山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终605号上诉人（原审被告）：山东龙熙置业有限公司，住所地山东省海阳市大闫家镇驻地。法定代表人：曲健，总经理。委托诉讼代理人：陆俊相，北京冠和权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于传伟，男，1974年1月15日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：孙敏，山东科润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘英芳，山东科润律师事务所律师。原审第三人：董伟，男，1978年1月31日出生，汉族，住山东省济南市市区。委托诉讼代理人：郑杜飞，山东睿扬律师事务所律师。原审第三人：曲健，男，1969年10月21日出生，汉族，住山东省济南市历下区甸柳新村一区*号楼*单元***室。原审第三人：焦飏，男，1972年7月17日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。以上两原审第三人的共同委托诉讼代理人：陆俊相，北京冠和权律师事务所律师。上诉人山东龙熙置业有限公司（以下简称龙熙公司）因与被上诉人于传伟及原审第三人董伟、曲健、焦飏股东资格确认纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟商初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙熙公司的委托诉讼代理人陆俊相，被上诉人于传伟的委托诉讼代理人孙敏，原审第三人董伟的委托诉讼代理人郑杜飞，原审第三人曲健、焦飏的共同委托诉讼代理人陆俊相到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙熙公司上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市中级人民法院（2015）烟商初字第11号民事判决；2.依法判令驳回于传伟的诉讼请求或将案件发回重审；3.诉讼费由于传伟负担。事实和理由：一、一审法院无正当理由，擅自变更案由，违法改变法律关系性质，侵害了龙熙公司的诉讼权利。1.于传伟一审并未申请变更诉讼请求，一审法院擅自将案由变更为股权转让合同纠纷，改变了案件的法律关系性质，违反了保持中立的原则。2.一审法院将案由变更为股权转让合同纠纷后，根据合同相对性，需将第三人列为被告。一审法院以龙熙公司为被告，不仅侵犯了龙熙公司的诉讼权利，而且剥夺了第三人的诉权。二、一审法院按股权转让合同纠纷审理和判决，认定事实不清。1.于传伟诉讼请求是确认股东资格，一审法院应审查除与股东资格有关的出资证明、继受股权证据之外，还应审查公司章程、股东名册、工商登记及行使股东权利等有关股东资格的证据。2.一审法院依据《合作协议》、《合作协议》之补充协议、《合作协议》之补充协议二、备忘录、股东资格及股权比例确认书等系列书面文件，认定曲健、董伟将其原持有的龙熙公司部分股权转让给于传伟，并认定于传伟与董伟之间系股权转让关系，明显缺乏事实和法律依据。3.于传伟与董伟之间的《协议书》约定的是股权代持关系，其他证据也佐证于传伟与董伟约定的是股权代持关系。三、《股东资格及股权比例确认书》及其他书面协议不是股权转让协议，于传伟既没出资也无股权继受事实，各方关于股权代持的约定无效，于传伟不是实际出资人，不具有隐名股东身份。四、一审法院适用法律错误。于传伟的诉讼请求是要求一审法院确认其在龙熙公司的股权，按照股东资格确认纠纷，一审法院在审查事实后，应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”。然而，一审法院在未加审查是否存在股权转让合同事实的情况下，把于传伟与原审第三人无效的股权代持法律关系错误认定为股权转让关系，并错误选择适用《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款，严重侵害了龙熙公司的合法权益。