湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中民二终字第00093号
上诉人（原审被告）石兴江。
委托代理人骆名贵，湖北富川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张挥平。
被上诉人（原审被告）刘合富。
委托代理人姜礼炳，湖北省天职法律服务所法律工作者。
原审被告邢宏林。
原审被告柯于松。
原审被告邢宏银。
原审被告秦道强。
上诉人石兴江因债权纠纷一案，不服阳新县人民法院（2010）阳民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日向原审被告邢宏林、柯于松、邢宏银、秦道强等公告送达了相关的诉讼材料，于2014年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人石兴江及其委托代理人骆名贵、被上诉人张挥平、原审被告刘合富的委托代理人姜礼炳到庭参加了诉讼。原审被告邢宏林、柯于松、邢宏银、秦道强经本院公告传票传唤无故不到庭，依法缺席审理。现已审理终结。
原审判决认定：柯于松以包工包料的方式承建龙泉花园7号楼工程。因缺乏资金于2007年3月15日向张挥平借款17万元，约定月利率2%，当日开始计算利息。2007年3月21日，柯于松再次向张挥平借款，并签订了一份“协议书”，约定柯于松向张挥平借款35万元，待工程竣工后龙泉花园与柯于松结算时，由龙泉花园一次性代扣35万元，刘合富、石兴江代表龙泉花园在担保人处签字。此后柯于松又分多次向张挥平借款，2007年3月21日借款12万元，约定月利率2%，2007年10月21日开始计算利息；2007年8月4日借款2万元，约定月利率2%，当日开始计算利息；2007年8月16日借款2万元，约定月利率2.5%，2008年2月17日开始计算利息。2007年7月15日，柯于松向案外人许守强借款4万元，约定月利率2%，龙泉花园小区办公室保证在与柯于松结算工程款时扣还本息，后许守强将此债权转让给张挥平。2008年2月20日，柯于松出具“领款单”将龙泉花园7号楼工程款中的35万元转让给张挥平。2009年7月1日，柯于松向龙泉花园小区办公室发出“工程结算委托书及债权转让通知书”，提出将下欠的工程款转让给张挥平，在结算后由龙泉花园小区办公室直接向张挥平支付。2010年3月2日，柯于松与龙泉花园小区办公室进行工程款结算。结算单显示，龙泉花园7号楼总工程款为1832548元；至2008年初，柯于松在龙泉花园小区办公室处享有债权899298元；但至结算时，因其余款项已通过卖房的方式抵偿给柯于松的其他债权人，柯于松只有工程款99254元，而此款至今仍未向张挥平或柯于松支付。张挥平遂向法院提起诉讼，请求判令：1、邢宏林等连带向其偿还借款本金35万元，并按月利率2%支付自借款之日起至还清之日止的利息；2、邢宏林等连带向其偿还借款本金4万元，并按月利率2%支付自2007年7月15日起至还清之日止的利息；3、邢宏林等共同承担本案诉讼费用。
另认定：龙泉花园小区办公室无相关工商营业登记信息，邢宏林、石兴江是龙泉花园项目合伙人，刘合富是龙泉花园小区办公室聘请的工作人员。
