湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂96民终583号
上诉人（原审被告）：湖北新虹科技发展有限公司。住所地湖北省洪湖市曹市镇工业园区。
法定代表人王立新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王际伟，湖北园林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金澳科技（湖北）化工有限公司。住所地湖北省潜江市园林办事处章华北路**号。
法定代表人舒心，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗华，该公司员工。
委托诉讼代理人：邹友军，湖北章华律师事务所律师。
上诉人湖北新虹科技发展有限公司（以下简称新虹科技）因与被上诉人金澳科技（湖北）化工有限公司（以下简称金澳科技）买卖合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新虹科技的委托诉讼代理人王际伟、被上诉人金澳科技的委托诉讼代理人罗华、邹友军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新虹科技上诉请求，撤销原判决，依法发回重审或改判驳回金澳科技的诉讼请求。事实和理由：一、一审审判程序不合法，在管辖权异议二审民事裁定书送达后，一审法院没有重新给被上诉人指定举证期限；二、金澳科技尚欠新虹科技385397.84元货款应在本案一并抵销；三、一审判决适用定金罚则错误，双方均有违约行为，本案应适用情势变更原则。
金澳科技辩称，一、上诉人指责一审审判程序不合法没有事实和法律依据；二、因上诉人所主张的抵销权与本案是不同的法律关系，故其在本案主张抵销权没有法律依据；三、本案不适用情势变更原则，上诉人签订合同时应考虑和接受市场风险；四、根据合同约定，设计图纸应由上诉人提供，上诉人认为金澳科技违约没有事实依据，不符合合同约定。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
金澳科技向一审法院起诉请求：解除金澳科技、新虹科技签订的订货合同，新虹科技双倍返还金澳科技定金1544000元，同时返还定金之外的货款386000元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定：2015年9月10日，金澳科技与新虹科技签订了一份50万吨／年重交道路沥青装置隐患整改材质升级项目、50万吨／年重交道路沥青装置闪蒸塔（T-101）、常压塔（T-102）、常压汽提塔（T-103）塔内件订货合同。合同约定，新虹科技向金澳科技提供50万吨／年重交道路沥青装置隐患整改材质升级项目、50万吨／年重交道路沥青装置闪蒸塔（T-101）、常压塔（T-102）、常压汽提塔（T-103）塔内件，合同总价款为3860000元，包括材料费、制作费、运输费、焊接安装费及17％的增值税。合同生效后，金澳科技向新虹科技预付合同总价款的30％作为定金；货到验收合格后金澳科技向新虹科技支付合同总价款的30％；货到安装调试运行合格后金澳科技向新虹科技支付合同总价款的30％；合同总价款的10％作为质保金，自双方验收合格之日起18个月或设备运行1年无质量问题，由金澳科技在30日之内支付给新虹科技。结算依据以新虹科技提供经金澳科技认可重量为准，但设备在金澳科技现场过磅重量不得低于图纸设计重量。本合同结算价为最终价，不因市场变化而作出任何调整。违约责任为：由于新虹科技的原因导致产品延迟交付，除应按金澳科技要求交付外，还应支付违约金（每推迟一天按500元计算，依此类推）；延迟交付超过3个月，金澳科技有权解除合同，由此造成的一切经济损失由新虹科技承担。合同还对交货条件、交货期限、制作验收、诉讼管辖等均作出了约定。合同签订后，金澳科技依据约定于2015年9月11日向新虹科技支付合同总价款30％的定金即1158000元，但新虹科技一直未向金澳科技履行供货义务。为此引起纠纷，金澳科技于2016年2月23日向仙桃市人民法院提起诉讼，请求判令解除双方于2015年9月10日签订的订货合同，新虹科技双倍返还金澳科技定金1544000元，同时返还定金之外的货款386000元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认为，金澳科技与新虹科技签订的订货合同是双方的真实意思表示，合法、有效，依法应予保护。合同签订后，双方均应当按照合同约定履行义务。金澳科技依约向新虹科技给付定金后，新虹科技应当按约向金澳科技供货。新虹科技接受定金后一直未履行供货义务，构成违约，依法应承担相应的民事责任。金澳科技提出解除合同符合法律规定和双方约定，依法应予支持。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，新虹科技收受定金后，拒不履行供货义务，按照上述法律规定，新虹科技应当双倍返还金澳科技给付的定金。