浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉盐撤初字第1号
原告：浙江平湖农村合作银行乍浦支行,住所地：嘉兴市平湖市乍浦镇天妃路。
法定代表人：张达维，行长。
委托代理人：孙伟强，浙江天卓律师事务所律师。
被告：吴周君，男，汉族，1972年11月10日生，住海盐县。
委托代理人：沈雪军，浙江海威特律师事务所律师。
被告：唐祥林，男，汉族，1960年3月20日生，住平湖市
原告浙江平湖农村合作银行乍浦支行诉被告吴周君（以下简称第一被告）、唐祥林（以下简称第二被告）第三人撤销之诉一案，本院于2015年11月02日立案受理。依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙伟强、第一被告委托代理人沈雪军、第二被告唐祥林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江平湖农村合作银行乍浦支行诉称：2010年3月24日，第二被告以其所有的位于平湖市乍浦镇天妃路124号的房屋为嘉兴市港区金旺大酒店有限公司（以下简称金旺大酒店）向原告借款提供抵押担保，最高额抵押借款限额为8000000元，借款期间自2010年3月24日至2013年3月23日。
2012年6月，第二被告向第一被告借款，第一被告要求第二被告将已由原告设置抵押权的房屋剩余价值抵押给第一被告作为借款抵押担保。2012年6月12日，第一被告向原告出具承诺书一份载明：第一被告的抵押权属抵押物剩余价值抵押权，原告始终作为第一顺位抵押权人受偿，包括贷款到期后重新办理抵押登记，第一被告承诺其对于抵押物受偿权利限于原告实现抵押债权及相关费用后剩余价值内，第一被告作为第二顺位抵押权人受偿。为此，原告向抵押登记机关出具了《同意剩余价值抵押意见书》，同意第一被告对该房屋设置剩余价值抵押权，载明的抵押价值为剩余价值3660000元，《抵押登记申请表》中也记载第一被告抵押权利为对抵押物剩余价值的抵押，且抵押登记档案中附原告的《同意剩余价值抵押意见书》，业已由第一被告签字确认。
因金旺大酒店、第二被告与原告于2010年3月24日签订的《最高额抵押借款合同》期限届满，上述三者于2013年5月31日重新签订了《最高额抵押借款合同》，重新办理了上述房屋的抵押登记手续，抵押担保债权金额7800000元，抵押担保包括主债权、利息、逾期付款违约金及实现债权的费用等，借款到期日为2014年6月2日，后原告向平湖市人民法院起诉，2015年7月14日，三方达成民事调解书。
因第二被告未偿还第一被告借款本息，第一被告诉讼后已申请执行，由于对乍浦镇天妃路124号房屋抵押权优先顺序上存在争议，海盐县人民法院要求原告与第一被告先解决争议，因协商无果原告遂向平湖市人民法院起诉，要求确认原告为第一顺位抵押权人，在庭审时作为证据第一被告向法院提交（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书，原告才得知该调解书已确认第一被告为涉案抵押房产的第一优先受偿权人。
《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。”原告与第一被告间关于抵押权顺位的约定并没有违反法律规定，且约定属两个抵押权人之间的约定，未损害抵押人或第三人利益，且第一被告抵押登记时已注明属剩余价值抵押，原告出具并经第一被告确认的《同意剩余价值抵押意见书》是第一被告抵押权登记材料之一，原告与第一被告双方关于抵押顺位的约定合法有效。第一被告故意向海盐法院隐瞒对其不利证据，而海盐法院在未全面查询抵押登记材料的情况下，所确认的（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书主文第二项违背了客观事实和法律规定，损害了原告权益，应当予以撤销。故请求本院判令：
1、撤销浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书主文第二项：“原告对被告提供的抵押物（位于平湖市乍浦镇天妃路124号房地产，详见房他证嘉港字第000761**号房屋他项权证）的变卖、拍卖或折价款所得款项享有第一优先受偿权；2、本案受理费由被告承担。
