浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终1038号上诉人（原审被告）：海宁卡蒙多服饰有限公司。住所地：浙江省海宁市斜桥镇皮革城时尚产业园*号。组织机构代码：68913668-7。法定代表人：张水清，董事长。委托诉讼代理人：严大勇，浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶国栋，浙江潮乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张界雄，男，汉族，1962年4月9日出生，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：南珏，北京市易行律师事务所律师。上诉人海宁卡蒙多服饰有限公司（以下简称卡蒙多公司）因与被上诉人张界雄定作合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2015）嘉海商初字第2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卡蒙多公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张界雄的诉讼请求。事实和理由：首先，根据我国海关部门的规定，皮衣出口后再退回，需要根据双方的退运协议等材料进行报关，还需税务机关的退税证明，并且要等待海关的审批。现张界雄在一审时并未提供这方面的相关证据证明，则一审法院仅以张界雄提供的银行卡交易明细来认定皮衣系从俄罗斯退回，缺乏事实依据。其次，根据一审查明的事实，张界雄早在2014年10月就已经知道案涉皮衣有质量问题，2014年12月22日皮衣退回北京，直至同年12月23日以微信方式通知卡蒙多公司，不合常理。案涉商标为“LaleAntilop”的皮衣，产地标注为土耳其，并非卡蒙多公司生产，由于该商标一直为张界雄持有，其完全有能力委托他人生产，故皮衣不具有唯一性，不能推定系卡蒙多公司生产并交付。最后，本案中的鉴定报告未能够体现鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，不符合最高人民法院相关规定。综上所述，一审判决认定案涉皮衣系卡蒙多公司交付系认定事实错误。张界雄辩称，一审中，张界雄提交的证据完全能够证明案涉皮衣从俄罗斯退回，且确系卡蒙多公司生产并交付。同时，鉴于中国与俄罗斯之间长期存在的灰色清关贸易模式，发到俄罗斯以及从俄罗斯退回的皮衣没有经过正规的报关程序，卡蒙多公司作为业内人士以此为由否认皮衣从莫斯科退回，是不能成立的，没有报关手续不代表可以免除卡蒙多公司因产品质量问题而生的违约责任。皮衣贴牌本身就是普遍的行业现象，案涉皮衣的标志由张界雄提供，并交由卡蒙多公司在制作时使用，标注产地土耳其是俄罗斯客户的要求，便于销售。鉴定机构系由浙江省高级人民法院在具备资质的鉴定机构数据库中摇号选取，不存在任何资质上的瑕疵问题。综上，卡蒙多公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回卡蒙多公司的上诉请求，维持原判。张界雄向一审法院起诉请求：1、判令卡蒙多公司退还张界雄货款1574705元；2、卡蒙多公司赔偿张界雄损失人民币85000元、美元10703元（折合人民币68210元）。张界雄以本案一审审理过程中又收到新的退货为由增加诉讼请求，要求卡蒙多公司再退还张界雄货款63660元并赔偿损失人民币3240元、美元410元（张界雄在本案一审审理过程中又放弃了增加损失的请求）。一审法院认定事实：张界雄在俄罗斯有服装批发生意。2014年5月始，双方约定，卡蒙多公司根据张界雄选择的样衣为张界雄贴牌生产皮衣（由张界雄提供“LaleAntilop”和“CD&DG”二款商标等标识），但双方均未封存样衣。卡蒙多公司于2014年7月16日至10月12日通过指定的承运人张某运往俄罗斯1485件皮衣。卡蒙多公司还于2014年5月15日至12月10交付张界雄皮衣133件，期间张界雄退回皮衣47件。