陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西中刑一终字第00160号
原公诉机关陕西省周至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某。
上诉人（原审被告人）李社平，农民。2014年3月17日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。
辩护人悦会，陕西金周律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡小奇，农民。2014年3月17日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。
辩护人冯兴锁，陕西若定律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭鹏涛，1975年11月11日出于生陕西省西安市，农民。2014年3月15日因本案被抓获，同月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。
辩护人赵红刚、武姿，陕西法智律师事务所律师。
原审被告人屈鹏，农民。2014年3月15日因本案被抓获，同月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。
陕西省周至县人民法院审理周至县人民检察院指控被告人杨某、李社平、胡小奇、郭鹏涛、屈鹏犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月19日作出（2014）周刑初字第00198号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某、李社平、胡小奇、郭鹏涛不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派代理检察员ＸＸ出庭履行职务。上诉人李社平及其辩护人悦会，上诉人胡小奇及其辩护人冯兴锁，上诉人郭鹏涛及其辩护人赵红刚、武姿均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月初，被告人郭鹏涛通过被告人胡小奇居间介绍，商定由被告人李社平将50克冰毒以11500元的价格贩卖给郭鹏涛。双方商量好交易内容后，郭鹏涛给付李社平毒资11500元并让被告人屈鹏开车带着李社平来到长安区郭杜镇西太路十字附近，李社平将10500元钱交被告人杨某，杨某将冰毒交给李社平。交易完成后李社平乘坐屈鹏驾驶的车辆返回胡小奇家里，将冰毒交给郭鹏涛，郭鹏涛用随身携带的电子秤进行称重，发现冰毒只有47克。
2014年3月中旬的一天，郭鹏涛、屈鹏在本市电子正街凯悦华庭宾馆停车场门口，郭鹏涛安排屈鹏将6小包冰毒贩卖给吸毒人员伍某。第二天，伍某将2000元毒资交给郭鹏涛。2014年3月15日，郭鹏涛、屈鹏携带毒品驾车途经周至县青化镇治安盘查点时被周至县公安局民警查获。当场从郭鹏涛身上查获白色晶体状毒品两小包，毛重1.13克，净重0.84克，从该车的副驾驶座位背面口袋里查获用铁盒装的白色晶状体毒品大小共计29包，净重28.57克，以上毒品共计29.41克。经鉴定，上述查获的毒品为甲基苯丙胺。
另查明，郭鹏涛配合公安机关在长安区郭杜镇街办册博村抓获胡小奇；胡小奇配合公安机关在长安区兴隆街办东甘河村村口抓获李社平；李社平配合公安机关在本市东郊租住房内抓获杨某，三被告人的行为应认定为立功。案发后杨某将10500元毒资退缴公安机关。
