云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第148号
上诉人（原审原告）大理鸿元房地产开发有限公司。
法定代表人杨振，该公司破产管理人工作组组长。
委托代理人李铁林，云南彩云商朋律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）大理市国土资源局。
法定代表人王文天，局长。
原审第三人大理市土地收购储备交易中心。
法定代表人何叶茂，该中心主任。
被上诉人及原审第三人的共同委托代理人杨嘉宝，云南安华律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人大理鸿元房地产开发有限公司（以下简称鸿元公司）因与被上诉人大理市国土资源局（以下简称国土局）、原审第三人大理市土地收购储备交易中心（以下简称土地储备中心）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2013）大中民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日受理后，依法组成合议庭。并于2014年5月14日进行了公开开庭审理。上诉人鸿元公司的诉讼代表人杨振及其委托代理人李铁林，被上诉人国土局及原审第三人土地储备中心的共同委托代理人杨嘉宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2007年6月13日，国土局委托土地储备中心对外挂牌出让编号为06-09-51、06-09-52、06-01-14三宗土地，三宗土地为一个标的。2007年7月16日，鸿元公司竞得该三宗土地，并与国土局、土地储备中心签署价款为27924.6215万元三宗土地的《成交确认书》。《成交确认书》签订后，鸿元公司支付了总价款27924.6215万中的20000万元土地出让金。国土局、土地储备中心于2007年8月、9月分别与鸿元公司签订了06-09-52、06-01-14号二块宗地的《国有建设用地使用权出让合同》。因鸿元公司尚欠7479.147607元土地出让金，三方未签订06-09-51号宗地的《国有建设用地使用权出让合同》。2007年8月31日，土地储备中心将鸿元公司拍卖竞得的三宗土地移交给鸿元公司。
2011年4月22日土地储备中心发出《通知》给鸿元公司，因鸿元公司未在约定的时间内支付土地出让金和签订《国有建设用地使用权出让合同》，已丧失06-09-51号宗地竞得人资格。2011年5月10日，鸿元公司向大理市人民法院提起诉讼，请求撤销该通知。2011年1月7日，三方当事人、大理澳霖房地产开发有限公司在大理市政府和有关部门领导的协调下签订了《关于大理鸿元房地产开发有限公司草料场宗地有关问题协调会会议纪要》，纪要中主要确定了鸿元公司拍下的三宗土地转让给大理澳霖房地产开发有限公司。2011年5月14日，鸿元公司与国土局、土地储备中心三方签订了《谅解备忘录》，主要明确：1、第三人收回通知，鸿元公司撤诉；2、三方愿意继续遵循《关于大理鸿元房地产开发有限公司草料场宗地有关问题协调会会议纪要》的处理原则；3、鸿元公司愿意接受包括国土局在内的政府部门推荐的开发商，也可自行选择开发商处理该土地的问题，期限定在2011年12月31日前。《谅解备忘录》签订后，鸿元公司与东方投资管理公司、云南长安投资有限公司签订《合作开发协议书》，但是，云南长安投资有限公司没有签章。鸿元公司还与重庆群进实业（集团）有限公司签订了《建设工程施工协议》，但协议没有署名及签订合同的日期。2011年8月15日，国土局向鸿元公司发出《通知》，通知国土局《成交确认书》中06-09-51号宗地确认内容已解除。解除理由是：1、鸿元公司因法院判决案件的执行，鸿元公司已经过户的06-09-52、06-09-14号二块宗地被法院拍卖，《谅解备忘录》约定三宗土地一并出让给大理澳霖房地产开发有限公司已经没有履行基础；2、鸿元公司在约定的时间未缴纳06-09-51号宗地土地出让金并未签订《国有建设用地使用权出让合同》，已丧失06-09-51号宗地的竞得人资格；3、三方签订的《成交确认书》06-09-51号宗地约定部分依法解除。鸿元公司于2011年8月23日提出书面异议书，不同意解除06-09-51号宗地合同。2012年5月28日，一审法院裁定受理鸿元公司的母公司大理鸿元经贸公司的破产重整申请，并与鸿元公司重组案一并办理，2013年6月11日，鸿元公司向国土局发出《通知书》，要求继续履行相关的土地使用权出让手续的办理。2013年6月19日，国土局回函鸿元公司：1、因鸿元公司拍得的三宗土地中的二宗土地已被法院拍卖；2、06-09-51号宗地欠缴土地出让金国土局多次发《催缴通知》；3、根据《合同法》第九十四条之规定国土局曾通知大理鸿元经贸有限公司解除双方于2007年7月16日签订的《成交确认书》；4、根据《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条列》第十四条之规定，大理鸿元经贸有限公司不具备06-09-51号宗地出让合同的条件。
