内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）包刑二终字第40号
原公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，1984年8月9日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县。2013年8月12日因涉嫌犯诈骗罪被包头市公安局昆都仑区分局抓获，同年8月19日被包头市公安局昆都仑区分局刑事拘留，同年9月26日经包头市昆都仑区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市昆都仑区看守所。
辩护人周峰，内蒙古正捷律师事务所律师。
原审被告人某某，男，1995年11月25日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无职业，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县。2013年8月12日因涉嫌犯诈骗罪被包头市公安局昆都仑区分局抓获，同年8月19日被包头市公安局昆都仑区分局刑事拘留，同年9月26日经包头市昆都仑区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市昆都仑区看守所。
原审被告人李某（曾用名李某某，阿鹏），男，1985年11月24日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，大专文化，系宾阳县飞越电脑店店主，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县。2013年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被包头市公安局昆都仑区分局抓获，同年9月2日被包头市公安局昆都仑区分局刑事拘留，同年9月26日经包头市昆都仑区人民检察院批准被逮捕，2014年3月28日经包头市昆都仑区人民法院决定被取保候审。
原审被告人丁某甲，男，1986年8月16日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，系宾阳县飞越电脑店店主，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县。2013年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被包头市公安局昆都仑区分局抓获，同年9月2日被包头市公安局昆都仑区分局刑事拘留，同年9月26日经包头市昆都仑区人民检察院批准被逮捕，2014年3月28日经包头市昆都仑区人民法院决定被取保候审。
辩护人于东立，内蒙古天骄律师事务所律师。
原审被告人丁某乙，男，1985年5月29日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，系宾阳县飞越电脑店雇员，捕前住广西壮族自治区南宁市宾阳县。2013年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被包头市公安局昆都仑区分局抓获，同年9月2日被包头市公安局昆都仑区分局刑事拘留，同年9月26日经包头市昆都仑区人民检察院批准被逮捕，2014年3月28日经包头市昆都仑区人民法院决定被取保候审。
包头市昆都仑区人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人连某某、宋某某、李某、丁某甲、丁某乙犯诈骗罪一案，于2014年3月10日作出（2014）包昆刑初字第19号刑事判决。原审被告人宋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，廖某某（在逃）与被告人连某某、宋某某预谋实施网络诈骗，并进行了分工。廖某某出资在被告人李某、丁某甲、丁某乙经营的“飞越电脑店”购买笔记本电脑、上网卡等，并由李某、丁某甲、丁某乙在廖某某购买的笔记本电脑上安装网游加速器、QQ抢线登录等诈骗所需软件。廖某某在网上购买了盗号木马并携带上述作案工具伙同连会飞来到广西南宁市宾阳县宋某某家中实施诈骗活动。
