安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖02刑终83号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨叶清，男，1963年12月16日出生于安徽省无为县，汉族，本科文化，原无为县公安局城南派出所巡防中队指导员，住安徽省无为县。因涉嫌犯受贿罪于2015年8月10日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年8月24日经芜湖市人民检察院批准逮捕，次日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，2015年11月6日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审。
辩护人胡明，安徽点津律师事务所律师。
辩护人刘海，安徽兴皖律师事务所律师。
安徽省无为人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人杨叶清犯受贿罪一案，于2016年12月15日作出（2015）无刑初字第00495号刑事判决。宣判后，原审被告人杨叶清不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员陈远远出庭履行职务，上诉人杨叶清及其辩护人胡明、刘海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人杨叶清于2013年至2015年在担任无为县公安局城南派出所巡防中队指导员、民警期间，利用查处赌博、卖淫等违法行为的职务便利，非法收受他人现金人民币55000元、购物卡9000元及苹果手机两部。具体事实分述如下：
（1）被告人杨叶清先后五次收受在无城东门和尚庙及老粮食局附近开设赌场的赵某15000元现金和价值5966.24元苹果手机一部。具体事实为：（1）2014年下半年的一天，赵某为感谢被告人杨叶清对其开设赌场的关照，委托许某于当天晚上送给被告人杨叶清3000元现金，被告人杨叶清在办公室予以收受；（2）2015年初的一天，赵某为与被告人杨叶清处好关系，委托林某送给杨叶清4000元，被告人杨叶清在安某超市门口收受林某现金4000元；（3）2015年上半年的一天，赵某为与被告人杨叶清处好关系，委托林某送给杨叶清4000元，被告人杨叶清在无城北大街京华苑小区门口收受林某现金4000元；（4）2015年上半年的一天，赵某为与被告人杨叶清处好关系，委托林某送给杨叶清4000元，被告人杨叶清在无城北大街京华苑小区门口收受林某现金4000元；（5）2014年底或2015年初的一天晚上，被告人杨叶清与林某在无为迎江土菜馆吃饭，饭后林某送杨叶清回家，在路上林某将赵某委托其送给杨叶清的一部苹果6手机交给杨叶清，被告人杨叶清予以收受。
（1）2013年底至2014年初，钱某为其在无为杏花泉小学对面开设的赌场能得到被告人杨叶清的关照，先后五次送给被告人杨叶清购物卡计5000元，每次1000元，被告人杨叶清均予以收受。
（1）2014年上半年至2015年上半年，任某为处理好与杨叶清的关系，关照其在无城西门公路局宿舍附近开设的赌场，先后七次送给被告人杨叶清14000元现金，每次2000元，被告人杨叶清均予以收受。
（1）2015年上半年，被告人杨叶清在查处方某开设赌场的过程中，先后三次收受方某10000元现金及苹果手机一部。具体事实为：（1）2015年2、3月份，方某在无为新江淮电缆厂附近开设的赌场被杨叶清查处，为得到杨叶清的关照，方某委托朱某1（朱某2）送一部苹果手机给杨叶清，后被告人杨叶清在无城五华山小区附近收到叶某送来的苹果手机一部，被告人杨叶清予以收受；（2）2015年4、5月份的一天晚上，方某委托李某1送给杨叶清5000元，后李某1在无为月亮城大酒店门口送给杨叶清5000元，被告人杨叶清予以收受；（3）2015年5月份的一天晚上，方某和李某1约杨叶清在无城月亮城大酒店见面，后在杨叶清的车上，方某送给杨叶清5000元，被告人杨叶清予以收受。
（1）2014年下半年的一天中午，朱某3为得到杨叶清为其在无城南门车站附近开设赌场的关照，在无为诗情足艺洗脚城门口送给杨叶清购物卡2000元，被告人杨叶清予以收受。
（1）王某为其开设的东津洗浴城能得到杨叶清的关照，分别在2015年春节期间和端午节期间二次到杨叶清办公室，送给杨叶清购物卡计2000元，被告人杨叶清均予以收受。
