广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8593号
上诉人(原审被告)：广州金利节能科技有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：龚瑞莹。
委托代理人：刁梓荣，广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁胜财，住佛山市顺德区。
委托代理人：周振普，广东天道勤律师事务所律师。
上诉人广州金利节能科技有限公司（以下简称金利公司）因劳动争议一案，不服广州市花都区人民法院(2014)穗花法民一初字第7396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，梁胜财主张自2013年3月1日起在金利公司工作，而金利公司则认为梁胜财自2013年7月1日才入职金利公司。梁胜财担任金利公司的销售经理。
金利公司于2013年3月25日向供电局、电力咨询有限公司出具法定代表人授权委托书，授权销售经理即梁胜财代表金利公司全权办理针对2013年供电局35KV及以下配电网工程-
低压无功补偿装置项目的投标、谈判、签约等具体工作，并签署全部有关的文件、协议及合同。
双方当事人于2013年7月1日签订劳动合同，金利公司的签约代表为朱某，约定梁胜财的工资为4500元/月，业务报销后为总销售额税额扣除5%税款，再按5%计业务提成，每单工资到帐后一周内结算，梁胜财申请离职或金利公司开除应结算完工资和提成，不得以各种理由拒绝发放。
梁胜财主张金利公司未支付以下业务销售业绩的提成：
1、2013年1月23日，金利公司（为供方）与电力物资有限公司（为需方）签订购销合同，合同金额共计27732.1元，金利公司的签约代表为朱某，联系人为梁胜财；
2、2013年1月25日，金利公司（为供方）与电力物资有限公司（为需方）签订购销合同，合同金额共计86768元，金利公司的签约代表为朱某，联系人为梁胜财；
3、2013年1月29日，金利公司（为供方）与电力物资有限公司（为需方）签订购销合同，合同金额共计87721.7元，金利公司的签约代表为朱某，联系人为梁胜财；
4、2013年2月25日，金利公司（为供方）与电力物资有限公司（为需方）签订购销合同，合同金额共计59802.6元，金利公司的签约代表为朱某，联系人为梁胜财；
5、2013年1月24日，金利公司（为供方）与电力物资有限公司（为需方）签订购销合同，合同金额共计703045.2元，金利公司的签约代表为朱某，联系人为梁胜财；
6、2013年2月19日，金利公司（为供方）与电力物资有限公司（为需方）签订购销合同，合同金额共计59914.8元，金利公司的签约代表为朱某，联系人为梁胜财；
7、2013年8月2日，电力物资有限公司（为需方）向金利公司订货，金利公司的联系人为梁胜财，金额为18232.5元；
8、2013年8月2日，电力物资有限公司（为需方）向金利公司订货，金利公司的联系人为梁胜财，金额为10565.5元；
9、2013年8月16日，电力物资有限公司（为需方）向金利公司订货，金利公司的联系人为梁胜财，金额为9209.75元；
10、2013年6月25日，电力物资有限公司（为需方）向金利公司订货，双方签订技术协议，金利公司的签约代表为梁胜财，金额为169001.25元；
11、2013年6月25日，电力物资有限公司（为需方）向金利公司订货，双方签订技术协议，金利公司的签约代表为梁胜财，金额为509808.75元；
12、2013年7月2日，电力物资有限公司（为需方）向金利公司订货，金利公司的联系人为梁胜财，金额为77287.1元，项目名称为湛江台风抢修项目；
13、2013年8月2日，电力物资有限公司（为需方）向金利公司订货，金利公司的签约代表为梁胜财，金额为105748.5元；
14、2013年7月22日，电力物资有限公司（为需方）向金利公司订货，金利公司的签约代表为梁胜财，双方签订技术协议，金额为183652.7元。
金利公司抗辩称前述第1-6项合同并非梁胜财的销售业绩；梁胜财则提出其到金利公司工作前在电器公司工作，前述第1-6项合同均是梁胜财在电器公司工作时于2013年1月签订的，梁胜财将这些业务带到了金利公司，这些合同就重新以金利公司的名义补签，因梁胜财出差在外，故由朱某代签。
