浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍嵊长民初字第18号
原告：裘金和。
委托代理人（特别授权代理）：马啸。
被告：求新中。
委托代理人（特别授权代理）：钱杨明。
被告：钱烈波。
委托代理人（特别授权代理）：钱利明。
原告裘金和为与被告求新中、钱烈波提供劳务者受害赔偿纠纷一案，于2013年3月11日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，因被告钱烈波提出申请要求对原告的伤残等级等重新鉴定，本院委托有关部门重新进行了鉴定，后依法组成合议庭，于2013年9月16日公开开庭进行了审理。原告裘金和的委托代理人马啸，被告求新中的委托代理人钱杨明，被告钱烈波的委托代理人钱利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告裘某和起诉称，第一被告从事花木经营，原告则受雇于第一被告进行花木装卸工作。2012年5月5日下午14时左右，原告与其他受雇于第一被告的工友共8人在嵊州市金村路口装卸花木，当第二被告在操作自己的吊机装载香樟树至车上时，吊机上的吊带突然松开，致使香樟树脱离吊机，倒在了原告的身上，原告在受到香樟树的冲击后从2.5米高的车上摔下后不省人事。事后，原告被送往嵊州市人民医院抢救治疗，现虽病情已基本稳定，但对原告的人身造成了极大的伤害，经鉴定已构成四级、七级伤残，三级护理依赖的严重后果。本次事故给原告造成如下损失：1、医疗费64278.82元，2、住院期间伙食补助费880元，3、住院期间护理费4307.16元，4、长期护理费285838.80元，5、营养费4500元，6、误工费23826.32元，7、残疾赔偿金188222.40元，8、鉴定费4459.40元，9、交通费156元，10、精神损害抚慰金20000元，合计596468.90元。原告认为，原告是在为第一被告提供劳务过程中受到的损害，而第二被告的不当操作直接导致原告受到了该伤害，故二被告应依法承担相应的赔偿责任。请求法院依法判令第一、二被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计596468.90元。在审理中原告将诉讼请求变更为要求第一、二被告共同赔偿原告医疗费64826.82元、伙食补助费880元、住院期间护理费4832.52元、长期护理费320703.60元、营养费4500元、误工费23826.32元、残疾赔偿金116416元，鉴定费4459.40元、交通费156元，精神损害抚慰金10000元，合计550600.66元。
被告求新中辩称，原告起诉的理由与事实不符，第一被告是花木种植户，他人到第一被告处采购花木，因第一被告没有采购规格的花木，第一被告就在人家采购过程中介绍了别人的苗木，采挖费用与吊机费用也不是第一被告支付的，原告起诉第一被告为雇主缺乏法律依据，故不需要对原告的损失承担责任。其次，原告的损失不符合实际，医疗费中已报销了部分，伙食费在住院清单中也报销了部分，营养费没有相应的依据，原告的伤残在持续恢复过程中，不存在鉴定报告中日常生活需要护理的情形，且该鉴定报告也不符合相关规定，故应驳回原告对第一被告的诉讼请求。
被告钱烈波辩称，第二被告是由第一被告叫去装花木的，工资是第一被告付一半，另外工友付一半的，因此第二被告与原告同为雇员，一起完成同一车花木的装车任务，在装车过程中原告受了伤，而装卸过程中的花木捆绑是原告及工友实施的，故第二被告在事故中不存在任何过错。现需要说明的是鉴定报告中原告虽为三级护理，但原告实际在村里做厨头，不需要三级护理，请求法院驳回原告对第二被告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼请求提供的证据有：
证据1、证人周某甲出具的证明1份并由该证人出庭作证证明：2012年5月5日裘某和等人被周某乙叫去，给花木老板求新中挖树装车，裘某和在把树装车时，结头散掉了，树跌下来，裘某和受伤了，当时求新中在场的，当天工资该证人可以拿300元，由周某乙从求新中那里拿来，送给裘某和了。
证据2、证人周某乙出具的证明1份并由该证人出庭作证证明：2012年5月5日求新中打电话给该证人说有一车树要挖，该证人就去叫了裘某和等人去挖树，吊机是求新中叫的，在树装车过程中绳子散掉了，树掉下来砸伤了裘某和，该证人就打了120，和求新中一起把裘某和送到了医院。挖树工资是按枝数算的，从求新中处共拿来2700元，500元付给另外一个受伤的人，2200元给了裘某和，其他人没有拿，吊机的工资是求新中付一半，原告和其他工友付一半。
