陕西省西安市长安区人民法院民 事 判 决 书（2015）长安民初字第06061号原告：温花新。委托诉讼代理人：李欢欢，陕西哲勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：解晓雷，陕西哲勤律师事务所实习律师。被告：邢卫花。委托诉讼代理人：崔忠耀，陕西泽诚律师事务所律师。被告：康忠乾。委托诉讼代理人：王峰，陕西长华律师事务所律师。委托诉讼代理人：付金，陕西长华律师事务所律师。被告：西安市铭强建筑装饰工程有限公司。法定代表人：王农，该公司经理。原告温花新与被告邢卫花、康忠乾、西安市铭强建筑装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告温花新及其委托诉讼代理人李欢欢、解晓雷，被告邢卫花之委托诉讼代理人崔忠耀，被告康忠乾及其委托诉讼代理人王峰，被告西安市铭强建筑装饰工程有限公司（以下简称铭强建筑装饰公司）之法定代表人王农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告温花新向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告邢卫花、闫平、长安造纸总厂连带赔偿其医疗费23049.08元、误工费2800元、护理费4200元、营养费840元、住院伙食补助费840元、交通费1000元，共计32729.08元；2.请求判决被告邢卫花、闫平、长安造纸总厂连带赔偿其伤残赔偿金、后续治疗费、后期误工费、后续护理费、后续营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金（具体数额待鉴定后确定）；3.本案诉讼费由被告承担。后原告撤回对闫平、长安造纸总厂的起诉，追加康忠乾、铭强建筑装饰公司为被告，同时变更第一、二项诉讼请求为：要求被告邢卫花、康忠乾、铭强建筑装饰公司赔偿其医疗费24448.03元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费840元、营养费1800元、误工费32466.07元、护理费10800元、残疾赔偿金97464元、被扶养人生活费26832.4元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元、鉴定费3220元，以上总计211870.5元（要求三被告按其过错承担相应赔偿责任，被告康忠乾、铭强建筑装饰公司承担连带赔偿责任）。事实与理由：2015年10月6日，他经人介绍在长安造纸厂大门右侧一栋四层高楼房干活。2015年10月7日，他在四楼拆除垃圾通道时被一个六十公分的大砖块砸伤脚，后被送往北里王中医正骨医院治疗，诊断为右三踝粉碎性骨折、右胫骨远端粉碎性骨折、多处皮肤擦挫伤。后因与被告就赔偿事宜协商未果，遂诉至法院。被告邢卫花辩称，一、她与另一合伙人闫石头将工程发包给具有施工资质的被告铭强建筑装饰公司，双方签订了工程装饰合同，合同详细约定了双方的权利义务，她亦未在现场指挥，故她无过错，原告要求她承担责任无事实及法律依据，她对原告的受伤不承担任何赔偿责任。二、原告提供的证人证言仅能证明原告是在工地受伤，不能证明其是如何受伤的，原告陈述其是卖菜的，不具有施工经验，故原告对自己受伤存在主要过错。三、共同干活的六个人人均分得1400元，原告仅干了一天的活依然分得1400元，足见其六个人之间为承包关系。四、对原告在住院期间以外产生的门诊费用及外购药票据、鉴定意见书、鉴定费票据、证人证言不认可；原告提供的居住证说明其受伤前在城镇居住未满一年，原告为农业户口，其被扶养人亦为农村户口。被告康忠乾辩称，一、首先，被告铭强建筑装饰公司虽向法庭提交了一份劳务分包协议，但该协议是事发后被告铭强建筑装饰公司为减轻责任要求他签订的，协议内容完全由被告铭强建筑装饰公司起草，是在该公司法定代表人向他做出不让他承担责任的承诺的前提下形成的，违背了他的真实意思表示，应为无效，不能作为认定事实的依据。其次，他是不具备劳务资质的自然人，没有施工资质和从业资质，仅是一个提供劳务者，被告铭强建筑装饰公司对此是知情的，工地施工安排及管理是由邢卫花负责的。最后，他与原告及其他四名劳务者的收入是平均分配的。综上，他不是劳务承包人，不应承担雇主责任。