广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民提字第19号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：黄戈壁，男，1962年2月17日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托代理人：杨成铭，北京市君泰律师事务所律师。
委托代理人：何力新，广东正平天成律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：李黄沙，女，1963年6月8日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托代理人：杨帅，北京市君泰律师事务所律师。
委托代理人：何力新，广东正平天成律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广州市新东盛预拌混凝土有限公司。住所地：广东省广州市花都区。
法定代表人：利伟聪，经理。
委托代理人：朱文磊，广东广大（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：邓富妮，广东广大律师事务所实习律师。
被申诉人（一审被告）：广东三穗建筑工程有限公司。住所地：广东省吴川市。
法定代表人：邹滔。
委托代理人：柯昌军，该公司员工。
委托代理人：耿爽，广东伯方律师事务所律师。
一审被告：ＸＸ贤，男，1976年11月2日出生，住广东省吴川市。
一审被告：广东省韶关市第二建筑工程公司。住所地：广东省韶关市武江区。
申诉人黄戈壁、李黄沙因与被申诉人广州市新东盛预拌混凝土有限公司（下称新东盛公司）、广东三穗建筑工程有限公司（下称三穗公司）、一审被告ＸＸ贤、一审被告广东省韶关市第二建筑工程公司（下称韶关二建）买卖合同纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2012）穗中法民二终字第761号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年11月12日作出粤检民抗字（2013）281号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2013年12月19日作出（2013）粤高法审监民抗字第352号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派朱广山、陈锐佳出庭，申诉人黄戈壁的委托代理人杨成铭、何力新，申诉人李黄沙的委托代理人杨帅、何力新，被申诉人新东盛公司的委托代理人朱文磊、邓富妮，被申诉人三穗公司的委托代理人耿爽、柯昌军到庭参加诉讼。一审被告ＸＸ贤、韶关二建经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新东盛公司于2010年7月7日起诉至广州市花都区人民法院称：新东盛公司与三穗公司于2007年7月25日签订《混凝土销售合同》，约定由新东盛公司向三穗公司承建的花都祈福新华1号地块南部U2aa、U2型住宅、1号用地地下车库及电房2工程提供混凝土。合同签订后，新东盛公司按照三穗公司的需求自2007年8月起至2010年4月止，共向三穗公司提供混凝土120187.2立方米，货款合计32480581元。三穗公司已支付部分货款，尚欠7653880元未付。涉案花都祈福新华1号地工程虽然由三穗公司承包，但韶关二建为该工程的分包单位，ＸＸ贤、黄戈壁为实际施工人。李黄沙是黄戈壁的妻子，债务发生在夫妻关系存续期间。诉讼请求：1、三穗公司支付新东盛公司货款7653880元及利息，利息按中国人民银行同期逾期贷款利率从2010年5月15日起计至付清款日止。2、黄戈壁、李黄沙、韶关二建、ＸＸ贤对上项货款及利息承担连带清偿责任。
三穗公司答辩称：ＸＸ贤与三穗公司是挂靠关系，ＸＸ贤借用三穗公司资质，对外承揽工程，三穗公司按照工程进度款0.8%的标准收取管理费。ＸＸ贤、黄戈壁、韶关二建是新东盛公司所供混凝土工程的实际施工人和实际欠款人，货款应由他们承担。三穗公司应按照相关法律规定承担责任。
