徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜民初字第02228号
原告杜明亮，个体建筑商。
委托代理人何燕燕，江苏开承律师事务所律师。
委托代理人吴继礼，江苏开承律师事务所律师。
被告梁后侠，个体工商户。
被告郑曼，医务人员，与被告梁后侠系母关系。
被告郑坤，农民，现在南京市第一监狱服刑，与被告梁后侠系母子关系。
以上三被告的共同委托代理人赵祥彪。
被告李忠田，个体建筑商。
原告杜明亮与被告梁后侠、郑曼、郑坤、李忠田建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月24日立案受理。依法由审判员王延民适用简易程序，于2013年11月27日、28日公开开庭进行了审理。原告杜明亮及委托代理人何燕燕、吴继礼，被告梁后侠、郑曼及被告梁后侠、郑曼、郑坤的委托代理人赵祥彪，被告李忠田到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2014年1月21日裁定转入普通程序，依法组成合议庭。于2014年2月19日公开开庭进行了审理。原告杜明亮及委托代理人吴继礼，被告梁后侠、郑曼及被告梁后侠、郑曼、郑坤的委托代理人赵祥彪到庭参加诉讼，被告李忠田经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告杜明亮诉称，2010年3月27日，郑直与被告李忠田签订旧房改造合作协议，约定郑直出土地，被告李忠田负责建筑材料及工人工资，将位于徐州市铜山区郑集镇郑西村内的东方大酒店建筑予以拆除重建。2010年7月18日被告李忠田与原告签订承包协议，约定原告以包工包料的方式承建东方大酒店工程中的1-4号楼，被告以给付部分房屋的形式支付工程款，此后，原告即进行施工。2010年7月24日郑直与原告签订了郑集文苑小区二期工程4号楼房屋分配表，商定郑集文苑小区二期工程4号楼二、三单元18套房、6个车库、12个储备库归原告，同时约定由原告售房。2010年7月26日被告李忠田与原告签订了承包协议（附件），对4号楼房屋分配表予以确认，2010年10月中旬原告已将4号楼主体施工完毕，并完成了南北外墙的粉刷，2010年10月18日郑直突然张贴东方大酒店公告，该公告明确在建的楼房归东方大酒店所有，并由东方大酒店进行出售。在与郑直无法协调的情况下，被告李忠田于2010年10月18日为原告出具了欠原告工程款205万元的字据。由于协商不成，原告于2012年5月22日提起诉讼，于2012年11月19日撤回起诉。郑直于2013年5月死亡，但其继承人仍然不配合给付工程款。原告认为，被告方严重违约，应承担给付工程款的义务。具体数字如下：案涉房屋工程面积3500平方米，按600元／平方米，工程款总额为210万元，案涉房屋工程手续费20万元，水泥地坪工程款5万元，合计235万元。为维护原告的合法权益，再次诉至人民法院，诉讼请求为：一、判决被告李忠田支付原告杜明亮工程款226万元，郑直的法定继承人梁后侠、郑曼、郑坤在其继承财产的范围内与被告李忠田互负连带偿还责任；二、诉讼费由被告承担。
被告梁后侠、郑曼、郑坤辩称，原告所述与事实不符，请求法院依法驳回原告对被告梁后侠、郑曼、郑坤的诉讼请求。一、2010年3月27日，郑直与被告李忠田签订房屋改造合作协议，由被告李忠田为郑直承建原东方大酒店拆除承建工程，并约定开工期及完工日期。而后被告李忠田于2010年4月10日给郑直出具欠款手续，因为被告李忠田在合同签订之前欠郑直的借款，郑直用借款抵工程款的方式给付被告李忠田220万元，而后被告李忠田又将工程承包给原告施工，在工程没有完工的情况下，被告李忠田给原告出具欠条，其行为为个人行为，所产生的后果也应由被告李忠田个人承担。郑直将工程交给被告李忠田施工，工程款已给付给了李忠田，那么所欠原告的工程款也应由被告李忠田来支付给原告，原告起诉郑直要求支付工程款无法律依据。二、原告主张工程主体施工完毕不是事实，该工程一直到时至今日主体都没有完工，原告在自己没有任何建筑资质的情况下承接建筑工程，本身自己就存在着过错，原告应对此承担过错责任，所以原告与被告李忠田签订的协议是无效的，不合法的，那么既然协议无效，所产生的后果同样也是无效的。