青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第70号
上诉人（原审原告）：湖北汉发建设工程有限公司。
法定代表人：陈业西，该公司董事长。
委托代理人：王希成，青海恩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王天明，男，汉族。
委托代理人：庞文波，青海晨雨阳律师事务所律师。
上诉人湖北汉发建设工程有限公司（以下简称湖北汉发公司）因与上诉人王天明劳动争议一案，均不服青海省西宁市城北区人民法院（2014）北民一初字第738号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭进行了审理，上诉人湖北汉发公司的委托代理人王希成、上诉人王天明及其委托代理人庞文波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年3月王天明到湖北汉发公司处工作，双方未签订劳动合同。2013年7月15日9时许王天明在湖北汉发公司承建的西钢改造项目工地拆钢管架时摔下受伤。王天明住院67天，湖北汉发公司垫付医疗费75243元，其中王天明在湖北省红安县中医院住院治疗时从其新农合医疗报销3869.5元，自付3530.93元，医院退款2669.7元。2013年10月21日西宁市人力资源社会保障局作出宁人社认字（2013）81号《认定工伤决定书》认定王天明为因工负伤。2013年12月1日经西宁市劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残，2014年4月25日经青海省劳动鉴定委员会重新鉴定为七级伤残。王天明月工资标准为3668.75元，王天明停工留薪期为9个月。王天明于2014年5月8日向西宁市城北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方间的事实劳动关系；赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和医疗补助金；支付停工留薪期工资、护理费、人工费、交通费、住宿费、劳动能力鉴定费、二次手术费、拖欠工资、双倍工资，并为其缴纳社会保险。2014年9月11日西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字（2014）第13号《仲裁裁决书》。湖北汉发公司对该裁决不服，认为仲裁裁决认定事实错误，裁决第七、八项明显不当，请求人民法院予以变更。王天明亦不服该裁决，认为西宁市劳动仲裁委员会裁决适用法律不当，请求人民法院判令：湖北汉发公司支付王天明除仲裁裁决项目外的经济补偿金、住院期间伙食费及营养费、交通费、住宿费、二次手术费、拖欠工资、二倍工资。庭审中，王天明认可从湖北汉发公司处借款11700元，但对6900元借款予以否认，只认可送其回家支付司机400元，经法庭释明对其签名作出笔迹鉴定，王天明以无力交纳鉴定费为由，不申请鉴定。鉴于王天明在其合作医疗卡已报销3869.5元，湖北汉发公司放弃王天明在红安中医院的退款2669.07元的请求。湖北汉发公司认可王天明住院期间的交通费每天20元，计1340元，住宿费认可900元。认可劳动能力鉴费2899.5元。
原审法院认为，王天明与湖北汉发公司之间虽未签订书面的劳动合同，但存在事实上的劳动关系。2013年10月21日西宁市人力资源社会保障局作出宁人社认字（2013）81号《认定工伤决定书》认定王天明为因工负伤。湖北汉发公司应按《工伤保险条例》规定支付王天明因工负伤构成七级伤残各项待遇。双方对《仲裁裁决书》裁决的第一、二、三项不持异议，予以确认。关于湖北汉发公司主张的不承担支付王天明拖欠工资的主张，根据湖北汉发公司提供的考勤表，王天明2013年1-7月上班91天，拖欠工资应为11129元。王天明辩解的有请假条就认可，不符合用人单位的日常管理规范，不予采信。关于湖北汉发公司主张的不为王天明办理社会保险费义务，因双方存在事实上的劳动关系，湖北汉发公司为王天明办理缴纳社会保险费是其法定义务，故其主张不能成立，不予支持。关于湖北汉发公司主张王天明退还借款、医院的退款、伙食费共计23509.67元，王天明认可借款11700元，但对借款6900元中认可支付给司机400元外，对其他借款签名不申请笔迹鉴定，应当承担举证不能对其不利的法律后果，应认定借款为18200元。湖北汉发公司放弃王天明在红安中医院的退款2669.07元的请求，予以准许。湖北汉发公司退还伙食费主张，王天明认为已从工资中扣除，湖北汉发公司举证不足，不予支持。由于湖北汉发公司未为王天明办理缴纳社会保险费是其法定义务，应当为王天明支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”规定，王天明主张的经济补偿金，符合法律规定，予以支持。王天明主张的停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”从王天明受伤之日至被评定伤残等级止为9个月应为33018.75元，王天明主张的过高部分，不予支持。关于王天明主张的住院期间的护理费和后续护理费，按照西宁市护工参考工资每日74.4元，住院67天，计4984.8元。