浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0282民初83号
原告：慈溪市凯威电器厂。住所地：浙江省慈溪市附海镇花塘村。组织机构代码：73017598-8。
主要负责人：余佰珍，该厂厂长。
委托诉讼代理人：俞志荣，慈溪市慈东法律服务所法律工作者。
被告：慈溪市鑫川精密模具厂（普通合伙）。住所地：浙江省慈溪市龙山镇新东村。统一社会信用代码：330282601038381。
主要负责人：谢俊锋，系该厂执行事务合伙人。
被告：蒋兵，男，1977年6月28日出生，汉族，户籍所在地：四川省文竹县。现住：浙江省慈溪市。
委托诉讼代理人：诸伟杰，慈溪市方圆法律服务所法律工作者。
原告慈溪市凯威电器厂（以下简称凯威电器厂）与被告慈溪市鑫川精密模具厂（普通合伙）（以下简称鑫川模具厂）、蒋兵定作合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月8日、同年3月17日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人俞志荣，被告蒋兵的委托诉讼代理人诸伟杰到庭参加两次庭审，被告蒋兵到庭参加第一次庭审，被告鑫川模具厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。诉讼过程中，原、被告申请庭外和解15天，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
原告凯威电器厂向本院提出诉讼请求：1.解除原告与两被告签订的蔬菜消毒清洗机模具定作协议书；2.两被告归还原告模具预付款50000元，并赔偿原告自2016年8月3日起至2016年12月3日止、按每天2000元计算的损失，计240000元；3.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2016年6月18日，原告与两被告签订协议书一份，约定两被告为原告定作蔬菜消毒清洗机模具一套共六副，计价款150000元，预付现金50000元，从协议签订开始40天模具交货到原告厂，再付20000元，模具交货后过60天后，每月再付20000元，如果40天模具交不到原告厂，再多拖延5天，拖延后还没交到原告厂，每天赔偿原告损失2000元。协议签订后，原告按约预付给两被告现金50000元，但到期后两被告以各种借口拖延交付。
被告鑫川模具厂书面答辩称：被告鑫川模具厂不是本案诉讼的被告，原告从未与鑫川模具厂签订过加工定作合同，也未向鑫川模具厂支付过任何款项，仅凭蒋兵一人所谓的“慈溪鑫川模厂”落款而认定被告鑫川模具厂是被告没有事实和法律依据。原告向法院提交的录音可以证明原告只是和蒋兵发生业务往来，原告对此是明知的，其将鑫川模具厂列为被告没有道理。
被告蒋兵辩称：双方签订协议书系事实，但双方签订协议书之前曾口头协议要求被告蒋兵为其生产加工产品，因此模具价格才会低至150000元，150000元连成本价格都不够，利润都是做产品产生的。当时原告说支付50000元给被告蒋兵，但一直没有支付，生产模具的钱都是蒋兵贴补的。模具做好后，被告蒋兵电话通知原告模具可以生产了，但是原告至今也没有安排生产。综上，原告未支付预付款50000元，是原告违约，被告蒋兵享有留置权，原告要求解除合同以及被告赔偿其损失没有相关事实，也没有法律依据，请求法庭驳回原告诉请。经本院释明后，被告蒋兵称如果法院认定被告蒋兵未交付模具构成违约，则双方约定的每日2000元的违约金过高。根据法律规定，法院应该以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，综合作出裁决，一般当事人约定的违约金超过造成损失30%的，可以认定违约金过高。本案中原告未提供其损失合法、合理的计算依据。
案经审理查明：被告鑫川模具厂系2015年2月6日由谢俊峰、蒋兵、张燕、蒋登芬共同出资注册成立的普通合伙企业，经营范围为精密模具制造、加工，谢俊峰为合伙企业执行事务合伙人。
