呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1450号
上诉人(原审第三人)：中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区新华东街18号国际金融大厦。
负责人：单海峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵文华，该公司员工，住内蒙古自治区和林格尔县。
委托诉讼代理人：张大风，该公司员工，住内蒙古自治区兴和县。
被上诉人(原审原告)：王引娣，无固定职业，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王海福，土默特左旗淘思浩法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：呼和浩特神泉生态旅游景区管理有限公司，住所地内蒙古自治区托克托县神泉生态旅游区。
法定代表人：冯晨照，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨万，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：栾广斌，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
原审被告：童发辉，呼和浩特神泉生态旅游景区管理有限公司员工，住内蒙古自治区托克托县。
委托诉讼代理人：杨万，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：栾广斌，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司（以下简称太平洋保险）因与被上诉人王引娣、被上诉人呼和浩特神泉生态旅游景区管理有限公司（以下简称神泉公司）、原审被告童发辉健康权纠纷一案，不服托克托县人民法院（2016）内0122民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋保险的委托诉讼代理人赵文华、被上诉人王引娣的委托诉讼代理人王海福、被上诉人神泉公司的委托诉讼代理人杨万、原审被告童发辉的委托诉讼代理人杨万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋保险上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决王引娣承担10%的责任显失公平。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，旅游者未按要求提供健康信息，造成人身损害的，旅游经营者不承担责任。王引娣已经58岁，且患有重度骨质疏松症，神泉公司也已经尽到了合理提示义务，王引娣作为完全民事行为能力人，应当能够预知沙漠冲浪的危险性，且未告知健康状况，神泉公司和太平洋保险不应承担赔偿责任；二、王引娣的伤情依照《道路交通事故伤残鉴定标准》评定应为十级，但呼和浩特市第一医院司法鉴定所依照《职工工伤与职业病致残等级分级》进行鉴定，评定为九级伤残，该评定标准不能作为本案定案依据，应按照《道路交通事故伤残鉴定标准》评定。既然按照《职工工伤与职业病致残等级分级》鉴定，也应适用《工伤保险条例》第三十七条对九级伤残的赔偿标准，仅赔偿9个月工资；三、根据法律规定，合同纠纷不应支持精神抚慰金，一审支持精神抚慰金错误。
王引娣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、王引娣的年龄已经58岁，病历中记载的是骨质酥松，王引娣买的是套票，其中就包括冲浪这一项目，任何工作人员没有询问过王引娣是否适合参加该项目，也没有给系安全带，相关法律也没有规定，骨质酥松就不能参加该旅游项目。根据相关法律规定，旅游者人身财产受到侵害有依法获得赔偿的权利；二、本案不属于道路交通事故，所以不适用道路交通事故的鉴定标准，适用工伤标准是有专门鉴定机构及文件的。
神泉公司辩称，对上诉请求认可，一审法院认定事实不清，案由是旅游合同纠纷，却是按侵权判决的。
童发辉述称，同神泉公司的意见。
王引娣向一审法院起诉请求：依法判令神泉公司、童发辉共同赔偿王引娣医药费、误工费、陪护费、残疾赔偿金等各项费用共计153264．87元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月18日，王引娣与云光华、郭美娜、及郭美娜儿子四人前往神泉公司旅游，购买了B-2套票，在乘坐沙漠汽车时，王引娣被弹离座位，致使腰背部受伤。受伤后，沙漠冲浪车的管理人童发辉将王引娣送往准格尔旗大路医院救治，经诊断为胸8椎体压缩性骨折，因伤势严重，童发辉又将王引娣送往内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗22天，诊断为胸椎骨折。神泉公司为王引娣垫付医疗费27000元。2015年10月21日，王引娣伤情经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定为：1．胸8椎体压缩性骨折，压缩达1／3，为九级伤残；2．误工45-150日、护理45-60日、营养45-60日。神泉公司在太平洋保险处投有公众责任保险，双方约定每次事故绝对免赔额为人民币1000元或损失金额的15％，两者以高者为准。2015年7月23日，王引娣之子云光华向准格尔旗公安局十二连城派出所报案。