被上诉人于传伟辩称，一、一审法院依照法定诉讼程序对案件进行审理，不存在龙熙公司所述的擅自变更案由、滥用职权、违反中立原则等行为。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回龙熙公司的上诉请求。1.根据工商登记记载的信息，龙熙公司发起人为曲健、张正国，经股东之间三次股权转让后，股东变为曲健、董伟，曲健持有70%股权，董伟持有30%股权；董伟持有的该30%股权通过股东股权转让取得。因龙熙公司融资需要，各方签订《合作协议》、《补充协议一》、《补充协议二》、备忘录等文件，约定于传伟为龙熙公司进行融资，作为对价龙熙公司股东将持有的30%股权转让给于传伟，但为督促于传伟完成融资义务，该30%股权暂由董伟代于传伟持有。因此，于传伟的融资行为是作为该30%股权转让的对价。2.于传伟根据协议约定履行了融资义务，通过合法有效方式取得龙熙公司30%股权，后经《股东资格及股权比例确认协议书》确认于传伟为龙熙公司的隐名股东，实际持有龙熙公司25.5%的股权。该协议书的实质为股权转让确认协议，明确董伟将其持有的30%的股权中的25.5%转让给于传伟所有。另一股东曲健及龙熙公司、董伟等各方均对于传伟与董伟之间的股权转让及于传伟实际持股情况进行了签字确认，表明均知晓并同意该事实。只因目前未进行工商变更登记，形式上仍由董伟持有，另《股东资格及股权比例确认协议书》第四条约定：“各方均同意，在于传伟提出股东显名要求时，应无条件配合办理股东变更工商登记手续”，因此，龙熙公司等各方应积极配合完成股权的变更登记。原审第三人董伟述称，一审法院将案由变更为股权转让纠纷，而董伟在一审中身份是第三人，诉讼身份与股权转让案由不符。董伟与于传伟确在合作协议中约定了股权代持条款，本案所涉及的股权依赖于传伟是否具有股东资格，于传伟应对其是否具有股东资格承担举证责任。原审第三人曲健、焦飏述称，1.曲健、焦飏诉讼身份与本案股权转让合同纠纷案由不符；2.曲健、焦飏只是对于传伟股权代持的一种认可，实质上于传伟股权代持是其融资的一种担保措施；3.于传伟对于证明股东资格负有举证责任。于传伟向一审法院起诉请求：1.确认于传伟为龙熙公司的股东并享有25.5%的股权，对应注册资本金765万元。2.龙熙公司为于传伟办理股权登记。3.龙熙公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：曲健、董伟系龙熙公司工商登记中载明的股东，其中曲健持有龙熙公司70%的股权，董伟持有龙熙公司30%股权。2011年4月11日，龙熙公司与焦飏、于传伟签订合作协议1份，主要内容：一、于传伟负责龙熙公司熙湖蓝海项目的融资和资本运作工作，包括但不限于充分利用银行小额贷款公司及投资公司融资方式等，确保项目资金使用。三、于传伟委派代表持有龙熙公司30%股权，于传伟按此比例享有龙熙公司相应利润，承担相应风险。于传伟委派财务人员一名，监管龙熙公司状况。四、于传伟承诺通过以龙熙公司项目土地抵押或其他方式融资，确保项目资金使用，融资费用每年不高于融资额的3%，主要通过银行融资方式，则基准利率上浮不高于20%。五、龙熙公司闲置资金由于传伟负责理财，提高闲置资金的综合收益率，理财利润和风险承担比例另行约定。2011年9月7日，于传伟、龙熙公司及焦飏、曲健签订合作协议之补充协议一份。协议第三条约定：股权结构3.1焦飏持有龙熙公司70%股权，焦飏指定代表曲健代为持有该股权，实际股东为焦飏。3.2根据上述合作协议，于传伟持有龙熙公司30%股权，于传伟指定代表济南大王邦盛股权投资中心（有限合伙）代为持有该股权，实际股东为于传伟。3.3自本补充协议签订之日起10日内，于传伟完成其股东代表工商登记变更手续，龙熙公司、焦飏双方对此应予以配合。第四条约定：收益分配及亏损风险承担。4.1焦飏、于传伟分别按70%、30%的股权比例分配该项目税后利润或物业。4.2焦飏、于传伟分别按70%、30%承担该项目亏损和风险。第六条约定：项目融资6.1各方确认，于传伟负责为该项目融资人民币7000万元，其中银行贷款4000万元使用时间根据与润丰银行贷款合同约定履行，另3000万元使用时间为一年。于传伟承诺根据项目资金使用计划，在人民币7000万元额度内，负责该项目融资及资金调度，龙熙公司、焦飏保证在上述资金额度内顺利实施项目。