辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终1692号
上诉人（原审被告）：马骏，男，1954年12月19日出生，汉族，农民，住辽宁省宽甸满族自治县大川头镇。
委托诉讼代理人：贾方，辽宁中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡军，辽宁中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于贵彬，男，1965年9月15日出生，满族，农民，住辽宁省宽甸满族自治县大川头镇。
原审被告：马骁利，男，1981年6月23日出生，汉族，农民，住辽宁省宽甸满族自治县大川头镇。
委托诉讼代理人：贾方，辽宁中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡军，辽宁中天律师事务所律师。
上诉人马骏因与被上诉人于贵彬、原审被告马骁利民间借贷纠纷一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2016）辽0624民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马骏及其与原审被告马骁利共同的委托诉讼代理人贾方，被上诉人于贵彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马骏的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。理由：一、一审法院受理并审理此案违法。1、本案的当事人与（2010）宽民一初字第02924号调解书的当事人相同，本次诉请的50000元是（2010）宽民第02924号调解书所确定的80000元债权的一部分。符合民事诉讼法司法解释第二百四十七条的规定，构成重复起诉，一审判决上诉人支付原调解书项下的50000元及迟延利息违反法律规定；2、一审认定“因调解书强制执行中，当事人达成和解协议，已按自动履行结案，原案无法恢复执行”是错误的。所谓的当事人达成和解协议按自动履行结案，是指2010年10月15日的一份执行询问笔录，该笔录中没有上诉人签字，上诉人也不知情，是无效的。事实上，在2015年9月22日，执行法官还收取了上诉人1万元的所谓执行款。为此，上诉人于2016年2月以所欠款项已还清为由对该执行提起了执行异议，但该法院至今没有下达裁定；3、一审法院认定“一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人无法恢复执行原生效判决法律文书的情况下，可以就新的和解协议为据向法院提起诉讼”无任何法律依据。根据法律规定，一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行。二、一审法院认定（2010）宽民一初字第02924号调解书确定的80000元债务没有履行完毕错误。1、上诉人在一审提供了相关证据证明调解书所涉80000元债务已全部还清。被上诉人出具的“于贵彬与马骏、马骁利于2012年12月1日前所有往来账全部结清”与被上诉人出具的收到80000元的收据复印件形成完整的证据链条。此外，上诉人还提供了王庆莲借给上诉人80000元用以偿还被上诉人债务及李淑琴证明其与被上诉人所谓购房协议早已作废的证言。2、被上诉人自认的马骁利偿还的30000元是（2010）宽民一初字第02925号民事调解书的确定的内容，与80000元无关。3、判决书所列“李淑琴与马骁利的租房协议”没有经过举证质证，不能作为定案依据。
于贵彬辩称：原判适用法律正确，程序合法。本案不是重复起诉，上诉人上诉请求不成立，是相互矛盾的；原判认定事实清楚，采信证据准确。
马骁利辩称：同意马骏的上诉意见。
于贵彬向一审法院起诉请求：宽甸满族自治县人民法院（2010）宽民一初字第02924号民事调解书约定二被告于2010年8月15日前偿还原告借款80000元。到期后二被告没有按约定偿还，原告申请法院强制执行。在执行中，于2010年10月15日达成了以房顶债协议，执行结案。原告于2012年11月28日与案外人达成房屋买卖协议，将房屋出售，并于同日给被告出具了一份欠帐结清证明。事后，因被告马骏不同意以房顶债，不给倒房，愿意继续还款。2016年被告马骁利分两笔偿还了30000元，尚欠50000元不还。之后被告称借款已经全部还清，房屋也归被告所有。现原告诉讼要求判令二被告偿还所欠借款50000元，并承担迟延履行利息。庭审中，原告变更诉讼请求，因原民间借贷关系经执行达成以房顶债协议并结案，现要求二被告按协议约定将房屋交付原告；如果被告不同意以房顶债，那么要求二被告返还以房抵顶的欠款，因马骁利已经偿还了30000元，故要求二被告再返还50000元，并承担自2010年8月10起，至2017年8月10日期间的迟延履行金。
