辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9419号
上诉人（一审原告、并案被告）：刘凯诚，男，1974年3月9日出生，汉族，无职业，住：沈阳市。
委托诉讼代理人：邹欣、王闻达，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人（一审被告、并案原告）：益华集团（沈阳）房地产开发有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：吴家雄，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶清、张健慧，辽宁华轩律师事务所律师。
上诉人刘凯诚、益华集团（沈阳）房地产开发有限公司因劳动合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初10325、10338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
刘凯诚上诉请求：一审法院关于刘凯诚与益华集团（沈阳）房地产开发有限公司签订的书面劳动合同起止时间以及双方解除劳动关系的时间认定错误，刘凯诚入职时间是2014年4月2日，故劳动合同的起始日期不是2014年5月1日。刘凯诚于2016年10月24日仲裁委员会庭审时才接到解除劳动合同的通知，故双方解除劳动合同的日期为2016年10月24日。一审法院在裁决拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金时，计算给付的数额不当，因此请求二审法院改判。
益华集团（沈阳）房地产开发有限公司上诉请求：1、一审法院认定刘凯诚在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司工作至2016年8月10日属认定事实错误，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提供的《关于中午时段不打卡的申请》，其中三份申请的申请日期分别为2016年8月15日、22日、29日，而刘凯诚签字的时间统一为2016年8月10日。即刘凯诚批准时间早于益华集团（沈阳）房地产开发有限公司员工申请的时间，不足以证明刘凯诚在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司工作至2016年8月10日。2、一审法院认定刘凯诚月工资标准为4万元错误。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提交的中国建设银行代发代扣流水查询及《沈阳城镇职工基本医疗保险2014年5月参保人员变动审批增加表》均显示益华集团（沈阳）房地产开发有限公司每月支付刘凯诚的劳动报酬为3000元。上述两份证据足已否定劳动合同补充协议。刘凯诚提交的其与益华集团（沈阳）房地产开发有限公司于2014年5月5日签订的劳动合同补充协议于2014年12月31日到期，远早于起诉时间。刘凯诚在一审中出具的与广告公司签订的合同及记账凭证均证明刘凯诚每月取得的37000元是益华集团（沈阳）房地产开发有限公司支付给广告公司的劳务费用。3、益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提交的数份认购协议书及商品房买卖合同显示，刘凯诚作为益华集团（沈阳）房地产开发有限公司处员工，未完成其劳动任务，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司认为刘凯诚能力不足，一审法院认定益华集团（沈阳）房地产开发有限公司违法解除劳动合同属事实认定错误。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司不应支付刘凯诚违法解除劳动合同的经济赔偿金。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司
刘凯诚向一审法院起诉请求：1.撤销沈劳人仲字[2016]1215号仲裁裁决书中第一项，判令益华集团（沈阳）房地产开发有限公司向支付2016年7月6日至2016年10月24日的工资143908.05元（40000元/月×3个月+40000元/月÷21.75×13天）；2.撤销沈劳人仲字[2016]1215号仲裁裁决书中第二项，判令益华集团（沈阳）房地产开发有限公司向刘凯诚支付2016年5月2日至2016年10月24日未签订劳动合同二倍工资差额229425.29元（40000元/月×5个月+40000元/月÷21.75×16天）；3.撤销沈劳人仲字[2016]1215号仲裁裁决书中第三项，判令益华集团（沈阳）房地产开发有限公司向刘凯诚支付2014年4月2日至2016年10月24日违法解除劳动合同的赔偿金89272.44元（4959.58元/月×3倍×3个月×2倍）；4.请求法院维持[2016]1215号仲裁裁决书的其它各项裁决；5.