广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第382号
上诉人（一审被告）：张慧琦。
委托代理人：周靖昆，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人：马清文，广西欣源律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：覃柏霖。
委托代理人：黄庭庆，广西银正律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西招商国际旅行社有限公司。
上诉人张慧琦因与被上诉人覃柏霖、广西招商国际旅行社有限公司（以下简称广西招商国旅）合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人张慧琦的委托代理人周靖昆、被上诉人覃柏霖的委托代理人黄庭庆到庭参加了诉讼。被上诉人广西招商国旅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年4月8日，张慧琦与广西招商国旅签订《企业经营权承包管理合同》，约定由张慧琦承包经营广西招商国旅主营业务，一、承包方式：1、承包现阶段德天专线部、巴马专线部等旅游线路；2、公司固定资产和无形资产归公司所有，承包方经营所产生的一切费用由承包方负责。张慧琦承担在承包经营期间所有的债权、债务。三、承包期限自2013年4月1日至2017年3月31日止。五、收费的权利义务：（一）甲方（广西招商国旅）的权利与义务：1、乙方（张慧琦）使用甲方名义对外开展经营。（二）、乙方的权利与义务：2、承担乙方（张慧琦）经营期间一切债权、债务、承包期间相关所有责任。合同签订后，张慧琦以广西招商国旅名义对外进行经营活动。2013年4月至7月间，张慧琦以广西招商国旅名义委托覃柏霖将其招揽的零散游客交由覃柏霖接待，并由覃柏霖垫付游客各项旅游费用。游客的旅游费由张慧琦负责向介绍游客的旅行社或向散客收取，待旅游结束后再由张慧琦结算给覃柏霖。2013年4月至7月间，张慧琦以广西招商国旅名义委托覃柏霖接待并由覃柏霖垫付游客各项旅游费用164931元。覃柏霖提交的证据同时也记载覃柏霖代收取游客支付的费用38356元。2013年7月30日，张慧琦支付覃柏霖3万元，尚欠96575元至今没有付清。2013年11月23日，张慧琦向覃柏霖出具《证明》同意欠款由张慧琦个人支付，广西招商国旅准许。
另查明：覃柏霖提供的南宁招商旅行社散客计调单号0004384、0004436，南宁招商旅行社团队计调单号0004367。张慧琦未签字同意支付给覃柏霖。张慧琦称三份计调单记载的景点门票是由公司与景区结算与其无关。广西招商国旅于2013年7月25日免去张慧琦公司副总经理职务，取消张慧琦在公司承包资格。
一审法院经审理认为：一、2013年4月8日，张慧琦、广西招商国旅签订的《企业经营权承包管理合同》内容合法是有效合同。《企业经营权承包管理合同》约定张慧琦以广西招商国旅名义对外进行经营活动。因此，张慧琦在承包合同约定的经营范围内对外的经营活动均视为公司行为。二、本案的债务是张慧琦承包经营广西招商国旅期间所发生。因此，广西招商国旅应当承担偿还责任。《企业经营权承包管理合同》约定：张慧琦承担在承包经营期间所有的债权、债务。同时，张慧琦也出具《证明》同意欠款由其个人支付，因此张慧琦应当承担共同偿还责任。三、覃柏霖提供的南宁招商旅行社散客计调单号0004384、0004436，南宁招商旅行社团队计调单号0004367，张慧琦未签字同意支付，覃柏霖也未提供相关证据证实该费用由其垫付。因此，对这三张计调单不予认定。张慧琦辩称2013年4月的团费已经支付，但没有提交证据证实，广西招商国旅未出庭质证，因此，不予认定。根据本案证据，广西招商国旅、张慧琦尚欠覃柏霖代垫团费96575元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广西招商国旅、张慧琦支付给覃柏霖代垫的旅游团费96575元；二、驳回覃柏霖其他诉讼请求。本案案件受理费1673元，诉讼保全费1281元，合计2954元，由覃柏霖承担1080元，张慧琦、广西招商国旅承担1874元。
上诉人张慧琦不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清，混淆两种截然不同的法律关系所做出的判决显然是错误的。张慧琦于2013年4月至7月期间在广西招商国旅任职，并以广西招商国旅名义委托覃柏霖接待公司招徕的其他旅行社的散客，由覃柏霖先行垫付旅游费用；待广西招商国旅向各旅行社催收完旅游费用后（全部费用由广西招商国旅收取），再与覃柏霖进行结算。后因广西招商国旅拖欠覃柏霖部分费用，引发本案诉讼。本案最基本的法律关系是广西招商国旅与覃柏霖两者之间的委托服务合同关系，该合同关系的相对人是广西招商国旅与覃柏霖，与张慧琦没有事实和法律上的联系。一审法院也认定了张慧琦在承包合同约定的经营范围内对外的经营活动均视为公司行为。这是对本案法律关系的正确认定。