湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终368号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：何洋仕,男，1991年11月27日出生，公民身份号码431XXXXXXX********，汉族，湖南省道县人，高中文化，农民，户籍地道县，家住道县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年11月17日被道县公安局刑事拘留，同年12月17日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人欧阳霖，湖南濂溪律师事务所律师。
原审被告人：胡某，绰号“掰子”，男，1979年6月24日出生，公民身份号码:432XXXXXXX********，汉族，湖南省道县人，小学文化，农民，家住道县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年11月17日被道县公安局刑事拘留，同年12月17日被道县公安局监视居住，2016年1月26日被道县人民检察院监视居住，同年4月7日被道县人民法院取保候审。现在家。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人何洋仕、何某新、胡某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二○一六年八月八日作出（2016）湘1124刑初246号刑事判决。原审被告人何洋仕不服，于2016年8月16日提出上诉，道县人民法院于同年9月9日移送案卷材料，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同月20日调阅案卷，于同年10月9日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）何洋仕，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省道县人民法院认定，为了增加牛肉的重量，获取非法利益，2014年农历8月至2015年11月16日期间，被告人何洋仕、何某新伙同何某喜每天下午租用被告人胡某的三轮拖拉车将牛从道县屠宰场内拖到道县道江镇胜利街猪婆洞何某江租的旧房子处，采用胶管插入活牛胃内的方式对牛强行注水，后将注水牛拖回屠宰场内于第二天凌晨宰杀销售。何某新在2015年4月至8月因外出务工未参与给活牛注水。在此期间，被告人何洋仕、何某喜参与生产、销售注水牛300余头；何某新参与生产、销售注水牛140余头。经核算，被告人何洋仕、何某新、胡某共生产、销售注水牛肉300余头，按市场价每市斤28元计算，共价值722265.6元。另查明，被告人胡某还同时帮陈某龙、田某要、周某芝等人运牛注水达1600余头。
证明案件事实的证据有：1、证人证言，2、书证，3、抓获经过，4、检验报告，5、侦查实验笔录，6、统计表、收据，7、被告人的供述。
道县人民法院认为，被告人何洋仕、胡某及何某新为增加牛肉重量，获取非法利益，对活牛强行注水，致使牛肉不符合产品质量标准，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人何洋仕在本案中起了主要作用，系主犯；被告人胡某起了辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人胡某认罪态度好，可以酌情从轻处罚。据此，对被告人何洋仕适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人胡某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人何洋仕犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十六万元；二、被告人胡某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
原审被告人何洋仕不服，上诉提出“原判认定我销售注水牛300余头的事实错误，证据不足，不构成生产、销售伪劣产品罪”的理由。
