广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第375号
上诉人（原审被告）：萧秉求，男，1955年7月25日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：袁爱贞，女，1955年10月24日出生，汉族。
两上诉人共同委托代理人：唐新生、易嫦秀，广东国锋律师事务所律师及实习律师。
被上诉人（原审原告）：余宏宇，男，1985年2月3日出生，汉族。
委托代理人：黄燕君、周锡章，广东海云天律师事务所律师及律师助理。
原审被告：姚照棠，男，1968年12月26日出生，汉族。
原审被告：广东润业环保科技投资有限公司，住所地：东莞市厚街镇沙塘村东引河南岸。
法定代表人：姚照棠，职务：董事长。
以上两原审被告的共同委托代理人：吴兴亮，张春宁，广东名成律师事务所律师及实习律师。
原审被告：东莞市昭泰疏浚工程有限公司，住所地：东莞市麻涌镇大步村麻涌大道毅江楼。
法定代表人：萧秉求，职务：董事长。
原审被告：岑光明，男，1968年3月28日出生，汉族。
委托代理人：窦艳华、胡厚财，广东隆仁律师事务所律师及实习律师。
上诉人萧秉求、袁爱贞因与被上诉人余宏宇、原审被告姚照棠、岑光明、广东润业环保科技投资有限公司（下称“润业公司”）、东莞市昭泰疏浚工程有限公司（下称“昭泰公司”）民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月25日，上诉人萧秉求与被上诉人签订《借款合同》，约定：乙方（上诉人萧秉求）向甲方（被上诉人）借款人民币1000万元，借款期限为2012年7月27日起至2012年10月26日止。借款利息：月息2％。乙方并提供第三人（即上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明）保证担保和抵押担保。乙方超过借款期限未还款的，按月息2％支付逾期利息外，还应向甲方支付逾期违约金，违约金按借款金额的1％按日计算，同时，乙方须承担甲方为实现债权而支出的所有费用（包括……诉讼费、公证书、律师费、财产保全费……）。合同当事人在履行本合同中发生争议，任何一方当事人均可向本合同签订地（即广州市荔湾区）人民法院起诉。同日，被上诉人与上诉人萧秉求、袁爱贞签订《抵押合同》，约定：上诉人萧秉求、袁爱贞提供其所有的两块土地及地上建筑物（位于座落在大步公园以南、东至6米路、南至河涌、北至汽修理车站、西至原天峰电子厂，面积2000平方米；座落在淋涌大道西大步路段，东靠淋涌大道、西连大步海滨花园、南邻建行宿舍、北至萧妙兵楼，面积1000平方米）作抵押担保，以保证上述债务的履行。
2012年7月26日，被上诉人与上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司及被上诉人与原审被告岑光明分别签订《保证合同》，两份保证合同均约定，上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明为上诉人萧秉求向被上诉人借款提供连带责任保证担保，保证期间：自借款合同生效之日起至借款期限届满之日起满两年。
上述合同签订后，上诉人萧秉求、袁爱贞提供的抵押物没有办理抵押登记手续。被上诉人实际借给上诉人萧秉求370万元。上诉人萧秉求自2012年7月27日至10月26日期间，每月依约向被上诉人支付利息74000元。
借款期届满后，因上诉人萧秉求未依约偿还借款，被上诉人经多次催讨无果，遂起诉至原审法院。另查，被上诉人为本案诉讼支付了律师费63000元。以上事实，有《借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》及庭审笔录等证据予以证实。
被上诉人余宏宇的原审诉讼请求为：1、判令上诉人萧秉求偿还借款本金370万元及从2012年11月27日起至借款本金付清之日止的利息（按月息2%计，从2012年11月27日起暂计至起诉时29.6万元）。2、判令上诉人支付至借款本金付清之日止的逾期还款罚息（按月息2%，从2012年11月27日起暂计至起诉时为29.6万元）。3、判令本案被上诉人的律师费63000元由上诉人承担。4、判令本案诉讼费由上诉人承担。5、判令被上诉人有权依法处置抵押房产［位于东莞市麻涌镇大步村大步公园（面积2000平方米）和淋涌大道西（面积1000平方米）的两处房产］，并以抵押房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。6、判令依法处置抵押财产优先受偿后仍未能清偿的债务由上诉人袁爱贞、四原审被告承担连带清偿责任。
原审法院认为：被上诉人和与上诉人萧秉求签订的《借款合同》合法有效。由于合同履行过程中，被上诉人向上诉人萧秉求出借的实际金额是370万元，故上诉人萧秉求应在借款期间届满时，向被上诉人清偿370万元。现上诉人萧秉求不依时还款显属违约，除清偿本金外，并应承担相应的违约责任。合同约定上诉人萧秉求超过借款期限未还款的，按月息2％支付逾期利息外，还应向被上诉人支付逾期违约金，违约金按借款金额的1％按日计算。原审法院认为，上述违约责任的约定过重，原审法院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款利息的四倍支付违约金。对于上诉人抗辩的还款数额，因其所举证据不足以支持其主张，而被上诉人亦不予确认，故原审法院不予采信。