2014年3月13日，金利公司的员工邱某与梁胜财签订一份湛江业务对账单，确认梁胜财前述第1-14项业务合同总金额为2108484元。梁胜财提出邱某当时担任金利公司的总经理助理、助理工程师，负责与梁胜财核对业务；金利公司庭审中否认邱某是其员工；原审法院当庭拨打邱某的手机号码，邱某向原审法院陈述其在2014年是金利公司员工，负责售后工作，金利公司的法人代表是龚瑞莹，朱某是另一负责人，梁胜财也是金利公司的员工；金利公司于之后的询问笔录中承认邱某是其员工，但不负责公司业务，并认为金利公司并未授权邱某与梁胜财核算销售业绩，但未提交证据证明。
金利公司于2013年11月12日向梁胜财支付工资3900元，于2014年4月30日向梁胜财支付工资10000元。
梁胜财提出，由于金利公司不支付工资和业务提成，梁胜财于2014年2月14日联系金利公司要求解除劳动关系，并于2014年3月到金利公司要求结算公司和业务提成，金利公司派邱某与梁胜财签订了前述对账单，由于金利公司未按约定于2014年6月前结清工资与提成，梁胜财进而提起了劳动仲裁和本诉。
而金利公司则认为其于2013年12月1日作出旷工离职通知书，以梁胜财2013年10月1日至2013年12月期间未按公司制度每周回公司报到一次且在业务成绩单未见发展为由，将梁胜财按旷工3日自动离职处理，主张双方于2013年10月1日起解除劳动关系。金利公司称其已将旷工离职通知书告知梁胜财但不能提交证据予以证明，而梁胜财则主张从未收到该通知书。
经原审法院明示举证责任，金利公司未在指定举证期限内提交证据证明梁胜财负责的业务合同的总销售额、到款、扣税情况。
梁胜财于2014年7月2日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年10月10日出具逾期未作出仲裁裁决的证明。
原审法院根据梁胜财的申请，调取了金利公司所有的中国建设银行账号为4466、中国银行账号为6621自2013年3月1日至2014年3月31日的银行流水情况，其中中国建设银行的账户自2013年6月18日起至2014年1月27日止有电力物资有限公司的货款转入。梁胜财主张其中的200万元为其负责的销售业务货款；而金利公司则认为与本案无关。
梁胜财原审时诉称：梁胜财自2013年3月开始在金利公司处工作，担任销售业务工作。双方约定月工资为4500元，另外业务报酬为总销售额扣除税款后的5%计付。工作期间，梁胜财一直尽职尽责，努力开拓业务，但是金利公司并未按约定向梁胜财支付应有的工资及业务提成。为此，梁胜财多次与金利公司协商未果。故此，梁胜财起诉至法院请求判令：1、金利公司向梁胜财支付2013年6月至2014年1月工资合计31500元；2、金利公司向梁胜财支付销售业务提成合计100153元；3、本案诉讼费用由金利公司承担。
梁胜财为证明其主张，提交了以下证据：
1、逾期不受理证明1份；
2、业务对账单1份；
3、劳动合同1份；
4、法定代表人授权书1份；
5、订货合同、购销合同若干份、技术协议若干份；
7、银行流水1份；
8、发票复印件8张。
金利公司原审时答辩称：梁胜财的起诉没有事实和法律依据，请求法院驳回梁胜财的诉讼请求。按照双方的劳动合同应该是2013年7月1日双方建立劳动关系。梁胜财多次旷工，我方于2013年12月1日做出旷工离职通知书，视为梁胜财自2013年10月1日自动离职。梁胜财的工资13900元已全部计发给他。
金利公司为证明其主张，提交了旷工离职通知书1份为证。
原审法院认为，梁胜财与金利公司存在劳动关系、梁胜财担任金利公司的销售经理的事实，双方无争议，原审法院予以确认。
本案的争议焦点之一是梁胜财的入职时间、离职时间。至于入职时间，根据金利公司于2013年3月25日出具的法定代表人授权书，以及梁胜财提交的购销合同，足以证明在梁胜财在2013年3月已经担任金利公司的销售经理，金利公司提出双方在2013年7月1日前仅为合作关系的抗辩毫无依据，原审法院不予支持。金利公司作为用人单位，能够举证证明梁胜财的入职时间，但金利公司故意做虚假陈述，违反了诚实信用原则，应当承担举证不能的法律后果，故原审法院对梁胜财主张自2014年3月1日起入职金利公司予以支持。
至于离职时间，金利公司于2013年11月12日发放第一次工资，足以说明当时双方仍存在劳动关系，金利公司虽然提交了旷工离职通知书，主张于2013年10月1日解除与梁胜财的劳动关系，但未提交证据已告知梁胜财，且梁胜财也否认收到该通知书，故原审法院对金利公司提出的双方至2013年10月1日解除劳动关系的抗辩不予支持；现梁胜财主张双方至2014年2月14日解除劳动关系，而金利公司亦不愿履行劳动合同，应视为双方协商一致解除了劳动关系，故原审法院对梁胜财主张至2014年2月14日解除与金利公司的劳动关系予以支持。
