山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鲁民再终字第21号
上诉人（原审原告）：滨州市滨城区小营街道办事处，住所地：滨州市滨城区。
法定代表人：王学锋，主任。
委托代理人：张跃军，山东民杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨建娥，居民。
上诉人滨州市滨城区小营街道办事处（简称小营办事处）因与被上诉人杨建娥建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市中级人民法院（2015）滨中民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小营办事处的委托代理人张跃军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2011年10月26日，一审原告小营办事处诉至�州市中级人民法院称，2006年7月15日，原滨城区南城经济开发区与滨州市德忠塑胶销售安装中心（简称德忠塑胶）签订南城污水管网施工合同，将滨城区南城污水处理厂的主管网工程交由德忠塑胶施工，双方在合同中对权利义务做出了明确规定。2007年2月，该工程投入使用，在使用过程中出现了严重的质量问题，半数管网无法运行，又因德忠塑胶拒不提供施工资料而无法维修，小营办事处只得另行委托滨州盛豪水利建筑安装有限公司对管网工程进行重作，为此支出近1000万元。德忠塑胶为个体工商户，已于2007年2月1日被吊销营业执照，其业主赵德忠于2009年1月28日因病去世，杨建娥系赵德忠之妻。滨城区南城经济开发区已被撤销，其权利义务由小营办事处承接。请求：一、杨建娥赔偿小营办事处经济损失3100000元；二、杨建娥承担本案诉讼费用。庭审过程中，小营办事�增加诉讼请求，将经济损失变更为5150123元。
一审被告杨建娥辩称，1.污水管网施工合同的签订方为滨州市滨城区南城经济开发区，与小营办事处非同一主体，故小营办事处主体不适格。2.小营办事处诉状中涉及的施工方为滨州市德忠塑胶销售安装服务中心，与污水管网施工合同中的滨州市德忠塑胶销售按装服务中心名称不一致，涉案工程是否合格与小营办事处无关，其无权向我方主张权利。
滨州市中级人民法院一审查明，2006年7月15日，滨州市滨城区南城经济开发区（甲方）与德忠塑胶（乙方）签订南城污水管网施工合同，约定由德忠塑胶进行污水管网施工。2007年2月完工后，经山东宏信建设工程咨询有限公司对涉案工程竣工结算书进行审核，结论为涉案工程造价9460888.37元，德忠塑胶予以确认。该工程在使用过程中出现质量问题，小营办事处又�滨州盛豪水利建筑安装公司签订管网工程协议，对涉案管网进行重新施工改造。2011年11月28日，小营办事处会同赵德忠之妻杨建娥及德忠塑胶的施工负责人孙小生签订一份污水管网工程现场勘查及质量问题备忘录，内容为：就德忠塑胶施工的污水管网存在的质量问题，小营办事处曾与赵德忠多次协商，双方未达成一致。今日，小营办事处与赵德忠之妻杨建娥，该工程的负责人孙小生共同进行现场勘查、商谈，达成以下共识：1.工程完工后，德忠塑胶一直未向小营办事处交付施工图纸，现施工图纸已无法提供；2.排污管实际外径为630毫米，无法达到合同约定的最低日排污量2万吨的要求；3.按设计图纸要求，每50米预留检查井口，实际预留井口仅23个；4.因出现管道破裂情况，小营办事处曾三次对管道维修，花费102万元；5.经测量，管网实际施工长度为5230米（自新二路北150米愉悦家纺厂西排污口至污水处理厂进水口）；因管网多次出现严重质量问题无法排污，自新二路北150米愉悦家纺厂西排污口至泵站的管网已于2007年底废弃，只有少量雨水流通，长度为2847米，小营办事处在原管网新建泵站一座，改造管网自愉悦家纺厂东排污口至泵站。
原一审审理过程中，经滨州市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、诉讼双方确认因涉案工程质量造成小营办事处经济损失为450万元；二、杨建娥于以下时间偿还小营办事处经济损失：2012年9月30日付100万元；2012年12月30日付100万元；2013年6月30日付100万元；2013年12月30日付150万元；三、小营办事处放弃其他诉讼请求。案件受理费减半后收取29906.25元，由小营办事处承担。
2015年1月9日，经院长提交审判委员会讨论决定，滨州市中级人民法院作出（2015）滨中民监字�2号民事裁定书，裁定对本案进行再审。
滨州市中级人民法院再审查明，2006年7月15日，滨州市滨城区南城经济开发区（甲方）与德忠塑胶（乙方）签订南城污水管网施工合同，约定：一、工程概况：工程为南城污水处理厂的主管网，设计供水能力2万吨／日，最终达到5万吨／日。管网总长度约4993米，工程总造价819万元。计划于2006年7月开工；…四、进度计划：乙方应在合同签订之日起15日内组织施工，工期3个月；五、工程质量等级：工程质量应达到国家或专业的质量检验评定标准的合格条件；…八、工程量的核实确认：乙方按约定时间，向甲方提交工程量的报告，甲方进行核实；九、乙方按照设计要求的材料种类、规格、数量、单价、质量等级和提供时间、地点的清单，向甲方提供材料设备及其产品合格证明；…十一、竣工验收：工程具备竣工验收条件�乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告并向甲方提交竣工图。甲方收到竣工验收报告后，有关部门验收，并在验收给予批准或提出修改意见。因特殊原因，部分单位工程和部位须甩项竣工时，双方订立甩项竣工协议，明确各方责任；十二、结算方式：自合同订立之日起15日内，甲方预付乙方工程款30万元；工程施工结束拨付到100万元；余款按工程总额每年30%的比例拨付到位，即：2006年底拨付30%，2007年拨付30%，余款2008年12月31日前付清；十三、质量保证期：乙方作为烟台冰轮塑业有限公司生产厂，按国家有关质量标准组织生产和售后服务，并按国家规定的保修项目、内容、范围、期限及保修金额和支付办法，进行保修并支付保修金。合同签订后，德忠塑胶进行施工，2007年2月完工后，滨州市滨城区南城经济开发区在工程未�验收的情况下投入使用。
