广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8979号
上诉人（原审被告、反诉原告）：龚珍。
委托代理人：曹军，广东联建律师事务所律师。
委托代理人：温楚威，广东联建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：马玲玲。
委托代理人：侯绍林，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：深圳市家家顺房产交易有限公司。
法定代表人：杜艳花，职务总经理。
委托代理人：侯迪。
委托代理人：李婕雯。
上诉人龚珍与被上诉人马玲玲、原审第三人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年3月20日，龚珍作为卖方、马玲玲作为买方、家家顺公司作为居间方共同签订了一份《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，约定龚珍将位于某1栋C1座2302号房地产出售给马玲玲，转让总价款为281.8万元。合同载明涉案房产处于抵押状态，买方愿意为卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签订合同之日起3日内给担保公司或第三方指定的人员办理委托赎楼公证手续；涉案房地产没有租约。合同约定买方在签订合同时向卖方支付定金5万元，合同签订后2日内再向卖方支付定金5万元；买卖双方同意将上述定金交由居间方监管，买方将定金支付给居间方即视为卖方本人已收讫；买卖双方同意买方支付定金时从交易总价款中预留1万元作为交房保证金交由居间方托管，此款在完成产权变更登记及卖方实际交付房地产后进行结算。买方向银行按揭付款，买方须于2015年4月30日之前支付除定金之外的首期款74.54万至买卖双方约定的银行监管账户，卖方须依买方或第三方的通知前往约定的银行签署资金监管协议，办理资金监管手续；买方须于办理资金监管手续当日向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺；上述约定的首期款金额与买卖双方在银行签订的资金监管协议的金额不一致的，以资金监管协议为准。关于违约责任，买卖双方任何一方未按照合同约定期限履行义务，另一方有权要求违约方以转让成交价为基数支付每日万分之四的违约金并继续履行合同；任何一方迟延履行义务超过15日的，另一方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20％的违约金或承担定金罚则。合同备注条款载明双方均知晓卖方房产证还未办出，在卖方办出房产证3日内双方均要正常履行合同，否则按违约处理。
2015年3月20日，马玲玲向龚珍支付定金10万元，其中5万元在家家顺公司处托管。
2015年4月13日，马玲玲、龚珍签署了《定金追加协议》，约定马玲玲在原基础上再次向龚珍支付定金15万元，卖方收到定金后续配合买方到管理处办理装修手续。如在政策满两年的减免房产营业税的情况下，其中间4月、5月、6月所产生的供楼款由马玲玲支付，后续7月以后所产生的供楼款由龚珍自行支付。所产生的4月、5月、6月供楼款的费用待过户核实减免房产税以后，买方须一次性支付4月、5月、6月供楼款。
同日，马玲玲向龚珍支付定金15万元。
2015年6月9日，案涉房地产过户登记至龚珍名下，龚珍取得案涉房地产证。
2015年6月9日，马玲玲和家家顺公司通过快递方式向龚珍发出《催告函》，催促龚珍办理公证委托。
2015年6月20日，马玲玲通过特快专递方式向龚珍发出《催告函》，催促龚珍配合马玲玲办理首期款监管手续。快递送达记录显示“要求退回”。
2015年8月10日，马玲玲提起本案诉讼。
2015年8月28日，原审法院向龚珍送达了起诉状。
另查明，马玲玲向家家顺公司支付居间必要费用10200元。
