湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第397号
上诉人（原审原告）临武县城乡规划局。
法定代表人周武斌，该局局长。
委托代理人欧阳开盛，湖南尚友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄贤辉。
委托代理人杨春林，湖南善道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄燕飞。
被上诉人（原审被告）杜继光。
委托代理人杜继武。
被上诉人（原审被告）陈交来。
原审被告曾庆忠。
原审被告邝正发。
原审第三人王发国。
原审第三人邝艳群。
委托代理人陈石昌。
原审第三人临武县恪杰扬州足浴城。
代表人李恪杰，该店店长。
委托代理人曾红珍。
上诉人黄贤辉、上诉人临武县城乡规划局因与被上诉人黄燕飞、杜继光、陈交来、原审被告曾庆忠、邝正发、原审第三人王发国、邝艳群、临武县恪杰扬州足浴城（以下简称扬州足浴城）土地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2013）临民初字第706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人临武县城乡规划局的委托代理人欧阳开盛，上诉人黄贤辉及其委托代理人杨春林，被上诉人杜继光的委托代理人杜继武，原审第三人邝艳群的委托代理人陈石昌，原审第三人扬州足浴城的负责人李恪杰及委托代理人曾红珍到庭参加诉讼。被上诉人陈交来、黄燕飞，原审被告曾庆忠、邝正发，原审第三人王发国经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：临武县城乡规划局因兴建办公楼缺乏建设资金，经过县政府批准，于2006年10月23日作为甲方与作为乙方的黄贤辉、黄燕飞之父黄朱杰（已死亡）、曾庆忠、邝正发、杜继光及案外人王贵荣签订《引资合同》。合同约定：甲方提供兴建办公综合楼所需的土地，乙方提供兴建办公综合楼所需的全部资金和负责建好整幢办公综合楼；办公综合楼兴建层数为10层，国土使用权甲、乙各占50%；乙方出资建好的整栋办公综合楼，第三、四层归甲方办公用，房产所有权归甲方所有，其余房产所有权归乙方所有；乙方提供给甲方办公用的房产必须安装好铝合金窗户和防盗铁门，水、电、有线电视、电信、网络光缆线路入户并安装好照明灯具，管线材料及施工费用由乙方负责，墙壁刮胶；合同履行期间为2006年12月至2008年10月1日。
2006年10月28日双方再次签订《合伙建房协议》，约定：第一层、轴作为甲方办公楼门厅使用，同时作为乙方综合楼住户的出入通道，产权归双方共同所有；第一至五层、轴的楼梯间归甲乙双方共同使用，产权归双方共同所有；第四、五层所有房屋产权归甲方所有，第一至五层、轴所建楼梯为甲方专用楼梯，产权归甲方，除甲方专有部分和双方共有部分，其余房产均属乙方所有。
在合同履行过程中，作为投资人的王贵荣于2007年7月26日退出合伙，同年7月30日陈交来加入合伙。2010年7月1日邝正发与黄朱杰和曾庆忠签订退股协议，将其在合伙组织的财产转让给黄朱杰和曾庆忠。2011年4月25日曾庆忠与黄朱杰签订退股协议，将其在合伙份额转让给黄朱杰。楼房建成后，因投资人之间的矛盾和临武县城乡规划局自身内部原因，归临武县城乡规划局所有的房屋一直未能进行装修，也未交付给临武县城乡规划局使用。2011年8月5日黄朱杰将该栋楼房的一至三层和双方共同所有的办公楼门厅以及临武县城乡规划局的专用楼梯租赁给扬州足浴城。扬州足浴城为方便经营将属于临武县城乡规划局所有的专用楼梯进行了封堵改造，用于其内部经营。同时，投资方将设计图上、范围内（即消防通道之上）的第四、五层作为住房，出让给王发国、邝艳群，并已经办理了房产证。因临武县城乡规划局认为黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来未按合同履行义务，且双方对消防通道之上的第四、五层房屋的归属产生争议，遂诉至法院，请求判令：1、由黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来、曾庆忠、邝正发完全履行《引资合同》及《合伙建房协议》，并按合同约定恢复专用楼梯，对临武县规划局所有的四、五楼进行基本装修交付使用，四、五楼出售的住房恢复为办公楼；2、由黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来、曾庆忠、邝正发赔偿临武县城乡规划局违约金200000元；3、本案诉讼费由黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来、曾庆忠、邝正发负担。
