江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终2296号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏万象建工集团有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路36号凤凰大厦12A层。法定代表人：姜金钟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈慧林，江苏众冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李正军，男，1969年3月22日出生，汉族，个体户，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。原审被告：高昆，男，1957年9月13日出生，汉族，工程负责人，住江苏省阜宁县。上诉人江苏万象建工集团有限公司（以下简称万象公司）因与被上诉人李正军、原审被告高昆建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万象公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法驳回李正军的一审诉讼请求，并改判支持万象公司的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由李正军承担。事实和理由：1.根据合同约定，工作量应与甲方现场管理人员及负责人签字确认为准，而一审中李正军提交的结算清单仅有现场安全员及管理人员孙立中、顾乾签名，并没有负责人高昆的签名，不能作为结算的依据；2.李正军一审中提交的降水台班记录并非当时形成，与合同约定的施工时间按乙方实际施工时间为准不符，且大部分记录并无万象公司工作人员签字，故不能证明实际施工的工程量；3.案涉合同约定由李正军包工包料完成施工，故案涉工程产生的电费应当由李正军承担；4.因李正军施工降水效果未达到要求致万象公司造成损失达100多万元，李正军应予赔偿。李正军辩称，案涉工程已经施工完毕，万象公司工作人员对工程款已进行确认，万象公司应当承担给付工程款并给付利息的责任；2.合同中虽然约定由甲方管理人员和负责人对工作量进行签字确认，但从高昆和李正军的通话记录中可以反映由孙立中和顾乾负责结算事宜，李正军一审中提交的结算清单能够作为结算依据；3.关于李正军一审提交的工程量清单及台班记录，其中仅有少部分后补，且系应万象公司的要求补缺，用于与发包人结算使用，该台班记录已经一审法院与发包人工作人员进行了核实；4.在施工过程中，万象公司并未对降水工程施工不达标提出异议，在审理中亦未提交证据证明其已发出过书面催告或整改通知，其在结算后已按约支付部分工程款，可以说明其认可施工质量，且万象公司要求赔偿100万元损失并未提交证据证明其损失的数额和与李正军施工质量之间的因果关系；5.案涉合同中并未约定电费由李正军承担，且如实际施工中应当由李正军承担的，万象公司应当进行计量，但其并未实际测量用电量，故其要求李正军承担电费没有依据。综上，请求驳回万象公司上诉，维持一审判决。高昆述称，1.高昆是万象公司项目部现场总负责人，降水施工应当每天由万象公司现场施工人员和管理人员签字确认工作时长，并作为结算依据，但李正军提交的资料是竣工以后一次性补齐的资料，是虚假的；2.合同约定包工包料，故电费、材料费都应当是李正军承担，万象公司公司已垫付了黄砂费和电费，电费应当按照每台水泵的功率和工作时间来计算；3.李正军在文泽府邸小区施工的降水工程面积比案涉工程面积大，但工程款远低于案涉工程，可以说明电费应由李正军承担；4.顾乾和孙立中是现场管理人员不是项目负责人，合同注明工程量须有项目负责人签字，但负责人高昆并未在台班记录上签过字，本案中李正军也认可部分台班记录是后补的，所以李正军一审提交的台班记录不能作为结算依据。李正军向一审法院起诉请求：1.判令高昆、万象公司连带支付工程款752320元及利息（自2015年7月3日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利息计算，暂定1万元），合计762320元；2.判令高昆、万象公司共同赔偿因本次诉讼保全担保保险费损失4000元；3.本案诉讼费用由高昆、万象公司承担。万象公司向一审法院反诉请求：判令李正军赔偿万象公司因降水效果达不到施工要求给万象公司造成的损失（包括停工损失、材料损失、工人工资等损失，具体数额根据司法鉴定结论计算），并承担降水工程施工过程中产生的电费（具体数额根据司法鉴定结论计算）。反诉的费用由李正军承担。