湖南省怀化市鹤城区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘1202行初42号
原告肖桂球，女，户籍所在地：湖南省怀化市鹤城区盈口乡。
委托代理人赵凤梅，北京市盛廷律师事务所律师。
委托代理人常晓慧，北京市盛廷律师事务所律师。
被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局，住所地：怀化市金海路158号。
法定代表人张开森，局长。
委托代理人张松，男，户籍所在地：湖南省怀化市鹤城区迎丰中，系怀化市鹤城区城市管理和行政执法局法规股工作人员。
委托代理人马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。
原告肖桂球不服被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局（以下简称鹤城区城管执法局）行政处罚决定一案，于2018年3月7日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理，并于2018年3月8日向鹤城区城管执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2018年4月4日公开开庭审理了本案。原告肖桂球及委托代理人赵凤梅、常晓慧、被告鹤城区城管执法局的委托代理人张松、马建凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹤城区城管执法局于2018年2月2日作出怀鹤执罚决字[2018]第0104号行政处罚决定，限被处罚人肖桂球于2018年2月9日前自行拆除违法建筑。
原告肖桂球诉称：原告在怀化市鹤城区盈口乡赵家山村有宅基地及在宅基地上建有房屋，并生活居住多年。因凯瑞名门项目建设，相关单位告知原告房屋所在土地及房屋将被占用，但就安置及补偿数额一直未达成一致。2018年2月2日，被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局作出《行政处罚决定书》，认定原告宅基地上房屋为违法建筑，责令原告限期拆除。原告认为，被告所作处罚决定明显错误，应当予以撤销：其一，被告并无作出涉案行政处罚决定的法定权限；其二，被告所作处罚决定在事实认定、法律适用及程序方面均存在错误；其三，涉案房屋目前正在拆迁过程中，被告明显执法目的不当，以拆违代拆迁，以达到逼迫原告签订补偿协议目的，这与公平、正当、合理性行政原则相悖。综上，涉案处罚决定，无论在主体，还是实体上、程序上，均存在严重违法错误，特向贵院提起诉讼，请求法院：1、撤销被告作出的怀鹤执罚决字[2018]0104号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告肖桂球提交了下列证据（均系复印件）：1、《催告通知书》（怀鹤执催字［2018］第0104号），拟证明被告于2018年3月5日作出《催告通知书》，原告从该通知书内容得知，被告于2018年2月2日以原告为行政相对人作出《怀化市鹤城区城市管理和行政执法局行政处罚决定书》（怀鹤执罚决字［2018］第0104号），认定原告违法建设房屋，原告与涉案处罚决定具有利害关系，依法具有诉权；2、《公证书》、《请求解决建房用地的报告》、《果园承包合同》，拟证明1992年，杨青云代表怀化绿野开发中心与赵家山村委会签订《果园承包合同》，合同中明确约定村委会提供宅基地三亩给乙方建房居住，并同意接收乙方职工在甲方落户。同年，原告与杨青云为代表的绿野中心签订《果园承包合同》，自此在赵家山村生活，进行果树种植、养猪至今近30年，期间赵家山村委员会履行合同义务，划拨宅基地并同意原告建房；3、《村民宅基地登记》、《收款收据》2张、《证明》、《城镇地籍调查出席指界通知书》、户口本、《房屋拆迁基本情况调查表》，拟明原告在赵家山村居住、生产、生活近三十年，户口也已迁入，房屋建设在合法取得的宅基地上，经过村委会同意并缴纳了相关费用，不属于违法建设；4、《证明》，拟证明原告在赵家山村居住生产生活近三十年，在原籍及其他地方并无任何房屋及宅基地。
被告鹤城区城管执法局辩称：一、我局对城区范围内的违法建设具有行政执法权。我局是2011年9月22日依据《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函号[2011]223）依法成立的具有管理事务职能的组织，《关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》（怀办[2015]46号）明确鹤城区政府是辖区内违法建设日常监管和违章建筑拆除工作的责任主体，负责辖区内违章建筑的处罚、拆除；以及《怀化市鹤城区人民政府城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》明确由我局行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设行为的行政处罚权。所以我局具有对城市规划区范围内违法建筑的行政处罚权。
