江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣10刑终55号
原公诉机关江西省宜黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某。2015年5月20日因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。2016年1月29日经宜黄县人民法院决定取保候审，现在家。
上诉人（原审被告人）余某甲，无业。2015年5月20日因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。2016年1月29日经宜黄县人民法院决定取保候审，现在家。
辩护人邹河清，江西宜河律师事务所律师。
江西省宜黄县人民法院审理江西省宜黄县人民检察院指控原审被告人陈某、余某甲犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2016年1月28日作出（2015）宜刑初字第41号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某、余某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月15日开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，上诉人陈某、余某甲及其辩护人邹河清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年12月初，被告人陈某、余某甲以130.5万元的价格从郑某（又名郑树明）处获得宜黄县凤冈镇河东村三组“江员外”集体土地使用权后，陈某占60%股份、余某甲占40%股份，两被告人以入股为名，将土地倒卖牟利，非法获利情况如下：
2013年12月10日前后，被告人陈某以36万元每10%土地股份的价格倒卖给严某甲10%股份、邹某5%股份、周某甲15%股份，以54万元倒卖给黄某20%股份；被告人余某甲以36万元每10%土地股份的价格倒卖给章某20%股份、曾某10%股份，陈某、余某甲各留10%股份。陈某、余某甲共牟利137.5万元。2014年5月7日，二被告人将各自10%土地股份以46万元每10%土地股份的价格倒卖给周某乙，二被告人非法获利92万元。案发前，周某乙退还余某甲10%股份，余某甲返还了46万元给周某乙。陈某、余某甲共牟利46万元。同时，二被告人联系其余各股份持有人，严某甲、邹某、周某甲将各自持有的股份以46万元每10%土地股份的价格倒卖给周某乙。章某、黄某各倒卖了10%土地股份给周某乙。
案发后，侦查机关暂扣了严某甲、黄某、章某、周某甲各10万元，邹某5万元。
再查明，被告人陈某退缴非法所得110万元，被告人余某甲退缴非法所得70万元。
原审认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、国土资源局调查报告暨报案材料证实，2015年5月18日宜黄县公安局接到国土资源局报案，称宜黄县凤冈镇“江员外”地块存在非法转让、倒卖土地使用权的情况。宜黄县公安局经侦大队于2015年5月18日立案侦查。
2、宜黄县国土资源局说明证实，“江员外”地块位于宜黄县凤冈镇六里铺红绿灯处，土地权属于凤冈镇河东村三组集体土地，地块总面积5.92亩，其中一般耕地4.82亩，建设用地0.38亩，未利用地0.72亩。
3、宜黄县农业局出具的情况证明证实，江西省农村家庭土地承包第二轮承包时间为30年。
4、归案情况说明证实，被告人余某甲于2015年5月19日接到宜黄县公安局经侦大队电话通知后，于20日到该大队接受调查，陈某系于20日主动到该大队说明情况。均系主动到案。
5、常住人口信息证实，被告人陈某出生于1963年10月8日，被告人余某甲出生于1968年1月22日。