被告吴周君辩称：一、案涉抵押物，曾先后设立三个抵押权。第一个是2010年3月24日为金旺大酒店、第二被告与原告签订的《最高额抵押借款合同》而设立的。该抵押担保的债权已获清偿，抵押权已消灭，抵押登记已注销。第二个是2012年6月13日，为第一、二被告之间《最高额抵押借款合同》而设立的。第三个是2013年5月31日，为原告与第二被告、金旺大酒店签订的《最高额抵押借款合同》而设立的。
二、原告现主张实现的抵押权，登记顺序后于第一被告的抵押权。第一被告应为第一顺序抵押权人。
第一被告从未承诺放弃或变更抵押权顺位，仅在设立抵押时确认在先登记的抵押权的在先顺位。第一被告出具的承诺书并无放弃抵押顺位的意思表示。而先于第一被告抵押登记的抵押权所担保的主债权已消灭，原告相应的抵押权自然消灭。
原告现在主张的抵押权，在（2015）嘉平商初字第749号诉讼中得到确认。其顺位次于第一被告的抵押权。
三、原告行使第三人撤销之诉应自知道或应当知道民事权益受到损害之日起六个月内提起，现原告起诉已超过法定期间。
综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告唐祥林辩称：本案涉及的是法律问题，对于相关法律规定其不是很清楚，服从法院的判决。
原告为支持其请求举证如下：（一）、2010年3月24日最高额抵押借款合同、抵押物清单。证明本案中第一个抵押权设立的时间是2010年3月24日，同时约定了抵押权权利的范围、抵押物是天妃路124号房产；抵押金额是8000000元，抵押期限自2010年3月24日至2013年3月23日；
（二）、房地产抵押申请表，证明在2010年3月房产办理了抵押登记手续；
（三）、第一、二被告之间的最高额抵押借款合同，证明该合同签订时间是2012年6月12日，抵押的是天妃路124号房产的剩余价值；
（四）、房屋抵押清单，是第一、二被告之间合同的附件，时间是2012年6月12日，上面载明抵押的是房产的剩余价值部分；
（五）、房地产抵押登记申请表，时间是2012年6月12日，上面注明第一被告抵押权部分是涉案房产的剩余价值部分；
（六）、同意剩余价值抵押意见书，这份意见书表达了如下意思：1、原告同意第一被告对该房产设置剩余价值抵押；2、如果借款人在原告贷款到期之后重新办理抵押登记手续，原告始终作为第一抵押权人优先受偿，而且该意见书原告与第一被告均签字或盖章；
（七）、承诺函，证明为了保护原告的权益，第一被告作出了承诺，同时海盐汇鑫担保有限公司对此作了连带责任保证；
（八）、（2015）嘉平商初字第749号民事调解书，证明原告通过诉讼的方式与第二被告达成调解协议，调解书同时明确了原告的抵押权；
（九）、平湖市人民法院受理案件通知书，开庭传票，证明在海盐县人民法院执行局，因与第一被告就抵押权顺序问题没有协商好，所以原告以物权确认纠纷为案由向平湖市人民法院起诉。同时证明原告对于（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书是不知情的，因此要求法院作出确认之诉的判决；
（十）、清单证据及（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书，证明原告是在平湖法院开庭时才收到此份调解书的；
（十一）、（2015）嘉平乍商初字第182号民事裁定书，证明平湖法院同意原告撤回物权确认纠纷一案。
第一被告质证认为，对原告提供证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对它的证明力或待证事实有异议：
（一）、对第（一）、（二）组证据，其认为第一个抵押合同明确抵押所担保的债权，是2010年3月24日至2013年3月23日之间发生的债权，这二份材料项下的债权已经获得清偿，抵押登记已经注销；
（二）、对于证据（三）、（四）、（五），没有意见。
（三）、对于证据（六）、（七），其认为，之所以出具承诺书，是因为根据抵押登记机关的要求，要求第二顺位抵押时，要求第一顺位抵押人出具同意意见才能办理抵押，如果仅是确认原告登记在先是第一位的话，也就无需出具承诺书了，因为当时第一被告的抵押本来就排在第二位。
