江苏省扬州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）扬行终字第00041号
上诉人（原审原告）方桂琴。
委托代理人方炳。
委托代理人张宗辉，扬州市江都区宏远法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）扬州市江都区城乡建设局，住所地扬州市江都区龙川北路70号。
法定代表人陈冬青，局长。
委托代理人欧阳海峻，扬州市江都区城乡建设局监察大队中队长。
委托代理人杨叙，江苏江业律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）丁阿宝。
委托代理人仲才凤。
上诉人方桂琴与被上诉人扬州市江都区城乡建设局（以下简称江都区城建局）、被上诉人丁阿宝不履行城市规划管理法定职责上诉一案。2015年1月26日，江苏省高邮市人民法院作出（2014）邮行初字第00062号行政判决书。方桂琴不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人方桂琴的委托代理人方炳、张宗辉，被上诉人江都区城建局的委托代理人欧阳海峻、杨叙，被上诉人丁阿宝的委托代理人仲才凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：第三人丁阿宝与原告方桂琴的房屋南北相邻，2012年6月份，原告方桂琴向被告监察大队举报，第三人丁阿宝在北面一层平房上搭建雨棚用于晾晒衣物（不锈钢支柱，玻璃顶，四周未封闭）。原告认为，该建筑影响原告房屋的通风和采光，故要求被告拆除。2012年6月15日被告立案，7月16日对仲才凤下达《停工核查通知书》，8月13日作出江建罚（2012）252号《行政处罚决定书》，决定处罚如下：限被处罚人自接到本处罚书之日起七日内无条件自行拆除扬州市江都区东方红东路北二巷8号第二层北侧面积13.2平方米的违法建筑。丁阿宝不服，向扬州市江都区人民政府申请行政复议，后丁阿宝撤回行政复议申请。2013年5月9日，被告向仲才凤送达《履行行政处罚决定催告书》，要求第三人自觉拆除违章建筑。7月12日，被告会同扬州市江都区仙女镇、龙川社区居委会、龙川派出所对违章建筑实施强制拆除，但因第三人住处邻里数十人阻扰而未能执行。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。具体到本案，拆除违法建设是江都区人民政府的职责。被告作为规划行政主管部门，并不具有拆除违法建设的职责。因此，被告在收到原告的举报后，对第三人的违法建设进行调查，并先后下达了《停工核查通知书》及《行政处罚决定书》、《履行行政处罚决定催告书》，被告履行了查处违法建设的法定职责。被告已经履行了自己的法定职责，不存在不履行的情形。但是，被告在自行组织相关部门拆除第三人违法建设未果的情况下，应当根据上述法律规定，向江都区人民政府发函要求该区政府责成相关部门对违法建设予以依法拆除。综上，本院认为，原告要求被告履行拆除违法建设的法定职责无法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告方桂琴要求被告扬州市江都区城乡建设局履行拆除第三人丁阿宝违法建设的诉讼请求；案件受理费50元，由原告方桂琴承担。
上诉人方桂琴上诉称：首先，被上诉人江都区城建局具有拆除违法建设的法定职责，且未能完全正确履行法定职责。被上诉人江都区城建局作出的江建罚（2012）252号《行政处罚决定书》载明，“逾期不履行本处罚决定的，本机关将申请人民法院强制执行或依法强制执行”，表明被上诉人江都区城建局具有拆除违法建设的法定职责。而事实上，被上诉人江都区城建局既未按照江建罚（2012）252号《行政处罚决定书》的内容履行拆除职责，也未申请人民法院强制执行。即使被上诉人江都区城建局不具有拆除违法建设的职责，也应当依法向江都区人民政府发函要求江都区人民政府责成相关部门拆除被上诉人丁阿宝的违法建设。但被上诉人江都区城建局在作出上述行政处罚决定后长达两年多时间未向江都区人民政府发函，导致被上诉人丁阿宝的违法建设至今未被拆除，属于未完全正确履行法定职责。
其次，原审法院程序违法。一方面，原审法院在第二次庭审结束后，上诉人还未签庭审笔录即向上诉人送达判决书，说明原审判决书在庭审前就已形成，判决结果早已确定，属于未审先判，违反法定程序。另一方面，原审法院在审理中认为被上诉人江都区城建局不具有拆除违法建设的职责，但应当履行“发函要求”的义务，被上诉人江都区城建局“发函要求”行为是拆除违法建设的必经程序，原审法院依法应当向上诉人释明要求上诉人变更诉讼请求，原审法院未经释明就直接判决驳回上诉人的诉讼请求，将导致上诉人再行诉讼，浪费司法资源。
