江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏06刑终41号
原公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤祥鹏，男，1989年2月16日出生于江苏省南通市，汉族，大学文化，南通万舟船舶机械有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年10月15日被取保候审，2016年12月26日经南通市港闸区人民法院决定，由南通市公安局港闸分局执行逮捕。
辩护人万军，江苏君哲律师事务所律师。
辩护人顾倩倩，江苏君哲律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）刘慧，女，1986年6月30日出生于江苏省如东县，汉族，中专文化，南通万舟船舶机械有限公司会计，户籍所在地江苏省如东县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年10月15日被取保候审，2016年12月26日经南通市港闸区人民法院决定，由南通市公安局港闸分局执行逮捕，2017年3月3日由南通市港闸区人民法院变更为取保候审。
辩护人瞿晓东，江苏通衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐功明，男，1965年2月7日出生于江苏省如东县，汉族，高中文化，南通万舟船舶机械有限公司采购员，户籍所在地江苏省如东县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年10月15日被取保候审，2016年12月26日经南通市港闸区人民法院决定，由南通市公安局港闸分局执行逮捕，2017年3月3日由南通市港闸区人民法院变更为取保候审。
辩护人陈睿，江苏瑞慈律师事务所律师。
原审被告单位被告单位南通万舟船舶机械有限公司，法定代表人汤祥鹏，住所地江苏省南通市港闸区。
诉讼代表人汤新琴，女，1962年10月28日出生于江苏省如东县，小学文化，南通万舟船舶机械有限公司员工，住江苏省如东县。
江苏省南通市港闸区人民法院审理江苏省南通市港闸区人民检察院指控原审被告单位南通万舟船舶机械有限公司，原审被告人汤祥鹏、刘慧、徐功明犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年12月26日作出（2016）0611刑初316号刑事判决。原审被告人汤祥鹏、刘慧、徐功明均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人汤祥鹏、刘慧、徐功明，听取辩护人以及检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2015年6月间，被告人汤祥鹏因被告单位南通万舟船舶机械有限公司（以下简称“万舟公司”）的进项税不够，遂提出并吩咐本公司会计被告人刘慧与蔡某（被告人汤祥鹏父亲的朋友）联系帮忙介绍后，由被告人刘慧与本公司采购员被告人徐功明按照要求向蔡某提供了开票所需明细资料，采用循环转账方式、支付开票费等方法，于当月24日从无真实交易的江西省彭泽县兴旺达实业有限公司（以下简称“江西兴旺达公司”）货物名称为Q345R钢材，价税合计人民币1018920元，税额合计人民币148048.2元的增值税专用发票2张。被告人刘慧将该2张发票入公司账并认证抵扣了税款。
2015年10月24日，被告人刘慧根据被告人汤祥鹏安排，采用循环转账的相同方法，从无真实交易的江苏省宜兴市德泰莱贸易公司（以下简称“宜兴德泰莱公司”）开具了购货方为万舟公司，货物名称为Q345R钢材，价税合计人民币802462.92元，税额合计116597.17元的增值税专用发票9张。被告人刘慧将该9张发票入公司账并认证抵扣了税款。
原审法院认为：被告单位万舟公司与江西兴旺达公司、宜兴德泰莱公司没有货物购销关系的前提下，让该两公司为其虚开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人汤祥鹏作为公司法定代表人，指使其他被告人经办虚开增值税专用发票事宜，系直接负责的主管人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪。在虚开增值税专用发票犯罪过程中，被告人刘慧作为公司会计，积极与中间人联系，提供公司注册登记资料、进行虚假货款流转、做账报税，被告人徐功明作为采购员，确定开票的具体内容、提供银行卡用于虚假货款流转，二被告人均属于直接责任人员，均构成虚开增值税专用发票罪。