浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第89号
上诉人（原审原告、反诉被告）：楼胜。
委托代理人（特别授权代理）：陈诚。
委托代理人（特别授权代理）：张国华。
上诉人（原审被告、反诉原告）：应庆九。
委托代理人（特别授权代理）：杨斌。
上诉人楼胜为与上诉人应庆九民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日进行了调查，于2014年3月12日进行了公开开庭审理，上诉人楼胜的代理人陈诚、上诉人应庆九的代理人杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：楼胜曾多次向应庆九借款。2009年5月21日，根据双方的款项出借及归还情况，楼胜出具借条一份，确认楼胜向应庆九借款460万元，借期半年。自2009年6月19日至2010年4月27日，楼胜共计向应庆九交付款项185万元。2010年5月24日，楼胜向应庆九借款150万元；2010年7月9日，楼胜向应庆九借款190万元；2010年7月22日，楼胜向应庆九借款120万元。2010年6月1日，楼胜向应庆九交付款项1521600元；2010年6月14日，楼胜向应庆九交付款项25万元；2010年7月22日，楼胜向应庆九交付款项1542560元；2010年8月4日，楼胜向应庆九交付款项1737440元；2010年9月10日至2011年8月12日，楼胜向应庆九交付款项360万元。2010年8月9日，应庆九向楼胜交付款项10万元。
原审法院认为，关于本诉部分，双方的争议焦点为楼胜是否曾借款给应庆九。楼胜提供了其向应庆九交付款项的凭证，应庆九对此款项也予以认可，但楼胜并未有充分证据证明其中3319200元款项的性质为借款，双方并无形成应庆九向楼胜借款的意思表示，且楼胜也并无曾向应庆九催要借款，无法形成完整证据链，故原审法院认为，楼胜要求应庆九归还借款及相应利息的主张证据不足，不予支持。关于反诉部分，双方的争议焦点为楼胜是否已经归还应庆九全部借款本金及利息。原审法院认为，2009年5月21日，楼胜出具的借条系对此前借款的结算后形成，能够反映双方至此的借款金额。此后，应庆九于2010年5月24日、2010年7月9日、2010年7月22日分三次向楼胜分别提供借款150万、190万、120万元，至此共计借款金额为920万元。双方虽未形成书面借款凭证，但在庭审中对此均予以确认。楼胜自2009年5月21日出具借条后，共计向应庆九支付款项10501600元。原审法院认为，应庆九向楼胜提供的借款，应庆九并未提供充分证据能够证明借款约定利息，故应当认定其不支付利息。由于2009年5月21日出具的借条约定了借款期限为半年，故应庆九可向楼胜主张逾期利息，但结合双方的往来款项金额，应视为楼胜已经足额给付了逾期利息。且应庆九庭审中陈述2010年8月9日，应庆九曾向楼胜退还款项10万元，更印证双方债务已经结清。故关于应庆九要求楼胜返还借款本金及支付相应利息的诉请，不予支持。据此，根据本案的实际情况，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，第二百一十一条之规定，判决：一、驳回楼胜的全部诉讼请求。二、驳回应庆九的全部诉讼请求。本诉案件受理费人民币42954元，由楼胜负担，按规定减半收取的反诉案件受理费人民币32290元，由应庆九负担。