原审判决认为：合法的借贷关系应受法律保护，柯于松在张挥平处借款应予以偿还。张挥平诉讼请求中关于利息的请求不违反法律规定，故对于张挥平要求柯于松偿还本息的诉讼请求予以支持。龙泉花园小区办公室2007年3月21日承诺在工程款结算后为张挥平代扣35万元，而其与柯于松2010年3月2日的结算单显示，至2008年初柯于松享有899298元的债权，证实龙泉花园小区办公室在有能力的情况下没有履行代扣义务，致使在结算时仅余99254元，张挥平的债权无法实现，故龙泉花园小区办公室应对35万元本金承担连带偿还责任，结算后的利息损失是因其未履行代扣义务造成的，也应承担连带偿还责任，结算前其无偿还义务，此前的利息应由柯于松承担。对于2007年7月15日的借款4万元，龙泉花园小区办公室承诺在结算后代扣本息，故对此借款4万元及利息龙泉花园小区办公室应承担连带偿还责任。而龙泉花园小区办公室无相关主管部门登记信息，不是本案适格的主体，其责任应由合伙人承担，即应由邢宏林、石兴江连带承担。刘合富是龙泉花园小区办公室聘请的工作人员，其在条据上签字的行为是职务行为，其个人不应承担责任。无证据表明邢宏银、秦道强是龙泉花园小区办公室的合伙人，故邢宏银、秦道强亦不应承担责任。综上所述，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第一十四条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、柯于松在判决生效后十日内偿还张挥平借款本金35万元，利息计算至2010年3月29日为231173元，此后利息仍按月利率2%计算至还清之日止，邢宏林、石兴江对35万元本金及自2010年3月2日起的利息承担连带清偿责任；二、柯于松、邢宏林、石兴江在判决生效后十日内连带偿还张挥平借款本金4万元，利息计算至2010年3月29日为26347元，此后利息仍按月利率2%计算至还清之日止；三、驳回张挥平对刘合富、邢宏银、秦道强的诉讼请求。
宣判后，石兴江不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，其与张挥平不存在法律上的权利义务关系，其不应该对张挥平的债权承担连带还款责任。因为：其一，其在2007年3月21日“协议书”（35万元）和2007年7月15日“借据”上签名，真实的意思表示是柯于松在龙泉花园工程竣工结算时有工程款就为张挥平代扣，无工程款就无义务代扣。代扣不等同于担保。原审判决以担保的法律规定判决其承担责任没有事实依据。其二，其并非龙泉花园小区办公室的负责人，对工程款没有决定和处置权。柯于松和邢宏林明知存有张挥平代扣事项的情形下，将存在的龙泉花园小区的工程款债权再次转而冲抵其他债务，使其失去了代扣权利。而且其于2009年5月离开了龙泉花园小区办公室，无法履行也无义务履行代扣职责。其三，2010年3月2日，柯于松带相关人员购房抵扣债务，其得知此种情况下后立即告知刘合富和张挥平，予以了制止，才保留目前存在的99254元债权。故其履行职责尽职尽力。其四，其在龙泉花园小区的确曾投资10万元，但后来已退还，并未获取任何利润。原审判决认定其为龙泉花园小区办公室合伙人错误。其五，柯于松、张挥平二者存在恶意串通损害其利益的重大嫌疑。张挥平实际出借金额只有17万元，而借款协议约定35万元有名无实。刘合富与张挥平系战友，关系非同一般。其与张挥平之前不相识，与柯于松仅仅是龙泉花园工程上的合作关系。张挥平明知柯于松负债累累，柯于松也明知龙泉花园小区工程款不够清偿债权人债权，还让其和刘合富为张挥平借款代扣，他们主管上存在恶意，法律后果应由张挥平和柯于松自行承担。其六，刘合富明知其并非龙泉花园合伙事务执行人，也明知自己对龙泉花园工程款没有处置权，但仍然在协议书签字并唆使其签字。刘合富的越权行为损害了龙泉花园小区开发商的权益，也损害了张挥平的利益，原审判决其不承担责任与事实不符。二、本案诉讼主体错误。龙泉花园系阳新县白杨建筑安装工程有限公司开发，邢宏林是龙泉花园小区的项目经理，其系阳新县白杨建筑安装工程有限公司聘请的出纳员，刘合富系阳新县白杨建筑安装工程有限公司聘任的龙泉花园项目负责人。协议书上的代扣主体是龙泉花园小区办公室，而龙泉花园小区办公室的开办单位是阳新县白杨建筑安装工程有限公司。故其不应为本案原审的被告。三、原审判决程序违法。债务人柯于松不到庭参加诉讼，无法查明案件的事实，原审缺席判决错误。原审文书于2012年6月12日签发，时至2013年3月5日才向其送达判决书，原审法院对其银行存款账户采取执行冻结措施，该冻结措施违法。综上，原审判决认定有误，适用法律不当，程序违法，请求二审法院将本案发回重审或依法改判。
