湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终417号
上诉人（原审被告）：覃仕圣，男，1969年11月22日出生，土家族，农民，住湖北省巴东县。
被上诉人（原审原告）：鄢运香，女，1953年10月19日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司巴东支公司，住所地：湖北省巴东县信陵镇西壤坡小区沿江路195号，组织机构代码：77392259-2。
负责人：谭华清，公司经理。
上诉人覃仕圣因与被上诉人鄢运香、原审被告中国人民财产保险股份有限公司巴东支公司（以下简称“人保财险巴东支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
覃仕圣上诉请求：1、巴东县公安局交通责任认定书认定上诉人在本次交通事故负次要责任，被上诉人负主要责任，交通事故责任的划分为（1）:主要责任，（2）：同等责任，（3）：次要责任。按常规的处理，负次要责任一般不超过30%，最多也只能承担10%-20%的责任。因此，一审判决上诉人承担40%的责任属责任划分错误。2、案发时被上诉人已年满60岁，不存在误工费的问题，被上诉人也没有证据证明其有固定的收入，更没有证据证明其实际减少收入。按国家规定是有固定收入的按固定收入计算，没有固定收入的按实际收入计算。综上，请求二审法院撤销原判，依法重新判决。
鄢运香未予书面答辩。
鄢运香向一审法院起诉请求：被告覃仕圣赔偿原告医疗费27422.35元、残疾赔偿金20613.10元、鉴定费1606.80元、误工费25993.58元、护理费14167.73元，住院伙食补助费650元、营养费390元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元，合计97843.56元；要求被告人保财险巴东支公司对原告上述损失在保险责任范围内承担赔偿责任。事实和理由：2014年7月19日，被告覃仕圣驾驶的号牌为鄂Ｑ×××××的解放牌CA104K2-3D小型货车，从金果坪乡连天村往金果坪集镇方向行驶，途中，原告搭乘该车。当日6时10分，车辆行驶至“金大”公路（下村湾五组）一左转弯处，车辆右前门突然打开，原告及其他二名乘车人从车内甩出，原告全身多处受伤并当即昏迷。原告受伤后，在恩施州中心医院共住院13天，出院后继续在其他医疗机构康复治疗、复查。经恩施施南法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为10级，伤残后误工休息时间为362日，伤后护理时间为180日。原告认为，原告对交通事故的发生没有过错，事故的发生是因为被告覃仕圣没有安全驾驶并存在违法行为所致，原告不应当承担事故的责任。巴东县公安局交通警察大队及恩施州公安局交通警察支队的事故责任认定结论错误。原告请求法院查明事实后，依法划分民事责任，支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年7月19日，被告覃仕圣驾驶的号牌为鄂Ｑ×××××的解放牌CA104K2-3D小型货车，司乘五人，从巴东县金果坪乡连天村往金果坪集镇方向行驶，途中，原告鄢运香及其丈夫黄克周搭乘该车。当日6时10分，车辆违法搭乘七人行驶至“金大”公路（下村湾五组）一左转弯处，因原告鄢运香错误使用车门把手，致该车辆右前门突然打开，原告及其他二名乘车人陈永春、覃家富从车内甩出，造成乘车人鄢运香、陈永春、覃家富受伤的道路交通事故。原告鄢运香受伤后，当即被送往巴东县金果坪乡卫生院检查治疗，后于当日转入恩施州中心医院住院治疗至同年8月1日出院，原告鄢运香在恩施州中心医院支出医疗费7805.58元。原告鄢运香从恩施州中心医院出院后，又于2014年8月28日转入巴东县金果坪乡卫生院进行治疗。原告鄢运香共计在巴东县金果坪乡卫生院支出医疗费6094.68元。原告鄢运香支出的上述医疗费中，被告覃仕圣垫付了5300元。2014年12月19日、2014年12月20日、2015年1月6日原告鄢运香先后3次在巴东县金果坪乡连天村卫生室治疗，共支出医疗费1840元。2015年7月18日，恩施施南法医司法鉴定所出具恩施南法司鉴[2015]临鉴字第271号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告鄢运香伤残等级为X级，误工休息时间为362天，护理期180天，原告鄢运香为此支出鉴定费1606.80元。为进行鉴定，2015年7月17日，原告鄢运香在湖北民族学院附属民大医院进行检查，支出检查费919元，支出往返交通费169元。
2014年7月30日，巴东县公安局交通警察大队作出巴公交认字[2014]第2014061号道路交通事故认定书，认定原告鄢运香违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十六条的规定，是造成此事故的主要原因，被告覃仕圣违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第一款的规定，是造成此事故的次要原因，原告鄢运香应承担此事故的主要责任，被告覃仕圣应承担此事故的次要责任。2014年10月16日，原告鄢运香对该事故认定书不服，向恩施州公安局交通警察支队申请复核，2014年10月29日，恩施州公安局交通警察支队作出恩公交复字[2014]第0062号道路交通事故认定复核结论，决定维持巴东县公安局交通警察大队的巴公交认字[2014]第2014061号道路交通事故认定书。2015年8月8日，原告鄢运香诉至湖北省巴东县人民法院，请求判如所诉。
另查明，被告覃仕圣在被告人保财险巴东支公司投保了商业险即车上人员险。
