福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终154号上诉人（一审被告、反诉原告）：晋江�仁鞋业有限公司，住所地福建省晋江市西滨军垦农场。法定代表人：张富英，董事长。委托诉讼代理人：丁成秋，福建志立律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴福林，福建志立律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：北京华彩鞋酷商贸有限公司，住所地北京市海淀区信息路甲28号B座（二层）02A室-266号。法定代表人：张双钦，董事长。委托诉讼代理人：林文渊，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师。上诉人晋江亿仁鞋业有限公司（下称亿仁公司）因与被上诉人北京华彩鞋酷商贸有限公司（下称华彩公司）特许经营合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第1524号民事判决，提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿仁公司委托诉讼代理人吴福林和被上诉人华彩公司的委托诉讼代理人黄寒粮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿仁公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或者改判支持亿仁公司反诉请求，驳回华彩公司本诉请求；由华彩公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.原审法院认定“亿仁公司在协议履行过程中，违反协议约定未能配合华彩公司做好网络销售推广，未开发出适应网络销售的产品及提供相关的产品证书、质检报告及相关文件资料给华彩公司，致使华彩公司无法继续履行协议内容，合同目的也无法实现”错误。本案在合同履行过程中，系华彩公司违约，亿仁公司不存�违约行为：（1）讼争合同签订后，亿仁公司依约向华彩公司提供了“LOFFLER”现有互联网直销和分销平台，华彩公司也承认其利用该平台进行销售活动并实际销售448双鞋子的事实。（2）根据华彩公司的陈述及《晋江亿仁鞋业有限公司应收账款对账单》的记载，华彩公司实际已经销售448双鞋子，如果亿仁公司没有提供上述文件资料，华彩公司如何实现销售。（3）华彩公司怠于履行合同义务，第一年仅销售布鞋448双，与20万的年度销售目标相差甚多。（4）从合同约定看，双方约定网络销售推广活动的主体是华彩公司，亿仁公司仅是配合义务，在华彩公司未能提供证据证明其已经履行上述义务的情况下，法院认定亿仁公司未履行配合义务于法无据。（5）合同订立后，亿仁公司已依约提供销售平台及产品，华彩公司也实际利用销售平台实现了产品销售，只是华彩公司怠于�行义务，未能在合同约定的期限内完成年度销售目标。因此，本案合同的目的完全是可以实现的。（6）根据《合同法》第九十三条、第九十四条规定，本案不存在解除合同的法定事由或者约定事由。2.原审法院对华彩公司录音证据的认定错误，该份证据并不能证明亿仁公司同意向华彩公司退还预付款。首先，该份录音资料的鉴定方法不科学，鉴定结论不可信。根据鉴定比对检验结果显示，录音资料与现场取样张福英的谈话样本存在对应频段强度、对应强振峰强度以及音节间过渡段形态差异，不能反映为同一人的谈话特征，不能证明该录音中为张福英的声音；其次，鉴定机构采用的鉴定方法是凭检验人的主观判断，并没有客观的认定依据，其鉴定方法不具有科学性；退一步讲，即使该份录音资料是华彩公司与张福英的谈话内容，双方仅是在�病探望的过程中谈论经济，与本案没有关联。3.一审法院判决驳回亿仁公司的原审反诉请求的理由不能成立。本案华彩公司未能按照合同约定开展销售活动、未能完成年度销售目标，造成亿仁公司签订合同生产销售20万双鞋产品的可得利益损失，华彩公司应当赔偿亿仁公司240万元可预期利益损失。