据此，原审法院认为，被告人杨某、李社平明知是毒品而向他人进行贩卖，被告人胡小奇明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，被告人屈鹏接受郭鹏涛的安排，接送李社平实施毒品犯罪，之后郭鹏涛、屈鹏将部分毒品向他人进行贩卖，五被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。杨某、李社平、胡小奇的毒品克数应以其实际交易的47克认定。郭鹏涛及屈鹏的毒品克数应按照本案证据证明的贩卖数量及查获的毒品数量即29.41克和其向伍某贩卖的六小包毒品认定。杨某案发后退缴毒资10500元，可从轻处罚。胡小奇居中介绍，并未获利，在共同犯罪中作用相对较小，可从轻处罚。屈鹏在他人的安排下拉载他人进行毒品交易及在贩卖中向他人送毒品，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，可减轻处罚。李社平、胡小奇、郭鹏涛归案后能够协助公安机关抓捕其他被告人，具有立功表现，可从轻处罚。五被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：（一）被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金八万元；（二）被告人李社平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金六万元；（三）被告人胡小奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；（四）被告人郭鹏涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年又六个月，并处罚金四万元；（五）被告人屈鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年又八个月，并处罚金二万元；（六）扣押在案的犯罪工具铁盒子一个、手机五部、电子秤一台予以没收，毒资一万零伍佰元予以没收，由公安机关上缴国库。
杨某上诉提出，其系帮他人给李社平送东西，事先不知所送东西为毒品。
李社平上诉提出，其在毒品交易中并未获利，原审判决量刑过重。其辩护人提出，李社平应与郭鹏涛、屈鹏构成贩卖毒品罪的共犯，属从犯，且具有如实供述及立功情节，应对其从轻处罚。
胡小奇上诉提出，其没有介绍郭鹏涛与李社平交易毒品，未参与毒品交易。其辩护人提出，胡小奇在本案中起辅助作用，应属从犯，原审判决量刑过重。
郭鹏涛上诉提出，其所购毒品均用于自己吸食，未向他人贩卖。其辩护人提出，郭鹏涛不构成贩卖毒品罪，查获的29.41克毒品应构成非法持有毒品罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨某、李社平、胡小奇、郭鹏涛及原审被告人屈鹏犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确。有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、受案登记表、抓获经过及情况说明证明：2014年3月15日，周至县公安局缉毒大队在青化治安检查站对郭鹏涛与屈鹏所驾车辆进行检查，当场从郭鹏涛携带的包内查获疑似毒品二小包，从车辆中查获疑似毒品二十九包。郭鹏涛供述所持毒品系通过胡小奇从李社平处购买，并配合公安人员将胡小奇抓获，后胡小奇配合公安人员将李社平抓获。李社平供述其出售给郭鹏涛的毒品系从杨某处购买，并配合公安人员将杨某抓获。
2、提取笔录、称量笔录、指认笔录及照片、扣押物品清单证明：民警抓获郭鹏涛、屈鹏时，当场从郭鹏涛携带的挎包内查获并扣押疑似冰毒二小包及电子秤一台，在其驾驶的车辆中查获并扣押疑似冰毒二十九包。经称量，上述疑似毒品物共计毛重34.11克。郭鹏涛指认上述疑似毒品物就是从其处查获的冰毒，指认电子秤就是其进行毒品交易时使用的工具。
3、毒品检验鉴定报告证明：送检的塑料自封袋包装的白色晶体物二十八包，共计净重12.61克，从中检出毒品甲基苯丙胺；塑料自封袋包装的白色晶体物一包，净重15.96克，从中检出毒品甲基苯丙胺；塑料自封袋包装的白色晶体物二包，净重0.84克，从中检出毒品甲基苯丙胺。
4、尿液毒品检验报告书证明：郭鹏涛、屈鹏毒品尿检呈阳性，系吸毒人员。
