新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2017）兵民终43号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆华域绿洲房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市生态经济开发区南区石河子街以北、双河街以南、上海路以东、重庆路以西。
法定代表人：刘登峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯海梅，女，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱小芹，新疆百域君鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆朝玺建筑工程有限责任公司，住所地重庆市永川区。
法定代表人:王武亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓远德，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：古承文，重庆新源律师事务所律师。
上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司（简称华域开发公司）因与被上诉人重庆朝玺建筑工程有限责任公司（简称朝玺建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，第六师中级人民法院于2017年1月10日受理后，4月27日作出(2017)兵06民初2号民事判决，华域开发公司不服提起上诉。本院受理后，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人华域开发公司的委托诉讼代理人冯海梅、朱小芹，被上诉人朝玺建筑公司的委托诉讼代理人邓远德、古承文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华域开发公司上诉请求：1.驳回（2017）兵06民初2号民事判决第一、三、五项的内容；2.依法改判被上诉人支付违约金1646014元（32920280×5%）；3.依法改判被上诉人返还超付工程款294572.33元；4.判令被上诉人交付相关工程资料；5.判令被上诉人提供税务机关出具的税票；6.判令被上诉人承担一、二审本诉及反诉费用。事实与理由：一、原审法院认定双方2014年4月24日签订的《建设工程施工补充协议书》合法有效正确。依照协议约定，被上诉人负有按期开工或竣工的义务，积极筹措资金，不得以任何理由到政府部门以非诉讼方法解决问题。如有违反，违约方按合同总价的5%承担违约金。原审中上诉人提供的监理证明，证实被上诉人未将合同约定的全部工程施工完毕，只完成了主体框架工程，且拒绝继续履行合同义务中途退场。对已完工程，双方共同委托新疆宝中工程造价咨询有限公司进行决算，工程结算审核报告证明被上诉人未按合同约定履行施工义务，在工程尚未完工验收合格售出就诉讼索要工程款，其行为已构成违约，被上诉人应当支付合同总价款5%的违约金1646014元。被上诉人还多次到第六师政府及上诉人的售楼中心闹访、围堵，具有违约行为。另外，被上诉人未履行交纳200万元履约保证金的义务，只交纳100万元。二、原审法院对上诉人替被上诉人支付材料款150万元的事实不予确认，显属错误。上诉人与被上诉人的项目负责人张辉及第三方签字确认用建设的房产抵偿借款150万元，应当依法认定张辉的签字行为属于表见代理，由被上诉人承担该法律后果。三、原审判决中未将上诉人为被上诉人担保的钢材款260万元认定为已付款项实属错误，该笔款项已提起诉讼，上诉人暂予扣留合理合法。四、原审判决驳回上诉人要求扣除税款的请求错误，如被上诉人不提供有效的增值税发票，上诉人无法给付工程款，税款及滞纳金1214774.87元、437318.95元应当由被上诉人承担。五、提供相关工程资料，是每一个建设工程项目的附随义务，所以被上诉人应当将其施工工程项目所涉的全部资料交于上诉人，否则上诉人有权行使不安抗辩权，停止付款。六、原审法院判令上诉人支付工程款利息错误。上诉人已超付工程款294572.33元，不存在延期支付工程款的利息。
