广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民二终字第184号
上诉人（一审被告）：玉林市建筑安装工程公司。
法定代表人：甘全湖。
委托代理人：陈洁珊。
被上诉人（一审原告）：临桂家合混凝土有限�司。
法定代表人：经家俊。
委托代理人：李雪记。
一审被告：赖革琼。
上诉人玉林市建筑安装工程公司（以下简称玉林公司）因与被上诉人临桂家合混凝土有限公司（以下简称家合公司）、一审被告赖革琼买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2013）临民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人玉林公司的委托代理人陈洁珊，被上诉人家合公司的委托代理人李雪记到庭参加诉讼。一审被告赖革琼经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年4月15日，原告家合公司、被告玉林公司、赖革琼签订《临桂家合商品混凝土购销合同书》一份，该合同书内容为：供方：临桂家合混�土有限公司，需方：玉林市建筑安装工程公司，工程名称：桂林市嘉玲木业有限公司橡木指接板厂，供货地点：临桂镇乐和工业园，交货地点：永福县苏桥福龙工业园。该合同书共七条。其中：“一、供需双方商定，供方按下表中的混凝土品种及单价向需方提供商品混凝土，略；二、技术标准及质量要求，略；三、订货及发货方式，略；四、结算、付款方式及期限：1、供需双方每30天根据供方发货单核对、统计一次供货数量及货款，双方核对统计结果签章确认。2、需方应在核对、统计后10日给付该批次混凝土总货款的百分之八十，并在最后一次核对、统计后30日内付清混凝土的所有货款。3、如需方连续30天以上无混凝土供货交易，视需方工程为缓建或停建，从供方最后一次供货之日起，需方最迟在30日内付清所有混凝土货款。五、双方责任，略。六、违约责任：1、需方不能按时付款，供方有权暂停供货，由此产生的损失供方不负责任。同时需方必须向供方支付所欠款金额每月2%的违约金，并且供方可暂不提供28天混凝土强度报告。2、3、4、略。七、其他，略。需方：单位名称（公章）玉林市建筑安装工程公司（加盖公章）委托代表人：赖革琼（签名）2011年4月15日。供方：单位名称（公章）临桂家合混凝土有限公司（加盖公章）法定代表人：经家俊（签字）委托代理人：文伟杰（签名）2011年4月15日”。在原告家合公司、被告玉林公司、赖革琼签订上述合同书前，即2011年3月22日，被告赖革琼与原告家合公司口头商议，由原告家合公司提供商品混凝土给被告，需供货的结算方式与上述签订的合同书一致。在原告家合公司、被告玉林公司、赖革琼签订上述合同书后，原告家合公司依据上述口头商议、合同书，于2011年3月22日至2011年7月25日向被告玉林公司、赖革琼提供商品混凝土共计砼方量为1127立方米，计砼款309679元，有《临桂家合混凝土有限公司预拌混凝土销售帐单（代对帐单）》记载并均有被告赖革琼的签名。依双方签订的合同书约定，被告玉林公司、赖革琼应于2011年8月25日前付清砼款309679元，但被告玉林公司、赖革琼于2011年5月支付砼款55026元、2012年1月支付砼款154653元，共计209679元给原告家合公司后，余砼款100000元未支付给原告家合公司，经原告家合公司多次催收未果，于2012年12月27日诉至该院，提出前述所请。在审理过程中，被告赖革琼以桂林嘉玲木业公司名义于2013年2月6日支付混凝土款20000元给原告家合公司，原告家合公司表示，对被告赖革琼20**年2月6日支付的砼款20000元予以认可，变更违约金为54265元，并认为被告赖革琼系被告玉林公司的负责人之一，代表该公司与原告就为该建设项目提供混凝土的签约、对帐等行为系公司职务行为，理应由二被告共同承担责任。
一审法院认为，原告家合公司与被告赖革琼协商达成的口头协议及原告家合公司与被告玉林公司、赖革琼签订的《临桂家合商品混凝土购销合同书》，均是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，上述口头协议、合同书合法有效。达成上述口头协议及合同书签订后，原告家合公司依据上述口头协议及签订的合同书，于2011年3月22日至2011年7月25日提供商品混凝土1127立方米给被告玉林公司、赖革琼，共计砼款309679元，被告玉林公司、赖革琼于2011年5月支付55026元、2012年1月支付154653元、2013年2月支付20000元共计砼款229679元给原告家合公司后，余砼款80000元未依据口头协议及合同书的约定及时支付给原告家合公司。被告玉林公司、赖革琼没有依据合同书的约定及时�清砼款80000元给原告家合公司，存在违约行为，应承担违约责任。因此，原告家合公司要求被告玉林公司、赖革琼支付拖欠砼款人民币80000元的诉讼请求，理由充分，予以支持。由于被告玉林公司、赖革琼存在违约行为，应承担违约金的责任，违约金的计算方式为：254653元×2%×4个月（2011年8月至2011年11月止，共计4个月）=20372.24元。