一审法院认为，本案的争议焦点为1、王引娣是否因乘坐沙漠冲浪车而受伤；2、王引娣是否应当对其损害承担相应责任；3、伤残评定标准与其提出的赔偿标准是否相符。针对第1个争议焦点，王引娣向提交的证据：门票、证人证言、十二连城派出所的报案材料、询问笔录及录音资料能够形成完整的证据链直接证明王引娣系因乘坐神泉公司经营的沙漠冲浪车而受伤的，加之王引娣受伤后，是负责管理沙漠冲浪车的童发辉将王引娣送往医院进行治疗并垫付医疗费的。因此，可以认定王引娣的受伤原因是乘坐沙漠冲浪车时跌落受伤。针对第2个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款的规定：”旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，神泉公司经营的沙漠冲浪车带有一定的刺激性，在乘坐的过程中是可能危及旅游者人身、财产安全的，神泉公司已在沙漠冲浪车车体及购票处张贴了”游客须知”，该”游客须知”中已经提示该项目具有一定的刺激性，王引娣作为完全民事行为能力人应当能够预知在乘坐沙漠冲浪车的过程中可能存在一定的危险性，应当为确保自己的人身安全采取必要的防护措施，比如：为避免自己跌落，抓紧扶手等，因此，王引娣应当为自己的人身损害承担一定的责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定：”旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，神泉公司已经预见到该项目存在一定的危险性，应当为游客的人身、财产安全采取一定的保障措施，但神泉公司并未提交已经尽到安全保障义务的证据，故神泉公司应当对王引娣的人身损害承担一定比例的赔偿责任。童发辉是神泉公司的员工，其负责管理沙漠冲浪车项目，其并不是赔偿主体。太平洋保险应当在保险范围内对王引娣进行理赔。根据王引娣与神泉公司过错的大小，认定王引娣对本次事故的发生承担10％的责任，神泉公司对本次事故的发生承担90％的责任。针对第3个争议焦点，在当前审判实践中，涉及到道路交通事故及工伤这两类特殊的人身损害案件都有相应的鉴定标准，但对于除了这两类特殊的人身损害案件之外的一般人身损害案件以及其他一些涉及到竞合情形的伤残鉴定，至今未有明确的适用标准。本案中，王引娣是在旅游过程中受伤的，其伤残既不属于道路交通事故亦不属于工伤。呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定结果依据的标准为工伤鉴定标准，应有其专业性与合理性，应当予以尊重。神泉公司及太平洋保险主张，因王引娣的伤残是依据工伤标准鉴定的，故赔偿标准亦应按照工伤标准予以赔偿，神泉公司及太平洋保险的主张对王引娣显然是不公平的，亦没有相应的法律依据予以支持，对神泉公司及太平洋保险的该项主张依法不予支持。综上，支持王引娣53天的护理费5830元、支持53天的营养费5300元、住院伙食补助费人民币2200元、残疾赔偿金113400元、护腰费1200元、鉴定费1600元、精神抚慰金6000元、医疗费22677．69元（其中包括神泉公司垫付的22348．09元）、交通费酌情支持500元。王引娣系下岗职工，年龄已过55周岁，亦未提交其他证据证明存在其他误工费，故对其诉请的误工费，依法不予支持。以上费用157107．69元，由王引娣按照责任比例自担10％，即15710．77元，神泉公司按90％的比例赔偿王引娣141396．92元，其中太平洋保险在保险范围内赔偿120187．38元。鉴定费1600元，王引娣自担160元，神泉公司赔偿1440元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、呼和浩特神泉生态旅游景区管理有限公司赔偿王引娣各项损失共计21209．54元（已付27000元）；二、中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司赔偿王引娣各项损失120187．38元；三、童发辉不承担赔偿责任；四、驳回王引娣其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）沙漠冲浪车未安装安全带等保护工具。以上事实神泉公司当庭陈述，各方当事人予以认可；（二）神泉公司在太平洋保险处投有公众责任保险，保险期间为2015年4月17日0时起至2015年10月16日24时止，约定总赔偿限额300万元，每次事故赔偿限额200万元，每人每次事故人身伤害赔偿限额45万元。以上事实有保险单明细表为证。本院对一审查明的其他事实予以确认。
二审中，太平洋保险以呼和浩特市第一医院司法鉴定所对王引娣的伤残等级鉴定有误为由，向本院申请重新进行鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”太平洋保险不能证明存在法律规定重新鉴定的情形，故因不符合法律规定，本院不予重新鉴定。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）本案法律关系应如何认定；（二）残疾赔偿金与精神抚慰金应如何确定；（三）责任比例应如何划分。
