湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1917号上诉人（原审被告）：武汉世纪雄盛贸易有限公司。住所地：武汉市江岸区解放大道****号。法定代表人：乐小华，该公司董事长。委托代理人：周飘，湖北恒康律师事务所律师。委托代理人：王建峰，湖北恒康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北盈动钢铁有限公司。住所地：武汉市江岸区661钢材市场。法定代表人：韩俊河，该公司董事长。委托代理人：蔡志勇，湖北东坡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉法华物资贸易有限公司。住所地：武汉市青山区112街三干道青翠苑*栋*单元*楼*号。法定代表人：石付军，该公司董事长。上诉人武汉世纪雄盛贸易有限公司（以下简称世纪雄盛公司）因与被上诉人湖北盈动钢铁有限公司（以下简称盈动钢铁公司）、被上诉人武汉法华物资贸易有限公司（以下简称法华贸易公司）担保合同纠纷，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山和民商初字第00270号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世纪雄盛公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并依法进行改判或发回重审；2、请求依法判令二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、关于担保责任的认定。盈动钢铁公司与法华贸易公司于2013年7月13日签订了《工矿产品购销合同》，上诉人只是进行中间介绍，上诉人虽在该合同右下角处加盖公章担保，但一审法院仅以此认定上诉人是为法华贸易公司提供担保属于事实认定不清。因《工矿产品购销合同》中并没有写明上诉人是为买方或是卖方提供担保，也没有具体的担保条款。盈动钢铁公司未在保证期内主张权利，应当免除上诉人的保证责任。2、上诉人在一审中提交了与盈动钢铁公司负责人的聊天记录一份，该份聊天记录可以证明被上诉人盈动钢铁公司承认合同中的货物存在调换，且该调换行为是直接与第三方长航公司发生的，由此即可以证明《工矿购销合同》内容已经进行了变更，根据担保法及其司法解释的规定，主合同变更未经担保人书面同意的，担保人不再承担担保责任，故上诉人不应承担担保责任。2、关于违约金的认定。《工矿产品购销合同》第四条约定的是：“如一方违约解除合同，则违约方按本合同总价款的2%向守约方支付违约金。”该条应是对违约解除合同的违约金的约定，但在本案中被上诉人法华贸易公司并未解除合同，故一审法院认定违约金错误。二、一审法院认定事实证据不足。本案中，一审法院仅依据被上诉人盈动钢铁公司提交的《工矿产品购销合同》付款的银行回单和被上诉人法华贸易公司出具的发票就认定被上诉人法华贸易公司应返还货款从而认定上诉人应承担担保责任是证据不足。因被上诉人盈动钢铁公司提供的付款回单仅证明其履行了付款义务，而被上诉人法华贸易公司出具的发票金额虽不足145万元，但也不能证明被上诉人法华贸易公司没有履行145万元货物的交付义务。盈动钢铁公司辩称，一审程序正确，事实认定清楚，请求维持原判。法华贸易公司法定代表人石付军致电本院，明确表示不参加二审审理活动。一审法院认定事实：2013年7月12日，原告盈动钢铁公司与被告法华贸易公司签订《工矿产品购销合同》，合同约定原告向被告购买普卷和低合金，总价款为1775000元，货到恒信库，合同签订当天预付总货款的50%，货到后5天内付清全款提货，结算数量按照实际交货数量结算，并开具增值税发票给原告，如一方违约解除合同，则违约方按本合同总价款的2%向守约方支付违约金。被告世纪雄盛公司在《工矿产品购销合同》上加盖了公章，对该笔交易提供担保，并收取了每吨20元的报酬，共计8300元。原告盈动钢铁公司分批（2013年7月12日支付850000元，2013年8月5日支付300000元，2013年8月6日支付300000元）将货款共计1450000元支付给被告法华物资公司。2013年9月10日，被告法华贸易公司向原告盈动钢铁公司开具1380544.8元的增值税专用发票。一审法院认为：原告盈动钢铁公司与被告法华贸易公司签订《工矿产品购销合同》，系双方自愿达成协议，且合同内容合法，故双方应按照合同条款履行合同。到货后，原告依约向被告支付了1450000元后，但结算数量和实际交货量不相符，被告法华贸易公司还有69455.2元的货物未交付给原告盈动钢铁公司，故被告法华贸易公司应将上述货款返还给原告盈动钢铁公司。