四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终344号
上诉人(一审原告)：太子家居有限公司，住所地四川省成都市邛崃市羊安工业集中发展区。
法定代表人：李良辉，执行董事。
委托诉讼代理人：侯友昌，四川中一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何晓东，四川中一律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：成都依偎鸟家具有限公司，住所地四川省成都市新都区成都家具产业园区金度路。
法定代表人：杨盛全，总经理。
委托诉讼代理人：朱界平，四川琨爵律师事务所律师。
上诉人太子家居有限公司（以下简称太子家居公司）因与被上诉人成都依偎鸟家具有限公司（以下简称依偎鸟家具公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太子家居公司的委托诉讼代理人侯友昌，被上诉人依偎鸟家具公司的委托诉讼代理人朱界平到庭参加诉讼。
上诉人太子家居公司上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院(2016)川01民初1617号民事判决；2.依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，应当予以改判。1.一审判决认定被上诉人先于上诉人于2014年8月29日、2014年12月26日以前已经完成了案涉被控侵权产品“卡莱55#”“卡莱57#”的生产、销售行为与事实不符；2.证人出庭陈述不能证明案涉产品设计图纸的构思是于2014年8月29日之前形成；3.庭审中，被上诉人承认其生产销售的沙发与上诉人享有专利权的沙发外观一样，对上诉人享有专利权的事实表示认可。因此，上诉人合法享有案涉沙发的外观设计专利权，被上诉人生产、销售了与上诉人享有外观设计专利权沙发一样外观的沙发，外观特征一样，属于专利法的保护范围。
被上诉人依偎鸟家具公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
太子家居公司向一审法院起诉请求：1.依偎鸟家具公司立即停止生产、销售侵犯太子家居公司专利的侵权产品；2.依偎鸟家具公司收回并销毁所有侵权产品；3.依偎鸟家具公司在成都商报刊登声明，消除影响；4.依偎鸟家具公司赔偿太子家居公司经济损失200000元人民币；5.依偎鸟家具公司赔偿太子家居公司制止依偎鸟家具公司侵权支出的合理费用（含公证费、产品购置费、房屋租金、差旅费、律师代理费等）暂计人民币60000元。
一审法院认定事实：2014年8月29日，太子家居公司就“沙发（B-2118）”的外观设计向国家知识产权局申请专利，并于2015年2月4日获得授权，专利号为ＺＬ20143031××××.Ｘ。根据专利的简要说明，专利产品为沙发。专利的主视图、右视图、左视图和立体图等所展现出的专利产品的外观特征为：A、一个沙发，由左部的沙发床，中部的沙发和�部的沙发三个部分构成；B、沙发床主体为长方形，左侧为弧形的扶手；C、中部沙发的靠背有一层外凸的皮质外套，顶部有弧形的花纹装饰；D、右部沙发右侧有向外翻的扶手。该专利至今处于有效状态。
2014年12月26日，太子家居公司就“沙发（2110）”的外观设计向国家知识产权局申请专利，并于2015年6月24日获得授权，专利号为ＺＬ20143055××××.7。根据专利的简要说明，专利产品为沙发。专利的主视图、右视图、左视图和立体图等所展现出的专利产品的外观特征为：E、一个沙发，由左部的沙发床，中部的沙发和右部的沙发三个部分构成；F、沙发床主体为长方形，左侧为部分为弧形靠背，顶部有弧形的花纹装饰，前部有向外翻的扶手；G、中部沙发的靠背正面有线条状花纹，顶部有弧形的花纹装饰；H、右部沙发右侧有向外翻的扶手。该专利至今处于有效状态。
2016年6月24日，太子家居公司的委托代理人杨志刚到重庆市××区“汇宇建材家私市场”的“依偎鸟家私”卖场，购买了型号为“依偎鸟沙发卡莱55#”“依偎鸟沙发卡莱57#”的沙发各一套，分别支付价款5480元、5180元，共计10660元。2016年7月6日，上述产品被运送至重庆市荣昌区××大道××号“北国之春”2幢8-1号，公证人员对上述产品进行了拍照，并用封条进行了封存。四川省邛崃市公证处对上述证据保全过程进行了公证并出具了（2016）邛证字第1405号、1406号公证书。太子家居公司支付了公证费各6000元，共计12000元。
根据公证书所附照片显示，上述经公证购买的被诉产品“依偎鸟沙发卡莱55#”的沙发外观特征可以归纳为：a、一个沙发，由左部的沙发床，中部的沙发和右部的沙发三个部分构成；b、沙发床主体为长方形，左侧为弧形的扶手；c、中部沙发的靠背有一层外凸的皮质外套，顶部有弧形的花纹装饰；d、右部沙发右侧有向外翻的扶手。
