大连铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）大铁刑初字第00013号
公诉机关大连铁路运输检察院。
被告人李平，女，汉族。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年6月29日被抓获，次日被沈阳铁路公安局锦州公安处刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于锦州市女子看守所。
辩护人贾继有，系辽宁金钟律师事务所律师。
被告人冷凌，男，汉族。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年6月29日被抓获，次日被沈阳铁路公安局锦州公安处刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人李殿申，系辽宁金钟律师事务所律师。
大连铁路运输检察院以连铁检公刑诉（2014）12号起诉书指控被告人李平、冷凌犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2014年7月2日向本院提起公诉，经沈阳铁路运输中级法院指定本院管辖，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连铁路运输检察院检察员赵宁、代理检察员杨柳、书记员赵红出庭支持公诉，被告人李平及其辩护人贾继有、被告人冷凌及其辩护人李殿申到庭参加诉讼。经大连铁路运输检察院建议，本院决定本案延期审理一个月。经沈阳铁路运输中级法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
大连铁路运输检察院指控被告人李平、冷凌利用担任锦铁饭店、锦铁燃料经营处（以下简称燃料经营处）经理、副经理的便利，合谋设立、经营私营企业锦州建宇铁路经贸有限公司（以下简称建宇公司）。其中：
被告人李平、冷凌于2007年4月25日挪用燃料经营处账户资金人民币200万元用于注册成立建宇公司。同月28日，二被告人将该200万元汇往平庄煤业（集团）有限责任公司煤炭销售公司购煤。
被告人李平、冷凌于2007年6月20日挪用燃料经营处人民币200万元存入建宇公司用于经营。
被告人李平、冷凌于2007年7月16日挪用燃料经营处人民币150万元，用于建宇公司与营口红日造纸厂经营煤炭生意。
被告人李平、冷凌挪用资金合计人民币550万元，其中150万元未予返还。
此外，被告人李平、冷凌利用担任锦州锦铁饭店、燃料经营处经理、副经理的便利，于2007年4月25日至2012年12月31日，以建宇公司向燃料经营处借款的名义，将集体企业资金套出至建宇公司，通过冷凌在建宇公司挂账方式予以侵占，总计人民币1594059.20元。
公诉机关认为，被告人李平、冷凌利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大；将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人李平、冷凌系共同犯罪，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定。
被告人李平辩称：对公诉机关的两项指控均不予认可，关于挪用资金的指控，成立建宇公司的目的是为集体谋利，经营所得也全部归锦铁饭店使用，建宇公司是锦铁饭店的子公司，而不是我个人的公司；关于职务侵占的指控，冷凌在建宇公司挂支的178万多元，实际已经支出，这项支出大部分是燃料经营处清理金城造纸厂欠款时所花费的招待费。被告人李平的辩护人的辩护意见是：一、现有证据不足以认定被告人李平犯挪用资金罪。本案中被告人李平挪用资金的目的是为了集体企业及全体职工的利益而成立建宇公司，而不是为了自己使用、自己经营，该行为只是违规，并不违法。起诉书指控李平于2007年4月25日挪用资金200万元，其中有98万元是锦州金城造纸集团公司的职工集资款，并非燃料经营处的资金，该98万元不应认定为挪用资金的数额。二、起诉书指控李平侵占159万余元事实不存在，被告人李平不构成职务侵占罪。本案中冷凌尚有178万元的未报销的发票，而冷凌挂帐金额只有159万余元，因此没有侵占财产的犯罪事实存在，不应认定李平犯职务侵占罪。
