上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第101号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海立扶特电梯有限公司.
法定代表人＊＊，公司董事长。
委托代理人董卫平，上海景昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海虞记餐饮管理有限公司。
法定代表人＊＊，公司经理。
委托代理人晋松，上海晋松律师事务所律师。
上诉人上海立扶特电梯有限公司（以下简称立扶特公司）因与被上诉人上海虞记餐饮管理有限公司（以下简称虞记公司）定作合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月18日，立扶特公司、虞记公司签订《电梯产品销售合同》一份，约定由立扶特公司为虞记公司制造、安装一台电梯，电梯型号为TKJ800／1.0-VF，层站为2／2，设备单价为人民币（以下币种同）90，000元，安装费为15，000元，其他配套为58，000元，合计163，000元；付款方式：自合同签订之日虞记公司应向立扶特公司支付合同总价的30%定金即48，900元，发货前一周内支付20%即81，500元，安装验收合格后一周内支付剩余20%即32，600元；虞记公司未按时付款的，按每天万分之四计算罚息。合同所附《半观光梯技术规格》还约定，轿厢规格、开门尺寸按土建图实际尺寸制造，开门方式按实际情况制造，轿厢、层门、门套的型号由虞记公司自选等。合同签订后，虞记公司于2013年6月20日支付立扶特公司50，000元，立扶特公司于2013年6月底开始制造电梯，并安装于上海市奉贤区南桥镇环城东路918号，后因立扶特公司方人员在焊接时电梯间发生火灾，且立扶特公司制造、安装的电梯不是半观光电梯，虞记公司提出停止安装电梯。2013年7月7日，虞记公司在上海市奉贤区南桥镇环城东路918号开始经营餐饮。2013年9月初，立扶特公司将型号为TKJ800／1.00-JX的电梯安装完毕。2013年9月16日，上海市奉贤区特种设备监督检验所对立扶特公司制造的电梯检验合格，该电梯取得使用标志。后虞记公司在经营中使用了该电梯，并在电梯发生故障时通知立扶特公司进行了维修。2013年12月，虞记公司离开安装电梯的经营场所。立扶特公司向虞记公司催讨余款113，000元未果，遂涉讼。
原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作等。立扶特公司、虞记公司签订的合同约定由立扶特公司为虞记公司制造、安装电梯，电梯的技术规格双方作了约定，其中技术参数中的轿厢规格、开门尺寸按土建图实际尺寸制造，开门方式按实际情况制造，部件标准中轿厢、层门、门套的型号由虞记公司自选等，因此，立扶特公司实际是按照虞记公司的特定要求制造、安装电梯的，双方签订的合同实际为定作合同。立扶特公司制作、安装的电梯型号虽与约定不符，但电梯已经特定检验机构检验合格，并已由虞记公司投入使用，应视为虞记公司验收合格，虞记公司理应支付立扶特公司电梯价款。但由于立扶特公司制造、安装的电梯与约定不符，属立扶特公司违约在先，立扶特公司应承担相应的违约责任，根据虞记公司已实际使用电梯，现已离开安装电梯的经营场所这一具体情况，确定立扶特公司承担减少价款的违约责任，故对立扶特公司要求虞记公司支付货款的诉讼请求予以部分支持，对于立扶特公司要求虞记公司支付违约金的诉讼请求不予支持。对于虞记公司要求解除合同及要求立扶特公司双倍返还定金的反诉请求，立扶特公司虽违约在先，但虞记公司已使用电梯，应视为对电梯验收合格，故对虞记公司的反诉请求不予支持。
原审法院遂判决：一、虞记公司于判决生效之日起十日内给付立扶特公司定作款47，800元；二、驳回立扶特公司的其余诉讼请求；三、驳回虞记公司的反诉请求。如果虞记公司未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费2，560元，减半收取计1，280元，由立扶特公司负担808元，虞记公司负担472元；反诉案件受理费2，300元，减半收取计1，150元，由虞记公司负担。
判决后，立扶特公司上诉称，由于立扶特公司在安装电梯时发现原电梯安装位置无法安装半观光电梯，故双方口头变更了合同，即由原先的半观光电梯改为全封闭电梯。立扶特公司在安装完电梯后，虞记公司对电梯进行了验收确认。虞记公司理应支付立扶特公司剩余加工款，并承担相应的违约责任。立扶特公司据此请求二审法院撤销原判主文第一项、第二项，改判支持其一审全部诉讼请求。
虞记公司答辩称，电梯型号的变更未经双方的同意。立扶特公司将原先的半观光电梯改为封闭式电梯显已构成违约，其不同意立扶特公司的上诉请求，要求维持原判。
在本院审理中，立扶特公司提供了在质监部门备案的组织机构代码证、电梯保养合同及新电梯安装检验自检报告书，以证明虞记公司对涉案电梯没有异议，涉案电梯也已被验收合格。虞记公司对上述证据的真实性无异议，但该些材料无法反映出是质监部门备案的材料。此外，该些材料系虞记公司在合同签订时一并交由立扶特公司的，相关内容也系由立扶特公司自行填写。本院认为，虞记公司对立扶特公司提供的上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
虞记公司未向本院提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，立扶特公司和虞记公司签订的《电梯产品销售合同》实则系定作合同，该合同的内容合法、有效，本院予以确认。在合同的实际履行过程中，立扶特公司制作安装的电梯虽由合同约定的半观光电梯更改为封闭式电梯，但该电梯已经相关检验部门检验合格，并交由虞记公司投入实际使用。在本案中，虞记公司亦未提供证据证明其曾对立扶特公司交付的电梯提出过异议，相反，从立扶特公司二审提供的新电梯安装检验自检报告书中反映的内容来看，虞记公司对系争电梯是确认合格的。虽然虞记公司抗辩称该材料系其在合同签订时即已提交给立扶特公司，但该抗辩显然有违常理。同时，本院注意到，该报告书中的制造日期和竣工日期系打印的形式，不可能在合同签订之时就已形成。因此，本院对虞记公司的该抗辩不予采信。综上所述，本院认为，立扶特公司制作安装的电梯已经相关检验部门检验合格，并交由虞记公司投入实际使用，依法应视为符合双方的约定，虞记公司理应向立扶特公司支付剩余的定作款113，000元。立扶特公司对此提出的上诉请求有理，应予支持。原审法院作出的立扶特公司应承担减少价款的违约责任的判决不妥，本院依法予以纠正。
在本院审理中，立扶特公司表示，为了妥善并能及时地解决本案，其愿意放弃向虞记公司主张违约金。立扶特公司的该意思表示于法不悖，本院予以准许。
据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条、第六十条之规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第2518号民事判决主文第三项；
二、撤销上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第2518号民事判决主文第一项、第二项；
三、被上诉人上海虞记餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付上诉人上海立扶特电梯有限公司加工款人民币113，000元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费减半收取计人民币1，280元，反诉案件受理费减半收取计人民币1，150元，由被上诉人上海虞记餐饮管理有限公司负担；本案二审案件受理费人民币2，560元，由被上诉人上海虞记餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严耿斌
代理审判员 季伟伟
代理审判员 刘 雯
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第一百五十八条
当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
二、《中华人民共和国合同法》第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……