第十六条：其他约定16.12011年4月6日，龙熙公司向于传伟代表借款，同时转让于传伟40%股权作为担保，并约定借款还清后，于传伟应将股权全部转回龙熙公司股东。鉴于上述借款已全部还清，为简化《合作协议》履行，各方同意：于传伟向龙熙公司股东转让10%股权（已转让完毕），剩余30%股权自本补充协议签订之日起10日内转让给济南大工邦盛股权投资中心（有限合伙），龙熙公司及焦飏应对此予以配合。上述股权转让完成即视为2011年4月6日龙熙公司、于传伟代表签订的借款协议及相关协议全部履行完毕。2011年9月7日，于传伟、龙熙公司及焦飏、曲健签订合作协议之补充协议二。约定：第一条股权调整如于传伟未能按合作协议之补充协议之6.1在2011年11月1日前足额完成人民币7000万元融资任务，于传伟认可按未完成额度与融资总额度的比例相应减少持有龙熙公司股权，并于期限届满起10日内将上述减持股权无偿转让给焦飏或其指定的第三人。2011年12月31日，于传伟、龙熙公司及焦飏、曲健签订备忘录，约定：第一条，四方一致确认截止2011年12月31日，各方已按照上述合作协议及相关补充协议基本履行了各自的义务。具体体现为：于传伟已经为合作项目实际融资60248228元，各方也依据该等协议将龙熙公司30%股权变更到于传伟指定的代表人董伟名下。2013年8月，于传伟起诉龙熙公司、董伟、曲健、焦飏。后申请撤诉，烟台市中级人民法院于2013年9月13日作出（2013）烟商初字第125号民事裁定书，准许于传伟撤诉。2013年9月，于传伟、龙熙公司及焦飏、曲健、董伟签署“股东资格及股权比例确认协议书”，约定：鉴于:1、就海阳熙湖.蓝海项目事宜，龙熙公司、焦飏、于传伟于2011年4月11日签订了《合作协议》（该合作协议为本协议附件之一）；各方于2011年9月7日签订了《合作协议之补充协议》（为本协议附件二）、《合作协议之补充协议二》（为本协议附件三），并于2011年12月31日签订《备忘录》为本协议附件四）；于传伟与董伟两方于2012年7月16日签订了《协议书》（为本协议附件五）。前述有关协议及文件，均在履行过程中。2、截止本协议签订日，海阳市工商局登记记载龙熙公司股东及股权构成为：曲健持有70%股份，董伟持有30%股份。基于以上事实，各方经充分协商，现就龙熙公司的实际股东及持股情况等签署本协议，对相关事实予以确认，并便于各方共同遵守。第一条各方确认：焦飏、于传伟系龙熙公司隐名股东，工商登记中记载的曲健持有的70%股份系代焦飏持有，董伟持有的30%股份中25.5%部分系代于传伟所有，董伟实际持有甲方4.5%的股权。各方均认可焦飏、于传伟在龙熙公司的实际股东资格及持有的股权比例（焦飏持有70%股份，于传伟持有25.5%股份）。本条所述之确认，为各方不可撤销的意思表示，各方不因任何原因撤回该意思表示。第二条龙熙公司各实际股东系通过原始出资、受让、提供劳务等方式取得龙熙公司股权。各方一致认可焦飏、于传伟在龙熙公司的股东资格、股东地位及所持股权比例，同意焦飏、于传伟依此比例在龙熙公司实际享有权利、履行义务。第三条董伟、曲健同意代持上述焦飏、于传伟在龙熙公司的股权，并承诺在行使上述代持股东权利时必须经相对应的实际股东的书面同意，如有违反，违反方自行承担由此可能导致的刑事责任，并应赔偿实际股东因此而遭受的损失，该损失包括但不限于实际损失、可得利益损失及因追索损失而发生的律师费、鉴定费、评估费、咨询费、诉讼费等全部费用。第四条各方均同意，在焦飏、于传伟提出股东显名要求时，无条件配合办理股东变更工商登记手续、办理焦飏、于传伟为实名股东，记载于龙熙公司股东名册中的有关手续。第五条各方应于焦飏、于传伟在发出股东显名变更通知之日起7日内，配合完成工商变更登记手续，签署相关工商变更登记材料；逾期不配合或不同意者：应根据逾期天数、按照约定违约金比例（每日的违约金比例为：通知发出方所点注册资本金的1%）向通知发出方支付违约金。各方特别承诺，本条前款所述违约金比例，为各方协商确定，不因任何原因对该违约金比例提出调整及其他异议。第七条禁止反悔条款鉴于各方共知的事实，各方特别承诺：本协议一经签署，各方不得以任何原因要求宣告该协议无效或撤销该协议，各方应切实、妥善履行本协议项下约定义务。