上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明为上诉人萧秉求向被上诉人借款提供连带责任保证担保，上诉人在保证期间内向上述保证人主张权利，原审法院予以支持。上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明在承担保证责任后，有权向上诉人萧秉求追偿。被上诉人与上诉人萧秉求、袁爱贞签订的《抵押合同》，因上诉人萧秉求、袁爱贞提供的抵押物没有办理抵押登记手续，该《抵押合同》未生效，被上诉人对抵押物不享有抵押权，因此，被上诉人请求以抵押房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿，原审法院不予支持，予以驳回。被上诉人请求律师费符合合同约定且已实际发生，故原审法院予以支持。
原审被告岑光明经原审法院合法传唤，没有正当理由拒不到庭应诉，原审法院依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、上诉人萧秉求自原审判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人余宏宇清还370万元。二、上诉人萧秉求自原审判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人余宏宇支付逾期还款违约金（以370万元为本金，从2012年11月27日起计至欠款实际清偿日止，按中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计付）。三、上诉人萧秉求自原审判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人余宏宇支付律师费63000元。四、上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明对上诉人萧秉求上述判决第一、第二、第三项的债务承担连带清偿责任，上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明承担保证责任后，有权向上诉人萧秉求追偿。五、驳回被上诉人其他诉讼请求。本案受理费41640元、财产保全费4020元、公告费1000元由上诉人萧秉求负担，上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明承担连带清偿责任。
上诉人萧秉求、袁爱贞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定本案的借款本金是370万元是错误的。上诉人与被上诉人通过中间人介绍，发生借贷关系。借款金额是人民币壹仟万元，借款期限是三个月，借款期限内利息为2％，借款期限为2012年7月27日至2012年10月26日止。被上诉人在签订借款合同后拒不按照合同约定支付借款，并要求上诉人用空白支票质押，上诉人按照被上诉人的要求由昭泰公司、润业公司各开具金额为1040万元，没有填写出票日期及收款人共计2080万元的支票给被上诉人质押，但被上诉人仍拒绝支付借款给上诉人，并要求上诉人汇款人民币166500元给被上诉人作利息后再支付借款，上诉人在急需资金周转的情况下，无奈只有按照被上诉人的要求将74000元汇入被上诉人的账户，92500元汇入邱海东账户，当天在被上诉人确认收到款项后于下午只汇入370万元到上诉人指定的账户。但仍拒绝支付剩余的630万元借款给上诉人。过了一个月，被上诉人又通过中间人告诉上诉人，只要上诉人再支付166500元后会将余款汇给上诉人，上诉人又支付了166500元给被上诉人，但被上诉人未支付剩余的借款。岑光明在2012年9、10月份时帮上诉人偿还了166500元借款给被上诉人，上诉人向岑光明出具了欠款单据。综上，在借款期限内被上诉人共收到上诉人本金及利息666000元。上诉人在2012年10月27日实欠被上诉人本金3240221.86元。
二、一审法院违反不告不理原则。被上诉人在诉讼请求中只请求一审法院判令由上诉人支付至借款本金付清之日止的逾期还款罚息（按月息2％，从2012年11月27日起暂计至起诉时为29．6万元），并没有请求判令上诉人支付违约金。但是，原审判决第二项判令支付逾期还款违约金明显违反了不告不理原则。民事诉讼法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”“不告不理原则是民事诉讼中当事人处分原则的具体体现。法院审理民事纠纷的范围既诉讼内容与标的由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。一审法院将被上诉人没有列入诉讼请求范围的项目列入审理的范围显然是错误的。
三、一审法院判决由上诉人支付被上诉人律师费没有任何法律依据。被上诉人与上诉人签订的借款合同中约定由上诉人支付律师费没有法律依据，视为无效约定。根据律师法的相关规定，律师是为自己当事人服务的，收取的是当事人的费用，因为律师费是由市场调节的，根据服务来核收的，被上诉人聘请的律师不但没有给上诉人服务，反而在做损害上诉人利益的事情，从公平原则来看，上诉人不应当支付律师费给被上诉人。