请求法院依法判令益华集团（沈阳）房地产开发有限公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：刘凯诚于2014年4月2日入职益华集团（沈阳）房地产开发有限公司，任公司副总裁，月工资为40000元加年度绩效奖。刘凯诚的劳动合同期限为2014年4月2日至2016年4月1日，仲裁机构认定2014年5月1日至2016年4月30日是错误的；书面合同到期后，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司没有终止劳动合同，2016年10月24日刘凯诚接到益华集团（沈阳）房地产开发有限公司下达的解除劳动合同通知，而仲裁机构认定双方解除劳动关系的时间为2016年8月10日，仲裁机构对以上二个时间的错误认定，人民法院应予以纠正。仲裁机构对上述两个时间点的错误认定，进而对拖欠工资数额、未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金额计算错误。关于失业金部分的诉求，劳动仲裁机构认定该项裁决为终局裁决，根据法律规定，对失业金诉求不属于基层法院审理范围，且已经发生法律效力。故请求法院公正判决，维护刘凯诚合法权益。
并案原告益华集团（沈阳）房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令益华集团（沈阳）房地产开发有限公司无须向刘凯诚支付2016年7月6日至2016年8月10日的工资45517.24元；2.判令益华集团（沈阳）房地产开发有限公司无须向刘凯诚支付2016年6月1日至2016年8月10日未签订劳动合同二倍工资差额94712.64元；3.判令益华集团（沈阳）房地产开发有限公司无须向刘凯诚支付2014年4月2日至2016年8月10日违法解除劳动合同的赔偿金74393.7元；4.判令益华集团（沈阳）房地产开发有限公司无须向刘凯诚支付失业金7344元；5.判令对刘凯诚的其他请求事项不予支持；6.判令由刘凯诚承担本案全部仲裁及诉讼费用。事实与理由：仲裁裁决认定刘凯诚最后工作日期错误，双方劳动合同期限应为2014年5月1日至2016年4月30日，合同到期后，双方未达成解除劳动合同意见，向刘凯诚支付工资至2016年7月5日。后刘凯诚未到公司上班，仲裁机构认定刘凯诚工作至2016年8月10日属于认定事实错误；仲裁裁决认定刘凯诚每月工资40000元错误，合同约定月工资3000元。刘凯诚提交的劳动合同补充协议是过期的合同，有效期仅为2014年至2015年；仲裁裁决认定违法解除劳动合同错误，刘凯诚作为公司聘任的销售经理，未完成其劳动任务，公司认为刘凯诚能力不足，公司考虑刘凯诚的职业声誉，默许刘凯诚工作至2016年7月5日，后刘凯诚未再上班，双方属于事实上解除劳动合同，认定违法解除属于错误。
一审法院认定，刘凯诚原系益华集团（沈阳）房地产开发有限公司的员工，于2014年4月2日到益华集团（沈阳）房地产开发有限公司工作，担任营销总监，签订劳动合同，劳动合同期限为2014年4月2日至2016年4月30日，约定月工资为3000元。双方又签订一份劳动合同补充协议，该协议约定：刘凯诚应全力做好御才湾项目的销售工作，应完成的全年（至2014年12月31日止）销售目标为实现销售额（销售单价应不低于6500元/每平方米），在刘凯诚完成以上销售工作及销售任务后，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司将给予刘凯诚52万元的奖励；双方同意，在刘凯诚完成益华集团（沈阳）房地产开发有限公司指定的各项任务后的薪酬待遇为年薪48万元；2015年度及以后的工作薪酬及奖励标准等待遇将以2014年度完成工作任务、销售实现等为基础，在确认能充分胜任益华集团（沈阳）房地产开发有限公司工作要求的前提下，由双方协商确定。否则益华集团（沈阳）房地产开发有限公司有权与刘凯诚解除劳动合同。签订劳动合同当日，双方签订薪酬确认单，明确薪酬结构；基本工资、加班工资、职务工资、岗位工资、津贴、奖金（绩效、其他），合计月工资40000元，备注写52万KPI。合同到期后，双方未续签劳动合同。刘凯诚在履行自己工作职责时，为益华集团（沈阳）房地产开发有限公司员工提交的关于中午时段不打卡的3份申请上，刘凯诚签署其名字及日期为2016年8月10日。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司于2016年7月5日向刘凯诚支付工资2685元，2016年7月19日刘凯诚的工资账户又收到侯静波转账给刘凯诚的40795元款项。刘凯诚、益华集团（沈阳）房地产开发有限公司均认可益华集团（沈阳）房地产开发有限公司向刘凯诚支付工资至2016年7月5日。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司为刘凯诚缴纳养老保险至2016年7月，于2016年8月5日为刘凯诚办理停止缴纳养老保险手续，且每月5日为益华集团（沈阳）房地产开发有限公司的发薪日。