安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终398号
原公诉机关安徽省合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方华明，男，1968年10月15日出生，汉族，安徽省淮南市人，小学文化，无业，户籍地安徽省淮南市谢家集区,暂住地合肥市瑶海区。2002年7月因盗窃被劳动教养二年零六个月,2005年1月盗窃被劳动教养一年，2006年10月因注射毒品被上海市公安局强制戒毒6个月，2007年5月因盗窃被上海市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月。2014年10月30日因犯盗窃罪被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。2016年3月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年4月29日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人韩永嵘，安徽神州行律师事务所律师。
原审被告人王艳，女，1982年7月10日出生，汉族，安徽省淮南市人，初中文化，无业，户籍地安徽省淮南市谢家集区，暂住地合肥市庐阳区。曾因犯容留他人吸毒罪于2005年6月17日被广东省汕头市金平区人民法院判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币一千元。2016年3月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年4月30日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。2017年6月25日被本院取保候审。
安徽省合肥市瑶海区人民法院审理安徽省合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人方华明、王艳犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月14日作出（2016）皖0102刑初852号刑事判决。原审被告人方华明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年2月初的一天，吸毒人员朱某拨打被告人方华明电话购买毒品,被告人王艳接电话后，双方约定在在合肥市瑶海区站前路客运总站天桥进行交易，朱某以200元的价格向被告人王艳购买一包重约0.3克甲基苯丙胺。
2016年2月19日下午17时许，吸毒人员朱某经电话联系向被告人方华明购买毒品，后在合肥市瑶海区站前路客运总站旁边的华联超市门口进行交易，被告人方华明、王艳以200元的价格向朱某贩卖一包重约0.3克甲基苯丙胺。
2016年3月25日12时许，公安机关在合肥市庐阳区长江中路创新巷1栋楼下及505室内将被告人方华明、王艳抓获，当场从方华明随身携带的单肩包内查获白色晶体状毒品疑似物28小袋共重29.8克（经鉴定均检出甲基苯丙胺成分），红色颗粒状毒品疑似物共1袋重0.73克（经鉴定检出甲基苯丙胺、咖啡因成分），白色粉末状毒品疑似物7袋重1.52克（经鉴定均检出二乙酰吗啡成分）；从王艳住处查获白色晶体状毒品疑似物0.52克（经鉴定检出甲基苯丙胺成分）。
原判认定上述事实的证据有：
一、搜查笔录及照片，证实公安机关于2016年3月25日12时许对王艳的住处（合肥市庐阳区长江中路创新巷1栋505室）进行了搜查，在卧室床上的手提包内的香烟盒内查获一小包白色晶体状毒品疑似物。
二、人身检查记录，证实公安机关抓获被告人方华明后，对其人身及随身带的棕色皮质单肩包进行检查，查获28小包白色晶体状冰毒疑似物，1小包红色药丸状麻古疑似物、7小包白色粉末状海洛因疑似物。
三、扣押决定书及扣押物品清单，证实公安机关从被告人王艳住处及被告人方华明身上查获的毒品均已扣押。
四、称重记录，证实从被告人王艳的住处查获的一小包毒品疑似物净重0.52克，从被告人方华明身上查获的28小包冰毒疑似物共计净重29.8克，1小包麻古疑似物净重0.73克、7小包海洛因疑似物共计净重1.52克。
五、毒品收缴收据，证实查获的毒品已被收缴。