二、原告在拆除垃圾通道时，其将上面的砖砸下来即可，但其在施工中从下面砸墙体致上面的砖砸下，从而致其受伤，原告在施工中存在重大过失，而此过失行为是导致其受伤的直接原因，其应承担70%的过错。三、原告主张的各项赔偿数额均过高，其中营养费未鉴定期限，其主张1800元无依据；误工费按鉴定误工期限150天，每天60元至80元为宜；护理费按护理期限90天，每天不超过80元为宜；原告属农村户口，其提供证据不充分，未提供其在城镇有稳定收入来源的证据，故按城镇计算残疾赔偿金缺乏依据；交通费无票据，不予认可；被扶养人生活费被残疾赔偿金所吸收，属重复主张，不予认可；精神损害抚慰金根据其伤残等级只能为2000元。被告铭强建筑装饰公司辩称，一、工程装饰合同是他公司与春田花花幼儿园签订的，该合同与原告无关，原告无权引用该合同第五条的约定。二、他公司与被告康忠乾签订的合同系双方真实意思表示，是真实有效的。三、被告康忠乾在行内干的时间较长，且本次的活也仅是清理垃圾，无需资质。四、原告存在重大过失，其应承担全部责任，最终如何承担，由法院依法认定。五、原告仅干了一天依然分得1400元，足见其六个人干活的人之间为承包关系。六、对原告主张的各项费用的意见同被告康忠乾的意见。本院经审理认定事实如下：2015年9月30日，被告邢卫花以长安区春田花花幼儿园委托代理人的名义与被告铭强建筑装饰公司签订《工程装饰合同》，将长安区春田花花幼儿园的室内装修工程发包给被告铭强建筑装饰公司。该合同约定“……第一条工程概括1.1工程地点：长安造纸厂院内。1.2工程内容及做法（室内装饰装修工程施工项目预算表）。1.3工程承包方式：双方商定采取下列第（1）种承包方式。（1）承包方包工、包料……1.5合同价款：本合同工程造价为叁拾伍万元整……第五条承包方义务5.1施工中严格执行安全施工操作规范、防水规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程；5.2严格执行有关施工现场管理的规定，不得扰民及污染环境；5.3保证施工现场的整洁，工程完工后负责清扫施工现场，并负责垃圾外运；5.4施工中承包方应加强对职工进行安全教育，如发生安全事故，由承包方全部负责……”，该合同上有被告邢卫花的签名、被告铭强建筑装饰公司合同专用章及其法定代表人王农的签名。庭审中，被告邢卫花之委托诉讼代理人陈述长安区春田花花幼儿园尚未注册成立，是由被告邢卫花与闫石头合伙经营，但未提交合伙经营的相关证据。被告邢卫花与被告铭强建筑装饰公司法定代表人王农为夫妻关系。2015年10月1日，王农（又名王兴强，甲方）使用王兴强的名字与康忠乾（乙方）签订《拆除门窗清理垃圾协议书》，上载内容为“经甲乙双方友好协商，甲方就长安造纸总厂办公楼拆除原门窗以及清理垃圾下楼与乙方达成一致，交给乙全权负拆除清理，工期为15天，总价格为9600元，由2015年10月4日起，在施工期间确保施工进度，注意安全，如发生工伤安全事故，责任自负，与甲方无关。清理拆除完结，甲方一次性付清工程款”，上有王兴强、康忠乾签名。庭审中，被告康忠乾称该《拆除门窗清理垃圾协议书》是在事发后补签，其签字属实，但对内容不知情，但未提交相关证据。被告康忠乾后找到尹礼青,尹礼青又介绍原告一起随被告康忠乾拆除门窗以及清理垃圾。2015年10月6日，被告康忠乾、原告温花新、尹礼青、王传林、程正芝、刘文珍六人未进行安全教育即开工，六人均无相关资质，约定每天每人200元劳务费。2015年10月7日，原告在涉案工地砸垃圾通道时，不慎将墙体砸下，致其脚踝受伤，事发当天原告干活时无任何安全措施。当日，原告被送往西安北里王中医正骨医院就诊，并入住该院，西医诊断为骨折、筋伤、气滞血淤，西医诊断为右三踝粉碎性骨折、右胫骨远端粉碎性骨折、多处皮肤擦挫伤。后于2015年11月4日出院，实际住院28天。此次住院产生住院医疗费23049.08元，门诊医疗费435元。2015年11月6日、11月10日、11月16日、11月24日、11月30日、12月4日、12月11日及2016年1月5日，原告到西安北里王中医正骨医院门诊就诊，花费门诊医疗费共计774.45元。2015年11月10日，西安北里王中医正骨医院给原告出具处方笺，上载“康复新液一瓶”，当日原告在众信药房外购康复新液一瓶花费30元。事故发生后，被告铭强建筑装饰公司法定代表人王农通过他人转交给原告200元。上述拆除门窗清理垃圾的工程完工后，被告铭强建筑装饰公司法定代表人王农将工程款9600元支付给被告康忠乾，被告康忠乾向王农出具收条，上载“今收到王兴强拆除门窗搬运垃圾人工费共计玖仟陆佰元正”。