至此，卡蒙多公司实际交付张界雄系争皮衣1571件，合计价款3113090元，张界雄已支付卡蒙多公司2800000元，余款313090元未予支付。2014年12月23日，张界雄以微信方式通知卡蒙多公司，称其俄罗斯客户因质量问题已于11月将800多件系争皮衣退给张界雄；卡蒙多公司回复张界雄不同意退货，并表示对张界雄客户在销售困难和卢布贬值的情况下找理由退货不能接受。嗣后，双方发生纠纷。另查，张界雄陈述俄罗斯客户退回的系2014年8月26日订单项下的皮衣（订单的具体款号、数量、颜色和单价以及卡蒙多公司实际交付详见附件），张界雄已将该批次皮衣中的814件（途中丢失1件）从俄罗斯退回北京，张界雄因此花费退运费85000元。本案一审审理过程中，一审法院因张界雄申请委托杭州标质技术检测有限公司对张界雄处的皮衣（抽样10件）进行了质量鉴定，该公司出具《鉴定报告》一份，鉴定结论为：检材有两袖毛皮存在不同程度的响板、手感发硬、不丰满和皮板厚薄不均匀的质量问题。同时鉴定机构在本案审理过程中针对卡蒙多公司异议进行了答复认为：一、本次鉴定仅根据法院委托做了两项指标鉴定而非全项鉴定；二、检材的毛皮发硬及手感与工艺、存放时间、环境等因素都相关，极端环境中影响更大，但就本案鉴定专家认为后两项因素对本次鉴定结果影响不大；三、检材两项检测属于定性指标，鉴定结论是对检材的综合判定，《鉴定报告》中确定的两项缺陷属于严重缺陷，可以判定检材不合格；四、检材存在的质量缺陷在生产过程中可以通过工艺弥补，但做成成品后就很难解决。一审法院认为，系争皮衣虽按卡蒙多公司的“样衣”制作，但系争皮衣的商标等标识系由张界雄提供，即卡蒙多公司是为张界雄贴牌生产系争皮衣，系争皮衣一经完成就特定化，所以本案符合定作合同法律关系的特征。本案中，双方对系争皮衣是否与“样衣”一致产生重大争议，因双方没有封存样衣，双方也均未就“样衣”提供有效证据，该节事实无法认定，根据举证责任分配规则张界雄应承担举证不能的后果，故张界雄主张系争皮衣与样衣不一致不予采信。张界雄处的皮衣是否为卡蒙多公司交付系本案另一个争议焦点。对此争议焦点，张界雄认为，其在发现系争皮衣存在缺陷后已经在合理期间内通知了卡蒙多公司，要求卡蒙多公司予以解决，而且张界雄从俄罗斯退回的皮衣款号等与卡蒙多公司交付的完全一致；卡蒙多公司认为鉴定机构抽样时，张界雄处的皮衣产地为土耳其与系争皮衣产地为中国不一致，所以张界雄处的皮衣不可能是卡蒙多公司生产。一审法院认为，根据当事人举证结合案件情况，张界雄主张前述皮衣系卡蒙多公司交付可以成立。首先，张界雄收货后不久即就质量问题向卡蒙多公司交涉，而双方之前并没有纠纷，按照一般常理张界雄不会将交涉对象混淆。其次，虽然商标为“LaleAntilop”皮衣的产地标注为土耳其，但因该“LaleAntilop”商标系张界雄提供给卡蒙多公司贴牌生产，卡蒙多公司也没有就此提供相反证据，所以卡蒙多公司仅凭皮衣标注的产地为土耳其而主张非其生产依据不足。再者，“样衣”为卡蒙多公司所有，卡蒙多公司具有独占性，在卡蒙多公司没有表示无能力完成承揽工作的情况下，张界雄同时又委托他人承揽的可能性极小。最后，卡蒙多公司也没有提供证据证明鉴定机构抽样的10件皮衣与其交付的不一致，更没有举证证明张界雄还有其他供应商。综上，一审法院认为卡蒙多公司主张张界雄处的皮衣非其生产依据不足，也有违常理，不予采信。本案鉴定专家以系争皮衣存在不同程度的响板、手感发硬、不丰满和皮板厚薄不均匀的质量问题为由判定系争皮衣不合格。可以认定卡蒙多公司交付的系争皮衣的质量不符合约定，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，张界雄可以根据标的物性质以及损失的大小，合理选择要求卡蒙多公司承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。因为本案定作物皮衣属于易耗品，皮衣的销售具有典型的季节性和流行性特点，销售周期较短，如果过季销售价值将大幅贬值。所以张界雄选择退货要求卡蒙多公司返还价款是否合理，还需审查张界雄是否及时检验以及发现质量问题后是否已在合理期间内通知了卡蒙多公司。