上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7058号
上诉人(原审被告)：上海鸿与智实业有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：李继兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：宫克，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：创志机电科技发展(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：贺志真，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩雪松，上海汇裕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张思杨，上海汇裕律师事务所律师。上诉人上海鸿与智实业有限公司(以下简称“鸿与智公司”)因与被上诉人创志机电科技发展(上海)有限公司(以下简称“创志公司”)展览合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0108民初51号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鸿与智公司的委托诉讼代理人宫克，被上诉人创志公司的委托诉讼代理人韩雪松、张思杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿与智公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回创志公司的全部原审诉讼请求。事实和理由：1、原定2015年12月9日至11日在上海新国际博览中心举办的展会，事后变更举办地点和时间，即将上述展会延期至2015年12月14日至16日于上海世博展览馆举办的情况，鸿与智公司事先均向各参展单位进行过函告，当时各参展单位并未提出异议。因此，鸿与智公司不存在擅自变更合同约定、违约的情形。创志公司于2015年12月1日向鸿与智公司支付剩余展位租赁费人民币67,500元(以下币种同)的事实，可以证明创志公司事实上已经认可鸿与智公司改变展会的举办地点和时间。2、创志公司提供上海世博展览馆地下一层作为展会举办地点的行为不构成违约，因双方展会合同中只约定过展位号和对应展位面积，并没有注明具体的方位。至于展会现场货梯与创志公司参展的设备存在尺寸不匹配，导致部分参展设备无法搬入货梯进而无法进入展会现场的问题。对此，鸿与智公司在展会举办之前，已经通过发放展商参展手册形式向创志公司等告知了有关展厅的各类尺寸数据，包括现场8部货梯的载荷、长宽高等数据，故鸿与智公司对此不应当承担责任。3、鸿与智公司之所以曾在展会第一天采取强行闭馆的措施，主要是因为创志公司拒绝参加本次展会，并煽动其他参展商一起拒绝参加此次展会。关于创志公司诉称的实际展会规模与鸿与智公司当初宣传时所承诺的展会规模严重不符的问题，之前招展手册所载明的有关展会面积和参展单位数量等宣传内容，仅是一种宣传手段，既非承诺亦非作为合同的构成附件，应并不具有法律效力，更不能作为判断鸿与智公司是否构成合同违约的依据。本案双方签订的《展会合同》已经实际履行，即鸿与智公司已按约举办展会和为创志公司提供所需展位，鸿与智公司的合同义务已完成。退一步而言，即使展会效果不尽人意，原审判决返还的展览费金额亦属过高。创志公司辩称，鸿与智公司一再变更展会举办的地点和时间，最终在上海世博展览馆地下一层举办的展会，无论是在展会举办的场地规模还是在实际到会参展的展商数量和地域广度上，都与当初鸿与智公司宣传时所承诺的展会规模严重不符，几乎没有观众。且由于现场货梯与创志公司参展设备尺寸不匹配的原因，导致创志公司部分参展设备无法搬入货梯进而无法进入会场。鸿与智公司还曾在展会举办的第一天采取强行闭馆的措施。因此，双方之前订立的展会合同未获得切实的履行，且对创志公司造成展台搭建、运输装卸等费用支出的损失。综上，本案鸿与智公司已构成合同根本违约，请求：维持原审判决，驳回鸿与智公司的上诉。创志公司一审起诉请求：1、解除创志公司与鸿与智公司之间于2015年10月20日签订的《展览会合同书》；2、鸿与智公司返还创志公司已支付的展位租赁费用共计135,000元；3、鸿与智公司赔偿创志公司展台搭建费用、运输装卸费用等损失共计89,781元(展台搭建费50,000元，运输装卸费两笔为7,500元和19,500元,现场租赁费及电费8,800元，差旅费3,981元)；4、本案诉讼费由鸿与智公司承担。