重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06538号
上诉人（原审被告）重庆市五陈建筑劳务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区陈家桥镇。
法定代表人邱方云，公司经理。
委托代理人潘伟，重庆中钦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李南兴，无固定职业。
委托代理人蒋世菊，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。
原审被告王远全，无固定职业。
上诉人重庆市五陈建筑劳务有限公司（以下简称五陈公司）被上诉人李南兴、原审被告王远全提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年5月14日作出（2014）沙法民初字第06559号民事判决，上诉人五陈公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行询问。上诉人五陈公司的委托代理人潘伟，被上诉人李南兴及其委托代理人蒋世菊到庭参加询问，原审王远全经本院合法传唤未能到庭，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
李南兴一审中诉称，2013年9月29日，李南兴经同事李顺万介绍到五陈公司承建的西部物流园产业园临时配套服务区的土主物流园中的春森物流园工地从事石工工作，未签订劳动合同。该项工作系五陈公司转包给王远全承包的工程。2013年10月11日，上午9点半左右，李南兴在抬模板时因脚踩滑，摔倒时被工地上的钢筋插入肛门严重受伤。李南兴受伤后被送往重庆市渝北区中医院、渝北区人民医院等医院进行医治，现李南兴已出院在家休养。李南兴申请工伤未果，多次要求赔偿未果，故起诉至法院，请求二被告向李南兴赔偿医疗费14095元、住院护理费10300元、伙食补助费3296元、误工费34016元、营养费1000元、××赔偿金100864元、续医费15000元、鉴定检查费2000元、××器具费475元、住宿费40元、精神抚慰金10000元、交通费2000元，共计193076元。由五陈公司承担赔偿责任，王远全承担连带责任。
五陈公司一审中辩称，李南兴陈述的西部物流园产业园临时配套服务区的土主物流园中的春森物流园工地系五陈公司承接的工程，五陈公司又将该工程的劳务部分分包给了王远全。李南兴不是五陈公司聘请的，故五陈公司不是本案适格的被告，不同意赔偿。
王远全在一审中辩称，五陈公司将劳务分包给本被告，双方签订了合同。李南兴在本被告承包的工地受伤属实，未签订劳动合同属实。
一审经审理查明，2013年8月30日，五陈公司与王远全签订了《劳务承包协议》。该协议约定五陈公司自愿将西部现代物流产业园临时配套服务区地块硬化劳务承包给王远全。双方还约定了工程地点为土主物流园；工程承包方式为劳务总承包；工期为一个月等。协议拟定后，五陈公司加盖公章以及王远全署名予以确认。
李南兴进入王远全承包的西部物流园产业园临时配套服务区的土主物流园中的春森物流园工地从事关模工作，双方未签订劳动合同。2013年10月11日，上午9点半左右，李南兴在抬模板时因脚踩滑，摔倒时被工地上的钢筋插入肛门严重受伤。
李南兴受伤后被送往陈家桥医院抢救，产生的抢救费605.04元（被告支付）；当日李南兴转院至新桥医院（2013年10月11日至2013年11月1日）住院治疗21天，产生医疗费86275.92元（被告支付），后又分别在渝北区中医院（2013年11月1日至2013年11月3日）住院3天，产生医疗费1649.94元（李南兴支付）；在新桥医院（2013年11月3日至2013年11月7日）住院3天，产生医疗费9498.75元（被告支付）；在渝北区人民医院（2013年11月7日至2013年11月18日）住院11天，产生医疗费6388.53元（李南兴支付）；在青木关医院（2014年2月14日至2014年4月13日）住院59天，产生医疗费36722.29元（被告支付）；在渝北区人民医院（2014年9月22日至2014年9月27日）住院5天，产生医疗费2552.68元（李南兴支付）。李南兴6次住院天数共计103天。2013年11月25日，王远全向李南兴之女李容的账户上打款2000元。2014年8月18日，李南兴在重庆医科大学第一附属医院产生检查费153.28元。
2014年6月28日，李南兴书写了承诺书，该承诺书载明：“本人李南兴于2013年10月11日在春森物流园建筑工地上班出院严重工伤，经过多次调解汇总负责人刘某答应于2014年6月30日带公司相关信息一同带来协调处理。如违背约定追究相关责任。承诺人王远全；见证人刘某；2014.6.28”。王远全在承诺人处以及刘某在见证人处署名。
