浙江省台州市路桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台路商初字第2697号
原告：奚圣旭。
被告：杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司。住所地：浙江省台州市路桥区路北街道洋官村腾达路***号******室。
代表人：孙秋秋，该分公司经理。
委托代理人：吴浪，浙江铁诚律师事务所律师。
被告：孙秋秋。
委托代理人：童晓明，浙江铁诚律师事务所律师。
原告奚圣旭为与被告杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司、孙秋秋合同纠纷一案，于2015年7月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员陈丽红独任审判，于2015年8月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法组成合议庭，于2016年1月20日再次公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告奚圣旭、被告杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司委托代理人吴浪、被告孙秋秋委托代理人童晓明到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告奚圣旭起诉称：2013年3月24日，原、被告在三门签订了一份共同投资股票合作协议（其实相当于借款协议），约定的主要条款是按1比5倍比例配资，月利息按照百分之1.8计算，每月到期付息。另外对风险的约定，原告账户自有资金亏损到百分之七十时，被告有权强制平仓。同时被告提供的格式合同还存有霸王条款（比如不能做ST票，他们软件本身就限制住，想做也做不了；合同中不能做创业板票的约定，是被告以前的合同没有改变版本，事实上可以做的，在软件上他们对老客户没有限制，对新客户限制50%；至于不能做跌停的票，做这些票时账户的配资比例大上很多，也远远损害不到被告资金，在这次股灾当中原告的票上面跌下来已经超过一半，比如从470多元跌到300多元，停牌有200多万，所以已经超跌，一定会反弹，当时原告操作的100多万资金就算二三个跌停也损不到被告资金）。原、被告已合作多年。现在的持仓情况是，原告以自有资金50万配250万。2015年7月7日，原告持仓有北新建材86028股、浪莎股份11500股（该二股均停牌，公告称延长停牌时间到9月底，就是说复牌时间至少在那之后，这二票的市值有210万）、赛摩电气600股、神思电子4400股、田中精机14200股、新元科技6500股。在2016年7月6日收牌时原告账户市值总共还有312.7万，除去停牌，外面操作的股票市值有100多万。从7月7日起，被告孙秋秋发短信告知原告平仓线是304万，另外80万在9号和50万在10号利息到期，过一天又告知平仓线是314万。当时原告被他们误导，认为是300万（实际也不是300万），被告就一直要求原告增加保证金4、50万元，如果不打进保证金就封住账户，原告与其协调未果，被告当天就将原告账户封住，原告进不去并且看不到账户情况。原告一时无法调出几十万资金，被告称原告不打进40万以上资金他们不会解封。7月9日，原告查看协议发现强制平仓位远远未到（强制平仓线是自有资金的70%，也就是15万，原告当时自有资金还有50万，外面操作的股票是100万，就算再跌停4个还损失不到被告的款），是被告单方随意提高保证金。9号开盘前，原告要求被告解除封户，让原告操作，以降低损失，但孙秋秋明确告诉原告已经在7月8日强制平仓了。原告从未同意平仓这件事，被告从7号就一直强制封锁账户，本来原告可以高卖低买，降低损失，封锁账户致原告不能操作。被告强行封锁了原告账户，剥夺了原告买卖股票的自由选择权，是非常严重的侵权行为，并且恶意强行平仓侵害原告自主财产权，造成原告巨大的财产损失，对原告造成巨大的精神压力和创伤。具体损失计算：股票神思电子4400股，田中精机14200股，新元科技6500股。7月8日被最低平仓造成损失，本来可以高抛低吸，之后9日到14日4个涨停卖出，市值可以达到120多万。之后可以从7月16日开盘随便买入哪个股票到7月17日有千多个票股连续二天封住涨停，有些从16日低开高走，从跌停到涨停就有二个涨停，17日高开再涨停就有三个涨停，原告要求按二个涨停计算，又是近30万损失，并且损失仍在继续。此后，原告增加诉讼请求时称，浪莎股份复牌后，因原告不能管理账户操作，造成多三个跌停，本来原告可以在周四晚连续挂单直到挂单成功，周五成交量大就能成交，而被告不会这么不停的挂单，所在在四天之后打开时被告挂跌停平仓，未在走红时平仓又损失一个板。