安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙刑初字第00090号
公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
被告人刘某，男，1984年7月15日出生于四川省都江堰市，汉族，无业，住都江堰市。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年12月24日被抓获，次日被临时羁押于河南省汝州市看守所，同年12月27日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准于2014年1月24日被蚌埠市公安局龙子湖公安分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人李学金，安徽东石律师事务所律师。
蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检刑诉（2014）56号起诉书指控被告人刘某犯盗窃罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭审理了本案。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派检察员盛继彬出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人李学金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：被告人刘某伙同他人于2013年11月17日驾驶汽车至蚌埠市，当日11时许，被害人梁某被刘某的同伙以搭便车为由骗上车。车行至大学城路边一超市时，刘某的同伙佯装下车购物。后刘某的同伙返回车内，刘某遂上前谎称自己在超市丢失钱财被车上人员拾到了，要求查看车上人员携带的财物。刘某的同伙让刘某上车，掏出现金及银行卡佯装让刘某查看。被害人梁某为证实随身携带的两张银行卡是自己的，遂当面用手机输入银行卡号和密码进行查询。在此过程中，被害人的银行卡密码被刘某一伙获知。后刘某与其同伙相互配合，趁被害人不备，将被害人的两张银行卡窃走。之后，被告人一伙编造事由将被害人骗下车，驾车逃离。随后，被告人与其同伙至银行从ATM机上取款共计20500元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、被害人陈述、被告人某公诉机关认为，被告人刘某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人刘某辩称：银行卡是被害人自愿交给其同伙“阿杰”，密码也是被害人告诉“阿杰”的，其行为应构成诈骗罪。
辩护人提出的辩护意见是：被告人的行为应构成诈骗罪；被告人具有坦白、立功、从犯情节，建议对其适用缓刑。
经审理查明：被告人刘某与同伙为通过非法手段获取他人钱财，经预谋后于2013年11月17日驾驶越野车至蚌埠市寻找作案目标。当日11时许，被害人梁某在本市高铁站附近准备乘车返回安徽省明光市，刘某的同伙“阿杰”（真实情况不详）遂上前搭讪，以让梁某搭便车为名将梁某骗上越野车。车行至大学城路边一超市时，“阿杰”佯装下车购物。事先在该超市附近等候的刘某见“阿杰”离开超市返回车内，遂上前谎称自己在超市丢失的钱财被车上人员拾取，要求查看车上人员携带的财物。“阿杰”让刘某上车后，掏出现金及银行卡假装让刘某查看。尔后，刘某在其同伙配合下让梁某掏出财物查看。梁某为证实随身携带的两张农业银行卡是自己的，遂当面用手机输入两张银行卡号和密码进行查询。在此过程中，梁某的银行卡密码被刘某一伙获知。在梁某通过上述方式确认是自己的两张银行卡后，刘某与其同伙相互配合，趁梁某不备，将其两张农业银行卡窃走。得手后，刘某一伙编造事由将梁某骗下车，驾车逃离。当日13时50分许，刘某与同伙至本市宝龙广场交通银行，在ATM机上从梁某的两张农业银行卡中共计取款20500元。
上述事实，有下列证据证实：
1、中国农业银行合约信息查询单、交通银行取款记录，证实被害人梁某在中国农业银行办理的两张银行卡于2013年11月17日13时56分至14时01分，共计被取款20500元。
2、被告人指认取款地点的照片，证实被告人一伙在交通银行蚌埠宝龙支行的自动取款机取款。
3、归案经过，证实公安机关于2013年12月24日在四川省剑阁县抓获被告人，被告人归案后对犯罪事实供认不讳。