马玲玲提供了四份录音资料，并依据上述证据主张龚珍要求加价，否则拒绝履行合同。上述录音的主要内容为马玲玲通话相对方明确要求加价50万元，直至要求加价70万元，协商录音中的卖方自认已构成违约，但只愿意赔付马玲玲20万元。一审庭审中，龚珍未对上述证据发表质证意见；庭审后，亦未就上述证据向原审法院提交书面意见。
一审庭审中，龚珍称房地产证一直都有，一直在银行抵押，不存在办理房地产证的问题。合同约定的支付首期款没有附任何条件，马玲玲没有按合同约定的期限支付首期款已构成违约；案涉房地产出售事宜均有龚珍表姐马琳全权负责。马玲玲称合同签订时双方就已经知道4月30日前无法办理资金监管，因为没有房地产证，所以双方才约定了附加条款，但因为龚珍拒不配合，导致相关公证委托和资金监管无法完成。
原审原告马玲玲诉讼请求：一、龚珍向马玲玲返还已经支付的购房款定金25万元；二、龚珍向马玲玲支付违约金563600元；三、龚珍向马玲玲承担各类赔偿损失共计510200元；四、龚珍承担本案件的全部诉讼费、评估费。
原审被告龚珍反诉请求：一、解除龚珍与马玲玲、家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖居间服务合同》；二、马玲玲向龚珍支付违约金56.36万元；三、马玲玲承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，马玲玲、龚珍及家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》均系合同各方主体的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面遵照履行。
关于案涉合同不能履行的原因。马玲玲称龚珍在办理房地产证后，因房价上涨，拒不配合办理资金监管手续、拒绝出具公证授权委托书，已构成根本违约。龚珍称案涉房产一直都有房地产证，一直在银行抵押，不存在办理房地产证的问题；合同约定的支付首期款没有附任何条件，马玲玲没有按合同约定的期限支付首期款已构成违约，并以此为由提起反诉。原审法院认为，根据深圳市二手房交易习惯可知，交易房产之《房地产证》复印件系办理公证授权委托书、资金监管手续和按揭贷款申请的必须材料，没有《房地产证》复印件，根本无法启动上述程序。案涉合同备注条款关于“双方知晓卖方房产证未办出，在卖方办出房产证三日内双方均要正常履行合同，否则按违约处理”的约定，系对案涉房地产买卖交易事项之重要补充，即合同其他条款所约定的义务履行期限应当按照卖方办出《房地产证》的时间进行顺延，这亦是马玲玲、龚珍双方进行备注条款约定的真实意思，否则案涉合同将无法履行。而案涉房地产于2015年6月9日才登记至龚珍名下，即房地产登记部门于2015年6月9日才办出案涉房地产的《房地产证》，而龚珍拿到《房地产证》应当是在此日期之后。龚珍在庭审中称案涉房地产不存在需要办理《房地产证》的情形，明显与事实情况不符，案涉房地产在签订案涉合同后需要办理《房地产证》。正是在上述错误认识的基础上，龚珍认为案涉合同首期款条款应当遵照执行，即马玲玲应于合同约定的2015年4月30日前支付首期款、办理资金监管手续，龚珍认为马玲玲并未在上述期限内履行支付首期款的义务，因此，马玲玲已构成违约，龚珍有权拒绝履行合同，并有权要求解除合同，同时要求马玲玲支付违约金。龚珍的上述反诉主张和诉求完全建立在对案涉房地产无须办理《房地产证》这一错误认识上，明显违背了深圳市二手房交易惯例和房地产证是否已经办理的基本事实，以致于原审法院怀疑是否是龚珍为逃避违约责任而故意寻找的借口。综上，原审法院认为，龚珍主张案涉合同无须办理房地产证，马玲玲未在合同约定的期限内支付首期款已构成违约的主张，没有事实依据，该院不予支持；龚珍以此为由拒绝履行案涉合同，已构成违约。
关于合同解除。根据合同约定，任何乙方逾期履行义务超过15日的，另一方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20％的违约金或承担定金罚则。因此，马玲玲有权解除合同，并有权要求龚珍支付转让成交价20％的违约金。龚珍于2015年8月28日收到含有马玲玲解除合同意思表示的起诉状，案涉合同已于2015年8月28日解除。
