浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1502号
上诉人（原审原告）杭州拱运房地产有限公司。
法定代表人孙达山。
委托代理人李明，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
委托代理人孟小荣，该公司职员。
被上诉人（原审被告）中艺建筑装饰有限公司。
法定代表人王伟。
委托代理人邵蕙菁，浙江劳动律师事务所律师。
委托代理人刘霞，该公司职员。
上诉人杭州拱运房地产有限公司（以下简称拱运房地产公司）因与被上诉人中艺建筑装饰有限公司（以下简称中艺公司）排除妨害纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1876号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
原审法院认定，坐落于本市拱墅区台州路金华路口的台州路步行街商业项目系由杭州运河坊房地产开发有限公司（以下简称运河坊公司）开发建设。2011年11月9日，运河坊公司（作为出租方、甲方）与浙江吉迈克商业管理有限公司（以下简称吉迈克公司）（作为承租方、乙方）签订《整体物业租赁和经营合同》，该合同约定运河坊公司将台州路步行街商业项目，总建筑面积约77000平方米，地下两层及地上五层出租给吉迈克公司，租赁期限为十年，甲方应在2012年9月30日前将租赁物交付乙方，自本项目正式综合竣工验收合格后并在甲乙双方签订正式交接清单后三个月的次日计算租赁期限，合同还约定了其他内容。2013年4月26日吉迈克公司（�为发包人）与中艺公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同约定发包人将台州路商业步行街室内、外精装修总承包工程及室外景观工程交承包人承包，开工日期2013年4月28日，竣工日期2013年8月28日，暂定合同价款1800万元。合同第三部分专用条款第8条约定：发包人在施工前7天内将所需的水、电接至双方商定的地点，施工、办公、生活用水、电由发包方提供，不收取费用。在此合同签订前4月22日召开的商务会议上，吉迈克公司与中艺公司商定在施工现场外搭建工人工棚做生活区域，除设计在施工现场内办公，其他项目管理办公室都设在室外临时活动房。该商务会议纪要同时送达到运河坊公司。运河坊公司、吉迈克公司及浙江国信工程监理有限责任公司（以下简称监理公司）确认中艺公司进场施工日期为2013年5月10日。5月12日监理公司通知中艺公司，吉�克公司及运河坊公司同意中艺公司使用原总包方浙江中南建设集团有限公司的临设作为临时办公场所，需中艺公司在本项目与浙江中南建设集团有限公司临设之间的空地上，根据中艺公司和运河坊公司及中航物业管理公司、监理公司、深圳瑞华装饰公司等相关单位所需要的使用面积搭建临设，与浙江中南建设集团有限公司所发生的临设费用双方协商。同日，监理公司还通知中艺公司，根据中艺公司申报派驻现场管理人员名单及确认的管理权限，中艺公司所发各项文件、图纸等由吴军、刘阳、林建伟签字生效。在2013年5月21日运河坊公司、吉麦克公司均参加的监理例会纪要中记载，中艺公司已经完成43间临设的搭建。2014年3月4日召开的监理例会纪要记载，在该次例会上运河坊公司要求中艺公司抓紧南侧场地临设的拆除工作。会议签到表中在中艺公司一栏内签名的宣扬，并非有权代表中艺公司确认签名的人员。
另查明，2013年1月4日运河坊公司（受让人）与杭州市国土资源局（出让人）就宗地编号为杭政储出（2012）66号的国有建设用地使用权签订出让合同，约定出让宗地坐落于拱墅区（拱宸桥单元FG06-R21-24地块），面积为5857.00平方米。土地交付时间为2014年1月14日。出让总价款为18120万元。2013年11月21日，拱运房地产公司与杭州市国土资源局、运河坊公司签定3301002013A21007号《土地出让合同》补充协议（一），约定杭州市国土资源局同意将前述出让合同的受让方由运河坊公司调整为拱运房地产公司，同时出让合同规定的运河坊公司的一切权利和义务一并转移给拱运房地产公司。出让合同签订后，运河坊公司和拱运房地产公司分四次在2014年1月3日前付清了全部土地出让金。拱运房地产公司系由运河坊公司投资设立。截止本案开�审理之时，拱运房地产公司尚未取得该地块的土地使用权证及建设工程规划许可证。
2014年8月21日，拱运房地产公司申请证据保全，浙江省杭州市国立公证处出具公证书，对位于台州路商业步行街（运河上街商场）南侧杭政储出（2012）66号地块的现状进行了拍照，并录入光盘。光盘内的照片显示该地块上搭建有标注中艺公司办公区、中艺公司生活区的几排活动板房，处于无人居住管理的状态。在拱运房地产公司提起排除妨害纠纷诉讼后，中艺公司已经拆除了其搭建在杭政储出（2012）66号地块上的活动板房。
