湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00258号
上诉人（原审被告）湖北益通建设股份有限责任公司。住所地：宜昌市东山大道***号。
法定代表人陶加林，该公司董事长。
委托代理人梅兴安，湖北林华安律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）宜昌市天鸿科技有限责任公司。住所地：宜昌市猇亭大道***号。
法定代表人王金华，该公司总经理。
原审被告湖北益通建设工程有限责任公司秭归分公司。住所地：秭归县茅坪镇平湖*号。
负责人宋士扬，该分公司经理。
委托代理人宋国琼，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人梅兴安，湖北林华安律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人湖北益通建设�份有限责任公司（以下简称益通公司）因与被上诉人宜昌市天鸿科技有限责任公司（以下简称天鸿公司）、原审被告湖北益通建设工程有限责任公司秭归分公司（以下简称益通公司秭归分公司）承揽合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2013）鄂伍家岗民初字第00245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成由审判员朱红洲担任审判长，审判员邓爱民、代理审判员胡晓静参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年7月6日，中国长江三峡集团公司（发包人）与益通公司（承包人）签订《三峡水利枢纽工程管理区对外接口改造工程合同协议书》（合同编号：SXSN／2518），约定发包人拟实施三峡水利枢纽工程管理区对外接口改造工程，并通过2010年6月30日的中标通知，接受了承包人以人民币7080707.21元为本�程施工、竣工和修补缺陷以及合同文件规定项目规定期限内的运行维护所做的投标。2011年1月5日，天鸿公司与益通公司签订《岗亭制作加工合同书》，合同涉及工程名称、工程地点、承包内容、工程款支付等共计13条。其中第3条承包内容明确：不锈钢岗亭（单人5套、双人4套）；第4条承包方式约定为：包工包料，按用户要求，经业主审核的技术方案图纸，结合现场基础尺寸定制；第5条结算方式约定为：天鸿公司提供该岗亭子项目工程所有资料提交给益通公司，由益通公司报送监理、业主，决算总价按照业主审计决算扣除天鸿公司向益通公司交纳的管理费等综合费以及税金（20%）后支付，天鸿公司不再另给益通公司开票。即：益通公司支付给天鸿公司的决算款＝业主审计岗亭子项造价×80%。第6条工期约定为：益通公司基础完成后，30天内检查亭�场安装。其中冯家湾20天；其后依次为：下岸溪、朱家湾、西陵大道、龙潭路（具体依业主要求为准）。由于天鸿公司单方面原因而耽误工期，则罚款500元／日（以业主对益通公司已实际罚款为前提）。基础条件需跨春节交货的，工期顺延15天。第8条工程款支付约定为：岗亭送到站点安装完成后（天鸿公司提供岗亭资料），益通公司按业主支付的工程进度款依75%支付给天鸿公司。待审计完成后，业主支付给益通公司的该项岗亭款扣除管理费和税金（20%）后一次性付至95%，余5%质量保证金，岗亭验收之日起1年届满时支付。岗亭质保2年期内，天鸿公司产品质量问题，由天鸿公司负责免费维修。非质量原因，天鸿公司有偿维修。在该合同的尾部，甲方处代表宋士扬签名，并加盖有益通公司三峡水利枢纽工程管理区对外接口改造工程项目部的印章，签署时间�2011年1月6日；乙方处代表有天鸿公司法定代表人王金华签名，并加盖有天鸿公司合同专用章，签署时间为2011年1月5日。
合同签订后，天鸿公司于2011年1月27日、4月19日、5月18日分三次向益通公司送货，其中，2011年1月27日安装完成单人不锈钢岗亭2套、双人不锈钢岗亭1套；4月19日安装完成单人不锈钢岗亭2套、双人不锈钢岗亭2套；5月18日安装完成单人不锈钢岗亭1套、双人不锈钢岗亭1套。并在送货单上均备注：合同外空调铜管等已安装好。收货人为王某。
