成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高新民初字第798号
原告：四川佳兆港投资有限公司。住所：成都高新区天府大道南段****号城南晶座*栋*层。
法定代表人：杜洪宝，该公司总经理。
委托代理人：马杰，北京中伦（成都）律师�务所律师，一般授权代理人。
委托代理人：刘勇，北京中伦（成都）律师事务所律师，一般授权代理人。
被告：伍建华，女，汉族，1972年12月17日出生，住四川省资阳市安岳县岳阳镇顺城街**号*幢*单元***号。
被告：文永华，男，汉族，1967年6月29日出生，住四川省资阳市安岳县岳阳镇顺城街**号*幢*单元***号。
原告四川佳兆港投资有限公司诉被告伍建华、文永华商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年1月16日立案受理，依法适用简易程序，由本院代理审判员钟珏独任审判。本院于2016年3月25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人马杰、刘勇、被告文永华到庭参加诉讼，被告伍建华经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告四川佳兆港投资有限公司（以下简称佳兆港投资公司）诉称，2014年4月2日，原告与被告就时代晶座6幢2层1号房签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，合同总价款10380499元，被告以按揭的方式购买该房屋，首付6228499元，剩余款项以按揭贷款支付。之后，被告就该房屋与第三人、原告三方又签署了《借款合同》，借款4152000元以支付该房屋价款，原告对该借款承担连带保证责任，保证期间截止于该房屋为第三人就前述借款设定抵押并取得相应他项权利证书之日。上述合同签订后，被告逾期未向第三人偿还按揭借款5224252元，第三人要求原告承担偿还该款项的保证责任，并于2014年12月10日从原告账户扣划5224252元。此后，原告立即通知被告偿还口划款，被告未予理睬。鉴于此，原告于2015年1月8日依据《商品房买卖合同》附件十第2�的约定，向被告送达了解除合同的函件，解除了与被告签署的针对该房屋的相关合同，同时要求其承担违约责任。故，请求判令：一、原告就高新区民乐村1、2组时代晶座6幢2层1号房与被告签署的《商品房买卖合同》及其补充协议已被解除；二、被告向原告支付违约金2076099.8元；三、被告配合原告到房屋登记部门办理上述《商品房买卖合同》备案登记、预购商品房预告登记等的注销手续；四、被告向原告支付其因本案发生的律师代理费50000元。后，佳兆港投资公司于案件开庭审理之前提出增加诉讼请求的申请，本院经审查符合法律规定，予以准许。佳兆港投资公司请求判令：一、确认原告四川佳兆港投资有限公司就高新区民乐村1、2组时代晶座6幢2层1号房与被告签署的《商品房买卖合同》及其补充协议已于2015年1月14日解除；二、被告伍建华、文永华向原告四川佳兆�投资有限公司支付原告代被告向贷款银行偿还款项4241872.42元；三、被告伍建华、文永华向原告四川佳兆港投资有限公司支付违约金2076099.8元；四、被告伍建华、文永华配合原告四川佳兆港投资有限公司到房屋登记部门办理上述《商品房买卖合同》备案登记、预告登记、预抵押登记等的注销手续；五、被告伍建华、文永华向原告四川佳兆港投资有限公司支付其因本案发生的律师代理费50000元；六、将被告伍建华、文永华根据前述诉讼请求需向原告四川佳兆港投资有限公司支付的款项从原告因《商品房买卖合同》及其补充协议解除需退还给被告的款项中扣除。
被告伍建华辩称，一、原告四川佳兆港投资有限公司请求解除与伍建华的商品房预售合同的诉讼请求错误。原告与伍建华之间的商品房预售合同法律关系已经不存在，因为在该合同�履行中，由于不可预知和无法抗拒的事由阻却了伍建华继续履行合同的能力，但是在此情况发生之时，原告代伍建华将银行借款待支付完毕，所以原商品房的预售性关系已经终结，该房屋的买卖合同义务已经消失，所以原告与伍建华已经不存在买卖合同法律关系，故原告请求法院确认合同解除的法定和约定情形均已不存在，就是说法院审理的商品房预售合同法律关系已经不存在了，不存在合同解除的问题，故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。