吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第440号
上诉人（原审原告）：许志雄，男，1972年12月26日生，汉族，农民，现住吉林市高新区。
委托代理人：刘英铁，北京大承（吉林）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蓝顺火，男，1971年5月21生，畲族，无职业，住福建省漳浦县赤岭镇。
委托代理人：王文，吉林齐略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨金龙，男，1967年8月17日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
被上诉人（原审被告）：吉林市天润房地产开发有限公司，住所地：吉林市哈达大街1588号A-9售楼中心
法定代表人：孙才科，该公司董事长。
委托代理人：李卓汉，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：大连云翔建设集团有限公司，住所地：辽宁省庄河市步云山街道1号。
法定代表人：邢福翔，该公司经理。
委托代理人：徐邵栋，辽宁泛舟律师事务所律师。
委托代理人：杨敏捷，该公司会计。
上诉人许志雄、蓝顺火因建设工程施工合同纠纷一案，均不服吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民一初字第826号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许志雄及其委托代理人刘英铁，上诉人蓝顺火的委托代理人王文，被上诉人杨金龙，被上诉人吉林市天润房地产开发有限公司（以下简称天润公司）的委托代理人李卓汉，被上诉人大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司）的委托代理人徐邵栋、杨敏捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许志雄在原审时诉称：2006年12月，我与杨金龙、蓝顺火订立吉林市哈达购物广场有限公司（即吉林市哈达家居购物中心）装修合同。我于2006年12月开始施工，至2007年11月工程完工并经验收合格。2007年12月22日吉林市哈达购物广场有限公司正式开业。我施工的工程决算价为4，768，825元，其中大堂理石干挂等七项分项工程评估价为4，139，473元，代购材料费及人工费为629，352元。经我催收，杨金龙已经支付工程款3，206，804.60元，尚有余款1，562，020.40元未予支付。经查，本工程中天润公司是工程的发包方，云翔公司是工程的承包方。云翔公司现仍有200多万元工程款未支付给杨金龙，天润公司尚有470余万元工程款未支付给云翔公司。根据合同法第109条，民法通则第108条、第35条第二款以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条、第26条的规定，特向人民法院起诉。请求：1、被告杨金龙、蓝顺火共同给付尚欠我的工程款1，562，020.40元，并赔偿我自2008年1月1日起至实际付款日的利息损失。2、被告云翔公司、被告天润公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。3、由四名被告承担本案诉讼费，并互负连带责任。
蓝顺火在原审时辩称：一、关于合同问题。2006年12月中旬左右，我和杨金龙、许志雄、李洁民、大连王工程师在东关宾馆一起研究哈达家居大理石干挂工程价格问题。当时约定包含人工费、钢材、脚手架按160元每平方米计算，但是没有签订书面施工协议。2007年3月份许志雄带领工人进入工地后，许志雄和我说“没有钱购买钢材和租赁脚手架，由你们负责吧。”我看工人已经进入现场，为了不影响施工进度，我就同意了，价格按清包工计算每平方米90元（包含小料），这就是施工协议的全部过程。二、由于我家在福建，又有其他生意。我不经常在吉林市，为了保障工程质量和进度，我安排杨金龙负责现场管理，并代为支付人工费，包括购买材料等一切有关施工具体事宜。三、关于玻璃幕、铝塑板，广告牌问题。材料由我来购买，许志雄负责组织施工及焊条、小件。按每人每天给许志雄提60元。四、我是从云翔公司承揽哈达家居中的理石干挂、玻璃幕、铝塑板。我们承认许志雄是清工带小料，小料的问题我们一开始就承认。从许志雄在公安机关的笔录完全可以说明，双方不是大包的合同关系，因为大包的合同关系包含着包工、包料等，也就是说采取平米造价或者预算加签证，如果是大包的合同关系，就不存在把人工费和材料费划分得如此清楚，而且许志雄在这份笔录中也明确说明，材料费是随来随付，是杨金龙代蓝顺火支付的，那么通过许志雄向法庭提供的证据以及我向法庭所提出的抗辩理由来看，没有一份证据能够证实许志雄与我之间是大包的合同关系。故应驳回许志雄的诉讼请求。
