广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终864号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李进银，男，汉族，住珠海市香洲区，身份证号码：×××4936。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘佰战，男，汉族，住湖南省洞口县，身份证号码：×××4919。
委托代理人：党全胜，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人李进银因与被上诉人刘佰战建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民三初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月6日，刘佰战（乙方）与李进银（甲方）签订《兰埔金刚砂地面施工合同》，约定李进银将珠海市拱北桂花北路XXX号二层市场改建金刚砂地面工程发包给刘佰战施工。承包范围为施工图纸相关内容、地面块料铲除并清理。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的方式，包达到相关部门合格验收标准。乙方确保场内按甲方要求做好地面排水水平，场内不得有积水，否则由乙方承担质量问题。合同工期：根据甲方施工进度要求进行施工，开工日期以甲方通知时间为准，从2014年6月26日至2014年7月8日。承包单价：金刚砂地面单价为66元／㎡，地面铲除为9元／㎡（只是铲除费用，不含清理垃圾运输），单价不含税收。结算方式：工程量均按现场实际完成量计算：结算价=承包单价＊实际完成工程量。工程款支付：合同签订后甲方支付给乙方30%预付款，乙方收到预付款当日开始施工，完成混凝土浇捣工程量的50%后，甲方再支付本工程总价的50%作为进度款，乙方收到进度款之后方继续施工，否则停止施工，所造成的一切损失由甲方承担；本工程完成后甲方需在7天内完成验收并支付至已完工程款的95%，不留保修金，余5%50天支付完。工程验收：竣工验收以《质量验收标准》等规范及标准为依据。如验收不合格，乙方应负责无偿返工。违约责任：合同生效后，除法定事由或约定解除事项外，任何乙方不得擅自提前解除合同和终止合同义务的履行。进度款及结算款延期支付的，按每天总造价1%作为违约金支付给乙方。合同在履行中发生争议协商不成的，任何乙方有权向工程所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，刘佰战组织人员进行了施工。
2014年8月2日，刘佰战与李进银的侄子李林蔚现场测量，测出面积为2135.86㎡。但双方注明“以上数据为初始测量面积，非最终面积，一切以最终测量面积为准。”
2014年7月下旬，李进银接收场地投入使用。李进银已向刘佰战支付工程款70000元。刘佰战向李进银主张支付剩余工程款。双方在2015年1月22日互通短信，李进银发出短信“刘老板，我打电话你一直不听，就是想找你解决按双方当时约定金刚砂地板高度必须提高达十公分及排水不畅一事协商并解决工程款支付，但你一直不理我。”刘佰战回复“工人都是按你说的楼面上十公分平水去做的，至于你说排水也不是我做的，而且我们做好平水后也多次和你商量先做排水，你只考虑你们省工，现在说有点迟。”李进银回复“问题是因为你的金刚砂地面未达十公分，导致地面无法埋下水管，引起排水倒灌，问题你自己也清楚，请你善后解决也一直拖至今。”刘佰战回复“14年7月初完工，7月19日正式营业，我和工人去你市场善后多少次，每次完事你都说给钱，7月到12月中间5个多月你给过一毛钱吗？”之后双方协商未果。
原审审理过程中，原审法院依法委托珠海市测绘院对双方的相关施工面积进行了测绘，测绘成果报告书根据双方现场确认的情况得出测绘结果为金刚砂地面总面积2026.48㎡，铲除地板砖面积907.54㎡，各经营台面下混凝土面积121.05㎡。测绘费为2748元。
原审法院在现场调查过程中，刘佰战确认经营台面下的部分水泥沙做了，金刚砂薄了一点，可以少材料费，原审庭审中表示可以每平方扣除7.75元的金刚砂材料费，按照58.25元的单价计算。现场部分地面不平，有明显裂纹，刘佰战主张施工前已告知会有裂纹，且在交付时并没有裂痕。李进银主张部分地方金刚砂不够，刘佰战不认可，认为10厘米是够的，积水是因为排水不是自己做的，且排水是先做的，跟其没有关系。