关于定金返还。因案涉房屋买卖合同已解除，龚珍收取马玲玲定金已没有合同依据，其应当将收取的定金20万元退还给马玲玲；基于相同原因，家家顺公司家家顺公司亦应当将托管定金5万元退还给马玲玲。
关于违约金数额。合同约定的违约金系马玲玲、龚珍对损害赔偿总额的预定，应予尊重；龚珍在答辩时主张上述违约金数额没有约定，明显与合同约定不符；鉴于龚珍未申请调低违约金数额，为体现违约金的补偿和惩罚功能，制裁民事违法行为，维护诚实信用原则，原审法院决定不予调整违约金数额，龚珍应向马玲玲支付违约金56.36万元。
关于赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条关于违约金调整的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，合同约定的违约金数额为转让成交价的20％，该违约金系马玲玲、龚珍对损害赔偿总额的预定，所指向的为同一种损害，即一方当事人违约造成守约方的交易费用、差价等损失，此时作为守约方的马玲玲不得同时主张违约金和赔偿损失，否则会导致马玲玲就房屋差价损失获取违约金补偿和损失赔偿双重利益。据此，如马玲玲认为违约金不足以弥补其损失的，其应当申请调高违约金。综上，马玲玲关于龚珍赔偿损失51.02万元的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、马玲玲与龚珍基于《深圳市二手房买卖及居间服务合同》的房屋买卖合同关系已解除；二、龚珍应于本判决生效之日起三日内支付马玲玲违约金56.36万元；三、龚珍应于本判决生效之日起三日内返还马玲玲定金20万元；四、深圳市家家顺房产交易有限公司应于本判决生效之日起三日内向马玲玲返还托管定金5万元；五、驳回马玲玲的其他诉讼请求；六、驳回龚珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16714元、保全费5000元，由马玲玲负担8714元，龚珍负担13000元，受理费、保全费马玲玲已预交；反诉受理费4718元，由龚珍负担，反诉受理费龚珍已预交。
龚珍不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回马玲玲诉讼请求，支持龚珍的反诉请求；二、判令马玲玲承担本案全部诉讼费用。
上诉事实和理由：一、本案系马玲玲违约，龚珍并不存在违约行为。（一）原审法院认定：“根据深圳市二手房交易习惯……否则按涉合同无法履行”是错误的。其一，原审法院仅依据所谓的深圳市二手房交易习惯即认定备注条款系双方更改合同履行期限是错误的。原审法院所称的深圳市二手房交易习惯并非法律规定，是否客观真实尚不确定，同时其也存有不确定性，故不能作为解释双方约定的依据，进而认定龚珍违约。实际上，在实务中存有大量银行在房产证未办出的情况下可以办理资金监管等手续，故不能依据该所谓的交易习惯认定双方的意思表示。其二，结合如上论述及备注条款的表述可知，该备注条款约定及指向的内容并不明确，究竟是哪些合同条款需要在房产证办理之后才能正常履行并不确定。同时，备注条款也并未明确否认本合同第七条第（二）款：“买方须于2015年4月30日之前支付出定金之外的首期款……”的效力。因此，双方仍应按照合同第七条第（二）款履行，即马玲玲仍应于2015年4月30日之前办理资金监管手续，否则按照违约处理。（二）原审法院查明：“合同备注条款载明双方均知晓卖方房产证还未办出，在卖方办出房产证3日内双方均要正常履行合同，否则按违约处理。”是错误的。根据马玲玲提交的证据《深圳市二手房买卖及居间服务合同》的备注条款，并未写明“否则按……处理”中并非系“违约”二字。因此，如未正常履行合同，其应有何法律后果尚不确定，因此，龚珍也并未违反合同约定。
