四川省达州市通川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1702刑初181号
公诉机关达州市通川区人民检察院。
被告人刘昌灿，男，1991年2月14日出生，汉族，出生地四川省达州市达川区，初中文化，无业，户籍所在地四川省达州市达川区，家住达州市通川区。2017年3月10日因涉嫌贩卖毒品罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，2017年3月22日被执行逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人郑益明，四川弘旺律师事务所律师。
达州市通川区人民检察院以通川检公诉刑诉(2017)164号起诉书指控被告人刘昌灿犯贩卖毒品罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。达州市通川区人民检察院指派检察员张常平出庭支持公诉，被告人刘昌灿及辩护人郑益明到庭参加诉讼。现已审理终结。
达州市通川区人民检察院指控，2017年3月9日中午，刘某（另案处理）向一名自称“李某某”（音）的贩毒人员电话联系购买毒品冰毒，当日下午14时许，“李某某”安排被告人刘昌灿给李某送毒品，当刘昌灿驾车到双方约定的达州市通川区西外某某大厦公路边，准备进行毒品交易时被公安民警当场抓获。民警在被告人刘昌灿身上查获一包冰毒疑似物（净重0.5324克）和用中华牌香烟空盒装的一包冰毒疑似物（净重9.6377克）。经达州市公安局物证鉴定所鉴定，从前述二包冰毒疑似物中均检出甲基苯胺。为证实上述指控事实，公诉机关提供了受案登记表、立案决定书、证人李某的证言、扣押决定书、扣押清单、称重记录和照片、理化检验报告、通话记录、现场检测报告、抓获时视频、到案情况说明等证据。据此认为，被告人刘昌灿的行为构成贩卖毒品罪。提请本院依法判处。
被告人刘昌灿辩称，他是帮“李哥”给“君姐”送毒品，他的行为只构成运输毒品罪，不构成贩卖毒品罪。搜查出的小包毒品是他吸食的，不是贩卖的，不应当计入犯罪数额。
辩护人郑益明的主要辩护意见：1、被告人是在“李某某”的安排下给李某送毒品，被告人的行为构成运输毒品罪；2、从被告人身上搜出的0.5324克毒品是被告人吸食的，不应计入贩卖毒品数量；3、被告人和李某是在民警的控制下交易，毒品尚未交到买毒品的李某手中，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；4、被告人主观恶性不大，在犯罪中作用较小，毒品被全部查获，建议对被告人从轻处罚。庭审中，辩护人提交情况说明一份、社会调查表一份。
经审理查明，2017年3月9日之前,吸毒人员李某与贩毒人员李姓男子电话联系购买毒品。2017年3月9日13时许，李某在向他人贩卖毒品时被民警抓获。14时许，贩毒人员李姓男子安排被告人刘昌灿将毒品交给李某。被告人刘昌灿明知是毒品交易仍接受安排，拿到毒品后多次打电话与李某联系，民警遂让李某与被告人刘昌灿约定在达州市通川区西外镇某某大厦公路边交易。15时许，被告人刘昌灿驾车到某某大厦公路边，李某坐上被告人刘昌灿驾驶车辆的后座，正交易时，被告人刘昌灿被布控民警抓获。民警从被告人刘昌灿身上查获用中华牌香烟空盒装的一包冰毒疑似物，及一小包冰毒疑似物。从被告人刘昌灿处搜出的二包冰毒疑似物、一部oppo手机均被扣押。经称重，一包冰毒疑似物净重9.6377克（2号检材），一小包冰毒疑似物净重0.5324克（1号检材）。经达州市公安局物证鉴定所理化检验，送检的9.6377克、0.5324克冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺。经达州市公安局通川区分局现场检测，被告人刘昌灿、吸毒人员李某的尿液均呈阳性反应，表明二人均吸食冰毒。被告人刘昌灿被认定为吸毒成瘾。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证明2017年年3月9日，民警在达州市通川区朝阳西路将正在贩卖毒品的被告人刘昌灿抓获，公安机关决定立案侦查；
2、证人李某的证言，证明2017年3月8日她通过电话给一个叫“李某某”的人联系购买10克毒品，是1000元的毒品，“李某某”说没在家，“李某某”今天（2017年3月9日）早上10点给给她打过电话，她被民警抓获后她的电话在一直响，是“李某某”送货的小弟娃给她打的电话，她愿意配合公安机关把送货的人抓住。然后她和送毒品的人约定在西外某某大厦门口见面，她和民警到了某某大厦门口，然后她给送货的打电话，那个人已经在某某门口并开了一辆黑色轿车坐在副驾驶上，她坐上车的后坐，然后民警将她们抓了。民警从那个人身上搜出一个中华烟盒，烟盒里用卫生纸包住冰毒，大概有10克。李某某电话是18XXXXX****，送货人电话是15XXXXX****。送货的是“李某某”的马仔，她平时都是在“李某某”处购买毒品，然后由马仔送货上门；
3、被告人刘昌灿的供述，证明今天下午13时左右，“李哥”打电话让他给“君姐”（送包中华烟，电话里“李哥”叫他直接去南外某某酒店后面停车场旁的一个草丛中取一包中华香烟，大概13时左右，他去把香烟取走了，他打开过香烟，看到烟盒纸里用卫生纸包了一团东西，他当时就清楚是冰毒，他就把毒品送到西外来了，在下午14时多的时候他刚到西外某某大厦就被公安机关抓获。他给“君姐”送过两次东西，这次是毒品，另外一次是带了没有开封的“黄鹤楼”香烟。他知道“李哥”一直在贩毒，所以叫他带货肯定就是毒品。他送一次货可以得50元钱。他的电话是15XXXXX****。对尿液检测呈阳性无异议；
