湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岳刑初字第240号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人曾某，男。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2015年1月21日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年2月16日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人邹命，湖南同升律师事务所律师。
被告人粟某某，男。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2015年1月21日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年2月16日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉（2015）254号起诉书指控被告人曾某、粟某某犯非法经营罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员段凤皇担任审判长，人民陪审员彭扬、罗淑芬参加评议的合议庭，代理书记员杨闻铭担任记录，于2015年9月24日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派代理检察员张思敏出庭支持公诉，被告人曾某及其辩护人邹命、被告人粟某某及其辩护人陈文国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
1、2014年11月下旬，被告人曾某驾驶牌照号为湘C310**的越野车到湘潭市雨湖区先锋乡先锋村红星组被告人粟某某的家中，以44元／条的价格贩卖了5件（每件60条）假精品白沙烟给被告人粟某某。
2、2011年11月下旬，被告人曾某从其上线处购买了假精品白沙香烟18件（每件60条），其上线委托刘某甲（另案处理）通过牌照为湘E16L**的货车将假烟运至湘潭，被告人曾某在湘潭西高速收费站处接到刘某甲后，在湘潭市雨湖区砂子岭附近将货物转到自己车上。后在湘潭市雨湖区320国道旁，以44元／条的价格，将上述假烟中的10件卖给被告人粟某某；在湘潭市雨湖区湘大新路口处、湘潭市岳塘区建设路口处，以44元／条的价格将8件假烟卖给姜某。
3、2014年12月初的一天上午9时许，闫某某（另案处理）委托潘某某（另案处理）在湘潭市岳塘区盘龙名府对面的加油站从广州至湘潭的长途大巴上接了10件假烟（5件黄芙蓉王烟，5件精品白沙烟，每件50条），之后闫某某又委托潘某某将该批假烟以假精品白沙烟2500元／件、假黄芙蓉王烟5200元／件的价格贩卖给被告人粟某某。第二天上午，被告人粟某某再次通过上述方式在闫某某处购买了3件（每件50条）假硬芙蓉王烟。
4、2014年12月下旬，被告人曾某从其上线处购买了假精品白沙香烟16件（每件60条），刘某甲驾驶牌照为湘E16L**的货车将假烟运至湘潭，被告人曾某在湘潭西高速收费站处接到刘某甲后，被告人曾某以44元／条的价格将10件假烟卖给被告人粟某某；在湘潭市岳塘区宝塔路口、岳塘区江麓广场处以44元／条的价格将6件假烟卖给姜某。
5、2014年12月底，由于被告人曾某当时在福建，他便打电话给被告人粟某某，委托被告人粟某某去接刘某甲，后被告人粟某某带着其朋友罗某某在伍家花园的华远加油站从刘某甲处拿了24件（每件60条）假精品白沙香烟。后被告人粟某某以44元／条的价格将购烟款在湘潭市岳塘区建设路口给了被告人曾某。
6、2015年1月20日，被告人曾某从其上线处购买了45件精品白沙香烟（每件60条），刘某甲驾驶牌照为湘E16L**的货车将烟运至湘潭，被告人曾某在湘潭西高速收费站处接到刘某甲后，将其带至湘潭市雨湖区先锋村被告人粟某某租的仓库处，被告人粟某某准备从被告人曾某处购买10件香烟，田某甲准备从被告人粟某某处购买1件香烟，后几个人在准备交易时被公安机关当场抓获。公安机关当场从刘某甲驾驶的货车上查获79箱香烟，其中45箱为60条装的精品白沙香烟，其余34箱（该34箱送往沅江市）中每箱含2个小箱，每个小箱50条香烟，其中精品白沙香烟共计53小箱，黄芙蓉王香烟共计15小箱；公安机关从被告人粟某某身上查获购烟款26000元，从其租的仓库内查获7箱（每箱50条）黄芙蓉王香烟；公安机关从被告人曾某身上查获购烟款7400元，从其驾驶的车内查获黄芙蓉王香烟20条；公安机关从田某甲驾驶的车内查获黄芙蓉王香烟10条、精品白沙香烟10条。
