山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终484号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李受福，中共党员，汾阳市档案局职工。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月3日被汾阳市公安局取保候审，同年7月20日被山西省汾阳市人民法院取保候审，同年11月4日被逮捕。现羁押于汾阳市看守所。
辩护人白利军，山西汾州律师事务所律师。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人李受福犯诈骗罪一案，于2016年1月1日作出（2015）汾刑初字第110号刑事判决。原审被告人李受福不服，提出上诉。本院于2016年5月9日作出（2016）晋11刑终88号刑事裁定，撤销原判，发回山西省汾阳市人民法院重新审判。山西省汾阳市人民法院于2016年10月18日作出（2016）晋1182刑初91号刑事判决，原审被告人李受福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被害人曹某、王某与被告人李受福于2003年7月15日入股合伙经营汾阳市石英砂加工厂。李受福与曹某、王某于2009年7月3日签订股权转让合同，后李受福于2009年7月3至同年8月31日共付曹某、王某14万元退股款。李受福于2011年6月16日给曹某、王某出具19.3万元的欠款凭证一张，其中包括退股款6万元、2008和2009年承包费6.6万元、股金款6.7万元，并约定于2011年9月底付清。
2009年9月至2010年8月期间，李受福以其经营的石英砂厂购买机器设备及引进外资急需资金为由，以每月2分至5分的利息，3次向曹某借款共17万元，3次向王某借款共13万元，向被害人赵某丁借款20万元，向被害人白某借款10万元，合计60万元。经被害人多次催要后，李受福仅支付部分款项，其中，给付曹某8.705万元、王某2.135万元、赵某丁9.1万元、白某0.65万元。并向被害人谎称其通过太原市人联系台湾退休军官招商引资，该军官在美国有资产已增值几百亿，如招商成功即可还款，以此为借口拖延还款。后李受福于2011年10月离开汾阳市后无法联系，案发时，仍有39.41万元款项未还。
2010年12月10日，李受福以向台湾人招商引资建设电厂需要资金周转为由通过其侄女李某甲向被害人任某借款。后李受福在李某甲的担保下，以1张余额为5.0001万元的工资银行存折作为抵押，向任某借款5万元，约定月息2分。经查，该存折已于2008年11月10日交易终止，且其中并无5.0001万元余额。后李受福于2011年4月11日再次向任某借款3万元，约定月息2分。后任某多次向李受福追款，在未能联系到李受福的情况下，多次向李某甲索要借款，李某甲于2013年9月给付任某3.5万元处理此事。后李某甲向李受福索款，李受福以任某在2年内未向其索要借款超过诉讼时效等理由拒绝还款，并埋怨李某甲向任归还借款。案发时该款项未能归还。
曹某、王某对李受福提供的二被害人出具的2009年9月至2010年8月期间借款利息收据5.635万元、2.135万元的事实无异议，对其他收据署名真伪有异议。经山西警官高等专科学校司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、检材2、4中所述的签名笔迹“曹某”与样本1-6、样本10中所述的签名笔迹“曹某”是同一人书写形成；2、检材1、3、5、6中所述的签名笔迹“曹某”与样本1-6、样本10中所述的签名笔迹“曹某”不是同一人书写形成；3、检材5-7中所述的签名笔迹“王某”与样本7-10中所述的签名笔迹“王某”不是同一人书写形成。
另认定，一审审理过程中，被告人李受福家属给付赵某丁99570元、王某99200元、白某93500元、曹某82950元、任某30000元、给付李某甲50000元，并取得各被害人的谅解。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据：
一、公诉机关提供的证据