卖出的款项不能操作又扩大损失，如果买入创意信息、上海九百、正业科技等等就是百分之60以上收益，总额已经在1000万元以上。故具体要求赔偿数额按照220万元。同时，原告认为被告无融资资质，被告按1.8%计算共收取原告利息、管理费等120多万元，因合同无效应该返还，现在原告主张返还一半60万元。现原告起诉要求：1.被告赔偿损失80万元（原告在审理过程中变更为赔偿损失220万元，同时要求返还利息、管理费等60万元）；2.强制平仓造成交易费用3257.52元；3.要求被告赔偿精神损失5万元；4.停止侵害（现在账户仍然封锁，担心停牌的股票被恶意卖掉）；5.承担本案诉讼费用。
被告杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司辩称：如果原告是基于侵权起诉，被告对原告不构成侵权；如果原告是基于合同纠纷起诉，被告在双方合同履行过程中，提供咨询管理，已充分履行合同义务，对原告不存在违约情形，无义务赔偿原告的损失以及交易费用，亦不存在所谓的停止侵害及精神损失赔偿一说；原、被告双方签订的股票合作协议中已明确约定，原告不能购买创业板股票，但实际原告购买了多支创业板股票，已构成违约，故被强制平仓；账户被冻结系证券公司应证监会要求所采取的措施，不是被告的单方行为。
被告孙秋秋辩称：基于原告的诉讼请求，被告既没有违约行为也没有侵权行为，无需承担损害赔偿和违约责任；交易费用根据合同约定应由原告承担；精神损失费于法无据；账户目前是基于国家政策不能使用，而非被告的单方行为造成。基于原告的事实理由，原、被告三方签订的协议不是格式合同，没有霸王条款；协议约定原告不得购买创业板、ST股票，故原告所述的可以购买创业板股票与事实不符；合同中约定原告出资比例不低于出资总额的20%以上，双方在合作过程中对该比例可进行适当调整；被告即使强制平仓也符合合同约定；原告尚拖欠被告孙秋秋部分利息未付。
原告为支持其诉讼主张，当庭宣读并出示了如下证据：
一、原、被告于2013年3月24日签订的《共同投资股票合作协议》一份，拟证明原、被告双方的配资比例为1：5，据此平仓线应为265万，原告的股票并未达到平仓线的事实。经质证，被告杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司对证据无异议，但对其证明对象有异议，认为根据合作协议第十九条之约定，原告不得买入创业板股票；对平仓线的约定是原告资金亏损达到70%的时候，被告孙秋秋有平仓权。被告孙秋秋对证据三性无异议，但认为该证据不能证明原告所要证明的事实，协议明确约定原告不得买入创业板、ST股票，同时该协议约定原告应提供的资金为总合作金额的20%或以上。
二、手机短信摘录一份，拟证明自2015年7月6日开始被告孙秋秋发送短信告知原告平仓线，但并未提到不能购买创业板的事实。经质证，被告杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司认为具体的账户均是由原告在操作，对于账户资金及平仓线原告方是明知的，被告二仅仅只是进行提示，不存在被告发送虚假消息、言语逼迫等事实。被告孙秋秋认可发送短信的手机号码是其所有，但表示对发送短信的具体内容已经记不清楚。
三、与被告孙秋秋在QQ上面的聊天记录（原告称内容已删除，未提供），拟证明封锁账户的时间、平仓等内容。经质证，两被告因原告并未提供该证据，不予质证。
四、损失清单二份，拟证明7月7日被封锁账户后，原告不能进行买卖造成损失的事实。经质证，两被告认为清单系原告单方制作，是基于原告的单方想像所制作，计算方法于法无据，这些只是原告的陈述而不是证据。
五、原告与朋友的微信对话记录，拟证明损失计算的范围，以佐证证据四的计算依据。经质证，两被告认为上述证据与本案不具有关联性，不能证明原告所要待证的事实。
六、空白的《共同投资股票合作协议》一份，拟证明被告提供的系格式合同，具体股票购买由软件控制的事实。经质证，两被告对该证据不予认可，无法证明该协议系由被告提供。
七、银行流水账一份，拟证明原告尚欠银行借款的事实。经质证，两被告对证据的三性均有异议。
被告为支持其抗辩主张，当庭宣读并出示了股票操作界面截图五份，拟证明原告账户股票平仓的价格及后续处理情况的事实。经质证，原告无异议，但认为该组证据能够证明原告的股票被强制平仓的事实。
