广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0102民初2062号原告：中移在线服务有限公司广西分公司，住所地：南宁市兴宁区长堽路35号，统一社会信用代码：91450102MA5KBMQ34W。代表人：蔡进。该公司总经理。委托代理人：张菁，北京大成（南宁）律师事务所律师。委托代理人：黎嘉雯，北京大成（南宁）律师事务所律师。被告：贺银萍，女，1987年7月14日出生，汉族，住南宁市青秀区，委托代理人：胡榕，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。委托代理人:廖双艳，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。第三人：中国移动通信集团广西有限公司电子销售分公司，住所地：南宁市长堽路35号，统一社会信用代码：91450102067419148J。代表人：蔡进，该公司总经理。委托代理人：黎雪梅，北京大成（南宁）律师事务所律师。委托代理人：李彦，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。原告中移在线服务有限公司广西分公司（以下简称：中移在线广西分公司）与被告贺银萍、第三人中国移动通信集团广西有限公司电子销售分公司（以下简称：中国移动广西电销分公司），劳动合同纠纷一案，本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。原告中移在线广西分公司的委托代理人张菁、黎嘉雯，被告贺银萍的委托代理人胡榕、廖双艳，第三人中国移动广西电销分公司的委托代理人黎雪梅、李彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中移在线广西分公司诉称:一、第三人中国移动广西电销分公司与被告签订的劳动合同中关于试用期6个月的约定合法有效。1．被告在2015年12月31日前，系广西揽胜企业管理服务有限公司派遣第三人处员工，其与中国移动广西电销分公司之间并不存在劳动合同关系。2．2015年12月底，被告参加第三人开展的合同工招录工作，并通过了第一批招录考试。2015年12月31日被告与第三人签订了劳动合同。因双方系首次签订劳动合同，故第三人与被告在双方的劳动合同中约定了6个月的试用期(从劳动合同生效之日起至2016年6月29日止)，此举符合《劳动法》第二十一条及《劳动合同法》第十九条的规定，合法有效。3．不应以第三人与被告约定6个月的试用期，不符合《关于若干条文的说明》(劳办发(1994)289号)第二十一条的规定为由，认定该试用期的约定为无效条款。二、因被告未能通过试用期考核，原告与其解除劳动合同符合双方劳动合同的约定，亦符合《劳动合同法》的规定，不属于违法解除劳动合同。2016年4月1日，原告、被告及第三人共同签订《劳动合同主体变更协议》，约定由原告与被告签订新的劳动合同，延续被告与第三人签收合同中所约定试用期期限以及试用期工作目标及考核标准。同日，原告与被告签订《劳动合同》，约定如被告在试用期考核评估不合格的，原告可以解除合同，并可不予支付经济补偿金。2016年6月27日，因被告未能通过试用期考核，原告向被告送达了《试用期考核不合格通知书》，被告签收该通知书后并未如期到原告处办理离职手续，随后原告于2016年7月5日向被告寄送了《关于解除劳动合同的通知》，正式与其解除劳动合同。原告与被告解除劳动合同的整个过程不仅符合双方在《劳动合同》中的约定，亦符合《劳动合同法》第三十九条的有关规定，合法有效。三、不应将被告在广西揽胜企业管理服务有限公司等劳务派遣公司工作的年限，与其在原告、第三人处基于劳动关系而工作的年限合并计算。首先，被告是本人自愿参加第三人的合同工招录工作的，非第三人或其所在的劳务派遣公司“安排”的结果。其次，被告在与广西揽胜企业管理服务有限公司解除劳动合同后，中国移动广西电销分公司或原告均无法定的、应向其支付经济补偿或赔偿的法定义务。综上，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，要求：一、请求判令原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金29259.96元。