湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1129刑初411号
公诉机关湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
被告人李铁山，男，1968年2月20日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，农民。因本案于2016年6月28日被执行逮捕。现羁押在ＸＸ瑶族自治县看守所。
被告人谢芳军，男，1975年7月12日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，居民。因本案于2015年11月21日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，2015年12月22日被执行逮捕。2016年10月14日经本院决定对其取保候审。
被告人蒋建文，男，1967年1月24日出生于湖南省祁阳县，汉族，技工文化，农民。因本案于2016年6月28日被ＸＸ瑶族自治县公安局执行逮捕，同日经该局决定对其取保候审。2016年7月13日经ＸＸ瑶族自治县人民检察院决定对其取保候审。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院以ＸＸ公诉刑诉[2016]206号起诉书指控被告人李铁山、谢芳军、蒋建文犯诈骗罪，于2016年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院于2016年10月10日作出（2016）湘1129刑初221号刑事判决书，判决如下：一、被告人李铁山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产一万元；二、被告人谢芳军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六千元（已缴纳）；三、被告人蒋建文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五千元（已缴纳）。被告人李铁山不服而提出上诉。湖南省永州市中级人民法院于2016年11月28日作出（2016）湘11刑终454号刑事裁定，裁定如下：一、撤销湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2016）湘1129刑初221号刑事判决；二、本案发回ＸＸ瑶族自治县人民法院重审。本院重审立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。ＸＸ瑶族自治县人民检察院检察员侯美艳，被告人李铁山、被告人谢芳军、被告人蒋建文均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2013年6月份，被告人谢芳军在ＸＸ瑶族自治县河路口镇承包工程期间得知村民手中有稀土出售，便联系其好友被告人蒋建文，再由被告人蒋建文联系做过矿产生意的被告人李铁山，三人商量做稀土买卖，约定由被告人谢芳军、蒋建文出面收购稀土，被告人李铁山负责联系老板收购，利润三人平分。事后，被告人谢芳军、蒋建文到ＸＸ瑶族自治县河路口镇林家村与有稀土的村民约定以每吨2.3万元的价格进行收购，被告人李铁山通过张某某联系江西老板胡某购买其收购的稀土。2013年10月7日，被告人李铁山与张某某和收购稀土的江西老板胡某等三人分二台车赶到ＸＸ瑶族自治县入住该县沱江镇维也纳宾馆。当晚，被告人谢芳军、蒋建文到ＸＸ瑶族自治县河路口镇林家村与春头源村组织何某某、奉某某等十五位货主用三台农用车共运22.02吨稀土至ＸＸ瑶族自治县沱江镇及高速路口由江西老板雇请的拖头车进行装车。次日清晨，江西老板在装车现场以发现稀土有质量问题为由而与卖稀土的村民发生争执，被告人李铁山到场后安排被告人谢芳军、蒋建文带运稀土的农用车去给空车称重，并趁机指使装有22.02吨稀土的拖头车离开，在未付款的情况下与江西老板胡某等人开车离开ＸＸ瑶族自治县。随后，被告人蒋建文借口筹集货款离开ＸＸ瑶族自治县，被告人谢芳军也于次日伺机逃离ＸＸ瑶族自治县，并在逃离ＸＸ瑶族自治县后更改手机号码。事后，江西老板胡某将变卖稀土所得货款中的30万元分二次打入联系人张某某的农行账户，张某某通过银行转账25万元到被告人李铁山账户。被告人李铁山拿出10万元交给被告人谢芳军，被告人谢芳军除去治疗费及其他开支外，分给被告人李铁山、蒋建文各2.8万元。被告人李铁山将剩余15万元个人私吞。2015年11月19日，被告人谢芳军在耒阳市金阳东路神州酒店605房被抓获。2016年5月24日，被告人李铁山在祁阳县下渡镇其家中被抓获。2016年6月28日，被告人蒋建文主动到ＸＸ瑶族自治县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实，同时向公安机关缴纳取保候审保证金20000元，并退缴涉案赃款33400元(28000元+5400元)。本案审理期间，被告人谢芳军通过其家人主动退赃44000元。被告人李铁山通过其家人主动退赃8万元。
