广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8611号
上诉人（原审原告）：刘莉娟，户籍地址：广东省深圳市南山区高新南环路**号深圳。
委托诉讼代理人：杭德彬，广东仁皓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高亚东，广东仁皓律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：柳会文，户籍地址：广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：张峥嵘，广东众诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄俊涛，广东众诚律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳市招商置业顾问有限公司，住所地：深圳市南山区招商路招商大厦801-804#、821-827#、831A#、838-839#。
法定代表人：何飞。
委托诉讼代理人：钟胜荣，广东中安律师事务所律师。
原审第三人：广发银行股份有限公司东莞新城支行，住所地：广东省东莞市南城区新城市中心区稻花村绿怡居第一栋5-8号。
法定代表人：尹慧娟。
委托诉讼代理人：陈文森，身份证地址广东省东莞市莞城区，系公司职员。
委托诉讼代理人：刘冰莹，身份证住址：广东省东莞市，系公司职员。
上诉人刘莉娟与被上诉人柳会文、原审第三人深圳市招商置业顾问有限公司（以下简称招商置业）、原审第三人广发银行股份有限公司东莞新城支行（以下简称广发银行）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘莉娟上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判或发回重审；二、由柳会文承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）本案涉案房产已不具备继续履行的客观条件，刘莉娟与柳会文所签订的《房地产买卖居间合同》应予以解除。1、本案纠纷产生的原因在于涉案房产存在高达六百余万元的抵押，而刘莉娟无力筹资将该抵押注销。且在本案审理过程中，刘莉娟又因对外负债，导致被深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初601号案轮候查封。另，由于刘莉娟涉案债务较多，已记入银行征信系统，导致多家担保公司不愿意进行赎楼，而刘莉娟寻找的三家担保公司均不愿意赎楼的原因柳会文也一直知晓，也和担保公司工作人员查核过相应的情况。截止至目前，刘莉娟涉案房产抵押贷款尚余600余万元本金及20余万元罚息。因此，以刘莉娟目前的情况，根本就无能力就涉案房产解除抵押、查封后办理过户至柳会文名下。2、刘莉娟在与银行协调过程中，被银行告知涉案房产所涉抵押的还款账户目前也被法院另案查封，如赎楼款项一旦进入该还款账户，就会被其它法院冻结，无法完成向抵押权人广发银行股份有限公司东莞新城支行的还款，因此，也无法完成注销抵押的程序。由于涉案房产是为第三方东莞市三安超有机食品有限公司提供抵押担保，三安公司才是该欠款的主债务人，故银行约定的还款账号为三安公司账户，现三安公司因对外欠款，在另案中其本案涉案房产抵押贷款的惟一还款账户已被另案查封，故刘莉娟无法通过该还款渠道完成向广发银行东莞新城支行的还款。以上情况，均已表明刘莉娟与柳会文的房产买卖合同无法继续履行，客观上也确实无法办理赎楼手续，故原审法院判决双方继续履行涉案合同没有事实与法律依据。（二）原审判决确定的违约金金额约定过高，已远高于柳会文所遭受的损失，应依法予以调减。一审法院判决刘莉娟支付违约金（以购房款753万元日万分之五的标准，自2015年6月24日起计至涉案房产转移登记至柳会文柳会文名下之日止）显然是没有事实和法律依据的，柳会文到目前为止，实际支付的定金与首期款之和仅为225万元，即柳会文以225万元的支出，每年获得了高达61%的收益，而且，首期款被银行资金监管的185万元，在双方产生争议后，已退还给柳会文。