黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆刑二终字第10号
原公诉机关大庆高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱继文，男，1971年10月25日出生，汉族，大学文化，原系大庆市让胡路区国税局副局长，捕前任大庆市国税局所得税科科长。因本案于2012年8月14日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。
辩护人张志勇，北京大成律师事务所律师。
大庆高新技术产业开发区人民法院审理大庆高新技术产业开发区人民检察院起诉指控的被告人朱继文犯受贿罪一案，于2013年11月15日作出（2013）庆高新刑初字第86号刑事判决。判后，原审被告人朱继文不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月10日公开开庭审理了本案，大庆市人民检察院指派代理检察员张衍黎出庭履行职务，上诉人朱继文及其辩护人张志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2009年5、6月份，被告人朱继文在担任大庆市让胡路区国家税务局（以下简称国税局）副局长期间，利用主管该局税源科征收辖区内企业各项税款的职务上的便利，询问大庆勤华汽车销售有限公司负责人王XX能否办理旧车置换业务，称自己想要购买一辆德国进口途威越野车，以其爱人王X名下的东风雪铁龙轿车（鉴定价值人民币105000元）及部分现金进行置换。王XX为了避免工作冲突，便答应其要求，并提出以王X名下的东风雪铁龙加人民币100000元进行汽车置换。2009年8月17日，王XX以人民币358000元的价格在北京华日菱汽车贸易有限公司购买了一辆德国进口途威越野车，在朱继文的要求下，将该车落户到王X朋友潘XX名下，但该车实际由被告人朱继文的爱人王X占有使用。2011年7月，该车从潘XX名下转到王X名下。
上述事实，原审判决采纳了下列证据：
（1）户籍证明证实，被告人朱继文系具有完全刑事责任能力人。
（2）大庆市国税局任职文件证实，2006年6月20日任命朱继文为大庆市让胡路区国税局副局长。
（3）机动车销售发票证实，2009年9月1日，北京华日菱汽车贸易有限公司将一辆途威汽车以358000元的价格出售给潘XX，该车由大庆勤华汽车销售有限公司代购。
（4）机动车注册登记表证实，2009年9月30日，一辆德国进口途威1984CC越野车登记注册在潘XX名下。
（5）机动车转移登记凭证、车辆登记信息证实，2011年7月28日，涉案车辆由潘XX名下转到王X名下。
（6）大庆市物价局价格鉴定中心价格鉴定结论书证实，基准日为2009年10月27日，确定使用时间为三年零六个月的东风雪铁龙毕加索“手自一体”2.0排量轿车价格为人民币105000元。
（7）广发银行汇款凭证证实，2009年8月17日，大庆勤华汽车销售有限公司向北京华日菱汽车销售有限公司汇款人民币358150元。
（8）大庆勤华汽车销售有限公司记账明细证实，2009年9月销售给国税朱局（朱继文）一台途威汽车。
（9）证人王X的证言证实：2009年5、6月份的时候，我和爱人朱继文看中一辆途威车，朱继文当时任让胡路区国税局副局长，认识上海大众4S店的经理王XX，就对王XX说用家里现有的一台东风雪铁龙加部分现金换一辆途威车，看能不能办，王XX说可以。同年8、9月份，王XX给朱继文打电话，说途威车已经买回来了，朱继文便让我开着雪铁龙，并带100000元现金去提车，并以我朋友潘XX的名义购买，大约2011年7月份的时候，将车过户到我名下。
（10）证人王XX的证言证实：我是大庆勤华汽车集团有限公司董事长，勤华公司下面有八家汽车销售公司。2009年5月份的时候，朱继文给我打电话，说挺喜欢进口途观（途威）车的，问能不能用家里的一台20**年版的东风雪铁龙再加点钱换购，当时朱继文任让胡路区国税局副局长，而我的五家汽车店要在让胡路区纳税，为了避免不必要的麻烦，便同意了，并让朱继文再加100000元。同年9月份，我在北京华日菱汽车销售有限公司以358000元的价格购买了一辆途威车，之后，朱继文的妻子王X开着东风雪铁龙毕加索，并带着100000元钱来提车，在王X的要求下，将车登记在潘XX名下。后来东风雪铁龙车被王XX以40000元的价格卖给了于XX。