被上诉人张挥平辩称：一、石兴江在“协议书”上等签名同意代扣在法律上属于连带责任保证。理由是：其一，2007年3月21日“协议书”上约定“待龙泉花园7号楼竣工后，龙泉花园与柯于松结算经费时，由龙泉花园一次性代扣35万元，由张挥平来当柯于松的面，领取35万元。刘合富、石兴江二人保证按上述协商还款意见办理”，其真实意思表示是：石兴江、刘合富保证、担保张挥平分次借给柯于松用于龙泉花园工程的35万元，在龙泉花园与柯于松结算时，由张挥平来当柯于松的面直接向龙泉花园领取35万元，而不是柯于松领取此款。而且，柯于松事后还给其出具了35万元的领款单，并将该领款单“过还”给了他，向龙泉花园出具了“工程款结算委托书和债权转让通知书”，将债权转让给了其。上述事实石兴江和刘合富认可。故刘合富、石兴江此种“担保”属于债权债务转移，属于连带责任保证。其二，刘合富和石兴江还以“龙泉花园担保人”的身份在“协议书”上签字，依照担保法第十四条、第十九条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条之规定，“协议书”属于连带责任保证合同，该合同从石兴江、刘合富以“龙泉花园担保人”的身份签字时成立。其三，石兴江、刘合富上述保证事实上也是“保证监督”龙泉花园在尚未支付给柯于松的89.9298万元的工程款中，支付其35万元，而不能使该款流失，否则由其二人承担保证责任。故此种“保证”属于“保证监督支付专款专用”。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十六条之规定，刘合富和石兴江不履行保证义务，造成资金流失，应该承担连带赔偿责任。其四，“结算单”证明石兴江从2007年3月21日签订“协议书”至2010年3月2日于柯于松结算工程款，一直在龙泉花园担任出纳、主管财务、负责结算，而且至2008年初龙泉花园尚欠柯于松899298元。故石兴江有条件和有能力代扣35万元和4万元本金及利息给其。石兴江提出没有能力履行职责的上诉理由不能成立。正是由于石兴江等不履行保证义务，致使899298万元的工程款流失了800040元，余下的工程款99254元也没有支付给他。石兴江以保证人的身份订立保证合同后，不履行保证义务，又以自己没有能力为由企图免除保证责任，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十四条规定，其请求不能成立。二、石兴江称“实际借款17万元，而借款协议上的35万元有名无实”，违背客观事实和法律规定。在原审庭审上，石兴江和刘合富均认可借款本金的事实。其为柯于松借款52万元用于龙泉花园工程，其中35万元和4万元通过“协议书”和“借据”形式，由石兴江等保证代扣。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十四条之规定，人民法院应当对此节事实予以确认。原审判决认定正确，应予以维持。三、石兴江称其与柯于松恶意串通损害石兴江利益重大嫌疑的观点，违背事实和常理。石兴江、刘合富、柯于松是龙泉花园的合作伙伴，与龙泉花园有着共同利益，他们为了工程早日完工、早日收益，便以担保人和借款人的身份，利用其为他们借款。石兴江和刘合富在《协议书》和《借据》上承诺担保，保证在柯于松的工程款中代扣共计39万元本金及其利息，诱使其帮忙借款，如期完成了工程建设。他们获得收益后，不但未代扣一分钱，反而当着其面让其他人领走柯于松的工程款，其为此损失几十万元。