福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第465号
上诉人（原审被告）建阳恒通市政工程有限公司（以下简称“恒通市政公司”），住所地福建省建阳市。
法定代表人邱雷，董事长。
委托代理人陈文勇，福建中仑律师事务所律师。
被上�人（原审原告）庄文锡，男，1989年1月26日出生。
委托代理人陈龙民，福建仁胜律师事务所律师。
原审被告南靖安然燃气有限公司（以下简称“安然燃气公司”），住所地福建省南靖县。
法定代表人王晋，执行董事。
委托代理人黄向钦。
委托代理人张增强。
上诉人恒通市政公司因与被上诉人庄文锡、原审被告安然燃气公司地面施工损害责任纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2013）靖民初字第2382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒通市政公司的委托代理人陈文勇、被上诉人庄文锡的委托代理人陈龙民、原审被告安然燃气公司的委托代理人黄向钦、张增强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年4月26日22时20分许，庄文锡无证驾驶未登记普通二轮摩托车沿山城镇北环城路从浮山往南靖县医�方向行驶至山城镇北环城路，未及时注意前方路面交通情况，掉进路左非机动车道上的管道施工坑中，造成车辆受损、庄文锡受伤的事故。2013年6月7日，南靖县公安局交通管理大队作出靖公交认字（2013）第40481号道路交通事故认定书：庄文锡无证驾驶未登记普通二轮摩托车至肇事路段，未靠路右行驶，且没有及时注意路面交通情况，未确保安全行驶，应负事故的主要责任；恒通市政公司因工程建设需要在肇事路段占用、挖掘道路时，未采取防护措施，设置明显的安全警示标志，应负事故的次要责任。庄文锡受伤后到中国人民解放军第一七五医院住院治疗，于2013年5月25日出院，住院28天。本案诉讼中，经庄文锡申请，福建寻真司法鉴定所对庄文锡的伤残等级、后续治疗费用及出院后护理期限进行鉴定，结论为：“1、庄文锡伤残等级评定为玖级伤残，附加一项拾级伤�。2、庄文锡取骨折内固板费用建议评定为15000元；颈髓损伤并双上肢不全瘫，继续治疗费用建议评定为4000元。3、庄文锡出院后短期护理建议评定为50日”。又查明，恒通市政公司系该管道穿越工程的承包人，其经营范围经福建省建阳市工商行政管理局核准为“管道安装、……”。安然燃气公司系该工程的发包人。2013年8月，庄文锡诉至法院，请求判令恒通市政公司赔偿医疗费135838.5元，住院护理费2480.8元，住院伙食补助费560元，误工费11872.4元，营养费13583.8元，交通费600元，残疾赔偿金43855.68元，后续治疗费19000元，出院后护理费4430元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金15000元，共计人民币249121.18元，安然燃气公司承担连带责任。
经审查，庄文锡的损失为：医疗费135618.5元、住院期间护理费2480.8元、住院伙食补助费420元、误工费11872.4元、营养费13000元、交通费300元、残疾赔偿金41862.24元、后续治疗费19000元、出院后护理费2215元、精神损害抚慰金8000元，合计234768.94元。
原审判决认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条的规定，“道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任”。又根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地�设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”设置明显标志并采取安全措施，这是法律对地面施工单位所规定的特殊的作为义务，未按法律的规定采取措施足以保证一切在施工地点正常活动、通行之人免受因施工形成的危险因素的损害，即构成不作为的违法行为；恒通市政公司在道路挖坑过程中未按照规定在施工路段设置规范、明显标志和采取安全措施，其过错行为是导致庄文锡受伤的根本原因，应承担主要民事责任。安然燃气公司并非施工单位，其作为发包方将地面施工工程发包给具有相应资质的恒通市政公司施工，其在恒通市政公司施工过程中不存在过错，故无须承担赔偿责任。庄文锡请求安然燃气公司承担连带责任于法无据，不予支持。庄文锡高度近视在下雨的夜间逆向行驶将机动车行驶到非机动车道等违章行为也存在一定的过错，应承担本事故的次要责任。综合本案案情，确定恒通市政公司对庄文锡受伤造成的经济损失承担60%的赔偿责任，庄文锡承担40%的责任。根据本案的事实及相关标准，庄文锡的损失确定为人民币234768.94元。恒通市政公司对上述损失承担60%的赔偿责任，即140861.364元。本案受理后，以地面施工、地下设施损害赔偿责任纠纷为案由送达了举证通知书、应诉通知书等材料，恒通市政公司与安然燃气公司认为本案属机动车交通事故责任纠纷因与事实不符，不予采纳。交警部门对交通事故责任的认定属于行政性质，与民事纠纷的划分性质不同，故对恒通市政公司与安然燃气公司主张本案应以南靖县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书认定的责任来承担赔偿责任的理由，不予认可。