河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第340号
上诉人（原审被告）郝振明，男，1973年1月11日出生，汉族。
委托代理人陈威威，河南仰天律师事务所律师。
委托代理人李曼丽，河南仰天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）郑州中誉汽车销售有限公司。
法定代表人付松海，该公司总经理。
委托代理人付汝彬，河南德冠律师事务所律师。
委托代理人黄琰琰，河南德冠律师事务所律师。
上诉人郝振明与被上诉人郑州中誉汽车销售有限公司追偿权纠纷一案，郑州中誉汽车销售有限公司于2014年6月11日向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判决：1、被告郝振明偿还原告欠款359000元、利息500元（自2014年5月23日暂算至2014年6月23日，诉讼期间正常计算至被告将款项全部偿还给原告止）、违约金71800元、律师费10000元，共计441300元；2、诉讼费由被告承担。郑州高新技术产业开发区人民法院于2014年12月10日作出（2014）开民初字第4219号民事判决，郝振明不服原判，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人郝振明的委托代理人陈威威、李曼丽，被上诉人郑州中誉汽车销售有限公司的委托代理人黄琰琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月15日，原告与被告签订分期付款汽车买卖和服务合同（合同编号为2014年建HBZ信消借字第048号），被告从原告处购买奔驰GLK300汽车一辆（发动机号80296754，车架号LE4GG8BB6DL264605），计人民币44.9万元，被告请求原告为其贷款提供担保。首付款为9万元，剩余款项35.9万元由被告向贷款机构申请贷款。为保证被告债务的履行，被告只有在全部还清贷款机构贷款本息及其他依本合同约定应当由被告向原告支付的款项后，本合同约定的车辆的所有权才转移被告。合同第十条约定，如被告发生下列情况之一，按本合同第十一条约定处理，同时原告可以选择与被告解除本合同：1.被告欠款两期或累计逾期两期不按时足额偿还贷款机构贷款本息；2.被告在办理分期借款后未及时向借款机构履行偿还首期借款的；合同第十一条约定，1、若发生第十条约定事由，原告有权要求被告立即偿还贷款机构到期和未到期的全部贷款本息，并由原告代为向贷款机构偿还全部剩余贷款本息；2、被告应当对原告承担违约责任，向原告支付全部购车价款20%的违约金；如果被告违约行为系逾期支付贷款本金、利息、保险费的，被告违约责任为：向原告支付购车贷款额20%的违约金或者向原告支付逾期总额每日5‰的违约金，二者中以高者为准；3、被告应向原告承担各种催收费用，包括但不限于催讨费、收车费等费用，如发生诉讼的，还应包括律师费、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费等。原、被告双方在该合同上签字盖章确认。
同日，被告向原告出具借款声明，载明：“因本人委托贵公司在银行全权办理分期付款购车手续，在银行分期手续未完成之前，我本人自愿选择在郑州中誉汽车销售有限公司订购车辆，故本人特在贵公司借款（金额大写叁拾伍万玖仟元，小写359000元），此款由我本人负责偿还给贵公司，以后如因该款项或车辆原因产生的一切纠纷均由我本人承担，并由我自行负责与购车公司或厂家协调处理，与贵公司无任何关系，特此声明。”同日，原、被告签订车辆交接书，原、被告双方对奔驰GLK300汽车进行验收与交接。
2014年1月17日，被告与中国建设银行股份有限公司郑州花园北路支行签订龙卡信用卡购车分期付款（抵押方式）合同，当日，原告、被告郝振明和中国建设银行股份有限公司郑州花园北路支行共同签订龙卡信用卡购车分期付款及抵押合同，原告作为连带责任保证人，约定分期付款资金用途为购买奔驰GLK300汽车一辆，分期付款本金金额为359000元，分期期数为36期，贷款期限为2014年3月19日至2017年3月19日，抵押物为该车辆，车辆号码为豫A8VF**，实际抵押值359000元。2014年3月11日，被告为该车辆在河南省郑州市公安局交通警察支队进行了登记，机动车所有人为被告郝振明，车辆号码豫A8VF**。
