福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑初字第225号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人苏文厚，男，1985年10月24日生于福建省永春县。
辩护人林加生，福建岩城律师事务所。
被告人苏泽霖，男，1990年8月18日出生于福建省永春县。
辩护人余英升，福建岩城律师事务所律师。
大田县人民检察院以闽田检公刑诉（2014）92号起诉书指控被告人苏文厚、苏泽霖犯诈骗罪，于2014年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员范燕霞出庭支持公诉。被告人苏文厚、苏泽霖及辩护人林加生、余英升到庭参加诉讼。现已审理终结。
大田县人民检察院指控，2013年3月20日，苏文厚租赁永春县桃城镇某某小区某号楼某室作为诈骗场所并购买银行卡、手机、手机卡等作案工具，后苏文厚在相关六合彩网站刊登广告，谎称可有偿为彩民提供特码，使彩民信以为真并缴纳198元至1260元不等的入会费，或与彩民约定中奖后依20%至30%抽成作为手续费。至2013年12月3日案发时止，被告人苏文厚利用购得的专门用于收取诈骗赃款的户名为石某某、何某某、黄某某、吕某某、张某某等银行卡，实施诈骗得款386808.47元。
2013年6月至9月间，被告人苏泽霖独自采用上述手段在晋江市实施六合彩诈骗。2013年10月间，被告人苏泽霖与苏文厚联系后，二人商定共同租住永春县桃城镇某某小区某号楼某室各自实施诈骗。至2013年12月3日案发时止，被告人苏泽霖利用购得的专门用于收取诈骗赃款的户名为杨某某、唐某某、周某某、古某某、肖某某、胡某某、黄某甲、杨某某等银行卡，实施诈骗得款357799.15元。
2013年12月3日，被告人苏文厚、苏泽霖在永春县桃城镇某某小区某号楼某室被公安侦查人员抓获，侦查人员当场提取二人专门用于诈骗的银行卡、手机、手机卡等。二人到案后，均供述各自的部分犯罪事实。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，认为被告人苏文厚、苏泽霖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，分别单独骗取他人钱款，苏文厚诈骗得款人民币386808.47元，苏泽霖诈骗得款人民币357799.15元，均数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任。请求依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对二被告人予以惩处。
被告人苏文厚辩称，其并未使用户名为石某某的银行卡进行诈骗，对指控的犯罪金额有异议。其辩护人提出，公诉机关指控被告人苏文厚诈骗386808.47元证据不足，应适用最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的规定》第五条的规定对被告人定罪量刑；被告人系初犯、偶犯，应酌情从轻处罚。
被告人苏泽霖辩称，其并未使用户名为肖某甲、胡某某、黄某甲、杨某某的银行卡进行诈骗，对指控的犯罪金额有异议。其辩护人提出，公诉机关指控被告人诈骗357799.15元证据不足；被告人认罪态度好，有较深悔罪表现，系初犯，应从轻处罚。
经审理查明，2013年初，被告人苏文厚因无经济来源，遂萌生通过在网络和电话中随机提供六合彩特码及特码生肖的方式进行诈骗非法牟利的想法。2013年3月20日，苏文厚租赁永春县桃城镇某某小区某号楼某室作为诈骗场所并购买银行卡、手机、手机卡等作案工具，后苏文厚又联系租凭相关六合彩网站刊登“一码中特”或“三肖中特”（即谎称可有偿为彩民提供特码或提供包含特码的三个生肖）广告，使彩民信以为真并自愿缴纳198元至1260元不等的入会费，或与彩民约定中奖后依20%至30%抽成作为手续费。至2013年12月3日案发时止，被告人苏文厚利用购得的专门用于收取诈骗赃款的户名为何某某的农行卡、黄某某的工行卡及建行卡、张某某甘肃农村信用社卡、苏某某邮政储蓄卡等五张银行卡，实施诈骗得款280537.12元。2013年6月至9月间，被告人苏泽霖独自采用上述手段在晋江市实施六合彩诈骗。2013年10月间，被告人苏泽霖与苏文厚联系后，二人商定共同租住永春县桃城镇某某小区某号楼某室各自实施诈骗。至2013年12月3日案发时止，被告人苏泽霖利用购得的专门用于收取诈骗赃款的户名为杨某某的工行卡、唐某某的农行卡、周某某的邮储卡、古某某的建行卡及王某某的农村信用社卡等银行卡，实施诈骗得款211153.15元。
