江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4450号
上诉人（原审原告、反诉被告）：鲍仁华，男,1965年7月19日生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：唐红林，上海以恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桂亦威，上海以恒律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告）：江苏鹏磊实业有限公司，住所地江苏省东台市。
法定代表人：王鹏飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙来山，东台市五烈法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：王红建，男，1969年10月19日生，汉族，住江苏省海安县。
上诉人鲍仁华因与被上诉人江苏鹏磊实业有限公司(以下简称鹏磊公司)、王红建建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安民初字第00117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
鲍仁华上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、原审将案涉工程造价确定为无效合同约定的价格错误。应当遵循法定干预意定的原则，将建筑合同价格恢复至正常市场价格。2、原审认定事实错误。其按照王红建提供的设计施工图进行施工，原审未考虑施工图与案涉工程之间的关系，认定其承担工程质量的主要过错责任不当。3、对于案涉工程的修复费用，原审脱离土建和案涉工程的相关性和必然性，将修复责任全部由其承担，既未能适用过错比例分担原则，也没有考虑鹏磊公司擅自提前使用以及其他建筑工程之间的相互影响和因果关系，明显不当。
鹏磊公司、王红建辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
鲍仁华向一审法院起诉请求：鹏磊公司给付其工程款356400元。后变更为鹏磊公司给付其工程款1312597.82元。
鹏磊公司向一审法院反诉请求：鲍仁华赔偿其公司修复费用338975.19元，鉴定费14万元。
一审法院认定事实：2013年9月，鲍仁华与王红建签订《建筑工程施工合同》一份，约定鲍仁华包工包料承建王红建位于东台市唐洋工业园区钢结构厂房（建筑面积为4036平方米）；工期自2013年6月30日至2013年10月30日；保修期限为1年；合同价款1596000元（不含开票税款），合同生效后付总价的5%、第一栋厂房主钢架材料进场付20%、第二栋厂房主钢架材料进场付20%，第一栋主钢架安装结束付15%，第二栋主钢架安装结束付10%，第一栋安装结束验收合格付15%，第二栋安装结束验收合格付10%，另外5%质保金质保期满1年付清；合同签订后，图纸如需更改，必须提前通知承包方，增加的费用由王红建负担；钢架梁按照王红建提供的图纸制作、安装（材质为Q235、行车梁为Q345）；“屋面瓦0.5厚，网、棉、墙板瓦0.5厚”；工程为屋面外散水，不设女儿墙，墙面上的条窗采用阳光板，不含防火涂料、不含水电安装，不开发票；如需检测和开票，费用由王红建自理（开票税率6%）。合同由王红建及鲍仁华签名。同时，鲍仁华、王红建共同在合同右上角附注“1.本合同最终交户完工结束为2013年11月底，延迟时间每延长壹天扣伍佰元正；2.本合同钢架梁、彩钢屋面瓦、墙面板均为宝钢（上海）牌；3.门为卷帘门，窗户按图纸；4.如对此合同工程施工偷工减料，降低材料质量，维（违）约罚款总造价的百分之叁拾（为准）”。
合同签订后，鲍仁华组织人员进行施工。王红建共向鲍仁华支付工程款1159800元。施工结束后，双方即因质量问题及工程款的支付产生纠纷。