鸿元公司因与国土局就是否应继续履行06-09-51号宗地土地出让合同发生纠纷，遂提起本案诉讼，请求判令：一、由国土局继续履行编号为06-09-51号宗地土地出让合同；二、由国土局承担本案诉讼费用。
一审法院认为，鸿元公司未按期支付土地出让金，2011年4月22日土地储备中心发出《通知》给鸿元公司，因鸿元公司未在约定的时间内支付土地出让金和未签订《国有建设用地使用权出让合同》，已丧失06-09-51号宗地的竞得人资格。鸿元公司起诉请求法院判令土地储备中心撤销《通知》，之后，三方签订《谅解备忘录》，土地储备中心撤回了《通知》。2011年8月15日，国土局向鸿元公司再次发出《通知》，通知鸿元公司《成交确认书》中06-09-51号宗地的确认内容已解除。解除的理由是：1、因法院判决案件的执行，鸿元公司已经过户的06-09-52、06-09-14号二块宗地被法院拍卖，《谅解备忘录》约定三宗土地一并出让给大理澳霖房地产开发有限公司已经没有履行基础；2、鸿元公司在约定的时间未缴纳06-09-51号宗地土地出让金并未签订《国有建设用地使用权出让合同》，已丧失06-09-51号宗地的竞买人资格；3、三方签订的《成交确认书》中的06-09-51号宗地土地部分依法解除。鸿元公司虽然于2011年8月23日以书面异议书的形式回复了鸿元公司，不同意解除06-09-51号宗地合同，但是，鸿元公司没有依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，向人民法院起诉，请求人民法院确认解除合同的效力。至此，三方当事人签订的《成交确认书》已经解除。
鸿元公司主张最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十七条第二款之规定可以支持其诉讼请求。对此，因鸿元公司在申请破产重整前《成交确认书》的06-09-51号土地约定部分已经解除，故鸿元公司的主张不成立。鸿元公司认为最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十七条之规定可以支持其诉讼主张，对此，第六十七条规定的是，已经取得所有权或者土地使用权，本案鸿元公司尚未取得土地的使用权，故06-09-51号土地不属于破产财产。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条第一款之规定，判决：“驳回原告的诉讼其请求。案件受理费730149元，减半收取365074.5元，由原告负担。”
宣判后，鸿元公司不服，提起上诉。鸿元公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鸿元公司的诉讼请求；由国土局承担本案诉讼费用。上诉理由：1、2011年4月22日，国土局向鸿元公司发出解约通知，后双方达成和解，约定在2011年12月31日前由鸿元公司与土地储备中心进行合作开发土地来解决土地问题，故2011年12月31日前国土局再次发出解除合同通知书已违约。且该通知并非到达即生效，而是与鸿元公司“协商解约”，鸿元公司并未同意解除合同，该合同尚未解除。2、鸿元公司在履约过程中并无违约行为。鸿元公司之所以未支付土地转让的尾款，是因为出让土地存在面积不清，土地总价不确定，合同约定无法全面履行的问题，责任在于国土局拍卖土地前未告知土地的实际情况。请二审法院依法撤销一审判决，支持鸿元公司的诉讼请求。3、涉案的06-09-51号宗地属于破产财产，按照法律规定，国土局无权解除合同。
被上诉人国土局及原审被告土地储备中心答辩称：鸿元公司未按照合同约定支付土地出让金，已构成违约，国土局有权行使合同解除权。一审认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人鸿元公司提出两项异议：一、一审遗漏认定土地储备中心于2007年8月31日将三宗土地移交给鸿元公司，并签订《土地移交清单》，对《成交确认书》上载明的面积由48612.98㎡变更为47455.00㎡，土地总价由27924.6215万元变更为27120.5325万元；二、鸿元公司向国土局发出《通知书》要求继续履行相关土地使用权出让手续的时间是2013年6月19日，并非6月11日。被上诉人国土局及原审被告土地储备中心提出一项异议：鸿元公司支付了总价款27120.5325万元中的19641.384893万元。对上诉人鸿元公司提出的两项异议，被上诉人国土局及原审被告土地储备中心表示认可。对被上诉人国土局及原审被告土地储备中心提出的一项异议，上诉人鸿元公司表示认可。故各方当事人对一审认定事实的异议成立，本院予以确认。对于各方当事人均无异议的一审认定的其他事实，本院予以确认。
