广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）茂中法刑一终字第90号
抗诉机关广东省电白县人民检察院。
原审被告人梁盛军，男，1975年1月23日出生，汉族，小学文化，广东省电白县人。2012年11月22日因本案涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押，同年11月23日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于电白县第一看守所。
广东省电白县人民法院审理广东省电白县人民检察院指控原审被告人梁盛军犯贩卖毒品罪，于2013年7月10日作出（2013）茂电法刑初字第93号刑事判决。宣判后，广东省电白县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月29日公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、钟珊出庭履行职务，原审被告人梁盛军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年11月20日20时30分许，被告人梁盛军在其宿舍向吸毒人员杨某某和林某某出售价值人民币50元的毒品。2012年11月22日23时30分许，杨某某和林某某又打电话向梁盛军购买毒品，双方约定在梁盛军的宿舍里交易。当杨某某和林某某到达时被公安民警抓获，并当场缴获冰毒41小包、麻果40小包等。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，白色晶体41小包，净重8.41克，检见毒品甲基苯丙胺成份；红色颗粒40小包，净重3.32克，检见毒品甲基苯丙胺成份；白色粉末1小包，未检见毒品成分。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、被告人的供述、辨认笔录、现场勘查笔录、鉴定结论等证据证实。
原判认为，被告人梁盛军违反国家毒品管理规定，二次向杨某某、林某某出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。辩护人辩称2012年11月22日23时30分许，梁盛军贩卖毒品是预备犯罪与事实不符，不予采纳；辩护人辩称缴获的毒品不能全部认定为贩卖毒品数量的理由不充分，不予以采纳；本案涉案毒品11.73克经检验化验，均检见毒品甲基苯丙胺成分，但含量不明，其中红色颗粒3.32克认定为麻果，属刑法规定的其它毒品；白色晶体8.41克认定为冰毒，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的规定，梁盛军贩卖毒品的犯罪情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。辩护人辩称本案涉案毒品红色颗粒40小包是麻果的理由充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决如下：一、被告人梁盛军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元。二、缴获的毒品11.73克由公安机关依法处置。
电白县人民检察院抗诉提出：原判认定缴获的冰毒8.41克和麻果3.32克，其中麻果属刑法规定的其它毒品，而适用《刑法》第三百四十七条第四款规定作出判决，属适用法律错误。本案中缴获的红色颗粒及白色晶体均检见甲基苯丙胺成分，对于本案毒品数量，应当认定涉案毒品为甲基苯丙胺11.73克，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，判处被告人梁盛军七年以上有期徒刑，并处罚金的处罚。
原审被告人提出：第二次交易中还未进行毒品交易就被公安机关抓获。
经审理查明，2011年11月20日20时30分许，原审被告人梁盛军在其宿舍向吸毒人员杨某某和林某某出售人民币50元的毒品。2012年11月22日23时30分许，杨某某和林某某又打电话向梁盛军购买毒品，双方约定在梁盛军的宿舍里交易，当杨某某和林某某到达时被公安民警抓获，并当场缴获冰毒41小包、麻果40小包等。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，白色晶体41小包，净重8.41克，检见毒品甲基苯丙胺成份；红色颗粒40小包，净重3.32克，检见毒品甲基苯丙胺成份；白色粉末1小包，未检见毒品成分。
以上事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书。证明公安机关立案程序合法。
2、抓获经过。证明梁盛军于2012年11月22日晚被抓获。
3、户籍资料。证明梁盛军作案时已达到负完全刑事责任年龄。
4、通话清单。证明梁盛军手机通话状况。
5、扣押物品清单及缴获的毒品照片。证明公安民警从梁盛军家中搜查到毒品冰毒41小包、麻果40小包、锡纸一筒、吸管一包、自制矿泉水瓶一个、白色透明塑料袋一袋、微电子横行称一台、K粉一小包、手机一部。
（二）证人证言
1、证人林某某证明的主要内容：前几天的一个晚上，我和杨某某商量去找“阿军”买点冰毒。杨某某打电话给“阿军”，“阿军”就约我们去他家。杨某某买了50元冰毒。2012年11月23日凌晨0时许，我和杨某某商量再次找“阿军”购买冰毒，杨某某打电话给“阿军”，“阿军”约我们到他家，当我和杨某某再次去到“阿军”家的时候，被派出所的民警当场查获。