被上诉人朝玺建筑公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。上诉人为方便施工现场管理，强制我方离场，并提供了退场清算协议，后因工程造价及支付时间未达成一致。上诉人称我方未按合同约定履行施工、竣工义务，中途退场，围堵、闹访以及未按约定支付保证金，要求承担违约责任没有事实依据和法律依据。对上诉人提出的将张辉所谓的借款150万元、260万元担保货款以及税款、滞纳金抵作已付款项，要求提供税票和工程资料的上述请求，均同意原审法院的认定。对涉案工程适用的合同，结合项目招投标情况和双方的实际履行情况，我方坚持双方适用的是2014年9月26日签订的《建设工程施工合同》，非《建设工程施工补充协议书》。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
朝玺建筑公司向原审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款9495857元；2.判令被告退还原告工程保证金700000元；3.判令被告支付原告从2015年11月1日起至2016年12月31日止的资金占用利息535492元，此后的资金占用利息以10195857元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算资金占用利息，直至还清；4.判令原告对其承建的“新疆西域国际农产品交易中心果蔬馆”享有建设工程价款优先受偿权；5.判令被告承担本案诉讼费。
华域开发公司反诉称：1.判令反诉被告支付违约金1646014元（32920280×5%）；2.判令反诉被告返还超付的工程款294572.33元；3.判令反诉被告提供税务机关出具的税票；4.判令反诉被告交付相关工程资料；5.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：2014年4月24日，华域开发公司作为发包方与承包方朝玺建筑公司签订《建设工程施工补充协议书》（以下简称：4.24协议书），约定，一、工程概况：1.工程名称：新疆西域农产品交易中心（果蔬馆）；2.工程地点：五家渠市青湖开发区南区；3.工程承包形式：乙方包工包料；4.施工建筑面积为：33000平方米（最后以图纸设计为准）；5.暂定合同价款：59400000元。二、工程施工范围：新疆西域国际农产品交易中心果蔬馆工程施工图纸内的全部内容（不包括二次设计、内部装修等专业工程施工，用户自理、专业厂家制作安装的内容）三、合同工期：1.开工日期：2014年5月6日。2.交工日期：2015年10月30日，主体工程必须于2014年10月30日前完成。四、质量等级合格。五、工程取费标准及结算方式，按一类工程下限取费。六、其他约定：1.本工程需乙方垫资，垫资至工程主体封顶，维护完成。2.工程履约保证金：履约保证金200万元，在签订本协议3日内，乙方需将履约保证金打入甲方银行账户。3.工程款的支付方式。⑴工程项目：工程项目完成主体封顶，甲方支付已完工程量总价80%的工程进度款。⑵工程达到竣工验收条件，工程进度付至工程总造价的85%。⑶工程验收合格，竣工资料齐全，经造价审计后，付至工程结算价的95%，结算总造价5%为保修金。
2014年9月华域开发公司作为建设单位的招标文件显示，工程名称是新疆西域国际农产品交易中心果蔬一标段，建设规模39866.70平方米，招标控制价58506632.34元。2014年9月25日朝玺建筑公司中标通知书，中标价格58079257.02元，工期计划自2014年9月20日至2015年12月30日，总工期466天，质量标准合格。2014年9月26日，发包方华域开发公司与承包方朝玺建筑公司签订《建设工程施工合同》（以下简称9.26合同），该合同报备案机关备案。合同内容除计划开工日期为2014年9月30日外，其余内容与中标通知书内容一致。合同专用条款12.4.1关于付款周期的约定：按月支付。12.4.4发包人支付进度款的期限：签发进度款支付证书后14天内。2014年10月9日，备案机关加盖公章的工程建设施工合同备案表1，涉案工程中标价58079257.02元。2015年3月26日，朝玺建筑公司向华域开发公司申请支付工程款。该申请由华域开发公司的工作人员张卫中签收。2015年9月11日涉案工程经建设、监理、勘察、施工、设计单位验收并形成会议纪要，各单位签名盖章，内容是：所涉工程经验收符合设计文件要求及施工规范的要求；工程质量等级经企业评定达到合格标准。2015年9月15日地基与基础验收意见表，各方同意验收，工程质量达到合格标准。同日，五方对主体分部（子分部）工程质量验收记，验收意见为合格。
华域开发公司委托新疆宝中工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，2015年10月30日，新疆宝中工程造价咨询有限公司作出工程结算审核报告，审定涉案工程造价为32920280.49元。朝玺建筑公司对该工程结算审核报告认可。另查明，2014年4月28日朝玺建筑公司向华域开发公司交项目保证金1000000元。庭审中，双方当事人对已付工程款进行了对账，华域开发公司给付朝玺建筑公司工程款24977595元无争议。
