北京市大兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑初字第1175号
公诉机关北京市大兴区人民检察院。
被告人张×，男，62岁（1952年5月23日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年1月11日被羁押，同年2月17日被逮捕，2012年10月26日被取保候审。经本院决定，2014年4月15日被逮捕，2015年3月13日被取保候审。
辩护人任新伟，北京市东易律师事务所律师。
辩护人赵晓光，北京市恒通律师事务所律师。
北京市大兴区人民检察院以京大检刑诉（2013）0273号起诉书指控被告人张×犯职务侵占罪，于2013年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了此案，并于2014年4月15日作出（2013）大刑初字第524号刑事判决书。宣判后，原审被告人张×不服，提出上诉。北京市第二中级人民法院于2014年8月20日作出（2014）二中刑终字第702号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了此案。北京市大兴区人民检察院指派检察员曹妍霞出庭支持公诉，被告人张×及其辩护人任新伟、赵晓�，证人杨×、孔×、刘×1、申×、汪×、田×、丁×到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市大兴区人民检察院指控，被告人张×原系北京×有限公司董事长、总经理。2010年年底，北京×有限公司开展×预警项目，该项目由北京×知识产权代理有限公司具体实施完成。张×利用职务便利，要求北京×知识产权代理有限公司将事先约定归还给北京×有限公司的45万元私自打入其个人账户，后其妻子丁×从其账户中分多次将45万元取出据为己有。
公诉机关就上述指控向本院提供了被告人供述，证人证言、物证、书证等证据，并认为被告人张×的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张×对起诉书指控其犯职务侵占罪的辩解意见是：我借给公司的100万元里包含这45万元公款，虽然没有签订借款合同�也没及时冲抵，但我没有侵占的故意。
被告人张×的辩护人的辩护意见：1、45万元人民币进入张×账户不是秘密的，陈×1和郭×都知道，张×主观上不具有侵占的故意；2、45万元用在公司业务上，且张×借给公司的50万元钱没有签借款协议，这50万元是作为结算准备金而不是借款，客观上不存在侵害公司股东利益的问题。综上，建议法庭宣判张×无罪。
经审理查明，被告人张×原系北京×有限公司董事长、总经理。2010年12月31日，北京×有限公司（以下简称北京×1公司）、北京×知识产权代理有限公司（以下简称北京×2公司）、北京×协会签订北京市企业×预警项目实施协议，根据协议约定：北京×1公司出资人民币45万元，北京×协会拨付国家财政专项资金人民币45万元，北京×2公司具体实施操作该项目。北京×2公司在收取了45万元国家财政专项资金后，将北京×1公司出资�45万返还。被告人张×利用职务便利，要求北京×2公司将该笔45万元款项打入其个人账户，后从其账户中分多次将45万元取出归个人使用，超过三个月未还。被告人张×于2012年1月11日被传唤到案。
另查明，在本院审理期间，被告人张×将挪用的人民币45万元退还北京×1公司，北京×1公司对被告人张×表示谅解。
上述事实，有公诉机关向法庭提供的下列证据证明：
1、被告人张×的供述证明：北京×1公司于2004年6月28日成立，我是公司的法人代表、董事长兼总经理，公司一直由我负责管理、经营。2010年下半年，北京市×局组织的北京市各重点企业的×预警项目，我们入选重点企业参加这个项目。我公司找到北京×2公司合作，签三方协议时，约定由我公司出资45万元，作为项目的专项资金，由国家补贴资助45万元，共计90万元，由×2公司具体实施操作该项目。2011年1月底，×2�司负责我公司项目的经理王×告诉我，做这个项目用国家补助的45万元就可以做成，我公司的45万元可以返还。因为公司现金比较紧张，我就跟王×说将45万元打到我的银行卡上，我用于公司接待的事务方便。我把卡号告诉王×，他们就把钱打到我的银行卡里了。我之前说这笔钱用于公司请客、送礼、购买礼品，还有请客人唱歌、洗桑拿花掉了，实际情况是我爱人丁×分几次用不同的方式将钱转到了她的个人账户，有的是银行转账，有的是提取现金。我当时觉得这么多钱放在我账上也不安全，而且我会让她帮我处理一些日常事务。2011年6月份左右，公司资金周转不开，我让丁×以个人名义向公司放贷，其中也包括这45万元，我当时想的是年底和财务说清楚，45万元是返还公司的钱，丁×在放贷时不知道其中有返还给公司的公款。
