广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠城法民一初字第1109号
原告（反诉被告）简惠勇，男，汉族，系个体工商户惠州市惠城区城园绿花木场的经营者。
委托代理人贝蕾、邱国文，系广东伟伦律师事务所律师、实习律师。
被告（反诉原告）惠州永恒投资有限公司，住所：惠州市河南岸35号小区（南星丽苑）1、2号楼1层09商场。
法定代表人：汤宝辉。
委托代理人吴训年、ＸＸ为，系广东方正律师事务所律师、实习律师。
原告（反诉被告）简惠勇与被告（反诉原告）惠州永恒投资有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2015年4月28日公开开庭进行审理。原告（反诉被告）简惠勇的委托代理人贝蕾、邱国文，被告（反诉原告）惠州永恒投资有限公司的委托代理人吴训年、ＸＸ为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告（反诉被告）简惠勇诉称，2013年5月4日，被告与原告签订了《园林绿化工程合同》（以下简称“《工程合同A》”），约定被告发包的“南岸路二期及斑璋湖后段园林绿化工程”由原告承接并施工，工程总工期为26天，工程造价为人民币肆拾万元（Y400，000.00），承包方式为包工包料（工程清单包干价，按实际工程量结算）（详见证据三）。2013年06月28日，被告又与原告签订了《园林绿化工程合同》，约定被告发包的“斑璋湖二横街、三横街、前段及群芳北路园林绿化工程”由原告承接并施工，工程总工期为15天，工程造价为人民币壹拾玖万元（Y190，000.00），承包方式为包工包料（工程清单包干价，按实际工程量结算）（详见证据四）。上述合同签订后，原告已按合同约定的期限将合同约定的工程完工并实际交付被告使用至今、完成了保养义务。上述工程的实际总造价为人民币柒拾万玖仟叁佰柒拾元整（709，370.00）（详见证据五、六）。经统计，被告于2014年10月31日前累计向原告支付了工程进度款总额为人民币伍拾伍万捌仟柒佰壹拾壹元整（558，711.00）（详见证据七），至今尚欠到期应付工程款及质保金的总金额合计为人民币壹拾伍万零陆佰伍拾玖元整（150，659.00）。原告曾多次向被告追讨，被告至今仍未给予明确答复（详见证据八）。按照上述合同的约定，被告应另行支付总金额为人民币叁拾肆万壹仟捌佰玖拾肆元壹角肆分（341，894.14）的逾期支付工程款和退还质保金的违约金（暂计至2015年01月31日）（详见证据九）。原告认为，原告已按上述合同约定施工完毕并交付被告使用以及履行保养等的全部合同义务，被告应按约支付相应的工程款并全额退还质量保证金给原告。现被告拖欠款项的行为已构成严重违约，原告有权根据双方合同的约定要求被告支付拖欠的款项及产生的违约金。为此，原告特具此状至贵院，请求：1、请求法院判决被告向原告支付拖欠的工程款及质保金人民币壹拾伍万零陆佰伍拾玖元整（150，659.00）。2、请求法院判决被告向原告逾期支付工程款和退还质保金的违约金合计人民币叁拾肆万壹仟捌佰玖拾肆元壹角肆分（341，894.14）（暂计至2015年01月31日）。3、请求法院判决被告承担本案的诉讼费用。以上各项诉讼请求标的合计人民币肆拾玫万威仟伍佰伍拾畚元壹角肆分（492，553.14）。
被告（反诉原告）惠州永恒投资有限公司辩称，我方答辩意见与反诉意见一致。
被告（反诉原告）惠州永恒投资有限公司反诉称：2013年5月4日，反诉人（甲方）与被反诉人（乙方）签订了一份《园林绿化工程合同》，约定：“南岸路二期及斑樟湖路后段园林绿化工程”由乙方承包施工，包工包料，按工程清单包干总造价为40万元。乙方保证工程质量，所栽苗木质量问题造成返工，其费用由乙方全部负责。乙方并负责养护，包栽包活。还有其他条款。2013年6月18日，反诉人与被反诉人又签订了一份《园林绿化工程合同》，约定：“斑樟湖二横街、三横街、前段及群芳北路园林绿化工程”由乙方承担施工，包干总造价为19万元。还有其他条款与第一份合同一样。上述合同签订后，被反诉人进行施工，反诉人也依约陆续支付了558711元工程款。但是，被反诉人却不能保证质量。因工程属于市政工程，在惠州市园林局进行验收的时候，发现部分工程不符合要求，必须返工。但是被反诉人拒绝返工。不得已，为了不拖延整个市政工程的竣工验收，反诉人只能根据合同的约定另外委托惠州市东南植业有限公司（“斑樟湖二横街、三横街、前段及群芳北路园林绿化工程”）、惠州市满江红环境工程有限公司（“南岸路二期及斑樟湖路后段园林绿化工程”）进行补种和生长期管理养护，包干价102352元＋45000元=147352元（已支付）。根据《园林绿化工程合同》第三条第4款“如因质量问题造成返工，其费用由乙方全部负责”的约定，上述费用应从总工程款中扣除。综上所述，总工程款应为40万元＋19万元＋签证增加工程款23250元（三张《增加工程确认单》12050元＋5250元＋5950元）=613250元。并非《民事起诉状》所称总造价709370元。特提起反诉，请求：1、被反诉人退回工程款92813元及利息约5000元（利息从2014年6月24日起至退清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）。2、本诉、反诉费由被反诉人承担。
