四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终767号
上诉人（原审被告）：屏山县人民医院，住所地：屏山县屏山镇金沙江大道*号。
法定代表人：蔡培强，系该院院长。
委托诉讼代理人：汪进莲，四川远皓律师事务所律师，执业证号15115200911430222。
委托诉讼代理人：张兴武，四川远皓律师事务所实习律师，证号22121607110071。
被上诉人（原审原告）：周某1，男，2010年出生，汉族，农村居民，住四川省屏山县。
法定代理人:周某2(系周某1之父)，1969年5月出生，汉族，农村居民，住四川省屏山县。
被上诉人（原审原告）周平，男，1969年5月出生，汉族，农村居民，住四川省屏山县。
被上诉人（原审原告）：肖顺阳，男，1938年7月出生，汉族，城镇居民，住四川省屏山县。
被上诉人（原审原告）：罗中英，女，1933年1月出生，汉族，农村居民，住四川省屏山县。
被上诉人（原审原告）：周建，男，1995年8月出生，汉族，城镇居民，住四川省屏山县。
五被上诉人共同委托诉讼代理人：刘汉洲，四川静江律师事务所律师，执业证号：15115198010252500。
上诉人屏山县人民医院因与被上诉人周某1、周平、肖顺阳、罗中英、周建医疗损害责任纠纷一案，不服四川省屏山县人民法院(2016)川1529民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
屏山县人民医院上诉请求：撤销原判第一条；改判驳回被上诉人的诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人与被上诉人周建签订的《医疗事故赔偿协议书》已经履行完毕，一审法院判决撤销该协议书不当。（二）一审法院采信四川金沙司法鉴定所作出的鉴定意见不当。该鉴定所是在没有尸检的情况下进行判断。如果没有尸检报告的情况下要进行死因分析，需要多学科资深专家汇总才能得出，在宜宾一级的医疗专家和司法鉴定专家无法达到这个水平。（三）因被上诉人的原因未进行尸检，被上诉人应承担无法证明死因的责任。一审诉讼中，上诉人申请对肖怀英的死亡与医院的因果关系及过错参与度进行鉴定。一审法院委托了四川西南司法鉴定中心进行鉴定，但该鉴定机构以无尸检报告为由，认为无法进行鉴定。后法院分别向四川华西法医学鉴定中心、四川求实司法鉴定所、重庆西南政法大学司法鉴定中心、泸州西南医科大学司法鉴定中心电话咨询，均回复无尸检报告无法鉴定。因被上诉人放弃尸检，司法鉴定无法查明肖怀英死亡的确切原因，故应由上诉人先承担50%的责任，余下的50%再确定上诉人承担医疗过错。
周平、周某1、周建、肖顺阳、罗中英辩称，周建签订调解协议时并未得到其他权利人的授权，该协议显失公平。一审采信的鉴定意见是法院委托的鉴定机构作出的，该鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法。一审判决正确，请求维持。
周平、周某1、周建、肖顺阳、罗中英向一审法院起诉请求：一、撤销屏山县人民医院与周建签订的《赔偿协议》；二、由屏山县人民医院赔偿其因肖怀英死亡造成的医药费、死亡赔偿金、精神抚慰金、安葬费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、护理费、安葬死者误工费等共计614684.75元；三、由屏山县人民医院承担诉讼费用。诉讼中，周平、周某1、周建、肖顺阳、罗中英变更第二项诉讼请求为：1.死亡赔偿金524100元、精神抚慰金30000元、安葬费30279元、被扶养人生活补助费86540.50元，共计670919元，670919元x55%=369005.45元；2.安葬死者误工费3240元、护理费565.94元、住院伙食补助费160元、医疗费1015.10元、案件受理费3977元、鉴定费6350元、租车费3600元，共计18908.04元；1项与2项总计387913.49元，扣减已经支付的19000元，屏山县人民医院还应支付368913.49元。
