福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4240号
上诉人（原审原告）：厦门贝特华工贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路2号F16H室。
法定代表人：李招国，总经理。
委托诉讼代理人：林梅，福建深松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪海霞，女，1985年10月8日出生，汉族，住福建省泉州市台商投资区。
委托诉讼代理人：陈嘉林，北京盈科（厦门）律师事�所律师。
上诉人厦门贝特华工贸有限公司（以下简称贝特华公司）与上诉人汪海霞因劳动争议一案，均不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。厦门贝特华工贸有限公司的委托诉讼代理人林梅、汪海霞的委托诉讼代理人陈嘉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贝特华公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项了，并依法改判支持其一审诉讼请求第一项、第二项。事实和理由：
一、贝特华公司与汪海霞对汪海霞离职后的保密及竞业限制义务约定了两年期限即2015年5月1日计算至2017年4月30日，但汪海霞从未履行，在本案诉讼期间仍继续从事�业竞争，即继续利用在职期间掌握的贝特华公司的商业秘密，以其设立的厦门首正贸易有限公司继续从事相同出口业务。鉴于其从未履行，且继续违约行为，贝特华公司诉讼请求判令其在判决生效后二年内继续履行竞业限制义务，禁止汪海霞在厦门首正贸易有限公司及其他生产或经营与贝特华公司同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位工作，具有充分的事实和法律依据，合理正当。一审法院未予支持，应予纠正。一审未充分注意到汪海霞从未开始履行竞业限制义务的事实，机械地将自汪海霞离职第二日起的两年内即2015年5月1日计算至2017年4月30日作为汪海霞履行竞业限制义务期间，过于片面，是错误的。现有证据足以证明汪海霞从未遵守双方保密及竞业限制约定，仍然从事竞业限制义务。贝特华公司要求自判决之日起两年内继续履行《员工保密协议》约�的保密及竞业限制义务二年，有充分事实依据，合理正当。
二、本案事实足以证明汪海霞违反竞业限制义务，一审诉讼时法庭已查明此事实，但一审判决仅以贝特华公司未支付竞业限制补偿金为由，认定竞业限制约定无效，汪海霞无须履行竞业限制义务，是错误地理解和适用法律，应当予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付除违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”因汪海霞从未履行竞业限制义务，贝特华公司要求汪海霞自判决确定其履行保密及竞业限制义务开始计算的两年期限内继续履行，符合法律规定及双方约定，请求二审纠正一审错误，改判汪�霞继续履行竞业限制义务两年。
三、汪海霞违反保密及竞业限制义务的行为给贝特华公司造成的损失远远不止双方劳动合同约定的100000元，贝特华公司要求汪海霞赔偿100万元，远低于汪海霞违约行为给贝特华公司造成的损失，远低于汪海霞因违约行为带来的获利。一审未支持贝特华公司100万元的诉讼请求，是错误的。汪海霞与庄志彬投资设立厦门首正贸易有限公司，违反了与贝特华公司签订的各项协议，包括两份劳动合同、《员工手册》、《员工保密协议》、《保证书》，此事实已经被一审认定。汪海霞与庄志彬是夫妻关系，庄志彬原来并非从事进出口贸易业务，厦门首正贸易有限公司的业务虽是夫妻二人经营，但实际上是汪海霞精通业务而进行进出口贸易，且汪海霞正是利用任职于贝特华公司掌握的包括客户资料、产品资料�商业秘密获取利益。汪海霞违反保密及竞业限制义务的行为造成贝特华公司巨大经济损失。依据贝特华公司与汪海霞签订的约定，汪海霞应当赔偿损失。一审未对此作出正确认定，应当予以纠正。
