广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民三终字第11号
上诉人（一审原告）余传福（曾用名余亚生）。
委托代理人李祖凤，广西桂金剑律师事务所福绵分所律师。
委托代理人李玉婷，广西桂金剑律师事务所福绵分所实习律师。
被上诉人（一审被告）余盛军。
委托代理人曾丽明，陆川县米场镇法律服务所法律工作者。
一审被告李广钊。
上诉人余传福因与被上诉人余盛军、一审被告李广钊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陆川县人民法院（2014）陆民初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人余传福的委托代理人李祖凤、李玉婷，被上诉人余盛军的委托代理人曾丽明到庭参加诉讼。一审被告李广钊经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月7日下午2时左右，余传福在余盛军经营的珊罗镇某某石灰厂修窑过程中，从窑肚内约10米高处坠落受伤。事故发生后，余传福被送往玉林市第二人民医院救治，经医师诊断，余传福的伤情为：①严重多发伤，②低血容量性休克，③肝胆损伤，④右肾挫裂伤，⑤右侧尺骨骨折，⑥右耻骨上支骨折，⑦全身多处皮肤挫裂伤。余传福住院治疗102天，于2013年10月17日出院，共用去医药费119432.76元，住院期间主要是其妻子韦某某护理。2014年4月9日，经玉林市明正司法鉴定所鉴定，结论为：1、余传福右肾切除构成八级伤残，2、升结肠部分切除构成九级伤残，3、右侧尺骨鹰嘴骨骨折内固物取出需后续治疗费8000元。余传福生育有两个儿子余某甲（2010年5月22日出生）和余某乙（2012年3月5日出生）。
另查明：珊罗镇某某石灰厂的性质为个体工商户，业主系余盛军。余盛军于2012年3月与李广钊口头协议，以包工不包料的形式将石灰窑修补工程按每米3000元发包给李广钊。李广钊组织召集7、8名工人进场施工（包括余传福），工人的工资由李广钊从余盛军处结算，领出来后再按工时支付给工人。由于工程材料供应不上，工程施工断断续续至发生事故之日，因施工吊篮扎头滑脱致余传福在窑肚内约10米高处跌落受伤的事故。事故发生后，余盛军支付了85000元医药费及人体蛋白12瓶约7800元（无发票）。李广钊在当地从事石灰窑修补工作，但其未取得从事石灰窑修补施工资质。余传福总共在石灰窑工作16天，系临时雇请人员，按日计工资，由李广钊按进度与余盛军结算工钱后，李广钊先扣除其购买部分的材料钱和工人伙食费，再按日计工资发放给工人，工人的工资已经全部支付清给工人。余传福于2014年5月7日起诉要求处理其受伤的损失，在庭审中，因余传福承认余盛军己支85000元医药费，并同意在赔偿总数中抵减，变更请求赔偿损失数额为175247.29元。根据本案事实和余传福的请求，依照法律并参照2013年7月1日起施行的《广西壮族自治区道路交通人身事故损害赔偿项目计算标准》，核实余传福的经济损失为：1、医药费119432.76元；2、护理费102天×56.3元=5742.6元；3、住院伙食补助费102天×40元=4080元；4、误工费15539元（按农、林、牧、渔业平均工资收入计算，从发生事故之日起计至定残前一日，即20534元÷365天×276天=15539元）；5、残疾赔偿金（参照农村居民年人均纯收入6008元并按残疾等级八级伤残、九级伤残赔偿比例计算20年，即6008×38%×20年=45660.8元）6、两个孩子抚养费（14岁10个月＋16岁8个月）×4878元／年×38%÷2人=29194.83元；7、对于精神损害抚慰金的赔偿问题，根据法律规定和各当事人的过错程度，结合本地的实际情况，以5000元为宜；8、交通费结合本案的实际情况酌情给予600元；9、伤残鉴定费2200元，以上合计227449.99元。
一审法院认为：本案争议的焦点在于各当事人之间是何种法律关系。根据查明的事实，余盛军与李广钊口头协议，以包工不包料的形式，将石灰窑修补工程按每米3000元发包给李广钊承揽，李广钊组织召集人员进场施工，工程款按进度由其两人结算，工人的工资再由李广钊发放给工人。该性质符合承揽合同的特征，即是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。故余盛军与李广钊之间形成承揽合同关系。而余传福受李广钊雇佣参与石灰窑修补工作，并由李广钊按日计发工资，双方成立雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。余传福在雇佣活动中受伤致残，李广钊依法应承担赔偿责任。同时，余传福在高空移动跳板的施工过程中方法不当，其应当能够预见该活动具有一定的危险性，但却未尽安全注意义务，对事故的发生存在一定的过错，依法应当承担相应的民事责任。综合本案具体情节，以李广钊对余传福的合理损失应承担40%的赔偿责任为宜，余传福应自行承担25%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”余盛军作为发包人，应当检查李广钊的建筑资质，并有义务对李广钊是否具备安全生产条件进行督促和检查，余盛军在选任承揽人上有过失，依法应当承担本案事故35%的民事赔偿责任。余传福请求后续治疗费用8000元，因尚未实际产生，且余盛军、李广钊不同意协商。故该项损失余传福可待实际产生后再诉。综上余传福的各项损失以核定的227449.99元为准，李广钊应承担40%即90979.9元，余盛军应承担35%即79607.5元，余盛军已支付85000元，余盛军已足额赔偿了其应承担本案民事责任，故余传福对余盛军的诉讼请求依法予以驳回。因余传福在事故中受伤致残，给余传福带来一定的精神痛苦，综合本案当事人的过错情况和支付能力，精神损害抚慰金以支付5000元为宜。综上，对余传福诉讼请求中的合理部分，予以支持。李广钊辩称其不是修复石灰窑工程的承揽者与事实不符，其不同意赔偿余传福的经济损失，依法不予支持。据此判决：一、李广钊应赔偿医药费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、伤残鉴定费合计90979.9元给余传福。二、驳回余传福对余盛军的诉讼请求。本案案件受理费5204元（余传福已预交2602元），由余传福负担3084元，李广钊负担2120元。