被告李忠田在工程没有竣工，没有验收的情况下单方为原告出具结算手续时不合法应无效。三、原告与郑直之间所签订的分房表，是在工程完工验收合格的情况下才能成立，而直到今天该工程主体都没有完工，所以分房表是不成立的。原告、郑直、李忠田三方签订分房表初衷是原告将工程完工，验收合格后被告给付原告的房产，那么原告没有按照约定去完成自己所应承担的义务，郑直也没有义务按分房表去给付原告房屋的义务，分房表便不具有法律效力，原告要求分房都无任何依据。四、被告梁后侠、郑曼、郑坤作为郑直的继承人，郑直去世后没有给被告留下任何遗产，同样也不承担郑直的债务。综上所述，原告起诉无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对被告梁后侠、郑曼、郑坤的诉讼请求。
被告李忠田在答辩期限内未作出书面答辩。但在庭审中辩称，
对原告主张的事实被告李忠田认可。欠条是被告李忠田于2010年10月18日书写的，在当天被告李忠田与郑直、原告达成房屋分配表，205万元的债权债务即不存在，并且房屋让原告于2012年6月22日给出售了，总共出售了13套房屋。综上所述，原告与被告李忠田之间的债权债务不存在，故请求人民法院依法驳回原告对被告李忠田的诉讼请求。
经审理查明，郑直出生于1962年5月26日，2013年5月7日去世。郑直与被告梁后侠系夫妻关系，与被告郑曼、郑坤系父子女关系，郑直去世后没有进行遗产继承和分割。案涉房屋工程位于徐州市铜山区郑集镇丰沛圆盘道东北方向，原东方大酒店后文苑小区二期工程4号楼（共三个单元，七层），该案涉房屋工程至法庭辩论结束时，仍未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。郑直与被告李忠田未有取得房地产开发经营资质。
2010年3月27日，郑直与被告李忠田签订一份旧房改造合作协议，其内容为：“甲方：郑直。乙方：李忠田。一、甲方把原东方大酒店地皮交乙方拆除，重建四排居住楼。该工程分两期进行，第一期工程建后院两排，第二期工程建前面两排，总工期为一年零八个月。二、合作基本原则：甲方出地皮，乙方负责建筑材料及工人工资。甲方负责办理地皮使用手续。其他手续乙方办理。三、分配办法：新楼建好后，乙方给甲方房子作为地皮使用费。其余房子乙方抵工抵料（见分房表）。四、税收：甲乙双方按分房数量各报各的税。五、甲方负责四邻关系。六、施工用电甲方给予联系办理，电费由乙方负责。七、上房变压器由甲方解决。八、乙方有施工自主权，图纸由乙方设计，甲方负责监督施工，工程标准：合格。九、上房后两证办理：按甲乙双方分房数量各自办理。十、工伤事故乙方自己解决。十一、乙方保证工程质量，不准用不合格的建筑材料。十二、道路花园下水道由乙方出资出工，花园内花木由甲方负责出资。十三、上房后的物业管理由甲方负责。十四、工程保修时间为一年。十五、原地面旧房一万平方由乙方拆除。十六、第一期工程于2010年4月10日至2010年12月30日完成。（到期完不成工程，每天壹万元）。十七、第二期工程在第一期工程完成主体时动工，至2011年6月30日完成。十八、经济责任：甲乙双方按分房表获得产权所有权，甲乙双方不准擅自动用对方房产。各自房产各自有权处理。十九、甲方不负责乙方在建筑汇总的材料及工资账务。二十、凡进入施工现场的建筑材料，甲乙双方都不能擅自批准对外流失。二十一、上房后的住户用水问题由乙方解决。以上条款双方执行，不可违约。该协议一式两份，甲乙双方各一份。甲方签字：郑直。乙方签字：李忠田。2010年3月27日”。
2010年7月18日，原告杜明亮与被告李忠田签订一份承包协议，其内容为：“甲方：李忠田。乙方：杜明亮。甲方将东方大酒店工程中1-4号楼分项工程分包给乙方施工队，双方签订承包协议，协议内容如下：一、承包方式：包工包料。二、承包内容：土建、水电。三、价格与计算方法：水电、土建，合计工料款600元。房价、车库、仓库