综上，贝特华公司认为，汪海霞的行为已违反其保密义务和竞业限制义务，在按合同约定支付违约金、返还保密补贴的同时，还应当承担赔偿损失的责任。同时，汪海霞应当继续履行保密及竞业限制义务两年，一审判决部分正确，部分不当。
汪海霞辩称，一、贝特华公司诉请汪海霞应自判决生效后开始履行两年的竞业限制义务，与双方约定不符，也与现行法律相违背。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与�动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”也就是说，劳动合同法明确竞业限制的起算时间必然为劳动合同解除或终止后，本案劳动合同的解除时间为2015年4月30日，因此，根据劳动合同法规定，汪海霞竞业期限从2015年5月1日起计算，并无不当。双方签订的劳动合同及《员工保密协议》也明确约定为乙方在甲方离职后两年内，应履行竞业限制义务。因此，一审判决认定竞业限制时间自2015年5月1日起算，并无不当。
二、本案的仲裁裁决及一审判决均认定贝特华公司与汪海霞之间的竞业限制约定无效，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，并无不当，依法以予以维持。本案中，劳动合同及《员工保密协议》关于竞业限制的内容，都只约定了汪海霞应履行竞业限制的义务，而免除了贝特华公司应当支付竞业限制补偿金的义务，事实上，贝特华公司也从未支付过竞业限制补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的约定属于无效约定。
三、贝特华公司要求汪海霞赔偿100万元损失，毫无事实与法律依据，依法应予以驳回。本案从劳动仲裁至今，贝特华公司均未能证明汪海霞造成了其所谓的损失，根据谁主张谁举证的原则，贝特华公司的该诉请毫无事实与法律依据。汪海霞并不存在泄露贝特华公司商业秘密等违约行为。首先，厦门首正贸易有限公司网页上使用的部分图片虽然与贝特华公司相同，但并不是从贝特华公司拷贝所得，而是从其他网站处取得（一审汪海霞已经提交），事实上，该产品并非贝特华公司独�的产品，产品图片贝特华公司也并不享有任何专利等知识产权，且在本案劳动仲裁程序开始前，汪海霞已将该产品图片下架，因此，汪海霞虽然使用该图片，但并不能据此认定汪海霞泄露商业秘密，违反保密义务。其次，一审判决中所提及的汪海霞与贝特华公司联系过的客户（therovalstandard）达成交易，这并不属于侵犯贝特华公司商业秘密的违约行为。该客户仅仅属于贝特华公司曾联系过的客户，双方从未发生过任何业务往来，而该客户会选择厦门首正贸易有限公司，也是因为浏览到厦门首正贸易有限公司网站信息主动联系后进行的选择，汪海霞不存在任何恶意。
汪海霞上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回贝特华公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：
一、一审判决认定原劳动合同中关�“汪海霞违反以上保密协议，应赔偿贝特华公司违约金100000元”的约定并不违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定。该认定与现行法律规定严重不符，应认定为无效约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条规定可知，用人单位只有在劳动者违反服务期约定或违反竞业限制约定这两种法定情形，才有权要求劳动者承担违约金。本案中，贝特华公司在与汪海霞签订的《劳动合同》中约定：“乙方违反以上保密约定，应赔偿甲方违约金壹拾万元整”，该约定显然不属于上述两种法定情形，应当认定为无效约定，对汪海霞不具有约束力。然而，一审判决中既认定贝特华公司要求汪海霞履行竞业限制义务缺乏依据，不予支持，却又认定上述劳动合同中关于违约金的约定不违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，并据此判令汪海霞应支付违约金100000元。这显然相互矛盾，也与法律规定相违背，依法应予以撤销。