后续护理期限及费用未举证证实，不予支持。关于王天明主张的交通费和住宿费，根据其家庭住址、就医地点、住院时间，湖北汉发公司认可交通费每天20元，计1340元，住宿费认可900元，较为适当，予以支持。王天明来西宁市参与诉讼产生的交通费和住宿费，属于其正常的诉讼成本，王天明主张的过高部分，不予支持。关于王天明主张的二次手术费，因尚未发生，待产生后另案主张，本案不宜处理。关于王天明主张的劳动能力鉴定费2899.5元，湖北汉发公司表示认可，予以支持。关于王天明主张的二倍工资143081.25元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，湖北汉发公司应当支付王天明11个月的二倍工资40356.25元。鉴于王天明要求解除双方事实劳动关系，湖北汉发公司表示同意，其与湖北汉发公司间视为已订立无固定期限劳动合同已解除，其未签订无固定期限劳动合同主张二倍工资，已超过一年的仲裁时效期间，湖北汉发公司的抗辩成立，予以采信。王天明主张的过高部分，不予支持。关于王天明主张的住院期间的伙食费和营养费7000元，按照事发时国家工作人员在省内的出差标准每天20元，支持1340元，较为适当。营养费因未提供医疗机构需加强营养的相关证据，应承担举证不能的法律后果，不予支持。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条第四款、第三十三条第二款、第三十四条第一款、第三十七条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、解除湖北汉发建设工程有限公司与王天明之间的事实劳动关系；二、湖北汉发建设工程有限公司给付王天明一次性伤残补助金47693.75元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88050元、停工留薪期工资33018.75元、经济补偿金12840.6元、护理费4984.8元、交通费1340元、住宿费900元、劳动能力鉴定费2899.5元、拖欠工资11129元、二倍工资40356.25元、住院伙食补助费1340元，共计244552.6元；三、湖北汉发建设工程有限公司按社会保险法相关规定向国家社会保险机构为王天明办理社会保险费补缴手续。限判决生效后十日内履行；四、王天明退还湖北汉发建设工程有限公司借款为18200元；以上二、四项相抵后，湖北汉发建设工程有限公司给付王天明各项工伤待遇226352.6元，限判决生效后十日内履行。
宣判后，湖北汉发公司与王天明均不服判决，向本院提起上诉，湖北汉发公司上诉认为原判认定王天明连续在湖北汉发公司处工作和事实不符，2013年5月至7月9日王天明离开湖北汉发公司工地，属于单方解除劳动关系，其不应当支付经济补偿金；仲裁裁决认定王天明诉请双倍工资已超过诉讼时效，而原判支持该项请求明显错误；王天明诉请湖北汉发公司为其办理社会保险不属于法院民事案件受理范围；原判认定交通费有误，故请求维持原判第一项，撤销原判第二项中有关支付经济补偿金、二倍工资及交通费的判项，撤销原判第三项，改判驳回王天明判决要求湖北汉发公司支付经济补偿金、二倍工资、交通费、补缴社会保险费用的诉求。王天明上诉认为原判认定护理人员工资有误，另司法鉴定意见书确认王天明后续护理期为180天、后续治疗费15000元，但原判未予认定，故原判认定的护理费数额有误、未认定后续治疗费错误；王天明为工伤认定往返西宁多次，为本案支出交通费应予认定，原判认定的交通费数额有误；湖北汉发公司给法院提交的考勤表并不具有证明力，其拖欠的工资应予支付；王天明自工作以来，湖北汉发公司未与其签订劳动合同，应当支付3.5年的双倍工资，其不能给王天明补办社会保险应赔偿相关损失，故请求二审法院维持原判第一项，撤销第二项中关于护理费、交通费、住宿费、拖欠工资、二倍工资判项，改判湖北汉发公司支付王天明护理费21070.8元、交通费合计8584.8元、拖欠工资25681.25元、双倍工资143081.25元，撤销第三项改判湖北汉发公司支付王天明保险费45918元，撤销第四项改判借款另案处理，加判湖北汉发公司支付王天明后续治疗费15000元。湖北汉发公司与王天明答辩均请求支持己方的上诉请求，驳回对方的上诉请求。
经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、本案中王天明诉求的护理费、交通费、拖欠的工资、双倍工资、经济补偿金如何确定？2、王天明请求支付后续治疗费15000元的诉讼请求是否成立？3、湖北汉发公司认为补缴社会保险费用不是民事案件受理范围，王天明请求赔偿不能补办社会保险相关损失的上诉请求是否成立？4、王天明的借款应否在本案中处理
关于争议焦点一：本案中王天明诉求的护理费、交通费、住宿费、拖欠的工资、双倍工资、经济补偿金如何确定？
