安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00159号
原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代方文（绰号“阿海”），男，土家族，1982年10月23日出生于贵州省印江土家族苗族自治县，初中文化，无业，户籍地贵州省印江土家族苗族自治县，案发前租住广东省韶关市浈江区。因吸食毒品于2013年7月23日被广东省韶关市公安局曲江分局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月31日被怀宁县公安局抓获并刑事拘留，同年8月28日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。
上诉人（原审被告人）高琦（绰号“苗子”），男，汉族，1979年2月8日出生于安徽省东至县，初中文化，无业，户籍地安庆市迎江区，案发前租住安庆市大观区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月21日被怀宁县公安局抓获，次日被怀宁县公安局刑事拘留，同年8月28日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。
辩护人吕琦，安徽引江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖春（绰号“光头”），男，汉族，1976年1月3日出生，初中文化，无业，户籍地池州市东至县，现租住安庆市大观区。曾因赌博于2005年2月22日被东至县公安局行政罚款500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月21日被怀宁县公安局抓获，次日被怀宁县公安局刑事拘留，同年8月28日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。
辩护人朱小飞，安徽引江律师事务所律师。
安徽省怀宁县人民法院审理安徽省怀宁县人民检察院指控原审被告人代方文、高琦、肖春犯贩卖毒品罪一案，于二Ｏ一五年四月二十一日作出（2015）怀刑初字第00037号刑事判决。原审被告人代方文、高琦、肖春不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、被告人代方文贩卖甲基苯丙胺（冰毒）230余克的事实。
2014年4月初，被告人高琦电话联系被告人代方文购买毒品。同年4月8日，高琦到达广东省韶关市，被告人代方文将高琦带至其租住地，二人约定毒品的交易价格为120元／克，由代方文送货到高琦所住酒店客房。随后，被告人代方文来到高琦入住的韶关市浈江区“羽田酒店”房间，向高琦贩卖230余克甲基苯丙胺，高琦通过网银向代方文付款28000元。
2014年7月31日，公安机关在被告人代方文的租住处查获一小袋白色晶体。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，净重0.27克，检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有被告人代方文、高琦的供述，证人秦某、李某、倪某某的证言，辨认笔录、搜查笔录及照片，扣押物品清单，吸壶、白色电子秤等物证，怀宁县公安局怀公（刑）尿检字（2014）111号现场检测报告书，安庆市公安局刑事科学技术研究所安公（刑技）鉴（理化）字（2014）130号理化检验报告，高琦、代方文银行交易明细，取款录像截图，住宿登记表，韶关卡口过车记录、怀宁县公安局情况说明、归案情况说明，违法犯罪记录查询情况说明，户籍证明等经庭审举证、质证的证据在卷证明，足以认定。
二、被告人高琦贩卖甲基苯丙胺（冰毒）41.23克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）45.01克的事实。
1.2014年7月21日下午，被告人高琦在其租住地的楼道内，向方某贩卖0.5克甲基苯丙胺，收取方某300元。
2.2014年7月21日晚上，被告人高琦在其租住地的巷道内，向方某贩卖0.67克甲基苯丙胺，收取方某200元。
3.2014年7月21日晚上，公安机关在被告人高琦的租住地查获白色颗粒状物质和红色药丸及粉末。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，白色颗粒状物质净重共计40.06克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为65.56%；红色药丸及粉末净重共计45.01克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量分别为12.4%、13.5%、11.6%。
以上事实，有被告人高琦的供述，证人方某、潘某某的证言，辨认、检查、搜查笔录及照片，扣押物品清单，电子秤、小塑料袋、吸壶等物证，安庆市公安局刑事科学技术研究所安公（刑技）鉴（理化）字（2014）129号、（2015）17号、（2015）35号理化检验报告、怀宁县公安局怀公（刑）尿检字（2014）100号现场检测报告书，归案情况说明，户籍证明，羁押期间表现情况鉴定表等经庭审举证、质证的证据在卷证明，足以认定。
三、被告人肖春贩卖甲基苯丙胺（冰毒）16.43克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.36克及氯胺酮（俗称“K粉”）0.28克的事实。
1.2014年7月，被告人肖春先后3次向方某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.9克，具体事实如下：
（1）2014年7月上旬的一天下午，被告人肖春在安庆市“大湖王朝”向方某贩卖甲基苯丙胺0.3克，方某付给肖春200元。
（2）2014年7月中旬的一天下午，被告人肖春在安庆市“大湖王朝”向方某贩卖甲基苯丙胺0.3克，方某付给肖春200元。
（3）2014年7月20日上午，被告人肖春在安庆市集贤路其租住地附近向方某贩卖甲基苯丙胺0.3克，方某付给肖春200元。