但一审法院又以《企业经营权承包管理合同》约定张慧琦承担在经营期间所有的债权、债务为由，判定张慧琦应当承担共同偿还责任，明显是将张慧琦与广西招商国旅之间的承包合同关系与本案的委托服务合同关系这两种截然不同的法律关系混淆在一起，由此得出的判决必然是错误的。张慧琦与广西招商国旅对承包合同账目存在诸多争议，一审法院只能判决由广西招商国旅支付覃柏霖尚拖欠的费用，至于双方之间的承包合同债权债务分配，只能另案起诉处理。由于张慧琦是广西招商国旅与覃柏霖的直接联系人，而张慧琦鉴于当时与广西招商国旅的稳定关系，觉得公司将款项交给张慧琦后再由其转交给覃柏霖也并非不可，而且也便于结算，所以才在重大误解的前提下在《证明》上签字。一审法院以该《证明》作为认定本案事实的依据存在明显错误。广西招商国旅故意缺席并隐瞒相关证据，事实上，2013年4月份的团费55762元广西招商国旅已支付给覃柏霖，尚欠覃柏霖代垫的团费应为40813元。一审法院在未查明该项事实的情况下作出判决，明显属于事实不清。因此，一审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院：一、撤销一审判决，改判广西招商国旅支付覃柏霖代垫的旅游团费40813元；二、本案所有诉讼费用均由覃柏霖与广西招商国旅承担。
被上诉人覃柏霖答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张慧琦的上诉请求。
被上诉人广西招商国旅书面答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，但没有体现当事人意思自治原则，对广西招商国旅作出不公判决，应予以纠正。一审法院在认定本案事实和证据上符合实际，但判令广西招商国旅与张慧琦共同承担责任明显不公。首先，广西招商国旅与张慧琦签订的《企业经营承包管理合同》中明确约定由张慧琦承担承包经营期间内的所有债权、债务。同时，张慧琦承包期间，覃柏霖明知广西招商国旅已将经营权承包给张慧琦，所欠的团款由张慧琦个人承担。覃柏霖愿意与张慧琦合作并为其垫付旅游团款。其次，张慧琦向覃柏霖出具《证明》同意欠款由张慧琦个人承担，并得到覃柏霖的许可。该份《证明》应当属于张慧琦与覃柏霖之间就经营所欠债务的合同约定，属于当事人的真实意思表示，其经营行为不应当视为公司行为，依据约定本案债务应当由张慧琦一人承担。二、张慧琦称其是公司员工，其行为是公司行为有悖于客观实际。张慧琦的辩称与本案证据和一审判决认定的事实不符，其称其收入为公司所有，其没有收取任何费用，这与承包经营所欠债务没有任何关联。首先，承包期间，所有的公司经营管理活动均由张慧琦操控，资金支配由张慧琦操控，实际收益也归张慧琦。因此，张慧琦将覃柏霖垫付的旅游团款占为已有后企图将债务转嫁给广西招商国旅的目的不会得到法律支持。综上，请求二审法院在一审法院认定事实的基础上，依法改判由张慧琦一人承担支付给覃柏霖代垫付的旅游团费96575元。
上诉人张慧琦、被上诉人覃柏霖及广西招商国旅除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辩主张外，二审期间均未提供新证据。
一审查明的事实正确，本院予以确认。
当事人争议的焦点是：张慧琦应否支付覃柏霖代垫的旅游团费96575元？
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。被上诉人广西招商国旅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。
关于张慧琦应否支付覃柏霖代垫的旅游团费96575元的问题。张慧琦与广西招商国旅签订的《企业经营权承包管理合同》，双方当事人真实意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。根据《企业经营权承包管理合同》的约定，张慧琦是广西招商国旅主营业务的实际承包人；张慧琦承包经营期间所有的债权、债务由其承担。同时，张慧琦出具《证明》同意广西招商国旅欠覃柏霖2013年4月至7月旅游团款由其支付。故覃柏霖要求张慧琦承担本案偿还责任，有事实和法律依据，本院予以支持。张慧琦上诉称其系在重大误解的前提下出具《证明》以及已支付覃柏霖2013年4月的团费，但其未提交证据予以证实，覃柏霖与广西招商国旅对此亦不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，张慧琦应承担举证不能的后果，故本院对张慧琦的上诉主张不予采信。一审判决根据本案证据认定尚欠覃柏霖代垫团费96575元以及张慧琦承担本案偿还责任，并无不当。一审判决判令广西招商国旅承担本案偿还责任，广西招商国旅对此虽有异议，但未提起上诉，视为其服判，本院不再处理。
综上所述，张慧琦的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3346元，由上诉人张慧琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
代理审判员 杨 柳
代理审判员 黄泇锜
二〇一四年十二月二日
书 记 员 孙宇欣
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。