关于剩余价值抵押的问题，原告的目的是要保障2010年3月24日借款合同项下的借款及相应的房产抵押权利。
（四）、对于证据（八）没有异议，但其主张的是第三个抵押；
（五）、对于证据（九）、（十）、（十一）没有异议，但不能证明原告是于2015年7月才知道此事的。
第二被告质证认为，对上述证据没有意见。
第一被告举证如下：（一）、他项权证1份，用以证实第一被告设定的房产抵押权是先于原告现设定的抵押权的；
（二）、调解书一份，证明第一被告主张实现的抵押权；
（三）、最高额抵押合同一份，证明原告主张抵押权所担保的债权是2013年5月31日合同项下的；
（四）、抵押登记的申请表、他项权证，用以证明2013年5月31日，本案原告登记设立了抵押及相应权证。
（五）、流通资金借款合同、借据各一份，用以证实原告主张的债权是2013年6月3日发生的；
（六）、执行笔录一份，在该份笔录中执行人员告知了原告代理人二被告之间调解书的相关情况。
原告质证认为，（一）、对第（一）份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但没有全面反映第一被告抵押权的状况。因为在抵押登记备案中有一份抵押登记申请书、承诺书，原告同意设定抵押意见书，所以这个证据不能证明第一被告是第一顺位抵押权人。应该结合抵押登记材料中的其他证据来确定；
（二）、对于调解书的真实性没有异议，但对其合法性有异议。该调解书是二被告向法庭隐瞒真相的情况下出具的，该份证据是不合法的；
（三）、对于证据（三）、（四）、（五）的真实性、合法性、关联性没有异议；
（四）、对于证据（六）海盐法院的执行笔录，真实合法性没有异议，但是不能证明原告知道第一被告的抵押权已经被确认为第一顺序权人的事实，也不能推断原告应当知道。
第二被告质证认为，对第一被告提供的证据没有意见。
第二被告未提供证据。
本院当庭出示本院2016年4月21日向嘉兴港区房地产管理处产权交易科科长沈奇锋做的笔录。
本院认证认为，对原、第一被告提供证据的真实性、合法性、关联性均予确认。
经审理查明：2010年3月24日，金旺大酒店与原告、第二被告签订最高额抵押借款合同，合同约定借款期限自2010年3月24日至2013年3月23日，原告向金旺大酒店发放贷款，最高限额8000000元；第二被告以其所有的位于平湖市乍浦镇天妃路124号房地产为借款人提供抵押担保；借款人如需延长借款期限，由贷款人、借款人、抵押人另行签订展期还款协议，抵押人对展期后的贷款继续以本合同所涉抵押财产承担抵押担保责任，并由借款人、抵押人根据展期还款协议办理抵押财产抵押变更登记相应手续，贷款人予以配合。同日，三方办理了房屋抵押登记手续。合同签订后，原告履行了放款义务。此后，金旺大酒店按照约定归还上述合同项下的借款本息。
2012年6月12日，第一、二被告签订《最高额抵押借款合同》，由第二被告向第一被告借款2000000元，借款期限为2012年6月8日至2013年3月23日。第二被告欲以其所有的上述抵押房产再行向第一被告抵押作为借款的抵押担保。鉴于当时抵押登记的惯例，该抵押需征得先位抵押权人原告的同意。为此2012年6月12日，经双方协商，第一被告向原告出具承诺函载明：“凡办理剩余价值抵押业务，以已经抵押给贵行的财产作再抵押的，一旦该担保发生风险，需经处置抵押物来实现抵押债权的，贵行始终作为第一抵押权人受偿，包括抵押人贵行贷款到期重新办理抵押登记。吴周君只在扣除贵行全部抵押债权及相关费用后的剩余价值范围内，作为第二抵押权人受偿，不与贵行利益发生冲突”。同日，原告出具同意剩余价值抵押意见书载明：“嘉兴市港区金旺大酒店有限公司在我支行《最高额抵押合同》或《最高额抵押借款合同》（抵押合同号浙平合银乍浦2010最抵借字第8731120100002584号，由唐祥林房地产抵押，他项权证号嘉港他字第00055307号，最高额抵押借款合同8000000元，房地产评估价11660000元，其中剩余价值366万元。我支行同意将剩余价值3660000元抵押给吴周君，期限至2013年3月23日。如因借款人在我行贷款到期重新办理抵押登记手续，我行始终作为第一位抵押权人优先于吴周君受偿。”2012年6月13日，二被告办理了该房屋的抵押登记手续（房他证嘉港字第000761**号）。