吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吉中刑终字第170号
原公诉机关吉林市船营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1957年7月27日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年6月13日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。
吉林市船营区人民法院审理吉林市船营区人民检察院指控被告人刘某某犯故意伤害罪一案，于2014年8月26日作出（2014）船刑初字第7号刑事判决。宣判后，刘某某不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员关树波、代理检察员张冬梅出庭履行职务，上诉人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月30日10时许，被告人刘某某在本市船营区物华电子城二楼因琐事与被害人马某甲发生口角，刘某某与马某甲厮打并抛扔物件（小电机）当中，刘某某将马某甲右颧部打伤，经法医鉴定构成轻伤。案发后，刘某某被公安机关抓获。
另查明，2013年6月26日，刘某某与马某甲达成《协议》，内容：“2013年3月31日，刘某某和马某甲在物华商城二楼各自的经营场所因琐事发生纠纷，在相互厮打中致马某甲脸部轻伤。经船营区人民检察院进行调解，相互表示谅解，一致达成如下协议：一、刘某某对马某甲砸坏的柜台及物品不追究任何责任，并一次性给付马某甲医疗费、误工费等人民币伍万伍仟元整。二、马某甲对刘某某的行为表示谅解，不追究刘某某的刑事责任。三、刘某某和马某甲对此事以后不再纠葛，相互之间和睦相处。四、双方共同请求检察机关建议公安机关撤销此伤害案。2013年6月26日。”
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、破案及抓捕经过，载明案件由来及抓捕经过。
2、电话查询记录，载明刘某某无前科劣迹。
3、户籍证明，载明刘某某自然情况。
4、协议、保证书及收条，载明刘某某赔偿马某甲人民币55000元，双方达成谅解协议等情况。
5、法医学人体损伤程度鉴定书，载明马某甲右颧部外伤，构成轻伤；右中指、左环指外伤，构成轻微伤。
6、询问笔录，载明马某甲收到刘某某的赔偿款，请求法院对刘某某依法判处。
7、证人马某乙证言，证实2013年3月30日9时许，马某甲在给顾客调试音响时，对面店铺的刘某某因音响声音大骂了马某甲，是刘某某先动手打人，期间他朝马某甲扔了几个电机，其中一个砸到马某甲的前胸。后马某甲与刘某某及他家的店员厮打在一起，其与店里人将他们拦开后，刘某某又扔过来一个电机砸在马某甲的脸上。刘某某店里的柜台玻璃碎了。
8、证人苍某某证言，证实2013年3月30日10时许，其回来时看见马某甲踹了刘某某一脚，后二人厮打在一起。其看见刘某某朝马某甲扔过去个东西，马某甲又回扔了过来。柜台玻璃碎了，马某甲的脸部受伤，马某甲的脸部及其他部位在二人发生冲突前没有受伤。
9、证人徐某证言，证实案发当天10时许，刘某某和他家的男服务员与马某甲厮打在一起。其看见刘某某朝马某甲扔去一个类似黑铁块的东西，马某甲再从店里站起来时用手捂着脸，并把那个东西又扔了回去。
10、证人王某甲证言，证实案发当天10时许，刘某某与马某甲相互骂了起来，刘某某扔来一个铁东西砸到其腰部。其离开之前双方没有人受伤，也没有物品损坏。
11、证人王某乙证言，证实2013年3月30日10时许，马某甲与刘某某及刘某某店里的两个店员厮打在一起，马某甲的脸部出了血，但其不清楚他是如何受伤的。
12、证人杨某某证言，证实2013年3月30日10时许，马某甲在给顾客调试音响时，对面店铺的刘某某因音响声音大骂了马某甲，还拿电机向马某甲的店里砸去，其和苍某某都去捡回过电机。后刘某某动手打了马某甲，二人厮打在一起，其与他人将二人劝开，二人各自回店后刘某某仍然骂马某甲，马某甲又上前与刘某某理论，刘某某又拿电机砸向马某甲，此时其听见了玻璃碎的声音，后来看见刘某某的柜台玻璃碎了。马某甲的伤是刘某某拿电机砸的。
