四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第894号
上诉人（原审原告）德阳东方阿贝勒管道系统有限公司，住所地四川省绵竹市经济开发区江苏工业园苏州大道1号。
法定代表人张强，执行董事兼总经理。
委托代理人杨万礼，四川环峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）康世海，男，汉族，生于1964年2月15日，住四川省绵竹市。
委托代理人陈华，四川华敏（德阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）德阳市天运劳动服务有限公司，住所地四川省德阳市玉泉路336号A栋二层营业房。
法定代表人肖元清，总经理。
委托代理人谢福明，男，汉族，生于1965年9月10日，住四川省德阳市旌阳区。
上诉人德阳东方阿贝勒管道系统有限公司（以下简称东阿公司）、康世海因与被上诉人德阳市天运劳动服务有限公司（以下简称天运公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第1902号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、被告康世海在原告东阿公司上班，从事钳工工作，双方于2006年11月30日签订书面劳动合同，合同期限为2006年11月30日至2007年11月30日。2008年1月1日，被告康世海与四川德阳东运劳务派遣有限公司（以下简称东运公司）签订劳动合同，合同期限至2012年12月31日，合同约定被告由东运公司派遣至东阿公司从事钳工工作。2012年4月1日，东运公司、第三人天运公司与被告康世海达成《劳动合同变更协议书》，协议约定“由于合同主体发生变化，经多方协商一致，现将原劳动合同的用人单位由原四川德阳东运劳务派遣有限公司变更为德阳市天运劳动服务有限公司。德阳市天运劳动服务有限公司将继续履行原劳动合同甲方相应的职责。原签订的劳动合同的用工单位、合同期限、工种岗位不变，合同条款仍然有效。”2012年12月31日，合同期限届满后，第三人天运公司与被告康世海续订固定期限劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2017年12月31日，合同约定被告由天运公司派遣至东阿公司从事钳工工作。
二、2015年3月18日，原告东阿公司以被告康世海达到转岗规定年龄为由，对被告发出转岗通知，要求其于接到通知次日到办公室报道。被告于2015年3月23日至27日、3月30日至31日、4月2日至3日、4月9日至10日请事假并获批。2015年4月15日，被告分别向原告东阿公司、第三人天运公司邮寄送达通知书，告知东阿公司不同意转岗安排和告知天运公司因东阿公司单方调整工作岗位造成劳动合同无法继续履行而解除双方劳动合同关系。同日，天运公司向被告邮寄送达通知，要求其尽快回单位上班。2015年4月23日，原告东阿公司以被告康世海连续旷工9天（2015年4月13日至2015年4月23日）为由将其退回劳务派遣单位。天运公司分别于2015年4月23日、4月27日向被告邮寄送达解除劳动合同通知，告知被告双方劳动关系已于2015年4月27日解除，请其尽快办理离职手续。
三、被告康世海2014年4月至2015年3月的实发平均工资为2785.30元／月，应发平均工资为3170.75元／月。
四、2015年5月，被告康世海作为申请人就经济补偿金、加班工资等向德阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出德劳仲裁字（2015）207号仲裁裁决：一、被申请人德阳市天运劳动服务有限公司于本裁决生效后七日内支付申请人经济补偿金31500元（3000元×10.5），被申请人德阳东方阿贝勒管道系统有限公司对上述经济补偿金的给付承担连带责任。二、被申请人德阳东方阿贝勒管道系统有限公司于本裁决生效后七日内补发申请人加班工资3351.72元（3000元×90%÷21.75×18×200%×75%），被申请人德阳市天运劳动服务有限公司对上述加班工资的给付承担连带责任。三、驳回申请人其他仲裁申请。因原告东阿公司、第三人天运公司均不服该仲裁裁决，遂于2015年7月27日分别诉至原审法院，原告东阿公司请求判令：原告无需支付被告经济补偿金及加班工资。诉讼中，被告认为仲裁裁决事实清楚，适用法律正确，请求判令：1、判令第三人天运公司给付被告解除劳动合同经济补偿金31500元。原告东阿公司对上述经济补偿金承担连带给付责任；2、判令原告东阿公司给付被告加班工资3351.72元（2014年4月16日至2014年12月）。第三人天运公司对上述加班费承担连带给付责任；3、原告东阿公司为被告补缴2005年、2006年的社会保险。第三人天运公司请求：1、第三人无需支付被告经济补偿金；2、第三人无需对被告主张的加班工资承担连带清偿责任。
以上事实，有三方当事人陈述，并有当事人身份信息证明、仲裁裁决书、工资表及工资转账记录、考勤表、通知、解除劳动合同通知书、劳动合同变更协议书、劳动合同续订协议书、劳动合同、劳务派遣协议等书面证据在卷予以证实。上述证据经过庭审举证质证，符合证据的客观性、关联性、合法性，原审法院予以采纳。
原审法院主持原、被告及第三人进行调解，因各方各持己见，致调解未果。
原审法院认为：原、被告及第三人之间的劳务派遣关系，受《中华人民共和国劳动合同法》等法律调整。现结合各方的诉辩、举证及查明的事实，针对争议焦点，综合分析认定如下：
一、关于劳动关系解除的问题。
