广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终903号
上诉人(原审被告)：茹进文，男，1966年10月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区，现住广东省阳江市阳东区。
委托代理人：陈丽婵，广东拓进律师事务所律师。
委托代理人：梁适，广东拓进律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：茹开旭，男，1937年2月10日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
委托代理人：梁富述，广东真智律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：茹东记，男，1978年7月6日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
委托代理人：蔡志珍，女，1978年10月2日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
被上诉人（原审第三人）：茹秀彬，女，1969年7月18日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
被上诉人（原审第三人）：茹献，女，1972年3月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
原审被告：阳江鑫业绿色能源科技有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区东城镇龙日路。
法定代表人：周青，该公司总经理。
委托代理人：唐景宜，该公司员工。
委托代理人：吴之成，该公司员工。
原审第三人：阳江市阳东区大沟镇新梨村委会，住所地：广东省阳江市阳东区大沟镇新梨村。
负责人：茹开派，该村委会主任。
原审第三人：茹洁英，女，1947年7月3日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
上诉人茹进文因与被上诉人茹开旭、茹东记、茹秀彬、茹献，原审被告阳江鑫业绿色能源科技有限公司（以下简称鑫业能源公司），原审第三人阳江市阳东区大沟镇新梨村委会（以下简称新梨村委会）、茹洁英农村土地承包合同纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法东民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：茹开旭与茹洁英系夫妻关系，两人生育子女四人：茹进文、茹东记、茹秀彬、茹献。
1986年间，茹开旭、茹洁英及其家庭成员已在飞鹅山开荒经营种植。1988年9月1日，新梨村委会（甲方）与茹洁英签订《承包荒山合同》，约定为了发展荒山造林种果责任制，双方协商合同如下：（一）承包土名：飞鹅山：东至大牛山水利边，西至马留床旱地，南至良汶井水利上，北至坑龙路水利边。（二）承包时间：从一九八八年九月一日起至二0三八年九月一日止，时间共伍拾年。（三）承包荒山种经济作物不作分成处理，但面积不能超十亩。（四）分成办法：果苗、树苗所种下一次过除成本后分成、桉树二八分成（甲方二成乙方八成），果树（不管任何果树作一九分成（甲方一成乙方九成）。（五）承包荒山只有利植、保管、使用权…（九）所种下树木如需间伐应经甲方同意并按上述约定分成。（十）乙方如需搞合法手续，甲方协助办理。（十一）本合同一式四份，甲乙双方各执一份，自签订合同日起生效。等等。该《承包荒山合同》原件，茹开旭也有收执。
