天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第490号
抗诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨奎富。因本案于2012年3月20日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人韩一×，天津东昀律师事务所律师。
辩护人吕××，天津全唐律师事务所律师。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人杨奎富犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一三年一月五日作出（2012）丽刑初字第633号刑事判决。原审被告人杨奎富不服，提出上诉。本院经审理，于二○一四年一月二十四日作出（2013）二中刑终字第60号刑事裁定，撤销原审判决，发回天津市东丽区人民法院重新审判。天津市东丽区人民法院经审理，于二○一四年十月二十一日作出（2014）丽刑重字第1号刑事判决，天津市东丽区人民检察院提出抗诉；原审被告人杨奎富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员李宁出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨奎富及其辩护人韩一×、吕××到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2002年10月18日被告人杨奎富与中国网通集团天津市通信公司签订无固定期限劳动合同书，中国网通集团天津市通信公司为国有企业，其前身为2000年7月完成政企分开后的中国电信集团天津市电信公司。2004年中国网通在香港、纽约两地上市，经过资产重组，中国网通集团天津市通信公司更名为中国网通（集团）有限公司天津市分公司，企业性质变更为独资经营（台、港、澳资）。2004年9月29日中国网通（集团）天津市分公司与被告人杨奎富签订无固定期限劳动合同书。2008年中国网通、中国联通正式合并成立中国联合网络通信有限公司，被告人杨奎富就职企业正式改为中国联合网络通信有限公司天津分公司，企业性质为台、港、澳投资企业分支机构。被告人杨奎富自2003年至案发在下属的东丽分公司先后担任工程管理部主任、网络技术部主任、区域维护中心主任和网络建设部主任等职务，负责东丽分公司的工程建设项目的方案制定及报批、设计、施工、验收等工程实施工作。
2003年被告人杨奎富在中国网通天津东丽分公司担任工程管理部主任。时值东丽区开展“六路一广场”线路改造工程，中国网通天津公司将该工程承包给泰立丰公司。泰立丰公司又将上述工程交其下属天津市恒通工贸有限公司实际施工。在施工过程中，经东丽分公司总经理曹××与泰立丰总经理陈××协调，泰立丰公司将其中部分工程交由东丽分公司施工。河南振兴集团东丽施工队对上述工程进行了实际施工。工程验收合格后，泰立丰公司将涉及“六路一广场”的全部工程款均给付恒通工贸公司，并言明其中146万余元为东丽分公司施工部分的工程款。恒通工贸公司于2003年12月22日至25日陆续向被告人杨奎富开具的天津银行（原天津市商业银行）账户上支付了146万余元。被告人杨奎富分别于2003年12月24日、30日支付河南振兴施工队负责人赵一×69035元和153176元作为该队施工的工程款；2004年1月5日被告人杨奎富自己支取3.5万元，同时转存入自己名下另一存单；2004年1月18日被告人杨奎富支付高一×283273元，余款920358.16元仍存放在该账户。2010年12月20日杨奎富支取4000元，同日杨奎富支取50万元存入储蓄存折；2010年12月21日杨奎富将剩余451725.13元存入储蓄存折。上述两个存折至案发一直保存在被告人杨奎富办公室，案发时被检察机关提取，均已扣押。
另查明，被告人杨奎富在担任东丽分公司区域维护中心主任、网络建设部主任期间，利用监督工程实施的职务之便，将于××介绍到天津电信工程建设有限公司管线一分公司承揽工程，而后被告人杨奎富还帮助于××催要工程款。2008年至2012年被告人杨奎富先后多次非法收受于××给予的现金共计人民币5万元。
