湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终102号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）岑乐平，男，1982年7月18日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。
上诉人（原审被告人）唐闯，男，1983年7月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。
上诉人（原审被告人）谢翔，男，1991年12月14日出生，汉族，湖北省江陵县人，大学文化，无职业，住江陵县。
上诉人（原审被告人）汤家林，男，1995年5月30日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。
上诉人（原审被告人）崔文权，男，1993年7月22日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。
上诉人（原审被告人）周谟泽，男，1991年6月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，中专文化，无职业，住仙桃市。
原审被告人何小荣，女，1980年1月21日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。
原审被告人刘文波，男，1993年4月8日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。
上列上诉人、原审被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现均羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘文波、崔文权、周谟泽犯诈骗罪一案，于2017年3月29日作出（2017）鄂9004刑初73号刑事判决。原审被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、崔文权、周谟泽不服，提出上诉；原审被告人何小荣、刘文波未提出上诉。本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年6月12日，被告人岑乐平租用罗玉强位于仙桃市黄金大道漫城林语小区5栋2单元1704室，并购买了手机及手机卡。至同年7月21日，岑乐平先后邀约被告人唐闯、谢翔、汤家林、崔文权、周谟泽、何小荣、刘文波，冒充广发证券市场营销部股票分析师，对外拨打电话，以推荐股票骗取获利分成。岑乐平等人共拨打诈骗电话1****余人次。其中：岑乐平参与拨打诈骗电话1****余人次，唐闯自2016年6月19日至2016年7月21日参与拨打诈骗电话1****余人次，汤家林自2016年7月11日至2016年7月21日参与拨打诈骗电话8480余人次，崔文权自2016年7月12日至2016年7月21日参与拨打诈骗电话8200余人次，谢翔、何小荣、周谟泽自2016年7月14日至2016年7月21日参与拨打诈骗电话7140余人次，刘文波自2016年7月18日至2016年7月21日参与拨打诈骗电话4490余人次。
2016年7月21日下午，仙桃市公安局沙嘴派出所民警将被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘文波、崔文权、周谟泽抓获。
原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人姜某的证言，被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘文波、崔文权、周谟泽的供述和辩解，扣押清单，涉案物品照片，银行账户查询明细，房屋租赁合同，手机号一览表，光盘，办案说明，抓获经过和被告人的户籍信息等证据证实。
原判认为，被告人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘文波、崔文权、周谟泽以非法占有为目的，利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、崔文权、周谟泽具有其他特别严重情节；刘文波具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。岑乐平在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘文波、崔文权、周谟泽在共同犯罪中起次要作用，系本案的从犯，依法应当从轻、减轻处罚。岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘文波、崔文权、周谟泽已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘文波、崔文权、周谟泽如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于谢翔的一审辩护人提出起诉书指控谢翔参与拨打诈骗电话9173人次的事实不成立的意见，经查，谢翔自2016年7月14日至2016年7月21日共参与拨打诈骗电话7140余人次，对谢翔一审辩护人提出的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一款、第二款第（二）项、第三款之规定，以被告人岑乐平犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元；被告人唐闯犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；被告人谢翔犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；被告人汤家林犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金一万五千元；被告人何小荣犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；被告人刘文波犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元；被告人崔文权犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金一万五千元；被告人周谟泽犯诈骗（未遂）罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；对涉案物品予以没收。
