江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第00352号
上诉人（原审被告）张新富。
委托代理人杨莉，江苏宝宜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建省长乐市宏业建筑工程有限公司，住所地福建省长乐市吴航镇建设路18号。
法定代表人郑海官，该公司董事长。
委托代理人顾增平，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
原审被告杨虎。
原审被告杜玉红。
上诉人张新富因与被上诉人福建省长乐市宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑公司），原审被告杜玉红、杨虎建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬民初字第0011号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人张新富的委托代理人杨莉，被上诉人宏业建筑公司的委托代理人顾增平到庭参加诉讼，原审被告第三人杨虎、杜玉红经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年11月2日，江苏福维尔置业有限公司（以下简称福维尔公司，合同中的甲方）与福建省长乐市工业建筑工程公司（合同中的乙方）签订《建设工程施工合同》，将位于宝应县环城路南侧、白田路西侧的人和家园二期工程二标段（28#、29#、31#－36#楼）的土建、水电工程项目发包给福建省长乐市工业建筑工程公司。在该合同中双方约定：开工日期为2007年11月20日，竣工日期为2008年7月19日，合同工期总日历天数240日历天，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿一万元，此赔偿费的支付并不解除乙方应完成工程的责任或合同规定的其他责任。
其后，福建省长乐市工业建筑工程公司名称变更为宏业建筑公司，并在2008年3月3日作为甲方与杨虎（乙方）签订了《工程内部承包合同》，将其所承包的人和家园二期工程二标段（28#、29#、31#－36#楼）的土建、水电工程项目转包给杨虎。该合同的主要内容为：1、本工程总工期为210日历天，即开工日期为2008年3月16日，竣工日期为2008年10月15日（除人力不可抗拒因素外工期均不顺延）。2、乙方应按本合同规定的时间完成工程竣工，逾期乙方按每幢每天1000元的违约金偿付给甲方。3、本工程竣工日期为乙方按合同约定承包内容的所有工程经相关工程验收单位验收合格之日，并向甲方提交四套完整齐全的工程内业资料及工程竣工图之日为工程竣工日。4、工程价款按标准层建筑面积（车库层和阁楼层均不计算建筑面积）每平方米人民币捌佰捌拾伍元整进行包干（包干价包含所有费用，其中甲方按8%提取税金和管理费计为70.8元／㎡，乙方实际承包价为814.2元／㎡）。
合同签订后，杨虎、杜玉红、张新富组织资金、人力人员对上述工程进行了施工。2009年4月23日，建设单位福维尔公司、监理单位宝应县新世纪工程建设监理有限公司、施工单位宏业建筑公司、设计单位福建众合开发建筑设计院组织对宝应人和家园二期28#、29#、31#-36#楼进行了验收，确认开竣工日期为2008年3月15日至2009年1月15日，质量合格，符合竣工条件，一致同意交付使用。
因宏业建筑公司未付清工程款，杨虎、张新富、杜玉红曾于2009年7月9日作为原告向江苏省扬州市中级人民法院提起诉讼，请求判决：1、宏业建筑公司支付工程款4415212.11元并承担从工程竣工验收合格之日起的同期银行贷款利息808704.23元（截止2011年11月28日），合计5223916.34元；2、福维尔公司对上述工程款负连带责任。宏业建筑公司于2009年12月18日提起反诉，请求判决：1、杨虎支付工期延误违约金3408000元；2、杨虎交付四套工程内业资料、工程竣工图。
