浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙刑二终字第97号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴戴琳。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2013年9月29日被松阳县公安局刑事拘留，后因涉嫌犯挪用资金罪于同年11月4日被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、挪用资金罪于同年12月4日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人缪渭川、苗振。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人吴戴琳犯诈骗罪、挪用资金罪、伪造公司印章罪一案，于2014年8月1日作出（2014）浙杭刑初字第127号刑事判决。吴戴琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人以及有关被害单位及其诉讼代理人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，杭州凯恩酒店管理有限公司（以下简称凯恩公司）于2003年11月25日成立，原股东为杭州康德进出口有限公司和凯恩集团有限公司。2009年11月18日，股东变更为何某甲、何某乙父子，法定代表人为何某甲。凯恩酒店公司经营范围为服务、宾馆酒店管理、物业管理，其名下位于杭州市解放路32号的房产承租给七天酒店（深圳）有限公司（以下简称七天酒店）和杭州巴国布衣餐饮管理有限公司（以下简称巴国布衣）。
被告人吴戴琳于2006年进入凯恩集团有限公司下属的杭州康德进出口有限公司工作，同时在凯恩公司兼职从事行政、出纳工作。2009年11月，何某甲、何某乙父子收购了凯恩公司，继续聘请吴戴琳负责行政、出纳工作。2011年1月，何某乙接替了吴戴琳的工作，但吴戴琳以各种理由拖延，仅交接部分工作，同年3月，凯恩公司停发了吴戴琳的兼职工资。但直至案发前，吴戴琳实际上仍代凯恩公司向公司大楼承租人七天酒店、巴国布衣收缴水电费、管理凯恩公司在浦发银行求是支行的账户、开具凯恩公司应收款的发票、办理公司工商年检等。另，何某甲、何某乙父子收购凯恩公司后，于2010年6月将收取七天酒店、巴国布衣房租和物业管理费的账户变更为杭州联合银行吴山支行，收取水电费的账户仍为之前的浦发银行求是支行。
（一）挪用资金
被告人吴戴琳为清偿巨额债务，产生了挪用凯恩公司钱款归还欠款的念头，在凯恩公司已停发其兼职工资的情况下，仍不交出公司账本、发票及发票章等，采取对承租人谎称变更房租、物管费收款账户等手段，利用仍能掌控凯恩公司专门用于收取承租人水电费账户之便利，从2011年5月起至2012年12月，多次从凯恩公司浦发银行求是支行账户内挪用承租人按约汇入的房租及物管费，合计人民币160余万元，用于归还个人债务。为避免被发现，期间吴戴琳伪造单据进行平账。2013年7月23日，吴戴琳前述挪用资金的行为被凯恩公司发现，次日其退还了人民币161.76万元。
（二）诈骗
2012年5月，被告人吴戴琳因急需大量资金还债，遂伪造凯恩公司公章，并雇人冒充凯恩公司老板，假冒凯恩公司名义，向公司承租人七天酒店提议，以减免部分房租及物管费、延长租期等优惠条件为诱，由七天酒店一次性支付三年的房租及物管费，同时谎称收款账户由杭州联合银行吴山支行变更为浦发银行求是支行。同年8月31日，七天酒店和吴戴琳签订了《房屋租赁合同补充协议1》、《物业管理协议补充协议1》。同年9月3日，七天酒店依据补充协议将三年的房租及物管费共计人民币8364373.27元分三笔汇入凯恩公司浦发银行求是支行账户内。吴戴琳利用经手管理该账户的便利，于当日将上述全款转至其个人控制的账户。后将其中的700余万元用于归还个人债务。
为了避免凯恩公司发现上述情况，2012年12月至2013年7月，吴戴琳又从自己账户中将合计人民币100余万元的钱款以承租人缴纳房租的名义，多次转入凯恩公司杭州联合银行吴山支行的账户内。同时，吴戴琳还代为垫付了承租人于2013年4月至7月的水电费合计人民币282276.4元。至案发前，吴戴琳尚有人民币618万余元无法偿还。
（三）伪造公司印章
2013年初，凯恩公司股东何某甲、何某乙名下企业松阳县松泰实业有限公司（以下简称松泰公司）拟向建设银行松阳县支行抵押凯恩公司名下位于杭州市上城区解放路32号的大楼获取贷款，在办理贷款手续中需要与大楼承租人七天酒店签订三方协议，考虑到被告人吴戴琳因收缴水电费与七天酒店时有接触，何某乙遂找吴戴琳帮忙促成该三方协议的签订。吴戴琳在未与七天酒店联系及未取得七天酒店授权的情况下，于2013年2月至3月期间雇佣他人私刻了七天酒店以及该酒店董事长林粤舟的印章，并在建设银行松阳支行、凯恩公司及七天酒店的三方协议上加盖，帮助松泰公司获取了贷款。另查明，松泰公司已如数归还贷款本息，吴戴琳未从中获利。