（11）证人薛XX的证言证实：我在上海大众4S店负责办理车辆落户、车辆保险、二手车业务。2009年，上海大众的王总（王XX）让我下楼看车，我下楼看到有一男一女送来一台东风雪铁龙毕加索车，我看了车况和车辆的相关手续后，打电话告诉王总，这车最多值5万元，后王总让我把车接了。
（12）证人潘XX的证言证实：我和王X是朋友关系，2009朱继文和王X说要买一辆途威车落在我名下，也没说原因，我就答应了，后来朱继文给我打电话要身份证号码，说是要开购车发票，车回来后王X跟我要了身份证办理了车辆落户，落户档案里的姓名也不是我签的，车辆也是由朱继文和王X使用，后来该车转到王X名下。
2.2010年，被告人朱继文在担任大庆市国税局所得税科科长期间，利用其主管企业资产损失税前扣除审批申请的职务便利，先后将16家企业递交到所得税科的“企业资产损失税前扣除审批申请”原件及相关材料陆续交给了其朋友杨XX，指使杨XX联系会计师事务所向提出“企业资产损失税前扣除审批申请”的企业出具审计鉴证报告，并要求将企业支付到会计师事务所的审计费用的50%作为好处费送给朱继文，其余的部分可由杨XX和会计师事务所分得。杨XX找到了大庆东联会计师事务所的周XX，对广发银行股份有限公司大庆支行等2010年度向大庆市国税局所得税科提出申请的16家企业出具了审计报告。杨XX将收取的审计费中的50%共计人民币224500元作为好处费，先后于2010年4月29日将110000元交给朱继文，2010年6月25日将110000元交给朱继文，2010年12月2日将4500元交给了朱继文。朱继文将其中85000元交给了何XX作为科室招待费，其余139500元被其占为己有。
2011年3月份，被告人朱继文利用职务上的便利，以同样的手段指使杨XX为提出“企业资产损失税前扣除审批申请”的大庆高新热力有限公司等4家企业联系会计师事务所办理审计业务，杨XX便联系到黑龙江庆信会计师事务所，由该所为申请企业进行审计，并出具审计鉴证报告。后将该四家企业支付到黑龙江庆信会计师事务所的服务费的50%共计人民币90000元，于2011年4月21日作为好处费交给了朱继文，朱继文将40000元作为所得税科的招待费交给副科长何XX管理使用，其余
50000元被其占为己有。
上述事实，原审法院采纳了下列证据：
（1）黑龙江省国税局任免文件证实，2010年2月份，朱继文开始担任大庆市国税局所得税科负责人。同年7月，黑龙江省国税局正式任命朱继文为大庆市国税局所得税科科长。
（2）广发银行股份有限公司大庆支行（以下称广发银行）的说明、转账单、发票等证据证实，2010年4月份，广发银行向大庆国税局申报企业所得税税前抵扣申请，但是没有提交审计报告，随后，大庆市东联会计师事务所（以下称东联所）称在其事务所出具的鉴证报告可以通过国税局审批，广发银行便在东联所进行了鉴证，东联所也为其出具了发票，鉴证服务费为人民币40019元。
（3）中国建设银行股份有限公司大庆分行（以下称建设银行）的情况说明、发票等证据证实，2010年3月份，建设银行向大庆市国税局申请企业所得税税前抵扣申请，几日后，东联所自称受国税局委托，携带建设银行向大庆市国税局递交的申报材料，对建设银行进行审计，并称该所出具的鉴证报告能通过国税局审批，随后，建设银行在东联所出具审计报告后支付鉴证服务费人民币45000元。
（4）华能新华发电有限公司、大庆市同源水泥有限公司、中国移动通讯集团黑龙江有限公司大庆分公司、中国农业银行股份有限公司大庆分行、大庆油田化工有限公司、大庆油田建设集团有限责任公司、大庆燃气公司、大庆石化建设公司、中国石油天然气股份有限公司大庆石化分公司、大庆化工研究中心、大庆石油化工机械厂、大庆油田昆仑集团有限公司、大庆石油管理局、中国大地财产保险股份有限公司大庆中心支公司等14家公司业务约定书、发票、鉴证报告等证据证实，2010年初，各公司向大庆市国税局申请企业所得税税前抵扣申请，随后，东联所（部分公司与大庆中兴达会计所签订协议，周XX于2010年4月注销东联所，成立大庆中兴达会计师事务所）称其受国税局委托对各公司进行资产审计，其所出具的审计报告可以顺利通过国税局审批，并提供了各公司提供给国税局的申请材料，以上各公司便同意由东联所（部分由中兴达所）进行审计，并分别支付了服务费人民币17000元、29500元、56903元、20120元、23000元、10000元、34920元、1040元、59900元、9922元、120元、72234元、78848元、10000元。