一审法院认定事实：2013年12月11日，万象公司与江苏东方创意文化产业有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：承包人万象公司承包东方1号创意产业园二期工程，承包范围为：房屋建安工程施工（不包括桩基、电梯、智能化、消防等专业安装工程以及绿化景观、亮化等工程），具体以发包人提供的施工图和工程量清单为准。合同价款为40847.743万元。高昆在万象公司委托代理人处签名。2014年3月1日，高昆代表万象公司（甲方）和李正军（乙方）签订《劳务承包合同》一份，约定：甲方因承建大丰市东方1号创意产业园二期工程施工的需要，现将该工程降水分项工程分包给乙方施工。1.工作内容：该工程的基坑降水工作（包工包料）。2.甲方职责：甲方负责乙方能顺利组织进场施工，提供经过专家认证的基坑降水施工图纸。（甲方提供乙方施工用粗砂，配合乙方现场施工人员拖管、拖线）。3.乙方职责：乙方进场施工人员必须服从甲方各项施工管理，施工用具和材料均由乙方自理；保证施工工期、质量、验收及安全文明施工。……6.质量要求：按照施工图纸及甲方和业主要求成井施工，必须保证施工降水要求，如因乙方施工不到位导致降水达不到施工要求的，乙方必须承担由此造成的损失。7.根据现场甲方工期要求进行施工，不得影响其他工程的配套施工。具体开始时间由甲方现场签字确认，成井施工必须满足项目部土方开挖的工期节点。8.结算方式：乙方按质按量按时完成施工任务，甲方以成井68元/m，降水井30元/天•口井。最终工程量（按甲方现场管理人员及负责人签字确认）。按实计算，施工时间按乙方实际施工时间为准。9.付款方式：（1）甲方通知乙方现场降水结束可以退场时，乙方人员设备退场后一星期内支付总价的50%，2015年春节前一个星期支付总价的30%；（2）余款20%在2016年春节前一个星期时付清。2015年1月23日，江苏东方创意文化产业有限公司曾向万象公司项目发出工程联系单，要求确保一周内将基坑内积水抽取完成，确保深基坑压密注浆工作顺利完成。2015年7月10日，要求万象公司项目部对9-3#楼西侧深基坑立即实施降水及基础施工。合同签订后，李正军组织进场进行基坑降水施工，并于2015年9月离场。2015年7月3日，李正军制作形成大丰市东方一号工程项目井点降水结算清单一份，载明：1.2014年2月26日—2014年9月29日打井116口，实际1292米×68=87856.00（见附件）。2.2014年3月3日—2015年1月31日降水台班，合计22149个×30=664470.00（见附件）。3.2015年2月1日—2015年6月30日降水台班，合计3596个×30=107880.00（见附件）。4.2015年6月28日打井6口，实际48米×68=3264.00（见附件）。5.大承台降水费用25000元。合计总价：888470.00元，已付110000.00元，余款778470元。孙立中在该清单上签署：“情况属实。”顾乾（顾局）在该清单上签署：“情况属实，请参照合同计算。”孙立中、顾乾为万象公司工作人员。2016年1月18日，高昆与李正军经劳动监察部门组织协调达成协议一份，载明：“2016年1月18日，经双方协商同意就大丰市东方1号创意产业园二期工程结算达成如下一致意见：1.2016年春节前，甲方一次性支付乙方10万元，全部用于支付乙方赵勇的工人工资，乙方需提供工资发放明细给甲方。2.剩余工程款2016年春节后通过双方通过诉讼途径解决。3.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效。”万象公司实际给付李正军的工程款数额为20万元（其中4万元系根据2016年1月18日协议给付）。一审审理中，李正军提交其与高昆的电话录音整理件一份，万向公司、高昆对该通话系高昆讲话无异议。该通话内容中载有：“李正军：高总你好，我想耽误你几分钟时间跟你说几句话。你说降水费用多少钱先不谈，那个大承台降水4万元钱跟我签订的合同没关系，你不能把那个4万元钱先给我吗？高昆：这样子，你去跟顾乾、孙立中商议，看怎么弄法子，去找他们谈。…李正军：还是这个事情，那个大承台4万元跟合同没关系，甲方把的钱，你不给我吗？就是甲方答应给6.5万元，你答应给4万元我的。高昆：你不说，我差点忘记了，你去找顾乾、孙立中。”李正军提交了2015年7月-9月的排水台班结算清单，在该三份清单下方，由万象公司工作人员孙孝祥、孙方培签注：“该单补签，具体台班不清楚”。一审中，李正军向一审法院申请财产保全，要求对高昆、万象公司价值80万元的财产采取保全措施，一审法院依法作出裁定并采取保全措施，李正军为此支付保全费4520元。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，高昆代表万象公司与李正军签订《劳务承包合同》，将该工程降水分项工程分包给不具有施工资质李正军施工，该行为违反法律的强制性规定，应认定分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。