二、一审判决汪海霞应返还保密津贴2400元，该认定毫无事实依据与法律依据。在劳动合同中，双方并未约定保密津贴返还的情形，也无相关法律对劳动者应当返还保密津贴的情形进行规定。工资条中载明的每月400元保密津贴系贝特华公司自行分类、制作，并非双方真实意思表示。一审判决认定厦门首正贸易有限公司使用贝特华公司公司图片，还与贝特华公司曾经联系过的客户达成交易，因此，汪海霞应返还保密津贴。该认定同样缺乏事实与法律依据，首先，使用产品图片及完成交易的主体均为厦门首正贸易有限公司，而非汪海霞；其次，产品图片并非贝特华公司公司所持有的外观专利图片，贝特华公司对产品图片并不具有独占性，不属于贝特华公司的商业秘密。从一审调查可知，该产品图片被多家商户所使用，厦门首正贸易有限公司使用该图品并不存在侵权行为；最后，THEROVALSTANDARD并非与贝特华公司存在业务往来的客户，厦门首正贸易有限公司与其达成交易并不能证明汪海霞违反保密义务。
贝特华公司辩称，一、汪海霞与贝特华公司在劳动合同中约定100000元违约金，符合法律规定，一审据此判决汪海霞支付100000元违约金是正确的。汪海霞系故意曲解法律，其上诉理由不能成立。贝特华公司与汪海霞在两份劳动合同中的约定均属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的情形，合法有效，应当受到法律保护。从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六、七、八条规定看，当事人可在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制，而贝特华公司与汪海霞在劳动合同第十八条以及《员工保密协议》中约定，均涉及竞业限制。如此约定符合法律规定。一审据此认定该约定未违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条是正确的，应予维持。汪海霞的上诉理由缺乏起码的事实和法律依据，是故意歪曲法律，企图混淆是非。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，汪海霞不仅应当支付违反保密义务或者竞业限制的违约金，还应当承担赔偿损失的责任。
二、一审判决汪海霞返还保密津贴2400元，是正确的。贝特华公司与�海霞虽未在劳动合同中明确约定返还保密津贴，但不意味着汪海霞不履行保密义务却可以非法占有保密津贴，更无任何法律规定贝特华公司无权要求返还保密津贴。保密义务是汪海霞进入贝特华公司时即在劳动合同中约定的一项义务，《员工守册》也作了明确规定。汪海霞明知该义务，也领取每月工资中的保密津贴。贝特华公司支付保密津贴的前提是员工承担保密义务，权利义务应当对等，汪海霞签署劳动合同及《员工手册》并领取该津贴即意味着其同意履行保密义务，此应为一项双方接受的合意，即使双方无明文约定。此约定不仅符合诚实信用原则，而且也公平合理，并且是双方维持劳动关系的一项要求和条件。未履行保密义务的员工，有何权利领取保密津贴。由于汪海霞未遵守该项义务，在职期间于2014年11月即设立厦门首正贸易有限公司，贝特华公司仅要求其返还设立厦门首正贸易有限公司后未履行保密义务期间的保密津贴，合法正当。汪海霞现竟以双方未明文约定及法律未明文规定为由，拒绝返还保密津贴，显然只想享受权利而不履行义务，缺乏起码的诚实信用原则，且有非法占有之意，不应当得到支持，一审判令其返还保密津贴是正确的，应当维持。汪海霞上诉称有关图片已被多家商户使用，但却未提供证据，缺乏起码的事实依据，一审也未如此认定，并且，即使其他商户有使用，也不意味着汪海霞可非法使用。汪海霞辩称使用主体是厦门首正贸易有限公司而非其个人，但不可否认的是，其正是通过厦门首正贸易有限公司实施各种违约行为的，厦门首正贸易有限公司是其利用的一个工具。厦门首正贸易有限公司该承担何种责任不在本案审理范围，是另一法律关系，但不能否认的基本事实是，违反双方约定的保密义务的却是汪海霞，是汪海霞而非厦门首正贸易有限公司领取了保密津贴。因此，负有返还义务的当然是汪海霞。
