河南省安阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）豫05行终191号
上诉人（原审原告）王利军，男，汉族，1975年12月18日出生，住安阳市北关区。
委托代理人张婷，北京京平律师事务所律师。
委托代理人杜红梅，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安阳市北关区彰北街道办事处，住所地安阳市北关区。
法定代表人耿贵堂，主任。
出庭应诉负责人许法伟，安阳市北关区彰北街道办事处副主任。
委托代理人李慧峰，河南兴邺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安阳市北关区人民政府，住所地安阳市北关区。
法定代表人李富生，区长。
委托代理人许长青，安阳市北关区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人郭付周，安阳市北关区国土资源局工作人员。
上诉人王利军因诉被上诉人安阳市北关区彰北街道办事处（以下简称彰北街道办事处）强推强占土地行为违法及被上诉人安阳市北关区人民政府（以下简称北关区政府）行政复议决定一案，不服安阳市龙安区人民法院（2018）豫0506行初19号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审法院查明：王利军系安阳市北关区西漳涧村村民，在村内拥有承包地。王利军称自2016年下半年，有关机关开始对其承包地区域进行征地，在其未签订征地补偿安置协议的前提下，2017年7月7日，包括王利军所承包的0.9亩耕地在内的共20亩左右的耕地被强推强占。王利军认为以上强制征占土地行为系彰北街道办事处实施。王利军于2017年9月27日向北关区政府寄送了行政复议申请材料，北关区政府于2017年9月28日签收。2017年11月27日，王利军收到北关区政府作出的安北政复驳〔2017〕003号《驳回行政复议申请决定书》。北关区政府以“案件不符合《中华人民共和国行政复议法》行政复议申请相关规定，驳回申请人行政复议申请”。王利军不服，向原审法院起诉，要求：一、确认彰北街道办事处强制征占王利军承包耕地的具体行政行为违法;二、撤销北关区政府作出的安北政复驳〔2017〕003号《驳回行政复议申请决定书》。另查明，安阳市人民政府、北关区政府根据城市发展的需要，经河南省人民政府批准，征收了王利军承包地所在区域土地192.885亩。
原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告”。本案中，征收土地的实施主体为市、区人民政府，2017年7月7日征地是土地征收行为的组成部分，王利军起诉要求确认彰北街道办事处强制征收违法没有事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十三条规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的复议机关决定维持原行政行为，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。”本案中，经庭审查明了北关区政府作出的安北政复驳〔2017〕003号驳回行政复议申请决定，是以王利军的申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，驳回王利军的行政复议申请。王利军将北关区政府以复议机关作为共同被告起诉不符合法律规定，不予支持。原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第三项、第十项之规定，裁定驳回王利军的起诉。
上诉人王利军上诉称：原审裁定认定事实和适用法律均错误。主要理由：一、原审裁定认定事实错误。王利军提交的证据材料显示彰北街道办事处的众多工作人员参与并指挥实施了对王利军承包土地强推强占行为，且在原审庭审中彰北街道办事处也认可包括其在内的众多部门在现场。王利军所诉请求针对的是彰北街道办事处强推强占土地的事实行为，虽然法律规定组织实施的主体是县级以上人民政府，但并不能以此排除彰北街道办事处实施强推强占的事实行为违法。二、原审裁定适用法律错误。被诉驳回行政复议申请决定书并未载明王利军的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项还是第二项，如果北关区政府依据该条第一款第一项规定作出驳回王利军行政复议申请决定，那么王利军将北关区政府列为共同被告并无错误，符合行政诉讼法及相关司法解释规定。由此可见，北关区政府所作行政复议决定的法律依据不明确，应当依法撤销。原审法院裁定驳回王利军起诉错误。请求：一、撤销原审裁定；二、确认彰北街道办事处强制征占王利军承包耕地的具体行政行为违法;三、撤销北关区政府作出的安北政复驳〔2017〕003号驳回行政复议申请决定。
