浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0523刑初511号
公诉机关安吉县人民检察院。
被告人李刚，男，1984年8月4日出生，汉族，浙江省安吉县人，大专文化程度，中共党员，家住浙江省安吉县。时任安吉xx**度假区管理委员会会计。因涉嫌犯挪用公款罪，于2016年5月6日被安吉县人民检察院取保候审，同年5月11日被刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。
辩护人胡峰，浙江银湖律师事务所律师。
安吉县人民检察院以安检公诉刑诉（2016）477号起诉书指控被告人李刚犯挪用公款罪，于2016年7月26日向本院提起公诉，本院于同年7月28日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派代理检察员张冰妍出庭支持公诉，被告人李刚及其辩护人胡峰律师到庭参加诉讼。期间，安吉县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
安吉县人民检察院指控：
2016年4月20日、4月28日，被告人李刚利用其从事安吉xx**度假区管理委员会（以下简称xx管委会）会计工作之便，分两次将xx管委会账户内的人民币1000万元（以下币种均为人民币）资金转账至其个人账户，用于买卖期货。后李刚将667万元归还至xx管委会账户，目前尚有333万元未归还。
为证明指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。据此认为，被告人李刚在担任xx管委会会计期间，利用职务之便，挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条等规定，予以惩处。
被告人李刚对起诉书指控之事实与罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人胡峰对起诉书指控的被告人李刚的犯罪事实经过无异议，但辩护提出李刚的行为构成挪用资金罪，而非挪用公款罪，且挪用资金数额未达到巨大。理由是，⑴李刚不符合挪用公款罪主体要件。首先，xx管委会系机关法人，李刚也确实挪用了该单位资金，但李刚既不是该单位机关编制人员，也不是该单位依据劳动合同招录之聘用人员，故李刚并非该单位工作人员；其次，xx管委会下属安吉xx发展总公司（以下简称安吉xx公司）系事业法人，李刚未与安吉xx公司签订劳动合同，但其工资及社保均由安吉xx公司支付，故只能认定李刚系该公司依据劳动合同法招聘的劳动合同制人员，并非该公司事业编制人员；第三，因李刚系安吉xx公司的劳动合同制人员，其到xx管委会工作应系受安吉xx公司的委托，但并非从事公务；第四，依据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》【法释（2005）5号】之规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款之规定定罪处罚，即应当以挪用资金罪定罪处罚。⑵李刚挪用资金的数额并不构成起诉书指控之数额巨大。首先，李刚两次挪用xx管委会国有资金，其中第二次挪用500万元系为归还第一次挪用的500万元，截止案发其未归还的数额为333万元，后经相关部门追缴，又追回赃款2805676元，依照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》【法释（1998）9号】之规定，挪用资金数额以未还的实际数额认定，即认定李刚挪用资金数额为52万余元；其次，李刚挪用xx管委会的国有资金用于炒股和购买期货，属于进行营利活动，依照新的司法解释，挪用资金罪数额巨大标准应为人民币400万元，故李刚挪用资金的数额未达到巨大标准，退一步讲，即使按挪用公款罪定罪处罚，李刚挪用的数额亦未达到数额巨大不退还中500万的认定标准。辩护人另辩护提出李刚具有自首，自愿认罪及退赃，悔罪表现好，又系初犯、偶犯等法定、酌定从轻情节，故请求法庭对其予以从轻或减轻处罚。
经审理查明：
xx管委会系机关法人。安吉xx公司为xx管委会下设公司，系事业单位法人。2014年9月起，被告人李刚受聘于安吉xx公司，从事财务岗位工作，案发时在xx管委会从事会计工作，主要根据出纳提供的原始凭证，按照真实性、合法性、完整性的要求，填制记账凭证，完成记账、结账、生成会计报表。按报表报送规定向核算单位和有关单位报送报表。定期分析核算单位的财务状况，为核算单位领导及财政部门提供财务信息，年末做好核算单位的年终决算。协助核算单位编制预算，及时提供集中核算单位预算指标执行情况和分析资料。
2016年4月20日、4月28日，被告人李刚利用其从事xx管委会会计工作的职务便利，两次将xx管委会账户内共计1000万元资金转账至其个人账户，并于次日转账至吉林玉米中心批发市场有限公司，用于其在吉林农产品交易中心买卖期货。同年5月3日、5月5日及5月8日，李刚共计转账归还xx管委会667万元，案发时尚有333万元未归还。截止2016年9月9日，本院与有关部门另行追回赃款2805676元，现暂存于安吉县人民法院，尚有524324元仍未归还。
另查明，2016年5月6日，被告人李刚自动到安吉县纪委投案，并如实供述了其挪用xx管委会国有资金1000万元用于期货投资的犯罪事实。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1.安吉xx公司的用工合同书、安吉xx公司聘用人员工资表、xx管委会组织机构代码证、安吉xx公司组织机构代码证、安吉县事业单位法人登记情况证明。证实xx管委会系机关法人，安吉xx公司为xx管委会下设公司，系事业单位法人。被告人李刚受聘于安吉xx公司，从事财务岗位工作，其工资及社保均由安吉xx公司支付的事实。
2.证人江某（时任xx管委会党委委员）、秦某（时任xx管委会组织人事干部）的证言。证实秦某代李刚在劳动合同上签名，因xx管委会编外用工名额已满，即以安吉xx公司名义与李刚签订了劳动合同，但李刚系xx管委会招聘的编外人员，从事会计工作的事实。
3.《xxxx度假区财务管理制度》、《行政事业单位会计核算员岗位职责》、《AB岗及岗位责任制度》。证实xx管委会财务管理制度的事实。
