广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1512号
上诉人（原审被告）彭子龙，户籍地址：广东省深圳市龙岗区。
委托代理人彭见明，广东君一律师事务所律师。
委托代理人张军昱，广东君一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋运新，户籍地址：江西省赣州市。
委托代理人朱述行，广东荣恒律师事务所律师。
委托代理人朱述金，广东荣恒律师事务所律师助理。
原审被告彭明芳，户籍地址：广东省揭西县。
上诉人彭子龙因与被上诉人宋运新、原审被告彭明芳身体权、健康权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第1104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，彭子龙拟装修位于深圳市龙岗区中心城回龙埔华业玫瑰郡2号楼2座6A室的房子。彭明芳是负责装修的包工头。因彭子龙的父亲彭新传与彭明芳是老乡关系，彭子龙遂委托彭明芳对木工部分进行装修。彭明芳则雇请宋运新做工，工资由彭明芳按日支付。2013年10月25日上午10点左右，宋运新在对天花板进行装修，未穿戴防护设备。宋运新在使用由彭明芳负责提供的并非专业的拉线吊顶时，因拉线一端的钉子脱落，反弹回并击伤宋运新的右眼。一小时后，宋运新被送至深圳市龙岗区人民医院住院治疗，诊断结果为：1、右眼角膜穿孔伤；2、右眼虹膜裂伤；3、右眼外伤性白内障；4、右眼晶体半脱位。宋运新在深圳市龙岗区人民医院治疗至2013年11月5日，并于当日转至暨南大学附属深圳眼科医院深圳市眼科医院进行手术治疗，2013年11月22日出院，共计住院29天。深圳市眼科医院医嘱：1、出院带药；2、门诊复诊；3、不适随诊，出院后一周、两周、一月、三月、半年复诊；4、避免剧烈活动；5、全休1个月。在两次住院治疗过程中，医药费均由彭明芳支付。宋运新在出院后的定期复诊复查中，支付医药费1829.9元。
2014年7月25日，宋运新委托广东龙城法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定，支付了2300元的鉴定费。该所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行了司法鉴定，并于2014年7月28日于出具了《广东龙城法医临床司法鉴定所（2014）临鉴字第150号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人宋运新的伤残等级评为一个X（拾级）伤残。彭子龙对该鉴定意见当庭予以认可。
另查明，彭子龙系华业玫瑰郡2号楼2座6A室房子的业主。宋运新称其2010年左右就来到深圳，从事装修行业，主要是跟随彭明芳做点小工，日薪250元，无居住证和相应的装修装饰资质，这次亦是受彭明芳的雇请给彭子龙装修。彭子龙称只是听彭明芳自己说有木工证和装修装饰的资质证书，但其从未见过，也未要求彭明芳出示过。
还查明，宋运新为农业户口。宋运新为证明其适用城镇居民标准，提交了一个开户行为江西大余农村商业银行新城支行，户名为宋运新的存折，以证明其在深圳居住一年以上并有固定收入。该存折显示：2011年4月至2013年8月，基本上每月均有从1000元到7000元数额不等的款项汇入。彭子龙对此证据以属于江西省的，与本案无关为由不予确认。宋运新长子宋某甲，1996年8月9日出生，次子宋某乙，2003年8月19日出生，由宋运新及妻子赖某两人共同扶养。以上宋运新的被扶养人均为农业户口。
宋运新原审时请求：一、彭子龙、彭明芳支付各项损害赔偿人民币（下同）178006.85元（包括：1、原告垫付的医药费1829.9元；2、交通费500元；3、误工费23175元；4、住院伙食补助费2900元；5、护理费1450元；6、伤残鉴定费2300元；7、伤残赔偿金89306.2元；8、拖欠工资4000元；9、精神损害抚慰金10000元，营养费5000元；10、被抚养人生活费37545.75元）。二、本案诉讼费由彭子龙、彭明芳承担。
原审法院认为，宋运新在装修过程中因未按照安全生产操作规程进行木工装修工作而受伤系属于人身损害赔偿纠纷，给宋运新造成的侵权损害后果应由侵权责任人依法承担相应的赔偿责任。本案中，彭子龙与彭明芳之间的法律关系为承揽关系，宋运新则是受彭明芳的雇请给彭子龙的房屋装修的，其与彭明芳之间的法律关系为雇佣关系。依照法律规定，宋运新在从事雇佣活动中遭受人身损害，彭明芳作为雇主应当承担赔偿责任。宋运新从事的是普通家庭装修的木工业务，使用的也是彭明芳提供的工具，并无法律规定其作为工人必须具备相应的装修资质，也无证据证明宋运新在操作过程中存在过错，故此原审法院认定宋运新对于事故的发生无过错，无须承担相应的法律责任。宋运新该项主张有理，原审法院予以采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第二款还规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依照上述规定，彭子龙委托了不具有从业资格的彭明芳进行装修，应当对彭明芳雇佣的宋运新所造成的伤害承担连带赔偿责任。
