内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终2504号
上诉人（原审被告）：张某，女，1969年10月10日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：龚某，内蒙古三易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区技术监督局附属楼。
法定代表人：李某1，总经理
委托诉讼代理人：李某2，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人张某因与被上诉人赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人龚某，被上诉人赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某上诉请求：一、请求赤峰市中级人民法院依法撤销赤峰市松山区人民法院(2017)内0404民初485号判决，依法改判上诉人不承担酒店经营费263097元及以本金20万元按月利率20‰支付自2016年9月1日至欠款清偿之日止的利息。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法查明事实后予以改判。l、上诉人张某与被上诉人签订委托经营协议，协议约定：上诉人自协议签订之日起按年度向被上诉人交纳经营回报收益费用，并且在交付方式作出了明确约定，但上诉人自经营此酒店以来，一直亏损，根本没有经营收益，被上诉人在一审所举的证据中也没有举出上诉人的经营收益。在2016年4月30日上诉人借款给被上诉人交纳了10万元经营回报收益费。由于上诉人的酒店一直亏损，上诉人与被上诉人协商解除委托经营协议。在双方经过充分的磋商后，被上诉同意提前解除委托经营协议。上诉人与被上诉人虽然于2016年10月9日签订了关于停止营业的决定，但上诉人在停业决定中是将房屋使用权交付给被上诉人，并没有将所有的装修及经营期间的附属设施一并交付给被上诉人，故上诉人请求二审法院查明事实，将上诉人的装修及附属设施返还给上诉人或折价给被上诉人。2、上诉人与被上诉人签订委托协议，协议约定租金为年租金50万元，其中以现金为43万元，餐费为7万元。协议约定后，上诉人已经向被上诉人交纳了10万元经营收益费。后双方协商解除委托经营协议，那么被上诉人在原审法院计算的经营收益明显是错误的。双方约定现金为43万元，而餐费为7万元是基于一种优惠，在双方约定经营收益过高的情况下双方进行平衡而约定了7万元餐费。由于上诉人与被上诉人协商解除委托经营协议，上诉人不再经营酒店，此7万元餐费也视为给被上诉人交纳的经营收益费，除被上诉人在上诉人处消费的费用外，剩余的费用也应在经营收益费用扣除。3、2015年度，被上诉人在上诉人处消费金额经双方对帐为10万元，其中超出的3万元费用与双方约定的经营收益为同种类债务，因双方签订委托经营期限为4年。故应从2016年经营收益回报中予以扣除，一审法院没有将上述费用扣除是错误的，请求二审法院查明事实后予以改判。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人利息的诉讼请是错误的。2016年4月27日，上诉人与被上诉人签订委托经营协议，因酒店餐饮一直亏损，经双方协商达成解除委托经营协议，在关于停止经营的决定中也明确双方正在对拖欠的房屋租赁费等相关费用正在清算中，故双方不存在违约行为。并且双方签订的委托经营协议是按实欠金额的2％加收滞纳金，但滞纳金是因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金额。它是一种行政责任形式，只能对逾期向国家缴纳费用的行为适用，因而只是违反行政行为的责任形式，故一审法院将本不属于民事案件调整范畴的滞纳金擅自调整为利息是错误的，极大的损害了上诉人的合法权益，请求二审人民法院依法查明事实后予以改判。
赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，请求驳回上诉人全部上诉请求。上诉人没有按照双方签订的协议的约定给付被上诉人租金；关于餐费，由于上诉人中途不再经营，所以剩余餐费应由上诉人返还被上诉人。
一审时赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店诉讼请求：1、判令被告给付原告至2016年9月12日的房屋租金263097元，并按每日2%支付自2016年9月1日至租金清偿之日止的滞纳金；2、判令被告支付原告余热费134942元；3、本案的诉讼费用由被告负担。
一审判决查明，被告张某自2013年12月31日开始承包经营原告所有的原渝信酒店餐饮部，原告每年按照约定金额向其收取经营收益。2016年4月27日，原、被告签订委托经营协议，约定原告向被告收取2016年度的经营收益500000元，其中，付款方式为430000元现金、70000元餐卡。4月30日前交付100000元、7月30日前交付200000元、9月30日前交付130000元；同时约定，如被告无故拖欠上述费用，则原告给予被告30天的宽限期，并自第30天开始按照实际拖欠金额的2%加收滞纳金。合同签订后，被告于4月30日前交付原告经营费100000元。2016年10月9日，被告向原告交付书面停止营业决定，载明被告于2016年9月12日停止营业、并于9月22日将房屋内所有设备搬走并将房屋使用权交付原告，原告表示同意被告交付。
