江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亭民初字第0012号
原告周辉，居民。
委托代理人殷炳荣、陈春建，江苏天庭律师事务所律师。
被告胡安兵，居民。
被告中十冶集团有限公司盐城分公司，住所地江苏省盐城市范公路嘉元广场东区幢北1101-1102，1023-1027室。
法定代表人赵战民，该公司经理。
被告中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路企图时代大厦。
法定代表人程法杰，该公司董事长。
被告江苏浩圣建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市嘉元广场北幢1008室。
法定代表人胡安兵，该公司总经理。
四被告共同委托代理人丁良成、蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
原告周辉与被告胡安兵、中十冶集团有限公司盐城分公司（以下简称中十冶盐城分公司）、中十冶集团有限公司（以下简称中十冶集团）、江苏浩圣建设工程有限公司（以下简称浩圣公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年12月22日受理后，依法适用简易程序由审判员郝燕独任审判于2015年2月6日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭于2015年5月14日公开开庭进行了审理。原告周辉及其委托代理人殷炳荣、陈春建，四被告共同委托代理人蔡金斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周辉诉称：2013年4月16日，中十冶集团与江苏远旗置业有限公司（以下简称远旗公司）签订一份建设工程施工合同，远旗公司将位于盱眙县的“怡尚名都”工程发包给中十冶集团承建。2013年4月22日，胡安兵挂靠中十冶盐城分公司将该工程的水电工程部分分包给原告，双方签订了水电工程分包施工补充协议。后原告按照中十冶盐城分公司的要求向其缴纳合同履约保证金100万元，其中20万元交给项目经理李巨春。保证金交纳后，原告多次催促进场开工未果。2013年7月，中十冶盐城分公司告知原告因远旗公司解除了与中十冶集团的建设工程施工合同，致使水电工程分包施工补充协议不能履行，同时承诺短时间内返还原告履约保证金。2013年9月4日，中十冶盐城分公司只认可收到80万元的保证金，且已向案外人蒋文建返还18万元，遂向原告出具62万元的欠条一份，并承诺于当年10月底还清，期满后，中十冶盐城分公司未能履行还款义务。2014年2月18日，经原告再次催要，胡安兵向原告出具借条、承诺书各一份，承诺分期还款。至2014年7月11日，尚欠原告保证金43万元，中十冶盐城分公司承诺由其负责偿还，胡安兵、浩圣公司为该款项提供担保。现诉请法院判令：四被告共同偿还原告保证金43万元。
被告胡安兵辩称：原告主张的款项与胡安兵个人无关，胡安兵的行为属于职务行为。
被中十冶盐城分公司、中十冶集团共同辩称：原告所主张的款项不成立，原告和另一合伙人蒋文建共同承包盱眙县“怡尚名都”工程，两人共同交纳保证金，现原告一人向我方主张超出了自己的权利范围，除非蒋文建将权利转让给原告，但原告现没有提供相关手续，故原告依据借条向被告主张权利事实不成立。
被告浩圣公司辩称：担保行为没有经过全体股东召开股东会同意，该担保行为无效。胡安兵无权代表中十冶盐城分公司出具承诺，承诺主行为无效，担保行为也无效。
经审理查明：2013年4月12日，中十冶集团与远旗公司签订一份建设工程施工合同，约定远旗公司将位于盱眙县的“怡尚名都”工程发包给中十冶集团承建。
同年4月22日，中十冶盐城分公司（甲方）与原告（乙方）签订一份《水电工程分包施工补充协议》，案外人李巨春代表甲方在该合同上签字。合同约定甲方将“怡尚名都”工程的水电安装部分分包给乙方施工。该合同第四条第三款约定：“乙方上缴甲方工程决算总价18%的管理费，乙方向甲方交纳合同履约金170万元整，在合同签订时需一次性交纳100万元整，余款在二期开工前补齐。履约金在第一期第一幢主体结构封顶时，甲方必须在7日内一次性无息退还履约金100万元给乙方。
该工程实际承建人系胡安兵，上述两份合同均是胡安兵挂靠中十冶集团及中十冶盐城分公司签订。
2013年3月20日，原告通过建设银行向中十冶盐城分公司汇款3万元。2013年4月24日，原告与案外人蒋文建向中十冶盐城分公司缴款30万元。同日，原告通过农业银行向胡安兵转账2万元。同日，原告向中十冶盐城分公司交付5万元承兑汇票一份。4月26日，原告及案外人刘德才向中十冶盐城分公司交付两份5万元承兑汇票及30万元现金，计40万元。以上款项合计80万元。
2013年9月4日，在原告与胡安兵双方认可蒋建才支取18万元保证金的情况下，胡安兵向原告出具欠条一份，载明：“今收到盱眙怡尚名都工程项目部周辉保证金计捌拾万元整，已归还壹拾捌万元整，下欠计陆拾贰万元整，拟定于十月底前归还。”该欠条上加盖了中十冶盐城分公司财务专用章。胡安兵在该欠条上注明：“此条作废，按后期手续执行。”
