广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤01破终1号上诉人（原审申请人）：林胜蓝，住广东省普宁市。上诉人（原审申请人）：赖晓航，住广州市天河区。两上诉人共同委托代理人：罗子文，广东友铭律师事务所律师。被上诉人（原审被申请人）：广州市博越房地产信息咨询有限公司，住所地广州市。法定代表人：曹国庆。上诉人林胜蓝、赖晓航因与被上诉人广州市博越房地产信息咨询有限公司（以下简称博越公司）破产清算一案，不服广州市天河区人民法院(2016)粤0106民破1号民事裁定书裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2016年4月19日，林胜蓝、赖晓航向广州市天河区人民法院提交申请称：博越公司应予破产清算，主要理由如下：一、博越公司资不抵债。（一）博越公司所欠债务情况。1、林胜蓝、赖晓航：46512443元，从2015年3月15日起应加倍支付逾期履行利息，林胜蓝、赖晓航已向天河法院申请执行，没有执行到财产，以（2015）穗天法执字第2864至2885号《执行裁定书》终结本次执行。2、陈某甲：本金1500万元，从2013年7月24日起计至清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计至付清之日，本金加利息不低于2000万元，该案判决书已生效（2014）穗天法民二初字第2692号，已申请执行并查封了博越公司商铺。3、广州市农村商业银行股份有限公司白云新城支行：本金1600万元，加利息不低于2000万元，该行已申请执行，执行案号：（2014）穗云法执字第7563号，该行对博越公司七间商铺主张抵押权，现商铺已拍卖抵债，已变现接近1500万元。4、债权人陈某乙：（2014）穗天法民二初字第822号民事判决书判决博越公司对债务本息700万元承担连带清偿责任，该案已生效并申请执行，吴某已查封了博越公司十间商铺。5、欠张某450万元，对博越公司两间商铺享有抵押权，判决书已生效。6、广东广弘国际贸易集团有限公司（以下简称“广弘公司”）向天河区法院申请实现抵押权，在3500万元范围内享有优先受偿权。以上债务超过人民一亿元。二、博越公司现在资产状况。博越公司现有商铺十七间，位于天河区汇景北路74，其中七间商铺已被白云区法院拍卖执行，广弘公司已向法院主张实现八间商铺享有抵押权，张某对其中两间商铺享有抵押权，陈某乙已申请执行并查封未被拍卖十间商铺，目前已进入拍卖程序。博越公司购置商铺的花费资金约3400万元，2015年6月26日，白云区法院根据广州市农村商业银行股份有限公司白云新城支行申请对七间商铺（此七间商铺为临街商铺，价值远大于其他十间商铺）进行拍卖，拍卖保留底价约1500万元，此七间商铺为临街商铺，其价值高于其余十间商铺，即十七间商铺价值不高于3000万元。三、博越公司的经营情况。博越公司自2014年没有经营，没有营业收入，没有经营场所，没有营业人员。综上所述，由于博越公司资不抵债，明显缺乏清偿能力，且没有任何可以改善清偿能力的可能。根据《破产法》规定，申请对博越公司进行破产清算。原审法院经审理查明：博越公司是于2013年3月14日经广州市工商行政管理局天河分局核准成立的有限责任公司，注册资本100万元，股东为曹国庆、李某，工商注册地址为广州市天河区黄埔大道西路76号富力盈隆广场1511号A26房。林胜蓝、赖晓航与博越公司的民间借贷纠纷非诉讼调解协议司法确认二十二案，原审法院于2015年2月12日作出（2012）穗天法调确字第39号至60号《民事裁定书》，裁定确认博越公司于2015年3月15日前向林胜蓝、赖晓航偿还欠款人民币32804384元及利息的调解协议。之后林胜蓝、赖晓航向原审法院申请强制执行，后查明登记在博越公司名下的广州市天河区汇景北路74号B168（14商铺）、B169（15商铺）、B170（16商铺）、B171（17商铺）、B172（18商铺）、B173（19商铺）、B174（20商铺）、B179（25商铺）、B180（26商铺）、B181（27商铺）、已被原审法院（2014）穗天法民二初字第822号案件查封，博越公司名下的广州市天河区汇景北路74号地下一层75（21商铺）、76（22商铺）、77（23商铺）、78（24商铺）、82（28商铺）、83（29商铺）、-195房已被广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第907号案件查封，鉴于上述情况案涉执行案件暂无法处理上述房产。