2、证人郭×的证言证明：我是北京×1公司的�事长。我公司原财务经理陈×1反映，公司原董事长张×将国家补助于我们公司的一笔×预警补助经费私自提走。2010年11月份，在一次会议中，张×提出想给公司“氧化电位水的消毒应用”在日本做一次专利预警，费用为90万，我们公司需要前期垫付45万，但最后会返还给公司，因此总体上不花钱，所以我们就同意了这个项目。具体怎么操作我们也不知道，就是通过一些办法让国家把钱出了。2011年9月份，了解到公司财务出现了各种问题，我们聘请了专门的会计事务所对公司账目进行审计，了解到2011年1月，公司为了做“氧化电位水的消毒应用”这一项目，向“北京×代理有限公司”支付了45万元，这笔钱一直没有返还给公司。我们询问了财务经理陈×1，陈×1说公司垫付的45万元应该后期返还了，张×曾经找过她，说这45万元不用入公司账户，他直接从×2公司提现，因为钱�回到公司后提现不方便。
3、证人吴×的证言证明：2004年6月左右，我和张×以及上海一个投资公司出资组建了北京×有限公司，原来一直是由张×管理。2011年4月份，公司要与天津×药业公司合作，我和郭总回到公司，×药业对我们的财务进行了审查，发现大量资金外漏，我和郭总开始怀疑公司的管理出了问题。2011年7月，北京×会计师事务所对公司财务进行了一次审查，发现公司有随意报销，利用虚开发票套取资金的情况，我们进行了调查，发现张×有利用职务之便套取公司资金的情况。
4、证人陈×1的证言证明：我是北京×1公司的财务，张×是公司的董事长。北京×协会发起了一个×预警活动，我们公司也被选为其中之一。当时我听说可以通过申请国家补助的方式让公司不花钱就可以做这个海外预警，张总当时就答应了，并指派赵×负责这个项目。我们支付给北京×2公司45万元前期代理费，按照事先约定，等国家补助的45万元到账，×2公司就会将该笔款项打回我们公司账户。项目结束后，国家补助款打给了×2公司，张×在2011年春节前告诉我说钱返回他个人银行卡上了，让我们先不要管，到年底再说。丁×是张×的爱人，我们公司资金周转不开时，会向个人借款，丁×就是其中之一。2011年1月份之前，丁×借给公司的200多万元已经陆续还清了，2011年1月份至今，丁×借给公司共计100万元，分为9笔，有利息，这部分钱目前没有还。2011年2月15日和2月26日支付山西办事处房租和住宿费的报销款19万元是用来给员工发奖金的，是找的票冲账，这个张总知道，并且有他的签字。但这19万具体发给谁作为年终奖并不清楚。
5、证人申×的证言证明：我2007年开始在×1公司担任出纳，张总每年会从公司财务这边借出钱，填写借款单，然后拿发票来冲抵，冲抵完后就将借款单拿走。
6、证人曹×的证言证明：我是北京×1公司现任的财务经理。2009年至今一直做公司的财务工作，2011年6月接任的陈×1。丁×是总经理张×的妻子，我们公司有时会因为资金周转困难，向个人借款。我们公司欠丁×总计9笔共100万元的借款，月息是1.5%，年息18%，这笔钱是要加利息归还丁×的。我公司2011年做了一个海外预警的项目，我听说给了×1公司45万元，国家会有相应补贴，项目做成后，钱会返还到公司。我当时只是听说，张×并没有和我说过任何这笔钱会返还公司的话，公司账目上也一直没收到这笔钱的返还款项。我公司账面上有个预付款记录，该记录是用来往来结算的记账过渡科目，钱款支付后，发票拿回公司，账目就冲抵核销了。这笔45万元的项目支出款，在我公司的账目上已经冲抵，发票已经回到了我公司，我可以提供这笔款项记账相关材料复印件。这样一来，账目就是平的。
7、证人赵×的证言证明：我是北京×1公司的员工，负责公司×方面的管理。我公司2011年委托×2公司做过一个项目的×预警，我们当时选定了×2公司作为该项目的代理公司，我公司将45万元付给了×2公司，2011年6月份，我们收到×协会的邮件，知道该项目在日本地区的海外预警已经成功。张×给我说公司做海外预警项目的时候，就提到国家会拨付补助款，大部分公司的补助款都是45万。我们公司交付的这45万元已经由×2公司的财务开具45万元发票抵账了。
8、证人王×的证言证明：我是北京×2公司的副总经理。2011年，我们和北京×1公司合作了×预警项目，当时北京×1公司给我们出了45元，为了让国家资助的资金到账，然后我们拿到国家补助款以后又将这45万元返回了北京×1公司。我返钱的时候是和张×联系的，他说要现金，比较方�，并且用短信告知了我他的账户号，我就让程×将45万元转到了张×的个人账户上。
9、证人程×的证言证明：北京×1公司曾经委托我公司做了一个×海外预警项目，企业出一部分资金，国家补助一部分资金，我公司经理王×具体负责这个项目，2011年1月，王×让我给张×的个人账户转账45万元，说是做预警项目返还给他们公司的钱，我就用个人招行的账户给他转了45万元。
