安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖07刑终56号
原公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李敬争，男，1949年7月16日出生于河南省沈丘县，汉族，文盲，从事废旧物品收购，住河南省沈丘县。2016年9月3日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人汪卫平，上海黄卫国律师事务所律师。
原审被告人陈晔�男，1975年3月10日出生于安徽省枞阳县，汉族，中专文化，铜陵有色金属集团股份有限公司冬瓜山铜矿采矿工区技术、备件管理员，住安徽省铜陵市铜官区。2016年9月3日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
安徽省铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控原审被告人陈晔、李敬争犯贪污罪一案，于2017年2月28日作出（2016）皖0705刑初335号刑事判决。宣判后，被告人李敬争不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员冯军出庭履行职务，上诉人李敬争及其辩护人汪卫平、原审被告人陈晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人李敬争向担任铜陵有色集团股份有限公司冬瓜山铜矿（以下简称冬瓜山铜矿）采矿工区备品备件管理员的被告人陈晔提供备件型号，并约定好价格，陈晔利用职务便利多次盗出单位备件交给李敬争运到河南省沈丘县卖给他人。从2008年11月起至案发，被告人陈晔、李敬争盗卖冬瓜山铜矿备品备件非法所得共计2371560元。
原审法院依据庭审出示，并经质证认证的物证、书证、证人证言、被告人陈述和辩解等证据认定了上述事实。
原判认为：被告人陈晔、李敬争合谋利用陈晔担任被害单位备件员的职务便利，通过窃取的方式，非法侵占公司财物，价值人民币2371560元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人李敬争提起犯意并予以销赃，被告人陈晔具体实施窃取行为，二被告人作用相当，不宜区分主从犯，鉴于二被告人犯罪情节及获利情况，在量刑时予以适当区别考量。二被告人到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，均依法从轻处罚；�告人李敬争实施部分犯罪时已满六十五周岁，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：1、被告人陈晔犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零九个月；2、被告人李敬争犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零二个月；3、责令二被告人退赔被害单位铜陵有色金属集团股份有限公司冬瓜山铜矿人民币二百三十七万一千五百六十元。
上诉人李敬争上诉提出：1、其与陈晔之间缺乏共同职务侵占犯罪故意，不构成职务侵占罪，原判定性错误；2、其行为即使构成职务侵占罪，因二人在合作备件买卖之前，还合作废旧钻头、钻杆业务，其也是将款项支付到陈晔银行卡上，职务侵占犯罪数额应当从陈晔购买福特福克斯轿车时间即2012年5月用该车运赃起算，原判认定犯罪数额错�；3、其在共同犯罪中起辅助作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人汪卫平提出与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明：上诉人李敬争早期在本市从事废旧物品收购，1998年因收购冬瓜山铜矿废旧物资与原审被告人陈晔相识，并得知陈晔从事冬瓜山铜矿工区仓库管理工作。2008年，李敬争主动找到陈晔试探，问其是否能够提供矿上设备备件。在得到陈晔同意后，李敬争向陈晔提供所需备件型号，并与之约定价格。陈晔利用其担任单位备品备件管理员的职务便利，多次将单位备件盗出交给李敬争。李敬争将备件运往河南沈丘县卖给他人。自2008年至2016年案发，李敬争通过中国邮政储蓄银行河南沈丘县李老庄乡支行将盗卖备件大部分赃款共计2371560元汇给陈晔，该款被陈晔占有。
