山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1845号
上诉人（原审被告）：张玉川。
被上诉人（原审原告）：薛玉平。
委托诉讼代理人：薛红梅，山西平生律师事务所律师。
原审被告：杨彩虹。
上诉人张玉川因与被上诉人薛玉平、原审被告杨彩虹民间借贷纠纷一案,不服山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张玉川、被上诉人薛玉平其委托诉讼代理人薛红梅、原审被告杨彩虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张玉川上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第1491号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）关于回避问题。一审法官与被上诉人薛玉平为本家老乡，可能影响本案的公平公正，提出管辖权异议、申请回避，都是为了避免一审法官参与本案审理。作为法官也应主动回避。但一审法官却以回避理由不充分拒绝回避，最终作出不公判决。（二）一审认定证据前后矛盾，故意偏袒原告。2013年3月柳林县晨辉洗煤有限公司将其在吕梁市鸿飞能源商贸有限公司的煤款转支给薛玉平，用于归还该公司欠薛玉平的本金，同月柳林县晨辉洗煤有限公司的法定代表人冯青琪本人也给薛玉平专款3万元，用于归还公司欠薛玉平的本金。在庭审前晨辉公司和冯青琪就关于薛玉平的借款还款和支付利息情况都做了证明。一审承认该还款与本案讼争借款为同一法律关系，认定本案诉讼时效应从2013年3月21日即晨辉公司还款的次日算起，但在认定本案债务是否为夫妻共同债务、归还的款项是否为本金时又认为属另一法律关系，前后矛盾，属徇私枉法。冯青琪的证明是其本人与上诉人、原审被告相跟，亲手交与一审法官，并当面按印。一审判决却以冯青琪无身份证明不予确认，属徇私舞弊。（三）关于借款数额。被上诉人一审只提供了168.5万元的打款凭证，一审却认定“原告提交的打款凭证载明打款198.5万元”，明显歪曲事实。（四）关于夫妻共同债务问题。夫妻债务的第一前提是夫妻双方有合意，第二是该债务是否用于家庭开支。首先，杨彩虹对借款并不知情，上诉人私下通过网银收支，并不需要杨彩虹同意。且案涉借款协议中配偶签字处也没有杨彩虹的签字或手印。其次，上诉人与杨彩虹都有工资，案涉借款数额明显超出了家庭开支，故该款不可能用于家庭。第三，晨辉公司和冯青琪的证明也说明了该款的用途，但一审判决仅以上诉人利用原审被告杨彩虹的卡转了78.5万元，就将杨彩虹列为共同债务人，属歪曲事实。（五）关于诉讼时效问题。上诉人结被上诉人款发生在2010年至2012年3月，其中100万元的约定借款期限为一年，另100万元（实为98.5万元）未约定还款日期，但按月结息，到2012年6月1日上诉人停止支付利息，一审又确认晨辉公司与冯青琪给被上诉人的款为另一法律关系，则从2012年9月4日起被上诉人就知道其权利被侵犯，诉讼时效应从2012年9月4日算起，故本案诉讼时效已超二年，应驳回被上诉人的诉讼请求。（六）关于资金来源问题。被上诉人及其妻子均为国家工作人员，双方年薪都只有五六万，且被上诉人有房有车，在短短十几年内不可能积累如此巨额财产，法庭应将该案移送公安监察机关。（七）关于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，本案借款协议约定的利息超过了年利率24%，人民法院不应支持。
薛玉平辩称，（一）关于回避程序问题。1、被上诉人与一审法官只是碰巧为同一姓氏，二人既不是本家，又不是老乡，在本案起诉前被上诉人不认识一审法官。上诉人只是以二人系同一姓氏推断为本家老乡完全是主观臆断，申请回避依据不足，一审驳回完全正确。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，本案一审法官不属于应当自行回避的情形。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条之规定，对于上诉人当庭对审判人员提出的回避申请，可以由院长作出口头决定，申请人对决定不服的可以复议一次，复议期间被申请回避的人员不停止参与本案的工作。所以一审在口头驳回回避申请后可以继续开庭，程序完全正确。