云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终字第148号
上诉人（原审原告）云南盛博建筑工程有限公司。
组织机构代码：9026XXX-7。
法定代表人：李顺利。
住所地：文山市XX路XX小区XX幢XX号。
委托代理人刘光宇，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）张永艳，云南省砚山县人，身份证号码：XXX。
原审第三人林代树，四川省泸县人，身份证号码：XXX。
上诉人云南盛博建筑工程有限公司（以下简称盛博建筑公司）因与被上诉人张永艳及原审第三人林代树确认劳动关系纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民一初字第950号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明的法律事实是：“丽水湖畔”住宅小区项目是云南金昆房地产集团有限公司开发的建设项目（一至四标段），由于该公司不具备施工建设资质，故该工程经过招投标评估，确定原告云南盛博建筑工程有限公司为中标人，双方签订了《建设工程施工合同》后，原告云南盛博建筑工程有限公司将该项目建设工程转包给云南金昆房地产集团有限公司实施建设，云南金昆房地产集团有限公司又将该项目工程转包给王建兵，王建兵再次转包给张发光，张发光将该项目工程中的两栋别墅的粉刷工程转包给第三人林代树承做。2014年8月，被告张永艳是经工友张国娇介绍到第三人林代树承包的两栋别墅粉刷工程地做工，2014年9月14日10时许，被告张永艳在做工期间从二楼脚手架上不慎坠落受伤，于2015年8月4日向文山市劳动人事争议仲裁院申请仲裁确认其与原告云南盛博建筑工程有限公司存在事实劳动关系。文山市劳动人事争议仲裁院于2015年9月20日作出文劳人仲裁字【2015】15号裁决书，裁决确认原、被告之间的关系属于事实劳动关系。原告云南盛博建筑工程有限公司不服该仲裁裁决书向本院提起诉讼，请求判决确认原、被告之间的关系不属于事实劳动关系。
原审法院认为，原告云南盛博建筑工程有限公司通过竟标取得了“丽水湖畔”住宅小区项目施工权利，有义务按法律的规定对该住宅小区项目进行施工建设或者在法律允许范围内转包，但原告云南盛博建筑工程有限公司将其承包的“丽水湖畔”住宅小区项目转包给明知不具备施工建设资质的云南金昆房地产集团有限公司施工，进行层层转包，根据劳动和社会保障部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应由原告云南盛博建筑工程有限公司承担本案用工主体责任，第三人林代树不属于具备用工主体资格的发包方，依法不承担本案用工主体责任，故原告云南盛博建筑工程有限公司主张被告张永艳与第三人林代树存在事实劳动关系的理由依法不能成立。文山市劳动人事争议仲裁院裁决认定原告云南盛博建筑工程有限公司与被告张永艳之间的关系属于事实劳动关系符合法律规定，程序合法，被告张永艳的辩解理由成立，本院予以支持。原告云南盛博建筑工程有限公司以最高人民法院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办【2011】442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定为理由，只片面理解其属于具有用工主体资格的发包人，没有充分认识其行为的违法性和承包人应尽的义务，其主张与被告张永艳之间的关系不属于事实劳动关系的理由依法不能成立，其诉讼请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、原告云南盛博建筑工程有限公司与被告张永艳之间的关系属于事实劳动关系；2、被告张永艳与第三人林代树之间的关系不属于事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告云南盛博建筑有限公司承担。
一审判决送达后，盛博建筑公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销原判，依法改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一审认定事实清楚，但适用法律错误。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人张永艳不受上诉人的劳动管理，也未从事上诉人安排的工作，其所提供的劳动也不是上诉人业务的组成部分。劳动关系属于合同关系的一种，上诉人与被上诉人之间并无平等自愿、协商一致的过程，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意。在被上诉人向文山市劳动人事争议仲裁院提出认定事实劳动关系申请之前，上诉人和被上诉人甚至不知道对方的存往。根据合同相对性原则，上诉人和被上诉人之间未发生任何提供和购买劳务的行为，因此，双方之间不存在劳动关系。一审法院依据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立
劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，属于对上述规定的适用和理解错误。上述规定并没有明确规定，在该情况下，视为发包方与该自然人存在事实劳动关系，是否存在劳动关系与是否应承担用工主体责任并不是相同的概念。上诉人认为，即便上诉人应对被上诉人的受伤承担责任，也不应当基于劳动关系而承担责任，应当依据《侵权责任法》的相关规定承担责任。上诉人认为，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者，劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。最高人民法院《关于印发《全国民事审判工作会议纪要)的通知》(法办[2011]442号)第59条明确规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存存劳动关系的，不予支持。”因此，原审法院依据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号的规定认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系属适用法律错误。
被上诉人张永艳未作书面陈述。
原审第三人林代树未作书面陈述。
在二审审理过程中，双方均无证据向法庭提交。
经二审审理，本院查明的本案法律事实与一审认定的一致。对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：上诉人盛博建筑公司与被上诉人张永艳之间是否存在事实劳动关系。
上诉人认为两者之间不存在事实劳动关系，其依据为（【2011】42号)《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”。
被上诉人认为两者之间存在事实劳动关系，其依据为劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”。
本院认为，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。理由是：首先，实际施工人的前一手（上诉人）是具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。在缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，而通过司法裁判方式强行认定他们之间存在劳动关系，那么就违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不承担任何法律责任，这显然不符合公平原则。再次，《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其目的是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定而任意分包、转包的建筑施工企业，是一种行政管理手段，其重点不是解决劳动者与具备用工主体资格发包人之间存在的法律关系，其与《纪要》第五十九条的规定并不矛盾。虽然承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。但不能为了达到制裁的目的，就超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。就本案而言，上诉人与被上诉人之间虽不存在事实劳动关系，但对于劳动者张永艳来说，其损害仍应得到救济。根据《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，其可以就其损失问题向相关主体主张赔偿，但需要说明，本案审理的是上诉人与被上诉人之间存在的法律关系问题，对张永艳的损害问题不宜在本案中解决，其可另行主张。另，被上诉人张永艳与原审第三人林代树之间存在何种法律关系，不属于本案的审查范围，一审判决张永艳与原审第三人林代树之间的关系不属于事实劳动关系不当。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人之间、被上诉人与原审第三人之间存在的法律关系均不当，应予以纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律错误，应予改判。上诉人盛博建筑公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销(20l5)文民一初字第950号民事判决书第一项、第二项，即“1、原告云南盛博建筑工程有限公司与被告张永艳之间的关系属于事实劳动关系；2、被告张永艳与第三人林代树之间的关系不属于事实劳动关系。”
二、上诉人云南盛博建筑工程有限公司与被上诉人张永艳之间不存在事实劳动关系。
一审诉讼费10元按一审判决执行，二审诉讼费10元，由被上诉人被上诉人张永艳承担。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。
审判长 曾建宏
审判员 陈登荣
审判员 陈国淑
二〇一六年三月二十三日
书记员 程子芮