甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘09民终36号
上诉人（原审被告）：甘肃西铁建筑安装有限责任公司。
法定代表人：王环,该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐正浩，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李建祥，男，生于1964年9月23日，个体工商户，住玉门市。
原审被告：张维贡，男，生于1976年4月13日，住甘肃省靖远县，现住甘肃省兰州市。
原审被告：胡金军，男，生于1968年8月15日，住甘肃省玉门市。
上诉人甘肃西铁建筑安装有限责任公司（以下简称西铁公司）因与被上诉人李建祥、原审被告张维贡、原审被告胡金军民间借贷纠纷一案，不服玉门市人民法院（2016）甘0981民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人西铁公司的委托诉讼代理人唐正浩、被上诉人李建祥、原审被告张维贡及胡金军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
西铁公司上诉请求：依法撤销原审判决第一、二项，判决驳回李建祥对西铁公司的诉讼请求，本案全部诉讼费由李建祥承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与李建祥不存在借贷关系，上诉人没有连带清偿责任。1、李建祥出具的借据上上诉人的印章早在2011年4月就已在西部商报登报声明作废，此后上诉人已经启用新印章；2、张维贡在一审当庭认可其在上诉人不知情的情况下私自使用该作废印章，上诉人在收到法院传票时才得知此事；3、张维贡陈述该笔借款没有用于上诉人在玉门的项目，系其个人使用；4、李建祥与张维贡的借款、还款流水显示，所有借款与还款均是在李建祥与张维贡个人之间往来，没有一笔通过上诉人。一审回避上述事实，认为张维贡系上诉人员工、其行为就是公司行为，这显然将张维贡的个人行为与公司行为混同，认为只要是张维贡的行为，公司就应当承担责任，对此，上诉人不能接受。二、一审判决认定尚欠本金442000元错误，张维贡欠付本金应当是412000元。本案实际借款600000元，张维贡支付了十个月的利息210000元；依据最高法司法解释，对已经支付的利息最高不得超过月3%，即600000元本金月息最高不得超过18000元，十个月的最高利息不得超过180000元。张维贡多支付的30000元，应当计为对本金的支付，故应在一审认定欠付本金442000元的基础上减去30000元，实际欠付本金是412000元。
李建祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，在维持原判的基础上增加一审判决中没有诉请的诉讼期间至还款之日的利息。一、西铁公司的上诉请求错误，一审判决第一项是张维贡偿还欠款、支付违约金，第二项是胡金军对上述债务承担连带责任，这两项判项与西铁公司无关；张维贡作为西铁公司的经办人向被上诉人借款时，既持有西铁公司营业执照，又加盖了公司印章，借据、担保承诺书上均加盖了公司印章，借款是以西铁公司的名义借的。借款时被上诉人核对了西铁公司在玉门修建的龙源小区的工程安全备案资料，资料上施工单位加盖的印章和借据、担保承诺书上加盖的印章一致。因此，被上诉人有理由相信张维贡是代表公司借款，且借款用于西铁公司承揽的工程上。二、西铁公司第一、二项上诉理由自相矛盾，西铁公司至今没有偿还被上诉人一分钱，只有其还清拖欠借款442000元并承担违约金19680元后才享有异议权。综上，西铁公司应当承担还款责任，还应承担一审判决中没有诉请的诉讼期间至还款之日的利息。
张维贡述称，钱是我借的，我应该偿还。
胡金军述称，我担保的借款是用于工程建设的，借据上有上诉人的公章，该公章也是上诉人一直在使用的。
李建祥向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款492000元、承担违约金147600元，共计639600元。
一审法院认定事实：被告张维贡与被告西铁公司系挂靠关系。2015年7月1日，在玉门以被告西铁公司名义承揽工程并施工的张维贡，因工程建设资金周转不足向原告借款，原告不同意向其个人借款，被告张维贡遂以被告西铁公司名义借款600000元，因被告张维贡是以被告西铁公司名义承揽的工程，所以原告同意给被告借款，约定借款期限10个月，每月利息为21000元，本金加利息为810000元，故在借据中将借款金额写为810000元。被告张维贡在借据”借款单位盖章”处加盖了在玉门使用的，但被告西铁公司已经声明作废的印章，并在”借款单位经办人”处签字捺印，被告胡金军作为担保人在借据”连带责任偿还人”处签字，并签订借款担保承诺书一份，承诺对借款承担连带责任保证。同时，被告张维贡还以被告西铁公司的名义，签订借款担保抵押承诺书一份，以被告西铁公司承建的兰州通安房地产开发有限公司玉门分公司玉门龙源小区11号、20号楼中的五套现房作为抵押提供担保，该份承诺书上也加盖了被告西铁公司声明作废的印章。协议签订后，原告按约通过银行转账的方式向被告张维贡提供的账户分两次转账共计600000元，至案件受理前，被告张维贡向原告支付了借款利息210000元，偿还本金108000元。案件受理后，被告张维贡又向原告偿还本金50000元，现被告张维贡尚欠原告借款本金442000元未偿还。一审法院认为，本案中双方争执的主要焦点是：一、实际借款人是被告西铁公司还是被告张维贡个人；二、被告西铁公司是否应当承担偿还借款的义务；三、原告主张的违约金是否符合法律规定。关于本案借款主体问题，借据签订的时间是2015年7月1日，借据中加盖的印章系被告西铁公司在2011年4月11日西部商报中登报声明已作废的印章，且被告张维贡自认借款系其个人借款，应确认借款系被告张维贡个人向原告借款；关于被告西铁公司对借款是否应承担偿还义务的问题，被告张维贡挂靠在被告西铁公司名下施工，约定的借款用途及借款实际也用于以被告西铁公司名义承包的工程上，而对作为善意第三方的原告来讲，原告对被告张维贡与被告西铁公司的挂靠关系及被告张维贡使用的西铁公司印章已经挂失作废并不知情，若不是以被告西铁公司名义，原告是不会向被告张维贡借款的，被告西铁公司至少起了担保的作用。