证据3、证人金某出具的证明1份并由该证人出庭作证证明：2012年5月5日该证人与裘某和等人被周某乙叫去挖树，老板是求新中，他在挖树现场把树标出来，当时裘某和是在车上扶树头的，因为绑树的结头散掉了，裘某和受伤了；工资是求新中付的，他先付给组长周某乙，由周某乙再付给每个人的，由于原告和另一人受伤，把拿来的工资都付给他们了。
第一被告对上述证据质证认为这些证言不能证明第一被告是老板，根据实际情况每次挖树都是周某乙叫去的，工资也是周某乙分配的，因此雇佣原告挖树是周某乙的行为，并不是第一被告雇佣的。第二被告对上述证据质证认为这些证人证言证明第二被告是受雇于原告等八人及第一被告的，工资是他们支付的，绑树也是由原告及工友绑的，并非第二被告所为，故第二被告在事故中不存在过错。
证据4、钱泉炳、吕长孝、周传飞分别出具的证明各1份，证明原告在2012年5月5日受雇于第一被告装卸花木时由于第二被告的吊机存在质量问题而致使原告受伤的事实。第一、二被告质证认为证人证言应当出庭作证，对事实不符不予认可。
证据5、发生事故时的吊机照片1张，证明原告受伤时的吊机。第一被告经质证对照片的真实性不清楚。第二被告经质证对照片的真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议，原告受伤是因为捆绑不牢造成的。
证据6、嵊州市人民医院门诊病历、住院病历、出院记录。证明原告受伤的情况。两被告没有异议。
证据7、诊断证明书3份，证明原告出院后的休息时间。两被告质证认为原告的休息时间应由法医确认。
证据8、医疗费发票19份、住院清单及新农村医疗补偿结算单各1份，证明原告支出的医疗费用。两被告认为发票应提供原件，对复印件部分不予质证，对清单中的检查费用不需要进行多次检查，不应列入赔偿范围。
证据9、天华大药房药品销售清单2份。两被告质证认为不属于正规医疗机构的发票，不予赔偿。
证据10、司法鉴定意见书3份及鉴定费发票，证明原告的伤残、护理依赖和鉴定费用。两被告质证认为该鉴定是原告单方行为，应以法院委托鉴定的结论为准。
证据11.交通费发票，证明原告支出的交通费用。两被告没有异议。
第一被告为证明其答辩理由提供的证据有：
证据12、用手机拍摄的二段影像资料，证明原告已在进行相应的劳动。原告质证认为原告是否需要护理应由专业的鉴定机构来出具意见，而二家鉴定机构均作出了三级护理依赖结论，这一视频资料不能得出原告不需要护理依赖的结论。第二被告经质证没有异议。
因第二被告申请，对原告的伤残等级等本院委托金华天鉴司法鉴定所重新进行鉴定，该鉴定所作出证据13、金华天鉴司鉴所（2013）临鉴字第0596号法医临床鉴定意见书1份。当事人经质证没有提出异议。
对上述证据本院认证如下：第一被告对证据1-3虽有异议，但没有提供相反的证据来否认这些证言内容的客观性，故其证明效力仍应予以确认。因被告方对证据4存有异议，其内容中与证据1-3不相符部分不予认定。被告方对证据5的真实性没有异议，其内容应具有证明力。质证人对证据6-7、证据11、证据13的真实性没有异议，这些证据对本案事实具有证明作用。被告方对证据8中的复印件虽有异议，但其内容能与住院清单等证据相印证，故应当认定其证明力。对证据10的证明力应按证据13的内容进行确认。由于原告对证据12有异议，故仅凭该视听资料不能完全证明被告的举证目的。
根据以上有效证据本院认定，2012年5月5日第一被告因需挖树，打电话给周某乙，周某乙召集了原告等人到嵊州市长乐镇金村挖树，第一被告在现场把需要挖的树标记出来，由原告等人开挖，并由第二被告操作吊机装车。在吊机垂吊树木装车时，原告站在车上扶树，由于捆绑树木的绳子松开，导致树木从吊机上跌落，压倒原告，原告遂从车上摔下并受伤。原告受伤后被其他工友与第一被告一起送往嵊州市人民医院住院治疗44天。2013年1月27日原告伤势经绍兴市第七人民医院司法鉴定所鉴定，认为原告因脑外伤所致精神障碍，与坠落事故系直接因果关系，评定为人体损伤七级伤残。同年2月5日原告伤势经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，认为原告在2012年5月5日因故致颈1椎体爆裂性骨折，颈1／颈2不稳经手术治疗后遗留双上肢肌力3级的人身损伤，评定为四级伤残；护理依赖评定为三级护理依赖；伤后营养时限评定为150天。在审理中因第二被告申请，本院对原告的伤残等级及护理依赖等级委托金华天鉴司法鉴定所重新进行鉴定，该鉴定所作出金华天鉴司鉴所（2013）临鉴字第0596号法医临床鉴定意见书，认为原告目前患有脑挫裂伤所致器质性智能障碍损害（轻度），目前存在的智能损害与坠落事故为直接因果关系，伤残等级为七级伤残；原告出院后需对其进行部分护理依赖（三级护理）。