滨州市滨城区南城经济开发区是滨州市人民政府同意以小营镇为依托设立的，未办理相应的登记手续，没有独立的法人资格。2009年8月滨州市高新技术产业开发区成立后，就不再沿用这一名称，其相关的权利义务全部由小营办事处承接。德忠塑胶为个体工商户，负责人为赵德忠，经营范围：五金、建材。经营方式：批零兼营。2007年2月1日，该中心因未参加年检，被工商部门吊销营业执照。德忠塑胶的负责人赵德忠于2009年1月28日去世。经小营办事处委托，山东宏信建设工程咨询有限公司对涉案工程竣工结算书进行审核，经审核，涉案工程造价为9460888.37元。2007年9月27日，小营办事处与德忠塑胶在涉案工程造价咨询核定总表上签字盖章，对工程造价数额9460888.37元予以确认。
小营办事处起诉杨建娥及本院立案时间均为2011年10�26日。2011年11月28日，小营办事处会同赵德忠之妻杨建娥及德忠塑胶的施工负责人孙小生签订污水管网工程现场勘查及质量问题备忘录。小营办事处主张的损失计算方式是以废弃部分管网长度占管网总长度的比例乘以该工程的总造价（2847÷5230×9460888.37），计算得出的损失为5150123元。小营办事处称为修复涉案工程，委托滨州盛豪水利建筑安装有限公司对管网工程进行改造，工程造价为13761557.45元。工程名称是滨州工业园开发区污水处理厂配套管网。小营办事处就涉案工程主张已支付工程款8480360元，杨建娥称收到一百来万，就此双方均未提供任何证据。
上述事实有当事人提供的合同等书证及当事人陈述证实。
滨州市中级人民法院再审认为，滨州市滨城区南城经济开发区与德忠塑胶签订南城污水管网施工合同，由德忠塑胶对涉案工程进行了施工，由�滨州市滨城区南城经济开发区未办理相应的登记手续，没有独立的法人资格，2009年8月滨州市高新技术产业开发区成立后，不再沿用这一名称，且其相关的权利义务全部由小营办事处承接，因此，小营办事处就涉案工程有权主张相应权利。德忠塑胶为个体工商户，因未参加年检，被工商部门吊销营业执照，负责人赵德忠于2009年1月28日去世，现赵德忠的妻子杨建娥也同意原德忠塑胶的权利义务由其承接，因此，本案的诉讼参加人符合法律的规定。小营办事处在涉案工程未经竣工验收的情况下，擅自使用，现主张德忠塑胶施工的南城污水处理厂的主管网存在质量问题并造成损失5150123元，理由及证据不充分，不予支持。经审判委员会讨论决定，滨州市中级人民法院于2015年7月24日作出（2015）滨中民再初字第1号民事判决：一、撤销（2011）滨中民四初字第34号民事调解书；�、驳回小营办事处的诉讼请求。案件受理费47850元，由小营办事处负担。
小营办事处不服滨州市中级人民法院再审判决，向本院上诉称，1、（2011）滨中民四初字第34号民事调解书系双方当事人自愿达成，不违反法律规定，且未损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益，再审判决撤销该调解书于法无据。2、在再审庭审中，小营办事处已经提出了现场勘查和司法鉴定申请，但法庭未予答复，致使涉案工程质量的损害程度和损失未能查清。3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，在建设工程未经竣工验收发包人擅自使用时，对施工方工程质量的免责仅限于工程的表面瑕疵，对于违反强制性规定的情形及主体质量问题，施工方仍应承担相应民事责任。涉案污水管网工程存在严重质量问题，检查�的设置明显违背了《室外排水设计规范》的规定，因此，工程虽未经竣工验收，杨建娥仍应承担赔偿责任。再审判决驳回小营办事处的诉讼请求明显不当。再审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销再审判决，依法改判。
被上诉人杨建娥答辩称，其知晓涉案工程的存在，在索要工程款过程中，得知涉案工程存在质量问题，给小营办事处造成了较大损失，但对具体损失数额不清楚。希望查清事实，依法判决。
本院认为，本案在滨州市中级人民法院一审时，小营办事处与杨建娥双方在法院主持下达成调解协议并已生效。原再审判决对该案一审调解时是否存在违反自愿原则、违反法律规定、损害国家利益、社会公共利益或双方恶意串通企图通过诉讼、调解方式侵害他人合法权益的事实未予查清，仅以小营办事处理由及证据不充分为由，对小营办事处关于质量及损失的主张不予支持，撤销生效民事调解书，驳回小营办事处诉讼请求不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销滨州市中级人民法院（2015）滨中民再初字第1号民事判决；
二、本案发回滨州市中级人民法院重审。
审 判 长 贾新芳
代理审判员 崔志芹
审 判 员 杜 磊
二〇一五年十二月八日
书 记 员 陶新枝