辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民再终字第85号
上诉人（原审被告）赵元杰。
上诉人（原审被告）ＸＸ贤。
上诉人（原审被告）大连金州元杰特种钢铸造厂，住所地大连市金州区站前街道马家村。
法定代表人赵元杰，系厂长。
上诉人（原审被告）大连锋铭合金铸钢有限公司，住所地大连市金州区站前街道马家村。
法定代表人赵元杰，系经理。
上述四上诉人的共同委托代理人袁晓娜，系辽宁长城律师事务所律师。
上述四上诉人的共同委托代理人张更新，系辽宁华连律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连鑫成祥建筑工程有限公司，住所地大连市金州区先进街道丘号42-85-1号。
法定代表人王培革，系董事长。
委托代理人唐宏亮、孙琳，系辽宁鸿海律师事务所律师。
上诉人赵元杰、ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司与被上诉人大连鑫成祥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2012年11月30日作出（2011）金民初字第3455号民事判决。大连鑫成祥建筑工程有限公司、赵元杰、ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月11日作出（2013）大民二终字第458号民事判决。赵元杰、ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2014年3月18日作出（2013）辽审四民申字第850号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院再审后于2014年9月2日作出（2014）大审民终再字第87号民事裁定，撤销了本院（2013）大民二终字第458号民事判决和大连市金州区人民法院（2011）金民初字第3455号民事判决，将本案发回重审。大连市金州区人民法院重审后于2015年5月28日作出（2015）金民再字第2号民事判决。赵元杰、ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司的法定代表人赵元杰（亦是本案上诉人）及其与ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司的共同委托代理人袁晓娜、张更新，被上诉人大连鑫成祥建筑工程有限公司的委托代理人唐宏亮、孙琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月29日，大连鑫成祥建筑工程有限公司（以下简称鑫成祥公司）起诉至一审法院称，2002年4月和7月，被告赵元杰以大连金州特种钢铸造厂的名义与原告订立合同二份，合同履行地点位于大连市金州区站前街道马家新村。合同内容为主体厂房（2070平方米）、办公楼（800平方米）、大门、厕所、门岗、锅炉房、室外水泥地、围墙、回填土、临时电及电费、塑钢窗、桥梁结构水池。2002年4月1日开工，2002年9月30日完工。合同第23.2条约定合同价款采用可调价格，据实结算。2004年4月，被告赵元杰与原告口头协议，合同履行地点位于大连市金州区站前街道老马家村。合同内容为主体厂房（1239.5平方米），2004年4月开工，2004年8月完工。2005年5月，赵元杰与原告口头协议，合同履行地点位于大连市金州区站前街道老马家村。合同内容为主体厂房（南厂房770平方米）、办公楼（775.2平方米）、变电所（153.1平方米）、室外水泥地（3604平方米）、室外水池（长15米、宽6米、深2.8米）。2005年5月开工，2005年10月完工。2005年11月，被告赵元杰与原告口头协议，约定在1239.5平方米厂房内施工二层电炉房（336平方米），2005年11月开工，12月中旬完工。口头合同约定合同价款采用可调价格，据实结算。原告履行合同后，被告未与原告进行结算，至今合同总价没有确定。被告只向原告支付部分合同价款。2002年的合同标的物由被告大连金州元杰特种钢铸造厂使用，2004年和2005年的合同标的物由被告大连锋铭合金铸钢有限公司使用。对上述合同款有时公司支付，有时铸造厂支付，也有时赵元杰支付。2003年1月10日，大连金州元杰特种钢铸造厂由大连金州特种钢铸造厂改制成被告赵元杰的个人独资企业。2003年4月，大连市金州区友谊铸钢厂改制为大连锋铭合金铸钢有限公司，被告赵元杰与被告ＸＸ贤作为该公司的股东，各占60%与40%的出资额。