第三人天运公司认为，被告连续旷工严重违反用工单位及用人单位管理制度，原告东阿公司于2015年4月23日以被告旷工连续超过9天（2015年4月13日至2015年4月23日）为由已将其退回，后天运公司依据公司管理制度对被告作出解除劳动合同的处理，被告对该旷工理由予以认可并已办理离职手续，双方劳动关系于2015年4月27日已经解除。被告辩称，被告邮寄送达解除劳动合同通知在前，原告及第三人陈述的被告连续旷工的理由根本不能成立，虽然被告办理离职手续，但不代表被告认可天运公司说法。
原审法院认为，原告东阿公司、第三人天运公司以被告连续旷工为由分别作出将其退回派遣单位以及解除劳动合同的处理，上述行为均发生在被告单方提出解除劳动关系之后。因此，应当认定被告与天运公司的劳动关系因被告单方提出解除而解除，解除时间为2015年4月15日。
二、关于经济补偿金的问题。
当事人的争议焦点为：被告以改变工作岗位导致劳动合同不能履行为由提出解除劳动关系，用工单位及用人单位是否应当支付经济补偿金。原告诉称，转岗一事事前征得被告同意，且转岗后从2015年3月19日起被告已到新部门上班。后因其反悔，2015年4月3日，东阿公司支部书记何志伟代表公司当面告知被告调回原岗，此后被告回到钳工班继续上班，故不存在转岗一说。被告辩称，被告事前事后从未同意转岗，在接到转岗通知后陆续以请事假方式未到新部门报道，期间一直与原告进行协商，后因双方无法达成一致且原告拒不安排被告工作，被告为维护自己权益被迫提出解除劳动合同，因此东阿公司及天运公司应当连带给付被告经济补偿金。
原审法院认为，根据原告东阿公司及天运公司出示的考勤表（2015年3月15日至2015年4月15日）显示，在2015年3月19日至2015年4月3日期间，被告的考勤记录由钳工班及办公室两个部门均在记录。另外，考勤表载明2015年4月3日被告因休事假并不在岗。因原告出示并认可的证据与原告上述陈述的事实相互冲突，原审法院对其诉称事实依法不予采纳。现原告出示的证据无法证实其就改变被告工作岗位一事征得被告同意，且原告自己承认并未将改变被告工作岗位告知天运公司，因此，应当认定原告违反劳务派遣协议、劳动合同的约定擅自改变被告工作岗位。根据被告与天运公司签订的劳动合同约定：被告被派遣至东阿公司的工作岗位为钳工，现因东阿公司自行调整被告工种，导致该劳动合同关系已无法实际履行。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，被告单方提出解除劳动关系，应由用人单位向其支付经济补偿金。1、关于经济补偿金的计算年限问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，故本案的经济补偿金应当从2008年1月1日起开始计算。此外，因天运公司中途承接东运公司与被告签订劳动合同的权利义务，故被告在东运公司的工作年限应连续计算为在天运公司的工作年限。计算期间为2008年1月1日至2015年4月10日，补偿年限为7.5年。2、关于经济补偿金的计算标准问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”被告在劳动合同解除前十二个月（2014年4月至2015年3月）的应发平均工资为3170.75元／月。因此，被告应当获得的经济补偿金金额为：3170.75元／月×7.5月=23780.63元。3、关于经济补偿金的责任承担主体问题。天运公司作为与被告建立劳动关系的相对主体，应向被告支付经济补偿金。本案中，被告与天运公司劳动关系解除的原因是东阿公司违反劳务派遣协议及劳动合同法相关规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，原告东阿公司应当对经济补偿金承担连带给付责任。
二、关于加班工资的问题。
被告主张2014年4月16日至2014年12月的加班工资共计3351.72元，包括法定工作日延长工作时间、双休日及法定节假日加班。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……。”庭审中，被告向原审法院出示东阿公司考勤表一组（2013年12月16日至2014年12月15日），虽然原告东阿公司对该证据的真实性予以否认，但经原审法院对比，该证据载明的表格形式、基本内容等与原告自己出示的考勤表文字内容互相吻合，因此，可以推定该份证据的真实性。根据该份考勤表显示，在2014年4月16至2014年12月15日期间，被告仅存在休息日上班而未安排调休的情形，天数共计13天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”的规定，被告的加班工资为：2785.30元／月÷21.75天×13天×200%=3329.55元。另外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇；……”从上述法律条文中可知，加班工资的支付主体为用工单位东阿公司而非派遣单位天运公司，故对被告要求由天运公司连带给付加班费的主张，原审法院不予支持。
三、关于补缴社保问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第五十九条、第六十三条、第八十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只有在劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才予以受理。用人单位不参加社会保险的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以予以罚款。因此，被告要求原东阿公司为其补缴2005年、2006年的社会保险费，不属于原审法院民事案件受案范围，本案中不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第三款、第六十二条第一款第（三）项、第九十二条第二款、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动法》第四十四第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告德阳东方阿贝勒管道系统有限公司应于本判决生效之日起15日内向被告康世海支付加班工资3329.55元；二、第三人德阳市天运劳动服务有限公司应于本判决生效之日起15日内向被告康世海支付解除劳动合同经济补偿金23780.63元。原告德阳东方阿贝勒管道系统有限公司对上述经济补偿金承担连带给付责任；三、驳回原告德阳东方阿贝勒管道系统有限公司的诉讼请求；四、驳回被告康世海的其他请求；五、驳回第三人德阳市天运劳动服务有限公司的其他请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由原告德阳东方阿贝勒管道系统有限公司承担。
