广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4040号
上诉人（原审被告）：广东粤桥国际旅行社有限公司。住所地：广州市越秀区。
法定代表人：封葆玲。
委托代理人：戴兴才。
委托代理人：谢菲菲。
上诉人（原审第三人）：青海青藏国际会务中心。住所地：青海省青海生物科技产业园区。
法定代表人：南海峰。
委托代理人：符敏。
被上诉人（原审原告）：黄鑑兴，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：林世斌。
上诉人广东粤侨国际旅行社有限公司（下称粤侨公司）、青海青藏国际会务中心（下称青藏会务）因与被上诉人黄鑑兴生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案黄鑑兴以生命权、健康权、身体权纠纷为案由向本院提起赔偿诉讼，黄鑑兴是选择以侵权之诉主张赔偿权利。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。本案中，黄鑑兴的受伤是由于交通事故造成，而海南州公安交通警察支队直属大队出具倒公交认字（2011）第147号《道路交通事故认定书》，认定驾驶员铁玉洪承担导致黄鑑兴受伤的交通事故的全部责任。因事发时铁玉洪正在履行职务，第三人青海会务中心作为肇事车辆的登记车主，负责该车辆的统一管理，对该车辆享有支配和收益权，故此次交通事故对黄鑑兴造成的损失依法应由第三人青海会务中心承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持；第十五条第一款规定，签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。本案黄鑑兴报名参加粤侨公司组织的旅行团外出旅游，粤侨公司作为旅游活动的组织者，应对旅游者在旅游过程中的人身与财产安全负有保障义务。由于粤侨公司未尽谨慎选择义务，委托青海会务中心接待旅游者的车辆发生交通事故并导致黄鑑兴受伤，故应对黄鑑兴的损失承担连带清偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，赔偿义务人应当予以赔偿的项目包括后续医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等。
对于黄鑑兴各项损失，经审查认定如下：
1、医疗费、鉴定费。黄鑑兴在广东省中医院住院及门诊治疗产生的费用共25379.53元，委托鉴定机构对伤残及后续治疗费、护理期限等进行鉴定的费用3700元，有医院的出院诊断证明书、门诊病历、门诊费用清单、鉴定意见书及发票为证，予以确认。
2、交通费。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。黄鑑兴在青海受伤后住院治疗，其要求赔偿家属从广州前往青海照顾、陪护确有必要，但是黄鑑兴未能提供相关的交通费单据，故酌情确定交通费为3000元。
3、后续医疗费、营养费。黄鑑兴的伤情经鉴定为多处伤残，出院后续继续门诊治疗及加强营养，故黄鑑兴要求后续医疗费及营养费，予以支持。根据黄鑑兴提供的佛山市医学会司法鉴定中心作出的鉴定意见书，其后续治疗费为18000元，营养期限不少于120天，粤侨公司对此有异议，但未能提供相反证据证明该鉴定中心作出的鉴定结论事实不清，程序违法，故采信上述意见书，认定黄鑑兴的后续治疗费为18000元。营养费按照每天50元计算为6000元。
4、住院伙食补助费。黄鑑兴在青海红十字会医院及广东省中医院芳村医院共住院36天，住院伙食补助费按50元／天计算为1800元。
5、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。黄鑑兴受伤时为63岁，其伤势构成两处九级伤残，两处十级，赔偿等级定为8级，赔偿责任系数为30%。残疾赔偿金应为137177.15元（为26897.48元／年×17年×30%）。
6、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。黄鑑兴提供误工证明、佛山市华艺酒店设备制造有限公司2011年度工资签收表、员工花名册及该公司企业法人营业执照，证明其每月工资为3450元，粤侨公司不予确认，但未能提供证据予以反驳，故对黄鑑兴的证据予以采信。其误工时间从事故发生之日起至定残前一日共197天，故误工费应为22655元（3450元／月÷30天×197日=22655元）。