但是在各方按约履行本协议的情况下，于传伟若任意发起对各方的股权确认之诉使该协议无效。第八条其他条款未尽事宜，另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。本协议自龙熙公司收到法院裁定准许于传伟撤回股权确认之诉起生效，一式五份，各执一份，具同等法律效力。龙熙公司盖章，焦飏、于传伟、曲健、董伟分别签字捺印。2013年11月7日，于传伟与龙熙公司、焦飏、曲健、信泰德公司签订对账协议书，主要内容：现各方对熙湖蓝海项目中于传伟所融资金的借贷关系、本金及利息支付、资金状态、偿还等明确如下：第一条借贷关系，1、该项目实际使用的6300万元系于传伟通过信泰德公司从山东济南润丰农村合作银行历山南路支行贷款后出借给龙熙公司，该笔款项由龙熙公司支付银行相应借款本息。2、该项目实际使用的700万元本金系于传伟出借给龙熙公司，该笔款项由于传伟委托山东大工设备租赁有限公司实际支付至龙熙公司及其指定收款账户。第二条利息支付及利息标准1、6300万元贷款利息计算标准为银行同期贷款利率上浮20%，该部分利息应由龙熙公司按银行约定付息时间支付至信泰德公司还款账户用以支付信泰德公司在银行的本笔贷款利息，不足部分由于传伟承担。2、于传伟提供给龙熙公司的个人借款以及为龙熙公司垫付的6300万元银行贷款利息（于传伟垫付的银行利息视为对龙熙公司的借款，转为本金）按年18%计收利息。后因于传伟提出要求变更股权工商登记遭拒，于传伟以龙熙公司及股东不履行协议为由再次起诉，要求确认其股东身份及股份份额。一审法院认为，依据于传伟与龙熙公司等签订的合作协议、补充协议一、补充协议二、备忘录、股东资格及股权比例确认协议书等系列书面文件，于传伟为龙熙公司融资，曲健、董伟将其原持有的龙熙公司部分股份转让给于传伟，由此可以认定于传伟与龙熙公司及股东之间系融资合同关系，于传伟与董伟之间系股权转让关系。上述协议及补充协议、备忘录等是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。龙熙公司主张股东资格及股权比例确认协议书是受胁迫签订的，没有证据证实，一审法院不予采信。根据2013年11月7日于传伟与龙熙公司、焦飏、曲健、信泰德公司签订的对账协议书，于传伟已经完成了7000万元的融资义务，依据“股东资格及股权比例确认协议书”第一条，董伟已经将其持有的30%股份中25.5%转让给于传伟所有，只是未做工商登记变更，形式上由董伟代于传伟持有。依据《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。本案中，龙熙公司的另一股东曲健先后在合作协议之补充协议一、二、备忘录、股东资格及股权比例确认协议书上签字确认，说明其知晓并同意本案股权转让事实。由此可以认定董伟将其持有的25.5%股份转让给于伟传的行为符合《中华人民共和国公司法》的规定，应认定合法有效。《股东资格及股权比例确认协议书》第四条约定“各方均同意，在焦飏、于传伟提出股东显名要求时，无条件配合办理股东变更工商登记手续”，现于传伟请求确认其为龙熙公司的股东、享有25.5%的股份符合该协议第四条的约定，理由正当，一审法院依法予以支持。同时，龙熙公司及董伟应对股权变更登记予以协助。龙熙公司及董伟、曲健、焦飏以于传伟未实际出资主张于传伟不享有股东权利的理由不成立，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十二条规定，一审法院判决：一、确认于传伟为山东龙熙置业有限公司的股东，享有25.5%的股权。二、山东龙熙置业有限公司为于传伟办理股权工商变更登记予以协助。三、董伟为于传伟办理股权工商变更登记予以协助。案件受理费65350元，由山东龙熙置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。龙熙公司提交济南市仲裁委员会（2013）济仲裁字第0800号案件的仲裁申请书、财产保全申请书、受理通知书、中止仲裁申请书、民事裁定书、协助冻结存款通知书及济南市仲裁委员会决定书各1份，证明因借款纠纷，于传伟申请济南市仲裁委员会通过青岛市崂山区人民法院保全了龙熙公司的财产。