2009年至2010年被告人杨奎富在担任东丽分公司网络建设部主任期间，天津市华××网络技术有限公司承包津滨高速公路改扩建工程，被告人杨奎富利用监督工程现场、查看进度和质量验收的职务之便，非法收受该公司负责人高二×给予的现金6万元。
在检察机关对被告人杨奎富涉嫌贪污进行侦查时，被告人杨奎富主动交代了其收取他人钱款11万元的事实。检察机关已将其中98730.2元予以扣押。
认定以上事实的证据：
1、检察机关出具的案件来源、抓获经过，证实本案的案发及被告人杨奎富到案的事实经过。
2、关于杨奎富主体资格的证明材料，证实联通东丽分公司企业性质的变迁情况以及被告人杨奎富被联通东丽分公司聘任上岗和被告人杨奎富的具体工作职责。
3、证人曹××的证言，证实2003年其担任天津网通东丽分公司总经理，东丽区“六路一广场”工程是由腾飞公司（即泰立丰公司）承揽施工，东丽分公司只是负责向上级部门报工作量等信息，没有对外支付工程款的权力，也没有该笔款项。当时工期紧张，工程量大，腾飞公司提出有一些困难导致工期难以保证，为了按期完成任务，自己可能是跟腾飞公司的总经理陈××提到过找个熟悉东丽情况的队伍帮助干活，但没有特别指出让谁干。至于后来杨奎富是否从腾飞公司拿走“六路一广场”工程找别人干其不知道。但杨奎富当时是运维部主任，在“六路一广场”工程中他所做的工作都代表东丽分公司。即便杨奎富拿走了部分工程找别人去干，也不应该有剩余，如果有剩余的工程款，也得向公司主管领导汇报，个人无权动用。2005年其调走前，杨奎富未向其提到过手中保管“六路一广场”工程款一事。
4、证人刘一×、毛××、韩二×、张一×、王××（均系网通东丽分公司工作人员）的证言，证实不知道2003年东丽区“六路一广场”工程有剩余工程款在杨奎富手中保管的情况。
5、证人陈××的证言：腾飞公司是原市电话局的三产企业，2001年改名为天津泰立丰集团有限公司，大家习惯上还是称腾飞公司。该公司的性质没有改变，主要是做通信网络的建设、维修工作。2003年东丽区“六路一广场”项目工程合同甲方是网通天津公司，乙方是泰立丰公司。泰立丰公司拿下此工程后，交由公司下面的一个三级施工企业恒通工贸公司来施工。后来网通东丽分公司的杨奎富找到公司工程管理部项目经理孙××，想从中拿走一部分，再找别人做。孙××向我汇报后，我也明白东丽分公司想挣点钱。而且东丽分公司负责工程验收等工作，对于工程能否顺利施工，有很大影响，所以我就答应了。印象中当时东丽分公司负责工程的副总曹××可能也找过我说过这事，我答应他了，最后杨奎富从恒通公司芦×处拿走了大约140多万元的工程。杨奎富找谁做的，我不清楚。工程验收合格以后，由甲方网通天津市公司把工程款分批打到泰立丰公司账户上，泰立丰公司再把恒通工贸应得的工程款打给他们，最后恒通工贸把分给杨奎富那部分工程款打给杨奎富。按照正常程序，网通公司付给泰立丰公司，泰立丰公司付款给恒通公司，都是用支票。恒通公司怎样把工程款打给杨奎富，自己不知道。
6、证人孙××的证言：“六路一广场”项目是本公司承揽甲方网通天津公司的工程，承揽后交由公司下面的三级施工企业恒通工贸公司施工，经理是芦×。其中一部分工程给了网通东丽分公司，因为东丽分公司是工程项目的属地局，施工涉及到排水、道路、交通、电力等交叉施工有很多问题，都需要属地局进行协调。另外，东丽分公司属于产权接收单位。我记得公司承揽了工程以后，东丽分公司网络部主任杨奎富找到我，提出想分一部分活给东丽分公司，然后东丽分公司再找工程队干，我说这事我主不了，得和总经理陈××说去。后来我把这件事和陈××总经理汇报了，最后工程一部分就分给东丽分公司了。最后的结算工作由公司财务部处理，所以给了东丽分公司多少活结了多少款我不清楚。
