广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤13行终151号
上诉人（原审被告）惠州市惠城区市场监督管理局。
法定代表人刘少锋，局长。
委托代理人刘永良，惠州市惠城区市场监督管理局政策法规股股长。
被上诉人（原审原告）惠州市和亿乡里实业有限公司。
法定代表人龚元武，总经理。
委托代理人陈波，广东凯扬律师事务所律师。
原审第三人湖北施州实业有限公司。
法定代表人周大军。
上诉人惠州市惠城区市场监督管理局因食品行政处罚一案，不服惠城区人民法院（2016）粤1302行初1号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2014年12月18日，惠州市食品药品监督管理局收到案外人卢某辉邮寄的《投诉信》，《投诉信》的主要内容是：1、投诉人在2014年10月27日、2014年11月10日在由惠州市和亿乡里实业有限公司开设于华贸天地的一个高原高山特产专卖店处购买了惠州市和亿乡里实业有限公司生产的“龙须绞股蓝”142盒，148元/盒，共计21016元。2、被投诉人销售的产品非法使用非食品原料“绞股蓝”进行生产普通食品，违反了《食品安全法》第二十八条第一款规定。投诉请求：1、确认被投诉人销售的普通食品“龙须绞股蓝”使用非食品原料“绞股蓝”的行为违法；2、督促被投诉人退回投诉人购物款21016元，赔偿21016元，并承担本案申诉所产生的资料打印、复印、查询、误工和车旅费用123.15元；3、依法书面受理投诉人的投诉。同时，卢某辉还向惠州市食品药品监督管理局投寄《举报信》，主要内容与《投诉信》相同，但举报请求为：1、确认被举报人销售的普通食品“龙须绞股蓝”使用非食品原料“绞股蓝”的行为违法；对被举报人生产违法产品的行为予以处罚，处罚完毕后奖励举报人；3、依法书面受理举报人举报，并在案件办结后书面答复举报人。2014年12月19日，惠州市食品药品监督管理局向被告发出惠食药监投转[2014]113号《转办单》，将卢某辉的投诉转办于被告。该《转办单》要求被告办理：一、请收到此转办函后，及时告知举报人此案由你局办理，并将你局已受理此投诉的情况书面回复我局；二、请依法组织调查处理，重大问题及时反馈市局稽查局；三、请你局于2015年1月22日前将相关办理结果反馈举报人，并上报市局投诉举报中心；请做好举报人个人信息保密工作。被告受理案外人卢某辉的投诉后，于2015年1月23日到惠州市江北文昌一路九号惠州华贸天地负一层（投诉人所称的“高原高山特产专卖店”）进行检查，发现该“专卖店”已在2014年11月25日撤场。2015年1月27日，被告到原告公司所在地——惠州市江北52号小区惠州市江北农产品中心批发市场区4栋第2号档位进行检查，发现：1、原告持有有效的《营业执照》、《食品流通许可证》（编号：SP4413021410112234）；2、没有找到卢某辉投诉的“龙须绞股蓝”，但发现有品名为“野生龙须绞股蓝”产品，生产厂家标明“湖北施州实业有限公司”，执行标准：Q/ESD001-2008，生产许可证号：QS422814020034，流通许可证号：SP4228001110000657,小瓶包装标示“施州名茶”等字样，除品名不同外，其余标识情况基本一样，该产品只有一盒在货柜销售中；3、原告现场提供了进货单据等相关资料；4、卢某辉所投诉的产品库存为零。原告法定代表人龚元武在2015年1月27日的《现场检查笔录》签名确认。2015年1月28日，被告对原告法定代表人龚元武作了调查，在《询问调查笔录》中，龚元武陈述：1、惠州市和亿乡里实业有限公司的《食品流通许可证》经营范围是：预包装食品（信用油、干果、坚果、肉类熟食制品、蛋及蛋类制品、面粉、米面制品、烘焙食品、豆制品、糖果蜜饯、冷冻饮品、方便食品、罐头、烹调佐料、腌制品、酒精饮料、非酒精饮料、茶——不包含茶饮料、咖啡、可可）；2、位于江北华贸天地超市内B1层0204A、0204B的“高原高山土特产专卖店”已在2014年11月27日撤场；3、该专卖店曾出售“龙须绞股蓝”147盒，进货价60元/盒，售价148元/盒，共赚12936元；4、第一批7盒是样品，无单据。第二批140盒有单据。