黄戈壁、李黄沙答辩称：本案是买卖合同纠纷，买卖合同具有相对性，新东盛公司与三穗公司存在混凝土的买卖合同关系，货款应由三穗公司清偿。黄戈壁于2010年3月27日与三穗公司签订了内部合同，此前发生的事宜与黄戈壁无关，3月28日之后的工程施工质量纠纷才可追加黄戈壁、李黄沙为被告。另外，黄戈壁、李黄沙已离婚，本案债务并不是夫妻共同债务。
ＸＸ贤、韶关二建没有到庭参加诉讼。
广州市花都区人民法院一审查明：2007年5月8日，ＸＸ贤与三穗公司签订《内部承包经营协议书》，约定由ＸＸ贤挂靠三穗公司（以该公司名义）建设广州市花都区新华祈福1号用地二期房屋及配套总承包工程，三穗公司按每笔工程进度款的0.8%收取管理费。
2007年7月25日，新东盛公司与三穗公司签订《混凝土销售合同》，约定由新东盛公司向三穗公司承建的花都祈福新华1号地块南部U2aa、U2型住宅、1号用地地下车库及电房2号工程提供混凝土。合同签订后，新东盛公司按照三穗公司的需求自2007年8月起至2010年4月止，共向三穗公司提供混凝土120187.2立方米，货款合计32480581元。期间三穗公司支付了部分货款，现尚欠7653880元未付。
2009年9月19日，韶关二建与三穗公司签订《工程分包合同》，约定三穗公司将新华祈福1号地二期总承包工程中的U2aa、U2型住宅、1号用地地下车库、电房2工程项目分包给韶关二建建设施工，三穗公司已施工工程（实际上为ＸＸ贤建设施工）所产生的债权、债务全部转给韶关二建享有和承担，因该分包工程项目已经发生的所有债务，全部由韶关二建承担还款义务。
2010年3月27日，ＸＸ贤、三穗公司、黄戈壁三方签订《协议书》，载明：ＸＸ贤以三穗公司的名义承建花都新华祈福1号用地二期工程。由于种种原因，三穗公司与ＸＸ贤合作不协调，工程已发生严重危机，三穗公司与ＸＸ贤已无法承担和化解。为化解重大危机，求助于黄戈壁（ＸＸ贤的大哥）。为帮助三穗公司、ＸＸ贤化解危机，谋求发展，（黄戈壁）愿意承担该工程项目的全部责任。该工程转由黄戈壁承包施工，ＸＸ贤在该工程项目上的所有债权债务均由黄戈壁享有和承担，该工程项目全程产生的全部责任和债务均由黄戈壁承担，由此给三穗公司造成的一切损失由黄戈壁承担。
黄戈壁、李黄沙原为夫妻关系，两人于2010年10月11日离婚。
广州市花都区人民法院一审认为：ＸＸ贤从2007年5月起挂靠三穗公司承建广州市花都区新华祈福1号用地二期房屋及配套总承包工程。新东盛公司与三穗公司于2007年7月25日签订的《混凝土销售合同》合法有效。新东盛公司从2007年8月至2010年4月期间向ＸＸ贤承建的祈福新华1号地二期项目提供混凝土价值32480581元，期间三穗公司支付部分货款，现尚欠7653880元未付，该货款由ＸＸ贤承建工程期间欠下，ＸＸ贤是直接的欠款人，应承担偿还责任。由于ＸＸ贤挂靠三穗公司对外进行经营，向新东盛公司购买混凝土，三穗公司应对ＸＸ贤负担债务的不足清偿部分承担补充清偿责任。另外上述《工程分包合同》、《协议书》先后均约定，ＸＸ贤已建设施工工程所产生的债权、债务全部转给韶关二建、黄戈壁享有和承担，该约定实际上是ＸＸ贤、三穗公司先后和韶关二建以及黄戈壁之间达成的内部约定，对外不能产生对抗新东盛公司的效力，即ＸＸ贤和三穗公司不能免除付款责任，韶关二建和黄戈壁应与ＸＸ贤共同承担向新东盛公司支付货款的责任，三穗公司承担补充清偿责任。新东盛公司要求按中国人民银行同期逾期贷款利率从2010年5月15日起计付欠款利息，可予以支持。黄戈壁、李黄沙原为夫妻关系，夫妻关系存续期间所欠下的债务，夫妻双方依法应共同承担清偿责任。黄戈壁所负上述债务在黄戈壁、李黄沙夫妻关系存续期间产生，故李黄沙对上述黄戈壁所负债务应承担连带清偿责任。ＸＸ贤、韶关二建经传唤无履行到庭义务，依法缺席判决。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，广州市花都区人民法院于2011年8月24日作出（2010）花法民二初字第748号民事判决：一、ＸＸ贤、黄戈壁、韶关二建于本判决发生法律效力之日起十日内支付新东盛公司货款7653880元及利息，利息从2010年5月15日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至本判决确定的清偿日止；二、李黄沙对黄戈壁上述所负担的债务承担连带清偿责任；三、三穗公司对本判决第一项债务的不足清偿部分承担补充清偿责任；四、驳回新东盛公司的其他诉讼请求。案件受理费65866元以及诉讼保全费5000元，由ＸＸ贤、黄戈壁、李黄沙、韶关二建负担，不足清偿部分由三穗公司负担。
