北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终1809号
上诉人（原审被告）：暴风集团股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层D-1067房间。
法定代表人：冯鑫，董事长。
委托诉讼代理人：李玉东。
委托诉讼代理人：汪赛男。
被上诉人（原审原告）：合一信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街8号中钢国际广场A座5层D区。
法定代表人：刘德乐，董事长。
委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高立伟，北京玺泽律师事务所律师。
上诉人暴风集团股份有限公司（以下简称暴风公司）因与被上诉人合一信息技术（北京）有限公司（以下简称合一公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（以下简称一审法院）（2016）京0107民初5376号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年9月7日，本院组织各方当事人进行了询问，上诉人暴风公司的委托诉讼代理人汪赛男、被上诉人合一公司的委托诉讼代理人杨云玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
暴风公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回合一公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、现有证据不能证明暴风公司实施了涉案行为。同一视频公司在不同端口投放不同广告，甚至有的端口有广告投放、有的端口未投放广告的现象确实存在，合一公司未证明取证时优酷H5页面在相关视频内容前投放了广告，也未证明取证时优酷H5页面的原貌，合一公司有意混淆模糊不同端口广告投放及播放页面展示的区别。一审法院在合一公司的证据不能初步证明基本事实的情况下，适用举证责任倒置的做法是错误的，对暴风公司极不公平。二、暴风公司的行为未构成不正当竞争，未给合一公司造成任何损害。暴风公司仅实施了正常的搜索链接跳转至合一公司的优酷H5页面的行为，并真实完整呈现了合一公司优酷H5页面的广告投放策略及页面原貌。三、一审判赔金额缺乏事实和法律依据。
合一公司辩称：合一公司提交的证据能够证明暴风公司实施了不正当竞争行为，本案涉及36部2016年度热播影视作品，合一公司支付了高额版权费用，一审法院判赔金额合理。综上，合一公司请求法院判决维持一审判决，驳回暴风公司的上诉。
合一公司向一审法院起诉请求：1、判令暴风公司立即停止对合一公司的不正当竞争行为；2、判令暴风公司在www.baofeng.com首页以及人民法院报公开刊登声明，承诺不再以类似方式侵害合一公司的合法权利，为合一公司消除影响；3、判令暴风公司赔偿合一公司经济损失及各项合理费用支出共计200万元，其中经济损失188.5万元，合理支出包括律师费10万元、公证费1.5万元。
一审法院认定事实：
合一公司系“优酷”网站（网址：www.youku.com）的经营者，该网站主要经营在线视频播放业务。暴风公司系“暴风影音”网站（网址：www.baofeng.com）的经营者，该网站主要经营在线视频播放业务。
为证明暴风公司经营的暴风影音安卓客户端和快看浏览器在播放优酷网相关影视剧时，涉嫌不正当竞争，合一公司提交了（2016）京方正内经证字第3520号公证书（以下简称第3520号公证书）。该公证书显示，2016年3月18日，使用同一部手机下载优酷安卓客户端后，登陆www.baofeng.com网站下载暴风影音安卓客户端。点击优酷图标在页面搜索栏中输入“金星秀2016”并点击，在相关列表目录中，点击“20160316金星性启蒙女儿遭嫌弃”，显示播放页面，开始播放视频，节目开始前先播放贴片广告。点击暴风影音图标，在页面搜索栏中输入“金星秀2016”并点击，页面显示为“金星秀2016更新至20160316集来源：优酷”，点击剧集列表中名为“金星秀160316”的视频，页面上方自动提示“正在为你升级浏览器插件，播放将更流畅哦”的信息。