2015年2月10日，被告向恩州土家族苗族自治州食品药品监督管理局（下称恩施食药监局）发出《关于核查“施州牌”绞股蓝真伪的函》{惠城食药监函[2015]15号}，请求该局协助核查：1、我局现场查获的品名“野生龙须绞股蓝”以及投诉人投诉的产品品名“龙须绞股蓝”（见图）是否同为该公司（施州公司，下同）生产的产品？2、该公司在2014年7月前生产的产品是否合法？现如今是否继续生产此产品？3、该公司是否已取得生产该产品的生产许可证？请提供相关合法手续。被告随函还寄去“施州牌”野生龙须绞股蓝一盒、相关投诉内容及图片共两页。2015年2月11日，被告向投诉人卢某辉发出《关于卢某辉投诉举报处理结果告知函》，告知卢某辉关于其投诉举报处理情况。施州公司于2015年3月2日向恩施食药监局作出两份《情况说明》，一份《情况说明》的主要内容：施州牌绞股蓝及产品简介，因是复印件，未看到实物，对其真实性无法确认。另一份《情况说明》的主要内容：经我公司对惠城区食药监局邮寄的施州牌绞股蓝包装盒进行仔细查看，确认该包装盒及内附产品不是我公司生产，该标的物与我公司生产的产品有以下区别：一、商标不同。标的物的商标使用的是“施州”，而我公司取得的注册商标是“施州名茶”，“施州”商标不是我公司商标。二、易拉罐（标的物）没有条码，而我公司生产的产品易拉罐上有条码，条码号为6941502718663。三、标的物上的生产许可证号为人工加贴上去的，而我公司的生产许可证号是一次性印刷上去的。四、包装盒上的生产厂家是恩施十大名吃实业有限公司，而目前我公司生产的产品全部是湖北施州实业有限公司生产。2015年3月3日，恩施食药监局给被告发出《恩施州食品药品监督管理局关于对惠州市惠城区食药监局协查函（惠城食药监函[2015]15号）的回复》，主要内容是：1、随函邮寄的施州牌“野生龙须绞股蓝”产品经施州公司相关人员辨认为非该企业生产；2、投诉人举报的“龙须绞股蓝”产品照片复印件，施州公司无法确认是否为其生产；3、施州公司曾于2011年11月15日取得代用茶（分装）的生产许可证，许可证号为QS422814020034，该许可证的产品范围含绞股蓝代用茶，该证有效期至2014年8月28日，于2014年8月29日重新取得代用茶的生产许可证，企业标准为Q/ESS006S-2014,产品品种明细为苦荞茶，证书编号为QS422814020034。2015年4月16日，被告又向恩施食药监局发出《关于核查“施州牌”绞股蓝真伪的函》{惠城食药监函[2015]27号},请求该局协助核查：1、投诉人提供的“龙须绞股蓝”是否该公司（指施州公司,下同）生产的产品？2、和亿乡里公司提供的由施州公司开出的“湖北增值税普通发票”、“流通环节食品经营销售台帐”是否真实、有效？其提供的“广东省农村信用社网银交易凭证（付款人留底联）”是否有打款到施州公司的账户？随函还有附件：1、“施州名茶”商标，品名：龙须绞股蓝两盒，内附各5小瓶；2、“施州名茶”商标，品名：龙须绞股蓝一盒，内附5小瓶；3、湖北增值税普通发票NO.00774695、NO.01193016复印件2张；4、湖北施州实业有限公司——流通环节食品经营销售台帐复印件1张；5、广东省农村信用社网银交易凭证（付款人留底联）复印件1张。2015年5月13日，恩施食药监局向被告发出《关于对惠州市惠城区食药监局协查函（惠城食药监函[2015]27号）的回复》，主要内容是：1、就协查内容，我局对施州公司进行现场检查，未发现所需协查的产品，也未发现有关协查产品生产及销售台帐等记录。我局无法对贵局邮寄的两种“施州名茶”龙须绞股蓝产品进行认定。经施州公司法定代表人辨认，该产品非其企业的产品，并指出要求协查的绞股蓝产品内罐中所盛装的物体为块状物，与其公司生产的龙须不相符，其公司生产的产品未做过任何加工。贵局要求协查的绞股蓝产品外包装的印刷一部分是颠倒的，非该公司所销售产品采用的包装。该公司在所销售龙须产品的简介中并未标示涉及保健功效的内容。2、经核实，贵局随函所附的两张编号为NO.00774695、NO.01193016湖北增值税发票真实、有效，确系施州公司开出。3、未在施州公司发现贵局随函所附的《流通环节食品经营销售台帐》的原始记录，经该公司辨认，认为该台帐的真实性无法确认；4、经核实，贵局随函所附广东省农村信用社网银交易凭证复印件中载明的一笔8800元的款项于2014年11月10日汇入陈建英账户属实。
