广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）汕中法民二终字第133号上诉人（原审被告）佛山市顺德日新发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良国际商业城B区三座二层408—409号。法定代表人李子豪。委托代理人陈池欣、何梓欣，广东科顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郭梓炀。委托代理人陈少僩，广东东沙律师事务所律师。原审被告成都新大地汽车有限责任公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）车城东七路。法定代表人李子豪。原审被告李子豪。委托代理人陈池欣，广东科顺律师事务所律师。原审被告潘丽婵。上诉人佛山市顺德日新发展有限公司（下称日新公司）因与被上诉人郭梓炀、原审被告成都新大地汽车有限责任公司（下称新大地公司）、原审被告李子豪、原审被告潘丽婵借款合同纠纷一案，不服广东省汕头市潮阳区人民法院（2014）汕阳法民二初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人日新公司及原审被告李子豪的共同委托代理人陈池欣，被上诉人郭梓炀的委托代理人陈少僩，到庭参加诉讼，原审被告新大地公司、原审被告潘丽婵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年4月24日和4月26日，郭梓炀（出借人）与日新公司（借款人）、李子豪（保证人1）、潘丽婵（保证人2）、中国日新发展国际有限公司（下称日新国际公司，保证人3）、新大地公司（保证人4）分别签订二份《借款合同》（合同编号分别为：2013042401、2013042601），二份合同主要内容约定：借款人向出借人分别借款1000万元用于公司经营，实际借款金额以实际出款金额（或借据）为准；借款期限分别自2013年4月24日起至2013年5月23日止和2013年4月28日起至2013年5月27日止，或以出借人实际发放借款之日起算一个月，借款利率均为月1.8%；借款人保证在借款期限届满之日按时归还借款金额，如有违约，每逾期一天，除按合同约定支付正常利息外，另按逾期借款金额的3‰向出借人支付违约金；借款人同意出借人委托恒利永盛公司的账户向日新公司在顺德农村商业银行大良支行营业部开设的账户（账号……）发放借款；借款人应在借款到期日一次性归还借款本金及相关费用；合同项下的借款本金、违约金、滞纳金及其他一切相关的费用由借款人及为借款人提供连带责任保证的保证人承担。合同项下发生争议，各方应通过协商解决。如协商不成，任何一方可向出借人户口所在地拥有管辖权的人民法院提请诉讼。借款合同还对出借人的权利与义务、借款人的权利与义务、借款的提前到期、违约、合同的效力与变更等内容进行约定。二份借款合同的出借人处有郭梓炀的签名及指纹，借款人处有日新公司的印章及法定代表人李子豪的签名及指纹，保证人1处有李子豪的签名及指纹，保证人2处有潘丽婵的签名及指纹，保证人3处有日新国际公司的印章及法定代表人潘丽婵的签名及指纹，保证人4有新大地公司的印章及法定代表人李子豪的签名及指纹。2013年4月24日和4月26日，日新国际公司（保证人，甲方）、新大地公司（保证人，乙方）、李子豪（保证人，丙方）、潘丽婵（保证人，丁方）与郭梓炀（主合同债权人，戊方）、日新公司（主合同债务人，巳方）签订二份《保证担保合同》（合同编号：2013042402、2013042602），二份合同主要内容约定：为确保合同编号2013042401、2013042601的《借款合同》（简称主合同）的履行，保障出借人债权的实现，甲方、乙方、丙方、丁方愿意为丙方与巳方所形成的债务提供连带责任保证。保证担保的范围包括：主合同债权本金、利息、违约金及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）；受保证人有权要求任一保证人对全部债权承担保证责任，保证人不得以保证人之间约定的保证范围来对抗受保证人。保证方式：连带责任保证。保证期限至主合同履行期限届满之日后两年止。主合同延期的，保证期限至新主合同约定的债务履行期限届满之日后两年止。甲方、乙方、丙方、丁方不承担保证责任或者违反合同约定的其他义务的，在承担保证责任后还应向戊方支付被保证的主合同项下主债权金额30%的违约金，因此给戊方造成经济损失且违约金数额不足以弥补所受损失的，应赔偿戊方的实际经济损失。