广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8075号
上诉人（原审被告、反诉原告）：彭春香，女，1979年3月20日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区。
委托代理人：王彦根，广东普罗米修律师事务所律师。
委托代理人：李丽，广东普罗米修律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈美红，女，1977年2月9日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人：钟振宇，广东创基律师事务所律师。
原审第三人：冯文林，男，1976年6月10日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
上诉人彭春香因与被上诉人陈美红及原审第三人冯文林房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人彭春香、被上诉人陈美红、原审第三人冯文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭春香上诉请求：（一）依法撤销一审判决第一、二、三项，依法改判，驳回陈美红的诉讼请求。（二）依法撤销一审判决第四项，支持反诉请求。（三）判令陈美红承担本案的诉讼费。事实和理由：1、本案案情复杂，涉案标的以及双方争议极大，一审法院适用简易程序独任审理，快裁快审，不利于案件事实的查明审理，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，造成本案裁判不公，有损法律的庄严与公正。2、房屋买卖合同的备注条款是陈美红为适用于本合同而预先拟定未与彭春香充分协商的格式条款，条款对彭春香作出诸多不利限制和加重责任的规定，损害了彭春香的权益。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定应认定为格式条款。该备注条款是陈美红预先准备好并手动添加上去的，比照陈美红签名，笔迹一致。另一份合同的备注条款是中介服务人员叶嗣源按陈美红预先拟定内容抄录。其次，备注条款分两次添加，第二次添加并未与彭春香充分协商。而且两份合同添加备注条款存在差异，按彭春香所持合同理解，会籍卡受让人应支付两笔费用，即会籍转让费（出让人收取）和转让手续费（球会收取），球会收取的转让手续费50000元（即合同中提及的会籍转让费）应由陈美红负责向球会收取，而会籍转让费应向彭春香支付，只是双方并未在合同中提及转让费具体多少。此外，订约双方权利义务明显不对等，陈美红作为一家房产经纪公司的老总具有明显的优势，而彭春香作为家庭主妇对于房产交易并无多少经验，缺乏判断力，草率行事，且陈美红在订立合同时存有恶意诱导，签下冯文林提异议责任由彭春香承担的条款，并急切支付定金。最后，合同是双方的，既然一审法院强调彭春香有注意义务，为何不要求作为买家的陈美红有义务明确1250000元是含卡的款项，一审处理有失公平。如前所述，本案房屋买卖合同以及备注条款理应认定为陈美红提供的格式合同，在不同理解的情况下，应作出对陈美红不利的解释，即1250000元不含会籍卡转让费及手续费。另，根据法律规定，排除彭春香合同权益，加重彭春香法律责任的格式条款无效。3、彭春香尽管存在一定过错，无法转让会籍卡，但陈美红并不会因此不能实现购房的合同目的，并非构成根本违约。尽管房屋为彭春香和冯文林共有，但高尔夫会籍登记在冯文林名下，冯文林在彭春香和陈美红签订房屋买卖合同之前转让该卡的行为，彭春香不具有可控性。根据合同备注条款约定，会籍卡转让费以及手续费是不含在房价内的，彭春香也并未就会籍卡的转让向陈美红收取任何定金。最后，不论是根据合同的履行程度，双方签约时的主观过错还是造成合同不能履行的责任疏失，按照房屋成交价的20%计算违约金显然超出陈美红因此遭受的实际经济损失太多，也是对此次事件中的责任分配不均，请求予以调整。
陈美红辩称：（一）一审认定彭春香构成严重违约是正确的。一审陈美红已经提供充足证据证明彭春香不履行双方签订的买卖合同，先主张冯文林不同意合同价格，后又以合同约定的会籍已经转让他人为由不履行合同。（二）本案一审判决彭春香赔偿陈美红违约金的数额是合理合法的。最重要的是由于彭春香的违约造成陈美红的可得利益损失巨大。综上，请求维持一审判决，驳回彭春香的上诉。