被告康忠乾将1200元用于购买了一个电镐及一个电铲，现该工具由被告康忠乾保管，剩余8400元由康忠乾、原告温花新、尹礼青、王传林、程正芝、刘文珍六人平均各分得1400元。后原告诉至本院要求赔偿。庭审中，原告申请对其后续治疗费、误工期限、护理期限、伤残等级进行司法鉴定。西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构于2016年6月10日作出鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人温花新此次外伤致右三踝及右胫骨远端骨折行内固定术后，评定为九级伤残；2.被鉴定人温花新此次外伤误工期限为150日；3.被鉴定人温花新此次外伤护理期限为90日；4.被鉴定人温花新此次外伤后续治疗费约需人民币壹万元（￥10000.00元）。陕西中金司法鉴定中心出具的收费说明上载收到温花新鉴定费3200元，收款收据上载收到温花新鉴定费、材料费3220元。另查明，原告自述住院期间由其妻子护理，未提交有关护理人员误工的证据。原告温花新，1976年1月28日出生，户籍地为陕西省安康市汉滨区早阳乡两河村1组，户号为家庭户。庭审中，原告陈述其现居住于西安市长安区韦曲西韦村乔村南巷一组，受伤前是在工地打零工，每天收入为200元，并提交西安市公安局长安分局签发的居住证、2015年3月9日西安市长安区某鞋帽服装店营业执照、暂住证、西安市长安区韦曲街道某村民委员会证明各一份，证明其长期居住在城镇，主要收入来源于城镇，残疾赔偿金应按城镇户口计算。原告提交的居住证上载“温花新，男，汉族，身份证号61240119760128413X，现居住地为西安市长安区韦曲某村某村南巷1组，签发日期为2015年5月6日，有效期至2016年5月5日”；暂住证上载“温花新，男，出生日期1976年1月28日，身份证号码61240119760128413X，户籍所在地陕西安康，暂住地址文化街54号，服务处所为开店，发证日期为2009年4月16日，有效期限一年”；西安市长安区花新鞋帽服装店营业执照上载经营者为温花新，注册日期为2007年8月14日；西安市长安区韦曲街道某村村民委员会证明上载“兹有温花新，男，身份证号61240119760128413X，居住在我村十一组文化街15号张某家，自2007年3月至今”。被告邢卫花对居住证的真实性无异议，对暂住证的真实性不予认可，认为原告提供的居住证的有效期为2015年5月6日至2016年5月5日，暂住证有效期为2009年4月16日至2010年4月15日，证实原告受伤前在城镇连续居住未满一年；对营业执照的真实性及证明目的不予认可。被告康忠乾、被告铭强建筑装饰公司对该证据的质证意见同被告邢卫花，同时认为营业执照仅能证明原告于2007年向长安区工商局申请了注册登记，不能证明其实际经营，实际经营者为原告妻子，且原告陈述其打零工，又称其经营鞋帽服装店，对其真实性存疑，西安市长安区韦曲街道某村未进行城改，仍属于农村。原告现有三个被扶养人：母亲方甲英，1944年8月20日出生，农业户口；长子温久安，2002年9月29日出生，农业户口；次子温明哲，2011年9月22日出生。方甲英有五个子女。上述事实有原、被告陈述，工程装饰合同，拆除门窗清理垃圾协议书，收条，西安北里王中医正骨医院住院病案、费用清单、住院结算票据、门诊病历、处方笺及门诊结算票据，外购药票据，鉴定意见书，鉴定费收据，户口本复印件，居住证，暂住证，两河村委会证明，西韦村委会证明，证人证言等在卷为凭，已经庭审质证。本院认为：公民享有生命健康权。被告邢卫花以长安区春田花花幼儿园的名义与被告铭强建筑装饰公司签订工程装饰合同，将其室内装修工程发包给被告铭强建筑装饰公司，长安区春田花花幼儿园当时未注册成立，该幼儿园承办人为邢卫花，故应当认定被告邢卫花为该工程装饰合同之主体，其与被告铭强建筑装饰公司成立工程承包关系。被告铭强建筑装饰公司又将该工程中的拆除门窗清理垃圾部分与被告康忠乾签订协议，由被告康忠乾承揽了该拆除门窗清理垃圾部分，被告铭强建筑装饰公司向被告康忠乾支付人工费9600元。对于被告康忠乾与被告铭强建筑装饰公司之间的法律关系，从双方签订之《拆除门窗清理垃圾协议书》可以看出，被告铭强建筑装饰公司按照工作总量支付被告康忠乾报酬，并以交付劳动成果为支付报酬之条件，对被告康忠乾独立完成该工作还是由他人完成该工作并无要求，而在实际工作中对从事工作之六人亦未进行管理，故应当认定被告铭强建筑装饰公司与被告康忠乾成立加工承揽之法律关系。