山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终1862号
上诉人（原审原告）山西介休义棠瑞东煤业有限公司，住所地介休市绵山镇后党峪村。
法定代表人郭玉财，该公司董事长。
委托代理人薛立福，山西鼎阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马明栋，男，1991年12月31日生汉族，介休市村民，住本村。
委托代理人马辉龙，山西国鉴律师事务所律师。
委托代理人杨是勇，山西国鉴律师事务所律师。
上诉人山西介休义棠瑞东煤业有限公司（以下简称瑞东煤业公司）因与被上诉人马明栋劳动争议纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2016）晋0781民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，马明栋系瑞东煤业公司职工。2015年4月22日，马明栋工作时受伤。2015年11月18日，经晋中市人力资源和社会保障局认定工伤，2016年1月27日，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2016年，马明栋向介休市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求解除其与瑞东煤业公司的劳动关系，并裁决瑞东煤业公司支付给其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、陪护费等共计151133.73元。该仲裁委员会以介劳仲裁字（2016)10号裁决书裁决解除瑞东煤业公司与马明栋的劳动关系；由瑞东煤业公司支付给马明栋住院期间陪护费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计49230.08元，扣除瑞东煤业公司已经支付的7000元，尚应支付42230.08元；驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书送达后，瑞东煤业公司不服该裁决，于2016年6月29日向本院提起诉讼，要求对马明栋诉请的停工留薪期工资、住院期间陪护费、一次性伤残就业补助金重新计算并依法判决。另查明，马明栋实际住院天数为123天。事故发生后，瑞东煤业公司已支付马明栋7000元。
原审认定，劳动者因公伤残应当依法享受社会保险待遇。本案马明栋在工作中受伤致残，经晋中市人力资源和社会保障局认定为工伤，所以马明栋有权要求瑞东煤业公司给付其停工留薪期工资、一次性伤残赔偿金等相应待遇。审理中，瑞东煤业公司、马明栋均对双方之间存在劳动合同关系无异议，马明栋仲裁时提出解除双方劳动关系，瑞东煤业公司同意解除，故瑞东煤业公司、马明栋之间的劳动合同关系应予解除。关于马明栋本人工资的认定问题，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。马明栋遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为2448元，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七到十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；经工伤职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至是十级伤残，一次性伤残就业补助金标准：八级伤残为12个月的本人工资。综上所述，瑞东煤业公司、马明栋之间的劳动关系解除后，瑞东煤业公司作为用人单位应支付马明栋一次性伤残就业补助金，即12个月×2448元/月=29376元。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第33条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》规定：工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》（见附件）与医疗机构出具的诊断证明确认。经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。本案中，瑞东煤业公司、马明栋均未向法院提交证据证明经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期，法院酌情认定工伤职工的停工留薪期间为4个月。庭审中，马明栋提供仲裁委笔录一份，证明其前12个月月平均工资为2520.92元，且瑞东煤业公司在仲裁委庭审中予以认可。马明栋提供的笔录真实有效，予以采信。所以马明栋停工留薪期工资应为4个月×2520.92元/月=40083.68元。关于护理费，《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》十四条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。马明栋受伤住院治疗确需人员护理，故护理费本院参照山西省2015年度城镇单位在岗职工月年均工资为4413.33元的60%计算，即4413.33元×60%=2648元。马明栋共住院123天，扣除瑞东煤业公司派人护理天数10天，瑞东煤业公司尚应支付马明栋113天护理费，即113天×(2648元/月+30天）=9974.13元。关于马明栋主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，瑞东煤业公司已为马明栋投保工伤保险，所以马明栋的上述三项主张应由工伤保险经办机构决定是否理赔及具体理赔金额。综上，瑞东煤业公司应支付马明栋一次性伤残就业补助金29376元，停工留薪期工资10083.68元，护理费9974.13元，以上共计49433.81元。事故发生后，瑞东煤业公司已经支付给马明栋7000元，庭审中，马明栋予以认可，所以对于瑞东煤业公司已经支付的7000元应予以核减，故瑞东煤业公司尚应支付给马明栋42433.81元。
原审判决：一、解除瑞东煤业公司与限瑞东煤业公司于本判决生效之日起十日内支付马明栋一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费共计42433.81元。
宣判后，瑞东煤业公司不服，提出上诉，其上诉的主要理由是：该判决认定事实错误。被上诉人提供的证据不能证明其主张。被上诉人主张的停工留薪工资、住院期间陪护费不应支持。马明栋应当提供劳动能力鉴定委员会出具的书面意见，但马明栋开庭时未能提供。二、一审判决计算标准前后不一，损害了上诉人的合法权益。一审法院在计算被上诉人的一次性伤残就业补助金时按照被上诉人工资2448元每月的标准计算，该计算标准上诉人予以认可。但是在计算停工留薪期工资按照被上诉人工资2520.92元每月计算，上诉人认为计算标准应当按照2448元每月计算。请求撤销原审判决书第二项，依法改判；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人马明栋答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经二审查明的基本事实与原审查明一致。
本院认为，上诉人瑞东煤业公司与被上诉人马明栋均认可双方存在劳动关系，且马明栋在工作时受伤，经晋中市人力资源和社会保障局认定为工伤，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，马明栋实际住院治疗天数为123天，上述事实为本案事实。关于上诉人瑞东煤业公司认为被上诉人马明栋主张的停工留薪工资、住院期间陪护费不应支持的上诉意见，根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》规定第二条规定：停工留薪期是指职工发生工伤或者职业病后，需要暂停工作接受工伤治疗，享受原工资福利待遇的期限，本案中，马明栋受伤后住院治疗天数为123天，本院认为，一审法院酌情认定停工留薪期为4个月是合理的，故对此上诉意见本院不予采纳；关于上诉人认为一审判决计算标准前后不一的上诉意见，本院认为，一审法院针对一次性伤残就业补助金和停工留薪期的工资分别适用不同标准是有法律和事实依据的，且两个工资标准都有相关的证据支持，故对此上诉意见本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山西介休义棠瑞东煤业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 寇永俊
审判员 元晓鹏
审判员 韩 敏
二〇一七年七月二十四日
书记员 慕中敏