广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤06民终7748号
上诉人（原�被告）：佛山市豪园饮料食品有限公司，住所地广东省佛山市
法定代表人：吴东倪,该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄东仁，广东君熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志飞，广东君熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东果园郎贸易有限公司，住所地广东省湛江市坡头区法定代表人：欧非已，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖禹，广东禅信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢珏，广东禅信律师事务所律师。
原审被告：李业挺，男，汉族，1982年3月19日出生，住广东省湛江市徐闻县。
原审被告：徐闻县吉大超市，住所地广东省湛江市经营者：骆青苗，女，汉族，1988年12月7日出生，住广东省徐闻县。
上诉人佛山市豪园饮料食品有限公司（以下简称豪园公司）因与被上诉人广东果园郎贸易有限公司（以下简称果园郎公司）、原审被告李业挺、徐闻县吉大超市（以下简称吉大超市）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初6072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人豪园公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.本案一、二审诉讼费用由果园郎公司承担。事实和理由：（一）果园郎公司非商标权利人，其并非适格的诉讼主体。起诉时，果园郎公司与案外人湛江市××公司(以下简称×××公司）的商标转让程序仍在进行中，尚未获得商标局的核准也未公告，果园郎公司依法不享有商用权，其不能以商标权利人的名义提起诉讼。果园郎公司在本案中并未签订正式的商标使用许可协议，更未办理商标使用许可�案手续。一审法院以《商标转让协议书》第八条的约定“转让方在本合同生效后，违反合同规定，仍在生产的商品上继续使用本商标，除应停止使用本商标外，还应承担赔偿责任”即认定果园郎公司取得“独占实施许可权”过于唐突。首先，该条款中虽约定签订协议后转让方不得再使用涉案的商标，但根据该条不能得出“受让方自合同生效后即有权使用该商标”的结论。其次，我国商标法规定商标转让的自公告之日起受让人享有商标专用权，因此在没有明确约定转让合同生效后果园郎公司即享有商标使用权的情况下，受让人果园郎公司对涉案商标没有使用权，更无谓“获得了独占使用许可权”。涉案协议是商标转让协议，商标转让与商标许可具有本质区别，不可在转让商标的合同中同时得出许可商标的法律事实结论。（二）果园郎与鲜果郎商标不可能构成近似商�。一审法院在判断涉案商标与被控侵权标识是否构成近似时，不是将涉案的商标图样与被控侵权标识进行比对，而是错将果园郎公司的产品与被控侵权产品进行比对，导致近似认定的错误。事实上，涉案商标图样与被控侵权标识的名称和字形不相同，也不近似，两者读音、意义完全不同，不可能造成普通消费者的混淆与误认。此外，一审法院没有考虑果园郎公司的注册商标的注册时间为2015年5月21日，起诉时间为2016年6月，不到一年的时间，其商标的显著性和知名度远远不足。在同一市场，两者均同时存在的情况下，消费者不会联想到被控侵权产品系由果园郎公司提供这一混淆的可能性。（三）豪园公司只是生产代加工方，实际的委托方是香港鲜果郎饮料集团有限公司。豪园公司在代加工的过程中尽到了充分的注意义务，即取得了委托方的公司营业执照、委托书、授权书等文件，在委托书中显示，委托方对于“鲜果郎”商标也申请了注册，因此豪园公司不应当承担任何的法律责任。一审法院以豪园公司提供的是复印件为由不予以确认，完全是对庭审事实的漠视。事实上，豪园公司已于庭审中提供了所有涉案证据的原件，在二审中，豪园公司仍可提供全部原件。（四）一审法院的判决赔偿数额明显过高。本案与另三案，退一步讲，即使构成侵权，豪园公司也只是实施了一个侵权行为，另三案只是豪园公司在不同的销售者处取得同一侵权产品，在判决时却给予了相当于四倍的赔偿额。另外，相对于豪园公司的侵权行为，另三案属于重复的诉讼行为，请二审法院予以考虑。