刘凯诚陈述其每月工资构成是益华集团（沈阳）房地产开发有限公司分二部分向其支付工资，第一部分是向刘凯诚支付的每月3000元固定工资，另一部分是通过第三方与益华集团（沈阳）房地产开发有限公司签订广告合同，由第三方支付广告费给刘凯诚的方式向其支付37000工资，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司对此予以否认。2016年9月26日，刘凯诚向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2016年11月7日作出沈劳人仲字[2016]1215号仲裁裁决书，裁决益华集团（沈阳）房地产开发有限公司应向支刘凯诚付2016年7月6日至2016年8月10日期间工资45517.24元；裁决益华集团（沈阳）房地产开发有限公司应向刘凯诚支付2016年6月1日至2016年8月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额94712.64元；裁决益华集团（沈阳）房地产开发有限公司应向刘凯诚支付2014年4月2日至2016年8月10日违法解除劳动合同的赔偿金74393.7元；裁决益华集团（沈阳）房地产开发有限公司于裁决生效之日起十五日内向刘凯诚支付失业金7344元；对刘凯诚的其他请求不予支持。刘凯诚、益华集团（沈阳）房地产开发有限公司均不服仲裁裁决，到法院提起诉讼。
一审法院认为，我国劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。关于刘凯诚请求益华集团（沈阳）房地产开发有限公司支付2016年5月2日至2016年10月24日未签订劳动合同二倍工资差额229425.29元的诉讼请求。本案中，刘凯诚与益华集团（沈阳）房地产开发有限公司于2014年4月2日建立劳动关系，签订的劳动合同期限至2016年4月30日，合同到期后，刘凯诚仍在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司工作，刘凯诚表述其于2016年10月21日到公司上班，10月24日以后不再到益华集团（沈阳）房地产开发有限公司，刘凯诚未能提供证据证明。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司表述刘凯诚于2016年7月11日之后就不再到其公司上班，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司于2016年8月5日为刘凯诚办理养老保险停保手续，结合刘凯诚工作内容即刘凯诚于2016年8月10日审批益华集团（沈阳）房地产开发有限公司几名员工可以中午时段不打卡的审批时间，认定刘凯诚在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司工作至2016年8月10日。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司应于2016年6月1日与刘凯诚签订劳动合同，故益华集团（沈阳）房地产开发有限公司应向刘凯诚支付2016年6月1日至2016年8月10日期间的双倍工资差额。刘凯诚工资标准如何认定，刘凯诚认为其月工资为40000元，是依据劳动合同补充协议约定，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司认为刘凯诚的月工资是依据劳动合同予以确定的月工资为3000元，否认劳动合同补充协议的约定，否认薪酬确认单的认定，刘凯诚虽未能提供益华集团（沈阳）房地产开发有限公司直接转款40000元的凭证，因益华集团（沈阳）房地产开发有限公司未能提交否认劳动合同补充协议及薪酬确认单认定刘凯诚月工资为40000元的相关证据，故对刘凯诚表述其月工资为40000元的意见予以支持。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司应向刘凯诚支付2016年6月1日至2016年8月10日期间的未签订劳动合同双倍工资差额为94712.64元（40000元×2个月＋40000元÷21.75天×8天），该对刘凯诚的该项请求中的合理部分予以支持；关于刘凯诚要求益华集团（沈阳）房地产开发有限公司向其支付2016年7月6日至2016年10月24日的工资143908.05元的诉讼请求，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司应按照规定向刘凯诚及时支付工资，结合本案，刘凯诚合同到期后，双方未能有新的劳动合同约束双方，只能按照7月5日之前的工资支付金额予以支付，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司应向刘凯诚支付2016年7月6日至2016年8月10日期间工资为45517.24元（40000元×1个月＋40000元÷21.75天×3天），该院对刘凯诚的该项请求中的合理部分予以支持；关于刘凯诚要求益华集团（沈阳）房地产开发有限公司向其支付2014年4月2日至2016年10月24日违法解除