湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终321号
上诉人（原审被告）：林泽礼，男，1953年12月21日出生，侗族，居民，住会同县。
委托诉讼代理人：朱朝焕，湖南湘和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林晓娟，系林泽礼之女，住会同县。
被上诉人（原审原告）：国网湖南省电力公司会同县供电分公司，住所地湖南省怀化市会同县林城镇中心街260号。
负责人：刘彬，该分公司经理。
委托诉讼代理人：梁海山，湖南五溪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王驼连，湖南五溪律师事务所实习律师。
上诉人林泽礼因与被上诉人国网湖南省电力公司会同县供电分公司（以下简称会同供电公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省会同县人民法院（2016）湘1225民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
林泽礼上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实有误，适用法律错误，本案应适用诉讼时效的规定，被上诉人修建防护墙与上诉人的行为不存在因果关系。
会同供电公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。
会同供电公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告立即停止侵占、挖掘原告座落于会同县林城镇大桥变电站土地的行为；2.判决被告立即拆除修建在原告位于会同县林城镇大桥变电站土地上的建筑物，将土地使用权返还原告；3、判决被告赔偿因被告擅自挖掘原告位于会同县林城镇大桥变电站土地，需排除妨碍、消除危险的费用损失共计176260.42元，并赔偿鉴定、施工设计预算费共计9000元；4、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：1989年1月3日，会同供电公司取得会131国用1989字第02062－2号《国有土地使用证》，土地座落于大桥变电站，用地面积为5254平方米。2016年8月15日，经会同县人民政府批准，会同供电公司对该块土地重新办理了会131国用2016第拨29号《国有土地使用证》，使用权面积为5354平方米。1997年9月15日，林泽礼取得会规审编号9709123号建设用地规划许可证，用地位置为会同县变电所边，用地面积为128平方米。2005年11月25日，林泽礼取得会131国用2005第11741508号《国有土地使用证》，土地座落于林城镇××村，使用权面积为128平方米。双方的土地毗邻，且林泽礼的土地位于会同供电公司土地土坎下边。林泽礼于同年在该处修建一栋五层楼的楼房，并办理了房屋所有权证。楼房建成后，林泽礼于2009年在该楼房与会同供电公司位于大桥变电站的土地之间（坎下）修建一间简易砖棚，该简易砖棚部分面积在会同供电公司会131国用2016第拨29号《国有土地使用证》的使用权面积内（具体面积以会同县测绘队于2017年1月出具的会同县大桥变电站西边界线与林泽礼占地对比图为准）。2016年7月29日至30日，林泽礼雇请他人用挖掘机挖掘会同供电公司位于大桥变电站土地的土宽边，致使土坎边形成斜坡坎。2016年8月，怀化市鹤城区建筑设计院出具挡土墙施工图纸，载明本套图纸为会同县大桥变电站此处7.0M高挡土墙（长30M）及回填土区施工图纸。会同供电公司为此花设计费5000元。2016年8月29日，会同供电公司委托怀化市方兴司法鉴定所对其大桥变电站挡土墙及回填土石方工程造价进行鉴定，同年9月2日，该所作出怀方司[2016]造价鉴字第7号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为委托鉴定的会同县供电分公司大桥变电站挡土墙及回填土石方工程项目，工程造价为人民币176260.42元。会同供电公司为此花鉴定费4000元。另查明：①2017年1月6日，法院组织双方及会同县国土资源管理局测绘队的工作人员到现场勘查，经现场测量，斜坡坎长约15.32米，在斜坡坎靠近209国道方向的顶端处有一根高压电杆，该高压电杆离土坎边顶端边缘点距离约为1.65米。简易砖棚正上方土坎的土地状态未发生变化。②会同供电公司在庭审中陈述林泽礼已停止挖掘会同供电公司位于大桥变电站的土地。③林泽礼在庭审陈述其修建的简易砖棚部分面积在会同供电公司持有的会131国用2016第拨29号《国有土地使用证》范围内。④会同供电公司庭审中陈述诉讼请求第1项中的立即停止侵占指的林泽礼挖掘土地之后对该土地的侵占。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百三十五条规定,建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。本案中，会同供电公司持有会131国用2016第拨29号《国有土地使用证》，其依法对位于大桥变电站的土地享有占有、使用和收益等各项权益。林泽礼虽对会同供电公司持有的土地使用权证的红线范围提出异议，但未提供相关的证据证明。根据查明的事实，林泽礼修建的简易砖棚部分面积在会同供电公司的国有土地使用权范围内，侵占了会同供电公司的部分土地使用权面积，林泽礼的侵占行为已构成侵权，对修建在会同供电公司土地使用权范围内的简易砖棚应予以拆除。