北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2051号
原告巨龙箱包有限公司，住所地浙江省义乌市义西工业园区（四通西路1号）。
法定代表人吴先进，董事长。
委托代理人孙玉华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人孟爱华。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人许建明。
第三人上海香娜儿服饰有限公司，住所地上海市闵行区元江路5500号第1幢A1150室。
原告巨龙箱包有限公司（简称巨龙公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字（2015）第14691号关于第5354341号“巨龍GIANTDRAGONJULONG”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭并通知上海香娜儿服饰有限公司（简称香娜儿公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年8月26日公开开庭进行了审理。原告巨龙公司的委托代理人孙玉华、孟爱华，被告商标评审委员会的委托代理人许建明到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，第三人香娜儿公司无正当理由未到庭参加诉讼，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对第三人香娜儿公司所提撤销复审申请做出的，该决定认定：
本案香娜儿公司向商标评审委员会提出撤销复审的日期在2014年5月1日之前，依据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，商标评审委员会针对本案在实体问题上适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）、程序问题上适用现行《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）的规定进行审理。
2001年《商标法》第四十四条第（四）项的立法原意是敦促注册商标的使用，使有限的商标资源投入有效的市场运行之中，旨在消除已经长期停止使用且不存在使用意图的闲置商标。本案中，虽然巨龙公司对香娜儿公司提交证据的真实性存在质疑，但在巨龙公司未提交任何相反证据，且香娜儿公司提交了相关发票原件、发票查询结果以及相关证人证言的情况下，商标评审委员会对香娜儿公司提交证据的真实性予以认可。在此前提下，依据商标评审委员会查明的相关事实并结合香娜儿公司提交的在案证据表明，香娜儿公司于2012年6月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5354341号“巨龍GIANTDRAGONJULONG”商标（简称诉争商标）的转让申请之后，在2012年8月2日之前，委托义乌市嘉华广告有限公司（简称嘉华公司）制作了巨龙牌箱包的广告，嘉华公司于2012年8月2日向香娜儿公司开具了上述广告制作费用的发票。据此，同时在考虑到香娜儿公司在上述期间内其转让诉争商标的申请尚未被商标局核准之情形，可以认定香娜儿公司在规定的2009年8月27日至2012年8月26日期间（简称复审期间）内，在箱包等相关商品上有积极使用诉争商标的意图和准备。综上，诉争商标在箱包等相关商品上未构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项所指应予撤销的情形。故诉争商标在旅行包、钱包、用于装化妆用品的手提包（空的）、小皮夹、书包、衣箱商品上的注册应予维持。
香娜儿公司提交的在案证据不足以证明诉争商标在上述旅行包以外的其余（动物）皮、伞、手杖、马具商品上，在复审期间内，进行了真实有效的使用或存在不使用的正当理由，故诉争商标在上述伞等商品上的注册应予撤销。
因此，依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项，2014年《商标法》第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在旅行包、钱包、用于装化妆用品的手提包（空的）、小皮夹、书包、衣箱商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
原告巨龙公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、诉争商标于2009年8月14日既已获准注册，第三人香娜儿公司提交证据的行为不应被认定为积极使用诉争商标的意图和准备，从而维持诉争商标的注册。二、第三人香娜儿公司提交的证据不足以证明其对诉争商标进行了商业使用。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新做出复审决定。
被告商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人香娜儿公司未提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
诉争商标（商标图样附后）由郭锦平于2006年5月17日向商标局申请注册，于2009年8月14日核准注册，核定使用的商品为国际分类第18类的（动物）皮、钱包、用于装化妆用品的手提包（空的），旅行包，小皮夹，书包，衣箱，伞，手杖，马具。2012年6月29日，香娜儿公司向商标局提出诉争商标的转让申请。2013年2月20日，经商标局核准，诉争商标由郭锦平转让至香娜儿公司。