涉案税款已经补缴，可以对被告单位及三被告人酌情从轻处罚。三被告人在案发后经公安机关电话联系，主动到公安机关投案，并如实供述参与虚开增值税发票的事实，本应可以认定为具有自首情节。但三被告人在庭审中翻供，不能认定三被告人具有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款的规定，作出如下判决：被告单位南通万舟船舶机械有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元；被告人汤祥鹏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人刘慧犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年；被告人徐功明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人汤祥鹏、刘慧、徐功明及其辩护人均提出：三上诉人犯罪后自动投案，如实供述罪行，在一审法庭上亦予认罪，但一审将三上诉人在法庭上的辩解认定为翻供而否定原公诉机关所定三上诉人具有自首情节不当。三上诉人系初犯、无劣迹，且所骗税款已全部补缴，挽回了国家税款的损失，请求二审改判并对三上诉人均适用缓刑。
南通市人民检察院向本院提交书面检察意见，认为：原审判决认定原审被告单位万舟公司及上诉人汤祥鹏、刘慧、徐功明涉案事实清楚，证据确实。上诉人汤祥鹏系原审被告单位的法定代表人，其案发后主动投案，并如实供述了犯罪事实。在一审庭审阶段，上诉人汤祥鹏表示认罪，且供述了从没有业务往来的公司开具了增值税专用发票的核心犯罪事实，虽其对行为性质有所辩解，但仍可认定如实供述主要犯罪事实，原审被告单位可以认定为单位自首。且原审被告单位在侦查阶段缴纳了偷逃税款，在一审判决后缴纳了罚金，依法可以酌情从轻处罚。原审判决量刑部分适用法律错误，建议二审法院依法改判。
本院经审理查明：2015年6月间，原审被告单位万舟公司因进项税不够，由公司法定代表人上诉人汤祥鹏决定，并吩咐公司会计上诉人刘慧与蔡某联系找人开具增值税专用发票以冲抵公司成本。上诉人刘慧遂与蔡某通过电话联系后，由蔡某通过他人介绍联系，从与万舟公司无交易往来的江西兴旺达公司开具增值税专用发票。在确定开票总额后，上诉人刘慧、徐功明向蔡某提供了开票所需的单位名称、税号、开户行及货物名称、数量、单价等开票内容及资料，并为制造双方有真实交易发生的假象，采取从万舟公司账户至兴旺达公司账户至蔡某个人银行卡至上诉人徐功明个人银行卡再至万舟公司的循环转账方式，蔡某从中扣留人民币60000元的开票费用支付给兴旺达公司的经办人。2015年6月24日，兴旺达公司开具了购货方为万舟公司、货物名称为Q345R钢材，价税合计人民币1018920元，税额合计人民币148048.2元的增值税专用发票2张。后上诉人刘慧将该2张发票入公司账并申报抵扣了税款。
2015年10月24日，上诉人刘慧经上诉人汤祥鹏安排，通过蔡某介绍，采取循环转账、支付票面金额8%的开票费用的方式，在无真实交易的情况下，从宜兴德泰莱公司开具了购货方为万舟公司、货物名称为Q345R钢材，价税合计人民币802462.92元，税额合计116597.17元的增值税专用发票9张。后上诉人刘慧将该9张发票入公司账并申报抵扣了税款。
另查明：案发后，原审被告单位万舟公司已全部退缴所骗取的国家税款；上诉人汤祥鹏、刘慧、徐功明犯罪后自动投案，并如实供述涉案事实。
上述事实，有经一审举证、质证的下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.上诉人汤祥鹏供述和辩解，证明：上诉人刘慧向其提出公司进项税不够，其指使上诉人刘慧可以从其他地方开票，之后上诉人刘慧与蔡某联系并虚开了增值税专用发票。
2.上诉人刘慧供述和辩解，证明：其按照上诉人汤祥鹏的安排，与蔡某联系后，具体操作虚开增值税发票等事宜，为隐瞒虚开的真相，采取了循环转账的方式假装支付货款。
3.上诉人徐功明供述和辩解，证明：其明知万舟公司需要虚开增值税发票，而提供开票所需的货物名称、规格、数量，提供个人银行卡用于转账。
4.未到庭证人蔡某的证言笔录，证明：2015年6月间，上诉人刘慧打电话问其是否可以找人开具增值税专用发票用于冲抵成本，其通过他人联系了江西兴旺达公司，由上诉人刘慧提供营业执照等资料，上诉人徐功明提供了货物名称等资料，采取循环转账假装支付货款、支付开票费用的方式虚开了2张增值税专用发票；同年10月份，上诉人刘慧又通过其联系帮助虚开9张增值税专用发票。