贝特华公司向一审法院起诉请求：1.汪海霞于判决生效之日两年内继续履行《员工保密协议》约定的竞业限制义务二年，禁止汪海霞在厦门首正贸易有限公司及其他生产或者经营与贝特华公司同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位工作；2.汪海霞支付违反保密约定的违约金100000元；3.汪海霞支付违反竞业限制义务的损失1000000元；4.汪海霞返还保密费补贴2400元（2014年11月至2015年4月30日期间每月400元×6个月）。
一审法院认定事实：汪海霞于2010年4月16日进入贝特华公司工作，双方于2010年6月30日、2013年7月12日各签订一份劳动合同，两份劳动合同中均约定“1.汪海霞应严�保守贝特华公司的商业机密，未经许可不得将公司任何业务资料（包括纸质和电子介质）带出公司或带离工作电脑，不得将公司文件、业务资源以邮件或QQ等即时通讯工具发给无关人员或个人邮箱；2.汪海霞离开公司一年内不利用公司业务资源；3.汪海霞违反以上保密约定，应赔偿贝特华公司违约金100000元，贝特华公司保留采取进一步经济或法律手段的权力”。自2014年6月30日劳动合同到期后，汪海霞继续在贝特华公司上班，但双方未再签订劳动合同。
2014年11月3日，汪海霞与他人共同投资设立厦门首正贸易有限公司。
2015年4月30日，汪海霞和贝特华公司签订一份《员工保密协议》，该《员工保密协议》约定“一、保密规章制度。乙方（即汪海霞）在其任职（含试用期）期�，必须遵守甲方（即贝特华公司）的保密规章制度，履行与工作岗位相应的保密职责；……乙方离职后两年内（自离职之日起）仍应当保守在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方或虽属于他方但甲方承诺有保密义务的技术和商业秘密，承担视同甲方任职期间一样的保密义务。二、竞业限制。乙方承诺在甲方任职期间，不得从事第二职业，乙方在甲方离职后二年内，不得到与甲方提供同种服务的其他经济组织或社会团体内担任任何职务或自营相同或类似的行业。三、技术秘密和商业秘密的范围。……四、损失赔偿。……因乙方自身的过失、重大过失、故意行为等给甲方造成经济损失的，乙方应承担损失赔偿责任，其中一般过失赔偿损失金额的50%，重大过失赔偿损失金额的80%，故�行为赔偿损失金额的100%。……”，并向贝特华公司出具一份内容为“本人汪海霞保证在离职后两年内（自离职之日起）不会利用厦门贝特华工贸有限公司任何客户资源作为他用。特此证明。如有违反，将承担相应的法律责任”的保证书。因汪海霞辞职，双方劳动关系于2015年5月1日解除。汪海霞在职期间，贝特华每月均向汪海霞支付保密津贴400元。
2016年11月18日，贝特华公司以汪海霞为被申请人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汪海霞：1.继续履行《员工保密协议》约定的保密和竞业限制义务二年，禁止汪海霞两年内进入厦门首正贸易有限公司及与贝特华公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作；2.支�因违反保密约定的违约金100000元；3.支付违反竞业限制义务的损失1000000元；4.返还保密费补贴2400元（2014年11月至2015年4月30日期间每月400元×6个月）。2017年1月22日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会做出厦思劳仲案[2016]757号裁决书，裁决：一、汪海霞应当按照双方《员工保密协议》的约定离职后两年内即2015年5月1日至2017年4月30日期间履行保密义务；二、驳回贝特华公司的其他仲裁请求。贝特华公司不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。汪海霞认可仲裁裁决结果。
