广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1492号
上诉人（原审原告、反诉被告）：怀集县新鸿基房地产发展有限公司，住所地：广东省怀集县怀城镇幸福路45号御景湾商住小区B3幢201号房。
法定代表人：阮红静，董事长。
委托诉讼代理人：钟应强，广东侨英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯媚婷，广东侨英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆建设工程公司，住所地：广东省肇庆市和平路39号。
法定代表人:朱汉，总经理。
委托诉讼代理人：谢炳洪，广东禅正律师事务所律师。
原审被告：周卫东，男，1968年12月20日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人怀集县新鸿基房地产发展有限公司（以下简称新鸿基房地产公司）与被上诉人肇庆建设工程公司（以下简称肇庆建设工程公司）、一审被告周卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服怀集县人民法院(2016)粤1224民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
新鸿基房地产公司上诉请求：1.撤销怀集县人民法院(2016)粤1224民初1024号民事判决；2.判令肇庆建设工程公司、周卫东归还支付工资保证金30.9万元及因此而产生的利息（从2011年4月28日起按同期贷款利率计算至还清款项止）给新鸿基房地产公司；3.判令肇庆建设工程公司、周卫东偿还维修御景湾1栋瓦面工程款38.3万元及其利息(利息从法院立案之日起按照人民银行同期贷款利率计算)给新鸿基房地产公司；4、本案的一审、二审诉讼费及诉讼费用由肇庆建设工程公司、周卫东承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理错误。一、本案的工资支付保证金与工程是否已经结算无关。根据一审判决认定的事实，新鸿基房地产公司于2011年4月27日将30.9万元保证金划拨到《工资支付保证金专户管理协议书》项下指定第三方监管的肇庆建设工程公司的账户，代肇庆建设工程公司交付工资支付保证金。现在工程已竣工，工人工资已全部结清，肇庆建设工程公司也向怀集县人力资源社会保障局提出注销保证金户口，工资支付保证金已完成其历史任务，肇庆建设工程公司应归还该代支付的保证金给新鸿基房地产公司。需要明确的是，一审中双方均已确认该笔保证金未纳入工程款内容，实际履行亦然。因此，一审判决以未能结算工程款为由驳回该项请求明显是错误的。二、本案是否应偿还维修款与工程是否已经结算无关，况且，双方并无约定工程维修款需以工程结算为前提。2014年7月16日物业管理公司检查发现，位于御景湾1栋顶层琉璃瓦脱落，在2014年7月24日由新鸿基房地产公司、肇庆建设工程公司及周卫东三方对现场进行调查，确认存在施工质量问题。2014年8月6日肇庆建设工程公司及周卫东签收了新鸿基房地产公司就御景湾商钞区顶层琉璃瓦脱落现象向市建设公司发出的《工作联系函》。经多番催促后，肇庆建设工程公司仍未对保修项目内的御景湾1栋顶层琉璃瓦进行维修，新鸿基房地产公司遂按照合同约定委托第三方维修，应支付了维修款38.3万元（已支付34.3万元，未付4万元作为工程质量保证金）。根据合同约定和法律规定，在双方没有约定以工程结算为前提条件的情况下，肇庆建设工程公司应予承担并偿还该维修款给新鸿基房地产公司，一审判决以未能结算工程款为由驳回该项请求明显是错误的。三、事实上，本案的工程款已委托第三方做了结算，虽然肇庆建设工程公司不接受，但不应否认已结算的客观事实。如果说，本案工程真的未结算，也是肇庆建设工程公司的原因造成的。从一审中，掌握全部结算材料的肇庆建设工程公司多次拒不向法庭提交证据资料，导致本案所涉工程最终未能结算，责任完全在肇庆建设工程公司。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误,处理欠妥当，请二审法院依法纠正，维护新鸿基房地产公司的合法权益。
肇庆建设工程公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在工程未最终结算的情况下，新鸿基房地产公司就涉案的部分分项提出诉讼是不恰当的，一审驳回其诉讼请求正确，请二审法院予以维持。
周卫东二审期间未提供任何答辩意见。
新鸿基房地产公司一审起诉请求：1.判令肇庆建设工程公司、周卫东归还工资支付保证金30.9万元及因此而产生的利息（从2011年4月28日起按同期贷款利率计算至还清款项止）给新鸿基房地产公司；2.判令肇庆建设工程公司、周卫东偿还维修御景湾1栋瓦面工程款38.3万元及其利息(利息从法院立案之日起按照人民银行同期贷款利率计算)给新鸿基房地产公司；3.本案的诉讼费及诉讼费用由肇庆建设工程公司、周卫东承担。
