山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终901号
上诉人（原审被告）:山西兴和源房地产开发有限公司。住所地：晋城市开发区湖滨壹号**楼****室。
法定代表人：李建红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：常小姜，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）:安阳建力集团有限公司长治分公司，住所地：长治市城区太西路13号。
法定代表人：杜好平，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）:贺一玲，女，1970年1月15日生，汉族，山西省吕梁市离市区人，现住山西省吕梁市离市区。
上诉人山西兴和源房地产开发有限公司因与被上诉人安阳建力集团有限公司长治分公司、贺一玲建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2016）晋0723民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人山西兴和源房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案工程并未实际竣工。实际上是被上诉人允许业主实际入住，房屋交接验收表也是被上诉人与业主交接的，此过程并未经过上诉人同意，上诉人并不存在擅自使用的情况；2、本案依据最高院相关司法解释的规定只是视为工程竣工，被上诉人对于上诉人的合同义务仍然存在违约情况，被上诉人应承担违约责任；3、关于保修金问题，被上诉人存在伪造合同的嫌疑，双方签订的合同中并未约定保修期是1年的问题；4、本工程尚且存在诸多问题，在上诉人的多方催促下，被上诉人未按照上诉人标准对工程进行维修，在被上诉人没有彻底解决方案之前，上诉人不予支付保修金；5、上诉人与被上诉人双方曾于2013年3月31日书面签订《补充协议》，该协议第八条约定本工程结算金额如果上诉人不能按时支付被上诉人，上诉人可按被上诉人承包价按单元层次抵扣给被上诉人，上诉人无条件给被上诉人办理该房产的相关证据。被上诉人占有上诉人房屋一套，至今两年多，被上诉人实际履行补充协议的行为已经默认为其要用上诉人的房屋来抵扣质量保修金，不应再向上诉人索要保修金及利息。
被上诉人贺一玲辩称，1、关于工程是否已经实际竣工的问题。一审法院依据最高院司法解释的规定认定正确。业主是开发商的业主，不是我施工方的业主，对方有与业主之间的合同，业主与施工方没有任何关系，施工单位没有权利让业主入住；当时是三方验收，每户业主、开发商和我们施工单位分户验收，开发商项目经理魏经理主持，并全程参与；我们是将钥匙交给开发商，开发商将钥匙交给业主；业主从入住到现在已经三年时间，是开发商把房屋交给业主的。以上足以证明擅自使用是开发商的行为；2、上诉人没有证据证明我违约，合同没履行完毕就结算不了，我也没有违约。2014年6月29日双方出具结算单及实际工程款已付95%，这两个条件足以证明我的施工内容履行完毕；工程竣工验收的全部资料在2014年4月全部交给甲方委托的监理公司签字盖章；因为开发公司没有手续，无法组织验收，这与我无关；3、我没有伪造合同，章是对方的公章，字也是对方法人签的，我没有涂改过；4、对方说工程存在诸多问题是为了不给保修金故意编造。对方一审提供的照片不是我们工地的照片。保证书上写着如果有质量问题甲方必须以短信形式通知我，截止目前，我没有收到关于工程质量问题的短信，说明工程没有任何质量问题；2014年11月16日至18日，曾经修过一次，且已经全部修好，有甲方出具的证明，此后再没有过质量问题，我没有接到过相关电话和短信，足以证明我的保修义务全部完成；《补充协议》上房屋防水这一项不在我的施工范围内；5、上诉人上诉的第5点事实不存在，双方合同约定由我承建五栋楼，现在实际完工两栋，我就把我的东西放在他暂时空闲的房子等待二期开工，不存在占有，更不存在抵顶保修金，如果剩下的楼不开工了，那么另行协商解决。
被上诉人安阳建力集团有限公司长治分公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
安阳建力集团有限公司长治分公司、贺一玲向一审法院起诉请求：1、判令山西兴和源房地产开发有限公司向其支付5%的保修金297485元；2、判令山西兴和源房地产开发有限公司向其支付延期支付保修金的利息损失19941.82元；3、本案诉讼费用由山西兴和源房地产开发有限公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月31日，安阳建力集团有限公司长治分公司与晋城市兴和源房地产开发有限公司签订了承建和顺县李阳镇三奇村住宅新区的《山西省建设工程施工合同》。2013年7月晋城市兴和源房地产开发有限公司变更为山西兴和源房地产开发有限公司，到现在为止山西兴和源房地产开发有限公司已支付安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲工程总价款的95%。双方争议的焦点：安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲承建的工程是否进行了竣工验收、是否交付使用？山西兴和源房地产开发有限公司是否应支付安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲保修金及迟延履行的利息？针对争议焦点，安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲提供证据：1、山西省建设工程施工合同1份，证明2013年3月31日双方签订的施工合同第26条规定工程竣工验收付到工程款的95%，现在已经付款95%，说明工程已经竣工验收；2、房屋验收交接表8份，证明由山西兴和源房地产开发有限公司实际施工的两栋楼完工后交付给两栋楼的业主，业主写的房屋交接表，时间为2014年5月，两栋楼的业主证明房屋接交，业主现在已经实际使用；3、三奇村住宅小区工程结算单1份，证明2014年6月29日由施工人和山西兴和源房地产开发有限公司双方签字确认工程进行了结算，工程总造价5949708元，保修金为297485元按工程总造价的5%计算，对这个事实双方进行了确认；4、利息明细（逾期支付保修金）1份，证明根据合同26条保修期一年期满后在十日内支付5%的保修金，房屋的交付日期在2014年5月到2015年6月就期满了，6月份后就应支付该款了，所以从2015年7月份计算到2016年11月20日，按银行利率计算为19941.82元，现变更请求要求利息损失从延期之日到实际支付之日计算。