本案中，虽然张界雄没有及时检验定作物，但是张界雄就前述814件皮衣向卡蒙多公司提出质量异议的时间，距离卡蒙多公司最后代办托运发往俄罗斯的时间不到二个月，所以可以认定张界雄已经在合理期限内通知了卡蒙多公司。卡蒙多公司没有对张界雄的质量异议予以处理和解决，致使上述皮衣存放至今责任在于卡蒙多公司。根据前述皮衣销售特点的认定，张界雄请求退回上述814件皮衣应属合理，张界雄据此要求卡蒙多公司退还上述皮衣的价款的诉讼请求，予以支持，但因张界雄没有就上述814件皮衣的款号、数量提供有效证据，双方也没有核对确认，故只能根据案件事实暂时酌情确定为1563457元，确切金额可待张界雄返还皮衣同时确定。本案需要指出的是，双方均没有本案中要求将上述814件皮衣退给卡蒙多公司，但是张界雄在退还价款请求得到支持的情况下，理应将上述皮衣返还给卡蒙多公司（鉴定机构处的10件皮衣由卡蒙多公司自行领取），而且张界雄实际返回的数量不应超过804件，且张界雄实际返还皮衣的款号、数量应在附件范围内，否则卡蒙多公司可不予接收。对于张界雄要求退还本案审理过程中从俄罗斯退回的35件皮衣和其他4件皮衣，因张界雄之前从未就此向卡蒙多公司提出质量异议，张界雄该主张显然已超过合理期限，不予支持。综上所述，对于张界雄请求卡蒙多公司退还853件皮衣的价款1638365元的诉讼请求，对其中的1563457元予以支持，但张界雄尚未支付的313090元价款可予抵销。关于张界雄要求卡蒙多公司赔偿运费损失85000元的诉讼请求。一审法院认为，系争皮衣从俄罗斯退回的直接原因虽是质量问题，但是根据鉴定意见本案系争皮衣的质量问题完全可以在检验和验收过程中发现，根据合同法第六十二条第（三）项之规定可以认定系争皮衣的交付地点在卡蒙多公司工厂，张界雄作为承揽人应当在交付前及时检验系争皮衣，正是因为张界雄没有在定作物交付时及时检验，本可避免系争皮衣贸然出口而后又退回的事实发生，张界雄显然对上述损失的发生也存在过错，一审法院综合案件事实酌情确定由双方各承担50%的责任。至于张界雄请求卡蒙多公司赔偿美元10703元的损失因无证据证实，不予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（三）项、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第一百五十八条、第一百七十五条、第二百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张界雄于判决生效之日起十日内退还卡蒙多公司不超过804件的皮衣；卡蒙多公司同时退还张界雄与上述皮衣和鉴定机构处的10件皮衣相对应的价款1250367元【暂估且已扣除张界雄未支付的313090元，具体金额根据实际退货确定】。二、卡蒙多公司于判决生效之日起赔偿张界雄退运损失42500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张界雄其他诉讼请求。案件受理费20924元，由张界雄负担6313元，卡蒙多公司负担14611元；本案鉴定费83000元（张界雄已预交），由卡蒙多公司承担于判决生效后直接支付张界雄；本案鉴定人员出庭费用6000元（卡蒙多公司已预交），由卡蒙多公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卡蒙多公司提供贴牌商标实物一组，用以证明，卡蒙多公司生产的样衣商标为“CD&DG”，标识注明为中国制造，退回的皮衣并非卡蒙多公司生产及交付。卡蒙多公司另申请证人张某出庭作证，张某作证称,2014年7月16日至10月12日之间，其所在公司做运输代理，曾受张界雄的指定将卡蒙多公司生产的1000多件皮衣运往莫斯科。在报关前，公司会派人对皮衣进行核对，采用抽查的方式进行，包括核对皮衣是否仿冒名牌及产地标，原则上保证产地是中国，抽查没有发现标注产地为土耳其的皮衣。张界雄经质证认为：卡蒙多公司提供的证据贴牌商标，并不属于二审中的新证据。事实上，该商标是张界雄委托卡蒙多公司制造皮衣中的一部分商标，该商标与“LaleAntilop”商标都是张界雄委托加工制作使用的皮衣商标。对证人证言的真实性不予认可，总共14次运输，证人不能说出其在哪次去检验过，事实上，证人也无法做到逐件核查。