浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金商终字第2916号上诉人（原审被告）塔山建设集团有限公司，住所地义乌市义南工业园区。法定代表人成诚，该公司董事长。委托代理人（特别授权代理）王霞，系该公司财务经理。被上诉人（原审原告）朱洪兵。委托代理人（特别授权代理）王浩进，浙江红太阳律师事务所律师。上诉人塔山建设集团有限公司（以下简称塔山公司）因与被上诉人朱洪兵合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义佛堂民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2007年5月22日，野风公司（该公司于2011年6月2日变更登记为天煜建设有限公司）与浦江职校签订了《浦江县职业技术学校迁建工程建安施工三标段施工合同》，约定浦江技校将风雨操场、2-4号男女生宿舍土建、水电安装等工程发包给野风公司施工，合同价款为21410810元，合同第41条约定合同签订时承包人应向发包人递交合同总价10%的履约保证金。承包人完成全部工程内容，工程承包期内无违约行为，在竣工验收合格后的1个月内，发包人将此保证金退还承包人（不计息）。实际确定的履约保证金为210万元。2007年7月31日，野风公司与被告签订《企业内部工程项目经营责任书》，约定将上述工程转包给被告施工。后被告以内部承包的方式将以上工程交由其公司员工即原告实际施工。按照发包人浦江职校的合同要求，原告支付了上述210万元履约保证金，其中于2007年6月1日现金存入浦江职校账户10万元，2007年8月17日通过浙江省成套工程有限公司转账支付给浦江职校33.15万元，2007年8月23日通过被告公司支付给浦江职校166.85万元。2009年1月20日，上述工程经竣工验收合格。浦江职校分别于2009年1月24日、9月14日和2010年2月6日将保证金105万元、75万元和30万元退还野风公司。野风公司分别于2009年1月24日、9月24日和2010年2月10日将保证金105万元、65万元（因工地未达到标准化工地要求，对施工方罚款10万元，原告已自愿承担并在诉请中扣除）和30万元退还被告。被告在2009年9月27日退还原告保证金65万元，105万元和30万元的保证金被告于2009年1月24日和2010年2月10日作为工程款向原告支付。另查明，原告在本案中支付鉴定费15020元。原审原告朱洪兵起诉称：原告系被告员工，从2005年至今在被告处担任项目经理职务。2007年，原、被告约定将被告从案外人浙江野风建设有限公司（下称野风公司）转包来的浦江县职业技术学校（下称浦江职校）迁建工程建安施工三标段施工工程内部发包给原告责任制施工，被告除收取原告214000元技术服务费外，所有施工权利义务均由原告享有和承担。后，原告面对浦江职校以野风公司代理人的名义，面对野风公司以被告代理人名义、面对被告以实际施工人的名义，分别根据浦江职校与野风公司、野风公司与被告、被告与原告之间的合同约定，承担和履行施工所涉款项的交付、收取等权利义务。根据2007年5月22日，浦江职校与野风公司签订的《浦江县职业技术学校迁建工程建安施工三标段施工合同》第31页即合同第十一条第41项“合同签订时承包人应向发包人递交合同总价10%的履约保证金。承包人完成全部工程内容，工程承包期内无违约行为，在竣工验收合格后的1个月内，发包人将此保证金退还承包人（不计息）”及野风公司与被告、被告与原告之间的约定，原告将合同总价10%的保证金逐级交给浦江职校。之后，浦江职校向野风公司出具收款收据二份，证明野风公司已经全款210万元缴纳了履约保证金。2009年1月20日，涉案工程经设计、监理、建设、施工等单位进行了竣工验收。浦江职校在2009年1月退还野风公司履约保证金105万元，2009年9月退还75万元，2010年退还30万元。被告则于2009年9月27日向原告退还65万元履约保证金，余款145万元至今尚未退还。2011年6月2日，野风公司变更为天煜建设有限公司（下称天煜公司）。