广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6076号
上诉人（原审原告）：冉某路,住四川省宣汉县。
委托代理人：杜亮，广东威豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建名城建工有限公司,住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇后埔村二组225号。
负责人：王双木。
上诉人冉某路因与被上诉人福建名城建工有限公司（以下简称名城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冉某路上诉请求：撤销广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初2512号民事判决，支持冉某路的一审诉讼请求。案件诉讼费由名城公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。理由如下：一、雇主的赔偿责任和己经获得的团体意外伤害险是否可以抵销。依据《中华人民共和国建筑法》第四十八条、国务院《建设工程安全生产管理条例》第三十八条、原劳动和社会保障部劳社部发(2006)44号《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》第一条等规定可知，施工单位为其施工人员购买团体意外伤害险乃是法定的义务，购买工伤保险也是法定的义务，二者的存在都是具有法律的明确规定，并不冲突。团体意外伤害保险和雇主责任险两种不同的险种，两者之间具有相似之处，也存在着本质的区别：1.雇主责任险的保险标的是雇主赔偿责任，而团体意外伤害险的保险标的是被保险人的生命或身体。2.雇主责任险的投保人和被保险人都是雇主，而团体意外伤害险的投保人是雇主，被保险人是施工人员。3.雇主责任险的直接受益人是雇主，在发生保险合同约定的保险事故时，雇主应当承担的赔偿责任由保险人代为承担，而团体意外伤害险的直接受益人为发生伤亡意外的包括雇员在内的人员，保险人向雇员赔付后，不能免除雇主的赔偿责任。这是雇主责任险与团体意外伤害险的最大的区别。本案中，施工单位为其雇员投保的是人身意外伤害险，而非雇主责任险，在保险人赔付后，当然不能免除施工单位应当依法承担的赔偿责任，冉某路要求名城公司承担雇员受害赔�责任的请求合理合法。二、对于一审法律适用以及损失的计算问题。1.护理费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定可知，护理费应当按照护理业（居民服务业）的标准。且一审法院认定80元/天的标准缺乏依据，也不符合实际情况。2.误工费。应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。3.交通费。冉某路虽然没有保存好交通费票据，但是根据生活的常理，辗转几个地方、在长达二年多的时间里四处问医求药，所花费的交通费远不止2000元，且一审认为只能出门坐公交的说法缺乏依据。4.残疾赔偿金。冉某路的伤残等级是8级，所以伤残系数应该是30%，而不是一审认定的20%。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，维护冉某路的合法权益。
�城公司经本院传唤，未到庭答辩。
冉某路向一审法院起诉请求：一、判令名城公司支付误工费102000元、护理费3682元、住院伙食补助费2300元、营养费690元、交通费2000元、伤残赔偿金181157.4元、精神损害抚慰金30000元，鉴定费1800元、合计323629.4元；二、案件诉讼费用由名城公司承担。一审开庭审理过程中，冉某路变更诉讼请求：误工费107520元、伤残赔偿金208543.2元、营养费2000元、护理费3969元，总金额变更为358132.2元。
一审法院经审理查明：2014年4月26日冉某路入职名城公司，从事木工，没有签订劳动合同，工资按天计算。2014年8月27日，冉某路在从××神岗镇珠江国际一城工地工作中，在打木桩时忽然有个铁线打到冉某路的眼睛，导致眼睛受伤，当时领班送冉某路到广州南医大眼科医院检查，未住院，但一直未康复。后分别于2014年9月26日在中山大学�科中心住院治疗、2015年01月23日在深圳市宝安区人民医院住院治疗，住院合计23天。2015年1月2日，名城公司出具证明：我司员工冉某路，身份证号码：，于2014年8月27日在珠江国际城Cl区1-6栋工程施工中因工作伤，导致右眼眼球挫伤、角膜裂伤等受伤，现申请理赔，请予以办理。该员工月工资8500元，该员工受伤期间医疗费用全部由我司垫付，经冉某路本人同意，由我司全权代理理赔。2016年5月30日，广东众合司法鉴定所出具粤众[2016]临鉴字第0204号法医临床学鉴定意见书，被鉴定人冉某路工作时铁丝戳伤右眼球穿通伤；巩膜穿通伤,经住院手术及对症治疗，现病情稳定，仍遗有右眼视力下降为眼前指数，左眼矫正视力0.8。按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)标准，依照4.8.2a款规定，评定其右眼盲目4级以上的伤残等级为捌级，被鉴定人冉某路的伤残等级为8级。