被上诉人果园郎公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。果园郎公司是涉案注册商标专用权人和独占许可使用人，�权以自己名义提起诉讼。涉案商标转让协议，经过公证并到商标局进行了转让公告。协议具有商标转让意思，并指定果园郎公司独家使用。涉案注册商标登记转让到果园郎公司名下，果园郎公司可作为原告主张商标权。豪园公司在被控侵权商品上使用的侵权商标与涉案注册商标属于在相同种类的商品上的使用，两商标的字数、文字含义均近似，易导致消费者混淆误认。在使用方式上，豪园公司也有故意让消费者混淆和误认的意思，被控侵权商品与果园郎公司的产品整体相近似，如色彩、图案、文字及三者的搭配使用上、广告用语上等均相近似，侵权意图明显。豪园公司不是单纯的贴牌加工的生产者，相关的条形码和QS证都指向豪园公司，豪园公司没有尽到相应的审查义务，不能免除其责任。一审对案件进行分案处理，平摊了相关费用，不存在判决金额四倍的问题。
一审被告李业挺、吉大超市未作答辩。
果园郎公司向一审法院起诉请求：1、豪园公司、李业挺立即停止生产、许诺销售、销售侵犯果园郎公司第14337111号“果园郎”商标专用权的“鲜果郎”梅子醋饮料，并销毁所有侵权产品；2、吉大超市立即停止销售侵犯“果园郎”商标专用权的“鲜果郎”梅子醋饮料，并销毁所有侵权产品；3、豪园公司、李业挺、吉大超市赔偿果园郎公司经济损失及制止侵权的律师费、公证费、差旅费等75000元；4、豪园公司、李业挺、徐闻县吉大超市承担全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：第14337111号“果园郎”商标的注册人为×××公司，该商标的注册日期为2015年5月21日，有效期至2025年5月20日，商标核定使用商品为：第32类：无酒精果汁饮料；水（饮料）；汽水；花生乳（无酒精饮料）；无酒精芦荟饮料；绿豆饮料；奶茶（非奶为主）；纯净水（饮料）；耐酸饮料；植物饮料。2016年1月6日×××公司（甲方）与果园郎公司（乙方）签订了《商标转让协议书》，双方约定×××公司向果园郎公司转让第14337111号“果园郎”商标。合同的主要内容为：“。五、商标转让的性质：1.永久性的商标权转让。六、商标权转让方保证是上述商标的注册所有人。商标权转让的时间：自办妥商标转让手续后，该商标权正式转归受让方。商标转让合同生效后的转让手续：在商标权转让合同生效后，由甲、乙双方共同委托北京尚标知识产权代理有限公司办理商标转让相关手续，商标转让手续所需费用由乙方承担。七、转让方应保证转让的商标为有效商标，并保证没有第三方拥有该商标所有权。八、转让方在本合同生效后，违反合同规定，仍在生产的商品上继续使用本商标，除应停止使用本商标外，还应承担赔偿责任。”湛江市粤西公证处于22016年1月18日出具了公证书〔（2016）粤湛粤西第000152号〕，对果园郎公司与×××公司签订上述《商标转让协议书》的事实予以公证。
诉讼中，果园郎公司提交了企业信用信息公示系统网页打印件两份及“果园郎”商标详细信息网页打印件，拟证明×××公司的股东及法定代表人郑世权曾系果园郎公司的股东之一，果园郎公司与×××公司为关联公司，故郑世权退出果园郎公司后，×××公司将涉案第14337111号“果园郎”商标转让给果园郎公司，该商标在中国商标网网上查询的商标详细信息显示商标流程的业务状态为商标转让中，日期为2016年7月27日。
果园郎公司于2016年6月14日向湛江市粤西公证处以维护自身合法权益为由，申请办理购买商品的证据保全公证。2016年6月16日，湛江市粤西公证处的公证员练婷思与公证�何某果园郎公司法定代表人欧非己一同以普通消费者身份来的湛江市徐闻县文塔路与贵生路交界处的吉大超市，在两名公证员的监督下，欧非己购买了包装箱显示“鲜果郎梅子醋”字样的商品一箱，随后在收银台结账取得有电脑购物小票一张和收据一张。欧非己使用公证处相机对购物现场拍摄照片共两张。购买行为结束后，公证员对所购物品拍摄照片共六张，并进行封存，对批发单拍摄照片一张并复印，所购物品及购物小票、收据均交由果园郎公司留存。湛江市粤西公证处于2016年6月21日出具了公证书〔（2016）粤湛粤西第5074号〕对上述购买过程予以公证。
庭审中，一审法院当庭拆封了果园郎公司公证购买的被控侵权产品。拆封后，果园郎公司指认公证物“鲜果郎梅子醋饮料”310ml罐装为被控侵权产品。“鲜果郎梅子醋饮料”罐身显示“委托方：香港鲜果�饮料集团有限公司；被委托方：佛山市豪园饮料食品有限公司”被控侵权产品图片如下：