杨金龙在原审时辩称：一、许志雄起诉状所述事实部分与客观事实不符。1、许志雄与我及蓝顺火之间没有书面合同，双方只是针对涉案工程达成了口头协议。2、该项工程没有经过评估和决算，原审当中所提到的鉴定报告是许志雄向吉林市公安局经侦支队举报后由公安机关委托单方作的鉴定，该鉴定存在很多不符合法律规定以及客观事实的情况，不能作为依据。同时许志雄诉称有一部分是经我认可的说法是没有根据的。综上，许志雄起诉状所列事实与客观事实不符。二、我不是本案适格主体。我受雇于蓝顺火，蓝顺火每月支付我工资，同时承诺工程结束后颁发奖金。我主要负责施工现场的管理，支付人工费、材料费等工作，因而我不是本案适格主体。三、经我手共支付给许志雄人工费用1，593，800元，材料费1，620，311元，至于还欠许志雄多少人工费，需按照许志雄与蓝顺火约定的每平方米160元扣除钢材部分进行结算，对于玻璃幕，铝塑板以及广告，应按照2007年人工费造价进行结算，小料部分双方应协商或者选择鉴定部门进行评估。请求法院依法驳回许志雄对我的诉讼请求。
大连云翔建设集团有限公司在原审时辩称：1、不同意许志雄诉讼请求。我公司与许志雄不存在转包关系，不存在给付许志雄工程款的义务。2、我公司承包天润公司哈达家居工程，将一部分装修工程分包给蓝顺火（无书面合同）。在涉案工程上，我公司不欠工程款，天润公司把蓝顺火分包所干工程的工程款1806万元都已经支付给我公司了，从施工开始至2009年12月份，蓝顺火已将该1806万元工程款全部领走了。许志雄诉请我方承担连带责任的依据是最高人民法院的司法解释，但我公司认为许志雄不是涉案工程的实际承包人，他无权依据该司法解释将我公司确认为本案的责任人。许志雄向法庭明确要求我公司在欠款范围内承担连带责任，开发商在欠款的范围内是一种补充责任，其诉请承担连带责任是错误的。综上，请求人民法院驳回许志雄的诉讼请求。
吉林市天润房地产开发有限公司在原审时辩称：许志雄诉讼主体错误，其诉请无事实和法律依据，请求依法驳回许志雄的全部诉请。2005年初，我公司作为市领导亲自主抓的招商引资项目，在市政府，昌邑区政府等相关部门的关心扶植下投资数亿元。在吉林市昌邑区开发建设哈达家居项目建成后，在利税和人员就业等方面做了巨大贡献。我公司作为全国和大连市著名的民营企业，一直奉公守法，开拓进取、不断创新、回报社会的经营理念管理着国内旗下的多家企业。许志雄诉状中所涉及的工程项目是在2006年4月24日在吉林市建设委员会招标管理处监督和参与下，委托公正招标代理有限公司按照法定程序进行的公开招标，云翔公司通过竞标中标。我公司与云翔公司签订了工程建设施工合同，现双方已经按合同如约履行完毕，于2007年12月末验收合格并投入使用。综上事实，我公司从未与许志雄签订过任何施工合同，无任何关系。许志雄无视以上事实，错误告诉，其诉请无事实和法律依据，是明显的诉讼主体错误，关于连带责任方面与云翔公司的答辩意见一致。请依法驳回许志雄的全部诉请。
原审判决认定：2006年4月27日，云翔公司与天润公司签订建设工程施工合同，由云翔公司承建天润公司开发的吉林市哈达综合批发市场工程。云翔公司承建该工程后，将工程中的外墙大理石干挂、铝朔板和玻璃幕墙等工程转包给蓝顺火，蓝顺火又将其工程转包给许志雄施工（未签订书面协议）。许志雄于2006年12月开始施工，于2007年12月竣工验收并交付使用。在施工过程中，许志雄代买部分材料，将材料送到工地现场清点后，由蓝顺火的管理人员杨金龙向许志雄支付材料款。许志雄施工的大堂理石干挂、外墙虾红理石干挂、外墙铝塑板、广告牌、点式玻璃幕墙、点式玻璃雨棚及6、7号外墙干挂七项工程，经吉林市公安局经济犯罪侦查支队委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司作出的评估报告评估为4，139，473元。其他十四项工程总价款为629，352元。现蓝顺火已给付许志雄3，214，111元，尚有1，554，714元未付。