第二被告得款2000000元后，未按约定归还。2014年1月9日，第一被告诉讼至本院，双方以（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书的形式达成调解协议如下：一、被告唐祥林欠原告吴周君借款本金2000000元及利息、违约金520000元、并偿付原告为实现债权所支付的费用117800元，合计2637800元，由被告唐祥林于2014年6月底前付清；二、原告吴周君对被告提供的抵押物（位于平湖市乍浦镇天妃路124号房地产，详见房他证嘉港字00076182号房屋他项权证）的变卖、拍卖、或折价所得款项享有第一优先受偿权。
2013年5月31日、6月3日，金旺大酒店、第二被告与原告签订了《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》，合同约定原告出借给金旺大酒店7800000元；借款期限自2013年6月3日至2014年6月2日；由第二被告以其所有的上述房产借款提供抵押担保。双方于2013年5月31日，办理了房屋抵押登记手续（房他证嘉港字第000852**号）。金旺大酒店得款后，未按约定归还借款。原告于2015年6月起诉至平湖法院，三方以（2015）嘉平商初字第749号民事调解书形式达成协议：“一、嘉兴市港区金旺大酒店有限公司于2015年7月31日前返还借款本金7800000元、利息1646345元及之后利息；二、如被告嘉兴市港区金旺大酒店有限公司未能按期履行上述第一项还本付息义务，则原告有权以被告唐祥林抵押的位于乍浦镇天妃路124号房产（他项权证号：房他证嘉字第××号）折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
在（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书的执行过程中，原告接本院执行局通知，于2015年1月9日曾来我院与第一被告协商抵押物处置未果。遂于2015年5月8日向平湖市人民法院起诉第一、二被告，请求对原告与第一被告二个抵押权的优先问题进行确认。在诉讼中，第一被告提供了（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书。原告遂于同年11月7日撤回该诉讼并提起了本案的诉讼。
本院认为：一、本案首先应解决的问题是本院（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书主文第二项是否需要撤销的问题。
对此本院认为，原审调解根据抵押人及抵押权人的合意，同时结合抵押登记的先后顺序调解确认第一被告对涉案抵押房产享有第一优先受偿权并不违反法律规定，确认双方当事人之间有关债务和相应抵押的内容也符合法律规定，原审没有义务审查第一被告是否与案外抵押权人有协议约定的相关事实，所以原审调解书调解协议第二项自愿、合法，不应该撤销。
二、本案中，第二个问题是，当事人在调解协议中的约定是否实际侵害了其他人即本案原告的权益。
1、原告在与第二被告设立了第一个抵押权后，经第一被告请求同意其在涉案房产设立第二个抵押权。是鉴于当时的抵押登记机关的工作惯例及作为金融机构的原告在当时抵押登记中的优势地位的情况而导致的，即对同一抵押物，一般在未征得在前抵押权人同意的情况下，不允许其他债权人进行抵押登记，而且即使在前抵押权人同意的情况下，一般也不办理顺位抵押，只能办理余额抵押，目的在于保护前一抵押权人的权利。在此情况下，原告与第一被告为抵押产生了相关的第一被告的承诺书及原告的同意剩余价值抵押意见书。而所谓的顺位抵押是不需经先位抵押权人同意的，只要按照法律规定在登记机关按顺序进行登记即可完成。所以自始至终双方对于顺位抵押的概念是不清晰的，所以也不存在抵押顺位的放弃和约定变更的基础。
2、关于抵押权顺位放弃或协商变更顺位的约定，应直接、清晰、明确。而在原告提供的相关证据中，不能明确反映出第一被告放弃抵押权顺位，也未明确即使原告与第二被告存在其他债权的相应抵押权也始终先于第一被告的抵押权受偿。
首先，原告与第一被告以前无任何经济利益关系，在第一被告设立抵押权后承诺原告无论任何情形，第一被告的抵押权利永远处于第二顺位，没有现实合理的依据。
