江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01823号
上诉人（原审原告）姚恩元。
被上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司，住所地苏州工业园区苏雅路308号信投大厦9层北。
负责人赵凉，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）杨坤。
上诉人姚恩元与被上诉人杨坤、中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司（以下简称人寿保险苏州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月13日7时19分许，杨坤驾驶苏E×××××小型普通客车沿苏州市吴中区郭巷中海独墅岛门口路段由东向西行驶至墅浦路口向北右转时，与驾驶电动自行车沿墅浦路由南向北靠右侧骑行的姚恩元相撞，致姚恩元受伤，两车受损。苏州市公安局交通巡逻警察支队吴中大队作出道路交通事故认定书，认定杨坤负事故全部责任，姚恩元不负事故责任。姚恩元伤后即被送往苏州市吴中人民医院治疗，诊断为右肱骨外科颈骨折、全身多处软组织挫伤，该伤经苏州市公安局交巡警支队吴中大队委托苏州大学司法鉴定中心评定，于2014年6月20日出具鉴定意见书，内容为：1、被鉴定人姚恩元此次交通事故致其右上肢功能障碍评为九级伤残。2、姚恩元伤后90日应予营养支持及一人护理；建议其休息时限掌握在伤后300日可视为合理。
原审另查明，苏E×××××小型普通客车的所有人为杨坤，该车向人寿保险苏州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和500000元商业三者险，上述事故发生于保险期间内。杨坤已垫付姚恩元20550元人民币。
一审审理中，人寿保险苏州支公司和杨坤对司法鉴定意见有异议，要求鉴定人员出庭质证，其认为姚恩元并不能构成九级伤残且鉴定意见确定的休息时限不合理，理由为姚恩元的2012年10月18日和2013年11月15日的出院记录均记载其“治愈，伤口愈合为I甲”，且在2013年11月15日出院记录中记载“行右肱骨上段骨折术后病人恢复好，脊椎四肢无畸形，活动自如”以及“右关节活动尚可”，“病人一般情况好”等术后恢复良好记载，而鉴定意见却评定姚恩元“右肩关节活动明显受限，右上肢功能障碍，持重能力严重下降”、“经测算，右上肢功能丧失程度已达一侧上肢功能的25%以上（尚不足50%）”，故鉴定意见与姚恩元伤后出院记录中记载的表现明显不符。原审法院根据人寿保险苏州支公司的申请通知鉴定人员出庭质证，鉴定人员认为出院记录中虽记载“活动自如”、“治愈”、“伤口愈合I甲”等情况，只是医生在病历及相关出院记录上的粗略描述，司法鉴定意见对病人活动情况的意见更具有详细和完整性。本案的鉴定意见符合法律规定，理由如下：1、本案伤者鉴定的时候内固定取出已超过半年，完全符合司法鉴定时间要求。2、本案伤者损伤基础为右肱骨外科颈粉碎性骨折，而该部位骨折最严重的后遗症为导致关节功能障碍，在法医鉴定检查时，已发现姚恩元右肩关节功能活动明显受限。3、鉴定人员根据伤者损伤基础及法医检查的结果，参照道路事故受伤人员伤残评定标准第4.9.9I条之规定，评定为九级伤残并作出鉴定意见。人寿保险苏州支公司听取鉴定人员意见后，仍然认为鉴定意见与姚恩元出院记录中的记载状况明显不符，不可能构成九级伤残，向法院申请重新鉴定。
以上事实，由姚恩元提供的交通事故认定书、保险单、病历卡、出院记录及医疗费票据、司法鉴定意见书、派出所证明，当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。
原审原告姚恩元的诉讼请求为：要求杨坤、人寿保险苏州支公司赔偿医药费、误工费、护理费等各项损失共计297248.8元；人寿保险苏州支公司在交强险和商业三者险范围内对上述费用承担赔偿责任。
原审法院认为：本案交通事故发生于机动车与非机动车之间，交警部门查明的事故事实及责任认定，当事人均无异议，法院予以采纳。肇事车辆向人寿保险苏州支公司投保了强制保险，故人寿保险苏州支公司应在交强险赔偿限额范围内先行赔偿。对超出强制险赔偿限额内的部分，姚恩元主张商业三者险一并处理，应由保险公司根据保险合同在商业三者险赔偿范围内予以赔偿。参照事故责任，由机动车方杨坤负事故全部责任，机动车方应承担全部赔偿责任。保险公司应先在商业三者险范围内根据机动车方的赔偿责任进行赔付，超出保险限额之外，由机动车方参照事故责任承担赔偿责任。杨坤、人寿保险苏州支公司虽对该鉴定意见提出异议，但鉴定人已出庭接受质证并对异议作出合理解释，现人寿保险苏州支公司并无证据证明该鉴定意见有误，仍然要求对姚恩元之伤重新鉴定于法无据，原审法院对人寿保险苏州支公司要求重新鉴定的申请不予准许，采纳姚恩元提供的该份鉴定意见。
至于各项费用，原审法院核定如下：
