广西壮族自治区凤山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂1223刑初68号
公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。
被告人刘建玖，女，1969年4月9日出生于广西壮族自治区凤山县，朝鲜族，中专文化，凤山县水利有限公司职工，住凤山县。因涉嫌贪污罪，于2016年7月20日被取保候审。
辩护人李全孝，广西锐勇律师事务所律师。
广西壮族自治区凤山县人民检察院以凤某刑诉[2016]60号起诉书指控被告人刘建玖犯贪污罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭审理了本案。凤山县人民检察院指派检察员罗某1出庭支持公诉，被告人刘建玖及其辩护人李全孝到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区凤山县人民检察院指控，2012年6月，被告人刘建玖与时任凤山县工商行政管理局企业注册与个体私人经济管理股（以下简称“企个股”）股长的胞姐刘建国（另案处理）勾结，利用刘建国的职务便利，虚构刘建玖的儿子韦某1创办微型企业的事实，骗取财政补助资金3万元非法占为己有。针对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人刘建玖的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，构成贪污罪，提请本院依法惩处。
被告人及辩护人对公诉机关指控的事实无异议，辩称其行为不构成犯罪。
辩护人提出辩护意见如下：一、被告人刘建玖不具有单独构成贪污罪的主体资格。二、被告人刘建玖也不构成贪污罪的共犯，因另案被告人刘建国的行为是否构成犯罪以及犯罪性质及地位不明确，刘建玖与刘建国没有共同的非法占有公共财物的主观目的，亦没有实施与国家工作人员勾结，伙同贪污的客观行为。起诉书指控被告人刘建玖骗取财政补助资金3万元，事实不清，证据不足。三、如果被告人刘建玖构成贪污罪的共犯，其也只是起到次要作用，是从犯。其揭发同案犯刘建国共同犯罪以外的其他犯罪，应当认定为有立功表现。其认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，无前科，是初犯、偶犯，且积极退赃，避免、减少了损害结果的发生。因此，对被告人刘建玖依法可以从轻、减轻或者免除处罚。
经审理查明，2012年6月，被告人刘建玖从时任企个股股长的胞姐刘建国处得知创办微型企业有补助一事后，刘建玖问刘建国其儿子韦某1中专毕业后一直待业的身份是否可以创办微型企业，刘建国答复说可以，只要有山地转包合同书就可以申请微型企业补助，后刘建玖即提供韦某1的身份证、毕业证给刘建国并填写《创办微型企业申请书》、《个人独资企业设立登记申请书》，后刘建国伪造虚假的山地转包合同书，虚假企业经营场地、虚假从业人员，虚假投资，刘建国利用其负责注册登记微型企业的职务便利，为韦某1注册“凤山县启峰种植场”微型企业并获得营业执照。后刘建国又通过伪造虚假的创业投资计划书上交微企办，2012年12月，刘建国填写“凤山县新办微型企业资本补助资金申请表”，申请财政补助资金3万元获得工商登记机关、微企办、财政局领导审批同意并于2012年12月底拨付3万元补助金到“凤山县启峰种植场”的账户上，因刘建玖用刘建国及刘建国帮向其同事韦某2借得的信用卡各刷了2万元支付购房款，当刘建国告诉刘建玖说补助款已得，其中开支办证手续费等共计几千元后，刘建玖即与刘建国商定，由刘建国自己领取2万元的补助款偿还其中一张信用卡的欠单即可。案发后，刘建国交出包括这笔贪污款共计10万给凤山县人民检察院暂扣。
上述事实，被告人刘建玖在开庭审理过程中无异议，并有公诉机关提供的下列证据证实：
一、书证
1.河池市工商局关于刘建国等同志任职的通知、凤山县工商局关于黄甫熙等同志任免职的通知、凤山县机构编制委员会办公室出具的证明、单位机构性质材料、在职人员名册、凤山县水利电业有限公司出具的证明，证实凤山县工商行政管理局为党政群机关，刘建国为凤山县工商行政管理局在职在编职工，使用行政编制；2005年10月，刘建国任副主任科员；2009年5月，刘建国任主任科员；2012年，刘建国任企个股股长；被告人刘建玖为凤山县水利电业有限公司职工。
2.河池市工商行政管理局文件即关于凤山县工商行政管理局机构改革实施方案的批复，证实凤山县工商行政管理局负责对本行政辖区各类企业、农民专业合作社和从事经营活动的单位、个人等市场主体进行登记注册并监督管理，承办河池市工商行政管理局和凤山县人民政府交办的其他事项等职责。内设8个机构，其中企个股负责本行政辖区企业登记注册工作，监督检查企业登记注册行为等工作。
