宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终98号上诉人（原审被告）：张某某，男，1983年3月28日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：李永丽，宁夏瀛智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某某，男，1987年6月25日出生，汉族，宁夏建工集团有限公司路桥工程施工总承包部职工，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：金琳，宁夏国信嘉华律师事务所律师。上诉人张某某因与被上诉人王某某合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2017）宁0105民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张某某上诉请求：1.依法撤销（2016）宁0105民初1813号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决支持上诉人要求解除《网吧合作协议书》的请求，没有事实和法律根据，违反了双方当事人的约定。上诉人与被上诉人签订《网吧合作协议书》时，约定”自合同签订起6个月内甲乙双方不得以任何理由退股，6个月后若一方要求退出股份，在账面盈余的情况下无条件给另一方退股，在账面无盈余的情况下可协商分期一方无条件给另一方退股”。一审期间，上诉人提交的证据可以证明双方当事人合伙期间不存在盈余情况，被上诉人要求退出合伙须同上诉人就经营期间的亏损承担情况及入伙资金分期退还事宜协商一致，但双方至今未对此进行协商。二、一审法院证据采信错误，显失公正。被上诉人提供的两份通话录音内容不完整，不真实，上诉人在质证时不予认可并提出鉴定申请，但一审法院未予准许，剥夺了上诉人质证的权利，属于审理程序严重违法。庭审后，上诉人认可录音的真实性是为处理纠纷做的妥协。一审法院以上诉人调解时做出的对案件事实的认可为依据认定本案不符合法律规定。退一步讲，即使通话录音真实，通话录音内容可看出双方当事人处于相互协商的状态，并没有就协议解除达成一致意见。一审判决以上诉人妻子向被上诉人转账的行为认定双方就退伙达成一致，合伙关系已经实际终止与实际情况不符。三、一审法院判决自相矛盾。被上诉人提交的通话录音证据，证明双方当事人就解除合伙关系达成一致意见，解除了合作协议。双方的合作关系在通话录音作出时就已经解除，然一审法院又进行重复判决，导致涉案合伙协议解除时间的矛盾。王某某辩称，根据双方签订的《网吧合作协议书》的规定，在合同签订后6个月，不论账面是否盈余，一方均可要求退股。双方协议签订后，网吧仅经营了一个月就因为消防问题停业。2015年10月20日上诉人在没有通知被上诉人的情况下，将网吧更名为”银川乐帝网吧”，并由上诉人个人经营。上诉人从未向被上诉人通知过网吧的经营状况，被上诉人也从未参与过网吧的经营管理与分红。后被上诉人与上诉人经过电话协商就被上诉人退出合伙并退还16万元投资款达成一致，上诉人先行退还了4万元。本案在一审中庭审三次，上诉人从未向法庭提交过关于鉴定录音真实性的书面申请，上诉人的代理人在二审中不认可录音证据的真实性也不提出是否进行鉴定，其目的是为了否认该份证据。因此，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王某某向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《网吧合作协议书》；2.被告退还原告投资款12万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月20日，原告王某某（乙方）与被告张某某（甲方）签订《网吧合作协议书》一份，约定甲、乙双方共同出资合作经营”百分百网络加蓝网吧。”协议第1.3条约定”网吧经营期限三年，自本协议签订之日起开始计算；”第5.1条约定”甲方占有加蓝网吧90%股份，包括店面房租、装修、完善的证件及电脑终端145台，折合人民币144万元；”第5.2条约定”乙方占有加蓝网吧10%股份，包括店面房租、装修完善的证件及电脑终端145台，折合人民币16万元；”第8.1条约定”在网吧开业经营后每月28日（扣除当月应付水、电、采暖、税费、网费、人员工资等各项开支）盈余双方当面结清并按控股比例支付；”第10.3条约定”自合同签订起6个月内甲乙双方不得以任何理由退股，6个月后若一方要求退出股份，在账面盈余的情况下一方无条件给另一方退股，在账面无盈余的情况下可协商分期一方无条件给另一方退股。”协议签订后，原告于2015年1月22日按约定将16万元投资款转入被告银行账户内。