6、内容一致的三份协议证实，协议内容都是河东树槎下三组为甲方出租土地的协议（租赁“江员外”地块面积5.1亩，租金25.5万，时间2013年12月6日至2063年12月6日，即50年，签订时间2013年12月1日）。协议不同之处在于乙方名称：河东三组组长袁国平提供的协议，协议首部乙方为打印字，尾部乙方为郑树明签名捺指印。曾某、章某提供的协议首部乙方为郑树明、余某乙签名捺指印，尾部乙方为郑树明签名捺指印。
7、以郑树明为出让方，以余某乙为受让方签订的土地出让协议证实，流转“江员外”地块面积5.1亩，费用以郑树明出具的收据及发放表为准，时间2013年12月6日至2083年12月6日，即70年，签订时间2013年12月13日。
8、陈某在宜黄县农村信用合作联社的账户流水证实，2013年12月10日，黄某存入20万；2013年12月16日，黄某存入20万；2013年12月19日黄某存入16万；以上共56万元；2013年12月10日，严某甲存入20万；2013年12月12日，严某甲存入14万，以上共34万；2013年12月11日，周某甲存入30万；2014年3月7日，周某甲存入199900元，以上共499900元；2013年12月13日，邹某存入18万元。
9、曾某在中国工商银行宜黄支行的汇款单证实，曾某于2013年12月29日汇入余某甲工商银行62×××33账户金额22.5万，汇入陈某宜黄县农村信用合作联社账户62×××88金额11.5万，以上共34万元。
10、提取笔录、股份协议证实，公安机关从周某乙处提取股份协议五份：记录内容为关于“江员外”地块，陈某占10%，严贵平占10%、郑伟志占15%、邹某占5%、章某占20%、余某甲、曾某占20%（以上共有80%），占股比例与证人证言一致。
11、证人郑某（又名郑树明）的证言及辨认笔录证实，早在2012年的时候，他就想租下“江员外”这块地，因为当时政府征了旁边的一块地在做马路，这件事就一直没谈好。2013年他去世纪家园“天然居”茶楼打麻将，认识了这个茶楼的老板老陈。老陈不知道从哪里打听到他想租地的事，对他说其想租。过了几天，他和老陈一起去“江员外”看了地，老陈说可以出一百多万，具体事情让他先去运作，他觉得划得来，于是他找河东村三组组长袁三毛和三组组上的村民，租地的租金是25.5万，给了徐文进、李文飞等人苗木补偿款66.8万元，他一共花了92.3万元转得这块地。老陈一共给了他120万元。签协议时，协议上乙方已经签好了一个叫余某乙的名字，他当时觉得是一个女人的名字，但看到老陈身边一起来的还有一个50多岁的女子，他就没多问。郑某通过对照片的辨认，辨认出陈某是其证言中的老陈，余某甲是签协议时见到了那个50多岁的女子。签协议的地点是宜黄县凤冈镇世纪家园“天然居”茶楼一楼。
12、证人余某乙的证言证实，两份协议上她的名字不是她本人签名。这个事可能与她妹余某甲有关，因为以前余某甲跟她提过一次，好像是说在六里铺那里买块地，会用她的名字，她问余某甲为什么要写她名字，余某甲叫她别管，到时赚到钱会给她“吃红”，但到现在她也没有得钱。
13、证人曾某的证言证实，他是来举报陈某、余某甲诈骗了他37.4万元。2013年12月初，他听别人说在县城六里铺红绿灯的马路左边有一块荒田，余某甲和陈某有股份，同时听说余某甲已经转让了部分给别人，因为他自己也想买块地建房，就到狮子山找到余某甲，说明了他的来意，余某甲就亲自带他到现场看，他比较满意。余某甲就带他到陈某开在世纪家园的茶楼里面。陈某跟他说这块地作价360万，问他要多少股份，他说要百分之十。第二天他就找到余某甲并给了2万元的定金给他。过了一个星期左右，余某甲打电话叫他先交钱再签协议，叫他转给她22.5万，转给陈某11.5万。转好钱的第二天，余某甲叫他到陈某的茶楼签协议，他占有10%的股份是与余某甲、章某写在一张股份协议上的，他们三人共有40%，股份协议原件由余某甲保管，他只拿了几张复印件离开了。后来的1.4万元是余某甲说她到买农村户口建房及办理建房手续总共花了14万元，按股份分摊要他给1.4万，于是他就给了她1.4万现金。2014年正月，余某丙（余某甲的兄弟）问他说有人想花36万元转他手里5%的股份，他不知道对方是谁也没有问过，就直接拒绝了。
