福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终67号
上诉人（原审被告）福建金东矿业股份有限公司。
法定代表人余新明，董事长。
委托代理人唐迎鸾，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。
委托代理人黄栋，男，1989年8月10日出生，汉族，福建金东矿业股份有限公司职员。
被上诉人（原审原告）福建省三明市建达建设工程有限公司尤溪分公司。
负责人郭文开，经理。
委托代理人严朝远，尤溪县法律服务中心法律工作者。
委托代理人郭荣榜，男，1954年12月14日出生，汉族，福建省三明市建达建设工程有限公司尤溪分公司职员。
上诉人福建金东矿业股份有限公司（以下简称金东公司）因与被上诉人福建省三明市建达建设工程有限公司尤溪分公司（以下简称建达尤溪分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服尤溪县人民法院（2014）尤民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金东公司的委托代理人唐迎鸾、黄栋，被上诉人建达尤溪分公司的委托代理人严朝远、郭荣榜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：1、2011年12月5日，金东公司与建达尤溪分公司签订《建设工程施工合同》一份。约定：金东公司将梅仙选厂技改项目土建（二期）工程发包给建达尤溪分公司施工，承包范围：福建金东矿业有限公司梅仙选厂技改项目土建（二期）脱水系统（脱水车间、浓密池）、尾矿排放系统（浓密池、沉淀池、泵房）等零星附属工程；合同工期91天；质量标准合格；工程价款按招标单价＊实际验收工程量计价；组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；工程未经竣工验收或竣工验收未通过，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生质量问题及其他问题，由发包人承担责任；竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；合同价款及调整：合同价款采用定额和市场签证价方式确定；工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月28日前提交本月已完成工程量报告；工程款（进度款）支付：每月按工程进度80%支付工程进度款，竣工验收支付总价款的90%，办完结算支付总价款的97%，预留3%作质量保证金，质保期一年内无质量问题或质量问题得以解决之后10天内付清尾款。补充条款：1.工程量按竣工时实际工程量计算。2.计价依据如下：a、建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）；b、《福建省建筑工程消耗量定额（2005版）》；c、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额（2005版）》；d、《福建省市政工程消耗量定额（2005版）》；e、《全国统一安装工程预算定额福建省综合单价表（2002版）》及其交底材料；f、《福建省安装工程费用定额（2003版）》；g、福建省建设厅闽建法（2004）3号文、闽建筑（2004）12号文、闽建筑（2005）12、24、25、59号文、闽建筑（2007）4、11、15号文、闽建筑（2009）3、38号文、闽建筑函（2010）39号文、闽建筑（2010）27号文、闽建筑（2010）43号文及省、市、县现行有关规定。l、施工机械台班按施工期间福建省施工机台班单价。m、主要材料预算价格按施工期间三明工程造价管理机构发布的《三明工程造价》结合尤溪县建设工程主要材料（综合）预算价格及当地当前市场签证价（同时计取采购、保管等费用）。胶合板模板现场制作安装48元／平方米，其中设备基础、圆形（池）墙、高度超出地面或楼面3.6米以上部分的柱、梁、板的58元／平方米模板（注其单价只是主材胶合板和人工费部分，辅材和机械费等按定额和规定取费标准计算）。n、取费标准按三类计取。3、可竞争项目为分部分项定额计价部分（不含市场签证价）优惠11.80%。质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为1年，装修工程为1年等。
2、建达尤溪分公司施工的具体工程项目有：锌矿车间、24米浓密池、15米浓密池，改路砌石挡墙、部分道路边坡改建工程、锌矿车间厂区门口水泥路、锌矿车间厂区门口水泥地面、锌矿车间厂区门口围墙、门卫拉门套、净化车间厂区内外零星工程、锌矿车间左右边沉积池、回水池、变压器台机围墙、净化车间、挡墙、泵房工程、零星工程等。
