广东省英德市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1881刑初24号
公诉机关英德市人民检察院。
被告人黄某甲，男，1976年10月9日出生，广东省英德市人，汉族，高中文化，户籍地广东省广州市番禺区，现住广东省韶关市浈江区。因本案于2015年7月7日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人陈丽婷，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告人许某甲，男，1959年10月18日出生，广东省英德市人，，汉族，高中文化，户籍地广东省英德市，现住广东省广州市白云区。因本案于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人张金青、梁平，广东清豪律师事务所律师。
被告人李某甲，男，1973年2月21日出生，江西省定南县人，，汉族，初中文化，住江西省赣州市定南县。因本案于2015年7月7日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于英德市看守所。
辩护人严帅，广东正鑫律师事务所律师。
英德市人民检察院以英检刑诉[2016]21号起诉书指控被告人黄某甲、许某甲、李某甲犯非法经营罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年2月2日公开开庭审理了本案。英德市人民检察院指派代理检察员黄建明出庭支持公诉，被告人黄某甲、许某甲、李某甲及辩护人陈丽婷、张金青、梁平、严帅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年4月底，被告人黄某甲、许某甲及何越城（另案处理）等人共同出资在英德市东华镇光明村委会镇子黄村一山岭搭建工棚、生产车间以及烧制稀土矿的“轨道窑”，同年6月底，该烧制点完成基建后，由被告人黄某甲聘请了一批本地工人到工厂试（热）窑，同年7月1日，正式开始加工、烧制稀土矿，因本地工人对烧制稀土矿不熟练，同年7月4日，由何某2通过被告人李某甲在江西省定南县招聘19名工人到工厂烧制稀土矿，工人分三班24小时工作，每天烧制约5吨成品稀土矿，所加工的稀土矿来源及去向均由何某2负责联系、操作。同年7月6日，公安机关捣毁该非法烧制稀土矿窝点，现场扣押半成品稀土矿（湿）合计95吨，成品稀土矿（干）合计6.64吨。经广东省有色金属地质局九四O队鉴定，涉案稀土矿种为轻稀土为主的混合稀土矿（属离子型稀土矿）。经英德市价格认证中心鉴定，涉案稀土矿价值为人民币7513200元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证查扣的稀土矿，证人黄某1、潘某1、潘某2、黄某2、钟某1、李某1、谢某1、任某1、陈某1、黄某3、吴某1、冯某1、黄某4、李某2、廖某1、刁某1、黄某5、陈某2、李某3、谢某2、钟某2、廖某2、何某1的证言，公安机关的受案登记表，立案决定书，抓获经过证明，现场勘验笔录，现场图，现场照片，辨认笔录，户籍证明，扣押清单，发还清单，情况说明材料，全电子汽车衡称重单，银行账号交易清单，广东省有色金属地质局九四0队的检测报告及说明材料，英德市价格认证中心的关于稀土价格鉴定结论书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄某甲、许某甲、李某甲违反国家规定，未经许可加工稀土矿，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成了非法经营罪。在共同犯罪中被告人黄某甲、许某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某甲起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。鉴于三被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其归案后能如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，予以采纳。辩护人提出的被告人许某甲、李某甲是初犯，具有坦白情节，认罪态度较好，以及被告人李某甲是从犯，请求对被告人从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查符合本案的事实和法律规定，予以采纳。辩护人提出的被告人黄某甲、许某甲、李某甲的行为不构成非法经营罪及被告人黄某甲、许某甲是从犯的辩护意见。经查，稀土是不可再生的重要矿产资源，在多个领域的应用日益广泛，为了有效保护和合理利用稀土资源，根据国务院《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》的规定，将离子型稀土矿产列为国家实行保护开采的特定矿种，从开采、加工等各个环节，实行有计划的统一管理，而三被告人未取得有关主管部门的行政准许，擅自加工稀土矿，扰乱市场秩序，且情节严重，其行为符合非法经营罪的犯罪构成，应以非法经营罪定罪处刑；被告人黄某甲、许某甲虽不是犯意提出者，受他人组织参与加工稀土矿，但其是实际投资人、股东之一，并参与日常管理，积极实施犯罪，亦是主犯，不属从犯。因此，该辩护意见理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2017年1月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
二、被告人许某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2017年1月21日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
四、查扣的稀土矿及视频监控一台等财物予以没收，上缴国库（现存放于英德市公安局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁光明
人民陪审员 卢志娟
人民陪审员 李秀梅
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 周惠仪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款及第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款及第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。