另查明，属于乙方邝正发、黄朱杰等占有的那一半土地（面积258.38㎡）已取得土地使用权证（临武国用2008第0884号），合同当事人之一黄朱杰已经死亡，黄朱杰生前育有两子女，分别为黄贤辉和黄燕飞，黄朱杰死亡后，其遗产由黄贤辉、黄燕飞继承。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、合同的效力问题；二、消防通道上四、五楼住房的归属问题；三、办公楼门厅和专用楼梯应否恢复原状；四、黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来、曾庆忠、邝正发应否承担违约金；五、违约责任应由谁承担。
一、合同的效力问题。临武县城乡规划局主张双方签订的《引资合同》及《合伙建房协议》合法有效，并要求继续履行合同。黄贤辉则辩称，根据合同内容和临武县城乡规划局的表述，双方的合同应当属于临武县城乡规划局提供土地使用权，黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来、曾庆忠、邝正发出资，共同投资开发房地产的合同。合同双方均不具备房地产开发资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第十五条之规定，双方当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。认定合作开发房地产的必要条件是，合作双方共同出资，对合作成果带来的经济利益共同分享利益，并合作过程中以及合作的不利后果和风险也要共同承担。如果合作合同约定以土地使用权投资的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，则双方当事人间的法律关系就不具备合作开发房地产所应具备的“共担风险”特征，此约定符合《司法解释》第二十四条规定的情形，应认定为土地使用权转让合同。本案中，合同双方约定，临武县城乡规划局提供土地（黄朱杰等人占有的那一半土地已取得土地使用权证），投资方提供建设资金并承担建设任务，临武县城乡规划局除固定取得四、五楼的房产和其他部分的产权外，不分享合作来的利益，也不承担合作的风险，其实际是以土地使用权为对价换取固定利益，故本案的法律关系是建设用地使用权转让，而不是合作开发房地产。建设用地使用权转让合同并不要求双方具备房地产开发资质，也即在本案中，双方签订的合同合法有效。合同有效，作为合同的乙方应当根据合同的约定对临武县城乡规划局所有的四、五楼办公用房进行基本的装修。
二、消防通道之上四、五楼住房的归属问题。临武县城乡规划局认为，根据合同的约定消防通道上的四、五楼的住房应属于属其所有。根据合同约定和设计图纸的设计，消防通道上的四、五楼的住房应当归临武县城乡规划局所有，但临武县城乡规划局对王发国、邝艳群等人发放建设工程规划许可证的行为，可视为对合同约定的变更，且该房屋最终也是按照住房而不是办公用房进行建造。退一步分析，即使该四、五楼的住房属于临武县城乡规划局，黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来、曾庆忠、邝正发将该四、五楼住房转让给王发国、邝艳群的行为系无权处分，但在王发国、邝艳群申请建设工程规划许可证时，临武县城乡规划局的许可行为，使王发国、邝艳群有理由相信黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来、曾庆忠、邝正发系有权处分，王发国、邝艳群在支付合理的对价且已经登记取得的房产证的情形下，有权依据的物权法第一百零六条的规定取得该房屋的所有权。故对临武县城乡规划局要求将消防通道上的四、五楼住房恢复成办公用房的诉讼请求不予支持。
三、办公楼门厅和专用楼梯应否恢复原状。根据合同约定办公楼门厅属共有，专用楼梯的产权归属临武县城乡规划局。《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，共有人处分按份共有财产须经三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人的同意。《中华人民共和国合同法》第五十一的规定，无权处分的人处分他人财产须经权利人追认或事后取得处分权。本案中，黄朱杰将双方共有的办公楼门厅和临武县城乡规划局的专用楼梯租赁给扬州足浴城，其行为事前未取得临武县城乡规划局的同意，事后临武县城乡规划局也未予追认，其处分行为对临武县城乡规划局不产生任何法律效力，临武县城乡规划局有权要求恢复原状。
四、黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来、曾庆忠、邝正发应否承担违约金。投资方未在合同约定的履行期间内将属于临武县城乡规划局所有的办公用房进行基本的装修，且合同当事人黄朱杰擅自将双方共有的办公门厅和临武县城乡规划局的专用楼梯租赁给第三人扬州足浴城实属违约，应当承担违约责任，但违约金作为对因违约造成的损失的补偿除应当与实际损失基本相当，还应兼顾合同的实际履行情况及当事人的过错程度。本案中，黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来、曾庆忠、邝正发已将涉案房屋建成，履行了合同约定的主要义务，仅仅未对该房屋进行基本装修。而对房屋进行装修临武县城乡规划局尚有协助义务，但临武县城乡规划局自身人事问题对该义务的履行也有影响；其次，四、五楼属办公用房，但临武县城乡规划局并未另行租赁房屋用于办公，也未产生实际损失；再者，在法院责令将双方共有的办公门厅和临武县城乡规划局的专用楼梯恢复原状后，该部分损失也已经得到弥补。因此，临武县城乡规划局主张200000元的违约金明显过高，酌情予以支持20000元。