而对于被告康忠乾与原告之间的关系，因被告康忠乾以自己名义独立对外签订合同，并约定按照原告工作天数向原告支付劳动报酬，虽然最终实际为将9600元扣除购买工具之1200元后剩余8400元由干活六人平均分配，但被告康忠乾将所购之工具由自己占有、保存、管理之行为，表明被告康忠乾与原告并非平等之工友关系，而应当认定二人成立个人之间的劳务关系，即原告为提供劳务方，被告康忠乾为接受劳务方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，在劳务过程中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务方和接受劳务方各自的过错承担相应的责任。本案原告在劳务中不慎致己受伤，所造成的损害，应根据原、被告各自的过错承担相应的责任。原告无相关从业资质，作为成年人，未尽到一般人的注意义务，对致己受伤存在一定过错，应当承担40%的责任。被告康忠乾作为接受劳务方，未进行安全教育，未尽到安全保障义务，对原告的损伤存在过错，应当承担30%的赔偿责任。被告铭强建筑装饰公司将拆除门窗清理垃圾工程交给无相关资质的被告康忠乾，致原告受伤，其作为定做人对其选任有过错，应承担30%的责任。被告邢卫花对原告受伤无过错，不承担赔偿责任。原告因此事故产生的医疗费依据有效票据核算为24288.53元；后续治疗费依据鉴定结论为10000元；住院伙食补助费按30元/天计算住院期间28天，为840元；营养费虽无医嘱，考虑到原告病情，酌定住院期间28天，每天20元，计560元；误工费，因原告无固定收入，亦未提交完税凭证，本院酌定每天100元，误工期限依据鉴定结论为150天，计15000元；护理费，因未能提供护理人员的误工证明、劳务合同及完税证明，酌定按每天90元，护理期限依据鉴定结论为90天，计8100元；残疾赔偿金，因原告为农村户籍，其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金无法律依据，故本院按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即陕西省2015年度农村居民人均纯收入标准，参考其伤残等级九级，核算为34756元；被扶养人生活费一节，因其被扶养人均为农村户籍，根据各被扶养人的年龄计算为15960.02元；精神损害抚慰金，参考其伤残等级酌定为2000元；交通费，原告虽未提交相关票据，但考虑到其必然发生，根据原告就医次数，本院酌定为500元；鉴定费，因原告提供的收款收据非正式发票，本院不予认可，根据鉴定意见书中的收费说明，认定为3200元；以上各项费用合计115204.55元，由原告承担40%，被告康忠乾承担30%即34561.37元，被告铭强建筑装饰公司承担30%即34561.37元，扣除被告铭强建筑装饰公司已经给付原告的200元后为34361.37元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于受理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告康忠强于本判决生效后三十日内给付原告温花新医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计34561.37元;二、被告西安市铭强建筑装饰工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告温花新医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计34361.37元;三、驳回原告温花新其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3882元，原告已经预交，由原告负担2619元，被告康忠乾负担631.5元，被告西安市铭强建筑装饰工程有限公司负担631.5元，连同上列款项一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  韩艳梅人民陪审员  王学哲人民陪审员  郝维君二〇一六年十二月二十三日书 记 员  王 雁