黄戈壁、李黄沙不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉称：1、混凝土销售合同签订主体是新东盛公司和三穗公司，根据合同的相对性原则承担责任的主体应是买方即三穗公司。黄戈壁、李黄沙和新东盛公司之间无权利义务关系。本案只能由三穗公司作为义务主体对外承担责任。2、黄戈壁不是实际施工人，工程施工期间所欠材料款均发生在2007年至2009年，黄戈壁于2010年3月27日才签订三方协议，黄戈壁与案涉欠款没有关系。案涉工程发生在2007年7月至2010年3月，黄戈壁、三穗公司及ＸＸ贤三方签署内部协议的时间是2010年3月27日，案涉工程欠款与黄戈壁亦没有关系。即便在2010年4月之后，该工程对外是以三穗公司作为主体进行的，对外依法也只能由三穗公司享有权利承担义务。一审法院判决黄戈壁、李黄沙承担货款的清偿责任无事实依据及法律依据。3、黄戈壁、李黄沙早已离婚，双方不是夫妻关系，李黄沙不应对黄戈壁的债务承担连带责任。请求二审撤销（2010）花法民二初字第748号民事判决，依法改判。
新东盛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄戈壁、李黄沙的上诉理由是明显逃避责任。《混凝土销售合同》是ＸＸ贤挂靠三穗公司签订的。一审法院判决挂靠者即实际施工者承担责任符合法律规定。黄戈壁在2010年3月27日签订的协议书表示承担本案工程的拖欠款，一审判决黄戈壁承担责任正确。请求二审驳回黄戈壁、李黄沙的上诉请求。
三穗公司答辩称：一、《混凝土销售合同》的买方主体应当是ＸＸ贤，主要理由是：1、ＸＸ贤是涉案工程的实际施工人，从一审提交的内部经营协议可以看出，ＸＸ贤是自负盈亏，内部承包协议第5条第3款也明确本工程所需购买的材料包括商品砼应当由ＸＸ贤自主购买，加盖三穗公司的公章。2、从《混凝土销售合同》上面的签名可以证实该合同是由ＸＸ贤签订的，《混凝土销售合同》上卖方的签约代表是凌尚观，一审已经提交的证据授权委托书已经证明了凌尚观是代表ＸＸ贤到三穗公司办理盖章手续的人，其所签订的文件是ＸＸ贤所认可的，所以《混凝土销售合同》是ＸＸ贤签订的。3、从《混凝土销售合同》的履行过程来看，履行过程送货、结算都是由ＸＸ贤雇请的人员或者黄戈壁雇请的人员进行的，因此本案的买卖合同关系实际发生在新东盛公司与ＸＸ贤、黄戈壁之间。二、黄戈壁应当对本案的债务承担偿还责任。三穗公司与黄戈壁、ＸＸ贤签订的《协议书》约定涉案的工程实际施工人由ＸＸ贤转为黄戈壁承包施工，黄戈壁承担ＸＸ贤承包期间产生的权利义务。故黄戈壁应对本案的债务承担责任。黄戈壁委托了陈华生作为其代理人全面管理工地，陈华生在2010年4月8日对混凝土结算单签字确认，签字确认的结果是确认对新东盛公司的账款是7506610元。陈华生与新东盛公司签订的债务的协议应视为黄戈壁对本案债务承担清偿责任的承诺。三、韶关二建也应当承担责任。三穗公司与ＸＸ贤签订的协议明确了ＸＸ贤以韶关二建的名义与三穗公司签订分包合同，实际上是ＸＸ贤与韶关二建共同组成了实际施工人，且韶关二建也收取过本案工程款。因此韶关二建也应当承担清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
ＸＸ贤、韶关二建没有答辩。
广州市中级人民法院二审确认了一审判决查明的事实。另查明：2010年3月28日，黄戈壁出具《授权委托书》，载明：“委托陈华生代表本人到三穗公司办理花都祈福新华1号地二期工程相关业务”。3月29日，陈华生向三穗公司领取三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部公章。同年4月16日，新东盛公司与三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部签订《协议》，协议确认三穗公司欠新东盛公司货款7506610元，商定在2010年6月底前支付350万元，余款在2010年10月底结清。该《协议》由陈华生签名并加盖三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部公章。