果园郎公司的产品图片如下：
经庭审比对，果园郎公司认为第14337111号“果园郎”商标，核定商品的使用范围是第32类，被控侵权产品是梅子醋饮料，与“果园郎”商标核定使用的商品属于同类商品；第14337111号“果园郎”商标与被控侵权产品中使用的“鲜果郎”商标，突出部分均是“郎”字，豪园公司、李业挺将“鲜果郎”商标使用在与果园郎公司产品包装装潢相同的同类产品上，构成近似商标，侵犯了果园郎公司对“果园郎”商标的独占使用权。
豪园公司、李业挺认为“果园郎”商标与被控侵权产品中的标识“鲜果郎”两者的名称不相同，虽然两者最后一个字均为“郎”字，但两个标识的区别在于“果园”与“鲜果”，“果园郎”商标中的“�园”呈现的是物理空间，而“鲜果郎”中的“鲜果”是物品，消费者能明显区分；两者使用的字体、字形也不相同，“果园郎”商标采用加粗、加宽的楷体，被控侵权产品上的“鲜果郎”标识使用的字体不同；两者的读音也不相同，两个标识的读音具有较大的差异，消费者不会混淆；果园郎公司的商标是由三个文字组成，豪园公司、李业挺使用的“鲜果郎”标识是文字+彩带图案相结合，两个标识的整体有较大区别。综上，被控侵权产品上的“鲜果郎”标识与“果园郎”商标在读音、形状上具有较大差别，不构成相同或近似商标，不会造成消费者的混淆、误认。
诉讼中，豪园公司提交了ＸＸＸ身份证复印件、鲜果郎商标注册信息的网页打印件2页、鲜果郎商标注册申请受理通知书复印件、授权书两份拟证明涉案产品“鲜果郎梅子醋”所使用的“鲜果郎”商标已由案外人ＸＸＸ于2016年3月14日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册，国家商标局已受理该商标在第32类、第35类商品中的注册申请；ＸＸＸ于2016年4月15日授权香港鲜果郎公司使用“鲜果郎”商标，香港鲜果郎饮料集团有限公司于2016年4月18日授权豪园公司生产使用“鲜果郎”商标；其已在生产涉案产品过程中对所使用的“鲜果郎”商标尽了合理的审查注意义务。
另查明，豪园公司为有限责任公司，成立日期为2012年8月27日，注册资本300万元，经营场所为广东省佛山三水工业园区西南园B区106-2号，经营范围为食品生产:加工、销售：金属包装制品、塑料包装制品：经营和代理各类商品及技术的进出口业务。吉大超市为个体工商户，注册日期为2014年6月20日，经营场所为湛江市徐闻县贵生路西侧，经营范围为食品流通、烟草零售�经营者为骆青苗。
一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。本案的争议焦点为：1.果园郎公司对“果园郎”商标是否享有注册商标专用权或独占使用权；2.“果园郎”商标与被控侵权产品上的“鲜果郎”商标是否构成近似商标。
关于果园郎公司对“果园郎”商标是否享有注册商标专用权或独占使用权的问题。首先，据查明的事实，第14337111号“果园郎”商标的注册人为×××公司，×××公司于2016年1月6日与果园郎公司签订了《商标转让协议书》，将“果园郎”商标转让给果园郎公司。但《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十二条第四款的规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”依据上述法律规定，注册商标的转让必须经国家商标局的核准，并且在核准后予以公告，受让人自公告之日起方�有商标专用权。该商标在中国商标网网上查询的商标详细信息显示商标流程的业务状态为商标转让中，即国家商标局尚未对×××公司向果园郎公司转让“果园郎”商标的行为予以核准并进行公告，故果园郎公司尚未依法取得“果园郎”商标的商标专用权，“果园郎”商标在国家商标局核准转让并进行公告前的商标专用权人仍为×××公司。其次，果园郎公司主张依照《商标转让协议书》第八条约定的“转让方在本合同生效后，违反合同规定，仍在生产的商品上继续使用本商标，除应停止使用本商标外，还应承担赔偿责任。”，其在上述商标转让协议生效后便取得“果园郎”商标的独占使用权，即便其未取得“果园郎”商标的商标专用权亦可以以自己的名义提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项规定：“独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。”，×××公司与果园郎公司签订《商标转让协议书》时作出上述约定，应视为其作为商标注册人作出了在《商标转让协议书》生效后、果园郎公司经核准取得“果园郎”商标的商标专用权前，将该注册商标仅许可果园郎公司一个被许可人使用，其作为商标注册人亦不得使用该注册商标的意思表示。故果园郎公司依据上述约定，在经国家商标局核准取得“果园郎”商标的商标专用权前，应属于“果园郎”商标的独占使用权人，在发生注册商标专用权被侵害时，其可以以自己名义向人民法院提起诉讼。
