山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终827号
上诉人（原审原告）孟杰。
上诉人（原审被告）微山县微湖造船厂。
法定代表人杨金爱，经理。
委托代理人韩荣营，山东鲁飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈艳国，农民。
被上诉人（原审被告）殷宪强，农民。
上诉人孟杰、微山县微湖造船厂因劳务合同纠纷一案，均不服微山县人民法院（2015）微民初字第1105号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告陈艳国以包清工的形式在被告造船厂承揽了部分船舶建造工程。原告孟杰受雇于被告陈艳国，在施工过程中主要负责电气焊工作，工资由被告陈艳国负责发放。被告造船厂租用了被告殷宪强的合力叉车-37型一辆，负责造船厂内的装卸工作，租赁费用由造船厂负责发放。2015年4月29日，造船厂内的监控录像显示原告驾驶机动三轮车在造船厂内的通道上运送电气焊所需的氧气，迎面与被告殷宪强驾驶的装载钢板的叉车相遇，因通道过于狭窄，原告未果断地采取停止或避让措施，加之被告殷宪强超吨超载，亦未采取停止或避让措施，两车相遇后被告殷宪强紧急刹车造成叉车失去平衡，重心前倾，导致叉车前方装载的钢板因惯性脱落后将原告砸伤。事故发生后，原告于2015年4月29日在微山县人民医院治疗，2015年4月29日-5月20日在济宁市第一人民医院住院治疗，2015年5月20日-9月9日原告先后四次在枣庄矿业集团中心医院进行康复治疗，治疗期间共支付医疗费人民币112，341.40元。住院期间由原告的父亲孟某甲、姐夫张超依进行护理。在原告住院治疗期间，被告陈艳国垫付了医疗费人民币40，000元，被告殷宪强垫付了医疗费人民币61，760.76元。2015年7月6日，原告诉至本院，请求依法判决被告赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费、被抚养人生活费等各项费用共计人民币600，000元。在诉讼过程中原告申请了伤残鉴定，微山县人民法院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定。2015年9月11日山东金剑司法鉴定中心作出了鲁金司法鉴定中心（2015）临鉴字第1404号法医临床司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人孟杰在工作期间致T12椎体骨折脱位、脊髓损伤遗留双下肢截瘫，双下肢肌力0级，已构成道路交通事故一级伤残。2、被鉴定人孟杰其营养期建议为60-90日，住院期间需2人对其日常生活进行护理；误工期限及出院后护理期限应根据临床治疗恢复情况而定，陪护人数建议为2人。3、被鉴定人孟杰后续治疗费用（T12椎体内固定取出）需人民币6，000-9，000元；肢体康复训练每20-30天为一疗程，每疗程需人民币4，000-6，000元。4、被鉴定人孟杰可予其配置残疾辅助器具（如可摇性护理床，防裖疮垫等），其费用共需人民币2，000-3，000元，每3-5年更换一次。原告因此于2015年9年28日增加了部分诉讼请求，请求依法判决被告陈艳国承担雇主责任，被告殷宪强承担第三人侵权责任，被告殷宪强、陈艳国与被告造船厂承担连带责任，共同赔偿原告赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、残疾用具费用、交通费、被抚养人生活费等各项费用共计人民币2，300，547.64元。另查明，原告孟杰之子孟某乙于2014年11月29日出生。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。被告陈艳国根据被告造船厂提供的钢板材料、造船工具、造船场地，组织工人以包清工的形式进行部分船舶加工定作业务。建造一条船舶被告造船厂支付被告陈艳国加工费人民币120，000元，双方约定按照建造进度被告陈艳国与被告造船厂进行分期结算加工费。因此，被告陈艳国与被告造船厂系加工承揽关系。原告主张被告陈艳国与被告造船厂系劳务分包关系，出现安全生产事故，雇主与发包人承担连带责任，被告造船厂应当与被告陈艳国、殷宪强对原告的损失共同承担连带责任的诉请，不符合法律规定，本院不予采信。