安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终170号
抗诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚树平，男，1957年3月11日生于蚌埠市，汉族，文盲，蚌埠市经开区戴湖村村委会原主任，住蚌埠市，户籍地在蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月11日经禹会区人民检察院决定,被蚌埠市公安局禹会分局取保候审。2017年10月13日经禹会区人民法院决定被取保候审。
辩护人沈宇，安徽淮河律师事务所律师。
原审被告人姚乃才，男，1981年7月25日生于蚌埠市，汉族，高中文化，蚌埠市淮河社区行政中心广场中城管队聘用人员，住蚌埠市。因涉嫌犯贪污罪于2017年9月26日经禹会区人民检察院决定，被蚌埠市公安局禹会分局取保候审。2017年10月13日经禹会区人民法院决定被取保候审。
蚌埠市禹会区人民法院审理禹会区人民检察院指控原审被告人姚树平、姚乃才犯贪污罪一案，于2017年12月27日作出（2017）皖0304刑初340号刑事判决。宣判后，禹会区人民检察院向本院提起抗诉，原审被告人姚树平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员邱晓东出庭支持抗诉；原审被告人姚树平及其辩护人沈宇、原审被告人姚乃才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人姚树平自1999年至2017年7月担任蚌埠市戴湖村村委会主任，被告人姚乃才系姚树平儿子。在2009年—2014年戴湖城中村拆迁改造期间，姚树平负责戴湖村协助淮河社区拆迁中的全部工作及拆迁档案审核工作。姚树平、姚乃才的多处房屋均在拆迁范围内，因自己家户口数量少且已用于拆迁安置，为了多得补偿款，姚树平利用协助人民政府进行拆迁工作的职务便利，伙同姚乃才违规借用了吴某1、周某、王某1、王某2、王某3、张某2、张某1、徐某2、徐某1、张某3、邵某、吴某2等十二个户口进行拆迁补偿，这十二户人员在戴湖村均没有房屋，两被告人联系办理假证人员编造了这十二户的房产凭证，并代签了拆迁资料中的授权委托书及被委托人的签名等相关手续，编造完成了上述十二户的拆迁资料，由姚乃才出面办理了后续拆迁补偿手续，并于2010至2013年先后领取拆迁补偿款2639930.07元。按照蚌山区人民法院（2016）皖0303刑初字468号刑事判决书和蚌埠市经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年3月2日给经开区公安分局的复函所确认的侵吞标准应按拆迁补偿款的15%认定，被告人姚树平、姚乃才实际骗领拆迁补偿款共计人民币395989.51元。被告人姚树平亲属于2016年10月向蚌埠市纪委退款200万元。
另查明，2016年10月15日，被告人姚树平在双规期间向蚌埠市纪委检举他人犯罪，已查证属实，移送检察机关提起公诉。
上述事实，有一审法院经庭审查证属实的下列证据予以证明：
1、戴湖村村委会2017年7月12日证明证实，姚树平于1999年至2016年11月担任戴湖村村委会主任。
2、戴湖村党支部2017年7月12日情况说明证实，姚树平协助政府从事拆迁相关工作。
3、姚树平、姚乃才自身家庭拆迁补偿档案证实，姚树平、姚乃才在戴湖村拆迁安置中，已获拆迁安置补偿。
4、姚树平、姚乃才顶户人员拆迁补偿档案证实、淮河社区拆迁办发放姚树平顶户人员拆迁补偿款等相关书证，证实被告人姚树平、姚乃才违规借用了吴某1等十二人户口顶户领取拆迁补偿款的事实。
5、检察机关查询姚树平、姚乃才银行账户存取款情况证实，上述12户人员的拆迁补偿款均进入两被告人建设银行账户。
6、蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》、蚌经区（2010）21号关于印发《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的通知，证实涉案拆迁项目补偿的标准等规定。
7、蚌政办（2010）62号关于进一步完善市辖区征地拆迁补偿安置有关问题的通知证实，该文件第二条关于本集体经济组织“一户一宅”的认定与补偿标准等规定。
8、经开区淮河社区行政事务管理中心2010年7月20日至2011年7月16日会议纪要证实，此次征地拆迁工作依据蚌政（2009）2号文件，《戴湖城中村改造项目征地拆迁安置方案》及区已出台的相关会议纪要执行。在2010年8月25日前积极配合拆迁的拆迁户，按100元/平米标准奖励。对于“一户一宅”320平米以外600平米以内的住宅按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。对于“一户一宅”，房屋面积原则控制在320平方米，超出320平方米并在80平方米以内的房屋面积按照有关规定给予拆迁补偿。凡城市及外村购买户要求，本人写出情况说明，注明购买时间、出让户并由四邻签字确认。之后，村委会给予初审证明，张贴公布接受监督。无异议后，按规定给予补偿。按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。征地拆迁工作坚决按照政策规定操作，严格执行以戴湖村村民资格来作为赔付依据和标准。
