台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台椒刑初字第269号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人陈某。2014年5月6日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审，2015年5月5日经本院决定继续取保候审。
辩护人李卫东，浙江建策律师事务所律师。
被告人张某甲。2014年4月16日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月23日被取保候审，2015年4月23日经本院决定继续取保候审。
辩护人ＸＸ强，浙江建策律师事务所律师。
被告人林某甲。2014年4月16日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年5月6日被取保候审。2015年5月5日经本院决定取保候审。
辩护人翁利亚，浙江建策律师事务所律师。
被告人何某。2014年5月6日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审，2015年5月5日经本院决定继续取保候审。
辩护人林均，浙江建策律师事务所律师。
被告人林某乙。2014年4月16日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年4月25日被取保候审。2015年4月23日经本院决定继续取保候审。
辩护人李昌华、孙林剑，浙江多联律师事务所律师。
被告人王某甲，农民。2001年11月26日因犯盗窃罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。2014年4月11日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月25日被取保候审。2015年4月23日经本院决定取保候审。
辩护人林静，浙江精通律师事务所律师。
被告人朱某。2014年4月18日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年5月6日被取保候审。2015年5月5日经本院决定继续取保候审。
辩护人牟仁安，浙江骏安律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉（2015）193号起诉书指控被告人陈某、张某甲、何某、林某甲、林某乙、王某甲、朱某犯破坏公用电信设施罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员陈常出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控，被告人林某乙与浙江黄氏房地产开发有限公司办公室主任即被告人张某甲提起可以购买“伪基站”设备，通过“伪基站”设备向公众发送广告短信为黄氏公司做广告。张某甲遂向黄氏控股集团有限公司的副总经理即被告人陈某报告，为了节约广告成本，陈某遂决定购买“伪基站”设备，并利用“伪基站”发送短信做广告。张某甲授意林某乙购买“伪基站”，林某乙则向被告人朱某索要了贩卖“位基站”设备人员的电话，通过电话联系后，林某乙以17000元的价格向吕昌旺、史永德（均另案处理）购买了一台“伪基站”设备，吕昌旺通过邮寄方式将“伪基站”设备寄到朱某处，货到后朱某通知林某乙取货。而后，林某乙以22800元的价格将设备转卖给黄氏公司。黄氏公司取得“伪基站”设备后即开始向公众发放广告短信。
被告人陈某交代黄氏公司销售部人员即被告人林某甲负责发送短信一事。被告人林某乙教会有关人员如何使用该设备，并介绍被告人王某甲到黄氏公司帮忙发送短信。2014年1月到4月期间，经林某甲编辑，王某甲驾驶车辆在椒江、路桥、温岭等台州各地利用“伪基站”设备向公众发送广告短信497064条。
被告人陈某交代其司机即被告人何某利用该“伪基站”设备向公众发送广告短信，2014年1月和3月，何某在路桥区内利用“伪基站”向公众发送广告短信123268条。
2014年4月11日，公安人员抓获王某甲；4月15日抓获林某甲、林某乙、张某甲；4月17日抓获朱某；5月5日，陈某向公安机关投案；5月5日，传唤何某到案。
对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人陈某、张某甲、何某、林某甲、林某乙、王某甲、朱某无视社会公共安全，结伙通过电子设备破坏公用电信设施，造成620332位手机用户受影响，其中林某甲、王某甲的行为造成497064为用户受影响，何某的行为造成123268位用户受影响，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款规定，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈某、张某甲是主犯，按照其所参与的犯罪处罚；被告人何某、林某甲、林某乙、王某甲、朱某是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陈某案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人陈某对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