山西兴和源房地产开发有限公司经质证，认为安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲提供的合同和我方持有合同的双方约定不一致；对房屋验收交接表只能证明实际施工人把房屋交给业主入住，并未和我们公司进行交接验收，不足以证明它已经交工验收。入住是因为我们和村委也有一份合同，我们是为了减少损失同意让业主先入住；对三奇村住宅小区工程结算单无异议，证明不了已经验收，只证明工程量的确定；对利息明细有异议，安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲证明不了材料已经齐全，没有达到材料齐全的条件，所以我方有权利不支付余下5%的保修金。山西兴和源房地产开发有限公司向法庭提供的证据：1、照片两份，证明房屋有质量问题。2、房屋维修费用汇总表总五页，证明花维修费24000元。3、李阳镇三奇村委于主任的证人证言，说明房屋有质量问题情况我方及时通知了安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲，安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲对此置之不理；4、贺一玲手写的保证书一份，证明在合同保修期内，维修工在开发公司通知后三天不到位，以后的5%保证金一分不要。需要维修部分，山西兴和源房地产开发有限公司必须以短信的方式通知，以作为见证。5、建设施工合同一份，证明合同第26条规定“工程验收后甲方向乙方支付工程总价的95%，留5%的保修金，期满日在10日内全额付清乙方。”未约定保修期一年。安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲对山西兴和源房地产开发有限公司提供的证据质证，对山西兴和源房地产开发有限公司提供的贺一玲保证书无异议，对合同原件真实性有异议，这份合同在第三页明确了签字的时间是2013年3月31日有双方的签字盖章，在合同第48页签字的日期有改动的痕迹，专用合同的第26条关于双方约定的工程款、进度款支付的方式、时间这个内容全部是手写的，除了有一处不一样，余下的都一样，5%的保修金，我方提供的合同写有保修期是一年，期满日十日内全额支付乙方，但是山西兴和源房地产开发有限公司提供的合同中保修期满日在十日内全额付清乙方，而没有保修期一年这五个字，虽然都是同一个人手写，但是内容不一样，我们手中的合同，是经过山西兴和源房地产开发有限公司签字确认，是山西兴和源房地产开发有限公司书写应以我方的合同为准；房屋质量照片对真实性、关联性均有异议，问题是拍摄的时间、地点是哪的房子都没有显示，房屋的质量问题是怎么造成也无法证明；对房屋维修汇总表有异议，这组证明修的三户业主郭玉忠、王振华、还有一户名字不详的房子，维修的内容是防水，金额花了24000元，时间从2014年10月、2015年12月、2016年1月，全部发生在房屋交付以后，这是基础的事实。如何看待修防水的时间，双方在2013年3月31日签过一份补充协议。第三条第六项规定：坡屋面、阳台楼地面不考虑防水。因此防水有没有问题与安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲施工没关系。贺一玲在2014年8月1日给山西兴和源房地产开发有限公司写过一份保证书第六条需要维修的部分山西兴和源房地产开发有限公司必须以短信的方式通知安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲以作为见证，如果在保修期内需要维修需书面或短信的方式告知。对三奇村委会主任证人证言真实性无异议，但是关联性不认可，关于维修情况的事实我方不清楚，与本案没有关系。上面没有写清楚在什么时间维修，维修的什么地方，上面说山西兴和源房地产开发有限公司通知了贺一玲，但山西兴和源房地产开发有限公司没有提供书面或短信通知贺一玲的证据。我们补充提供证据：1、2013年3月31日补充协议一份，证明坡屋面、阳台楼地面不考虑防水。2、2014年8月1日贺一玲的保证书，证明内容与山西兴和源房地产开发有限公司提供的贺一玲的保证书一样。山西兴和源房地产开发有限公司对安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲提供的补充证据质证，对贺一玲的保证书无异议；对补充协议第三条第六项坡屋面、阳台楼地面不考虑防水真实性无异议，认为不存在关联性，我们维修的是一号楼、二号楼全部楼顶的防水。通过质证，安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲称工程已经验收，山西兴和源房地产开发有限公司称未验收，但可以确定工程在2014年5月已经交付使用，山西兴和源房地产开发有限公司已经支付安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲工程总价款的95%，只留5%的质保金未付。安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲提供的合同对质保金的约定为“工程验收后甲方向乙方支付工程总价的95%，留5%的保修金，保修期一年，期满日在10日内全额付清乙方。”，山西兴和源房地产开发有限公司提供的合同为“工程验收后甲方向乙方支付工程总价的95%，留5%的保修金，期满日在10日内全额付清乙方。”，对质保金的给付时间存在争议。