1990年3月30日，新梨村委会与茹洁英签订的《承包荒山合同》经阳东区大沟镇农村承包合同办理处鉴证，重新签订一份《阳东区农村山地林业承包合同》，该合同就发包人新梨村委会与承包人新村茹洁英为了绿化荒山，经双方协商一致，签订合同内容如下：一、甲方发包给乙方植树的飞鹅山（面积伍拾伍亩）。东至大牛水利边，西至马留床旱地，南至良汶井水利，北至坑龙路水利。二、承包年限共计伍拾年，从一九八八年九月一日起至二0三八年九月一日止（以新历计算）。三、分成办法：1、所种下树木，第一次砍伐，从一九八八年九月一日至一九九四年九月一日止（六年内）乙方应向甲方每亩交主杆木材叁百市斤，并包运到甲方所在地。第二次砍伐，从一九九四年九月一日起至二零零零年九月一日止（六年内），乙方应向甲方每亩交主杆木材壹千伍百市斤。第三次砍伐，从二零零零年九月一日起至二零零六年九月一日止（六年内）。乙方应向甲方每亩交主杆木材壹千贰百市斤。第四次砍伐，从二零零六年九月一日起至二零一二年九月一日止（六年内），乙方应向甲方每亩交主杆木材柒百市斤，廿四年内乙方共向甲方交售主杆木材每亩叁千柒百市斤。廿四年后至合同终止日，乙方应按上述条例上交甲方木材共叁千柒百市斤。上述分成款项由林业主管部门批砍后生效。逾期不交清者，可由甲方终止合同，并以乙方财产物品抵偿欠款。2、所种果树，按总收入作一、九分成（甲方取一成，乙方取九成）。经济作物的自留地不作分成，但总面积不得超过百分之五。…六、承包荒山的自然资源属甲方所有，乙方只有保管、种植、使用权。…原合同用纱纸写的作废，以本合同为准。十一、本合同一式叁份，甲乙双方各执一份。鉴证机关存一份，自签订日起生效。甲方（发包人）新梨村委会。乙方（承包人）新村茹洁英，代表人：茹洁英。签约时间：1988年9月1日。合同签订完成后，茹开旭、茹洁英及其家庭成员继续参与在其承包的山地种植桉树和荔枝树。1992年茹洁英砍伐过材木贩卖，1996年茹进文砍伐过材木贩卖。约1999年，茹进文继续在由茹洁英与新梨村委会签订《阳东区农村山地林业承包合同》约定的山地上进行管理种植，并自建有房屋以及5个水池等附属物。2001年1月5日，茹洁英自作《母亲”母亲流言”》交由茹进文收执。《母亲”母亲流言”》的内容如下：我名下飞鹅山的果园。交比我长子茹进文，长孙茹业富管理使用。以后由长子茹进文负责我母亲伙食费每年叁仟元。余下的大坑尾石仔坎、离仔山的果园留下次子茹进东管理使用。
2015年5月20日，新梨村委会（协议甲方）、茹进文（协议乙方）及鑫业能源公司（协议丙方）签订《阳东县大沟镇集体土地经营权承包合同变更协议》，三方就甲方决定将位于新梨村境内部分土地租赁给丙方使用，甲方与乙方原有承包合同终止的相关补偿等事项达成协议内容如下：一、甲方与乙方原签订的土地经营权承包合同（见原合同复印件）自本协议签订生效之日起废止；二、甲方将村内坑龙山的自留地重新出租给丙方使用，其中桉树25亩，自留地荔枝树0亩，村地荔枝树55亩，双方协议详细条款另行签订；三、青苗补偿标准：1、三方同意按一定的标准补偿乙方在承包土地上现有的青苗及未来收益；2、现有土地为自留地的，其每亩补偿费用上限为7000元，其中包括5600元青苗补偿费和村委1400元土地补偿费；3、现有村土地上青苗为荔枝树的土地，其每亩补偿费用上限为5600元，果实品质差的下调补偿费用为5300元每亩。4、现有土地上青苗为桉树的土地，其每亩补偿费用上限为4000元，树木稀疏、矮小等为3700元每亩。四、承包土地上原有房屋等附属物处置办法。1、房屋使用面积97.5平方米，房屋的结构混合，每平方800元补偿，小计7.8万元，附属物及构筑物补偿（水井1个/4000元、水池5个/1万元），附属物及构筑物补偿1.4万元。乙方同意补偿9.2万元。五、补偿费用支付办法。青苗补偿总额40.8万元，其中荔枝地补偿总额为30.8万元，桉树地补偿10万元。六、补偿总额。本协议丙方补偿乙方上述所有金额总计50万元。签订该《协议》时，茹洁英也清楚，其没有反对，也让茹进文签《协议》。2015年5月21日，鑫业能源公司通过阳东区大沟镇人民政府将补偿款50万元发放到茹进文的账户里。领款时，新梨村委会已通知茹洁英到现场，茹进文也与茹洁英讲过领款事宜，当时茹洁英也同意由茹进文领款。茹进文领款后，茹洁英要求茹进文给其15万元养老，茹进文只给了茹洁英5万元。