四、由于原审判决第一、二、三项都是错误的判决，所以此判决书第四项的判决也应该撤销。综上所述，上诉人萧秉求特提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，改判由上诉人偿还被上诉人3240221.86元。二、请求撤销原审判决第二项，改判上诉人无需支付违约金给被上诉人。三、请求撤销原审判决第三项，改判上诉人无需支付被上诉人律师费。四、请求撤销原审判决第四项。五、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉人对诉讼费有异议。
被上诉人余宏宇答辩认为，一、关于上诉人尚欠借款本金是370万元还是3240221.86元的问题。被上诉人认为一审法院认定上诉人欠本案借款本金是370万元是正确的。二、上诉人认为被上诉人的诉讼请求只请求判令支付至借款本金付清之日止的逾期还款罚息，但一审法院却判决上诉人向被上诉人支付逾期还款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计付），违反了民诉法不告不理原则。被上诉人认为一审法院判决是正确的。三、关于律师费的问题。借款合同第九条约定：“……乙方须承担甲方为实现债权而支出的所有费用，包括……诉讼费、公证费、律师费、财产保全费……等一切费用”。一审期间被上诉人已提供委托合同、律师费发票及律师费转账凭证。被上诉人为本案所支出的律师费用符合合同约定且已实际发生，理应由上诉人承担。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。
原审被告姚照棠、润业公司答辩认为，第一，本案债务至今没有清偿是余宏伟（保利典当行）违约造成的，当时上诉人因为资金缺口需要借款一千万元，保利典当行已经签订了涉案借款合同承诺借款一千万元，但事后仅仅交付了三百多万元借款，造成上诉人萧秉求资金周转失灵，生意失败。因此，涉案损失根据过错原则应由被上诉人萧秉求承担。第二，保证合同签订的时间是2012年7月26日，在此之前余宏宇已经和两上诉人签订了抵押合同，抵押物为别墅，足以抵偿借款，保证人是在此前提下根据保利典当行的要求，与余宏宇签订了保证合同，在抵押合同有效的情况下，保证人无需就本案债务承担责任。但是，保利典当行在安排余宏宇与上诉人萧秉求签订抵押合同后，却怠于办理登记造成合同无效，保利典当行须承担责任。如果将所有损失转嫁至保证人，显然违反了公平原则。第三，涉案借款本金（实际发放的借款本金）实际上只有353500元，因为在余宏宇将涉案借款转入上诉人指定的账户之前，上诉人萧秉求已经根据保利典当行的要求将166500元的利息款汇给了余宏宇，就是在还没有发放贷款就已经收了利息，这和在贷款本金扣收利息的性质是一样的。上诉人萧秉求付利息的时间是2012年7月21日上午12点之前，余宏宇交付借款的时间是当日下午2点之后。第四，实现本金既非余宏宇所称的370万元，也不是上诉人萧秉求称的3240221.86元，应该少于上诉人萧秉求主张的金额还要少，理由如下：根据人民银行的规定，6个月以下的贷款基本年利率是5.6%，折算月利率是0.467%，作为民间借贷，利率水平不应该超过基准利率的四倍即不能超过1.867%，超出部分，均应当冲减本金。第五，律师费不合理，第一，律师费是按照标的额计算的，实际上本案的涉案金额根本没有492万元。第二，涉案的律师费是包括了诉讼阶段和执行阶段，目前的执行工作尚未开始，况且本案可能没有执行程序，现要求保证人承担责任是不合理的。两原审被告同意上诉人关于一审判决超范围判决支付违约金的意见，因为余宏宇在一审没有提出违约金的请求。
原审被告岑光明答辩认为，第一，一审法院认定事实有误，应当依法查明事实，撤销岑光明承担的责任。第二，岑光明与余宏宇根本就不认识，借款人是向保利典当行借款，谁是余宏宇，借款人也不认识，这种情况下，岑光明不可能提供担保，岑光明所作的保利典当行以欺诈的方式，诱导岑光明签订风险如此巨大的保证合同，岑光明认为其无需承担担保责任，请求给予撤销原审第四项判决。
原审被告昭泰公司未到庭，亦未作答辩。
本院二审查明：上诉人萧秉求于借款当日向被上诉人余宏宇汇款74000元，除此以外，本院确认原审判决查明的其他事实。
原审被告岑光明提供了如下证据：证据一为部门负责人周例会纪要，证实了岑光明是广东保利典当行有限公司的常务副总裁，主持公司的全面工作，分管业务三部。证据二为项目调查评价报告，证实了实际贷款人为广东保利典当行有限公司，而不是余宏宇。证据三为项目评审会议决议，证实了实际贷款人为广东保利典当行有限公司，而不是余宏宇。证据四为证人证言，证实了实际贷款人为广东保利典当行有限公司，而不是余宏宇。
上诉人确认四份证据的真实性、关联性，认为以上证据证明了上诉人与被上诉人之间之前是不认识的。
原审被告润业公司同意上诉人的质证意见，补充如下：第一，这些证据证明了涉案借款的出借人是广东保利典当行有限公司。第二，实际上借款利率是4.5%。第三，广东保利典当行有限公司采取的是预扣利息的操作方式。第四，岑光明的身份是广东保利典当行有限公司的主要领导。第五，证人证言中，姜海东也是收取质押担保支票的签收人，证明姜海东是广东保利典当行有限公司的员工，就是代表借款的实际发放人是广东保利典当行有限公司。以上证据才能真正的反映本案的法律关系，对本案至关重要，请求二审法院采纳这些证据。