原审判决认为：关于原被告是否为适格的主体问题。在本案所涉及的工程当中，许志雄与蓝顺火虽然没有签订书面建设工程施工合同，且许志雄无施工资质，但许志雄作为实际施工人已经履行了合同义务，蓝顺火作为发包人也已经接受，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，许志雄与蓝顺火之间的建设工程施工合同成立。许志雄主张蓝顺火、杨金龙是合伙关系，杨金龙在本案中是适格被告问题，因蓝顺火、杨金龙均否认双方是合伙关系，且二人未签订书面合伙协议，蓝顺火称杨金龙主要负责施工现场的管理，支付人工费、材料费等工作，许志雄无证据证实蓝顺火与杨金龙是合伙关系，不能证明杨金龙是本案适格主体，故对许志雄要求杨金龙作为合同主体承担相应责任的请求不予支持。关于云翔公司、天润公司是否是适格主体问题。蓝顺火在庭审中已明确表示云翔公司、天润公司不欠其工程款，且云翔公司向法庭提供的向蓝顺火付款凭证29笔，可以证明云翔公司、天润公司不欠蓝顺火工程款，故云翔公司及天润公司不是本案适格主体，对许志雄要求云翔公司、天润公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的请求，不予支持。关于欠付工程款的数额问题。许志雄是不具有建筑施工企业资质的自然人，其与蓝顺火之间的建设工程施工合同违反了法律强制性规定，属于无效合同。但合同无效并不必然导致实际施工人请求权的丧失。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同没有约定或约定不明的，应当依照法定计价方式支付工程款。本案当中，许志雄所完成的工程已经竣工验收合格并交付使用，双方对工程款的支付数额没有明确约定，因此应当依据吉林市公安局经济犯罪侦查支队委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司作出的评估报告所确定的工程款数额和双方确认的数额支付。其中许志雄完成的21项工程当中，双方有争议的7项工程款数额已经由评估机构评估确定，其他各项工程量及工程款数额在双方的决算书中有明确记载，杨金龙作为蓝顺火的现场管理人员也予以签字，能够认定双方对此已经达成一致，故许志雄的请求符合法律规定，应予支持。关于蓝顺火应当给付的数额。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行的法律要件事实，应由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，杨金龙对其支付工程款的事实负有证明责任。根据杨金龙所举证据，其已经给付许志雄工程款3，214，111元，尚有1，554，714元未付，对此应当给付。关于许志雄主张的利息损失。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，应当自工程交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿许志雄的利息损失。许志雄的主张符合法律规定的，予以支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定作出判决。
原审判决：一、被告蓝顺火于本判决生效之日起三日内给付原告许志雄工程款1，554，714元；二、被告蓝顺火于本判决生效之日起三日内赔偿原告许志雄工程款的利息损失（时间：2008年1月1日至本金付清时止，标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告许志雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，174元，由被告蓝顺火负担。
原审判决后，上诉人许志雄、蓝顺火均不服，分别向本院提起上诉。上诉人许志雄的主要上诉请求为：1、请求判令蓝顺火与杨金龙共同向许志雄支付工程款及利息损失；2、请求判令云翔公司、天润公司对上述欠款承担连带给付责任；3、全部诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原审判决部分事实认定错误。2006年12月，我是与杨金龙、蓝顺火共同订立的合同，杨金龙是合同当事人之一，其应承担给付工程款及利息损失的责任。原审判决认为杨金龙不是本案适格主体错误。二、原审判决认为云翔公司、天润公司不是本案适格主体也是错误的。本案中，蓝顺火作为云翔公司的分包方，其对云翔公司、天润公司不欠其工程款的陈述不能作为认定其与云翔公司、天润公司之间已经结清工程款的依据。综上，请求二审法院查清事实，依法判决，维护我的合法权益。
针对许志雄的上诉请求及理由，蓝顺火答辩认为：一、原审判决认定事实错误。原审判决采信吉林恒源工程公司作出的评估报告错误。我方正是因为对此评估报告有异议，所以才申请法院委托中介机构进行评估，虽然我方与许志雄对评估结论均有异议，但不必然导致原审法院采信吉林恒源工程公司作出的评估报告。二、当事人均承认涉案工程所需钢材是由我方支付的价款，而吉林恒源工程公司作出的评估报告中就包含钢材价款，所以原审判决采信吉林恒源工程公司作出的评估报告是错误的，也是没有依据的。三、许志雄在原审诉讼、包括本案发回重审后，均未缴纳诉讼费用，违背最高人民法院有关诉讼费缴纳的相关规定。我方有理由怀疑原审判决的公正性。综上，请求撤销原审判决，驳回许志雄的诉讼请求。
