山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民终字第1408号
上诉人（原审被告）：山西省吉县公路管理段。
法定代表人：邹玉生，段长。
委托代理人：杨宗森，山西师达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：师军瑞，男，1972年1月18日出生，汉族，吉县吉昌镇东关村村民，现住吉县屯里镇屯里村。
被上诉人（原审原告）：赵福萍，女，1972年4月8日出生，汉族，吉县屯里镇小西沟村村民，住址同上，系师军瑞之妻。
委托代理人：丁东辉，吉县法律服务中心接待站法律工作者。
上诉人山西省吉县公路管理段因与被上诉人师军瑞、赵福萍财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省吉县人民法院（2014）吉民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西省吉县公路管理段的委托代理人杨宗森，被上诉人师军瑞、赵福萍及其委托代理人丁东辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，二原告系夫妻关系，受损房屋位于吉县屯里镇屯里村309国道旁，修建于1989年，原为中国农业银行吉县支行所有。2000年，原告夫妇二人买下该房屋后即用于经营饭店。2002年7月12日吉县国土资源局为原告师军瑞颁发了吉国用（2002）字第1426300016号《国有土地使用证》。309国道横穿屯里村，修建于上世纪70年代，2009年被告吉县公路管理段进行了最后一次加宽改造，对排水渠也进行了维护施工。2014年7月，原告房屋墙体多处出现裂缝，根据屯里镇政府的通知，原告于2014年7月10日搬出该房，饭店停止经营。原告起诉至本院后于2014年8月11日向本院提出司法鉴定申请，后由临汾市中级人民法院司法技术鉴定中心委托山西家豪司法鉴定中心进行鉴定。根据其出具的（2014）JH鉴字第222号《司法鉴定意见书》的鉴定结论：1、因排水沟内长时间的渗水，渗入到师军瑞房屋基础周围，造成基础不均匀下沉，墙体裂缝；2、师军瑞、赵福萍房屋修复费用为31497.12元；3、师军瑞、赵福萍房屋贬值价值约为72747元。
上述事实有原、被告的当庭陈述和原、被告提供的证据予以认定。
原审认为，公民的合法财产受法律保护，行为人有过错或者根据法律规定推定其有过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案争议的焦点是原告的受损房屋是否属于合法财产。被告认为原告的房屋位于309国道旁，距离排水渠仅为5.2米，远少于《中华人民共和国公路安全保护条例》第十一条规定的“国道不少于20米”的范围，该房屋所在位置属于公路建筑控制区，属于违法建筑，应当无偿拆除。原告认为其具有合法的土地使用权证书，309国道修建于上世纪70年代，几经变迁、拓展，且被告作为路政管理部门无权界定建筑物的非法性。依据《中华人民共和国公路安全保护条例》第十一条：“县级以上地方政府应当根据保障公路运行安全和节约用地的原则以及公路发展的需要，组织交通运输、国土资源等部门划定公路建筑控制区的范围。”及该条例第十三条：“在公路建筑控制区内，除公路保护需要外，禁止修建建筑物和地面构筑物；公路建筑控制区划定前已经合法修建的不得扩建，因公路建设或者保障公路运行安全等原因需要拆除的应当依法给予赔偿。”之规定，被告吉县公路管理段没有提供证据证明原告房屋所在路段已经划定公路建筑控制区且在控制区范围内，亦未提供证据证明原告所持有的《国有土地使用证》的非法性，故应承担举证不能的法律后果。被告吉县公路管理段作为公路管理机构，根据有关法律规定，其具有对吉县区域内的309国道及其排水设施的管理和维护责任。虽然309国道横穿屯里镇，镇政府所在区划内的309国道路段的产权、管理和维护责任是否移交当地政府，作为公路管理部门的被告吉县公路管理段却未能提供足以证明其主张的相关证据，故对被告的“城市道路的管理权不属被告”的辩解意见，本院不予采信。本案中，原告房前的309国道排水渠漏水属客观事实，由于被告没有尽到管理和维护义务，致使渗水导致原告房屋受损，依法应承担侵权责任。关于原告因房屋受损所造成的损失应当包括房屋修复费用、贬值损失以及该房屋作为“吉县屯里镇小宾饭店”在房屋修复完成期间的营业损失。1、修复费用：根据（2014）JH鉴字第222号《司法鉴定意见书》第五条鉴定意见第2项，该房屋修复费用为31497.12元，其编制依据合法，本院予以采信；2、贬值损失：《司法鉴定意见书》采用成本法测算房屋贬值价值的思路为，房屋贬值价值=拆除工程费用＋修缮工程费用＋恢复工程费用＋直接经济损失-
被拆除物残值，即修复费用与直接经济损失（指修复施工期间房屋使用人周转安置费用，即该房屋作为饭店的停业损失）之和。本院认为，房屋贬值损失应当根据市场原则来评估受损后是否贬值，也就是在没有受损的情况下正常的市场价值与修复之后的市场价值之间的差额，故对《司法鉴定意见书》的贬值损失因其缺乏合理性而不予采信，原告可另行主张；3、营业损失：原告起诉时请求按每月5000元计算营业损失，后又变更为每月9000元。《司法鉴定意见书》依据实地调查每日275元即每月8250元计算营业损失。而原告的饭店虽然办理了《税务登记证》但未交税，应属于月营业额在20000元以下的免税个体工商户。参照当地餐饮业20%----30%利润计算，月营业损失最多应当在6000元以下。因原告属于“夫妻店”的经营模式，比照当地厨师和餐饮服务员工资标准，本院酌定营业损失为每月4500元。关于鉴定费用，属于原告房屋受损后而造成的间接损失，因本院对鉴定意见部分采纳，被告应当承担相应的费用。故依据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条、第三十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决：一、被告吉县公路管理段于本判决生效后一次性支付原告师军瑞、赵福萍受损房屋修复费用31497.12元、鉴定费8000元、营业损失每月4500元（从2014年7月10日起计算至本判决履行完毕）。二、被告吉县公路管理段应于本判决生效后对漏水排水渠进行修复，消除危险，排除妨害。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告负担800元，被告负担1500元。