而若根据一审判决，在柳会文仅支付40万的基础上，刘莉娟每年应向柳会文支付的违约金达到了1374225元/年，很显然违约金约定明显过高。根据《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据该条款，违约金的确定是以一方所受损失作为判断标准。本案中，如原审法院所判，本案若继续履行，柳会文购买涉案房产的需求已得到满足，其并未从中遭受任何损失。另外，考虑到本案目前刘莉娟已无法继续履行的状况，法院此种判断将导致刘莉娟极有可能需承担每年近140万元的违约金，且刘莉娟无法以自身之力摆脱此种困境。因此，法院在柳会文仅支付了40万元款项的基础上，判决刘莉娟以7530000元为基数，按万分之五每日的标准向其支付违约金于法无据。二、本案遗漏必须参加诉讼的当事人，程序错误。本案涉案房产购买于刘莉娟与其丈夫麦某婚姻关系存续期间，属于夫妻共同财产，故麦某作为涉案房产产权共有人，与本案处理结果有直接的利害关系，刘莉娟与麦某就本案争议的诉讼标的是共同的、不可分割的，本案实为必要的共同诉讼，麦某应当作为案件当事人参与诉讼程序，但一审法院却遗漏麦某作为案件当事人，程序违法，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第119条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。另根据《民事诉讼法》第170条：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律及程序错误，请求二审法院依法改判或发回重审，维护刘莉娟的合法权益。
柳会文答辩称，一、原审判决不存在违反法定程序的情形，不存在遗漏必须参加诉讼当事人的情形。二、原审判决认定事实准确，适用法律正确，应当予以维持。（一）《房地产买卖居间合同》及多份补充协议合法有效，存在继续履行的条件和可能性，且柳会文请求继续履行，应当予以支持并维持原审判决。（二）《房地产买卖居间合同》同时约定的违约金和赔偿损失的违约责任，原审判决仅支持柳会文的部分请求，因此，原审判决支持的违约金数额已经明显偏低。被上诉人柳会文主张损失包括：1、柳会文在签订二手房买卖合同三天后即出售了原自有物业，该套物业已升值150万元，若刘莉娟不继续履行合同，柳会文损失差价150万元。2、首期款监管185万元的冻结，该冻结造成柳会文损失购房机会，也无法选择别的房产，而涉案房产在2016年6月的成交价格为1300万，造成柳会文已无力购买同户型的房产，造成孩子错过了原学位申请，仅此项损失给柳会文造成的经济损失达500万元以上。3、因为刘莉娟拒绝继续履行合同，柳会文一次性付款，融资成本给柳会文造成60万元的损失。4、因过户时间滞后，造成税费和一次性付款税费的调整，给柳会文造成损失65万元。5、因为本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费累计30万元。6、因刘莉娟再次收回房产，造成柳会文重新寻找住房居住累计损失10万元以上。综合以上六项合计损失达800万元。三、柳会文有新的证据证明刘莉娟仍在继续出售涉案房产。
原审第三人招商置业、原审第三人广发银行均未发表意见。
柳会文向一审法院起诉请求：1、刘莉娟继续履行《房地产买卖居间合同》，成交价725万元；2、刘莉娟向广发银行办理某岸3栋23A房产赎楼手续，并注销抵押登记，广发银行予以配合、协助；3、柳会文、刘莉娟共同向房屋产权登记中心申请办理某岸3栋23A房产过户登记至柳会文名下，并办理房产相关的水、电、有线电视、煤气等更名过户手续；4、刘莉娟赔偿柳会文损失145万元；5、刘莉娟支付柳会文逾期履行违约金（自2015年6月24日起计至某岸3栋23A房产过户登记至柳会文名下之日，按0.05%/日暂计至2015年7月23日为108750元）；6、刘莉娟承担本案全部诉讼费用、担保费用。一审庭审中，柳会文增加诉讼请求，请求刘莉娟配合柳会文申请办理免税事宜。