嗣后，益通公司秭归分公司于2012年1月11日向天鸿公司支付涉案合同款项共计250000元整。
2013年4月，中国长江三峡集团公司三峡枢纽建设运行管理局出具《合同项目工程完工结算审核书》（合同编号：SXSN／2518），载明工程名称为三峡水利枢纽工程管理区对外接口改造工程；报价总金额为9794410.12元；审核总金额为9794410.33元；报价单位为益通公司；最后审定批准时间为2013年4月24日。
该结算审核书载明：单人检查亭原订单价为5359.29元，后补差38447.23元；双人检查亭原订单价为13984.64元，后补差56084.94元。即单人检查亭总对价为（5359.29元＋38447.23元）／个×5个＝219032.60元；双人检查亭总对价为（13984.64元＋56084.94元）／个×4个＝280278.32元；审核总价为499310.92元。
该结算审核书还载明：奖罚项为0元。结算总金额为9794410.33元。
天鸿公司提供单人检查亭单价分析表载明：间接费为5154.58×0.2%=10.33元，利润为5175.22×0.2%=10.35元，税费为5185.57×3.35%=173.72元，合计194.40元，5套共计972元；天鸿公司提供双人检查亭单价分析表载明：间接费为13477.38×0.2%=26.95元，利润为13504.33×0.2%=27.01元，税费为13531.34×3.35%=453.30元，合计507.26元，4套共计2029.04元，即涉案9套检查亭管理费、利润和税费总计3001.04元。
中国长江三峡集团公司三峡枢纽建设运行管理局宜昌会计核算中心于2013年7月29日出具合同SXSN／2518支付情况说明，载明：2010年9月13日支付合同预付款708070.72元；2010年10月12日支付合同第一笔款1873922.06元；2010年11月1日支付合同第二笔款2014009.96元；2010年12月3日支付合同第三笔款2063234.08元；2011年1月22日支付合同第四笔款2849986.44元。收款单位均为益通公司。天鸿公司认为益通公司一直未付余下工程款281021.88元，违反合同约定，天鸿公司向法院起诉，请求依法判令：1、益通公司立即支付工程余款281021.88元。2、益通公司承担违约责任210000元［具体明细为：⑴占用场地保管费（2011年�月26日至5月17日共112天）500元／天×52天＝25100元（减2个月允许滞留）。⑵占用资金利息1981337.90元（按银行货款利率6%的4倍计算）①（2011年2月至2012年元月共计12个月）505810.92元×6%×4＝121394.62元；②（2012年2月至2013年4月共计15个月）255810.92元×6%×4×1.25年＝76743.28元］。3、本案的诉讼费由益通公司承担。
原审法院据以认定上述事实的主要证据有：天鸿公司提交的岗亭制作加工合同书（原件）、报价书、工程结算审核书（复印件加盖相关单位印章）、合同SXSN／2518支付情况说明，益通公司提交的合同编号为SXSN／2518的《三峡工程统计月报表》（2010年9月-11月、2011年1月共计4个月的相关月报表，均系复印件）以及双方当事人在原审庭审中的陈述等。
原审法院认为，所谓承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。1、天鸿公司与益通公司于2011年1月6日签订的《岗亭制作加工合同书》，系双方真实意思的表示，应认定为承揽合同，双方系承揽关系。但益通公司仅为名义上的定作人，实际定作人即《岗亭制作加工合同书》所称“业主”为中国长江三峡集团公司，天鸿公司为承揽人。2、承揽人即天鸿公司在签订合同后，已于2011年1月27日、4月19日、5月18日分三次履行完毕《岗亭制作加工合同书》所涉义务，并完成合同外空调铜管的安装工作。益通公司应向天鸿公司支付工程款及安装费用合计505810.92元。理由是，①单人检查亭原订单价为5359.29元，后补差38447.23元，单人检查亭总对价为（5359.29元＋38447.23元）／个×5个＝219032.60元。