3、合同签订后，建达尤溪分公司于2011年12月底开始施工，2012年8月底竣工，2012年10月10日交付使用。建达尤溪分公司于2012年10月15日向金东公司递交“关于金东矿业股份有限公司梅仙选厂技改项目土建（二期）工程竣工要求验收结算的申请”。但工程至今未验收。
4、建达尤溪分公司向金东公司提交了《工程结算书》，并主张该结算书于2013年1月30日提交给金东公司。2013年7月22日，建达尤溪分公司向金东公司递交“关于梅仙选厂技改项目土建（二期）工程竣工结算的报告”。建达尤溪分公司称涉案工程总造价为9083207元。但双方至今未对诉争工程造价进行结算。
5、2013年7月25日，建达尤溪分公司为追索工程款向原审法院起诉，后双方达成庭外和解，建达尤溪分公司申请撤诉。2013年8月16日，金东公司（甲方）与建达尤溪分公司（乙方）就梅仙选厂产能扩建技改项目二期工程等项目竣工验收、结算及付款事宜达成《协议书》一份。内容为：一、甲方同意于本协议签署生效的次日支付乙方工程进度款400000元；二、乙方必须无条件全力按照甲方要求，完善工程竣工验收及竣工结算所有相关资料，原则上9月5日前必须按要求准备到位。其中：有施工蓝图的工程项目，乙方负责出竣工图，费用乙方自行承担；其他工程项目，乙方全力配合甲方补出施工图和竣工图（竣工图乙方及监理单位应签竣工章），出图费用甲、乙双方各承担一半；三、工程竣工验收资料准备齐全且具备验收条件后，乙方应于9月10日前向甲方提出正式的工程竣工验收申请报告，甲方应于接到报告后5个工作日内迅速组织监理、设计及甲、乙双方进行正式的四方竣工验收；四、工程验收通过或经乙方整改并实施二次验收通过后，甲方应于30个工作日内委托资质单位完成竣工结算审计并出具审计报告，报告出具后，甲方支付给乙方工程进度款320000元；五、如甲、乙双方对竣工审计报告无异议的，则甲方根据合同约定进行付款。如有异议，则甲、乙协商解决，协商不成的可起诉至双方所在地人民法院；六、甲方无论何时到政府相关部门办理工程建设相关手续需要乙方配合及签章的，乙方应无条件给予配合及签章等。
6、2013年8月22日，金东公司再向建达尤溪分公司支付工程进度款400000元，之前金东公司已付建达尤溪分公司工程款6757000元，合计已付工程款7157000元。
建达尤溪分公司已将其单独制作的《工程结算书》提交金东公司。
2013年10月29日，建达尤溪分公司以金东公司对其提交的《工程结算书》拒不审核，也不支付工程款为由，诉至原审法院，请求判令：金东公司支付建达尤溪分公司工程款1926207元及逾期付款利息，逾期付款利息按每日万分之二点一计算，其中1653711元从2013年1月26日起计至付清之日止（暂计至2013年10月26日止为93762元，其中质保金272496元的利息从2013年10月10日起按每日万分之二点一计算至付清之日止），合计2019969元。
原审法院对双方当事人争议的焦点问题即建达尤溪分公司制作的《工程结算书》能否作为工程造价结算依据分析认定：1、虽然建达尤溪分公司无法证明其提交《工程结算书》给金东公司的具体时间，但从2013年8月16日，双方就梅仙选厂技改项目二期工程等项目竣工验收、结算及付款事宜达成《协议书》来看，在达成该《协议书》时金东公司已收到《工程结算书》，故应认定金东公司于2013年8月16日已收到了建达尤溪分公司提供的《工程结算书》。根据《建设工程施工合同》第九条第33.2约定，金东公司应在28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，即应于2013年9月14日前提出。但金东公司直到建达尤溪分公司向法院提起诉讼后（2014年2月7日）才向法院申请对诉争工程的最终决算价格进行鉴定。金东公司未在合同约定的期限内对建达尤溪分公司提交的《工程结算书》进行审核或提出修改意见，应视为对建达尤溪分公司提交的《工程结算书》的认可；2、《协议书》系双方产生纠纷后就解决争议而达成的协议，但未得到双方的自觉履行，其中关于对工程进行重新审核结算的意思表示不能认定是对《工程结算书》提出了异议。3、涉案工程虽未经验收，但已于2012年10月10日交付金东公司使用，金东公司未曾就质量问题提出异议。4、金东公司在诉讼中虽申请对涉案工程造价进行鉴定，但资料不全，无法进行鉴定，金东公司应承担举证不能的法律后果。