因该事件原告可列入赔偿范围的损失有：医疗费63374.64元、住院伙食补助费880元、住院期间护理费3331.68元、营养费4500元、误工费19838.64元、残疾赔偿金116416元、鉴定费4459.40元、交通费156元、后续护理费110551.20元、精神损害抚慰金10000元，合计333507.56元。事件发生后，第一被告已赔付原告5000元，其余款项未赔付。同时第二被告以借款形式支付原告5000元。
另认定，第一被告叫周某乙挖树的报酬是按照挖树的数量计算的，报酬是由第一被告支付给周某乙，再由周某乙平分给原告等人，因当时原告和另外一人受伤，周某乙从第一被告处处拿到的2700元报酬，其中500元支付给了另一受伤的人，其余2200元全部支付给了原告。第二被告从事吊机操作的报酬其中50%由第一被告支付，其余50%由原告等挖树的人支付。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是原告受谁雇佣。首先第一被告因需要挖树而通知周某乙，再由周某乙通知原告等人从事挖树劳动，周某乙与原告等人在挖树活动中提供了劳务，而第一被告接受了该劳务活动。其次，第一被告在挖树现场把需要挖的树标记出来，由原告等人来开挖，可见原告等人是在第一被告的指示下从事挖树活动。再者，因挖树的劳务报酬由第一被告支付给周某乙，周某乙再平分给其余人，由于原告和另一人受了伤，周某乙才把报酬所得全部支付给了受伤的人，可见周某乙在其中并没有取得盈利。第四，第一被告辩称其不是雇主，仅仅在人家采购树木的过程中介绍了别人的苗木而已，但原告与第二被告未认可该节辩称理由，第一被告又没有提供相应的证据来证实，故对该辩称理由无法采信，据此只能认定第一被告与原告之间存在雇佣与被雇佣之间的关系。双方当事人争议的第二个焦点是第二被告在本案中是否需要承担民事赔偿责任。由于第二被告从事吊机操作的部分费用由第一被告承担，第二被告进行吊装的劳动成果全部由第一被告享有，故第二被告实际也是受第一被告雇佣的人员，即使第二被告在从事雇佣活动中存在过错而造成原告伤害，其民事责任也应由接受劳务一方来承担，并且原告与第一被告均没用提供证据证明第二被告在吊机操作过程中存在重大过失，第一被告也没有提供证据证明原告在受伤过程中其自己存在过错，故对原告在从事雇佣活动中受到伤害所造成的损害后果，依法应当由第一被告承担赔偿责任。综上，原告要求第一被告赔偿经济损失的诉讼请求，符合法律规定，其合理部分应予支持，但原告要求赔偿的误工费、住院期间护理费、后续护理费数额过高，应予酌减。原告要求第二被告承担民事责任的理由，不符合法律规定，不予支持。第一被告提出原告已报销部分的医疗费问题，法律并未规定此种情形可减轻侵权人的赔偿责任，故对赔偿权利人的损害赔偿请求权不发生影响。对第二被告在事故发生后所支付的款项，由原告与第二被告另行解决。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、求新中应赔偿裘金和医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续护理费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失合计333507.56元，除已付5000元外，还应再付328507.56元，款限本判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回裘金和的其余诉讼请求。
案件受理费9765元，由原告负担3856元，第一被告负担5909元，重新鉴定费3240元，由第二被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费9765元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行业务部。如逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 吴展宁
人民陪审员 过达军
人民陪审员 邢增校
二〇一三年十月十五日
书 记 员 陈杭英