宋运新因本次事故可得的赔偿项目为：1、医疗费1829.90元：按医疗费票据认定，彭子龙对此也予以认可；2、残疾赔偿金23338.62元：宋运新为农业户口，其虽然提交了银行存折，但该存折系江西大余农村商业银行新城支行开具的，尚不足以证明其在深圳居住一年以上，因此残疾赔偿金仍应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入11669.31元／年计算20年，结合宋运新的伤残等级，故宋运新的残疾赔偿金为23338.62元（11669.31元／年×20年×10%］；3、误工费30912.75元：因宋运新未能提供月收入证明，原审法院参照2013年广东省建筑业年平均工资41217元计算其误工费。误工时间自受伤之日（2013年10月25日）计算至宋运新申请伤残评定时的定残日（2014年7月25日）前一天共计274天，所以应得的误工费为30940元（41217元／年÷365天×274天）。宋运新仅要求赔偿误工费30912.75元，低于应得的30940元，此系宋运新依法享有的处分权，原审法院尊重其选择；4、司法鉴定费2300元：有合法有效的票据证实，彭子龙也确认，原审法院予以认定；5、护理费1450元：虽然宋运新提交的住院证明并无写明护理情况，但结合宋运新的伤情考量，原审法院酌情认定宋运新住院期间需有壹人护理，宋运新没有提供护理人员的收入证明，参照深圳市护工工资标准50元／天计算住院天数，故护理费为1450元（50元×29天×1人）；6、营养费2000元：虽然宋运新未能提交加强营养的医嘱，但结合宋运新构成拾级伤残的实际情况，原审法院酌情支持营养费2000元；7、住院伙食补助费2900元：宋运新住院29天，故住院伙食补助费为2900元（100元×29天）；8、交通费500元：有合法有效的票据证实，彭子龙也确认，原审法院予以认定；9、被抚养人生活费37545.75元：宋运新受伤时，其长子17岁，次子10岁，故应得的被抚养人生活费为38040.75元（8343.50元×1年／2人＋8343.50元×8年／2人］。宋运新仅要求赔偿被抚养人生活费37545.75元，低于应得的38040.75元，此系宋运新依法享有的处分权，原审法院尊重其选择；10、精神损害抚慰金10000元：宋运新在从事雇佣活动中受伤，使其遭受了严重精神损害，依法有权获得精神损害抚慰金赔偿，根据案件事实及伤残等级程度酌情认定宋运新在本案中可得精神损害抚慰金赔偿10000元为宜。上述各项共计112777.02元，彭明芳应予赔偿，彭子龙则应当承担连带赔偿责任。关于宋运新诉请的工资4000元，与本案并非同一法律关系，宋运新可另行起诉解决。彭明芳经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其已放弃质证和抗辩的权利，原审法院在查明事实的基础上，依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、彭明芳应于判决生效之日起五日内赔偿宋运新人民币112777.02元。二、彭子龙对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回宋运新的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1930元（宋运新已申请缓交），由宋运新负担710元，彭子龙、彭明芳负担1220元。
一审宣判后，上诉人彭子龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。其事实与理由为：
一、一审判决适用法律错误，上诉人不应承担任何赔偿责任。根据特别法优于一般法的司法审判原则，本案上诉人房屋装修工程应当适用《住宅室内装饰装修管理办法》。上诉人对房屋进行木工装修，不属于强制要求委托有资质的公司实施，上诉人不委托有资质公司进行装修不违反任何法律法规规定，上诉人对此没有过错，不能适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款规定来认定上诉人承担连带赔偿责任。并且上诉人对定作、指示或选任也没有过失，法律并没有规定从事木工需要资格证书，上诉人不应当承担任何赔偿责任。
二、一审判决认定误工费有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。被上诉人提交的暨南大学附属深圳眼科医院住院证明显示：医师意见第5条为“全休一个月”。此为明确的医疗机构出具的证明，被上诉人在龙岗区人民医院和暨南大学附属深圳眼科医院共住院29天，总计误工时间应为59天，并不存在因伤致残持续误工的情形，因而不能计算至定残日前一天止。因此，误工时间应为59天，而不是原审判决认定的274天。