二、马玲玲并未通知龚珍签署资金监管协议。根据双方签订的合同第七条第（一）款约定：“……卖方须依买方或者第三方的通知前往约定的银行签署资金监管协议，办理资金监管手续……”但是实际上马玲玲并未通知龚珍签署资金监管协议，一来虽然马玲玲虽有发催告函，但根据马玲玲及龚珍提交的证据可知，龚珍并未收到该催告函，实际龚珍已多次通知马玲玲地址已变更，但龚珍仍向龚珍的身份证地址送达。二来该催告函也并未写明办理资金监管协议的具体时间、地点。因此，马玲玲并未先履行其通知龚珍的义务，在此情况下龚珍未履行签署资金监管协议义务也是有法律依据的。
三、一审法院认定龚珍应赔付的违约金数额约定过高，应依法予以核减，理由如下：（一）马玲玲在本案存有过错。1、马玲玲并未依据合同约定通知龚珍办理资金监管手续。根据双方签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》第七条第2款第(1)项的约定：“……卖方须依买方或第三方的通知前往约定的银行签署资金监管协议，办理资金监管手续……”因此，马玲玲办理资金监管时应及时通知龚珍办理手续。但在本案中，根据马玲玲提交的证据可知，马玲玲邮寄给龚珍的EMS邮件被退回，龚珍并未收到马玲玲的通知或者催告。实际上，龚珍已委托马琳书面通知马玲玲通讯地址已变更（双方在一审庭审中对此事实均予以确认），但马玲玲仍依据原地址发送催告，因此，马玲玲并未依合同约定通知龚珍前往银行签署资金监管协议，其也存有过错。2、马玲玲已发送的催告函并不符合法定形式。退一步讲，在马玲玲已发送的催告函中，也并未载明双方办理资金监管、公证委托的具体时间、地点，故即使龚珍收到催告函，也无法成功办理资金监管手续。同时，根据二手房交易惯例可知，办理资金监管的前提是确定监管银行，但是马玲玲却一直未确定监管银行，故马玲玲在本案中存有重大过失。（二）本案合同的履行阶段尚处于前期，且马玲玲的实际损失较小。1、本案二手房交易仅处于马玲玲交付定金的阶段，处于二手房交易流程的前期，马玲玲的实际损失较小。根据贵院《关于进一步统一二手房买卖合同纠纷案件裁判标准的通知》（2015年9月10日），如出卖人违约，买受人请求20%违约金的，出卖人要求调整违约金，在定金阶段，调整为5%-10%。2、在一审庭审中，马玲玲自认其在合同履行出现纠纷的过程中，已及时在东莞购买房产（详见一审庭审笔录），因此，综合本案情况，马玲玲的实际损失较小。
综上所述，龚珍并不存在违约行为，原审法院认定龚珍违约是错误的。退一步讲，即使认定龚珍违约，但本案违约金也约定过高，应根据公平原则予以核减。
另，二审期间龚珍补充上诉事实和理由：1、本案应当是马玲玲先违反合同的约定，具体是：第一、根据双方签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》第2条第4款的约定，委托担保公司赎楼属于马玲玲的义务，待马玲玲确定赎楼担保公司后，龚珍能够进一步根据马玲玲确定的担保公司办理公证授权，但马玲玲未确定具体委托的赎楼担保公司，致使龚珍无法办理手续，而且马玲玲的催告函也未写明是去哪家赎楼公司办理赎楼义务；第二，根据双方确定的《二手买买卖合同》第7条第2款第1项的约定，确定监管银行需要经过双方约定，但是马玲玲一直未与龚珍协商确定监管银行，而马玲玲的催告函中也未写明是前往哪家银行办理监管手续，导致龚珍无法按照合同约定办理资金监管。综上，本案应当属于马玲玲先违反了合同约定。
被上诉人马玲玲答辩称，我方请求二审法院依法驳回上诉人的全部无理上诉理由。一、从一审查明的事实及马玲玲提供的录音均可以确认系龚珍在办理出房屋产权证且要求加价的前提下拒绝配合办理银行的相关资金监管及赎楼义务，其责任应当属于龚珍，而非马玲玲。二、从马玲玲提交的《催告函》可知，马玲玲是积极履行该合同，不存在违约的行为。基于上述两点，龚珍主张马玲玲违约，完全是无理之谈，故，请求二审法院驳回龚珍的上诉请求。三、涉案房产目前属于民治地带最好的房屋，且有学区，目前房价挂价为8万元，所以龚珍主张违约金减少，我方不予认可。从龚珍的获利来说就已经远远超过了我们的损失。龚珍作为违约方，失去诚信，反而获取更高额的利润，对买方来说是严重的利益不协调、不均衡，因此我方主张20%的违约金。