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百二十五条、第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定，判决：一、被告建阳恒通市政工程有限公司应于本判决生效后十日赔偿原告庄文锡医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金和交通费等损失合计人民币140861.364元；二、驳回原告庄文锡对被告南靖安然燃气有限公司的诉讼请求；三、驳回原告庄文锡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2518.41元，由原告庄文锡负担1007.364元，被告建阳恒通市政工程有限公司负担1511.046元。
宣判后，原审被告恒通市政公司不服，向本院提起上诉。
上诉人恒通市政公司上诉称，1、本案存在地面施工损害责任与机动车交通事故责任的竞合，庄文锡选择以机动车交通事故责任提起诉讼，但原审却以地面施工损害责任立案受理并进行审理，侵犯了当事人的自主选择权；2、按照特别法优先适用的原则，《道路交通安全法》应优先于《民法通则》的适用，故本案应按机动车交通事故责任进行审理；3、庄文锡高度近视，未带安全头盔夜间雨天在非机动车道上逆向行使，是导致事故的直接�因，应承担主要责任。恒通市政公司的行为只是事故发生的间接原因，交警部门认定恒通市政公司承担次要责任正确。综上，请求撤销原判并依法改判。
被上诉人庄文锡答辩称，答辩人立案时提供的律师函已明确以地面施工损害责任主张权利，但原审却错误立为机动车交通事故责任纠纷，后才变更案由为地面施工损害责任，对此，答辩人也在庭审中予以确认。原判正确，应予维持。
原审被告安然燃气公司述称，同意恒通市政公司的上诉意见。
经审理查明，各方当事人均陈述对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。
还查明，根据庄文锡的起诉状，庄文锡提起诉讼的依据是“《道路交通安全法》及相关法律法规之规定”，庄文锡的律师函及授权委托书表明，庄文锡的律师是以地面施工损害责任纠纷接受委托的，但其提交原审法院的鉴定申请书又表明其因机动车交通事故责任纠纷一案申请鉴定。原审法院向庄文锡发出受理费预交通知书，填写的案由是机动车交通事故责任纠纷，在庄文锡的送达地址确认书中填写的案由是地面施工损害责任纠纷。上述起诉状、律师函、授权委托书、申请书、通知书及确认书，其落款日期均为2013年8月22日。庄文锡在2013年9月18日提交的变更诉讼请求申请书中，仍沿用机动车交通事故责任纠纷的案由，2013年10月8日庭审时，才明确其以地面施工损害责任纠纷提起本案诉讼。但原审法院送达恒通市政公司、安然燃气公司的应诉通知书等诉讼文书，以及“对外委托书”中，填写的案由均为地面施工损害责任纠纷。
本院认为，庄文锡驾驶机动车掉进恒通市政公司的管道施工坑中导致损害的事实清楚，恒通市政公司同时成立机动车交通事故引起的一般侵权责任及地面施工损害引起的特殊侵权责任，具�应承担何种责任，庄文锡有权做出有利于自己的选择。在原审诉讼过程中，庄文锡关于本案案由的选择自相矛盾，不能明确，原审法院立案审查阶段，在送达给庄文锡的有关诉讼文书中，填写的案由也不一致，但在案件进入实体审查阶段后，原审法院始终以地面施工损害责任纠纷为案由向恒通市政公司、安然燃气公司送达诉讼文书，虽在确定案由时未事先征求庄文锡意见，程序上有所暇疵，但在庭审中，庄文锡已明确选择其同意以地面施工损害责任为案由主张权利，故原审法院按地面施工损害责任为案由审理本案不违背庄文锡的选择，也不会不利于恒通市政公司、安然燃气公司的答辩，恒通市政公司关于原审确定的案由侵犯了当事人的自主选择权的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。由于庄文锡有权选择有利于自己的诉因提起诉讼，故不存在法院依一般法与特别法的关系而主动予以适用的问题，恒通市政公司关于本案应按机动车交通事故责任纠纷审理的上诉理由与法不符，也与其关于法院不能违背当事人的选择确定案由的上诉理由自相矛盾，本院不予采纳。
《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”据此，地面施工属于行为致害的范畴，适用特殊过错推定原则，即加害人的免责事由仅限定于设置明显标志与采取安全措施。庄文锡的损害结果表面上看是因发生交通事故所导致，但正是由于恒通市政公司在道路上挖坑，特别在夜间、雨天未设立任何警示标志和采取安全措施，对道路通行存在重大安全隐患，即使在机动车正常行驶的情形下，即在排除了庄文锡高度近视、未带安�头盔夜间雨天在非机动车道上逆向行使等导致交通事故发生的情形下，也可能会导致交通事故发生，故应认定造成损害结果的主要、直接原因是地面施工这一危险源本身，原审确定恒通市政公司承担主要责任正确，酌定庄文锡自负40%的损失，已充分考虑了庄文锡自身过错对损害结果的原因力。恒通市政公司关于庄文锡应承担主要责任的上诉理由与事实、与法不符，本院不予采纳。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1511元，由上诉人建阳恒通市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈于伦
审 判 员 陈春生
代理审判员 陈育生
二〇一四年六月十一日
书 记 员 林延龄