三、本案不存在支付被抚养人生活费的情形。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养，人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案被上诉人只提交伤残等级鉴定意见，没有提交劳动能力鉴定意见，达到伤残等级并不必然丧失劳动能力，被上诉人没有提交相关证据。因此，本案不存在支付被抚养人生活费的情形，被上诉人要自行承担举证不能的法律后果。
四、上诉人不应承担被上诉人人身损害赔偿的法律责任。被上诉人在受伤之前就曾受雇于原审被告彭明芳从事装修工作，且被上诉人在庭审中表明其劳动报酬都是由原审被告彭明芳负责发放，并承认根本不认识上诉人。由此，可以认定上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。相反，被上诉人却与原审被告彭明芳存在事实劳动关系，上诉人不应承担原审被告彭明芳员工工作中所造成的人身损害赔偿。
五、即使上诉人需承担相应责任，也不能与原审被告彭明芳需承担的责任不区分。被上诉人受伤后，上诉人本着人道精神，为被上诉人垫付医药费19500元，并支付了1850元生活费。根据《侵权责任法》相关规定，即使是承担连带责任也应当对责任大小进行区分，而不能径行不加任何区分地判决上诉人承担连带责任。上诉人作为发包人，将装修工程交由彭明芳施工，彭明芳再自己雇工施工，造成损害的，应由彭明芳承担主要侵权责任，上诉人充其量只能承担补充清偿责任。一审判决没有对上诉人已垫付的费用予以减扣，是不公平的。
被上诉人宋运新答辩称：一、一审适用法律正确，城乡建设部颁布的管理办法不属于特别办法。二、误工费计算至定残日前一天有法律依据。三、被扶养人均为未成年人，依法属于被扶养人的对象。四、上诉人与原审被告之间是承包与发包的关系，且原审被告彭明芳不具有相应的资质，上诉人依法应当承担责任。五、且该责任是一种连带责任，无需加以区分。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，二审调查时，宋运新确认其曾多次受雇于彭明芳从事房屋装修工作。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人彭子龙作为定作人，彭明芳作为承揽人，装修涉案房屋的工程系普通房屋装修，被上诉人宋运新并无证据证明从事此类装修需要具备何种资质，同时，宋运新承认曾经多次受雇于彭明芳，其在本案中亦未能提交证据证明彭明芳没有安全生产条件。因此，原审判决依据以上规定，认定上诉人彭子龙委托了不具有从业资格的彭明芳进行装修，进而判令彭子龙对宋运新的损失承担连带赔偿责任，属适用法律错误，本院依法予以纠正。本案中，无证据证明事故发生系宋运新的原因造成，彭明芳作为宋运新的雇主，依法应当对宋运新的损失承担赔偿责任；彭子龙作为订作人，存在选任过失，应当依据《解释》第十条承担相应的赔偿责任，本院酌定其对宋运新的损失承担50%的补充清偿责任。彭子龙上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院对误工费、被扶养人生活得计算无误，本院予以确认，彭子龙关于误工费、被扶养人生活费的上诉请求，本院不予支持。即本院确认宋运新因本案事故发生的损失为112777.02元，上述损失有彭明芳承担，彭子龙对50%即56388.51元承担补充清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第1104号民事判决第一项。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第1104号民事判决第三项。
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第1104号民事判决第二项为：上诉人彭子龙对被上诉人宋运新的损失56388.51元承担补充清偿责任。
四、驳回被上诉人宋运新的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人彭子龙的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1930元，由上诉人彭子龙负担930元，原审被告彭明芳负担1000元；二审案件受理费2556元，由上诉人彭子龙负担1000元，原审被告彭明芳负担1556元。
审 判 长 张 辉 辉
代理审判员 陈 俊 松
代理审判员 侯 巍 林
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 秦克（兼）