被告人冷凌辩称：对公诉机关的两项指控不予认可。一、建宇公司是集体的公司，不是我个人的公司，当时成立建宇公司的目的是为锦铁饭店谋利。二、指控我侵占150万元与事实不符。被告人冷凌的辩护人的辩护意见是：挪用资金罪事实不清、证据不足，本案被告人没有挪用资金为自己牟利的故意，也没有证据证明被告人侵占了单位资金收益这一客体，挪用资金数额不清，因此被告人犯挪用资金罪不成立。关于职务侵占罪，本案受害单位不清，冷凌贷款去向不明，指控被告人犯职务侵占罪事实不清、证据不足；本案不能认定二被告人存在共同行为，认定二被告人存在共同侵占和挪用行为均证据不足。
经审理查明：被告人李平、冷凌在担任锦州锦铁饭店、燃料经营处经理、副经理职务期间，利用职务上的便利，先后三次挪用燃料经营处资金用于建宇公司的成立和经营，其中：
被告人李平、冷凌于2007年4月25日挪用燃料经营处资金人民币200万元存入建宇公司账户，用于注册成立建宇公司，该200万元中，100万元系燃料经营处自有资金；另98万元系燃料经营处向锦州金城造纸集团有限责任公司借款，该款于同年7月20日由燃料经营处返还给借款单位；另2万元系燃料经营处向被告人冷凌借款。同月28日，二被告人将该200万元汇往平庄煤业（集团）有限责任公司煤炭销售分公司购煤，因生意未成，二被告人于同年5月25日将该200万元返还燃料经营处。
被告人李平、冷凌于2007年6月20日挪用燃料经营处资金人民币200万元存入建宇公司账户，用于该公司经营。同年7月5日、13日先后以80万元、120万元将该款返还燃料经营处。
被告人李平、冷凌于2007年7月16日挪用燃料经营处资金人民币150万元，用于建宇公司经营，所挪用款项未予返还。
综上，二被告人合计挪用资金550万元，其中150万元未予返还。
另查明：建宇公司成立于2007年4月26日，公司注册资本人民币200万元，公司类型为有限责任公司（私营），公司经营范围为建筑材料、纸、硫化铁、粘合剂，股东冷凌出资额人民币120万元、股东李X（系被告人李平之姐）出资额80万元，公司法定代表人为冷凌。2007年6月14日，建宇公司经营范围增加煤炭、建筑材料。2008年10月8日，建宇公司股东李X变更为刘X（系被告人李平之子）。
2013年6月29日，被告人李平、冷凌在住所地被沈阳铁路公安局锦州公安处民警抓获。
本案在审理过程中，公诉机关于2014年10月16日向本院提供了沈阳铁路公安局锦州公安处出具的关于无法对从被告人李平家中搜查扣押的123份票据进行鉴定的情况说明。
上述事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、关于被告人李平、冷凌职务的证明材料：集体企业干部任免通知、沈阳铁路局集体经济管理处锦州办公室于2013年7月26日、28日出具的二份证明、辽宁省城镇职工退休审批表、锦州铁路分局干部任免通知、沈阳铁道石油化工集团有限公司锦州分公司出具的情况说明、锦州锦铁饭店经理、副经理岗位职责。上列证据证实被告人李平系铁路集体企业干部，自1997年至2012年9月退休一直担任锦州锦铁饭店、燃料经营处经理；被告人冷凌系铁路企业派到集体企业的路管干部，虽于2000年8月被解除锦州锦铁饭店副经理职务另行任用，但并未离开锦铁饭店，继续在该单位负责债务清理等工作。
2、户籍证明、锦州市公安局凌河分局锦铁派出所出具的证明证实：被告人李平、冷凌的公民户籍信息。
3、建宇公司工商档案材料证实：建宇公司成立于2007年4月26日，公司注册资本人民币200万元，公司类型为有限责任公司（私营），公司经营范围为建筑材料、纸、硫化铁、粘合剂，股东冷凌出资额人民币120万元、股东李X出资额80万元，公司法定代表人为冷凌。2007年6月14日，建宇公司经营范围增加煤炭、建筑材料。2008年10月8日，建宇公司股东李X变更为刘X。
4、锦州市商业银行2007年4月25日现金缴款单、建宇公司2007年5月30日凭证编号2的通用记账凭证证实：建宇公司股东为冷凌、李X，出资额分别为人民币120万元、80万元。
5、燃料经营处2007年4月26日0095087号、0095095号收款收据及第6号收款凭证、2007年7月第21号付款凭证、2007年7月20日锦州金城造纸集团有限公司李X英所打收条证实：2007年4月26日锦州金城造纸集团有限公司借款人民币98万元给燃料经营处，另入账金城造纸集团有限公司借款10万元给燃料经营处。2007年7月20日，燃料经营处将98万元返还给该公司。