鑫业能源公司对支付给茹进文50万元补偿款的具体构成进行说明：1、荔枝地补偿款：荔枝青苗和荔枝地的土地补偿标准合计为每亩5600元，荔枝地共55亩，共计30.8万元；2、桉树地补偿款：桉树青苗和桉树地的土地补偿标准合计为每亩4000元，桉树地共25亩，共计10万元；3、房屋补偿7.8万元，水井4000元，5个水池共1万元，合计9.2万元。茹开旭因茹进文领取了50万元补偿款而与茹进文发生纠纷，茹开旭遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、茹进文返还50万元给茹开旭；2、鑫业能源公司对上述第一项请求的赔偿款承担连带责任。后茹开旭认为涉讼的荒山是茹开旭、茹进文、茹洁英、茹秀彬、茹献、茹东记共同承包，该土地取得的补偿款50万元应由家庭成员等额分配，遂变更诉讼请求为：1、茹进文返还50万元中的六份之一份额，即83333元给茹开旭；2、鑫业能源公司对上述第一项请求的赔偿款承担连带责任。原审法院追加茹秀彬、茹献、茹东记为本案第三人。茹秀彬、茹献、茹东记在本案诉讼中，请求茹进文分别支付50万元中的六份之一份额83333元给茹秀彬、茹东记、茹献，鑫业能源公司对上述请求承担连带责任。
原审判决认为：该案争议的焦点问题，一是鑫业能源公司补偿的50万元款项如何定性分配问题；二是鑫业能源公司应否承担责任问题。针对第一个焦点问题。鑫业能源公司获得了原承包方所承包经营土地的使用权而对原承包方因承包经营所产生的经营收益以及因承包经营的终止而减少的收益的补偿，故鑫业能源公司补偿款实质上是对原承包方承包土地经营收益的补偿。虽然，原承包方只有茹进文单方签名，但原承包方的土地承包经营权是茹进文一人享有还是其家庭成员共有，这就决定了该补偿款是茹进文的个人收益，还是家庭成员的共有收益。茹开旭及其家庭成员（茹进文、茹秀彬、茹献、茹东记、茹洁英）已于1986年开始在鑫业能源公司租赁的荒山地上进行种植，已事实上对荒山地享有承包经营权。新梨村委会与茹洁英于1988年9月1日签订的《承包荒山合同》，因茹开旭当时参与荒地的经营种植，且茹开旭与茹洁英是夫妻关系，该合同原件也由茹开旭收执，故茹开旭当时是清楚新梨村委会与茹洁英签订《承包荒山合同》情况的，茹秀彬、茹献、茹东记当时在荒山地上参与种植，所以新梨村委会与茹洁英签订的《承包荒山合同》，是在法律合同关系上确认了茹开旭及其家庭成员在荒山地上进行种植而取得了荒山地的承包经营权，根据《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款“公民集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”，该荒山地的承包经营权应由茹开旭及其家庭成员共同享有。茹洁英是作为家庭成员的代表与新梨村委会签订《承包荒山合同》约定的荒山地承包经营权并非由其一个人享有。新梨村委会与茹洁英到阳东区大沟镇农村承包合同办理处进行合同鉴证，是对双方于1988年9月1日签订的《承包荒山合同》的鉴证，并不形成新的承包合同，产生新的承包经营权，虽然经鉴证的《阳东区农村山地林业承包合同》在条款上写明“原合同用纱纸写的作废，以本合同为准。”但这是对合同载体形式的规范，并非使1988年9月1日签订的《承包荒山合同》归于无效，且鉴证的《阳东区农村山地林业承包合同》上确认的签约时间是1988年9月1日，代表人是茹洁英，故经鉴证的《阳东区农村山地林业承包合同》亦是对双方于1988年9月1日签订的《承包荒山合同》的鉴证确认，并没有改变茹开旭家庭成员享有荒山地的承包经营权。三、虽然，茹进文提供相关的收据、果园挖山泥协议以及“母亲流言”等证据，证明其后来对该荒地果园进行管理，但这是茹洁英的委托代管行为，并不构成荒山地的承包经营权转让，该荒山地的承包经营权仍归茹开旭及家庭成员享有。茹进文在管理过程中所建的房屋等附属设施，因茹开旭及第三人对此没有异议，故应认定房屋等附属设施是茹进文的个人财产。综上，鑫业能源公司补偿款50万元，其中92000是对房屋等附属物的补偿，因房屋等附属物的补偿是茹进文的个人财产收益，故9.2万元归茹进文所有；40.8万元是属茹开旭及家庭成员共同财产收益，应属茹开旭及家庭成员共同共有。