四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第963号
上诉人（原审原告、反诉被告）四川海山宇光机械设备制造有限公司。住所地：四川省威远县。
法定代表人陈威宇，该公司总经理。
委托代理人黄俊健，四川岷山律师事务所律师。
委托代理人雷雨，四川岷山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）攀枝花市宏铭工贸有限责任公司。住所地：四川省攀枝花市。
法定代表人黄朝元，该公司董事长。
委托代理人王劲松，四川道合律师事务所律师。
委托代理人唐江，四川道合律师事务所律师。
上诉人四川海山宇光机械设备制造有限公司（以下简称海山公司）因与被上诉人攀枝花市宏铭工贸有限责任公司（以下简称宏铭公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和民初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人海山公司的委托代理人黄俊健，被上诉人宏铭公司的委托代理人王劲松、唐江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年9月24日，海山公司（供方）与宏铭公司（需方）签订《工矿产品购销合同》，并附《攀枝花市宏铭工贸12㎡（两段）洗矸设备清单》1份。约定：宏铭公司向海山公司购买洗矸设备2套，合同总金额300万元。二、产品质量要求、技术标准……2、以现有二道矸为基础中煤综合回收率不小于5%，产品综合灰分不大于60%，具体回收率根据原料变化而变化……六、付款方式期限及投资1、合同签订时付定金150万元。2、供方入股投资金额人民币为150万元（大写：壹佰伍拾万元），以设备投资形式出现或作质量保证金，在设备安装调试正常生产后半年内一次性付清。若半年内未付清，按公司实现利润的5%作为补偿，超过一年仍未付清，供方可收回全套设备或另行协商赔偿办法。七、产品的安装调试1、供方对其提供的设备指导安装。需方在到货之日起5日内组织安装。其安装调试所需的设备、工具、安装材料包括各种非标件、管道、电器等以及安装调试工人的食宿、安全等由需方负责……4、安装调试完成之日起，设备连续运转7日作为动态验收合格，视为供方履行完成安装调试的义务……十、其他约定1、需方在未付清供方货款之前，所涉及该合同的标的物的所有权属于供方所有，需方不得将本合同的标的物进行买卖、转让、出租、赠与或抵押，否则，应当按照所欠货款的两倍赔偿给供方……。《攀枝花市宏铭工贸12㎡（两段）洗矸设备清单》载明成套设备包括：破碎机、给料机、数控瞬动风阀、数控柜、矸石斗式提升机、中煤斗式提升机、罗茨鼓风机（跳汰机用）、风包（鼓风机用）、精煤脱水筛各1台，效应器、泥煤脱水筛各2台。合同签订后，海山公司向宏铭公司提供了2套设备，宏铭公司陆续向海山公司付款180万元。
设备安装后，宏铭公司在调试运行中发现设备的中煤综合回收率无法达到合同约定的5%，宏铭公司即向海山公司要求派员处理，以达到合同约定。海山公司曾于2013年2月19日至2013年4月期间，派遣公司技术人员晏军到宏铭公司进行设备调试，仍未能达到合同约定要求。其后一年多时间里，双方多次往来函件就设备质量及余款支付进行交涉。2013年12月19日，宏铭公司向海山公司发送《关于海山公司要求支付设备余款（函）的回复》，陈述该厂从2013年2月19日以来一直处于试生产，未达到合同要求进入正常生产。2014年1月16日，宏铭公司向海山公司发送《宏铭公司关于解决与海山公司洗矸设备质量技术等问题的函》，陈述其未向海山公司付剩余货款的原因为设备调试未完成，设备主要质量指标一直未达到合同要求。