中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1708号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中航长城大地建工集团天津建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区南三环路26号办公楼505室。
法定代表人：谢国生，董事长。
委托代理人：侯德红，北京市盈科律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：天津精达里亚特种漆包线有限公司，住所地天津市东丽区经济开发区四纬路6号。
法定代表人：陈彬，董事长。
委托代理人：杨春明，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人：张荣辉，天津欧诺律师事务所律师。
一审被告：中航长城大地建工集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区二环南路100号金叶现代之窗1幢701室。
法定代表人：邓阿妮，董事长。
中航长城大地建工集团天津建筑工程有限公司（以下简称中航天津公司）与天津精达里亚特种漆包线有限公司（以下简称精达里亚公司）及中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市高级人民法院作出（2014）津高民一终字第0120号民事判决，已经发生法律效力。中航天津公司不服该判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
中航天津公司申请再审称，二审判决符合民事诉讼法第二百条规定之情形，应裁定再审。具体理由如下：
一、原一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。2011年4月26日建设工程施工协议（以下简称4.26协议）中的“建设方只给付合同工程款”并不是指该份协议的工程款，而是指2011年4月27日建设工程施工协议（以下简称4.27协议）中需要经过审计的工程款。4.27协议所引用的（2011）1382号文件是2011年11月1日发布的，所以该协议是2011年11月1日后补签的。涉案工程是中航天津公司施工，不存在中航公司继续施工的情况，2012年9月29日签订的《天津市建设工程施工合同》（以下简称9.29合同）仅用于备案。中航公司没有参与招投标，整个招投标手续是为了合同备案而伪造的。早在2012年6月，精达里亚公司就已经使用本案工程，而不是2013年10月，中航天津公司施工完毕撤场，而不是要求增加工程款未果撤场。
二、原一、二审法院适用法律错误。双方履行的是4.27协议，不能仅仅因为部分条款未履行就认定整份合同未实际履行。本案不应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十二条，否定中航天津公司的鉴定申请。“固定价”1440万元是在不完整的招标图纸基础上报价的，施工过程中工程量有巨大变化，法院应当对超出招标图纸的工程施工内容进行鉴定。2011年中航天津公司四次1440万元的价款承诺不包含后期工程施工图纸中的漏项。
三、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集的，一审法院未调查收集。一审中精达里亚公司已经明确承认其曾委托会计师事务所进行审计，该审计结果对本案具有重要意义，一审法院应该根据中航天津公司申请，调取该证据。
四、精达里亚公司提供的9.29合同招投标手续是伪造的，而该合同被一、二审法院作为认定事实的主要证据。
精达里亚公司辩称，中航天津公司的再审申请理由不能成立，应裁定驳回其申请。具体理由如下：
一、原一、二审法院认定实际履行的合同作为涉案工程结算依据正确。本案涉案施工合同均无效，4.26协议与9.29合同为实际履行合同，后者是基于完善手续对前者进行补充和确认，工程结算可参照上述合同约定。即便如中航天津公司所言，4.27协议签订于2012年6月，其也没有重新报价，未按该协议约定每月25日报送工程量，按约定进度施工。
二、涉案工程施工图纸自交各投标单位后，从未发生过任何变更设计，施工过程中也未增加合同外工程。施工图纸于2011年3月设计完成，之后，从2011年4月22日到2011年12月23日，中航天津公司报价一直为1440万元，这说明工程图纸一直没有变化。
三、中航天津公司提出的鉴定申请没有合法理由及相应证据提供，其为诉讼目的自行委托的造价不符合实际履行协议约定，不能作为定案依据。精达里亚公司委托天津津联会计师事务所对涉案工程进行审计，是因上级公司作为上市公司的需要而为，非用于本案工程结算，一审法院不予调取是正确的。
中航公司未提交书面意见。
本院认为，中航天津公司的再审申请书只引用了民事诉讼法第二百条，并未指明相应的再审事由。根据中航天津公司申请的具体理由，本案审查如下：
一、关于本案双方实际履行合同问题。2011年4月22日中航天津公司竞标报价1488万元，因该报价最接近第三方编制的招标控制价14575763元而中标；4月26日双方签订的4.26协议确定工程造价为1440万元，并约定“建设方只付合同工程款和签字的变更工程款，其他款项由施工单位承担”；5月24日中航天津公司向精达里亚公司报送《施工预算书》，载明工程预算价款为14467864元；12月23日为办理备案手续再次委托他人组织招标，中航天津公司投标价格为1440万元；2012年9月29日，精达里亚公司与中航公司签订并备案的9.29合同约定工程为固定总价1440万元的合同，该合同虽以中航公司名义签订，但实际履行合同的一方为中航天津公司。对于以上事实，双方均无异议，且中航天津公司各次付款申请均以1440万元合同价款为依据申请。因此，一、二审法院认定双方实际履行的是4.26协议，其工程为固定总价1440万元的事实并不缺乏证据证明。中航天津公司虽称，双方实际履行的是4.27协议，且施工图纸与招标图纸有巨大变化，增加了工程量，但并未提供证据加以证明。中航天津公司申请再审时所提供的工程量清单与施工图的对比资料，仅仅是其单方制作，且缺乏以4.26协议所约定的“建设方签字变更”资料为计量依据，故不能作为本案裁判依据。4.27协议约定的可调价格，调整方法按2008年施工定额，采用工程量清单综合单价报价确定，每月25日由承包人向发包人报送当月完成工程量，但中航天津公司并未按此约定履行。中航天津公司又称，4.27协议实际签订于2012年6月，此时精达里亚公司已经使用涉案工程。但若如中航天津公司所言，其签订4.27协议时工程已经完工，显然无法如约按月报送当月工程量，从而进一步证明了双方实际履行的并非4.27协议，而是4.26协议。
二、关于中航天津公司的工程造价鉴定申请和证据调查申请问题。《解释》第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定确定工程价款。本案工程虽未经竣工验收，但精达里亚公司已经实际使用，且双方均未对工程质量问题提出异议，故可以按照上述规定确定工程价款。在已经确认双方履行的是4.26协议，且中航天津公司无证据证明存在经精达里亚公司确认增加工程量的情形下，一、二审法院认定本案工程价款为1440万元有事实和法律依据。同时，《解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，一、二审法院不支持中航天津公司关于对工程造价进行鉴定的申请，并非适用法律确有错误。精达里亚公司委托天津津联会计师事务所进行的审计，属单方委托，且并非因双方结算工程款而审计，依法不能作为本案裁判依据，一审法院对此未予依职权调取审计报告并无不当。9.29合同已经被一、二审法院认定为因出借资质而无效，原审非依据该“伪造的证据”裁判案件，该情形不属于民事诉讼法第二百条规定的“认定事实的主要证据是伪造的”再审事由。
综上，中航天津公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，本案不应再审。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中航长城大地建工集团天津建筑工程有限公司的再审申请。
审 判 长 陈 佳
代理审判员 马成波
代理审判员 王朝辉
二〇一五年十月十四日
书 记 员 钱雪娟