山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋09民终1268号
上诉人（原审原告）：郑州市新玉源机械工业有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区瑞达路96号创业广场1号园D403、408、411、412号。
法定代表人：李中庆，总经理。
委托诉讼代理人：王增奎，河南良承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家电投集团山西铝业有限公司，住所地原平市西镇乡张村。
法定代表人：高士友，董事长。
委托诉讼代理人：王新璋，男，1969年11月2日出生，山西省阳泉市人，住原平市，系国家电投集团山西铝业有限公司职工。
委托诉讼代理人：马洪涛，北京博然律师事务所律师。
上诉人郑州市新玉源机械工业有限公司（以下简称”新玉源机械公司”）因与上诉人国家电投集团山西铝业有限公司（以下简称”山西铝业公司”）买卖合同纠纷一案，不服原平市人民法院（2017）晋0981民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新玉源机械公司的委托诉讼代理人王增奎，上诉人山西铝业公司的委托诉讼代理人马洪涛、王新璋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新玉源机械公司上诉请求：撤销（2017）晋0981民初476号民事判决，改判山西铝业公司支付其货款94万元及其迟延履行付款义务期间的258500元利息（按照银行同期贷款利率计算），两项合计1198500元。事实和理由：一、一审判决部分证据认定错误，山西铝业公司提交的设备安装图纸及理论安装量核算是其单方出具的材料，并且只是局部的图纸，不应当予以采信。一审判决依据不应当采信的证据酌情认定新玉源机械公司实际安装数量为20平米严重违背事实和常理，属重大事实认定错误。二、山西铝业公司提交的李宝洲视频资料，因证人与新玉源机械公司存在重大利害关系，且证人未出庭作证，不应当予以认定采信。三、山西铝业公司承认收到三百多箱陶瓷砖，并且开庭时出具陶瓷砖实物-
小陶瓷砖0.1ｍ×0.15ｍ，坚持认为根据这个尺寸推测，数量只有50平米左右。但是山西铝业公司故意隐瞒了小陶瓷砖只是一小部分，大部分是0.3ｍ×0.15ｍ大陶瓷砖的事实。四、山西铝业公司未在约定的检验期间内将标的物数量或者质量不符合约定的情形通知新玉源机械公司，视为标的物的数量或者质量符合约定，一审应当认定新玉源机械公司为山西铝业公司安装的150平米复合陶瓷衬板的数量和质量符合协议约定。山西铝业公司不按照协议约定出具试用报告违约，应当承担不利后果。五、新玉源机械公司请求按银行同期贷款利率计算迟延履行期间的利息合法，应当予以支持。
山西铝业公司辩称，一、新玉源机械公司在无证据证明的情况下主张履行了合同义务，按照谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的法律后果，法院应驳回诉讼请求。二、李宝洲的证言视频资料作为证据符合法律规定，应当予以采信。三、新玉源机械公司无法提供证据的真正原因是其根本就没有按照约定履行过义务，请求依法驳回新玉源机械公司的上诉请求。
上诉人山西铝业公司上诉请求：撤销（2017）晋0981民初476号民事判决第一项，改判驳回新玉源机械公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由新玉源机械公司负担。事实和理由：在新玉源机械公司未按照合同履行的情况下，一审判决山西铝业公司承担付款义务，属于认定事实错误。在新玉源机械公司在无证据证明其诉讼请求的情况下，一审判决不仅支持了新玉源机械公司的部分诉求，还在无任何依据的情况下，酌情认定增加其安装面积，判决结果违反了举证原则，于法无据。三。一审判决认定案件未过诉讼时效，属认定事实错误，请求依法支持山西铝业公司的上诉请求。
