广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初1788号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人曾秋湖（曾用名曾俊杰），男，××年×月×日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地漳州市平和县。因本案于2015年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人张春峰、冼洪枝，均系广东保信律师事务所律师。
被告人邱晓强，男，××年×月×日出生于四川省广安市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广安市前锋区。因本案于2015年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
被告人施建忠，男，××年×月×日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地泉州市泉港区。因本案于2015年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕1753号起诉书指控被告人曾秋湖、邱晓强、施建忠犯销售伪劣产品罪，于2016年8月26日向本院提起公诉。同年10月18日，中山市第一市区人民检察院因发现案件事实与起诉指控的事实不符，以中检一区刑变诉〔2016〕10号变更起诉决定书，向本院变更指控被告人曾秋湖、邱晓强、施建忠犯非法经营罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员郑某、代理检察员陈雪珠出庭支持公诉，被告人曾秋湖及其辩护人张春峰，被告人邱晓强、施建忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2015年始，被告人曾秋湖未取得烟草专卖零售许可证，作为其上家“盛某”（在逃）的销售员，从“盛某”处拿货并对账，利用QQ、微信、贴吧等网络平台，销售伪劣香烟。同年10月份许，曾秋湖又伙同被告人邱晓强、施建忠，均未取得烟草专卖零售许可证，以中山市坦洲镇七村南祥街80号出租屋为窝点，继续销售伪劣香烟。其中，曾秋湖、邱晓强负责网上推销，施建忠负责打包发快递，至被抓获时一共销售伪劣香烟金额约人民币276391元。同年11月11日，公安人员与中山市烟草局人员在上述地点检查时将曾秋湖、邱晓强、施建忠抓获，并当场缴获伪劣芙蓉王、黄鹤楼、玉溪等品牌香烟共210条，从曾秋湖处缴获手机3部、笔记本电脑1台、纸盒2个（贴有百世汇通快递单，内有四条芙蓉王香烟）；从邱晓强处缴获手机1部、电脑主机1台；从施建忠处缴获手机1部、电脑主机1台、U盾1个。归案后，曾秋湖、邱晓强如实供述上述犯罪事实。
针对上述事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据，公诉机关据此认为，被告人曾秋湖、邱晓强、施建忠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。曾秋湖是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，邱晓强、施建忠是从犯，应当从轻处罚。曾秋湖、邱晓强如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人曾秋湖自愿认罪。
被告人曾秋湖的辩护人提出：1.对罪名有异议。曾秋湖销售假烟的行为是销售假冒产品罪，销售真烟的行为是非法经营罪，可以数罪并罚。公诉机关认定为非法经营罪定性错误。2.本案三被告人没有预谋、分工、分赃，不能认定为共同犯罪。曾秋湖不是主犯。施建忠只是在短时间帮助曾秋湖发货，不是共犯。3.对公诉机关认定的销售金额有异议。4.曾秋湖有自首情节，认罪态度好，无犯罪前科，是初犯、偶犯。曾秋湖是残疾人并愿意交纳罚金。综上，请求对曾秋湖从轻、减轻处罚。
被告人邱晓强自愿认罪，但辩称：1.其销售金额只有三万余元；2.其是独立销售。
被告人施建忠自愿认罪，但辩称其并未经常帮被告人曾秋湖打包。