2014年7月9日，土主派出所作出《土主派出所接警情况说明》，该说明载明：“2014年6月24日上午，李南兴（510224195403292236）与其家属数人，到土主派出所反映称：李南兴2013年10月份时在土主镇物流园做一停车场工程时，受了工伤，后无人出面负责此事。民警询问时，李南兴与其家人无法说出停车场名字与当时做工程的施工单位信息，且自称该停车场不愿配合说出当时做该停车场工程的施工单位信息。民警告知其工伤事故应该通过劳动部门或者法院解决此事，并建议其先确认该停车场名字，然后到物流园管委会查询当时的施工单位信息。2014年6月28日，土主派出所接到‘110’报警，报警电话：136×××××××0；案发地址：土主西部物流园春森物流；报警内容：称一工人在此受伤工伤未得到解决，现十多名家属在此闹事，未持械；接警单号为：2014062809523411。出警情况：经了解系李南兴（510224195403292236）于2013年10月份在平整春森物流停车场工程时，受工伤，后致五人出面负责此事，遂在伤好后，带领家中亲戚十余人，到春森物流停车场讨要工伤费用，后李南兴要求工程方写一提供工方信息的承诺，后王远全（××）承诺在2014年6月30日向伤者方提供用工方的相关信息。民警对当事人双方进行法制宣传，并建议伤者方到法院解决此事。”说明出具后，土主派出所加盖了该所的公章。
李南兴起诉后于2014年7月17日向一审法院申请对其伤残等级、续医费以及误工时限进行鉴定。双方协商一致由重庆法医验伤所为鉴定机构。该鉴定机构于2014年9月15日作出两份鉴定意见书，鉴定结论为：李南兴目前伤残等级属Ⅸ级伤残；李南兴肛瘘治疗费用需人民币壹万伍仟元左右；李南兴误工时限为6-8个月。本次鉴定产生的鉴定费1900元以及检查费100元均由李南兴支付。
一审审理过程中，五陈公司提出对李南兴在第一次住院诊断病症与后五次住院诊断病症是否存在因果关系鉴定。双方协商一致由西南政法大学司法鉴定中心为鉴定机构。该鉴定机构于2015年3月5日作出鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人李南兴后五次住院中诊断良性前列腺增生的病症与第一次住院诊断的病症无因果关系，其余病症均与第一次住院诊断的病症存在因果关系。本次鉴定产生的鉴定费2000元由五陈公司支付。
一审另查明，王远全未取得建筑等方面的施工资质。
一审审理中，被告方对李南兴住院103天，李南兴本次受伤产生住院伙食补助费3296元、营养费1000元、××赔偿金100864元、鉴定检查费2000元无异议。李南兴与王远全对五陈公司为李南兴垫付了医疗费137674.10元以及向李南兴子女李容打款2000元无异议。李南兴主张了医疗费14095元，被告方对李南兴在双凤桥卫生服务中心产生的2771元有异议外，其余医疗费11324元无异议。李南兴以100元／天的标准主张了护理费103天，共计10300元，被告方只同意按照50元／天的标准计算。李南兴以社评工资4252／月的标准按照鉴定结论主张了8个月误工费34016元。被告方则认为李南兴已经年满60周岁，对该费用不予认可。即使要主张误工费，误工标准也应按照建筑业私营企业标准36539元／年计算，被告对鉴定结论上的误工时限6-8个月无异议。李南兴按照鉴定结论主张了续医费15000元，被告方认为应当实际产生后再主张。李南兴主张了××辅助器具费475元，被告方对该费用不予认可。李南兴主张了住宿费40元，被告公司不予认可，王远全予以认可该费用。李南兴主张了交通费2000元，但未提供票据；被告方只同意主张500元。李南兴以其玖级伤残主张了精神损害抚慰金10000元，被告方认为李南兴在本次事故承担主要责任，不予认可该费用。五陈公司向李南兴支付了其他费用共计14410元要求在李南兴赔偿费用中抵扣，但未举示其支付了上述费用的依据。被告方根据鉴定结论认为李南兴在青木关中心医院治疗良性前列腺增生产生的526.20元系扩大医疗，要求扣除，李南兴不予认可。被告方还提出，第二次鉴定费2000元由五陈公司垫付，该费用李南兴承担30%，被告承担70%，李南兴对被告的意见不予认可，李南兴不承担该费用。被告方又提出企业系安全施工，且做到了安全防护，李南兴系其自身原因摔倒，故李南兴在本次事故中存在本次受伤应承担主要责任即70%的责任，被告方承担30%的责任。李南兴方认为其没有过错更没有违规操作，不应承担责任。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人人身、财产的，应承担民事赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
一审法院对当事人没有争议的事实，予以确认。
对于本案民事责任如何划分的问题。
一审法院根据对重庆五陈公司的营业执照进行了审查，其经营范围为从事建筑相关业务，其有权在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。五陈公司与王远全签订了《劳务承包协议》，王远全为该工程的劳务承包人，李南兴进入王远全承包的工地做工，与王远全之间存在雇员与雇主的法律关系。李南兴在雇佣活动中遭受人身损害，王远全应当就李南兴由此而遭受的合理损失承担赔偿责任。