根据公证书所附照片显示，上述经公证购买的被诉产品“依偎鸟沙发卡莱57#”的沙发外观特征可以归纳为：e、一个沙发，由左部的沙发床，中部的沙发和右部的沙发三个部分构成；f、沙发床主体为长方形，左侧为部分为弧形靠背，顶部有弧形的花纹装饰，前部有向外翻的扶手；g、中部沙发的靠背正面有线条状花纹，顶部有弧形的花纹装饰；h、右部沙发右侧有向外翻的扶手。
2016年6月18日，太子家居公司的委托代理人杨志刚与出租人邹秀均签订房屋租赁合同，约定杨志刚租赁邹秀均位于重庆市荣昌区××大道××号“北国之春”2栋1单元0801号的房屋，自2016年6月18日起至2016年12月17�止，每月租金400元，共计2400元。
2016年8月4日，太子家居公司与四川中一律师事务所签订《委托代理合同》，约定：太子家居公司向四川中一律师事务所支付代理费20000元。
根据依偎鸟家具公司提交的证据显示：2013年10月12日依偎鸟家具公司的设计部向依偎鸟家具公司提交了《2014年春季新品研发计划审请书》，研发的产品型号为“卡莱55#”。2013年11月5日依偎鸟家具公司的设计部向依偎鸟家具公司提交了《2014年春季新品研发计划审请书》，研发的产品型号为“卡莱57#”。
2014年3月12日，案外人程从水与依偎鸟家具公司签订《购销合同》约定：程从水从依偎鸟家具公司处分别以4380元、4850元、4400元、4600元，共计18230元购买型号为“卡莱55#”“卡莱57#”“卡莱35#”“卡莱48#”的沙发各一套。
依偎鸟家私销售单显示：2014年3月13日，程从水从依偎鸟家具公司处取得“卡莱55#”“卡莱57#”沙发各一套。2014年8月29日，程从水从依偎鸟家具公司处取得“卡莱55#”沙发一套。
依偎鸟家具公司成本核算表显示：“卡莱55#”的制作成本为4210元，“卡莱57#”的制作成本为4679元。
以上事实，有外观设计专利证书、专利费发票、邛崃市公证处（2016）邛证字第1405号公证书、邛崃市公证处（2016）邛证字第1406号公证书、公证费发票、依偎鸟订货单、依偎鸟家居名片、房屋租赁合同、租金收条、委托代理合同、四川中一律师事务所收费发票、《2014年春季新品研发计划审请书》《购销合同》、依偎鸟家私销售单、销售证明、成本核算表、当事人的陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，涉案外观设计专利合法有效，太子家居公司作为涉案外观设计专利的权利人，其专利权应受到法律保护，并有权提起本案诉讼。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得以生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，以及第五十九条第二款关于外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计之规定，本案被控侵权的两款沙发系由依偎鸟家具公司生产销售，且通过将涉案外观设计专利的外观特征与被控侵权产品外观特征相比对，A-D与a-
d相同、E-H与e-h相同，故一审法院认为被控侵权产品已落入太子家居公司外观设计专利权的保护范围。
依偎鸟家具公司辩称其在太子家居公司申请涉案两项外观设计专利权之前，已经生产、销售了被控侵权产品，故不构成对太子家居公司外观设计专利权的侵犯。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项之规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。”本案中，依偎鸟家具公司举出的证据包括“卡莱55#、57#”设计图、《2014年春季新品研发计划审请书》、照片以及与案外人程从水的销售合同，该两份设计图与涉案被控侵权产品外观相同，其中“卡莱55#”的审请书落款时间为2013年10月12日、“卡莱57#”的审请书落款时间为2013年11月5日。依偎鸟公司与案外人程从水签订的《购销合同》签订�期为2014年3月12日，随后依偎鸟家具公司分别于2014年3月13日向程从水出具“卡莱55#”及“卡莱57#”销售单、2014年8月20向程从水出具“卡莱55#”销售单，上述依偎鸟家具公司自身完成涉案被控侵权产品设计研发、生产销售及其与案外人签订购销合同、出具销售单等证据可以形成证据锁链，证明依偎鸟家具公司至迟在2014年3月13日时，已经完成了涉案被控侵权产品“卡莱55#”和“卡莱57#”的生产和销售行为。太子家居公司涉案两项外观设计专利权的申请日分别为2014年8月29日和2014年12月26日，均晚于依偎鸟家具公司对外销售涉案两款被控侵权产品的时间，且其在本案中并未举证证明依偎鸟家具公司较之2014年3月就该两款被控侵权产品扩大了生产规模，故根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项之规定，一审法院对依偎鸟家具公司关于其并不构成对太子家居公司涉案两项外观设计专利权的侵犯的主张予以支持，对太子家居公司关于依偎鸟家具公司侵犯了其涉案两项外观设计专利权并应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任的诉讼主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定判决：驳回太子家居有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5200元，由太子家居有限公司承担。
