四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终1636号
上诉人（一审原告）：陈建华，男，1956年3月17日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。
委托代理人：鲜武昌，四川康庄律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：成都东升铁塔有限责任公司。住所地：成都市新都区。
法定代表人：蒋松柏，执行董事。
委托代理人：林洁，四川博深律师事务所律师。
上诉人陈建华与被上诉人成都东升铁塔有限责任公司（以下简称东升公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第5003号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈建华的委托代理人鲜武昌，被上诉人东升公司的法定代表人蒋松柏及其委托代理人林洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈建华上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈建华的全部诉讼请求。主要理由是：1.一审判决查明事实部分有重大遗漏。一审庭审中已查清2008年7月2日和7月9日，东升公司分两次收到存入现金38万元和9万元，合计金额47万元，而2008年7月，陈建华等4人的4笔借款之和刚好是47万元；2.东升公司的法定代表人蒋松柏在另案诉讼中主动提交了一份东升公司《应付账款汇总明细表》，该证据清楚载明陈建华向东升公司提供借款的总金额为358450元，也证明了东升公司法定代表人已承认了陈建华在本案中主张的借款金额；3.陈建华主张借款成立的重点证据是《银行存款日记账》，该账册是东升公司主要的财务资料，账册数据承上启下，数年时间连续记载，真实性确凿无疑，且东升公司又提交了开户银行的《账户交易明细》，证明2008年7月确有现金存入，更进一步印证了《银行存款日记账》的真实性。
东升公司辩称，1.陈建华未提供借条、借据，不能证明借款事实存在；2.《银行存款日记账》系利害关系人童雪丽制作，且无相应流水清单佐证，不能证明其真实性；3.蒋松柏个人起诉公司时提供的证据只能代表其个人，不是公司行为，且其所提交的《应付账款汇总明细表》也是根据账务账本推算出来的，准确度不能确认，不能当然地归于公司自认。
陈建华于2010年9月10日向一审法院起诉，诉请判决：东升公司归还借款358450元，并按年利率6%支付相应利息。一审法院于2010年10月21日作出（2010）新都民初字第2123号民事判决，本院于2012年7月17日作出（2012）成民申字第41号民事裁定，提审该案，于2013年10月30日作出（2012）成民再终字第111号民事裁定，发回重审。一审法院于2014年4月10日作出（2014）新都民初字第31号民事判决，本院于2014年11月27日作出（2014）成民终字第5024号民事裁定，发回重审。
一审法院查明的事实：1.关于陈建华、东升公司之间的关系及东升公司的性质和治理结构。发生法律效力的一审法院（2013）新都民初字第3571号民事判决查明，东升公司的股东均是自然人股东，分别是蒋松柏、童永贵、童雪丽、陈建华4人。2005年12月3日股东会决议包括，东升公司的生产管理具体由蒋康和胡松涛（童雪丽的丈夫）共同负责，童雪丽任出纳并负责行政管理；营业执照、税务登记证、组织机构代码证、生产许可证等经营证照和财务专用章由蒋康负责保管，公章、合同专用章和财务个人印鉴2枚则由童雪丽负责保管。
2．关于借款的目的和表现形式。2006年至2008年，东升公司为生产经营陆续向4名股东借款。其中，东升公司向陈建华出具的2张《收据》载明，2005年11月16日和2008年6月13日，东升公司分别向陈建华借款200000元和98000元，总计金额为298000元。2张《收据》均加盖了东升公司的财务专用章，载明借款利率为年利率6%，前者有会计栏签名、收款人童雪丽签名和签章，后者有收款人童雪丽签章。
