中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第977号
上诉人（原审原告）耐克国际有限公司，住所地美利坚合众国俄勒冈州。
法定代表人玛戈尔·福勒，助理秘书。
委托代理人李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王珊珊，北京市正见永申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人谢峥，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人耐克国际有限公司（简称耐克公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第3366号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对耐克公司第7298588号“AIRFORCE1”商标（简称申请商标）的注册申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定予以驳回。耐克公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评�委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2012年3月29日作出商评字（2012）第13352号《关于第7298588号“AIRFORCE1”商标驳回复审决定书》（简称第13352号决定），根据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。耐克公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：第6152216号“AIRFORCE-1”商标（简称引证商标二）由印刷体文字“AIRFORCE”、“-”和数字“1”组成，其中，对字母“A”和数字“1”进行了放大处理。引证商标文字中的“AIR”和“FORCE”均为简单的英文单词，组合在一起并未产生新的含义，故相关公众会将其认读为“AIR”和“FORCE”的组合。申请商标由印刷体文字“AIR”、“FORCE”和数字“1”组成。申请商标与引证商标的主要识别部分均为文字“AIR”、“FORCE”和数字“1”，其组成和排列顺序完全相同，在此情况下，其含义亦必然相同。虽然二者字体有所不同，但不会改变其显著识别特征。因此，申请商标与引证商标二构成近似商标，二者使用在同一种或类似商品上，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认，申请商标构成《商标法》第二十八条所指的情形。基于申请商标与引证商标二的近似程度较高，并考虑到二者指定使用于同一种或类似商品上，相关消费者很难避免对商品来源产生误认。耐克公司虽提供证据证明AIRFORCE1作为其鞋产品系列的名称进行了一定程度的使用，但其并未在指定使用商品上对申请商标进行实际使用，不能证明申请商标通过使用和宣传已经可以与引证商标二相区分，不会导致商品来源的混淆和误认。引证商标二是否实际使用并不影响混淆误认可能性的判断，耐克公司主张，引证商标二在注册后并未在核定使用的商品�实际加以使用，申请商标的注册和使用不会引起消费者的混淆误认，无法律根据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第13352号决定。
耐克公司不服原审判决，向本院提起上诉，主要理由是，申请商标经过大量使用，已经为相关公众所熟知，而引证商标二并未实际使用，申请商标与引证商标二区分明显，不会造成相关公众混淆误认。因此，请求撤销原审判决、撤销第13352号决定，由商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
第6152216号“AIRFORCE-1”商标（即引证商标二，见附图一），系案外人福建七匹狼集团有限公司于2007年7月9日向商标局申请注册，于2010年3月28日被核准注册，核定使用商品为第25类服装、婴儿全套衣、足球鞋、皮带（服饰用�、婚纱、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带等，商标专用期限至2020年3月27日。
第7298588号“AIRFORCE1”商标（即申请商标，见附图二）系耐克公司于2009年4月2日向商标局申请注册，指定使用在第25类鞋（脚上的穿着物）、服装、T恤衫、衬衫、套衫、运动衫、运动裤、裤子、茄克（服装）、上衣、帽子、帽子（头戴）、帽、运动服、紧身内衣（服装）、短袜、手套（服装）等商品上。
附图一附图二
2010年6月21日，商标局作出《商标驳回通知书》，依据《商标法》第二十八条的规定，以申请商标与在类似商品上已注册的第1435071号“空军一号”商标和引证商标二近似为由，决定：驳回申请商标的注册申请。
耐克公司不服该决定，于2010年7月8日向商标评审委员会提出复审申请。
在商标评审阶段，耐克公司提交了5组证据，用以证明申请商标经过耐克公司长期使用，已为�关公众熟知，申请商标可以起到区分商品来源的作用。这些证据包括：1、2005年-2010年有关耐克AIRFORCE1的媒体报道打印件；2、百度百科关于AIRFORCE1的介绍打印件；3、中国网站部分“AIRFORCE1”系列商品展示网页打印件；4、谷歌和百度网站“AIRFORCE1”搜索结果打印件；5、部分国内媒体、网站对于“AIRFORCE1”系列商品报道。
2012年4月27日，商标评审委员会作出第13352号决定，认定：申请商标与引证商标二均由外文“AIRFORCE”及数字“1”组合而成，仅表现形式略有差异，已构成近似商标。申请商标指定使用的服装、短袜等商品与引证商标二核定使用的服装、袜等商品属于同一种或类似商品。两商标若同时使用在上述同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认，从而造成对商品的误认误购，故两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。耐克公司�交的证据不足以证明申请商标经使用能与引证商标二相区分。综上，依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
在原审开庭审理过程中，耐克公司明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品属于同一种或类似商品，并认可其仅将“AIRFORCE1”作为鞋产品系列名称进行了使用，并未在相关商品上作为商标实际使用。
以上事实，有申请商标和引证商标二档案、第13352号决定、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审理由书、耐克公司在商标驳回复审程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于耐克公司对申请商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查对此予以确认。申请商标与引证商标二均有“AIR”、“FORCE”，在标志构成、含义上极为相似，使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。商标评审委员会、原审法院认定申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确，应予维持。虽然耐克公司主张其长期大量使用申请商标，引证商标二未实际使用，二者不构成近似商标，但是无论引证商标二是否实际使用，申请商标的使用情况并不能当然对抗在先注册的引证商标二，不能成为申请商标应予核准注册的理由，对其前述主张，不应予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。耐克公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由耐克国际有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 李雨寒