江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）港唐民初字第00424号
原告耿明星。
委托代理人郭建芹。
委托代理人徐志。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市中山南路700号。
负责人张家庆。
委托代理人吴佳。
被告何春用。
被告上海闽晟物流有限公司，住所地上海市闵行区沪青平公路206弄8号1幢3楼C37室。
法定代表人黄小明。
原告耿明星诉被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保上海公司）、何春用、上海闽晟物流有限公司（以下简称闽晟公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年3月27日受理后，先由审判员张国华独任审理，后因案情需要依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告耿明星的委托代理人郭建芹、徐志，被告人保上海公司的委托代理人吴佳到庭参加诉讼，被告何春用、闽晟公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已部分缺席审理终结。
原告耿明星诉称，2013年6月28日20时50分，被告何春用驾驶沪B×××××重型厢式货车，途经南通市通京大道永和路路口，由南向西左转弯行驶时，所驾车前部与原告驾驶的电动自行车左侧相碰，发生道路交通事故，该事故造成原告重型颅脑外伤，鼻骨骨折等伤，所驾车受损。交警部门作出道路交通事故证明，该证明中载明被告何春用驾驶不符合技术标准的具有安全隐患的机动车，由于发生交通事故是在交通信号灯的交叉路口，现有证据不足以证明耿明星与何春用通过路口时遵守交通信号灯的情况，致使交通事故的成因无法查清。沪B×××××重型厢式货车的车主为被告闽晟公司，在被告人保上海公司投保了交强险和50万元的商业第三者责任险不计免赔。现要求被告赔偿原告耿明星因交通事故造成的各项损失共计389640.09元。
被告人保上海公司辩称，我公司对事故发生的事实没有异议，原告耿明星在事故发生时酒后驾驶非机动车，经过十字路口时没有走人行横道，也没有在人行横道上下车推行。根据江苏省交通�故当事人责任确定规则，原告具有主动性过错，应承担事故主要以上责任。根据商业第三者责任险条款规定，我公司在商业三者责任险范围内不承担非医保用药；因机动车检验不合格，我公司在商业第三者责任险范围内不予赔偿。原告主张的误工费证据不足，应按照南通市最低工资标准予以赔偿。原告主张的护理费、车损、交通费过高，请求法院酌定。原告主张的精神抚慰金过高，应当按照责任计算。此外，诉讼费和鉴定费不属于保险公司承担的范围，我公司不予赔偿。
被告何春用、闽晟公司未答辩。
经查理查明，2013年6月28日20时50分左右，被告何春用驾驶沪B×××××重型厢式货车，途经南通市通京大道永和路路口，由南向西左转弯行驶时，所驾车前部与原告耿明星所驾通州区296488电动自行车左侧相碰，发生道路交通事故。该事故造成原告重型颅脑外伤、鼻骨骨折等伤，两车不同程度损坏。2013年9月16日，南通市公安局交通巡逻警察支队四大队作出公交证字（2013）第0011号道路交通事故证明，认定被告何春用驾驶经检验制动不合格的机动车上路行驶，违反了道路交通安全法的规定。因已有证据不足以证明双方通过路口时遵守交通信号灯的情况，致使交通事故的成因无法查清，交警部门未对双方责任进行认定。经公安局物证鉴定所鉴定，事故发生时，原告耿明星血液中乙醇含量为22.5mg／100ml，被告何春用血液中未检验出乙醇成分。案涉车辆沪B×××××重型厢式货车的登记车主为被告闽晟公司，在被告人保上海公司投保交强险和50万元的商业第三者责任险附加不计免赔。经南通三院司法鉴定所鉴定，原告耿明星脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后人格改变评定为交通事故九级伤残，多处颅骨缺损评定为交通事故十级伤残，伤后�息期限至鉴定前一日止，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养期限为3个月；精神药物依赖以及治疗用药需随病情发展而调整，以医疗需要及实际发生为准。经咨询南通市中级人民法院法医，原告耿明星出院后护理时间以3个月为宜。
以上事实有驾驶证、行驶证、保险单、道路交通事故证明、车辆检验报告、门诊病历、出院记录、医疗费、用药明细、鉴定费票据、南通市公安局理化鉴定意见书、咨询笔录以及当事人的当庭陈述等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为，1、被告何春用一方对原告耿明星的损失应承担责任的比例；2、原告因交通事故造成的各项损失的确定；3、被告人保上海公司在商业第三者责任险范围内是否免除赔偿责任。
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机�车驾驶人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，对超出交强险的部分，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，原告耿明星驾驶非机动车与被告何春用驾驶的经检验制动不合格的机动车相撞，发生交通事故，事发时，原告耿明星血液乙醇含量为22.5mg／100ml。本院认为，酒后驾驶非机动车会对驾驶人辨认路况、控制行为等能力产生消极影响，驾驶人的自我保护意识下降，容易引发交通事故，故应认定耿明星酒后驾驶非机动车，对交通事故的发生亦有一定的过错。据此，本院对原告耿明星超出交强险部分的损失酌情减轻何春用一方10%的赔偿责任。