14、证人章某的证言证实，他是做家具生意的，前两年他一直想找块地建仓库。2013年12月份他亲戚余某甲对他说有个朋友陈总在六里铺红绿灯旁边有一块地想转让，他就叫其带他去看一下，看完后他表示满意，余某甲说地分十股，每股36万元。过了一段时间，余某甲约他与陈总在一起吃了个饭。2013年12月20日，余某甲约他到世纪家园“天然居”茶楼，他看到了陈总和其儿子，当时曾某也在场。当天他与他们在该茶楼谈好了转让“江员外”荒田的协议，他、余某甲、陈总、曾某都在协议上签了字。他占百分之二十的股份。签完协议后他就付了72万元给他们。他只清楚他和余某甲、曾某共占百分之四十的股份，他占百分之二十，余某甲和曾某占百分之二十，其他股份分配他不清楚。付完款后的十几天，余某甲告诉他地在办理手续，已经买了两个户口批了手续，花去了14万元，每股需要支付1.4万元，他要支付2.8万，第二天他把钱交到余某甲手上。
2014年上半年，余某甲打电话对他说有人想转他们“江员外”的地，问他是否想转让，他问对方出多少钱，余某甲说百分之十股份对方出46万元，他就同意了。又过了一段时间，余某甲打电话叫他到世纪家园天然居茶楼，到茶楼后他看到陈某父子、余某甲、曾某、余某丁、邹某及几个不认识的人在场，还有收购他们股份的周某乙。陈某两父子和周某乙在桌子上谈，谈了一会，就叫他们签字转让，周某乙就打了借条给他们，当着大家的面确认了每百分之十股份46万的收购价。没过几天，余某甲叫他去周某乙公司拿钱，他就到周某乙公司拿了46万元钱，在那里他还碰到了余某甲。他记不清楚余某甲有没有收介绍费。
15、证人黄某的证言证实，2013年下半年（离过年大概2个月），陈某到找他，说其有河东“江员外”土地，并给他看了一份转让协议，该协议有村民签字同意转让。问他是否想投资土地，他当时有点钱，想投资，所以叫陈某带他到六里铺红绿灯处看了下。陈某对他说那块地成本价每10%股份需要18万元，卖给别人要36万元，他觉得地还好，就要了10%的股份，并给了陈某18万。过了几天，他想多要些股份转手赚钱，就跟陈某提出了再想买10%股份，陈某就说开始18万元是照顾了他，现在还想要就得跟别人一样给36万元，他同意了，并给了陈某36万元。这二次交易只有他们二人在场，都是在陈某的车上完成的，他不知道其他股份的情况，只是听陈某说，余某甲也占了这块地40%的股份，又听别人说她也转卖了给皇朝家私的老板和她弟弟余某丙的一个朋友。
后来陈某还告诉他，说他们在操作建房，要买两个户口，每股1.4万，他答应批下来给2.8万，之后陈某一直没有向他提过拿钱的事。他还看到那块地填了土，填土是余某丙在那里。
他持有百分之二十的股份后，本来是计划在该块土地上建房，但是一直没有办好，应该是签协议后两个月左右，陈某找到他说这块地很难办，怕他压到资金时间长，说小周要，可能可以批到指标。陈某答应以20万元回收他10%的股份。他考虑到时间不长，也有收益，剩余的百分之十也可以盘活，就同意了，陈某就给了他20万元现金，也没有另外写协议。事后，他听说陈某以46万元的售价把这百分之十转给了小周。