东升公司2006年的《银行存款日记账》记载，东升公司于2006年10月30日收到陈建华现金41650元。该《银行存款日记账》由出纳童雪丽制作。
东升公司2008年的《银行存款日记账》记载，东升公司于2008年7月31日收到现金蒋松柏239700元、童雪丽94000元、童永贵1175**元、陈建华18800元。该《银行存款日记账》由出纳童雪丽制作。
3．关于蒋松柏诉请解散东升公司一案。2009年12月7日，蒋松柏以东升公司内部管理混乱、股东存在纠纷等为由，诉至本院请求依法解散公司。诉讼中，蒋松柏提交东升公司《应付账款汇总明细表》证据一份，记载了东升公司尚欠蒋松柏3753143元、童雪丽1099628.5元、童永贵19400**.5元、陈健华358450元。陈建华作为第三人参加诉讼，并对该证据的真实性予以否认。法庭未对该份证据进行认证。2010年6月1日，本院作出（2010）新都民初字第15号民事裁定，准予蒋松柏撤回起诉。
4．关于陈建华与东升公司借贷纠纷一案。2010年9月6日，陈建华向本院起诉东升公司，要求东升公司归还借款358450元及利息。本院于2010年10月21日作出（2010）新都民初字第2123号民事判决，判令东升公司偿还陈建华358450元及利息。2013年9月30日，四川省成都市中级人民法院以东升公司未实际行使辩论权利和出现新证据为由，作出（2012）成民再终字第111号民事裁定，撤销本院（2010）新都民初字第2123号民事判决，发回重审。
5．关于蒋松柏与东升公司借贷纠纷一案。2011年3月18日，蒋松柏向本院起诉东升公司，要求东升公司归还借款3524115元及利息，后蒋松柏增加诉讼请求239700元，审理中又再次撤回其增加的诉讼请求。本院于2011年11月30日作出（2011）新都民初字第982号民事判决。东升公司不服提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2013年7月30日作出（2013）成民终字第3261号民事裁定，撤销本院（2011）新都民初字第982号民事判决，发回重审。2013年10月22日，本院重新立案进行审理，于2014年4月8日作出（2013）新都民初字第3571号民事判决。第三人童雪丽不服提起上诉，四川省成都市中级人民法院于2015年11月25日作出（2014）成民终字第5364号民事裁定，驳回上诉。
一审法院认为，陈建华与东升公司之间的借贷关系依法成立并符合法律规定，应受法律保护。双方对2张《收据》均无异议，对收据上载明的借款金额298000元依法予以确认。本案争议的焦点是陈建华主张的41650元和18800元的借款是否成立，案件的处理需要解决两个关键问题：一是如何认定蒋松柏前诉行为的性质，即是否构成东升公司的自认；二是能否认定《应付账款汇总明细表》所记载的内容。综合双方提交的证据，陈建华主张的41650元和18800元借款证据尚不充分，一审法院不予支持。理由阐述如下：
首先，蒋松柏的前诉行为不构成东升公司的自认。要成立自认，必须是在诉讼过程中对对方陈述的案件事实明确表示承认，诉讼外的承认不成立自认。此处的“诉讼过程中”应指本案诉讼从立案到审理终结的全过程，蒋松柏前诉行为并非本案中作出，因而就本案而言属于诉讼外的行为。进一步分析蒋松柏的前诉行为，是一种证明自己主张的举证行为，在公司解散诉讼中，蒋松柏主张解散东升公司，证据包括东升公司的《应付账款汇总明细表》。至于应付账款的具体数额，未经审计查清，双方也未就此达成一致意见。在蒋松柏起诉东升公司借贷纠纷一案中，蒋松柏认为如果陈建华的主张成立，则具备同样外观表现形式的自己的借款也应全部得到支持。还有一点值得关注，陈建华对蒋松柏所举证据均不予认可，反之亦然，双方在对方起诉的案件中均作否认表示，因而，双方在同一个诉讼中并未就是否发生41650元和18800元借款形成共识，也就谈不上蒋松柏对陈建华陈述的41650元和18800元借款事实予以承认。另外，前诉与后诉的当事人不同，蒋松柏仅仅是东升公司的法定代表人，当其与东升公司发生争执并诉讼时，蒋松柏的行为不当然代表东升公司的意思表示。因此，即使蒋松柏构成自认，也不完全等同于东升公司构成自认。