另外，合同还对甲方、乙方、丙方、丁方、戊方的权利义务、争议的处理、合同的解释、变更解除等内容进行约定。保证人（甲方）处有日新国际公司的印章及法定代表人潘丽婵的签名及指纹，保证人（乙方）处有新大地公司的印章及法定代表人李子豪的签名及指纹，保证人（丙方）处有李子豪的签名及指纹，保证人（丁方）处有潘丽婵的签名及指纹，主合同债务权人（戊方）处有郭梓炀的签名及指纹，主合同债务人（巳方）处有日新公司的印章及法定代表人李子豪的签名及指纹。2013年4月24日和4月26日，日新公司（甲方）与郭梓炀（乙方）签订二份《咨询服务合同》，二份合同的主要内容约定：甲方与乙方推介的多个出借方沟通，甲方确认乙方推介的具体出借方，甲方在乙方协助及提供咨询服务下与出借方协商达成融资借款意向，甲方在乙方协助及提供咨询服务下与出借方签订《借款合同》及相关文件，甲方在乙方协助及提供咨询服务下与出借方共同履行《借款合同》至合同完成；甲方与乙方推介的出借方已就融资借款细节达成一致，并签订合同编号：2013042401、2013042601的《借款合同》。甲方确认乙方寻找、推介出借方及提供融资借款相关咨询服务为有偿服务，甲方需支付咨询服务费。付费方式为一次性转账或现金支付给乙方指定的账户。付费费率以甲方与出借方签订的合同编号：2013042401、2013042601的《借款合同》项下实际借款金额为计费基数，按费率（月）4.2%收取，即每月咨询服务费为42万元整，合同服务期限一个月，咨询费计42万元。若甲方没有按时归还出借方的借款的，甲方仍然需要按咨询合同约定的咨询服务费率支付给乙方相应的费用（若甲方获得乙方展期的，展斯的咨询服务费在展期时一次性支付）。咨询服务费由甲方按时转入郭梓炀开设在农业银行深圳车公庙支行的账户（账号：……）。2013年4月24日和4月26日，郭梓炀分别向日新公司支付借款1000万元，共2000万元。日新公司向郭梓炀出具确认收到二笔借款各1000万元，共2000万元的借款借据。因日新公司没有按约定还款，相关保证人没有履行保证责任，郭梓炀遂向原审法院起诉请求：一、日新公司归还拖欠郭梓炀借款本金1000万元；二、日新公司归还拖欠郭梓炀的借款2000万元的利息578万元（暂计至2014年11月13日，其中在2013年4月28日的借款本金1000万元利息计至2013年8月2日和2013年8月20日的利息为210万元，在2013年4月24日的借款本金1000万元利息计至第一次开庭之日利息为1120万元，共计1330万元，抵除日新公司已经支付的利息752万元，至2014年11月13日仍结欠郭梓炀利息578万元），其他利息由法庭依法判决至日新公司还清全部欠款之日止；三、对日新公司应承担的违约金由法院依法判决；四、新大地公司、李子豪、潘丽婵对日新公司的上述债务承担连带偿还责任，对新大地公司、李子豪、潘丽婵应承担的违约金由法院依法判决；五、本案诉讼费用全部由日新公司、新大地公司、李子豪、潘丽婵承担。原审法院另查明，郭梓炀提交的新大地公司的二份《股东会决议》，除时间分别为2014年4月24日和4月26日外，其余内容均相同：“地点：公司会议室；与会股东:佛山市顺德日新发展有限公司、浙江豪情汽车制造有限公司，股东会会议应到股东贰名，实到股东贰名，符合公司法及本公司章程规定；议题：关于本公司为佛山市顺德日新发展有限公司向郭梓炀申请借款人民币壹仟万元整提供担保事宜；决议：与会股东经审议，表决一致通过以下决议：佛山市顺德日新发展有限公司向郭梓炀申请借款人民币壹仟万元整，本公司为该笔借款提供无限连带责任担保，并签订保证担保合同。二份《股东会决议》上“股东盖章”处均有日新公司印章和李子豪签名及指纹，该决议上还加盖有新大地公司的印章。2013年8月2日和8月20日，日新公司分别付还郭梓炀2013042601《借款合同》的借款本金500万元，合共1000万元。日新公司于借款后分多次付还郭梓炀共752万元，原审庭审中，郭梓炀主张该752万元中，其中210万元是归还2013年4月28日的借款1000万元至2013年8月2日、2013年8月20日的利息（按月利率6%计），其余542万元是归还2013年4月24日借款1000万元至2014年1月25日的利息（按月利率6%计）。原审法院再查明，2012年7月6日至2014年11月22日中国人民银行确定的六个月以内人民币贷款基准年利率为5.60%。原审法院认为，郭梓炀与日新公司签订的二份《借款合同》，是双方当事人真实的意思表示，主体适格，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效，双方当事人均应恪守，郭梓炀已依约向日新公司提供借款，日新公司应承担还本付息义务。