②双人检查亭原订单价为13984.64元，后补差56084.94元，双人检查亭总对价为（13984.64元＋56084.94元）／个×4个＝280278.32元。审核总价为499310.92元。③合同外空调铜管安装费用，单人1套／1个计500元，双人1套／按2个计1000元，安装费用为：双人4套×1000元＋单人5套×500元＝6500元。上述工程款及安装费用共计505810.92元。3、根据《岗亭制作加工合同书》第8条工程款支付的相关约定，益通公司应按业主支付的工程进度款依75%支付给天鸿公司。即益通公司至迟应于2011年5月30日前向天鸿公司支付相关进度款的75%，即为374483.19元。益通公司作为报价单位，其对合同编号为SXSN／2518的报价总金额为9794410.12元，业主方审核总金额为9794410.33元，基于本案益通公司的报价与业主方审核总价仅相差0.21元，且本案实际定作人即业主中国长江三峡集团公司所属三峡枢纽�设运行管理局已于2011年1月22日累计向益通公司支付合同编号为SXSN／2518的涉及合同的相关工程款项共计9509223.26元的相关事实，益通公司以其提供的单方所作的2011年1月的合同编号为SXSN／2518的《三峡工程统计月报表》，抗辩业主仅按单人检查亭原订单价为5359.29元、双人检查亭原订单价为13984.64元的标准支付的相关进度款的意见，法院难以采信。故应按益通公司的相关报价，支付相关进度款的75%，即499310.92元×75%＝374483.19元。而本案益通秭归分公司仅于2012年1月11日向天鸿公司支付涉案合同款项共计250000元整。故涉案的违约责任应分段计算。其中：①2011年5月30日-2012年1月10日期间，共计226天，益通公司应以工程款374483.19元为基数，按同期中国人民银行贷款利率，向天鸿公司支付其未按业主支付的工程进度款依75%支付给天鸿公司的相关违约损失。具体计算方式为：374483.19元×226天×6%÷365天＝13912.31元。②2012年1月11日-2013年4月24日期间，共计462天，益通公司应以工程款124483.19元为基数，按同期中国人民银行贷款利率，向天鸿公司支付其未按业主支付的工程进度款依75%支付给天鸿公司的相关违约损失。具体计算方式为：124483.19元×462天×6%÷365天＝9453.90元。上述违约损失共计23366.21元。4、2013年4月24日，中国长江三峡集团公司三峡枢纽建设运行管理局出具《合同项目工程完工结算审核书》（合同编号：SXSN／2518），审核本案争议单人检查亭原订单价为5359.29元，后补差38447.23元；双人检查亭原订单价为13984.64元，后补差56084.94元。审核总价为499310.92元。根据《岗亭制作加工合同书》第5条结算方式的相关约定，即：益通公司支�给天鸿公司的决算款＝业主审计岗亭子项造价×80%。前述合同第8条工程款支付的相关约定，待审计完成后，业主支付给益通公司的该项岗亭款扣除管理费和税金（20%）后一次性付至95%，余5%质量保证金，岗亭验收之日起1年届满时支付。由于审计于2013年4月24日完成，而天鸿公司制作的岗亭验收之日起1年届满时间为2012年5月19日，故审计完成后，益通公司应向天鸿公司支付的工程款应为499310.92元×80%＋6500元-250000元＝155948.74元。益通公司未及时向天鸿公司支付上述工程款及相关质量保证金，存在违约，违约损失亦应计算。即：2013年4月25日-2014年3月2日期间，共计312天，益通公司应以工程款155948.74元为基数，按同期中国人民银行贷款利率，因未按合同约定向天鸿公司支付工程结算款与相关质量保证金，从而应支付给天鸿公司的�关违约损失。具体计算方式为：155948.74元×312天×6%÷365天＝7998.25元。天鸿公司主张的2011年元月26日至5月17日共112天占用场地保管费共计25100元，缺乏事实与法律依据，不应予以支持。