案件审理过程中，汪海霞承认厦门首正贸易有限公司和贝特华公司均做密胺餐具出口业务，双方在经营范围上存在部分重叠；厦门首正贸易有限公司网站上使用的部分产品图片与贝特华公司使用的一样；与厦门首正贸易有限公司达成交易的客户中包括贝特华公司曾经联系过的客户。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于竞业限制，贝特华公司要求汪海霞依据《员工保密协议》的约定履行竞业限制义务，并赔偿因违反竞业限制产生的损失1000000元。汪海霞主张《员工保密协议》中关于竞业限制的约定违反法律规定，不具有法律效力；汪海霞无需承担竞业限制义务，不存在违约情况，且贝特华公司要求汪海霞支付违反限制义务的损失100万元也没有事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；……”。贝特华公司和汪海霞签订的《员工保密协议》仅约定�海霞应履行相关竞业禁止义务，却未对贝特华公司支付竞业限制补偿金的义务进行约定，且事实上贝特华公司也从未向汪海霞支付过竞业限制补偿金。根据上述规定，《员工保密协议》中关于竞业限制的约定无效，汪海霞无须履行竞业限制义务。故贝特华公司要求汪海霞履行竞业限制义务、并赔偿损失的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于保密义务，客户信息系商业经营中的重要资源，属于商业秘密的一部分。汪海霞自2014年6月30日劳动合同到期后仍继续在贝特华公司上班，依法应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。汪海霞仍应履行原劳动合同中关于保密义务的约定。《员工保密协议》、《保证书》中关于保密义务的约定系汪海霞的真实意思表示，合法有效，汪海霞亦应遵守。然而，汪海霞在职期间即于2014年11月3日投资设立与贝特华公司有一定竞�关系的厦门首正贸易有限公司，后厦门首正贸易有限公司还使用与贝特华公司一样的产品图片，还与贝特华公司曾经联系过的部分客户达成了交易，汪海霞的行为显然已违反了诚实信用原则和关于保密义务的约定，依法应承担相应的法律责任。原劳动合同中关于“汪海霞违反以上保密约定，应赔偿贝特华公司违约金100000元”的约定并不违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，合法有效。现贝特华公司要求汪海霞支付违约金100000元和返还自2014年11月即汪海霞投资设立厦门首正贸易有限公司起至离职时共6个月的保密津贴2400元，合法有据，一审法院予以支持。另，双方对于厦思劳仲案[2016]757号裁决书的第一项关于“汪海霞应当按照双方《员工保密协议》的约定离职后两年内即2015年5月1日至2017年4月30日期间履行保密义务”的裁决均无异议，一审法院予以照准。鉴于上述保密义务的履行期限已经届满，一审法院对此不再作出相应的判决。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、汪海霞应于判决生效之日起十日内向厦门贝特华工贸有限公司支付违反保密义务的违约金100000元；二、汪海霞应于判决生效之日起十日内向厦门贝特华工贸有限公司返还保密津贴2400元；三、驳回厦门贝特华工贸有限公司的其他诉讼请求。
二审中，对一审查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，汪海霞未提交新证据。
贝特华公司提交如下证据：1.杨梅兰、吕少默、蔡晓倩等人的劳动合同、转正申请书、员工离职交接单，拟证明上述三人曾在贝特华公司工作，曾是汪海霞的下属，在汪海霞与贝特华公司解除劳动关系后也离职。2.第121届中国进出口商品交易会（以下称“广交会”）照片6张，拟证明汪海霞参加“广交会”，在竞业限制期间违反竞业限制义务，照片中的另外两个人是贝特华公司的前员工，其中吕少默是平台管理员。3.外贸企业出口退税汇总申请表、外贸企业出口退税进货明细申报、海关报关手册及查询，拟证明密胺餐具出口退税率为13%，厦门首正贸易有限公司的出口退税率为13%，厦门首正贸易有限公司出口金额的13%为其获利，�赔偿给贝特华公司。4.电子邮件打印件、提单二份及翻译公司营业执照复印件、厦门首正贸易有限公司出口信息截图（来源是付费的海关数据整理平台），拟证明贝特华公司与KitchenCraft公司长期保持业务往来，贝特华公司自2013年11月16日即向KitchenCraft公司签发提单并供货，但KitchenCraft公司发邮件通知贝特华公司于2017年8月23日装船，并告知与厦门首正贸易有限公司共同拼柜出货，贝特华公司发邮件询问厦门首正贸易有限公司货在哪里，该公司回复称各自送货。