3.河池市微型企业创业扶持管理办法、凤山县人民政府办公室关于印发凤山县微型企业创业扶持管理办法的通知，证实该办法规定创办微型企业可享受财政扶持、税收扶持、行政规费减免等扶持政策，市人民政府和各县人民政府分别成立微型企业发展领导小组，领导小组下设办公室（简称微企办），具体负责微型企业的发展规划、创业培训、创业审核、政府扶持等日常工作。
4.广西壮族自治区人民政府关于大力发展微型企业的若干意见（桂政发［2011］21号）、自治区工商局关于印发《广西壮族自治区微型企业登记监管暂行办法》（桂工商发［2011］53号）的通知，证实意见要求相关部门及评审委员在微型企业认定、扶持资金审查等工作中要严格执行回避制度，自行回避，要加强监督，依法查处工作人员以权谋私等违规违纪行为。
5.关于加强微型企业资本金补助资金管理的通知，证实通知要求各级微企办要牵头组建微型企业资本金补助资金发放评审委员会，由微企办主任兼任委员会主任，由担任各级微企办副主任的财政部门领导任副主任，担任微企办成员的财政、工商、人社相关科、股、室领导以及担任微企办联络员的监察部门相关领导任委员。
6.广西微型企业审查认定工作指导意见（试行），证实微型企业基本审查标准为除河池市微型企业创业扶持管理办法所规定条件外，申办的微型企业承诺就业人数不少于5人（不含创业者本人）；申请者夫妻双方均未享受微型企业扶持政策；优先照顾2000年以来毕业的大中专毕业生和城镇退役军人；返乡农民工应提交村委或原用工单位出具的在何时何地何企业合计打工时间一年以上的证明或异地经商证明；微型企业行业规模标准为种植林木的面积在30亩以上，种植苗木、花卉的面积在10亩以上。
7.检察机关暂扣款专用票据，证实2016年6月20日，刘建国交10万元由检察机关暂扣。
8.凤山县启峰种植场登记管理档案材料：（凤山）登记个独名预核字［2012］第000162号企业名称预先核准通知书、创办微型企业申请书、现金缴款单、出资材料、个人独资企业设立登记申请书、企业住所和经营场地使用证明、企业方位概略图、刘某与韦某1于2011年5月1日签订的山地转包合同书、固定从业人员花名册、广西中等职业学校毕业证书、收到材料凭据、受理通知书、个人独资企业设立登记审核表、个人独资企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证、凤山县微型企业调查表、凤山县新办微型企业资本金补助资金申请表，证实凤山县启峰种植场以广西壮族自治区艺术学校毕业生韦某11个投资人投资10万元，使用计划为1.75万元支付经营牛场山地租金，1万元购苗，5万元用于炼山开垦种植，2.25万元用于后续管理养护。经营场所为凤山县凤城镇朝阳大道11号，经营项目为林木种植，从业人员数5人，企业类型为个人独资企业，于2012年8月1日在凤山县工商管理局得以预先核准注册登记，2012年8月8日，凤山县工商行政管理局受理凤山县启峰种植场的登记申请材料，受理人为刘建国，核定人为罗某2，核定内容“准予设立登记”，6月29日办理得个人独资企业营业执照，同年8月该企业即进行税务登记和申报组织机构代码证。经韦某2辨认，企业方位概略图上勘验人员“韦某2”的字样不是其所签，其没得参与勘验，亦未得参与场地核查，核查表上的签字是刘建国要求韦某2签的。山地转包合同书，经刘某辨认，该份合同上“刘某”字样不是其本人所签。经韦某1辨认，该份合同上“韦某1”字样不是其本人所签。经刘建国辨认，该份合同为其制作，转包方“刘某”与承包方“韦某1”均为其本人所签。2012年8月25日，刘建国填写凤山县新办微型企业资本金补助资金申请表，申请资本金财政补助资金3万元，先后获得工商局、微企办、财政局同意。
9.帐号交易查询单，证实2012年12月28日，启峰种植场帐上有3万元款项汇入。
10.转帐业务凭证，证实2013年1月25日，启峰种植场帐上的3万元是转入刘建国6229920500057065984的帐上。
11.韦某2农行帐号40×××88的交易明细，证实2012年5月4日，在南宁市瀚和房产消费2万元，2013年6月19日还款20000元。
12.全民所有制企业聘用制干部合同书、干部履历表，证实2001年11月至2004年11月，刘建玖为凤山县人力资源和社会保障局全民所有制企业聘用制干部。
13.到案经过，证实被告人刘建玖为传唤到案。
14.户籍证明，证实被告人生于1969年4月9日，案发时44岁，家住凤山县凤城镇阳关大道11号。
二、证人证言
1.刘某的证言，证实韦某1没有跟刘某租有林地即没有实际经营企业，凤山县启峰种植场中的合同、收条均是造假材料的事实。
2.韦某1（刘建玖的儿子）的证言，证实其没有经营过微型企业，没有10万元投资，凤山县启峰种植场登记管理档案中的材料均不是其办理，“韦某1”的字样不是其本人所签的事实。
