江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第378号
上诉人（原审被告、反诉原告）枝江宏伟新型墙体材料有限公司，住所地湖北省枝江市马家店街道办事处江口沿江路156号。
法定代表人单建楚，该公司总经理。
委托代理人侯昌林，湖北省枝江市马家店法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）常州市成功建材机械有限公司，住所地江苏省常州市新北区汉江西路170号。
法定代表人杨小冬，该公司董事长。
委托代理人陶金花，江苏红雨律师事务所律师。
上诉人枝江宏伟新型墙体材料有限公司（以下简称宏伟公司）因与被上诉人常州市成功建材机械有限公司（以下简称成功公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院(2015)新商初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人宏伟公司委托代理人侯昌林，被上诉人成功公司委托代理人陶金花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成功公司一审诉称并辩称：成功公司与宏伟公司签订《工业品买卖合同》，约定宏伟公司向成功公司购买混凝土砌块设备；宏伟公司按约提走货物，支付部分货款，但对合同约定的调试后的5%货款即109000元未能支付；后双方又签订《增补协议》（《增补协议》是《工业品买卖合同》的从合同，已生效），约定宏伟公司向成功公司购买坯体分离机；成功公司按合同约定制作完成坯体分离机，但宏伟公司未按《增补协议》约定提取坯体分离机，也拒绝支付尚欠货款231000元，现起诉请求：1、要求宏伟公司支付货款340000元，并支付违约金46200元；2、要求宏伟公司提取坯体分离机和两台蒸养小车；3、本案诉讼费用由宏伟公司承担。
宏伟公司一审辩称并反诉称：成功公司未按《工业品买卖合同》约定将2辆蒸养小车交付给宏伟公司；双方签订的《增补协议》未生效，理由是宏伟公司已支付总价款为2290900元，扣除《工业品买卖合同》合同价款2180000元后余110900元，没有达到《增补协议》价款450900元的30%即135270元，故《增补协议》没有生效，宏伟公司已支付《增补协议》的货款应予以退还；另，成功公司未按合同约定向宏伟公司交付增值税发票，现反诉请求：1、成功公司开具2150900元的增值税发票；2、成功公司退还宏伟公司货款110900元；3、成功公司退还未提的2辆蒸养小车，价款8600元。
原审法院经审理查明：
2012年12月25日，成功公司、宏伟公司之间签订一份《工业品买卖合同》，约定宏伟公司向成功公司购买年产15万㎡加气混凝土砌块设备（规格4.2*1.2*0.6m），价款为2180000元，其中包括2辆蒸养小车，每辆4300元，价值8600元；预付30%货款合同生效，提货时需方（即宏伟公司）派人员到供方（即成功公司）厂内验货，验收合格后按所提货物付足货款的95%，余款5%在设备安装调试完毕后一年内付清；货物由成功公司代理运输或宏伟公司自提，运输费用由宏伟公司承担；合同第十一条同时约定，需方迟延提货超过30天，每逾期一天，承担未提货货值每日千分之一的罚金，但不超过未提货货值部分的20%。
合同签订后，成功公司按合同约定制作完成砌块设备，除合同中产品包装配件2组侧板辊道、1台成品吊具、2辆蒸养小车外，其他设备宏伟公司已按合同提取，截止2013年8月29日，宏伟公司陆续支付成功公司价款合计2020000元。
2013年9月3日，成功公司、宏伟公司通过发传真的方式签订一份《增补协议》，约定宏伟公司另向成功公司购买一台坯体分离机，总价为480000元，原《工业品买卖合同》未提取的2组侧板辊道和1台成品吊具取消，该价款29100元在坯体分离机的价款480000元中扣除，由宏伟公司支付价款450900元；该协议作为原合同的附录，与原合同同具法律效力；其他条款仍按原合同执行。
2013年9月29日，宏伟公司再支付成功公司价款270900元，宏伟公司合计支付价款2290900元。2013年10月16日加气混凝土砌块设备安装调试完毕。成功公司按约制作完成了坯体分离机，通知宏伟公司提取货物，宏伟公司未能提取，成功公司遂于2014年3月28日向宏伟公司发出一份催提货函，称双方签订了《增补协议》，宏伟公司急需的坯体分离机仍未提货，虽经成功公司多次催促提醒，但仍未提货，特函告宏伟公司，收到该函后15天内与成功公司联系并付款，以便成功公司及时安排发货。宏伟公司收到催提货函后于2014年4月11日向成功公司发出一份函，称签订《增补协议》后，宏伟公司已支付定金110900元，宏伟公司所需的坯体分离机未提货，因宏伟公司基建工程尚未整体完工，需延迟三个月后提货。成功公司收到函后，再次向宏伟公司发一份函，称无法接受宏伟公司提出的延迟三个月提货的要求，要求在4月30日前付款提货，否则应收取每天千分之一的仓储费，收取日期从合同约定的应交货之日起计算。后宏伟公司一直未提定作物，也未支付价款。成功公司遂向原审法院提起诉讼，要求宏伟公司支付价款，提取定作物。