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共同财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”的规定，40.8万元的共有财产应均分，故茹开旭应享有的财产份额款为6.8万元（40.8万元/6人），茹东记、茹秀彬、茹献各占财产份额款6.8万元。茹开旭请求其享有财产份额，应予支持，但超过6.8万元的财产份额款部分，不予支持；茹东记、茹秀彬、茹献主张其各享有的财产份额，因第三人茹秀彬、茹献、茹东记对讼争的款项有利益关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，其主张亦应支持，但其主张的超出6.8万元的财产份额款，不予支持。现茹进文已收取了鑫业能源公司的50万元补偿款项，其理应将茹开旭及第三人所享有的财产份额款各6.8万元返还给茹开旭及茹东记、茹秀彬、茹献。
针对第二个焦点问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，鑫业能源公司在签订《合同变更协议》补偿的过程中如有过错则应承担民事责任。本案中，茹开旭及茹东记、茹秀彬、茹献在原承包合同上并没有签名，而是由茹洁英代表签名。鑫业能源公司签订《合同变更协议》时，与实际管理的茹进文签订协议，又按鉴证的原合同上的代表人茹洁英签名找到茹洁英本人，并经茹洁英本人同意确认才签订协议；在履行协议支付补偿款时经大沟镇政府由新梨村委会通知茹洁英本人到现场，再又经茹洁英本人同意确认该款由茹进文收取，才将补偿款汇至茹进文的账户里。因此，鑫业能源公司在签订协议以及履行协议过程中没有过错，不应承担连带责任。对茹开旭及茹东记、茹秀彬、茹献主张鑫业能源公司承担责任，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、第一百零六条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条的规定，判决如下：一、限茹进文在本判决生效之日起十日内向茹开旭支付补偿款项6.8万元；二、限茹进文在本判决生效之日起十日内向茹东记支付补偿款项6.8万元；三、限茹进文在本判决生效之日起十日内向茹秀彬支付补偿款项6.8万元；四、限茹进文在本判决生效之日起十日内向茹献支付补偿款项6.8万元；五、驳回茹开旭及茹东记、茹秀彬、茹献的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由茹进文负担1197元，茹开旭负担7603元。
上诉人茹进文不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回茹开旭的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定茹开旭与茹洁英共同在承包飞鹅山经营种植与事实不符。1988年9月1日，新梨村委会与茹洁英签订《承包荒山合同书》，合同上承包方只有茹洁英签名，茹洁英承包经营飞鹅山用于种植桉树、果树。茹开旭的签名是其后来加上去的，墨水痕迹明显与合同书其他地方不一致；该合同书上也没有茹东记、茹秀彬、茹献的签名。1990年3月30日，新梨村委会与茹洁英经阳东县大沟镇农村承包合同办理处对1988年签订的《承包荒山合同书》鉴证，重新签订一份《阳东区农村山地林业承包合同》（以下简称“新合同”），对“分成办法”作了重大修改，并约定“原合同用纱纸写的作废，以本合同为准”。新合同的承包人只有茹洁英一人，茹开旭、茹东记、茹秀彬、茹献都不在列。由此可知，第一，按照常理及茹开旭对待第一份合同书的做法，如果茹开旭是承包人，新合同其也应收执在手，即使没有收执，合同上也必然会出现他的签名，起诉时两份合同都作为证据提交给法院。但事实正好相反，新合同上没有茹开旭的签名，茹开旭也没有作为证据提交给法院。第二，新合同约定原合同作废，以新合同为准。按照常理，承包人肯定会收执保管好新合同，以新合同为准，但茹开旭却没有新合同。由此印证了茹开旭不知道新合同，也不是承包人。