江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终336号
上诉人（原审原告）徐某。
法定代理人徐洋。
委托代理人成启峰，江苏四牌楼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）焦某，儿童。
上诉人（原审被告）焦宝富（系焦某父亲）。
焦某、焦宝富共同委托代理人殷泰萍，江苏公清律师事务所律师。
上诉人徐某与上诉人焦某、焦宝富健康权纠纷一案，兴化市人民法院于2015年9月9日作出（2015）泰兴安民初字第476号民事判决，上诉人徐某、焦某、焦宝富不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，焦宝富系焦某的父亲。2015年5月12日17时许，徐某、焦某、案外人徐某甲，三名儿童在兴化市陶庄镇焦庄村徐春明房屋后玩耍游戏，焦某扮孙悟空用芦竹将徐某右眼捣伤。徐某伤后到南通大学附属医院住院治疗（2015年5月13日至2015年5月23日，住院号1257549），诊断为“右眼球破裂伤，右眼内容物脱出，右眼角膜血染，右眼晶状体脱位，右眼外伤性球内积血，右眼脉络膜脱离，右眼视网膜脱离？右眼球内异物？”，行“右眼球破裂伤修补术”等治疗。后到苏州理想眼科医院住院治疗（2015年5月25日至2015年6月12日，住院号20508）。徐某先后经多家医院治疗，已花去医疗费用41918.7元。焦某的父母已给付徐某家20000元。因尚有医疗费21918.7元未给付，且徐某仍需费用继续治疗，徐某遂诉至原审法院。
一审庭审中徐某为证明其眼损伤是焦某的行为造成，提供了兴化市公安局陶庄派出所的“询问笔录”：1、徐某“询问笔录”记载了焦某用棒子捣伤徐某眼睛致出血；2、普洒咪（徐某甲母亲）2015年7月21日“询问笔录”证明了焦某用棒子捣伤徐某眼睛。焦某、焦宝富质证认为，陶庄派出所对徐春明的“询问笔录”是客观公正的，其中第3页倒数第7行证明了普洒咪的笔录不是客观事实；另普洒咪2015年5月14日的“询问笔录”内容与其上一份笔录内容自相矛盾；徐某的“询问笔录”是其单方陈述，在笔录第5页记载是游戏中受伤的，并不能证明焦某侵权的事实。
徐某提供了南通大学附属医院出院记录、苏州理想眼科医院出院记录、医院相关结帐清单和收费票据29张（两次住院费用合计金额33950.61元）。焦某、焦宝富对医院的出院记录、结帐清单、收费票据的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，认为不能证明焦某的侵权行为。
徐某提供了“赔偿费用清单”，要求焦某、焦宝富赔偿：1、医药费33950.61元，焦某、焦宝富认为医药费的计算根据正规发票；2、住宿费发票7张合计1599元，焦某、焦宝富认为住宿费过高，不予认可，应当提供正规发票；3、交通费6245.7元，焦某、焦宝富不予认可；4、电话费300元，焦某、焦宝富不予认可。以上徐某主张的损失合计42095.31元，扣减焦某、焦宝富已给付的20000元，徐某要求焦某、焦宝富赔偿已产生的损失22095.31元。
焦某、焦宝富提供了2015年5月21日徐春杨（徐某的爷爷）写给徐红英（焦某的母亲）“借条”一份，载明：“今借到徐红英人民币贰万元整（20000.00元）。借款人：徐春杨，2015年5月21号”。焦某、焦宝富陈述，并不是徐某所称的“被告已经给付20000元治疗费”，而是徐某家庭向焦某、焦宝富家庭借款20000元。徐某对“借条”的真实性没有异议，但诉称当时焦某的父亲不在家，徐红英拿了20000元给徐某治疗眼伤，她为了给自己丈夫好交代，让徐某爷爷打了借条；而徐某的爷爷当时为了治疗小孩眼伤，无奈中就打了这份“借条”。焦某、焦宝富又提供了村委会2015年7月29日“证明”，说明焦某的母亲常年在家带小孩，公安机关询问小孩时应当通知焦某的监护人到场而未通知，所以对“询问笔录”的真实性、合法性不予认可。徐某对村委会“证明”的真实性没有异议，但认为不能达到焦某、焦宝富的证明目的，因为公安机关是在幼儿园进行的询问调查，有幼儿园老师在场，应当是合情、合理、合法的。焦某、焦宝富还提供了徐春明的录音一份，证明普洒咪的“询问笔录”是虚假陈述，应不予采信。
一审庭审中焦某、焦宝富提供了证人：1、证人焦某甲，到庭陈述：“我是焦宝富的姑妈。徐某、焦某、徐某甲在游戏中，徐某眼睛受伤，是徐某甲的母亲第二天告诉我的。她说，涵宇在哭，我家某某就回家告诉了，她说草地里面有个竹子，某某的妈妈就把竹子拔出来了，某某妈妈把竹子给红英看的，上面有点血。其他没有说什么，没有说涵宇的眼睛怎么受伤的”；2、证人焦某乙，到庭陈述：“我是焦保富的嫡亲哥哥。涵宇受伤，我不在现场。我是遇到涵宇奶奶的，我就说儿像跌的不轻。没有提到眼怎么受伤的，只是说儿跌下来了”。徐某认为，焦某甲的证言印证了普洒咪在陶庄派出所的笔录是真实的；焦某乙是焦宝富的哥哥，对本案的发生不清楚，其证言不应当采信。
