浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终1896号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐慧，曾用名徐雪慧，女，1972年9月21日出生，汉族，浙江省温州市人，大专文化，经商，住温州市鹿城区。因本案于2015年4月30日归案，同年5月1日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人朱永德、金许钦，浙江震瓯律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人徐慧犯集资诈骗罪一案，于二〇一六年十一月十五日作出（2016）浙0302刑初302号刑事判决。徐慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2009年3月5日，被告人徐慧成立温州大展投资控股有限公司，由徐慧一人控制经营。2013年9月开始，该公司就通过乐贷通（www.ledaitong.net）p2p网络贷款平台的方式，进行网络贷款撮合经营活动，并通过网络媒介进行宣传，向被害人承诺高额收益和保某。2014年6月18日，该公司才取得“民间借贷撮合业务、理财产品推介”的经营许可。被告人徐慧在发布借款标的时，故意隐去标的的关键信息，并在标的到期后删除所有信息，将信息资料予以销毁。期间，被告人徐慧曾大量以俞某等人的名义发布假标。至2015年4月期间，被告人徐慧利用上述网贷平台骗取被害人向网贷平台投入的大量资金，上述资金进入徐慧控制的个人银行账户，由徐慧使用这些账户对外支出，案发后，被告人徐慧又拒不交代借款标的上借款人和抵押物的信息。后被害人吴某1等33人向公安机关报案。截止目前，被告人徐慧向被害人吴某1等33人非法集资人民币10996952.94元，已归还资金人民币7111839元，未归还资金人民币3885113.94元。
2015年4月30日，被告人徐慧自动向公安人员投案。
案发后，公安机关扣押了被告人徐慧的如下财产：花鸟画1幅、石制图章1个。
原审法院以集资诈骗罪，判处被告人徐慧有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。并判令被告人徐慧退赔违法所得人民币3885113.94元，返还各被害人。
原审被告人徐慧上诉称：（1）本案系单位犯罪，并非其个人犯罪。温州大展投资控股有限公司系依法成立经营的单位；并且，如陈某1等人的款项系直接转入公司的账户。（2）其行为不构成集资诈骗罪。在客观方面，其没有使用高额收益等诈骗方法进行集资；其利用P2P平台也系合法开展借贷中介业务。在主观故意方面，其转帐明细等内容可以证实资金的去向，并无进行销毁、隐匿帐目等相关情况；在平台资金出现提现困难后，也曾采取积极的补救措施。故在主客观方面分析，其不构成集资诈骗罪。（3）其行为构成非法吸收公众存款罪。P2P网络借贷平台的行为有两大特征，均应构成非法吸收公众存款罪，之一，是通过P2P网络借贷平台将借款设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象；之二，不合格借款人导致的非法集资风险，P2P网络借贷平台未尽核查义务。原判未能注意到P2P网络借贷平台的特征，误以为只要存在发放虚假标的或形成资金池就是集资诈骗。（4）有关犯罪数额的认定问题。对于部分被害人，如陈某2、陈某3、罗某、沈某等人认定的数额均有误。被害人朱某1的98万元系朱某1个人委托理财资金，并未注入P2P平台，且被害人朱某1已经出具了谅解书同意其分期偿还，系双方对债权债务的处分行为，故不应计算在犯罪金额中。（5）其在案发后主动投案，且在庭审中已经如实交代资金去向，应认定其有自首情节。（6）其隐去抵押借款标的仅是对数据内容的表面隐藏而已，并不足以认定为发布虚假抵押借款标的，且其在2015年2月份以后发布不真实的标的是为了返还资金给各被害人。（7）其系初犯、偶犯，并愿意归还各投资人的款项，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。
徐慧的辩护人提出如下辩护意见：（1）原判以隐匿、销毁相关帐目为由，作出徐慧有逃避返还资金的认定，缺乏关联性，且无法律依据。在实际上，徐慧隐匿、销毁相关帐目，其目的是为了保护客户的隐私，并且只是针对已经结算完毕的客户合同。徐慧仅是制作了个别的假标，其余的标的均有真实的借款人且有财产抵押作为担保，并未虚构事实骗取受害人的借款。受害人也是基于对利息的追逐而自愿出借款项，和标的的真假并无联系。徐慧是在平台资金困难时才投放部分的假标，其目的是延缓债权人回收款项的时间。（2）徐慧具有相当的经济能力足以维持整体的收支平衡，不存在无力偿还的问题。