山东省梁山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梁商初字第1526号
原告：关某，略。
委托代理人（特别授权）：王心田。
被告：某银行股份有限公司梁山县支行。
负责人：孔某。
委托代理人（特别授权）：王某。
委托代理人（特别授权）：张某。
原告关某诉被告某银行股份有限公司梁山县支行银行卡纠纷一案，本院受理后，依法由审判员周某独任审判，公开开庭进行了审理。原告关某及其委托代理人王心田，被告某银行股份有限公司梁山县支行的委托代理人王某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告关某诉称，原告在被告处办理了一张卡号为6213的银行储蓄卡。2015年10月14日53分许，原告在济宁附院微山湖旅社内收到手机短信提示其银行卡正被人盗刷，先后刷卡取现40000元，支付手续费200元（该卡由原告本人持有）。原告立即向济宁市公安局市中区分局鱼山派出所报案。民警赶赴现场后陪同原告先行挂失该卡，并对案发经过进行了调查。由于银行没有尽到妥善保管义务，应对原告被盗的款项承担赔偿义务。诉请判令被告赔偿原告损失40200元及律师代理费3000元，诉讼费用由被告承担。
被告某银行股份有限公司梁山县支行辩称，一、答辩人已经支付存款，不应再次支付，应依法驳回原告的诉讼请求。根据《中国农业银行金某借记卡章程》，原告有妥善保管银行卡及密码的义务，凡密码相符的交易均视为持卡人本人或本人认可的合法交易，答辩人依据密码办理交易产生的电子信息记录为交易的有效凭证。答辩人已经按照要求支付了存款，不应再次支付。二、原告没有及时采取有效措施防止损失扩大，应对扩大损失自行承担责任。原告在2015年10月14日23时53分收到了手机短信提示其银行卡证被人盗刷，原告应当及时财务挂失等措施防止损失扩大，但原告并没有采取有效防止损失扩大的损失。2015年10月14日23时53分55秒发生第一笔取现5000元交易，23时54分48秒发生第二笔取现5000元交易，23时55份34秒发生第三笔取现5000元交易，23时56分25秒发生第四笔取现5000元交易，10月15日0时6分2秒发生第五笔取现5000元交易，10月15日0时6分52发生第六笔取现5000元交易，10月15日0时7分36秒发生第七笔取现5000元交易，10月15日0时8分21发生第八笔取现5000元交易，各笔交易之间有一定的时间间隔，特别是前四笔与后四笔交易间隔时间更长，原告完全有充分的时间采取有效措施防止损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第119条，原告不得就扩大的损失要求赔偿。三、原告要求赔偿律师代理费没有事实与法律根据。原告与答辩人之间是民事纠纷，双方从未就律师代理费的支付达成协议，聘请律师不是必须的事项，原告要求赔偿律师代理费没有事实与法律根据，应予驳回。四、本案不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑，请求依法必会原告的起诉，将本案有关此阿里奥移送公安机关。原告否认取现交易，已经向济宁市公安局是中区分局报案，目前公安机关正在侦查过程中。在形式案件侦破前，本案重要事实例如密码如何泄露、是否为伪卡交易等问题难以查清，民事责任难以公平合理划分，本案须等待刑事案件处理结果，在刑事案件终结前本案应中止审理。
原告关某为支持其诉讼请求，庭审中提交以下证据：
1、被告为原告办理的银行卡复印件一份，卡号为6213，证明原被告双方系储蓄合同关系。
2、原告银行卡被盗刷后手机收到的短信提示16条，证明原告分8次被人取款40000元，每次5000元，每次支付手续费25元。
3、济宁市公安局中山分局出具的110接警单一份，证明原告在济宁市附院微山湖旅馆内住宿，公安民警到达的时间是2015年10月15日0时6分，并能证实原告的农行卡由原告随身携带，还能证明公安民警与原告一起对涉案银行卡进行挂失。
4、被告为原告出具的涉案银行卡的交易明细一份，证明原告在2015年10月14日11时54分至2015年10月15日0时7分先后被他人盗刷银行卡8次，共计40000元，支付手续费200元。
5、指导性案例一份，证明作为银行发行卡的发行者应保证储户的安全，并应当承担责任。
6、原告与山东求胜律师事务所签订的委托合同，证明原告委托山东求胜律师事务所，并约定律师费3000元。
7、发票一份，证明原告支付律师费3000元。
被告某银行股份有限公司梁山县支行提交以下证据：
