黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第121号
上诉人（原审被告）孙宝利，女，1962年6月26日出生，汉族，退休教师。
上诉人（原审被告）马福仁，男，1962年2月26日出生，汉族，海伦市粮食局干部。
委托代理人陈金，黑龙江鼎圆晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱志萍，女，1967年7月14日出生，汉族，无职业。
委托代理人刘继海，黑龙江司洋律�事务所律师。
原审被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司。
法定代表人赵春贵，该公司经理。
上诉人孙宝利、马福仁因与被上诉人朱志萍、原审被告黑龙江创世伟业房地产开发有限公司（以下简称创世开发公司）民间借贷纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2014）绥中法民二商初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：孙宝利与马福仁系夫妻关系，与创世开发公司系挂靠关系。2014年1月26日，孙宝利因开发建设海伦市牛津花园小区缺少资金向朱志萍借款300万元，并给朱志萍出具借据一张，内容为：“今借人民币300万元，其中借现金45万元，其余借款为银行卡转账；借款期限自2014年1月26日至2014年4月26日止。逾期未还，须从逾期第二日按日5‰计付延期还款违约金，并按月支付利息，直到�清借款为止”。借款人孙宝利，担保人马福仁在借据上签字，并捺手印，创世开发公司在借据上加盖了创世开发公司牛津花园财务专用章和创世开发公司牛津花园项目专用章。合同签订当日，朱志萍分别将20万元和45万元现金交付给孙宝利，孙宝利出具收到现金20万元收据一张。2014年2月8日，案外人朱志海通过哈尔滨银行转入孙宝利账户人民币235万元，孙宝利给朱志萍出具收到朱志海235万元收据一张。2014年5月11日，孙宝利给付朱志萍6万元，朱志萍出具收据一张，注明系“资金占用（费用）”。2014年5月12日，孙宝利给付朱志萍9.6万元，朱志萍出具收据一张，注明系“收孙宝利资金占用费”。该两笔款项，孙宝利称系偿还的借款，朱志萍否认，称该款与诉争的借款无关。
2014年8月11日，朱志萍向绥化市中级人民法院起诉请求孙宝利、马福仁、创世开发公司给付欠款本金300万元，给付2014年4月27日至2014年7月27日违约金135万元，共计435万元。
原审法院判决认为：双方当事人对存在借贷关系无异议，并在借条上约定借款金额为300万元，孙宝利虽然否认收到45万元，但其没有证据证明，应认定孙宝利借款本金为300万元。双方虽然约定借款期限从2014年1月26日起至2014年4月26日止，但朱志萍2014年1月26日只交付了65万元，2014年2月8日交付235万元。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，借款65万元的期限应从实际提供借款日2014年1月26日、借款235万元的期限应从实际提供借款日2014年2月8日为借款起始时间。孙宝利称系偿还的借款，朱志萍否认，称该款是朱志萍为孙宝利办理工程审批手续的劳务费，但没有提供证据证实，不予认定。原审法院庭审中，双方当事人均承认双方没有其他账目和资金往来，应认定孙宝利偿还的是借款利息。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带保证责任承担保证责任。”案涉借条中没有约定保证方式。因此，马福仁为本案连带责任保证人。孙宝利与创世开发公司系挂靠关系，创世开发公司授权孙宝利在开发建设牛津花园工程中使用其资质、公章，但创世开发公司不是借款的行为人和实际使用人，其不应承担还款责任。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”朱志萍请求按日5‰支付违约金违反上述规定，不予支持。判决：一、孙宝利于判决生效后10日内，偿还朱志萍借款300万元及利息（其中65万元的利息从2014年1月26日起至判决生效时止，按人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，235万元的利息从2014年2月8日起至判决生效时止，按人民银行同期同类贷款利率的4倍计算），上述款项给付时应扣除孙宝利已偿还的15.6万元；二、马福仁承担连带保证责任。三、驳回朱志萍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41，600.00元，由孙宝利、马福仁承担30，645.00元，朱志萍承担10，955.00元
孙宝利、马福仁向本院上诉称：一、朱志萍于2014年1月26日向孙宝利交付现金20万元，又于2014年2月8日向上诉入帐户转款235万元，孙宝利共收到255万元，并出具了收据。朱志萍称其2014年1月26日交付孙宝利现金45万元，但无朱志萍收到该款的证据，而借款的真实数额亦是255万元。二、双方当事人未约定利息，只约定违约金，而违约金则是在2014年4月26日借款期满后，逾期才支付违约金，属对支付利息没有约定或者约定不明确，应视为不支付利息。朱志萍亦无给付2014年4月26日前借款利息的诉讼请求，原审法院超出了当事人的诉讼请求进行判决错误。本院庭审中，孙宝利、马福仁主张其系向朱志萍的弟弟朱志海借款，并由朱志海帐户将235万元借款汇入孙宝利帐户，朱志萍的诉讼主体不适格。因此，请求依法改判。
