云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）德刑终字第84号
原公诉机关梁河县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）余世某，男，1983年9月11日生，汉族，农民。（系本案被害人，未到庭）
法定代理人周某某，女，1986年1月20日生，汉族，农民。（系被害人余世某的妻子）
委托代理人李海梅，云南泰恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何正奎，绰号啊三，男，1989年9月5日出生，汉族，初中文化，农民。2008年11月18日因犯盗窃罪被梁河县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2010年1月17日刑满释放。2013年12月27日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。现羁押于梁河县看守所。
上诉人（原审被告人）侯兴其，绰号杨过，男，1992年10月1日出生，汉族，小学文化，农民。2012年9月21日因犯故意伤害罪被梁河县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。2013年12月31日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。现羁押于梁河县看�所。
原审被告人王兴有，绰号鸭子，男，1988年9月10日出生，德昂族，初中文化，农民。2013年12月27日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。现羁押于梁河县看守所。
原审被告人何增荣，曾用名何正镕，绰号奶高，男，1995年9月24日出生，汉族，初中文化，农民。2013年12月27日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。现羁押于梁河县看守所。
原审附带民事诉讼被告人李冬某，男，1970年11月11日生，汉族，初中文化，个体户。
梁河县人民法院审理梁河县人民检察院指控原审被告人何正奎、侯兴其、王兴有、何增荣犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人余世某提起附带民事诉讼一案，于二０一四年十一月四日作出（2014）梁刑初字第102号刑事附带民事判决。原审被告人何正奎、侯兴其及原审附带民事诉讼原告人余世某不服，提出上诉。�院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，德宏州人民检察院指派代理检察员帕勇、冯帆出庭履行职务，上诉人何正奎、侯兴其，原审被告人王兴有、何增荣，余世某的法定代理人周某某及委托代理人李海梅均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月22日0时许，被告人何正奎、侯兴其、王兴有、何增荣等人在名鼎KTV二楼B6668号房间内，无故围殴被害人余世某，致使其头部受伤昏迷，之后被告人何正奎将受伤的余世某从二楼拖至名鼎KTV门口。后名鼎娱乐会所业主李冬某拨打110报警，民警将余世某送往医院救治。经鉴定，余世某此次伤情为重伤。案发后，被告人何增荣到公安机关投案。
附带民事诉讼原告人余世某受伤入院后，在腾冲县人民医院住院60天，在德宏州第二人民医院住院39天，共花去医疗费74328.56元。其中被告人王兴有已赔偿1000元，附带民事诉�被告人李冬某已赔偿10000元。经德宏求实司法鉴定所鉴定，余世某的伤残程度为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，支出鉴定费1900元。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十一条、第三十六条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，作出判决：一、被告人何正奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年零四个月；二、被告人侯兴其犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年零二个月；三、被告人王兴有犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年零一个月；四、被告人何增荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零七个月；五、被告人何正奎、侯兴其、王兴有、何增荣承担连带赔偿责任，共同赔偿附带民事诉讼原告人余世某各项经济损失共计人民币243502.71元（王兴有已支付1000元），刑事附带民事诉讼被告李冬某在四被告人应赔偿总额内，承担百分之三十的补充赔偿责任，共计人民币73050.81元（已支付10000元）；五、驳回附带民事诉讼原告人余世某的其他诉讼请求。