二、我局对被答辩人违法行为事实认定清楚。我局于2018年1月8日对被答辩人修建的建筑物进行调查。1月11日进行现场勘验，并拍摄现场照片。在掌握建筑物基本情况后，1月11日对肖桂球（身份证号码：433001195212193628）做了调查询问笔录，其对该建筑物未取得《建设工程规划许可证》的事实未予否认。为进一步确定事实，我局于2018年1月18日向怀化市规划局去函了解该建筑物办证情况，怀化市规划局复函该建筑未办理《建设工程规划许可证》，同时出具了怀化市规划局档案室的情况说明，未查询到其办证资料。至此，该建筑物未取得《建设工程规划许可证》擅自建设的事实调查清楚。
三、我局对其实施行政处罚程序合法。在事实调查清楚之后，我局根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，向其下达《权利告知书》，告知其听证、质证、陈述、申辩的权利。2018年2月1日，我局依法举行听证会，在举证质证阶自愿放弃听证。我局经过重大案件讨论决定向其下达限期拆除的决定。所以我局是依法依规依程序向其作出该处罚决定的。
四、我局作出的行政处罚法律适用恰当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条：“在城市、县城、镇区、集镇的规划建设用地范围内集体土地上，进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设的，应当符合城市规划、县城规划、镇区规划、集镇规划，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核定建设用地规划条件，并按照本办法第二十六条的规定办理建设工程规划许可证。”，其违法事实清楚，依据《城乡规划法》第六十四条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条“违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，我局作出限期拆除的决定法律适用准确。
五、我局的执法行为公平、正当、合理。我局对行政执法中的违法建设查处权是遵循“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本法治原则，其房屋的拆迁的职能部门是怀化市征拆办，与我局即无隶属关系，又无职能交叉。我局完全是根据法定授权对其违反《城乡规划法》规定的行为进行查处。
综上所述，我局对其在盈口乡赵家山村违法修建的建筑物进行查处的行为，事实清楚，程序合法，适用法律恰当，为维护执法严肃性，请贵院依法驳回原告的所有诉求。
被告鹤城区城管执法局在法定期限内向本院提交了下列证据（均系复印件）：1、《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》，拟证明该局是依法成立承担具体职能的机构；2、《关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》，拟证明该局具有对违法建筑的行政执法权；3、《怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，拟证明该局具有对违法建筑的行政执法权；4、《现场勘验笔录》，拟证明该违法建筑的位置、面积、层高等基本信息；5、现场照片，拟证明该违法建筑的现状；6、肖桂球《调查询问笔录》，拟证明当事人的陈述与前期调查情况相符，且未取得《建设工程规划许可证》擅自建设；7、《关于鹤城区盈口乡赵家山村肖桂球建房情况的复函》（怀规鹤2018第015号），拟证明该建筑未取得《建设工程规划许可证》；8、《情况说明》，拟证明未查询到其建房办理规划手续相关资料；9、《权利告知书》（怀鹤执告字2018第0104号），拟证明告知其享有的各项权利及适用的法法规，程序合法；10、听证申请，拟证明当事人提出听证申请，并在听证举证质证阶段自愿放弃听证权利；11、《行政处罚决定书》（怀鹤执罚决字2018第0104号），拟证明该局作出的处罚决定程序合法、事实清楚、处罚适当；12、送达回证及照片、通话、短信记录（肖桂球），拟证明送达《行政处罚权利告知书》（怀鹤执告字[2018]第0104号）；13、《行政处罚听证通知书》（肖桂球），拟证明该局应申请召开听证会；14、送达回证及照片（肖桂球），拟证明送达《行政处罚听证通知书》（怀鹤执听字[2018]第13号）；15、送达回证及照片（肖桂球），拟证明送达《行政处罚决定书》（怀鹤执罚决字[2018]第0104号）。
为查明案件事实，本院依法调取了下列证据：行政起诉状（肖桂球）、本院（2018）湘1202行初52号《受理案件通知书》、怀化市鹤城区城市管理和行政执法局怀鹤执强拆字[2018]第0104号《强制拆除通知书》。
经庭审质证，原告、被告提出以下质证意见：