基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、益通公司于判决生效之日起三日内向天鸿公司偿付工程款（含应退质量保证金）共计人民币155948.74元。二、益通公司于判决生效之日起三日内向天鸿公司偿付违约损失共计人民币31364.46元。三、益通公司秭归分公司不再承担民事责任。四、驳回天鸿公司的其他诉讼请求。原审同时并决定一审案件受理费8665元，减半收取4332.50元，保全费3020元，合计7352.50元，由益通公司负担。
上诉人益通公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、天鸿公司在诉求中未主张质量保证金，一审判决第一项工程款中却对质量保证金作出处理，属于判非所诉。2、一审判决认定工程款总额错误。根据天鸿公司提供的报价单，其中不锈钢单人检查亭合同内报价为1元／个，双人检查亭报价为8000元／个，而一审判决认定不锈钢单人检查亭合同内报价为5359.29元／个，双人检查亭报价为13984.64元／个，一审判决计算工程款的单价认定错误；天鸿公司负责不锈钢检查亭的加工制作和安装工程，益通公司负责检查亭的基础工程建设，中国长江三峡集团公司与益通公司所作的工程结算书中检查亭的工程款包含了检查亭的基础工程款，一审判决错误的将基础工程款计入了天鸿�司的工程款；根据双方当事人签订的《岗亭制作加工合同书》约定，益通公司按业主支付的工程进度款的75%支付给天鸿公司中的“工程进度款”是指“岗亭的工程价款”，而中国长江三峡集团公司拨付检查亭的工程总价为84235.01元（5359.29×5＋13984.64×4），一审判决错误的将其他项目的工程款认定为岗亭工程款。3、一审判决根据2013年4月出台的审核结算书中确认的岗亭工程款总额，倒推计算此前的工程款的拨付金额和时间，而不是按三峡总公司实际拨付岗亭工程款的时间和金额，属于事实认定错误。4、双方当事人在合同中未约定违约金，益通公司不应承担违约金，且一审判决计算违约金标准错误。5、双方当事人在合同中约定天鸿公司应支付20%的管理费和税金，但一审判决错误的将�笔费用列入应支付给天鸿公司的工程款中，益通公司已将岗亭制作的工程款税收开入总工程款的税收收据范围，而一审判决计算税收属于重复计算税收。由于本案工程款须经业主审计决算并扣除20%管理费和税金后才能支付，在天鸿公司起诉时，工程款的支付条件尚不成熟。因此，请求二审人民法院依法撤销原判，改判驳回天鸿公司的诉讼请求。
二审诉讼中益通公司、天鸿公司、益通公司秭归分公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、天鸿公司要求益通公司支付余下全部工程款的主张中并未排除质量保证金，因此原审法院的处理不属于判非所诉。2、2013年4月，中国长江三峡集团公司三峡枢纽建设运行管理局出具《合同项目工程完工结算审核书》中已明确了单人检查亭总对价为43806.52／个；双人检查亭总对价为70069.58／个，原审判决中对不锈钢单人检查亭和双人检查亭单价的认定是结合整个合同的履行情况及最终结算确定的，有事实依据，并无不当。益通公司主张中国长江三峡集团公司与益通公司所作的工程结算书中检查亭的工程款包含了检查亭的基础工程款，但益通公司并未举证证明，对其该项主张，本院不予支持。3、根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中益通公司未按照合同约定履行支付工程款的义务，应当承担相应的违约责任，原审法院认定益通公司向天鸿公司支付违约损失并无不当。4、天鸿公司已按《岗亭制作加工�同书》的约定履行了合同义务，本案实际定作人即业主中国长江三峡集团公司所属三峡枢纽建设运行管理局已于2011年1月22日累计向益通公司支付了本案所涉合同的相关工程款，益通公司应当按照合同约定支付相关工程款，原审法院按照合同约定内容及实际履行情况确定的工程款数额并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8665元（湖北益通建设股份有限责任公司已预交），由上诉人湖北益通建设股份有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红 洲
审 判 员 邓 爱 民
代理审判员 �胡晓静
二〇一五年十月二十日
书 记 员 张 鹏 炜