广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2137号
上诉人（原审原告）：柳州乘龙专用车有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市阳和南路9号。统一社会信用代码：9145020061937257X5
法定代表人：张劲松，董事长。
委托诉讼代理人：何明阳，女，该公司人事主管。
委托诉讼代理人：范佳，女，该公司人事专员。
被上诉人（原审被告）：韦爱菊，女，1973年5月14日生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：李炳田，广西华恒信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周大庆，广西华恒信律师事务所实习律师。
上诉人柳州乘龙专用车有限公司（以下简称乘龙公司）因与被上诉人韦爱菊劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016)桂0203民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
乘龙公司上诉请求：1、改判乘龙公司无需向韦爱菊支付违法解除劳动合同赔偿44098.02元；2、本案诉讼费由韦爱菊承担。事实与理由：一、乘龙公司依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第三项的规定，于2016年4月21日依法解除与韦爱菊的劳动合同关系符合法定程序，并已送达生效。1.乘龙公司自2015年度起，2013年度综合收益总额为-25162633.72元、2O14年度综合收益总额为-32533133.01元、2015年度综合收益总额为-123119499.68元，连续三年生产经营严重困难，2015年9月乘龙公司的股东会决议要求乘龙公司在6个月内完成调整组织机构，缩减岗位及人员编制。该项工作已与工会沟通，乘龙公司减员分流的方案也征得了工会的同意。韦爱菊所在原岗位拣料员，在乘龙公司组织机构调整的过程中已被撤销。以上情况符合劳动合同法第四十条第三项中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的规定。乘龙公司提交的证据《关于减员分流方案征求意见的函》中提到减员人数为249人，减员方案中的方式有多种：例如劳务派遣工退回劳务公司另行安排工作、部分合同员工调往方盛公司下属的其他公司、距离法定退休年龄5年内的给予内部退养、协商解除劳动合同、鼓励另谋职业自己辞职等。乘龙公司本着承担社会义务维护和谐社会的态度，采用多种灵活的方式安置下岗的员工，许多员工都陆续的妥善安置了，就剩这6个员工无论什么方案都不接受，就被单方解除。乘龙公司已经严重经营困难，系依照劳动合同法第四十条第三项的规定依法解除与韦爱菊的劳动关系。2.乘龙公司己与韦爱菊协商，但未能就变更劳动合同内容达成协议，符合劳动合同法第四十条第三项中所述“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情况。3.乘龙公司2O16年3月18日书面通知韦爱菊解除劳动合同的意向，并于2016年4月21日正式解除与韦爱菊的劳动合同关系，且已送达生效。符合劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”4.一审法院认为乘龙公司在2O16年9月在招聘员工维持企业的正常生产经营，不足以证明乘龙公司已经严重经营困难。乘龙公司认为，乘龙公司解除韦爱菊的劳动关系，是因为乘龙公司2013年至2015年连续经营严重困难，在2015年9月至2016年2月调整组织机构、缩减岗位及人员编制，韦爱菊无岗位安置，乘龙公司于2016年4月21日解除了与韦爱菊的劳动合同关系。而乘龙公司的招聘时间是2O16年9月，是在解除韦爱菊劳动合同关系5个月之后才发生的行为，与本案毫无关系，一审法院依照乘龙公司2016年9月的招聘行为认定乘龙公司在2013年至2015年的经营没有出现严重困难是毫无根据的。且韦爱菊学历为初中（柳江土博中学毕业），乘龙公司招聘的专业是车辆工程、机械制造、焊接技术与工程，这些都与韦爱菊毫无关系。以上客观事实及证据均证明乘龙公司是依法解除韦爱菊的劳动合同关系，乘龙公司无须支付韦爱菊违法解除劳动合同赔偿金。三、韦爱菊解除劳动合同前12个月平均工资1633.26元，乘龙公司需支付韦爱菊的经济补偿金总额为22049.01元(1633.26元×13.5个月)。综上所述，乘龙公司依法解除韦爱菊的劳动合同关系，无需支付违法解除的赔偿金。
韦爱菊辩称，一审查明事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
