黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终1720号上诉人（原审被告）：大庆市华圣房地产开发有限公司，住所地大庆高新区海外学子归国创业园E座10号商服。法定代表人：尹权，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐晓虹，黑龙江油都金城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江世雄房地产开发有限公司，住所地绥棱县东南街格林小镇（Ｓ６－６）。法定代表人：马世雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王庆峰，黑龙江轩言律师事务所律师。上诉人大庆市华圣房地产开发有限公司因与被上诉人黑龙江世雄房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2016）黑0691民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大庆市华圣房地产开发有限公司法定代表人尹权及其委托诉讼代理人徐晓虹、被上诉人黑龙江世雄房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王庆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担返还被上诉人投资款495万元；2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人所提供的证据承诺书是伪造的，不具有法律效力。1、承诺书上的印章与双方于2010年5月16日所签订的格林小镇第一城合作协议的印章不一致。2、承诺书上的印章日期为2010年6月5日，而该枚印章还没有刻出来。承诺书没有法定代表人尹权签字，没有经过法定代表人同意。3、2010年5月16日双方协议书中约定协议经双方签字盖章具有法律效力，对协议变更必须经双方法定代表人签字盖章协议书才能变更，承诺书具有虚假性。4、承诺书中印章是被上诉人盗用或未经上诉人法定代表人同意私自加盖的，属于无效。二、承诺书不利于上诉人，上诉人不可能加盖公章，被上诉人单方制作了承诺书。该项工程亏损严重，承诺书无效，双方应按比例承担盈亏。要求对2010年6月5日承诺书加盖的印章、形成的时间、文字打印的时间进行鉴定，证明该份承诺书所形成属于虚假的，不具有真实性，上诉人不认可。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人不同意上诉人的鉴定请求。理由如下：本案在原审过程中上诉人称没此公章，不是其单位的公章，被上诉人称上诉人很可能有多枚公章的存在，但上诉人予以否认，称没有使用过其他公章，故被上诉人申请司法鉴定，找到了检材是上诉人在办理诉争工程登记备案时在竣工验收备案表上加盖的此枚公章，由此可见上诉人故意向法院隐瞒了案件的真实情况，在长达一年的鉴定时间内，上诉人均称该枚公章为伪造公章，当鉴定结果下达后，在二审过程中上诉人又改变在一审中作出的陈述称该枚公章确实存在，又提出了新的辩解，称加盖公章的日期与其制作公章的日期不符，又提出了形成时间的鉴定，被上诉人认为该鉴定申请即使上诉人在一审中提出，也不能得到法院的许可，因为鉴定申请和其答辩主张自相矛盾，上诉人否认公章的存在就即视为对整个承诺书的不予认可，就不存在公章加盖时间早晚的问题，故其鉴定请求是增加法院的诉累，增加不必要的麻烦，同时承诺书中的内容，即被上诉人前期投资495万元，上诉人是认可的，那么被上诉人伪造了哪一部分？纵观本案上诉人与被上诉人解除了原合作协议，并不是双方之间合作开发，而是被上诉人退回经营，被上诉人只要求返还投入本金495万元，上诉人承诺如有利润分给被上诉人30%，如亏损上诉人自行承担，基于此种协议双方办理手续，包括财务交接。故该协议从其内容的合理性、真实性、可以排除造假的行为，综上，恳请法院驳回上诉人鉴定请求。被上诉人向一审法院起诉请求：1、被告返还原告投资款495万元；2、给付原告开发利润；3、诉讼费由被告承担。庭审中增加诉讼请求：以495万元为基数，按照同期银行贷款利率计算利息自2010年6月5日至判决给付之日止。一审法院认定事实：原、被告双方于2010年5月16日签订协议，约定双方共同开发位于绥化市绥棱县棱储37号地块。2010年6月5日，被告为原告出具承诺书一份，就双方合作建设的格林小镇项目作出承诺：一、该项目经相关部门验收后三日内，将世雄公司先期投入的495万元给付世雄公司；二、同时进行清算，如有利润，按30%分配给世雄公司，如没有利润或亏损由华圣公司承担。另查明，该工程于2011年5月25日竣工，2011年5月30日经相关部门验收工程质量符合国家有关标准和设计要求。一审法院认为，原、被告签订的合作协议和承诺书，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对两份合同的效力予以确认。现该工程已竣工，并经相关部门验收合格，被告承诺的条件已具备，被告应当按照承诺书的要求返还原告投资款495万元，故对该诉求予以支持。关于利润款的给付，因原告未提交相关证据证实涉案工程的利润情况，且被告认为该工程未结算，盈利还是亏损不能确定，故对该诉讼请求不予支持。