浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终414号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹政，男，1978年3月16日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，原系浙江浙金民间资本管理股份有限公司、杭州政睿建材有限公司实际控制人，户籍地杭州市上城区，住杭州市西湖区。2002年8月因犯诈骗罪被判处有期徒刑十三年，2009年4月30日被假释，假释考验期至2012年10月24日。因本案于2015年8月4日被刑事拘留，同年9月10日变更为取保候审，同年12月15日被逮捕。现押杭州市上城区看守所。
辩护人应后俊、郑华国，浙江政法联律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人邹政犯诈骗罪一案，于2017年10月9日作出（2017）浙01刑初44号刑事判决。邹政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人邹政利用他人在银行转贷需要资金周转的机会，于2011年开始借款从事短期资金借贷业务。2013年下半年，邹政结识陈某2、陈某1后，约定合作从事资金拆解业务，邹政承接业务后向陈某2、陈某1以日息1.5‰借款，再以日息3-4‰放贷给他人，资金风险由邹政承担。邹政同时还与缪某、李某等人合作从事相同的资金拆借业务，并以后账还前债的方式维系资金周转。2015年3月，邹政与陈某1对账确认欠陈某12520万元（人民币，下同）。此后邹政隐瞒自己还欠有其他巨额债务、靠借贷周转资金等事实，继续以转贷为名向陈某1借款4000余万元，所借款项大部分用于归还前债，部分用于高利放贷。陈某1为控制风险，从2015年5月对邹政介绍的用款业务进行审核。
2015年5月19日，被告人邹政指使徐某（另案处理）虚构杭州百事德塑料制品有限公司需要转贷390万元向陈某1借款。陈某1核实后与徐某签订借款合同，当日将390万元出借给邹政。邹政得款后擅自废除上述借款合同，将390万元占为己有，用于维系资金链。同年6月8日，邹政以杭州圆梦视频科技有限公司（以下简称圆梦公司）需要转贷款为由，介绍圆梦公司实际控制人钱某、袁某向陈某1借款430万元。陈某1审核后与钱某约定圆梦公司还贷后获取的转贷款指定支付给陈某1控制的杭州程某贸易有限公司，并于当天将430万元汇付至邹政账户，邹政再转至圆梦公司账户。随后，邹政擅自要求钱某变更受托支付单位，致使圆梦公司获取的430万元银行贷款依据变更后的合同被受托支付至邹政指定的杭州德同高贸易有限公司，邹政于同年6月15日将该款转至个人账户占为己有。此外，至2015年6月，扣除邹政实际借贷给他人的资金，邹政另欠陈某1款项1000余万元，均被邹政用于归还前债、隐匿资产而未能归还。同年6月15日，邹政携542万余元赃款潜逃。同年8月4日，邹政在黑龙江省哈尔滨市南岗区盟科视界小区内被公安机关抓获。
案发后，公安机关从被告人邹政及相关人员处扣押现金合计308484元；冻结户名为段连华光大银行解放路支行账户（账号62×××67）现金5208232.96元、户名为栾勇工商银行卖鱼桥支行账户（账号62×××38）现金118513.31元；从陈某6、陈某7处扣押邹政所购的卡地亚钻戒一枚、浙Ａ×××××奔驰轿车一辆，另轮候查封邹政所有的杭州市西湖区山水人家（潇湘居）1幢1单元201室商品房一套。
原判根据上述犯罪事实及相关法律规定，以诈骗罪判处被告人邹政有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；责令邹政退赔赃款人民币1820万元[含上城区公安分局扣押的现金人民币308484元；冻结的户名为段连华的光大银行解放路支行账户（账号62×××67）内现金5208232.96元，及户名为栾勇的工商银行卖鱼桥支行账户（账号62×××38）内现金118513.31元及孳息；以及卡地亚钻戒一枚、登记人为陈某7的牌号为浙Ａ×××××奔驰轿车一辆，和杭州市公安局上城区分局轮候查封的被告人邹政所有的杭州市西湖区山水人家（潇湘居）1幢1单元201室商品房一套的拍卖款在偿还优先债权后的剩余部分]。
被告人邹政上诉及其二审辩护人提出：（1）原判认定的邹政犯罪数额不清，缺乏足够的证据支持，没有扣除高额利息和邹政归还程某公司的150万元、多还给陈某2的421万元。（2）邹政系以高利贷为吸引转贷赚取利差，既没有虚构事实，也无非法占有目的，侵害的是国家金融管理制度和公私财物的所有权两种客体，应以非法吸收公众存款定罪。（3）原判量刑畸重。请求查清事实，对邹政从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人邹政诈骗的事实，有被害人陈某1的陈述，证人钱某、袁某、徐某、陈某2、缪某、章某、张某1、李某、张某2、陈某3、汪某、黄某、方某、陈某4、洪某、祁某、陈某5、王某、陈某6、段某、栾某、董某、张某3、孙某等人的证言，银行明细、打款凭证、对账单、借条、借款合同、抵押合同、买卖合同，审计报告，刑事判决书、民事调解书，扣押清单、搜查笔录、照片等证据证实，邹政亦有供认在案，部分与前述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由。经查：（1）邹政与陈某1对账确认，2015年3月21日前邹政欠陈某12520万元，系2015年2月6日至同年3月19日借款总和，之后至案发，陈某1借款5420万元，邹政还款3374万余元，邹政共欠陈某12744万余元。对账单由邹政、陈某1当面确认，系双方真实意思表示，对账单所记每笔借还款时间、数额均与银行明细、打款凭证相印证，足以证明上述借款均为实际发生的钱款往来，并未包含利息，邹政还款的3374万余元也已包含归还程某公司的150万元。原判综合陈某2、陈某6等证人证言、陈某1陈述及相关银行往来凭证在诈骗数额认定中已扣除邹政所提多还给陈某2的421万元。邹政及其辩护人就犯罪数额所提异议与事实不符，不予采信。（2）邹政在无自有资金情况下，从事高风险的银行转贷业务，且对风险把控失当，至2014年底时已背负巨额债务，为维系资金链，遂又虚构业务量扩大、生意很好、资金一直用于转贷循环等理由骗取陈某1信任，隐瞒将借款人资金用于归还前债、日常奢侈消费等真相。在2015年5月19日、6月8日的借款中，邹政纠集他人，直接采用虚构借款事由或私自更改收款账户方式，骗取陈某1820万元钱款，拒不归还之前所负巨额债务，并在转移其债权、归还亲戚借款后携500多万元巨款逃匿，非法占有他人财物的主观故意明显，原判认定邹政构成诈骗罪准确。邹政及其辩护人提出邹政未虚构事实，应以非法吸收公众存款定罪的异议与事实、法律不符，不予采纳。（3）原判据被害人的陈述，相关证人证言，结合借条、对账单、银行明细、打款凭证及审计报告，扣除邹政用于转贷的964万元，确认邹政诈骗数额1800余万元，已属就低认定。邹政及其二审辩护人提出原判数额不清，缺乏足够证据的理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人邹政以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、私自变更合同等方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。邹政曾因诈骗犯罪被判刑后仍不思悔改，刑罚执行完毕后五年内继续实施诈骗犯罪，系累犯，依法应予从重处罚。邹政及其辩护人提出原判事实不清，定性错误，量刑畸重，要求从轻改判的理由，均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴国宝
审判员 许 倩
审判员 徐爱明
二〇一八年二月十二日
书记员 俞少虹