16、证人严某甲的证言证实，2013年12月初，她跟余某甲、陈某在他弟媳妇纪小香开的炒菜馆吃饭时，余某甲说到其和陈某在六里铺红绿灯那边（后来知道该地叫“江员外”）从河东村租了一块地，说以后可以用来做宾馆之类的赚钱，问她有没有兴趣，当时她没有马上答应。过了几天，她坐余某甲的车子去谭坊办事，回来时，余某甲将车子停在这块地旁边，向她介绍了这块地的情况。又过了几天，她不记得是余某甲还是陈某打她电话，问她有没有兴趣入股，她问能不能办合法手续，对方说他们会去把手续办好，她就同意了入股。之后陈某说把10%的股份给她，要36万元。过了三四天，陈某打她电话，说要入股就马上把钱交过来，于是她先给了陈某20万，几天后陈某通知她去茶楼签协议，她就将剩下的16万也给了陈某。在茶楼除了陈某外，还有余某甲和两三个男的在场（她不认识），陈某将打印好的协议拿出来给她签字，协议注明她占10%的股份，协议证明人签好了陈某和余某甲的名字，她就签了她弟弟严贵平的名字。因为她是有单位的人，很多事情不方便，就写了她弟的名字。买了股份之后，余某甲找她说办理建宾馆手续要钱，按占的股份分摊，她要给1.4万，于是她就将钱交给了余某甲。
2014年5月份左右，陈某打电话给她说“江员外”这块地的手续她办不下来，现有人想转这块地，问她转不转，她同意了。过了几天，陈某叫她去他茶楼，把股份协议带上，她到了茶楼看见陈某和余某甲，陈某说收购股份的人同意10%股份出价46万元，不过要付1万元的介绍费。不久收购股份的人（后来知道叫周某乙）来了，她按照周某乙的意思在股份协议原件上写了转让申明，签了严贵平的名字，原件给了周某乙，周某乙打了一张46万元的借条给她，说过几天会联系她，将钱给她。过了几天，周某乙打电话叫她去农业银行（老凤冈派出所对面）拿钱，在农行大厅里给了她46万元现金，她就将借条还给了周某乙。没过多久，余某甲打电话问她拿到钱没有，她说拿到了，余某甲就说要付1万元中介费给别人，她就给了1万元给余某甲。
17、证人周某甲的证言证实，2013年下半年的一天，有一次他在陈某的“天然居”茶楼聊天，陈某跟他提到有一块地可以按正当手续报批建宾馆，问他有没有兴趣。他说先看看再说。过了一段时间，陈某一个人开车带他到六里铺红绿灯那里看地。几天后，陈某对他说那块地陈某现在拿下来了，并跟他说那块地每10%股要36万元，问他想要多少。他筹到54万后，向陈某表示要15%的股份。过了几天陈某把他叫到茶楼，当时就他们两个人，由陈某口述他写了这份股份协议草稿，他写完后交给了陈某，后来由谁经手打印他不清楚。几天后，陈某通知他去陈某茶楼交钱，他在协议上签的是他小舅子郑伟志的名字。最开始他知道陈某有10%股份，在签协议时，他知道了余某甲有10%，签完协议后一段时间，他得知了邹某有5%股份，严某甲有10%股份。其他股份参与人陈某好像跟他提过，但是他跟那些人不熟就不记得他们名字了。他购得股份后，陈某跟他说，办理建宾馆手续要先收14万元作为开支，按股份分摊，他交了2.1万，钱是交到余某甲手里。
2014年上半年，陈某在其茶楼跟他说，周某乙想转这块地，问他想不想转，他同意了。过了一段时间，陈某打电话叫他到其茶楼，他去了以后，看到陈某、周某乙等人。陈某对他说，周某乙同意10%股份出价46万，其中每10%股份还要付1万元介绍费。然后他按照周某乙的意思在他持有的15%股份协议原件上写下了转让给周某乙的申明并签了郑伟志的名字，这张原件就给了周某乙，周某乙给他开了一张借他69万元的条子，叫他过几天去恩华投资公司拿钱。几天后，陈某陪他一起到恩华公司，拿了69万元现金，那张条子他还给了周某乙，他和陈某来到陈的茶楼，陈某拿走了1.5万元，实际上他只得到了67.5万元。
18、证人邹某的证言证实，2013年12月份，他跟陈某在一起的时候，听陈某说在六里铺红绿灯那租了一块四五亩的荒田，但是没有提花了多少钱。陈某说这块荒田以后可以去申请建房，谁有兴趣的话可以从这里领点股份去。于是他跟陈某说想要5%的股份，陈某说可以，并说5%股份要18万元。过了两天，陈某叫他去“天然居”茶楼，将打好的股份协议叫他签字，他看见协议上写了他占这块“江员外”荒田5%的股权，然后他就签字了，陈某就在股权协议证明人一栏上签上了陈某的名字，之后他就离开了。过了几天他把18万元给了陈某。签完协议没多久，陈某对他说那块地要先买两个户口去审批建房，他5%股份要交7千元，钱要交给余某甲。他还问过周某甲，周某甲说其也交了钱，于是他很快交了7千元给余某甲。买户口过了好几个月，都没有办好手续。到了2014年5月份样子，陈某联系他说，有人想要那块地，问他转不转，他同意转，具体找谁转，多少钱转等都是陈某经办的，他只是到签转让申明，那天他知道5%股份转给周某乙是23万元，这钱也是陈某帮他拿来的，陈某当时说还要给别人介绍费5千元，他实际上只得22.5万元。