案发后，被告人吴戴琳于2013年7月25日被凯恩公司带至杭州市上城区公安分局小营派出所接受调查，后于同年9月28日接电话传唤后在该派出所内被松阳县公安局民警抓获。
原审根据上述事实和相关法律规定，以诈骗罪判处被告人吴戴琳有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元，以挪用资金罪判处其有期徒刑五年，以伪造公司印章罪判处其有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币50万元；责令吴戴琳退赔其余违法所得，发还被害单位七天酒店（深圳）有限公司。
吴戴琳上诉及其辩护人提出：1.原判认定吴戴琳构成诈骗罪事实错误，吴戴琳从凯恩公司账户中挪用830余万元是利用了职务上的便利，没有侵占该款的目的和直接故意，且通过各种方式在积极退还所挪用款项，要求以挪用资金罪改判；2.吴戴琳伪造印章主观上不存在恶意，系为了凯恩公司的利益才实施，没有造成任何损失，伪造印章行为与挪用830余万元资金行为之间有牵连关系，应以重罪名论处，对伪造印章行为不应单独定罪；3.原判认定吴戴琳自首不成立错误，吴戴琳还有积极退赔的酌定从轻处罚情节。
经审理查明，原判认定吴戴琳挪用资金、诈骗、伪造公司印章的事实，有证人何某乙、杨某、高某、廖某、云某、俞某、吴某、甘某、宋某、郑某的证言，工资表、记账凭证、应付工资明细账、社会保险参保记录查询材料、营业执照、税务登记证、工商资料、出纳交接单、联系待办事项、发生情况报告表、受案登记表、移送案件通知书、房产契证复印件、房屋租赁合同、租金收取账户变更声明、房屋租赁合同补充协议1、物业管理协议补充协议1、权利义务转让协议、承诺函、公章印文样本、银行对账单、银行回单、银行账户交易明细、银行凭证、解除合同通知书、收条、发票、收据、直营项目补充合同及合同付款会签单、情况说明、有关民事诉讼案卷材料、房产抵押及租赁三方协议、调取公章样本的证明、快递面单，印文鉴定书，户籍证明，归案经过等证据证实。被告人吴戴琳对上述犯罪事实供认不讳，且所供与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由，经查：1.吴戴琳因欠下巨额债务无力偿还，遂产生用凯恩公司账户内钱款归还欠款的念头，其利用凯恩公司管理上的漏洞，在多次挪用该公司款项仍无法偿清债务的情况下，为了能一次性还本付息，擅自以凯恩公司名义与七天酒店进行商谈，以凯恩公司因急需资金为由，以减免房租、物管费及延长租期等优惠条件为诱饵，采用私刻公章、雇佣他人冒充凯恩公司老板等手段，与七天酒店签订协议，从而骗取七天酒店将三年的房租及物管费共计836万余元预付款打入其控制的凯恩公司浦发银行求是支行账户，款项当天即被吴戴琳转出用于偿还债务。为掩盖上述犯罪事实，吴戴琳伪造银行对账单虚假平账。吴戴琳在明知个人无偿还能力的情况下，仍采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取七天酒店钱款，且自其行为被发现直至案发，吴戴琳未归还上述款项。期间吴戴琳虽有按季度交回部分房租、垫付水电费，但意在避免非法占有从七天酒店骗取资金的犯罪事实被发现，并非是挪用后的归还。在案证据还证实，吴戴琳无财产可供退赔，个人亦无偿还能力。综上，吴戴琳的行为符合诈骗罪的构成要件，吴戴琳及其辩护人提出的其行为构成挪用资金罪的意见与事实和法律规定不符，不予采纳。2.吴戴琳伪造七天酒店印章用于签订三方协议其主观上有无恶意、为何人利益而为以及有无造成损失，均不影响伪造公司印章罪的构成，且该行为与其之前实施的诈骗犯罪行为并无刑法上的牵连关系，吴戴琳的相关上诉理由及辩护意见显不能成立，不予采纳。3.根据侦查机关出具的归案经过及相关询问、讯问笔录，吴戴琳系因凯恩公司查账被发现后被带至派出所报案，但因管辖权争议公安机关一直未立案，后吴戴琳又因涉嫌伪造公司印章罪被松阳警方立案侦查，松阳警方在抓获前已掌握了其挪用、诈骗的犯罪事实，吴戴琳既不属于自动投案，也不属于在被采取强制措施期间供述侦查机关还未掌握的本人其他罪行，依法不成立自首。但其归案后能如实供述自己罪行，依法可认定有坦白情节。吴戴琳的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人吴戴琳利用职务上的便利，挪用凯恩公司资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；吴戴琳还以非法占有为目的，利用工作形成的便利条件，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取七天酒店钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；吴戴琳还伪造七天酒店公司印章，其行为还构成伪造公司印章罪，应予数罪并罚。吴戴琳归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。吴戴琳的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑晓红
代理审判员 虞伟华
代理审判员 储盛楠
二〇一四年十月十六日
书 记 员 钟晓韵