江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第01120号
上诉人（原审原告）刘文勇。
委托代理人陈东，江苏天滋律师事务所律师。
委托代理人李欣欣，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张小平。
委托代理人郭朱凤，江苏恒乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包凤萍。
上诉人刘文勇与被上诉人张小平、包凤萍民间借贷纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2014）泰海民初字第0138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：案外人夏某系华泰证券股份有限公司证券经纪人，自2007年起长期在华泰证券股份有限公司泰州鼓楼北路证券营业部从事客户招揽和客户服务等代理活动。2012年起张小平与夏某签订多份投资合作协议，约定由夏某提供祝某某、韩某某等多个华泰证券账户由张小平代理，账户内初始金额由夏某出资部分，张小平出资部分，双方共同享有资金帐号密码，任何一方不得更改，但银行卡密码由夏某单独管理，双方都有权利监督资金帐户，股市风险由张小平一人分担，赢利由张小平一人独享，张小平每月给夏某一定利息，当账户内金额低于某数额时张小平需追加资金，如果帐户资金股票总额低于某数额时，由夏某事先通知张小平追加保证金，如张小平不及时追加保证金，夏某有权强行平仓，由此造成的损失由张小平承担等。
另查明，2013年1月28日、2月5日，刘文勇分别向华泰证券的900500082资金账户内打款300000元、150000元。经查，该900500082资金账户对应的证券账户50×××15，持有人系夏某的哥哥夏某某。2014年4月初张小平因与夏某投资合作严重亏损，认为夏某涉嫌诈骗与案外人纪某某共同向中国证券监督管理委员会江苏监管局投诉。2014年8月，中国证券监督管理委员会江苏监管局查实夏某存在替客户办理资金划转、买卖委托等行为，移交江苏省证券业协会处理。当月，江苏省证券协会作出《关于给予夏某纪律处分的决定》，确认了夏某存在替客户办理资金划转、买卖委托以及为客户提供融资中介证券从业人员的禁止行为。
审理中，就刘文勇所主张的借款各方陈述不一。刘文勇自述其与张小平、夏某三方约定其出借450000元给张小平炒股，并将约定的借款450000元汇至三方共同指定的夏某某证券账户50×××15，其与张小平、夏某均有权监管账户，刘文勇亦有权强行卖出股票取回借款。在张小平炒股过程中，刘文勇发现股票亏损约100000元，即要求张小平还款，张小平于2013年3月12日出具欠条1份，载明“今借刘文勇人民币拾万元整（由保证金用）”。至于其余借款，此后由夏某代张小平偿还了140000元，通过“强行平仓”从夏某某证券账户内取回了200000元。夏某作为证人到庭作证，称夏某某证券账户系由张小平一人操作买卖股票，就该账户夏某与张小平间不存在任何合作关系，另其还出借150000元给张小平投资在该证券账户内。张小平陈述就夏某某的证券账户其共投资100000元，其余资金均为夏某投入，其并不清楚刘文勇打款的事宜。该账户是由夏某操作的，有时夏某忙不过来指示其进行操作，其是受夏某指示向夏某某的账户打款，也曾向刘文勇的银行卡打款。所涉的100000元欠条是受夏某逼迫出具的，刘文勇与夏某系同学关系。为此，原审法院依法向华泰证券股份有限公司泰州鼓楼北路证券营业部调查了夏某某50×××15证券账户的融资融券资金流水、银行转账情况表等证据，同时该营业部证实对夏某的业绩考核依据其所招揽的客户股票交易产生的佣金，其中夏某某系夏某招揽的客户。
原审法院认为：
