广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第45号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘丽鲜，绰号“阿宣”，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，现羁押于田东县看守所。
上诉人（原审被告人）刘志刚，绰号“笨蛋”，农民。因犯贩卖毒品罪，于2006年4月10日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑七个月，释放后又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年10月23日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人甘丽鲜、刘志刚犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月20日作出（2014）东刑初字第163号刑事判决。宣判后，在法定抗诉、上诉期间内，原公诉机关未提出抗诉，原审被告人甘丽鲜、刘志刚不服，提出上诉。本院于2015年1月13日立案受理，同年2月4日将案卷材料移送百色市人民检察院阅卷，同年4月7日百色市人民检察院提出书面建议书，建议本院不开庭审理。本院依法讯问原审被告人甘丽鲜、刘志刚，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，经书面审理，现已审理终结。
原审判决认定：1、2013年9月12日凌晨，被告人甘丽鲜通过黄某（另案处理）与被告人刘志刚联系要购买氯胺酮（俗称K粉），被告人刘志刚明知被告人甘丽鲜购买毒品的目的是进行贩卖，仍与甘丽鲜达成协议，即250克氯胺酮（俗称K粉）价钱6500元，现金交易，并由刘志刚送毒品到平果县城。2013年9月某日晚，在被告人刘志刚的安排下，被告人甘丽鲜在黄某的陪同下与一个叫“阿拐”（另案处理）的男子在平果县城某宾馆进行了交易，以6500元的价格购买得250克氯胺酮（俗称K粉）。
2、2013年10月8日17时许，被告人甘丽鲜在黄某租房楼下卖给黄某200元甲基苯丙胺（俗称冰毒）。同日23时许，甘丽鲜在平果县皇朝歌剧院311包厢门口卖给黄某20元氯胺酮。10月9日凌晨，黄某在皇朝歌剧院介绍“小王”向甘丽鲜购买200元氯胺酮。
3、2013年10月10日凌晨1时许，被告人甘丽鲜在黄某租房楼下卖给黄某200元甲基苯丙胺。
4、2013年10月11日17时许，被告人甘丽鲜在黄某租房楼下卖给黄某200元的甲基苯丙胺和500元的氯胺酮。2013年10月22日，田东县公安局民警抓获被告人刘志刚，从其身上及住处查�毒品甲基苯丙胺和二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、手机、现金等物品。2013年10月24日，田东县公安局民警抓获被告人甘丽鲜，从其租房内查获325克二亚甲基双氧安非他明（MDMA）、56.7克氯胺酮和21.6克甲基苯丙胺。
另查明，被告人刘志刚因犯贩卖毒品罪，于2006年4月10日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑七个月。
原审判决认定上述事实的证据有：扣押物品清单、现场照片、搜查笔录、过秤笔录、抽样检验笔录、鉴定结论、户籍证明、辨认笔录、证人黄某证言、被告人的供述及辨解、其他书证物证等证据证实。
原审判决认为，被告人甘丽鲜、刘志刚明知是毒品而进行贩卖，其中，被告人甘丽鲜贩卖毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）325克、氯胺酮250克、甲基苯丙胺21.6克；被告人刘志刚贩卖氯胺酮250克，其二人的行为构成贩卖毒品罪。�告人甘丽鲜贩卖毒品数量大，社会危害严重，依法应予严惩。被告人刘志刚曾因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。被告人甘丽鲜与刘志刚系共同故意犯罪，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。根据被告人甘丽鲜、刘志刚的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人甘丽鲜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元，剥夺政治权利三年；二、被告人刘志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币8000元；三、随案移送的赃物手机陆部、小型电子秤一台，银行卡陆张予以收缴。