经审理查明：被告人曾秋湖未取得烟草专卖零售许可证，从上家“盛某”（在逃）处拿货并对账，伙同被告人邱晓强、施建忠（均未取得烟草专卖零售许可证）利用QQ、微信、贴吧等网络平台，自2015年10月份起以中山市坦洲镇七村南祥街80号出租屋为窝点共同销售伪劣香烟。其中，曾秋湖、邱晓强负责网上推销，施建忠负责打包发快递。同年11月11日，公安人员与中山市烟草局人员在上述地点检查时将曾秋湖、邱晓强、施建忠抓获，并当场缴获伪劣芙蓉王、黄鹤楼、玉溪等品牌香烟共210条（经鉴定，共计价值人民币51944.85元），从曾秋湖处缴获手机3部、笔记本电脑1台、纸盒2个（贴有百世汇通快递单，内有四条芙蓉王香烟）；从邱晓强处缴获手机1部、电脑主机1台；从施建忠处缴获手机1部、电脑主机1台、U盾1个。归案后，曾秋湖、邱晓强如实供述上述犯罪事实。
经广东省质量监督烟草检验站检验，缴获的210条烟草制品共计价值人民币51944.85元，其中ARKROYAL(软SWEET)5条（1000支）因未标注“由中国烟草总公司专卖”字样无法检测，红塔山（硬10mg中英文警语授权版）1条（200支）、阿某（硬PK中英文警语版）1条（200支）、玉溪（硬金专供出口）1条（200支）、红双喜（软南洋）3条（600支）、HILTON(硬RED关税未付免税版)30小盒是真品卷烟，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
庭审中，被告人曾秋湖确认公安机关根据他的账本统计的已销售香烟金额有疏漏，经重新计算，其从2015年10月18日至同年11月11日共计香烟销售人民币60698元。曾秋湖与被告人邱晓强均确认邱晓强住在涉案出租屋无需向曾秋湖支付房租，邱晓强知道被告人施建忠的房间存放有香烟，并可从该房间拿香烟发快递给客户。邱晓强供述曾秋湖曾说大家一起做比较好所以答应邱晓强来中山后就不赚他的钱。
上述事实，有由公诉机关提交并经庭审出示、质证的下列证据予以证明：
1.抓获、缴获经过、广东省中山市烟草专卖局中烟移字[2015]第36号涉嫌犯罪案件移送书、先行登记保存证据通知书、物品清单、检查（勘验）笔录、现场相片、当事人身份证复印件、随案移交物品清单，证明2015年11月11日11时许，中山市公安局坦洲分局刑侦大队联合市烟草局工作人员对坦洲镇南祥街80号进行检查时，抓获被告人曾秋湖、邱晓强、施建忠，缴获可疑香烟一批及用于销售香烟的作案工具手机、笔记本电脑等一批。
2.户籍证明，证明被告人曾秋湖、邱晓强、施建忠的身份情况。
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、聊天记录、网页信息、中山市公安局坦洲分局刑事侦查大队出具的办案说明，证明公安机关依法从被告人曾秋湖处扣押手机三台、笔记本电脑一台、纸盒两个；从被告人邱晓强处扣押手机两台、电脑主机一台；从被告人施建忠处扣押手机一台、电脑主机一台及U盾一个；在涉案出租屋缴获多条香烟并由中山市烟草专卖局依法保存。曾秋湖、邱晓强、施建忠对上述物品及电脑中涉案相关网页进行了指认。
4.现场平面方位示意图、现场平面比例示意图、现场照片，证明现场位于中山市坦洲镇七村南祥街80号二楼。
5.卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案卷烟价格证明、鉴定意见通知书，证明广东省质量监督烟草检验站对涉案扣押的210条共计18个品种烟草进行卷烟真伪鉴别，广东省烟草专卖局针对涉案香烟出具价格意见，认定缴获的210条烟草制品共计价值人民币51944.85元，其中ARKROYAL(软SWEET)5条（1000支）因未标注“由中国烟草总公司专卖”字样无法检测，红塔山（硬10mg中英文警语授权版）1条（200支）、阿某（硬PK中英文警语版）1条（200支）、玉溪（硬金专供出口）1条（200支）、红双喜（软南洋）3条（600支）、HILTON(硬RED关税未付免税版)30小盒是真品卷烟，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6.QQ聊天记录，证明被告人曾秋湖、邱晓强利用QQ销售烟草的情况。
7.香烟价格表、销售的香烟清单、中山市公安局坦洲分局刑事侦查大队出具的说明，证明被告人曾秋湖从上家“盛某”处取得的价格表并按该表定价销售的账本，经公安机关统计，从2015年10月18日至同年11月11日共计香烟销售人民币60698元。
8.开户信息、交易明细、帐户资料、开户流水，证明被告人曾秋湖的账户信息。
9.电子物证检验报告，证明从被告人曾秋湖、邱晓强电脑中获取香烟价格表、银行交易记录等。