5.未到庭证人张某（兴旺达公司管理人员）的证言笔录，证明：兴旺达公司与万舟公司没有真实交易往来，其与一个姓蔡的女士联系后虚开了2张增值税发票给万舟公司，并收取了开票费用。
6.书证涉案增值税专用发票（复印件）、企业网上认证结果通知单、企业网上认证结果清单、接受证据材料清单，南通市国家税务局第一税务分局出具的书面证明，证明：原审被告单位将虚开的11张增值税发票进行了认证抵扣税款，案发后被公安机关扣押的事实。
7.电子数据蔡某的手机短信界面照片、接受证据材料清单，证明：上诉人刘慧为虚开发票与蔡某联系，确定开票金额，提供开票资料的事实。
8.书证原审被告单位万舟公司的银行账户交易明细清单、国内业务付款回单、上诉人刘慧、徐功明的中国农业银行卡交易明细清单、蔡某的中国银行卡交易明细清单、宜兴德泰莱公司银行账户交易明细清单，证明：上诉人刘慧、徐功明为掩盖虚开增值税专用发票真相而进行的资金循环转账的事实。
9.书证增值税纳税申报表及南通市国家税务局第一税务分局出具的书面证明，证明：原审被告单位万舟公司在案发后补缴税款的事实。
10.书证原审被告单位万舟公司的工商登记资料，证明：原审被告单位万舟公司的犯罪主体资格。
11.江苏省南通市公安局港闸分局经济犯罪侦查大队民警出具的发破案报告，证明：本案的案发、侦破及三上诉人的归案经过。
12.书证户籍资料，证明：三上诉人的自然身份概况，均达到完全刑事责任年龄。
以上证据来源合法，内容客观真实，相为印证，具有真实性、合法性、关联性，本院均予以认证。
关于本案三上诉人是否具备自首构成要件之一如实供述的构成要件的争议焦点，经查：三上诉人自动到案后，均如实供述了涉案事实，及至一审庭审中，三上诉人对于原公诉机关指控原审被告单位万舟公司让与其没有交易往来的江西兴旺达公司、宜兴德泰莱公司开具增值税专用发票的主要犯罪事实均予供认不讳，对指控为犯罪亦予认罪，虽辩解在行为时并不明知系犯罪，或不知道其行为为虚开性质，属对其行为性质的辩解，不影响仍属如实供述的认定。一审将三上诉人在庭审中对其行为性质的辩解内容，以与侦查阶段的供述内容不一致为由判定为翻供，从而否定原公诉机关认定三上诉人均具有自首情节，是对刑法上如实供述的误解，本院予以纠正，并应予改判。三上诉人及其辩护人所提一审否定原公诉机关认定三上诉人均具有自首情节不当的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：原审被告单位万舟公司在上诉人汤祥鹏决定下，让与其无货物购销关系的江西兴旺达公司、宜兴德泰莱公司为其虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人汤祥鹏系原审被告单位万舟公司单位犯罪直接负责的主管人员，上诉人刘慧、徐功明系其他直接责任人员，三上诉人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人汤祥鹏、刘慧、徐功明犯罪后自动投案，如实供述罪行，原审被告单位万舟公司及三上诉人均系自首，依法应予从轻或减轻处罚。案发后，原审被告单位万舟公司退缴全部税款，亦可对原审被告单位及三被告人酌情从轻处罚。根据三上诉人的罪行，犯罪后的法定或酌定量刑情节以及悔罪表现，本院采纳三上诉人及其辩护人请求二审给予适用缓刑的意见。原判决认定本案原审被告单位及三上诉人涉案事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，惟否定三上诉人具有自首情节的适用法律不当，本院对原判量刑部分予以改判调整。南通市人民检察院所提检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市港闸区人民法院（2016）苏0611刑初316号刑事判决；
二、原审被告单位南通万舟船舶机械有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币九万元；
三、上诉人汤祥鹏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）；
四、上诉人刘慧犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）；
五、上诉人徐功明犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役五个月，缓刑八个月（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一七年三月十三日
书 记 员 王 静