内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第1185号
上诉人（原审被告）赤峰建设建筑（集团）有限公司。
法定代表人徐箭飞，董事长。
委托代理人郭炳江，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）延涛，男，1989年11月14日出生，蒙古族，农民。
委托代理人梁天桥，喀喇沁旗法律援助中心法律工作者。
上诉人赤峰建设建筑（集团）有限公司（以下简称赤峰建筑公司）与被上诉人延涛劳动争议一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2014）喀民初字第976号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审经审理查明，赤峰建筑公司于2012年4月27日被确定为锦山山水家园2、3号住宅楼工程的中标单位。聘用延涛为该项目部的技术员，但未签订书面劳动合同。延涛自2012年3月1日起即在该工程中工作至2013年12月31日。在此期间赤峰建筑公司未向延涛支付工资。延涛于2014年2月28日向喀喇沁旗劳动争议仲裁委员会申请仲裁，喀喇沁旗劳动争议仲裁委员会在法定期限内未作出决定。另查明2012年度内蒙古自治区建筑行业年平均工资为32715元。
原审法院认为，赤峰建筑公司系具备合法经营资格的用人单位。延涛在其承建的工程中工作，应视为双方建立了事实上的劳动关系。赤峰建筑公司应向许智军支付劳动报酬。双方未签订书面劳动合同，应按本地区同行业的标准支付工资，并支付因未签订书面劳动合同的双倍工资。关于延涛的工作时间，因赤峰建筑公司作为用人单位，对劳动者的人事有管理权，但其未提供相关证据，应承担不利的法律后果，故按延涛主张的时限认定。延涛要求确认与赤峰建筑公司存在劳动关系并要求解除劳动关系的请求，符合法律规定，予以支持。延涛关于要求按年薪80000元的标准支付工资的请求，因证据不足，不予支持。赤峰建筑公司关于与延涛不存在劳动关系，要求驳回延涛诉讼请求的辩解意见，没有证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条的规定。判决：一、延涛自2012年3月1日起与赤峰建设建筑（集团）有限公司存在劳动关系；二、自判决生效之日起，解除延涛与赤峰建设建筑（集团）有限公司的劳动关系；三、赤峰建设建筑（集团）有限公司于判决生效后即给付延涛工资59977.50元（32715÷12×22个月）元；给付延涛因未签订书面劳动合同的双倍工资29988.75元（32715÷12×11个月）；四、驳回延涛的其他诉讼请求。
宣判后，赤峰建筑公司上诉称：一、原审法院认定事实不清且存在严重错误。原审法院在审理查明认定上诉人为中标单位后，便武断认定上诉人聘用被上诉人为该项目技术员实属错误。因为，被上诉人根本没有证据证明这样的事实存在。根据判决书所载，被上诉人所举l号证据证明许智军为山水家园2号楼技术负责人与被上诉人毫无关系。能证明被上诉人技术员身份的证据只有证人肖明山的证言，另外一个就是许智军。这两个连自己身份都不能证实，哪有资格证明别人的事。同时被上诉人并不具有技术员资格，被上诉人提交的地基验槽记录是其伪造或变造杜撰出来的。基于这样的证据认定的事实根本没有依据可言。另外，原审法院认定被上诉在工地工作至2013年12月31日，更无事实依据。因为，该工程项目没有进行冬季施工，曾于2012年10月15日停工至2013年5月1日，期间长达6个半月。退一步讲，即便是被上诉人真的在该工地施过工，被上诉人的工作时间也应扣除6个半月。二、原审法院采信证据错误。原审法院在被上诉人原审所举证据之间存在严重矛盾的情况下，不依法进行合理排除，相反还加以采信实属违法。首先，原审被上诉人所举的两个3号楼《地基验槽记录》均为同一天，却内容不同，这样的证据是不具备证据所应具有的证明效力的。而原审法院却违法采信，理应得到二审法院的依法纠正。其次，原审庭审时，被上诉人申请的证人出庭作证，而证人连自己的身份都不能说清，其凭什么来证明其所要证明的事实呢。同时，其证实的内容与被上诉人提交的证据亦存在重大矛盾，特别是其证明许智军为项目经理，而许智军自认为施工员。如此矛盾的证据，原审法院却加以采信，实属令人难以信服。三、本案遗漏了应当到庭的当事人宁波。庭审中，被上诉人均承认其受雇于宁波，且他们的工资也均由宁波发放。因此，理应通知宁波到庭参加诉讼，以确定具体的承担主体。而原审法院在没有理清这一基本事实的情况下，即武断裁判，必然导致该案事实不清和适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉求或将本案发回重审。
