北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第11836号
上诉人（原审被告）佛山市南海富丽时装有限公司，住所地广东省佛山市南海区九江镇沙头石江工业区。
法定代表人崔心才，总经理。
委托代理人王建军，男，1973年8月7日出生，佛山市南海富丽时装有限公司经理。
被上诉人（原审原告）齐永兰，女，1976年3月5日出生。
上诉人佛山市南海富丽时装有限公司（以下简称南海公司）因与被上诉人齐永兰劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第17562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成由法官周荆担任审判长，法官霍思宇、法官于洪群参加的合议庭，并于2014年8月29日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
齐永兰在一审中起诉称：齐永兰于2012年5月1日入职，从事产品促销工作。2013年10月11日，由于南海公司撤销门店，拒绝向齐永兰提供工作条件，使得齐永兰无法正常工作。自入职起，南海公司安排齐永兰休息日和法定节假日加班，齐永兰也从未享受过带薪年休假。齐永兰起诉至一审法院，请求判令南海公司支付齐永兰：1.解除劳动关系经济补偿4400元；2.未提前30日通知解除劳动关系代通知金2500元；3.2012年5月1日至2013年10月11日休息日加班费14040元；4.2012年5月1日至2013年10月11日法定节假日加班费5720元；5.2012年5月1日至2013年10月11日未休年休假工资459.76元；6.2013年4月16日至2013年5月2日小产未休产假工资5600元。
南海公司在一审中答辩称：齐永兰工作的商场统一撤销了床上用品店，南海公司提前一个月即9月就向齐永兰发出调动函，调动至北京百货大楼王府井店上班，齐永兰不愿意去，因此是齐永兰主动离职，南海公司不同意支付经济补偿。关于加班费，商场是两班倒，自早10：00至晚10：00，一个人上6小时班，后来齐永兰一个人上班，拿了两个人的工资。齐永兰的工资构成是底薪1200元、保险补助508元、休息日或法定节假日上班按照两倍或三倍发放工资；关于年休假，具体休没休年休假不清楚，关于小产假不清楚。
一审法院审理查明：齐永兰与南海公司签订期限为2012年5月1日至2014年12月31日的《劳动合同》。
齐永兰主张入职时由两个人轮流上班，正常的话一个人一天工作6小时，若有交接班或者点货，就到8小时；商场9点开门营业，晚10点关门，节假日至12点；节假日加班一天补助100元，休息日没有补助；2012年10月7日开始其一个人上班，得到的工资也由2300多元涨到4500元、4600元左右；休息日和法定节假日未休息；也未休年休假。南海公司则主张南海公司按照两个人安排工作，一人上6小时，两个人内部调剂，后齐永兰为了拿高工资，就一个人上班；法定节假日已按照基本工资3倍支付工资。
齐永兰主张工资构成为基本工资、提成、做账费、社会保险补贴、电话补助、法定节假日补助及盘点延时加班费等；基本工资入职为1200元，一年后增加100元工龄工资，做账费150元、社会保险补贴508元，电话补助10元，提成按照销售业绩1%计算；南海公司支付了2012年5月五一节三薪100元、6月端午节三薪100元、9月中秋节三薪100元、10月国庆节三薪300元、2013年1月元旦节三薪300元、2月春节三薪300元、4月清明节三薪100元、5月五一节三薪100元、6月端午节三薪100元、9月中秋节三薪100元、10月国庆节三薪300元；2012年10月开始以案外人名义领取的工资中也包括相应的法定节假日三薪。为此，齐永兰提交了2013年6、7月工资表予以佐证。南海公司不认可证据的真实性，主张齐永兰休息日和法定节假日均工作了，但已支付了加班费，具体数额不清楚，并提交了2012年5月至2013年10月工资表复印件予以佐证。部分工资表有齐永兰签字。齐永兰称只在2012年5、6月工资表上签字了，其他月份未签字，也不认可工资构成。一审庭审中，齐永兰对每月的工资构成进行了详细的解释和说明，双方均认可按照销售额的1%提成。
2013年9月30日，南海公司向齐永兰发出《调职通知》，称因业务需要调齐永兰到北京百货大楼上班。齐永兰称不愿意去北京百货大楼上班，一是因为离家远，二是因为南海公司不给缴纳社会保险。
另齐永兰称2013年4月16日药物流产后第二天，南海公司就安排其上班直至2013年4月28日。为此，齐永兰提交了《诊断证明书》。南海公司认可证据的真实性。双方均认可劳动关系已经解除，齐永兰主张自撤店之日开始解除，南海公司则主张自2013年10月11日齐永兰没再上班，视为自动离职。