1、医疗费。姚恩元提供病历卡、出院记录、医疗费票据、护理费票据，主张医疗费总额为医疗费发票额51024.98元＋护理费发票额3399.82元；杨坤对此予以认可，人寿保险苏州支公司认可医疗费发票总额51024.98元，但对其中姚恩元在射阳县医院花费的医疗费524元不予认可。姚恩元对此解释为，其受伤后住在射阳老家的父亲因此受到惊吓，不幸去世，其在老家为父亲料理丧事过程中，在射阳医院继续治疗肩伤而花费了该医疗费。原审法院认为，姚恩元在射阳医院的医疗费发生在其受伤期间且解释合理，故该笔费用应认定为医疗费，对人寿保险苏州支公司意见不予采纳。同时，护理费发票额不应计入医疗费总额，故经原审法院核定，医疗费总额为51024.98元。
2、住院伙食补助费。姚恩元主张住院44天，按每天20元的标准计算；杨坤、人寿保险苏州支公司认可住院天数44天，但主张每天18元标准，原审法院核定792元。
3、营养费。姚恩元主张营养期限90天，按每天30元的标准计算；杨坤、人寿保险苏州支公司认可营养期限，但认为每天营养费18元。原审法院核定营养费1800元。
4、误工费。姚恩元按鉴定意见主张误工期限为10个月，误工工费按每月4400元计算。为此，姚恩元提供了如下证据：1、姚恩元与江苏创盛项目管理有限公司签订的劳动合同一份，其中约定劳动合同期间为自2012年3月6日至2015年3月5日，合同履行地为公司经营范围内，工作内容为工程监理，每月工资4400元，每月扣除1000元作为考核工资。2、江苏创盛项目管理有限公司盖章的职工工资发放表，其中姚恩元2012年4月26日至2012年8月26日每月实发工资3400元，工资均为现金发放。3、江苏创盛项目管理有限公司出具的误工证明，内容为姚恩元月工资4000元，因发生交通事故于2012年9月13日未能正常工作，此间暂停工作。经质证，杨坤、人寿保险苏州支公司对上述证据的真实性不予认可，并认为姚恩元已过退休年龄，应有退休金，姚恩元也未提供发生事故后的收入状况，故对误工费不予认可。
原审法院认为，本次交通事故的受伤人员姚恩元虽已退休，但其已提供其工作单位出具的劳动合同、工资发放表及误工证明，足以证明其受伤前与江苏创盛项目管理有限公司存在劳务关系的事实。姚恩元因交通事故受伤，结合其单位出具的受伤期间停发工资的误工证明，姚恩元主张误工费，符合法律规定，予以支持。参照上一年度江苏省建筑业职工平均工资，结合姚恩元的工作岗位，原审法院酌定姚恩元误工工资为每月3177元，杨坤、人寿保险苏州支公司虽对司法鉴定意见有异议，但原审法院已采纳该司法鉴定意见，根据该鉴定意见姚恩元休息时限为伤后300日为宜，因姚恩元与江苏创盛项目管理有限公司合同签订至2015年，故该休息时限应为姚恩元的误工期限。故经核算，原审法院认定误工费为31770元。
5、残疾赔偿金。姚恩元主张按2013年度上海城镇人口可支配收入43851的标准计算，一审审理中，姚恩元认可按2013年度江苏省城镇人口可支配收入的标准计算。为证明经常居住地在城市，姚恩元提供了上海市徐汇区徐家汇街道东塘居民委员会及上海市公安局徐汇分局徐家汇派出所联合出具的居住证明，内容为姚恩元自2011年1月5日至今一直居住在上海市徐汇区番禺路1161弄3号102室，证明其受伤前已在上海居住满一年。杨坤、人寿保险苏州支公司认为姚恩元的工作单位在盐城，交通事故的事发地点在苏州，且姚恩元的户籍地又是南京市建邺区东升村，故姚恩元并不是一直居住在上海，对该居住证明不予认可。即使姚恩元需按城镇标准计算残疾赔偿金，也应按照2013年度江苏省城镇人口可支配收入计算。原审法院认为，姚恩元提供了派出所出具的居住证明，结合其实际工作单位、工作地点，足以证实其伤前一年在城市居住，故应按照城镇标准计算残疾赔偿金，杨坤、人寿保险苏州支公司仅凭姚恩元的工作单位在盐城即认为应按照农村标准计算，缺少依据，对此辩称原审法院不予采纳。现姚恩元认可按照受诉法院上年度城镇人口可支配收入的标准计算残疾赔偿金，故原审法院按照江苏省上一年度城镇居民可支配收入的标准，结合姚恩元的伤残标准计算，认定其残疾赔偿金为97614元。
6、护理费。姚恩元主张护理期限90天，按每天70元的标准计算；杨坤、人寿保险苏州支公司认可护理期限，但认为护理费应为每天50元。原审法院核定护理费为5400元。
7、交通费。姚恩元主张1000元，杨坤、人寿保险苏州支公司认可300元。原审法院考虑到确需支出相应交通费，结合姚恩元住址、就诊医院及就诊情况及其伤情，酌情认定为400元。
8、精神抚慰金。姚恩元主张10000元，杨坤、人寿保险苏州支公司不予认可。原审法院酌定为10000元。
9、司法鉴定费。姚恩元提供票据，主张2520元，原审法院予以认定。
