山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终1006号
上诉人（原审原告）：济宁鹏成金属结构有限公司。
法定代表人：李者，经理。
委托诉讼代理人：李殿栋，山东佳仕特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙鲁平，山东佳仕特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营华驰新能源科技有限公司。
法定代表人：马超，董事长。
委托诉讼代理人：郇广北，山东百祥律师事务所律师。
上诉人济宁鹏成金属结构有限公司（以下简称济宁鹏成公司）因与被上诉人东营华驰新能源科技有限公司（以下简称东营华驰公司）承揽合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭于2016年8月18日公开开庭进行了审理，上诉人济宁鹏成公司的委托诉讼代理人李殿栋、孙鲁平，被上诉人东营华驰公司的委托诉讼代理人郇广北到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人济宁鹏成公司不服一审判决上诉称，一、一审法院将《储油罐制造合同》与《储油罐制造补充协议》认定为同一合同关系错误。《储油罐制造合同》约定了制作18台储油罐的工程价款、工期以及付款方式；《储油罐制造补充协议》则是对18台储油罐后续防腐和保温工程进行的约定，两份合同内容明显不同。一审法院将两份内容不同的合同认定为同一合同关系，将《储油罐制造补充协议》增加的18台储油罐防腐和保温工程的施工工期和工程价款按照《储油罐制造合同》的约定执行是错误的。二、一审法院混淆违约和工程款的结算，错误地认定未如期完工就不应当支付工程款。山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第297号民事判决和最高人民法院（2015）民申字第3145号民事裁定，均是认为上诉人未全部完成施工的当时，被上诉人有权不将工程款支付至90%，而不是确定上诉人无权结算工程款。上诉人在一审时的诉讼请求是结算工程款，且被上诉人违约金的诉讼请求已由法院作出生效判决，被上诉人应对上诉人施工完成的工程进行结算，一审法院剥夺了上诉人结算工程款的权利。三、上诉人为被上诉人施工十台加热器和两台消防水罐，事实清楚，证据充分，被上诉人依法应当支付1335922.86元工程款。一审法院组织勘验现场时，两台消防水罐在被上诉人厂区内，十台加热器也安装在相应的储油罐内，上诉人还提供了合同、出库单、电话录音、证人证言、现场照片等证据，能够证实上诉人为被上诉人制作安装两台消防水罐和十台加热器的事实。四、一审法院将工程款付款条件中储油罐制作完成后的试水合格认定为完成防腐和保温后的试水合格是错误的。《储油罐制造合同》3.2约定执行的技术文件和《储油罐制造补充协议》第五条制造与检测标准为GB50431-2003《立式圆筒形钢制焊接油罐设计规范》、GB50128-2005《立式圆筒形钢制焊接储油罐施工及验收规范》，以上两个国家标准已经成为合同的一部分，双方均应遵守。GB50431-2003《立式圆筒形钢制焊接油罐设计规范》11.0.4项规定焊接在罐壁上的所有构件，应当在油罐试水前安装完毕；油罐的防腐和保温，应当在试水合格后进行。《储油罐制造合同》第八条“施工工期：乙方自签订合同之日起70个工作日（不包括春节10天放假时间），将油罐制作完成。随后试水。”70天的工期是指油罐制作完成的工期，而不是完成防腐、保温的工期。《储油罐制造合同》所指的工程全部完工试水是指储油罐制作，安装完毕的试水，而不是防腐和保温之后的试水。且上诉人制作完成的20台储油罐和水罐被上诉人已正常使用，一审法院认定被上诉人还未达到支付90%工程款的条件是错误的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，撤销一审判决；判令被上诉人向上诉人支付工程款5339086.88元、违约金1800000元；被上诉人承担本案诉讼费用。