江苏省扬州市中级人民法院于2011年12月20日作出（2009）扬民一初字第0015号民事判决，判决书认定：1、关于施工企业所在地（福建省长乐市）的企业所得税的承担问题。宏业建筑公司提供了施工企业所在地（原福建省长乐市）的企业所得税证明，但该证明并未详细说明计税的具体基数，也未说明纳税的具体数额，且企业所得税的计税基数应该是企业的利润所得，即建设工程款扣除相应的成本支出、免税收入以及弥补亏损等部分后的基数，而并非建设工程款全部应得款项，现长乐税务部门的完税说明中以全部应得工程款为计算基数与此相矛盾，该证据并不足以证明宏业建筑公司实际所纳企业所得税的具体数额，故对宏业建筑公司在工程款中扣除2%企业所得税的主张不予支持，宏业建筑公司可待税务部门审核清楚后凭实际纳税的票据向杨虎等人主张返还。2、关于杨虎等人是否构成迟延交付并给付违约金340.8万元，宏业建筑公司依据其与杨虎等人签订的《工程内部承包合同》主张违约金，但该合同为无效合同，其主张违约金没有法律依据，如果杨虎等实际施工人存在延误工期的情形，宏业建筑公司可以按照实际损失的大小向杨虎等人另行主张赔偿。最终，该判决在计算杨虎、张新富、杜玉红应得工程款时，扣除了6%的税款和管理费（其中4.6%是项目当地缴纳的建设工程税费）。
上述判决作出后，杨虎、张新富、杜玉红和宏业建筑公司均提起上诉。江苏省高级人民法院于2012年12月19日作出（2012）苏民终字第0088号民事判决，关于企业所得税，该判决认为：“福建省长乐市地方税务局于2011年12月19日出具的一份'关于长乐市宏业建筑工程有限公司承建的宝应人和家园二期工程企业所得税缴纳情况的说明'记载，宏业建筑公司为承建的宝应县人和家园二期工程已按工程总造价的2%缴纳企业所得税53.02万元，从这份证据记载的内容分析，首先，企业所得税的计税基数应当是企业的利润所得，而非企业全部应得款项的收入，该'说明'称'按工程总造价的2%缴纳企业所得税'与相关税法的规定不符。其次，该'说明'并非法定的纳税凭证，宏业建筑公司据此向杨虎等人主张53.02万元的税款，依据不足。第四四，该'说明'的落款'长乐市地方税务局城管分局'与公章'长乐市地方税务局城关分局'存在税务机关名称和公章所标名称不一致的现象。因此，对该'说明'的证明力不予认可，原审法院对宏业建筑公司的该项诉请未予支持并无不当。”“宏业建筑公司与杨虎等人在合同中约定宏业建筑公司提取8%的费用，其中有2%的费用属于施工企业所在地企业所得税，根据现有证据无法证明宏业建筑公司已经实际缴纳，因此，宏业建筑公司要求杨虎等人承担2%企业所得税的请求不予支持，宏业建筑公司只能提取6%的费用。”
2008年5月6日至2009年7月20日，福维尔公司陆续汇款共计2411万元至宏业建筑公司账户。（2009）扬民一初字第0015号案件审理中，法院采取先予执行措施，宏业建筑公司于2010年2月3日向杨虎等人支付200万元，于2011年1月29日支付80万元。其中240万元系从福维尔公司账户扣划。
2013年1月，宏业建筑公司向原审法院起诉称，其已收集了向税务机关缴纳2%企业所得税的凭证，同时因杨虎、张新富工期违约，致建设单位福维尔公司扣留工程款250万元。故要求判令：杨虎、张新富、杜玉红共同承担税款567854.34元、共同赔偿损失250万元，并承担本案诉讼费用。
原审审理期间，原审法院到扬州市地税局以及福建省长乐市地税局进行了调查，扬州市地税局相关人员的调查笔录载明建筑企业到外地施工，会在机构所在地开具《外出经营活动税收管理证明》，并将建设工程施工合同在机构所在地税务机关备案。宏业建筑公司在长乐市地方税务局城关分局就涉案工程土建水电工程项目所办理的《外出经营活动税收管理证明》，记载合同金额为29925200元。
宏业建筑公司为证明其存在工期延误损失250万元，提交了福维尔公司2010年3月9日发给宏业建筑公司的通知单，该通知单中福维尔公司主张以宏业建筑公司逾期交付应付违约金抵销剩余工程款200多万元；宏业建筑公司还提交了宏业建筑公司2011年12月27日开具给福维尔公司的收据，收据内容为涉案工程工程款250万元抵付工期违约金。
关于宏业建筑公司要求张新富、杨虎、杜玉红承担企业所得税567854.34元有无事实和法律依据的问题。
原审法院认为，：
一、企业所得税是对我国内资企业和经营单位的生产经营所得和其他所得征收的一种税。经调查，就涉案工程（人和家园28#、29#、31#-36#楼土建水电工程项目），宏业建筑公司在长乐市地税局城关分局开具了《外出经营活动税收管理证明》，并将其与福维尔公司间签订的建设工程施工合同进行备案，据此，宏业建筑公司负有向长乐市地税局城关分局缴清企业所得税的法定义务。且事实上自2008年8月起，宏业建筑公司就宝应县的工程项目（含宝应县人和家园二期、三期、四期项目）已分数次缴纳了企业所得税。关于企业所得税的征收方式，有核定征收和查账征收两种。对于建筑企业采取核定征收的，福建省长乐市地税局确定的核定征收率为2%（应税所得率8%×企业所得税税率25%），税基为工程收入。企业每收到一笔进度款后即应申报缴纳相应的税款，税务机关根据发包方即福维尔公司与承包方即宏业建筑公司的合同价或是结算价确定最终的应缴税款。
