赤峰市松山区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2013）松商初字第61号
原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司。住所地：赤峰市松山区英金路。
法定代表人陆某，董事长。
委托代理人刘某，内蒙古典源律师事务所律师。
委托代理人王某1，男，1960年10月25日出生，汉族，现住赤峰市阿鲁科尔沁旗天山镇老房产所西散居，项目经理。
被告赤峰市万家房地产开发有限公司。住所地：赤峰市松山区物流园区（蒙东农机市场南侧）。
法定代表人王某2，经理。
委托代理人陈某，内蒙古红城律师事务所律师。
委托代理人王某3，内蒙古大树律师事务所律师。
原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司与被告赤峰市万家房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司的委托代理人刘某、王某1，被告赤峰市万家房地产开发有限公司的委托代理人陈某、王某3到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告诉称，2010年7月17日，原被告就扎鲁特旗玉龙家园小区1、2号楼工程项目签订施工协议，约定被告将上述工程交由原告施工建设，工期为2010年7月17日至2011年7月10日，同时约定分包工程计取2%管理费，如迟延支付工程款，违约方应支付停工、窝工等损失，原告向被告交纳履约保证金。合同签订后，原告按约定履行了合同义务，施工中被告又将该工程的4号车库施工建设交由原告施工。2011年12月18日，原告施工的工程经验收为合格，经被告委托工程造价部门进行评估，原告施工的1、2号楼及4号车库工程总造价为11960846元，被告仅支付原告工程款6695903.91元，尚欠工程款5264942.10元。另外，被告尚有150000元履约保证金未向原告退还，同时，因被告未按期给付工程款，导致原告承担窝工等损失总计163155元。现要求被告给付原告剩余工程款5264942元，逾期利息532830元【（5414942元×6.56‰×15个月（2012年9月27日至2013年12月27日）】，退还保证金150000元，支付管理费240000元，赔偿违约损失163155元。
被告辩称，原告非涉诉2010年7月14日《工程承包协议书》实际履行方，其不享有取得涉诉工程款的权利。本案建设工程项目即”扎旗玉龙家园小区1#、2#、4#车库”的建设工程，是原告宏基公司出借建筑施工资质给案外人王某1，王某1借用原告建筑施工资质后并以原告的名义与被告签订了2010年7月14日《工程承包协议书》。之后，案外人王某1又于2010年7月18日与案外人姜某、何某签订《工程承包协议书》把涉案工程全部转包给案外人姜某、何某承包建设。而原告宏基公司、案外人王某1作为转包人即承包人实际上是退出了承包合同。案外人王某1系借用原告的建筑施工资质后并以原告的名义与被告签订了2010年7月14日《工程承包协议书》，实质是王某1以原告宏基公司的名义承揽工程，应当认定属于挂靠行为，2010年7月14日《工程承包协议书》为无效合同，故分包管理费240000元的条款亦应无效，原告主张管理费的诉讼请求，依法不成立。原告宏基公司根本没有参与《工程承包协议书》约定的施工内容，也没有参与具体的施工和管理，其不是实际施工人，原告不会发生和存在施工中的停工、窝工损失的发生。原告宏基公司诉求的违约损失依法不能成立。
原告没有提交工程量预算书以及发票，违反了双方约定。被告权代原告支付了建筑税款709278.20元抵消工程款，被告代原告支付的职工保险金23845元和安全保证金50000元应抵消工程款。原告宏基公司明显存在逾期交工的违约事实，应承担预期交工的违约金，根据2010年7月14日《工程承包协议书》第六条工程工期：自2010年7月17日至2011年7月10日止的约定，以及第十四条违约责任：......，乙方原因工期推迟一天罚乙方违约金0.20元∕天∕平方米，按建筑面积计算的约定。而涉诉工程于2012年9月27日交工，应承担违约金。综上，原告主张支付工程款、利息、分包配合服务管理费、违约损失，既无事实证据又无法律依据，故应依法驳回其诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、授权委托书及王某1的项目经理资质证书，证明王某1系原告公司的项目负责人。王某1代表原告赤峰宏基公司签订施工合同。
2、工程承包协议书1份，证明甲方（被告）系发包方，乙方（原告）系承包方，原告作为涉案工程的建设单位，有权提起诉讼。同时，合同对计取管理费、履约保证金的交纳、违约责任作了详细约定。
3、结算审定书3份，该审定由施工单位原告与建设单位被告共同委托全国建设工程造价部门审定，证明扎旗玉龙家园1、2号楼及4号车库工程造价为：玉龙家园1号楼为6304471元、2号楼为5428347元、4号车库为228028元，合计为11960846元。被告已经给付工程款6695903.91元，尚欠工程款5264943元。