宣判后，德阳东方阿贝勒管道系统有限公司不服，向本院上诉称：康世海连续旷工9天，严重违反公司规章制度被退回。我公司按照劳务派遣协议将康世海退回，我公司无过错，不应当支付经济补偿金，对经济补偿金也不应当承担连带责任。康世海加班我公司安排了其调休，不应支付加班工资。请求撤销四川省绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第1902号民事判决，改判不支付加班工资，我公司对经济补偿金不承担连带责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
康世海不服，向本院上诉称：一审法院适用法律错误，经济补偿金应当自2006年11月起开始计算。请求撤销四川省绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第1902号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金31500元。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人德阳市天运劳动服务有限公司辩称：康世海旷工9天，严重违纪，不应当支付经济补偿金。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、经济补偿金是否应当支持？2、经济补偿金的计算年限是否有误？3、东阿公司是否应当对经济补偿金承担连带责任？4、加班工资是否应当支付？
一、关于经济补偿金及其计算年限的问题。
2006年11月30日，康世海与东阿公司签订的《劳动合同》约定康世海在东阿公司从事钳工工作。后东阿公司与天运公司签订劳务派遣协议，康世海在东阿公司仍从事钳工工作。2013年1月1日双方签定的《劳动合同续订协议书》仍约定：康世海的工种为钳工。2015年3月18日，东阿公司以康世海达到转岗规定的年龄为由，未经康世海同意，将康世海转岗到该公司办公室工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的”的规定，2015年4月15日，康世海解除与用人单位天运公司的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，用人单位应当支付经济补偿金。上诉人东阿公司主张康世海连续旷工9天（2015年4月13日至2015年4月23日），严重违反公司规章制度被退回。经查，2015年4月15日，康世海单方解除了与用人单位天运公司的劳动合同，东阿公司主张康世海上述期间旷工9天、严重违反公司规章制度的理由不能成立。上诉人东阿公司以此为由主张不应当支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日生效，且之前没有法律规定“未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的”，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的规定，因此，本案解除劳动合同经济补偿金应当自2008年1月1日起开始计算，康世海主张经济补偿金应当至2006年11月起开始计算，无法律依据，本院不予支持。
二、关于东阿公司对经济补偿金是否应当承担连带责任的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，在康世海与天运公司签订的劳动合同期限内，东阿公司作为用工单位，违反了劳务派遣协议的约定及劳动合同法的规定，擅自对康世海做转岗安排，引发本案纠纷，对康世海造成了损害，东阿公司应当与天运公司就经济补偿金的支付承担连带责任。东阿公司主张不应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于加班工资问题。
康世海与东阿公司均向法院提交了《班组考勤民主管理群众监督》，经审查，康世海向法院提交的《班组考勤民主管理群众监督》详细记载了员工病假、事假、加班、夜班、工伤假等出勤情况，而东阿公司提交的《班组考勤民主管理群众监督》未全面反映员工的上述出勤情况。因此，康世海提交的《班组考勤民主管理群众监督》更客观、真实，本院予以采信，对东阿公司提交的《班组考勤民主管理群众监督》，本院不予采信。经审查，2014年4月16至2014年12月15日期间，康世海有13天超过法定工作时间，这13天应为加班时间。东阿公司安排康世海上述期间加班，应当支付相应加班费。东阿公司主张不应支付康世海加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人德阳东方阿贝勒管道系统有限公司负担10元，由上诉人康世海负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 张天天
审判员 罗德东
二〇一五年十月二十八日
书记员 周琪琪