广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）北民一重字第651号
原告兰炳高，男，1978年6月5日生，壮族，住广西壮族自治区宜州市庆远镇。
委托代理人王文霞，柳州市法律援助中心律师。
被告柳州市商建建筑工程股份有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市柳北区跃进路。法定代表人刘健，该公司董事长。
委托代理人梁萍，女，1978年6月11日生，壮族，柳州市商建建筑工程股份有限公司办公室科员，住广西壮族自治区柳州市城中区东环大道。
被告柳州市动力宝电源科技有限公司，住所地：柳州市柳江县新兴工业园迎宾路。
法定代表人陈乐伍，该公司董事长。
委托代理人吴庆祖，广西广正大律师事务所律师。
委托代理人刘俊义，广西广正大律师事务所律师。
被告练志军，男，1965年11月14日生，汉族，广西壮族自治区岑溪市人，原住广西壮族自治区柳州市柳北区三中路，现下落不明。
本院于2010年10月12日受理了原告兰炳高诉被告柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司（以下简称商建利天分公司）、柳州市商业建筑装璜工程公司（以下简称商建公司）、柳州市动力宝电源科技有限公司（以下简称动力宝公司）劳务（雇佣）合同纠纷一案，2011年2月10日，本院就该案作出了民事判决，原告不服判决提起上诉。柳州市中级人民法院经审理后认为，案外人练志军可能与本案有利害关系应当参加诉讼，但原审未通知其参加诉讼，程序不当，将该案发回本院重审。本院于2012年3月19日重新立案后，依职权追加练志军作为共同被告参加诉讼，并依法另行组成由代理审判员沈桐生担任审判长，人民陪审员莫欣能、文记珍参加的合议庭，于2012年4月20日、2013年1月28日两次公开开庭进行了审理。书记员黄焕玲担任法庭记录。原告委托代理人王文霞，被告动力宝公司委托代理人吴庆祖到庭参加诉讼。被告商建公司、练志军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2009年6月至2009年8月期间在商建利天分公司从事刮腻子、油乳胶漆工作，参与动力宝公司厂房及办公楼装修工程的建设。工作期间，商建利天分公司的工地负责人练志军每月只付给原告基本的伙食费，应付给原告的工钱都没有支付。现工程均已完工，商建利天分公司尚欠原告1700元工钱未付，现原告诉至法院要求被告承担付款义务，并在庭审中明确其诉讼请求为：一、被告柳州市商建建筑工程股份有限公司支付原告劳务费1700元；二、被告柳州市动力宝电源科技有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。
原告为证明其主张提供如下证据：1、柳州市商业建筑装璜工程公司营业执照登记信息表，原告拟证明被告商建公司有独立的法人资格，是应承担责任的主体；2、柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司营业执照登记信息表，原告拟证明商建利天分公司不具备独立法人，其民事责任应由具有独立法人资格的商建公司承担，利天分公司是动力宝工程的承建一方，是有资质的承建组织；3、柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司与动力宝公司签订的施工合同，原告拟证明涉案工程的承建方是商建利天分公司，练志军是商建利天分公司指定的工地代表；4、柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司管理人员覃毅明的工资单，原告拟证明覃毅明是练志军代表商建利天分公司雇请的工地管理人员；5、覃毅明签字认可的刮腻子、油乳胶漆人工费确认单，原告拟证明其在动力宝工程中从事刮腻子、油乳胶漆工作，及其所在小组的劳务费总额；6、工资表，原告拟证明其所在施工小组已经领取了部分劳务费，被告还欠原告所在施工小组劳务费22600元；7、覃毅明与商建公司的劳动合同书，原告拟证明覃毅明系商建公司的职工，覃毅明受指派作为工地的管理人员是顺理成章的事情。