四、石兴江称其不是本案原审被告违背了事实和法律。石兴江是龙泉花园的合伙人，是保证代扣“协议书”的签字人，是与柯于松结算工程款的结算人，其未履行“保证代扣”和“保证监督支付专款专用”的保证义务，这是不争的事实。依照前述法律之规定，无论阳新县白杨建筑安装工程有限公司是否是龙泉花园的开发商，石兴江都应该承担责任，是本案适格的共同被告。五、石兴江等作为龙泉花园的合伙人应当承担连带责任。柯于松已于2008年2月20日向龙泉花园出具“领款单”，将在龙泉花园的35万元工程款“过还”给其，此种“过还”实际上就是债权转让。而且，柯于松还于2009年7月1日再次向龙泉花园送达“工程结算委托书及债权转让通知书”，将对龙泉花园享有的债权转让给了其。此时，柯于松对龙泉花园享有的债权远远超过了35万元。龙泉花园收到了该通知，该债权转让成立。邢宏林、石兴江作为龙泉花园小区的合伙人应承担偿还该35万元本息的责任。六、石兴江称原审判决程序违法的上诉理由不能成立。柯于松在原审诉讼中无正当理由拒不到庭，依照法律之规定，可以缺席判决。原审判决于2012年6月13日作出后，于2013年3月5日才向其送达，才采取保全措施，损害的是其利益，并未损害石兴江利益。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在维持原判的基础上，增加判决刘合富、阳新县白杨建筑安装工程有限公司对本案债务承担连带清偿责任。
被上诉人刘合富辩称：其于2005年9月受龙泉花园股东邢宏林、秦道强、石兴江等人聘用，协助工作，对资金没有支配权和使用权。2009年4月，其被辞退，没有办法继续履行代扣。原审判决其不承担责任正确。本案是民间借贷纠纷，原审判决既不核实张挥平资金来源，在债务人柯于松不到庭的情况下又不核对借据的笔迹，作出判决，程序严重违法，请求二审法院将本案发回重审。
原审被告邢宏林、柯于松、邢宏银、秦道强经本院公告传唤，无故不到庭参与应诉，应视为对其权利的放弃。
二审审理期间，上诉人石兴江为证明其不是本案适格被告的上诉观点，向本院补交提交了第一组证据：
证据一：1、龙泉花园空白销售合同，售房单位是阳新县白杨建筑安装工程有限公司；2、甲方是邢宏林，并加盖阳新县白杨建筑安装有限公司印章的售房合同。拟证明：龙泉花园的开发商是阳新县白杨建筑安装工程有限公司，邢宏林系挂靠在阳新县白杨建筑安装工程有限公司的名下开发。
证据二：邢宏林以阳新县白杨建筑安装工程有限公司名义缴纳的税费部分发票。
证据三：（按照法院的要求补充提交）国有土地使用权证；商品房分摊登记资料。
上诉人石兴江为证明其离职时间和履职尽职尽力的上诉观点，在举证期限届满后，于2014年12月5日补充提交了第二组证据：
证据一：1、邢宏林2014年12月3日出具的证明，证明主要内容为石兴江从2005年9月被其聘任为龙泉花园的出纳员，至2008年12月结束，2009年5月离开龙泉花园；石兴江并不是龙泉花园的股东。2、费建刚2014年12月3日出具的证明，证明的主要内容是其经柯于松同意，于2009年2月、8月、10月由江雨（邢宏林之妻）经手办理了三套房屋的抵扣手续。3、石兴江从2006年4月至2008年12月经手做的账册原件2本。
证据二：领款单一张和邢宏林2014年12月3日出具的证明。拟证明其不是龙泉花园的股东，其原先投入的10万元于2008年4月12日通过借支的形式领回。
上述证据，在开庭庭审中及庭审结束后，张挥平发表了质证意见。他认为第一组证据，其在当时并不知晓龙泉花园小区的开发情况，并且认为原审被告之间是合伙关系，直到二审开庭时才知晓龙泉花园系挂靠在阳新县白杨建筑安装工程有限公司名下来开发。认为石兴江补充提交的第二组证据均不属于新证据，均系举证期限届满后所提交；而且邢宏林、费建刚并没有出庭作证，邢宏林与石兴江之间有利害关系；账本系石兴江单方制作。故均不应予以采信。该组证据不能推翻是石兴江认可的事实，不能推翻其2010年3月2日参与了结算并签字的事实。
