浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3835号上诉人（原审被告）：绍兴市精良纺织有限公司，住所地绍兴市镜湖新区灵芝镇张市村，统一社会信用代码：91330602143010820D。法定代表人：蒋国良，系公司经理。被上诉人（原审原告）：陈舒云，女，1967年5月24日出生，土家族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：周涛、梅学兵，湖北领汇律师事务所律师。上诉人绍兴市精良纺织有限公司为与被上诉人陈舒云劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初7673号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。绍兴市精良纺织有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支付给被上诉人医疗费269.80元、停工留薪期工资2958元、停工留薪期护理费0元、住院伙食补助费271.13元、一次性伤残补助金17748元、一次性工伤医疗补助金17239.68元、一次性伤残就业补助金17239.68元，合计55726.29元。事实与理由：一、一审判决对医疗费的认定不当。医疗费票据2394156065中的诊疗费、板蓝根颗粒（治疗感冒）的费用应予扣除，票据2394156268中的诊疗费、阿奇霉素肠溶片、富马酸酮替芬片、复方甘草口服溶液（治疗支气管炎、上呼吸道感染、过敏性鼻炎、哮喘等）的费用应予扣除，票据2394156509中的诊疗费、蒙脱石散（治疗急、慢性腹泻）、枫蓼肠胃康胶囊（治疗急性肠胃炎）的费用应予扣除，票据1966492946中的复方氢溴酸右美沙芬糖浆（治疗支气管炎、流行性感冒）的费用应予扣除。票据2571980988、2571980993、2571980983、2572094362、1966492946中的小清创、石膏固定术、恒古骨伤愈合剂、体表异物表皮切开取出术等没有病历记载，应由被上诉人自行承担。票据2571980956、2572067974的项目、金额完全一样，都是数字化摄影（DR）相关的项目，前后间隔仅28天，属于过度治疗，其中一张票据应由被上诉人自行承担。综上，上诉人只需承担269.80元的医疗费。二、一审确定的停工留薪期工资不当。被上诉人提供的出院记录表明其出院时左拇指受伤已治愈，停工留薪期应为14天，即使从相关医疗票据来看，停工留薪期最多也为45天。打线工的日工资为68元，对此有其他同为打线工的员工的证人证言可以证明。且从被上诉人签字确认的工资单来看，其月工资为1972元，也是按日工资68元计算的，各种补贴1462.82元指的是熟练工补贴、住宿补贴等，故停工留薪期工资应按1972元/月计算。三、一审认定的停工留薪期护理费不当。被上诉人左拇指受伤，生活可以自理。《工伤保险条例》的相关规定只有生活完全不能自理、大部分不能自理或部分不能自理三种情况才能享受停工留薪期护理费。被上诉人的劳动能力鉴定为九级，没有鉴定为上述三种生活不能自理的情况，故该护理费不应支持。四、关于住院伙食补助费，根据浙江省《关于贯彻落实国务院修改若干问题的通知》（浙人社发253号）第八条的规定：“职工住院治疗工伤期间的伙食补助费标准原则上按当地最低工资标准的35%确定”，故住院伙食补助费应为271.35元（1660元/30×35%×14天）。五、一次性伤残补助金计算错误。被上诉人的工资应按1972元计算，故一次性伤残补助就应为17748元（1972元/月×9月）。六、一审确认双方劳动关系于2017年5月24日终止错误。从陈舒云提供的医疗费票据的日期认定，其拇指受伤已于2016年6月2日痊愈，从一审判决确认的停工留薪期时间为65天计算，被上诉人也应于2016年6月3日起至上诉人处上班，可是被上诉人一直没有上班，按照上诉人的规章制度，无故三天不上班视为自动离职，可以认定双方劳动关系于2016年6月6日自动终止。一审判决认定的一次性工伤医疗补助金18795元和一次性伤残就业补助金18795元的适用依据错误。根据浙江省《关于贯彻落实国务院修改若干问题的通知》（浙人社发253号）第五条第四款规定，“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发”，故本案应按照2015年全省在岗职工月平均工资计算，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为17239.68元。被上诉人陈舒云答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。