二、本案诉讼费由被告承担。被告贺银萍辨称:劳动仲裁裁决认定事实清楚、法律适用正确，恳请法院支持仲裁裁决结果，驳回原告诉请。理由如下：1、被告认为用人单位对试用期的设置违法以及试用期考核标准都没有在合同约定或者公示，在所谓试用期内解除双方劳动合同是违法解除，因此应向被告支付违法解除劳动合同关系的补偿金。2、被告的经济补偿金的年限应从2010年6月-2016年6月，被告在这期间一直从事中国移动客服相关的同类同岗工作，工作岗位和工作场所一直未发生变化，应当认定非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位合并计算工作年限。第三人中国移动广西电销分公司述称：对原告的诉请无异议，请求法院支持。经审理查明:贺银萍2010年6月至2013年6月为天翌（广西）通信发展有限公司的员工，2013年8月1日至2013年12月31日为广西嘉路人力资源顾问有限责任公司的员工，2014年1月1日至2015年12月30日为广西揽胜企业管理服务有限公司员工。在上述期间，贺银萍均被作为派遣员工，派遣至原中国移动通信集团广西有限公司客户服务营销中心从事客服相关工作。其中，贺银萍与广西揽胜企业管理服务有限公司签订有期限为2014年1月1日至2015年12月31日的劳动合同。2015年12月30日，该公司出具《解除/终止劳动关系证明书》,主要内容为，该单位员工贺银萍，工作岗位为专席服务，劳动合同期限为2014年1月1日起至2015年12月31日止，现因个人原因自愿辞职，已于2015年12月30日与该公司解除/终止劳动关系。2015年12月16日，原中国移动通信集团广西有限公司客户服务营销中心下发《客户服务营销中心/电子销售分公司关于2015年非经理人员主营业务职位面向内部劳务工公开招聘第一批录用结果的通知》，公布决定录用包括贺银萍在内的179人为公司合同工，薪酬待遇按“同薪酬、就近套入”的原则调整入岗，涉及职位变动的，不执行易岗易薪规定。试用期考核，试用期为6个月，试用期满经考核合格正式录用，考核不合格的，公司将与其解除劳动合同，试用期间正常参与日常绩效考核薪资（含年终奖）按100%发放。2015年12月31日，中国移动广西电销分公司与贺银萍签订《劳动合同书》，约定：合同期限为2015年12月31日起至2018年12月31日止；试用期为合同生效之日起至2016年6月29日；工作职位为专席服务，地点为南宁市。合同还就其他事项进行了约定。2016年4月1日，中移在线广西分公司（甲方）与贺银萍（乙方）、中国移动广西电销分公司（丙方）签订《劳动合同主体变更协议》，约定：乙丙双方现有劳动合同(简称：原劳动合同)中的丙方变更为甲方，甲乙双方通过签订新的劳动合同明确双方权利义务，新劳动合同的期限为原劳动合同的剩余期限；本次新签订劳动合同和原劳动合同合计为一次签订次数。协议还就其他事项进行了约定。2016年4月1日，中移在线广西分公司（甲方）与贺银萍（乙方）签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限为2016年4月1日起至2018年12月31日，其中试用期自2016年4月1日至6月29日止，乙方根据甲方工作需要，从事生产岗位工作，具体内容参照公司职位说明书，工作地点在广西南宁；乙方工作时间实行综合计算工时工作制，以季度为周期，总工时504小时；乙方在试用期期间的工资按甲方薪酬管理制度执行，试用期评估细则见附件一或另行制定试用期评估标准；乙方试用期满考核不合格，本合同解除。该合同还就其他事项进行了约定。贺银萍的实际工作岗位为“专席服务”。对应贺银萍，中移在线广西分公司制订有2016年1月至6月期间的绩效目标责任书，绩效目标部分由工作目标（权重85%）、工作考核指标（权重15%）和加分项（3%）组成。2016年1月至5月，中移在线广西分公司对应贺银萍所考核得出的“试用期”成绩得分为51.2，该成绩分数由绩效得分（80%）和工作表现得分（20%）构成。2016年6月23日，中移在线广西分公司对贺银萍作出《试用期考核不合格通知书》，主要内容为：贺银萍自2015年12月31日入职，担任专席服务一职，经试用期内全面考核，结果为不胜任岗位要求，未能通过试用期，要求贺银萍限期办理离职手续。该通知书贺银萍已于同日签领。