原告孟杰在被告陈艳国的船台上工作，日常工作由被告陈艳国负责考勤，并受被告陈艳国的指示提供劳务从事电气焊工作。原告的工资由被告陈艳国确定标准并负责发放。因此，原告孟杰与被告陈艳国之间构成雇佣劳动关系。被告陈艳国系雇主，原告孟杰系雇员。被告造船厂租用了被告殷宪强的叉车，在造船厂内负责运送钢板，租赁费由被告造船厂按天结算，因此，被告殷宪强与被告造船厂系租赁关系。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。原告虽然是在运送氧气的过程中受伤，但是其运送的氧气是从事电气焊工作所必需的，与从事电气焊有内在联系，原告在运送氧气的过程中受伤，应当视为其在从事雇佣活动中受伤。因此，被告陈艳国辩解原告已经超出了雇主的指示，从事雇佣活动以外的活动的观点，显然不能成立，本院不予采信。原告孟杰作为雇员，在提供劳务的过程中因劳务使自己受到损害的，应当根据自身的过错程度承担相应的责任。原告孟杰作为完全民事行为能力人，驾驶无牌无证的机动三轮车与被告殷宪强驾驶的装载钢板的叉车相遇时，在道路狭窄情况下，应当果断地采取避让、停车等安全防患措施而未采取，强行通过导致事故的发生，自身存在重大过失，应当承担20%的责任，被告陈艳国作为雇主应当承担50%的责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。结合本案的法律关系，原告孟杰是在从事雇佣劳动过程中被侵权人殷宪强致伤，因此，原告可以要求被告陈艳国承担赔偿责任，被告陈艳国赔偿原告后，可以向被告殷宪强追偿。被告陈艳国不具备安全生产条件，无造船资质，被告造船厂作为定作人存在选任过失，被告殷宪强在造船厂内违规操作叉车，存在严重的安全隐患，导致安全生产事故在其厂区内发生，被告造船厂作为管理者及承租人未进行有效的安全生产监管，具有不可推卸的责任，应当承担30%的赔偿责任。对于医疗费，原告共支付医疗费人民币112，341.40元，对于住院期间的误工费，虽然原告从事电气焊工作每天人民币160元的工资，但不是其固定收入，鉴于原告正直壮年，是家庭的主要劳动力，其收入来源应当能够保证家庭成员的生活需要，本院酌情支持原告收入每天人民币120元。原告住院期间为2015年4月29日至2015年9月9日，共计135天，住院期间的误工费为人民币16，200元（135天×120元／天）。原告的护理费分为住院期间的护理费和出院后的护理费，原告共住院135天，因原告为一级伤残，伤情极其严重，应当由2人护理，护理人员孟某甲、张超依，因原告未提供证据证明护理人员的收入情况，因此其护理费参照当地护工工资标准酌情按每天人民币60元计算为人民币16，200元（135天×60元／天×2人）；原告出院后的护理期限根据鉴定意见应当根据临床治疗恢复情况而定，鉴于原告是一级伤残，需2人护理，今后的恢复情况还不确定，本院暂定五年为一个护理期限，护理费参照当地护工工资标准酌情按每天人民币60元计算为人民币219，000元（365天／年×5年×60元／天×2人），五年后原告如果仍需要护理，可根据实际发生的费用另行诉讼。对于伤残赔偿金，原告伤情为一级伤残，但未提供证据证明其是城镇居民，其户籍显示为农村居民，应当按照山东省2014年农村居民人均可支配收入计算20年为人民币237，640元（11，882元×20年）。关于营养费鉴定意见建议营养期为60-90天，鉴于原告为一级伤残，需较长的营养期恢复身体，营养期定为90天，营养费可参照山东省一般公务人员出差补助人民币30元／天计算为人民币2，700元（90天×30元／天）。后续治疗费根据鉴定意见为人民币6，000元-9，000元，原告伤情极其严重，本院支持人民币9，000元。原告肢体康复训练鉴定意见为每20-30天为一疗程，每疗程需人民币4，000-6，000元，本院酌情支持25天为一疗程，每疗程需人民币为6，000元，原告主张三年的康复期，无事实依据，根据原告的伤情情况本院酌情定为两年的康复期，康复费为人民币175，200元（365天÷25天×2年×6，000元），如果原告两年后仍然需要康复治疗，可根据实际发生的康复费用另行诉讼。残疾用具费用根据鉴定意见共需人民币2，000-3，000元，每3-5年更换一次，本院根据山东省人均寿命75岁计算，酌情支持每4年更换一次，每次需人民币3，000元计算为人民币39，750元（（75-22）年÷4年／次×3，000元）。