故此，金利公司应当支付梁胜财的自2013年3月1日至2014年2月14日的工资总额为51750元，扣减其已将支付的13900元，还需支付37850，梁胜财现诉请31500元未超出前述金额，原审法院予以支持。
原审法院的争议焦点之二金利公司应当支付给梁胜财的销售业务提成金额，原审法院认为，梁胜财提交的购销合同、订货合同、技术协议、金利公司出具给湛江雷能电力物资有限公司的发票，和2014年3月13日梁胜财和金利公司的邱某确认的业务对账单，以及原审法院调取的金利公司所有的中国建设银行账号为4466的账户自2013年3月1日至2014年3月31日的银行流水情况相互印证，能够证明梁胜财在金利公司工作期间所负责完成的销售总额为2108484元。金利公司对业务对账单有异议，其在庭审中否认邱某是其员工，在之后的询问笔录中认为邱某不负责销售业务，其也未授权邱某与梁胜财核对业务，原审法院认为，金利公司对其与邱某关系的陈述前后矛盾，其作为用人单位，充分了解其员工情况并掌握员工资料，能够提交证据证明邱某的职务情况，但其不提交证据，且根据庭审情况可以证实邱某在与梁胜财确认业务对账单时系金利公司负责售后工作的人员；且金利公司经原审法院明示举证责任未在指定的举证期限内提交证据证明梁胜财所负责的销售业务情况，故应当承担举证不能的法律后果；故此，原审法院对金利公司提出的抗辩不予支持。
至于金利公司提出梁胜财负责的销售业务货款没有到账的抗辩，根据原审法院调取的金利公司所有的中国建设银行账号为4466自2013年3月1日至2014年3月31日的银行流水情况，电力物资有限公司多次向金利公司支付货款，但金利公司经原审法院明示举证责任未在指定的举证期限内提交证据证明梁胜财所负责的销售业务的货款到账情况，故应当承担举证不能的法律后果，原审法院对其抗辩不予支持。
根据梁胜财、金利公司签订的劳动合同的约定，金利公司应当向梁胜财支付业务提成100152.99元[2108484元（1-5%）5%]。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省工资支付条例》第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，原审法院作出如下判决：一、广州金利节能科技有限公司向梁胜财支付拖欠工资31500元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、广州金利节能科技有限公司向梁胜财支付业务提成100152.99元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回梁胜财的其他诉讼请求。案件受理费10元由广州金利节能科技有限公司负担。
判后，金利公司不服该判决向本院提起上诉称：原审法院查明事实有误，一、双方有明确的劳动合同，劳动时间的起止有明确的约定；二、邱某为一般的工作人员，没有公司的授权和被上诉人核对提成的资格和委托，原审法院依据一个员工的核对就认为上诉人认可，没有事实和法律依据。综上，上诉请求：1、依法改判上诉人无需支付31500元工资；2、依法改判上诉人无需支付被上诉人业务提成10052.99元。
被上诉人梁胜财答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人是2013年3月1日在上诉人公司工作建立劳动关系，故双方劳动关系开始时间是2013年3月份，关于授权邱某的问题，上诉人在原审一开始否认邱某是上诉人的员工，法院当庭调查确认邱某是上诉人的员工且负责对账工作，上诉人后称邱某是一般员工不负责对账业务，其前后陈述不一致。
原审判决查明的事实属实。