新玉源机械公司辩称，山西铝业公司认为新玉源机械公司未按照合同履行义务，这没有证据支持。二、一审判决认定新玉源机械公司未提供证据证明实际安装数量，对于按照150平米结算货款的诉讼请求不予支持属于认定事实错误。新玉源机械公司提供的视频可以证明150平米的货物”装肯定是装上了。”三、山西铝业公司一再强调本案已超诉讼时效，这属于浪费司法资源。
新玉源机械公司向一审法院起诉请求：一、判令山西铝业公司支付货款940000元及其迟延履行付款义务期间258500元的利息（按照银行同期贷款利率计算），两项合计1198500元；二、本案的诉讼费用由山西铝业公司承担。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，依法予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1、新玉源机械公司和山西铝业公司均提供陶瓷复合衬板试用协议（商务）、原燃料分厂二期破碎系统溜槽试用技术协议各1份；本院认为，两份合同，系当时新玉源机械公司与山西鲁能晋北铝业有限公司签订，予以认定。2、新玉源机械公司为证实其诉讼请求，提供资金申请表1份，货物运单1份，收据1支，山西铝业公司催货函1份；山西铝业公司提出异议认为，真实性无法核实，且上述单据的出具时间为2011年10月，远晚于本案协议的履行时间，与本案无关，催货函证明新玉源机械公司未依约发货，构成违约；本院认为，新玉源机械公司提供的上述证据资金申请表、货运单记载时间与实际履行日期不一致，不予认定，催货函证明山西鲁能晋北铝业有限公司在超过协议履行期后催促新玉源机械公司发货，收据未显示付款单位，不予认定。3、新玉源机械公司提供员工至山西铝业公司处协商履行合同时所使用的差旅费发票及报销清单60页，证明诉讼时效没有超过；山西铝业公司提出异议，认为真实性无法核实，与本案无关。本院认为，该证据可以证明新玉源机械公司曾派人到原平，但不能证明是催要货款。4、新玉源机械公司为证实其诉讼请求提供光盘6份，视频资料说明1份；山西铝业公司认为该视频系偷拍方式录制，不能作为定案依据；本院认为，该视听资料不是严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，予以认定。5、山西铝业公司提供会议纪要1份、工作记录2份，证明新玉源机械公司产品不合格，实际安装面积为10平方米左右；新玉源机械公司认为，对该证据真实性有异议，属山西铝业公司单方材料，无新玉源机械公司工作人员签字，不能证明新玉源机械公司未再继续履行协议义务，事实上新玉源机械公司已对存在的问题进行处理，并按山西铝业公司要求履行了协议；本院认为，该证据属山西铝业公司自己记录，无法证明已告知新玉源机械公司，不予认定。5、山西铝业公司提供安装现场照片5张，证明新玉源机械公司实际安装面积不足20平方米；新玉源机械公司提出异议认为，山西铝业公司提供的现场照片只是局部的现场施工，不能证明实际只安装了10平米；本院认为，该照片可以证明新玉源机械公司曾给山西铝业公司安装了陶瓷复合衬板。6、山西铝业公司提供试用设备安装图纸及理论安装量核算1份，证明安装面积共计需要20平方米左右；新玉源机械公司提出异议认为，该证据与本案无关联性；本院认为，该图纸可以证明山西铝业公司需要安装量。7、山西铝业公司提供筛下料筒检修工作记录1份，证明由于新玉源机械公司产品试用失败，无法达到协议约定解决问题目的，山西铝业公司不得不对设备仍存在的问题自行修补；新玉源机械公司提出异议认为，该证据与本案无关联性；本院认为，该证据系山西铝业公司自己记录，无法核实其真实性，不予认定。8、山西铝业公司提供的李宝洲视频资料1份与身份证复印件1份，证明新玉源机械公司提供的产品实际安装了约10多平方米，试用产品给山西铝业公司造成损失，山西铝业公司要求新玉源机械公司重新制定可行方案，新玉源机械公司未继续履行协议。新玉源机械公司认为，对该证据真实性有异议，证人应到庭参加询问。