何洋仕的辩护人提出“原判认定何洋仕参与生产、销售注水牛300余头，价值722265.6元的事实不清，证据不足，何洋仕不构成生产、销售伪劣产品罪；作为定案证据的侦查实验笔录没经法庭质证，程序违法”的意见。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）何洋仕与哥哥何某新（中止审理）、父亲何某喜合伙在道县屠宰场屠宰牛并出售。为了增加牛肉重量，获取非法利益，何洋仕、何某新、何某喜经商量，决定给活牛注水后屠宰出售，并由何某新负责给牛注水。2014年10月后，道县屠宰场内禁止给牛注水，并关闭了水源。何洋仕、何某新、何某喜便要原审被告人胡某在屠宰牛的头一天下午将牛从道县屠宰场拖运至道县胜利街猪婆洞何某江父亲所租的一旧房内。在该旧房内，何某新将一根黑色塑胶管从牛的嘴巴插入牛的胃内，然后接上水龙头，强行往牛的胃内注水。注完水后又由胡某将牛拖运到屠宰场牛栏内。次日凌晨，何洋仕、何某新、何某喜将注了水的牛屠宰出售。2014年12月25日至2015年11月16日期间，何洋仕、胡某、何某喜共生产、销售注水牛321头，销售金额722265.6元。何某新参与生产、销售注水牛140余头。
另外，胡某还帮何某江、田某要、陈某龙、周某芝等人拖运1600余头牛注水。2015年11月17日凌晨3时50分，道县公安局民警在道县屠宰场将正在宰杀注水牛的何洋仕抓获归案。2015年11月18日，被告人胡某、何某新被公安机关抓获归案。
证明案件事实的证据有：
1、证人何某军的证言，证明他是道县屠宰场的工作人员，负责在屠宰场收费开票。在屠宰场每杀一头牛，他代表道县屠宰场收取75元钱（含个人所得税12元，屠宰管理费3元，场地服务费60元）。收费后就开具《湖南省道县牲畜定点屠宰专用收据》。在道县屠宰场杀牛的人有杨某顺、陈某富、“老伟”、“小何”（何某江）、“满芸”、“某喜”、“某生”、“某保”、“老唐”等。以前有群众反映过屠户向牛注水的事。他们就在非工作时间不开灯、不开水，以阻止屠户向牛注水。从开票的记录上看，自2014年10月25日至2015年11月17日，在屠宰场共杀了3350头牛。
2、证人邓某辉的证言，证明他是道县商管办工作人员，在道县商管办财务室工作，主要负责对各屠宰场的上缴进行核对统计，然后将交上来的票进行保管。道县城乡屠宰场是何某军负责开票。何某军每个月的24日都会到商管办交票据，然后核对数目，何某军所开具的票据在他们商管办保存。以前开票都是直接按每杀一头牛或猪开一张票，在票上不写屠户的姓名或外号、代号。从2014年11月25日开始才在票据上写上屠户的姓名或外号、代号等，以便区分是哪个屠户在屠宰场内宰杀牛、猪所交的钱。2014年11月25日至2014年12月24日和2015年1月25日至2015年2月24日的票据暂时未找到。能统计的数据是2014年12月25日至2015年1月24日，2015年2月25日至10月24日期间的，2015年10月25日至2015年11月16日的数据已由何某军提供了。据统计，满芝、秋富、代顺、老伟、小何、某喜、老伍几人从2014年12月25日至2015年1月24日，2015年2月25日至2015年11月16日共杀牛2001头。每个屠牛户屠牛的数目详见《道县城关屠宰场屠牛户屠宰牛数目统计表》。
3、证人田某喜的证言，证明他在道县屠宰场上班，负责监督宰牛户在屠宰牛的过程中不注水。2015年11月17日，公安机关过来将一些屠牛的人抓了，他才知道屠牛户将牛拉出去注水，后又拉回屠宰场将牛杀了卖，因为那些屠牛户是在外面注水，所以他在监督的时候就不会看到给牛注水。夏天的时候，屠宰场内每天杀5头牛，冬天时一般杀8至10头牛。
4、证人熊某清的证言，证明他在屠宰场内负责生猪栏那边的工作。有一个叫“掰子”（胡某）的人会每天下午2、3点钟时开着一辆拖拉机拉几头牛出去，到傍晚5、6点钟时又将牛拉回来。还有一个叫“老杨”（杨某顺）的人用小货车拉牛出去，也是每天下午拉出去，到傍晚时拉回来。
5、证人蒋某生的证言，证明他与田某要、何某芳合伙杀牛卖有十多年了。何某芳负责买牛，他和田某要负责杀牛、销售。一般每天杀1头牛，有时2头，一年杀400头牛左右。每个月大概有20余万元的销售额。道县屠牛户为了多赚钱，就给牛灌水，用水管接自来水龙头往活牛的嘴里冲水，冲几分钟后牛就喝饱了水，水再通过胃吸收到牛肉里。他和田某要、何某芳决定给牛灌水然后杀牛卖。他们是请“掰子”（胡某）将牛拖到道县营江路涔天河水果市场后面的猪婆洞“五仔”（何某江）租的一个牛栏里进行灌水，是由田某要操作的。“五仔”也是杀牛卖的，住在猪婆洞，他们在“五仔”处给牛灌水，每月出水费，“五仔”租的牛栏里的水费由他们和“五仔”、何猛新平摊的，一般是100元/月。胡某给他们拖牛去灌水，按30元/头收费。一头牛灌水后能够增加10斤左右的重量。
