广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1284民初1076号
原告刘先仁，男，汉族，1976年5月10日出生，住江西省瑞金市。
委托代理人陈志文，系四会市公职律师事务所律师。
被告广东声凯乐器有限公司。住所地：四会市城中街道三棵榕。组织机构代码：05065448-3。
法定代表人黄志康。
委托代理人兰文霞，系广东兴会律师事务所律师。
原告刘先仁诉被告广东声凯乐器有限公司劳动争议纠纷一案，本院2016年6月8日立案受理后，依法由审判员夏睿娜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘先仁及其委托代理人陈志文、被告的委托代理人兰文霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2015年3月10日入职被告处工作，任职锣鼓边工，被告没有为原告办理工伤保险，没有签订劳动合同。2015年6月18日发生工伤事故，经鉴定劳动功能障碍等级七级，停工留薪期为2015年6月18日至2015年9月18日。在四会市万隆医院住院治疗12天，住院期间用人单位没派人护理。出院后，原告要求被告支付工伤待遇，但被告置之不理。据此，请求判令被告：一、支付工伤保险待遇共195745元；二、支付解除劳动关系的经济补偿金3431元；三、支付未与原告签订劳动合同的二倍工资差额12297元及2015年6月1日至18日的工资3000元；四、支付精神抚慰金20000元。原告在庭审中补充：2015年3月份工资2514元、4月份工资4165元（3365元+800元）、5月份工资4033元（3333元+700元）、6月份工资2849元［850元+1999元（未发工资）］，并明确诉讼请求1为：被告支付工伤保险待遇包括：停工留薪期工资福利待遇12328.2元（4109.4元/月×3个月）、住院护理费960元（12天×80元/天）、住院伙食补助费840元（70元/天×12天）、交通费306元、鉴定费650元、一次性伤残补助金53422.2元（4109.4元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金24656.4元（4109.4元/月×6个月）、一次性伤残补助金102735元(4109.4元/月×25个月)。原告补充书面意见：上班时间为2015年3月10日至2015年6月18日，共3个月9天，折合3.3个月，总工资为13561元，月平均工资4109.4元。
原告举证：1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁程序；2、认定工伤决定书，证明原告因安全生产事故造成工伤；3、劳动能力初次鉴定（确认）结论书，证明原告的工伤初次鉴定为八级，停工留薪期为3个月；4、省级鉴定通知书；5、省级劳动能力鉴定结论；证据4、5证明原告因为工伤经省级鉴定部门再次鉴定劳动功能障碍等级为七级；6、初次鉴定费收据、会诊费收据，证明原告支出的鉴定费用为650元；7、出院记录，证明原告住院天数为12天；8、诊断证明书，证明原告住院期间需要留陪护一人；9、护理人工作证明，证明原告住院期间由原告的妻子请假护理；10、交通费票据7份，证明原告交通费的损失；11、解除事实劳动关系通知书；12、快递单，证据11、12证明原告于2015年8月26日向被告提出解除劳动关系申请；13、工资卡流水单，证明原告的工资收入；14、劳动合同；15、户名为赖瑞青、林罗生银行卡交易明细清单两份（户名为林罗生的清单未提供原件核对），证据14、15证明被告发放工资给原告都是习惯分两笔发放。
被告辩称：一、原告刘先仁的劳动功能障碍等级就为捌级。经肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定，于2015年10月22日作出原告劳动功能障碍等级为捌级的鉴定结论。被告认为，该结论才是最终有效的鉴定结论。首先，原告的受伤情况，××致残等级》国家标准，只能为捌级。其次，原告不服肇庆市劳动能力鉴定委员会的鉴定，申请重新鉴定，被告认为原告提供的《省级劳动能力鉴定结论》是虚假的，其中有明显的错误，劳动能力鉴定的结果应为“劳动功能障碍等级……”而非“伤残等级……”，而且做为用人单位，被告从来没有收到过广东省劳动能力鉴定委员会送达给原告的《省级鉴定通知书》及《省级劳动能力鉴定书》，因此，我们有理由相信，原告向仲裁庭提交的证据《省级劳动能力鉴定结论》是伪造的。综上，肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍等级为捌级才是有效的鉴定结果。二、应根据劳动功能障碍等级为捌级计算工伤补助金。一次性伤残补助金为11个月本人工资；一次工伤医疗补助金为4个月本人工资；一次性伤残就业补助金为15个月本人工资。而非原告所申请的：13个月、6个月、25个月。三、原告主张的住院护理费、交通费、鉴定会诊费依据不足。四、原告主张的支付经济补偿金，无事实法律依据。原告因为工伤主动与用人单位终止劳动关系，已要求一次性伤残就业补助金，不能再要求经济补偿金。五、原告主张的支付二倍工资差额12297元，无事实、法律依据。原告入职被告处工作，被告一直要求原告签订劳动合同，但原告不同意签。被告认为还在试用期，就等原告工作一段时间，适应了愿意签订劳动合同时再签，没想到，竟然发生了工伤。不是被告不与原告签订劳动合同，原告无权要求二倍工资差额。六、原告的月平均工资为3349元（只工作两个完整月，2015年4月为3365元、2015年5月为3333元）。综上所述，请充分考虑到原告提供的《省级劳动能力鉴定结论》不排除虚假伪造的可能性，作出公正合理的裁决。
被告举证：1、2015年3月-6月的工资表（2015年6月工资表未提交原件核对），证明原告的月平均工资3349元。