六、辨认笔录，被告人方华明辨认出王艳；被告人王艳辨认出让她帮忙送冰毒的是被告人方华明；被告人王艳辨认出向方华明购买毒品的小女孩是朱某；证人朱某辨认出2016年2月初在合肥市客运总站的天桥上送毒品女子是被告人王艳；证人朱某辨认出向她出售过毒品的“茶叶商”系被告人方华明；证人张某辨认出2016年3月2日在合肥市瑶海区合肥市客运总站西边的巷子口向他卖冰毒的女子是被告人王艳；证人张某辨认出2016年3月2日在合肥市瑶海区合肥市客运总站西边的采蝶轩二楼向他卖冰毒的瘸腿男子是被告人方华明；证人田某辨认出2015年12月至2016年1月多次向她出售冰毒的叫“瘸哥”的残疾男子及“瘸哥”的女朋友分别是被告人方华明、王艳。
七、鉴定结论
1、毒品检验报告，证实经检测从方华明处查扣的白色晶体状毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分、红色颗粒状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色粉末状毒品疑似物中检出二乙酰吗啡成分。
从王艳处查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
2、尿样检测报告书、照片，经检测被告人方华明、王艳及证人朱某、张某、郑某、田某的尿样毒品检测均呈阳性。
八、视频资料，证实搜查及现场查获毒品的情况。
九、户籍证明，证实被告人方华明、王艳的身份情况，二被告人犯罪时均已成年。
十、归案经过，证实2016年3月25日，被告人方华明、王艳被公安机关抓获归案。
十一、通话记录，公安机关调取了朱某、张某、田某与被告人方华明18326621105号码的通话记录，证实朱某号码为138××××9594的手机、张某号码为138××××7111的手机、田某号码为155××××6418的手机多次与方华明电话联系的事实。
十二、前科材料，证实二被告人的前科情况。
十三、证人证言
1、证人张某的证言，证实他与朱某是男女朋友。2016年3月24日晚上10点多，同学郑某到他住处，当时朱某已睡着了，冰毒和冰壶就放在卧室的茶几上，郑某好像吸食了冰毒。后郑某要去买冰毒，他就将朱某手机上存的货车出租电话号码152×××××××6给了郑某，郑某就拿着朱某的手机打了一个电话给对方，打过电话郑某说去买冰毒，就离开了。3月25日中午，他和朱某在睡觉，郑某过来找他，当时冰毒和冰壶就放在卧室的茶几上，他又继续睡觉，郑某什么时候走的他不知道。17时左右，警察来了，警察要把他和朱某带走时郑某又来了，警察将他们三人带到公安机关。他手机里有两个号码都是可以买到冰毒的，分别存的货车184××××4027，茶叶商号码系183××××1055，他联系茶叶商这个号码多一点，茶叶商这个号码有时是男的接的电话，有时候是女的接电话，送货（指冰毒）大多是一个男的，年龄40岁左右，走路一瘸一拐的，身高1米7左右，有一次是一个女的来的，30岁左右，身高1米6左右。3月2日，他打电话给茶叶商要买毒品，开始是男的接的，说让他女朋友送。他们是在客运总站西边的巷子口交易的，是那个女的送过来的，冰毒重约0.3克，他给对方300元钱。之后一两天，他用自己的手机打电话给茶叶商，是一个男的接的，还在客运总站西边巷子口的采蝶轩蛋糕店二楼交易，那个瘸腿的男的送来了一小包冰毒重0.3克，他给了对方300元钱。
2、证人郑某的证言，证实他在张某的家里吸食过二次冰毒，2016年3月25日他在张某家吸毒了，后来他和张某及张某的女朋友朱某三人一起被带到公安机关。
3、证人朱某的证言，证实她2015年10月份住到张某家，住了一段时间知道张某吸食冰毒，接着她就和张某一起吸食冰毒，冰毒有的时候她去买，有的时候张某去买。她去买过两次毒品。买毒品的电话号码她问张某要的，存在她的手机里面，存的名字叫做茶叶商，号码183××××1055，还有一个手机上存的是货车出租，号码152×××××××6，这个号码也是茶叶商给她的。第一次去买毒品在2月初时，她打电话给茶叶商买毒品，当时是一个女的接的电话，让她到客运总站的李先生面馆等，还问她穿什么衣服，后在李先生面馆旁边的天桥，对方过来了，给她一小包冰毒重约0.3克，是用一个黄色塑料皮包起来的，她给对方200元钱，买的毒品被她和张某吸了。第二次买毒品是在2月20日左右的一天下午17时许，她打电话给茶叶商，是一个女的接的电话，让她到客运总站旁边的华联超市，她打出租车过去了，到后她打电话给对方，是一个男的接的电话，一会有个男的就从超市出来了，是个瘸子，她还看到之前卖毒品给她的那个女的和瘸子在一起，后来这个瘸子就在超市门口给她两小包冰毒每包重约0.3克，她给了对方600元钱，冰毒被她和张某吸完了。后来对方给她打电话了，说第一次给她送冰毒的是他老婆。卖毒品给她的男子走路一瘸一拐的，40岁左右，身高1米7左右，淮南口音，皮肤较黑，卖冰毒给她的女子30岁左右，身高1米63，淮南口音。