在拆迁公告发布前，户口在戴湖村的，视为本村村民给予拆迁补偿。戴湖村许年姚自然庄所涉及的……征地拆迁安置方案严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》［蚌政（2009）2号］政策和《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的规定执行。
9、关于蚌埠经济开发区征地拆迁安置办公室、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2010年11月11日《关于经济开发区戴湖村戴塘自然村征地拆迁相关问题的意见》证实，该文件第七条关于非戴湖村戴塘自然村集体经济组织成员房屋补偿问题，同意恢复楼房按照710元/平米等相应标准执行，并对在此次拆迁中已签订协议的拆迁户，依照调整后的政策重新进行核算。
10、蚌埠经济开发区管委会、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年10月9日情况说明证实，在拆迁过程中，严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》［蚌政（2009）2号］及《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》规定执行，从未允许被拆迁对象采用冒用他人户口方式获得补偿。
11、姚树平、姚乃才拆迁补偿款重新测算表认定姚树平、姚乃才非法侵吞拆迁补偿款1033417.23元
12、证人徐某1、徐某2、张某1、张某2、周某、黄某、吴某1、陈某1、张某3证言证实，两被告人借他人户口顶户的事实。
13、证人董某1证言证实，帮吴婷婷办理戴湖村拆迁事宜，拆迁款22万余元，吴婷婷领走了。
14证人马某2016年9月26日情况说明证实，1990年从宿县迁到戴湖村七组，1994年结婚回宿县，2001年前后，将双胞胎儿子户口迁至蚌埠，因戴湖村房子拆迁，把身份证、户口本交给姚树平，口头委托姚树平办理一切事宜，不认识陈某4，姚树平告诉她能分180平米的房子，其他事情不清楚。
15、证人种国某2016年9月20日自述材料证实，曾经借姚树平8万元，后从自己的拆迁补偿款中归还。
16、证人许和庆证言证实，对戴湖村拆迁审核，签字盖章应该由姚树平负责，姚树平没有文化，写字写不好，拆迁过程中经常在外面，不在村委会，姚树平与付成贵研究，让其负责拆迁户材料审核、签字盖章，2011年左右开始负责，许年姚大部分拆迁户的材料都是其审核的。房子是否属于违建由淮河社区拆迁办认定，自己只负责材料是否齐全，不负责材料真伪。证实拆迁中有顶户现象。姚树平家房子拆迁是其审核的，具体来办是姚乃才来办理的，姚乃才说姚树平讲可以顶户，让找其审核一下，大部分是姚乃才一个人去办的，也有带他找的顶户的人一起去审核材料，自己在审核材料上签字盖章。
17、证人孟某证言证实，被告人姚树平在市纪委对其双规前曾找到她，汇报市纪委要找其谈话，但未谈具体事宜，其要求姚树平如实向组织交待问题，姚树平未讲具体问题。
18、被告人姚树平供述证实，自己是村委会主任，在拆迁安置中，与付成贵负责戴湖村协助淮河社区拆迁中的全部工作。另外作为村干部还在被拆迁户提供的签字确认是否属实进行核实。与年士兵负责八、九、十三个组的生产队，姚乃才建的房屋2000平米，没有审批手续，自己协助政府控制违章建筑，拆除违章建筑，未向政府相关部门汇报，姚乃才这处房屋也得到补偿。自家有三处房屋，姚乃平建一处，还有一处祖宅，属于十组，儿子姚乃才的房屋在九组、亲家陈某1的房屋也在九组，属于自己工作组负责。陈某2负责四、五、六、七四个组的生产队，由于是村长，也负责这一块的全面工作。在自家还原房子过程中，与姚乃才商量自家房子拆迁，面积大户少，需找人顶户，他去找，找不齐，自己去找，把找的材料交给姚乃才，让他去算账，最终把自家房子都拿到补偿。其找了周某、吴某1、张某1、张某2、吴某2等人顶户，姚乃才找了王某3、殷某、徐某1、荣某、袁某、陈某3、徐某2、陶某等人顶户，其与姚乃才找人顶户并办理委托书、拆迁办把钱打到顶户人账户，姚乃才把钱转到自己和他的账户，姚乃才一共给其转100万元。
