安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铜中刑终字第00063号
原公诉机关安徽省铜陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，原铜陵展圣综合物流有限公司、铜陵升展融资担保有限公司、铜陵展圣置业有限公司法定代表人。2013年10月29日因涉嫌犯抽逃出资罪被铜陵县公安局刑事拘留，同年12月5日经铜陵县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人张思春，福建省军区法律顾问处律师。
上诉人（原审被告人）谢某，原铜陵展圣综合物流有限公司股东、总经理，原铜陵升展融资担保有限公司、铜陵展圣置业有限公司股东。2014年1月27日因涉嫌犯抽逃出资罪被宁德市公安局霍童派出所抓获临时羁押，同年2月11日经铜陵县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人项多章，安徽众佳律师事务所律师。
原审被告人何某。原铜陵展圣综合物流有限公司、铜陵升展融资担保有限公司股东。2013年10月28日因涉嫌犯抽逃出资罪被铜陵县公安局刑事拘留，同年12月4日被铜陵县公安局取保候审。
安徽省铜陵县人民法院审理安徽省铜陵县人民检察院指控原审被告人黄某甲、谢某、何某犯抽逃出资罪一案，于2014年3月28日作出（2014）铜刑初字第00020号刑事判决。原审被告人黄某甲、谢某不服，提出上诉。本院于2014年7月9日受理、立案后，依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派代理检察员凌明琪出庭履行职务，上诉人黄某甲及其辩护人张思春、上诉人谢某及其辩护人项多章等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年初，被告人黄某甲、谢某、何某等人商量在铜陵注册成立公司、投资钢材市场；并商定采用在外筹借资金用于公司注册、注册后即抽逃返还的方法成立公司，黄某甲占52﹪股份，谢某占30﹪股份，何某占18﹪股份。2010年4月间，黄某甲、谢某、何某分别在铜陵县徽商银行办理了个人银行卡，签订展圣物流公司（全称铜陵展圣综合物流有限公司）章程，从他人处筹借资金一千万元，在完成开户、入账、验资、注册等相关手续后，展圣物流公司于4月20日注册成立，注册资本一千万元，法定代表人黄某甲，股东为黄某甲、谢某、何某，分别占出资比例为52﹪、30﹪、18﹪。4月22日，黄某甲、谢某即指使他人将注册资金中的970万元转出抽逃。
为能为入驻商户提供贷款担保，被告人黄某甲、谢某、何某等人筹划注册成立融资担保公司，并采用上述相同的方法进行公司注册。2010年5月间，被告人黄某甲、谢某向黄某丙等人借款1亿多元用于公司注册，在完成开户、入账、验资、注册等相关手续后，升展融资担保公司（全称铜陵升展融资担保有限公司）于2010年5月5日注册成立，注册资本1.16亿元，法定代表人黄某甲，股东为黄某甲、谢某、何某，分别占出资比例为52﹪、30﹪、18﹪。注册结束后，黄某甲、谢某指使他人将注册资金中的1.156亿元转出抽逃。
为购买土地并开发建设，被告人黄某甲、谢某商量成立置业公司，商定注册资金一千万元，黄某甲占70﹪，谢某占30﹪，采用上述相同的方法进行公司注册，二人签订了展圣置业公司（全称铜陵展圣置业有限公司）章程。2010年7月间，黄某甲、谢某安排陈某乙将铜陵ＸＸ贸易有限公司、铜陵北展贸易有限公司、铜陵美伦达贸易有限公司三家公司的资金1498.5万元转至谢某的银行卡上，再将其中的700万元转至黄某甲的银行卡上，在完成开户、入账、验资、注册等相关手续后，展圣置业公司于2010年7月9日注册成立。7月14日，黄某甲、谢某指使他人将注册资金中的995万元转出抽逃，用于归还前期向黄某丙的借款。
案发后，相关债权人于2012年6月向公安机关提出控告，6月22日，黄某甲主动向公安机关投案，如实供述了抽逃出资的基本事实；7月24日，公安机关决定立案侦查，2013年3月18日，谢某接公安机关电话通知，主动到公安机关接受询问并如实供述了抽逃出资的基本事实；2013年4月2日，公安机关侦查人员电话联系何某并亲赴江苏省太仓市对何某调查询问，何某如实供述了抽逃出资的基本事实；2013年10月15日，公安机关决定对黄某甲、谢某、何某采取刑事拘留等强制措施，何某于10月28日被江苏省太仓市公安局抓获归案，黄某甲于10月29日经公安机关电话通知到案后被执行刑事拘留，谢某于2014年1月27日被福建省宁德市公安局抓获归案。现造成关联企业及个人三千多万元的债权不能清偿。破案后，被告人谢某与林徐相等五名入驻商户即债权人达成代偿协议并取得了谅解，被告人何某与林徐相等十名入驻商户即债权人达成并履行了代偿协议，亦取得了谅解。
原判认定上述事实，被告人黄某甲、谢某、何某在一审开庭审理过程中亦无异议，且有证人林某、黄某乙、孙某甲、胡某、颜某甲、颜某乙、陈某甲、黄某丙、冒某、周某、贲某、吴某、陈某乙、章某、赵某、桑某、冯某、杨某、马某、孙某乙、王某、陈某丙、倪某、江某等人的证言，书证徽商银行铜陵井湖支行、农业银行铜陵县支行、农业银行苏州高新技术产业开发区支行、建设银行铜陵长江路支行、建设银行苏州分行、江苏如皋农村商业银行开发区支行、中国银行如皋海宁支行、农业银行如皋市支行、城中支行、建设银行苏州新区支行、太仓陆渡支行、苏州浒关支行、无锡陆区支行、无锡高新技术产业开发区支行、工商银行苏州高新技术产业开发区支行、苏州白洋湾支行账户交易对账单、个人银行卡明细账等银行凭证资料，铜陵展圣综合物流有限公司、铜陵升展融资担保有限公司、铜陵展圣置业有限公司、铜陵ＸＸ贸易有限公司、铜陵北展贸易有限公司、铜陵美伦达贸易有限公司等相关公司企业的营业执照、税务登记证、公司章程等企业信息资料、验资报告等，江苏省南通市中级人民法院、安徽省铜陵市中级人民法院、江苏省昆山市人民法院、安徽省铜陵县人民法院的民事判决书、民事调解书等，借条、借据、收据、强制执行申请书、拍卖结果告知书、情况说明、请求书、铜陵福建商会文件、承诺书、谅解书、谅解及备忘书、常住人口基本信息表以及控告书、请援报告、接受刑事案件登记表、归案经过、抓获经过等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黄某甲、谢某、何某在铜陵升展融资担保有限公司注册成立后将注册资金1.156亿元转出抽逃，数额巨大，造成公司无法经营，关联企业、个人的债权无法清偿等严重后果，其行为构成抽逃出资罪。