广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2612号
上诉人（原审被告）张树生，男，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区，公民身份号码×××1915。
被上诉人（原审原告）朱志雄，男，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码×××4716。
委托代理人何鉴新，广东创顺律师事务所律师。
委托代理人蔡敏，广东创顺律师事务所律师。
原审被告梁巧群，女，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区，公民身份号码×××0029。
上诉人张树生因与被上诉人朱志雄，原审被告梁巧群财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法罗民一初字第389号民事判决，向本院提出上诉。本案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第十一条、第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、张树生应于判决发生法律效力之日起十日内支付106500元予朱志雄；二、张树生以106500元为本金按中国人民银行同期（一年期）贷款利率从2012年12月29日起至上列第一项履行日止计付利息予朱志雄；三、驳回朱志雄的其他诉讼请求。一审案件受理费5242.22元（朱志雄已预交），由朱志雄负担4027.22元，张树生负担1215元，张树生应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予朱志雄，法院不另收退。
上诉人张树生不服上述判决，向本院上诉称：一、本案不属于民事诉讼受案范围。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条明确刑事犯罪导致受害人的财物损失不得另行提起民事诉讼主张索赔。若法院审判人员无法理解最高人民法院上述司法解释的精神，应就本案是否属于民事诉讼受案范围请示广东省高级人民院。二、原审法院无权酌定张树生应向朱志雄赔偿的金额为43万元。在没有证据证明朱志雄损失的情况下，没有法律赋予法院酌定损失数额的权利，若法官享有该酌定权，公平正义将荡然无存。三、本案中，应由朱志雄承担举证不能的不利后果。“谁主张谁举证”是我国民事诉讼法规定的举证责任分配原则，在朱志雄无法举证证明自己的实际损失或张树生获利金额的情况下，只能根据上述证据规则由朱志雄承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉请求二审法院：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回朱志雄的起诉；2.判令本案一、二审诉讼费用由朱志雄负担。
被上诉人朱志雄答辩称：一、原审法院依据（2013）佛南法刑初字第1780号刑事判决、（2014）佛中法刑一终字第289号刑事裁定，认定张树生诈骗朱志雄共计43万元，扣减张树生已退回的323500元后，张树生仍应向朱志雄赔偿106500元及以106500元为本金按中国人民银行同期（一年期）贷款利率计付利息，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。二、张树生的上诉理由不能成立。（一）本案属民事诉讼受诉范围。1.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条仅规定，法院不受理被害人就被非法占有、处置的财产在刑事诉讼阶段提起的附带民事诉讼，但并未规定被害人不能通过民事诉讼的方式进行追偿。本案并非朱志雄在刑事诉讼过程中提起的附带民事诉讼，而是另行提起的财产损害赔偿纠纷案，不应适用上述刑事诉讼法的司法解释，而应适用民事诉讼法及相关民事实体法律。另，上述司法解释仅适用于刑事诉讼程序，并未规定不能另行提起民事诉讼。当事人对自己的损失是通过刑事诉讼中追缴、责令退赔或另案提起民事诉讼的方式主张权利，应由当事人自行选择。2.（2015）佛中法民一终字第1331号民事裁定已认定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款的规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，当事人是否受刑事处罚，不影响其民事责任的承担。本案中，张树生确实存在诈骗朱志雄财产的行为，已被认定构成诈骗罪并已受到刑事处罚，但与其是否应承担民事责任无关，亦不能替代民事责任的承担。3.起诉权是当事人一项重要的民事诉讼权利，法律没有作出限制的，当事人即有权行使。朱志雄作为受害人，以张树生的行为构成民事侵权为由提起诉讼，显然属于法院受理民事诉讼的范围。《中华人民共和国民事诉讼法》对本案情形并未作出禁止起诉之规定，故朱志雄的起诉符合法定条件。（二）原审法院确定张树生应向朱志雄赔偿43万元有理有据。1.张树生在刑事侦查阶段供述其一共诈骗40余万元。2.佛山市南海区人民检察院指控张树生的诈骗数额为661792.34元，法院在张树生诈骗罪刑事一审判决中认定张树生诈骗所得金额至少40万元，二审法院对该事实予以确认。（三）朱志雄已承担举证责任，不应承担举证不能的后果。朱志雄提供的（2013）佛南法刑初字第1780号刑事判决、（2014）佛中法刑一终字第289号刑事裁定，可证明张树生诈骗朱志雄的金额约40余万元。张树生也承认朱志雄陈述的关于张树生已退回323500元的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的规定，朱志雄的举证责任已完成，无需再举证，更不应承担举证不能的后果。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应予以维持，张树生的上诉主张缺乏证据支持及法律依据，应予以驳回。
原审被告梁巧群未陈述意见。
二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：一、本案是否属于民事诉讼受案范围。二、若属于民事诉讼审理范围，原审法院酌定张树生诈骗取得的金额是否正确。针对上述争议焦点，本院分述如下：
一、关于本案是否属于民事诉讼受案范围
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”上述司法解释仅规定刑事案件被告人非法占有、处置被害人财产的，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，而未明确禁止被害人就财产被侵害而遭受的损失另行提起民事诉讼要求赔偿，现朱志雄另行提起民事诉讼主张损失，并不违反上述司法解释的规定。且本案所涉张树生犯诈骗罪的刑事案件中，法院并未追缴或责令张树生退赔诈骗所得的剩余财产，即除张树生及其家属退还的323500元外，朱志雄被诈骗的剩余财产在刑事案件中未作处理，朱志雄在其财产受到损害的情况下，当然有权选择另行提起民事诉讼保护其受损利益，亦属民事诉讼审理范围，张树生关于本案不属于民事诉讼受案范围的上诉主张不能成立，本院不予支持。
二、关于原审法院酌定的张树生诈骗取得金额是否正确
在张树生犯诈骗罪的刑事案件中［案号（2013）佛南法刑初字第1780号］，公诉机关指控张树生合共骗取朱志雄661792.34元，朱志雄在该案中陈述称张树生约从其处骗取70余万元，而张树生在该案侦查阶段供述“我一共诈骗了大约40多万元”。原审法院在该刑事案件中认为，由于用于报销的收据经张树生伪造或变造，部分真实产生的费用可能没有体现在收据中，也不排除还有其他实际已支出的费用的存在，故公诉机关的主张无法准确反映张树生实际诈骗的数额，而张树生辩称共诈骗约40多万元，根据有利于刑事案件被告人的原则，原审法院就低认定张树生诈骗所得的金额至少40万元，并据此定罪量刑。张树生不服提起上诉，本院经二审审理驳回上诉，维持原判［（2014）佛中法刑一终字第289号刑事裁定］。本案中，朱志雄主张张树生赔偿已骗取的财产，故必须明确张树生实际诈骗取得的金额，同理，由于张树生用于报销的收据已经其伪造或变造，且其报销的费用存在虚构的项目，导致其实际诈骗取得的确切金额已无法还原。在此情况下，原审法院有一定的自由裁量权，原审法院结合双方当事人在上述刑事案件及在本案中的陈述，在法律限定的范围内，根据案件情势进行权衡行使自由裁量权酌定张树生诈骗取得的金额为43万元，并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，张树生的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，案件处理结果恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2430元（张树生已预交），由上诉人张树生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟林彬
审 判 员 何美健
代理审判员 莫志恒
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 汤晓霖