广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第711号
上诉人（一审被告）廖忠林，农民。
委托代理人韦绍新，平果县马头镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）平果铝永昌服务有限公司，住所地平果县平果铝新华区11栋4楼。
法定代表人甘吉斌，该公司经理。
委托代理人黄定章，平果县法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）中国铝业股份有限公司广西分公司，住所地平果县城西。
法定代表人程运材，该公司总经理。
委托代理人王清华，该公司法律主办。
委托代理人徐友永，该公司人力资源部主办。
上诉人廖忠林因与被上诉人平果铝永昌服务有限公司（以下简称永昌公司）、中国铝业股份有限公司广西分公司（以下简称中铝广西分公司）劳动争议一案，不服平果县人民法院（2014）平民二初字第127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2014年10月16日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人廖忠林及其委托代理人韦绍新，被上诉人永昌公司的委托代理人黄定章，被上诉人中铝广西分公司的委托代理人王清华、徐友永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，2010年8月9日，原告永昌公司与被告廖忠林签订一份《劳务派遣合同》，约定永昌公司聘用廖忠林为派遣工，派被告到中铝广西分公司运输部从事汽车驾驶员工作；合同期限自2010年8月9日至2013年12月31日；被告的工资实行按件计酬。2013年6月8日，中铝广西分公司进行运矿项目改革，将被告工作所在的运输部业务发包给案外人南宁粮运旅游运输有限公司。随后，永昌公司欲将被告转派往南宁粮运旅游运输有限公司从事运矿司机工作，被告未同意永昌公司的转派。同年7月9日，中铝广西分公司以被告“不愿再继续从事该岗位工作”为由，将被告在内的24名派遣工人退回永昌公司。之后，永昌公司制作《协议书》，欲将被告派遣到中铝广西分公司矿山部三区铰卡运矿司机岗位工作，并由永昌公司和廖忠林签订新的用工协议（三年）明确双方的权利义务关系，并在签订新的协议之日起解除双方于2010年8月9日订立的《劳务派遣合同》，永昌公司不需支付廖忠林经济补偿。被告未同意永昌公司的上述协议约定的内容，亦未到中铝广西分公司矿山部三期运泥岗位工作。廖忠林自被中铝广西分公司退回永昌公司后至2013年12月31日，永昌公司均按月发放工资给被告，并为被告代扣代缴社会保险费。2013年12月3日，永昌公司书面通知被告，限其在《劳务派遣合同》期满后15日内到公司办理终止合同有关手续。2014年1月10日，永昌公司作出《关于解除廖忠林劳动合同的决定》，解除永昌公司与廖忠林于2010年8月9日签订的《劳务派遣合同》。被告因永昌公司未支付其解除合同的经济补偿金，遂向平果县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求由永昌公司支付其解除（终止）合同的经济补偿金及加付赔偿金共21407.68元，并由中铝广西分公司承担连带责任。2014年3月15日，平果县劳动人事争议仲裁委员会作出由永昌公司支付违法解除劳动合同赔偿金21407.68元给被告，并由中铝广西分公司承担连带责任的裁决。永昌公司和中铝广西分公司不服该裁决，均在法定期限内诉至该院。
一审法院认为，永昌公司与廖忠林签订《劳务派遣合同》，将被告派往中铝广西分公司运输部从事汽车驾驶员岗位工作。在此关系中，永昌公司是劳务派遣单位，中铝广西分公司是用工单位，廖忠林是劳动者。《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，用工单位有订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形时，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。本案中，中铝广西分公司于2013年6月8日进行运矿项目改革，将被告工作所在的运输部业务发包给案外人南宁粮运旅游运输有限公司。此时，永昌公司与廖忠林签订《劳务派遣合同》时所依据的客观情况已发生重大变化，致使合同无法继续履行。永昌公司遂欲将被告转派至南宁粮运旅游运输有限公司工作，但最终与被告之间未能达成一致协议。中铝广西分公司依据上述规定将被告退回永昌公司并没有违反法律的规定，因此，中铝广西分公司不应承担本案的民事责任。《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款规定，被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。廖忠林被中铝广西分公司退回永昌公司后，永昌公司自2013年6月至同年12月均按月向其发放工资，并按月为其办理代扣代缴社会保险费。