原告（反诉被告）辩称，反诉人提供的两份施工协议均与本案无关联，合同价款应按照我方提供的送货单及相关证据予以证明，关于后期养护问题，反诉人提交的主体是有问题的，与永恒投资无关，也与我方无关。两份施工协议签订的时间是发生在我方与永恒投资签订的合同约定的养护期限之后，与我方也无关联，从其所显示的内容看，超出了我方与永恒投资的合同范围，属于另一份合同，对永恒投资在我司养护期间未提出过我方承担补种或养护的要求，我方事先对永恒投资所说的两份合同的养护并不知情。综上，请法院依法驳回反诉人的诉讼请求。
查明的案件事实
2013年5月4日，简惠勇经营的惠州市惠城区城园绿花木场（以下简称“城园绿花木场”）与惠州永恒投资有限公司（以下简称“永恒公司”）签订一份《园林绿化工程合同》，约定：永恒公司将南岸路二期及斑璋湖后段园林绿化工程发包给城园绿花木场，工程总造价为40万元，包工包料（工程清单包干价，按实际工程量结算）；如因质量问题造成返工，其费用由城园绿花木场全部负责；苗木进场后支付工程总造价款的70%，工程完工后，支付工程总造价的20%，保养期3个月满期后，支付工程总造价的10%质保金；永恒公司如未按合同规定的时间和数额支付工程款，期间每推迟一天按工程价款的千分之五偿付给城园绿花木场逾期违约金；工程已具备竣工验收条件，永恒公司不能按期予以验收接管的，其看管维护费用由永恒公司负责。2013年06月28日，双方又签订一份《园林绿化工程合同》，约定：永恒公司将斑璋湖二横街、三横街、前段及群芳北路园林绿化工程发包给城园绿花木场，工程总造价为19万元，包工包料（工程清单包干价，按实际工程量结算）；如因质量问题造成返工，其费用由城园绿花木场全部负责；工程款按工程进度支付支付70%（苗木进场30%、施工完成40%），项目完工后，支付工程总造价的20%，保养期3个月移交后，支付工程总造价的10%质保金；永恒公司如未按合同规定的时间和数额支付工程款，期间每推迟一天按工程价款的千分之五偿付给城园绿花木场逾期违约金；工程已具备竣工验收条件，永恒公司不能按期予以验收接管的，其看管维护费用由永恒公司负责。合同签订后，简惠勇如期组织人员进出施工，涉案两项工程均于2013年9月31日完工，双方对合同外增加工程量结算为23250元（12050元＋5250元＋5950元）。工程完工后，双方既没有竣工验收，也没有正式交接，双方均认可永恒公司已支付558711元工程款（第一项工程已支付395690元、第二项工程已支付163021元）给简惠勇的事实。简惠勇承担养护工作至2014年6月30日，而永恒公司于2014年10月23日才着手管理涉案工程，双方均认可从2014年7月1日起至2014年10月23日止涉案工程均处于无人监管的状态该事实。
另查明，因双方对合同约定的工程没有结算，故本院向本诉原告简惠勇、反诉原告永恒公司均释明及询问是否进行工程造价评估，永恒公司当庭明确表示不申请鉴定，简惠勇在法院指定期间内亦没有提交书面的鉴定申请，因此视为简惠勇放弃申请鉴定。
再查明，永恒公司为证明其委托案外人维护涉案工程分别花费102352元、45000元提供了两份《施工协议》。经本院审查，落款日期为2014年6月24日的《施工协议》，发包人是惠州市建华机械工程有限公司，承包人是惠州市满江红环境工程有限公司；落款日期为2014年11月4日的《施工协议》，发包人是惠州市建筑工程总公司，承包人是惠州市东南植业有限公司。永恒公司辩称其与两发包人均存在挂靠关系，102352元、45000元均由其实际支付。本院指定永恒公司于庭后七日内提交证据证明其辩称内容，但永恒公司没有在法院指定期限内提供合法有效证据证明上述情况。
裁判理由和结果
本院认为，两份《园林绿化工程合同》及附件是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，简惠勇与永恒公司应当按照约定履行自己的义务。根据双方的诉求及争议，作以下分析认定：
关于涉案工程的未支付价款问题。本案中，由于简惠勇与永恒公司均不申请对工程进行造价评估，故本院仅能依据现有证据认定工程价款。双方于2013年5月4日签订的《园林绿化工程合同》约定“工程总造价为40万元，包工包料（工程清单包干价，按实际工程量结算）”、2013年06月28日签订的《园林绿化工程合同》约定“工程总造价为19万元，包工包料（工程清单包干价，按实际工程量结算）”，这两份合同的附件均注明了不同种类植物的单价、数量，根据附件显示的单价、数量计算出来的总价款均高于合同约定的40万元、19万元，简惠勇在明知附件中总价款高于合同约定价格的情况下，仍然与永恒公司签订这两份《园林绿化工程合同》，并与永恒公司在合同条款中约定40万元、19万元（工程清单包干价，按实际工程量结算），因此，本院认定简惠勇与永恒公司约定“对合同内工程分别以包干价40万元、19万元结算，对合同外工程按实际工程量结算”。目前，双方对合同外增加工程量结算为23250元，故涉案两项工程的总价款应为613250元（40万元＋19万元＋23250元）。庭审时，双方均认可永恒公司已支付558711元工程款给简惠勇的事实，因此，永恒公司仍应当支付54539元（613250元-558711元）工程款给简惠勇。
