浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5463号
上诉人（原审被告）：温州市瓯海仙岩步弋王鞋厂，住所地：浙江省温州市瓯海区仙岩街道仙南工业区第*幢***层。
经营者：苏飞岳，男，1984年7月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，
委托诉讼代理人：张海啸，浙江东瓯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王潮，浙江东瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王现相，女，1972年5月12日出生，汉族，住贵州省从江县，
被上诉人（原审被告）：周晓海，男，1964年7月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，
委托诉讼代理人：林建钢，瑞安市天平法律服务所法律工作者。
原审被告：苏华弟，男，1962年10月20日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，
原审被告：周磊，男，1991年9月12日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区，
上诉人温州市瓯海仙岩步弋王鞋厂（以下简称步弋王鞋厂）因与被上诉人王现相、周晓海，原审被告苏华弟、周磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月01日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
步弋王鞋厂上诉请求：1.请求撤销一审判决，判决驳回王现相主张的被扶养人生活费，周晓海对步弋王鞋厂所负赔偿责任承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，周晓海系实际经营者，应承担连带赔偿责任。周磊在交警队询问时陈述“苏华弟、周晓海、苏飞岳和我四个人一起合伙办了温州市瓯海区仙岩步戈王…周晓海负责财务”；苏华弟陈述“一共四个股东，我侄儿苏飞岳，周晓海，周磊，还有我”；苏飞岳向法庭陈述“周晓海系实际经营者之一，在厂里负责财务”。三人的笔录内容均指向周晓海系实际经营者，结合上诉人向法庭提供的录音中有周晓海的陈述“我们这个厂这几年亏，如果赚的话还不一样…赔多少都是应该的，赔是要赔的…要不我也不会做鞋…我们这厂是个体，没有股东协议，没有章程”，可以反映出周晓海是决策人之一，参与决策赔偿王现相的事情，清楚厂里的内部情形。而且在2014年8月18日周晓海通过银行转账给苏飞岳147000元，该笔款项即是周晓海的投资款，因苏飞岳是登记的经营者，所有各合伙人都是将投资款打给苏飞岳，结合上诉人注册登记的时间是2014年9月4日也可以相互印证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，上诉人的上述证据足以证明被上诉人周晓海是实际经营者的基本事实，已完成初步的举证责任，那么周晓海欲反驳该事实应当提供相反的证据予以证实，而其在一审审理期间缺席未到庭，足以证明其放弃答辩质证的权利，也间接证明其对步弋王鞋厂的主张予以认可。二、一审法院适用法律错误，被扶养人生活费应建立在王现相劳动能力受损的前提下。一审法院认为王现相因伤致残，必然影响其劳动能力。该认定系主观推测，缺乏客观事实基础，根据《温州市中级人民法院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件若干问题的参考意见》第二十三条的规定，受害人虽构成伤残但未影响其劳动能力，其主张被扶养人生活费的，人民法院一般不予支持。该规定明确指出被扶养人未经劳动能力鉴定，劳动能力十分存在影响不明的情况下，一审法院认为构成伤残劳动能力必受影响的主观推断，脱离客观事实也与法律规定不符。另外，一审法院混淆举证责任，根据我国民诉法谁主张谁举证原则，王现相主张被扶养人生活费的，应当由其举证证明劳动能力受损，而一审法院错误将举证责任倒置于步弋王鞋厂，违反了法律规定。
另，步弋王鞋厂当庭增加上诉请求：王现相对损失自行承担20%的责任。事实和理由：王现相在事故发生时没有系安全带，造成了损伤的扩大，应当承担20%的责任。
王现相辩称，一、苏华弟、周磊公安询问笔录都提到步弋王鞋厂是四个人共同投资，周晓海为股东之一。营业执照上登记者与实际经营者不一致的应当一起承担，因此王现相的损失应由四人共同承担。二、一审期间，步弋王鞋厂放弃对王现相劳动能力的鉴定，因此其针对王现相的上诉请求不应得到支持，步弋王鞋厂提及的《温州中院关于审理机动车交通事故》的文件只是法院内部的参考文件，不能作为法律依据，因此一审判决合理合法。三、步弋王鞋厂口头提出增加上诉请求，由于是对方二审期间口头提出，故不予答辩。
周晓海未作答辩。
苏华弟、周磊未作陈述。
