山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）临刑终字第00053号
原公诉机关汾西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建民，男，1963年1月19日出生。2013年6月1日因涉嫌犯挪用公款罪被临汾市人民检察院决定刑事拘留，同年6月16日被山西省人民检察院批准逮捕。现羁押于汾西县看守所。
辩护人骆群，山西三晋律师事务所律师。
原审被告人王XX，女，1972年12月24日出生。2013年6月1日因涉嫌犯挪用公款罪被临汾市人民检察院决定刑事拘留，同年6月16日被山西省人民检察院批准逮捕。2014年1月23日由汾西县人民法院决定取保候审。
汾西县人民法院审理汾西县人民检察院指控原审被告人刘建民犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人王XX犯挪用公款罪一案，于二0一四年一月二十三日作出（2014）汾刑初字第4号刑事判决。原审被告人刘建民不服，提出上诉。本院于二0一四年四月九日作出（2014）临刑终字第00034号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汾西县人民法院于二0一四年七月十七日作出（2014）汾刑初字第14号刑事判决。原审被告人刘建民不服，提出上诉。本院于二0一四年九月二十九日作出（2014）临刑终字第00169号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汾西县人民法院于二0一四年十二月三十一日作出（2014）汾刑初字第32号刑事判决。原审被告人刘建民不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人刘建民2002年任临汾市国土资源局征管科科长，2007年4月至2008年7月兼任洪洞县国土资源局代理局长，2011年8月任市国土资源局党组成员、总经济师。被告人王XX2001年9月任临汾市国土资源局征管科报账员，2010年上半年任征管科会计，2011年11月任征管科科长。
一、2007年11月19日，时任临汾市国土资源局征管科报账员的被告人王XX，事先填写好虚列的15万元暂付补贴款手续后，找到时任征管科长的被告人刘建民，报称张XX局长的司机孟XX要借钱，局长有事用，但以差旅费的名义借不出来了，刘建民便签批了。2007年11月20日，王XX办理完相关手续后，从临汾市财政局会计核算中心工商银行东大街支行账户中提取了现金15万元，并于第二天即2007年11月21日将该15万元现金存入中国建设银行临汾大楼分理处其个人账户内，通过网银操作用于炒股。该款分别于2008年3月11日和8月22日分两笔最终归还到核算中心账户中。
原判采信的证据有：
1、刘建民、王XX的身份证明材料，证实二被告人的身份情况。
2、被告人王XX在侦查机关2013年5月31日、2013年6月1日、2013年6月17三次讯问笔录与其当庭供述相一致，证实其因张XX局长司机孟XX打电话说局长要用钱，随后便虚列了15万元暂付补贴款后找到刘建民，说张XX局长司机孟XX要借钱，让刘建民审批后于2007年11月20日从会计账户中提取现金15万元，第二天存入自己账户用于炒股，后来于2007年12月21日、2007年12月27日从自己账户中分别提取2万元和8万元直接归还到国土局现金库中，又用家里的5万元于2008年1月底前归入现金库中全部还完。
3、被告人刘建民在侦查机关2013年5月31日、2013年6月1日、2013年6月2日三次讯问笔录与其当庭供述相一致，与王XX的以上三次讯问笔录及当庭供述能相互印证，证实王XX将虚列的15万元暂付补贴款手续事先填写好后找到刘建民，报称张XX局长的司机孟XX要借钱，局长有事用，但以差旅费的名义借不出来了，刘建民便签批了。关于王XX随后从会计核算中心账户提取现金15万元用于个人炒股，被告人刘建民并不知情。
4、临汾市国土资源局财务账目中2007年11月19日直接支付申请书和临汾市直集中核算单位预付资金提取现金通知单及2007年11月20日4号记账凭证及临汾市财政局直接支付凭证、工商银行交易单，证实2007年11月20日，王XX办理完相关手续后，从临汾市财政局会计核算中心工商银行东大街支行账户中提取了现金15万元。
5、2007年11月21日中国建设银行临汾大楼分理处存款凭条和中国银河证券股份有限公司临汾鼓楼东大街证券营业部的股票客户历史流水查询单，证实被告人王XX将该15万元资金用于个人炒股。
6、临汾市国土资源局财务账目中2008年7月9日第4号记账凭证和中国工商银行2008年3月11日现金存款凭证，以及2008年8月22日第20号记账凭证和工商银行现金存款凭证，证实会计核算中心账户内15万元暂付补贴款于2008年3月11日和8月22分两笔8万元和7万元归还。
7、临汾市人民检察院反贪局的情况说明，证实被告人王XX认罪态度好，建议从轻或减轻处罚。
二、2007年6月上旬，被告人刘建民以处理“5.27”黑砖窑事故为由从洪洞县国土资源局财务股晋XX手中拿走现金2万元。2007年12月10日左右，被告人刘建民以处理“12.5”事故为由从洪洞县国土资源局财务股晋XX手中拿走现金4万元。2008年春节前，被告人刘建民从洪洞县国土资源局财务股晋XX手中拿走现金4万元。以上三笔共计10万元现金在被告人刘建民取走后，由财务股长晋XX具体安排虚开发票平了账。
原判采信的证据有：
1、洪洞国土资源局财务股长晋XX20**年7月9日的询问笔录及提供的财务账目：2007年7月第16号记账凭证、2008年1月第11号记账凭证、3月第4号记账凭证、4月第10号记账凭证、5月第17号记账凭证，证实被告人刘建民在兼任洪洞国土资源局代局长期间，分三次从局财务拿走现金共10万元，后由财务股长晋XX具体安排虚开发票平了账。
2、被告人刘建民在侦查机关讯问笔录及当庭供述，与晋XX的询问笔录相互印证，证实其在兼任洪洞国土资源局代局长期间，分三次从局财务拿走现金共10万元的事实。