综上所述，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；本案一审及二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人江都区城建局答辩称：首先，被上诉人江都区城建局已经履行了法定职责。2012年6月初，与上诉人方桂琴房屋相邻的被上诉人丁阿宝在其住房北侧平台上违章搭建阳光房（实为玻璃雨棚）。江都区城建局监察大队接到举报后对其进行了查处，并责令其停止建设。但丁阿宝以建玻璃雨棚不是违法建设为由继续搭建。江都区城建局监察大队多次约谈丁阿宝，要求其自行拆除，但均无成效。2012年6月12日，江都区城建局监察大队会同龙川社区居民委员会、龙川派出所联合执法，准备对丁阿宝的违法建设予以强制拆除，但因遭到丁阿宝夫妇的阻挠而被迫撤离。2012年6月15日，江都区城建局监察大队对丁阿宝违法建设予以立案，7月16日，对丁阿宝妻子仲才凤送达《停工核查通知书》，并于8月13日向其送达江建罚（2012）252号《行政处罚决定书》。丁阿宝不服，向江都区人民政府申请行政复议，后又自行撤回了行政复议申请。2013年5月9日，被上诉人江都区城建局向仲才凤送达《履行行政处罚决定催告书》，仲才凤拒绝签收。2013年7月12日，江都区城建局监察大队联合龙川社区居民委员会、龙川派出所对丁阿宝违法建设实施强制拆除。但再次遭到数十名群众的围堵阻挠，强制拆除无法实施。后又由仙女镇人民政府和龙川社区多次进行协调，但均无进展。由此可见，被上诉人江都区城建局已经履行了查处违法建设的法定职责。其次，原审法院符合法定程序。原审法院分别于2015年1月13日和1月26日两次公开开庭审理本案，在第二次开庭结束时，原审法院在要求参加庭审各方均在庭审笔录上签字后，送达了原审判决书，不存在上诉人主张的原审法院未审先判的情节。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人丁阿宝答辩称：上诉人方桂琴同样存在违法建设问题，并且其实施违法建设的时间在被上诉人丁阿宝之前。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审原告方桂琴、原审被告江都区城建局和原审第三人丁阿宝在一审期间向原审法院提交的全部证据均已载入原审判决书中，上述证据均已随案移送本院。二审期间，被上诉人江都区城建局和被上诉人丁阿宝均未提交新证据。
上诉人方桂琴在二审期间，向本院提交了下列证据：
1、2015年3月25日扬州晚报A6版一份；
2、2015年3月26日扬州晚报A6版一份；
3、2015年4月3日扬州晚报A4版一份。
上诉人方桂琴提交上述证据，用以证明凡属于违法建设的都应当予以拆除。
经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据作如下认证：
1、关于各方当事人在一审期间向原审法院提交的证据。上诉人方桂琴对被上诉人江都区城建局在一审期间向原审法院提交的全部证据的质证意见与一审期间相同，其在二审期间补充认为，根据被上诉人江都区城建局提交的证据及其答辩，该局具有拆除违法建设的法定职责且曾经实施过拆除违法建设的行政行为，但未能最终履行拆除违法建设的义务。被上诉人丁阿宝对被上诉人江都区城建局在一审期间向原审法院提交的全部证据的质证意见与一审期间相同。被上诉人江都区城建局对上诉人方桂琴在一审期间向原审法院提交的全部证据的质证意见与一审期间相同，其在二审期间补充认为，丁阿宝搭建的违法建设对上诉人的通风、采光均不构成影响。被上诉人丁阿宝对上诉人方桂琴在一审期间向原审法院提交的全部证据的质证意见与一审期间相同，其在二审期间补充认为，其搭建的阳光房对上诉人的通风、采光均不构成影响。上诉人方桂琴对被上诉人丁阿宝在一审期间向原审法院提交的全部证据的质证意见与一审期间相同，其在二审期间补充认为，无论丁阿宝对其违法建设使用何种名称，均不能改变其违法建设的性质。被上诉人江都区城建局对被上诉人丁阿宝在一审期间向原审法院提交的全部证据的质证意见与一审期间相同。本院认为，原审法院对各方当事人在一审期间提交的证据认证正确，对其认证结果依法予以确认。
