湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邵中民二终字第61号
上诉人（原审原告、反诉被告）绥宁县兴隆农林牧业有限公司，住所地绥宁县长铺乡袁家团工业园。
法定代表人孙俭，系该公司董事长。
委托代理人段谋，湖南富强律师事务所律师。
委托代理人罗铁雄，湖南富强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湖南奥华啤酒有限公司，住所地武冈市武威路189号。
法定代表人丁耀华，系该公司董事长。
委托代理人刘兴吾，湖南云山律师事务所律师。
上诉人绥宁县兴隆农林牧业有限公司（以下简称兴隆公司）因与湖南奥华啤酒有限公司（以下简称奥华公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2013）武法民初字第1228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人兴隆公司的法定代表人孙俭及其委托代理人段谋、罗铁雄，被上诉人奥华公司的法定代表人丁耀华及其委托代理人刘兴吾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月7日，奥华公司从国家质量监督检验检疫总局领取了全国工业产品生产许可证，从事啤酒生产和销售，许可证的有效期至2011年12月29日止。兴隆公司拥有金银花种植基地，进行金银花收购、加工、销售业务，并持有金银花提取物用于生产啤酒的配方。2012年上半年，兴隆公司欲委托奥华公司生产金银花啤酒，两公司相互进行了考察。2012年4月25日，兴隆公司根据双方之间的口头约定，通过工商银行向奥华公司开设的林秀金账户转账企业标准备案费用20000元。2012年5月19日，奥华公司向兴隆公司出具了收款收据，收据记载收到兴隆公司交纳的企业标准备案费用20000元，已存入工商银行林秀金账户。上述两笔20000元实为同一款项。2012年5月2日，奥华公司完成了企业标准备案，在奥华公司企业标准文本上加盖了湖南省卫生厅食品安全企业标准备案专用章，该标准于2012年5月12日实施。2012年5月7日，兴隆公司与奥华公司签订了委托生产金银花啤酒合同书。合同第一条约定兴隆公司委托奥华公司生产金银花啤酒；第二条约定奥华公司按照QSWAH0001S－2012标准生产合格的金银花啤酒液（执行企业标准），奥华公司应尽量按照兴隆公司的要求生产，特殊情况需告知兴隆公司；第三条约定兴隆公司支付奥华公司100000元作为啤酒及包装物的押金，奥华公司接到兴隆公司订货后安排生产，款到提货；第四条约定金银花啤酒每件20.30元［9.6元（酒液）＋7.2元（酒瓶）＋1.83元（纸箱）＋1.22元（商标）＋0.4元（瓶盖）＋0.05元（封口胶）=20.30元］；第六条约定奥华公司只负责生产及产品质量问题，其它如商标使用及委托手续的合法性等均由兴隆公司负责，若因此引发造成的经济损失由兴隆公司承担；第十条约定合同有效期自2012年5月7日起至2015年5月6日止。2012年5月19日，兴隆公司支付了奥华公司啤酒及包装物押金（现金）50000元；2012年6月10日，兴隆公司通过农村信用社向奥华公司汇啤酒及包装物押金50000元；共计支付押金100000元。2012年6月15日，奥华公司生产了金银花啤酒共计8236件。同日，奥华公司给兴隆公司在绥宁县的销售商秦玉塘发送金银花啤酒2805件。2012年6月18日，绥宁县商务局作出了酒类执法责令改正通知书，以秦玉塘违反了《酒类流通管理办法》第六条的规定，根据《酒类流通管理办法》第二十七条的规定，责令秦玉塘于2012年6月27日前办理酒类批发零售备案登记。2012年6月20日，武冈市质量技术监督局出具了证明，内容如下：奥华公司因厂房改造，生产许可证正在延期换证申请中。2012年6月21日，绥宁县工商行政管理局向秦玉塘发出了责令暂停销售通知书，以秦玉塘经营的金银花啤酒绥宁县总经销店涉嫌无证无照销售金银花啤酒，违反了《食品安全法》第二十九条的规定，根据《工商行政管理暂行规定》第四十三条的规定，责令秦玉塘暂停销售食品，听候检查处理。同日，兴隆公司通过工商银行给奥华公司汇货款80000元。同日，奥华公司给兴隆公司在隆回县的销售商发送金银花啤酒2360件。同日，武冈市质量监督检验及计量检定所对奥华公司于2012年6月13日生产的金银花啤酒进行了抽样，并对样本进行了检验。2012年6月22日，武冈市质量监督检验及计量检定所作出了检验报告（编号为WGSJ2012－110），检验结果为合格。