关于利息和违约金的诉求，《工矿产品购销合同》约定了违约金，违约金是对守约方损失的弥补，原、被告对违约金的约定远高于本案原告的利息损失，所以在违约金能够弥补原告利息损失的前提下，原告不能既要求利息补偿，又要求违约金补偿，故对利息的诉求不予支持，对违约金的诉求予以支持。但原告支付的价款为1450000元，并不是合同约定的1775000元，应该按照原告实际支付的价款计算违约金，故被告应向原告支付违约金29000元（1450000元×2%）。被告世纪雄盛公司在原告与被告法华贸易公司签订的《工矿产品购销合同》只加盖了公章，并未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。被告世纪雄盛公司依据原告盈动钢铁公司工作人员与被告世纪雄盛公司工作人员之间的聊天记录及被告世纪雄盛公司工作人员与被告法华贸易公司工作人员之间的聊天记录。但聊天记录属于节选，且聊天记录中的当事人也未出庭作证。同时，原告不认可存在换货行为，双方对聊天记录中出现的“调货”一词理解也不同。原告称合同约定货到恒信库，“长航集团”不是合同当事人，没有换货的权力，“长航集团”只是货物的承运人，负责将货物运到恒信库。被告武汉世纪雄盛贸易有限公司则认为“调货”即为“换货”。担保法第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”本案中“长航集团”并不是本案合同的当事人，故不存在变更合同的可能性，故对被告世纪雄盛公司的抗辩意见本院不予支持。被告世纪雄盛公司在承担保证责任后，有权向被告法华贸易公司追偿。被告世纪雄盛公司还辩称主合同义务没有确定的情况下，不应承担担保义务。本案中，原告提交了增值税发票与实际付款的转账凭证，完成了举证责任。被告法华贸易公司辩称需要与财务对账，但被告法华贸易公司的法定代表人仍在服刑，被告法华贸易公司的办公地址早已人去楼空，被告没有提供证据证明自己的主张，故对被告的抗辩意见本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉法华物资贸易有限公司于本判决生效之日起15日内向原告湖北盈动钢铁有限公司返还货款69455.2元；二、被告武汉法华物资贸易有限公司于本判决生效之日起15日内向原告湖北盈动钢铁有限公司支付违约金29000元；三、被告武汉世纪雄盛贸易有限公司对上述一、二项承担连带保证责任；四、驳回原告湖北盈动钢铁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1200元，保全费1020元，共计2220元，由被告武汉法华物资贸易有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审另查明：世纪雄盛公司与盈动钢铁公司对一审认定的欠款69455.2元的事实没有异议。2013年9月10日，法华贸易公司对盈动钢铁公司的69455.2元债务确定。从债务确定之日至2014年4月16日，盈动钢铁公司多次与世纪雄盛公司交涉本案尾款的结算问题。本院认为，关于上诉人世纪雄盛公司为谁担保的问题。世纪雄盛公司认为我方受了盈动钢铁公司的8300元，就是为盈动钢铁公司提供担保。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的保证合同成立”，且双方当事人均未举证证明本案存在保证合同无效的证据。本案工矿产品购销合同属于买卖合同，无论是卖方还是买房均存在违约的可能性。因此，无论是合同的哪一方不履行债务，世纪雄盛公司均应对此承担连带保证责任，世纪雄盛公司应当就法华贸易公司对盈动钢铁公司不履行欠款69455.2元承担连带保证责任。关于上诉人世纪雄盛公司上诉所称盈动钢铁公司未在保证期间内行使保证权利的问题。世纪雄盛公司在盈动钢铁公司与法华贸易公司签订的《工矿产品购销合同》上保证人栏签名并加盖了公章，但未约定保证期间和保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，应按照连带责任保证承担保证责任，其保证期间为6个月，从主债务履行期间届满之日起计算。就本案而言，应从债务确定之日起计算。2013年9月10日至2014年4月16日，盈动钢铁公司多次与世纪雄盛公司交涉本案尾款的清洁事宜。因此，世纪雄盛公司上诉所称盈动钢铁公司未在保证期间内行使保证权利没有事实和法律依据。关于违约金的计算标准问题，一审法院的认定正确。综上所述，世纪雄盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由武汉世纪雄盛贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃兆平审判员  王 伟审判员  张 静二〇一七年六月三日书记员  廖正国