山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1201号
上诉人（原审原告）李志云，男，1962年9月3日生，汉族，新疆石河子市居民，住新疆石河子市。
委托代理人王华丽，山西真强律师事务所律师。
委托代理人孔令杰，山西真强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江中矿建设集团有限公司晋中分公司，地址：山西省晋中市开发区迎宾西街100号（晋商国际金座1209室）。
负责人赵典钏，该公司经理。
被上诉人（原审被告）浙江中矿建设集团有限公司，住所地：浙江省苍南县灵溪镇仁英路333号苍岳大厦五楼A区。
法定代表人卢立炎，该公司总经理。
委托代理人闫翠芳，山西雷坤律师事务所律师。
原审第三人陶朝滂，男，1977年11月5日生，汉族，浙江省平阳县村民，住本村。
委托代理人武剑旺，山西启承律师事务所律师。
上诉人李志云因与被上诉人浙江中矿建设集团有限公司晋中分公司（以下简称浙江中矿晋中公司）、浙江中矿建设集团有限公司（以下简称浙江中矿集团）、原审第三人陶朝滂建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院(2015)榆商民四初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，浙江中矿晋中公司系浙江中矿集团的下属公司，不具备法人资格。陶朝滂以浙江中矿晋中公司（甲方）的身份与李志云（乙方）于2014年3月6日签订《露天煤矿土方剥离工程施工承包合同》及《补充协议》，1、工程名称：南洼山露天煤矿土石方剥离；2、建设单位：山西恒利工贸开发有限公司；3、工程地址：山西交口县双池镇南洼村。合同约定由李志云方完成山西交口县南洼村煤矿采区土石方剥离工程项目，并对工程概况、承包范围、开工日期、工程价款及费用承担、工程款结算预付方式、违约责任等做了约定。合同期限：自2014年3月5日至2017年3月4日结算付款完为止。违约责任：甲方因手续不全，造成乙方停工，应赔偿乙方未生产所造成的损失。甲方保证每月25日结算，次月5日前100%结清上月工程款，否则以每月3%的滞纳金赔付。甲方保证乙方在2014年4月10日前进场并开工，如果到时不能开工，甲方退还乙方所交全部保证金，并以月息2%进行赔付乙方损失，同时重新确定工程开工时间，并确保与乙方继续合作（除乙方自愿退出该工程项目之外，甲方不得单方终止合同）。由乙方向甲方交纳保证金150万元整，乙方在签合同当日，支付给甲方100万元，剩余保证金在进场并正常运转后支付，在开工六个月后，甲方返还乙方保证金75万元，余下的保证金在18个月退还乙方。乙方进场后10-15天，甲方预支乙方工程款20%以上。甲方由陶朝滂签字并加盖浙江中矿晋中公司公章。协议签订后，2014年3月6日，李志云向陶朝滂交付了100万元保证金后，到2014年4月10日李志云也未能进场进行施工，为此李志云诉至该院。庭审中，李志云要求浙江中矿晋中公司、浙江中矿集团返还保证金100万元（附付款凭证及由陶朝滂签字出具的收条并加盖浙江中矿晋中公司公章）、利息32万元（利率为月息2%，时间自2014年3月6日至2015年7月6日）、机械设备停置损失113.4万元（附由李志云单方制作的机械设备支出费用表）。浙江中矿集团对李志云所举证据持有异议，认为其并未与李志云签订合同，陶朝滂并非该公司工作人员，集团并未收到李志云方支付的保证金100万元，要求驳回李志云的诉讼请求，并提供陶朝滂出具的情况说明（内容为陶朝滂未开办公司，为达到与李志云签订合同的目的，陶朝滂从案外人陈先党手中获取浙江中矿晋中公司公章与李志云签订了合同，合同签订后，陶朝滂收到李志云给付的100万元保证金，该行为系陶朝滂个人行为，与浙江中矿晋中公司无任何关系，现因种种原因，无法履行工程合同，同意退还李志云保证金100万元。）予以证明。第三人认为该合同系其个人行为所签，与浙江中矿晋中公司、浙江中矿集团无关，合同系无效合同，因李志云并无施工资质，也有过错，利息应予分担。李志云所列机械设备损失费用不予认可，并坚持其述称意见。第三人对浙江中矿集团所举证据不持异议。李志云对浙江中矿集团所举证据持有异议，并坚持其诉称意见。各方当事人各持己见为本案事实。
另查明，李志云及陶朝滂均无建设工程建筑资质，陶朝滂非浙江中矿晋中公司的工作人员。
确认上述事实的证据有《露天煤矿土方剥离工程施工承包合同书》、《补充协议》、付款凭证、收条、情况说明等及当事人陈述在案为凭。浙江中矿晋中公司经该院传票传唤未到庭，视为其放弃质证权利。经到庭当事人质证及本院审查，予以采信。
