山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终1290号上诉人(原审被告)：薄明安。委托诉讼代理人：房金春，山东东曦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王素芳，山东东曦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王俊英。委托诉讼代理人：李祥杰，山东胜东律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈新安，东营市东营君安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：成光前。被上诉人（原审被告）：东营市康源医药连锁有限公司，住所地东营市东营区淄博路258号。法定代表人：王菊英，经理。上诉人薄明安因与被上诉人王俊英、成光前、东营市康源医药连锁有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省垦利县人民法院（2014）鲁0502民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薄明安及其委托诉讼代理人房金春，被上诉人王俊英的委托诉讼代理人陈新安到庭参加诉讼。被上诉人成光前、东营市康源医药连锁有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。薄明安上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人王俊英在保证期间内向薄明安要求承担保证责任的证据不足，其起诉时已过担保期间，薄明安不应再承担保证责任。2.原审判决适用的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》已经被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止，一审判决适用法律错误。王俊英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。成光前、东营市康源医药连锁有限公司未提交答辩意见。王俊英向一审法院起诉请求：被告成光前、东营市康源医药连锁有限公司、薄明安偿还王俊英借款本金180万元及利息（以本金180万元为基数，自2013年12月1日起至判决确定付款之日，按照银行同期同类贷款利率的四倍计算）。本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月19日，东营市康源药业有限责任公司变更为东营市康源医药连锁有限公司，法定代表人分别为耿志敏、王菊英。2011年9月30日，被告成光前与原告王俊英签订了借款合同一份，合同内容为：“借款种类为短期借款，借款用途为资金周转，借款金额为2000000元（大写：贰佰万元整），借款利息：月利率5%，借款时间自2011年9月30日起2011年11月29日止。借款逾期，逾期时间每月按借款金额的5%给王俊英支付违约金。”2011年9月30日，被告成光前向原告王俊英出具借据一份，借据内容为：“今借到王俊英人民币贰佰万元整（小写￥2000000元），借款期限自2011年9月30日起到2011年11月29日止。该笔借款由东营市康源药业有限责任公司和薄明安提供担保。如到期不能偿还，借款人自愿每月按借款金额的20%支付违约金，担保单位和担保人自愿为借款人该笔借款提供连带责任保证，保证期限为债权到期之日起两年，保证范围：借款本金、违约金、利息及实现债权的费用。”2011年9月30日，原告王俊英与被告薄明安、东营市康源药业有限责任公司签订了担保（保证）协议，协议内容为：“应借款合同债务人的请求，薄明安、东营市康源药业有限责任公司自愿为借款人成光前、出借人王俊英于2011年9月30日签订的借款合同的履行提供担保。担保金额为借款本金贰佰万元整及其相应的利息和违约金。担保范围：主债权利息、违约金、损害赔偿以及诉讼费、律师服务费、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等王俊英实现债权的费用。保证人自愿向出借人王俊英承担连带担保责任。保证期间：二年，即自主合同期满之日起之后二年。”出借人王俊英在借款合同、担保（保证）协议上签字、摁手印，借款人成光前、担保人薄明安分别在借款合同、借据、担保（保证）协议上签字、摁手印，担保单位东营市康源药业有限责任公司分别在借款合同、借据、担保（保证）协议上加盖公章，法定代表人耿志敏签字、摁手印。2011年9月30日，原告王俊英通过农村合作银行账号为**、户名为王俊英的账户向账号为**、户名为成光前的账户转款金额为180万元。原告王俊英向被告成光前实际支付借款180万元。东营市康源医药连锁有限公司于2013年8月31日出具空头转账支票一张。该转账支票载明：“出票日期：2013年8月31日，付款行名称：工行山东东营分行胜利支行，出票人账号：**，金额为110万元，用途为还款,东营市康源医药连锁有限公司加盖财务专用章，王菊英加盖私章。”被告成光前于2013年11月向原告王俊英支付30万元利息。一审法院认为，原告王俊英提交的借款合同、借据、担保（保证）协议系合法有效证据，予以采信。被告成光前向原告王俊英借款，双方之间的民间借贷关系是当事人的真实意思表示，应予保护。被告成光前未按照约定的还款期限返还借款是造成本案纠纷的原因，应当承担法律责任。虽然原告王俊英与成光前协议约定借款200万元，但实际借款数额为180万元，应当按照实际借款数额180万元返还借款并计算利息。对约定的5%的月利率、5%和20%的逾期违约金均超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，应当按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，对超出部分不予支持。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”本案中，因当事人明确约定为连带责任保证，故担保人薄明安、东营市康源医药连锁有限公司应当承担连带保证责任。被告薄明安、东营市康源医药连锁有限公司承担保证责任后，有权向被告成光前追偿。