为取得原告实际施工工程款，原告根据与被告的约定，以被告名义对野风公司提起（2012）金浦民初字第1374号民事诉讼，并在2014年以自己名义提起（2014）金义佛堂民初字第172号民事诉讼主张工程余款，该纠纷最后以（2014）浙金商终字第2073号民事裁定书，裁定原、被告各自撤回上诉。以上案件诉讼过程中，由于履约保证金是独立于工程款的款项，该款项在该案两级法院审理中均没有涉及。2014年12月，原告前往浦江职校调取证据，浦江职校问到履约保证金问题，原告才回忆被告尚有145万元履约保证金未退还。故原告请求判令被告返还原告工程履约保证金145万元及逾期利息（从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的义务全部履行完毕之日止）。一审庭审中，原告变更诉请为被告返还原告工程履约保证金135万元及逾期利息（从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的义务全部履行完毕之日止）。原审被告塔山公司答辩称：涉案工程的履约保证金全部由野风公司和被告交纳，原告未支付过保证金；相反由于被告同情原告因业主支付工程款迟缓而导致资金压力大，将退回的65万元保证金于2009年9月27日暂时拨付原告周转应急至今仍未收回。原告是涉案工程的实际施工人，所有工程款的结付和保证金退回手续均由其代为完成，且保证金分三次退回已长达5、6年时间，原告在欠债累累的情况下从未提及保证金之事，在之前的案件也只字未提，也证明保证金与原告毫无关系；即使有关系也早已失去时效。原告系社会包工头，受被告多年培养和扶持，原告也一直尊称被告法定代表人为师傅。被告承建涉案工程后，因内部其他班组不愿到浦江施工，被告才启用了当时有技术但缺乏资金的原告，被告给予资金和技术上的支持（履约保证金由被告承担，技术人员杨枝银由被告无偿派出），为鼓励原告积极性，除税费外，被告仅象征性收取1%的技术服务费。原告进场施工后因工程款长期迟付向被告求助，被告考虑师徒关系，同意将退回的65万元保证金无息拨付原告使用，并口头告知在工程款95%到位时扣回。但原告绕过被告直接从野风公司借款，导致被告至今未扣回。请求法院驳回原告诉请，鉴于涉案工程已无工程款可结，被告将另行起诉原告追回拨付的65万元资金。原审原告针对原审被告的答辩补充称：一、履约保证金的交付问题。本案所涉的210万元履约保证金确是原告支付，有被告在工程款案中的答辩期间、审理期间、上诉状中、二审期间的多次自述为凭。原告也已举证证明210万元保证金系原告分三次汇入浦江职校，其中，2007年7月31日，被告与野风公司签订协议之前有两次，一次是原告在2007年6月1日从浦江农村合作银行取出现金10万元，当日存入浦江职校中国银行账户内，另一次是因本工程是原告自主联系、交款的，因此招投标代理机构在投标时的保证金由原告支付，并在2007年8月17日将应退回原告的保证金331500元直接转入浦江职校。第三次是被告与野风公司签订协议后，在2007年8月23日通过被告汇款给浦江职校1668500元，包括2007年8月22日原告汇款给被告的1068500元和原告向被告借款的60万元，这笔借款已滚动结算到双方的民间借贷中并清算审理完毕了。被告陈述的保证金由野风公司和被告缴纳是不属实的，违背了被告在工程款案的陈述，违反了禁止反言的法理，也违背了事实。从合理性而言，如431500元系野风公司代缴，野风公司在支付工程款时必定会先扣除代缴部分。而10万元的银行交付依据上注明是现金，如是野风公司缴纳的应是公对公的汇款；被告垫付1668500元保证金也不符合原、被告的交易习惯，被告一直靠向下属的项目经理收取高利息为盈利手段。在之前的多个案件中可以明确原告一直向被告滚动借款，并在2014年进行了一次性的总结算，双方的借款结算都是文字上的计算，从没有原告现金还款的情况，原告当时还向被告借款60万元，根本无力现金还款。原告提供的2009年9月27日的付款凭证记载的款项用途是“退款”，说明之前是原告缴纳而非被告代缴，且被告之后多次经手原告工程款也未在其中扣除。