原审法院认为，一、涉案工程适用4.24协议书还是适用经过招投标备案的9.26合同。本案实际履行情况是，该工程不属于必须招投标的项目，2014年4月24日，华域开发公司作为建设单位未进行招投标而直接与施工单位朝玺建筑公司签订建设施工合同，将工程发包给施工单位朝玺建筑公司，协议约定开工日期是2014年5月6日，双方也按合同约定开工。由于行政主管部门要求进行招标，为办理有关建设工程手续，2014年9月华域开发公司进行了形式上招投标，朝玺建筑公司中标，并据此签订9.26合同，进行了备案登记。故9.26合同仅是用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，其效力仅限于当事人的意思范围，即以办理手续，而不是直接以之作为结算工程款的依据。双方认可的2015年10月30日工程结算审核报告也是依据4.24协议书进行结算，4.24协议书不存在合同无效的情形，是双方当事人的意思自治，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应履行该协议书确定的权利义务。
二、工程造价的问题：华域开发公司委托新疆宝中工程造价咨询有限公司作出工程结算审核报告，审定涉案工程造价为32920280.49元，朝玺建筑公司对该造价认可。原审法院予以确认。
三、已付工程款的问题：在庭审中经过对账，华域开发公司给付朝玺建筑公司工程款24977595元无争议。原审法院对重庆朝玺建筑预付款明细表中争议款项认定如下：
（一）争议序号19号的“华域开发公司给付朝玺建筑公司工程款1500000元”。华域开发公司提供了出借人徐燕、借用人张辉的2015年1月5日的借款协议书，张辉系朝玺建筑公司新疆分公司经理。同日，张辉作为借款用人收到1500000元的收据一份。以上张辉签名处均盖有朝玺建筑公司新疆分公司的印章。2016年6月30日，甲方：新疆慧鑫达投资有限公司（徐燕）、乙方：张辉、丙方：华域开发公司三方签订抵账协议书，协议约定:乙方所欠甲方的1500000元由丙方担保，丙方以建设的西域国际农产品交易中心房产作价壹佰伍拾万元过户给甲方，作为乙方偿还在甲方的借款及所有债务。华域开发公司与新疆慧鑫达投资有限公司签订的编号为000566号的购房协议书15份，意欲证实其已履行担保义务，应算作给付的朝玺建筑公司工程款1500000元。朝玺建筑公司辩称借款是张辉个人行为，与公司无关，不应算作给付工程款1500000元。原审法院审查认为，借款协议书中涉及案外人新疆慧鑫达投资有限公司、徐燕、张辉，三方抵账协议书中的乙方（××）仍然是张辉，并未加盖朝玺建筑公司的盖章。本案是华域开发公司与朝玺建筑公司建设施工合同纠纷，与担保借款是两个法律关系，且涉及案外人及案外人未全部到庭的情况下无法足以认定其履行的担保义务，故1500000元不应算作给付朝玺建筑公司工程款，华域开发公司可就此项主张另行起诉。
（二）争议序号50号的“华域开发公司给付朝玺建筑公司网架钢结构工程款150000元”，华域开发公司提供了朝玺建筑公司出具的申请付款单以及150000元的收据，朝玺建筑公司认可网架钢结构工程没有施工。原审法院认为，华域开发公司将网架钢结构工程款150000元给付朝玺建筑公司，但朝玺建筑公司对该工程没有施工，该工程款应该抵扣，华域开发公司主张成立。
（三）争议序号65、66号的“华域开发公司给付农民工工资共计449150元”。华域开发公司提供了4张收条，证实代朝玺建筑公司支付农民工工资。朝玺建筑公司认可4个收款人系朝玺建筑公司的人，但认为需要进一步核查，直至庭审结束未提供反驳证据，原审法院对华域开发公司代朝玺建筑公司给付农民工工资共计449150元的事实予以确认。
（四）争议序号为68号的“工程施工彩钢房100000元”。华域开发公司出具有朝玺建筑公司新疆分公司张峰出具的证明，证明内容是华域开发公司将彩钢房作价100000元作为朝玺建筑公司工地办公用房。原审法院对此事实予以确认。
（五）争议序号为71号的“预算价差240000元”。涉案工程朝玺建筑公司要求按照39003609.92元送往新疆宝中工程造价咨询有限公司进行决算，华域开发公司认为应按32920280.49元为决算价格，后以朝玺建筑公司所报数额进行了送审。2015年8月25日，朝玺建筑公司出具书证，内容为“我公司同意决算审计费：送审额乘以1%由开发公司出，审减额乘以4%由施工方出的方案。(审减额等于送审额减审定价)”2015年10月30日，新疆宝中工程造价咨询有限公司作出工程结算审核报告，审定涉案工程造价为32920280.49元。根据约定，朝玺建筑公司应当承担多出的审计费用即：（39003609.92-32920280.49）×4%=243333元，华域开发公司提供了新疆宝中工程造价咨询有限公司收到华域开发公司交纳的240000元的收据，240000元的咨询费朝玺建筑公司理应承担，原审法院予以支持。
