河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终1193号
上诉人（原审原告）：北京某某装饰工程有限公司。住所地：北京市密云区。统一社会信用代码911102281015003627。
法定代表人：吴传芬，董事长。
委托代理人：倪岩林，该公司总经理。
委托代理人：邓铁英，河北合明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衡水华日金属制品有限公司。住所地：河北省饶阳县。
法定代表人：李讲，该公司总经理。
委托代理人：范增社，衡水市正元法律服务所法律工作者。
上诉人北京神龙建筑装饰工程有限公司（以下简称：神龙公司）因与被上诉人衡水华日金属制品有限公司（以下简称：华日公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省饶阳县人民法院（2015）饶民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人之委托代理人倪岩林、邓铁英，被上诉人之委托代理人范增社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月31日，原告神龙公司和被告华日公司签订委托设计协议书，就鄂尔多斯影剧院浮雕项目制作事宜达成协议，约定由华日公司为神龙公司进行设计，设计费30000元。2011年6月9日，双方又签订了鄂尔多斯影剧院浮雕工程合同，约定华日公司为神龙公司制作浮雕。模型制作费为8800元／平米，估算面积207平米，结算时按照雕塑的实际展开面积结算，运输费50000元，安装费60000元，工程总造价暂定为1931600元。双方约定的付款方式为，1、合同签订后，甲方给付乙方暂定面积的模型制作及铸造费总金额的30％作为预付款。即：546480.00元（大写：人民币伍拾肆万陆仟肆佰捌拾元整）2.铸造完毕出厂前，甲方依据实际展开面积结算，支付乙方模型制作及铸造费总金额的60％，并补齐实际发生面积的首付款的差额，甲乙双方现场结算实际面积，现场结算金额。出厂时间以甲方款项结算时间为准。3.安装完毕，甲方一次性付清乙方工程运输款、安装款110000元，即（大写人民币拾壹万元整）以及实际展开面积模型制作及铸造费总金额的5％。验收方式为，1.乙方依甲方所验收的二次深化设计图纸进行1:1模型制作，在每一块浮雕制作完的前叁天通知甲方来厂验收，验收合格后方可进行铸造，若甲方不及时验收，则视为工期后延。2.乙方依甲方最终验收的模型进行铸造，铸造完毕后甲方到厂验收，成品按模型进行验收。在双方的违约责任中约定，华日公司完成自检合格后，以书面形式通知神龙公司验收，甲方必须在三个工作日内验收，逾期七个工作日神龙公司不予验收，则本工程视为合格工程。工程中基础、结构验收由于神龙公司验收延迟，所造成的工期延误由神龙公司负责。2011年6月19日神龙公司给华日公司发出通知书就铜雕的制作提出了变更，同意浮雕底板、音符部分采用黄铜板加工制作。在浮雕出厂前神龙公司共给付华日公司1938720元，即总制作费的90%，剩余的10%未付，安装完毕后，神龙公司未付华日公司运输费50000元、现场安装费60000元。
原审法院认为：原、被告签订的合同受法律保护，在合同履行中，可以对合同进行变更，华日公司依约履行了合同，将浮雕安装完毕，神龙公司就应将剩余款项及安装费、运输费给付华日公司。神龙公司拖欠华日公司制作费215413元、运输费50000元、现场安装费60000元应予给付。因华日公司履行了合同，神龙公司再要求解除合同、返还已付价款于法无据，其请求不予支持，其所诉的其他损失也不应得到支持。因神龙公司在诉讼中两次申请签定，鉴定后其诉讼主张未得到支持，故鉴定费应由其自行负担。华日公司主张神龙公司的起诉超过诉讼时效，因双方一直就价款及产品更改进行协商解决，所以神龙公司的请求未超过诉讼时效期间。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、驳回原告北京神龙建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）北京神龙建筑装饰工程有限公司给付被告（反诉原告）衡水华日金属制品有限公司剩余制作费215413元、运输费50000元、现场安装费60000元，共计325453元。判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费30190元，反诉案件受理费6180元，鉴定费36120元，由北京神龙建筑装饰工程有限公司负担。