4、询问笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人刘昌灿处扣押冰毒疑似物一小包和一中包、oppo手机一部；
5、称重记录、称重时照片、情况说明，证明2017年3月9日23时58分，经称重，一小包冰毒疑似物净重0.5324克，一中包冰毒疑似物净重9.6377克。称重笔录制作完成时是3月10日凌晨，被告人刘昌灿在笔录上签字盖章；
6、理化检验报告、鉴定意见通知书，证明经达州市公安局物证鉴定所理化检验，从送检的0.5324克冰毒疑似物（1号检材）和9.6377克冰毒疑似物（2号检材）中均检出甲基苯丙胺，公安机关将鉴定结论告知了被告人刘昌灿；
7、手机通话照片，证明被告人刘昌灿的手机号码多次与“李哥”、“君姐”的电话号码联系；
8、调取证据通知书、通话记录，证明被告人刘昌灿使用的号码在2017年3月8日、3月9日多次与“李哥”号码通话，2017年3月9日14时19分至15时1分与李某的电话号码通话五次；2017年3月9日12时6分、14时5分“李某某”的电话号码分别与李某的电话号码通话；2017年3月7日、3月9日李某的号码与号码18XXXXXX491均有通话；
9、贩毒现场照片、抓获视频，证明公安机关抓获被告人刘昌灿的现场位于达州市通川区西外镇某某大厦附近，民警抓获被告人刘昌灿后从其身上搜出毒品；
10、现场检测报告、提取笔录、吸毒成瘾认定意见、现场检测照片，证明经达州市公安局通川区分局现场检测，被告人刘昌灿、吸毒人员李某的尿液均呈阳性反应，表明二人均吸食冰毒。被告人刘昌灿被认定为吸毒成瘾；
11、情况说明，证明2017年3月9日，李某在向他人贩卖毒品时被西外派出所民警抓获。民警在询问李某过程中，被告人刘昌灿多次与李某联系向李某贩卖毒品。民警遂让李某与被告人刘昌灿联系约定交易的时间、地点，后李某在与被告人刘昌灿交易毒品时被公安机关抓获。公安机关于2017年6月21日出具的情况说明，仅作为公安机关对被告人刘昌灿贩卖毒品数量的认定；
12、户籍信息，证明被告人刘昌灿的出生年月日、户籍地址等身份信息。
上述证据，证据之间相互印证，形成证据锁链，本院予以采信。辩护人提交的社会调查表与本案无关联性，本院不予采信；提交的情况说明内容与公诉机关出示的情况说明内容矛盾，本院不予采信。
本院认为，被告人刘昌灿违反国家毒品管制法规，非法向他人出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘昌灿及辩护人郑益明均提出被告人的行为构成运输毒品罪不构成贩卖毒品罪，经查，被告人刘昌灿明知李姓男子是贩卖毒品人员，也知道李姓男子让其送交的是毒品，被告人刘昌灿将毒品运送并交给购买毒品人员的行为属于贩卖毒品罪的共同犯罪，被告人刘昌灿及辩护人郑益明的相关辩解理由，本院不予采纳。对以贩养吸的被告人，查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，其吸食毒品的情节在量刑时予以考虑。因此，被告人刘昌灿共计贩卖毒品10.1701克。被告人刘昌灿及辩护人郑益明均提出民警搜出的一小包毒品（净重0.5324克）系被告人刘昌灿吸食，不应当计入贩卖毒品数量的理由，经查，被告人刘昌灿系吸毒人员且吸毒成瘾，无固定收入来源，根据相关规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，且被告人刘昌灿及辩护人未提供充分的证据证明查获的0.5324克毒品是被告人刘昌灿自己吸食，故从被告人刘昌灿处查获的0.5324克毒品应当认定其贩卖毒品数量，被告人刘昌灿及辩护人郑益明提出的相关理由，本院不予采纳。被告人刘昌灿已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。辩护人郑益明的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人刘昌灿归案后能如实供述其罪行，庭审中虽对罪名等进行辩解，属合理辩解范围，对被告人刘昌灿可以从轻处罚。辩护人郑益明提出被告人刘昌灿是控制下交易毒品，经查，在公安机关将吸毒人员李某抓获前，李某已有求购毒品的行为，被告人刘昌灿也有贩卖毒品的主观共同故意，公安机关将李某抓获后知道有贩卖毒品的犯罪行为，从而对被告人刘昌灿实施抓捕，故被告人刘昌灿贩卖毒品的行为不属于控制下交易，辩护人郑益明的相关辩护理由，本院不予采纳。根据被告人刘昌灿犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人刘昌灿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月10日起至2021年3月9日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押在案的毒品、手机一部予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 楚 军
审 判 员 易青山
人民陪审员 谭 毅
二〇一七年九月四日
书 记 员 楚 淞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。