原告肖桂球对被告鹤城区城管执法局所举的1-3号证据，真实性无异议，关联性有异议，批复同意设立的单位名称不是被告名称，第二项明确行政处罚权要有市政府规范性文件明确界定，市政府的文件是怀办（2015）46号，该文件的第二部分第7项规定责任主体是鹤城区政府，不是被告，而且鹤城区政府在具体实施时应当设立控违拆违组织指挥机构，集中处罚权涉及规划部门的由市规划局授权市规划局鹤城分局行使，而不是被告；对3号证据人员编制，答辩状上明确说了被告的职权是贯彻执行城市管理和执法方面的法律法规规章和政策，行使有关处罚权，而证据3不具有设立行政处罚权的法律效力，而且这组证据的证明目的不能实现，被告并没有举出涉案地区属于城市规划区的相关证据。对4-5号证据，现场勘验图明显是根据某年的航拍图制作，不是现场制作，没有制作时间，现场勘察没有提供照片的原件，也没有反映原告房屋内部结构的照片，现场勘验是走过场；房屋面积不对；勘验人没有提供相应的执法资格证明，上述证据没有体现现场勘察人及拍照人是谁，所以对其真实性、合法性均不认可。对6号证据，询问笔录显示原告向被告陈述了自己对涉案土地和房屋的相关权利、来源证明，被告应当进一步调查核实，但是被告并没有提供证据证明其进行了核实，而是在很短时间内作出处罚决定。对7、8号证据，真实性没有异议，达不到被告的证明目的。对9号证据，原告没有收到过，真实性无法核实。对10号证据，能够证实原告依法申请了听证，但被告没有依法组织听证，损害了原告听证质证的权利，被告在答辩状说已经举行听证，但未提交证据予以证实，不符合行政诉讼法和行政处罚法相关规定。对11号证据，真实性无异议，行政处罚书的内容与房屋客观情况不符。对12-15号证据，不符合民事诉讼法关于送达的相关规定；13号证据，行政处罚听证通知书签发时间是2018年1月29号，听证时间是1月31号，后来申请延期改到2月1号，1月29号至2月1号也不够7日书面通知期限；其他的送达回证没有提供送达人员的执法资格证，对其合法性不予认可。
原告对本院依职权调取的证据三性均无异议。
被告鹤城区城管执法局对原告提交的1号证据，三性无异议。对2号证据，《公证书》及所附《果园承包合同》真实性无异议，合法性有异议，按照土地承包相关规定，将本村的荒山荒林承包给本村之外的人，需要通过村民大会三分之二以上村民同意，合同第七条第三款约定没有法律效力，不是本村村民无权享受本村宅基地；关联性有异议，合同是杨青云与赵家山村签订的，不是本案原告与赵家山村签订的；《请求解决建房用地的报告》真实性有异议，没有提供原件核对；合法性有异议，报告主体是怀化市绿野开发中心，是法人单位，法人单位到村里申请宅基地不具备合法性，虽然有赵家山村民委员会盖章及企业办种养场盖章出具意见，依然不具备法律效力；不具备关联性，报告是绿野开发中心所作，不是原告；原告与杨青云所签《果园承包合同》真实性有异议，只有复印件；合法性有异议，按照土地承包相关规定，将本村的荒山荒林承包给本村之外的人，需要通过村民大会三分之二以上村民同意，且合同没有约定杨青云可以将其与赵家山村约定的三亩宅基地部分转由原告使用。《请求解决建房用地报告》不具备合法性，村委会无权将本村集体土地转让给非本村村民使用；对3号证据，《村民宅基地登记》真实性没有异议，合法性有异议，《收款收据》、《证明》真实性无异议，合法性有异议，《城镇地籍调查出席指界通知书》没有出具原件，真实性有异议，单位户主上面没有表明原告姓名，通知书落款怀化市国土局没有加盖单位公章，无法证明与本案有关联性；《房屋拆迁基本情况调查表》真实性无异议，但与本案无关联性，而且也不能以此证明原告的建筑物就具备合法性，这只是一个房屋拆迁基本情况调查表。对4号证据，与本案无关联性。
被告对本院依职权调取的证据三性均无异议。
本院对上述证据认证如下：被告鹤城区城管执法局提交的1--10、12--
15号证据，能证明被告作出案涉行政处罚决定的经过，与本案有关联性，符合证据基本形式要件，本院予以确认；11号证据《行政处罚决定书》系本案合法性审查对象，不作为单一证据进行认证。
原告提交的1号证据被告无异议，符合证据的三性，本院予以确认；2--
4号证据，因原告未在被告鹤城区城管执法局作出案涉行政处罚决定的过程中提交上述证据，故本院在本案中对上述证据不予评判。
本院依职权调取的证据能证明本案原告起诉后，被告针对案涉建筑继续作出强制拆除通知及原告针对该强制拆除通知又向本院提起行政诉讼的事实，与本案有关联性，符合证据基本形式要件，本院予以确认。
经审理查明：2018年1月11日，被告鹤城区城管执法局对位于鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾的原告肖桂球所修建筑物制作了现场勘验笔录、现场照片，并于同日对原告肖桂球进行了调查询问，肖桂球在调查询问笔录中陈述其于1995年12月在鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾果木场修建一栋砖木结构房屋。2018年1月22日，怀化市规划局鹤城分局出具怀规（鹤）2018第015号《关于鹤城区盈口乡赵家山村肖桂球建房情况的复函》，内容为“怀化市鹤城区城市管理和行政执法局：根据你局2018年1月18日提供的资料，肖桂球在鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾修建房屋一栋，一层，砖木结构，建筑面积约120平方米。经核实，该建筑未到我局办理《建设工程规划许可证》。