海南省三亚市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼02刑终55号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）符必贵，男，1963年4月1日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，住海南省三亚市南滨农场机关宿舍，原海南省三亚市南滨农场城管大队大队长。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2015年4月17日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
辩护人杨群，北京市大安律师事务所律师。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人符必贵犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2016年10月29日作出（2016）琼0271刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人符必贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。三亚市人民检察院指派检察员谢婷婷出庭履行职务。上诉人符必贵及其辩护人杨群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人符必贵于2009年6月起任海南省三亚市南滨农场（以下简称“南滨农场”）城管大队副大队长，2013年5月任大队长。2013年上半年某日，被告人符必贵收受在南滨农场非法占用国有土地建设椰岛阳光花园小区的黎万立100000元。2014年下半年，被告人符必贵向黎万立提出椰岛阳光花园小区二期4栋303房(经评估，价值327207元）给其侄子符小东居住，黎万立同意后，符小东未交房款就装修入住。2014年中秋节前的一天，被告人符必贵收受在南滨农场违法开发兰香溪谷项目的郑灶文50000元。2016年3月14日，符必贵上缴150000元赃款。2016年3月24日，符小东退回涉案房屋。
2012年，南滨农场职工李炳成的女婿张华未经批准将李炳成原居住的二层楼房拆除，并在原址开始建设新楼。在此期间南滨农场对其下发了《停工通知书》，城管大队对其建房行为进行了制止，但张华继续建房，于2013年建成了一栋五层半的楼房。2015年2月6日，该楼发生火宅，造成租住在四楼的周发有、周发书、周发明三人死亡的严重后果。
原判认为，被告人符必贵无视国家法律，在担任南滨农场城管大队大队长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物150000元和索取他人财物327207元，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法严惩。公诉机关指控被告人符必贵犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以确认。鉴于被告人符必贵退回贿赂款150000元，可以酌情从轻处罚。被告人符必贵在担任南滨农场城管大队大队长期间,严重不履行对违法建筑的监管职责，致使农场职工张华将违章的房屋顺利建起。公诉机关指控被告人符必贵未尽到监管职责，致使南滨农场职工张华将违建房屋建成的事实成立，但指控被告人符必贵未履行监管职责，致使三人在火灾中死亡的证据不足，指控罪名不能成立。依据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人符必贵犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。二、被告人符必贵所退赃款人民币150000元予以没收，由扣缴机关上缴国库。
宣判后，原公诉机关对一审法院认为指控被告人符必贵犯玩忽职守罪证据不足，罪名不能成立的判决没有提出抗诉。原审被告人符必贵对受贿罪的判决不服，提出上诉。其上诉理由及辩护人的意见是：1.黎万立没有以书面、口头等任何形式表示，将涉案的XX花园X栋XXX房送或卖给符必贵或符小东，符必贵和符小东对该房子无法取得所有权，也没有取得实际控制权。一审法院将该房子认定为是符必贵索取他人财物的行为，依法不能成立。2.符必贵的犯罪情节轻微、悔罪明显，具备适用缓刑的条件，依法应当适用缓刑。
出庭的检察员认为，原审法院的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议维持原判。
本院经审理查明，原判认定上诉人符必贵收受黎万立100000元、郑灶文50000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，有经原审庭审举证、质证的证实上诉人符必贵出生于1963年4月1日等基本身份情况常住人口信息，证实上诉人符必贵经三亚市城郊人民检察院反渎局传唤到案的到案经过，证实南滨农场系全民所有制企业的企业法人营业执照、组织机构代码证，证实上诉人符必贵是国家工作人员身份和任职情况的干部履历登记表、南滨农场证明、南滨农场文件等，证实黎万立是三亚立宇实业有限公司的法定代表人和公司经营范围的企业机读档案，证实郑灶文与南滨农场合作开发兰香溪谷项目的批复、立项的请示，证人黎万立、宋志祥、郑灶文、池伴河、王可银、邢孔业的证言，上诉人符必贵的供述与辩解等证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。上诉人符必贵及其辩护人在一审、二审审理过程中对以上犯罪事实亦无异议。
另查明，2014年下半年，上诉人符必贵因其侄子符小东要定亲需要房子居住，就找到黎万立，黎万立同意后安排椰岛阳光花园小区物业主任宋志祥为符小东办理了该小区二期4栋303房的入住手续，符小东缴纳了包括物业管理费、有线电视初装费等费用在内的5770元后便将该房进行装修后入住，期间并未向黎万立及其所经营的公司缴纳房款，黎万立并未索要房款。2016年3月24日，符小东向三亚立宇物业公司退回涉案房屋。
上述查明事实，有经原审庭审举证、质证的证人黎万立、宋志祥、符小东的证言，上诉人符必贵的供述与辩解等证据证实。
关于上诉人符必贵及其辩护人认为一审法院认定符必贵向黎万立索取椰岛花园小区二期4栋303房不能成立的上诉理由和辩护意见，经查，1.双方行贿、受贿的故意没有明确。符必贵20**年4月20日自书的材料中交代“黎万立给我一套房子70平方左右。”符必贵20**年4月21日第三次讯问中供述其侄子符小东要定亲没房子住，其就去找黎万立问还有没有房子，黎万立就说把这套房子给其，其就让符小东到物业办理手续，然后装修入住了。符必贵20**年7月17日第五次讯问时称该房子不是黎万立送给其的。在一、二审庭审中，符必贵当庭辩称该房子不是黎万立给其的，是其介绍符小东去买，并让符小东在收芒果过后去交房款。在二审庭审中，证人符小东在二审庭审中陈述该房子系其和符必贵去联系购买并装修入住，但后来觉得小产权房不放心，后来就没有交房款，并搬离该房子。黎万立2015年5月13日供述2014年下半年的时候，符必贵找到其说他侄子没房子住，因椰岛花园小区二期4栋303房还没有卖掉（毛坯房），其就叫符必贵去找物业的宋主任办理相关手续就可以入住了。2014年，符必贵找其要这套房子的时候，其当时没有很明确的说送给他，但是也没有明确说卖给符必贵，只是叫符必贵去找物业的宋主任那里办相关手续就可以了。但其心里知道，如果符必贵不去交购房款的话，为了交好符必贵，这套房就算是送给符必贵了，其不可能找符必贵要购房款。根据符必贵和黎万立的供述，符必贵没有明确让黎万立送其一套房子，黎万立也没有明确向符必贵表示要送一套房子给符必贵，是否送给符必贵这套房子处于不确定的状态。2.在案发前双方没有签订虚假的购房合同、开具虚假的付款条据，以达到或掩饰该房子的所有权转移给符必贵的目的，符必贵可以交付房款完成交易，黎万立也可要求归还。故证实黎万立向符必贵行贿该房子、符必贵向黎万立索取或收受该房子的证据不充分，应不予认定。上诉人符必贵及其辩护人的上诉理由和辩护意见成立，应予采纳。
综上，上诉人（原审被告人）符必贵无视国家法律，在担任南滨农场城管大队大队长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物150000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。鉴于上诉人符必贵退回贿赂款150000元，可以酌情从轻处罚。原判认定上诉人符必贵收受黎万立100000元、郑灶文50000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但认定符必贵索取黎万立一套价值327207元的房产事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2016）琼0271刑初143号刑事判决第二项即被告人符必贵所退赃款人民币150000元予以没收，由扣缴机关上缴国库。
二、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271刑初143号刑事判决第一项即被告人符必贵犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。
三、判决上诉人符必贵犯受贿罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2017年5月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李 力
审判员 何 艳
审判员 付春燕
二〇一七年四月二十一日
书记员 邢云嫁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。