二、合同约定，宏业建筑公司从包干价中提取8%税金和管理费，其中是否包含企业所得税，应探求双方当事人作出约定时的真实意思表示进行理解。宏业建筑公司为涉案项目的纳税人，负有就工程所得向税务机关缴纳企业所得税的法定义务。但本案中，宏业建筑公司将工程转包给杨虎等人，根据合同约定以及生效判决的认定，扣除8%费用的本意在于，由实际取得工程款的一方承担宏业建筑公司因涉案工程建设所应缴纳的全部税费（包括建筑工程税费4.6%以及企业所得税2%），宏业建筑公司所收取的1.4%的管理费为净利润。否则，在宏业建筑公司仅收取1.4%管理费的情况下，还令其按工程价款的2%缴纳企业所得税，利益有所失衡。
现双方所签订《工程内部承包合同》虽属无效，但根据相关法律规定，此种情况下可以参照合同约定结算工程价款，事实上，前一案件的生效判决已参照合同约定对工程款进行结算。因此，宏业建筑公司可按照合同约定向杨虎、张新富、杜玉红主张返还涉案工程的应缴税款。
三、关于应返还的税款金额，现宏业建筑公司主张按照前一案件生效判决所认定的工程总造价28392717.1元进行计算，即567854.34元。原审法院认为，税务机关根据福维尔公司与宏业建筑公司间的合同价或是结算价核定应缴税款，而法院在杨虎等人与宏业建筑公司的诉讼中所确定的工程总造价，既非福维尔公司与宏业建筑公司间的合同价亦非结算价，以此为税基计算企业所得税无事实依据。又因根据当事人陈述，福维尔公司与宏业建筑公司间实际并未按照备案合同履行，而是按照补充协议履行，因此，根据备案合同总价29925200元确定应缴税款亦无事实依据。
综合全案证据，原审法院认为，应以宏业建筑公司已收工程款2651万元为税基计算税款，理由如下：税务机关审核应缴税款以及税款是否已缴清，是在宏业建筑公司就《外出经营活动税收管理证明》办理核销手续时进行。现涉案工程的《外出经营活动税收管理证明》尚未核销，据该公司财务人员反映是因结算尚未完成，因此，税务机关对宏业建筑公司应缴税款数额也未最终确定。但根据申报企业所得税的相关规定，企业应在收到进度款后即缴纳相应税款，现企业所得税申报表和银行划缴电子凭证可以证实，宏业建筑公司自2008年8月5日至2011年2月17日已分批缴纳税款共计249.38万元，宏业建筑公司就涉案工程收取工程款的时间均在此期间（含汇款2411万元以及先予执行福维尔公司的240万元），据此，可以认定宏业建筑公司已就所收取的工程款2651万元缴纳了企业所得税。且福建省长乐市地税局城关分局向法院说明宏业建筑公司已就2651万元收入缴纳税款，该说明证实，宏业建筑公司已向税务机关披露涉案工程有2651万元收入一事，即宏业建筑公司按照2651万元的收入缴纳税款是必然发生的事实。综上，原审法院认为，就现有证据而言，杨虎、张新富、杜玉红应给付宏业建筑公司的税款为530200元（2651万元×2%）。若宏业建筑公司在与福维尔公司结算后所缴企业所得税超出530200元，宏业建筑公司可另行主张。
关于宏业建筑公司要求张新富、杜玉红、杨虎承担工期延误损失250万有无事实和法律依据的问题。
原审法院认为，宏业建筑公司为证明其实际损失，除前一案件中所提交证据外，本案中提交了福维尔公司发出的通知书以及宏业建筑公司开具的收据予以补强，上述证据仍然不足以证实宏业建筑公司已产生250万元的损失，理由如下：1、福维尔公司在2010年3月9日发出的通知书中称“根据合同约定，我公司尚有剩余工程款200余万元未支付给贵公司……我公司主张以贵公司应付违约金抵销我公司应付的工程款，即我公司到期将来也不再支付剩余工程款。”通知发出时，杨虎等人诉宏业建筑公司、福维尔公司的建设工程施工合同纠纷案件刚进行第一次证据交换，尚未开庭审理，对于工程造价尚未进入鉴定程序，变更增加的部分尚未涉及，此时福维尔公司按照合同约定计算出的工程款数额约为2552万元（28844.46㎡×885元），而福维尔公司自2008年5月6日至2009年7月20日期间已向宏业建筑公司给付2411万元，加上2010年2月3日先予执行的200万元，福维尔公司已给付2611万元，在此情况下福维尔公司称“尚有剩余200余万元未支付”，明显不合逻辑。