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6楼每平方米1000元。四：质量标准：合格。五、安全要求：施工队自己负责。六、付款方式：建筑工人自己售房，最终甲乙双方以房找补。七：工期与奖罚：3、4号楼2010、12、30号完工，1、2号楼2011年4月30日完工。八、注意事项：以图纸面积结算。九、其他：建筑工人赊账。土地转户费每房收3000元，水电、变压器每户1200元。甲方签字：李忠田。乙方签字：杜明亮。2010年7月18日”。
2010年7月24日，原告杜明亮与郑直达成郑集文苑小区二期工程4号楼房屋分配方案。房屋分配表显示第一单元的车库、储备库、12套房屋属郑直所有；第二、三单元的车库、储备库、14套属房屋及6个车库、12个储备库原告杜明亮所有，其中留有4套房屋，即二单元301室、401室、501室、601室作为找补原告杜明亮先期投入的水电、变压器、手续费及路面投入。
2010年7月26日，原告杜明亮与被告李忠田签订一份承包附加协议，其内容为：“甲方：李忠田。乙方：杜明亮。承包方法土建（包括水电）：付款方式：甲方用文苑小区二期工程4号楼2-3单元（车库、储备库至六楼）房屋支付乙方工程款，所用2010年7月24日杜明亮和郑直所签分房表，房子由杜明亮本人出售，作为甲方付给乙方所建文苑二期4号楼人工代料工程款。甲方签字：李忠田。乙方签字：杜明亮。2010年7月26日”。
2010年10月18日郑直张贴一份“东方大酒店公告”其内容为：“东方大酒店公告东方小区住房即将封顶，本小区房产全部归东方大酒店所有，有意购房者请与东方大酒店直接联系，未经东方大酒店出具手续，其它任何人无权售房，售出亦无效，本酒店概不负责且不允许任何人上房，由此造成的后果均由购房者自己承担。郑集镇东方大酒店2010年10月18日”。此公告张贴之后，郑直让被告李忠田与杜明亮结算工程款，于是2010年10月18日被告李忠田向原告出具一份欠条，其内容为：“今欠到杜明亮东方大酒店4号楼工程款壹佰捌拾万元（3500㎡×500元／㎡）。另补办手续支20万元。水泥地坪南院50000元，合计贰佰零伍万元，李忠田，2010年10月18日”。
同日原告杜明亮、被告李忠田、郑直三方重新对郑集文苑小区二期工程4号楼房屋达成分配方案，案涉房屋第二、三单元中的14套房屋及3个车库、12个储备库归原告杜明亮，其余16套房屋归郑直。
2010年10月21日，原告杜明亮向被告李忠田出具一份说明，其内容为：“于2010年10月18日李忠田与杜明亮在东方大酒店南院东大仓所写的：李忠田欠杜明亮贰佰零伍万元的欠条（包括水泥地坪5万元、手续费等），今特说明：该欠条不起实际欠款的法律作用。其原因是：李忠田在同天上午10点已给杜明亮划分好了房子，特此说明，杜明亮，2010年10月21日上午10点在李忠田家”。
原告杜明亮在承建案涉工程施工过程中，已将原告杜明亮与郑直达成郑集文苑小区二期工程4号楼房屋分配方案中的第二、三单元18套房屋中的15套房屋均以10万元的价格出售给购房者，原告杜明亮已得到150万元案涉工程价款。案涉房屋工程至法庭辩论终结时，原告杜明亮、被告梁后侠、郑曼及被告郑坤的代理人均自认没有竣工验收。
上述事实，有下列证据，予以证实：
一、当事人的陈述；
二、原告杜明亮提交的证据
1、2010年3月27日原告郑直与被告李忠田签订的旧房改造合作协议一份；
2、2010年7月18日原告杜明亮与被告李忠田签订的承包协议一份；
3、2010年7月24日原告杜明亮与郑直签订的分房表一份；
4、2010年7月26日被告李忠田与原告杜明亮签订的承包协议附件一份；
5、被告李忠田于2010年10月18日向杜明亮出具的欠条一份；
6、2013年8月7日拍摄照片一组8张；
7、东方大酒店公告一份，公告日期是2010年10月18日，证明郑直郑单独侵占涉案房屋，违反原合同约定，严重的违约行为。
三、被告梁后侠、郑曼、郑坤提交的证据
1、欠条一份（复印件），证明被告李忠田欠郑直现金220万元，以其中的80万元折抵3号楼、4号楼工程款；
2、2010年3月27日郑直与李忠田签订旧房改造合作协议一份（复印件），证明郑直与李忠田于签订工程承包协议，从协议的内容可以证明郑直与李中田是承包关系而不是合伙关系；
3、李忠田、杜明亮向郑直出具的保证书一份（复印件），证明李忠田、杜明亮保证于2011年10月30日上房，如不能上房李忠田、杜明亮同意让郑直销售其房子处理，但至今房屋都没有完工；