2016年7月5日，中移在线广西分公司对贺银萍作出《关于解除劳动合同的通知》并以邮政特快专递方式寄出，决定自2016年6月27日起与贺银萍解除劳动合同。贺银萍已收到该通知书。2016年1月至6月期间，贺银萍月应发平均工资为2438.33元。中移在线广西分公司实际支付贺银萍工资至2016年6月。还查明，因发生劳动争议，贺银萍以中国移动广西电销分公司、中移在线广西分公司为被申请人，广西揽胜企业管理服务有限公司、天翌（广西）通信发展有限公司、广西嘉路人力资源顾问有限责任公司为第三人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁决令两被申请人共同支付违法解除劳动关系赔偿金41131.08元。该仲裁委经审理，于2017年3月14日作出南劳人仲裁字【2016】第2557号仲裁裁决书，裁决中移在线广西分公司支付贺银萍违法解除劳动合同赔偿金29259.96元；不予支持贺银萍的其他仲裁请求。中移在线广西分公司遂在仲裁裁决后向本院提起诉讼。以上事实，有劳动合同、《劳动合同主体变更协议》、《试用期考核不合格通知书》、《关于解除劳动合同的通知》、仲裁裁决书及当事人陈述等所证实。本院认为:一、关于劳动合同主体及期间的问题。根据本院查明的事实，贺银萍2010年6月至2013年6月期间系与天翌（广西）通信发展有限公司存在劳动关系，2013年8月1日至2013年12月31日与广西嘉路人力资源顾问有限责任公司存在劳动关系，2014年1月1日至2015年12月30日与广西揽胜企业管理服务有限公司存在劳动关系，在上述期间，贺银萍均被作为派遣员工，派遣至原中国移动通信集团广西有限公司客户服务营销中心从事客服相关工作，对应该中心的用工单位主体为中国移动广西电销分公司。2015年12月31日至2016年3月31日，贺银萍与中国移动广西电销分公司存在劳动关系。2016年4月1日起，贺银萍与中移在线广西分公司建立劳动关系，2016年6月27日后，双方实际不再履行各自的劳动合同义务，劳动合同实际于该日解除，故2016年4月1日至6月27日期间，贺银萍与中移在线广西分公司存在劳动关系。二、关于原告中移在线广西分公司设置试用期及考核的合法性问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而对于“试用期”的适用，参照原劳动部办公厅《关于印发的通知》（劳办发[1994]289号）的内容，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。本案中，贺银萍长期在原告处的工作地点从事客服工作，主要的工作内容没有变化，与原告、第三人签订劳动合同建立劳动关系时，其本质已不属于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的情形；原告在与其签订劳动合同建立劳动关系前，对于其工作能力等各方面也已是应当知晓的，故原告、第三人与贺银萍签订劳动合同时再次约定试用期，不符合前述法律的规定，原告以被告试用期考核未能通过而解除劳动合同，属于违法解除。三、关于原告中移在线广西分公司应否对被告承担违法解除劳动关系赔偿责任的问题。如前所述，中移在线广西分公司以贺银萍试用期考核不合格为由解除双方的劳动关系违法，应依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定承担相应的赔偿责任。至于赔偿数额的确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”根据该规定，劳动者可将其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限并获得经济补偿金或赔偿金，须以劳动者系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作及与原用人单位解除劳动关系时原用人单位应付而未支付经济补偿为前提。本案中，贺银萍分别先后与中国移动广西电销分公司、中移在线广西分公司建立劳动关系时，均是在原工作场所，从事主要工作内容与原工作岗位相同的劳动，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形；贺银萍与中国移动广西电销分公司于2015年12月31日签订劳动合同前，其与原用人单位即广西揽胜企业管理服务有限公司的劳动合同于2015年12月30日解除，而解除的原因，现有证据《解除/终止劳动关系证明书》显示为系因贺银萍辞职，贺银萍对此提出了异议，不予认可。