2013年10月10日，原告与河南天坤律师事务所签订聘请法律顾问合同，约定河南天坤律师事务所指派律师担任原告首席法律顾问，并由首席法律顾问负责并带领其他律师、助理组成律师顾问小组，为原告提供服务；代理原告参加诉讼、调解、仲裁、听证、复议等活动时，根据涉案标的按照河南天坤律师事务所的收费标准另行协商收费。2014年6月17日，原告为本案诉讼向河南天坤律师事务所交纳了律师代理费1万元。后被告未偿还分期款项，原告自认被告支付了9万元首付款。原告代被告向贷款机构还款共计9.97万元。
庭审后，被告提交书面答辩状称，被告未见到合同约定车辆，原告未将车辆交付被告，未办理车辆挂牌手续，原告为被告偿还按揭款提供了担保，且履行了担保义务，原告要求被告承担的应是担保追偿义务，并非被告欠款引起的买卖合同关系。另查明，中国建设银行股份有限公司郑州花园北路支行对被告所有未偿还贷款均由原告向其直接偿还，不再另行向被告催讨。
原审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与被告签订分期付款汽车买卖和服务合同，系双方当事人真实意思表示，且约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应受法律保护。原、被告双方形成买卖合同法律关系。原告作为被告的保证人与中国建设银行股份有限公司郑州花园北路支行签订贷款保证合同，双方形成保证合同法律关系。鉴于被告已多次违约未向银行偿还贷款，原告为被告向中国建设银行股份有限公司郑州花园北路支行承担部分担保责任，原、被告之间形成担保追偿法律关系。被告已以自己的行为表明不再履行该债务。本案合同中明确约定如被告存在欠款两期或逾期三期不按时足额偿还贷款机构贷款本息等违约行为，原告有权要求被告立即偿还贷款机构到期和未到期的全部贷款本息，并由原告代为向贷款机构偿还全部剩余贷款本息。原告上述权利事项实现后，被告对于贷款机构的所有债务和责任，原告负责偿还和承担。本案中，贷款机构明确表示仅向原告主张权利，综上所述，对原告请求判令被告支付代垫购车款35.9万元的诉讼请求，该院予以支持；被告未按约定还款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，对原告请求依法判令被告支付违约金7.18万元的诉讼请求，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，该院酌定为4万元。对于原告请求判令被告支付利息500元（自2014年5月23日暂算至2014年6月23日，诉讼期间正常计算至被告将款项全部偿还给原告止）的诉讼请求，经审查，违约金和利息系损失的重复计算，该院不予支持。对原告请求判令被告支付律师费1万元的诉讼请求，原、被告双方签订的合同中明确约定了律师费等费用，原告提供了合同和发票予以佐证，该院予以支持。被告郝振明经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。关于庭后被告辩称其未见到车辆，经审查，被告签收了车辆交接书，该车辆已登记在其名下，被告也未提供足够的证据证明，对其辩解主张该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郝振明于本判决生效后十日内向原告郑州中誉汽车销售有限公司支付三十五万九千元，并支付违约金四万元和律师费一万元。二、驳回原告郑州中誉汽车销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费七千九百二十元，由原告郑州中誉汽车销售有限公司负担五百八十元，由被告郝振明负担七千三百四十元。
郝振明上诉称，一审判决认定事实错误。一审认定上诉人向被上诉人借款359000元显属错误。2014年1月15日，被上诉人根本没有与上诉人交接合同标的即奔驰GLK300汽车，此后上诉人也没有见到该汽车，被上诉人不能证明其已经履行了买卖合同的相关义务。如果车辆是在2014年1月15日交付给上诉人的，那么该车在当日或者这之前必须要投保交强险，否则就无法上路行驶，但是根据上诉人在郑州市车管所的调查，该车的交强险是在2014年1月24日购买，1月25日凌晨才开始生效，因此，在2014年1月15日被上诉人不可能把车辆交付给上诉人。从另一个事实可以推断，车辆上牌是在2014年3月11日，按照临牌的管理办法，顶多在45天之前办理了临牌，也就是2014年1月24日，这正好与交强险投保的日期相符，那么在2014年1月15日是没有临牌的，因此不可能交付车辆。