广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤04刑终50号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁腾，男，1982年12月11日出生，汉族，中专文化，户籍地湖南省涟源市，因本案于2015年8月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被珠海市公安局拱北口岸分局取保候审，2017年12月25日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人郭海斌，广东法宗律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控被告人梁腾犯非国家工作人员受贿罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粤0402刑初425号刑事判决，原审被告人梁腾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员刘韵倩出庭履行职务，上诉人梁腾及其辩护人郭海斌等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年至2015年上半年期间，珠海市杰硕思科技有限公司（以下简称杰硕思公司）总经理井田真一（另案处理）为了打开与珠海紫翔电子科技有限公司（以下简称紫翔公司）销售渠道，向某1公司的管理�员邓某、代某、郑某（均另案处理）以支付回扣款的方式行贿。此外，杰硕思公司为保证与紫翔公司的销售渠道，放弃正规有保障的采购渠道，而向时任紫翔公司工具保全科科长的被告人梁腾个人采购探针，使被告人梁腾从中获得非法利益。被告人梁腾利用其是探针治具质量检测验收、统计报告使用数量负责人的职务便利，向某2思公司出售探针非法渔利。具体过程为：被告人梁腾通过网购、邮购的方式获得探针后，将探针提供给杰硕思公司进行包装，杰硕思公司将探针销售给紫翔公司并收到紫翔公司货款后，由杰硕思公司的负责人井田真一将销售总额的90%以银行转账的方式支付给被告人梁腾。经核实，杰硕思公司负责人井田真一在2014年3月至2015年5月期间，共向被告人梁腾支付人民币4786285元，被告人梁腾从中非法获取利润约人民币957257元。
上述事实�有经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证人增田孝德、桝田利明、孙某、甘某、陈某、赵某、朱某、刘某1、伊某、邓某、郑某、代某、芦永辉的证言、被告人梁腾的供述与辩解、杰硕思公司投案自首材料、井田真一自查汇报、护照复印件、杰硕思公司向梁腾购买探针所支出的款项明细、农业银行转账记录、单笔交易单据、杰硕思公司股东会决议、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、商事登记薄、授权委托书、井田真一手机短信截图、紫翔公司企业法人营业执照、分支机构营业执照、组织机构代码证、授权委托书、报案书、井田真一、井田充夫给紫翔公司的陈情书、2014年1月至2015年3月销售金额、佣金计算和支付对照表、紫翔公司2014年1月至2015年2月销售明细、银行转账明细、网上银行交易查询记录、紫翔公司组织图、劳动合同、联络函�调取证据通知书、调取证据清单、井田真一账号为62×××74及刘新连账号为62×××87银行账户交易明细、接受证据清单、交易合同书、采购清单、紫翔公司2014年3月至2015年5月采购清单、紫翔公司提供的探针及电测治具照片、紫翔公司出具的“关于电测治具检收的相关说明”、电子邮件打印件、模治具劳动登记表、EC治具检查确认票、模治具购买管理规定、模治具检收作业规定，证实紫翔公司进行电测治具检收的流程、接受证据清单、报价单、珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队出具的情况说明、抓获经过、户籍资料等证据予以证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人梁腾身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审法院遂依照《中华人民共和�刑法》第一百六十三条第二款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人梁腾犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；二、追缴被告人梁腾非法所得人民币957257元，上缴国库。
上诉人梁腾对一审认定的事实和证据无异议，提出其在二审中全额退缴违法所得，请求依法对其从轻改判。
上诉人梁腾的辩护人提出如下辩护意见：（一）一审程序违法。1.原审法院向原公诉机关发函要求补充侦查，原公诉机关遂要求侦查机关补充侦查违反法律规定。2.证人孙某2017年11月2日询问笔录上没有询问人，程序违法，该份证人证言依法应予排除。（二）原判决认定事实不清，证据不足。1.没有证据证明上诉人梁腾利用职务便利为难杰硕思公司，探针检测有客观标准，上诉人梁腾并非实际检测人员，其没有具体刁难的事实；2.上诉人梁腾向某2思公司出售�针的行为没有给紫翔公司和杰硕思公司造成任何损失，其行为没有社会危害性；3.上诉人梁腾没有为杰硕思公司牟利，原判决认定杰硕思公司销售量增长的原因是梁腾利用职务之便所为，理据不足；4.原判决认定上诉人梁腾的犯罪金额有误，上诉人梁腾供称向某2思公司销售探针利润为10%-20%，且杰硕思公司还有40万元货款没有支付，原判决依据上诉人梁腾收到货款的20%的比例计算违法所得有误，未减去40万元货款亦不当。（三）原判决适用法律错误。上诉人梁腾作为紫翔公司员工将探针出售给杰硕思公司，再由杰硕思公司出售给紫翔公司的行为是正常的民事商业行为，虽然违反紫翔公司员工制度，但不构成刑事犯罪，不符合非国家机关工作人员受贿罪的构成要件。综上，辩护人请求撤销一审判决，改判上诉人梁腾无罪。
辩护人在二审中提交珠海�润银行九悦支行个人汇款凭条作为新证据，证实上诉人梁腾已全额退缴原判决认定的违法所得人民币957257元的事实。