综上所述，被告应按合同约定支付合同款。故请求：1、被告赵元杰给付合同款约100万元（鉴定后具体确定）及利息（自2005年11月1日到付清之日止，按人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算）；2、其他被告对被告赵元杰上述欠款承担连带责任；3、由被告承担本案的诉讼费、保全费。2012年7月9日，鑫成祥公司变更诉讼请求为：1、要求第一被告给付5573931元及利息（自2005年11月1日到判决确定给付之日止，按人民银行规定的同期贷款利率计付）；2、其他被告在上述款项内承担连带责任；3、本案的全部诉讼费由被告承担。
被告赵元杰、ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂（以下简称元杰铸造厂）、大连锋铭合金铸钢有限公司（以下简称锋铭公司）辩称，不同意原告的诉讼请求。认为：第一被告以第三被告名义签订合同，并不是第一被告个人签订的合同。原告陈述的2004年4月、2005年5月、11月的事实都是不存在的。付款都是以第三被告名义给付的，不是第一被告给付的，付款是建筑马家新村办公厂房的款项，并且已经结清。原告提供的鉴定不符合法律程序，不予认可。原告要求各被告承担连带责任，没有法律依据，不予认可。本案存在严重程序问题，本案应改为建设工程合同纠纷，法院定为买卖合同纠纷与事实不相符。本案存在多重诉讼标的和法律关系，应该分案审理，不具备民事诉讼法规定的合并审理的规定。原告不具有诉讼主体资格，应该驳回原告的诉讼请求。原、被告间没有法律和事实上的关系，没有进行口头约定和经济上的往来，原告从来没有给被告进行任何施工，根据建筑行业的相关法律规定，正规的施工单位进行施工，从施工至竣工，要有相关的手续，接受监管，而原告作为正规的施工企业没有施工的相关手续，从而证明原、被告没有任何法律上的关系。本案原告只举证二份合同，第四被告1988年成立，改制是在2003年，因此与第三被告签订二份合同与第四被告无任何关系。第三被告与李东玉之间是有协议书的，李东玉是实际施工人。被告没有向任何人支付过款项，是向李东玉支付款项的，所以表明李东玉与原告没有任何关系。第三被告与原告签订合同是因为当时办理手续和执照，真正履行合同的是李东玉，与原告没有关系。原告没有在2004年、2005年有口头约定，原告也没有提供证据证明进行了施工。对于鉴定报告我方认为，此鉴定报告无论从程序和内容上都是不合法的，鉴定材料合同只有二份，合同是不全的，从鉴定标的看，金州区马家村赵元杰车间变电所，地点不明确，全部的鉴定材料都没有进行庭审质证，（2010）金民初字第2124号卷宗不能作为合法有效的鉴定材料，因为本案被告与2124号案件的被告已经发生变化。没有现场签单，调查笔录也没有相应的表述，预算书、取费表属于自行编制，没有任何客观依据，也未经过质证，不能作为合法有效的材料。鉴定结论比较模糊，不同建筑物的造价应该分开表述和鉴定。
一审重审中，鑫成祥公司明确其诉讼请求是：1、请求原审被告赵元杰给付工程款5573931元及利息（自2005年11月1日到判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；2、其他三原审被告对上述债务承担连带责任；3、由原审被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。仍坚持其在原一审诉讼中所主张的事实及理由，并补充理由：原一审中已提供了建设工程施工合同、施工人员的相关证明，足以证明双方之间存在建设工程施工合同关系，其和李东玉之间的关系有证据可以证明。元杰铸造厂是赵元杰独资企业，锋铭公司是赵元杰和ＸＸ贤的公司，赵元杰和ＸＸ贤是夫妻关系。
赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司在一审重审中辩称，1、本案的真实合同关系发生在李东玉和赵元杰之间，与原审原告没有任何关系，原审原告不具备诉讼主体资格，不符合民诉法第119条规定；2、原审原告没有证据证明其对案涉工程有任何投资、业务往来和权利义务关系；3、原审原告均是口头表述其与李东玉之间的关系，一会儿承包关系，一会儿是项目经理，没有证据证明；4、原审原告所称承建的案涉工程仅有一处是以大连金州特种钢铸造厂的名义与原审原告签订的，目的是办理房照，并未实际履行，其所主张的其他工程均是口头的，没有任何证据；5、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司不应承担连带责任，原审原告与该三被告之间没有关系，案涉工程标的物分别在不同地点，无证据证明该三被告是这六处建筑物的共同共有人。
