江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商再终字第0002号
上诉人（原审原告、原审二审被上诉人）南玥馨。
委托代理人田浩轩，江苏苍佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审二审上诉人）宁青义。
被上诉人（原审被告、原审二审上诉人）东海县虹辉石英制品有限公司，住所地东海县张湾乡驻地。
法定代表人宁先，董事长。
二被上诉人委托代理人刁长江，江苏永恒昭辉律师事务所律师。
上诉人南玥馨因与被上诉人宁青义、东海县虹辉石英制品有限公司联营合同纠纷一案，江苏省连云港市中级人民法院（2010）连商终字第0042号民事判决，已经发生法律效力。宁青义不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审。2011年8月19日，江苏省高级人民法院以（2011）苏商申字第116号民事裁定书，裁定本案由本院再审，再审期间中止原判决的执行。本院于2011年10月24日立案再审后，于同年12月15日作出（2011）连商再终字第0025号民事裁定书，裁定撤销本院（2010）连商再终字第0042号民事判决及原新浦区人民法院（2009）新民二初字第0575号民事判决，发回新浦区人民法院重审。2012年6月18日连云港市原新浦区人民法院作出（2012）新商再初字第0004号民事判决。南玥馨不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日立案受理后，依法组成合议庭并分别于2013年1月6日、11月15日、2014年1月14日、2015年7月27日公开开庭审理了本案，上诉人南玥馨及其委托代理人田浩轩、被上诉人宁青义、东海县虹辉石英制品有限公司的其委托代理人刁长江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南玥馨原审一审诉称，2008年9月6日，南玥馨、宁青义签订协议书一份，约定：宁青义共欠南玥馨96万元，宁青义应在2008年12月20日前向南玥馨偿还完毕；如宁青义逾期不履行，则应向南玥馨承担付款进总额30%的违约金；尚余UV2玻璃管900公斤，南玥馨可随时领取。协议签订后，宁青义未按协议履行义务，因此南玥馨诉求宁青义支付欠款96万元及利息，支付违约金28。8万元，返还UV2玻璃管900公斤。
宁青义原审一审辩称，2008年9月6日的协议书明显虚假，即使是本人所写，也不是本人的真实意思表示。2008年9月28日的承诺书客观真实，南玥馨主张的30%的违约金也缺乏事实和法律依据，应驳回南玥馨诉讼请求。
虹辉公司原审一审辩称，宁青义现在不是公司的法定代表人，本公司财产与宁青义无任何关系，应驳回南玥馨的诉讼请求。
原审一审查明，2002年，宁青义与宁先各出资25万元成立虹辉公司，宁青义为法定代表人。2008年1月30日，南玥馨付宁青义40.2万元，2008年3月26日，南玥馨付给宁青义9万元，2008年4月9日，南玥馨付给宁青义10万元。2008年4月1日，南玥馨注册成立正和公司，2008年9月6日，南玥馨与宁青义签订一份合作协议，约定：宁青义欠南玥馨96万元，其中设备款36.8万元，借款59.2万元，宁青义承诺在2008年12月20日前给付南玥馨，尚余UV2玻璃管900公斤，南玥馨可随时领取，如宁青义违约，则承担应付款项30%的违约金。此后，宁青义未按协议的约定履行义务，诉讼中，宁青义申请对南玥馨提供的2009年9月6日的协议书上“宁青义”是否是其本人所写进行鉴定，经南京司法鉴定中心鉴定：该签名字迹“宁青义”与送检样本签名字迹“宁青义”是同一人书写。
另查明，2008年7月4日，正和公司向宁青义出具承诺书：正和公司确保于2008年8月30日前将5000万元投资款全部到帐，如违约，南玥馨付给宁青义的59.2万元及虹辉公司垫支的30万元全部由正和公司偿还。2008年9月28日正和公司再次出具承诺书：因特殊原因，原承诺的投资资金没有落实，在2008年12月30日前资金到帐，投资计划不变，如再违约，可按原承诺书条款执行。对此，南玥馨认为，上述二份承诺书的正和公司公章，与正和公司在工商部门的印章明显不一致，不认可承诺书公章是其所为。