陈美红向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的房屋买卖合同；2、彭春香返还陈美红的购房定金80000元；3、彭春香支付陈美红违约金250000元；4、本案诉讼费用由彭春香承担。
彭春香向一审法院反诉请求：1、陈美红承担单方解除合同的违约金80000元；2、陈美红承担本案全部的诉讼费。
一审法院认定事实：位于东莞市塘厦镇大坪林坪路39号骏豪商务中心商务楼5号5幢办公526的案涉房屋，房地产权证号为粤房地权证莞字第××号及粤房地权证莞字第××号，权属为彭春香及冯文林共同共有。彭春香与冯文林系夫妻关系，两人于2002年1月15日登记结婚。
案涉房屋系以冯文林的名义与东莞骏豪房地产开发有限公司于2010年8月31日签订商品房买卖合同而购买，彭春香也在该商品房买卖合同上的“买受人”处签名。该商品房买卖合同约定案涉房屋总价款为1578555元，此房价包含了观澜湖高尔夫球会绿宝石个人会籍一个。
陈美红举证了一份显示时间为2016年4月25日、2016年4月26日的微信聊天记录。经审核，该微信聊天记录复印件上的对话人图像为彭春香本人，但保存在陈美红手机中的原件，对话人图像为另外的案外人，复印件与原件不一致，彭春香、冯文林对此复印件予以否认。在该微信聊天记录复印件中，图像为彭春香的对话人说“东莞塘厦观澜湖高尔夫东莞会所酒店公寓二期，74平带家私家电，110万，满两年，亏本卖，买157万的，有带55万绿宝石高尔夫会员卡，如果带卡加十五万，实收，不含税，不还价。有客帮推，房产证上注明商住两用”、“急卖，找不到更低价格”，并附有一份高尔夫球会会籍卡照片等。陈美红据此主张案涉房屋1250000元的转让款中包含了一张观澜湖高尔夫球会绿宝石个人会籍卡的转让费，彭春香、冯文林则主张未包含。
2016年4月27日，彭春香作为卖方，陈美红作为买方，双方共同签订了一份《二手房买卖合同》，主要约定：一、卖方将案涉房屋转让给买方，转让成交价为1250000元；二、买方在合同生效之日起三日内向卖方支付定金80000元；三、办理递件过户时间以下述（1）、（2）两项中时间先届满者为准：（1）在买方按照本合同第四条约定将楼款一次性支付至买卖双方指定的第三方监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内；（2）买方监管除定金、交楼押金之外的楼款（一次性付款时）或监管除定金、交楼押金之外的剩余首期款之日起三十日内；四、税费由买方支付百分之五十，卖方支付百分之五十；五、如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；六、如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；七、备注：1、买方有权指定任何人买该物业；2、卖方收取成交价壹佰贰拾伍万元整，其中不含会籍转让费、中介佣金；3、买方负责交纳会籍转让费人民币伍万元整及转让手续（注：陈美红持有的《二手房买卖合同》版本中此处为“转让手续”；彭春香持有的《二手房买卖合同》版本中此处为“转让手续费”），卖方2015年8月开始至房子和会籍过户至买方名下前管理费由卖方承担；4、房子相关税费壹拾万元以内部分由买卖双方各自承担百分之五十，超出壹拾万元部分由买方承担，倘若税费超过人民币壹拾伍万元整，则买方有权放弃购买该物业，而不属于违约，卖方在三个工作日内确定好税费（在合同签订的三个工作日内），三个工作日后合同正常履行，买卖双方均清楚该物业产权为彭春香和冯文林共有，现由于冯文林无法到现场签署此合同，双方协商一致由彭春香代其签字，冯文林不得以未到场为由拒绝履行此合同，否则由此所产生的一切连带法律责任由彭春香承担；等等。上述《二手房买卖合同》签订当天，陈美红向彭春香通过银行转账的方式支付了购房定金80000元。