肇庆建设工程公司一审反诉请求：1.判决驳回新鸿基房地产公司的本诉诉讼请求;2.判决新鸿基房地产公司支付工程结算款12794659.90元给肇庆建设工程公司；3.判决新鸿基房地产公司承担本诉及反诉诉讼费用。
一审法院认定事实：新鸿基房地产公司与周卫东经过协商，以新鸿基房地产公司为建设方，周卫东为承建方，于2011年4月7日签订了《建筑施工分包合同》，由周卫东承建位于怀集县怀城镇幸福一路新鸿基房地产公司开发建设的御景湾商住小区的商住楼1、2幢及地下车库建筑安装工程。合同内容还包括：“工程造价计算依据：按施工图及设计修改（工程变更）通知、本项目工程土建部分执行2010年《广东省建筑工程综合定额》和2010年《广东省装饰工程综合定额》；安装部分执行2010年《广东省安装工程综合定额》；材料价格结合实际施工期间，执行同时期的《怀集县建设工程造价信息》的材料价格；执行肇庆市的相关工程定额计价程序表，实行税前下浮7%计算工程造价（含挂靠管理费）。”同月15日周卫东向原告支付质量和工期保证金40万元后即进场进行建筑工程施工。嗣后的4月22日，肇庆建设工程公司作为甲方与乙方中国工商银行股份有限公司怀集支行、丙方怀集县人力资源和社会保障局签订《工资支付保证金专户管理协议书》，约定“甲方同意于2011年4月28日之前在乙方开立工资支付保证专户，并同意由建设单位新鸿基房地产公司按照规定从支付的首期工程款中，一次性存入30.9万元进该帐户。”4月27日，新鸿基房地产公司将30.9万元存入肇庆建设工程公司的工资支付保证专户。2011年5月18日，以新鸿基房地产公司为发包方，肇庆建设工程公司为承包方签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定由肇庆建设工程公司总承包御景湾商住楼1、2幢及地下车库建筑安装工程。为明确各方责任，新鸿基房地产公司作为甲方与乙方肇庆建设工程公司、丙方周卫东于2012年2月15日签订了《御景湾商住楼三方协议书》，该协议书载明：“由于该工程由甲方组织丙方施工，所有建筑材料、人工、机械购销合同所产生的债权、债务全部由甲方和丙方承担，丙方必须以承包施工工程的进度款、结算款及甲方该工程房产物业作担保保证，保证工程顺利完成。”同年3月27日原、被告三方再次共同签订《肇庆建设工程公司御景湾商住小区建设工程项目管理责任书》，约定肇庆建设工程公司将怀集御景湾商住小区1、2幢土建工程的施工任务及管理目标下达给周卫东。周卫东依约对涉案工程施工，并于2013年11月9日竣工验收合格并交付新鸿基房地产公司使用。同年12月，肇庆建设工程公司和周卫东向新鸿基房地产公司送审的涉案工程造价为36186467.39元，但新鸿基房地产公司对肇庆建设工程公司和周卫东的送审价提出异议，双方遂于2014年1月20日签订《工程结算约定》，商定于2014年1月28日前就御景湾项目住宅小区工程结算问题进行结算，对于无争议部分双方确认，有争议部分结算工作必须在2014年2月28日前完成。逾期，对有争议部分可双方委托第三方有造价资质的单位进行裁定审核，有争议部分结算工作必须在2014年3月31日前完成。对于无争议部分，新鸿基房地产公司按合同约定支付应付的工程款，2014年1月15日前已经支付工程款23391807.49元（具体数额以进帐单为准）。签订《工程结算约定》后，双方仍未能就工程结算有争议部分协商一致，新鸿基房地产公司于2014年6月30日委托肇庆信安工程造价咨询有限公司对怀集县御景湾商住小区工程进行结算审核。2015年1月12日，肇庆信安工程造价咨询有限公司出具“工程结算评审定案表”，确认涉案工程核减了778万元的超工期扣罚后，其工程造价为17550070.43元。周卫东在“工程结算评审定案表”的施工单位意见栏中载明工期超罚不成立，且漏结算了部分工程，不同意此结算结论。
2014年7月，经御景湾商住小区的物业管理公司检查发现，位于御景湾1栋顶层琉璃瓦脱落，存在严重质量安全隐患。同年8月6日，新鸿基房地产公司向肇庆建设工程公司发出“工作联系函”，要求肇庆建设工程公司于通知发出之日起三天内将存在问题处理完结，逾期不处理的，由新鸿基房地产公司另行安排施工班组处理，所产生的费用于工程款结算时双倍扣除处理。周卫东在该“工作联系函”上载明：“我部已与唐昌华班组安排有关维修事宜，但班级因工资未收到（已超过约定时间）为由不予处理。我部意见如下：①要求甲方支付工程款300000元，我部派班组按期完成。②若甲方自行安排施工队伍进行维修，工程量按实际结算，款项在保修金中扣减。”2014年11月16日，新鸿基房地产公司将御景湾1栋顶层琉璃瓦面维修工程交给肇庆市第二建筑工程集团有限公司进行维修，产生维修费用38.3万元。
