黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终4866号
上诉人(一审原告、反诉被告)：哈尔滨滨建房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区学府三道街44号。法定代表人梁滨，委托诉讼代理人：徐凤玲，女，1976年3月3日生，汉族，哈尔滨滨建房地产开发有限公司法律顾问，住黑龙江省被上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江莱滨建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区公滨路408号。法定代表人刘学军，委托诉讼代理人：孙雪峰，黑龙江泽言律师事务所律师。
上诉人哈尔滨滨建房地产开发有限公司（以下简称滨建公司）因与被上诉人黑龙江莱滨建筑安装工程有限公司（以下简称莱滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人滨建公司的委托诉讼代理人徐凤玲、被上诉人莱滨公司的委托诉讼代理人孙雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滨建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判莱滨公司给付滨建公司违约损害赔偿金40万元；2.驳回莱滨公司要求滨建公司给付工程款50万元的诉讼请求；3.本案诉讼费用由莱滨公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。滨建公司与莱滨公司于2014年5月签订工程施工合同。在合同履行过程中，莱滨公司擅自追加工程项目造价遭到滨建公司拒绝，莱滨公司施工项目质量不符合合同约定构成实质违约，滨建公司拒绝验收。滨建公司因工程质量不符合约定多次要求莱滨公司重做、维修，但莱滨公司推诿拒绝，由此给滨建公司造成重大经济损失。具体理由：1.双方签订合同约定的工程总量和工程造价没有变更，合同的变更必须由双方同时确认达成一致，滨建公司至始至终没有确认主合同变更；2、高延新的签字不具有代表滨建公司确认验收工程合格的法律效力，双方合同已明确约定验收条件和标准，一审判决据此支持莱滨公司的反诉请求有违合同约定，于法无据；3.滨建公司在一审庭审中已提供证据证明莱滨公司的施工工程不符合合同约定，同时也向一审法院提出了鉴定申请，但一审法院因案件审限要求没有对滨建公司请求的实际损害数额进行鉴定。一审法院以“滨建公司没有提供证明实际损害的证据”为由作出的判决违背客观事实。
莱滨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回滨建公司的上诉。理由：双方签订的合同不是固定价款合同，工程款应按实际发生工程量进行结算。高延新是滨建公司的原项目工程部部长，高延新的签字具有代表滨建公司的效力。本案涉案工程已于2014年8月末竣工，滨建公司在验收前已将该工程投入实际使用。按照相关的法律规定，工程已经使用即代表发包方对工程质量没有异议。滨建公司没有向一审法院提交鉴定申请，也没有提交证明莱滨公司给其造成的损害数额及相关的充分证据，滨建公司应当承担举证不利的法律后果。
滨建公司向一审法院起诉请求：1.莱滨公司承担因施工质量未达到合同约定标准而产生的损失赔偿金40万元；诉讼费用由莱滨公司承担。莱滨公司向一审法院反诉请求：1.滨建公司给付莱滨公司工程款50万元；2.诉讼费用由滨建公司承担。
一审法院认定事实：滨建公司（甲方）与莱滨公司（乙方）于2014年5月8日签订《建设工程施工合同》，约定：莱滨公司承包滨建公司承建的滨建学府尚居小区的庭院建设及绿化工程。工程范围为庭院道路、广场铺地、铁艺大门、庭院照明及绿化工程；承包办法为包工包料（主要材料由甲方确认后方可使用）；承包总价90万元，按清单报价，施工完毕铁艺围挡、硬化面积、绿化面积按实际发生结算；工程期限自2014年5月10日开工至2014年6月25日竣工，有效工期45天；工程质量，乙方必须按黑龙江省质量验收标准进行施工，三年内出现问题，乙方负责无偿维修；该合同后附报价清单及施工方案。《建设工程施工合同》签订后，莱滨公司按约施工，在实际施工过程中，工程量发生增加，滨建公司工作人员高延新、周悦亮在工程量确认单上签字确认。工程竣工后，实际工程量为1,080,870．28元，滨建公司已付工程款63万元，尚欠工程款450,870．28元。该工程滨建公司于2014年8月末开始使用。滨建公司于2015年2月9日向莱滨公司送达了《关于“滨建学府尚居”项目庭院道路、绿化围墙工程验收情况会议纪要》一份，该《会议纪要》载明滨建公司对莱滨公司施工工程进行了初步验收，对莱滨公司提交的《实际发生工程量清单》中第二、八、九、十、十一、十七、十八、十九、二十二、二十三、二十六项实际发生的工程量有异议，对第二十七、二十八、二十九项工程提出异议，认为不应支付工程款，对第三十项工程量未提出异议，但认为质量存在问题；并对工程存在的问题提出整改要求。本案在审理过程中，滨建公司对工程质量是否存在问题及造成的经济损失未向法院申请鉴定。一审法院认为，滨建公司与莱滨公司签订的《建设工程施工合同》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应属合法有效。该《建设工程施工合同》虽然约定承包总价，但同时约定施工完毕按实际发生结算，在实际施工过程中，工程量发生增加，应按实际工程量结算工程款。