广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2212号
上诉人（原审原告）：谢品番，男，汉族，1981年1月出生。
委托代理人：达燕，广东南天星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市金卓盈家具有限公司，住所地：东莞市沙田镇大泥村穗盛工业区。
法定代表人：王少良，总经理。
委托代理人：吕文亮、王鸿玉，分别系广东厚鼎律师事务所律师及辅助人员。
上诉人谢品番因与被上诉人东莞市金卓盈家具有限公司（以下简称“金卓盈公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法沙民一初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及工作岗位：谢品番于2012年6月2日入职金卓盈公司，离职前担任油漆部面油一职。
二、签订劳动合同情况：双方没有签订书面的劳动合同，但双方对未签订书面劳动合同的原因有争议，谢品番主张是金卓盈公司未通知其签订；金卓盈公司则主张谢品番拒绝签订书面劳动合同。
三、工资情况：双方对谢品番的月平均工资数额存在争议，谢品番主张其月平均工资为4658元，金卓盈公司则确认劳动仲裁庭所认定的月平均工资数额4703.9元。谢品番还提供了一份金卓盈公司2013年1月份辞职员工工资条，该工资条显示谢品番2013年1月的实付工资为380元，但谢品番因对离职原因有异议并未领取该款；谢品番2013年2月未上班，金卓盈公司认为无需支付谢品番该月工资。
四、离职时间及原因：谢品番于2013年1月15日放假回家，2013年2月22日回到金卓盈公司，2013年2月23日双方解除劳动关系。谢品番主张系被金卓盈公司辞退，提交了一份调解不成证明书予以证明，金卓盈公司则主张系谢品番自动离职，但并未向原审法院提交任何证据予以证明。
五、谢品番于2013年4月7日向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，申诉请求：1.金卓盈公司向谢品番支付2012年7月至2013年2月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额36906元；2.金卓盈公司支付谢品番违法解除劳动关系的赔偿金9298元；3.金卓盈公司向谢品番支付2013年1月、2月的工资8000元及逾期支付工资50%的赔偿金4000元。
六、仲裁裁决结果：该庭于2013年5月17日作出东劳人仲沙田庭案字（2013）27号裁决书，裁决：一、金卓盈公司向谢品番支付2013年1月工资1290元、2月工资551.7元；二、金卓盈公司支付谢品番2012年7月2日至2013年2月23日期间的双倍工资差额29785.2元；三、金卓盈公司支付谢品番赔偿金9407.8元；四、驳回谢品番的其他申诉请求。
七、其他需说明的事项：1.原审法院于2013年7月22日去到金卓盈公司调查，询问了三名金卓盈公司的员工：王明大（任木工部主管）、孙存国（任生产主管）、王炳贤（任人事部经理），三名员工均确认金卓盈公司与员工签订劳动合同的流程为：金卓盈公司将劳动合同交给部门主管，再由部门主管发下去给自己部门的员工签，如果部门员工不签劳动合同，就由部门主管通知金卓盈公司，由金卓盈公司厂长解决；两名员工均表示对谢品番的离职原因不清楚，但一名员工表示谢品番离职原因为年初公司曾有一批货物出了质量问题，怕被追责，随后就没有看到谢品番回来上班。2.案外人谢毓番与谢品番系亲兄弟，谢毓番也曾在金卓盈公司上班，离职前曾担任油漆部主管一职，谢毓番已与金卓盈公司签订了书面的劳动合同，其与谢品番同时离职，也与金卓盈公司就经济补偿金及未结算工资问题发生纠纷，并已诉至原审法院。
原审法院认定以上事实的证据，有裁决书、送达回证、工资条、金卓盈公司辞职员工工资、金穗借记卡明细对帐单、调解不成证明书、劳动合同、问话笔录以及庭审笔录等。
原审法院认为：谢品番、金卓盈公司虽然未签订书面的劳动合同，但已建立事实上的劳动关系，应受劳动法律法规调整。本案主要争议的焦点是：一、谢品番诉请的没有签订书面劳动合同的双倍工资差额是否合法；二、谢品番系主动离职还是被金卓盈公司违法解雇；三、谢品番诉请的2013年1月、2月的工资及赔偿金是否合法。
关于焦点一，双方对未签订书面劳动合同的事实没有异议，关键是看未签订合同的过错在于哪方。据此，原审法院分析如下：首先，谢毓番作为谢品番的亲兄弟，其已与金卓盈公司签订了书面的劳动合同，应在谢品番入职时告知其需签订合同或催促其与金卓盈公司签订，且并无相关的证据显示金卓盈公司拒绝与其签订劳动合同。其次，从金卓盈公司提交的劳动合同及原审法院向其员工的调查可知，金卓盈公司的员工均在入职之日起一个月内签订书面的劳动合同。最后，从原审法院向金卓盈公司的部分员工调查得知，金卓盈公司与劳动者签订劳动合同的流程是由各部门主管将劳动合同发给自己部门的员工签订，在员工不同意签订的情况下，再由部门主管通知金卓盈公司催促员工签订。而谢品番为油漆部面油工，该部门的主管为其亲兄弟谢毓番，谢毓番本人理应履行与谢品番签订劳动合同的职责，但并未履行。可见未与谢品番签订书面劳动合同的过错不在金卓盈公司，谢品番诉请未签订书面劳动合同的二倍工资差额37266元于法无据，原审法院对该请求予以驳回，故金卓盈公司无需向谢品番支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额29785.2元。
关于焦点二，谢品番主张系被金卓盈公司违法解雇，其向原审法院提交了一份调解不成证明书予以证明，但是该证明书并不能证明谢品番系被金卓盈公司违法解雇；而金卓盈公司主张系谢品番自动离职，但也未向原审法院提交任何证据予以证明。结合原审法院所做的调查，以及双方均无法证明谢品番离职原因的情况下，原审法院依法视为金卓盈公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，金卓盈公司应向谢品番支付经济补偿金。
