天津市静海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民初字第6535号
原告肖凤华，农民。
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被告张文杰。
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委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
被告刘伟。
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委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区。
负责人王然，该总经理。
委托代理人陈倩，北京盈科(天津)律师事务所律师。
原告肖凤华与被告张文杰、被告刘伟、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称被告保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年12月15日立案受理。依法由代理审判员杨莉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖凤华、被告张文杰、被告刘伟的委托代理人谢定平，被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司的委托代理人陈倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖凤华诉称，2014年2月1日14时50分许，张文杰酒后驾驶津N×××××号小型轿车沿双窑村公路由东向西行驶至双窑村公路双窑村西，逆向行驶，撞对行李光明驾驶的津K×××××号小型普通客车，致双方车损，李光明及其乘车人肖德君、刘玉玲、肖占峰、肖凤华、明月、肖芯蕊受伤的交通事故。该事故经天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队道路交通事故认定书认定，张文杰负事故的全部责任，李光明、肖德君、刘玉玲、肖占峰、肖凤华、明月、肖芯�不负事故责任。原告为维护其合法权益，现提起民事赔偿诉讼，请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费17780.73元、住院伙食补助费3200元、营养费3000元、误工费7041.94元、护理费4694.63元、鉴定费1500元、就医交通费510元。以上损失由被告保险公司在保险范围内先行赔偿，不足部分由其他被告按照承担赔偿责任。
被告保险公司辩称，对事故事实及责任认定无异议，事故车辆在被告保险公司投保机动车强制保险和保额为500000元的第三者责任商业保险，并投保不计免赔险。根据事故认定书的记载，被告张文杰系酒后驾车，根据相关的保险条款的规定，保险公司不承担赔偿责任。对于本案的答辩、质证意见及我司本案的证据同（2014）静民初字第2767、2768、3894、3895、3896、3897、3986号案件。对于原告医药费数额请法院依法核实认定，对于鉴定报告中三期鉴定无异议，营养费标准过高不予认可，原告现已超过60周岁，故误工费不予认可。交通费票据不予认可，其它无异议。
被告张文杰、被告刘伟的委托代理人辩称，对事故事实和责任认定无异议，事故车辆登记车主和实际所有人为被告刘伟，该车系被告张文杰因外出为自己办事向被告刘伟借用，事故后，被告张文杰为原告肖凤华垫付现金6000元。请求法院对于原告的证据依法核实认定，针对被告保险公司所述的免责意见，有以下理由，首先由于本案涉及到两个法律关系，一个是被告保险公司同被告刘伟的保险合同关系，一个是被告保险公司与原告之间的赔偿关系，被告保险公司与被告刘伟在2013年9月24日同时签订了两份保险合同，一份为机动车交通事故强制保险单，一份是电话营销专用机动车保险单。被告有理由信赖两份保险合同为同一性质的保险，都属于交强险的范畴。正是由于交强险的�偿限额不足，投保人才投保商业险来弥补损失。被告保险合同中关于保险人的免除其责任条款系格式合同条款，对于投保时的电话录音质证意见同此前（2014）静民初字第2767、2768、3894、3895、3896、3897、3986号案件中的意见，对其真实性没有异议，若录音与文字版不符，应以录音为主。对于被告保险公司的证明目的不予认可，依照保险法第十七条的规定，保险人对保险合同免除保险人责任条款，保险人在订立合同时（电话营销保险录音）应当对投保人作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。