2012年6月23日，奥华公司给兴隆公司在绥宁县的销售商发送金银花啤酒2800件。至此，奥华公司总共向兴隆公司运送金银花啤酒2805件＋2360件＋2800件＝7965件。之后，兴隆公司不再向奥华公司支付下欠货款，不向奥华公司提取剩余货物，也不再继续向奥华公司订货。2012年9月11日，奥华公司从湖南省质量技术监督局领取了全国工业产品生产许可证，产品名称为啤酒（熟啤酒），有效期至2014年12月29日止。2012年9月12日，绥宁县工商行政管理局向秦玉塘送达了责令限期整改通知书，以秦玉塘未经核准登记，擅自从事啤酒经营活动，违反了《无照经营查处取缔办法》的规定，构成无照经营，根据《无照经营查处取缔办法》的规定，责令秦玉塘于2012年9月20日前办理营业执照。2012年11月5日，奥华公司向兴隆公司发函，要求兴隆公司支付下欠货款81689.50元，并提取余货。2013年5月8日，奥华公司发出解除合同通知书，通知兴隆公司解除合同。2013年6月6日，兴隆公司给奥华公司回函，兴隆公司不接受奥华公司制作的解除合同通知书的内容，认为奥华公司隐瞒事实，严重违约，并要求奥华公司赔偿损失。2013年8月2日，绥宁县工商行政管理局作出了关于责令秦玉塘暂停销售的情况说明，认定秦玉塘尚未办理食品流通许可证和营业执照，于2012年6月17日经营金银花啤酒绥宁县总经销店，及专营的金银花啤酒供货商即奥华公司的全国工业产品生产许可证的有效期至2011年12月29日止，秦玉塘准备销售的金银花啤酒是生产许可证过期失效后生产的产品，属于不准销售的食品，故绥宁县工商行政管理局决定责令秦玉塘暂停销售，听候检查处理。为了销售金银花啤酒，兴隆公司作了广告，寻找了特约经销商，做好了产品上市销售的准备工作。2012年5月26日及6月10日，兴隆公司先后与卿真、肖卫清签订了销售协议书，约定卿真、肖卫清为特约经销商，负责隆回县区域内金银花啤酒的销售工作。2012年5月28日，兴隆公司与秦玉塘签订了销售协议书，约定秦玉塘为特约经销商，负责绥宁县区域内金银花啤酒的销售工作。2012年9月7日，兴隆公司通过工商银行向阳华海（绥宁双赢广告公司职工）汇款4300元，用于支付绥宁双赢广告公司的广告费。2013年4月28日，孙俭通过工商银行向秦梅娥（秦玉塘的女儿）汇款90000元，其中包括退还秦玉塘预付兴隆公司的货款50000元。奥华公司生产金银花啤酒8236件，价款共计8236件×20.30元／件＝167190.80元。奥华公司向兴隆公司运送金银花啤酒7965件，兴隆公司应支付货款7965件×20.30元/件＝161689.50元，下欠金银花啤酒货款161689.50元－80000元＝81689.50元，奥华公司库存金银花啤酒8236件－7965件＝271件，库存啤酒价款共计271件×20.30元／件＝5501.30元。2012年5月9日，奥华公司与温州市雄鹰印业有限公司签订了购销合同。双方约定奥华公司订购温州市雄鹰印业有限公司绿州情金银花啤酒标签（正背标和颈标）共计100万套，单价为每万套1017元，总金额为101700元。2012年6月8日，温州市雄鹰印业有限公司向奥华公司运送绿州情金银花啤酒标签100万套。2012年7月26日，奥华公司通过农村信用社向温州市雄鹰印业有限公司支付了100万套商标的价款。除去损耗后，奥华公司库存绿州情金银花啤酒商标90.1万套，商标损失为90.1万套×1017元／万套＝91631.70元。2012年5月10日，奥华公司与邵阳市兴旺彩色包装厂签订了纸箱订购合同。双方约定奥华公司订购绿州情金银花啤酒纸箱36000个，单价为1.83元，总金额为65880元。2012年6月11日，邵阳市兴旺彩色包装厂向奥华公司运送绿州情金银花啤酒纸箱18000个。2012年7月26日，奥华公司通过农村信用社向邵阳市兴旺彩色包装厂支付了18000个纸箱的价款。除去损耗后，奥华公司库存绿州情金银花啤酒纸箱9650个，纸箱损失为9650个×1.83元／个＝17659.50元。