原审审理过程中，王红建、鹏磊公司又以鲍仁华为被告于2014年12月向东台市人民法院提起诉讼，要求鲍仁华赔偿因质量问题造成的损失。东台市人民法院审理期间，根据王红建、鹏磊公司的申请，对案涉东厂房、西厂房质量问题进行鉴定。东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）接受委托后，于2015年3月出具第SF201503024号鉴定报告(王红建支付鉴定费用7万元)。鉴定报告认为，1.厂房（西）、厂房（东）均存在较多钢柱垂直度实测超过《钢结构工程施工质量验收规范》第E.0.1条的要求，且部分偏差超过允许值的1.2倍，垂直度合格率分别为32.1%、30.9%，不符合第3.0.5条的规定，存在施工质量问题；2.厂房（西）、厂房（东）均存在较多钢柱位置偏差不满足《钢结构工程施工质量验收》第E.0.1条的要求，且部分偏差超过允许值的1.2倍，钢柱位置偏差不合格率分别大于40.0%、43.3%，不符合第3.0.5条的规定，存在施工质量问题；3.厂房（西）、厂房（东）墙面檩条均存在较多缺失螺栓，屋面檩条均存在少数缺失螺栓，不满足设计要求，存在施工质量问题；4.厂房（西）钢柱9×D、8×G、1×B和钢梁3×F－G、5×F－G的涂层厚度及厂房（东）除钢柱7×A外其余抽检构件的涂层厚度不满足《钢结构现场检测技术标准》第12.4.1条和《钢结构工程施工质量验收规范》第14.2.2条的要求，存在施工质量问题；5.厂房（西）、厂房（东）钢柱、钢梁腹板厚度存在－0.48mm～0.06mm的偏差，该偏差未超过《热轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差》第6.1.1条的限值要求；6.厂房（西）边柱高度实测值为10034mm～10075mm、厂房（东）为10009mm～10032mm，厂房（西）中柱高度实测为11587mm～11736mm、厂房（东）为11607mm～11777mm，因边柱和中柱高度设计值均不明确，且规范中未对该项目允许偏差进行规定，故对本项是否为施工质量问题不予评价；7.厂房（西）、厂房（东）1.2m高墙面檩条与砖墙交接处均存在不同程度的渗水问题现象，存在施工质量问题；8.厂房（西）、厂房（东）墙面檩条均缺少拉条，不满足设计要求，存在施工质量问题。后王红建、鹏磊公司未按期足额缴纳诉讼费用，东台市人民法院裁定按撤诉处理，裁定书对上述鉴定费用未作处理。
鲍仁华于2015年3月向法院申请按照建筑成本价对案涉两幢钢结构厂房进行鉴定，王红建也同意按照成本价进行鉴定。法院接受申请后，委托江苏中房建设投资管理咨询有限公司（以下简称中房公司）进行评估。2016年1月21日，中房公司出具工程造价咨询报告书（鲍仁华支付鉴定费18500元）。根据鉴定报告记载，鉴定范围为鲍仁华所完成的两幢厂房钢结构工程按政府指导价进行工程造价鉴定；完成工程造价为2472397.82元；鉴定造价依据施工期江苏省的计价定额、相关文件规定进行鉴定，鉴定造价反映的是政府指导下价格水平，包含所有人工、机械、材料、制作、安装、运输、管理费、利润、规费、税金等所有费用；由于工程为钢结构制作安装工程，在市场完全竞争状态下，鉴定价格与成交造价相比，可以作出很大的优惠下浮。
鲍仁华于2015年12月27日向法院申请，追加鹏磊公司为被告参加诉讼。鹏磊公司申请对于案涉厂房设计图纸是否符合国家标准等进行鉴定、已经东南公司鉴定为质量不合格部分对照国家标准确定修复方案。东南公司根据委托于2016年4月7日作出第SF201604044号鉴定报告（鹏磊公司支付鉴定费5万元）。根据鉴定报告记载，根据提供（审理过程图纸系鲍仁华向法院提供）GS-5/9”、“GS-6/9”中对钢梁的截面尺寸有涂改现象（已无法辨识具体数字），鉴于上述实际情况，无法对钢柱、钢梁的设计承载能力是否满足国家规范标准的要求进行分析评价；厂房（西）存在的钢柱垂直度偏差超限、檩条螺栓数量缺失、砖墙渗水、墙面檩条数量不足的质量问题影响房屋的安全使用，厂房（东）存在的檩条螺栓数量缺失、涂层厚度不足、砖墙渗水、墙面檩条数量不足的质量问题影响房屋的安全使用。