江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第0431号
上诉人（原审原告）宜兴市万源农村小额贷款有限公司，住所地宜兴市徐舍镇聚缘名居68号。
法定代表人邵永军，该公司董事长。
委托代理人吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜兴市华虹混凝土有限公司，住所地宜兴市新街街道归径村。
法定代表人王听林，该公司董事长。
委托代理人殷建平，宜兴市东山法律服务所法律工作者。
原审被告江苏红旗电缆有限公司，住所地宜兴市官林镇戈庄村。
法定代表人华平，该公司董事长。
上诉人宜兴市万源农村小额贷款有限公司（以下简称万源公司）因与被上诉人宜兴市华虹混凝土有限公司（以下简称华虹公司）、原审被告江苏红旗电缆有限公司（以下简称红旗公司）金融借款合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜商初字第1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
万源公司一审诉称：2012年11月7日，其与红旗公司签订最高额借款合同，约定其于2012年11月7日至2014年11月7日间向红旗公司提供不超过250万元的贷款，并约定了月利率及违约责任等，同时由华虹公司为该笔借款提供连带责任保证。其于签约当日发放贷款250万元，此后双方分别于2013年5月28日、8月30日、11月22日、2014年3月28日进行了转贷，最后一期转贷到期日为2014年9月19日。红旗公司自2014年4月15日结息后未按约归还本息，经其催要无果，故诉至法院，要求判令：1.红旗公司归还贷款本金250万元；2.红旗公司自2014年4月15日起至本金付清之日止按月利率12.5‰支付利息；3.本案诉讼费由被告承担；4.华虹公司对红旗公司的全部债务承担连带保证责任。审理中，万源公司增加诉讼请求为：要求红旗公司承担万源公司律师费损失89200元。
红旗公司一审辩称：1.对借款事实无异议；2.对最高额保证合同不予认可，据其公司经办人陈述华虹公司签订合同时载明的借款期限为3个月而非现合同中载明的两年，对最高额保证合同是否连贯形成存在质疑。
华虹公司一审辩称：1.其为红旗公司担保时最高额保证合同中载明的红旗公司借款期限为3个月而非两年；2.万源公司向法庭提供的最高额保证合同是万源公司的单方意思表示，该合同未依法成立，其公司无需承担保证责任；3.万源公司违反法律规定，未遵守国家金融方针政策，未经审批违规操作放贷，提供虚假合同，损害了其合法权益，应追究其刑事责任。综上，要求驳回万源公司对华虹公司的诉讼请求。
原审审理中，万源公司为支持其诉讼请求，提供以下证据：
1.2012年11月7日万源公司与红旗公司签订的最高额借款合同、借款借据、转账凭证，用以证明红旗公司向万源公司借款250万元，万源公司按约发放贷款的事实；
2.2013年5月28日、8月30日、11月22日、2014年3月28日的借款借据、进账单，用以证明红旗公司分别于上述日期在万源公司进行转贷的事实；
3.2012年11月7日万源公司与华虹公司签订的最高额保证合同，合同第一条载明：华虹公司自愿为红旗公司自2012年11月7日起至2014年11月7日止在万源公司处办理约定的贷款业务所实际形成的全部债务提供最高额连带保证责任担保，主债务的最高本金余额为250万元；
4.委托代理合同一份，证明万源公司为实现债权支出的律师代理费损失。
红旗公司未提供证据。
华虹公司为支持其抗辩主张，提供以下证据：
红旗公司的总经理朱某的证人证言，用以证明借款时双方约定华虹公司为红旗公司的借款担保期限为3个月。证人朱某陈述称：2012年6月底，红旗公司向万源公司借款250万元，因需找担保单位，因其与华虹公司老板王听林系好友，故由其介绍，由华虹公司为红旗公司在万源公司的三个月借款提供连带保证责任，当时双方约定红旗公司的借款期限为3个月。但签订最高额保证合同及借款合同时，朱某未在现场。
原审庭审中，当事人的质证意见为：
就万源公司提供的证据，红旗公司对证据2无异议，对借款及转贷的事实均予以认可，对证据1的签名及盖章真实性予以认可，但对借款合同中第一页到第四页与第五页到第六页是否系同时形成无法确认；对证据3不予认可，认为当时签订合同时最高额保证合同第一条载明的期限为2012年11月至2013年1月，而非现合同中载明的2012年11月7日起至2014年11月7日止；对证据4红旗公司未发表质证意见。华虹公司对证据1、3真实性均不予认可，认为担保时最高额借款合同中载明的借款期限为3个月，最高额保证合同中约定的借款期限也为3个月。对证据2其认为2012年11月7日的借款确实由华虹公司进行担保，但红旗公司已于2013年5月28日归还了借款，故华虹公司的担保责任已经消灭，讼争的借款系2014年3月28日发生的，与其公司无关，红旗公司进行多次转贷亦与其公司无关；对证据4，华虹公司认为万源公司应提供律师费发票，用以证明损失的实际发生。
就华虹公司提供的证据，万源公司质证认为，证人朱某系虚假陈述，万源公司向法庭提供的2012年11月7日的借款借据显示借款期限为6个月，而非证人所述3个月，且最高额借款合同并未约定单笔借款期限，借款期限均反映在借款借据上。