本院审理期间，金利公司提交了如下证据材料拟证实金利公司除向梁胜财支付了原审认定的工资外还支付了其他款：1、2013-5-20的广发银行转账记录5000元；2、2013-6-22日的借支单5000元，是业务合作款；3、2013-8-12龚某的5000元的转账记录，是金利公司支付给梁胜财的工资；4、2013年9月11日1000元的支付证明单，是金利公司向梁胜财支付的工资；5、2013-9-14龚瑞莹尾号315向尾号040账户的转账5000元，为金利公司支付给梁胜财的工资；6、2014-1-3欧阳某转账4050元，为金利公司支付梁胜财的工资。以上证据材料均为复印件。证明金利公司除向被上诉人支付了一审认定的工资外还支付了其他款。梁胜财质证认为：关于证据1，2013-5-20的5000元不能确认是否收到该款，其与金利公司的账目往来都是在农业银行进行的，不是广发卡，对真实性无法确认；对证据2三性不予确认，梁胜财未收到该款；对证据3、2013-8月12日的该笔款项确认，可以与梁胜财农行卡的流水记录相互对应，是金利公司发放的工资；关于证据4，2013年9月11日的支付证明单，梁胜财曾预支过1000元，但是已经用发票报销了，是预支的出差费用，不是工资。关于证据5，9月14日广发行的5000元，梁胜财现在无法确认；关于证据6，2014-1-3日的款项，梁胜财确认收到该款，该款是工资，欧阳某就是朱某的妻子，可以证实朱某是公司的老板之一。
本院认为：关于梁胜财的入职时间和离职时间问题。对此，虽然金利公司提交的与梁胜财签订的书面劳动合同记载建立劳动关系的时间为2013年7月1日，但除签订书面劳动合同外，梁胜财还可以与金利公司建立事实劳动关系。梁胜财在原审已提交了金利公司法定代表人龚瑞莹出具的授权书，从授权书的内容看，其中也是金利公司的业务组成部分，并且梁胜财所提交的合同书也能印证梁胜财经授权已为金利公司付出实质性的劳动。而金利公司反驳只是委托梁胜财参加投标事宜，属合作关系，但未能举证予以证实，故金利公司应承担举证不能的后果，原审采信梁胜财的主张认定其入职时间为2013年3月1日并无不当，本院予以确认。关于离职时间，金利公司虽然主张因梁胜财旷工于2013年12月1日作出离职通知书，但金利公司未能证实其已实际向梁胜财发出该通知，且在2013年12月1日之后，金利公司在2014年1月3日还向梁胜财发放了4050元工资，与金利公司的主张双方于2013年10月1日起解除劳动关系不符，故原审采信梁胜财主张认定梁胜财的离职时间为2014年2月14日无误，本院予以确认。金利公司关于该项的上诉请求不能成立，本院予以驳回。
关于梁胜财的工资差额问题。原审已查实梁胜财2013年3月1日至2014年2月14日的工资总额为51750元，金利公司于2013年11月12日向梁胜财支付了工资3900元，2014年4月30日支付了工资10000元。除此之外，在本院审理期间，金利公司提交了4份向梁胜财银行转账的记录及2份借支单的复印件。本院限期金利公司提交证据原件以供核对，但金利公司未予提交，由于金利公司所提交的6份证据材料的真实性未能得以确定，故本院不予采纳。由于梁胜财对上述4份转账记录中的2013年8月12日龚某向其转账5000元、2014年1月3日欧阳某向其转账4050元予以确认，并自认上述两笔转账是工资，此属于梁胜财对自身权利的处分，本院予以确认。故本院认定，金利公司已支付给梁胜财的工资除原审已查明的13900元外，还支付了9050元，该9050元应从金利公司尚欠梁胜财工资款中予以扣减，金利公司需支付给梁胜财2013年3月1日至2014年2月14日的工资差额为28800元(51750元-13900元-9050元)。
关于梁胜财的业务提成款问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，虽然金利公司主张与梁胜财进行结算的邱某的行为不属于金利公司的行为，但既未有新的事实和理由，也未提交新的证据佐证其主张，故本院认定原审法院对事实的分析和认定，即对金利公司的该项上诉请求不予支持。
综上所述，金利公司关于梁胜财的工资差额的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。此外原审对其余事实认定清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院(2014)穗花法民一初字第7396号民事判决第二项、第三项；
二、变更广州市花都区人民法院(2014)穗花法民一初字第7396号民事判决第一项为：广州金利节能科技有限公司向梁胜财支付拖欠工资28800元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审受理费10元，均由广州金利节能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 邹群慧
代理审判员 陈 静
二〇一六年九月××日
书 记 员 黄雅媛
林芝羽