被告商建公司提交书面答辩状辩称，一、答辩人与原告间不存在劳务关系。原告不是答辩人下属的利天分公司所雇佣，没有任何证据证实双方存在劳务关系。从原审一审证人证言看，没有任何证据表明证人覃毅明曾经参与了本工程，系练志军聘请的施工管理员，进而知道用工及劳务费发放情况，无法证实原告参与了本装修工程。从原告提交的现金支出单据也可以看出，其形成时间是2009年2月，而本工程的施工起始时间为2009年5月，在工程施工之前，内容与本案毫无关联，不能证明证人与本工程有任何关系。证人证言没有真实性，不能作为定案的依据；二、原告未能举证证实劳动量与劳务费，要求答辩人支付没有事实和法律依据。原告提交的工资表均为单方出具，没有答辩人签字盖章确认，不具有真实性。原告也未能证明其劳动量是多少，应得到的报酬及拖欠的金额。原告在明知练志军到庭将有助于查明本案事实的情况下，却在原审一审二审明确表示不起诉练志军，导致原告是否为本工程提供了劳务，劳动量与劳务费是多少均无法查明。这未经核实的劳务费让答辩人承担显然是极不公平的。从举证责任的角度分析，因答辩人不是劳务合同当事人，对此并不承担举证责任。根据谁主张谁举证的原则，应由原告对劳动量，拖欠的劳务费金额进行举证，否则承担举证不利的后果；三、退一步讲，即便本案存在有劳务关系，也是原告与练志军之间存在劳务关系，在原审一审二审中原告均自认是练志军所雇佣，练志军以个人名义与龙承新签订的内部承包合同均证实这点，练志军的身份实为包工头。从法律规定来看，连带责任的承担应当是有法律的明确规定，而根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，发包方及分包方对农民工工资承担连带责任也仅限于存在劳动关系的前提下，并未规定对雇佣和劳务关系中的劳务费也应承担连带责任。综上，被告商建公司认为原告的诉请没有事实和法律依据，应驳回诉讼请求。
被告商建公司缺席，但提供了如下证据：1、交通银行现金支票存根（金额5万元，收款人黄忠萍，用途付材料款），2、领款单（金额5万元，领款人黄忠萍，用途付材料款，领款单右上角用铅笔注明练志军），被告商建公司提交上述两份证据在原审中拟证明其已经将工程款支付给了练志军，并已经结算了。
被告动力宝公司辩称，第一，原告诉求要求被告支付劳务费没有法律依据，本案被告动力宝公司作为发包人的角色参与诉讼，该案所涉工程发包人依法发包给商建公司，该发包过程中，被告没有违法发包；第二，该工程施工完毕后，被告依照合同约定支付了除质保金2万元外的所有工程款38万元，根据相关规定，发包人只有在所欠工程款范围内承担责任，动力宝公司并未欠付工程款，不应该承担责任；第三，如果不存在因工程质量问题需要返修的情形，质保金也是退给承包人商建公司，不能退给实际施工人。此外，施工合同约定商建公司利天分公司应当向动力宝公司开具建筑业统一发票，现商建公司还有10万元工程款未开具发票，导致动力宝公司需自行开具发票，而开发票会产生相应的税费，因此，即使法院认定动力宝公司应当在质保金范围内承担付款责任，也应在质保金中扣除应当由商建公司承担的税款。
被告动力宝公司为其辩称提供如下证据：1、柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司施工合同，被告拟证明其将该工程发包给了有合法资质的商建利天分公司，且承包金额是40万元；2、付款凭证、发票，被告拟证明其总共支付了38万元的工程款给商建利天分公司，余款2万元作为质保金未付，被告已经支付了全部工程款，因此，即使商建公司拖欠原告劳务费也与被告没有关系。
被告练志军缺席，未作答辩，也未提供证据。
经过开庭质证，原告对被告动力宝公司提供的证据1、2均未提出异议，本院对上述当事人均无异议的证据予以认定。
被告动力宝公司认为原告提供的证据均与动力宝公司没有关系，对于真实性也无法核对。本院认为，关于原告提供的证据1、2、3、7，原告均能证明其合法来源，且这些证据符合法律规定的证据要件，故本院予以认定；关于原告提供的证据4，虽然该证据形成时间在动力宝工程之前，与本案不具有关联性，但该证据显示在动力宝工程开始施工的三个月前练志军曾雇请覃毅明管理其他工地，结合原告方关于练志军、覃毅明均为动力宝工程施工管理人员的陈述及查明的其他事实，该份证据可以作为认定本案事实的旁证；关于原告提供的证据5，该证据有覃毅明的签名确认，结合原告方关于练志军、覃毅明均为动力宝工程施工管理人员的陈述及查明的其他事实，本院对该份证据予以认定；关于原告提供的证据6，该份证据虽为单方制作，但原告与同组的其他人员对此均无异议并达成一致意见，且属于原告方对劳务费的内部分配问题，故本院对该份证据予以认定。
原告对被告商建公司提供的证据1、2均有异议，认为这两份证据不能证明与案件的关联性，不能证明被告已经向原告支付了劳务费。被告动力宝公司认为被告商建公司提供的证据1、2与其没有关系。本院认为，被告商建公司提供的证据1、2显示的领款人和收款人均为黄忠萍，不能证明其已经足额支付了原告的劳务费，但可以说明动力宝公司是将工程款支付给商建公司（利天分公司）而不是支付给练志军，故这两份证据可以作为认定相关事实的参考。