原审认定，本案争议的焦点为浙江中矿晋中公司与李志云是否签订过合同，陶朝滂是否有权代表浙江中矿晋中公司与李志云签订合同，陶朝滂的行为是否构成表见代理。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。根据本案查明的情况及相关证据，陶朝滂非浙江中矿晋中公司的工作人员，浙江中矿晋中公司既未与李志云签订过合同，也未授权陶朝滂代表浙江中矿晋中公司与李志云签订合同，第三人在签订合同时，浙江中矿晋中公司并不知情，李志云给付陶朝滂保证金100万元也不知晓。李志云在与陶朝滂签订合同及协议时，李志云既未审查浙江中矿晋中公司是否授权陶朝滂，也未审查是否具有法律规定的建筑企业资质证书、营业执照、施工人员资质证书，仅凭陶朝滂从案外人手中私自获取的浙江中矿晋中公司的印章签订合同，明显存在过失，不具备构成表见代理的要件。李志云也未能举证加以证实浙江中矿晋中公司实施合同中约定的具体行为，故陶朝滂的行为构不成表见代理。李志云要求浙江中矿集团、浙江中矿晋中公司返还其保证金及承担相关损失的诉讼请求与法无据，该院依法不予支持。陶朝滂与李志云签订合同的行为系个人行为，与浙江中矿晋中公司无关，其收到李志云支付的保证金100万元后，由于其个人的原因，致使合同无法履行，故陶朝滂应将保证金100万元返还给李志云，由此造成的利息损失第三人应予承担。由于李志云在未审查陶朝滂是否具有建筑资质的情况下，与第三人签订合同，其存在一定过错，故其主张的利息损失应酌情予以支持，利息应为224000元（32万元×70%）。关于李志云主张机械设备停置损失一节，因该损失系其单方制作，浙江中矿晋中公司、浙江中矿集团及第三人对此提出异议，李志云也未提供相关证据予以佐证，故该院对该项主张依法不予支持。
原审判决：（一）陶朝滂于本判决生效后10日内返还李志云保证金100万元，支付利息224000元，共计1224000元。（二）驳回李志云的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人李志云不服，向本院提起上诉。其上诉的理由是：一审法院认定事实错误，适用法律错误。第一，合同上加盖被上诉人公章，应认定为双方签订了合同；第二，双方合同是建立在基础合同之上的，是双方真实意思表示；第三，上诉人在签订合同过程中并无过错，陶朝滂持有浙江中矿晋中公司公章，且合同签订地也为浙江中矿晋中公司办公场所。上诉人知道浙江中矿晋中公司的上级单位浙江中矿集团具有施工资质，已经尽到了一般注意义务；第四，陶朝滂的行为构成表见代理；第五，一审驳回上诉人其他诉讼请求没有依据。综上，要求撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。被上诉人浙江中矿集团答辩称，第一，陶朝滂的行为构不成表见代理，因为相对人李志云明知陶朝滂为无权代理，出于恶意。第二，我集团与李志云不存在任何合同关系，涉案款项是直接打给陶朝滂个人账户。第三，陶朝滂与李志云签订的施工合同是无效合同，造成的损失应由双方自行承担，故同意原审判决。被上诉人浙江中矿晋中公司未就本案处理提出意见。原审第三人陶朝滂答辩称同意被上诉人浙江中矿集团意见，但其与李志云之间不存在恶意串通，第三人只是从朋友陈先党手中拿到浙江中矿晋中公司的公章，借用资质来签订合同。第三人愿意返还100万元保证金，但第三人与李志云之间所订合同为无效合同，利息不应由第三人全部承担。
二审期间，李志云提供：1、《露天煤矿土方剥离工程施工承包合同书》复印件一份，该合同甲方为山西恒利工贸开发有限公司，乙方为浙江中矿晋中公司，乙方签章处签名为陶朝滂。工程地址为山西交口县双池镇南洼村。证明其与浙江中矿晋中公司签订合同是真实意思表示。2、陶朝滂个人向李志云借款所打借条。其上未加盖浙江中矿晋中公司公章，证明陶朝滂个人行为与公司行为不同。对于上述证据，浙江中矿集团均不予认可，称浙江中矿晋中公司与恒利公司没有合同关系。陶朝滂则称，早已告知李志云自己是借用资质，与李志云的合同是在交口工地签的，签订合同后，陈先党拿来公章加盖于合同之上。至于陈先党与浙江中矿晋中公司的关系不清楚。
其余事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，第一，陶朝滂以浙江中矿晋中公司（甲方）的身份与李志云（乙方）于2014年3月6日签订的《露天煤矿土方剥离工程施工承包合同》、《补充协议》以及为李志云出具的收条，其上，均加盖有浙江中矿晋中公司公章，且该公章属实，该行为应认定为系出借资质及挂靠行为。我国建筑法律严禁建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故而，对于出借资质及挂靠行为产生的后果，出借资质单位因其存在过错而应当承担连带责任。浙江中矿晋中公司无法人资格，故应由浙江中矿集团对陶朝滂对李志云所负债务承担连带清偿责任。第二，对于李志云利息损失，一审已经结合双方过错程度进行了认定，并无不当之处，本院予以维护。综上，对原审判决失当之处，予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院(2015)榆商民四初字第122号民事判决。
二、原审第三人陶朝滂于本判决生效后10日内返还上诉人李志云保证金100万元，支付利息224000元，共计1224000元。被上诉人浙江中矿建设集团有限公司对陶朝滂上述债务承担连带责任。
三、驳回上诉人李志云的其他诉讼请求。
当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26432元，其他诉讼费260元，二审案件受理费2200元，共计28892元，由陶朝滂与浙江中矿建设集团有限公司共同承担17516元，由李志云承担11376元。
本判决为终审判决。
审判长 许 俊
审判员 寇永俊
审判员 郝永丽
二〇一六年十月十七日
书记员 刘 娜