辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01454号
上诉人（原审被告）中海工程建设总局大连工程建设局第三工程处，住所地大连市沙河口区民政街4-2号。
负责人邹吉峰，经理。
委托代理人王宏明、刘旭，辽宁海大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郝玉珍，个体工商户。
委托代理人李连斌，辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连锦运土石方工程有限公司，住所地大连市中山区鲁迅路35号6层6号。
法定代表人张雪飞，经理。
原审被告中海工程建设总局大连工程建设局，住所地大连市中山区太阳街60-5号。
法定代表人程绍文，经理。
委托代理人王宏明、刘旭，辽宁海大律师事务所律师。
原审原告郝玉珍与原审被告中海工程建设总局大连工程建设局第三工程处（以下简称第三工程处）、大连锦运土石方工程有限公司（以下简称锦运公司）、中海工程建设总局大连工程建设局（以下简称中海大连局）建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2014年8月15日作出（2014）瓦民初字第5335号民事判决，第三工程处不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人第三工程处委托代理人刘旭，被上诉人郝玉珍及委托代理人李连斌，原审被告中海大连局委托代理人刘旭到庭参加诉讼。被上诉人锦运公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝玉珍一审诉称：2013年3月27日，锦运公司与第三工程处签订建设工程施工合同，由锦运公司分包第三工程处承包的大连瓦房店太平湾标准化海产品养殖示范基地新建养殖围堤工程二标段土石方运输工程。2013年5月5日，郝玉珍车队和张俊杰车队进入工地进行土石方运输施工，2013年5月22日，郝玉珍与锦运公司达成口头协议，约定了垫资施工的时间、工程价款的结算方式及违约责任。郝玉珍施工至2013年6月2日，锦运公司没有按照约定履行付款义务，致使郝玉珍无法继续施工。锦运公司拖欠郝玉珍工程款1，363，726元，郝玉珍多次索要，锦运公司以第三工程处及中海大连局没有支付工程款为由，拒绝支付。郝玉珍请求法院依法判令锦运公司与第三工程处签订的建设工程施工合同无效；锦运公司支付拖欠郝玉珍的工程款1，363，726元，并支付违约金381，843元；判令第三工程处、中海大连局在欠付工程款的范围内承担连带责任。
第三工程处、中海大连局一审辩称：郝玉珍主张第三工程处、中海大连局承担连带责任无法律依据。即使案涉工程由第三工程处违法分包给锦运公司，锦运公司又将工程违法分包给郝玉珍，发包人也只在欠付工程款范围内承担责任，第三工程处已经不欠锦运公司工程款，所以不应承担责任。郝玉珍主张违约金无依据，郝玉珍与锦运公司合同本身就无效，无效的合同无需支付违约金。郝玉珍未提供证据证明其是案涉工程的实际是施工人，也未提供证据证明其诉称的债权与案涉工程相关，郝玉珍向第三工程处、中海大连局主张欠款无法律依据。即使锦运公司不具备土石方工程承包资质，第三工程处仅在欠付工程款的范围内承担责任。截止2013年5月20日，锦运公司完成土石方量为531317立方米，对应的工程款应该是5，578，830元，扣除其租用设备等租赁费1，161，144元，此间的工程款为4，417，686元，第三工程处支付了工程款3，244，036元，已经超出了70%，故第三工程处、中海大连局不应该承担给付工程款的义务，且余额工程款已被多家法院查封，请求驳回郝玉珍对第三工程处、中海大连局的诉讼请求。
锦运公司未出庭也未答辩。
一审法院经审理查明：2013年3月27日，锦运公司与第三工程处签订建设工程施工合同，由锦运公司分包第三工程处承包的大连瓦房店太平湾标准化海产品养殖示范基地新建养殖围堤工程二标段土石方运输工程。2013年5月5日，郝玉珍车队和张俊杰车队进入工地进行土石方运输施工，郝玉珍与锦运公司为明确双方的权利义务于2013年5月22日达成口头协议，约定了垫资施工的时间、工程价款的结算方式及违约责任。郝玉珍施工至2013年6月2日，锦运公司没有按照约定履行付款义务，致使郝玉珍无法继续施工。锦运公司已拖欠郝玉珍工程款1，363，726元。第三工程处上级机构中海工程建设总局与发包方签订的建设工程施工合同约定，移动土石方量700万立方米，总价款为200，847，021元，单价为每立方米28.69元，第三工程处转包给锦运公司200万立方米，单价为10.5元，工程包括装车、运输、整理土石方。锦运公司与郝玉珍合同约定运输土石方为每立方米7.1元。