并且，一审法院认定案涉皮衣系卡蒙多公司生产，依据的是皮衣上独一无二的款号与销售凭证的对应关系。故证人的证言不具真实性，其证言不能反映当时的客观情况。本院认证为，卡蒙多公司承认加工的皮衣中使用过LaleAntilop和CD&DG两个商标，其认为LaleAntilop商标只做过几件样衣，在数量上与张界雄的说法存在争议，而卡蒙多公司提供的商标实物并不能证明其制作的皮衣产地全部标注为中国的主张。证人张某虽系双方认可的运输代理人，但本案皮衣的运输事项并非其个人全程亲身参与，其所作证言的部分说法争议较大，证言证明力应综合全案其他证据来认定。张界雄二审中未提交新的证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，张界雄与卡蒙多公司成立皮衣定作合同关系，二审主要争议焦点是案涉皮衣是否为卡蒙多公司生产和交付。卡蒙多公司称按一审所认定，张界雄2014年10月即得知皮衣有质量问题，当非常着急与卡蒙多公司交涉，但其至12月23日皮衣退回北京后才以微信方式告知，与常理相悖。对此本院认为，从微信内容来看，张界雄一方写明“十一月初，莫斯科消费者把客户告上法庭，客户把四十多件有质量问题的拿给我们看……十一月三十日左右……，我也第一时间与你通了电话”，卡蒙多公司人员回复“之前雷姐告诉我几十件，我说实在不行就退了……没有告诉我有800多件”，上述微信内容表明，在12月23日之前，张界雄在得知皮衣质量被客户投诉后就已通知过卡蒙多公司。考虑到张界雄与客户沟通、核实皮衣质量状况等事务需要时间，即便其至12月23日才正式通知卡蒙多公司，也在合理的期间内。卡蒙多公司以张界雄告知皮衣质量问题不及时为由，认为涉案皮衣非卡蒙多公司生产和交付，不足采信；相反，在皮衣出现质量问题后，张界雄利用电话、微信等方式向卡蒙多公司提出交涉，可以证明案涉皮衣应系卡蒙多公司生产和交付。卡蒙多公司称，LaleAntilop商标系张界雄持有，张界雄完全有能力委托他人承揽，该皮衣不具有唯一性，不能推定为卡蒙多公司生产和交付；皮衣的产地标注为土耳其，理所当然不是卡蒙多公司生产和交付。对此本院认为，张界雄委托卡蒙多公司贴牌加工皮衣，使用CD&DG和LaleAntilop两个商标，虽然具体使用CD&DG和LaleAntilop的数量双方有争议，但是卡蒙多公司向张界雄交付皮衣的销售凭证上记载了皮衣的款号、颜色等基本信息，而张界雄主张现有退回的皮衣款号、颜色等信息与销售凭证的记录存在对应关系，一审法院在判决书附件中予以了列明，符合该附件条件的皮衣足以认定系卡蒙多公司生产和交付。对于皮衣产地为何标注土耳其，张界雄称是俄罗斯客户的要求，客户认为将产地标注为土耳其有利销售。在贴牌生产中，按外国客户要求来标注产地的现象确实存在，张界雄的说法可信度较高，卡蒙多公司认为产地标注土耳其就可判定相关皮衣非卡蒙多公司生产，理由并不充分，不予采纳。另外，卡蒙多公司还称，张界雄本案中并没有提供相应的报关手续材料，一审法院认定案涉皮衣从国外（俄罗斯）退运无事实依据；鉴定报告中未能体现鉴定机构和人员的相关资质，一审采信鉴定报告不合规定。对此本院认为，卡蒙多公司生产和交付给张界雄的1571件皮衣，系运往俄罗斯销售，北京京城捷运物流有限公司证明其从俄罗斯运回北京14包皮衣，张界雄为此支付85000元运费，结合照片、微信记录等，可以证明案涉皮衣从俄罗斯退运的事实。卡蒙多公司以缺乏报关手续为由否认案涉皮衣系从俄罗斯退运，不足采信。鉴定机构系诉讼过程中依法产生，鉴定机构根据一审法院的委托而进行鉴定，出具鉴定报告，鉴定报告盖具鉴定机构印章并附有鉴定人员的姓名、从事专业、技术职称及签名，一审中鉴定人员出庭接受当事人质询，卡蒙多公司对鉴定人员的资质并未提出异议。卡蒙多公司认为鉴定程序违法不能成立，一审法院采信鉴定报告并无不当。综上所述，卡蒙多公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20924元，由上诉人海宁卡蒙多服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宁建龙代理审判员  冯 静代理审判员  石明洁二〇一七年七月十八日书 记 员  蒋佳莲