广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第230号
上诉人（一审原告）广西田林县恒康消毒中心。住所地：田林县奋飞家具厂出租房。
法定代表人熊小云，负责人。
上诉人（一审原告）李泽愿，教师。
被上诉人（一审被告）李仕强，田林县事业单位登记管理局工作人员，
被上诉人（一审被告）蒋大众，田林县劳动监察大队工作人员。
被上诉人（一审被告）吴胜军，田林县水利电业有限公司职工。
被上诉人（一审被告）田林县新康餐具消毒中心。住所地：广西田林县乐里镇新建村河口屯罗建成出租场地。
法定代表人吴胜军，该消毒中心负责人。
上诉人广西田林县恒康消毒中心、李泽愿侵权损害赔偿纠纷一案，不服田林县人民法院（2013）田民一初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成由审判员曲静担任审判长，审判员玉江主审，审判员凌文楼参加评议的合议庭进行审理，于2014年5月13日传唤双方当事人到庭进行举证、质证和辩论，上诉人广西田林县恒康消毒中心的法定代表人熊小云、李泽愿、被上诉人李仕强、蒋大众、田林县新康餐具消毒中心的法定代表人吴胜军到庭参加诉讼，书记员刘彦君担任记录。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年12月25日李泽愿与李仕强各出资25万元合伙成立了广西田林恒康消毒中心，法定代表人为熊小云，合股协议第十条约定了：禁止合伙人参与经营与本合伙竞争的业务、合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。2012年李仕强在商域广告信息上刊登了股权转让的信息：“因本人另有发展，现将某经营中的餐具消毒中心部分股权对外进行转让，该项目为独家经营，接手即可有利润。”2013年2月25日，李泽愿以38.18万元的价格购买了李仕强在田林恒康消毒中心的50％股权。至此，李泽愿与李仕强在2007年12月25日签订的合伙协议因股权转让的事实而归于消灭，田林恒康消毒中心实际为李泽愿个人控股。2013年9月9日田林县新康餐具消毒中心由吴胜军独资设立，法定代表人为吴胜军。2013年10月，李泽愿以李仕强违反合股协议约定及竞业禁止规定，并以田林恒康消毒中心受到侵害为由，将李仕强、蒋大众、吴胜军及田林县新康餐具消毒中心诉至法院，要求四被告停止侵害并赔偿损失。四被告则以原告恶意诉讼为由，答辩要求原告公开赔礼道歉，并赔偿误工费等损失，但经庭审确认，四被告在本案中放弃了这些要求。
一审法院认为，李泽愿与李仕强已经在2013年2月25日达成了股权转让协议，并于当天交付履行完毕，至此，李泽愿与李仕强在2007年12月25日签订的合股协议因股权转让的事实而归于消灭，李仕强不再是田林恒康消毒中心的合伙人，不再受合股协议的约束和限制，原告认为李仕强违反合股协议的理由没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于竞业禁止的问题，本案中，原告没有确凿的证据证明李仕强是田林县新康餐具消毒中心的合伙人，退一步说，就算李仕强是田林县新康餐具消毒中心的合伙人，但在李泽愿与李仕强签订的合股协议中，只是在第十条对合伙人在合伙期间的禁止行为作了约定，协议中并没有对合伙人退伙后的禁止行为进行约定。竞业限制是指用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款。我国《公司法》第一百四十九条、《合伙企业法》第三十条、《个人独资企业法》第二十条、《劳动合同法》第二十四条以及国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条均对竞业限制的问题作出了相关的规定，竞业限制实际就是根据约定，限制特定的义务人在特定的时间段不能从事特定的活动，这实际上是对特定义务人相关权利的限制和剥夺，因此，竞业限制的成立必须符合两个基本要件，一是双方自愿约定，如《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”二是用人单位要给特定义务人相应的补偿，如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：“单位可与有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定。