吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉24刑再4号
原公诉机关吉林省汪清县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁晓旭，男，1981年3月12日生，汉族，初中文化，无职业，住汪清县汪清镇大川街。曾因犯猥亵儿童罪，于2001年9月20日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯盗窃罪，于2007年6月27日被延吉市人民法院判处有期徒刑十一年，2013年9月13日被假释。现因犯贩卖毒品罪，于2015年3月31日被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑一年四个月并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金4000元。现在吉林省延吉监狱服刑。
原审被告人ＸＸ，男，1987年9月15日生，满族，初中文化，个体业主，户口所在地延吉市河南街白玉委**组，住汪清县天桥岭镇。曾因犯强奸罪，于2010年6月29日被本院判处有期徒刑四年六个月，于2013年9月13日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，于2015年3月31日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金4000元。
汪清县人民法院审理汪清县人民检察院指控的原审被告人袁晓旭、ＸＸ犯贩卖毒品罪一案，汪清县人民法院于2015年3月31日作出（2015）汪刑初字第40号刑事判决，判决发生法律效力。本案在执行过程中，发现原审在作出判决时，对原审被告人袁晓旭的刑期计算存在错误。为此，依照《最高院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百七十八条“各级人民法院院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，应当提交审判委员会讨论决定是否再审”规定，经汪清县人民法院院长提交该院审委会讨论决定，作出汪清县人民法院（2016）吉2424刑监1号刑事裁定，裁定本案由该院另行组成合议庭进行审理。汪清县人民法院另行组成合议庭审理本案后，于2016年6月7日作出（2016）吉2424刑再1号刑事判决。宣判后，原审被告人袁晓旭不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问当事人，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年6月26日至6月30日，被告人袁晓旭在汪清县大兴沟镇，通过被告人ＸＸ以每克2500元的价格分两次将甲基苯丙胺（冰毒）卖给毒品吸食人员林风春，出售甲基苯丙胺数量共计2克。2014年6月30日下午，被告人袁晓旭、ＸＸ在汪清县大兴沟镇被公安民警抓获。
原审判决认为,被告人袁晓旭、ＸＸ违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人袁晓旭在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，被告人ＸＸ起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人ＸＸ系累犯，依法应当从重处罚。被告人袁晓旭、ＸＸ归案后，如实供述所犯罪行，依法可予以从轻处罚。被告人袁晓旭在假释考验期限内又犯新罪，应当撤销假释，将没有执行完的刑罚一年四个月（袁晓旭假释之前两次减刑，2010年7月2日减刑1年7个月，2012年7月13日减刑1年7个月，尚有一年四个月的刑期没有执行完毕）与新罪判处的刑罚实行并罚。据此，原审作出如下判决：一、撤销延边朝鲜族自治州中级人民法院（2013）延中刑字第877号对袁晓旭予以假释的刑事裁定；二、被告人袁晓旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑一年四个月并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金4000元；三、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元。
原再审判决认定，原审被告人袁晓旭因犯盗窃罪，于2007年6月27日被延吉市人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金3万元。服刑期间，因认真遵守监规，接受教育改造，努力完成生产任务，能够缴纳罚金，确有悔改表现，分别于2010年7月2日及2012年7月13日，经延边州中级人民法院作出（2010）延中刑执字第529号、553号刑事裁定书，裁定各减刑一年七个月，两次减刑累计三年二个月。2013年9月13日，原审被告人袁晓旭被假释出狱。
另查明，针对本院于2015年3月31日作出的（2015）汪刑初字第40号刑事判决，原审被告人袁晓旭、ＸＸ在法定期限内均未提出上诉，判决发生法律效力后亦未提出再审申请。
上述事实，有本院原审作出的（2015）汪刑初字第40号刑事判决书，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2010）延中刑执字第529号、第553号刑事裁定书及延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2013）延中刑执字第877号对原审被告人袁晓旭予以假释的刑事裁定书等证据证实，足以认定。
原再审判决认为，原审被告人袁晓旭、ＸＸ违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人袁晓旭在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，被告人ＸＸ起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人ＸＸ系累犯，依法应当从重处罚。被告人袁晓旭、ＸＸ归案后，如实供述所犯罪行，依法可予以从轻处罚。原审对被告人袁晓旭、ＸＸ的该起犯罪认定的事实清楚，定性准确，但对原审被告人袁晓旭量刑时适用法律错误，应予纠正。
根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》〔法（2012）44号，2012年1月18日发布〕，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案中，原审被告人袁晓旭在假释考验期内又犯新罪，应当撤销假释，对其实行数罪并罚。在依法对其实行数罪并罚时，根据上述《意见》，其于2010年7月2日及2012年7月13日，两次被裁定减去的三年二个月刑期不应计入前罪已经执行的刑期，即原审被告人袁晓旭前罪已经执行的刑期为六年五个月零十九日（2007年3月24日至2013年9月13日），而不是九年七个月零19日。因此，在对原审被告人袁晓旭并罚时，应以前罪没有执行的刑罚即有期徒刑四年六个月零十一日与新罪判处的刑罚即有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元为依据，按照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，决定合并执行的刑罚。原审对于原审被告人袁晓旭前罪没有执行的主刑刑期计算错误，导致数罪并罚时结果错误，属于适用法律错误，应予纠正。