刘佰战的原审诉讼请求为：1、判决李进银清偿刘佰战工程款78966.7元及违约金（依照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2014年7月19日起至实际偿还之日止）；2、判决本案诉讼费和测绘费由李进银承担。
李进银的原审反诉请求为：1、判令实际履行合同，达到地面不会出现积水的标准；2、判令继续履行合同，达到地面增加10公分厚度的标准；3、判令对方对出现龟裂的地面进行重新施工，确保地面不出现龟裂。
原审法院认为，本案所涉为金刚砂地面工程，面积较大，属于建设工程施工活动，应该按照《建筑法》的相关要求进行施工。《建筑法》第二十六条规定了建设工程的资质要求，李进银将上述施工内容发包给刘佰战个人，双方签订的施工合同违反了法律关于建设工程施工资质的强制性规定，应属于无效合同。
双方合同无效，但工程已经交付使用，可参照合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案所涉合同约定，刘佰战包达到验收标准的方式承包工程内容。在2014年7月初工程完工后，双方并未进行正式的竣工验收手续，但李进银实际接手完工工程，并投入使用进行经营活动，接受移交时并未提出坡度、裂纹等表面存在的问题，应视为接受刘佰战的施工成果，在使用多时后，又以质量问题主张不支付工程款，不符合上述司法解释的规定，原审法院不予支持。经测量，金刚砂面积为2026.48㎡，根据双方约定的单价，工程价款计算为2026.48×66=133747.68元。打地板砖面积907.54㎡，根据双方约定的单价，工程价款计算为907.54×9=8167.86元。各经营台面下混凝土面积121.05㎡，刘佰战要求单价中扣除7.5元的金刚砂材料款按照混凝土地面58.25元计算，一则刘佰战未按照合同约定制作金刚砂地面，不符合合同约定，二则不能体现刘佰战在此部分位置施工的情况，三则提供的网络查询单价情况不足以反映施工的实际成本，原审法院不予支持刘佰战该部分的工程款项的主张。即刘佰战的工程款总额为133747.68＋8167.86=141915.54元。李进银已经支付70000元，尚余71915.54元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据现场情况，实际存在地面不平、坡度及龟裂的问题，与积水存在一定联系，与合同“保证场内不得积水”的约定不符，参照建设工程施工的惯常做法，原审法院酌定扣减工程款的5%即7095.78元。李进银应支付的工程款余款为71915.54元-7095.78元=64819.76元。
李进银未按照合同约定支付工程款，应支付工程款的违约金。合同约定完工后7天内验收并支付至工程款的95%，双方实际于2014年8月2日初步测量工程量，工程实际交付给李进银使用，李进银应自2014年8月9日前支付工程款，李进银未能支付。应自该日起计付违约金。双方合同约定延期付款按每天总造价的1%支付违约金，该约定明显过高，刘佰战主动调整至中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，原审法院予以支持。
双方合同无效，李进银反诉要求刘佰战继续履行合同，维修地面积水及地面增加至10公分的厚度及重新施工龟裂的地面，没有法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十三条之规定，原审法院判决如下：一、李进银于判决发生法律效力之日起十日内向刘佰战支付工程款余款64819.76元。二、李进银于判决发生法律效力之日起十日内向刘佰战支付工程款的利息，以64819.76元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2014年8月9日计算至付清之日。三、驳回李进银的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1934元，由刘佰战负担156元，李进银负担1778元。测绘费2748元，由李进银负担，于上述履行期限内一并支付给刘佰战。反诉受理费减半收取150元，由李进银负担。