数秒后，该页面自动跳转至“快看浏览器”安装页面，点击“安装”，开始安装“快看浏览器”。安装完成页面自动跳转至相关播放页面，点击播放图标开始播放该视频，该视频播放前无贴片广告，该视频播放过程中不显示优酷水印，直接为全屏显示，不显示优酷网上的节目介绍、访问数量等内容。以相同方式，分别通过优酷和暴风影音安卓客户端对同一节目进行播放，共顺序播放了《王牌对王牌》、《前女友俱乐部》、《龙八夷》、《上流社会》、《看见味道的少女》、《海德哲基尔与我》、《学校2015》、《离婚律师恋爱中》、《第二次20岁》、《隐藏好身份》、《假面》、《最美是你》、《少帅》、《爹妈满院》、《长在面包树上的女人》、《秦时明月》、《仙剑奇侠传3》、《少年神探狄仁杰》、《小时代》、《射雕英雄传》、《终极一班3》、《风和日丽》、《新乌龙山剿匪记》、《我可能不会爱你》、《幸福三颗星》、《西施秘史》、《彩虹甜心》、《我的灿烂人生》、《武则天秘史》、《倾世皇妃》、《大唐双龙之长生诀》、《梨花泪》、《你好，是鹿晗吗？》《谢文东4：风云再起之再战江湖》、《优叻个秀》、《袁游第一季》36部作品，均显示为同一视频在优酷手机客户端播放前有贴片广告，在暴风影音手机客户端播放无贴片广告，不显示“优酷”水印和上述视频播放页面除视频以外的其他内容。另外，在www.youku.com网站上有“关于反盗版和防盗链声明”。
合一公司认为，根据该公证内容可证实暴风公司实施了两项不正当竞争行为，一是拦截屏蔽优酷网站正常播放视频前加载的贴片广告，二是采用技术手段替换优酷的播放页面，不显示优酷水印，使相关视频直接进入全屏状态，视频节目下面的节目介绍和访问数量就会无法呈现，而合一公司设置这些内容对于吸引用户观看相关节目是有作用的。暴风公司则认为公证时暴风公司在播放片源时跳转至优酷网站的HTML5页面（以下简称H5页面），双方所接入的端口不是一个端口，合一公司针对不同端口的广告策略是不同的，因此这种比对没有同一性，暴风公司只是对合一公司H5页面端的一个完整呈现，是否全屏不是暴风公司能够控制的，合一公司不能证明暴风公司网站拦截合一公司网站视频贴片广告的事实，并提交了（2016）京东方内民证字第12854号公证书作为反证。
（2016）京东方内民证字第12854号公证书显示，暴风公司的委托代理人蔡震于2016年9月9日向公证处申请证据保全。将申请人提供的手机进行清洁程序并联网后，在手机桌面点击“浏览器”图标，在搜索栏中输入www.youku.com，进入优酷主页。在页面下点击“用APP观看”，进入相关页面后，点击立即下载开始下载优酷安卓客户端，下载完成后，点击安装开始安装优酷安卓客户端，安装完成后返回桌面。在桌面上点击优酷APP图标，进入相关页面，在搜索栏中输入“七宗罪”，点击搜索进入相关页面。在搜索栏中输入“步步”，点击“步步惊心丽”后进入播放页面，在上述页面下，点击第“1”集开始播放视频，上述视频中广告播放结束后，影片正式播放。退出并关闭上述页面后，在手机桌面上点击“浏览器”图标，进入相关页面，在页面搜索栏中输入“www.youku.com”，点击前往进入优酷主页，在页面搜索栏中输入“bubu”，点击视频“步步惊心：丽”对应的选集，弹出剧集列表，选择第“1”集后进入播放页面。在页面下，点击播放按钮，直接开始播放该影片。以同样的操作方式依次播放“宫心计”、“十宗罪”、“黑白星球2016”、“惊天魔盗团”、“千门唐八将”等视频节目，均显示为手机客户端使用优酷APP播放上述视频节目前先播放贴片广告，而进入优酷H5页面播放同一视频时无贴片广告。
针对暴风公司提交的（2016）京东方内民证字第12854号公证书及其主张，合一公司提交了（2016）京国立内证字第3313号、第05077号、第17242号三份公证书及暴风公司提交的（2016）京东方内民证字第12854号公证书截屏进行反驳，证明合一公司网站H5页面在合一公司指控暴风公司不正当竞争的同一时期，本案涉及源自合一公司网站H5页面上的视频播放前均有广告播出，而暴风公司公证截屏显示暴风公司公证的所有视频均是合一公司出于吸引会员和下载APP的目的，提供了免广告但限播5分钟的服务，并不是合一公司网站H5页面没有片头广告，因此暴风公司提供该公证书证明合一公司网站H5页面没有投放广告的证明目的不能实现。