永昌公司的行为足以证明其并未解除与被告之间的劳动合同关系，且已依法履行自己的合同义务。原告永昌公司与被告签订的《劳务派遣合同》约定合同期限自2010年8月9日至2013年12月31日止，合同履行期限届满后，双方未重新签订新的劳动合同以及未形成事实劳动关系。自此，双方的权利义务自动终止。永昌公司于2014年1月10日出具《关于解除廖忠林劳动合同的决定》已不具有实际意义。综上，被告要求永昌公司支付解除劳动合同的赔偿金，没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款和《劳务派遣暂行规定》第十二条的规定，判决：一、原告平果铝永昌服务有限公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金21407.68元给被告廖忠林；二、原告中国铝业股份有限公司广西分公司无需连带支付违法解除劳动合同的赔偿金21407.68元给被告廖忠林。本案受理费10元，由被告廖忠林负担。
上诉人廖忠林上诉称，一、2013年6月8日，中铝广西分公司将上诉人工作所在的运输部业务发包给案外人南宁粮运公司，永昌公司将上诉人转到外包单位南宁粮运公司工作，上诉人在粮运公司工作一段时间后，永昌公司要求上诉人解除2010年8月9日签订的《劳务派遣合同》并放弃经济补偿后，南宁粮运公司才继续安排上诉人工作。上诉人并不同意与永昌公司解除原订立的《劳务派遣合同》，而一审判决却错误认定上诉人同意在南宁粮运公司工作一段时间后，又未继续在粮运公司工作。二、2013年7月9日，中铝广西分公司将上诉人在内的24名派遣工人退回永昌公司，2013年8月9日日中铝广西分公司决定对其矿山部三期原矿运输业务对外承包，永昌公司又将上诉人列为外包工人派遣到中铝分公司矿山部三期的外包单位从事铰卡运矿车司机岗位工作。但是，永昌公司要求先与上诉人解除原订立的《劳务派遣合同》并放弃经济补偿后才签订新的派遣协议。三、从永昌公司的提供的工资证实，本案的劳动争议发生后，上诉人始终服从永昌公司的安排，参加学习培训，按规定请休假，无任何缺勤旷工行为。上诉人并不存在一审判决认定的未到中铝广西分公司矿山部三期运泥岗位工作的情形。四、上诉人在中铝广西分公司三期上班中过程中，因执行老员工开新车、新员工开旧车制度，矿山部要求上诉人签订《外包工合同书》，而签订该合同的前提也是先与永昌公司解除原劳务派遣协议并放弃经济补偿，因此，上诉人才于2013年11月26日回永昌公司报到待岗。五、永昌公司书面通知上诉人于《劳务派遣合同》期满后15日内办理终止合同的相关手续。上诉人在派遣合同期满时办理终止合同手续时，永昌公司以上诉人违反单位劳动纪律连续旷工21天为由，出具《解除劳动合同证明》并拒绝支付经济补偿，永昌公司的行为违反了劳动合同法的规定，也严重损害了上诉人的权益。一审判决关于上述事实的不实认定，明显偏袒被上诉人。一审判决认定永昌公司自2013年6月至12月均按月支付上诉人工资并代扣代缴社会保险费，永昌公司的行为足以证明未解除与上诉人的劳动关系，与客观事实也明显不符。六、永昌公司与上诉人签订的《劳务派遣合同》于2013年12月31日期满，永昌公司应于2014年1月1日起依照《劳动合同法》的规定，支付上诉人经济补偿金。在办理终止合同手续时，永昌公司违反了《劳务派遣暂行规定》第十七条的规定，其应按《劳动合同法》第八十七条，以经济补偿标准的二倍支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请求撤销一审判决，改判由永昌公司支付上诉从终止劳动合同赔偿金及违法解除劳动合同的经济补偿金，并由中铝广西分公司承担连带责任。
被上诉人永昌公司答辩称，一、上诉人请求支付终止劳动合同的经济补偿金的理由不成立。上诉人的该请求在仲裁时已提出，仲裁委对该项请求作出驳回处理的裁决，但上诉人并未就该项请求表示不服并提起诉讼，所以，上诉人的该项请求已逾期未向一审法院提出诉讼，其已丧失诉权，一审法院依不告不理原则，依法作出判决是正确的。二、本案依双方签订的合同第五条第2项的约定，上诉人应当服从用人单位的工作安排，但上诉人严重违反规章制度，不服从岗位调整，不服从安排和不参加技术培训。合同期限届满前，被上诉人安排上诉人到中铝广西分公司矿山部三期运泥矿司机岗位工作，双方有意向续订5年期限合同，上诉人同意后参加了矿山部铰卡培训组进行岗位前培训，但事后不知何故，去向不明，不愿续订劳动合同，而其他人员参加完培训后，续订了合同，并获得以前更高的劳动报酬，其他待遇也有所提高。根据劳动合同法第四十六条第（五）项的规定，永昌公司无需向上诉人支付经济补偿金。因此，依双方的约定及法律规定，被上诉人无需支付上诉人经济补偿金。三、在劳动合同期限内，永昌公司从未解除与上诉人的《劳务派遣合同》，从签订之日起至期限届满终止之日止，被上诉人均能按合同约定按月发放劳动报酬（含无工作期间最低工资）给上诉人，并依法缴纳各项社会保险费，所以，被上诉人不存在违法解除合同的事实，无需承担双倍赔偿责任。此外，上诉人提出被上诉人变相解除合同的主张无事实依据。