因此，该通知书不具真实性，依法不予采信；2、2011年12月27日的收据为宏业建筑公司单方制作，在没有其他结算材料相印证的情况下，法院无法据此确认250万元已实际抵扣。3、通常情况下，造成工期延误的原因较为复杂，在前一案件中，杨虎等人已提出存在工程量增加、工程成本大幅上涨等因素，现福维尔公司与宏业建筑公司在未厘清工期延误原因的情况下，就违约金给付达成一致，显然不合常理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、杨虎、张新富、杜玉红于判决生效之日起十日内共同向宏业建筑公司给付530200元；二、驳回宏业建筑公司的其他诉讼请求。如果杨虎、张新富、杜玉红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36279元，保全费5000元，由宏业建筑公司负担34262元，杨虎、张新富、杜玉红共同负担7017元。
宣判后，张新富不服，向本院提起上诉称：原审判决认定宏业建筑公司可按照合同约定向杨虎、张新富、杜玉红主张返还涉案工程应缴企业所得税错误。1、企业所得税是对我国内资企业和经营单位的生产经营所得和其他所得征收的一种税，故该税种应当由作为企业的宏业建筑公司承担。企业所得税的计税基数是企业的利润所得，获得利润的主体是作为企业的宏业建筑公司，理应由宏业建筑公司承担这一部分的企业所得税。宏业建筑公司通过转包涉案工程获得了利润，而实际施工人杨虎、张新富、杜玉红就涉案工程存在严重亏损，原审认定由宏业建筑公司承担2%企业所得税利益失衡错误。2、双方签订的《工程内部承包合同》是无效合同，该合同中约定宏业建筑公司提取8%税金和管理费的条款也应为无效条款。宏业建筑公司不能据此向杨虎、张新富、杜玉红主张企业所得税。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回宏业建筑公司的诉讼请求。
宏业建筑公司答辩称：原审判决关于合同约定宏业建筑公司从包干价中提取8%税金和管理费的条款为结算条款，宏业建筑公司可按此约定向杨虎、张新富、杜玉红等主张返还涉案工程应缴税款的认定正确。张新富称宏业建筑公司将涉案工程转包获取巨额利益，与事实不符。张新富的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
对原审查明事实，当事人均无异议，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：张新富等应否承担宏业建筑公司企业所得税530200元。
本院认为：企业所得税是对我国内资企业和经营单位的生产经营所得和其他所得征收的一种税。宏业建筑公司虽系涉案工程项目的纳税人，负有就涉案工程所得向税务机关缴纳企业所得税的法定义务，但对于税金的来源，法律并未作禁止性规定。宏业建筑公司与杨虎签订的《工程内部承包合同》约定：工程价款按标准层建筑面积每平方米人民币885元整进行包干（包干价包含所有费用，其中宏业建筑公司按8%提取税金和管理费计为每平方米70.8元，杨虎实际承包价为每平方米814.2元），该约定表明由实际取得工程款的杨虎等承担宏业建筑公司因涉案工程所应缴纳的全部税费，该约定并不违反法律法规的强制性规定，故杨虎等应按照约定承担包括2%企业所得税的全部税费义务。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述法律规定，双方签订的《工程内部承包合同》虽无效，但可以参照合同约定结算工程价款，已生效的本院（2012）苏民终字第0088号民事判决业已参照合同约定对工程款进行了结算，只是因为证据不足而未支持宏业建筑公司关于扣除企业所得税2%的主张，故张新富关于《工业内部承包合同》无效，不能按照合同约定承担企业所得税的主张，本院不予支持。
综上，张新富的上诉请求和理由无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9102元，公告费600元，由张新富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一五年六月三十日
书 记 员 闫 朋