（一）关于本案法律关系应如何认定的问题。一审未要求王引娣选择法律关系，即确定为旅游合同纠纷，确有不当。二审中，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条”因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”本院要求王引娣明确起诉的法律理由，选择法律关系，王引娣当庭选择按照侵权责任主张，本案法律关系应确定侵权法律关系，本案案由为健康权纠纷。
（二）关于残疾赔偿金与精神抚慰金应如何确定的问题。1、对于残疾赔偿金的计算标准。《工伤保险条例》是调整用人单位与职工的关系，与本案所涉法律关系不符，不应适用，一审法院对残疾赔偿金认定正确，28350元×20%×20年=113400元。故太平洋保险主张应按工伤标准赔偿的诉讼请求，因没有法律依据，本院不予支持；2、对于精神抚慰金的认定。因本案为健康权纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定”侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”一审法院支持精神抚慰金符合法律规定。故太平洋保险主张不应支持精神抚慰金的诉讼请求，因没有法律依据，本院不予支持。
（三）关于责任比例应如何划分的问题。1、此次事故王引娣与神泉公司均有过错，因现有证据不能证明王引娣乘坐沙漠汽车时，神泉公司明确告知了王引娣关于乘坐中安全保障的全部注意事项，也不能证明神泉公司尽到了保障安全的所有义务，故神泉公司应承担主要责任，王引娣未尽到合理的注意义务，应承担次要责任。一审法院认定王引娣对本次事故的损失承担10％的责任在法律规定范围之内，故太平洋保险主张应增加王引娣自行承担比例的诉讼请求，本院不予支持；2、此次事故符合神泉公司与太平洋保险合同约定的承担保险责任情形，故太平洋保险应当承担保险责任，向王引娣支付各项费用。一审按照免赔约定判决认定太平洋保险与神泉公司应按照85%与15%的比例分担赔偿责任，符合法律规定及双方约定，本院予以确认。另外，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定”责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”按照该规定，本案对诉讼费用没有特别约定，诉讼费用应由太平洋保险按比例负担。
（四）一审判决的表述错误，本院予以纠正。1、鉴定费不应列入案件受理费，应列入判决判项。神泉公司应赔偿王引娣医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护腰器具费、交通费、精神抚慰金的90%，即141396．92元。其中，太平洋保险在保险限额内承担85%，即120187．38元（141396．92元×85%），神泉公司应承担15%，即21209.54元（141396．92元×15%），神泉公司还应承担鉴定费1440元（1600元×90%），共计22649.54元；2、因神泉公司已经支付王引娣27000元，超付王引娣的4350.46元应由太平洋保险从其应支付的款项中直接支付给神泉公司。
综上所述，太平洋保险的上诉不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持托克托县人民法院（2016）内0122民初529号民事判决第三项、第四项，即”三、童发辉不承担赔偿责任；四、驳回王引娣其他诉讼请求”；
二、变更托克托县人民法院（2016）内0122民初529号民事判决第一项为，呼和浩特神泉生态旅游景区管理有限公司赔偿王引娣各项损失共计22649.54元（已付27000元）；
三、变更托克托县人民法院（2016）内0122民初529号民事判决第二项为，中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿王引娣各项损失120187．38元，其中，向王引娣支付金额为115836.92元，向呼和浩特神泉生态旅游景区管理有限公司支付金额为4350.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3365元，由王引娣负担822元，由中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司负担2543元；二审案件受理费2704元，由中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司负担；中国太平洋财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司预交3365元，本院退还661元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖建华
审 判 员 郭丰愷
代理审判员 王 晶
二〇一七年五月十六日
书 记 员 秦俐娟