浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第373号
上诉人（原审被告）：鑫博集团有限公司。
法定代表人：罗玉花。
委托代理人：徐先宝。
被上诉人（原审原告）：浙江恒辉建材有限公司。
法定代表人：朱国于。（未到庭）
委托代理人：王钦巍。
上诉人鑫博集团有限公司为与被上诉人浙江恒辉建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2014）台温商初字第3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人徐先宝、被上诉人委托代理人王钦巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告因承建横峰金都财富大厦向原告购买加气凝土砌砖（加气砖）。自2013年12月24日至2014年3月15日，原告共向被告提供446.6立方加气混凝土砌砖。2014年2月23日，双方补签一份购销合同，约定单价为265元／立方米。但原告在实际结算货款时按262元／立方米计算。合同另约定在合同签订之日起四个月内提完全部货物。付款方式为每10万付一次，在使用加气砖完工后一个月后付清。需方不能按时支付货款，每逾期付款一日，按未付货款总额千分之一向供方支付逾期违约金。昶腾集团有限公司于2011年7月19日在温岭市招投标交易中心中标温岭市第四人民医院迁建工程。自2012年10月18日至2013年1月23日，原告共将439.63立方米加气砖送到温岭市第四人民医院迁建工程工地，并由陈永平或周观飞在发货单上签字。发货单上注明240元／立方米。2015年1月22日，上述工程的监理单位浙江中环建设监理有限公司出具证明，证明陈永平、周观飞在上述的工地工作过。昶滕集团有限公司于2012年9月29日改名为鑫博集团有限公司。
原告浙江恒辉建材有限公司于2014年12月10日，以被告鑫博集团有限公司尚欠货款117009.2元未付为由，向原审法院提起诉讼，请求判令被告支付欠款117009.2元，并支付违约金（从2014年3月15日起按日千分之一计算至偿付之日止）。在审理中原告增加诉讼请求要求被告另支付货款105511.20元。
被告鑫博集团有限公司在原审中答辩称：温岭市横峰金都财富大厦工程是由被告承建向原告购买加气混凝土砌砖是实。但原告计算违约金过高，起算时间有误，原告应开具相应的税务发票后被告才付款。温岭市第四人民医院的工程是被告承建，但被告未向原告购买加气砖，送货单上也不是被告签名，故对该笔货款应予驳回。
原审法院审理认为：被告因承建横峰金都财富大厦向原告购买加气砖，为此双方订立购销合同，原、被告应按合同履行各自义务，但被告自收到117009.20元加气砖后，未按合同约定支付货款，被告应承担违约责任，但原告主张被告按日千分之一支付违约金过高，应适当降低为日千分之零点五为妥，其中10万元自2014年3月15日开始计算违约金，另117009.20元自2014年7月24日开始计算违约金。被告认为在温岭市第四人民医院迁建工程工地没有向原告购买加气砖，但原告提供的发货单及该工程的监理单位的证明能够证实原告将439.63立方米的加气砖送到温岭市第四人民医院迁建工程的工地上，被告作为该工程的承建人，故应认定被告向原告购买了上述加气砖。被告辩称发货单上的单价系事后添加，但被告未提供相应的证据加以证明，对此该院不予采纳。原告主张被告支付温岭市第四人民医院迁建工程的货款105511.20元，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，于2015年4月24日作出判决：被告鑫博集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告浙江恒辉建材有限公司货款222520.4元，并支付其100000元自2014年3月15日至实际付款之日止按月利率1.5%计算的违约金，其中117009.20元自2014年7月24日起到实际支付之日止按月利率1.5%计算的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3272元，减半收取1636元，财产保全费1720元，共计3356元，由被告鑫博集团有限公司负担。