上述事实，有经一、二审庭审出示，并经质证、认证的下列证据予以证实。
一、物证
1、尾号为8360中国邮政储蓄银行活期存折证实：开户时间为2008年11月19日，户名为陈晔；
2、尾号为3408中国邮政储蓄银行银联卡证实：李敬争向陈晔汇款的银行卡。
二、书证
1、陈晔、李敬争人员信息表证实：陈晔、李敬争二人的户籍、住址、出生年月等基本信息；
2、陈晔个人简历情况、劳动合同、干部履历表、冬瓜山铜矿人力资源部证明证实：陈晔在铜陵有色集团股份有限公司冬瓜山铜矿任职情况以及2004年至案发担任矿区设备备品备件管理员的事实；
3、铜官检反贪扣决（2016）1号决定书、扣押清单证实：办案机关依法扣押存放于李敬争家里为陈晔所有的尾号为3408中国邮政储蓄银行卡一张和李敬争于2016年5月6日通过沈丘李老庄支行汇入陈晔尾号为3408中国邮政储蓄银行卡5000元汇款收据一张；
4、铜官检反贪扣决（2016）2号扣押决定书、扣押清单、安徽省行政事业单位资金来往结算票据、中国工商银行进账单证实：铜陵市铜官区人民检察院依法扣押柳宏杰退缴的非法所得人民币3万元，并移送铜陵市铜官区人民法院；
5、铜官检反贪扣决（2016）3号扣押决定书、扣押清单证实：办案机关依法扣押陈晔所有的尾号为8360中国邮政储蓄银行存折一张；
6、陈晔尾号为8360中国邮政储蓄银行存折账户交易明细证实：自2008年11月19日至2016年7月13日，陈晔账户来自汇局汇兑、李庄乡支行卡存及尾号为3398中国邮政银行沈丘县李老庄乡支行转入资金2621560元和陈晔卡取现金情况，账户余额为13.3元；
7、李敬争尾号为3398的中国邮政储蓄银行账户交易明细证实：自2012�12月3日至2015年6月22日多次汇入陈晔尾号为3408中国邮政储蓄银行卡资金情况，并与该卡关联的陈晔尾号为8360中国邮政储蓄银行账户同期汇入资金的金额、时间相吻合；
8、李敬争尾号为3905的中国邮政储蓄银行一本通/绿卡交通交易明细证实：2015年7月22日、2015年9月10日两次分别汇入陈晔尾号为3408的中国邮政储蓄银行账户18600元、14000元，并与该卡关联的陈晔尾号为8360中国邮政储蓄银行账户同期汇入资金的金额、时间相吻合；
9、李敬争尾号为9614的中国邮政储蓄银行账户交易明细及取款凭证证实：2008年11月19日至2010年9月24日多次取款数额与陈晔尾号为8360中国邮政储蓄银行账户同期汇入资金的金额、时间相吻合；
10、存款凭证证实：李敬争分别于2010年9月24日、2010年10月27日、2010年11月15日向陈晔尾号为3408中国邮政储蓄银行账户汇入15400元、10020元、22020元；
11、采矿区设备登记表、随机备件清单、情况说明证实：铜陵有色金属集团股份有限公司冬瓜山铜矿所用设备启用时间及部分随机备件名称、价位。
12、企业基本注册信息及营业执照证实：铜陵有色集团股份有限公司冬瓜山铜矿成立于2001年3月15日，属于股份有限公司分公司；
13、备品备件员（基层）工作标准：证实备品备件员负责备件库的管理，搞好废旧备品备件的回收登记，向分管领导汇报，交机动部执行交旧领新制度；
14、到案经过证实：上诉人李敬争、原审被告人陈晔被办案机关抓获，到案后如实供述基本犯罪事实，认罪态度良好。
三、证人证言
1、证人金某证言证实：他是冬瓜上铜矿机动部机械工程师，主要负责无轨设备的采购、技术管理。设备是作为固定资产登记入库，随机备件�登记入库，随机备件交给工区后如何使用由他们自己决定；
2、张建军证言证实：他和李敬争在矿上设备集市上认识，认识两三年后，他们之间开始做矿上设备买卖。有时候他拿到下家需要的设备型号，问李敬争有没有，有时候李敬争把设备型号给他，问他需不需要。他从李敬争那里买过钻头、钻杆和矿上设备，矿山设备都是新的，单个设备最贵的是一万六千元；