劳动合同赔偿金89272.44元的诉讼请求，结合认定刘凯诚继续在原工作岗位工作至2016年8月10日的事实，应认定刘凯诚与益华集团（沈阳）房地产开发有限公司建立新的劳动关系，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司以刘凯诚工作能力不足，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司总经理与刘凯诚进行沟通解除劳动合同，双方未能达成一致意见，应认定双方为事实上解除劳动合同，因益华集团（沈阳）房地产开发有限公司未能提供向刘凯诚送达解除劳动证明书及协商一致的证据，无法认定属于双方协商一致解除劳动合同，故该院认定益华集团（沈阳）房地产开发有限公司系违法解除了与刘凯诚的劳动合同，应向刘凯诚支付违法解除劳动合同赔偿金。刘凯诚离职前12个月的平均工资为40000元，因该工资高于沈阳市上年度月社平工资的三倍，向刘凯诚支付经济赔偿金的标准应按沈阳市月社平工资的三倍计算，沈阳市2015年度月社平工资为4959.58元，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司向刘凯诚支付的违法解除劳动合同赔偿金为74393.7元（4959.58/月×3倍×2.5个月×2倍），该院对刘凯诚此项诉讼请求中的合理部分予以支持；关于失业金部分的诉求，刘凯诚认为因为益华集团（沈阳）房地产开发有限公司未到中级法院诉讼，劳动仲裁机构对失业金的裁决已生效的意见，因劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。本案属于此情况，根据失业保险条例相关规定，属于非本人意愿中断就业的人员，可以领取失业保险金，刘凯诚系由益华集团（沈阳）房地产开发有限公司违法解职，符合法律规定，解除劳动关系后，刘凯诚可申领失业保险金，但益华集团（沈阳）房地产开发有限公司未能在法律规定的期限内为刘凯诚办理领取失业保险金的手续，为此，对刘凯诚由此产生的失业保险金损失，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司应予赔偿，按照刘凯诚在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司处工作的年限2年零3个月及沈阳市失业保险金的相关政策规定，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司应赔偿刘凯诚失业保险金损失6426元（1071元/月×6个月），该院对刘凯诚此项诉讼请求中的合理部分予以支持。
一审法院《中华人民共和国劳动法合同法》第十条、第三十条、第八十二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告（并案原告）益华集团（沈阳）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（并案被告）刘凯诚支付未签劳动合同双倍工资差额94712.64元；二、被告（并案原告）益华集团（沈阳）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（并案被告）刘凯诚支付工资45517.24元；三、被告（并案原告）益华集团（沈阳）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（并案被告）刘凯诚支付违法解除劳动合同赔偿金为74393.7元；四、被告（并案原告）益华集团（沈阳）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（并案被告）刘凯诚支付失业保险金损失6426元；五、驳回原告（并案被告）刘凯诚的其它诉讼请求;
六、驳回被告（并案原告）益华集团（沈阳）房地产开发有限公司的诉讼请求。如果被告（并案原告）益华集团（沈阳）房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计20元，由被告（并案原告）益华集团（沈阳）房地产开发有限公司承担。
本院二审期间刘凯诚、益华集团（沈阳）房地产开发有限公司均未向本院提供新证据。本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：关于刘凯诚提出其在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司工作时间为2014年4月2日至2016年10月24日的上诉主张，刘凯诚在一审法院审理期间提供了与益华集团（沈阳）房地产开发有限公司签订的劳动合同，该劳动合同记载刘凯诚的入职时间为2014年4月2日，一审法院对此亦予以认定。关于刘凯诚的离职时间，刘凯诚主张在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司工作至2016年10月24日，但承认不参与考勤，故无法根据考勤记录来确认刘凯诚的离职时间。