原审法院依法向银行、房管、车管等部门查询了博越公司名下的财产情况，暂未发现有可供执行的财产，遂于2015年7月7日，作出（2015）穗天法执字第2864号至2885号《执行裁定书》终结案件本次执行。林胜蓝、赖晓航主张欠林胜蓝、赖晓航本息暂计4600多万元；欠陈某甲1500万元、加本息暂计不低于2000万元；欠广州市农村商业银行股份有限公司白云新城支行本金1600万元，执行后加上利息暂计欠400多万元；欠陈某乙700万元；欠张某450万元；均已判决生效并进入执行阶段。另有广弘公司在天河法院申请实现抵押权3500万元。另有越秀法院的350万元的案件在诉讼。博越公司对此表示具体不清楚。林胜蓝、赖晓航提交（2014）穗天法民二初字第2692号《民事判决书》及二审撤诉的《民事裁定书》，判决书载明博越公司应向陈某甲履行债务本金1500万元及利息的连带责任。林胜蓝、赖晓航提交（2014）穗云法民二初字第0907号《民事判决书》，判决书载明博越公司应向广州农村商业银行股份有限公司白云新城支行履行债务本金1600万元及利息的连带责任等。林胜蓝、赖晓航提交《拍卖邀请函》，载明铭兴拍卖有限公司受白云区法院委托对博越公司名下七间商铺进行拍卖，邀请博越公司监督；林胜蓝、赖晓航主张博越公司七间商铺已经被拍卖，但对此并未提交证据予以证实。林胜蓝、赖晓航提交（2015）穗中法金民终字第388号撤诉《民事裁定书》，裁定书载明博越公司为陈某乙（原审原告），吴某（原审被告）因逾期未交上诉案件受理费按撤回上诉处理；林胜蓝、赖晓航据此主张博越公司应支付陈某乙700万元，但并未提供生效判决予以证明。林胜蓝、赖晓航提交《实现抵押权申请书》，主张广弘公司确认对博越公司八间商铺享有抵押权，要求承担3500万元债务。原审法院认为：林胜蓝、赖晓航所主张的债权已经司法确认，林胜蓝、赖晓航对博越公司有到期债权；虽林胜蓝、赖晓航所主张的债权已经过执行程序未实际执行到位且执行案件已依法终结本次执行，但现有证据并不能认定博越公司资产不足以清偿全部债务，理由有二。其一，虽然在案件执行过程中原审法院依法向银行、房管、车管等部门查询了博越公司名下的财产情况暂未发现有可供执行的财产，但同时也查明博越公司名下有十七间商铺，该商铺已办理抵押且被另案查封在先；虽然林胜蓝、赖晓航对博越公司的执行案件暂时不能处分商铺执行到位，但并不代表执行案件对上述商铺一直不能处分，更不会影响相关法院相关案件处分后林胜蓝、赖晓航参与统筹分配的执行权利。其二，博越公司名下十七套商铺的具体价格未能确定，博越公司财产价值无法确认，林胜蓝、赖晓航对其主张的白云区法院已拍卖成交七间商铺及成交价格亦未提供证据证明；林胜蓝、赖晓航主张的博越公司债务超一亿元中只有包括46512443元在内的部分是生效法律文书确定的到期债务，对其他债务申请人并未提供证据证明已确定及相关债务人的偿债情况，博越公司具体债务金额不明确；博越公司资产是否不足以清偿全部债务或已确定的到期债务尚不能确定。林胜蓝、赖晓航主张的博越公司明显缺乏清偿能力亦无证据予以证实。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第二条、第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（一）项之规定，裁定如下：对林胜蓝、赖晓航的申请，原审法院不予受理。判后，上诉人林胜蓝、赖晓航不服原审裁定，向本院提起上诉称：原审法院适用法律和认定事实错误，导致作出错误裁定，主要理由如下：（一）博越公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，即具备破产原因，资不抵债非受理破产唯一原因。原审法院认定林胜蓝、赖晓航享有到期债权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》（以下简称破产法司法解释一）第四条规定，博越公司停止一切经营活动，没有经营收入，办公场所被业主收回，在银行、车管等部门没有财产，其主要财产十七间商铺都设定抵押和被法院查封，不能变现，其中最优质七间商铺已被白云区人民法院拍卖，尚不足清偿债权人1600万元。林胜蓝、赖晓航申请强制执行博越公司，也因无财产执行而被终结执行，因此，博越公司明显缺乏清偿能力。