贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终1092号
上诉人（原审被告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路。
法定代表人：严玉火，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高如兰，女，该公司员工，特别授权。
被上诉人（原审原告）：玉屏侗族自治县房地产开发公司，住所地玉屏侗族自治县平溪镇蒋家田。
法定代表人：洪加林，该公司经理。
委托诉讼代理人：邹红梅，鸿丰律师事务所律师，特别授权。
上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）因与被上诉人玉屏侗族自治县房地产开发公司（以下简称玉屏房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙马公司的委托诉讼代理人高如兰、被上诉人玉屏房地产公司的委托诉讼代理人邹红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙马公司上诉请求：撤销玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初229号民事判决；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人在签订合同后，组建了项目部，于2016年1月8日按照合同约定举行了开工仪式，相关人员亦已到岗，因地下室没有开挖到位，设计图纸无设计院图审章，施工手续不完善、施工场地未移交等原因，经与被上诉人多次交涉，至2016年3月18日方可部分动工，3月26日，被上诉人在上诉人毫不知情的情况下，将孔桩基础发包给了他人，上诉人对此违约行为表示谅解，在4月17日给被上诉人的回复中明确表示，待孔桩基础完成以后再正式动工，因此，上诉人无法开工系因被上诉人的一系列原因所致。二、上诉人与舒木林签订的合同是劳务分包合同，该合同约定的付款节点是第五层，单价为每平方米450元，而总承包合同单价是每平方米1460元，合同中对质量、安全事故的责任分担、保险的购买、劳动纪律等作了详尽的规定，违反规定的处理权在上诉人，不属于合同法第196页注释（转包是指承包人为了盈利将工程转包给第三人，自己对工程不再承担任何责任的行为）的转包行为。劳务分包是建设工程的总承包人将建设工程中的劳务作业，大约十七种工种交由劳务作业人去完成的一种活动。因而，上诉人与舒木林签订的劳务分包合同既不是转包，也不是违法分包，不属于法律所禁止的范围，也无需发包人同意。三、上诉人项目部分别与滕代江、舒远军签订的消防工程和水电安装工程合同是内部承包合同，是建筑企业资源调配的一种经营管理模式，是企业自主经营的运作方式，不属于法律禁止范围，也无需被上诉人同意。四、政府向开发商、开发商向总承包商、总承包商向劳务及内部承包人收取合同履约保证金，是建设领域的普遍现象，也是业已存在的潜规则，不属于法律所禁止的范围，这种企业资本运作的方式不能作为非法转包和违法分包的评判标准和证据。
玉屏房地产公司辩称，一、上诉人关于其无法开工系因被上诉人一系列原因所致的上诉理由不是事实。上诉人在2015年12月4日与被上诉人签订合同后，于同年12月17日将建设工程主体转包给了舒木林，12月30日将水电安装工程承包给了舒选军，2016年1月8日将消防工程�包给了滕代江，同年3月18日又将劳务部分重复承包给何茂盛，上诉人均向承包人收取了金额不等的保证金，各承包人都要求进场施工，相互阻止，造成现场混乱，上诉人项目负责人郎劲因不能退还保证金，回避不予处理，被上诉人三次书面通知其进场开工均不能开工，无奈之下方提起诉讼。二、上诉人称其与舒木林签订的合同是劳务分包合同，不属于转包，也不是违法分包的说法错误。劳务分包是指施工承包企业将其承包工程的劳务分包给劳务承包企业的活动。不论是施工承包还是劳务承包均要求是具有相应资质的企业，舒木林是自然人，首先就不具备劳务承包的主体资格，其次，从《劳务施工承包合同》来看，舒木林的承包范围不仅包括人工费，还包括主材、辅材、机具、设备费、管理费和生活费等，远超出劳务承包的范畴，属于典型的以劳务分包为名，实则是工程转包的行为。三、上诉人称其与滕代江、舒选军签订合同，属企业内部经营管理模式，无需被上诉人同意的说法错误。首先，上诉人与被上诉人签订的合同中，上诉人的工程承包范围不包括消防项目，上诉人的所谓内部承包，何来的消防项目？其次，滕代江、舒选军并非上诉人公司员工，内部经营管理从何谈起？再次，如是内部经营管理，何需收取质保金？四、收取质量保证金确为建筑行业的惯例，但一审法院并未将上诉人收取保证金的行为作为评判其转包和违法分包的标准。根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第七条、第九条的规定，施工单位承包工程后，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的属于转包，施工单位将工程分包给个人的，属于违法分包。上诉人将�体工程、水电安装工程分包给舒木林、何茂盛、舒先军，将没有承包的消防工程分包给滕代江，属于肢解工程；分包的均是个人，属于违法分包。
