湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终59号
上诉人（原审原告）：雷冬荣，男，1974年2月10日出生，住钟祥市。
委托诉讼代理人：孙守峰，钟祥市柴湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘明元，男，1958年3月15日出生，户籍所在地钟祥市，现住钟祥市，系秦明之夫。
被上诉人（原审被告）：秦明，女，1979年12月8日出生，住钟祥市，系刘明元之妻。
被上诉人（原审被告）：欧阳军，男，1968年7月23日出生，户籍所在地钟祥市，现住钟祥市，系黄维前夫。
被上诉人（原审被告）：黄维，女，1966年10月11日出生，户籍所在地钟祥市，现住钟祥市，系欧阳军前妻。
上诉人雷冬荣因与被上诉人刘明元、秦明、欧阳军、黄维民间借贷、保证合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人雷冬荣的委托代理人孙守锋，被上诉人刘明元、欧阳军、黄维到庭参加诉讼，被上诉人秦明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
雷冬荣上诉请求：1、撤销原判，改判刘明元、秦明偿还借款本金100000元及按年利率24﹪计算的利息和诉讼财产保全支付的保险费1000元，并由保证人欧阳军及其妻子黄维承担保证责任；2、一、二审的诉讼费用由刘明元、秦明、欧阳军、黄维承担。事实和理由：1、一审漏判保险费1000元，雷冬荣在一审庭审中增加诉讼请求，要求刘明元、秦明、欧阳军、黄维承担其因申请诉讼财产保全而支付的1000元保险费，刘明元、秦明、欧阳军、黄维对该费用的发票未提出异议，但一审判决文书对此未予记载也未判决。2、一审认定事实错误，一审认定月息八分，已支付利息16000元错误，实际按月息四分支付利息11000元；保证人欧阳军在一审庭审笔录的第3页和第4页承认雷冬荣在借款期满后催要过还款，并且欧阳军还支付了前三个月的利息，而一审判决认定雷冬荣未提供有效证据证明其在有效保证期间内向欧阳军主张权利。3、一审适用法律错误，根据担保法第十九条、第二十六条，最高人民法院关于担保法的司法解释第三十四条的规定，欧阳军应当承担连带保证责任；本案保证债务也属于夫妻共同债务，根据最高人民法院关于婚姻法的司法解释（二）第二十四条的规定，黄维也应承担连带清偿责任。
刘明元辩称，1、保险费1000元与其无关；2、利息共计支付了16000元，是其亲自给的，第一次付了8000元，第二次付了5000元，第三次付了3000元；3、其向雷冬荣说过，有钱了就还，但之后一直未还，借款人和保证人也没催过其，黄维不知道借款和担保的事情，不应该承担责任。其认为原判正确。
欧阳军辩称，1、是否有保险费这笔支出，由法院审核，即使存在，也不应由保证人承担，保险费不属于担保的范围，与其无关，雷冬荣申请诉讼财产保全，冻结的是黄维的财产，而黄维不应承担责任，雷冬荣保全错误，给黄维造成了经济损失，黄维可以保留对雷冬荣索赔的权利；2、刘明元向雷冬荣借款100000元，借款当日当场还8000元，实际借款92000元，次月还款5000元，第三个月还款3000元，雷冬荣上诉状中称只还了11000元与事实不符；3、刘明元的借款在2015年10月9日到期，雷冬荣没有在主债务届满之日起六个月内向欧阳军主张权利，欧阳军的保证责任应免除；4、黄维不是债务人也不是保证人，即使欧阳军承担保证责任，该债务也不是夫妻共同债务，黄维不应承担任何责任。其认为应驳回上诉，维持原判。
黄维辩称，其与欧阳军感情不和，双方经济独立，欧阳军对外担保其毫不知情。
秦明未到庭答辩。
雷冬荣向一审法院起诉请求：刘明元、秦明、欧阳军、黄维向其还款100000万元及利息，诉讼费用由该四人承担。
一审法院认定事实：2015年9月10日，刘明元、秦明因资金周转困难，通过欧阳军介绍，向雷冬荣借款100000元，双方约定借款期限为一个月。雷冬荣给付刘明元、秦明100000元后，刘明元、秦明向雷冬荣出具借条一张，欧阳军作为担保人在借条上签名。双方口头约定借款利率为月息八分，刘明元在借款后按照月息八分给雷冬荣结算利息，当月给付利息8000元，次月给付利息5000元，第三月给付利息3000元，余款未付。雷冬荣催款未果，向法院起诉，要求刘明元、秦明偿还借款本金100000元及并按照月息三分支付利息；欧阳军、黄维承担连带还款责任。一审法院认为：刘明元、秦明向雷冬荣借款未还，应承担还款责任。双方未书面约定利息，但口头约定利率为月息八分，且刘明元亦实际按照此利率与雷冬荣结算利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十六条的规定，对利率的约定违反了法律的强制性规定，超出年利率36%部分的利息约定无效，刘明元已支付的超出年利率36%部分利息应当折抵本金，折抵后刘明元未支付部分的本金，按照年利率24%计算利息。经计算，至2015年11月，刘明元未还本金为92635.5元，利息应以92635.5元为本金，按照年利率24%的标准自2015年12月1日起计算至清偿借款时止。雷冬荣与刘明元、秦明之间的主合同债务在2015年10月9日到期，欧阳军是连带保证人，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，雷冬荣未提交有效证据证明其在主合同债务届满之日起六个月内向欧阳军主张权利，故欧阳军的保证责任应当免除。黄维未在借条上作为担保人签名，雷冬荣主张要求黄维承担保证责任的主张亦不予支持。判决：一、刘明元、秦明偿还雷冬荣借款本金92635.5元，并按照年利率24%计算自2015年12月1日至清偿完毕之日止的债务利息；二、驳回雷冬荣的其他诉讼请求。以上第一判项限判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，财产保全费1170元，合计2320元，由雷冬荣负担185元，由刘明元、秦明负担2135元。