该建筑是否符合土地利用规划，是否取得施工许可手续，请贵局依法向市国土资源局、市住建局核实。”2018年1月23日，怀化市规划局档案室出具《情况说明》，内容为：“经核查，截至2018年1月23日，市规划局档案室未查询到盈口乡赵家山村铁坡湾：肖桂球、向祚稳、孟光荣、丁菊、杨学友、彭玉兰建房办理规划手续的相关资料。”2018年1月23日，被告鹤城区城管执法局作出怀鹤执告字［2018］第0104号《行政处罚权利告知书》，告知了原告肖桂球作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知肖桂球有进行陈述、申辩、对相关证据进行质证及要求听证的权利，同时该行政处罚权利告知书载明：“证据清单及使用的法律依据1、调查通知书、调取证据通知书及送达回证；2、调查询问笔录；3、现场勘验及照片；4、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条；5、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条；6、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条的规定；7、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条的规定；8、《关于鹤城区盈口乡赵家山村肖桂球建房情况的复函》。”在送达该《行政处罚权利告知书》时，因原告未在家，被告鹤城区城管执法局工作人员将文书贴在其房门上并拍照。该行政处罚告知书送达回证中“受送达人”一栏载明“肖桂球”、“送达地点”一栏载明“鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾”、“送达方式”一栏载明“留置送达”、“备注”一栏载明“2018.1.2316:18电话通知2018.1.2316:27短信通知证明人：蒲剑.尹秀海”、“送达人”一栏载明“邓辉詹慧勇”。2018年1月23日，原告肖桂球向被告鹤城区城管执法局提交提交一份书面的《听证申请》，申请对鹤城区城管执法局拟限期拆除其房屋一事进行听证。被告鹤城区城管执法局于2018年1月29日制作怀鹤执听字［2018］第13号《行政处罚听证通知书》，定于2018年1月31日9时举行听证。因原告未在家，被告鹤城区城管执法局工作人员将文书贴在其房门上并拍照。该《行政处罚听证通知书》送达回证中“受送达人”一栏载明“肖桂球1538628****”、“送达地点”一栏载明“鹤城区盈口乡赵家山村铁坡湾”、“送达方式”一栏载明“留置送达”、“备注”一栏载明“2018.1.2915:56电话通知2018.1.2916:16短信通知证明人：蒲剑.尹秀海”、“送达人”一栏载明“龙建松曾俊”。被告鹤城区城管执法局提供了签有“放弃听证肖桂球2018年2月1日”字样的原告肖桂球向被告鹤城区城管执法局提交的《听证申请》用以证明原告肖桂球在听证举证质证阶段自愿放弃听证权利。2018年2月2日，被告鹤城区城管执法局作出怀鹤执罚决字[2018]第0104号行政处罚决定，认为肖桂球未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条的规定，遂依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条的规定，决定处罚如下：被处罚人在2018年2月9日前自行拆除该违法建筑。被告鹤城区城管执法局于2018年2月2日将该《行政处罚决定书》送达原告肖桂球。原告肖桂球不服该行政处罚决定，遂向本院提起行政诉讼。
另查明，2011年9月22日，湖南省人民政府作出湘政函［2011］223号《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》，同意怀化市在城市管理领域实行市、区两级分级执法，设立怀化市城市管理行政执法局和鹤城区城市管理行政执法局。2015年10月12日，中共怀化市委办公室下发怀办［2015］46号《中共怀化市委办公室、怀化市人民政府办公室关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》，载明将市本级履行的城市管理行政执法职能下放鹤城区，设立鹤城区城市管理和行政执法局，为区政府工作部门。2016年12月14日，怀化市鹤城区人民政府办公室下发鹤政办发［2016］21号《怀化市鹤城区人民政府办公室关于印发〈怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定〉编制的通知》，载明设立怀化市鹤城区城市管理和行政执法局，其主要职责包括行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设，影响及严重影响城市规划行为的行政处罚权。