对于可预期利益，亿仁公司一审中已申请法院委托具备资质的机构进行鉴定，并要求以鉴定机构确定具体的赔偿金额，但是一审法院没有按照亿仁公司的申请委托鉴定，违反程序。综上，请求判如所诉。华彩公司辩称：1.一审法院认定亿仁公司违约导致合同解除正确。（1）讼争合同中约定的销售目标为20万双仅作为第二年合同是否生效的条件，并不属于违约的范畴。（2）《晋江亿仁鞋业有限公司应收账款对账单》所记载的送货5973双，是双方对《补充协议》的履行，即华彩公司无条件协助配合亿仁公司销售2014年旧款库存产品。该送货行为并不是对讼争合同的履行。（3）销售上述库存旧款鞋与亿仁公司没有提供相关的产品证书、质检报告及文件资料给华彩公司不具有关联性。（4）退一步来讲，若如亿仁公司所述，上述5973双是对讼争合同的履行，那么依据讼争合同的第五章：“亿仁公司只接受残次品的退货处理，其他任何条件都不接受退货。”的约定，结合《晋江亿仁鞋业有限公司应收账款对账单》所记载的内容，则亿仁公司所提供的产品仅448双是合格的，其余5525双产品则为残次品。如此低的质量保证，亿仁公司已构成根本违约，也足以造成华彩公司的合同目的无法实现，无继续履行的必要。（5）关于上诉状1（4），亿仁公司的配合义务即是开发适应网络销�的产品及提供相关的产品证书、质检报告及相关文件资料给华彩公司，以便其能够进行网络销售推广活动，亿仁公司虽是配合义务，但却起着关键性作用，否则华彩公司的网络销售推广活动根本就无法进行。2.关于录音鉴定的采信。（1）华彩公司认为本案的鉴定没有违反相关的规定，亿仁公司也没有足以反驳的相关证据和理由，因此一审法院认定有关张福英录音的证明力是正确的。从录音内容来看，亿仁公司与华彩公司已口头上达成解除涉案合同的协议。（2）一审法院不予采信刘浩的录音是错误的。根据谁主张谁举证，亿仁公司否认刘浩的录音，申请鉴定，但亿仁公司主观故意不提供刘浩的声音样本，该举证不能的责任应由亿仁公司承担。从刘浩的录音内容来看，华彩公司曾向亿仁公司下过订单，是亿仁公司无法生产新款货物，才导致合同无法履行。3.关于本案违约金的数额计算。一审法院判决违约金的标准按银行同期同类贷款利率支付是错误的。因亿仁公司违约行为，造成华彩公司签订合同销售20万双的鞋产品的可得利益损失总计200万元。综上，请求驳回亿仁公司的上诉请求。华彩公司向一审法院起诉请求：1、判令解除华彩公司与亿仁公司签订的《网络销售总代理合同》及《补充协议》；2、判令亿仁公司返还华彩公司预付款130万元；3、判令亿仁公司支付华彩公司违约金50万元；4、判令亿仁公司承担本案诉讼费。亿仁公司反诉请求：1、判令华彩公司赔偿亿仁公司经济损失175万元；2、由华彩公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：华彩公司与亿�公司于2014年9月18日签订《网络销售总代理合同》及《补充协议》各一份，约定：亿仁公司授权华彩公司在互联网上销售其拥有“LOFFLER”商标的时尚布鞋产品，合同有效期自2014年10月1日起至2017年9月30日止。亿仁公司配合华彩公司代理范围的经营活动，协助华彩公司做好网络营销推广工作，积极配合开发适应网络销售的产品；积极配合和实现华彩公司提出的产品设计及包装等方面的要求；亿仁公司向华彩公司提供产品及相关的产品证书、质检报告及其他文件资料；亿仁公司确保产品质量，对产品进行质保承诺，积极配合华彩公司进行销售人员的产品知识培训。协议同时对双方的权利义务进行了约定，包括：1、网络销售网站的建立，淘宝品牌旗舰店的建立，其他大型网络商城的进驻销售；2、网络分销渠道的建设，以及通过网络进行产品代销�团购等销售业务；3、密切与学校或各类教育部门及需求单位直接合作；4、经常进行网络宣传推广及促销活动，提升亿仁公司在网络上的品牌形象和知名度；5、华彩公司有义务遵守有关的商业秘密，并以书面形式每月一次向亿仁公司书面或电子信件汇报销售平台的市场动态及其销售计划和策略，以便亿仁公司配合、监督；6、华彩公司必须具备一批高素质销售人员，在所属范围内，建立自己的销售网络，并经常性、有针对性的开展一系列合法有效的网络推广宣传活动；7、任何一方违反本协议的规定即构成违约，应按本协议的规定向另一方支付违约金，及赔偿守约方因此而遭受的所有损失。