安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖03刑终14号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张长伟，男，1984年12月11日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，现住安徽省蚌埠市禹会区。2015年12月18日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局高新区分局取保候审，同年12月21日被蚌埠市公安局高新区分局刑事拘留，2016年1月25日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人杨贝贝，安徽北正律师事务所律师。
辩护人陈钢，安徽东石律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏洪山，男，1977年10月25日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，经商，现住安徽省蚌埠市禹会区。因犯故意伤害罪于2008年9月4日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑六个月。2015年12月18日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局高新区分局取保候审。2016年9月30日经蚌埠市禹会区人民法院批准逮捕，2016年10月4日由蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
上诉人（原审被告人）杨秀芬，女，1966年2月21日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，个体务工，现住安徽省蚌埠市禹会区。2015年12月18日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局高新区分局取保候审。2016年11月15日经蚌埠市禹会区人民法院批准逮捕，2016年11月17日由蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人黄保轩，安徽北正律师事务所律师。
原审被告人姚有党，男，1973年10月22日出生于安徽省凤阳县，汉族，小学文化，无业，现住安徽省凤阳县。2016年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局高新区分局取保候审。2016年11月15日经蚌埠市禹会区人民法院批准逮捕，2016年11月17日由蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
原审被告人马玉顺，男，1987年9月30日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，务农，现住安徽省蚌埠市禹会区。2015年12月18日因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局高新区分局取保候审。2016年11月15日经蚌埠市禹会区人民法院批准逮捕，2016年11月17日由蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。当日，蚌埠市第二看守所对其暂不予以收押；同日，蚌埠市禹会区人民法院决定对其取保候审。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控上诉人张长伟、魏洪山、杨秀芬、原审被告人姚有党、马玉顺犯开设赌场罪一案，于2016年11月24日作出（2016）皖0304刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人张长伟、魏洪山、杨秀芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭履行职务，上诉人张长伟及其辩护人陈钢、上诉人杨秀芬及其辩护人黄保轩、上诉人魏洪山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认为：2015年11月25日至2015年12月9日期间，被告人张长伟先后伙同被告人姚有党及“彭飞”(另案处理)等人，先后在蚌埠市高新区刘巷村被告人杨秀芬家的饭店、刘巷村五里铺碎石厂附近等地开设赌场，利用牌九赌博抽头渔利。同年12月9日，魏洪山加入开设赌场。张长伟、姚有党等人邀集黄某、杨月等多名参赌人员前来赌博。被告人马玉顺接受张长伟邀约为赌场帮忙，被告人杨秀芬以其经营的饭店为赌博提供场所并在赌场内放高利贷。2015年12月9日，公安机关当场查获该赌场，并抓获被告人马玉顺、杨秀芬及查扣相关赌具及赌资98000元等。被告人张长伟、魏洪山于2015年12月18日主动到公安机关投案。被告人姚有党于2016年1月14日主动到公安机关投案。
