山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第947号
上诉人（原审原告）：秦冲，男，1976年12月17日出生，汉族，住日照市东港区。
委托代理人：迟景丽，山东今政通律师事务所律师。
委托代理人：姜明辉，山东今政通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东金山国际酒店有限公司。住所地：山东省莱阳市鹤山路**号。
法定代理人：孙加伟，该公司经理。
委托代理人：薛江彩，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：王风德，男，汉族，住青岛市黄岛区，该公司法务部经理。
上诉人秦冲与上诉人山东金山国际酒店有限公司（以下简称金山公司）劳动争议一案，双方均不服莱阳市人民法院（2015）莱阳民三初字第47号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：秦冲于1999年1月参加工作，于2011年3月12日到金山公司工作，担任人力资源部经理，双方未签订劳动合同。2013年12月16日，秦冲申请离职，离开金山公司。同时查明，秦冲的月工资为1万元，工作期间无论出勤天数为多少，均每月发放了1万元。金山公司未为秦冲缴纳社会保险费。
另查明，自2011年8月至2013年12月16日，秦冲应出勤天数为597天，实际出勤天数为691天，其中清明节加班1天、劳动节加班1天、端午节加班1天、中秋节加班2天、国庆节加班2天，法定节假日共加班7天。
2014年11月25日，秦冲申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：（金山公司）支付加班费15万元；支付经济补偿金3万元。莱阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出莱劳人仲案字［2014］第412号裁决书，裁决：一、被申请人（金山公司）支付给申请人（秦冲）加班费合计73563.22元；二、申请人的其他请求不予支持。秦冲不服该裁决，诉至原审法院。
审理过程中，金山公司主张对秦冲实行的是不定时工作制度，不需要经劳动部门审批，也没有报批；如果不认为秦冲享受了不定时工作待遇，而要求实行支付加班费，请求法院扣除相应数额（包括：1、月份中低于21.75天出勤天数的部分；2、秦冲超额休的年休假）。
关于经济补偿金问题，秦冲主张与金山公司总经理牟增明协商，牟增明答应以现金形式发放，但一直未发放。金山公司则主张缴纳社会保险是秦冲的工作职责，秦冲没有缴纳，非金山公司原因，不应支持秦冲经济补偿金的请求。
原审法院依据仲裁裁决书复印件1份、送达回执复印件1份、仲裁申请书复印件1份、委托管理合同复印件1份、人事档案，秦冲提交的2011年8月至2013年12月的考勤表及工资表、员工手册1份、文稿纸1份、离职申请单1份、书面证明2份、求职登记表1份、差异统计表1份及双方当事人的陈述等证据认定以上事实。
原审法院认为：秦冲在金山公司工作期间，任人力资源部经理，负有管理为职工缴纳社会保险费等事务的职责，其没有证据证实金山公司的负责人拒绝为其缴纳社会保险费，故不能认定秦冲社会保险费未缴纳的过错在于金山公司，故对秦冲以此为由要求金山公司支付经济补偿金的请求依法不予支持。
庭审中金山公司主张对秦冲实行的是不定时工作制度，秦冲不认可，也未经劳动主管部门审批，依法对该主张不予采纳。秦冲于1999年1月参加工作，其在金山公司处工作期间，依法应每年享受带薪休假10天，从2011年3月12日至2013年12月16日，秦冲应享受的带薪年休假为27.5天（2.75年×10天）。自2011年8月至2013年12月16日，秦冲应出勤天数为597天，应出勤天数中应扣除带薪休假期27.5天，实应出勤569.5天，实际出勤天数为691天，共加班121.5天，其中休息日加班114.5天，法定节假日加班7天。秦冲在2011年8月至2013年12月16日期间的加班费共计应为109427.36元（休息日加班费10000元÷21.75天×114.5天×200％得105287.36元；依秦冲主张其节假日加班费4140元，不超出规定，予以认定）。自2011年8月至2013年12月16日，秦冲平均每月休息日的加班天数为4天（114.5天÷28.5个月），因金山公司未提交2011年3月12日至7月31日秦冲的加班证据，应承担举证不能的后果，故应认定2011年3月12日至7月31日秦冲共在休息日加班18天（4.5个月×月均加班4天），加班费为16551.72元（10000元÷21.75天×18天×200％）。综上，金山公司应向秦冲支付加班费共计125979.08元。2013年12月秦冲工作半个月，而金山公司按全月工资10000元支付，审理过程中金山公司主张加班费中应扣除多发的部分工资，应予以支持，故应扣除5000元，金山公司还需向秦冲支付加班费120979.08元。原审法院作出判决：一、金山公司于本判决生效后十日内向秦冲支付加班费共计120979.08元；二、驳回秦冲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由金山公司负担。
