山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民终字第692号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司。
法定代表人任刚，该公司经理。
委托代理人ＸＸ敏，山西师达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王兵，男，1969年7月6日生，汉族。
委托代理人韩善龙，山西尧翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘建树，男，1968年4月29日出生，汉族。
委托代理人刘笑男，山西春雷铜材有限公司职工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司（以下简称人财保险翼城支公司）因交通事故责任纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2014）翼民初字第994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人财保险翼城支公司的委托代理人ＸＸ敏，被上诉人王兵的委托代理人韩善龙、被上诉人刘建树的委托代理人刘笑男到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审查明：2014年1月31日11时35分左右，原告王兵驾驶摩托车沿省道331线由东向西在中石桥村路段与被告刘建树驾驶晋LL60**号小型轿车右转进入省道331线时相撞，致原告受伤，摩托车损坏。原告在翼城县人民医院治疗住院31天，期间共花去医疗费6144.01元（其中包含刘建树垫付的住院医疗费2442.9元）。同时，被告刘建树垫付门诊医疗费1158.2元。2014年2月15日，翼城县公安局交警大队作出事故认定被告刘建树负此次事故的主要责任，原告王兵负次要责任。经原告申请，2014年7月24日山西省曲沃司法鉴定中心作出晋曲司鉴中心（2014）残鉴字第0073号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王兵肋骨骨折构成十级伤残；右胫骨平台骨折致关节功能障碍构成十级伤残。原告为此花费检查费478元，鉴定费1500元。
另查明：晋LL60**号车辆在被告人财保险翼城支公司投保有机动车交通事故责任强制保险（保险期间为2013年5月17日起至2014年5月16日止）及保险金额150000元的商业第三者责任保险（保险期间为2013年5月28日起至2014年5月27日止），事故发生在保险有效期内。
一审认为：一、公民的健康权受法律保护。本案经翼城县公安局交警大队事故认定书认定，原告负事故的次要责任，被告刘建树负事故的主要责任，原、被告对此均无异议，对该认定结论予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条规定了原告对保险公司有直接的请求权。由于晋LL60**号车辆在被告人财保险翼城支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，且在保险期限内，原告要求被告人财保险翼城支公司在各保险限额内赔偿其损失，予以支持。
二、对原告的各项损失本院依法确认为：1、原告的医疗费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据翼城县人民医院出具的医药费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据可以确定原告的医药费用为6144.01元。二被告对该证据的真实性也无异议，予以确认。因被告刘建树垫付有门诊费1158.2元，故原告的医疗费总额共计7302.21元。2、原告的误工费。根据《人身损害司法解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告王兵提供用人单位劳动合同签订花名册以及阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司的证明，足以证实原告系阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司工人。但原告只提供了2013年一年的工资表，故本院依据2013年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资采矿业68633元标准认定原告的误工费为30273.73元。【68633元÷365天×161天（定残前一日）】。3、原告的护理费。根据《人身损害司法解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告没有提供护理人员耿爱峰（原告妻子）的收入证明，本院参照山西省2013年居民服务业27476元计算其住院期间护理人员一人的护理费用为2333.58元（27476元÷365天×31天）。4、原告的住院伙食补助费。《人身损害司法解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”参照《山西省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》第15条每天50元计算，原告王兵住院31天，住院伙食补助费为1550元。5、原告的营养费。根据《人身损害司法解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中原告王兵的诊断建议书中没有加强营养的医嘱，因此对于原告的关于营养费的诉求，本院不予支持。6、残疾赔偿金。根据《人身损害司法解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告王兵在受伤后，经司法中心鉴定，已构成两处十级伤残。王兵长期在县城居住，应按2013年城镇居民人均可支配收入22456元标准计算，其残疾赔偿金为49403.2元（22456×20年×11%）。7、关于精神损害抚慰金。根据案件实际情况，原告王兵在此次事故中多处受伤，的确给其造成了很大的精神痛苦。原告主张5000元的精神损害抚慰金符合本地的平均生活水平及其伤情恢复程度，本院予以确认。8、关于鉴定费用。原告为维护自己的合法权益，而由此支出的鉴定费1500元及为作鉴定花费的检查费478元，属其为本次诉讼而支出的合理费用，对此本院予以确认。以上原告的各项损失共计97840.72元。
三、按照道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。故被告人财保险翼城支公司在医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费6144.01元、检查费478元、住院伙食补助费1550元以及被告刘建树支付的门诊费1158.2元，共计9330.21元；在伤残赔偿限额中赔偿原告王兵护理费2333.58元、误工费30273.73元、精神抚慰金5000元、残疾赔偿金49403.2元、鉴定费1500元，共计88510.51元。两项赔偿限额均未超出机动车第三者责任强制保险责任限额范围，故被告刘建树不承担赔偿责任。因被告刘建树在事故处理中为原告垫付有医疗费用3601.1元，被告人财保险翼城支公司可在赔偿于原告的医疗费用中扣除后直接赔付给被告刘建树。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告王兵各项损失94239.62元。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内支付被告刘建树为原告垫付的医疗费3601.1元。
三、驳回原告王兵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2351元，由原告负担55元，被告刘建树负担50元，被告中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司负担2246元。
上诉人人保财险翼城支公司向本院提起上诉称，根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。具体本案中，原告误工费应按农林牧副渔计算，应为29661元／365天×161天=13083元。
关于原告伤残，我方代理人当庭提出伤残重新鉴定，根据法律规定，对于伤残鉴定应由双方当事人共同选取鉴定机构，原告单方面委托鉴定机构，程序违法，故我方对原告伤残等级不予认可，现对原告伤残提出重新鉴定，争议金额为49403、2元。
关于诉讼费、鉴定费，根据最高人民法院审判纪要之规定，诉讼费、鉴定费应由实际侵权人承担，保险公司不是实际侵权人，故不承担此两部分费用，争议金额为4224元。
请求撤销一审判决，合法判决。
被上诉人王兵答辩称：一、一审法院根据被上诉人王兵提供的劳动合同签订花名册以及阳煤集团翼城石丘煤业公司的证明，足以证明王兵系该公司工人。一审据此按同行业在岗职工平均工资计算误工费是正确的。二、上诉人在一审中没有提供证据足以反驳被上诉人自行委托的鉴定意见，一审未支持是正确的。三、由于上诉人没有主动按照有关规定向被上诉人理赔，因此被上诉人提起诉讼发生的费用应当由上诉人承担，一审判决是正确的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
刘建树答辩称：应驳回上诉，维持原判。
经审理，本院查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：民事活动应当遵守诚实信用原则。保险合同的当事人应当严格按照合同约定履行义务。本案中，关于误工费，被上诉人王兵提供了阳煤集团翼城石丘煤业公司的证明和翼城县劳动局备案的用人单位劳动合同花名册，证明被上诉人王兵系阳煤集团翼城石丘煤业公司职工，一审依照采矿业职工收入标准计算其误工费并无不当。上诉人认为被上诉人王兵的误工费应按农林牧副渔计算的主张本院不予支持。关于被上诉人诉前自行委托鉴定机构鉴定，不违反法律规定，上诉人未能提供证据足以反驳该鉴定意见，故对上诉人要求重新鉴定的主张本院不予支持。关于鉴定费，属于必要合理费用；诉讼费，根据法律规定由败诉方承担。本案保险事故发生后，上诉人怠于理赔，导致本案诉讼，故上诉人称不应承担诉讼费、鉴定费的上诉理由不符合法律规定，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1468元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司翼城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 锋
审判员 祁定国
审判员 陈丽芳
二〇一五年十月八日
书记员 王亚奇