上诉人神龙公司不服一审判决，向本院提起上诉，主要上诉理由是：原判认定事实不清。一、依据合同约定及鉴定结论，被上诉人擅自将铸造方式改为锻造方式，已经构成违约，一审没有对此作出认定。二、合同约定待工程实际完工后根据实际面积结算，但双方并未结算，一审仅以合同及上诉人支付的事实就认定上诉人欠付325453元，从而支持被上诉人的反诉请求，明显缺乏依据。请求二审法院改判。
被上诉人华日公司庭审中答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，应依法驳回上诉人上诉请求。1、被上诉人是依据上诉人的要求变更，按照上诉人的要求生产，完全履行了合同的义务。2、上诉人是在验收合格以后按照合同约定付款90%而且进行了运输、安装，到2014年12月10日之前一直在答应支付余欠被上诉人的款项。3、被上诉人依据生产变更通知书所加工的产品并非是锻造，有鉴定报告证明不是锻造的而是依约履行了合同义务，所以，上诉人的请求与事实不符，应依法驳回。
二审中，经征询双方当事人意见，归纳本案争议焦点为：双方于2011年6月9日签订的鄂尔多斯影剧院浮雕工程合同是否应予解除？如解除合同，被上诉人是否应返还上诉人已给付的1938720元并赔偿上诉人经济损失442724元？如不解除合同，上诉人是否应给付被上诉人剩余款项，数额是多少？
围绕争议焦点，上诉人称：2011年6月9日双方签订合同后，被上诉人没有按照合同约定的制作工艺和质量要求为上诉人铸造浮雕，已构成了根本性的违约，根据合同法有关规定，上诉人请求解除与被上诉人签订的合同，返还已给付的价款，并赔偿给上诉人造成的损失442724元。理由如下：1、合同约定的模型制作和铸造费8800元每平米，而被上诉人没有制作模型，没有采用铸造工艺，而使用了热加工变形黄铜工艺。2、被上诉人所提供的生产通知书系伪造，被上诉人按此生产通知书加工的产品不符合双方的约定，该通知书经合法鉴定机构鉴定其公章与上诉人合法使用的公章存在不同。3、被上诉人使用的制造工艺及采用的质量标准使产品无法正常的交付、使用并给上诉人造成了巨额损失，实际损失一审已提交了利息统计表。4、被上诉人没有制作模型、没有通知上诉人对模型进行验收，成品制作后也没有依据模型来对成品进行验收，也就是说被上诉人没有履行应尽的合同义务。5、因当时施工工期紧张，产品从被上诉人厂房直接拉到施工现场进行了临时的安装，并非上诉人认可被上诉人所提供的产品质量和要求符合合同约定。
围绕争议焦点，被上诉人称：合同不应解除，上诉人应依法履行尚未给付货款的义务。理由是：第一，被上诉人是按照合同约定及生产变更的通知履行的义务。第二，上诉人也是基于履行合同验收合格付款90%这一义务，说明上诉人对自己的行为是明知的、是认可的、是客观的。第三，上诉人所称因施工紧张从厂房直接拉到施工现场是不符合客观事实的。第四，关于印章虽然不是同一印章但不能证明是被上诉人伪造，上诉人用几枚印章被上诉人不可能知晓，生产通知书是上诉人工作人员给予被上诉人的，通知合同变更的具体内容也是合同的组成部分，合同的正常履行、生产、验收、运输、安装均成为一个完整的客观事实，上诉人未按合同约定支付余欠货款是错误的，应依法履行义务。余欠货款数额为325453元，其中制作费215453元（依据合同履行的90%以后的余款），运输费50000元，现场安装费60000元。
双方二审中均未提交新的证据。
