江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民四终字第87号
上诉人（原审原告）：江西省鼎昌建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市高新区麻丘镇麻丘街。
法定代表人：闵福泉，该公司董事长。
委托代理人：游志荣，江西百姓律师事务所律师。
委托代理人：黄卫东，江西百姓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈桃芳，男，1980年7月25日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，无业。
委托代理人：聂锦，江西省宜春市法律援助中心律师。
委托代理人：龚渊斌，江西省宜春市法律援助中心律师。
上诉人江西省鼎昌建筑工程有限公司（以下简称鼎昌公司）与被上诉人陈桃芳劳动争议纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2014）袁民一初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄向军担任审判长，审判员彭前进、胡劲松参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈桃芳于2012年8月31日在鼎昌公司的工地上打混凝土时，被旁边的混凝土管砸伤右腿，造成陈桃芳右胫骨开放性骨折，后被送往宜春市人民医院住院治疗，住院66天，住院期间，鼎昌公司雇请护工专门护理陈桃芳。2012年12月10日，陈桃芳在宜春欧阳骨伤医院进行住院治疗，住院9天，用去医疗费2263.36元。2013年7月25日，陈桃芳又在宜春欧阳骨伤医院住院治疗，住院25天，用去医疗费6551.65元。2012年12月31日，陈桃芳经宜春市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年11月26日，陈桃芳经宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。另查明，鼎昌公司、陈桃芳于2012年11月5日签订了一份协议书，鼎昌公司一次性支付陈桃芳赔偿金20000元。
原审法院审理认为，一、陈桃芳在鼎昌公司的工地上工作期间发生事故，经劳动部门认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。二、鼎昌公司诉称其与陈桃芳之间就工伤赔偿已达成赔偿协议，陈桃芳已放弃了工伤赔偿的权利。该院认为，虽然陈桃芳与鼎昌公司签订了赔偿协议，但由于陈桃芳在签订协议时尚未进行工伤认定和劳动能力鉴定，其作为一名农民务工者，对工伤认定程序以及工伤待遇并不完全知晓，而且协议内容是由鼎昌公司拟定的，不能完全反映陈桃芳的自主意志。故不予采纳鼎昌公司的诉称意见。三、鼎昌公司诉称仲裁裁决不应按社会平均工资标准支付陈桃芳相关工伤待遇，只能按陈桃芳的实际工资来支付，但鼎昌公司未提供陈桃芳实际工资的证明，故应当以上年度社会平均工资来计算陈桃芳的工伤待遇。对于陈桃芳的护理费，因陈桃芳在宜春市人民医院住院期间的护理，是鼎昌公司雇请的护工照顾陈桃芳，对此护理费不应再次计算。宜春市人事劳动争议仲裁委员会作出的宜市劳人仲案字（2013）第89号《仲裁裁决书》适用法律正确，所作出的裁决结果（除护理费计算）该院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第八条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回江西省鼎昌建筑工程有限公司的诉讼请求；二、由江西省鼎昌建筑工程有限公司一次性向陈桃芳支付伤残补助金25487元（2317元／月×11个月），医疗补助金23170元（2317元／月×10个月），就业补助金48657元（2317元／月×21个月），医疗费8815.01元，住院期间的伙食补助费1000元（10元／天×100天），停工留薪期间工资20853元（2317元／月×9个月），住院期间的护理费1838元（2317元／月×70%÷30日×34天）。以上款项合计129820.01元，扣除江西省鼎昌建筑工程有限公司已支付陈桃芳的赔偿金20000元，江西省鼎昌建筑工程有限公司尚应支付陈桃芳工伤待遇补偿金109820.01元，此款限江西省鼎昌建筑工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付给陈桃芳。案件受理费10元，减半收取计5元，由江西省鼎昌建筑工程有限公司负担。
上诉人鼎昌公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，鼎昌公司上诉称：1、一审判决认定被上诉人依法享受工伤保险待遇，缺乏证据证实。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，被上诉人要求上诉人支付工伤保险待遇，应当提供劳动行政部门认定其遭受事故为工伤的结论，但本案无论是在劳动仲裁阶段，还是一审庭审过程中，被上诉人自始至终未提供其遭受的事故属于工伤的结论（包括工伤决定书等）；2、一审判决认定上诉人与被上诉人就工伤赔偿已经达成了赔偿协议，但又判决上诉人还需向被上诉人支付工伤待遇补偿金明显自相矛盾；3、一审法院错误地判决上诉人支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金给被上诉人。根据我国《工伤保险条例》第三十四条的规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。而《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条进一步明确，只有在工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动关系的，才由用人单位一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因此，在被上诉人未提出解除劳动关系时，一审法院判决上诉人需向被上诉人支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金缺乏依据；4、一审法院按照用人单位所在地每月2317元计算赔偿金，明显错误。