4、（2011）阿鲁民初字第5037号民事判决书，证明此判决书中涉及的工程与本案无关联性，不能以此认定本案原被告签订的合同的效力。该判决能证明玉龙家园1、2号楼竣工验收并实际交付，另外，因被告万家公司拖欠工程款造成的损失为163155元，应由被告万家公司承担。
5、收据原件1份，证明被告收取原告1、2号楼保证金，尚有150000元保证金未予退还。
被告对上述证据的质证意见为：
对授权委托书证明目的、真实性不予认可，双方在签订合同的时候原告并未出示上述文件，且建设施工合同约定的项目经理为空白。系为了诉讼出借原告的公章，伪造了此授权委托书，受托人王某1并非履行职务行为，其系挂靠原告承包涉案工程。对王某1的资质证书真实性无异议，但资质证书未按照规定复查，故不能作为证据使用。
对工程承包协议书真实性无异议，该合同已经过阿旗人民法院及中级人民法院生效判决却认为原告违法出借资质，故该合同应确认为无效合同，原告不是该工程履行的实际施工人，其无权主张工程款。
对结算审定书3份真实性无异议，涉案工程并非本案原告自行完成的工程，案外人姜某、何某应得的工程款5324856元，结算书中已经包含了此款。
对（2011）阿鲁民初字第5037号民事判决书真实性、有效性无异议，不能以此证明涉案的施工合同有效。关于工程验收交付的事实被告不否认，但工程并非原告与被告验收交付的，而是与案外人姜某、何某验收交付的。判决书认定的违约损失是王某1承担，本案中原告代王某1主张该损失不能成立。
对收据真实性无异议，合同约定保证金300000元，该证据金额为150000元，且未注明此款系保证金，亦未注明系哪个工程的保证金，因此该证据不能作为原告要求退还保证金的依据。
被告为支持其答辩主张提交证据如下：
1、法人营业执照、组织机构代码证，证明被告公司情况。
2、原被告于2010年7月14日签订的《工程承包协议书》，证明被告把扎旗玉龙家园小区1#、2#楼全部建设工程项目的承包内容及范围承包给原告的事实。合同约定了承包形式、工程工期、工程款支付等内容：每次支付工程款乙方（原告）须按形象进度提交工程量预算书，经甲方（被告）审计人员审计后7天内付款；同时还约定：拨款时乙方（原告）提供相应数额的建筑发票。违约责任约定：乙方（原告）原因工期推迟一天罚乙方（原告）违约金0.20元∕天∕平方米，按建筑面积计算。因已经法院认定该工程系王某1借用原告资质施工，故该合同经应认定为无效合同。
3、2010年7月18日王某1个人与姜某、何某《工程承包协议书》，证明案外人王某1以个人身份把涉案的扎旗玉龙家园小区1#、2#楼建设工程项目转包给案外人姜某、何某的事实。
4、（2011）阿鲁民初字第5037号判决书、（2013）阿鲁民初字第3319号判决书、赤民二终字第63号判决书，证明王某1借用原告建筑施工资质并以原告的名义与被告万家公司签订了涉案的2010年7月14日《工程承包协议书》的事实。同时证实，王某1于2010年7月18日与案外人姜某、何某签订《工程承包协议书》把扎旗玉龙家园小区1#、2#楼建设工程项目转包给不具有施工资质案外人姜某、何某的事实。证明涉诉工程在施工过程中因案外人王某1供应的材料质量不合格和不及时及付款延误造成停工、窝工赔偿姜某、何某损失163155元的事实。
5、收据，证明2011年4月4日，合同约定的质保金30万元，王某1仅交给被告万家公司15万元，此款已于2011年4月4日退还，但未将收据收回。
原告对被告提交的证据提出如下质证意见：
对法人营业执照、组织机构代码证无异议。
对工程承包协议书真实性无异议，对被告要证明的问题不予认可。原告按约定交纳履行保证金。
对王某1个人与姜某、何某《工程承包协议书》有异议，属于复印件，无法与原告核对，且该证据与本案无关，不能作为确认原被告工程合同纠纷的证据使用。
对3份判决书的真实性无异议，但与本案无关，本案所涉工程承包合同的主体是赤峰市万家房地产开发有限公司和原告签订，此三份判决所认定的事实与本案并不是一个法律关系。
对收据真实性无异议，被告总计收取原告保证金300000元，分别开具了两枚150000元的保证金单据，在2011年4月4日退还150000元，另外150000元没有退还。
根据原告陈述和被告答辩以及双方举证、质证情况，本院对原告和被告所举证据作如下认证：
对原告提交的授权委托书，被告对真实性不予认可，认为系为了诉讼出借原告的公章，伪造了此授权委托书，但该委托书内容记载明确，由原告公司盖章确认，能证明原告委托王某1处理涉案工程相关事宜，并自愿对王某1在授权范围内的行为承担相关责任，故对该证据，本院予以采信；对王某1的资质证书真实性被告无异议，对其真实性本院予以确认，但对其关联性，本院不予确认，故对该证据，本院不予采信。
对工程承包协议书、结算审定书、（2011）阿鲁民初字第5037号民事判决书真实性，被告无异议，本院予以采信。
对收据，被告认为该证据未注明此款系保证金，该证据不能作为原告要求退还保证金的依据，但未能提交相反证据予以反驳，故对该证据，本院予以采信。
对被告提交的法人营业执照、组织机构代码证、工程承包协议、3份判决书书和收据，原告无异议，本院予以采信。