10.证人吴某,4的证言及辨认笔录，证明其系中山市坦洲镇南祥街80号房东。2015年8月左右，一名较胖男子承租二楼左边第一间出租屋。约一个月后，一名戴眼镜的男子过来和胖子一起住，当时胖子说还有一名男子要过来居住就承租了二楼右边的房间。没多久，胖子说那名男子就过来住了。两间房的租金都是胖子交的。其辨认出被告人曾秋湖就是胖子，被告人施建忠就是戴眼镜的男子。
11.证人林某,4的证言及辨认笔录，证明其系坦洲百世汇通快递公司快递员。坦洲镇七村南祥街80号有两名男子叫他过去收快递，主要是寄香烟，其中一名身材较胖，有一只脚是瘸的。公司有规定说每个快递寄香烟不能超过两条，较胖男子说他要寄的香烟量很多，有时需要一箱一箱发货，一个月可能需要发一两百个快递，问可否一个快递件放多条香烟。其问了老板，老板说不行。从2015年10月中旬起，该男子通过他寄过大约二十次左右快递件，每次都是寄香烟，一次寄五、六个快递件，每个快递件里有两条烟。其辨认出被告人曾秋湖是该男子。
12.被告人曾秋湖的供述及辨认笔录，供认其从QQ上认识的朋友处得知可通过QQ寻找客源销售假烟并以此获利，并经朋友介绍认识盛某。2015年5月，盛某邀请他到珠海一起销售假烟，其遂与盛某一起住在珠海翠微。后来盛某让他到中山坦洲找个地方住，其遂在坦洲七村南祥街80号租房，房租由盛某支付。同时，盛某每天给他一至两百元用于吃饭和其它消费。其用盛某提供的烟草图片和报价单在QQ上推广并在报价单价格上加2元至5元不等报价给顾客，顾客通过支付宝和微信付款，其收到钱后将顾客的收货地址通过QQ发给盛某，盛某发货并将快递单号告诉他，其再转发给顾客。其赚取其中的差价。每晚十点，其用快递单号与盛某对账并将当天款项用支付宝转给盛某。有时候顾客需要的数量比较大，盛某会要求顾客将钱支付到盛某的支付宝。此外，盛某会放一些比较好卖的香烟在涉案出租房，其可在顾客下单后直接发货，当晚再将快递单号发给盛某对账。被告人邱晓强也住在涉案出租屋并通过QQ推广假烟。如果邱晓强有顾客要买烟的话就在他那里下单，其按照上面流程帮邱晓强发货。其是按盛某的价格直接给邱晓强，没有赚邱晓强的差价。被告人施建忠有时帮曾秋湖发货和送包装好的香烟到快递公司投递，并提供身份证给曾秋湖用于开办支付宝。其没有销售香烟的许可证，香烟的来源都是盛某负责，其清楚是假烟。其从2015年5月至今总营业额约11万元。其辨认出被告人邱晓强、施建忠，指认出案发地点及账本。
13.被告人邱晓强的供述及辨认笔录，供认其于2015年4月通过QQ认识被告人曾秋湖并得知曾秋湖在网上卖假烟赚钱。同年10月初，其到中山市坦洲镇南祥街80号找到曾秋湖要求参与销售假烟。曾秋湖答应后，其在QQ上做广告，等买家联系并将款项支付到他的QQ钱包或微信红包后，其将买家地址等信息告诉曾秋湖，曾秋湖发快递后将单号告诉他，其再转告买家。然后其将货款通过微信、QQ钱包或现金的方式交付给曾秋湖。其会在曾秋湖的价格上适当加价转卖他人然后从中赚取差价，如芙蓉王一条能赚10元，其它品牌30元左右。其通过上述方式销售假烟约人民币30000元，牟利约3000元。被告人施建忠主要是帮曾秋湖发货给买家。其知道所销售的香烟是假烟，因为曾秋湖说过，且价格明显低于正常市场价。同时，曾秋湖没有申领到任何烟草销售许可证。曾秋湖是从一个叫盛某的男子那里拿货。出租屋被查扣的烟里有少量真烟，一般是客户在当地买不到，然后找他们买真烟加价卖的。如芙蓉王这种销量多的烟，其只卖假的。其辨认出被告人曾秋湖、施建忠，指认出案发地点。
14.被告人施建忠的供述和辨认笔录，供认其与被告人曾秋湖认识四年。其通过QQ看到曾秋湖在网上卖烟遂表示想一起做，曾秋湖同意后，其于2015年9月到中山市坦洲镇南祥街80号找到曾秋湖并与曾秋湖住在一起。曾秋湖说这些烟是假冒的，没有正规手续和渠道，并将大部分假冒香烟存放在施建忠的房间。其到了后不久被告人邱晓强来了，应该也是帮曾秋湖销售假烟。顾客通过QQ下单并通过支付宝付钱后，曾秋湖通过百世汇通快递公司将烟邮寄出去。其主要是帮曾秋湖邮寄快递，其身份证被曾秋湖拿去申请了支付宝账号用于销售假烟。其发现曾秋湖用该账号来收发卖烟的钱，但因跟着曾秋湖吃和住，不用自己花钱，其不好把账号拿回来。涉案房屋的一切生活开支都是曾秋湖给的，三人出去吃饭也是曾秋湖给钱。出租屋扣押的烟是曾秋湖的。其辨认出被告人曾秋湖、邱晓强，指认出案发地点。
针对控辩双方意见，本院综合评判如下：
1.对被告人曾秋湖辩护人所提本案定性错误的意见，经查，曾秋湖在未取得烟草专卖零售许可证的情况下销售真烟及伪劣烟草专卖品且销售金额在五万元以上，其行为既构成销售伪劣产品罪，也构成非法经营罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”故公诉机关将本案定性为非法经营罪并无不当，对辩护人该意见，本院不予采纳。