（1）2014年下半年，李某2为其在无城东门水利局仓库附近开设的赌场能得到杨叶清的关照，在无城凌风山庄附近分二次送给杨叶清4000元现金，被告人杨叶清均予以收受。
（1）沈某为其在无城融城绿景小区开办的赌博游戏机室能得到杨叶清的关照，先后三次送给杨叶清现金计12000元。具体事实为：（1）2014年底的一天，沈某委托蒋某送5000元现金给杨叶清，后夏某和宣某在蒋某的委托下在无城濡北山庄将5000元现金送给杨叶清的爱人陈某，陈某收钱后告知杨叶清，被告人杨叶清予以认可；（2）2014年底的一天，沈某托蒋某送给杨叶清4000元现金，后夏某和宣某在蒋某的委托下在无城濡北山庄将4000元现金送给杨叶清的爱人陈某，陈某收钱后将情况告知杨叶清，被告人杨叶清予以认可；（3）2015年4、5月份的一天，沈某托蒋某送给杨叶清3000元现金，后蒋某在杨叶清的办公室送给杨叶清3000元现金，被告人杨叶清予以收受。
2015年4月24日，沈某开设的赌场被查处，被告人杨叶清因害怕受贿事实暴露，于2015年7月2日将收受的12000元现金退还给蒋某；案发后被告人杨叶清自动投案，如实供述自己的罪行；2015年10月8日，被告人杨叶清将收受的财物64000元全部退缴。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证并经法庭认证的以下证据证实：
（1）到案经过，证实因芜湖市公安局在侦办无为县相关案件时发现被告人杨叶清涉嫌受贿，于2015年8月4日被禁闭7日，在禁闭期间，被告人杨叶清多次供述收受他人40000元的主要事实；
（1）被告人杨叶清的户籍材料及个人简历、干部履历表，证实被告人杨叶清的年龄及案发前系无为县公安局城南派出所巡防中队指导员，系国家工作人员的事实；
（1）融城绿景小区赌场查处材料，证实沈某开设的赌场被公安机关查处，沈某于2015年5月14日被公安机关依法采取强制措施的事实；
（1）收条及银行缴款单，证实蒋某于2015年7月2日收到被告人杨叶清妻子陈某退还的贿赂款12000元，被告人杨叶清于2015年10月8日退赃款64000元的事实；
（1）苹果手机销售确认单，证实涉案苹果手机价格为5788元的事实；
（1）证人赵某的证言，证实其在2015年前后为开赌场送给被告人杨叶清15000元现金和苹果手机的事实。其中托许某送给杨叶清3000元，托林某送给杨叶清三次计12000元，每次4000元，同时委托林某送给杨叶清三部苹果手机的事实；
（1）证人林某的证言，与证人赵某的证言相互印证，同时证实赵某给了自己三部手机，自己只送一部苹果手机给杨叶清的事实；
（1）证人许某的证言，证实2014年8、9月份受赵某之托送给杨叶清3000元的事实；
（1）证人钱某的证言，证实2013年底至2014年初自己在杏花泉小学附近开赌场，因杨叶清负责抓赌，自己先后送给杨叶清5000元购物卡，杨叶清均收下的事实；
（1）证人任某的证言，证实2013年12月份自己在公路局宿舍附近开赌场，当时与杨讲好每月给他2000元，先后送了七次共14000元给杨叶清的事实；
（1）证人方某的证言，证实2015年上半年自己在月亮城对面（南门车站）和新江淮电缆厂附近搞赌，因杨叶清负责抓赌，先后两次通过李某1送给杨叶清10000元，2015年2、3月份，因自己在电缆厂附近的赌场被查，通过“朱某2”送二部苹果手机给杨叶清；
（1）证人李某1的证言，与证人方某的证言相一致；
（1）证人叶某的证言，证实2015年3月份的一天，杨叶清查处了新江淮电缆厂的赌场，第二天“朱某2”带二部苹果手机让其转交给杨叶清，后自己联系杨叶清，杨只收了一部手机的事实；
（1）证人朱某1（朱某2）的证言，证实的内容与证人叶某的证言内容相一致；
（1）证人朱某3的证言，证实自己有时搞小赌，杨叶清负责抓赌，2015年初自己在诗情足艺洗脚城门口送给杨叶清2000元购物卡的事实；
（1）证人王某的证言，证实因自己开办东津池浴室，需要至派出所办理相关手续，且派出所对浴室有监督检查职责。为同杨叶清处好关系，2015年春节和端午节自己二次送给杨叶清购物卡计2000元的事实；
（1）证人李某2的证言，证实自己在东门水利局仓库附近搞了小牌九室，为得到杨叶清关照，约2014年6月至8月份，二次在凌风山庄附近共给了杨叶清4000元的事实；
（1）证人沈某的证言，证实2014年底自己准备搞个棋牌室，为处好与这块主要负责人杨叶清的关系，先后三次通过蒋某送给杨叶清12000元，第一次5000元，第二次4000元，均是2014年底，第三次3000元，是2015年4月份，2015年7月份杨叶清通过蒋某退还给自己12000元的事实；