一审法院认定事实：位于某路东的某岸3栋23A房，建筑面积为109.83平方米，于2006年1月9日登记在刘莉娟名下。涉案房产于2012年5月22日抵押给广发银行。
2015年4月4日，柳会文（买方）、冯小莉与刘莉娟（卖方）、第三人招商置业（居间方）签订《房地产买卖居间合同》，约定卖方将涉案的某岸3栋23A房转让给买方，涉案房产处于抵押状态，卖方须于签署本合同之日起40日内（含当日）自行筹资还清银行贷款，注销抵押登记，并将房地产证原件交给居间方；转让价款为725万元，买方应向卖方支付的定金为40万元；定金39万元托管在居间方处，1万元由卖方作为交房保证金交居间方托管；买方应在2015年6月20日前将首期房款178万元存放于买方按揭银行监管，首期款金额以贷款银行批准为准；507万元为按揭付款，由买方以向银行申请按揭贷款的方式支付给卖方；买方应在约定的应付首期房款之日起3个工作日内向银行申请按揭贷款；双方应于2015年7月25日前共同到国土部门办理申请产权转移登记手续，并签署《深圳市二手房买卖合同》等相关资料，收文回执原件由居间方保管；卖方未按合同约定期限出具全权公证委托书、交付房地产证原件、申请房地产转移登记、支付房产转让的税费、向买方交付该房产、结清费用等，上述事项中每一事项延迟1日办理，须按房产转让价格每日0.05%的标准向买方支付违约金；补充条款约定卖方同意买方以产权柳会文为100%转移登记过户，卖方转让此物业为实收价，买方负责赎楼费用，及其它内容。同日，刘莉娟与第三人招商置业签订《业主定金证明及托管协议》，确认刘莉娟收到柳会文通过居间方支付的定金40万元，并交由居间方托管。
2015年4月18日，柳会文、冯小莉（买方）与刘莉娟（卖方）、招商置业（居间方）签订《补充协议》，约定对《房地产买卖居间合同》作如下变更，买方柳会文、冯小莉变更为柳会文。2015年4月21日，招商置业出具收款收据，载明收到柳会文及冯小莉支付的保证金40万元。
2015年4月29日，刘莉娟办理公证手续，委托担保公司等代为办理赎楼等房产买卖事宜。
2015年5月6日，柳会文、刘莉娟、北京银行股份有限公司深圳分行签订《二手房交易资金监管协议》，约定监管资金185万元。同日，柳会文将监管资金转入监管账户。
2015年5月18日，北京银行股份有限公司深圳分行出具《个人购房按揭贷款承诺书》，承诺向购房人即柳会文发放贷款500万元。
2015年6月7日，冯小莉（买方）与刘莉娟（卖方）签订《补充协议》，约定买方对房款总价加28万元给卖方，在2015年6月12日之前先支付11万元，剩余金额在签此补充协议半年之内支付给卖方。同日，冯小莉（买方）与刘莉娟（卖方）签订《补充协议》，约定原补充条款买方支付此房产赎楼费用现更改为卖方支付此房产的赎楼费用；现双方约定赎出房产证及过户转移登记于2015年6月23日之前。2015年6月11日，冯小莉（买方）与刘莉娟（卖方）签订《补充协议》，约定2015年6月7日买方同意在2015年6月12日之前支付11万元作为物业的赎楼费用使用，现更改为委托的担保公司出保函日期收费用支付给卖方；卖方同意2015年6月14日前交房予买方使用；买方对房款总价加28万元给卖方，除11万元外，剩余金额17万元在交易完此物业，卖方收到全款后四个月内，买方支付给卖方；卖方同意在收到此物业全款后1个月内迁离此物业户口。
2015年6月30日、7月9日，柳会文向刘莉娟发函催告其赎楼。柳会文提交的运单显示，上述邮件已妥投，刘莉娟否认收到上述邮件。
一审庭审中，柳会文确认刘莉娟于2015年6月15日交付涉案房产予柳会文使用。2015年11月25日，柳会文向派出所报警。柳会文陈述，刘莉娟于2015年11月24日自行撬锁进入涉案房产，之后，柳会文未使用涉案房产。对此，刘莉娟陈述，其于11月12日接到物业管理处的通知，要求交纳该房屋6－11月份的管理费和水电费，刘莉娟于当天缴纳了上述费用，11月24日换锁的第二天，柳会文将该锁的锁芯堵住了，所以涉案房产柳会文、刘莉娟双方均没有使用。
