湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑二终字第114号
抗诉机关湖南省中方县人民检察院。
原审被告人韩某甲，于湖南省邵东县，务工，住湖南省怀化市鹤城区中叉里46栋3楼301室（户籍所在地湖南省洪江市）。曾因犯故意伤害罪于1987年4月1日被原湖南省黔阳县人民法院判处有期徒刑三年，1989年10月6日刑满释放。因犯非法持有枪支罪，2000年9月10日被湖南省怀化市中级人民法院判处有期徒刑一年，2001年5月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，经公安机关网上追逃，2015年1月22日被广西壮族自治区柳州铁路公安处柳州车站派出所抓获并羁押，同年1月28日被中方县公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现押怀化市看守所。
湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人韩某甲犯诈骗罪一案，于二0一五年六月十一日作出（2015）方刑初字第19号刑事判决，中方县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员邓某君出庭履行职务，原审被告人韩某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
中方县人民法院判决认定：2014年7月21日，被告人韩某甲持伪造的“舒某甲”的身份证件及伪造的房产证信息，到湖南四联兴贸易有限公司去应聘押车收款员并成功被聘任，应聘后，被告人的工作职责是跟随公司发送货物的货车到各地销售商送货并收取货款；2014年8月2日，被告人韩某甲与湖南四联兴贸易有限公司另一员工押车送货至洞口、武某等地，并收取货款共计39892.4元，其中被告人韩某甲在途中支付了100元过路费；2014年8月3日，被告人韩某甲随车返回公司后，借口到宿舍去一趟，乘机将其所收取的公司货款39792.4元卷款逃跑。2015年1月22日，被告人韩某甲在广西壮族自治区柳州市火车站被柳州铁路公安处柳州站派出所民警抓获。2015年1月29日中方县公安局将扣押的被告人韩某甲的现金6040元发还给湖南四联兴贸易有限公司。
上述事实，有书证、证人证言、辨认笔录、被告人韩某甲的供述和辩解等证据证明。
中方县人民法院认为：被告人韩某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；中方县人民检察院指控被告人韩某甲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当；本案中被告人韩某甲虽采取了伪造身份证明及房产证的行为，但该欺诈行为仅是骗取被害人湖南四联兴贸易有限公司的信任，从而被该公司聘为押车收款员，并未能使该公司因受骗而发生错误认识从而直接做出处分财产的行为；之后被告人是利用该职务上的便利，将收取的公司货款非法占有，被告人的行为符合职务侵占的犯罪构成，故应以职务侵占罪对其定罪处罚；被告人韩某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人韩某甲非法占有被害人湖南四联兴贸易有限公司的合法财产，应当予以退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（二）项的规定，判决：一、被告人韩某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；二、责令被告人韩某甲退赔被害人湖南四联兴贸易有限公司人民币33752.4元。
抗诉机关认为，原审被告人韩某甲以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取公共财务的行为构成诈骗罪。一审法院认定罪名不正确。
怀化市人民检察院二审提出：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑适当，但定罪不正确，抗诉机关提出的抗诉理由成立，应当以诈骗罪追究韩某甲的刑事责任。
原审被告人韩某甲对一审判决认定其犯职务侵占罪的事实、证据以及定罪量刑均无异议。
经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明
1、书证
（1）常住人口基本信息表证明：韩某甲的基本身份信息情况。
（2）抓获经过证明：2015年1月22日16时许，柳州铁路公安处柳州站派出所民警罗某、潘某在柳州火车站进站口将网上通缉的被告人韩某甲抓获。
