辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民初124号原告：大连鑫城建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区天洋路111-1号。法定代表人：祝彩霞，该公司经理。委托诉讼代理人：张明东、王威，辽宁中和律师事务所律师。被告：大连顺德房地产开发有限公司，住所地大连保税区亮甲店街道亮甲店村。法定代表人：王俊先，该公司董事长。委托诉讼代理人：李青丽、荆媛，辽宁智库律师事务所律师。原告大连鑫城建筑工程有限公司（以下简称鑫城公司）与被告大连顺德房地产开发有限公司（以下简称顺德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫城公司的委托诉讼代理人张明东和王威、被告顺德公司的委托诉讼代理人李青丽和荆媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫城公司向本院提出诉讼请求：被告给付工程款暂定人民币3,100万元。事实和理由：2010年1月15日，原告作为承包方与被告作为发包方签订建筑工程施工合同一份，约定工程名称为裕景家园住宅小区4-15号楼、32-35号楼工程，工程内容为土建、配套建筑装饰、采暖、给排水、电气、消防等，开竣工日期为2010年3月18日至2011年3月17日。合同还约定了其他内容。2010年7月30日，原告作为承包方与被告作为发包方签订建筑工程施工合同一份，约定工程名称为裕景家园住宅小区1、2、3、16、17-21、18A、31、36、37号楼，工程内容为土建、配套建筑装饰、采暖、给排水、电气、消防等，开竣工日期为2010年7月20日至2011年7月20日。合同还约定了其他内容。2010年7月30日，原告作为承包方与被告作为发包方签订建筑工程施工合同一份，约定工程名称为裕景家园住宅小区20-30、26A号楼，工程内容为土建、配套建筑装饰、采暖、给排水、电气、消防等，开竣工日期为2010年7月20日至2011年7月20日。合同还约定了其他内容。原被告双方之间的合同还约定，关于工程量的确认，按实际工程量据实结算，采用2008年定额、三类取费标准。关于工程款的支付，约定了主体结构完工且主体验收合格支付已完工程款的70%，工程竣工验收后10日内支付工程总造价的70%，竣工结算后10日内支付总造价的27%，余款3%作为质保金，若发包方不按时支付工程款，每逾期一天应承担应付工程款万分之五的违约金，工程款的80%以人民币结算，其余20%以商品房抵顶等。合同签订后，原告依约履行了合同义务。2012年1月3日，被告委托大连正融工程造价咨询有限公司对原告施工的部分工程进行预决算，决算金额为125,757,573.87元，但被告对原告已经实际施工的土石方、地下室加固、外墙砖勾缝、配合费等部分项目没有进行审计，原告请求法院委托有资质的部门对该部分工程的造价进行鉴定。且对已审计部分的工程款，被告仍拖欠未付，同时，被告预留近肆佰万元的质保金现已过期，被告也不退还。被告的行为已经违约，损害了原告的合法权益。被告顺德公司辩称：不同意原告的诉讼请求。一、原、被告双方已就案涉工程结算完毕并盖章确认，原告施工部分总造价为125,757,573.87元，已包含原告主张的各项费用。原告最后一次鉴定申请的仅有外墙砖防水勾缝、植筋及马凳筋是否包含在双方决算书内，如未包含，鉴定上述两项造价，证明原告已放弃主张配合费、保管费、地下车库加固、土石方对应造价。大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司（下称德利公司）于2017年8月21日出具《关于进一步提供有关鉴定证据的函》，要求原告补充举证，但原告并未补交复核符合该函要求条件的证据，最终德利公司于2017年10月19日出具《关于（2017）大法技字第01355号的退卷函》。二、被告已向原告支付工程款131,170,843.1元，按照原告主张的决算金额125,757,573.87元计算，被告已超付工程款5,413,269.23元。