重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0242民初967号
原告：酉阳土家族苗族自治县龚滩镇人民政府。
住所地：本县龚滩镇。
法定代表人：张臣，该镇镇长。
委托代理人：冉石军，重庆汇润律师事务所律师。
被告：重庆一品建设集团有限公司。
法定代表人：李嘉豪，该公司董事长。
住址：重庆市巴南区一品镇新街19号。
信用代码：91500113203404742P。
委托代理人：王军，重庆双豪律师事务所律师。
委托代理人：黎昌万，男，1966年7月4日生，汉族，重庆市大足县人，住该县。
原告酉阳土家族苗族自治县龚滩镇人民政府与被告重庆一品建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人冉石军，被告的委托代理人王军、黎昌万，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2006年12月7日，原告与被告签订《彭水水电站库区酉阳县龚滩镇移民新区道路及竖向B标段工程》施工合同，工程地点：酉阳县龚滩镇移民新区。合同价为10605437.8元。在合同履行过程中，被告经过变更工程量，经万隆建设工程咨询集团有限公司重庆分公司决算审核报告确认工程总价为72831967元。被告已领取72246128元。2015年12月31日，重庆市审计局对重庆市移民局的“乌江彭水水电站重庆库区移民资金”进行审计，发现被告在整个工程履约过程中对建筑材料价格取价，超出重庆建筑材料公布价，没有按照招标文件确定的计价原则计价，导致超出概算4834090元；同时未按合同约定进行下浮10%，造成原告多支付被告3233460元。原告要求收回超概多支付的8067550元，被告拒绝协商、退还。双方的决算依万隆建设工程咨询集团有限公司重庆分公司决算审核报告存在效力瑕疵，对工程的计价原则和取费没有按照合同的约定进行。重庆市审计局的审计属于国家审计，其审计报告对原被告均有法律约束力，审计价格才是双方的决算价格。故被告取得的8067550元没有事实及法律依据，构成不当得利，应当返还给原告。
被告辩称：本案在合同履行过程中，由于原告方变更设计等各种原因，使被告方不能如期进场施工，给被告造成重大停工、窝工损失。由于后期建筑市场价格发生剧烈变化，原、被告达成补充协议。双方按此执行。之后，原告履行了大部分付款义务。原告方没有多付工程款。我公司已经领完所有工程款。不存在不当得利，不应当返还给原告。
原告提供证据材料：1、《施工合同》中第一部分协议书，第三部分《专用合同》10页、11页。2、重庆市审计局审计报告及其相关材料表、3、万隆建设工程咨询集团有限公司作出万建集渝字（2014）第81号彭水地区酉阳县龚滩镇移民新区道路及竖向工程结算审核报告。被告质证认为：对证据1、3真实性、关联性、合法性无异议；对证据2真实性无异议，但与本案无关。
被告提供证据材料：1、被告营业执照；2、唐际彭水移函（2009）13号；3、补充合同、4、会议纪要；5、施工合同；6、渝建设（2008）1号文件；7、酉阳移民函［2008］33号函；8、万隆建设工程咨询集团有限公司作出万建集渝字（2014）第81号彭水地区酉阳县龚滩镇移民新区道路及竖向工程结算审核报告。原告质证认为：对被告提供的证据的真实性无异议，但不能证明原告支付被告的工程款合理合法。
本院结合原、被告举证和质证，认证：原、被告提供的证据的真实性双方均无异议，本院予以确认。
经审理查明：2006年12月7日，被告通过招标程序与原告签订《建设工程施工合同》。被告承建彭水水电站库区酉阳县龚滩镇移民新区道路及竖向B标段工程。
《建设工程施工合同》第一部分协议书约定，资金来源为国有。协议书第三条合同工期：开工日期以总监理工程师签发的、施工单位签收的开工令为准，合同工期总日历天数90天。协议书第五条：合同价款10605437.8元（其中安装文明施工费计125437.8元），（以实际结算为准）。协议书第六条：组成合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、招标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、标准、规范及有关技术文件，8、图纸，9工程量清单，10、工程报价单及预算书；11、经甲乙双方协商认可的补充协议条款、签证，12、工程施工方案。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