经审理查明，商建利天分公司系经工商部门登记成立的无独立法人资格的分公司，隶属于商建公司。2009年5月20日，练志军作为商建利天分公司的代表，与动力宝公司签订《柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司施工合同》，合同约定，工程名称为柳州市动力宝电源科技有限公司厂房及办公楼装修（以下简称动力宝工程），工程地点位于新兴工业园动力宝电源科技有限公司，工期从2009年5月20日至2009年6月25日，合同价款为40万元，练志军作为商建利天分公司的驻工地代表，负责履行合同、组织施工、按期保质保量完成施工任务、解决由商建利天分公司负责的各项事宜等等。现该工程已经竣工验收合格并交付动力宝公司使用，发包方动力宝公司已向承包方商建利天分公司支付工程款38万元，余款2万元作为工程质量保修金未付。此外，施工合同约定的一年质量保修期限已过，但没有发现工程因质量问题需要返修的情形。
原告称其是动力宝工程的实际施工人员，并向法庭提交了由商建公司职工覃毅明签字确认的施工量确认单证明其是实际施工人员以及被告应当支付原告所在施工小组劳务费的具体数额。原告称其在动力宝工程施工时分为三个小组，其中杨佐江、李琼芳、刘钦华、刘延国、李天龙、马宗纳、莫仲喜负责该工程的铺瓷砖工作，杨佐江是该组组长；韦荣京、韦海銮、陆翠艳、韦耀敏、韦敢、韦成、谭子川、兰炳高、黄海花、潘美花、韦勇、兰凤琴、韦茂登、兰必战负责该工程的刮腻子、油乳胶漆工作，韦荣京是该组的组长；龙承新、孙世友、柏定国、李成、李科军、孙世云、王应国负责该工程的木工工作，龙承新是组长。包括原告在内的上述二十八人均以被告未足额支付劳务费为由向本院提起诉讼，因二十八人的诉讼请求及事实理由均基本相似，且均表示是一起在动力宝工程中施工的实际施工人员，为了便于查明事实，在征得到庭各方当事人同意后本院对二十八案进行了合并审理。
原告提供的工程量确认单是由覃毅明对原告所在施工小组所有组员全部工作量的确认。龙承新施工小组提供的内部承包协议亦是龙承新代表其所在小组七人签订的协议。
原告称练志军和覃毅明均为动力宝工程的施工管理人员，负责对原告的施工进行管理并对原告工作量进行确认，原告提供了施工合同证明练志军是商建利天分公司的驻工地代表，并提供覃毅明与商建公司签订的劳动合同证明覃毅明是工地施工管理人员。龙承新施工小组还提供了一份由覃毅明和龙承新签订的内部承包协议（协议开头有练志军的签名）证明覃毅明是工地施工管理人员。
另查明，2010年9月21日，商建利天分公司到工商部门办理了企业注销手续。2012年4月27日，商建公司到工商部门办理了名称变更登记手续，其名称由“柳州市商业建筑装璜工程公司”变更为“柳州市商建建筑工程股份有限公司”
本案本院依职权追加了练志军作为共同被告参加诉讼，庭审中，原告表示，因练志军的施工管理等行为均为代表商建利天分公司履行职务的行为，而不是个人行为，故原告不要求练志军承担支付劳务费的责任。
本院认为，关于原告是否是动力宝工程实际施工人的问题，龙承新、孙世友、柏定国、李成、李科军、孙世云、王应国向法庭提供的内部承包协议上显示，商建利天分公司派驻动力宝工程的工地负责人练志军和商建公司职工覃毅明均在该内部承包协议上签字，龙承新也代表上述七人在该内部承包协议上签字，该协议上甲方名称为“新兴动力宝项目部”，并注明练志军负责，与本案动力宝工程（柳州市动力宝电源科技有限公司厂房及办公楼装修）在名称上具有逻辑上的一致性，内部承包协议上项目负责人与动力宝工程的项目负责人均为练志军，且该内部承包协议约定关于包窗套、做形象墙等装修事项的内容也与动力宝工程的施工内容相符，可以初步证明上述七人在动力宝工程工地施工。而覃毅明也以“代理”名义在该内部承包协议的甲方负责人一栏签字，结合原告关于“练志军与覃毅明均为动力宝工程施工管理人员”的陈述，可以认定覃毅明也是负责管理动力宝工程相关事务的施工管理人员。龙承新小组七人还提供了覃毅明签字确认的施工量确认单证明其实际施工工作量，可以进一步说明龙承新小组七人是动力宝工程的实际施工人员。此外，商建公司作为动力宝工程的承建方，应当最清楚该工程的实际施工人员以及施工人工费用的支付情况，但其未向法庭说明这些情况。商建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。综上，龙承新小组七人均为动力宝工程的实际施工人员。本案原告及其所在施工小组虽未与动力宝工程相关人员签订内部协议，但提供了由覃毅明签字确认的施工量确认单证明其施工量，而覃毅明是动力宝工程的施工管理人员，可以认定原告也是动力宝工程实际施工人员。此外，上述二十八人也均表示一起在动力宝工程工地施工。综上，原告是动力宝工程的实际施工人员。