协议还约定：华彩公司须在协议签订后五日内一次性向亿仁公司汇入150万元，合同方可生效。该笔款项华彩公司已于2014年9月19日支付给亿仁公司。协议中的违约条款包括：1、双方均负有对技术情报、客户名单、信息等方面保密义务，一方若违约则应向对方支付50万元的违约金。2、任何一方若违反本协议的规定即构成违约，应按本协议的规定向对方支付违约金及赔偿相应损失。合同签订后，亿仁公司并未能配合华彩公司做好网络销售推广，未开发出适应网络销售的产品及提供相关的产品证书、质检报告及相关文件资料给华彩公司，致使华彩公司无法继续履行协议。2015年4月14日，亿仁公司出具《对账单》确认，截止4月14日，华彩公司尚余预付款1,467,237.37元。庭审中，华彩公司确认的预付款数额为130万元，对此亿仁公司法定代表人张富英在语音文件中也予认可。张富英并表示，将在2015年9月底前将该笔款项退还。一审法院认为：双方签订的《网络销售总代理合同》及《补充协议》内容合法，是当事人真实的意思表示，应认定为有效，当事人均应依约履行合同义务。本案争议焦点在于合同履行过程中何方违约的问题。从本案查明的事实分析，华彩公司已依约向亿仁公司汇入150万元预付款，并指派一名股东负责与亿仁公司的收发货及对账事宜。但亿仁公司在协议履行过程中，违反协议约定未能配合华彩公司做好网络销售推广，未开发出适应网络销售的产品及提供相关的产品证书、质检报告及相关文件资料给华彩公司，致使华彩公司无法继续履行协议内容，合同目的也无法实现。由于双方协议已无继续履行之可能及必要，华彩公司请求解除协议及补充协议，符合法律规定，予以支持。亿仁公司收取的华彩公司预付款余款130万元，应一并退还给华彩公司。华彩公司基于亿仁公司违约事实要求亿仁公司赔偿违约金50万元，由于协议仅对违反保密条款的违约金明确为50万元，而对其他违约行为的违约金数额未作约定，华彩公司要求按50万元确定本案违约金的数额缺乏合同依据，且华彩公司也未提供因亿仁公司的违约行为造成其损失的相关证据，故对华彩公司的50万元违约金的请求不予支持。根据本案的具体情况，违约金的支付标准可按银行同期同类贷款利率支付。对于亿仁公司的反诉请求，因本案协议无法履行的责任在于亿仁公司，并非华彩公司。亿仁公司主张华彩公司存在违约行为并反诉要求华彩公司赔偿其损失175万元，缺乏事实依据和合同依据，该反诉请求予以驳回。综上所述，华彩公司请求解除协议、补充协议符合法律规定应予支持。协议解除后，亿仁公司应将收取的预付款余款130万元予以退还。华彩公司要求亿仁公司赔偿违约金50万元缺乏合同依据及事实依据，不予支持。但鉴于亿仁公司的违约行为确给华彩公司造成一定的经济损失，违约金的支付标准应按银行同期同类贷款利率确定。亿仁公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。据此，一审法院判决：一、解除原告北京华彩鞋酷商贸有限公司与被告晋江亿仁鞋业有限公司于2014年9月18日签订的《网络销售总代理合同》及《补充协议》；二、被告晋江亿仁鞋业有限公司应于判决生效之日起七日内退还原告北京华彩鞋酷商贸有限公司预付款余款130万元，并支付相应违约金（以本金130万元计，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年4月14日起至本判决确定的还款之日止）；三、驳回原告北京华彩鞋酷商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反�原告晋江亿仁鞋业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费19,000元，由原告北京华彩鞋酷商贸有限公司负担2,500元、被告晋江亿仁鞋业有限公司负担16,500元；财产保全费5,000元，由原告北京华彩鞋酷商贸有限公司负担；反诉受理费10,275元，由反诉原告晋江亿仁鞋业有限公司负担；鉴定费18,800元，由被告晋江亿仁鞋业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实，除“协议同时对双方的权利义务进行了约定”一句表述不准确外，其他查明的事实基本属实。