100000元×2%×12个月（2012年2月至2013年1月止，共计12个月）=24000元；80000元×2%×3个月（2013年3月至2013年5月止，共计3个月）=4800元，共计49172.24元。因此，原告家合公司要求被告玉林公司、赖革琼支付违约金54265元的诉讼请求合理部分，予以支持。被告赖革琼系被告玉林公司员工，代表被告玉林公司与原告家合公司签订《临桂家合商品混凝土购销合同书》及对对帐的核对签名等行为，系被告赖革琼代为公司履行职务行为；在签订合同书之前，被告赖革琼与原告家合公司达成的口头协议，系被告赖革琼的个人行为，因此，二被告应承担共同民事责任。据此，依法判决：一、被告玉林市建筑安装工程公司、赖革琼共同支付拖欠砼款人民币80000元给原告临桂家合混凝土有限公司；二、被告玉林市建筑安装工程公司、赖革琼共同支付拖欠砼款违约金人民币49172.24元给原告临桂家合混凝土有限公司。
上诉人玉林公司不服一审判决，上诉称：上诉人玉林公司没有与被上诉人签订过购销合同，被上诉人所提供合同上的公章并非上诉人公司公章。赖革琼也不是上诉人公司的员工，更不是上诉人公司的负责人之一，一审认定其行为是代为公司履行职务行为没有依据，赖革琼向被上诉人购买混凝土的行为属于其个人行为，应由其自行承担责任。此外，涉案合同约定每月2%的违约金远远超出中国人民银行同期同类贷款利率，依法应减少。综上，一审判决认定事实错误，实体判决不当，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人家合公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人对一审查明的事实有以下异议：1、一审认为2011年4月15日原告家合公司与玉林公司及赖革琼签订《临桂家合商品混凝土购销合同书》与事实不符，实际玉林公司没有跟桂林家合公司签过合同，也没有委托赖革琼跟家合公司签订过合同；2、一审认定在履行合同过程中玉林公司和赖革琼先后支付家合公司209679元与事实不符，玉林公司从未向家合公司支付过货款；3、一审认定赖革琼系玉林公司的负责人与事实不符，实际赖革琼不是玉林公司的负责人。
二审期间，上诉人提供以下新证据：证据一、2009年至2012年期间上诉人公司的企业法人年检报告书一组，证明这几年上诉人公司使用的公章模式与被上诉人所盖的公章是不一样的，证明涉讼合同上加盖的公章是仿造的；证据二、上诉人公司向各部门下发的《关于启用防仿编码原子公章的通知》一份，证明上诉人于2013年1月1日起启用新的防仿公章，证明13年1日前使用的公章是一致的，而2013年1月1日后新公章跟合同上加盖的公章也不一样。经质证，被上诉人认为第一组证据不是新证据，不予质证，第二份证据上诉人公章与合同上的公章无法分辨，不管这个公章真实与否，赖革琼都是表见代理行为。本院认为，上述新证据真实有效，且与本案有一定关联性，可以作为本案的参考依据。
被上诉人对一审查明的事实无异议，亦未提供新的证据。
经审理，一�查明事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人玉林公司对涉讼货款本息应否承担给付责任。
本院认为，赖革琼以玉林公司的名义与家合公司签订《临桂家合商品混凝土购销合同书》，约定由家合公司向玉林公司承建的桂林市嘉玲木业有限公司橡木指接板建设工程提供商品混凝土，双方对混凝土的强度等级、单价、送货方式、付款方式及违约责任等内容均作出了约定，合同文本加盖了玉林公司的公章，赖革琼亦在该合同上签名。上诉人对上述合同提出异议，认为该合同上加盖的玉林公司公章系伪造，并据此认为该合同对玉林公司无约束力。玉林公司据此向本院申请对上述合同加盖的玉林公司公章真造进行鉴定，但玉林公司不能提供可供比对的公司备案公章，导致对涉案公章无法鉴定，应由玉林公司承担不�后果。综上，本院认为涉讼《临桂家合商品混凝土购销合同书》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性规定，上诉人玉林公司虽对其效力提出异议，但其并未提供证据予以佐证，故在上诉人未提供足以证明涉讼合同无效的证据的情况下，本院确认涉讼《临桂家合商品混凝土购销合同书》合法有效，合同当事人应按照合同约定行使权利、履行义务。合同签订后，家合公司依约定向玉林公司及赖革琼提供了商品混凝土1127立方米，共计砼款309679元，玉林公司及赖革琼于2011年5月支付55026元，2012年1月支付154653元，2013年2月支付20000元，共计支付229679元，余款80000元尚未支付。因赖革琼系以玉林公司名义与被上诉人签订合同，且合同加盖了玉林公司公章，故一审判决玉林公司与赖革琼对上述欠款承担共同给付责并按照约定支付违约金并无不当，上诉�认为其与被上诉人家合公司之间并不存在买卖合同关系不应承担责任，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，法律适用及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费2883元，由上诉人玉林市建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 华
审判员 王裕松
审判员 周秋莹
二〇一三年十一月十一日
书记员 朱连芳