1、护理费：王天明上诉认为原判认定的护理期限有误、认定的护理人员工资有误，护理费应由4984.8元改判为21070.8元。本院认为王天明非因用人单位以外第三人侵权，系因工伤事故遭受人身损害，请求湖北汉发公司承担民事赔偿责任，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，应当依照《工伤保险条例》的规定处理，以劳动部门工伤认定范围为准。王天明上诉认为应当按照《司法鉴定书》的鉴定结论，另行判决给付180天的护理费用，但其并未提交医疗机构出具的后续护理证明，同时该《司法鉴定书》未经劳动部门确认，劳动部门未认定王天明存在护理期或护理依赖，故其上诉增加180天护理期限并无充分有效的证据佐证，原判确定的护理期限正确。王天明上诉还提交了护理人员王涛2012年在湖北汉发公司工作时的工资单主张护理人员工资为150元／日，但本案工伤发生时王涛本人未在湖北汉发公司工作，王天明上诉并未提交王涛的实际误工损失证明，故其请求按照150元／日确认护理费并不符合法律规定，原审参照西宁市护工参考工资确认护理人员工资并无不妥，应予以维持，故王天明关于护理费的上诉依据不足，本院不予支持。
2、拖欠工资：王天明上诉认为湖北汉发公司提供的考勤表不具有证明力，其应支付拖欠的7个月工资25681.25元。原判以湖北汉发公司提交的考勤表认定王天明缺勤，但该考勤表未经王天明本人签字确认，湖北汉发公司对此负有举证责任，但未向本院提交相关证据，故王天明上诉理由成立，湖北汉发公司应当支付2013年1月至7月欠发王天明的工资25681.25元（3668.75元×7个月）；
3、交通费：湖北汉发公司上诉请求驳回原判关于交通费的认定，王天明上诉请求改判交通费为8584.8元，上诉主张的交通费主要包括火车票款4416元、红安至汉口的往返车费2051元，武汉出租车费827.8元，西宁出租车费410元。本院经核定火车票款为，王天明本人2013年7月6日7日自汉口经兰州至西宁的费用281.5元，该费用发生在工伤前，本院不予认定；另王天明2013年11月2日5日、2014年4月9日11日两次往返汉口至西宁的868元系诉讼支出，本院予以认定；王涛2013年7月17日自北京经兰州至西宁2**.5元系因前往护理王天明发生的费用，本院予以认定；王涛2013年8月25日9月1日往返汉口西宁费用434元，本院不予认定，因此时王天明住院，已按照王涛护理王天明判令了护理费用；王涛还分别于2013年10月6日10日、2013年10月30日11月5日、2014年1月1日3日、2014年4月9日11日、2014年5月5日8日、2014年7月8日10日6次往返汉口西宁费用2582元，可以确认为系诉讼支出，应由湖北汉发公司负担。因确认8次王天明父子乘火车往返汉口西宁，故相应确认8次往返汉口红安的车费528元（66元×8次），汉口转车车费80元（10元×8次），西宁转车车费80元（10元×8次），以及在西宁和红安住院期间交通费1340元（20元×67天），以上合计5728.5元，本院予以确认，对王天明其余费用不予确认，湖北汉发公司上诉认为不应承担交通费理由不足，本院不予支持。
4、双倍工资：湖北汉发公司就此上诉认为王天明主张双倍工资已超过诉讼时效，原判确认湖北汉发公司支付双倍工资错误。王天明上诉认为其自2010年3月就到湖北汉发公司处上班，双方至今未签订书面劳动合同，原判仅认定11个月双倍工资明显错误，应确认支付自2010年3月以来的3.5年的双倍工资143081.25元。本院认为双倍工资不属于劳动报酬，其诉讼时效起算点应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。具体到本案，王天明未与湖北汉发公司签订劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，即自2010年4月1日起至2011年2月29日止，湖北汉发公司应当向王天明支付双倍工资。法律具有公开性，因此自双方劳动关系建立满一年，劳动者对用人单位应承担的双倍工资支付义务应当明确，即可视为劳动者应当知道其权利受到侵害，故王天明申请双倍工资的仲裁时效应自2011年3月1日至2012年2月29日止。王天明时至2014年5月才申请仲裁，已经超过仲裁时效，其权利不再受法律保护。故湖北汉发公司的上诉理由成立，应予支持，王天明上诉主张支付3.5年的双倍工资属于对法律理解有误，故对其上诉请求不予支持。
5、经济补偿金：湖北汉发公司上诉认为王天明单方解除劳动关系，其不应支付经济补偿金，本院认为王天明七级伤残，依照《工伤保险条例》原则上由湖北汉发公司安排适当工作，现王天明提出解除劳动关系，如具有劳动合同法第四十六条规定的情形，湖北汉发公司应当向王天明支付经济补偿金，现本院已查明湖北汉发公司未依法为王天明缴纳社会保险费，故其应当向王天明支付经济补偿金，其就此上诉无法律依据，本院不予支持。
关于焦点二：王天明请求湖北汉发公司支付后续治疗费15000元的诉讼请求是否成立？王天明上诉认为《司法鉴定书》已明确后续治疗费15000元，原判对此未予认定错误。本院认为首先王天明所主张的后续治疗费实际未发生，其次王天明与湖北汉发公司均同意解除劳动关系，故王天明主张的后续治疗费，是劳动关系解除后的后续治疗费，因王天明主张解除劳动关系，法院已确认湖北汉发公司应向王天明支付一次性工伤医疗补助金，如果一次性工伤医疗补助金不足以支付后续治疗费用的，才应由湖北汉发公司就超出医疗补助金范围的部分予以承担。故因王天明主张的后续治疗费尚未实际发生，且其已享有一次性医疗补助，故对此上诉请求本院不予支持。