宣判后，上诉人金山公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审法院对金山公司是否应支付秦冲加班费情况，事实认定不清，适用法律错误。秦冲提交的《员工手册》系秦冲作为人力资源经理在金山公司工作期间，亲自主持修编，手册明确规定，公司任何员工加班必须走公司内部审批流程，应经总经理签字批准才能加班，而秦冲从未经过总经理批准。秦冲作为人力资源高管人员从来不走公司内部审批流程，其行为明显属于损害公司利益，谋求个人利益。二、一审法院对秦冲年假10天的计算明显不正确，在适用法律与认定证据上错误。原审法院认定秦冲享有10天年休假的依据是秦冲提交的《日照市东港区机关事业单位人员年度考核表》，该表与秦冲入职登记表填写的内容严重矛盾。三、一审法院计算秦冲16551.72元加班费，在举证责任的分配与适用法律上明显错误。一审法院判决由金山公司承担2011年8月份之前的工资支付表与考勤表的举证不能责任，缺少法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判秦冲无须向秦冲支付加班费。
上诉人秦冲不服原审判决向本院提起上诉称，一、其虽为金山公司的人力资源部经理，负有为职工缴纳社会保险的职责，但是为职工缴纳社会保险是用人单位的法定职责，未经用人单位批准秦冲无权为任何一个人缴纳社会保险，金山公司未给秦冲缴纳社会保险是事实无需举证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，金山公司应向秦冲支付经济补偿金。二、一审判决秦冲的加班费计算有误。秦冲属外派人员应享受每年20天的带薪年假，而非10天。一审判决认定秦冲自2011年3月12日至7月31日休息日加班18天是错误的。秦冲在此期间没有休息日和法定节假日，加班加点，一审法院因金山公司不提交此期间的考勤表，从而根据平均每月休息日加班4天计算是错误的，应当依据秦冲的主张来计算加班费。三、一审法院不应扣除秦冲2013年12月份5000元工资。金山公司扣除工资的请求未经劳动仲裁审理。一审法院属于超越权限，金山公司该主张不应得到支持。综上，请求二审法院依法查明事实，改判支持秦冲的诉讼请求。
本院经审理查明，秦冲为证实其工作时间，提供日照大酒店等企业为其出具的工作证明，用于证实秦冲2011年3月入职金山公司之前已累计工作满10年。
另查明，自2011年8月起至2013年12月16日止，秦冲应出勤天数为594天，实际出勤天数为676天，秦冲休息日共计加班120天，已休带薪年假47天。
本院经审理查明的其他事实同原审认定的事实一致。
本院认为，金山公司虽对秦冲提供的日照大酒店等企业出具的工作证明真实性不认可，但未提供有效的证据予以推翻，故本院对秦冲提供的上述证据的真实性及内容予以认定，上述证据能够证实秦冲在入职金山公司时已累计工作满十年。秦冲主张依据《委托管理合同》的规定其每年应享受20天带薪年假，本院认为，《委托管理合同》系金山公司与锦江（北方）管理有限公司之间关于权利义务的约定，秦冲并不能证实该合同的条款对其具有约束力，并享有该合同中约定的权利，因此其依据《委托管理合同》主张应享受20天带薪年假的理由不成立，依法不应予支持，综上，秦冲依法应享受带薪年假的天数为10天，其在金山公司工作期间共应享受27天带薪年假。因金山公司未依法对仲裁裁决提起诉讼，应视为其对仲裁裁决结果的认可，故其关于不应支付加班费的主张依法不予支持。经核实，秦冲2011年8月至2013年12月16日之间的双休日加班天数共计120天，扣除其多休的带薪年假天数，其实际双休日加班天数应为100天（120天-47天+27天），双休日加班工资为91954元（10000元÷21.75天×100天），合计加班工资为96094元（91954元+4140元）。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，本案中因秦冲未对其主张的2011年3月12日至2011年7月31日之间加班事实提供证据证实，且亦未提供证据证明金山公司掌握加班事实的证据，故其对主张的该期间加班工资依法不应予支持。
金山公司关于应扣除5000元工资的主张，因未经仲裁机构仲裁，依法不属于人民法院劳动争议案件直接审理的范围，对金山公司的该请求应予以驳回。
秦冲在金山公司工作期间，任人力资源部经理，为职工缴纳社会保险费、签订劳动合同等工作均在其职责范围内，其应就本人未缴纳社会保险费的原因在于金山公司承担举证责任，其应承担举证不能的不利后果，本案中秦冲不能证明社会保险费未缴纳的过错在于金山公司，故对秦冲以此为由要求金山公司支付经济补偿金的请求依法不予支持。
综上，两上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱阳市人民法院（2015）莱阳民三初字第47号民事判决第二项，即：驳回上诉人秦冲的其他诉讼请求；
二、撤销莱阳市人民法院（2015）莱阳民三初字第47号民事判决第一项；
三、上诉人山东金山国际酒店有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人秦冲加班费96094元。
二审案件受理费共计20元，由上诉人秦冲、山东金山国际酒店有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 王瑞芳
审判员 栾海宁
二〇一五年十月十九日
书记员 付微微