五、违约责任应由谁承担。在本案中，作为合同当事人的黄朱杰已经死亡，其遗产由黄贤辉、黄燕飞继承。根据继承法第三十三条的规定，黄贤辉、黄燕飞应当在继承的遗产的实际价值范围内履行合同中对临武县城乡规划局所有的四、五楼进行基本装修的义务，对黄朱杰擅自租赁给扬州足浴城的办公门厅和专用楼梯恢复原状，并承担迟延履行的违约金。曾庆忠、邝正发分别于2011年4月25日和2010年7月1日退出合伙，且庭审中临武县城乡规划局已表示不再要求曾庆忠、邝正发承担责任，此系临武县城乡规划局对自身权利的放弃，应予以认可。陈交来系后加入的合伙人，依据法律规定其对入伙之前和入伙后的债务均应承担连带责任。杜继光作为合同一方当事人理应对上述义务共同承担责任。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来继续履行与原告临武县城乡规划局签订的《引资合同》及《合伙建房协议》，对原告临武县城乡规划局所有的四、五楼办公用房进行装修；二、由被告黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来支付原告临武县城乡规划局违约金20000元；三、由被告黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来对第一层、轴的办公门厅和第一至五层、轴属原告临武县城乡规划局所有的专用楼梯恢复原状；（上述义务限于本判决生效之日起九十日内履行完毕）四、驳回原告临武县城乡规划局的其他诉讼请求。本案受理费15600元，由被告杜继光、陈交来、黄贤辉、黄燕飞承担10000元，由被告临武县城乡规划局负担5600元”。
上诉人临武县城乡规划局不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、按照合同约定，黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来应将过道上的第四、五楼的住房恢复为办公用房，原审判决不支持临武县城乡规划局的该项诉请于法无据；二、合同约定如一方违约需赔偿对方违约金200000元，原审判决黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来支付20000元违约金既无法律依据，也与合同约定不符。综上，请求二审依法撤销原审判决第二、四项，改判黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来按合同约定将过道上的第四、五楼恢复为办公用房，并赔偿临武县城乡规划局违约损失200000元。
上诉人黄贤辉亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、杜继光已经退伙，原审判决遗漏了该重要事实，导致判决错误；二、扬州足浴城装修办公门厅及专用楼梯已经得到了临武县城乡规划局的默许，黄贤辉之父黄朱杰生前多次催促临武县城乡规划局对其办公楼进行装修，但因临武县城乡规划局的原因导致办公楼至今未装修，责任不在于黄贤辉等人，原审判令由黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来将办公楼门厅和专用楼梯恢复原状属错误判决。综上，请求二审撤销原审判决第三项，并判令本案一、二审诉讼费由临武县城乡规划局负担。
针对临武县城乡规划局的上诉，黄贤辉答辩称：一、王发国、邝艳群已经支付对价且已取得房产证，且该两套房屋独立于综合楼，临武县城乡规划局要求将已出售的两套住房恢复为办公用房没有事实和法律依据；二、临武县城乡规划局主张200000元违约金明显过高，一审判决支持20000元已经充分考虑了合同的实际履行情况和当事人的过错程度。综上，临武县城乡规划局的上诉无事实和法律依据，应予以驳回。
被上诉人杜继光答辩称：过道之上四、五楼住房归原审第三人所有，一审认定的违约金的数额是正确的。临武县城乡规划局的上诉无事实和法律依据，应当予以驳回。
原审第三人邝艳群述称：邝艳群购买的房屋在建设时就是按照住房的要求建设的，邝艳群已经付清了购房款，办理了房产证，且一直居住使用，临武县城乡规划局要求将该住房恢复为办公用房的上诉请求不应得到支持。
原审第三人扬州足浴城述称：办公门厅和专用通道是黄贤辉的父亲黄朱杰出租给扬州足浴城，装修过程中，临武县城乡规划局知情却未提出异议，装修完毕后临武县城乡规划局才要求恢复原状，原审判决支持临武县城乡规划局的该项诉请错误。
