湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂2802刑初133号
公诉机关利川市人民检察院。
被告人杨某，男，1977年7月3日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，住利川市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月10日被利川市公安局刑事拘留，同年9月15日被利川市公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人王虞茗，湖北铄观律师事务所律师。
被告人谭某，男，1994年10月27日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，住利川市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年8月10日被利川市公安局刑事拘留，同年9月14日被利川市公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人廖月中，湖北图盛律师事务所律师。
被告人谷某，化名“小娃儿”，男，1997年4月18日出生于湖北省利川市，汉族，小学文化，无业，住利川市。因犯盗窃罪，于2016年1月12日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑六个月，2016年3月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年8月10日被利川市公安局刑事拘留，同年9月15日被利川市公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
利川市人民检察院以鄂利检公诉刑诉[2017]62号起诉书指控被告人杨某、谷某、谭某犯贩卖毒品罪，于2017年4月1日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员胡某1出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人王虞茗、被告人谷某、被告人谭某及其辩护人廖月中均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
利川市人民检察院指控：
2016年8月，被告人杨某从一个微信名为“军爷伴”的人手中购得甲基苯丙胺（冰毒），后给胡某2勇贩卖冰毒10克；先后贩卖给谷某（或通过黄某贩卖）冰毒2.4克、0.9克、5克、5克，共计13.3克，贩卖给罗某（为谭某购买）10克；罗某自己购买0.6克，上述贩卖的冰毒共计33.9克。2016年8月9日21时许，利川市公安局在利川市火车站“自家酒店”406房将杨某抓获，并查获杨某尚未销售的冰毒0.54克。
被告人谷某在杨某处购买冰毒13.3克，自己与黄某吸食1.2克，剩余的12.1克用于向他人贩卖。经查，谷某向李某分三次贩卖冰毒0.7克，向刘碟贩卖冰毒0.5克。2016年8月9日17时许，利川市公安局将谷某抓获并在其工作的公园路“鼎罐饭”二楼杂物间查获谷某尚未贩卖的冰毒7.39克。
2016年8月，被告人谭某通过罗某在杨某处购得冰毒10克，之后将毒品分包准备贩卖给吸毒人员，8月10日1时30分，利川市公安局在利川市六合路“鑫利华宾馆”228房将谭某抓获，民警进入房间前，谭某将为分包的冰毒扔出窗外，藏于钱包内的1.72克冰毒被民警查获。此外，谭某在其他地方购得冰毒进行贩卖，经查，谭某4次向吕某贩卖冰毒0.6克；两次向徐某贩卖冰毒0.6克；两次向夏某贩卖冰毒0.6克；向陈某贩卖冰毒0.2克；5次向罗某贩卖冰毒1.7克，共计3.7克。
利川市人民检察院指控的上述事实，向本院移交了物证（照片固定）；书证；证人证言和称量、辨认、搜查、指认等笔录以及三被告人的供述与辩解等证据。利川市人民检察院认为，被告人杨某、谭某、谷某贩卖毒品，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究三被告人的刑事责任。被告人谷某是累犯，应当从重处罚。