又查明，在吉迈克公司与中艺公司之间建设工程施工合同的履行过程中，发包人吉迈克公司委托运河坊公司的孟小荣工程师参与管理。装修工程后期吉迈克公司下落不明，运河坊公司作为台州路商业步行街项目的开发商及物业所有人接手，并指�孟小荣参与合同履行中的具体事务。2014年1月15日，中艺公司发联系单给吉迈克公司、运河坊公司及监理公司，提出竣工验收申请，但至今装修工程未经验收。目前运河上街商业中心已投入使用。在拱运房地产公司提起本案诉讼之前，中艺公司已就装修工程款项诉至原审法院，要求吉迈克公司、运河坊公司等支付相应款项。
拱运房地产公司一审诉讼请求：判令中艺公司拆除临时建筑，清理地块卫生，拆除水泥硬化路面，腾空杭政储出（2012）66号地块返还给拱运房地产公司；判令中艺公司支付占用土地的使用费共计1877万元（从2013年5月10日暂计算至2014年9月30日，应计算至判决生效之日止，18120万元×6%×509天÷365天＋18120万元÷70年÷365天×509天=1877万元）。
原审法院认为，本案中拱运房地产公司起诉的案由是排除妨害纠纷，系侵权之诉，因此本案应当审查中艺公司是否存在侵权行为，侵权行为是否造成损害后果及侵权行为与损害后果是否存在因果关系。根据查明的事实，2013年5月中艺公司根据监理公司的通知在台州路商业步行街南侧杭政储出（2012）66号地块上搭建活动板房作为装修工程施工中的临设，供中艺公司及监理公司、物业公司等用于办公及生活用房，是经发包方吉迈克公司及该地块的所有人运河坊公司的同意的，因此中艺公司并非擅自使用该地块。事实上临设虽然是由中艺公司搭建，但并非中艺公司独家使用。2014年1月15日中艺公司申请竣工验收，工程已经基本完工，临设对于中艺公司已经不再需要，但鉴于有其他相关的公司需要使用，中艺公司没有进行拆除，运河坊公司或监理公司也未通知中艺公司何时拆除。在同年3月4日召开的监理例会上运河坊公司的代表孟小荣确实曾经提出要求中艺公司拆除临设，但当时并没有中艺公司的正式代表参与会议，且之后运河坊公司或拱运房地产公司均未正式通知中艺公司拆除临设。中艺公司确认2014年8月16日其只收到过运河坊公司通知其立即搬离运河商业中心一楼两间商铺的信函。拱运房地产公司无证据证明其同时通知中艺公司拆除讼争地块上的临设。综上，该院认为中艺公司不存在非法强行占用杭政储出（2012）66号地块的侵权行为。其次，虽然拱运房地产公司于2013年11月21日受让了杭政储出（2012）66号地块的建设用地使用权，但至中艺公司拆除在该地块上搭建的临设时，拱运房地产公司尚未取得该地块的国有土地使用权证及建设工程规划许可证，当时其并不具备对该地块进行开发建设的条件。因此退一步讲，即便中艺公司存在没有及时拆除临设的行为，也不会影响拱运房地产公司的开发建设。事实上中艺公司也没有造成�运房地产公司经济利益上的损失。拱运房地产公司或运河坊公司均未与中艺公司约定在该地块上搭建临设需支付占用土地的使用费，故拱运房地产公司主张土地占用费没有法律或合同依据，该院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：驳回杭州拱运房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费134420元，财产保全申请费5000元，合计139420元，由杭州拱运房地产有限公司负担。
宣判后，拱运房地产公司不服该判决，向本院提出上诉称：上诉人与被上诉人排除妨害纠纷一案，杭州市拱墅区人民法院已作出一审判决，判决驳回上诉人的诉讼请求。现上诉人对该份判决的认定事实及判决内容不服，认为一审判决中存在适用法律错误，认定事实不清的情形，具体理由如下：一、一审判决对部分事实认定不清，被上诉人�行为应认定为侵权行为。一审判决认为，2013年5月被上诉人根据监理公司的通知在台州路商业步行街南侧杭政储出（2012）66号地块上搭建活动板房作为装修工程施工中的临设，是经发包方吉迈克公司及该地块的所有人运河坊公司同意的，因此，被上诉人并非擅自使用该地块。后来，运河坊公司或上诉人均未正式通知被上诉人拆除临设。上诉人认为上述认定缺乏依据。上诉人认为占用是一种事实状态，只有取得了权利人同意的占用才是合法占用，否则就是非法占用。判断占用是合法占用还是非法占用，其标准在于权利人的明确认可。上诉人系杭政储出（2012）66号地块的权利人，被上诉人所提供的监理公司的通知、监理例会纪要，以及吉迈克公司与被上诉人的会议纪要不能证明其占用是合法占用。