徐慧以1000多万元投入的太阳能科技有限公司、光电有限公司的股权虽然被朱某某非法移转，但仍属徐慧的财产，徐慧也已经通过报案的形式主张其权利；温州大展投资控股有限公司也拥有对朱某某的400万的债权，上述权利和债权，远远大于被告人在P2P平台上的亏损。不能以徐慧在P2P平台上的暂时的亏损，就判断其无归还能力，并判定其具有非法占有的目的。徐慧通过P2P平台所募集的资金去向明确，系用于正常经营所用；且其亦未挥霍资金。（3）对徐慧应以非法吸收公众存款罪论处，并认定其有自首情节，予以减轻处罚。辩护人并提供了相关的徐慧在外投资的证据。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被告人徐慧的供述，被害人吴某1、章某、朱某1、黄某1、陈某1、张某1、王某1、洪某、高某、陈某4、郑某3、倪某、黄某2、朱某2、陈某5、卓某、黄某3、吴某2、陈某2、何某、陈某6、廖某、陈某3、叶某上、罗某、沈某、薛某、王某2、张某2、杨某、周某、虞某、胡某的陈述，证人郑某2、王某3、陈某1思、李某、俞某的证言，涉案照片、搜查证、调取证据通知书、扣押物品清单，关于对区人大代表徐慧采取强制措施的请示、关于许可对鹿城区第八届人大代表徐慧采取刑事强制措施的决定，营业执照及税务登记证、公司基本情况及变更登记情况，乐贷通网站截图、乐贷通网站个人账户信息、充值提现记录及账户交易记录，温州都市报社广告样本，中国人民银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、浙江省人民政府金融办工作办公室等五部门印发《浙江省促进互联网金融持续健康发展暂行办法》、温州市民间融资管理条例、温州市鹿城区人民政府金融工作办公室关于温州大展投资控股有限公司备案情况的说明，情况说明，侦查情况说明及抵押合同、合作协议及书画作品清单、归案经过说明，人口信息等。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人徐慧的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：
一、关于徐慧非法占有的主观故意的认定问题
徐慧虚构了借款标的。徐慧从事的p2p网络贷款平台，本是资金借贷的撮合平台，而非徐慧其本人或其公司的资金借贷、融资平台。徐慧以p2p网络贷款平台向外发布信息，被害人也是基于对徐慧及其公司的资金借贷业务的信任，认为徐慧及其公司能够作好对每笔资金的审核把关而出借款项；并非是直接出借款项给徐慧及其公司。从徐慧发布的款项标的来看，徐慧其本人用徐某的名义发标5次，金额15万，均为汽车抵押，但是在发布前，汽车已经被抵押。并且，徐慧用外省画家俞某某的名义发标次数很多，资金巨大，但是，俞某某证实其和这些借款标的无关。另外，平台还出现投资人和发标人是同一人的情况。徐慧雇佣的从事该p2p网络贷款平台相关业务的员工证人的证言，证明在工作期间并无接待过借款标的的资金使用人；并且在后期，由徐慧本人直接操纵借款标的的发布。徐慧在到案后，虽然不同程度的提出部分标的系真实，但是其不能陈述真实标的的具体情况，对于借款标的的借款人不能作出说明例举。故，从本案的现有证据分析，足以证实徐慧以资金借贷撮合之名，行融资之实；且其发布的借款标的系虚假，即使有极少部分的真实的借款人存在，也不能成为对其非法占有的主观故意进行证伪的事由。况且，徐慧不能提供其言称的真实的借款标的纸质帐目，并且将相关电子数据也予以删除的相关情况，也可佐证其发布的借款标的系虚假。至于原审裁判，将徐慧的非法占有的主观故意的认定，仅通过徐慧隐匿、销毁帐目的情况来作分析判断，在论证方法上不严密、不周全。但是，原审裁判的论证有其欠妥当的情况，并不能可以成为徐慧系进行真实的资金借贷撮合的事由。
徐慧虚构借款标的，并且将资金直接归于其本人支配使用，并无将资金汇给其对外声称的资金借贷项目的使用人，足以证实其对款项的非法占有的主观故意。至于徐慧提出的出借数百万的巨额款项给上述的俞某某的问题，得不到俞某某的证实；并且，徐慧也不能对此提供相应的证据；即使确有款项出借给俞某某，也属于对款项非法占有后的处置问题。至于徐慧有无还款能力的问题，首先，本案系发生资金挤兑后，徐慧归还了部分的款项后，不能全额归还而案发，徐慧在羁押及审判期间，并不能归还相应的款项；其次，徐慧也不能提出其尚余财产的有效线索；再次，辩护人提供的徐慧在外投资的情况是发生于2009年，是在融资以前，且其真实性也需要查证；最后，本案要论证的是徐慧在案发期间，对于款项是否有非法占有目的的问题，有无归还能力以及羁押后归还款项实际多少等问题，不影响定性。
二、关于对徐慧是否应定性为集资诈骗罪的问题
法律规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，构成集资诈骗罪。徐慧虚构借款标的，将筹集的款项直接归于自己支配，应当认定其对相关款项具有非法占有的主观故意。徐慧以资金借贷撮合的名义进行实质上的其本人融资，利用乐贷通p2p网络贷款平台，并通过网络媒介向社会宣传，并承诺高额收益和保某等向不特定公众进行非法集资，应当认定为使用诈骗方法进行非法集资。徐慧是在其本人债务缠身及其投资的公司存在债务不能归还的情况下，而设立p2p网络贷款平台进行实质上的融资。徐慧可能将款项挪作归还之前的债务，但是“拆东墙补西墙”仍属于对资金非法占有后的处置问题；并且，在集资诈骗案件中是存在着间接故意的因素。