被告人杨某提出起诉书指控我贩卖冰毒2.4克和2个5克不属实，给胡某2勇卖的10克不属实，给罗某卖过一次冰毒0.6克，她微信转账1600元之后应交她10克冰毒，事实上收了钱但没有给罗某交付10克冰毒的辩护意见。其辩护人除同意被告人杨某提出的上述辩解意见外，另提出杨某给谷某卖的冰毒为4克左右，现场查获的0.54克是自己吸食，不能认定为贩卖毒品数量。
被告人谷某提出公安机关在“鼎罐饭”二楼查获的冰毒净重是5克，不是7.39克，因为在现场查获的冰毒3袋，其中有一袋是黄某的。
被告人谭某提出起诉书指控我四次给吕某卖冰毒1.6克的事实部分不属实，我只卖给他两次0.5克；给徐某卖0.6克不属实，没给他卖过；给罗某卖1.7克不属实，没有给他卖过的辩解意见。其辩护人提出杨某给谭某卖的冰毒10克，应认定为自己吸食。
经审理查明：
一、被告人杨某贩卖毒品事实
2016年8月9日11时许，被告人杨某从微信名为“军爷伴”的人手中购买甲基苯丙胺（冰毒）数克，经黄某介绍，先后三次给谷某贩卖冰毒共9.9克，共计获款人民币1600元；给罗某贩卖冰毒10克；获款1600元。2016年8月9日晚9时许，被公安机关查获冰毒净重为0.54克，合计贩卖冰毒20.44克，共计获款人民币3200元。其具体事实如下：
1.2016年8月8日凌晨，被告人谷某请黄某为其购买冰毒贩卖，黄某同意后带谷某到利川市金南岸酒店大厅，被告人杨某在该大厅由黄某经手卖给谷某冰毒0.9克（每袋0.3克，共3袋），获款300元。
2.2016年8月9日下午13时许，被告人杨某在利川市金南岸酒店附近，卖给谷某冰毒5克，获款700元。
3.2016年8月9日下午5时左右，黄某欲购买冰毒，便与谷某一起到利川市“自家酒店”找被告人杨某购买。二人到该酒店后，黄某给谷某人民币600元，谷某在该酒店三楼一房间将600元给被告人杨某，杨某给谷某卖冰毒4克，获款600元。
4.2016年8月9日下午14时许，被告人谭某欲购买冰毒，便找罗某帮忙代为购买并用微信给罗某转账1600元。尔后，罗某联系被告人杨某购买冰毒10克，双方约定在利川市“自家酒店”交易，罗某按约定来到该酒店后，被告人杨某给罗某冰毒一袋计10克，罗某用微信转账支付给杨某现金1600元。罗某购买冰毒10克后于即日下午17时许，在利川市六合路“鑫利华”宾馆228房间将10克冰毒交给了谭某。
2016年8月9日21时许，利川市公安局民警在本市火车站旁的“自家酒店”406房间将被告人杨某抓获，并查获疑似冰毒2小袋，经恩施土家族苗族自治州公安司法鉴定中心检验和利川市公安局称量，结果为：从被告人杨某处查获的可疑白色晶体检出“甲基苯丙胺”冰毒成分，净重为0.54克。
被告人谭某贩卖毒品事实
2016年上半年，被告人谭某从一个叫王某的人手中购买甲基苯丙胺（冰毒）数克，尔后，贩卖给吕某（绰号“车车”）、徐某（绰号“树儿”）、夏某（绰号“浩儿”）、陈某、罗某，共计贩卖冰毒3.3克。2016年8月10日1时许，被告人谭某被利川市公安局民警查获疑似冰毒8小袋，净重为1.72克。合计贩卖冰毒5.02克，获款人民币1100元。其具体事实如下：
1.2016年7月份，被告人谭某在利川市时代酒店附近，卖给吕某冰毒0.3克，获款100元。
2.2016年8月初，被告人谭某在利川市东门“憨包鱼头”附近，卖给吕某冰毒0.3克，获款100元。
3.2016年8月9日凌晨4时许，被告人谭某在利川市“鑫利华宾馆”228号房间，卖给吕某冰毒0.9克（100元0.3克的3袋），获款300元。
4.2016年8月初，徐某经解某（绰号“松某”）介绍认识被告人谭某，尔后，谭某在利川市清江大道与六合路交界处，卖给徐某冰毒0.3克，获款100元。
5.2016年8月初，被告人谭某两次在利川市清江大道与六合路交界处，给夏某（绰号“浩儿”）卖冰毒0.6克（每次0.3克），共计获款200元。
6.2016年7月份，被告人谭某在利川市农机公司内的“环宇网吧”给陈某卖冰毒0.3克，获款100元。