关于简惠勇是否应当向永恒公司退回工程款的问题。本案中，永恒公司提出由于简惠勇工程不合格导致其另行委托案外人维护涉案工程分别花费102352元、45000元，合计147352元，简惠勇应当退回92813元工程款及利息。但永恒公司提供的两份《施工协议》所显示的发包人、承包人均不是永恒公司，永恒公司既无法提供合法有效证据证明其与两发包人存在挂靠关系，也无法证明其已经代付147352元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，永恒公司应承担举证不能的不利后果。简惠勇无需依据永恒公司的反诉证据向永恒公司退回92813元工程款及利息。
三、关于迟延付款违约金的计算问题。
（一）2013年5月4日签订合同的工程已支付工程款395690元，按照合同约定，该项工程完工（即2013年9月31日）后，支付至工程总造价的90%（即36万元），保养期3个月满期（即2014年1月1日）后，支付剩余工程款4万元，截止至目前为止，永恒公司仍然拖欠简惠勇该项工程的工程款4310元（40万元-395690元），该项工程的违约金应当以4310元为本金从2014年1月1日起至付清之日止按日5‰计算，以12万元（合同标的40万元＊30%）为限。
（二）2013年06月28日签订合同的工程已支付工程款163021元，按照合同约定，该项工程完工（即2013年9月31日）后，支付至工程总造价的90%（即171000元），保养期3个月移交（即2014年1月1日）后，支付剩余工程款19000元，截止至目前为止，永恒公司仍然拖欠简惠勇该项工程的工程款26979元（19万元-163021元），该项工程的违约金应当以7979元为本金从2013年9月31日起至付清之日止按日5‰计算，以19000元为本金从2014年1月1日起至付清之日止按日5‰计算。
（三）双方于2014年5月29日对合同外增加工程量结算为23250元，永恒公司至今未支付该笔工程款，增加的工程属于第二份合同约定的地点，故应当适用第二份合同关于迟延付款违约金的约定，以23250元为本金，从2014年5月30日起至付清之日止按日5‰计算。永恒公司应当支付给简惠勇工程款7979元、19000元、23250元的违约金总额应当以63975元［合同标的（19万元＋23250元）＊30%］为限。
四、关于简惠勇诉求35000元超期养护费的问题。简惠勇认为其从2013年9月1日起至2014年6月30日止超期承担养护工程任务，每月3500元，故永恒公司应当支付35000元超期养护费。经本院查明，涉案工程于2013年9月31日才完工，简惠勇应承担养护义务至2013年12月31日。双方在两份合同中均约定“工程已具备竣工验收条件，永恒公司不能按期予以验收接管的，其看管维护费用由永恒公司负责。”涉案工程并没有竣工验收，而简惠勇未提供证据证明工程属于“已具备竣工验收条件，永恒公司不能按期予以验收接管”的情形，故本院对其诉请的35000元超期养护费不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）惠州永恒投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）简惠勇支付54539元工程款及违约金［其中：以4310元为本金从2014年1月1日起至付清之日止按日5‰计算（以12万元为限）；以7979元为本金从2013年9月31日起至付清之日止按日5‰计算，以19000元为本金从2014年1月1日起至付清之日止按日5‰计算，以23250元为本金从2014年5月30日起至付清之日止按日5‰计算（工程款7979元、19000元、23250元的违约金总额以63975元为限）］。
二、驳回原告（反诉被告）简惠勇的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）惠州永恒投资有限公司的反诉请求。
本案诉讼费8688元减半收取即4344元，由原告（反诉被告）简惠勇负担2344元，由被告（反诉原告）惠州永恒投资有限公司负担2000元；反诉费1123元，由被告（反诉原告）惠州永恒投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
代理审判员 陈希希
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 张丽娴