上诉人在庭后并未申请复议，表示其对审判程序的认可。（二）关于本案证据问题。1、关于借款数额。本案借款本金共计198.5万元，在一审庭审时，被上诉人提供了168.5万元的转账凭证，另外30万元的转账凭证未调取到。一审庭审结束后，上诉人已经找到了该笔款项的转账凭证，是转到上诉人银行卡中。2、关于利息支付问题。一审时，双方对于利息结算至2012年6月1日及2012年6月1日后上诉人共支付被上诉人420351元均无异议。而非上诉人所称2012年6月1日后支付468750元。被上诉人未收到上诉人的任何书面通知，也未和上诉人达成书面的停止支付利息约定，根据合同法司法解释二第二十一条之规定，2012年6月1日后支付的420351元应为利息。3、关于晨辉公司出具的证明认定问题。本案借款协议、借条及转账凭证已经形成了完整的证据链，证明本案借款的债权人被上诉人、债务人为上诉人。晨辉公司确实曾代替上诉人还款，但不能证明实际用款人和债务人为晨辉公司。4、关于诉讼时效问题。本案虽有多份借款协议，且有的借款协议中约定了还款时间，但此后上诉人一直是按200万元本金整体支付利息，并未区分哪一笔借款。上诉人最后一次支付利息是2014年3月20日通过吕梁市鸿飞能源商贸有限公司给付240351元，此后再未偿还分文，故诉讼时效应从2014年3月20日起算，被上诉人在2015年11月向一审法院起诉并未超过诉讼时效。（三）关于杨彩虹应否承担共同还款义务的问题。1、被上诉人先后向原审被告杨彩虹账户转账78.5万元，杨彩虹称不知情事实依据不足。根据婚姻法司法解释二第二十四条之规定，杨彩虹免除其共同还款义务的条件是承担债务未用于家庭生活的举证义务，杨彩虹一、二审均未提供证据证明。2、即便借款用于投资洗煤厂，对于家庭投资的收益和风险，夫妻应共同承担。（四）关于本案被上诉人资金来源问题。上诉人与被上诉人系同学，2010年上诉人称自己做生意需要资金，要求被上诉人给其筹款。被上诉人出于同学之谊向单位同事、亲戚朋友给上诉人筹借了200万元。因被上诉人不还款，截止现在都有债主闹事，致使被上诉人家庭矛盾尖锐，不能正常工作生活，每月用微薄工资还债。上诉人所述巨额财产来源不明实属无诚无信。恳请二审驳回上诉，维持原判。（五）关于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条》，是上诉人理解错误，该条的意思是对于民间借贷来说，年利率24%以内的利息人民法院是予以支持的，超过年利率24%的部分人民法院不予支持，但是对于已经支付的人民法院也未要求返还。
杨彩虹述称，从始至终案涉借款与杨彩虹无关。杨彩虹不知钱打到其卡上，因卡一直由上诉人拿，是上诉人一手操办，至于上诉人向被上诉人借款不知情，在所有的借款协议上杨彩虹没有签过字，不承担任何责任。一审庭审中，被上诉人的代理人承认上诉人给被上诉人打电话说煤炭市场萧条，停止支付利息，只支付本金。在利息停止支付之后，还的钱只能是本金。上诉人借被上诉人的钱投资到晨辉洗煤厂，并没有用于家庭共同生活，晨辉洗煤厂的老板已经做过证。晨辉洗煤厂没有上诉人和杨彩虹的股份，应该由上诉人自己承担责任。
薛玉平向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款2000000元及至履行之日止的利息（按本金2000000元、利率2.5分计算）。
一审法院认定事实：被告张玉川与原告于2010年5月20日签订的《借款协议书》，被告张玉川向原告借款50万元，原告将款打到户名为被告杨彩虹的银行卡内，《协议书》约定：借款期限：2010年5月20日-2011年5月20日；借款利息为月息2.5%，利息按月结息，如到期不能还请，按本利合计每日收1%的罚息计算；2010年11月15日签订的《借款协议书》，被告张玉川向原告借款40万元，原告将30万元打到被告张玉川银行卡内，将10万元打到杨彩虹银行卡内，《协议书》约定借款利息为月息2.5%，按季结息，如到期不能归还本息，按本息合计每日收万分之五的违约金，未约定借款期限；2010年11月20日签订借款30万元的《借款协议书》、被告张玉川给原告出具借款30万元的借条、原告将10万元打到张玉川银行卡内，将18.5万元打到杨彩虹银行卡内，原告称1.5万元给付张玉川现金，张玉川不认可，辩称1.5万元扣了该借款两个月的利息，《协议书》约定借款利息为月息2.5%，按季结息，如到期不能归还本息，按本息合计每日收万分之五的违约金，未约定借款期限；2011年2月20日签订借款30万元的《借款协议书》、张玉川向原告出具借款30万元的借条一支，《协议书》约定借款利息为月息2.5%，按季结息，如到期不能归还本息，按本息合计每日收万分之五的违约金，未约定借款期限；2012年3月6日签订《借款协议书》、被告张玉川向原告借款50万元，原告借款打到张玉川银行卡内，《协议书》约定：借款期限2012年3月6日-2013年3月6日，借款利息月息2.5%，按月结息。