上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民二（商）初字第101号
原告上海斯岩文化传播有限公司。
被告上海金寇化妆品有限公司。
原告上海斯岩文化传播有限公司诉被告上海金寇化妆品有限公司演出合同纠纷一案，本院于2015年1月7日受理后，依法适用简易程序，于2015年3月5日公开开庭进行了审理。原告委托代理人原丹、被告委托代理人彭亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2013年12月17日签订一份上海金寇日化公司巡演合同，约定由原告提供其所属艺人3人，为被告提供年会和全国巡演的演出。该合同约定被告两场年会应分别支付原告人民币3万元（以下币种相同），全国巡演50场单场金额为2万元。该合同还约定，若被告不能保证2014年每周巡演2场且不满50场的，单场价格按照市场价格每人每场5万至8万元计算。同时，该合同还约定由于被告原因造成演出无法举行的，被告应支付原告演出报酬的30%作为违约金。2014年被告仅向原告提供了22场巡演及1场年会演出，未完全履行合约约定的义务。据此，原告请求判令被告支付合同款差额286万元，并支付违约金99.9万元。
被告辩称：原告的经营范围没有演出经纪业务，该事项属于特性经营，故应当认定双方签订的合同无效；原告未向被告提供3位艺人属于原告的证据材料；原告并未证明其履行了双方签订的合同义务。
为证明其诉讼主张，原告向本院提交了以下证据：1、上海金寇日化公司巡演合同1份，以证明原、被告存在演出合同法律关系的事实；2、补充协议1份，以证明原告已经按照被告安排履行了22场巡演、1场年会演出的义务；3、证明及全国巡演排期表各1份，证明内容同第2组证据；4、中国工商银行转账明细表1份，以证明被告支付22场演出费用44万，进而证明原告履行合同义务的事实；5、原告、张目分别与案外人签订的演出合同2份，以证明行业内单场演出价格为每人5万元的事实；6、上海市徐汇公证处出具的公证书1份，以证明湖南长沙岚姿百货商行系被告在湖南总经销商、张国振系被告总经理及原告履行23场演出义务的事实；7、电话录音材料、QQ聊天记录各1份，以证明原告多次联系被告安排巡演的相关事宜；8、告知书、快递单各3份，证明内容同第7组证据；9、视频截图1组，以证明原告履行22场巡演合同义务的事实；10、原告与张目、周诗颖签订的巡演合同各1份，以证明原告与演出艺人约定同样违约责任的事实。
经质证，被告对原告提交的双方之间签订巡演合同、补充协议、中国工商银行转账明细表、公证书、视频截图的真实性没有异议，但认为补充协议对原、被告签订的巡演合同进行了变更，视频截图不能证明原告已经履行了22场巡演。被告对原告提交的证明及全国巡演排期表、原告、张目分别与案外人签订的演出合同、录音材料、QQ聊天记录、告知书、快递单、原告与张目、周诗颖签订巡演合同的真实性不予认可。
被告未向本院提交证据。
经审核，被告对原告提交的双方之间签订巡演合同、补充协议、中国工商银行转账明细表、公证书、视频截图的真实性没有异议，且上述证据与本案有关联，故本院予以采信。被告对原告提交其他证据的真实性不予认可，但并且提交相反的证据证明。本院认为，原告、张目分别与案外人签订的演出合同与本案没有关联性，告知书、快递单的真实性无法核实，且在其他证据中得以印证，故本院对上述证据不予采信；本院对证明及全国巡演排期表、录音材料、QQ聊天记录、原告与张目、周诗颖签订的巡演合同予以采信。
根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：原告（乙方）与被告（甲方）签订一份上海金寇日化公司巡演合同，约定乙方所属演艺人员张目、周诗颖及另一名随机歌手参加甲方2014年全国巡演。第一条演出信息明确：1、演出活动名称：甲方公司年会及2014年度全国巡演50场；2、演出地点：上海及全国各地（具体甲乙双方商定）；3、演出时间：2013年12月26日、1月8日，其他时间由甲乙双方商定，从2014年3月开始，甲方保证乙方艺人每周不得少于2场巡演活动，乙方艺人于本人演出1小时前抵达演出现场；4、表演艺人：张目、周诗颖、随机歌手1名；……。第二条演出报酬与支付明确：1、演出费用：甲方2场年会应分别支付乙方3万元作为演出费用；全国巡演50场单场金额2万元（不包含吃住行）；2、付款方式：甲方应于本协议签订后3日内向乙方支付10万元作为巡演活动定金，每场活动款项2万元于演出当天现金付清，甲方应将上述演出费用支付至乙方指定银行账户，否则乙方演员有权利拒绝参演，并无需退还所得预付款；……。第七条行政审批明确：1、甲方为本次演出办理有关审批手续；……。第八条双方其他权利与义务明确：1、双方承诺具有合法签署本合同资格并具有相应能力履行本合同；……。第十四条违约责任明确：1、除本协议另有约定，任何一方违反本协议任何条款，应向守约方支付演出报酬的20%作为违约金；2、若由于甲方原因造成本演出无法举行的，乙方将收取演出报酬的30%作为违约金；……。第十六条其他明确：1、本协议未尽事宜，双方可另行签订补充协议，补充协议与本协议具有相同的法律效力；……。该合同备注明确：1、针对巡演和艺人价格问题，如甲方不能保证2014年巡演每周2场且不能做够50场，单场价格将不能以优惠价格为合同优惠价格，而是恢复实际市场价格每人每场5万至8万元，乙方保留合同最后追诉权利；2、巡演时间的调整问题，由于巡演时间都是随机调整，没有提前订好，如果甲方巡演活动和乙方艺人其他演出活动时间发生冲突时，双方协商解决。该合同甲方落款日期为2013年12月17日。
与此同时，原告与艺人张目、周诗颖分别签订了相应的演出合同，在这2份演出合同中，约定了全国巡演50场单场金额6，000元，备注内容与原、被告签订巡演合同的备注内容相同。
