黑龙江省鸡西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鸡中法刑终字第24号
原公诉机关黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鸿忠，男，1964年10月4日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，原系鸡西市恒山区人民检察院党组成员（正科级），因涉嫌犯滥用职权罪被鸡西市公安局鸡冠区分局于2014年4月23日刑事拘留，同年5月8日逮捕。现押于鸡西市第一看守所。
辩护人张坤，黑龙江鼎润律师事务所律师。
黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院审理黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院指控原审被告人张鸿忠犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2014年12月25日作出（2014）鸡冠刑初字第245号刑事判决。原审被告人张鸿忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鸡西市人民检察院指派代理检察员刘春雨出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张鸿忠及其辩护人张坤等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2004年，密山市国有企业黑龙江省奋斗化工厂改制，该厂党委书记、厂长孙某某与部分职工出资注册成立了黑龙江省银峰化工有限公司（以下简称银峰公司），孙某某任董事长兼总经理，陈某某任副总经理，经营范围：膨化砂硝铵炸药、乳化炸药生产等。2011年，包括银峰公司在内的黑龙江省范围内6个生产炸药的厂家及29个民爆公司入股，成立黑龙江省龙威民用爆破器材有限公司（以下简称龙威公司），除黑龙江省海外民爆化工有限公司法人代表车某某任董事长，孙某某任副董事长，陈某某任副总经理，鸡西民顺民用爆炸物品有限公司法人代表吴某任监事会主席外，其它各生产炸药厂家的代表及民爆公司负责人等均在龙威公司有一席之位。2012年7月，银峰公司班子成员孙某某、陈某某等人因涉嫌私分国有资产被检察机关立案侦查。身为鸡西市恒山区人民检察院党组成员的被告人张鸿忠，担任专案组组长，负责领导专案组对上述案件的查办工作。在侦查过程中，专案组发现银峰公司与客户之间，在销售、购买爆炸物品过程中有返点（回扣）问题，涉嫌商业贿赂，而张鸿忠在管辖权不明、又系初查阶段的情况下，超越职权，违反办案程序，擅自决定由涉案嫌疑人陈某某代为收缴返点款。陈某某为了公司及客户利益，请求张鸿忠由其代为收缴返点款后，不要再找客户调查返点问题，并答应要给张鸿忠好处，张鸿忠默许。后张鸿忠追问陈某某返点款收缴情况，陈某某在还未全部收回的情况下，随口说出已收缴人民币312万元，并向吴某借款人民币300万元、自己又垫付了人民币12万元，汇到鸡西市恒山区人民检察院。从2012年8月份开始，按照陈某某退还返点钱的要求及确定的数额，东宁县凯信民爆有限责任公司邹某某退人民币120万元、双鸭山新兴民爆器村有限公司孙某某退人民币116万元、牡丹江海林市民用爆破有限公司及牡丹江顺安民用爆破有限公司宁安分公司张某某退人民币15万元、哈尔滨市恒达民用爆破有限公司张某某退13.3万元、双鸭山林森民爆器材有限公司双鸭山分公司证人李某某退24.7万元、牡丹江顺安民用爆破器材有限公司张某某退32万元、鸡西民顺民用爆炸物品有限公司鸡东分公司证人刘某某退95万元。以上款项合计人民币416万元，陈某某还给吴X200万元，转入鸡西市民顺民爆公司杨某某个人账户200万元，余款自己留下。2011年11、12月份的一天，陈某某拿着让杨某某提出的100万元人民币，与被告人张鸿忠一起来到张鸿忠在鸡西市恒山区农行家属楼租住的房屋内，全部交给了张鸿忠。张鸿忠书写了以黑龙江省元睦有限公司（以下简称元睦公司）的名义向陈某某借款的借条，同时又让陈某某书写了日期标注为2013年6月1日、收到黑龙江省龙睦有限公司还款100万元和利息6万元的收条。2013年2月份，陈某某再次让杨某某将转入其个人账户内剩下的100万元提出据为己有。同年4、5月份的一天，陈某某得知检察机关在调查此事，便拿出104万元，通过车某某退给邹某某40万元、孙某某30万元、刘某某34万元。破案后，上述款项全部缴回。被告人张鸿忠将收到的100万元，用于给儿子张某某结婚买房子、装修、购家电、家具、办酒席；给未婚妻林某某购买本田CRV吉普车；购买学林名苑住宅；借给其弟弟张某某；给林某某女儿林某某；外地旅游给林某某等人买纪念品；和林某某去青岛旅游及平时生活等全部挥霍。破案后，被告人张鸿忠家属共为其退还赃款734021元。综上，因被告人张鸿忠滥用职权的行为，给国家造成经济损失人民币104万元；并在此过程中，收受他人贿赂人民币100万元。原审依据被告人张鸿忠的供述和辩解、证人证言、书证等证据认为，被告人张鸿忠身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为，已构成滥用职权罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，亦构成受贿罪。