上诉人余传福不服一审判决，提出上诉称：1、上诉人在事故发生之前一直在余盛军的石灰窑工作，上诉人参与修补石灰窑工作是由余盛军安排。2、石灰窑的修补是按3000元／米计算报酬，每个工人的工资是平均分配，李广钊没有额外领取包工头的工资，李广钊只是主管，为被上诉人余盛军组织人员施工，上诉人是被上诉人余盛军直接安排修窑工作的。3、上诉人提供的是劳务，其所提供劳务仅是完成工作成果的手段，其过程必须听从被上诉人余盛军安排、指挥。4、本次修窑事故发生的根本原因就是余盛军所提供的劳动工具吊篮脱落所造致，一审判决确定由被上诉人余盛军只承担本次事故35％的民事责任不公平，由上诉人余传福承担25％的事故责任没有依据。5、即便上诉人是李广钊雇请的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人余盛军也应当承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定余盛军与李广钊之间属于承揽关系，上诉人与李广钊之间属于雇佣关系错误，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人余盛军赔偿上诉人各项损失合计227449.99元。
被上诉人余盛军答辩称：1、上诉人在从事修窑的工作中，关于工作的安排和工资发放都是李广钊负责，与答辩人没有直接关系，一审庭审的证人也证明上诉人与答辩人没有任何的交接，一审认定上诉人与李广钊是雇佣关系，认定李广钊与答辩人之间是承揽关系正确。2、上诉人没有按照安全规范施工，一审判决其承担25%的责任合情合理，答辩人在事故发生后已经支付了85000元给上诉人，另外还购买了七千多元的人血蛋白的费用一审没有扣减，考虑上诉人家庭比较困难，答辩人没有提出上诉，答辩人多支付部分不再要求上诉人返还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告李广钊未到庭陈述其意见。
经本院审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：一审诉讼中，余传福在接受一审法院询问时称：修石灰窑时余盛军及工头李广钊都请其去，是工头李广钊支付工资的，当时修石灰窑的工人共有8人，平时的工资是工头李广钊向余盛军领支，工程结束后由李广钊向余盛军结算，工价3000元／米，工头李广钊领款后，除了其机械钱，工时李广钊要多算两天给其自己……。2014年6月18日余盛军在接受一审法院询问时称：2012年3、4月其要修补石灰窑，其找包工头李广钊口头协议按工价3000元／米修石灰窑，工人由李广钊召集……是李广钊雇佣工人。一审庭审中，余盛军称其把本案工作交给李广钊后，因人手不够，其介绍余传福给李广钊，其只是充当介绍人。李广钊对余盛军陈述的内容没有异议。
本院认为：承揽合同是指承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。承揽人应以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作，并且需要把自己的技术和劳动力转移到工作成果中去。而雇佣合同，一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。本案中，李广钊根据余盛军的要求为其完成修补石灰窑工作，双方之间的关系符合承揽合同特征，该合同依法成立、有效。虽然余传福是经余盛军介绍给李广钊参加修补石灰窑的工作，但双方事实上仅只是属于介绍工作关系，因此，余盛军与李广钊、余传福之间不属于雇佣（劳务）法律关系。余传福上诉主张其在事故发生之前一直在余盛军的石灰窑工作，其参与修窑工作是余盛军安排，其与余盛军之间形成的是雇佣（劳务）关系，余盛军与李广钊之间不属于承揽合同关系没有事实及法律依据，本院不予支持。一审对该事实认定正确，本院予以确认。李广钊从余盛军处承揽到本案修补石灰窑工作后，其即组织工人进行施工，从其对工人的组织、工人工作安排、劳动报酬的分配的事实来看，李广钊是修补石灰窑工作的组织管理者，李广钊与余传福等工人之间存在控制、支配和从属关系，李广钊与余传福等工人之间属于雇主与雇员的关系，一审对该事实的认定正确，本院予以认定。根据我国的有关法律规定，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的法定义务，雇主应当改善生产条件，提供安全设备和教育，组织安全生产，对雇员的职业活动提供安全保障。雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李广钊在雇佣余传福等工人为其从事雇佣活动时，没有提供安全的雇佣活动场所，造成余传福在接受雇佣期间因发生事故而受伤的事件。李广钊作为雇主应承担本案事故相应的民事赔偿责任，赔偿余传福在本案的有关经济损失。余传福作为具有完全民事行为能力人，明知修补石灰窑工作为高空作业具有危险性，但其在没有确保安全的情况下从事该修理工作，其对自身的安全性存在疏忽，致其从高空跌下受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，其应自负相应的过错责任。余盛军作为定作人把修补石灰窑工作交给未取得施工资质的李广钊承揽，其对工程承揽人的选任有过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，余盛军对余传福的损失亦应承担相应的民事赔偿责任。一审法院根据各方当事人过错责任的大小确定由李广钊、余盛军对余传福的损失分别承担40%、35%的民事赔偿责任，余传福自行承担25%责任并作出的实体判决正确，本院予以维持。上诉人余传福的上诉理由不成立，本院不予支持，对其上诉请求应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3257元（上诉人余传福已预交），由上诉人余传福负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁开路
审判员 梁 冰
审判员 罗耕思
二〇一五年二月六日
书记员 蒋 慧