2015年8月11日，被告向原告发出《行政处罚事先告知书》{惠城食药监食罚告[2015]73号}，告知书的主要内容是：你（单位）销售假冒厂名的食品的违法行为，违反了《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第八条第二款、第十条第（十）项的规定，依据《条例》第五十五条第三款的规定，我局拟对你（单位）进行以下行政处罚：1、没收假冒伪劣的“野生龙须绞股蓝”1盒；2、没收违法所得21016元；3、罚款20000元。告知书还告知行政相对人有进行陈述、申辩的权利及期限等内容。在规定期限内，原告没有向被告进行陈述和申辩，没有申请听证。被告认为原告的行为违反了《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第八条第二款、第十条第（十）项的规定。根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第五十五条第三款的规定，被告对原告作出被诉行政行为，决定给予原告如下行政处罚：1、没收假冒伪劣的“野生龙须绞股蓝”1盒；2、没收违法所得21016元；3、罚款22015年8月18日0000元。决定书还有被处罚人的违法事实、作出本次处罚决定的证据材料、不履行行政处罚的法律后果、被处罚人的行政和司法救济的权利、途径及期限等内容，原告签收了该处罚决定书。原告不服被告的行政处罚，向本院提起本次行政诉讼，请求撤销被告作出的惠城食药监食罚（2015）73号行政处罚决定书及退回原告没收的“野生龙须绞股蓝”1盒。
2016年1月，惠州市根据上级决定，对所属县区的工商行政管理局、食品药品监督管理局、质量技术监督局的机构设置和职能进行了调整，整合为市场监督管理局。
原审法院认为，本案争议焦点是原告所销售的“龙须绞股蓝”系列食品是否为假冒第三人施州公司厂名的假冒伪劣商品。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被告作出被诉行政行为，主要证据有两份《现场检查笔录》、四份《询问调查笔录》、恩施食药监局的两份《复函》、第三人施州公司的两份《情况说明》、发票和网银交易凭证、销售台帐等。恩施食药监局第一次《复函》的第一点称施州牌“野生龙须绞股蓝”经施州公司辨认“并非该企业生产”；第二点称投诉人举报的“龙须绞股蓝”产品照片是复印件，施州公司表示无法确认是否为其生产。恩施食药监局的第二次《复函》中称：1、两张编号为NO.00774695、NO.01193016的湖北增值税发票真实、有效，确系施州公司开出；2、在施州公司没有发现《销售台帐》的原始记录，其真实性和合法性无法确认；3、网银交易凭证（人民币8800元）的款项确实汇入到陈建英账户中。施州公司出具的《情况说明》，第一份认为：交辨认的州牌绞股蓝及产品简介是照片及复印件，未见到实物，对其真实性无法确认；第二份认为：交辨认的产品不是其公司生产。审查上述证据，从中可以发现：第一、不管是第三人施州公司还是恩施食药监局，都没有否认或确认陈建英是第三人施州公司的员工，其个人案涉账户是否实际是第三人施州公司使用；第二、对需要辨认结论的问题，不管是第三人施州公司还是恩施食药监局，要么作出否定结论，要么表示无法确认真实性；第三、两张发票真实、有效，确为第三人施州公司开出；第四、网银交易凭证真实，涉及的8800元汇入了陈建英账户。再结合原告提供的销售台帐、小票及陈述等证据，被告认定原告所销售的“龙须绞股蓝”系列食品为假冒第三人施州公司厂名的假冒伪劣商品，无法形成完整的证据链条，无法达到确凿的证据证明标准。原告的诉讼请求有理，于法有据，本院予以支持。原告主动要求不将恩施食药监局列为案件第三人，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项及上述所引用的法律的规定，判决：一、撤销被告惠州市惠城区食品药品监督管理局于2015年8月18日作出的惠城食药监食罚[2015]73号行政处罚决定书。二、被告惠州市惠城区食品药品监督管理局在本判决发生法律效力之日起七日内向原告惠州市和亿乡里实业有限公司返还所罚没的一盒“野生龙须绞股蓝”。