原审判决认为：建达尤溪分公司与金东公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。建达尤溪分公司所承建的工程于2012年10月10日完工。虽双方未办理验收和交接手续，但金东公司已实际使用至今，建达尤溪分公司已按合同约定履行了施工义务，金东公司应按合同约定支付工程价款。因金东公司未在合同约定的期限内对《工程结算书》进行审核或提出修改意见，建达尤溪分公司提交给金东公司的《工程结算书》可以作为本案涉案工程的结算依据，应认定涉案工程总造价为9083207元，扣除被告已支付的工程款7157000元，金东公司尚欠工程款1926207元应予支付。金东公司于2013年8月16日收到《工程结算书》，根据《建设工程施工合同》的约定，金东公司在收到工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，即应在2013年9月14日前支付工程价款，金东公司未按合同约定履行付款义务已构成违约，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息，其中工程款1653711元的利息从2013年9月15日开始计算，质保金272496元的利息从2014年9月15日开始计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、福建金东矿业股份有限公司应于本判决生效之日起三十日内一次性支付福建省三明市建达建设工程有限公司尤溪分公司工程款1926207元；二、福建金东矿业股份有限公司应于本判决生效之日起三十日内一次性支付福建省三明市建达建设工程有限公司尤溪分公司工程款1653711元从2013年9月15日起，工程款272496元从2014年9月15日起至本院判决确定的履行期限内付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；三、驳回福建省三明市建达建设工程有限公司尤溪分公司的其他诉讼请求。案件受理费22960元，由福建省三明市建达建设工程有限公司尤溪分公司负担2960元，由福建金东矿业有限公司负担20000元。
宣判后，金东公司不服，向本院提起上诉。
金东公司上诉称：《工程结算书》不能作为确定本案工程款的依据：1、无证据证明《工程结算书》已送给金东公司，虽然《协议》中有要求建达尤溪分公司补充竣工资料内容，仅说明双方存在沟通；2、即使建达尤溪分公司2013年8月16日将结算资料报告送给金东公司，但金东公司对最终的工程结算金额有异议；3、建达尤溪分公司在《协议》签订后提交的91份工程签证单，其中有78份无金东公司的签字和盖章，不能作为定案的依据，况且，仅仅有工程签证也是无法对工程进行审核；4、本案委托鉴定之所以不能进行，也是由于建达尤溪分公司没有提供完整的竣工资料及图纸，导致上诉人无法进行鉴定，故建达尤溪分公司应当承担鉴定不能的法律后果；5、《工程结算书》未扣除11.8%的优惠，不符合《建设工程施工合同》约定。综上，原审法院认定金东公司在2013年8月30日前已经收到《工程结算书》，并据此确认工程款是错误的，请求予以改判。
建达尤溪分公司答辩称：1、本案全部工程17个项目如期于2012年8月底竣工，经金东公司委派的监理单位福建闽华洋建设监理有限公司竣工现场签证验收，并于2012年10月10日交付金东公司生产使用。2013年1月30日，建达尤溪分公司将工程结算书及完整的结算资料送交金东公司，但金东公司长期未进行审核，建达尤溪分公司无奈之下起诉至原审法院，经法院调解，双方于2013年8月16日自行和解并达成《协议》，建达尤溪分公司依《协议》约定于2013年8月23日向金东公司补充提交了工程签证单、竣工图纸等全面资料，但金东公司不予签章，并以资料不全为由仍不予进行鉴定审核，借故拖延结算付款；2、建达尤溪分公司承建的17项工程于2012年10月10日已全部交付金东公司生产使用，并向金东公司送交竣工验收报告，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”；3、建达尤溪分公司于2013年1月30日将《工程结算书》送交金东公司，2013年7月25日第一次向尤溪县人民法院起诉时《工程结算书》再次由法院送达了金东公司，根据《建设工程施工合同》第33款第2项规定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实”，财政部、建设部《关于建设工程价款结算暂行办法》第16条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。原审认定金东公司在2013年8月30日前已经收到《工程结算书》是正确的，《工程结算书》作为本案工程的结算依据符合双方合同约定和法律规定；4、根据双方《建设工程施工合同》约定的工程造价优惠率11.8%，《工程结算书》中已按约定予以扣除，其它零星工程部分因相应的施工合同没有优惠率约定，故不能计算优惠率，金东公司所诉有悖事实。综上，请求驳回上诉，并维持一审原判。
经审理查明：双方当事人对一审判决查明认定的事实，除对“建达尤溪分公司于2012年10月15日向金东公司递交《关于金东矿业股份有限公司梅仙选厂技改项目土建（二期）工程竣工要求验收结算的申请》”、“2013年7月22日，建达尤溪分公司向金东公司递交《关于梅仙选厂技改项目土建（二期）工程竣工结算的报告》”、及“建达尤溪分公司已将其单独制作的《工程结算书》提交金东公司”的事实有异议外，其余事实无争议，本院对没有争议的事实予以确认。
本案在审理过程中，双方形成以下争议焦点，本院对双方争议的焦点问题综合分析认定如下：
