浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终251号
上诉人（原审被告，反诉原告）：宁波中策置业有限公司。住所地：宁波市江北区海川路**号。
法定代表人：吴杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈仲高，浙江鄮城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江新中源建设有限公司。住所地：宁波市江东区世纪大道北段***号。
法定代表人：项仙明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：楼红磊，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范方立，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人宁波中策置业有限公司（以下简称中策公司）因与被上诉人浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2016年12月12日作出的（2016）浙0205民初2952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
中策公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，确认工程主体结构存在严重质量缺陷及其相应的结构补强方案和费用5258096元（具体以鉴定评估为准），因被上诉人不具有结构补强资质需委托修复，若不委托修复，则支付上诉人5258096元，或发回重审。2.被上诉人承担一、二审费用。
事实和理由：1.上诉人提供的2016年8月31日的《宁波中策置业有限公司会议纪要》，确认因施工偏差导致地下室顶板结构梁底、侧面箍筋保护层开裂等质量问题。保护层就是结构实体，保护层开裂就是结构实体开裂，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第七条的规定，上诉人据此可以拒付或延付工程款。一审法院认为上诉人没有提交工程主体结构开裂的证据，认定上诉人违约并判令上诉人支付工程款，属于事实认定和定性错误。2.2016年8月31日的《宁波中策置业有限公司会议纪要》明确，修复方案需“报设计、监理、代建单位审核同意，方可实施”。目前，代建单位不同意被上诉人的修复方案，设计人员称“既然业主对该方案提出异议，建议业主找更专业的机构对现有方案进行完善或直接选定更专业机构评估、提出方案施工”。据此，上诉人有权拒绝盲目维修。上诉人在质量问题整改验收合格前可以拒付或延付工程款。3.一审法院认定上诉人已支付桩基工程款44550111元、土建、安装等工程款199417557元，而被上诉人提交的工程款划分表显示上诉人已付工程款总数为256873668元，据此一审法院少认定了12906000元。一审法院可能将工程款划分表中精装修款项扣除（5998000元+6908000元=12906000元）。然而精装修不是本案合同项下的工程，被上诉人没有报结算也没有起诉主张精装修工程款，不应在本案中审理。4.一审法院混淆了房屋倒塌的安全性问题和主体结构的质量问题，将浙江省高级人民法院民一庭的解答中主体结构质量不合格理解为房屋存在倒塌的安全性问题，进而根据设计人员所称的“目前箍筋外露会影响广义上的结构安全性，而不是指狭义上的房子可能倒塌的安全性”的说法，认为工程主体结构不存在质量问题没有必要鉴定是错误的。5.2016年8月31日的《宁波中策置业有限公司会议纪要》载明，“特别是新发现的钢筋保护层开裂问题，可能影响结构安全”，现场勘验时设计人员也讲到他“2016年9月到现场发现保护层开裂，大面积露筋”，据此钢筋保护层开裂钢筋外露是最近才发现的，特别是2016年9月才大量出现，并不是2年前竣工交付时就存在。被上诉人2016年8月26日起诉，上诉人9月提起反诉时申请工程质量问题鉴定，故被上诉人不存在怠于行使权利的问题。6.上诉人已经提供了主体结构存在开裂的证据，至于是否属严重缺陷应当通过鉴定来查明。根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》，钢筋保护层涉及结构安全的部位，保护层厚度检验结果不满足要求时，应当委托具有资质的检测机构按国家现行有关标准的规定进行检测。据此，上诉人的鉴定申请应当被准许。一审法院不准许上诉人的鉴定申请，导致工程质量问题的性质不明，即是一般质量问题还是严重质量缺陷。严重的质量缺陷除了拆除重建，应当进行结构补强。