被告提供的三份收款收据上没有原告本人签名，形成时间在本案立案后、开庭前，原告要求对其不可能形成于2007年进行鉴定；991415元的借款及支付凭证是真实的，是原、被告已结算的借款凭证中被告保存的存根联，是被告为了拼凑与本案相近的金额和时间的，被告手中还有起码上千万的此类付款凭证。二、履约保证金的退回问题。履约保证金已由野风公司分三次全额退回被告，第一次2009年1月24日的105万元，被告浑水摸鱼以工程款的名义支付给原告；第二次是2009年9月24日野风公司扣除10万元的罚款后退回被告65万元；第三次是2010年2月6日浦江职校支付野风公司310万元工程款和30万元保证金，野风公司扣除2.5%管理费及3%的暂扣款后将3229500元退回被告，被告再次将30万元保证金和工程款混合计算后支付给原告。被告已全额收到野风公司退回的履约保证金，并在支付工程款时偷梁换柱将保证金作为工程款支付给原告，现又炮制三张收款收据及无数与本案不相关的借款凭证欲盖弥彰。三、诉讼时效问题。履约保证金是保证整个合同按约履行的款项，涉案工程之前存在多个诉讼，应先解决工程款问题后再解决保证金问题，故本案不存在被告所称的超过诉讼时效问题。原审法院认为，本案的争议焦点在于谁是浦江职校涉案工程履约保证金210万元的实际缴纳者？综合全案证据，原审法院认定履约保证金210万元由原告缴纳，理由如下：1、在原告起诉向被告主张涉案工程的工程款一案中，一审答辩时被告陈述“原告有意向野风公司转包该工程项目，无奈野风公司想原告无可信度和资金实力…”、“原告自行向野风公司缴纳了工程保证金和安全生产押金”，该内容记载在（2014）金义佛堂民初字第172号民事判决书的第三页；在该案上诉状中被告陈述“涉案工程是朱洪兵挂靠在塔山公司名下自行联系、自主施工、自主结账的项目”；在该案二审庭审时被告陈述“我们塔山公司与浙江野风公司从来没有接触过”，“这个工程事实上是朱洪兵自己一手联系一手操办的，我们公司挂了个名而已。工程所有的东西都是朱洪兵自己投入的，我们公司只收取了1%的点，所有的手续和款项都是朱洪兵自己操作的”，以上陈述均系被告在诉讼中对涉案工程有关事实的自认，符合建筑行业中挂靠施工的行业惯例，上述自认已表明涉案工程系原告从野风公司处联系来，本想从野风公司处直接转包，因野风公司对资金、技术等要求方挂靠被告公司施工。被告收取原告合同价1%的技术服务费，工程的保证金及安全生产押金等均由原告自行缴纳。依据“禁止反言”及诚信原则，被告对上述自认不得随意反悔。2、被告已于2009年9月27日向原告退回了65万元的保证金，由被告出具的付款凭证中明确注明“退浦江职校投标押金”，此证据直接证明之前的保证金由原告缴纳的事实，这与被告关于保证金全部由其与野风公司缴纳的陈述相违背，却恰恰与被告的上述自认及原告的陈述相吻合。3、被告称原告于2007年8月22日支付的106.85万元系偿还之前的99.1415万元借款本息（利息按月利率2%计算）及培训费1080元，但上述借款按月利率2%计算所得的利息与收款收据中的76005元相差甚远，且被告亦无法举证证明1080元培训费是否实际产生，是否应由原告承担，三份收款收据上的数字有凑数之嫌，不能作为原告于2007年8月22日支付的106.85万元是偿还借款的依据。相反，结合被告于次日即以其名义向浦江职校支付金额尾数相同的166.85万元保证金的事实及被告的上述自认，原告关于在该笔106.85万元汇款同时向被告借款60万元用于支付其实际施工的浦江职校工程保证金的陈述更符合实际。4、原告已提供确凿证据证明其于2007年6月1日向浦江职校支付了首笔10万元履约保证金，被告也确认收到野风公司退还的保证金170万元，这与被告辩称的其与野风公司分别向浦江职校缴纳了166.85万元及43.15万元保证金明显不符（意味着野风公司将自己的款项多退3.15万元给被告）。如野风公司确垫付了此笔保证金，浦江职校支付的每笔工程款均由其公司经手，野风公司应先行扣除其垫付的保证金再向被告支付。