广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第4192号上诉人（原审原告）：张强，男，1984年2月27日出生，汉族，住河南省社旗县。委托代理人：王娟丽，广东同益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄碧銮，女，1973年1月3日出生，香港居民，现居住广东省汕尾市城区。委托代理人：江如椰，湖南金州律师事务所律师。上诉人张强、黄碧銮因劳动争议纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，广州市海珠区凤阳艾美时尚制衣厂（以下简称“艾美制衣厂”）是黄碧銮开办的个体工商户，并于2011年3月28日被依法注销。该厂被注销后，黄碧銮仍以该厂名义对外进行经营。张强于2012年6月12日入职该厂，任职设计师，月薪为底薪9000元加提成。黄碧銮于2012年12月2日解雇了张强。之后，张强提出劳动仲裁，要求确认与艾美制衣厂存在劳动关系、并要求支付双倍工资差额、辞退补偿金、未提前通知补偿金。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会以艾美制衣厂被注销不予受理。对此，张强不服提出本案诉讼。诉讼期间，张强提供了盖有艾美制衣厂公章的证明，证明张强从2012年2月份至今任职于艾美制衣厂设计师一职，月薪为12000元。黄碧銮对该证明的公章有异议，认为不是其厂的公章，但不要求进行司法鉴定。原审法院认为：艾美制衣厂是黄碧銮开办的企业，并于2011年3月28日被依法注销。但根据张强提供的证明，可以证明黄碧銮在该厂注销后继续以该厂的名义对外进行经营，同时可以证明，张强主张于2012年6月12日入职，工作至2012年12月2日成立。黄碧銮以该证明的公章不是其厂的公章，但不要求进行司法鉴定，故黄碧銮的抗辩意见，原审法院不予采纳。由于艾美制衣厂于张强入职前已被注销，故张强、黄碧銮之间关系是劳务关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，劳动者在不具备合法经营资格的用人单位已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。由于黄碧銮单方解雇了张强，故黄碧銮应支付张强经济补偿。根据黄碧銮出具的证明，张强主张每月平均工资11000元，原审法院予以确认，故黄碧銮应支付张强经济补偿5500元（11000元／月×0.5个月）。由于张强、黄碧銮不是劳动关系，张强要求黄碧銮支付未签订劳动合同的双倍工资55000元及未提前通知解除劳动关系的代通知金11000元，原审法院予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，于2014年3月24日做出如下判决：一、黄碧銮于本判决生效之日起计10日内支付经济补偿金5500元给张强。二、驳回张强的其他诉讼请求。本案受理费10元，由张强负担5元，由黄碧銮负担5元。判后，双方均不服，提起上诉。张强上诉请求：撤销原审判决第二项，改判黄碧銮向张强支付未提前通知解除劳动关系的代通知金11000元、未签订劳动合同的双倍工资55000元。上诉理由：一、原审对双方关系的认定不当。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发的（2005）12号），张强已经举证证明其是黄碧銮企业的员工，工作上受黄碧銮方的管理，工作内容是黄碧銮方企业的组成部分；而且也证明了在此工作的时间和工资数额，原审法院认可了张强的举证，因此，张强与黄碧銮方的关系属于事实上的劳动关系。关于黄碧銮的企业注销一事，由于黄碧銮的隐瞒，张强在工作期间并不知道，只是在起诉时才查询到黄碧銮的企业已经注销，而且张强起诉的是工作期间和黄碧銮方的劳务纠纷，在此期间，双方的关系应该属于事实上的劳动关系。二、原审适用主体法律不当。劳动合同法第二条明确了本法适用劳动关系，原审法院认定双方属于劳务关系却以该法做出判决，属于适用主体法律不当。综上所述，请求二审法院支持张强的上诉主张。黄碧銮上诉请求：1、撤销原审判决，驳回张强的诉讼请求；2、由张强承担本案的受理费。上诉理由：一、原审认定事实错误，举证责任分配不当。黄碧銮开办的艾美制衣厂已经依法注销，根本不存在注销后仍以“艾美制衣厂”名义继续对外经营之说。一审判决既认定黄碧銮开办的“艾美制衣厂”已于2011年3月28日依法注销，又认定张强提供的盖有“艾美制衣厂”公章但落款时间为2012年12月3日的“证明”的证据效力，并据此推定黄碧銮在“艾美制衣厂”注销后继续以该厂的名义对外经营。这不但有先入为主的主观臆断之嫌，而且，证据之间存在自相矛盾。首先，“艾美制衣厂”在2011年3月28日注销，企业主体已不存在，而张强提供的“证明”的落款日期为2012年12月3日，注销在先，证明在后，何来盖章证明呢很显然，本案被告主体不适格。正因如此，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月7日作出了《不予受理通知书》，认为黄碧銮主体不适格。进而说明，黄碧銮与张强根本不存在劳动合同关系，也不能证明存在事实劳动关系，更不存在劳务关系。事实上，黄碧銮开办的“艾美制衣厂”自依法注销后，再也无经营生意，哪谈得上继续以“艾美制衣厂”名义对外经营。否则，黄碧銮何必要依法“注销”，多次一举呢故一审判决对事实的认定违反了逻辑推理，单凭主管臆断定案，显失公正。其次，暂且不谈张强之“证明”是否真实或具有证明力。从民事讼诉证据规则来说，张强为了证明其与黄碧銮存在劳动关系、任职时间和月薪，提供了该“证明”，但没有类似工作证、名片、考勤卡、工资卡（条）等其他有力的证据佐证。对此，黄碧銮提供了反驳该“证明”的强有力证据--广州市工商行政管理局海珠分局出具的“企业注册基本资料”。