一审法院认定事实：2015年9月22日，鸿与智公司向创志公司发送电子邮件一份(包含附件“2015第六届中国国际制药机械与包装设备材料展览会”招展手册)，在邮件正文中邀请创志公司参加2015第六届中国国际制药机械与包装设备材料展览会，并告知展会时间为2015年12月10日至12日，展会地址为上海新国际展览中心(上海市浦东新区龙阳路XXX号)，展出面积4.8万平方米，专业观众2.5万人。在电子邮件附件的招展手册中记载：展会将于2015年12月10日-12日上海新国际博览中心开幕，本届展会预计展出面积近4.8万平方米，展商数量比上一届显著增加，届时将汇集来自印度、越南、俄罗斯、德国、美国、韩国、巴西等20余个国家和地区的400多家企业参与，以更大规模、更多展商、更全面的展示范围吸引2.5万名海内外专业观众和消费人群；光地展位1,280元/平方米等。2015年10月20日，创志公司与鸿与智公司之间签订《展览会合同书》，约定创志公司作为参展商，参加2015年12月10日至12月12日在上海新国际展览中心举办的PharmMach国际制药机械展；鸿与智公司作为主办方，向创志公司提供光地展位，展位号D411，面积135平方米，参展费用13.5万元；本合同书签订后，创志公司应于2015年10月26日前给付参展费用的50%，剩余50%的费用于2015年11月10日前给付。合同记载创志公司地址为上海市浦东新区张江高科技园区郭守敬路XXX号；展品描述为混合机等内容。前述合同签订后，创志公司于开展前合计支付鸿与智公司价款13.5万元。此后，鸿与智公司通知创志公司，前述展会的时间、地点予以变更到2015年12月14日-16日，在上海世博展览馆举办。2015年11月30日，创志公司与案外人上海玄策展览展示有限公司(以下简称“玄策公司”)签订《展台工程搭建合同》一份，约定玄策公司为创志公司在世博展览馆参加的涉案制药机械展进行展台制作搭建。基于举办本次展会，鸿与智公司与案外人上海市东浩会展经营有限公司签订《上海世博展览馆展馆租赁合同》一份，约定：租赁世博展览馆第4号馆的展览厅，租赁总面积5,500平方米，租赁费用为33万元。2015年12月14日至16日，涉案展会在前述展览厅开展，参展商约为30余家，展会面积为5,500平方米。开展第一日，鸿与智公司即采取了封馆措施，此后两日则正常开馆。原审另查明：2015年5月，鸿与智公司向案外人浙江健牌机械科技有限公司(以下简称“健牌公司”)、山东潍坊精鹰医疗器械有限公司(以下简称“精鹰公司”)发出《更换展馆延期的通知》，告知：因未能达到预期展出规模，原定于2015年6月11日至13日在北京中国国际展览中心(新馆)举办的PharmMach2015国际制药机械展，将延期至2015年12月9日至11日在上海新国际展览中心举办；延期后的展会将以“更大规模、更好的展出效果进行呈现”；已参展企业的展位位置、面积及布局不变等内容事项。依据鸿与智公司向精鹰公司发送的北京展会平面图显示，其中包含有120余个已预订展位(明确载明客户名称的有70余家)。2015年12月12日，鸿与智公司就涉案展会向精鹰公司出具《补偿协议》一份，主要内容为：因鸿与智公司于2015年12月14日至16日在上海世博展览馆举办的PharmMach2015国际制药机械展未达到展前预期的规模，鸿与智公司为此将向精鹰公司提供相应补偿，但精鹰公司须如期参加展会，不得提前撤展。以上事实由创志公司、鸿与智公司提供的相关证据及原审庭审笔录等材料证明。原审法院认为，创志公司和鸿与智公司之间成立展览合同关系。创志公司按约给付了参展费用，鸿与智公司则应按约主办相应展会。本案中，就展会面积，在鸿与智公司向创志公司发送的招展手册中记载为4.8万平方米，但事后鸿与智公司确认的实际开展面积为5,500平方米，显然该面积远低于鸿与智公司在展商手册中记载的71,000平方米、以及在前述招展手册中记载的4.8万平方米。再则，就参展的展商数量而言，据创志公司提供的证据反映，对应参展的展商数量仅为30余家。对此，鸿与智公司辩称参展的展商数量达40余家，但未能提供证据证明。即便如鸿与智公司所述，亦远低于鸿与智公司之前所宣传的400余家，以及展会原定在北京举办时的规模(根据当时鸿与智公司提供的平面图，北京展会已预订的展位数量达120余个)。上述情况表明，鸿与智公司举办的展会远未达其宣传的规模。关于专业观众数量、向哪些展商发出邀请及上届展会规模的数据如何确定等，鸿与智公司均未能具体说明或举证，故应承担举证不能的法律后果。另，根据创志公司提供的视频，其中反映有“第一天就封馆，三天后到哪里去找你们”等创志公司与鸿与智公司在展会举办期间的对话内容，视频中经鸿与智公司确认为其工作人员的当时并未对此加以否认，故由此可以认定鸿与智公司在展会第一天未经展商同意即采取了封馆措施。