一审重审查明，2002年，李东玉以鑫成祥公司（当时名称为大连市金州区光明建筑工程公司）项目经理的身份，与赵元杰协商建设马家新村厂房、办公楼等工程，就该工程，鑫成祥公司与大连金州特种钢铸造厂（后改制为元杰铸造厂，债权债务由赵元杰承担）签订了两份书面建设工程施工合同。2004年至2005年，李东玉又以鑫成祥公司项目经理的身份，代理鑫成祥公司与赵元杰就老马家村西厂房、老马家村南厂房、办公楼等工程的施工达成口头协议。鑫成祥公司依上述书面及口头协议进行了施工并交付。经一审法院委托鉴定，案涉工程总造价为8039081元。赵元杰已支付2465150元。
赵元杰、ＸＸ贤系夫妻。元杰铸造厂系个人独资企业，业主为赵元杰。锋铭公司的股东系赵元杰、ＸＸ贤，案涉2004年至2005年建设的老马家村西厂房、老马家村南厂房、办公楼等由该公司使用。
李东玉于2010年起诉赵元杰、ＸＸ贤，要求给付案涉工程款，鑫成祥公司以有独立请求权第三人身份参加诉讼。后鑫成祥公司以“由实际施工人主张权利”为由撤诉，李东玉以“待收集新证据后再起诉”为由撤诉。本次鑫成祥公司起诉后，李东玉为鑫成祥公司提出的财产保全申请提供了担保，并就案涉合同主体进行了陈述，陈述自己是鑫成祥公司的项目经理、以公司名义订立案涉合同。2013年2月李东玉死亡，其继承人已声明放弃继承。
一审重审认为，关于追加李东玉为当事人，因为李东玉已经死亡，其继承人放弃继承，已无法追加；并且李东玉在本案诉讼过程中为鑫成祥公司提供担保、对案涉合同主体进行了陈述，已表明其支持由鑫成祥公司起诉主张案涉工程款，因此也不必追加。
关于案涉合同主体，鑫成祥公司就部分案涉工程签订了书面建设工程施工合同，并且鑫成祥公司与李东玉均主张鑫成祥公司是所有案涉工程的合同主体，本案审理的是合同双方关于付款义务的纠纷，在合同主体问题上，应采纳鑫成祥公司与李东玉的主张。至于鑫成祥公司与李东玉之间在内部管理方面是否存在违规，并不影响鑫成祥公司对外部合同相对方的权利行使及责任承担。因此，一审法院认定鑫成祥公司为案涉合同主体，有权作为原告主张案涉工程款。
关于案涉工程，鑫成祥公司提供的大连兆峰吊装队证明、大连开发区水泥制品公司证明、门窗决算材料、证人刘某甲、王某甲等证言、信访事项处理意见书等证据，足以证明2004年老马家村西厂房、2005年老马家村南厂房、办公楼等工程是由鑫成祥公司施工，对赵元杰等四原审被告提出的“上述工程系赵元杰自建”的答辩意见，不予采纳。
关于工程款，一审法院原审在鉴定过程中，已依法告知赵元杰等四原审被告相关事项，四原审被告拒绝配合，应视为其对相关权利的放弃，因此，一审法院对鉴定报告予以采纳，案涉工程总造价认定为8039081元，赵元杰已支付2465150元，尚欠5573931元。关于工程款的利息，由于当事人未明确约定支付工程款的期限，因此，应自2011年7月29日鑫成祥公司起诉之日起，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算。
关于赵元杰等四原审被告的民事责任，赵元杰作为个人独资企业元杰铸造厂的业主，应对元杰铸造厂的债务承担无限连带责任。赵元杰与ＸＸ贤系夫妻，夫妻双方应对夫妻共同债务承担连带责任。锋铭公司是案涉工程的受益人，该公司股东是赵元杰与ＸＸ贤夫妻，并且赵元杰在订立施工合同、支付工程款过程中，多重身份混同，导致本案中锋铭公司债务与其股东债务在事实上无法区分，因此锋铭公司也应对案涉债务承担连带责任。
一审重审判决：赵元杰、ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司于判决生效后十日内连带给付大连鑫成祥建筑工程有限公司工程款5573931元以及自2011年7月29日起至判决生效之日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费200940元（大连鑫成祥建筑工程有限公司预交一审案件受理费50820元、保全费5000元、鉴定费90000元、二审案件受理费4300元，赵元杰、ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司预交二审案件受理费50820元），由大连鑫成祥建筑工程有限公司负担4300元，赵元杰、ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司共同负担196640元。
赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院查明的大量事实部分均无证据证明，因该部分事实是本案争议的核心问题，一审法院却将有证据证明的案件事实绝口不提，从而做出错误认定。1、一审查明“2002年，李东玉以鑫成祥公司项目经理的身份，与赵元杰协商建设马家新村厂房、办公楼等工程，就该工程，鑫成祥公司与大连金州特种钢铸造厂签订了两份书面建设工程施工合同”存在问题。（1）鑫成祥公司从未向法庭提交李东玉是其项目经理的相关证据。（2）鑫成祥公司在省高院听证中明确陈述李东玉向其缴纳管理费，未提供任何证据，但证明了李东玉并不是鑫成祥公司的员工，李东玉是借用鑫成祥公司的资质使用，给案涉工程办理房照的实际施工人。（3）关于马家新村厂房、办公楼等工程只签订过一份书面施工合同，即2002年4月5日，李东玉与赵元杰之间签订的施工合同，该合同真实有效，也是实际履行的合同。（4）鑫成祥公司与大连金州特种钢铸造厂签订的建设工程施工合同是为了办理房照，此节事实，鑫成祥公司在2010年3月18日庭审中己明确承认过。2、一审查明“2004年至2005年，李东玉以鑫成祥公司项目经理的身份与赵元杰就老马家村西厂房、老马家村南厂房、办公楼等工程施工达成口头协议”，此节事实根本不存在。根据合同法等法律规定，建设工程施工合同应当采用书面形式，未采用书面形式，不能成立，只有一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同才能成立。赵元杰就上述工程从未与李东玉达成过口头协议，鑫成祥公司也未提交建设案涉工程的证据。3、一审法院查明“鑫成祥公司依上述书面及口头协议进行了施工并交付”，此节事实存在问题。（1）鑫成祥公司对案涉工程没有进行过任何投资，与上诉人没有任何经济往来，没有向法庭提供证据。（2）真实的合同关系发生在李东玉与赵元杰之间，鑫成祥公司与大连金州特种钢铸造厂签订的合同根本没有履行，仅是为了办理房照。4、一审查明“李东玉就案涉合同主体进行了陈述，陈述自己是鑫成祥公司的项目经理，以公司名义订立案涉合同”系无视客观证据，主观臆断。李东玉并没有陈述其是鑫成祥公司的项目经理，仅陈述厂房是其牵头干的，建厂房的合同是以公司名义签订的。其陈述证实李东玉是案涉部分工程的实际施工人，使用鑫成祥公司名义签订合同的目的是为了办理房照。二、一审在本院认为部分没有法律依据，主观臆断定案，适用法律错误，无视客观证据，严重违背法律。1、一审认为“李东玉已表明其支持鑫成祥公司起诉主张案涉工程款，因此不必追加”没有法律依据，李东玉既没有将债权转移，也没有对鑫成祥进行委托。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，鑫成祥公司收取管理费用的行为是法律禁止的行为，依法应予收缴。2、上诉人提交的证据已证明鑫成祥公司与上诉人签订的合同仅是为了办理房照，并没有实际履行，即鑫成祥公司不是合同的权利义务主体，不是合同的相对人。根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同所规定的权利，承担合同规定的义务，任何第三人不能主张合同上的权利。请求：1、撤销一审判决，改判驳回鑫成祥公司的诉讼请求；2、由鑫成祥公司承担一、二审诉讼费用。并补充上诉理由：一、鑫成祥公司的起诉不符合民事诉讼法第119条规定的条件，因为鑫成祥公司和本案诉争的标的没有任何直接的利害关系，没有投入一分钱，应裁定驳回被上诉人的起诉。二、评估报告纯属虚构和伪造，评估报告中所用到的几乎全部的数据都是鑫成祥公司自己提供、自己编列的，且编列的数据没有任何根据，无图纸无合同无签证，一审法院采信这样的评估报告是错误的。
鑫成祥公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求依法驳回上诉，维持原判。认为本案争议的焦点是：一、活是谁干的；二是李东玉的身份。双方之间存在建设工程施工合同，而且合同也经过了备案认证，是合法有效的证据，足以证明双方存在施工关系。对于李东玉的身份一审已查明其系项目经理，不仅表现在原始案卷中，在双方签订的施工合同中也明确了李东玉是项目经理。
本院二审查明，鑫成祥公司的前身是大连市金州区光明建筑工程公司，2010年11月2日经工商部门核准更名为鑫成祥公司。赵元杰与李克贤系夫妻关系。元杰铸造厂的前身是大连金州特种钢铸造厂，2002年以出售的方式改制为赵元杰个人出资的独资企业。锋铭公司的前身是大连市金州区友谊铸钢厂，2003年改制为有限公司，股东为赵元杰、ＸＸ贤。