修复方案为，厂房（西）拆卸屋面和墙面彩钢板、C型钢檩条以及门窗，拆卸门式刚架间的系杆、柱间支撑、水平支撑，对垂直度偏差超过规范限值（即倾斜率超过1‰）的刚架柱、抗风柱进行调整、纠偏处理，按原建造标准恢复安装拆卸的彩钢板、C型钢檩条、门窗、系杆、柱间支撑、水平支撑，拆卸施工中未损坏的构件、螺栓等可以在修复中继续使用（修复中应按原设计要求补充安装缺失的檩条螺栓和拉条），外墙压型钢板根部的防水构造措施按图示（附图）施工，铲除全部1.2m砖墙内墙面粉刷层至墙体基层并按原建造标准恢复；厂房（东）按原设计要求补充安装缺失的墙面和屋面檩条螺栓、拉条，拆卸外墙压型钢板根部与1.2m标高墙面檩条的连接螺丝以及泛水钢板按前述图示做法重新安装泛水钢板，清理全部钢柱、钢梁表面的油污、浮灰等杂质并涂面漆一道（厚度不小于50um），铲除11×A－D轴、3－4×G轴1.2m砖墙内墙面粉刷层至墙体基层，并按原建造标准进行恢复；因修复工程造成的地面、墙面、电线线路等的破坏应按原建造标准恢复。因鹏磊公司对于该鉴定意见提出异议，认为原鉴定意见中鉴定厂房（东）钢柱同样存在质量问题，但鉴定机构出具的修复方案中并未有该部分的修复方案。法院通知鉴定机构到庭接受质询。鉴定机构认为，鉴定报告中没有提及厂房（东）的钢柱修复问题，说明按照强制规范不需要修复。同时，鉴定机构书面回复法院，SF201604044号鉴定报告第4.2.1节已经明确厂房（东）存在的钢柱垂直度偏差的质量问题对结构安全使用无影响；根据SF201604044号鉴定报告第2.4节的鉴定原则，对该质量问题不出具修复方案，应该如何赔偿由法院裁定（即对不影响案涉工程安全使用的质量问题，将参照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300第5.0.6条的规定不出具修复方案，对于该类问题如何赔偿由法院裁定）。
2016年6月，法院根据鹏磊公司有关对于案涉厂房根据修复方案确定修复费用的鉴定申请，委托南通通城建设工程项目管理有限公司（以下简称通城公司）进行鉴定。通城公司于2016年8月出具通城司鉴[2016]鉴字第8号工程造价鉴定书（鹏磊公司支付鉴定费2万元）。根据鉴定意见的记载，案涉工程修复费用为363370.45元，其中西厂房钢结构修复费用为333406.35元、东厂房钢结构修复费用为28229.25元、东厂房土建修复费用为1734.85元。对于该鉴定意见，鲍仁华有异议，认为部分修复造价高于市场价、部分重复计费、部分费用计算不当、双方合同中并未约定措施费及规费税费等。通城公司于2016年9月20日对于原鉴定意见进行补充鉴定（附说明，同时鉴定机构派员到庭接受双方质询）。补充鉴定意见将修复费用调整为338975.19元，其中西厂房钢结构修复费用为301425.47元、东厂房钢结构修复费用为28229.25元、东厂房土建修复费用为1734.85元、西厂房土建修复费用为7585.62元。
另查，由于案涉项目系东台市唐洋镇的招商引资项目，案涉厂房截止法庭辩论终结时取得合法的土地使用权证书但未有行政机关的工程规划许可证；根据鲍仁华提供的案涉工程的图纸记载，工程系套用盐城回头客食品有限公司的图纸；双方确认，在实际施工过程中，在原设计图纸的基础上并未形成变更和签证；鹏磊公司成立于2013年11月21日，其法定代表人系王红建之父；审理中鲍仁华亦认可适格被告为鹏磊公司而非王红建。
一审法院认为，鹏磊公司在公司设立过程中，因公司的厂房建设由王红建以其个人名义与鲍仁华签订案涉合同，后鹏磊公司依法设立，故合同权利义务应当由随后成立的鹏磊公司而非王红建承担。鲍仁华没有从事钢结构厂房的施工资质，欠缺建设工程施工的行为能力；鹏磊公司未取得案涉厂房的合法审批手续，合同标的物不适于履行（标的物瑕疵）且目的违法，双方之间成立的案涉建设工程施工合同因违反法律、行政法规禁止性的规定，应当认定为无效。双方在缔结无效合同中的过错相当，应当承担同等责任。本案中，案涉合同无效，不能获得履行及履行利益。故各方当事人要求继续履行案涉无效合同以及要求对方承担违约责任的诉讼请求，均不应当得到支持。综上，在本案中，双方均取得对方一定的财产，故均在返还之列。对于鲍仁华而言，其占有鹏磊公司以“工程款”名义支付的款项，应当向鹏磊公司返还。对于鹏磊公司而言，其占有鲍仁华付出的劳动及建筑材料，亦应当向鲍仁华返还；但鹏磊公司基于无效合同占有鲍仁华投入的人工和财物，这些人工与财物已经物化至建筑物中，不能直接被返还，故只能折价返还。双方各自向对方返还义务，因品质相同（标的物同为货币），可以相互抵销。对于本案中鹏磊公司向鲍仁华返还或折价补偿的数额问题，法院认为应当以双方原先约定的数额1596000元为限。