对此，本院认为，广西揽胜企业管理服务有限公司与贺银萍的劳动合同约定的合同期限是至2015年12月31日届满，而2015年12月16日，原中国移动通信集团广西有限公司客户服务营销中心下发《客户服务营销中心/电子销售分公司关于2015年非经理人员主营业务职位面向内部劳务工公开招聘第一批录用结果的通知》，公布决定录用包括贺银萍在内的179人为公司合同工，并随后要于2015年12月31日与欲录用的员工签订劳动合同，因在2015年12月31日前，尚处于贺银萍与广西揽胜企业管理服务有限公司劳动关系的存续期间，一名劳动者在同一时间依法不能与不同的用工主体同时建立合法的劳动关系，对于贺银萍而言，必然要做出抉择，也即是提前解除与用人单位的劳动合同而按时与中国移动广西电销分公司签订新的劳动合同，还是待2015年12月31日期限届满再与中国移动广西电销分公司协商还能否签订劳动合同，同时，中国移动广西电销分公司作为新的用人单位，若要依法规范用工，必然也会要求贺银萍等人与原用人单位处理完结劳动关系等事宜并有相关书面材料后再正式订立双方的劳动合同，很显然该《解除/终止劳动关系证明书》是不可或缺的重要书面材料。现贺银萍与中国移动广西电销分公司于2015年12月31日签订劳动合同，约定的劳动关系起始日期亦是2015年12月31日，此与广西揽胜企业管理服务有限公司出具的《解除/终止劳动关系证明书》所记载的其与贺银萍劳动关系于2015年12月30日解除的内容完全对应。而关于双方劳动关系解除的原因，贺银萍与中国移动广西电销分公司于2015年12月31日签订劳动合同，距离其原与广西揽胜企业管理服务有限公司所签订劳动合同约定的期限届满仅余1天，在此情况下，由劳动者提出解除劳动合同的盖然性远远大于由用人单位提出解除劳动合同的可能，现贺银萍对该《解除/终止劳动关系证明书》提出异议，但亦未提供相反证据进行反驳，本院对该《解除/终止劳动关系证明书》的证明力，予以采信，认定贺银萍与广西揽胜企业管理服务有限公司的劳动合同因贺银萍提出辞职而解除，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同》第三十八条、第四十六条所规定的用人单位仍需承担支付经济补偿金的类型。综上，因原用人单位广西揽胜企业管理服务有限公司不需因解除劳动合同而应向贺银萍支付经济补偿金，且该公司与中国移动广西电销分公司、中移在线服务有限公司广西分公司并无隶属关系，亦非关联企业，故贺银萍要求将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的前提条件不成就。中移在线服务有限公司广西分公司违法解除与贺银萍的劳动合同，所应承担的赔偿金支付计算年限，应以其与贺银萍实际劳动关系存续期间为限，即2015年12月31日至2016年6月27日，该期间贺银萍月应发平均工资为2438.33元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，中移在线服务有限公司广西分公司应支付贺银萍违法解除劳动合同赔偿金2438.33元（即2438.33元/月÷2×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：原告中移在线服务有限公司广西分公司支付被告贺银萍违法解除劳动合同经济赔偿金2438.33元。案件受理费10元，由原告中移在线服务有限公司广西分公司负担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。并在上诉期届满后七日内预交上诉费。逾期仍未预交上诉费又不提出免交、减交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗剑兵人民陪审员  周国萍人民陪审员  梁绍连二〇一七年九月十八日书 记 员  何佩遥【附法律条文】《中华人民共和国劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”