（5）大庆东联会计师事务所记账明细证实，该会计师事务所为16家公司进行资产损失审计，收取审计费用共计人民币
508526元，缴纳10%税款50852.6元，剩余457673元，付给中间人杨XX70%，约为人民币320371元。
（6）大庆市同源水泥有限公司（以下称同源水泥）、大庆高新热力有限公司（以下称高新热力）、大庆金锣肉制品有限公司（以下称金锣肉业）、大庆油田化工有限公司（以下称油田化工）等四家公司与黑龙江庆信会计师事务所（以下称庆信所）签订的审计业务约定书、发票、报销凭证等证据证实，2011年年初，各公司向大庆市国税局申请税前抵扣业务，根据规定，需要提供单位鉴证报告，后庆信所称其受国税局委托，可以对各单位进行审计鉴证，由其出具的鉴证报告可以顺利通过国税局审批，以上四公司便由庆信所进行了审计，分别支付服务费人民币51896
元、72275元、33654元、37399元。
（7）黑龙江庆信会计师事务所记账凭证、业务凭证证实，2011年4月收取了同源水泥、高新热力、金锣肉业、油田化工等四家公司审计费用共计人民币195225元，其中扣税10%计
19522元，剩余175703元，付给杨XX75%计131777元。（以上金额均约进为整数）
（8）合伙企业营业执照证实，2010年4月26日，周XX注册成立了大庆中兴达会计师事务所，经营范围是企业会计报表、出具审计报告、验资、清算。
（9）企业法人营业执照证实，黑龙江庆信会计师事务所的经营范围是出具审计报告、验资企业资本、出具验资报告。
（10）大庆市国税局所得税科费用使用情况说明书证实，所得税科科长朱继文共给了该科何XX人民币125000用于科室招待，其中2010年5月至2012年7月共接待11次，花费共计人民币123970元，结余1030元。
（11）证人杨XX的证言证实：2010年1月份下旬，朱继文给我打电话说有十几家公司向国税局递交了2009年度“企业资产损失税前扣除审批申请”，材料中缺少企业税务审计鉴证报告，让我把那些公司的资料和申请材料拿走，找一家会计师事务所办理企业税务专项审计，并提出在各公司支付的费用中拿50%的好处费。我便联系了做会计事务的周XX。我二人约定，将公司服务费税后费用中的50%给朱继文，给我20%，给周XX的会计所30%。同年3月份，我将朱继文给的15家公司申请材料交给周XX，让周XX联系各公司办理税务专项审计，并出具了审计报告。4月份的某天，朱继文告诉我部分企业的审批已经通过。4月29日上午，我去周XX办公室去取已通过审批的企业服务费，周XX给了我服务费的70%约15.5万余元，我从中取出自己应得的20%约4.4万元，将剩余11.1万元及发票复印件、结算清单在朱继文办公室交给朱继文，朱继文收了11万，将散钱给了我。2010年5月的一天，朱继文给我打电话说剩余企业也通过审批了。6月25日下午，我在周XX办公室拿走15.7万元，我将其中属于我的4.4万元拿走后，将11.3万元及发票复印件、结算清单用褐色袋子装着给了朱继文，朱继文拿走11万，将散钱给了我。同年10月份左右，朱继文让我给中国大地财产保险股份有限公司大庆中心支公司办理审计业务，我找到周XX，收取了6300元服务费，我将4500元给了朱继文。2011年3月份，朱继文又找到我，说有四家企业要办理税前抵扣业务，我找到大庆兴业会计事务有限公司的总经理尹XX，约定了费用分成，尹XX以黑龙江庆信会计师事务所的名义给大庆高新热力等四家公司办理了税务专项审计，我和朱继文共分得13万余元，我将90000元给了朱继文。综上，朱继文共分得人民币314500元。
（12）证人周XX的证言证实：2010年初，我和朋友经营大庆市东联会计事务咨询公司。后该公司注销，我成立了大庆中兴达会计师事务所。2010年3月份的一天，杨XX给我打电话，说手里有税务局专项审计的“活”，让我以东联会计所的名义给申请单位做审计鉴证，并约定鉴证服务费税后的50%给大庆市国税局的人，30%给会计所，剩下的20%给杨XX，我就同意了。后来杨XX将企业的申请材料原件给了我，我就根据材料联系各公司财务负责人，并承诺通过东联会计所出具的报告都能通过审批，各公司都表示同意。同年4月份，各公司陆续结账后，我第一次给了杨XX15.5万元，第二次给了15.7万元，第三次给了6300余元。
（13）证人杨XX的证言证实：2010年4月份，我和周XX合伙成立了大庆中兴达会计师事务所。在这之前，我在周XX的大庆市东联会计师事务所上班，我负责审计事务，在此期间，杨XX找到周XX，说手里有税务局的“活”，让我们以东联会计师事务所的名义进行审计，将收取的服务费税后50%给税务局的人，东联所留30%，杨XX留20%，最后我分得6.8万元。