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪之间进行甄别的核心问题是对于资金是否具有非法占有的主观故意，而徐慧对于款项是具有非法占有的主观故意。至于徐慧在融资期间，获得“民间借贷撮合业务、理财产品推介”的经营许可的问题。该许可是准许徐慧进行民间借贷撮合业务的许可，并非许可徐慧直接融资。徐慧是否获得上述许可，以及何时获得许可，仅可能被徐慧用作融资的幌子来迷惑被害群众，而与本案的定性没有直接的关系。
当然，在非法吸收公众存款罪中往往也存在一些欺诈的因素；非法吸收公众存款罪也往往会造成被害人的巨额损失不能弥补，并且也并非对于p2p网络贷款平台引发的融资刑事案件一律要定集资诈骗罪，而不能定非法吸收公众存款罪。比如，以假标的先形成资金池，再实际出借的问题，若仅凭此，显然是不足以得出主观上具有非法占有的结论。问题是徐慧其本人不能提供资金使用人的有效线索；也不能提供所得款项的真实投资去处；其又不具对资金缺口进行弥补的归还能力，并且，归还能力和非法占有的两者之间又是不同的问题。
三、相关的犯罪数额的计算问题
公安部门在侦办案件期间，曾委托相关部门对本案的款项往来作审计，据审计报告，徐慧的p2p网络贷款平台总收入3.87亿，总支出3.21亿，造成资金缺口应是6600余万元。原审法院并无将该审计报告作为定案证据。现经全面审核案卷材料，发现：在程序上，该审计报告的数据并不是来源于原始数据，数据的来源准确性在程序上无从保证。在实体上，徐慧其本人为了造成虚假的繁荣，也曾经冒充投资者，大量出借资金打款给平台，故资金的缺口的部分款项并不是被害群众的损失，而是徐慧自己欠自己的款项，只是犯罪手段，不能归入犯罪数额；也确有一部分被害群众出于各种原因而没有报案等情况，致使司法机关无法对相关情况作进一步的掌握和核实。因此，鉴于如上理由，原审法院不将该审计报告作为定案证据的方法，并无不当。
原判认定的各被害人的总损失额是据被害人的报案情况而作核定统计为380万余元。各被害人损失额的核定，有被害人在资金挤兑时，向徐慧的网络贷款平台输入被害人本人信息后，形成的充值资金（集资），以及提现资金（返还款，报告本金和利息）的电脑截屏照片为证（两者相计后形成的差额），且该数据也得到徐慧本人的认可。故本案的犯罪数额的计算方法应予确认。
至于徐慧和被害人朱某1的款项往来是否应计入犯罪数额问题。该问题不是计算及其方法问题，而是法律认识问题。经查认为，（1）朱某1因向徐慧p2p网络贷款平台的投资款不能收回，而将该款项转为个人委托理财资金，相关的后续行为不能改变朱某1被骗的法律定性；（2）朱某1曾有对徐慧如何归还款项表达过意愿，并表示司法机关可对徐慧从轻处罚的意愿，但是不能凭此得出朱某1放弃对徐慧的责任追究；（3）即使朱某1被骗的方式和p2p网络贷款平台无关，也不能就此否认是徐慧集资诈骗的数额，集资诈骗的方法可不一而足；即使是朱某1放弃了对徐慧的责任追究，但本案属刑事公诉案件，不能据此免除徐慧的罪责。
四、关于是否认定为单位犯罪的问题
2009年3月5日，徐慧成立温州大展投资控股有限公司，由徐慧一人控制经营。而徐慧以该公司的名义从事网络贷款平台的融资是在2013年9月开始。利用p2p网络贷款平台进行融资及诈骗犯罪有其特殊性，必定要利用相关单位的名义，仅以个人的名义，其犯罪就不能得逞。徐慧以该公司的名义从事犯罪，犯罪所得归自己支配，在主体上属于自然人犯罪，公司仅是其实行犯罪的平台，借此以实现犯罪目的，故本案不应认定为单位犯罪。
五、关于是否认定徐慧具有自首情节的问题
经查，2015年4月21日，相关部门向公安报案，认为徐慧及其公司涉嫌非法集资犯罪。公安部门于同年4月30日立案；徐慧于当日的19时在传唤证上签字，其于随后的22时33分开始，在公安办案区形成第一份的口供笔录，笔录内容没有反映徐慧的自动到案情况。如上过程已经完整反映出徐慧系被公安部门依法传唤后到案，并非其主动到案。
从徐慧口供内容分析，其到案后的口供以及到庭审，其对虚假标的事宜及筹集的款项真实去向方面，并没有如实供述主要罪行。故其不符合自首认定的条件。
综上，对于相关上诉人徐慧的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，依据不足，均不予采纳。
本院认为，上诉人徐慧以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。鉴于徐慧犯罪的具体情节，可酌情从轻处罚。原判量刑适当，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年二月四日
书 记 员 赵东清