河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1351号
上诉人（原审被告）：冯红苓，农民。
委托代理人：孙艳利，河北乾翔律师事务所律师。
委托代理人：李晶，河北乾翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李艳荣，干部。
委托代理人：张元朋，河北周建军律师事务所律师。
委托代理人：焦明，河北周建军律师事务所律师。
原审被告：蔡贵川，农民。
委托代理人：孙艳利，河北乾翔律师事务所律师。
委托代理人：李晶，河北乾翔律师事务所律师。
上诉人冯红苓因与被上诉人李艳荣、原审被告蔡贵川合伙协议纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2015）大民初字第1379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告李艳荣与被告冯红苓系同学关系，冯红苓与蔡贵川系夫妻关系。因原告与被告冯红苓系同学关系，原告想投资，手中有部分钱，遂于2011年12月13日和2012年2月22日通过银行转给被告冯红苓现金300000元。于2012年3月26日，原告与被告冯红苓双方签订合伙经营仿古家具厂协议书，协议约定：第一条，双方自愿合伙经营仿古家具，总投资为60万元，各出资30万，各占50%。第二条，双方组成合伙企业，由被告负责经营。第三条，本合伙企业经营期限为六年，如需延长期限，期满前六个月办理补充协议。第四条，盈余平均分配。每年农历腊月二十所得盈余平均分配，若盈余继续作为投资由双方商定。经营期满，双方分配本金和利润时，被告优先，若出现亏损，需归还原告总投资，因为原告本着完全信任被告的前提下，出资由被告独立经营的。第五条，他人可以入伙，但须经双方同意，并订立协议。第六条，出现合伙期满，或双方同意或合伙经营的事业已经完成或无法完成的情况，合伙终止。合伙协议签订后，合伙仿古家具厂未向工商部门申请工商登记，原告也没有实际参与过经营，该合伙家具厂实际经营2014年6月份。被告称该家具厂实际处于亏损状态，并提供账目证实。庭审中，原告就该家具厂的利润分配问题表示放弃。被告就辩称是借贷关系，已经还给原告438000元，其中300000元是还款，另138000元是原告向被告的借款。向本院提供了中国农业银行记载的被告冯红苓的银行卡收支信息。原告对此的质证意见是：被告提供的证据与本案没有关联性，这是双方之间的其他交易情况。另原告也向本院提供了小叶紫檀情况说明和转账情况说明两份，用以佐证原告与被告冯红苓之间的其他交易事实。
一审法院认为，原告李艳荣与被告冯红苓于2012年3月26日签订的经营仿古家具厂协议书，是双方基于同学关系，互相信任，不损害第三者利益，在自愿、合法的前提下，是双方的真实意思表示；双方在自主经营，自甘风险之前提下签订合伙协议，真实有效，本院应予认定；原、被告虽未进行工商登记，但已经形成实际合伙关系，且经营至2014年6月，并没有盈利，被告已经就此提供了亏损账本作证，原告也就利润分配表示放弃，合伙至此，已经没有继续经营的必要，原告要求终止合伙关系的请求，本院予以支持。被告辩称，原、被告之间是借贷关系，并已经还款完毕，众所周知，借贷应有借方的借条证实，还款应有还款条予以证实，且借贷关系简单明了。经本院审查，原告李艳荣与被告冯红苓之间确有其他交易往来，且其他交易涉及他人，与本案没有关联性。被告既辩称双方系借贷关系又承认双方系合伙关系并且亏损，互相矛盾，被告辩称双方是借贷关系的理由不充分，本院不支持。原告要求被告冯红苓返还投资款30万元的诉讼请求，本院应予支持。原告在庭审中放弃利润分配，本院予以准许。被告蔡贵川与原告李艳荣并没有签署合伙协议，故被告蔡贵川不是本案的适格被告。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十六条、第五十五条之规定，判决：一、终止原告李艳荣与被告冯红苓于2012年3月26日签订的合伙经营仿古家具厂协议书的履行；二、被告冯红苓于本判决生效后5日内给付原告李艳荣投资款30万元。三、驳回原告李艳荣要求被告蔡贵川返还投资款的诉讼请求。案件受理费5800元，保全费2020元，共计7820元由被告负担。