经审理查明：2015年3月10日，原告刘先仁入职被告广东声凯乐器有限公司任职锣鼓边工，双方没有签订劳动合同，被告没有为原告购买社会（工伤）保险。被告辩称原告发生工伤前在试用期内所以没签订合同，工伤后是原告不愿意签合同，原告对被告的该辩解意见不予认可。2015年6月18日，原告在车间工作时，被锣床刀片割伤左手1-4指，后被送往四会万隆医院住院治疗至2015年6月30日出院，共住院12天。四会万隆医院出具的诊断证明书证明原告住院期间留陪护一人。被告支付了原告住院期间的全部医疗费和住院伙食包餐费（25元/天）。原告住院期间，被告未有派人护理，原告诉称由其妻子护理，但未有提供其妻子的收入依据，主张被告按80元/天的标准支付住院期间的护理费。四会市人力资源和社会保障局认定该事故为工伤。肇庆市劳动能力鉴定委员会经初次鉴定，评定被告的劳动功能障碍等级八级，生活自理障碍等级不入级，停工留薪期为2015年6月18日至2015年9月18日，原告因该次鉴定支出鉴定费用300元。原告收到上述鉴定结论后向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，再次鉴定的结论为伤残等级为七级。广东省劳动能力鉴定委员会出具的上述鉴定结论下方备注：本结论书一式四份，工伤职工、用人单位、肇庆市劳动能力鉴定委员会、本委员会各一份。原告诉称上述再次鉴定结论书已经由其交予被告的管理人员，但被告予以否认，辩称是通过仲裁委员会收到上述再次鉴定结论书的，之前没有收到过广东省劳动能力鉴定委员会送达的上述再次鉴定结论书，被告认为上述再次鉴定结论是虚假的，要求重新鉴定。根据原告提供的《省级鉴定通知书》（省劳鉴﹝2015﹞02337号）显示，广东省人力资源和社会保障厅通知原告于2015年11月4日到广东省工伤康复中心一楼广东省劳动能力鉴定中心进行再次鉴定，需在鉴定现场交鉴定费350元。原告提供了广东省工伤康复医院出具的金额为350元、日期为2015年11月4日的收费票据证明其为上述再次鉴定支出的鉴定费用。被告对上述《省级鉴定通知书》和收据不予确认，但未能提供相关的反驳依据。原告诉称因初次鉴定来回肇庆一次，再次鉴定时因交材料、做鉴定、拿结论共来回广州三次，合共主张306元的交通费，并提交了相关的票据。原告就工伤保险待遇、解除劳动关系的经济补偿金及未签书面劳动合同支付双倍工资、被告拖欠的工资、精神抚慰金等争议提起仲裁，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字﹝2016﹞50号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人的劳动关系自2015年9月18日工伤停工留薪期满止解除，在兑现工伤保险待遇后，终结工伤保险关系。二、被申请人应支付给申请人未与其订立书面劳动合同的二倍工资差额12297元；三、被申请人应支付给申请人工伤保险待遇共163569元；四、被申请人应支付给申请人解除劳动关系的经济补偿金3431元；以上三项金额合计179297元，自裁决书生效之日起十日内一次性付清。原告不服上述仲裁裁决，遂诉至本院。原、被告对四会市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方的劳动关系自2015年9月18日工伤停工留薪期满解除均没有异议。
原告诉称其工伤前的总工资为13651元，并提供了《中国农业银行银行卡交易明细清单》作依据。该清单显示原告的账户于2015年4月30日工资收入2514元，2015年6月1日工资收入3365元、2016年6月2日网银转账收入800元、2015年6月30日工资收入3333元、2015年7月1日工资收入700元、2015年8月31日工资收入850元，上述款项合共为11562元，原告诉称上述款项是已发的工资。被告确认上述金额分别为2514元、3365元、3333元的款项是其向原告发放的工资，但辩称上述的其余款项不是其向原告发放的。四会市劳动人事争议仲裁委员会查明原告的总收工资为11562元，被告对此予以确认。根据被告提供的工资表显示，原告2015年3月至6月的实发工资分别为2514元、3365元、3333元、1999元，原告已在2015年3月至5月的工资表上签名确认，2015年6月的工资原告尚未签收。原告对被告提供的上述工资表没有异议，但诉称被告是分两次发工资的，上述工资表显示的只是原告的部分工资。原告诉称2015年6月的工资只收到850元，还剩下1999元没有收到。
另外，被告以四会市劳动人事争议仲裁委员会作出的四劳人仲案字［2016］50号仲裁裁决不属于终局裁决为由，向肇庆市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。肇庆市中级人民法院以（2016）粤12民特17号民事裁定书驳回了被告的上述申请。双方当事人已经签收该裁定书。
经查核，粤财行［2014］67号文件规定，广东省的因公出差伙食补助费的标准是100元/天。
以上事实有经庭审质证的证据以及庭审笔录等证实。
本院认为：《广东省工伤保险条例》第二十一条规定，省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。根据该规定，广东省劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力所做的鉴定结论是最终结论，就算被告真的是在仲裁程序时才收到上述再次鉴定结论书，也未对其权利造成损害。被告认为上述再次鉴定结论是虚假的，要求重新鉴定，但被告未能提供相关的依据，故本院对被告的该辩解意见不予采纳，对广东省劳动能力鉴定委员会出具的上述鉴定结论予以采信，作为本案定案的依据。
