中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2968号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：建湖县教育局。法定代表人：彭光红，局长。委托诉讼代理人：周剑笛，江苏兴苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：周秀人，江苏兴苏律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐州飞虹网架建设有限公司。法定代表人：高洪，董事长。委托诉讼代理人：戴朝钢，该公司法务代表。委托诉讼代理人：欧阳海连，该公司法务秘书。再审申请人建湖县教育局（以下简称教育局）因与被申请人徐州飞虹网架建设有限公司（以下简称飞虹建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00593号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。教育局向本院申请再审称：本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定的情形，提出再审申请，请求最高人民法院通过再审，依法查明案件事实，撤销错误的一审、二审判决，并裁定中止本案件的审理。主要理由是：1、一审、二审法院认定案件事实错误。错误一：江苏溧水县法院依据（2011）溧执字第856-2号《民事裁定书》、《协助执行通知书》，先后于2012年5月和2013年8月1日分两次各扣划300万元，合计600万元的款项；申请人为此提出执行异议，截止一审审理，申请人和被申请人均向江苏省溧水县人民法院提出执行异议，案号为（2014）溧执异字第14号，但直至本案二审判决下达时止，南京市溧水区人民法院（原溧水县人民法院）未作出裁定。因申请人被扣划款项600万元的性质系江苏省溧水县法院认定“涉案工程系教育局第一次发包给飞虹集团公司，因此工程款应支付给飞虹集团公司”，依据是溧水县法院作出的（2011）溧执字第856-2号《民事裁定书》、《协助执行通知书》。错误二：申请人在接到江苏省溧水县人民法院裁定书和协助执行通知书要求止付工程款后，被申请人于2012年1月21日作出《承诺函》，要求申请人支付300万元工程款，那么，该笔款项最终被江苏省溧水县人民法院限期追回，后在未追回的情况下，强行扣划300万元至溧水县人民法院，对此，申请人的该笔被扣划款项300万元应由被申请人承担相应的责任，根据债务抵消原则，被申请人在提起诉讼时，应在总的欠付工程款中作相应扣减，而一审、二审法院对此视而不见。错误三：在二审过程中，被申请人已经当庭同意对于飞虹集团公司应支付给申请人的80万元借款及溧水县法院执行局扣划的600万元可以不向申请人主张，但二审法院对此项请求亦视而不见，坚持维持错误的一审判决。错误四：溧水县法院执行局扣划的600万元款项系其依据申请人曾于2010年11月9日签订的《建湖县体育中心金属屋面及幕墙工程建设工程施工合同》中涉及的工程款，而被申请人主张的工程款也属于建湖县体育中心金属屋面及幕墙工程，二者系同一工程，既然是同一工程，申请人就不存在向两家公司支付工程款的合同义务或法律义务，故一审、二审法院割裂审理的做法是违背客观事实的，其错误的审判行为也实际损害了建湖县人民政府下属部门教育局管理的国有资产的合法权益。错误五：根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第26条约定，工程竣工结算审计结束，并提交完整的竣工结算资料后，分部工程全面竣工验收合格两年后，招标人将付至工程审定结算价款的95%，也就是说，涉案工程必须经过政府审计部门的“审计结束”才构成相应部分的付款前提条件，而一审、二审法院对当事人的自我约定视而不见，违背契约精神，不当使用裁量权。2、该案件审理程序明显违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”一审、二审法院明知江苏省境内另一家法院溧水县法院的（2011）溧执字第856-2号《民事裁定书》作出后，部分扣划了申请人工程款600万元，且申请人和被申请人双方均提出执行异议，在该裁定未被撤销之前，被申请人提出的关于“建湖县体育中心金属屋面及幕墙工程”建设工程施工合同纠纷案件应中止审理，等待涉及案件收取工程款的主体确认后，再行恢复审理，而不是置之不理，有法不依，枉法裁判。本院经审查认为，根据原审查明的事实，案涉工程的总价款在发回重审前的原一审审理中，经双方一致同意，由教育局委托建行造价中心进行审计，在审计过程中原教育局均对相关施工资料及现场情况进行了核对和确认，双方对该审计结论确定的工程价款总额为2170.48万元均无异议，故该份审计结论作为确定涉案工程应付价款数额的依据具有事实依据。至于教育局在本案重新审理中提交的审计价款为1887.28万元的报告，并非经由双方签字委托，也未获得飞虹建设公司认可，且与之前由双方共同确认的审计结论中载明的评估价款相比有明显减少，经对审计人员进行调查，了解到减少的原因是教育局认为原审计报告中有部分工作量签证不全，但该部分工程实际已经施工，是严格按照审计规范进行了剔除导致第二份审计报告的价款数额减少，故原审法院认为仍应以双方认可的反映客观情况的原审计报告结论为准，对教育局单方重新提交的该份审计报告结论不予采信并无不当。关于被法院扣划的600万元及调解款80万元是否应计入教育局已支付款项范围的问题。在本案合同履行过程中，双方对教育局已直接支付工程款1085万元无异议，飞虹建设公司、教育局先后对溧水法院从教育局账户强行划扣工程款均提出执行异议，但因该600万元并未实际支付给飞虹建设公司或冲抵其债务，故原审法院认为该600万元款项不应作为教育局的已支付款项在欠付工程款数额中予以扣减。至于飞虹集团公司的借款80万元，因该款项的借款主体并非本案飞虹建设公司，且已有生效调解书对款项的归还主体等作出了确定，故亦不应作为本案工程款项的已付款项进行扣减。虽然根据双方合同约定的付款进度“…每个单体工程竣工验收合格一周内付至该单体工程总造价的70%；工程竣工满一年付工程款决算价的90%；工程竣工结算审计结束并提交完整的工程竣工验收资料，分部工程全面竣工验收合格二年后，招标人将付至工程审定结算价款的95%，留5%的质量保证金在相应的质保期满后无质量问题一次结清”。但因涉案工程已从2011年5月起至2011年12月底陆续通过单项竣工验收，本案诉讼期间均已超过二年，教育局既未主张、也未提供证据证明案涉工程存有质量问题，故本案中5%的质量保证金108.524万元（2170.45*5%），教育局应一并予以支付。原审法院不予支持教育局提出的应将该部分质保金从应付款项中予以扣减的抗辩理由，并无不当。教育局因为被溧水县法院执行局裁定扣划款项，因此主张本案应该中止审理，“等待涉及案件收取工程款的主体确认后，再行恢复审理”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”但案件是否需要以其他案件的审理结果作为处理依据，应该由审理案件的人民法院根据案件审理的客观需要进行判断，本案并不需要以别的案件的审理结果作为依据。二审判决已经明确阐明“本案审理的系飞虹建设公司是否有权主张涉案工程款及工程款具体数额，如教育局认为本案最终处理结果与溧水法院执行局裁定相冲突，可另行主张权利。”故教育局认为未中止审理本案构成案件审理程序明显违法的申请再审理由不能成立。综上，教育局申请再审的理由不能成立，本案不存在依法应该再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回建湖县教育局的再审申请。审判长 何 抒审判员 郭忠红审判员 王云飞二〇一六年十二月二十八日书记员 张 娜