（1）证人蒋某的证言，证实沈某在融城绿景开了电玩城，2014年底的一天，沈某委托其送5000元给杨叶清，自己收钱后找了小舅子夏某，夏某找了宣某将5000元送给杨叶清妻子陈某，过几天沈某又托自己送4000元给杨叶清，自己用同样的方式将4000元送给陈某，2015年4月份，沈某的电玩城被杨叶清查封了，沈为此事托其给杨叶清3000元，5月份的一天自己到杨的办公室送给杨叶清3000元，同时证实2015年5月份沈某被立案调查，7月份陈某将收到的12000元退还，自己还出了收条，后将该款交还给沈某的事实；
（1）证人夏某、宣某的证言与证人蒋某的证言内容相印证；
（1）证人陈某的证言，证实自己二次收到宣某送的9000元，后均告知杨叶清等事实。
原判同时认定：关于辩护人提出被告人有立功情节的辩护意见，经查，由辩护人申请公诉机关调查的有关被告人立功表现的证据，被告人杨叶清在2015年8月21日接受讯问时供述了无城刑警中队民警邓某强和钱某合伙开设赌场的事实，2016年6月27日公安机关以钱某开设赌场立案，同年8月17日被移送审查起诉，因被告人杨叶清检举线索是在办案过程中所获得，其线索来源于本职工作，因工作关系获得，不宜认定为立功，可作为悔罪表现考虑，故辩护人上述辩护理由不能成立。
原判认为：被告人杨叶清身为国家工作人员，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人杨叶清在案发前的禁闭期间如实供述其主要犯罪事实，后在检察机关均如实供述，其行为可认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人杨叶清案发前已退还部分贿赂款，归案后在提起公诉前已退缴全部非法所得，有一定悔罪表现，均依法从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（二）项之规定，判决：一、被告人杨叶清犯受贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十万元。二、涉案赃款予以没收，上缴国库。
杨叶清的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原判对其具有立功表现不予认定明显错误，其检举邓某强涉赌违法犯罪线索来源于多种渠道，不是在办案中知道，其从来没办理过钱某任何案件，在一审审理期间，检察机关于2016年9月18日对其补作的讯问笔录程序不规范，系一人讯问一人记录，且未作同步录音录像，该份笔录不能作为否定其立功的证据，应当予以排除；2、其被拘留前于2015年8月4日至8月9日在芜湖市公安局关禁闭的场所就首次向检察机关办案人员检举他人违法犯罪线索，有询问笔录和同步录音录像，2015年8月10日下午，在检察机关的办案点其又第二次检举他人违法犯罪线索，有讯问笔录和同步录音录像，但检察机关未将上述带有检举内容的同步录音录像、讯问笔录随案移送，请求二审法院予以调取上述同步录音录像、讯问笔录；3、原判量刑畸重，其投案自首，如实供述，积极退赃，情节显著轻微。综上，请求二审法院依法给予免予刑事处罚。
二审庭审中，出庭检察员提交一份情况说明，证实：检察机关于2016年9月18日对杨叶清进行了讯问并制作了讯问笔录，因系杨叶清反映情况，故未做同步录音录像。
杨叶清的辩护人经质证认为：该份情况说明内容说是杨叶清反映情况，但实际是检察机关让杨叶清来作调查，且依据最高院相关的规范性文件，该份情况说明不能作为证据使用。
出庭检察员出庭意见认为：杨叶清的立功线索是在办案过程中获取，是其职务行为，其作为公安机关工作人员，负有查处黄赌毒的职责，即使不在他的管辖范围内，也应当查处，一审认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：原判认定杨叶清受贿的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
针对杨叶清的上诉理由及其辩护人的辩护意见、出庭检察员意见，本院综合评述如下：
（1）关于杨叶清及其辩护人提出其被拘留前以及2015年8