2014年1月18日，海山公司向宏铭公司发送《海山公司关于宏铭公司2014年元月16日所发问题函的回复》，陈述设备所发生的质量问题是宏铭公司操作不当及检修维护，并指出回收率达不到合同要求的原因是原料本身问题，函中还载明“……基于当时提供的化验数据，计算出理论回收率可达到4%-4.5%……”，并表示“……未付清货款前，合同标的物归供方所有……”。宏铭公司于2014年10月13日、11月18日向海山公司发送《宏铭公司关于解决与海山公司洗矸设备质量技术等问题的函》2份，再次陈述设备未达到合同质量技术要求。经海山公司申请，威远法院2014年10月17日作出诉前财产保全，冻结宏铭公司银行存款185万元。
庭审中，双方一致认可“中煤回收率”未达到5%。另查明，对煤矿洗矸设备无国家及行业标准。
另，双方一致陈述，为扩大产能宏铭公司还在合同之外向海山公司购买了一批设备。海山公司陈述，双方曾口头约定以海山公司报价为定价，宏铭公司予以否认。
上述事实，一审法院采信《工矿产品购销合同》以及《攀枝花市宏铭工贸12㎡（两段）洗矸设备清单》、海山公司设备发货清单、出库单及货运单共6页、《律师函》、《收件函》、《回函》、承兑汇票及银行记账单（复印件）7页、《设备试生产阶段工作总结》、2013年3月-2014年10月的《生产统计表》，以及双方当事人对案件事实的一致陈述予以证明。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。海山公司与宏铭公司签订的《工矿产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受到法律保护。海山公司、宏铭公司均应按照合同约定履行各自义务。本案中，双方在合同中约定，2套洗矸设备技术标准为“以现有二道矸为基础中煤综合回收率不小于5%，产品综合灰分不大于60%，具体回收率根据原料变化而变化”，该煤矿洗矸设备无国家及行业标准，双方一致认定“中煤回收率”未达到5%，即未达到合同约定。海山公司主张未达到合同约定的原因为宏铭公司的原料问题，因其对原料的限定为“现有二道矸为基础”，海山公司虽不认可对该原料进行过化验，但从其于2014年1月18日给宏铭公司的回函陈述认可对原料的约定是经检测后约定的，应具有约束力。因此，海山公司请求法院判令宏铭公司支付设备款的诉讼请求，因其未提供符合合同约定的产品，法院不予支持。关于海山公司主张宏铭公司按合同约定支付违约金15万元的诉讼请求，因海山公司未提供符合合同要求设备违约在先，付款条件不成就，法院不予支持。海山公司主张宏铭公司支付合同外的设备的诉讼请求，因从整个合同内容看，该批设备并不在合同约定之中，且该批设备并非2套设备的附属设备，而是为增加产能另购的设备，应属于另一法律关系，本案不予处理。
宏铭公司主张解除双方《工矿产品购销合同》的诉讼请求，根据本案查明的事实，海山公司向宏铭公司所提供的2套设备未能达到合同约定的质量技术要求，经整改后仍不能达到，致使合同目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同解除的规定，法院予以支持。关于宏铭公司主张海山公司返还180万元货款的诉讼请求，因合同解除双方互负返还义务，且该2套设备的所有权属海山公司所有，法院予以支持。因海山公司未提供符合合同要求设备违约在先，其退还设备的损失由其自己承担。关于宏铭公司主张更换设备造成停工损失18万元的诉讼请求，因其未提供相关证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，其举证不力的后果应由其自行承担，故法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除四川海山宇光机械设备制造有限公司与攀枝花市宏铭工贸有限责任公司于2012年9月24日签订的《工矿产品购销合同》；二、驳回四川海山宇光机械设备制造有限公司的诉讼请求；三、四川海山宇光机械设备制造有限公司于本判决生效后三十日内退还攀枝花市宏铭工贸有限责任公司货款180万元，同时攀枝花市宏铭工贸有限责任公司退还四川海山宇光机械设备制造有限公司2套洗矸设备，由四川海山宇光机械设备制造有限公司自行拆卸收回，费用自行承担；四、驳回攀枝花市宏铭工贸有限责任公司的其他诉讼请求。