上诉人岑乐平提出如下上诉理由：1、唐闯诈骗金额数千元，本案不能以诈骗未遂定罪；2、原判认定其拨打电话的数量不准确；3、原判量刑过重。
上诉人唐闯提出如下上诉理由：1、其是替岑乐平打工，不清楚其他人打电话的行为和性质；2、股市开盘时间之外拨打的电话不能计入犯罪事实；3、原判量刑过重。
上诉人谢翔提出如下上诉理由：1、有明确的证据证明其拨打电话990余人次，而非判决认定的7140人次；2、其不应对其他同案人的行为担责；3、其行为不具有其他特别严重情节；4、其系受岑乐平所骗，亦为受害者。
上诉人汤家林提出如下上诉理由：1、股市开盘以外的时间拨打的电话不能以诈骗论处；2、其没有实施诈骗行为，也没有给社会造成危害；3、原判量刑过重。
上诉人崔文权提出如下上诉理由：1、其行为不构成诈骗罪；2、其与同案其他人不构成共同犯罪；3、原判量刑过重。
上诉人周谟泽提出如下上诉理由：1、其属从犯，且认罪悔罪；2、原判量刑过重，请求二审法院宣告缓刑。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，上诉人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、崔文权、周谟泽、原审被告人何小荣、刘文波均未提交新的证据。本院审理认为，原判认定的基本事实清楚，基本证据确实充分。
关于上诉人岑乐平提出唐闯诈骗金额数千元，本案不能以诈骗未遂定罪；原判认定其拨打电话的数量不准确，原判量刑过重的上诉理由。经查，1、上诉人唐闯的供述证实，其从参与诈骗到被公安机关抓获，没有实际骗得钱财。岑乐平在侦查阶段亦供述，被公安机关抓获前未骗到钱财。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息5000条以上的；（二）拨打诈骗电话500人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。原判据此对岑乐平等人的行为以诈骗罪（未遂）定罪处罚并无不当。2、原判认定岑乐平拨打诈骗电话数量的证据不仅有岑乐平等人的供述，还有岑乐平为同案人唐闯等人提供的电话通话记录等证据证实，认定岑乐平等人拨打诈骗电话数量的基本事实清楚，基本证据确实充分。3、岑乐平为实施利用拨打电话对不特定多数人进行诈骗而邀约唐闯等人实施共同犯罪，岑乐平在共同犯罪中起主要作用，应当对其所组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任。根据司法解释的规定，拨打诈骗电话5000人次以上的，应当认定为具有其他特别严重情节，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判考虑到本案系犯罪未遂，对岑乐平减轻处罚，以诈骗罪（未遂）判处其有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元并无不当。岑乐平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人唐闯提出其是替岑乐平打工，不清楚其他人打电话的行为和性质；股市开盘时间之外拨打的电话不能计入犯罪事实，原判量刑过重的上诉理由。经查，1、上诉人岑乐平的供述证实，2016年6月初，其通过网上搜索相关信息，掌握了冒充证券分析师推荐股票骗钱的具体方法后，邀约唐闯参加，唐闯亦表示同意。其负责租场地和在网上购买工作用手机号码以及客户资料，并打印30张招工启事后由唐闯负责在张沟和仙桃城区张贴。2016年6月中旬，其在仙桃市漫城林语小区5栋二单元租了一间三室一厅的房屋作为办公场所，并为公司取名广发银行市场投资部，招收了十几个年轻人，告诉他们工作的具体流程，要他们自称是广发银行市场投资部的员工，用化名打电话向客户推荐股票，赚了钱之后和客户按照比例分成，其再按比例和员工分成。从2016年6月16日开始到2016年7月21日被警察查获。唐闯的供述亦能印证岑乐平的供述。因此，唐闯提出其不清楚其他人拨打电话的行为和性质的理由与本案事实相悖。2、唐闯在侦查阶段的供述证实，其工作用的电话号码是17004883492，平均每天拨打电话400个左右，共拨打电话8000个左右。岑乐平的供述亦证实，其发给每个员工一部手机和一个电话卡，让他们自称是“广发银行市场投资部”的员工给客户打电话推荐股票。因此，只要是拨打的诈骗电话均应计算为犯罪的人次，至于拨打诈骗电话是在股市开盘前或者开盘后不影响本案事实的认定。3、岑乐平为实施利用拨打电话对不特定多数人进行诈骗而邀约唐闯等人实施共同犯罪，唐闯等人在共同犯罪中起次要作用，依法可以从轻或者减轻处罚。根据司法解释的规定，拨打诈骗电话5000人次以上的，应当认定为具有其他特别严重情节，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判考虑到本案系犯罪未遂，唐闯系从犯，且如实供述自己的罪行，对唐闯减轻处罚，以诈骗罪（未遂）判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元并无不当。唐闯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢翔提出有明确的证据证明其拨打电话990余人次，而非判决认定的7140人次，其不应对其他同案人的行为担责，其行为不具有其他特别严重情节；其系受岑乐平所骗，亦为受害者的上诉理由。经查，1、现有证据表明，谢翔本人拨打电话990余人次。但本案系共同犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯”的规定，谢翔除对本人拨打的诈骗电话承担责任外，还应当对其参与诈骗期间其他共同犯罪成员所拨打的诈骗电话承担责任，因此，原判认定谢翔对其他同案人的行为担责并无不当。根据司法解释的规定，拨打诈骗电话5000人次以上的，应当认定为具有其他特别严重情节，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，谢翔参与实施诈骗期间共同诈骗犯罪成员所拨打的诈骗电话在5000人次以上，对谢翔的行为应当认定为具有其他特别严重情节。2、现在证据表明，谢翔确系看到岑乐平的招聘广告后到岑乐平处应聘而参与共同犯罪。但岑乐平、谢翔的供述均能证实，岑乐平交给谢翔关于如何与客户对话的资料，并让谢翔化名张伟以广发证券公司员工的名义按资料上的内容给客户打电话推荐股票，在客户股票盈利后，再要求与客户分成，所骗来的钱财再由岑乐平与谢翔按比例分成。谢翔参与诈骗期间，伙同其他共同犯罪成员拨打诈骗电话5000人次以上。