二审中，当事人没有提交新证据。雷冬荣当庭认可借款当天即收到还款8000元，第二次收到5000元，第三次收到3000元。
二审查明，除口头约定月息八分没有证据证明，及借款当月偿还的8000元是在借款同日给付外，其余事实与一审认定一致。
另查明，欧阳军与黄维于2016年10月31日离婚。
本案争议焦点为，一、一审是否漏判雷冬荣因申请保全而支出的1000元保险费；二、欧阳军是否应承担保证责任；三、若欧阳军承担保证责任，则黄维是否应承担连带清偿责任。
关于1000元保险费，本院认为，雷冬荣起诉时的诉讼请求并未包含该项，其在一审庭审中提交证据证明其因财产保全提供担保而支出1000元保险费，其他当事人虽未提出异议，但雷冬荣亦未就该项增加诉讼请求，故并不存在漏判。且该保险费的支出是因雷冬荣自身选择了有费用负担的担保方式而产生，与本案的民间借贷及保证关系并无关联，故对其该请求不予支持。
关于保证责任，本院认为，欧阳军在借条上以担保人名义签名，未约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，刘明元、秦明于2015年9月10日向雷冬荣借款100000元，约定借款期限一个月，故借款于2015年10月9日到期。则保证期间应为2015年10月10日至2016年4月9日。雷冬荣的证人魏永国称雷冬荣带其去找欧阳军要过钱，一审庭审笔录第5页记载欧阳军的陈述为：“雷冬荣在借款头三个月向我催要过借款……”二审庭审中，欧阳军陈述三次还款都是刘明元给的，同时亦陈述每次还款其均在场。综合欧阳军本人在一、二审庭审中的陈述及雷冬荣证人魏永国的陈述，可以判断雷冬荣向欧阳军主张过还款。故雷冬荣系在保证期间内向欧阳军主张权利，欧阳军的保证责任不能免除。此外，欧阳军称其只担保一个月，保证期间已过。本院认为，首先，双方并未约定保证期间，约定的一个月系借款期限；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此，欧阳军的该辩解理由不仅缺乏事实依据，亦缺乏法律依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”雷冬荣借款时间为2015年9月10日，起诉时间为2016年9月29日，尚未超过2年的诉讼时效期间，因此，其向欧阳军主张权利，应予支持，欧阳军应对本案债务承担保证责任。
关于黄维是否应承担责任，本院认为，本案借款虽发生在黄维与欧阳军夫妻关系存续期间，但该款系刘明元所借，未用于欧阳军与黄维夫妻关系存续期间的家庭共同生活，亦无证据显示黄维同意以家庭共同财产进行担保，根据《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（[2015]民一他字第9号）精神，夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务，故黄维不应对该债务承担连带清偿责任。
关于本案借款数额，二审中，雷冬荣认可借款当日收到8000元还款，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中雷冬荣虽然系实际借出款项后再收到还款，但两行为在同日发生，其性质与在本金中预先扣除利息无异，依前述法律规定，本案实际借款本金应为92000元。本案当事人虽未就此提出上诉，二审审理范围亦应限于上诉请求，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”因雷冬荣在二审中承认8000元系借款当日返还，故一审判决中将该8000元作为利息计算显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，在此予以纠正。
本案借款双方均称口头约定有利息，刘明元称系月息八分，雷冬荣称系月息三分，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，雷冬荣于借款次月收到还款5000元，已超过按年利率36%标准计算的月利息2760元，超过部分的利息约定无效，超出的2240元应折抵本金，折抵后剩余本金为89760元。第三个月收到还款3000元，亦超出前述标准，标准范围内的利息应为2692.8元，超出的307.2元折抵本金后，剩余本金为89452.8元。此后利息，应以89452.8元为本金，从2015年11月10日起，按年利率24%的标准计算至债务清偿止。
综上，刘明元、秦明向雷冬荣借款未按期偿还，应承担还款责任，欧阳军系连带责任保证人，应承担保证责任，黄维未参与本案借款及担保事项，对欧阳军对外担保的债务不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款之规定，经合议庭评议，判决如下：
撤销钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初1930号民事判决；
二、刘明元、秦明于判决生效之日起十日内偿还雷冬荣借款剩余本金89452.8元，并以89452.8元为本金，从2015年11月10日起，按年利率24%的标准计付利息至债务清偿止；
三、欧阳军对第二项中的债务承担连带清偿责任；
四、驳回雷冬荣的其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元，减半收取1150元，财产保全费1170元，合计2320元，由雷冬荣负担245元，由刘明元、秦明、欧阳军负担2075元；二审案件受理费2300元，由雷冬荣负担243元，由刘明元、秦明、欧阳军负担2057元。
本判决为终审判决。
审判长 丁俊蓉
审判员 徐 英
审判员 向 芬
二〇一七年三月二十二日
书记员 马咏莲