山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1099号上诉人（原审被告）：杨俊洪，男，1971年5月8日出生，汉族，住阳信县。被上诉人（原审原告）：王明华，男，1964年1月19日出生，汉族，住阳信县。委托诉讼代理人：宋保华，阳信商店法律服务所法律工作者。上诉人杨俊洪因与被上诉人王明华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳信县人民法院（2015）阳商民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨俊洪的上诉请求:依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；一、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，一审认定被上诉人受雇于上诉人缺乏证据事实。1、根据《民事诉讼法》的规定，证明一个事实，需两个以上无利害关系人的证明。在一审庭审过程中，证人王某2根本没在现场，证人王某1系被上诉人亲叔伯兄弟。一审判决仅凭不在现场，不了解案件事实的人和存在利害关系人的证言，认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，明显不当。2、根据《民事诉讼法》司法解释第117条的规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。而在本案中，被上诉人根本没在举证期限内申请证人作证，是被上诉人放弃了申请证人作证的权利。3、《民事诉讼法》司法解释第117条第三款明确规定，未经人民法院通知，证人不得出庭作证。在开庭时，经询问证人，证人回答，从没有收到阳信县人民法院的通知，违反了《民事诉讼法》的规定。一审法院采信上述违反法律程序的证人证言缺乏公正。二、被上诉人受伤是其自身操作不当造成。被上诉人在阳信县水落坡镇张先生村张玉良家扒房时，上诉人不在现场，由于被上诉人自己操作不当，从高处坠落，应自行承担责任。王明华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、一审中被上诉人提供的证人均如实陈述了本案事实发生的过程，根本不存在利害关系，一审认定两证人证言的真实性是合理合法的。二、上诉人称证人出庭作证应在举证期限届满前提出，被上诉人没有在期限内提出证人作证的问题是被上诉人放弃了申请证人作证的权利，这是上诉人片面理解。庭审前及庭审中我们按照正常程序及法律规定提供了两证人并出庭作证，其程序完全符合法律规定,没有任何错误。上诉人方称出庭作证的证人未经法院通知不能出庭作证，这也是上诉人的片面理解，被上诉人提供证人出庭作证证明案件的真实性，这是被上诉人方举证的权利，被上诉人完成举证责任证明实体内容即可，不存在程序违法。三、被上诉人受上诉人雇佣于2015年9月14日在水落坡镇张先生村按上诉人的安排扒房子，此过程中由于檩条过重将被上诉人从高处闪下，因此受伤。被上诉人没有任何过错，被上诉人所有的损失应当由上诉人承担赔偿责任。王明华向一审法院起诉请求：依法判令杨俊洪赔偿医疗费41111.13元、伙食补助费330元、偿残疾赔偿金51720元、误工费9000元、护理费5520元、交通费800元、二次手术费8000元、鉴定费2000元、营养费1800元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费1458元并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实:杨俊洪系承接农村房屋建设的包工头，王明华常年受雇于杨俊洪从事农村房屋拆除及建设工作。2015年9月14日下午，王明华在杨俊洪的安排下到阳信县水落坡镇张先生村工地干活，王明华与工友杨红伟在房顶放檩条时，因王明华手中绳子脱落，致使其从房顶坠落，腰部受伤。王明华受伤后，在阳信县水落坡镇卫生院和滨州市人民医院住院治疗10天，共支出医疗费41111.13元。杨俊洪为王明华垫付医疗费11700元。经王明华申请，法院依法委托博兴县中医院法医司法鉴定所对其伤残程度、误工天数、护理人数及天数、二次手术费和营养费用进行了鉴定。该所于2016年6月29日出具博兴医司法鉴【2016】临鉴字第260号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王明华因高处坠落摔伤腰部，致腰1椎体粉碎性骨折，上述损伤后遗症构成九(玖)级伤残；3、被鉴定人王明华误工天数为伤后150(壹佰伍拾)天；3、被鉴定人王明华住院期间护理需2(贰)人，出院后需1(壹)人护理70(柒拾)日；4、被鉴定人王明华二次手术取出内固定费用约计8000(捌仟)元；5、被鉴定人王明华营养期限60(陆拾)天。王明华支出鉴定费用2000元。王明华之母孟秀英于1933年10月1日出生，孟秀英育有三子三女，分别为长子王明华、次子王明平、三子王明水、长女王兰香、次女王荣英、三女王春英。山东省2015年农村居民人均纯收入12930元，山东省农村年人均消费支出8748元。一审法院认为，根据庭审查明的事实、诉讼双方的陈述及证人证言，可以认定王明华与杨俊洪之间形成个人劳务关系，杨俊洪辩称诉讼双方之间系合作关系，但未提供有效证据予以证实，且与其为王明华垫付医疗费11700元的行为不符，故对杨俊洪该辩称意见依法不予以采纳。王明华于2015年9月14日在工作过程中受伤，应视为其提供劳务活动中受伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，杨俊洪作为王明华的雇主，应当对王明华在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定,鉴于王明华在施工过程中负有安全注意义务，由于王明华存在操作不当致其身体受到伤害，王明华对其在提供劳务活动中受伤遭受的经济损失应自行承担30%的责任，杨俊洪承担70%的责任。