但其辩解为了公司利益，发送的是正常的商业广告，请求法庭从轻处罚；其辩护人辩称1、本案犯罪情节显著轻微，起诉书指控的是“用户通信受影响”不能等于用户通信中断，且没有认定受影响或中断的时间，造成620332位手机用户受影响不能作为定罪量刑的依据；2、被告人的行为是单位行为而非个人行为，在刑法没有规定单位犯罪的情况下，追究个人刑事责任在量刑时要有所区分，且被告人在共同犯罪中不应认定为主犯；3、被告人有自首、立功等法定从轻情节，又系初犯，认罪态度好，主观恶性小，有悔罪表现，建议法庭对被告人陈某免予刑事处罚或处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人张某甲对起诉书指控的事实及罪名均无异议，自愿认罪，要求法庭从宽处理；其辩护人辩称被告人张某甲在共同犯罪中不能认定为主犯，其行为是职务行为，当庭认罪，主观恶性小，无犯罪前科，请法庭对其适用缓刑。
被告人林某甲对起诉书指控的事实及罪名均无异议，要求从宽处理；其辩护人辩称被告人林某甲系从犯、初犯，当庭自愿认罪，无犯罪前科，请求从轻处罚适用缓刑。
被告人何某对起诉书指控的事实及罪名均无异议，要求从宽处理；其辩护人辩称被告人何某自愿认罪，系从犯，请求减轻处罚适用缓刑。
被告人林某乙对起诉书指控的事实及罪名均无异议，要求从轻处罚；其辩护人辩称认定被告人发送短信的数量应以已经发送的16余万条为准；被告人犯罪情节轻微，在共同犯罪过程中系从犯，认罪态度较好，有悔罪表现，又系初犯、无犯罪前科，请求法院在三年以下有期徒刑进行量刑并适用缓刑。
被告人王某甲对起诉书指控的事实及罪名均无异议，要求从轻处理；其辩护人辩称被告人系从犯，自愿认罪，主观恶性不大，社会危害性小，且积极配合公安机关的调查，并如实供述自己的犯罪行为，请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人朱某对起诉书指控的事实及罪名均无异议，要求从轻处罚；其辩护人辩称被告人的犯罪行为社会危害性小，在共同犯罪中系从犯，积极协助有关机关抓捕犯罪嫌疑人，有立功表现，请求法庭对其适用缓刑或免于刑事处罚。
经审理查明，被告人林某乙与浙江黄氏房地产开发有限公司办公室主任即被告人张某甲提起可以购买“伪基站”设备，通过“伪基站”设备向公众发送广告短信为黄氏公司做广告。张某甲遂向黄氏控股集团有限公司的副总经理即被告人陈某报告，为了节约广告成本，陈某遂决定购买“伪基站”设备，并利用“伪基站”发送短信做广告。张某甲授意林某乙购买“伪基站”，林某乙则向被告人朱某索要了贩卖“位基站”设备人员的电话，通过电话联系后，林某乙以17000元的价格向吕昌旺、史永德（均另案处理）购买了一台“伪基站”设备，吕昌旺通过邮寄方式将“伪基站”设备寄到朱某处，货到后朱某通知林某乙取货。而后，林某乙以22800元的价格将设备转卖给黄氏公司。黄氏公司取得“伪基站”设备后即开始向公众发放广告短信。
被告人陈某交代黄氏公司销售部人员即被告人林某甲负责发送短信一事。被告人林某乙教会有关人员如何使用该设备，并介绍被告人王某甲到黄氏公司帮忙发送短信。2014年1月到4月期间，经林某甲编辑，王某甲驾驶车辆在椒江、路桥、温岭等台州各地利用“伪基站”设备向公众发送广告短信497064条。
被告人陈某交代其司机即被告人何某利用该“伪基站”设备向公众发送广告短信，2014年1月和3月，何某在路桥区内利用“伪基站”向公众发送广告短信123268条。
2014年4月11日，公安人员抓获王某甲，到案后王某甲退出非法所得人民币3920元；4月15日抓获林某甲、林某乙、张某甲，到案后林某乙退出非法所得人民币5800元；4月17日抓获朱某；5月5日，陈某向公安机关投案；5月5日，传唤何某到案。
上述事实，被告人陈某、张某甲、何某、林某甲、林某乙、王某甲、朱某在开庭审理过程中亦无异议，且有电池2只、接线板1只、伪基站逆变器1只、人民币9720元、笔记本电脑1台、伪基站天线1根、伪基站主机1只、手机1部等物证、扣押决定书、清单、物品照片、台州银行对账单、物流详单、顺丰快递收发记录、圆通快递单照片、户籍证明、刑事判决书、证人王某乙、黄某、石某、张某乙、周某等人的证言、到案经过、浙江省公安司法鉴定中心浙公司鉴（2014）340号鉴定文书及20140224号光盘、浙江省宁波无线电监测站（2014）甬无检第105号检测报告、中国移动台州分公司说明、辨认笔录、搜查笔录、浙江省社区矫正审前社会调查表等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某、张某甲、何某、林某甲、林某乙、王某甲、朱某结伙通过非法使用“伪基站”设备发送信息干扰正在使用的公用电信网络信号，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。公诉机关对上列被告人所指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人陈某的辩护人提出的本案犯罪情节显著轻微，建议法庭免予刑事处罚或处一年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，审理认为根据“伪基站”的工作原理，开启运行后搜取手机用户信息，导致用户手机终端脱离正常网络后到迫使用户手机终端回到正常网络前的时间里，用户手机终端与通信基站处于无线连接的截断状态，因而“伪基站”给任意用户手机终端发送短信后都必然造成该用户手机终端与通信基站间的“通信线路”在一定时间内“通信中断”，中断时间因手机型号和环境等因素不同，中断期间手机用户无法做任何业务，一般中断5-20秒。