经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，公安机关查获的上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
另经查实：被告人粟某某将从闫某某、被告人曾某处购买的假精品白沙香烟、假黄芙蓉王香烟销售给了杨某等人（由于被告人粟某某将部分假烟销售给了各地的散户，未能查实），具体情况如下：
1、2014年10月份至12月期间，被告人粟某某以2600元／件的价格销售给田某乙共计18件假精品白沙香烟，以120元／条的价格销售给田某乙共计50条假硬黄芙蓉王香烟；
2、2014年10月份至12月期间，被告人粟某某以2750元／件的价格销售给罗某某共计8件假精品白沙香烟；
3、2014年10月底至案发前，被告人粟某某以56元／条的价格销售给黄某某假精品白沙香烟3件（每件60条），以140元／条的价格销售给黄某某共计110条假黄芙蓉王香烟；
4、2014年11月中旬至案发前，被告人粟某某以2600元／件的价格销售给杨某共计14件假精品白沙香烟，以120元／条的价格销售给杨某共计100条假黄芙蓉王香烟；
5、2014年11月份至案发前，被告人粟某某以56元／条的价格销售给刘某乙假精品白沙香烟6件（2件50条装的，4件60条装的），以120元／条的价格销售给刘某乙共计50条假硬黄芙蓉王香烟。
综上，被告人曾某共销售假精品白沙香烟3780条，销售金额共计166320元（以44元／条计算得出），未销售假烟（即被查获的45件的假精品白沙香烟）货值金额为118800元（以44元／条计算得出），被告人曾某非法经营数额为285120元，非法经营卷烟129.6万支（其假烟的购进价格无法查实，故无法计算出其违法所得）；被告人粟某某共购买假精品白沙香烟3790条，购买假黄芙蓉王香烟400条，购买假烟非法经营数额为209860元（以44元／条的购进价计算从被告人曾某处购买的假精品白沙香烟经营数额；以假精品白沙烟2500元／件、假黄芙蓉王烟5200元／件的购进价计算从闫某某处购买的经营数额），被告人粟某某共销售假精品白沙香烟2890条、假黄芙蓉王香烟310条，销售金额共计173720元，未销售假烟（即被查获的10件假精品白沙香烟、7箱假黄芙蓉王香烟，其中以52元／条计算假精品白沙香烟价值，以120元／条计算假黄芙蓉王香烟价值）货值金额为73200元，销售假烟非法经营数额为246920元，被告人粟某某已查实的违法所得为37060元。
公诉机关认为被告人曾某、粟某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖物品，扰乱市场秩序；其中被告人曾某非法经营数额二十五万元以上，情节特别严重；被告人粟某某情节严重，应当以非法经营罪追究被告人曾某、粟某某的刑事责任，遂提请本院依法判处。
被告人曾某辩称起诉书指控其的第1、5笔事实不存在，起诉书指控的第6笔犯罪事实，其只准备购买10件假精品白沙香烟。
被告人曾某的辩护人邹命辩称：1、起诉书指控被告人曾某的第1、5笔犯罪事实仅仅只有被告人粟某某的供述可证实，没有其他证据相互印证，属于证据不足；2、对于起诉书指控被告人曾某的第6笔犯罪事实中，应以刘某甲的手机信息为准认定为被告人曾某购买28件假精品白沙香烟，且该笔事实应认定为非法经营未遂；3、被告人曾某主观恶性较小，社会危害性较小，系坦白、认罪态度好。
被告人粟某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人粟某某的辩护人陈文国辩称：1、起诉书中指控2015年1月20日被告人粟某某准备从被告人曾某处购买而还未交易的10件假精品白沙香烟及公安机关在被告人粟某某的仓库中查获并扣押的尚未销售的7件假黄芙蓉王香烟应不能计算为被告人粟某某的非法经营数额，且未销售出去的部分同样不能计算为其违法所得数额；2、被告人粟某某认罪、悔罪，请求法院对被告人粟某某从轻处罚。
经审理查明：
1、2011年11月下旬，被告人曾某从其上线处以42元／条的价格购买了假精品白沙香烟18件（每件60条），其上线委托刘某甲（另案处理）通过牌照为湘E16L**的货车将假烟运至湘潭，被告人曾某在湘潭西高速收费站处接到刘某甲后，在湘潭市雨湖区砂子岭附近将货物转到自己车上。后在湘潭市雨湖区320国道旁，以44元／条的价格，将上述假烟中的10件卖给被告人粟某某；在湘潭市雨湖区湘大新路口处、湘潭市岳塘区建设路口处，以44元／条的价格将8件假烟卖给姜某。