上诉人山西省吉县公路管理段不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一审判决对受损房屋合法性认定明显错误。1、受损房屋是非法建筑。《中华人民共和国公路法》规定“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物，需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。”不论是1987年10月14日颁布的《中华人民共和国公路管理条例》还是现行的《中华人民共和国公路安全保护条例》均确定“公路建筑控制区的范围，从公路用地外缘其向外的距离标准为：（一）国道不少于20米；（二）省道不少于15米；（三）县道不少于10米；（四）乡道不少于5米。”本案中，309国道建设于上世纪的70年代，受损房屋修建于1989年，距离渗水处仅为5.2米。可见，受损房屋修建于309国道公路建筑控制区范围之内，属于非法建筑。2、吉国用（2012）字第142630016号国有土地使用权证不能证明受损房屋的合法性；一审判决认定的营业损失无据；一审判决认定上诉人对相关路段有管理权明显错误。1、本案涉及路段属于城市道路。2、城市道路的管理权不属于上诉人。综上所述，一审判决事实不清，程序违法，法律适用错误。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人师军瑞、赵福萍答辩称：受损房屋属于合法建筑。1、受损房屋取得吉县国土资源局颁发的中华人民共和国国有土地证，而且用途一栏明确标注为“住宅”，根据《中华人民共和国物权法》第135条：“建设用地使用权人依法对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物以及其附属设施”之规定，受损房屋属于经行政机关批准予以建设的合法建筑。2、国土管理部门作为土地主管部门，其行政行为具有法定效力，其他行政机关无权予以否定。3、本案案由是财产损害赔偿纠纷，即答辩人房屋损害赔偿，而非公路受损赔偿，是对公民物权的保护，包括答辩人房屋与土地使用权的保护，自然应当优先适用《物权法》和《土地管理法》，而不能优先适用《中华人民共和国公路法》；其次，按照法律优于行政法规的原则，《物权法》、《土地管理法》的效力明显高于《城市规划条例》和《公路管理条例》。4、本案不适用《中华人民共和国城乡规划法》和《城市规划条例》，《城市规划法》于2008年1月1日开始实施，《城市规划条例》于1990年实施，而答辩人房屋建于1989年，不能要求行为人的民事行为遵守未生效的法律。5、多年来，没有任何部门告知答辩人的房屋为违法建筑。答辩人经营系合法经营，证照齐全，原审法院损失计算合法、合理、合情。应予以维持；吉县公路管理段是本案所涉公路管理单位。本案所涉道路并非城市道路。从事实来看，涉案公路多年来一直由上诉人负责维护。上诉人未尽管理义务造成答辩人房屋受损。70年代修好309国道，2009年对国道进行加宽、维护，上诉人作为309国道的主管部门，管沟内部成年积累垃圾，排水不畅。答辩人对房屋损害没有过错，答辩人没有管理公路水渠的义务，水渠的管理有国家专设机构吉县公路段来管理，并有财政经费作为保障，上诉人混淆公民义务与国家机构的义务，将政府公共服务职能转移给公民是错误。上诉人认为受损房屋属于非法建筑，但上诉人并没有提起撤销之诉，不能否认答辩人的土地使用权证书的合法性，且上诉人并未划定公路建筑物的控制区，不能证明受损房屋在控制区范围内。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，公民的合法财产受法律保护，行为人有过错或者根据法律规定推定其有过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。关于上诉人称，309国道建设于上世纪的70年代，受损房屋修建于1989年，距离渗水处仅为5.2米。根据《中华人民共和国公路法》及《中华人民共和国公路管理条例》、《中华人民共和国公路安全保护条例》受损房屋修建于309国道公路建筑控制区范围之内，且吉国用（2012）字第142630016号国有土地使用权证不能证明受损房屋的合法性，属于违法建筑一节，因涉案受损房屋取得吉县国土资源局颁发的中华人民共和国国有土地证，根据《中华人民共和国物权法》的规定“建设用地使用权人依法对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物以及其附属设施”之规定，受损房屋属于经行政机关批准予以建设的合法建筑。故上诉人关于非法建筑之说的上诉理由不能成立。309国道虽修建于上世纪70年代，但该国道在使用过程中几经维护和拓展。上诉人作为309国道的主管部门在涉案房屋路段没有尽到管理和维护义务，致使渗水导致被上诉人房屋受损，原审依据鉴定意见依法判处上诉人承担相应的侵权责任并无不当。关于原审认定的营业损失一节，原审法院参照当地餐饮业，比照当地厨师和餐饮服务员工资标准，酌定营业损失为每月4500元亦无不当。关于上诉人称，本案涉及路段属于城市道路，管理权不属于上诉人一节，因其未提供充分证据证明其主张，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人山西省吉县公路管理段承担。
本判决为终审判决。
审判长 ： 周 峰
审判员 ：陈丽芳
审判员 ：祁定国
二〇一五年三月二十三日
书记员 ： 刘 涛