该会议纪要，上诉人并没有参加，该会议内容对上诉人没有约束力。监理�司系吉迈克公司聘请，其不是上诉人的代理人，不能代表上诉人同意被上诉人在诉争土地上搭建活动板房等，被上诉人也没有理由相信监理公司有权代表上诉人同意在其诉争土地上搭建活动板房等。只要是被上诉人的使用没有取得上诉人的同意，就是非法占用，即使被上诉人收到了监理公司的通知，也仍需取得上诉人的同意。被上诉人非法占用上诉人的地块显然是一种侵权行为。2014年11月14日，被上诉人自己拆除了活动板房，如果被上诉人的占用是合法占用的话，那么被上诉人为什么还要自己拆除了。被上诉人自己拆除活动板房的行为本身就说明其占用是非法的。二、一审法院认定被上诉人已经拆除了临设，但事实上化粪池以及水泥硬化路面、员工洗刷台盆等并未拆除，给上诉人造成了妨碍。一审法院认定的被上诉人已经拆除临设，对上诉人没有实际损害的事实是错误的。三、退一步说，即使被上诉人占用上诉人的土地搭建临设属于合法占用，那么被上诉人也应支付土地占用费。上诉人的土地是向政府购买才取得土地使用权，被上诉人在上诉人的土地上搭建临设出租给其他单位使用，也是收取费用的，即使如一审判决认定的被上诉人占用上诉人的土地属于合法占用，那么，被上诉人也应向上诉人支付土地占用费。四、一审判决认定的部分事实超出了本案的审理范围，属程序违法。一审判决第12页“又查明，在吉迈克公司与被上诉人之间建设工程施工合同的履行过程中……要求吉迈克公司、运河坊公司等支付相应款项”，上诉人认为一审判决认定该部分内容既没有事实依据，也与本案事实毫无关系，一审判决认定该事实超出了本案的审理范围，属程序违法。综上，请求撤销原审判决，改判：1、中艺公司清理杭政储出（2012）66�地块卫生，清除化粪池，拆除水泥硬化路面、员工洗刷台盆等；2、中艺公司支付拱运房地产公司土地占用费405万元。
被上诉人中艺公司辩称：一、上诉人认为被上诉人为非法占用的理由不能成立。1、被上诉人在上诉人享有使用权的土地上搭建板房是由吉迈克公司、运河坊公司、监理公司等一致确定的，该行为是合法的占有，并不是上诉人所称的非法占有。2、上诉人认为因自己始终未取得同意而推导出被上诉人是非法占有的理由亦不能成立。本案所涉土地是根据原国有土地使用权出让合同的约定，原受让人是运河坊公司，2013年11月21日才将受让方变更为上诉人，并且双方约定了受让人运河坊公司的一切权利、义务一并转移给上诉人，故运河坊公司变更前作出的决定和承诺视为上诉人的决定和承诺，上诉人认为被上诉人未经其同意搭建板房的主张不能成立�二、化粪池等未约定由被上诉人拆除，而且对上诉人之后的建设并没有任何的影响。三、被上诉人不需要支付土地使用费。因被上诉人是基于当时土地受让人的同意而搭建板房，也是根据运河建设、装修的需要，原土地使用权人运河坊公司、监理、吉迈克公司也已实际使用了部分板房，原土地使用权人、监理要求被上诉人搭建时也没有要求被上诉人支付相关的费用，故上诉人现主张土地使用费没有事实和法律依据。四、至上诉人起诉时，上诉人并没有取得该土地的使用权证和规划许可证，即使被上诉人的行为系非法搭建，被上诉人也没有给上诉人造成损害的后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认�：根据2013年5月12日监理公司发给中艺公司的两份通知，及同年5月21日运河坊公司、吉迈克公司参加的监理例会纪要等证据，表明中艺公司系根据监理公司的通知在台州路商业步行街南侧杭政储出（2012）66号地块上搭建活动板房作为装修工程施工中的临设，供中艺公司及监理公司、物业公司等用于办公及生活用房。中艺公司进场搭建活动板房等临设的施工行为业经吉迈克公司及运河坊公司的同意，中艺公司并非擅自使用案涉地块。拱运房地产公司主张中艺公司系擅自非法占用该地块，缺乏事实及法律依据。中艺公司搭建的设施由中艺公司、监理公司等多家单位使用，现由中艺公司使用的活动板房已拆除，其余设施因有其他相关的公司需要使用，中艺公司没有进行拆除。拱运房地产公司也无有效证据证明其或运河坊公司曾通知中艺公司拆除案涉地块上的临设。拱运房地产公司或运河坊公司均未与中艺公司约定需支付占用土地的使用费，故拱运房地产公司主张土地占用费缺乏事实及法律依据。原审法院对拱运房地产公司提出土地占用费的诉请不予支持，并无不当。上诉人拱运房地产公司的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39200元，由杭州拱运房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一五年十一月四日
书 记 员 潘晓玲