此外，茹开旭在一审起诉状中陈述其与茹洁英在承包土地种植的事实，与其后来变更诉讼请求申请书中陈述的“一直以来是原告茹开旭、被告茹进文、第三人茹洁英、茹秀彬、茹献、茹东记在涉案的土地种植荔枝树及桉树”大相径庭，茹开旭可以因诉讼需要而随意、大幅度改变事实的陈述，在没有其他证据证明的情况下，其陈述的事实应不予认可。一审法院没有合理依据采信茹开旭的陈述认定本案事明显错误。2、一审法院认定茹东记、茹秀彬、茹献在飞鹅山经营种植与事实不符。无论第一份合同，还是新合同均没有茹东记、茹秀彬、茹献作为承包人签名，其三人在承包期间陆续迁居市区，没有承包经营土地的可能，亦没有证据证明其雇员或投入资金参与经营管理，其三人主张承包土地上的桉树、果树为其家庭成员共有，并享有收益权，应不予认定。一审法院认定承包经营权归家庭成员共有错误。3、茹进文提供证据证明对承包土地及地上附着物进行实际投资、经营管理及收益，而茹开旭、茹东记、茹秀彬、茹献无提供证据证明其主张，一审法院支持其四人的主张，是认定事实错误。第一、茹进文提供了收据（租金）、收款收据（林业局）、果园挖山泥协议、茹洁英出具的母亲留言、协议书（复耕改造）及收益（每六年的木材收益、卖山泥、复耕改造补贴等）等证据，证明承包土地一直由茹进文投资、经营、管理、收益，茹开旭、茹东记、茹秀彬、茹献都没有进行投入及参与经营管理，也没有对收益主张分配。唯一合理的解释就是，其四人清楚知道自己不是涉讼土地的承包人。第二、新梨村委会、茹洁英的陈述印证了茹开旭、茹东记、茹秀彬、茹献不是承包土地的经营者及没有进行投入，茹进文才是承包经营者。第三、《阳东县大沟镇集体土地经营权承包合同变更协议》是鑫业能源公司与茹进文在大沟镇政府、新梨村委会的确认及原承包人茹洁英确认后签订的，履行变更协议支付补偿款时经大沟镇政府、新梨村委会通知茹洁英到现场，经茹洁英同意由茹进文收取。上述事实证明了大沟镇政府、新梨村委会对茹进文是承包土地经营者的事实，是确认的。第四、由始至终，除了第一份合同有茹开旭的签名外（且茹开旭在一审庭审中承认的后来加上去），无其他证据证明茹开旭、茹东记、茹秀彬、茹献享有土地的承包经营权，并进行投入、经营管理和收益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，应承担举证不能后果，其请求茹进文支付青苗补偿款应不予支持。4、一审法院把享有承包经营权等同于享有青苗补偿款分配权，属认定事实错误。本案争议的并非承包土地补偿款，而地上附着物青苗补偿（如桉树、荔枝树等）和房屋、构筑物（水井水池）等附属物的补偿，退一步说，即使茹开旭、茹东记、茹秀彬、茹献对承包土地有承包经营权，但只有茹进文进行投资经营，上述附着物、附属物的补偿款亦应归茹进文一人。5、一审法院认定承包面积错误，对承包合同以外的25亩土地青苗补偿按家庭共有来分配，是错误的。退一步说，即使茹开旭、茹东记、茹秀彬、茹献享有承包土地青苗补偿分配权利，也只能按合同约定的55亩土地分配，另外25亩土地是茹进文开荒经营的，应归茹进文一人所有。此外，茹开旭对青苗补偿主张权利，也只能对茹洁英部分主张。本案查明，除去房屋水井水池等附属设施属于茹进文个人财产，还有青苗补偿40.8万元（包含茹进文个人开荒的25亩），茹洁英获得其中的5万元。茹开旭只能以丈夫的名义对茹洁英获得的5万元主张权利。二、一审法院适用法律错误。本案承包的飞鹅山是荒山，不同于农村家庭联产承包制承包的土地，荒山的承包经营权应属于合同载明的承包人，而不是承包人及其家庭成员共有。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款的规定，对于土地承包经营权是茹进文个人所有还是家庭成员共有，没有起到区分、识别实体权利，定纷止争的作用，而是先入为主认定承包经营权属家庭成员共有，并适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条规定进行分割处理，损害了茹进文的合法权益。综上所述，请求撤销原审判决，支持茹进文的上诉请求。
