贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终473号
上诉人（原审原告）：刘雄陆，男，汉族，1976年12月16日出生，个体工商户，户籍地：湖南省安乡县，现住锦屏县。
被上诉人（原审被告）：赵劲松，男，汉族，1975年11月15日出生，居民，住贵州省锦屏县。
被上诉人（原审被告）：贵州鸿鑫装饰有限公司，住所贵州省锦屏县三江镇民族风情园42栋58号。
法定代表人：文盛佳，系该公司经理。
上诉人刘雄陆因与被上诉人赵劲松、贵州鸿鑫装饰有限公司健康权纠纷一案，不服锦屏县人民法院（2017）黔2628民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘雄陆上诉请求：撤销锦屏县人民法院（2017）黔2628民初715号民事判决，依法改判，支持刘雄陆一审的诉讼请求。事实和理由：一、赵劲松系贵州鸿鑫装饰有限公司的雇员，赵劲松因“空调通风口预留大小”事宜与刘雄陆发生争执并引发殴打事件，与贵州鸿鑫装饰有限公司安排的工作内容有关，贵州鸿鑫装饰有限公司应与刘雄陆一起承担连带赔偿责任。一审判决贵州鸿鑫装饰有限公司不应承担赔偿责任错误。二、刘雄陆住院时间应为55天，一审法院只认定住院天数为8天，并按8天的标准计算刘雄陆的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费错误。三、刘雄陆受伤住院系由妻子护理，刘雄陆的妻子同样从事批发和零售业，护理费应按批发和零售业的工资标准计算。四、住院伙食补助费应按当地国家机关一般工作人员的出差标准100元/天计算。五、一审判决不支持刘雄陆的精神损害抚慰金明显属于适用法律错误。
刘雄陆向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告各项损失共计人民币32392.9元（包括医疗费5932.64元、误工费8674.63元（按批发零售业57568/365*55天）、护理费8674.63元（一人护理57568/356*55天）、交通费185元、住院伙食补助费5500元、住宿费326元、营养费1100元，精神损害赔偿金2000元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年5月17日，被告贵州鸿鑫装饰有限公司安排被告赵劲松对位于锦屏三江镇风雨桥社区人民银行旁新建房屋2单元23楼2304室进行室内装修，当日下午14时许，为空调安装事宜，原告刘雄陆来到该房屋2单元23楼2304室。在2304室，为空调通风口预留大小问题，原告刘雄陆与被告赵劲松发生争执，争执过程中，被告赵劲松用拳头击打了原告刘雄陆头部若干拳。事后，原告刘雄陆被送往锦屏县人民医院进行救治，经诊断，原告伤情为：1、全身多处软组织损伤；2、脑震荡。锦屏县人民医院疾病证明书建议，原告住院治疗期间需要一人护理，加强营养。原告刘雄陆于2017年5月17日在锦屏县人民医院住院治疗，于2017年7月11日出院，共花费医疗费5454.64元。2017年7月22日，原告刘雄陆到湖南省第一人民医院检查视力，共花费检查费478元。同时查明，2017年6月15日，锦屏县公安局三江镇派出所作出《锦公三行罚决字[2017]第170号行政处罚决定书》，对被告赵劲松处300元行政罚款。原告刘雄陆对该行政处罚决定书不服，向锦屏县人民政府申请行政复议，2017年8月25日，锦屏县人民政府作出《锦府行复决字[2017]04号行政复议决定书》，维持锦屏县公安局三江镇派出所作出的行政处罚。另查明，原告刘雄陆在锦屏敦寨镇街上开有家电行，主要经营空调等家用电器，被告赵劲松为装修木工，在本次装修工程中，与被告贵州鸿鑫装饰有限公司存在劳务关系。一审法院认为，一、关于当事人的责任认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案中，原、被告因空调安装问题发生争执，争执过程中，被告赵劲松用拳头击打原告刘雄陆头部若干拳，其行为存在明显过错，应当承担侵权的民事责任，而原告在争执过程中随手拿起被告装修用的铁锤，其行为虽动机不良，但原告始终未用铁锤对被告进行攻击，原告对损害的发生没有过错，不应减轻被告赵劲松的赔偿责任。二、关于被告贵州鸿鑫装饰有限公司责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。前款所称的“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被告赵劲松与被告贵州鸿鑫装饰有限公司之间存在劳务关系，但被告赵劲松对原告实施人身侵害行为，该行为与履行职务行为无关，系被告赵劲松的个人行为，因此，被告赵劲松的打人行为不属于执行职务行为，不应认定为“从事雇佣活动”，应自行承担侵权的民事赔偿责任，被告贵州鸿鑫装饰有限公司不应承担赔偿责任。三、关于原告住院天数的认定。