自双方签订协议后，双方共同经营网吧一个月左右，因未办理网吧消防手续，网吧被责令停业。2015年10月20日，被告将网吧更名为银川乐帝网吧，并办理工商登记，登记类型为个人独资企业。2015年10月26日，原告与被告通电话时，被告表示”我把这个网吧的名字换了，已经改了个名字，你要继续干的话，你就过来，咱们把这个协议一拟，下周，不超过这个月网吧就要开门了，因为手续都已经下来了，重换一个名字，你愿意继续熬呢咱们就开始，不愿意继续熬呢，入多少钱我就给你按多少钱退。”2015年11月16日，被告通过其妻子李荣账户向原告账户转账4万元。自网吧更名后原告没有再参与经营管理。合作经营期间，双方未按协议约定进行盈余分配。现原告向被告索要剩余投资款12万元未果，故诉至法院，请求依法判如所请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民依照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告签订的《网吧合作协议书》是双方真实意思表示，该协议合法有效，协议约定：双方共同出资合作经营百分百网络加蓝网吧，核算方式为统一核算，共负盈亏。双方形成合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条规定，合伙人要求退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，原、被告在《网吧合作协议书》中约定”自合同签订起6个月内甲乙双方不得以任何理由退股，6个月后若一方要求退出股份，在账面盈余的情况下一方无条件给另一方退股，在账面无盈余的情况下可协商分期一方无条件给另一方退股”。根据双方约定，在合同签订6个月后，不论账面有无盈余，一方均可要求退股。故对原告要求解除双方签订的《网吧合作协议书》的诉讼请求，法院予以支持。原告要求被告退还投资款12万元，因双方签订协议后，网吧仅经营一个月左右，后因消防手续问题，网吧一直处于停业状态，直到2015年10月20日，被告将网吧更名为银川乐帝网吧，营业执照反映网吧系个人独资企业，投资人为被告张某某。2015年10月26日，被告与原告通话时表示”我把这个网吧的名字换了，已经改了个名字，你要继续干的话，你就过来，咱们把这个协议一拟，下周，不超过这个月网吧就要开门了，因为手续都已经下来了，重换一个名字，你愿意继续熬呢咱们就开始，不愿意继续熬呢，入多少钱我就给你按多少钱退”。此后，原告没有再参与网吧经营。根据双方之间的谈话及事后被告通过其妻子李荣向原告转账4万元的事实，可以认定双方对退伙已达成一致，双方之间的合伙关系已实际终止，故对原告要求被告退还剩余投资款12万元的诉讼请求，予以支持。被告辩称要求原告承担网吧经营期间的亏损，因被告在电话中表示要么双方重新拟协议，要么原告入多少钱给其退多少钱，而事实上，双方没有重新签订协议，原告也没有再参与网吧经营，故对被告的辩解意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条之规定，判决：一、解除原告王某某与被告张某某签订的《网吧合作协议书》；二、被告张某某于判决生效之日起十日内退还原告王某某投资款12万元。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告张某某负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2015年1月20日签订的《网吧合作协议书》中约定了合伙企业的名称”百分百网络加蓝网吧”及经营场所的地点、合伙人的姓名、合伙人的出资方式、利润分配、亏损分担方式、合伙事务的执行、入伙与退伙、争议解决办法等事宜。关于退出合伙双方约定：”自合同签订起6个月内甲乙双方不得以任何理由退股，6个月后若一方要求退出股份，在账面盈余的情况下一方无条件给另一方退股，在账面无盈余的情况下可协商分期一方无条件给另一方退股”。双方签订合伙协议后，因消防手续问题，网吧被责令停业。2015年10月20日，上诉人将网吧名称更改为”银川乐帝网吧”，工商登记类型为个人独资企业，投资人为上诉人张某某，上述行为与双方签订的《网吧合作协议书》相悖。一审法院综合双方当事人提交的证据及陈述支持被上诉人提出的解除双方签订的《网吧合作协议书》及返还投资款的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、第一百七十五条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人张某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  高凤梅代理审判员  宁 丽代理审判员  郭燕荣二〇一七年三月十五日书 记 员  韩丽萍