上述证据是否予以采信，本院将结合案件的事实在“本院认为”部分进行综合认定。
本院经审理查明：原审判决认定的基本事实属实。
另查明：刘合富、石兴江在2007年3月21日“协议书”和2007年7月15日“借据”上签字时，张挥平并不知道龙泉花园的开发主体，也不知道“龙泉花园小区办公室”合伙人的相关情况。张挥平要求刘合富、石兴江在上述材料上签字是基于当时石兴江的出纳身份和误认为刘合富是龙泉花园的负责人。石兴江2005年9月至2008年12月系龙泉花园聘请的出纳，2009年5月离开龙泉花园。
本院认为：本案的争议焦点有，一是本案是否遗漏当事人阳新县白杨建筑安装工程有限公司；二是刘合富、石兴江在2007年3月21日的“协议书”、2007年7月15日“借据”上签字是代表龙泉花园的行为还是个人行为；三是刘合富、石兴江在上述材料上签字的意思表示是保证代扣还是保证承担还款责任；四是柯于松是否将其在龙泉花园的工程款转移给了张挥平。对该争议的焦点作如下评析。
（一）关于本案是否遗漏当事人阳新县白杨建筑安装工程有限公司的问题。
张挥平在诉讼中主张39万元本金及其利息提供了两份重要证据，一份是2007年3月21日的“协议书”，另外一份是2007年7月15日的“借据”。2007年3月21日的“协议书”并未加盖印章，2007年7月15日的“借据”除刘合富、石兴江的签字外加盖了“龙泉花园小区办公室”印章。从二审补充审理查明的事实来看，张挥平要求刘合富、石兴江在2007年3月21日“协议书”和2007年7月15日的“借据”上签字并在2007年7月15日的“借据”上加盖“龙泉花园小区办公室”印章时，并不知晓龙泉花园小区的开发主体，并不知道“龙泉花园小区办公室”合伙人的相关情况。此举表明，张挥平在当时的内心真意并没有要求龙泉花园小区的开发商或龙泉花园小区办公室的合伙人承担责任。否则，其当时肯定要搞清楚相关的情况。张挥平当时出借款项是基于石兴江的出纳身份和误认为刘合富是龙泉花园的负责人，是基于其认为上述两人可以控制住柯于松的工程款结算所产生的信赖。在债权人张挥平当时都不关注龙泉花园开发主体的情况下，石兴江认为本案应追加阳新县白杨建筑安装工程有限公司为本案当事人的上诉理由与当事人的真实意思不符，本院不予以支持。
（二）石兴江、刘合富在2007年3月21日“协议书”、2007年7月15日“借据”上签字是代表龙泉花园小区办公室还是个人行为的问题。
石兴江、刘合富一致陈述他们两人在上述材料上签字并没有告知龙泉花园的负责人，并没有得到龙泉花园的授权。与前所述，张挥平在当时也不关注龙泉花园的负责人或开发主体的情况。故刘合富、石兴江的签字行为是个人行为。龙泉花园的负责人或开发人对此本不应承担责任。但本案中，邢宏林并未上诉，故本院对邢宏林责任部分予以维持。
（三）关于刘合富、石兴江在2007年3月21日的“协议书”、2007年7月15日“借据”上签字，其意思表示是保证代扣还是保证承担还款责任的问题。
2007年3月21日“协议书”载明“待龙泉花园7号楼竣工后，龙泉花园与柯于松结算经费时，由龙泉花园一次性代扣35万元”，2007年7月15日“借据”记载“借此款用于承担龙泉花园7号楼工程封顶，同意由龙泉花园负责人在该楼竣工交房后结算款中凭此据扣还本金及息”。上述合同的内容均清楚表明代扣工程款的意思，并没有表明若代扣不成，其愿意承担还款责任。故刘合富、石兴江无论是在“龙泉花园担保人”处还是“保证人”处签字，其真实的意思均是帮忙代扣柯于松在龙泉花园处的工程款，而不是保证其承担还款的责任。张挥平认为刘合富、石兴江是保证人，其在“协议书”、“借据”上签字就是承担保证责任的辩解不能成立，本院不予以支持。