广州市中级人民法院二审认为：本案的争议焦点在于黄戈壁、李黄沙在本案中是否应该承担责任。首先，本案是买卖合同纠纷，虽然依照合同相对性原则，从形式上看合同的相对方是三穗公司和新东盛公司，买卖关系发生在三穗公司和新东盛公司之间，但涉案债务是基于ＸＸ贤挂靠三穗公司而产生的，ＸＸ贤是实际履行合同的一方，因此ＸＸ贤作为挂靠方依法应该对本案的债务承担责任。其次，ＸＸ贤、三穗公司、黄戈壁三方签订了《协议书》，黄戈壁在《协议书》中承诺ＸＸ贤在该工程项目上的所有债权债务均由黄戈壁享有和承担。再次，黄戈壁依照上述《协议书》承诺承担涉案债务后，继续挂靠在三穗公司名下接替ＸＸ贤成为涉案工程的实际施工人，其委托人陈华生向三穗公司领取了三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部公章对外从事经营活动，在陈华生与新东盛公司签订的《协议》中，双方确认欠款并约定还款时间，同时也加盖了三穗公司花都祈福新华l号地二期工程项目部公章。陈华生作为黄戈壁的代理人，其行为的后果应该由委托人黄戈壁承担。由于三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部是黄戈壁为施工涉案工程挂靠三穗公司而成立的，因此三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部的行为后果依法应该由黄戈壁承担。故一审判决黄戈壁对本案债务承担责任并无不当。黄戈壁与李黄沙在2010年10月11日离婚，黄戈壁承接涉案债务以及陈华生与新东盛公司签订《协议》均在黄戈壁与李黄沙离婚之前。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，涉案债务属于夫妻共同债务，一审判决李黄沙对黄戈壁所负债务承担连带清偿责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，广州市中级人民法院于2012年5月15日作出（2012）穗中法民二终字第761号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65866元，由黄戈壁、李黄沙负担，不足清偿部分由三穗公司负担。
广东省人民检察院抗诉认为：原二审判决认定事实证据不足，适用法律确有错误。理由是：一、黄戈壁、李黄沙不是合同当事人，不应承担合同付款的义务。合同的效力仅及于合同双方当事人。本案中，与新东盛公司签订《混凝土销售合同》的是三穗公司，根据合同的相对性原则，合同的主体分别为新东盛公司和三穗公司。黄戈壁、李黄沙不是混凝土买卖合同的当事人，没有承担清偿货款的义务基础。二、《协议书》因违反法律规定而无效。1、黄戈壁与ＸＸ贤、三穗公司签订了《协议书》，约定ＸＸ贤承建施工的花都祈福新华l号用地二期工程转由黄戈壁承包施工，ＸＸ贤在该工程项目上的所有债权债务均由黄戈壁享有和承担。该《协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定应认定为无效。无效合同自始不发生法律效力，故该《协议书》不应成为黄戈壁、李黄沙承担义务的依据。2、广州仲裁委员会作出的（2010）穗仲案字第638号《裁决书》认定本案工程所涉祈福公司与三穗公司签订的承包本案建设工程的《协议书》、《施工合同》均属无效合同，故据此签订的《内部承包经营协议书》和《协议书》等从合同也应为无效。
本院再审中，申诉人黄戈壁、李黄沙表示同意抗诉意见。另称：1、黄戈壁、李黄沙再审中提交的新证据《执行款支付协议书》与广州仲裁委员会（2010）穗仲案字第638号裁决书相互印证，证明本案的所有工程款已经实际支付给了三穗公司，故施工过程中产生的水泥材料欠款亦应由三穗公司清偿。黄戈壁没有领取工程款，故不应承担水泥材料欠款的清偿责任。2、案涉买卖合同终止于2010年4月，案涉欠款是ＸＸ贤承包期间产生的。黄戈壁是在2010年3月27日签订三方《协议书》后方成为实际施工人，至案涉买卖合同终止仅一个月，黄戈壁没有收到案涉工程款，依照公平原则，黄戈壁无须对案涉债务承担清偿责任。