对于被上诉人一审提交的《生产通知书》，上诉人对真实性持有异议，经一审法院委托北京长城司法鉴定所鉴定，结论为：《生产通知书》上“北京神龙建筑装饰工程有限公司”印章印文与样本上的印章印文不是同一枚印章盖印。对该鉴定结论，双方均无异议，但被上诉人称不排除上诉人使用多枚印章的可能，而上诉人对被上诉人的该主张予以否认，被上诉人没有提供证据证明上诉人还使用过其他印章，故对《生产通知书》的真实性本院不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月31日，上诉人神龙公司和被上诉人华日公司签订委托设计协议书，就鄂尔多斯影剧院浮雕项目制作事宜达成协议，约定由华日公司为神龙公司进行设计，设计费30000元。2011年6月9日，双方又签订了鄂尔多斯影剧院浮雕工程合同，约定华日公司为神龙公司制作浮雕。模型制作及铸造费为8800元／平米，铸造壁厚平均约7毫米，估算面积207平米，结算时按照雕塑的实际展开面积结算，运输费50000元，安装费60000元，工程总造价暂定为1931600元。双方约定的付款方式为，1.合同签订后，甲方给付乙方暂定面积的模型制作及铸造费总金额的30％作为预付款。即：546480.00元。2.铸造完毕出厂前，甲方依据实际展开面积结算，支付乙方模型制作及铸造费总金额的60％，并补齐实际发生面积的首付款的差额，甲乙双方现场结算实际面积，现场结算金额。出厂时间以甲方款项结算时间为准。3.安装完毕，甲方一次性付清乙方工程运输款、安装款110000元，以及实际展开面积模型制作及铸造费总金额的5％。在浮雕出厂前神龙公司共给付华日公司1938720元，后被上诉人将加工制作的鄂尔多斯影剧院浮雕安装完毕。2014年11月20日，项目监理机构给上诉人发出监理工程师通知单，认为现场铜雕不符合铸造工艺，不符合建设单位要求。经一审法院委托机械工业造型材料重要铸件产品质量监督检验中心鉴定，结论为：和平鸽浮雕部位是铸造黄铜，浮雕底板部位是热加工变形黄铜。
本院认为，上诉人神龙公司与被上诉人华日公司2011年6月9日签订的鄂尔多斯影剧院浮雕工程合同合法有效。在履行合同过程中，被上诉人未能按照合同约定的铸造工艺加工浮雕，浮雕底板部位采用的是热加工变形黄铜工艺，使得上诉人的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”之规定，上诉人神龙公司要求解除与被上诉人华日公司2011年6月9日签订的鄂尔多斯影剧院浮雕工程合同，并返还已付定作款项的主张合法有据，本院予以支持；上诉人要求被上诉人赔偿损失，但未提供有效证据，本院不予支持。被上诉人称，改变加工工艺是按照上诉人出具的《生产通知书》内容所做，对此上诉人不予认可，因被上诉人提供的《生产通知书》不具有真实性，故对被上诉人的主张不予采纳。一审法院以不能证明《生产通知书》系被上诉人伪造为由采纳该证据，并认定被上诉人不构成违约，属认定事实错误，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省饶阳县人民法院（2015）饶民初字第135号民事判决。
二、解除上诉人与被上诉人2011年6月9日签订的鄂尔多斯影剧院浮雕工程合同。
三、接本判决后三十日内，被上诉人衡水华日金属制品有限公司自行拆除安装在鄂尔多斯影剧院的浮雕，并返还上诉人北京神龙建筑装饰工程有限公司已付的定作款1938720元。
四、驳回上诉人北京神龙建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被上诉人衡水华日金属制品有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30190元，由上诉人负担5615元，被上诉人负担24575元；二审案件受理费24913元，由上诉人负担4634元，被上诉人负担20279元；反诉案件受理费6180元，鉴定费36120元，共42300元，均由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹忠毅
审 判 员 戴全寿
代理审判员 贾志英
二〇一六年八月十一日
书 记 员 闫 哲