经审查原、被告双方提供的证据，本院认证如下：原告提供的证据一，因被告对证据三性无异议，并且该协议不违反法律法规的强制性规定，故本院予以确认，对其待证的内容将结合其他证据综合认定；原告提供的证据二，被告孙秋秋认可发送短信的手机号码为其所有，在其未能提供相应证据证明短信不是其本人发送的情形下，应视为该号码所发送的短信均为被告孙秋秋本人所为，本院对该份证据的真实性予以确认；原告提供的证据三仅仅只是原告单方陈述，并未提供相应的凭证，本院不予确认；原告提供的证据四为原告单方所罗列的损失清单，不符合证据的形式，本院不予确认；原告提供的证据五，与本案不具有关联性，本院不予确认；原告提供的证据六，是否系由被告方提供无法确认，本院不予认可；原告提供的证据七，与本案关联性无法确认；被告提供的证据，因原告无异议，本院予以确认。
经庭审查明，本院认定本案事实如下：
2013年3月24日，原告奚圣旭（乙方，系投资人）与被告孙秋秋（甲方，系资金委托方或出资方）、杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司（丙方，系咨询管理与服务方）签订《共同投资股票合作协议》一份，约定：甲、乙双方具有投资股票交易的主体资格，不存在法律、法规、规章和证券交易所交易规则禁止或限制其投资股票市场的情形，只是为了双方合资投资方便而选择在共同指定的账户上进行股票投资操作；丙方具有从事经济信息咨询等合法经营法律地位，特在此为甲乙双方之间按照本协议约定的民间投资合作提供信息沟通咨询、代为办理双方委托的劳务性服务等事项，并在甲乙双方合作中出现一方违约造成另一方损害时，丙方有权直接代为受损害方制止违约行为或其可能扩大损害的行为，也有权直接代为受损害方进行违约损害追偿并归受损方所有；甲方提供股票投资账户与资金（因丙方已经同意作为履约担保单位，甲乙双方也可由丙方提供给其用于投资合作的账户，双方合作资金各自按照本协议约定相应提供），由乙方按照约定进行交易与操作；乙方在交易前必须向甲丙双方为乙方提供的银行账户汇入总合作金额的20%以上金额作为其风险保证资金（简称“入金”）；乙方的投资回报以随合作盈亏浮动的形式进行，即24小时内合作账户交易赢利部分全部属于乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险和因合作产生的手续费、服务费等；在乙方入金金额亏损达到50%时，甲方或丙方有权建议其减仓操作或追加入金金额，若乙方入金金额亏损达到70%的时候，甲方有权强行平仓，作为有担保义务的丙方也有权强行平仓；乙方不得买入创业板、ST及*ST股票、盘中跌停或跌幅超过8%的股票，如乙方违规买入，甲方有权次日随时按市价平仓，由此造成亏损的，亏损乙方自担等。协议签订后，原、被告双方开始相应的股票投资合作事项，原告根据被告提供的股票账号（子账号）及密码进行股票买卖操作。
2015年7月8日，被告孙秋秋为原告操作的账户配资人民币2500000元。当日，因股票市场异常波动，被告将原告账户内的三只股票即新元科技（300472，6500股）、神思电子（300479，4400股）、田中精机（300461，14200股）平仓，所得款项为814371元；此外，原告账户内有停牌的三只股票即浪莎股份（600137）、北新建材（000786）、赛摩电气（300466），总市值2118928.4元；同时尚有资金余额1807.90元。该日，三只股票被平仓后，原告账户内的资金总额为2935107.14元。平仓后，上述三只股票于2015年7月9日、7月10日、7月13日、7月14日连续四个交易日涨停，于7月15日全部跌停。上述五个交易日的收盘价，新元科技分别为33.87元、37.26元、40.99元、45.09元、40.58元，神思电子分别为47.20元、51.92元、57.11元、62.84元、56.54元，田中精机分别为32.96元、36.26元、39.89元、43.88元、39.49元。2015年6、7月份开始，证监会展开了场外配资清理活动，原告操作的子账户在此后予以取消，原告无法直接买卖股票。2015年8月至12月，原告持有的停牌的三只股票陆续复牌并由被告分别卖出。其中，2015年9月2日，浪莎股份卖出，成交金额241040元；2015年10月28日，北新建材卖出，成交金额1204392元；2015年12月16日，赛摩电气卖出，成交金额49584元。被告在卖出浪莎股份、北新建材两只股票时，已经告知原告并征得原告同意，但原告在庭审时同时表示已不能由其意志决定是否出售。