另查，锦运公司注册资金300万元，没有固定资产注册，第三工程处没有提供锦运公司资质证明，一审法院在工商局也没有查到锦运公司资质证明，不能证明锦运公司有一级资质，而锦运公司承接的工程总价款为2000余万元。锦运公司在第三工程处有保证金200万元，作为锦运公司工程委托代理人（副总经理）吴巍在第三工程处提取现金50万元，没有授权。其后，吴巍作为原告在大连市中级人民法院起诉锦运公司要求冻结锦运公司现金200万元。
一审法院认为，我国法律保护合法的合同双方的权利义务。锦运公司作为施工合同的乙方，没有资质证明，注册资金300万元承揽超过2000万元的合同，且第三工程处作为合同的甲方在签订合同以每立方米28.69元的价格（尽管含有税费、开山劈石等），转给锦运公司时却变为了每立方米10.5元，锦运公司与第三工程处签订的合同应认定为无效合同。而无效的合同，不应以双方签订的10.5元的价格计算，而应以第三工程处原始取得的单价去掉合理的其他费用来计算，这样第三工程处应付工程款远远超出锦运公司应付郝玉珍的款项，且锦运公司还有押金200万元在第三工程处，作为锦运公司的委托代理人副总经理吴巍起诉锦运公司的行为应属企业内部的纠纷，应在付清郝玉珍款项后再做处理，吴巍在第三工程处提取现金50万元，本院不予认可，第三工程处扣留锦运公司应付工程款的行为，没有提供证据，不应得到支持，其提出应按70%结算的行为因合同无效即使要按70%结算，也应该在给付郝玉珍欠款之后解决。郝玉珍属于本案的实际施工人，虽然其与锦运公司签订的合同也不能认定有效，但是从实际出发，运费每立方米7.1元，已经是非常低廉的价格了，其请求应该得到支持。第三工程处提出锦运公司没有到场，对其欠郝玉珍工程款的具体数字提出异议，因锦运公司欠郝玉珍工程款有得到法定代表人授权的总经理谭国玺以及在场其他工作人员的签字确认，应认定合法有效。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决，一、被告大连锦运土石方工程有限公司与被告中海工程建设总局大连工程建设局第三工程处签订的建设工程施工合同无效。二、被告大连锦运土石方工程有限公司于本判决生效后30日给付原告郝玉珍工程款人民币1，363，726元，并自2013年7月1日起至法院确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息。三、被告中海工程建设总局大连工程建设局第三工程处在其保存的被告大连锦运土石方工程有限公司保证金200万元及拖欠的工程款范围内对上述第二项承担清偿义务。四、被告中海工程建设总局大连工程建设局对上述第三项承担清偿义务。五、驳回郝玉珍、被告中海工程建设总局大连工程建设局第三工程处、被告中海工程建设总局大连工程建设局其他诉讼请求。
第三工程处的上诉请求是，撤销一审法院判决，发回重审或依法改判。其上诉理由是，第一、一审法院程序违法。1、一审法院判决未依据郝玉珍的诉讼请求判定第三工程处、中海大连局是否在欠付工程款的范围内承担连带责任，而仅判定第三工程处在拖欠工程款的范围内就郝玉珍的债权承担清偿义务，系“判非所诉”。2、一审法院判决判定“锦运公司应支付自2013年7月1日至法院确定的给付之日间的欠款利息”系“判超所诉”。郝玉珍的诉讼请求为要求锦运公司支付违约金，并未向锦运公司主张欠款利息。第二、一审法院判决适用法律错误、认定事实错误。1、一审法院判决以“第三工程处与锦运公司签订的合同项目单价（10.5元）低于第三工程处与上一手签订的合同项目单价（28.69元）”为判定理由之一，从而认定第三工程处与锦运公司签订的分包合同无效，属适用法律错误。2、一审法院判决“锦运公司、第三工程处签订的合同应认定为无效合同，而无效合同，不应以双方签订的10.5元的价格计算”，该节认定属适用法律错误及认定事实错误。根据相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，合同项下工程经竣工验收合格，工程价款应参照合同结算条款执行。