本院经向新玉源机械公司核实，李宝洲系新玉源机械公司原职工，负责与山西铝业公司的该项目，该证据可以证明新玉源机械公司给山西铝业公司实际安装面积为10多平方米。9、山西铝业公司提供陶瓷砖1块，证明新玉源机械公司提供的货物不是协议约定的陶瓷复合衬板；新玉源机械公司提出异议认为，新玉源机械公司在太原、原平等地购买钢板及辅助材料在山西铝业公司进行现场安装施工，陶瓷砖只是供货的一部分；本院认为，根据山西铝业公司提供的照片等证据，新玉源机械公司给山西铝业公司实际安装了陶瓷复合衬板。10.山西铝业公司提供与新玉源机械公司签订的7份不同合同，证明双方除本案涉及合同业务外，还有其他业务合同，新玉源机械公司和山西铝业公司一直存在业务合同关系，不能证明新玉源机械公司向山西铝业公司主张货款；新玉源机械公司提出异议认为，该证据与本案无关联性；本院认为，山西铝业公司提供的证据可以证明新玉源机械公司与山西铝业公司存在其他业务关系。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年3月24日，新玉源机械公司与山西鲁能晋北铝业有限公司签订了《原燃料分厂二期破碎系统溜槽试用技术协议》一份，约定：供货数量”150㎡左右（注：以实际安装陶瓷复合衬板平方米为准）”，结算方式”若陶瓷复合衬板使用寿命达到协议要求，由检修分厂出具使用报告，甲方（山西鲁能晋北铝业有限公司）付款结算，具体付款方式以商务协议条款为准”。2011年4月7日双方签订了《陶瓷复合衬板试用协议（商务）》一份，双方约定：”1、陶瓷复合衬板（陶瓷厚度：35mm,钢板厚度：8-10mm）价格确定：试验用衬板价格按6300元/㎡执行，货款根据以下方式结算：（1）当衬板实际使用寿命小于六个月时，视为试用失败，甲方（山西鲁能晋北铝业有限公司）不予结算货款；（2）当衬板实际使用寿命大于等于六个月而小于十二个月时，按6300元/㎡╳实际使用月数/12结算。其中，当试用期满六个月时，甲方须支付乙方50%货款；当使用寿命大于等于十二个月时，甲方（山西鲁能晋北铝业有限公司）付清余款。2、付款前，由检修分厂出具使用报告，按照以上价格及付款方式与乙方（新玉源公司）补签合同付款。”合同签订后，新玉源机械公司向山西鲁能晋北铝业公司发货，并进行了安装。2012年5月30日，山西鲁能晋北铝业公司更名为中电投山西铝业有限公司，并通知新玉源机械公司，山西鲁能晋北铝业公司权利、义务应由该公司承继，2017年2月9日更名为国家电投集团山西铝业有限公司。至今，双方未结算货款，山西铝业公司检修分厂未出具试用报告。
一审法院认为，本案争议焦点为：新玉源机械公司起诉是否超过诉讼时效？2、山西铝业公司应否给付新玉源机械公司货款，如给付，给付多少？
新玉源机械公司与山西鲁能晋北铝业公司签订《原燃料分厂二期破碎系统溜槽试用技术协议》、《陶瓷复合衬板试用协议（商务）》各1份，约定由新玉源机械公司向山西鲁能晋北铝业公司提供陶瓷复合衬板，两份协议系双方真实意思表示，双方形成买卖合同关系。山西鲁能晋北铝业公司更名为国家电投集团山西铝业有限公司后，原合同中山西鲁能晋北铝业公司的权利、义务由国家电投集团山西铝业有限公司承继。
本案双方约定由山西铝业公司检修分厂出具试用报告后，双方补签合同付款，但至今山西铝业公司未出具试用报告，且双方未经结算，山西铝业公司辩称新玉源机械公司起诉超过诉讼时效，不予支持。新玉源机械公司请求山西铝业公司支付货款，应明确单价与数量，双方约定了试用及检验期间，现期限已过，山西铝业公司至今未出具试用报告，应视为已安装产品合格，单价应按每平方米6300元计算。双方在合同中约定”按实际安装量”结算，本案中，新玉源机械公司未提供证据证明实际安装量，请求按照150平方米结算货款，不予支持；山西铝业公司提供证据证明实际安装量约10多平方米，本院酌情认定新玉源机械公司给山西铝业公司实际安装数量为20平方米，山西铝业公司应付新玉源机械公司货款126000元。双方一直未结算，故山西铝业公司不存在迟延给付货款，故对新玉源机械公司主张迟延给付利息的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限本判决生效后十日内，山西铝业公司给付新玉源机械公司货款126000元。二、驳回新玉源机械公司的其他诉讼请求。案件受理费15587元，由新玉源机械公司负担12767元，山西铝业公司负担2820元。
