山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五初字第55号
原告：徐永生，个体业主。
委托代理人：齐伟，个体业主。
被告：枣庄市汇泉实业公司。住所地：枣庄市市中区建设北路**号。
法定代表人：周斌，总经理。
委托代理人：高明，山东龙头律师事务所律师。
被告：台儿庄区污水处理管理中心。住所地：枣庄市台儿庄区东环路以东季庄村南。
法定代表人：郑钧建，主任。
委托代理人：孙晋荣，台儿庄区法律援助中心律师。
原告徐永生诉被告枣庄市汇泉实业公司（以下简称汇泉公司）、台儿庄区污水处理管理中心（以下简称污水处理中心）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐永生及其委托代理人齐伟，被告汇泉公司的委托代理人高明、被告污水处理中心的法定代表人郑钧建及其委托代理人孙晋荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐永生诉称，2012年3月20目，发包人污水处理中心与承包人汇泉公司签订《建设工程施工合同》，约定：l、发包人将台儿庄北环河污水干管工程发包给承包人施工；2、暂定招标范围内的项目价款为910万元，发生合同范围以外的工程项目按现行定额、相关费用标准及造价处颁发的有关结算文件进行结算。2012年4月6日，被告汇泉公司与原告徐永生签订《劳务承包协议》，约定：l、被告枣庄市汇泉实业公司将上述工程中的台儿庄北环河路北岸（西起广进路、东至东顺路）中的开挖段土建施工内容（包括部分河道砌石整治工程、零工零活等）发包给原告施工；2、结算造价=清单内结算价＋清单外定额结算价；3、全部工程完成后支付至暂定款的75％。《劳务承包协议》签订后，原告在2013年4月3日依约完成了施工，并于2013年4月5日经两被告验收合格并交付使用。2013年9月12日，被告汇泉公司制作原告施工的《市政工程结算书》，确认原告施工的工程造价为10241958.02元（其中清单内2002225.66元；清单外8658503.07元；清单外按定额计价让利418770.70元）。被告汇泉公司随即将该《市政工程结算书》提交给被告污水处理中心。原告认为清单外按定额计价让利418770.70元不符合《劳务承包协议》中“人工费、主材不让利”的约定，原告施工的工程造价应为10660728.73元。另外，2012年12月16日的工程验收记录证明原告施工实际使用商砼2748立方米，但汇泉公司仅认可2698立方米，少计50立方米23000元（每立方米460元）；编号为152号及156号隐蔽工程签证单证明潜水泵排水计275小时计款5982.6元（每小时21.75元），《市政工程结算书》也未考虑该笔费用；2012年4月14日、17日、18日、19日五张隐蔽工程签证单记载从2012年4月11日至19日因甲方原因导致挖掘机闲置造成经济损失108000元。被告汇泉公司应向原告支付10797711.33元，但实际仅支付4540000元，实欠6257711.33元。请求判决：1、被告汇泉公司支付工程款6257711.33元及逾期付款违约金【其中工程完工的违约金以3558283.498元（10797711.33×75%-4540000元）为基数从2013年4月4日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至2013年11月9日（2013年10月12日提交审计，顺延28日）；审计完成后的违约金以6257711.33元（10797711.33元-4540000元）为基数从2013年11月10日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至人民法院判决生效之日止。2、被告污水处理中心在欠付工程价款范围内对上述工程款承担责任。