2.关于被告人曾秋湖非法经营的数额认定问题。公诉机关指控为276391元，包括：根据曾秋湖的账本认定销售金额是55168元；在出租屋查获的香烟有210条，平均按每条100元的保守估计，金额21000元；从被告人曾秋湖的银行卡尾号7366的交易流水，显示在2015年4月16日至同年11月12日支付宝转入的总金额约228110元。以上三项相加得出的金额。经查，目前并无证据证明曾秋湖从2015年4月16日已开始非法经营烟草制品，且无证据证明该银行账号中支付宝转入金额均用于非法经营烟草制品，曾秋湖亦对此明确否认，故根据疑点利益归于被告人的原则，公诉机关对关于该部分数额的指控，因证据不足，不能成立。庭审中，曾秋湖已确认根据其账本计算所得销售金额为人民币60698元，现场缴获的210条烟草制品经鉴定共计价值人民币51944.85元，故本院认定曾秋湖非法经营烟草制品的金额为人民币112642.85元（60698元＋51944.85元）。
3.关于被告人邱晓强、施建忠是否构成共犯及地位的问题。邱晓强供述其得知被告人曾秋湖非法经营香烟后要求参与销售并在曾秋湖同意后于2015年10月初与曾秋湖同住并非法经营香烟，故曾秋湖、邱晓强有共同犯意联络。在非法经营香烟过程中，曾秋湖为邱晓强提供免费住处并提供货源，邱晓强明知施建忠房间的香烟可用于出售的情况下积极寻找客源，二人相互联系、相互配合，构成共犯。施建忠提供账号供曾秋湖用于非法经营香烟，且在曾秋湖需要邮寄假烟时为曾秋湖打包发送快递，施建忠的行为已构成共犯。在本案非法经营犯罪中，曾秋湖负责联系上家、拿货及销售，起主要作用，是主犯。邱晓强负责销售、施建忠帮忙打包并提供账号，均是从犯。对曾秋湖、邱晓强、施建忠及辩护人相关意见，本院不予采纳。
4.对被告人曾秋湖辩护人所提曾秋湖有自首情节，经查，曾秋湖并非主动投案，故对该意见，本院不予采纳；对辩护人所提曾秋湖认罪态度好，无犯罪前科，是初犯、偶犯，请求从轻、减轻处罚的意见，经查属实，本院予以采纳；所提曾秋湖是残疾人的意见，经查，曾秋湖的该身体情况不影响本案的定罪量刑，辩护人所提无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人曾秋湖、邱晓强、施建忠无视国家法律，违法国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为构成非法经营罪，应依法惩处。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。曾秋湖在非法经营犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；邱晓强、施建忠在非法经营犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。曾秋湖、邱晓强归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。施建忠当庭认罪，可以酌情从轻处罚。曾秋湖、邱晓强、施建忠符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关指控曾秋湖、邱晓强、施建忠犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。曾秋湖、邱晓强、施建忠辩解及辩护人所提意见，有理部分，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人曾秋湖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人邱晓强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人施建忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、缴获的卷烟及作案工具，予以没收。
（由扣押物品的中山市烟草专卖局、中山市公安局坦洲分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 丽
人民陪审员 陈海泉
人民陪审员 余楚云
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 孙嘉亮
连宜静