对于医疗费，被上诉人自行垫付了门诊医疗费用，该门诊费用应当由上诉人承担，上述门诊医疗费是有资质的医疗机构根据被上诉人的伤情以及实际情况开具的，被上诉人提供了相应医疗费发票及门诊病历，医疗费支出与被上诉人的伤情相吻合，应由上诉人承担。对于停工留薪期，一审判决确定停工留薪期为65天，实际上被上诉人认为根据被上诉人的伤情以及实际情况、伤残等级，停工留薪时间至少需要4个月，但基于对一审判决的尊重，被上诉人对一审法院认定的65天也予以认可。对于停工留薪期的工资，由于停工留薪期间职工的工资福利待遇不变，现已有证据证明被上诉人的工资是每月3434.82元，显然停工留薪期工资应按照此标准计算。另外，一审认定的停工留薪期护理费正确，这是被上诉人住院期间的护理费，符合法律规定。一审对于伙食补助费判决也是正确的，根据上诉人所引用的规定，原则上按照当地最低工资的35%计算，这只是原则上，一审判决是符合法律规定的。对于一次性伤残补助金，应以被上诉人的工资3434.82元予以计算。被上诉人在2017年5月24日达到法定退休年龄，在这一天自动终止双方劳动关系，一审对此认定也是正确的，故根据法律规定显然应当以2016年度浙江省在岗职工平均工资来计算工伤保险待遇。陈舒云向一审法院起诉请求：一、双方解除劳动关系；二、被告支付原告医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费、交通费等计105570.26元。一审法院认定事实：2017年2月23日，绍兴市越城区人力资源和社会保障局出具绍市越人社工认字[2016]350号《认定工伤决定书》一份，认定陈舒云系绍兴市精良纺织有限公司职工，从事打线工作，于2016年3月30日16时在公司内工作时不慎被机器弄伤手指，后被送到绍兴市人民医院，经诊断为左拇指近节不全离断裂，左拇指伸屈肌腱断裂、左拇指近节指骨骨折；认定陈舒云受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。后，绍兴市精良纺织有限公司不服工伤认定，申请行政复议。绍兴市人力资源和社会保障局于2017年4月25日作出绍市人社复决字[2017]2号行政复议决定书，决定维持工伤认定决定。2017年4月28日，绍兴市劳动能力鉴定委员会出具绍市劳鉴结字[2017]124号《劳动能力初次鉴定结论书》一份，鉴定结论为陈舒云劳动能力障碍程度为玖级。原告陈舒云支出劳动能力鉴定费300元。后，绍兴市精良纺织有限公司向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，浙江省劳动能力鉴定委员会于2017年6月26日出具浙劳鉴结字[2017]560号《劳动能力再次鉴定结论书》一份，鉴定结论为陈舒云劳动能力障碍程度为九级。原告曾于2017年7月4日就工伤赔偿事宜向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因原告申请时已达退休年龄，该委以当事人主体不适格为由，决定不予受理。原告遂诉至法院。另查明，原告曾于2016年9月7日向该院起诉，要求确认自2016年3月1日起与绍兴市精良纺织有限公司存在劳动关系。该院于2016年11月30日作出（2016）浙0602民初8839号民事判决书，确认陈舒云自2016年3月1日起与绍兴市精良纺织有限公司存在劳动关系。该判决现已生效。原告2016年3月份工资为出勤工资1972元、补贴1462.82元，合计工资3434.82元。原告因工伤事故，住院治疗14天。被告未为原告缴纳工伤保险。一审法院认为，原告的事故伤害已被认定为工伤，且经鉴定为构成劳动能力障碍程度九级，被告未为原告缴纳工伤保险，原告可据此要求被告承担工伤保险待遇。原告要求解除双方劳动关系的诉请，该院认为原告已于2017年5月24日达到退休年龄，故确认双方的劳动关系于2017年5月24日终止，原告再行要求解除劳动关系的诉请不予支持。医疗费为1072.1元。停工留薪期工资，原告未向该院提交出院后医院出具的诊断证明书，但出院记录中医嘱注意休息，故结合门诊病历、门诊发票就诊时间，综合考虑原告劳动能力障碍程度为九级等因素，确定原告停工留薪期时间为65天，停工留薪期工资为7442.11元。停工留薪期护理费2163元、住院伙食补助费420元、鉴定费300元合理，该院予以支持。交通费，原告未提供交通费发票，该院不予支持。原告每月工资为3434.82元，未低于事故前十二个月浙江省在岗职工平均工资的60%，故本人工资按3434.82元计算。原告主张的一次性伤残补助金，九级伤残为9个月本人工资计30913.38元。