本院认为，本案的争议焦点是，新玉源机械公司的诉讼请求是否成立？
若新玉源机械公司的诉讼请求成立，则至少应满足两个条件，一是新玉源机械公司按照合同约定履行了合同义务，二是按照合同约定具备了山西铝业公司给付价款的条件。
一、关于新玉源机械公司是否按照合同约定履行了合同义务的问题。新玉源机械公司主张其于2011年5月2日按照协议约定将价款为94万元的衬板运至施工地点，并按合同要求指导安装完毕。为了证明该主张，新玉源机械公司提供了双方2011年3月24日签订的《原燃料分厂二期破碎系统溜槽试用技术协议》和2011年4月7日签订的《陶瓷复合衬板试用协议（商务）》，资金申请表1份，货物运单1份，收据1支，催货函1份，光盘6份，视频资料说明1份。双方在两份协议中设定了各自的权利和义务，两份协议不能证明新玉源机械公司按照合同约定履行了合同义务。资金申请表、货物运单、收据均不能证明与本案有关联性。催货函可以证明新玉源机械公司违反了《原燃料分厂二期破碎系统溜槽试用技术协议》中的约定未在《陶瓷复合衬板试用协议（商务）》签订生效后十个工作日将成形陶瓷复合衬板发运至指定现场，但不能证明新玉源机械公司将价款为94万元的衬板运至施工地点，并按合同要求指导安装完毕。视频资料中虽有”装是肯定装上了”、”这个合同我肯定认”等语，但不能证明新玉源机械公司将价款为94万元的衬板运至施工地点，并按合同要求指导安装完毕。因此，新玉源机械公司的上述举证不能证明其按照合同约定履行了合同义务。
二、关于是否具备了山西铝业公司给付价款条件的问题。《陶瓷复合衬板试用协议（商务）》中约定，（1）当衬板实际使用寿命小于六个月时，视为试用失败，甲方不予结算货款；（2）当衬板实际使用寿命大于等于六个月而小于十二个月时，按6300元/㎡×实际使用月数/12结算。其中，当试用期满六个月时，甲方须支付乙方50%货款；当使用寿命大于等于十二个月时，甲方付清余款。新玉源机械公司主张试用成功，山西铝业公司辩称安装第二天（安装约10平方米后）即发生生产事故，新玉源机械公司即停止施工。关于试用结果是否成功双方各执一词，按照”谁主张谁举证”的原则，新玉源机械公司应对试用结果成功承担举证责任。本案审理过程中，新玉源机械公司对陶瓷复合衬板的实际使用时间（即试用结果）没有举证，因此不能证明陶瓷复合衬板的实际使用时间大于等于六个月，即不能证明按照《陶瓷复合衬板试用协议（商务）》中的约定山西铝业公司具备了应付合同价款的条件。即便新玉源机械公司已实际安装陶瓷复合衬板，在不能确认陶瓷复合衬板的实际使用时间大于等于六个月的情况下，新玉源机械公司主张山西铝业公司给付合同价款的主张不能成立。至于新玉源机械公司是否将陶瓷复合衬板交付山西铝业公司，新玉源机械公司实际安装完成陶瓷复合衬板的面积究竟是10多平方米还是150平方米，山西铝业公司检修维护分厂未出具试用报告是否有过错，均不影响新玉源机械公司安装的陶瓷复合衬板的实际使用时间大于等于六个月后山西铝业公司才应给付合同价款的事实。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，新玉源机械公司的诉讼请求不能成立。
双方是就拟选用陶瓷复合衬板进行试用而签订《陶瓷复合衬板试用协议（商务）》，不是普通的买卖合同。且合同中明确约定当陶瓷衬板实际使用寿命小于六个月时，视为试用失败，甲方不予结算货款。合同中没有约定检验期间，因此新玉源机械公司关于应依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定推定其为山西铝业公司安装的标的物的数量符合合同约定的主张，不能成立。
