湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终1219号
上诉人（原审原告）：黎腾芳，男，1961年10月11日出生，汉族，务农，住监利县。
委托代理人：杨邦浩，监利县总商会X牌出租车同业商会法律顾问。
上诉人（原审被告）监利县棋盘乡角湖村村民委员会，住所地监利县棋盘乡角湖村。
法定代表人：李树廷，角湖村委会主任。
委托代理人：邓阳成，监利县法律援助中心律师。
上诉人黎腾芳因与上诉人监利县棋盘乡角湖村村民委员会（以下简称角湖村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服监利县人民法院（2016）鄂1023民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黎腾芳及其委托代理人杨邦浩，上诉人角湖村委会的法定代表人李树廷及其委托代理人邓阳成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黎腾芳上诉称：一审采信了两份鉴定报告，但在计算损失时却认为原告自身存在过错，一审的认定与鉴定结论相矛盾，责任划分不当，请求二审依法改判按鉴定结论的582834.50元认定损失。
角湖村委会上诉称：1、因果关系的鉴定是事发一年之后做的鉴定，该鉴定完全是黎腾芳的一面之词，因此，该鉴定不可信。价格鉴定是价格认证中心闭门造车的结果，与市场行情不一致。因此，该两份鉴定都不应采信。2、缺口处原来就有网布拦着，因此，不存在跑鱼的情形。且八港沟的河堤不是角湖村委会开挖，而是黎腾芳自己为方便运输饲料而开挖的，因此，责任人是黎腾芳自己。3、本案的经过是：角湖村委会为方便本村养殖户引水、排水，决定疏通八港沟，开挖中心河修一座简易桥。施工先从疏通八港沟开始，动工之初黎腾芳就动手打了村支书，经派出所调解，角湖村委会赔偿黎腾芳相关损失15000元，黎腾芳让出对八港沟的占有。协议达成后，挖机师傅李法想再次动工疏通八港沟，在八港沟的东面和中心河边各做一道堤埂，两道堤埂做好后，李法想才于2013年3月19日挖开中心河堤，至同年3月25日工程验收。从3月16日留下缺口到5月11日的隘口，这其中经历了56天的时间，黎腾芳完全有时间采取补救措施，但黎腾芳不管不顾，所以黎腾芳应自己承担全部责任。为此，请求二审驳回黎腾芳对上诉人的诉讼请求。
角湖村委会针对黎腾芳的上诉答辩称：1、两份鉴定均不具有专业性、客观性、合理性。2、缺口是黎腾芳的妻子要求留下的，损失应由黎腾芳自己承担。3、按照常理，中心河水不会流向八港沟，且当时降雨不多。4、水污染也是减产的原因力。
黎腾芳针对角湖村委会的上诉答辩称：1、鉴定机构的鉴定是根据证人证言、公某及法定标准作出的，具有合理合法性。虽然鉴定是一年后作出的，但缺口的宽度和深度清晰可见。2、黎腾芳同意让出八港沟不等于同意留下缺口，开挖中心河的堤埂必然导致河水漫进黎腾芳的鱼池。村委会的过错是明显的，应当由角湖村委会承担赔偿责任。
一审原告黎腾芳的诉讼请求：请求判令被告赔偿经济损失582834.5元；由被告承担本案受理费。