3.罗某3的证言，证实凤山县的微型企业工作是2011年中开始实施，按照上级文件要求，这项工作由企业注册与个体私营经济监督管理股（以下简称“企个股”）负责，2012年是罗某2副局长分管，2013年是廖家宝副局长分管，企个股股长是刘建国，工作人员是韦某2；刘建国和韦某2负责受理申请人提交的材料，并进行初审，然后提交分管领导审核，分管领导审核后，再转到企个股发放营业执照，所有的登记工作都是按照这个“一审一核”制进行，受理人员负责初审，分管领导负责审核；微型企业补助金申请程序：先登记发放营业执照，然后由企业向微企办申请补助金，再提交凤山县微型企业资本金补助资金发放评审委员会评审后，最后由企个股造册提交名单给县财政局拨款；“一审一核”是在2005年就开始实行了，在微型企业登记工作中具体的工作是由企个股刘建国、韦某2负责，他们受理申请后，先对企业名称进行预先核准，然后一次性通知申请人需要提交的所有材料，申请人提交材料后，对材料进行初审，然后提交给分管领导审核，分管领导审核后，就发放营业执照。
4.唐某（工商局副局长）的证言，证实凤山县的微型企业登记工作是2012年5月份开始实施，微型企业相关工作主要是企个股负责，主要的工作是对符合条件的对象受理注册登记，发放营业执照；2012年企个股股长是刘建国，工作人员是韦某2；2012年度，刘建国也负责平乐、江某两地的微型企业经营场地的核查工作。
5.罗某2（工商局副局长）的证言，证实2012年其分管企个股、办公室等工作；凤山县的微型企业登记工作是2012年5月份开始实施，微型企业登记工作流程：申请人提供身份相关证明后，企个股工作人员审核是否符合“八类人群”，如果符合条件的先给申请人预先核准企业名称，并告知下一步注册登记微型企业所需要提交的材料清单，申请人把相关材料提交到企个股，材料齐全就受理登记，受理人录入系统后，受理人填写审核表并填写受理意见，然后提交分管领导审批，领导审批通过后，就拿给企个股，企个股再打印发放营业执照。
5.潘某（县工商局纪检组长）的证言，证实微型企业相关工作，由企个股负责，该股室2012年是罗某2分管，股长是刘建国，工作人员是韦某2。
6.韦某2的证言，证实2012年其在凤山县农业银行办了一张信用卡，这张卡从2015年开始其就不使用，单位同事刘建国和其爱人梁某也拿去使用过，刘建国知道其有这张卡，刘建国说急用钱，就和其拿卡去刷，过后刘建国又存钱到其卡上，才把卡还给其，具体刘建国刷了多少，其不记得，经其辨认，2012年5月4日消费的2万元至同年5月25日还款两万元，应该是刘建国使用其信用卡的消费和还款记录，其不知刘建国在南宁买房子一事。
三、被告人及同案人的供述与辩解
1、被告人刘建玖供述，证实2012年5、6月份一天，其到姐姐刘建国家吃饭，在与刘建国聊天过程中，其得知创办微型企业，可以得到国家3万元补助。后其问刘建国其儿子韦某1是否符合申请办理微型企业条件及办理微型企业所需条件。刘建国说只要韦某1还没有工作，就符合申请办理微型企业条件。创办的微型企业类型主要是种植、养殖或者是个体经营的超市、米粉店、服装店、饮料店等，都可以申请办理微型企业补助资金。创办一个种植类型的微型企业，种植面积需要达到20亩以上，并强调办理种植类型的微型企业比较容易，只要有山地转包合同就可以申请微型企业补助，刘建国说她知道刘某有一片杉木林地，可以找他帮忙，转租一部分给其办理微型企业。几天后，刘建国拿了两份《山地转包合同书》到其家，叫其在合同书乙方签名（韦某1名字），甲方是刘某，当时其也没有具体看合同书就签了。之后办理凤山县启峰种植场微型企业的手续都是刘建国办理的，其只提供韦某1的照片、身份证、毕业证、失业证给刘建国。所有申请微型企业补助资金的材料都准备好以后，刘建国再一次叫其在申请微型企业补助资金所有材料需要写上“韦某1”字样的地方，让其签上“韦某1”字样。最后申请微型企业补助资金的手续也都是刘建国办理。因其在南宁市瀚和房地产公司购买房子，2012年5月4日刘建国借韦某2的信用卡给其在南宁市瀚和房产刷2万元用于支付购房款，到2013年初，刘建国跟其说启峰种植场申请的补助得3万元，但办理时交税、刻公章等花去几千元，当时其说，其借用刘建国的卡刷卡的那2万元就用启峰种植场得的补助还得了，种植场的注册资金不是其出。其儿子没有参与管理。经其辨认，微型企业档案中《创办微型企业申请书》、《个人独资企业设立登记申请书》是其填写，《企业住所和经营场地使用证明》、《方位概略图》、《山地转包合同书》中韦某1的字样、《固定从业人员花名册》、《收到材料凭据》、《凤山县新办微型企业资本金补助资金申请表》、《创业投资计划书》都不是其填写。
山地转包合同两份。第一份是2011年5月1日韦某1与刘某签订的山地转包合同，内容为承包山地35亩，经营期限为20年，这份合同是假的，是用于办理启峰种植场微型企业补助资金使用的。第二份是2011年5月10日承包方刘建万、韦某1、孙某与转包方刘某签订的山地转包合同，内容为承包山地120亩，经营期限为20年，该份山地转包合同才是其等人和刘某签订正式的山地承包合同，但这份山地转包合同所承包的山地都是刘建国管理，经营也是刘建国，其只是在承包方代签名字而已，当时刘建国的目的是为了帮其办理微型企业补助资金才叫其在这份合同上签字。第二份山地转包合同中承包方“韦某1”的名字是其签的。