《建设工程施工合同》专用条款约定内容：2、合同文件及解释顺序。（1）、本合同协议书，（2）、中标通知书，（3）、招标书及其附件，（4）、本合同专用条款，（5）、本合同通用条款，（6）、标准、规范及有关技术文件，（7）、标准、规范及有关技术文件，（8）、图纸，（9）工程量清单，（10）、工程报价单及预算书；（11）经甲乙双方协商认可的补充协议条款、签证，（12）、工程施工方案。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。二，双方一般权利义务：发包人工作：8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：开工前10日提供能满足施工要求的施工场地。（2）将开工所需要的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求，……三、施工组织设计和工期：13.1双方约定工期顺延的其他情况：按《通用条款》第13.1条执行。六、合同价款与支付23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程招标报价范围内的结算，以招标文件及答疑纪要为结算原则；承包人报价范围内的工程量增减有对应项目的按综合单价结算，无对应的工程量按招标文件第10页工程结算原则，按程序审查后除材料外税前下浮10%结算、材料按实调整。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：本次招标范围外的的工程项目（含发包人追回项目）、变更的项目，《通用条款》23.3、23.4的规定。……
合同签订后，被告大约于2006年12月进场施工，约2010年工程完工。之后，工程验收并使用。
2008年1月4日重庆市建设委员会作出渝建设（2008）1号文件，文件载明：由于当前我国经济发展处于转型期，市场物价出现结构性上涨，我市部分建筑安装材料涨幅较大，增大了建设成本，已影响到工程建设。……经研究，现将调整部分主要建筑安装材料价格的有关事宜通知如下：一、凡本市行政区域内的在建工程项目，不论何种计价和承包方式，建设单位、施工单位均可根据2007年9月1日后的工程进度调整建筑安装材料价格。二、调整的主要建筑安装材料为：刚才、有色金属制品、水泥、预拌砼、砂石材料及补充协议约定的其他材料。三、甲乙双方应根据本通知签订补充协议，明确调整材料的品种和办法；材料价格可参照《重庆工程造价信息》公布的信息价并结合市场协商进行调整。……
2008年6月，酉阳县人民政府移民办公室、酉阳县建设委员会作出给长江委设计院关于乌江彭水水电站酉阳库区主要建材价格信息酉阳移民函［2008］33号函:函中载明。2006年12月25日、27和2008年3月28日-30日，我县建设委员会牵头，移民办、监理站、建设业主以及施工单位参与，分别对乌江彭水水电站酉阳库区龚滩、清泉、万木等地主要建筑材料和人工价格进行了调查，将《2006年第四季度乌江彭水水电站酉阳库区主要建筑材料价格表》和《乌江彭水水电站酉阳库区2008年1季度主要建筑材料价格表》提供给长江委设计院，供在调概工作中采用。
2009年2月24日，重庆大唐国际彭水水电开发有限公司向重庆市移民局作出唐际彭水移函（2009）13号关于酉阳库区调概材料单价的函：根据我公司与贵局协商的意见，彭水电站酉阳库区集镇、专业项目、龚滩古镇等移民项目工程资金调概2008年1季度材料单价按以下意见（见附件）执行，请重庆市移民局予以协调。
2010年3月16日，原、被告签订《补充合同》，合同约定：一、工程概况1、工程名称：彭水水电站库区酉阳县龚滩镇移民迁建新区道路及竖向A标段工程；2、工程地点：重庆市酉阳县龚滩镇移民迁建新区；3、工程内容：所有设计变更及增加工程的施工内容；4、资金来源：乌江彭水水电站移民工程资金。三、计价方式：（一）原投标文件中投标报价范围内的工程项目结算方式按原合同总价+价格上涨因素确定，人工费按施工期间《酉阳县建筑工程造价信息》公布单价执行；材料价格调整按大唐公司和重庆市移民局印发的2007年9月以前完成的工程量按2006年第四季度材料价格及2007年9月以后（含9月）完成的工程量按2008年第一季度的材料价格单价表执行；大唐公司和重庆市移民局没有提供的材料单价按酉阳县建委发布的市场信息及相关规定计算；机械费按《酉阳县建筑工程造价信息》公布单价执行。（二）原投标报价范围以外的工程项目结算方式：2008年5月以前完成的工程量按99重庆市政定额及相关配套文件执行；2008年5月以后（含5月）按2008重庆市政定额及相关配套文件执行；人工费按施工期间《酉阳自治县建筑工程造价信息》公布单价执行；材料价格调整按大唐公司和重庆市移民局印发的2007年9月以前按完成的工程量按2006年第四季度材料价格及2007年9月以后（含9月）完成的工程量按2008年第一季度的材料价格单价表计算；大唐公司和重庆市移民局没有提供的材料价格单价按酉阳县建委发布的市场信息及相关规定计算；机械费按施工期间《酉阳自治县建筑工程造价信息》公布单价执行。除大唐公司和重庆市移民局以及《酉阳自治县建筑工程造价信息》公布以外的地方材料价格按监理、业主审定的单价为准。（三）工程量按设计单位提供的设计变更及现场收方记录（竣工图、土石方开挖工程检验批质量验收记录表、土石方回填工程检验批质量验收记录表、隐蔽记录等其他有效资料）为准。（六）、工程变更减少项目按工程变更增加项目的计算方法予以调整。（七）、增加工程按招标文件规定计算安全文明措施费；人工费、材料费、机械费按实调整。（八）价款：按实结算为准（人民币）。……六、其他事项参照原《合同》相关条款执行，如原合同与本补充合同有抵触的，以本补充协议为准。