另外，作为被挂靠的被告西铁公司，向被告张维贡收取管理费，对被告张维贡在玉门以其名义承揽施工过程中公章使用情况应当知情，其疏于管理，因此，被告西铁公司对借款应承担连带责任；关于原告主张的违约金是否符合法律规定的问题，因原告出借款项目的是为了赚取利息，其要求被告承担的违约金应当相当于造成的损失，其损失就是利息，违约金的计算利率不能超过年利率24%。在本案中，原告要求被告支付自2016年5月1日至起诉前即2016年7月1日期间的违约金，应为（442000元+50000元）×2个月×2%/月=19680元，原告主张的违约金明显高于其损失，应当适当减少，违约金应确认19680元为宜。综上，原告与被告张维贡签订的借款合同是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，属有效合同，应受法律保护。合同签订后原告按约向被告张维贡提供了借款，履行了自己的义务，被告张维贡也应按照合同约定履行偿还借款的义务。因被告张维贡未能按照合同约定按期偿还全部借款，已构成违约，还应承担相应的违约金。被告西铁公司、胡金军对借款及违约金应承担连带责任保证。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张维贡偿还原告李建祥借款442000元，支付违约金19680元，合计461680元，于判决生效后十日内付清；二、被告甘肃西铁建筑安装有限责任公司、胡金军对以上债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李建祥的其他诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人李建祥提交了一组从玉门市质监站调取的玉门市龙源住宅小区二期11#楼安全备案材料，用以证实本案借款的借款人是上诉人西铁公司，不是张维贡个人。上诉人西铁公司对该组证据的真实性无异议，对于李建祥的证明目的有异议，认为：1、不属于一审判决后新产生的证据，不符合举证规则的要求；2、上诉人对张维贡使用作废印章不知情，正常情况下上述资料的印章加盖需张维贡向公司申请，证据中印章的加盖属于张维贡的个人行为；3、该证据与本案借款没有关联性。原审被告张维贡和胡金军对该组证据的真实性均无异议，称由张维贡向玉门市质监站提供。双方当事人对该组证据的真实性均无异议，且双方均认可该组证据所加盖印章与本案所涉借据、承诺书上加盖的印章一致，故本院予以确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。
本院认为，关于上诉人西铁公司所提本案实际借款人为张维贡个人、其不应承担连带责任的上诉理由，经查，双方均认可龙源小区安全备案材料与借据、承诺书上加盖的均为上诉人西铁公司登报声明作废的印章，即上诉人西铁公司在登报后仍然使用借据上加盖的印章，且安全备案材料所载项目技术负责人、安全负责人、项目经理、质检员等均为上诉人西铁公司工作人员，备案材料与借据和承诺书的形成时间基本一致，承诺书上显示借款用途为龙源小区建设。因此，安全备案材料、借据、承诺书及双方当事人陈述等证据之间相互印证，已形成完整的证据链，足以证实张维贡系上诉人西铁公司工作人员，其负责龙源小区工程并向被上诉人李建祥借款的行为系履行职务的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，上诉人西铁公司应当承担本案借款和违约金的偿还责任。张维贡和胡金军作为担保人理应承担连带清偿责任，二人在向李建祥履行还款责任后，有权向上诉人西铁公司追偿。一审认定借款人为张维贡、上诉人西铁公司对借款起担保作用缺乏事实依据和法律依据，判处不当，二审应予以纠正。关于上诉人西铁公司所提欠款本金应为412000元的上诉理由，经查，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：”借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持”。双方约定借款600000元借期十个月的利息为210000元，即月利率为3.5%，已超过上述法律规定的月利率3%的标准，对超付利息30000元（210000元-600000元×3%×10个月=30000元）依法应认定为偿还的本金，因此，涉案借款的实际欠付数额为412000元，相应的违约金依法应为18480元〔（600000-108000-30000）×2%×2个月=18480元〕，因此，上诉人西铁公司的此项上诉理由成立。关于被上诉人李建祥要求上诉人西铁公司承担一审判决中没有诉请的诉讼期间至还款之日利息的答辩意见，因其未就该项诉请向一审法院主张，亦未对此提出上诉，故不属于本院二审审查范围，本院不予支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，唯法律关系认定错误，上诉人西铁公司的部分上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销玉门市人民法院（2016）甘0981民初726号民事判决；
二、上诉人甘肃西铁建筑安装有限责任公司偿还被上诉人李建祥借款412000元、支付违约金18480元，合计430480元，限于本判决生效后十日内付清；
三、原审被告张维贡对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；
四、原审被告胡金军对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；
五、原审被告张维贡、胡金军承担保证责任后，有权向上诉人甘肃西铁建筑安装有限责任公司追偿；
六、驳回被上诉人李建祥的其他诉讼请求。
一审案件受理费10196元，二审案件受理费10196元，合计20392元，由上诉人甘肃西铁建筑安装有限责任公司负担14274元，被上诉人李建祥负担6118元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 倩
审 判 员 张秀荣
代理审判员 李庆丰
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 张海玥