一审认定：2012年8月31日，角湖村委会与黎腾芳签订一份湖荒承包合同，合同约定角湖村委会将村属109.8亩湖荒养殖水面发包给黎腾芳经营。黎腾芳承包的养殖池与八港沟紧邻，因黎腾芳养殖池池埂有一缺口与八港沟贯通，黎腾芳占用八港沟在使用（黎腾芳称其在沟内种植有水草并投放有养殖物）。2013年年初，角湖村委会根据部分养殖户的需要，决定在中心河河堤开口，使中心河与八港沟贯通，以方便八港沟两旁的部分养殖户取水。角湖村委会就挖掘中心河河堤使之与八港沟贯通一事与黎腾芳进行协商，但双方未能达成一致意见。2013年3月8日，时任角湖村党支部书记的李树廷在通知黎腾芳未到场的情况下，带领村干部安排挖掘机开挖中心河河堤。挖掘机刚开始作业时，黎腾芳赶到挖掘现场与李树廷发生冲突，纠纷经监利县公安局棋盘派出所和棋盘乡社会管理综合治理委员会调解，双方达成一致意见，即黎腾芳同意让出八港沟，角湖村委会补偿黎腾芳15000元。2013年3月18日，角湖村委会支付给黎腾芳15000元补偿款。同时角湖村委会安排挖掘机疏洗八港沟，并利用疏洗八港沟的淤泥加固加高八港沟两边的养殖池池埂，用以提高养殖池在八港沟与中心河贯通后的挡水能力。挖掘机所有人何华平雇请的施工人员李法想在疏洗八港沟和加高黎腾芳的养殖池池埂时，未对黎腾芳养殖池与八港沟相连的缺口进行封堵，即进入与黎腾芳相邻的黎少成养殖池内进行鱼池疏挖作业。接着，角湖村委会在黎腾芳的养殖池缺口尚未封堵的情况下，即由施工人员李法想挖开中心河河堤，使中心河与八港沟贯通。之后角湖村委会再未安排人员对黎腾芳的养殖池缺口进行封堵。
对于黎腾芳的养殖池缺口未进行封堵的原因，各方说法不一。李法想在庭审中说“我从西边往东边做，到缺口那里因涵管没来，就进了黎少成的池子，他（黎腾芳）没跟我讲，只问挖掘机老板几时回来，叫老板做。做缺口的位置确实缺土……”。黎腾芳陈述多次与何华平联系要求封堵缺口，而何华平说黎腾芳没有与他联系。角湖村委会则称未进行封堵的原因是李法想说应黎腾芳妻子张友珍要求为埋涵管而预留未封堵。
黎腾芳称其2013年5月10日到朱河镇有事没回家，次日下午回家时，看见中心河的河水涌入八港沟冲进其养殖池，池内养殖的螃蟹和龙虾成群结队逆流“跑出”养殖池，其召回家人并请邻居，忙碌三、四个小时才将缺口封堵住，后其进行试捕捞，结果螃蟹、龙虾一无所获。尔后其另购买500余斤蟹苗投放池内养殖。
根据黎腾芳的申请，一审法院司法技术科于2014年8月6日委托襄阳市汉江渔政管理站对本案纠纷损害因果关系和经济损失进行司法鉴定。襄阳市汉江渔政管理站于2014年9月12日作出襄阳汉江渔政〔2014〕襄渔鉴字第3号《因果关系鉴定意见》分析认为：（一）黎腾芳承包水面所在地区自然条件良好适合河蟹生长，主养河蟹未建蟹岛，结构有欠缺。……（四）村委会安排的施工机械在对黎腾芳承包池塘东侧池加固加高时，池堤东南角留下宽约5米、均深约1米的口子未予及时封堵，直至2013年5月11日下午黎腾芳发现渠水进入池塘后，黎腾芳组织家人和邻居用约3小时时间封堵，这一事实可以确认。（五）池塘东南堤缺口未及时封堵的原因，从现有证据本鉴定机构无法确定。（八）……黎腾芳在池塘建造、河蟹脱壳和疾病防控等环节存在缺陷和应对不够科学……（九）监利县气象局和县水利局棋盘水利管理站证明表明，事故发生前的2013年5月的7－10日棋盘地区均有降雨。（十）监利县螺山电排站提供的证据表明，2013年5月10日至12日河床水位与2013年5月9日相比分别上涨0.09米、0.16米和0.17米。……（十二）现场勘察和调查获取的一组数据：池塘水位升高约20公分，池塘进水持续时间约20小时，池塘缺口约5米，水位差约一尺。分析认为这四个数据内在关联合理，表明所述现象可信程度高。……鉴定结论为：（一）2013年黎腾芳承包水面养殖生产出现大幅度减产减收的直接原因：一是2013年5月10日至11日中心河及渠道涨水时，渠水经池塘东南堤缺口进入池塘，进水过程中池塘的河蟹、小龙虾、鲫鱼趋流上行离开池塘；二是进入池塘的污水对池塘中各种养殖对象产生了危害。（二）2013年黎腾芳承包水面养殖生产出现大幅度减产减收与该池塘东南堤缺口未及时封堵存在因果关系。2014年9月17日作出的〔2014〕襄渔鉴字第4号《经济损失评估意见》的鉴定结论为：2013年湖北省监利县棋盘乡角湖村黎腾芳承包水面因池塘东南侧堤缺口未及时封堵造成的渔业经济损失额为582834.5元。