虽然莱滨公司未对实际发生工程量申请鉴定，但莱滨公司举示的证据2中的《实际发生工程量清单》及证据3《会议纪要》与滨建公司举示的证据3《会议纪要》相互印证，可认定莱滨公司实际施工项目是《实际发生工程量清单》所载明的第三十项。莱滨公司举示的证据2中的《工程量确认单》有时任滨建公司工程部负责人高延新签字，高延新的行为应是代表滨建公司的职务行为，该《工程量确认单》是对莱滨公司提交的证据2中的《实际发生工程量清单》第二、八、九、十、十一、十七项实际发生的工程量予以确认，故滨建公司对《实际发生工程量清单》中第二、八、九、十、十一、十七项的异议，不予采纳。滨建公司对《实际发生工程量清单》中第十八（工程量为281,24.00元）、十九项（工程量为24,608．50元）有异议，认为没有经滨建公司核验，而该两项工程在双方签订的《建设工程施工合同》（附件1报价单）中约定第十八、十九项工程量为157,44.00元、13,776.00元，故认定该两项工程量为15,744.00元、13,776.00元。滨建公司认为莱滨公司提交的《实际发生工程量清单》中第二十二、二十三、二十六项工程量与实际工程量不符，实际工程量应分别为22,000.00元、36,785.00元、6,600.00元，莱滨公司亦同意滨建公司公司对该三项工程量提出的异议，故认定《实际发生工程量清单》中第二十二、二十三、二十六项三项工程实际工程量应为22,000.00元、36,785.00元、6,600.00元。滨建公司对《实际发生工程量清单》中第二十七、二十八、二十九项有异议，认为不应给付该三项工程款，因莱滨公司未提交该三项工程款应由滨建公司给付的相关证据，故莱滨公司请求滨建公司给付该三项工程款，不予支持。《实际发生工程量清单》中第三十项，滨建公司对工程量未提出异议，认为存在质量问题，但滨建公司未就质量问题提交证据证明，故滨建公司应给付莱滨公司该项工程款。《实际发生工程量清单》中其他各项施工工程量，滨建公司未提出异议，予以确认。故确认《实际发生工程量清单》中所列各项（不含第二十七、二十八、二十九项）工程量之和为1,080,870．28元（按双方约定已含税金、管理费、利润），滨建公司已付工程款63万元，尚应给付工程款为450,870．28元。莱滨公司请求滨建公司给付50万元工程款，部分予以支持。滨建公司于2015年2月9日向莱滨公司送达《关于“滨建学府尚居”项目庭院道路、绿化围墙工程验收情况会议纪要》，虽要求莱滨公司对部分工程存在的问题进行整改，但该工程在验收前，滨建公司已于2014年8月末投入使用，至今已使用两年多，滨建公司应依合同约定履行给付莱滨公司工程欠款的义务。双方《建设工程施工合同》明确约定“工程质量按黑龙江省质量验收标准进行施工，三年内出现问题被告负责无偿维修”，若工程质量三年内出现问题，莱滨公司应无偿维修。当事人有责任就其诉讼主张向法院提供相关证据，因滨建公司未向法院出示莱滨公司施工质量未达到合同约定标准而造成其经济损失的相关证据，滨建公司应承担不利后果，故滨建公司的诉讼请求，不予支持。判决：1.滨建公司给付莱滨公司工程款450,870．28元；2.驳回滨建公司的诉讼请求。一审案件受理费11,700.00元，滨建公司承担11，332.00元，莱滨公司承担368.00元。
本院二审期间，滨建公司、莱滨公司均未提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于莱滨公司是否应当给付滨建公司违约损害赔偿金40万元的问题。本案一、二审期间，滨建公司既未提交证明莱滨公司完成的建设工程质量不合格的相关证据，也未提交证明因莱滨公司违约而给其公司造成经济损失40万元的相关证据，故滨建公司应承担举证不能的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉建设工程于2014年8月末竣工后虽未经过验收，但滨建公司在诉前已将该工程投入实际使用，现滨建公司以工程质量不合格为由主张莱滨公司应向其支付违约损害赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于滨建公司是否应当给付莱滨公司工程欠款的问题。滨建公司与莱滨公司签订的《建设工程施工合同》已明确约定案涉工程价款以实际发生结算而非以固定价结算工程价款，故滨建公司应当以实际工程量向莱滨公司结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”针对滨建公司、莱滨公司对工程量的争议，一审法院已依据当事双方举示、质证的证据对实际发生工程量作出了客观认定，确认滨建公司尚欠莱滨公司工程款450,870．28元，事实清楚、证据充分。莱滨公司举示的证据《工程量确认单》有滨建公司原工作人员高延新签字确认，高延新的行为系职务代理行为，故应认定该《工程量确认单》作为证明实际工程量的签证文件合法有效。滨建公司上诉主张应当驳回莱滨公司的反诉请求，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，滨建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,300.00元，由哈尔滨滨建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥群
审判员 孔德林
审判员 唐新元
二〇一七年九月二十七日
书记员 那 爽