甘丽鲜上诉称，原审法院对检材21.6克的毒品均认定为甲基苯丙胺有误，认定其贩卖250克K粉证据不足，另外其当庭认罪，具有悔罪表现，可以减轻处罚，原审判决认定事实不清，量刑过重，要求二审予以改判。
刘志刚上诉称，其属居间介绍，未得出资和指派他人参与毒品买卖，未取得任何利益，情节较轻，原审判决认定其系主犯以及认定其贩卖毒品250克，证据不足。且其当庭认罪，具有悔罪表现，请求二审改判，予以在五年以下有期徒刑量刑。
二审经审理查明：1、2013年9月12日凌晨，上诉人甘丽鲜通过黄某与上诉人刘志刚联系要购买氯胺酮（俗称K粉），刘志刚明知甘丽鲜购买毒品后转手贩卖，并与甘丽鲜达成协议，即250克氯胺酮价钱6500元，需现金交易。2013年9月某日晚，刘志刚打电话给甘丽鲜告知“阿拐”已送毒品到平果�宾馆，叫甘丽鲜到宾馆与“阿拐”交易，甘丽鲜在黄某陪同下，到约定的宾馆与“阿拐”购买250克6500元的氯胺酮。
2、2013年10月8日17时许，上诉人甘丽鲜在黄某租房楼下卖给黄某200元甲基苯丙胺（俗称冰毒）。同日23时许，甘丽鲜在平果县皇朝歌剧院311包厢门口卖给黄某20元氯胺酮。次日凌晨，黄某在皇朝歌剧院介绍“小王”与甘丽鲜购买200元氯胺酮。
3、2013年10月10日凌晨1时许，上诉人甘丽鲜在黄某租房楼下卖给黄某200元甲基苯丙胺。
4、2013年10月11日17时许，上诉人甘丽鲜在黄某租房楼下卖给黄某200元的甲基苯丙胺和500元的氯胺酮。2013年10月22日，田东县公安局民警抓获上诉人刘志刚，从其身上及住处查获毒品甲基苯丙胺、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等物品。2013年10月24日，田东县公安局民警抓获上诉人甘丽鲜，从其租房内查获325克�亚甲基双氧安非他明（MDMA）、56.7克氯胺酮和21.6克甲基苯丙胺。
上述事实，有下列的证据予以证实：
1、上诉人甘丽鲜与黄某的手机微信聊天记录，证实甘丽鲜通过黄某联系刘志刚称要购买6500元半斤氯胺酮和黄某向甘丽鲜购买毒品的事实。
2、上诉人刘志刚与黄某的手机微信聊天记录，证实黄某帮甘丽鲜联系刘志刚购卖毒品的事实。
3、证人黄某证言，证实2013年9月12日，其女友甘丽鲜（阿宣）想通过其男友刘志刚（阿刚）购买半斤的K粉。刘志刚让其转告甘丽鲜说可以，但要现金交易。其把刘志刚的手机号码留给甘丽鲜，让他们自己协商。之后，一个自称刘志刚小弟的男子从广东中山市拿K粉到平果，甘丽鲜叫其陪同到宾馆里交易，那男子给其一小包K粉吸食。2013年10月8日17时许，其跟甘丽鲜说要购买200元的冰毒，后甘丽鲜开电�到其租房楼下交易，甘丽鲜递给其一包透明塑料袋包装的冰毒及一些锡纸。2013年10月8日23时许，其发微信给甘丽鲜说要购买20元的K粉，后两人在皇朝歌剧院311包厢门口交易，其拿K粉到厕所吸食。当晚其在皇朝歌剧院311包厢遇见“小王”，“小王”叫其帮买200元K粉，后其叫甘丽鲜拿K粉过来与“小王”交易，当时其在场。2013年10月10日凌晨1时许，其发微信给甘丽鲜说要购买200元的冰毒，后甘丽鲜开电车到其租房楼下交易，甘丽鲜递给其一包透明塑料袋包装的冰毒。2013年10月11日，其告诉甘丽鲜要购买200元的冰毒及一些吸毒用的锡纸，接着又发微信给甘丽鲜欲赊购500元K粉，甘丽鲜表示同意。当日19时许，甘丽鲜开电车到其租房楼下交易，甘丽鲜递给其2包透明塑料袋包装的毒品，其中一包是冰毒，一包是K粉。
4、搜查笔录、过秤笔录、抽样检验笔录，证实2013年10月24日，田东县公安局民警在平果县富强路右巷甘丽鲜的租房内查获毒品可疑物，即编号为①的11包铁观音茶叶袋包装的毒品可疑物，净重325克；编号为②的8小包用白色透明塑料袋包装的K粉可疑物，净重12.2克；编号为③的2小包用白色透明塑料袋包装的冰毒可疑物，净重1克；编号为④的18小包用白色透明塑料袋包装的冰毒可疑物，净重6.9克；编号为⑤的36小包白色透明塑料袋包装的K粉毒品可疑物，净重44.5克；编号为⑥的液体毒品可疑物，净重13.7克。并且对上述查获的毒品可疑物进行抽样以备检验。民警在该租房内还查获1台微型电子秤；1支自制双管散弹枪及散弹枪子弹5发，1支自制转轮手枪及手枪子弹6发；1台白色苹果手机、1台黑色三星手机、1台银白色杂牌手机等物品。
