湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第02185号
上诉人（原审被告）徐某甲。
委托代理人罗兴安，湖南纬地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱某。
委托代理人卢某。
被上诉人（原审被告）徐某乙。
上诉人徐某甲因与被上诉人邱某、徐某乙机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2013）浏民初字第3966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月12日9时许，徐某甲未戴安全头盔、未取得机动车驾驶证驾驶未依法登记注册的正三轮摩托车沿浏阳市××镇××村村道由毛坪往达浒集镇方向行驶，行驶至一弯道路段时，遇徐某乙未取得机动车驾驶证驾驶未依法登记注册的二轮摩托车搭乘邱某（搭乘人员均未戴安全头盔）相向行驶而来，由于徐某甲驾车会车时未紧靠道路右侧通行，徐某乙亦未确保安全行驶，致使两车相撞，造成邱某与徐某乙受伤及两车受损的交通事故。事后，邱某被送至浏阳市人民医院住院治疗41天，花费了医药费81286.44元（含教授会诊指导费6000元），其中徐某甲支付了9700元，徐某乙支付了600元。本次交通事故经浏阳市公安局交警大队作出事故认定，徐某甲承担本次事故主要责任，徐某乙承担本次事故次要责任，邱某无责任。2013年11月1日，邱某伤情经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定为因交通事故致颈椎损伤评定为十级伤残，需后续医疗费12000元，伤后休息210天。另查明，邱某与妻子在2010年11月21日共同生育了女孩邱某甲，在农村生活。徐某甲驾驶的摩托车未购买机动车交通事故强制责任保险以及第三者商业责任险，其中机动车交通事故责任强制保险的保险责任为死亡伤残赔偿限额110000元，含基本残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费、误工费、交通费、精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额10000元，含医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费；财产损失赔偿限额2000元。邱某主张误工费按照60元每天计算，没有超过上一年度农村月平均收入标准1819.67元，原审法院予以确认。经审核，邱某因本次交通事故产生各项经济损失有：医药费81286.44元（含教授会诊指导费6000元），后续治疗费12000元，住院伙食补助费2460元（30元／天×41天×2人），医疗器械费2200元，护理费2050（50元／天×41天），基本残疾赔偿金14880元（7440元／年×20年×10%），被扶养人生活费4402.5元（5870元／年×15年×10%÷2人），误工费12600元（60元／天×210天），鉴定费1200元，根据本案实际情况确定交通费400元，营养费2000元，合计135478.94元。
原审法院认为，因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。徐某甲、徐某乙违反交通安全法规导致发生交通事故致使邱某受伤，徐某甲、徐某乙应当承担相应的赔偿责任。浏阳市公安局交警大队的《《道路交通事故认定书》》认定事实清楚，责任划分适当，徐某甲应承担本次事故主要责任，徐某乙承担次要责任，徐某甲、徐某乙对事故认定提出异议均无证据支持，原审法院不予采信。根据本案实际情况，原审法院确定邱某因本次交通事故造成的各项损失由徐某甲承担70%的赔偿责任，徐某乙承担30%的赔偿责任。邱某因此次交通事故受伤致残，精神遭受了一定程度的损害，根据邱某受伤情况及双方过错程度，原审法院酌定邱某的精神抚慰金为3000元。徐某甲驾驶的正三轮摩托车未购买机动车交通事故强制责任保险，根据相关法律规定，徐某甲应当先在机动车强制保险责任限额内按无过错责任承担赔偿责任，不足部分再按照两被告责任承担赔偿责任。