2002年4月5日，赵元杰（甲方）与李东玉（乙方）签订《合同书》，约定：赵元杰准备新建厂房一处，因资金不足需李东玉垫款建设。1、赵元杰在2002年5月30日前付给李东玉建厂房款伍拾万元，其他剩余款在工程完工验收合格后肆年内付清。2、李东玉应按工程图纸项目设计要求、保质保量精心施工。工程验收标准应确保为区级优良工程。如出现工程质量问题由李东玉负责。3、赵元杰的厂房定价为每平方米捌佰伍拾元（包括水、电、暖、水池）。院墙定价每立方米肆拾元。院内水泥地面定价每平方米贰拾伍元。办公楼定价为每平方米伍佰元。4、乙方应加快速度，确保工期。4月1日开工，7月30日完工。5、厂房建成后李东玉如能给赵元杰贷款，甲方应付给乙方部分工程款。甲方赵元杰签字，乙方李东玉签字。
2002年4月27日，大连金州特种钢铸造厂（发包方）与大连市金州区光明建筑工程公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，工程名称：金州特种钢铸造厂加工车间，工程地点：金州站前街道马家村，工程内容：建筑面积2049.4㎡，一层框架结构，承包范围：土建、采暖、给排水、电气、消防，资金来源：100%自筹，工期自2002年4月29日自2002年7月31日，合同价款：1639520元，按实结算，项目经理：李东玉。发包方赵元杰签字，承包方委托代理人李秉泽签字，并加盖双方单位印章。该合同在大连市金州区城乡建设管理局备案，并经大连市工商管理局金州分局鉴证。
2002年7月2日，大连金州特种钢铸造厂（发包方）与大连市金州区光明建筑工程公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：金州特种钢铸造厂办公楼，工程地点：金州站前街道马家村，工程内容：建筑面积713.4㎡，三层框架结构，承包范围：土建、采暖、给排水、电气、消防，资金来源：100%自筹，工期自2002年7月5日自2002年9月30日，合同价款：485112元，按实结算，项目经理：李东玉。发包方赵元杰签字，承包方委托代理人李秉泽签字，并加盖双方单位印章。该合同在大连市金州区城乡建设管理局备案，并经大连市工商管理局金州分局鉴证。
2004年、2005年，李东玉与赵元杰达成口头协议，由李东玉承建赵元杰的位于金州站前街道马家村西厂房、南厂房和办公楼等工程。
2009年6月3日，大连市甘井子区机场前街道兆峰吊装队出具证明证实：该吊装队于2004年4月、2005年5月在金州马家村，友谊铸钢厂院内，承包金州李东玉建筑工程公司吊装厂房两座，工程款为一次性包干的形式，总价为人民币壹拾伍万元。
2011年3月16日，大连经济技术开发区水泥制品公司出具证明证实：2002年、2004年、2005年大连市金州区光明建筑公司李东玉先后分三次在我厂订购了大型予制构件三批，型号为屋面板YWB-3∏S板，屋面梁SL15-3EF，此产品是我厂按行业标准制作，这些大型予制构件都是由我厂大型拖车运输到金州站前街道马家新村工业园区赵元杰的厂房工地上，每次都是大型吊车安装完毕后，车才离开。以上材料均属事实。运输到金州区站前街道老马家村赵元杰厂内的工地上。
宏祥门窗唐家财向金马建筑工程公司李东玉提供门窗的明细表（2005年12月13日制作）、结算书（2005年12月28日制作，唐家财、李东玉签字确认）证实：唐家财向李东玉提供包括金州马家东、西厂房在内价值230189.85元的门窗。
2005年11月15日，元杰铸造厂的职工王某乙向李东玉出具收据一张，该收据载明：收到钥匙17套壹拾柒套（05年新建厂房、办公楼、变电所）05年11月15日王某乙。
证人刘某甲、王某甲、蔡某、韩某、李某、刘某乙、汤某等向一审法院出具书面《证明》并出庭作证，证实：李东玉在2002年、2004年、2005年雇佣他们给被告的厂房、办公楼等工程进行施工，欠他们的工资没有支付。
上述工程完工后已由元杰铸造厂、锋铭公司使用，其中，为原金州特种钢铸造厂承建的办公楼和加工车间竣工经验收合格后已办理了房屋产权手续。
案涉的部分工程款由赵元杰陆续以现金或支票的方式支付给李东玉，李东玉给赵元杰出具收条，双方当事人认可已付工程款额为2465150元。
2011年7月27日，鑫成祥公司申请对案涉工程总价款进行司法鉴定、财产保全等。2011年9月16日，一审法院通过本院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，该所于2012年4月16日作出光华所发鉴字（2012）020号鉴定报告，鉴定结论为：申请鉴定的项目工程造价为8099763元（含劳动保险费221787元）其中水费15108元，电费41195元，甲供毛石4379元。扣减上述费用后申请鉴定范围内的工程造成价为8039081元（含劳动保险费221787元）。