判决宣判后，原审被告人何正奎、侯兴其、原审附带民事诉讼原告人余世某提出上诉。何正奎上诉称，一审量刑过重，民事赔偿方面受害人所提条件无能力赔偿，愿在力所能及的范围内尽量赔偿，请求从轻判处。侯兴其上诉称，一审量刑过重，民事赔偿金额过重，请求从轻判处。余世某上诉称：1、上诉人的伤残程度为一级伤残，护理依赖程度为完�护理依赖，一审确定十年的护理期限与事实不符，与法律规定之精神不符，应按二十年护理期限计算；2、一审认定残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等不在刑事附带民事诉讼案件的赔偿范围之列，与我国《民法通则》、《侵权责任法》等相关法律规定相冲突，属适用法律不当；3、定残后护理费，按云南省最低工资标准计算不当，应按其住院期间护理费76元∕天计算；4、一审认定李冬某承担30%补充责任不当，名鼎会所在安全保障义务方面有重大过错，应承担主要赔偿责任（70%），并与四被告人承担连带责任。综上，一审在附带民事赔偿部分的判决事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决第五、六项，改判五被上诉人共同赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、20年残疾护理费等共计1296122.93元（不含被上诉人已支付�11000元），并判令五被上诉人承担连带赔偿责任。
庭审中，上诉人何正奎、侯兴其的辩解与上诉意见一致。原审被告人何增荣辩称其自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，一审量刑过重。李冬某辩称，该案属于突发事件，他们控制不了，赔偿数额过大，赔不了。余世某的诉讼代理人李海梅提出如下意见：1、上诉人余世某经鉴定为一级伤残，终身护理依赖，定残前从事住宿业，本案护理费应按住宿行业标准75.9元∕天计算，护理期限应为20年；2、五被上诉人应依法承担连带赔偿责任；3、虽然根据新的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，精神抚慰金不再刑事附带民事诉讼部分予以赔偿，但根据侵权责任法之规定，该残疾赔偿金、精神抚慰金应属于上诉人主张的范围，是否应当使用《中华人民共和国侵权责任法》之规定判处，合议庭从维护受害人合法�益的角度综合考虑。
经二审审理查明，原判认定原审被告人何正奎、侯兴其、王兴有、何增荣故意伤害被害人余世某至重伤、住院治疗99天的事实清楚，有下列证据证实：
1、指挥中心接处警单记录表。证实2013年12月22日1时15分，李冬某打电话报警的情况。
2、抓获经过。证实抓获被告人何正奎、王兴有、侯兴其的时间、地点等经过及被告人何增荣到公安机关投案的情况。
3、户口证明。证实四被告人的身份信息等情况。
4、刑事判决书、执行通知书、释放证明书。证实2008年11月18日，被告人何正奎因犯盗窃罪被梁河县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元，2010年1月17日刑满释放。2012年9月21日，被告人侯兴其因犯故意伤害罪被梁河县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
5、云南省梁河县公安局司法鉴定中心【（梁）公（司）鉴（伤）字（2014）006号】法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见书通知书、德宏求实司法鉴定所司法鉴定意见书。证实被害人余世某此次损伤为重伤，伤残程度为一级伤残。
6、被告人的供述与辩解。（1）何正奎供称，当晚他在名鼎KTV包房外通过罗成介绍认识了被害人，在KTV门口送罗某走后，他与被害人返回KTV，在路过他们包房时，被害人见到认识的杨荣某，就进包房与杨荣某聊天，在他们聊天过程中，他又出房间在走廊上闲逛，十多分钟后，当他回到包房时看见被害人靠在沙发边，头上有血，有一个人把被害人拖出包房，他就将被害人从二楼拖到一楼KTV大门口。（2）侯兴其供称，当晚他们在名鼎KTV玩的期间，被害人进到包房找杨荣某聊天，杨荣某骂被害人，何增荣就上前拉被害人，被害人往后一扯，何增荣就摔倒了，后一个力气很大的人把被害人拽倒在地，孙植庭、王兴�用脚踢被害人，何增荣站在旁边。（3）王兴有供称，当晚他们在名鼎KTV包房玩的期间，被害人与杨荣某发生矛盾，杨荣某用手拍了一下桌子，并叫何正奎将被害人拉到外面去讲，何正奎搂着被害人的肩膀叫被害人走，被害人不走，并将何正奎的手扒开，何正奎就一脚踢到被害人的左侧腹部，接着一拳打在被害人的左边脸上，何增荣、“瓜耀”等五六人就按上去对被害人拳打脚踢。打了大概五六秒，杨荣某叫别打了，让他将被害人抬到外面，后他和何正奎将被害人抬到房间门口。（4）何增荣供称，当晚在名鼎KTV二楼B6668号房间内，他看见侯兴其去拉被害人，没有拉起来，后有一个力气大的人把被害人拉倒在地，王兴有、何正奎等四人用脚踢那个被害人，他也跟着踢了一脚，不知有没有踢到，后来何正奎把被害人拖到名鼎KTV大门口。