（14）证人尹XX的证言证实：我是大庆兴业会计事务有限公司负责人。2011年3月份的时候，杨XX联系我，说有一个税务局审计的“活”，有四家公司进行税务专项审计，并约定将税后的50%给国税局的一个科长，我和杨XX各分25%，我同意了。我以庆信会计师事务所的名义对四家公司出具了审计报告，并通过了国税局的审批，四家公司共付款19万余元。几日后，我让公司出纳付给杨XX13万余元。
（15）证人张XX的证言证实：我在庆信会计师事务所负责审计工作。2011年3月份，尹XX让我做了大庆热力有限公司等四家企业的税务专项审计，杨XX提供了四家企业提交到市国税局的企业资产损失税前扣除审批表原件及相关材料原件。
（16）证人孙X的证言证实：我在尹XX公司负责银行及现金收支管理。2011年4月19日上午，张XX副经理让我准备人民币131777元。21日下午，我将钱给了一名与张XX经理一起来公司的男子，这名男子在“送达人签字”一栏里的签名为“杨XX”。
（17）证人魏XX的证言证实：我在尹XX公司担任会计。2011年4月杨XX领走13万余元的业务是由我办理的，我按照尹XX的要求，对大庆高新热力等四家企业的服务费税后的75%计算出来填写到业务费审批表的空白栏，并让杨XX签字，随后由出纳员孙X将钱支付给杨XX。
（18）证人何XX的证言证实：2010年2月份大庆市国税局成立所得税科，朱继文从让胡路区国税局调过来担任科长，我任副科长。2010年底梁X从龙凤区国税局调过来，所得税科共三人。职责是所得税政策的解释、落实，其中包括企业资产损失税前扣除审批申请，该业务要求企业提供申请，并出具第三方会计师事务所的审计报告，我负责将申请材料整理完毕后交给科长朱继文审查，审查完毕后由朱继文、主管副局长刘X批准后生效。2010年4月、2011年4月，朱继文先后给过我8.5万元、4万元，作为科室招待费用，朱继文称该钱跟他同学要的。2010年5月至2012年7月，共接待11次，花费12万余元。
（19）证人苏XX的证言证实：我任大庆市国税局副局长兼纪检组长，朱继文在国税局担任所得税科科长，国税局不允许各科室设立账户。
（20）证人刘X的证言证实：我任大庆市国税局副局长，分管所得税科，朱继文任所得税科科长。
（21）被告人朱继文在侦查机关的供述与公诉机关指控事实基本一致。
原审法院认为，被告人朱继文身为国家税务机关工作人员，在担任让胡路区国税局副局长期间，利用职务之便，索取贿赂；在担任大庆市国税局所得税科科长期间，利用职务之便，收受他人贿赂，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予惩处。公诉机关指控朱继文犯受贿罪的罪名成立，适用法律意见正确，予以支持。根据朱继文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项之规定，认定被告人朱继文犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月。
上诉人朱继文上诉称：其在侦查机关刑讯逼供下形成的供述及证人王X、杨XX在侦查机关非法羁押情况下形成的证言，属非法证据，应予排除，一审法院未对辩护人提交的证据进行评判，程序违法。其与王XX是多年好友，置换车辆是正常人情往来，不存在索贿；第二起指控的犯罪中其仅收了杨XX125000元钱，且全部用于科室招待，不属于受贿，一审判决其犯受贿罪错误，请求改判无罪。
辩护人的辩护意见：第一、一审判决认定上诉人朱继文索贿、受贿的证据只有证人证言，证人王X、王XX的证言未能证实朱继文与王XX置换车辆时有索要行为；只有证人杨XX的证言证实朱继文收取了杨XX给付的审计费用314500元，且杨XX的证言是在其被非法关押期间所作出的，一审判决以此作为定案证据认定朱继文索贿、受贿，事实不清，证据不足。第二、上诉人朱继文的供述及证人王X、杨XX的证言是在侦查机关对其三人非法关押时取得的，属非法证据，一审判决未对此予以排除而作为定罪证据，对辩护人提出的证据未予评判，程序违法。