王远全未取得建筑施工等方面的施工资质，对此情况，重庆五陈公司事前应当知晓。因此，根据《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，对于李南兴所遭受的合理损失，五陈公司应与王远全一同承担连带赔偿责任。
李南兴在此次事故发生过程中，在做工时应当认知和预见到有不安全因素，并应当注意安全保障义务，且李南兴在抬模板时因脚踩滑导致其受伤，对于本次事故的发生，李南兴自身也有一定的过错，应对此次事故的发生承担一定民事责任。
综上，一审法院认为此次事故的责任按照王远全、重庆五陈公司连带承担90%的责任，李南兴承担10%的责任较为适宜。李南兴主张各项赔偿费用的合理性、合法性的问题。至于赔偿的范围及标准，应根据受诉地法院执行标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。
对于医疗费，李南兴陈述其垫付了14095元并举证，被告只认可11324元，其不认可李南兴在渝北区双凤桥社区卫生服务中心渝长路门诊产生费用2771元。一审法院通过对该门诊处方签以及重庆市社会办医门诊同一收费收据的审查，处方签上载明的诊断为造瘘口感染，且处方签与收据的时间点契合，相互印证。一审法院再结合李南兴提供的病例病案以及李南兴的病情，李南兴出院后对其病症进行门诊符合常理，故一审法院对该组证据予以采信。重法（2014）临鉴8字第10519号鉴定意见书出具的鉴定报告分析说明中载明，目前伤者遗留腹部瘢痕及疼痛；肛瘘。其肛瘘需抗感染等对症治疗，费用约需人民币壹万伍仟元左右。故一审法院认为李南兴在李南兴在渝北区双凤桥社区卫生服务中心渝长路门诊产生费用2771元应为后续治疗费。李南兴本次自行垫付医疗费11324元。李南兴因本次事故产生医疗费144426元（李南兴支付11324元＋被告支付133102元）
对于住院护理费，一审法院按照80元／天主张，故李南兴的住院护理费为8420（80元／天×103天）。
对于续医费，被告方抗辩李南兴的后续医疗费需实际产生后才予以主张，但未提供李南兴因肛瘘需抗感染等对症治疗系非必要产生的依据，一审法院对后续治疗费予以主张。李南兴出院后实际在渝北区双凤桥社区卫生服务中心渝长路门诊治疗造瘘口感染实际产生了2771元，故李南兴的后续治疗费为12229元（15000元-2771元）。
对于误工费，被告方提出李南兴已经年满60周岁，不应当认定为劳动力，但未举示李南兴丧失劳动力的证据，更不能以年满60周岁来间接剥夺李南兴要求劳动的权利，故被告抗辩理由不成立。就误工标准而言，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李南兴方未举示其有固定收入的证据，根据原、被告双方的陈述，李南兴从事的关模工作属于建筑行业，一审法院对于误工基数按照建筑业私营企业标准36539元／年计算。对于误工时限，被告对重庆法医验伤所作出的误工时限6-8个月鉴定意见无异议，一审法院酌情主张误工时限7个月。李南兴的误工费为21314.42元（36539元／年÷12个月×7个月）
对于××辅助器具费，李南兴提供了2013年10月12日的收据，金额55元。该收据没有加盖销售单位的印章，一审法院对其真实性无法确认。李南兴还提供了2013年11月6日的手工发票一张，金额310元。该发票的付款单位为谭贵兰，项目内容为医疗器械，无法与李南兴提出的请求形成关联性。李南兴又提供了2013年12月12日医疗器械销售专用票，金额110元。该专用票没有消费者名称以及是否系李南兴购买，关联性无法核实。李南兴未针对上述票据提供医嘱或者相关证据予以佐证，故李南兴的××辅助器具费不予支持。
对于住宿费，王远全作为李南兴的雇主，其也为李南兴垫付了相关费用，且李南兴受伤后，家属前来看望产生住宿费也较为合理，故李南兴产生的住宿费40元，一审法院予以支持。
对于交通费，虽李南兴未提供票据，鉴于李南兴住院6次，一审法院酌情主张交通费1000元。
对于精神损害抚慰金，李南兴系玖级伤残，一审法院根据其伤残程度以及其伤情，一审法院酌情主张精神损害抚慰金5000元。
对于被告方提出李南兴治疗良性前列腺增生的问题，根据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定报告中载明，被鉴定人李南兴后五次住院中诊断良性前列腺增生的病症与第一次住院诊断的病症无因果关系。李南兴也未提供相关证据予以反驳，更未提出要求鉴定人出庭接受质询。被告的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。因李南兴治疗该病症产生医疗费526.20元，该费用应当扣除，在李南兴赔偿费用中予以抵扣。