6、证人田某要的证言，证明他与何某芳、蒋某生合伙杀牛卖，最多一天杀2头牛，最少每天也杀1头牛。2015年11月16日16时多，他到屠宰场让胡某将牛圈里的2头牛用三轮车拉到胜利街猪婆洞“何五”（何某江）租的房子里，将牛拴在水管柱上，然后就将一根黑色塑料管从牛的嘴巴往肚子里面插入，大约插入四五十公分后就开始放水往牛肚子里面灌，一边灌水，一边用手摸牛的肚子（一般大牛约灌30来斤水，小牛约灌10多斤水）。他灌完后，“何五”接着也灌了2头牛。灌完后，胡某将牛又拉回到屠宰场的牛圈里。2015年11月17日凌晨3时，他们在宰杀灌了水的牛时被公安民警查获。他们从2014年10月份后开始给牛灌水的。每天都要杀牛卖的，每天最多杀2头，最少杀1头。
7、《道县城关屠宰场屠牛户屠宰牛数目统计表》，证明2014年12月25日至2015年11月16日期间，何洋仕、何某新、何某喜共屠宰牛321头。
8、抓获经过，证明2015年11月17日凌晨4时，道县公安局民警在道县食品站屠宰场检查时，发现陈某龙、杨某顺、魏某光、周某芝、周某昌、廖某志、欧某英、何洋仕、蒋某生、田某要、何某芳、蒋某、何某江、杨某富、冯某荣等人有给活牛注水的嫌疑，涉嫌生产、销售伪劣产品。公安民警将上述15人口头传唤到道县公安局。
9、检查笔录、扣押物品清单，证明2015年11月17日10时50分公安民警对何洋仕的人身进行检查，发现人民币1760元并予以扣押；2015年11月18日16时20分对何某新的人身进行检查，发现人民币23646元、苹果手机一台、钱包一个（内有身份证、银行卡、会员卡、VIP卡等），予以扣押。
10、现场勘验笔录、图、照片，证明了案发现场基本情况。
11、提取笔录、提取物证登记表、照片，证明2015年11月17日3时50分，道县公安局民警在道县县城屠宰场牛场屠宰的牛的相关器官、组织进行提取，送检分析鉴定注水的程度及水分含量。何洋仕、何某新、何某喜所屠宰的牛的相关器官、组织被提取、登记并拍照附卷。
12、价格认证结论书，证明2014年12月25日至2015年11月16日期间，何洋仕、何某喜、何某新生产、销售注水牛肉30000斤，价值人民币840000元。
13、湖南省道县疾病预防控制中心检验报告、关于抽样送检样品情况说明，证明何洋仕、何某喜、何某新20**年11月17日屠宰牛的含水量为78.9、80.9。
14、户籍证明，证明了何洋仕、何某新、胡某、何某喜的身份情况。
15、同案人何某新的供述，证明他与父亲何某喜、弟弟何洋仕合伙杀牛卖，他负责在杀牛前给牛“喂水”。道县杀牛的人都会对牛“喂水”，具体是用一根黑色的塑胶管子插到牛的肚子里，然后接上自来水，将水强行灌进牛的肚子里，就象医院里为喝农药的病人洗胃一样，让水将牛肚子里的东西冲出来，再让水填满牛的肚子，让牛慢慢将水流入牛的体内，以增加牛肉的重量。一般情况是由他父亲买好牛后，他将牛关进屠宰场内的牛栏里，杀牛前一天的下午，他要“掰子”从牛栏里将牛拉到猪婆洞何某江的一老房子里去“喂水”，喂完水后给“掰子”30元钱，再将牛拉回屠宰场的牛栏里，次日由他和何洋仕去杀牛。在猪婆洞何某江房子里给牛“喂水”的有3伙人，除了他们三父子外，一伙是何某江等人，另一伙是田某要等人。他父亲何某喜从九十年代就开始杀牛，他从2000年开始杀牛，他弟弟何洋仕从2014年9月份跟着开始杀牛。2015年4月，他去青海做工程，8月底回道县，2015年9月开始杀牛到案发。2014年10月之前，他是在屠宰场内“喂水”的，2014年10月之后有单位下通知，禁止在屠宰场“喂水”并将水龙头锁了。他们就要“掰子”帮他们将牛拉到猪婆洞，再由他“喂水”。2015年9月至11月17日，他们合伙杀牛销售30余万元。9月、10月，他父亲分给他利润5400元。他对《道县城关屠宰场屠牛户屠宰牛数目统计表》中载明的屠宰商户姓名为“某喜”的在2014年12月25日至2015年1月24日、2015年2月25日至2015年11月16日杀牛数为321头无异议。他参与的共有67头牛。他们所杀牛每头牛最低也有100斤的牛肉。他参与的67头牛的总重量最低也有6700斤，他父亲、弟弟参与的321头牛总重量最低也有32100斤。