综上，拟依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十三条“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理”、第三百八十四条“原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉”、第三百八十五条“开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼”，对被告人袁晓旭，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳”、第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十六条第一款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”及第四款“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”、第六十七第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”、第八十六条第一款“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚”、第七十一条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”、第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”之规定，对被告人ＸＸ，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款（内容同前）、第五十三条（内容同前）、第二十五条第一款（内容同前）、第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”、第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”、第六十七第三款（内容同前），《最高院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判”及最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法（2012）44号）的规定，判决：
一、维持本院（2015）汪刑初字第40号刑事判决书第一项［即撤销延边朝鲜族自治州中级人民法院（2013）延中刑字第877号对袁晓旭予以假释的刑事裁定］、第三项（即被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元）判决；
二、撤销本院（2015）汪刑初字第40号刑事判决书第二项（即被告人袁晓旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑一年四个月并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金4000元）判决；
三、原审被告人袁晓旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元。合并前罪没有执行的刑罚有期徒刑四年六个月零十一日，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金4000元。
原审被告人袁晓旭提出上诉认为，汪清县法院再审判决没有把第一次服刑期间的减刑部分加入到第二次判刑中执行，无形中增加了我的刑期，导致刑期延长了三年。由于汪清县法院的工作失误，第二次没能按有关法律执行，应该减除的减刑部分没有加入第二次判决的到刑期部分，导致判决结果明显过重，刑期无形被人为延长，请求二审法院予以改判。
本院经审理查明，2014年6月26日至6月30日，原审被告人袁晓旭在汪清县大兴沟镇，通过原审被告人ＸＸ以每克2500元的价格分两次将甲基苯丙胺（冰毒）卖给毒品吸食人员林风春，出售甲基苯丙胺数量共计2克。2014年6月30日下午，原审被告人袁晓旭、ＸＸ在汪清县大兴沟镇被公安民警抓获。
另查明，原审被告人袁晓旭因犯盗窃罪，于2007年6月27日被延吉市人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金3万元。服刑期间，因认真遵守监规，接受教育改造，努力完成生产任务，能够缴纳罚金，确有悔改表现，分别于2010年7月2日及2012年7月13日，经本院作出（2010）延中刑执字第529号、553号刑事裁定书，裁定各减刑一年七个月，两次减刑累计三年二个月。2013年9月13日，原审被告人袁晓旭被假释出狱。
另查明，针对汪清县人民法院于2015年3月31日作出的（2015）汪刑初字第40号刑事判决，原审被告人袁晓旭、ＸＸ在法定期限内均未提出上诉，判决发生法律效力后亦未提出再审申请。
上述事实，有原审、原再审开庭审理时，经过举证、质证、并予以确认的下列证据证明，足以认定：原审被告人袁晓旭、ＸＸ在庭审中未提出异议，并有证人证言、抓获经过、破案经过、户籍信息、中国邮政储蓄银行转账凭单、调取证据清单、中国邮政储蓄银行转账凭单、中国邮政储蓄银行活期明细、搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、证据保全决定书、证据保全清单、行政处罚决定书、接收毒品收据、现金交款单、情况说明、移案移交物品清单、通话记录单、辨认笔录、辨认照片、指认笔录、照片说明、鉴定意见、尿样检测结论表、刑事判决书、释放证明书、假释证明书、（2015）汪刑初字第40号刑事判决书，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2010）延中刑执字第529号、第553号刑事裁定书及延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2013）延中刑执字第877号对袁晓旭予以假释的刑事裁定书。
本院认为，原审被告人袁晓旭、ＸＸ违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。原审被告人袁晓旭在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，原审被告人ＸＸ起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人ＸＸ系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人袁晓旭、ＸＸ归案后，如实供述所犯罪行，依法可予以从轻处罚。原审被告人袁晓旭在假释考验期限内又犯新罪，应当撤销减刑及假释，将没有执行完的刑罚三年二个月与新罪判处的刑罚实行并罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》〔法（2012）44号，2012年1月18日发布〕，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案中，原审被告人袁晓旭在假释考验期内又犯新罪，应当撤销假释，对其实行数罪并罚。在依法对其实行数罪并罚时，根据上述《意见》，其于2010年7月2日及2012年7月13日，两次被裁定减去的三年二个月刑期不应计入前罪已经执行的刑期，原审被告人袁晓旭前罪已实际执行的刑期期间为2007年3月24日起至2013年9月12日止。因此，在对原审被告人袁晓旭实行数罪并罚时，应以前罪尚没有执行的刑罚期间（即自2013年9月13日起至2018年3月23日止）与新罪判处的刑罚即有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元的刑事处罚作为依据，再依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，决定合并执行的刑罚。
关于原审被告人袁晓旭提出的原再审判决撤销其减刑，加重其刑期，属于违反法律规定的上诉理由。经查，其在假释期间犯罪时间是《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》施行之后，原再审判决根据该司法解释撤销对其的减刑裁定，符合法律规定，该上诉理由无法律依据，不予采信。综上，原一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，导致量刑不当，原再审判决对此予以纠正，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七第三款、、第七十一条、第六十九条、第八十六条第一款、最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》、《最高院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，拟裁定如下：
驳回上诉，维持汪清县人民法院（2016）吉2424刑再1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年八月二十四日
书记员 朴雪花