新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终68号
上诉人（原审被告）：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：何绪刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨义，新疆胜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘峰，男，1971年5月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托诉讼代理人：杨程程，新疆冬梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡华中，男，1964年11月8日出生，住址不详。
原审第三人：陈安辉，男，1966年5月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托诉讼代理人：高巧玲（系陈安辉之妻），住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称天力建司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第01052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理本案后，依法组成合议庭，于5月18日公开开庭进行了审理。上诉人天力建司的委托诉讼代理人杨义，被上诉人刘峰及其委托诉讼代理人杨程程，原审第三人陈安辉的委托诉讼代理人高巧玲到庭参加诉讼。被上诉人胡华中经本院以公告送达方式合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理终结。
天力建司上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人胡华中承担债务。事实与理由：1.本案建设单位支付的工程款，上诉人扣除管理费和税金后即支付给胡华中由其自行支配，胡华中属于实际施工人，双方之间是转包合同关系，并非内部承包责任制方式。2.胡华中不是上诉人的工作人员，不能代表上诉人，其二人的实施的行为不属于职务行为。3.胡华中与陈安辉之间名为劳务承包合同，实为转包合同，陈安辉又将工程转包给刘峰，因此刘峰索要的也实为工程款而非劳务费。由于本案存在层层转包行为，当事人应当按照各自合同约定履行义务，判令上诉人承担债务有违合同相对性。
刘峰当庭答辩：胡华中签订口头合同和出具欠条的行为是代表上诉人的，系履行职务行为，应当由上诉人承担民事责任。请求驳回上诉，维持原判。
刘峰向一审法院起诉请求：被告支付劳务报酬63732元以及利息损失3823元。
一审法院认定事实：被告天力建司中标承建新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施项目（一期）土建一标段工程，天力建司中标后将全部工程通过内部责任制承包方式承包给被告胡华中。胡华中在施工过程中，将该工程的全部劳务作业分包给第三人陈安辉。陈安辉又将劳务作业部分中的水、电、暖安装劳务以总价款411197.40元再次分包给原告刘峰并签定书面合同。原告在施工作业过程中，由胡华中口头安排从事其他劳务，经其代理人崔某核算总价款为150893元。
原告于2014年6月21日-2014年9月25日期间分四次从陈安辉处领取劳务承包费用152244元。陈安辉和胡华中因工程款支付问题产生争议，胡华中直接和原告进行劳务价款结算。2014年12月9日、11日，天力建司分两次向原告支付劳务价款214928元，并由原告向天力建司出具承诺书承诺将劳务报酬支付给工人。综上，原告从陈安辉、天力建司共计领取劳务价款367172元。
2014年12月12日，原告以及其他班组承包人找到胡华中要求对未结算的劳务价款出具欠条，因胡华中本人不在场，由协助胡华中管理工程的案外人周正才、胡华进向原告等人出具了一份关于土建班、钢筋班、木工班、水电班的《欠条》，胡华中在欠条上签署本人姓名并捺手印，其内容为“今欠到土建班组284660元，钢筋班组87210元，木工班组63732元。其中含陈安辉欠各班组总计340300元，付款时从陈安辉的工程款中全数扣除，此款在新疆华蒙通物流有限公司某团项目工程决算款2015年2月15日前到天力建司账户第一时间付清，从天力建司直接凭欠条打入跟班组账户。如果新疆华蒙通物流有限公司某团项目部未能按照上述内容付款。欠款人必须在2015年5月15日之前无理由无条件的将这些款项付给各班组手中或转入指定账户（注：之前新疆华蒙通物流有限公司某团项目与各班组的经济往来账目及凭据一律作废，项目由属班组未完成或维修工程内容的由各班组负责）”。
另查明，在审理涉及天力建司、胡华中的系列案件中，一审法院要求天力建司提供其与胡华中的内部责任制承包合同，但天力建司在该系列案件中均未提供。
再查明，天力建司在承建该工程过程中向相关部门备案的项目经理前期为李某某，后期为田某某。