陈美红、彭春香确认该《二手房买卖合同》所涉的转让标的，除案涉房屋外还有一张观澜湖高尔夫球会绿宝石个人会籍卡，但对于转让价1250000元中是否包含了该会籍卡的转让费用，双方主张不一，陈美红认为已包含，彭春香则认为未包含。另，彭春香、冯文林主张陈美红利用其作为专业的房地产经纪机构深圳市中顺高尔夫服务有限公司的法定代表人身份诱导彭春香低价出售案涉房屋；陈美红对其身份予以确认，但否认存在诱导行为。
2016年5月5日，陈美红委托律师向彭春香发出一份《律师函》，主要内容为：指出彭春香经陈美红催促拒绝履行合同，要求彭春香接函后按合同约定及时配合陈美红办理案涉房屋转让的相关手续。
2016年5月9日，彭春香委托律师向陈美红发出一份《律师函》，就2016年5月5日的《律师函》进行回函，主要内容为：彭春香同意继续履行《二手房买卖合同》，同意该房产按照125万元成交价出售，收回彭春香在本函发出前就该房产价格问题对陈美红作出的意思表示；由于时间仓促，双方在签订合同时并未就合同第四条即房屋付款方式达成一致，请陈美红收函之日起7日内与彭春香协商确定房款支付方式，否则因此导致合同关键条款缺失而客观不能履行，其责任及后果由阁下自行承担；合同备注条款中曾提及会籍卡转让问题，一来合同中双方并未就会籍卡转让价格（含转让费及手续费）达成一致意见，二来因彭春香并不知晓其丈夫冯文林在房产二手房合同签订前已将会籍卡转让他人，无法再转给陈美红，彭春香在此提前告知以免造成陈美红不必要的损失或误会；等。
2016年5月12日，陈美红委托律师向彭春香发出一份《律师函》，就2016年5月9日的《律师函》进行回函，主要内容为：指出彭春香的行为已违背诚实信用原则；彭春香与陈美红签订的合同是附条件的房屋买卖合同，即彭春香将房屋转让给陈美红的同时一并将高尔夫会籍转让给陈美红，总价款是125万元；鉴于彭春香无诚意履行合同，且彭春香声称已将高尔夫会籍转让他人，导致本合同已无法履行，陈美红特致函彭春香解除合同，请彭春香在收到该函后三日内将收取陈美红的定金退回，并按合同约定承担违约责任以赔偿陈美红的损失；等。
2016年5月16日，彭春香委托律师向陈美红发出一份《律师函》，就2016年5月12日的《律师函》进行回函，主要内容为：指出《二手房买卖合同》为生效合同，若是陈美红违约或擅自解除合同，彭春香有权依据合同法定金法则，没收陈美红的购房定金；截止2016年5月16日本函做出之日，陈美红并未与彭春香就房款支付方式进行沟通协商；按照《二手房买卖合同》房屋转让价款条款以及备注条款中均约定，房屋成交价为125万元人民币，且备注条款第2条强调卖方收取成交价壹佰贰拾伍万元其中不含会籍转让费及中介佣金，因此陈美红所提125万元含会籍转让费一说与合同不符；陈美红完全可以通过向观澜高尔夫球会或中介购买会籍卡，彭春香不能转让会籍卡，不构成房产买卖合同的根本违约，陈美红无权以此为由解除购房合同；陈美红于2016年5月12日发函明确表明与彭春香解除合同，彭春香希望陈美红尊重契约精神，不可擅自解除合同，否则彭春香有权追究陈美红的违约责任；等。
2016年5月31日，陈美红向一审法院提起本案诉讼，并申请了财产保全措施，后彭春香于2016年6月20日提出反诉。本案审理过程中，应陈美红的申请，一审法院依法向观澜湖高尔夫球会进行调查取证，查询冯文林名下绿宝石个人会籍卡（编号：EIF056）的档案。观澜湖高尔夫球会回函称：一、该会籍原持有人为冯文林；二、该会籍于2016年6月15日已办妥转让手续，该会籍转让时有缴付转让手续费50000元。对观澜湖高尔夫球会的回函，陈美红、彭春香、冯文林均予以确认。
另，陈美红、彭春香、冯文林均予以确认：案涉的观澜湖高尔夫球会绿宝石个人会籍卡，为一种会员身份卡，卡中并未储蓄有款项，该卡有市场价值，可转让。
另查，冯文林向一审法院举证了一份《协议书》，显示签订时间为2016年4月5日，卖方为冯文林，买方（代理买方）为案外人深圳市绿地通高尔夫管理有限公司，主要内容为：卖方将其持有的观澜湖高尔夫球会绿宝石个人会籍卡转让给买方，并同意买方转给指定的合法第三人；会籍总价310000元，签字之日支付定金10000元，会籍转让费50000元在会籍总价中扣除，余款250000元在球会发出新会员卡后支付；卖方承诺在办理完所有转让手续后支付买方佣金5000元；等。
一审法院认为，彭春香在签订案涉《二手房买卖合同》时为完全民事行为能力人，对其行为产生的民事后果具有完全的认知能力，单从《二手房买卖合同》约定案涉房屋的转让价低于该房屋原始的购买价，及陈美红系具有从事房产经纪活动业务的公司的法定代表人的身份，无法认定彭春香系在受到陈美红的诱导、欺诈之下所签订该《二手房买卖合同》。