2013年12月3日，被告人苏文厚、苏泽霖在永春县桃城镇某某小区某号楼某室被公安侦查人员抓获，侦查人员并当场提取二人专门用于诈骗的银行卡、手机、手机卡等。二人到案后，均供述各自的部分犯罪事实。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1、被害人吴某某陈述，证实先后两个男的跟其联系，听口音像是闽南人，开始对方先发了一条关于提供提供六合彩特码的短信，其试着和对方联系，对方让其汇款198元会员费及第一起特码的款1260元，其就汇款到对方指定账户1300元，对方收到钱后说要其先汇三期特码的钱否则无法登陆，其又汇了2550元给对方，后对方让其提供个人姓名和身份证号码，其不愿意提供，对方就不再和其联系。其分别于2013年11月21日、23日、26日三次向户名为黄某某账号为6222804333130006528的账户分别转入198元、1300元、2550元，计算4048元。
2、被害人谢某某陈述，证实其用手机上网时发现了“有福网”，网站称可以提供“六合彩”特码，其按照网站上的联系电话联系对方。后对方以入会费、密码更新费、中奖回扣及退款整数补尾款等名义陆续骗取其200元、2500元、2000元及600元，待600元汇完后对方电话就无人接听。
3、证人张某某证言，证实其于2013年3月20日开始将永春桃城镇某某小区A-706房间租给苏文厚，苏文厚和两三个朋友租住在房间内，目前已支付房租2万元。
4、证人张某甲证言，证实其于2013年12月1日到苏文厚租住处，2日晚苏文厚拿了一部手机和电话号码给其，3日开始其开始电话联系或发信息联系他人，让对方缴纳198元入会费，但目前还未成功；苏文厚和苏泽霖都是自己单独实施诈骗。
5、扣押物品清单及照片，证实案发时在苏文厚、苏泽霖、张某甲处提取的银行卡、手机、记录本（记录被害人联系电话、姓氏）以及书证（苏文厚等人用于诈骗的说辞）、房屋租赁合同等。
6、储蓄卡交易明细。证实户名为何某某的6228480866078795261农行账户2013年4月5日至2013年12月3日收入总金额为172934元；户名为黄某某的6222804333130006528建行账户2013年4月7日至2013年11月26日收入总金额为13260.13元；户名为黄某某的6222022713004668949建行账户2013年4月5日至2013年12月3日收入总金额为64835.34元；户名为张某某的6210610003502239846酒泉农村商业银行账户2013年4月15日至12月2日收入总金额为29507.65元。户名为周某某的6221888200082110981邮政储蓄账户2013年7月11日至12月3日收入总金额为121754元；户名为古某某6217004260001140151建行账户2013年7月23日至11月16日收入总金额为24765.15元；户名为杨某某的6222082703001908510工行账户2013年7月12日至12月3日收入总金额为50942元；户名为唐某某的6228480876075063662的农行账户2013年9月25日至12月3日收入总金额为13692元。
7、被告人苏文厚供述，证实2013年4月份左右，其因之前被人以“六合彩一码中特”的方式骗过钱，认为通过特码诈骗应该会赚钱，就开始准备材料。其通过网上购买外省的银行卡、手机卡，后又联系了一家六合彩网站的管理员以每个月4000元的费用租了一个广告位，称可以连续提供三期六合彩特码，并提供了联系方式，后其在租住处内实施诈骗。诈骗初期，因上当的人比较少，其就到淘宝网上以600元的价格购买了一份六合彩诈骗材料。后来苏泽霖打电话给其说做生意亏钱，其就告诉他自己在搞诈骗，让他一起过来。苏泽霖到其住处后，帮忙一起把材料修改添加了一部分，并上网购买用于诈骗的手机卡、银行卡，在六合彩网站打广告。张某甲于11月底因做生意亏本、赌博输钱被催讨债务，其就邀请他一起诈骗。张某甲到了之后，其就拿了一本记有一百多个号码的笔记本和一部装有外省号码的手机给他，让他打电话联系。其和苏泽霖都有骗到钱，张某甲没有骗到。其一般是以要求对方缴纳会员费的方式骗取，入会费198元，对方登陆网站后只能看到上一期的开奖结果，其又要求缴纳密码更新费，如果有人交了，就随便报三个号码给对方，让对方再缴纳奖金的30%。开奖后对方如果跟其联系，其就叫对方转2000元回扣给其。如果有人要求退款的，其有时就假冒六合彩公司的业务员或财务科科长，有时让苏泽霖帮忙冒充财务科科长，让对方交10%手续费，交完后不退钱。其有时也帮苏泽霖冒充财务科科长。如果是苏泽霖帮助其冒充特码科长的，苏泽霖就将其银行卡报给对方，对方的钱还是汇到其账户上。其有五张是专门用于诈骗的银行卡，分别是户名为黄某某的工行卡、户名为何某某的农行卡、户名为李克活的农村信用社银行卡、户名为黄某某的建行卡、户名为苏某某的邮储卡各一张，大概骗到7、8万元。
8、被告人苏泽霖的供述，证实2013年6月下旬，其在晋江找一个叫“大个子”的人学习后，就独自在晋江以冒充六合彩公司工作人员，免费向彩民提供中奖信息，并要求缴纳会员费198元或抽成、回扣的方式进行诈骗。一般彩民中奖后要求提供20%到30%的比例抽成，其主要以“三肖中特”的方式诈骗，每期把提供给对方的生肖记录下来，如果有中奖就找对方索要抽成，一般第一期抽成2000元。10月份其到苏文厚租住处，以同样方式诈骗，扣除在网页上每月6000元广告费，赚了2、3万余元。其和苏文厚一般是自己做，有时叫对方帮忙。其有五张专门用于诈骗的银行卡，户名为周某某的邮储卡、户名为古某某的建行卡、户名为杨某某的工行卡、户名为王某某的农信社卡、户名为唐某某的农行卡，其找“大个子”买来的银行卡都是空卡，里面所有资金都是诈骗所得。张某甲是12月初才来的，苏文厚教他，他主要是帮忙打电话，没有骗到钱。
