北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）一中刑终字第1175号
抗诉机关北京市海淀区人民检察院。
原审被告人高×，男，43岁（1970年12月25日出生）。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2012年9月15日被取保候审，同年9月20日被羁押，同年10月26日被逮捕，2013年12月6日被取保候审。
原审被告人焦×，男，51岁（1962年9月16日出生）。因涉嫌犯侵犯著作权罪，于2012年9月20日被羁押，同年10月26日被逮捕，2013年12月6日被取保候审。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人高×、焦×犯侵犯著作权罪一案，于2013年12月6日作出（2013）海刑初字第1153号刑事判决。一审宣判后，北京市海淀区人民检察院以京海检抗字（2013）0003号抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员常国锋、张冬梅出庭支持抗诉，原审被告人高×、焦×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2011年4月，被告人高×以营利为目的，未经享有发行权的国试书业有限公司（简称国试书业公司）许可，在没有委托印刷单的情况下，私自委托被告人焦×在北京飞达印刷有限公司（简称飞达公司）印刷40种共计23万册图书，并销售给北京中智文苑科技发展有限公司（简称中智文苑公司）。
2012年9月14日，经群众匿名举报，民警在中智文苑公司位于本市昌平区二拔子村中路22号院内27号的库房起获46种86969册图书。经鉴定，其中的45种共80939册图书为非法出版物。截至案发，被告人高×已收到货款人民币50万元，且高×已将上述款项支付给被告人焦×。
经北京市公安局海淀分局中关村大街派出所分别电话通知，被告人高×于2012年9月15日主动投案，被告人焦×于同年9月20日主动投案。本案审理期间，被告人高×、焦×的家属协助其二人分别退缴人民币二十五万元，共计人民币五十万元，现扣押在案。
原审法院认定上述事实的证据有：原审被告人高×、焦×的供述，证人孙×、刘×、王×、武×、张×、葛×的证言，中智文苑公司企业法人营业执照、出版物经营许可证，搜查笔录，起赃经过、清点记录，扣押物品清单，照片，教育部考试中心证明，国试书业公司证明材料，图书库存盘点表，批销单，计价单，北京市新闻出版局出版社审查鉴定意见，视听资料，零售交易历史表，明细清单，接受刑事案件登记表，到案经过及身份证明等。
其中，用以证明国试书业公司享有相关权利的证据为：1、国试书业公司于2013年3月1日自行出具的《证明》，其中记载：高×所盗印的《经济法概论》（财经类）等45种自学考试教材，均系国试书业面向全国发行的图书，且国试书业（梅迪亚）获得了相关出版社的征订发行授权。2、北京大学出版社（甲方）与北京梅迪亚图书资料供应中心（简称梅迪亚中心，乙方）于2008年3月10日签订的《委托发行合同》，该合同有效期一年。
一审法院认为，被告人高×、焦×以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其图书达23万册，情节特别严重，其二人的行为均已构成侵犯著作权罪，应予惩处。由于涉案的人民币50万元系被告人高×、焦×未经著作权人许可复制发行、出版图书并销售给中智文苑公司所得的货款，其本质系侵犯著作权犯罪行为的违法所得。被告人高×、焦×经民警电话传唤主动到案，并如实供述了自己的罪行，具有自首情节，且鉴于国试书业公司与飞达公司本具有委托印刷书籍的合作关系，被告人高×、焦×亦为上述单位的主管人员，系在委托印刷单的范畴外私自加印书籍，与盗印书籍等侵犯著作权行为的社会危害性存在差别，结合被告人的认罪态度、悔罪表现以及在共同犯罪中的作用，原审法院对被告人高×依法从轻处罚，对被告人焦×依法减轻处罚，并对其二人适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第二百一十七条第（一）项、第（二）项，第二十五条第一款，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第六十七条第一款及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人高×犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元；二、被告人焦×犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，罚金人民币五万元；三、在案扣押的人民币五十万元，发还国试书业公司。
北京市海淀区人民检察院以原审判决适用法律错误为由提出抗诉。认为：一、原审判决对二原审被告人量刑畸轻，适用缓刑错误。二、涉案的人民币五十万元系侵犯著作权罪的违法所得，根据《刑法》第六十四条的规定，应当予以追缴。由于该款项并非国试书业公司的合法财产，也不必然是其损失，原审判决将其直接发还国试书业公司，属于适用法律错误。
北京市人民检察院第一分院支持抗诉的意见为：一、对北京市海淀区人民检察院所提原审判决量刑畸轻，适用缓刑错误的抗诉意见不予支持。二、支持第二点抗诉意见，在案扣押的人民币五十万元系侵犯著作权罪的违法所得，并非国试书业公司的合法财产，不应予以发还，应根据《刑法》第六十四条的规定予以追缴。三、增加一点抗诉意见，原审判决关于本案罚金的处理属于适用法律错误，数额过低。
