重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1116号
上诉人（原审原告）：北碚区歇马镇凯德顺汽车修理厂，住所地重庆市北碚区。
负责人：赵勇福，该厂总经理。
委托诉讼代理人：江飞，男，1965年1月4日出生，汉族，该厂员工，住重庆市北碚区。
被上诉人（原审被告）：邓咸友，男，1985年2月9日出生，汉族，住四川省富顺县。
委托诉讼代理人：何静，重庆缙云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。
上诉人北碚区歇马镇凯德顺汽车修理厂（以下简称凯德顺修理厂）因与被上诉人邓咸友劳动争议纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初7065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯德顺修理厂的委托诉讼代理人江飞；被上诉人邓咸友的委托诉讼代理人何静到庭参加了询问。本案现已审理终结。
凯德顺修理厂上诉请求：撤销一审判决，并改判；一、二审诉讼费由邓咸友承担。主要事实和理由：1、一审判决认定邓咸友月平均工资标准有误。邓咸友2014年9月至2015年8月期间的月平均工资为2250元，邓咸友提交的2015年9月至2016年2月期间的银行交易查询单中载明的加班费及货款不能计算为月平均工资。2、邓咸友的工伤尚处于劳动能力鉴定的过程中，凯德顺修理厂不能与邓咸友解除劳动合同。3、凯德顺修理厂已通过春节放假的方式统一安排了年休假。年休假工资属福利待遇，不属于工资，仲裁时效为一年，即使应当支付未休年休假工资，凯德顺修理厂只应支付最近一年的未休年休假工资。
邓咸友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回凯德顺修理厂的上诉请求。
邓咸友向一审法院起诉请求：不向邓咸友支付经济补偿、未休年休假工资、农民工一次性生活补助金；2、本案的诉讼费由邓咸友承担。
一审法院认定事实：邓咸友于2013年2月到凯德顺修理厂处工作，工资为月薪制。双方没有签订书面劳动合同，凯德顺修理厂未为邓咸友缴纳失业保险等社会保险费。2015年8月10日，邓咸友在凯德顺修理厂处工作时受伤。2016年4月29日，邓咸友受伤被认定为工伤。邓咸友受伤后休息了6个月后，于2016年4月1日回凯德顺修理厂处工作。邓咸友受伤期间，凯德顺修理厂每月通过银行向邓咸友支付停工留薪期工资，分别为4673元、3800元、4500元、4500元、4500元、4000元。2016年4月11日，邓咸友以凯德顺修理厂未与其签订书面劳动合同、未向其支付未休年休假工资、未为其缴纳社会保险为由，向凯德顺修理厂邮寄送达解除劳动关系通知书。凯德顺修理厂于2016年4月13日签收。邓咸友系农村居民户口。
2016年4月18日，邓咸友向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与凯德顺修理厂之间的劳动关系，并要求凯德顺修理厂向其支付解除劳动合同经济补偿、未休年休假待遇、失业保险待遇以及未签订劳动合同双倍工资。2016年8月25日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会作出碚劳人仲案字（2016）第610号仲裁裁决书，裁决：一、凯德顺修理厂于本裁决书生效之日起十日内一次性邓咸友解除劳动合同经济补偿、未休年休假待遇、农民工一次性生活补助金，共计24199.14元；二、驳回邓咸友的其他申请请求。凯德顺修理厂不服，遂起诉至一审法院。
庭审中，凯德顺修理厂举示2016年6月20日的劳动能力鉴定体检通知书，拟证明双方在仲裁阶段时，邓咸友正在进行劳动能力鉴定。故依据法律规定，凯德顺修理厂不能解除和邓咸友之间的劳动关系。邓咸友对上述证据的真实性无异议，但认为依据法律规定，在劳动能力鉴定期间，邓咸友作为劳动者，有权向单位要求解除劳动关系。
凯德顺修理厂举示2014年8月至2015年8月的工资表，拟证明邓咸友的月平均工资为2250元。邓咸友认为上述工资表并无邓咸友的签字确认，系凯德顺修理厂单方制作，故对其真实性不予认可。
凯德顺修理厂举示2014年、2015年春节放假通知、2014年1月至2015年12月的考勤表。拟证明凯德顺修理厂安排邓咸友分别于2014年1月27日至2014年2月7日，2015年2月14日至2015年2月26日休年休假。凯德顺修理厂陈述，邓咸友于2015年8月10日受伤，休息了6个月没有上班，但因为制作考勤表的员工的认识错误，故在邓咸友休息期间，仍对其进行考勤。邓咸友对上述证据的真实性均不予认可，认为放假通知系凯德顺修理厂单方面制作，并未进行公示，邓咸友也不知晓；从考勤表纸张的新旧程度来看，系凯德顺修理厂近期制作，且并无邓咸友的签字；实际情况系凯德顺修理厂并无考勤制度，而只是每日上班在墙上签到，为此邓咸友举示了签到表照片的打印件。
