内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终426号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨海应，男，1964年10月14日出生，汉族，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王忠喜，内蒙古适宜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：袁海彬，男，1972年3月19日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：李占满，内蒙古民骄律师事务所律师。
上诉人杨海应因与被上诉人袁海彬健康权纠纷一案，不服内蒙古自治区新巴尔虎左旗人民法院(2016)内0726民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨海应及委托代理人王忠喜、被上诉人袁海彬及委托代理人李占满到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨海应上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，一二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由为：一、本案漏列侵权责任人。虽经人民法院对被上诉人的刑事责任予以追究，但对没有达到追究刑事责任的侵权人应按照民法的规定承担民事赔偿责任。在被上诉人殴打上诉人过程中，其子袁伟仁也参与其中，提供作案工具，应当认定袁伟仁也是本案侵权人，应当与行为人承担连带民事责任。二、原审认定事实错误，被上诉人一家三口持械闯入上诉人牧业点肆意报复，上诉人属于正当防卫，不承担相应责任。三、对因被上诉人侵权行为造成的伤残赔偿金和精神抚慰金应予赔偿。上诉人提起的是民事诉讼，应按照民事诉讼法和民事实体法的规定。四、上诉人的误工损失是合理损失。上诉人被打伤后无人照料牧业点产生损失，应当予以赔偿。
被上诉人袁海彬答辩称，因为上诉人杨海应与被上诉人双方之前有过节，2015年2月25日上诉人以喝酒为名多次打电话让被上诉人去喝酒，喝酒过程中双方发生口角上诉人直接殴打被上诉人，被上诉人没有还手，而后被上诉人回到家里觉得无故被打应该与上诉人讲理问清原因，结果在上诉人的牧点里双方发生互殴，被上诉人的妻子儿子及时赶到进行拉架并且已经将上诉人推到他自己的房子里，为了避免矛盾升级临时将门从外面控制住，事情本该就此结束，但是上诉人在室内将自己的玻璃打碎冲到院子里将被上诉人打伤，双方在互殴过程中无法分清主动与被动的状态都有受伤的可能，经报案后法医鉴定上诉人够成了轻伤，被上诉人够成了轻微伤，而后上诉人到市医院住院，被上诉人直接给支付了六万元的数额，当时费用还没有产生的情况下提前支付的，本案经新左旗检察院起诉，新左旗法院进行刑事案件审理，庭审中合议庭告知上诉人附带民事诉讼的相关权利，但对方均在现场至始至终没有提出附带民事诉讼，后来单独以民事诉讼的形式进行主张人身损失，被上诉人认为双方的互殴行为已经经公诉机关、侦查机关、审判机关，双方都是应该有责任的，从刑事案件讲被上诉人过错在先，因此就民事部分应该承担相应的责任，而对被上诉人的反诉请求应该进行全额赔偿，现在针对上诉人的几点上诉理由和事实被上诉人认为案件不存在漏列当事人的情形，一审程序没有不合法的情况，被上诉人的伤情是由上诉人造成的，虽然在喝酒当中王开斌参与了第一次殴打被上诉人的面部，但是只是一拳，身体上的其他伤情均是上诉人在其牧点的院子里与被上诉人厮打期间造成的，另外上诉人在一审中只起诉了被上诉人没有起诉被上诉人的儿子袁伟仁，而且刑事案件中也不涉及到袁伟仁，他只是一个拉架的人，这个诉讼是上诉人一审中自己提起的，一审法院根据诉讼请求锁定当事人进行裁判没有任何漏当事人行为，程序合法，上诉人在二审中诉称被上诉人一家三口持械闯入牧点不是事实，而且更不属于正当防卫的性质，被上诉人造成的人身损失已经向一审法院提供了有关证据，本案中上诉人应当予以赔偿，但一审法院只判决赔偿人身损失的百分之三十，其余由被上诉人自行承担，本案中上诉人要求主张精神损害没有法律依据，本案的人身损失与刑事案件时密不可分的，应当适用最高法院关于刑事诉讼法若干问题解释的有关规定和条款，对于精神损失是不予受理的，关于上诉人所说的误工费，上诉人是新左旗联通公司的职工在其住院期间仅仅扣发了一小部分工资，但是其单位竟出具了6000余元的扣发证明，不仅如此上诉人还诉称雇佣了几个牧民进行牧业管理索要另外的误工费用明显有悖法律规定，因此上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回。