（六）争议序号为72号的“担保钢材款2600000元”。朝玺建筑公司新疆分公司与新疆春江海商贸有限公司签订钢材买卖合同，华域开发公司对朝玺建筑公司给付钢材款进行了担保。截止目前华域开发公司并没有履行担保义务，其主张所担保的钢材款2600000元预先扣留的理由不能成立，原审法院不予支持。
（七）争议序号为73号“质保金（决算价5%）”。华域开发公司主张应保留总造价5%的保修金即1646014.00元。依据双方签订的4.24协议书第6条3.（3）项的规定，结算总造价5%为保修金的约定，该保修金1646014.00元应予保留。原审法院予以支持。
（八）争议序号为74、75号“税款（欠工程发票）和税款滞纳金分别是为1214774.87元、437318.95元”。华域开发公司主张应从工程款预先扣减。由于华域开发公司工程款尚未付清，税款及其滞纳金都不确定，华域开发公司主张先行冲减的理由不能成立，本院不予支持。
对有争议的第（一）项至第（八）项已付工程款项，原审法院审查认为，华域开发公司给付朝玺建筑公司工程款为2585164元。华域开发公司已付工程款为27562759元（双方无争议的已付工程款24977595元+法院认定的2585164元）
华域开发公司应给付朝玺建筑公司工程款5357521元（32920280元-27562759元），原审法院予以确认。华域开发公司主张其超付了工程款，要求朝玺建筑公司返还超付工程款294572.33元的诉请，原审法院不予支持。
四、退还工程保证金的问题。华域开发公司认可收到朝玺建筑公司工程保证金1000000元。朝玺建筑公司只认可收到华域开发公司退回的保证金300000元。华域开发公司提供了朝玺建筑公司新疆分公司出具的编号为：0911404、0911403、0109490收据三张予以证实，即重庆朝玺建筑预付款明细表中争议序号为2、3、4的三笔退保证金分别是156640元、300000元、174237元，朝玺建筑公司予以否认，并没有提供相反的证据予以反驳，华域开发公司的主张原审法院予以支持。华域开发公司还应退回重庆朝玺建筑保证金69123元（1000000元-300000元-156640元-300000元-174237元）。
五、朝玺建筑公司是否违约，是否应当承担违约金1646014元。4.24协议书第十项约定的违约情形：1、朝玺建筑公司不按期开工或竣工；2、朝玺建筑公司应积极筹措资金，不得以任何理由和借口到政府部门进行非诉讼的方式解决问题；3、如有违反，违约方赔偿守约方经济损失，并按合同总价的5%承担违约金。华域开发公司主张朝玺建筑公司没有按期竣工，没有积极筹措资金，属于违约，应当承担违约金，即1646014元（32920280×5%=1646014）。本案中，2015年9月11日会议纪要，建设、监理、勘察、施工、设计单位认可涉案工程符合设计要求及施工规范要求。2015年9月15日，建设、监理、勘察、施工、设计单位对涉案工程地基与基础验收，各方同意验收，认定工程质量达到合格标准。同日，五方对主体分部（子分部）工程质量验收记，验收意见为合格。4.24协议书中约定的交工日期为2015年10月30日，竣工日期没有超过协议约定的日期，且华域开发公司委托新疆宝中工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，2015年10月30日，新疆宝中工程造价咨询有限公司作出工程结算审核报告，涉案工程竣工日期应为2015年10月30日。华域开发公司主张朝玺建筑公司没有按期竣工，其提供了新疆卓越工程项目监理有限公司五家渠分公司的情况说明函，内容是该项目进度未按施工图纸完工，其证明内容与其之前盖章证明内容相悖，原审法院不予采纳。华域开发公司无证据证实朝玺建筑公司由于未积极筹措资金，造成农民工上访等问题，华域开发公司主张朝玺建筑公司违约的主张不能成立，原审法院不予支持。
六、欠付工程款利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，4.24协议书约定2015年10月30日工程完工，同日，工程结算审核报告出来，故朝玺建筑公司主张自2015年11月1日-2016年12月10日（起诉日）按同期同类贷款基准利率计算利息符合法律规定，利息为：5357521×4.75%÷365×405天=282370元。此后占用利息待实际发生后可另诉。朝玺建筑公司主张支付利息的诉请，原审法院予以部分支持。
