广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤20刑终85号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨子彤（曾用名杨智业），男，l972年3月7日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，原系深圳市科新商业管理有限公司股东、法人代表，户籍所在地广东省深圳市福田区。因本案于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月28日被中山市公安局取保候审，2014年1月2日被中山市第一市区人民检察院决定取保候审。2015年1月14日、同年12月22日被中山市第一人民法院决定取保候审，2016年12月21日被中山市第一人民法院决定监视居住。2017年11月22日被本院取保候审。
辩护人王思鲁、梁栩境，广东广强律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民�察院指控原审被告人杨子彤犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年9月2日作出（2014）中一法刑二初字第462号刑事判决，以集资诈骗罪判处杨子彤有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被本院裁定发回重审后，中山市第一人民法院依法另行组成合议庭审理该案，并于2017年2月17日作出（2015）中一法刑二重字第2号刑事判决，宣判后，原审被告人杨子彤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月29日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员张昱出庭履行职务，原审被告人杨子彤及其辩护人王思鲁、梁栩境到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年1月26日，被告人杨子彤与哈某在深圳市成立深圳市科新商业管理有限公司（以下简称科新公司），由被告人杨子彤出任科新公司法人代表。同年6月30日，被告人杨子彤在中山市注册�立深圳市科新商业管理有限公司中山分公司（以下简称科新中山分公司），由哈某担任该分公司负责人。期间，被告人杨子彤经哈某介绍认识了“数贸联盟”的郭某、崔某（均已因组织、领导传销活动罪被判刑），得知“数贸柜”的经营模式后，决定与郭某、崔某合作开展“数贸柜”的经营，以科新中山分公司作为经营主体，以租用的中山火炬国际会展中心科技展览馆南侧(3号馆)作为经营场所。
2010年8月开始，科新中山分公司在“数贸柜”功能尚未完备、经营效果未知时，对外公开宣传、销售，宣称售后可代购柜者将“数贸柜”出租给商家，且无论是否有商家承租，都会在半年后按月返还高额利润给购柜者。同时，科新中山分公司或将“数贸柜”免费提供给商家使用，或自己购买产品摆放在“数贸柜”上销售，制造租赁情况火爆的景象。
2011年1月开始，在“数贸柜”功能仍不完备且不具有盈利能力的情况下，为加大吸收公众资金的力度，科新中山分公司的哈某、孟某、黄某等人提出“宏兔大展”计划，即以“保底返租”的形式吸引投资。被告人杨子彤表示同意并在“宏兔大展”招商会上致辞宣传。科新中山分公司的相关责任人员通过派发传单、召开推介会继续向社会公开宣传，承诺售后包租、定额返租，继续以销售“数贸柜”并收取相关服务费的形式，非法变相吸收公众资金。
2010年9月至2011年1月期间，被告人杨子彤多次要求科新中山分公司财务人员将公司银行账户的“数贸柜”销售款数百万元转入其个人银行账户。
截至2012年3月底，被告人杨子彤及科新中山分公司相关责任人员以上述方式非法变相吸收公众资金共计人民币20538808元，除已返还的人民币6656283.5元外，其余赃款未能缴回�
2013年3月28日，公安人员在深圳市福田区缔梦园抓获被告人杨子彤。
原审法院认为，被告人杨子彤无视国家法律，结伙非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：一、被告人杨子彤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人杨子彤退赔非法变相吸收的公众存款，发还被害人。
上诉人杨子彤及其辩护人认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审改判，具体理由如下�（1）杨子彤成立科新中山分公司以后才决定经营“数贸柜”，“数贸柜”在2010年12月已具备相关功能，公司没有通过派发传单、召开推介会等方式宣传，向社会不特定对象吸收资金，且杨子彤并非公司的实际控制人，公司在2011年2月提出“保底返租”的销售策略，杨子彤不认可该策略，也没有在相关推介会上承诺“保底返租”事宜，后在2011年4月转让了其公司全部股份，杨子彤的行为不构成犯罪。（2）即使杨子彤构成非法吸收公众存款罪，亦应当认定为单位犯罪，且杨子彤所起的作用次要，是从犯，请求对杨子彤从轻处罚。
辩护人为证明其观点，当庭宣读、出示了如下证据：（1）科新中山分公司出具的证明：截止2011年3月31日，该公司曾经向杨子彤借款共计人民币360万元，并已分批还清。（2）科新中山分公司关于“数贸柜”和“数贸港”的视频资料。（3）证人孟某、刘某给杨子彤发送的电子邮件。（4）与科新中山分公司相关的网络新闻报道。
检察员院当庭发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
检察员为证明其观点，当庭宣读、出示了证人林某、谢某的证言。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于上诉人杨子彤及其辩护人和检察员提出的意见，本院综合评析如下：
一、关于上诉人杨子彤的行为是否构成犯罪的问题。经查，科新中山分公司多名员工的证言、多名被害人的陈述以及上诉人杨子彤的部分供述均证实，该公司经营的主要业务是销售“数贸柜”，在“数贸柜”尚不具备其宣传的核心功能和盈利效果的情况下，通过媒体、推介会、传单等途径向社会公开宣传，承诺每月固定返还高额利润给购柜者，向社会不特定对象非法吸收资金共计人民币20538808元，且未能合理解释上述资金的去向。杨子彤作为该公司的主要投资人和法定代表人，曾经参与公司给购柜者返租的决策和宣传等经营活动，且相关银行账户资料及司法会计鉴定意见等证据证实，杨子彤曾从公司取走资金。综上，杨子彤应当对本案非法吸收公众存款的犯罪行为承担刑事责任，其行为已构成非法吸收公众存款罪。检察员所提证据符合法定要求，本院予以确认。辩护人所提证据不足以支持其辩护意见，杨子彤及辩护人所提杨子彤不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于本案的量刑问题。经查，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案科新中山分公司设立后，以销售“数贸柜”非法吸收公众存款为主要活动，不属单位犯罪。杨子彤给该公司提供了主要运营资金，曾经参与公司的重要决策和重要宣传活动，并有相关银行账户资料及司法会计鉴定意见等证据证实其从公司取走资金，其在本案共同犯罪所起的作用并非次要，不属从犯。另外，杨子彤虽然在2011年4月将公司股份转让给了唐某等人，但未实际支付合理对价，也未能阻止本案共同犯罪行为的继续，故相关转让行为不能免除杨子彤的刑事责任。但本案现有证据显示，杨子彤较少出面管理公司，且后期退出了公司股份，不能排除本案存在作用更为重要的同案人，量刑时应当留有余地。并且，原审法院重新审理该案后，将重罪的集资诈骗罪改为轻罪的非法吸收公众存款�，量刑应当作出适当调整。因此，原审判决量刑过重，上诉人杨子彤及其辩护人所提原审判决量刑过重的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨子彤无视国家法律，结伙非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑过重，本院予以纠正。上诉人杨子彤及其辩护人所提意见，有理部分本院予以采纳，无理部分本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（四）项、第三条第二款�（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2015）中一法刑二重字第2号刑事判决第一项中对原审被告人杨子彤的定罪部分及第二项；
二、撤销中山市第一人民法院（2015）中一法刑二重字第2号刑事判决第一项中对原审被告人杨子彤的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）杨子彤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第一人民法院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 易 朝 晖
审判员 梁 容 坚
审判员 林 慧 娴
二〇一八年二月六日
书记员 �凯文