陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终584号
上诉人（一审被告）西安西宇信息咨询有限责任公司
被上诉人（一审原告）周丕海
上诉人西安西宇信息咨询有限责任公司（以下简称西宇公司）因与被上诉人周丕海侵害著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西宇公司的委托代理人张敏、被上诉人周丕海委托代理人赵海飞出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西宇公司上诉请求：１、撤销一审判决第一项，依法改判西宇公司不侵权，不承担侵权责任；２、一、二审案件受理费由周丕海承担。事实和理由：１、一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案中，西宇公司仅为西安金业实业有限公司（以下简称金业公司）提供网络信息广告发布服务，涉案照片系金业公司提供，西宇公司与金业公司签订的《网络信息广告发布合同》中约定，金业公司保证其提供的资料拥有独立的著作权，如果出现侵权行为，金业公司承担侵权责任。因此，即使所诉图片存在侵权行为，侵权责任应当由金业公司自行承担，与西宇公司无关。２、西宇公司作为第三方网络平台代为发布广告图片，在广告发布前已对金业公司提供的图片进行了合理的审查注意义务，未发现有侵权事实，在发布时也未作修改。本案周丕海从未以任何形式通知西宇公司侵权事实，在收到周丕海的起诉材料后西宇公司才知晓，并及时在网站上删除涉案照片，故西宇公司不存在明知侵权行为的情形。３、即使西宇公司有侵权行为，一审法院判决西宇公司赔偿4000元数额过高。
周丕海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周丕海向一审法院起诉请求：1、西宇公司在涉案网站首页公开赔礼道歉；2、西宇公司赔偿周丕海侵权赔偿金2万元；3、西宇公司承担周丕海为制止侵权所支付的公证费700元；4、西宇公司承担周丕海为制止侵权所支付的律师费3000元；5、西宇公司承担本案诉讼费。事实与理由：周丕海是中国电子音像出版社2010年2月出版的电子出版物《中国元素图片库》的署名作者，其中所收录的摄影作品均为其拍摄。国家版权局于2010年3月19日颁发2010-L-024946号《著作权登记证书》，载明其享有《中国元素图片库》的著作权。西宇公司是域名为800j.com.cn的网站的主办单位，网站备案/许可证号为陕B2-20060009-1号，西宇公司在网站中使用的图片与《中国元素图片库》编号A0716北京三元桥、A0742北京国贸立交桥的图片相一致。而其并未许可西宇公司使用该摄影作品，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“未经许可通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为”之规定，西宇公司构成侵害信息网络传播权；西宇公司在使用其作品时没有署名，亦侵犯了其署名权。
一审法院经审理查明，中国电子音像出版社出版的《中国元素图片库》（三张光盘），出版物封面上载明“周丕海著”，内页印有“作者简介：周丕海，山东青岛人，生于1970年1月21日，专职摄影师，中国长城学会会员，摄影家协会会员”，版权页印有“版权声明：中国元素图片库的所有摄影作品均为作者周丕海拍摄，周丕海是著作权人。本图片库供读者为个人学习、研究或者欣赏使用，不包含商业授权，如擅自使用，将会承担法律责任。除法律规定读者对于出版物的合理使用外，未经作者书面许可，不得将摄影作品的整体或者局部进行修改、复制、转载、刊载、摘编、引用；不得将摄影作品的整体或者局部用于广告、报刊配图、产品包装、产品说明、宣传册、展览展示、网站、信息网络以及其他商业用途”，版号:ISBN978-7-900155-61-0/J·01。其中收录有编号“A0716北京三元桥”、“A0742北京国贸立交桥”的两幅图片，均为从大桥上空拍摄的夜景。2010年3月19日，国家版权局就周丕海于2010年1月18日创作完成并于2010年2月4日在北京首次发表的作品《中国元素图片库》的著作权予以登记，并颁发了登记号为2010-L-024946的《著作权登记证书》。
2014年6月14日，周丕海申请河北省保定市古城公证处进行证据保全，同日公证人员与周丕海的委托代理人在该公证处证据保全室，由公证处工作人员操作电脑，在搜索栏中输入“金业缇香山800j”进行搜索，进入页面后点击“金业缇香山-
西安房地产信息网-