至于谢品番的月平均工资，根据《广东省工资支付条例》十六条第一款的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。故作为用人单位的金卓盈公司应对谢品番离职前的工资支付凭证及考勤记录负举证责任，但金卓盈公司并未向原审法院提交谢品番离职前的工资支付台账，应承担举证不能的法律后果，原审法院依法采信谢品番主张的月平均工资数额4658元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款的规定，结合谢品番离职前的月平均工资为4658元，工作满半年不满一年的情况，金卓盈公司应向谢品番支付1个月的经济补偿金，即为4658元×1个月=4658元。
关于焦点三，对于2013年1月的工资，根据谢品番提供的金卓盈家具公司2013年1月份辞职员工工资显示其该月工资为380元，金卓盈公司对该辞职员工工资条的真实性予以确认，原审法院对该数额也予确认。对于2013年2月的工资数额，虽然谢品番在该月并未到金卓盈公司上班，但该月包含3天的节假日，金卓盈公司依法应向谢品番支付该三天的工资。结合谢品番的月平均工资为4658元，即该月工资为4658元÷21.75天／月×3天=642.48元。根据《广东省工资支付条例》第十三条“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”的规定，金卓盈公司依法应向谢品番支付2013年1月工资380元、2月工资642.48元。谢品番主张超出部分于法无据，原审法院对超出部分予以驳回。因金卓盈公司并非故意拖欠谢品番工资，其要求支付50%的赔偿金于法无据，原审法院对该请求不予支持。
原审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条第一款，《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、金卓盈公司于判决生效之日起五日内向谢品番支付解除劳动关系的经济补偿金4658元；二、金卓盈公司于判决生效之日起五日内向谢品番支付2013年1月份的工资380元、2月工资642.48元；三、金卓盈公司无需支付谢品番未签订书面劳动合同的二倍工资差额29785.2元；四、驳回谢品番的其他诉讼请求；五、驳回金卓盈公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由谢品番负担5元，金卓盈公司负担5元。
一审宣判后，谢品番不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定金卓盈公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额错误。谢品番的兄弟谢毓番与金卓盈公司签订了劳动合同，不代表谢品番已知悉签订劳动合同的事宜，且谢毓番亦无义务告知谢品番签订劳动合同。原审法院的调查笔录中被调查者都是金卓盈公司的高级管理人员，与金卓盈公司存在利害关系。即使按照被调查者所称的流程，但是谢毓番没有将劳动合同转交给谢品番的过错也在于金卓盈公司，因为谢毓番的行为代表厂方的职务行为。二、一审判决双方协商解除劳动关系没有事实依据。三、谢品番的底薪是4000元，2013年1月、2月的工资应当是8000元。2012年1月并未工作，并非谢品番不愿意工作，而是公司没有工开，2月系法定假日，本应带薪，月底谢品番才被解雇，金卓盈公司应当支付2月底薪4000元。请求：1.判决金卓盈公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额37266元；2.判决金卓盈公司支付违法解除劳动合同的赔偿金9316.5元；3.判决金卓盈公司支付2013年1月、2月工资8000元及逾期支付的50%赔偿金4000元；4.金卓盈公司负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人金卓盈公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审补充查明：二审期间，谢品番申请的证人黄世坤、李彬、沈东升、周安成出庭作证，四人原为金卓盈公司员工，自称2012年入职金卓盈公司，均已离职，沈东升与谢品番有亲戚关系。黄世坤、李彬称，2013年3月与金卓盈公司签订劳动合同，周安成称，直到离职，公司也没有与其签订劳动合同，沈东升称，金卓盈公司在与谢品番、谢毓番发生纠纷后才与其签订劳动合同。对于未在一审申请证人出庭的原因，谢品番的陈述是认为一审法院调查的人员与公司有利害关系，法院不会采信。
在本院指定的期限内，金卓盈公司提交2012年6月27日与李彬签订的劳动合同，期限自2012年6月27日至2014年6月26日，李彬的职位为木工部生产操作工。谢品番质证认为合同日期是倒签的。
本院认为，本案的争议焦点为金卓盈公司是否需向谢品番支付未签订劳动合同的二倍工资差额。首先，谢品番二审期间方才申请证人出庭作证，且理由不充分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”的规定，本院对黄世坤、李彬、沈东升、周安成的证言不予采纳。其次，金卓盈公司二审期间提交了李彬的劳动合同，该劳动合同的签订日期为2012年6月27日，结合金卓盈公司与谢毓番签订劳动合同的事实，说明金卓盈公司与员工签订劳动合同的普遍性。结合原审法院对金卓盈公司员工调查所显示的劳动合同签订流程、谢品番与谢毓番亲兄弟关系，本院认定未与谢品番签订劳动合同的原因不在金卓盈公司，金卓盈公司无需向谢品番支付未签订劳动合同的二倍工资。
谢品番上诉要求金卓盈公司支付违法解雇的赔偿金，但谢品番没有提交被金卓盈公司解雇的充分证据，调解不成证明书不能证明其主张。原审法院在谢品番和金卓盈公司对各自主张均没有提交充分证据的情况下酌定双方为协商一致解除劳动关系并判决金卓盈公司向谢品番支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。
至于2013年1月和2月的工资，谢品番1月有缺勤，2月未上班，谢品番主张1月缺勤是没有工作可做，没有证据证实，谢品番要求全额支付工资没有依据，本院不予支持。谢品番还要求金卓盈公司支付未付工资的赔偿金，因未经劳动行政部门处理，本院不予支持。
综上所述，谢品番的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由谢品番负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十二月九日
书 记 员 叶婉珍