4、郑集文苑小区二期4号楼分房表一份（复印件），是2010年10月18日签订的，也是最后一次分房表，分房表中标明分配给原告14套房屋（不算车库地下室，有第三单元一楼、二楼、三楼、六楼，第二单元101室、102室、201室、202室、301室、302室、402室、501室、601室、602室），前提条件是原告在工程完工的情况下才能对该房屋进行分配，分房表上虽然没有日期，在（2012）铜民初字第01016号卷宗中原告也认可该日期；
5、郑集文苑小区二期4号楼花费清单一份（复印件），证明原告在不施工的情况下，郑直出资832500元对四号楼进行施工；
6、照片一组20张，拍摄时间不知道，是后期干工程时拍的，证明杜明亮所承建的4号楼的房屋至今未完工。
四、被告李忠田提交的证据：杜明亮于2010年10月21日上午10：00在李忠田家写的说明，签名是杜明亮，证明案涉房屋已让原告杜明亮出售了十几套。
被告李忠田经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利。对上述证据，予以采信，对查明的事实，本院予以确认。
本案当事人的争议焦点：一、当事人之间的合同性质及效力；二、建设工程施工合同约定的建设工程是“三无”工程，工程价款结算的范围；三、本案中承担民事责任的主体是谁；四、原告杜明亮的诉讼请求，能否得到法律的支持。
本院认为，一、关于当事人之间的合同性质及效力的认定问题。
（一）、关于郑直与被告李忠田签订的《旧房改造合作协议》合同性质及效力的认定问题。要确认合同效力首先必须明确合同的性质。当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能以合同“名称”为准。
首先，关于郑直与被告李忠田签订的《旧房改造合作协议》合同性质的认定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”房地产合作开发合同具有三个基本的特征，即共同、共享利润、共担。在本案中，根据郑直与被告李忠田签订的《旧房改造合作协议》中约定的权利义务，符合房地产合作开发合同所具有的三个基本特征，因此，认定2010年3月27日郑直与被告李忠田签订的一份旧房改造合作协议属房地产合作开发合同性质。
其次，关于郑直与被告李忠田签订的旧房改造合作协议效力的认定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”在本案中，郑直与被告李忠田双方均不具备房地产开发经营资质的，因此，认定郑直与被告李忠田之间的房地产合作开发合同无效。
（二）、关于原告杜明亮与被告李忠田签订的承包协议合同性质及效力的认定问题。
首先，关于原告杜明亮与被告李忠田签订的承包协议合同性质的认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”在本案中，原告杜明亮与被告李忠田于2010年7月18日签订的一份承包协议中，约定原告杜明亮进行工程建设，被告李忠田支付价款，因此，认定原告杜明亮与被告李忠田之间的法律关系是建设工程施工合同。
其次，认定原告杜明亮与被告李忠田签订的建设工程施工合同无效。其理由如下：一是，2002年8月《最高法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效”。二是，违章建筑具有违法性。具体体现在：（1）违法建筑违反了《城乡规划法》规定。（2）《城乡规划法》对此作出的规定是强制的规定，是有关合同效力性的规定。三是，国家对违法建筑持否定性评价，因为违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制以外生存，直接危及社会的公共安全，危及人民群众的生命财产安全。故，违法建筑直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者，应当认定就违法建筑订立的合同无效。四是，建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求，否则有损公共利益。