（3）刑事判决书、刑满释放证明书证明：韩某甲的前科犯罪情况。
（4）柳州市第一看守所出具羁押证明证明：韩某甲被抓获后于2015年1月22日至2015年1月27日羁押于柳州市第一看守所。
（5）登记保存清单证明：2015年1月22日，柳州铁路公安处对韩某甲的6541元现金、韩某甲本人身份证1张、中国邮政储蓄银行卡1张、韩某甲本人驾驶证1本、天王牌手表1块、GREAT牌、NOK1AC7-00手机各一台、DataTraveler8G，U盘1个、SansunGg型号放录机1台代为保管。
（6）人身安全检查登记表、代为保管随身财物登记表证明：中方县公安局对韩某甲人身检查情况、代为保管韩某甲6440元现金、韩某甲本人身份证1张、中国邮政储蓄银行卡1张、韩某甲本人驾驶证1本、天王牌手表1块、GREAT牌、NOK1AC7-00手机各一台、DataTraveler8G，U盘1个、SansunGg型号放录机1台及韩某甲姐姐韩某乙领取物品情况。
（7）扣押决定书、扣押物品清单、收缴物品清单证明：2015年1月29日，中方县公安局扣押韩某甲6040元人民币情况。
（8）发还物品、文件清单证明：2015年1月29日，湖南四联兴贸易限公司陈某领取6040元人民币。
（9）在逃人员登记信息表证明：2014年9月10日，被告人韩某甲被中方县公安局上网通缉情况。
（10）湖南四联兴贸易有限公司销售单证明：湖南省四联兴贸易有限公司向洞口肖某乙、向某等人销售水管情况。
（11）怀化贵红商贸大车代收明细表证明：2014年8月2日湖南四联兴贸易有限公司向武冈胡某、肖某丙、洞口肖某乙等地客户销售货物49单，应收货款共计39892.4元，廖某甲、舒某甲持这份明细表收货款情况，且有两人的签字。
（12）湖南四联兴贸易有限公司应聘登记表证明：韩某甲于2014年7月21日冒用舒某甲的身份信息应聘湖南四联兴贸易有限公司应聘押车员的情况。
（13）身份证复印件证明：韩某甲冒用姓名为舒某甲虚假身份证情况。
（14）担保书证明：2014年7月22日，韩某甲以舒某甲的身份应聘四联兴贸易公司担任送货收款员职务，自愿以本人（舒某甲）位于怀化市河西商贸城房产1套，产权证号为4226-39.68-5-7作为财产担保的情况。
（15）产权证、房屋分层分户平面图、注意事项证明：韩某甲使用的虚假的房屋产权证号位于怀化市河西商贸城6栋401房屋所有权人为舒某甲，产权号为00089246号的情况。
（16）怀化市房产管理局房屋权属登记信息查询结果证明：2014年8月6日，怀化市房产管理局经电脑查询，舒某甲，证号为00089246在怀化市无房产登记情况。
（17）舒某甲和常住人口基本信息和家庭成员情况证明：舒某甲的真实信息及妻子向再连，儿子舒某乙、女儿舒某丙等家庭成员情况。
（18）湖南四联兴贸易有限公司营业执照1份、机构信用代码证和税务登记证各1份、开户许可证1份、组织机构代码证正副本各1份证明：湖南四联兴贸易有限公司于2014年5月8日成立，法定代表人周某，经营范围为五金、家具、PVC、PPR给排水管等，营业期限为2014年5月8日至2044年5月7日，以及该公司的机构信用代码证情况、税务登记情况、开立基本存款帐户情况。
（19）中方县公安局协查通知书证明：中方县公安局于2014年8月12日、2015年1月30日分别在中方县移动公司查询157××××9451机主资料及近3个月的通话详单，在怀化市联通公司查询156××××6191机主资料及2014年6月至今的通话、短信详单。
（20）通话详单证明：157××××9451号码2014年7月19至8月4日与156××××6191、182××××1946、189××××7528通话情况；156××××6191户主刘某甲，开户时间2013年12月5日，与157××××9451号码2014年8月1日至3日的通话记录和短信情况，联系特别频繁。与182××××1946（吕某）、189××××7528（刘某乙）分别在2014年7月19日、8月4日通话过一次。
（21）湖南四联兴贸易有限公司职工人员情况证明：刘某乙、吕某等员工入职情况。
（22）常住人口信息证明：吕某、刘某乙的身份信息情况。
（23）中方县公安局2015年1月31日情况说明证明：中方县公安局经查157××××9451号码开户信息为舒某甲（属虚假信息），与156××××6191机主联系频繁，156××××6191户主刘某甲，身份证号码××，属虚假信息，查无此人；因联通公司只能保存6个月的通话记录，所以未能调取156××××6191机主在2014年7月份的通话，从8月1日至今有10条通话，其中9条为与157××××9451的通话，1条为与上海移动手机135××××6508的通话。
2、证人证言
