陕西省宝鸡市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）陕03行终24号上诉人（原审原告）吴建国。被上诉人（原审被告）岐山县养老保险经办中心。住所地：岐山县凤鸣镇朝阳路44号，组织机构代码43547014—0。法定代表人蒲世英，该中心副主任，主持工作。委托代理人黄腾，该中心副主任，一般代理。上诉人吴建国因诉岐山县养老保险经办中心不履行办理企业职工基本养老保险法定职责一案，不服扶风县人民法院（2015）扶行初字第00004号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，1971年元月4日起，原告吴建国招工在岐山县运输公司工作，1983年4月调入岐山县红旗机械厂，原告称1986年在该厂办理了停薪留职，再未上班至今。原告至今未向被告岐山县养老保险经办中心申请参保，原告原所在企业、企业主管部门亦未为原告向被告岐山县养老保险经办中心申请参保。原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第八条规定：社会保险经办机构提供生活保障服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。据此，被告负有社会保险登记职责，作为本案被告主体合法。原告自1971年起在岐山县属集体企业参加工作至1986年，应当认定为集体企业职工，可以参加社会养老保险。根据有关规定，原告办理社会养老保险须由原告或原告所在企业或企业主管部门向被告申请登记参保。而原告、原告所在企业及企业主管部门至今未向被告申请参保，原告直接诉至人民法院请求判令原告向被告缴纳养老保险费，其请求不能成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条规定：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。据此，只有在审查行政行为的合法性时人民法院才一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，故原告请求审查陕西省人力资源和社会保障厅陕人社发（2011）145号文件不符合法律规定的精神。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告吴建国的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴建国负担。原审判决送达后，原审原告吴建国不服，提起上诉。其上诉请求是：1.依法改判由岐山县养老保险经办中心为上诉人办理社会养老保险，并支付2012年3月至今的养老保险金；2.依法对陕西省人力资源和社会保障厅关于养老保险的145号红头文件进行合法性审查。上诉理由为：1.上诉人自1971年元月4日起，被招收到岐山县运输公司工作，1983年调入岐山县红旗机械厂，1986年在该厂办理了停薪留职，再未上班。上诉人属集体企业职工，符合参加社会养老保险的条件。上诉人现年64岁，已超过退休年龄4年，自2013年至2014年多次向被上诉人提出补办社会养老保险请求，均以超过60周岁为由被拒绝。上诉人认为，被上诉人拒绝办理参保补费手续，没有法律依据，仅仅依据陕人社发（2011）145号文件。上诉人1971年参加工作，到1986年停薪留职，实际工作十五年，视同缴费年限也应计算为十五年，而被上诉人仅依据超过60周岁，不予办理，明显违反《社会保险法》及《劳动法》的相关规定。同时，上诉人原所在单位未给上诉人办理参保手续，被上诉人负有征缴的职责而未履行，有一定的责任。2.上诉人曾在2013年、2014年多次向被上诉人提出补办社会养老保险的请求，但被上诉人以超过陕人社发（2011）145号文件规定的参保补费截止时间为2012年12月31日，拒绝接收，致使上诉人不能办理补缴手续，无法享受社会养老保险待遇，至今生活无着落。陕人社发（2011）145号文件对于参保补费时限过短，明显不利于相关人员办理补费手续。请求对陕人社发（2011）145号文件的合法性进行审查。被上诉人二审的答辩意见是：1.被告主体错误。原告至今为什么还未参加养老保险，其中原因答辩人并不知情，这一纠纷纯属原告与其所在单位之间的纠纷。原告至今未参保，并非社会保险经办机构履行或不履行职责造成。被告应为原告所在单位。2.诉讼请求不符合相关政策，应予驳回。①根据《社会保险法》第十六条、《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第二条、第三条规定，原告达到法定退休年龄前未参加企业职工基本养老保险，也未尽缴费义务，就没有享受领取养老金的权利。②陕西省社会保障局陕社保发（2003）178号文件规定“凡是未达到国家规定的法定退休年龄的企业职工或城镇个体劳动者，不受年龄限制，均可参加养老保险。”