郭梓炀与日新公司在签订《借款合同》的同日签订《咨询服务合同》，约定日新公司向郭梓炀支付的咨询服务费实质上是对借款利息、逾期利息的补充约定。首先，咨询服务合同属于居间合同，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。郭梓炀作为借款合同的出借人，并无提供相应的居间服务，不可能是居间人，无权要求作为借款人的日新公司支付咨询服务费，只有权要求出借人归还借款本息。其次，郭梓炀与日新公司约定的咨询服务费是以借款本金为计算基数，在借款期限内按月4.2%来计算。日新公司没有按时归还郭梓炀借款的，日新公司仍然需要按约定的咨询服务费费率支付给郭梓炀相应的费用，这实质上就是补充约定借款利息及逾期利息。因此，郭梓炀与日新公司约定的借款利率实质上为月6%。郭梓炀与日新公司并没有约定日新公司还款顺序是先付还本金或先付还利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，日新公司已付还郭梓炀的752万元应认定为支付借款利息、逾期利息。日新公司第一次庭审时主张该752万元是付还本金，但第二次庭审提交的答辩状中主张该752万元是付还借款本金及利息，其主张前后不一致，且与法律规定相悖，原审法院不予支持。本案无法确定日新公司已付还的752万元是付还2013042401《借款合同》还是2013042601《借款合同》项下的借款利息。由于日新公司已归还郭梓炀2013042601《借款合同》项下的借款本金，郭梓炀主张其中210万元是偿还该笔借款至本金清偿之日止，按月利率6%计的利息；其余542万元是偿还2013042401《借款合同》项下的借款至2014年1月25日止，按月利率6%计的利息，有利于二份借款合同的履行，可予采纳。虽然郭梓炀与日新公司约定借款利率月6%及违约金即合同约定的利息加上逾期借款金额日3‰的总和超过了中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率的4倍，但对于日新公司已支付的752万元利息属任意行为，且不侵害国家、集体或第三人的合法权益，原审不作干预。尚未履行的违约金不应超出中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率的4倍。根据《民法通则》第三十八条的规定，法人的法定代表人代表法人行使职权，新大地公司在二份借款合同及保证合同的保证人处由法定代表人签字并加盖公司印章，系公司对外作出的提供保证担保的意思表示。根据《合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，本案没有证据证明郭梓炀知道或者应当知道李子豪代表新大地公司与其签订保证合同对外提供保证具有超越权限的情形。另外，李子豪代表新大地公司提供保证是否取得其他股东的同意，属于公司内部决策管理事务，不影响对外担保的效力。因此，郭梓炀与新大地公司签订的保证合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法律的效力性强制性规定，新大地公司应承担相应的保证责任。李子豪及潘丽婵自愿在二份借款合同及保证合同的保证处签名捺指纹，为二笔借款提供保证担保，是其真实的意思表示，原审法院予以确认。因此，新大地公司、李子豪、潘丽婵应对二份借款合同项下的借款本金、利息、违约金及实现债权的费用承担连带保证责任。但保证合同属于借款合同的从合同，郭梓炀与新大地公司、李子豪、潘丽婵约定的新大地公司、李子豪、潘丽婵应承担保证责任的范围不应超过日新公司依法应承担的违约责任，超过部分不予支持。新大地公司主张不排除郭梓炀与日新公司串通，骗取新大地公司提供保证，但未能提供证据予以证明，原审法院不予支持。主张股东会决议无效而新大地公司不承担保证责任，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，新大地公司主张郭梓炀不起诉日新国际公司，其余三个保证人应承担债务四分之三的责任而非全部责任的意见，理由不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、佛山市顺德日新发展有限公司应于判决生效之日起10日内付还郭梓炀借款1000万元及违约金（从2014年1月26日起计至借款还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的4倍计算）。