6、建宇公司2007年4月28日电汇凭证、2007年5月30日记账凭证、2007年5月23日汇兑凭证、建宇公司2007年5月25日现金支票存根、8月30日编号10的通用记账凭证、燃料经营处企业活期明细信息证实：建宇公司于2007年4月28日将人民币200万元汇给平庄煤业（集团）有限责任公司煤炭销售公司购煤，2007年5月23日该款返还给建宇公司，建宇公司于2007年5月25日将200万元返还燃料经营处。
7、2007年6月20日中国建设银行1084110号进账单（回单）、（收账通知）、燃料经营处第5号付款凭证、2007年8月31日建宇公司第6号通用记账凭证、燃料经营处、建宇公司企业活期明细信息、凌XX在锦州银行账号为003255870800010的个人存折交易明细及凌XX个人记账手册证实：燃料经营处于2007年6月20日以借款方式付给建宇公司人民币200万元用于经营；建宇公司于2007年6月27日两次现金取款各40万元共计80万元，于7月4日存入凌XX个人存折，7月5日凌XX个人存折提现98万元用于返还金城造纸集团有限公司借款；建宇公司又于同年7月13日两次现金取款各60万元合计120万元存入锦州锦铁饭店银行账户。
8、2007年7月16日中国建设银行1084436号进账单（回单）、（收账通知）、2007年9月30日燃料经营处第1号付款凭证、2007年7月31日建宇公司第2号通用记账凭证、燃料经营处、建宇公司企业活期明细信息、凌XX个人记账手册证实：2007年7月16日燃料经营处以借款方式付给建宇公司150万元用于经营，该款未予返还。
9、证人张X义、张X华、樊XX、孟X证言均证实：被告人李平、冷凌设立建宇公司未经上级主管部门沈阳铁路局集体经济管理处锦州办公室同意，亦未备案审核。
10、证人凌XX2013年7月22日证言证实：凌XX系锦州锦铁饭店、燃料经营处、建宇公司出纳员。建宇公司是被告人李平、冷凌决定成立注册的私营性质的有限公司。建宇公司于2007年4月25日注册，李平当天给我一个李X英的商业银行存折，里面有98万元，是李平向金城集团借的，我把98万元钱记在燃料经营处的收借款科目内，钱存在我个人的商业银行折里。我的个人存折账号是003255870800010，是核算燃料经营处业务资金往来的，实际是将燃料经营处的库存现金存在存折上，这部分现金没放在公司的金柜里，里面没有个人的钱，是李平让我开的户，主要是为了李平使用现金方便。当时我的商业银行存折内有100万零9千多元，李平还给我一个冷凌的存折，里面有10万元，让我提出3万元，给李平1万元，另2万元存入了我个人存折，这10万元是什么钱我不知道，李平告诉记收借款，于是燃料经营处的账上记账记了10万元的收借款。然后李平让我将个人存折200万元提现金存入建宇公司的账户上。从金城集团借的98万元于2007年7月5日用燃料经营处的钱还给了该公司。
11、证人王XX证言证实：王XX系锦州锦铁饭店书记，曾听说过建宇公司，但具体情况不了解。
12、证人刘XX证言证实：刘XX系锦铁饭店职工，不知道建宇公司性质。
13、证人李X芬、李X华证言均证实：二人在锦州锦铁饭店工作期间，锦铁饭店未就成立公司召开过全体职工大会。
14、证人席XX证言证实：席XX于2007年4月起，与冷凌个人经营的建宇公司合伙与营口红日造纸厂做煤炭生意，席XX负责销售管理，冷凌负责出资。
15、证人刘X证言证实：刘X系被告人李平之子，对李平转移股份办理购房贷款一事不知情。
16、证人张X彪、李X证言均证实：张X彪、李X对被告人李平使用二人名字注册公司一事不知情。
17、证人冯XX、李X凤、贾XX证言均证实：金城造纸集团有限公司于2007年职工集资98万元，欲与燃料经营处做煤炭生意，后因生意未成燃料经营处将98万元退回金城造纸集团有限公司。
18、沈阳铁路公安局锦州公安处受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过、调取证据通知书、调取证据清单、搜查证、搜查笔录、扣押清单、关于无法鉴定的情况说明。
19、辽宁省人民检察院辽检技鉴字（2013）22号检验鉴定文书，证实2007年4月24日至7月16日凌XX账号为003255870800010的个人账户、建宇公司、燃料经营处资金流转情况。
20、辽宁省人民检察院辽检技鉴字（2013）23号检验鉴定文书，证实截至2007年12月31日，建宇公司欠燃料经营处150万元。2008年到2012年，建宇公司从燃料经营处借款503332.67元。截至2012年12月31日，建宇公司账上显示，其欠燃料经营处2003332.67元。
21、被告人李平的供述和辩解：证实建宇公司的成立过程及三次从燃料经营处向建宇公司转款的过程。