被告汇泉公司答辩称，一、原告诉讼主张金额有误，按照劳务协议第三条让利约定、现行工程结算书决算结果我公司应支付原告9430794.95元，扣除已支付4890794.95元，原告主张600余万元计算错误，不应得到支持。二、原告诉请我公司承担付款义务不符合合同约定，按原被告签订劳务承包协议第三条第七款约定，我公司仅负有按建设单位拨付我公司工程款比例支付原告劳务费用，因污水处理中心未向我公司履行付款义务，因此我公司没有向原告支付劳务费用的义务。三、我公司不存在违约行为，不应承担违约责任，原告工程款未能得到清偿是因污水处理中心未按约定支付工程价款导致，按最高院解释规定污水处理中心应在欠付工程款范围内直接向原告支付义务。我公司还与秦玉生、孙士法分别签订涉案工程顶管段、提升泵站劳务承包协议，分别向其支付共计825000元、230000元，与已支付给徐永生的6499000元相加已超出建设单位实际拨款的7251818元。四、认可所涉工程已于2013年4月5日竣工验收后交付使用。
被告污水处理中心答辩称，一、原告所诉主体错误。经过公开招投标选定汇泉公司承包施工台儿庄北环河污水干管工程，2012年3月30日我中心与汇泉公司签订了《建筑工程施工合同》。我方与原告之间不存在合同关系，无任何经济往来。原告因与汇泉公司经济纠纷而把我方列为被告没有事实和法律依据，属所诉主体错误。二、本案工程至今未经竣工验收，工作量和工程款没有审计结算报告，余下工程款不具备支付条件。该工程系于2013年4月5日交付，合同约定保质期为一年，2013年10月24日、25日检查验收时，我中心发现质量问题均发生在保质期内，施工方应对工程质量存在问题进行修理。工程量至今也未进行审计决算。根据我方与汇泉公司签订的《建筑工程施工合同》第五条约定：全部工程完成后，我方支付至暂定价款的75％；工程竣工验收合格后按实际工程量进行结算，我方收到汇泉公司经审计单位出具的结算报告后30日付至工程总价款的95％。目前我方已支付工程款7251819元，已达到了合同约定的支付金额，余下工程款不具备支付条件。三、因我方与原告不存在合同关系，没有义务向原告支付工程款，不存在逾期付款违约金问题。综上所述，原告起诉我方属主体错误，余下工程款不具备支付条件，请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。
本院根据原、被告的陈述、举证质证和诉辩意见、庭审笔录等，对本案事实确认如下：2012年3月30日，发包人污水处理中心与承包人汇泉公司签订《建设工程施工合同》，约定：l、发包人将台儿庄北环河污水干管工程发包给承包人施工；2、暂定招标范围内的项目价款为910万元，发生合同范围以外的工程项目按现行定额、相关费用标准及造价处颁发的有关结算文件进行结算，税前让利5%（主材价格不让利）；3、付款方式为全部工程完成后，支付至暂定价款的75%；工程完工15日内进行竣工验收，验收合格后按实际工作量进行结算。2012年4月6日，被告汇泉公司（甲方）与原告徐永生（乙方）签订《台儿庄北环河污水干管工程开挖段劳务承包协议》，约定：l、工程内容：设计图纸内开挖段土建施工部分内容，含部分河道砌石整治工程、零工零活等；2、工程价款：本工程无工程预付款；乙方最终结算造价让利3%给甲方；乙方的最终结算造价为清单内结算价加上清单外定额结算价，清单外定额结算价税前让利5%（人工费、主材不让利）；3、工程进度款拨付：按照建设单位拨付甲方工程款的比例支付。甲方根据审定工程量的70%拨付工程进度款；工程全部完成后，甲方支付至暂定价款的75％；建设方审计完成后，甲方付至乙方最终结算造价的95%。质保金比例为5%，待质保期满后30个工作日内付清余款；4、工程质保期为一年。
《劳务承包协议》签订后，原告在2013年4月3日依约完成了施工，被告汇泉公司、被告污水处理中心及监理单位于2013年4月5日出具本案所涉工程《竣工验收证书》，该证书对工程的质量评定为合格。2013年9月12日，被告汇泉公司制作台儿庄北环河污水干管工程（徐永生清单内＋清单外）《市政工程结算书》，确定：工程造价为10241958.02元，其中清单内2002225.66元、清单外按定额计价8658503.07元、清单外按定额计价让利418770.70元。经核实，该结算书所附清单外费用表记载：人工费为620358.54元，主材费为2369.46元。2013年9月13日污水处理中心法定代表人黄之全向汇泉公司出具收条，内容为收到汇泉公司提交的工程结算书、工程竣工资料。