茹开旭答辩称：一、一审判决认定事实正确，茹进文在上诉状所称均不是事实，其不存在单独承包土地的事实。约1986年，茹开旭、茹洁英及家庭成员已在飞鹅山开荒种植，1988年9月1日，新梨村委会与茹洁英就原来开荒的山地签订《承包荒山合同》，承包期限50年，承包合同由茹开旭收执。合同签订后，茹开旭、茹洁英、茹东记、茹秀彬、茹献均在上述土地参与耕种，茹开旭转让承包土地所得的收益应是家庭共同财产，家庭成员应获得等额分配。不论承包合同是茹洁英个人签名，还是与茹开旭共同签名，均不影响家庭共同承包、共有性质。按茹进文的观点，《承包荒山合同》没有茹进文的签名，其也不是承包权利人，承包土地未转让给茹进文，茹进文的权利义务不是源于合同产生，其主张自己的权利没有依据。鑫业能源公司承租该土地支付的补偿款是对承包土地现在及将来收益的补偿。基于该土地是家庭成员共同承包，收益应归家庭成员所有，而不是归茹进文个人所有。二、茹开旭与茹洁英是夫妻关系，新梨村委会与茹洁英于1988年9月1日签订合同时，茹开旭及家庭成员已在该土地上开荒耕种，且承包合同原件由茹开旭收执。其后茹洁英与新梨村委会在大沟镇合同办鉴证下重新签订承包合同并不形成新的承包合同，产生新的承包经营权。经鉴证的的合同条款上虽写明原合同作废，但该合同形式不规范，并不使原承包合同作废，而且该鉴证的合同确认签约时间为1988年9月1日，即为原签订合同的时间，亦是对原来《承包荒山合同》的确认，并没有改变家庭共同承包的性质。三、茹进文提供的收据、果园挖山泥协议及“母亲流言”（应为留言）等证据，证明茹进文后来对荒地果园进行管理，但其是受茹洁英委托代管行为，不能改变家庭共同承包的性质。鑫业能源公司补偿50万元，一审认定其中房屋等附属物补偿款属茹进文个人收益，40.8万元属家庭成员共同收益，原审根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条规定进行分割正确，应予维持。另外，对茹进文在一审自认的事实及上诉状认可收取的涉案荒山土地的租金、出售泥土收益，茹开旭保留向茹进文追索的权利。三、对于承包合同中约定的土地面积问题，只是个近似亩数，并非实地测量数据，而茹进文主张的自己开荒种植，亦是在承包合同的四至范围之内，茹进文主张是其个人开荒种植的事实，与客观事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。
茹东记、茹献、茹秀彬答辩意见均与茹开旭答辩意见相同。
茹洁英陈述意见，同意茹进文的意见。
鑫业能源公司述称：原审认定部分事实不清，但一审判决关于鑫业能源公司的责任认定正确，应予维持。事实与理由如下：涉案土地实际承包人为茹进文。1988年9月1日，茹洁英与新梨村委会签订了《阳东区农村山地林业承包合同》，承包期限50年。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条的规定，本案中是荒山的承包，合同上的承包人只有茹洁英一人，并非属于家庭承包。合同签订后，茹进文作为实际承包人，在飞鹅山种植桉树、荔枝树等，并兴建了房屋、水井、水池。为了明确茹家内部山地管理，2001年1月5日，茹洁英补充出具了一份书面留言，明确茹洁英名下的“飞鹅山果园交茹进文管理使用”，即以书面的形式明确该土地的承包权转包给茹进文。因此，该山地承包人为茹进文，在提前终止原承包合同时，其有权获得相应的赔偿。鑫业能源公司与土地实际承包权利人茹进文签订变更协议，且签订变更协议时找到合同上的代表人茹洁英，并经其本人同意确认才签订变更协议；鑫业能源公司履行协议时，亦由新梨村委会通知茹洁英到场，经茹洁英同意确认该款由茹进文收取，才将补偿款汇到茹进文账户里，鑫业能源公司没有过错，不承担赔偿责任。本案是茹开旭与茹进文等人家庭内部对50万元补偿款的分配存在争议，一审对鑫业能源公司的责任认定正确，应予以维持。
新梨村委会陈述意见：同意茹进文的意见。
茹进文二审提供的证据，转账凭证一份，拟证明茹进文按茹洁英的“母亲流言”约定支付了5万元给茹洁英。
茹开旭、茹东记、茹献、茹秀彬对证据合法性、真实性没有异议，但对证明事实有异议，认为支付凭证时间是2015年5月20日，是在取得50万元承包款之后支付，并非按照2001年的约定履行，该证据与本案没有关联性。
