山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终685号
上诉人（原审被告）陈国栋。
委托代理人孙加秋，山东衡明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李善镇。
委托代理人齐爱国，山东诚公律师事务所律师。
上诉人陈国栋因与被上诉人李善镇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒民初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，李善镇在志香废品收购站从事废旧金属加工。2014年6月1日，李善镇在切割金属桶时发生爆炸，造成其腿部受伤。李善镇受伤后至潍坊市寒亭区人民医院进行治疗，同日转诊至中国人民解放军第八十九医院，诊断为：右胫腓骨开放粉碎性骨折、右小腿中下段皮肤软组织碾挫开放伤、右小腿皮肤软组织脱套伤等。李善镇住院治疗12天，支出医疗费55720.54元，陈国栋垫付医疗费25000元。2014年7月22日，李善镇再次入住第八十九医院，诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折、右小腿外固定架术后，住院治疗14天，支出医疗费40152.32元。
李善镇主张其受陈国栋雇佣，并提供录音资料等予以证明，其内容为李善镇之妻李传荣与陈国栋就损害赔偿的具体数额进行了协商，陈国栋亦认可欠李善镇工资5100元。陈国栋对上述录音资料的真实性没有异议，但称志香废品收购站的经营者系刘淑慧，其系受刘淑慧委托与李善镇协商赔偿事宜，支付的医疗费亦系替刘淑慧垫付。原审法院对刘淑慧进行了调查，刘淑慧称其志香废品收购站雇佣人员为20多人，其系在李善镇受伤后才从陈国栋处知道有这个工人。二审中刘淑慧出庭作证称志香废品收购站雇佣人员为10多人，其在李善镇来干活时就认识这个工人。
经李善镇申请，原审法院依法委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心对李善镇的伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理时间与人数、营养费进行了鉴定，该鉴定机构于2015年5月30日做出鉴定意见书，认定李善镇的伤残等级为十级；后续治疗费用约为10000元或按照实际合理支出审查认定；首次住院期间需2人护理、出院后需1人护理1个月，二次住院期间需2人护理，出院后不需护理，后期取内固定物需住院15天左右，住院期间需1人护理，出院后不需护理；营养期为60日，营养期内所需营养费用参照国家有关规定执行；误工时间为180日。另查明，李善镇为农村居民，受伤后由其妻子李传荣与李传荣弟弟李龙榜进行护理，护理人为农村居民。再查明，2013年11月18日，潍坊市工商行政管理局寒亭分局为刘书慧颁发了潍坊市寒亭区志香废品收购站个体工商户营业执照。
经核实，李善镇因受伤造成以下损失：医疗费96581.96元、误工费27819元、护理费5273.89元、残疾赔偿金23764元、被扶养人生活费15127.8元、住院伙食补助费1230元、后续治疗费10000元、营养费1200元、病历复印费150元、鉴定费2045元、精神损害抚慰金1000元，共计184191.65元。
以上事实，有住院病历、门诊病历、住院收费票据、住院费用明细、门诊收费票据、户口本、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人的陈述等在案佐证。
原审法院认为，庭审中，陈国栋对李善镇提交的2014年8月25日其与李善镇之妻李传荣之间的通话录音无异议，该证据能够证明，李善镇受伤后系与陈国栋为其协商赔偿数额，结合陈国栋为李善镇预交住院费用25000元的事实，可以认定李善镇受雇于陈国栋进行工作。陈国栋虽辩称，自己系志香收购站个体业主刘书慧雇佣的生产班长，并非李善镇的雇主；但其辩解并不能推翻以上证据所证明的事实，陈国栋亦未对其与李善镇协商赔偿事宜作出合理解释，对其辩解，不予采信。李善镇在雇佣活动中受伤，陈国栋作为雇主，应当承担赔偿责任。同时，李善镇在工作过程中未对自身安全尽到充分注意义务，对事故的发生也存在一定的过错，应当适当减轻陈国栋的赔偿责任。酌情认定李善镇承担30%责任为宜。庭审中，李善镇对鉴定意见书提出异议，经李善镇申请，鉴定人出庭对当事人提出的问题做出了说明。李善镇虽对鉴定意见有异议，但并未提供证据证明该鉴定意见书在程序及其他方面存在瑕疵，对该鉴定意见，予以采信。