（一）书证
1、常住人口信息及身份证复印件证明，被告人李受福及被害人曹某、王某、赵某丁、白某、任某、李某甲的基本身份情况。
2、被告人李受福借被害人曹某、王某、赵某丁、白某、任某、李某甲的借据证明，被告人李受福从2009年12月2日至2010年2月4日借曹某17万元；从2009年9月11日至2010年8月15日借王某13万元；从2009年10月1日借赵某丁20万元；从2010年8月9日向白某借款10万元；2010年12月10日至2011年4月11日借任某8万元；2013年9月2日任某收到李某甲替李受福还款5万元。
3、转让协议、转让合同、合作加工石英砂厂协议证明，2003年1月15日，彭永杰等人将汾阳市鑫源石英加工厂转让给李某乙、王某、曹某。
4、李受福、曹某、王某转让协议证明，2009年7月3日，王某、曹某将合伙企业股份全部转让给李受福，二人退出汾阳市鑫源石英加工厂，终止合伙关系。
5、李受福、刘某合作加工石英砂厂的协议证明，2008年8月1日，李受福与刘某合伙经营石英砂厂，由李受福占51%股份，刘某占股份的49%。
6、李受福与原某合作加工石英砂厂协议证明，2010年12月26日双方合伙经营石英砂厂，由李受福占股份的49%，原某占股份的51%。
7、2011年6月16日汾阳市聚源石英砂加工部欠条1张证明，该聚源石英砂厂尚欠曹某、王某退还股金款及承包费19.3万元。
9、曹某、王某于2003年至2009年领取分红款的条据证明，二人从该石英砂厂领取股款情况。
10、曹某、王某的退股款票据证明，二人从石英砂厂退股款的情况。
11、（2012）汾民初字第264号民事判决书证明，汾阳市人民法院于2012年8月20日判处李受福、赵某甲归还原告王某甲20万元。
12、中国工商银行股份有限公司汾阳市支行明细清单证明，李受福抵押给任某丁的存折并非李受福本人工资本且该本已于2008年11月10日交易终止。
13、交城县利虎玻璃有限公司财务账证明，该厂已与石英砂厂货款结算清楚，互不拖欠。
14、聚源石英砂厂的部分营业执照等经营手续证明，该厂的有关经营情况。
15、借款合同、保证合同及刘某归还该公司的利息凭证证明，刘某于2010年7月13日向吕梁汾阳祥富小额贷款有限责任公司借款50万元，并由李受福担保，以及刘某向该公司归还贷款利息的情况。
16、李受福向刘某、原某出具的借款借据及企业开支票据证明，在李受福与刘某合伙经营企业期间，李受福向刘某的借款情况及企业开支情况。
（二）证人证言
1、证人刘某（汾阳市畜牧局退休职工）的证言证明，（1）李受福于2008年8月1日前向他借钱20万元左右，李因未能还钱于2009年3月左右建议他入股石英砂厂。他与李受福于2008年5月份达成合作经营鑫源石英砂厂的协议，约定他投资40万元，占股49%，李以拥有的生产设备、场地硬化、水泥池等资产估值50万元左右投资，占股51%；（2）他与李合作期间共向该厂投资300万元，但未分红。李基本没有向厂里投资，用钱都是向他要，李再买原料和支付工资。后他才知李有很多外债，但那些钱也未用在厂里。2009年7月底，他以个人名义向石某开的祥福小额贷款公司贷款50万元，贷款合同中注明那50万元现金作为砂厂的周转资金，并将该50万元给了李；（3）在他们经营期间，厂里共购置资产有1台碎石机6万元左右、50装载机1台5万元左右、3台对辊机12万元左右，还有买滚筛、输送器、焊接工等10万元左右，上诉设备款、铺水泥地面款和工人工资都是李从他手拿钱，从他的对外贷款中支出。另原厂的变压器需拆走，李又从他手拿钱支出。2008年厂里要建烧炉，因环保部门不同意未建成，李将从他手支出9万余元用于偿还李的债务。科虎玻璃有限公司于2010年结算的货款53万元，李仅给他4万元，除用于偿还债务和厂内开支，李称用于退原股东胡某股金及支付工人工资；（4）2011年3月，李未告知他便以李的个人名义将该厂签订协议转让给原某。2011年国庆节左右，李离开汾阳市无法联系；（5）李受福称通过认识在省公安厅工作的张永平，向在台湾继承60亿遗产的穆氏兄弟引资，穆氏兄弟将继承的钱引资回汾阳市就还他钱。
