河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第445号
上诉人（原审被告）长葛市东鸿钢构有限公司。
法定代表人郭晓东，该公司总经理。
委托代理人宋万钦，长葛市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赵海军，男，1969年12月14日出生，汉族。
上诉人长葛市东鸿钢构有限公司（以下简称长葛东鸿钢构公司）与被上诉人赵海军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2013）长民初字第02030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。长葛东鸿钢构公司法定代表人郭晓东及委托代理人宋万钦，赵海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月29日，新疆爱迪尔生物科技有限公司和长葛东鸿钢构公司签订工程承包合同一份，约定长葛东鸿钢构公司承包生产车间工程，合同工期起止时间2013年5月5日至2013年6月4日，总工程量900平方，合同价款约331200元人民币，长葛东鸿钢构公司委派赵海军为施工现场代表。2013年5月25日，郭晓东和孙榜、赵海军签定施工协议，协议主要内容有“甲方：郭晓东乙方：孙榜赵海军…1、甲方有柒佰贰拾平方车间需乙方制作安装，费是叁万元整（30000元整），乙方保证从5.25至2013年6月10号完工…2、在制作安装过程中，如有安全事故及其他方面事情，甲方不承担任何连带责任。甲方无任何责任。乙方承担全部责任…”。2013年6月9日，赵海军在施工过程中从高处摔伤，被送往乌鲁木齐市米东区人民医院治疗，于2013年6月22日出院，共住院13天，花费医疗费3264.58元。长葛东鸿钢构公司的法定代表人郭晓东支付了医疗费，并于2013年8月6日给付赵海军11350元。2014年10月23日，许昌重信法医临床司法鉴定所作出许重司鉴（2014）临鉴字第449号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人赵海军之损伤评定为九级伤残。2013年9月24日，赵海军诉至该院。
原审法院认为，公民的身体健康权，受法律保护。长葛东鸿钢构公司认可其法定代表人郭晓东从新疆爱迪尔生物科技有限公司承包工程，郭晓东担任法定代表人的长葛东鸿钢构公司有资质从事相关工程，郭晓东应方便以公司名义承包工程，却以个人名义到外省承包工程，且不签订书面合同，明显不合常理，而赵海军所举工程承包合同能与郭晓东与孙榜、赵海军签订的施工协议相印证，证明工程承包合同的客观真实性，郭晓东签订的施工协议、支付的医疗费等相关费用，应是职务行为，法律后果由长葛东鸿钢构公司承受，长葛东鸿钢构公司辩称未承包工程的辩解，与事实不符，该院不予采纳。长葛东鸿钢构公司把工程包给无资质的个人施工，违反法律规定，且约定对安全事故无任何责任，更违反了法律的强制性规定，系无效约定，对赵海军受到身体伤害而造成的损失，应依过错程度，承担相应的赔偿责任。赵海军的赔偿项目和数额该院核定为：关于医疗费，赵海军的治疗措施系保守治疗，未采取手术治疗，住院医疗费仅2487.68元，赵海军诉称医疗费为11350元，显著超过住院医疗费，明显与事实不符，医疗费为3264.58元；关于误工费，因赵海军未手术治疗，误工期不会过长，乌鲁木齐米东区人民医院出院证记载“卧床休息3个月”，可作为误工期参考，误工期可为103天（已加住院13天），误工标准可参考河南省建筑业平均工资计算，误工费为9240.65元（32746元／365天X103天）；关于护理费，乌鲁木齐米东区人民医院出院证记载“全休一月生活护理”，护理期可为43天，护理标准可按河南省居民服务业和其他服务业平均工资计算，护理费为3421.27元（29041元／365天X43天）；住院伙食补助费为260元（20元／天X13天）；营养费为130元（10元／天X13天）；残疾赔偿金为89592.12元（22398.03元／年X20年X20%）；精神损害抚慰金可为8000元；赵海军主张的交通费，因未提供证据相佐证，该院不予支持。综上，赵海军因受伤造成的合理损失113908.62元，考虑到孙榜、赵海军承接工程，与雇佣相比，其独立性更大，其对造成的人身损害，应承担相应较大的责任，长葛东鸿钢构公司承担责任的比例可为50%，长葛东鸿钢构公司应赔偿赵海军56954.31元（113908.62元X50%），因长葛东鸿钢构公司的法定代表人郭晓东已支付赵海军14614.58元，长葛东鸿钢构公司实际赔偿的数额应为42339.73元。赵海军的其他诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。判决如下：一、长葛东鸿钢构公司于本判决生效后十日内赔偿赵海军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金42339.73元。二、驳回赵海军的其他诉讼请求。本案诉讼费3378元，由赵海军承担2448元，由长葛东鸿钢构公司承担930元。
