陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00414号
上诉人（原审原告）西安市高陵县建筑工程公司，住所地西安市高陵县鹿苑镇北街12号。
法定代表人钟军征，该公司总经理。
委托代理人张从利，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人贾新云，陕西合恒律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）西安鹏瑞利城投站西置业有限公司，住所地西安市未央区朱宏路北段郭家村西。
法定代表人潘锡源，该公司董事长。
委托代理人陈静，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人袁灏，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人西安市高陵县建筑工程公司（以下简称高陵公司）因与上诉人西安鹏瑞利城投站西置业有限公司（以下简称鹏瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第02768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高陵公司委托代理人张从利、贾新云，上诉人鹏瑞公司委托代理人陈静、袁灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高陵公司向原审法院起诉称，其公司与鹏瑞公司于2014年1月14日达成拉运土方《协议书》，约定由鹏瑞公司将北客站站西的开挖土方清运至文景山公园指定位置有序倾倒，碾压土方的单价为每立方米13.6元，暂估工程量为50万立方米，总价为680万元，以监理方现场的实际测量数据并经鹏瑞公司确认后作为清算依据，工程在开工两周内鹏瑞公司支付工程价款的30%，即204万元作为工程预付款。协议签订后，鹏瑞公司未履行约定的义务，既未向其公司指定的文景山公园拉运土方，也未给付工程预付款，致其公司大量人员、设备窝工，造成直接损失176.8万元，间接损失50万元，鹏瑞公司应当予以赔偿。现诉至法院，请求判令：1、鹏瑞公司履行向文景山公园拉运土方的义务；2、鹏瑞公司承担因未履行合同给其公司造成的损失共计226.8万元；3、案件受理费由鹏瑞公司负担。庭审中，高陵公司变更诉讼请求，请求判令：1、解除其公司与鹏瑞公司于2014年1月14日签订的《协议书》；2、鹏瑞公司赔偿高陵公司各项损失233.8788万元；3、案件受理费由鹏瑞公司负担。
原审法院查明，2014年1月14日，高陵公司与鹏瑞公司签订《协议书》一份，约定由鹏瑞公司将北客站站西广场的开挖土方清运至文景山公园，按照高陵公司指定的位置有序倾倒，由高陵公司碾压平整；碾压土方的单价为每立方米13.6元（鹏瑞公司暂估工程量为50万立方米），总价为680万元，以监理方现场的实际测量数据并经鹏瑞公司确认后作为结算依据；工程在开工两周内鹏瑞公司向高陵公司支付工程总价款的30%，即204万元作为工程预付款，当预付款抵扣结束后，每月25日前，高陵公司将实际完成的碾压土方量上报监理方和鹏瑞公司，经监理方和鹏瑞公司签字确认后，鹏瑞公司在下月25日前将工程量的80%工程款支付给高陵公司，由监理方和鹏瑞公司确认工程结束后，鹏瑞公司在三十日内结清所有余款。该《协议书》未约定开工日期及竣工日期。
另查，2013年11月，鹏瑞公司就北客站站东广场的开挖土方开始清运至文景山公园高陵公司指定的地点，由高陵公司进行碾压。双方于2014年1月14日签订《协议书》一份，该协议对碾压土方的价格、工程规模、付款方式及其他约定均与上述合同约定的内容一致。该协议履行期间，因土质问题导致2014年7月停运，致成诉讼（另案处理）。而涉案北客站站西广场，鹏瑞公司一直未通知高陵公司施工时间，未向文景山公园拉运土方，高陵公司亦未实施碾压。