二、成都新大地汽车有限责任公司、李子豪、潘丽婵对上项债务承担连带清偿责任。成都新大地汽车有限责任公司、李子豪、潘丽婵承担连带清偿责任后有权向佛山市顺德日新发展有限公司追偿。三、驳回郭梓炀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116480元，财产保全费5000元，共121480元，由佛山市顺德日新发展有限公司负担，成都新大地汽车有限责任公司、李子豪、潘丽婵负连带清偿责任。上诉人日新公司不服原审判决，向本院提起上诉称，（一）日新公司偿还的752万元应在借款本金中扣除，因合同约定借款月利率为1.8%，并不是原审法院认定的6%，而且根据郭梓炀提供的资料显示，双方的交易习惯，就是先偿还本金再偿还利息，并且合同中约定借款期限届满之日一次性偿还借款金额，对应双方之间的交易习惯，正好吻合，所以，该750万元还款实际上是偿还本金，并非利息。（二）新大地公司的股东会决议的担保方案，按照法律的有关规定，该担保无效，新大地公司不应承担担保责任。（三）郭梓炀起诉的金额仅为1500多万，但查封的金额已远远超过其诉讼的金额，导致公司无法正常运营，不能按时向员工发放工资，造成日新公司严重的经济损失，日新公司多次向原审法院反映此事置若罔闻，请求二审法院按照法律规定进行处理。综上理由，日新公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项；二、改判驳回郭梓炀的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由郭梓炀承担。二审庭审中，日新公司当庭补充了如下意见，（一）原审判决对日新公司向郭梓炀支付的752万元的性质认定错误。1、根据《合同法》第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据郭梓炀提供的资料显示，日新公司已全额偿还2013042601《借款合同》约定的1000万元借款本金，尚拖欠利息，由此可知，双方的交易习惯是先偿还本金，再行偿还利息的，对于2013042401《借款合同》的1000万元借款，双方依然按照上述交易习惯进行交易，故日新公司偿还的752万元应按照上述交易习惯认定为偿还借款本金。2、关于适用《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，若根据此规定，日新公司偿还款项也应先扣减利息，再扣减本金，按照日新公司每期偿还的款项及借款按月利率1.8%的利息，根据日新公司的使用时间进行扣减，如此计算，日新公司也已偿还了大部分的借款本金，而不至于成为只偿还利息，而且是超出法律规定范围内的利息。（二）关于借款利率的约定。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据此规定，翻查2012年4月26日六个月内贷款年利率为6.1%，即民间借贷最高贷款年利率为24.4%，每月最高约2.03%，而按照合同约定，借款利率为每月1.8%，是符合法律规定的，但潮阳区法院依据《咨询服务合同》的约定，错误认定双方真实的借款利率为每月6%，并简单的以“属任意行为，本院不作干预”处理前期已偿还的款项，严重违反了相关法律的规定，同时亦违背了交易双方的真实意思表示。（三）关于连带责任。本案的借款人为日新公司，担保人为李子豪、潘丽婵及日新国际公司、新大地公司，郭梓炀起诉时只起诉了主债务人日新公司及李子豪、潘丽婵、新大地公司，并未起诉日新国际公司，新大地公司要求追加日新国际公司为共同被告，原审法院出具裁定书裁定驳回新大地公司的申请。日新公司认为，郭梓炀可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。按照法律规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。若郭梓炀放弃了其中一个特定保证人（日新国际公司）的保证责任，那么当其他连带保证人履行债务后无法向该特定保证人要求清偿所承受之份额，使得其联保预期落空，担保之意名存实亡。债权人郭梓炀的意思自治行为，加重了其他保证人的负担，损害其合法权益，该行为应当确认为无效。当意思自治和公平正义产生一定的冲突时，只能努力在二者之间寻找一个平衡点以兼顾二者。民商事案件虽然强调当事人的意思自治，但是也应当坚持公平合理原则，债权人自由处分权利不能以牺牲公平合理原则为代价。进一步说，郭梓炀不起诉日新国际公司，实际上是规避了管辖权的问题。