1、被告证据6中《裕景家园工程结算确认书》前八项合计125,712,651.1元+保修金3,772,500元-24套未抵顶完毕房屋12,724,308元+被告垫付工人工资14,410,000元，被告已付款共计131,170,843.1元。其中：（1）因原告未对案涉工程质量问题进行维修，故同意保修金与被告自行维修所承担的维修费互抵，故双方已确认结算值应扣除3,772,500元，双方在该确认书中直接计入已付款；（2）以房抵款中有24套房屋尚未抵顶完毕，故已付款中扣除12,724,308元；（3）被告为原告垫付农民工工资14,410,000元，应计入被告已付款。2、关于被告已付工程款，原、被告已在法院组织下核对完毕，故原告无权再要求被告另行支付。3、被告证据6中的《授权委托书》可证明，案涉工程从施工到结算付款均由毕远东与被告进行，故毕远东的签字确认对原告有约束力。4、被告补充证据《授权委托书》可证明，毕远东授权毕诗海代为收取工程款，故毕诗海的签字确认对原告及毕远东均具有约束力。5、被告证据6《授权委托书》可证明，案涉工程实际施工人系毕远东，原告仅为毕远东的被挂靠单位，配合盖章及出具发票，故原告在并未实际施工的情况下，无权要求被告付款，被告在已经向实际施工人付清工程款的情况下，无需再向原告就同一工程重复支付工程款。综上，双方已确认结算值且被告已超付工程款的情况下，原告无权要求被告支付工程款，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：2010年1月15日，原告、被告签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称：裕景家园住宅小区（4-15号楼、32-35号楼）工程；承包内容:土建工程及配套建筑装饰、采暖、给排水、电气、消防等。2010年5月17日原告取得该部分工程的中标通知书。2010年7月30日，原、被告签订了两份《建设工程施工合同》，工程名称分别为：裕景家园住宅小区（1、2、3、16、17-21、18A、31、36、37号楼）和（20-30、26A号楼）工程；承包内容:土建工程及配套建筑装饰、水暖、电气。2010年7月12日原告取得该两部分工程的中标通知书。2010年3月18日原告公司开始施工。2010年4月20日，原告公司出具《授权委托书》，内容为：本授权委托书声明：我何广海系鑫城公司的法定代表人，现授权委托毕远东（案外人）为我的委托代理人，以本公司名义委托代理人全权处理顺德公司的裕景家园住宅小区工程施工及工程结算等一切事务，我均予以承认。该《授权委托书》上有毕远东签字、何广海和原告盖章。2011年8月14日，原、被告签订了《建设工程施工合同解除协议书》，双方协商终止剩余工程的施工合同，并约定合同解除后不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。大连正融工程造价咨询有限公司受大连保税区管理委员会和原、被告的共同委托对案涉工程的造价进行了预算编制工作，出具《裕景家园住宅小区工程预算》。最终确定工程造价为125,757,573.87元，原、被告在该预算书上盖章予以确认。现原、被告均认可本案涉工程的决算值按《裕景家园住宅小区工程预算》确定为125,757,573.87元。2014年1月21日，被告与案外人毕远东就已付工程款进行核对并签署《裕景家园工程结算确认书》。双方确认被告支付情况为：1.付款项现金62,957,895元；2.付款项现金1,844,861元；3.代付款1,455,621元；4.抵顶设备车辆4,710,000元；5.代建施工暂舍及抵顶物资2,000,000元；6.抵顶房屋32,053,809元；7.甲供材19,890,465.1元；8.施工质量加固费800,000元；9.房屋维修费3,772,500元，合计129,485,151.1元。双方还确认：前述抵顶的房屋中尚有24套房屋（12,724,308元）未办理抵付手续；被告为原告垫付农民工工资14,410,000元。2016年9月8日,在大连市甘井子区公证处公证员的见证下原告向被告邮寄函件一份。