7.2016年7月至8月，被告人谭某分别在利川市“鑫利华宾馆”和体育路两次给罗某卖冰毒0.6克（每次0.3克），获款200元。
2016年8月10日凌晨1时许，利川市公安局民警在利川市“鑫利华宾馆”228房间将被告人谭某抓获，并将其藏于钱包内的8小袋疑似冰毒查获。经恩施州公安司法鉴定中心检验和利川市公安局民警称量，其查获的8小袋可疑晶体含“甲基苯丙胺”毒品成分，净重为1.72克。
被告人谷某贩卖毒品事实
2016年8月8日凌晨至同月9日下午17时许，被告人谷某先后三次从杨某处购买冰毒9.9克，出自己吸食外先后贩卖给李某、刘碟冰毒共计1.5克，获款487元。2016年8月9日17时许，公安民警在被告人谷某住处查获冰毒净重7.39克。
上述事实，有物证（照片固定）；书证；证人证言；鉴定意见；搜查、称量、辨认、指认笔录和视听资料以及被告人供述与辩解等证据证实，足以认定。
对控、辩双方的指控和辩解辩护意见评析如下：
关于起诉书指控被告人杨某给胡某2勇贩卖冰毒10克的问题。经查，起诉书的指控来源于杨某2016年8月9日的供述。但卷内没有胡某2勇的材料印证，庭审中，被告人杨某及辩护人对此提出异议，因此，该起指控属证据不足，本院不予支持。被告人杨某及其辩护人对此提出的抗辩意见有理，本院予以采纳。
关于起诉书指控被告人杨某给谷某贩卖冰毒2.4克的问题。经查，起诉书指控的2.4克来源于谷某于2016年8月9日的供述。其供述中称自己和黄某一起到金南岸酒店，然后黄某出去和一个男子交易，在离开宾馆的路上黄某拿出4个白色塑料袋，每袋装的0.6克冰毒，共计2.4克。但黄某2016年8月9日的证言中，没有涉及黄某与杨某交易2.4克冰毒的内容，被告人杨某2016年8月9日、11日和19日的供述中亦未涉及自己给黄某、谷某卖冰毒2.4克的内容，庭审中，被告人杨某提出异议，因此，该指控属单方证据，本院对此不予支持。被告人杨某对此提出的辩解意见，本院予以采纳。
关于起诉书指控被告人杨某给罗某自己卖冰毒0.6克的问题。经查，该指控的0.6克来源于罗某2016年10月17日的证言。但是被告人杨某的三次供述中，除供述自己2016年8月9日下午给罗某卖冰毒10克的事实外，其供述中没有涉及另外给罗某卖冰毒0.6克的问题，属证据不足，本院对此指控不予支持。
关于起诉书指控被告人杨某给谷某卖第二个5克冰毒（600元的5克）的问题。经查，被告人谷某2016年8月9日供述中称，自己于2016年8月9日下午大约5点左右，去“自家酒店”找杨某购买了600元的冰毒5克。被告人杨某2016年8月9日供述自己于2016年8月9日下午在利川“自家酒店”卖给谷某600元的冰毒是4克。综上，双方交易冰毒的事实存在，只是对冰毒交易的数量叙述不一致。根据有利于被告认定原则，本次交易以被告人杨某供述的冰毒4克认定，据此，对起诉书指控的5克，本院不予支持。
关于起诉书指控被告人谷某给李某3次贩卖冰毒0.7克的问题。经查，证人李某2016年9月18日证实自己于2016年8月上旬的一个晚上，先后三次找“小娃儿”即谷某购买了1克冰毒（2个0.3克，1个0.4克），李某证实的这三次交易是陆续进行的，具有连续性。被告人谷某2016年8月9日供述自己于2016年8月8日凌晨给李某卖三次冰毒共计1.1克，综上，双方交易冰毒的事实存在，只是对冰毒交易的数量叙述不一致，根据有利于被告认定原则，本次交易的冰毒数量以李某证实的1克认定，起诉书中指控的0.7克有误，本院对该指控不予支持。
关于起诉书指控被告人谭某4次给吕某卖冰毒0.6克的问题。经查，证人吕某2016年8月9日证实自己先后三次找谭某购买冰毒1.5克（5袋0.3克），被告人谭某2016年8月10日供述自己四次给吕某买冰毒1.6克。综上，双方对冰毒交易的时间、地点相吻合。只是对交易的数量和次数叙述不一致，按照有利于被告人认定原则，按证人吕某证实的三次交易冰毒1.5克认定，而起诉书指控的四次0.6克有误，本院对此不予支持。