一审法院认为：山西兴和源房地产开发有限公司承认安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲的诉讼请求部分，不违反法律规定，该院予以支持。安阳建力集团有限公司长治分公司与山西兴和源房地产开发有限公司签订了承建和顺县李阳镇三奇村住宅新区的《山西省建设工程施工合同》均应按合同约定正确履行自己的义务，现双方就工程是否竣工验收，各执一词，但工程已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。所以，双方诉争的工程即使未竣工验收，2014年5月转移占有之日为竣工日期。现在安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲要求山西兴和源房地产开发有限公司给付5%的质保金297485元，双方提供的合同对质保金给付的期限约定不一致，双方达不成补充协议，应根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据双方签订的合同第34条第一款规定“承包人应当按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在缺陷责任期内承担质量保修责任，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，由发、承包双方在《质量保修书》内约定。”。说明双方对工程质量保修应约定责任缺陷期，责任缺陷期一般为六个月、十二个月或二十四个月。安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲提供的合同约定保修期一年符合合同第34条第一款的规定，故对安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲提供的合同予以确认。山西兴和源房地产开发有限公司应在保修期一年期满后十日内给付安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲质保金。2014年5月工程竣工验收，保修期从2014年6月起计算一年，2015年6月到期。2015年7月山西兴和源房地产开发有限公司应支付安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲质保金。故安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲要求给付延期支付质保金的利息损失的请求，该院应予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，山西兴和源房地产开发有限公司应从2015年7月1日起至实际支付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于山西兴和源房地产开发有限公司认为安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲的工程使用部分质量不符合约定的抗辩，该院不予支持。山西兴和源房地产开发有限公司对工程质量也未反诉，该院不予审理。综上所述，安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲要求支付质保金297485元及其利息的请求，该院应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：山西兴和源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付安阳建力集团有限公司长治分公司和贺一玲质保金297485元及利息（从2015年7月1日起至实际支付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。
二审中，上诉人山西兴和源房地产开发有限公司针对其上诉主张向法庭提供了双方于2013年3月31日签订的《补充协议》一份，该协议第8条约定：“本工程结算金额如甲方不能按时支付乙方，甲方可按乙方承包价按单元层次抵扣给乙方，甲方无条件给乙方办理该房产的相关证件”。上诉人用以证明，如果法院要判上诉人支付保修金，上诉人无法支付的话，用房子来抵扣保修金。被上诉人贺一玲对该证据质证意见为，认可该证据的真实性，但是不认可上诉人用房子抵扣保修金。其余事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于本案涉案工程是否已经竣工验收及本案涉案工程保修期应如何认定的问题，一审判决已经组织双方当事人进行了充分的举证质证，并对上述两个问题做了有理有据的分析认定，本院不再赘述。本案涉案工程于2014年5月实际交付业主使用至今已三年之久，上诉人主张工程存在诸多质量问题，但未能提供充分证据予以证实，亦不能提供上诉人在保修期内通知被上诉人进行维修的有效证据，故本院对上诉人主张的该项事实无法采信。上诉人不能证明本案涉案工程在质保期内出现质量问题，则应当按照合同约定向被上诉人支付5%的质保金。至于上诉人在二审期间提供双方于2013年3月31日签订的《补充协议》，并依据该协议中对以房抵扣工程款的约定，提出用房子抵顶质保金的请求。本院认为，该协议签订时尚未达到上诉人向被上诉人支付质保金的条件，故其法律性质应属双方在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，其本质是为实现被上诉人工程款之债权提供担保，该约定因违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，应当认定为无效。现质保金的支付条件已经成就，被上诉人当庭表示不同意接受上诉人的房子，双方无法就以房抵顶质保金达成一致，故本院对上诉人的该项请求无法支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6061元，由上诉人山西兴和源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 元晓鹏
审判员 许 俊
审判员 韩 敏
二〇一七年八月二十五日
书记员 介 楠