上诉人杨海应向一审法院起诉请求：要求被告袁海彬赔偿原告杨海应伤残赔偿金113400元（28350元×20%×20年）、医疗费45659.29元、伤残鉴定费3788元、误工费44000元（2015年2月-2015年5月28日，每月4000元，共计12000元；2015年2月26日-2015年10月25日，每月4000元，共计32000元）、护理费5000元（50天×100元）、住院伙食补助费5300元（53天×100元）、营养费6000元（60天×100元）、交通费2494.54元、精神损失抚慰金6000元，以上合计231641.83元，扣除被告袁海彬已给付60000元，剩余赔偿余额为171641.83元。
被上诉人袁海彬向一审法院反诉请求：要求原告杨海应（反诉被告）赔偿医疗费3872.61元、护理费550元（5天×110元）、住院伙食补助费500元（5天×100元）、交通费1100元、误工费2200元（20天×110元），以上合计8222.61元。
一审法院认定事实：原告杨海应（反诉被告）于2015年2月25日18时左右邀请被告袁海彬（反诉原告）及王开斌到原告杨海应牧点吃饭，在喝酒过程中王开斌和被告袁海彬因琐事发生争执，王开斌打被告袁海彬鼻子一拳，致使被告袁海彬鼻子出血。被告袁海彬到家后认为原告杨海应与王开斌事先商量好殴打被告袁海彬，因此被告袁海彬又返回原告杨海应家中找其理论，并发生争执，相互撕扯殴打，造成原告杨海应及被告袁海彬不同程度受伤。原告杨海应于2015年2月26日送往呼伦贝尔市人民医院进行住院治疗，经诊断为”1、双眼钝挫伤；2、右侧眼眶内侧壁、下壁多发骨折；3、右侧瞳孔缘撕裂；4、左侧眉弓部皮肤裂伤；5、右侧眼睑皮肤裂伤；6、鼻骨骨折；7、右侧上颌窦内侧壁、前壁、后外侧壁多发骨折；8、右手指骨骨折”，出院诊断显示”继续治疗方案：两天后拆除左眼眉弓部皮肤缝线，半月后行眶壁骨折修复术，定期骨科门诊复查”。又于2015年3月4日继续在呼伦贝尔市人民医院进行住院治疗，并分别于2015年3月12日进行切开复位钢板内固定手术及2015年3月27日进行右眼眶壁整复手术，于2015年4月9日出院。后又于2015年10月12日继续在呼伦贝尔市人民医院住院治疗，于2015年10月14日接受内固定物取出肌腱松解手术，于2015年10月23日出院，原告杨海应三次住院的医疗费共计42867.90元。被告袁海彬于2015年2月26日在满洲里市第二医院进行住院治疗，经诊断”头面部外伤、多处挫伤、皮肤擦伤，胸腹部闭合伤，胸腹壁挫伤，四肢多处软组织挫伤”，于2015年3月1日出院。因被告袁海彬与原告杨海应发生争执后，殴打原告杨海应至其轻伤的行为已构成故意伤害罪。另查明，原告杨海应于2015年9月22日委托呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所对其伤残程度及误工、护理营养时限进行评定。呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所于2015年9月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见显示”（一）被鉴定人杨海应外力致右眼眶、额窦、额突、鼻骨、指骨等多发性损伤综合确定为九级伤残；（二）误工时限综合确定120日，护理时限30日，营养时限60日”。还查明，原告杨海应虽表示袁伟仁与被告袁海彬构成共同侵权，但原告杨海应未提供袁伟仁构成共同侵权的相应证据，且公安机关也未对袁伟仁进行立案侦查。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中，原告杨海应（反诉被告）与被告袁海彬（反诉原告）因琐事发生纠纷后，双方未采取避让和其他合法的途径解决，而是相互争吵和撕扯，导致双方不同程度损伤，双方对此事件的发生均有过错。结合本案案情，被告袁海彬应承担主要责任，依法确认被告袁海彬承担70%的民事赔偿责任，原告杨海应自行承担30%的责任。虽被告袁海彬称其在互相撕扯过程中受伤并造成损失，因此提起反诉要求原告杨海应承担赔偿责任。