根据《工伤保险条例》第64条的规定，一次性伤残补助金等赔偿项目的基数为本人受伤前12个月平均缴费工资。被上诉人陈桃芳为包工头武大海雇请的农民工，在上诉人的工地上从事打混凝土工作，实际工资只有80元／天，且工作时间不固定，按照法律规定，被上诉人的月工资折算后要远远低于上年度社会平均工资2317元。退一步来讲，即使参照上年度社会平均工资计算，被上诉人的工作时间、工作性质，其月工资也不应按上年度社会月平均工资2317元计算。根据江西省人力资源和社会保障厅《关于无雇工的个体工商户和灵活就业人员养老保险缴费基数有关问题的通知》（赣人社发（2012）99号）：“参加城镇企业职工基本养老保险的城镇个体工商户、灵活就业人员其缴纳基本养老保险费的基数，可按全省上年度在岗职工平均工资的40%、60%、80%、100%、200%、300%六个档次”的规定，被上诉人作为工作时间不固定的农民工，其月平均缴费工资应当按上年度社会平均工资2317元的40%-60%计算较为合适。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈桃芳答辩称：1、在劳动仲裁阶段、一审中，我方都提交了相关工伤认定、劳动能力鉴定等所有证据，不存在没有提交证据；2、根据合同法第五十四条第一款第（二）项规定，双方签订的合同显失公平的，当事人一方有权申请法院或者仲裁机构变更或者撤销，我方申请劳动人事争议仲裁委员会仲裁符合法律规定；3、陈桃芳在医院治疗60多天，后来被迫出院，视为已经解除劳动关系；4、一审按照月工资2317元计算赔偿金正确，上诉人提到的参加城镇企业职工基本养老保险的城镇个体工商户、灵活就业人员其缴纳基本养老保险费的基数属于可以参照范围。
二审中，双方当事人未提供新的证据。
本院二审查明，对原审法院查明的事实本院予以确认。另查明，2014年3月11日，根据申请人陈桃芳以鼎昌公司为被申请人的劳动仲裁申请，宜春市劳动人事争议仲裁委员会作出宜市劳人仲案字（2013）第89号《仲裁裁决书》，裁决：1、被申请人应当支付申请人一次性工伤伤残补助金25487元；2、被申请人应当支付申请人一次性工伤医疗补助金23170元；3、被申请人应当支付申请人一次性工伤就业补助金48657元；4、被申请人应当支付申请人工伤住院医疗费8815.01元；5、被申请人应当支付申请人住院期间的伙食补助费1000元；6、被申请人应当支付申请人停工留薪工资20853元；7、被申请人应当支付申请人住院期间的护理费5406.3元；以上款项合计人民币133388.3元，扣除被申请人已支付申请人的赔偿金20000元，被申请人应当在裁决书生效之日起十日内，一次性支付申请人工伤待遇补偿金共计113388.3元；8、驳回申请人的其他仲裁请求。
本院认为，一、关于陈桃芳受伤是否属于工伤的问题。陈桃芳在宜春市劳动争议仲裁委员会仲裁和一审期间，均提供了宜春市人力资源和社会保障局于2012年12月31日作出的宜人社伤字（2012）243号《认定工伤决定书》，该《认定工伤决定书》认定陈桃芳的受伤为工伤，并且鼎昌公司未在规定时间内申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，宜春市人事劳动争议仲裁委员会作出的宜市劳人仲案字（2013）第89号《仲裁裁决书》和原审法院认定陈桃芳的受伤属于工伤，符合法律规定，应予维持。鼎昌公司提出“一审判决认定被上诉人依法享受工伤保险待遇，缺乏证据证实”的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。二、关于鼎昌公司与陈桃芳的赔偿协议是否约束陈桃芳主张工伤赔偿的权利问题。根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。陈桃芳受伤的时间是2012年8月31日，按照法律规定鼎昌公司应在30日内向当地社会保险行政部门提出工伤认定申请。本案中，鼎昌公司没有在规定时间内为陈桃芳提出工伤认定申请，为此陈桃芳直接向宜春市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请并获得工伤认定。宜春市人事劳动争议仲裁委员会据此裁决陈桃芳享有相关工伤待遇，并无不妥。因此，鼎昌公司与陈桃芳达成一次性赔偿20000元的协议，明显减轻了自身应承担的工伤赔偿责任，显失公平，原审认定正确，应予维持。故鼎昌公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于鼎昌公司支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金的依据问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定和《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条规定，伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。鼎昌公司上诉称，陈桃芳未向其提出解除劳动合同，不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但是陈桃芳工伤后与鼎昌公司事实上已经不存在劳动合同关系。况且，陈桃芳在向宜春市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，提出支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，也可以视为双方已经终止劳动关系。故上诉人鼎昌公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于陈桃芳月平均工资的问题。由于鼎昌公司和陈桃芳均未提供实际工资的证明，宜春市劳动人事争议仲裁委员会和原审法院参照2011年度宜春市社会月平均工资2317元计算陈桃芳的相关工伤待遇，并无不当。鼎昌公司上诉称陈桃芳月平均缴费工资应当按上年度社会平均工资2317元的40%-60%计算无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人鼎昌公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江西省鼎昌建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄向军
审判员 彭前进
审判员 胡劲松
二〇一四年九月三十日
书记员 罗武平