住院伙食补助费仅支持原告孟杰一人为人民币4，050元（135天×30元／天）。原告之子孟某乙于2014年11月29日出生，需抚养17年，抚养费参照山东省2014年农村居民人均年生活消费支出计算为人民币67，677元（17年×7，962元／年÷2人）。鉴定费以鉴定发票人民币3，500为准。鉴于原告在住院及转院期间，其本人及护理人员会支付部分交通费，结合原告的就医时间、地点，原告主张交通费人民币2，000元，其提供的交通费票据不具有完全客观性，本院酌情支持人民币1，500元。原告为一级伤残，伤情极其严重，对原告及其亲属精神上造成极大伤害，被告应当赔偿精神抚慰金人民币9，000元。上述费用共计人民币904，758.4元。对于上述费用原被告根据各自的过错比例进行承担，原告孟杰承担20%的责任为人民币180，951.68元（904，758.4元×20%）。被告陈艳国承担50%的责任为人民币452，379.2元（904，758.4元×50%），扣除被告陈艳国已经赔偿原告费用人民币40，000元，被告殷宪强已经赔偿原告费用人民币61，760.76元，被告陈艳国应当向原告赔偿各项损失共计人民币350，618.44元。被告陈艳国向原告孟杰赔偿后，可向被告殷宪强追偿。被告造船厂应当承担30%的责任，赔偿原告各项损失为人民币271，427.52元（904，758.4元×30%）。对于原告孟杰诉讼请求过高的部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、被告陈艳国从本判决生效之日起十五日内赔偿原告孟杰医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、康复费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项费用共计人民币350，618.44元。二、被告微山县微湖造船厂从本判决生效之日起十五日内赔偿原告孟杰医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、康复费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项费用共计人民币271，427.52元。三、驳回原告孟杰的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币25，204元，由原告负担人民币18，389.08元，由被告陈艳国负担人民币3，841.25元，由被告微山县微湖造船厂负担人民币2，973.67元。
孟杰、微山县微湖造船厂均不服原判决，分别向本院提起上诉。
孟杰上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。其理由主要为：一、一审仅支持上诉人孟杰部分诉讼请求，违反事实及法律规定，判决错误。根据法律关于护理期的规定，护理期最长为20年，上诉人年仅23周岁就构成一级伤残，护理期20年比较合理。二、一审判决微山县微湖造船厂按加工承揽关系承担30%责任，认定事实错误，判决错误。陈艳国与微山县微湖造船厂之间是劳务承包关系，并非加工承揽关系。三、一审适用法律错误，导致判决错误。1、陈艳国承包了微山县微湖造船厂的造船工程，并非加工承揽关系，上诉人也非承揽人。因此，微山县微湖造船厂应与陈艳国、殷宪强对上诉人的全部损失承担连带赔偿责任。一审依据人身损害赔偿司法解释第十条判决微山县微湖造船厂承担30%责任错误。2、上诉人孟杰与陈艳国之间系雇佣关系，孟杰在从事雇佣活动中受伤，雇佣关系应是一种无过错责任，殷宪强与陈艳国应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。一审依据侵权责任法判决上诉人自行承担20%责任错误。
被上诉人陈艳国未发表答辩意见。
被上诉人殷宪强未发表答辩意见。
上诉人微山县微湖造船厂辩称，一、一审支持孟杰部分诉讼请求完全符合有关法律法规及司法解释的规定，护理期确定为5年是根据其年龄、身体状况合理的护理期限，上诉人要求按照20年判决不符合有关规定。二、1、我方和陈艳国之间系加工承揽关系，这一点孟杰在一审起诉状中已经陈述的很明确，被告陈艳国承揽了造船厂的造船工作，孟杰受陈艳国的雇佣。2、孟杰上诉称系船舶建造工程承包关系，和其一审主张相互矛盾，而且和一审查明的事实不符，并且孟杰没有证据证明上诉所称的劳务承包关系。三、我方和陈艳国之间的关系完全符合加工承揽关系的特征，不符合雇佣关系的特征，一审适用法律正确，对于上诉人孟杰的上诉，不仅要驳回上诉人孟杰对我方的上诉，同时要撤销一审中我方承担30%的判决，驳回孟杰对我方的起诉。