7、证人证言。（1）证人杨�某证实，当晚他们在名鼎KTV包房内唱歌、喝酒期间，何正奎约来被害人，他跟被害人聊了一会后就叫侯兴其送客，侯兴其走到被害人面前不慎摔倒，孙植庭就上前把被害人拉到点歌台旁，一拳打在被害人的脸上，被害人倒地时头磕在点歌台上，随后王兴有、何正奎、何增荣、侯兴其对被害人拳打脚踢，打了十多秒后他才反应过来，就叫他们别打了，并让他们把被害人抬出去，何正奎就把那个人抬出包房，后来何正奎进来问怎么处理被害人，他说保被害人平安。（2）证人童某某证实，当晚她们在名鼎KTV二楼包房内玩的期间，被害人走进包间，在沙发上坐了大约10分钟，不知发生什么事，就有三个男子开始打被害人，一直用脚踢他的头。打人的三个男子中一个穿着灰色格子外套，里面穿黑色T恤；一个穿黑色外套和黑色T恤，头发偏长；一个穿白色T恤，黑色裤子，头发�短，外号叫“鸭子”。（3）证人侯某储证实，当晚他们在名鼎二楼包房玩的期间，有一个20多岁的男子把被害人推倒在地，然后一群人围上去对被害人拳打脚踢，打了一会儿就散开了，后来最先开始动手的那个男子把被害人从包房拖到KTV门口。参与动手打人的有何增荣、侯兴其、王兴有、孙植廷等人。（4）证人侯某翔证实，当晚他们在名鼎KTV二楼包房玩的期间，被害人进来与杨荣某说话，有个中长发男子上前把被害人从沙发上拖拽到地上，侯兴其、何增荣、一个平头胖一点的男子、一个头发弯曲、肤色偏黑的男子共五人便上去对被害人拳打脚踢，过程大概有三分钟左右。（5）证人余家某、金某证实，当晚他们看见名鼎KTV门口躺着一男子，身上有血迹，便打电话报警。（6）证人李冬某证实，当晚他在三楼的监控录像上看见一个男子将被害人从二楼拖到一楼，�后他就下楼查看，并安排余家某报警，但余家某的电话卡不是本地的，拨打的不是梁河县的110，他又用自己的电话报警。（7）证人童乔某证实，当晚她和朋友在名鼎KTV二楼的包间内唱歌，当她出来接了一个电话回去后看到被害人被人打伤后躺在名鼎KTV门口。（8）证人黄某某证实，她是名鼎服务员，当晚她从包房出来时看到被害人躺在走廊上，旁边没有人，后有一个男子把被害人拖到名鼎KTV门口。（9）证人克某某证实，当晚她为打架的包房服务，但没有看到打架过程。（10）证人李压某证实，当晚她帮女儿过生日，便与董某某、余世某等人一起到名鼎KTV2228号包房玩，在玩的过程中董某某与余世某因喝酒产生矛盾，但双方未动手，之后余世某便走出了包房，后来看到余世某躺在KTV门口。（11）证人董某某证实，当晚他与余世某在名鼎KTV2228号包房发生过口角，大约六�七分钟后，余世某离开了2228号包房，后来有服务员来问是不是他们的朋友被人打伤了，他们出去看时，见余世某躺在名鼎KTV门口。（12）证人罗某某证实，当晚余世某送他离开名鼎KTV后，与何正奎一起返回KTV，第二天上午才听说余世某被人打伤了。
8、辨认笔录及照片。证实当晚参与殴打被害人余世某的人，经辨认，侯兴其辨认出王兴有、何增荣、孙植廷，何增荣辨认出何正奎、王兴有、侯兴其，杨荣飞辨认出孙植廷、侯兴其、王兴有、何正奎、何增荣，童某某辨认出王兴有、何正奎，侯某储辨认出何增荣、王兴有、何正奎、侯兴其、孙植廷，侯某翔辨认出何增荣、王兴有、何正奎、侯兴其。
9、现场照片、现场指认笔录、现场示意图、伤情照片。证实案发现场的具体位置、方位情况及被害人的伤情状况。
10、情况说明。证实涉案人员孙植廷在逃。
11、视频监控�料。证实被害人余世某于2013年12月22日0时47分35秒进入KTV二楼包房，0时52分55秒何正奎走出包房，0时55分30秒何正奎回到包房，之后余世某被抱出包房，0时58分01秒余世某被何正奎拖下楼，余世某鼻子、衣服上均有血迹。
12、被害人余世某的身份证、常住人口登记卡、结婚证复印件。证实被害人余世某身份信息及家庭情况。
13、腾冲县人民医院诊断证明书、住院病历、出院通知、CT诊断报告单、云南省德宏州第二人民医院病情证明单、入院记录、住院病人日费用汇总清单。证实被害人余世某受伤后到腾冲县人民医院、云南省德宏州第二人民医院住院治疗的情况。
14、医院收费收据及保山市医药公司发票。证实被害人余世某受伤后共支付医药费76974.56元。
15、车票、租车费。证实被害人住院治疗期间支付交通费的情况。
16、护理费收据。证实被害人余世某住院期间支�给瞿春銮护理费4200元。
17、德宏求实司法鉴定所发票。证实鉴定费用为1900元。
18、梁河县遮岛镇南甸社区证明、老客运站招待所证明、协议书、合同书。证实被害人余世某及妻子周某某从2010年5月起一直居住在遮岛镇经营宾馆，相关费用应按照城镇标准计算。
19、梁河县工商行政管理局登记卡。证实名鼎KTV的企业性质。
本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人何正奎、侯兴其与原审被告人王兴有、何增荣故意伤害他人身体，致人重伤的行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。四人在本案中均起主要作用，不区分主从犯。何正奎系累犯，应从重处罚。何增荣虽主动投案，但直到判决宣判前未如实供述主要犯罪事实，不构成自首，其所提关于构成自首的辩解不能成立，本院不予采纳。何正奎、侯兴其、何增荣认为一审量刑过重的辩解，无事实和法律依据支持，本院不予采纳。附带民事诉讼部分，何正奎、侯兴其、王兴有、何增荣是共同侵权人，应共同赔偿被害人的经济损失，并承担连带责任，原审附带民事诉讼被告人李冬某在其经营场所安全保障方面存在一定过错，未尽到人身安全保障义务，应根据过错程度承担相应的补充赔偿责任。上诉人余世某及其代理人所提关于李冬某应与四被告人承担连带赔偿责任的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人余世某及其代理人所提关于残疾赔偿金、精神抚慰金及定残后的护理期限和标准等意见，原判已根据相关法律作出认定，并无不当，本院予以确认，上诉人余世某及代理人的意见不能成立，本院不予采纳。德宏州人民检察院建议维持原判的意见，本院予以采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第�款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁志翔
审判员 邓显芳
审判员 滇自辉
二〇一五年二月十一日
书记员 龚明政