（2016）京国立内证字第3313号公证书（以下简称第3313号公证书）的主要内容为：2016年3月4日，合一公司的委托代理人曲阳、邓雅洁向公证处提出申请对其通过登录优酷官方网站，搜索播放相关影视作品过程及相关内容进行保全证据公证。打开三星平板电脑浏览器登录“www.youku.com”，在节目页随机点击“秦时明月”、“少帅”、“金星秀”、“王牌对王牌”、“长在面包树上的女人”、“仙剑奇侠传3”等影视作品，上述影视作品在正式播放前均有贴片广告。
（2016）京国立内证字第5077号公证书（以下简称第5077号公证书）主要内容为：2016年3月24日，合一公司的委托代理人张景松、韩亮亮向公证处提出证据保全申请。在公证处人员的监督下，张景松、韩亮亮使用“三星SM-T800”平板电脑，打开浏览器，在地址栏中输入“www.youku.com”，进入优酷网首页，在优酷网首页的搜索框中，搜索“王牌对王牌”显示搜索结果，分别点击“2016-03-18期”、“2016-03-04期”、“2016-03-20期”、“2016-01-31期”，视频开始时均对广告画面进行截屏。以同样的方式在优酷网首页的搜索框中搜索“金星秀2016”，点击“2016-03-23期”、“2016-02-10期”，均在视频开始时对广告画面进行截屏，上述影视作品在正式播放前均有贴片广告。
合一公司对暴风公司提交的（2016）京东方内民证字第12854号公证视频进行的截屏显示，在播放页面中均有“本页面只提供5分钟，完整版请去APP啊”的说明，且根据视频播放时的进度条显示，除电影“惊天魔盗团”限播50分钟外，其他视频均限播6分钟。
（2016）京国立内证字第17212号公证书主要公证内容为：2016年10月21日，合一公司的委托代理人邓雅洁向公证处提出申请，对其通过登录优酷安卓版客户端、优酷网站搜索、播放相关影视作品过程及相关内容进行保全证据公证。使用邓雅洁提供的“联想”牌手机，恢复出厂设置后，连接公证处无线网络设备。打开“浏览器”登录www.youku.com，在搜索框搜索“宫心计”，显示搜索结果后，选取第1集，通过拖动进度条进行节录播放，播放完毕返回显示只提示5分钟预览。在搜索框搜索“千门唐八将”，显示搜索结果后，选取第1集，通过拖动进度条进行节录播放，播放完毕返回后显示只提示5分钟预览。使用邓雅洁提供的“华为”牌手机，以同样的方式进行上述操作后，显示结果一致。在该网站下载优酷软件并安装，在优酷网站搜索框中搜索“少帅”，显示搜索结果后，选取第1集播放完广告后拖动进度条进行节录播放。返回桌面，打开优酷软件，在搜索框中搜索“少帅”，显示搜索结果后，选取第1集播放完广告后通过拖动进度条进行节录播放。以上述同样的方法分别登录优酷网站和使用优酷软件，搜索“秦时明月”、“长在面包树上的女人”、“小时代”，所有视频播放前均有贴片广告。
暴风公司对于合一公司提交的上述三份公证书及公证截屏的真实性无异议，但认为第3313号、第5077号公证书的保全时间分别为2016年3月4日和2016年3月24日，而合一公司起诉暴风公司涉嫌不正当竞争的行为是在2016年3月18日，时间点不同，而且上述两份公证书是在平板电脑上取证的，而合一公司诉暴风公司涉嫌不正当竞争行为是在手机上取证的，取证的介质不同，不能排除合一公司在不同介质上投放广告策略不一样的可能，因此无法证明合一公司相关主张。
另查，合一公司主张包括律师费和公证费在内的诉讼合理支出115000元，但未提交相关票据予以佐证。
一审法院认为：
一、关于暴风公司是否实施了合一公司所指控的行为。本案中，合一公司指控暴风公司实施了两项不正当竞争行为，一是拦截屏蔽优酷网站正常播放影视作品前加载的贴片广告，二是采用技术手段替换优酷网站的播放页面，并提交了公证书予以证明。对此暴风公司的反驳意见是其搜索链接至优酷网的H5页面，在该页面上合一公司投放广告的策略与其手机APP端不同，暴风公司只是完整呈现了合一公司网站H5页面端的情况，而且取证介质的不同也会对结果产生影响，因此否认实施了合一公司指控的行为。对此一审法院认为，出于吸引网络用户和广告收益等经营策略的考虑，暴风公司所述的同一视频网站在不同端口投放不同的广告，甚至有的端口有广告投放、有的端口未投放广告的现象确实可能存在。