原审一审认为，2008年7月4日南玥馨、宁青义签订合作协议，以及2008年9月6日双方解除合作的协议书，均是南玥馨与宁青义的真实意思表示，按照2008年9月6日协议书的约定，宁青义应于2008年12月20日前给付南玥馨96万元，并返还UV2玻璃管900公斤及利息、违约金，而宁青义未履行义务，故对南玥馨的诉求予以支持。因上述两份协议均以个人名义签订，故虹辉公司不应承担法律责任。对宁青义辩称，其先后支付59.2万元的试产费用及垫付30万元，因没有提供足够的证据予以证明，故不予支持。对2008年9月28的承诺书的内容，如违约，可按2008年7月4日正和公司承诺的条款执行。因南玥馨对此二份公章持有异议，经审查，二份承诺书的印章与南玥馨在办理工商时的印章明显不一样。故对宁青义提供的盖有正和公司的承诺书内容不予确认。据此，原审一审判决宁青义于该判决生效后十日内给付南玥馨96万元，并支付违约金28.8万元。宁青义于该判决生效之日起给付南玥馨UV2玻璃管900公斤。
宁青义不服上述判决，向本院提起上诉。经本院二审查明事实和原审事实基本一致，二审认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无不当之处，遂于2010年3月17日作出（2010）连商再终字第0042号民事判决，依法判决驳回上诉，维持原判决。
2011年8月19日，江苏省高级人民法院作出（2011）苏商申字第116号民事裁定书指令本院再审本案。本院再审后认为由于再审期间申请再审人宁青义提供新的证据，可以证明正和公司曾使用过备案公章以外的其他印章，原一、二审判决承诺书上正和公司的公章与备案公章存在明显差异，不采信两份承诺书明显不当，此外，原审判决对承诺书上的公章、建设用地申批表上的公章与《联营协议书》上的公章是否一致，承诺书与2008年9月6日协议的真实性等直接影响到案件的实体判决的问题并没有查清，原一、二审事实不清，证据不足，遂作出（2011）连商再终字第0025号民事裁定书，裁定撤销本院（2010）连商终字第0042号民事判决及新浦区人民法院（2009）新民二初字第0575号民事判决；本案发回连云港市新浦区人民法院重审。
再审一审查明，2007年12月17日和2008年7月4日，南玥馨与宁青义以个人名义签订《新公司前期筹备协议书》和《合作协议书》，主要内容为：宁青义将现有的虹辉公司、专利等纳入南玥馨公司。如甲方南玥馨违约则转让其公司40%股权给乙方宁青义，合作期限十年，从2008年6月30日至2018年6月29日等。
2008年7月4日南玥馨的正和公司承诺：该公司确保在2008年8月30日前5000万元投资款全部到帐，包括在岗埠农场购买土地建设厂房。如违约，原支付给宁青义的59.2万元所购买的设备等无偿归还虹辉公司。
2008年9月6日，南玥馨与宁青义又签订一份《协议书》，内容：双方解除之前的其他协议，乙方宁青义确认共欠甲方南玥馨96万元，其中设备款36.8万元，借款59.2万元。乙方承诺在2008年12月20日前还清。尚余UV2玻璃管900公斤，南玥馨随时根据需要向乙方无偿领取。如乙方宁青义违约，则承担向对方应付款项总额30%的违约金。对此，宁青义称其在被蒙骗的情况下签的名字，辩称不是自己所为。后经鉴定，其签的名字，系其一人笔迹。
2008年9月28日正和公司又承诺：因特殊原因，原承诺投资资金没有落实，在2008年12月30日前资金到帐，投资计划不变。如再违约，可按原2008年7月4日承诺条款执行。
2008年2月22日，南玥馨为了在东海县岗埠农场征用土地，曾使用过承诺书上正和公司的印章（有岗埠农场的办事员徐传军、霍乙仿作证）。2008年6月16日南玥馨曾用过相同印章与上海茂中科技工茂有限责任公司签订过生产中天视力灯协议，该协议订立后，南玥馨汇给上海茂中科技工贸有限责任公司31万元，后因材料费用较高，合同终止。上海茂中科技工贸公司法定代表人林茂按照南玥馨要求又将31万元返还。南玥馨、宁青义对再审中提供的新证据，均无异议。综上，南玥馨确实使用过二枚公章，并且承诺书、征用土地和与上海茂中科技工贸公司的公章与其本人在工商备案的公章不同。
再审一审认为，宁青义提供的新证据证明正和公司与上海茂中科技公司签订的《联营协议书》，用以证明正和公司曾使用过备案以外的其他印章。申请再审期间，上海茂中科技工贸公司法定代表人林茂出具了说明，陈述了上海茂中科技工贸有限公司与正和公司的合作过程，确认了二审卷宗内《联营协议书》的真实性，有笔记本核实签约过程中林茂与正和公司经办人曹立志律师之间的电子邮件。南玥馨对林茂所述合作过程中及签约事实表示确认，仅对《联营协议书》上正和公司公章不认可，但未作合理解释，亦未在江苏省高级法院再审听证规定的期限内提交其应持有的另一份《联营协议书》，故南玥馨对《联营协议书》上正和公司的印章的异议不能成立。因此，应当认定《联营协议书》的真实性，而该协议书上正和公司公章与备案公章明显不同。根据《东海县乡镇建设项目〈建设用地规划许可证〉报批表》以及证人陈述的正和公司申请土地的报批过程中，该公司在岗埠农场土地管理部门申请土地的过程中使用的公章亦与在工商备案公章不一致。
