安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终1579号
上诉人（原审原告、反诉被告）：蚌埠市五菱机械制造有限公司，住所地安徽省蚌埠市双墩路2666号，组织机构代码14989348-4。
法定代表人：潘锋，该公司总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：义城建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市望江东路149号寰宇上都大厦七楼，统一社会信用代码913400100149140167U（1-4）。
法定代表人：汪有济，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许晓伟，该公司员工。
委托诉讼代理人：吕木素，安徽冠亚律师事务所律师。
上诉人蚌埠市五菱机械制造有限公司（以下简称五菱公司）因与被上诉人义城建设集团有限公司（以下简称义城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮上区人民法院（2016）皖0311民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五菱公司的法定代表人潘锋、被上诉人义城公司的委托代理人许晓伟、吕木素到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五菱公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持五菱公司的诉讼请求；驳回义城公司的反诉请求。2.诉讼费用由义城公司负担。事实和理由：一、双方于2014年12月16日签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同附件》，因义城公司认为其作为专业建筑一级资质施工企业对办理施工许可证等工程报建工作较熟悉，双方在合同中约定由五菱公司协助义城公司办理施工许可证。为此，义城公司出具书面委托手续，指派其工作人员许晓伟具体办理2号厂房的报建手续。五菱公司在合同签订一周后即作为申报方，向淮上区住建委建管站申报办理2号厂房的施工许可证，并将建设方应提交的申报材料全部交与施工方的授权委托人许晓伟。诉讼中，经五菱公司申请，对本案诉争2号厂房施工许可证未获审批的原因向淮上区建管站进行了咨询，建管站书面回复因施工方申报材料不齐及施工现场达不到安全文明生产要求而未获批。二、2015年7月初，淮上区建管站对诉争工程现场进行主体监督验收，因工程行车梁没安装且落水沟安装与设计不符及施工现场文明生产检查没有通过，达不到主体验收要求，因而淮上区建管站、设计单位都不同意对诉争工程进行主体验收。故诉争工程至今未能交付系义城公司违约造成。综上，一审判决认定事实不清，请求依法予以撤销。
义城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，五菱公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
五菱公司向一审法院起诉请求:1、依法解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、义城公司承担违约金26.2万元和承担逾期竣工违约金78.4万元；3、义城公司返还五菱公司已付的工程款90万元、监理费1万元、城市建筑垃圾处置费2.8万元，共计93.8万元，并承担中国人民银行同期贷款利息；4、义城公司限期拆除质量不合格的已建部分工程，责令其限期恢复地貌原状，否则承担一切由此造成的损失；5、义城公司赔偿因其逾期竣工给五菱公司造成的直接经济损失115.8万元；6、本案的诉讼费、鉴定费等各项费用由义城公司承担。2016年5月30日，五菱公司变更诉讼请求为：1、义城公司在一个月内拆除已建工程，恢复地貌原状；在20日内按建管局办理施工许可证的要求提交施工方应报备的材料，协助取得施工许可证；在拆除期间按照诉请4标准（每日2000元）赔偿五菱公司损失；自限期拆除期限届满之日起继续履行双方签订的《建设工程施工合同》，工程工期自限期拆除期限届满之日起按合同约定重新计算；2、义城公司承担违约金26.2万元；3、义城公司返还五菱公司已付的工程款95万元，赔偿五菱公司已支付的监理费2万元，城市建筑垃圾处置费2.8万元，勘探设计费3000元，共计100.10万元，并按中国人民银行同期贷款利率上浮50%承担利息（自付款之日起至实际返还付清之日止）；4、义城公司按《建设工程施工合同》第八条第6项承担逾期竣工违约金，即逾期第一个月支付26.2万元，其后的逾期按每日2000元赔偿，要求赔偿至义城公司完全履行合同义务，所建工程经验收合格交付时止；5、义城公司赔偿因其逾期竣工给五菱公司造成的经济损失，定金损失15万元，租金损失至2016年5月1日为100.8万元，继续要求按此租金标准（每月8.4万元）赔偿至义城公司完全履行合同义务，所建工程经验收合格交付时止；6、义城公司赔偿因逾期竣工给五菱公司造成的直接经济损失，建筑面积5600平方米的土地税，按10元/平方米/年，自合同约定的竣工日前起至义城公司完全履行合同义务，所建工程经验收合格交付时止。并按中国人民银行同期贷款利率上浮50%承担利息（自五菱公司缴纳之日起至义城公司实际偿还之日止）；7、本案的诉讼费、鉴定费等各项费用由义城公司承担。