对此，被告称野风公司在第二笔75万元保证金中扣除了10万元，第三笔30万元的保证金至今未退，而事实上10万元系野风公司对工地未达标的罚款（工程款案二审中被告提供的支票领用登记簿可以佐证）。5、关于第三笔30万元保证金是否退还被告，可以从野风公司依据其与被告之间的转包协议的约定向被告支付工程款的情况认定。依据转包协议，野风公司在向被告支付工程款时扣除2.5%的管理费和3%的暂扣款，而在退还保证金时则全额退款。如浦江职校2008年1月27日向野风公司支付100万元工程款，野风公司扣除5.5%后于2008年1月30日将94.5万元工程款支付给被告；浦江职校2008年2月2日向野风公司支付37.5万元工程款，野风公司扣除5.5%后于2008年2月3日将35.4375万元工程款支付给被告（上述付款情况见被告在工程款一案中提供的浦江职校工程款支付清单及被告自行制作的工程款支付清单中）；而浦江职校2009年1月23日向野风公司退回105万元保证金后，野风公司即全额于次日退还被告。据上，浦江职校于2010年2月6日向野风公司支付310万元工程款并退还30万元保证金，野风公司将310万元工程款按5.5%扣除后的292.95万元及全额保证金30万元，上述共计322.95万元于2010年2月10日付给被告。综上可知，除应由施工方承担的10万元的罚款外，野风公司已向被告退还200万元保证金，并未扣除任何浦江职校退还的保证金，说明野风公司未向浦江职校缴纳过被告所称的43.15万元保证金。6、浙江省成套工程有限公司于2007年8月17日向浦江职校支付的33.15万元备注为“退保证金”，浦江职校确认该笔款项用于缴纳涉案工程的保证金，该公司之所以会将33.15万元以“退保证金”的名义支付给浦江职校，表明此前一定有应支付保证金的人向其缴纳了相关费用，依据工程的发包、转包及实际施工情况，应支付保证金的只可能是野风公司、被告及原告，被告称其未缴纳，根据上述分析已排除野风公司缴纳的可能，原告述称该笔款项系野风公司参加投标时由其代缴的50万元投标保证金扣除招投标代理费用的余额，参照以上分析，此陈述更符合客观事实，该笔保证金应认定为原告缴纳。综上，原告的举证及陈述符合逻辑推理，能够相互印证，形成证据链条，而被告的陈述与举证前后冲突、自相矛盾，不能自圆其说，原告的证据已构成优势证据，认定涉案工程的履约保证金210万元由原告缴纳具备高度盖然性。综合全案证据，原审法院认定涉案工程的履约保证金210万元均由原告实际缴纳，涉案工程竣工后浦江职校已将上述保证金全额退还野风公司，野风公司已将其中200万元退还被告，而被告至今仅向原告退还其中65万元，余款135万元由被告以工程款名义支付，并已在工程款案件中抵扣，故被告现仍应退还原告135万元保证金。原、被告并未约定保证金的退还期限，原告可以在最长诉讼时效内随时主张，被告关于原告主张超过诉讼时效的辩解于法无据。原告要求被告返还履约保证金135万元并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的诉请符合法律规定，原审法院予以支持。因原告申请鉴定得出的鉴定结论并不支持原告鉴定主张，鉴定费应由原告自行承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，于2015年11月5日判决：被告塔山建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告朱洪兵保证金人民币135万元，并支付利息（自2015年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）。如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8475元（实交8925元），由被告负担；鉴定费15020元，由原告负担。宣判后，上诉人塔山公司不服，向本院提起上诉称：1、一审事实认定前后矛盾。