被申诉人新东盛公司答辩称：不同意抗诉意见。1、虽然黄戈壁没有签订案涉买卖合同，但ＸＸ贤是案涉买卖合同的买受人，黄戈壁协议承担ＸＸ贤在案涉工程上的所有债权债务，且其确认了案涉买卖合同的欠款并签订了欠款清偿协议，故应突破合同相对性，由黄戈壁依法对涉案债务承担清偿责任。2、黄戈壁与ＸＸ贤、三穗公司签订的《协议书》并非无效协议。黄戈壁与ＸＸ贤、三穗公司签订的《协议书》即便部分条款违反了一般性规定（管理性规定），该协议书依法亦不应被认定为无效合同。3、抗诉意见认为祈福公司与三穗公司签订的承包涉案建设工程的《总承包工程协议书》及《施工合同》均属无效合同，因此黄戈壁、ＸＸ贤、三穗公司签订的《协议书》系从合同亦应无效，没有法律依据及事实依据。《中华人民共和国担保法》规定担保合同是主债务合同的从合同。法律从未明确规定转包或分包合同是总承包合同的从合同。《总承包工程协议书》及《施工合同》也均没有约定转包或分包合同系总承包合同的从合同，没有约定转包或分包合同作为总承包合同的附件。《总承包工程协议书》与《协议书》不是主从合同关系。4、即使黄戈壁与ＸＸ贤、三穗公司签订的《协议书》中有部分条款因违反法律强制性规定而无效，亦不影响合同其他部分条款的效力（包括三方约定由黄戈壁享有并承担ＸＸ贤在案涉工程中所有权利义务的条款的效力）。
被申诉人三穗公司答辩称：不同意抗诉意见。1、本案是买卖合同纠纷，虽然依照合同相对性原则，从形式上看合同当事人是三穗公司和新东盛公司，但涉案债务是基于ＸＸ贤挂靠三穗公司承包工程而产生的，ＸＸ贤是实际履行合同的一方，因此ＸＸ贤作为挂靠方依法应该对本案的债务承担清偿责任。2、ＸＸ贤、三穗公司、黄戈壁三方签订了《协议书》，黄戈壁在《协议书》中承诺ＸＸ贤在该工程项目上的所有债权债务均由黄戈壁享有和承担。3、黄戈壁依照上述《协议书》接替ＸＸ贤继续挂靠三穗公司成为涉案工程的实际施工人，其向三穗公司提交了一份授权委托书，授权其舅舅陈华生全权代理承包事宜。陈华生向三穗公司领取了三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部公章对外从事经营活动。陈华生与新东盛公司签订《协议》，双方确认了混凝土欠款数额并约定还款时间。协议加盖了三穗公司花都祈福新华l号地二期工程项目部公章。陈华生作为黄戈壁的代理人，其行为后果应由黄戈壁承担。三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部是黄戈壁为施工涉案工程挂靠三穗公司而成立的，因此三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部的行为后果依法应该由黄戈壁承担。4、黄戈壁与ＸＸ贤、三穗公司签订的《协议书》即使部分无效，亦不影响黄戈壁享有并承担ＸＸ贤因承包案涉工程而产生的债权债务的条款的效力。5、黄戈壁是案涉工程的实际施工人，有权对案涉工程款主张权利。黄戈壁主张其不应对案涉工程欠款承担清偿责任，与法律规定不符。黄戈壁认为其成为案涉工程实际承包人仅一、二个月而无需承担案涉工程的欠款，没有法律依据。
本院再审查明：各方当事人对原一、二审判决查明的事实未提出异议，故对此可予以确认。
再审另查明：广州市花都新华祈福房地产有限公司（下称祈福公司）于2010年6月3日申请仲裁，请求裁决解除其与三穗公司就新华1号地（第二期）房屋及其配套工程签订的《协议书》及相关合同文件。广州仲裁委员会经审查于2011年12月20日作出（2010）穗仲案字第638号裁决书，该裁决书已发生法律效力。该裁决书认为，双方当事人2010年4月28日就案涉工程签订的《协议书》是双方恶意串通规避政府部门监管招投标程序而签订的，明显损害了其他招标人公平竞标的利益以及国家有关税收及收取相关费用的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条中关于恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的的合同无效的规定，《施工合同》、《协议书》均属无效合同。并作出裁决：（一）确认案涉工程结算结果如下：三穗公司完成涉案工程量为142560959.47元，祈福公司已付款115513713.76元。（二）三穗公司应在裁决生效后7日内将全部人员及临时建筑物、机械、工具、设备和物料等迁离案涉工程工地（三穗公司交还场地的同时，祈福公司具有按上述结算结果向三穗公司偿付未付工程款的义务）。……