2014年7月24日，重庆市移民局大水处副处长张金福在移民局三楼主持召开会议，就酉阳县龚滩集镇基础设施工程A、B标审价有关问题进行专门协调，酉阳县移民办、龚滩镇政府及龚滩集镇基础设施工程A、B标施工单位、万隆建设工程咨询集团有限公司、长江工程监理咨询有限公司等相关负责人参加了会议。就审计有关问题达成以下一致意见：……14、关于新增工程及设计变更工程其计价应按其相应的合同计价（人工费应按酉阳县建委印发的“重庆市建筑安装材料价格统计表”计价，材料价格按重庆大唐国际水电开发有限公司-
唐计彭水移函2009-13号计价。……另行委托项目按当期造价信息计算，其他工程按概算计算）。
2014年10月31日，万隆建设工程咨询集团有限公司作出万建集渝字（2014）第81号彭水地区酉阳县龚滩镇移民新区道路及竖向工程结算审核报告。报告载明：因该项工程的特殊性，重庆市移民局造成无法按原中标施工合同约定、补充合同约定、及招投标文件规定的结算方式进行结算审核，造成万隆建设工程咨询集团有限公司与施工单位在核对过程中对部分问题存在争议。为此，重庆市移民局召开结算会议，会议精神要求按施工单位报送的按实结算方式结算（即：因投标预算书已经遗失，不考虑原中标范围包干价因素，中标范围、设计变更及中标范围外等所有已经实施的工程内容全部执行定额计价按实结算）。审核报告中（二）2款主要审核事项情况说明：材料按照该工程概算的价格进行结算，即：2007年9月以前完成的工程量按2006年第四季度酉阳县工程造价信息材料价格结算，2007年9月以后（含9月）完成的工程量按2008年第一季度酉阳县工程造价信息材料价格结算。审核报告七（2）其他说明中关于下浮问题，原中标合同约定要下浮10%（扣出材料款），补充合同中（除中学路挡墙外）未对下浮进行约定。2013年7朋24日该工程结算审核专题会议纪要未提及下浮问题。施工单位不同意执行下浮条款。审核报告未执行原中标合同下浮条款。该工程审定结算造价为73808977元。
2015年12月，重庆市审计局，对乌江彭水水电站重庆库区工程建设征地补偿和移民安置资金（简称移民资金）的管理拨付和使用情况进行了审计，作出审计报告。审计发现问题汇总表10.（四）3：责任单位：酉阳县龚滩镇政府等单位；事实简述：一是酉阳县龚滩基础设施建设等7个项目，在调整概算后，仍超概2771.46万元；
2015年12月31日，重庆市审计局给重庆市移民局作出渝审函（2015）160号函。函中载明：彭水水电站库区酉阳县龚滩镇移民新区道路及竖向A、B标段工程个别项目结算依据不充分，工程调价不规范，增大工程投资1618.87万元。一是2010年3月酉阳县龚滩镇政府与施工单位签订补充协议，违反原合同条款规定，以大唐彭水公司调概材料单价作为结算依据，按照同期造价信息表对比，增大投资984.98万元；未按合同约定的投标范围外的工程量下浮原则计价，增大工程投资633.89万元。原告提供的重庆市审计局审计报告材料中载明：其中B标材料单价结算增大投资5733645.325元（A标：6201767.394元）；未按合同约定下浮原则计价，增大工程投资3233464.713元。
2016年2月27日，酉阳县人民政府办公室作出关于落实乌江彭水水电站酉阳库区移民资金审计整改的通知。本案工程原告已支付被告工程款72246128元。
本院认为：2006年12月7日，被告通过招标程序与原告签订《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效。针对原、被告诉辩主张，本案争议焦点为：一、原、被双方达成的补充协议及万隆建设工程咨询集团有限公司作出的工程结算审核报告作为结算依据是否存在瑕疵；二、重庆市审计局的审计报告是否为合法结算依据。原告是否存在多支付材料款4834090元；未按合同约定进行下浮10%，造成原告多支付被告32333460元。