4、被害人梁某的陈述，证实2013年11月17日11时许，梁某在蚌埠市高铁站附近准备乘车返回明光市，一男子以搭便车为名将梁某骗上一辆越野车。车开到大学城路边一超市，该男子下车买水返回车上后，一个胖子（被告人刘某）讲钱丢了，有人看到坐副驾驶的人下车买水时捡到了，要去查看车上所有人的东西，并讲有一张卡里面有10万元。之后车上另外两个人假装把身上物品拿出来让被告人看，其中坐副驾驶的人掏出卡用手机免提输入卡号，语音提示是46000余元。梁某把钱包从手提包里掏出来让对方查看，又把两张农行卡从钱包拿出来，坐副驾驶的人教梁某用手机查询银行卡余额，该人把梁某的手机和银行卡要过去，把卡号输上，又把手机还给梁某，让梁某输密码。梁某在输入密码时，被告人和坐副驾驶的人应该能看到。两张卡查询后总共是20000余元，被告人称卡不是他的。被告人查过卡后还要查钱，称他的钱吃火锅时滴了油，钱上有气味。梁某即从口袋里把身上的1900元掏出来让被告人查看，被告人看过后讲不是他的。坐副驾驶的人假装生气，被告人把钱递给他，坐副驾驶的人对梁某讲“妹妹你看着，我把你的钱放你的皮夹里，卡也给你放里了”，然后将皮夹递给梁某。之后梁某被骗下车，被告人一伙开车离开。梁某下车后给丈夫打电话时猛下清醒，查看钱包时发现1900元及两张银行卡都没有了。同时证实没有主动让坐在副驾驶的人给其保管银行卡及钱包。
5、被告人刘某除辩解银行卡是被害人交给其某银行卡密码是被害人告诉“阿杰”之外，对上述其他事实予以供认。
以上证据相互印证，并经庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
本院认为：被告人刘某伙同他人，以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人信用卡并使用，取款20500元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。对辩护人提出被告人的行为构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳，理由是：被害人的陈述证实被告人一伙是在被害人不知情的情况下取得其银行卡，并不是被害人主动将银行卡交予被告人一伙；同时证实银行卡密码是被害人用手机查询银行卡余额时被被告人一伙看到，该陈述客观。根据被害人的陈述，被告人采用秘密手段，窃取被害人的银行卡及密码并使用，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款规定的盗窃信用卡并使用，依照盗窃罪定罪处罚的情形，应构成盗窃罪。但是被告人供述其一伙采用虚构事实的方法，由其同伙谎称给被害人保管银行卡，从而骗得被害人的银行卡，后到银行取款。根据被告人的供述，被告人一伙的行为是骗取被害人信用卡并使用。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“骗取他人信用卡并使用的”属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”的规定，应当认定为信用卡诈骗罪，而不是诈骗罪。犯罪数额20500元，均属于信用卡诈骗罪和盗窃罪的数额较大。但是根据刑法规定，信用卡诈骗数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；盗窃数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，两罪相比，信用卡诈骗罪明显重于盗窃罪。本案现有证据，对于被告人一伙如何取得被害人的银行卡，被告人的供述和被害人的陈述各执一词，无其他证据佐证，根据刑法理论，从有利于被告人原则，本案应当认定被告人的行为构成盗窃罪。被告人刘某归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。辩护人提出被告人属于坦白的辩护意见，予以采纳。对于辩护人提出被告人有立功表现的意见，经查，被告人刘某到案后仅交代同案犯的共同犯罪事实，属于如实供述自己的罪行，不符合立功的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。由于被告人的同伙尚未归案，犯意如何提起以及行为人各自参与犯罪的具体行为、赃款如何分配尚不能查清，故本案不宜区分主从犯，对辩护人提出被告人系从犯的辩护意见不予采纳。被告人刘某伙同他人从四川到我市作案，社会危险性较大，且案发后至今未退缴赃款，无悔罪表现，不符合缓刑适用条件，故对辩护人提出适用缓刑的量刑意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月25日起至2014年12月24日止；罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人刘某参与共同犯罪的违法所得二万零五百元予以追缴，返还被害人梁艳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 勇
审 判 员 彭 艳
人民陪审员 顾 洁
二〇一四年六月十八日
书 记 员 吴双双
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。