一审认为，本案争议的焦点为：1、襄阳市汉江渔政管理站作出的（2014）襄渔鉴字第3号《因果关系鉴定意见》和第4号《经济损失评估意见》是否能作为本案认定事实的依据。2、本案损害发生时黎腾芳的经济损失是多少，应该由谁来承担赔偿责任？
关于襄阳市汉江渔政管理站作出的（2014）襄渔鉴字第3《因果关系鉴定意见》和第4号《经济损失评估意见》是否能作为本案认定事实的依据的问题
襄阳市汉江渔政管理站作出的（2014）襄渔鉴字第3号《因果关系鉴定意见》和第4号《经济损失评估意见》，是法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构组织鉴定人员到黎腾芳承包水面进行现场勘查、调查了解有关情况后，根据相关证据，按照法律、法规和规章规定的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范作出的鉴定结论，具有专业性、客观性和合理性。被告角湖村委会虽然提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力，故该鉴定结论可以作为本案认定事实的依据，即2013年黎腾芳承包水面养殖生产出现大幅度减产减收与该池塘东南堤缺口未及时封堵存在因果关系；2013年黎腾芳承包水面因池塘东南侧堤缺口未及时封堵造成的渔业经济损失额为582834.5元。
关于本案损害发生时黎腾芳的经济损失是多少，应该由谁来承担赔偿责任的问题？
（2014）襄渔鉴字第4号《经济损失评估意见》是对黎腾芳在2013年全年渔业损失的评估，而本案损害发生的时间是在2013年5月上旬，从黎腾芳购买蟹苗投放的时间2013年1月中旬起算，到损害发生时养殖物的生长时间只有近四个月，占全年时间的三分之一，根据黎腾芳投放蟹苗的时间和补放蟹苗的情况，按黎腾芳在2013年全年渔业损失的三分之一的比例确定损害发生时黎腾芳养殖生产的经济损失为194278.17元（582834.50元×1/3）。角湖村委会作为负责疏挖加固引水工程的发包方和管理者，应当在认真检查工程质量，确保不留隐患的前提下安排挖堤引水，即使已经安排了挖堤引水，也应该督促未完工程及时完工，并随时观察水位情况，避免造成引水带来的危害。由于其在黎腾芳的养殖池留下缺口的情况下安排挖开中心河堤引水进入八港沟，在水位上涨时又未及时封堵该缺口，导致中心河水涌入八港沟漫溢进黎腾芳的养殖池，造成黎腾芳养殖池内虾蟹外逃的经济损失。因此，角湖村委会存在工作疏忽、缺乏管理的过错，其行为也是导致损害发生的原因，依法应当承担赔偿责任。黎腾芳作为养殖生产者，应当随时观察养殖生产情况，预防和处理各种突发事件，特别是在2013年5月7日至10日连日降雨、河水猛涨的情况下离开养殖池，到次日下午才发现池内养殖的螃蟹和龙虾逆流“跑出”，没有及时采取预防和补救措施，对损害的发生也有过错，可以减轻角湖村委会的赔偿责任。综上所述，2013年黎腾芳承包水面养殖生产出现大幅度减产减收与该养殖池的缺口未及时封堵存在因果关系，损害发生时黎腾芳养殖生产的经济损失为194278.17元。由于角湖村委会在黎腾芳的养殖池留下缺口的情况下安排挖开中心河堤引水，之后又没有采取补救措施，造成黎腾芳养殖的经济损失，角湖村委会存在工作失职、缺乏管理的过错，其行为是导致损害发生的原因，依法应当承担赔偿责任。黎腾芳没有及时采取预防和补救措施，对损害的发生也有过错，可以减轻角湖村委会的赔偿责任。