综上，姚恩元因本次交通事故造成各类损失共计人民币201320.98元，此款由人寿保险苏州支公司在强制保险医疗费赔偿限额内支付医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计110000元，合计支付120000元。超出限额的78800.98元及鉴定费2520元，合计81320.98元，依照机动车方承担全部赔偿责任，机动车方应赔偿81320.98元，先由人寿保险苏州支公司在商业三者险范围内赔偿原告78800.98元，剩余款项2520元由杨坤承担。故人寿保险苏州支公司在交强险和商业三者险范围内共计应向姚恩元赔偿人民币198800.98元，杨坤应向姚恩元赔偿2520元。因杨坤已向姚恩元垫付了20550元，故姚恩元需向杨坤退还18030元，为方便结算，基于支付的经济性，应由人寿保险苏州支公司支付杨坤18030元，支付原告姚恩元180770.98元。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、之规定，原审法院判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司于判决生效之日起十日内支付姚恩元人民币180770.98元。二、中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司于判决生效之日起十日内支付杨坤人民币18030元。案件受理费人民币1886元，由杨坤负担。鉴定人出庭费用为500元，由中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司负担。
上诉人姚恩元不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决存在以下不合理：1、一审认定杨坤向我方垫付的20550元中，通过交警支付的只有20000元，还有550元是我方被撞坏的电动自行车的修理费，相应发票在杨坤处，这应当属于我方的财产损失，由杨坤向保险公司索赔，而不应当由我方返还。2、一审认定的护理费发票金额错误，不是3399.82元，而是4230元，请人护理了42天。故一审对护理费的认定错误。住院期间的护理费应当以实际发生的金额计算，出院后的护理期限为鉴定的90天护理期减去42天，剩余48天，护理费标准同意按照一审判决标准60元／天计算，据此，护理费应为7110元。3、一审判决仅酌定支持400元交通费与实际发生金额不符，我方一审中已经提交了正式的票据，一审判决没有考虑家属来苏州探望以及处理交通事故、开庭的交通费，我方主张交通费按照950元赔偿。4、一审判决认定的误工费标准不符合法律规定，我方因为本次交通事故实际持续误工20个月，经鉴定休息期为10个月，本着尊重法律，我方对此予以认可，但对于固定收入的标准，我方一审中提供了单位出具的劳动合同、工资发放表及误工证明，可以证明我方受伤前月工资为4400元／月，对上述证据一审法院也认可，但却没有按照证据证明的工资标准计算。5、一审判决按照江苏省2013年度城镇居民可支配收入的标准计算残疾赔偿金适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或经常居住地的赔偿标准高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照住所地或经常居住地标准计算。我方主张按照2013年度上海市城镇居民人均可支配收入43851元／年计算，并向法院提供了2002年和2010年在上海购买住房的产权证以及派出所、居委会的相关证明材料。故一审残疾赔偿金计算标准错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决中不合理之处并依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人人寿保险苏州支公司未作答辩。
被上诉人杨坤辩称：对原审判决没有异议。
二审另查明，姚恩元一审起诉时主张赔偿医疗费54894.98元，护理费按照70元／日的标准计算伤残鉴定的护理期90日为6300元。一审审理期间，原审法院向姚恩元委托代理人李克林调查，李克林明确医疗费方面的主张包括医药费51024.98元以及两次住院期间的陪护费3960元、270元，并表示陪护费是否计算为医疗费由法院决定；同时李克林明确，经与姚恩元本人沟通，同意按照2013年江苏省城镇居民人均可支配收入为标准计算残疾赔偿金。后姚恩元向原审法院书面称不同意按照2013年江苏省城镇居民人均可支配收入为标准计算残疾赔偿金，原审法院再次向李克林进行调查，李克林表示经与姚恩元本人沟通，同意按照2013年江苏省城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，并取回姚恩元的书面材料。李克林的代理权限为特别授权，包括代为承认、变更、放弃诉讼请求。
二审中，姚恩元提供以下证据：1、上海市闵行区虹桥镇河西居民委员会出具的居住证明，证明姚恩元自2005年至2010年底一直居住在上海市闵行区吴中路940弄15号601室；2、南京市建邺区莫愁湖街道沿河社区居民委员会出具的证明，证明姚恩元自2005年起长期居住在其子姚广辉处；3、在苏州市吴中人民医院治疗时的护工陶宗兰出具的书面说明，证明第一次住院期间的护理情况；4、南京市公安局南湖派出所盖章的常住人口登记表，证明姚恩元是非农业家庭户口；5、一审、二审期间姚恩元为参加庭审及上诉需要往返上海与苏州的火车票，证明其为处理本案支出的交通费。对于上述证据材料，杨坤质证认为：真实性没有异议，对于陶宗兰的证明，因为陶宗兰本人未出庭，真实性无法确认；护理人员的工资当时是杨坤与护理人员商谈的，大约100元每天，有发票的话以发票为准。
二审中，杨坤认可垫付的20550元中包含姚恩元的电动车维修费用550元，一审中已经提供发票，同意赔偿姚恩元上述车辆维修费用550元。