关于“果园郎”商标与被控侵权产品上的“鲜果郎”商标是否构成近似商标的问题。依据《最高�民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。首先，被控侵权产品“鲜果郎梅子醋”与果园郎公司持有的第14337111号“果园郎”商标所核定使用的商品为同类商品；其次，被控侵权产品中的商标“鲜果郎”由“鲜”、“果”、“郎”三个汉字组成，与“果园郎”商标的“果”、“郎”两个汉字的读音、意义相同，两个商标在字形、读音、含义以及产品上的表现形式均构成近似。综上，被控侵权产品所使用的“鲜果郎”商标足以导致市场混淆从而使相关公众产生误认，构成对果园郎公司享有独占使用权的第14337111号“果园郎”商标的侵害。
关于豪园公司、李业挺、吉大超市应承担何种民事责任的问题。一审法院认为，依《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第二十一条的规定，对于侵害商标专用权的行为，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。果园郎公司诉请豪园公司立即停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品；吉大超市立即停止销售侵权产品，销毁库存侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。其次，豪园公司作为生产经营饮料食品的企业，对其在产品上所使用的商标是否合法应负有较高的注意义务，其于诉讼中提交的关于“鲜果郎”商标的相关证据均为打印件或复印件，不能证明“鲜果郎”商标确已由ＸＸＸ申请在第32类及第35类商品中注册，且即便上述材料客观真实，亦不足以证明ＸＸＸ或香港鲜果郎饮料集团有限公司对“鲜果郎”商标在第32类商品包括梅子�产品中享有合法的商标权利，对其主张其已在生产涉案产品过程中对所使用的“鲜果郎”商标尽了合理的审查注意义务的抗辩理由，一审法院不予采纳。豪园公司使用与第14337111号“果园郎”商标构成近似的“鲜果郎”生产侵权产品，明显具有侵权故意，应向果园郎公司承担相应的民事赔偿责任。再次，吉大超市作为经营烟酒、食品的经营者，对于商品的来源及合法性负有合理注意义务。果园郎公司的住所地位于湛江地区，其使用第14337111号“果园郎”商标生产的梅子醋饮料的主要销售地区为湛江地区，吉大超市作为湛江地区经营烟酒、食品的经营者对此理应知晓，但其未尽合理的注意义务，仍销售本案的侵权产品，主观上明显具有销售侵权产品的故意，亦应向果园郎公司承担相应的民事赔偿责任。最后，对果园郎公司认为李业挺是侵权产品的委托生产方及销售者�应对其承担侵权责任的主张，仅凭其诉讼中提交的《广东省豪园饮料食品有限公司出货单》复印件，不足以证明李业挺是侵权产品的委托生产方及销售者，故对果园郎公司的上述诉讼请求，一审法院不予支持。
关于果园郎公司要求豪园公司、李业挺、吉大超市共同承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。在本案中，豪园公司作为侵权产品的生产商，吉大超市作为终端零售商，各自独立实施了生产或销售侵权产品的行为，二者主观上没有共同侵权的故意，应各自在其过错范围内独立承担赔偿责任。