2、证人杨某某证明的主要内容：2012年11月20日晚上8时许，我和林某某在博贺镇玩，我们商量去买冰毒来吸食，我打电话给“阿军”，“阿军”约我们去他家，我们买了50元的冰毒。2012年11月23日凌晨0时许，我和林某某再次打电话给“阿军”，“阿军”约我们去他家里，我和林某某到“阿军”家时就被派出所的民警查获了。
3、证人刘某某证明的主要内容：2012年11月23日凌晨0时许，我和丈夫梁盛军及两名到我家中购买毒品的男子被公安民警带走。我丈夫有贩卖毒品的行为。
（三）原审被告人梁盛军的供述
主要内容：一个星期前我开始贩卖毒品，一共贩卖过三次毒品。第一次是2012年11月20日20时30分许，我的朋友“肥仔”用手机拨打我的手机，让我卖50元冰毒给他，我叫他到我家拿货（毒品冰毒），大概十分钟后，“肥仔”和另外一名我不知道名字的男子来到我家里拿了50元的冰毒、一颗麻果和一张锡纸。第二次是2012年11月22日19时许，我接到我朋友“亚富”的朋友（名字不详）的电话，他让我送50元冰毒到博贺汽车站门口，于是我就拿了50元的冰毒走到车站门口与那名男子交易，那名男子拿到冰毒后给了50元我后就骑着摩托车离开了。第三次是2012年11月23日凌晨0时许，“肥仔”及那名男子用手机拨打我的手机说要到我家拿货（冰毒），约十分钟后，“肥仔”及那名男子就来到我家楼下时就被伏击守候的民警抓获了，当场缴获冰毒41小包，麻果40颗，锡纸1筒，吸管一包，自制式矿泉瓶过滤器，微电子称一台，装冰毒的白色塑料袋一袋，K粉一小包。
（四）辨认笔录
1、梁盛军辨认相片中的6号和10号就是购买毒品的杨某某和林某明。
2、杨某某辨认相片中的6号就是贩卖毒品的梁盛军。
3、林某某辨认相片中的8号就是贩卖毒品的梁盛军。
（五）现场勘查笔录
现场图、现场照片。证明梁盛军贩卖毒品的地点在其宿舍。
（六）鉴定结论
茂名市公安司法鉴定中心化验检验报告。证明送检的白色晶体41小包，净重8.41克，检见毒品甲基苯丙胺成杆分；红色颗粒40小包，净重3.32克，检见毒品甲基苯丙胺成分；白色粉末1小包，未检见毒品成分。
以上证据，本院予以确认。
对于原审被告人的辩解及检察院的出庭意见综合评析如下：
1、原审被告人梁盛军辩解第二次交易中还没有进行毒品交易就已被公安机关抓获。经查，虽然原审被告人当场没有交付毒品，但其主观上进行毒品交易的犯意有证人林展才、杨松华、刘梅珠的证言证实，其本人也交待是准备买卖毒品，且其已经取得了用于买卖的毒品，故其辩解理由不能成为从轻或减轻处罚的依据。
2、对检察机关的出庭意见分析如下：一、对于一审认定麻果属于“其它毒品”的问题。根据最高人民法院于2008年12月8日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条规定“对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成份鉴定，确定所含的不同种成份比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定其毒性大小的，以其中比例大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。”本案公安机关所缴获原审被告人梁盛军的毒品8.41克和麻果3.32克当中，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分，故本案毒品应以甲基笨丙胺成分确定其毒品种类。一审将40粒麻果认定为其它毒品属认定事实错误，应予纠正。二、一审因认定事实错误，导致适用《刑法》第三百四十七条第四款是错误的。应适用《刑法》第三百四十七条第三款的规定，对原审被告人应处七年以上有期徒刑，并处罚金的刑罚。
本院认为，原审被告人梁盛军违反国家毒品管理规定，二次向杨某某、林某某出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。原审被告人梁盛军辩解第二次交易中还没有进行毒品交易就已被公安机关抓获。经查，虽然原审被告人当场没有交易毒品，但其主观上进行毒品交易，客观上已取得毒品以待出售的事实有证人林某某、杨某某、刘某某的证言证实，其本人也交待是准备买卖毒品，故检察机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分。对于检察机关的抗诉意见符合法律规定，应予支持。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省电白县人民法院（2013）茂电法刑初字第93号刑事判决第一项对原审被告人的定罪部分及第二项；
二、撤销广东省电白县人民法院（2013）茂电法刑初字第93号刑事判决第一项对原审被告人的量刑部分；
三、原审被告人梁盛军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月22日起至2019年11月21日。罚金限于本判决发生法律效力后十天内向本院缴交完毕。）
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 杰
审 判 员 莫少芬
代理审判员 冯为波
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 杨冬冬
刘小锋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。