原审法院认为，本案系承揽合同纠纷。兴隆公司向奥华公司提供金银花提取物和配方，奥华公司依据配方，利用金银花提取物生产金银花啤酒，双方之间形成了承揽合同关系，兴隆公司是定作人，奥华公司是承揽人。审理本案的关键是判断双方之间签订的委托生产金银花啤酒合同书是否有效。基于各自的利益，兴隆公司与奥华公司均主张合同有效，但法院不能因双方在此问题上的主张一致便予以采纳，仍应根据法律的规定，独立作出正确的判断。《中华人民共和国行政许可法》第一条规定，制定该法的目的之一是为了维护公共利益和社会秩序；第十二条第（四）项规定，直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要产品可以设定行政许可。国务院制定的《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第一条规定，制定该条例的目的之一是为了保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全；第二条第（一）项规定，国家对生产酒类等直接关系人体健康的加工食品的企业实行生产许可证制度；第二十五条规定，食品加工企业生产许可证的有效期为3年，生产许可证有效期届满，企业继续生产的，应当在生产许可证有效期届满6个月前提出换证申请。《国家质量监督检验检疫总局关于做好食品生产许可证延续及换证工作的通知》第五条第（一）项规定，食品生产许可证期满后未取得许可证（含正在审批过程中）的企业，一律要停止生产和销售，重新获得证书后方可恢复生产；对许可证期满后未取得许可证继续生产的，应依法查处。从上述规定分析，因啤酒的消费者是不特定的广大人民群众，啤酒的质量，直接关系到消费者的健康权，甚至生命权，国家为了维护公共利益和社会秩序，对啤酒生产实行行政许可制度。本案中，兴隆公司与奥华公司签订委托生产金银花啤酒合同书时及生产金银花啤酒时，奥华公司的生产许可证的有效期已经到期，尚未重新获得生产许可证，在此情况下，双方签订合同及生产啤酒的行为违背了法律的规定，破坏了国家设立行政许可制度所维护的社会秩序，损害了社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。依此规定，兴隆公司与奥华公司签订的委托生产金银花啤酒合同书应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方争执的焦点是双方是否都存在过错及各自责任的大小。奥华公司的过错是自己的生产许可证已经过期满后尚未取得许可证，依法应停止生产和销售，但其仍然签订本案所涉合同并进行生产；兴隆公司的过错是在签订合同时即使不明知奥华公司的生产许可证已经到期，但因对此没有履行审查义务或者履行审查义务有瑕疵，因而具有选任过错。关于兴隆公司在签订合同时是否明知奥华公司的生产许可证已经到期的问题，兴隆公司否认，而奥华公司予以肯定。在签订合同之前，双方相互进行考察的主要内容之一就是审查对方的资质，未审查对方的资质，不会盲目地签订合同，而兴隆公司一旦审查了奥华公司的资质，便可以发现奥华公司的生产许可存在问题；双方签订的委托生产金银花啤酒合同书第六条约定，委托手续的合法性由兴隆公司负责。何谓“委托手续的合法性”？奥华公司主张生产许可证过期就属于“委托手续的合法性”问题，而兴隆公司至今没有作出更合理的解释，该表述确实含糊，但如不采纳奥华公司的主张，合同如此约定如何理解？而一旦采纳奥华公司的主张，又印证了兴隆公司早已明知奥华公司的生产许可证已经到期的主张；兴隆公司主张奥华公司于2012年6月21日将一车啤酒运送到绥宁县，并将其生产许可证复印件带给了兴隆公司，当日，秦玉塘又将许可证复印件交给了绥宁县工商行政管理局，至此兴隆公司才知道生产许可证已经过期。奥华公司主张其于2012年6月21日将一车啤酒送往隆回县，不是送往绥宁县，该车啤酒是2012年6月21日装车，2012年6月22日才到达，兴隆公司不可能于2012年6月21日便接收到由司机带送的资料，更不可能于当日便将资料交给了绥宁县工商行政管理局。对各自的上述主张，兴隆公司没有向法院提交证据，但奥华公司却提供了司机的证言及司机签字的发货单予以佐证。兴隆公司对如何取得生产许可证复印件没有作出其他合理的解释，也没有提交相应的证据予以佐证。综合上述分析，兴隆公司在签订合同时便已明知奥华公司的生产许可证过期，存在过错。确认各自的过错后，如何划分责任呢？委托生产金银华啤酒合同书第六条约定，对委托手续的合法性引发的经济损失由兴隆公司承担责任。奥华公司据此认为自己不应承担任何责任。在生产许可证过期后继续进行生产，该行为具有违法性，违法行为应由违法行为人承担责任，该约定扩大了对方的责任，排除了自己的责任，内容违法，因而无效，不能作为裁判的依据，本院应根据各自的过错，依法分摊责任。综合分析全案，奥华公司的责任应稍大于兴隆公司的责任。审理本案的难点是如何确定双方的损失。奥华公司总共生产金银花啤酒8236件。该批啤酒由于是在生产许可证过期后违法生产的，依法不准销售，因而该批啤酒包括奥华公司库存的啤酒和已运送给兴隆公司的啤酒在内，都不能作为商品上市销售，都应被认定为损失。