广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤20刑终2号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄浩然，男，1981年3月17日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，个体经营，户籍所在地中山市。因本案于2017年6月15日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人苏敏静、谢金枚，广东厚弘律师事务所律师。
原审被告人梁燕婷，女，1990年9月23日出生于广东省中山市，汉族，大学文化，中山市地税局西区分局合同制雇员，户籍所在地中山市。因本案于2017年6月15日被中山市公安局取保候审，同年9月20日被中山市第一市区人民检察院取保候审，同年10月27日被中山市第一人民法院取保候审。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人黄浩然、梁燕婷犯非法经营罪一案，于2017年12月18日作出（2017）粤2071刑初2397号刑事判决。原审被告人黄浩然不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年开始，被告人黄浩然借用董锦豪（另案处理）的名义在中山市东区富湾新村XXX路XX号XXX阁第八卡经营“中山市东区合升销售部”，并在未申请办理《烟草专卖零售许可证》的情况下非法销售烟草专卖品。自2016年开始，黄浩然多次从珠海市、佛山市顺德区等地非法购入大量卷烟运回中山市东区合升销售部进行出售，并安排其妻子被告人梁燕婷驾驶汽车帮其运输卷烟。梁燕婷明知黄浩然非法经营卷烟，仍多次驾驶小汽车陪同黄浩然到珠海市等地购买卷烟运输回中山市合升销售部进行销售。
2017年6月15日凌晨2时许，被告人梁燕婷、黄浩然驾驶粤Ｔ×××××号小汽车从珠海市非法购入卷烟一批后返回中山市东区合升销售部门口处，被公安机关及烟草专卖局联合执法人员当场查获。执法机关从现场粤Ｔ×××××号小汽车上缴获各品种香烟共计1218条、卷烟进货单1张，从东区合升销售部（第八、九卡）店铺前厅、房间、仓库内缴获各品种香烟共计3802条。经中山市烟草专卖局委托广东省质量监督烟草检验站鉴别检验，上述查获的卷烟共计5020条（100.13万支），其中国产真品卷烟合计75个品种1901条（38.02万支）、总价人民币319622.81元；假冒卷烟合计14个品种403条（8.06万支）、总价人民币35502.24元；走私卷烟合计87个品种2716条（54.05万支）、总价人民币357211.34元。
另查明，被告人黄浩然、梁燕婷归案后如实供述自己的罪行后又翻供，在判决前又能如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有公诉机关提交并经法庭质证的到案经过，涉嫌犯罪案件移送书,中山市烟草专卖局现场检查笔录、先行保存证据通知书、现场照片、扣押清单、涉案查获香烟移送财物清单、涉案车辆行驶证复印件，中山市烟草专卖局关于涉案烟草专卖品价值情况说明、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、中山市烟草专卖局的整理情况，公安机关扣押笔录、扣押物品清单、现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片，合升销售部营业执照、烟草专卖零售许可证、中山市烟草专卖局出具的证明，中山市烟草专卖局关于黄浩然案的情况说明，行政处罚决定书，常住人口基本信息及户籍证明材料，梁燕婷女儿出生医学证明，现场搜查录像，证人梁某的证言，黄浩然、梁燕婷的供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人黄浩然、梁燕婷无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。违禁品及供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。黄浩然在共同非法经营犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁燕婷在共同非法经营犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。黄浩然、梁燕婷如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。梁燕婷符合缓刑的条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款的规定，作出如下判决：一、被告人黄浩然犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人梁燕婷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；三、缴获的卷烟5020条，依法予以没收。
上诉人黄浩然提出：涉案走私卷烟和假冒卷烟的销售价格低于真品卷烟销售价格，原判一律按真品卷烟销售价格计算犯罪数额，属事实认定错误；其归案后如实供述罪行，认罪、悔罪，原判量刑过重，请求本院予以改判并对其适用缓刑。
其辩护人提出：原判按真品烟市场价格认定涉案假烟和走私烟的价值有误；上诉人黄浩然虽未办理烟草专卖零售许可证，但所在的合升销售部办理了相关证件，黄浩然属于借证经营，其社会危害性相对较小。综上，辩护人认为原判认定事实有误，量刑不当。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄浩然、原审被告人梁燕婷非法经营的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄浩然、原审被告人梁燕婷违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。违禁品及供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。在非法经营共同犯罪中，上诉人黄浩然起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人梁燕婷起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人黄浩然、原审被告人梁燕婷如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原审被告人梁燕婷符合缓刑的适用条件，依法可对其宣告缓刑。
关于辩护人提出上诉人黄浩然虽未办理烟草专卖零售许可证，但所在的合升销售部办理了相关证件，黄浩然属于借证经营，其社会危害性相对较小的意见。经查，合升销售部虽办理了烟草专卖许可证，但登记的经营人并非上诉人黄浩然及原审被告人梁燕婷。上诉人黄浩然及原审被告人梁燕婷未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额在二十五万元以上，属情节特别严重，对其二人均应以非法经营罪定罪处罚。
关于上诉人黄浩然及其辩护人提出原判按真品卷烟销售价格计算全案犯罪数额有误的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，如查获的卷烟有品牌的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，所查获卷烟的销售及购买价格未能查清，中山市烟草专卖局根据广东省烟草专卖局出具的相关品牌卷烟零售价格对涉案卷烟的价格进行计核，原判据此认定全案非法经营的犯罪数额并无不当。
关于上诉人黄浩然及其辩护人提出黄浩然归案后如实供述罪行，认罪、悔罪，原判量刑过重，请求本院予以改判并对其适用缓刑的意见。经查，上诉人黄浩然非法经营情节特别严重，依法应当处以五年以上有期徒刑，并处罚金。原判鉴于其归案后如实供述罪行，已对其从轻处罚，处以起点刑有期徒刑五年，并处罚金，量刑适当。上诉人黄浩然及其辩护人请求予以改判并适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周绍庄
审判员 梁容坚
审判员 吴楚凡
二〇一八年三月五日
书记员 李凯文