本案原告因达退休年龄，双方劳动关系终止，但被告并未举证证明其已为原告办理退休手续且按月享受基本养老金，故被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均按劳动关系解除时上年度即2016年全省在岗职工月平均工资计发，九级伤残标准均为4个月，故两项计算均为18795元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告绍兴市精良纺织有限公司应于判决生效之日起二十日内支付给原告陈舒云医疗费1072.1元、停工留薪期工资7442.11元、停工留薪期护理费2163元、住院伙食补助费420元、一次性伤残补助金30913.38元、一次性工伤医疗补助金18795元、一次性伤残就业补助金18795元、鉴定费300元，共计79900.59元；二、驳回原告陈舒云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告绍兴市精良纺织有限公司负担，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。二审中，上诉人绍兴市精良纺织有限公司向本院申请证人周某、罗某出庭作证。被上诉人陈舒云在二审中未提交新的证据。本院组织了双方当事人进行举证、质证。本院对上述证人证言审核、认证认为，上述证人证言不能证明陈舒云的工资标准，不能推翻记载陈舒云工资的2016年3月的工资单这一书面证据，本院对上诉人的证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，对于上诉人对医疗费用提出的异议，由于被上诉人陈舒云系外伤，故医疗费用中板蓝根颗粒、阿奇霉素肠溶片、富马酸酮替芬片、复方甘草口服溶液、复方氢溴酸右美沙芬糖浆、蒙脱石散、枫蓼肠胃康胶囊等药物分别用于治疗呼吸道疾病及肠胃疾病，显然与本案无关，本院对上述相应费用予以剔除。另外，上诉人提出部分票据未提供相对应的门诊病历，但根据医疗费发票上反映的治疗内容与治疗时间等，可以认定与被上诉人的本次外伤相关联，系被上诉人为治疗本次外伤的合理费用。至于上诉人提出的两次数字化摄影（DR）属于过度治疗的意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。故对于医疗费用，本院扣除部分与本次外伤无关的不合理用药后，确定为980.72元。对于上诉人主张被上诉人的工资标准应按照1972元予以认定的上诉意见，由于本案中已有上诉人提交的、被上诉人签字确认的2016年3月的工资单，证明被上诉人陈舒云该月的工资为3434.82元。该工资单反映陈舒云的工资由出勤工资1972元与补贴1462.82元两部分组成，本院认为，应根据陈舒云领取的工资总额来认定其实际工资，而非根据工资组成中的一个明细项目来认定工资，故本院对上诉人的该项上诉意见不予采纳。对于停工留薪期的时间，原审考虑到陈舒云的伤势情况、治疗情况，再结合其劳动能力障碍等级，确定停工留薪期为65日并无不当。对于停工留薪期的护理费，原审仅对上诉人住院治疗期间的护理费予以支持，本院亦予维持。对于上诉人对住院伙食补助费的标准提出的异议，由于住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故原审按30元/日计算并无不当。对于上诉人主张的双方劳动关系已经于2016年6月6日自动终止的上诉意见，本院认为，本案中双方在被上诉人陈舒云受伤后即因工伤赔偿事宜发生争议，上诉人并未举证证明存在其通知陈舒云上班后陈舒云拒不到岗的事实，故本院对上诉人主张被上诉人陈舒云因无故旷工而离职的上诉意见不予支持。原审以陈舒云到法定退休年龄之日作为双方劳动关系解除之日并无不当，本院对上诉人要求按2015年全省在岗职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的上诉意见不予支持。综上，本院对上诉人的上诉意见中的合理部分予以采纳，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初7673号民事判决；二、绍兴市精良纺织有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付给陈舒云医疗费980.72元、停工留薪期工资7442.11元、停工留薪期护理费2163元、住院伙食补助费420元、一次性伤残补助金30913.38元、一次性工伤医疗补助金18795元、一次性伤残就业补助金18795元、鉴定费300元，共计79809.21元；三、驳回陈舒云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由绍兴市精良纺织有限公司负担，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市精良纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  夏 鸿审判员  梅 云二〇一七年十二月十五日书记员  孙心怡????10?