一审法院认为，公民的身体权益受法律保护。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，公安机关交通管理部门是处理交通事故的法定职权部门，其根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，制作的交通事故认定书，是处理交通事故的证据。本案中，巴东县公安局交通警察大队依据职权作出了巴公交认字[2014]第2014061号道路交通事故认定书，对该道路交通事故的基本事实、成因、双方当事人的责任作出了认定，该事故认定书后经恩施州公安局交通警察支队复核维持。根据该道路交通事故认定书载明的事实，原告鄢运香违反《道路交通安全法》第六十六条的规定，行车途中错误使用车门把手，是造成本次交通事故的主要原因，被告覃仕圣违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第一款的规定，未提示乘客使用安全带，违法超载，是造成本次交通事故的次要原因，故对交警部门事故责任的认定予以确认，结合本案案情，酌定由被告覃仕圣承担40%的责任，原告鄢运香自负60%的责任为宜。
关于原告鄢运香的损失，原告主张继续按2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算系原告的自由处分，故依法确认为：1、医疗费。根据原告鄢运香提交的医疗费票据、病历资料及原、被告认可一致的事实，原告鄢运香受伤后在巴东县金果坪乡卫生院、恩施州中心医院、湖北民族大学附属民大医院、巴东县金果坪乡连天村卫生室共计支出医疗费16659.26元，被告覃仕圣垫付了5300元。原告鄢运香主张在鹤峰县××××村卫生室支出的医疗费及巴东县新型农村合作医疗处方笺载明的医疗费，均无正规医疗费票据佐证，不予支持。原告鄢运香主张在恩施州中心医院支出的医疗费以及、在湖北民族学院附属民大医院支出的医疗费，无门诊病历资料佐证，不予支持。2、原告鄢运香主张住院伙食补助费50元/天×13天=650元，符合法律规定，予以支持。3、原告鄢运香经鉴定护理期为180天，故其主张护理费：（28729元/年÷365天）×180天=14167.73元，不违反法律规定，予以支持。4、原告鄢运香经鉴定误工时间为362天，其主张误工费：（26209元/年÷365天）×362天=25993.58元，不违反法律规定，予以支持。5、原告鄢运香经鉴定伤残程度为十级，定残时年满61岁，因此，原告鄢运香主张残疾赔偿金（10849元/年×10%×（20-1）年）=20613.10元，不违反法律规定，予以支持。6、原告鄢运香主张鉴定费1606.80元，有正规发票在案佐证，予以支持。7、原告鄢运香主张交通费2000元，其提交的证据中，恩施至野三关客运运输两人交通费110元，巴东站至恩施站两人火车票共59元，均有正规交通费票据在案佐证，且与原告鄢运香进行鉴定的时间能印证一致，予以采信。原告鄢运香主张交通费超出的部分，不予支持。8、原告鄢运香主张精神损害抚慰金5000元，因本案中原告鄢运香承担该起交通事故的主要责任，故对此不予支持。9、营养费，原告鄢运香主张营养费330元，因无出院医嘱及正规营养费票据佐证，不予支持。综上，原告鄢运香的各项损失依法确认为：医疗费16659.26元、住院伙食补助费650元、护理费14167.73元、误工费25993.58元、残疾赔偿金20613.10元、鉴定费1606.80元、交通费169元，总计经济损失79859.47元，由被告覃仕圣赔偿40%，即31943.79元，由原告鄢运香自负60%，即47915.68元。被告覃仕圣已垫付的5300元在执行中应予以扣除。
关于被告人保财险巴东支公司是否承担责任的问题，因本案中，被告覃仕圣驾驶的号牌为鄂Ｑ×××××的解放牌CA104K2-3D小型货车，司乘五人，从巴东县金果坪乡连天村往金果坪集镇方向行驶，途中，原告鄢运香及其丈夫黄克周搭乘该车。当日6时10分，车辆违法搭乘七人行驶至“金大”公路。虽然被告覃仕圣在被告人保财险巴东支公司投保了商业险（含车上人员险），但是依照中国人民财产保险股份有限公司机动车车上人员责任保险条款中违法、违章搭乘人员的人身伤亡，保险人不负责赔偿的约定结合庭审中原告鄢运香和被告覃仕圣对该保险条款表示均无异议的事实。据此，湖北省巴东县人民法院认定被告人保财险巴东支公司对本次交通事故中原告的损伤不承担保险赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、原告鄢运香受伤后的医疗费16659.26元、住院伙食补助费650元、护理费14167.73元、误工费25993.58元、残疾赔偿金20613.10元、鉴定费1606.80元、交通费169元，总计经济损失79859.47元，由被告覃仕圣赔偿31943.79元（被告覃仕圣已垫付的5300元在执行中应予以扣除），原告鄢运香自负47915.68元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司巴东支公司在本案中不承担责任；三、驳回原告鄢运香的其他诉讼请求。上述第一项，限判决生效之日起20日内履行完毕。案件受理费2250元，减半收取1125元，由原告鄢运香负担675元，由被告覃仕圣负担450元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案中，巴东县公安局交通警察大队作出巴公交认字[2014]第2014061号道路交通事故认定书，认定被上诉人承担此事故的主要责任，上诉人承担此事故的次要责任。巴东县公安局交通警察大队作出的巴公交认字[2014]第2014061号道路交通事故认定书对主要责任以及次要责任的比例并没有作出划分，一审法院根据审理查明的事实以及巴东县公安局交通警察大队对本次道路交通事故作出的交通事故责任认定而作出的责任比例划分并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人因本次交通事故导致其住院治疗，恩施施南法医司法鉴定所出具的恩施南法司鉴[2015]临鉴字第271号司法鉴定意见书对被上诉人的伤残等级、误工休息时间、护理期作出了鉴定意见，上诉人在二审期间并未提交确实充分的证据证明其上诉理由，因此，上诉人理应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人覃仕圣的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，采信证据及适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费598元，由上诉人覃仕圣负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一七年三月二十九日
书记员 谭学胜