湖南省永州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终240号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某甲，男，1969年10月18日出生，汉族，农民，湖南省宁远县人。
委托代理人胡顺军，湖南盛仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某乙，男，1953年8月15日出生，汉族，小学文化，农民，湖南省宁远县人。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月16日被宁远县公安局刑事拘留，同月28日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
辩护人欧春生，宁远县法律援助中心律师。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人何某乙犯故意伤害罪一案，于二○一六年五月二十五日作出（2015）宁法刑重初字第402号刑事附带民事判决。原审被告人何某乙不服判决，原审附带民事诉讼原告人何某甲不服判决，均于2016年6月6日向本院提出上诉。宁远县人民法院于7月6日向本院移送案件，本院于7月6日收到案件并立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月12日在宁远县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何某乙及其辩护人欧春生、上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某甲及其委托代理人胡顺军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年3月12日15时许，被害人何某甲因土地上的树苗栽种问题与何某丙发生争执，继而发生冲突，何某甲将何某丙打伤，被告人何某乙得知自己的哥哥何某丙被打伤后，持钢管与被害人何某甲发生冲突，被害人何某甲往村子方向跑，何某丙也爬起来追何某甲，何某丙从地上捡了一块烂红砖朝何某甲打去，打到何某甲的上颌右鼻腔下方，被告人何某乙用钢管打向被害人的头部，后何某甲头部受伤倒地。经法医鉴定，被害人何某甲的损伤为重伤（二级），伤残等级为八级伤残。案发后，被告人何某乙于2015年4月16日11时许在宁远县太平镇梁武村被宁远县公安机关抓获。
原判另查明，何某甲受伤住院共花去医药费66698元，救护车车费1200元，法医鉴定费1480元，前后两次住院，共计35天，误工费为2415元，护理费为2415元，住院伙食补助费为3500元。
原判据以认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、被告人何某乙的到案经过，证实被告人于2015年4月16日在宁远县太平镇梁武桥村被宁远县公安机关抓获。
2、被告人何某乙的户籍证明，证实被告人何某乙已达到完全刑事责任年龄。
3、鉴定意见通知书，证实被害人何某甲的伤情鉴定于2015年4月16日通知被告人何某乙。
（二）现场勘查笔录，2015年3月12日宁远县公安局太平派出所民警郑某甲、李某甲在见证人王某甲的见证下，对宁远县太平镇某村何某丙家门口的道路上进行了现场勘查，在现场发现血迹，并制作现场图1张，照相3张。
（三）鉴定结论，证实了被害人何某甲的损伤为钝器所伤，为重伤（二级），伤残等级为八级伤残。
证实了何某丙头皮裂伤，符合钝器所致，其头皮创长为1.5CM，其损伤为轻微伤。
（四）证人证言
1、证人周某甲的证言，证实了2015年3月12日下午3点多钟，她在家里喝茶。突然听到有人讲打架子。她就从家里出去看，看见何某乙正拿着钢管追何某甲，追了有10米远左右。何某乙就用钢管从何某甲的后面由上而下打中何某甲的头部，何某甲被打之后，立刻扑倒在地上晕倒了。
2、证人唐某甲的证言，证实了2015年3月12日下午三点钟的时候，她听到外面有蛮大的吵闹声，她就出去看了下。正好看到何某乙拿着一根钢管在追何某甲，没追好远，何某乙就用钢管朝何某甲的后脑打了一棒，何某甲当时就倒在地上了。
3、证人唐某乙的证言，证实了2015年3月12日下午15时许，她在梁武桥的农田里扯菜，在去的路上，听到有人在跑，她就往跑的那个方向跑去，到卫生室附近时，看到何某甲与何某丙在何某丙的门口吵架，吵了一会后，两个人互相推了几下，随后她看到何某甲从自己的摩托车拿了一把铁锤和砖刀出来，然后何某甲拿起铁锤朝何某丙的头部打了一下，当时何某丙的头部出血了，何某丙的老婆当时也在，她扶着何某丙，没让何某丙倒在地上。这时何某丙的兄弟何某乙知道了，他从自己家里拿了一根铁棒出来，要打何某甲，何某甲往村子里跑，跑了一段路后，何某甲被何某乙追上了，何某乙拿着一根铁棒站在何某甲的前面，然后她看见何某乙拿着铁棒从侧面朝何某甲的头部打了一下，何某甲当时就躺倒在地上，头部正在出血，她听到何某乙骂了一下人，就回自己家里去了。
4、证人何某丙的证言，证实了2015年3月13日下午15时许，他在家里准备出门的时候，同村的何某甲正站在家门口，右手拿着一把小铁锤，左手拿着一把砖刀，何某甲看到他后就讲：“是不是你扯了我的树子。”他说：“我没有扯你的树子。”何某甲听到后讲：“扯了我的树子，拼到断子绝孙我也要和你搞一下。”他就讲：“去年你砍了我的树子。”这话还没讲完，何某甲用右手拿着的铁锤朝他的头部打了一下，当时他就坐倒在地上，头部出血了，何某甲打了他后，就往村子里跑，他弟弟何某乙这时也到了现场，往何某甲跑的方向追去。他等了一会儿后，也往那个方向追去，追了10多米远，何某甲这时回了头，他从地上捡了一块烂红砖朝何某甲打去，打中他没有不清楚，这时有人过来，把他扶到村卫生室去了，何某甲和何某乙后面发生了什么事就不清楚了。