于传伟质证称，对证据的真实性不予认可且仲裁案件的申请人均为案外人济南信泰德新型材料有限公司而非于传伟，与本案并无关联性。董伟质证称，对证据的真实性和证明目的均无异议。曲健、焦飏质证称，于传伟系济南信泰德新型材料有限公司的实际控制人，涉案借款系于传伟通过上述公司借给龙熙公司，2013年11月7日签订的《对账协议书》已对上述内容予以确认。本院认为，《对账协议书》记载的内容能够确认龙熙公司提交证据的真实性，但该组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院二审查明：龙熙公司成立于2010年7月15日，注册资本2000万元，曲健持有公司60%的股份，案外人张正国持有40%的股份；2010年9月27日，经核准，公司注册资本变更为3000万元，曲健和张正国持股比例不变；2011年4月6日，股权结构发生变更，公司股东变更为曲健、张正国和董伟，分别持有20%、40%和40%的股份；2011年5月9日，公司股权再次发生变更，公司股东变更为曲健、董伟，分别持有70%和30%的股份。董伟述称，其与于传伟之间确实存在代持股权关系，但对于于传伟是否真正持有龙熙公司的股权并不知情，于传伟应提交相应证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据于传伟的诉讼请求及查明的事实，本案系实际持股人要求公司确认股东资格产生的纠纷，一审法院将案由确定为股权转让纠纷不当，本院予以纠正。本案的争议焦点是于传伟是否系龙熙公司的股东并享有25.5%的股权。于传伟与龙熙公司、曲健、董伟等签订的《合作协议》、《合作协议之补充协议》、《合作协议之补充协议二》、《协议书》、《股东资格及股权比例确认协议书》等一系列书面文件系各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。龙熙公司上诉主张《股东资格及股权比例确认协议书》系于传伟通过诉讼保全的方式逼迫其签订的，本院认为，于传伟通过仲裁、诉讼的方式解决其与龙熙公司之间的纠纷系正当的、合法的，龙熙公司不能以此为由否定协议的效力。2011年12月31日，于传伟、龙熙公司及焦飏、曲健签订的《备忘录》证实，于传伟已履行取得股权所应负担的融资义务，各方也依据协议将龙熙公司30%的股权变更到于传伟指定的代表人董伟名下。2012年7月16日，于传伟将持有龙熙公司30%股权中的4.5%转让给董伟。2013年9月，于传伟、龙熙公司及焦飏、曲健、董伟签订的《股东资格及股权比例确认协议书》进一步证实，各方均认可焦飏、于传伟、董伟在龙熙公司的实际股东资格及持有的股权比例（焦飏持有70%股份，于传伟持有25.5%股份，董伟持有4.5%），且同意在于传伟提出股东显名要求时，各方无条件配合办理股东变更工商登记手续。基于上述事实及于传伟与董伟之间的代持法律关系，现于传伟要求确认其系龙熙公司的股东，持有25.5%的股权，事实清楚，证据充分，应予支持。龙熙公司主张，协议约定于传伟持有龙熙公司30%股权的真实意图是为项目融资过程中的借款提供担保，因龙熙公司提交的证据不能证明该主张，故本院不予支持。此外，于传伟并未向董伟主张权利，一审法院判决董伟履行协助义务属于超诉讼请求裁判且一审法院未明确龙熙公司履行变更义务的内容和期限，亦属处理不当，本院一并予以纠正。综上，龙熙公司的上诉请求不能成立，但一审法院部分判决主文表述不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持烟台市中级人民法院（2015）烟商初字第11号民事判决的第一项；二、撤销烟台市中级人民法院（2015）烟商初字第11号民事判决的第三项；三、变更烟台市中级人民法院（2015）烟商初字第11号民事判决的第二项为：山东龙熙置业有限公司于本判决生效后十五日内为于传伟签发出资证明书、记载于股东名册并将原登记在董伟名下25.5%股权变更至于传伟名下；四、驳回于传伟的其他诉讼请求。一审案件受理费65350元、二审案件受理费65350元，均由山东龙熙置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邝 斌审 判 员  姚 锋代理审判员  董立强二〇一七年五月二十二日书 记 员  胥璐杰