如追加日新国际公司为共同被告，则本案属涉外案件，根据郭梓炀起诉的标的额，按照有关法律的规定，本案一审应由汕头市中级人民法院管辖，而不是汕头市潮阳区人民法院。（四）本案的审理违反了法定程序。根据原审判决书第7页记载，“第一次庭审时，被告日新公司、李子豪、潘丽婵共同当庭辩称”，事实上这是第二次开庭，日新公司、李子豪、潘丽婵并未当庭出席，而是委托代理人何梓欣律师出庭答辩。根据判决书阐明，本案进行了两次开庭审理，但事实上，本案是经过三次开庭审理的，第一次开庭审理是在佛山市顺德区一酒店内，当时是原审审判人员连同对方当事人一同到顺德区传唤各方当事人进行审理的，审理的地点就在酒店房间内，时间在晚上，日新公司的法定代表人李子豪连同代理律师及潘丽婵一同出席审理，当时潘丽婵认为审理的地点及时间极不严肃，中途退场退出审理，而且在谈讨案件的处理意见时原审审判人员为郭梓炀主张权利，其行为已违背了作为法官公平公正的办案基本原则，严重损害了法院的庄严神圣，其行为简直就是在践踏法律。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，且审理案件程序违法，故日新公司上诉请求，请求贵院依法撤销原审判决，并依法改判。原审被告李子豪的意见与日新公司的上诉意见一致。被上诉人郭梓炀在答辩期限内未提交书答辩，开庭时当庭答辩称，（一）首先，日新公司称偿付的752万元应在借款本金中扣除，没有任何依据。本案的证据已经证明，日新公司支付给郭梓炀的752万元均应为借款2000万元的借款利息，因为郭梓炀和日新公司签订的两份《借款合同》第一条第1.4项均明确约定，借款的利率为每月1.8﹪，而且，在双方签订的两份《咨询服务合同》中，双方不但约定日新公司每月应按4.2﹪支付郭梓炀咨询服务费用，即每月咨询服务费用42万元。还在合同中特别约定，若甲方（即日新公司）没有按时归还出借方的借款的，甲方仍然需要按本合同约定的咨询服务费费率支付给乙方相应的费用。由此可见，双方约定的咨询服务费用实质是利息，因此，郭梓炀与日新公司约定的借款利息实际上为每月6%。由于该利息约定是双方当事人自愿并协商一致的意思表示，日新公司也已经自愿并实际履行，也没有侵害国家、集体或第三人的利益，因此，日新公司支付的752万元，完全是归还向郭梓炀的借款2000万元的利息。其中210万元是还2013年4月28日的借款1000万元的利息，该笔借款的本金利息已经全部履行完毕，而剩下的542万是还2013年4月24日的借款1000万元的部分利息。其次，根据法律的相关规定和司法解释，日新公司支付的752万元，也应依法认定是归还向郭梓炀的借款2000万元的利息。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二十一条已经明确规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”按照上述的司法解释，债务人履行债务时，应当先履行利息，然后才是主债务（即借款本金）。因此，根据法律的相关规定和司法解释，日新公司支付的752万元，也应依法认定是归还向郭梓炀的借款2000万元的利息。日新公司称支付的752万元为付还借款本金以及称“日新公司与郭梓炀的交易习惯，就是先偿还本金，再偿还利息”是没有任何事实和法律依据的，依法应予以驳回。原审判决认定日新公司支付给郭梓炀的752万元均为借款2000万元的借款利息是完全正确的。必须指出的是，日新公司在第一次开庭时，在庭审中其主张是该752万元是付还郭梓炀本金，但是在第二次开庭时提交的书面答辩状中却又认为该752万元是付还本金及利息，其主张前后矛盾，是完全不能成立的。（二）日新公司提出的新大地公司不应承担担保责任没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。根据法律的有关规定，新大地公司在二份借款合同及保证合同的保证人处签名及盖章，是该公司对借款行为作出的提供担保的意思表示，依法应承担连带清偿责任。另外，日新公司是债务人，其主张新大地公司不应承担担保责任没有任何法律依据，对其上诉主张均依法应予以驳回。（三）日新公司上诉称法院查封金额已远远超过其诉讼的金额没有任何依据，依法应予以驳回。原审法院已经针对日新公司提出的查封金额异议，在审查后，依法驳回了日新公司的异议。因此，日新公司的该上诉主张同样没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。（四）日新公司开庭时候补充意见超过了法律规定的上诉期限，根据法律规定上诉期是15日，补充的意见法院不应审查。