新中源公司辩称：1.涉案工程经过勘察、设计、建设、施工、监理、代建单位的验收合格。主体结构的质量施工方应终身负责，若存在主体结构严重的质量缺陷，工程是不可能验收合格的。2.2016年8月31日的《宁波中策置业有限公司会议纪要》，明确了工程需整改维修的各项质量问题，且进行了分析、讨论形成了处理意见。被上诉人已按照该会议纪要提出整改方案，并经工程设计、监理单位的同意，因上诉人的阻挠代建单位未出具意见致整改方案未能全部实施。3.一审中由专家证人出庭，在各方人员到现场勘查未发现上诉人主张的裂缝及影响主体结构安全的问题。对于勘查中发现的箍筋外露现象，原因是单方面的，且属于一般的缺陷。按照建筑工程质量通病防治手册上的方式，“将外露钢筋混凝土残渣和铁锈清理干净，用水冲洗湿润，再用1比2或1比2.5水泥浆抹压平整。如露筋较深，应将薄弱混凝土剔除，冲刷干净湿润，用高一级标号的豆石混凝土捣实，认真养护”，可消除。4.从2014年4月28日工程竣工验收合格并交付使用后，到本案一审起诉，从未听说工程主体结构存在质量问题。上诉人在被上诉人追讨工程款才提起主体结构质量问题，其目的不言自明。5.一审中，被上诉人主张的已付工程款金额上诉人是认可的，上诉人只对是土建工程款还是桩基工程款提出异议。上诉人对被上诉人提供的证据《已完工程量汇总表（新中源总包）》的真实性没有异议。该表由代建单位负责人签字确认，表明在2014年8月之前的工程款具体划分情况，后续实际付款基本按照该表分配。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新中源公司一审诉讼请求：1.被告向原告支付桩基工程款5207594元，并支付自2014年12月6日起至款项付清日止按照银行同期贷款利率计算的工程款利息（按年利率5.6%暂算至2016年8月25日为501433元），共计5709027元；2.被告向原告支付土建、安装、幕墙等工程款37072626元，并支付自2016年9月9日起至款项付清日止按照银行同期贷款利率计算的工程款利息（按年利率4.35%暂算至2016年9月18日为40316元），共计37112942元。
中策公司一审反诉请求：1.原告支付工期违约金1280000元；2.通过鉴定确认工程主体结构存在严重质量缺陷及其相应结构补强方案和费用5258096元（具体以鉴定评估为准），因原告不具备结构补强资质需委托修复，若原告不委托修复，则支付被告5258096元；3.承担本案反诉费用。庭审中，中策公司撤回第一项反诉请求。
一审法院认定事实：2011年10月16日，原告作为承包人、被告作为发包人签订了《江北区长兴路以南1#地块商务办公用房建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），承包范围为本工程土建、安装、幕墙、太阳能热水系统工程（不含智能化、纯净水、空调、市政道排、景观绿化、电梯工程），合同价款暂定310405671元。其中，桩基工程款的支付进度为工程验收合格后支付至结算造价的75%，主体结构封顶1个月后支付至结算造价的100%；土建、安装、幕墙、太阳能热水系统工程款的支付进度为工程完工、验收合格拨付至完成工程量的85%，结算完成后拨付至完成工程量的97%，结算价（不包括桩基）的3%作为保修金；发包人违约责任为发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；合同还对其他条款进行了约定。同日，双方又签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定保修担保的金额为结算价款的3%。工程竣工验收合格2年后退还2%（含期间已发生的维修费用），剩余1%在5年保修期满后扣除期间已经发生的维修费用后一次性支付（不计息）。如果工程保修担保采用银行保函形式的，须经发包人认可。发包人收到承包人提交的银行保函后，将工程余款（结算价款的3%）支付给承包人。