商标局于2012年8月27日受理了巨龙公司针对诉争商标在第18类“钱包”等商品上的注册以连续三年停止使用为由提出的撤销注册申请。2013年11月21日，商标局经审查做出撤201205647号决定，决定：撤销诉争商标，并予公告；原第5354341号《商标注册证》作废。
香娜儿公司不服商标局所做决定，于2013年12月20日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为诉争商标为香娜儿公司受让取得，诉争商标转让给香娜儿公司的商标转让申请的日期为2012年6月29日，此后香娜儿公司即开始使用诉争商标，诉争商标的使用从未间断，香娜儿公司在复审期间提交的证据可以证明诉争商标在复审期间进行过广告宣传。因此，请求维持诉争商标的注册。
在商标撤销复审程序中，香娜儿公司向商标评审委员会提交了以下2份证据：
1、巨龙牌箱包广告制作发票的复印件2张，开票人均为嘉华公司。其中一张票据的开票日期为2012年8月2日、发票号码为01375290、付款户名为上海香娜儿服饰有限公司；另一张票据的开票日期为2012年8月1日、发票号码为01375289、付款户名为郭锦平。
2、发票号码为01375290的发票原件。
3、诉争商标产品的户外广告架照片，照片上显示时间为2012年6月4日。
4、发票号码为01375290的发票查询网查询结果打印页。
5、嘉华公司出具的发票号码为01375290的发票真实有效的证明。
2015年1月29日，商标评审委员会做出被诉决定。
在本案诉讼过程中，原告巨龙公司向本院提交了以下5份证据：
1、浙江地税局网站查询的香娜儿公司提交的两张在案发票的情况，用以证明该两张发票已于2012年11月26日被缴销。
2、关于“发票缴销”百度百科的解释。
3、香娜儿公司申请的第11293277号“巨龙GIANTDARGONJULONG及图形”商标及诉争商标的商标信息打印页，用以证明香娜儿公司提交的照片中的广告牌实为对第11293277号“巨龙GIANTDARGONJULONG及图形”商标的宣传，而不是对诉争商标的宣传，该照片中的广告图片不能视为对诉争商标的使用。
4、本案诉争商标的原申请人郭锦平申请的商标清单，用以证明郭锦平抢注多枚他人知名商标。
5、香娜儿公司的委托代理人与巨龙公司协商商标转让事宜的录音，及拟定的《注册商标代购协议》，用以证明香娜儿公司受让诉争商标并非具有使用意图。
另查明，香娜儿公司于2012年8月2日申请注册第11293277号“巨龙GIANTDARGONJULONG及图形”商标（简称第11293277号商标），该商标指定使用的商品为国际分类第18类钱包（钱夹）、旅行包等商品，该商标于2013年11月27日被初步审定公告，目前该商标处于商标异议阶段。
香娜儿公司向商标评审委员会提交的诉争商标产品的户外广告架照片中，显著部位载有第11293277号商标，照片下部隐约可见诉争商标。
以上事实，有诉争商标的商标档案、香娜儿公司在商标撤销复审程序中所提交的相关证据、巨龙公司在本案诉讼程序中所提交的相关证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
一、法律适用
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案复审申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉决定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、诉争商标是否违反2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定
根据2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
鉴于该条规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，故该条款的适用须同时符合下列要件：1、商标注册人使用商标的行为属于商标意义上的使用行为。2、该商标使用行为须为真实的、善意的使用行为，而非象征意义的使用行为。
本案中，涉案商标的原注册人及香娜儿公司所实施的制作设立广告架行为，虽然属于“商标意义上的使用行为”，但鉴于其仅为一次性的广告投放行为，未达到一定规模，对于第三人所提交的发票，正是基于上述广告架的制作而产生，
故在无其他证据佐证的情况下，无法认定该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”。因此，第三人提交的证据无法证明在复审期间内对于诉争商标已进行了符合2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定的使用行为。另外，本案中复审期间为2009年8月27日至2012年8月26日，香娜儿公司于2012年6月29日向商标局提出诉争商标的转让申请之前，尚有近二年时间，香娜儿公司完全可以提交诉争商标原始申请人在这二年中的使用证据。因此，被诉决定以香娜儿公司在复审期间内在箱包等相关商品上有积极使用诉争商标的意图和准备为由，决定维持诉争商标在旅行包、钱包、用于装化妆用品的手提包（空的）、小皮夹、书包、衣箱商品上的注册有误，本院予以纠正。
综上，被告商标评审委员会做出被诉决定主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字（2015）第14691号关于第5354341号“巨龍GIANTDRAGONJULONG”商标撤销复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就第三人上海香娜儿服饰有限公司针对第5354341号“巨龍GIANTDRAGONJULONG”商标所提撤销复审申请重新做出决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 李淑云
二〇一五年十一月二十日
法官 助理 刘炫孜
书 记 员 刘海璇