7、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。黄鑑兴住院共36天，没有提供住院期间需两人陪护的证明，故住院期间的陪护人员应为一人。黄鑑兴主张是由员工陪护，故护理费应为4140元（3450元÷30天×36天=4140元）；出院后，黄鑑兴经鉴定，伤情需护理的天数不少于150天，黄鑑兴主张出院后由谭某护理，谭某每月工资为3450元，故护理费应为17250元（3450元／月÷30天×150日=17250元）。
8、精神损害抚慰金。此次事故导致黄鑑兴身体多处伤残，对其精神和肉体都产生巨大的痛苦，故黄鑑兴要求精神损害抚慰金30000元合理，予以支持。
9、旅游团费9480元。黄鑑兴此次旅游支付旅游费9480元，而此次事故发生在旅游行程的第二天，故要黄鑑兴求退回合理，予以支持。
粤侨公司称黄鑑兴在西宁住院15天的营养费和住院伙食补助费已由青海会务中心垫付、在西宁住院期间是由青海会务中心请的陪护人员护理、粤侨公司已按规定为黄鑑兴支出1625元及已支付精神损害抚慰金2000元，均未提供证据证明，故对此均不予认定。
综上所述，黄鑑兴因此次事故产生的费用共278581.68元（医疗费25379.53元、鉴定费3700元、交通费为3000元、后续治疗费18000元、营养费6000元、住院伙食补助费1800元、残疾赔偿金应137177.15元、误工费应22655元、护理费21390元、精神损害抚慰金30000元、旅游费9480元），该费用应由青海会务中心予以赔偿，粤侨公司承担连带责任。
据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款、第十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条的规定，判决：一、青海青藏国际会务中心在判决发生法律效力之日起五日内赔偿278581.68元给黄鑑兴。二、广东粤侨国际旅行社有限公司对青海青藏国际会务中心所负的上述赔偿义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5784元由青海青藏国际会务中心负担。
判后，粤侨公司上诉请求撤销原判，请求撤销原判，改判其承担补充赔偿责任，扣除其已经先行支付的46496.33元，剩余的227514.19元由青海会务中心承担，由黄鑑兴承担本案诉讼费用。上诉理由是：一、原审法院关于我司未尽谨慎选择义务属于事实认定错误。青海会务中心是具有相应资质且具有履行合同能力的大型客运公司，事实上我司已对其的相应资质进行了必要的形式审查。涉案事件我方并非直接侵权人，对青海会务中心的选择也尽了谨慎义务，并无过错。二、原审法院认定我司对青海会务中心的赔偿义务承担连带清偿责任适用法律不准确。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款、第十五条第一款，并未明确规定旅游经营者应对旅游辅助者的侵权行为承担连带赔偿责任。而且根据上述规定的第四十条，假定我司确实存在未尽谨慎选择义务的情形，承担的也是补充责任，而非连带赔偿责任。三、原审法院关于赔偿费用的认定亦不准确，显失公平。1.第二次的鉴定并非必需，鉴定费用2000元不应予以支持。关于护理期限和营养期限的认定一般遵从医嘱，依据住院证明或主治医生开具的证明即可认定。黄鑑兴对此申请鉴定，该笔鉴定费非必需费用，应从赔偿费用中扣除。2.我方先行支付的交通费已超过3000元，剩余部分应扣减。我方已垫付黄鑑兴、花某、梁某的机票费合计9360元，根据陪护人员一人的原则，黄鑑兴的一名陪护家属从广州到青海的交通费也低于3000元。我方垫付的黄鑑兴的另一名陪护家属的机票应扣除。3.15天的营养费和住院伙食补助费已由青海会务中心垫付，应相应扣除。4.残疾赔偿金的计算不准确，两处九级伤残和两处十级伤残并不能将赔偿等级定为8级。5.黄鑑兴的在西宁住院时由青海会务中心雇佣的陪护人员护理，其不存在护理费的损失。6.我方已先行支付2000元的精神损害抚慰金，应在赔偿项目中扣减。7.黄鑑兴的实际发生的旅游费1585元已由我方先行支付，该部分费用合同没有约定可退还，故应在赔偿项目中扣减。
青海会务中心上诉请求撤销原判，驳回黄鑑兴的起诉，由黄鑑兴承担本案诉讼费用。上诉理由是：一、一审法院程序严重违法。一审法院受理本案后，追加我方为第三人。但我方在接到判决书之前，从未收到过一审法院的追加应诉通知书和黄鑑兴的诉状，也未收到过开庭传票等诉讼文书，一审法院称我方经依法传票传唤无正当理由未到庭不知依据何在？二、本案已超过诉讼时效。本案案由是生命权、健康权、身体权纠纷，也是基于交通事故发生的人身损害赔偿案件。结合本案，从一审法院受理、审理、判决的时间推算，黄鑑兴起诉时已超过诉讼时效。