对王某1个人与姜某、何某签订的《工程承包协议书》原告虽有异议，但因该证据内容已被生效法律文书所确认，且与本案具有关联性，对该证据本院予以采信。
根据上述有效证据，本院依法确认如下案件事实：
2010年7月14日，原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司与被告赤峰市万家房地产开发有限公司签订的《工程承包协议书》，合同约定被告将扎旗玉龙家园小区1#、2#楼全部建设工程项目承包给原告施工，施工内容包括主体土建、室外装饰、室内装饰、给排水、采暖安装。工期自2010年7月17日至2011年7月10日，分包工程计取2%管理费，赤峰宏基公司缴纳300000元履约保证金，基础完成时，退还50%保证金，主体完成退还保证金80%，工程验收合格后退清保证金。合同签订后，原告按约施工，施工中，被告又将该工程的4号车库施工建设交由原告施工。2012年5月8日，经原被告核算，扎旗玉龙家园小区1号楼工程审定额为6304471元，2号楼为5428347元，4号车库审定额为228028元。在施工中，被告万家公司已给付王某1工程款6695903.91元。被告万家公司尚有150000元履约保证金未退还原告。
另查明，经（2011）阿鲁民初字第5037号民事判决书确认：万家公司系涉案工程的开发单位，宏基公司系涉案工程的建设单位，王某1借用宏基公司资质承包了涉案的扎旗玉龙家园1、2号楼及4号车库的施工建设，后王某1与姜某、何某签订工程承包协议书，约定将涉案工程承包给姜某、何某施工，工程范围包括土建主体、室外装饰、室内组装、完成地面、给排水，灯具、洗漱池、坐便、室内门不装，工程承包形式及价格为除材料外全部承包。现涉案工程已经验收合格并投入使用。2010年8月11日至2011年8月16日王某1先后分23次给付施工人姜某、何某施工费3657645元。2012年5月19日，万家公司直接给付施工人姜某、何某工程款1400000元，万家公司就涉案工程尚欠姜某、何某工程款2667211元。同时查实，因王某1过错导致姜某、何某损失163155元，并判决王某1赔偿姜某、何某损失163155元，判决被告万家公司给付尚欠姜某、何某的工程款267211元。
本院认为，2010年7月14日，原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司与被告赤峰市万家房地产开发有限公司签订的《工程承包协议书》属实。虽涉案工程系王某1借用原告宏基公司承包建设，现宏基公司作为原告起诉，王某1作为委托代理人参加诉讼，并不属于主体不适格，对外不影响宏基公司作为原告的主体资格，赤峰宏基建筑（集团）有限公司有权以自己名义提起该诉讼，故被告辩称赤峰宏基建筑（集团）有限公司并非涉案工程的实际施工人，其作为原告主体不适格的答辩主张，本院不予支持。经（2011）阿鲁民初字第5037号民事判决书认定，实际施工中，王某1将涉案工程除材料外全部转包给案外人姜某、何某施工，故原告有权对转包之外的工程款主张权利。经原被告委托全国建设工程造价部门审核，涉案工程总造价为11960846元，现原告已经收到被告给付的涉案工程的工程款6695903.91元，被告万家公司就涉案工程已经给付案外人姜某、何某工程款1400000元，余欠姜某、何某工程款267211元，已由发生法律效力的（2011）阿鲁民初字第5037号民事判决书判令由被告万家公司给付。故被告尚欠原告赤峰宏基公司工程款应为3597731.09元，对原告主张被告给付工程款的诉讼请求，本院予以部分支持。涉案工程现已经验收合格并投入使用，故被告应退还原告履约保证金，原告主张被告退还保证金的诉讼请求成立，本院予以支持。被告辩称应扣除被告交纳的工人保险金、安全保证金，但该款已经由发生法律效力的（2011）阿鲁民初字第5037号民事判决书确认由被告万家公司承担，故对该答辩主张，本院不予支持。被告辩称税金、材料款等均应在工程款中扣除，但并未提交相关证据予以证实，故对被告的该答辩主张，本院不予支持。原告主张被告赔偿损失163155元，该损失已经生效判决认定由王某1赔偿，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告支付分包管理费240000元，因涉案的工程承包协议书对此约定不明，且事后双方对此条款亦未能达成一致意见，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告赤峰市万家房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司工程款3597731.09元，被告退还原告保证金150000元。
二、驳回原告赤峰宏基建筑（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费58246元，由被告负担31583元，由原告负担26663元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长郝文杰
代理审判员何滨
代理审判员宋超
二0一四年五月十二日
书记员王晓娜