谢翔系成年人，且具有大学学历，在明知自己不是广发证券公司的员工、亦不是张伟的情况下，仍按岑乐平的安排，以广发证券公司员工张伟的名义向不特定多数人拨打诈骗电话，其在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，但其并非本案的受害者。因此，谢翔的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人汤家林提出股市开盘以外的时间拨打的电话不能以诈骗论处；其没有实施诈骗行为，也没有给社会造成危害，原判量刑过重的上诉理由。经查，1、汤家林在侦查阶段的供述证实，其工作用的电话号码是17004883468，平均每天拨打电话200个左右，共拨打电话2000个左右。岑乐平的供述亦证实，其发给每个员工一部手机和一个电话卡，让他们自称是“广发银行市场投资部”的员工给客户打电话推荐股票。因此，只要是拨打的诈骗电话均应计算为犯罪的人次，至于拨打诈骗电话是在股市开盘期间还是股市开盘时间外不影响本案事实的认定。2、电信网络诈骗犯罪以不特定多数人为诈骗对象，侵害人民群众财产安全和其他合法权益，干扰电信网络秩序，破坏社会诚信，社会危害性大。本案的事实明，汤家林本人拨打诈骗电话1700余人次，其参与诈骗期间，共同诈骗犯罪成员共拨打诈骗电话达5000人次以上。汤家林的诈骗行为未能实际骗得财物，对其应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚，根据司法解释的规定，应当认定为具有其他特别严重情节，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判考虑到本案系犯罪未遂，汤家林系从犯，且如实供述自己的罪行，对汤家林减轻处罚，以诈骗罪（未遂）判处其有期徒刑三年一个月，并处罚金一万五千元并无不当。汤家林的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人崔文权提出其行为不构成诈骗罪，与同案其他人不构成共同犯罪，原判量刑过重的上诉理由。经查，1、上诉人岑乐平的供述证实，2016年6月初，其通过网上搜索相关信息，掌握了冒充证券分析师推荐股票骗钱的具体方法后，于2016年6月中旬在仙桃市漫城林语小区5栋二单元租了一间三室一厅的房屋作为办公场所，并为公司取名广发银行市场投资部，招收了十几个年轻人，告诉他们工作的具体流程，要他们自称是广发银行市场投资部的员工，用化名打电话向客户推荐股票，赚了钱之后和客户按照比例分成，其再按比例和员工分成。从2016年6月16日到2016年7月21日被警察查获。崔文权的供述亦证实，在岑乐平的要求下，按岑乐平提供的电话号码和相关资料，以广发证券公司员工张磊的名义给客户打电话推荐股票，平均每天拨打电话200个左右，共拨打电话2000个左右。上述证据表明，崔文权受岑乐平之邀，以非法占有为目的，伙同他人共同拨打诈骗电话对不特定多数人实施诈骗，对崔文权的行为应当以诈骗罪定罪处罚。2、现有证据表明，崔文权与唐闯、汤家林、谢翔、何小荣、周谟泽、刘文波等人均受岑乐平之邀，参与拨打诈骗电话，对其行为应当以共同犯罪论处。本案系共同犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯”的规定，崔文权除对本人拨打的诈骗电话承担责任外，还应当对其参与诈骗期间其他共同犯罪成员所拨打的诈骗电话承担责任，因此，原判认定崔文权对其他同案人的行为承担责任并无不当。根据司法解释的规定，拨打诈骗电话5000人次以上的，应当认定为具有其他特别严重情节，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，崔文权参与实施诈骗期间共同诈骗犯罪成员所拨打的诈骗电话在5000人次以上，对崔文权的行为应当认定为具有其他特别严重情节。原判考虑到本案系犯罪未遂，崔文权系从犯，且如实供述自己的罪行，对崔文权减轻处罚，以诈骗罪（未遂）判处其有期徒刑三年一个月，并处罚金一万五千元并无不当。崔文权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周谟泽提出其属从犯，且认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审法院宣告缓刑的上诉理由。经查，原判已认定周谟泽系从犯，能如实供述自己的罪行，并在量刑时予以了充分考虑。根据司法解释的规定，拨打诈骗电话5000人次以上的，应当认定为具有其他特别严重情节，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，周谟泽参与实施诈骗期间共同诈骗犯罪成员所拨打的诈骗电话在5000人次以上，对周谟泽的行为应当认定为具有其他特别严重情节。原判考虑到本案系犯罪未遂，周谟泽系从犯，且如实供述自己的罪行，对周谟泽减轻处罚，以诈骗罪（未遂）判处其有期徒刑三年，并处罚金一万元并无不当。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（七）项规定“对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件”，而周谟泽的诈骗行为具有其他特别严重情节，原判据此未对周谟泽宣告缓刑并无不当，周谟泽提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院对周谟泽提出宣告缓刑的请求不予采纳。
本院认为，上诉人岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、崔文权、周谟泽、原审被告人何小荣、刘文波以非法占有为目的，利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、崔文权、周谟泽具有其他特别严重情节；刘文波具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。岑乐平在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘文波、崔文权、周谟泽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘文波、崔文权、周谟泽已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。岑乐平、唐闯、谢翔、汤家林、何小荣、刘文波、崔文权、周谟泽如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二〇一七年六月十二日
书记员 尤爱青