关于练志军雇请原告的行为是履行职务行为还是个人行为的问题，被告商建公司辩称练志军实为包工头，练志军是以个人名义与龙承新签订内部承包协议，但商建公司并未就其主张提供证据证明。而原告则以施工合同和内部承包协议为据坚持认为练志军雇请原告的行为属履行职务行为，因商建公司及练志军经本院合法传唤均无正当理由拒不出庭参加诉讼，故只能以现有证据分析练志军行为的属性。从《柳州市商业建筑装璜工程公司利天分公司施工合同》的内容来看，该份合同是练志军作为承包方商建利天分公司的代表与动力宝公司签订的，且合同约定练志军是商建利天分公司指派的驻工地代表，负责履行合同、组织施工、按期保质保量完成施工任务、解决由商建利天分公司负责的各项事宜等等。商建利天分公司对该合同本身内容并未提出异议，说明练志军是可以代表商建利天分公司具体负责对动力宝工程施工的各项事宜，而练志军雇请龙承新等人进场施工是属于施工合同约定的组织施工行为。此外，内部承包协议是以“新兴动力宝项目部”名义与龙承新签订，而非以练志军个人名义签订，因此练志军雇请龙承新小组七原告的行为属履行职务行为。故练志军雇请龙承新小组七人进场施工的行为均属于代表商建利天分公司履行施工合同的职务行为。包括本案原告在内的其余的二十一人均表示，因为龙承新小组七人最先进场施工并已经与练志军、覃毅明签订了内部承包协议，基于其法律意识的欠缺而未与练志军签订此类协议，但此二十一人均有覃毅明签字确认的施工量凭证，龙承新小组七人也表示二十八人均是练志军叫来动力宝工程施工的，综合案件当事人的举证能力，可以认定包括原告在内的上述二十八人均是练志军代表商建利天分公司雇请在动力宝工程工地施工的人员，综上，练志军雇请原告在动力宝工程工地施工的行为是代表商建利天分公司履行职务的行为。
关于原告劳务费用的支付主体问题，原告是受商建利天分公司雇请，但商建利天分公司不具有独立法人资格，且已经于2010年9月21日注销，故商建利天分公司不具有诉讼主体资格，其民事责任应该由商建公司承担，故对于尚欠的劳务费用应该由商建公司承担支付责任。
关于劳务费的具体数额，根据二十八位实际施工人的表述及庭审查明事实，二十八人在动力宝工程的施工中实际分为三个施工小组，分别为负责铺瓷砖工作的杨佐江小组、负责刮腻子油乳胶漆工作的韦荣京小组、负责木工工作的龙承新小组。又根据覃毅明签字确认的施工量确认单上记载的劳务费数额及庭审查明事实，商建公司尚欠这三个小组的劳务费分别为12400元、22600元、17560元，本案原告诉请的劳务费的数额基本是其所在施工小组组内平均分配所得，因具体分配方案是其内部问题，且原告所在施工小组全体组员也达成了一致意见，包括原告在内的二十八位实际施工人诉请的总额也与商建公司尚欠劳务费的总额一致，故应当予以确认。
关于质量保修金，因质量保修金具有保证工程符合质量要求的担保性质，是承包方按照约定支付给发包方的履约保证金，虽然本案质量保修金实际是在发包方应付工程款中扣除，但不影响质量保修金属于履约保证金的性质，故质量保修金不属于未付工程款范畴。此外，根据合同相对性原则，即使工程不存在质量问题，也只能由商建利天分公司（商建公司）向被告动力宝公司主张退回动力宝工程质量保修金2万元。故原告要求动力宝公司承担责任缺乏依据，应当不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告柳州市商建建筑工程股份有限公司支付原告兰炳高劳务费1700元；
二、驳回原告兰炳高的其他诉讼请求。
案件受理费为50元（原告已预交），由被告柳州市商建建筑工程股份有限公司承担（此款直接支付给原告）。
以上应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人应在本判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。
审 判 长 沈桐生
人民陪审员 莫欣能
人民陪审员 文记珍
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 黄焕玲
附：
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。