3、刘青华证言证实：他和李敬争在2011年左右在沈丘县莲池镇赶集认识的，他在李敬争那里买过钻杆、钻头、阀、马达等矿山设备备件，前后有四五年时间了，买的钻杆、钻头有新有旧，但备件都是新的，买了多少记不清楚了，有几次印象比较深，一个是煤矿上的备件，用盒子装的，十二万多，有一次是平衡阀，一个阀三四百，一次买了四五个，还有一次是马达，三千多元；
4�殷伟林证言证实：他是冬瓜山铜矿保卫部队长，负责矿区的门卫工作，检查出入矿区的人员、物品，正常办理物资出入证的才可放行，防止私自夹带进出。冬瓜山铜矿有两道大门，一道是半开放，一道是矿区大门，逢车必查。矿区生产使用的是皮卡车和农用车，私家车一般不允许出入；
5、洪祖明证言证实：他是冬瓜山铜矿矿工区支部书记，工区采购的都是大型先进设备，大部分是从国外进口，价值非常高，供应商会针对这些设备的易耗易损部件再提供备件，这些设备和备件一起打包采购。陈晔负责工区备件的领取、发放、计划上报等工作；
6、黄浩辉证言证实：他是冬瓜山铜矿采矿工区区长。矿里专门为工矿区采购的设备，机动部通知他们交接，但随设备带来的备件不在交接范围之内，这些备件放在他们工区的库房，但既不登记在机动部库房，也不登记在他们工区库房。陈晔负责工区的备品备件管理，矿里和工区都明确规定备品备件不允许带出矿区大门，更不能买卖；
7、柳宏杰证言证实：他是冬瓜山铜矿团山工区磨钎工，他和陈晔是单位同事，不在一个工区，但关系一直不错。他有一辆长城哈佛H5越野车，2015年5、6月份，陈晔打电话让他在矿区停车场等他，陈晔开着厂区的皮卡车过来了，把一个东西搬到他车子的后备箱，东西不大，是用纸壳包装好的，是新的。然后他和陈晔把东西送到狮子山小农场一个李姓老头子那里了，事后陈晔给了他2000多元钱，从那以后，陈晔每1、2个月就让他送一次货给姓李的老头，大概有十几次，最后一次是在2016年6月份。陈晔每次都会给他钱，多的2000多，少的也有1000多，总共有二三万元。
四、被告人的陈述和辩解
1、陈晔的供述和辩解证实：2004年6月至2016年7月，他担任冬瓜山铜矿（原狮子山铜矿）技术员和备件管理员，备件管理员的工作主要是负责管理所在工区备件分库。李敬争是河南周口人，在狮子山收购废旧物资，他大概在1997年或1998年处理单位废旧钻头认识了李敬争。李敬争知道他在单位负责备品备件工作，2008年，李敬争找到他，问他能不能搞到矿山设备备件，并给了他一个单子，单子上的备件他那里有，他就答应李敬争把备件拿出来给他卖。李敬争每1、2个月来铜陵一次，他们约个地点，李敬争把需要的备件单子给他，工区有的他就偷出来把货送到李敬争租的房子去，然后李敬争再拿到河南卖掉，李敬争应该知道这些备件是他偷出来的。他卖给李敬争的备件有液压泵、工作阀、冲击活塞、还有一些线圈和信号电缆，备件都是新的。他用单位的皮卡车将备件运出，再用自己的福克斯轿车送到李敬争那里，2015年8、9月份，他的车子卖了，就让本矿团山工区的柳宏杰用长城哈弗H5越野车从停车场运到李敬争那里。根据每次运输的备件价值，他前后陆陆续续给了柳宏杰三四万元。2008年开始把备件交给李敬争时，李敬争说他不认识字，在铜陵取钱不方便，让他办张邮政储蓄银行卡。他正好有张邮政储蓄银行存折，尾号是8360，于是他就办了一张邮政储蓄银行卡，卡和存折是捆绑的，他把卡交给了李敬争，李敬争每次把备件卖掉以后都是把钱存到卡里，只要是从河南沈丘县打过来的钱都是卖备件的钱，他在铜陵用存折取钱，这些钱他赌博、买房、买车、还款、挖鱼塘用掉了。存折里有22万元是双方相互的借款；
2、李敬争的供述和辩解证实：他在90年代后期开始在铜陵从事钻头、钻杆收购，并推销沈丘工厂的新钻头、钻杆。陈为广担任狮矿（狮子山铜矿，即现在冬瓜山铜矿）仓库保管员时，他自己开车去狮矿回收公司拉货，然后狮矿回收公司开票给他，他付钱到公司账上，出场时门卫核对发票、检查货物。陈晔是陈广为退休后认识的，他负责一个工区的仓库，沈丘这边有人倒卖备件，让他供应指定型号的备件，他就试探性的问陈晔，问是否有备件卖，陈晔说有，他就买，他自己知道陈晔是从公家仓库里拿的，也就是偷出来的。陈晔一般安排小柳把货送到他租住的小农场房子里。陈晔给了他一张邮政储蓄银行卡，尾号是3408，他从陈晔那里拿的货，钱都是通过中国邮政储蓄银行李老庄乡支行转账给陈晔。倒卖备件，多的时候赚百分之十几，少的时候赚百分之五六，估计有十几万。这些年，他陆续向陈晔借钱，大概有9万，是通过邮局汇款归还的，陈晔陆续向他借款，大约16万元，也是通过邮局汇款的。