综上，再审一审认为，南玥馨要求宁青义给付96万元及利息、违约金28.2万元和UV2玻璃管900公斤的诉讼请求无事实和法律依据，遂于2012年6月18日作出（2012）新商再初字第0004号民事判决，判决撤销（2009）新民二初字第575号民事判决书，驳回南玥馨的诉讼请求。
2012年7月24日，南玥馨不服（2012）新商再初字第0004号民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤销（2012）新商再初字第0004号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。其理由为：1、其诉讼请求有理有据。宁青义个人投资设立东海县虹辉石英制品有限公司，生产石英制品。2007年度，宁青义出具《年产300吨特种石英制品可行性报告》，以扩大规模经营为由，向南玥馨融资投入，以促使双方合作。2007年12月12日宁青义出具《用款计划》，向南玥馨索要资金投入，用于虹辉公司固定资产增加，扩大生产能力。2007年12月17日双方签订《新公司前期筹备协议书》，内容为“筹备新公司而产生的费用，将由新公司承担，由新公司进行独立核算。目前宁青义用款，先以宁青义本人名义以借款方式运转”，至此双方初涉开始合作。2007年12月24日，宁青义出资368000元购买设备用于虹辉公司生产，2008年1月30日之后至合作中止，宁青义先后收取南玥馨投入设备368000元，借款892000元。2008年9月6日，宁青义与南玥馨订立《协议书》，约定宁青义应于2008年12月20日之前归还南玥馨投入设备368000元、借款592000元，并返还UV2玻璃管900公斤，如违约则承担30%违约金，而宁青义未履行义务，因此，应当承担违约金289000元，以上事实清楚，证据充分。2、2008年7月4日《合作协议书》以及9月6日《解除合作协议》真实有效。合作期间南玥馨提供近百万资金供宁青义生产，但未产生任何效益，经双方协商，宁青义仅需将南玥馨投入的款项返还，生产的产品归南玥馨即可。这种要求并无不当。3、宁青义提供的“承诺书”显然系伪造的。承诺书的公章与南玥馨正和公司的公章明显不同，且无南玥馨本人的签名，而且南玥馨从未使用过两枚以上公章，只使用过工商备案的公章。4、双方签订的《协议书》证明效力显然高于宁青义提供的承诺书。2008年7月4日订立的《合作协议书》以及9月6日《解除合作协议书》，均是双方亲笔签名订立，代表双方真实意思，而宁青义提供的承诺书没有当事人签名，且完全系由宁青义伪造，因此，承诺书根本不能否定解除协议书的约定。
宁青义答辩如下：1、到目前为止，上诉人所陈述的合作过程对本案二审的确立已无实际意义；2、本案二审的焦点是宁青义一方提交的承诺书，上面的印章是否为南玥馨以前使用，如是，该承诺书即是真实的；3、二审中根据上诉人请求，及宁青义的补充请求，先后二次对相关的印章及签名进行了司法鉴定，鉴定出承诺书上的印章与南玥馨多次使用的印章是同一枚印章；4、上诉人所主张的9月6日的解除协议已被后面的9月28日承诺书所覆盖，上诉人所主张被上诉人提交的承诺书是与证人合谋伪造的观点，无任何证据证实，也被司法鉴定意见彻底否定；5、上诉人还试图用交易习惯来否定承诺书，一方面上诉人的签字习惯不能称为交易习惯，另一方面，上诉人一方与他人签订的联营协议书，落款仅有正和公司的印章和上诉人本人的签名，这一情形与承诺书情形完全一致；、上诉人还主张解除协议的效力高于承诺书的效力，无事实法律依据，上诉人也不能给出合理解释；6、上诉人对双方合作过程陈述的主要内容基本属实，但上诉人主张的“出资36.8万元用于购买大量设备用于虹辉公司的生产”的事实不存在。因此，上诉人上诉理由没有相应的客观事实或有效证据加以支持，原审判决认定事清楚，证据确实充分，适用法律得当，判决结果客观公正，应当予以维持。
