浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第464号
上诉人（原审原告）：高某某。
委托代理人：潘某。
委托代理人：蔡某某。
被上诉人（原审被告）：宁波市××丝厂。住所地：浙
江省宁波市××区××化工区××区块××路。
法定代表人：竺某某。
委托代理人：施某。
上诉人高某某因劳动争议纠纷一案，不服浙江省宁波市
镇海区人民法院于2010年3月18日作出的（2009）甬镇民初字
第419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月10日立
案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人
，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：高某某于1994年4月到宁波市××丝
厂（以下简称镇海××丝厂）工作，工种为驾驶员，双方一直
未签订书面劳动合同，每月工资于当月底以现金形式发放。镇
海××丝厂自2005年4月起为高某某缴纳社会基本养老保险费
至2009年2月止，但未缴纳过失业保险费。2008年9月12日，高
某某受伤后未去镇海××丝厂上班，并由其妻子杨某某顶班至
2008年9月28日。2008年9月23日、2008年12月24日，宁波市第
六医院出具诊断证明书各一份，建议高某某各休息三个月。2008年9月29日，镇海××丝厂向高某某发出一份辞退书，内容
为：“因本厂员工高某某在本厂以外的企业兼职从事驾驶员工
作导致受伤，现因其短时间内无法再在本厂从事开货车工作，
影响到本厂的正常运转，故本厂对其提出辞退。因考虑其实际
经济困难，现本厂决定：1.补偿其人民币壹万圆整；2.对其本
人的社保交至2008年12月为止（备注：本辞退书由被辞退人签
字和本厂盖章开始生效）”。2008年9月30日，高某某去镇海
××丝厂就上班事宜协商未果就未再去上班，并于2008年11月
24日向仲裁委提出仲裁申请，其请求为：1.要求镇海××丝厂
支付24个月的经济赔偿金43200元；2.补缴失业保险金1107元
；3.支付未签订劳动合同的双倍工资18000元；4.支付额外辞
退补偿一个月工资1800元；5.支付加班工资8854元；6.补缴住
房公积金30000元；7.支付年终奖2400元。镇海××丝厂于200
8年12月17日向高某某邮寄函一份，要求高某某接到通知后立
即回厂上班。高某某于2008年12月21日收到该函后仍未去镇海
××丝厂上班。2009年4月13日，镇海区劳动争议仲裁委员会
作出镇劳某案字（2008）第614号仲裁裁决书。
原审原告高某某不服仲裁裁决，于2009年4月23日向原审
法院提起诉讼，请求判令镇海××丝厂：1.支付违约解除劳动
合同赔偿金57600元；2.支付失业保险待遇损失金16080元；3.
支付未订立劳动合同的双倍工资18000元。
原审被告镇海××丝厂在原审中辩称：镇海××丝厂曾
与高某某协商解除劳动关系，并愿意给予10000元补偿，但高
某某不同意。此后，高某某既不来上班也未曾请假，镇海××丝厂多次要求其上班，但高某某一直未予理睬。镇海××丝厂
于2005年4月起为高某某持续缴纳社会保险至2009年2月底。双
方之间的劳动关系并未解除，故不应支付赔偿金和失业保险待
遇损失金。镇海××丝厂多次要求签订劳动合同，但高某某均
以各种理由推脱，因此无须支付双倍工资，且2008年5月之前
的部分已超过仲裁时效。
原审法院审理认为：用人单位自用工之日起超过一个月
不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月
支付二倍的工资。镇海××丝厂、高某某在劳动关系存续期内
一直未订立书面劳动合同，现镇海××丝厂未能提供证据证明
是由高某某的原因所造成的，故应承担举证不能的法律后果。
根据法律规定，2008年5月1日之前的劳动争议适用60日的申请
时效，对于2008年4月30日之前的双倍工资，高某某最迟应于2
008年6月30日前提起申诉，现于2008年11月24日提出申诉已超
过法定的60日时效，且镇海××丝厂提出了时效抗辩，故对该
部分的双倍工资请求不予支持。高某某主张的2008年5月至200
8年9月的双倍工资，符合法律规定，予以支持。计算双倍工资
的月工资应以劳动者应得工资来计算，包括计时工资以及奖金
、津贴和补贴等货币性收入，原审法院据此认定高某某2008年
5月、6月的工资各为1720元，2008年7月、8月、9月的工资各
为1770元。镇海××丝厂应支付高某某2008年5月至2008年9月
的未签订劳动合同的双倍工资8750元。用人单位违法解除或终
止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。高某某用于证明镇
海××丝厂违法解除劳动关系的证据并不充分，故其要求镇海××丝厂支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，缺乏事实依据
，不予支持。因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规
定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失
业保险待遇、农某合同制职工不能按照规定享受一次性生活补
助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活
补助损失总额的二倍给予补偿。而领取失业保险待遇的前提条
件之一是非因本人意愿中断就业。在高某某主张的系镇海××
丝厂违法解除劳动关系的事实不能得到认定的情况下，高某某
又未能提供充分证据证明是非因本人意愿而中断就业的，故其
要求镇海××丝厂支付失业保险待遇损失金的诉请缺乏事实依
据，亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动
合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解
仲裁法》第六条、第二十七条之规定，作出判决：一、宁波市
××丝厂支付高某某2008年5月至2008年9月的未签订劳动合同
的双倍工资共计8750元，于判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回高某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履
行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案
件受理费10元，由宁波市××丝厂负担，于判决生效之日起七
日内交纳。
宣判后，原审原告高某某不服，向本院提起上诉称：1.