刘莉娟提交了担保服务合同、公证委托书、短信记录等拟证明刘莉娟一直在尽力找担保公司办理赎楼手续，柳会文对房产无法赎出及过户知情。柳会文对上述证据的关联性均不予认可。广发银行提交了最高额抵押合同、房地产证、授信合同及贷款的基本信息等证据拟证明涉案房产担保的债权尚未得到清偿，各方对上述证据的真实性认可。
关于合同的继续履行，柳会文愿意一次性付款购买涉案房产，在刘莉娟怠于赎楼的情况下，亦可代为赎楼。广发银行陈述，涉案房产上设置的抵押为两套房共同抵押，正常情况下如果要解除涉案房产的抵押，需要将捆绑的最高额的抵押额度及其它费用一并清偿，也不排除经过向上级部门申请审批，单独就涉案房产赎楼的可能。
2015年12月22日，深圳市不动产登记中心出具《购房资格证明》，柳会文家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，可购2套。
一审法院认为，柳会文、刘莉娟及招商置业签订的《房地产买卖居间合同》、《补充协议》系各方真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。
合同签订后，柳会文向刘莉娟支付了定金40万元，并监管了首期款185万元，于2015年5月18日取得银行出具的《个人购房按揭贷款承诺书》，柳会文支付购房款的合同义务已能够履行，刘莉娟出售涉案房产获取购房款的合同目的也可以实现。根据合同约定，刘莉娟负有赎楼义务，本案中，刘莉娟未依约在签署本合同之日起40日内（含当日）赎楼，其后，刘莉娟在《补充协议》约定的2015年6月23日前仍未赎楼，刘莉娟的行为已构成违约。故对于柳会文要求继续履行《房地产买卖居间合同》的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于合同的继续履行，刘莉娟应于本判决生效后三十日内办理涉案房产的赎楼手续，并注销抵押登记，刘莉娟逾期未办理的，柳会文可在刘莉娟逾期之日起六十日内代为进行赎楼以注销抵押等（除合同及《补充协议》约定应由柳会文承担的赎楼费用之外，其余的赎楼相关费用可在柳会文应支付给刘莉娟的购房款中抵扣）。因《补充协议》约定房款总价增加28万元，卖方支付赎楼费用，故涉案房产总价为753万元，柳会文应于涉案房产注销抵押登记之日起三十日内一次性向刘莉娟支付剩余购房款713万元，招商置业应于涉案房产注销抵押登记之日起三十日内向刘莉娟支付托管的定金39万元。刘莉娟应于柳会文付清购房余款之日起三个工作日内配合柳会文办理涉案房产登记至柳会文名下的手续。办理产权转移登记手续的相关税费由柳会文、刘莉娟依照合同约定承担。刘莉娟应于涉案房产产权过户至柳会文名下及柳会文付清购房余款之日起三个工作日内将涉案房产交付柳会文并办理相关的水、电、有线电视、煤气等更名过户手续。招商置业应于刘莉娟交房并结清相关物业管理等费用后向刘莉娟支付其托管的交楼押金1万元。
关于柳会文要求刘莉娟配合柳会文办理申请减免相关税费的请求。合同虽未明确约定刘莉娟具有配合办理申请减免税费的义务，根据诚信原则及二手房买卖的交易习惯，配合申请税费减免属于刘莉娟应当履行的附随义务，故对于柳会文的该项请求，原审法院予以支持。
对于柳会文要求刘莉娟支付逾期履行违约金的诉讼请求，符合合同约定，刘莉娟应于本判决生效之日起十日内向柳会文支付违约金，违约金按购房款753万元日万分之五的标准，从2015年6月24日起计至涉案房产转移登记至柳会文名下之日止。至于柳会文要求刘莉娟赔偿损失145万元，原审法院认为，刘莉娟曾将涉案房产交付柳会文使用，且刘莉娟支付的违约金已足以弥补柳会文的损失，对该项请求，原审法院不予支持。