邱某因交通事故产生的基本残疾赔偿金、护理费、被抚养人生活费、误工费损失总额未超过死亡伤残赔偿限额，医疗费、住院伙食补助费等损失超过医疗费赔偿限额，故徐某甲应当在死亡伤残赔偿限额内赔偿邱某36932.5元（含精神抚慰金3000元），医疗费限额内赔偿邱某10000元，合计46932.5元，剩余91546.44元损失由徐某甲承担70%的赔偿责任，即64082.5元（91546.44元×70%），由徐某乙承担30%的赔偿责任，即27463.94元（91546.44元×30%）。综上，邱某因本次交通事故产生的各项损失由徐某甲合计赔偿111015元（46932.5元＋64082.5元），由徐某乙赔偿27463.94元。邱某在此范围内的诉讼请求，原审法院予以支持，超出部分不予支持。徐某甲辩称，徐某乙在从事摩托车营运过程中搭乘邱某，邱某的伤亡损失应由徐某乙承担的意见，原审法院认为，邱某搭乘徐某乙的营运摩托，双方形成运输合同关系，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，因履行合同过程中的违约行为，侵害对方人身权益的，受害方有权选择按违约之诉或者按侵权之诉处理，但无论何种选择都不能免除另一侵权人即徐某甲的赔偿责任，徐某甲应按交警部门认定的责任划分依法承担相应的赔偿责任，故该辩解意见原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定判决如下：一、邱某因本次交通事故造成的损失由徐某甲赔偿111015元（含精神抚慰金3000元），由徐某乙赔偿27463.94元；二、驳回邱某的其他诉讼请求。因徐某甲已支付9700元，徐某乙已支付600元，故在实际履行时由徐某甲支付邱某101315元，由徐某乙支付邱某26863.94元。以上款项均限本判决生效之日起10日内履行。本案受理费950元，减半收取475元，由徐某甲负担330元，徐某乙负担145元。
上诉人徐某甲不服原审判决，上诉称，一、《《道路交通事故认定书》》对交通事故认定事实不清，责任划分不当，程序违法，一审法院将其作为本案唯一划分赔偿责任的定案依据，作出的判决有失公允应予撤销。1、上诉人驾驶的三轮摩托车通行方式符合交通安全法规，并没有占道行驶，反而是被上诉人徐某乙驾驶的二轮摩托车搭乘邱某时违反交通安全法规，占了上诉人正常行驶的有效路面；被上诉人徐某乙在二轮摩托车上架设了雨伞，扩大了行驶时需占据的宽度，增大了交通安全隐患；徐某乙作为承运人，有义务保护乘客邱某的人身安全，应为其提供头盔并佩戴，没有尽到注意义务；邱某作为乘坐人，应佩戴头盔保护头部，也应承担事故责任。2、交通事故认定书程序违法，浏阳市公安交警大队没有将事故认定书送达给上诉人，上诉人至今未收到本案事故认定书，在程序上剥夺了上诉人申请复核的权利，该事故认定书不具备合法性，尚未产生法律效力。3、徐某乙同样未取得机动车驾驶证未依法登记从事非法营运，且未购买交强险，其过错更大，是引发交通事故的主要原因，应承担主要责任。二、邱某发生交通事故是在徐某乙驾驶的二轮摩托车之外形成，不是本车人员，徐某乙也应在交强险范围内先行赔偿，不足部分再和上诉人按过错比例承担。三、一审法院对邱某的损失项目认定有误，医疗费中的教授会诊指导费6000元，因不是必然且必需支出的，不属于医疗费范畴；营养费2000元缺乏依据，精神抚慰金3000元认定过高。综上，请求二审法院依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人邱某答辩称，交通事故认定书责任划分合法合理，上诉人在一审并未提出责任划分错误的证据，原审法院根据事故认定书划分责任比例正确。被上诉人的医疗费、诊断费是经上诉人同意的，且上诉人在一审时未提出异议，营养费和精神损害抚慰金由法院酌定。本案应由上诉人和徐某乙共同承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人徐某乙未答辩。
本案在二审中，上诉人徐某甲向本院提交证据：证据一，道路交通事故现场图，拟证明事故认定书的做出违反法律规定，现场图的绘图员与事故认定书的警察非同一人，同时缺少签字，事故发生点与现场图非同一地点，现场图存在瑕疵。证据二，交通事故认定书送达回证，送达回证上缺少上诉人的签字，拟证明该认定书未送达给上诉人，存在程序瑕疵。证据三，照片一组，拟证明该组现场照片能清晰反应事故发生点的路况，上诉人靠右行驶，而被上诉人未靠右行驶，交警大队的责任划分不合理。证据四，证人江某的当庭证言，其陈述看到了事故发生后的情况，被上诉人徐某乙摩托车加装了雨伞倒在道路靠中间一点，事故发生后上诉人直接将邱某送往了医院，当时交警还没到。