5、手机通话记录证明：屈鹏所持183××××0633的手机号与郭鹏涛所持139××××3696的手机号于2014年3月1日、2日、3日、6日、8日、11日、12日均有通话联系；胡小奇所持180××××0514的手机号与李社平所持135××××8597的手机号于2014年3月1日、5日、8日、10日、11日、12日、15日、16日、17日均有通话联系，其中10日20时、23时及11日12时、14时、17时、18时、19时、21时、22时、23时均有通话联系；李社平所持135××××8597的手机号与杨某所持187××××2348的手机号于2014年3月11日12时、13时、15时、18时、21时、22时、23时共计通话18次。
6、辨认笔录证明：经混杂辨认，郭鹏涛、屈鹏分别辨认出李社平就是给其贩卖毒品的人；
7、指认笔录及照片证明：李社平、郭鹏涛、屈鹏分别指认长安区郭杜街办侧坡村胡小奇家就是李社平和郭鹏涛交易47克毒品的地方；屈鹏指认电子正街凯悦华庭宾馆南边车库就是其帮郭鹏涛给伍某送毒品的地方；杨某、李社平分别指认长安区祝村韦斗路和丈八路丁字路口就是二人交易毒品的地方
8、证人伍某证明：2014年3月16日，他找郭鹏涛想买点毒品，就给其打电话，郭鹏涛说其在凯悦华庭宾馆403房间，他说来给其还欠的900元毒资，心想着还钱后，再拿两个小包（毒品），再欠一次，之后他刚进房间就被公安人员抓获了。约一个月前的一天晚上，他到郭鹏涛住的凯悦华庭宾馆809房间，从其手里买了12小包冰毒，每包350元。当晚，他没给其钱，隔了几天，他分几次将几千元钱给了郭鹏涛。约一个星期前的一天晚上，他又想要几个小包冰毒，就和郭鹏涛电话联系，郭鹏涛让屈鹏将6小包毒品送到凯悦华庭宾馆南边的一个车库出口给了他，第二天他把钱给了郭鹏涛。
9、上诉人杨某供述：他先后两次通过李社平给别人贩卖冰毒各50克。2014年春节期间，他一个叫“程小养”的朋友给他打电话说其跟前有些冰毒，问他看谁要买。春节过后，他给李社平打电话问其是否知道谁买冰毒。过了几天，李社平回电话说有人想要，问他价格，他说货主说200元至210元每克，李社平说行，之后他让“程小养”把毒品送到他的租住房。交易当晚19时许，李社平从他手里把50克毒品拿走，不到零时把10500元钱拿回来给了他，他把钱全给了“程小养”，“程小养”给他退了500元作为辛苦费。2014年3月的一天晚上，李社平给他打电话说有人还要50克货，我就给“程小养”打电话。“程小养”让他开车去蓝田县家里取，说给他算路费，他就开出租车到蓝田取了货。李社平让他把货送到了长安区郭杜镇西太路十字，给了他10500元，他给了其50克冰毒。之后，李社平给他打电话说刚拿的那包货数量不够，也没说差多少，他说以后再打交道可以补上。这次卖出后他告诉“程小养”，“程小养”让把钱暂时放他这里。
10、上诉人李社平供述：他先后两次通过胡小奇给其朋友（郭鹏涛）贩卖了各约50克的毒品。农历腊月的一天，杨某给他说其朋友处有些毒品，让他帮忙打听一下看谁想要。他就给胡小奇打电话让其帮忙打听。过了几天，胡小奇回电话说其朋友想要50克。杨某给他说每克220元，他就给胡小奇说每克240元，自己想从中见些钱。之后胡小奇让他把毒品送到他朋友租住的凯越宾馆809房间，他就带着50克毒品过去，房子里有胡小奇和其朋友，还有一个瘦小伙（屈鹏），他把毒品拿出来，李社平的朋友给了他12000元。当晚他给了杨某10500元货款，还给了其400元好处费。2014年3月的一天中午，胡小奇给他打电话说其朋友还想要50克毒品，我就给杨某打电话说了这事，杨某回电话说行。胡小奇约他当晚到其家中交易，他去时杨某没把毒品拿到手，他到胡小奇家等了一个小时，杨某才把毒品拿到手。胡小奇的朋友让优惠点，他也同意，按50克给他先交了11500元。他拿上钱后，胡小奇的朋友让那个瘦小伙开车把他拉到郭杜镇祝村，杨某拿着毒品在那儿等他，他接上杨某给的毒品后返回胡小奇家。他把毒品拿出后，胡小奇带了一个电子秤，当他的面称了一下，结果只有47克，他答应以后给其补上。他给杨某卖毒品一方面是碍于朋友情面，另一方面也是想从中见点小利。