内容为：贵公司于2016年9月5日传真过来的《裕景家园工程结算确认书》收到。贵公司要求我公司盖章确认，我公司认为，该确认书所述内容未与我公司财务对账，毕远东签字认可无效，我公司要求我们双方财务部门对账后，再确认。为此，对此结算书我公司不同意盖章确认。另，2017年3月29日，原告申请对裕景家园配合费、保管费、地下室加固、土石方、外墙砖防水勾缝、植筋马凳筋未签证工程造价进行司法鉴定。经原、被告双方质证，原告最终申请对案涉工程即裕景家园住宅小区工程的外墙砖防水勾缝未签证工程造价和植筋、马凳筋未签证工程造价是否包含在双方决算书内进行鉴定；若前项鉴定结论认为未包括在双方决算书内，请求对外墙砖防水勾缝未签证工程造价和植筋马凳筋未签证工程造价进行鉴定。本院根据原告的上述鉴定申请，摇号随机选取德利公司进行司法鉴定。2017年8月21日，德利公司向本院出具《关于进一步提供有关鉴定证据的函》，说明现有材料无法证明要求鉴定内容，故请原告就申请鉴定的事项补充证据。因原告并未补交符合该函要求条件的证据，最终德利公司于2017年10月19日出具《关于（2017）大法技字第01355号的退卷函》，予以退卷。庭审中，原告变更诉讼请求为：判令被告给付工程款人民币3,500万元，理由是：认可案涉工程的决算值为125,757,573.87元，但被告仅支付款物90,272,099.29元，尚欠3548万元未付。外墙砖防水勾缝、马凳筋和配合费不包括在3548万元内，准备该三部分工程款另行起诉。对于增加的400万元诉讼标的，原告未在法院指定的期限内补交诉讼费。在庭审前，原、被告自行对已付款物进行了对账，除被告主张已付款的第12、21、22、23、27、28、50、58、61、62、63、64、67、68、69、78、83、92-99、103、109-112号付款凭证原告有异议外，双方对其余付款凭证均认可。庭审中，本院要求被告补充提举可以佐证有争议的付款凭证对应的款项确已支付的证据。庭审后，被告提举了补充证据，本院组织双方当事人对被告提举的补充证据进行核对，双方都出具了书面的质证意见。核对后，原告对71号付款凭证予以认可，对其他付款凭证仍持异议。另，被告在答辩期内向本院提出管辖异议，请求将本案移送大连市金州区人民法院审理，本院作出（2016）辽02民124号民事裁定，驳回了被告提出的异议。被告未上诉。后，被告又以本案的审理结果取决于申请人支付工程款的数额，以房抵债的部分房屋在另案审理中，本案需等待另案审理结果为由，请求中止本案的审理。本院认定上述事实所依据的主要证据有：三份建设工程施工合同、授权委托书、建设工程施工合同解除协议书、裕景家园住宅小区工程预算、裕景家园工程结算确认书及后附付款汇总表、收款收据、借据、缴税抵账协议、公证书、大连金州区地税局定率核定通知书、税收通用缴款书、大连渤海建筑集团有限公司俊诚分公司出具的代缴税情况证明、原告和大连渤海建筑集团有限公司俊诚分公司提供的工程款发票及统计的明细表、借条、大连顺德房地产开发有限公司请款单、中国农业银行账户明细信息、支票存根、大连保税区劳动人事局及大连保税区建设管理局出具的证明、中国农业银行结算业务申请书、大连保税区信访局提供的存款回单、大连保税区信访局提供的收据、大连保税区处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室提供的收据、被告与农民工胡军生就被告垫付其农民工工资事宜签订的协议书、被告抵顶原告工程款所签商品房合同明细、相应的抵房协议、商品房买卖合同及发票、付款凭证、梁虎就被告垫付电气工程款事宜出具的声明、毕远东出具的收条、原、被告双方就原告将车辆、设备抵顶被告工程款事宜签订的抵款协议书、房屋抵顶协议书、大连金山水泥制造有限公司出具的证明、大连伟业混凝土有限公司及大连亿德鸿混凝土制造有限公司出具的证明、大连鑫锐达机电设备有限公司出具的证明、管辖异议申请书、中止审理申请书、民事裁定书、当事人陈述笔录及庭审笔录在案为凭，已经经过开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为:原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规范，应为有效。