二、原告在商品房预售合同履行过程中存在严重性重大违约行为。原合同约定原告于2014年6月30日前向伍建华交付经验收合格的商品房，但是时至今日原告均没有向伍建华提供经验收合格的房子，所以原告违约在先，且原告的违约行为导致了伍建华商业投资行为的及投资机会的损害和损失，况原告的不及时交付房产致使伍建华相关经营活动发生连锁性损失效应存在因果关系，所以，原告应对其违约行为承担法律责任，被告的次后违约行为与原告的先前违约行为存在前后演进的事实关联。三、原告主张的违约金过高，请求法院依法调整。原告与伍建华所签订的合同违约金约定过分高，且原告在本案中的过错行为在先，伍建华不存在恶意违约的故意与行为，况且原告没有什么损失，原告还在合同的履行过程中占用了伍建华1000多万元人民币的资金利息。约定的违约金比例高出最高院司法解释之规定。四、本案案由定性错误。本案应当是一个担保追偿权之诉，而不是一个合同解除权的确认之诉，故买卖合同已结履行完毕，在原告与伍建华之间只存在一个担保追偿的法律关系，所以请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告文永华辩称，对于原告起诉的基本事实予以认可，但未按时偿还银行贷款系因成为刑事案件的嫌疑人故人身自由受到限制而无法履行；违约金的约定过高，请求法院予以调整。
经审理查明，2014年4月2日，佳兆港投资公司与伍建华、文永华签订《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议及附件》，约定伍建华、文永华以按份共有的方式（伍建华占95%、文永华占5%），向佳兆港投资公司购买位于高新区民乐村1、2组地块时代晶座6幢2层1号房屋，测绘建筑面积共911.93平方米，房屋总价款为10380499元；伍建华、文永华应于签订合同起7日内，向佳兆港投资公司支付总房款60%的首付款6228499元，余款4152000元用按揭贷款支付；在出卖人保证期内，因买受人未能按银行个人住房借款合同规定，按时足额偿还每期借款本息，导致银行要求出卖人履行保证责任时（包括但不限于借款本息�罚息和复息等），买受人必须在接到出卖人电话或书面通知一周内归还出卖人代还款项（以银行扣款凭证为准）并从出卖人代还之日起每日按代还金额的千分之五向出卖人支付违约金；在出卖人担保期内，若买受人连续或累计三期未按时如数偿还个人住房贷款本息或买受人在接到出卖人要求其履行还款义务的电话或通知后一周内仍未归还银行扣收出卖人的代还款项的，在未办理房屋产权证之前，出卖人有权解除该合同，买受人需在接到解除合同通知书后十日内配合出卖人前往房产管理部门撤销商品房买卖合同备案及抵押信息，出卖人有权要求买受人立即归还银行扣收出卖人的代还款项外，还有权要求买受人按照商品买卖合同约定的房屋总价款的20%支付违约金；如因重大事项需履行书面通知义务的，应当按照双方在合同中约定的通讯地址以挂号信或特快专递的形式通知相对人；寄发挂号信或特快专递的一方在邮局寄发通知或告知内容时的相关凭证作为履行通知义务的依据；投寄方按照合同注明地址投寄的，收寄方不得以信件非本人签收或无人签收作为未得到相关通知的理由；在成都市市内，寄发挂号信或特快专递后的第三日视为送达日；在成都市以外的中华人民共和国境内，寄发挂号信或特快专递后的第五日视为送达日。
10月24日，中国建设银行股份有限公司成都第六支行与伍建华、文永华签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：伍建华、文永华作为借款人向中国建设银行股份有限公司成都第六支行贷款4152000元，用于购买涉案房屋，借款期限为2014年10月28日至2024年10月28日；合同项下的担保方式为用涉案房屋抵押和佳兆港投资公司作为保证人进行最高额保证，保证期间为本合同保证�款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误，收执之日止；贷款人一次性将款项划入佳兆港投资公司的账户，借款人约定还款日为每月28日，借款人采用等额本息还款法还款。
10月28日，中国建设银行股份有限公司成都第六支行向伍建华、文永华发放贷款4152000元，之后此笔款项划入了佳兆港投资公司的账户。
12月10日，中国建设银行股份有限公司成都第六支行个贷中心向佳兆港投资公司发送《中国建设银行个人贷款履行保证责任通知书》，因伍建华未按时归还银行贷款本息，要求佳兆港投资公司承担连带保证责任，在当日内代为清偿全部贷款本息，截止2014年12月10日累计拖欠本金21647.47元、累计拖欠利息30595.05元，共计应还款金额为52242.52元。