关于争议焦点2，本院结合原被告举证情况，分别认定如下：
1、医疗费：原告主张149921.37元，但其购买德ＸＸ药402.96元未有医嘱，南通市通州区兴仁医院医药费33.49元�有病历，其余医疗费149484.92元本院予以确认。被告人保上海公司主张扣除70531.98的非医保用药费用，但未能举证证明就相关免责条款尽到了提示和明确说明的义务，该条款对投保人不发生法律效力，且被告人保上海公司未能举证证明医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出，亦未能举证证明非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，故对被告人保上海公司的抗辩不予支持。
2、住院伙食补助费：原告耿明星第一次住院20天，第二次住院17天，本院认定18元／天×（20＋17）天=666元。
3、营养费：10元／天×90天=900元。
4、误工费：原告耿明星误工时间从事故发生日起至鉴定前一日止，即从2013年6月28日起至2014年4月20日止，共计误工296天。结合原告提供的事故发生前的收入情况，本院认定5971.33元／月÷30天×296天=58917.12元。
5、护理费：原告耿明星住院期间需2人护理，出院后需1人护理3个月，计算为70元／天×2×（20＋17）＋70元／天×1×90=11480元。
6、残疾赔偿金：按城镇标准32538元×20年×21%=136659.6元。
7、精神损害抚慰金：本院结合原告耿明星伤残情况和原被告双方责任，酌定9450元。
8、交通费：本院酌定1000元。
9、物损：原告耿明星未有证据证明其实际损失，本院不予支持。
10、停车运送费：属于原告处理交通事故过程中的合理花费，本院认可108元。
11、鉴定费：该项费用系原告为确定损失所必须发生的费用，属原告的合理财产损失，本院认可3530元。
以上共计372195.64元。
关于争议焦点3，被告人保上海公司以事发后交警部门认定被保险车辆经检验制动不符合技术标准为由，主张商业三者险免赔。商业三者险保险条款第六条第十项约定：“发生保险事故时被保险机动车无公安机关交�管理部门核发的行驶证或者号牌，或者未按规定检验或者检验不合格，保险人不负责赔偿。”根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。按此规定，被告人保上海公司未能举证证明其就该免赔条款尽到了提示和明确说明的义务，该免责条款对投保人不发生法律效力，对被告人保上海公司的抗辩不予支持。
《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥�第十六条规定，机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。故原告耿明星因本起交通事故造成的各项损失共372195.64元，应由被告人保上海公司在交强险限额内赔偿122000元（包括医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费），在商业第三者责任险范围内承担（372195.64-122000）×90%=225176.07元，共计赔偿347176.07元。本案被告何春用未到庭参加诉讼，其垫付原告耿明星的费用无法查清，故本院在本案中不作处理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案�适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告耿明星347176.07元。
二、驳回原告耿明星其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2348元，由原告耿明星负担259元，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司负担2089元（该款原告已预交，�告负担部分在履行义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中行西被闸支行）。
审 判 长 钱徐宁
审 判 员 张国华
代理审判员 成雅枢
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 孙兴达
附：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采�保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承�商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定�算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解�》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。