上诉人李进银不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项。事实与理由如下：一、刘佰战没有按照施工规范和李进银的要求进行施工，给李进银造成巨大经济损失。1、刘佰战没有保证市场靠墙两边及由东向西方向应有的坡度，没有将原区域高度提高10公分，导致场内通道及摊位内积水，排水沟污水倒灌，无法自然排水，严重影响租户的使用，尽管刘佰战事后多次修复。2、刘佰战没有按照施工规范进行养护及切缝，导致地面龟裂，特别是未曾投入使用过的小百货地面也大面积出现龟裂现象。二、原审判决错误。1、李进银在刘佰战施工时明确告知排污顺畅的重要性，并且表明场内最低部位不得低于10厘米，不存在刘佰战所说的李进银同意地面高度可以降低；2、关于场内铺设线管，电线管为4分管，根本对其施工不会产生影响；8公分排污管道是当时就预埋的，刘佰战也在现场表示没有问题；排污通道是后期切割的，正是因为没有10公分厚度导致后续排污渠道无法放坡；3、李进银的疏导点是租赁来的，租赁合同于2014年3月22日签订，2014年5月1日其计算租金，每月租金112000元。该疏导点也是配合珠海市创文要求建设，如果7月份再不开业，李进银每月将亏损租金112000元，也影响珠海创文的成绩。4、既然法院判决合同无效，不应支持利息。
被上诉人刘佰战当庭发表口头答辩意见如下：一、关于积水问题，排水是我们入场前已经做好的，我方只是做地面金刚砂工程，因此积水问题与刘佰战无关；李进银没有证据证明存在积水问题，我方拍摄的照片显示，地面并无积水，经营十分正常；至于管理不善所造成的歇业与刘佰战无关；二、关于金刚砂高度问题，双方在合同中并无约定高度，现场施工都是经过双方口头协商定下的，所以每一个部署都是李进银要求下确定的，刘佰战完全按照双方约定施工；三、李进银在开业投入使用的时候，并无提出任何质量异议，只是在我方催收工程款的情况下，才提出工程质量问题，想抵赖工程款；四、不能因为该疏导点和政府有关，就可以违反法律规定不经验收就使用；五、关于利息问题，合同是因为主体资格原因无效，刘佰战也存在利息损失。
李进银二审期间向本院提交如下证据：1、租赁合同，2、转账凭证，拟共同证明我方急于开张是为了避免租金损失；3、政府批示一组，拟证明为了配合珠海市创文，需要尽快开张。刘佰战质证认为：1、不属于法律规定的二审新证据；2、没有提供原件，无法核实真实性；3、与本案没有关联性。经审查，本院认为，上述证据无原件，且刘佰战对真实性亦不予认可，本院不予确认。
原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，二审庭审中，李进银表示涉案市场自2015年3月停业。
本院认为，李进银上诉主张不应向刘佰战支付剩余工程款的主要理由是刘佰战未按约定施工，地面高度未达10公分导致积水严重。对此本院认为，首先，尽管双方在《兰埔金刚砂地面施工合同》中未对地面铺设高度作出约定，但是根据双方在2015年1月22日的互通短信可知，双方以口头方式约定金刚砂地面铺设高度应达到10公分，但是李进银未有充分证据证明实际铺设高度未达上述约定；其次，地面积水除与地面铺设高度、坡度等因素相关，与排水管道铺设亦密切相关，而刘佰战只负责金刚砂地面铺设，排水管道铺设由其他人员施工，李进银没有举证证明本案市场积水系由刘佰战施工原因造成；第三，原审法院根据场地存在地面不平、龟裂的现场勘查情况，已经酌减应付总工程款的5%。第四，在双方未进行正式竣工验收手续的情况下，李进银对涉案场地投入使用进行经营活动，应视为接受刘佰战的施工成果，在使用多时后，又以质量问题主张不支付工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
本案《兰埔金刚砂地面施工合同》无效，但原审法院参照该合同的延迟付款违约金的约定，酌情调整逾期付款违约金标准至同期银行贷款利率的四倍，并无不当，本院予以维持。
综上所述，李进银的上诉缺乏理据，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由李进银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庹 佳
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年六月二日
书 记 员 江月娴