山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2557号
上诉人（原审原告）：马群。
委托诉讼代理人：曹淑萍，山东九公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州慧达驾驶员培训有限公司，住所地德州市德城区天衢中路666号。
法定代表人：臧海岭，经理。
委托诉讼代理人：崔述博，山东胜券律师事务所律师。
上诉人马群因与被上诉人德州慧达驾驶员培训有限公司（以下简称慧达驾驶员公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马群及其委托诉讼代理人曹淑萍，被上诉人慧达驾驶员公司的委托诉讼代理人崔述博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马群的上诉请求：撤销德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初936号民事判决，依法改判，一、二审诉讼费用由慧达驾驶员公司负担。理由：1.一审认定事实错误。马群于2015年12月5日离开工作岗位是不同意公司的无故调岗而暂时休假与公司协商，慧达驾驶员公司的单方调岗行为致使马群实际无法上班，一审法院认定马群于2015年12月5日自行离开单位，双方的劳动关系终止是错误的。2.一审认定马群离开慧达驾驶员公司时未履行通知义务，是认定事实错误。马群离开工作单位是基于慧达驾驶员公司不合理的调岗，双方产生争议，慧达驾驶员公司不再提供劳动合同约定的劳动条件，马群无法上班不需要履行告知程序。慧达驾驶员公司的调岗行为是变相解除劳动合同的行为，且属于违法解除，不是劳动者主动辞职，也不存在劳动者是否告知的问题。3、一审不支持马群的加班费，适用法律错误。马群提交了工资单，也有录音证据证明加班。
慧达驾驶员公司答辩称，马群是慧达驾驶员公司的职工，按劳动合同约定月工资是1200元，劳动合同中没有约定马群是从事教练工作，且约定慧达驾驶员公司有权根据工作需要对员工的工作进行调整，马群在工作中不辞而别，然后向仲裁部门申请仲裁推迟解除劳动合同，属于自行辞职，不应再支付其经济补偿金。马群的加班费已经支付，双方就工资数额已在仲裁和一审期间进行核对，对数额无异议。马群再要求加班费不符合法律规定。
马群在一审的诉讼请求：1.解除马群与慧达驾驶员公司的劳动关系；2.慧达驾驶员公司支付2015年9月-12月5日的工资13055元；3、慧达驾驶员公司支付经济补偿金22300元；4、慧达驾驶员公司支付2011年1月至2015年12月的加班费45360元。
一审认定事实：马群于2011年1月份入职慧达驾驶员公司处工作，从事教练员一职。2015年12月5日马群自行离开单位。慧达驾驶员公司向马群发放了2015年9月、10份的工资、考试通过奖励、招生奖励，慧达驾驶员公司欠发马群11月份的工资1582.10元，以及12月份的工资810元、通过奖励600元。马群提交银行交易记录，以证明工资发放情况。慧达驾驶员公司没有异议。马群提交与慧达驾驶员公司会计的通话记录，以证明公司按照白天45元、晚上45元给其计发工资，招生每一人发150元，科二、科三通过每一人发120元，慧达驾驶员公司拖欠马群的工资。马群提交科二、科三通过情况统计表复印件，以证明提成工资提成数额。慧达驾驶员公司不认可。马群申请仲裁，2016年3月18日德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会德城劳人仲字[2016]第1号裁决书裁决：“一、确认申请人马群与被申请人慧达驾驶员公司已解除劳动关系；二、裁决慧达驾驶员公司支付申请人马群2015年11月、12月工资、通过奖励、招生奖励2992.10元；三、驳回申请人的其他仲裁请求”。马群不同意仲裁裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，马群2011年1月入职慧达驾驶员公司工作，2015年12月5日自行离开，马群要求解除与慧达驾驶员公司的劳动关系，一审法院予以支持。慧达驾驶员公司欠发马群11月份的工资1582.10元，以及12月份的工资810元、通过奖励600元，以上共计2992.10元，应支付给马群。马群主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同，慧达驾驶员公司应支付经济补偿金。但是马群离开单位时，应当通知慧达驾驶员公司解除劳动合同并说明理由，马群当时未履行告知程序，事后又据此主张经济补偿金，一审法院不予支持。马群主张2011年1月至2015年12月的加班费45360元，因其提交的证据均系复印件，慧达驾驶员公司也不认可，马群主张加班费45360元证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条等相关规定，判决：一、马群、慧达驾驶员公司已解除劳动关系；二、慧达驾驶员公司支付马群2015年11月、12月的工资、通过奖励共计2992.10元，于本判决生效之日起三日内付清。三、驳回马群的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由慧达驾驶员公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。马群在一审中提交银行客户交易记录，自2014年11月至2015年11月，马群工资账户内共计收到12个月工资25538元。慧达驾驶员公司对该工资发放情况无异议，表示认可。
对当事人二审争议的事实，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点问题为：一、慧达驾驶员公司是否应支付马群解除劳动合同关系的经济补偿金；二、慧达驾驶员公司是否应支付马群2011年1月至2015年12月的加班费45360元。
关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定了劳动者提前通知解除劳动合同的法定义务，即：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。该法第三十八条第一款第（二）项规定了劳动者即时解除劳动合同的情形之一：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。”以上第三十七条规定的劳动者提前通知解除劳动合同并非第三十八条劳动者解除劳动合同的前提条件。故马群未按以上法律规定提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同关系，并不影响其向慧达驾驶员公司主张解除劳动关系及支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，该条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”马群辞职离开慧达驾驶员公司，提出解除劳动关系，并要求慧达驾驶员支付经济补偿金，符合以上法律规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。《劳动合同法》第四十七条规定了经济补偿金的计算办法：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。马群在慧达驾驶员公司辞职前的十二个月工资为25538元，月平均工资为2128元。马群在慧达驾驶员公司工作4年零11个月，按照《劳动合同法》规定，慧达驾驶员公司应支付其经济补偿金为：2128×5=10640元。一审认定马群离开慧达驾驶员公司未履行告知义务，而慧达驾驶员公司不应支付马群经济补偿金，无法律依据。本院对此依法予以纠正。马群诉请慧达驾驶员公司应按月工资4460元支付经济补偿金元的上诉理由，无事实依据，对其该主张，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点问题。《劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”支付加班费的前提是：用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准时间以外工作。即用人单位安排加班，用人单位才应支付加班费。如果用人单位没有安排加班，劳动者主动要求加班或自行私自加班的，用人单位可不支付加班费。劳动者应该对用人单位安排加班承担举证责任。马群无证据证明有加班事实存在，亦无证据证明慧达驾驶员公司安排其加班，故其要求慧达驾驶员公司支付加班费，证据不足，一审对此事实认定正确。马群要求支付加班费，本院依法不予持。
综上，一审判决关于慧达驾驶员公司是否应支付马群解除劳动关系经济补偿金的认定，适用法律不当，本院依法予以纠正；一审判决关于马群加班费的事实认定清楚，适用法律得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初936号民事判决第一、二、四项；
二、撤销德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初936号民事判决第三项；
三、德州慧达驾驶员培训有限公司支付马群经济补偿金10640元；
四、驳回马群的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由德州慧达驾驶员培训有限公司负担10元，由马群负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 玉 昌
审判员 杨敏代理审判员刘亮
二〇一六年十二月二十二日
书记员 李 正 祎