原审法院认为，高陵公司与鹏瑞公司于2014年1月14日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。按照协议约定：“工程在开工两周内鹏瑞公司向高陵公司支付工程总价款的30%，即204万元作为工程预付款；并以监理方现场的实际测量数据经鹏瑞公司确认后作为结算依据。”而本案鹏瑞公司并未向高陵公司支付工程预付款，亦未通知高陵公司进场施工，事实上高陵公司亦未实施碾压施工，故高陵公司要求判令鹏瑞公司赔偿各项损失233.8788万元之主张既无事实依据，亦无法律依据，对该请求依法不予支持。高陵公司主张解除合同之请求，鹏瑞公司虽不同意，但不能提供第三方文景山公园同意继续向文景山公园拉运土方的相关证据，而事实上，鹏瑞公司已将土方运至他处，足以说明双方合同已经无法继续履行，且双方就北客站站东广场的开挖土方清运至文景山公园工程已经叫停，故高陵公司主张解除合同之请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十四条第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、西安市高陵县建筑工程公司与西安鹏瑞利城投站西置业有限公司2014年1月14日签订的《协议书》予以解除、终止履行。二、驳回西安市高陵县建筑工程公司其余诉讼请求。如鹏瑞公司未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25510元（高陵公司已预交），由高陵公司负担17360元，鹏瑞公司负担8150元；鹏瑞公司负担，于上述付款时间一并向高陵公司支付。
宣判后，高陵公司和鹏瑞公司均不服判决。高陵公司向本院提起上诉称，一、本案属土方碾压合同纠纷。按合同约定，首先应当履行合同义务的是鹏瑞公司，而且也只有、只能是鹏瑞公司才能启动此次工程。鹏瑞公司只有履行了倒土的义务，其公司才能在此基础上履行自己的碾压义务。但原审判决仅看到其公司未施工的结果，未深究导致其公司未施工的原因。原因就是鹏瑞公司违反约定，没有履行拉土义务。原审仅判决解除双方之间的合同，但对鹏瑞公司因违约给其公司造成的损失，让作为守约方的其公司自行承担是错误的。二、其公司在合同签订后即按约定的204万元工程预付款向鹏瑞公司开具了发票，交纳了70788元税款。但鹏瑞公司却未向其公司支付该笔税款所对应的204万元工程预付款，直接给其公司造成70788元的税务损失。其公司为确保工程的顺利进行，积极按合同约定的工程量配置机械设备和技术人员，而鹏瑞公司却迟迟不开工，导致其公司的上述设备及人员闲置窝工，累计给其公司造成各项损失176.8万元，间接损失50万元。其公司已就主张的损失提供了证据，但原审判决却未提及，既不合理，也不合法。三、双方在《协议书》中确实未约定具体的开工日期，但签订协议时口头约定协议签订后马上开工。从鹏瑞公司与监理公司的监理合同可知工程期限为18个月，即2013年10月20日至2015年年底内完成。由此可知，鹏瑞公司预计在18个月内完成整个项目施工的。但截止其公司起诉时的2015年5月，鹏瑞公司仍然迟迟不开工，鹏瑞公司这是以实际行为明确表示不履行本合同。根据我国《合同法》第一百零八条的规定，其公司可以在履行期届满前要求鹏瑞公司承担违约责任。另外，涉及站东的工程也未约定开工日期，但站东早在合同签订前就已经开始施工，说明鹏瑞公司知道文景山公园的工期要求，作为同一法定代表人的站西肯定知道文景山公园的工期。因此，双方口头约定开工日期是真实可信的。其公司在合同签订后即给鹏瑞公司开具了204万元发票，鹏瑞公司也签收了，这也证明了其公司要求鹏瑞公司开工的事实。鹏瑞公司迟迟不向文景山公园倒土，就是以不倒土的行为掩盖其不想支付工程款的真实目的。据上，原审判决认定事实不清，严重侵害了其公司的合法权益，请求二审法院撤销原判第二项，改判鹏瑞公司赔偿其公司各项损失233.8788万元，并由鹏瑞公司负担本案一、二审诉讼费用。
鹏瑞公司上诉称，一、原审判决“另查”部分所述事实属于高陵公司就北客站东广场所清运土方的碾压工程与另一公司形成的合同纠纷。而本案仅涉及西广场，因东、西广场系由两个相互独立的公司分别与高陵公司存在纠纷，故在东广场有关案件事实对西广场所涉案件审理并无影响的情况下，原审判决主动述及关于东广场的案件事实，显然超出了本案应有的审理范围，违反了我国《民事诉讼法》“不告不理”的基本原则。二、原审判决认定“2013年11月，鹏瑞公司就北客站东广场的开挖土方开始清运至文景山公园高陵公司指定的地点，由高陵公司进行碾压……”是错误的。事实上，双方于2014年1月14日才签订合同，而实际开始碾压土方则从2014年2月25日才开始。