一审法院认为，因本案的凯德顺修理厂与邓咸友对双方劳动关系于2013年2月起开始建立，在劳动关系存续期间，凯德顺修理厂未与邓咸友签订书面劳动合同，凯德顺修理厂未给邓咸友缴纳社会保险的事实均无异议，故对上述事实，一审法院予以确认。关于劳动关系的解除时间。因凯德顺修理厂对已于2016年4月13日收到邓咸友向其邮寄送达的解除劳动关系通知书无异议，但凯德顺修理厂认为因签收上述通知书的并非凯德顺修理厂的经营者赵勇福，故邓咸友邮寄送达的解除劳动关系通知书并未生效。一审法院认为，因邓咸友已经按照凯德顺修理厂的工商登记注册地址向凯德顺修理厂送达了解除劳动关系通知书，且根据邮政快递查询单显示的内容，凯德顺修理厂已于2016年4月13日签收，则可以认定邓咸友解除劳动关系的意思表示已经到达凯德顺修理厂。关于凯德顺修理厂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，认为因本案的邓咸友正处于劳动能力鉴定期间，故凯德顺修理厂不能解除与邓咸友之间的劳动关系的意见。一审法院认为：因在双方劳动关系存续期间，凯德顺修理厂未给邓咸友缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……故本案的邓咸友作为劳动者，可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，要求解除与凯德顺修理厂之间的劳动关系。因此，本案凯德顺修理厂与邓咸友之间的劳动关系于2016年4月13日解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……在本案中，因凯德顺修理厂未给邓咸友缴纳社会保险，故邓咸友有权要求凯德顺修理厂向其支付解除劳动关系的经济补偿。凯德顺修理厂举示的2014年8月至2015年8月的工资发放明细表中并无邓咸友的签字，故对凯德顺修理厂以此为由，主张邓咸友的工资为2250元意见，一审法院不予支持。又因双方对在邓咸友受伤休息期间，凯德顺修理厂按月通过银行转账方式向邓咸友支付停工留薪期工资的事实，并无异议。故根据《工伤保险条例》第三十三条之规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。凯德顺修理厂未举示其他证据证明邓咸友的工资情况，故一审法院对邓咸友以银行交易查询单载明的金额计算其平均工资的意见，予以支持。故双方解除劳动关系前邓咸友的平均工资为4329元〔（4673元+3800元+4500元+4500元+4500元+4000元）÷6个月〕。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。双方劳动关系从2013年2月建立，于2016年4月13日解除，故凯德顺修理厂应向邓咸友支付解除劳动关系的经济补偿15151.5元（4329元/月×3.5个月）。
根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位在职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……国家规定法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假……按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。在本案中，首先凯德顺修理厂举示的考勤表系凯德顺修理厂单方制作，且从考勤表可知，在邓咸友2015年8月10日受伤后休息的6个月内，凯德顺修理厂仍然每天对邓咸友的出勤、休息进行考勤，而凯德顺修理厂对此的解释明显过于牵强。结合邓咸友举示的签到表照片以及其陈述，对凯德顺修理厂诉称已经安排邓咸友休年休假的意见，一审法院不予采信。故邓咸友2014年应休年休假天数为4天（334天÷365天×5天），2015年应休年休假为5天。又因邓咸友对仲裁裁决对其未休年休假的计算方式和结果无异议，故凯德顺修理厂应支付邓咸友未休年休假工资3583元〔4329元/月÷21.75天×（4天+5天）×200%〕。
《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月……《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定：农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。第十三条规定：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。在本案中，凯德顺修理厂未给邓咸友参加失业保险，邓咸友以此为由要求解除劳动合同关系，符合非因本人原因失业的情形。邓咸友在凯德顺修理厂处工作时间满三年不足四年，邓咸友系农村居民，故凯德顺修理厂应向邓咸友支付一次性生活补助金4725元（875元/月×9个月×120%×50%）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条，《工伤保险条例》第三十三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北碚区歇马镇凯德顺汽车修理厂于本判决书生效之日起十日内支付邓咸友解除劳动合同经济补偿15151.5元、未休年休假工资3583元、农民工一次性生活补助金4725元，共计23459.5元；二、驳回北碚区歇马镇凯德顺汽车修理厂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由北碚区歇马镇凯德顺汽车修理厂负担。