其理由，双方合同为无效合同，法律不支持无效合同获利，更不会支持无效合同工程折价（240余万元）超过合同有效时的价款数额（1596000元），否则有违无效合同的处理原则，此其一；即便双方合同有效，鲍仁华要求按照鉴定确定的评估价值240余万元，本质上对于原先合同价款的撤销或变更，但双方共同确认合同实际履行过程中并未出现变更导致工程增加的情形，故合同并未出现合同成立时不能预见的价格上涨因素或其他应当增加价款的因素，且不增加价款对鲍仁华明显不公平；同时，中房公司的评估中计算税费、规费等，不符合双方的约定及鉴定委托范围，且中房公司也承认，完全市场竞争状态下的工程款下浮比例较大，故中房公司并未按照成本价鉴定，此其二；第三，即便合同有效，虽然鲍仁华没有从事建设工程的施工资质，但其作为从事此行业多年的从业人员，对于建设工程人（工）、材（料）、机（机械台班）、(税、规)费、利（润）这种成本加利润的工程报价方式是明知的，其消减利润预期、压缩成本报价，不能再以显失公平、重大误解为由主张增加工程款。有关鹏磊公司向鲍仁华折价返还数额问题，法院认为，基于前文论述，应当以1596000元为限，并扣减工程修复费用（338975.19元）。（1）由于无效合同不具有履行及履行利益，故即使工程质量不符合要求，法律也不支持由鲍仁华自行修复；在审理过程中，双方同意启动修复费用评估程序，亦以自己行为表明须变更债的履行标的，即由行为给付（鲍仁华修复）变更为赔偿损失。（2）案涉成本中，以工程合格为参照标准，故鹏磊公司向鲍仁华返还或折价补偿额中，理应剔除将不合格弥补至合格状态的费用，即扣除修复的费用。同时，剔除修复费用，在债的标的上，针对的对象是返还或折价补偿。（3）不可否认，鹏磊公司提供的图纸缺失设计信息，存在一定的瑕疵，以致无法对于设计图纸是否符合国家强制规范作出评判。但是，由于国家对于建设工程的质量强力干预基本国情，决定现行法律对于当事人在建设工程领域低于国家强制技术标准的约定无效。即使双方存在约定的施工技术要求低于国家强制标准要求，该约定也无效。从目前的证据，并未得出鹏磊公司的设计低于国家强制标准的结论。而且，从目前证据来看，鲍仁华最终承担修复费用所指向的修复项目，均是施工瑕疵而非设计瑕疵。这些施工瑕疵，包括钢柱的垂直度偏差、偷工减料（如墙面檩条缺失螺栓及拉条）等，是鲍仁华的施工不符合规范对于施工人最起码的要求所造成，与设计及设计缺陷无关。（4）鲍仁华有关修复是由于其他工序瑕疵造成以及自然损耗所造成，并未举证证明，也与事实不符。（5）本案中，确实存在鲍仁华报价较低、甚至相关规费等费用计算不足或不予计算的问题，而修复费用也确实存在按照定额及价格信息计价的问题。但修复应当遵循市场交易法则，鲍仁华低成本报价，不能成为否定他人修复报价的依据，也不能成为鉴定机构鉴定的依据。所以，鲍仁华关于修复费用应当扣减规费、税费及参照合同价格下浮的主张，法院不予采信。（6）鲍仁华有关修复费用中采用的本地区相关部门公布的价格信息过高，既未提供充分的证据证明，也没有法律依据。此外，诉讼时效适用于合法的债权债务关系。本案中，基于无效合同所由此产生的请求权，虽然不排除债法有关诉讼时效规定的适用，但无效合同导致的请求权的诉讼时效，开始于合同被宣告无效时而非原无效合同约定的履行期间届满或知道、应当知道权利被侵害时。同时，鲍仁华2014年初即向法院提起诉讼，诉讼前后双方对于质量问题争执一直不断。鲍仁华有关鹏磊公司超过法定诉讼时效期间主张权利的抗辩，没有法律依据，法院不予支持。基于前述，鲍仁华有关约定质保期一年及提前使用即不能索赔质量问题的抗辩，同样没有法律依据，法院不予采信。基于前文论述，造成目前案涉合同无效，双方在缔约过程中的过错相当。但造成案涉工程需要修复，主要是由于鲍仁华缺乏质量控制、偷工减料等施工不当造成，对于无效合同返还及不能返还而折价补偿等的损失，应当承担主要责任。法院综合双方缔约、履行中的过错，认定双方对于返还及折价补偿等的损失承担比例为7：3。鉴于本案已经对于“质量缺陷”核定赔偿费用，继续扣留案涉无效合同约定质保金已经缺乏事实与法律依据，故原无效合同约定的质保金，法院一并予以处理。若鹏磊公司尚有其他损失，鉴于其明示保留诉权，可待实际损失发生后另行处理。鹏磊公司有关鉴定费用应当纳入鲍仁华赔偿数额的主张，法院认为，双方当事人因法院处理本案过程产生的鉴定费用，不属于无效合同返还或折价补偿的范围，应当纳入诉讼费用当中，在考虑双方综合过错的原则下，由法院决定双方分担的比例或数额。