但这仅仅是一种可能性，因此要证明本案属于此种情形的举证责任应当由暴风公司承担，而非合一公司。从暴风公司的公证举证情况来看，其欲证明优酷网在H5页面端播放一些影视作品时实际未投放广告，该公证涉及的影视作品虽然没有前贴片广告但全部是在限播状态下，无法证明这些影视作品在正常播放状态下也没有贴片广告，因此仅凭该份公证不能印证暴风公司的主张。而且针对暴风公司上述主张，合一公司补充提交了两份公证书证明在本案涉及的同一时间段，涉案影视作品在合一公司网站H5页面端限播状态下虽然没有广告，但在全片完整播放状态下是有广告投放的。尽管上述公证不是在2016年3月18日同一天所做的公证，但合一公司提交的证据足以形成一个完整的证据链以证明其主张。另外，暴风公司也未举证证明取证介质的不同对于取证结果的影响。因此，对于暴风公司上述抗辩主张，一审法院不予采信。关于暴风公司是否采用技术手段替换优酷的播放页面一节，合一公司提交了相关公证书，尽到了初步的举证责任。暴风公司仅予以反驳未提交证据证明，应当承担举证不能的后果。综上，应当认定暴风公司实施了合一公司所指控的两项行为。
二、暴风公司实施的行为是否构成不正当竞争。首先，合一公司与暴风公司均为从事视频网站的经营者，且两者经营范围相似，存在竞争关系。其次，合一公司是通过优酷网这一视频平台，提供包括涉案影视作品在内的免费视频播放服务，吸引网络用户观看相关影视作品，并在影视作品播放前插入广告的模式吸引广告商投放广告，取得商业利益。另外，优酷网在涉案影视作品播放过程中标注的“优酷”水印及其在播放网页上编辑的除视频以外的其他内容，既有其商业考量，对于标识出视频来源、吸引网络用户观看其网站提供的视频节目、提升网站知名度和影响力也有实际作用。因此，上述经营行为并不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的原则精神和禁止性规定，也是目前视频网站通行的经营模式，其他从事相关业务的经营者不应以不正当的方式妨碍合一公司实施上述经营活动。再次，作为同行业者暴风公司对于视频网站的经营方式和盈利模式显然是知晓的，暴风公司通过暴风影音软件及快看浏览器软件搜索链接至合一公司网站播放合一公司网站的影视作品时，应当完整呈现优酷网页上的全部内容。但暴风公司在未征得合一公司同意的情况下，搜索链接至优酷网站播放涉案影视作品时，直接全屏播放视频，不显示包括贴片广告、“优酷”水印、节目介绍、点击量等在内的其他内容，这种行为显然有利于提升暴风公司的竞争优势，符合暴风公司的利益，违背了公认的商业道德，暴风公司主观上具有过错。最后，暴风公司上述行为，影响了合一公司按照自己的意志向网络用户提供相关视频服务，致使合一公司难以实现包括广告收益、吸引用户等在内的预期商业目的，并可能导致合一公司用户的减少，损害了合一公司的合法利益，其行为已构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。
三、关于暴风公司承担民事责任的具体方式。由于暴风公司实施了不正当竞争行为，依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百三十四条、反不正当竞争法第二十条的规定，应当承担相应的民事责任。具体责任形式为：首先，暴风公司应当立即停止不正当竞争行为，即不得利用技术手段，拦截屏蔽优酷网站正常播放影视作品加载的贴片广告和替换优酷网站的播放页面。其次，由于暴风公司的行为，给合一公司造成了经济损失，但是合一公司并未提交有效证据证明其主张188.5万元经济损失所依据的事实，故一审法院将适用法定赔偿方式结合暴风公司实施不正当竞争行为的主观过错程度、行为具体方式、暴风网站的经营规模、侵权持续时间、损害后果等因素，确定赔偿数额。另外，考虑到本案涉及的影视作品数量较多，且包含多部具有一定知名度的综艺节目、电视剧和电影，合一公司为此付出的成本代价较高，因此一审法院酌定暴风公司向合一公司赔偿经济损失的数额为50万元。此外，合一公司主张因诉讼支出的律师费10万元、公证费1.5万元，未提交相关票据，故一审法院依据本案诉讼标的金额、合一公司确有律师代理出庭应诉且针对本案提交了多份公证书等事实，酌定律师费为8万元、公证费为1万元。