被上诉人在其提供的（2014）金义佛堂民初字第122号判决中多次在自述和辩论中强调涉案工程是上诉人与第三人野风公司签订《企业内部工程项目经营责任书》后“原先是上诉人想内部承包给其他项目班组施工的，后来别的项目经理不要，才给被上诉人施工”，而一审法院也认定这一事实：由上诉人与第三人野风公司承接并签订《内部经营责任书》后交由其公司员工即被上诉人实际施工。而涉案工程是在2007年4月底公开招标由第三人浙江野风公司中标的，同年的5月22日第三人即与浦江职校签订了工程施工合同，上诉人是同年的7月31日才与第三人达成意向并签订《企业内部工程经营责任书》，上诉人与被上诉人更是在同年的8月6日才签订《内部承包协议》的，被上诉人有可能在同年的6月1日先交10万元保证金吗？事实上这10万元保证金是第三人浙江野风公司员工张华所交；8月17日转入浦江职校的33.15万元是野风公司按照招标文件要求在工程开标前即作为投标保证金交入浙江成套设备有限公司，中标后转交给浦江职校的。而一审法院却凭被上诉人几句谎话和一张私对公的存单回执复印件即认定为被上诉人所交，明显是不妥的。2、一审法院事实认定不清。被上诉人自称210万保证金均由其所交，排除工程开标前后由第三人浙江野风公司所交的43.15万元外，其他166.85万元到底由谁所交？一审法院仅凭被上诉人2007年8月22日的一张106.85万元转帐单就主观判断166.85万元均由被上诉人所交实为草率。现已查明的实际情况是：2007年8月23日由上诉人汇给浦江职校的166.85万当时确实均是上诉人所交，只是在2007年8月30日在第三人汇给上诉人的60万工程款（浦江职校汇给野风公司100万元，野风公司扣回40万保证金后汇60万元）扣回了60万，也就是说106.85万元均由上诉人所垫，60万由被上诉人承受。而考虑到被上诉人施工过程中周转困难，上诉方又退给了被上诉人25万元，所以被上诉人在涉案工程中实际只承受了35万保证金，而在2009年9月24日退回的65万保证金时由于上诉人财务疏忽全部退给了被上诉人，等于多退了30万。而这一笔汇进上诉人帐户且当作被上诉人所交保证金的60万元工程款在（2014）金义佛堂民初字第172号案件中限于当时证据并未判入被上诉人所领工程款中，所以这60万也相当于上诉人所交，被上诉人事实上是多退保证金90万。3、一审判决结果于实于情于理皆相悖。210万保证金分3次分别在2009年1月23日、2009年9月14日、2010年2月6日，且均由被上诉人办理退款手续，由被上诉人从浦江职校退回第三人野风公司，又从野风公司退回公司帐户，如果这些保证金被上诉人是有份的，那被上诉人在从2009年到今年起诉前的这6年间，在被上诉人负债累累到处向人借款付利息的前提下有可能放着他自己亲手退回的保证金不要吗？在此前的多个经济案件中被上诉人有可能不诉求吗？事实和结果只有一个：保证金与被上诉人无关。4、履约保证金是独立于工程款之外的有特别约定的资金，工程承包合同有明确约定且按工程施工惯例都是工程完工即应退回，涉案工程是在2009年2月竣工验收并交付使用的，至今已过去6年多，退一万步说，假使被上诉人与保证金有份，也已失去时效。5、一审法院无视上诉人的事实证据和司法鉴定结果，将被上诉人的正常还款说成是保证金。综上所述，被上诉人所谓的履约保证金的诉讼完全是无中生有、颠倒黑白的一场闹剧。请求二审法院查清事实，依法予以改判。被上诉人朱洪兵答辩称：1.对上诉状陈述的第一点，一审判决书在第16-19页对全案证据的分析第1、3、4、6点详细论证了其是不真实的。本案所涉工程是由朱洪兵联系来，交纳了全额保证金，并实际施工完工。只是由于朱洪兵无施工资质及资金紧张欠缺60万元，为此向上诉人交纳了1%的“挂靠费”即技术管理费及向上诉人支付2%-3%的高额利息借款60万元才将涉案工程挂靠到上诉人处。此事实有上诉人在涉案工地所涉的工程款案的一审、二审（即已生效的（2014）金义佛堂民初字第172号民事案件、（2014）浙金商终字第2073号民事案件）的答辩状、庭审笔录、上诉中的多次陈述及判决书、庭审笔录等为凭，足以认定；2.一审法院的审判主要围绕三个问题进行了深入细致的审理及证据认定：谁交的210万保证金？保证金是否已经退还给塔山公司？塔山公司退还了朱洪兵多少？