2014年2月18日，胡安兵向原告出具借条、承诺各一份，借条载明：“今借到周辉人民币陆拾万元整，无利息，按还款承诺还款。逾期还款按月息2%计算利息。借款人承诺如到期不还，周辉可以在所在地法院起诉，所有费用由借款人承担。”承诺书载明：“关于周辉余款，本人承诺于2014年2月28日归还伍万元，3月30日归还拾万，4月30日归还拾万元，5月30日归还十万元，6月30日归还拾伍万元，7月30日归还拾万元（退还全部手续及全部承诺，没有任何费用及利息）。”原告解释自2013年9月4日胡安兵出具62万元的欠条至2014年2月28日期间，胡安兵累计返还原告15万元，因未能按欠条的约定还款，胡安兵同意将15万元中13万元作为利息，另2万元作为本金，故而出具了2014年2月18日金额为60万元的借条。庭审中，被告胡安兵认为2013年9月4日的欠条没有约定利息，故胡安兵偿还的15万元均应冲抵本金。
2014年4月1，4月15日、5月26日，胡安兵分别向原告还款5万元、5万元、7万元，计17万元。
2014年7月11日，胡安兵以中十冶盐城分公司的名义向原告出具一份承诺书，内容为：“截止2014年7月11日，我公司尚欠周辉保证金连本带息肆拾叁万元整（此款是周辉交纳的盱眙怡尚名都工程的保证金）。该款系中十冶集团有限公司盐城分公司债务，由中十（冶）盐城分公司偿还，胡安兵及江苏浩圣建设工程有限公司担保。2014年2月18日所欠（写）借条及承诺可能与本承诺抵触，如有抵触，以本承诺书为准。此承诺书效力承接2013年9月4日分公司所写欠条。得不到执行，周辉可以在所在地法院起诉（兴化）。”浩圣公司作为担保人在该承诺上盖章。
2014年7月21日，原告向兴化市人民法院提起诉讼，被告中十冶盐城分公司在答辩期间提出管辖权异议，兴化市人民法院裁定将本案移送我院审理。
案件审理过程中，案外人刘德才到庭陈述，其与周辉合作承接案涉工程，并认可与周辉共同交纳的保证金同意周辉单独主张。
经本院询问，各方当事人均不清楚案外人蒋建才的去向，亦不能提供蒋建才的具体身份信息及家庭住址。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，其签订的建设工程施工合同应认定无效，故本案中，胡安兵挂靠中十冶集团与远旗置业公司签订的《建设工程施工合同》及中十冶盐城分公司与周辉签订的《水电工程分包施工补充协议》均应认定无效。中十冶盐城分公司收取保证金后，上述两份合同均未实际履行，因无效合同取得的财产，应当予以返还，故中十冶盐城分公司应当返还其收取的保证金。一、关于应返还周辉的金额。中十冶盐城分公司认可收取的80万元保证金中的30万元系以周辉、蒋文建的名义共同交纳，周辉无证据证实其与蒋文建在案涉工程的关系，亦无证据证实蒋建才是代其交纳的保证金，故该30万元应由周辉、蒋建才共同主张。蒋建才支取了18万元保证金，剩余43万元保证金中的12万元仍应由周辉、蒋建才共同主张。现刘德才同意其交纳的部分由周辉主张，故周辉有权单独主张的金额为31万元。关于胡安兵辩称双方没有约定利息，其支付的13万元应冲抵本金的意见，本院认为该利息系胡安兵自愿支付，且支付完毕后双方对账目进行了重新结算，现主张冲抵本金没有依据，故对该辩称意见不予采信。二、关于胡安兵及中十冶集团是否承担还款责任的问题。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故胡安兵及中十冶集团应承担返还保证金的连带责任。三、关于浩圣公司是否承担保证责任的问题。浩圣公司作为担保人为案涉保证金提供担保，未明确约定保证方式，应视为连带责任保证，周辉在保证期间内向其主张保证责任应予支持。关于浩圣公司辩称该行为未经过公司股东大会同意的意见，本院认为公司未经过公司股东大会同意对外提供担保并不导致担保合同无效，故对该辩称意见不予采信。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决如下：
一、被告胡安兵、中十冶集团有限公司盐城分公司、中十冶集团有限公司、江苏浩圣建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告周辉保证金31万元，各被告互负连带责任。
二、驳回原告周辉的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7750元，由原告周辉负担1800元，由被告胡安兵、中十冶集团有限公司盐城分公司、中十冶集团有限公司、江苏浩圣建设工程有限公司共同负担5950元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判长 陈律心
审判员 吕建生
审判员 郝 燕
二〇一五年十月二十三日
书记员 高明明
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的乙方应当赔偿对方因此所受到的额损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。