新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵12民终103号
上诉人（原审原告）曹顺兵，男，汉族，1980年9月22日出生，无固定职业，住哈密市。
委托诉讼代理人：王虎，新疆伟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆红星中非矿冶煤化工有限公司，住所地新疆哈密二道湖工业园区。
法定代表人：魏家骏，董事长。
被上诉人（原审被告）：甘肃紫鑫矿业煤化工有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：魏家骏，董事长。
被上诉人（原审被告）新疆天勤投资有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市桂林路。
法定代表人：魏家鸽，董事长。
被上诉人（原审被告）新疆生产建设兵团第十三师国有资产经营有限公司，住所地哈密市大营房。
法定代表人：宋学涛，董事长。
委托诉讼代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张勇，女，汉族，1958年12月20日出生，住山东省烟台市芝罘区洪兴街**号内**号。
被上诉人（原审被告）高子堂，男，汉族，1966年7月10日出生，住甘肃省景泰县一条山镇建材路***号。
上诉人曹顺兵因与被上诉人新疆红星中非矿冶煤化工有限公司（以下简称中非矿冶公司）、甘肃紫鑫矿业煤化工有限公司（以下简称紫鑫公司）、新疆天勤投资有限公司（以下简称天勤公司）、新疆生产建设兵团第十三师国有资产经营有限公司（以下简称十三师国资公司）、张勇、高子堂建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2015）哈垦民初字第1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹顺兵的委托诉讼代理人王虎、被上诉人十三师国资公司的委托诉讼代理人黄章仁到庭参加诉讼。被上诉人中非矿冶公司、紫鑫公司、天勤公司、张勇、高子堂经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹顺兵上诉请求：一、撤销一审判决的第二项，依法改判由被上诉人中非矿冶公司向曹顺兵支付工程款4388183.37元；二、改判被上诉人中非矿冶公司按约定向曹顺兵赔偿违约金1477636.67元；三、改判被上诉人紫鑫公司、天勤公司、十三师国资公司、张勇、高子堂在未出资数额或抽逃资金数额范围内对曹顺兵一审诉讼请求的第一项至第四项承担共同连带清偿责任；四、一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院以曹顺兵未提供证据为由驳回要求中非矿冶公司支付工程款的诉请，属于认定事实错误、适用法律不当。上诉人曹顺兵对此诉请，已提供了与中非矿冶公司签订的《土建工程意向书》其中明确约定中非矿冶公司将9000万元的工程交给上诉人施工。上诉人在完成临时供水、供电、施工生活项目的施工后，向中非矿冶公司提交了三份预算书，该公司副总经理马某签收并盖章确认。因此上诉人提供的证据足以证实自己的诉请，如果存在相反事实，应由被上诉人承担举证责任。被上诉人十三师国资公司抗辩涉案工程未竣工、未验收、未使用，不应支付工程款，该理由没有事实和法律依据。上诉人在中非矿冶公司分文未付的情况下，按照其要求在厂区内修建了上述三项临建设施，完工后马某验收并签收了上诉人提供的工程预算书，该工程也已实际使用。现中非矿冶公司人去楼空，导致工程停工，责任不在上诉人。二、一审法院驳回上诉人赔偿违约金的诉请，也没有法律依据。按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，无效合同有效处理是最高人民法院审理此类案件的立法本意，双方约定了违约金，一方违约时就应当承担违约责任。三、被上诉人紫鑫公司、天勤公司、十三师国资公司、张勇、高子堂作为中非矿冶公司的股东，应对该公司的债务承担连带清偿责任。中非矿冶公司注册资金10000万元，现在人去楼空，土地、房屋也不属于该公司的财产，各股东不参加诉讼也没有提供出资的证据，因此上诉人有理由相信各股东系虚假出资，应当对公司债务承担责任。
被上诉人十三师国资公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，具体理由如下：一、上诉人在工程未完工、未验收、未使用的情况下，没有权利要求中非矿冶公司支付工程款。上诉人曹顺兵作为个人没有施工资质，其与中非矿冶公司签订的施工合同依法属于无效合同，该工程的结算标准也不能按合同约定的方式履行，需要双方依法结算才能确定。马某在上诉人提供的预算书上写明“以最终决算为准”，因此预算书不能作为双方结算的依据。二、因双方签订的《土建工程意向书》无效，故其中约定的违约条款也无效。而且上诉人主张的工程款4388183.37元没有依据，因此违约金的计算基数也没有依据。三、现在中非矿冶公司仍有效存续并未解散，不应由股东清偿公司的债务。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张股东承担连带清偿责任，就应当举证证明股东存在虚假出资或抽逃资金的事实，但上诉人并未提交证据证明股东未足额出资或公司无能力支付工程款的相关证据，因此应由上诉人承担举证不利的后果。2013年6月十三师国资公司为了支持中非矿冶公司的发展、协调各方关系，代持了高子堂10%的股份。2016年4月21日经股东会决议解除了股份代持关系。十三师国资公司从未参与中非矿冶公司的经营管理、没有享受股东权利或承担股东义务，因此十三师国资公司并不是中非公司的股东。对上诉人与中非矿冶公司是否存在施工合同关系，是否欠付工程款均不知情。综上，上诉人的请求没有事实和法律依据，应当驳回。