本院再审二审查明事实除与再审一审查明事实一致外，另查明：一、2013年1月6日，南玥馨向本院申请延期开庭及司法鉴定申请，请求鉴定以下事项：1、对连云港正和石英制品有限公司与上海中茂科技工贸有限公司于2008年6月16日签订的《联营协议书》第2项落款处“林茂”（JC1-1），确认是否与林茂本人真实笔迹（YB1）。2、对连云港正和石英制品有限公司与上海中茂科技工贸有限公司于2008年6月16日签订的《联营协议书》第2项落款处“连云港正和石英制品有限公司”印章（JC1-2）和2008年9月28日《承诺书》落款处“连云港正和石英制品有限公司”印章（JC2），确认上述两处印章是否为同一公章所盖；3、对连云港正和石英制品有限公司与上海中茂科技工贸有限公司于2008年6月16日签订的《联营协议书》第2项落款处“连云港正和石英制品有限公司”印章与2008年9月28日《承诺书》落款处“连云港正和石英制品有限公司”印章（JC2）、2008年7月4日《承诺书》落款处“连云港正和石英制品有限公司”印章（JC3）进行鉴定，确认上述公章所盖时间是否与文书标注的时间一致。2013年2月5日，南京金陵司法鉴定所作出宁金司（2013）文鉴字第025号文件检验鉴定意见书，其内容为：1、JC1-1“林茂”签名字迹与YB1“林茂”签名字迹不是同一人所写；2、倾向认为JC1-2“连云港正和石英制品有限公司”印文与JC2“连云港正和石英制品有限公司”印文是同一枚印章盖印；3、受样本条件限制，无法对JC1-2、JC2、JC3中印文形成时间是否与文书标注时间一致进行鉴定。
上述鉴定意见形成后，宁青义不服该鉴定结论中第一项的内容，向本院申请重新鉴定，并由林茂本人亲自到庭签字作为样本。该鉴定的主要内容为：1、鉴定标称日期为2008年6月16日的《联营协议》落款处“上海茂中科技工贸有限责任公司”印文与印鉴样式印文是否为同一枚印章盖印；2、鉴定标称日期为2008年8月6日《关于合作成立上海为了明天电子产品销售有限公司协议书》落款处“上海茂中科技工贸有限责任公司”印文与印鉴样式印文是否为同一枚印章盖印；3、确定鉴定标称日期为2008年6月16日是《联营协议书》落款处“上海茂中科技工贸有限责任公司”印文与标称日期为2008年8月6日《关于合作成立上海为了明天电子产品销售有限公司协议书》落款处“上海茂中科技工贸有限责任公司”印文是否为同一时间形成；4、鉴定标称日期为2008年6月16日《联营协议书》落款处“林茂”签名字迹与签字式样中字迹是否为同一人书写。
对上述鉴定要求，经苏州同济司法鉴定所苏同司鉴所（2013）文鉴字第242号印章印文、笔迹司法鉴定意见书确认：1、鉴定标称日期为2008年6月16日的《联营协议》落款处“上海茂中科技工贸有限责任公司”印文与印鉴样式印文为同一枚印章盖印；2、鉴定标称日期为2008年8月6日《关于合作成立上海为了明天电子产品销售有限公司协议书》落款处“上海茂中科技工贸有限责任公司”印文与印鉴样式印文为同一枚印章盖印；3、无法确认鉴定标称日期为2008年6月16日是《联营协议书》落款处“上海茂中科技工贸有限责任公司”印文与标称日期为2008年8月6日《关于合作成立上海为了明天电子产品销售有限公司协议书》落款处“上海茂中科技工贸有限责任公司”印文是否同一时间形成；4、鉴定标称日期为2008年6月16日《联营协议书》落款处“林茂”签名字迹与签字式样中字迹为同一人书写。
二、除与上海公司的协作协议中出现涉案第二枚公章之外。2008年2月22日，南玥馨为了在东海县岗埠农场征用土地，曾使用过承诺书上正和公司的印章（有岗埠农场的办事员徐传军、霍乙仿作证）。南玥馨以当时正和公司没有成立而否认该公章存在，并为此以伪造公章在东海县公安局报案以及向东海县规划局投诉。经东海县公安局调查岗埠农场的办事员徐传军、霍乙仿，徐传军、霍乙仿作为当事办理正和公司办理土地审批手续的办事员，均确认南玥馨本人持该第二枚公章到农场社区管委会办理土地征用手续。为此公安机关未立案继续调查。针对南玥馨的投诉，东海县规划局以东规信（2012）16号函形成《关于南玥馨反映问题的回复》，在该回复中：主要针对以下问题进行了答复：1、是什么人假冒南玥馨为法人代表的公司申请办理《建设用地规划许可证》；2、为什么发证时间在前，申请时间在后；3、办理大宗土地规划，规划局对申请人取得资质是如何审查的；4、据说此规划证后期注销了，注销手续是怎么办理的，注销通给什么人。经查，该局确实于2008年2月20日核发过正和公司的建设用地规划许可证。但该局2008年未成立档案室，且因2008年办公场所搬迁，导致部分存档文件在搬迁中丢失，现存档案中仅存正和公司规划许可证存档件及报批表，无其他相关文件资料。