宣判后，长葛东鸿钢构公司不服原审判决上诉称，1、本案中新疆爱迪尔生物科技有限公司将工程分包给没有施工资质和用工主体资格的上诉人和被上诉人，应认定新疆爱迪尔生物科技有限公司与赵海军成立劳动关系，该公司应承担用工责任；2、赵海军的合作人孙榜也应承担责任；3、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金计算不正确，赵海军是农村户口，不应按城镇标准计算损失；4、原审超出当事人诉讼请求作出判决。请求撤销原审判决，改判或发回重审。
赵海军答辩称，原审认定事实清楚，理由充分，适用法律正确，要求维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为，一、双方当事人是否存在劳务关系；二、原审责任划分是否适当；三、赔偿金额计算是否正确。
二审中，长葛东鸿钢构公司提供借款凭证一份。证明赵海军2013年3月6日借取9800元，该款应从赔偿款中扣除。
赵海军质证认为，该凭证不是赵海军签名，凭证上3月1日100元办卡费，5月2日2000元已收到，但在发工资时已经扣除。
本院审核认为，该凭证不能证明是赵海军出具，对其真实性不予确认。
赵海军提供房屋租赁登记备案证明一份。证明赵海军在城镇居住，应该按照城镇标准计算赔偿。
长葛东鸿钢构公司质证认为，事故发生于2013年6月9日，该证租赁期限自2013年8月27日始，对其真实性有异议。
本院审核认为，该租赁登记备案证明产生于事故发生后，不能证明赵海军的主张。
二审查明，赵海军原审中提供的郑州市居住证签发日为2013年8月27日，房屋租赁合同租赁起始日为2014年3月15日。其他查明事实与原审一致。
本院认为，一、关于双方当事人是否存在劳务关系问题。长葛东鸿钢构公司与新疆爱迪尔生物科技有限公司签订工程承包合同，可以证明新疆爱迪尔生物科技有限公司将工程发包与长葛东鸿钢构公司。郭晓东作为长葛东鸿钢构公司法定代表人与赵海军、孙榜签订施工协议，将上述工程分包与二人，应视为长葛东鸿钢构公司的法人行为。没有证据证明赵海军、孙榜具备施工资质，且在长葛东鸿钢构公司与新疆爱迪尔生物科技有限公司签订工程承包合同中赵海军以施工现场代表身份出现，因此，双方签订的所谓施工协议应视为劳务协议，双方成立劳务关系；二、关于原审责任划分是否适当问题。新疆爱迪尔生物科技有限公司与赵海军不存在直接法律关系，该公司不应对赵海军承担责任。孙榜与赵海军法律地位相同，均是向长葛东鸿钢构公司提供劳务一方，不应对赵海军承担责任。原审判决长葛东鸿钢构公司承担50%责任，已经充分考虑到本案实际情况，原审责任比例划分适当；三、关于赔偿金额计算是否正确问题。赵海军原审中提供的郑州市居住证签发日，房屋租赁合同租赁起始日，二审中提供的房屋租赁登记备案证明租赁期限起始日，以上日期均在赵海军发生事故之后，不能证明赵海军发生事故当时的经常居住地在郑州市，而赵海军住所地在河南省中牟县韩寺镇胡辛庄村，因此，残疾赔偿金应当按照受诉法院上一年度即河南省2013年度农村居民人均纯收入8475.34元／年的标准计算，残疾赔偿金应为33901.36元（8475.34元／年X20年X20%）。其他各项费用原审计算没有错误。赵海军的损失合计为50217.86元（不含精神损害抚慰金），长葛东鸿钢构公司应赔偿赵海军18494.35元（50217.86元X50%-14614.58元（长葛东鸿钢构公司已经支付的赔偿款）＋8000元（精神损害抚慰金）】。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省长葛市人民法院（2013）长民初字第02030号民事判决第二项；
二、变更河南省长葛市人民法院（2013）长民初字第02030号民事判决第一项金额为18494.35元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3378元，由赵海军承担3116元，由长葛东鸿钢构公司承担262元。
二审案件受理费858元，由赵海军承担596元，由长葛东鸿钢构公司承担262元。
本判决为终审判决。
审判长 胡琰峰
审判员 谷德福
审判员 岳利花
二〇一五年六月三十日
书记员 张扬梵