且刘凯诚在2016年9月申请劳动仲裁时已要求解除劳动合同的经济赔偿金，故对刘凯诚主张在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司工作至2016年10月24日不予采信。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司已于2016年8月5日为刘凯诚办理了社会保险停保手续，结合益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提供的刘凯诚于2016年8月10日在该公司工作人员提交的《关于“中午时段不打卡”的申请》上的签字，一审法院认定刘凯诚在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司处的工作时间自2014年4月2日至2016年8月10日并无不当，刘凯诚提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提出一审法院认定刘凯诚在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司工作至2016年8月10日有误的上诉主张，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司没有作出书面的解除劳动合同通知，由于刘凯诚系公司的高级管理人员，不参与公司考勤，无法依据考勤记录来记录刘凯诚的离职时间。一审法院参考益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提供的刘凯诚于2016年8月10日在该公司工作人员提交的《关于“中午时段不打卡”的申请》上签字的证据认定刘凯诚在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司处工作至2016年8月10日并无不当，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提出一审法院认定刘凯诚月工资标准为4万元错误的上诉主张，一审法院审理期间刘凯诚提供了《劳动合同补充协议及》及《薪酬确认单》证明其月工资标准。该《劳动合同补充协议》约定：刘凯诚应全力做好御才湾项目的销售工作，应完成的全年（至2014年12月31日止）销售目标为实现销售额（销售单价应不低于6500元/每平方米），在刘凯诚完成以上销售工作及销售任务后，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司将给予刘凯诚52万元的奖励；双方同意，在刘凯诚完成益华集团（沈阳）房地产开发有限公司指定的各项任务后的薪酬待遇为年薪48万元。《薪酬确认单》明确刘凯诚的薪酬结构为基本工资、加班工资、职务工资、岗位工资、津贴、奖金（绩效、其他），合计月工资40000元，备注写52万KPI。该两份证据已经一审法院质证。对该两份证据的真实性益华集团（沈阳）房地产开发有限公司并未提出异议。综合上述两份证据，可以证明刘凯诚的月工资标准确为每月4万元。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司主张刘凯诚没有完成益华集团（沈阳）房地产开发有限公司指定的各项任务，故不能支付其每月4万元的工资，只同意按照劳动合同约定的每月3000元向刘凯诚支付工资。但由于双方在签订的劳动合同补充协议第一、二条规定的内容过于笼统，没有具体的量化的考核指标，故益华集团（沈阳）房地产开发有限公司主张刘凯诚没有完成益华集团（沈阳）房地产开发有限公司指定的各项任务依据不足，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提出一审法院认定益华集团（沈阳）房地产开发有限公司违法解除劳动合同属事实认定错误，不应支付刘凯诚违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。本案中刘凯诚与益华集团（沈阳）房地产开发有限公司签订的劳动合同于2016年4月30日到期，到期后双方没有签订新的劳动合同，但刘凯诚仍在益华集团（沈阳）房地产开发有限公司原岗位工作。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司于2016年8月为刘凯诚办理社会保险的停保手续，但未出具书面的解除劳动合同证明。益华集团（沈阳）房地产开发有限公司在本院审理期间主张因刘凯诚工作能力不足，不能胜任工作而解除劳动合同，但未能提供刘凯诚存在违反单位规章制度的情形，故一审法院认定益华集团（沈阳）房地产开发有限公司系违法解除与刘凯诚的劳动合同并无不当，益华集团（沈阳）房地产开发有限公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘凯诚、益华集团（沈阳）房地产开发有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
代理审判员 杨多多
二〇一七年十月十三日
书 记 员 唐 娜