七、建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，朝玺建筑公司有权主张建设工程价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案工程2015年10月30日竣工，朝玺建筑公司2016年12月10日起诉，其已超出了优先权的行使期限为6个月的规定，故对朝玺建筑公司主张建设工程价款优先受偿的诉请，原审法院不予支持。
八、朝玺建筑公司是否应该提供税务机关出具的税票。本案中，双方在4.24协议书中对出具税票没有约定，且涉案工程款尚未支付完毕，华域开发公司要求朝玺建筑公司提供税票的诉请不能成立，原审法院不予支持。
九、朝玺建筑公司是否应该提供相关工程资料。工程竣工后，作为施工方朝玺建筑公司负有提供相关工程资料的义务，但华域开发公司要求朝玺建筑公司提供工程资料没有具体的指向，需要提供哪些工程资料不明确，对该项诉讼请求，原审法院不予支持。2017年4月27日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司工程欠款5357521元；二、被告（反诉原告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司工程保证金69123元；三、被告（反诉原告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司延期支付工程款利息282370元；四、驳回原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告（本诉被告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费86188元、反诉案件受理费11133元，共计97321元，原告（反诉被告）重庆朝玺建筑工程有限责任公司负担45740.87元，反诉原告（本诉被告）新疆华域绿洲房地产开发有限公司负担51580.13元。
本院二审中，上诉人华域开发公司补充提交了八份证据，其中购买水泥的证明、水泥购销确认函、区外建设工程企业进疆备案表，用以证明朝玺建筑公司对张辉签字的凭据予以认可。经本院庭审质证，朝玺建筑公司对以上证据，认为不属于新证据，不发表质证意见。鉴于朝玺建筑公司的以上质证意见，本院对以上三份证据不予确认。
上诉人提交了监理公司新疆卓越工程项目管理有限公司的证明与情况说明函，证明该公司在原审期间出具的情况说明函的落款日期打印有误，应为2017年2月26日，不影响内容的真实性，朝玺建筑公司施工的工程主体框架结构虽经五方认证合格，但合同中水电暖等约定的施工内容均未施工，朝玺建筑公司应承担违约责任。经本院庭审质证，朝玺建筑公司对以上证据，认为虽在一审庭审后形成，但属于证言类，不属于新证据，对三性均不认可。鉴于朝玺建筑公司的以上质证意见，本院对该证据是否采纳，将结合其他证据在裁判理由部分予以评析。
上诉人提交了五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初433号民事判决书、起诉状、照片，证明工程因未按期交工，致使被他人诉讼解除商品房买卖合同。经本院庭审质证，朝玺建筑公司对民事判决书、照片的真实性认可，对关联性不予认可，对起诉状的真实性无法确定。鉴于上诉人的以上质证意见，本院经审查认为上述证据证实的内容与本案没有关联性，本院不予确认。
被上诉人朝玺建筑公司补充提交的证据：重庆市永川区公安局案件办理情况通知书、案件立案情况通知书、鉴定意见通知书、证明，以此证明张辉涉嫌伪造朝玺建筑公司的公司印章，其实施的借款行为是个人行为，与公司无关。提供乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初1599号民事裁定书，证明“担保钢材款260万元”的债权人提起诉讼后又撤回起诉，该债权实际不存在。经本院庭审质证，华域开发公司对上述证据的真实性无异议，但与本案的关联性不予认可。本院对上述证据予以确认。
双方当事人对原审法院查明事实无异议，本院予以确认。另查明，华域开发公司与朝玺建筑公司于2014年4月24日签订的《建设工程施工补充协议书》中关于工程履约保证金约定为100万元。被上诉人朝玺建筑公司新疆分公司负责人张辉于2016年1月26日被重庆市永川区公安局因涉嫌伪造公司印章罪立案侦查，其中涉及伪造被上诉人朝玺建筑公司的公章、财务章以及新疆分公司的公章、财务章等印章，该案正在侦办中。新疆春江海商贸有限公司起诉朝玺建筑公司新疆分公司、朝玺建筑公司、华域开发公司买卖合同纠纷一案，于2016年5月7日在乌鲁木齐市天山区人民法院撤回起诉。
本院认为，围绕上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的