一审法院认为，原告赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店与被告张某签订的委托经营协议合法有效，双方均应按照协议履行各自的义务。因原告对被告享有的债权包含房屋租金和经营收益，故原告诉称被告欠付其租金并不准确，一审法院将原告主张被告欠付的263097元确定为经营费。被告未按照约定于7月30日前交付原告经营费200000元，故被告应按照约定的宽限期第30天，即2016年8月30日开始赔偿原告因其逾期支付经营费而造成的损失。双方约定被告的违约赔偿方式为按照实欠数额的每日2%向原告支付滞纳金，但该滞纳金约定不符合民事主体之间的交易习惯，且约定的支付标准过分高于原告的实际损失，为减少诉累，平衡双方利益，应参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件实用法律若干问题的规定》中对于民间借贷利息保护的相关情形，被告按照月利率20‰向原告支付200000元的利息较为公平。原告要求自2016年9月1日开始支付，是对其权利的处分，且不违反法律规定，法院予以支持。原告同意被告于2016年10月9日交付房屋使用权，应视为其同意与原告解除承包经营合同关系，故被告应支付原告经营费至2016年10月9日。现原告要求被告支付至2016年9月12日的房屋租金共263097元，未超过被告实际占用房屋期间的费用数额，系其对自身权利的处分，且不违反法律规定，法院予以支持。原告主张因被告为原告出具的欠据并未载明其欠付原告的余热费数额，且原告亦不能举证其实际代被告交付了余热费，故原告主张被告欠付其余热费134942元，证据不足，法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，一审法院判决：一、被告张某于本判决生效后10日内给付原告赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店经营费263097元，并以本金200000元按月利率20‰支付自2016年9月1日至欠款清偿之日止的利息；二、驳回原告赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店的其他诉讼请求。
二审期间，张某为证实其主张，提交2014年-2016年被上诉人在上诉人处用餐收据及单据185张，合计数额223857元。被上诉人质证认为，金额我不清楚，对于每年超出七万元的部分公司不同意给付，我们要求另案主张。本院经审查认为，本院要求被上诉人三日内核对上述票据的真实性，被上诉人核对后未提出异议，故本院对上述票据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，2014年-2016年被上诉人在上诉人处用餐合计花费金额223857元。
上述事实有上诉人提供的饭费票据在卷佐证，可以认定。
本院认为，上诉人张某与赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店签订的合同虽名为委托经营协议，但该协议约定赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店为张某提供场地，张某交纳固定经营回报收益，盈亏由张某负责，且在张某为赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店出具的《关于停止营业的决定》也明确说明”拖欠赤峰双金德贸易有限责任公司的房屋租赁费、取暖费等相关费用正在清算中”，由此双方应为租赁关系。在双方为租赁关系的情况下，张某主张没有经营收益不同意交纳租金的主张没有法律依据，本院不予支持。张某提出，赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店2014年-2016年在上诉人处用餐合计花费金额223857元未付，该款应冲抵租金。就此本院认为，张某租金交纳方式为每年43万元现金、7万元餐卡，赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店在张某处就餐即使用餐卡抵顶积金，其在2014年-2016年间于上诉人处用餐合计花费金额223857元，用前两年餐卡14万元冲减后，还剩余用卡就餐费用83857元，应冲抵租金。赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店明确表示2016年租金收取至9月12日，租金应为35万元（252天×50万元/360天），张某已付10万元，还欠付25万元，用上述赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店欠付的用餐费抵顶积金后，还应给付166143元，二审庭审中张某明确称同意给付187143元，超过应付金额，该主张系当事人对其权利的处置，本院按张某认可的187143元予以判决。原审法院对于张某欠付的租金金额认定错误，本院予以纠正。张某上诉称其不应给付滞纳金，就此本院认为，张某欠付租金是本案事实，欠付行为即违约，即需承担违约责任，双方在合同中约定违约金的承担方式为按照实欠数额的每日2%支付滞纳金，该约定明显过高，原审法院调整至按月息2%给付并无不当。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初485号民事判决；
二、被告张某于本判决生效后10日内给付赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店经营费187143元，并按月利率20‰支付自2016年9月1日至欠款清偿之日止的利息；
三、驳回原告赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3636元，由赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店负担1615元，由张某负担2021元。二审案件受理费5245元，由赤峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店负担3224元，由张某负担2021元；邮寄送达40元，由峰双金德贸易有限责任公司渝信酒店、张某各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 邓宏涛
审判员 其其格
二〇一七年七月三日
书记员 齐向敏