由于原、被告双方均对大连正融工程造价咨询有限公司所做的决算结果予以认可，只是对被告已付工程款的数额存在争议，那么被告已向原告支付的工程款的数额就成为本案审查的重点。本院认为被告已付款应为130,946,843.1元。理由如下：首先，被告与案外人毕远东就已付工程款进行核对并签署的《裕景家园工程结算确认书》对已付款有确认。被告提交的《授权委托书》可以证明原告授权毕远东代表原告全权处理裕景家园住宅小区工程施工及工程结算等一切事务，确认已付款物属工程结算范畴，所以毕远东有权代表原告在《裕景家园工程结算确认书》上签字确认，该确认书是有效的，对原告具有约束力。虽然《裕景家园工程结算确认书》的签署时间晚于《建设工程施工合同解除协议书》签署的时间，但原告授予毕远东的权限包括工程结算事务，施工合同解除不代表结算终止，合同解除不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力，在原告没有解除对毕远东的授权的前提下，毕远东仍有权参与工程款的结算并签署相关文件。《裕景家园工程结算确认书》确认：被告支付9项款物合计129,485,151.1元；以房抵款中尚未办理抵付手续24套房屋12,724,308元；被告为垫付农民工工资14,410,000元。其次，本院确认的被告已付款数额有相关的付款凭证予以佐证。被告在诉讼期间提举了112份付款凭证证明其已付工程款131,170,843.1元，原告对被告提举的部分付款凭证有异议，本院对双方争议的付款凭证逐一进行了审查，具体情况如下：一、关于被告提举的第12、22、23号付款凭证。第12、22、23号付款凭证显示被告分别于2010年5月27日、2010年9月1日分三笔向原告支付安措费共计199万元。原告认可收到该三笔款项，但主张该三笔款项不属于工程款。本院认为，决算书中每栋楼的《单位工程费用表》第28项、第50项即是”安全文明施工措施费”，证明安措费已包含在案涉工程款决算值内，应属工程款。无论被告是否按照规定向相关部门缴纳安措费，原告庭审时已认可实际收到该两笔款项，上述款项应计入被告已付款。原告主张被告未按照规定向相关部门缴纳安措费，属于行政部门管理职能，不属于本案审理范围。二、关于被告提举的第21号付款凭证。该凭证是被告与毕远东于2010年8月19日签订的《缴税抵账协议》。甲方为顺德公司、乙方为鑫城公司（毕远东），内容为：甲方以大连渤海建筑集团俊诚分公司的名义为乙方交纳税金3,957,120元抵作乙方的工程款，乙方须向大连渤海建筑集团俊诚分公司提供总额度为68,700,000元的材料或人工或工程发票，向甲方提供3,957,120元的工程款收据，并以大连渤海建筑集团俊诚分公司的名义向甲方提供总额68,700,000元的发票、合同工程预算书和工程决算书。原告主张该协议是被告与毕远东恶意串通签订的，应无效且没有实际履行，该公司的税费不可能由其他公司代缴，完税证明也不是原告的名义且税率不合理。本院认为，原告无据证明该协议是被告与毕远东恶意串通签订的，该协议应为有效。庭后被告提举的税收通用缴款书、大连渤海建筑集团有限公司俊诚分公司出具的《情况证明》、原告和大连渤海建筑集团有限公司俊诚分公司出具的工程款发票及统计的明细表可以证明双方已经履行了该协议。而且，原告作为实际施工人收到工程款后，有义务就收到的工程款纳税，被告不再要求原告就包含该税金的68,700,000元工程款另行开具工程款发票，原告作为纳税义务人，也就无需再对68,700,000元工程款纳税，该笔税款应由原告承担。该笔款项应计入被告已付工程款。三、关于第27号和第69号付款凭证。第27号和第69号付款凭证显示王丽分别于2010年10月9日和2010年10月16日向被告收取各50万元，事由是暂借款和毕总借款。原告承认王丽是毕远东的办事人员，但主张该笔借款是王丽的个人借款，与该公司无关。本院认为，被告提举的原告未提异议的第13、15、16、17、18、20号付款凭证上均是王丽签字，说明原告同意王丽代其向被告收取工程款。