为配料，不符合我国食品安全标准，麦德龙公司天河商场、福克斯公司作为生产销售者依法应承担相应的责任。
麦德龙公司天河商场在原审答辩称：麦德龙公司天河商场经营的意大利香草香料由福克斯公司生产，产品质量合格，没有质量问题，进货渠道清楚，具备食品销售经营资格，没有违法之处，没有任何损害徐大江合法权利的行为，不应承担任何退货、退款的赔偿责任，请求法院驳回徐大江的诉请。
福克斯公司在原审答辩称：福克斯公司具有合法的生产经营资格，产品质量合格。“独活草”在我国存在饮食习惯，属于传统食品，不属于新食品原料。
原审法院认为：根据审理查明的情况，徐大江系在7日内分两次共计购买涉案产品388瓶，此数量明显超过普通消费者的正常生活需要，可认定其系以营利为目的而购买、索赔，此不符合法律所定义的普通消费者的购买行为，故其要求退款及十倍惩罚性赔偿不符合我国食品安全法的立法宗旨，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回徐大江的诉讼请求。原审案件受理费4270元，由徐大江负担。
判后，徐大江不服，向本院提起上诉，认为：一、依照《民事诉讼法》第一百五十二条规定，一审判决没有将认定的事实和判决的理由作出明确的表述，属于程序违法。二、“独活草”能否作为普通食品原料使用是本案的主要争议焦点。一审庭审中，上诉人已经初步举证“独活草”不在国家卫生计生委批准的新食品原料（新资源食品）名单和《既是食品又是药品的名单》中，是否可以作为新食品原料，按照《食品安全法》第三十七条规定，是需要国务院卫生行政部门经安全性评估后作出决定。依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，两被上诉人没有完成举证责任，辩称“在我国存在饮食习惯”的说明不能作为案件定性的证据，一审判决更没有将“独活草能否作为普通食品原料使用”这一关键的争议事实作出明确的判定，属于主要事实认定不清。三、司法过程是诸多因素影响下的利益衡量和自由裁量，而自由裁量的运用不应超越法律法规的框架，通常会考虑具体案件争议的主次。没有事实和证据证明上诉人两次合计购买388瓶涉案产品并非为正常生活需要，也没有事实和证据证明上诉人购买后是为了用于其他生产经营，更没有法律规定消费者购买商品有数量上的限制和禁止性规定，民事行为应当遵循“法无禁止即自由”的行为准则，上诉人购买数量的多少，不影响对案涉食品是否具有违法性的判定，也不会影响其他消费者的购买，何况《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》从法律层面上规定了明知食品存在质量问题而购买的行为受法律保护。一审判决只认定“购买数量超过普通消费者正常生活需要”，不对案涉食品是否合法作出判定，实属避重就轻，滥用自由裁量权。四、一审判决认定上诉人系营利为目的而购买、索赔进而不支持的法律依据不足。“营利目的”作为事后主观推定，应当对其行为是否具有违法性和产生后果是否具有社会危害性进行审查。上诉人认为：1、上诉人依据法律法规“退一赔三”、“退一赔十”的惩罚性赔偿规定主张自己的权益，其行为不具有违法性，符合法律规定；2、两被上诉人将未经过安全性评估的“独活草”作为普通食品原料使用，违反了《食品安全法》的规定，相关行政部门都作出了认定，上述生产销售非法添加“独活草”的行为才是真正的“以营利为目的”的行为，若其违法行为得不到有效制止和惩罚，会产生一定的社会危害后果。3、《消费者权益保护法》和《食品安全法》等相关法律法规并没有“普通消费者”和“特殊消费者”区分，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条更是规定了“购买者”即为“消费者”的身份；4、《食品安全法》的立法宗旨是“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”，惩罚性赔偿机制的确立，鼓励社会共治食品安全，倒逼食品质量的提高。基于上述，一审判决适用法律错误。据此，徐大江上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令麦德龙公司天河商场向徐大江退回货款18063.22元；3、判令福克斯公司赔偿徐大江180632.20元；4、判令麦德龙公司天河商场与福克斯公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
麦德龙公司天河商场、福克斯公司答辩称：同意原审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
本院另查明：徐大江在原审中提供了广州市天河区食品药品监督管理局作出的穗天食药监函（2016）268号《关于举报锦江麦德龙限购自运有限公司广州天河商场涉嫌经营食品安全性存疑的“意大利香草香料”查处情况复函》，该局认定“意大利香草香料”产品配料中“独活草”即“欧当归叶子”属于未经安全性评估的新食品原料。及认定“欧当归叶子”没有列入GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》、GB/T12729.1-2008《食品安全国家标准香辛料和调味品名称》、GB/T29938-2013《食品安全国家标准食品用香料通则》等国家标准，亦未在国家卫生计生委批准的新食品原料（新资源食品）名单和既是食品又是药品的名单中，因此，“欧当归叶子”属未经安全性评估的新食品原料。广州市天河区食品药品监督管理局就涉案食品安全性存疑已告知麦德龙公司天河商场，要求麦德龙公司天河商场依据《中华人民共和国食品安全法》第六十三条第二款，立即停止经营并通知生产者及消费者。
福克斯公司在原审中提供了涉案产品的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》和《中华人民共和国海关进口货物报关单》。
本院认为，涉案的进口产品是否符合我国食品安全标准是本案的争议焦点。《中华人民共和国食品安全法》第九十一条规定，国家出入境检验检疫部门对进出口食品安全实施监督管理；该法第九十三条规定，出入境检验检疫机构按照国务院卫生行政部门的要求，对进口的食品、食品添加剂、食品相关产品进行检验。本案中，福克斯公司提交了涉案产品的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》，可知该产品经国家进出口食品安全法定监管部门的监督检验，符合我国食品安全要求，并取得了准许入境销售的卫生证书。基于《中华人民共和国行政许可法》第八条确立的“信赖保护”原则，在该行政许可被依法撤回前，涉案产品不能被认定为不符合食品安全标准。关于“独活草”的性质以及是否被允许添加到普通食品中，应当由有认定资质的部门进行权威认定。因徐大江在原审提交的广州市天河区食品药品监督管理局作出的穗天食药监函（2016）268号《关于举报锦江麦德龙限购自运有限公司广州天河商场涉嫌经营食品安全性存疑的“意大利香草香料”查处情况复函》并不能证明涉案产品不符合食品安全标准，据此，徐大江主张涉案产品不符合食品安全标准，要求福克斯公司向其十倍赔偿180632.20元没有依据，本院不予支持。
关于退货退款问题。根据广州市天河区食品药品监督管理局作出的穗天食药监函（2016）268号《关于举报锦江麦德龙限购自运有限公司广州天河商场涉嫌经营食品安全性存疑的“意大利香草香料”查处情况复函》可知涉案产品安全性存疑，故徐大江要求退货退款18063.22元合理有据，本院予以支持。徐大江应将其所购买的涉案产品退还给麦德龙公司天河商场。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初7145号民事判决；
二、锦江麦德龙现购自运有限公司广州天河商场自本判决生效之日起五日内向徐大江退还货款18063.22元；
三、徐大江自本判决发生法律效力之日起五日内退还锦江麦德龙现购自运有限公司广州天河商场“福克斯意大利香草香料200G”388瓶；若不能退还，以46.6元/瓶的标准折抵应退货款；
四、驳回徐大江的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各4270元，均由徐大江负担3882元，锦江麦德龙现购自运有限公司广州天河商场负担388元。
本判决为终审判决。
审判长 邹殷涛
审判员 许 群
审判员 刘 璟
二〇一七年七月二十四日
书记员 郭文蕾
侯欢欢