朱志萍辩称：一、借条作为借款凭证，已经载明借现金45万元，说明孙宝利认可该事实成立。二、孙宝利无证据证实违约金过高，仅在原审法院抗辩难以接受，请求原审法院按照法律公平计算，故原审判决其按照银行�期同类贷款利率四倍给付利息正确。三、朱志萍作为借款时的出借人，指令朱志海转帐235万元至孙宝利帐户，属第三人代朱志萍履行借款义务，朱志萍应为本案适格原告，且孙宝利在原审法院庭审中已经承认朱志萍是本案的适格主体。因此，原审判决应予维持。
除原审判决认定的朱志萍于2014年1月26日将45万元现金交付给孙宝利的事实之外，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为：孙宝利出具案涉借条后，朱志萍持有该借条原件向孙宝利主张权利，并主张朱志海系代朱志萍履行借条的付款义务，朱志海亦向原审法院出具证明证实上述事实，孙宝利在原审法院认可该证明的真实性，故应认定朱志海给付款项属第三人代为履行的行为，案涉借款的权利义务依然由案涉借条持有人朱志萍享有，朱志萍诉讼主体适格。双方当事人形成的民间借�法律关系中，已经履行付款的部分不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致无效的其他情形，故应认定为有效。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：
朱志萍实际出借款项数额如何确定。本案系民间借贷纠纷，其法律关系的实质系实践性合同，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，判断案涉借贷关系是否成立并生效，除需审查合同、借条的内容及形成过程外，还需审查该合同、借条中的款项是否实际交付、履行，对于案涉借贷关系是否成立、本金数额的确定等，应结合借据、资金交付凭证等证据材料，以及日常习惯、当事人交易习惯等情况综合分析判断。本案中，双方当事人对2014年1月26日交付20万元现金并出具收据及2014年2月8日通过银行汇款235万元并出具收据的事实均无异议，表明双方当事人存在一方付款，另一方出具收据的惯例。朱志萍主张其于2014年1月26日上午在其办公地点收到孙宝利出具的案涉借条，同时给付孙宝利45万元现金，因该借条已经载明现金45万元，而未要求孙宝利出具收据，并主张该款已经实际交付。但该借条载明的内容为：“今借人民币300万元，其中借现金45万元，其余借款为银行卡转账……”，借条中并未注明45万元现金交付完毕，亦未提及另有20万元借款亦为现金，当日也未发生“其余借款为银行卡转账”的事实。而根据该借条的内容，既可以解释为借款人出具借条时出借人的状态为“已经”、“刚刚”、“正在”，也可以是“即将”把款项交付借款人。因此，在朱志萍无欠条、收条及其他证据足以佐证的情况下，其仅依据案�借条主张45万元借款已经实际发生于法无据，应认定朱志萍实际出借款项数额为255万元。
案涉借款逾期还款违约金如何确定。案涉借条载明“逾期未还，须从逾期第二日按日5‰计付延期还款违约金，并按月（此处为空格）支付利息，直到还清借款为止。”朱志萍对此解释为三个月借款期限内双方约定月利3分，但未写入借条；孙宝利则解释为借款期限内双方未特别约定利息，并上诉主张借款期限内系无息借款。双方当事人均不主张案涉45万元为先行扣除的借款期限内利息，且朱志萍提起本案诉讼时未就借款期限内的利息主张权利，故原审法院判决孙宝利、马福仁给付借款期限内的利息，已超出朱志萍的诉讼请求，本院对此予以纠正。民间借贷纠纷中，逾期付款违约金的性质应属债务人未按约定履行还款义务对造成债权人利息损失的赔偿，借贷双方既约定�逾期还款的违约金，又约定了逾期利率的，借款人虽然可以同时主张逾期利息和违约金，但总额应以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍为限，故原审法院按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍确定案涉逾期还款违约金的数额并无不当。同时，朱志萍起诉时虽将违约金数额计算至起诉前，但诉讼时间长短系当事人不可预测的情形，不能因此免除债务人应承担的诉讼期间逾期付款违约责任，故案涉借款违约金（利息）计算的期间应自朱志萍主张的借款逾期之日，即2014年4月27日起至实际给付之日止。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。孙宝利的部分上诉主张应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
维持绥化市中级人民法院（2014）绥中法民二商初字第32号民事判决主文第三项；
�更绥化市中级人民法院（2014）绥中法民二商初字第32号民事判决主文第一项为：孙宝利于本判决送达后十日内偿还朱志萍借款255万元及违约金（自2014年4月27日起至实际给付之日止，按人民银行同期同档贷款利率的4倍计算），上述款项给付时应扣除孙宝利已偿还的15.6万元。
变更绥化市中级人民法院（2014）绥中法民二商初字第32号民事判决主文第二项为：马福仁对本判决第二项承担连带保证责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41，600.00元，由孙宝利承担26，700.00元，朱志萍承担14，900.00元。二审案件受理费25，920.00元，由孙宝利承担19，960.00元，朱志萍承担5，960.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 剑
代理审判员 黄世斌
代理审判员 张静峰
二〇一五年九月十五日
书 记 员 马 莎