未作提示或明确说明的，该条款不产生效力，从这条可以看出，保险人有两个义务：一、不是做一般提示，而是做足以引起投保人注意的提示义务；二、明确说明义务。该电话录音中被告保险公司工作人员只是简单的罗列了几项免除其责任的内容，且语速过快，同他在协商合同其他内容中语速缓慢无法相比。同时，其陈述该内容与被告保险公司提供的商业三者险第四条条款中的免除其责任条款的内容不一致，如在其条款中是“饮酒”，而在录音中则是“酒后”，对于一般的投保人，无法区分酒后、饮酒、醉酒的概念的内涵以及这三种情形的法律后果，被告保险公司免除其责任条款直接关系到投保人的索赔利益，以及投保人是否选择保险人订立保险合同。由此可知，被告保险公司做了一般的简单的提示，而没有做到足以引起投保人注意的提示，根据《最高人民法院研究室<关于对保险法第17规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复>》中对“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同所约定的免责条款除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念和内容以及法律后果以书面或者口头形式作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。依照合同权、责、利相一致的原则，本案中保险人应当对酒后、饮酒、醉酒的概念内容及其法律后果做明确的说明，而非向电话录音那样简单陈述一下，并不是解释也不是说明，且其陈述极不完整，根本没有达到明确说明的标准，严重影响到投保人选择合同相对人订立合同的权利，该条款不能发生法律效力。在电话录音中，被告保险公司工作人员说发票为机打发票，一旦开出，是不能更改的，本案中投保人被告刘伟先刷卡，后在相关文件上履行签字手续，此时投保人是没有任何选择权的，特别提请法庭注意，被告保险公司提供的保险条款及保险人的单方声明都是格式条款，依照合同法解释二第六条规定，提供格式条款的一方，对已尽合理提�及明确说明承担举证责任，被告保险公司的电话录音以及投保人单方声明和保险单只能证明被告保险公司尽到了一般的提示义务，没有尽到符合保险法第17条规定的足以引起投保人注意的提示。在其提供的投保人单方声明中，黑体字部分的条款内容，不符合我们做笔录的常规，这部分应当由投保人刘伟亲笔书写，而这个声明是被告保险公司事先打出来的，规避了被告保险公司的责任，该内容虽说做到了明确说明的义务，但实际却没有达到明确说明的作用。投保人在当时的情况下没有必要也不会去对保险条款及保险人声明去做详细的了解，且该声明中也没有对酒后、醉酒、饮酒相关概念进行描述，这三个概念所产生的后果是不同的。当格式条款中出现含义不一致的情况，即保险公司认为已经做了明确说明，投保人认为没有尽到明确说明，依照合同法中关于格式条款的解释，应当作有利于投保人一方的解释，因此保险人应当对投保人声明中的内容是否对投保人作出实际明确说明有进一步的举证责任，不能仅凭被告保险公司自己书写的格式条款的声明就说其尽到实际明确说明的义务，且电话录音中说的是酒后驾驶，合同中的是饮酒。综上，保险人只尽到了一般的提示义务，没有作出足以引起投保人注意的提示和明确说明。故被告保险公司应当承担赔偿的责任。
经审理查明：2014年2月1日14时50分许，张文杰酒后驾驶津N×××××号小型轿车沿双窑村公路由东向西行驶至双窑村公路双窑村西，逆向行驶，撞对行李光明驾驶的津K×××××号小型普通客车，致双方车损，李光明及其乘车人肖德君、刘玉玲、肖占峰、肖凤华、明月、肖芯蕊受伤的交通事故。该事故经天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队道路交通事故认定书认定，张文杰负事故的全部责任，李光明、肖德君、刘玉玲、肖占峰、肖凤华、明月、肖芯蕊不负事故责任。原告于事故当天经天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队指定，入院在静海县医院治疗32天，其伤情诊断为左膝部血肿等，由此产生医药费17780.73元。经原告申请，本院依法组织双方当事人选择具有鉴定资质的天津市天意物证司法鉴定所分别对原告的营养期限、护理期限、误工期限进行了鉴定，该所于2015年1月6日出具伤残鉴定意见书，鉴定原告肖凤华误工休息90日，营养期60日，护理费60日。由此产生鉴定费1500元。事故后天津市天通司法鉴定中心受天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队的委托，分别对原告李光明及驾驶人被告张文杰的血液酒精含量进行了检验，其检验结果为李光明血液中未检出酒精成分；张文杰血液中酒精含量为39.68mg/100mg。