根据双方的合同约定，结合本案事实，永昌公司在用人单位主体、社会保险待遇、岗位性质不变，劳动报酬有所提高的情况下，有权调整上诉人的工作岗位，而不能据此认定永昌公司存在违法解除劳动合同。四、永昌公司已全面履行法定义务至合同终止之日止，在上诉人无工作期间，永昌公司均能按月支付劳动报酬，每月仅向用工单位收取每人45元的管理费，作为派遣单位已严格履行法定义务，不存在损害劳动权益的情形。本案的劳动派遣合同期限于2013年12月31日届满，而《劳务派遣暂行规定》是于2014年3月1日起施行，一审判决不宜适用该规定处理本案。综上所述，上诉人的请求无法律及事实依据，不应支持，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中铝广西分公司称同意永昌公司的答辩意见，由于中铝广西分公司不存在违反法律规定的情形，也无过错，因此，不应承担本案连带责任。
二审期间，上诉人提交廖忠林《关于中铝广西分公司矿石运输用工的告知书》，以证明廖忠林与永昌公司的合同到期后，南宁粮运公司不再聘用廖忠林。经质证，二被上诉人认为该告知书与本案无关，不应视为新证据予以采信。本院认为，上诉人提供的上述证据材料说明永昌公司与劳动者签订的合同期届满前告知员工可继续从事原工作岗位，也可终止合同，并不能证明永昌公司在本案中是否存在违法解除劳动合同的情形，故对于该份证据材料，本院不予采信。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、永昌公司是否存在违法解除劳动合同的情形；二、上诉人请求违法解除劳动合同赔偿金及支付终止劳动合同补偿金的理由是否成立；三、中铝广西分公司应否承担本案的连带责任。
关于焦点一。本案中，永昌公司经依法核准经营劳务派遣业务，与上诉人订立《劳务派遣合同》将上诉人派遣到中铝广西分公司工作，合同期限从2010年8月9日至2013年12月31日。合同履行至2013年6月，双方并未发生劳动争议。由于上诉人被派遣的用工单位中铝广西分公司的运输业务需对外承包，2013年7月9日，用工单位以上诉人等24名被派遣员工不愿继续从事原岗位工作为由退回，上诉人等人另与永昌公司协商一致，永昌公司另将上诉人派遣往中铝广西分公司三期运矿部从事铰卡运矿车辆司机岗位，但由于工作岗位的特殊性，需要进行铰卡车驾驶理论及实践培训。上诉人等参加培训尚未结束时，双方发生争议，为此，上诉人回到永昌公司待岗。上诉人待岗至双方签订的劳务派遣合同期限届满期间，永昌公司仍按月发放上诉人工资及缴纳社会保险，至2014年1月10日才应上诉人要求出具解除劳动合同证明及解除劳动合同决定书。本院认为，上诉人与永昌公司签订劳务派遣合同后，双方一直履行劳务派遣合同，2013年6月上诉人被用工单位退回至劳务派遣合同届满期间永昌公司一直按月发放上诉人薪酬及代缴社会保险，并无证据证明永昌公司存在合同期限内解除双方的劳动关系的行为，即使是为上诉人出具了解除劳动关系证明，也是在双方签订的劳务派遣合同期限届满以后，因此，永昌公司不存在违法解除劳动合同的情形。
关于焦点二。由于被上诉人永昌公司不存在违法解除双方签订的劳务派遣合同情形，所以，上诉人请求永昌公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金无事实依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，对于上诉人的该项请求，本院不予支持。对于上诉人要求支付终止劳动关系补偿金的问题。上诉人申请本案仲裁时，已经对终止劳动关系的补偿金申请仲裁，但平果县仲裁委作出的仲裁裁决对该请求未予支持，而上诉人对仲裁裁决又未提出诉讼。所以，在本案审理过程中，上诉人另提出支付终止劳动合同补偿金的请求，本院不予审理。
关于焦点三。本案，被上诉人永昌公司作为用人单位，上诉人作为劳动者，中铝广西分公司作为用工单位，当事人之间系劳务派遣合同关系，被上诉人中铝广西分公司并不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第六十三条规定的法定义务情形，并且，上诉人等被派遣的员工被退回永昌公司后，永昌公司也不存在违法解除与上诉人劳动合同的情形，所以，被上诉人中铝广西分公司不应承担连带责任。
上诉人与永昌公司订立的劳务派遣合同至2013年12月31日期限届满，双方当事人于2013年6月发生劳动争议，而一审判决适用的《劳务派遣暂行规定》于2014年3月1日起施行，因法不溯及既往，所以，一审判决在本案中适用《劳务派遣暂行规定》的相关规定错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决虽然适用法律部分有误，但审判程序合法，认定事实清楚及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人廖忠林负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 除
审判员 冯碧绮
审判员 杨玉林
二〇一四年十月二十九日
书记员 许艳梅