5、搜查笔录、过秤笔录、抽样检验笔录，证实2013年10月2日，田东县公安局民警在平�县地震局附近路口抓获刘志刚时，从其身上查获毒品可疑物，即编号为①的3粒正面为红色，反面为银色塑料板包装的毒品可疑物，净重为0.6克；编号为②的3粒正面为暗红色，反面为银色塑料板包装的毒品可疑物，净重为0.65克；编号为③的2粒用白色透明塑料袋包装的灰白色毒品可疑物，净重为0.6克；编号为④的1粒用白色透明塑料袋包装的白色毒品可疑物，净重为0.3克；编号为⑤的2粒棕色毒品可疑物，净重为0.55克；编号为⑥的3粒灰白色毒品可疑物，净重为0.85克；编号为⑦的3粒灰白色毒品可疑物，净重为0.8克。公安机关对上述查获的毒品可疑物进行抽样以备检验，并查获刘志刚的手机等物品。
6、田东县公安局现场检测报告书，证实案发后，公安机关对甘丽鲜、刘志刚黄某的尿液检测样本经现场检测，结果呈阳性。
7、辨认笔录，证实甘丽鲜辨�出其多次贩毒给“阿云”即黄某，以及辨认出其通过电话联系购买毒品的“阿刚”即刘志刚；刘志刚和黄某分别辨认出要求购买毒品的“阿宣”即甘丽鲜。
8、现场指认照片，证实甘丽鲜、刘志刚分别指认查获的毒品可疑物及毒品可疑物过秤的相关实况。
9、广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心桂公处（刑）鉴（理化）字（2013）0677号鉴定文书及鉴定意见通知书，证实田东县公安局送检，即从甘丽鲜处查获的毒品可疑物抽检样品中，编号①检出MDMA，未检出甲基苯丙胺、氯胺酮；编号②检出氯胺酮，未检出甲基苯丙胺、MDMA；编号③检出甲基苯丙胺，未检出MDMA、氯胺酮；编号④检出甲基苯丙胺，未检出MDMA、氯胺酮；编号⑤检出氯胺酮，未检出甲基苯丙胺、MDMA；编号⑥检出甲基苯丙胺、MDMA和氯胺酮。
10、广西壮族自治区公安厅物证鉴定中�桂公（刑）鉴（理化）字（2013）0674号鉴定文书及鉴定意见通知书，证实田东县公安局送检的从刘志刚处查获的毒品可疑物抽检样品中，编号①未检出MDMA和甲基苯丙胺；编号②未检出MDMA和甲基苯丙胺：编号③检出MDMA，未检出甲基苯丙胺；编号④检出甲基苯丙胺，未检出MDMA；编号⑤检出甲基苯丙胺、未检出MDMA；编号⑥未检出甲基苯丙胺和MDMA；编号为⑦检出甲基苯丙胺和MDMA。
11、手机通话清单，证实甘丽鲜手机号码为137××××5553、183××××6886的通话记录情况。
12、扣押物品清单，证实公安机关从位于平果县富强路右巷一处甘丽鲜的租房查获涉案物品及刘志刚处查获的涉案物品均已被公安机关扣押。
13、南宁市兴宁区人民法院（2006）兴刑初字第36号刑事判决书，证实刘志刚因犯贩卖毒品罪，于2006年4月10日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑七个月，刑期至2006年4月26日届满。
14、户籍证明，证实本院认定上诉人甘丽鲜、刘志刚的出生日期及身份情况无误。甘丽鲜、刘志刚属完全刑事责任能力人。
15、上诉人甘丽鲜供述，2013年9月某日晚，其告诉“阿云”想购买K粉来贩卖，其从“阿云”那里得到刘志刚的手机号码（131××××4087），并存在大灵通手机上，命名为“刚”。后其打电话给刘志刚帮找K粉来贩卖，刘志刚当即答应。后刘志刚电话称已找到K粉，其说要购买6500元钱的K粉，刘志刚说6500元可以买得半斤，但要现金交易，其要求刘志刚送K粉到平果交易。过了两天，其接到刘志刚电话说送K粉的人已到平果县城宾馆客房里，叫其过去交易。后其叫“阿云”陪同到宾馆，见一男一女在房间内，其将6500元现金交给那男子，那男子当面数现金，后从客房的床头柜抽屉里拿出一个白色的�物袋给其，并递给“阿云”一小包K粉。其到家后打开那购物袋，见有一包用透明塑料袋装的毒品K粉，呈晶体状小颗粒，重约半斤。后其在市场上买一把微型电子秤和塑料自封袋，将购买来的K粉分装进行贩卖，分装的规格有20元、50元、100元、200元、300元的卖价，20元一包重为0.5克，50元一包重0.8-0.9克，100克一包重1.7-1.8克，200元每包4.5克，300元每包7克，后未出售完的K粉存放其租房内被公安机关查获。其与“老二”在平果县教育路“博爱门诊”路边购买10克2000元的冰毒，后将冰毒按照50元、100元、150元、200元、300元的价钱进行分装，50元一包冰毒重0.2克，100元是0.35克，150元重0.6克，200元重0.7克，300元重1克。其被缴获的11包毒品“奶茶”和“神仙水”系“大王”的男子送给其试销的，约好一包“奶茶”售价300元，如销路好可以长期供应给其销售。