上诉人海山公司不服一审判决，提起上诉的主要理由为：一、宏铭公司一审举证证据《生产统计表》、《设备试生产阶段工作总结》已经形成证据链，能够证明涉案买卖洗矸设备最迟在2013年4月10日就已经完成安装调试。结合合同第七条第4款安装调试完成之日起连续运行7天为动态验收合格的检验期约定，可以确认宏铭公司在约定检验期内未向海山公司提出任何质量异议。故无论依照合同约定，还是《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条的规定，也应视为本案洗矸设备质量符合约定。二、从合同约定“以现有二道矸为基础中煤综合回收率不小于5%，具体回收率根据原料变化而变化”这一内容，可以认定造成中煤综合回收率小于5%可能是洗矸设备质量原因，也可能是原料二道矸的原因。所以回收率未达到5%，并不一定等同于洗矸设备质量问题，也不能以此就认定海山公司违约。宏铭公司对于其主张是海山公司洗矸设备质量造成这一事实成立未举证予以证明，一审判决认定海山公司违约，明显事实不清，证据不足。三、宏铭公司为了扩大产能和增加产品多样性，在涉案合同外购买价值799486元的洗矸配套设备和易损件，正是因为双方顺理成章认为这些新增设备属于涉案合同项下的增加内容，而没有另行签订书面合同，但该部分设备应当纳入本案一并审理。另外，一审查明宏铭公司因《工矿产品购销合同》支付海山公司设备款180万元错误，事实上宏铭公司只支付150万元，另外30万元用于支付新购设备款。四、即便假设中煤综合回收率未达到5%是洗矸设备原因造成，从本案中宏铭公司长达两年多的时间一直使用洗矸设备进行正常生产并销售这一事实，充其量也只是洗矸设备存在瑕疵而已，并非不能实现合同目的。另外，假设认定海山公司构成根本性违约解除合同恢复原状，本案中洗矸设备宏铭公司已经使用了两年多时间，也应当考虑设备折旧问题，不能采取全额退款退货的武断方式处理本案纠纷。请求：一、撤销原判或将本案发回重审；二、改判宏铭公司支付海山公司设备款1701486万元，并支付违约金15万元；三、由宏铭公司承担本案全部诉讼费用。
二审中，海山公司向本院提交《鉴定申请》，申请“鉴定洗矸设备生产所用的二道矸中灰分不大于60%的煤炭（本案所称中煤）的具体比值含量”，拟证明现有二道矸原料不可能生产出回收率不小于5%的中煤。
宏铭公司质证意见：双方合同约定的现有二道矸在签订合同时就已经客观存在，检验结果不影响本案合同约定条件，不同意进行鉴定。
被上诉人宏铭公司二审答辩称：一、洗矸设备中煤综合回收率不小于5%这是宏铭公司签订合同时明确要求的，这也是双方签订合同的真实目的。海山公司关于洗矸设备一般情况下中煤回收率不小于5%，特殊情况下中煤回收率可以小于5%，中煤回收率高于或者低于5%均不违反合同约定这一陈述，明显与合同约定原文“以现有二道矸为基础中煤综合回收率不小于5%，产品综合灰分不大于60%，具体回收率根据原料变化而变化”相悖。二、合同对剩余150万元洗矸设备款支付约定了条件，即“在设备安装调试正常生产后半年内一次性付清”。洗矸量只是企业产能中的一个指标，事实上洗矸设备安装后从未正常运转，中煤综合回收率一直未达标，生产一直处于设备调试状态，直至2014年1月18日中煤综合回收率一直小于5%。海山公司要求支付剩余设备款的付款条件未成就。