广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终905号
上诉人（原审被告）：李伟新,男,汉族,1983年11月9日出生，住所地：五华县。
委托诉讼代理人：许悦敏，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖悦东,男,汉族,1968年9月9日出生，住所地：五华县。
委托诉讼代理人：钟钦先，男，五华县岐岭镇法律服务所法律工作者。
上诉人李伟新因与被上诉人赖悦东民间借贷纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李伟新及其委托诉讼代理人许悦敏、张伟，被上诉人赖悦东及其委托诉讼代理人钟钦先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李伟新上诉请求：依法驳回被上诉人在一审时提出的诉讼请求。事实与理由：五华县人民法院对本纠纷认定事实不清，证据不足，适用法律错误，以致错判。一、上诉人与被上诉人之间不存在合法借贷纠纷，双方之间存在的只有是赌博债，不受法律保护。因被上诉人多年前在深圳××坐庄，从2014年上半年�始，上诉人在被上诉人处参赌，分别设注六合彩、赌球等，上诉人欠下被上诉人的赌博债104.3万元，先后签下六张“借款合同书”。2015年下半年，被上诉人向深圳市宝安区人民法院起诉请求上诉人偿还104.3万元“借款”，经法院审理后，发现“借款”有赌博或虚假债权嫌疑后，被上诉人便立即撤诉。被上诉人为了实现其赌债目的，于2016年7月1日拿着104.3万元的六张“借款合同书”强行要挟上诉人转写“借条”，强迫上诉人在其打印好的三张“借条”的乙方处签名按指模，原六张“借款合同书”原件仍在上诉人手中（已交一审法院），本次被上诉人到五华县人民法院起诉的“借款”就是其中“借五十万元”的一张“借条”，另外两张仍在被上诉人手中。二、借条不是借贷法律关系的唯一依据。五华县人民法院以被上诉人在一审中提供50万元的借条依据，认定双方间债�债务关系清楚，是错误的。第一，根据合同法及有关民间借贷司法解释规定，借条不是借贷关系的唯一证据。第二，上诉人有充足的事实、证据证实在本案中双方只存在不合法的赌债。在一审中，上诉人已提供双方之间在赌庄期间的转账记录材料，深圳市宝安区人民法院于2016年2月29日作出(2015)深宝法民一初字第3022号民事裁定书，证人孔某1、胡某出庭证言、证人孔某2证明材料及转“借条”前的六张借款合同书等证据证实借贷合同实属赌债。第三，本案中，被上诉人在一审中无任何证据证实其所持的“借条”内容的真实性、合法性。第四，根据民事诉讼法有关举证责任的规定，在本案中被上诉人承担举证不能的败诉责任。被上诉人在一审中借贷合同诉讼不能成立。综上，根据本案存在事实、证据及运用法律，充分证实在一审中被上诉人所诉的借贷合同系双方赌债，�受法律保护，同时存在被上诉人举证不能的败诉后果，请依法支持上诉人的上诉请求。
赖悦东辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，李伟新的上诉请求理由不足，应予驳回。
赖悦东向一审法院起诉请求：1、被告立即偿还借款本金50万元及从借款期满之日起至起诉之日（2016年10月1日至2017年2月16日）的违约金55000元，起诉次日起至还清款日的违约金另计；2、案件诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月1日在五华县岐岭镇原知行小学（现原告开办的梅州市福悦农业发展有限公司的办公室）被告（乙方）向原告（甲方）借款人民币本金50万元用于生意周转，约定借款期限为3个月、月息为25厘。同时约定“借款到期乙方应归还本息给甲方，否则应按每超期壹日还款另加借款金额的5%作为违约金赔偿给甲方”，并于2016年7月1日立下一张由双方亲笔签名按指模的“借条”。但到期后被告并未向原告偿还本息，原告多次向被告催收未果。原告遂向一审法院提起诉讼，请求法院判令实现其诉讼请求。
一审法院认为，被告向原告借款人民币本金50万元，原告并提供了被告亲笔签名按指模的“借条”为依据，因此本案债权债务关系清楚。被告辩称此50万元债务是2015年双方在深圳市盟悦酒店赌博时欠下的，但其未能提供直接证据证实，不予采信。因此原告诉请被告偿还借款本金50万元及利息，理由正当，证据充分，依法应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民�院不予支持。”由于双方约定违约金按每日5%计付，违反了上述法律的有关规定，利息只能按照年利率24%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条、第三十条的规定，判决：被告李伟新应在判决发生法律效力之日起5日内全部清偿其欠原告赖悦东的借款人民币本金500000元及利息（从借款期满之日即2016年10月1日起按年利率24%计付至还清全部本金之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9350元，由被告李伟新负担。
二审中，当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的50万元借条真实性予以确认，对其余部分不予确认。
本院另查：赖悦东就104.3万元借款问题向深圳市宝安区人民法院起诉李伟新，后于2016年2月29日撤诉。2014年5月13日至2014年10月27日，李伟新通过银行转账12笔款项共计付给赖悦东978500元。赖悦东称李伟新以前欠下的104.3万元已经偿还清楚，李伟新对此予以否认。李伟新在一、二审诉讼中均否认向赖悦东借款50万元，主张50万元借条是双方以前订立的六份借款合同共计104.3万元赌博款转写成三张借条中的一张。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据二审双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：本案50万元借贷关系是否成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”出借人仅凭借据起诉，主张以现金支付的方式出借款项，借款人对于款项支付提出异议的，应当综合考虑借款金额大小、现金支付原因、借款经过、当事人亲疏关系等情况，运用逻辑推理和日常生活经验，合理判断是否存在借贷关系。本案中，赖悦东依李伟新于2016年7月1日出具的50万元借条，请求法院判令李伟新偿还50万元及其利息。首先，50万元是比较大额款项，赖悦东主张以现金方式支付给李伟新，但其未能举证证明该50万元的资金来源情况。李伟新在一、二审诉讼中均否认向赖悦东借款50万元，主张50万元借条是双方以前订立的六份借款合同共计104.3万元赌博款转写成三张借条的其中一张。且借款合同属于实践性合同，作为出借人要证明�同中的款项已交付给借款人，诉讼中作为出借人的赖悦东未能证明六份借款合同中的104.3万元已通过转账或现金支付方式付给李伟新。其次，赖悦东就104.3万元借款问题向深圳市宝安区人民法院起诉李伟新，后于2016年2月29日撤诉。诉讼中，赖悦东称李伟新以前欠下的104.3万元已经偿还清楚，其请求的50万元借款是以现金形式出借的新债，与104.3万元没有关系，但其未能提供证据予以证实。再次，2014年5月13日至2014年10月27日李伟新通过银行转账12笔款项共计付给赖悦东978500元，可见赖悦东并非不清楚李伟新的银行账户情况。李伟新否认已偿还六份借款合同中所涉的104.3万元给赖悦东。作为债务人的李伟新否认已偿还六份借款合同中所涉的104.3万元给赖悦东，赖悦东在其清楚李伟新的银行账户情况下，称已交付现金50万元给李伟新，均不符合常理。因此，一审法院认定本案50万元借贷关系成立属事实不清，依据不足，应予纠正。赖悦东的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
综上所述，李伟新的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初403号民事判决；
二、驳回被上诉人赖悦东的诉讼请求。
一审案件受理费9350元，二审案件受理费9350元（已由上诉人李伟新预交），合计18700元，由被上诉人赖悦东。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 陈宏群