双方均认可安装时间是在2011年的5月，按照《陶瓷复合衬板试用协议（商务）》中”当试用期满六个月时，甲方须支付乙方50%货款；当使用寿命大于等于十二个月时，甲方付清余款”的约定，若陶瓷复合衬板使用时间大于等于十二个月时，山西铝业公司即应付清余款，因此新玉源机械公司对此请求权的诉讼时效应最迟自2012年6月开始起算。新玉源机械公司于2017年4月7日才向一审法院提出起诉，远远超过两年的诉讼时效期间。新玉源机械公司称一直在向山西铝业公司主张此债权，并提交差旅费报销单、车票等证据佐证公司工作人员向山西铝业公司主张过此债权。但山西铝业公司提交了在2012年1月至2015年1月期间该公司与新玉源机械公司签订的十二份合同，拟证明除本案所涉合同外，双方还存在其他合同关系，因此新玉源机械公司的前述证据不能证明向山西铝业公司主张过本案债权。在此情况下，新玉源机械公司负有进一步举证证明该公司向山西铝业公司主张过本案债权的举证责任。但新玉源机械公司未继续举证，且未证明诉讼时效存在中止或中断的情形，故新玉源机械公司本案中的债权请求权已超过诉讼时效。
本案中，陶瓷复合衬板使用时间是否大于等于六个月是山西铝业公司付款的前提条件，新玉源机械公司应当对此有足够的了解和注意。若陶瓷复合衬板使用时间大于等于六个月时，无论山西铝业公司是否主动出具试用报告，新玉源机械公司均应从维护自身合法权益的角度出发积极固定合同履行状态，保留合同履行证据。但至今新玉源机械公司未提交陶瓷复合衬板使用时间大于等于六个月的证据，结合《陶瓷复合衬板试用协议（商务）》第2条只有在陶瓷复合衬板使用时间大于等于六个月的情况下，山西铝业公司才负有出具试用报告和付款的义务的约定，现有情况下不能排除陶瓷复合衬板使用时间小于六个月的可能。同时，山西铝业公司未出具试用报告不是新玉源机械公司诉讼时效出现中止或中断的法定事由，故一审判决认为新玉源机械公司起诉未超过诉讼时效的认定错误。
《原燃料分厂二期破碎系统溜槽试用技术协议》中第五条约定，乙方（新玉源机械公司）产品需达到十二个月的使用周期，寿命计算时间以甲方（山西铝业公司）工作人员记录投用之日起。第六条约定，若陶瓷复合衬板使用寿命达到协议要求，由检修分厂出具使用报告，甲方付款结算，具体付款方式以商务协议条款为准。陶瓷复合衬板试用协议（商务）》中第2条约定，付款前，检修分厂出具试用报告，按照以上价格及付款方式与乙方补签合同付款。据此，山西铝业公司出具试用报告的前提是陶瓷复合衬板的实际使用时间大于等于六个月。在无证据证明陶瓷复合衬板的实际使用时间大于等于六个月的情况下，一审判决认定”双方约定了试用及检验期间，现期限已过，山西铝业公司至今未出具试用报告，应视为已安装产品合格”错误，应予以纠正。关于新玉源机械公司实际安装陶瓷复合衬板的面积双方各执一词，双方所举证据亦不能证明其主张，一审判决关于”山西铝业公司提供证据证明实际安装量约10多平方米，酌情认定新玉源机械公司给山西铝业公司实际安装数量为20平方米，山西铝业公司应付新玉源机械公司货款126000元”的认定没有事实和法律依据，亦应予以纠正。
综上所述，山西铝业公司上诉理由成立，新玉源机械公司的诉讼请求不能成立。一审判决认定部分事实错误，本院应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销原平市人民法院（2017）晋0981民初476号民事判决；
二、驳回郑州市新玉源机械工业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费15587元（新玉源机械公司已预交），二审案件受理费17273元（新玉源机械公司已预交14453元，山西铝业公司已预交2820元），均由郑州市新玉源机械工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建荣
审判员 冯慧波
审判员 刘海霞
二〇一七年九月十八日
书记员 赵 慧