被上诉人国土局及土地储备中心在二审中提交一份新证据：（2012）大中破字第1-10号民事裁定书，欲证明鸿元公司已经破产，其并不具有支付剩余土地出让尾款的能力。上诉人鸿元公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明对方观点，鸿元公司具有继续履行涉案合同的能力。对国土局及土地储备中心提交的该份证据本院将结合本案争议焦点综合评述。
综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人鸿元公司关于继续履行涉案06-09-51号土地出让合同的主张是否有事实及法律依据？
本院认为，国土局及土地储备中心与鸿元公司于2007年7月16日签订的《成交确认书》明确约定了出让土地的位置、面积、价款等，其名为《成交确认书》，实为双方就涉案土地使用权出让所签合同。《成交确认书》系各方真实意思表示，并不违背法律规定，该《成交确认书》成立并生效。各方应按《成交确认书》约定的内容履行各自义务，作为土地受让方的鸿元公司，应在2007年7月23日前交清土地出让金，但鸿元公司至今仍欠74791476.07元的土地尾款未支付。鸿元公司抗辩未付清土地尾款是由于涉案土地的面积不清、总价款不确定致使鸿元公司无法履行支付尾款的义务。本院认为，《成交确认书》中已经明确了三宗土地的面积、单价及总价款，虽然2007年8月31日土地储备中心对三宗土地实际丈量后将土地移交给鸿元公司，移交时实际丈量确定的总面积及总价款比《成交确认书》中确定的略少，但并不影响鸿元公司履行支付受让土地尾款的义务。故鸿元公司关于因土地面积不清、总价款不确定导致无法支付土地尾款的上诉理由不成立，本院不予支持。
由于鸿元公司未支付土地尾款，国土局多次催告后鸿元公司仍未支付，土地储备中心于2011年4月22日向鸿元公司发出《通知》，确认鸿元公司丧失06-09-51号土地的竞得人资格。之后，国土局、土地储备中心及鸿元公司于2011年5月19日达成《谅解备忘录》，该备忘录中土地储备中心表示愿意撤回2011年4月22日发出的《通知》，但各方要按照大理州人民政府（2011）1号《会议纪要》的原则解决06-09-51号土地争议。从《会议纪要》载明的条文内容来看，国土局同意案外人大理澳霖房地产开发有限公司购买鸿元公司竞得的三宗土地，但该三宗土地应作为一个完整的标的予以出让，并确定了土地出让款项支付的时间。之后，由于鸿元公司与案外人的诉讼，其名下的06-09-52及06-09-14号两宗土地被法院拍卖，并办理了土地的过户手续，鸿元公司现已不是06-09-52及06-09-14号两宗土地的使用权人，即鸿元公司与土地储备中心签订的《谅解备忘录》中三宗土地应作为一个整体标的出让的前提已经丧失，《谅解备忘录》不能履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”、第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，因《谅解备忘录》已丧失履行基础，且鸿元公司未按照约定的时间交付06-09-51号宗地的土地出让金，国土局有权解除《成交确认书》中关于06-09-51号宗地部分的合同，该解除通知于2011年8月15日到达鸿元公司即生效。故鸿元公司关于国土局在签订《谅解备忘录》后又解除合同构成违约及合同并未解除的上诉理由不成立，本院不予支持。因合同解除在前，鸿元公司破产在后，故鸿元公司主张涉案06-09-51号宗地属于破产财产，国土局无权解除合同的上诉理由亦不成立，本院不予支持。
综上，上诉人鸿元公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730149元，由大理鸿元房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 颖
代理审判员 王 璟
代理审判员 范 蕾
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 王晓菁