2013年7月23日上午11时许，连某某在宋某某家中，利用QQ盗号软件盗窃被害人王某某儿子王某的QQ号，冒充王某某儿子王某与被害人聊天，聊天中谎称其教授回国给父亲看病急需用钱，让被害人帮忙汇款。王某某按照对方提供的卡号在包头市昆都仑区团结大街与阿尔丁大街交叉口处的建设银行给户名为唐某（卡号＊＊＊＊＊）的帐户汇款100000元。连某某得知款项到账后即通知廖某某，廖某某将该款通过网银转账至多张银行卡后在银行ATM机提现，扣除相关手续费后分给连某某39000元。
2013年8月12日上午11时许，连某某在宋某某家中，采用上述手段盗取被害人朱某某儿子费某QQ号，冒充朱某某儿子与被害人聊天，聊天过程中谎称其教授霍某回国看病急需用钱，让被害人帮忙筹款200000元。朱某某按照对方提供的卡号通过招商银行网银给户名为霍某（卡号＊＊＊＊＊）帐户汇款200000元后再给对方打电话时关机，感觉被骗即报案。
案发后，公安机关将连某某等人诈骗所使用的户名霍某（卡号＊＊＊＊＊）银行帐户199800元冻结。法院审理期间，被告人连某某、宋某某、李某、丁某甲、丁某乙亲属代各被告人退赃款共计人民币100000元。
原审法院认定上述事实的主要证据有被害人报案及询问笔录、辨认笔录、银行汇款凭条及明细清单、QQ聊天记录、手机短信截图、扣押作案物品清单、抓捕经过、常住人口信息及被告人供述等。
原审法院认为，被告人连某某伙同他人以非法占有为目的，窃取被害人亲属QQ号后，虚构事实，骗取被害人财物。宋某某在连某某、廖某某预谋实施网络诈骗时积极参与，并为连某某等人实施诈骗提供作案场所，被告人李某、丁某甲、丁某乙明知连某某等人实施诈骗，仍为其提供作案工具，被告人连某某、宋某某、李某、丁某甲、丁某乙的行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。连某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；宋某某、李某、丁某甲、丁某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。连某某犯罪时不满十八周岁，应当从轻处罚。案发后，被告人连某某、宋某某、李某、丁某甲、丁某乙能够如实供述犯罪事实，且积极退赃，可以从轻处罚。李某、丁某甲、丁某乙主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人连某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；以被告人宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；以被告人李某、丁某甲、丁某乙犯诈骗罪，分别判处有期徒刑三年，缓刑三年及并处罚金人民币10000元；扣缴的赃款，返还被害人；扣缴的作案工具手机、笔记本电脑、无线数据终端、银行卡、U盘等予以没收。
一审宣判后，原审被告人宋某某向本院提出上诉，原审被告人连某某、李某、丁某甲、丁某乙对原判均不持异议。
原审被告人宋某某的上诉理由是，其系从犯，且自愿认罪，积极退赔被害人损失，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，一审判决对上诉人宋某某量刑过重，其认罪态度较好，在没分赃的情况下能够积极退赔，且二审期间愿意缴纳罚金，希望二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
原审被告人丁某甲的辩护人的辩护意见是，丁某甲无前科系从犯，希望二审法院对其量刑维持原判。
经审理查明，2013年6月，上诉人宋某某、原审被告人连某某及廖某某（在逃）预谋实施网络诈骗，并进行了分工。由廖康良出资在原审被告人李某、丁某甲、丁某乙经营的飞越电脑店购买了诈骗所需的笔记本电脑、上网卡等作案工具，李某、丁某甲、丁某乙在出售给廖某某的笔记本电脑上安装了网游加速器、QQ抢线、QQ视频录制等实施网络诈骗所需软件，廖某某在网上购买了QQ盗号软件，随后，三人携带作案工具来到南宁市宾阳县宋某某家中实施网络诈骗，具体犯罪事实如下：
1.2013年7月23日11时许，连某某在宋某某家中，利用QQ盗号软件盗取被害人王某某之子王某的QQ号后，冒充王某与被害人王某某聊天，谎称其教授唐某回国给父亲看病急需用钱，让王某某帮忙汇款，并提供了其手机号码。王某某拨打该号码后，连某某谎称其就是王某的教授，给父亲看病急需用钱，并提供了户名为唐某，（卡号＊＊＊＊＊）的账户。后王某某在内蒙古包头市通过建设银行向该账户汇款人民币10万元，连某某查询10万元到账后，立刻通知廖某某，廖某某将该款通过网银转账至他人提供的多张银行卡后通过ATM机提取现金，连某某分得赃款3.9万元。