一审再查明，工作期间，名城公司在中国平安人寿保险股份有限公司广东分公司为冉某路购买团体人身保险，冉某路受伤后，名城公司为冉某路办理了理赔，中国平安人寿保险股份有限公司广东分公司赔偿了270000元给冉某路，名城公司垫付了冉某路的全部医疗费。
本案冉某路提出的各项损失，结合庭审中双方当事人的诉辩情况及相关证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的标准，该院认定冉某路的各项损失的金额分别如下：一、护理费，冉某路主张住院23天，按照按居民服务业62987元／年计算，护理费为3969元。该院认为，冉某路主张按照按居民服务业62987元／年计算护理人的护理费，未提供相关证据印证，冉某路主张的理据不充分，冉某路住�天数为23天，应参照当地护理费标准每天80元计算，本院认定护理费1840元。二、住院伙食补助费，冉某路主张住院23天，住院伙食补助费为2300元。该院认为冉某路住院23天，按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的标准照每天100元计算住院伙食补助费为2300元，本院认定住院伙食补助费为2300元。三、误工费，冉某路主张误工费107520元（主张误工天数640天，按照2016年人身损害赔偿土木工程建筑行业平均工资标准61331元／年计算）。该院认为，关于误工天数的认定问题，结合冉某路提供的门诊病历、诊断证明、出院记录、出院医嘱等证据，冉某路分别于2014年9月26日至2015年9月30日在中山大学附属眼科医院住院治疗，于2015年1月23日至2015年2月11日在深圳市宝安区人民医院住院治疗，于2015年5月8日、6月20日、7月10日、8月7日、8月24日在深圳市宝安区人民医院门诊就诊，误�天数合计为30天，其主张误工计算至评残前一天，未有医嘱证实全休时间，亦未提交证据证明其有持续误工至收入减少的情况，该院不予认可，该院认定误工天数为28天。关于工资标准的认定问题，冉某路从事的职业是木工，结合名城公司单位的证明等证据，冉某路主张按照2016年人身损害赔偿土木工程建筑行业平均工资标准61331元／年计算的理据充分，该院予以支持，误工费：61331元／年÷365天×30天﹦5024.5元，该院认定误工费为5024.5元。四、营养费，冉某路主张营养费2000元。该院认为，冉某路8级伤残确需加强营养，结合医嘱及冉某路的具体伤情，冉某路主张营养费2000元过高，该院酌情认定营养费1000元。五、交通费，冉某路认为住院期间需家人探望护理，办理伤残鉴定等事实上产生交通费，冉某路主张交通费为2000元。本院结合冉某路就诊的详细情况及冉某路住所地至医疗机构所在地、评残机构所在地的公共交通工具的收费标准等综合分析，该院酌情认定800元。六、残疾赔偿金，冉某路提供了身份证、工作证明等证据主张残疾赔偿金为208543.20元。该院认为，冉某路主张残疾赔偿金按照城镇居民标准计算有理，广东众合司法鉴定所评定为8级伤残，计算冉某路残疾赔偿金为139028.80元（34757.20元/年×20年×20％﹦139028.80元）本院认定残疾赔偿金139028.80元。七、伤残鉴定费，冉某路提供广东众合司法鉴定所出具的发票票据，证明鉴定费共1800元。该院对冉某路主张的伤残鉴定费1800元予以确认。八、精神损害抚慰金，冉某路由于在雇佣期间受伤而导致伤残，经鉴定部门评定冉某路为8级伤残，确实给冉某路今后的工作和生活带来不便。该院结合冉某路的伤残等级、当地的生活水平、名城公司的过错程度等各种因素综合考虑，冉某路主张精神�害抚慰金30000元有理，该院予以认可。以上损失合计为181793.3元。
一审法院认为，关于本案责任的认定问题，本案是属于提供劳务者受害责任纠纷，雇主是指以工资雇用人员的企业主，冉某路在从事名城公司授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中受到损害，冉某路、名城公司之间形成雇佣关系，冉某路在从××神岗镇珠江国际一城工地工作中，在打木桩时铁线打到冉某路的眼睛，导致眼睛受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，员工在从事雇佣活动中遭受人身损害，即本案名城公司应承担赔偿责任。