凡有这种约定的，单位应当向有关人员支付一定的补偿费。”本案中，原告如果认为田林恒康消毒中心有关的商业秘密或技术秘密需要保密，就应当在合股协议或股权转让协议中与李仕强达成保密禁止的约定，但就本案现有的证据看，双方并没有此相关的约定，因此，原告认为被告李仕强违反竞业限制的理由没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于诚实信用的问题，被告李仕强在股权转让广告信息里发布：因本人另有发展，现将某经营中的餐具消毒中心部分股权对外进行转让，该项目为独家经营，接手即可有利润。言辞中虽有一些夸大，但原告李泽愿并没因此而受到诱导和欺骗，相反，对于该股权的性质和经营价值，作为股东之一的李泽愿是非常清楚的。因此，在李仕强明确说明另有发展，并将股权实质性出让的情况下，一审法院认为，原告认为被告李仕强违反诚实信用和商业道德的理由不成立，一审法院不予支持。关于田林县新康餐具消毒中心的经营行为是否构成侵权的问题：1、原告及代理人认为，新康餐具消毒中心简介中“田林县新康餐具消毒中心是目前百色市技术设备最先进的专业餐具消毒机构，也是田林县唯一获得食品药品卫生监督部门推荐使用的合法卫生餐具的专业消毒机构”的宣传具有恶意贬损田林恒康消毒中心之意，因为原告在起诉中没有提出相应的诉求，故这一问题应由原告另寻合法途径进行解决。2.新康餐具消毒中心成立后，进行了免费试用和降低价格等经营措施，并依此占有了一定的市场份额。一审法院认为，市场竞争当中，在消费总额相对不变的情况下，经营者的增加必然会导致市场份额占有的变动。原来田林县只有“恒康”一家消毒中心，“新康”成立后就有了两家消毒中心，在市场竞争的作用下，消费客户发生变动是正常的市场化结果。因此，原告认为田林恒康消毒中心因客户流失所造成的损失应当由田林县新康餐具消毒中心来承担没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十条、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告李泽愿及田林恒康消毒中心的诉讼请求。
上诉人广西田林县恒康消毒中心、李泽愿不服一审判决，上诉称，（一）、一审判决认定被上诉人李仕强从恒康消毒中心退伙后不再受协议的约束和限制，退伙时双方没有约定竞业禁止的限制而认为李仕强没有违反竞业禁止的限制是错误的。李仕强原是恒康消毒中心的合伙人，相当于合伙人企业的股东，应当受到竞业禁止的限制。况且，李仕强退伙时上诉人李泽愿已给予相应的补偿。（二）、一审认为李仕强的股权转让广告虽有夸大，但没有违反诚实信用和商业道德是错误的。当时上诉人李泽愿和被上诉人李仕强投资购买整套消毒设施价格约40万元，经过几年的经营已有折旧，李仕强50％的股份价值已不值38.18万元，其转让的实际上是市场而已。不但是上诉人李泽愿，就算是其他人知道李仕强所谓的另谋发展就是退伙后再开一家经营同一商品的的消毒中心，任何人都不会接手经营的。因此一审认定被上诉人李泽愿没有违反诚实信用和商业道德是错误的。（三）、一审法院认为李仕强作为实际控股人的新康消毒中心的经营行为不构成侵权是错误的。（四）、一审判决认定事实错误导至适用法律错误。综上所述，上诉人请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人李仕强答辩称，其已与上诉人李泽愿达成退伙协议，退出恒康消毒中心，不再受原合伙协议的限制；其也不是新康消毒中心的合伙投资人，与该中心没有联系，上诉人遭受的损失与其无关。
被上诉人吴胜军、田林县新康餐具消毒中心答辩称，田林县新康餐具消毒中心是吴胜军自己成立的独资企业，没有其他投资人。该餐具消毒中心引进的技术先进、服务好，降低了成本，其客户来源不是李仕强提供的。上诉人田林恒康消毒中心的经营损失是市场竞争导致的，与吴胜军、田林县新康餐具消毒中心的经营没有关系。
被上诉人蒋大众答辩称，其不是田林县新康餐具消毒中心的合伙人，其与本案没有关系。
本院综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：被上诉人李仕强退出田林县恒康消毒中心后，是否与被上诉人吴胜军、蒋大众共同经营田林县新康餐具消毒中心，损害上诉人的经营，造成上诉人经营损失。