4.被告人李刚的供述。证实案发时，李刚在xx管委会从事会计工作。2016年4月20日、4月28日，其利用从事xx管委会会计工作之便，采用偷拿出纳王某U盾在网银上录入付款信息，再使用自己U盾确认转账的方式，先后从xx管委会账户转账共计1000万元至其个人账户，用于买卖期货。同年5月3日，李刚通过银行转账归还xx管委会500万元，5月5日归还154万元，5月9日归还13万元，尚有333万元未归还的事实。
5.证人王某（时任xx管委会出纳）的证言。证实xx管委会资金支付流程需要经办人签字、财务总监审批、主任审核、出纳将信息录入网银、会计复核之后确认支出。2016年5月5日，其发现李刚于同年4月20日、4月28日从xx管委会账户分两次转账共计1000万元到李刚个人账户，后向何某汇报了该情况。另证实，其持有的出纳U盾放置在办公室，而李刚有其办公室备用钥匙的事实。
6.证人何某（时任xx管委会总会计）的证言。证实xx管委会资金支付流程。2016年5月5日早上，出纳王某向其报告李刚挪用了管委会1000万元的事实。
7.证人藏某（原xx管委会出纳）的证言。证实xx管委会资金支付流程。其将出纳工作交接给王某时，将U盾密码告诉了王某，但未告诉李刚的事实。
8.证人马某,4的证言及其银行明细。证实李刚让吴某加了马某,4的微信，吴某分别于5月5日、6日、7日、20日通过微信转账或支付宝转账的方式向其支付了586115.96元，除取现13万给李刚外，其将上述款项用于归还李刚的集资借款、房屋贷款等事项的事实。
9.证人邹某,4的证言。证实2016年5月5日，其向李刚讨回借款30万元的事实。
10.调取证据清单、扣押清单、电子证物检查工作记录及光盘。证实经调取被告人李刚使用的电脑主机一台并扣押，委托安吉县公安局进行技术检查，形成电子证物检查工作记录，提取了李刚在“吉林农产品交易”平台中交易信息的事实。
11.银行交易记录。证实2016年4月21日、29日，被告人李刚分别从xx管委会转账至其个人账户500万的记录，后李刚将该钱款用于吉林玉米中心批发市场有限公司买卖期货。李刚于同年5月3日退还500万，5月5日退还154万，5月8日退还13万至xx管委会账户的事实。
12.个人借款合同二份、交通银行个人授信业务变更申请表二份。证实被告人李刚贷款的事实。
13.纪委关于李刚交代问题的情况说明及到案经过。证实被告人李刚的归案情况。
14.安吉县人民法院执行款票据。证实本案的相关追赃情况。
15.人口信息。证实本案被告人、证人、见证人等的身份情况。
上述证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人李刚是否符合挪用公款罪犯罪主体要件的问题。经查证认为，挪用公款罪的犯罪主体为国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员，或国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。故认定国家工作人员的核心在于认定是否系“从事公务的人员”，也即是否在国家机关、国有企事业单位、人民团体中，或被上述单位委派到非国有企事业单位、社会团体中，代表国家从事组织、领导、监督、管理各种国家事务和社会公共事务的人员，与这些人员本身的身份编制性质无关。本案中，被告人李刚受聘于安吉xx公司从事财务岗位工作，案发时在xx管委会从事会计工作，两家单位分别为事业单位法人和机关法人，李刚虽为编外人员，但根据相关职务管理制度，结合李刚的供述及证人江某、秦某、王某、何某等人的证言，可以证实李刚对其经手的财务支出需承担审核、监督及管理等职责，属于国家机关中“从事公务的人员”，符合挪用公款罪的犯罪主体要件，辩护人该辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。
关于被告人李刚挪用公款的数额问题。经查证认为，李刚在其供述中称，2016年4月20日其从xx管委会账户转账500万元到其建设银行卡内，并于4月21日将该500万元打到吉林农产品交易中心平台账户用于买卖期货，期间有盈利也有亏损。到了4月28日，其又从xx管委会账户转账500万元到其建设银行卡内，后转入吉林农产品交易中心平台账户用于平仓，并于4月29日购买了期货产品，这与相关银行交易记录相吻合。辩护人提出李刚第二次挪用500万元系为归还第一次挪用的500万元，故应以案发时未还的实际数额认定挪用数额之辩护意见显然与上述证据所证之事实不符。同时，本院与有关部门依职权追回的2805676元不能认定为系李刚主动退还赃款，不应在认定挪用公款数额时予以扣除。综上，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人李刚在担任xx管委会会计期间，利用职务之便，挪用公款进行营利活动，且数额巨大不退还，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人李刚主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可予以从轻或减轻处罚。庭审中，被告人李刚自愿认罪，且已退缴了部分赃款，又无犯罪前科，有悔罪表现，酌情可予以从轻处罚。辩护人提出的其他辩护意见与本院上述认定相符部分，予以采纳。综上，根据被告人李刚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对李刚予以减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第九十一条、第九十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李刚犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2023年11月10日止）。
二、责令被告人李刚退赔被害单位安吉xx**度假区管理委员会损失五十二万四千三百二十四元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 歆
人民陪审员 吴秀倩
人民陪审员 罗 忠
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 王 斐