吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2091号
上诉人（原审原告）:刘姝姝，女，汉族，1983年2月6日出生，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：刘大勇，男，汉族，1978年11月11日出生，住长春市朝阳区，系刘姝姝的丈夫。
被上诉人（原审被告）:沈阳京东世纪贸易有限公司。住所：沈阳市浑南新区。
法定代表人：张雱，总经理。
上诉人刘姝姝因与被上诉人沈阳京东世纪贸易有限公司（以下简称京东公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市高新技术开发区人民法院（2016）吉0193民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘姝姝在原审诉称：2015年5月29日，刘姝姝在京东商城购买了京东公司经销的良品铺子牌奥尔良风味小鸡腿，合计支付货款378.40元，订单编号为9414604768，京东公司为原告出具了购物发票，收货地址为吉林省长春市高新区博识路168号。涉案商品的生产日期为2015年4月13日，其正面标有“奥尔良小鸡腿”，背面标有“配料：小鸡腿……”，刘姝姝食用涉案商品后发现涉案商品相比普通鸡腿较小，并不像鸡腿，而是类似鸡翅根，后来刘姝姝购买了阿满鸡翅根，经比较阿满鸡翅根与涉案商品外形、重量相似。刘姝姝认为涉案商品是鸡翅根而非鸡腿，所以涉案商品不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》“4.1.2.1应在食品标签的醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称”、“4.1.3.1预包装食品的标签上应标示配料表，配料表中的各种配料应按4.1.2的要求标示具体名称，食品添加剂按照4.1.3.1.4的要求标示名称。”如果按照涉案产品标签的表述鸡翅根即是小鸡腿，那么一只鸡岂不是有四条鸡腿，即两条大鸡腿、两条小鸡腿。类似的食品安全问题还有使用鸭肉冒充羊肉制作的羊肉卷，使用猪肉冒充的牛肉干。因为鸡翅根形似鸡腿，所以京东公司将涉案产品冒充鸡腿进行销售，严重侵犯了消费者的知情权、选择权，误导了消费者，让消费者误以为购买的鸡翅根是鸡腿。京东公司作为经营者具有在销售商品前进行审慎查验的义务，但其销售的鸡翅根却标称为小鸡腿，不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》的相关规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十条、第四十二条、第九十六条及《侵害消费者权益行为处罚办法》的相关规定，诉至法院，请求法院判令：1.返还刘姝姝货款378.40元；2.十倍赔偿刘姝姝价款3784元；3.三倍赔偿刘姝姝价款1135.20元。
京东公司未到庭亦未答辩。
原审法院经审理查明：2015年5月29日，刘姝姝在京东公司的网站“京东商城”购买良品铺子牌“奥尔良风味小鸡腿”16袋，并支付全部货款378.40元，京东公司给刘姝姝开具金额为378.40元的发票一张。刘姝姝收货后，发现商品外包装标有“奥尔良风味小鸡腿”，背面标有“配料表：小鸡腿……”，打开食用后发现不是鸡腿，而是鸡翅根。刘姝姝为维护合法权益，诉至法院。庭审中，刘姝姝认可已经食用良品铺子牌“奥尔良风味小鸡腿”，未造成任何损害。刘姝姝还有剩余未食用的良品铺子牌“奥尔良风味小鸡腿”3袋。
原审法院认为，刘姝姝在京东公司的网络平台“京东商城”购买商品，并支付货款，京东公司已经向刘姝姝交付商品，并为刘姝姝开具发票，双方形成事实上的买卖合同关系。刘姝姝所购买的食品外包装上标明是“奥尔良风味小鸡腿”，配料表中亦写明“小鸡腿……”，但包装内的实际内容是鸡翅根，京东公司销售的食品与其外包装标示的不一致，造成作为消费者的刘姝姝产生误解，京东公司对其销售的商品未尽到合理的审查义务，其行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，京东公司应当承担违约责任。关于刘姝姝要求返还货款378.40元的诉讼请求，因刘姝姝已经实际食用其中部分食品，且其认可并未产生损害，故刘姝姝无权主张该部分货款；关于刘姝姝主张的剩余3袋未食用的食品的价款问题，刘姝姝购买的食品生产日期是2015年4月13日，保质期270天，已经于2016年1月9日过期，庭审中刘姝姝认可其购买食品后并未按照京东公司售后程序及时主张退货、换货而是待食品过期后才向法律起诉，其造成的损失属于其自行扩大损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，对刘姝姝要求返还货款378.40元的诉讼请求不予支持。关于刘姝姝要求被告赔偿十倍价款3784元的诉讼请求，刘姝姝根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”之规定，认为京东公司应当向其支付价款十倍的赔偿金，庭审中，刘姝姝并未举证诉争食品对其产生实际损害，也未举证诉争食品存在食品安全问题，故其该项诉讼请求于法无据，不予支持。关于刘姝姝要求被告赔偿价款1135.20元的诉讼请求，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”之规定，经营者提供的商品有欺诈行为的，消费者可以主张惩罚性赔偿。京东公司销售良品铺子牌小鸡腿的配料表中载明配料是小鸡腿，实际内容物是鸡翅根，其表述不规范，但京东公司并无欺诈的主观故意，也并未实际损害消费者的利益，故对刘姝姝该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回刘姝姝的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘姝姝负担。