义城公司向一审法院的反诉请求：1.终止双方签订的《建设工程施工合同》的履行；2.五菱公司返还义城公司垫付的工程款73.88万元及利息（自2015年4月1日起至五菱公司实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.请求依法降低建设工程施工合同中关于违约金的计算标准；4.反诉案件的诉讼费用由五菱公司负担。
一审法院认定事实：2014年12月16日，五菱公司与义城公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由义城公司承建五菱公司二号厂房，承包方式为全包方式（包括变更、增加部分）、施工期限为合同施工总日历天数为90日，自土建基础坑验收后，起算开工日期。合同并约定了工程质量、工程造价及付款方式、竣工验收、违约责任及索赔等相关事项。合同签订后，在没有领取《施工许可证》的情况下，承建方于2014年12月20日开始放线、2015年1月1日基础坑完成、2015年1月7日进行沉台浇筑，双方约定施工总期限自2015年1月7日始至2015年4月6日止，共计90天。2015年7月份主体工程完工后，因无施工许可证等原因，工程不具备验收条件，致使工程停工至今。在审理过程中，五菱公司曾提出进行以下鉴定：1、涉案工程已建部分质量是否合格；2、涉案工程因无施工许可证基础隐秘工程及主体未被验收，现是否具备继续建设的条件。义城公司也提出对涉案工程的已建工程量、工程价款进行司法鉴定。后双方均申请撤回鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点是:1、双方签订的《建设工程施工合同》是否应当解除；2、已建工程质量是否合格，是否应当拆除；3、垫付工程款是否应当返还；4、五菱公司诉请的经济损失是否应当由义城公司赔偿。双方在签订《建设工程施工合同》及附件后，没有办理《施工许可证》即开工建设，其行为违反国家相关行政法规，根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工，故双方在没有获得《施工许可证》的情况下关于开工日期、工期等的相关约定与国家相关规定不符，截止本案开庭前一天，五菱公司仍在向相关行政主管部门申办《施工许可证》，相关主管部门给出的处理意见是退回整改，其申办程序正在进行，而对于相关行政主管部门是否会给涉案工程补发《施工许可证》，以及对于没有办理《施工许可证》就开工建设的建设单位及已建工程如何处理，相关行政主管部门正在处理中，目前尚无最终结论。至于已建工程质量是否合格，双方各执一词，对已建工程的质量、工程量及价格等属专业问题需要有资质的部门进行鉴定，在本案审理过程中，当事人曾申请就上述问题进行司法鉴定，但在鉴定部门要求补充相关材料及缴纳鉴定费后，双方又申请撤回而未予鉴定。对当事人申请撤回鉴定的后果已在庭审时予以释明，负有举证责任的当事人应当承担举证不能的法律后果。五菱公司虽诉称义城公司有违法分包等违约行为但又不愿意解除合同，五菱公司所举证据不能证明义城公司已建工程质量不合格且无法修复已经达到必须拆除重建的地步，故五菱公司的第1、2、3、4项诉请证据不足；其第5、6项诉请的损失因合同未约定且与第4项诉请的逾期竣工违约金相重叠，故五菱公司的诉请不予支持。由于已建工程的质量是否合格尚未最终确认，而五菱公司又不同意解除合同，五菱公司正在向相关行政主管部门申办《施工许可证》，还需义城公司配合，且从目前证据看五菱公司没有违反法定的应当解除合同的违约行为，故义城公司反诉要求终止《建设工程施工合同》的履行，及要求五菱公司退还其垫付工程款的条件不成就，应待相关行政主管部门有最终意见后再另行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回五菱公司的诉讼请求；二、驳回义城公司的反诉请求。案件受理费31936元，由五菱公司负担；反诉案件受理费11188元，减半收取计5594元，由义城公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2015年1月19日，义城公司许晓伟收到五菱公司支付的5万元工程款（两张承兑汇票，一张为3万元，一张为2万元）；2015年1月20日，朱乃路出具的收条，今收到蚌埠市五菱机械公司工程款5万元；2015年2月11日出具收据，义城公司许晓伟收到五菱公司二号厂房工程款35万元；2015年2月11日出具收据，义城公司许晓伟收到五菱公司二号厂房工程款20万元；2015年3月11日出具收据，义城公司许晓伟收到五菱公司二号厂房工程款10万元；2015年4月12日出具收据，义城公司许晓伟收到五菱公司二号厂房工程款20万元。以上工程款合计95万元。
2015年2月4日，五菱公司就本案诉争2号厂房与北京英泰世纪环境科技有限公司签订一份《厂房租赁合同》。约定：租赁时间自2016年5月1日至2021年5月1日止共五年；租金为100.8万元；合同签订三日内北京英泰世纪环境科技有限公司需向五菱公司缴纳定金15万元；出租方违约，双倍返还承租方定金计30万元，另赔偿因违约给出租方造成的一切损失；承租方违约，定金15万元归出租方所有；合同还对厂房适用功能、租金支付方式等进行了约定。合同签订后，2015年2月6日，北京英泰世纪环境科技有限公司向合同约定的潘锋账户打入15万元定金。2015年2月27日，北京英泰世纪环境科技有限公司向五菱公司出具关于厂房租赁日期的确认函，后经五菱公司确认将诉争租赁合同的租赁期限变更为自2015年6月1日开始计算租期。2016年1月7日，因五菱公司未能如期提供厂房不能履行其与北京英泰世纪环境科技有限公司签订的租赁合同而构成违约，依据双方合同约定，五菱公司双倍返还北京英泰世纪环境科技有限公司缴纳的定金计30万元。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：义城公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。