11、上诉人胡小奇供述：他先后两次帮郭鹏涛联系购买毒品。第一次是农历腊月的一天，李社平给他打电话说其朋友有毒品，问他有没有熟人想要，他就给郭鹏涛打电话，郭鹏涛说要50克。过了正月十五后，郭鹏涛让他给李社平说把货拿到其租住的电子正街凯越宾馆809房间，当晚23时许，李社平把一包毒品拿到房子，郭鹏涛给了李社平12000元。交易现场除了他和李社平、郭鹏涛，还有屈鹏。2014年3月，郭鹏涛给他打电话说要50克毒品，让他给其联系一下，我就给李社平打电话说朋友要50克毒品，之后李社平给他回电话说可以，我就又给郭鹏涛回了电话。交易当晚，郭鹏涛和屈鹏开车到他家，让他给对方说把货送到他这里，他就李社平打电话。李社平到他家后，让郭鹏涛先把钱给其，然后李社平再拿钱去接货。郭鹏涛让优惠一点，李社平答应50克货少500元，郭鹏涛先给了李社平11500元，然后让屈鹏开车拉着李社平去取货。过了约半小时，李社平回来把毒品拿出来，郭鹏涛用自带的电子秤称了一下，只有47克，李社平答应以后给补上。交易完成后，屈鹏送李社平回家。
12、上诉人郭鹏涛供述：屈鹏和他是朋友，帮忙给他跑腿，他有时跟别人交易毒品，让屈鹏帮忙。胡小奇帮他联系李社平购买两次毒品。第一次是今年正月，胡小奇给他说其朋友有毒品，问他要不要，他说要。后来胡小奇给他打电话，说每克240元，少于50克不卖，他就答应了。过了几天，胡小奇到他租住的宾馆房间，李社平把毒品拿到房间，他看了货后，给了李社平12000元，这次交易屈鹏也一直在房间。第二次是3月初，他给胡小奇打电话说还想要些毒品，胡小奇说给他联系，之后胡小奇让他带钱到其家去，我就和屈鹏一块去了胡小奇家，过了一会，李社平也来了，说没带货，让他先给钱，他就给了李社平11500元钱，并让屈鹏开车拉着李社平去取货。过一会儿，屈鹏一个人拿着货回到胡小奇家，我用当晚带的电子秤称了一下，是47克。3月15日，公安人员在周至县青化镇治安检查点把他抓获后，从车上查获的30克冰毒就是这47克冰毒里的大部分，其它毒品被他和屈鹏二人吸食了。他身上带这些毒品，除自己吸食外，如果有人买他也给人卖，这些毒品是他和屈鹏在住的宾馆房子里分装的。李社平是他通过胡小奇介绍认识平的。屈鹏先后给吸毒人员送过三次毒品，第一次是今年正月上旬的一天，一个叫“新磊”的吸毒人员给他打电话，说要一小包冰毒，他把一小包冰毒给了屈鹏，让其送给“新磊”，屈鹏收了400元钱后给了他。第二次是正月中旬的一天，一个叫“强强”的吸毒人员给他打电话要毒品，他让屈鹏送了过去。第三次是大约十天前的一个下午，另外一个叫“强强”的人给他打电话说要6小包毒品，我让屈鹏送了过去，第二天“强强”给了他2000元，每包350元。屈鹏帮他交易毒品，他管其吃住，有时候给其一些冰毒吸食，还给一些零花钱，屈鹏的对象（女朋友）住院时他还帮其垫付了3000元的费用。
13、原审被告人屈鹏供述：2014年3月15日，他乘坐郭鹏涛开的车从眉县回西安，途经检查站时，在车上查出了毒品。郭鹏涛吸毒，也给别人卖毒品，他是今年春节前经别人介绍认识的郭鹏涛，郭鹏涛让他跟着其，给他些钱。郭鹏涛在西安电子城附近给他包了个房间，管他吃住，有时谁打电话问郭鹏涛要毒品，郭鹏涛就让他给买毒品的人送货。四五天前的一个晚上零时许，郭鹏涛从别人手上购买毒品，让他开车将上家接到长安区政府西边的一个地方，郭鹏涛将11000元钱给了上家，他就又拉着上家开了不到10分钟的路程，上家拿了一大袋冰毒，他把上家拉到郭鹏涛跟前，上家把毒品交给了郭鹏涛。一个月前的一天晚上23时许，郭鹏涛还从这个上家在他们住的宾馆里购买了一万多元的冰毒，他当时也在跟前。他给郭鹏涛送过三次毒品，第一次是正月初，郭鹏涛让他给一个买毒品的人送了一小包价值400元的冰毒，对方给了他400元，他给了郭鹏涛。第二次是正月中旬的一天，郭鹏涛让他给一个买毒品的人送了价值400元的冰毒。第三次是半个月前的一天，郭鹏涛让他给一个叫“强强”的人送了6小包毒品。他帮郭鹏涛购买和贩卖毒品，平时就可以吸一些不要钱的毒品，郭鹏涛管其吃住，给点少量的零花钱，他对象（女朋友）住院时郭鹏涛帮他支付了3000元的住院费。