该证据明确显示“艾美制衣厂”在2011年3月28日注销；而张强提供的“证明”是在2012年12月3日出具的；也就是说，“艾美制衣厂”注销一年九个多月后，该“证明”才产生的。试问：这符合常理吗主体都不存在，这样的证明还有效力吗由此可见，张强虽履行了初步举证，但黄碧銮就此也举了反驳证据，而且是官方提供的合法的强有力证据，足以推翻张强的立据之本。故，黄碧銮提供的反驳证据“企业注册基本资料”效力明显大于张强提供的“证明”。再者，一审判决草率地将黄碧銮对张强提供之“证明”的异议，归结为对“公章”的异议；又将对“公章”真实性的举证责任分配给黄碧銮，显然有断章取义之嫌。如上所说，黄碧銮的“艾美制衣厂”注销在先，而张强的“证明”在后，非常明显的说明“证明”主体不存在，不具法律效力。黄碧銮又何需对“公章”真假承担举证责任呢退一万步来说，一审判决单凭张强的一纸“证明”，又有什么法律依据或事实依据来推理证明张强在“艾美制衣厂”注销后继续以该厂的名义对外进行经营呢这不正是先入为主和自相矛盾吗最后，从张强提供的“证明”的内容来看，存在自相矛盾，难以自圆其说。张强在庭审时，明确主张其任职时间于2012年6月12日至2012年12月2日，月薪为9000元加提成；然而，黄碧銮提供的“证明”的内容明确显示任职时间为2012年2月份至2012年12月2日，月薪为12000元。内容明显不一致，自相矛盾。同时，“证明”是电脑打印件，既无企业负责人签名，也无经办人签名；仅凭一枚注销企业所谓的“公章”，便认定证据效力，明显有瑕疵。对此，一审判决视而不见，还草率地确认张强的月平均工资为11000元。这，明显属于事实认定不清，显失公正。二、由于上述事实认定有误，导致本案适用法律不当。本案明显系一起无理取闹的恶意诉讼，事实非常清楚表明，黄碧銮与张强不存在劳动关系，也不存在劳务关系。张强唯一的初步证据“证明”，自身存在多处瑕疵，显失证据效力；同时，黄碧銮的反驳证据“企业注册基本资料”的证据效力远远大于张强的“证明”。故一审判决在事实认定方面存在严重的错误，导致适用法律不当。本案依法应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，做出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉”之规定。综上所述，一审判决事实认定有误，适用法律不当，依法应予以撤销。本院查明，二审庭询中，黄碧銮提交了一份广州市海珠区晖记服装厂的企业注册基本资料，欲证明该企业的经营地址与艾美制衣厂的原经营地址一致，即该企业在艾美制衣厂依法注销后在原地址经营，故不存在艾美制衣厂依法注销后仍对外经营的情况。张强质证认为，该份证据不属于二审新证据，且与本案没有关联。本院查明的其他事实，与原审法院查明的事实一致。本院认为，张强为证明其与艾美制衣厂存在劳动关系，提交了盖有艾美制衣厂公章的证明，其内容为“兹证明张强先生从2012年2月份至今任职于艾美制衣厂设计师一职，月薪为12000元”，落款为“艾美时尚2012-12-03”。黄碧銮认为该公章不是其厂的公章，但不要求进行司法鉴定；同时认为，该份证明内容包括入职时间、月薪数额与张强诉讼中陈述的内容不一致，也没有企业负责人或者经办人的签名，且该份证明出具时间在艾美制衣厂依法注销后，因此，该份证明不符合常理，在没有其他证据佐证的情况下，不能以此认定双方存在劳动关系或者劳务关系。本院认为，首先，黄碧銮虽然认为该份证明上的公章不是艾美制衣厂的公章，但在原审法院已经释明的情况下，仍然不要求调取工商档案中预留的公章与该份证明上的公章进行司法鉴定，根据证据规则，本院确认该份证明上加盖的公章为艾美制衣厂的公章；其次，就证明内容里包含的入职时间和工资数额问题，张强解释是以买车名义要求公司开具收入证明，所以入职时间和工资数额都比实际多一些，对此，本院认为张强的解释有其合理性，且张强在本案中请求的时间和数额均少于该份证明里的入职时间和工资数额，故对于张强的解释予以采信；再次，关于证明上没有负责人或经办人签名的问题，加盖公章是否需要负责人或者经办人签名属于公司内部管理制度范畴，黄碧銮并没有提供证据证明艾美制衣厂有相关的规章制度且告知了张强，所以，黄碧銮以此否认该份证明的理由不成立；最后，关于证明出具时间的问题，艾美制衣厂作为该枚公章原持有人和使用人，理应知晓企业注销后公章的去向，包括是否被收缴或者销毁，但艾美制衣厂无法提供证据证明该枚公章在企业注销后的去向，因此，艾美制衣厂应就此承担相应的法律后果。至于黄碧銮二审庭询时提交的广州市海珠区晖记服装厂的企业注册基本资料，据其显示，广州市海珠区晖记服装厂的地址为“广州市海珠区凤和康乐南约四项20号二楼自编之一”，与艾美制衣厂的注册经营地址“广州市海珠区凤和康乐南约四项20号二楼”并不完全一致，即不能以此排除艾美制衣厂注销后仍然在该地址经营，更无法推翻该份证明所证明的内容，且该企业注册基本资料不属于二审新证据，故本院不予采纳。鉴于艾美制衣厂在张强入职时已经注销，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条之规定，认定张强与黄碧銮之间构成劳务关系，并在此基础上判令黄碧銮向张强支付经济补偿金5500元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，张强、黄碧銮既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对张强、黄碧銮的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人黄碧銮负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  李 婷代理审判员  康玉衡二〇一四年××月××日书 记 员  郑翠影石俊鹏