针对许志雄的上诉请求及理由，杨金龙答辩认为：许志雄要求我与蓝顺火共同承担给付工程款的责任没有事实根据。由于蓝顺火家在福建，长期不在吉林市，委托我负责哈达家居施工现场管理，并购买一些材料和支付人工费等工作。因此我与蓝顺火之间是雇佣关系，不是合伙关系。一审中，蓝顺火的答辩意见已经已经对这一问题说得十分清楚了。另外，从证据的角度看，许志雄也没有提供任何证据证明我与蓝顺火是合伙关系。综上所述，请求二审法院依法判决。
针对许志雄的上诉请求及理由，天润公司答辩认为：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、许志雄对我公司提起告诉没有法律依据，应予驳回。首先，根据合同的相对性原则，我公司就哈达家居工程项目与云翔公司签订合同，在合同中约定不得转包。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，只有当承包人将建设工程非法转包、违法分包后，施工义务全部转由实际施工人履行，实际施工人与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系，即当承包人对承接的工程项目撒手不管的情况下，实际施工人方可突破合同相对性，在没有直接合同关系的情况下直接起诉发包人。而本案不存在承包人对承接的工程撒手不管的情况，因此许志雄的告诉就不应突破合同相对性直接向我公司主张权利。其次，许志雄告诉我公司的依据是公安机关经侦部门在我公司查账所得数据，对此我公司认为，该数据仅能证明该时间点账目情况，不能代表我公司还欠工程款。本案所涉工程并非是哈达家居主体工程，仅是一小部分。在许志雄告诉前，我公司已经与该工程的承包方云翔公司结清全部工程款，云翔公司不但已经全部完成了承包工程，而且在一审时同蓝顺火均举证证明了我公司已结清全部工程款的事实。因此，许志雄对我公司的告诉没有法律依据，应予驳回。
针对许志雄的上诉请求及理由，云翔公司答辩认为：同意天润公司的答辩意见。
上诉人蓝顺火的上诉请求为：撤销原审判决，驳回许志雄的诉讼请求；由许志雄承担全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。原审判决采信吉林恒源工程公司作出的评估报告错误。我方正是因为对此评估报告有异议，所以才申请法院委托中介机构进行评估，虽然我方与许志雄对评估结论均有异议，但不必然导致原审法院采信吉林恒源工程公司作出的评估报告。二、当事人均承认涉案工程所需钢材是由我方支付的价款，而吉林恒源工程公司作出的评估报告中就包含钢材价款，所以原审判决采信吉林恒源工程公司作出的评估报告是错误的，也是没有依据的。三、许志雄在原审诉讼、包括本案发回重审后，均未缴纳诉讼费用，违背最高人民法院有关诉讼费缴纳的相关规定。我方有理由怀疑原审判决的公正性。综上，请求撤销原审判决，驳回许志雄的诉讼请求。
针对蓝顺火的上诉请求及理由，许志雄答辩认为：蓝顺火的上诉请求及理由不成立。原审判决关于蓝顺火的事实认定和法律适用都是正确的，应当驳回蓝顺火的上诉请求。
针对蓝顺火的上诉请求及理由，杨金龙答辩认为：与我无关。
针对蓝顺火的上诉请求及理由，云翔公司答辩认为：与我公司无关。
针对蓝顺火的上诉请求及理由，天润公司答辩认为：与我公司无关。
在本院审理本案过程中，被上诉人天润公司向本院提交如下证据：发票53张及针对上述发票的统计表，证明工程款已经全部支付给云翔公司。经质证，上诉人许志雄对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据不能证明天润公司与云翔公司之间不存在债权债务关系。上诉人蓝顺火、被上诉人杨金龙、被上诉人云翔公司对上述证据均表示没有异议。本院经审查认为，各方当事人对被上诉人天润公司提供的上述证据的真实性均没有异议，上诉人许志雄虽认为上述证据不能证明天润公司与云翔公司之间不存在债权债务关系，但未能提供相反证据予以反驳，且在庭审中，许志雄表示对天润公司与云翔公司之间签订的施工合同所涉工程款数额不清楚，对天润公司已向云翔公司结清工程款亦表示不清楚，故本院对被上诉人天润公司提供的上述证据予以采信。