本院认为，原、被告订立的《共同投资股票合作协议》约定以配资方式共同经营股票投资活动。该协议在各方自愿基础上订立，系各方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议对相关各方应具有约束力，应作为确定合同各方权利义务和相应责任的依据。根据协议之约定，原告不得买入创业板股票，但在实际操作中，被告提供的软件并未限制创业板股票的买入，并且原告也一直持有创业板股票，被告对此并未提出过异议，可见原、被告双方在实际履行协议中已对此约定在事实上作出了变更，故被告以原告购买创业板股票为由进行平仓的抗辩意见不能成立。原、被告双方在协议中约定原告应汇入总金额20%以上作为入金，可知原、被告双方的配资比例最少应为1：5，2015年7月8日被告的配资金额为2500000元，原告应汇入的自有资金在500000元及以上。同时根据双方约定，原告入金金额亏损达到70%的时候，被告有权强行平仓，那么以原告的入金500000元计算，70%的亏损应为350000元，也即在原告账户总金额等于或低于2650000元时，被告方可平仓，而事实上被告在2015年7月8日将原告的三只股票强行平仓时，原告的账户总额为2935107.14元，被告的平仓行为明显违约。因被告违约平仓所造成的原告方的损失，应予以赔偿。至于原告具体损失金额的确定，因原告所主张的损失金额是基于后期的行情自行假设计算所得，但基于股票行情的不可预料性和股票操作的不确定性，原告的该种计算方法并无事实和法律依据，本院不予采纳。那么，具体如何来计算原告的损失？2015年7月8日被告将原告的股票强行平仓时，原告账户内停牌的股票有三只即浪莎股份、北新建材、赛摩电气，总市值2118928.24元，同时加上账户内的资金余额1807.90元，该部分的总金额为2120736.14元，平仓行为对该部分金额并不产生影响，并且后续股票的处理是在原、被告协商的情况下所作出，故对该部分款项的盈亏本案不作处理。当日被平仓的三只股票即新元科技、神思电子、田中精机，在平仓后连续四个涨停、一个跌停，由于被告未按合同约定的平仓线对原告的三个股票进行平仓，客观上对原告也造成了损失。但合同没有约定相应违约责任和损失的确定方法，由于股票价格的不可预知，任何人都无法确定未来股票的走势，对股票走势仅能作出主观的预测。尤其是在2015年股市异常波动的情况下，不能说平仓就会造成损失，相反也可能会减少损失。但如果达到平仓线处置，涨跌的后果依约均由原告自行承担，故原告因此丧失的是自主操作的机会。被告平仓时账户金额与平仓线金额相差285107.14元（总额2935107.14元减去平仓线2650000元），对该差额可作为原告操作机会丧失应予赔偿的参考因素；另外，平仓日原告的直接损失为“入金”为64892.86元（当日被告配资金额为2500000元，按协议约定，原告应持有入金500000元，总额为3000000元，减去当日平仓后账户内持有的实际金额2935107.14元得出），结合平仓后五个交易日的实际走势看，虽然每个交易日原告都有可能卖出，但从总体来看，按三个连续涨停的价格参酌可能获得的收益，也是可参考的因素（新元科技、神思电子、田中精机若未被平仓，三个涨停后，7月13日收盘时三只股票的总额应为1084157元，其中新元科技6500×40.99＝266435元、神思电子4400×57.11＝251284元、田中精机14200×39.89＝566438元，减去平仓时的金额814371元，其损失金额为269786元）。结合上述因素，本院酌情确定被告赔偿原告270000元。
原告主张合同无效并要求被告返还利息、管理费等600000元，因双方签订的合同并不存在无效之情形，且原告亦未提供相应的证据证明所支出的利息、管理费用等金额，故该主张不能成立；原告所主张的精神损失费50000元，因本案原告以合同违约为由提起诉讼，要求赔偿精神损失无法律依据；原告主张被告应支付交易费用，但根据协议约定，交易费用应由原告承担，该主张不符合合同约定。鉴于加杠杆配资炒股本身具有极大风险，对参与此类高风险投资活动所造成的损失，原告自身应承担相应责任，故除本院已确认的赔偿金额外，对于原告其他不合理的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司、孙秋秋于
判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告奚圣旭股票交易损失款人民币270000元。
二、驳回原告奚圣旭的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27600元（原告实际预交6165元，其他申请缓交），由原告奚圣旭负担22200元，由两被告负担5400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院【上诉案件受理费27600元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。帐号：19－900001040000225089001。开户银行：台州市农行】。
审 判 长 周林光
审 判 员 陈丽红
审 判 员 吴金燕
二〇一六年七月一日
代书记员 胡梦霞