2011年8月4日，一审法院作出（2011）金民初字第3455号民事裁定，裁定：一、查封被告赵元杰投资设立的个人独资企业大连金州元杰特种钢铸造厂所有的位于大连市金州区站前街道金湾路373-1号2050.31平方米厂房一栋、373号717.61平方米综合楼一栋。查封期间不得抵押、转移、变卖。二、查封担保人李东玉所有的大房权证金私字第××号、位于金州区光明街道
193.84平方米的商服公建一套和奔驰轿车一台，车牌号为辽
BFN018。三、查封担保人王贇所有的大房权证金私字第××号、位于金州区拥政街道72.37平方米的住宅一套。四、查封担保人韩某所有的大房权证金私字第××号、位于金州区光明街道11号楼3单元1层1号92.13平方米的住宅一套。
2011年1月30日，李东玉因赵元杰拖欠案涉工程款，向大连金州新区站前街道办事处进行信访。该街道办事处于2011年1月30日作出的《信访事项处理意见书》调查结果和处理意见一栏记载：经查，李东玉于2002年4月份给赵元杰在老马家新建工业用厂房，当时有协议，赵先后付给李工程款246万元，但04、05年两期工程无合同，只是口头协议，当时俩人关系密切，赵未马上付款，后来李多次索要，俩人产生矛盾。按李东玉计算，二、三期工程赵应付给他工程款418万元，但赵元杰有异议，认为李当时施工没按设计施工，如：电气未上、厂房严重漏雨、地面下沉等……。按赵计算只能付给314万元。双方差异太大，互不让步。街道领导十分重视，多次调解无果，建议通过司法诉讼程序解决，街道不再受理。
2010年1月，李东玉作为原告，以赵元杰、ＸＸ贤为被告起诉至一审法院，请求二被告给付工程款3292422元及利息892657元（自2005年11月1日起至2010年3月18日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率支付利息）。一审法院以（2010）金民初字第2124号案立案审理。在该案的诉讼中，大连市金州区光明建筑工程有限公司申请以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，认为2002年至2005年，其为二被告建造厂房工程，李东玉是公司的项目经理具体负责项目的施工，代表公司参与工程的决算，其作为承包方有权向发包方主张工程款。2010年4月26日，大连市金州区光明建筑工程有限公司申请撤诉，认为应由实际施工人主张权利。2010年11月15日，李东玉以待收集新证据后再起诉为由申请撤诉。
2013年2月20日李东玉死亡。2013年4月15日，李东玉的法定继承人婚生女李晶、婚生子李健经大连市公证处公证，声明放弃继承其父李东玉所有的财产及债权的继承权，并相应地不承担被继承人所遗留的债务。
本院二审认为，本案主要涉及以下焦点问题：案涉工程施工方的确认及鑫成祥公司能否作为本案的原告提起诉讼；案涉工程量的认定；赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司之间是否应当对案涉债务承担连带责任。
一、关于案涉工程施工方的确认及鑫成祥公司能否作为本案的原告提起诉讼的问题。案涉工程包括金州特种钢铸造厂加工车间、办公楼（即当事人诉讼中所称的一期工程）以及赵元杰位于金州站前街道马家村的西厂房、南厂房和办公楼等工程（亦即当事人诉讼中所称的二、三期工程）。
1、针对案涉的一期工程，本案存在2002年4月5日赵元杰与李东玉签订的《合同书》，2002年4月27日、2002年7月2日大连金州特种钢铸造厂与大连市金州区光明建筑工程公司分别签订的两份《建设工程施工合同》，争议焦点是该项工程的实际施工人是鑫成祥公司还是李东玉。
鑫成祥公司主张该项工程由其实际施工，李东玉只是其公司的项目经理，提供的主要证据有签订于2002年4月27日、2002年7月2日的两份经过备案的《建设工程施工合同》等；赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司辩称该项工程由李东玉实际施工，实际履行的是2002年4月5日的合同，提供的主要证据有赵元杰与李东玉于2002年4月5日签订的《合同书》、李东玉出具的收条等，并称与鑫成祥公司签订《建设工程施工合同》是为了办理房屋产权证。