综上，一审判决认定朱继文犯受贿罪，事实不清，证据不足，程序违法，请求改判朱继文无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人朱继文于2009年5、6月份，利用其担任大庆市让胡路区国税局副局长的职务便利，向其所在税务局征税辖区内的企业大庆勤华汽车销售有限公司董事长王XX提出以其自用旧机动车换购进口德国途威牌越野车，王XX在其公司不经营此款车辆的情况下，为朱继文购买了此车，朱继文以低于市场价值人民币153000元价格获得德国产途威牌越野车一辆；朱继文又于2010年至2011年3月，利用其担任大庆市国税局所得税科科长主管企业资产损失税前扣除审批申请的职务便利，指使其朋友杨XX联系会计师事务所，为已向其科室提交企业资产损失税前扣除审批申请的广东发展银行股份有限公司大庆支行等20家企业出具审计鉴证报告，并要求收取审计服务费的50%好处费，杨XX按要求找到会计师事务所，并为该20家企业出具了鉴证报告，事后，朱继文收取了杨XX送其好处费共计人民币189500元的事实清楚，证据确实、充分。
原审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，上诉人朱继文及其辩护人未提出新的证据，本院对原审判决所认定的证据予以确认。
辩护人在一审开庭审理时出示并经质证的证人王X、朱XX、朱XX、朱XX、王X出具的情况说明，证人王X与证人王XX的谈话录音、证人王X与证人张XX的谈话录音、王X与李XX的谈话录音、王X与杨XX的谈话录音、王X的当庭证言及大庆市让胡路区国税局出具的证明等证据，欲证实朱继文在侦查机关的有罪供述、证人王X、杨XX的证言是非法取得，不能作为证据使用，应予以排除；王XX是自愿与朱继文换购的车辆；朱继文在让胡路区国税局担任副局长期间未负责过稽查工作。原公诉机关质证认为辩护人提交的谈话录音，来源不明，取证程序不合法，不能作为证据使用，现无证据证实朱继文在侦查机关的供述、王X、杨XX的证言是非法取得；证人王XX证实其是迫不得已买的车与朱继文置换的；朱继文担任让胡路区国税局副局长期间是否负责稽查工作与本案的受贿行为无关联。
针对原公诉机关的质证意见并结合本案的其他证据，本院评判认为，虽然上诉人朱继文及其辩护人提出在侦查机关朱继文的供述、证人王X、杨XX的证言是受侦查机关诱供下形成的，但未提供相关线索及证据予以证实，朱继文的有罪供述与相关证人证言证实的内容能相互印证，因此朱继文的原始供述、证人王X、杨XX在侦查机关的证言更真实、客观，故对辩护人提交的上述证据，不予确认。
本院认为，上诉人朱继文身为国家机关工作人员，利用其担任让胡路区国税局副局长职务之便，采用换购方式向其所在国税局征税辖区内的企业索取财物；利用其担任大庆市国税局所得税科科长主管企业资产损失税前扣除审批申请的职务便利，收受他人好处费，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。对于朱继文提出第1起犯罪不是索贿的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，经查，证人王XX的证言证实因其有多家企业在让胡路区国税局税收征管范围内，在其公司不销售进口途威轿车的情况下，为避免不必要的麻烦，同意朱继文用其东风雪铁龙轿车换途威轿车的要求，属被迫交易，且换购车辆差价悬殊。朱继文在侦查阶段及审查起诉阶段对此起犯罪也予以供认，证供相互印证。故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。对于朱继文提出其有罪供述及相关证人证言均是在检察机关诱供下形成，不能作为有罪证据使用，应予排除，其不构成犯罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，经查，朱继文及其辩护人未提供相关线索及证据证实朱继文的有罪供述及相关证人证言是在检察机关诱供下形成，相反，在一审开庭审理时，公诉机关当庭出示的证据均经当庭质证，证实其来源合法，并与朱继文的供述相互印证，足以认定朱继文的犯罪事实，故此上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。朱继文索贿、受贿数额共计人民币342500元，论罪当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。原审判决根据其犯罪性质、情节及社会危害性，对其判处有期徒刑十年零六个月并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于雪雁
审判员 陈 浩
审判员 赵 鹏
二〇一四年一月二十日
书记员 闫冠华