内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内29民终87号
上诉人（原审被告、反诉原告）额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇胡杨西街加油站*楼。
法定代表人高国祯，该公司董事长。
委托代理人许永强，宁夏辅德律师事务所律师。
委托代理人赵强，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）河南省中原建设有限公司（以下简称中原公司）。住所地河南省郑州市金水区紫荆山路**号*号楼*层。
法定代表人郭志刚，该公司董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张海金，男，1970年10月9日出生，汉族。
委托代理人郝君，内蒙古睿华律师事务所律师。
上诉人额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司（以下简称鑫胡杨公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院(2015)额民一初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。鑫胡杨公司的委托代理人许永强、赵强，被上诉人张海金的委托代理人郝君，均到庭参加了诉讼。中原公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年5月3日，双方签订《建设工程施工合同》和《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》，约定鑫胡杨公司将位于内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇航天西路新公园南的鑫胡杨商贸城A-1主商场工程承包给中原公司，开工日期2013年5月6日，竣工日期2013年9月1日，合同总工期120天，合同价款26068972元。合同签订后，中原公司委托张海金负责工程施工。2013年7月19日，鑫胡杨公司与监理单位包头市新飞工程建设监理有限责任公司额旗监理部共同向中原公司下发《额济纳旗鑫胡杨商贸城A-1主商场工程停工意见》，指出张海金违规施工，导致工程质量存在严重隐患，要求中原公司尽快制止张海金的违规施工。2013年7月22日，内蒙古自治区额济纳旗建筑工程质量监督站向其下发了《全旗建筑市场安全生产和工程质量检查整改通知单》，明确指出中原公司施工的工程存在严重问题，要求中原公司限期整改，并将整改结果书面报内蒙古自治区额济纳旗住房和城乡建设局。至此，该工程停工。2013年6月24日，鑫胡杨公司向张海金共计支付工程款391万元,同时退还了张海金缴纳的保证金80万元。2013年5月至7月，鑫胡杨公司为张海金垫付工人工资122万元。以上款项经中原公司、鑫胡杨公司核算后确认。2014年1月23日，鑫胡杨公司通过转账方式垫付防水工人薛国华、李金岩的工资3.9万元。上述款项共计516.9万元。另查明，2013年12月5日，宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站出具《建筑工程司法鉴定书》，确认中原公司已完成的工程主体结构1层5-6轴/A-D轴间共8根有质疑框架柱，现龄期混凝土抗压强度抽检结果不符合设计要求；除此以外其他1-2层1-6轴/A-G轴间混凝土构件，经现场监测现龄期混凝土抗压强度符合设计要求；该工程框架梁、板钢筋保护层厚度满足设计要求；该工程已建成部分主体现浇结构外观质量存在尺寸偏差、蜂窝、垂直度不满足规范要求等一般缺陷；地下1层外侧未按设计要求做防水找平层，防水层粘贴不密实，存在空鼓现象；该工程已建成部分，1层1-6轴/A-G轴间框架柱根部与锥形基础节点处，未按设计要求增加加强端，存在严重缺陷。2014年7月22日，内蒙古新广厦项目管理有限公司出具《工程造价鉴定报告》，确认涉案工程浇筑完混凝土部分建筑安装及临时建设工程造价为5736706元，未浇筑混凝土部分钢筋模板工程造价为644466元，整改工程造价为447704元。还查明，2015年3月27日，额济纳旗人民法院作出（2013）额民一初字第234号民事判决书，判决：一、额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司与河南省中原建设有限公司于2013年5月3日签订的《建设工程施工合同》和《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》无效。二、河南省中原建设有限公司、张海金于判决生效之日起三十日内对涉案工程不合格部分进行维修。如河南省中原建设有限公司、张海金在限定时限内未予维修，额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司可以委托其他有资质的施工单位进行维修，并有权扣付维修工程款447704元。三、河南省中原建设有限公司、张海金在完成维修工程后五日内撤离施工场地，并向额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司交付涉案工程。四、张海金于判决生效之日起五日内赔偿额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司损失29.52万元。河南省中原建设有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。五、驳回额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司的其他诉讼请求。宣判后，双方均不服提出上诉。阿拉善盟中级人民法院经过审理后，于2015年7月15日作出（2015）阿民一终字第142号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，双方之间的施工合同已被人民法院生效判决确认为无效合同，无效合同自始无效，故中原公司要求终止与鑫胡杨公司签订的施工合同的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。对于中原公司主张的工程款，已由人民法院生效判决确认涉案工程浇筑完混凝土部分建筑安装及临时建设工程造价为5736706元，未浇筑混凝土部分钢筋模板工程造价为644466元，整改工程造价为447704元。该评估报告内容真实、程序合法，故对中原公司要求对涉案工程已完成工程量及临时设施费进行重新鉴定的申请，法庭不予准许。通过该评估报告可以确认中原公司已实际完成的工程量总造价为6381172元，法院生效判决确认鑫胡杨公司已支付工程款及垫付工人工资合计5169000元，鑫胡杨公司还应当支付中原公司工程款为1212172元。