广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2192号
上诉人（原审原告）：东莞市拓达电子有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇新民社区兴盛路**号。
法定代表人：于福祥，总经理。
委托代理人：李炳林，广东莲馨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘海龙。
委托代理人：谢营，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人东莞市拓达电子有限公司（以下简称“拓达公司”）因与被上诉人刘海龙劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：刘海龙主张入职时间为2010年4月5日，而拓达公司于仲裁阶段庭审中主张入职时间为2011年5月24日，在本案庭审过程中主张刘海龙入职时间是2013年1月，并提供社保明细表证明，社保明细表显示拓达公司从2013年1月起为刘海龙购买社会保险。双方确认刘海龙职务为业务经理，同时亦是拓达公司的股东。
二、工资领取情况：双方确认的2013年7月至2014年7月期间的工资表显示，除2013年9月、2014年1月、2月不正常出勤的工资外，2013年7月至2014年2月刘海龙每月应发工资均为4000元，2014年3月至7月刘海龙每月应发工资为4600元（底薪4000元＋职务津贴600元）。拓达公司主张刘海龙的工资与工资单上显示的一致。刘海龙主张其�平均工资为8500元，2012年、2013年，刘海龙的固定工资为3000元∕月，年底一次性再支付每月差额5500元；2014年工资调整为每月4000元，年底一次性支付每月差额4500元。为此，刘海龙提交录音和电子邮件予以证明，录音为刘海龙与拓达公司法定代表人于福祥之间的对话，对话中刘海龙称“说好的，8500，现在发4000，发在卡上，那另外5500还有等到天津理赛的货款里”，于福祥回答说“咱们的工资怎么规定的，奖罚规定，你都有的啊”；刘海龙称：“要不你把今年的先不发给我，你把去年欠的15000先发给我”，于福祥回答说：“没有，你现在你这一点钱，天津理赛是89800，你看是多少？对不对”；刘海龙称：“我的意思就是说你给我打个欠条，上面就说天津理赛的89800收回来，你就把去年的15000和今年欠的9个月的4500，对吧”，于福祥回答说：“今年讲句实话工资不是这么发了，因为你没有带团队了，从xxx走了你就没有带团队了，这个工资就不按照这个薪资发了”；于福祥问“发工资少给你发一分了吗？还是怎么样？”刘海龙回答说：“去年的15000，还有今年欠的一个月4500，我说的就是你给我打个借条，我去收这个钱，收回来了你把去年15000，还有今年欠的一个月4500，总共9个月的你能不能补给我。”于福祥回答：“这我考虑一下，我要跟人家商量一下。”拓达公司确认录音的真实性，但认为从录音中于福祥已经明确否认按照刘海龙主张的方式核算工资。电子邮件刘海龙称是公司财务彭鹤飞与于福祥之间的往来邮件，证明公司签发工资情况，一封名为资金预估（截止1312月所有未收未付）的邮件显示刘经理薪资，2013年应付64000元。一封名为资金预估（截止201401月所有未收未付）的邮件显示刘经理薪资，2013年预计应付14000元，只付了50000元。拓达公司不确认真实性，称没有收到过，但确认于福祥有注册过该收件的邮箱，但很久没有使用了，且彭鹤飞确是拓达公司财务，已于2014年离职。双方确认并未发放刘海龙2014年8月工资。双方均确认拓达公司曾于2013年1月22日和2014年1月28日通过于福祥配偶高瑞瑞的账户转账66000元和50000元给刘海龙，但拓达公司主张是股东分红款，而不是工资，但刘海龙主张是2012年和2013年的工资差额。
三、双方解除劳动关系的时间及原因：（1）刘海龙主张于2014年9月1日拓达公司违法解除与刘海龙的劳动关系。刘海龙提交了拓达公司于2014年9月1日发出员工离职公告，公告载明刘海龙为拓达公司员工，因个人业务发展问题于2014年9月1日正式离职，公告有拓达公司所盖公章。拓达公司确认该公告的真实性。（2）拓达公司于仲裁庭审时主张双方未解除劳动关系，只是解除了刘海龙�职务，将其职务从经理降为业务员，工资也降低，刘海龙是自己离开公司的。（3）本案的庭审中，拓达公司先称由于刘海龙存在以个人银行账号收取公司的货款，且收取货款后没有足额上交以及存在多次旷工的违规行为，刘海龙在违规后自离。后又称系其主动解除与刘海龙之间的劳动关系，解除原因系其存在上述违规行为。为此，拓达公司提交银行卡明细对账单、汇款证明、办公室管理制度、招商银行转账对账单予以证明，除办公室管理制度刘海龙称其没有看到过外，其余证据均确认真实性，且确认有收取案涉的货款，但称均已经以现金的方式上交给拓达公司。在拓达公司自行制作的情况说明中，显示有部分货款足额上交，有部分货款没有足额上交，而足额上交部分拓达公司亦确认系通过现金方式收取，且确认每次上交货款后，拓达公司均没有出具收款证明。拓�公司称因刘海龙职务侵占货款的行为曾报警，但公安机关没有立案受理。双方均确认刘海龙不需要打卡，拓达公司无法提供证据证明其有旷工行为。