因新巴尔虎左旗人民法院（2015）新左刑初字第45号刑事判决书显示被告袁海彬殴打原告杨海应致其轻伤的行为已构成故意伤害罪，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款规定”犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”，而原告杨海应主张要求被告袁海彬赔偿其伤残赔偿金、伤残鉴定费不在上述赔偿项目内，故对原告杨海应要求被告袁海彬赔偿其伤残赔偿金、伤残鉴定费的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款的规定”因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，故原告杨海应要求被告袁海彬赔偿精神损失费的诉讼请求不予支持。原告杨海应的具体损失进行分析认定：1、医疗费，被告袁海彬虽对原告杨海应主张的医疗费存有异议，但无相反证据予以反驳，依据呼伦贝尔市人民医院出具的费用收据，结合病历资料，故对原告杨海应主张的医疗费45659.29元予以支持。2、护理费，根据呼伦贝尔市人民医院出具的病历显示原告杨海应住院共计53天，护理人数为一人，但原告杨海应未提供护理人员收入状况的相应证据，按照《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》居民服务行业标准110元∕天，原告杨海应主张按50天每天按100元计算护理费未超过上述标准，故对原告杨海应主张的护理费5000元（50天×100元）予以支持。3、误工费，虽原告杨海应主张受伤期间雇佣工人产生的劳务费49000元，但原告杨海应系中国联合网络通信有限公司新巴尔虎左旗分公司职工，具有固定收入，故根据呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书显示”原告杨海应误工时限综合确定120日”，且根据中国联合网络通信有限公司新巴尔虎左旗分公司出具的误工证明显示”原告杨海应因受伤期间无法正常工作，扣除绩效工资6500元”，故对原告杨海应主张的误工费6500元予以支持，超出部分不予支持。4、交通费，虽原告杨海应提供的交通费票据中除原告杨海应于2015年10月11日自嵯岗到海拉尔，产生的火车费17.50元、2015年4月9日自海拉尔到嵯岗，产生的火车费21.50元及车辆通行费30元，剩余票据乘坐时间与就医时间不相符，且出租车票据未显示乘坐的起始时间及到达地点，无法核实其真实性，但被告袁海彬同意给付原告杨海应交通费300元，故对原告杨海应主张的交通费300元予以支持，超出部分不予支持，5、住院伙食费，原告杨海应住院天数为53天，按照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，原告杨海应的住院伙食补助费应为5300元(53天×100元/天)，故对原告杨海应主张的住院伙食补助费5300元予以支持。6、营养费，根据呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书显示”原告杨海应营养时限60日”，并按照《2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》营养费标准100元∕天计算，原告杨海应的营养费应为6000元(60天×100元/天)，故对原告杨海应主张的营养费6000元予以支持。以上合计68759.29元。原告杨海应的上述损失扣除其自行承担的30%即20627.79元外，被告袁海彬应承担70%即48131.50元，但被告袁海彬已给付原告杨海应赔偿款60000元，故原告杨海应主张被告袁海彬承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告袁海彬（反诉原告）的具体损失进行分析认定：1、医疗费，根据袁海彬提供的医疗费票据显示其花费医疗费用共计3887.11元，但袁海彬仅主张医疗费3872.61元，符合法律规定，予以支持。2、护理费，根据满洲里市第二人民医院出具的住院病历显示被告袁海彬共住院3天，陪护1人，且袁海彬未提供护理人员收入状况的相应证据，按照《2015年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》居民服务行业标准110元∕天，故对被告袁海彬主张的护理费330元（3天×110元）予以支持，超出部分不予支持。3、误工费，根据满洲里市第二医院出具的住院病历显示被告袁海彬住院3天，且根据出院医嘱显示被告袁海彬需休息两周，但因被告袁海彬未提供其收入状况的相应证据，按照《2015年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》居民服务行业标准110元∕天，故对被告袁海彬主张的误工费1870元（17天×110元）予以支持，超出部分不予支持。