损失数额应为该批啤酒的生产成本。生产成本和利润可依据出厂价确定，即为8236件×20.30元/件＝167190.80元，该数额剔除利润后即为生产成本。双方签订的委托生产金银花啤酒合同书约定每件啤酒纸箱价款为1.83元，商标价款为1.22元，即每瓶商标价款为0.1017元。奥华公司与邵阳市兴旺彩色包装厂签订的纸箱订购合同约定纸箱每个1.83元。奥华公司与温州市雄鹰印业有限公司签订的购销合同约定商标每万套1017元，即每套0.1017元。从上述三份合同看，奥华公司在纸箱和商标上没有利润，但从整体上看利润应当存在。应当剔除的利润数额在确定责任比例时适当予以考虑。酒液不准销售，但酒瓶仍可回收。双方签订的委托生产金银花啤酒合同书约定每件啤酒的酒瓶价格为7.2元，依此计算，奥华公司库存金银花啤酒271件，酒瓶价格为7.2元/件×271件＝1951.20元，奥华公司向兴隆公司运送金银花啤酒7965件，酒瓶价格为7.2元/件×7965件＝57348元。此为出厂价，不是回收价，回收价应当低于出厂价。因全部金银花啤酒已被认定为损失，为了维护双方的权益，酒瓶的价值应由双方分享。在确定兴隆公司不返回奥华公司酒瓶后，对奥华公司酒瓶利益的补偿，在确定责任比例时适当予以考虑。金银花啤酒依法不得销售，但若部分已经销售，已经取得的销售收入不应折抵损失，否则便确认了销售的合法性，该销售收入应由相关行政部门根据法律或者行政法规的规定，依照行政程序查处，不属于人民法院审理民事案件的范畴。兴隆公司主张其支付了秦玉塘现金90000元，应属于损失。其中50000元为退还秦玉塘预付货款，因先收取了预付货款50000元，后再退还预付货款50000元，先收后退，两抵之后，兴隆公司没有损失；另外40000元为赔偿秦玉塘的门面租金、广告牌、宣传单、雇员工资等产生的损失，但兴隆公司仅仅提供了销售协议书和网上银行电子回单，没有提供门面租赁合同及租金收据、雇佣合同和工资领据、赔偿协议等证据，销售协议书也没有约定违约金，既不能证实兴隆公司产生了损失及损失的数额，也不能证实汇款当中40000元与本案具有关联性，即该40000元是赔偿款，不是兴隆公司与秦玉塘之间其他经济往来，故该主张不予采纳。兴隆公司产生了如下损失：支付企业标准备案费20000元＋支付广告费4300元＝24300元。奥华公司产生了如下损失：金银花啤酒损失167190.80元＋绿州情金银花啤酒商标损失91631.70元＋绿州情金银花啤酒纸箱损失17659.50元＝276482元。双方损失共计24300元＋276482元＝300782元。综合分析全案情况，包括双方各自的过错，以及以出厂价确定的金银花啤酒损失还应当剔除利润数额，兴隆公司不返回奥华公司酒瓶后还应当给予奥华公司适当的补偿，兴隆公司以承担总损失的45%为宜，即为300782元×45%＝135351.90元；奥华公司以承担总损失的55%为宜，即为300782元×55%＝165430.10元。兴隆公司已经承担损失：支付企业标准备案费用20000元＋支付广告费用4300元＋向奥华公司支付啤酒及包装物押金100000元＋向奥华公司支付金银花啤酒货款80000元＝204300元。兴隆公司还应当得到补偿：已经承担的损失204300元－应当承担的损失135351.90元＝68948.10元。奥华公司已经承担损失：全部金银花啤酒损失167190.80元＋支付库存的绿州情金银花啤酒商标价款91631.70元＋支付库存的绿州情金银花啤酒纸箱价款17659.50元＝276482元。奥华公司已经得到补偿：收取兴隆公司支付的啤酒及包装物押金100000元＋收取兴隆公司支付的金银花啤酒货款80000元＝180000元。奥华公司还应承担赔偿责任＝已经得到的补偿款180000元－多承担的损失111051.90元（已经承担的损失276482元－应当承担的损失165430.10元）＝68948.10元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）（五）项、第五十八条，《中华人民共和国行政许可法》第一条、第十二条第（四）项，《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第一条、第二条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：（一）被告（反诉原告）湖南奥华啤酒有限公司赔偿原告（反诉被告）绥宁县兴隆农林牧业有限公司的损失68948.10元，此款限于本判决生效后10日内付清；（二）驳回双方当事人的其他诉讼请求。本案本诉受理费6100元，反诉受理费2200元，共计8300元，由原告（反诉被告）绥宁县兴隆农林牧业有限公司负担3800元，由被告（反诉原告）湖南奥华啤酒有限公司负担4500元。