该《二手房买卖合同》对于转让款的支付方式未约定明确，双方可依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，按照有利于实现合同目的的方式履行，不影响合同的效力。据上，一审法院认定该《二手房买卖合同》系陈美红与彭春香的真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。需要说明的是，冯文林非该《二手房买卖合同》的签约方，也未授权彭春香代其签约或事后追认，故该《二手房买卖合同》对冯文林不产生约束力。
该《二手房买卖合同》转让的标的是案涉房屋及一张观澜湖高尔夫球会绿宝石个人会籍卡。从一审庭审中陈美红、彭春香、冯文林的陈述，以及冯文林举证的《协议书》显示的转让金额来看，该会籍卡价值不菲。因此，该会籍卡的转让是《二手房买卖合同》的重要组成部分，对《二手房买卖合同》的履行具有重大影响。本案中，在陈美红依约于2016年4月27日支付定金80000元，且在陈美红委托律师于2016年5月5日发出《律师函》催促彭春香履约后，彭春香却委托律师于2016年5月9日回复《律师函》称该会籍卡在签订《二手房买卖合同》前已转让他人。由此可见，《二手房买卖合同》中关于该会籍卡的转让，已客观上不可能再履行，而不能履行的过错在于彭春香，彭春香构成严重违约。
因彭春香构成严重违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，陈美红可据此解除《二手房买卖合同》。因此，陈美红委托律师于2016年5月12日发出《律师函》通知解除合同，合法有据。故对陈美红要求解除该《二手房买卖合同》，一审法院予以支持。陈美红解除合同的行为不构成违约，故彭春香要求陈美红支付单方解除合同的违约金80000元的反诉请求，于法无据，一审法院予以驳回。
继上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，因合同取得的财产应予以返还。因此，彭春香应将已收取的定金80000元返还给陈美红。对陈美红的此项诉讼请求，一审法院予以支持。
同时，因彭春香构成严重违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，彭春香应承担相应违约责任。《二手房买卖合同》约定，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。对于要求违约方应承担的违约责任，守约方具有选择权，故陈美红选择要求彭春香承担支付转让成交价百分之二十的违约金250000元（1250000元×20%），合法有据，一审法院予以支持。
关于《二手房买卖合同》中转让价1250000元有无包含会籍卡转让费用的问题。首先，陈美红举证的微信聊天记录的复印件与原件并不完全一致，彭春香、冯文林也予以否认，一审法院不予采信。其次，从观澜湖高尔夫球会的回函中，可以认定案涉会籍卡在转让时，需要向观澜湖高尔夫球会缴纳转让手续费50000元，此费用与受让方应支付给转让方的费用非同一费用。再次，该《二手房买卖合同》备注内容中的第3条为“买方负责交纳会籍转让费人民币伍万元整及转让手续（注：陈美红持有的《二手房买卖合同》版本中此处为“转让手续”；彭春香持有的《二手房买卖合同》版本中此处为“转让手续费”）”，究竟为“转让手续”或为“转让手续费”？据观澜湖高尔夫球会的回函，可以确认会籍卡的转让只需向该球会缴纳该条中所陈述的“会籍转让费人民币伍万元整”，并不需要缴纳其他所谓的“转让手续费”，故该条中的此处应为“转让手续”。最后，《二手房买卖合同》备注内容中的第2条“卖方收取成交价壹佰贰拾伍万元整，其中不含会籍转让费、中介佣金”与第3条“买方负责交纳会籍转让费人民币伍万元整及转让手续”的内容，应进行综合理解，可见第2条中的“会籍转让费”指定是缴纳给观澜湖高尔夫球会的费用，而非支付给出让方彭春香的转让费。该第2条的表述方式是排除法，将缴纳给球会的“会籍转让费”及中介佣金排除出总成交价1250000元之外，并未将应支付给出让方彭春香的转让费排除在外，按照通常理解，应支付给出让方彭春香的转让费应包含在该总成交价1250000元之内的。