辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终4828号
上诉人（原审原告）：赵越，男，1964年12月30日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：韩伟静，辽宁良友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：李锡惠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨雪莹，辽宁沃丰律师事务所律师。
上诉人赵越因与上诉人沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司（以下简称大清宝泉）劳动争议纠纷一案，双方均不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初13342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵越的委托诉讼代理人韩伟静、被上诉人大清宝泉的委托诉讼代理人杨雪莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵越上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项；2、确认双方劳动关系存续时间为2014年3月1日至2016年7月26日；3、大清宝泉支付赵越违法解除劳动合同赔偿金49072.65元；4、大清宝泉支付赵越2014年4月1日至2015年2月未签订劳动合同二倍工资87914元；5、大清宝泉支付赵越未休年假工资27074.6元。事实与理由：赵越于2014年3月1日入职大清宝泉，一审判决认定为2015年1月1日错误，导致赔偿金、二倍工资、未休年假工资计算错误，一审认定赵越的工资基数亦存在错误。
大清宝泉上诉请求，撤销一审判决第二项，改判不支付赵越违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：赵越存在严重违反公司规章制度行为，大清宝泉解除其劳动合同符合法律规定，不应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。
赵越向一审法院起诉请求判令大清宝泉支付：1、2016年7月欠发工资9814.53元；2、违法解除劳动合同赔偿金；3、2014年4月至2015年2月未签劳动合同的双倍工资87914元；4、2014年3月1日至2016年7月30日未休年假工资27074.6元。
一审法院认定事实：2013年8月1日赵越与案外人沈阳恒丰塑胶有限公司签订劳动合同，从事经理工作，约定合同期限为2013年8月1日至2014年7月31日，该公司为其缴纳社会保险至2014年12月。赵越于2014年3月1日到大清宝泉从事销售工作。2015年3月1日双方签订劳动合同，合同期限为2015年3月1日至2016年2月29日。2016年3月1日双方再次签订劳动合同，合同期限为2016年3月1日至2017年2月28日。2016年7月26日大清宝泉人事行政部向赵越出具了终止劳动合同的通知，载明：“赵越同志：因个人不胜任工作岗位，公司已于2016年7月22日正式通知您解除公司与您的劳动关系。因您本人迟迟未到公司办理离职及交接手续，特发此通知。请您接到此通知后，于2016年7月29日17时前办理完离职及工作交接手续；如收到此函72小时内无信息反馈则视为同意，自动解除劳动关系，并由本人承担相应后果。”赵越提供的社保缴纳证明，其已累计工作满20年，年休假为15天。赵越庭审中提交案外人沈阳恒丰塑胶有限公司于2017年2月15日出具的离职证明，载明“经双方协商一致，赵越于2014年2月1日与沈阳恒丰塑胶有限公司解除劳动关系。双方达成协议，沈阳恒丰塑胶有限公司同意给予赵越经济补偿金￥15000元，按月以工资形式支付￥5000元，连续支付三个月，缴纳社会保险到2014年12月，作为离职补偿。”赵越于2016年8月26日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求大清宝泉支付未签合同赔偿金、拖欠工资、经济赔偿金、年休假工资。2016年8月31日该仲裁委员会做出沈于劳人不字[2016]322号不予受理通知书。赵越不服，提起诉讼。
一审法院认为，关于双方之间存在劳动关系的期间问题。首先，赵越与案外人沈阳恒丰塑胶有限公司间曾存在劳动关系，且该公司为其缴纳社会保险至2014年12月；其次，虽然赵越在庭审中提交了案外人沈阳恒丰塑胶有限公司于2017年2月15日开具的离职证明，证明赵越与该公司已于2014年2月1日解除劳动关系，但赵越未提供充分证据证明曾向大清宝泉说明其已经与案外人沈阳恒丰塑胶有限公司终止劳动关系；第三，基于该离职证明所载，案外人沈阳恒丰塑胶有限公司是以缴纳社会保险的形式作为补偿，但社会保险系由用人单位及个人缴纳两部分组成，且用人单位缴纳的部分大于个人缴纳部分。案外人沈阳恒丰塑胶有限公司缴纳保险后，赵越再次就业时，用工单位则无法为其缴纳社会保险，故该种补偿方式，受益的最大主体是再次就业时的用工单位而不是赵越，且从缴纳记录来看，案外人缴纳的部分社会保险种类金额少于大清宝泉为赵越缴纳的社会保险金额，相比赵越亦未受益，故以该种形式作为补偿与常理不符；第四，赵越提供的银行流水，证明案外人沈阳恒丰塑胶有限公司在其离职后分三个月（即2014年4月-6月）支付了经济补偿金（银行流水显示名称为新歌特工）。银行流水显示每月15-17号，新歌特工向赵越银行卡转入款项，且在赵越于2014年2月1日与案外人沈阳恒丰塑胶有限公司终止劳动关系后，该公司于2014年2月17日及2014年3月17日亦分别向赵越银行卡转入款项。在赵越离职后，公司在2月份补发之前工资尚符合常理，但在3月份再次向赵越银行卡打入款项，且该月份款项亦不是赵越所称的经济补偿金，与常理不符，故对该离职证明不予采纳。综上，双方之间的劳动关系从2015年1月1日开始计算。因大清宝泉于2016年7月26日向赵越送达了终止劳动合同的通知，故双方之间于2015年1月1日至2016年7月26日期间存在劳动关系。
关于赵越的月工资数额，赵越称其底薪为8000元，另有大清宝泉员工姜弘丽向其银行卡发放绩效提成，该8000元为实发工资，应发工资为9814.53元。大清宝泉称赵越工资为税后8000元，且未扣除保险。2015年1月后开始有绩效工资，每月绩效工资不同。从赵越提供的工资银行流水可以看出，赵越工资均为每月的13日-15日间，从交易记录上看，该日期交易的对手人备注均为大清宝泉；在由案外人沈阳恒丰塑胶有限公司为赵越缴纳社会保险时，大清宝泉为赵越发放的月工资为8000元，缴纳社会保险后，该日期发放的工资为6千余元，符合常理。综上，赵越的应发工资为8000元。