一审法院判决：一、刘莉娟继续履行与柳会文签订的《房地产买卖居间合同》，具体包括：1、刘莉娟应于本判决生效后三十日内办理涉案的某岸3栋23A房的赎楼手续，并注销抵押登记，刘莉娟逾期未办理的，柳会文可在刘莉娟逾期之日起六十内代为进行赎楼以注销抵押等（除合同及《补充协议》约定应由柳会文承担的赎楼费用之外，其余的赎楼相关费用可在柳会文应支付给刘莉娟的购房款中抵扣）；2、柳会文应于涉案房产注销抵押登记之日起三十日内一次性向刘莉娟支付剩余购房款713万元，深圳市招商置业顾问有限公司应于涉案房产注销抵押登记之日起三十日内向刘莉娟支付托管的定金39万元；3、刘莉娟应于柳会文付清购房余款713万元之日起三个工作日内配合柳会文办理涉案的某岸3栋23A房转移登记至柳会文名下的手续；办理产权转移登记手续的相关税费由柳会文、刘莉娟依照合同约定承担；4、刘莉娟负有配合柳会文办理申请减免相关税费的义务；5、刘莉娟应于涉案房产产权过户至柳会文名下及柳会文付清购房余款之日起三个工作日内将涉案房产交付柳会文，并办理相关的水、电、有线电视、煤气等更名过户手续；6、深圳市招商置业顾问有限公司应于刘莉娟刘莉娟交房并结清相关物业管理等费用后向刘莉娟刘莉娟支付其托管的交楼押金1万元；二、刘莉娟应于本判决生效之日起十日内向柳会文支付违约金（违约金按购房款753万元日万分之五的标准，从2015年6月24日起计至涉案房产转移登记至柳会文名下之日止）；三、驳回柳会文的其它诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，涉案《房地产买卖居间合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，内容未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，当事人均应严格履行。
关于合同继续履行，首先，被上诉人柳会文于二审期间提交通话录音、短信记录等证据以证明案外人麦某对刘莉娟处分涉案房产的行为予以同意。刘莉娟虽然对上述证据真实性不予认可，但未申请进行鉴定，刘莉娟应承担举证不能的法律后果。故，本院认定刘莉娟以其出售涉案房产的行为侵害夫妻共有财产权人利益主张《房地产买卖居间合同》无法继续履行的抗辩理由不成立。其次，柳会文于一审期间明确表示，如刘莉娟无能力办理赎楼，柳会文愿意代为清偿涉案房地产所负抵押债务从而消除抵押权。因此涉案房产继续履行的障碍具备可消除的条件，而柳会文代为支付的贷款本息可在应当支付的购房款中扣除。因此，刘莉娟关于其无法完成赎楼义务导致合同不能继续履行的理由亦不能成立。综上，双方之间的买卖合同不存在法律上或事实上不能履行的情形，其合同标的不存在不适于强制履行的情况，原审判决支持柳会文关于继续履行合同的诉请，并无不当，本院予以维持。
对于违约金，刘莉娟上诉请求予以调低，结合本案中柳会文的实际损失、合同履行情况等因素综合衡量，本院认为合同约定的违约金数额过高，本院酌情予以调整，即按照涉案房产的转让成交价人民币753万元为基数按每日万分之一的标准计算。
综上所述，刘莉娟的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第960号民事判决第一项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第960号民事判决第三项；
三、变更深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第960号民事判决第二项为：刘莉娟应于本判决生效之日起十日内向柳会文支付违约金（违约金按购房款753万元日万分之一的标准，从2015年6月24日起计至涉案房产转移登记至柳会文名下之日止）；
四、驳回柳会文的其它诉讼请求。
上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计146922.6元，由上诉人刘莉娟负担110192元，被上诉人柳会文负担36730.6元。保全费5000元，由上诉人刘莉娟负担。柳会文多预交部分本院不予清退，由刘莉娟迳付柳会文。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年八月十六日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。