10、证人丁×的证言证明：我爱人张×是北京×1公司的法人代表。他平时用的都是中国银行的工资卡，这张卡还有一个存折，平常在我手里。2011年1月份到2012年2月，我大概从他卡里取过三四十万存款，具体数目记不清了，因为家里由我理财，我认为他卡里的钱就是他合法合理的收入，所以可以支配。张×从未和我提过卡里有公款，我也不认为他会把公家的钱放在个人的账户里，如果有的话，我取走钱，张×早就跟我说了，但他一次也没和我说过。我和×1公司有经济往来，公司因为资金问题问我借过钱，2011年1月26日以前的借款都还清了。从那以后到现在公司向我借了100万元，目前还没有还。
11、北京×代理有限公司出具的书证证明：2011年1月30日由程×个人账户付给张×个人账户的45万元，是应返还给北京×有限公司的氧化电位水海外预警项目款，应×1公司法人张×的企业需要现金的要求，由程×个人账户代公司付至张×的个人账户。
12、北京市企业海外×预警项目实施协议证明：北京×1公司和北京×2公司签订海外×预警项目协议的情况。
13、付款申请单、转账支票、进账单、发票、记账凭证证明：北京×1公司支付给北京×2公司人民币45万元并收到发票入账的情况。
14、借款明细表、借款协议、进账单、汇款凭证证明：北京×1公司于2011年5月至8月从丁×处借款情况人民币100万元的情况。
15、北京凌峰会计师事务所有限公司出具的审核报告证明：张×个人账户交易明细情况及张×与×1公司借还款情况。
16、公安机关出具的到案经过证明：2012年1月11日，被告人张×被传唤到案的情况。
17、公安机关出具的身份信息证明：被告人张×的身份情况。
18、北京×有限公司出具的书证证明：在本院审理期间，张×已转回公司人民币45万元，公司及其他股东对张×表示谅解的情况。
以上证据，经当庭质证，本院予以确认。
被告人张×的辩护人向法庭提供了如下证据：
1、证人李×、陈×2（北京×1公司部门经理）的书面证言证明：2011年春节前后，从张×处分别收到奖金现金人民币1万元，不清楚公司如何入账。
2、证人吴×、郭×（北京×1公司股东）的书面证言证明：张×是公司董事长及总经理，股东认可其独立运营公司有权对公司的运营及财务进行处置。
3、出庭证人杨×（北京×1公司部门经理）的证言证明：张×每年都会给我钱作为奖励，2011年春节后，张×给了我2万元现金奖金，没有通过财会人员，应该是公司的钱。
4、出庭证人孔×（北京×1公司部门经理）的证言证明：为表彰我主管的一个项目获得成功，张×在2011年给了我5万元现金作为公司的奖励，当时只有我们两个人，不知道钱的来源。
5、出庭证人申×（北京×1公司出纳）的证言及费用报销单证明：因为公司没钱，张总自己出钱给刘×报销了买医疗器械的65993元钱，还有是张总自己支出了10728.7元的职务消费，张总把票给我了，但是现在还没给报销。
6、出庭证人汪×（北京×1公司副总裁）的证言证明：2011年3月至11月，我为公司垫付了31316.5元的费用，但一直没给我报销，后来我在张总家说到这个事，张总就自己把钱给我了，当时的票据一部分交给公司了，一部分交给了张总。
7、出庭证人田×（中国×研究分会北京办公室主任）的证言证明：北京×1公司参加了我们一个会议，出了25600元的现金作为赞助，钱不是张×给的就是刘×给的。
8、出庭证人刘×1（北京×1公司司机）的证言证明：2011年4月份一天下午，张总让我去他家找丁×拿了10万元现金，然后我回公司接上张总去了国防大学，刘×在那等着，然后张总拿着钱和刘×去了餐厅，我在车上等着，过了半小时，张总空着手出来了。
9、出庭证人丁×的证言证明：2011年6月7日，张×打电话让我给刘×转10万元钱，我就给她转了10万。2011年四五月份一天，张×打电话说让我准备10万元钱给刘×，因为张×让我在家里常备着点现金，我之前就从他账户里陆续取了些钱放在家里，这样，我就从家拿了10万元钱给他派来的司机刘×。
以上证据，经当庭质证，不能证实被告人张×支出�款项与本院确认挪用的45万元存在关联性，故本院不予确认。
本院认为，被告人张×利用其担任北京×有限公司总经理的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人张×犯职务侵占罪的罪名不妥，本院予以更正。鉴于被告人张×已退还挪用资金并取得被害单位的谅解，对其酌予从轻处罚。根据当庭确认的证据，能够证实张×的行为符合挪用资金罪的构成要件，其支出的款项不能证实系其挪用的款项，故被告人张×辩护人的第二点辩护意见及建议对张×宣告无罪的辩护意见，本院不予采纳；被告人张×的辩解意见及其辩护人的其他辩护意见，本院予以采纳。据此，本院为严明国法，维护社会主义市场经济秩序，对被告人张×依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人张×犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 童 赟
人民陪审员 江 冀 兴
人民陪审员 董 玲
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 周红书记员王鑫