安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终2654号
上诉人（原审原告）：马巍，男，1970年3月13日出生，汉族，自由职业者，住安徽省滁州市琅琊区，
委托诉讼代理人：ＸＸ斌，安徽环滁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马继东，安徽环滁律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：童有先，男，1971年9月27日出生，汉族，企业负责人，住安徽省滁州市琅琊区，
被上诉人(原审被告)：王加梅，女，1973年9月13日出生，汉族，工人，住安徽省滁州市琅琊区，
被上诉人(原审被告)：ＸＸ祥，男，1964年6月6日出生，汉族，自由职业者，住安徽省滁州市琅琊区，
上诉人马巍因与被上诉人童有先、王加梅、ＸＸ祥民间借贷纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2016）皖1102民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马巍上诉请求：撤销原判第三项，改判王加梅在天安都市花园4幢3单元601室的房屋价值内承担担保责任，或发回重审。事实和理由：1、王加梅对涉案房屋具有处分权。王加梅与童有先系夫妻关系，王加梅是涉案房屋所有权人，该房屋系其夫妻双方共同财产，王加梅在本案借条上注明用涉案房屋抵押担保，系依法行使房屋处分权。2、王加梅应当承担担保责任。根据物权法第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，王加梅与马巍就涉案房屋未办理抵押登记，只是抵押权未设立，抵押权人对抵押物没有优先受偿权而已。本案中的房屋抵押合同是双方真实意思表示，未办理抵押物登记不影响合同的效力，该抵押合同属有效合同。由于王加梅未办理抵押登记手续，导致抵押权未设立，根据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故王加梅应承担违约责任，即在按合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。因此，王加梅应在涉案房屋价值内承担担保责任。
王加梅辩称，涉案房屋并未办理登记，因此马巍对该房产不享有抵押权，其请求王加梅在该房产价值范围内承担责任，无事实和法律依据。王加梅不知道借款的来龙去脉，当时王加梅是被骗去签字的。本案借款应为公司借款。
ＸＸ祥辩称，对马巍的上诉没有意见。
童有先未发表答辩意见。
马巍向一审法院起诉请求：童有先立即偿还借款50万元，自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至借款还清之日；王加梅在天安都市花园4幢3单元601室房屋价值内承担担保责任；ＸＸ祥承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年12月18日，朱维胜、童有先向马巍出具借条一份，内容为“今借到马巍人民币贰拾万元整￥200000.00”。王加梅在借条上注明“用天安都市花园4幢3单元601室担保此借款”，但未办理抵押权登记。ＸＸ祥以保证人的名义在借条上签名。双方口头约定该借款月利率为3.5%。当日，马巍汇入童有先银行账户内193000元。该笔借款实际由童有先使用。2013年1月29日，童有先向马巍出具借条一份，内容为“今借到马巍人民币叁拾万元整（￥300000元）”。王加梅在借条上注明“用天安都市花园4幢3单元601室担保此借款”，但未办理抵押权登记。ＸＸ祥以保证人的名义在借条上签名。双方口头约定月利率为4%。当日，马巍汇入童有先银行账户内30万元。
自2013年3月1日至2016年1月8日期间，童有先或其经营的滁州钰强机械有限公司先后66次汇入马巍银行账户共计65.5万元，除2014年9月30日的一笔汇款金额为9000元外，其他汇款金额均为7000元、12000元或19000元。
一审法院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、借款有无约定利息；二、未获清偿的借款本金数额；三、天安都市花园4幢3单元601室的房屋抵押权是否设立。
关于争议焦点一。马巍主张第一笔借款20万元，口头约定月利率3.5%，其在交付借款时预先扣除了一个月的利息7000元，实际交付了19.3万元，第二笔借款30万元，口头约定月利率4%。作为保证人的ＸＸ祥亦认可第一笔借款月利率为3.5%，第二笔借款也约定了利息，但不记得月利率是多少。尽管童有先、王加梅不予认可，但童有先或其经营的滁州钰强机械有限公司自2013年3月1日至2016年1月8日期间基本上每月均汇入马巍银行账户内7000元、12000元或19000元，与马巍及ＸＸ祥陈述一致。故一审法院确认双方口头约定了第一笔借款月利率为3.5%，第二笔借款月利率为4%。
关于争议焦点二。双方对两笔借款约定的利率均超出了年利率36%。童有先、滁州钰强机械有限公司按照约定共计支付了65.5万元的利息，对于超出年利率36%的部分，应当冲抵本金。第一笔借款实际交付19.3万元，借款本金数额应以19.3万元计，共计支付了利息23.8万元，将超出年利率36%的部分冲抵本金后，未还本金数额为154586.81元（详见所附表格）。第二笔借款30万元，共计支付了利息41.7万元，将超出年利率36%的部分冲抵本金后，未还本金数额为134955.47元（详见所附表格）。两项合计289542.28元。
关于争议焦点三。以有权处分的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。王加梅承诺以天安都市花园4幢3单元601室的房屋为童有先的借款作担保，其是否对该房产享有处分权并不明确，且未办理抵押登记，因此马巍对该房产不享有抵押权。其请求王加梅在该房产价值内承担责任，无事实或法律依据，不予支持。
综上，本案中未获清偿的借款本金数额为289542.28元，因未约定还款期限，马巍有权请求童有先在合理期限内偿还，并按同期银行同类贷款基准利率支付自立案之日即2016年2月5日起资金占用期间的利息。ＸＸ祥为借款的保证人，未约定保证方式，应当对上述借款及利息负连带清偿责任，其承担保证责任后有权向童有先追偿。马巍的其他诉讼请求，无事实或法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告童有先于判决生效后十日内偿还原告马巍借款289542.28元，并按同期银行同类贷款基准利率支付自2016年2月5日起资金占用期间的利息；二、被告ＸＸ祥对上述借款及利息负连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告童有先追偿；三、驳回原告马巍的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告马巍负担3700元，被告童有先、ＸＸ祥负担5100元；保全费3020元，由原告马巍负担。
二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是马巍要求王加梅在涉案房屋价值内承担担保责任的请求是否具有事实和法律依据，是否应予支持。
根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，本法所称抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，王加梅在借条中注明用涉案房屋担保借款，该约定系双方真实意思表示。该约定应为抵押担保，抵押担保具有优先受偿性质，而本案中涉案房屋并未办理抵押登记，现马巍要求王加梅在涉案房屋价值内承担担保责任，该请求无相应的事实和法律依据，原判对此未予支持并无不当。综上所述，马巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由马巍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 根
审 判 员 贺 斌
代理审判员 刘先勇
二〇一七年二月二十日
书 记 员 宗 娟
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。