原审法院对上述证据，认证如下：
对万源公司提供的证据1，因红旗公司对借款的事实、合同中签名及盖章的真实性均无异议，虽红旗公司与华虹公司对借款合同是否系连贯完成提出质疑，但并未提供证据予以反驳，故对证据1予以确认。对万源公司提供的证据2、4的真实性均予以确认。对万源公司提供的证据3，因该内容的真实性系本案主要争议焦点，将在说理部分予以综述。对华虹公司提供的朱某的证人证言，因签订合同时，朱某并未在签订现场，故其陈述无法证明签订合同时的真实情况，故其证人证言不予采信。
原审法院审理查明：2012年11月7日，万源公司与红旗公司签订最高额借款合同一份，约定自2012年11月7日起至2014年11月7日止，由万源公司根据红旗公司的需要、资信状况和担保情况等向红旗公司提供最高贷款本金不超过250万元的贷款，每笔贷款的金额、期限、用途、还款方式、利率以借款凭证为准；红旗公司应在贷款发生期届满之日起7日内偿还全部本息。合同第五条约定，若红旗公司不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起红旗公司按合同约定利率加付50%的利息；因红旗公司违约致使万源公司采取诉讼方式实现债权的，红旗公司应当承担万源公司为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）及实现债权的其他一切费用。
同日，万源公司按约发放贷款250万元，约定到期日为2013年2月6日，借款月利率为17.5‰，还款方式为按期还息到期还本。之后，双方分别于2013年5月28日、8月30日、11月22日、2014年3月28日进行了转贷。2014年3月28日，万源公司向红旗公司发放贷款250万元，约定到期日为2014年9月19日，借款月利率为12.5‰。红旗公司借款后，未按约归还本息，仅支付利息至2014年3月28日。据此，万源公司委托江苏立洋律师事务所诉至法院，并主张由此需支出的律师费89200元。
原审审理中，各方就本案讼争的最高额保证合同签订过程陈述如下：
万源公司陈述，因红旗公司向其公司借款，根据公司规定，应当找有资质的担保人，因为该贷款系信用贷款，红旗公司找华虹公司进行担保，经考察，其公司认可该单位进行担保，但办理手续时因华虹公司经办人时间匆忙，其公司就将填写好内容的最高额保证合同交付给华虹公司一份，并将另一份空白的最高额保证合同即本案提交作为证据的该份最高额保证合同带回公司后进行填写，具体填写时间已经记不清了。
红旗公司陈述，本案所涉最高额保证合同签订时，因红旗公司董事长华平与华虹公司董事长王听林商量很久确定华虹公司仅为红旗公司的3个月期限的借款提供连带责任保证，签订合同时最高额保证合同中的保证期间、金额均已填写清楚，载明的借款期限为2012年11月至2013年1月。
华虹公司陈述，因其公司与红旗公司有业务往来，双方约定因红旗公司需借款250万元进行临时周转，故由华虹公司为该笔借款提供担保，借款期限为3个月。万源公司从未交付过合同原件给其公司，至于签订最高额保证合同时是否填写内容，其不清楚了。
以上事实，有最高额借款合同、最高额保证合同、借款借据、转账凭证、委托代理合同、谈话笔录及庭审笔录等证据在卷佐证。
经各方当事人确认，本案的争议焦点为：一、落款时间为2012年11月7日的最高额保证合同是否系华虹公司的真实意思表示，该合同是否依法成立；二、华虹公司在本案中应否承担民事责任以及如何承担民事责任。
原审法院认为：关于争议焦点一，落款时间为2012年11月7日的最高额保证合同并非华虹公司的真实意思表示，该合同未依法成立。理由如下：万源公司与华虹公司未就合同的必备条款达成合意。合同条款是当事人合意的产物，是确定当事人权利义务的根据。合同条款根据其是否决定合同的成立可分为必备条款和非必备条款。所谓必备条款是指根据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款，缺乏这些条款将影响到合同的成立。最高额保证是指保证人对一定期间内连续发生的不特定债权，在最高限额内承担保证责任的保证方式。《中华人民共和国担保法》第十五条规定，保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定的内容的，可以补正。据此，被担保的债务人名称、被担保的最高债权额、主债权的期限应为最高额保证合同的必备条款。本案中，对于最高额保证合同的签订方式双方陈述不一，万源公司称其已交付一份原件给华虹公司，本案提供作为证据的该份最高额保证合同系由华虹公司在空白合同中先签字盖章后再由工作人员带回公司自行填写；红旗公司与华虹公司均称签订合同时载明的主债权期限为3个月而非两年，但均未提供有效证据予以反驳。原审法院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，万源公司主张最高额保证合同依法成立并生效，故应由其承担举证责任。万源公司现无法提供其已交付合同文本给华虹公司的证据，故本案中仅能依据万源公司提供的该份最高额保证合同作出认定，在审理中，万源公司已认可该份合同在华虹公司签名并加盖印章时合同编号、被担保的主债务人的名称、最高额债权额、被担保的主债权的发生期间等内容均为空白，该部分内容均由万源公司的工作人员事后填写。