另，应支付给出让方彭春香的转让费不是一笔小数目，在明知《二手房买卖合同》所涉的转让标的为案涉房屋及会籍卡的情况下，如该转让费确实不包含在总成交价1250000元之中，按照常理，为了保障彭春香自身的利益，彭春香应在该《二手房买卖合同》中明确表述该转让费不包含在总成交价之中，但彭春香并未明确表述，明显不符合常理。综上，一审法院认定总成交价1250000元已包含了陈美红应支付给彭春香的会籍卡转让费。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年9月8日作出（2016）粤1973民初6942号民事判决：一、解除陈美红与彭春香于2016年4月27日签订的《二手房买卖合同》；二、彭春香应于判决发生法律效力之日起三日内退还陈美红定金80000元；三、彭春香应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿陈美红违约金250000元；四、驳回彭春香的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3125元，保全费2270元，陈美红已预交，由彭春香负担；反诉受理费900元，由彭春香负担，彭春香已预交1800元，剩余的反诉受理费900元，一审法院予以退还彭春香。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对彭春香上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）案涉合同备注条款的效力。（二）合同约定的总价款是否已包含会籍卡价款。（三）违约责任问题。
关于焦点一。案涉合同的备注条款是手写的，不属于法律规定的为了重复使用而预先拟定的格式条款，彭春香、陈美红各自持有的合同备注条款除在转让手续后有无“费”字有差异外，其他约定一致，彭春香、陈美红亦确认签订该备注条款时双方均在，由此可见，上述条款是经过双方协商一致而添加的，彭春香亦无提供证据证明案涉合同备注条款存在应认定为无效的情形。故，本院认为案涉合同备注条款为双方当事人的真实意思表示，且不存在应认定为无效的情形，一审认定案涉合同有效正确，本院予以维持。
关于焦点二。从案涉合同备注条款第2、3、4条约定的内容看，条款已明确约定会籍转让费是50000元，观澜湖高尔夫球会回函中确认转让会籍需向高尔夫球会缴纳转让手续费50000元，冯文林提供的《协议书》上明确转让会籍时需支付会籍转让费50000元和转让会籍价款，故本院认为上述备注条款约定的会籍转让费属于应支付给高尔夫球会的会籍转让手续费，并非转让会籍的价款，合同对会籍转让价款并无约定，但约定了会籍过户的问题和会籍转让手续费，备注条款更约定合同总价款不含会籍转让费50000元，结合陈美红提交的微信聊天记录等内容，原审法院认为陈美红主张的合同总价款已包含转让会籍价款的主张更为可信并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。双方合同合法有效，双方应依照合同的约定全面履行自身的合同义务。陈美红给付定金的行为，并不能证明彭春香所主张的陈美红存有误导的行为，仅能证明陈美红及时履行了双方合同的约定。双方确认案涉合同包含转让房屋及会籍，现会籍已被冯文林转让给案外人，案涉合同关于转让会籍的部分已客观上履行不能，原审认定彭春香为违约方，并驳回彭春香的反诉请求正确，本院予以维持。根据双方合同的约定，在此情况下，陈美红可解除合同并要求彭春香返还定金及给付总价款百分之二十的违约金，彭春香上诉主张违约金过高，但其并无提供证据证明违约金过分高于陈美红的损失。故，本院对彭春香要求调整违约金的上诉主张不予采纳。
另，经审查，原审法院适用简易程序审理本案符合法律规定，彭春香此项上诉主张没有依据。
综上所述，彭春香的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由彭春香负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 浩
代理审判员 冯婉娥
代理审判员 廖志明
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 梁玮珊