合同签订后，原告依约施工。案涉桩基工程于2012年2月27日验收合格。2014年11月7日，桩基工程经审定工程款金额为46757705元。2014年4月28日，案涉工程整体竣工验收合格。2016年8月10日，被告委托的宁波德威工程造价投资咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》确认长兴路以南1#地块商务办公用房建设项目土建、安装、幕墙、太阳能热水系统工程审定金额为239490183元。
根据《施工合同》约定，被告应在收到桩基工程竣工结算报告及结算资料后28天（2014年11月7日推后28天，即2014年12月5日）内付清桩基工程款46757705元，在收到工程竣工结算报告及结算资料后28天内（2016年8月10日推后28天，即2016年9月7日）付清除桩基工程款外的土建、安装、幕墙、太阳能热水系统工程款的97%，即239490183的97%为232305477.51元；因此时工程竣工验收合格已逾2年，故还需返还2%的质量保修金4789803.66元。
被告在2014年12月5日前仅支付了桩基工程款41550111元，2016年2月23日支付100万元，2016年3月7日支付200万元，共计44550111元，尚欠2207594元；2016年9月8日前支付土建、安装、幕墙、太阳能热水系统工程款199417557元，尚欠32887920.51元；2%质量保修金4789803.66元未返还。以上应付未付工程款共计39885318.17元。
2016年8月31日，原、被告及代建单位、监理单位、设计单位、物业公司就案涉工程维修事宜召开专题会议，并形成会议纪要。根据会议纪要，主要的质量问题及缺陷为：1.地下室顶板结构梁底、侧面箍筋保护层开裂质量问题；2.地下室渗漏水问题；3.自行车坡道容易滑倒问题；4.外墙石化风华、破损或脱落问题；5.地下室夏季潮湿问题；6.其他零星维修整改工作。会议上各方分析了各类质量问题或缺陷的产生原因、责任主体、修复方案等，其中对于第1项问题，各方已经明确该问题产生的原因为“施工偏差导致箍筋保护层达不到设计要求，并且夏季地下室长期处于特别潮湿的环境中，导致箍筋发生锈蚀，体积膨胀，把保护层崩裂”，要求施工单位即原告编制详细的整改方案，先经过公司内部审批，然后报设计、监理、代建单位审核同意，方可实施。方案应切实有效地保证今后不再发生钢筋锈蚀。会后，原告提出了地下室修补方案。被告收到方案后向于9月22日向原告回函，表示其认为该工程主体结构存在严重的质量问题，需要进行结构的补强，故对该修补方案不予认同。9月27日，原告将该方案报监理、代建、设计单位审查。次日，监理单位认为“经审核该地下室修补方案能够满足工程技术和质量要求”，并加盖了监理专用章；设计单位有三位工作人员在其上签字并加盖了技术专用章。因被告不同意原告的修补方案，目前地下室箍筋外露仅进行了部分修补，部分尚处于裸露状态。
一审法院认为双方当事人争议的事实为：1.已付工程款的分配；2.工程是否存在影响结构安全的质量问题，修复是否需要进行结构补强；并分析认定如下：
关于已付工程款的分配，综合认定如下：（1）原告提供的《已完工程工作量汇总（新中源总包）》表明，在2014年8月之前，双方对已付工程款的具体划分系明确的，桩基工程部分已付金额为39550111元，土建、安装、门窗、栏杆、幕墙工程已付金额为155101694元，精装修部分已付金额为1466133元。该文书的目的系根据《施工合同》约定的付款进度申领已完工程量工程款。结合此后的付款凭证，可见，后续实际付款情况基本系按此《已完工程工作量汇总（新中源总包）》分配的，被告有关其支付的所有款项系针对整个工程的抗辩意见与事实不符。（2）双方对款项分配存在争议的是2016年2月、3月被告支付给原告的300万元转手由原告支付给与其建立幕墙安装工程分包责任书的宁波江东永盛装饰设计工程有限公司（以下简称永盛公司）应属于支付桩基工程款，还是支付其他工程款。代表永盛公司收款的龚某已作为原告申请的证人出庭陈述，称“2015年农历腊月二十五，在代建单位交通房产开会时，被告答应给永盛公司600万元并要求永盛公司先开350万元的发票。永盛公司第二天将发票开好后，被告并未付款。