原审法院避重就轻，毫无依据地推断高某某无故旷工，对高某
某于2008年9月30日继续要求到镇海××丝厂上班的事实避而
不谈，一审时已提供李某乙、杨某某、吴某的证词。镇海××丝厂2008年12月17日发函通知上班，发生在2008年9月30日高
某某要求继续上班遭拒并于同年11月29日提出劳动争议仲裁之
后，上述发函行为是毫无意义的应付之举。即使镇海××丝厂
出具辞退书之后双方劳动关系存续，在高某某要求继续上班而
遭到厂方拒绝，则足以表明厂方用行为直接违法解除了与高某
某之间的劳动关系。2.因镇海××丝厂单方违法解除劳动关系
，致使高某某非本人原因中断就业，应当支付失业保险待遇损
失金。3.基于某某田在镇海××丝厂上班行为的连续性，相应
的厂方一直未签订劳动合同、未支付双倍工资这一侵权行为的
连续性，应适用劳动合同法规定的时效制度，于2008年11月24
日主张双倍工资并未超过时效。为此，请求撤销原判，改判支
持高某某一审时的全部诉讼请求。
被上诉人镇海××丝厂辩称：1.2008年9月30日的辞退书
因高某某没有签字而并未生效，双方没有就解除劳动关系达成
一致，劳动关系仍然存续，且在2008年12月17日发通知要求高
某某上班，因此不能认定厂方违法解除劳动关系，也不必支付
失业保险待遇损失。2.高某某于2008年11月24日提出申诉已超
过60日的法定时效。
二审举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。
上诉人高某某对原审认定的“2008年9月30日，高某某去
镇海××丝厂就上班事宜协商未果就未再去上班”一节事实有
异议，称镇海××丝厂不同意高某某的妻子帮助顶班而要求其
本人来上班，但高某某因受伤不能上班，考虑后坚持去厂里上
班，但厂方还是解除了劳动关系。本院经审查认为，根据双方的诉辩称及庭审中陈某某看，当事人双方对高某某2008年9月3
0日及以后未再到镇海××丝厂提供正常劳动这一事实并无争
议，争议焦点在于未上班是由于某某田某某原因还是由于厂方
解除了劳动关系，因此原审根据双方并无异议的事实作出上述
认定并无不当。至于此后未再上班的具体原因，高某某主张系
镇海××丝厂违法解除劳动合同，为此在一审中提供了辞退书
复印件和证人证言。从该辞退书载明的“补偿其人民币壹万圆
整；对其本人的社保交至2008年12月为止”、“本辞退书由被
辞退人签字和本厂盖章开始生效”等内容来看，应系由用人单
位提出，试图与劳动者协商一致解除劳动关系，但因高某某并
未签字同意而未达成。从一审中的证人证言笔录来看，证人杨
某某系高某某的妻子，证人许某、李某甲出庭陈述的是高某某的
入职时间，并未涉及劳动关系解除情况，证人李某乙在庭审中陈
述其与高某某“是朋友，我听他说做了十多年不要他做了，觉
得很气，我就跟着一起去找麻烦”，因此，上述证人证言的可
信度和证明力不高，无法与证人吴某的证言相互印证。同时
，结合高某某在二审询问时关于“我受伤后让我夫人去顶班，
9月30日要求我本人去上班，我说我受伤了不能上班，让老婆
顶班，有无把病假条交给单位具体记不清楚了”、“给厂方的
是复印件，大概在仲裁前几天给的”等陈某某看，其关于镇海
××丝厂违法解除劳动关系的主张证据不足，难以成立。被上
诉人对原审认定的“高某某于1994年4月到宁波市××丝厂工
作”、“2008年9月23日、2008年12月24日，宁波市第六医院
出具诊断证明书各一份，建议高某某各休息三个月”等二节事实提出异议，称高某某于2005年4月进入镇海××丝厂工作，
厂方对建议休息3个月的情况并不知情，没有收到过医院的诊
断证明书。本院经审查认为，用人单位对劳动者的工作年限负
有举证的义务，镇海××丝厂虽对原审认定的高某某入职时间
有异议，但并无提供相应的证据予以证明，因此本院不予采信
；原审根据高某某提交的医院诊断证明书对医生建议休息的事
实加以认定，并未涉及厂方是否知情。综上，本院对双方当事
人的上述各项异议均不予采信。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一
致。
本院认为：劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动
合同或者终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张
谁举证”的原则确定举证责任。本案中，高某某主张系镇海×
×丝厂违法解除劳动关系，但并未提供充分、有效的证据予以
证明，应当承担举证不能的不利后果，因此，原审未支持其关
于违法解除劳动关系赔偿金及失业保险待遇损失金的诉讼请求
符合法律规定。关于上诉人提出的是否超过申诉时效的问题，
本院认为，双方虽一直未订立劳动合同，但《劳动争议调解仲
裁法》于2008年5月1日生效，此前发生的劳动争议应适用《劳
动法》规定的60天申请时效，故上诉人主张的2008年4月30日
前的双倍工资已超过《劳动法》规定的申诉时效，本院不予支
持。综上，原判事实认定清楚，程序合法，判决得当，上诉人
之上诉理由难以成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国
民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一〇年七月二日
代书记员 茅一萍