原审判决后，上诉人冯红苓对一审判决不服，向本院上诉，1、请求维持一审第一项、第三项；2、请求依法撤销一审判决第二项；3、请求依法驳回被上诉人其他诉讼请求；4、本案所需全部费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一、上诉人冯红苓及被上诉人李艳荣之间的法律关系应当认定为民间借贷关系，一审判决认定双方法律关系为合伙关系属认定事实错误。二、一审判决认定上诉人冯红苓与被上诉人李艳荣之间存在其他交易往来并与本案没有关联性属认定事实错误。上诉人冯红苓与被上诉人之间仅存在借贷关系，双方往来账款均系借款。三、一审判决认为上诉人冯红苓既主张双方为借贷关系，又主张系合伙关系并且亏损属互相矛盾属认定事实错误，该判令内容是建立在未了解上诉人抗辩主张的基础上做出的，二审法院应予纠正。四、一审判决依据《中华人民共和国民法通则》第4条、第30条认定上诉人冯红苓与被上诉人李艳荣之间系合伙关系，属适用法律错误。依据《中华人民共和国合伙企业法》第33条规定，应认定双方合伙协议无效。同时基于被上诉人李艳荣只签署合伙协议未共同经营、未担亏损的事实，亦应认定为二者为民间借贷关系。五、上诉人冯红苓于2012年3月26日后共计汇款给被上诉人李艳荣418000元，超出李艳荣汇给冯红苓的300000元。无论李艳荣主张双方系何种法律关系，在冯红苓提出抵销的抗辩主张后，人民法院均应予以支持。综上，一审判决在认定双方为合伙关系、上诉人冯红苓给被上诉人李艳荣汇款与本案无关联性及上诉人冯红苓主张自相矛盾三方面存在认定事实错误的情形，以及未适用《中华人民共和国合伙企业法》第33条而认定合伙协议有效属适用法律错误，二审法院理应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第二款的规定予以纠正。故上诉人提出前述上诉请求，请二审法院依法照准。
被上诉人李艳荣答辩称，一、上诉人完全混淆了合伙企业和个人合伙的区别，没有分清各自的法律概念和特征及适用对象，错误的认为双方之间签订的合伙协议无效，这是不符合事实和法律规定的。合伙企业的成立必须要有名称、工商登记注册、财产等必备要件，同时合伙企业法规定：不能在合伙协议中约定只由部分合伙人来承担全部亏损，受《合伙企业法》的法律调整；而个人合伙强调一定的自愿性，只要有合伙事实存在，合伙关系即成立，各合伙人之间可以按照各自的意愿来约定出资数额、方式及承担亏损的分担，在这方面并没有法律的限制性规定，约定优于法定，其受民法通则的法律调整。结合本案，上诉人和被上诉人虽然签订了合伙经营仿古家具厂协议书，但是并没有办理合伙企业的工商登记注册，因此其不具备合伙企业的法律特征，但其合伙协议仍然有效，应按照个人合伙来认定。而作为个人合伙而言，其贯穿始终的是合伙人在自愿基础上的约定，这种自愿基础上达成的一致，只要不损害其他人的合法权益，并不会存在无效的问题，而上诉人在上诉状中所引用的法律均是《合伙企业法》的相关规定，即用《合伙企业法》的法律规定来否定个人合伙的合法性，所得出的结论必然是错误的。因此其几次强调的合伙协议无效的观点没有住何事实依据和法律根据，而一审法院认定的合伙关系成立是符合法律规定的。二、上诉人在上诉状中大篇幅所罗列的双方汇款的清单与本案没有关联性，如果上诉人用这些来硬要说明双方之间存在借贷合同关系，不仅缺乏借贷关系的事实基础不能认定为借贷关系，同时这种故意鱼目混珠的行为也是不能得到支持的。一个借贷关系成立的基础是有书面的借条，没有这样的基础证据，只要打款就认定为是借款，那么整个社会的经济秩序将难以想象。本案中，双方之间没有借款的协议，没有借款约定的利息，没有还款的任何证据，怎么能够认定上诉人和被上诉人之间的借贷合同成立？上诉状中称“一审判决忽视了双方是同学关系彼此信任的前提”来说明只要信任就可以不用证据认定为借贷关系，这未免太过于牵强而不能被接受。至于所有的账目往来，在一审中上诉人也已经提供了情况说明，而且该往来是和本案无关的其他交易，并涉及他人。因此，一审法院在没有事实和证据的前提下不认定双方之间存在借贷关系是正确的。三、被上诉人按照合伙协议约定退出合伙，并按照约定要求上诉人返还投资款主张符合事实和法律规定。双方于2012年3月26日签订了合伙《合伙经营仿古家具厂协议书》，该协议第四条已经明确约定：“若企业出现亏损，则企业需归还乙方总投资，因为乙方本着完全信任甲方的前提下，出资由甲方独立经营的。”一审中上诉人提交证据证明经营至2014年6月份没有盈利，那么被上诉人在放弃盈利分配的前提下按照约定主张退还投资款是应当得到支持的，且不说被上诉人投资3年多的时间内是否存在亏损的真实情况，所以被上诉人仅仅要求返还30万元的投资款已经是最低的要求了，请求法院结合事实，维持原判。
本院经审理查明，2012年9月25日至2014年5月10日期间，上诉人冯红苓分六次分别向被上诉人李艳荣汇款共计418000元，具体时间及数额如下：2012年9月25日汇款100000元，2013年10月9日汇款90000元，2013年11月18日分四笔汇款182000元，2014年1月11日汇款20000元，2014年1月17日汇款10000元，2014年5月10日汇款16000元；其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，李艳荣分别于2011年12月13日、2012年2月22日通过银行转账的方式给付冯红苓共计300000元，后于2012年3月26日双方签订《合伙经营仿古家具厂协议书》，上述事实双方无争议。但针对该笔款项的性质，双方各执一词，被上诉人李艳荣认为该30万元系合伙投资款，冯红苓一审期间提供证据证实该企业经营至2014年6月份始终未盈利，依据双方协议约定，冯红苓应当退还李艳荣该笔涉案款项；上诉人冯红苓主张该笔款项为借款，双方在协商一致的情况下签订合伙协议，该协议第四条约定：“盈余平均分配。