三、对于合同约定外的更换、购买设备、易损件争议问题，从2013年9月18日《发货清单》（编号00130918）注明“更换设备部分零部件价值为311000元，更换补差为0元，更换补差”这一内容，明显看出设备调试过程中更换了部分零部件，且有部分更换设备不需要支付价款，海山公司在合同外设备交货单据上涂改单价的行为，不应得到法律支持。对于合同外更换、购买的部分设备、易损件，宏铭公司另行支付了298000元，双方之间已经完成交易已经结清价款。因此，诉争的30万元设备款不是新购设备货款，而是宏铭公司支付的书面合同约定价款。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，宏铭公司举证其单位方副厂长的《工作笔记本》，拟证明双方签订合同前海山公司对宏铭公司现有二道矸原材料进行检测试验，并且承诺回收率不小于5%。
海山公司质证意见：该证据一直处于宏铭公司掌控中，依法不属于新证据，并且方副厂长与宏铭公司之间存在利害关系，对该证据真实性有异议，也不能证明回收率小于5%是洗矸设备造成。
本院对上述证据依法审核认为：1.海山公司二审提出鉴定申请，拟证明现有二道矸原料不可能生产出回收率不小于5%的中煤。因本案已经查明签订合同前海山公司已经对合同约定的“现有二道矸”进行取样化验检测，并计算出中煤的理论回收率，海山公司没有证据证明此检验检测结果宏铭公司明知的情况下，海山公司仍然在与宏铭公司签订合同约定“以现有二道矸为基础中煤综合回收率不小于5%，……”。因此，本案中海山公司的鉴定目的与本案诉争争议焦点没有关联性，本院依法对海山公司的该鉴定申请不予准许；2.海山公司对宏铭公司二审举证的《工作笔记本》真实性提出异议，因该证据系宏铭公司工作人员自行记录，没有其他证据予以印证，本院依法不予采信。
本院二审除对“宏铭公司陆续向海山公司支付（《工矿产品购销合同》）设备款180万元”这一事实不予确认外，对一审法院审理查明的其他事实依法予以确认。
本院二审另查明：海山公司、宏铭公司约定以双方签订合同时已经堆放形成的二道矸煤山作为洗矸设备所使用原材料，中煤综合回收率不小于5%。宏铭公司实际生产中一直使用合同约定的二道矸这一原材料进行生产。
本院认为：一、关于本案所涉《工矿产品购销合同》是否应当解除的争议问题？
本案已经查明宏铭公司与海山公司之间协商洽谈购买涉案洗矸设备时，宏铭公司明确提出了中煤综合回收率不小于5%这一合同目的要求，而海山公司在签订合同前已经对合同中约定的“现有二道矸”这一中煤回收原材料进行了取样化验检测，并且计算出中煤综合理论回收率为4-4.5%的情况下，海山公司仍然在与宏铭公司的合同中明确约定“以现有二道矸为基础中煤综合回收率不小于5%，产品综合灰分不大于60%，具体回收率根据原料变化而变化”，并且海山公司没有证据证明宏铭公司签订合同时明确知道“现有二道矸”中煤综合理论回收率为4-4.5%。因此，宏铭公司依据双方当事人均认可实际生产中中煤综合回收率小于5%的这一事实，主张海山公司的根本违约致使其不能实现合同目的，请求解除涉案《工矿产品购销合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，一审判决解除《工矿产品购销合同》正确。
对于合同外的更换、新购设备、易损件，双方当事人均认可更换、新购设备部分的目的是为了扩大产能，因此，本院对海山公司认为该部分设备与本案所涉《工矿产品购销合同》属同一法律关系的上诉意见予以采纳。因本院已经认定一审判决解除涉案《工矿产品购销合同》正确，故本院对海山公司主张宏铭公司应支付该部分货款的主张依法不予支持。由于一审中宏铭公司对此明确主张另案处理，故本院对于该部分合同外的更换、新购设备、易损件在本案中不予审理。
二、《工矿产品购销合同》解除后的法律后果
本案所涉《工矿产品购销合同》因海山公司提供的洗矸设备不能实现宏铭公司的合同目的而解除，因此宏铭公司主张返还设备符合法律规定，本院对海山公司认为洗矸设备是质量瑕疵，不构成根本违约的上诉意见不予采纳。