以上事实，由姚恩元一审中提供的诉讼赔偿费用明细表、授权委托书、一审法院调查笔录及当事人陈述予以证实。
二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：本案系因机动车与非机动车之间发生交通事故，致非机动车驾驶人人身与财产受损引发的侵权责任纠纷，二审中的争议焦点在于被侵权人姚恩元损失的认定。姚恩元对原审判决认定的护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金以及返还垫付款均提出异议，本院逐项认定如下：
1、关于护理费，姚恩元主张两次住院期间发生的实际陪护费用4230元（3960元＋270元）应当支持，但姚恩元在一审诉讼中明确实际发生的陪护费用作为医疗费主张，并另行按照70元／天的标准、结合鉴定意见评定的护理期限主张护理费，系对自己权利的处分，原审法院根据当事人的诉讼主张作出相应认定，核定的护理费计算标准在合理范围内，并无不当。
2、关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭，并应与就医地点、时间、人数、次数相符合。姚恩元主张的交通费中除交通事故后急救车费、治疗及复查时来往上海与苏州的费用之外，还包括家属看望、一审开庭所花费的交通费用，后者并非姚恩元因交通事故治疗所需而产生的直接损失。原审法院根据姚恩元就医次数及需要酌定交通费400元尚属合理，本院不予调整。
3、关于误工费，姚恩元一审提供了其工作单位出具的劳动合同、工资发放表及误工证明，可以证明姚恩元虽已达退休年龄，但仍从事工程监理工作并获取劳动报酬；但姚恩元提供的上述证据材料中涉及的月工资金额并不一致，姚恩元也未能提供有领款人签字的工资发放表或领取单或银行明细单以证明其实发工资及收入减收情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。原审法院参照上一年度江苏省建筑业职工平均工资标准计算姚恩元的误工费并无不当。
4、关于残疾赔偿金，姚恩元主张其经常居住地为上海，应当按照2013年度上海市城镇居民人均可支配收入43851元／年计算残疾赔偿金。虽然姚恩元在一审起诉时按照上海市相关标准主张残疾赔偿金，但在一审审理中，姚恩元已通过其委托代理人向法院表示同意按照受诉法院所在地2013年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，应视为对诉讼请求的变更。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条之规定：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。二审中姚恩元虽对委托代理人的意见提出异议，但其一审中的委托代理人为特别授权代理人，有权代其变更诉讼请求，一审期间姚恩元也并未撤回授权，姚恩元也认可一审时曾同意变更残疾赔偿金的计算标准，故姚恩元在二审中重新主张按照2013年度上海市城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金于法无据，本院不予支持。
5、关于姚恩元的电动车维修费用，根据杨坤一审中提供的维修发票以及其在一审中的陈述，可以认定姚恩元电动车在交通事故中损坏并产生维修费用550元，由杨坤支付。该费用属于姚恩元因交通事故产生的财产损失，应当由侵权人承担赔偿责任，但姚恩元在一审起诉时并未主张该笔费用。现杨坤表示同意赔偿姚恩元上述车辆维修费用，系对自己权利的处分，本院予以支持。据此，550元车辆维修费用应从姚恩元返还杨坤的垫付款项中予以扣除，杨坤赔偿后可依据保险合同另行向保险公司主张赔付。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，但鉴于二审中出现的新情况，本院对原审判决予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第947号民事判决主文第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司于判决生效之日起十日内支付姚恩元人民币181320.98元。
二、变更苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第947号民事判决主文第二项为：中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司于判决生效之日起十日内支付杨坤人民币17480元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1886元，由杨坤负担。鉴定人出庭费用为500元，由中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司负担。二审案件受理费1886元，由姚恩元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 姚 望
代理审判员 郭 锐
二〇一五年六月十七日
书 记 员 沈华君