刘文勇持张小平出具的欠条主张张小平归还借款，除需证实其向张小平出借资金外，还应证明其与张小平间存在借贷的合意。本案中，刘文勇确曾向夏某某资金账户投入450000元，但双方当事人及案外人夏某就借款或投资合作并未签订任何书面协议，从证券账户的资金来源于三方、夏某参与操作买卖股票、三方共同监管资金账户等行为来看，无法证实刘文勇与张小平间存在借贷的合意。因此刘文勇主张其与张小平间存在借贷关系，要求张小平、包凤萍归还借款的诉讼请求，依据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回刘文勇的诉讼请求。一审案件受理费2300元，财产保全费1070元，合计人民币3370元，由刘文勇负担。
刘文勇不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判准刘文勇的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由为：本案是一起民间借贷纠纷。在欠条出具前，刘文勇与张小平就炒股事宜进行合作，并进行了口头约定。双方之间是投资合作关系，投资合作的主要方式与张小平和夏某签订的投资合作协议里面的合作模式完全一样，张小平每月给付刘文勇固定利息，风险由张小平自行承担。基于双方的约定，在帐户资金出现10万元亏损时，张小平向刘文勇出具了10万元的欠条。故张小平理应偿还上述欠款。在一审期间刘文勇已向法院提交了张小平出具的欠条和打款记录，并申请证人夏某出庭作证证明事实经过，已形成比较完整的证据链。张小平辩称欠条是在受胁迫的情形下出具，没有提供相应的证据予以证明。另，张小平声称不知道刘文勇打款的情况，但从调取的夏某某50×××15的证券帐户的融资融券的资金流水以及张小平的庭审陈述内容可以看出，张小平了解帐户资金的所有情况，帐户多出45万元张小平不可能不知道。综上，一审判决以“无法证明刘文勇与张小平之间存在借贷的合意”为由，判决驳回刘文勇的诉讼请求，没有事实和法律依据。
张小平辩称，上诉人的上诉请求不能成立，理由是：1、张小平实际未收到该款项，也未委托上诉人刘文勇打款到任何帐户。张小平只是与夏某之间有合作，与刘文勇之间没有合作关系。2、刘文勇向夏某某的证券帐户投入款项，实际进行炒股，在帐户出现亏损时，自行进行了平仓。由此可见，刘文勇将款项打入该帐户并不是出于其与张小平的借款合意。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求不能成立，依法应当驳回。
被上诉人包凤萍未提交书面答辩意见。
二审中，刘文勇提交了以下证据：1、2014年1月4日张小平打电话给刘文勇的通话录音光盘，拟证明张小平对刘文勇起诉的事实和金额是认可的，只是希望能够延长还款期限；张小平多次向刘文勇偿还过利息；股市的风险由张小平承担，与刘文勇无交，刘文勇所收取的张小平的利息与股市风险的利益不挂钩。2、2013年7月8日张小平打电话给刘文勇的通话录音光盘，拟证明：合作帐户由张小平操作，如帐户内的资金低于一定数额时，张小平要负责填平，如不及时填平，刘文勇有权平仓；帐户操作的风险由张小平承担，刘文勇可以监管，能够看到帐户资金的情况。
张小平质证认为：对录音的真实性不予认可，需要上诉人刘文勇提供原始载体和通话记录，来证明录音资料的完整性。两份录音资料在一审中已形成，二审中提交不应当作为新证据。两份录音资料中没有欠条中所载的保证金之类的话，内容前后矛盾，与刘文勇在一审中的陈述不一致，录音资料不能证实刘文勇的证明目的。
根据张小平要求提供通话录音原始载体的要求，刘文勇当庭出示当时通话的手机，并用该手机重新播放上述两段通话录音。张小平认可上述录音资料中的陈述是其本人的陈述，但仍称录音资料不全面。对于不全面的具体内容，张小平表示“时间比较长，我记不清楚了”。