月10日下午曾多次向在检察机关的办案人员检举他人违法犯罪线索，并申请二审法院调取上述同步录音录像、讯问笔录的意见，经查，第一，本案的立案时间系2015年8月10日，而侦查机关在芜湖市公安局关禁闭的场所对杨叶清的调查是在本案立案之前，发生在杨叶清关禁闭期间，公诉机关并未将此期间所形成的材料作为指控的证据，故上述期间不属于司法审查范围；第二，在案证据证实杨叶清于2015年8月10日在检察机关的办案点有过一份询问笔录（12：44-14:30）和二份讯问笔录（15:08-16:40、18:18-18:23），办案机关对上述讯、询问时均进行了同步录音录像，其在接受检察人员对讯问合法性的核查询问时，均明确表示本次讯问不存在刑讯逼供、非法取证情形，其在该三次讯问中并无检举他人违法犯罪的供述，现杨叶清提出检察机关未将上述带有检举内容的同步录音录像、讯问笔录随案移送无证据证实，其亦未能提供证据证实检察机关收集证据的不合法性；第三，关于杨叶清在二审庭审后提出侦查机关对其于2015年8月21日所作的讯问笔录未制作讯问同步录音录像，经查，该份讯问笔录系检察机关侦查监督部门在依法履行侦查监督职责过程中所作的笔录，该笔录并非侦查部门作出，对侦监部门在核实犯罪过程中所作笔录是否应当同步录音录像无明确规定，相反，杨叶清在侦监部门对侦查活动进行监督时亦未提出非法取证情形；故本院对其要求调取上述相关同步录音录像、讯问笔录的申请不予支持。
（1）关于杨叶清及其辩护人提出其于2016年9月18日所作的讯问笔录程序不规范，系一人讯问一人记录，且未作同步录音录像，应当予以排除得意见，经查，在案证据证实该份讯问笔录形成的时间不属于侦查机关的办案期间，是在法院审理期间由检察机关的办案人员对杨叶清讯问时所作，上面分别记载了讯问人和记录人，并非如杨叶清所称系一人讯问一人记录，且讯问结束时，杨叶清在接受办案人员对讯问合法性的核查询问时，明确表示本次讯问不存在刑讯逼供、非法取证情形，一审法院就此也进行了庭审举证质证，杨叶清未就该份证据收集的合法性提出任何异议；另从该份笔录的内容看，系办案人员就杨叶清检举公安民警邓某强和钱某涉嫌合伙开设赌场的事实而进行的讯问，并非对杨叶清涉嫌本案受贿事实的调查，二审中检察机关提供的一份情况说明，亦证实了其只是就杨叶清反映的情况进行讯问，因此，侦查机关的取证过程合法，杨叶清及其辩护人提出启动非法证据排除程序的理由不足，本院不予采纳。
（1）关于杨叶清及其辩护人提出其检举邓某强违法犯罪线索来源于多种渠道、不是在办案中知道而构成立功的意见，经查，第一，杨叶清于2015年8月21日接受侦查机关讯问时检举了无城刑警中队民警邓某强和钱某涉嫌合伙开设赌场的事实，其在侦查机关于2016年9月18日的讯问笔录中证实线索是在查办赌博案件中听案件当事人讲公安内部有人参与开设赌场而了解到邓某强和钱某开设赌场，后在调查钱某赌博中了解到邓某强和钱某合伙开设赌场并抽头平分的事实；一审庭审中，杨叶清亦当庭证实其在查办他人涉赌案件时，案件当事人向其反映邓某强涉赌，其后在查钱某涉赌时钱某也讲有此事；杨叶清在上诉状中也认可其曾经问过钱某，上述证据能够相互印证，可以证实检举线索来源于其职务行为；第二，保护人民生命、财产安全，打击违法犯罪是人民警察的法定职责，杨叶清作为城南派出所巡防中队指导员，有查处黄赌毒等违法犯罪之职责，不论其在工作时间之内还是在工作时间之外所了解的案情和线索都有责任和义务向有关领导汇报，即使线索不属本地区管辖，也应依照职权对线索及时上报、移送或者依法处置；第三，杨叶清辩称其检举线索来源多种渠道，不是在办案中知道，但无证据证实，且在案证据可证实其获取的线索离不开其利用查禁赌博违法行为职务上的便利，故杨叶清因原担任的查禁犯罪等职务获取的线索不能认定为立功。
本院认为：上诉人杨叶清身为国家工作人员，在担任无为县公安局城南派出所巡防中队指导员期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物现金人民币55000元、购物卡9000元及苹果手机两部，数额较大，其行为已构成受贿罪。一审定罪正确。杨叶清及其辩护人提出其构成立功的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。杨叶清及其辩护人提出其系自首、如实供述、积极退赃和情节显著轻微，应免予刑事处罚的意见，因一审法院对上述量刑情节已予以考虑，二审中再以此要求从宽处罚依据不足，本院不予采信。原判根据上诉人杨叶清的犯罪事实、性质、情节和对社会危害性等依法定罪科刑并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年四月四日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。