7、证人芦×的证言：恒通工贸公司是1999年设立的民营企业，公司主要业务是从事通信网络建设和维修工程，有独立的二级施工资质，2004年公司变更为天津网通科技发展有限公司，公司法定代表人一直是我。恒通工贸公司自2001年开始就承揽泰立丰公司工程的施工。“六路一广场”通信网络工程是由泰立丰公司承揽的，恒通公司又与泰立丰公司签了合同，因为公司搬家时间较长合同现已丢失。在施工过程中泰立丰公司的总经理陈××说东丽分公司负责这项工程的验收工作，为了让人家好好配合我们，工程得分给东丽分公司一部分，当时我就同意了。我知道有杨奎富这么个人，但是没有接触过，和东丽分公司的其他人也没有接触过。严格来说，这部分工程不是通过我公司给杨奎富的，我公司就负责按泰立丰公司指定干活。工程验收合格以后，甲方泰立丰公司分几次以支票结算工程款，杨奎富干的那部分工程款，泰立丰公司也都给我公司了，我印象中是140多万元，然后是我让公司出纳员尹××给杨奎富打过去的，具体什么时间因打的时间太长记不清了。我公司是民营企业，只保存近五年的财务账目，以前的都销毁了。
8、证人尹××的证言：东丽区修建“六路一广场”工程时我在恒通公司当出纳，工程是泰立丰公司承揽的，恒通公司只干了其中的管道工程，有一部分是东丽分公司干的。杨奎富的工程款是我从原天津商业银行现更名为天津银行给他打过去的，分别是2003年12月22日40万元，2003年12月23日40万元，2003年12月24日60841.16元，2003年12月25日60万元。我不认识杨奎富，只是芦×经理发话让我付款，与杨没有接触过。
9、证人赵一×证言：我们是河南振兴集团下面的一个队伍，没有独立资质，主要是做通信宽带的建设、维修工程。“六路一广场”工程是东丽分公司网建部主任杨奎富让干的活，没有施工合同，我们负责挖槽铺设管道，联通公司提供材料。工程完后是杨奎富给我的工程款，分别有69035元和153176元，以我的名义存在天津市商业银行存折里了。
10、证人高一×的证言：我在我哥高二×成立的华××公司担任经理，主要从事通信网络施工。杨奎富这个人我认识，但不熟悉，2004年1月18日天津市商业银行存款283273元应该是工程款，是否是“六路一广场”杨奎富给的工程款，时间太长我记不清了。
11、证人高二×、于××的证言，证实分别向杨奎富行贿的事实经过，行贿数额分别为5万元和6万元。
12、证人李一×（工程局一公司现场管理）的证言，证实通过杨奎富的介绍，于××参与工程局一公司的工程，并且杨奎富为于××催要过工程款。
13、证人李二×的证言和李二×自书的账目记录，证实网通东丽分公司网建部的账外公款由李二×保管和支出，杨奎富供述中有关支出均由李二×保管的账外公款实际支出。
14、证人刘二×、张二×、刘三×、赵二×、薛××、高三×、胡××的证言，证实网通东丽分公司网建部曾为职工发放部分奖金以及报销部分费用的事实。
15、天津银行出具的杨奎富账户资金往来账目及单据，证实2003年12月22日至25日间，杨奎富账户内陆续存入现金人民币146万余元，2003年12月24日至2004年1月18日，该账户陆续支出22万余元给付赵一×、28万余元给付高二×，杨奎富个人取款3.5万元；2010年杨奎富将该账户中款项取出，分别存入另外两个个人账户中，分别为人民币50万元和40余万元，并取现人民币4000元。
16、提取说明，证实在案件侦查过程中，提取了被告人杨奎富为名开户的储蓄存折及现金情况。
17、中国联合网络通信有限公司天津市分公司证明、中国网通集团天津市通信公司部室文件计建发（2003）166号、（2004）235号，证实2003年“六路一广场“项目的立项及审核。
18、被告人杨奎富的供述：“六路一广场”工程是市局委托天津设计院进行设计，由工程指挥部发包给腾飞公司，也就是泰立丰公司。东丽分公司是属地局，但既不是工程发包方，也不是工程承包方，本局在此项目中的职责是在施工队干活时负责协调配合，我负责的部门是具体责任部门。结算时东丽分公司负责验收，但工程款的拨付与东丽分公司无关。在实施“六路一广场工程”时，东丽分公司想从中获得部分利益，当时曹××向其提出将部分活给振兴公司干，以便东丽分公司能得到利益。后曹××让其找陈××，将恒通公司从泰立丰公司承包的部分工程拨给了振兴公司。在施工过程中，施工所需的材料均由市公司下属的一个部门提供，东丽分公司及其个人均未向振兴公司提供材料。后经市公司决算，振兴公司施工部分的工程款为146万，曹××让其以个人名义开立户头，上述146万均存入该账户。后其按照曹××的要求陆续将该给振兴公司的款项转出，剩余90多万一直在该账户存放。2005年曹××调离时，其曾就剩余钱款如何处置进行请示，但曹××表示先放一放，此后东丽分公司没有其他人知道上述款项的存在。2005年自己买车时曾想动用这笔钱，所以将90多万分开了，但是最后也没敢用。
