贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终217号上诉人（原审被告）：赵家全，男，1970年7月10日生，汉族，个体工商户，住贵州省长顺县，被上诉人（原审原告）：何能友，男，1973年7月2日生，汉族，惠水百胜投资有限公司的负责人，住贵州省惠水县，原审被告：王朝飞，男，1962年4月21日生，布依族，住贵州省长顺县，原审被告：黄海，男，1976年7月7日生，汉族，个体工商户，住贵州省贵阳市云岩区，上诉人赵家全与被上诉人何能友、原审被告王朝飞、黄海民间借贷纠纷一案，长顺县人民法院于2016年10月9日作出（2016）黔2729民初463号民事判决后，赵家全不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。赵家全的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案争议的焦点是上诉人实际向被上诉人借款的金额是多少，根据谁主张谁举证的规则来看，被上诉人提供的银行流水清单仅仅能证明的借款金额是100万元，另外的30万元借款，实际上是当时约定预计的利息，不是真正的借款，是在被上诉人交付给上诉人100万元时，要求上诉人写成130万元的借条。本案诉争的30万元借款是一笔巨大的金额，上诉人在一审庭审中要求被上诉人提供银行取款流水或者打款凭证来证实借款的真实存在，但被上诉人仅是口头陈述是现金交付，无法提供银行取款流水凭证，不能指出现金交付的地点和时间，这显然不符合常理，这足以说明30万元借款根本不存在。借款协议中没有约定利息，被上诉人将30万元计入利息显然不合法，不应受法律保护，事实上，上诉人也偿还了27.8万元借款给被上诉人。因此，上诉人目前为止尚欠被上诉人的借款金额应为72.2万元。何能友二审未提出书面答辩意见。王朝飞、黄海二审未提出书面陈述意见。何能友向一审法院起诉请求：1、被告赵家全向原告清偿借款100.7万元；2、被告王朝飞、被告黄海在担保责任范围内对上述借款本金承担担保责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年8月5日被告赵家全与原告签订借款协议书，拟向原告申请借款130万元。借款时间自2015年8月5日至2015年11月5日。同日被告王朝飞、黄海与原告签订担保协议，为该笔借款提供连带担保。但借款协议上对利息未有明确约定。为了完善相关借款手续后领取借款，被告赵家全于2015年8月5日向原告出具收条一份，其记载“今收到贵州惠水百胜投资有限公司何能友人民币壹佰叁拾万元整，小写￥1300000元整。其中叁拾万元人民币以现金支付，壹佰万元人民币通过银行转账。（银行名称农信，户名赵家全，账户：62×××55）。收款人赵家全”。2015年8月7日原告通过贵州农信（商业银行）信合卡转账的方式向被告赵家全发放借款100万元，被告赵家全对此进行确认，另30万元原告称其于2015年8月9日以现金的方式进行支付，被告赵家全辩称未收到该笔现金付款。后被告赵家全分别于2015年11月7日及2015年11月8日通过贵州省农村信用社向原告转账7.8万元，用以清偿借款。2015年12月8日被告赵家全通过银行转账的方式将20万元汇入案外人陈忠荣的账户，用以清偿原告借款，庭审后经询问，陈忠荣及原告何能友对这一事实予以认可，但何能友诉称赵家全已经清偿的27.8万元中有17.8万元系被告赵家全支付自借款之时到2015年12月15日的借款利息，另10万元系清偿借款本金，故在2015年12月15日被告赵家全向原告出具的承诺书中对借款金额进行了扣减，出现借款金额为120万元的情形。另2016年1月7日原告与被告赵家全签订债务清偿协议约定，被告赵家全同意用贵州长顺本惠建材有限公司所有的210型号挖机2台暂抵所欠原告的50万元债务，抵押期限自2016年1月7日至2016年3月7日，如在此期间被告赵家全不能履行完与原告的所有债务，原告有权处置该抵押挖机，并通知被告赵家全共同拍卖，拍卖期限为10天，如在期限内不能拍卖出去，该抵押挖机由原告自行处理，被告赵家全不得以任何理由原因予以拒绝和干涉。该抵押挖机拍卖所得款项，必须打入原告指定的信合账户62×××23，清算后多退少补。2015年3月5日原告以短信联系被告赵家全将要出售挖机的事实，2015年3月6日原告将型号为210的2台挖机以45万元的价格出售，并短信通知被告赵家全2台挖机的售价。原告将挖机出售的45万元折抵部分借款本息后，以尚欠的借款100.7万元诉至一审法院。