5、证人何某丁的证言，证实了2015年3月12日他在家里耍，大概15时许，他听到外面有人在骂人。他走到里村子学校看到何某甲在那里骂人，骂了一会儿，何某甲开着摩托车往村子里开。他也跟着他往村子里走。何某甲把摩托车停在何某丙的门口，骂何某丙，喊何某丙出来，何某丙从家里出来后，两人交谈了一下，讲了一下后，他看到何某甲拿了一把小铁锤和砖刀要打何某丙。何某甲用铁锤朝何某丙的头部打了一锤，当时就出血了，这时何某丙的亲兄弟何某乙出来，拦何某甲，何某甲与何某乙打了起来。
6、证人何某戊的证言，证实当天发生了打架，何某甲、何某乙、何某丙均受了伤，具体过程没有看到。
7、证人张某甲的证言，证实何某丙用砖头打伤何某甲的面部。
8、证人王某乙的证言，证实何某甲的嘴巴被人用砖头打伤的事实。
9、到庭证人何某己，证实当天何某乙、何某甲他们在打架，他们互相推，一会何某乙就倒起来了，后来何某甲也站起来了，何某丙用砖头打了何某甲的后面。
（五）被害人何某甲的陈述，证实了其被被告人何某乙用铁棒打伤头部的经过。
（六）被告人何某乙的供述和辩解，辩解自己未将何某甲打伤。
刑事附带民事诉讼原告人提供了下列书证证实原告人的经济损失：
1、住院费发票，证实被害人何某甲因被告人的行为治疗住院共花去医药费66698元。
2、住院病人费用清单，证实何某甲的具体费用项目及金额。
3、救护车费票据，证实何某甲的转院救护车费为1200元。
4、法医鉴定费发票，证实何某甲的法医鉴定费为1480元。
5、诊断书、病例资料，证实原告何某甲的伤情及需要加强营养，继续治疗，何某甲先后两次住院，共计35天。
6、司法鉴定意见书，证实原告伤势为重伤二级，八级伤残。
原判认为，被告人何某乙故意伤害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成了故意伤害罪。被害人何某甲在本案发生上具有起因过错，可以对被告人从轻处罚；被告人何某乙不认罪，无悔罪表现，且不愿意赔偿受害人的经济损失，可酌情予以从重处罚。附带民事诉讼原告人要求赔偿各项经济损失符合法律规定的诉请，但是应按过错责任划分，赔偿范围和金额应根据相关法律规定、实际产生的费用以及过错责任予以确认，本案被害人具有过错，故过错责任本院划分为7:3。被害人受伤后，住院35天，用去医药费共计人民币66698元，救护车车费1200元，法医鉴定费1480元，误工费35×（25212÷365）=2415元，护理费35×（25212÷365）=2415元，住院伙食补助费35×100=3500元，营养费因有医嘱建议加强营养，故可以适当考虑2000元，以上各项费用共计人民币78008元，应由被告人何某乙承担70%的责任，即为人民币54605.6元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第三十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法的解释>》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人何某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、由被告人何某乙一次性赔偿附带民事诉讼原告人何某甲医药费用等各项经济损失人民币54605.6元。限本判决发生法律效力后30日内付清。
一审宣判后，上诉人（原审被告人）何某乙不服，以“本案事实不清，证据不足，被告无罪”为由，提出上诉。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某甲以“原判责任划分不当，认定上诉人损失数额错误”为由提起上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某乙故意伤害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成了故意伤害罪。上诉人何某乙及其辩护人提出的“本案事实不清，证据不足，被告无罪”的上诉理由，经查，原判对被告人方提供了证据（录音资料、何某戊的证言）证实唐某乙不在现场，因为取证程序不合法，且在核实证据时发现证据内容不真实予以排除，以及一审出庭证人何某己的证言与侦查时的证词不一致，对此证人证言原判也不予采信，原判对证据的分析是正确的。证实被告人何某乙犯故意伤害罪，不但有证人周某甲、唐某甲、唐某乙、何某丁的证言，均证实被告人何某乙用钢管打伤被害人何某甲的头部，还有被害人何某甲的陈述，能证实被告人何某乙打伤何某甲。故对上诉人何某乙及其辩护人的辩护意见不予采纳。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）何某甲及其委托代理人提出“原判责任划分不当，认定上诉人损失数额错误”的上诉理由，经查，本案中被害人是存在过错的，原判按责任划分并无不妥。附带民事诉讼原告人何某甲可以就一审判决的附带民事诉讼部分提出上诉，但其提出要求赔偿的项目，原审法院已在法律规定的范围内依法予以了判赔，其超过法律和证据支持的部分在二审同样不能予以支持。故对上诉人何某甲及其委托代理人的上诉理由不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，民事判赔合理，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。