四、仲裁请求及裁决结果：刘海龙于2014年9月5日申请劳动仲裁，请求裁决：1.拓达公司支付拖欠刘海龙2013年1月至12月工资差额15000元，2014年1月至8月工资差额40000元；2.确认拓达公司违法解雇刘海龙，并向刘海龙支付经济补偿金58500元。仲裁裁决结果：1.确认双方劳动关系已解除；2.由拓达公司支付刘海龙解除劳动关系经济补偿金33831元；3.由拓达公司支付刘海龙2013年工资差额15000元及2014年1月至8月工资差额40000元。
五、其他需要说明的问题：拓达公司于仲裁庭审中系其法定代表人于福祥出庭，而在本案的庭审中，拓达公司系由其聘请的律师谢营出庭。对于仲裁庭审中的陈述与本案陈述完全不一致的地方，拓达公司没有作出合理的解释。
原审法院认定以上事实的证据，有录音、电子邮件、社保明细表、银行卡明细对账单、汇款证明、办公室管理制度、招商银行转账对账单、员工离职公告以及庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为：仲裁裁决确认拓达公司和刘海龙双方劳动关系已解除，双方对此均没有提起诉讼，视为对仲裁裁决的服从，亦不违反法律规定，原审法院对此亦予以确认。本案的争议焦点为：第一，刘海龙入职时间；第二，刘海龙每月工资是多少，拓达公司有无足额支付刘海龙在职期间的工资；第三，双方劳动关系解除的原因以及拓达公司是否应当向刘海龙支付解除劳动关系的补偿金或者赔偿金。
关于第一个争议焦点，刘海龙主张入职时间为2010年4月5日，而拓达公司于仲裁庭审中主张入职时间为2011年5月24日，于本案庭审时又主张于2013年1月入职，拓达公司对于前后陈述不一致未能提供合理的解释，虽然拓达公司于2013年1月为刘海龙购买社会保险，但该证据无法显示入职时间就是2013年1月，劳动者入职登记表等资料应由用人单位保存，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，拓达公司应当承担举证不能的责任，原审法院对刘海龙关于入职时间为2010年4月5日的主张予以采信。
关于第二个争议焦点，刘海龙的工资，拓达公司主张为4000元（底薪）＋600元（职务津贴）-社保，并提供了工资单予以证明，刘海龙确认工资单的真实性。拓达公司已初步完成关于工资的举证责任。刘海龙主张其工资为每月8500元，应由其承担相应的举证责任。首先，从刘海龙提供的录音来看，拓达公司的法定代表人于福祥并没有直接确认刘海龙的主张，而且，还陈述“今年讲句实话工资�是这么发了……”“发工资少给你发一分了吗？还是怎么样？”从这些陈述来看，拓达公司并没有确认刘海龙每月8500元工资的主张；其次，从刘海龙提交的电子邮件来看，电子邮件中显示“刘经理薪资，2013年应付64000元”这也与刘海龙主张每月8500元不一致；再次，刘海龙自己陈述，2012年、2013年固定工资为3000元∕月，年底一次性再支付每月差额5500元；2014年工资调整为每月4000元，年底一次性支付每月差额4500元。这也与工资单显示每月固定工资4000元或是4600元均不相符；最后，拓达公司虽于2013年1月22日和2014年1月28日转账66000元和50000元给刘海龙，但结合刘海龙的股东身份，无法排除该笔款项为分红款，退一步说，即使50000元为补发2013年的工资，加上每月发放的4000元工资，拓达公司亦不可能还欠其2013年15000元的工资，而且，2013年发放工资的数额不能证明双方于2014年�然约定按此标准来发放工资。综上，刘海龙无法提供有效的证据证明其与拓达公司约定每月工资8500元，原审法院对其主张不予采信。原审法院按双方确认的工资单认定刘海龙每月工资，其中，2014年3月至7月刘海龙工资为底薪4000元＋职务津贴600元。根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，拓达公司并未发放刘海龙2014年8月的工资，依法应予以支付，拓达公司应向刘海龙支付2014年8月的工资4600元。
关于第三个争议焦点，刘海龙主张系拓达公司无故将其解雇，拓达公司亦自认系其主动解雇刘海龙，因此，原审法院确认系拓达公司主动解雇刘海龙。关于解雇的原因，首先，拓达公司的陈述前后不一致，自相矛盾。拓达公司的法定代表人于福祥于仲裁庭审时主张双方未解除劳动关系，只是对刘海龙降薪和降职，刘海龙是自己离开公司的。但在本案的庭审中，�达公司则称系因刘海龙违规而主动将其解雇。拓达公司对于其前后陈述不一致没有作出合理的解释，且于福祥作为法定代表人，其更接近案件事实与证据，其陈述更具有可靠性。其次，拓达公司发出的员工离职公告载明刘海龙离职的原因系因个人业务发展问题，并没有载明系因刘海龙违规而解雇刘海龙；最后，拓达公司没有证据证明刘海龙存在旷工行为，亦没有证据证明相关规章制度已经公示且刘海龙已经知悉，亦没有证据证明拓达公司收取货款的具体流程；且拓达公司亦确认每次收取刘海龙上交的货款后均没有出具收款证明，拓达公司提交的情况说明中足额上交部分亦是以现金方式收取，拓达公司提供的证据无法证明刘海龙存在收取货款不足额上交的违规行为。