2012年4月20日至2014年1月27日，被告汇泉公司分21次付徐永生台儿庄北环河污水管工程款共计6499000元。被告汇泉公司分别于2012年9月29日、2013年5月16日、2014年1月20日通过原告徐永生支付招标费用3万元、修补费用60.31万元、管材管件材料款137.5万元。2014年1月20日汇泉公司台儿庄北环河污水管工程项目部出具付款证明记载：实际付徐永生工程款649.9万元-60.31万元-137.5万元-3万元=449.09万元。原告徐永生认可被告汇泉公司付给其工程款454万元。
污水处理中心向汇泉公司分别于2012年4月9日、2012年5月28日、2012年7月16日、2012年7月25日、2012年9月25日、2013年1月22日、2013年5月21日、2013年9月12日、2014年1月16日支付北环河污水管预收工程款1820000元、1700000元、1000000元、500000元、761819元、420000元、500000元、250000元、300000元，以上合计7251819元。
原告徐永生在诉讼中向本院提交书面申请，鉴于被告汇泉公司与污水处理中心要求对涉案工程进行审计，故请求法院按照工程总造价的75%进行判决，其余部分待审计后另行主张。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一是污水处理中心与汇泉公司签订《建设工程施工合同》以及汇泉公司与原告徐永生签订《劳务承包协议》两份合同的效力问题。二是涉案建设工程是否经竣工验收，原告主张的汇泉公司欠付工程款结算依据如何确定。三是关于原告主张判决被告污水处理中心在欠付工程价款范围内对上述工程欠款承担责任的请求是否应当得到支持。
一、被告污水处理中心与汇泉公司关于台儿庄北环河污水干管工程签订的《建筑工程施工合同》，双方意思表示真实，施工方具备相应资质，内容不违反法律行政法规禁止性规定，该合同合法有效。在被告污水处理中心与汇泉公司签订上述施工合同后，原告徐永生被告汇泉公司签订的《劳务承包协议》，将涉案工程的开挖段土建施工部分，含部分河道砌石整治工程、零工零活等转包给无相应施工资质的许永生，该劳务承包协议实际为工程违法分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。
二、根据已经查明的事实，原告徐永生根据其与被告汇泉公司签订的协议于2013年4月3日依约完成了施工，并于2013年4月5日由被告汇泉公司、被告污水处理中心及监理单位进行了验收，出具《竣工验收证书》。被告汇泉公司认可涉案工程已经竣工验收合格，并且其在一年质保期内没有提出工程质量问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告徐永生被告汇泉公司签订的《劳务承包协议》虽然无效，但涉案工程如约完工，经验收合格，且涉案工程已投入使用，因而原告徐永生要求被告汇泉公司工程支付欠工程款的主张应当得到支持。
（一）关于原告主张的工程欠款数额问题。1、工程结算造价。参照原告徐永生与被告汇泉公司《劳务协议》的约定，乙方的最终结算造价=清单内结算价＋清单外定额结算价，清单外定额结算价税前让利5%（人工费、主材不让利），被告枣庄市汇泉实业公司制作的台儿庄北环河污水干管工程（徐永生清单内＋清单外）《市政工程结算书》确定的工程造价部分，双方对于清单内2002225.66元、清单外按定额计价8658503.07元均没有异议，本院予以确认。原告徐永生主张清单外按定额计价让利418770.7０元不应当核减，该主张不符合双方协议中的让利约定，本院不予支持，但计算方法有误，应当予以调整；经核实该结算书所附清单外费用表，该让利部分418770.7元系根据算法（清单外按定额计价8658503.07元-税金283089.00元）×5%计算所得，清单外按定额计价仅扣除了税金但没有扣除人工费和主材费，不符合中关于清单外定额结算价税前让利5%（人工费、主材不让利）的约定。清单外按定额计价让利应当调整为387634.33元，即（清单外按定额计价8658503.07元-税金283089.00元-人工费620358.54元-主材费2369.46元）×5%所得。所以本案所涉工程结算造价总额为10273094.4元，即清单内2002225.66元、清单外按定额计价8658503.07元、清单外按定额计价让利387634.33元。2、关于原告徐永生主张的2012年12月16日的工程验收记录中少计50立方米商品砼计23000元（每立方米460元）请求。