结合本案案情，酌定由角湖村委会按70％的比例赔偿黎腾芳损害发生时养殖生产的经济损失较为合理，即由角湖村委会赔偿黎腾芳经济损失135994.72元（194278.17元×70％）。黎腾芳的诉讼请求较高，其高出部分不予支持，合理部分予以支持。据此，为保护当事人的合法权益不受侵犯，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告监利县棋盘乡角湖村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告黎腾芳经济损失135994.72元；二、驳回原告黎腾芳的其它诉讼请求。本案诉讼费9700元，由原告黎腾芳负担6050元，被告监利县棋盘乡角湖村村民委员会负担3020元。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审对黎腾芳的损失认定是否正确。2、一审责任划分是否得当。
一审对黎腾芳的损失认定是否正确
襄阳市汉江渔政管理站在进行损失认定时，是按照全年理论产量减去黎腾芳当年的收获量来计算其损失的，由于该鉴定机构没有考虑到时间因素，所以该鉴定结论具有一定的局限性。漫水发生在5月头，此时如果及时补放虾蟹苗将会极大地减少损失，此时损失的将不是成品虾蟹而是虾蟹苗款。由于黎腾芳鱼池不是采取当年投放当年全部干塘收获的方式，所以鱼池中还有多少没有收获的成年鱼虾也不得而知，且在计算损失时还要考虑到虾蟹苗费、饲料费、人工费以及气候和环境的影响等这些不确定的因素，因此，要绝对公正地认定黎腾芳的损失是不现实的。一审按总损失的三分之一计算损失是在不能追求绝对公正的前提下寻求的相对公正，该损失认定并无不当，上诉人黎腾芳要求按鉴定结论认定全年损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审责任划分是否得当
襄阳市汉江渔政管理站在对黎腾芳的鱼池损失进行原因力鉴定时，进行了大量的走访调查及现场勘验工作，从池塘结构、水深情况、光照情况、排水系统、水生生物、环境污染等等多种因素进行分析，最后作出鉴定结论，该鉴定结论具有科学性、合理性。角湖村委会虽然对该鉴定意见提出异议，但没有申请重新鉴定，因此，本院对该鉴定意见予以采信，本院确认黎腾芳鱼池减产的原因是缺口漫溢造成。角湖村委会组织人员对八港沟进行疏通，对八港沟周边鱼池进行加固加高，不论缺口是黎腾芳主动要求预留的还是施工中不小心留下的，角湖村委会在挖开中心河堤埂前均应对八港沟的工程进行验收，查看堤埂是否已经加固加高，查看河水是否对八港沟的周边渔民产生危害。由于角湖村委会在挖开中心河堤时未及时对八港沟的疏通工程进行验收，致使河水从黎腾芳的缺口处漫溢进鱼池造成损失，角湖村委会应承担主要责任。黎腾芳明知自己承包的鱼池与八港沟之间留有缺口，在下雨期间未及时对缺口采取补救措施，致使损失发生，是本案形成的次要原因，应承担次要责任，一审据此认定角湖村委会承担70%的责任黎腾芳承担30%的责任并无不当，上诉人角湖村委会认为自己不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，损失计算合理，责任划分得当，上诉人黎腾芳和角湖村委会的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18400元，由黎腾芳负担9700元，监利县棋盘乡角湖村村民委员会负担9700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一七年二月七日
书 记 员 覃小飞