贵州省册亨县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）册民初字第316号
原告封松，男，1977年8月9日生，汉族，贵州省睛隆县人，农民，户籍所在地：睛隆县沙子镇砚瓦村坪寨组。现住兴义市亿联康馨苑*单元*栋***号。
委托代理人贺凯（特别授权），贵州心达律师事务所律师。
委托代理人付孝菊（特别授权），贵州心达律师事务所律师。
被告芦月清，男，1965年12月19日生，汉族，湖南省资兴市人，下岗职工，户籍所在地：湖南省资兴市锂鱼江镇永丰路*号。现住册亨县水库。
委托代理人肖永平（特别授权），贵州天生律师事务所律师。
被告葛洲坝集团第一工程有限公司，住址：湖北省宜昌市东山大道54号。
法定代表人陈刚，职务：董事长。
委托代理人朱克明（特别授权），该公司员工。
被告兴华建设集团有限公司，住址：南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层。
法定代表人宁明忠，职务：董事长。
委托代理人高业文，该公司员工。
原告封松诉与被告芦月清、葛洲坝集团第一工程有限公司、兴华建设集团有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案本院于2015年5月28日立案受理后，依法由审判员岑生土适用简易程序于2015年5月28日公开开庭进行了审理，在审理过程中本院依职权追加被告兴华建设集团有限公司参加诉讼，被告芦月清对原告提供的伤残等级鉴定意见提出异议需要重新鉴定，本案中止诉讼，于2015年8月28日恢复诉讼并公开开庭进行了审理。原告封松及其委托代理人贺凯、付孝菊，被告芦月清及其委托代理人肖永平，被告葛洲坝集团第一工程有限公司的委托代理人朱克明，被告兴华建设集团有限公司的委托代理人高业文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告封松为被告葛洲坝集团第一工程有限公司承建的册亨水库枢纽工程运输石头，2015年3月18日原告的右腿被被告葛洲坝集团第一工程有限公司雇请的被告芦月清挖掘机上落下的石头砸中，致其受伤，当晚原告被送往册亨县人民医院治疗，后又转院到黔西南州中医医院治疗，2015年4月8日出院，住院费用被告芦月清已付清。2015年4月15日原告经兴义市人民医院法医鉴定所鉴定为九级伤残。现请求人民法院判令被告芦月清赔偿原告残疾赔偿金90192.84元、误工费13020.44元、护理费2463.32元、住院期间伙食补助费2100元、营养费2100元、交通费1000元、辅助器具440元、鉴定费700元，精神损失费10000元，九项共计122016.6元，由被告葛洲坝集团第一工程有限公司承担残疾赔偿金的连带责任。因被告芦月清对原告提供的伤残鉴定意见提出异议，后经法院委托昆明医科大学司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，鉴定意见为十级伤残。在第二次庭审中变更诉讼请求为：残疾赔偿金45096.42元、误工费13020.44元、护理费2463.32元、住院期间伙食补助费2100元、营养费2100元、交通费1000元、辅助器具440元、鉴定费700元，精神损失费10000元，九项共计74820.08元
被告芦月清辩称，原告的诉讼请求大部分不能成立。对伤残鉴定意见有意见，原告伤情尚未稳定就做伤残鉴定，该证据不能作为伤残等级判断依据，原告是农村居民人口只能按农村居民计算赔偿各项损失；误工费天数计算有误；护理费、营养费过高，明显与规定不符；鉴定费因鉴定意见并没有采用，应由原告自己承担；精神损失费不应支付。本案系从事雇用的活动中受伤，应由雇主承担责任，被告芦月清不应承担责任，而原告与被告芦月清都系被告兴华建设集团有限公司的雇员，受益者系被告葛洲坝集团第一工程有限公司，为此原告应向雇主主张权利，被告芦月清不应承担责任。
被告葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称葛洲坝集团）辩称，被告葛洲坝集团不是本案适格主体，被告葛洲坝集团不是原、被告的雇主，又不是侵权方，为此被告葛洲坝集团不应承担赔偿责任。原告从事雇用活动过程中违反相关规定，原告本身存在过错，原告应承担其过错责任。
被告兴华建设集团有限公司（以下简称兴华公司）辩称，原、被告是兴华公司的雇员是事实，但原告从事雇用过程中违反相关规定，本身存在明显过错，应承担其过错责任。对于原告提出的各项赔偿请求，明显过高。原告是农村居民户口只能按农村居民计算赔偿；对于精神损失费不应支付。
原告为证实自己主张在举证期限内向本院提交证据有：1、原、被告身份证复印件各一份，拟证明原、被告诉讼主体资格；2、黔西南州中医医院病历及住院清单复印件各一份（共16页），拟证实原告住院天数为21天及受伤情况；3、收款收据、发票各一份，拟证实原告支付辅助器具的费用；4、兴义市人民医院法医鉴定所及昆明医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书各一份，拟证实原告伤残等级情况；5、商品房买卖合同一份，水、电费缴费发票各27份，暂住证明一份，拟证实原告一直居住在城镇，属于城镇居民人口。