关于赵越要求支付的2016年7月欠发工资，如前所述，赵越月工资应为8000元。经询问，双方确认每月应扣的社会保险及公积金等费用的数额为1344元，故扣除为其缴纳保险等项目费用后，应发工资为6656元，故应支付7月份拖欠工资5508.41元（6656元÷21.75天×18天）。
关于赵越主张的违法解除劳动合同经济赔偿金。大清宝泉以赵越不胜任工作岗位为由，与其解除劳动关系，但未提出充分证据证明赵越不能胜任工作，且大清宝泉未对赵越经过培训或者调整工作岗位，而直接认定不能胜任工作，故大清宝泉应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。赵越在大清宝泉工作一年半以上，故应支付违法解除劳动合同经济赔偿金38078.12元（解除前12个月平均工资9519.53元×2个月×2倍）。
关于赵越主张的未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。赵越于2015年1月1日开始与大清宝泉存在劳动关系，双方于2015年3月1日签订了书面劳动合同，故大清宝泉应支付赵越一个月的双倍工资差额8000元。
关于赵越要求的带薪年休假工资，因大清宝泉未提供证据证明赵越曾休年假，故大清宝泉应支付赵越未休年假工资为6436.78元{（8000元÷21.75天）×[（7个月÷12个月）×15天]）×2倍}。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵越2016年7月工资5508.41元；二、被告沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵越违法解除劳动合同经济赔偿金38078.12元；三、被告沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵越未签订书面劳动合同双倍工资差额8000元；四、被告沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵越未休年假工资6436.78元；五、驳回原告赵越的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于赵越与大清宝泉之间的劳动关系存续期间问题。赵越于2014年3月1日到大清宝泉工作，但是其上一个用人单位沈阳恒丰塑胶有限公司，为其缴纳社会保险至2014年12月。而且，赵越在入职大清宝泉时，并未提供沈阳恒丰塑胶有限公司为其出具的解除或终止劳动合同证明，亦未办理档案和社会保险关系转移手续，不能证明其与沈阳恒丰塑胶有限公司之间已解除了劳动关系，不符合法律规定的劳动者与新的用人单位建立劳动关系的主体资格条件。自2015年1月起，沈阳恒丰塑胶有限公司不再为赵越缴纳社会保险，故一审认定双方之间于2015年1月1日至2016年7月26日解除劳动合同期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。
关于赵越的月工资数额问题。大清宝泉主张赵越的月工资标准为8000元。赵越于2014年3月1日到大清宝泉工作，2015年3月大清宝泉开始为赵越缴纳社会保险。根据赵越提供的2014年4月至2015年2月大清宝泉向其支付工资的银行交易明细，大清宝泉开始为赵越缴纳社会保险之前，赵越的月工资数额均为8000元，故一审判决认定赵越的月工资标准为8000元，并无不当。
关于赵越主张的未签订劳动合同二倍工资问题，赵越与大清宝泉之间自2015年1月1日起劳动关系成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条的规定，大清宝泉至迟应于2015年2月1日起与赵越签订书面劳动合同，但是双方于2015年3月1日才签订劳动合同，故一审判决大清宝泉支付赵越2015年2月1日至2015年3月1日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，并无不当。关于赵越要求大清宝泉支付2014年4月至2015年2月未签劳动合同二倍工资的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于赵越主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。大清宝泉上诉主张系因赵越存在严重违反公司规章制度行为而解除其劳动合同，但是大清宝泉对此未能提供任何证据予以证明，且其向赵越出具的终止劳动合同通知载明的理由为赵越不胜任工作岗位，故大清宝泉提出的该上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。自2015年1月1日双方建立劳动关系至2016年7月26日解除劳动合同，赵越在大清宝泉工作期间超过一年六个月，故一审以解除劳动合同前赵越的12个月平均工资为标准，判决大清宝泉支付赵越违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，本院予以维持。
关于赵越主张的未休年假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条一款规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”本案中，赵越2015年应休年假15天，经折算，赵越2016年应休年假8天。根据上述法律规定，大清宝泉应支付赵越未休年假工资数额为16919.54元（8000元÷21.75×23天×200%）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初13342号民事判决第一、第二、第三项；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初13342号民事判决第五项；
三、变更沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初13342号民事判决第四项为：沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵越未休年假工资16919.54元。
如沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回赵越、沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司其他上诉请求及诉讼请求。
一、二审案件受理费共计30元，由沈阳大清宝泉矿泉水饮品制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李春野
审判员 马晨光
审判员 李晓颖
二〇一七年六月二十一日
书记员 席红跃