安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终23号
上诉人（原审被告）：姚杰，男，1982年2月17日生，汉族，淮南市勇创机电设备安装有限公司外包工，住淮南市大通区。
委托诉讼代理人：朱正弦，安徽志高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宫磊，男，1985年11月6日生，汉族，自由职业，住淮南市大通区。
委托诉讼代理人：李德芳，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：曹守祯，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。
原审被告：淮南市勇创机电设备安装有限公司，住所地淮南经济技术开发区。
法定代表人：姚多勇，该公司总经理。
上诉人姚杰因与被上诉人宫磊、原审被告淮南市勇创机电设备安装有限公司（以下简称勇创机电公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院(2016)皖0402民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚杰及其委托诉讼代理人朱正弦，被上诉人宫磊及其委托诉讼代理人李德芳、曹守祯，原审被告勇创机电公司的法定代表人姚多勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚杰上诉请求：依法认定被上诉人存在过错，承担20%责任，根据过错比例，改判被上诉人的损失为12370.48元，被上诉人承担上诉人垫付医药费11191.55的20%，即2238.31元，被上诉人承担上诉人重新鉴定费用2825元，上诉人承担被上诉人的损失为6307.17元（12370.48-2238.31-2825-1000）；一、二审诉讼费用根据双方当事人败诉比例负担。
事实和理由：1、一审判决对上诉人误工费、交通费的认定缺少事实和法律依据。被上诉人是农业人口，误工费应参照农林牧渔业标准计算，误工期120天不可能每天都工作，15660元的误工费过高。交通费应按5元/天计算。2、被上诉人在本案中有明显过错，其工种是架子工，却在干起重作业时受伤，应承担20%的过错责任。被上诉人是否擅自超工种施工的举证责任在被上诉人。3、被上诉人应承担上诉人申请重新鉴定产生的费用。被上诉人在起诉前自行委托鉴定将其伤残等级评定为十级，上诉人申请重新鉴定后被上诉人才提出放弃残疾赔偿金，在重新鉴定被上诉人不构成十级伤残的情况下，应由被上诉人承担重新鉴定费用。
宫磊针对上诉人的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，判决公正，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。
宫磊向一审法院起诉请求：请求两被告赔偿各项损失计97287.1元（医药费112.3元、误工费24000元、护理费6264元、营养费2700元、住院伙食补助费200元、交通费338.8元、残疾赔偿金53872元、鉴定费1800元，精神损害抚慰金8000元）。在审理过程中，宫磊变更诉讼请求，请求两被告赔偿各项损失计41275.1元（医药费112.3元、误工费30000元、护理费6264元、营养费2700元、住院伙食补助费60元、交通费338.8元、鉴定费1800元）；诉讼费由两被告负担。
一审法院认定事实：勇创机电公司为河南信阳华豫电厂工程的承包人，姚杰为勇创机电公司承包工程的劳务分包人，宫磊为姚杰的雇员，在姚杰分包的工地提供劳务。2015年9月21日，宫磊在工地拆除风机时被砸伤，被送往信阳原部队医院第一五四中心医院治疗，诊断为：右足开放性外伤①第二趾骨粉碎性骨折并脱位，②第一趾远节基底部骨折。宫磊于2015年9月22日出院，出院医嘱继续住院治疗。2015年12月21日宫磊就诊淮南朝阳医院，经影像CR检查所见：右足第11趾骨近节趾骨骨折内固定术后三月复查，无原片比较，现断端对位对线良好，骨折线略模糊，余未见明显异常。2016年1月20日经影像CR检查所见：右足第二近节趾骨骨折内固定术后四月复查，对比2015年12月21日CR检查，现断端对位对线良好，骨折线较前进一步模糊。2016年2月26日经该医院行内固定去除术，出院医嘱加强功能锻炼。宫磊受伤后住院治疗医药费用，姚杰全部给付，姚杰另外还付给宫磊1000元。2016年3月29日宫磊自行委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，关于三期的鉴定意见为：误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日。三期评定费为1000元。宫磊到安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定医药费为112.3元、交通费为138.8元。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、宫磊自身是否存在过错，是否承担责任；2、宫磊的各项诉请是否合理合法；3、两被告是否应当承担责任。
针对上述争议焦点，一审法院评判如下：
一、姚杰辩称宫磊超越工种施工，自身存在过错，应承担20%的责任。宫磊在姚杰分包的工地为姚杰提供劳务，应当是在姚杰或者是工地负责人的安排下施工，姚杰没有证据证明宫磊是擅自超工种施工，对其辩解意见不予采纳。