2.2013年8月12日11时许，连某某在宋某某家中，采用上述手段盗取被害人朱某某之子费某QQ号，冒充费某与朱某某聊天，谎称其教授霍某回国看病急需用钱，让朱某某帮忙筹款20万元，并提供了户名为霍某，（卡号为＊＊＊＊＊）的帐户。后朱某某在上海通过招商银行网银给该帐户汇款人民币20万元，事后发现受骗向当地公安机关报案。
案发后，公安机关依法冻结连某某等人诈骗所使用户名霍某银行卡内19.98万元人民币。在原审法院审理期间，上诉人宋某某及原审被告人连某某、李某、丁某甲、丁某乙退赔赃款计人民币10万元。
上述事实有以下证据予以证实：
1.被害人王某某、朱某某的报案及陈述，证实2013年7、8月间，其与在国外上学的孩子用QQ聊天，称“教授”回国看病急需用钱，让父母帮忙汇款。按照孩子提供号码与“教授”联系后，分别给“教授”提供的银行帐户汇款10万元及20万元，汇款后感觉不妥与孩子联系后得知被骗并报案的经过。
2.被害人朱某某与连某某QQ聊天记录、短信截图及通话记录，证实2013年8月12日连某某在QQ上冒充被害人朱某某之子费某骗取朱某某信任，并以“教授”名义与朱某某通话发短信骗取其人民币20万元的事实。
3.建设银行转账凭条，证实2013年7月23日王某某通过该银行给户名唐某、（卡号＊＊＊＊＊）的账户汇款人民币10万元；招商银行转账汇款业务回单，证实2013年8月12日朱某某通过该银行网银给户名霍某、（卡号＊＊＊＊＊）的帐户转款人民币20万元的事实。
4.中国农业银行股份有限公司出具的交易明细及牡丹灵通卡历史交易明细清单，证实汇款到账后，被他人通过网银转账至多张银行卡后在银行ATM机提取10万元现金的事实。
5.宋某某、连某某的辨认笔录，证实李某系向其出售电脑、上网卡等作案工具及安装诈骗软件的人；丁某乙的辨认笔录，证实连某某、宋某某在其飞跃电脑店安装过QQ诈骗软件。
6.搜查笔录、扣押作案物品清单及照片，证实公安机关在连某某、宋某某作案地点即广西南宁市宾阳宋某某家中进行搜查时，查获笔记本电脑8台、手机14部、银行卡20张、无线数据终端（无线上网卡套）11个、U盘5个等作案工具并予以扣押及对案发现场、扣缴赃物当场进行拍照取证的情况。
7.情况说明，证实案发后公安机关冻结连某某、宋某某等人诈骗使用的户名霍某（卡号＊＊＊＊＊）的银行卡内19.98万元人民币的情况。
8.常住人口基本信息，证实连某某出生于1995年11月25日，案发时不满十八周岁的情况。
9.抓获经过，证实宋某某、连某某2013年8月12日在宋某某家中被公安人员当场抓获；2013年8月23日李某、丁某甲、丁某乙被公安人员抓获的经过。
10.上诉人宋国威及原审被告人连某某、李某、丁某甲、丁某乙的供述及辩解，能够与以上证据相互印证且吻合。
以上证据均经原审法院庭审举证、质证及本院查证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋某某、原审被告人连某某以非法占有为目的，通过盗取QQ号骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。原审被告人李某、丁某甲、丁某乙明知连某某、宋某某等人实施诈骗犯罪，为其提供网络技术支持，以诈骗罪共同犯罪论处，故其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，连某某起主要作用，系主犯；宋某某、李某、丁某乙、丁某乙起次要作用，系从犯，应从轻处罚。连某某犯罪时不满十八周岁，系未成年人，应对其从轻处罚。宋某某、连某某、李某、丁某甲、丁归案后能如实供述犯罪事实，积极退还赃款，可以从轻处罚。李某、丁某甲、丁某乙主动缴纳罚金，可对其酌情从轻处罚。上诉人宋某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见中关于其系从犯，应从轻减轻处罚的意见，原审法院已予以充分考虑，本院不予采纳。原审被告人丁某甲的辩护人的辩护意见，本院予以采纳。原审法院判决认定上诉人宋某某及原审被告人连某某、李某、丁某甲、丁某乙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 武美琳
代理审判员 范 艳
二〇一四年六月十七日
书 记 员 姬 鹏
附：本裁定所援引相关法律条款内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。