反之，超过法定退休年龄就不能参加基本养老保险。没有证据证明上诉人在2013年和2014年咨询和请求过答辩人。即使有，当时原告也已超过国家法定的退休年龄，不能参加基本养老保险。③陕西省人民政府《关于印发统一城镇企业职工基本养老保险制度实施办法的通知》（陕政发（1998）28号）规定“实行个人缴费制度前，按国家及我省规定计算的连续工龄或工作年限，视为职工个人缴费年限。”但原告在到达法定退休年龄前未办理参保，也未履行缴费义务，故在原单位的工作年限不能认定为视同缴费年限。④陕人社发（2011）145号文件规定，对具有我省城镇户籍、累计工作满3年以上，未参加企业职工基本养老保险的人员，包括超龄人员，由原企业或企业主管部门报县、市人社行政部门认定，认定后按规定一次性补缴基本养老保险费并办理参保手续。参保补费截止时间为2012年12月31日。原告所在企业或企业主管部门未在文件规定时限内办理原告参保补费事宜，错过了解决企业养老保险遗留问题的时机，责任不在答辩人。3.陕人社发（2011）145号文件解释权不在答辩人，原告请求对该文件的合法性进行审查，与被告无关。请求对原告的诉讼请求予以驳回，维持原判。二审除查明上诉人吴建国刚参加工作时的单位为蔡家坡镇运输站外，其余事实与一审判决认定的事实一致。以上事实，有上诉人一审提交的职工档案材料、双方当事人一、二审陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，根据启动方式的不同，行政行为分为依职权的行政行为和依申请的行政行为，依申请的行政行为的作出须以行政相对人的申请为前提。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险。参加养老保险的方式，《社会保险费征缴暂行条例》第七条第一款和《社会保险登记管理暂行办法》第二条规定为办理社会保险登记。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十七条第一款和《社会保险登记管理暂行办法》第五条、第七条、第八条的规定，办理社会保险登记的基本程序是用人单位申请—经办机构审查—符合规定予以登记，因此，办理社会保险登记是依申请的行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，上诉人吴建国虽然主张自己2013年至2014年多次向被上诉人提出补办养老保险请求，但并未提供证据证明这一事实，而且，法律规定的不是职工个人申请而是用人单位申请，上诉人也没有提供证据证明其所在用人单位就上诉人吴建国参加企业职工基本养老保险向被上诉人岐山县养老保险经办中心提出过申请。没有申请则被上诉人不能作出行政行为，故上诉人吴建国起诉被上诉人岐山县养老保险经办中心不履行办理企业职工基本养老保险法定职责的理由不能成立。上诉人上诉提出，其原所在单位未给上诉人办理参保手续，被上诉人负有征缴的职责而未履行，有一定的责任。对此，本院认为，行政诉讼只对行政行为的合法性进行审查，并不追究法律责任，上诉人的这一主张不在本案审查范围之内。《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”该条规定的领取养老保险金的条件之一是参加了基本养老保险，上诉人吴建国未参加养老保险，则不能领取养老保险金。上诉人请求判决由被上诉人岐山县养老保险经办中心向其支付2012年3月至今的养老保险金，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”前已述及，本案中，由于上诉人吴建国参加企业职工基本养老保险没有申请，被上诉人岐山县养老保险经办中心不存在行政不作为行为，更不存在作为行为，也就是说，被上诉人没有做出任何行政行为。因此，陕西省人力资源和社会保障厅陕人社发（2011）145号文件并非该条中规定的行政行为所依据的规范性文件。上诉人吴建国请求对陕人社发（2011）145号文件的合法性进行审查的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，上诉人吴建国的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。本案一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确。经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人吴建国承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋连奎代理审判员  龚培静代理审判员  冯建华二〇一六年五月二十六日书 记 员  惠呈亮