二、宫磊只举证安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的三期评定意见（误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日），其要求按照南京东南司法鉴定中心鉴定意见中误工期150天计算误工损失，证据不足，不予支持。关于误工费，因宫磊没有固定收入，应参照相近行业上一年度职工的平均工资计算，误工费应当为15660元（130.50元×120天）。对于宫磊主张的误工费，部分予以支持。宫磊主张的医药费112.3元、护理费6264元（104.4元×60天）、营养费2700元（30元×90天）、住院伙食补助费60元（30元×2天），合法有据，予以支持。关于交通费338.8元，系宫磊到医院就诊治疗以及到合肥鉴定实际发生的交通费用，予以支持。关于鉴定费，因宫磊仅主张三期费用损失，故对三期评定费1000元予以支持，对伤残评定费800元不予支持。综上，宫磊的医药费为112.3元、误工费为15660元、护理费为6264元、营养费为2700元、住院伙食补助费为60元、交通费为338.8元、鉴定费元1000元，合计26135.1元，扣除姚杰已付给宫磊的1000元，宫磊的各项损失为25135.1元。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。姚杰作为雇主，宫磊作为雇员，双方形成雇佣关系。宫磊在为姚杰提供劳务时自身受到伤害，姚杰作为雇主，依法应当承担赔偿责任。勇创机电公司没有到庭答辩，在举证期限内亦未提举证据，视为放弃权利，应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，勇创机电公司应当明知姚杰没有相应的资质证书，将工程分包给姚杰施工，对于宫磊在事故中遭受的损害，应当承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十九条第一款，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、被告姚杰于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告宫磊医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费计25135.1元；二、被告淮南市勇创机电设备安装有限公司对本判决第一项被告姚杰承担的赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回原告宫磊的其他诉讼请求。案件受理费832元，原告宫磊负担325元，两被告负担507元（两被告负担的费用，宫磊已垫付，两被告于本判决发生法律效力之日起十日内直接付给宫磊）。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明事实予以确认。
二审双方当事人之间的争议焦点为：一、原判对宫磊误工费、交通费的认定是否妥当；二、宫磊在本案中是否存在过错，是否应当承担相应责任。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
（一）原判对宫磊误工费、交通费的认定是否妥当问题。
本院认为，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宫磊在工地拆除风机时被砸伤，经鉴定误工期为120日。姚杰上诉认为，宫磊固定收入是农业收益，误工费应当参照农林牧渔业标准计算没有相关事实和法律依据，本院不予不予采纳。一审法院参照相近行业上一年度职工的平均工资计算宫磊的误工费于法有据，本院依法予以确认。关于交通费，姚杰上诉认为部分交通费没有依据，但其并未提交相应证据证明其观点。一审法院认定交通费338.80元系宫磊到医院就诊治疗以及到合肥鉴定实际发生的交通费用并予以支持并无不当。姚杰的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）宫磊在本案中是否存在过错，是否应当承担相应责任问题。
本院认为，法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，宫磊是姚杰的雇员，宫磊在姚杰分包的工地提供劳务，在工地拆除风机时被砸伤。在庭审中，宫磊认可其被砸伤时系受项目部负责人姚保磊指派，姚杰亦认可姚保磊可以指派宫磊干活。姚杰上诉称，宫磊擅自超工种施工，应当承担20%的过错责任，但其未提交相应证据证明其观点，应承担举证不利的法律后果。对宫磊提供劳务时受到的伤害，姚杰作为雇主应当承担赔偿责任。姚杰关于此节的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，姚杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费271元，由姚杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石兴辉
审 判 员 魏 宁
代理审判员 陈 燕
二〇一七年三月十三日
书 记 员 倪龙书
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。