22、被告人冷凌的供述和辩解：证实建宇公司的成立过程。
本院认为，被告人李平、冷凌身为集体企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金注册公司并进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，且系共同犯罪。公诉机关指控二被告人犯挪用资金罪的犯罪事实和罪名成立，予以支持。关于二被告人及其辩护人的成立建宇公司系为集体企业谋利，建宇公司并非个人企业之辩解及辩护意见，经查，建宇公司工商登记注册性质为私营有限责任公司，法定代表人为被告人冷凌，股东为冷凌、李X（后变更为刘X）。证人张X义、张X华、樊XX、孟X证言均证实被告人李平、冷凌设立建宇公司未经上级主管部门同意亦未备案审核；证人王XX、刘XX证实对建宇公司的性质不知情；证人李X芬、李X华证言证实锦州锦铁饭店未就开办公司召开全体职工大会。二被告人虽辩解建宇公司盈利均花在锦州锦铁饭店，但没有证据能够予以证实。因此，应认定建宇公司为二被告人开办的私营有限责任公司，而非锦州锦铁饭店的下属企业，对二被告人的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。关于二被告人的辩护人提出的金城造纸集团有限公司的98万元集资款及被告人冷凌存折上2万元不应认定为挪用资金的数额之辩护意见，经查，金城造纸集团有限公司98万元集资款系欲与燃料经营处合作经营煤炭生意的款项，该款存入凌XX账号为003255870800010的个人存折里，在燃料经营处账上记收金城造纸集团有限公司借款98万元，冷凌个人存折存款为10万元，由被告人李平交给凌XX，凌XX取出3万元，1万元给了李平，另2万元亦存入凌XX账号为003255870800010的个人存折里，在燃料经营处账上记收金城造纸集团有限公司借款10万元，但该款实为向冷凌个人的借款。该两笔款项均记为燃料经营处对外借款，燃料经营处就应承担偿还借款之义务，且燃料经营处已将98万元返还给金城造纸集团公司，故该两笔款项应认定为燃料经营处资金，理应认定为挪用资金的数额，故对二辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于被告人冷凌的辩护人提出的冷凌不构成共同犯罪之辩护意见，经查，被告人冷凌与被告人李平共同商议决定挪用燃料经营处的资金注册成立建宇公司，并由冷凌担任法定代表人，同时冷凌还负责建宇公司的具体经营，在本案中，二被告人共同实施了挪用资金的犯罪行为，系共同犯罪，故对被告人冷凌的辩护人的辩护意见不予采纳。关于公诉机关对二被告人共同侵占1594059.20元的指控，经查，公诉机关认定该节事实的证据，仅有辽宁省人民检察院辽检技鉴字（2013）24号检验鉴定文书，鉴定意见为截至2012年12月31日建宇公司应收冷凌资金1594059.20元，该证据只能证明被告人冷凌从建宇公司挂支了该笔资金。但二被告人共同侵占的主观故意和客观行为均无证据佐证，且未对扣押的李平家中存放的123份票据予以检验鉴定，致无法查清该123份票据中是否存在二被告人所辩解的合理支出，不能排除该123份票据所记载款项与公诉机关所指控二被告人侵占的1594059.20元之间具有关联性。因此，公诉机关指控二被告人犯职务侵占罪事实不清、证据不足，不予支持。对二被告人及其辩护人关于此项指控的辩解及辩护意见本院予以采纳。根据被告人李平、冷凌的犯罪事实、性质和社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李平犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2017年12月28日止。）
二、被告人冷凌犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2017年12月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向沈阳铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王 一 凡
审判员 肖 宏 平
审判员 曲 淑 平
二〇一五年二月五日
书记员 滕跃丽（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三个以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。