事故后，伤者李�明及其乘车人肖德君、刘玉玲、肖占峰、明月、肖芯蕊均已在静海县人民法院就各自的损失提起民事赔偿诉讼，静海县人民法院作出（2014）静民初字第2767、2768、3894、3895、3896、3897、3986号民事判决书，判决被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司对上述伤者进行赔偿，被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司对上述判决均已履行完毕。至此，属于机动车强制保险赔偿限额120000元已用尽赔付，属于第三者责任商业保险已赔付413712.99元，尚剩余86287.01元。
另查，被告张文杰驾驶的津N×××××号事故车辆登记车主和实际所有人为被告刘伟，该车系被告张文杰为自己外出办事向被告刘伟借用。被告刘伟通过电话营销的方式在被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保机动车强制保险和保额为500000元的第三者责任商业保险，并投保不计免赔附加险，并�2013年9月24日16时02分，在被告保险公司坐落于天津市静海县胜利北路28号的分公司，用其朋友孙凯的中国农业银行卡号为62×××10的银联卡，以刷卡的方式缴纳了保费，在当日16时03分被告保险公司出具的保险合同上签字。事故后，被告张文杰为原告肖凤华垫付医药费现金6000元。
以上事实有道路交通事故认定书、处理通知书、（2014）静民初字第2767、2768、3894、3895、3896、3897、3986号判决书、酒检报告、天津市天意物证司法鉴定所鉴定意见书、医院诊断证明、住院病案、用药明细、行驶证、驾驶证、保单、银联卡、刷卡记录、电话录音、保险合同、相关票据及当事人的陈述等证据证实，且上述证据已当庭质证，本院予以认定。
本院认为，公民的人身健康权受法律保护，造成公民人身损害的依法应予赔偿。根据事故事实，天津市公安局静海分局交通警察支队城区大队认�被告张文杰负事故的全部责任，原告肖凤华不负事故责任并无不妥，本院予以确认。本案诉争的焦点为被告保险公司在交强险及商业三者险限额内是否应承担赔偿责任。本院认为，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定的情形之一系驾驶人醉酒驾驶车辆发生交通事故的，保险公司在机动车强制保险责任限额内垫付抢救费用，而本案中驾驶人被告张文杰并非醉酒驾车而系酒后驾车，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，故被告中国平安财产保险股份有限公司应在承保的交强险限额内按照承担赔偿责任，因本次事故造成多人受伤成诉，属于机动车强制保险责任赔偿限额120000元已用尽赔付，对原告超出交强险的损失是否应在第三者责任商业保险责任限额内承担赔偿责任，要对该被告保险公司与投保人被告刘伟订立保险合同时是否就保险合同中相关免除其责任的条款作出足以引起投保人注意的提示和明确说明进行考量。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，保险公司对保险合同中免除其责任的条款，在订立保险合同时，不仅应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，还要对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。也就是说，保险公司在与投保人订立保险合同时，要想使合同中免除其责任的条款对投保人发生法律效力，不仅要作出足以引起投保人注意的提示，还要作出明确说明，否则该免除其责任的条款对投保人不产生效力。而《最高人民法院研究室<关于对保险法第17规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复>》中，对“明确说明”的含义进一步做出了具体化的解释，即“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容以及法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中，被告保险公司与被告刘伟订立保险合同时系采用的电话营销的方式，根据这种经营模式，被告刘伟在书面的保险合同上签字之前，投保人与保险人双方已经就合同中的如投保的险种、车辆信息、缴纳保费、免除其责任条款等内容通过电话的方式协商一致，之后投保人被告刘伟只是根据被告保险公司的指定到其就近的营业部，履行在合同书上签字的手续后即完成投保，此时被告保险公司出具的合同书及投保人声明等均为被告保险公司已经提前制作完毕，且均系格式条款，投保人被告刘伟之所以在投保人声明上签字，是因为在此之前电话中已与被告保险公司就投保事项协商一致，签字只是履行合同成立的手续。