被告芦月清为证实自己主张在举证期限内向本院提交证据有：1、《进场安全须知》、《关于下发机动车辆及驾驶员管理规定的通知》、《自卸车运输安全技术教育交底》及会议记录签到单、《交通运输安全教育》及会议记录签到单各一份，拟证实原告在本案中存在过错，其应承担过错责任；2、太平洋保险公司保险单一份，以证明被告葛洲坝集团为雇员投有保险，原告受伤后没有向保险公司索赔；3、患者费用清单一份，拟证实被告芦月清已为原告支付过医疗费；4、鉴定费一份、车票4张、住宿发票9张、火车票2张，拟证实到昆明做鉴定时被告芦月清支付的费用；5、挖掘机施工合同一份，拟证实被告芦月清受被告兴华集团雇用事实。
被告葛洲坝集团为证实自己主张向本院提交证据有：1、《册亨水库枢纽工程料场开挖与坝料运输上坝施工合同协议书》复印件一份，拟证实葛洲坝集团与原告不存在雇用关系；2、营业执照复印件、安全生产许可证复印件、税务登记证复印件、机构代码证复印件、图纸复印件各一份，拟证实兴华公司具有建设资质。
被告兴华集团在举证期限内未提交证据。
经庭审质证，被告芦月清对原告提供的1、2、3号证据无意见，对4号证据中的第一次鉴定意见有异议，对5号证据有意见，原告只是暂时居住在城镇不能改变身份，不能按居民人口计算给付。对被告葛洲坝集团提供的证据无意见。
被告葛洲坝集团对原告提供的1、2、3号证据无意见，对4号证据中的兴义市人民医院法医鉴定所鉴定意见有异议，对昆明医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书无意见，对5号证据有意见，认为原告只是暂时居住在城镇不能改变身份，不能按居民人口计算给付。对被告芦月清提供的证据无意见。
被告兴华集团对原告提供的1、2、3号证据无意见，对4号证据中的第一次鉴定意见有异议，对第二次鉴定无异议，对5号证据有意见，认为原告只是暂时居住在城镇不能改变身份，不能按居民计算给付。对被告芦月清提供的证据无意见。对被告葛洲坝集团提供的证据无意见。
原告对被告芦月清提供的1号证据有意见，原告并没有收到任何通知；对2号证据真实性、合法性认可，但对证明目的有意见，认为并没有向原告告知投有保险；对3号证据无意见；对4号证据中的住宿发票有意见，对其他的无意见；对5号证据有意见，不能证明徐祥军是兴华公司负责人。对被告葛洲坝集团提供的1号证据真实性无意见，但对证明目的有意见，对提供的2号证据无意见。
经本院审查，对证据的分析认定，因被告对原告提供的1、2、3号证据及4号证据中昆明医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书无意见，原告、被告葛洲坝集团、被告兴华公司对被告芦月清提供的4号证据中的火车票、汽车票、鉴定费无意见，原告、被告芦月清、被告兴华公司对被告葛洲坝集团提供的2号证据无意见，以上证据与本案具有关联性，可作为定案依据。对于其他证据本院将结合本案事实进行确认。
经审理本院认定，2014年12月18日被告葛洲坝集团将其承建册亨水库枢纽工程中的料场开采与坝料运输上坝施工工程发包给被告兴华公司，被告兴华公司承包后雇请被告芦月清的挖掘机进行施工，雇请原告汽车运输。2015年3月18日凌晨0时30分许，原告停车等待被告芦月清的挖掘机挖废渣装车时，不慎被挖掘机上的石头落下砸中右腿受伤。事故发生后，被告芦月清及时将原告护送到册亨县人民医院治疗，当日又转到黔西南州中医医院治疗，经医院诊断为：1、右股骨内髁骨折；2、右膝关节内侧副韧带损伤；3、右下肢皮肤擦伤；4、右外踝陈旧性骨折；5、右下肢软组织损伤。2015年4月8日出院，住院治疗费用被告芦月清已付清。原告于2015年4月13日在兴义市人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为九级伤残。因原告封松与被告芦月清对赔偿事宜达不成协议，为此原告于2015年5月28日向本院起诉，请求人民法院判令被告芦月清赔偿残疾赔偿金90192.84元、误工费13020.44元、护理费2463.32元、住院期间伙食补助费2100元、营养费2100元、交通费1000元、辅助器具440元、鉴定费700元，精神损失费10000元，九项共计122016.6元给原告，由被告葛洲坝集团第一工程有限公司承担残疾赔偿金的连带责任。本院在审理过程中，发现案外人兴华公司与本案有利害关系，故本院依职权追加兴华公司作为被告参加诉讼。被告芦月清对兴义市人民医院司法鉴定所鉴定意见有异议，要求重新鉴定，本案中止诉讼。经征求原告封松与被告芦月清后本院委托昆明医科大学司法鉴定中心对原告封松的伤情进行鉴定，其鉴定意见为十级伤残。本案于2015年8月28日恢复诉讼后，因被告芦月清对原告提供的伤残鉴定意见提出异议，后经本院委托昆明医科大学司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，鉴定意见为十级伤残，原告在第二次庭审中变更诉讼请求为：残疾赔偿金45096.42元、误工费13020.44元、护理费2463.32元、住院期间伙食补助费2100元、营养费2100元、交通费1000元、辅助器具440元、鉴定费700元，精神损失费10000元，九项共计76920.18元，庭审中，因原、被告意见分歧较大，故调解未果。