在共同犯罪中，被告人黄某甲、谢某提起犯意、处主导地位、起主要作用，认定主犯；被告人何某参与犯罪，起辅助作用，认定从犯，依法从轻处罚。被告人黄某甲无前科、系初犯，案发后，能主动投案，如实供述犯罪事实，认定自首，依法可从轻处罚。被告人谢某离开公司较早，造成的危害后果及罪责相比黄某甲较小；无前科、系初犯，社会表现较好；案发后，在接到公安机关电话通知后能主动到案，可视为主动投案，到案后能如实供述犯罪事实，可认定自首；能与部分关联企业即债权人达成代偿协议并取得谅解，依法可从轻处罚。被告人何某无前科、系初犯，其退出公司经营管理较早，参与行为较少，主观恶性不深；案发后，在接到公安机关电话通知后能配合公安机关调查询问，并如实供述了犯罪事实，可认定自首；能与大部分关联企业即债权人达成代偿协议、支付了代偿款并取得谅解，结合其在共同犯罪中的从犯地位，依法从轻处罚并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、第三款以及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》之规定，判决：一、被告人黄某甲犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百二十万二千二百四十元；二、被告人谢某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六十九万三千六百元；三、被告人何某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四十一万六千一百六十元。
上诉人黄某甲提出的上诉理由：其在抽逃资金过程中，起次要作用，系从犯；本案抽逃资金行为系单位犯罪，罚金应由单位承担，原判对其个人罚金数额过高。辩护人提出的辩护意见，与黄某甲的上诉理由相同。
上诉人谢某提出的上诉理由：原判认定其为主犯错误，量刑过重。辩护人持相同意见。
检察人员的出庭意见：原判事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2010年4月，上诉人黄某甲、谢某与原审被告人何某事先商定采用借款方式，注册成立升展融资担保公司，然后再抽逃注册资本归还借款。2010年5月，黄某甲、谢某向黄某丙等人借款1亿多元，于2010年5月5日注册成立升展融资担保公司，注册资本1.16亿元，股东为黄某甲、谢某、何某，分别占出资比例为52﹪、30﹪、18﹪，法定代表人黄某甲。升展融资担保公司成立后，黄某甲、谢某指使他人将注册资本中的1.156亿元转出抽逃，归还借款，造成关联企业及个人经济损失三千余万元不能清偿。
案发后，2012年6月22日，黄某甲主动向公安机关投案，如实供述了抽逃出资的基本事实；2013年3月18日，谢某接公安机关电话通知，主动到公安机关接受询问并如实供述了抽逃出资的基本事实；2013年4月2日，公安机关侦查人员电话联系何某后赴江苏省太仓市对何某调查询问，何某如实供述了抽逃出资的基本事实。谢某与林徐相等五名债权人达成代偿协议并取得了谅解；何某与林徐相等十名债权人达成并履行了代偿协议，亦取得了谅解。
上述事实，有经一审庭审出示并质证的相关证据证实，上诉人及其辩护人也不持异议，本院予以确认。
对于上诉人黄某甲、谢某及其辩护人关于主犯的意见，经查，本案中，黄某甲、谢某在升展融资担保公司的成立、注册资金筹集及抽逃资金的过程中为主要策划者和实施者，二人所起作用相当，原判认定二人在共同犯罪中起主要作用系主犯正确，二上诉人及其辩护人的此节意见与查明事实不符，不予支持。
对于上诉人黄某甲及其辩护人提出本案抽逃资金行为系单位犯罪的意见，经查，本案中，黄某甲、谢某、何某策划成立升展融资担保公司，公司仅有三名股东也为黄某甲、谢某、何某个人，实施抽逃资金的行为人也系出资者本人，整个犯罪过程均由个人实施完成，黄某甲及其辩护人的此节意见没有事实依据，不能成立。
对于上诉人黄某甲、谢某及其辩护人关于量刑过重的问题，经查，原判根据二人犯罪的事实、性质、情节和悔罪态度对其量刑并无不当，因此二上诉人及其辩护人的此节意见也不能成立。
本院认为：上诉人黄某甲、谢某及原审被告人何某注册成立升展融资担保公司后抽逃注册资金1.16亿元中的1.156亿元，数额巨大，后果严重，三人行为均构成抽逃出资罪，应依法惩处。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄某甲、谢某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不予采纳。检察人员维持原判的出庭意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜 源 安
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一四年八月十九日
书 记 员 李辉（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……