湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终188号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹中涛，男，1981年8月21日出生于湖北省郧西县，汉族，中专文化，十堰市陕齿工贸有限公司法定代表人，住湖北省十堰市茅箭区。曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2016年4月12日被十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金5万元。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2017年1月22日由十堰市公安局张湾区分局决定对其取保候审。2017年5月10日被十堰市张湾区人民法院决定逮捕，2017年6月5日由十堰市公安局张湾区分局执行，现羁押于十堰市看守所。
辩护人朱义钊，湖北嘉略律师事务所律师。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人曹中涛犯危险驾驶罪一案，于2017年5月9日作出（2017）鄂0303刑初200号刑事判决。宣判后，原审被告人曹中涛不服，向本院提出上诉。本院于2017年6月16日受理后，依法组成由审判员江国桥担任审判长，审判员刘晓静主审，审判员王良友参加评议的合议庭，于2017年8月9日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员裴浩出庭履行职务。上诉人曹中涛及其辩护人朱义钊到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定：2016年10月19日23时许，被告人曹中涛饮酒后驾驶鄂Ｃ×××××号小型轿车，由十堰市北京路香格里拉酒店经北京路、江苏路、人民路向六堰方向行驶，行驶至六堰红绿灯路段处，被交警查获。经抽血检测，被告人曹中涛的血液中乙醇含量为99mg/100ml，属醉酒驾驶。
另查明：被告人曹中涛曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2016年4月12日被十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金5万元。因该罪曹中涛未被先行羁押。
上述事实，被告人曹中涛在开庭审理过程中无异议，有经查证属实的查获经过、血样提取登记表、户籍信息、行驶证、驾驶证、保险单、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00276号刑事判决书等书证，证人柯某的证言，被告人曹中涛的供述与辩解，湖北医药学院法医司法鉴定所法医毒物检验报告书（湖法鉴[2016]毒物鉴字第1652号），查获现场执法记录仪视频、讯问同步录音录像等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人曹中涛在道路上醉酒驾驶机动车，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成危险驾驶罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。归案后，被告人曹中涛自愿认罪，确有悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。被告人曹中涛在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第四十二条、第七十七条第一款、第六十九条第二款、第三款规定，判决：被告人曹中涛犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，罚金2,000元；撤销十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00276号刑事判决中对被告人曹中涛前犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金5万元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），罚金5.2万元（已缴纳）。
宣判后，上诉人曹中涛上诉称：1、上诉人认为自己在事发当晚只喝了两杯啤酒，不会导致酒精含量达到99mg/100ml，并提出了重新鉴定申请，但侦查机关并未重新鉴定，严重影响了上诉人的诉讼权利；2、上诉人主观恶性小，社会危害性小，并认识到自己的错误，真诚悔过，符合刑诉法规定的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的情形；3、上诉人家庭困难。请求二审法院改判其不构成危险驾驶罪。
上诉人的辩护人提出的辩护意见与上诉人曹中涛的上诉理由相同，并另提出：上诉人曹中涛即使构成危险驾驶罪，根据法律规定，结合其前罪和后罪的情节以及上诉人的表现，符合适用缓刑条件，请求二审撤销原判，宣告上诉人曹中涛不构成危险驾驶罪或宣告缓刑。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见为：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，案件诉讼程序合法；2、十堰市公安交管局出具了《情况说明》，经审核，曹中涛醉酒驾驶机动车被现场查获，有查获视频、抽血照片等证据，其提出重新鉴定无正当理由，故不予受理；3、上诉人曹中涛的酒精含量应以检测为准，为99mg/100ml，达到80mg/100ml以上，已构成危险驾驶罪；4、上诉人的危险驾驶是在缓刑考验期内，应当撤销缓刑，判处实刑；5、上诉人的家庭情况不属于法定的从轻情节。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。
在本案二审期间，十堰市人民检察院提交了十堰市公安交管局出具的《情况说明》，载明2016年10月19日23时04分许，曹中涛醉酒驾驶机动车被十堰市公安交管局三大队查获。曹中涛提出重新鉴定，经审核，曹中涛醉酒驾驶机动车被现场查获，有查获视频、抽血照片等证据，其提出重新鉴定无正当理由，故不予受理。
该证据经二审庭审示证、质证，本院认为该证据来源合法，内容真实客观，应予以采信。
上诉人曹中涛的辩护人提交了以下证据：1、曹中涛所经营公司的营业执照、合同及公司员工的联名请求信，证明其所经营公司的业务开展情况，及员工联名请求对曹中涛判处缓刑；2、曹中涛的离婚证等，证明其家庭困难。
本院经审查认为，上诉人的辩护人提交的书证与本案中上诉人曹中涛的犯罪行为没有直接关联性，故不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹中涛饮酒后在道路上驾驶机动车，经鉴定血液酒精含量为99mg/100ml，达到80mg/100ml以上，属醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人曹中涛在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。针对上诉人曹中涛提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实证据及相关法律规定，评判如下：上诉人曹中涛饮酒后驾车遇交警检查，经初检涉嫌酒后驾车，即将其带至交通岗亭经呼气酒精测试仪检测，后又将其带至医院抽血，该过程有执法记录仪全程记录，客观真实的反映了案发时的现场情况。经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，上诉人曹中涛的血液中乙醇含量为99mg/100ml，该鉴定报告系有资质的鉴定机构和鉴定人作出，鉴定程序合法，所依据资料真实，鉴定方法科学，鉴定过程规范，依法应予采信。上诉人曹中涛提出其申请重新鉴定但并未受理，影响了其正当权利的行使，十堰市公安交管局出具了《情况说明》载明因曹中涛提出重新鉴定无正当理由，故不予受理。因此上诉人的该上诉理由及辩护人提出的该辩护意见不能成立。上诉人曹中涛及其辩护人提出“曹中涛血液中酒精含量超过醉驾标准幅度较小，没有发生交通事故，社会危害性小”的理由，经查，上诉人曹中涛经呼气酒精测试仪检测和抽血鉴定，酒精含量均超过了80mg/100ml以上，已属醉酒驾驶机动车，构成了危险驾驶罪，因此上诉人曹中涛的行为属于在缓刑考验期内犯新罪的情形，应当撤销缓刑，不属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的情形。上诉人及辩护人提出曹中涛家庭困难的理由，不是法定的量刑情节。因此，上诉人曹中涛及其辩护人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见亦不能成立。十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江国桥
审判员 刘晓静
审判员 王良友
二〇一七年九月十三日
书记员 文珊珊
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；