其次，蒋松柏与陈建华各自的证明方向和目的不同。进一步分析蒋松柏的前诉行为，是一种证明自己主张的举证行为，在公司解散诉讼中，蒋松柏主张解散东升公司，证据包括东升公司的《应付账款汇总明细表》。至于应付账款的具体数额，未经审计查清，双方也未就此达成一致意见。在蒋松柏起诉东升公司借贷纠纷一案中，蒋松柏认为如果陈建华的主张成立，则具备同样外观表现形式的自己的借款也应全部得到支持。因此，双方的证明方向和目的均不同，而且《应付账款汇总明细表》未直接载明东升公司向陈建华借款41650元和18800元，需推定计算，法院也未对《银行存款日记账》上记载的金额进行审查和确认。
再次，蒋松柏的前诉行为属于证明行为，不具有拘束力。根据既判力理论，我国生效民事判决只有诉讼标的具有既判力，并对双方当事人和法院产生拘束力，而裁判理由中的判断没有拘束力。由于当事人在不同诉讼中作出的一致表示不符合自认的构成要件，但其前诉主张可以作为后诉的证据来使用，故蒋松柏的前诉行为可以作为本案的证据，并按证据规则进行处理，但不具有法律上的拘束力。蒋松柏与陈建华在不同的诉讼中争议的事实不同：在公司解散诉讼中双方争议的事实是东升公司是否具备解散的情形，至于负债多或少二十余万元，不是影响公司解散与否的决定性因素，而且《应付账款汇总明细表》没有直接载明东升公司向陈建华借款41650元和18800元；在借贷纠纷中双方争议的事实是各自的借款金额，双方对对方主张的借款金额或部分金额均予以否认，法院也未对《银行存款日记账》上记载的金额进行审理和确认。
又次，陈建华提及的本院（2010）新都民初字第2120、2121、2122、2123号和（2011）新都民初字第982号民事判决均已被上级法院撤销，其既判力归于消灭，不能直接作为证据证明借款发生的实际金额。陈建华认为蒋松柏诉讼不诚信，在自己起诉的案件中认可，在对方起诉的案件中又不认可。一方面，蒋松柏在其诉东升公司借贷纠纷一案的重审中，并未主张《银行存款日记账》上所记载的借款239700元，另一方面，陈建华同样存在诉讼不诚信行为。我国民事诉讼未确立禁止反言原则，实践中对于当事人违反诚实信用原则，前后不一致且自相矛盾的陈述一般持不予采信的态度，故对陈建华和蒋松柏的各自主张均不宜遽下论断，而应结合其他证据进行综合分析和评判。因此，尽管《应付账款汇总明细表》记载的金额与陈建华诉请金额一致，但因陈建华前诉中对其真实性不予认可，故本案中也应结合其他证据综合分析和判断。
最后，从证据的角度分析，陈建华提交的证据不够充分。蒋松柏针对《银行存款日记账》提出以下质疑：①《银行存款日记账》上包括陈建华41650元和18800元在《账户交易明细》上没有记录，且《银行存款日记账》与《账户交易明细》不能一一对应；②《账户交易明细》的交款时间与《银行存款日记账》记载的时间不一致，《账户交易明细》反映380000元为2008年7月2日收款，90000元为2008年7月9日收款，而《银行存款日记账》记载的时间为2008年7月31日；③《银行存款日记账》由童雪丽本人制作，其证明力相对较弱。陈建华则认为，《账户交易明细》中有两笔分别为380000元和90000元共计470000元的收款，与蒋松柏239700元、童雪丽94000元、童永贵1175**元、陈建华18800元的总金额一致，两者恰好能够相互印证。
然而，陈建华的解释并未有效排除蒋松柏的上述质疑。另外，无论怎样进行简单的组合，蒋松柏的239700元、童雪丽的94000元、童永贵的117500元和陈建华的18800元，4笔款项都不能组合成380000元和90000元两笔金额，除非对每个人的金额进行再分割后重新组合，但这样做既与记账要求不符，也违背常理。倘若果真如此，则只能反证《银行存款日记账》不真实，没有反映实际交款情况。故陈建华认为的合记两笔共470000元的主张，可信度较低。同时，经对比《账户交易明细》与《银行存款日记账》发现，《银行存款日记账》记载的月账户余额与《账户交易明细》反映的账户余额不一致，在缺少与银行对账资料的情况下，也影响了《银行存款日记账》的准确性。按照常识，公司在经营过程中除了《银行存款日记账》外，通常还应当有现金日记账等财务资料来记载和反映现金的收支情况，但陈建华未提交现金日记账等财务资料来印证上述4笔借款，故现有的财务方面的证据资料不完整，影响了《银行存款日记账》的可信度。