本案争议焦点：1、谁是赔偿义务主体；2、原告封松应按城镇居民户口还是按农村居民户口计算赔偿；3、原告封松提出的各项请求是否应予以支持。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”规定，本案中，被告兴华公司具有从事料场开采与坝料运输上坝施工的资质，其可以从被告葛洲坝集团处分包上述工程。原告封松与被告芦月清是兴华公司的雇员，被告芦月清的挖掘机是在从事雇佣过程中，因挖掘机师傅操作不当导致石头从挖掘机上掉落砸中原告封松的右腿，致原告封松受伤住院治疗造成经济损失，为此，作为雇主的兴华公司应承担赔偿责任。被告芦月清、葛洲坝集团不应承担赔偿责任。原告封松自2011年起在兴义市居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，为此，相关的赔偿费用应按当地城镇居民的相关标准计算，因此，原告提出各项赔偿应按当地城镇居民的相关标准计算，于法有据，应予以支持。该解释第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，被告芦月清对原告封松于2015年4月13日鉴定的伤残等级提出异议，后于2015年6月30日重新对伤残等级进行鉴定，且双方对第二次鉴定无意见，为此应按第二次鉴定意见为依据，故原告提出要求赔偿残疾赔偿金应按十级计算；对于误工的请求，因原告右股骨内髁骨折，在第一次作伤残等级鉴定时其病情尚未稳定，如误工时间算至第一次定残前一日将与事实不相符，为此原告误工时间应从受伤之日至第二次定残日前一天止；对于护理费问题，因原告腿部受伤行动不便确实需要人员护理，而护理人员是其妻子，因该家庭已于2011年搬到兴义市居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，为此护理费应按城镇居民户口计算给付；住院期间伙食补助费，是在法律规定的范围之内，应予以支持；对于原告提出的营养费2100元的请求，因原告受伤住院没医疗机构出具需补充营养的意见，故不应支持；对于原告提出的护理人员的交通费1000元的请求，因原告没有提供有效的票据，故不应支持；对于原告提出辅助器具440元的主张，因原告受伤需要辅助器，且其又能提供相应证据，为此应予以支持；对于原告提出鉴定费700元的主张，因该次鉴定意见没被采纳，故不应支持；对于提出精神损失费10000元的主张，原告受伤住院精神受到一定的创伤，但没有造成严重的后果，故本院不应支持。被告提出原告系农村居民户口，本次赔偿标准应按农村居民户口计算赔偿标准的辩解没有法律依据，故不应采信。被告芦月清、葛洲坝集团提出被告葛洲坝集团已为册亨水库施工员工投有人身保险，原告受伤后并没有向被告葛洲坝集团提出索赔的辩解，因原告是在雇佣施工过程中受伤，向保险公司索赔不是索赔前置，故被告芦月清、葛洲坝集团提出的辩解理由不成立，本院不予以采信。被告提出原告在本次事故存在一定的过错，应由原告自己承担其过错责任的辩解，与法律相悖，故本院不应支持。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时参照贵州省统计部门公布的统计数据，原告封松在本次事故中受伤产生的损失范围计算如下：
1、残疾赔偿金：按本地城镇居民人均可支配收入22548.21元／年计算，22548.21元×20年×10%＝45096.42元。
2、误工费：本地上一年度职工年平均工资42815元／年计算，42815元÷365天×104天＝12199.34元。
3、护理费：本地上一年度职工年平均工资42815元／年计算，42815元÷365天×21天＝2463.32元。
4、住院期间伙食补助费：原告住院时，本地国家机关工作人员出差伙食补助是100元／天，应按当时住院标准计算，100元×21天＝2100元。
5、辅助器具费：440元，原告提供有票据，且被告未提出异议。
上述5项共计62299.08元，因原告是在雇佣施工过程中受伤，为此应由雇主被告兴华建设集团有限公司承担赔偿责任。
据此，为保护当事人的合法权利，维护社会稳定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告兴华建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿残疾赔偿金45096.42、误工费12199.34元、护理费2463.32元、住院伙食补助费2100元、辅助器具费440元，五项共计62299.08元给原告封松。
二、驳回原告封松的其他诉讼请求。
案件受理费910元，适用简易程序减半收取455元，由被告兴华建设集团有限公司承担（原告已缴纳，由被告兴华建设集团有限公司返还给原告封松）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。义务人不按期履行义务，权利人可于履行期届满后二年内向本院申请强制执行。
审判员 岑生土
二〇一五年九月十一日
书记员 肖艳露
本判决适用的法律及司法解释：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条第一款第（六）项承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
4、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。