八百家”，进入后浏览页面，并按“PrintScreenSysRq”键依次截图，又进入“工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询网站域名“800j.com.cn”的相关备案信息并依次进行截图，后对现场截屏保存的文档数据刻录成光盘，并对截屏保存的页面予以打印。2014年6月14日，河北省保定市古城公证处就上述证据保全过程出具了（2014）保古证经字第1780号公证书，该公证书所附网页打印件和光盘内容显示，域名“800j.com.cn”的网站上“金业缇香山”主题下文字内容中间有两幅左右排列的大桥夜景图片。
经比对，涉案被控侵权的两幅图片中，左边的一幅与周丕海的“A0742北京国贸立交桥”图片相同，右边的一幅与“A0716北京三元桥”图片相同，仅是被控侵权图片未完整显示周丕海的图片的顶部和底部。一审庭审中，周丕海认为西宇公司网站上使用的涉案两幅图片与其“A0716北京三元桥”、“A0742北京国贸立交桥”两幅图片相同，侵害了其该作品的信息网络传播权、署名权。西宇公司表示对于周丕海享有“A0716北京三元桥”、“A0742北京国贸立交桥”两幅图片的著作权无异议；称涉案网站是其公司的网站，认可其网站上使用的涉案两幅图片与周丕海涉案“A0716北京三元桥”、“A0742北京国贸立交桥”两幅图片一致；但认为其网站上的涉案图片系金业公司提供，其只是将金业公司的宣传内容发布在网站上，是金业公司采用了涉案图片，其只是广告发布服务商，如果侵权，与西宇公司无关；就此提供了2013年8月22日西宇公司与金业公司签订的《网络信息广告发布合同》，该合同约定，金业公司应对其提供资料之内容的真实性和公正性负责，并保证所提供的资料文稿和电子文稿拥有独立的著作权；若出现侵权行为，所有责任由金业公司自行承担，与西宇公司无关。周丕海对西宇公司提供的《网络信息广告发布合同》的真实性认可，对证明目的不认可，理由是该合同是概括性的约定，涉案被控侵权图片是否金业公司提供不明确，不能证明西宇公司使用的图片有合法来源。
周丕海当庭确认西宇公司涉案网站上的被控侵权图片已不存在；就其主张的合理开支提供了700元公证费票据一张，未提供律师费票据。
一审法院根据双方的诉辩主张，总结归纳本案的争议焦点问题是：（一）、西宇公司是否实施了侵害周丕海涉案摄影作品著作权的行为；（二）、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第三条“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（五）摄影作品”、第十一条“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”之规定，本案中，根据审理查明的事实，中国电子音像出版社出版的《中国元素图片库》的版权页载明作者为周丕海，国家版权局颁发《著作权登记证书》就周丕海创作完成的《中国元素图片库》的著作权予以登记，其中包括涉案编号“A0716北京三元桥”、“A0742北京国贸立交桥”的两幅图片，以上证明周丕海享有该两幅图片的著作权，其作为著作权人对于涉嫌侵害该两幅图片著作权的行为有权以自己的名义提起诉讼，故周丕海作为本案原告诉讼主体适格。
（一）、关于西宇公司是否实施了侵害周丕海涉案摄影作品著作权的行为的问题。
侵害著作权的行为是指未经著作权人许可，又无法律上的依据，擅自对享有著作权的作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，根据审理查明的事实，西宇公司网站上使用了两幅大桥夜景图片，经比对，西宇公司网站上使用的两幅被控侵权图片与周丕海涉案编号“A0716北京三元桥”、“A0742北京国贸立交桥”的两幅图片相同、无明显差异，在无相反证据的情况下，应认定西宇公司网站上的被控侵权图片系使用了周丕海涉案编号“A0716北京三元桥”、“A0742北京国贸立交桥”的两幅图片。因西宇公司未经周丕海许可，在其公司网站上商业性使用了涉案编号“A0716北京三元桥”、“A0742北京国贸立交桥”的两幅图片，其该使用方式提供了图片的网络传播的可能性和条件，且无作者的署名，根据《中华人民共和国著作权法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权：（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”、“（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为”之规定，西宇公司侵害了周丕海涉案编号“A0716北京三元桥”、“A0742北京国贸立交桥”的两幅图片的著作权中的署名权和信息网络传播权。西宇公司辩称其网站上的被控侵权图片系金业公司提供，其无过错，不应承担侵权责任，因涉案网站属于西宇公司所有，即使作为网络服务提供者亦应对网站上的内容对外承担责任，故对其该辩称理由不予支持。