本案中，原告被打后于2017年5月17日在锦屏县人民医院住院治疗，于2017年7月11日出院，根据锦屏县人民医院临时、长期医嘱记录单记载，原告于2017年5月17日、5月18日、5月19日、5月24日、5月25日、5月26日、6月29日、7月11日共8天在医院接受检查治疗，而其他时间没有诊疗用药记录，庭审过程中，原告自认在锦屏县人民医院住院治疗七、八天，其他时间在家休息。结合原告的陈述和医院病历资料，原告刘雄陆在锦屏县人民医院的实际住院天数应认定为8天。四、关于原告损失数额的认定。（1）医疗费：根据锦屏县人民医院和怀化市第一人民医院出具的医疗费用、检查费用清单，结合原告受伤住院治疗和检查身体的必要性，对原告实际产生的医疗费、检查费5932.64元予以确认。（2）误工费：本案中，原告刘雄陆不能证明其最近三年的平均收入状况，误工费可以参照贵州省批发和零售业上一年度职工平均工资计算，原告的误工费为57568元÷365天×8天=1261.76元。（3）护理费：根据锦屏县人民医院疾病证明书住院期间需1人护理的意见，原告护理费可参照贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，护理费为35528元÷365天×8天=778.70元。（4）营养费：参照锦屏县人民医院疾病证明书加强营养的意见，支持营养费30元／天，原告营养费为30元×8天=240元。（5）住院伙食补助费：住院伙食补助费可参照锦屏国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准40元/天予以确定，原告住院伙食补助费为40元×8天=320元。（6）交通费、住宿费：根据锦屏县人民医院转上级医院检查的建议，原告到湖南省第一人民医院进行检查，其产生的交通费、住宿费有正式票据为凭，属于合理费用，一审法院对原告产生的交通费185元、住宿费326元予以确认。（7）精神损害抚慰金：适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。本案中，原告的健康权遭受侵害，但身体尚未造成伤残，原告不能证明因侵权行为受到了精神损害，造成了严重后果，故对于原告请求赔偿精神损害抚慰金2000元的诉求，不予支持。综上，原告刘雄陆遭受人身损害产生的各项费用共计9044.10元，应由被告赵劲松予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告赵劲松在本判决生效后十日内一次性赔偿原告刘雄陆医疗费、误工费、护理费等费用共计9044.10元；二、驳回原告刘雄陆的其他诉讼请求。案件受理费610元，减半收取305元，由原告刘雄陆负担150元，由被告赵劲松负担155元。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，赵劲松对刘雄陆实施的人身损害行为与贵州鸿鑫装饰有限公司安排的劳务活动无关，不存在直接的内在联系，一审判决认定赵劲松对刘雄陆实施的人身损害行为系赵劲松个人行为符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。赵劲松对刘雄陆实施侵权行为所造成的损害后果应由赵劲松自行承担。
虽然刘雄陆的锦屏县人民医院疾病证明书、出院记录、住院病人费用清单、医疗住院票据等材料载明刘雄陆的住院时间从2017年5月17日至2017年7月11日止共55天，但是从锦屏县人民医院临时、长期医嘱记录单来看刘雄陆实际在医院用约治疗的天数仅为8天。一审法院综合考虑刘雄陆的伤情、实际住院治疗用药情况、当事人的陈述与辩解等因素，结合本案的实际，按8天的标准计算刘雄陆的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用，并无不当，本院予以维持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”本案中，刘雄陆并未提供证据证明护理人员的收入状况，一审法院参照贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算刘雄陆的护理费符合法律规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定……”一审法院参锦屏县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准40元/天计算刘雄陆的住院伙食补助费符合法律规定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，现有证据材料不足以证明赵劲松的侵权行为已致刘雄陆精神损害并造成严重后果，一审判决不支持刘雄陆精神损害抚慰金的诉请于法有据。
综上所述，刘雄陆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费610元，由刘雄陆负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王山地
审判员 王大梅
二〇一八年五月四日
书记员 龙 欢