原审判决书第16-19页等，根据本案证据详细论证得出本案工程是由被上诉人朱洪兵联系及交纳210万保证金。由上诉人在工程款案件中的一审、二审的各类陈述即本案所有款项均由被上诉人交纳为凭，又有三笔款项中的第一笔即2007年6月1日由被上诉人朱洪兵直接交纳等相佐证。三次共计210万保证金的退还手续，即申请、审批、支票的领取、收款入账到野风公司等手续均由朱洪兵个人完成，而野风公司、上诉人塔山公司的任何人员均未参与，因此，上诉人陈述的43.15万由野风公司交纳，166.85万由上诉人交纳明显不属实。上诉人在一审庭审中自认的至少已经收到170万履约保证金与本身仅仅交纳166.85万元陈述自相矛盾。上诉人在2009年9月27日退还被上诉人朱洪兵65万元保证金所出具的付款凭证上明确注明“退浦江职校投标押金”，足以证明上诉人在原审中陈述保证金均由其和野风公司交纳是不属实的。被上诉人认为106.85万元的费用，朱洪兵是不可能为了归还借款所用的，因为朱洪兵包括在本案中仍然需要继续向上诉人借款60万元，而双方的所有借款的结算是在2014年完成。因此，这一点上诉人陈述不是属实。3.上诉人与被上诉人之间从没有约定保证金的退还时间，因此不存在诉讼时效的问题。原审判决证据充分，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人塔山公司向本院提交了以下证据：证据1.被上诉人在（2014）金义佛堂民初字第172号中提供的证据的清单，证明涉案工程由上诉方与第三人野风公司于2007年7月31日签订《企业内部工程项目经营责任书》，约定将涉案工程转包给上诉人实际施工，排除被上诉人在2007年7月31日前交投标保证金的可能性；证据2.（2014）金义佛堂民初字第172号案件的开庭笔录，证明涉案工程由上诉人垫付保证金，被上诉人只在工程款汇入时抵销了60万保证金；证据3.付款凭证，证明2007年8月29日第三人第一次60万工程款汇入上诉人时，被上诉人未领款，唯一一次承担了60万保证金，但因资金周转困难，于2007年9月6日又向上诉人要求退回25万保证金；2009年9月27日上诉人财务失误又误退了65万保证金。而在（2014）金义佛堂民初字第172号判决中限于当时证据并未认定这第一次汇入的60万元工程款已由被上诉人领取。相当于被上诉人白白多退了90万保证金；证据4.2014年4月10日借款结算清单，证明该结算单中并不含2007年的3笔借款；证据5.2007年8月22日借款结算清单，证明2007年8月22日被上诉人共欠上诉人106.85万元，同时证明8月23日被上诉人所交款项时给上诉人的还款，而非履约保证金；证据6.（2014）金义佛民初字第172号民事判决书，证明在工程款支付的判决中未包含2007年8月30日的60万元，被上诉人应在保证金中退回上诉人60万元；证据7.汇款清单2份，证明野风公司少汇330万元给上诉人，其中230万元在172号庭审中查清由被上诉人直接从野风公司汇票背书领走，其中第一笔工程款100万由野风公司扣除前期投标保证金33.15万元和6.85万元后汇给上诉人60万元工程款，被上诉人未领取并用作保证金；证据8.银行转账凭证，证明2007年8月31日野风公司汇给上诉人只有60万，而不是93.15万元。被上诉人朱洪兵质证称：证据1，非新证据，未在举证期限内提供，但是真实的，因工程款案件已经经过二审终审，本案工程的由来在答辩中已经陈述；证据2，非新证据，未在举证期限内提供，但是真实的。且原审中被上诉人朱洪兵已经提供，上诉人也已进行质证，一审已经作出判决。因此不能证明上诉人的证明目的；证据3，65万的证据在答辩状中已经详细说明。2007年9月6日付款凭证事实是存在的，原审判决书第19页有明确记载，朱洪兵向野风公司自行缴纳的保证金与安全生产押金是两笔无关联的款项。安全生产押金是由塔山建设集团有限公司直接向朱洪兵收取的，工程保证金实际收取人是工程建设方浦江职校。