贵州省六盘水市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2014）黔六中行终字第35号
上诉人（原审原告）水城县福辉砖厂，住所地：水城县双水社区和平组。
投资人严达林，住水城县双水社区和平组。
上诉人（原审原告）欧国发，男。
被上诉人（原审被告）水城县住房和城乡建设局，住所地：水城县双水新区。
法定代表人范永喜，系该局局长。
上诉人水城县福辉砖厂与被上诉人水城县住房和城乡建设局行政赔偿一案，因不服水城县人民法院2014年4月4日作出的（2014）黔水行初字第16号行政赔偿判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明，2008年8月1日，严达林、王学显、欧国忠、欧国发四人签订《合伙协议》，即在水城县双水社区和平组修建砖厂，命名为“水城县福辉砖厂”，由严达林担任法定代表人。由欧国发、欧国忠负责组建、管理并经营。水城县福辉砖厂因用地于2008年12月1日由欧国发、欧国全、王学显的名义分别向和平组村民赵才明、严达云租用水城县双水社区和平组土地修建厂房及工人住房并生产经营。2012年4、5月间，水城县福辉砖厂在工商部门及税务部门办理了个人独资企业营业执照及税务登记证，投资人登记为严达林。水城县福辉砖厂名为个人独资企业，实际为严达林、王学显、欧国忠、欧国发四人的隐形合伙企业。贵州省人民政府在2007年12月17日就下发有黔府函（2007）232号《省人民政府关于六盘水市城市总体规划的批复》文件，即将水城县滥坝镇列入六盘水市城市规划区范围内并制定有六盘水城市总体规划及六盘水市中心城双水新区规划图。水城县福辉砖厂因无建设工程规划许可证擅自在水城县双水社区和平组修建砖厂及工人住房，水城县住房和城乡建设局于2013年10月10日，对水城县福辉砖厂的管理人员欧国发作出水住建停字（2013）007号《水城县住房和城乡建设局违法建设停工通知书》，该通知送达原告欧国发后，2013年10月31日，被告水城县住房和城乡建设局与水城县其他几个单位联合执法对违法建设进行拆除活动，将原告水城县福辉砖厂在水城县双水社区和平组塔山片区修建的厂房及工人住房予以拆除。2013年12月1日，原告向水城县人民政府提出复议申请。水城县人民政府于2014年1月17日作出水行复决字（2013）号行政复议决定书，即决定维持水住建停字（2013）007号《水城县住房和城乡建设局违法建设停工通知书》。原告因此以请求确认（2013）007号《水城县住房和城乡建设局违法建设停工通知书》违法及请求行政赔偿一并诉至法院。
一审认为，被告水城县住房和城乡建设局对原告水城县福辉砖厂作出了水住建停字（2013）007号《水城县住房和城乡建设局违法建设停工通知书》的具体行政行为后，于2013年10月31日与水城县其他单位的工作人员对原告水城县福辉砖厂的建筑物予以拆除，应适用一般行政处罚程序进行，即必须依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的各项程序。而被告在对原告行使强制拆除的具体行政行为过程中，既未作出强制拆除的处罚决定和未告知行政处罚相对人原告享有申辩权、听证权、复议权等基本权利，也未限期限原告自行拆除砖厂所需要的必要时间，该强制拆除具体行政行为违法。被告辩称拆除行为是水城县政府组织实施，但未举证予以证明。在联合执法拆除活动中，被告是其中执法拆除的单位之一，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十条规定：“赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关请求赔偿……”，因此，水城县住房和城乡建设局是本案的被告。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”，原告对被告水城县住房和城乡建设局提起的行政赔偿诉讼是基于请求确认被告的具体行政行为违法而一并提出行政赔偿，依法分别立案，合并审理，分别判决，因此，被告辩称原告没有履行先向赔偿义务机关申请行政赔偿的前置程序的主张不能成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。从该条款可看出，职权行为侵犯的是“合法权益”，如果国家机关工作人员行使职权侵犯的是非法权益，则不会导致国家赔偿法的适用。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”；第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准……”；第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”。本案中，原告在没有取得土地使用证及建设工程规划许可证的情况下，就对水城县福辉砖厂投入建设及生产，不具有合法性。水城县福辉砖厂独资企业内的四个隐形股东作为砖厂的投资人，是具有完全民事行为能力的人，水城县福辉砖厂的建设需要什么条件和程序，应办理哪些相关手续才能建设，四个股东应当进行全面考察和了解，四个股东对兴办的水城县福辉砖厂未取得土地使用证及建设工程规划许可证的情况下进行盲目的建设和投资，就应当预见所产生的法律后果，因此，原告水城县福辉砖厂所修建的厂房及工人住房的建筑物属于非法建设。原告水城县福辉砖厂至今没有取得相关合法手续，依法不予保护。原告的违法建筑本来属于拆除对象，作为违法建筑因拆除造成的损失是原告违法建设行为造成的必然结果，因此，原告违法建筑被拆除所造成的损失应由其自己承担且原告无依据证明其损失的合法性，所主张的赔偿请求，依法不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，判决：驳回原告水城县福辉砖厂、欧国发的诉讼请求。
一审宣判后，水城县福辉砖厂、欧国发不服上诉称：一审未确认被上诉人作出的行政行为，程序违法；一审未查清上诉人具体违法事实；一审将上诉人的合法财产和违法建筑混为一谈。请求被上诉人赔偿其工作人员在行使职权过程中给上诉人造成的损失1083244元。
被上诉人水城县住房和城乡建设局未作答辩。
除一审查明的事实外，二审另查明，上诉人一审提供了购买机械设备的票据等相关证据，用以证明被上诉人的拆除行为给上诉人造成的损失。
本院认为，一、上诉人水城县福辉砖厂系合法企业，被上诉人水城县住房和城乡建设局向上诉人送达的水住建停字（2013）007号《违法建设停工通知书》符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，实属对上诉人作出的行政处罚行为。但被上诉人作出该处罚行为前，未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，对违法事实进行调查取证，告知上诉人处罚所依据的事实和理由以及上诉人享有的权利，听取上诉人的陈述和申辩，处罚程序违法。此外，被上诉人未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，作出书面催告和强制执行决定，即对上诉人的厂房等进行强制拆除，该强制执行行为也属程序违法。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。从上述规定可以看出，在行政赔偿诉讼中，举证责任系各方当事人均应担当。原审法院在本案审判中，仅仅强调上诉人的举证责任，未要求被上诉人提供不予赔偿的证据，为此，导致对上诉人合法财产遭受损失的状况认定事实不清。
综上所述，被上诉人水城县住房和城乡建设局对上诉人水城县福辉砖厂厂房、工房予以强制拆除的行为违法，给上诉人合法财产造成损失的应予赔偿。原审未能正确区分赔偿范围和认定赔偿金额，属认定事实不清。上诉人的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销水城县人民法院作出的（2014）黔水行初字第16号行政赔偿判决；
二、发回水城县人民法院重审。
（此页无正文）。
审 判 长 文 勇
审 判 员 宋景伟
代理审判员 何与芹
二〇一四年七月一日
书 记 员 武 静