2、关于上诉人方桂琴在二审期间提交的证据。被上诉人江都区城建局和被上诉人丁阿宝均认为上诉人在二审期间提交的全部证据均与本案审理无关。本院认为，上诉人在二审期间提交的三份证据均为相关新闻媒体对违法建设查处的报道，与本案审查的争议焦点之间并无关联，因此对该三份证据均依法不予确认。
上诉人方桂琴、被上诉人江都区城建局和被上诉人丁阿宝对原审法院经审理查明的事实均无异议。本院认为，原审法院经审理查明的事实有相应的证据予以支撑，本院依法予以确认。
本案的争议焦点在于：上诉人方桂琴起诉被上诉人江都区城建局未依法履行对被上诉人丁阿宝违法建设予以强制拆除的法定职责的理由能否成立。
本院认为：首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。该法第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据上述法律规定，城乡规划主管部门具有对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为采取责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入或罚款等措施的法定职权，但在其作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，若当事人不停止建设或者逾期不拆除，除非经建设工程所在地县级以上地方人民政府责成，其并无相应职权直接对相关违法建设采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，根据现有证据，被上诉人江都区城建局在作出江建罚（2012）252号《行政处罚决定书》后，江都区人民政府并未责成其对上述《行政处罚决定书》所针对的被上诉人丁阿宝搭建的违法建设采取强制拆除的措施。因此，上诉人方桂琴起诉被上诉人江都区城建局未依法履行对被上诉人丁阿宝违法建设予以强制拆除的法定职责的理由不能成立。
其次，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。结合该法第六十八条的规定，由于县级以上地方人民政府并不直接承担查处违法建设的相关职能，其根据该法第六十八条的规定责成有关部门对违法建设采取查封施工现场、强制拆除等措施，实际必须依赖于城乡规划主管部门在对违法建设进行相应查处后将有关案件材料向其进行报送。因此，在城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，若当事人不停止建设或者逾期不拆除，则城乡规划主管部门应当将违法建设有关案件材料及时报送至建设工程所在地县级以上地方人民政府，以便于后续查封施工现场、强制拆除等措施的实施。本案中，在被上诉人江都区城建局作出江建罚（2012）252号《行政处罚决定书》后，虽然丁阿宝就该《行政处罚决定书》申请行政复议，但后又自行撤回复议申请，且未在法定期限内就该《行政处罚决定书》提起行政诉讼。被上诉人江都区城建局在丁阿宝经催告仍拒绝履行上述《行政处罚决定书》的情况下，未能将丁阿宝违法建设的相关案件材料及时报送江都区人民政府。但鉴于本案上诉人方桂琴的诉讼请求是认为被上诉人江都区城建局未依法履行对被上诉人丁阿宝违法建设予以强制拆除的法定职责，根据前述分析，其理由并不能成立。因此，原审法院一审判决驳回原审原告方桂琴的诉讼请求并无不当。
最后，原审法院审理程序合法。上诉人方桂琴认为，原审法院在第二次庭审结束后，上诉人还未签庭审笔录即向上诉人送达判决书，说明原审判决书在庭审前就已形成，判决结果早已确定，属于未审先判，违反法定程序。对此，据本案原审法院2015年1月13日和2015年1月26日庭审笔录记载，前次开庭时核对当事人身份和诉讼代理人代理权限、告知当事人申请回避权利、法庭调查、法庭辩论和当事人最后陈述等主要庭审程序均已进行，而后次开庭属于复庭宣判。因此，上诉人的上述主张不能成立，本院依法不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人方桂琴的上诉请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人方桂琴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春蓉
审 判 员 王岚林
代理审判员 徐沐阳
二〇一五年五月十八日
书 记 员 陈 敏
文书附页：
（2015）扬行终字第00041号案件适用法律条文：
1、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；……。