因双方约定的定金超过合同总价款的20％，应以合同总价款3860000元的20％即772000元的双倍予以返还。故金澳科技要求新虹科技双倍返还定金1544000元的诉讼请求，依法予以支持。金澳科技给付定金超过法定定金之外的386000元，应当视为金澳科技向新虹科技预付的货款。在合同解除后，新虹科技应返还金澳科技。对于金澳科技要求新虹科技返还货款386000元的诉讼请求，依法予以支持。新虹科技辩称造成合同没有及时履行是由于双方协商不够充分所致，双方对此均存在过错，不应双倍返还定金的辩称理由，因新虹科技未提交相关证据予以佐证，依法不予采纳；新虹科技辩称应由金澳科技承担图纸设计费80000元的辩称理由，因新虹科技未提交相关证据予以佐证，且双方签订的合同中对此项义务未作约定，故对新虹科技的该项辩解理由，依法不予采纳；新虹科技辩称金澳科技尚欠其货款385397.84元，应在本案中一并抵消的辩解理由，因上述欠款与本案诉争的事实并非同一法律关系，故对其该项辩解理由，依法不予采纳，新虹科技可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条和《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决如下：一、解除金澳科技（湖北）化工有限公司与湖北新虹科技发展有限公司于2015年9月10日签订的订货合同；二、湖北新虹科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还金澳科技（湖北）化工有限公司定金1544000元和货款386000元，两项共计1930000元。案件受理费22170元，减半收取11085元；财产保全申请费5000元，两项共计16085元，由湖北新虹科技发展有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点有三方面：一是在管辖权异议二审民事裁定书送达后，一审法院没有重新指定举证期限，程序是否违法；二是金澳科技尚欠新虹科技385397.84元货款能否在本案一并抵销；三是一审适用定金罚则是否正确。针对上述焦点，评判如下：
关于在管辖权异议二审民事裁定书送达后，一审法院没有重新指定举证期限，程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十九条规定，人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日。一审法院受理案件后，2016年3月11日向新虹科技送达的举证通知书确定的举证期限为三十日，二审管辖权异议裁定书于5月中下旬送达，一审法院虽未重新指定举证期限，但一审法院于2016年6月20日才开庭审理，当事人尚有足够的时间举证，程序虽有瑕疵，并未剥夺其据举证权、辩论权。故新虹科技主张一审法院没有重新指定举证期限剥夺其举证权、辩论权的意见，不予采纳。
关于金澳科技尚欠新虹科技385397.84元货款能否在本案一并抵销的问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”可见，抵销权系形成权，必须将意思表示通知对方，且通知自到达对方时才生效。本案中，新虹科技并未提交证据证明其已将主张抵销的意思表示通知金澳科技，故新虹科技主张金澳科技尚欠其385397.84元货款应在本案一并抵销没有事实依据，不予支持。
关于一审适用定金罚则是否正确的问题。金澳科技与新虹科技签订的订货合同中约定，“本合同生效后，需方向供方预付总价款的30%作为定金，供方收到款后出具相应财务收据”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中，双方当事人在订货合同中并未明确约定无法履行合同应没收或双倍返还定金，该约定依法不具备定金性质，故新虹公司主张一审判决适用定金罚则错误应予支持。
综上所述，新虹科技的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初232号民事判决第一项；
三、变更湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初232号民事判决第二项为，湖北新虹科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还金澳科技（湖北）化工有限公司货款1158000元。
一审案件受理费22170元，减半收取11085元；财产保全申请费5000元，两项共计16085元，由湖北新虹科技发展有限公司负担9651元，金澳金澳科技（湖北）化工有限公司负担6434元。二审案件受理费22170元，由湖北新虹科技发展有限公司负担13302元，金澳金澳科技（湖北）化工有限公司负担8868元。
本判决为终审判决。
审 判 长 别瑶成
代理审判员 邵 晨
代理审判员 陈 建
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 陶锡锡