万象公司、高昆一致确认，高昆与李正军签订合同系履行公司的职务行为，故万象公司应对高昆的行为承担民事责任。案涉工程李正军已施工完毕，万象公司工作人员也于2015年7月3日就李正军已实际完成的工程量工程款为888470元进行确认，故万象公司应当承担给付工程款的责任。关于李正军主张的大承台的降水费用4万元，仅提交了其与高昆的通话，从对话内容来看，并不能证明李正军的主张，故李正军主张大承台的降水费用4万元，证据不足，不予支持。关于李正军主张的2015年7-9月份降水井降水费23850元，从李正军举证的台班结算清单来看，上面万象公司工作人员标注的内容均为：“该单补签，具体台班不清楚”，故李正军据此主张此期间的台班降水费依据不足，不予支持。关于李正军主张的利息问题，根据李正军和高昆代表万象公司签订的合同约定“乙方人员设备退场后一星期内支付总价的50%，2015年春节前一个星期支付总价的30%；余款20%在2016年春节前一个星期时付清”，故万象公司应在2015年春节前一个星期付至合同总价的80%，于2016年春节前一个星期（2016年2月1日）付清款项。鉴于万象公司在2015年7月3日对李正军完成的工程价款进行了确认，故李正军自此主张到期工程款80%的相应利息符合约定，予以支持，对另20%的工程款万象公司应自2016年2月1日起承担逾期利息。李正军为本次诉讼而支付的保全保险费用4000元，系李正军的诉讼成本部分，对此双方并无约定，要求万象公司承担于法无据，不予支持。关于反诉部分，万象公司主张李正军因降水效果达不到施工要求给万象公司造成损失，但对此万象公司未能提交相应的证据证明李正军存在降水效果达不到施工要求的事实，也未能提交相应的证据证明其曾通知李正军进行整改的事实，故万象公司主张不能成立。关于万象公司主张降水工程施工过程中产生的电费，高昆代表万象公司与李正军的合同看来，双方约定包工包料，但对电费没有约定，合同也没有关于电费可以定额计算的约定，现万象公司对此申请鉴定，但万象公司对李正军提交的台班表不予认可，亦未能提交其他的证据证实李正军的工作时间，故鉴定缺少相应的依据，故万象公司要求李正军承担电费依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、万象公司于判决生效后10日内给付李正军工程款688470元，并承担其中510776元自2015年7月3日起，177694元自2016年2月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息；二、驳回李正军的其他诉讼请求；三、驳回万象公司的反诉请求。案件受理费11463元，保全费4520元，合计15983元，由李正军负担778元，由万象公司负担15205元；反诉案件受理费50元，由万象公司负担。二审中，李正军为证明其主张提交了以下证据：证据一、2012年9月25日李正军以盐城市环宇降水工程有限公司名义与高昆以苏通建设集团有限公司盐城地区项目管理部名义签订的关于文泽府邸小区一期降水工程劳务承包合同一份，该合同约定的成井70元/米，降水井降水也是按照30元/天·口井，单价不低于案涉工程，但合同中明确约定包工包料不含电费。结合本案中万象公司未安装电表的情况，两份合同相比较，可以印证本案包工包料系不包含电费。证据二、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）第二十二章施工排水、降水，载明深井管井降水安装、拆除按座计算，使用按座天计算，一天按24小时计算，故本案中台班为24小时。证据三、《江苏省建设工程费用定额》（2014年），载明包工包料是施工企业承包工程用工、材料、机械的方式，故不包含电费。万象公司为证明其主张提交了以下证据：1.2013年4月21日由李正军签字的文泽府邸降水工程结算单复印件一份，证明李正军在文泽府邸降水工程施工面积是4.6万平方米，价款是17万多元，其降水面积大于本案工程，但总价款低于案涉工程。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。万象公司、高昆对李正军提交三份证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为：1.文泽府邸工程降水面积比本案降水面积多，但是工程款只有本案工程款一半；2.台班与座天概念不同，台班固定为8小时；3.电费包含在机械费中，合同约定包工包料不含电费与未注明不含电费是不一样的。李正军对万象公司所举证据的真实性、关联性均不予认可，认为文泽府邸工程与本案并非同一工程不可在总工程款上类比。高昆对对万象公司所举证据无异议。