2、证人原某的证言证明，他与李受福是朋友关系。2010年下半年，李以在汾阳市开的石英砂厂资金周转困难为由向他借款20余万元。李向他借钱时称当时李在长治市还投资兴建一个厂房，正在办理招商引资事宜，现有价值几百亿的60吨黄金在广西华夏银行冻结，李正联系办理此事。后他多次催款未果，就签订协议以石英砂厂的股份抵顶他的借款。他接管该厂后，发现该厂已几年不运行，手续过期，价值不到四五万元。他接管该厂时，李称该是国家干部不能开厂，营业执照上的法人是李的哥哥名字。李曾告他认识一个省公安厅工作人员，此人认识一台湾空军司令与大陆的哥哥继承其父偷存在美国花旗银行的60吨黄金，现李正帮他们将这笔黄金往大陆转运，后还他钱。
3、证人李某甲（被告人李受福之侄女）的证言证明，（1）2012年，李受福以去香港或台湾引资建发电厂为由让他帮忙借款。她向李介绍任某，任借给李5万元，月息2分，她为担保人，并以李受福的银行灵通卡（工资本）作抵押。李说工资本上还有5万元的余额，当时这个存折上显示的最后一笔交易是在2007年12月6日，余额50001元，户名是李受福。后李未还钱，任某就催她，她试图联系李未果后帮李还款3.5万元。后李以借款超过2年不需还款为由埋怨她还款，至今未还借款。李借款时说要出去引资几百亿元建发电厂，到现在她联系李，李直至现在还是这套说辞；（2）她还任某3.5万元，任自己承担1.5万元，等于李受福欠她5万元。2016年5月，李受福之子李志欣归还她5万元，她出具了谅解书。
4、证人石某（汾阳市祥福小额贷款公司总经理）的证言证明，刘某于2010年7月13日在他公司贷款50万，李受福担保。在还了9000元本金后就联系不上李受福，刘说被李坑了，至今未还余款。
5、证人胡某的证言证明，他与李受福和薛某丙于2006年左右合作经营石英砂厂。薛某丙于2007年退股，李给他出具了24万元的欠条作为他退出该厂的结算款。后李另找刘某合伙，至今未还欠他的24万元，现在也无法联系到李。
6、证人张某（薛某丙之妻）的证言证明，她与李受福、胡某于2006年左右合作经营过聚源石英砂加工厂，她是法人代表。合作之前厂里什么也没有，她接手厂里的生产，平常流动资金都是她和胡某出钱。李没钱也未在厂里投资。她于2007年六七月份退股并结清所有厂内经营期间的债权债务。
7、证人赵某甲的证言证明，李受福是她二姑父。2008年六七月，李受福向她借款5万元，2009年归还。
8、证人赵某乙的证言证明，李受福于2008年向他借款3万元，2010年10月归还。
9、证人赵某丙的证言证明，李受福是他二姑夫。李以办石英砂厂经济周转为由于2007年7月向他借款10万元，2008年9月归还6万元，2009年10月归还4万元。
10、证人李某乙（被告人李受福之兄）的证言证明，石英砂厂是他建起来的，起初都是他投资。后曹某、王某入股，他只管厂里的生产，让李受福帮忙过来管会计、财物等，给他开工资，他不负责进料卖料。曹某入股后大约2年后，他就不在厂里管理了。
（三）被害人陈述
1、被害人曹某陈述，（1）2009年至2010年间，李受福因经营石英砂厂资金周转困难，以高于市场利息为诱饵，分3次向他借款17万元。其中2009年12月2日借1万元，约定3.5分利息，三四月后归还；2010年1月9日借6万元，约定以股权抵押，当年5月底归还；2010年2月4日借10万元，约定以房子作抵押，4分利息，当年8月底还。李没有给他结过利息，也没有抵押手续，他多次催要，李一直推诿并于2011年跑往外地，他才知道受骗。李总说没钱，还说李正在积极招商引资，和太原人联系招商，还说介绍一台湾退休军官，有几百亿美元，现在快谈成了，谈妥后立即归还他，总是说快了。在他的催促下，李给过他不超过2万元的利息，他住监后，李汇过3万元。后李的家属把房子卖给白某，白某出价36万元，再由白某给赵某丁、王某、我3个人钱处理了此事，他从中分了82950元，并出具了谅解书。
2、被害人白某陈述，2010年8月9日，李受福以办石英砂厂要购买设备资金短缺为由，向他借款10万元，约定3个月归还，3分利息。后他催款，李以各种理由推诿并于2011年10月跑到外地。他催款时，李说厂里卖给汾阳王酒厂20多万元的石料，货款要不回来，迟几天给他钱。他问汾阳王酒厂会计，会计说没听说这件事，后又问李，李一再推诿不给。李还对他说要出去招商引资，让他再等两三个月，之后他就再没有见过李，李的爱人说她也找不到李。2012年，李的女儿高考完之后，李的爱人便和她女儿离开汾阳。李于2010年11月26日给他3000元利息，2011年中秋节前给他1000元。后由他购买李受福的房子，价款36万元，后由他退给曹某、王某、赵某丁（按原判决数额），已履行完毕。