关于起诉书指控被告人谭某2次给徐某卖冰毒0.6克的问题。经查，起诉书指控的0.6克来源于证人徐某2016年8月15日的证言。被告人谭某2016年8月10日供述自己给徐某卖过一次冰毒即0.3克，获款100元。双方有交易事实，只是对冰毒交易的数量和次数叙述不一致，根据有利于被告认定原则，本次交易应以被告人谭某供述的0.3克，获款100元认定。对起诉书指控的2次0.6克，本院不予全部支持。对被告人谭某提出自己没有给徐某卖冰毒的辩解意见因与证据不符，本院不予采纳。
关于起诉书指控被告人谭某五次给罗某贩卖冰毒1.7克的问题。经查，起诉书指控的1.7克来源于证人罗某2016年10月17日证言，被告人谭某2016年8月10日的供述中称自己于2016年7月下旬和同年8月5日左右，在利川市“鑫利华宾馆”和体育路两次给罗某卖冰毒共计0.6克（每次0.3克），虽然被告人谭某对交易的数量、次数和地点与罗某证实的不符，但双方有交易行为，按有利于被告认定原则，应以被告人谭某供认的0.6克认定，对起诉书指控的1.7克，因缺证据佐证，本院对此不予支持。被告人谭某提出没有给罗某卖冰毒的辩解意见与证据不符，本院不予采纳，
关于起诉书指控被告人谷某在杨某处购买冰毒13.3克（2.4克、0.9克、5克、5克）的问题。经查，起诉书指控被告人谷某购买冰毒13.3克，因其中的2.4克被认定为证据不足，其中的5克买卖双方对数量叙述不一致，故被告人谷某在杨某处的购买冰毒数量，以查证属实的9.9克认定，对起诉书指控13.3克不予全部支持。
关于起诉书指控被告人谭某在杨某处购买冰毒10克的问题。经查，被告人谭某经罗某代为自己在杨某处购买10克冰毒的事实清楚，证据充分。被告人谭某经罗某购买的这10克冰毒于次日凌晨1时许被公安机关发现后，被告人谭某从窗户外扔出了部分，在其身上查获冰毒净重1.72克，因此，被告人谭某经罗某代为购买的这10克冰毒尚未贩卖。被告人谭某购买这10克冰毒是用于贩卖或是用于自己吸食，本案中没有被告人谭某准备贩毒的动机供述和相关证据证明。被告人谭某卖给吕某、徐某、夏某、陈某和罗某的冰毒来源于一个叫王某的人给谭某贩卖，并非来源于杨某处购买。因此，被告人谭某在杨某处购买的10克冰毒认定为谭某贩卖的冰毒缺乏证据印证且用途不清，据此，不能以购买的毒品数量认定谭某贩卖毒品数量，本院对此不予支持。辩护人提出的抗辩意见有理，本院予以采纳。
关于被告人杨某及其辩护人提出杨某给罗某卖的冰毒是0.6克，不是10克，因这10克冰毒杨某收了罗某的1600元，但未给罗某交付冰毒10克的辩解辩护意见。经查，被告人杨某2016年8月9日供述称自己于当天（2016年8月9日）下午17时许，罗某用电话给我联系说要10个东西（冰毒），我叫她到火车站“自家酒店”来，罗某来后我给他一袋10克冰毒，她用微信转账给我付款1600元（之前双方议价为160元/克）。证人罗某2016年10月17日证实，谭某因要冰毒找我联系，帮其购买并用微信给我转账1600元，我收钱后在火车站旁边找到事先已约定的杨某并用微信将谭某转的1600元转给杨某，杨某给我冰毒10克，这10克冰毒我拿到六合路的一个宾馆给谭某了。证人谭某证实，2016年8月9日14时许，我用电话联系罗某帮忙购买冰毒，罗某说对方是160元/克的价格，我同意后于当日下午17时许，用微信给罗某转账1600元，转账后不久，罗莹拿着10克冰毒来到六合路“鑫利华宾馆”228房间将10克冰毒给我了，此时我才知道这10克冰毒是罗某找杨某购买的，2016年8月10日凌晨1时许被公安人员发现，我将没有分包的冰毒往窗外扔了，装好包的冰毒被查获了。上述冰毒交易事实，被告人杨某在公安机关侦查期间已供述，其供述得到证人罗某、谭某的印证，且被告人供述和证人证言对交易冰毒的时间、地点、冰毒数量、交易金额及付款方式均相吻合，证据之间已形成证据链，足以认定。审理中，被告人杨某及辩护人未提供收款1600元而没交冰毒10克的证据。据此，被告人杨某及其辩护人提出给罗某卖的冰毒时0.6克而不是10克的意见与上述证据不符，本院不予采纳。虽然罗某证实自己找杨某购买了0.6克冰毒，被告人杨某在公安机关的多次供述中均未涉及此事实，而在庭审中杨某提出给罗某卖了0.6克冰毒，其目的是否定起诉书指控的10克冰毒，综合考虑，杨某给罗某卖冰毒0.6克的事实，属证据不足，本院不予支持。