王现相向一审法院起诉请求：1.判令苏华弟赔偿王现相医疗费42040元、住院伙食补助费2100元、误工费14832元、护理费12960元、营养费3150元、伤残赔偿金160062元、精神抚慰金18000元、交通费3000元、被扶养人生活费109361.7元、鉴定费1480元，共计366985.7元；2.判令苏飞岳对上述赔偿承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：温州市瓯海仙岩瓯越鞋厂成立于2014年9月4日，属个体工商户类型，于2014年10月15日其名称变更为步弋王鞋厂，营业执照登记的经营者为苏飞岳，苏飞岳、苏华弟、周磊系步弋王鞋厂的实际经营者。2016年9月17日，因步弋王鞋厂生产任务需要，由苏华弟驾驶浙Ｃ×××××号小型普通客车前往平阳、瑞安一带接送临聘人员吴重甫、吴信娘、周文强、汪旺林、王现相、袁明明、汪丽仙等七人，7时20分许，途经G15沈海高速公路往上海方向1773公里+400米处，浙Ｃ×××××号车辆行使于第三车道，刮擦碰撞第二车道内由案外人杨明健驾驶的辽Ａ×××××号重型半挂牵引车/沪Ａ×××××号重型特殊结构半挂车右前部，后浙Ｃ×××××号车辆碰撞左侧护栏并反弹与辽Ａ×××××号重型半挂牵引车/沪Ａ×××××号重型特殊结构半挂车左侧车身碰撞，辽Ａ×××××号重型半挂牵引车/沪Ａ×××××号重型特殊结构半挂车刮擦在第一车道内由案外人薛继斌驾驶的浙Ｃ×××××号小型轿车后向右碰撞右侧护栏与隔音屏，造成浙Ｃ×××××号小型普通客车的车上人员吴重甫、吴信娘、周文强死亡，苏华弟、汪旺林、王现相、袁明明、汪丽仙受伤，上述三车受损，道路设施损坏及民居受损的道路交通事故。该事故经浙江省公安厅高速公路交通警察总队温州支队直属大队认定，苏华弟负事故的全部责任，杨明健、薛继斌、吴重甫、吴信娘、周文强、汪旺林、王现相、袁明明、汪丽仙均无责任。事故发生后，王现相被送往瑞安市人民医院接受住院治疗70天，经诊断为：肝挫裂伤、失血性休克、全身多处软组织损伤、气胸、肋骨多发骨折等。后经温州东海司法鉴定所鉴定，王现相伤势构成一个八级、两个九级和一个十级伤残，其误工期拟为自受伤之日起至定残日前一天（2016年12月28日）止共103日，护理期拟为90日，营养期拟为105日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间）。王现相的母亲张老梅，1954年4月5日出生，王现相的父亲王忠权，1954年9月12日出生，两人育有一子一女。
一审法院另查明，苏华弟驾驶的浙Ｃ×××××号小型普通客车登记在苏飞岳名下，在中国人民财产保险股份有限公司温州市分公司投保交强险、限额为300000元的商业三者险和不计免赔。保险期间为2015年12月1日16时起至2016年12月1日16时止。案外人杨明健驾驶的辽Ａ×××××号重型半挂牵引车登记在安吉汽车物流（辽宁）有限公司名下，沪Ａ×××××号重型特殊结构半挂车登记在上海安富轿车驳运有限公司名下，辽Ａ×××××号重型半挂牵引车在中国人民财产保险股份有限公司上海市普陀支公司投保交强险，保险期间为2015年10月12日至2016年10月11日。事故发生后，苏飞岳已赔付王现相104149.41元。
对于王现相所遭受的损失，一审法院认定如下：1.医疗费。根据王现相提供的医疗票据，住院费用为146149.41元，门诊费用为40元，扣除住院费用中包含的伙食费296元后，共计医疗费145893.41元。2.住院伙食补助费。标准为30元/天，计算70天，为2100元。3.误工费。王现相未提供证据证明其从事的行业及收入情况，故参照上年度浙江省最低行业标准即农、林、牧、渔业平均工资37295元/年的标准计算，误工期间为103日，故误工费为10524.34元。4.营养费。根据王现相伤势及鉴定意见，酌定3150元。5.护理费。王现相未提供证据证明其实际护理费用，区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准，王现相住院70天，参照浙江省上年度全社会在岗职工平均工资56385元/年的标准计算为10813.56元，非住院期间的护理期限根据鉴定结论为20天，参照上年度浙江省私营单位其他服务业年平均工资37954元/年的标准计算为2079.67元，故护理费合计为12893.23元。6.残疾赔偿金。王现相因本次交通事故造成一处八级伤残、两处九级伤残、一处十级伤残，现其主张按上年度浙江省农村居民人均可支配收入22866元/年的标准以35%的伤残系数计算20年后为160062元，未违反法律规定，予以支持。王现相因伤致残，必然影响其劳动能力，故其主张被扶养人生活费的诉请应予以支持。苏飞岳虽抗辩王现相未进行劳动能力鉴定，但其明确不申请对王现相的劳动能力进行鉴定，因此，对于苏飞岳的该项抗辩不予支持。根据被扶养人，即王现相的母亲张老梅、父亲王忠权的年龄、扶养人数，并参考王现相的伤残等级，均按上年度浙江省农村居民人均生活消费支出17359元/年的标准计算18年，现王现相主张109361.7元（17359元/年×18年×35%÷2×2），未违法法律规定，予以支持。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金，共计269423.7元。7.交通费。根据王现相的治疗经过、地点，酌定800元。8.精神损害抚慰金。根据王现相的伤残等级，酌定18000元。9.鉴定费。王现相主张1480元，并提供了相应的票据，予以支持。综上，王现相因本起交通事故造成的损失总额为464264.68元，因苏华弟已赔付原告104149.41元，故原告还可获赔的损失总额为360115.27元。