19、证人周某乙的证言证实，他来报案，他被人诈骗了。2014年4月底的样子，余某甲和陈某其中一个人打电话给他，叫他去世纪家园陈某经营的天然居茶楼商谈生意。于是他一个人来到茶楼，看见陈某和余某甲二人。他们说在六里铺灯旁有块叫“江员外”的地，并带他到现场看，介绍说他们是花了360万元转来的，如果他对这块土地有意思价格可以再谈，说完这些他们三人就离开了。两天后的下午，陈某、余某甲又打他电话，叫他到天然居茶楼商谈转那块地的事，他一个人又去了那里，当时茶楼也是陈某和余某甲二个人在，陈、余二人说这块地作价460万元，这块地除了他们俩还有其他八人有股份，总共10股，问他想收购多少股份，他表示想要百分之七十，最后他们约定2014年5月7日在天然居茶楼签转让协议（陈某还说这块地旁边还有一小块地，说是当时村干部孝敬的，也作价10万给他，他还价到8万成交）。5月7日上午10点左右，他一个人到天然居茶楼，当时有余某甲、陈某及另外五个人在，这五个人他都不认识。因他只是收购百分之七十的股份，另外百分之三十余某甲叫他弟弟余某丙作为代表（据他了解，这百分之三十是章某、曾某以及余某甲的亲戚“咪咪”的）。陈某、余某甲等人分别拿出自己的股份协议，在协议上申明将他们所持的多少股份转让给了他。申明人签好名字的有陈某10%、余某甲10%、章某10%、邹某5%、严贵平10%、郑伟志15%，总60%，另外还有10%是余某丁的。他们提出要现金支付，如果通过银行转账会被公安机关查到。他同意了，由于现金支付需要时间准备，他先收下他们的股份协议，同时根据他们各自转让股份金额分别打了借条给他们并约定三天后付清。当天下午，他拿了14万现金到天然居给了陈某。三天后付钱时，他发现严贵平的股份实际上是严某甲（凤冈镇计生办主任）的，46万钱也是她去拿的。5月8日他汇了40万给陈某，又拿了92万现金，到“天然居”茶楼，当时陈某和周某甲在，他给了周某甲69万元，周某甲将郑伟志的借条给了他，当时他不认识周某甲，只是看到周某甲拿着他打给郑伟志的名字的借条，后来他找周某甲还钱时才知道他的身份。另外23万他给了陈某，由陈某转交给邹某，第二天邹某到他公司把他打得借条还给他。余某甲、章某、余某丁是分别来的，每人拿了46万元，其中余某丁是和一个男的来的，他不认识。
20、证人余某丙的证言证实，2014年上半年，陈某打电话叫他去其经营的天然居茶楼，他到那看到有陈某、章某、邹某、严某甲、周某乙在，他跟章某聊了几句，得知是周某乙在收购陈某、章某等人“江员外”土地的股份。他坐了一会就走了。过了一两个小时，陈某打电话叫他回茶楼。他到茶楼后，陈某叫他问他朋友曾某持有的10%股份转不转，他马上联系曾某，曾某说不转，之后他看见陆续有人离开了。陈某、周某乙、章某还在，周某乙提出其收购了70%的股份，另外30%就要派个代表，因为周某乙认识他，曾某又是他的朋友，所以周某乙提出让他作为这个代表，以后什么事就让他去传话，章某他们没反对，他就同意了。他代表的30%是章某10%、曾某10%、黄某10%。“江员外”这块地，在签完代表前三四个月，陈某曾经问过他有没有兴趣入股，他当时说身边没有钱。在签完代表后一二个月样子，他花了一千五六百元对这个土地进行了平整，平整后他想叫周某乙出钱，但周某乙没有给。周某乙不知道他填了土，是事后他跟周某乙说的。