义城公司与五菱公司于2014年12月15日签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方合同约定施工工期为90天，义城公司未能在合同约定的工期内完成施工，五菱公司主张义城公司继续履行合同，义城公司也同意继续履行合同，且不违反法律规定，故五菱公司主张义城公司继续履行合同的诉请，本院予以支持。合同签订后，作为具有房屋建筑工程施工壹级资质的义城公司应当按照合同约定履行自己的义务，义城公司辩称在合同约定的工期内未能完成施工任务是因五菱公司未及时办理建设工程施工许可证，但双方合同约定办理本案诉争工程施工许可证的是承包方即义城公司，五菱公司只是负有协助办理的义务，且义城公司未举证证明五菱公司未按约定履行该义务。建设部《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部分申请领取施工许可证，但该规定并不是效力性强制性规定，不能依据该条规定否认双方合同约定的义城公司是办理建设工程施工许可证的责任主体。故本案诉争工程未能在合同约定工期内完成施工系义城公司违约造成，其应按照合同约定和法律规定承担相应的违约责任。依据双方合同第八条约定“任何一方违约后，将支付对方工程总款10%计26.2万元作为违约金”，五菱公司主张义城公司按照该约定支付其违约金26.2万元，符合双方合同约定，本院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失，该损失包括合同履行后可以获得的利益。本案中，双方合同约定工期为90天即自2015年1月7日至2015年4月6日止。五菱公司根据义城公司工程进度情况遂于2015年2月4日与北京英泰世纪环境科技有限公司签订一份厂房租赁合同，该合同约定五菱公司于2015年6月1日将诉争厂房交付给北京英泰世纪环境科技有限公司使用，每年租金为100.8万元，租赁期限为5年；如出租方违约，应双倍返还承租方交纳的定金30万元。由于义城公司未能在合同约定的工期内完成施工，导致五菱公司与北京英泰世纪环境科技有限公司签订的租赁合同未能依约履行，为此，五菱公司双倍返还北京英泰世纪环境科技有限公司支付的定金，扣除北京英泰世纪环境科技有限公司交付的15万元定金，五菱公司直接损失了15万元，该项损失应当由义城公司赔偿。故五菱公司要求义城公司赔偿其定金损失15万元的主张，本院予以支持。关于因案涉厂房未如期竣工导致五菱公司与北京英泰世纪环境科技有限公司租赁合同无法履行而造成的五菱公司可得的租金损失，基于五菱公司和义城公司均同意继续履行本案诉争的建设工程施工合同，五菱公司主张的该项损失数额还在继续产生，所以本院不予处理，当事人可根据继续履行合同情况协商解决或另行主张。故五菱公司主张的租金损失本院在本案中不予支持。至于五菱公司主张的返还已付工程款95万元及逾期竣工违约金，因双方均同意继续履行合同，已付工程款暂时不应返还，故对五菱公司的该主张本案亦不予处理。五菱公司主张的监理费2万元、城市建筑垃圾处置费2.8万元、勘探设计费3000元及土地税损失，因双方同意继续履行合同，且于法无据，本院不予支持。
综上所述，五菱公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2016）皖0311民初394号民事判决第二项即驳回义城建设集团有限公司的反诉请求；
二、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2016）皖0311民初394号民事判决第一项即驳回蚌埠市五菱机械制造有限公司的诉讼请求；
三、蚌埠市五菱机械制造有限公司与义城建设集团有限公司于2014年12月16日签订的建设工程施工合同继续履行；
四、义城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付蚌埠市五菱机械制造有限公司违约金26.2万元；
五、义城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿蚌埠市五菱机械制造有限公司定金损失15万元；
六、驳回蚌埠市五菱机械制造有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费31936元，保全费5000元，合计36936元，由义城建设集团有限公司负担22580元，由蚌埠市五菱机械制造有限公司负担14356元；反诉案件受理费11188元，减半收取5594元，由义城建设集团有限公司负担。二审案件受理费31936元，由义城建设集团有限公司负担17580元，由蚌埠市五菱机械制造有限公司负担14356元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘伟荣
审 判 员 耿 杰
审 判 员 陈二伟
二〇一七年三月十七日
法官助理 李小芹
书 记 员 刘津津
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。