本院认为，在一审法院（2010）金民初字第2124号案件中，鑫成祥公司请求以第三人的身份参加该案的诉讼，李东玉在该案的庭审中陈述“先是由我个人名义与被告赵元杰签订2002年4月5日意向书，后因被告赵元杰提出要办理房照，所以我与第三人共同施工了被告的厂房，实际履行的是第三人与特种钢铸造厂签订的合同”。鑫成祥公司在该案的庭审中陈述“原告是与被告赵元杰谈施工事宜，原告对被告赵元杰称如果以其个人名义与被告签订合同，被告赵元杰就办不了房照，所以被告才与第三人签订了合同”。鑫成祥公司在该案向一审法院提出的撤诉申请中明确表示该案应由实际施工人主张权利。而且，已经支付的工程款均由李东玉收取并向赵元杰出具收条。因此，足以认定为了保证一期工程能够办理房屋产权手续，不具备建设工程施工资质的李东玉借用有建设工程施工资质的鑫成祥公司的名义签订了该两份《建设工程施工合同》，应当认定李东玉是一期工程的实际施工人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定为无效”。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。依据上述法律规定，该两份《建设工程施工合同》应当认定为无效，因该项工程已经竣工验收合格、实际使用且办理了房屋产权证，鑫成祥公司作为该项工程的承包人和《建设工程施工合同》的合同相对人，有权依据该两份《建设工程施工合同》主张一期工程的工程款。案涉的一期工程应以该两份《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。至于李东玉与鑫成祥公司之间的法律关系可由其另行解决。
2、针对案涉的二、三期工程，争议焦点为是否存在口头协议，二、三期工程是由鑫成祥公司或李东玉施工，还是由赵元杰自己施工。
鑫成祥公司诉称其于2004年、2005年与赵元杰达成了口头协议，该两项工程由其实际施工，并提供了大连市甘井子区机场前街道兆峰吊装队和大连经济技术开发区水泥制品公司出具的证
明、宏祥门窗唐家财向金马建筑工程公司李东玉提供门窗的明细表和结算书、刘某甲和王某甲等证人证言、元杰铸造厂的职工王某乙向李东玉出具的收据、大连金州新区站前街道办事处的《信访事项处理意见书》等作为支持其主张的证据。李东玉在一审法院（2010）金民初字第2124号案件中诉称，该项工程是其与赵元杰达成的口头协议，因双方是同学关系，没有签订合同。
而赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司则否认与鑫成祥公司或李东玉在2004年、2005年有过口头协议，在一审法院2012年7月9日的庭审中，其代理人陈述“元杰特种钢是李东玉建筑的，另外一处不知道是谁建筑的，与被告没有关系”，2015年4月29日的庭审中陈述“马家新村厂房办公楼是李东玉建的属于元杰铸钢厂，其余工程是赵元杰自建的”，但对其上述辩驳理由，未提供任何证据予以证明。在本院此次二审仍坚持辩称该项工程由赵元杰自己施工，并提供了锋铭公司和原大连市金州区友谊铸钢厂购买各种钢材、废钢、方管、普通硅酸盐水泥、线材等价值70万余元的发票作为支持其辩驳理由的新证据。
本院认为，通过对上述证据进行比较、分析和判断，鑫成祥公司提供的证据内容比较真实，且各证据之间能够相互佐证，已基本形成完整的证据链条，足以认定案涉的二、三期工程由李东玉实际进行施工。赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司在本院二审期间提供的发票不属于法律规定的新证据，发票所记载的时间主要发生在2004年3-4月、2005年6月29日至2005年12月20日，另有2002年11月1日购买普通硅酸盐水泥发票一张、2003年5月7日和7月5日购买废钢发票二张、2007年7月购买型材发票四张、2009年5月15日购买型材发票一张。经审查，上述发票中所购买的材料均在公司正常的经营项目范围之内，部分发票记载的时间与二、三期工程存在时间上的矛盾，在没有其他证据与之相互佐证的情况下，无法认定上述发票拟证明的事实与案涉的二、三期工程存在关联性，对此，赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司应当承担举证不能的法律后果。
李东玉在一审法院的询问笔录中陈述其是鑫成祥公司的项目经理，代表公司签订、履行合同，李东玉和鑫成祥公司虽未能提供证据予以证明，但李东玉所作出的这种意思表示及李东玉对鑫成祥公司申请诉讼保全以自己的财产提供担保的行为，应视为李东玉已经认可由鑫成祥公司对二、三期工程所产生的债权向赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司行使追索权，鑫成祥公司的诉讼行为并未侵犯实际施工人的合法利益。而且李东玉已经死亡，其法定继承人明确表示放弃继承权，李东玉作为实际施工人，在事实上已经不可能参加诉讼。同时，鑫成祥公司的诉讼行为并未侵犯国家利益、社会公共利益或第三人利益。赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司在本院二审中辩称李东玉是被逼迫提供担保的，但未能提供任何证据予以证明。因此，鑫成祥公司作为本案原告的主体资格合法。