4、证人田某的证言，证实她平时吸食的冰毒基本都是火车站新鸿安商城地下室购买的。在去年年底的一天，她经过站前路永辉超市的时候，在路边遇到一个熟人外号“军长”，旁边站着“瘸哥”，军长问她还玩不玩冰，说以后买毒品就可以找“瘸哥”，并说“瘸哥”就在超市旁的那个游戏室内，要拿货就直接去找。之后两天，她去游戏机室找瘸哥买毒品，当时“瘸哥”身上带了大包300元一包，小包130元一包，她买了一包150元的重约0.4克的毒品，并留下了联系方式。从去年12月份到今年1月份，她共从瘸哥手上拿过七八次毒品。其中12月底的一天下午，她打电话找“瘸哥”买毒品，“瘸哥”叫她到自己的住处，找他女朋友“小红”，“小红”给她一大包冰毒，重约1克，她给“小红”200块钱，“小红”嫌钱少了，于是从那包里扣了一点下来。“瘸哥”真名她不清楚，45岁左右，淮南人，有一条腿残疾，“小红”真名她不清楚，听“瘸哥”说是他朋友的老婆，淮南人，年纪在35岁左右。
十三、被告人供述
1、被告人方华明的供述，供认他被抓获时从他身上查获的毒品冰毒和海洛因、麻果，这些毒品已被警察扣押，并当他的面进行了称重，共计冰毒29.8克，麻果0.73克，海洛因1.52克，他都已经签字确认了。这些毒品是他从彝族女的处购买的，花了6000多元，主要用于自己吸。他随身携带的白色JXD手机是王艳的，大概一、两个月前他用的，有两张手机卡，一个号码是183××××1055，另一个号码他不记得了，这两张手机卡都是他在使用。他和王艳是男女朋友关系，10年前就认识了。王艳在他住的新鸿安商城3楼的住处注射过两次海洛因，一次在2015年12月底的一天他不在家，回来后王艳跟他说的，还有一次在今年1月中旬的一天下午，王艳让他出去，后来王艳自己在房间里注射了海洛因。他没有向任何人卖过毒品，但是他送给王艳及别人吸过，至于送哪些人吸的他不能讲。
公安人员向被告人方华明出示朱某、田某的照片，被告人方华明表示不认识二人。
2、被告人王艳的供述，供认她于2004年吸食毒品，被抓前每天都要注射海洛因两到三次，所注射的海洛因是她在火车站找一个彝族妇女买的。被抓获当天在她的床头查获的香烟盒子内的一小包毒品冰毒是从朋友方华明处搞的，因为她听说冰毒可以缓解海洛因的症状，所以搞了冰毒准备自己吸的。方华明有两个手机号码一个是183××××1055，一个是159××××4673，方华明吸食的冰毒从哪来的她不清楚，但是她知道方华明将冰毒卖给他人过。这些人都是和方华明联系的，因为她平时经常在方华明租房处，所以知道，而且方华明还让她给一个小女孩送过一包冰毒。方华明很谨慎，不是熟人他不会卖的，在今年2月份左右的一天，那天她在方华明的住处，方华明的183××××1055号手机响了，她接的电话，对方就说要买一包东西，她知道是买毒品的，就跟方华明说了，方华明说让对方在客运总站等，她就让对方在客运总站的李先生面馆门口等，因为方华明腿脚不便，就让她把毒品送到那里，她下楼后就打电话给那个小女孩，使用的手机号码是183××××1055，让对方到客运总站的李先生面馆巷子里面来，小女孩不愿意，说在天桥上等她，她就问她穿什么衣服，然后在天桥上找到了这个小女孩，她把方华明给她的一包毒品交给小女孩，冰毒是用垃圾袋包装的，重量约在0.2至0.3克之间，她把毒品给了小女孩，小女孩给她200元钱，回去后她就把钱给方华明了。除了这一次方华明让她去给小女孩送毒品，还有一次在2月下旬，小女孩又从方华明手中购买过一次毒品，这次她和方华明准备到客运总站的超市买东西，路上方华明接到一个女的电话，说是要购买冰毒，后来她和方华明到超市之后，小女孩来了，方华明和小女孩在超市门口交易的，她也不知道小女孩买多少毒品，方华明把毒品卖给小女孩后就到超市里面了。