一审法院认定事实：二被告系父子关系。2010年8月10日，该院作出（2010）宽民一初字第02924号民事调解书，确认被告马骏、马骁利欠原告于贵彬借款80000元，于2010年8月15日前还清。二被告未按调解书约定时间还款，原告向该院申请强制执行。在执行中，2010年10月15日被告马骁利与原告达成协议，被告以位于大川头镇屠宰点64平方米房屋及附属设施和经营权抵顶借款80000元。当时，原告与被告马骁利在该院执行人员的询问笔录中确认此协议是双方真实意思表示，执行案件按自动履行结案。嗣后，原告欲将此房屋出售，于2012年11月28日同案外人李淑琴签订房屋买卖协议，约定将房屋出卖给李淑琴。在此份协议中，被告马骁利及其妻子以中间人身份签名。2012年12月1日，被告马骁利与李淑琴签订租房协议，将此房屋回租使用。当日（2012年12月1日）原告给被告出具“证据”一份，内容为“于贵彬与马骁利、马骏于2012年12月1日前所有往来帐全部结清”。后被告马骏提出该房系马骏所有，不同意以房顶债，马骏也没有授权马骁利，马骁利无权处分房屋，主张以房顶债协议无效，致于贵彬未能实际取得房屋所有权和占有该房，原告与李淑琴的房屋买卖协议亦无法实际履行，房屋现仍归马骏占有使用。原告自认以房顶债协议不能履行后，马骁利于2013年分两次偿还了30000元，二被告尚欠原告50000元。对此被告马骏不予认可，马骏称马骁利没有还过钱，是马骏向他人借款80000元，全部还清了欠原告的借款，并出具了证人证言和有原告签名的收据复印件一份，证明原告已经收到被告偿还的80000元。对此原告不予认可，原告认为证人证言只能证明马骏向证人借款的情况，不能证明该借款是用于偿还原告；被告马骏提供的收据只是复印件没有证明力，原告没有收到被告偿还借款，也没有给被告出过这份收据。因原调解书强制执行中，当事人达成了和解协议，已经按自动履行结案，原案无法恢复执行，故原告向该院提起诉讼，要求二被告按以房顶债协议约定交付房屋，如果被告不同意以房顶债，那么要求二被告返还以房抵顶的欠款，因马骁利已经偿还了30000元，故要求二被告再返还50000元，并承担自2010年8月10起至2017年8月10日期间的迟延履行利息。
一审法院认为：和解协议属于当事人就其权利义务达成的新协议，应视为当事人之间形成了新的法律关系。一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人无法恢复执行原判生效法律文书的情况下，可以就新的和解协议为据向法院提起诉讼。本案中，被告马骏、马骁利欠原告于贵彬借款80000元，已经由生效法律文书予以确认，原告向该院申请强制执行，在执行过程中，被告马骁利同原告达成了以房顶债协议，执行案件以自动履行结案。但因该顶债协议房屋产权系被告马骏所有，被告马骏拒绝认可该协议，不同意以房顶债，导致顶债协议无法履行，原告未能实际取得房屋的所有权和使用权。上述以房顶债执行和解协议应视为原告与被告间达成的新的房屋买卖协议，即原告以80000元购买被告的房屋。因本案被告马骏对该协议所涉房屋主张权利，且不认可该协议，致此协议没有生效和实际履行。协议无法履行后，双方当事人因该协议取得的财产应当予以返还。二被告因该和解协议取得财产80000元应当返还原告。因原告已经自认被告已返还30000元，故二被告应连带返还50000元。至于被告马骏辩称原生效调解书确认所欠原告80000元借款已经全部还清的主张，根据原、被告的举证、质证及陈述，该院认为原告给被告出具的“于贵彬与马骁利、马骏于2012年12月1日前所有往来帐全部结清”的证明，系原告在同被告达成以房顶债和解协议前提下给被告出具的，因该和解协议未实际履行，原告未能取得顶债房屋，故此份证据证明的债务并未结清；被告马骏庭审中提供的被告向证人借款的证人证言，仅能说明被告马骏向证人借款，并不能证明马骏向原告偿还了借款，被告马骏提供的收据复印件原告不予认可，被告又未能提供其它证据佐证，故该收据复印件没有证明效力。综上，二被告尚欠原告以房顶债款50000元，事实清楚，二被告应当连带偿还。原告要求被告给付迟延履行利息的主张，符合法律规定，该院予以支持，但迟延履行利息计算的起始时间应为2010年8月15日。一审法院判决：一、被告马骏、马骁利偿还原告于贵彬以房顶债欠款50000元，于本判决生效之日起十日内给付，二被告互负连带给付责任。二、被告马骏、马骁利按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，自2010年8月15日起至2017年8月10日连带给付欠原告50000元以房顶债款的迟延履行利息。三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费1520元，保全费120元，合计1640元，由二被告负担。