兴隆公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，原判认定本案事实错误，上诉人提交证据证明其损失为320500元，扣除收取代销商秦玉塘预交的定金外，还有270500元的实际损失。原判适用法律错误，实体处理不公，原判认定上诉人明知被上诉人生产许可证已到期而与之签订委托合同属主观臆断，判令上诉人承担本案45%的责任属实体处理不公。请求二审查明本案事实后依法改判被上诉人赔偿其经济损失270500元。
被上诉人奥华公司无书面答辩状，其在二审开庭中口头答辩称，原判认定事实清楚，上诉人上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的本案事实与一审认定的本案事实相一致。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。上诉人与被上诉人对原审法院确认双方订立的合同无效并无异议，双方在二审中争议的焦点是，合同被人民法院确认无效后，如何划分各自的过错责任及承担相应的法律后果。双方在合同中约定：“甲方（奥华公司）只负责生产及产品的质量问题，其它如商标使用及委托手续的合法性等均由乙方（兴隆公司）负责，若因此引发而造成的经济损失由乙方承担。”上诉人对上述条款解释为其只应承担使用金银花配方及商标标识的相关责任，而不应承担被上诉人无资质生产啤酒引起的法律责任。被上诉人对上述条款解释为，其与上诉人签订合同时，上诉人知道其生产许可证期限届满，故此约定委托手续的合法性由乙方负责，故主张合同无效的法律责任按合同约定由上诉人承担。若采信被上诉人对上述合同条款的解释，则应推断出奥华公司存在故意规避法律的行为，即通过订立合同的方式把自己必须承担的法律责任约定由合同的相对方承担，依法应认定该约定无效。若采信上诉人对上述合同条款的解释，则应推断出上诉人认可承担使用金银花配方及商标标识的法律责任，而对被上诉人的生产资质未作有效审查。被上诉人奥华公司明知其生产熟啤的许可证期限届满在未办妥新证的情况下，仍与上诉人兴隆公司签订合同生产金银花啤酒，违反了我国行政法规强制性规定，应对本案合同无效引起的法律后果承担主要责任。上诉人兴隆公司未对被上诉人的生产资质进行有效审查，盲目委托被上诉人生产金银花啤酒，存在选任过错，应对本案合同无效引起的法律后果承担次要责任。因被上诉人应承担合同无效的主要责任，其履行合同造成的损失276482元，在扣除已收取上诉人180000元定金及货款后，实际损失为56482元，应由其自负，并应酌情承担上诉人履行合同造成的部分损失。依上诉人提交的证据，其履行合同造成的损失认定为：支付企业标准备案费20000元，给付被上诉人生产啤酒定金100000元，给付被上诉人啤酒货款80000元，支付促销金银花啤酒广告费4300元，以上共计204300元。上诉人还主张支付给经销商秦玉塘之女的90000元为履行合同的损失，因上诉人与秦玉塘的买卖纠纷未经仲裁或判决，上诉人也未提交该款为履行本案承揽合同的合理开支的相关证据，故该款不应认定为履行本案承揽合同的损失范围。原判认定上诉人明知被上诉人无生产资质而与之签订合同依据不足，过错责任划分不当，实体处理欠妥，依法应予纠正。上诉人上诉部分有理，本院对其有理部分的上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省武冈市人民法院（2013）武法民初字第1228号民事判决第二项；
二、撤销湖南省武冈市人民法院（2013）武法民初字第1228号民事判决第一项；
三、由被上诉人湖南奥华啤酒有限公司支付上诉人绥宁县兴隆农林牧业有限公司履行合同的经济损失100000元，限本判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费6100元，反诉受理费2200元，本案二审受理费4322元，共计12622元，由上诉人绥宁县兴隆农林牧业有限公司承担4322元，由被上诉人湖南奥华啤酒有限公司承担8300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭莎娜
审 判 员 马代亮
代理审判员 陈莉娟
二〇一四年七月三日
代理书记员 邹 鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……