新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终60号
上诉人（原审原告）：陈友青，女，1973年6月26日出生。
被上诉人（原审被告）：钱玉香，女，1971年6月6日出生。
委托代理人：黄勇，新疆七合律师事务所律师。
上诉人陈友青为与被上诉人钱玉香房屋买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第4908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，审判员杨书钢、代理审判员赵春华参加的合议庭，于同年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人陈友青、被上诉人钱玉香及其委托代理人黄勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年10月2日，原告给被告支付定金50000元。次日，双方签订房屋买卖合同一份约定：原告购买被告位于石河子市一四三团9小区19栋10号商服房，面积75.56平方米，价款700000元。付款方式：2015年10月3日付450000元，扣除定金后剩余房款200000元于过户当日一次支付，若2015年10月31日前仍未付清，逾期按月计收10‰利息，3个月内仍无付清房款，被告收回房屋。被告于2015年10月3日当日内将该房屋交接给原告。如任何一方违约，支付合同总价30%作为对方的赔偿。合同签订当日，原告给付被告房款450000元。但因该房屋的前承租人未搬走，被告未能在10月3日给原告交付房屋。10月9日，原告提起诉讼。至2015年10月15日前承租人才将房屋腾空，被告于2015年10月16日通知原告交接房屋，原告以已起诉为由未接收房屋。
审理中，该院主持调解，被告亦同意即时交付房屋，原告仍不同意接收房屋，认为其本计划将用该房屋作为申请定点零售药店，但因申请期限截止日是2015年10月16日，被告延期交房导致其未能申请上，现在交付房屋已没有意义。被告违约行为给其造成的损失无法估量，但考虑到与被告均是同一团场的人，故违约金只是按照20％主张140000元。
原告陈友青于2015年10月9日向原审法院提起诉讼称：2015年10月3日，原、被告签订房屋买卖合同，原告出资700000元购买被告位于一四三团9小区19栋10号的商服房，原告按约交纳定金50000元及购房首付款450000元。被告未按约于2015年10月3日交付房屋。请求判令被告按合同约定交付房屋，承担违约金140000元及诉讼费用。
被告钱玉香辩称：原告所诉基本属实。被告于2015年10月16日就通知原告接收房屋，是原告拒绝接收。被告随时可以交付房屋。被告虽然违约，但迟延交房仅十余天，原告的损失只是一个月的租金1200元，其主张违约金140000元过高，应当降低。为了解决问题，被告同意承担违约金5000元。
原审法院审理认为：原、被告签订的房屋买卖合同合法有效。被告未按照合同约定期限交付房屋，构成违约。现原告主张被告交付房屋，被告亦同意，该院予以支持。原、被告在合同中就违约金进行了约定，故原告要求被告承担违约金，于法有据。关于违约金的具体数额，因原告并未举证证实其损失的具体数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失”的规定，对被告要求降低违约金的辩解意见，该院予以采纳。被告自2015年10月16日起至今一直通知要求原告交接房屋，原告均未同意，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，原告在防止损失扩大方面有一定的责任。综合考虑被告延期交付房屋十三天可能给原告带来的损失以及被告延期交付房屋的时间即被告的过错程度，该院对被告延期交付房屋的违约金数额酌定为5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：
一、被告钱玉香于本判决生效之日将石河子市一四三团9小区9栋10号门面房交付原告陈友青；
二、被告钱玉香于本判决生效之日给付原告陈友青违约金5000元；
三、驳回原告陈友青其它诉讼请求。
案件受理费1550元，送达费90元，合计1640元（原告已预交），由原告陈友青承担1000元，由被告钱玉香承担640元，被告钱玉香承担部分与前款一并向原告陈友青支付。
上诉人陈友青不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：双方签订的房屋买卖合同中约定被上诉人需签订合同当日交付房屋，否则支付合同总额30％的违约金。上诉人已明确告知被上诉人，购买此房屋是为申请定点零售药店，该事项的申请期限截止2015年10月16日。上诉人为此高息借来资金，支付购房款，并将原药店的药品搬出，由于被告违约延期交房，不仅错过了申报期限，而且也造成上诉人药品的损失，致使药店一直未营业。被上诉人的违约行为给上诉人造成严重经济损失。请求撤销原判第二项，改判被上诉人支付违约金60000元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人钱玉香未作书面答辩，在庭审中口头辩称：被上诉人迟延交房属实，但迟延仅十几天，上诉人主张60000元违约金没有依据。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2015年12月17日，双方办理了房屋交接手续。二审中，上诉人提供以下证据证明其损失。