该两笔款项虽然写的是借款，从表面上看与本案不属于同一法律关系，但在建筑行业存在承包方先向发包方借款在结算时抵顶工程款的习惯，并且第27号付款凭证所证明的款项在毕远东签字认可的《鑫城建筑公司往来款现金》中有体现，《鑫城建筑公司往来款现金》结尾标明”2012年5月26日鑫城建筑公司与顺德房地产财务对账，以上资金均系顺德房地产拨给毕远东的工程款。并已核实”，第69号付款凭证在毕远东签字认可的《鑫城建筑公司款项》中也有体现。因此，该两笔款项应计入被告已付工程款。四、关于第28、61、62、63、64号付款凭证。第28、61、62、63、64号付款凭证显示张兆坤分别于2010年10月15日、2011年4月1日、2011年8月14日、2011年8月16日、2011年8月21日共收取被告款项101,000元，除64号为收据外，其余付款凭证均是借据。原告主张是借款不予认可。本院认为，被告提举的原告未提异议的第11、37、65号付款凭证上均是张兆坤签字，并且37号和65号也是借款，加之这五笔款项在《鑫城建筑公司往来款现金》中均有体现，与前述同理。上述款项应计入被告已付工程款。五、关于第50付款凭证。第50付款凭证显示四海建设于2011年6月9日向韩世春支付的工程款20万元。原告认为与其无关不予认可。本院认为，收款收据上显示付款方系四海建设，被告未能提举证据佐证该笔款项是其支付的，虽然有毕远东签字认可，缺乏基础证据支持。该笔款项不能计入被告已付工程款。六、关于第58号付款凭证。第58号付款凭证显示董克嵩于2011年7月13日收取被告款项20,000元，出具的借据，事由为施工单位借款。原告主张董克嵩不是该公司的员工，不予认可。本院认为，该笔款项在《鑫城建筑公司往来款现金》中也有体现，且《鑫城建筑公司往来款现金》注明董克嵩为工长。该笔款项应计入被告已付工程款。七、关于第67号付款凭证。第67号付款凭证显示被告于2011年9月7日向戚华支付电梯埋件加工费9,775元。原告对支票及收据的真实性并无异议，只是主张该款是电梯加工费不应计入工程款。被告在庭后提举补充证据时说明该笔款项是因原告施工电梯井壁时用错施工材料，造成电梯轨道安装需进行加固并购买埋件，应由原告承担。本院认为，毕远东在《鑫城建筑公司往来款现金》中对该笔款项已签字认可。该笔款项应计入被告已付工程款。八、关于第68号付款凭证。第68号付款凭证显示被告于2011年9月10日向大连四海建设工程有限公司支付运费60,000元。原告主张没有领取人签字不予认可。本院认为，该凭证是一组证据：支票存根、请款单和收据，虽然支票存根上没有人签字，但请款单写明申请项目是鑫城材料运费，用途是设备、材料外运、清场，而且该笔款项在《鑫城建筑公司往来款现金》中也有体现，毕远东也签字认可。被告该笔款项应计入被告已付工程款。九、关于第78号付款凭证。第78号付款凭证显示被告向被告法定代表人付款250万元。原告主张该笔款项与工程款无关，而且毕远东签字说明毕远东与被告之间存在某种利益关系。庭审后被告补充提举了《收据》证明其中200万元打给了大连保税区信访局用以替原告垫付农民工工资。原告认为该笔款项与79号付款凭证都是200万元，都是存入刘英杰账户、都是给黄长江，应属重复计算。之后被告又提举了两张复印自大连保税区信访局的刘英杰大连银行个人账户存款回单，用以证明与第79号付款凭证不属于支付同一笔农民工工资。原告认为款项未存入共管账户，不能证实是支付农民工工资。本院认为，被告支付另外一笔农民工工资也是通过同一账户支付的，原告并未提出异议，而且被告提举的《收据》是复印自大连保税区信访局，上面有8名农民工签字认可收到200万元。原告也未提举证据证明共管账户的存在，而且大连保税区处理信访突出问题及群体事件联席会议办公室出具《收据》证明：被告垫付的农民工工资先由保税区信访办代收，暂存入刘英杰大连银行个人账户。该笔款项应计入被告已付工程款。十、关于第83号付款凭证。第83号付款凭证为《2010年脚手架管、扣件租赁明细》，脚手架管、扣件租赁费总计为70,556元。该表存在”以上工程款由大连顺德房地产开发有限公司代为支付”的内容。