关于焦点三：湖北汉发公司认为补缴社会保险费用不是民事案件受理范围，王天明请求赔偿不能补办社会保险相关损失的上诉请求是否成立？依照《社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，王天明申请湖北汉发公司为其缴纳社会保险的确不是本案民事案件受案范围，湖北汉发公司的此节上诉理由成立，但依照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条中规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”王天明上诉认为湖北汉发公司未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，请求赔偿损失，对此人民法院应当受理，经本院释明湖北汉发公司已向本院明确不能为王天明补办社会保险手续，故其应当向王天明赔偿损失，本院认为可以将湖北汉发公司未履行为王天明办理社会保险，缴纳社会保险费而获得的利益确定为王天明的损失，判决湖北汉发公司将应向社保机构缴纳的社会保险费金额支付给王天明。我国养老、医疗、失业、工伤、生育5项社保的缴费比例，企业为29.8%，其中养老20%、医疗6%、失业2%、工伤1%、生育0.8%，现王天明主张赔偿3.5年，其中湖北汉发公司2010年3月至12月应承担的王天明的社保费用为8335.06元（2009年度青海省在岗职工月平均工资2797元×29.8%×10个月）；2011年全年为11082.02元（2010年度青海省在岗职工月平均工资3099元×29.8%×12个月）；2012年全年为12662.62元（2011年度青海省在岗职工月平均工资3541元×29.8%×12个月）；2013年1月至8月应承担的社保费用为9302.37元（2012年度青海省在岗职工月平均工资3902元×29.8%×8个月），以上合计41382.07元，应由湖北汉发公司支付给王天明。
关于焦点四：王天明的借款应否在本案中处理王天明上诉认为湖北汉发公司主张的王天明的借款，未经仲裁应另案处理。本院认为劳动者解除、终止劳动关系后，与用人单位在劳动关系存续期间，因履行工作职责发生的有关借款属于劳动合同争议的范畴，但与工作无关、纯为个人生活事务等发生的借款，应按普通民事案件处理。因此，除非王天明同意抵消，否则湖北汉发公司主张的借款只能另行诉讼。现因王天明提出上诉，不同意在本案中抵消，故本案借款应另案处理，王天明上诉理由成立，本院予以支持。
综上，本案双方当事人对解除事实劳动关系均无异议，本院予以确认。原判认定王天明的一次性伤残补助金47693.75元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88050元、护理费4984.8元、停工留薪期工资33018.75元、经济补偿金12840.6元、住宿费900元、劳动能力鉴定费2899.5元、住院伙食补助费1340元数额正确，对王天明诉求的后续治疗费处理正确，本院予以维持，但对王天明主张的拖欠工资、二倍工资、交通费、办理社会保险补缴手续以及湖北汉发公司主张的借款处理有误，本院予以纠正。同时参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条中“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条中“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，原审法院对当事人的诉讼地位表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城北区人民法院（2014）北民一初字第738号民事判决书第一项；
二、撤销西宁市城北区人民法院（2014）北民一初字第738号民事判决书第二、三、四项；
三、湖北汉发建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付王天明的一次性伤残补助金47693.75元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88050元、护理费4984.8元、停工留薪期工资33018.75元、经济补偿金12840.6元、住宿费900元、劳动能力鉴定费2899.5元、住院伙食补助费1340元、拖欠工资25681.25元、交通费5728.5元，共计223137.15元；
四、湖北汉发建设工程有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿王天明无法享受社会保险待遇的损失41382.07元；
五、驳回王天明请求判令湖北汉发建设工程有限公司支付未签订劳动合同应支付的双倍工资及支付后续治疗费的诉讼请求；
六、驳回湖北汉发建设工程有限公司请求判令王天明支付借款的诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由湖北汉发建设工程有限公司负担，王天明预交的二审案件受理费15元退还本人。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 宋敏芳
审判员 闻 宁
审判员 张 薇
二〇一五年二月十一日
书记员 保昕欣
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。