2013年12月9日，齐永兰申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委），要求支付解除劳动关系经济补偿4400元、未提前30日通知解除劳动关系代通知金2200元、2012年5月1日至2013年10月11日休息日加班费14040元、法定节假日加班费5720元、未休年休假工资3500元、未休产假工资5600元。2014年3月26日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第01817号裁决书，裁决南海公司支付齐永兰未休年休假工资459.76元、驳回齐永兰的其他请求。齐永兰不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
一审法院判决认定：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……。2013年9月30日南海公司因撤销相关门店而欲变更齐永兰工作地点，属于客观情况发生重大变化，但双方未能就工作地点变更达成协议，直到2013年10月11日双方劳动关系解除，南海公司也未提前通知齐永兰解除劳动关系。因此，按照上述法律规定，南海公司应当支付齐永兰解除劳动关系经济补偿和未提前30日通知解除劳动关系代通知金。齐永兰主张的数额4400元和2500元不高于法律规定，一审法院予以支持。
南海公司认可齐永兰休息日和法定节假日存在加班，主张已经支付加班费。但齐永兰针对南海公司提出的每月工资数额，对每月的工资构成进行了详细解释和说明，齐永兰的解释说明符合实际情况，且南海公司未对所称的加班费进行明确的解释。故，一审法院对于南海公司已足额支付加班费的主张不予采纳。但齐永兰认可的支付的工资中包含法定节假日加班费的数额应当予以扣除。关于休息日加班费，2012年10月6日之前，齐永兰与案外人两人上班，按照南海公司与齐永兰的陈述，其每天工作的时间也就在6、7个小时之内，因此这段时间之前，按照每周工作不超过6天，每周不超过40小时的要求，在计算休息日加班时以一周计算一天休息日加班为宜。2012年10月7日开始，虽然齐永兰只一个人工作，但齐永兰领取两人的工资，工资数额在原基础上翻倍，因此在计算之后的休息日加班天数时也应当考虑到该事实。同时，齐永兰作为销售人员，每月都领取提成，提成也是一种对其额外工作时间报酬的补偿，在计算加班费时也应当予以考虑。计算加班费的基数应当按照当年度本市最低工资计算。综上，南海公司应当支付给齐永兰休息日和法定节假日加班费的数额，由一审法院在综合考虑以上因素的情况下，酌情确定。
齐永兰自2012年5月1日入职，满一年之后，其2013年5月1日至2013年10月11日享有的年休假天数经折算后为2天，齐永兰主张支付未休年休假工资459.76元，不高于法律规定，一审法院予以支持。
齐永兰流产，按照法律规定可以享有相应的产假。产假的规定是为了保护女职工的身体健康，而并不是说未休产假由用人单位支付工资，否者就违背了法律保护的目的。因此，齐永兰以未休相应的流产产假而主张支付工资，不符合法律的规定，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项之规定，判决：一、佛山市南海富丽时装有限公司于判决生效后七日内支付齐永兰解除劳动关系经济补偿四千四百元；二、佛山市南海富丽时装有限公司于判决生效后七日内支付齐永兰未提前30日通知解除劳动关系代通知金二千五百元；三、佛山市南海富丽时装有限公司于判决生效后七日内支付齐永兰加班费差额八千元；四、佛山市南海富丽时装有限公司于判决生效后七日内支付齐永兰未休年休假工资四百五十九元七角六分；五、驳回齐永兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