21、证人余某丁的证言证实，2014年上半年，余某甲叫她帮其在一份土地转让给周某乙的协议上签了自己的名字，在帮余某甲签协议之前，余某甲跟她提过到时候把地给别人其不方便出面，需要她帮其签名和领钱，因为她们是朋友关系，所以答应了余某甲。那天是下午，余某甲打电话给她，叫她赶到世纪家园“陈总”的茶楼里帮余某甲领钱，她一个人赶到二楼的茶楼时，那里边已经有好几个人在了，余某甲、周某乙二人坐在桌子边，桌子上放了一张纸，余某甲就叫她在那纸上签她自己的名字，她签了名按了指印，周某乙见她签完名后对她说，一个星期后会打电话叫她去拿钱。纸上的内容她没有看，因为是帮余某甲，所以没看就签了。大约一个星期之后，余某甲打她电话叫她去恩华投资公司，她过去时见余某甲也在那里，周某乙就叫她把放在桌子上的十万元钱拿走，桌子上放了一个粉红色的袋子，里面有一叠绑好的钱，总共有十万元现金，之后她就把这袋子提到余某甲身边，交给了余某甲，并说了句“大姐，把钱拿去”，之后她就一个人先离开了。
22、被告人陈某的供述证实：郑树明的钱是他支付的，河东槎下组组上由郑树明签订了承包协议，支付25.5万元承包费，青苗补偿费105万元左右，共计130.5万。协议是余某甲与郑树明签订的，她签协议的过程及最后签订他都参与了。所有股东都是自愿参与进来的，他们怎么知情且参与进来他不清楚。他们都是一起在他住的天然居茶楼见面，签订了协议，他也在场，大家全部签订了股份协议，明确了各自的股份，但交纳的钱款未写入协议。他记得周某甲写的是其妻弟郑伟志的名字，严某甲写的是她兄弟的，股份协议是周某甲起草的，证明人用的是他和余某甲的名字。参与股份的人都付了钱，是他和余某甲收的，一共268万元，其中他收了124万，余某甲收了144万，他记得他收的是黄某占百分之十16万元，周某甲占百分之十五54万元，邹某百分之五18万元，严某甲百分之十36万元，余某甲具体收谁的多少他不清楚。黄某因为为了承包下这块地也付出了，所以只花了16万元占了百分之十的股份，他和余某甲的承包中付出了很多的时间，所以他和余某甲不用支付这些钱。
周某乙是和余某甲联系上的，自愿收购了70%的股份，包括他的10%、余某甲10%、周某甲15%、邹某5%、严某甲10%、余某丁10%（这个股份里面的情况他全部不清楚）、章某10%股份共计70%股份转让给周某乙。周某乙以每10%股份价格46万元收购的股份，里面每10%的股份还收取了1万元的介绍费，介绍费7万元是大家在场说好的由被收购的股东支付，然后他和余某甲一起收。他收了3万元左右（不记得拿了谁的），没有给别人，余某甲收了4万左右，他不知道她有没有给别人。
23、被告人余某甲的供述证实，这块地是陈某以郑树明的名义去河东村转租的，她对郑树明不了解，于是就跟陈某说，要在郑树明与河东村三组签的转租协议里面加上她姐姐余某乙的名字，陈某也同意了。她姐姐也知道这回事，但她姐姐没有什么文化，不会写字，陈某就在该协议上代签了她姐姐余某乙的名字。后来她发现这协议落款没有她姐姐的签名，再加上当时是郑树明单独跟河东村签订的协议，她姐姐的名字只是后来加上去的，没有用。于是她就跟陈某商量要他叫郑树明跟她姐姐余某乙流转一份100%股权的协议，然后再从她姐姐这里具体分化出大家各自占的股份。
2014年陈某找到她说其转租一块地皮，该地皮位置在六里铺红绿灯那，面积大约有5亩左右，租期五十年，陈某问她能不能找几个人来合租，如果能找到人来合租的话，他就免费给10%的股份，于是她就想到她亲戚章某之前说过想租块地做个仓库，于是她就找到章某说这件事，章某就同意了，她就带章某跟陈某见面，之后他们两个人谈，后来她还问她亲戚曾某有没有兴趣租，曾某表示有兴趣，她就带曾某到找陈某，具体也是他们两个人谈，后来曾某转了10%的股份。签协议是她与章某、曾某占40%，陈某名下60%，陈某那里她知道黄某占了20%，严贵平占10%，郑伟志占5%，陈某占20%，邹某占5%。她在协议上证明人处签了字。后来她得知，章某花了72万，曾某花了36万。
