内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终292号
上诉人（原审被告）ＸＸ，男，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人丁致国，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张鹏程，男，汉族，现住河南省永城市东城区。
委托诉讼代理人张智勇（系张鹏程之子），男，现住址同上。
委托诉讼代理人张宏光，河南豫英律师事务所律师。
原审被告蔺培乐，男，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。
上诉人ＸＸ与被上诉人张鹏程，原审被告蔺培乐合伙协议纠纷一案，临河区人民法院于2015年8月26日作出（2014）临民初字第2972号民事判决，宣判后，ＸＸ不服向本院提起上诉。本院于2015年4月19日作出（2016）内08民终314号民事裁定书发回临河区人民法院重审。临河区人民医院依法另行组成合议庭，于2016年11月16日作出（2016）内0802民初4591号民事判决，宣判后，ＸＸ不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人丁致国，被上诉人张鹏程的委托诉讼代理人张智勇、张宏光，原审被告蔺培乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1、关于合伙出资。根据《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》三方对合伙出资是有明确约定的，被上诉人的出资是部分活动经费和全部施工经费，上诉人的出资是部分活动经费，蔺培乐的出资是劳务。2、关于合伙事务具体包括哪些。根据《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》可以确认，合伙事务包括两部分，一是与发包方协商承包事宜，达到签订工程承包目的。详见《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》第二条、第三条；二是在工程承包成功后实施剥岩工程，详见《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》第三条。3、关于合伙人为合伙事宜作了哪些工作，支出哪些费用。争议的问题不应当是是否存在合伙支出，而是支出多少和合伙人如何分担支出。4、关于上诉人提供的证据与承包露天煤矿剥岩工程是否有关联。首先，一审法院根本就没有查清合伙人是否共同到中谷矿业公司考察过？是否在乌海成立了办事处且如何运营？其次，个人合伙的事务性采购和事务对外是以个人名义进行的，其产生的票据并不必须写明是剥离工程的支出，日常生活开支同样并不需要必须写明剥离工程的支出。5、一审法院认定合伙期间一分钱的支出也没有明显错误。一是被上诉人在东胜租房长住，足以证明合伙不仅存在，而且也作了大量的工作。二是被上诉人二年的时间没有起诉，也足以证明合伙期间被上诉人对合伙支出是认可的，假如存在争议，也仅可能是数额上的争议，不是有没有支出的争议。三是一审法院判决上诉人全部返还被上诉人100万元显然是认定合伙期间一分钱的支出也没有。四是存在合伙支出，就存在支出负担，该支出应由合伙人按出资比例分担，不应由上诉人一人承担。请求撤销原判，驳回张鹏程的诉讼请求。不同意解除三方签订的协议书。
张鹏程辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
蔺培乐述称，协议应该不解除，ＸＸ是否应该返还被上诉人100万元我不清楚，具体的开支我没参与。
张鹏程向一审法院起诉请求：1.解除三方《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》；2.要求被告ＸＸ返还原告活动经费100万元；3.要求ＸＸ赔偿占用100万元的资金期间的银行利息损失，从2010年8月6日起到付清款之日止，按银行贷款利率计算利息（截止起诉之日为46万元）；4.要求ＸＸ承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年8月5日，张鹏程通过银行转账的方式给ＸＸ汇入人民币100万元。2010年8月6日，张鹏程与ＸＸ、蔺培乐签订了《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》，内容为：“甲方：张鹏程（河南富昌建设工程有限公司）乙方：ＸＸ丙方：蔺培乐经协商，甲、乙、丙三方联合承包乌海化工有限公司露天煤矿剥岩工程，并订立本协议，共同遵守。一、工程概况：该工程在准格尔旗暖水乡境内，面积5K㎡以上，覆盖层35M左右，煤层6M，工程量约2亿m³，剥岩费9.5元/m³。二、各方职责：甲方负责该工程施工经费的筹集和施工队伍的组建，按照和发包方的合同约定精心组织施工，保质保量完成任务；乙方负责和发包方及有关部门的协调，使用好150万元活动经费，确保该项工程的承包成功，确保工程施工的顺利进行，确保和发包方所签合同条款的履行，解决好施工过程中出现的问题。丙方要按照公开、公平、公正的原则，协调好本协议各方的关系，履行总会计职责，确保各方利益的兑现。三、出资比例：承包该项工程需要活动经费150万元和施工费用1600万元。活动经费由甲方出100万元，乙方出50万元。施工经费全部由甲方出。四、利润分成：该项工程以每立方米9.5元/m³的价格承包，每m³给乙方分利0.2元，给丙方分利0.1元，其余利润归甲方。如果以高出9.5元/m³的价格承包，每高出0.5元再分给乙方0.1元，0.4元归甲方。各方的利润分成随工程进度收入支付。五、设立总会计：本项工程设立总会计，其职责是和发包方结算工程款，按本协议约定支付给各方。总会计由丙方任用和管理。六、协议生效：本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，自三方签字之日起生效。未尽事宜，各方协商解决。甲方：张鹏程乙方：ＸＸ丙方：蔺培乐二0一0年八月六日”。协议签订后被告ＸＸ给原告张鹏程出具了100万元的收条，内容：“今收到乌海化工先期投入运作经费壹佰万元￥1000000.00元经手人：内蒙ＸＸ20**.8.6号”。后双方并未与乌海化工有限公司签订有关露天煤矿剥岩工程的相关承包合同，双方所签订的《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》并未履行。另查，在2010年8月6日张鹏程与ＸＸ、蔺培乐签订《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》时，乌海化工有限公司并没有对外发包露天煤矿剥岩工程。至今露天煤矿剥岩工程亦未承包。