一审法院认定事实：2016年3月2日，肖怀英身体不适，当日15时，送往屏山县人民医院急诊科住院治疗。入院诊断为“胃炎？”，2016年3月3日晚23时，肖怀英因抢救无效死亡，出院诊断为“呼吸循环衰竭，颅内感染？上呼吸道感染”。2016年3月4日，肖怀英家属与屏山县人民医院座谈，其子周建作为乙方与屏山县人民医院作为甲方签订《医疗事故赔偿协议书》，约定内容“乙方认为：屏山县人民医院在对肖怀英的诊疗过程中存在明确的医疗过错，应由医院承担全部责任。甲方认为：在肖怀英的诊疗过程中存在医疗过错，但一直在采取补救措施，医院承担该承担的责任。经屏山县卫计局于2016年3月4日民事调解，甲乙双方就该事故自愿达成如下协议：1、医患双方同意协商解决赔偿患方19000元（大写：壹万玖仟元整）；二、患方自行结算在我院住院所有费用；三、赔偿给付时间：双方签订协议书后，甲方即时支付,于2016年3月4日支付；四、本协议经甲乙双方签字、盖章生效，本协议生效后甲乙双方放弃基于该争议而产生的一切诉讼权利和其他权利；五、本协议一次性处理终结，双方无任何经济关系，任何一方不得反悔和任何理由滋事”。周建签字确认，屏山县人民医院盖章确认。屏山县人民医院当即给付19000元，肖怀英家属将其尸体运走并安葬。
一审诉讼过程中，屏山县人民医院于2016年5月26日向法院申请“对肖怀英死亡过程中屏山县人民医院是否有医疗过错及过错参与度进行鉴定”，法院委托四川西南司法鉴定中心进行鉴定，2016年7月29日，该鉴定中心作出《关于肖怀英与屏山县人民医院医疗纠纷鉴定相关事项的说明》载明“本中心已于7月21日收到补充材料，但因肖怀英死亡后未进行尸检，故无法明确诊疗行为与死亡之间的因果关系及参与度。若贵院继续委托本中心对该案进行鉴定，请更换委托事项，其余事项可以鉴定”。2016年8月3日，法院征求当事人意见是否变更委托事项，周某1等人坚持原来委托事项。2016年8月10日，该中心作出《退案说明》载明“由贵院委托本中心关于《肖怀英与屏山县人民医院医疗纠纷一案》进行医疗纠纷鉴定，由于该鉴定疑难、复杂，本中心能力有限难以完成，故予以退案。”其后，周某1等人申请，法院组织双方当事人选定鉴定机构，依法委托四川金沙司法鉴定所对以下事项进行鉴定：1.屏山县人民医院关于肖怀英的治疗过程中是否存在过错；2、如有过错，该过错是否与肖怀英的死亡结果之间存在因果关系，若存在因果关系，其参与度是多少进行司法鉴定。2016年11月13日，该所作出川金司鉴所【2016】临鉴字第632号《四川金沙司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为“屏山县人民医院在对肖怀英的治疗过程中存在医疗过错，其过错与肖怀英死亡结果存在因果关系，过错参与度为55%”。屏山县人民医院提出重新鉴定申请。庭审中，周某1等人坚持该鉴定意见应当予以采信；屏山县人民医院及其申请的专家证人李伟均认为，该鉴定意见缺乏科学依据不应采信。四川金沙司法鉴定所系法院组织双方当事人共同选定委托，该鉴定程序合法；屏山县人民医院虽主张该鉴定意见不科学、不充分，且申请了专家证人出庭作证，对该鉴定提出了质疑，也申请了鉴定人出庭作证，鉴定人对鉴定意见作了充分论述，屏山县人民医院没有足够证据及理由推翻上述鉴定结论，对其申请重新鉴定的请求不予支持，对川金司鉴所【2016】临鉴字第632号《四川金沙司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》予以采信。对周某1出具的四川省江安县第二建筑工程有限责任公司证明、周平职业资格证书予以采信，据此，认定周平系四川省江安县第二建筑工程有限责任公司职工。
一审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案死者肖怀英在屏山县人民医院治疗过程中死亡，屏山县人民医院有过错，应当承担相应的赔偿责任。本案争议焦点为：其一、周建与屏山县人民医院签订的《医疗事故赔偿协议书》是否应当予以撤销；其二、周某1等人损失的认定及负担。