对于东台市人民法院审理过程中形成的鉴定费用（7万元），因东台市人民法院最终并未实体处理，故应当属于其他损失，应当由双方按照综合过错予以赔偿。由于双方均存在过错，应当各自按责承担对方的损失。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、鹏磊公司折价补偿鲍仁华1596000元，扣减已经支付的1159800元，鹏磊公司尚应补偿鲍仁华436200元。二、鲍仁华赔偿鹏磊公司338975.19元。三、鲍仁华赔偿鹏磊公司其他损失49000元。上述三项相抵后，鹏磊公司尚应给会鲍仁华48224.81元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。四、驳回鲍仁华的其他本诉诉讼请求。五、驳回鹏磊公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费16613元，反诉案件受理费减半收取4243元，鉴定费88500元，合计109356元，由鲍仁华负担76549元，鹏磊公司负担32807元。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实除“鲍仁华于2015年3月向法院申请按照建筑成本价对案涉两幢钢结构厂房进行鉴定，王红建也同意按照成本价进行鉴定。”外，其余事实正确，本院予以确认。
本院另查明，2015年3月4日，原审法院通知鲍仁华谈华，向鲍仁华释明必须申请对案涉工程的成本价进行鉴定，否则承担相应法律后果。当日，鲍仁华向法院申请按照建筑成本价对案涉两幢钢结构厂房进行鉴定。
本院认为，本案在二审中的争议焦点是1、原审按照合同约定价格由鹏磊公司折价补偿鲍仁华是否恰当；2、案涉工程的修复费用如何承担；3、双方在案涉工程中的过错责任大小。
关于焦点1，案涉合同因鲍仁华无施工资质、鹏磊公司亦未取得案涉工程的相关许可证，违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。原审依据无效建设工程施工合同处理原则，结合鲍仁华实际施工过程中未出现变更或增加工程导致工程量增加的情形，确定由鹏磊公司按双方合同约定的价格折价补偿鲍仁华，并无不当。关于案涉工程是否需要进行建筑成本价鉴定问题，首先，对于案涉工程的成本价问题，鉴定机构一般无法就此作出鉴定，事实上中房公司系按政府指导价而非按照成本价作出鉴定；其次，双方一致确认案涉工程施工过程中并未出现变更或增加工程导致工程量增加，故本案不应启动工程建筑成本价鉴定程序。原审启动鉴定程序明显不当。
关于焦点2，根据鉴定部门对案涉工程质量的鉴定，案涉工程质量不合格是因鲍仁华施工不符合规范、施工过程中偷工减料等施工措施不当所致。虽然鹏磊公司提供的设计图纸没有设计单位、设计人员和设计时间，存在瑕疵，但工程质量与前述设计形式缺陷并无关联，原审因此判由鲍仁华承担全部修复费用，并无不当。鲍仁华虽称鹏磊公司擅自提前使用案涉工程，以及案涉工程与其他建筑工程之间相互影响导致质量不合格的问题，但未提供相应的证据予以佐证，故本院不予支持。
关于焦点3，因确定案涉工程是否存在质量问题，对质量问题的修复方案及修复费用所发生的鉴定费用的负担问题，根据双方缔约和施工过程中的过错，原审因此认定鲍仁华和鹏磊公司按7：3承担，并无不当。但原审确认双方对于返还及折价补偿的损失按7：3承担，明显不当，本院予以纠正。
综上所述，鲍仁华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审虽然启动工程造价鉴定程序及认定双方对于返还及折价补偿的损失按7：3承担不当，但实体处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费16613元，反诉案件受理费减半收取4243元，合计20856元，由鲍仁华承担10428元，鹏磊公司承担10428元；鉴定费(建筑成本)18500元，由鲍仁华承担9250元，鹏磊公司承担9250元；鉴定费(质量及修复)7万元，由鲍仁华承担49000元，鹏磊公司承担21000元；二审案件受理费20856元，由鲍仁华负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一七年二月二十三日
书记员 盛姝玲