1、个人结算账户申请书、金某借记卡章程、换卡申请书，证明原告自愿遵守金某借记卡章程，原告自行设置密码，根据金某借记卡章程金某借记卡必须设置密码，凡是密码相符的金某卡交易，均视为持卡人合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易，所产生的电子信息记录为该交易有效凭据，还能证明原告在2013年4月14日因损坏换卡，新旧卡存在关联。
2、原告借记卡取现电子信息记录、原告短信通签约申请书，证明原告借记卡输入正确的密码发生8笔取现交易，共计支取40000元，发生手续费200元，被告已经依据密码支付存款，不应再次支付存款本息；还能证明原告开通短信通知，原告在2015年10月14日23时53分收到手机短信，提示其银行卡被人盗刷，原告应当采取挂失等措施防止损失扩大，但原告并没有采取及时有效的措施，原告应当自行承担责任。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1真实性有异议，认为需到柜台验证，不能证实当时取钱的卡是伪卡。被告对原告提交的证据2的真实性无异议，但对证实内容有异议，认为该证据能够证明被告已经支付存款，不应再支付。被告对原告提交的证据3的真实性有异议，认为原告仅是报警，公安机关仅是从程序上出警，经被告查询，原告有4张农行借记卡，不能证明涉案卡当时在原告手中。被告对原告提交的证据4的质证意见同证据2。被告对原告提交的证据5有异议，认为根据借记卡章程规定，密码具有唯一性，原告已经开通短信功能，应采取有效措施防止损失扩大，否则原告就扩大的损失应承担责任。被告对原告提交的证据6、7的真实性无异议，但对其证明的内容有异议，原被告之间是民事纠纷，双方未就律师代理费达成协议，聘请律师不是必须事项，原告要求赔偿律师代理费没有事实和法律依据。原告对个人结算账户申请书的真实性无异议，借记卡章程在本案中并不适用，该章程规定的内容是建立在使用正确的银行卡基础之上的，鉴于本案中原告的银行卡并未丢失，且随身携带，故该章程在本案中不适用。对证据1中其他证据的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，但认为不能证实被告的主张。
经审查，本院对证据作如下认定：原告关某提交的证据1、2、4能够证明原告关某的银行借记卡6213在云南昭通市镇雄县分8次被取走人民币40000元，支付手续费200元。原告关某提交的证据3能够证明发生取钱之时，原告在济宁市微山湖旅行社并且持有银行借记卡6213。原告提交的证据5与本案案情无关联性。原告提交的证据6、7能够证明原告支去律师费3000元，但不能证实该费用应由被告承担。被告提交的证据1、2无法证实被告已经支付给原告40000元。
经审理查明，2015年10月14日23时55分34秒至2015年10月15日0时8分，原告关某的银行借记卡6213在云南昭通市镇雄县共分8次被取走现金40000元并支付手续费200元。原告关某于2015年10月15日0时12分在济宁市微山湖旅行社向济宁市公安局市中区分局鱼山派出所报警，民警于2015年10月15日0时16分抵达微山湖旅行社，并认定原告涉案银行卡未丢失且由原告持有。2015年10月19日，原告诉至本院，要求被告某银行股份有限公司梁山县支行赔偿原告损失40200元及律师费3000元。
本院认为，原告关某银行借记卡6213在云南昭通市镇雄县分8次被取走人民币40000元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。2015年10月15日至2015年10月15日0时50分，原告在山东省济宁市微山湖旅行社，且持有涉案银行借记卡，距取钱之时时间较短，且取钱行为发生地为云南昭通市镇雄县，距原告关某路程较远。本院认定，取钱行为并不是原告关某实施，取钱者所持卡也非原告关某所有的银行借记卡6213。在取钱者没有上述借记卡的情况下，被告将40000元支付出去，应当认定被告没有尽到妥善保管义务，被告应当予以赔付，200元手续费是被告未尽妥善保管义务所致，对于原告诉请的200元手续费，被告应予支付。由于律师代理费是原告可选择支出费用，原告无法证实原、被告约定该费用由被告承担，故原告诉请要求被告支付律师代理费3000元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，判决如下：
一、被告某银行股份有限公司梁山县支行于本判决生效之日起五日内赔偿原告关某人民币40200元。
二、驳回原告关某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币减半收取440元，由被告某银行股份有限公司梁山县支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判员 周建
二〇一六年二月十八日
书记员 柏静