原审第三人家家顺公司未发表答辩意见，于二审期间向本院提交《情况说明》，对案件事实作如下陈述：一、龚珍、马玲玲和家家顺公司于2015年3月20日签订了《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，合同约定龚珍将某1栋C1座2303号房屋出售给马玲玲，成交价为2818000元。2015年4月13日，双方签订《定金追加协议》追加定金15万元。上述合同和协议均系三方真实意思表，合法有效。二、《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、《定金追加协议》签订后马玲玲向龚珍支付了定金25万元。因在签合同时龚珍房产仍未办理房地产证，因此双方在合同备注“双方知晓卖方房产证未办出，在卖方办出房产证三日内双方均要正常履行合同，否则按违约处理”。2015年6月9日，龚珍的产权证办出，但办出后龚珍经家家顺公司和马玲玲多次催促仍未按合同约定履行义务。双方未在2015年4月30日前办理资金监管手续，至今仍未办理相关手续。另目前定金5万元监管在家家顺公司处，家家顺公司将依据法院判决处理。三、家家顺公司促进买卖双方进行交易，在交易出现障碍时积极居间沟通，已尽居间合同义务。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另，对于马玲玲一审提交的四份录音资料，龚珍于二审调查过程中确认通话录音中“马姐”为龚珍的姐姐，对于通话内容龚珍在本院指定时间内未发表质证意见。
本院认为，龚珍、马玲玲与家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、龚珍、马玲玲签订的《定金追加协议》均系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当严格履行合同约定之义务。龚珍在合同履行过程中，未配合办理资金监管手续、未出具公证授权委托书，龚珍主张系被上诉人马玲玲先行违约致使合同无法继续履行，其享有履行抗辩权。故本案二审争议焦点：马玲玲是否存在违约行为。根据买卖合同第七条第（二）款的规定，买方须于2015年4月30日之前支付除定金之外的首期款。龚珍据此主张马玲玲未在约定期限内履行支付首期款的义务构成违约。对此本院认为，双方在合同备注条款中同时约定，“买卖双方均知晓卖方房产证还未办出，在卖方办出房产证3日内双方均要正常履行合同，否则按违约处理。”根据上述约定条款及二手房买卖交易习惯，卖方办出房产证系双方进行资金监管的前提条件，即在卖方龚珍取得涉案房产的房产证后，买方应在3日内通知卖方共同签署资金监管协议，办理资金监管手续，履行支付首期款的合同义务。本案中，龚珍于2015年6月9日取得涉案房地产证，马玲玲及原审第三人家家顺公司最早于2015年6月19日通过特快专递方式向合同记载的龚珍通讯地址邮寄《催告函》，该邮件被收件人要求退回。上诉人龚珍以地址变更为由主张马玲玲未履行通知义务，本院认为，即便龚珍通信地址确实发生变更，其有义务将变更后地址及时告知马玲玲及居间方，龚珍未履行告知义务，致使2015年6月19日的催告函未能送达，其过错在于龚珍一方。结合马玲玲一审期间提交的录音资料、中介方家家顺公司的陈述，本院认为系龚珍拒不配合办理资金监管手续导致涉案合同不能履行，原审认定龚珍违约并依照合同承担相应的违约责任正确，本院予以维持。龚珍上诉认为合同约定的违约金过高并申请调低，本院认为，确定违约金应以守约方遭受的损失为主要衡量因素，鉴于双方合同签订后出现二手房交易价格明显上涨的现实情况，马玲玲一方亦对此提交了相关证据予以证实，原审对违约金数额不予调整，该处理结果并无明显不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11936元，由上诉人龚珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年八月八日
书 记 员 刘尹琳(兼)
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。