三、被告人刘建民在兼任洪洞县国土资源局代局长期间，于2008年6月，从该局财务拿走单位用公款购买的价值2万元的加油卡，作为其所使用公车的备用卡，在使用429元后将其非法占有，直至案发才归还。
原判采信的证据有：
1、晋XX20**年7月9日询问笔录及其提供的财务账目，证实其在2008年6月，用单位公款购买了2万元加油卡交给了刘建民。
2、赵XX（被告人刘建民的司机）2013年7月12日询问笔录，证实刘建民平常不加油，都由司机加油。
3、刘XX（被告人刘建民妻子）2013年7月12日的询问笔录，证实加油卡是律师会见刘建民并转该刘的话后，其在家中找见的，刘建民以前没给过其这张卡，也不知道。该加油卡已交给检察院。
4、被告人刘建民讯问笔录及当庭供述，证实在洪洞国土资源局财务上拿过2万元加油卡，作为其所使用公车的备用卡，因平时主要由司机加油，其只偶尔加过几百元。
5、加油卡复印件及临汾曙光加油站的证明材料，证实该加油卡只使用过三次，加油429元。
6、扣押物品清单，证实案发后该加油卡已主动上交。
原判认为：被告人刘建民身为国家工作人员，利用职务之便贪污公款119571元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人王XX身为国家工作人员，利用职务之便私自挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。鉴于被告人王XX认罪态度较好，且在案发近五年前已全部归还所挪用公款，属犯罪情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第三百八十四条第一款及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项之规定，判决：被告人刘建民犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处追缴非法所得119571元及本案所涉酒店消费卡一张。被告人王XX犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
上诉人刘建民的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、原判认定上诉人刘建民从洪洞县国土资源局拿走10万元构成贪污罪事实不成立，其将该涉案款项10万元中的7万元用于接待两次事故本系统事故调查组的费用，其余3万元用于到北京处理事故善后事宜，其中1万元用于日常餐费、打车费等，2万元交给同去的张XX局长。2、上诉人刘建民主观上没有占有2万元加油卡的故意。3、原判认定其构成贪污罪的证据不足，适用法律有误，请求改判无罪。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人刘建民所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、证人晋XX的证言及所提供的财务账目、上诉人刘建民的供述等证据，证实2007年4月至2008年7月，上诉人刘建民兼任洪洞县国土资源局代理局长期间，利用职务之便，以处理“5.27”黑砖窑事故、“12.5”事故等为由，先后从该局财务股晋XX手中拿走现金共计10万元。关于其提出将该10万元用于接待事故调查组的费用及处理善后事宜已支出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：上诉人刘建民在侦查阶段多次供述称其将该10万元用于逢年过节看领导了，但未提供相关线索或证据支持其主张；证人李XX证实刘建民任局长期间没有开会研究过给各级领导送钱或者送超市卡、消费卡，刘建民是否向各级领导送过其不知道；证人刘一X证实在两起事故的调查过程中，其负责上级调查组的生活安排和后勤工作，所有费用全部由财政结算，期间没有向任何单位或个人摊派过任何费用和物品，也没有安排任何单位或个人向调查组成员送过礼金和礼品；同时，证人杨XX、史XX的证言以及临汾市国土资源局报销单等证据，证实2008年1月份，该二人同当时的市国土资源局局长张XX、上诉人刘建民一起去北京汇报有关工作，在北京期间没有与事故调查组人员吃饭，也没有送礼，到北京的交通、住宿等费用1.8万余元已在市国土资源局予以报销。上述证据已形成完整的证据链，足以证实上诉人刘建民身为国家工作人员，利用职务之便贪污公款10万元的犯罪事实。上诉人刘建民提出将该10万元用于接待事故调查组的费用及处理善后事宜已支出的上诉理由与其侦查阶段多次稳定的供述相矛盾，而且未能作出合理解释；辩护人提供证据，证明上诉人刘建民将10万元用于购买烟酒等公务支出，但该刘是否将烟酒用于公务招待以及招待的场合、对象等情节，均缺乏相应的证据或线索予以佐证，而且相关人员亦能证明公务招待的所有费用均由财政结算。故上诉人刘建民及其辩护人称将该款项用于处理两起事故等因公开支的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立。2、关于上诉人刘建民及其辩护人提出该刘主观上没有占有2万元加油卡故意的上诉理由及辩护意见，经查：证人晋XX提供的财务账目，证人晋XX、赵XX、刘XX的证言，上诉人刘建民的供述等证据，可证实上诉人刘建民在兼任洪洞县国土资源局代局长期间，利用职务之便，于2008年6月，从该局财务拿走单位用公款购买的价值2万元的加油卡，至同年8月左右其离任时未将该卡移交或向相关人员说明，一直在其家中存放，而是长达数年之久。据此，上诉人刘建民主观上具有非法占有该卡的故意。3、原判认定上诉人刘建民利用职务之便贪污公款119571元，对其判处有期徒刑十年，量刑并无不当。综上，上诉人刘建民的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人刘建民所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一五年五月十二日
书 记 员 王 恺