（1）证人陈某的证言证明：湖南四联兴贸易有限公司成立于2014年5月，因工作需要面向社会公开招聘押车收款员，2014年7月21日，一名自称“舒某甲”的人持身份证、房产证来应聘，7月22日上班，7月底与司机廖某乙往武某方向送了一车货，“舒某甲和”收款后将货款交到了公司财务。8月2日，“舒某甲”与廖某乙再次往武某方向送货，收到货款39892.4元，回公司后“舒某甲和”拿着货款说要到四楼宿舍去一下，之后人就不见了，电话（157××××9451）也打不通。公司规定司机和收款员收到货款后回公司的第一时间就应当将货款上交财务，公司24小时有人收款但“舒某甲”至今（8月11日）不露面并交钱，又经到房产局查询，发现“舒某甲”提供给公司担保用的房产证是假的，真实的舒某甲和在怀化打工，电话为157××××7090，遂报案。
同时证明，与“舒某甲”157××××9451电话有过通话记录的的182××××1946机主吕某曾任该公司人事部主管，2014年6月底离职，189××××7528机主刘某乙，曾任该公司押车收货员，2014年7月24日离职。
（2）证人廖某乙的证言证明：“舒某甲”，男，比他小2岁，洪某、安江口音，1.67米左右，他和“舒某甲”去送过两次货，收了两次货款，第一次是7月底，收到的货款回公司后马上上交了，第二次是8月2-3号的样子，收到货款4万元左右，在路上交了100元过桥费，下午6点钟左右回公司后他要“舒某甲”去交钱，他看到“舒某甲”上了楼以为是去交钱，他就回家了，第二天听说“舒某甲”没交钱就打“舒某甲”电话（157××××9451），但打不通了。
（3）证人舒某甲的证言证明：他从未在湖南省四联兴贸易有限公司工作过，也不知道有这个公司，自己的身份证从来没有丢失过。但他专门在建筑工地打工，经常要将身份证交给工地上。上次有个公司的人找到他，但见过他本人之后说他不是到他们公司应聘工作的人。经对冒充他身份的人的照片进行辨认，他不认识照片上的人。
（4）证人韩某丙的证言证明：《湖南省四联兴贸易有限公司应聘登记表》上的一寸免冠照片是他父亲韩某甲以及韩某甲的基本身份情况。
（5）证人李某的证言证明：湖南省四联兴贸易有限公司提供的“舒某甲”的照片上的人是韩某甲。
（6）证人刘某乙的证言证明：他2014年6月至8月在湖南省四联兴贸易有限公司工作过，但他不认识韩某甲、舒某甲，照片上的人好像见过，但没有说过话也没有任何交往。
（7）证人吕某的证言证明：她2014年3月至6月在湖南省四联兴贸易有限公司任人事部主管，但她不认识韩某甲、舒某甲，也没见过照片上的人。
（8）证人周某的证言证明：他是湖南省四联兴贸易有限公司法人代表，公司日常管理由股东兼经理陈某负责。该公司有名员工携4万元左右货款逃匿，故来报案。
3、辨认笔录
（1）廖某乙指认原审被告人韩某甲就是冒充舒某甲和并骗走公司4万余元后逃跑的人。
（2）陈某指认原审被告人韩某甲就是冒充舒某甲和并骗了公司4万余元现金的人。
4、原审被告人韩某甲的供述与辩解证明：2014年7月，韩某甲持伪造的“舒某甲和”的身份证（身份证上照片系韩某甲本人）及伪造的房产证信息，到湖南四联兴贸易有限公司去应聘押车收款员并被聘任。同月底，韩某甲与该公司司机廖某乙第一次押车送货后将所收货款全部上缴公司。2014年8月2日，韩某甲与廖某乙第二次押车送货并收取货款共计39892.4元，其中韩某甲在途中支付了100元过路费；2014年8月3日，韩某甲携带公司货款39792.4元逃匿。2015年1月22日，韩某甲在广西壮族自治区柳州市火车站被柳州铁路公安处柳州站派出所民警抓获。
本院认为：原审被告人韩某甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。韩某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。韩某甲非法占有被害人湖南四联兴贸易有限公司的合法财产，应当予以退赔。抗诉机关及支持抗诉机关提出韩某甲的行为构成诈骗罪的理由，经查，韩某甲采取伪造身份证明及房产信息证明应聘职务的行为具有欺诈性，但该欺诈行只是韩某甲为得到应聘职位而隐瞒其真实身份。该行为并没有使湖南四联兴贸易有限公司产生错误认识而直接支付财物给韩某甲。韩某甲是利用自己收款员的身份将属于受害人的货款据为己有。本案的客观证据证明韩某甲利用职务上的便利，将收取的公司货款非法占有的犯罪事实，其行为符合职务侵占的犯罪构成，应以职务侵占罪定罪处罚，故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（二）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫劲枝
代理审判员 肖光申
代理审判员 向杉杉
二〇一五年九月三十日
代理书记员 丁 海