二、关于如何确定工程量的问题。
本案中，鑫成祥公司对案涉工程的工程量负有举证责任，鑫成祥公司在举证期限内申请对案涉工程量进行司法鉴定，并缴纳了鉴定费用，提供了鉴定所需要的相关材料，包括建设工程施工合同、设计图纸、签证单等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因此，鑫成祥公司已经完成了举证责任。赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司在一审法院多次通知其到场的情况下，拒不到场、也不配合一审法院和鉴定机构进行司法鉴定，在鉴定机构作出鉴定结论后，其虽对鉴定结论持有异议，但并未申请重新鉴定，坚持认为没有必要进行鉴定，也未提供足以反驳鉴定结论的充分证据和理由。在这种情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。因此，一审法院对鉴定结论的证明力予以确认并无不当。
鉴定结论中对于案涉的一期工程是按照鑫成祥公司的建筑资质进行取费并计算工程造价，而在实际施工人为自然人李东玉的情况下，工程造价应按照等外取费标准计算工程造价。原鉴定机构应本院的要求，向本院出具的补充鉴定意见函对一期工程按照等外取费标准确认的工程造价为2906907元（已扣除劳动保险77691元）。
对于案涉的二、三期工程，是按照工程类别执行的取费标准，不存在等外取费的问题，因此，应按鉴定结论中计算的工程造价4819147（含劳动保险费144096元）确认二、三期工程款数额。
因此，案涉工程总造价为2906907＋4819147（含劳动保险费144096元）=7726054元，扣除双方认可的已付工程款2465150元，扣除二、三期工程劳动保险费144096元、水费15108元、电费41195元、甲供毛石4379元，案涉工程欠付工程款数额应为7726054元-2465150元-144096元-15108元-电费41195元-4379元=5056126元。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案应按照鑫成祥公司起诉之日2011年7月29日计算欠付工程款的利息。
三、关于赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司之间是否应当对案涉债务承担连带责任的问题。一审重审判决对赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司应对案涉债务承担连带责任的裁判理由论述的比较充分、正确。因此，本院二审以与一审同样的理由认为赵元杰、ＸＸ贤、元杰铸造厂、锋铭公司之间应当对案涉债务承担连带责任。
综上，一审重审判决适用法律正确，但认定事实有误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2015）金民再字第2号民事判决；
二、上诉人赵元杰、ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人大连鑫成祥建筑工程有限公司工程款人民币5056126元（自2011年7月29日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计息）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人大连鑫成祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费50820元、保全费5000元、鉴定费90000元（均大连鑫成祥建筑工程有限公司预交）、二审案件受理费50820元（赵元杰预交），共计196640元，由大连鑫成祥建筑工程有限公司负担6640元，赵元杰、ＸＸ贤、大连金州元杰特种钢铸造厂、大连锋铭合金铸钢有限公司共同负担190000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘振喜
审判员 刘培红
审判员 张 燕
二〇一五年十一月二十七日
书记员 浦丽娜
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。