出庭履行职务的检察员发表出庭意见如下：关于辩护人所提原判决程序违法的辩护意见不予认可，一审程序中公诉机关有义务、有权利查清事实；证人孙某的证言效力问题在原判决中已经予以认定，经过补正可以作为证据使用并予以采信。对于上诉人梁腾在二审期间退缴全部违法所得的事实和证据没有异议。原判决已经认定杰硕思公司放弃正规保障采购渠道向上诉人梁腾购买没有正规来源，没有价格优势的探针，是因为上诉人梁腾担任保全课长的职务和职权，检察员提请二审法院查明事实，依法作出裁判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2018年5月7日，上诉人梁腾的家属代上诉人梁腾退缴违法所得人民币957257元。以上事实有经二审庭审质证的珠海华润银行九悦支行个人汇款凭条予以证实。
针对控辩双方围绕本案事实、证据、法律适用等发表的意见，本院综合评判如下：
关于辩护人所提原审程序违法的辩护意见。经查：1.根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十一条、第一百九十八条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百二十三条的规定，若有需要，审判期间检察人员可以建议补充侦查，并建议延期审理两次，辩护人提出审判期间检察机关补充侦查违法的上诉理由没有理据，不予采纳。2.关于证人孙某证言的合法性问题，原判决已予回应，且论证充分、说理透彻，本院不予赘述，证人孙某询问笔录因缺乏询问人签名等问题属瑕疵证据，侦查机关已提交“情况说明”作出合理解释，依法可以作为证据采用，故对辩护人提出的此项辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出原判决认定事实不清，证据不足的辩护意见。经查：1.原判决并未认定上诉人梁腾有刁难杰硕思公司的具体行为，且上诉人梁腾是否有实际刁难杰硕思公司的行为并非其犯非国家工作人员受贿罪构成要件，明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益，是否已经实际为他人谋取利益或者谋取到利益，不影响非国家工作人员受贿罪的认定，故对辩护人所提上诉人梁腾并未为难杰硕思公司以及没有为杰硕思公司牟利故其不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。2.非国家工作人员受贿罪的社会危害本质在于权钱交易，侵犯的是公司工作人员的职务廉洁性，涉案公司是否实际受损并非该罪构成要件，即杰硕思公司和紫翔公司是否�上诉人梁腾的行为遭受损失也不是其犯非国家工作人员受贿罪构成要件，对辩护人提出杰硕思公司和紫翔公司并未受损故上诉人梁腾的行为没有社会危害性的辩护意见不予采纳。3.关于上诉人梁腾违法所得数额，银行账户交易明细证实杰硕思公司总经理井田真一共向上诉人梁腾转账探针销售款人民币4786285元，上诉人梁腾在侦查阶段供述其销售探针赚取的利润差价为20%-30%，原判决按照存疑有利于被告人的原则以利润差价20%计算出上诉人梁腾实际非法获利金额为人民币957257元并无不当。辩护人以杰硕思公司还有未付货款为由要求对上述实际非法获利予以扣减没有理据，不予采纳。
关于辩护人所提原判决适用法律错误的辩护意见。经查，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益数额较大的行为即�成非国家工作人员受贿罪。首先，紫翔公司副总经理伊某及工作人员刘某1、同案犯邓某、代某的证言，以及紫翔公司组织图、劳动合同、“关于电测治具验收的情况说明”、模治具管理规定、模治具检收作业规定等书证证据能够相互印证，共同证实上诉人梁腾作为紫翔公司工具保全课课长，有决定探针治具是否合格和统计报告探针治具使用数量的权利，其意见对杰硕思公司的产品供应有重要影响。其次，杰硕思公司的报案材料、证人增田孝德、孙某的证言等证据证实，杰硕思公司放弃正规有保障的采购渠道，向上诉人梁腾采购没有正规来源，没有价格优势的探针，正是基于上诉人梁腾的上述职权。第三，上诉人梁腾在侦查阶段亦多次供述杰硕思公司从正规渠道取得的探针可能会便宜些，其不是杰硕思公司探针的唯一供货渠道，也认识到紫翔公司不允许其向公司下�供货商销售探针，即上诉人梁腾对杰硕思公司向其购买探针的原因和意图是明知的；且上诉人梁腾销售探针价格是按照杰硕思公司向某1公司的销售价格的90%定价，该种定价方式有别于其他按照产品成本和市场价格定价的正常交易行为，是建立在杰硕思公司向某1公司销售探针的基础上，不符合正常的市场交易惯例。综上，上诉人梁腾明知杰硕思公司与其交易的意图和目的，仍以不符合正常市场交易规则的方式向某2思公司出售探针并牟利，数额较大，其行为具有职权与金钱交易性质，原判决认定其行为构成非国家工作人员受贿罪并无不当。对辩护人所提此项辩护理由不予采纳。
本院认为，上诉人梁腾身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原判决认定事实�确，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人梁腾在二审期间当庭自愿认罪并退缴全部违法所得，依法可以从轻处罚。对上诉人梁腾提出其退缴全部违法所得应予从轻处罚的上诉理由予以采纳。根据上诉人梁腾的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初425号刑事判决第一项中对上诉人梁腾的定罪部分以及第二项。
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初425号刑事判决第一项中对上诉人梁腾的量刑部分。
三、上诉人�腾犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 王 丹
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一八年五月十一日
书记员 郭 毅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对�居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。