宣判后，刘姝姝不服，向本院提起上诉。请求1.依法撤销长春高新技术产业开发区人民法院(2016)吉0193民初字1263号民事判决；2.发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。事实理由：一、原审法院认定事实不清。据判决书可以得知原审法院认定事实如下：1.刘姝姝与京东公司形成买卖合同关系；2.京东公司销售的小鸡腿实际是鸡翅根，构成欺诈行为，无主观故意；3.刘姝姝未举证受到实际损害及诉争食品存在食品安全问题。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息，应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：不以真实名称和标记提供商品或者服务”、第十六条“经营者有本办法第五条第(七)项至第(十)项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”可以认定京东公司以小鸡腿之名销售鸡翅根属于欺诈行为。京东公司并未就有无欺诈的主观故意进行抗辩，而原审法官判定京东公司无主观故意并无依据。退一步讲，即便京东公司没有主观故意，而《消费者权益保护法》第五十五条并没有说经营者不具有主观敌意的欺诈行为可以免除其责任。又据《食品安全法》2015版第一百四十八条第一款“接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿。”即便是生产者的责任，经营者也承担赔偿责任。二、适用法律错误。1.适用法律不正确。刘姝姝购买的时间为2015年5月29日，《食品安全法》修订版于2015年10月1日实施，根据《中华人民共和国立法法》释义第八十四条，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。所以本案应适用修订前的《食品安全法》即2009版《食品安全法》，而2009版《食品安全法》第九十六条规定中并无瑕疵一说。刘姝姝在起诉书上列明的法律依据为2009年版《食品安全法》第九十六条，而非2015年版《食品安全法》第一百四十八条。2.举证责任分配错误。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条食品的生产者与销售者应对于食品符合质量标准承担举证责任。京东公司未出庭及提交答辩状，未对其销售的食品符合食品安全标准举证，理应承担举证不利的法律后果。3.赔偿认定前提错误。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，消费者主张十倍赔偿并以消费者的人身财产权益遭受损害为前提，且京东公司并未据此抗辩，法院应予以支持。所以原审法院以刘姝姝无人身财产损害为由驳回刘姝姝十倍赔偿诉求为法律适用错误。原审法院认定事实不清，对食品安全标准扭曲理解、错误适用食品安全法。综上所述，一审法院认定事实不清、定性不正确、适用法律错误。
京东公司二审未答辩。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为:1.关于京东公司出售良品铺子牌奥尔良风味小鸡腿是否存在欺诈的问题。刘姝姝主张涉案小鸡腿的配料不是鸡腿而是鸡翅根，其依据是购买的其他食品中鸡翅根与本案的小鸡腿形状相似，除此并无其他证据予以证明涉案食品的配料为鸡翅根。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘姝姝对其主张未能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，刘姝姝主张京东公司销售涉案食品存在欺诈行为的观点本院不予支持。原审对于涉案食品配料为鸡翅根的认定缺乏事实依据，本院予以纠正。2.关于本案所涉食品是否属于不符合食品安全标准的食品的问题。《中华人民共和国食品安全法》第三章专门规定了“食品安全标准”，无论是根据《食品安全法（2009）》第二十条还是《食品安全法（2015）》第二十六条的规定，我国的食品安全法采纳的食品安全标准均非狭义的“食品安全”标准，而是一个广义的概念，包括卫生标准、营养标准、标签标准等多方面的强制性标准。依据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》第4.1.2.1规定“应在食品标签的醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称”、“4.1.3.1预包装食品的标签上应标示配料表，配料表中的各种配料应按4.1.2的要求标示具体名称”。通过上节的论述，刘姝姝未能证明本案所涉食品的配料为鸡翅根而非鸡腿，即未能证明涉案食品标签存在误导消费者的情形。因此，刘姝姝主张京东公司销售的食品不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的要求，属于不符合国家食品安全标准的食品，进而请求赔偿的主张本院亦不予支持。
综上，原审判决在认定事实、适用法律及论述部分虽有不当，但判决结果正确，应予维持。刘姝姝的上诉理由缺乏事实及法律依据，不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘姝姝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年五月十五日
书 记 员 邹 悦