一、2015年9月2日，上诉人给张国庆出具500000元借据一张、银行卡交易明细一张，证人张证言。证明上诉人购房是向朋友张国庆借款，利率月息15‰。上诉人认为合同约定10月3日交房，被上诉人12月17日交房，迟延交房两个半月，应承担其借款利息损失18500元。
二、2015年10月5日，上诉人与汤屹签订的房屋租赁合同一份、上诉人给汤屹出具的定金收据一份、汤屹出具的退还定金违约金收据一份。证明因被上诉人迟延交付房屋，造成上诉人与汤屹的租赁合同无法履行，赔偿汤屹违约金20000元。上诉人称其和被上诉人签订买卖合同后，即将原房屋出租给汤屹，收取汤屹定金30000元，因上诉人未按约交房，上诉人亦无法将原来的房屋腾空交给汤屹，故不仅退还汤屹定金30000元，还支付违约金20000元。上诉人认为该损失应由被上诉人承担。
三、照片一组、上诉人单方制作的销售记录表三张。上诉人称因被上诉人未按约交付房屋，其从10月3日至10月16日将药品全部摆放在外面，无法正常营业，其每天营业收入3500元，13天损失36800元，应由被上诉人承担。
四、2016年2月18日，石河子市食品药品监督管理局出具的证明一份，上诉人用以证明其为申请定点零售药店，聘用了中药师李亮，一次性给李亮半年工资9000元。上诉人认为因被上诉人原因其错过了定点零售药店申报时间，该损失应由被上诉人承担。
五、上诉人于2015年11月10日至11月19日在石河子大学第一附属医院的住院结算单，证明因被上诉人迟延交房，其生气心脏病发作住院花费7188元，被上诉人应予赔偿。
对上述证据的真实性、合法性、关联性，被上诉人均不予认可。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人应给付上诉人违约金数额是多少。
本院认为，双方对被上诉人未按合同约定的时间交付房屋这一事实均无异议，故对被上诉人存在违约的事实本庭予以确认。双方在合同中虽约定了违约金计算方法，但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，关于“过分高于造成的损失的”的认定标准，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。据此，认定被上诉人承担违约金的数额应根据被上诉人过错程度及上诉人的实际损失来认定。首先，关于上诉人的过错程度。被上诉人迟延交房天数是认定被上诉人过错程度的关键，从本案一、二审已经查清的事实看，被上诉人在10月16日已将房屋腾空，具备了交付房屋的条件，并电话、短信通知上诉人交接房屋，在合同没有解除的情况下，上诉人拒绝接收房屋没有依据。一审中，法院组织双方交接房屋，原告仍不同意，故从10月16日至12月17日，期间房屋未交接的责任在上诉人，故上诉人迟延交房的时间应认定为13天，即10月3日至10月16日。其次，关于上诉人的损失，如前所述，被上诉人迟延交房13天，故被上诉人所应承担的违约金数额应根据13天的损失予以考量。上诉人二审中提供了损失证据，本院认为，一、上诉人向朋友借款是为了支付房屋价款，现被上诉人已实际交付了房屋，支付房款是上诉人应履行的义务，其借款利息与被上诉人迟延交房无关，故上诉人主张被上诉人承担借款利息损失没有依据。二、上诉人与他人签订的租赁合同期限虽然是2015年10月8日至2025年10月8日，但合同中并没有明确约定交付房屋的时间。而被上诉人在10月16日已腾空房屋具备交付房屋的条件，上诉人完全可以接受房屋，并履行与他人的租赁合同。上诉人拒不接收房屋造成赔偿他人的违约金应由其自行承担。三、上诉人在明知被上诉人没有腾空房屋无法交付房屋的情况下，其将药品搬到室外属于自行扩大损失，由此造成的损失应由其自行承担。四、被上诉人迟延交房13天，上诉人主张聘用人员半年工资没有依据，加之，9000元工资系其单方证据，其真实性本院不予认定。五、上诉人住院与被上诉人迟延交房没有关联性，其主张住院费损失没有依据。综上，上诉人二审中提供的损失证据本院不予采信，其上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。综合考虑被上诉人的违约情况、过错程度，原判决认定违约金5000元并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1300元（上诉人已预交），由上诉人陈友青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
审 判 员 杨书钢
代理审判员 赵春华
二〇一六年三月十八日
书 记 员 杨 欢