且根据鸿与智公司曾向精鹰公司、健牌公司等发出的补偿协议、改期通知等可见，鸿与智公司明知展会能否达到预期规模系决定展会举办与否的重要因素，更是参展商决定参展与否的重要因素。因此，鸿与智公司对展会规模的宣传内容，很大程度上影响着创志公司等展商是否参展的决定，故应当对鸿与智公司具有一定的约束效力。更何况,未有证据显示鸿与智公司在通知展会场馆变更时，将展会面积大比例缩小的事实也同时告知创志公司。综上，鸿与智公司实际主办展会的规模与其招展时陈述的规模差距巨大，且曾在第一天采取过封馆措施，因而构成合同违约，并具有较大过错，应承担相应的违约责任。反观创志公司，作为商业主体，在参与商事活动中，应当对相关风险作出审慎判断。对鸿与智公司宣传相关展会的规模，亦应采取可能的途径与方法加以认识了解，而非不经判断地信赖。尤其在鸿与智公司前后两次作出延期并变更场地的通知时，创志公司更应当在实际开展前，对展会现场情况进行了解、考察，而非消极、被动接受。考虑到创志公司在合同履行中的不审慎情形，以及鸿与智公司为履行合同确实租赁了相关场馆并客观上做了先期宣传工作，加之鸿与智公司在第二、第三天亦恢复开馆的事实，虽然鸿与智公司办展未达到其宣传的规模，但尚不构成合同的根本违约，而属履约瑕疵，故对创志公司提出解除合同的请求，不予支持。关于创志公司主张的鸿与智公司返还其已付展位租赁费135,000元的诉讼请求，在综合本案双方履约情况以及过错程度等情形后，酌定鸿与智公司予以退还创志公司展位租赁费121,500元。至于创志公司要求鸿与智公司赔偿其展台搭建等费用的问题，鉴于该部分费用系创志公司为履行合同本应支出的费用，故不属于鸿与智公司因瑕疵履行而应向创志公司承担的赔偿责任中的直接损失，且该些费用亦基于创志公司在合同履行中不慎所致。对此，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、鸿与智公司应于判决生效之日起十日内向创志公司返还展位费121,500元；二、驳回创志公司的其余诉请。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费2,335.85元、保全费1,643.90元(创志公司均已预交)，由鸿与智公司负担4,292.50元，应于判决生效之日起十日内履行；余款由创志公司承担。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院审理中，鸿与智公司确认：截至目前，共有四家参展单位提起类似的诉讼案件，原审判决均作出了鸿与智公司存在履约瑕疵的认定，并进而判决鸿与智公司向参展单位返还一定比例的参展费用。原审判决后，鸿与智公司就其中两起金额较小的案件未提起上诉。本院认为，本案鸿与智公司上诉的理由主要在于：其已经按约举办了展会，并向创志公司提供了合同所约定的展位面积，至于展会举办地点的变更和对应会展开展时间的延期，事先均履行了告知义务并对应获得了参展单位的同意，故鸿与智公司不构成合同的履约瑕疵。但问题是，本案所涉合同的性质为展会合同，对于展会合同而言，有关举办单位事先就展会的举办规模，参展单位的数量、地域广度、行业代表性，以及专业观众、消费人群人数等所作的宣传和发送的招展手册内容，对于受邀的参展单位是否决定参加展会及签订展览会合同，具有决定性的影响作用。因此，鸿与智公司对于有关展会宣传内容作出的仅是一种宣传手段，并非其承诺的合同义务和不能作为合同的构成附件的辩称理由，缺乏合理性，有违诚实信用原则。由此，鸿与智公司作出的展会宣传内容，依法对其具有合同的约束效力。经审理查明，鸿与智公司实际举办的展会规模、到会的参展商家，实际远低于鸿与智公司之前所作出的宣传规模和数量，存在严重的履约瑕疵。为此，在展会举办的当天，各到会的参展单位即与鸿与智公司产生争执，并由此导致鸿与智公司在展会举办的当天作出闭馆一天的决定。关于涉案展会未能达到之前宣传规模的事实，从鸿与智公司于2015年12月12日单方向案外人精鹰公司出具的一份《补偿协议》的内容中，也可以得到充分印证。综上，原审判决在认定鸿与智公司构成履约瑕疵，并在结合对于创志公司原审诉请的展台搭建费、运输装卸费等费用损失均认定不予支持的前提下，进而判决鸿与智公司向创志公司返还展位费121,500元,于法有据,本院予以支持。鸿与智公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。本案原审认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,730元，由上诉人上海鸿与智实业有限公司承担。本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
代理审判员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……