上诉人鑫博集团有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定上诉人向被上诉人购买加气砖用于温岭市第四人民医院是对事实的错误认定。本案中，一审法院认定上诉人购买加气砖的依据仅是由陈永平、周观飞签字的送货单及加盖印有“浙江中环建设监理有限公司温岭市第四人民医院松门镇社区服务中心（松门镇中心医院）迁建工程技术专用章”证明。在一审时，上诉人已明确表示上诉人并未向被上诉人购买加气砖，陈永平、周观飞并非上诉人公司员工，也未委托陈永平、周观飞签字。在此情况下，仅凭证明不能认定买卖关系。1、证明的性质就是证人证言，应当出庭作证，并接受双方的质询后才具有证明效力。2、该证明是否浙江中环建设监理有限公司所盖，真实性存在异议。3、该证明所加盖的印章是技术专用章，而技术专用章的性质仅限于在技术材料上所使用，对外并无效力。4、该证明所证明的是陈永平、周观飞两人曾在该工程中工作过，根本无法确认具体的工作时间是否就是在送货单上签字的时间点，也无法确认陈永平、周观飞是上诉人的员工或聘请的人员。该二人亦有可能为发包方或监理方浙江中环建设监理有限公司的工作人员。因此，在上诉人对该证明三性均有异议的情况下，该证明不应采纳。因此，对于被上诉人称上诉人在建设温岭市第四人民医院迁建工程项目时向其购买加气砖439.63方的证据不足。二、一审法院判决认定违约金起算时间错误。虽然购销合同第八条第一款约定每10万付一次，在使用加气砖完工后一个月后付清全部余款。但是，合同第一条标明了“正式发票”字样。这表明双方虽在合同中约定了产品单价，但实际单价按照发票中标明的市场价来计算。在被上诉人提供的对账单中产品单价也确实是未按照合同价格计算。故上诉人仅了解购买的产品数量，不了解货款总金额。因此，在被上诉人一直未提供发票等凭证的情形下，要求上诉人依合同约定的每10万付一次极不合理。上诉人于2014年9月3日依据被上诉人提供的对账单方才了解货款金额。因此，在双方未进行对账，并在被上诉人方未开具正式发票前，上诉人有权行使先履行抗辩权，要求被上诉人开具发票后再付款。因此，上诉人不存在逾期付款。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
被上诉人浙江恒辉建材有限公司答辩称：一审的证据能证明被上诉人的货送到了上诉人承建的松门镇中心医院工地上，陈永平和周观飞如果不是上诉人委托管理工地的人的话，上诉人完全可以向公安机关报案，但上诉人并没有。上诉人认为结算的时候才知道货款欠多少，但根据工地的实际情况，如果双方一直没有结算，送货单都是下面工地的人签字的，如果要否认的话，应该举证证明签收人不是上诉人工地的人。陈永平与周观飞是不是被上诉人公司的员工，应当由上诉人提供证据证明。违约金问题，被上诉人认为是正确的，是具体的供货中，被上诉人应当知道用了多少砖，不可能以结算为违约金起算点。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人因承建横峰金都财富大厦向被上诉人购买446.6立方米加气砖、欠款117009.20元未付这一事实清晰，双方均无异议。本案争议焦点有二，一是对于117009.20元的欠款违约金起算点原审是否有误；二是对于被上诉人主张的用于温岭市第四人民医院迁建工程的439.63立方米加气砖的货款共计105511.20元是否应由上诉人承担。对于争议焦点一，本院认为，双方于2014年2月23日签订产品购销合同，并约定付款方式是每10万付一次，在使用加气砖完工后一个月付清全部余款，上诉人需在合同签订之日起4个月内提完全部货物。而双方实际供货从2013年12月24日开始，一直到2014年3月15日结束，故事实上在2014年3月15日双方已经发生了总价117009.20元的加气砖买卖，原审法院认定其中10万元从2014年3月15日开始计算违约金并无不妥。至于剩余的17009.20元，因上诉人需在合同签订之日起4个月内提完全部货物，在使用加气砖完工后一个月付清全部余款，故原审认定另17009.20元应自2014年2月23日签订购销合同之后的五个月即2014年7月24日开始计算违约金，并不不妥。对于争议焦点二，本院认为，上诉人事实上是温岭市第四人民医院迁建工程的唯一承建人，而被上诉人的加气砖均是发往温岭市第四人民医院。上诉人认为在迁建时并未使用加气砖，使用的是多孔砖和实心砖，但上诉人并未提交其购买多孔砖和实心砖用于迁建工程的凭证，而上诉人在投标书中明确载明该迁建工程需使用加气砖来做内填充墙。结合原审中被上诉人提交的证明、发货单，本院综合认定上诉人使用了被上诉人发往温岭市第四人民医院的加气砖共计439.63立方米。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3272元，由上诉人鑫博集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮丹军
代理审判员 王晓婷
代理审判员 李 霞
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 何金飞