本院二审期间，太子家居公司和依偎鸟家具公司未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
太子家居公司于2017年6月9日提交《鉴定申请书》，申请对依偎鸟家具公司提供的“卡莱55#”“卡莱57#”的《2014年春季新品研发计划审请�》二份、设计图二份、四川志人摄影设计有限公司出具的《证明》一份、图片二份、依偎鸟家具公司与程从水签订的《购销合同》一份、依偎鸟家私销售单一份的形成时间进行鉴定。从程序上来看，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，太子家居公司的鉴定申请已经超过了举证期限，故对太子家居公司的鉴定申请本院不予准许。
本院认为，本案二审争议焦点为：依偎鸟家具公司主张的先用权抗辩是否成立。
本案中，依偎鸟家具公司主张其在先设计、制造、销售了被诉侵权产品“卡莱55#”“卡莱57#”，并提供了设计图纸、《2014年春季新品研发计划审请书》、依偎鸟家具公司与案外人程从水签订的《购销合同》、依偎鸟家私销售单等。首先，上述证据中，被诉侵权产品“卡莱55#”“卡莱57#”的研发计划审请书虽然所显示的落款时间早于本案专利的申请日，但以上资料均为依偎鸟家具公司自身或者与其存在利害关系的员工所制作和保存，属于单方证据，具有易修改、易复制的特点，证明力较弱，其真实性及能否达到证明目的需要结合其他证据来判断。且依偎鸟家具公司及其在一审时申请出庭作证的设计人员均未就设计思路提供相关证据。其次，依偎鸟家具公司与案外人程从水签订的《购销合同》以及销售单等，虽然有合同双方当事人的签章，但依偎鸟家具公司未提供货款支付交易凭证以及当时已经生产出实物的相关证据，故现有证据不足以证实合同的真实性及合同已实际履行，也不足以证实合同签订与实际履行的真实时间。综上，在依偎鸟家具公司未能进一步提供充分的证据证明其在涉案授权专利的�请日前已经设计、制造、销售了被诉侵权产品的情况下，应由其承担举证不能的法律后果，依偎鸟家具公司的先用权抗辩理由不能成立，本院不予支持。依偎鸟家具公司实施了制造、销售侵权产品的侵权行为，应当承担侵权责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。因此，本院对太子家居公司要求依偎鸟家具公司停止制造、销售侵权产品以及赔偿损失的主张予以支持。就赔偿数额而言，关于维权费用部分，太子家居公司购买了被控侵权产品并租赁房屋予以保存，就本案进行了公证并聘请律师参与诉讼，故对其因维权产生的产品购置费、房屋租金、公证费及律师费等费用的合理部分本院予以支持。关于经济损失部分，鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此，本院综合考虑涉案专利的类型、依偎鸟家具公司的经营规模、侵权产品的销售价格及数量、侵权行为的性质和情节等因素，酌定依偎鸟家具公司赔偿太子家居公司经济损失及维权合理开支共计70000元。就太子家居公司关于收回并销毁所有侵权产品的诉讼请求，鉴于太子家居公司未提交证据证明侵权产品的库存具体情况，且判决停止制造、销售已能够制止侵权，故本院对太子家居公司该诉讼请求不予支持。就太子家居公司关于在成都商报刊登声明，消除影响的诉讼请求，本案没有证据表明依偎鸟家具公司的侵�行为对太子家居公司的声誉造成了影响，故本院对太子家居公司消除影响的诉讼请求不予支持。
综上所述，太子家居公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销成都市中级人民法院（2016）川01民初1617号民事判决；
二、成都依偎鸟家具有限公司立即停止制造、销售落入ZL201430316216.X“沙发（B-2118）”、ZL201430555156.7“沙发（2110）”外观设计专利保护范围的产品；
�、在本判决生效之日起15日内，成都依偎鸟家具有限公司赔偿太子家居有限公司经济损失及维权合理开支70000元；
四、驳回太子家居有限公司的其他诉讼请求。
如成都依偎鸟家具有限公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5200元，由成都依偎鸟家具有限公司负担3640元，太子家居有限公司负担1560元；二审案件受理费5200元，由成都依偎鸟家具有限公司负担3640元，太子家居有限公司负担1560元。
本判决为终审判决。
审判长 余 静
审判员 刘小红
审判员 张 良
二〇一七年七月二十日
书记员 李 霞