一审法院判决也认定郝玉珍与锦运公司签订的合同无效，却截然相反的认定该合同的结算条款有效，显然，一审法院判决针对两个无效合同中结算条款效力适用了完全不同的法律标准，给出了相互矛盾的判定结论。3、一审法院判决认定“以第三工程处原始取得的单价去掉合理的其他费用来计算，这样第三工程处应付工程款远远超过锦运公司应付郝玉珍的款项”，属认定事实错误。无论第三工程处与锦运公司签订的合同是否有效，均不影响合同中结算条款的效力，锦运公司应依据合同项目单价（10.5元）及锦运公司实际施工工程量进行结算，第三工程处在一审中已提交证据证明不拖欠锦运公司工程款，一审法院判决对该节事实的认定是错误的。4、一审法院判决认定“锦运公司还有押金200万在第三工程处处”属认定事实错误。在一审过程中，法院从未对“锦运公司还有押金200万元在第三工程处处”的事实进行审理，郝玉珍也从未主张过该款项的存在，第三工程处及锦运公司也从未对该节事实予以自认，一审法院判决列明的、在卷为凭的证据均不能证明第三工程处留有锦运公司交纳的保证金200万元，一审法院判决毫无证据的凭空认定该节事实的存在属认定事实错误。5、以吴巍无授权为由对吴巍从第三工程处处提取现金50万元的事实不予认定，属认定事实错误。首先，第三工程处提交了吴巍本人签名的借据，该证据清晰的证明吴巍于2013年5月20日借工程款50万元。吴巍及锦运公司也从未否认过借工程款的事实。其次，第三工程处提交了锦运公司出具的授权委托书，该证据清晰的证明，锦运公司于2012年7月24日授权的副总经理吴巍为其代理人参加案涉工程的报价，该授权委托书第3行载明“代理人在报价、合同谈判过程中以及中标后在履约过程中签署的一切文件，我均予以可”。据此，吴巍是经锦运公司授权的代理人，其预借工程款的行为代表了锦运公司的行为。退一步讲，无论吴巍是否持有授权，一审法院以此为由对“吴巍借款的事实”不予认定，显然毫无逻辑依据及法律依据。6、一审法院判决在未查明第三工程处欠付锦运公司工程款数额的情形下，判定第三工程处在欠付工程款的范围内承担清偿责任，属认定事实不清。7、一审法院判决认定“锦运公司无资质证明”属认定事实错误。8、一审法院判决认定锦运公司欠郝玉珍工程款且该工程欠款的形成与第三工程处分包给锦运公司的工程有关，属认定事实错误。郝玉珍用以证明锦运公司欠其工程款的证据为由谭国玺签字的两张锦运土石方运费结算单、一张欠条，一张锦运公司加盖公章的锦运土石方运费结算单。谭国玺签字的结算单和欠条均未加盖锦运公司的公章，也未有锦运公司的法定代表人的签名，谭国玺在未取得锦运公司的授权的情形下，其签字确认的行为不产生对锦运公司的约束力，其个人的签字行为在法律上不能视为锦运公司的行为。锦运公司加盖公章的锦运土石方运费结算单进一步证明锦运公司进行工程结算时加盖公章予以确认，显然未加盖公章仅由谭国玺个人签名的结算单不能证明锦运公司对工程量进行了确认。同理，未加盖锦运公司公章的欠条也不能证明锦运公司欠款的事实。退一步讲，假使谭国玺有权代表锦运公司进行结算确认，也不能证明锦运公司欠郝玉珍的工程款与第三工程处分包给锦运公司的工程有关联性，郝玉珍向第三工程处主张工程款的前提为，其是第三工程处分包给锦运公司工程项目的实际施工人，锦运土石方运费结算单、欠条仅能证明锦运公司截止至2013年7月2日前欠郝玉珍工程款，但均无法证明该笔欠款的产生与第三工程处分包给锦运公司的工程有关，即郝玉珍没有证据证明其是第三工程处分包给锦运公司的实际施工人。再退一步讲，锦运土石方运费结算单、欠条出具时间为2013年7月2日，该两份证据仅能证明截止至2013年7月2日，锦运公司拖欠其工程款，而郝玉珍起诉的时间为2013年9月24日，不能排除锦运公司在结算单出具后、郝玉珍起诉前已结清了工程款，锦运公司未到庭，该节事实无法查清，不能因为锦运公司对诉权的放弃而推定其欠款，实质上损害了第三工程处的利益。
郝玉珍二审答辩认为，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
中海大连局二审答辩同意第三工程处的上诉意见。
