河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）承民终字第00408号
上诉人（原审被告）河北承德露露股份有限公司。
法定代表人管大源。
委托代理人张宝魁。
上诉人（原审原告）程素捷。
委托代理人张宏广（系上诉人程素捷丈夫）。
上诉人河北承德露露股份有限公司（以下简称露露公司）因与上诉人程素捷劳动争议纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2013）双桥民初字第2416号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人露露公司的委托代理人张宝魁，上诉人程素捷及其委托代理人张宏广均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河北省承德市双桥区人民法院一审审理查明认定的事实，原告程素捷于1993年至2005年8月31日在露露集团有限责任公司工作。2006年8月16日双方签订了企业改制职工解除劳动关系领取一次性经济补偿金协议书，原告程素捷与露露集团公司解除劳动关系。2006年河北承德露露股份有限公司改制为民营企业。自2006年8月20日起原告到河北承德露露股份有限公司工作，最近一次签订劳动合同期限为2009年8月30日至2014年8月30日止，2008年3月20日，原告在被告的生产部门工作，岗位是前加工。2011年9月初，原告在工作中与领班吕辉发生矛盾，同年9月10日吕辉交到生产部一份申请，以“程素捷屡次违反操作规章，不遵从生产指令，甚至数次无理取闹，辱骂领班”等原因，申请将程素捷调离现岗位。9月25日，公司副总王旭昌、生产部负责人杨文龙对程素捷、吕辉之间矛盾一事组织调解未果，10月12日再次组织调解，最终处理意见为吕辉、程素捷二人9月份奖金同时扣除20%，10月12日之前，二人均按休班处理，同时回原岗位工作，原告程素捷9月份应出勤17天，实际出勤10天，绩效工资2830.00元，按缺勤一天计算，被扣566元；10月份应出勤17天，实际出勤11天，绩效工资1720元未扣除。原告程素捷认为被扣绩效工资1362.00元，是吕辉无故停止其工作的原因造成的，不应扣。为此，程素捷于2011年11月30日到生产部找领导理论并发生矛盾，生产部于12月2日决定停止程素捷的工作，将其劳资关系转至人力资源部。2011年12月8日被告做出“人力资源部关于组织成立审议程素捷违纪事件的员工考评审议委员会的决定”，12月27日被告作出露露决字（2011）7号关于解除程素捷劳动合同的决定。该决定做出后，原告向承德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，承德市劳动人事争议仲裁委员会于2012年3月28日做出承市劳人裁字（2011）第6号仲裁裁决书维持了露露公司关于解除程素捷劳动合同的决定。。原告不服该裁决，于2012年4月6日向本院提起诉讼，请求撤销被告做出的与原告解除劳动合同的处理决定，补偿原告工资损失1362.00元。本院做出（2012）双桥民初字第1866号民事判决书，撤销了被告做出的露露决字（2011）7号关于解除程素捷劳动合同的决定，驳回了原告的其他诉讼请求。被告不服该判决，上诉至承德市中级人民法院，该院做出（2013）承民终字第00594号民事判决书，维持了本院做出的（2012）双桥民初字第1866号民事判决书。另查明，原告自2011年2月至2012年1月实发工资分别为3804.76元、3770.52元、1601.60元、1456.00元、2681.12元、2410.80元、3020.25元、4800.62元、3522.88元、3522.40元、4034.40元、1572.00元、共计36197.35元。2011年7月被告支付原告厂庆费150.00元、2011年9月29日被告支付120.00元，上述收入合计36467.35元，平均每月3038.95元。原告自2011年2月至2012年1月绩效工资总和为21354.00元，平均每月1779.50元。被告自2012年1月起原告同岗位职工每月工资上涨200.00元。