乘龙公司向一审法院起诉请求：1、判决乘龙公司无需向韦爱菊支付违法解除劳动关系赔偿金44098.02元；2、本案诉讼费由韦爱菊承担。
一审法院认定事实:韦爱菊于2003年1月进入乘龙公司处工作，工作岗位为仓库拣料员，双方签订有书面劳动合同。2015年8月30日，乘龙公司管理部向公司工会发出《关于减员分流方案征求意见的函》，载明乘龙公司于2015年8月19日召开股东大会，股东代表结合乘龙公司经营现状进行讨论，一致认为乘龙公司维系经营期进行收缩经营，并要求乘龙公司在6个月内完成组织机构调整，缩减岗位及整体人员编制。2015年9月3日，乘龙公司工会复函同意公司管理部关于减员分流方案的意见，同时建议公司按时足额发放待岗职工工资，如经营情况好转需要增补人员同等条件下优先安排待岗员工复岗，员工办理内退手续的需在其正式退休前按时足额发放生活费，与员工协商解除劳动合同的，应在办理离职手续时及时足额支付经济补偿。2015年9月21日乘龙公司因生产经营困难，安排韦爱菊从2015年10月起待岗。2015年10月22日，乘龙公司对其公司内富余人员的分流意向进行调查，韦爱菊填写了《富余人员分流意向表》，韦爱菊的分流意向为“内退”。2016年3月11日，乘龙公司管理部向公司工会发出《关于拟解除蒋优才等6位同志劳动合同征求意见的函》，称因公司近几年连续亏损，生产经营出现严重困难，公司组织架构调整岗位编制缩减，人员过剩，与蒋优才等6位员工（包括蒋优才）协商未能达成协议，拟在2016年4月21日与蒋优才等6位员工（包括韦爱菊）解除劳动合同并按劳动法相关规定向其支付经济补偿。乘龙公司工会于2016年3月14日复函公司管理部同意公司管理部解除与蒋优才等6位员工（包括韦爱菊）的劳动合同，要求公司提前三十天向蒋优才等人发出解除劳动合同通知并告知解除原因，并在蒋优才等人办理离职手续时及时足额支付经济补偿。2016年3月21日，乘龙公司向韦爱菊发出《通知》，称因公司近两年生产处于不景气相对艰难，人员过剩，公司决定与韦爱菊协商解除劳动合同，请韦爱菊于2016年4月21日前到公司办理解除劳动合同相关事宜，逾期不办理将按相关程序处理。韦爱菊已签收该通知，但在通知上注明“不同意”。2016年4月22日，乘龙公司作出《关于与韦爱菊同志解除劳动合同的通知》，称韦爱菊于2003年1月1日进入公司工作，因公司目前经营困难，且从2015年9月21日待岗至今无法安排上岗，故从2016年4月21日起与韦爱菊解除劳动合同。韦爱菊认为乘龙公司未与其协商违法解除劳动合同，遂于2016年7月4日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求乘龙公司支付韦爱菊违法解除劳动合同的赔偿金59800元。仲裁委经审理后于2016年8月26日作出（2016）柳劳人仲裁字第740号仲裁裁决书，裁决内容为：乘龙公司支付韦爱菊违法解除劳动关系赔偿金44098.02元。乘龙公司不服仲裁裁决，在法定期限内向该院提起诉讼。
一审法院另查明，乘龙公司在一审中提供乘龙公司2013年度、2014年度及2015年度的审计报告，从该审计报告的内容显示，乘龙公司2013年度综合收益总额为-25162633.72元，2014年度综合收益总额为-32533133.01元，2015年度综合收益总额为-123119499.68元。韦爱菊2015年4月至2016年3月的应发工资为1951元、2453元、2422元、2290.1元、1959元、1684元、1120元、1120元、1120元、1120元、1120元、1240元。2016年9月，广西方盛实业股份有限公司开始2017年校园招聘，公司总部及下属企业（包括乘龙公司）均招录一定数量的员工。
一审法院认为，综合乘龙公司、韦爱菊庭审陈述及各自提交的证据，本案的争议焦点为：乘龙公司解除与韦爱菊的劳动关系是否违法。乘龙公司、韦爱菊均确认双方劳动关系存续期间为2003年1月1日至2016年4月21日，该院对此予以确认。乘龙公司以公司近几年经营严重困难，公司组织架构调整及岗位编制缩减，人员过剩，需裁减部分人员为由解除与韦爱菊之间的劳动关系。从庭审查明的事实看，乘龙公司从2013年起连续亏损，但乘龙公司提供的证据证实其裁员的人数为6人，并未达到劳动合同法第四十一条第一款规定的因生产经营发生严重困难需裁减人员20人以上或不足20人但占企业职工总数的10%以上，即乘龙公司虽然连年亏损，但其裁员的人数只有6人，所占公司员工的比例极低，更何况乘龙公司在2016年仍然继续招聘员工维持企业的正常生产经营，不足以证明乘龙公司已经严重经营困难；且乘龙公司提供的证据不能证明其所裁减的人员不属于应优先留用的人员，即不能证明在公司的同一岗位上，其他的员工相较于韦爱菊更符合劳动合同法第四十一条第二款规定应当优先留用，因此乘龙公司主张其解除与韦爱菊的劳动关系属于合法解除，证据不足，该院不予采信，该院认为乘龙公司解除与韦爱菊的劳动关系应属于违法解除。