本院经审理查明，第三工程处、中海大连局隶属于中海工程建设总局。2012年2月1日，中海工程建设总局与瓦房店太平湾海产品养殖有限公司签订合同，约定中海工程建设总局承包的工程名称为，大连瓦房店太平湾标准化海产品养殖示范基地新建养殖场围堤工程二标段；工程内容为，抛石斜坡堤，总长度为29000米，总方量约700万立方米。中海工程建设总局将其承揽的该项工程交由第三工程处施工。2013年3月27日，第三工程处与锦运公司签订工程合同书，约定由锦运公司分包第三工程处的大连瓦房店太平湾标准化海产品养殖示范基地新建养殖围堤工程二标段部分土石方运输工程，分包工程量暂定200万立方，双方还对其他事项做了约定。2013年5月，郝玉珍与锦运公司口头议定，郝玉珍为锦运公司承包的中海大连局承揽的太平湾港填海工程项目进行土石方运输。期间，郝玉珍进入工地进行土石方运输施工。2013年10月30日，郝玉珍诉至法院称锦运公司没有按照约定履行付款义务，并提供锦运公司“锦运土石方运费结算单（郝玉珍）”及“欠条”，锦运公司应付郝玉珍工程款为1，363，726元。郝玉珍起诉要求锦运公司支付拖欠工程款及违约金，并要求第三工程处、中海大连局、中海工程建设总局、瓦房店太平湾海产品养殖有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。2014年6月30日，郝玉珍撤回对瓦房店太平湾海产品养殖有限公司、中海工程建设总局的起诉。
本院所确认的上述事实，有中海工程建设总局、中海大连局、第三工程处企业法人注册内容查询卡、企业申请营业登记注册书、中海工程建设总局与瓦房店太平湾海产品养殖有限公司合同书、第三工程处与锦运公司工程合同书、郝玉珍与锦运公司投资协议书、锦运土石方运费结算单及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经质证和本院的审查，可以采信。
本院认为，郝玉珍与锦运公司口头议定由郝玉珍为锦运公司承包的中海大连局承揽的太平湾港填海工程项目进行土石方运输，锦运公司从第三工程处分包土石方工程后，其再行分包给郝玉珍的行为，违反法律规定，郝玉珍与锦运公司口头协议无效。锦运公司加盖公章和相关人员签字的郝玉珍土石方运费结算单以及欠条，可视为锦运公司的行为，锦运公司为郝玉珍出具的土石方运费结算单及欠条确定工程款为1，363，726元，锦运公司经法庭传票传唤没有出庭诉讼，锦运公司应对其放弃抗辩承担相应的法律后果。因郝玉珍与锦运公司协议无效，故一审法院判决锦运公司给付郝玉珍工程款1，363，726元及银行贷款利息并无不妥。郝玉珍要求锦运公司支付违约金的请求应予驳回。郝玉珍非锦运公司与第三工程处合同当事人，其主张该合同无效，缺乏法律依据，对其该项请求不予支持。郝玉珍曾起诉发包人瓦房店太平湾海产品养殖有限公司、中海工程建设总局要求在欠付工程款范围内承担责任，后其撤回对发包人瓦房店太平湾海产品养殖有限公司、中海工程建设总局的起诉，现其要求第三工程处、中海大连局承担责任，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。也就是说，郝玉珍作为实际施工人可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，郝玉珍仅要求第三工程处及中海大连局承担责任，没有法律依据，其该项请求应予驳回。一审法院突破合同相对性原则对诸多事实做出缺乏依据的认定，且适用法律不当，所做判项应予撤销。第三工程处对此上诉有理，予以支持。第三工程处认为一审法院判决诸多事实的不当之处，因这些事实与本案缺乏关联性，非本案审查范围，本院二审已对认定事实做出调整。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第5335号民事判决第二项。
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第5335号民事判决号民事判决第一、三、四、五项；
三、驳回郝玉珍的其他诉讼请求；
一审案件受理费20，510元，二审案件受理费20，510元，均由大连锦运土石方工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘如魁
代理审判员 李 鹤
代理审判员 刘盈铄
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 宋 敏
附最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律条文：
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。