山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第783号
上诉人（原审原告）徐乾，城镇居民。
法定代理人：徐文德，居民。
委托代理人曾进，山东力维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莒南县人民医院。住所地：莒南县天桥路***号。
法定代表人：徐立明，院长。
委托代理人唐明珠，山东国曜律师事务所律师。
上诉人徐乾因医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2013）莒民一初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月14日18时，原告徐乾不慎摔伤入住莒南县人民医院外二科，入院诊断：右股骨骨折、脑瘫后遗症、智力障碍，2010年3月14日在全麻下行右股骨骨折切开复位带锁髓内针内固定术，住院19天，2010年4月2日办理出院，出院诊断：右股骨骨折、脑瘫后遗症、智力障碍，结算医疗费12773.84元。
2012年2月21日，原告徐乾入住被告莒南县人民医院，当日行右股骨内固定物取出术，住院13天，2012年3月5日办理出院，结算医疗费8692.74元。
2013年6月6日，山东力维律师事务所委托山东金剑司法鉴定中心对徐乾的诊疗过程是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系及过错参与度、徐乾的伤残等级进行鉴定。2013年6月20日，山东金剑司法鉴定中心作出（2013）884号法医临床司法鉴定意见书：莒南县人民医院未尽全面告知义务，未尽相关注意义务，手术操作不当，鉴定意见：莒南县人民医院在对徐乾的诊疗过程中有过错，过错与损害后果（右下肢短缩）存在因果关系，过错参与度拟为D级（40-60%）；徐乾双下肢长度（脐下至内踝）：右103厘米，左107.5厘米，目前其伤残程度，参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第二十一条之规定，构成六级伤残。原告支出鉴定费5500元。被告莒南县人民医院申请对原告的伤残等级按照道路交通事故进行评残。
2013年9月14日，临沂沂蒙法医司法鉴定所作出（2013）第1789号关于徐乾伤残程度的鉴定意见：徐乾右下肢短4cm（右侧107cm，左侧111cm），参照GB／T18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.9.9.g条的规定，评定为九级伤残。鉴定费1000元。
原告徐乾申报经庭审确认损失为145500.5元：1、医疗费21466.58元；2、住院伙食补助费256元（8元／天×32天）；3、护理费2257.92元（70.56元／天×32天）；4、××赔偿金103020元（25755元／年×20年×20%）；5、交通费3000元；6、鉴定费5500元；7、精神损害抚慰金10000元。
原审法院认为，山东金剑司法鉴定中心作出（2013）884号法医临床司法鉴定意见书，认为莒南县人民医院在对徐乾的诊疗过程中有过错，过错与损害后果（右下肢短缩）存在因果关系，过错参与度拟为D级（40-60%），被告提出异议，但没有申请重新鉴定，故参照该鉴定意见，应确认莒南县人民医院在对徐乾的诊疗过程中有过错，过错参与度拟为D级（40-60%）；山东金剑司法鉴定中心参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定徐乾构成六级伤残，被告申请参照GB／T18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新鉴定，临沂沂蒙法医司法鉴定所作出（2013）第1789号关于徐乾伤残程度的鉴定意见：参照GB／T18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为九级伤残，予以确认。原告自身智力低下，但被告的医疗过错致原告九级伤残，造成一定的精神痛苦，被告应当给予精神损害赔偿，酌定为10000元。原告主张护理费631452元（52621元／年×20年×60%），在被告申请重新评定伤残等级时的举证期限内没有提供相应证据或申请鉴定，应当参照城镇居民误工损失标准按照住院天数计算护理费；原告主张××赔偿金257550元（25755元／年×20年×50%），应按重新鉴定的九级伤残标准计算；原告主张交通费5000元偏高，酌定为3000元；原告主张××用具费（拐杖等）30000元，在被告申请重新评定伤残等级时的举证期限内没有提供相应证据或申请鉴定，不予支持；对是否存在残后护理费及参与度、是否需要××用具，原告可另行主张；原告主张损失中的145500.5元，有相应证据，予以确认。案经调解未果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、原告徐乾损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、××赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计145500.5元，由被告莒南人民医院于本判决生效后五日内赔偿给原告徐乾72750.25元；二、重新鉴定费1000元，由原告徐乾负担600元，被告莒南县人民医院负担400元，由原告徐乾支付给被告莒南县人民医院600元。三、驳回原告徐乾其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告徐乾负担8194元，被告莒南人民医院负担1606元。
徐乾不服原审判决上诉称，一、一审判决确认临沂沂蒙司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为九级伤残的鉴定结论无事实和法律依据，应适用山东金剑司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残》等级标准所做的鉴定结论。二、上诉人在术后至今和将来都存在护理的必要，被上诉人应对赔偿相应的护理费用和××用具费用。三、一审判决精神损害抚慰金10000元明显过低。四、一审根据被上诉人的过错参与度将赔偿责任比例确定为50％明显偏低。请求二审法院依法改判。
被上诉人莒南县人民医院答辩服判。
二审查明的事实同一审认定一致。
本院认为，被上诉人莒南县人民医院在对上诉人徐乾的诊疗过程中有过错，过错与损害后果（右下肢短缩）存在因果关系，过错参与度拟为D级（40-60%），业经山东金剑司法鉴定中心予以鉴定，对鉴定意见，被上诉人虽提出异议，但未提供证据予以反证，也未在一审中申请重新鉴定，对此，本院予以确认。
关于上诉人徐乾的伤残等级问题。山东金剑司法鉴定中心（2013）884号法医临床司法鉴定意见书系上诉人单方委托，被上诉人对伤残等级不予认可，并以上诉人不属于工伤、不应依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残》等级标准确定伤残等级为由，向法院提出重新鉴定申请，原审依当事人申请委托临沂沂蒙司法鉴定所重新对伤残等级进行鉴定并无不当。临沂沂蒙司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对伤残等级进行评定符合法律规定。对临沂沂蒙司法鉴定所的鉴定结论，上诉人虽有异议，但未提供证据予以反证，本院予以确认。
关于上诉人主张的残后护理费及××用具费用问题。根据上诉人目前的伤残情况，上诉人不能构成护理依赖，且上诉人也没有提供证据予以证明，故对上诉人的本节上诉请求，本院不予支持。如上诉人认为存在残后护理费、需要××用具，可在相关证据充足后另行主张。
关于精神损害抚慰金和赔偿责任比例问题。上诉人因医疗损害致九级伤残，被上诉人虽然存在医疗过错，但过错参与度为D级（40-60%），故原审酌定被上诉人承担事故责任50％并支付给上诉人10000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以确认。上诉人请求提高精神损害抚慰金数额，理由不足，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人徐乾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹凤成
审 判 员 张法勇
代理审判员 王玉波
二〇一四年五月八日
书 记 员 侍媛媛