13、证人姜某某证言，证实案发当天，马某甲与刘某某因音响问题发生争吵，马某甲冲进店里踹了刘某某一脚，遂二人厮打在一起，其将马某甲劝走，马某甲出去后还在骂，刘某某拿起电机砸了过去，但是没有打到。马某甲用电机将柜台玻璃砸坏了，其不清楚马某甲脸上的伤是如何形成的。
14、证人孙某证言，证实2013年3月30日中午，其为马某甲检查了伤口，伤口约长6厘米，因伤到皮下组织，故只缝合了一层。
15、被害人马某甲陈述，证实2013年3月30日10时许，其在给顾客调试音响时，对面店铺的刘某某称音响声音大，后二人相互骂了起来，刘某某拿东西朝其扔了过来，之后他又朝其右脸扔来一个20厘米长的电机，导致其脸部出血。他店里的一名男子踹其一脚，还将其右手打伤，苍某某将其左手抓伤，其也踹了对方一下。
16、被告人刘某某供述，供认2013年3月30日10时许，其因马某甲调试音响声音大，故二人相互骂了起来，后马某甲冲进其柜台里面对其拳打脚踢，二人被苍某某和姜某某拉开后，其因生气遂拿起小电机打他，但是没有打到，后他又骂其，其就又拿电机砸他，他捡起电机将柜台玻璃砸碎。马某甲脸上和手上的伤都是砸玻璃时造成的。
另供述称，其向马某甲共扔过两、三个电机，其认为马某甲的伤是砸玻璃所导致，其扔的电机没有打到他。
原审法院认为，被告人刘某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。就刘某某及其辩护人所做的“马某甲之伤并非刘某某所致”的辩解、辩护意见，下列证言能与被害人马某甲陈述印证，马某甲脸部轻伤系由刘某某抛扔电机所致能够认定：1、证人马某乙证言（姓刘的又扔过来一个东西砸到马某甲脸上了）、2、苍某某证言（刘某某和马某甲厮打在一起，后双方互扔东西，我看见我们柜台碎了，马某甲脸也坏了，马某甲在和刘某某发生冲突之前脸部和其他部位没有受伤）、3、徐某证言（姓刘的在店里朝马某甲那边扔过去一个类似黑铁块的东西，马某甲再从店里站起来的时候就用手捂着脸，马某甲把那个类似黑铁块的东西又朝姓刘的那边扔了过去）、4、杨某某证言（刘某某几次向马某甲扔电机后，两人厮打，被劝开后，刘某某又骂，马某甲与之理论，刘某某拿电机隔柜台砸向马某甲……马某甲的伤是刘某某拿电机砸的）。就刘某某扔电机砸伤马某甲一节，刘某某的辩护人提交了三份证人证言，证言反映均未看到马某甲被砸伤事实。刘某某抛扔电机砸伤马某甲脸部作为一个积极事实，已有公诉机关提举的前述证人证言所证明，辩护人提交证人证言所反映“没有看到”这一事实可采信，但法院无法据此作出“没有发生”的判断，尤其有相反证言表明刘某某抛扔电机次数多于辩护人所提交证言反映的次数。综上，刘某某及其辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。鉴于刘某某家属在其案发后对被害人进行了赔偿，考虑本案的情节及社会危害性，刘某某犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条及《最高人民法院﹤关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定﹥》第四条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：被告人刘某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
上诉人刘某某称，其虽向被害人马某甲扔了电机，但该电机并未砸到马某甲，马某甲脸部的伤非其所为，故原审判决认定事实不清，其不构成故意伤害罪。
吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。
本院认为，上诉人刘某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于刘某某上诉所提马某甲脸伤非其所为，其不构成故意伤害罪的意见，经查，原审认定马某甲脸部被刘某某扔来的电机致伤一节，有多名证人证言及马某甲陈述能够证实，故刘某某上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。吉林市人民检察院出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 王 林
代理审判员 陈 迪
二〇一四年十一月二十日
代理书记员 徐俊茹