刘合富、石兴江在本案中是否要承担责任的关键就在于其是否履行了代扣的职责，其履行代扣中是否存有过错，以及过错与张挥平的损失之间是否存在因果关系。刘合富、石兴江履行代扣职责的前提条件是柯于松在龙泉花园还存有足额的工程款以及刘合富、石兴江能够控制资金的进出。刘合富是一般的工作人员，无法控制现金的进出，故其没有能力履行代扣的职责。张挥平误认为刘合富是龙泉花园的负责人，该后果应该由其自行承担。2007年3月21日和7月15日之时，石兴江是龙泉花园的出纳，柯于松还存有足量的工程款尚未领取，故石兴江当时尚有能力控制现金的进出。2008年12月，石兴江出纳身份被解聘，其不再掌管现金的保证和进出，其再也没有能力履行代扣职责。2009年5月份，石兴江被邢宏林解聘，离开了龙泉花园。此节事实，有石兴江的陈述、刘合富的证实、邢宏林的证明以及账本等予以证明，应予以采信。石兴江离开龙泉花园之时，柯于松还存有足额支付张挥平上述款项的工程款。故石兴江在履行代扣的过程中没有过错，不应承担张挥平39万元的还款责任。原审判决其承担还款责任不当，应予以纠正。张挥平称石兴江2010年3月2日还参与了结算，其一直在龙泉花园工作。石兴江对其参与2010年3月2日的结算进行了合理的解释，故对张挥平的该辩解不予支持。
（四）关于柯于松对诉争工程的款项是否转移给了张挥平的问题。
2008年2月20日柯于松将其在龙泉花园35万元的工程款通过领款单的形式“过还”给张挥平。2009年7月1日柯于松向张挥平出具了“工程结算委托书及债权转让通知书”，将其在龙泉花园的工程款债权全部转让给张挥平。刘合富、石兴江等知晓该节事实并不等同于龙泉花园知晓该节事实，故该债权转让并不一定成立。即使认定债权转让成立，从张挥平持有的龙泉花园小区办公室向柯于松于2008年4月7日出具的信函来看，龙泉花园小区办公室对柯于松的施工项目及质量持有异议，依照合同法第第八十二条的规定，该抗辩可以对抗张挥平。在柯于松没有与龙泉花园小区办公室对账和确认之前，张挥平要求龙泉花园小区办公室支付柯于松转让的工程款请求不能成立。而且，从事后的情况来看，柯于松将上述债权转让给张挥平之后，再次将其享有的工程款债权抵销他人债务，从行为上表明其撤销了该债权转让。
综上所述，原审判决对石兴江等在2007年3月21日的“协议书”、2007年7月15日“借据”上签字行为认定为保证还款责任不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持阳新县人民法院（2010）阳民一初字第34号民事判决主文的第三项；
二、变更阳新县人民法院（2010）阳民一初字第34号民事判决主文的第一项为：柯于松在本判决生效后十日内偿还张挥平借款本金35万元，利息计算至2010年3月29日为231173元，此后利息仍按月利率2分计算至本判决确定的给付之日止，邢宏林对35万元本金及自2010年3月2日起的利息承担连带清偿责任；
三、变更阳新县人民法院（2010）阳民一初字第34号民事判决主文的第二项为：柯于松、邢宏林在本判决生效后十日内偿还张挥平借款本金4万元，利息计算至2010年3月29日为26347元，此后利息仍按月利率2分计算至本判决确定的给付之日止。
若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及其他诉讼费用7600元；二审案件受理费用7600元、公告费用607.60元（两次）；均由柯于松和邢宏林共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红斌
审 判 员 柴 卓
代理审判员 南又春
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 黄显珠