一、关于建达尤溪分公司是否向金东公司递交《关于金东矿业股份有限公司梅仙选厂技改项目土建（二期）工程竣工要求验收结算的申请》、《关于梅仙选厂技改项目土建（二期）工程竣工结算的报告》的问题。
本院认为，建达尤溪分公司虽主张其于2012年10月15日向金东公司递交了《关于金东矿业股份有限公司梅仙选厂技改项目土建（二期）工程竣工要求验收结算的申请》，2013年7月22日，向金东公司递交了《关于梅仙选厂技改项目土建（二期）工程竣工结算的报告》等，但无相应证据证实，金东公司对此亦不予认可，故本院不予采信。原审认定建达尤溪分公司向金东公司递交了《关于金东矿业股份有限公司梅仙选厂技改项目土建（二期）工程竣工要求验收结算的申请》，及《关于梅仙选厂技改项目土建（二期）工程竣工结算的报告》的依据不足。
二、关于《工程结算书》能否作为本案工程造价结算依据的问题。
本院认为，建达尤溪分公司承包施工金东公司梅仙选厂技改项目土建（二期）脱水系统、尾矿排放系统等零星附属工程竣工后，2012年10月10日既已交付金东公司使用至今，建达尤溪分公司已按《建设工程施工合同》约定履行了施工义务，金东公司应与建达尤溪分公司结算并支付工程价款。但双方对工程竣工验收及工程款结算资料事宜协商未果，导致工程款不能结算支付。期间虽建达尤溪分公司无法证明金东公司收到其《工程结算书》等竣工结算文件的具体时间，但建达尤溪分公司为追索工程款向法院起诉后，法院于2013年7月25日向金东公司送达了《工程结算书》等竣工结算文件。2013年8月16日，金东公司与建达尤溪分公司就本案竣工验收、结算及付款事宜自行和解（撤诉）达成《协议书》，建达尤溪分公司亦按协议要求向金东公司提交了经工程监理公司签发的工程签证单等工程竣工验收资料，但金东公司对此并不认可，在没有书面通知建达尤溪分公司补齐资料的情况下，以竣工验收资料不全为由未进行审核结算，导致本案工程款未能结算支付的责任在金东公司。故原审判决认定金东公司2013年8月16日金东公司与建达尤溪分公司达成《协议书》时金东公司已收到《工程结算书》等竣工结算资料，根据《建设工程施工合同》第九条第33.2约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。即应于2013年9月14日前提出。但金东公司未在合同约定的期限内对建达尤溪分公司提交的《工程结算书》进行审核或提出修改意见，应视为对建达尤溪分公司提交的《工程结算书》的认可，并无不当。
三、关于工程造价优惠问题。
《建设工程施工合同》虽约定工程造价优惠率11.8%，但之后双方对零星附属工程所签订的施工合同中并未约定给予工程造价优惠，建达尤溪分公司提交的《工程结算书》亦是根据双方施工合同中分别对工程造价优惠的约定进行结算，况且，本案的工程款是以金东公司收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件来确定的，所以，现金东公司提出《工程结算书》的工程造价优惠问题，缺乏事实和法律依据。
综上、本院认为，被上诉人建达尤溪分公司承建施工的梅仙选厂技改项目土建（二期）脱水系统、尾矿排放系统等零星附属工程已竣工并交付上诉人金东公司使用至今，上诉人金东公司应履行与建达尤溪分公司结算并支付工程价款的义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”，故被上诉人建达尤溪分公司提交的《工程结算书》应作为本案工程的结算依据，本案工程造价确认为9083207元，扣除已支付的工程款7157000元，上诉人金东公司尚欠工程款1926207元（其中保证金为272496元）应当支付。《建设工程施工合同》约定，被告在收到原告的工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，故从2013年8月16日收到《工程结算书》开始计算，应自2013年9月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付应付款项的利息，原审对此处理并无不当，上诉人金东公司的上诉理由不能成立，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回福建金东矿业股份有限公司的上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费22960元，由上诉人福建金东矿业股份有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴ＸＸ
审 判 员 林腾龙
代理审判员 黄 涛
二〇一六年三月二十日
书 记 员 李 琳
附本判决所依据的主要法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；…
4、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。