汪海霞对上述证据分别发表如下质证意见：1.对杨梅兰、吕少默、蔡晓倩等人的劳动合同、转正申请书、员工离职交接单等证据的真实性、关联性无法确认，而且根据离职交接单，公司所谓的秘密，阿里巴巴账号密码由贝特华公司提供，员工离职时都要返还，离职后即无法再获�相关的商业秘密信息。2.对于“广交会”的照片真实性不予确认，厦门首正贸易有限公司并未参与“广交会”，参展的是广东省恒通工贸发展有限公司，该公司不仅悬挂厦门首正贸易有限公司的商标，还有展示其经销的其他产品商标。因此，该组照片并不能证明汪海霞违反竞业限制义务或泄露贝特华公司的商业秘密。3.外贸企业出口退税汇总申请表、外贸企业出口退税进货明细申报等证据与本案无关，对于海关报关手册及查询的表面真实性予以确认，但对其关联性及证明内容不予认可，贝特华公司并无证据证明厦门首正贸易有限公司的业务所得系汪海霞泄露公司秘密所获，事实上，厦门首正贸易有限公司的业务所得与汪海霞、贝特华公司无任何关联性，更不应当将厦门首正贸易有限公司的获利作为汪海霞的赔偿支付给贝特公司。4.对于电子邮件打印件、提单二份的真实性不予确认，这是KitchenCraft公司与厦门首正贸易有限公司发生的义务往来，不能证明汪海霞抢夺了贝特华公司的客户，且2017年8月已超过了竞业限制期。厦门首正贸易有限公司出口信息截图（来源是付费的海关数据的整理平台）的真实性、关联性、合法性均不确认，根据贝特华公司的陈述，该证据来源系贝特华公司花钱向某平台购买所得，该证据包括厦门首正贸易有限公司的客户名单、贸易金额等公司秘密，因此，证据来源不合法，不应作为事实认定依据。
对于上述证据，本院认证如下：1.杨梅兰、吕少默、蔡晓倩等人的劳动合同、转正申请书、员工离职交接单等证据没有合同相对方的确认，汪海霞亦不确认，且贝特华公司没有提供其他证据予以佐证，其真实性不予认定，且与�案缺乏关联性。2.对于“广交会”的照片的真实性汪海霞并未提供充分的反驳证据，其真实性可以确认。3.外贸企业出口退税汇总申请表、外贸企业出口退税进货明细申报等证据与本案无关，对于海关报关手册及查询的真实性汪海霞无异议，故本院予以确认。4.电子邮件打印件、提单二份所显示的厦门首正贸易有限公司与相关公司的出口交易发生系在汪海霞的竞业限制期之外，故其关联性不予认定；厦门首正贸易有限公司出口信息截图（来源是付费的海关数据的整理平台）所体现的内容属于厦门首正贸易有限公司的商业秘密，贝特华公司未说明其证据的合法来源，故对其合法性、关联性不予确认。
二审中，贝特华公司申请本院依职权调取如下证据：1.杨梅兰、吕少默、蔡晓倩三人的社保缴交情况；2.庄志彬的社保缴交情况及婚姻状况；3.厦门首正贸易有限公司在海关的出口货物报关单，包括商品编码、商品名称、数量、单价、总价、进口商名称、申报日期及最终目的国。本院分析认为，因汪海霞已承认其庄志彬之间系夫妻关系，调查庄志彬的婚姻状况已无必要；庄志彬的从业经历及杨梅兰、吕少默、蔡晓倩三人的社保缴交情况与本案不具有关联性；贝特华公司主张厦门首正贸易有限公司出口交易金额的13%为其损失，缺乏依据。基于上述理由，本院对贝特华公司的上述申请依法不予准许。
本院认为，关于汪海霞是否应向贝特华公司支付违约金100000元的问题。根据汪海霞与贝特华公司所签订的两份劳动合同、《员工保密协议》的约定以及《保证书》的内容可知，对于贝特华公司的客户信息等商业秘密，汪海霞负有保密义务以及竞业限制义务。承担保密义务意味着，劳动者不仅不能向第三人泄露用人单位的商业秘密，同时亦包括劳动者不得从事竞业活动，防止其利用其掌握的商业秘密损害用人单位的竞争利益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条中“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”的有关内容亦可知，劳动合同法中有关竞业限制义务的设定的人目的亦系为了约束劳动者保守商业秘密。