东营华驰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、2013年12月10日，上诉人与被上诉人在同一天签订了《储油罐制造合同》和《储油罐制造补充协议》，合同编号均为20131210，签订时间、地点、签订人员均一致，属同一合同关系，最高人民法院（2015）民申字第3145号民事裁定书中也确认了该事实。上诉人主张上述合同及补充协议不属于同一合同关系，与事实不符。二、《储油罐制造合同》的施工内容包括18台储油罐基础罐体的制作、喷砂除锈、防腐、保温等，因此施工期限当然包括完成上述施工内容的期间，合同约定的价款1100万元也是完成储油罐制作安装、喷砂除锈、防腐、保温等工程达到被上诉人正常投产使用的总工程款。《储油罐制造合同》约定的工期并不是上诉人所主张的只是完成18台罐体基础制作的期限。上诉人仅施工了18台储油罐的基础制作，并非是上诉人主张的20台，其他2台消防水罐与上诉人无关。三、根据《储油罐制造合同》第6.1条约定，只有“工程全部完工并且试水合格”后才应支付至工程款的90%。被上诉人在一审中提交的相关证据及生效裁判文书均能够证实，上诉人并未如期完工，构成了根本违约，并且不享有先履行抗辩权；被上诉人在已经支付了8016760元工程款的情况下，有理由不予付清90%的工程价款以及剩余工程款。且该8016760元工程款已经超额支付，因此，上诉人要求对该工程款进行结算，无事实和法律依据。四、两台防水罐和十台加热器不是上诉人施工。被上诉人从未与上诉人签订过任何关于“两台消防水罐和十台加热器”的合同或者书面文件，从未将该工程发包给上诉人。被上诉人曾有这样的想法，但上诉人领取了一小部分材料后，被上诉人发现上诉人没有制作加热盘管的资质，而且上诉人制作的罐体质量很差，被上诉人就未允许上诉人施工，而是将十一台加热盘管和两个消防水罐的制作工程承包给了其他公司。一审法院经过现场勘查，被上诉人处实际有11台加热器，被上诉人不可能只拿出1台发包给其他公司，且上诉人描述的标尺尺寸与罐体实际的标尺尺寸不一致，足以证实上诉人的主张与事实不符。五、最高人民法院（2015）民申字第3145号民事裁定书已经确认，由于上诉人未能如期完工，其不享有先履行抗辩权。被上诉人完全按照施工节点付款，且超额支付1416760元，被上诉人不存在任何违约行为，上诉人关于违约金的主张没有事实和法律依据。综上所述，上诉人擅自停工且不予复工，给被上诉人造成了严重的经济损失，构成根本违约，已经生效判决确认。上诉人主张的工程款和违约金没有事实和法律依据。请求驳回上诉、维持原判。
济宁鹏成公司向一审法院起诉请求：2013年12月10日，济宁鹏成公司与东营华驰公司签订《储油罐制造合同》，约定济宁鹏成公司承包东营华驰公司18台储油罐的制造、管道安装工程，承包价款为1100万元；自签订合同之日起70个工作日（不包括春节10天放假时间）将油罐制作完成，随后试水；施工人员和全部材料进场地下料后付总价款的30%，按形象工程到60%付总价款的30%，工程全部完工试水合格付总价款的30%；东营华驰公司逾期未付，每超过一天，需按应付未付款项总金额的1%向济宁鹏成公司支付违约滞纳金。后济宁鹏成公司与东营华驰公司又签订《储油罐制造补充协议》，东营华驰公司将储油罐的防腐和保温工程发包给济宁鹏成公司。施工过程中，东营华驰公司又要求济宁鹏成公司增加施工了工程造价为1335922.86元的两台消防水罐、十台加热器。2014年2月15日前，济宁鹏成公司就完成了合同约定的罐体和管道的制作安装，并可以试水，因东营华驰公司没有水源，直到2014年4月下旬东营华驰公司协调到水源后，2014年5月18日才可以对储油罐试水。2014年6月28日完成试水后，济宁鹏成公司多次向东营华驰公司索要工程款，东营华驰公司仅支付8016760元工程款，未达到储油罐制作、安装价款的90%，东营华驰公司未按工程进度付款已经构成违约，济宁鹏成公司有理由停止施工。请求判令东营华驰公司向济宁鹏成公司支付工程款5339086.88元及违约金1800000元，共计7139086.88元。
一审法院认定事实：2013年12月10日，济宁鹏成公司与东营华驰公司签订《储油罐制造合同》，约定工程名称为柴油裂化原料及成品储罐制作、管道安装工程；工程内容为东营华驰公司制作拱顶储油罐18台，安装储油罐及所属附件，储罐及有关设施；承包方式为包工、包料、包机械、包运输的总包价方式承建；工程总承包价款为1100万元；付款方式为施工人员和全部材料进场下料后付总价款的30%，按形象工程到60%付总价款的30%，工程全部完工试水合格付总价款的30%，10%的质保金在罐投用两年无质量问题后两周内付清；施工工期为“自签订合同之日起70个工作日（不包括春节10天放假时间），将油罐制作完成。随后试水”；违约责任为东营华驰公司需按合同约定的付款比例和期限按时向济宁鹏成公司支付合同款项，逾期未付的，每超过一天，东营华驰公司需按应付未付款项总金额的1%向济宁鹏成公司支付违约滞纳金，济宁鹏成公司未按期完成制作或安装的，每超过一天，需按货款总金额的1%向东营华驰公司支付违约金。同日，双方签订《储油罐制造补充协议》，对18台罐的喷砂除锈、喷漆等工序具体约定。合同及补充协议的编号均为20131210，且均有济宁鹏成公司委托代理人李绪朋签字并加盖公司公章，东营华驰公司委托代理人赵江伟签字亦加盖公司公章。2014年6月12日，济宁鹏成公司、东营华驰公司及梁伟峰签订《罐区喷砂除锈三方协议》，约定“厂区内20台罐必须在2014年7月3日前完成全部施工”，其上加盖了东营华驰公司项目部印章。