本案在审理过程中，经上诉人许志雄申请，本院委托吉林正泰工程咨询有限公司对本案所涉工程中除双方当事人无争议的十四项工程外的其他工程造价进行鉴定，吉林正泰工程咨询有限公司作出吉正泰工造字（2014）第01号《关于吉林市哈达家居购物中心部分装饰工程工程造价司法鉴定报告》及《报告补充说明》，经鉴定，结论为工程总造价3567857元。经质证，上诉人许志雄对该证据的质证意见为：1、对鉴定报告的合法性有异议，根据《吉林省建筑劳务分包工程计价管理暂行办法》第四条、第十二条、第十四条、第十六条的规定，劳务分包工程的管理费、利润应按分包工程量定额人工费的15%、8%计取，本办法对上述费用的计取未设置任何前置条件，且管理费中大部分费用也已经实际发生，而鉴定报告中未计取上述费用的作法不符合规定，同时鉴定人也未提出书面文件证明不予以计取的法律依据；2、该鉴定报告缺乏客观性，根据《吉林省建筑劳务分包工程计价管理暂行办法》第十六条规定，人工费不得低于人工实际成本，而鉴定报告中人工单日价格42元每日，同时关于本案的鉴定几经变更，其客观公正性不能让人信服，不应作为认定本案工程造价的依据；3、该鉴定报告只是针对21项工程中的7项作出的，其余14项未包括其中，因而本鉴定报告不能全面、客观、真实的反映许志雄施工部分的工程造价。综上，不认可本鉴定报告。上诉人蓝顺火的质证意见为：1、该鉴定“单位工程结算书”（7月28日出的报告）第二项装饰工程项下序号2“钢骨架上干挂石板钢骨架（外墙）”存在计算错误；2、序号20“平面招牌钢结构一般”工程量不应当是1150.8平方米，而应该是509.3平方米；3、序号22“多层建筑物建筑物檐高（20米以内）垂直运输高度（20米以内）”项在征求意见稿中没有，但在正式鉴定报告中出现这一项，说明程序有问题，另外，该项确定的工程量为19364个工作日，而工作日应该是15581.83天，根据是双方没有争议的工程量比实际工作日多了3782；4、该鉴定“单位工程材料价差表”第2项“综合工日（装饰）”有异议，具体意见同上；5、该鉴定“单位工程结算书”第11项至第18项，鉴定报告确定的单价为19275.91元，该定额计算没有依据，鉴定套取的定额标准是B2-395，如果按照这个标准来计价，人工费应该是每日42元，组成单价不超过每平方米120元，而该鉴定报告中的主价是192.76元每平方米，而定额B3-116和B2-300也是铝塑板适用的定额，包含包梁、包柱、圆形柱等，而本次争议中应当适用的是这两个额定标准，而不应当统一适用B2-395额定标准。被上诉人杨金龙、云翔公司、天润公司的质证意见同蓝顺火。
本院经审查认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”吉林正泰工程咨询有限公司作出的吉正泰工造字（2014）第01号《关于吉林市哈达家居购物中心部分装饰工程工程造价司法鉴定报告》及《报告补充说明》程序合法，该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资质，各方当事人又均未能举证证明该鉴定的结论明显依据不足，或存在不应使用该鉴定报告的其他情形，故依据上述司法解释的规定，本院对该鉴定报告予以采信。
通过双方当事人的诉辩，结合双方当事人的庭审陈述及相关证据，本院确认本案事实如下：2006年4月27日，云翔公司与天润公司签订建设工程施工合同，由云翔公司承建天润公司开发的吉林市哈达综合批发市场工程。云翔公司承建该工程后，将工程中的外墙大理石干挂、铝朔板和玻璃幕墙等工程转包给蓝顺火，蓝顺火又将工程转包给许志雄施工（未签订书面协议）。许志雄于2006年12月开始施工，于2007年12月竣工验收并交付使用。天润公司已将工程款支付给云翔公司，云翔公司已将工程款支付给蓝顺火。在施工过程中，许志雄代买部分材料，将材料送到工地现场清点后，由蓝顺火的管理人员杨金龙向许志雄支付材料款。许志雄施工的大堂理石干挂、外墙虾红理石干挂、外墙铝塑板、广告牌、点式玻璃幕墙、点式玻璃雨棚及6、7号外墙干挂七项工程，经本院委托，吉林正泰工程咨询有限公司作出的吉正泰工造字（2014）第01号《关于吉林市哈达家居购物中心部分装饰工程工程造价司法鉴定报告》及《报告补充说明》，结论为上述工程总造价3567857元。除该鉴定所涉7项工程外，许志雄施工的其他十四项工程总价款为629，352元。现蓝顺火已给付许志雄工程款3，214，111元，尚欠工程款983098元。