19、被告人姚乃才供述及辩解证实，自家房屋在许年姚，2010年开始拆迁，持续到2014年或2015年，拆迁前有二处房屋，一处在十组，是自家祖宅，还有一处在油厂东面，有三栋房子，1栋三层的，2栋二层的，在拆迁时都给了补偿。还有一处是自己在岳父陈某1地上建的，有几百平米，没有审批手续。所有被拆迁房子是用自家户口加借别人的户口顶户方式补偿的，自家有四户：姚树平、陈某4、姚某和自己四户。顶户有父亲姚树平找的和自己找的，自己找的有张某1、张某2等人，让黄某帮忙找二、三户，其余是陈某1帮忙找的。顶户是自己提出的，然后与姚树平商量，讲家里房子多户少，到外面找一些来顶，可以让拆迁补偿最大化。拆迁是自己具体操作的，收集顶户人户口本、身份证、房产证、授权委托书等材料，交到戴湖村村委会审核，通过后再把材料交到淮河社区拆迁办。许和庆负责审核自家材料，房屋产权证明是陈某1提供的，丈量是自己陪拆迁办的人一起去的，补偿款是自己支取的，因为授权委托书是委托自己经办，包括支取拆迁补偿款，补偿款给姚树平一部分，给陈某1一点，剩余自己花掉了。让黄某找的王某1、王某3、王某2三个户口，授权委托书不是本人签的，都是代签的，审核时跟许和庆讲，自家房子的拆迁材料准备好了，跟父亲姚树平说过了，让他帮忙审核一下，审核原来是父亲姚树平审核，因父亲不识字，让许和庆负责审核村里的拆迁材料，所以父亲让自己找许和庆，审核都通过了，房屋产权证自己办了二个是假的，大部分是陈某1提供的，顶户人员在戴湖村均没有房子。王某1、王某3、王某2三个户口用在自家祖宅东面部分拆迁补偿上，自己去结算的；西部分是用自家户口还原的；张某2、张某1、徐某1用在与岳父盒盖的房子补偿上，自己去结算的。殷某是陈某1找的，用在他的房子补偿上，陈某3也是；周某这户是自己结算的；吴某2是父亲找的，自己去结算的；陶某是是陈某1找的，用在他的房子补偿上，钱是自己去领的，交给陈某1；荣某应该是姚树平或陈某1找的，用在自家房子顶户，自己去结算的；毛克娜她自己有房子，钱是自己去领的，交给毛克娜，曹录昌也是；袁某应该是姚树平或陈某1找的，用在与岳父盒盖的房子补偿上，自己去结算的。徐某2是自己找的，用在自家房子顶户，自己去结算的；父亲借的户口有吴某1、周某；自己找黄某借王某1、王某3、王某2三个户口，还借了徐某2、徐某1的，找朋友张某1借了张某1、张某2、张某3三个户口，剩余是陈某1借的，邵某户谁借的，想不起来，用于自家拆迁补偿。
20、户籍证明证实，两被告人应负完全刑事责任。姚树平2016年12月25日辞去蚌山区人大代表职务。
21、归案经过证实，禹会区人民检察院于2016年10月18日收到蚌埠市检察院指定管辖决定书，2016年11月11日，检察院派员到蚌埠市纪委办案点将姚树平带回检察院接受调查，2017年8月29日，禹会区检察院电话通知姚乃才到禹会区检察院接受调查，当日姚乃才按要求到禹会区检察院接受调查。
22、禹会区纪委关于戴湖村村委会主任姚树平、村民姚乃才在接受执纪核查期间表现情况函、姚树平检举信证实，2016年10月10日，姚树平在“两规”期间主动交代纪检机关已掌握的违纪违法事实，积极退赃，检举他人犯罪之立功表现；村民姚乃才在接受执纪核查期间主动交代纪检机关已掌握的违纪违法事实。2016年10月15日，姚树平在市纪委对其双规期间，检举他人犯罪的事实。
23、农业银行个人业务结算单证实，2016年10月28日姚树平家人向蚌埠市纪委退款200万元。
原判认为：被告人姚树平身为村基层组织工作人员，利用协助政府进行拆迁工作的职务便利，伙同姚乃才违反拆迁政策，采取借用他人户口顶户，办理虚假产权证明、土地使用权证，伪造他人授权委托书等欺骗手段骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，两被告人的行为已构成贪污罪。被告人姚乃才在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人姚树平检举他人犯罪，并经查证属实，有立功表现，依法应当从轻或减轻处罚；被告人姚树平、姚乃才归案后能如实供述贪污的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；两被告人与案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚，对辩护人提出的从轻处罚的意见，该院予以支持。被告人姚树平及其辩护人认为姚树平构成自首的意见，该院认为与查明的事实不符，不予采信。两被告人的犯罪行为虽发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之前，但适用修订后的《刑法》处刑较轻，依法应当适用修订后的法律。依照《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决被告人姚树平犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；被告人姚乃才犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
禹会区人民检察院的抗诉理由是：一审法院认定原审被告人姚树平、姚乃才的犯罪数额有误，从而导致量刑失当。
蚌埠市人民检察院支持抗诉的意见与抗诉理由基本相同。
上诉人姚树平的上诉理由是：其有自首情节而一审法院未予以认定；一审判决认定其犯罪数额有误。
其辩护人的辩护意见与上诉理由基本相同。