经本院核实，该工程验收记录已经明确说明扣除该50立方米商品砼的原因，因而本院不予支持。3、关于原告徐永生主张的潜水泵排水275小时计款5982.6元（每小时21.75元）、因甲方原因导致挖掘机闲置造成经济损失108000元的请求，有原告提供的相关工程量签证单、经被告汇泉公司确认的计价标准等证据予以支持，且被告汇泉公司没有提出相反主张，本院予以确认。4、关于被告汇泉公司已经支付给原告徐永生工程款的数额。根据被告汇泉公司提供的证据，质证后确认已经支付4490900元，但原告徐永生认可已经支付4540000元，这系徐永生对自己权利的处分，本院予以确认。综合以上前三项，被告汇泉公司应当向原告徐永生支付的工程款总额为10387077元。原告许永生诉讼中请求法院按照工程总造价的75%进行判决，其余部分待审计后另行主张，该主张符合其与被告汇泉公司双方之间“工程全部完成后，工程进度款拨付至暂定价款的75%；建设方审计完成后，甲方付至乙方最终结算造价的95%”的约定，本院对该诉请予以支持。因而，本案中被告汇泉公司欠付原告徐永生的工程款为10387077元×75%-4540000元，即3250308元。
（二）关于原告主张的逾期付款违约金部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，在工程完成时及工程结算完成时被告汇泉公司没有及时按约定条件支付工程款，构成违约，原告主张的逾期付款违约金，本院予以支持。本院酌定，该逾期付款违约金为欠付工程价款利息，计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，起算日期为被告汇泉公司制作台儿庄北环河污水干管工程（徐永生清单内＋清单外）《市政工程结算书》之日（2013年9月12日）的次日。因而，原告主张的逾期付款违约金部分为：以3250308元为基数从2013年9月13日计算本判决生效之日止；计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
三、关于原告主张判决被告污水处理中心在欠付工程价款范围内对上述工程款承担责任的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告作为实际施工人请求判决被告污水处理中心在欠付被告汇泉公司的工程价款范围内对上述款项承担责任，依法予以支持。由于污水处理中心与汇泉公司双方之间与本案所涉工程相关工程的结算造价尚未确定，因而尚无法确定污水处理中心欠付汇泉公司的工程款。考虑到被告汇泉公司于2013年9月12日制作的关于其与污水处理中心相关工程的《市政工程结算书》及竣工验收资料，已经污水处理中心签收，本院酌定该结算书载明的工程造价10241958.02元为双方之间的暂定工程造价，结合污水处理中心已经支付汇泉公司7251819元工程款的事实，以及双方合同约定的付款方式，污水处理中心欠付汇泉公司的工程款暂定为429649.5元，即10241958.02元×75%-7251819元，污水处理中心在该欠款范围内承担连带责任。污水处理中心与汇泉公司双方之间与本案所涉工程相关工程的结算造价确定后，污水处理中心承担的该连带责任需要调整的，原告徐永生或者被告污水处理中心可以另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
被告枣庄市汇泉实业公司于本判决生效后十日内支付原告徐永生工程款3250308元及逾期付款违约金（以3250308元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年9月13日开始计算至本判决生效之日止）；
被告台儿庄区污水处理管理中心在欠付被告枣庄市汇泉实业公司的工程价款429649.5元范围内对第一项判决中的工程款3250308元承担连带赔偿责任；
三、驳回原告徐永生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27802元，诉讼保全费5000元，由被告枣庄市汇泉实业公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 陈林泰
审 判 员 朱海燕
人民陪审员 王 燕
二〇一四年十二月八日
书 记 员 张 婕