关于被告人杨某提出起诉书指控给谷某贩卖冰毒2.4克和第二个5克（即5克冰毒600元）的辩护意见，本院在评析公诉机关指控意见中已详叙，在此不再重复。其提出指控第一个冰毒5克（即5克700元）不属实的问题。经查，该事实，被告人杨某原在公安机关侦查时已作供述，且证人谷某已有证言印证，双方叙述的交易情节相吻合。据此，被告人杨某提出上述辩解意见与证据不符，本院不予采纳。
关于被告人杨某的辩护人提出杨某卖给谷某的冰毒为4克左右和现场查获的0.54克是自己吸食的辩护意见没有证据证明且与本案证据不符，该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人谷某提出公安机关现场查获自己的冰毒只有2袋计5克，另一袋是黄某的辩解意见。经查，2016年8月9日公安机关在谷某住处现场查获并扣押持有人谷某疑似冰毒白色晶体颗粒共计3袋，分别编号为谷某-1、谷某-2、谷某-3，2016年8月10日11时许，经利川市公安局民警称量结果为谷某-1冰毒净重2.66克，谷某-2冰毒净重为0.61克，谷某-3冰毒净重为4.12克，合计7.39克。上述事实均有扣押决定书及清单和称量笔录，上述活动过程中，被告人谷某均在场并在扣押决定书持有人栏和称量笔录签名捺印。据此，被告人提出的辩解意见没有证据证明，本院不予采纳。
关于被告人谭某和其辩护人提出的辩解辩护意见，本院在评析公诉机关指控意见时已详叙，在此不再重复。
本院认为，被告人杨某、谭某、谷某贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但指控的事实，因部分事实证据不足，本院不予全部支持。被告人杨某、谭某均系有吸毒情节的贩毒人员，被抓获后，从其住所、身上搜出的甲基苯丙胺（冰毒）应认定为贩卖的毒品并计入其贩卖毒品数量。被告人谷某给李某、刘碟贩卖的冰毒，均来源于在被告人杨某处的购买，因此，被告人谷某从杨某处购买的冰毒数量9.9克经查证属实，应认定其贩卖毒品数量。考虑其有吸毒情节，可以酌情从轻处罚。被告人杨某贩卖的甲基苯丙胺数量在十克以上不满五十克；被告人谭某向多人贩卖甲基苯丙胺，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，且被告人杨某、谭某多次贩毒未经处理，毒品数量累计计算。案发后，被告人杨某、谭某、谷某能如实供述自己贩卖毒品的罪行，可以从轻处罚。被告人谷某原因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。三被告人的违法所得均应依法追缴。依照《中华人民共和国刑法》是三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项以及《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，第五条的规定，判决如下：
被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2024年11月9日止，所处罚金于本判决发生法律效益的第二日起十五日内缴纳）。
被告人谭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2020年2月9日止，所处罚金于本判决发生法律效益的第二日起十五日内缴纳）。
被告人谷某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2019年6月9日止，所处罚金于本判决发生法律效益的第二日起十五日内缴纳）。
被告人杨某违法所得人民币3200元，被告人谭某违法所得人民币1100元，被告人谷某违法所得人民币487元，依法予以追缴，上缴国库。
利川市公安局扣押被告人杨某、谭某、谷某的冰毒和供犯罪所用的本人财物，依法予以没收，由利川市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘传勋
人民陪审员 李明祥
人民陪审员 黄美才
二〇一七年六月十三日
书 记 员 张林立