对于博兴县中医院法医司法鉴定所作出的法医司法鉴定书，杨俊洪提出异议并要求重新鉴定，但并未提供充足的证据证实鉴定过程及结果存在违法情况，不符合重新鉴定条件，故对该鉴定结论予以采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，可以确认王明华的经济损失为：医疗费41111.13元、住院伙食补助费300元(30元／天×10天)、二次手术费8000元、护理费5400元（60元／天×10天×2人+60元／天×70天）、误工费9000元（60元／天×150天）、残疾赔偿金51720元（12930元／年×20年×20%）、鉴定费2000元、被抚养费人生活费1458元（8748元×5年×0.2/6人），交通费酌定为300元，以上损失合计119143.17元。王明华出院记录医嘱并未记录要求加强营养，故王明华要求杨俊洪承担营养费的诉讼请求不符合法律规定，不予支持；对于王明华主张的精神损害抚慰金，法院已判令杨俊洪承担伤残赔偿金，且杨俊洪对王明华受伤无故意行为，王明华要求杨俊洪承担精神抚慰金的诉讼请求，不予支持。杨俊洪对王明华的上述经济损失应承担70%的赔偿责任，即应赔付王明华经济损失83502.40元（119289.13元×70%），鉴于杨俊洪已赔付王明华医疗费11700元，故杨俊洪实际应赔付王明华经济损失71802.40元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、杨俊洪于本判决生效之日起十日内赔偿王明华医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、被抚养费人生活费等各项经济损失共计71802.40元（119289.13元×70%-11700元）；二、驳回王明华的其他诉讼请求。杨俊洪如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2760元，由王明华承担828元，由杨俊洪承担1932元。二审诉讼中，诉讼双方均未提交新证据。本院二审另查明，2015年10月26日，王明华诉至一审法院。2016年5月13日，王明华申请对其伤情进行司法鉴定。2016年6月29日，博兴县中医医院法医司法鉴定所作出鉴定意见书。2016年7月5日，一审法院科学技术鉴定中心出具《对王明华伤残鉴定一案对外委托工作报告》。2016年8月5日，王明华申请变更诉讼请求。2016年8月25日，一审法院向杨俊洪邮寄送达了开庭传票、出庭通知书、鉴定报告、变更诉讼请求申请书。2016年9月22日，一审法院开庭进行了审理。开庭当日，王明华申请证人王某2、王某1出庭作证，法庭对证人进行传唤，准予证人出庭作证。王某2作证称，杨俊洪叫自己和杨红伟到张先生村干活，因为人手不够杨俊洪又打电话叫王明华也去干活。王明华和杨伟红在房顶放檩条，王明华那边的绳子脱落从房顶跌落受伤。由杨俊洪按日发放报酬。王某1作证称，事发时不在现场，王某2告知自己王明华受伤。当初王明华去张先生村干活是由杨俊洪通知的，工资由杨俊洪发放。住院期间杨俊洪支付10000元。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为:一审法院采信两证人证言并结合双方当事人陈述认定王明华和杨俊洪之间存在提供劳务关系是否适当。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，符合本解释第九十六条规定第一款规定的情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”该解释第九十九条规定，“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限，举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日……”首先，本案立案后先行启动鉴定程序鉴定王明华的伤情，王明华针对鉴定意见变更诉讼请求，在王明华变更诉讼请求后，一审法院在审理前的准备阶段确定了开庭时间和举证期限。其次，虽由王明华告知证人至法庭，但是进入审判庭参与庭审程序却是由法院通知并准许。再次，是否准许证人出庭作证是法院的权力，法院有权审查证人是否具有出庭作证的资格。最后，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条的程序性规定，是为保障证人出庭作证的规范性，但是该规定并非证据的失权性规定，或者说该条款指向的是管理性行为而非指向效力性后果，在证人出庭程序上即使存在瑕疵，亦不影响该证人的证言的效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定,与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据;第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，证人提供的对其有亲属关系或其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。本案中的王明华申请的证人王某1系其亲叔伯兄弟，其证言本身不适宜单独作为定案依据，但是该证言与王某2的证言相互吻合，两人证言与王明华的陈述相一致，一审法院采信两位证人的证言，结合杨俊洪自认支付10000元的事实，认定王明华向杨俊洪提供劳务并无不当，本院予以维持。杨俊洪作为接受劳务者未为在高空作业的劳务者提供安全保护装置，未对劳务人员之间的协作配合作出合理安排，未对劳务实施方案进行科学设置，王明华在从事劳务过程中未尽到安全注意义务，具有疏忽大意的过失，根据双方的过错程度，一审法院酌定杨俊洪承担主要责任，按照70%的比例赔偿王明华的损失适当，本院予以支持。综上所述,上诉人杨俊洪的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1595.06元，由上诉人杨俊洪负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一七年八月八日书记员  张 智