由于双方对涉案工程造价未能协商一致，新鸿基房地产公司于2016年7月5日向一审法院提起诉讼，并于同月7日向该院申请财产保全。该院依据新鸿基房地产公司的申请依法对肇庆建设工程公司工资支付保证专户内的30.9万元予以查封。新鸿基房地产公司为此向法院缴交保全费2070元。诉讼过程中，肇庆建设工程公司申请法院委托工程造价审核机构对涉案的御景湾商住小区建筑工程的工程造价进行审核结算。但经该院多次通知，肇庆建设工程公司未能将涉案工程结算审核所需的资料提交该院。另查明，周卫东不是肇庆建设工程公司的内部员工，且不具有从事建筑活动主体资格。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，周卫东是涉案的御景湾商住小区建筑工程的实际施工人，因其未取得建筑施工资质而挂靠有资质的肇庆建设工程公司，以肇庆建设工程公司的名义与新鸿基房地产公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》应属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，御景湾商住小区建设工程已竣工验收合格，故新鸿基房地产公司应当支付工程价款给肇庆建设工程公司和周卫东。双方对涉案工程造价发生争议后，新鸿基房地产公司单方委托肇庆信安工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行结算审核，违反了双方对有争议部分工程结算共同委托第三方有造价资质的单位进行审核的约定，且周卫东于肇庆信安工程造价咨询有限公司作出结算审核结论时即提出异议，不同意此结算，肇庆建设工程公司对该结算审核结论也不予认可，而新鸿基房地产公司又未能向法庭提交完整的结算审核报告，故该院对肇庆信安工程造价咨询有限公司作出的结算审核结论不予采信。虽然肇庆建设工程公司在诉讼中申请法院委托工程造价审核机构对涉案的御景湾商住小区建筑工程的工程造价进行审核结算，但在该院指定的期限内肇庆建设工程公司无正当理由拒不提供相关材料，致使涉案的工程价款无法通过结算审核鉴定结论予以认定，肇庆建设工程公司应对此承担举证不能的法律后果。由于肇庆建设工程公司反诉请求新鸿基房地产公司支付工程结算款12794659.90元缺乏依据，该院不予支持。
关于新鸿基房地产公司请求判令肇庆建设工程公司、周卫东归还工资支付保证金和偿还维修御景湾1栋瓦面工程款的问题。建设工程合同涉及的内容十分庞杂，新鸿基房地产公司请求的工资支付保证金和工程维修属建设工程合同的内容之一。由于涉案的工程价款尚未进行结算审核，在未能确定新鸿基房地产公司是否尚欠肇庆建设工程公司、周卫东工程款的情况下，新鸿基房地产公司要求肇庆建设工程公司、周卫东支付单项的工资支付保证金和维修工程款理据不充分，该院不予支持。为确保各方当事人的合法权益，新鸿基房地产公司与肇庆建设工程公司、周卫东应另行对涉案工程造价进行审核结算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回新鸿基房地产公司的诉讼请求；二、驳回肇庆建设工程公司的反诉请求。案件受理费10720元，保全费2070元，由新鸿基房地产公司负担12790元。案件反诉受理费98568元，减半收取，计49284元，由肇庆建设工程公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审查，一审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。依据当事人上诉请求及答辩理由，本案二审争议的问题是：1.本案的工资保证金是否应当归还给新鸿基房地产公司；2.本案的维修款项是否应当支付给新鸿基房地产公司。
关于本案的工资保证金是否应当归还给新鸿基房地产公司的问题。根据肇庆建设工程公司与中国工商银行股份有限公司怀集支行、怀集县人力资源和社会保障局签订的《工资支付保证金专户管理协议书》的约定，新鸿基房地产公司存入保证金专户的资金属于应付的首期工程款，一审法院以涉案工程款尚未进行结算审核为由，对新鸿基房地产公司主张单项归还该笔款项的诉讼主张不予支持，并无不妥，本院予以维持。
关于本案的维修款项是否应当支付给新鸿基房地产公司的问题。因为涉案工程出现质量问题，新鸿基房地产公司因此产生的维修费用38.3万元，属于工程质量保证金涵盖的范围，新鸿基房地公司在向肇庆建设工程公司发出的联系函中，明确要求因维修产生的费用于工程结算时予以双倍扣除，周卫东在联系函上也明确表示维修实际产生的费用在保修金中扣减，因此，在涉案工程价款进行结算时，新鸿基房地产公司可以在质保金中对上述维修费用予以扣减，在涉案工程尚未结算的情况下，一审法院对新鸿基房地产公司要求单独支付维修款的主张不予支持，并无不妥，本院予以维持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，新鸿基房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10720元，由上诉人怀集县新鸿基房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 桑
审 判 员 张秀丽
代理审判员 黄国涛
二〇一七年十月十三日
书 记 员 吴兰芳