被上诉人余宏宇认为以上证据不属于本案的新证据，请求二审法院不予采纳。如果二审法院认定为新证据，被上诉人余宏宇质证意见如下：对证据一、二、三的三性均不予确认。对证据四的真实性与关联性也不认可，无法判断证言上的签名是否属实，证人是否与其有利害关系。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。上诉人萧秉求自愿与被上诉人余宏宇签订《借款合同》，被上诉人余宏宇也实际支付了款项，双方之间民间借贷关系成立并有效。上诉人萧秉求、袁爱贞上诉认为其并非向被上诉人借贷，而从《借款合同》看，上面明确打印了借款人为上诉人萧秉求，而被上诉人为余宏宇，上诉人的该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
关于还款数额，上诉人萧秉求当天向被上诉人余宏宇汇款74000元，依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因此，本案的本金应当按照实际借款数额计算，即370万元扣减预付利息74000元，借款本金应为3626000元。上诉人还认为其又按被上诉人的要求向邱东海帐户汇入92500元，并通过岑光明还款166500元，鉴于被上诉人余宏宇不确认，上诉人萧秉求也不能提交证据证明以上还款与本案的关联性，原审法院不予采纳正确，本院予以维持。
关于原审法院的审理是否超过被上诉人余宏宇诉讼请求的问题，被上诉人余宏宇的诉讼请求包括借款本金、利息、逾期还款罚息，所谓逾期罚息在双方签订的合同中体现为逾期利息和逾期违约金，实为借款人对违约责任的承担，原审判决理解为违约金并将两者统一调整为按照中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计算并无不当，亦未超出被上诉人余宏宇的诉讼请求，也维护了上诉人的权益。
关于律师费，虽然双方签订的合同约定被上诉人余宏宇实现债权的费用，包括律师费由上诉人萧秉求负担，但本院认为，实现债权的费用由违约的借款人负担，同样是借款人对违约责任的承担，应适用合同法关于违约金与实际损失相当的原则，将律师费与逾期利息及违约金等一并考虑，合并不得超过中国人民银行同期同类贷款利息的四倍为宜。因本案原审判决已按照中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计算违约损失，因此，律师费不应由上诉人萧秉求、袁爱贞负担。上诉人萧秉求、袁爱贞的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于岑光明提交的证据，因不符合民事诉讼证据规则对二审新证据的认定标准，亦无法确定与本案的关联性，本院不予采纳。
综上，上诉人萧秉求、袁爱贞的上诉理由有部分成立，本院予以采纳。关于原审被告姚照棠、润业公司、岑光明对原审判决的异议，因其未提起上诉，本院不予审理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第170号民事判决第三、五项；
二、变更广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第170号民事判决第一项为：上诉人萧秉求自本判决送达之日起十日内，向被上诉人余宏宇清还3626000元。
三、变更广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第170号民事判决第二项为：上诉人萧秉求自本判决送达之日起十日内，向被上诉人余宏宇支付逾期还款违约金（以3626000元为本金，从2012年11月27日起计至本判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计付）。
四、变更广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第170号民事判决第四项为：上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明对本判决第二、三项上诉人萧秉求的债务承担连带清偿责任，上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明承担保证责任后，有权向上诉人萧秉求追偿。
五、驳回被上诉人其他诉讼请求。
一审案件受理费41640元、财产保全费4020元、公告费1000元由上诉人萧秉求负担44794元，上诉人袁爱贞、原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明承担连带清偿责任；被上诉人余宏宇负担1866元。二审案件受理费11988元，由上诉人萧秉求、袁爱贞负担11508元，原审被告姚照棠、昭泰公司、润业公司、岑光明承担连带清偿责任；被上诉人余宏宇负担480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢欣欣
代理审判员 吴 湛
代理审判员 王英魁
二〇一四年七月二日
书 记 员 赵艳华
徐施阮