大概半年后，她接到陈某的电话，问她这40%转不转，她叫陈某自己问曾某、章某，她自己的不转。后来陈某做她老公的思想工作，具体情况她不知道，只知道陈某跟她老公谈好她这10%是20万元。因为她以前答应给5%股份给余某丁，所以去恩华公司拿钱时，是她和余某丁一起去的，她和余某丁各拿了10万。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
原判认为，被告人陈某、余某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地，情节特别严重，二被告人均构成非法倒卖土地使用权罪。二被告人在共同犯罪中作用相当，均系主犯。二被告人积极退赃、当庭自愿认罪、悔罪态度较好，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，认定被告人陈某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币15万元；认定被告人余某甲犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币15万元；对被告人陈某退缴非法所得人民币110万元、被告人余某甲退缴非法所得人民币70万元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈某提出，其主动到案、如实供述，具有自首情节，原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。
原审被告人余某甲及其辩护人提出，本案定性错误，上诉人余某甲不构成非法倒卖土地使用权罪，其行为属于转让股权的行为，与上诉人陈某不构成共同犯罪，原审判决量刑过重，清二审法院从轻处罚。
原审被告人余某甲的辩护人还提出：1、本案上诉人与其他股东转让资金不属于违法所得，原审法院将这些资金没收是没有法律依据的；2、原审法院适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国合同法》、《民法通则》，不适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定；3、原审审判程序不合法，本案上诉人等人的侵权行为，属于平等主体的民事法律关系，应依照民事诉讼法处理。
抚州市人民检察院的出庭意见为：原审判决事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人余某甲提交了一份江西省农联社司法查询证明，2014年3月7日，上诉人余某甲向上诉人陈某汇款15万元。该份证据，经庭审质证，本院审查后认为，这份江西省农联社的司法查询与本案并没有关联性，无法证明任何影响到定罪量刑的关键事实，故本院不予确认。
经审理查明，2013年12月1日，上诉人陈某出资，以郑某的名义与河东村三组签订转让“江员外”土地使用权的协议。2013年12月13日，上诉人陈某、余某甲经商议，将“江员外”土地使用权以130.5万元转给余某乙（系余某甲的姐姐）。2013年12月10日前后，两上诉人以扩股为名，以36万元每10%的土地股份的价格倒卖给严某甲10%的股份、邹某5%的股份、周某甲15%的股份、章某20%的股份、曾某10%的股份；以52万元倒卖给黄某20%的股份。2014年5月7日，两上诉人均以46万元每10%土地股份的价格倒卖给周某丙，同时联系了各股份持有人，严某甲、邹某、周某甲以46万元每10%土地使用权股份的价格倒卖给周某丙，章某、黄某各倒卖了10%的土地股份给周某丙。案发前，周某丙退还了上诉人余某甲10%的股份，上诉人余某甲返还了46万元给周某丙。综上，两上诉人非法获利183.5万元。
案发后，侦查机关暂扣了严某甲、黄某、章某、周某甲各10万元，邹某5万元。被告人陈某退缴非法所得110万元，被告人余某甲退缴非法所得70万元。