对于第二次鉴定费，根据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定报告，一审法院确定该费用2000元由五陈公司自行承担。
对于被告支付的其他费用，因未提供证据，被告方应承担举证不能的后果，故一审法院对被告的抗辩理由不予采纳。
综上所述，一审法院对李南兴提出诉讼请求中合法合理部分予以主张，对于其他的诉讼请求，因缺乏事实和法律根据不予主张。据此，一审法院遂判决：一、李南兴因本次提供劳务受伤产生医疗费144426元、住院伙食补助费3296元、营养费1000元、××赔偿金100864元、鉴定检查费2000元、住院护理费8420元、后续医疗费12229元、住宿费40元，交通费1000元、误工费21314.42元，共计294589.42元。由重庆市五陈建筑劳务有限公司、王远全连带赔偿李南兴265130.48元，减扣已垫付的135628.20元，尚应连带赔偿的金额为129502.28元。其余损失由李南兴自行承担。二、李南兴因本次事故受伤产生的精神抚慰金5000元，由重庆市五陈建筑劳务有限公司、王远全承担连带赔偿责任。三、重庆市五陈建筑劳务有限公司、王远全负担之款项，限于本判决发生效力后立即向李南兴支付。四、驳回李南兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2730元，减半交纳1365元（李南兴已预交200元），由重庆市五陈建筑劳务有限公司、王远全连带负担1165元，李南兴自行负担200元。重庆市五陈建筑劳务有限公司、王远全负担之款项限于本判决发生法律效力后立即向一审法院交纳。
五陈公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、一审法院认定上诉人承担90%的赔偿责任以及承担5000元的精神损害抚慰金没有任何依据。依据侵权责任法第35条之规定，本案中被上诉人明显存在过错，事故发生时天气状况良好，系被上诉人自身原因及操作失误摔倒，并且未采取相应的安全保护措施，被上诉人李南兴在事故中过错较大应承担事故大部分责任，并且上诉人不应承担5000元的精神损害抚慰金。2、关于误工费，被上诉人李南兴已经年满60周岁，其年龄已达到法定退休年龄，不具备劳动能力，被上诉人也未举证证明其是否具有劳动能力，故误工费不应支持。
李南兴答辩称一审判决正确，请求维持原判。
本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一是一审法院确定双方当事人的责任比例是否恰当；二是一审法院确定李南兴的精神损害抚慰金和误工费是否应恰当。
（一）关于一审法院确定双方当事人的责任比例是否恰当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李南兴在抬模板过程中因脚踩滑导致其受伤，李南兴是在提供劳务过程中受伤，作为接受劳务一方王远全应承担相应责任。李南兴在提供劳务过程中亦有注意安全保障义务，但李南兴在本次事故的受伤，自身未注意安全保障义务，也有一定的过错，也应承担相应民事责任。因此，一审法院根据双方在本案中的过错责任和具体情况，确定王远全、重庆五陈公司连带承担90%的责任，李南兴承担10%的责任并无不当。上诉人五陈公司提出一审法院认定上诉人承担90%的赔偿责任，没有任何依据的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。
（二）关于一审法院确定李南兴的精神损害抚慰金和误工费是否恰当的问题。关于李南兴的精神损害抚慰金的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，李南兴在本次事故受伤，经重庆法医验伤所鉴定，李南兴目前伤残等级属Ⅸ级伤残，故本次事故造成李南兴严重精神损害，李南兴可以请求精神损害赔偿。一审法院根据其伤残程度以及其伤情，酌情主张精神损害抚慰金5000元并无不当。关于李南兴的误工费问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案受害人李南兴发生事故时，虽年满60周岁，但仍在上诉人的工程地点土主物流园的工作，并未丧失劳动能力。一审法院按照重庆法医验伤所鉴定意见作出的误工时限和建筑业私营企业标准36539元／年计算误工费并无不当。上诉人五陈公司提出一审法院确定李南兴的精神损害抚慰金和误工费没有任何依据的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人五陈公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2730元，由上诉人重庆市五陈建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁树
代理审判员 吴长渝
代理审判员 李 娅
二〇一五年十二月四日
书 记 员 程 容