杨奎富另供述，其收取了于××的5万元，但未给其谋取任何利益；虽收取高二×的6万元，但用于发放本部门的加班费等。其同时供述，在检察机关就其保管的90余万余款项对其进行调查，在办公室发现了其存放的9万余元现金时，其遂将收受于××及高二×钱款一事向检察机关作出了供述。
上述证据，均经原审法院庭审质证，予以确认。
原审法院认为杨奎富在担任中国联合网络通信有限公司天津市东丽分公司区域维护中心副主任、主任和网络建设部主任期间，利用职务上的便利，非法收受现金11万元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于被告人杨奎富在因其涉嫌贪污罪被司法机关调查期间，如实供述了司法机关未掌握的本人其他罪行，系自首，可减轻处罚。关于涉案92万余元的工程款，应当认定属于东丽分公司的公款，被告人杨奎富实际保管了该款项，但现有证据不足以认定杨奎富对于该款具有非法占有的主观故意，公诉机关指控杨奎富犯贪污罪证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第一款、第二款，第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第（五）项的规定，认定被告人杨奎富犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。对被告人杨奎富犯罪所得11269.8元，继续予以追缴，上缴国库。
天津市东丽区人民检察院提出抗诉，认为东丽分公司三任总经理曹××、毛××、韩二×均不知晓杨奎富个人账户的92万余元公款的存在，且杨奎富供认在2005年想动用其中部分款项用于个人购买汽车，并另行支出4000元个人使用。反映出杨奎富主观上具有非法占有92万余元公款的故意，客观上已经实际非法占有了公款，其行为已构成贪污罪。
被告人杨奎富上诉认为，其没有利用职务便利为高二×、于××谋求利益，所以其行为不构成非国家工作人员受贿罪。
杨奎富的辩护人认为东丽区检察机关关于杨奎富犯贪污罪的抗诉意见不成立，原审判决不予认定贪污罪是正确的；杨奎富收受于××的5万元，没有利用职务便利为他人谋取利益，所以不构成受贿，收受高二×的6万元中，应当将用于办公费用的1.2万元扣除，实际受贿金额为4.8万元。
天津市人民检察院第二分院经审查，支持东丽区检察院的抗诉意见，认为杨奎富的行为构成贪污罪。同时认为原审判决认定杨奎富犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。
经审理查明，中国网通集团天津市通信公司原为国有企业。2004年中国网通在香港、纽约两地上市，经过资产重组，中国网通集团天津市通信公司更名为中国网通（集团）有限公司天津市分公司，企业性质变更为独资经营（台、港、澳资）。2008年中国网通、中国联通正式合并成立中国联合网络通信有限公司，企业性质为台、港、澳投资企业分支机构。上诉人（原审被告人）杨奎富自2003年至案发在中国网通天津市东丽分公司先后担任工程管理部主任、网络技术部主任、区域维护中心主任和网络建设部主任等职务，负责东丽分公司的工程建设项目的方案制定及报批、设计、施工、验收等工程实施工作。
2003年，天津市东丽区开展“六路一广场”线路改造工程，中国网通天津公司将该工程承包给泰立丰公司。泰立丰公司该将工程交由天津市恒通工贸有限公司实际施工。上诉人杨奎富在中国网通天津市东丽分公司担任工程管理部主任。在“六路一广场”工程施工过程中，经东丽分公司总经理曹××与泰立丰总经理陈××协调，泰立丰公司将其中部分工程交由东丽分公司施工。河南振兴集团东丽施工队对上述工程进行了实际施工。工程验收合格后，泰立丰公司将涉及“六路一广场”的全部工程款均给付恒通工贸公司，并言明其中146万余元为东丽分公司施工部分的工程款。恒通工贸公司于2003年12月22日至25日陆续向上诉人杨奎富的天津银行（原天津市商业银行）账户上支付了146万余元。上诉人杨奎富分别于2003年12月24日至30日支付河南振兴施工队负责人赵一×22万余元；2004年1月5日杨奎富自己支取3.5万元；2004年1月18日杨奎富支付高一×28万余元，余款92万余元存放在该账户。2010年12月20日杨奎富支取4000元，同日杨奎富支取50万元存入一张储蓄存折；2010年12月21日杨奎富将剩余451725.13元存入另一张储蓄存折。上述两个存折至案发一直保存在上诉人杨奎富办公室。
