广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第316-317号
上诉人（原审原、被告）：日立乐金光科技（惠州）有限公司，住所地：惠州仲恺高新区惠风四路42号。
法定代表人：金胜宣，职务：总经理。
委托代理人：马静涛，广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人：邱国文。
被上诉人（原审原、被告）：任芳。
委托代理人：黄朋程，广东商盾律师事务所律师。
委托代理人：邓燎发。
上诉人日立乐金光科技（惠州）有限公司因与被上诉人任芳劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第301、315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
2014年12月11日，任芳向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：一、支付在职期间工资差额170496元；二、支付2014年11月至12月份的基本工资5700元、2014年年终奖2850元、年休假工资17734元；三、支付解除劳动合同赔偿金217080元；四、支付治疗费390000元、护理费210000元；五、支付床位费144000元、陪护人员床位费10800元、营养费32400元。惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月2日作出惠仲劳人仲案字（2014）0998号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，日立乐金光科技（惠州）有限公司一次性向任芳支付2014年11月20日至25日期间的工资476元；二、自本裁决书生效之日起五日内，日立乐金光科技（惠州）有限公司一次性向任芳支付解除劳动合同赔偿金53545.38元=3824.67元／月×7月×2；三、驳回任芳的其他仲裁请求。
日立乐金光科技（惠州）有限公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉，请求：1、无需履行惠州市仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠仲劳人案字（2014）第0998号裁决书第二项的裁决，即无需向任芳支付解除劳动合同赔偿金53545.38元；2、本案的诉讼费由任芳承担。
原审法院经审理后，判决如下：一、被告日立乐金光科技（惠州）有限公司应在本判决生效之日起五日内向原告任芳支付2014年11月20日至25日期间的工资人民币476元。二、被告日立乐金光科技（惠州）有限公司应在本判决生效之日起五日内向原告任芳支付解除劳动合同赔偿金人民币53545.38元。三、驳回原告任芳的其他诉讼请求。四、驳回被告日立乐金光科技（惠州）有限公司的诉讼请求。
上诉人日立乐金光科技（惠州）有限公司不服原审判决提起上诉，其上诉要点及上诉请求为：一、原审法院认定上诉人未告知被上诉人《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》（以下简称“《日立员工手册》”）的相关内容，不能以《日立员工手册》作为处罚被上诉人的依据，属于严重的认定事实不清，应依法予以纠正。1、上诉人与乐金电子（惠州）有限公司（以下简称“乐金公司”）合并后，为了员工利益，在合同中已经明确约定沿用《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》（以下简称“《乐金员工手册》”）的规章制度对员工进行管理。2、上诉人依据《日立员工手册》处罚被上诉人时，均同时告知其相关依据，已再次履行告知义务。3、被上诉人在上诉人处工龄较长，对上诉人的规章制度已经非常熟悉，原审法院以上诉人未提前告知被上诉人《日立员工手册》为由认定被上诉人违法解除劳动合同是不符合事实的。二、原审法院认定上诉人《日立员工手册》未经过法定程序制定，不得作为处罚被上诉人的依据，属于严重的认定事实不清、适用法律错误，应依法予以纠正。三、原审法院认定上诉人属违法解除劳动合同，应向被上诉人支付赔偿金，属严重的适用法律错误，应依法予以纠正。1、被上诉人多次严重违反上诉人的规章制度，且屡教不改，事实清楚，处罚程序合法，上诉人对被上诉人的处罚及发出《解除劳动合同通知书》的依据合法有效。2、被上诉人多次违反公司规章制度的行为，符合《劳动合同法》第39条用人单位可以解除劳动合同的情形。综上，请求二审法院依法撤销原审判决的第二、四判项。
被上诉人任芳口头答辩称：一、一审法院认定上诉人违法解除被上诉人劳动合同运用法律正确，与事实相符，上诉人的员工手册未经职工代表大会或员工确定的民主程序，违反法定程序，上诉人不能把他作为其用工管理的依据。原审法院根据中华人民共和国劳动合同法第四条第二款、第四款，司法解释第四条规定，运用法律正确。二、被上诉人被原审法院认定的工作年限有异议，1、被上诉人1997年6月6日，进入乐金电子公司，我们工龄长达17.5年，被上诉人提供了暂住证、社会养老保险等证据，但原审遗漏这些证据，认为17.5年的工作年限证据不足，不予认定。2、于2005年已经与公司协议解除劳动合同，并领取了经济补偿金，此观点得到原审法院支持，但被上诉人重审，即使我们早已在2005年于上诉人解除劳动合同，并领取经济补偿金，但我们于2006、2007年上诉人的前身惠州乐金电子有限公司连续跟被上诉人联系缴交社保，我们这两年也应该算进工作年限。
双方在二审期间没有提交新的证据。
本院经审理查明：被上诉人入职乐金电子（惠州）有限公司处工作，双方于2012年1月1日签订了期限为自2012年1月1日起至2015年1月1日止的固定期限劳动合同，合同第十一条第三项约定被上诉人已学习并承诺遵守乐金电子（惠州）有限公司依法制定的《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》中的所有规章制度。2012年10月23日，被上诉人与乐金电子（惠州）有限公司签订变更协议，约定将双方于2012年1月1日签订的劳动合同的甲方即用人单位由乐金电子（惠州）有限公司变更为上诉人，由上诉人作为用人单位继续与其履行合同，其在乐金电子（惠州）有限公司的工作年限计算为上诉人处的工作年限，并确定被上诉人于2008年2月2日入职乐金电子（惠州）有限公司。被上诉人在该变更协议中签名、上诉人与乐金电子（惠州）有限公司均在该变更协议中盖章。
