湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第08296号
上诉人（原审被告）湖南强强混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河镇捞刀河村六组袁家大塘。
法定代表人谭志雄，总经理。
委托代理人肖海龙，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱建民。
委托代理人王卫郴，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人谭舒野，湖南闻胜律师事务所律师。
上诉人湖南强强混凝土有限公司（以下简称强强公司）因与被上诉人朱建民劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2014）开民一初字第02382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭对本案进行审理。上诉人强强公司的委托代理人肖海龙，被上诉人朱建民的委托代理人王卫郴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：朱建民在强强公司从事司机工作。强强公司于每年的农历十二月二十六至正月初八安排朱建民在内的职工放假。朱建民离职前12个月的月平均工资为2133.3元。朱建民于2012年3月1日向强强公司出具关于不购买五险一金的申请书，承诺因朱建民自身原因，不同意强强公司为其购买五险一金，愿意自行承担因未购买五险一金造成的损失。强强公司自2013年3月开始为朱建民缴纳失业保险费。后双方因加班工资等发生争议，朱建民向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月13日出具长劳人仲案字（2014）212号裁决书，裁决如下：一、被申请人强强公司支付申请人朱建民经济补偿13383.5元；二、被申请人强强公司支付申请人朱建民失业保险损失8096元；三、对申请人朱建民的其他仲裁请求不予支持。后朱建民不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院，强强公司亦不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令强强公司无需支付朱建民经济补偿和失业保险待遇损失。庭审中，朱建民主张其入职时间为2008年10月1日，因强强公司2013年3月之前未为朱建民缴纳社会保险，则朱建民领取失业保险金时计算的年份缩短了，产生了损失。朱建民为证明失业保险损失向原审法院提供失业保险金领取证（上记载领取失业保险金期限为2014年5月至8月）及领取失业保险金的存折。强强公司主张朱建民入职时间为2008年11月8日，提供了员工信息表为证，朱建民领取4个月失业保险金后可能已重新就业，但未向原审法院提供证据予以证明。强强公司提供了2013、2014年春节假期放假的通知，拟证明强强公司单位于每年的农历十二月二十六至正月初八对朱建民在内的劳动者进行了放假，并在上述通知上明确说明了扣除法定节假日之外的假日为带薪年休假。朱建民对放假的事实无异议，但提出朱建民从未收到过上述放假的书面通知，公司的年底放假系公司的福利，不能视为年休假。2014年2月28日，强强公司向周喜元、肖正宇（与朱建民同时起诉的其他劳动者）发出通知书，称因劳动合同于2014年2月28日到期，为配合政府拆迁，公司已经关停，经研究公司不再与上述劳动者续订劳动合同。
原审法院认为：一、入职时间的认定。朱建民与强强公司均认可双方存在劳动关系，争议点在于入职时间。对此，朱建民只有陈述没有其他证据，强强公司提供了员工信息表为证。根据谁主张谁举证的原则，劳动者对入职时间负有证明责任，故在没有其他证据佐证的情况下，原审法院对朱建民的陈述不予采信，认可员工信息表的记载，故原审法院认定朱建民与强强公司于2008年11月8日至2014年2月28日期间存在劳动关系。二、加班工资的问题。劳动报酬的本质是用人单位的金钱支出与劳动者的劳动力的等价交换，本案中朱建民主张要求强强公司向其支付加班工资的主要依据在于其24小时处于待命状态，原审法院认为待命不意味着24小时工作或24小时的实际劳动。若将待命时间完全视为劳动时间明显不符合实际情况，也违背了等价交换和公平原则。故朱建民要求强强公司支付其日常加班工资缺乏法律依据，原审法院不予支持。此外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握了加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，朱建民提供的证据不足以证明其存在法定节假日加班的事实或者强强公司掌握了其存在法定节假日加班事实的证明，故对朱建民要求强强公司支付其法定节假日加班工资的诉求，原审法院不予支持。三、年休假的问题。根据《职工带薪年休假》第五条的规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，可以分段安排，一般不跨年安排。”朱建民在强强公司处工作未满10年，法定年休假为5天。强强公司在过年期间为朱建民放假13天左右，剔除法定节假日三天，朱建民实际休息的时间超过了5天。故对朱建民要求强强公司支付其未休年休假的经济补偿的诉求，原审法院亦不予支持。四、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”朱建民虽未提供通知书，但根据强强公司单位发送给其他劳动者的通知书，结合朱建民及其他劳动者在庭审中的陈述，原审法院认可强强公司系因相同原因，不与朱建民续订劳动合同，故强强公司应向朱建民支付经济补偿11733.15元（2133.3元×5.5月）。五、用人单位按时足额为职工缴纳失业保险费系单位的法定义务，朱建民放弃购买五险一金的承诺无效，故强强公司就此提出的抗辩主张，原审法院不予采纳。现强强公司未按时为朱建民缴纳失业保险费，导致朱建民不能足额领取失业保险金，故强强公司应承担朱建民的失业保险损失。强强公司主张朱建民领取4个月失业保险金后可能已重新就业，但未向原审法院提供证据予以证明，故其就此提出的主张，原审法院不予采纳。失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前累计缴纳失业保险费年限计算：累计缴纳失业保险费满一年但不满二年的，领取失业保险金期限为四个月；以后每增加一年缴费年限，增发二个月的失业保险金，但最长期限不得超过二十四个月。朱建民自2008年11月入职，于2014年2月离职，其领取失业保险金的期限最长为12个月，朱建民实际领取了4个月的失业保险金，故朱建民诉请强强公司支付8个月的失业保险损失8096元（1265元×80%×8），原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、朱建民与强强公司在2008年11月8日至2014年2月28日期间存在劳动关系；二、强强公司自判决生效之日起10日内向朱建民支付解除劳动关系的经济补偿11733.15元；三、强强公司自判决生效之日起10日内向朱建民支付失业保险损失8096元；四、驳回朱建民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案受理费10元，由强强公司承担。