一、原、被双方达成的补充协议及万隆建设工程咨询集团有限公司作出的工程结算审核报告作为结算依据是否存在瑕疵。乌江彭水水电站工程，系2005年9月根据《国家发展和改革委员会关于重庆乌江彭水水电站项目核准的批复》（发改能源［2005］683号）开工建设。《重庆市人民政府关于乌江彭水水电站重庆库区移民资金安置实施规划的批复》（渝府［2006］180号），重庆库区移民资金概算总额为103925.11万元。2013年经国家能源局批复同意，移民资金概算总额调整为224010万元。2006年12月7日，原被告签订的《建设工程施工合同》，根据《工程建设项目投标范围和规模标准规定》，乌江彭水水电站工程属于必须招投标的项目。原被告办理了招投标程序并签订施工合同。根据《招标投标法》46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案工程于2006年12月开工，约2010年竣工，合同法定工期90天，工程期限已延误。2007年9月1日后部分建筑安装材料价格涨幅较大。2008年1月。重庆市建设委员会下发了渝建发［2008］1号文件，通知本市行政区域内的在建项目建设单位、施工单位均可根据2007年9月1日后的工程进度调整工程建筑安装材料价格。2013年经国家能源局批复同意，移民资金概算总额调整为224010万元。可见相关部门因工程造价变化，物价上涨，对本案工程等作了相应调整调概。该工程可调整相应项目价格。
《建设工程工程量清单计价》（2008年）第4.2.1条，第4.7.6条，《重庆市建设工程工程量清单计价实施细则(试行)》（2003）第4条凡在本市范围内，全部使用国有资金或国有资金投资为主的大中型建设工程应执行本细则。……《重庆市建设工程工程量清单计价规则》（2009年）第41条，第83条，第88条之规定，对于逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料价格变动及工程造价上涨的风险，合同对建材价格等变动风险有约定，原则上依约定处理，没有约定或约定不明可在市场风险范围或幅度之外酌情处理，具体金额可委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。由对工期延误有过错的一方承担；双方有过错的，按过错大小分担损失。
本案当事人未提供招标文件、《建设工程施工合同》通用部分条款内容，而提供的《施工合同》专用部分条款对建材价格等异常变动风险没有具体明确的约定。本案系必须招投标的工程，原、被告于2010年3月16日签订的《补充合同》系2014年10月31日，万隆建设工程咨询集团有限公司作出万建集渝字（2014）第81号彭水地区酉阳县龚滩镇移民新区道路及竖向工程结算审核报告的主要依据之一，而该《补充合同》对延误工期期间的建筑材料价格及工程造价上涨的风险及调整从价格结算原则、价款等内容改变了原签订的施工合同实质性内容，结算单价与按照同期造价信息对比测算，该结算单价高于同期造价信息；且未经相关部门审批。原、被告签订的《施工合同》属于必须招投标的工程，国有移民专项资金工程，根据《招投标法》，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但在出现物价上涨等情势变更原则情形时，重庆市建设委员会下发的渝建发［2008］1号文件系指导性文件，2013年国家能源局批复同意，移民资金概算总额调整文件是政策性调整原施工合同价格范围。双方应依法向相关机关申请调概并获批准后，依据批准调整范围和相关规定调整价格。关于未按施工合同约定的投标范围外的工程量税前下浮原则计价的问题。结算审核报告彭水水电站库区酉阳县龚滩镇移民新区道路及竖向B标段工程相应项目结算，也因施工单位不同意下浮，故未按施工合同约定的投标范围外的工程量税前下浮原则计价。因此，原、被告签订的补充协议及万隆建设工程咨询集团有限公司作出万建集渝字（2014）第81号彭水地区酉阳县龚滩镇移民新区道路及竖向工程结算审核报告作为结算依据有瑕疵。
二、重庆市审计局的审计报告是否作为结算依据。原告是否存在多支付材料款4834090元；未按合同约定进行下浮10%，是否造成原告多支付被告32333460元。
原告提供的国家审计机关的审计报告及材料，因国家审计机关的审计报告是国家审计机关对合同预算、结算结果等内容所实施的行政监督行为。当事人主张以国家审计机关的审计结果作为结算依据的，应当举示建设工程施工合同中的明确约定。本案施工合同未明确约定以国家审计机关的审计结果作为结算依据，故不能当然作为结算依据。
综上所述，本案当事人未提供2013年在国家能源局批复同意的移民资金概算调整文件，未提供本案工程重新批准的调概移民资金的具体金额及相关材料、项目单价是否超概的充分证据。也未提供参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定的具体金额的证据以及税前下浮相关项目的价格情况的充分证据。故对原告主张多支付的材料款4834090元；未按合同约定进行下浮10%，造成原告多支付被告32333460元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告要求被告返还多支付的材料款4834090元；未按合同约定进行下浮10%多支付被告32333460元的诉讼请求。
案件受理费68272元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 喻 梅
人民陪审员 冉隆忠
人民陪审员 周翠香
二〇一六年八月十二日
书 记 员 冉庙燕