本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提供了两组证据。
证据一、（2010）宽民一初字第02925号民事调解书复印件。证明：马骁利向于贵彬借款30000元，双方进行调解；收据六份（系马骁利于2011年、2012年直到2012年10月分6次偿还了于贵彬30000元部分利息）。证明：一审判决二人共欠80000元，已还30000元，还剩50000元的事实是错误的。二人欠80000元，马骁利单独欠30000元，马骁利单独还了30000元，马骏单独还了80000元。
于贵彬的质证意见：对该组证据的真实性没有异议。对证明问题有异议。02925号调解书所确定的欠款是马骁利个人欠款不错，这份调解书已经履行完毕。这几份证据与本案无关。
马骁利的质证意见：同意马骏的意见。
本院的认证意见：收据并未载明所还欠款系（2010）宽民一初字第02925号民事调解书中确定的内容，不能据此证明马骁利单独还了30000元，马骏单独还了80000元的事实。本院对该组证据不予采信。
证据二、三份执行异议书、宽甸法院出具的收据一份。证明：在2012年12月1日双方全部结清以后，宽甸法院仍在执行该案，并扣押了马骏1万元存款。马骏分别于2015年12月9日、2016年2月29日和2016年7月26日向法院三次提起执行异议。证明该案至今仍在执行中，进一步证明被上诉人是一事二诉。
于贵彬的质证意见：该案因执行不了，已终止执行。法院通知如果欠钱可以依据执行中签订的以房抵债协议和询问笔录到法院重新起诉。关于收据，2015年9月22日，于贵彬申请恢复执行以后，张法官找的马骏，并收取1万元，此时，马骏向法院申请执行异议，这笔钱还在法院，于贵彬也申请保全了。
马骁利的质证意见：同意马骏的意见。
本院的认证意见：该证据仅能证明一审法院收取了马骏1万元的执行款，因被上诉人于贵彬本次的诉讼请求与（2010）宽民一初字第02924号案件的诉讼请求并不完全相同，故本案不属于一事二诉。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：于贵彬本次诉请是否属于重复诉讼；一审判决马骏、马骁利给付于贵彬50000元及利息有无事实和法律依据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，上诉人马骏主张于贵彬本次诉讼与（2010）宽民一初字第02924号案件的诉讼系重复诉讼。本院经审查认为，于贵彬本次诉讼与前诉当事人相同，但本次诉讼与前诉的诉讼请求并不完全相同。本次诉讼于贵彬请求法院判决马骏、马骁利按照执行过程中达成的协议交付房屋，如马骏、马骁利不同意以房抵债，则要求返还50000元及迟延履行金。而（2010）宽民一初字第02924号案件中，于贵彬请求马骏、马骁利返还欠款80000元。根据上述法律规定，本案不构成重复诉讼。
马骏对曾经向于贵彬借款80000元的事实予以认可，但其主张已经全部还清，不欠于贵彬钱款。马骏为证明其主张，提供收据（复印件）一份、汪庆莲的证明材料一份及于贵彬于2012年12月1日出具的证据一份。本院经审查认为，关于收据，该收据载明“2012年11月25日，于贵彬收马骏80000元。”因收据系复印件且于贵彬对该收据的签名不予认可，故该收据无法证明马骏与于贵彬的债务已经结清。关于汪庆莲的证明材料，因汪庆莲未出庭接受法庭询问，本院无法核实其提供书面证言的真实性，即使该证言属实，也仅能证明其将钱借给马骏的事实，无法证明马骏已将欠款80000元全部还给于贵彬。关于于贵彬于2012年12月1日出具的证据，该证据载明：“于贵彬与马骁利、马骏于2012年12月1日前所有往来账全部结清”，认定该证据是在于贵彬与马骁利达成以房抵债协议的情况下签订的更具合理性。如果马骏2012年11月25日已经给付于贵彬80000元，双方欠款已经结清，那么马骁利与于贵彬签订的以房抵债协议没有履行必要性，亦无法解释2012年11月28日于贵彬将涉案房屋出售给案外人李淑琴，且马骁利作为房屋买卖的中间人在买卖协议书上签字及2012年12月1日李淑琴又将房屋回租给马骁利的事实。综上，根据现有证据来看，马骏、马骁利并未完成还款义务，因于贵彬认可已收到马骏、马骁利30000元，故在马骏不同意返还涉案房屋的情况下，一审判决马骏、马骁利给付50000元及迟延履行利息并无不当。本院对马骏主张的全部债务已经还清，不应再给付钱款的上诉请求，不予支持。
综上所述，马骏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1520元，由上诉人马骏负担。
本判决为终审判决。
审判长 张春霞
审判员 吕伯昌
审判员 关 爽
二〇一七年十二月十五日
书记员 王晓宇