关于本案赔偿金额的认定，此次伤害给冉某路造成的损失合计为181793.3元，本案在审理过程中，冉某路认为团体意外险只是员工福利一种，并非必须购买，团体购买受益人为冉某路，团体意外险是属于商业意外险，并非工伤险及人身损害险，不能代替名城公司的赔偿责任。该院认为，冉某路工作期间，名城公司为防止工人在施工时发生伤害，对雇请的员工，名城公司自行出资购买团体人身保险，保险投保人是名城公司，目的是工人受伤时，权利能获得保障，以减少公司的损失，实际上冉某路、名城公司均是直接或间接的受益人，名城公司是基于双方的利益而购买，权利具有一致性，本案在审理过程中，冉某路无提供证据证实不能扣除或可获得二次赔偿的依据，该院不予支持。冉某路的损失合计为181793.3元，保险已赔付270000元，故名城公司无需再向冉某路进行赔偿。
名城公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为放弃辩证、质证的权利，为此，该院依法缺席判决。
据此，一审法院作出如下判决：驳回冉某路的诉讼请�。案件受理费6672元，由冉某路负担。
本院查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、雇主为雇员购买的团体意外险的赔付款是否能抵偿雇主的赔偿责任；二、冉某路的损失认定问题。
关于争议焦点一。首先，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”冉某路受名城公司雇佣，在从事雇佣活动中受伤，名城公司应承担雇主责任，对冉某路所遭受的人身损害承担赔偿责任。一审认定冉某路对其所受损害无需自负责任，由名城公�承担全部赔偿责任，名城公司未提出上诉，本院予以照准。其次，依照《建设工程安全生产管理条例》第三十八条的规定：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”名城公司作为施工单位，为施工现场的雇员办理团体意外伤害险是其法定义务。参照《中华人民共和国保险法》第三十九条的规定：“投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”团体意外伤害险的被保险人或受益人并非雇主，而是雇员或者雇员的近亲属。该保险的目的在于保障施工现场从事危险作业人员的人身权益，而非降低�主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害所应承担的赔偿风险。最后，依照《中华人民共和国保险法》第四十六条的规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”被保险人或受益人因第三人遭受人身损害，在获得保险金赔付后，仍有权向侵权人主张赔偿。故冉某路在获得团体意外险理赔后，仍可向名城公司主张损害赔偿。团体意外险的保险金赔付不能抵偿雇主所应承担的赔偿责任，名城公司仍应向冉某路承担雇主责任。
关于争议焦点二。一审认定护理费1840元、住院伙食补助费2300元、营养费1000元、交通费800元、伤残鉴定费1800元、精神损害抚慰金30000元，处理得当，论述充分，本院予以确认。对于误�费，结合冉某路提供的门诊病历、诊断证明、出院记录、出院医嘱等证据，合计误工天数为30天，应予认定。一审按照2016年人身损害赔偿土木工程建筑行业平均工资标准61331元／年计算误工费理据充分，但计算有误，应为5040.9元（61331元／年÷365天×30天﹦5040.9元），本院予以纠正。冉某路构成八级伤残，残疾赔偿金应为208543.2元（34757.2元/年×20年×30%）。上述损失共计为251324.1元。
综上，名城公司应向冉某路赔偿251324.1元。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项，判决如下：
一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初2512号民事判决。
二、福建名城建工有限公司应于本判决送达之日起十日内向冉某路赔偿251324.1元。
三、驳回冉某路的其他诉讼请求。
一审案件受理费6672元，由冉某路负担1990元，福建名城建工有限公司负担4682元；二审案件受理费6672元，由冉某路负担1990元，福建名城建工有限公司负担4682元。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 叶嘉璘
审判员 年 亚
二〇一七年八月十六日
异
书记员 朱鹏程
沈豪彦