关于《医疗事故赔偿协议书》是否应当撤销。上述协议系周建与屏山县人民医院签订，屏山县人民医院没有举证证明周建获得了其他权利人的授权，对周建以外其他权利人没有约束力；相对于周建，因该协议赔偿的金额显失公平，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。”对周平等人主张撤销屏山县人民医院与周建签订的《医疗事故赔偿协议书》的诉讼请求予以支持。
关于周某1等人主张的损失认定：1、死亡赔偿金524100元；2、精神抚慰金30000元；3、安葬费25233元；4、被供养人生活补助费86540.50元，肖怀英的父亲肖顺阳为城镇户口，母亲罗中英为农村户口，均年满75周岁，按照5年计算，由四个子女平均承担；次子周某1系农村户口，年满7周岁，按照11年计算，由周某1父母平均承担；5、安葬死者误工费，误工费计算为3人，每人3天，依据周平提供的收入证明，周平每天参照156.66元计算，误工费为469.98元，其余2人，误工费按80元每天计算，计480元，该项合计949.98元；6、护理费，护理天数为2天，每天按照60元计算，该项认定120元；7、死者住院伙食补助费40元；8、医疗费645元；9、鉴定费6350元；10、交通费500元；11、案件受理费3977元，不予认定。上述损失共计674478.48元。
关于损失的承担：周某1等人主张依据鉴定结论由屏山县人民医院承担55%的责任。屏山县人民医院认为，该鉴定结论没有考虑未尸检不能够真正查明肖怀英死因的责任，因周某1等人的原因未进行尸检，由其先承担全部损失50%，其余50%责任由屏山县人民医院承担55%，即总损失的27.5%。法院采信川金司鉴所【2016】临鉴字第632号《四川金沙司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》认定屏山县人民医院承担55%的责任，即370963.16元。当事人对屏山县人民医院已支付周某1等人19000元，在本案中予以抵扣均无异议，予以认定，品迭后，屏山县人民医院还应当支付周某1等人351963.16元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、撤销屏山县人民医院与周建签订的《医疗事故赔偿协议书》；二、屏山县人民医院在判决生效之日起十日内赔偿周平、周某1、周建、肖顺阳、罗中英死亡赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计351963.16元；三、驳回周平、周某1、周建、肖顺阳、罗中英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6833元，由屏山县人民医院负担6573元，由周平、周某1、周建、肖顺阳、罗中英负担260元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。
本院认为，为查明肖怀英的死因与屏山县人民医院的医疗行为之间是否存在因果关系，及屏山县人民医院在治疗过程中是否有过错及其参与度，一审法院根据屏山县人民医院的申请，在双方当事人共同选定下，依法委托四川金沙司法鉴定所对上述事项进行鉴定。四川金沙司法鉴定所依法作出了川金司鉴所【2016】临鉴字第632号《四川金沙司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》，屏山县人民医院虽然对该鉴定意见有异议，但其并未举证证明该鉴定机构及鉴定人员不具备鉴定资质，其在鉴定过程中存在程序违法，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”规定情形之一，故一审法院采信该鉴定意见并无不当，屏山县人民医院要求对肖怀英死亡与屏山县人民医院医疗行为过错及过错参与度进行重新鉴定的理由不成立。综上所述，屏山县人民医院的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6579元，由屏山县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 何锡强
审判员 陈志彬
审判员 曾 珍
二〇一七年五月二十五日
书记员 陈河潘