楼胜不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实及判决驳回楼胜诉讼请求错误。楼胜在一审时已经向法庭提交了自2009年2月19日始至2011年8月12日止，由楼胜共计转给应庆九1296.92万元款项全部银行凭证，楼胜同时已向法庭说明了：“楼胜和应庆九之间存在口头借贷关系，双方借贷均通过银行转账方式进行以及双方借贷资金至今未结算。”而一审对楼胜上述银行转款也予以了查明确认，同时一审也查明了应庆九自2009年1月9日始至2010年8月9日止，共计借给楼胜的款项为965万元。因此，在以楼胜转给应庆九的1296.92万元款项扣除应庆九借给楼胜的965万元款项后，可得出，楼胜尚有331.92万元款项在应庆九处。而此款项尽管应庆九并无书面借条出具给楼胜，但结合本案的实际情况以及应庆九在一审时确认的“双方存在口头借贷合意”的陈述，本案应当确认该“331.92万元”即为应庆九所欠楼胜的款项。而一审在已查明，按结算结果应庆九尚有331.92万元巨款应支付楼胜的情形下，仅仅以楼胜并未充分证据证明331.92万元款项的性质为借款的理由即驳回楼胜全部诉讼请求的认定及判决显然不符合本案事实也明显过于草率且错误。综上，依照双方结算结果，应庆九尚欠楼胜331.92万元款项事实清楚，证据充分。另补充如下：1.2009年4月3日和5月11日楼胜分别向应庆九分别汇款20万元和150万元，这两笔一审未认定，属于重大遗漏。应庆九一审中承认150万元是楼胜替案外人打入其账户并转给案外人，但其并没有提供证据，也没有说明案外人的身份。从应庆九的陈述可以看出170万元与讼争款项460万元没有关联。而事实上，应庆九所称案外人正是楼胜提供的证据民事判决书中的应远，但该案中应远明确否认楼胜打入应庆九账户的170万元用于归还其债务，故法院最终没有采纳楼胜的相关主张，该判决目前已经生效。既然案外人应远否认应庆九将170万元转汇给其的事实，且最终楼胜在与应远一案中未能免除该170万元债务，因此应庆九没有事实理由或其他依据收取该170万元，不当得利理应返还。2.一审判决认为应庆九未能提供足够的证据证明借款存在约定利息，确认了楼胜不支付利息的事实，但是又没有支持楼胜要求应庆九返还多支付的主张，判决存在矛盾。3.原审反诉部分应庆九主张的460万元借款事实，原审予以认定，属于认定事实错误。本案双方除互有借贷往来外，不存在其他经济往来。请求撤销一审判决主文第一项，改判支持楼胜全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由应庆九承担。
应庆九答辩称：一审对本诉的判决与事实完全一致，实际上楼胜并没有放贷给应庆九，而是应庆九借款给楼胜，这在一审判决相关证据上予以锁定。对楼胜所提的20万元和150万元，一审楼胜代理人已予确认，该170万元确实是由应远委托楼胜打入应庆九账户的。一审对本诉部分的事实认定清楚，证据充分，请求依法驳回楼胜的上诉请求。
应庆九不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，楼胜从应庆九处借款460万元事实清楚，证据确实充分，楼胜至今仍有部分本金未归还，一审法院错误地将与本案无关的借贷金额作为认定双方债务已经结清的依据，与应庆九当庭陈述及代理词中所述事实不符，更与事实严重不符，系错误判决。应庆九出具的借条合法有效，事实清楚，应庆九于2009年1月20日借款给楼胜180万元，2009年3月5日委托张某借款给楼胜80万元，2009年5月12日楼胜归还本金35万元，楼胜于2009年5月15日再次借款235万元，上述借款共计460万元。经应庆九要求，楼胜于2009年5月21日出具借条一份。双方之间的借贷关系及金额明确。但一审法院仅凭应庆九向楼胜退还多收的10万元款项，就认为双方债务已结清是错误的，与事实严重不符。应庆九在庭审中以及代理词中都对借款的情况及退还lO万元的原因作了明确说明，除本案诉争的460万元借款外，应庆九与楼胜还有三次短暂的借款，其中2010年5月24日150万元，于2010年6月1日归还152.16万元，利息为月息四分八，共计9天，利息为2.16万元。