一个手机用户对于同一短信内容只能收到一次，用户的表述等同于人次。经鉴定该伪基站系统里“数据库数量”记录了已发送短信620332条，其中已发送IMSI数量为162901条，远远高于司法解释规定的一万户上不满一小时的标准，因此不属于情节显著轻微；中国移动台州分公司出具的说明和证据主要是对浙江省公安司法鉴定中心检验报告数据的分析和解释，能与其他证据相互印证，本院认为该证据真实、合法，具有证明效力，应当予以认定。综上，陈某辩护人的该项辩护意见与事实和相关司法解释不符，本院不予采纳。被告人陈某，张某甲的辩护人认为二人不是主犯，系一般共同犯罪，审理认为二人在购买、使用伪基站的过程中，具有决定性作用，虽没有直接参与利用伪基站发送商业广告的行为，但是其通过安排、指示其员工直接或间接发送商业短信，在共同犯罪中对犯罪行为发生起主要作用，故对辩护人的辩护意见不予采纳。本案的发生形式上符合单位犯罪的特征，但因刑法分则没有明文规定单位构成犯罪，根据罪刑法定原则，当单位不能被追究刑事责任时，主要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，陈某辩护人辩称在刑法没有规定单位犯罪的情况下，追究个人刑事责任在量刑时要有所区分，审理认为，所辩属实，酌情予以采纳。被告人陈某、张某甲在共同犯罪中是主犯，应按照其所参与的犯罪处罚。被告人陈某案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，予以从轻处罚，在案发后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一人，虽不构成立功，但在量刑时应予以酌情考虑。被告人何某、林某甲、林某乙、王某甲、朱某在共同犯罪中其次要作用或辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人王某甲有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人朱某在案发后协助有关机关抓获其他犯罪嫌疑人1名，有立功表现，予以减轻处罚。上述七被告人及其辩护人关于自愿认罪，认罪态度好等酌定从轻量刑情节的辩解和辩护意见，审理认为属实，本院予以采纳。结合本案事实、性质、犯罪情节及被告人认罪悔罪表现，宣告缓刑无再犯罪的危险，亦对所居住的社区无重大不良影响，故决定对被告人陈某、张某甲、林某甲、何某、林某乙、王某甲、朱某予以适用缓刑。为了维护公共安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院《关于办理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、被告人张某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、被告人林某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、被告人何某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
五、被告人林某乙犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，已退出的违法所得计人民币五千八百元，由扣押机关予以没收，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
六、被告人王某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，已退出的违法所得计人民币三千九百二十元，由扣押机关予以没收，上缴国库（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
七、被告人朱某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
八、移送的作案工具“伪基站”一套（包括主机一台、联想牌笔记本电脑一台、风帆牌蓄电池二只、伪基站天线一根、1000W逆变器、接线板及诺基亚手机一部），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 陶厘聂
代理审判员 郭振乾
人民陪审员 徐恩斌
二〇一五年六月十八日
书 记 员 徐 燕
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条第一款破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所在居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于办理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第（二）项采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处3年以上7年以下有期徒刑：
（二）造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时的；
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。