且日新公司所补充的陈述无事实、法律依据。752万元性质是付还利息是有合同和法律依据的；关于是否起诉日新国际公司的问题，我方依法有权处分自己权利；日新公司提出原审在酒店第一次开庭无任何依据，我方有在日新公司住所地进行调解，并非进行开庭审理。原审被告潘丽婵、原审被告新大地公司没有向法庭陈述其意见。本院经审理查明，原审判决认定的事实与本案证据一致，本院予以确认。另查明，原审诉讼中，原审法院曾于2014年11月7日到佛山市顺德区召集本案各方当事人进行调解，但无法达成调解协议。调解笔录记载，潘丽婵于调解过程中提前离开调解现场。再查明，郭梓炀与日新公司二审庭审中确认，为解除2013042601《借款合同》项下借款设定的质押，2013年8月2日及2013年8月20日，日新公司二次转账各500万元，付还该合同项下1000万元借款本金。二审中，郭梓炀认为本案的事实是2013042401《借款合同》项下借款本金1000万元日新公司未归还，日新公司所付还的款项，系按合同约定付还该借款至2014年1月25日止的利息及付清2013042601《借款合同》项下的借款本息，日新公司依法仍应付还2013042401《借款合同》项下借款本金1000万元及该款自2014年1月26日起至还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算的违约金。在法院确认上述事实的前提下，考虑日新公司之前也确已按约对本案借款支付了一定数量的利息，故其愿意放弃向日新公司收取2014年1月26日起至还清款项之日止，日新公司依法应付还的违约金中的271万元。本院认为，本案双方签订的《借款合同》主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，郭梓炀已按双方签订的《借款合同》约定向日新公司提供了借款，双方之间的借贷关系合法有效。日新公司未按合同约定期限履行还款义务，依法应承担继续偿还借款的违约责任。郭梓炀与日新公司在原审诉讼中均确认，2013042601《借款合同》项下的借款本金日新公司已付还；郭梓炀也主张，该笔借款计至本金还清之日止的利息210万元也已付清。依双方确认的事实及郭梓炀的上述诉讼主张，本案郭梓炀向法院起诉请求保护的实质上是2013042401《借款合同》项下借款本金1000万元及该笔借款的利息、违约金。根据双方当事人的上诉、答辩意见，二审争议的主要问题是，本案借款双方约定的利率是多少及日新公司付还郭梓炀752万元款项的性质应如何认定的问题。（一）关于本案借款双方约定的利率是多少的问题。本案双方签订的《借款合同》约定月利率为1.8%，但双方又于同日再签订了《咨询服务合同》，按该《咨询服务合同》的约定，借款人日新公司应再按月向郭梓炀支付以本案借款金额为计算基数，按月4.2%计的费用直至本案借款还清。合同的性质应根据当事人的真实意思表示来确定，本案双方并不存在提供咨询服务的合同关系，所约定的费用计算又与本案借款的金额、时间等相关联，故应认定该费用实质上是对本案借款利息的补充约定。原审判决认定本案借款双方约定的借款利率实质上为月6%正确，本院依法予以确认。日新公司上诉认为本案借款约定的利率为1.8%的主张与双方实际约定不符，本院依法不予采纳。（二）日新公司付还郭梓炀752万元款项性质应如何认定的问题。关于752万元款项的性质，由于没有证据证明当事人在付还这些款项时有约定该款项系付还借款本金还是利息，双方现也未能就这些款项的性质确认一致，故本院结合本案证据及法律的规定予以认定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第七条的规定，交易习惯是指交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法。日新公司虽曾于2013年8月2日、2013年8月20日二次各转账500万元付清其与郭梓炀之间的2013042601《借款合同》项下的借款本金1000万元，但不能以双方之间曾存在一次先付清借款本金行为，就推定当事人有形成先付本再还息的交易习惯，现实生活中，也并不存在借贷双方通常采用先付本后付息的习惯做法，双方借款合同也无约定此种还款方式，故日新公司上诉关于因双方存在先偿还本金，再偿还利息的交易习惯，其所支付的款项均系支付借款本金的主张，缺乏事实与法律依据，本院依法不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于债务人给付不足以清偿全部债务时抵充顺序的规定，债务人所付还的款项，依法应先抵付借款所产生的利息。