惠州市惠城区市场监督管理局不服一审判决，向本院提起了上诉，诉称：一、上诉人作出的行政处罚决定有完整的证据链条，达到证据确凿的证明标准。（1）上诉人制作的现场笔录、询问调查笔录证明被上诉人有销售称“湖北施州实业有限公司”生产的“野生龙须绞股蓝”和“龙须绞股蓝”代用茶的违法行为；（2）恩施州食品药品监督管理局的两份《复函》及湖北施州实业有限公司的《情况说明》证明被上诉人所销售的标称“野生龙须绞股蓝”和“龙须绞股蓝”代用茶是非湖北施州实业有限公司生产的产品；（3）询问调查笔录证明被上诉人违法行为的时间，销售冒用厂名的食品数量及违法所得；（4）消费者的投诉信、举报信及其提供的购物小票复印件证明被上诉人销售冒用厂名的食品数量为142盒，销售收入为21016元。
二、被上诉人的主张没有法律依据。被上诉人认为“本案是因案外人卢志辉投诉被上诉人销售龙须绞股蓝而引起，第三人湖北施州实业有限公司作为龙须绞股蓝的生产者与此事有重大利害关系，因而其出具的证明证明力较低”，上诉人认为该逻辑不成立且无法律依据。目前，关于假冒他人厂名的假冒伪劣产品的鉴定，全国仍没有一个法定的鉴定机构。在《广东省查处生产销售假冒伪劣商品条例》第二十一条中规定“……涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。”作为被冒用厂名的生产商，对其自身生产出品的产品更具有专业识别性，且根据有关规定其出具的辨认意见承担法律责任，因此在本案中第三人湖北施州实业有限公司出具的《情况说明》具有较高的证明价值及法律效力。上诉人经核查其辨认的经过，辨认的方法，真假产品之间的差异，认为其结论明确，内容齐全，签章属实；而被上诉人在案件调查过程中并未提供充分证据推翻该鉴定结论，因此上诉人对第三人湖北施州实业有限公司的鉴定结论予以采信。
三、一审法院认定事实错误。（1）被上诉人提交的两张发票所记载的货物名称分别为茶叶、土特产，与涉案的“野生龙须绞股蓝”和“龙须绞股蓝”没有实际关联；特别是，与2014年11月15日开出的发票对应的销售单的时间是2014年7月30日，销售单的时间与发票时间明显不符。我局于2015年4月13日对被上诉人进行的调查中询问了被上诉人的法定代表人龚元武，他回答称，与湖北施州实业有限公司进行第二笔“绞股蓝”交易是2014年11月10日，对方开有发票与销售单，但为什么发票与销售单的日期不一致他也不清楚，只可以确定2014年7月30日被上诉人并未曾汇款购货。因此，一审法院在一审判决中确认了两张发票的真实性、合法性，却回避了这两张发票的关联性，上诉人认为，由于发票与销售单是对应同一笔交易业务的（这一点被上诉人也承认），在发票与销售单日期不符的情况下，这张发票就不能作为这笔业务证据使用，一审法院认定这发票真实、有效，确为第三人施州公司开出，却不认定这张发票证明的对象是否指向本案的涉案产品，据此认定被上诉人请求有理是对案件事实认定的错误。（2）被上诉人称网银交易主体为湖北施州实业有限公司，但网银交易凭证所载货款往来主体与被上诉人所称的交易主体不想符，而是被上诉人与陈建英之间发生的货款往来记录，且上述发票所记载的货物为茶叶与土特产，与涉案的“野生龙须绞股蓝”和“龙须绞股蓝”无关联；在网银交易凭证中有“付绞股蓝货款”字样，但为手工填写，不具有真实性。（3）一审法院结合被上诉人提供的销售台账、小票及陈述等证据认定上诉人证据不足有误。上诉人认为被上诉人提交的《流通环节食品经营销售台账》中所载内容存在以下问题：该销售台账未经被上诉人所称的销售方即第三人盖章确认，在案件调查过程中第三人湖北省恩施州食药监局对该销售台账真实性有异议，湖北施州实业有限公司也书面证明该销售台账是被上诉人自行制作。退一步来说，该销售台账即使是真实的，但其记载的交易日期是2014年7月30日，按被上诉人的法定代表人龚元武的说法，此时被上诉人还未汇款购货，此台账与本案的“野生龙须绞股蓝”和“龙须绞股蓝”毫无关联；另外，一审法院用以认定上诉人证据不足所依据的被上诉人提供的小票，乃是案外人卢志辉投诉被上诉人销售龙须绞股蓝而提供的卢志辉与被上诉人的交易记录，是被上诉人销售冒用厂名产品的数量与收入的证据，一审法院却用来认定是被上诉人证明其产品是来源于第三人湖北施州实业有限公司的证据，是对案件事实认定的错误。综上所述，一审判决有误，故请二审法院纠正，驳回被上诉人的请求！