鉴于电话营销保险这种新型经营模式的特殊性，不能仅凭被告保险公司提供的电话录音和投保人声明中书写的字面内容，就认定其作出了足以引起投保人注意的提示和明确说明，要对电话录音和投保人签字前被告保险公司是否实际对其作出了明确说明等相关因素进行综合判断，该电话录音中显示，被告保险公司的工作人员在对投保人刘伟口述免除其责任条款时，语速过快、内容较少，只是简单的罗列和陈述，没有对本案中免除其责任条款中的关键词“饮酒”、�醉酒”、“酒后”的概念以及这三种情形下引起的法律后果作出足以引起投保人注意的提示和明确说明。被告保险公司提供的投保人声明也系格式条款，被告刘伟虽在投保人声明上签了字，也不能证明被告刘伟是在被告保险公司工作人员对保险条款实际做了明确说明后所进行的签字，而庭审中，被告刘伟明确表示，在保险单和投保人声明签字之前，该被告保险公司的工作人员没有对他作出过任何说明和解释，因此，作为格式合同提供一方的被告保险公司，应就投保人刘伟在合同上签字之前是否实际对其做过明确说明，有进一步举证的责任，且被告保险公司提交的保险单显示，投保人刘伟是在2013年9月24日16时02分缴纳的保费，而被告保险公司出具合同的时间为当日16时03分，故被告保险公司不能证明被告刘伟在签字前，就合同免除其责任条款对被告刘伟实际作出明确�说明，据此，本院对于被告保险公司的该抗辩理由不予支持。至于驾驶未年检车辆被告保险公司免责的问题，由于被告保险公司对驾驶未年检车辆免除其赔偿责任的条款在电话录音中并未提及，被告保险公司并没有证据证明对该免除其责任的条款对被告刘伟作了明确说明，故该项约定对被告刘伟亦不产生效力。被告保险公司应在商业三者险限额内对原告及其他伤者的损失，按照事故责任比例承担全部赔偿责任；对于原告及其他伤者超出保险限额的损失，因被告张文杰系事故车辆实际借用人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，应由实际借用人被告张文杰按照事故责任比例承担全部赔偿责任，而津N×××××号事故车辆登记车主和实际所有人被告刘伟在本次事故中不是实际侵权人，在本案中不承担民事侵权责任。关于原告诉请的静海县医院出具的医�费票据，从出票时间、项目名称等方面均与本次交通事故时间相吻合，其票据能够证实与本次交通事故具有关联性，该医药费确系交通事故发生后产生的必要费用，故本院予以支持。原告主张的住院伙食补助费，本院参照交通事故发生地国家机关一般工作人员的伙食补助标准支持每天100元。原告主张的营养费标准过高，根据原告的伤情，本院酌情支持每天30元。原告提出护理费按照参照天津市居民服务、修理和其他服务业每年28559元标准计算的主张不违反法律的规定，本院予以支持。对于原告诉请的误工费，因发生交通事故时原告尚不满60周岁，故原告主张误工费按照参照天津市居民服务、修理和其他服务业每年28559元标准计算的主张不违反法律的规定，故本院予以支持。原告主张的就医交通费确系事故发生后产生的必要合理费用，故本院予以支持。原告的损失本院依法认定如下：医药费17780.73元、住院伙食补助费3200元（32天×每天100元）、营养费1800元（60天×每天30元）、护理费4694.63元（按照天津市居民服务、修理和其他服务业每年28559元÷365天×60天）、误工费7041.94元（按照天津市居民服务、修理和其他服务业每年28559元÷365天×90）、就医交通费510元、鉴定费1500元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院<关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）>》第六条第二款、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告�国平安财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任商业保险限额内赔偿原告肖凤华医药费17780.73元、住院伙食补助费3200元、营养费1800元、护理费4694.63元、误工费7041.94元、就医交通费510元、鉴定费1500元，共计人民币36527.30元。
二、原告肖凤华返还被告张文杰人民币6000元。
以上判决条款于本判决生效后五日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费150元，由被告张文杰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
代理审判员 杨莉
二〇一五年三月十六日
书 记 员 刘晶