被上诉人延涛二审答辩表示服判。
上诉人二审提供如下证据材料：1、山水家园2＃、3＃住宅楼地基验槽记录各一份，意在证明被上诉人原审提交证据虚假。2、施工报告、停工报告复工报告合计八份，意在证明被上诉人的工作时间短于原审认定的时间。3、承天房地产公司代理人郝鸿彦与宁波签订的施工合同一份，意在证明涉案工程实际施工人是宁波，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，与宁波有劳动关系，事实上是宁波借用上诉人的资质进行施工与被上诉人发生劳动关系。被上诉人质证后认为，对于证据1，许智军的签字并非其本人所签，记录是上诉人公司内部的，公章也是他们自己的，可以随时制作，上诉人提交的记录可能是现作的，应该是近期形成的。对于证据2，认为系上诉人后期制作，不属于新证据，二审不应采信，被上诉人系管理人员，区别于普通工人，即便不能施工，被上诉人也在工作，停工不等于被上诉人停止工作，有些工作还需要被上诉人完成。对于证据3，认为这份合同上没有公章，属于个人行为，与本案无关，系复印件不予认可。本院经审查后认为，对于证据1，二审时上诉人经核对被上诉人原审提供相关地基验槽记录原件，对上面加盖的公章不持异议，且二审时亦认可其证据1中“许智军”的签字并非本人所签，故该证据并不能否定被上诉人原审提供相关证据的真实性，本院不予采信。对于证据2，该证据并不能证明被上诉人的工作时间，本院不予采信。对于证据3，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
被上诉人二审提供出庭证人证言二份：1、证人张久华的证言，意在证明2012年、2013年其在锦山山水家园干活，当时许智军是项目经理，王干是材料员，延涛是技术员，徐寿峰是工长。2、证人郝书林的证言，意在证明2013年10月份左右，其在锦山山水家园干了两个月的活，当时许智军是项目经理，王干是材料员，延涛是技术员，徐寿峰是工长。上诉人质证后认为，证人证言虚假，普通工人不可能把项目班子了解的这么全。两位证人都证实了许智军是项目经理，但是许智军只是技术员，项目经理需要有建造师证。证人证言都是提前设计好的，不能反映客观实际。被上诉人质证后认为，证人证言客观真实。本院经审查认为，二份出庭证言，与原审被上诉人提供的相关证据能够相互印证，本院予以采信。
二审经审理查明的事实与原判认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人赤峰建筑公司提出原审采信证据错误，进而认定事实错误的上诉理由，经查，对于被上诉人原审提供的地基验槽记录，二审时上诉人经核对原件，对上面的公章不持异议，且不能提供充分证据予以否定，原审结合其他证据对被上诉人提供的地基验槽记录及证人证言予以采信，并无不当，原审认定事实正确，上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人赤峰建筑公司提出原审遗漏了应当到庭的当事人宁波，导致本案事实不清和适用法律错误的上诉理由，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，上诉人赤峰建筑公司不能举证证明宁波具备用工主体资格，且二审认可宁波借用其资质施工的事实，故依据上述规定，上诉人赤峰建筑公司应承担用工主体责任，应承担被上诉人工资及未签订书面劳动合同依法应支付双倍工资的给付义务，其该项上诉理由亦不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限公司承担。邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
代理审判员 崔明明
代理审判员 苏力德
二〇一四年九月十日
书 记 员 刘亚楠