于2010年7月9日借款l90万，7月22日借款120万，共计310万元，楼胜分别于7月22日和8月4日返还154.256万元和173.744万元，其中本金分别为150万元和170万元，本金共计320万元，多出的10万元本金，应庆九于2010年8月9日发现后主动退还。其中190万元的利息为四分八，共计14天，利息为4.256万元；160万元（190万元仅还150万，剩余40万与120万合并计息）利息为五分四，共计13天，利息为3.744万元。从上述事实可以明确，应庆九所退还的10万元款项是针对双方当事人之间上述三笔短暂借款所发生，与本案诉争的460万元借款无任何关系。而一审判决将应庆九退还10万元作为双方债权债务关系结清的依据与事实严重不符。二、本案利息确实存在并已部分实际履行完毕，一审法院以没有约定为由否认已履行完毕的利息支付，认定为不应支付利息，严重地侵害了应庆九的合法权益；并与浙江省高院民间借贷利息的自愿给付不应予以干涉的原则相违背。楼胜向应庆九借款，双方口头约定，借款利息为四分五，零头不计，每月归还利息。根据应庆九一审向法庭提交的银行账单和楼胜出具的一份账单，上面清楚的显示了，2009年1月20日借款l80万元，2009年2月19日还利息8万元，2009年3月19日还利息8万元，这都是按照双方约定的利息四分五来计算。2009年5月20日260万元的本金按照四分五计算支付利息12万元（260万乘以0．0415除以30天再乘以31天）。到了2009年5月21日根据楼胜出具借条共计借款460万元，从这以后楼胜也是按照四分五的利息每月支付利息20万元，有时虽不准时，但均能按每月20万支付。对此证人张某的证人证言也印证了利息是按四分五来计算，证人舒某虽不知利息是多少，但关于双方之间存在利息一事是明知的。一审法院在双方有利息支付记录、有利息计算方法、有证人证言以及双方已发生的借贷中都有利息的约定等相印证的情况下，对利息约定的事实不予认定系错误的。除本案诉争的460万元借款外，应庆九与楼胜另有三次短暂借款的事实可以看出，双方之间的民间借贷确实存在利息约定，并且实际履行。上述事实与银行来往记录、证人证言、楼胜提交的账单均能相互印证，所以双方对于利息的约定是明确和真实存在的，对已经实际履行的部分一审法院不应予以干涉。而一审法院却将与本案诉争金额无关，并已实际履行完毕的三次民间借贷的利息一并予以否定，从而进一步得出本案利息没有约定的错误推断，与事实不符，违反了不告不理的审判原则。综上，请求撤销原审判决对应庆九一审反诉部分的认定，依法改判支持应庆九一审反诉请求；本案一审、二审案件受理费由楼胜承担。
楼胜答辩称：一、一审法院认定应庆九借给楼胜的款项不计付利息正确。应庆九在一审时提出，其所借给楼胜的款项分别有月息四分五、四分八、五分四等，但其均不能向法庭提供充分有效证据证明，故其主张未能得到法庭支持。二、一审已经查明，应庆九与楼胜之间除相互借款资金往来外，并不存在其他贸易等往来。三、一审已经查明，自2009年1月20日始至2010年9月9日止，应庆九通过银行转账形式共转给楼胜的资金为965万元，而楼胜自2009年2月19日始至2011年8月12日止通过银行转账形式转给应庆九的资金为1296.92万元。故在减去应归还给应庆九的965万元借款后，应庆九尚有331.92万元款项应归还给楼胜。综上，依据计算结果，在应庆九尚应归还楼胜款项情况下，应庆九的上诉请求及上诉理由均不能成立。关于一审判决认定应庆九反诉的460万元借款予以确认，属于认定事实错误。应庆九称460万元的借条是经双方结算后形成的，但从资金往来看，并不能当然得出该金额，该数额是经应庆九的拼凑所得。首先，楼胜的金额和时间没有规律性，其中35万元为归还本金，12万元为支付260万元的本金利息，都是没有事实依据的。5月5日楼胜支付了8.76万元和5万元也没有合理的解释。