福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第590号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈火荣，男，1970年6月22日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，打工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年4月4日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2014年1月26日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人庄健航、张丽丽，福建景天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄庭宝，男，1973年10月9日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年4月3日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2014年1月26日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人杜志高、杜晴岚，�建义全律师事务所律师。
原审被告人方某某，男，1977年12月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，打工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年4月4日被抓获，次日被刑事拘留，同月25日被取保候审。现在家。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈火荣、黄庭宝、方某某犯非法经营罪一案，于2014年5月9日作出（2014）晋刑初字第367号刑事判决。原审被告人陈火荣、黄庭宝均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年1月初，被告人陈火荣、黄庭宝伙同朱某某（另案处理）等人预谋合伙无证生产卷烟滤嘴棒，被告人陈火荣负责招募人员、购买原材料、管理生产、销售成品，占70%股份，后由被告人黄庭宝先后租赁泉州市丰泽区生态路770号黄某某（另案处理）民房、晋江市西滨军垦农场三辉鞋材厂作为生产窝点，并租赁晋江市西滨镇泉州华祥纸业有限公司宿舍楼一店面、泉州市丰泽区津宝路750号蔡建聪民房分别作为存放辅料、成品的仓库。被告人陈火荣雇佣“老曾”、“光头”（均另案处理）等人生产，并在晋江市生产期间，雇佣被告人方某某运输原材料及滤嘴棒成品。3月26日，晋江市公安局、烟草专卖局查获晋江市西滨军垦农场三辉鞋材厂的生产窝点，现场扣押滤嘴棒成品55件（价值2.2万元）、咀棒成型机3台（价值25.5万元）、咀棒开松机3台（价值16.5万元）、盘纸125盘（价值11375元）、丝束1吨（价值2.55万元）。次日，泉州市烟草专卖局等部门查获泉州市丰泽区津宝路750号的仓库，扣押到滤嘴棒成品813件（价值32.52万元）。同年4月4日，被告人黄庭宝归案后协助公安机关抓获被告�陈火荣、方某某，查获晋江市西滨镇泉州华祥纸业有限公司宿舍楼店面的仓库，扣押盘纸850盘（价值77350元）、甘油12桶。案发后，公安机关又扣押到被告人黄庭宝所有的现金5万元。综上，被告人陈火荣、黄庭宝的非法经营数额为881425元，被告人方某某的非法经营数额为478875元。
原判以下列证据认定前述事实：
1．先行登记保存通知书、扣押物品清单及其照片，证明扣押作案工具、赃物和现金的情况。
2．晋江市烟草专卖局证明，证明无法检测滤嘴棒的真伪。
3．破案报告、抓获报告及其说明，证明本案的侦破过程及被告人黄庭宝协助公安机关抓获同案人等事实。
4．证人蔡某某、洪某某、陈某甲、陈某乙、陈某丙证言及其辨认笔录、租赁合同，证实黄庭宝租赁厂房、仓库的情况。
5．同案人朱某某供述及其辨认笔录，供认陈火荣、黄庭宝等人合伙在丰泽区宝珊�园山顶的一民宅生产滤嘴棒，陈火荣负责购买原材料、管理生产、销售成品，黄庭宝负责租赁厂房等。
6．被告人陈火荣、黄庭宝、方某某的供述及其辨认笔录，供认上述生产滤嘴棒等事实。
7．烟草专卖品价值确认书及其说明，证明上述滤嘴棒、烟草专用机械和卷烟辅料的价值。
8．检查记录及其照片，证明三辉鞋材厂的生产窝点和两个仓库的现场情况和查获涉案物品的情况等。
原判认为，被告人陈火荣、黄庭宝、方某某未经许可，结伙生产法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。在共同犯罪中，被告人陈火荣、黄庭宝系主犯，其中被告人黄庭宝作用相对较小，可酌情从轻处罚；被告人方某某系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人黄庭宝归案后协助司法机关抓获两名同案人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。三�告人归案后如实供述其罪行，可从轻处罚。据此判决：一、被告人陈火荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人黄庭宝犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。四、扣押的烟草专卖品和作案工具甘油，予以没收。
上诉人陈火荣上诉称，其生产滤嘴棒的行为构成生产、销售伪劣产品罪而不是非法经营罪，原判定性错误；卷烟机械和辅料盘纸等作案工具，不能计入犯罪数额，其犯罪数额应按34万余元计算；其犯罪未遂，是初犯、偶犯，没有造成实际危害，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人黄庭宝上诉称，其生产滤嘴棒的行为构成生产、销售伪劣产品罪且犯罪未遂，自�在共同犯罪中占有股份较小，属于作用相对较小的主犯或起次要辅助作用的从犯，归案后有立功表现，是初犯，原判量刑过重，请求对其以生产、销售伪劣产品罪改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈火荣、黄庭宝于2013年1月初至3月26日间伙同他人先后在泉州市丰泽区和晋江市等地租赁民房或厂房无证非法经营卷烟滤嘴棒、卷烟纸、烟用丝束、烟草专用机械等烟草专卖品，非法经营额达人民币881425元，期间原审被告人方某某受雇参与在晋江期间的非法经营活动，非法经营额达人民币478875元的事实及认定上诉人黄庭宝归案后协助公安机关抓获上诉人陈火荣和原审被告人方某某，并协助查获部分卷烟纸和甘油等材料的事实均清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人陈火荣、黄庭宝参与非法经营的滤嘴棒等烟草专卖品并无证据证实是不合格产品，且在产品价值为二十五万元以上不满五十万元的情况下应按处罚较重的非法经营罪定罪处罚。故二上诉人及其辩护人提出其行为构成生产、销售伪劣产品罪而不构成非法经营罪的诉辩意见均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。二上诉人参与非法经营的烟草专用机械和辅料等物品同样属于法律和行政法规规定的专营专卖物品，依法应当计入非法经营罪的犯罪数额。故上诉人陈火荣及其辩护人提出原判认定其犯罪数额错误的诉辩意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。二上诉人实施了非法经营滤嘴棒、卷烟纸、烟用丝束、烟草专用机械等烟草专卖品的行为，在其进行非法经营期间被查获，该行为已经具备了非法经营犯罪的全部构成要件，不存在犯罪未遂的问题。故二上诉人及其辩护人提出其行为属�罪未遂的诉辩意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈火荣、黄庭宝伙同原审被告人方某某等人共同违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无许可证明而非法经营滤嘴棒、卷烟纸、烟用丝束、烟草专用机械等烟草专卖品，非法经营数额达人民币881425元，其中原审被告人方某某参与非法经营数额人民币478875元，二上诉人及原审被告人方某某的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人陈火荣和黄庭宝均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中上诉人黄庭宝作用相对较小，可酌情从轻处罚。上诉人黄庭宝及其辩护人提出其系从犯的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审被告人方某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人黄庭宝归案后协助公安机关抓获两名同案人，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。二上诉人及原审被告人方某某归案后如实供述罪行，可予从轻处罚。原审判决综合考虑三原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、在共同犯罪中的地位和作用以及前述情节，对上诉人陈火荣、黄庭宝及原审被告人方某某的量刑均适当，依法应予维持。二上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的诉辩意见均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三�、第七十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条、第九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 傅兴锴
二〇一四年六月十七日
书 记 员 夏 简
附：本案适用的法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没�错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处�。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，�非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄�、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪�外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。