3、被害人王某陈述，2009年至2010年，李受福因经营石英砂厂资金周转困难为由，分3次向他借款13万元，其中2009年9月11日借9万元，月息3.5分；2009年9月11日借1万元；2010年8月15日借3万元，月息5分。李向他借3万元时说，李和台湾方面谈妥要在太原市建设1个贸易公司，在长治建设1个发电厂，在广州建设1个超市，一共投资4亿元，现需要3万元办理具体手续，一两个月后归还，5分利息。后他催款，李以各种理由推诿并于2011年10月跑到外地，还称在广西吸引台资快成功了，事情办成就能还钱，就等台湾人签字。他去单位找李，李不上班，李的家里也没有人，打电话总是关机。后白某36万元买了李的房子，给了他6万元并出具了39200元的欠条。他给李某丙出具过收条并谅解。
4、被害人赵某丁陈述，2009年9月15日，李受福以石英砂厂更新机器需要资金周转为由向他借20万元，约定两三个月后归还，利息2分。他于2009年9月28日给李打款20万元，为方便算利息，出具条据的时间写为2009年10月1日。到期后，李推诿不还。他于2011年10月就找不到李，李的家属说李在外面引资准备建500万吨储粮仓、发电厂，让他再等两三个月，李也一直以引资快办妥为由推诿。2012年高考后，李的爱人离开汾阳。他问厂里会计有关钱的用途，会计什么也不知道。刘某称没有见李拿钱给厂里更新设备。李并未与他谈入股的事，是李让他在条据上写成红利的。利息结过几回。他是出于同学关系才借给李钱的，在李跑路前一天晚上，他还去过李家，李说给他结些利息，但后来李就消失并无法联系。李于2010年分2次给他61000元，5次有条据，7000元的那次没有出具收据。后李的家属将房子卖给白某，由白某给付他、曹某、王某退赔款，按原判决中的90%左右给了他99570元，他出具了谅解书。
5、被害人任某陈述，2010年12月10日，李某甲说他叔叔李受福要引资向她借5万元，后李受福和李某甲到她家出具了借条，担保人李某甲，她把钱给了李受福，并用李受福的工资灵通卡作抵押，后找不到李受福，李某甲还了她钱。2011年4月11日，李受福又以引资建发电厂为由向她借款3万元，约定利息2分，担保人王伟仁。过了两三个月，李受福不结利息，她给李打电话，但李关机，3万元至今未还。后李志欣归还她3万元，他出具了收据、谅解书。
（四）被告人供述与辩解
被告人李受福供述，1、2010年前后，因为厂子经营资金问题，他以5分利息分3次借到曹某17万元，用于弥补退股金和厂内生产零星花销。因为退股金也是以3分利息向别人所借，还利息就把他难住了。他原希望厂子尽快好起来，但现在他根本没能力还。他还向赵某丁借20万元、向白某借10万元、向王某借13万元，主要是石英厂经营需要资金。刘某曾在原某前投资几十万元。招商引资的事是2010年10月份才谈到的，张某给他打电话谈起这事，他借钱时还不知道。他那两年虽然不在，但曹某等人可以到法庭告他，从法律的角度上来说，他现在不欠别人钱；2、他以前说的有部分是不对的，其实那60万元大部分用于偿还他的借款。2008年下半年，他借钱退了薛某丙39万元股款，借到60万元后，大部分用于偿还因退股的39万元而向亲戚朋友借的钱，剩余20万元用于偿还旧债、开销、结算利息。其中，归还他妹李某丙9万元、他三妻哥儿子赵某丙10万元、他二妻哥女婿5万元、他弟3.6万元、他妻子10万元、他大妻哥赵某乙3万元。他现在没能力还钱，曹某等人要求他重新出具借条，他不肯，可以通过法律途径解决；3、张某丙现在好像在引资，要去长治建1个发电厂，他不参与这件事情。他向赵某丁借钱后，赵写成分红款，他问是否想入股，赵没有表态。他向任某借8万元，其中5万元由李某甲担保，后任向他催款，李就自己出钱把担保的5万元归还给任，该8万元都用在石英砂厂。他从薛某丙手中接收石英砂厂，由他出面将39万元退给薛志强，所以说他借的钱都用在厂子里了。刘某说他共向厂子里投资了65.8万元，但他没有具体算过，收回的货款都在刘某处，厂里经营需要花钱时，他再向刘光拿钱。刘某投资的40万元全部用于固定资产投资，但配套设施由他出资完善。他出了16万元首付用于他儿子在太原买房。他共归还曹某110850元、王某53350元、白某13500元、赵某丁103000元。