被上诉人不可能在签订买卖合同的当日交付车辆，因为当日上诉人并没有支付首付款，该车也没有在建行作抵押贷款，被上诉人在没有得到任何车款的情况下是无论如何也不可能把车辆交付给上诉人的。上诉人没有为该汽车在河南省郑州市公安局交通警察支队进行登记，通过在郑州市车管所调查发现，在机动车注册申请表上的签字根本不是其本人签字，预留的手机号码也不是上诉人的。对于在银行办理抵押的事实，上诉人也不清楚。上诉人并没有支付被上诉人90000元首付款，一审法院仅凭被上诉人的自认就认定该事实是错误的。被上诉人也存在欺诈的事实。同时，一审判决适用法律错误。一审法院混淆了上诉人、被上诉人与银行之间的三者关系。按照一审判决认定的事实，如果上诉人逾期造成违约，那也是违银行的约，对被上诉人没有违约，只是会造成被上诉人承担保证责任。因此《分期付款汽车买卖和服务合同》关于上诉人违约的规定不能适用。根据担保法第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，被上诉人只有向银行全部清偿后才可向上诉人全部追偿。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
郑州中誉汽车销售有限公司答辩称，被上诉人已按照合同约定向上诉人交付所购车辆，一审认定事实清楚，证据确实充分。虽然上诉人是与被上诉人签订的购车合同，但购车发票并不一定必须由被上诉人开具，根据双方签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》第一条第2款可以看出，购车方是可以在第三方选定车辆的。上诉人并不能因为发票的开具人不是被上诉人而拒绝承认被上诉人向其交付车辆的事实。我国法律并未规定未办理保险的车辆不能交付给购车人，关于上诉人在车辆未办理保险及上牌手续前已提走车辆的情况，是有充分的事实依据的。一审判决适用法律正确。上诉人与被上诉人签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》中关于上诉人违约责任的约定，并不违反法律法规的强制性规定，上诉人应按照合同中的约定承担相应的违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
根据有效证据，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人郝振明与被上诉人郑州中誉汽车销售有限公司签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》系双方当事人真实意思表示，且约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应受法律保护。根据合同约定，上诉人郝振明申请贷款以分期付款方式购买车辆，并请求郑州中誉汽车销售有限公司提供担保，即郑州中誉汽车销售有限公司作为上诉人郝振明的保证人与中国建设银行股份有限公司郑州花园北路支行签订贷款保证合同。在《分期付款汽车买卖和服务合同》中双方当事人还明确约定如上诉人郝振明存在欠款两期或累计逾期两期不按时足额偿还贷款机构贷款本息等违约行为，郑州中誉汽车销售有限公司有权要求上诉人郝振明立即偿还贷款机构到期和未到期的全部贷款本息，并由郑州中誉汽车销售有限公司代为向贷款机构偿还全部剩余贷款本息。根据以上合同约定，鉴于上诉人郝振明已多次违约未向银行偿还贷款，其已以自己的行为表明不再履行该债务。故郑州中誉汽车销售有限公司代为向贷款机构偿还全部剩余贷款本息后，即可以向上诉人郝振明追偿。现贷款机构明确表示仅向郑州中誉汽车销售有限公司主张权利，不再另行向郝振明催讨贷款，故郑州中誉汽车销售有限公司在代为郝振明向中国建设银行股份有限公司郑州花园北路支行承担担保责任后，对其请求判令郝振明支付代垫购车款35.9万元的诉讼请求，一审法院予以支持并无不当。一审法院认定的违约金数额和律师费一万元也具有事实根据和法律依据。关于上诉人郝振明的上诉理由，因缺乏有力证据予以支持，故对其上诉主张不予支持。综上，对上诉人郝振明的上诉理由不予采信，对其上诉请求应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7920元，由上诉人郝振明承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 宋江涛
审判员 谢宏勋
二〇一五年五月五日
书记员 崔顺龙