万源公司作为依法设立、经营小额贷款业务的专业机构，应执行国家金融方针和政策，合规的意识与风险控制的能力亦高于普通的商事主体，其对金融借款合同及保证合同等的订立应遵循严格的格式和程序要求。而本案中，其签订合同的过程和方式存在严重不规范行为，不符合其发放贷款的操作规程。综上，万源公司不能证明其与华虹公司就合同的必备条款达成合意，仅凭该合同亦不能证明在万源公司与华虹公司之间形成保证担保关系，故落款时间为2012年11月7日的最高额保证合同并非华虹公司的真实意思表示，该合同未依法成立。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项规定，当事人在订立合同过程中，有其他违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。纵观本案的具体情况，万源公司和华虹公司对本案所涉最高额保证合同未依法成立均存在过错，双方应依过错程度承担相应的责任。本案争议的发生是由于双方在2012年11月7日签订最高额保证合同不规范所致，万源公司未按照规范的发放贷款操作流程进行，而是利用获取的加盖有华虹公司公章的空白合同自行填写了合同的主要条款，该行为系导致本案最高额保证合同不成立的直接原因，万源公司应承担主要责任；而华虹公司提供加盖公司公章和法定代表人私章及签名的空白合同，也是本案发生争议的原因，故华虹公司在缔约过程中也存在一定过错，也应承担相应的缔约过失责任。原审法院酌定由华虹公司对该笔250万元的借款在红旗公司不能偿还借款本息及律师费的部分，向万源公司承担30%的赔偿责任。
综上，本案所涉的最高额借款合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。红旗公司所借款项应予归还，并应按约支付利息。对万源公司要求红旗公司归还借款本金250万元及自2014年4月15日起至实际付款之日止按月利率12.5‰计算的利息，应予以支持。因最高额借款合同中约定了包括律师费在内的实现债权的费用由债务人承担，且该收费标准合理，故对万源公司主张的律师费89200元，应予以支持。华虹公司在红旗公司不能向万源公司归还250万元借款本金、逾期利息（自2014年4月15日起至实际还款之日止按年利率12.5‰计算）及律师费的范围内向万源公司承担30%的赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条第（三）项、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、红旗公司于判决发生法律效力之日起10日内归还万源公司借款本金250万元及该款自2014年4月15日起至实际还款之日止按月利率12.5‰计算的利息。二、红旗公司于判决发生法律效力之日起10日内支付万源公司为实现债权支出的律师费损失89200元。三、如红旗公司不能清偿上述第一、二项债务，华虹公司对其不能清偿部分向万源公司承担30%的赔偿责任。四、驳回万源公司的其他诉讼请求。案件受理费29480元、财产保全费5000元，共计34480元，由红旗公司负担，华虹公司对其中的10344元共同负担。
万源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定“华虹公司和红旗公司均称签订合同时载明的主债权期限为三个月而非两年”是错误的，事实上红旗公司并未有这方面的陈述。二、其已完成举证责任，其提供盖有华虹公司印章的《最高额担保合同》，虽然该合同中的有关内容是事后填写，但并不影响该合同的效力。1.本案所涉保证合同明确当事人各执一份，从法律上应推定华虹公司持有一份同样的合同，如华虹公司保管的保证合同与其提供的《最高额担保合同》不一致，可以拿出来比对证明。2.保证担保是一种信用担保，基于双方之间的互信，其才将空白的合同交付给华虹公司，而且担保主债权期间为两年也是符合常规的。请求二审改判华虹公司对本案的借款债务承担保证责任。
被上诉人华虹公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告红旗公司未作答辩。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为华虹公司是否应对本案所涉债务承担保证责任。因华虹公司在《最高额担保合同》上盖章时并未填写担保债权的期限等内容，故在华虹公司不认可该合同上填写内容的情况下，万源公司负有双方已就合同填写内容达成合意的举证责任。因万源公司并未对此提供充分证据予以证明，故并不能认定华虹公司同意对红旗公司自2012年11月7日起至2014年11月7日止的债务提供保证担保，而仅能依据华虹公司的自认而认定华虹公司仅对红旗公司自2012年11月7日起至2013年2月6日止的债务提供保证担保。因该期间红旗公司的债务已清结，故华虹公司无需承担保证责任。原审判决结果并无不当，可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29480元，由万源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 贾建中
代理审判员 龚 甜
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 吴 赟