因为，塔山建设集团有限公司收取该25万元安全生产押金后，又继续向朱洪兵借款60万元，2007年9月6日工程还没有开始，刚签订合同，安全生产押金25万元是上诉人收取，与本案210万元保证金不是同一笔款项；证据4-8，除两份结算清单外，其余均不属于新证据，在原审中双方均已经提供且充分质证，且两份结算清单是塔山公司单方面制作而无朱洪兵认可，双方之间的所有借款纠纷已经由义乌法院作出（2014）金义佛堂商初字第400号民事判决书，该判决确定朱洪兵应该履行的全部义务，朱洪兵也已经主动将房屋变卖进行全额履行而执行终结完毕。被上诉人朱洪兵向本院提交了塔建（2007）04号、塔建（2011）37号两份文件，证明上诉人长期赚钱的手段是收取高额的利息。上诉人塔山公司质证称，真实性无异议，证明目的有异议。以上证据结合双方当事人的质证意见，本院认证如下：对上诉人塔山公司提供的证据：证据1、2的真实性，被上诉人无异议，对其真实性，本院予以认可，但（2014）金义佛堂民初字第172号案件为上诉人与被上诉人之间的工程款纠纷，且依据该172号案件中朱洪兵提交的证据清单及仅为记录庭审过程的开庭笔录，并不能达到上诉人的证明目的；证据3，两份付款凭证仅显示出涉案工程的工程押金及投标押金的领款人为被上诉人，仅凭该两份付款凭证不能达到上诉人所述的因财务失误多退65万保证金及最终白白多退被上诉人90万保证金的证明目的；证据4、5为上诉人单方制作，且上诉人不予认可，故对该两份证据本院不予认定；证据6,在一审中被上诉人已作为证据提供，双方也发表了相关意见，本院对判决中认定的事实予以确认，但对上诉人的证明目的不予认定；证据7，该证据在一审中被上诉人已作为证据提供，本院对其证据效力予以确认，但对上诉人的证明目的不予认定；证据8，该两份银行转账凭证中的款项并未显示是何款项，因此不能达到上诉人的证明目的，故对该证据本院不予认定。对被上诉人朱洪兵提供的两份文件，本院认为，该两份文件为塔山公司关于资金管理及借款垫资的内部规定，对其关联性不予认定。本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。综合上诉人塔山公司的上诉请求和理由以及被上诉人朱洪兵的答辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案工程的210万元保证金由谁交纳？上诉人认为2007年6月1日的第一笔10万元的保证金由浙江野风公司员工张华交纳，但并未提供相应证据证明，且从被上诉人提交的银行缴存单的金额及时间上看，可以认定，10万元保证金为被上诉人所交纳，故对上诉人的该主张，本院不予采信；上诉人在一审答辩及上诉状中均称43.15万元由浙江野风公司交纳，但在上诉状中又称浙江野风公司扣除的金额为40万元，上诉人的陈述自相矛盾，且对于浙江野风公司为何少扣3.15万元，上诉人在二审庭审中也未给出合理的解释。如43.15万元确为浙江野风公司所交，却在其后的扣款中仅扣除40万元，显然有悖常理，故对上诉人的该主张，本院不予采信；上诉人认为2009年9月27日退还的65万元保证金系财务失误所导致且最终多退保证金90万元，但并未提供确实充分的证据加以证明，故对上诉人的该主张，本院不予采信；至于上诉人提出的诉讼时效的问题，因保证金系独立于双方工程款之外的款项，且双方对于保证金如何退还并未进行约定，故原告的起诉并未超过诉讼时效。综合一审、二审中双方提交的证据，特别是从被上诉人提供的收款收据、付款凭证、银行取款凭证、进账单、现金缴存单并结合双方庭审中的陈述及在其他工程款案件及借款案件的相关情况看，被上诉人提供的证据相互之间可以印证，形成了完整的证据链条，可以证明其诉讼主张，故应认定涉案工程保证金210万元为被上诉人朱洪兵交纳。一审对于保证金是否已退还塔山公司及塔山公司已退还朱洪兵保证金款项的认定，并无不当。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由上诉人塔山建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 强审 判 员  赵 娟代理审判员  覃仕辉二〇一六年六月一日代书 记员  蒋 丹