其次，根据证人张某的当庭陈述，楼胜出具借条当日，其并没有参与协商，楼胜也不知道其在场，该借条项下460万元是如何形成的，有否利息约定等这些都是从应庆九转述中得知的，是传来证据，不能说明客观的情况。再次，对方出具借条后双方按四分五计息，利息应当是20.7万元，对方抹去7000元不符合常理，有拼凑嫌疑。此后应庆九认为与楼胜之间存在短期借款，利息精确到小数点和天数，与抹去7000元之间大相径庭。因此，应庆九所谓存在短期借贷的陈述不符合客观事实，因为其陈述中关于利息部分有四分八、五分四，存在拼凑金额的嫌疑。另外，7月22日，楼胜向应庆九汇款154万元，当天应庆九又向楼胜汇款120万元，不符合常理，与应庆九的陈述相违背，如果120万元作为借款，楼胜只需汇34万元即可，完全没有必要这样操作使事实变得更复杂。
二审期间，楼胜提交浙江省永康市人民法院（2011）金永商初字第1632号民事判决书一份，欲证明应远否认170万元是对应应庆九偿还170万元已由生效判决所确认。应庆九对楼胜提供的证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，楼胜因为应庆九在应远案中没有作为证人出庭，所以其认为损失的170万元要让应庆九承担，对此楼胜的律师已在一审中当庭予以了确认，足以推翻生效判决所认定的事实。本院认为，该判决书与本案有关联性。
在二审期间，楼胜、应庆九均确认在2009年1月20日之前，双方无资金往来。楼胜2009年4月3日汇给应庆九20万元、5月11日汇给应庆九150万元。楼胜陈述该170万元系受案外人应远委托汇入应庆九账户，应由应庆九再汇给应远。应庆九陈述该170万元系楼胜汇入应庆九账户，是应庆九向应远的借款，应庆九已归还应远170万元。
经本院二审查明：应庆九汇入楼胜账户资金共计7笔，具体为：2009年1月20日180万，3月5日80万元，5月15日235万元；2010年5月24日150万元，7月9日190万元，7月22日120万元，8月9日10万元。楼胜汇入应庆九账户资金共计26笔，具体为：2009年2月19日8万元，3月19日8万元，4月3日20万元，5月5日8.76万元、5万元，5月11日150万元，5月12日35万元，5月20日12万元，6月19日10万元，6月27日10万元，7月22日10万元，8月11日10万元，10月20日20万元，12月24日50万元；2010年1月27日20万元，2月11日20万元，4月27日35万元，6月1日152.16万元，6月14日25万元，7月22日154.256万元，8月4日173.744万元，9月10元30万元，9月29日30万元，11月25日200万元；2011年2月1日50万元，8月12日50万元。2009年5月21日，楼胜作为借款人向应庆九出具借条一份，载明：今向应庆九借人民币肆佰陆拾万元整（￥4600000.00），借期半年。楼胜、应庆九均认可2010年5月24日、7月9日、7月22日，楼胜分三次向应庆九借款共计460万元，并于2010年6月1日、7月22日、8月4日分三次还清。
另查明：在浙江省永康市人民法院审理（2011）金永商初字第1632号应远诉金华圣特工艺品有限公司（法定代表人楼胜）、蒋东平民间借贷纠纷一案过程中，金华圣特工艺品有限公司举证，2009年4月3日、5月11日其按应远指定，先后汇给应庆九20万元、150万元，用以归还其对应远的借款；应远质证认为上述两笔共170万元系汇入应庆九账户，与其无关。浙江省永康市人民法院经审理后采信应远意见，未认定该170万元系楼胜通过应庆九账户向应远的还款，判决金华圣特工艺品有限公司归还应远借款本息共计1875327.64元。该判决已生效并执行完毕。