被上诉人紫鑫公司、天勤公司、张勇、高子堂未出庭应诉，也未提供答辩意见。
曹顺兵向一审法院起诉请求：1.判令被告中非矿冶公司向原告退还履约金3000000元。2.判令中非矿冶公司向原告支付工程款4388183.37元。3.判令中非矿冶公司按照土建意向书的约定向原告赔偿违约金1477636.67元（临时建筑费4388183.37元+履约金3000000元的20%）。4.判令被告中非矿冶公司按照每月5000元的标准支付原告每月支付的看场费45000元。5.判令被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂在未出资数额或抽逃资金数额范围内对原告第1项至第4项承担共同连带清偿责任。6.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月6日，原告曹顺兵与被告中非矿冶公司就被告位于第十三师二道湖工业园区的某产业项目中部分土建项目签订了《土建工程意向书》，就原告曹顺兵承建的该项目的工程总造价、取费及计价、付款、施工现场的临建等内容进行了约定，并约定“乙方为保证能够履行本协议，决定向甲方支付履约金叁佰万元（300.00万元）人民币，在本合同签订后当日内支付。”2014年9月6日，被告中非矿冶公司收到原告曹顺兵支付的3000000元履约金，并以“土建工程定金事宜”的名义向曹顺兵开具加盖财务专用章的收据一张。之后，被告中非矿冶公司在《临时供水管道预算书》、《临时供电预算书》和《施工生活区预算书》建筑单位处盖章确认。以上事实有原告提供的《土建工程意向书》、《临时供水管道预算书》、《临时供电预算书》、《施工生活区预算书》和收据等证据，以及原告和被告十三师国资公司当庭陈述予以证明，该院予以确认并在卷佐证。
一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据原被告方提供的证据和在庭审中的陈述，本案的争议焦点为：
一、原告曹顺兵与被告中非矿冶公司签订的《土建工程意向书》是否有效？
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，原告曹顺兵作为自然人不具备承揽建设工程的条件，其与被告中非矿冶所签《土建工程意向书》构成承包人未取得建筑施工企业资质而签订建设工程施工合同的法律事实。故原告曹顺兵与被告中非矿冶公司签订的《土建工程意向书》应当认定无效。
二、原告曹顺兵主张退还履约金3000000元的诉讼请求是否应当支持？
依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”以及原告曹顺兵与被告中非矿冶签订的《土建工程意向书》无效的认定和2014年9月6日被告中非矿冶收到原告曹顺兵支付的3000000元履约金，并以“土建工程定金事宜”的名义向原告曹顺兵开具加盖财务专用章的收据的事实。原告曹顺兵主张被告中非矿冶向其退还履约金3000000元的诉讼请求，具备法律和事实依据，应予以支持。
三、原告曹顺兵主张被告中非矿冶公司向其支付工程款4388183.37元的诉讼请求是否应当支持？
根据民事诉讼法及民事诉讼证据规则的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告应对其提出的由被告支付工程款4388183.37元这一主张所依据的事实，提供证据加以证明。在本案中，原告仅提供《临时供水管道预算书》、《临时供电预算书》和《施工生活区预算书》，未能就其所承包工程已经竣工验收合格提供证据予以证实，亦未能就其应当获得4388183.37元工程款提供其他证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。
四、原告主张被告中非矿冶公司按照土建意向书的约定向其赔偿违约金1477636.67元的诉讼请求是否应当支持？
依据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”规定，以及原告曹顺兵与被告中非矿冶签订的《土建工程意向书》无效的认定。本案中，原告主张的被告中非矿冶按照土建意向书的约定向原告赔偿违约金1477636.67元的诉讼请求，缺乏法律依据和事实依据，一审法院不予支持。
五、原告主张被告中非矿冶公司按照每月5000元的标准支付原告看场费45000元的诉讼请求是否应当支持？
本案中，原告应对其提出的由被告中非矿冶按照每月5000元的标准支付原告看场费45000元的这一主张所依据的事实，提供证据加以证明。在本案中，原告未能就以上诉求提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。
六、原告主张由被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂在未出资数额或抽逃资金数额范围内对原告第1项至第4项诉求承担共同连带清偿责任的诉讼请求是否应当支持？