2、2014年12月初的一天上午9时许，闫某某（另案处理）委托潘某某（另案处理）在湘潭市岳塘区盘龙名府对面的加油站从广州至湘潭的长途大巴上接了10件假烟（5件黄芙蓉王烟，5件精品白沙烟，每件50条），之后闫某某又委托潘某某将该批假烟以假精品白沙烟2500元／件、假黄芙蓉王烟5200元／件的价格贩卖给被告人粟某某。第二天上午，被告人粟某某再次通过上述方式在闫某某处购买了3件（每件50条）假黄芙蓉王烟。
3、2014年12月下旬，被告人曾某从其上线处以42元／条的价格购买了假精品白沙香烟16件（每件60条），其上线委托刘某甲通过牌照为湘E16L**的货车将假烟运至湘潭。被告人曾某在湘潭西高速收费站处接到刘某甲后，以44元／条的价格将10件假烟卖给被告人粟某某；在湘潭市岳塘区宝塔路口、岳塘区江麓广场处以44元／条的价格将6件假烟卖给姜某。
4、2015年1月中旬，被告人曾某约好从其上线处以42元／条的价格购买28件精品白沙香烟（每件60条）。2015年1月20日，被告人曾某的上线委托刘某甲通过牌照为湘E16L**的货车将假烟运至湘潭，被告人曾某在湘潭西高速收费站处接到刘某甲后，将其带至湘潭市雨湖区先锋村被告人粟某某租的仓库处，被告人粟某某准备从被告人曾某处购买10件香烟，田某甲准备从被告人粟某某处购买1件香烟。上述几个人在准备交易时被公安机关当场抓获。
公安机关当场从刘某甲驾驶的货车上查获79箱香烟，其中45箱为60条装的精品白沙香烟，其余34箱（该34箱送往沅江市）中每箱含2个小箱，每个小箱50条香烟，其中精品白沙香烟共计53小箱，黄芙蓉王香烟共计15小箱；公安机关从被告人粟某某身上查获购烟款26000元，从其租的仓库内查获7箱（每箱50条）黄芙蓉王香烟；公安机关从被告人曾某身上查获购烟款7400元，从其驾驶的车内查获黄芙蓉王香烟20条；公安机关从田某甲驾驶的车内查获黄芙蓉王香烟10条、精品白沙香烟10条。
经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，公安机关查获的上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人粟某某将从闫某某、被告人曾某处购买的假精品白沙香烟、假黄芙蓉王香烟销售给了杨某等人，具体情况如下：
1、2014年10月份至12月期间，被告人粟某某以2600元／件的价格销售给田某乙共计18件（每件50条）假精品白沙香烟，以120元／条的价格销售给田某乙共计50条假黄芙蓉王香烟；
2、2014年10月份至12月期间，被告人粟某某以2750元／件的价格销售给罗某某共计8件（每件60条）假精品白沙香烟；
3、2014年10月底至案发前，被告人粟某某以56元／条的价格销售给黄某某假精品白沙香烟3件（每件60条），以140元／条的价格销售给黄某某共计110条假黄芙蓉王香烟；
4、2014年11月中旬至案发前，被告人粟某某以2600元／件的价格销售给杨某共计14件（每件50条）假精品白沙香烟，以120元／条的价格销售给杨某共计100条假黄芙蓉王香烟；
5、2014年11月份至案发前，被告人粟某某以56元／条的价格销售给刘某乙假精品白沙香烟6件（2件50条装的，4件60条装的），以120元／条的价格销售给刘某乙共计50条假黄芙蓉王香烟。
综上，被告人曾某非法经营数额为163680元（其中销售金额共计89760元，查处的28件假精品白沙香烟预计销售数额为73920元），非法获利4080元；被告人粟某某非法经营数额为215720元（其中已销售的金额为173720元，查获的未销售的假香烟的预计销售数额为42000元），非法获利17600元（假精品白沙香烟购买价按50条每件以2500元／件计算、60条每件以44元每条计算、假黄芙蓉王香烟购买价5200元／件计算）。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、报警案件登记表、受案登记表、报警材料及立案决定书等，证实发案及立案情况；
2、证人杨某、田某乙、罗某某、刘某乙、黄某某等人的证言，证实其从被告人粟某某手中购买过假香烟的时间、价格、数额等具体经过；
3、证人闫某某的证言，证实其销售假香烟给被告人粟某某的具体时间、数额、经过事实及其委托潘某某与被告人粟某某进行交接货物的具体事实经过；
4、证人潘某某的证言，证实其接受闫某某的委托与被告人粟某某进行假卷烟交接的具体时间、地点、数量和具体经过；