上述事实，有以下证据证实：
1、归案经过，证实2015年12月9日公安机关在蚌埠市禹会区孝仪乡刘巷村五里铺碎石场将被告人马玉顺、杨秀芬查获。2015年12月18日，被告人张长伟、魏洪山到公安机关主动投案。2016年1月14日，被告人姚有党到公安机关主动投案。
2、户籍证明，证实案发时，被告人张长伟、姚有党、魏洪山、马玉顺、杨秀芬均达到完全刑事责任年龄。
3、相关行政处罚决定书，证实2015年12月9日公安机关在蚌埠市禹会区孝仪乡刘巷村五里铺碎石场当场查获该赌场并抓获被告人马玉顺、杨秀芬及查扣相关赌具及赌资等。杨秀芬、马玉顺因为赌博违法行为被分别行政拘留十五日并处罚款1000元。
4、（2008）闵刑初字第743号刑事判决书，证实被告人魏洪山因犯故意伤害罪，于2008年9月4日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑六个月。
5、检查笔录、相关证据保全、扣押决定书、扣押清单、相关追缴或者收缴物品清单、情况说明、现金缴款单，证实公安机关于2015年12月9日收缴马玉顺、黄某赌资9.8万元、牌九4付、骰子17对、捆扎现金的皮筋1袋、捆扎用的铁盒子1个。2016年3月9日追缴姚有党3万元，于2016年7月8日扣押张长伟2万元。
6、辨认笔录、被辨认照片系列及被辨认人身份情况说明，证实2015年12月18日，张长伟先后分别辨认，参与开设赌场同伙杨秀芬（“秀芬”）、魏洪山、姚有党（“皮六”）；2015年12月18日，魏洪山辨认，参与开设赌场同伙姚有党（“皮六”）；2016年1月14日，姚有党先后分别辨认，参与开设赌场同伙张长伟、杨秀芬（“秀芬”）、魏洪山、马玉顺；2015年12月10日、12月18日，杨秀芬先后分别辨认，参与开设赌场同伙魏洪山、姚有党（“皮六”）；2015年12月10日、12月18日，马玉顺先后分别辨认，参与开设赌场同伙杨秀芬（“秀芬”）、魏洪山、姚有党（“皮六”）；2015年12月10日，张某1先后分别辨认出参与开设赌场的马玉顺、魏洪山（“山军”）、姚有党。
7、情况说明，证实彭飞真实身份未查明；“志祥”、“魏洪士”已查明身份，在对其家人做劝投工作。
8、视听资料，证实2015年12月9日，公安机关在蚌埠市禹会区孝仪乡刘巷村五里铺碎石场当场查获该赌场并抓获被告人马玉顺、杨秀芬及查扣相关赌具及赌资等情况。
9、证人张某1证言，证实（1）2015年12月9日12时，张某1与杨秀芬电话相约去赌场卖烟，当日14时许，张某1来到赌场时，见屋里已经有二十个人，魏洪山坐庄，魏洪山输掉5万元后就换人坐庄，20分钟后警察就来了。当天杨秀芬还在赌场放“爪子”，借1万元，利息是一天300元，张某1看到赌场有人找杨秀芬借钱。（2）张某1陆续去赌场卖烟四次，赌场有时候十几个人，多的有二十几人，玩的都是牌九，每次都能看到彭飞和姚有党、杨秀芬，彭飞在赌场放“爪子”，姚有党参与赌博，杨秀芬在赌场卖烟，也在赌场放“爪子”。负责“抽水”的人是彭飞的手下，“水钱”是彭飞和姚有党分的。（3）该赌场于12月1日是彭飞和姚有党干的。12月8日晚，魏洪山说要干这个赌场，后魏洪山和孝仪的一个人接下这个赌场。赌场“抽水”2000元抽100元，看水箱并负责“抽水”、“放钱”是孝仪老板的手下。
10、证人黄某证言，证实2015年12月9日，黄某一个朋友老孙开车接黄某、杨月来到凤阳县和蚌埠市交界处的一个废弃的窑厂赌博，当时见屋里已经有二十个人，玩的都是牌九，赌场“抽水”比例按5%，当天“抽水”有一二千元，第一个庄家输了5万元后换人，之后警察就来了。当天，黄某输了2万多元。另证实，2015年12月4、6、8、9日下午，黄某都参与赌博，赌场位置离12月9日的赌场不远，分别是离该赌场50米的一个平房、离该赌场北100米远一个彩钢瓦搭的房子。12月4、6、8日，开赌场老板是淮南人“彭飞”和凤阳人姚有党，12月9日，开赌场的老板是二个蚌埠人，一个胖子被喊“六弟”、一个瘦子是孝仪人。赌场每天下午一场、晚上一场，每场至少抽水二、三千元。