如果中原公司未履行维修义务，鑫胡杨公司有权扣除相应的维修工程款447704元。对鑫胡杨公司辩称未浇筑混凝土部分钢筋模板工程质量不合格，不应当计入已完成工程造价的辩解理由，额济纳旗建筑工程质量监督站下发的《整改通知单》仅能证明中原公司施工不规范，需要限期整改，并不能证明鑫胡杨公司的辩解理由，而鑫胡杨公司也无其他有效证据证明该部分工程质量不合格。故对鑫胡杨公司的该项辩解理由，法院不予采信。对于中原公司主张的材料损失，因涉案工程属于重包施工，在之前的诉讼中，鑫胡杨公司已同意中原公司将所有进场材料予以自行处置，因此在进行工程造价鉴定时并没有对已进场材料进行鉴定，而且中原公司所购买的材料数量、价格以及是否进场，鑫胡杨公司并不知情。故对中原公司的该项诉求，法庭不予支持。对于中原公司主张的后续租赁费损失，中原公司提交了额济纳旗人民法院（2014）额民一初字第343号民事判决书证明因中原公司、鑫胡杨公司之间的诉讼，致使中原公司租用的建筑器材直至2015年4月才拆除予以退还租赁人，中原公司需要承担工程停工至退还之日的租赁费457325元、滞纳金137197.5元，合计594522.5元。本案中，双方对于造成涉案合同无效均有过错，中原公司违反建筑市场准入制度，应承担主要责任，鑫胡杨公司在缔结、履行合同过程中，未尽到审慎义务，应承担次要责任。因此根据双方过错，对于中原公司主张的租赁费损失，鑫胡杨公司应承担237809元（594522.540%）。对于中原公司主张的人工工资，工程造价鉴定报告中已经包含了人工工资费用，不需单独计算。对于中原公司主张的后续人工费用，中原公司并未提交相应证据，故对其主张，法院不予支持。对于鑫胡杨公司的反诉请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，无效合同的处理应以恢复原状为原则，赔偿损失应以实际发生的损失为限，不应当赔偿期待利益损失。鑫胡杨公司反诉要求中原公司赔偿因逾期交付工程造成经济损失1292万元的诉讼请求，是基于合同实际履行情况下才能获得的期待利益损失。因此对于鑫胡杨公司要求对逾期交工的租金损失进行司法评估的申请，法院不予准许，对鑫胡杨公司的该项反诉请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司于判决生效之日给付河南省中原建设有限公司、张海金工程款1212172元。二、额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司于判决生效之日给付河南省中原建设有限公司、张海金建筑设备租赁费237809元。三、驳回河南省中原建设有限公司、张海金的其他诉讼请求。四、驳回额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费99800元（已预交49900元），由河南省中原建设有限公司、张海金承担88600元，额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司承担11200元。反诉案件受理费49660元，由额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司承担。
判决送达后，鑫胡杨公司不服提起上诉。认为一审法院判令支付未完工部分工程款错误。鑫胡杨公司不应当支付未浇注混凝土部分钢筋模板工程款644466元，该工程质量不合格，支付该款项无事实依据。鑫胡杨公司承担设备租赁费无依据。鑫胡杨公司将整个工程以包工包料形式承包给中原公司，根据合同的相对性，张海金的租赁行为与鑫胡杨公司无关。涉案合同被另案确定无效，一审法院确定鑫胡杨公司承担40%的责任超越审理范围。涉案工程的造价鉴定已包含租赁费，本案中不应重复计算。2016年1月25日，鑫胡杨公司提出关于变更请求的说明，变更后上诉请求：撤销(2015)额民一初字第251号民事判决，改判驳回中原公司及张海金的全部诉讼请求。上诉费由中原公司及张海金承担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案合同性质应为建设工程合同。张海金无建设工程施工资质，违反建筑市场准入制度与中原公司签订的《建设工程施工合同》、《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
鑫胡杨公司是否应当支付未浇注混凝土部分钢筋模板工程款644466元。涉案合同约定承包工程内容为施工图纸全部内容，包含了未浇注混凝土部分钢筋模板工程，经对已完工程进行造价鉴定，未浇筑混凝土部分钢筋模板工程造价为644466元。按照合同无效后的财产处理原则，鑫胡杨公司应当对该部分工程折价返还。额济纳旗建筑工程质量监督站下发的《整改通知单》虽然对涉案工程质量提出多项整改意见，但并未对未浇注混凝土部分钢筋模板工程部分明确提出存在工程质量问题。鑫胡杨公司未提供充分证据证明未浇注混凝土部分钢筋模板的工程质量不合格以及未浇注混凝土部分钢筋模板的工程与整体工程合格于否存在关联性。鑫胡杨公司提出未浇注混凝土部分钢筋模板工程存在质量问题，不应支付该部分工程款的主张不能成立。故鑫胡杨公司应当支付未浇注混凝土部分钢筋模板工程款644466元。
关于鑫胡杨公司是否应当承担设备租赁费及承担比例的问题。因张海金与中原公司系挂靠关系，导致中原公司对张海金以中原公司额济纳旗鑫胡杨商贸城项目部名义签订建筑设备租赁合同承担连带给付责任。中原公司作为涉案工程的施工方，主张增加的后续设备租赁费系中原公司与鑫胡杨公司发生纠纷后产生，与涉案工程存在关联性，鑫胡杨公司对停工产生的设备租赁费应当承担给付责任。人民法院在判断合同相对人有无过错时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断其是否尽到合理注意义务。鑫胡杨公司在与中原公司缔结、履行合同过程中，对中原公司是否参与合同的履行、中原公司是否指导项目经理的行为等未能尽到审慎义务，对损失应承担次要责任。河南中原公司、张海金违反建筑市场准入制度，应承担主要责任。中原公司、鑫胡杨公司对涉案合同的无效均有过错，即应按照过错程度承担相应的赔偿责任。一审法院结合双方的过错程度确定鑫胡杨公司承担赔偿比例并无不当。损失应以实际发生的损失为限。因该后续租赁费在施工停止后实际产生，该费用并不包括在对已完工程的造价鉴定范围内，故该租赁费不属于重复计算或支付。
综上，鑫胡杨公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17850元，由鑫胡杨公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 双 玫
审 判 员 范 海 锋
代理审判员 哈斯塔娜
二〇一六年五月三十日
书 记 员 鲍 扬