本院认为：一、关于楼胜除涉及2009年4月3日、5月11日两笔共计170万元款项之外的上诉主张。楼胜作为原告向原审法院起诉应庆九，案由为民间借贷。楼胜提交证据为双方之间的银行汇款凭证，并无体现双方借贷合意的借款协议等其他书证。结合应庆九向原审法院提交证据，双方之间第一次款项往来为2009年1月20日，系应庆九汇款给楼胜180万元；而楼胜第一次汇款给应庆九为2009年2月19日8万元，再结合之后双方款项往来的金额及时间，楼胜主张系应庆九向其借款未还有悖民间借贷一般常理。在二审中，楼胜陈述本案双方系互有借贷，但却无法说明其汇给应庆九的款项中哪些是出借款、哪些是还款。根据本案证据及双方均认可的另三笔借款情况，楼胜所支付款项均为还款性质，其实际为借款人，却以出借人身份提起民间借贷诉讼，所陈述之事实有违诉讼诚信，对其除涉及2009年4月3日、5月11日170万元以外的上诉主张，本院不予支持。二、关于楼胜2009年4月3日、5月11日向应庆九汇款170万元的问题。本案双方当事人均认可当时汇款时，该170万元为与应远有关的款项，楼胜按应远要求汇款给应庆九，应庆九再汇给应远。楼胜于2009年5月21日出具给应庆九的借条系双方经结算后出具，借条金额460万元，显然未包含该170万元，亦能印证双方上述说法。现有证据表明，楼胜已将170万元汇款给应庆九，应庆九提出其已归还应远170万元，但对于2009年4月3日的20万元，应庆九未提交归还应远的凭证；对于2009年5月11日的150万元，应庆九向原审法院所提交证据表明其于2009年5月15日向6222021208001538360账户汇款100万元、95.24万元，其未进一步举证该账户系应远账户，亦未举证证明应远认可该195.24万元还款所对应的借款，包括之前应远通过楼胜向应庆九给付的借款150万元。在应庆九认可其与应远之间有资金往来的情况下，即使6222021208001538360账户系应远账户，仅凭应庆九向应远的汇款凭证，汇款究竟是包含该150万元的还款，还是应庆九与应远之间的其他款项往来，尚无法认定。再结合应远在（2011）金永商初字第1632号生效民事判决中的意见，本院对应庆九关于已将上述170万元返还应远的主张，不予支持。该两笔款项在汇款之时，楼胜与应庆九之间未形成借贷合意，在应远否认收到楼胜通过应庆九的还款、并通过诉讼又实际向楼胜取得了还款的情况下，现楼胜以民间借贷向应庆九主张还款，因双方的债权债务非基于民间借贷法律关系，故本院对其主张不予支持。楼胜可另行主张权利。三、关于应庆九的上诉主张。应庆九在原审过程中提起反诉，主张楼胜自2009年1月20日、3月5日、5月15日分三次向其借款共计495万元，后除支付利息外，于2009年5月12日归还35万元，楼胜于2009年5月21日出具借款金额为460万元的借条一份。应庆九反诉要求楼胜归还借条项下350万元借款及利息。应庆九为支持其主张，提交了相关银行汇款凭证及借条一份。楼胜对借条真实性没有异议，但认为借条未实际履行。楼胜作为具有完全民事行为能力的商人，其应当知道出具借条的法律后果，其在没有收到款项的情况下既未向应庆九要求返还借条亦未通过法律途径撤销该借条，明显不符常理。结合双方在借条出具之前的款项往来情况，该借条的出具应为双方对之前借款的结算。应庆九主张以月息四分五计算利息，但借条中未有利息约定，且该主张已超过法律保护范围，本院不予支持。根据双方汇款凭证，2009年5月21日借条出具后，楼胜向应庆九支付款项为570万元，已超出460万元借款本金及逾期利息。现应庆九向楼胜主张归还本金350万元及利息404万元，本院不予支持。综上，楼胜、应庆九的上诉请求，本院均不予支持。原审法院实体处理部分，本院予以认同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75244元，由上诉楼胜负担42954元，上诉人应庆九负担32290元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 韩成良
代理审判员 赵 魁
二〇一四年三月十八日
书 记 员 骆芳华