11、证人张某2证言，证实张某2系张长伟哥哥，张某2到公安机关帮助张长伟退违法所得情况。
12、被告人张长伟供述，证实（1）2015年11月25日至2015年12月9日期间，张长伟先后伙同姚有党、魏洪山及“彭飞”、“志祥”等人，先后在蚌埠市高新区刘巷村杨秀芬家的饭店、刘巷村五里铺碎石厂附近等地开设赌场，利用牌九赌博，并按比例抽水渔利。（2）魏洪山是2015年12月8日表示要入伙加入的。第二天14时，张长伟在赌场见魏洪山坐庄参赌，约40分钟魏洪山输了4万元，不久警察就来了。赌场按照5%抽“水钱”，即2000元抽100元，所得“水钱”由“窑把”平分，12月9日所抽“水钱”约2千元。（3）“志祥”和“小四”安排杨秀芬等在赌场里放高利贷，张长伟安排马玉顺在赌场里看“水箱”，马玉顺在赌场干了七天，报酬是一天三百元。赌场的赌具都是姚有党和“鹏飞”提供的。张长伟在开赌场期间赚了1万余元。在庭审中张长伟供述，向公安机关所退2万元，包括赌资与“抽水”获利钱，开赌场期间实际分了6000元。
13、被告人姚有党供述，证实（1）姚有党绰号“皮六”。2015年11月25日，姚有党和张长伟、“彭飞”在杨秀芬的饭店开了三四天赌场，因没有什么人赌博，姚有党就不干了。接着“小四”和张长伟把赌场搬到孝仪碎石厂山上干了一个星期。后姚有党和张长伟、“彭飞”又接着干了三天，12月9日这个赌场就被魏洪山接过去干。每天赌场有十个人左右，多的时候有二十个人。（2）放风的人是姚有党安排的，每天给200元，在杨秀芬的饭店时找的杨秀芬儿子放风，没给钱。杨秀芬经常去赌场卖烟和“放钱”。（3）赌场以“抽水”的方式盈利，赌场按照5%抽“水钱”，即2000元抽100元，所得“水钱”由姚有党等平分，在饭店干的时候每天能“抽水”1000元，小四”和张长伟开赌场每天能“抽水”多少钱不清楚。“抽水”的钱都吃饭、洗澡花掉了，在山上干赌场时候姚有党分了1300元。姚有党在赌场也参与赌博。在庭审中姚有党供述，所退3万元，以为是缴纳罚款，开赌场期间分了2000元。
14、被告人魏洪山供述，证实（1）魏洪山知道“彭飞”和“皮六”在五里铺魏洪山开的挖掘机配件中心对面开了赌场，2016年12月8日，魏洪山去该赌场赌博，因输钱后找“彭飞”借钱不给，魏洪山觉得没面子，魏洪山对“彭飞”说“我拿50万出来，这个场子我来干，你们就不要干了。”当日晚上,魏洪山打电话约张长伟一起干，张长伟表示同意。后张长伟告诉魏洪山“彭飞”他们不干了，给“彭飞”二成分子，魏洪山表示同意。（2）12月9日下午，魏洪山去赌场打扫了卫生，摆放了桌椅。不久张长伟带人和“牌九”过来，“彭飞”和“皮六”也带人过来了，赌场当时有有一二十人。魏洪山开始跟他们赌博，40分钟输了3万多元，就换人坐庄，20分钟后，警察就来了。（3）魏洪山没有安排人放风，“抽水”魏洪山定的是3000元抽100元，5000元抽200元。参与分钱有魏洪山、张长伟、彭飞，不知道“皮六”可参分钱。看水箱的是张长伟带来的人，赌场有没有“放爪子”不清楚。因为才开始干，还没分到钱。
15、被告人马玉顺供述，证实（1）2015年11月底至12月9日期间，张长伟叫马玉顺去赌场“看水箱”，每天给300元，马玉顺一共去过赌场七八次。开设赌场地点，开始在杨秀芬饭店，后来搬到刘巷村山上。赌场平均一天“水箱”能收1万元左右。（2）赌场“窑霸子”一开始是张长伟、“小四”、“志祥”，几个人干了一个星期左右。后“小四”、“志祥”不分钱了，“皮六”、“彭飞”、张长伟分“水钱”。最后赌场被魏洪山和张长伟接手，干了一天就被抓了。“彭飞”带着杨秀芬在赌场“放爪子”。
16、被告人杨秀芬供述，证实（1）2015年11月25日，张长伟、“皮六”、“彭飞”三人在杨秀芬饭店开赌场，干了三四天，杨秀芬丈夫不让他们干了，他们就搬到山上干了十几天。山上的赌场杨秀芬只知道“皮六”、“彭飞”参与了。12月9日，魏洪山和张长伟就把赌场接过去干了，同时赌场也搬到碎石厂旁边废弃的房子里。（2）在杨秀芬家干赌场时，杨秀芬天天都在；在山上开赌场时，杨秀芬去四次。杨秀芬在赌场主要是卖烟和“放爪子”，杨秀芬不参与分红，杨秀芬的收入不给“皮六”，“放爪子”赌场老板也不给工资。