被上诉人彰北街道办事处答辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，王利军的上诉理由不能成立。主要理由：一、彰北街道办事处没有征收土地的法定职权，也未实施王利军所称的强制征占行为，彰北街道办事处不是适格的被告。二、王利军行政复议的申请事项不是要求北关区政府责令彰北办事处履行相应的法定职责，而是要求确认彰北办事处强制征占王利军承包的耕地的行政行为违法。安北政复驳〔2017〕003号《驳回行政复议申请决定书》虽未明确载明依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款的第一项还是第二项，但结合王利军的行政复议申请事项，不难得知是该条第一款的第二项。请求：驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人北关区政府答辩称：原审裁定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，王利军的上诉理由不能成立。主要理由：一、北关区政府是以王利军的行政复议申请不符合受理条件为由，作出安北政复驳〔2017〕003号驳回行政复议申请决定。该驳回行政复议申请决定不属于复议机关决定维持原行政行为的情形，本案不属于原行政行为作出机关与复议机关应为共同被告的案件，北关区政府不是本案适格的被告。二、安北政复驳〔2017〕003号驳回行政复议申请决定适用法律正确。王利军在复议申请书中称强拆强占行为发生于2017年7月7日，而其提出行政复议申请的时间为2017年9月27日，王利军申请行政复议超过了60日的法定期限，不符合受理条件。安北政复驳〔2017〕003号《驳回行政复议申请决定书》虽未明确载明依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款的第一项还是第二项，但结合王利军的行政复议申请事项，不难得知是该条第一款的第二项。其他意见与彰北街道办事处的答辩意见一致。请求：驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十三条规定，只有在原行政行为经过行政复议，且行政复议机关作出维持或者从实体上驳回复议申请决定的情况下，当事人对原行政行为不服提起行政诉讼，作出原行政行为的行政机关和复议机关才是共同被告。本案中，北关区政府作出的安北政复驳〔2017〕003号《驳回行政复议申请决定书》载明的依据是《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款，虽然未载明第一款第几项，但在该决定书中，北关区政府明确认为“本案不符合《中华人民共和国行政复议法》行政复议申请相关规定”，且在原审提交的答辩状及庭审中已经明确其依据的是该条第一款第二项，并明确称驳回王利军的行政复议申请理由是王利军的行政复议申请超过了申请期限不符合行政复议申请的受理条件。而从《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款规定来看，该款共有两项，第一项针对的是申请人认为行政机关不履行法定职责提起行政复议的事项，而本案王利军申请的事项是要求确认彰北街道办事处强推强占其承包地的事实行为违法，显然不属于该条第一款第一项规定的情形。因此，北关区政府作出的安北政复驳〔2017〕003号驳回行政复议申请决定，并不是以原行政行为合法或其他理由作出维持原行政行为或者实体上驳回其复议申请的复议决定。该驳回行政复议申请决定不属于“复议机关决定维持原行政行为”的情形，也不属于复议机关改变原行政行为的情形，而属于对行政复议申请的程序性驳回，不满足以行政复议机关作为共同被告的条件，故本案不属于原行政行为作出机关和复议机关应为共同被告的案件。王利军以北关区政府、彰北街道办事处为共同被告提起本案行政诉讼，没有法律依据，原审法院裁定驳回其起诉并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第一款的规定，当事人可以起诉原行政行为，也可以起诉复议机关驳回行政复议申请的决定，当事人具有选择权。具体到本案，王利军可以对强推强占其承包地的行为提起行政诉讼，也可以对北关区政府作出的安北政复驳〔2017〕003号驳回行政复议申请决定提起行政诉讼。由于原审裁定基于上述理由因程序问题驳回王利军的起诉，故原审法院在原审裁定中，对王利军要求确认彰北街道办事处强制征占其承包耕地的事实行为违法的诉讼请求进行实体审查不当，影响和限制了王利军再行选择起诉的权利，本院对此认定不予支持并予以纠正。对于王利军所主张的强推征占其承包耕地的事实行为及北关区政府作出的行政复议决定是否合法问题，可待王利军选择起诉后由人民法院再行依法审理裁判。综上，王利军的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
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审判长 崔永清
审判员 袁武明
审判员 段 新
二〇一八年六月二十一日
书记员 李九玲