本院经审理查明的事实与原判一致。原判认定两原审被告人犯罪事实的证据均经当庭查证属实。本院依法予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理、上诉人姚树平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实，本院综合评判如下：
关于抗诉机关的抗诉理由：经查，一审法院依据蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室给该区公安局的《复函》确定的拆迁补偿标准，认定原审被告人姚树平、姚乃才的犯罪数额有事实及政策依据。首先，蚌埠市政府一方面要大力推进拆迁工作进度，另一方面市政府制定的蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》中的相关补偿条款都是框架性的规定，没有针对拆迁工作中遇到的实际情况及时进行针对性的修改及补充。同时由于政府办理土地及房屋证照的政策等原因，导致被拆迁户正常的新建及翻建房屋无法及时办理相关证照，致使部分被拆迁户的合法权益及实际损失得不到合理补偿；其次，由于《蚌埠经开区征地拆迁补偿安置方案》的规定也不能完全解决拆迁工作中遇到的实际情况及现实矛盾，所以在涉案拆迁项目中，经开区曾多次召开专题会议，形成了多份会议纪要对该区的该份文件进行补充及完善。实际就是针对拆迁工作中遇到的复杂情况对蚌政（2009）2号文的规定及本区的安置方案予以了不同程度的突破。从上述情况中可以看出，蚌埠市经开区在实施涉案拆迁项目中，针对拆迁工作中遇到的实际情况，相关政策也在不断地进行调整，在具体落实中为了推进拆迁工作进度及解决被拆迁户合理性诉求可能对既定政策有更大的突破。蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室作为该区拆迁工作最终端的落实组织单位，对该区拆迁政策的把握应该更清楚更符合当时的实际情况，该单位给该区公安局出具的《复函》中关于类似姚树平户拆迁补偿的标准，应该是针对涉案拆迁项目补偿的实际操作标准。在案证据可以证实，在经开区实施的该拆迁项目中，类似姚树平户的情况及行为并非少数。一审法院依据该《复函》中的补偿标准认定姚树平、姚乃才的犯罪数额，符合拆迁工作的实际情况及政策适用平等规则。综上，禹会区检察院关于涉案犯罪数额认定有误的抗诉理由不能成立，从而其抗诉认为一审法院因对两原审被告人犯罪数额的错误认定而导致量刑失当的抗诉理由亦不能成立。
关于上诉人及其辩护人认为一审法院认定上诉人犯罪数额有误的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院依据顶户人员拆迁补偿档案及淮河社区拆迁办发放姚树平顶户人员拆迁补偿款发放证明等相关材料认定其骗取的拆迁补偿款及相关计算标准，最终确定其犯罪数额，有事实和政策依据。原判决并没有将姚树平自家四户应得的补偿款计算在内。此项上诉理由及辩护意见无事实依据，不能成立。
关于上诉人及其辩护人认为其有自首情节而一审法院未予认定的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人姚树平、原审被告人姚乃才在纪委对其“双规”期间，均主动交代了纪检机关已掌握的违纪违法事实，且一审法院已对证人孟某的证言予以了核实，上诉人姚树平在被纪委“双规”前，曾找过孟，但并未具体讲什么事。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》中的相关规定，上诉人姚树平的行为依法不能构成自首。此项上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
本院认为：上诉人姚树平身为村基层组织人员，利用协助政府进行拆迁工作的职务便利，伙同姚乃才违反拆迁政策，采取借用他人户口顶户，办理虚假产权证明、土地使用权证，伪造他人授权委托书等手段骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。原审被告人姚乃才在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；上诉人姚树平检举他人犯罪，并经查证属实，有立功表现，依法应当从轻或减轻处罚；上诉人姚树平、原审被告人姚乃才归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；上诉人姚树平、原审被告人姚乃才案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由及上诉人的上诉理由和辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年六月二十日
法官助理 杜广居
书 记 员 葛瑶瑶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。