另2016年1月7日原告为将抵押挖机拖走花费了5000元。2016年6月22日，被告赵家全以原告处置挖机未经其同意，也未经评估拍卖，私自低价贱卖抵押挖机为由向一审法院另案起诉[案号为（2016）黔2729民初546号]，要求原告何能友返回原物，一审法院立案受理后于2016年9月7日作出判决，“判令何能友于本判决生效之日起十日内向赵家全返还唐山住友牌SH210T-５液压挖机两台；如不能返还原物，应按两台挖机的鉴定价格赔偿赵家全1394000元”。原告何能友不服上述判决内容于2016年9月27日提起上诉。一审法院认为：债务应当进行清偿，合法的借贷关系受法律保护，被告向原告借款，与原告签订《借款协议书》，原、被告之间已形成合法的民间借贷合同关系，依法应受法律保护,原、被告应当按照借款协议约定全面履行各自义务。现原告的陈述与其提交的证据能相互印证其已按约定向被告提供借款本金130万元，而被告应当按照诚实信用原则全面履行还款义务。但截止还款期限届满，被告仍未清偿借款，故原告主张被告偿还借款的诉讼请求理由成立，且符合法律规定，予以支持，但应对被告已付部分予以扣减。关于被告称实际借款金额只为100万元的辩解，因原告不予认可，且被告也未提交其他证据予以印证，应自行承担举证不能的法律后果。另虽原告在本案中将挖机处置45万元并折抵了部分借款本息，但因被告赵家全现以处置挖机未经其同意，也未经评估拍卖，私自低价贱卖抵押挖机为由向一审法院另案起诉，要求原告返回原物，该院立案受理并作出裁判结果后，原告何能友不服提起上诉，现该案尚未审结，故原告在本案中预先扣减的部分尚无法确定，综合全案考虑，将对整个借款金额予以审查，扣除被告赵家全已经支付的27.8万元，被告赵家全尚欠原告借款102.2万元。挖机应折抵部分待另案审理结束后，结合本案被告赵家全应付款金额，双方再自行协商。关于被告黄海、王朝飞是否应在本案中履行担保职责的问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案中，被告赵家全向原告借款的期限自2015年8月5日至2015年11月5日止，此时，整个保证期间连续至2016年5月5日届满，而原告于2016年5月23日才向法院提起诉讼，法院也于同日立案受理，至此，整个担保期间已经届满，因此被告黄海、王朝飞不再对上述借款承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告赵家全应于判决生效之日起十日内向原告何能友清偿借款102.2万元；二、驳回原告何能友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13863元，保全费5000元，由被告赵家全承担。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案双方争议的主要焦点是：本案130万元借款本金中的30万元被上诉人何能友是否已通过现金给付的方式实际给付上诉人赵家全。本院认为：根据上诉人赵家全于2015年8月5日向被上诉人何能友出具的《收条》内容来看，《收条》上记载了上诉人赵家全共收到被上诉人何能友130万元，其中，30万元以现金支付，100万元通过银行转账。之后，被上诉人何能友按照《收条》上记载的付款方式，于2015年8月7日通过银行转账的方式向上诉人赵家全打款100万元，次日，又向上诉人赵家全给付现金30万元。虽然本案借款中有30万元是被上诉人何能友现金直接给付上诉人赵家全的，但这一给付方式是符合《收条》中的约定，且被上诉人何能友作为惠水百胜投资有限公司的负责人，其也具有现金给付该款项的资金来源。另外，上诉人赵家全在偿还被上诉人何能友27.8万元后，还于2015年12月15日向被上诉人何能友出具《承诺书》，认可还欠被上诉人何能友借款120万元，进一步证实了本案130万元借款本金中的30万元被上诉人何能友已通过现金给付的方式实际给付上诉人赵家全。现上诉人赵家全主张借款中的30万元其并未收到，而是双方约定的利息，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，上诉人赵家全应当出具相关证据证实其主张，但上诉人赵家全并未提供，应当承担举证不力的不利后果。因此，对上诉人赵家全的该项主张，本院不予支持。综上，上诉人赵家全的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人赵家全承担。本判决为终审判决。审判长  蔡云飞审判员  熊元伦审判员  陈福江二〇一七年三月二日书记员  杨 墨