另查明：诉讼双�签订的《网络销售总代理合同》（下称讼争合同）对双方的权利义务进行了约定。原审判决第4页于“协议同时对双方的权利义务进行了约定”中1-6均为华彩公司义务。讼争合同第五条约定：甲方（亿仁公司）只接受残次品的退货处理，其他任何条件都不接受退货。讼争合同签订同日，双方签订《补充协议》，对乙方（华彩公司）无条件协助配合甲方（亿仁公司）销售2014年产品等内容进行了约定。2015年4月14日，亿仁公司向“江西-黄泉发”出具《应收账款对账单》。该对账单记载了自2014年7月10日至2015年4月10日进退货数额和收付款金额，其中：2014年10月8日发货382件4584双，2014年10月12日68件817双，2015年4月10日，退货充账5525双。华彩公司在一审中提供四份录音证据，�仁公司质证认为不是刘浩本人的声音，随后提交书面申请，申请对录音资料的完整性及谈话中“张富英”、“刘浩”是否本人声音进行鉴定。原审法院依照法定程序委托福建伊时代电子数据司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所出具鉴定意见，关于张富英语音同一性鉴定部分，对检材1、2鉴定所认为“检材1和检材2中的女声的语音完整清晰，语速正常，语音特征稳定，能充分反映个人的语音特征，可供检验。……对用于检验的语音文件中女性的语音与采样样本进行图谱比对检验……二者除了在个别对应频段的强度、对应共振峰强度以及个别音节间过渡段形态存在差异外，未发现其他明显差异点”。检材12015年9月19日张富英与黄泉发、许群峰对话时，在黄泉发说“那现在应该给我们还要130万啊，总共欠我们还有130万”，张富英答“130万啊，呃，130万，月底之前，我们钱到了，我们一次性就给你了”。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，从亿仁公司发出的《应收账款对账单》可见，亿仁公司的货物主要是在2014年10月份所发，该事实与双方签订《补充协议》约定的“乙方无条件配合甲方销售2014年产品”可相印证，华彩公司销售的主要是亿仁公司2014年产品。双方签订《网络销售总代理合同》针对的应是2014年10月1日之后的产品，但2014年10月后亿仁公司仅有零星发货，且退货5525双，可见亿仁公司未提交符合《网络销售总代理合同》约定的产品。华彩公司以无法实现合同目的为由要求解除合同，事实和法律依据充分，应予以支持。亿仁公司主张其没有违约、�彩公司才是违约方的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。关于录音证据，鉴定结论认为“二者除了在个别对应频段的强度、对应共振峰强度以及个别音节间过渡段形态存在差异外，未发现其他明显差异点”，亿仁公司有关根据鉴定比对检验结果，不能证明该录音中为张富英的声音的上诉意见，事实依据不足，不予支持。鉴定机构采用图谱检验的方式对检材中的声音与采样样本进行图谱比对检验得出结论。亿仁公司主张鉴定机构采用的方式是凭检验人的主观判断，没有客观的认定依据，事实依据不足，不予支持。张富英在对话中明确表示关于130万元的处理，是月底之前钱到了就一次性支付，亿仁公司有关谈话内容与本案不具有关联性的上诉意见，事实依据不足，不予支持。综上，亿仁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31200元，由晋江亿仁鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈一龙审 判 员  蔡 伟代理审判员  马玉荣二〇一七年四月二十八日书 记 员  欧群山附本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判�、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。