本院认为，对于刘文勇提交的通话录音属于视听资料的一种，经审核可以作为证据使用，本院依法确认其证明力。首先，刘文勇于二审中提交的上述录音资料，虽然因客观原因未能在举证期限内提供，但不审理该证据可能导致裁判明显不公，故其提供的证据可视为新的证据。其次，经当庭核对，刘文勇提供的录音资料复制件（光盘）与原始通话录音无误，张小平也认可其在录音中陈述的真实性。虽然张小平对录音资料的完整性有异议，但又未能提出异议的具体内容或存在什么样的疑点，故其异议不能成立，本院确认上述录音资料的真实性。第三，录音资料的内容与本案事实相关。通话录音显示张小平与刘文勇在电话中直接就本案涉及的欠款、还款、证券交易、平仓操作等事实进行沟通、交流。第四，证据来源不违反法律规定。电话交谈是正常的交流方式，且交流的内容是双方对本案相关事实的确认，是双方真实意思的反映，没有侵害到张小平的隐私权等合法权益。刘文勇对通话过程予以录制的方法并不违反法律禁止性规定，本院确认该证据形式和来源的合法性。综上，刘文勇提交的录音资料可以作为证据证明本案的相关事实。
本院另查明：
1、2014年1月4日，张小平在收到原审法院开庭传票后，打电话给刘文勇，在通话中张小平陈述：这个钱没有说不给，主要由于股市上亏了。平常还利息，给刘文勇送钱、汇款了几次，投资股市的钱也没有拿一分走，自己也是受害者，希望延长一至两年时间来解决这件事。
2、2014年7月8日张小平电话邀约刘文勇吃饭，在通话录音中可以反映以下内容：张小平负责股票的盘面操作，刘小平监督资金帐户。由于张小平操作的股票下跌，刘文勇要求张小平补平证券帐户的资金。张小平表示正在筹资，正在补，肯定会补平，要求刘文勇不能给予时间限制而影响其盘面操作。双方为补平资金事宜长时间地谈论、争执，此后，张小平表示如证券帐户内低于20万元时刘文勇可进行平仓。
二审争议焦点为：刘文勇与张小平之间存在何种法律关系；其内容和性质应如何认定。
本院认为：
一、刘文勇与张小平虽然没有签订书面协议，但现有证据可以证明双方之间存在以投资合作为名的合同关系。首先，夏某的证人证言证实了由刘文勇出资，由张小平负责炒股的事实，张小平虽然否认与刘文勇之间有任何往来或合作，但在刘文勇所提交的通话录音中张小平有关偿还利息、补平资金、盘面操作、同意平仓等陈述无可辩驳地反映了其管理和使用刘文勇资金从事股票交易的情况。其次，刘文勇提供的证据能够证明双方间权利义务与张小平和夏某签订的投资合作协议约定内容相同。在相近时期内，张小平曾使用夏某的资金单独从事证券交易活动，并与夏某签订投资合作协议。刘文勇主张其与张小平之间的合作模式同上，并提供欠条、投资合作协议、视听资料、证人证言为证，所举证据相互印证，并形成证据链，足以证明其主张，本院予以采信。故本案可参照张小平与夏某签订的两份投资合作协议来确认双方之间的权利义务内容。
二、从实质上看，张小平与刘文勇之间名为投资合作，实为借款合同关系。
根据本案查明的事实，并参照张小平与夏某签订的投资合作协议的内容可以认定，刘文勇将45万资金汇入双方指定的以他人名义开设的证券资金帐户内，交由张小平进行投资管理，确保刘文勇获得固定本息回报。张小平自负盈亏，超额投资收益归其所有。可见，刘文勇作为出资方的缔约目的和合同预期，即纯粹追求资产的固定本息回报，而对张小平管理资产行为及收益后的分成并无预期，此种情形下的投资合作与借贷关系并无二致，故应认定双方当事人之间为投资合作为表现形式的借贷关系。事实上，张小平也向刘文勇出具了10万元欠条，并注明“由保证金用”，进一步证明双方间的债权债务关系，张小平虽辩称欠条是受胁迫所签但无证据证明，对其辩称不予采纳。刘文勇自认已收回部分本金，尚欠10万元，并以上述欠条为据主张偿还，其诉讼请求合法有据，应予支持。因该债务发生于张小平与包凤萍夫妻关系存续期间，故应认定为夫妻共同债务，由张小平与包凤萍共同偿还。原审判决驳回刘文勇诉请不当，本院予以改判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海民初字第0138号民事判决；
二、张小平与包凤萍于本判决送达后十日内一次性共同偿还刘文勇人民币100000元。
一审案件受理费3370元、二审审案件受理费2300元、诉讼保全费1070元，合计6740元由张小平、包凤萍负担（一、二审诉讼由刘文勇预交，张小平与包凤萍在履行上述给付义务时一并交付刘文勇）
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一五年四月一日
书记员 彭世美