诉讼中徐某要求先予执行，理由为徐某治疗眼睛需要大量的医疗费。焦某、焦宝富认为，本案的侵权事实及因果关系均没有查明，不可以先予执行。诉讼中焦某、焦宝富申请追加徐某甲及其监护人为共同被告。因尚无证据表明徐某甲存在侵权行为，故对焦某、焦宝富的申请不予支持。
一审庭审中双方观看了派出所的执法录像（在幼儿园询问调查），录像显示，焦某承认扮孙悟空用芦竹将徐某右眼捣伤。焦宝富认为，公安人员询问时未通知监护人到场，且有诱导询问的嫌疑，视频中矛盾重重，该视频证据不具有合法性、真实性，不能证明案件的事实，不应当采信。徐某认为，视频是兴化市公安局原刑警大队的干警拍摄的，在幼儿园有老师在场，符合法律规定；视频中焦某本人承认其用棒子把徐某眼睛捣伤，也陈述了在场人有徐某甲；徐某甲的视频是还原了焦某用棒子把徐某捣伤的过程。
以上事实，有徐某提供的南通大学附属医院出院记录及医药费票据、苏州理想眼科医院出院记录及医药费票据、兴化市公安局陶庄派出所的“询问笔录”及执法录像、赔偿费用清单；焦某、焦宝富提供的“借条”、村委会的“证明”、徐春明的录音，双方当事人以及证人焦某甲、焦某乙的陈述等，附卷佐证。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。徐某、焦某游戏玩耍，焦某不慎将徐某右眼捣伤，有兴化市公安局陶庄派出所的“询问笔录”及执法录像、医院病历、当事人的陈述等为凭，应予认定。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人赔偿。焦宝富系焦某的父亲，焦某为无民事行为能力人，造成徐某右眼损伤，焦宝富未尽好监护责任，应当承担民事责任。焦宝富辩称，徐某、焦某、徐某甲的监护人均存在监护过失，徐某受伤的损失应当由徐某、焦某、徐某甲三方分摊。因尚无证据表明徐某甲存在侵权行为，故对焦宝富要求徐某甲承担损失，本案中不予支持。徐某受伤是由于儿童间游戏玩耍，徐某自已也有一定的责任，且双方父母均未尽好监护责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。徐某受伤的损失，根据本案情形酌定由徐某自已承担35%为宜、焦某、焦宝富承担65%为宜。
徐某要求焦某、焦宝富赔偿：1、医药费33950.61元；有徐某提供的病历及医疗费发票佐证，予以采信；2、住宿费1599元；焦某、焦宝富不予认可；酌情按1000元计算；3、交通费6245.7元；焦某、焦宝富不予认可；酌情按3000元计算；4、电话费300元；焦某、焦宝富不予认可；不予采信。以上徐某的损失金额合计37950.61元，由徐某自已承担37950.61元×35%＝13282.71元。焦某、焦宝富承担37950.61元×65%＝24667.90元。徐某认可徐春杨2015年5月21日出具给徐红英的借条，为徐某收到焦某、焦宝富的付款20000元，根据本案实际情形予以采信。则扣减焦某、焦宝富已付20000元（徐春杨写给徐红英的“借条”因此抵销，徐春杨家庭不负清偿20000的义务），焦某、焦宝富还应当赔偿徐某4667.90元。依照《中华人民共和国民法通则》第十六条、第十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：焦某、焦宝富于判决生效后十日内，赔偿徐某医疗费、住宿费、交通费等各项损失合计4667.9元；案件受理费346元，减半收取173元，由焦某、焦宝富承担112.5元，徐某承担60.5元。
上诉人徐某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、徐某的父母是否尽到监护责任与焦某应承担的侵权责任没有关联，徐某没有过错，不应承担责任，本起纠纷是焦某直接导致的，焦某自己也承认了，所以焦某应承担全部责任；2、徐某新产生了医疗费、交通费、住宿费共计31965.10元，请求在二审中一并处理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
针对上诉人徐某的上诉请求和事实理由，焦某、焦宝富答辩称：1、本起纠纷是三个儿童游戏时发生的意外，一审中徐某提供的证据均是事后的陈述，徐某甲母亲的陈述前后不一，其与徐某母亲关系较好，也有可能是为了规避徐某甲的责任，本案应适用公平原则，由徐某、焦某、徐某甲三方分摊，一审判决焦某、焦宝富承担的责任比例过高；2、徐某新增加的费用不同意在二审中直接进行处理。
徐某为证明其主张，在二审中提交了以下证据材料：医疗费发票及车票等若干，用以证明徐某新产生了相关费用。焦某、焦宝富质证称：二审增加诉讼请求不符合法律规定，该组证据不属于二审审理的内容，不予质证。