本案一审庭审中，新东盛公司提交了《供砼结算单》67页，以证明案涉混凝土买卖合同货款每月一结，新东盛公司从2007年8月9日至2010年4月27日期间向需方供应了混凝土，货款共计32480581元。三穗公司质证表示对该证据的真实性无异议；黄戈壁、李黄沙质证表示对其真实性不发表意见，2007年8月9日至2010年4月27日期间的结算发生在三穗公司与新东盛公司之间，与黄戈壁、李黄沙无关。
再审庭审中，申诉人黄戈壁、李黄沙提交了《执行款支付协议书》（原件）作为新证据。该《执行款支付协议书》是祈福公司与三穗公司于2012年9月3日签订的，由广州市花都区新华街综治信访维稳中心见证，载明：“一、根据（2010）穗仲案字第638号裁决书，祈福公司应付三穗公司工程款27047245.71元，扣除祈福公司垫付的仲裁费后，祈福公司尚应付25508235.71元。……三、祈福公司以银行转账的方式直接向乙方支付20508235.71元（分两张支票，一张19464212.03元，一张1044023.68元）。四、祈福公司开具以三穗公司为收款人、金额为5000000元的支票，再由三穗公司背书给广州市花都区人民法院。五、祈福公司付清第三条、第四条的款项，则祈福公司已履行完毕（2010）穗仲案字第638号裁决书确定的工程款支付义务。”黄戈壁、李黄沙认为该《执行款支付协议书》与（2010）穗仲案字第638号裁决书相互印证，证明本案的所有工程款，包括混凝土的货款已经支付给了三穗公司，新东盛公司应该向三穗公司追偿混凝土的款项；黄戈壁没有领取案涉工程款，故无须承担混凝土欠款清偿责任。
对此，被申诉人新东盛公司质证表示对其真实性无法确认，且该证据亦不能证明黄戈壁无须承担混凝土欠款的清偿责任。黄戈壁是案涉工程的实际施工人，有权对案涉工程款主张权利。黄戈壁主张其不应对案涉工程欠款承担清偿责任，与法律规定不符。
被申诉人三穗公司质证表示对《执行款支付协议书》的真实性无异议，但该协议书不能证明三穗公司实际收取了案涉工程款。理由是：1、祈福公司以三穗公司作为被申请人提起仲裁，是因为当时的工程实际施工人ＸＸ贤挂靠于三穗公司，以三穗公司的名义与祈福公司签订承包合同。仲裁裁决以三穗公司为被申请人，裁决祈福公司向三穗公司支付工程款亦不能证明黄戈壁不是实际施工人，不能证明涉案工程款完全属于三穗公司。2、《执行款支付协议书》约定支付的两千五百余万元不是由三穗公司所支配。第三条涉及两张支票，其中一张金额为19464212.03元的支票直接以背书的形式由三穗公司代黄戈壁支付案涉承包工程的钢材欠款给赵恒丰。一张金额1044023.68元的支票用于支付工程发票款。第四条涉及的500万支票背书给了广州市花都区人民法院，是应花都区政府的要求留存于花都区法院以作维稳之用的款项。三穗公司没有实际收取案涉工程款。
对于与案涉建设工程相关的其他案件，广州市中级人民法院已作出以下生效判决：（2013）穗中法民二终字第857号民事判决判决ＸＸ贤、黄戈壁向赵恒丰支付钢材货款、违约金、补差价共计15656671元；李黄沙承担连带清偿责任；三穗公司、韶关二建承担补充清偿责任。（2013）穗中法民二终字第341号民事判决判决ＸＸ贤、黄戈壁向梁镜森支付混凝土泵车租赁款124620元及利息；三穗公司、韶关二建承担补充清偿责任。（2013）穗中法民五终字第1417号民事判决判决ＸＸ贤、黄戈壁、韶关二建向梁尧佳支付脚手架、钢管等租金3285545.67元等；三穗公司承担补充清偿责任。（2013）穗中法民五终字第1519号民事判决判决黄戈壁、韶关二建向蔡忠荣、欧庆清支付工程款2920776.38元及利息；李黄沙负连带清偿责任；三穗公司承担补充清偿责任。