茹洁英对该证据没有异议中，并认为已收到了茹进文支付的5万元。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：茹开旭与茹洁英是夫妻关系，茹开旭结婚后入赘到茹洁英家。茹进文在一审庭审时陈述，涉讼果园是其外祖父的果园，茹进文年轻的时候经常帮忙，分家的时候未有分果园，其外祖父怕茹开旭会抢果园，多次嘱咐茹洁英，这些果园给其及弟弟，妹妹没有份，飞鹅山的果园的收入、产出属于茹进文，石坎仔果园属于茹洁英，大尾坑果园属于茹开旭。
本院认为：本案是农业承包合同纠纷。本案涉讼的荒山在茹洁英与新梨村委会签订承包合同前已由茹开旭与茹洁英等家庭成员共同开垦种植，后新梨村委会与茹洁英于1988年9月1日签订的《承包荒山合同》，实际上新梨村委会是对茹洁英及茹开旭家庭承包荒山的承包经营权的确认。该承包合同承包方一栏有茹开旭签名，且合同原件由茹开旭持有，茹开旭及家庭成员参与荒地开垦种植，应认定该荒山为茹开旭、茹洁英家庭共同承包。至于该合同签订后，后来以茹洁英为承包人及代表人与新梨村委会在阳东区大沟镇农村承包合同办理处鉴证下重新签订《阳东区农村山地林业承包合同》，该合同虽讲到原来的《承包荒山合同》作废，但该合同签订的时间沿用了原来承包合同订立的时间，且明确承包人是茹洁英，茹洁英及茹进文未能提供证据该荒山最初仅由茹洁英或茹进文开垦种植，其他家庭成员没有参与该荒山的开垦种植，荒山的承包利益只归茹洁英或茹进文所有；同时，茹开旭入赘茹洁英家庭，重新签订经鉴证的农村土地承包合同时以茹洁英为承包人及代表人，符合当地的民风民俗，重新签订的承包合同由茹洁英为承包人或代表签订并不能改变该荒山由茹洁英与茹开旭家庭共同承包的性质。本案是家庭成员内部因承包土地转租他人获得补偿款的分配引起纠纷，而承包合同是家庭对外订立的旨在确定外部承包关系的合同，且茹进文本身也没有在承包合同上签名，其以重新签订的合同仅由茹洁英签订，以承包合同的外部法律关系来否定家庭成员共同承包关系的理据不足，应不予采纳。茹进文在一审审理时称家庭成员分家时未分果园，并称后来其祖父怕茹开旭会抢果园，将果园作了分配，涉讼果园分配给其承包经营，石坎仔果园属茹洁英，大尾坑果园属茹开旭。而茹开旭对茹进文主张后来分了果园的事实不予认可，且茹进文的陈述中一会称未分果园，一会又称果园分给他经营，前后矛盾，亦未提供其他证据佐证，亦与茹洁英于2001年5月1日“母亲流言”所写的“将其家庭承包的山林飞鹅山分给茹进文，余下的大坑尾、石仔坎、离仔山分给次仔茹进东”内容相矛盾，应不予采纳。茹洁英所写的“母亲流言”实质上未经家庭成员同意对家庭成员共同承包的山地承包经营权进行分割。茹开旭、茹东记、茹献、茹秀彬对此不予认可，基于该证据与茹进文陈述相矛盾，茹洁英未能提供证据证明涉讼荒山已经家庭成员同意分给茹进文个人承包经营。本案中，茹进文提供相关的收据、果园挖山泥协议等证据仅证明其后来对该荒山果园进行经营管理，但不足以证明涉案的荒山的承包经营权已由家庭承包转归其个人承包，收益应归其个人所有。茹进文在其管理期间经茹洁英同意将涉讼土地转租给鑫业能源公司并获得补偿款50万元，该收益应归家庭成员共同共有，茹开旭、茹东记、茹献、茹秀彬确认茹进文在管理过程中所建的房屋等附属设施补偿款归茹进文个人所有，故原审扣除该部分补偿款后，余下的40.8万元补偿款由家庭成员茹开旭、茹东记、茹献、茹秀彬和茹洁英、茹进文平均分割，每人应得的补偿款为6.8万元正确，该款已由茹进文代表家庭领取，故应由茹进文分别支付给茹开旭、茹东记、茹献、茹秀彬。茹洁英在本案中没有请求茹进文支付补偿款，本案对此不予调整。
综上所述，茹进文的上诉理据不足，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5380元，由茹进文负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 何桂霞
审判员 莫怡华
二〇一七年三月二十九日
书记员 林宗发