河北省承德市双桥区人民法院一审判决认为及判决结果，被告作出的露露决字（2011）7号关于解除程素捷劳动合同的决定因依据不足，已被撤销。现原告要求继续履行劳动合同，被告应当继续履行。原告违反了被告单位的规章制度，虽尚未达到《劳动合同法》规定的严重程度，但被告现不同意为其安排工作岗位，原告要求回原工作岗位（前加工）工作的请求依据不充分，本院不予支持。同时，原告违反被告单位的规章制度，且自2012年2月起原告未出勤劳动，应扣发其未出勤期间50%的绩效工资。原告违反了被告单位的规章制度，从而导致原、被告发生纠纷，被告并非恶意拖欠原告工资，因此对原告请求加付应得工资收入25%赔偿费用的请求本院不予支持。原告的工资数额以被告做出解除合同决定前12个月的平均工资加2012年每月上涨的200元，扣除月平均50%的绩效工资来计算（月平均工资3038.95元-月平均绩效工资1779.50元／2＋200元）。原告主张2012年1月的工资不应计算在平均工资内的理由没有法律依据，本院不予支持。鉴于原告临近退休，为减轻双方当事人诉累，被告给付原告工资至2014年2月原告退休日止。原、被告劳动合同存续期间，原告应依法享受社会保险待遇，被告应按有关规定为原告缴纳养老、医疗、工伤、失业保险费。因原告申请仲裁时并未提出主张被告缴纳住房公积金的请求，因此，对该请求本案不予审理。自被告做出解除劳动合同的决定后，原告并未提供劳动，因此，原告请求被告给付劳动保护待遇的请求本院不予支持。原告无证据证实自2011年12月起被告给职工发放了价值3000.00元的福利待遇，因此，对原告的该项诉请本院不予支持。原告请求被告赔偿精神损害赔偿金的请求没有法律依据，本院不予支持。据此一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决，一、被告河北承德露露股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告程素捷工资58730.00元（自2012年2月起至2014年2月止），二、被告河北承德露露股份有限公司于本判决生效之日起10日内为原告程素捷补缴2011年12月起至2014年2月止期间应由企业承担部分的养老、医疗、工伤、失业保险费。三、驳回原告程素捷的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告承担。
宣判后，上诉人露露公司不服一审判决，主要上诉理由为，被上诉人程素捷系因严重违反我公司规章制度被解除劳动合同的，后我公司解除劳动的决定被法院判决撤销，我公司认为此种判决是于法无据的。被上诉人程素捷在解除劳动合同诉讼期间没有实际付出劳动，一审法院判决由我公司支付其未上班期间的工资58730.00元没有法律依据，不应得到支持。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人程素捷于二审开庭审理过程中答辩称，被上诉人露露公司对我作出解除劳动关系的决定已经被人民法院依法撤销，此判决已经发生法律效力，我与被上诉人露露公司之间的劳动关系没有解除，被上诉人露露公司应当按照法律规定支付我的工资。同时一审法院在判决我工资数额时计算错误，没有支持25%的赔偿金，我方工资实际数额应为101790.00元，加上25%的赔偿金25447.00元，总计应为127237.00元。
上诉人程素捷不服一审判决，主要上诉理由为，1、一审法院判决支付我工资的月数错误，导致工资数额计算错误，计算工资的月数应从2011年12月开始计算至上诉人程素捷法定退休年龄2014年2月24日，以上是27个月，一审按照2012年2月至2014年2月计算工资月数错误。同时月平均工资没有按照劳动合同解除或终止前十二个月平均工资计算，将2012年1月的工资计算入平均工资也是错误的。另外应当将被上诉人公司每年春节发放的红包款项计算在上诉人程素捷工资之中。上诉人程素捷因被上诉人露露公司的原因不能提供正常劳动，对方应当加付工资总额25%的赔偿费用。2、法院的生效判决已经恢复我方的劳动关系，露露公司作为用人单位应当及时足额缴纳社会保险，因我方工资卡的工资是扣除各种保险和税费的实得工资，一审法院判决没有依据我方应得工资为标准，那么依照我的实得工资就应由露露公司缴纳全部的社会保险，包括劳动者应负担部分。3、上诉人程素捷没有单独要求露露公司给付劳动保护待遇，我方主张福利待遇3000.00元，其他的劳动保护用品均应为我实际发放。