2014年6月29日，因3000m3V1021罐有漏点，济宁鹏成公司工作人员赵学辰向东营华驰公司出具《3000m3V1021罐漏点处理方案》。2014年7月28日，东营华驰公司工作人员向济宁鹏成公司施工负责人李绪朋送达了《东营华驰新能源科技有限公司通知》，通知载明：济宁鹏成公司承揽的东营华驰公司储油罐制作工程未如期完成并停止施工，按照双方签订的合同，济宁鹏成公司已构成违约。为减少损失并妥善处理未完成的工程，通知济宁鹏成公司在收到通知2日内复工，逾期不复工视为济宁鹏成公司单方毁约；若济宁鹏成公司单方毁约，为减少给东营华驰公司造成的损失，尽快恢复施工，望济宁鹏成公司在接到通知3日内到施工现场办理工程交接、工程量核定、工程质量验收等工作；根据双方签订的合同，济宁鹏成公司应向东营华驰公司支付违约金。后济宁鹏成公司未复工。2014年7月29日，东营华驰公司工作人员亦向梁伟峰邮寄了《东营华驰新能源科技有限公司通知》。2014年7月31日，济宁鹏成公司与河间市利源保温防腐工程有限公司签订《工程承包合同》，济宁鹏成公司将11台储油罐的保温工程承包给河间市利源保温防腐工程有限公司。东营华驰公司已支付济宁鹏成公司工程款8016760元。
另查明，东营华驰公司曾于2013年12月23日向东营市中级人民法院起诉济宁鹏成公司要求其支付未在约定工期内完工的违约金，东营市中级人民法院作出（2014）东商初字第223号民事判决。后济宁鹏成公司向山东省高级人民法院上诉，山东省高级人民法院作出（2015）鲁商终字第297号民事判决，该生效判决认定：双方约定的完工日期是2014年2月27日，后双方与梁伟峰签订《罐区喷砂除锈三方协议》，将完工日期变更至2014年7月3日；东营华驰公司于2014年7月31日与河间市利源保温防腐工程有限公司签订工程承包合同，证明至2014年7月31日仍未完工；济宁鹏成公司主张其没有如期完工是因为东营华驰公司没有如期支付90%工程款造成的，但济宁鹏成公司未完工，东营华驰公司支付8016760元后，有理由不予付清90%的工程价款。后济宁鹏成公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2015）民申字第3145号民事裁定，驳回济宁鹏成公司的再审申请，该民事裁定载明：《储油罐制造补充协议》与《储油罐制造合同》系同一天签订，不属于新证据，该补充协议未约定施工工期，按照《储油罐制造合同》确定完工日期应为2014年2月27日，是符合合同约定的；后东营华驰公司、济宁鹏成公司与梁伟峰签订的《罐区喷砂除锈三方协议》约定2014年7月3日前完成全部施工，2014年7月3日前应为东营华驰公司给济宁鹏成公司宽限履行的期限，而不是双方对原定工期的变更；按照合同约定，只有工程全部完工并且试水合格后才需付足90%工程款，济宁鹏成公司未能如期完工，故其认为其享有先履行抗辩权缺乏事实和法律依据。
一审法院认为，济宁鹏成公司与东营华驰公司签订的《储油罐制造合同》、《储油罐制造补充协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。《储油罐制造合同》、《储油罐制造补充协议》的合同编号、签订时间、签订地点、签字人员均一致，应认定为同一合同关系，该补充协议未约定施工工期及工程价款，应按照《储油罐制造合同》的相关约定执行。济宁鹏成公司未按照合同约定完成施工内容，未达到合同约定的付工程总价款90%的付款条件，且山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第297号民事生效判决及最高人民法院（2015）民申字第3145号民事裁定，均认定济宁鹏成公司未如期完工，东营华驰公司支付8016760元后，有理由不予付清90%的工程价款。故济宁鹏成公司主张东营华驰公司向其支付合同总价款1100万元（扣除已支付工程款8016760元）、喷砂除锈、防腐的工程款1019924.02元及违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。济宁鹏成公司主张其为东营华驰公司增加施工了工程造价为1335922.86元的两台消防水罐、十台加热器，但其提交的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回济宁鹏成金属结构有限公司的诉讼请求。案件受理费30887元，由济宁鹏成金属结构有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交证据。