第三，根据现有证据及本案查明的事实，无法证明暴风公司的涉案行为会给合一公司造成包括商誉影响在内的负面影响，故对于合一公司要求暴风公司消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照民法通则第一百三十四条、反不正当竞争法第二条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、暴风公司立即停止针对合一公司的不正当竞争行为，即不得利用技术手段，拦截屏蔽合一公司网站（网址：www.youku.com）正常播放影视作品加载的贴片广告和替换播放页面；二、暴风公司赔偿合一公司经济损失50万元及诉讼合理支出9万元，两项共计59万元；三、驳回合一公司其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由合一公司负担13100元，由暴风公司负担9700元。
二审中，当事人没有提交新证据。此外，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
上述事实，有本院谈话笔录等在案佐证。
本院认为，根据暴风公司的上诉请求和理由，本案的争议焦点在于：一、暴风公司的涉案行为是否构成对合一公司的不正当竞争；二、一审法院确定的赔额是否有合理依据。
关于焦点一，上诉人暴风公司主张同一视频公司在不同端口投放不同广告，甚至有的端口有广告投放、有的端口未投放广告的现象确实存在，而并非一种可能性，一审法院不应在被上诉人合一公司提交的证据不能初步证明基本事实的情况下，适用举证责任倒置。对此本院认为，对于上诉人所述上述情形，一审法院并未否认，但本案中，被上诉人提交的第3520号公证书已经能够初步证明其关于上诉人在涉案影视作品播放过程中“拦截屏蔽优酷网站正常播放影视作品前加载的贴片广告”以及“采用技术手段替换优酷网站的播放页面”的主张，而对此，上诉人仅提供证据证明其网站H5页面限播5分钟视频无广告而无证据表明在正常播放状态下也没有贴片广告，且被上诉人所提交的第3313号和第5077号公证书进一步证明优酷H5页面正常播放涉案影视作品时有广告，尽管被上诉人对相关播放情况的公证时间各有不同，但其提交的证据已能形成完整的证据链以证明其主张；上诉人亦未提供证据证明被上诉人采用技术手段替换优酷网站的播放页面，故在被上诉人已提交初步证据对其主张进行举证而上诉人未提交有效反证的情况下，一审法院认定上诉人实施了被上诉人所指控的行为，合法有据，应予支持。另外，一审法院并未如上诉人所述对本案适用了举证责任倒置，而是根据被上诉人主张及其提交证据的情况将举证责任转移至上诉人，其适用法律并无不当。综上，上诉人上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人暴风公司主张一审判赔金额缺乏事实和法律依据。对此本院认为，由于被上诉人并未提交有效证据证明其主张的经济损失所依据的事实，故一审法院在考虑本案涉及的影视作品数量较多，且包含多部具有一定知名度的综艺节目、电视剧和电影以及被上诉人为此付出的成本代价较高等情况下，适用法定赔偿，进而酌定被上诉人赔偿上诉人经济损失50万元，并无不当。另外，上诉人主张被上诉人所主张的律师费和公证费等合理支出并无相应票据佐证，但是，由于被上诉人未提交有效证据证明其经济损失，上诉人亦未提交有效证据证明其获利，故一审法院在未全额支持被上诉人的索赔主张的情况下，根据被上诉人确有律师代理出庭应诉且针对本案提交了多份公证书等事实，酌定律师费和公证费，具有合理性，亦未违反法律规定。综上，上诉人上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，暴风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费九千七百元，由暴风集团股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 袁 伟
审判员 王 东
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王丹妮