2014年4月20日，因被告未能如期支付原告演出预付款10万元，原告（乙方）与被告总经理张国振（甲方）签订一份上海金寇日化公司巡演合同补充协议。第一条演出内容：金寇化妆品有限公司全国巡演之湖南省片区；第二条演出费用及付款细则：1、演出费用单场价格2万元，共20场，总计演出费用40万元；2、甲方须预先支付演出费用于乙方，否则乙方艺人有权拒绝演出；……。第四条明确：1、活动内容：此变更协议仅用于金寇日化有限公司2014年全国巡演之湖南片区，共计巡演20场，全国巡演剩余场次（30场）双方应按原合同履行各自义务；……。该补充协议备注明确：由于甲方定金未能及时支付，乙方一名艺人（周诗颖）拒绝履行合同，同时湖南地区代理商张国振同意更换艺人演出。
长沙市雨花区岚姿百货商行出具一份证明：湖南长沙岚姿百货商行是被告的湖南总经销商，特证明，原告在湖南省参加的被告全国巡演总计演出22场（2014年4月20日至2014年9月28日）。同时，该商行确认一份被告全国巡演排期表，列明了22场巡演的具体地点及日期。
原告为被告提供了湖南22场巡演及上海1场年会的演出义务，被告通过个人账户支付原告22场巡演费用44万元，以现金方式支付原告年会演出费用3万元。
2013年12月至2014年8月，原告法定代表人与被告工作人员通过QQ联系，主要内容是双方签订巡演合同、原告催促被告支付定金等。2014年8月8日、2014年8月15日，原告法定代表人电话联系被告工作人员，主要内容是确认湖南巡演、原告催促被告安排剩余场次巡演等事宜。2014年10月28日，原告法定代表人电话联系张国振，主要内容是原告询问张国振能否提供被告授权书以及双方确认湖南巡演等事宜。
2015年1月12日，原告在上海市徐汇公证处进行证据保全，该公证处出具一份（2015）沪徐证经字第191号公证书，保全方式为截屏、打印。该公证书截屏、打印互联网网页材料中显示“金寇总经理张国振”、“岚姿总经理张国振出任了上海金寇化妆品有限公司名誉执行董事职务”等信息。
本院认为：本案的争议焦点主要有三个：一是原、被告签订的巡演合同是否有效；二是原告是否依约履行了22场巡演及1场年会的演出；三是被告是否存在违约行为。对于第一个争议焦点，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。但书中的“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”目前主要是指工矿产品中的煤炭、天然气、成品油、军用车辆和原油等，以及农用产品中的粮食和棉花等，涉案合同不在此范围。同时，合同批准、登记不是合同的成立要件，也不是合同的有效要件。合同是否有效，其判断的根据只能是法律、行政法规对合同效力的明确规定，且法律、行政法规对批准、登记等要件的规定，并不都属于强行性规范，因而，不能绝对化地以批准、登记与否来判断合同是否有效。综上，本院认为原、被告签订的巡演合同具有法律效力，双方均应遵照履行。
对于后面两个争议焦点，原告列举了补充协议、证明及全国巡演排期表、银行转账明细表、电话录音及QQ聊天记录等相对充分的证据，证明其履行了湖南巡演22场、上海年会1场的合同义务，也证明了被告存在未支付定金、未安排剩余场次巡演等违约行为。但是，对于原告要求被告支付合同款差额286万元、违约金99.9万元的诉讼请求，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。首先，原告并未举证证明其实际损失情况，也未举证其存在被艺人张目、周诗颖主张赔偿损失的事实。其次，巡演合同的备注内容是对损失赔偿方法的约定，违约金内容是对违约赔偿方法的约定，两者并不矛盾，但都应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。根据原告与艺人张目、周诗颖签订的演出合同，该2位艺人每场演出费用为6，000元；考虑原告并未提交支付第三位艺人演出费用的相关证据，本院推定第三位艺人每场演出费用也为6，000元；若被告安排剩余28场巡演，被告每场支付原告演出费用2万元，原告可得利益56，000元（单场可得利益2，000元）；若被告安排剩余1场年会演出，原告可得利益3万元；结合被告存在前述违约行为，本院酌定被告应当赔偿原告损失10万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告上海金寇化妆品有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告上海斯岩文化传播有限公司人民币10万元；
二、驳回原告上海斯岩文化传播有限公司的其余诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币18，836元（已减半），由原告上海斯岩文化传播有限公司负担17，686元，被告上海金寇化妆品有限公司负担1，150元，被告所负之款应于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 雷霆
二〇一五年三月二十七日
书记员 刘芬
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条：
当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
4、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：
法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。