原审判决将开工时间认定为2013年11月无客观证据，也无双方当事人共同认可。原审判决认定“该协议履行期间，因土质问题导致2014年7月停运……”也存在错误。事实上，双方在合同中并未就“土质”标准作出任何约定，“土质问题”只是高陵公司拒绝继续碾压北客站广场所开挖土方时单方面使用的借口，其公司从未认可该理由。因此“因土质问题”根本不是客观事实。原审判决将停运的原因认为为“土质问题”同样没有客观证据或双方共同认可作为依据，且同时也存在“未审而判”的根本性错误。故请求二审法院对原审判决中“另查”部分超出本案审理范围且认定错误的事实予以变更。
针对高陵公司的上诉鹏瑞公司答辩称，一、本案是土方碾压工程施工合同，而非土方供应合同。高陵公司的合同义务是碾压土方，其公司的合同义务是支付碾压费，合同并未约定其公司必须向文景山公园供应土方，也未约定需要供应多少，故其公司不负有必须倒土的义务，是否倒土是其公司自由。签署本合同的出发点是，当其公司在其施工中开挖出了多余土方且没有更好的处理渠道而需要倾倒至文景山公园时，才需要高陵公司提供碾压施工，这时双方才产生实际权利义务。二、根据合同的相关规定，本案所述“工程”特指高陵公司实施土方碾压，其公司支付碾压费的内容，与北客站广场的土方开挖工程毫无关系。约定的“工程开工”自然是指高陵公司开始对其公司倾倒的土方实施碾压。但因合同并未约定工期，且合同签订至今高陵公司实际也并未开始碾压，显然工程未曾开工。这就表明合同约定的204万元预付款的支付条件并未成就，在付款条件尚不成就的情况下，高陵公司擅自开具发票，现在却要求其公司承担开具发票的税务损失于理不通，高陵公司所谓税务损失不存在且与其公司毫无关系。高陵公司所谓窝工损失原本就不存在且与其公司毫无关系。因为高陵公司承包的是整个公园造山工程的土方碾压，而非为了碾压其公司倾倒的土方才准备人员设备。也就是说，高陵公司在文景山公园安排人员、设备是基于其在整个造山工程中实施土方碾压的需要，绝非是为了履行与其公司的合同特意做到安排，且与其公司签订合同并未导致高陵公司资源投入有任何增加。其公司没有倒土的义务，因而并不违约，也就没有承担损失的责任。三、本案合同并未约定工程的开工和竣工日，是因本案所涉工程性质的特殊性决定了其难以设定工期，具体工期应在履行中由双方具体协议确定或相互通知。但在本案中，双方均从未向对方发过开工通知，也未就开工问题相互征询或进行协商及催告等，显然仍处于不确定状态。在此情况下，高陵公司称为开工作了准备并造成了损失，这显然与其公司无关。至于高陵公司所述“口头约定了开工日期”更是莫须有的事实。据上，高陵公司的上诉理由均不能成立，其请求依法应予驳回。
根据当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一、鹏瑞公司未将开挖的北客站站西广场土方运至文景山公园的行为是否构成违约；二、高陵公司主张鹏瑞公司赔偿因违约造成的233.8788万元损失是否有事实和法律依据；三、原审判决所查明事实是否存在部分认定错误。
经审理查明，2014年1月14日，鹏瑞公司就西安铁路北客站站西广场土方清运至文景山公园，由高陵公司进行土方碾压，双方签订《协议书》一份，原审判决对协议所涉事实查明属实，该协议约定工程的监理方为西安欣瑞建设项目管理有限公司，双方未约定施工工期。随后，高陵公司为保证工程的顺利完成，组织了机械及施工技术人员，并将《文景山公园土方碾压人员机械组织计划》提交给了工程监理方西安欣瑞建设项目管理有限公司下属文景山公园项目监理部。该项目监理部在《文景山公园土方碾压人员机械组织计划》上加盖了印章，并由负责人签字确认。2014年1月20日，高陵公司向税务机关交纳《协议书》中约定的204万元工程预付款的税款，共计70788元。高陵公司提供的《建筑业统一发票》（发票号码004××××1028）载明：付款方西安鹏瑞利城投站西置业有限公司；收款方西安市高陵县建筑工程公司；工程项目文景山公园土方碾压费；金额204万元。