微山县微湖造船厂上诉请求撤销原判第二项，驳回孟杰对上诉人的诉讼请求。其理由主要为：一、一审认定上诉人与陈艳国之间系加工承揽关系正确，但认定上诉人作为定做人存在选任过失错误，没有证据证明。作为个人，都没有建造轮船的资质，陈艳国的造船行为是在有资质的造船厂内进行的，陈艳国个人有技术工种证件，与他从事的造船工作一致，一审以陈艳国无资质来认定上诉人有选任过失错误。且孟杰是在离开船台、离开生产场地在运输氧气的过程中发生交通事故造船伤害，与陈艳国不具备资质无关。二、一审认定上诉人租用殷宪强的叉车错误，殷宪强所开叉车是自己的，其与货主直接结账，与上诉人无关。上诉人与殷宪强之间不存在管理关系，不存在经济往来，不存在安全监管问题，一审判决上诉人作为叉车承租人承担30%的责任错误。三、孟杰自身存在重大过错，一审判决其承担20%责任过低，至少应承担40%责任。孟杰没有驾驶证，在遇到重车时不仅不避让，反而强行从左侧通过，致使殷宪强急踩刹车导致事故发生，孟杰对此应负主要责任。
上诉人孟杰辩称，同我的上诉观点，微山县微湖造船厂应承担连带责任。
被上诉人陈艳国未发表陈述意见。
被上诉人殷宪强未发表陈述意见。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，陈艳国在一审判决送达后虽向本院提起上诉，但其经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，本案应按照陈艳国撤回上诉处理。因此，本院二审只按照孟杰、微山县微湖造船厂的上诉请求与理由进行审理，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审对上诉人孟杰护理期的认定是否恰当；二、一审认定上诉人微山县微湖造船厂对上诉人孟杰的损失承担30%的责任是否适宜；三、一审认定上诉人孟杰对自己的损失自担20%的责任是否恰当。关于第一个焦点问题，上诉人孟杰因涉案事故受伤较重，经鉴定构成一级伤残，鉴于其恢复情况尚不确定，一审支持其五年的护理费用，并为其五年之后保留后续护理费的诉权，处理并无不当。关于第二个焦点问题，上诉人微山县微湖造船厂作为将涉案造船工作交给被上诉人陈艳国完成，陈艳国根据微山县微湖造船厂提供的钢板材料、造船工具、造船厂地，以包清工的形式进行船舶加工，一审认定双方构成加工承揽关系并无不当。因上诉人微山县微湖造船厂作为定做人在选用承做人时，未选任具有造船资质的主体，而是选用了并不具有相关资质的陈艳国造船，因此其具有一定选任过失，且涉案事故发生在上诉人微山县微湖造船厂的场地内，其亦未起到充分的安全保障义务，因此，一审判决上诉人微山县微湖造船厂对孟杰的损失承担30%的赔偿责任，并无不妥。被上诉人殷宪强主张系上诉人微山县微湖造船厂租赁了其叉车，微山县微湖造船厂对此予以否认，本院认为，无论上诉人微山县微湖造船厂是否系殷宪强驾驶的叉车的承租人，如上所述，因其确系涉案船舶定做人和涉案事故发生场所，其均应承担相应赔偿责任。综上，本院对于一审判决的上诉人微山县微湖造船厂对孟杰损失的赔偿责任比例应予维持，上诉人孟杰主张微山县微湖造船厂应承担连带责任，上诉人微山县微湖造船厂主张其不应承担责任，均与本案事实和相关法律规定不符，本院不予支持。关于第三个焦点问题，上诉人孟杰作为陈艳国雇佣的雇员，在从事雇佣活动时受到伤害，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，并根据本案事发原因、经过等事实，认定上诉人孟杰对其自身损失承担20%的责任，处理恰当。上诉人孟杰主张其不应自担损失，上诉人微山县微湖造船厂主张孟杰应多担责任比例均不能成立，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，140元，由上诉人孟杰负担4，585元，上诉人微山县微湖造船厂负担5，350元，被上诉人陈艳国负担205元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 刘 丹