对李善镇主张的医疗费96581.96元，有潍坊市寒亭区人民医院、中国人民解放军第八十九医院的门诊病历、住院病历、收费票据、用药明细等予以佐证，予以支持。对李善镇主张的误工费，其主张工资为200元/天，陈国栋对此不认可。根据陈国栋与李善镇妻子李传荣的通话录音，可以证明李善镇在陈国栋处工作期间（2014年4月30日至2014年6月1日）共有工资5100元未发放，据此可计算李善镇的日工资为154.55元（5100元÷33天）。依据鉴定意见，李善镇的误工时间为180日，李善镇的误工费应为27819元（154.55元/天180天）。李善镇主张误工时间为363天，于法无据，不予采信。对李善镇主张的护理费，其主张护理人李传荣、李龙榜分别系潍坊寒亭鸿翔物资销售中心、潍坊市寒亭区正祥电器厂职工，因护理分别造成工资收入损失5600元、2860元；但其提供的证据不足以证明其主张。因护理人为农村居民，护理费可按农村居民标准计算。根据鉴定意见，李善镇首次住院期间需2人护理、出院后需1人护理1个月，二次住院期间需2人护理，出院后不需护理，后期取内固定物需住院15天左右，住院期间需1人护理，出院后不需护理。故其护理费应为5273.89元（54.37元/天12天2人＋54.37元/天30天＋54.37元/天14天2人＋54.37元/天15天）。对李善镇主张的残疾赔偿金，其主张经常居住地在寒亭城区，主要收入也来源于寒亭城区，但其提供的房屋租赁协议及村委的调地协议等证据，均不足以证明其上述主张。李善镇为农村居民，其残疾赔偿金可按农村居民标准计算。依据鉴定意见，李善镇的伤残等级为十级，其残疾赔偿金应为23764元（11882元/年20年10%）。李善镇主张构成八级伤残，于法无据，不予采信。
对李善镇主张的抚养人生活费，李善镇与妻子李传荣生育女儿李家怡（2003年3月17日生）、儿子李绍瑜（2009年8月19日生），二人均为农村居民，被抚养人生活费应为7165.8元（7962元/年6年10%÷2＋7962元/年12年10%÷2）；李善镇之母李良美（1955年1月29日生）为农村居民，共生育李善镇、李善江二子，被扶养人生活费应为7962元（7962元/年20年10%÷2）；以上共计15127.8元（7165.8元＋7962元）。对李善镇主张的住院伙食补助费，李善镇前两次住院及后续住院时间为41天（12天＋14天＋15天），故住院伙食补助费应为1230元（30元/天41天）。对李善镇主张的后续治疗费10000元，有鉴定意见书为证，予以支持。对李善镇主张的鉴定费2045元、病历复印费150元，有相应发票为证，予以支持。对李善镇主张的营养费，经鉴定李善镇的营养期限为60日，营养期内所需营养费用参照国家有关规定执行；酌情认定为1200元。对李善镇主张的交通费，其未提供证据予以证明，不予支持。对李善镇主张的精神损害抚慰金，酌情认定为1000元。综上，陈国栋应赔偿李善镇医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、复印费、鉴定费共128234.16元[（96581.96元＋27817.2元＋5273.89元＋23764元＋15127.8元＋1230元＋10000元＋1200元＋150元＋2045元）70%]，精神损害抚慰金1000元，以上共计129234.16元。扣除陈国栋已经垫付的医疗费25000元，还应赔偿104234.16元（129234.16元-25000元）。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、陈国栋赔偿李善镇医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、后续治疗费、复印费、精神损害抚慰金，共计104234.16元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回李善镇的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8343元，由陈国栋负担2385元、李善镇负担5958元；财产保全费1770元，由陈国栋负担。
宣判后，陈国栋不服，上诉称：上诉人系刘淑慧雇佣的工作人员，在刘淑慧经营的志香废品收购站从事生产经营工作，2014年5月上诉人听从刘淑慧安排招用李善镇到志香废品收购站工作，事实上被上诉人系受雇于刘淑慧在其废品收购站从事旧金属加工工作。李善镇在雇佣工作中受伤，上诉人听从刘淑慧安排为被上诉人预交住院费，并听从刘淑慧的安排处理被上诉人的赔偿事宜，应由刘淑慧承担雇主赔偿责任。原审法院未依职权追加刘淑慧为被告，属于程序错误。请求依法改判或发回重审。
被上诉人李善镇答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院认为，关于李善镇的雇佣主体该如何认定的问题。上诉人陈国栋虽主张刘淑慧系被上诉人李善镇的雇主，应当承担赔偿责任，但李善镇对此不予认可，且李善镇受伤后陈国栋为其垫付医疗费，并以自己的名义与李善镇协商赔偿数额，同时其承认欠付李善镇的工资，而刘淑慧在一审中陈述其志香废品收购站雇佣人员为20多人，其系在李善镇受伤后才从陈国栋处知道有这个工人；但在二审中刘淑慧陈述其志香废品收购站雇佣人员为10多人，其在李善镇来干活时就认识这个工人，前后陈述明显不符，综合以上情况，不应认定刘淑慧系李善镇的雇主，应认定陈国栋系李善镇的雇主，原审法院对此认定并无不当，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。上诉人另主张原审法院应依职权追加刘淑慧作为被告，但其未能提供证据证明刘淑慧属于必须共同进行诉讼的当事人，故其该项上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8343元，由上诉人陈国栋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 宫 磊
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 房艳萍