并且该笔款项在被告提举的《甲方代付工程款统计》中也有体现，毕远东在《甲方代付工程款统计》上签署”核实无误确认”并签名。原告在庭审中主张该笔款项没有原件，不予认可。庭后被告提交了2013年5月30日收据原件和支票根，该收据写明”付脚手架扣件租赁费总计为70,556元”，原告认为该收据与本案无关。本院认为，毕远东签字代表认可毕诗海的收款行为，且被告此后也提供了收据原件。该笔费用应计入被告已付工程款。十一、关于92号号付款凭证。第92号付款凭证为案涉工程监理张维福于2011年8月29日收取的二期档案费9万元。原告主张档案费应由被告承担。本院认为，原告作为施工方应该自制合格的施工档案，其未能自制施工档案而委托他人制作，制作费用应由其承担。并且该笔费用在《甲方代付工程款统计》中也有体现，毕远东也已签字认可。故被告代付的该笔费用应计入被告已付工程款。十二、关于第93、94号付款凭证。第93、94号付款凭证为被告分别于2012年1月4日、2013年1月7日共支付检测费154,548元。原告主张被告应承担检测费。本院认为，根据《建设工程费用标准》（2008年定额）规定，建设工程费用中的直接费中的材料费包含检验试验费。检测费已包括在工程造价里，应当由原告承担，且该两笔款项也体现在《甲方代付工程款统计》中由毕远东签字认可。该两笔款项应计入被告已付工程款。十三、关于第95号付款凭证。第95号付款凭证是36#后浇带凿砼费用12,000元。原告主张该凭证是白条没有日期，不予认可。庭后，被告补充提交的收据显示付款人为原告。本院认为，虽然毕远东在《裕景家园工程结算确认书》及后附”甲方代付工程款统计表”中签字确认，但被告补充提交的该笔款项收据中付款人为原告。该笔款项不应计入被告已付工程款。十四、关于第96、97、98号付款凭证。第96是付款凭证是挖掘机7,890元；第97是付款凭证是80塔吊拆除费36,000元；第98付款凭证是付款凭证是陈刚、梁毅工程款415,374.49。原告庭审中主张该三笔款项没有原件不予认可。庭后被告补充提举了《收据》、《顺德房地产开发有限公司请款单》、转账支票存根。原告主张被告补充提举的证据不能证明与原告施工的工程有关。本院认为，被告提举的收款收据、请款单、支票存根能够证明被告已实际支付上述款项，有的请款单写明鑫城公司、有的请款单写明裕景家园，并且该三笔款项体现在《甲方代付工程款统计表》中，毕远东已签字认可。该笔款项已应计入被告已付工程款。十五、关于第99号付款凭证。第99号付款凭证是扣除原告买房差价对应税金389,253元。原告庭审中主张该笔款项没有原件不予认可。庭后被告补充提举了《商品房买卖合同》和《销售不动产统一发票》。原告认为该笔税金不应由原告承担。理由是双方签订的施工合同约定”发包方无偿负责办理商品楼的一切手续，发生的相应费用和销售各种税费由发包方承担”。本院认为，原、被告双方签订的《房屋抵款协议书》约定”办理房屋过户手续所需要的各项费用由双方按照法律规定各自承担”。被告补充提举了《商品房买卖合同》和《销售不动产统一发票》，已证明因原告将抵顶房屋出卖给第三人时价格高于抵款协议约定房屋价格，抵款协议约定房屋价格部分的售房款等同于被告支付的工程款，超出约定房屋价格部分的售房款属于原告额外收入，原告应缴纳该部分收入的房屋销售相关税费，因是通过被告开具商品房销售发票，此部分税金只能通过被告缴纳后再由原告偿还给被告。并且，该三笔款项也体现在《甲方代付工程款统计表》中，毕远东已签字认可中。该笔款项应计入被告已付工程款。十六、关于第103号付款凭证。第103号付款凭证是被告与大连四海建设工程有限公司签订的《房屋抵款协议书》，共抵顶4套房屋，原告认为抵顶四海公司的房屋不应抵顶其工程款。本院认为，首先，《房屋抵款协议书》约定抵顶的4套房屋实际履行18号楼的公建1这一套，18号楼的公建2、3和2-304号并未履行，该三套房屋没有计入已付工程款内，正另案审理。其次，《房屋抵账协议书》虽然由被告与四海建设签订的，但原告又未提交证据证明被告与四海建设有其他合同关系。最后，毕远东在《抵顶房屋》中已签字确认。因此，已抵顶的房屋价款应计入被告已付工程款。十七、关于第109、110、111号付款凭证。