针对黄贤辉的上诉，临武县城乡规划局答辩称：一、杜继光并未退伙，黄贤辉主张杜继光已经退伙无证据支持；二、黄贤辉并无证据证实临武县城乡规划局默许扬州足浴城的装修行为，原审判决办公门厅和专用通道恢复原状是依据双方合同约定，判决正确。综上，黄贤辉的上诉无事实和法律依据，应予以驳回。
被上诉人杜继光、原审第三人邝艳群、扬州足浴城均同意上诉人黄贤辉的上诉意见。
被上诉人陈交来、黄燕飞未到庭，未作答辩，原审被告曾庆忠、邝正发，原审第三人王发国未到庭，未作陈述。
上诉人黄贤辉在二审中提交一组涉案房屋现场照片，拟证明：1、除专用楼梯外，还有电梯和楼梯可以通往临武县城乡规划局的办公室；2、消防通道之上的四、五楼是独立于综合楼，并非合同约定的属于临武县城乡规划局的房屋。
上诉人临武县城乡规划局质证认为：对该组证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。双方合同约定专用楼梯属于临武县城乡规划局，黄贤辉等人将其出租给扬州足浴城即构成违约，是否有其他楼梯或电梯通往办公室并不影响黄贤辉等人违约的既成事实。按照合同约定，消防通道上四、五楼房屋属于临武县城乡规划局所有。
被上诉人杜继光、原审第三人邝艳群、扬州足浴城对上诉人黄贤辉二审提交的证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均予以认可。
结合各方的举证和质证，本院对上诉人黄贤辉提交的证据认证如下：因各方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定，但该份证据不能证明黄贤辉未预留专用楼梯的行为不构成违约，本院对上诉人黄贤辉提交该份证据的证明目的不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、办公楼门厅和专用楼梯是否应当恢复原状；二、消防通道上四、五楼房屋的归属问题；三、原审认定的违约金数额及责任承担主体是否正确。针对以上争议焦点，评议如下：
关于争议焦点一。根据邝正发、曾庆忠、黄朱杰、杜继光与临武县城乡规划局于2006年10月28日签订的《合伙建房协议》中第二条“房屋产权分配”的内容可知，办公楼门厅属于双方共同所有，专用楼梯则属于临武县城乡规划局所有。黄朱杰在未征得临武县城乡规划局同意的情况下，擅自将办公楼门厅和专用楼梯出租给扬州足浴城，事后黄朱杰未取得处分权，临武县城乡规划局也未对黄朱杰的出租行为予以追认，因此，黄朱杰对办公楼门厅和专用楼梯的处分行为应当认定为无效，临武县城乡规划局作为办公楼门厅的共有权人和专用楼梯的所有权人，有权要求恢复原状。上诉人黄贤辉认为临武县城乡规划局已经默许了黄朱杰将办公楼门厅和专用楼梯出租给扬州足浴城的行为，未提供证据证实，且该主张与物权处分的明示原则不符，故对于黄贤辉的该项上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点二。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。王发国、邝艳群是在知悉该两处房屋拥有建设工程规划许可证的情况下，通过支付合理对价受让四、五楼住房，且已经取得房屋产权证，有权依据以上规定取得四、五楼住房的所有权。上诉人临武县城乡规划局认为消防通道之上的四、五楼房屋应归其所有的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。本案中，房屋已经建成，黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来已经履行了合同约定的主要义务，但由于黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来之间的矛盾和临武县城乡规划局内部问题，导致房屋装修问题尚未解决。因此，黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来和临武县城乡规划局对于合同未履行完毕均具有责任。另外，临武县城乡规划局并未因合同未履行完毕而遭受实际损失，因此，原审法院结合本案实际情况，酌定20000元违约金的处理并无不当。上诉人临武县城乡规划局认为黄贤辉、黄燕飞、杜继光、陈交来应支付200000元违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人黄贤辉主张被上诉人杜继光已经退出合伙，但未提供证据证实，且杜继光当庭予以否认，故对于黄贤辉主张原审遗漏重要事实，责任主体认定错误的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人临武县城乡规划局预交3900元，由上诉人临武县城乡规划局负担，上诉人黄贤辉预交80元，由上诉人黄贤辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。