2.2014年3月，被告人肖春先后4次向姜某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1.2克，具体事实如下：
（1）2014年3月份一天下午，被告人肖春在安庆市“尊悦酒店”七楼楼梯口向姜某贩卖甲基苯丙胺0.3克，姜某付给肖春300元。
（2）2014年3月份，被告人肖春先后3次在安庆市“尊悦酒店”七楼楼梯口向姜某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.9克，每次300元，共计900元。交易时，姜某骗肖春钱已汇到肖春的邮政银行卡账户，肖春后向姜某索要未果。
3.2014年3月至4月，被告人肖春先后4次向徐某某、曹某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1.5克，具体事实如下：
（1）2014年3月底一天晚上，被告人肖春在安庆市黄土坑“集贤宾馆”附近马路上向徐某某贩卖甲基苯丙胺0.4克，徐某某付给肖春400元。
（2）2014年3月底、4月初一天晚上，被告人肖春在安庆市集贤路与二环路交叉口附近马路上向徐某某贩卖甲基苯丙胺0.3克，徐某某付给肖春300元。
（3）2014年4月初一天下午，被告人肖春接到徐某某购买冰毒的电话，两人约定在怀宁县月山镇月石路口附近见面交易。双方驾车到达后，曹某从徐某某驾驶的车内下车，付给肖春400元，肖春向曹某贩卖甲基苯丙胺0.4克。
（4）2014年4月份的一天下午，被告人肖春在怀宁县洪铺镇境内向徐某某贩卖甲基苯丙胺0.4克，徐某某付给肖春400元。
4.2014年1月，被告人肖春先后3次向产某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.9克，具体事实如下：
（1）2014年1月底的一天晚上，被告人肖春在安庆市“锦江之星酒店”巷道里向产某某贩卖甲基苯丙胺0.3克，产某某付给肖春300元。
（2）2014年1月底的一天晚上，被告人肖春在安庆市集贤路与二环路交叉口附近向产某某贩卖甲基苯丙胺0.3克，产某某付给肖春300元。
（3）2014年1月底的一天晚上，被告人肖春在安庆市集贤路与二环路交叉口附近向产某某贩卖甲基苯丙胺0.3克，产某某付给肖春300元。
5.2014年7月21日，公安机关在被告人肖春的租住地查获白色晶体、红色粉末和白色粉末物质。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，白色晶体物质净重共计11.93克，检出甲基苯丙胺成分；红色粉末物质净重共计0.36克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；白色粉末物质净重0.28克，检出氯胺酮成分。
以上事实，有被告人肖春的供述，证人方某、产某某、徐某某、曹某、姜某、王某某的证言，辨认、搜查笔录及照片，扣押物品清单，吸壶等物证，安庆市公安局刑事科学技术研究所安公（刑技）鉴（理化）字（2014）128号4P26-27理化检验报告，怀宁县公安局怀公（刑）尿检字（2014）98号现场检测报告书，东至县公安局东公（行）决字（2005）第121号行政处罚决定书，归案情况说明，户籍证明，羁押期间表现情况鉴定表等经庭审举证、质证的证据在卷证明，足以认定。
原判认为，被告人代方文、高琦、肖春违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，被告人代方文贩卖甲基苯丙胺（冰毒）230余克，被告人高琦贩卖甲基苯丙胺（冰毒）41.23克、甲基苯丙胺片剂45.01克，被告人代方文、高琦的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定；被告人肖春贩卖甲基苯丙胺（冰毒）16.43克、甲基苯丙胺片剂0.36克及氯胺酮0.28克，被告人肖春的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定。被告人代方文、高琦、肖春的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。
对被告人代方文关于毒品数量的辩解意见，经查，起诉书指控被告人代方文的第一起犯罪事实中的毒品数量230余克，有被告人高琦的供述证实。被告人高琦供述，购买毒品230余克，毒品交易价格为120元／克，从网上银行转账付给代方文购买毒品款28000元。依照该供述的毒品交易价格120元／克，毒品款28000元计算，高琦购买毒品数量约为233.3克（28000元÷120元／克≈233.3克）。与高琦供述的购买毒品230余克相吻合，且该供述有28000元银行转账记录印证，形成证据锁链，足以证实起诉书所指控的毒品数量。而被告人代方文在侦查机关先后就毒品数量有过多次供述，均不一致，有70克，有45克。在庭审中，其供述毒品交易价格为120元／克，高琦给了代方文8000余元，代方文为高琦买了40多克毒品。如按被告人供述的毒品交易价格120元／克，毒品数量45克计算，高琦购买毒品只应付给代方文5400元（120元／克×45克=5400元）。与其供述的8000余元购买毒品有出入，不能自圆其说。被告人代方文在庭审中还辩解，高琦从网上银行转账付给代方文28000余元，其中20000元是高琦替代方文一个叫“军哥”朋友归还所欠代方文的工程款。经公安机关侦查，未能查到“军哥”其人，且该辩解不符合交易习惯。故被告人代方文的此节辩解意见不予采纳。对被告人高琦的辩护人提出的甲基苯丙胺片剂不应当与“冰毒”同等定量的辩护意见，参照最高人民法院法（2000）42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，对于毒品数量不以纯度折算。故对被告人高琦的辩护人此节辩护意见不予采纳。对被告人高琦的辩护人提出的被告人高琦获取毒品的目的是自己吸食不是为了贩卖，故其行为应定性为非法持有毒品罪，及被查获的毒品尚未卖出，应当认定被告人高琦为犯罪未遂的辩护意见，参照最高人民法院法（2008）324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，对于以贩养吸的被告人其被查获的毒品数量应认定为其贩毒数量。本案中，被告人高琦在2014年4月从被告人代方文处购毒品230余克，2014年7月二次向方某贩卖毒品，被告人高琦以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其贩毒数量。被告人高琦的辩护人提出被查获的毒品尚未卖出，应当认定被告人高琦为犯罪未遂，与法相悖。故对被告人高琦的辩护人的此节辩护意见不予采纳。