一审法院认为：天力建司承建新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施项目（一期）土建一标段工程，将全部工程通过内部责任制承包方式承包给胡华中，故胡华中在本案中的对外民事行为代表天力建司即履行天力建司在承建该工程过程中的职务行为。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故胡华中在本案中实施的民事法律行为，其法律后果应当由天力建司承担，胡华中对外不承担民事责任。因此，天力建司应当对胡华中未支付原告的劳务价款63732元承担清偿责任，并从2015年5月15日起按照银行同期贷款利率5.1%支付至本案立案之日（2015年10月17日）共计155天的利息1380元（63732×5.1%×155÷365）。
天力建司辩解“胡华中系实际施工人、不能突破合同相对性、公司不应当承担责任”等意见，没有事实和法律依据，不予采纳。因为天力建司作为建筑企业，应当按照《中华人民共和国建筑法》以及相关的法律法规从事建筑施工，其通过内部责任制承包形式确定胡华中为该工程负责人的行为系内部管理行为，不能以备案的项目经理和实际的工地负责人不一致规避应当承担的民事责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于判决生效后三日内一次性向原告刘峰支付劳务价款63732元以及利息1380元，上述合计65112元；二、驳回原告刘峰对被告胡华中的诉讼请求；三、驳回原告刘峰的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交以下证据证明其上诉主张：上诉人与发包人签订的建设工程施工合同，以及与胡华中签订的承包合同，用于证明涉案工程的项目经理为李某某，胡华中是实际施工人，而非项目经理。被上诉人刘峰提交以下证据证明其上诉主张：《月进度报审核定表》，用于证明胡华中系项目负责人身份，系职务行为。其他当事人未提交新的证据。
本院依法组织质证。被上诉人对上诉人提交的证据予以认可。上诉人对被上诉人刘峰提交的证据以复印件为由对真实性不予认可，对关联性也不予认可。
经质证，本院认证如下：上诉人提交的证据，符合证据的真实性、合法性和关联性，证据之间相互印证，可以证实胡华中实际施工人的身份，本院作为定案证据采信。被上诉人刘峰提交的证据，虽可认定证据的真实性，但要证明胡华中系职务行为，仍然缺乏证明力，本院不作为定案证据采信。
本院经审理查明：刘峰于2014年6月21日-2014年9月25日期间分四次从陈安辉处领取劳务承包费242244元（70000元+50000元+100000元+22244元），一审认定为152244元系将其中的100000元误认为10000元而导致的计算失误。2014年12月12日，由协助胡华中管理工程的案外人周正才、胡华进出具、并由胡华中签字确认的《欠条》，其内容为“今欠到土建班组284660元，钢筋班组87210元，木工班组149068元，水电班组63732元；……”。一审判决所载“木工班组63732元”系笔误。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：胡华中的行为是否系代表天力建司的职务行为或者代理行为，应否由上诉人承担清偿责任。换言之，刘峰的合同相对人是天力建司还是胡华中或者其他人？只有在胡华中的行为构成职务行为、代理行为或者表见代理行为的情形下，天力建司才能作为合同相对人承担法律责任。刘峰与陈安辉签订劳务协议，协议履行过程中胡华中直接介入合同的结算并出具债权债务凭证。由此说明，在陈安辉与刘峰签订协议过程中，陈安辉并非代表天力建司，刘峰也并非基于对天力建司的信赖，而是基于对陈安辉个人的信赖。在胡华中出具债权债务凭证过程中，胡华中并非代表天力建司，刘峰也并非基于对天力建司的信赖，而是基于对胡华中个人的信赖。从职务行为角度分析，胡华中与天力建司之间并无人事（劳动）关系，刘峰也未审查胡华中是否持有任职文件，二审查明胡华中的身份为实际施工人，不具有从事职务行为的条件，因此，不能认定胡华中的行为是职务行为。从代理行为和表见代理行为分析，胡华中并不持有天力建司的授权委托书，或者加盖公司印章的空白合同书，也不存在使相对人有理由相信有代理权的情形，事后也未取得天力建司的追认,因此胡华中的行为也不构成代理行为或者表见代理行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，根据合同相对性原则，胡华中出具债权债务凭证的行为是其个人行为，是合同的相对人，应当由胡华中承担债务清偿责任。天力建司关于其不应当承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，上诉人的上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，缺席判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第01052号民事判决；
二、被上诉人胡华中向被上诉人刘峰清偿债务63732元，利息1380元，合计65112元，于本判决生效后三日内履行完毕；
三、驳回被上诉人刘峰对被上诉人胡华中的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人刘峰对上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费1489元、公告费500元（刘峰预缴），二审案件受理费1489元、公告费162.50元（天力建司预缴），以上合计3640.50元，由被上诉人胡华中负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 康常荣
审判员 徐 敏
二〇一七年七月三日
书记员 陈鑫铃
1