每年农历腊月二十所得盈余平均分配，若盈余继续作为投资由双方商定。经营期满，双方分配本金和利润时，李艳荣优先，若出现亏损，需归还李艳荣总投资，因为李艳荣本着完全信任冯红苓的前提下，出资由冯红苓独立经营的。”依据《最高人民法院关于﹤审理联营合同纠纷案件若干问题﹥的解答》第三条“关于联营合同的主体资格认定问题”第（一）项明确规定：联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，“个人合伙”只有在与企业法人或事业法人联营的情况下，才可以成为联营合同的主体。显然，李艳荣不符合联营合同的主体条件。同时，该协议内容也不符合《中华人民共和国合伙企业法》第十八条和第六十三条规定的合伙协议应当载明的事项。因此，本案形式上是合伙实质上是民间借贷法律关系。本院认为，李艳荣出资的30万元款项完全交由冯红苓控制使用，无论盈亏到期后冯红苓均要归还该款项。依据相关法律规定，李艳荣该投资款应认定为冯红苓向李艳荣的借款。
冯红苓主张已偿还借款30万元，另外借给李艳荣118000元。具体还款情况是：2012年9月25日向李艳荣汇款100000元，2013年10月9日汇款90000元，均系偿还欠款，2013年11月18日分四笔汇款182000元中的11万元亦是偿还借款，至此30万元借款已偿还完毕，182000元中剩余72000元为李艳荣的借款，2014年1月11日汇款20000元、2014年1月17日汇款10000元及2014年5月10日汇款16000元，上述共计118000元均为李艳荣向冯红苓所借款项。
李艳荣针对冯红苓的上述主张的辩驳意见为：
1、2012年6月份，冯红苓因购买原材料资金不足，向李泽云（系李艳荣之母）借款10万元，当时有借条，2012年9月25日，冯红苓通过银行转给本人10万元用于偿还李泽云的借款，后借条归还冯红苓。李泽云的银行卡客户交易查询记录能够证实，自2012年5月27日至5月31日李泽云为向冯红苓出借款项，分五次从其银行卡中取现金10万元，并将现金交付给冯红苓。
2、2013年10月9日，冯红苓转给李艳荣9万元，此笔款项是李艳荣、李泽云、冯红苓合作买卖红酸枝木材后的利润分红，本次生意的具体情况是，李泽云出资80万，冯红苓和李艳荣共同出资60万（系向钟伟小额借款60万，利息3分），共计140万，购买一批红酸枝，冯红苓负责销售，冯红苓将该批木材出售后（剩余1吨），80万偿还李泽云，7万是李泽云的分红，偿还钟伟60万元，1.8万元是钟伟的利息，给高贵3万元，10月份将剩余1吨卖出后，冯红苓称卖了18万元，其中9万元是本人分红，该笔款项在另一生效判决中已有认定，并有大城县公安局经侦支队的询问笔录为证。
3、2013年11月18日，冯红苓归还182000元，其中包括因冯红苓购买原材料于2013年11月10日向本人拆借的13万元，2000元是利润，另5万元是偿还帮助蔡桂川（系冯红苓之夫）在青县注册公司所需注册资金的一部分。
4、2013年11月22日，冯红苓转给10万元，是偿还青县注册公司所需注册资金，冯红苓先后共转给注册资金15万元，因注册公司验资共需20万元，所以冯红苓向本人借款5万元，同一天，本人将20万元转给青县诚信会计师事务所用于办理蔡桂川注册公司验资；对此证人李某证实，因冯红苓需要在河北省青县注册青县红岩家具有限公司，经联系，由青县诚信会计师事务所有限公司依据冯红苓提供的身份证复印件及注册资本20万元进行验资；验资后该笔20万元由李芯（系证人李某的姑母）从该公司取走，后因冯红苓急需资金，通过证人李某将该20万元从李芯处拿走，其中10万元现金由李某的司机孟浩交付给冯红苓，另10万元在青县盘古市场分理处农业银行存入冯红苓的账户。
5、2014年1月11日，冯红苓转款2万元、2014年1月17日，冯红苓转款1万元、2014年5月10日，冯红苓转款16000元，上述三笔均系偿还所借5万元的注册资金的一部分。至此，冯红苓尚欠4000元注册资金及10000元借款。
综合双方陈述及举证，本院认为，上诉人冯红苓主张已足额偿还了李艳荣30万元借款，之外另借给李艳荣118000元，但上诉人就其上述主张除提供银行交易记录外并无借条、收条等其他证据；而李艳荣关于涉案款项往来中每笔资金所做陈述，均有相应的银行交易记录、询问笔录、证人证言以及已生效判决认定的事实予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，应认定李艳荣的证据客观真实，述称内容符合常理，冯红苓的上诉主张不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费5800元，由上诉人冯红苓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 杨 莉
代理审判员 李成佳
二０一五年十二月十六日
书 记 员 田 静