本案借款双方约定的月利率为6%，日新公司所支付的752万元款项，并不足以付清其欠款期间，按双方约定所应产生的利息，而郭梓炀主张上述款项中的210万元系付清2013042601《借款合同》项下借款利息，542万元系偿还2013042401《借款合同》项下借款至2014年1月25日止的利息，符合双方借款合同的约定及法律规定，故对于郭梓炀的该主张，依法应予以采纳。因此，应认定本案争议的借款本金1000万元及该款自2014年1月26日起的利息、违约金日新公司尚未归还。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷的利率不得超过银行同期同类贷款利率四倍之规定，系指债权人向法院起诉时，主张请求的利息高于银行同类贷款利率四倍的，法院对超过部分不予保护。但对于日新公司之前已经实际支付的752万元利息，系双方根据合同约定自愿履行支付，并非债权人在诉讼中主张请求债务人支付，且郭梓炀也自愿放弃收取日新公司依法应付还的本案争议1000万元借款自2014年1月26日起至还清借款之日止，依法应付的大部分违约金，根据上述法律规定及综合衡量郭梓炀实际所收取的本案争议借款的全部利息、违约金，双方之前自愿按约定收支利息的行为，不违反法律规定或损害国家、社会公共利益或他人合法权益，也未造成其他不良严重后果，本院依法不予干预调整。本案《借款合同》、《保证担保合同》约定保证人为本案债务提供连带责任保证，新大地公司、日新国际公司、李子豪、潘丽婵在合同的保证人处加盖公司印章及签名捺指纹，为本案借款提供保证担保的意思表示明确，依法应对借款承担保证责任。郭梓炀现仅起诉请求其中部分保证人新大地公司、李子豪、潘丽婵承担保证责任，没有起诉请求日新国际公司承担保证责任，系自愿处理自己的诉讼权利的行为，且该行为也符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第一款关于债权人可要求任何一个保证人承担全部保证责任的规定，依法应予准许。原审判决新大地公司、李子豪、潘丽婵对日新公司的本案债务承担连带清偿责任正确，新大地公司、李子豪、潘丽婵也没有上诉提出异议，故本院依法予以维持。至于日新公司上诉称原审存在三次开庭，违反法定程序的问题，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳；财产保全问题依法并不属本案二审审查的范围，日新公司对原审法院财产保全有异议的，应依法定程序处理。综上所述，原审法院认定本案借款双方约定的利息为月6%,日新公司已支付的752万元款项系支付借款利息的事实，证据确实充分，适用法律正确，本院予以确认；判决新大地公司、李子豪、潘丽婵为本案借款承担连带保证正确。因郭梓炀自愿放弃违约金中的271万元，该行为属当事人的自治行为，且不违反法律规定或损害他人的利益，依法应予准许，故本院对原审判决借款本金部分予以维持，违约金部分相应予以变更调整。日新公司上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第七条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持广东省汕头市潮阳区人民法院（2014）汕阳法民二初字第141号民事判决第三项及诉讼费用负担之判决。二、变更广东省汕头市潮阳区人民法院（2014）汕阳法民二初字第141号民事判决第一项为：佛山市顺德日新发展有限公司应于本判决生效之日起十日内付还郭梓炀借款本金1000万元及违约金（从2014年1月26日起计至借款还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算，其中应扣除郭梓炀自愿放弃的271万元）。三、变更广东省汕头市潮阳区人民法院（2014）汕阳法民二初字第141号民事判决第二项为：成都新大地汽车有限责任公司、李子豪、潘丽婵对佛山市顺德日新发展有限公司的本判决第二项债务承担连带清偿责任。成都新大地汽车有限责任公司、李子豪、潘丽婵承担连带清偿责任后有权向佛山市顺德日新发展有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费116480元，由上诉人佛山市顺德日新发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚瑞标审判员  刘静文审判员  陈晓珣二〇一五年十一月十三日书记员  林佳俊