此外，公诉机关还当庭提供了二被告人的户籍证明及破案经过、到案经过，证实二被告人的身份、前科情况及到案情况。
关于被告人苏文厚及其辩护人所提被告人苏文厚未使用户名为石某某的银行卡实施诈骗及被告人苏泽霖未使用户名为肖某甲、胡某某、黄某甲、杨某某的银行卡实施诈骗的辩护意见。经查，2013年12月3日，大田县公安局在永春苏文厚租住处当场抓获被告人苏文厚及苏泽霖时，在现场查扣到三十七张银行储蓄卡及专用于诈骗的三台手机及账本，公诉机关指控的诈骗金额系从查扣到可查询明细的银行卡计算累加所得。但是，公诉机关指控户名为石某某、吕某某银行卡系苏文厚专用于收取诈骗赃款，户名为肖某甲、胡某某、黄某甲及杨某某的银行卡系苏泽霖专用于收取诈骗赃款除了扣押清单这一间接证据外，并无其他证据予以佐证，不足以形成有效的证明锁链，证实上述银行卡系二被告人专用于诈骗犯罪，未能排除他人使用该银行卡的可能。结合二被告人在侦查阶段所作供述、扣押在案的相关书证、储蓄卡交易明细及被害人吴某某陈述，认定被告人苏文厚专用于实施诈骗的银行卡为户名为何某某的农行账户，户名为黄某某的建行账户，户名为黄某某的建行账户，户名为张某某的酒泉农村商业银行账户，户名为苏某某的邮储卡，上述银行卡自2013年4月5日至2013年12月3日收受诈骗款共计280537.12元；被告人苏泽霖专用于实施诈骗的银行卡为户名为周某某的邮储卡、户名为古某某的建行卡、户名为杨某某的工行卡、户名为王某某的农信社卡、户名为唐某某的农行卡上述银行卡自2013年7月11日至2013年12月3日收受诈骗款共计211153.15元。因此，二被告人及其辩护人关于诈骗金额认定问题的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告人苏文厚的辩护人提出的应适用最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的规定》第五条的规定对被告人定罪量刑的辩护意见。经查，二被告人利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，且诈骗金额均通过银行卡收取，根据被告人苏文厚的供述及在法庭上的陈述，结合各银行卡明细，可以查清被告人苏文厚诈骗金额，不属于“诈骗数额难以查证”的情形，不应适用《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的规定》第五条的规定。因此，被告人苏文厚的辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为被告人苏文厚、苏泽霖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，分别单独骗取他人钱款，苏文厚诈骗得款人民币280537.12元，苏泽霖诈骗得款人民币211153.15元，均数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人苏文厚、苏泽霖通过发送短信、拨打电话、利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚。被告人苏文厚及苏泽霖的辩护人所提二被告人系初犯、偶犯的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予支持。公诉机关量刑建议，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人苏文厚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月4日起至2019年6月3日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人苏泽霖犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月4日起至2018年9月3日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、扣押在案的作案工具银行储蓄卡10张、手机2台、笔记本4本等，予以没收，由扣押机关依法处理。
四、继续追缴被告人苏文厚未退赃款人民币280537.12元，被告人苏泽霖未退赃款人民币211153.15元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑传艳
代理审判员 郑建昆
人民陪审员 廖纯稍
二〇一四年十一月六日
书 记 员 苏初开
附：主要法律文书条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。