14、户籍材料证明：杨某出生于1977年12月18日，李社平出生于1964年11月30日，胡小奇出生于1969年12月26日，郭鹏涛出生于1975年11月11日，屈鹏出生于1993年12月4日，作案时均已达承担完全刑事责任的年龄。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某、李社平明知是毒品而贩卖，上诉人胡小奇居间介绍他人交易毒品，上诉人郭鹏涛将所购毒品部分用于贩卖，原审被告人屈鹏帮助郭鹏涛贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。对杨某所提其系帮他人给李社平送东西，事先不知所送东西为毒品的上诉理由，经查，杨某及李社平在侦查阶段均供述二人商议并实施了毒品交易，且二人在原审庭审中对该犯罪事实亦承认属实，该上诉理由没有任何事实依据，不能成立。对李社平所提其在毒品交易中并未获利，原审判决量刑过重的上诉理由及其辩护人所提李社平应与郭鹏涛、屈鹏构成贩卖毒品罪的共犯，属从犯，且具有如实供述及立功情节，应对其从轻处罚的辩护意见，经查，李社平本人及郭鹏涛、杨某的供述均能证明李社平以10500元从杨某处购买毒品后以11500元的价格贩卖给郭鹏涛，从中获利，其与郭鹏涛应系毒品交易的上下线关系，而非共同犯罪，且原审判决量刑时已充分考虑其如实供述及有立功表现的从轻情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，对其判处有期徒刑十一年，依法有据，量刑适当，该上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立。对胡小奇所提其没有介绍郭鹏涛与李社平交易毒品，未参与毒品交易的上诉理由，经查，胡小奇本人及郭鹏涛、李社平在侦查阶段及原审庭审中均供述郭、李二人通过胡小奇介绍并在胡小奇家中进行了毒品交易，郭鹏涛及李社平在二审庭审中对此亦承认属实，该上诉理由没有事实依据，不能成立；对其辩护人所提胡小奇在本案中起辅助作用，应属从犯，原审判决量刑过重的辩护意见，经查，胡小奇居间介绍，对促成毒品交易起次要作用，系从犯，原审判决仅认定胡小奇在共同犯罪中所起作用较小，未认定从犯，致量刑过重，应予改正，对该辩护意见予以采纳。对郭鹏涛所提其所购毒品均用于自己吸食，未向他人贩卖的上诉理由及其辩护人所提郭鹏涛不构成贩卖毒品罪，查获的29.41克毒品应构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，郭鹏涛向他人贩卖毒品的事实，不仅有其本人及屈鹏在侦查阶段的供述为证，且有下线伍某的证言与查获的31包毒品及电子秤予以印证，足以认定，该上诉理由及辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟对上诉人胡小奇量刑过重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省周至县人民法院（2014）周刑初字第00198号刑事判决第一、二、四、五、六项，即：被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金八万元；被告人李社平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金六万元；被告人郭鹏涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年又六个月，并处罚金四万元；被告人屈鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年又八个月，并处罚金二万元；扣押在案的犯罪工具铁盒子一个、手机五部、电子秤一台予以没收，毒资一万零伍佰元予以没收，由公安机关上缴国库；
二、撤销该判决第三项，即被告人胡小奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；
三、上诉人胡小奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月17日起至2023年3月16日止），并处罚金五万元（限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王全谋
代理审判员 常 鹏
代理审判员 楚 涵
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 陈 倩