黄鑑兴答辩称，同意原审判决，不同意粤侨公司、青海会务中心的上诉请求。
本院查明，一审时，粤侨公司答辩称交通费中去的费用是黄鑑兴垫付，回程机票黄鑑兴、花某、梁某三人合计9360元由其垫付，请求认定；一审庭审时，粤侨公司称向黄鑑兴支付了精神损害抚慰金2000元，只是当时没有让其出具收据。另黄鑑兴不确认在青海住院15天的住院伙食补助费、护理费、营养费等由当地旅行社支付；为此粤侨公司称（事故）当时当地的侵权人垫付了很多费用，其没有单据，所以才要求将地接追加进来。另查，黄鑑兴提供的医疗费发票中并无“护理费”的项目。
此外，2012年9月7日，粤侨公司向黄鑑兴发出《关于“9.16”旅游交通事故受伤赔偿的复函》。
二审时青海会务中心提交“道路客运承运人报销单”，显示其就涉案车辆向阳光财产保险股份有限公司投保，保险期间为2011年4月30日至10月29日，拟证明如果一审法院通知其应诉，其会申请追加保险公司应诉。黄鑑兴质证称对报销单是否原件有异议，该保单与本案无关联性，其起诉的是粤侨公司，粤侨公司将业务转给其他公司是另外的法律关系。粤侨公司对该保单的真实性、合法性和关联性无异议，称该证据更加证明青海会务中心的运作是规范的。
另查明，一审法院于2012年12月24日立案。2013年6月8日，原审法院通过全球邮政特快专递（EMS）向青海会务中心送达传票，广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司出具妥投证明，称上述邮件已于同月17日妥投。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，“因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。”第七条规定，“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，黄鑑兴因交通事故而受伤，交警部门认定驾驶员铁玉洪承担导致其受伤的交通事故的全部责任，因事发时铁玉洪是履行职务，青海会务中心作为该车辆的登记车主和管理者，应当就该次事故对黄鑑兴的损失承担赔偿责任。粤侨公司作为旅游经营者，对在黄鑑兴旅游过程中的人身与财产负有保障义务，因此其应当就黄鑑兴的损失承担连带清偿责任。一审法院对于责任认定及比例的确定并无不当，本院予以维持。
青海会务中心上诉主张一审法院程序违法，但上述主张没有相应证据予以证明，且与一审法院传票的送达情况不符，本院不予采纳。青海会务中心还主张本案已超过诉讼时效，但经查明，事故发生之后，黄鑑兴一直与粤侨公司协商至2012年9月7日，因此黄鑑兴于2012年12月24日提起本案诉讼，并未过诉讼时效。综上，青海会务中心的上诉主张理据不足，本院亦不予采纳。
对于黄鑑兴的各项损失，因各方对医疗费、后续医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金的数额认定均无异议，视为服判，本院予以维持。
关于旅游团费问题。由于黄鑑兴在旅游途中受伤，未达到旅游目的，因此一审法院支持黄鑑兴退回旅游团费的请求并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金，一审法院根据黄鑑兴的伤残等级予以确定的赔偿等级和系数有事实依据，并无不当，本院亦予维持。粤侨公司主张营养费和住院伙食费已由青海华夏旅行社垫付，青海会务中心雇请了护理人员对黄鑑兴进行护理，以及其已经支付黄鑑兴精神损害抚慰金2000元，均没有提交证据予以证明，本院不予支持。粤侨公司还主张黄鑑兴的第二次鉴定不是必需的，其不同意承担该笔鉴定费。黄鑑兴因本次事故受伤，其委托鉴定机构进行鉴定有其必要性和合理性，且有鉴定意见书及发票为证，应予支持；关于交通费，黄鑑兴在青海受伤后住院治疗，其要求赔偿家属从广州前往青海照顾、陪护确有必要，因此粤侨公司主张应当扣除陪护家属的机票费用理据不足，本院亦不予采纳。
本院审理期间，粤侨公司、青海会务中心既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对粤侨公司、青海会务中心的上诉请求，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5479元，由上诉人广东粤侨国际旅行社有限公司、青海青藏国际会务中心各负担2379.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年五月七日
书 记 员 黄笑芬