一审庭审中，成功公司、宏伟公司双方一致同意，宏伟公司未提取的两辆蒸养小车不再提取，按合同价8600元予以扣除。
上述事实，由《工业品买卖合同》、《增补协议》、函件等证据以及当事人陈述附卷佐证。
原审法院经审理后认为：成功公司、宏伟公司签订的《工业品买卖合同》约定，宏伟公司支付合同价款30%即654000元作为合同生效条件，宏伟公司已于《增补协议》签订前支付价款2020000元，故该合同已生效；该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。成功公司、宏伟公司签订的《增补协议》约定，该协议作为《工业品买卖合同》附录，与其同具法律效力。应当认定签订时就生效。宏伟公司抗辩其已支付总价款，扣除《工业品买卖合同》合同价款后余110900元，没有达到《增补协议》价款450900元的30%即135270元，认为《增补协议》没有生效。即便按宏伟公司认为《增补协议》中包含“预付30%货款合同生效”条件，因《工业品买卖合同》约定需方应付足货款的95%，余5%在设备安装调试完毕后一年付清，故宏伟公司已支付总价款2290900元，扣除《工业品买卖合同》合同价款2180000元的95%即2071000元，余219900元，超出了《增补协议》合同价款的30%即135270元。另外，成功公司于2014年3月28日向宏伟公司发出一份催提货函，要求宏伟公司提取《增补协议》中的坯体分离机，宏伟公司于同年4月11日回函称因该公司基建未完工，需延迟三个月后提取坯体分离机。宏伟公司作出的该项表示，应认定为宏伟公司对所附条件的放弃。《增补协议》该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，承揽人已完成定作物的，定作人不得解除合同。定作人无正当理由拒绝接收工作成果的，承揽人可以催告定作人接收工作成果并进行验收，承揽人可以按《中华人民共和国合同法》规定留置工作成果，也可以要求承揽人继续履行合同，领取定作物，并有权要求定作人支付未付的报酬、材料费以及保管费等费用，并可以要求其承担违约责任。根据《工业品买卖合同》约定，工作成果应由宏伟公司自提。成功公司通过向宏伟公司发催提货函，要求宏伟公司“提货”，宏伟公司回函要求延迟“提货”，成功公司再次催告宏伟公司“提货”，但宏伟公司至今未接收工作成果，成功公司有权要求宏伟公司按合同约定支付价款，并承担违约责任。《工业品买卖合同》合同总价款为2180000元，《增补协议》价款为450900元，扣除宏伟公司已支付2290900元和不需交付的2辆蒸养小车价值8600元，故宏伟公司尚应支付331400元。关于成功公司主张的违约金46200元是否过高，双方约定宏伟公司逾期提货按每日千分之一的罚金计算，成功公司于2014年3月28日发催提货函通知宏伟公司于15天内提货至今，按未提货价值231000元计算，宏伟公司应承担违约金超出8万元，宏伟公司同时应承担逾期付款的利息，成功公司主张违约金46200元不存过高的情形，故对宏伟公司要求减少违约金的请求不予采纳。宏伟公司要求按法院认定履行价值开具增值税发票，成功公司同意开具，价税为买卖合同价2180000元，扣除两辆蒸养小车价8600元，再加增补协议价450900元，合计为2622300元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条规定，原审法院判决：一、枝江宏伟新型墙体材料有限公司于该判决生效之日起十日内支付常州市成功建材机械有限公司价款331400元、违约金46200元，合计377600元。二、枝江宏伟新型墙体材料有限公司于该判决生效之日起十日内到常州市成功建材机械有限公司处提走1台坯体分离机。三、常州市成功建材机械有限公司在枝江宏伟新型墙体材料有限公司支付价款377600元同时交付枝江宏伟新型墙体材料有限公司价税为2622300元的增值税发票。三、驳回常州市成功建材机械有限公司的其他诉讼请求。四、驳回枝江宏伟新型墙体材料有限公司的其他诉讼请求。如果宏伟公司未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6400元，减半收取3200元，反诉案件受理费1637元，合计4837元，由成功公司负担150元，由宏伟公司负担4687元（因成功公司已预交3200元，宏伟公司已预交1637元，故由宏伟公司于该判决生效之日起十日内直接支付给成功公司3050元）。