综上，拓达公司没有提供合法有效证据证明其于2014年9月1日将刘海龙解雇时确系因刘海龙严重违纪已达解雇条件的而解雇，亦无法提供合法有效的证据证明拓达公司对刘海龙的解雇合法。依法应当承担举证不能的后果。原审法院依此认定拓达公司解除与刘海龙之间的劳动关系不符合法律的规定，依法应当向刘海龙作出经济赔偿。剔除2013年9月、2014年1月、2月不正常出勤的工资，由此计算出刘海龙离职前十二个月的平均工资为4400元【（4000元∕月×3个月＋4600元∕月×6个月）÷9个月】，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，刘海龙2010年4月5日入职起至2014年9月1日的经济赔偿计为：4400元／月×4.5个月×2＝39600元。故拓达公司应向刘海龙支付违法解除劳动合同的赔偿金39600元。仲裁裁决拓达公司支付刘海龙解除劳动关系经济补偿金33831元，刘海龙没有对此提起诉讼，视为其对仲裁裁决的服从，故拓达公司应向刘海龙支付解除劳动关系经济补偿金33831元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决：一、确认刘海龙与拓达公司的劳动关系已经解除；二、限拓达公司在判决发生法律效力五日内向刘海龙支付2014年8月的工资4600元；三、限拓达公司在判决发生法律效力五日内向刘海龙支付解除劳动关系的经济补偿金33831元；四、驳回拓达公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由拓达公司负担。
一审宣判后，拓达公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。刘海龙确存在私自收取公司货款没有上交，涉嫌职务侵占，拓达公司解雇刘海龙合法有理，无需支付经济补偿金33831元。拓达公司提交的《银行流水账》可以证明刘海龙收取公司多笔贷款，且刘海龙无法对流水账的账目的去向作出合理解释。一审法院没有对此进行调查是错误的。二、刘海龙2014年8月的实际工资为4265.9元。刘海龙2014年3月至7月工资虽为底薪4000元加职务津贴600元，但需扣除社保费用，实发工资并非4600元。请求：撤销一审判决第二项，改判拓达公司向刘海龙支付2014年8月工资4265.9元，撤销一审判决第三项，改判拓达公司无需向刘海龙支付解除劳动关系的经济补偿金33831元，并由刘海龙负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人刘海龙答辩称：请求驳回拓达公司的上诉。
二审期间，拓达公司提交了请款单（原件为红底）、三张记账账单、工资表，称一审时找不到，二审期间才找到这些证据；并主张请款单、请账单证明刘海龙确有职务侵占、私自收取货款的行为，2014年8月的工资表证明刘海龙2014年8月的实际工资为4265.9元。
刘海龙质证称上述证据均不属于新证据。请款单所述内容系刘海龙短期借款内容，与本案无关，且该联为留底联，拓达公司的法定代表人对此联进行了修改，该请款单不能证明拓达公司所述内容。对记账单不予认可，拓达公司的财务、主管人员均系拓达公司法定代表人的亲属。工资单，劳动争议中工资的计算应当以应发工资计算，而非实发工资计算。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的主要焦点为拓达公司应否支付解除劳动关系的赔偿金。
拓达公司主张因刘海龙违规而主动将其解雇。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二�的规定，当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，拓达公司应当对解雇事由承担举证责任。拓达公司二审提交的请款单能证实刘海龙有收取货款的事实，但不能证实其收取货款后未如实向拓达公司汇报，在归还的借款中扣除收取的货款反而证明双方对请款单中的借款、收取货款进行了对账；三张记账账单为拓达公司自行制作的，刘海龙也不予确认。综合拓达公司在一审提交的银行对账单，本院认为，拓达公司并未提供充分�证据证明拓达公司对刘海龙的解雇合法。拓达公司依法应当支付相应的赔偿金。
拓达公司主张在工资当中应扣除社保费用，但在起诉时并未提出该请求，且拓达公司提供的工资单中扣款项目也并无社保费用一栏。故，本院对拓达公司该主张不予支持。拓达公司若认为其合法权益受他人的侵害，可另行主张权利
综上所述，拓达公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由拓达公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十一月九日
书记�员叶婉珍
第10页共10页