上述事实，被告人李铁山、谢芳军、蒋建文在开庭审理过程中亦无异议，且有证人陈某某、何某某、盘某某、张某某、胡某、廖某的证言，被害人何某某、何某某2、何某某3、何某某、奉某某、何某某4、何某某5、何某某6的陈述，公安机关制作的辨认笔录、抓获经过及到案经过，公安机关提取的过磅单、住宿登记表、银行流水详单、户籍证明，湖南省非税收入一般缴款书等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人李铁山、谢芳军、蒋建文以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，金额达二十五万元，其行为已构成合同诈骗罪。关于公诉机关指控被告人李铁山、谢芳军、蒋建文犯诈骗罪的指控意见，本院认为：被告人谢芳军、蒋建文、李铁山三人商量做稀土买卖，由被告人谢芳军、蒋建文负责与ＸＸ瑶族自治县河路口镇林家村有稀土的村民达成以每吨2.3万元的价格收购稀土的口头合同，但是在履行合同过程中，以发生质量争议为由，借机将稀土骗走后三被告人逃匿；并且在得到货款后，被告人李铁山个人私吞15万元，将另10万元交给被告人谢芳军，由被告人谢芳军除去其治疗费及其他开支外，再分给被告人李铁山、蒋建文各2.8万元，三被告人并没有将上述货款支付给本案被害人意思和行为。综合上述事实行为分析，三被告人在主观上具有非法占有被害人稀土货款的故意，在客观方面上表现为在履行合同过程中，有骗取被害人稀土货款并非法占有的行为，本案应以合同诈骗罪定性处罚。公诉机关指控被告人李铁山、谢芳军、蒋建文犯诈骗罪，属定性不当，本院不予支持。现有证据可以认定胡某将上述稀土变卖后已转30万元货款到张某某账户内，张某某通过自己的账户仅转入25万元到被告人李铁山账户内，虽张某某称已将剩余5万元事后支付了现金，但无相关证据佐证，故本院应当认定被告人李铁山收到的稀土货款为25万元。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人李铁山起了主要作用，应为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢芳军、蒋建文起了次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。案发后，被告人蒋建文主动投案，有自首情节，故可对其减轻处罚；又被告人蒋建文积极向公安机关退缴非法所得，被告人李铁山、谢芳军通过其家人亦积极退赃，应认定有悔罪表现，依法可对三被告人从轻处罚。被告人李铁山、谢芳军、蒋建文在庭审中认罪态度较好，本院亦可酌情对三被告人从轻处罚。鉴于被告人李铁山、谢芳军、蒋建文有悔罪表现，犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，依法可对其宣告缓刑。
本案被害人何大苟、何振祥等十五人私下出售稀土，违反了《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》中“离子型稀土矿产品国内销售，由国务院稀土领导小组会同国家工商行政管理局指定收购单位实行统一管理，严禁自由买卖。”的规定，同时，《中华人民共和国矿产资源法》第四十二条规定，买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款。第四十三条规定，违反本法规定收购和销售国家统一收购的矿产品的，没收矿产品和违法所得，可以并处罚款，故本案被害人何大苟、何振祥等十五人出售稀土所应得货款应依法予以没收上缴国库。
综上，为维护稳定的社会秩序，打击经济领域刑事犯罪，根据本案的犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项，第四十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人李铁山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元。
二、被告人谢芳军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六千元。
三、被告人蒋建文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五千元。
（上述三被告人的罚金限本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴清；三被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人李铁山向本院退缴非法所得八万元、被告人谢芳军向本院退缴非法所得四万四千元待本判决生效后予以没收上缴国库；被告人蒋建文在公安机关退缴的非法所得三万三千四百元待本判决生效后由公安机关予以没收上缴国库；被告人李铁山的违法所得余款九万八千元继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 冯美芬
人民陪审员 匡国平
人民陪审员 蒋学忠
二〇一七年三月十四日
代理书记员 邱 群
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。