被上诉人惠州市和亿乡里实业有限公司未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。对上诉状中的第3点，我方的回应：发票日期和台账日期不一致：1、发票和台账都是第三人出具，时间不一致的理由是，因第三人的许可证的到期时间是2014年8月28日，第三人的发票要在许可证到期前有所对应，否则就是违法行为；2、网联的交易，根据一审被告证据十一（27号回复）的陈建英收款的八千八百元已经是查证属实，并没有争议。
原审第三人湖北施州实业有限公司经法院合法传唤未到庭，亦未提供书面的答辩状。
二审经审查，认定事实与原审认定事实无异，本院确认原审判决认定的事实。
另外，2016年1月，惠州市根据上级决定，对所属县区的工商行政管理局、食品药品监督管理局、质量技术监督局的机构设置和职能进行了调整，整合为市场监督管理局。故上诉人由提起上诉时的惠州市惠城区食品药品监督管理局变更为惠州市惠城区市场监督管理局。
本院认为，对于本案的处理关键是上诉人根据《广东省查处假冒伪劣商品违法条例》第十条第（十）项“伪造商品产地、伪造或者冒用厂名、厂址”的规定对被上诉人作出行政处罚决定，认定事实是否清楚，即被上诉人所销售的“龙须绞股蓝”系列食品是否为假冒第三人湖北施州实业有限公司厂名的假冒伪劣商品。
关于被上诉人所销售的“龙须绞股蓝”系列食品是否为假冒第三人湖北施州实业有限公司厂名的假冒伪劣产品，首先，对于假冒他人厂名的假冒伪劣产品的鉴定，全国仍没有一个法定的鉴定机构。而《广东省查处生产销售假冒伪劣商品条例》第二十一条中规定“……涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。……”于本案，即可由第三人湖北施州实业有限公司进行鉴别。对于上诉人于被上诉人公司所在地查获的、标的生产商为第三人的野生龙须绞股蓝产品，根据第三人的《情况说明》，该产品的包装盒及内附产品不是第三人生产的产品。而对于被上诉人销售给卢志辉的产品，根据恩施食药监局发出的《关于对惠州市惠城区食药监局协查函（惠城食药监函[2015]27号）的回复》，经第三人的法定代表人，辨认该产品非其企业生产的产品。作为被冒用厂名的生产商，对其自身生产出品的产品更具有专业识别性，且其能详细说明真假产品之间的差异，结论明确，说明内容齐全，签章属实。在本案中，第三人湖北施州实业有限公司的情况说明具有一定的证明价值及证明效力。
其次，就被上诉人销售给卢志辉的、标有“湖北施州实业有限公司”名称的产品，上诉人曾向恩施食药监局发函请求协助核查该产品是否为第三人生产的产品，根据恩施食药监局发出的《关于对惠州市惠城区食药监局协查函（惠城食药监函[2015]27号）的回复》：该局对第三人进行现场检查，未发现所需协查的产品，也未发现有关协查产品生产及销售台账等记录。
再者，被上诉人在案件调查过程中并未提供充分证据证明其销售的涉案产品是第三人提供。被上诉人持有的施州公司出具的“茶叶和土特产”品名的发票不能直接证明被上诉人是从第三人处购入绞股蓝产品；被上诉人自行制作的销售台账与发票的日期不一致；广东省农村信用社网联交易凭证只能证明汇入陈建英账户的款项是8800元，不能证明是第三人销售绞股蓝产品所得。
在案件调查过程中，上诉人经过现场检查、询问，核查第三人的辨认结论，结合恩施食药监局的协查，认定被上诉人存在销售假冒厂名的产品行为。根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第八条第二款、第十条第（十）项及第五十五条第三款的规定，上诉人对被上诉人作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法。
综上所述，上诉人对被上诉人作出的行政处罚决定于法有据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项规定，判决如下：
一、撤销惠城区人民法院所作（2016）粤1302行初1号判决；
二、驳回原审原告和亿乡里实业有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人惠州市和亿乡里实业有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑞 南
审 判 员 覃 毅 华
代理审判员 邱 炜 炜
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 黎芬妹（兼）
书 记 员 林 美 娴