五是，由于未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证的工程，无法进行竣工验收和备案，也就无法申领到相关权属证书。故该合同，应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定为无效合同。二、关于建设工程施工合同约定的建设工程是“三无”工程，工程价款结算范围的问题。因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。在本案中，案涉房屋工程至法庭所辩论结束时，仍未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。过错方在建设方郑直、李忠田，郑直、李忠田也是案涉房屋工程的发包人。郑直、李忠田应赔偿承包人原告杜明亮在施工中支付人工费、材料费等实际损失。
三、关于本案中承担民事责任主体的认定问题。
（一）、根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十四条的规定：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”在本案中，被告李忠田为合作开发房地产合同中的一方当事人为发包人，与承包人原告杜明亮签订建设工程施工合同，承包人原告杜明亮要求合作方郑直、李忠田对欠付的工程款承担连带责任，应予支持。
（二）、被告梁后侠是否承担郑直生前民事责任的问题。根据《最高人民法院关于适应〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”。在本案中，郑直欠原告的工程款项之时，被告梁后侠与郑直尚在婚姻关系存续期间。故，被告梁后侠对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。
（三）、根据《中华人民共和国》第34条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承时，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不服偿还责任”。依照上述规定，继承人继承遗产后，对被继承人生前的债务负有清偿的责任。此规定也体现了法理上的权利与义务相对应以及民法上的公平原则等精神。继承人接受继承，应当承受被继承人的财产权利和财产义务。反之，如果继承人放弃了继承权，则对被继承人的债务没有清偿责任。在本案中，郑直的法定继承人被告梁后侠、郑曼、郑坤在没有明确放弃继承权的情况下，应当在继承遗产的范围内，对被继承人郑直生前的债务负有清偿的责任。
四、关于原告杜明亮在本案中的诉讼请求，目前尚不能得到法律的支持。其理由如下：（一）、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在本案中，案涉房屋工程至法庭辩论终结时仍没有竣工验收，原告杜明亮请求参照合同约定支付工程价款的条件不成就；（二）、原告杜明亮在案涉房屋工程施工过程中，己按约定将案涉房屋出售了15套及3个车库、12个储备库得到了150万元的价款，已经从案涉房屋工程得到了收益；（三）、因本案中的建设工程施工合同无效，郑直、李忠田只赔偿承包人杜明亮在施工中支付人工费、材料费等实际损失，故，在工程价款当事人未结算的情况下，原告杜明亮请求支付工程价款存在数额不确定的法律障碍，依据“谁主张、谁举证”的原则，原告杜明亮将承担举证不能的法律后果。待今后，案涉房屋工程竣工验收，原告杜明亮在施工中支付人工费、材料费等实际损失进行司法鉴定后，原告杜明亮再另案起诉处理。
综上所述，任何人不能从自身的违法和无效法律行为中获利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告杜明亮的诉讼请求。
案件受理费25120元，由原告杜明亮负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 王延民
人民陪审员 朱玉英
人民陪审员 赵彦合
二〇一四年五月十九日
书 记 员 万 蕾