5、证人姜某的证言，证实其从被告人曾某手中购买假卷烟的时间、地点、数量及具体经过；
6、证人刘某甲、刘国友的证言，证实其接受被告人曾某上线的委托运输假卷烟的具体事实经过；
7、证人巫某某的证言，证实其接受闫某某上线的委托运输假卷烟的时间及具体经过事实；
8、辨认笔录，证实证人杨某对被告人粟某某及证人闫某某的辨认情况，证人姜某、被告人粟某某对被告人曾某的辨认情况及证人黄某某、巫某某对被告人粟某某的辨认情况；
9、扣押决定书、扣押物品文件清单、卷烟鉴别检验报告，证实公安机关将现场查获的香烟及用于购买香烟的现金予以了扣押，且经鉴定该被查获的香烟均系假烟，其中假精品白沙香烟5360条、假黄芙蓉王1130条；
10、抓获经过及现场查获照片，证实被告人曾某、粟某某的到案情况及现场查获大量卷烟的情况；
11、刘某甲手机短信内容截图，证实2015年1月20日送往湘潭的卷烟系28件的事实；
12、被告人曾某、粟某某的供述及其身份信息资料，能与上述事实相互印证，证实其非法经营假香烟的时间、地点、数量及具体经过事实。
本院认为，被告人曾某、粟某某违反国家法律规定，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，非法经营假冒香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人曾某、粟某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，本院对二人的行为均从轻处罚。被告人曾某部分犯罪已经着手实施，但因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，本院比照既遂犯对其从轻处罚。
公诉机关指控被告人曾某非法经营情节特别严重。经查，第一、公诉机关提供的证实起诉书指控的第1、5笔犯罪事实的证据只有被告人粟某某的供述，证人刘某甲的证言仅仅只能证实往湘潭运送了假卷烟，该两笔犯罪事实的指控不能达到证据确实、充分的证明标准；第二，起诉书指控的第6笔犯罪事实，根据证人刘某甲的证言，其接受“上线”的委托运送假卷烟，该上线每次会将目的地、数量及接受方的联系方式发送至其手机上，从其手机短信内容截图，证实被告人曾某2015年1月20日从上线手中购买的假卷烟数额为28件；综上，被告人曾某非法经营的数额应为163680元（其中未遂金额为73920元），不满二十五万元，不属于情节特别严重，故对公诉机关关于被告人曾某构成情节特别严重，其起诉书的第1、5笔指控，本院不予支持。同时，对被告人曾某的辩护人邹命辩称起诉书的第1、5笔指控证据不足，第6笔指控应认定购买假烟的数额为28件的辩护意见，本院予以采纳。
起诉书的指控被告人粟某某非法经营数额为246920元。经查，起诉书的第6笔指控中被告人粟某某准备从被告人曾某手中购买10件假精品白沙香烟，交易尚未进行，故对于该10件假精品白沙香烟不能计算为被告人粟某某的非法经营数额，其非法经营数额应为215720元（其中查获的未销售的假香烟的预计销售数额为42000元），故对被告人粟某某的辩护人陈文国关于被告人粟某某非法经营的数额及违法所得的数额应做相应核减的辩护意见，本院予以采纳。
被告人曾某的辩护人邹命辩称被告人曾某主观恶性较小、社会危害性较小、能如实供述自己犯罪事实的辩护意见及被告人粟某某的辩护人陈文国关于被告人粟某某认罪、悔罪态度好的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；
（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年1月21日至2016年1月20日；罚金限于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳）；
二、被告人粟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳）。
（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年1月21日至2016年1月20日）。
三、查获扣押在案的假烟依法予以没收，扣押在案的用于购买假烟的现金33400元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 段凤皇
人民陪审员 彭 扬
人民陪审员 罗淑芬
二〇一五年十一月十一日
代理书记员 杨闻铭
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（略）