江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏01刑终192号
原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚俊，女，1968年5月12日出生，汉族，无业。2014年6月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月19日以涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人陈红军，江苏当代国安律师事务所律师。
辩护人孙国祥，江苏高的律师事务所律师。
原审被告人徐之仁（绰号大文），男，1981年10月8日出生，汉族，无业。2014年7月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月19日以涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
原审被告人袁某，男，1965年3月2日出生，汉族，无业。1991年5月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年；2000年8月因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元；2009年6月因犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元，2011年4月23日刑满释放。2014年7月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月15日以涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
原审被告人刘某（绰号小四），男，1991年6月6日出生，汉族，无业。2014年7月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月15日以涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人姚俊、徐之仁犯故意伤害罪，原审被告人袁某、刘某犯寻衅滋事罪，被害人暨原审附带民事诉讼原告人叶某提起附带民事诉讼一案，于2016年2月18日作出(2015)秦刑初字第89号刑事附带民事判决。本案在法定期限内，原审附带民事诉讼双方当事人对判决的民事部分均未提出上诉，判决的民事部分已经发生法律效力。原审被告人姚俊对判决的刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派代理检察员宋水言出庭履行职务，上诉人姚俊及其辩护人陈红军、孙国祥，原审被告人徐之仁、袁某、刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月12日11时30分许，被告人姚俊在本市秦淮区香格里拉花园6幢北侧广场上，因琐事与被害人左某发生争执和扭打，后被拉开。被告人姚俊遂打电话纠集被告人徐之仁、袁某、刘某，三被告人赶到现场后，在被告人姚俊的指使下对被害人左某拳打脚踢，致其倒地，后被告人徐之仁、刘某离开。此间，被害人左某的男朋友叶某闻讯赶至现场，与被告人袁某发生厮打，被告人姚俊遂再次打电话让被告人徐之仁、刘某赶紧返回，被告人徐之仁、刘某在接此电话后，将已经发动的汽车横停在小区东大门内即下车跑向广场，被告人徐之仁、袁某、刘某在被告人姚俊的指使下，对被害人叶某实施殴打，被告人徐之仁还掏出随身携带的折叠刀刺戳被害人叶某躯干、右上臂等处，致其肺部、胸腹部及右肩等处受伤。经鉴定，被害人叶某的损伤程度属重伤二级，构成人体损伤八级残疾。案发后被告人姚俊给付被害人叶某的亲属医疗费8万元。
2014年6月12日下午，被告人姚俊在接公安机关电话通知后，主动前往南京市公安局秦淮分局大光路派出所接受询问。同年7月7日至11日，被告人徐之仁、刘某、袁某先后被抓获归案，被告人徐之仁、袁某、刘某归案后均如实供述了上述事实。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：被告人姚俊、徐之仁、袁某、刘某的供述，被害人叶某、左某的陈述，证人黄某、温某、尚某等人的证言，辨认笔录、就诊病历、出院记录、法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书、情况说明、监控录像、手机通某、刑事摄影照片、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、刑事判决书、案发及到案经过、户籍资料、医疗费票据、汇款单等。
原审法院认为，被告人姚俊、徐之仁故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪，被告人袁某、刘某随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人姚俊、徐之仁共同实施故意伤害他人身体的行为，被告人袁某、刘某共同实施随意殴打他人的行为，系共同犯罪。被告人袁某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人徐之仁、袁某、刘俊归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以故意伤害罪分别判处被告人姚俊有期徒刑六年、被告人徐之仁有期徒刑五年，以寻衅滋事罪分别判处被告人袁某有期徒刑二年三个月、被告人刘某有期徒刑二年。
宣判后，原审被告人姚俊不服，以“其系自首，原审法院量刑过重”为由提出上诉。
其辩护人提出：1.原审判决认定姚俊指使徐之仁、刘某殴打被害人叶某的事实不清，证据不足；2.徐之仁持刀捅刺被害人致重伤的行为属于实行过限，姚俊不应承担直接加害者行为过限的责任，姚俊的行为构成寻衅滋事罪；3.姚俊系自动投案，有自首情节；4.姚俊在二审期间积极委托其亲属代为其赔偿被害人各项经济损失人民币二十二万元，取得被害人刑事谅解，认罪、悔罪态度较好。综上，原审法院量刑过重，请求法院对姚俊减轻处罚，判处三年以下有期徒刑。为支持其辩护意见，辩护人当庭出示了谅解书、赔偿款票据等证据。
出庭检察员认为，案件事实清楚，证据确实、充分，对上诉人姚俊的定性准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人姚俊当庭认罪，且在二审期间积极委托其家属代其赔偿被害人经济损失并取得被害人刑事谅解，建议二审法院公正裁决。