上诉人李泽愿、田林县恒康消毒中心对争议事实举出的新证据有：1、2013年度田林恒康消毒中心收款统计报表。2、上诉人李泽愿与广东韦海军、南宁餐具周转箱何先生、广州钟老板、李仕强的通话录音，主要内容是李仕强、蒋大众、吴胜军曾一起至到广州等地购买消毒设备，李仕强在电话中说其是新康消毒中心的小股东、帮看管理机械设备。3、田景锋、蒋大权签名的陈述，主要内容为这两人曾与李仕强商谈购买李仕强的股权，李仕强说其转让其股权后，不再从事该行业经营，李泽愿购买李仕强的38.18万元股权，包含了给李仕强的补偿金。4、李仕强转让股权的信息发布便条。5、李仕强转让股权的广告。6、银行的电子回单，内容为李泽愿将35万元转入李仕强帐户，在该回单上附言已付转让份额及竞业补偿金。7、李仕强收到38.18万元的收据。8、点菜单两份，用以证明上诉人与李仕强等人在饭店酒楼吃饭商讨李仕强退伙，李仕强的38.18万元退伙款包含补偿费。9、《恒康消毒中心投入资金（李仕强）》以及《08年李泽愿支出项目记录》。10、证人田景锋、蒋大权、梁良、梁金香到庭作证的证言，这四名证人陈述的主要内容是，李仕强要从恒康消毒中心退伙时，李泽愿给予的38.18万元退伙款包含给李仕强不再从事消毒经营的补偿费。
被上诉人李仕强、吴胜军、蒋大众、田林县新康餐具消毒中心均未举出新证据。
对于上诉人在二审中举出的证据，被上诉人李仕强认为：证据1是上诉人自已的报表，不具备真实性。证据2的电话录音也不具备真实性。证据3的证人是上诉人李泽愿的亲戚，其证言不应作为认定事实的依据。证据4和证据5，是被上诉人李仕强自己的广告和声明，与本案无关。证据6的银行电子回单，与上诉人在一审提交的不一致，一审中提交的没有附言，现在这份回单上的附言是上诉人加上去的。证据7的点菜单，只证明一起吃过饭，但说了什么不记得了。对于证据8，由于李仕强已退伙，距今久远，不能确认真实性。对于证据10，证人所述的协商转让、转让价为38.18万元是事实，但没有确定其中包含给李仕强的补偿费。
被上诉人吴胜军、田林县新康餐具消毒中心、蒋大众对上诉人在二审中举出的证据认为，这些证据与这几名被上诉人无关。
对于上诉人在二审中举出的上述证据，本院认为：这些证据只证明了李仕强退出恒康消毒中心的过程，虽然证据2的电话录音中有李仕强和吴胜军、蒋大众一起去采购消毒设备内容，但因通话人的身份不能确认，故这些通话录音的不具备真实性；李泽愿与李仕强的通话录音，虽有李仕强说其是小股东，但因其否认，也没有其他证据证明其参与了田林县新康餐具消毒中心的投资、经营管理、利润分享等行为，只凭这一通话录音，还不足以证实李仕强重新参与了消毒行业的经营。故上述证据并没有确切证实被上诉人李仕强与被上诉人吴胜军、蒋大众共同经营田林县新康餐具消毒中心，损害上诉人经营的行为。故上述证据不足以证明上诉人的主张。综上分析，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，诉讼当事人对自己的诉讼主张，应当举出充分的证据证实，未能举出证据或证据不足的，承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张被上诉人李仕强、吴胜军、蒋大众共同经营田林县新康餐具消毒中心，挖走了上诉人的顾客，造成上诉人经营损失，应当举出充分的证据证实。但是，从上诉人举出的证据来看，并未能证实其主张。首先，上诉人认为其支付给被上诉人李仕强的38.18万元退伙款中，包括了李仕强不得再从事消毒经营的补偿费，但是，该退伙款所带有的补偿性质，并不能直接证明被上诉人有损害上诉人正常经营的行为。其次，上诉人主张被上诉人李仕强与吴胜军共同开设田林县新康餐具消毒中心，违反了竞业限制约定，但从上诉人举出的证据看，证明内容只有李仕强的退伙款包含了不得再从事这项经营的补偿费以及李仕强参与了采购消毒设备的内容，但是没有证据证实李仕强是田林县新康餐具消毒中心的合伙人或投资人，也没有证实李仕强、蒋大众是田林县新康餐具消毒中心合伙人、享受利润分配，因此上诉人主张被上诉人共同损害其正常经营，证据不足。综上所述，上诉人的主张，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1770元，由上诉人田林恒康消毒中心、李泽愿负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 静
审判员 玉 江
审判员 凌文楼
二〇一四年六月十一日
书记员 刘彦君