2、同案人刘建国供述，证实其在企个股工作期间，主要职责是为企业和个体登记注册；对于微型企业的登记：申请人提交材料之后，经过股里审核，必须对提交人的场所进行实地核查，一般由局领导安排辖区工商所、还有局里的分管领导及股里的工作人员等人到实地核查，有时还联系县纪委、资金评审委员会成员单位一起到申请人场地进行实地核查，核查确定申请人所提交的场所属实后，才给予申请人办理微型企业登记；2012年的时候，局里面为了完成微型企业指标，要求正科完成3个指标，副科两个，一般工作人员1个，后来，其征询刘某是否可以也转包给其，其口头和刘某说过要租他100亩左右山地作为办理微型企业的场地之用，获得刘某口头答应后，其就以儿子孙某、堂弟刘建万、侄儿韦某1的名义写了三份《山地转包合同书》办理了茂森林木种植场、万某种植场、启峰种植场，并完善了微型企业的登记相关手续。后其没有实际跟刘某购买林木，这些林都是刘某自己在经营管理。启峰种植场那份补助其拿给刘建玖，其把钱给刘建玖时也说是微型企业补助。
上列证据，其来源合法，内容客观、真实，经庭审质证，被告人刘建玖均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，被告人刘建玖与时任凤山县工商行政管理局企业注册与个体私人经济管理股股长的胞姐刘建国共谋，利用刘建国负责微型企业注册登记及核查企业经营场地工作职务的便利，采用虚构韦某1投资注册“凤山县启峰种植场”的方法，骗取微型企业财政专项补助资金3万元，主观上具有骗取微型企业财政专项补助资金的故意，客观上实施了与国家工作人员共谋骗取微型企业财政专项补助资金的行为，其行为应以贪污共犯论处，公诉机关指控被告人刘建玖犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘建玖提供相关材料，协助刘建国骗取微型企业财政专项补助资金，起次要作用，是从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。对被告人及其辩护人关于“被告人刘建玖不构成贪污罪”的辩解和辩护意见，本院认为，1.设立虚假种植类微型企业系刘建玖与刘建国共同商定的事实，有刘建玖的供述及其填写的申请书与刘建国伪造《山地转包合同书》等书证能相互印证，且被告人刘建玖的供述具有稳定、一致性，足以认定。其次，企业财政补助金拨付后，其中二万元被告人刘建玖用于偿还信用卡透支款，并非用于企业林木后期管理养护，被告人刘建玖与另案被告人刘建国共谋非法占有公共财物的主观目显而易见。2.刘建玖与刘建国共同骗取财政补助资金3万元，有转账业务凭证等证据证实，财政专项补助资金拨付到企业账户后，刘建国已实际控制了公共财物，二人均构成贪污既遂。3、对辩护人提出被告人有立功表现的辩护意见，经查，刘建玖供述其与刘建国共同犯罪以外的其他犯罪，系侦查机关已掌握的线索，刘建玖的行为不构成立功。综上，被告人的辩解和其辩护人的上述辩护意见，与本院查明的事实不符，依法不予采信。辩护人关于被告人刘建玖在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见有事实和法律依据，本院予以采信。被告人刘建玖被传唤到案后能如实供述其骗取3万元财政专项补助金的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。刘建国主动退回赃款，减少损害结果的发生，可酌情从轻处罚。被告人刘建玖在本案提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、减少损害结果的发生，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款之规定可以从轻、减轻或者免除处罚，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定给予被告人免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告人刘建玖犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 华桂鸾
审 判 员 黄大健
人民陪审员 卢自军
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 杨 安
附：《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条
第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。