综上所述，博越公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，具备破产原因。原审法院以不能认定博越公司资不抵债为由，不受理林胜蓝、赖晓航破产申请，是错误把债务人资不抵债作为受理破产唯一依据，错误把债务人申请破产的破产原因和债权人申请破产的破产原因等同，原审法院适用法律错误。（二）原审法院认定不能确认博越公司资不抵债没有事实依据。1.原审法院认为，林胜蓝、赖晓航申请的执行案件有可能对博越公司设定抵押和被查封的商铺进行处分，林胜蓝、赖晓航可以申请参与统筹分配，并作为不能确定博越公司资不抵债的依据，这明显是错误的，根据天河法院执行局司法实践，在查封物没有抵押权等优先权的情况下，谁先查封谁先受偿，除非被执行人破产才有可能参与统筹分配，因此，原审认为林胜蓝、赖晓航可以参与统筹分配与天河法院乃至全广州法院司法实践不符，且执行案件能否处分财产，林胜蓝、赖晓航是否参与统筹分配，与博越公司能否破产无关。2.原审法院仅把生效法律文书确认的债权认为到期债权，尚在诉讼中债权不确认为到期债权，违反法律规定。（三）博越公司资不抵债。根据查明事实，博越公司负债如下：1.欠林胜蓝、赖晓航人民币46512443元，该案终结执行。2.欠广州农商银行本息人民币1700万元，白云区人民法院立案执行，并已拍卖七间商铺，案号：(2014)穗云法民二初字第907号。3.作为陈某甲债权连带担保人，(2014)穗天法民二初字第2692号民事判决书判决博越公司对债务本息人民币2100万元承担带清偿责任，该案二审由于其林胜蓝、赖晓航缺席而生效。4.作为吴某债权连带但保人，(2014)穗天法民二初字第822号民事判决书判决博越公司对债务本息人民币约700万元承担带清偿责任，该案己生效。5.欠张某人民币450万元，判决书己生效。6.有可能对广弘公司的债权承担连带清偿责任，债务数额350万元，该案正在审理。博越公司合计欠债超过人民币9951万元。根据林胜蓝、赖晓航调查，博越公司购置商铺的资金约3400万元，即便按博越公司陈述，其全混子商铺当按当前不足4000万元，博越公司也已严重资不抵债。原审法院认为尚不能认定博越公司资不抵债是没有事实依据的。综上所述，博越公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，且已严重资不抵债，原审法院裁定驳回林胜蓝、赖晓航破产清算申请，明显缺乏法律依据和事实依据，故林胜蓝、赖晓航上诉请求：1.撤销(2016)粤0106民破字1号民事裁定书裁定。2.受理对博越公司进行破产清算。被上诉人博越公司未作答辩。二审经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为：林胜蓝、赖晓航对博越公司享有的债权经生效的法律文书予以确认，债权债务关系依法成立，林胜蓝、赖晓航作为债权人提出对博越公司进行破产清算的主体资格可以予以确认。林胜蓝、赖晓航所主张的债权经过强制执行未实际执行到位，因此可以认定博越公司不能清偿到期债务。根据破产法司法解释一第一条规定，“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。”博越公司是否具备破产原因，即博越公司的资产是否足以清偿全部债务以及是否具备清偿能力等，应由博越公司进行举证，原审法院将举证责任分配给林胜蓝、赖晓航则明显不当，本院对此予以纠正。况且博越公司经人民法院强制执行，无法清偿债务，本院认为这足以证明博越公司明显缺乏清偿能力，具备破产原因。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”因此，博越公司不能清偿债务，且明显缺乏清偿能力，符合法定受理条件。综上所述，原审裁定认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以撤销。上诉人林胜蓝、赖晓航的上诉请求依据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：一、撤销广州市天河区人民法院(2016)粤0106民破1号民事裁定；二、指令广州市天河区人民法院裁定受理林胜蓝、赖晓航对广州市博越房地产信息咨询有限公司破产清算的申请。本裁定为终审裁定。审判长  葛卫东审判员  谢江武审判员  宁建文二〇一六年十一月二十一日书记员  郭一鸣周思敏