另查明，上诉人杨奎富在担任中国网通天津市东丽分公司区域维护中心主任、网络建设部主任期间，利用其职务便利，为他人谋取利益，在2008年至2012年间，多次非法收受于××给予的现金人民币5万元，高二×给予的现金人民币6万元。
认定以上事实的证据，有关于杨奎富主体资格的证明材料，上诉人杨奎富的供述，证人曹××、刘一×、毛××、韩二×、张一×、王××、陈××、孙××、芦×、尹××、赵一×、高一×、高二×、于××、李一×、李二×、刘二×、张二×、刘三×、赵二×、薛××、高三×、胡××的证言，李二×自书的账目记录，天津银行出具的杨奎富账户资金往来账目及单据，中国联合网络通信有限公司天津市分公司证明、中国网通集团天津市通信公司部室文件计建发（2003）166号、（2004）235号，检察机关出具的案件来源、抓获经过、提取说明等证据在案佐证，证据确实、充分，足以认定。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
认定上诉人杨奎富的行为是否构成贪污罪的焦点问题是涉案92万余元款项的性质，以及杨奎富是否具有非法占有该款项的主观故意。
第一，关于涉案92万元公款性质的认定。
本院经审查认为，根据杨奎富的供述和证人陈××、孙××的证言，可以证实杨奎富代表中国网通天津市东丽分公司承包部分“六路一广场”工程的建设，并代表东丽分公司收取工程款146万余元。在支付实际支出后，剩余的92万元属于东丽分公司的收入，具有单位公款的性质。但是，东丽分公司并不具备工程承包施工的相关资质。作为该工程的产权接受单位，也不应当参与工程的实际施工。所以涉案92万余元虽然具有公款的性质，但应当认定是东丽分公司的非正常收入。鉴于该款由杨奎富个人保管，所以具有东丽分公司“小金库”的性质。
第二，关于杨奎富主观故意的认定。
恒通工贸公司在2003年向××分公司支付工程款之时，即将该款转入杨奎富的个人存折账户。之后杨奎富虽然于2010年将该款分为两个存折分别存放，但涉案的92万余元公款至案发始终没有支出和消费，所以现有证据不足以证明上诉人杨奎富具有非法占有该款的主观故意。
本院认为，上诉人杨奎富利用担任中国网通天津市东丽分公司区域维护中心主任、网络建设部主任的职务便利，以及该职务所形成的影响力，收受他人给予的数额较大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人杨奎富及其辩护人所提杨奎富收受他人给予的11万元，没有利用职务便利，没有为他人谋取利益的意思，经查，根据于××、高二×、李一×等人的证言，证实上诉人杨奎富利用其担任中国网通天津市东丽分公司区域维护中心主任、网络建设部主任所形成的职务影响力，为于××承包工程和索要工程款谋取利益，收受于××给予的现金；在津滨高速公路的通信线路迁改工程中，以协调工作的名义收取高二×给予的现金，上述行为均已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人杨奎富的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持；上诉人杨奎富的辩护人所提内容相同的辩护意见，本院不予采纳。天津市东丽区人民检察院认为杨奎富的行为构成贪污罪的抗诉意见，因证据不足，本院不予支持。上诉人杨奎富的辩护人认为抗诉机关的抗诉意见不能成立的辩护意见，本院予以采纳。天津市人民检察院第二分院支持抗诉的意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 冰
审 判 员 钟 彬
代理审判员 张津隆
二〇一四年二月十一日
书 记 员 贺 柯