中国建设银行股份有限公司成都第六支行分别于2014年12月10日、12月29日、2015年1月28日将佳兆港投资公司的账户中的存款52242.52元、52473.48元、4137156.42元，共计4241872.42元予以扣划，用于归还涉案房屋的贷款，结清了涉案房屋的按揭贷款。
12月16日，佳兆港投资公司向伍建华、文永华寄送了《催告函》，告知伍建华、文永华因其未按期清偿银行贷款，银行已将佳兆港投资公司的款项扣划抵偿，要求伍建华、文永华就按揭贷款的清偿问题进行协商，否则将解除涉案房屋的买卖合同。
2015年1月9日，佳兆港投资公司向伍建华、文永华寄送了《关于解除合同的函》，函告解除与其签订的针对涉案房屋的有关协议。
另查明，2012年11月19日，佳兆�投资公司与中国建设银行股份有限公司成都第六支行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定：佳兆港投资公司为国建设银行股份有限公司成都第六支行与因购置成都高新区民乐村1、2组“时代晶座2期”项目所属住房或商业用房而发生全部债务的债务人所形成的一系列债权提供最高额保证；最高额保证所担保的债权是指自2012年11月19日至2014年11月18日期间因国建设银行股份有限公司成都第六支行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，担保债权包括贷款本金以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应当支付的其他款项（包括但不限于国建设银行股份有限公司成都第六支行垫付的有关手续费、杂费等）、国建设银行股份有限公司成都第六支行为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；最高额保证项下担保责任的最高限额为528000000元；保证方式为连带责任担保；对于佳兆港投资公司的应付款项，国建设银行股份有限公司成都第六支行有权直接从保证金专户中划收，不足部分，国建设银行股份有限公司成都第六支行有权从佳兆港投资公司在中国建设银行系统开立的任一账户中划收款项无须提前通知。
再查明，2015年1月8日，佳兆港投资公司与北京中伦（成都）律师事务所签订《委托代理合同》，委托北京中伦（成都）律师事务所作为诉讼代理人参与解决本案纠纷，法律服务费用为50000元。
以上事实，有《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议及附件》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、《借款合同》、《中国建设银行个人贷款履行保证责任通知书》、《中国建设银行单位客户专用回单》、《催告函》、《解除合同的函》、《个人贷款还款凭证》、《个人存款扣收通知书（担保人）》、《中国建设银行个人贷款对账单》、《中国建设银行个人贷款结清证明》、《委托代理合同》、《对公活期存款交易明细报表》以及原、被告的陈述等证据足以认定。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。佳兆港投资公司与伍建华、文永华签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议及附件》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属合法，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。根据《中华�民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，佳兆港投资公司与伍建华、文永华所签订的合同明确约定，在出卖人保证期内，因买受人未能按银行个人住房借款合同规定，按时足额偿还每期借款本息，导致银行要求出卖人履行保证责任时（包括但不限于借款本息、罚息和复息等），买受人必须在接到出卖人电话或书面通知一周内归还出卖人代还款项（以银行扣款凭证为准）并从出卖人代还之日起每日按代还金额的千分之五向出卖人支付违约金，若买受人在接到出卖人要求其履行还款义务的电话或通知后一周内仍未归还银行扣收出卖人的代还款项的，在未办理房屋产权证之前，出卖人有权解除该合同，因伍建华、文永华未按时足额归还银行贷款，中国建设银行股份有限公司成都�六支行将佳兆港投资公司的款项扣划抵偿，佳兆港投资公司向伍建华、文永华寄送《催告函》后，伍建华、文永华未依约向佳兆港投资公司归还代偿款项，已经违约，依据合同约定，佳兆港投资公司有权解除合同。