答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.华域开发公司是否超付工程款？2.朝玺建筑公司是否存在违约行为并承担违约责任？3.朝玺建筑公司是否应当向华域开发公司提供税票及交付相关工程资料？
关于焦点一。本案涉案工程在讼争前，华域开发公司委托新疆宝中工程造价咨询有限公司对工程进行结算审核，审定造价为32920280.49元。在诉讼中，双方对该工程造价数额均无异议，对华域开发公司已付朝玺建筑公司工程款24977595元亦无异议。原审法院对双方有争议的八项给付款项，其中五项合计2585164元确认为华域开发公司给付的工程款，由此计算已付工程款合计27562759元。对涉及“工程款150万元”、“担保钢材款260万元”、“税款、滞纳金”三笔款项未予确认，华域开发公司对此不服，提起上诉。本院综合全案事实作如下认定：1.关于“工程款150万元”。朝玺建筑公司新疆分公司负责人张辉以新疆分公司名义，以银行还贷为由向徐燕借款150万元，因借款未还，华域开发公司与张辉、徐燕达成三方抵账协议，由华域开发公司将涉案工程价值150万元的房产抵债与徐燕，从而主张此150万元应抵作支付与朝玺建筑公司的工程款。本院认为，第一，张辉从徐燕处借款150万元，称用于银行还贷，但在此后的三方抵账协议中，又称借款用于工程项目建设，借款用途不明，不能确定是否用于涉案项目工程；第二，张辉因涉嫌伪造公司印章案，被公安机关立案侦查，该案正在侦办中，该笔借款是否与张辉涉嫌伪造公司印章案有关，尚不能确定，且朝玺建筑公司认为该借款系张辉个人行为，与公司无关，不同意作为已付工程款，故华域开发公司主张张辉的行为系表见代理，行为后果由朝玺建筑公司承担，该笔款项应作为已付工程款的上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予采纳，原审法院未予认定正确。2.关于“担保钢材款260万元”。华域开发公司为朝玺建筑公司新疆分公司向新疆春江海商贸有限公司购买钢材支付货款提供担保，并据此要求将此款作为已付工程款，因该民事法律关系未经诉讼最终解决，华域开发公司是否承担担保责任尚未确定，其要求预先扣减此款作为已付工程款的理由不能成立，原审法院未予认定正确。3.关于“税款与滞纳金”。华域开发公司主张因朝玺建筑公司未开具工程款税务发票，可能造成税款与滞纳金的负担，要求从工程款中预先扣减，因本案涉案工程款未经最终确定，且朝玺建筑公司同意在收到全部工程款后，开具税务发票，故华域开发公司将尚未发生的费用预先扣减的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上述三项款项不能确认为华域开发公司主张的已付工程款。审定的工程造价与华域开发公司已付工程款相抵减后，尚欠5357521元，原审法院判令华域开发公司给付朝玺建筑公司工程款5357521元正确。华域开发公司并未超付工程款，其关于返还超付工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。华域开发公司欠付工程款属实，原审关于欠付工程款的利息赔付计算合理，本院予以维持。
关于焦点二。华域开发公司与朝玺建筑公司为涉案工程先后签订了《建设工程施工补充协议书》和《建设工程施工合同》，工程资金来源为自筹，该工程项目应当不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设工程项目。根据工程的实际施工情况，在签订《建设工程施工合同》之前，工程已实际开工，开工时间符合双方签订的《补充协议书》的约定，而且在讼争前，华域开发公司委托进行工程造价结算所附合同依据为《补充协议书》，双方均认可《工程造价咨询报告书》的结论，故进一步证实双方实际履行的合同是《补充协议书》，而非招标备案的《建设工程施工合同》。《补充协议书》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规强制性规定，是合法有效的合同。华域开发公司依据该合同违约条款，认为朝玺建筑公司未按期竣工，有闹访、围堵的行为，主张朝玺建筑公司违约，要求承担违约责任，赔偿合同总价的5%即1646014元。本院认为，双方当事人签订的《补充协议书》约定的违约情形为朝玺建筑公司不按期开工或竣工，该协议中对工程竣工时间未明确约定，工程交工时间为2015年10月30日，双方在此之前的9月11日，工程的建设、监理、勘察、施工、设计五方单位形成会议纪要，并对涉案工程的主体、地基与基础进行验收，认定工程质量达到合格标准，且华域开发公司委托工程造价咨询公司对朝玺建筑公司施工工程的总价进行审核，双方对审核报告均无异议，应视为双方对涉案工程已进行交接与结算，上诉人华域开发公司以朝玺建筑公司未按时竣工，主张其承担违约责任的理由不能成立。华域开发公司二审中提供监理公司的情况说明函，该函与原审中该公司出具的函件内容基本一致，认为朝玺建筑公司未完成合同约定的施工内容。该证据与上诉人欲证明的证明目的不具有关联性，本院不予确认。对华域开发公司主张朝玺建筑公司存在闹访、围堵的违约行为，亦无相关证据予以证实，故本院对华域开发公司主张朝玺建筑公司违约，要求支付违约金的上诉请求不予支持。