本院对李正军所举证据的真实性予以认可，对万象公司所举证据不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）第二十二章施工排水、降水载明：深井管井降水安装、拆除按座计算，使用按座天计算，一天按24小时计算。深井管井降水使用综合单价140.48元/座天，其中人工费45.1元/座天、材料费5.55元/座天、机械费53.39元/座天、管理费24.62元/座天、利润11.82元/座天。《江苏省施工机械台班2007年单价表》中载明潜水泵（出口直径100mm）人工及燃料动力用量为人工1.25工日、电25度。二审中，万象公司表示不认可李正军主张的台班数，但明确其主张电费的计算方式为潜水泵功率0.37KW×24h×台日数×工业用电价格1.2元/度。审理中，李正军于2017年8月25日向本院出具承诺书一份，载明其自愿放弃向万象公司主张2015年7月23日结算清单上载明的大承台降水费用25000元，并同意该款项在执行中扣减。本案的争议焦点是：1.2015年7月23日的大丰市东方一号项目井点降水结算清单能否作为案涉工程款结算依据；2.李正军应否承担案涉工程水泵机械电费，如应承担电费如何计算。本院认为，万象公司承接东方1号创意产业园二期工程后，将其中的降水工程分包给没有施工资质的李正军施工，违反了法律的禁止性规定，双方签订的劳务承包合同系无效的合同，但李正军完成施工任务后，可参照合同约定的结算方式主张工程款。关于案涉李正军制作的2015年7月23日大丰市东方一号项目井点降水结算清单能否作为案涉工程款结算依据的问题。经查，案涉劳务承包合同约定“工程量按甲方现场管理人员及负责人签字确认”，而该结算单上仅有孙立中、顾乾签署“情况属实”，未经负责人高昆签字。对此，李正军一审已提交案涉工程现场打井报表、管井降水施工日志予以佐证，其中打井报表由万象公司现场管理人员孙立中签字，施工日志均有万象公司项目部工作人员、监理单位工作人员、建设单位工作人员的签字，可以证明李正军施工工程量情况。2015年7月23日结算单上打井工程量和降水台班数由李正军统计自上述报表及施工日志，孙立中、顾乾亦已在结算单上签字，该二人均为万象公司项目部管理人员，有权对工程量进行确认。经本院核算该结算单上的工程量总数不高于施工日志中的原始记录，即使高昆未签字亦不损害万象公司的权益，故2015年7月23日结算单载明的工程量可以作为案涉工程结算依据。关于案涉工程电费应否由李正军承担的问题。经查，案涉劳务承包合同约定“包工包料”，万象公司以此主张电费应由李正军承担并在工程款中扣减，但案涉劳务承包合同中并未约定电费如何计取及在工程款中抵减，万象公司在施工中亦未安装电表测量用电量。本院认为，包工包料是指施工企业承包工程用工、材料、机械的方式，其中机械费一般包含电费。根据《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）深井管井降水使用综合单价140.48元/座天，其中含人工费45.1元/座天、机械费53.39元/座天等，《江苏省施工机械台班2007年单价表》中载明潜水泵（出口直径100mm）用电25度。而本案中，合同约定降水井降水30元/天•口井，参照上述定额用电量25度及工业用电单价测算，万象公司主张的合同单价包含电费不具有合理性。且李正军与高昆在文泽府邸工程中约定的单价亦为30元/天•口井，而该工程中双方均认可包工包料不含电费，该工程结算方式虽不能作为本案结算的依据，但作为参照可进一步说明本案30元/天•口井的单价不包含电费具有合理性，故案涉工程电费不应由李正军承担。关于本案中“1台班”为1台机械工作8小时还是24小时的问题。万象公司主张1台班按工作8小时计算，李正军主张本案中按24小时计算。本院认为，1台班一般为1台机械工作8小时，而管井深水井降水工程施工应按座天计算。但本案中，李正军制作的结算单中降水施工工程量以“台班”为计量单位，并主张1台水泵工作24小时为1台班，虽然与《江苏省建筑与装饰工程计价定额》确定的计量单位座天不同，但其计算方式与定额规定一致，故本院对李正军的主张予以确认。关于大承台降水费用25000元，李正军在本案审理期间承诺自愿放弃向万象公司主张权利，系其对自己权利的处分，不违反法律的规定，本院予以确认，该25000元可在执行中予以扣减。关于万象公司要求李正军赔偿损失100万元的问题，该公司在本案中未举证证明其产生的损失数额及与李正军施工之间存在因果关系，故本院对此不予支持。综上，万象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11513元，由上诉人江苏万象建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁益钧代理审判员  李 砚代理审判员  周 陇二〇一七年八月二十四日书 记 员  周亚梅