（二）、关于本案民事责任的承担方式问题。
如前所述，本案中，西宇公司实施了侵害周丕海涉案作品著作权的行为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”之规定，应当承担赔偿损失的民事责任。关于周丕海有关侵权赔偿金、公证费、律师费的诉请，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”之规定，因周丕海并未提供其损失的充分证据，西宇公司因侵权获利、周丕海因侵权受损的数额均难以确定，故一审法院综合考虑争讼之作品的类型、作品流行程度及影响力、侵权方式、侵权情节、侵权行为持续时间、西宇公司的主观过错程度、造成的后果等因素，酌情确定赔偿数额（含合理费用）为4000元。关于周丕海要求西宇公司在涉案网站首页公开赔礼道歉的诉请，因周丕海无证据证明西宇公司的行为给其商誉造成了影响，故对其该项诉请不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、本判决生效之日起十日内被告西安西宇信息咨询有限责任公司赔偿原告周丕海损失（含合理费用）4000元；二、驳回原告周丕海其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费393元（原告已预交），由原告周丕海负担160元，被告西宇公司负担233元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
根据双方的诉辩主张，本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）西宇公司是否实施了侵害周丕海涉案摄影作品著作权的行为；（二）一审判决确定的赔偿数额是否适当。
（一）关于西宇公司是否实施了侵害周丕海涉案摄影作品著作权的行为；
根据一审法院查明的事实，周丕海是涉案两幅摄影作品的著作权人。依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款的规定，著作权包括署名权和信息网络传播权，故周丕海依法享有涉案摄影作品的署名权和信息网络传播权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定，“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”本案中，西宇公司未经周丕海的许可，在其公司开办的网站上使用了周丕海的涉案摄影作品且未署名，依据上述法律规定，西宇公司的行为侵害了周丕海涉案摄影作品的署名权和信息网络传播权。西宇公司上诉称，其在网站上使用的涉案摄影作品系金业公司提供，其已尽到了合理审查注意义务，其与金业公司签订的《网络信息广告发布合同》中约定，金业公司提供的资料如果发生著作权侵权，由金业公司自行承担侵权责任，故西宇公司不应承担侵权责任。本院认为，西宇公司提供的《网络信息广告发布合同》不能证明涉案摄影作品系金业公司提供，西宇公司未提供证据证明其作为网络服务商已尽到了合理审查注意义务，其与金业公司关于侵权责任的约定，属于另一法律关系，本案不予涉及。故西宇公司的该项上诉理由不能成立。
（二）关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。
本案中，双方当事人均未能提供证据证明周丕海的实际损失或西宇公司的侵权获利，在周丕海的实际损失或西宇公司的侵权获利难以确定的情况下，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，综合考虑涉案作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等因素，酌情确定赔偿数额（含合理费用）为4000元并无不妥，西宇公司主张一审判决确定的赔偿数额过高的理由亦不能成立。
综上，西宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由西安西宇信息咨询有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宝堂
代理审判员 罗红涛
代理审判员 罗亚维
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 李 姗