对于二审中海山公司认为宏铭公司使用设备两年后进行返还应进行折旧计算的上诉主张，首先，海山公司对于折旧费用计算方式、折旧费用具体数额均未举证予以证明。同时，海山公司的根本违约行为给宏铭公司造成了实际损失这已经是客观事实，由于宏铭公司未在一审法院指定的举证期限内申请对其损失数额申请进行鉴定，一审法院对宏铭公司在举证期限届满后提出的损失鉴定申请不予准许，宏铭公司未举证证明损失的相关证据，一审法院对宏铭公司的损失主张未予支持。因此，在海山公司对其上诉主张的折旧费未举证证明的情况下，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，依法应由海山公司自行承担不利的法律后果。
三、宏铭公司已经支付《工矿产品购销合同》设备款数额的认定？
涉案合同签订时间为2012年9月24日，双方当事人对于签订合同支付150万元定金这一事实没有争议，对于剩余的150万元货款，双方当事人在合同中约定的支付条件为“海山公司入股投资金额150万元，以设备形式出现或作质量保证金，在设备安装调试正常生产后半年内一次性付清”。本案一、二审诉讼中，宏铭公司一直主张洗矸设备未正常生产，认为合同约定的剩余150万元洗矸设备货款支付条件未成就，综合本案查明争议的这30万元设备款付款时间为“2013年9月6日支付10万元、2013年9月16日支付20万元”，并且宏铭公司与海山公司合同外更换、购买设备、易损件时间为2013年1月9日-2013年9月18日这一期间的事实，宏铭公司举证支付30万元设备款的证据不足以证明诉争30万元设备款就是支付《工矿产品购销合同》剩余约定货款这一诉讼主张成立。因此，本院对海山公司提出一审认定宏铭公司支付《工矿产品购销合同》货款180万元错误，实际上宏铭公司仅支付150万元这一上诉意见予以采纳，故认定宏铭公司已经支付海山公司《工矿产品购销合同》约定货款150万元。
综上，一审判决认定已付《工矿产品购销合同》约定货款有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和民初字第639号民事判决第一、二、四项，即“一、解除四川海山宇光机械设备制造有限公司与攀枝花市宏铭工贸有限责任公司于2012年9月24日签订的《工矿产品购销合同》；二、驳回四川海山宇光机械设备制造有限公司的诉讼请求；四、驳回攀枝花市宏铭工贸有限责任公司的其他诉讼请求。”
二、变更四川省攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和民初字第639号民事判决第三项“三、四川海山宇光机械设备制造有限公司于本判决生效后三十日内退还攀枝花市宏铭工贸有限责任公司货款180万元，同时攀枝花市宏铭工贸有限责任公司退还四川海山宇光机械设备制造有限公司2套洗矸设备，由四川海山宇光机械设备制造有限公司自行拆卸收回，费用自行承担；”为“三、四川海山宇光机械设备制造有限公司于本判决生效后三十日内退还攀枝花市宏铭工贸有限责任公司货款150万元，同时攀枝花市宏铭工贸有限责任公司退还四川海山宇光机械设备制造有限公司2套洗矸设备，由四川海山宇光机械设备制造有限公司自行拆卸收回，费用自行承担”。
一审本诉案件受理费10732元，诉讼保全费5000元，均由四川海山宇光机械设备制造有限公司负担；一审反诉案件受理费11310元，由四川海山宇光机械设备制造有限公司负担8568元，攀枝花市宏铭工贸有限责任公司负担2742元；二审案件受理费36012元，由四川海山宇光机械设备制造有限公司负担33052元，攀枝花市宏铭工贸有限责任公司负担2960元，
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王金涛
审判员 李 涛
审判员 廖兴品
二〇一五年十一月十日
书记员 彭 铄