二审中，凯德顺修理厂举示工资发放表（业务回单）两张，其中一张是2015年9月10日，摘要是工资及加班费，金额是4673元，另一张是2015年11月10日，摘要是货款，金额是4500元，拟证明第一张工资表4673元中的工资是2500元，其余2173是加班工资，不能计入工资。第二张工资表4500元是货款，不能计入工资。邓贤友质证认为，凯德顺修理厂举示的证据不是法定的新证据，如果法院认为其属于新证据，邓咸友对真实性无异议，但是关联性有异议，不能达到凯德顺修理厂的证明目的，对2015年9月10日的业务回单，摘要为工资及加班费，不管其为固定工资还是视为加班费，都应该计入劳动者的工资报酬。其在邓咸友受伤之后按月向邓咸友支付了停工留薪期工资，对2015年11月10日的回单，其摘要虽为货款，但其向被凯德顺修理厂打款时告知的是工资，邓咸友并未知晓其向银行申请办理该笔业务时的摘要情况，即使法庭认为该份证据证明该笔费用支付的是货款，从邓咸友一审提交的银行卡客户交易查询单显示从2015年9月开始凯德顺修理厂每月均向被凯德顺修理厂打卡支付4500元左右的工资，如果2015年11月10日支付的不是工资，其他月份支付的仍然是被凯德顺修理厂的停工留薪期工资，邓咸友认为其工资标准应当按照其实际支付的金额和月份计算本人工资。本院认为，其一，邓咸友一审提交银行卡客户交易查询，拟证明邓咸友的月工资标准为4500元，凯德顺修理厂对该证据的真实性无异议，只是认为发的是六个月停工留薪期待遇，不是工资。其二，银行卡客户交易查询显示的摘要仅为“转存存入”，凯德顺修理厂二审提交的两张银行业务回单载明的摘要“工资及加班费、货款”，仅为凯德顺修理厂的单方意思表示，该意思表示并未到达邓咸友，该期间凯德顺修理厂也认为邓咸友未加班，因此，凯德顺修理厂二审中没有举示充分证据证明争议金额确为加班费及货款。因此，本院对凯德顺修理厂二审中举示证据的证明力不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、凯德顺修理厂关于邓咸友不能主张解除劳动关系的上诉理由是否成立。2、关于邓咸友的月工资标准问题。3、凯德顺修理厂是否应当支付邓咸友未休年假工资及金额。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：
一、凯德顺修理厂关于邓咸友不能主张解除劳动关系的上诉理由是否成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者进行劳动能力鉴定期间，单位不得依照本法第四十条、第四十一条解除与劳动者的劳动合同，系对用人单位解除劳动合同的限制，不是对劳动者解除劳动合同的限制。本案中，因在双方劳动关系存续期间，凯德顺修理厂未给邓咸友缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……故本案的邓咸友作为劳动者，可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，要求解除与凯德顺修理厂之间的劳动关系。凯德顺修理厂关于邓咸友不能主张解除劳动关系的上诉理由依法不成立。
二、关于邓咸友的月工资标准问题。凯德顺修理厂主张邓咸友提交的2015年9月至2016年2月期间的银行交易查询单中载明的加班费及货款不能计算为月平均工资，因未提供充分的证据予以证明，一审法院按照该厂在2015年9月至2016年2月向邓咸友支付的停工留薪期发放的工资标准认定为邓咸友的月平均工资标准并无不妥，本院予以确认。
三、凯德顺修理厂是否应当支付邓咸友未休年休假工资及金额。春节放假通知系凯德顺修理厂单方制作，凯德顺修理厂并未举示证据证明进行了公示或对劳动者进行了告知，凯德顺修理厂主张已安排劳动者休了年休假，本院不予采信。未休年休假工资属于工资，应当适用关于工资的仲裁时效，凯德顺修理厂主张未休年休假工资已超仲裁时效的上诉理由亦不成立，一审法院关于未休年休假工资及金额的认定并无不妥，本院予以采信。
综上所述，凯德顺修理厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北碚区歇马镇凯德顺汽车修理厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘家秀
审 判 员 康 炜
代理审判员 吴学文
二〇一七年三月十五日
书 记 员 喻 瑜