关于原告的“本人工资”和“原工资福利待遇”标准问题。原告提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》显示原告的账户于2015年4月30日工资收入2514元，2015年6月1日工资收入3365元、2016年6月2日网银转账收入800元、2015年6月30日工资收入3333元、2015年7月1日工资收入700元、2015年8月31日工资收入850元，上述款项合共为11562元，该数额与四会市劳动人事争议仲裁委员会查明的原告总收工资的金额相吻合，被告虽只确认其中的三笔款项为其所发放，但经询问，被告对四会市劳动人事争议仲裁委员会查明的原告总收工资为11562元的部分予以确认，故本院确认上述原告账户收到的11562元均为被告向原告发放的工资。被告提供的工资表显示原告尚未签收2015年6月的工资1999元，故本院对原告诉称2015年6月的工资还剩1999元未收到的说法予以采信，被告应向原告支付2015年6月的未支付工资1999元。故原告工伤前的实收工资应为13561元（11562元+1999元）。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”根据原告的诉求可知，原告按实发工资主张工伤保险待遇，原告于庭审中诉称工伤保险待遇的标准应按应发工资计算，但其明确表示不变更诉讼请求。根据上述规定及结合原告的诉求，原告2015年3月10日入职，2015年6月18日发生工伤，计算原告工伤保险待遇的“本人工资”和“原工资福利待遇”标准应为13561元÷3.37个月=4024元/月。
根据《广东省工伤保险条例》第四十三条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”原告未依法为被告缴纳工伤保险费，应承担支付被告工伤保险待遇的责任。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；……（九）劳动能力鉴定费。”《广东省工伤保险条例》第二十五条“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”根据上述规定，结合原告的诉求和本案的实际情况，原告应向被告支付：停工留薪期工资12072元（4024元/月×3个月），一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金177056元［(4024元/月×（13+6+25）个月］。住院护理费960元（80元/天×12天），住院伙食补助费差额540元［（70-25元）/天×12天］，鉴定费650元，交通费270元（肇庆单程15元，往返一次30元；广州单程40元，往返3次共240元）
关于被告应否向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十九条规定,试用期包含在劳动合同期限内。第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告辩称发生工伤前原告在试用期内所以没签订合同，工伤后是原告不愿意签合同，原告对被告的该辩解意见不予认可。被告在试用期内不与原告签订劳动合同的做法于法不符，且被告也未能提供依据证明是原告在工伤后不愿意签订劳动合同，本院对被告的上述辩解意见不予采纳。故被告应支付招用原告满一个月至双方解除劳动关系之日即2015年9月18日未签订劳动合同的二倍工资差额，即5.3个月的二倍工资差额4024元/月×5.47个月=22011.28元，原告主张12297元，未超出该范围，按原告主张的计付。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”被告未依法为原告参加社会保险和缴费，根据上述规定，被告应向原告支付一个月工资4024元的经济补偿金，原告主张3431元未有超出该范围，按原告主张的计付。
关于精神抚慰金的问题。《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金；第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；……。原告虽因工伤受到损害，但因其未能提供依据证明被告对其所受损害存在过错，故对原告主张被告支付20000元精神损害抚慰金的诉求，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国安全生产法》第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第六十六条、第四十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、原告刘先仁与被告广东声凯乐器有限公司的劳动关系自2015年9月18日终止，在兑现工伤保险待遇后，终结工伤保险关系。
二、被告应自本判决书生效之日起五日内一次性向原告支付停工留薪期工资12072元、三项补助金（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）177056元、住院护理费960元、住院伙食补助费差额540元、鉴定费650元、交通费270元，合计191548元。
三、被告应自本判决书生效之日起五日内向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额12297元；
四、被告应自本判决书生效之日起五日内向原告支付解除劳动关系的经济补偿金3431元；
五、被告应自本判决书生效之日起五日内向原告支付2015年6月的未发工资1999元。
六、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 夏睿娜
二〇一六年八月十六日
书记员 何倩仪