再审庭审中，黄戈壁、李黄沙另提交了三穗公司的梁羽钧给黄戈壁的信函及ＸＸ贤出具的《承诺书》（均为复印件）作为新证据，认为信函及《承诺书》载明三穗公司、ＸＸ贤向黄戈壁作出五项承诺，包括工程造价不低于2.3亿元，欠款不超过3860元，黄戈壁投入不超过2000万元等。但五项承诺均未兑现：实际上工程造价只有1.4亿元，工程欠款超过六千万元，黄戈壁已投入超过2000万元。黄戈壁没有收到工程款，已损失超过2000万元，若再判决其承担案涉混凝土货款，则显失公平。对此，新东盛公司、三穗公司质证均表示：该两份证据不属于新证据，对其真实性无法确认，而且该两份书证不能证明黄戈壁无需承担案涉债务。根据黄戈壁2010年3月27日签订的《协议书》载明的内容，黄戈壁已明知案涉工程遇到严重危机，三穗公司与ＸＸ贤已无法化解，故求助于黄戈壁。黄戈壁对项目存在的问题已充分了解。故不存在黄戈壁受欺诈而签订《协议书》的情况。
再审庭审中，各方当事人确认案涉《混凝土销售合同》中所指的花都祈福新华1号地块南部U2aa、U2型住宅、1号用地地下车库及电房2工程，《内部承包经营协议书》中所指的新华祈福1号用地二期房屋及配套总承包工程，以及（2010）穗仲案字第635号仲裁裁决涉及的新华1号地（第二期）房屋及其配套工程均为同一工程。
本院再审认为：根据抗诉机关及各方当事人的意见，本案争议焦点是：一、黄戈壁、李黄沙是否因其不是《混凝土销售合同》的当事人而无需对案涉债务承担清偿责任；二、黄戈壁、ＸＸ贤、三穗公司签订的《协议书》的效力及其与黄戈壁应否承担民事责任的关系。
一、关于黄戈壁是否因其不是《混凝土销售合同》的当事人而无需对案涉债务承担清偿责任的问题。经查，虽然从形式上看，签订《混凝土销售合同》的主体是三穗公司和新东盛公司，但该合同是基于ＸＸ贤挂靠三穗公司，以三穗公司的名义承包案涉工程、购买施工所需使用的混凝土而产生的。2010年3月27日之前，ＸＸ贤是挂靠人，其买受并实际使用了混凝土；2010年3月27日ＸＸ贤、黄戈壁与三穗公司签订《协议书》以后，黄戈壁继续挂靠在三穗公司名下接替ＸＸ贤成为涉案工程的挂靠承包人，其因承包而使用了新东盛公司供应的混凝土至2010年4月27日，并与新东盛公司签订了还款协议书。因此ＸＸ贤、黄戈壁均挂靠三穗公司实际承包案涉工程，是实际履行《混凝土销售合同》的主体。挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。黄戈壁作为挂靠人应对本案债务承担清偿责任。黄戈壁、李黄沙认为黄戈壁挂靠承包时间短，其不应对案涉债务承担清偿责任的申诉理由，缺乏法律依据，不予支持。
二、关于黄戈壁、ＸＸ贤、三穗公司签订的《协议书》的效力及其与黄戈壁应否承担责任的关系的问题。1、如前所述，黄戈壁因其挂靠于三穗公司从事承包经营活动而应对案涉欠款承担清偿责任，故无论《协议书》是否有效，均不影响其对本案债务清偿责任的承担。2、《协议书》的效力问题不是本案讼争的问题，本案无需对其效力作出认定。2007年5月8日ＸＸ贤与三穗公司签订的《内部承包经营协议书》以及2010年3月27日，ＸＸ贤、三穗公司、黄戈壁签订的《协议书》的目的和主要内容是约定ＸＸ贤、黄戈壁挂靠三穗公司，以三穗公司的名义承包案涉工程中各方的权利义务，对ＸＸ贤、三穗公司、黄戈壁之外的其他主体并无约束力。本案并非该合同主体之间的挂靠承包合同权利义务纠纷，而是新东盛公司与黄戈壁、ＸＸ贤、三穗公司等主体之间的买卖合同纠纷，无需对该合同的效力作出认定。黄戈壁需对新东盛公司承担民事责任是基于其作为挂靠人，对该笔债务进行了确认，并实际使用该批水泥，是买卖合同的实际履行者的事实，而非因其与ＸＸ贤、三穗公司的约定。黄戈壁若认为ＸＸ贤、三穗公司违反承诺，应向黄戈壁承担违约责任，或认为三穗公司实际收取了案涉工程款，应向黄戈壁承担返还工程款的责任，均可另寻法律途径解决。黄戈壁以没有实际领取工程款为由主张免除责任的理由亦不能成立。一、二审判决认定黄戈壁对本案债务承担清偿责任，并无不当。
综上所述，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民二终字第761号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖尚斌
代理审判员 钟向芬
代理审判员 慕丽静
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 黄健军