本案双方在劳动合同中约定，汪海霞应严格保守贝特华公司的商业机密，同时亦约定，汪海霞离开公司一年内不得利用贝特华公司业务资源，违反上述任何约定，汪海霞均应赔偿违约金100000元。上述有关“不得利用贝特华公司的业务资源”的约定，亦当然包括了汪海霞不得从事竞业活动的情形，亦即可理解为对汪海霞竞业限制义务的约定。基于上述分析，可以认定劳动合同中双方对竞业限制义务及相应的违约金作了约定。根据查明的事实，汪海霞在贝特华公司上班期间与其丈夫共同投资成立了厦门首正贸易有限公司，厦门首正贸易有限公司与贝特华公司均作密胺餐具出口业务，在经营范围上存在部分重叠，且与厦门首正贸易有限公司达成交易的客户中包括了贝特华公司曾经联系过的客户。因此，汪海霞已违反了约定的竞业限制义务，一审法院据此判定汪海霞向贝特华公司支付违约金100000元，符合双方的约定，法律依据充分。关于汪海霞离职后的竞业限制约定是否有效的问题。虽然相关的竞业限制条款并未约定对汪海霞离职后竞业限制期间经济补偿，但并不影响竞业限制条款的效力。经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权�一种补偿，在约定竞业限制的前提下，经济补偿自动成为合同的条款，即使当事人没有约定，劳动者履行了竞业限制义务，可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条向用人单位主张经济补偿。因此，汪海霞以竞业限制条款未约定经济补偿为由主张竞业限制条款对其不发生发生效力，缺乏法律依据，本院不予支持。至于汪海霞离职后的竞业限制期限，贝特华公司请求自本案判决生效之日起计算竞业限制期限，与双方的约定及法律规定不符，本院依法不予支持。
关于汪海霞是否应赔偿贝特华公司100万元损失的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的是违反竞业限制义务的违约金，是违约责任；而该法第九十条规定的是有关劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成损失的�偿责任，则属于侵权责任。对违反竞业限制的违约责任与侵权责任相竞合的情况下，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，用人单位仅能择一主张。因为二者的功能均在于补偿损失，不同之处仅在于违约金数额由双方事先约定，而赔偿金的数额以实际造成的损失为准。如果同时适用，会使劳动者对一个违约行为承受双重负担，对劳动者而言显失公平。本院已认定双方就违反竞业限制义务约定了违约金，本院亦判决汪海霞支付了违反竞业限制义务的违约金，退一步而言，贝特华公司尽管主张其损失远远超过了100000元，但并未就其损失主张进行充分的举证，故本院对其100万元损失的赔偿主张，不予支持。
关于汪海霞是否应返还保密津贴的问题。贝特华公司提交的汪海霞确认其真实性的工资条体现，汪海霞确实知晓贝特华公司每月向其发放的报酬里面包括了保密津贴，但汪海霞在职期间与其配偶共同投资成立了与贝特华公司具有竞争关系的公司，违背了其保密及竞业限制的义务，汪海霞已丧失保有保密津贴的正当性，一审法院判决其返还自成立厦门首正贸易有限公司后领取的保密津贴，并无不当。
综上所述，贝特华公司、汪海霞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由厦门贝特华工贸有限公司、汪海霞各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李 桦
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年十一月××日
书记员 李仁莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、�定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。