过完年后，永盛公司收到被告支付的100万元后将350万元的发票给了原告，原告再开具发票给被告”。对此，合同具有相对性，原告将该300万元支付给永盛公司系履行其二者间的幕墙安装工程分包协议，原告的付款行为不能当然证明被告对应也是将该300万元支付土建、安装、幕墙、太阳能热水系统工程款。如原告的主张成立，应提供其已与被告对该笔款项对应的付款内容进行约定的证据。现仅有证人龚某的证言，尚不足以形成证明该事实的证据链，对其主张难以支持。（3）根据《施工合同》关于付款进度的约定，桩基工程款的付款期限已于2014年11月7日届满，而桩基工程外的土建、安装、幕墙、太阳能热水系统工程的工程款根据“工程完工、验收合格拨付至完成工程量的85%，结算完成拨付至完成工程量的97%”的约定，《已完工程工作量汇总（新中源总包）》也是按照该比例申请工程款的。故在2016年2月，不包含桩基工程的土建等工程结算尚未完成时，幕墙部分的应付工程款17000000元已经全部支付完毕，而此时桩基工程款的付款期限已经届满，故该3000000元应认定系支付桩基工程款。
关于工程是否存在影响结构安全的质量问题，修复是否需要进行结构补强。目前争议的是2016年8月31日会议纪要中的第一项质量问题，即“地下室顶板结构梁底、侧面箍筋保护层开裂质量问题”，是否已经影响到主体结构安全、原告有无对此进行修复的资质。对此，根据现有证据，被告主张工程出现裂缝，已影响结构安全，并要求由具有结构补强资质的主体完成修复不能成立，理由如下：（1）被告没有证据证明案涉工程存在已经危及结构安全的混凝土裂缝的质量问题。混凝土的裂缝是一种普遍且客观的现象，带有一定裂缝本身具有合理性与必要性，但一旦裂缝超过标准将影响到建筑安全。通过现场勘验，目前主要问题为地下室顶板结构梁底、侧面箍筋外露，部分已完成修复，部分修复了一半，还有部分尚未启动修复。目前被告并未提供工程主体结构存在裂缝的证据，会议纪要所反映的也是箍筋外露，并未提及裂缝。原告的两位专家证人陈某、曾某，均表述现有的质量问题系保护层剥落、箍筋外露，否认存在开裂；被告申请的专家证人黄某陈述“箍筋外露存在锈蚀可能性会影响结构，但具体其看不出，需要有资质的鉴定机构进行检测”。也就是说，被告认为存在出现裂缝的可能性因而要求根据《混凝土结构加固设计规范》（GB50367-2013）有关裂缝修补技术的要求，即“裂缝的修补必须以结构可靠性鉴定结论为依据根据……”，故申请通过鉴定的方式予以确认。因建筑在竣工验收后早已交付给被告，被告完全具备委托第三方鉴定机构对其怀疑之事项进行鉴定的条件，但其并未委托而是在原告提起诉讼后径行申请法院对此进行鉴定。工程已通过竣工验收，在被告未提供任何相关证据的情况下，不能因被告怀疑“可能影响结构安全”而对此启动鉴定程序，故对其鉴定申请不予准许。（2）原告已经提出了修补方案，且该方案已获得监理、设计单位的认可，没有证据表明其缺乏修补的资质。在现场勘验时，案涉工程设计、监理单位的代表亦共同在场。其中设计单位的工作人员认为“目前的箍筋外露会影响广义上的结构安全性，而不是指狭义上的房子可能倒塌的安全性，从设计单位角度希望尽快对现有问题进行修补。原先原告提交的修补方案系各方在一起讨论多次后形成的，一般能满足修复要求，但不是最好的方案。既然业主对该方案提出异议，建议由业主找更专业的机构对现有方案进行完善或直接选定专业机构评估、提出方案并施工”。监理单位的工作人员认为“箍筋外露系质量通病，不修复会逐渐锈蚀进而影响使用年限，必须进行修复。原告的修复方案是宁波市常规的修复方法，能够达到修复目的。”由此可见，设计单位、监理单位均未提到现场存在裂缝，并认可原告提出的修复方案，这也与设计、监理单位已在原告有关地下室修补方案《施工组织设计（方案）报审表》上盖章同意相一致。