关于韦爱菊解除劳动关系前十二个月的平均工资：乘龙公司从2015年9月21日起安排韦爱菊待岗至2016年4月21日，待岗期间乘龙公司每月向韦爱菊支付待岗生活费，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，待岗生活费应参照同期柳州市最低工资标准的80%（即1400元×80%=1120元）支付，而乘龙公司每月支付给韦爱菊的待岗生活费并未低于上述数额，故韦爱菊解除劳动关系前十二个月的平均工资应计为1633.26元[（1951元+2453元+2422元+2290.1元+1959元+1684元+1120元+1120元+1120元+1120元+1120元+1240元）÷12个月]。
关于违法解除劳动关系的赔偿金：由于乘龙公司违法解除与韦爱菊的劳动关系，根据劳动合同法第八十七条的规定，韦爱菊在乘龙公司处工作的年限为13年零4个月，故乘龙公司应向韦爱菊支付违法解除劳动关系的赔偿金44098.02元（1633.26元×13.5个月×2倍），韦爱菊未对仲裁裁决提起诉讼，表明其认可仲裁结果，故其认为乘龙公司应支付其赔偿金59800元，依据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条，劳动合同法第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决：乘龙公司应支付韦爱菊违法解除劳动合同的赔偿金44098.02元。案件受理费人民币10元（乘龙公司已预交），减半收取5元，由乘龙公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对一审查明的事实均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为乘龙公司解除与韦爱菊的劳动合同是否违法。乘龙公司主张该公司从2013年起，连续三年生产经营严重困难，该公司根据股东会决议进行组织机构调整，以缩减岗位及人员编制，韦爱菊原来的岗位在组织机构调整的过程中已被撤销。在与韦爱菊协商解除劳动合同未达成一致意见的情形下，乘龙公司依照劳动合同法第四十条第三项的规定单方解除劳动合同。劳动合同法第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位由于经营上的原因发生困难，亏损或业务紧缩属于客观情况发生重大变化的情形之一。如果出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的客观情况，为使劳动合同能够得到继续履行，用人单位和劳动者可以对合同进行变更的协商，直到达成一致意见。如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系也没有存续的必要的情况下，用人单位可以解除劳动合同。本案中，根据乘龙公司提交的证据，可以认定该公司的生产经营发生困难，该公司为应对经营困难采取了缩减岗位及人员编制的方式进行组织机构调整。乘龙公司采取的减员分流方案，是该公司为了更好地生存发展而采取的调整企业人员结构的行为，是该公司享有的企业自主用工权的一部分，依法应予保护。然而，在乘龙公司行使企业自主用工权时，应当严格依照法律规定，与确需调整岗位的劳动者就变更原劳动合同事宜进行协商，如劳动者不同意变更劳动合同的，可以与劳动者解除劳动合同，但仍应优先留用与公司签订了无固定期限劳动合同、较长固定期限劳动合同等人员，以体现调整方案的合理性及非随意性。根据本案的在卷证据，只能证明乘龙公司让韦爱菊填写《富余人员分流意向表》，韦爱菊选择内退，并不能证明韦爱菊不同意变更劳动合同。若乘龙公司不同意韦爱菊内退，应当进一步协商变更劳动合同事宜，而不是直接解除劳动合同。同时，韦爱菊在乘龙公司工作十几年，并已经签订了无固定期限劳动合同，应属于优先留用的人员。根据在卷证据并不能证明乘龙公司撤销了全部的仓库拣料员岗位，也不能证明乘龙公司留用的人员与韦爱菊相比更应当优先留用。据此，根据本案的在卷证据，不能认定乘龙公司解除与韦爱菊的劳动合同系正确地行使了企业自主用工权，该公司的解除行为违反法律规定。韦爱菊以乘龙公司违法解除劳动合同为由，要求乘龙公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，应予支持。一审法院根据韦爱菊的工作年限和解除劳动合同前十二个月的平均工资，认定乘龙公司主应向韦爱菊支付违法解除劳动合同赔偿金44098.02元并无不当，本院予以维持。乘龙公司关于该公司解除劳动合同合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，乘龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（柳州乘龙专用车有限公司已预交），由柳州乘龙专用车有限公司负担。
审 判 长 周 琳
审 判 员 韦泓涓
代理审判员 陈小斌
二〇一七年五月二十六日
代书 记员 蒋 芃