再查明，被告鹤城区城管执法局于2018年3月16日作出怀鹤执强拆字[2018]第0104号强制拆除通知，决定于2018年3月21日由该局组织强制拆除原告肖桂球在鹤城区盈口乡赵家山村建设的违法建筑。原告肖桂球不服该通知，于2018年3月19日向本院提起诉讼，本院于同日受理。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。《城市管理执法办法》第八条规定：“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权，以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权。”第十四条规定：“直辖市、设区的市城市管理执法推行市级执法或者区级执法。直辖市、设区的市的城市管理执法事项，市辖区人民政府城市管理执法主管部门能够承担的，可以实行区级执法。直辖市、设区的市人民政府城市管理执法主管部门可以承担跨区域和重大复杂违法案件的查处。”据此，依据《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》、《中共怀化市委办公室、怀化市人民政府办公室关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》及《怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，被告鹤城区城管执法局具有查处在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设行为的行政职权。
行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序实施行政行为，且对作出的行政行为负有举证责任。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条规定：“在城市、县城、镇区、集镇的规划建设用地范围内集体土地上，进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设的，应当符合城市规划、县城规划、镇区规划、集镇规划，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核定建设用地规划条件，并按照本办法第二十六条的规定办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，被告鹤城区城管执法局作出的被诉行政处罚决定中认定，原告肖桂球未取得《建设工程规划许可证》擅自建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条的规定，但被告鹤城区城管执法局未能提供证据证明案涉建筑在城市、镇规划区内，即直接认定原告肖桂球擅自建设案涉建筑的行为违反了上述法律法规，属于认定事实不清、主要证据不足。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：……（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；……（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。……”《湖南省行政程序规定》第七十一条规定：“作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。”第一百七十六条规定：“行政机关应当按照下列顺序选择送达方式送达行政文书：（一）直接送达；（二）留置送达；（三）委托送达与邮寄送达；（四）公告送达。送达的具体操作程序参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被告鹤城区城管执法局未能提供证据证明其在作出被诉行政处罚决定之前已将作为定案依据之一的证据即怀化市规划局档案室出具的《情况说明》送达给了原告肖桂球，故不能确认其作为定案依据的全部证据经当事人发表意见，系程序违法。原告肖桂球要求听证，被告鹤城区城管执法局未在听证七日前通知原告举行听证的时间、地点，且其所提供的证据未能证明其组织了听证，亦未能证明原告是在听证举证质证阶段自愿放弃听证，致使原告无法行使陈述申辩和质证的权利。在送达怀鹤执告字［2018］第0104号《行政处罚权利告知书》和怀鹤执听字［2018］第13号《行政处罚听证通知书》时，被告鹤城区城管执法局采取张贴于原告房屋外的方式送达于法无据，且未能提供证据证明其将上述行政文书按照法律规定的方式送达给了原告，亦属于程序违法。综上所述，被告鹤城区城管执法局作出的怀鹤执罚决字[2018]第0104号行政处罚决定认定事实不清、证据不足，且违反法定程序，依法应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局于2018年2月2日作出的怀鹤执罚决字[2018]第0104号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 旷 洁
审 判 员 李 兰
人民陪审员 罗德田
二〇一八年五月十五日
代理书记员 谌 熹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。