2016年6月18日，原告凯威电器厂起草协议书一份，要求定作蔬菜消毒清洗机模具一套，整套模具款为150000元，预付现金50000元，从签订协议开始40天模具交货到凯威厂，再付20000元，模具交货后过60天每月再付20000元。如果40天模具交不到本厂（指原告厂），再多拖延5天。拖延后还没交到本厂，每天赔偿本厂损失费2000元。原告凯威电器厂的孙培真（原告称其为原告负责人的丈夫）在该协议书上代表原告签字，被告蒋兵在协议书上签署“慈溪鑫川模具厂蒋兵”。原告至今未收到上述定作模具，双方也未就模具是否合格进行过检验。2016年9月间，双方通电话较为频繁。
2016年12月3日，原告委托诉讼代理人俞志荣在孙培真及其朋友王俊涛在场的情况下，用自己的手机打电话给被告蒋兵，询问：我培真的朋友，培真不是叫你开模具嘛，他50000元钱不是已经给你了嘛，那你现在打算怎么办，模具到现在还没交给他？被告蒋兵回答：他原来是这么说的，模具我这边开。然后50000元钱付给我嘛，是对的，没错的，然后模具好做了，我这边打产品。俞志荣答：他没说产品叫你打嘛。被告蒋兵答：如果他当初不给我打产品，这样价钱我是不会做的，这模具基本都原价。俞志荣答：你们商量好，40天模具要交给他的，到现在拖了好几个月了。被告蒋兵答：他一直不下单子，我这边模具产品做不来，你要模具拉过去也可以，费用付给我，你付不完，模具拉一部分过去。我给你做二副都可以的。俞志荣答：你模具有没有开好了？被告蒋兵答：开好了。后俞志荣向被告蒋兵催讨模具，被告蒋兵同意交付模具，但要求原告付钱，称当时说好给其打产品的，原告现在要模具拉走，其不敢把模具交给原告，因为到时候找不到原告，钱收不进的。
本案的争议焦点在于：
一、被告鑫川模具厂是否讼争协议书的相对人？
原告主张讼争协议是由被告蒋兵出面与原告签订的，但被告蒋兵在协议上落款是“慈溪鑫川模具厂蒋兵”，是两个人，所以协议相对人是被告鑫川模具厂和被告蒋兵，蒋兵是被告鑫川模具厂的合伙人，其有理由相信被告蒋兵是以被告鑫川模具厂的名义与原告进行交易的，其起诉前去拉被告鑫川模具厂的工商信息才知道被告蒋兵只是被告鑫川模具厂的普通合伙人。
被告鑫川模具厂和蒋兵则认为，被告鑫川模具厂不是讼争协议相对人，合同相对人系被告蒋兵个人。被告蒋兵还认为如果按照原告的说法，其相信被告蒋兵有权代表被告鑫川模具厂，则被告蒋兵就是职务行为，除非被告蒋兵有不法行为才能做被告。
经审查，本院认为，蒋兵在协议书上所签的“慈溪鑫川模具厂蒋兵”只能代表一个人，且只能代表其本人，理由如下：1.被告蒋兵在该讼争协议上仅签名确认一次，如果其既代表被告鑫川模具厂，又代表个人，其应该代表被告鑫川模具厂签名一次，代表个人再签名一次；2.讼争协议除被告蒋兵的落款前附加了“慈溪鑫川模具厂”几个字外无涉及被告鑫川模具厂的内容，也无被告鑫川模具厂的盖章确认；3.被告蒋兵并非被告鑫川模具厂执行事务合伙人，其不具备代表被告鑫川模具厂对外交易的职务特征；4.原告无证据表明被告蒋兵由被告鑫川模具厂的授权或有其他理由或表征相信被告蒋兵有权代表被告鑫川模具厂与其签订讼争协议；5.被告鑫川模具厂未对该协议书进行追认，在合同履行过程中，原告也是向被告蒋兵个人确认预付款收取情况和催讨模具，并未提及过被告鑫川模具厂。
二、原告有无按约交付50000元预付款？
原告主张根据协议书约定要预付现金50000元，其已经向被告蒋兵支付了50000元预付款；在通话录音中被告蒋兵也承认模具是他开的，50000元是支付给他的，可以证明被告蒋兵实际上收到了50000元预付款；开模具的习惯就是要先支付预付款，再开发模具，现在被告蒋兵称其模具已经开好了，但没有收到过预付款不符合交易习惯。
被告蒋兵认为其该录音不能证明被告蒋兵收到了50000元款项。录音时被告蒋兵正在开车，有一个陌生人给被告蒋兵打的的话，打电话的人一开始就介绍了这个协议，被告蒋兵答复是针对这个协议的，明确了原告要支付50000元款项给被告蒋兵，并没有明确表示其收到了50000元。从录音内容中可以听出来，被告蒋兵对这个交易是有异议的，并明确了原告要支付费用给他。如果原告没有支付相关费用，被告蒋兵有权拒绝交付模具，行使留置权。