一审法院认为，张鹏程与ＸＸ、蔺培乐签订《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》的合同目的为，三方联合承包乌海化工有限公司露天煤矿剥岩工程，但在双方签订协议时，作为发包方的乌海化工有限公司并没有对外发包协议中三方所要承包的标的物工程，即在准格尔旗暖水乡境内露天煤矿剥岩工程，且时至诉讼该工程亦未对外发包。按照双方所签订的协议中约定，ＸＸ作为该协议的乙方，负责和发包方协调，确保该项工程承包成功，确保和发包方签订合同条款的履行。但至今时达六年之久也未承包露天煤矿剥岩工程，因此，张鹏程与ＸＸ、蔺培乐签订《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》不能实现合同目的，张鹏程主张解除《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》符合法律规定，依法应予支持。张鹏程主张由ＸＸ返还100万元活动经费的诉讼请求，亦符合法律规定，依法应予支持。对于ＸＸ辩称，该活动经费其已全部开销，但从ＸＸ所举证据，不能证明其辩称理由成立，第一，ＸＸ所称开支均未告知过张鹏程，亦未征得张鹏程的同意。且蔺培乐对其所称的开支亦不清楚；第二，ＸＸ所提供的从2010年8月5日起至2014年期间连续四年之久的房屋租赁费、车辆租赁费、雇用司机支出费用，并不能证明与承包露天煤矿剥岩工程具有关联性。第三，ＸＸ所提供的中介费开支，中介人王建成、闫后生从2010年8月至2014年8月，连续每年按年度领取中介费，且王建成同时按年度领取伙食补助费，ＸＸ并未提供证据证明王建成、闫后生在双方承包露天煤矿剥岩工程中起到了居间服务作用，王建成、闫后生并未促成承包合同的成立，因此，ＸＸ按年度支付中介费及伙食补助费明显不符合常理。第四、ＸＸ所提供的烟酒、羊肉、饭费开支票据，多数票据反映是不同年度的开支，但票号相联或相接近，该票据明显存疑，明显不符合常理。第五、ＸＸ所提供的汽车用油及过路费等票据，从油票中反映，交款单位（个人）为：“乌海宝峰煤化公司”，ＸＸ并未证明乌海宝峰煤化公司与双方承包露天煤矿剥岩工程存在关联性，由此产生的过路费亦不能证明有关联性。综上，ＸＸ辩称收到张鹏程100万元的活动经费其已全部开销的事实理由不能成立，对张鹏程主张其返还100万的诉讼请求依法应予支持。对于张鹏主张的利息请求于法无据，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条（二）项、第九十四条（二）项、第九十七条的规定，判决：一、解除张鹏程与ＸＸ、蔺培乐于2010年8月6日签订的《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》。二、ＸＸ于判决生效后三日内返还张鹏程人民币100万元。三、驳回张鹏程其它诉讼请求。四、蔺培乐在本案中不承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17940元，由ＸＸ负担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
二审审理查明的事实与原审认定事实一致。
另查明，原审庭审笔录中记载“蔺培乐答辩称：我本人并没有参与联合承包剥岩工程项目的运作，签合同前我知道，签合同我也在场，签完合同具体操作是由原告和ＸＸ协商的，原告给ＸＸ打100万元我也知道，就是双方合伙后原告给ＸＸ打的，当时说的是ＸＸ的50万放在ＸＸ那儿就行了，当时说的让我担任总会计，是指所包工程开工后我再开始做我总会计的工作，最后和乌海海化公司的承包合同没有签下，150万元是为了承包涉案工程的前期活动花费所用，具体怎么花费我不清楚，只有原告和ＸＸ知道，当时协商时说的开资要互相签字同意后再开资，后来原告说100万元由ＸＸ开资、使用，具体在使用的过程中如何开资的我不清楚。ＸＸ在乌海所租办公室，我和张鹏程、司兆云都去过，其他不清楚了。”
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。ＸＸ、张鹏程与蔺培乐于2010年8月6日签订了《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》，系三方的真实意思表示，属有效协议。三方在长达六年之久未承包到露天煤矿剥岩工程，致《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》不能实际履行，无法实现合同目的，张鹏程现主张解除《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》符合法律规定，原审判决解除张鹏程与ＸＸ、蔺培乐于2010年8月6日签订的《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》并无不当。
张鹏程与ＸＸ、蔺培乐于2010年8月6日签订的《联合承包露天煤矿剥岩工程协议书》记载“二、各方职责：甲方负责该工程施工经费的筹集和施工队伍的组建，按照和发包方的合同约定精心组织施工，保质保量完成任务；乙方负责和发包方及有关部门的协调，使用好150万元活动经费，确保该项工程的承包成功，确保工程施工的顺利进行，确保和发包方所签合同条款的履行，解决好施工过程中出现的问题。丙方要按照公开、公平、公正的原则，协调好本协议各方的关系，履行总会计职责，确保各方利益的兑现。三、出资比例：承包该项工程需要活动经费150万元和施工费用1600万元。活动经费由甲方出100万元，乙方出50万元。施工经费全部由甲方出。”，与原审庭审中蔺培乐答辩150万元的活动经费的使用是经过张鹏程的同意后才开资的。ＸＸ与张鹏程在使用活动经费的过程中均存在过错，但该活动经费都是经ＸＸ支出的，且支出费用中存在不合理的情形，故ＸＸ应返还张鹏程活动经费60万元，其余的由张鹏程自行承担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持（2016）内0802民初4591号民事判决第一、三、四项；
二、撤销（2016）内0802民初4591号民事判决第二项；
三、ＸＸ于判决生效后三日内返还张鹏程人民币60万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费35880元，由ＸＸ负担21528元，张鹏程负担14352元。
本判决为终审判决。
审判长 张 宇
审判员 李元军
审判员 付桂梅
二〇一七年三月二十九日
书记员 尚 静