经过秤，其被缴获的毒�冰毒净重7.9克，K粉净重56.7克，“奶茶”净重325克，“神仙水”净重13.7克。2013年10月8日17时许，“阿云”发微信称要购买200元冰毒，后其开电车到“阿云”租房楼下交易。当日23时许，“阿云”发微信给其说购买20元钱的K粉，其与“阿云”在皇朝歌剧院311包厢门口交易；不久“阿云”又发信息叫其送200元的K粉到皇朝歌剧院311包厢，跟其买K粉的系不认识的男子，交易时“阿云”在场。2013年10月10日凌晨1时许，“阿云”发微信叫其送200块的冰毒到她的租房，其开电车到她租房楼下交易。2013年10月11日17时许，“阿云”发微信叫其送200块的冰毒及一些吸毒用的锡纸到她的租房，不久，“阿云”又发微信说她过生日，先赊购500块的K粉去KTV玩，后其开电车到她租房楼下交给她冰毒、K粉各一包。
16、上诉人刘志刚的供述，案发前约两个月，甘丽鲜通过女友黄某联系其欲购买半斤6500元的K粉来贩卖，其让黄某转告“阿宣”说可以，但要现金交易。后其找到“阿拐”，叫“阿拐”送半斤6500元的K粉到平果县教育路的“泰和宾馆”与甘丽鲜交易，之后其接到“阿拐”的电话称已交易完毕，并将一小包K粉给黄某吸食。
上述证据，经原审法院庭审举证、质证并查证属实，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人甘丽鲜提出认定其贩卖21.6克的甲基苯丙胺有误的问题。经查，公安机关从甘丽鲜租房内查获尚未出售各类毒品可疑物，经过秤及司法鉴定，其中，晶体状的毒品可疑物7.9克系甲基苯丙胺、液体状“神仙水”13.7克含有甲基苯丙胺、MDMA和氯胺酮成分，故原审法院将前述两种不同形状而同属有甲基苯丙胺成分的毒品数额总合计算，认定甘丽鲜贩卖甲基苯丙胺21.6克有法律依据，故上诉人甘丽鲜上诉提出认定其贩卖21.6克�甲基苯丙胺有误的辨解意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人甘丽鲜、刘志刚提出认定其二人贩卖毒品氯胺酮250克事实不清，证据不足的问题。经查，就现有证据，即甘丽鲜与黄某、刘志刚的手机信息记录、甘丽鲜租房内查获尚未出售的氯胺酮、鉴定意见书、黄某的证实内容，这些证据与甘丽鲜、刘志刚的供述相互印证，足以认定甘丽鲜通过刘志刚购买250克6500元的氯胺酮，后转手贩卖获利。故上诉人甘丽鲜、刘志刚提出认定其二人贩卖毒品氯胺酮250克证据不足的辩解意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘志刚提出其不是主犯的问题。经查，在共同犯罪中，刘志刚明知甘丽鲜购买氯胺酮后贩卖，仍积极帮助甘丽鲜找到毒品货源，商谈毒品价格，并通知甘丽鲜按约定时间及地点进行毒品交易，对甘丽鲜贩卖毒品起到促成的作用，其二人作用�当，均系主犯，应当按照其所参与贩卖毒品的全部犯罪处罚，至于刘志刚是否出资以及是否获取报酬，不是认定主犯的必需要件，故上诉人刘志刚提出其不是主犯的辩解意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人甘丽鲜明知是毒品而贩卖，而上诉人刘志刚明知甘丽鲜贩卖毒品，仍积极为甘丽鲜寻找毒品货源，促成毒品交易，其二人行为构成贩卖毒品罪。其中，原审法院甘丽鲜与刘志刚共同贩卖氯胺酮250克，以及认定甘丽鲜贩卖二亚甲基双氧安非他明（MDMA）325克，甲基苯丙胺21.6有事实和法律依据。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，贩卖二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品100克以上的，处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审法院根据甘丽鲜贩卖多种类型的毒品，贩卖毒品的次数及危害后果，并结合其归案后的认罪态度，对其量刑已体现从轻。上诉人刘志刚贩卖氯胺酮250克，依法应处七年以上十五年以下有期徒刑，并处罚金，上诉人刘志刚系毒品再犯，依法应从重处罚。原审判决根据其在贩卖毒品共同犯罪中的地位作用，其系毒品再犯应从重处罚的情节及其贩卖毒品种类、数量、危害程度、认罪态度，在法定刑幅内对其量刑并无不当。综上所述，上诉人甘丽鲜、刘志刚没有法定的减轻处罚情节，故其二人要求二审改判减轻处罚的理由无法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴文良
审判员 梁志红
审判员 张 莉
二〇一五年四月十三日
书记员 黄冬婷