宏伟公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决上诉人宏伟公司支付违约金46200元计算错误。其认定的违约金额、计算违约时间、违约标准错误，违约金应是2426.33元。1、原审判决计算违约数额错误，违约数额应为203355元。根据《工业品买卖合同》约定，应付货款总额为2150900元，预留5%的质保金在安装调试一年后支付，安装调试结束时间是2013年10月16日，一年后是2014年10月16日，5%的质保金是107545元。2014年10月16日前，上诉人应支付《工业品买卖合同》项下货款是2043355元。截止2013年9月29日，上诉人支付2290900元，扣除《工业品买卖合同》的质保金未达到付款条件，多出的247545元应是支付《增补协议》的货款；《增补协议》货款是450900元，扣除已付货款247545元，尚欠203335元才是违约金额。原审法院认定《增补协议》效力时是如此认定，认定违约金额却不按此认定，前后矛盾。2、上诉人宏伟公司和被上诉人成功公司在合同中没有约定提货时间，原审判决计算上诉人违约逾期提货时间错误，违约时间应从2014年7月11日起至被上诉人起诉时止，违约时间2个月零七天。合同中约定的交货时间是对被上诉人的约束，不存在上诉人依合同提货违约的情形。履行合同过程中被上诉人曾给上诉人发函要求提货，上诉人2014年4月11日回函同意三个月后提货，被上诉人没有对回函提出异议，是对上诉人同意三个月后提货的认可。至此，双方约定的提货时间是2014年7月11日，故违约时间应从2014年7月11日起至被上诉人2014年9月18日起诉时止，计2个月零七天。3、违约金计算标准错误。原审判决按日千分之一计算违约金，高达年36.5%，是银行同期贷款年利率5.6%的6.52倍，上诉人要求依法调减为银行同期贷款利息5.6%。被上诉人没有向法院提交因上诉人的违约给其造成的损失的证据，其主张超过了实际损失以及上诉人的预见范围。（1）《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利息，但不得违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该规定确立了我国违约金的性质是填补损失，同时应是违约方可预见的损失。违约金原则上应与损失相当，不能过分高于损失和低于损失。本案上诉人主张每日千分之一的违约金，没有向原审法院提交因上诉人的违约给其造成损失的证据，其主张超出了实际损失以及上诉人的预见范围。（2）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“……出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”另，商品房买卖合同司法解释第十七条、建设工程施工合同司法解释第十七条均有同样的规定。可见，我国法律对付款违约金的损失是以银行利息为计算标准的。上诉人迟延提货，顺延的迟延付款，属于货币支付义务，被上诉人所受到的损失为货币迟延收取所造成的利息损失。中国人民银行公布一年期的贷款利率为利率5.6%。（3）《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”所谓过分高于，按最高人民法院在相关司法解释中阐明：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。当违约金超出损失1.3倍时，当事人有申请调减的权利。原审判决的违约金标准超出被上诉人损失的6.2倍，应该依法改判。4、违约金数额应为203355元×67天×6.5%÷365天=2426.33元。二、原审判决主文的履行顺序错误。上诉人和被上诉人签订的《工业品买卖合同》和《增补协议》是两份独立的合同，《工业品买卖合同》签订在前，是双务合同，上诉人已依约付清了合同约定的货款，被上诉人应依合同约定给上诉人开具增值税发票，即在2013年9月29日，被上诉人就应该给上诉人开具《工业品买卖合同》已付货款的增值税发票，故被上诉人给上诉人开具发票应是判决第一项；上诉人和被上诉人签订《增补协议》在后，上诉人支付了247545元货款，没有提货，支付下余货款、违约金，应该是判决履行的第二项。原审判决颠倒当事人双方约定履行的顺序和合同签订的先后顺序，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项支付违约金46200元的判决，改判上诉人支付违约金2426.33元；改判原审判决主文的履行顺序。
被上诉人成功公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院另查明，成功公司起诉时计算违约金的基数为340000元，其主张宏伟公司在提货时应支付货款340000元，并以340000元为基数按每日千分之一支付迟延提货的违约金。在一审庭审中，其认为340000元货款包括《工业品买卖合同》未付的质保金109000元；《增补协议》的货款已经支付219900元，尚欠231000元未付；其同意调整其违约金数额为46200元，即未提货部分金额231000元的20%。其认为延期提货的违约金计算日期应从2014年4月15日开始。
还查明，2012年12月25日成功公司与宏伟公司签订的《工业品买卖合同》约定的交货时间为：需安装的设备合同生效之日起九十天内交货，其余设备一百二十天内交货。合同第十一条违约责任条款约定：供方迟延交货的，每逾期一天，承担未交货货值每日千分之一的罚金，但不超过未交货货值部分的20%；需方迟延提货超过30天，每逾期一天，承担未提货货值每日千分之一的罚金，但不超过未提货货值部分的20%。