4、交通费，因被告袁海彬未提供其交通费票据，故对被告袁海彬主张的交通费不予支持。5、住院伙食补助费，被告袁海彬主张的住院伙食补助费参照内蒙古自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天予以计算，故对被告袁海彬主张的住院伙食补助费300元（3天×100元）的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。以上合计6372.61元。被告袁海彬的上述损失扣除其自行承担的70%即4460.83元外，原告杨海应应承担30%即1911.78元，故被告袁海彬主张原告杨海应赔偿1911.78元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告杨海应（反诉被告）的诉讼请求；二、原告杨海应（反诉被告）于本判决生效十日内赔偿被告袁海彬（反诉原告）1911.78元。案件受理费4745元由原告杨海应（反诉被告）负担，反诉案件受理费50元被告袁海彬（反诉原告）负担。
本案二审经审理查明的基本事实与一审判决查明的事实相互一致，证据如一审判决所述。
本院认为，本案的焦点问题是：一、本案是否漏列侵权责任人。二、上诉人是否应当承担相应责任。三、对因被上诉人侵权行为造成的伤残赔偿金和精神抚慰金应否予以赔偿。四、上诉人主张的误工损失是否合理。
首先，新巴尔虎左旗人民法院出具的（2015）新左刑初字第45号刑事判决书系生效的法律文书，其中认定了袁海斌与杨海应发生争执后，袁海斌用木棒打了杨海应头部，继而互相厮打在一起，袁海斌殴打杨海应至其轻伤的行为构成故意伤害罪，并且判处有期徒刑一年、缓期二年，事实清楚。又根据新巴尔虎左旗人民检察院新左检公诉刑不诉（2015）7号不起诉决定书，其中认定：”本案中被害人杨海应指认被不起诉人袁伟仁用木棒打其眼眶后，伙同犯罪嫌疑人袁海斌殴打杨海应，但是没有其他证据佐证，经审查并退回补充侦查，被不起诉人袁伟仁的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对袁伟仁不起诉”。对于上诉人杨海应认为本案漏列侵权责任人袁伟仁、应当与行为人承担连带民事责任的上诉主张，因不能提供充分证据加以证明，本院依法不予支持。
其次，结合本案的起因、经过及上诉人杨海应与被上诉人袁海斌互相厮打致二人不同程度受伤的结果，上诉人杨海应也有一定过错，应承担相应的责任，一审法院按照70%及30%划分责任比例是正确的。
再次，对于上诉人杨海应要求赔偿伤残赔偿金和精神抚慰金的诉讼主张，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款明确规定，伤残赔偿金的诉讼请求不在此限。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定对于因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理，故上诉人杨海应关于要求被上诉人袁海斌给付伤残赔偿金和精神抚慰金的上诉请求不能予以维护。
最后，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款关于”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，第二十条”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，本案中，中国联合网络通信有限公司新巴尔虎左旗分公司出具的误工证明，证实了上诉人杨海应因受伤期间无法正常工作，扣除绩效工资6500元，一审法院依法予以维护。现上诉人杨海应对因无人照料牧业点产生损失部分要求赔偿，依据不充分，本院不予支持。
综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人杨海应的上诉请求缺乏有效的证据加以证明，故此，其上诉请求依法不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。经本院多次调解双方未能达成一致意见，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3732元，由上诉人杨海应负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 程
代理审判员 塔 娜
代理审判员 项思丽
二〇一七年六月九日
书 记 员 徐 晨