第109、110、111号付款凭证是《需从正融预算中扣除甲供材料余额统计表》，该表显示水泥PC32.5规格的为4849吨、18,91,110元、PSA规格的为966吨、405,720元;商品砼为50,826.9吨、16,843,669元；电表箱749,966元，共计19,890,465.1元。原告认为是白条不予认可。庭后，被告补充提举了大连金山水泥制造有限公司、大连伟业混凝土有限公司、大连亿德鸿混凝土制造有限公司和大连鑫锐达机电设备有限公司出具的《证明》，同时还提举了中国农业银行结算业务申请书、转账支票存根、收款收据、请款单、发票、《协议》、（2012）岳民初字第00992号民事判决。原告对大连伟业混凝土有限公司出具的《证明》的真实性不予认可，主张原告没有接受该公司提供的混凝土；结算业务申请书、收款收据不能证实被告代原告支付了混凝土款项，混凝土量超出实际用量；《协议》、民事判决无原件与本案无关；电表箱与其无关。被告再次补充《协议》原件、《裕景家园住宅小区工程预算》所附的《裕景家园混凝土工程量价差表》、《权属登记情况》。用以证明该公司代付的混凝土款项没有超出实际用量；《协议》、民事判决是真实的，并已实际履行。原告仍坚持没有接受大连伟业混凝土有限公司混凝土，且混凝土量与实际不符。原告本院认为，第一，毕远东在《裕景家园工程结算确认书》及后附付款”需从正融预算中扣除甲供材料余额统计表”中已签字认可；第二、不仅被告提举的相关证据可以证明其支付了混凝土款项，关键是《裕景家园住宅小区工程预算》所附的《裕景家园混凝土工程量价差表》证实，原告施工的案涉工程混凝土用量为50,826.94吨，与第110号付款凭证所载的数量50,826.9吨基本一致，被告并未多主张混凝土款项。而且原告认可其接收了大连亿德鸿混凝土制造有限公司的混凝土，并付款945,760元。不论原告是否使用其他公司混凝土、不论被告是否向其他公司支付混凝土款项、不论被告是否支付完毕混凝土款项，因被告承认其向包括大连亿德鸿混凝土制造有限公司在内的相关公司支付完毕混凝土款，原告无需再支付混凝土款项。如出现欠付案涉工程混凝土的情况应由被告负担。应视为被告支付了混凝土款项。第三、被告提供的大连鑫锐达机电设备有限公司出具的《证明》证明该公司提供的电表箱除原告付款10万元剩余货款由被告支付，并且有转账支票存根、收款收据、请款单、发票予以佐证。原告付款10万元，该笔款项应与原告有关。综上，上述三笔款项应计入被告已付工程款。十八、关于第112号付款凭证。第112号付款凭证是一二期先期维修、地下室加固、18A墙体恢复费用80万元。原告认为被告扣除了80万元维修费，现原告已维修完毕，应给付原告。本院认为，毕远东签字认可的《一二期先期维修、地下室加固、18A墙体恢复费用统计表》已写明”经与施工单位协商，一期、二期工程由建设单位组织维修，费用需施工单位支付；由于施工单位施工时采取施工不当，造成37﹟地下室上浮，需维修加固，费用需施工单位支付”，原告并未有证据证明是该公司自行进行了维修。故该笔款项应计入被告已付工程款。综合以上分析，被告提举的付款凭证可以证明已付工程款为130,946,843.1元。因被告已付工程款为130,946,843.1元，超过案涉工程决算值125,757,573.87元。原告的诉讼请求不应予支持。因以房抵债未履行完毕的房屋不计入已付款，故另案的审理结果不影响本案的审理结果。被告的中止审理申请应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第二十五条之规定，判决如下：驳回原告大连鑫城建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费196,800元（原告大连鑫城建筑工程有限公司预交），由原告大连鑫城建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 赵 虹审判员 陈 伟审判员 张萍萍二〇一八年三月十三日书记员 杜玉洁附:相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。