本案讼争的法律关系是建设工程施工合同纠纷，该施工合同的当事人为原告曹顺兵和被告中非矿冶公司。首先，依据合同相对性的原则，该建设工程施工合同只对合同当事人产生约束力，即对曹顺兵和中非矿冶公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。被告紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂不是该施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，公司法对于公司股东就公司债务承担连带责任有严格的规定，原告曹顺兵主张“作为中非矿冶公司股东的紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂并没有按照中非矿冶公司章程约定认交中非矿冶公司股金或认购后将股金予以抽逃，”并要求“判令紫金矿业、天勤投资、十三师国资公司、张勇、高子堂在未出资数额或抽逃资金数额范围内对原告第1项至第4项损失承担共同连带清偿责任。”原告应对其提出的上述主张和诉求所依据的事实，提供证据加以证明。但在本案中，原告未能就以上主张和诉求提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故原告曹顺兵的此项诉讼请求，缺乏法律依据和事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，被告紫金矿业、天勤投资、张勇、高子堂经一审法院公告送达开庭传票后未到庭应诉，应视为其对诉讼活动中应享有的相关权利的放弃，依法承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,于2016年12月15日作出缺席判决如下：一、被告新疆红星中非矿冶煤化工有限公司向原告曹顺兵返还履约金3000000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告曹顺兵的其他诉讼请求。案件受理费74176元，由被告新疆红星中非矿冶煤化工有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年9月28日，曹顺兵向中非矿冶公司提供了其自行制作的《临时供水管道预算书》、《临时供电预算书》和《施工生活区预算书》，中非矿冶公司的工作人员马某在预算书上签名并加盖了中非矿冶公司的印章，同时马某在上述预算书上写明：“以最终决算为准”。以上事实有上诉人提供的三份预算书及其当庭陈述在卷予以证明。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点是：
一﹑中非矿冶公司是否欠付曹顺兵工程款4388183.37元。
根据〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，本案上诉人曹顺兵应举证证明涉案工程已完工且经竣工验收合格，以此作为其主张支付工程款的前提条件。曹顺兵对该项主张提供的预算书虽经马某签字并加盖中非矿冶公司的印章，但马某在预算书上写明“以最终决算为准”，表明中非矿冶公司并未对曹顺兵单方制作的工程预算书予以认可，故该预算书不能作为双方结算工程款的依据。同时，曹顺兵也未提供该工程已经中非矿冶公司验收合格的相关证据，因此目前尚不具备支付工程款的法定条件，对此曹顺兵可在具备结算条件后另行主张。
二、中非矿冶公司是否应按《土建工程意向书》的约定向曹顺兵赔偿违约金1477636.67元。
因双方签订的《土建工程意向书》系无效合同，故曹顺兵基于无效合同主张违约金的请求，缺乏法律依据，其该项诉请不能成立。一审对此处理正确，本院予以维持。
三、中非矿冶公司的股东是否应对该公司的债务承担连带清偿责任。
中非矿冶公司作为依法成立的法人，一般应由公司独立承担民事责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，未履行或未全面履行出资义务的股东对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，而非本案上诉人主张的连带清偿责任。对于公司的股东是否存在出资不实的事实认定问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条：“当事人之间对是否履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任。”据此可知，对于公司股东是否存在出资不实的问题，并未免除原告的举证责任，本案应当先由曹顺兵对股东未履行出资义务提供产生合理怀疑的证据之后，再由公司股东就其已履行出资义务的抗辩进行举证。而曹顺兵并未提供对股东未履行出资义务或抽逃出资产生合理怀疑的任何证据，故曹顺兵要求公司股东对公司债务承担连带清偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，曹顺兵的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52860元，由上诉人曹顺兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟新
审判员 王 云
审判员 祁晓玉
二〇一七年九月二十五日
书记员 丁 琳