上诉人焦某、焦宝富不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清，适用法律不当，公安机关对年仅7岁的焦某进行调查违反法律规定，焦某没有行为能力，是在害怕中被迫承认自己伤害了徐某，公安机关调查时应通知焦某的监护人焦宝富到场，因此，公安机关的调查材料是无效的；2、一审法院遗漏当事人，本案是三个小孩在一起玩耍，故应由三个小孩分摊责任，一审法院却没有将徐某甲追加为共同被告；3、焦宝富是焦某的监护人，只能承担监护人的责任，一审法院将其列为被告是错误的；4、徐某一方对焦某一方的家庭财产造成了损害，请求二审法院予以处理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
针对上诉人焦某、焦宝富的上诉请求和事实理由，徐某答辩称：1、公安机关的调查符合法律规定，学生在幼儿园是由老师作为监护人的，公安机关调查时老师在场；2、实际侵权人是焦某，关于是否遗漏了当事人由法院依法审查；3、焦某一方所称的徐某一方造成其家庭财产损害，与本案无关。
焦某、焦宝富为证明其主张，在二审中提交了以下证据材料：九组照片，用以证明徐某一方对焦某一方的家庭财产造成了损害。徐某质证称：真实性、合法性、关联性均有异议。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐某主张焦某捣伤其眼睛，应对此承担举证责任。
公安机关对焦某、徐某甲的调查询问系在幼儿园进行，询问的环境是焦某、徐某甲所熟悉的，从录像内容可见在调查询问期间有小朋友、老师间断性地进入调查询问现场，可知调查询问系在相对公开性的场所进行，调查询问过程中的问答也较连贯、调查询问口气缓和，且是焦某先行承认、徐某甲后续陈述，在此期间公安机关工作人员并未向徐某甲透漏焦某陈述的内容，焦某、焦宝富一方也未举证证明调查人员对焦某、徐某甲进行了诱导、胁迫或调查询问时存在干扰焦某、徐某甲如实陈述的因素，故公安机关对焦某、徐某甲的调查询问录像可作为本案的证据使用，本院对焦某、焦宝富一方所持的焦某系在害怕中被迫承认的主张不予采信。一审中徐某一方提供的公安机关所作的其他调查询问笔录及调查录像材料，均由两名或两名以上的工作人员进行调查，程序合法，也可作为证据材料使用。焦某在公安机关工作人员调查询问时自认是自己捣伤了徐某的眼睛，这与徐某甲、徐某的陈述一致，而且公安机关对焦某、徐某甲的调查询问系在事发后第三天进行的，焦某、徐某甲事发后跟随自己家人居住，两人均已七八岁，已经有一定的认知和表达能力，故其在公安机关调查询问时所作陈述应更具有可信度，徐某就自己所持的系被焦某所伤的主张的举证达到了高度盖然性，一审法院综合认定徐某的眼睛系焦某捣伤，符合法律规定。
被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。徐某在与焦某、徐某甲玩耍的过程中被焦某所持的竹竿（棒头）所伤，玩耍现场仅有三个小朋友，一审法院综合案情后酌定由徐某自负35%的责任、由焦某负担65%的责任，并无不当，本院对徐某、焦某、焦宝富对一审所作责任比例所持异议均不予采信。
因现有证据并未证明徐某甲也对徐某实施了侵权行为，一审法院未将徐某甲列为当事人，并无不当，本院对焦某、焦宝富一方所持的一审法院漏列当事人的主张不予采信。当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。在徐某一方已经证明系焦某因过错实施了侵权行为的情况下，本案不适用公平原则，应按一般侵权责任分担原则进行处理，本院对焦某、焦宝富一方所持的应按公平原则由三人分摊的主张不予采信。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。本案中，无民事行为能力人焦某造成了徐某眼睛受损，一审法院将焦某及其父亲焦宝富共同列为被告，符合法律规定，本院对焦某、焦宝富所持的一审法院错列当事人的主张不予采信。
在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。一审诉讼后徐某提供医疗费发票、车票等证明新增加的医疗费、车费、住宿费等损失，属于二审中新增加的独立的诉讼请求，焦某、焦宝富一方不同意由二审法院一并审理，本案调解未果，徐某可另行诉讼主张权利。
焦某、焦宝富一方所持的徐某一方应赔偿对其家庭财产造成的损害的主张，与本案处理的健康权纠纷属于不同的法律关系，本院不予理涉，焦某、焦宝富可另行主张权利。
综上，上诉人徐某、焦某、焦宝富的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费346元，由上诉人徐某负担100元，由上诉人焦某、焦宝富负担246元。（均已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年三月十四日
书 记 员 周 佳