本案审理中，针对双方争议的鹏瑞公司是否未履行倒土的合同义务，高陵公司是否拒绝碾压土方的问题，鹏瑞公司和高陵公司各提供一份上述站西广场土方清运双方签订的《协议书》。同时，高陵公司还提供了一份与鹏瑞公司关联企业西安鹏瑞利城投站东置业有限公司于2014年1月14日就站东广场土方清运签订的《协议书》，该协议内容除土方清运的位置与本案所涉《协议书》不同外，其与内容一致，该协议亦未约定施工工期。庭审中，鹏瑞公司称，站东广场工程是2013年10月开工的，站东的土一直是运到文景山公园的。站西广场工程是2014年9月开工的，因之前站东广场的土方高陵公司不让其倒了，所以站西广场的土方其也就没有倒到文景山公园，就倒到别处去了。高陵公司是2014年7月时将其公司法定代表人叫到工地，称因土质问题不允许再向文景山公园倾倒工方。对此，高陵公司称，站东广场工程是2013年11月开始土方碾压的，2014年7月6日文景山公园通知因站东广场土质不合格，不要了，这是文景山公园与鹏瑞公司法定代表人直接沟通的，但文景山公园并没有说站西广场土质有问题。庭审中，双方均认可涉及站西广场土方清运《协议书》未履行。高陵公司称，其主张的窝工损失是按照约定50万立方米的土方准备的机械设备和人员，从2014年1月14日计算至同年4月14日的设备窝工费损失按台班费计算为176.8万元。鹏瑞公司在庭审中未提供高陵公司拒绝碾压其开挖的站西广场土方的相关证据。
本院认为，高陵公司与鹏瑞公司就西安铁路北客站站西广场土方清运签订的《协议书》意思表示真实，应确认为有效合同，双方应按约定履行各自的义务。从协议内容看，鹏瑞公司应先履行将开挖的土方运到文景山公园的合同义务，随后，再由高陵公司履行碾压土方的合同义务。由于该协议中未约定先履行一方的鹏瑞公司应在何时将站西广场土方清运至文景山公园，亦未约定工程开竣工时间，对于鹏瑞公司是否应在协议签订后即应履行合同义务，双方各执一词，由此酿成纠纷，双方对签订合同时的瑕疵均负有责任。鹏瑞公司作为负有先履行合同义务的一方，在与高陵公司并未终止合同的情况下，其开始开挖站西广场土方时，根据《协议书》“由鹏瑞公司将北客站站西广场的开挖土方清运至文景山公园”的约定，应视为鹏瑞公司已开工，但其未将开挖的站西广场土方运至文景山公园，且亦不能对其诉称的高陵公司不允许其向文景山公园倾倒土方，拒绝碾压其开挖的站西广场土方提供相应的证据，应认定鹏瑞公司的行为已构成违约。根据我国《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，鹏瑞公司应承担相应的赔偿责任。
本案中，高陵公司主张鹏瑞公司因违约给其造成各项损失为233.8788万元，其中高陵公司因向税务机关缴纳合同约定的204万元工程预付款产生了70788元税款，鉴于鹏瑞公司上述的违约行为，该笔税款应由鹏瑞公司赔偿高陵公司；高陵公司为保证涉案工程顺利进行配置的机械及施工人员，因鹏瑞公司上述违约行为必然导致长时间闲置，对由此产生的窝工损失，本院酌情确定鹏瑞公司赔偿高陵公司50万元。
关于鹏瑞公司上诉认为原审判决查明事实部分存在认定错误的问题，经查，原审法院对涉及西安铁路北客站站东广场土方开挖主体和站东广场土质问题以及《协议书》签订方（甲方）的认定上虽然存在一定错误，但并未影响本案的实体处理，但也应依法予以纠正。至于高陵公司诉称双方曾口头约定开工日期的上诉理由，因其未提供证据证明，且鹏瑞公司亦不予认可，故其理由本院不予采纳。
综上，高陵公司上诉理由本院部分予以采纳，其上诉请求本院部分予以支持。鹏瑞公司上诉理由成立。原审判决解除双方签订的《协议书》正确，但对部分事实认定错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2015）未民初字第02768号民事判决第一项；
二、撤销西安市未央区人民法院（2015）未民初字第02768号民事判决第二项；
三、西安鹏瑞利城投站西置业有限公司赔偿西安市高陵县建筑工程公司570788元。
四、驳回西安市高陵县建筑工程公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计51070元（高陵公司已预交51020元，鹏瑞公司已预交50元），由高陵公司负担35749元，由鹏瑞公司负担15321元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
审 判 员 张桂春
代理审判员 郑 蓉
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 姚 楠