原审法院认为，被告人方华明、王艳违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺、二乙酰吗啡是毒品而向他人贩卖，其中被告人方华明贩卖甲基苯丙胺31.13克、二乙酰吗啡1.52克，被告人王艳贩卖甲基苯丙胺1.12克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人方华明积极主动实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人王艳帮助被告人方华明送货，参与犯罪，起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。被告人方华明、王艳系以贩养吸，被查获的毒品应计入贩卖的数量，但考虑其自己吸食部分，可酌情从轻处罚。被告人方华明曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应从重处罚。被告人王艳曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，现不思悔改，又继续犯贩卖毒品罪，可酌情从严惩处。被告人王艳归案后如实供述部分犯罪事实，庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人方华明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年零五个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人王艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五千元。三、对查扣的毒品予以没收，对被告人方华明、王艳的非法所得，继续予以追缴。
原审被告人方华明上诉认为：原判事实不清、定性不准确，对其量刑过重。其辩护人认为原判认定上诉人方华明贩卖甲基苯丙胺31.13克、二乙酰吗啡1.52克的数量事实不清、证据不足。
经审理查明：原判认定上诉人方华明、原审被告人王艳贩卖毒品罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人方华明及其辩护人认为原判事实不清、证据不足的意见。经查，上诉人方华明的供述、原审被告人王艳的供述、证人朱某的证言、证人张某的证言、搜查笔录、辨认笔录等证据均能够证实上诉人方华明和原审被告人王艳二次向朱某共计贩卖了0.6克甲基苯丙胺。方华明、王艳作为贩毒人员被公安机关抓获后，在其随身携带的单肩包内现场查获毒品疑似物甲基苯丙胺30.53克，二乙酰吗啡1.52克，该部分数量也应当计入其贩卖毒品的数量。故该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人方华明、原审被告人王艳违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺、二乙酰吗啡是毒品而向他人贩卖，其中上诉人方华明贩卖甲基苯丙胺31.13克、二乙酰吗啡1.52克，原审被告人王艳贩卖甲基苯丙胺1.12克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人方华明系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人王艳系从犯，应从轻处罚。上诉人方华明、原审被告人王艳系以贩养吸，被查获的毒品应计入其贩卖的数量，但考虑其自己吸食部分，可酌情从轻处罚。上诉人方华明系累犯，应从重处罚。原审被告人王艳曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，现不思悔改有继续犯贩卖毒品罪，可酌情从严惩处。原审被告人王艳归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。原判综合上诉人方华明、原审被告人王艳的犯罪事实及相关量刑情节予以综合量刑，并无不当，故上诉人方华明认为原判对其量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 杰
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年七月十一日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；