针对上诉�的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案认定的事实和证据，综合评判如下：
针对上诉人李敬争及其辩护人认为其与陈晔之间缺乏共同职务侵占犯罪故意，不构成职务侵占罪的上诉理由。经查，上诉人李敬争多次收购冬瓜上铜矿废旧物资，知道陈晔管理的冬瓜山铜矿工区仓库里的备件是单位财物，陈晔无权私自出卖。李敬争明知上述情况，但为了获得倒卖的备件，主动找到陈晔进行试探，陈晔答应将备件拿出交给其贩卖，二人对于利用陈晔管理备件职务便利盗窃单位财物谋取利益虽未明讲，但各自心照不宣，主观明知，形成了共同犯罪故意。之后，陈晔按照李敬争提供的备件型号利用管理备件的职权便利多次盗窃单位备件，交给李敬争贩卖，数额巨大，二人的行为均构成职务侵占罪。上诉人李敬争不构成职务侵占罪共犯的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
针对上诉人李敬争及其辩护人提出原判认定犯罪数额错误的上诉理由及辩护意见。经查，原审被告人陈晔供述称其于2008年开始与李敬争盗卖单位备件，并且李敬争卖备件的非法所得均是通过邮政储蓄银行汇入他尾号为8360的中国邮政储蓄银行账户，由其本人存入该帐户的存款地点显示均在铜陵，其余存款均为李敬争卖备件汇入的非法所得。陈晔尾号为8360的中国邮政储蓄银行账户及交易明细显示，开户时间为2008年11月，首次汇入款项的时间为2008年11月19日，且存款地点非铜陵市。原判已将账户内金额减去陈晔本人存款，并根据有利于被告人原则，减去二人供述的最高相互借款数额，就低认定犯罪数额，并无不当。上诉人及其辩护人提出犯罪数额的计算应以陈晔购车时间起算的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李敬争与原审被告人陈晔利用陈晔的职务便利盗卖单位备件谋取利益，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。原审被告人陈晔利用职务便利盗出单位备件对犯罪的完成起到关键作用，事后并占有大部分赃款，在共同犯罪中作用较大，系主犯，上诉人李敬争首起犯意，并负责销赃，作用次之，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人李敬争及其辩护人认为其系从犯的上诉理由及辩护意见依法有据，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705刑初335号刑事判决第一、三项，即“一、被告人陈晔犯职务侵占罪，�处有期徒刑五年零九个月；三、责令二被告人退赔被害单位铜陵有色金属集团股份有限公司冬瓜山铜矿人民币二百三十七万一千五百六十元。”；
二、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705刑初335号刑事判决第二项，即“被告人李敬争犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零二个月。”；
（2017）上诉人李敬争犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月3日起至2021年3月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王 薇
审判员 郜源安
审判员 陈 晶
二〇一七年五月二十三日
书记员 吴 璨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二�二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
。
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可�从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。