对上述证据，被上诉人邱某发表质证意见：证据一，不属于新证据，在一审时也未提供，但对现场图本身无异议；证据二，不能证实上诉人并未收到事故认定书，同时法律规定认定书进入司法程序当事人可以提出异议，但上诉人并未在一审时提出异议；证据三，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，照片的来源不清楚，不能证明是出事现场。证据四，证人没有亲眼见证事故的发生，是事故发生后才看到，只看到了上诉人将伤者送往医院。
本院对上述证据认证如下：对证据一的真实性、合法性予以确认，但不能证明待证事实。对证据二的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据三的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。对证据四，证人江某的当庭证言，真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。
本案二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案上诉争议焦点为本案的交通事故认定书能否作为本案责任划分依据。交通事故认定书是公安机关交通管理部门按照法律、法规的明确授权，根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，所作的当事人责任认定的文书。上诉人在本院二审期间提供道路交通事故现场图、道路交通事故发生地照片一组，以证明本案交通事故认定书认定事实不清，责任划分不当。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据若干规定》）第二条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人未在举证期限内提交证据材料，其逾期提交的证据材料，又不足以证明其事实主张。上诉人二审期间提供《交通事故认定书》送达回证用以证明送达回证上没有上诉人徐某甲的签名，交警部门并未将认定书送达给徐某甲，同时申请本院向交警部门调取交通事故认定书案卷材料，但上诉人在一审审理过程中并未提出其没有收到《道路交通事故认定书》，一审庭审笔录记载在对该《道路交通事故认定书》进行质证时，上诉人仅提出对责任划分有异议，而且，上诉人也没有充分的证据推翻该《道路交通事故认定书》认定的事实及责任划分，因此，对上诉人申请调查取证本院不予准许。公安交警大队作出的责任认定是人民法院处理道路交通事故损害赔偿案件的重要依据之一，公安交警大队根据交通事故现场勘验、检验、调查情况和有关的检验结论制作交通事故认定书，其作出的责任认定的证明力优于其他证据的证明力。根据《民事证据若干规定》第七十七条第（一）项的规定，对《道路交通事故认定书》认定的事实及责任划分，本院予以采信。原审法院根据《道路交通事故认定书》的责任划分，综合本案其他事实，酌定邱某因本次交通事故造成的各项损失由徐某甲承担70%的赔偿责任，徐某乙承担30%的赔偿责任并无不妥，上诉人的该项上诉理由因缺乏相应证据不能成立。邱某系搭乘徐某乙的摩托车发生交通事故，两轮摩托车有其本身的特殊性，搭乘人员受伤时一般均倒在地上，搭乘人员应视为“本车人员”，因此，肇事车主徐某甲即上诉人应当先在机动车强制保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分再由徐某甲、徐某乙按照过错比例承担赔偿责任，上诉人关于邱某非“本车人员”的上诉理由不成立。关于具体损失赔偿项目，医疗费中的教授会诊指导费6000元系邱某因此次交通事故产生的损失，是实际发生的费用，应当予以支持。邱某因交通事故致颈椎损伤十级伤残，必然造成一定的精神创伤，且予以一定的营养补充也是必要的，原审法院酌定精神抚慰金3000元、营养费2000元并无不妥，上诉人的上诉理由不能成立。
综上，上诉人徐某甲的上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费950元，由上诉人徐某甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 旻
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 曾 明
二〇一四年六月五日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。