南海公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。南海公司上诉称：第一，南海公司不存在任何违法解除劳动关系或主动提出与齐永兰协商解除劳动关系的行为，齐永兰单方自愿解除与南海公司的劳动关系，无权主张经济补偿金及代通知金。南海公司并不存在违法解除劳动合同的行为，南海公司一直希望齐永兰继续履行劳动合同。由于南海公司与商场之间的合作期限届满，南海公司需要撤离商场，齐永兰的工作岗位因客观原因不得不进行变动。南海公司根据经营的实际情况，决定将齐永兰安排到南海公司在北京的其他商场的专柜工作，工资待遇不变。但齐永兰在接到通知后并未作出明确表示，且一直未到新岗位上班。第二，齐永兰要求南海公司支付加班费差额没有事实和法律依据。南海公司在商场所设立的专柜共有两名促销员，专柜的上班时间是两人轮班制。一般情况下均为上一天班休一天或者一天中午与下午轮流上班，并未超出法定的上班时间。齐永兰所主张的每个星期的休息日都上班显然与事实不符，明显违背常理。齐永兰每月领取的工资已经包括加班费，齐永兰每月领取工资后并未提出异议，可见齐永兰对其工资构成均是予以认可的。第三，齐永兰要求南海公司支付年休假工资没有事实依据。综上，南海公司请求：1.撤销一审判决；2.改判南海公司无需向齐永兰支付解除劳动关系经济补偿金4400元；3.改判南海公司无需向齐永兰支付解除劳动关系代通知金2500元；4.改判南海公司无需向齐永兰支付加班费差额8000元；5.改判南海公司无需向齐永兰支付年休假工资459.76元。
齐永兰服从一审法院判决。其针对南海公司的上诉理由答辩称：同意一审判决。不同意南海公司的上诉意见，其主张均没有证据证明。双方之间的劳动合同是2012年5月1日签订的，期限至2014年12月31日，劳动合同尚未到期。齐永兰从早上8点半到场，开会后开始理货，下午3点半交接班，用半个小时点货。南海公司给1200元底薪，也没有给上保险，给508元保险补助，电话费10元，销售额1%的提成。因为南海公司找不到人，2012年10月6日，南海公司于经理让齐永兰上班，早上8点半到晚10点下班，节假日要延时到12点，南海公司只给了延时加班的费用，但是没有给节假日的加班费。一个人上两个人的班，给了两个人工资，但是齐永兰仍存在加时，周六日也没有休息过。节假日给100元。9月30日南海公司发了调函，但是齐永兰一直上班到撤店，后来南海公司给齐永兰打电话问是否去北京百货大楼王府井店上班，齐永兰未同意，原因是离家较远、工资较低并且不给上保险。南海公司撤店之后，也没有进行任何补偿。南海公司亦未支付带薪年假工资。故齐永兰请求驳回南海公司上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《劳动合同》、《调职通知》、京朝劳仲字（2014）第01817号裁决书、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：关于南海公司是否应当支付齐永兰违法解除劳动关系经济补偿金和未提前30日通知解除劳动关系代通知金。2013年9月30日南海公司因经营所依据的客观情况发生重大变化，欲变更齐永兰的工作地点，但双方未对此达成一致。根据规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成一致，可按法定程序解除劳动合同。本案中，南海公司与齐永兰均认可双方之间的劳动合同已于2013年10月11日解除。南海公司虽已经向齐永兰发出《调职通知》，但该通知性质仅为单方行为，南海公司并未与齐永兰就变更工作地点一事协商并达成一致，亦未按照法律规定提前30日通知齐永兰解除劳动合同或者额外支付齐永兰1个月工资，故南海公司应当支付违法解除劳动关系经济补偿金和未提前30日通知解除劳动关系代通知金。南海公司提出劳动合同解除原因是齐永兰拒不至变更后工作地点上班、自愿解除的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采信。一审法院认定南海公司应当支付齐永兰解除劳动关系经济补偿金和未提前30日通知解除劳动关系代通知金，并无不当。关于南海公司是否应当支付齐永兰加班费和未休年休假工资的问题。南海公司在认可齐永兰加班事实的前提下并未提交充分证据证明其已足额支付齐永兰加班费，故对其要求不支付加班费的上诉理由，本院不予采信。齐永兰入职已满一年，一审法院折算其2013年5月1日至2013年10月11日享有的年休假天数为2天，符合法律规定。故对南海公司要求不支付未休年休假工资的上诉理由，本院亦不采信。一审法院认定南海公司应当支付齐永兰加班费、未休年休假工资亦无不当。综上，南海公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院均不支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由佛山市南海富丽时装有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由佛山市南海富丽时装有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 荆
代理审判员 霍 思 宇
代理审判员 于 洪 群
二〇一四年九月十六日
书 记 员 徐晨书记员李思巧