广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第765号
上诉人（原审原告）：深圳市金鑫园林环境工程有限公司。住所地：深圳市福田区彩田路福华村福源大厦*栋*楼北侧***室。组织机构代码：74323460-9。
法定代表人：肖宪章，董事长。
委托代理人：蔡义，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市馥豪人防工程防护设备有限公司。住所地：深圳市宝安区公明街道松明工业区*栋。组织机构代码：27943899-X。
法定代表人：黄锦潮，总经理。
委托代理人：李龙畅，广东百利孚律师事务所律师。
上诉人深圳市金鑫园林环境工程有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人深圳市馥豪人防工程防护设备有限公司（以下简称馥豪公司）侵权责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法公民初字第487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月8日，金鑫公司员工梁xx和其他员工一起到xxxx华府x区x栋x座的地下车库准备集合上班期间，梁xx和其他员工就坐在馥豪公司堆放于地上的人防门上，人防门因未放置稳固随即向一侧滑倒，将金鑫公司员工梁xx右脚砸伤。2011年2月28日，深圳市人力资源和社会保障局出具工伤认定书认定金鑫公司员工梁xx为工伤，并经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八及伤残。深圳市福田区人民法院（2012）深福法民四初字第647号民事判决、深圳市中级人民法院（2012）深中法劳终字第3153民事判决认定，金鑫公司因梁xx此次工伤应赔偿合计人民币121875.96元（以下币种均为人民币）。梁xx于2011年8月26日以馥豪公司侵权为由起诉馥豪公司公司，该院以调解书确认馥豪公司赔偿梁xx24000元结案。
金鑫公司诉至法院，请求判令：1、馥豪公司赔偿金鑫公司因梁xx工伤一案所支付的赔偿金121875.96元；2、馥豪公司承担诉讼费。
原审法院审理认为：工伤保险赔偿制度，是劳动者在生产工作过程中发生意外事故负伤、致残、致死或患职业病，劳动者本人及其家庭生活发生困难，国家和社会给予物质保障的一种社会制度，具有受到法律制约的福利性、互济性、社会性等特点。金鑫公司因自身原因未为其员工梁xx购买工伤保险而产生的工伤赔付，应由其自行承担，故金鑫公司的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回金鑫公司的诉讼请求。案件受理费1369元，由金鑫公司承担。
上诉人金鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。1、梁xx生于xxxx年xx月xx日，2010年10月8日发生事故时年满xx周岁，已经达到女职工法定退休年龄，属于离退休人员。《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用种形式、各种用工期限的劳动者。”因此，参加工伤保险的前提是，受伤的劳动者与用人单位之间必须具有劳动关系。而退休返聘人员与返聘单位之间属于劳务关系，而非劳动关系。因此，该类人员不属于工伤保险参保范围。对于此类人员，企业可以选择参加其它的商业保险分散单位所承担的风险。金鑫公司与梁xx之间属于劳务关系，而非劳动合同关系。金鑫公司不能为梁xx购买工伤保险，因此梁xx此次受伤不属于工伤保险的范围，不适用《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》，而应适用《民法通则》、《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。2、金鑫公司不是因为自身过错没有为梁xx购买工伤保险，而是因为深圳市社会保险基金管理局的上述规定而无法为梁xx购买工伤保险，没有为梁xx购买工伤保险的责任不应该由金鑫公司承担。二、原判适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”金鑫公司已经于2012年12月24日被深圳市福田区人民法院强制执行，通过银行转账的方式支付梁xx赔偿款126251.96元，金鑫公司依法可向侵权方馥豪公司追偿。金鑫公司上诉请求判令：1、馥豪公司赔偿金鑫公司因梁xx工伤所支付的赔偿金121875.96元；2、馥豪公司承担全部诉讼费。
被上诉人馥豪公司在本院二审调查时口头答辩称：一、梁xx不属于离退休人员，是金鑫公司的员工，尽管发生事故时，梁xx年满xx周岁，但并未办理退休手续，而且50周岁不是法定退休年龄，55周岁才是退休年龄。二、梁xx已经认定为工伤，金鑫公司对此没有提出异议。工伤问题已经为人民法院生效判决认定，所以，梁xx是工伤，梁xx与金鑫公司是劳动关系，并非雇佣关系。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条不适用于工伤保险范围。请求维持原判。
本院对原审判决查明的事实予以确认，另查明：深圳市福田区人民法院（2012）深福法民四初字第647号民事判决、深圳市中级人民法院（2012）深中法劳终字第3153民事判决认定：金鑫公司与梁xx之间系劳动关系，应受劳动法律法规保护及调整；金鑫公司未依法为梁xx缴纳社会保险费，金鑫公司在社会保险范围内应赔偿梁xx的项目包括：一次性伤残补助金25700.4元、一次性工伤医疗补助金9345.6元、一次性伤残就业补助金35046元、停工留薪期工资11200元（2010年10月8日至2011年6月8日）、鉴定费300元、护理费8506.67元、住院伙食补助费6160元、工伤医药费25158.79元、门诊医疗费用458.5元，合计121875.96元。
2011年8月26日，梁xx以侵权为由起诉馥豪公司主张人身损害赔偿，梁xx在起诉状中确认馥豪公司已经预付了医疗费23000元。2011年10月31日，深圳市宝安区人民法院根据梁xx与馥豪公司之间达成的调解协议，就双方侵权责任纠纷出具民事调解书，调解内容为：馥豪公司于2011年11月4日前向梁xx支付医疗费、鉴定费、住院伙食补助非、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计24000元；该款支付完毕后，双方不能再以任何事实和理由向对方提出任何请求。该民事调解书已经履行完毕。
本院认为：金鑫公司未给其员工梁xx缴纳工伤保险，梁xx遭受工伤，金鑫公司应依据工伤保险的相关规定承担赔偿责任。法院生效判决已判令金鑫公司向梁xx支付赔偿款121875.96元，金鑫公司已经履行了判决，其有权向侵权人馥豪公司追偿。原判认为金鑫公司承担赔偿责任后不能向侵权人馥豪公司追偿不当，本院予以纠正。但金鑫公司所行使的追偿权应仅限于梁xx可以依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》向馥豪公司主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费等实际发生的费用，即馥豪公司作为侵权人应是“同名赔偿项目”的最终承担者。金鑫公司向馥豪公司主张的权利实为梁xx让渡的其可以向馥豪公司主张的权利。鉴于梁xx与馥豪公司之间的侵权责任纠纷在梁xx起诉金鑫公司之前已经调解处理完毕，双方约定不能再以任何事实和理由向对方提出任何请求。在此情况下，金鑫公司再以馥豪公司对梁xx造成侵权为由主张馥豪公司承担赔偿责任，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2738元（已由金鑫公司预交），由金鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 王 伟
代理审判员 梁 晴 敏
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 许旭东（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。