（五）鉴定意见
山西警官高等专科学校司法鉴定中心【2015】文鉴字第494号司法鉴定意见书证明，鉴定意见为：1、检材2、4中所述的签名笔迹“曹某”与样本1-6、样本10中所述的签名笔迹“曹某”是同一人书写形成；2、检材1、3、5、6中所述的签名笔迹“曹某”与样本1-6、样本10中所述的签名笔迹“曹某”不是同一人书写形成；3、检材5-7中所述的签名笔迹“王某”与样本7-10中所述的签名笔迹“王某”不是同一人书写形成。
被告人李受福及其家属提供的证据
收据及谅解书证明，赵某丁收到退赔款99570元，王某收到退赔款99200元，白某收到退赔款93500元，曹某收到退赔款82950元，任某收到退赔款30000元，李某甲收到50000元，以及各被害人对被告人李受福的行为表示谅解，
山西省汾阳市人民法院（2014）汾刑初字第57号刑事判决书证明，被害人曹某因向被告人李受福索要借款未果，非法拘禁被告人李受福之子，于2014年4月4日被山西省汾阳市人民法院以非法拘禁判处有期徒刑七个月。
石英砂厂开支票据及统计表证明，涉案石英砂厂的具体经营开支情况。
原判认为，被告人李受福以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值474100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李受福家属能够积极主动全部退赃、退赔被害人损失，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以被告人李受福犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币四万元。
上诉人李受福的主要上诉意见是，其主观上不具有诈骗六被害人财物的故意，客观上未实施诈骗行为，其与各被害人之间系民间借贷关系，其行为不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见与上诉人李受福的上诉意见内容相一致。
本院经二审审理查明的事实与原判相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实。二审期间，上诉人李受福未提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人李受福以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大，应依法惩处。上诉人李受福家属能够代为积极向各被害人退赔经济损失并取得谅解，可酌情对其从轻处罚。
关于上诉人李受福及其辩护人所提其与各被害人之间系民间借贷关系的上诉意见及辩护意见。经查，在案证据能够证明，上诉人李受福与被害人曹某、王某于2009年7月3日终止合伙关系，合伙期间的债权债务已清算完毕。后上诉人李受福隐瞒其经营企业已负债累累的真相，通过个人名义以经营企业所需为由，向被害人曹某、王某、白某、赵某高息借款共60万元用于归还经营企业之外的其他个人债务。在此期间，其还虚构引资建厂事实，骗取李某甲作为担保人，以早已交易终止的存折作为抵押，向被害人任某高息借款8万元。后经各被害人向其催要借款，其仅向部分被害人支付少量借款利息，同时虚构招商引资并投建工厂的事实以推诿偿还债务，并外出失联，致使各被害人借款无法得到偿还。以上事实充分表明上诉人李受福主观上具有诈骗的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的手段并骗取他人财物的犯罪行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应对其以诈骗罪定罪处罚。故该上诉意见及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 刘 宁
审判员 米守福
二〇一六年十二月二十六日
书记员 王晓敏