16、被告人胡某的供述，证明他从2015年春节之前开始给周某昌、陈某富、“要要”（田某要）、“小五”（何某江）、“猛子”（何某新）等人拖牛到外面“喂水”的。他开始不知道那些人说的“喂水”是什么意思，后来看到那些人将一根黑色的水管插到牛的肚子里，然后接上自来水管给牛注水，才知道那些人所谓的“喂水”，实际上就是给牛注水。夏天的时候每天拖3头牛到外面注水，从2015年10月1日后就每天拖5到8头牛到外面注水，一般是胜利街猪婆洞处5头，东阳陈某富处1头，琅东大酒店后周某昌处2头。他帮周某昌、周某芝叔侄大约拖了400多头牛去“喂水”，帮陈某富、陈某龙叔侄大约拖了200多头牛去“喂水”，帮“要要”拖了大约500头牛，帮“小五”拖了大约有300多头牛，帮“猛子”拖了200多头牛。他帮那些人拖牛去“喂水”，大牛每头收30元运费，小牛不收费，共收了约40000余元运费。“要要”、“小五”、“猛子”、周某昌、周某芝、陈某富、陈某龙等人口头语就是“提高产量”，意思就是通过给牛“喂水”，让牛吸收水分，提高牛肉的重量，好卖得钱多些。道县屠宰场里还有住在小江口的杨某顺杀牛，杨某顺与魏某光合伙杀牛。杨某顺用一辆六轮的小厢式货车到屠宰场拖牛出去“喂水”的。有几次，杨某顺的牛拉不上车时，他还帮杨某顺的忙将牛赶上车。周某昌与周某芝合伙的，有时一起给牛“喂水”，有时是周某昌或周某芝单独“喂水”。陈某富与陈某龙合伙的，陈某龙负责给牛“喂水”，陈某富就站在旁边看，有时候陈某富也帮忙给牛“喂水”。“小五”不知是与谁合伙的，就是“小五”给牛“喂水”的。“要要”与其姐夫合伙的，“要要”负责“喂水”，有时“要要”的姐夫也去给牛“喂水”。“猛子”与父亲、弟弟合伙的，“猛子”给牛“喂水”的，“猛子”的父亲也给牛“喂了水”。
17、被告人何洋仕的供述，证明他和父亲何某喜、哥哥何某新一起杀牛卖。他父亲负责买牛回来，他哥哥负责给牛“喂水”。“喂水”是他们杀牛人讲的行话，实际上就是把牛灌水。具体用一根黑色的塑胶管子插到牛的肚子里，然后接上自来水，将水强行灌进牛的肚子里。因屠宰场里不准给牛灌水，他们就叫“掰子”用三轮农用拖拉机将牛从屠宰场拖到猪婆洞处“小五”租的老房子里给牛灌水。他们从杀牛以来一直都是给牛“喂水”，给牛“喂水”后杀的牛肉重些，卖的钱也多些。从他开始杀牛工作以来最少杀了400多头喂了水的牛去卖，销售额200余万元，他分了5万元左右。他是2014年农历8月跟着父亲、哥哥开始从事杀牛工作的。2014年农历8月的时候，“掰子”就帮他们拖牛到猪婆洞给牛“喂水”了。2015年4月左右，他哥哥何某新出去了将近4个月，这段时间，他和父亲就跟“小五”（何某江）合伙杀了3个月左右的注水牛，大概有90头左右。
本院认为，上诉人（原审被告人）何洋仕伙同何某新、何某喜采取向活体牛注水的方法，增加牛肉重量，屠宰后进行销售，以次充好，获取非法利益，销售金额722265.6元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人胡某明知何某新、何某江、田某要、周某芝、陈某龙等人将牛从屠宰场拖运出去是给活牛注水，仍然帮助拖运，获取非法利益，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。在共同生产、销售伪劣产品犯罪中，何洋仕、何某新、何某喜分工合作，均起了主要作用，均系主犯；胡某起了帮助作用，系从犯。何洋仕上诉提出“原判认定我销售注水牛300余头的事实错误，证据不足，不构成生产、销售伪劣产品罪”的理由及其辩护人提出“原判认定何洋仕参与生产、销售注水牛300余头，价值722265.6元的事实不清，证据不足，何洋仕不构成生产、销售伪劣产品罪”的意见。经查，何洋仕、何某喜共同生产、销售注水牛321头，销售金额722265.6元，何某新参与生产、销售注水牛140余头的事实，有证人证言、书证、统计数据、物证等证据予以证明，同案人何某新亦有供述，被告人何洋仕、胡某在侦查机关供认不讳，其供述之间，其供述与其他证据之间能相互印证，足以认定，何洋仕的行为构成了生产、销售伪劣产品罪。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。何洋仕的辩护人提出“作为定案证据的侦查实验笔录没有经法庭质证，程序违法”的意见。经查，本案的侦查实验笔录证明的是平均每头牛的出肉率，对定罪量刑并无实质影响，因为屠宰出售的牛的出肉率是常识性问题，一般为50公斤左右，屠宰户是明知的。魏某光的供述亦明确杀牛后平均每头牛有牛肉100斤以上，他们所屠宰的358头牛最低有30,000斤牛肉以上。鉴定结论书以30,000斤作为杨某顺、魏某光屠宰注水牛肉的重量，得出销售金额861,903.62元的结论，体现了有利于被告人的原则。侦查实验笔录没有经过质证，只是单个证据是否能作为证据使用的问题，不能导致案件审理程序违法的结果。故该意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖 辉
审判员 伍希永
审判员 黄校军
二〇一六年十月十七日
书记员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。