《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”担保后，东营市康源药业有限责任公司变更为东营市康源医药连锁有限公司，东营市康源药业有限责任公司的保证责任应当由东营市康源医药连锁有限公司承担。被告成光前、东营市康源医药连锁有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其相应诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，一审法院判决：一、被告成光前于判决生效之日起十日内一次性偿还原告王俊英借款本金180万元。二、被告成光前于判决生效之日起十日内一次性支付原告王俊英借款利息（利息以本金180万元为基数，自2013年12月1日起至判决确定付款之日，按照银行同期同类贷款利率的四倍计算。）三、被告薄明安、东营市康源医药连锁有限公司对上述第一项、第二项负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30640元，保全费5000元，共计35640元，由被告成光前、薄明安、东营市康源医药连锁有限公司负担。二审中，薄明安提交证据一、高速路ETC消费单打印件一份，证据二、上诉人在青岛入住酒店记录的打印件一份。证明薄明安等7人乘坐车牌号为鲁Ｅ×××××的汽车在2013年8月22日6点56分从东营出发去了青岛，同日16点16分入住青岛俊峰商务宾馆。2013年8月23日18点59分下高速回到东营。2013年8月23日上诉人未在公司，被上诉人在一审中声称该日到上诉人的办公室找其承担保证责任没有根据。证据三、上诉人公司内部任命文件一份。证明2014年6月17日上诉人调任民建集团公司经理，办公室搬至民建大厦四楼，在此之前上诉人负责民建二店的工作，工作地点在民建二店。被上诉人声称2013年到民建一店四楼上诉人的办公室要求其承担保证责任不真实。证据四、证人王某出庭作证证言一份，证据五、证人崔某1出庭作证证言一份，证明2013年8月22日、23日上诉人与其同事一起去青岛出差，2013年上诉人的办公室在民建二店三楼，与一审中被上诉人及其证人所说的民建四楼不相符。王俊英质证认为，以上五份证据都不属于二审中的新证据，上诉人应当在一审中提交。对证据一的真实性不予认可。即使证据的内容为真，也仅能证明该车辆在所述时间通过高速路口，不能证明上诉人的证明目的。对证据二的真实性不予认可，该证据是打印件，证据的内容与本案缺乏关联性，不能证明上诉人的证明目的。对证据三的真实性不予认可。即使该文件的内容真实但与本案的争议问题无关，不能证明上诉人的证明目的。对证据四、证据五，两证人证言的内容不足采信且相互矛盾，去青岛的人数不一致，上诉人在民建公司的任职不一致，办公地点也不一致，该证人证言不足采信。本院认为，证据一、证据二是打印件，无法证明证据来源，被上诉人不予认可，该证据本院不予采信。证据三来源合法，本院对真实性予以认可，证据四、证据五是证人出庭作证证言，对其证明效力，本院将结合证据三综合分析认证。王俊英、成光前、东营市康源医药连锁有限公司二审中均未提交证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审争议的焦点问题为：一、上诉人担保的涉案借款是否已过保证期间；二、一审判决适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》是否正确。本院认为，关于争议焦点一，一审中证人崔某22013年8月13日与王俊英一起到民建四楼薄明安办公室要求薄明安承担保证责任，证人姜某出庭作证，证明2013年9月30日、2013年10月10日姜某与王俊英一起去薄明安办公室要求薄明安承担保证责任，二审中薄明安提供证据，即使能证明2013年8月13日其在青岛出差，但是，本案另一保证人东营市康源医药连锁有限公司于2013年8月31日为王俊英出具的转账支票，能够证明在保证期间内王俊英向东营市康源医药连锁有限公司主张其承担保证责任。涉案借款担保协议中明确约定了保证方式为连带责任保证。在连带共同保证中，各个保证人不分履行顺序均向债权人承担全部债务的清偿责任，各保证人之间构成连带债务关系。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，在连带共同保证中，债权人既可以向全部保证人主张全部保证责任，也可以向其中一个或数个保证人主张全部保证责任，债权人在主张权利时有选择权。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释〔2002〕37号）规定：根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，承担连带责任保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。在连带共同保证中，保证人作为一个整体共同对债权人承担保证责任，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定或者法律规定而产生的责任并未免除。由于任一保证人都有义务承担全部保证责任，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，意味着向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了权利，其效力自然及于其他连带保证人。因此，薄明安主张其担保的涉案借款是否已过保证期间，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，该规定施行后，尚未实结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，本案一审于2014年8月19日立案，因此适用的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》并无不当。被上诉人成光前、东营市康源医药连锁有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对自己部分诉讼权利的放弃。综上所述，上诉人薄明安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30640元，由上诉人薄明安负担。本判决为终审判决。审 判 长  张江涛审 判 员  王梓臣代理审判员  袁永林二〇一七年一月二十三日书 记 员  张 纯