佳兆港投资公司于2015年1月9日向伍建华、文永华寄送《关于解除合同的函》系形式解除权的行为，根据《中华人民共和国合同法》第第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，又根据合同中“如因重大事项需履行书面通知义务的，应当按照双方在合同中约定的通讯地址以挂号信或特快专递的形式通知相对人；寄发挂号信或特快专递的一方在邮局寄发通知或告知内容时的相关凭证作为履行通知义务的依据；投寄方按照合同注明地址投寄的，收寄方不得以信件非本人签收或无人签收作为未得到相关通知的理由；在成都市市内，寄发挂号信或特快专递后的第三日视为送达日；在成都市以外的中华人民共和国境内，寄发挂号信或特快专递后的第五日视为送达日”的约定，对于佳兆港投资公司要求确认双方签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议及附件》于2015年1月14日解除的主张予以支持。
又根据合同约定“买受人需在接到解除合同通知书后十日内配合出卖人前往房产管理部门撤销商品房买卖合同备案及抵押信息，出卖人有权要求买受人立即归还银行扣收出卖人的代还款项外，还有权要求买受人按照商品买卖合同约定的房屋总价款的20%支付违约金”的约定，对于佳兆港投资公司要求伍建华、文永华偿还佳兆港投资公司向中国建设银行股份有限公司成都第六支行代偿的款项4241872.42元并要求伍建华、文永华配合到房屋登记管理部门办理注销商品房买卖合同备案登记及预告登记、预抵押登记手续的主张予以支持。
对于佳兆港投资公司要求伍建华、文永华承担违约金及律师费的两项主张，实际均基于伍建华、文永华未按期足额偿还银行贷款而导致佳兆港投资公司承担了保证责任的违约行为，此两项损失根据双方合同约定，应视为以违约金弥补，双方约定的解除合同的违约金为总房款的20%，已足以弥补佳兆港投资公司因伍建华、文永华的违约行为造成的所有损失，故本院仅就原告诉讼请求中合理部分予以支持，对于重复主张律师费赔偿的部分，本院不予支�。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，对于伍建华、文永华要求对违约金予以调整的主张予以采纳，本院综合权衡伍建华、文永华过错程度、佳兆港投资公司损失情况等因素，对该约定违约金酌情认定为50000元，对佳兆港投资公司主张伍建华、文永华承担违约金的诉请予以部分支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告四川佳兆港投资有限公司与被告伍建华、文永华于2014年4月2日签订的位于高新区民乐村1、2组地块时代晶座6幢2层1号房屋《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议及附件》于2015年1月14日解除；
二、被告伍建华、文永华于本判决生效之日起五日内配合原告四川佳兆港投资有限公司到房屋登记管理部门办理上述《商品房买卖合同》房屋的备案登记、预告登记及预抵押登记注销手续；
三、被告伍建华、文永华于本判决生效之日起五日内向原告四川佳兆港投资有限公司支付原告四川佳兆港投资有限公司向中国建设银行股份有限公司成都第六支行代偿的款项4241872.42元；
四、被告伍建华、文永华于本判决生效之日起五日内向原告四川佳兆港投资有限公司支付违约金50000元；
综合上述第三、四项，被告伍建华、文永华应向原告四川佳兆港投资有限公司支付4291872.42元，在已经向原告四川佳兆港投资有限公司支付的购房款10380499元中抵扣。
五、原告四川佳兆港投资有限公司于本判决生效之日起十日内向被告伍建华、文永华退还6088626.58元；
六、驳回原告四川佳兆港投资有限公司其他诉讼请求。
本案案件受理费56375元，由被告伍建华、文永华承担50000元，原告四川佳兆港投资有限公司承担6375元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 钟 珏
二〇一六年三月二十六日
书 记 员 韩亚群
实习书记员李娇娇