强强公司不服原审判决，上诉称：一、朱建民系自动离职，强强公司无需支付朱建民经济补偿金。其一，朱建民系劳动合同到期后自动离职，不愿与强强公司续签劳动合同，故强强公司无需支付朱建民经济补偿金。其二，朱建民未举证证明系强强公司原因未续签劳动合同，强强公司发送给其他劳动者的通知书与朱建民没有关联性。二、朱建民不符合领取失业保险金的法定条件，强强公司无需支付朱建民失业保险待遇损失。其一，朱建民系劳动合同到期后自动离职，不愿与强强公司续签劳动合同而失业，故其不符合领取失业保险金的法定前提条件。其二，《失业登记证》与是否实际失业不具有必然的关联性，《失业登记证》并不能证明朱建民实际一直处于失业状态。其三，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。”本案中，朱建民未提交社会保险经办机构已不能为其补办社会保险及有关损失的证据。其四，不够买社会保险是朱建民向强强公司做的承诺，现要求赔偿失业保险金损失违背了诚实信用原则。故强强公司无需支付朱建民失业保险待遇损失。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律部分错误，请求二审法院依法改判强强公司不支付朱建民经济补偿金与失业保险待遇损失。
朱建民辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回强强公司的上诉请求，维持原审判决。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、强强公司是否应支付朱建民经济补偿金。二、强强公司是否应赔偿朱建民失业保险金损失。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”第四十四条第一款规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”本案中，强强公司上诉称朱建民系自动离职，无须支付其经济补偿金。经审查，双方系劳动合同期满终止劳动合同，并非朱建民自动离职，并且强强公司未提交证据证明在双方劳动合同期满后其要求以维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而被朱建民拒绝。故根据上述法律规定，强强公司应当支付朱建民经济补偿金，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。《社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”根据上述法律规定，用人单位不按规定参加失业保险或缴纳失业保险费，致使劳动者失业后不能享受失业保险待遇，应当赔偿损失责任。《失业保险条例》第六条规定：“城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。”本案中，强强公司上诉称朱建民系自动离职，其未提交充分有效的证据证明其处于失业状态，故无须支付其失业保险金损失。经审查，双方系劳动合同期满终止劳动合同，并非朱建民自动离职。朱建民与强强公司终止劳动合同后，其办理了失业登记相关手续，领取了4个月的失业保险金，说明朱建民与强强公司终止劳动合同后处于失业状态。因朱建民2008年11月入职强强公司，强强公司直至2013年3月才为朱建民缴纳社会保险，强强公司未依法为朱建民缴纳社会保险费，致使朱建民领取的失业保险金低于其依法可享受的失业保险金待遇，故强强公司作为用人单位应依法赔偿其失业保险金的损失，强强公司的上述主张不能成立，本院对此不予支持。又根据上述法律规定，缴纳失业保险费是用人单位与职工共同的法定义务，其中城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费，职工按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费。现朱建民向强强公司作出书面承诺，称不需要强强公司购买社会保险。本院认为，朱建民依法应按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费，其自行承诺放弃缴纳失业保险费，违反了法律的强制性规定，故对其失业保险金的损失应承担相应的责任。根据用人单位和职工缴纳失业保险费比例，强强公司应承担2/3失业保险金损失的责任，朱建民应承担1/3失业保险金损失的责任。本案中，朱建民2008年11月入职强强公司，其领取失业保险金的期限最长为12个月，朱建民仅领取了4个月的失业保险金，故强强公司还须支付朱建民失业保险金损失5397.4元（1265元×80%×8×2/3），故原审判决对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用部分法律错误，本院予以纠正。强强公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第五十三条、《失业保险条例》第六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02382号民事判决第一项、第二项、第四项，即朱建民与湖南强强混凝土有限公司在2008年11月8日至2014年2月28日期间存在劳动关系；湖南强强混凝土有限公司自本判决生效之日起10日内向朱建民支付解除劳动关系的经济补偿11733.15元；驳回朱建民的其他诉讼请求；
二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02382号民事判决第三项为湖南强强混凝土有限公司自本判决生效之日起10日内向朱建民支付失业保险金损失5397.4元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南强强混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 龙付送
代理审判员 吴世兵
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 周 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国社会保险法》
第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。
《失业保险条例》
第六条城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。