呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1816号
上诉人（原审原告）：李香枝，农民，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：周兵，内蒙古嘉铭唯信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴红艳，住呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：乌云，无固定职业，住呼和浩特市。
二被上诉人委托诉讼代理人：王文利，内蒙古仁众律师事务所律师。
上诉人李香枝因与被上诉人巴红艳、乌云所有权确认纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李香枝及其委托诉讼代理人周兵、被上诉人巴红艳、乌云及其委托诉讼代理人王文利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李香枝上诉请求：请求二审法院撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初357号民事判决，改判支持李香枝的上诉请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。判决结果严重损害了李香枝的合法权益。李香枝与巴树林共同生活六年多，虽未办理结婚登记，但是以夫妻名义生活一直居住在本案诉争的房屋。巴树林生前给李香枝出具了一份房屋赠与书，该赠与书是巴树林真实的意思表示。由于李香枝一直在该房屋居住，因此李香枝对该房屋一直实际占有、使用，判决书中认定李香枝”没有实际占有、使用房屋”是明显认定事实错误。李香枝之所以在巴树林去世后搬离该房，是因为巴红艳、乌云在巴树林去世时强行搬入该房并驱赶李香枝搬离该房。原审法院依据”李香枝没有依法办理产权过户手续”而认定”巴树林的赠与行为没有实际生效”是罔顾案件事实的，事实上该房在巴树林去世前并未办理产权登记，没有办理房屋产权证，在此情形下，李香枝怎么可能越过巴树林而直接办理房屋产权登记呢？因该房系巴树林2005年购买并签订购房合同，按照法律规定，商品房办理房屋产权登记前不得转让，故该房只能以巴树林名义现办理房屋产权证然后再过户到李香枝名下。但由于巴树林在房屋产权证办理下来之前去世，而且由于双方就该房发生纠纷，因此未能办理过户手续。但这并不影响赠与行为的成立。因此一审法院以”李香枝也未取得该房屋的所有权”为由而驳回其诉请是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果损害了李香枝的合法权益，请求二审法院维护李香枝的合法权益。
巴红艳、乌云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。巴红艳、乌云的父亲巴树林与李香枝有过共同生活的经历，同居期间李香枝不享有法律上配偶的权利义务关系，其主张房屋共同共有必须举证证明，否则不能成立。即使李香枝有证据证明共同偿还房屋按揭贷款，也仅是享有债权权利，而不存在物权权利。李香枝在巴树林去世后以巴树林签名的”便条”作为赠与合同的基础，试图取得房屋的所有权。但是《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，赠与行使任意撤销权之后，当事人之间的权利义务关系消灭，赠与人不负给付义务。按照李香枝提供的”赠与便条”是2010年5月2日，2014年6月20日巴树林从民政局婚姻登记处开具了《无婚姻登记记录证明》，在四年多时间里，巴树林如果有真实赠与房屋财产的意思表示的话，李香枝可以有多种方式获得该房屋的所有权。但事实上是，巴树林于2014年12月19日办理了单独所有产权的房产证。即使李香枝所说的赠与合同合法有效，但巴树林之后的行为已经证明赠与合同无效，一审判决认定赠与协议没有生效是正确的。一审法院认定事实部分是正确的，李香枝没有证据证明一审判决有误，故应驳回李香枝的诉讼请求。
李香枝向一审法院起诉请求：1、依法确认巴树林于2010年5月2日给李香枝作出的”巴树林的房子归李香枝所有，她是我未婚妻”内容真实、合法、有效；2、确认位于呼和浩特市××区的房屋归李香枝所有。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。对有争议的证据和事实，作如下认定：李香枝提供证据一赠与条、司法鉴定意见书，证明巴树林将本案所涉房屋赠与李香枝的事实。巴红艳、乌云对证据一中的便条形式是不符合赠与合同的要求，内容的真实性无法考证，与本案不能确定关联性，根本证明不了巴树林将房子赠与李香枝的事实，且便条下面的说明性文字内容不是遗赠的意思，与赠与是两个不同的法律概念，进一步证明了李香枝的陈述前后矛盾，建议人民法院对该组证据不予采信。对鉴定书合法性没有异议，对想要证明的问题有异议，因为只是名字做鉴定，内容没有鉴定，仅能证明名字是巴树林所签。该院认为，经鉴定能够确认该便条就是巴树林本人签字，其内容为房屋赠与，其真实性予以采信。对司法鉴定意见书予以采信。证据二证明，证明李香枝与巴树林共同生活并居住在本案所涉房屋的事实。巴红艳、乌云对证据二中的居委会出具的居住证明的真实性无异议，但对证明的问题不予认可。对证人证言的真实性、关联性不予认可。该院认为，李香枝在该房屋内曾居住并不能证明其享有房屋的所有权，也证明不了其与巴树林有夫妻关系，但对该证明所证明的李香枝与巴树林共同生活并居住在本案所涉房屋的事实予以采信。