原判认为：被告人张长伟、姚有党、魏洪山、马玉顺、杨秀芬，以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张长伟、姚有党、魏洪山在共同犯罪中起主要作用，是主犯，由于魏洪山参与开设赌场时间相对较短，量刑时可以酌情考虑。被告人马玉顺、杨秀芬在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。案发后，被告人张长伟、魏洪山、姚有党主动到公安机关投案，并如实供述了自己和同案犯的犯罪事实，开庭审理时自愿认罪，是自首，对三被告人可从轻处罚。被告人马玉顺、杨秀芬被抓获归案后如实供述了自己的犯罪事实，开庭审理时自愿认罪，对两被告人可以从轻处罚。被告人魏洪山曾受过刑事处罚，系具有前科情节，可以酌情予以从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张长伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人姚有党犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人魏洪山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；四、被告人马玉顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人杨秀芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；六、相关违法所得、犯罪工具和赌资予以没收。
张长伟、杨秀芬上诉称：原判量刑过重。
张长伟、杨秀芬的辩护人提出与其相同的辩护意见
魏洪山上诉称，其在公安机关查获赌场的当天才参与开设赌场，总共不到1小时，且没有分红牟利，犯罪情节轻微，原判量刑过重。
二审查明的事实、证据与一审一致，本院依法予以确认。
本案证据均经一、二审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
针对张长伟、杨秀芬的上诉及其辩护人的辩护，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：原判已充分考虑上诉人张长伟、杨秀芬在共同犯罪中所起作用及具有的自首、当庭自愿认罪等情节，并酌情对其从轻处罚，量刑并无不当。对两上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采信。
针对魏洪山的上诉，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：上诉人魏洪山参与开设赌场时间较短，在开设赌场的当天即被公安机关查获，结合上诉人魏洪山具有的自首情节，原判判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，量刑畸重，本院在原判基础上酌情予以从轻处罚。对上诉人魏洪山关于原判量刑过重的意见，予以支持。
本院认为：上诉人张长伟、魏洪山、杨秀芬、原审被告人姚有党、马玉顺以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人张长伟、魏洪山、原审被告人姚有党在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人马玉顺、杨秀芬在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。上诉人张长伟、魏洪山、原审被告人姚有党具有自首情节，依法对其从轻处罚。上诉人杨秀芬、原审被告人马玉顺被抓获归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人魏洪山量刑畸重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304刑初267号刑事判决第（一）、(二)、（四）、（五）、（六）项；
二、撤销蚌埠市禹会区人民法院（2016）皖0304刑初267号刑事判决第（三）项，即：被告人魏洪山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人魏洪山犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月4日起至2017年8月3日止。罚金人民币一万元于本判决生效后十日内一次性向本院缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
审 判 员 秦 玉
二〇一七年四月十二日
法官助理 杜广居
书 记 员 高 帅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。