本案在二审中的争议焦点为：1、原审判决确定的违约金起算日期、计算基数和标准是否恰当？2、原审判决的履行顺序是否恰当？
本院认为，成功公司、宏伟公司签订的《工业品买卖合同》、《增补协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。成功公司、宏伟公司签订的《增补协议》约定，该协议作为《工业品买卖合同》附录，与原合同同具法律效力；其他条款仍按原合同执行。因此，《工业品买卖合同》中关于生效时间、交货时间、违约责任的约定同样适用于《增补协议》。
关于迟延提货违约金的计算数额，本院认为，合同中所谓未提货货值，应当是指未提货的货物价值总额，而非未提货货物的未付款项，因迟延交货给守约人造成的损失，不仅包括因迟延交货而导致货款一直未能支付的损失，也包括因迟延交货而导致设备一直占用场地的仓储损失，本案中，成功公司仅主张未提货货物的未付款项作为迟延交货违约金计算基数，未超过合同约定，本院予以确认。关于这一基数，成功公司一审时从起诉时的340000元变更为后来的231000元，上诉人宏伟公司主张为203355元，根据其计算方法，是将第一份合同《工业品买卖合同》中的约定的2180000元的货款扣除《增补协议》中确认不再交付部分设备金额29100元，但《增补协议》中约定的货款450900元已经将上述设备金额29100元予以扣除，故在计算《工业品买卖合同》应付货款时不应重复扣减，仍为2180000元。在2013年9月29日宏伟公司付款时《工业品买卖合同》的货款达到付款条件的为2180000元的95%，即2071000元，扣除已付2020000元，在《工业品买卖合同》项下除质保金外当时还应付51000元。2013年9月29日宏伟公司付款270900元，扣除上述51000元，在《增补协议》项下付款应为219900元，《增补协议》项下尚欠未付金额231000元。综上，原审判决确定231000元为违约金计算基数并无不当。
关于迟延提货违约金的起算日期，本院认为，合同中关于交货日期的约定，对于成功公司来说是交货的期限，而对于宏伟公司来说，则是提货的期限。并且，合同约定运输方式是供方代理运输或需方自提，费用由需方承担，故货物是否交付的主动性在宏伟公司。尤其是在成功公司已经书面通知的情况下，宏伟公司负有及时提货的义务。本案中，合同约定交货期为需安装的设备合同生效之日起九十天内交货，其余设备一百二十天内交货，即使按一百二十天计算，2014年3月28日成功公司向宏伟公司发函催提货时，距离2013年9月29日宏伟公司支付包括《增补协议》预付款在内的货款使合同生效时，已经超过一百二十天，即使再加宽限的三十天，也已经超过，故成功公司有权要求宏伟公司按约承担逾期提货的违约责任。虽然宏伟公司提出因基建未完工的原因要求延期三个月，但成功公司提供的函件证明其并未同意延期，也未同意免除其延期提货的违约责任。因此，成功公司要求自2014年4月15日开始确定违约金起算日期，符合合同约定，并无不当。
关于迟延提货的违约金计算标准，合同约定为按未提货货值每日千分之一的罚金，但不超过未提货货值部分的20%。上诉人要求调整为按人民银行规定的同期贷款利率5.6%计算，计算至起诉时止。本院认为，成功公司一审起诉时对于迟延提货违约金的主张，刚开始是以340000元为基数，按每日千分之一计算，之后调整为以231000元为基数，按合同约定的未提货货值部分的20%计算。如果以231000元为基数，自2014年4月15日应当提货开始按每日千分之一计算，至2015年3月13日成功公司起诉之时，已经超过231000元的20%，故成功公司按合同约定将违约金调整为231000元的20%并无不当。关于该违约金约定是否过高的问题，本院认为，上诉人迟延提货，对被上诉人造成的损失不仅包括资金方面的损失，还包括仓储方面的损失，不应简单适用其主张的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条中对于没有明确约定情况下逾期付款损失的认定。在当事人有明确约定的情况下，且上诉人未能提出违约金过分高于实际损失的充分理由，本院对于该违约金的数额予以确认。
关于付款与开票的履行顺序问题，本院认为，鉴于《工业品买卖合同》没有约定开票与付款的先后顺序，而《增补协议》作为《工业品买卖合同》的附录，两者应当一并履行。因此，原审判决双方支付余款和开票同时履行并无不当，本院对宏伟公司关于履行顺序的上诉理由不予采纳。
综上，上诉人宏伟公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费895元，由上诉人宏伟公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴红娥
审 判 员 张 梅
代理审判员 龙海阳
二〇一五年九月十八日
书 记 员 李 双