关于证人证言，因证人未出庭作证，接受法庭的询问，不符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的要求，其真实性、关联性均不予采信。证据三商品房买卖合同，证明巴树林于2005年4月28日购买本案房产的事实。巴红艳、乌云对关联性不认可，恰恰能证明该房屋的合法所有人为乌云的事实。与巴红艳、乌云的证据相吻合，更能证明李香枝对该房屋不享有物权权利的事实。该院认为，该证据能够证明本案诉争房屋为巴树林自己购买，所有权人是巴树林。巴红艳、乌云提供证据一房屋所有权证，产权登记簿档案材料，证明诉争的不动产的权利人已经被行政机关确认登记为乌云的法律事实，乌云的物权权利合法有效，物权证书与不动产登记薄登记信息相吻合的事实。李香枝对该证据有异议，认为本案所涉房屋已由巴树林生前赠与李香枝，巴红艳、乌云在李香枝上一案件诉讼过程中，明知该房屋存在权属争议的情况下，擅自办理产权变更是违法的、无效的。该院认为，对该诉争房屋权属已经办在乌云名下是事实予以采信，对何种原因办理不予采信。证据二（2014）玉民一初字第00642号民事判决书，（2015）呼民终字第00123号民事判决书。证明玉泉区人民法院生效判决对李香枝提供的赠书真实性不予认可的事实。呼和浩特市中级人民法院在继续对便条真实性无法确认的情况又进一步确认巴树林将房屋办理在自己名下的行为无法看出赠与李香枝的意思表示，同时确认乌云是该房屋合法所有人的法律事实。并无李香枝共同还款的客观证据。李香枝对证据二的真实性无异议，对其所要证明的问题有异议。认为上述判决是在巴树林所写赠与书未作鉴定的情形下作出的，所以内容与事实不符，通过司法鉴定，证明赠与书是巴树林亲笔所写，是巴树林的真实意思表示。该院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以采信。证据三委托代扣贷款本息授权书、银行流水账单，证明诉争房屋的49000元贷款由巴树林从2005年5月份至2013年5月份从个人账户还清全部银行按揭贷款的事实。李香枝对证据三真实性无异议，对其所要证明的内容有异议。该院认为，该组证据能够证明巴树林于2013年完成还贷，对还清贷款的事实予以采信，对李香枝共同还贷因无证据证明，故不予采信。
一审法院认为，巴树林生前出具一份亲笔签名的条子，将自己所有房屋归李香枝所有，该意思表示视为房屋赠与。房屋赠与是指房屋所有人将房屋所有权无偿赠给他人的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条：”按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第128条：”公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”的规定，赠与是转移所有权的民事法律行为，房屋的赠与合同是实践性合同。只有在赠与人把房屋实际交付给受赠人，受赠人接受赠与房屋之后，该房屋的赠与合同才生效。因此，赠与行为生效的时间与财产所有权转移时间有密切联系，财产所有权转移的时间，就是赠与行为生效的时间。本案中，巴树林以书面的形式将属于自己的房屋赠与李香枝，只是表明巴树林有赠与房屋的意思表示。根据上述法律规定，巴树林还需将房屋交付李香枝，李香枝接受赠与房屋后，房屋赠与的民事法律行为才完成，合同才算生效。这里的交付以办理房屋产权转移登记为准。如果未办理产权转移登记手续，但当事人之间订立了书面赠与合同，且赠与人已将房屋产权证原件交给受赠人的，也应当认定赠与成立。李香枝没有依法办理产权过户手续，也没有实际占有、使用房屋，因此，巴树林的赠与行为没有实际生效。李香枝主张该房屋归其所有无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第128条的规定，判决如下：驳回原告李香枝的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李香枝负担。
二审中，双方均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、巴树林对李香枝的赠与行为是否成立；二、位于呼和浩特市××区归谁所有。
针对第一个争议焦点，巴树林于2010年5月2日书写了内容为”巴树林的房子归李香枝所有，她是我未婚妻”的”赠与便条”，该”赠与便条”上没有明确载明房屋的具体位置，且巴树林于2014年6月20日开具单身证明，并将房屋产权证办至自己名下。如果巴树林有将房屋赠与李香枝的意思，完全可以将李香枝列为共同共有人，故从中无法看出巴树林有将房屋赠与李香枝的意思表示。且李香枝没有证据证明巴树林将房屋产权证或相关手续移交给她，综合全案证据，不能认定巴树林的赠与行为成立。
针对第二个争议焦点，巴树林去世后，乌云作为法定继承人，在其他继承人放弃涉案房屋继承权的情况下于2015年2月6日将该房屋产权证办至自己名下，是该房屋的合法所有权人。故位于呼和浩特市××区应归乌云所有。
综上所述，李香枝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李香枝负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 慧 芳
审判员 郭 籽 良
审判员 徐 晓 凡
二〇一七年七月四日
书记员 呼和满都夫