4、上诉人在一审主张住房公积金依据的是《住房公积金管理条例》及相关司法解释，应当得到支持。5、上诉人程素捷因露露公司的行为导致精神极度痛苦，名誉及人格尊严受到侮辱，主张精神损害赔偿金50000.00元有充足的事实和法律依据。综上请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人露露公司于二审开庭审理过程中答辩称，1、被上诉人程素捷与我公司因解除劳动关系一直在另案诉讼，诉讼期间其一直没有实际参加工作，不应支付其工资。同时因双方一直处于诉讼中，不存在我公司故意拖欠其工资等问题，我公司不应支付其25%的工资赔偿金。同时一审法院对被上诉人程素捷工资月份的计算和平均工资的计算标准时正确的，应该按照25个月计算。2.用人单位和劳动者依据法律规定均由缴纳社会保险的义务，被上诉人程素捷一直没有参加工作，其工资卡也没有2012年2月至2014年2月的工资，其要求由我公司承担社会保险的全部缴纳义务没有法律依据。3、被上诉人程素捷没有实际提供劳动，不应享受劳动保护和企业福利待遇，这些均是提供给付出劳动的员工待遇。4、劳动法律法规没有关于住房公积金的强制性缴纳规定，上诉人公司没有为员工缴纳过住房公积金，不应单独为被上诉人一人缴纳，上诉人公司未缴纳住房公积金不违法劳动法律法规的强制性规定。5、本案为劳动争议案件，不是侵权案件，被上诉人程素捷主张精神损害赔偿金50000.00元没有法律依据。
经本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。
本院认为，上诉人露露公司与上诉人程素捷之间劳动关系存续有生效法律文书确认。现上诉人程素捷在本院二审审理过程中已到退休年龄（2014年2月24日），经本院询问上诉人程素捷，其同意因已经达到退休年龄，不再上诉主张要求回原工作岗位工作，对此本院予以确认。上诉人程素捷与上诉人露露公司因解除其劳动关系的决定进行诉讼，上诉人程素捷未实际出勤劳动的期间，不应获得100%的绩效工资。原审法院关于上诉人程素捷的工资数额按照上诉人露露公司做出解除劳动合同决定前12个月平均工资加上2012年每月上涨200元扣除月平均50%的绩效工资来计算并无不当。上诉人程素捷与上诉人露露公司之间因产生纠纷并另案诉讼导致工资没有发放，原审法院关于双方之间发生纠纷，并非上诉人露露公司恶意拖欠上诉人程素捷工资，未支持上诉人程素捷要求加付应得工资收入25%的补偿费用的判决认定正确。上诉人程素捷主张一审法院对其工资月份、平均工资数额计算错误，未将春节红包计入工资总额，未支持其25%的应得工资赔偿费用的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人露露公司与上诉人程素捷作为用人单位与劳动者，均有缴纳社会保险的义务，双方当事人应当按照社保经办机构计算的社会保险数额进行缴纳。上诉人程素捷主张由上诉人露露公司承担全部社会保险缴纳义务没有法律依据，对此上诉请求本院不予支持。上诉人程素捷与上诉人露露公司自产生纠纷后，上诉人程素捷并未实际提供劳动，其主张应由上诉人露露公司支付其福利待遇，并发放劳动保护用品的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人程素捷主张由上诉人露露公司为其缴纳住房公积金，原审法院关于其在仲裁阶段未提出主张由上诉人露露公司缴纳住房公积金的问题，在本案不予审理的判决认定亦无不当，上诉人程素捷的此项上诉请求不能成立，本院亦不予支持。本案为劳动争议案件，上诉人程素捷要求上诉人露露公司给付50000.00元精神损害赔偿金的的上诉请求没有法律依据，本院依法不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20.00元，由上诉人河北承德露露股份有限公司负担人民币10.00元，上诉人程素捷负担人民币10.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉雪芳
审 判 员 郑建强
代理审判员 薛林儒
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 段映雪