关于本案赔偿数额及合理维权费用的问题。一审法院认为，果园郎公司未能举证证明其因豪园公司、李业挺、吉大超市的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无�确定豪园公司、李业挺、吉大超市因实施侵权行为所获得的利润。依据商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合豪园公司、李业挺、吉大超市实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，一审法院酌定豪园公司作为侵权产品的生产商，应赔偿果园郎公司包括维权合理费用在内的经济损失25000元；吉大超市作为终端零售商，出售饮料类商品的数量有限，综合酌定其各赔偿果园郎公司包括合理费用在内的经济损失2000元。果园郎公司索赔的数额过高，超出部分不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、豪园公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售标有与第14337111号注册商标近似标识的“鲜果郎梅子醋饮料”，销毁库存侵权产品；二、吉大超市于判决生效之日起立即停止销售标有与第14337111号注册商标近似标识的“鲜果郎梅子醋饮料”，销毁库存侵权产品；三、豪园公司于判决生效之日起十日内赔偿果园郎公司经济损失25000元（包括但不限于果园郎公司因调查处理侵权行为所支付的律师费等合理支出）；四、吉大超市（经营者：骆青苗）于判决生效之日起十日内赔偿果园郎�司经济损失2000元（包括但不限于果园郎公司因调查处理侵权行为所支付的律师费等合理支出）；五、驳回果园郎公司的其他诉讼请求。如豪园公司、吉大超市未能在判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费1675元，财产保全费770元，合共2445元，由果园郎公司负担445元，由豪园公司负担1500元，由吉大超市负担500元。
经审理，本院确认一审法院认定的事实，另查明：2017年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第14337111号商标转让注册，受让人为果园郎公司。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。在本案中，国家工商行政管理总局商标局于2017年2月13日核准第14337111号商标转让注册，受让人为果园郎公司。根据《中华人民共和国商标法》第四十二条第四款“转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权”的规定，受让人果园郎公司于2017年2月13日始享有第14337111号商标专用权。果园郎公司与×××公司所签订的商标转让协议中约定“转让方在本合同生效后，违反合同规定，仍在生产的商品上继续使用本商标，除应停止使用本商标外，还应承担赔偿责任”，果园郎公司是否依此约定在商标转让协议生效后便取得第14337111号“果园郎”商标的独占使用许可，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，确定上述合同条款的真实意思。因此，对合同的解释应当首先遵循文义解释，尊重合同文义性而对�事人的真实意思进行解读。本案果园郎公司与×××公司约定的上述条款载明文义为×××公司在转让协议生效后不得继续使用所转让的商标，否则应停止使用行为及承担赔偿责任，没有载明果园郎公司在转让协议生效后即享有被许可使用所受让的商标的权利。且从转让协议的有关条款、合同目的解释，亦不存在×××公司许可果园郎公司使用第14337111号“果园郎”商标的意思表示。因此，一审法院认定果园郎公司根据商标转让协议的约定为第14337111号“果园郎”商标的被许可人缺乏事实依据。综上，果园郎公司于2016年6月23日前既不是第14337111号“果园郎”商标的注册商标专用权人，也不是该商标的被许可人，其与豪园公司在本案的被控侵权行为没有直接利害关系。因此，果园郎公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“原告是与本案有直�利害关系的公民、法人和其他组织”规定的起诉条件，其作为本案原告的诉讼主体不适格。一审法院认定果园郎公司可以以自己名义向人民法院提起诉讼缺乏法律依据，本院予以纠正。
综上所述，上诉人豪园公司的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初6072号民事判决；
二、驳回广东果园郎贸易有限公司的起诉。
一审案件受理费1675元，由一审法院依申请退还被上诉人广东果园郎贸易有限公司，一审财产保全费770元，由被上诉人广东果园郎贸易有限公司负担。上诉人佛山市豪园饮料食品有限公司预交的二审�件受理费425元，由本院依申请予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年十月十三日
书记员 张晓航