本院认为：针对本案所涉工程，上诉人许志雄与上诉人蓝顺火虽然没有签订书面建设工程施工合同，且许志雄无施工资质，但许志雄作为实际施工人已经履行了合同义务，蓝顺火作为发包人也已经接受，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，上诉人许志雄与上诉人蓝顺火之间的建设工程施工合同成立。虽然由于许志雄没有施工资质，导致该合同无效，但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因上诉人蓝顺火已经按照双方的约定履行了施工义务，其施工工程已经竣工验收并实际投入使用，故作为发包方的上诉人蓝顺火理应履行给付工程款的义务。逾期给付，还应当承担给付利息损失的责任。关于上诉人许志雄提出的其系与被上诉人杨金龙及上诉人蓝顺火共同订立的合同，被上诉人杨金龙是合同当事人之一，杨金龙也应给付工程款并承担利息损失的主张。因蓝顺火、杨金龙均否认双方是合伙关系，且二人未签订书面合伙协议，蓝顺火称杨金龙主要负责施工现场的管理，支付人工费、材料费等工作，上诉人许志雄未能提供证据证明蓝顺火与杨金龙是合伙关系，其系与杨金龙、蓝顺火共同订立的合同，杨金龙是合同当事人之一，故上诉人许志雄的该项上诉主张及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人许志雄提出的被上诉人云翔公司、天润公司对欠付的工程款应承担连带给付责任的主张。首先，上诉人蓝顺火在庭审中明确表示被上诉人云翔公司不欠其工程款，云翔公司亦表示天润公司不欠其工程款；其次，从被上诉人云翔公司、天润公司在一、二审诉讼过程中提供的证据看，天润公司支付给云翔公司的工程款达上亿元，云翔公司支付给蓝顺火的工程款亦已达1800万元，而上诉人许志雄主张的欠付工程款数额为156万元，天润公司、云翔公司支付的工程款数额均远远超过许志雄主张的工程款数额，足以支付其工程款；再次，上诉人许志雄对蓝顺火与云翔公司之间及云翔公司与天润公司之间的工程承、发包状况并不了解，也无法说清蓝顺火与云翔公司之间及云翔公司与天润公司之间所涉工程款的具体数额；最后，云翔公司与蓝顺火均承认各自的发包方已经将其承包工程的工程款全部给付，此系自认行为，严重涉及自身利益，假如天润公司事实上真的尚欠云翔公司工程款或云翔公司真的尚欠蓝顺火工程款，此自认行为将严重影响云翔公司向天润公司主张权利或蓝顺火向云翔公司主张权利，于情于理不符。故上诉人许志雄要求被上诉人云翔公司、天润公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的请求亦缺乏事实依据，本院不予支持。关于欠付工程款的数额问题。许志雄是不具有建筑施工企业资质的自然人，其与蓝顺火之间的建设工程施工合同违反了法律强制性规定，属于无效合同。但合同无效并不必然导致实际施工人请求权的丧失。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同没有约定或约定不明的，应当依照法定计价方式支付工程款。本案当中，许志雄所完成的工程已经竣工验收合格并交付使用，双方对工程款的支付数额没有明确约定，因此应当依据吉林正泰工程咨询有限公司作出的吉正泰工造字（2014）第01号《关于吉林市哈达家居购物中心部分装饰工程工程造价司法鉴定报告》及《报告补充说明》所确定的工程款数额和双方确认的数额支付。在上诉人许志雄完成的21项工程当中，双方有争议的7项工程款数额已经由鉴定机构评估确定，其他各项工程量及工程款数额在双方的决算书中有明确记载，杨金龙作为蓝顺火的现场管理人员也予以签字，能够认定双方对此已经达成一致，故上诉人许志雄施工工程所涉工程款应为4197209元（鉴定报告所涉及的7项工程价款3567857元加双方无争议的14项工程价款629，352元）。现上诉人蓝顺火已经给付上诉人许志雄工程款3，214，111元，故尚有983098元未付，上诉人蓝顺火作为发包方应当承担给付责任。关于上诉人许志雄主张的利息损失。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，应当自工程交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿许志雄的利息损失。关于上诉人蓝顺火提出的涉案工程所需钢材是由其支付的价款，而鉴定报告中包含钢材价款，故应予扣除的主张，由于其在原审诉讼中就此并未提出反诉，故其可另行主张权利，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民一初字第826号民事判决第二、三项；
二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民一初字第826号民事判决第一项；
三、上诉人蓝顺火于本判决生效之日起十日内给付上诉人许志雄拖欠的工程款983098元；
四、驳回上诉人蓝顺火的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费59140元，由上诉人许志雄负担21919元，由上诉人蓝顺火负担37221元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 王 蕾