现原告自愿放弃对事故无责车辆即辽Ａ×××××号重型半挂牵引车在交强险无责限额范围的优先赔偿请求权，系其对自身权利的处分，未违反法律规定，予以准许。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。本案中，苏华弟在驾驶汽车过程中因过错致车上人员王现相遭受重伤，系其作为步弋王鞋厂的实际经营者的身份在从事经营活动中所发生的，因此，王现相可获支持的共计360115.27元损失应由步弋王鞋厂承担侵权责任。步弋王鞋厂属于个体工商户，其营业执照载明的经营者为苏飞岳，涉案侵权之债发生期间，苏华弟、周磊系步弋王鞋厂的实际经营者，因此其应当对涉案步弋王鞋厂的债务承担连带责任。至于周晓海是否为步弋王鞋厂的实际经营者，虽王现相和被告苏华弟、苏飞岳均向法庭表示周晓海系步弋王鞋厂的实际经营者，周磊在2016年9月22日向高速交警所做的询问笔录亦称周晓海系步弋王鞋厂的实际经营者，但当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，因此，在仅有三被告口头陈述而无其他书面证据，也没有周晓海本人认可的情形下，对王现相和苏华弟、苏飞岳、周磊所主张的周晓海系步弋王鞋厂实际经营者的事实不予采纳，步弋王鞋厂的经营者和实际经营者可另行对其内部的责任承担进行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条至第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：一、被告温州市瓯海仙岩步弋王鞋厂于判决生效之日起十日内赔付王现相360115.27元，款交一审法院支付。二、被告苏华弟、周磊对上述赔偿项目承担连带赔偿责任。三、驳回原告王现相的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6805元，由原告王现相负担103元，被告苏华弟、周磊、温州市瓯海仙岩步弋王鞋厂负担6702元（被告苏华弟、周磊、温州市瓯海仙岩步弋王鞋厂于判决书生效之日起十日内向一审法院缴纳，原告王现相于判决书生效之日起十五日内来一审法院退回多缴的受理费897元）。
本院二审期间，步弋王鞋厂申请证人苏某、谢某出庭作证，并向本院提交了如下证据：1.录音光盘和文字记录，证明周晓海是经营者之一。2.银行转账凭证，证明周晓海将款项作为投资款打入苏飞岳账户内。证人苏某、谢某作证称，其知晓周晓海系步弋王鞋厂的实际经营者之一，并对录音光盘中讲话人员的声音进行了辨认。经质证，王现相对上述证据和证人证言无异议。本院认为，首先，苏华弟、苏飞岳、周磊在交警部门接受调查时先后均表示周晓海为步弋王鞋厂的实际经营者之一，该三人的谈话笔录可以作为本案的证据使用。其次，该录音证据录制的是有关步弋王鞋厂的部分经营者及相关人员和其他在场人员包括证人苏某、谢某等人就本次交通事故的赔偿事务进行的商谈情况，录音证据中有人明确承认自己对本次事故的损害需要承担责任，只是“鞋厂这几年都亏，没赚”，且其家庭经济而无力赔偿，而录音中苏某当时称该人为“晓海”。并且，苏某、谢某、苏飞岳均辨认出该人为周晓海。上述证据之间能够相互印证，充分证明周晓海为步弋王鞋厂的实际经营者之一，对该事实本院予以确认。一审对此事实未予认定，与查明的事实不符，本院予以纠正。
本院认为，关于周晓海应否承担连带责任的问题。根据查明的事实，周晓海为步弋王鞋厂的实际经营者之一，依法也应当对步弋王鞋厂所负的民事赔偿责任承担连带责任。关于被抚养人生活费的问题，王现相因本次事故身体多处受伤，且有构成伤残等级八级、九级、十级不等，其劳动能力受损的事实清楚，一审判决对其被抚养人生活费予以认定，并无不当。上诉应当在上诉期间内提出，步弋王鞋厂当庭增加的上诉请求已经超过上诉期限，该上诉请求不属于二审需实体审理的范围。另需指出的是，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，个体工商户经营者苏飞岳登记的字号为步弋王鞋厂，一审判决已将步弋王鞋厂作为被告，并注明了其经营者苏飞岳的基本信息，依法不应再将苏飞岳列为本案的当事人，本院予以指正。
综上所述，步弋王鞋厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初2225号民事判决第一项；
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初2225号民事判决第三项及案件受理费负担部分；
三、变更浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初2225号民事判决第第二项为苏华弟、周磊、周晓海对上述第一项温州市瓯海仙岩步弋王鞋厂的赔付义务承担连带赔偿责任；
四、驳回王现相的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6805元，由王现相负担103元，温州市瓯海仙岩步弋王鞋厂、苏华弟、周磊负担6702元；二审案件受理费6702元，由被上诉人周晓海负担5061元，上诉人温州市瓯海仙岩步弋王鞋厂负担1641元。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟达
审判员 郑文平
审判员 吴跃玲
二〇一七年十二月二十八日
书记员 潘 曦