针对第一个问题，即，是什么人假冒南玥馨为法人代表的公司申请办理《建设用地规划许可证》。因资料丢失等原因，现有资料中无法查到正和公司申办报批手续的经办人名称及联系方式；针对第二个问题，即，为什么发证时间在前，申请时间在后。在时间跨度大，资料缺失，当时办理情况无法考证，存在经办人签误或证件办理中签误的可能；针对第三个问题，即办理大宗土地规划，规划局对申请人取得资质是如何审查的。对于乡镇工业项目，该局办理程序为，经建设单位申请，由乡镇场建管所初审，出现乡镇场政府审查同意后，由乡镇场建管所报县规划局进行技术审查。其反映有人假冒你单位伪造印章申请用地许可，是否假冒报批应由初审部门负责审查，辩论印章的真实性非该局职能；针对第四个问题，关于规划注销的问题，经查，国土部门至今未核发正和公司用地许可证，故该局规划证可证依法超过一年自行失效，无需注销。
在本院再审二审审理期间，本院根据双方当事人的诉讼情况，结合原审一、二审及再审一审审理查明的事实，将再审二审争议焦点归纳为：正和公司是否存在使用两枚不同的印章的情形。
本院认为，结合再审二审中相关印文鉴定意见及正和公司在东海岗埠农场申办土地报批手续等资料，可以形成优势证据证明正和公司使用过除其在工商部门备案的公章之外的另一枚公章，该另一枚公章形成两份承诺书、与上海茂中科技公司协议书、岗埠农场建管所土地申请表上的正和公司印文。南玥馨虽然主张该另一枚公章系伪造形成，但至今没有提供相应证据予以证明其观点。土地申请表上的正和公司印文是本案中最早出现的除工商备案公章之外的另一枚公章的印文，对该印文的形成，东海县公安局与东海县规划局均介入调查持有使用人的情况，但目前不能形成存在伪造印章的事实的可能性的结论。另外，在正和公司与上海公司联营过程中，通过当时上海公司法人代表林茂与正和公司法律顾问电子邮件往来记录可以发现，在上海公司与正和公司合作过程中，除本案中出现的由上海公司持有的合作协议书之外，正和公司还持有相同的协议书，该协议书上也有南玥馨签名及正和公司公章印文，南玥馨否认上海公司持有的协议书上的印文的真实性，其只要出具正和公司持有的另一份协议书，并对两份协议书上的正和公司印文进行是否同一印章形成的鉴定即可，但该明显有利于南玥馨的证据，南玥馨却表示该协议书丢失而无法出示，因此，依据民事诉讼证据规则其应当承担不能举证的不利后果。综合上述事实，本院有证据确信，正和公司使用过除其工商部门备案之外另外一枚公章，且该公章形成包括两次承诺书在内的相关文书资料上的印文。
在有证据证明正和公司使用另一枚公章并形成本案涉及的两份承诺书上印文且无证据证明该承诺书系宁青义私自制作且私自盖章的证据条件下，本院确认本案中宁青义出具的用以抗辩其不应按照南玥馨起诉依据的协议书内容继续履行义务的承诺书由正和公司出具，其内容真实有效。基于此，南玥馨起诉依据的协议书所设定的权利义务已被该承诺书所取代，因而其起诉要求宁青义继续履行协议书设定的义务时，缺乏相应的事实依据。在此情况下，再审一审认为其证据不足，因而驳回其诉讼请求，符合本案事实，并无不当，本院予以支持。上诉人南玥馨虽然上诉认为该承诺书系伪造且正和公司从未使用过工商备案登记的公章之外的任何公章，但其不能提供相应证据对本案所涉正和公司在东海县岗埠农场申办土地报批手续及与上海茂中科技工贸公司《联营协议书》中出现的正和公司的另一枚公章作出合理解释，故本院对其上诉理由，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第三款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持连云港市原新浦区人民法院（2012）商再初字第0004号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 李红梅
审判员 朱立刚
二〇一五年八月十七日
书记员 刘李艳
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第四十条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。
发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。
审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。