关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。该条款是关于合同附随义务的规定，提供税务发票和工程资料是建设工程施工合同中承包方的合同附随义务中的协助义务要求，按照双方合同约定以及诚实信用原则，朝玺建筑公司负有提供税务发票和交付工程相关资料的义务，故华域开发公司要求交付相关工程资料的请求合理合法，应予支持。对具体交付的工程资料，因双方未按照本院要求予以协商并向本院提供，故应以国家规定为准。关于提供税务发票的义务，在华域开发公司向朝玺建筑公司付清全部工程款的同时，朝玺建筑公司应向华域开发公司提供相应的税务发票。支付工程款与交付工程资料、提供税务发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，华域开发公司以朝玺建筑公司不履行提供税票和工程资料的附随义务，即拒绝履行其支付工程款的主要义务，以合同附随义务的履行对抗合同主义务的履行，因与法相悖，该项上诉理由，本院不予采纳。原审法院以华域开发公司要求提供的工程资料没有具体指向以及合同中没有对税务发票进行约定为由，未要求承包方朝玺建筑公司履行其合同的附随义务，驳回华域开发公司的两项请求错误，本院予以纠正。
原审法院查明事实部分将2014年4月24日签订的《建设工程施工补充协议书》中工程履约保证金100万元表述为200万元，系表述错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持第六师中级人民法院作出(2017)兵06民初2号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即一、新疆华域绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付重庆朝玺建筑工程有限责任公司工程欠款5357521元；二、新疆华域绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还重庆朝玺建筑工程有限责任公司工程保证金69123元；三、新疆华域绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付重庆朝玺建筑工程有限责任公司延期支付工程款利息282370元；四、驳回重庆朝玺建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；
撤销第六师中级人民法院作出(2017)兵06民初2号民事判决第五项即驳回新疆华域绿洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
被上诉人重庆朝玺建筑工程有限责任公司在收到工程款后即向上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司提供所收到全部数额的工程款发票；
被上诉人重庆朝玺建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内向上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司交付其施工范围内的全部工程资料，具体交付的资料以国家规定为准；
驳回上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费86188元（重庆朝玺建筑工程有限责任公司已预交），反诉费11133元（新疆华域绿洲房地产开发有限公司已预交），合计97321元，由重庆朝玺建筑工程有限责任公司负担45740.87元，新疆华域绿洲房地产开发有限公司负担51580.13元；二审案件受理费22265元（新疆华域绿洲房地产开发有限公司已预交），由重庆朝玺建筑工程有限责任公司负担100元，新疆华域绿洲房地产开发有限公司负担22165元。上述费用新疆华域绿洲房地产开发有限公司应给付重庆朝玺建筑工程有限责任公司40337.13元，于本判决生效后十五日内一次性支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 青
审 判 员 朱程文
代理审判员 薛 梅
二〇一七年九月十八日
书 记 员 罗燕莉
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