2012年6月1日前的利息全部付清，之后被告给付420351元，其中被告张玉川给付15万元、通过冯青琪给付3万元、通过吕梁市鸿飞能源商贸有限公司给付240351元。最后一次还款在2014年3月20日。被告称该借款用于柳林县晨辉洗煤有限公司，原告称不清楚。被告称在2012年打电话通知原告停止支付利息，原告不认可。二被告1989年腊月结婚，并办理了结婚登记，2015年离婚。一审法院认为，关于时效问题：虽然原、被告签订《借款协议书》时，第一笔和最后一笔约定借款期限，但被告还款时所有借款一并支付，被告最后一次还款在2014年3月20日，原告于2015年11月30日起诉，且原告称多次催要，最后一次还款至原告起诉未超过二年，原告请求未超过诉讼时效，被告应当履行还款义务。关于借款本金数额问题：原、被告签订《借款协议书》、被告张玉川给原告出具的借条、被告提交的柳林县晨辉洗煤有限公司的证明均载明借款200万元，原告提交的打款凭证载明打款198.5万元，原告称给付1.5万元现金，被告不认可，原告无证据证明，该1.5万元不予认定，借款金额应当按照198.5万元计算。关于利息问题：原、被告签订《借款协议书》，协议书载明，月息均为2.5%，在2012年6月1日前的利息已支付，双方没有异议；2012年6月1日之后被告张玉川称已通知原告厂子都停了利息了，你的也停了，原告不认可；虽然柳林县晨辉洗煤有限公司的证明载明停止支付利息，但原、被告之间单独签订《协议书》、被告给原告出具借条、原告将款打给被告，原、被告之间形成独立的民事法律关系；被告与证明人之间属于另一法律关系；故该借款利息被告应当继续支付，但双方约定超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十九条规定，应当按年利率24%计算。关于被告杨彩虹是否应当还款问题：被告张玉川与被告杨彩虹于1989年结婚，2015年离婚；二被告称该借款没有用于个人和家庭生活，被告杨彩虹辩称其没有在《借款协议书》、借条上签字，也不清楚借款，该借款是典型的伪造夫妻共同债务；本院认为原告先后于2010年5月20日、2010年6月21日、2010年11月23日分别将50万元、10万元、18.5万元借款打入被告杨彩虹卡内，故被告杨彩虹的辩称不清楚向原告借款的事实证据不足，本院不予采信，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。……。该借款在二被告婚姻关系存续期间，被告杨彩虹应当共同偿还该借款。综上，原被告签订的《借款协议书》是双方当事人的真实意愿表示，合法有效；被告张玉川向原告借款198.5万元，2012年6月1日之后给付原告420351元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故被告给付的420351元应当首先抵顶利息。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：（一）在本判决书生效后15日内被告张玉川、杨彩虹共同偿还原告薛玉平借款1985000元及利息（利息从2012年6月2日起至给付之日止，按年利率24%计算，已付420351元）；（二）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36240元，由被告负担。
本院二审期间，上诉人张玉川提交中国工商银行流水一页，拟证明2012年9月3日最后一次向被上诉人还款。被上诉人薛玉平对其真实性、合法性认可，但认为不能证明是最后一次还款。原审被告杨彩虹不予质证。
被上诉人薛玉平提交中国农业银行银行卡取款回单一页，拟证明被上诉人向上诉人转账30万元。上诉人张玉川予以认可。原审被告杨彩虹不予质证。
一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年4月，吕梁市鸿飞能源商贸有限公司以其欠柳林县晨辉洗煤有限公司煤款240351元转付被上诉人薛玉平，抵顶上诉人欠被上诉人的债务。