二审审理查明：《储油罐制造合同》约定，工程由东营华驰公司组织按国家现行质量规范进行竣工验收，经东营华驰公司验收合格后正式认可验收合格。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：济宁鹏成公司向东营华驰公司主张的工程款及违约金是否有事实和法律依据？
上诉人主张涉案《储油罐制造合同》与《储油罐制造补充协议》不是同一合同关系，本院认为，上诉人的该主张不成立，理由如下：第一，《储油罐制造合同》对储油罐的制作、所属附件及有关设施的安装进行了约定，且在付款方式中约定最后10%的款项即质保金在罐投用两年无质量问题在到期日两周内付清，因此被上诉人与上诉人签订《储油罐制造合同》的目的是制作能够投产使用的成品储油罐，而不仅是制作储油罐的基础罐体。第二，《储油罐制造合同》虽然对储油罐的制作程序没有进行详细约定，但其明确约定合同未尽事宜由双方签订补充协议，补充协议与合同具有同等法律效力，因此《储油罐制造补充协议》系《储油罐制造合同》的补充，双方系同一法律关系。第三，《储油罐制造补充协议》作为《储油罐制造合同》的补充，其未涉及储油罐制作的工期、价款等，而是针对储油罐制作中的具体工艺要求、施工现场及生活管理纪律等方面进行了约定。综上，上诉人主张《储油罐制造合同》与《储油罐制造补充协议》不是同一合同关系与事实不符，本院依法不予支持。
关于济宁鹏成公司主张的工程款5339086.88元。该工程款由三部分组成：一是《储油罐制造合同》中剩余工程款2983240元；二是制作10台加热器和2台消防水罐的工程款1335922.86元；三是储油罐防腐工程款1019924.02元。1、关于《储油罐制造合同》中剩余工程款2983240元。上诉人主张虽然生效判决确认其违约，但不影响其向被上诉人结算工程款的权利，故被上诉人应向其支付剩余全部工程款2983240元。本院认为，在东营华驰公司诉济宁鹏成公司承揽合同纠纷一案中，东营华驰公司主张济宁鹏成公司在制作安装储油罐过程中未如期完工并停止施工，构成违约，故东营华驰公司向济宁鹏成公司主张违约金，该主张已被生效判决确认。在该情况下，济宁鹏成公司的确没有丧失结算工程款的权利，但其应根据实际施工的工程量进行结算，若东营华驰公司已支付的工程款8016760元少于济宁鹏成公司的实际施工量，其仍应支付相应的工程款。从本案来看，在二审中，经本院释明，济宁鹏成公司明确表示其要求东营华驰公司按合同约定支付全部工程款，而不是要求根据工程量据实结算。本院认为，其一，根据生效判决确认，济宁鹏成公司在履行涉案承揽合同过程中已构成违约，其无权再要求东营华驰公司根据合同约定的付款进度支付工程款。其二，济宁鹏成公司不能提交有效证据证实其实际施工量及根据施工量确定的合同价款。《储油罐制造合同》约定，试水合格后支付至工程款的90%。根据济宁鹏成公司工作人员向被上诉人出具的证明能够证实，上诉人对涉案储油罐试水时尚存在漏点，本案中上诉人不能证实其停工时储油罐已达到试水合格的程度。综上，上诉人主张被上诉人应向其支付《储油罐制造合同》中的剩余工程款2983240元没有事实和法律依据，本院依法不予支持。2、关于制作10台加热器和2台消防水罐的工程款1335922.86元。上诉人主张为被上诉人制作了10台加热器和2台消防水罐，被上诉人主张上述物品系由案外人淄博明珏工贸有限公司施工，并在一审中提交了双方签订的《建设工程施工合同》及付款凭证等。本院认为，被上诉人与上诉人针对10台加热器和2台消防水罐未签订书面协议，上诉人亦不能提交证据证明双方具有制作上述加热器和消防水罐的合意，更未约定加热器、消防水罐的制作标准及价款，上诉人主张的款项亦是其单方核算。因此，上诉人主张为被上诉人制作10台加热器和2台消防水罐证据不足，本院对其主张的该部分工程款依法不予支持。3、关于储油罐防腐工程款1019924.02元。本院认为，如前所述，《储油罐制造合同》与《储油罐制造补充协议》系同一合同关系，储油罐的保温、防腐等工程包括在《储油罐制造合同》中，上诉人依据《储油罐制造补充协议》单独主张防腐工程款，并按其自行制定的价格确定价款，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人向被上诉人主张工程款5339086.88元证据不足，本院依法不予支持。
关于上诉人主张的违约金180万元。根据生效判决认定的事实，上诉人在施工过程中单方停止施工构成违约，且其不具有先履行抗辩权，被上诉人根据合同约定有权不继续向其支付工程款，故上诉人以被上诉人逾期支付工程款为由主张违约金，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61774元，由上诉人济宁鹏成金属结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
审 判 员 李万海
代理审判员 王 菲
二〇一六年九月五日
书 记 员 于 燕