其次，现实中，即使存在抵押顺位放弃或变更，一般也应该是针对二个已经设立起来抵押权的顺序变更的约定，而不是针对将来可能产生的抵押权来进行了顺序约定。
第三，意见书和承诺书中载明的“贷款到期重新办理抵押手续”等内容与原告主张的2013年5月新设贷款及抵押权并非同一概念和意思表示。
在原告出具的同意剩余价值抵押意见书中载明的关于抵押权优先问题的内容及承诺函中相关抵押优先权问题的内容上，也不能体现出这样的意思表示，即除原告第一次抵押权享有优先受偿权利外，在该抵押担保的债权消灭后，原告与第二被告建立在第一被告获得抵押权后发生的债权及相应抵押权利也始终是第一顺位的。现有证据均只载明在第二被告贷款到期后，重新办理抵押登记时，第一被告作为第二抵押权人受偿，原告始终作为第一抵押权人先于第一被告受偿。但这样的约定并不必然等同于即使原告与第二被告的其他债权债务关系形成的抵押权利也必然先于第一被告得到清偿。而当时原告之所以允许第一被告进行抵押登记且只给予余额抵押，真正目的在于，原告与第二被告只要第一个形成的主债权存在，其永远是第一抵押权受偿人。但由此并不能必然得出这样一个结论，就是即使该主债权消灭了，原告与第二被告另外建立的债权债务关系形成的抵押，其也始终作为第一顺位受偿的结论。所以原告与第一被告关于抵押权的约定及承诺的基础是：原告与第二被告建立的第一次抵押关系和第一被告与第二被告建立的抵押关系的这二份合同之间，相对谁更优先得到受偿的问题。
3、从原告与第二被告签订的第一份最高额抵押合同第七条，也可以映证以上观点，该条明确约定了借款人可以延长借款期限，抵押人对展期后的所涉抵押财产仍承担抵押担保责任并办理相应抵押变更登记手续。如果说，第一被告认为原告始终作为第一顺位抵押权人，也应该是在原告第一次向第二被告贷款债权基础上的理解更为符合当时的实际，也更具合理性。
4、抵押权人即使有关于抵押权顺位的约定，其效力并不必然及于抵押人，因为可能会损害抵押人的权益。在本案中这种损害已现实化。
（1）、物权法中并未明确规定，抵押权人有权约定抵押权的顺位，而且不需经抵押人同意。
（2）、本院出具的调解书中表明，抵押人有明确在第一个抵押权消灭后，其认为第一被告是第一顺位抵押权人的意思表示。
（3）、原告与第一被告有关抵押权的约定，没有证据证明征得抵押人第二被告的同意。
（4）、第二被告与金旺大酒店分别是现有二个借款关系的主债务人，其之间也是有利益冲突的。抵押权在哪个主债务上得以实现也是关乎第二被告的利益的。即使抵押权人关于抵押顺位变更有明确约定，未经抵押人同意也应该是不符合法律规定的。所以物权法第一百九十四条规定，抵押人与抵押权人可以约定放弃或变更抵押顺位，但不得侵犯其他抵押权人的权利，实际上是要征得其他抵押权人的同意。只有具备这样的形式要件，才能真正形成抵押权顺位放弃或变更的法律后果。否则，这种约定也只是抵押权人之间的一种约定，并不必然及于抵押人及相应抵押财产的处置结果。
综上，本院认为，原告与第二被告之间2010年3月24日合同项下的主债权业已消灭，其相应的抵押权利也消灭。现原告主张的权利是基于2013年6月项下的债权及相应抵押权利，其抵押权的登记后于第一被告的抵押权登记，故第一被告对涉案抵押房屋的处理所得款应优先于原告受偿。本院（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书的协议内容符合法律规定，也没有侵犯原告权益之处，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十四条、第一百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告浙江平湖农村合作银行乍浦支行要求撤销浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐商初字第144号民事调解书主文第二项的诉讼请求。
本案受理费80元，由原告浙江平湖农村合作银行乍浦支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判长 钱加政
审判员 夏连华
审判员 王 伟
二〇一六年八月三十日
书记员 张琴萍