经审理查明，2014年6月12日11时30分许，在南京市秦淮区香格里拉花园6幢北侧广场上，上诉人姚俊与被害人左某因琐事发生争执，进而相互扭打。上诉人姚俊因其脸被左某抓破，遂打电话纠集并指使原审被告人徐之仁、袁某、刘某三人至现场对被害人左某进行殴打，致左某倒地，后徐之仁、刘某离开。其间，被害人叶某（左某男朋友）接左某电话赶至现场，与袁某发生厮打，姚俊再次电话召集徐之仁、刘某返回，徐之仁、刘某闻讯再次返回现场，在姚俊的指使下，徐之仁、刘某遂冲上前与袁某共同对叶某实施殴打，在殴打过程中，徐之仁掏出随身携带的折叠刀刺戳叶某的躯干、右上臂等部位，致叶某肺、胸腹及右肩等多部位受伤。经鉴定，叶某的损伤程度属重伤二级。当日下午，姚俊接公安机关电话通知，主动前往南京市公安局秦淮分局大光路派出所接受询问，后归案。同年7月7日至11日，徐之仁、刘某、袁某先后被抓获归案。
另查明，在本院审理期间，上诉人姚俊委托其亲属向被害人叶某赔偿民事赔偿款共计人民币22万元，被害人叶某对上诉人姚俊的行为表示谅解并请求法院对姚俊从轻或减轻处罚。上诉人姚俊在二审庭审中对其犯罪事实当庭予以认可。
上述事实有经一审庭审举证、质证的四被告人的供述，被害人叶某、左某的陈述，证人黄某、尚某等人的证言，就诊病历、疾病诊断书、出院记录、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见书、监控录像、通某、刑事摄影照片、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、到案经过、户籍资料、前科材料、情况说明等证据及经二审庭审举证、质证的谅解书、赔偿款票据等证据予以证实。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，且证据之间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人姚俊、原审被告人徐之仁、袁某、刘某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。原审判决认定袁某、刘某犯寻衅滋事罪定性错误，本院予以纠正。原审被告人徐之仁、袁某、刘某归案后均如实供述其犯罪事实，系坦白。
关于辩护人提出“原审判决认定姚俊指使徐之仁、刘某殴打被害人叶某的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，原审被告人徐之仁、刘某的供述，被害人叶某、左某的陈述、证人黄某的证言、通某、监控录像证实，案发当天，徐之仁、刘某结束殴打被害人左某，后驾车离开香格里拉小区时，姚俊电话联系刘某并要求二人返回，徐、刘二人到达现场后遂按照姚俊的指认对被害人叶某实施殴打，该事实在二审庭审中亦得到上诉人姚俊、原审被告人徐之仁、刘某的认可，上述证据相互印证，足以认定姚俊指使徐之仁、刘某殴打被害人叶某的事实，故该辩护意见不能成立，本院不予以采纳。
关于辩护人提出“徐之仁持刀捅刺被害人叶某致重伤的行为属于实行过限，姚俊不应承担直接加害者行为过限的责任，姚俊的行为构成寻衅滋事罪”的辩护意见，根据我国刑法理论，实行过限是指共同犯罪中，实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为，其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任。本案中，姚俊纠集并指使徐之仁等人殴打被害人叶某，徐之仁持刀刺戳被害人过程中，姚俊在现场明知并无任何制止行为，故徐之仁的行为符合姚俊概然性教唆的范围，不应视为实行过限，姚俊应当对该行为承担刑事责任，姚俊的行为已构成故意伤害罪，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姚俊提出“其系自首”及其辩护人提出“姚俊系自动投案，有自首情节”的辩护意见，经查，被告人姚俊的供述、到案经过、一审庭审笔录等证据证实，姚俊虽系主动投案，但归案后直至一审审理终结，姚俊仅向公安机关认可其指使三名原审被告人殴打左某的行为，而未对主要的犯罪事实，即其指使原审被告人殴打叶某的事实作如实供述，其行为不符合自首的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出“姚俊在二审期间积极委托其亲属代为其赔偿被害人各项经济损失人民币二十二万元，取得被害人刑事谅解，认罪、悔罪态度较好”的辩护意见，经查属实，故该辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人姚俊提出“原审量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“原审法院量刑过重，请求法院对姚俊减轻处罚，判处三年以下有期徒刑”的辩护意见，刑法第二百三十四条规定，故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，上诉人姚俊不具有法定的减轻情节，原审法院依据姚俊的犯罪事实，结合姚俊在本案中的地位、作用及认罪态度等量刑情节，对其在法定量刑幅度内判处有期徒刑六年，并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立。但鉴于本案在二审期间被告方积极赔偿并取得被害方谅解，且当庭认罪，同时考虑到本案系邻里生活琐事引发的民间纠纷，双方不恰当处理，从而升级导致案发，故本院决定对上诉人姚俊及原审被告人徐之仁从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2015）秦刑初字第89号刑事附带民事判决对被告人姚俊、徐之仁的定罪部分以及对被告人袁某、刘某的量刑部分。即：
被告人姚俊犯故意伤害罪。
被告人徐之仁犯故意伤害罪。
判处被告人袁某有期徒刑二年三个月。
判处被告人刘某有期徒刑二年。
二、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦刑初字第89号刑事附带民事判决对被告人姚俊、徐之仁的量刑部分以及对被告人袁某、刘某的定罪部分。即：
判处被告人姚俊有期徒刑六年。
判处被告人徐之仁有期徒刑五年。
被告人袁某犯寻衅滋事罪。
被告人刘某犯寻衅滋事罪。
三、判处上诉人姚俊有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2018年6月12日止。）
判处原审被告人徐之仁有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月7日起至2018年7月6日止。）
原审被告人袁某犯故意伤害罪。
原审被告人刘某犯故意伤害罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍 强
代理审判员 赵 杰
代理审判员 顾岚岚
二〇一六年六月三日
书 记 员 许涯邻
书 记 员 罗慧莉