在二审审理过程中，原审被告人高×、焦×对原审判决认定的事实及罪名均未提出异议，且在庭审过程中对于北京市人民检察院第一分院增加的关于罚金的抗诉意见均无异议。
为确认涉案图书的权利主体，本院向国试书业公司依职权调取相关证据，国试书业公司向本院提交了如下证据：1、教育部考试中心（甲方）与北京大学出版社、高等教育出版社等5家出版社（乙方）于2003年-2008年期间签订的《出版权许可使用合同》共12份，其中约定：甲方许可乙方在合同有效期内，在全国范围内以图书形式，用简化汉字独家出版甲方作品（见附件目录）。2、上述5家出版社（甲方）与梅迪亚中心（乙方）于2003年-2008年期间签订的《委托发行合同》共12份，其中约定：甲方将印刷的图书资料委托乙方负责征订发行；根据甲方与考试中心签订的《出版权许可使用合同》的约定，乙方与甲方结算书款；合同有效期一年，经双方书面同意，可以续展。3、梅迪亚中心（甲方）与国试书业公司（乙方）于2009年12月9日签订的《协议》，其中约定：甲方委托乙方在全国范围内独家发行甲方拥有独家发行权的图书，并出具发行委托书（附出版单位委托甲方发行图书的发行委托书复印件）；协议有效期一年，经双方同意，可以续签。
本院另查明，原审被告人高×委托原审被告人焦×印刷的40种图书由11家出版社出版。
上述事实，有《出版权许可使用合同》、《委托发行合同》、梅迪亚中心与国试书业公司签订的《协议》、计价单等证据在案佐证。
对于北京市海淀区人民检察院、北京市人民检察院第一分院提出的在案扣押的人民币50万元系侵犯著作权行为的违法所得，应当予以追缴，而不应予以发还的抗诉意见，经查，仅以一审庭审举证、质证的国试书业公司自行出具的《证明》及一份《委托发行合同》，尚不足以证明国试书业公司享有涉案图书的发行权。二审阶段，虽然本院依职权调取了25份《合同》，但由于涉案40种图书由11家出版社出版，上述合同仅涉及5家出版社，故不能证明国试书业公司有权利行使全部涉案图书的发行权；且5家出版社与梅迪亚中心签订的《委托发行合同》的时间界于2003年-2008年期间，有效期均为一年，故所有合同有效期均早于本案案发时间的2011年4月，故不能证明在案发时，国试书业公司受梅迪亚中心委托，仍有权利行使相关图书的发行权。因此，在案证据不能证明国试书业公司是涉案图书的合法权利人，也即该公司并非本案的被害人，原审法院将50万元发还国试书业公司缺乏事实及法律依据，属于适用法律错误，本院对该点抗诉意见予以支持。
对于北京市人民检察院第一分院在支持抗诉时提出的罚金数额过低的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”根据刑事案件量刑的基本原则，对于附加刑的判罚力度应与主刑的量刑幅度相一致。具体到本案而言，在二原审被告人共同违法所得50万元，原审法院对原审被告人高×判处罚金10万元，相对于其违法所得属于减轻处罚，而原审法院对其主刑适用的是从轻处罚，二者的判罚力度显然并不一致；此外，原审法院对原审被告人焦×判处罚金5万元亦畸轻，故对二原审告人罚金数额判处应予增加，对北京市人民检察院第一分院所提此项抗诉意见本院予以支持。
本院认为，原审被告人高×、焦×以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行图书达23万册，情节特别严重，其二人的行为均已构成侵犯著作权罪，应予惩处。鉴于原审被告人高×、焦×经民警电话传唤主动到案，并如实供述了自己的罪行，具有自首情节，且结合二原审被告人的认罪态度、悔罪表现以及在共同犯罪中的作用，同时考虑到原审被告人焦×系受委托实施犯罪的情节，对原审被告人高×依法从轻处罚，对原审被告人焦×依法减轻处罚，并对其二人适用缓刑。鉴于北京市人民检察院第一分院对北京市海淀区人民检察院关于原审判决对二原审被告人量刑畸轻、适用缓刑错误的抗诉意见不予支持，且经本院审查，认为原审法院对二原审被告人判处有期徒刑缓期执行并无不当，故本院对海淀区人民检察院的此项抗诉意见亦不予支持。综上，原审判决认定事实基本正确，唯罚金刑量刑畸轻，违法所得予以发还于法无据，本院一并予以纠正，对相关抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第（二）项，第二十五条第一款，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十七条第一款及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第1153号刑事判决。
二、原审被告人高×犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二十五万元。
（缓刑考验期限自2014年7月28日起至2018年7月27日止。罚金自本判决生效后第二日起三个月内缴纳。）
三、原审被告人焦×犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限自2014年7月28日起至2017年7月27日止。罚金自本判决生效后第二日起三个月内缴纳。）
四、在案扣押的人民币五十万元，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜颖
代理审判员 赵明
代理审判员 王鹏
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 孙磊