因此，根据双方提交的证据，当《银行存款日记账》与《账户交易明细》出现了不一致的情况下，仅凭《银行存款日记账》，没有其他证据加以佐证，不能充分证明陈建华41650元和18800元借款的主张，故一审法院对陈建华的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第八条、第七十三条、第七十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条之规定，判决：东升公司于判决生效之日起十日内偿还陈建华借款298000元，并按年利率6%支付从借款之日起至还款之日止的利息。案件受理费6677元，由陈建华负担3339元，东升公司负担3338元。
二审中，陈建华向本院提交如下以下证据：1.成都政通会计师事务所出具的《关于东升公司2005年10月至2009年3月财务收支专项审计报告》（以下简称《审计报告》），拟证明报告确认东升公司确实向童永贵借款358450元；2.成都市农村信用社现金缴款单4份，拟证明东升公司在2006年10月、2008年7月以“借款”的名义在开户行存入现金，能够证实向陈建华借款的事实；3.东升公司在其开户行账户内的交易明细，拟证明东升公司确实收到了陈建华提供的借款。东升公司的质证意见为：1.对《审计报告》的三性均不予认可，报告显示委托单位是东升公司，但东升公司未委托进行审计，故该报告本身及反映的情况均不真实；2.对缴款单的三性均不予认可，从时间及金额上也不能证明就是陈建华出具的借款；3.交易明细上并未显示2008年7月31日有一笔47万元的款项，而陈建华提交的《银行存款日记账》记录该日有笔47万元的款项，从而反证《银行存款日记账》与事实不符。
本院认为，对陈建华提交的证据1因不符合证据合法性，本院不予采信，对证据2、3因不能达到其证明目的，本院也不予采信。
本院除查明一审认定的事实外，另查明：根据《账户交易明细》记载显示，东升公司于2008年7月共现金存入以下几笔：2008年7月2日38万元，2008年7月4日5万元，2008年7月7日5万元，2008年7月8日10万元，2008年7月9日9万元。
本院认为，本案二审争议焦点为陈建华主张金额为358450元的借款能否成立。现评判如下：
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，陈建华对此应承担证明责任。陈建华为证明其诉讼主张，在一审中主要提供了《应付账款明细表》《银行存款日记账》，二审中提供了《审计报告》《缴款单》予以佐证，其上诉称《应付账款明细表》系东升公司法定代表人蒋松柏在前诉中提交，应视为东升公司自认；《银行存款日记账》与东升公司提交的《账户交易明细》相互印证，在2008年7月东升公司账户有现金存入，且存入金额与陈建华等人出借金额等同，同时还有《缴款单》佐证，能够认定借款关系成立。本院认为，1.所谓自认，是指在诉讼过程中，一方当事人对他方当事人不利于自己的事实承认其为真实的意思表示。本案中童永贵作为证据提交的《应付账款明细表》，系蒋松柏诉请解除东升公司一案中提交的证据，而在本案中，蒋松柏对该份证据持否认态度，故不构成东升公司在本案中的自认；2.《银行存款日记账》虽记载了陈建华的出借金额，但该记账所对应的日期和金额并不能与《账户交易明细》《缴款单》相对应，且《账户交易明细》反映在2008年7月东升公司也并非只有47万元的现金入账，结合《银行存款日记账》记载内容显示，并未排除东升公司还有收取现金货款的情形，《缴款单》也未载明系谁提供的借款，故并不能据此认定2008年7月存入的现金即是陈建华等人提供的借款。综上，陈建华提交的现有证据尚不能证明其主张，故根据第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，陈建华应承担不利后果。
综上，陈建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6677元，由陈建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅 敏
审判员 王晓川
审判员 龙小丽
二〇一六年十一月二十二日
书记员 张 磊