以上另查明事实，有被上诉人一审提供的吕梁市鸿飞能源商贸有限公司《证明》、柳林县晨辉洗煤有限公司2014年3月23日收款收据予以证实。
本院认为，关于回避问题，被上诉人薛玉平与一审法官虽为同一姓氏，但上诉人张玉川和原审被告杨彩虹均无证据证明一审法官存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定之情形，一审法院对上诉人及原审被告所提回避申请以口头形式驳回并继续审理本案，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四七规定，上诉人亦未对一审法院所作决定申请复议。一审处理回避问题程序合法。
关于借款数额问题，被上诉人二审补充提交30万元借款的银行转账凭证，上诉人认可，本院予以确认。一审在证据缺失的情况下认定“原告提交的打款凭证载明打款198.5万元”有失严谨，但上诉人一审亦认可实际借款198.5万元，该瑕疵并不影响一审认定借款数额的正确性。
关于证据问题，案涉借款协议均由上诉人与被上诉人签订，所有款项均以现金给付上诉人或存入上诉人和原审被告杨彩虹银行账户，全部款项均由上诉人取出用于晨辉公司，上诉人二审自认在2012年6月后晨辉公司以公司名义将包括本案讼争款在内的上诉人所借款向上诉人出具总借条，故被上诉人与上诉人、上诉人与晨辉公司就200万元分别形成独立的借贷关系，上诉人借自被上诉人款之去向和用途不影响对双方之间借贷关系之认定。晨辉公司向被上诉人付款不等同于晨辉公司与被上诉人存在债权债务关系，只是能够发生同时使被上诉人与上诉人、上诉人与晨辉公司就所付款的债权债务关系同时消灭之法律效果。上诉人认为一审认定证据前后矛盾，属其法律认识错误。上诉人一审虽提供冯青琪《证明》，但冯未出庭接受质证，该书面证明材料依法不能作为定案依据。
关于利息支付问题，上诉人与被上诉人形成借贷关系，上诉人无证据证明其与被上诉人就2012年6月1日后止付利息达成一致，被上诉人对上诉人之利息请求权不受上诉人之外第三人或上诉人之债务人限制。依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，2012年6月1日后所付款应优先计为利息。且上诉人自认2012年6月22日、7月29日、9月3日分别还款50000元，合计150000元，按双方约定月利率2.5%计算，恰为3月利息，金额亦吻合。故将2012年6月1日后所付款认定为利息有事实和法律依据。
关于利率问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，对介于24%和36%之间的年利率人民法院既不肯定也不否定，已付部分无需返还。按上诉人与被上诉人约定的月利率计算，年利率为30%，一审支持24%符合法律规定。
关于诉讼时效问题，上诉人自认其将全部借款作为整体还款，故以最后一次还款时间起算诉讼时效期间正确。上诉人二审所举银行转账凭证仅能证明2012年9月3日其向被上诉人还款事实，不能证明系最后一次还款。一审中上诉人自认鸿飞公司将欠晨辉公司的煤款给付被上诉人用以偿还本案借款，同时自认通过第三人煤款转付24万元，与被上诉人一审所举鸿飞公司《证明》中款的性质、数额高度吻合，故对鸿飞公司《证明》应予采信，应当认定上诉人最后一次还款在2014年4月，一审认定为2014年3月20日，无事实依据，应予纠正。但即使按2014年3月20日起算，被上诉人于2015年11月起诉，仍未超过诉讼时效期间。
关于夫妻共同债务问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案借款以上诉人个人名义签订协议，应按夫妻共同债务处理。原审被告杨彩虹无证据证明上诉人与被上诉人明确约定为个人债务，亦未主张其与上诉人对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且被上诉人知道该约定，故其依法应与上诉人共同承担本案借款的偿还责任。
综上所述，张玉川的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38373元，由上诉人张玉川负担。
本判决为终审判决。
审判长 李艳丽
审判员 穆沛华
审判员 张晓玮
二〇一七年十二月十一日
书记员 王艳珠