被告人高琦、肖春当庭自愿认罪，在监所羁押期间表现好，酌情均可予以从轻处罚。综上，结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，案经怀宁县人民法院审判委员会讨论决定，对被告人代方文、高琦依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条之规定，对被告人肖春依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人代方文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；二、被告人高琦犯贩卖毒品罪，判处有期徒十五年，并处没收财产人民币二万元；三、被告人肖春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金人民币一万元；四、对被查获的毒品及供犯罪所使用的工具等予以没收。
宣判后，原审被告人代方文、高琦、肖春不服，提出上诉。代方文上诉提出原判认定其贩卖毒品230余克与事实不符，请求二审法院查清事实，对其从轻处罚。高琦上诉提出原判对于在其家中查获的毒品一并定性为贩卖毒品是事实认定不清，适用法律错误，请求二审依法改判或发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见，并提出即便认定为贩卖，因尚未卖出就被查获，应当认定为未遂。肖春上诉提出在其租住处查获的毒品不应当定性为贩卖；其认罪态度良好，且系初犯偶犯，原判量刑过重。请求二审依法改判或发回重审。其辩护人提出相同的辩护意见，并提出即便认定为贩卖，因尚未卖出就被查获，应当认定为未遂。
经审理查明，原判认定一、上诉人代方文于2014年4月8日在韶关市浈江区羽田酒店向上诉人高琦贩卖冰毒230余克，上诉人高琦通过网银向代方文付款28000元。2014年7月31日，公安机关在上诉人代方文的租住处查获一小袋白色晶体净重0.27克，经鉴定，白色晶体检出甲基苯丙胺成分。二、上诉人高琦于2014年7月21日分别两次向方某贩卖冰毒0.5克、0.67克合计1.17克，2014年7月21日晚上，公安机关在高琦的租住房内查获白色颗粒状物质和红色药丸及粉末。经鉴定，白色颗粒状物质净重共计40.06克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸及粉末净重共计45.01克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。三、上诉人肖春于2014年7月先后三次向方某贩卖冰毒合计0.9克，于2014年3月先后四次向姜某贩卖冰毒合计1.2克，于2014年3月至4月先后三次向徐某某贩卖冰毒合计1.1克、向曹某贩卖冰毒0.4克，于2014年1月先后三次向产某某分别贩卖冰毒合计0.9克。2014年7月21日，公安机关在上诉人肖春的租住屋查获白色晶体净重共计11.93克（检出甲基苯丙胺成分）、红色粉末净重共计0.36克（检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）、白色粉末物质净重0.28克（检出氯胺酮成分）。以上合计贩卖冰毒16.43克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.36克及氯胺酮（俗称“K粉”）0.28克。上述事实有经一审庭审示证质证的上诉人的供述和辩解、证人证言、辨认、搜查笔录及照片、扣押物品清单及照片、吸壶等物证、鉴定意见、银行转账交易记录、归案经过、户籍证明等证据足以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人代方文、高琦、肖春违反国家毒品管理法规，代方文贩卖含甲基苯丙胺成分的冰毒230余克，高琦贩卖含甲基苯丙胺成分的冰毒41.23克、甲基苯丙胺片剂45.01克，肖春贩卖含甲基苯丙胺成分的冰毒16.43克、甲基苯丙胺片剂0.36克及氯胺酮0.28克，且系多人多次，其行为均已构成贩卖毒品罪。
对于上诉人代方文提出原判认定其贩卖毒品230余克与事实不符的上诉理由，经查，上诉人代方文及高琦均供述毒品交易价格为120元／克，高琦多次稳定供述其向代方文购买毒品的数量为230余克，通过网上银行转账28000元给代方文，且有高琦、代方文的银行交易记录相互印证。上诉人关于其中20000元是高琦替别人给他的工程款的辩解无证据证实。故对于上诉人的该项上诉理由不予采纳。
对于上诉人高琦、肖春及其辩护人提出在其家中查获的毒品不应认定为贩卖的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人高琦、肖春均系吸毒人员，其购进的毒品部分用于自己吸食，部分以牟利为目的贩卖给他人，其行为均系以贩养吸。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。对于辩护人提出对于查获的毒品应当认定为未遂的辩护意见，本院认为，贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为，上诉人高琦、肖春为贩卖而收买毒品的行为已经实施完成，故对辩护人认为应当认定贩卖毒品未遂的辩护意见不予采纳。
原判认定事实清楚，定罪、量刑及适用法律均属准确适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 风
审 判 员 程 鸿
代理审判员 刘映红
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 刘振华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。