原告要求被告按照同期银行贷款利率给付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，因涉案工程的竣工验收日期为2011年5月30日，故从次日起计算较为合理，即2011年5月31日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、被告于判决生效之日起十日内返还原告投资款4950000元及利息（该款以4950000元为基数，按照同期银行贷款利率计算自2011年5月31日起至实际给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费46400元、鉴定费20000元由被告负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：一、大庆市让胡路区海天艺术印章刻字社的发票一张。欲证明承诺书中所加盖的印章于2010年7月14日才刻制出来，而承诺书的时间是2010年6月5日，证明这份承诺书是虚假的，且上诉人法定代表人尹权再三表示没有写过任何承诺书，也不能同意做出如此与合作协议相悖的内容，因此这份承诺书是被上诉人私自制作，并采用不正当手段加盖了大庆市华圣房地产开发有限公司印章，因此这份承诺书不具有法律效力，上诉人申请对其形成的时间进行鉴定，以确认这份承诺书的虚假性。被上诉人质证称对证据的真实性、关联性有异议。该证据不是新证据，同时发票中也没有列明所刻章的内容、名称、按照公安部公章管理条例，禁止同一法人刻制两枚公章，该证据与本案没有关联性，证明不了上诉人所要证明问题。本院认为，该发票并未写明所刻印章系案涉承诺书中的印章，故本院对该证据所要证明的问题不予确认。二、证人刘君出庭作证。欲证明承诺书上所用的上诉人印章在2010年7月14日才刻制出来，而承诺书的形成是2010年6月5日，证明承诺书的虚假形成过程，不具有真实性、合法性。被上诉人质证：1、证人与上诉人有利害关系。2、该证人参与了本案在其他案件的庭审，知悉本案的全部过程，丧失了证人的身份。3、证人作证内容除单方陈述以外，与上诉人观点自相矛盾。4、关于字体相同、字迹相同、字数相同的两枚公章，无专业知识的自然人无法确定是七年以前刻制的，因为这一鉴定被上诉人委托鉴定专家花了2万元鉴定费用，一年才鉴定出结果。证人的作证的范围超出了本身能力。证人证言不应予采信。本院认为，证人与上诉人存在利害关系，且该发票并未写明所刻印章系案涉承诺书中的印章，故本院对该证人证言不予采信。本院二审期间，被上诉人未提交证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉承诺书是否虚假。上诉人一审中否认曾使用过案涉承诺书中的公章，但经过司法鉴定，承诺书中的公章真实存在，上诉人使用过该公章，二审中上诉人又承认刻制并使用过该公章，故本院对案涉承诺书中的公章的真实性予以确认。上诉人提供大庆市让胡路区海天艺术印章刻字社的发票欲证明承诺书中所加盖的印章于2010年7月14日才刻制出来，而承诺书的时间是2010年6月5日，承诺书是虚假的，对此本院认为，该发票仅标明为“刻章”，并未标明所刻印章的种类，也未标明包括了案涉承诺书中的印章，且该印章系上诉人私刻，无证据证实该印章经相关部门进行过备案，故仅凭发票及与上诉人存在利害关系的证人证言证明该承诺书中的印章所刻制时间为2010年7月14日，明显证据不足。退一步讲，即使该印章所刻制时间为2010年7月14日，承诺书中写明的时间在前即为2010年6月5日，但并不影响上诉人在2010年6月5日此日期之后加盖印章对该承诺书进行事后追认其效力。上诉人称案涉承诺书印章为被上诉人盗用或私自加盖，但上诉人并未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。2010年5月18日被上诉人与上诉人对公章及账目进行了交接，被上诉人将公章及账目均交还给了上诉人，上诉人工作人员在交接书中签字确认，上诉人一审虽否认了该交接书的真实性，但二审又认可了该交接书的真实性，故本院认为2010年5月18日之后，无证据证实被上诉人仍掌握公章，上诉人辩称案涉承诺书印章为被上诉人盗用或私自加盖，该辩解理由不成立，本院不予支持，上诉人对承诺书中加盖的印章要求再次进行鉴定，本院不予准许。综上，案涉承诺书不存在虚假性，承诺书的内容系双方真实意思表示。上诉人与被上诉人签订的承诺书虽然是双方真实意思表示，但从承诺书中双方协议的内容来看，双方约定如无利润或亏损，由上诉人自行承担，依据该约定，被上诉人投入资金，不承担风险，收取固定回报，该承诺书显然不具有合资、合作的基本特征，故被上诉人、上诉人之间的关系名为投资，实为借贷，本案应定性为民间借贷纠纷。上诉人对被上诉人的款项一直使用并未偿还，故被上诉人要求上诉人返还495万元及按同期银行贷款利率给付利息的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。一审认定上诉人与被上诉人之间是合资、合作开发房地产合同纠纷不当，应予纠正，虽一审判决对案件定性有误，但并未影响案件审理结果，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费46400元，由上诉人大庆市华圣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  解恒奎审判员  刘 放审判员  王鹏渤二〇一七年八月十八日书记员  郭 莹