应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人张鸿忠身为检察机关工作人员，明知对财产进行扣押、冻结的权利应由检察机关行使，而非企业或个人，其无论是安排企业或企业工作人员代收返点款，均属滥用职权。被告人张鸿忠在已经知道经估算银峰公司给客户的返点钱数额约为400万元的情况下，对陈某某提出的收回返点款312万元并未提出质异，亦未在事后对退回返点款的企业进行核实，致使陈某某有机会能够私自留下返点款104万元，给国家造成了经济损失，对此，其应负直接责任。故张鸿忠及其辩护人提出的其行为不构成滥用职权的辩解及辩护意见，均不符合本案事实，不予采纳。公诉机关提供的证人陈某某、车某某、吴某、邹某某等人的证言，能够相互印证并形成证据链条，证实陈某某向张鸿忠行贿的目的、时间、地点、数额等事实。虽然上述证人证言在一些问题上的叙述不尽一致，但这种不一致恰恰符合言词证据的特征及常理，且上述的不一致，并不影响对本案受贿事实的认定。此外，被告人张鸿忠不能提供入股元睦公司及元睦公司对其有何种授权的书面证据，证人任某某亦未证明知道或授权张鸿忠以其公司名义借款的事实，在此情况下，虽然张鸿忠提供了陈某某书写的还款收条，但未有其他证据相佐，证明其所述借款事实的成立。相反，该借条却能与陈某某证言中所证的“给张鸿忠送钱后，张鸿忠先写下借条，后又让其写下收条”的事实相印证。综上，被告人张鸿忠及其辩护人关于是向陈某某借款而非受贿的辩解及辩护意见；本案受贿事实不清、证据不足的辩护意见，不符合本案事实，不予采纳。检察机关对被告人张鸿忠讯问过程中，依照法律规定进行了同步录音、录像，并在起诉时随卷移送。庭前，张鸿忠辩护人对同步录音、录像进行观看。庭审中，张鸿忠本人及其辩护人均未对此提出异议。上述同步录音、录像记录的讯问过程与张鸿忠本人签字并确认的供述笔录一致，且未见有被刑讯逼供之情形。张鸿忠提供的自称沾有血迹的衬衣，在不能证明来源合法性及真实性的前提下，亦不能证实与其所说的检察机关有刑讯逼供行为有关联。被告人张鸿忠提供的卢某某在平岗井口煤矿的相关材料，不能证明与其所言合法收入有关联，因该材料不能证明其是否入股或合伙，是否有实际营利，又无其他证据相佐证，故不能证实其大额支出的合法来源。根据被告人张鸿忠犯罪的事实、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项，第六十九条，第四十七条之规定判决：被告人张鸿忠犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元。
上诉人张鸿忠的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原审法院程序违法。2、原审判决认定的证据与案件事实存在矛盾，现有证据不能认定张鸿忠犯滥用职权罪、受贿罪。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致。并有被告人张鸿忠的供述和辩解；证人毕某某、田某某、陈某某、杨某某、杜某某、赵某、车某某、吴某、孙某某、赵某、邹某某、朱某、刘某某、孙某某、孙某某、马某、张某某、张某某、李某某、张某某、周某某、王某某、孙某某、林某某、林某某、张某某、吴某、钱某某、任某某、付某某、刘某某、张某某、董某某的证言；黑龙江省政府非税收专用收据及鸡西市公安局出具的收缴清单、检察机关出具的办案说明、鸡西市恒山区人民检察院组织代码证、中共恒山区委关于张鸿忠的任职文件、中共恒山区人民检察院党组文件、干部任免审批表、干部履历表、被告人张鸿忠户籍证明、鸡西市恒山区人民检察院出具的专案组组长职责、检察院内设机构及领导岗位职责、对陈某某银行账户进行查询的详单、检察机关提取的以吴某名义向龙威公司借款100万元的相关材料、被告人张鸿忠在学林名苑购买房屋、林某某购买车辆的相关材料、被告人张鸿忠在恒山区农行家属楼租住的房屋照片及租赁协议；经张鸿忠确认，其用受贿所得赃款购买的玉石、银茶杯、家具（摆设于学林名苑家中）的照片、鸡西市恒山区人民检察院出具的关于收缴赃款的说明及票据、鸡西市恒山区人民法院（2012）恒刑初字第97号刑事判决书、被告人张鸿忠提交的陈某某书写的收条等证据在卷证实，上述证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，被告人张鸿忠身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为，构成滥用职权罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，构成受贿罪。应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人张鸿忠及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，因不符合本案事实，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙晓媛
代理审判员 周雪松
代理审判员 刘 洋
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 于振红