故对会同供电公司提出要求林泽礼拆除修建在会同供电公司持有的131国用2016第拨29号《国有土地使用权证》范围内的简易砖棚，将侵占的的土地返还会同供电公司的诉讼请求，法院予以支持。庭审中，会同供电公司陈述林泽礼已停止挖掘会同供电公司座落于大桥变电站的土地，林泽礼已没有继续实施会同供电公司诉称的侵害行为，故对会同供电公司要求林泽礼立即停止侵占、挖掘会同供电公司座落于大桥变电站土地的行为的诉讼请求，法院不予支持。林泽礼的简易砖棚自2009年修建至今，且简易砖棚的部分面积在会同供电公司持有的国有土地使用权证范围内，林泽礼的侵害行为具有持续性，故对林泽礼辩称本案已超过诉讼时效的意见，法院不予采纳。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。根据查明的事实，林泽礼雇请他人用挖掘机在会同供电公司土地使用权范围内土地的坎边取土，致形成的斜坡坎约长15.32米，斜坡坎靠近209国道方向的顶端处有一根高压电杆，该高压电杆离土宽边顶端边缘点距离约为1.65米。根据会同供电公司提供的现场照片及结合现场查看的情况分析，该斜坡坎处有土地滑坡的可能，存在安全隐患。为消除危险，对长约15.32米斜坡坎处需修建挡土墙及回填土石方进行加固，根据怀化方兴司法鉴定的的司法鉴定意见书，在该处修建长30米的挡土墙及回填土石方的工程造价为176260.42元，结合斜坡坎的长度，法院酌情确定本案需修建长约15.32米的挡土墙及回填土石方的工程，工程造价酌情确定为88130元。因该处存在安全隐患系林泽礼雇请他人挖掘会同供电公司土地所致，因此，该消除危险的费用应由林泽礼赔偿给会同供电公司，故对会同供电公司要求林泽礼赔偿消除危险的费用损失176260.42元的诉讼请求，法院予以部分支持。林泽礼提出长约15.32米的斜坡坎林泽礼仅挖掘约1米，其余14米系自然崩塌所致，但未提供充分的证据证明。另外，会同供电公司为在大桥变电站处设计挡土墙及回填土区施工图纸及在该处修建挡土墙及回填土石方工程的工程造价进行鉴定分别花设计费5000元、鉴定费4000元，根据需修建的挡土墙及回填土石方工程的工程量，法院酌情林泽礼承担设计费2500元、鉴定费2000元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第八十四条、第九十二条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告林泽礼于判决生效后十日内拆除修建在原告国网湖南省电力公司会同县供电分公司会131国用2016第拨29号《国有土地使用证》土地红线范围内的简易砖棚，将侵占的的土地返还原告；二、被告林泽礼于判决生效后十日内赔偿原告国网湖南省电力公司会同县供电分公司消除危险的费用88130元及设计费2500元、鉴定费2000元；三、驳回原告国网湖南省电力公司会同县供电分公司的其他诉讼请求。案件受理费4005元，由原告国网湖南省电力公司会同县供电分公司负担2002.5元，被告林泽礼负担2002.5元。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院认为，本案系会同供电公司因认为林泽礼侵占其拥有土地使用权的土地修建简易砖棚并挖掘其土地，侵犯了其土地使用权而向法院提起的侵权之诉。根据现有证据证实，林泽礼非法占用会同供电公司的国有土地使用权证范围内的土地修建简易砖棚，且擅自挖掘会同供电公司拥有土地使用权的土地的事实和行为客观存在，林泽礼应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。虽然会同供电公司在诉前自行委托司法鉴定机构对其认为需要修建的挡土墙工程进行造价鉴定，但本案中客观上并不存在挡土墙，也不存在林泽礼在本案中损害了会同供电公司的挡土墙，会同供电公司既没有足够的证据证明林泽礼的侵权行为造成危险和安全隐患，也没有证据证明挡土墙工程的造价系林泽礼的侵权行为造成的损害后果，即使会同供电公司根据客观情况需要在自己的土地使用权范围内修建挡土墙，也应当依法行使自己的民事权利。原审判决将挡土墙工程造价鉴定作为本案赔偿损失的依据证据不足，但林泽礼雇请他人挖掘会同供电公司土地使用权范围内土地的行为存在，对于会同供电公司如需修建挡土墙造成回填土石方费用，林泽礼应当承担相应的民事赔偿责任，本院酌情林泽礼赔偿会同供电公司经济损失5000元。林泽礼非法占用会同供电公司的土地修建简易砖棚的侵权至今为持续行为，其认为会同供电公司的起诉超过诉讼时效的诉讼抗辩主张不能成立。如果林泽礼认为会同供电公司涉案土地使用权损害了其合法权益，可以另行依法主张权利。
综上所述，林泽礼的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十七条的规定，判决如下：
一、维持湖南省会同县人民法院（2016）湘1225民初627号民事判决第一项；
二、撤销湖南省会同县人民法院（2016）湘1225民初627号民事判决第二、三项；
三、林泽礼停止对国网湖南省电力公司会同县供电分公司土地的侵权行为，限林泽礼于本判决生效后十日内赔偿国网湖南省电力公司会同县供电分公司损失5000元；
四、驳回国网湖南省电力公司会同县供电分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4005元，二审案件受理费4005元，共计8010元，由林泽礼负担4005元，国网湖南省电力公司会同县供电分公司负担4005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文利
审 判 员 刘士平
审 判 员 欧晓林
二〇一七年六月二十六日
代理书记员 丁文婷