本院认为，被告蒋兵否认在电话通话中对50000元预付款是否收受作了肯定性回答，但按照常理，预付款的性质决定该款项应当在模具开发前支付，根据双方签订的协议书对其余款项的支付时间均有明确约定，而对50000元预付款何时支付未进行明确的事实可推知，预付款应当在协议签订的同时支付。结合被告庭审中陈述模具已经开发完成，及其在通话录音中对俞志荣提出的50000元钱已经给其的事实未予以明确否定等事实，本院认定原告已经将50000元预付款支付给被告蒋兵。
三、原告有无委托给被告蒋兵使用讼争模具生产产品？
被告蒋兵主张原告曾委托其使用讼争模具生产产品，但一直未向被告蒋兵下单。原告对此予以否认。经审查，被告蒋兵陈述原告委托其使用讼争模具生产产品，但其未提供相应的证据予以证实，而原告则对此予以否认，故本院对被告蒋兵的相关主张不予采信。
四、原告因被告违约造成的损失金额是多少？
原告主张其为履行讼争协议购买了发光板等配套产品，损失较大，并提供送货单三份。被告蒋兵对送货单的关联性有异议，认为与本案无关，不能证明原告的待证事实。
经审查，三份送货单送货时间为2016年9月，货物为生态养生（由主板+发光板+pcb钢簧板组成）2000只以及气泵+风扇2000只，无送货单位签字，仅收货人处有孙培真签字，与本案的关联性难以确认，对其证明力本院不予确认，对原告主张的损失本院不予确认。
本院认为：原告与被告蒋兵签订的蔬菜消毒清洗机协议书依法成立，且合法有效。双方均应全面履行各自的权利义务。原告主张被告鑫川模具厂为讼争协议书的相对人缺乏相应的依据，对其要求被告鑫川模具厂承担相应责任的诉请，本院不予支持。现被告蒋兵未按约交付模具，显属违约。被告蒋兵称原告未按约支付其预付款，未按口头约定向其下达生产订单，与本院认定事实不符；被告蒋兵称其依法享有留置权也缺乏相应的依据。对被告蒋兵的上述辩称本院不予采信。现原告以定作的讼争模具具有季节性，被告蒋兵迟延交付模具已经没有用了为由要求解除定作协议；被告蒋兵则认为模具已经开发完成，原告要求解除合同条件不成立。经审查，本院认为，被告蒋兵未按约向原告交付模具迟延半年多，已经构成根本性违约，原告有权解除合同。合同解除后，尚未履行的中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告要求被告蒋兵返还预付款50000元合理合法，本院予以支持。原告主张被告蒋兵未在约定的交货期和合理拖延期内交付讼争模具，应每天赔偿原告损失2000元，截至到2016年12月3日需赔偿原告损失240000元。被告蒋兵认为其不构成违约，即使法院认定构成违约，则原告主张的损失过高。经审查，双方交易标的总额为150000元，原告实际已经支付预付款50000元，按照双方约定的损失赔偿计算方式，截至2016年12月3日被告应赔偿原告损失240000元，上述赔偿金额明显偏高。考虑到被告系违约方，无证据证明原告在合同履行过程中存在过错，以及模具系为生产资料，逾期交付会对原告经营生产影响，但原告提供的证据不足以证明其因被告迟延交付模具造成的实际损失等情况，本院酌情将赔偿金额调整为10000元。对原告在该范围内的诉请，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告慈溪市凯威电器厂与被告蒋兵于2016年6月18日签订的蔬菜消毒清洗机协议书；
二、被告蒋兵于本判决生效后七日内返还原告慈溪市凯威电器厂预付款50000元，并赔偿原告损失10000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）；
三、驳回原告慈溪市凯威电器厂其余诉讼请求。
本案受理费5650元，减半收取计2325元，由原告慈溪市凯威电器厂负担1844元，被告蒋兵负担481元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七天内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人宁波市中级人民法院立案庭。汇款时应注明原审案号。逾期不交的，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 张小玲
二〇一七年三月二十二日
代书记员 宓旭丹