本院认为，上诉人陈某、余某甲以牟利为目的，违法土地管理法规，私自将集体土地倒卖给他人牟利，情节特别严重，其行为侵犯了国家对土地管理的秩序和土地使用权，均构成非法倒卖土地使用权罪。系共同犯罪。二上诉人积极退赃、自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。
上诉人陈某提出，其主动到案、如实供述，具有自首情节，原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。经查，经一、二审庭审举证、质证的归案情况说明证实，上诉人陈某于2015年5月20主动到达侦查机关说明情况，具有投案的主动性，但其到案后没有如实供述主要的犯罪事实，不属于自首法律条文中所规定的“如实供述”的行为。上诉人陈某对其犯罪事实不持异议，原审法院在对上诉人陈某量刑时已考虑其积极退赃、自愿认罪的情节，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，其再要求从轻处罚没有新的事实和法律依据。上诉人陈某提出的该上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。
上诉人余某甲及其辩护人提出，本案定性错误，上诉人余某甲不构成非法倒卖土地使用权罪，其行为属于转让股权的行为，与上诉人陈某不构成共同犯罪，原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。经查，根据上诉人陈某、余某甲的供述、证人郑某、余某乙、曾某、章某、黄某、严某乙、周某甲、邹某、周某丙等人的证言及土地出让协议、股份协议、银行查询记录等证据可得知，上诉人陈某出资，以郑某的名义与河东村槎下三组签订转让“江员外”土地使用权的协议后，与上诉人余某甲商议，将“江员外”土地使用权转给上诉人余某甲的姐姐余某乙，后两上诉人以扩股为名，与他人签订股份协议，在股份投资中既没有约定投资的对象、金额也没有具体的利润如何分配，实质二上诉人与他人签订股份协议的目的是为了掩盖非法倒卖土地使用权的事实，两上诉人违反土地管理法规将擅自将土地使用权倒卖给他人，非法获利183.5万元，其行为符合非法倒卖土地使用权的犯罪构成要件，两人构成共同犯罪。原审法院在对上诉人余某甲量刑时已考虑其积极退赃、自愿认罪的情节，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，其再要求从轻处罚没有新的事实和法律依据。上诉人余某甲及其辩护人提出的该上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。
上诉人余某甲的辩护人还提出：1、本案上诉人与其他股东转让资金不属于违法所得，原审法院将这些资金没收是没有法律依据的；2、原审法院适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国合同法》、《民法通则》，不适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定；3、原审审判程序不合法，本案上诉人等人的侵权行为，属于平等主体的民事法律关系，应依照民事诉讼法处理。经查：二上诉人的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十八条关于非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪构成，对此以上已做详细论述，其犯罪行为适用刑事诉讼法的规定。同时根据《中华人民共和国刑法》总则中没收违法所得的规定适用于分则中所有具有违法所得的具体犯罪行为。上诉人余某甲的辩护人提出的该上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓燕
审 判 员 陈明星
代理审判员 华 苑
二〇一六年五月二日
书 记 员 孙 敏