上诉人为被上诉人缴纳了社会保险费用。上诉人处于每月25日通过银行转账方式发放被上诉人上月20日至当月19日期间的工资，并向其出具工资单。根据被上诉人提交的上诉人认可真实性的2013年、2014年的工资明细显示，被上诉人于2013年12月至2014年11月期间（即被上诉人离职前十二个月）的月应发工资数额分别为：3955元、3784元、4842元、3683元、5784元、3583元、3779元、3528元、2932元、3617元、3224元、3185元。
2014年11月25日，上诉人发出《解除劳动合同通知书》，以被上诉人一年内累计被2次严重警告为由，解除与其的劳动关系。被上诉人于当日收到该《解除劳动合同通知书》后离开上诉人处，离职前尚有2014年11月20日至25日期间工资476元未结算。
原审庭审中，双方均对2012年1月1日签订的劳动合同、2012年10月23日签订的变更协议、被上诉人离职时间及原因、上诉人尚未向被上诉人支付2014年11月20日至25日期间的工资476元等事实无异议，但对惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会核算的其离职前十二个月平均工资的数额、工作年限有异议。被上诉人称其于1997年6月6日进入乐金电子（惠州）有限公司工作，至上诉人解除劳动关系时工作年限为17.5年，并提交了由惠城区公安分局仲恺派出所于分别于1998年1月1日、2000年1月1日签发的《广东省流动人口暂住证》予以证明，其上均载明申请人的服务处所为乐金电子，有效期截止日分别为1998年12月30日、2000年12月30日；上诉人辩称，被上诉人曾于1997年以清洁工入职上诉人处，2005年上诉人将清洁外包给第三方，双方解除了劳动关系，并已向被上诉人结清了工资及支付了经济补偿金，2008年上诉人将清洁收回，双方又签订了劳动合同。上诉人为证明其主张提交了《终止、解除劳动合同通知书》签名登记表、退社结算清单、银行支付凭证等证据，其中，银行支付凭证显示，任芳银行账户于2005年12月28日收到退社工资1443.86元、解除劳动合同一次性补偿金发放款4832.01元。被上诉人对上述证据均不予认可，但其确认收到上述款项。
另查一，上诉人于2013年3月1日参照《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》制定了《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》，后于2014年12月5日进行了修订。上诉人未提交《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》制定程序及已将《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》告知被上诉人的证据材料。被上诉人在原审时称：其处现行《日立乐金科技（惠州）有限公司员工手册》与《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》内容一致，上诉人已告知被上诉人该员工手册的内容，并提交了有被上诉人签名确认的已学习《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》的《员工手册学习确认表》，亦提交了由日立乐金科技（惠州）有限公司工会委员会出具的证明，该证明显示，2012年10月18日，乐金电子（惠州）有限公司工会委员会主导召开了职工代表大会，会议依法依规讨论并通过了将乐金电子（惠州）有限公司仲恺工厂从乐金电子（惠州）有限公司中分离并和上诉人合并。2013年3月1日，上诉人启动运营，并于2013年3月22日召开员工代表大会，选举和成立了日立乐金光科技（惠州）有限公司工会委员会。鉴于日立乐金光科技（惠州）有限公司成立后其员工基本是从乐金电子（惠州）有限公司转过来的，员工对乐金电子（惠州）有限公司的规章制度也比较熟悉，为了保持员工的稳定，上诉人在与工会协商后同意分离合并后原劳动合同继续履行、工资福利及相关待遇不变，并且沿用乐金电子（惠州）有限公司的员工手册的规章制度对员工进行管理，直至日立乐金光科技（惠州）有限公司的员工手册重新启用时止，即现行《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》与《乐金电子（惠州）有限公司员工手册》的内容一致。
另查二，上诉人提交的《日立乐金光科技（惠州）有限公司员工手册》第五十六条第二项第五目规定，在工作场所争吵，并有辱骂等侮辱性行为的，给予一般警告处分；第五十六条第三项第十七目规定，一年内累计2次一般警告者，给予严重警告处分；第五十六条第五项第二十六目条规定，一年内累计2次严重警告者，给予解雇处理。
本院认为：关于《日立员工手册》能否作为处罚被上诉人的依据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、第四款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位实施的规章制度必须符合制定程序合法、内容合法和向劳动者公示或告知条件，才能作为其用工管理的依据。本案中，上诉人于2013年3月1日启动运营，因其与乐金电子（惠州）有限公司在法律上属于相互独立的两个企业法人。作为新的用工主体，对于涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项应决定公示，或者告知劳动者。但从目前的证据来看，上诉人未能提供证据证明其已将涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项向其员工予以公示或告知，其上诉认为沿用原《乐金员工手册》，劳动者已经非常熟悉。本院认为，其提出的上诉理由与上述法律的规定是不相符的，不应予以支持。因此，《日立员工手册》不能作为处罚被上诉人的依据，也即不能作为其用工管理的依据。
关于应否支付赔偿金的问题。根据上述论述，因《日立员工手册》不能作为处罚被上诉人的依据，则上诉人处罚无据，在处罚无据情形下，上诉人解除了与被上诉人的劳动关系，应属于违法解除。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，上诉人应向被上诉人支付赔偿金，原审法院经核算，应支付被上诉人赔偿金53545.38元无误，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 林晓玲
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。