玉屏房地产公司向一审法院起诉请求：一、解除玉屏房地产公司与龙马公司签订的玉屏县解放路棚户区改建工行宿舍片区（印山大厦）《建设工程施工合同》；二、诉讼费由龙马公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月4日，玉屏房地产公司与龙马公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为玉屏县解放路棚户区改建工行宿舍片区（印山大厦）；工程地点在玉屏县钟鼓楼下面平溪镇联合诊所对面；工程内容为按照结施、建施水电图所含的内容实施，建筑面积约为63000平方米；工程承包范围为建筑施工图、结构施工图、水电安装施工图所含项目；计划开工日期为2016年1月8日，竣工日期为2017年7�7日，共计540天；工程包干单价为1460元/平方米。龙马公司对该工程不能转包及违法分包，玉屏房地产公司提供的施工条件为施工现场、地下室开挖到位、指定临时施工设施等。同时签订了该工程的补充协议。合同签订后，2015年12月17日，龙马公司将“印山大厦”建筑劳务工程所有的土建主体工程全部分包给舒木林，并收取合同保证金130万元。2015年12月30日，龙马公司将“印山大厦”建筑水电安装工程全部分包给舒选军，并收取合同保证金15万元。2016年1月8日，龙马公司将“印山大厦”建筑消防安装工程全部分包给滕代江，并收收取合同保证金10万元。2016年3月18日，龙马公司收取何茂盛“印山大厦”劳务工程保证金20万元，双方未签订合同。另查明，玉屏房地产公司在2016年4月17日之前未完成房屋拆迁及基础工程。
一审法院认为，当事双方签订的《建设工程施�合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的规定和损害社会公共利益，合法有效，双方应按合同约定切实履行。合同签订后，龙马公司未经玉屏房地产公司同意将“印山大厦”的建筑劳务工程、水电安装工程、消防安装工程分包给第三人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢�以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，龙马公司对工程肢解分包，其行为视为违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”的规定，玉屏房地产公司要求解除系争《建设工程施工合同》的诉讼请求，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十五条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，判决：解除玉屏侗族自治县房地产开发公司与江西马建设集团有限公司签订的玉屏县解放路棚户区改建工行宿舍片区（印山大厦）《建设工程施工合同》。案件受理费50元，由江西龙马建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人龙马公司举证如下：一、案涉工程施工图纸复印件4份。用以证明图纸无设计院盖章及图审章，不能据以施工。被上诉人玉屏房地产公司质证认为，对该证据的真实性无异议，没有盖章是事实，对证明目的有异议，项目是采用BT模式建设，双方约定是边施工边完善。二、现场图片、补充协议（2）。用以证明施工手续不完善，2016年6月26日仍未完成拆迁。被上诉人玉屏房地产公司质证认为，对图片的真实性没有异议，对证明目的有异议，图片拍摄的是二期工程。补充协议双方加盖的都不是公司印章，签�的主体不合法，且未到协议约定的150日内出具施工手续期限，就已经诉至法院，对该证据的真实性和证明目的均不予认可。三、项目部办公室图片、会议记录及签到表。用以证明项目部已组建且自开工之日起与被上诉人频频交涉的事实。被上诉人玉屏房地产公司质证认为，照片系事后补拍，会议记录不具有真实性，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。四、工作联系函。用以证明2016年6月22日上诉人要求被上诉人移交施工现场的事实。被上诉人玉屏房地产公司质证认为，与本案没有关联，不认可证明目的。五、建筑工程劳务施工承包合同。用以证明上诉人与舒木林签订的合同系劳务承包合同。被上诉人玉屏房地产公司质证认为，该证据恰好证明了舒木林承包所有土建工程，属非法转包，不是劳务分包。对以上证据，本院认定如下：上诉人提交的第一、二、�、四组证据，均形成于一审法院审理期间，上诉人在一审期间未提交；对第三、四组证据，本院无法确认其真实性，且上述四组证据对于本案基本事实的认定无重要影响，故对该四组证据，本院不予采信。第五组证据在一审法院庭审中被上诉人已当庭出示，不属于新证据，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案争议焦点为：上诉人龙马公司将工程分包给舒木林、舒选军、滕代江的行为是劳务分包还是违法分包。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程�包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条规定“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。本案中，当事双方签订的《建设工程施工合同》第3.5.1、3.5.2条明确约定，工程主体、装修、水电禁止分包，无允许分包的专业工程。龙马公司将案涉工程的所有基础部分及所有土建主体工程分包给舒木林，将水电安装工程、消防工程以包工包料的方式分包给舒选军、滕代江。龙马公司不仅违背合同约定，且违反法律禁止性规定，将承包的建筑工程肢解后，以劳务分包的名义将专业工程分包给不具备资质条件的个人，将工程主体结构交由舒木林个人施工，一审法院认定其系违法分包正确，上诉人关于其与舒木林签订的�同是劳务分包合同、与舒选军、滕代江签订的合同是内部承包合同，不属于法律所禁止范围的上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。承包人龙马公司将承包的建设工程违法分包，发包人玉屏房地产公司请求解除建设工程施工合同，一审法院判决解除案涉合同正确，应予维持。
综上所述，龙马公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江西龙马建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓慧
审判员 张金勇
审判员 向 俊
二〇一六年十二月二十九日
书记员 田维旭