一审法院认为：本案涉及建筑施工合同中的工程款的支付及质量问题，系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应恪守合同约定，全面及时履行各自义务。现原告已完成工程的施工，通过竣工验收后，向被告交付了标的物，并已完成工程的审计，被告应按约支付工程款。根据本案查明的事实，被告并未按期足额支付工程款、返还质量保修金，已构成违约，故原告有权要求被告支付剩余工程款、返还2%质量保修金并支付逾期付款利息。因另1%的质量保修金的返还期限尚未届满且被告并不同意原告以提供银行保函的方式替换担保方式，故该部分质量保修金返还的条件尚不具备、期限尚未届满，原告尚无权要求被告返还。根据被告逾期付款的金额、期限，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准，以5207594元为基数自2014年12月6日算至2016年2月22日为321048.17元，以4207594元为基数自2016年2月23日至2016年3月6日为6989.28元，因原告主张自2016年9月9日起算土建、安装、幕墙太阳能热水系统工程款的逾期付款利息，迟于合同约定的2016年10月8日，对被告并无不利，予以准许，则以2207594元为基数自2016年3月7日至2016年9月8日为52467.15元，合计380504.60元，此后以39885318.17元为基数自2016年9月9日起算至实际付清日止。被告认为工程主体结构存在严重质量问题、不同意原告提出的已经设计、监理单位认可的修补方案，并以此抗辩原告对工程款的请求权，无事实与法律依据，不予采纳。对于现存的质量问题或缺陷原告已表示愿意按照合同履行保修义务，双方应按合同继续履行。
综上所述，对原告要求被告支付工程款并赔偿逾期付款利息的诉讼请求予以支持，对金额进行调整，应付工程款金额为39885318.17元，对被告的反诉请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、宁波中策置业有限公司于判决生效后十日内支付浙江新中源建设有限公司工程款39885318.17元，并支付至2016年9月8日止的逾期付款利息380504.60元及以39885318.17元为基数自2016年9月9日起至实际付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息；二、驳回浙江新中源建设有限公司其他诉讼请求；三、驳回宁波中策置业有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费255910元，由浙江新中源建设有限公司负担12780元，由宁波中策置业有限公司负担243130元，财产保全费10000元，由宁波中策置业有限公司负担；反诉案件受理费48607元，减半收取计24303.50元，由宁波中策置业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人签订的《施工合同》系各自的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按合同约定严格履行。一审法院根据《施工合同》约定的支付工程款期限以及被上诉人提交工程竣工结算报告、结算资料的时间，认定上诉人应支付的工程款金额和支付日期，于法有据并无不当。关于涉案工程地下室顶板结构梁底、侧面箍筋保护层开裂的质量问题，上诉人没有证据证明其在本案一审之前就认为系主体结构问题并向被上诉人提出交涉的事实，且2016年8月31日由双方当事人及代建、设计、监理、物业等单位人员参加分析、讨论的专题会议所形成的《宁波中策置业有限公司会议纪要》，也未明确该问题属于主体结构的质量问题，故上诉人主张上述问题属于主体结构的质量问题依据不足，一审法院对上诉人的该项主张未予采信并无不当。同理，上诉人向一审法院申请对涉案工程地下室顶板结构梁底、侧面箍筋保护层开裂是否属于主体结构质量问题的鉴定，由于缺乏初步的证据证明，一审法院不予准许也无不当。上述质量问题属于被上诉人对工程的保修范围，上诉人可以按照双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》和相关法律、法规的规定，要求被上诉人履行保修义务，故上诉人要求被上诉人支付结构补强费用的理由不足，一审法院不予支持并无不妥。上诉人提出其可以拒付或延付工程款的主张，缺乏事实依据，本院对上诉人的该项主张不予支持。
综上所述，中策公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费267433元，由上诉人宁波中策置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一七年三月六日
代书记员 薛 楠