宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终54号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1992年1月21日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，甘肃临洮县人，无业，户籍所在地甘肃省临洮县。2016年2月22日因犯敲诈勒索罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2016年8月28日刑满释放。2016年8月28日因涉嫌犯盗窃罪被银川市公安局兴庆分局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人何某某犯盗窃罪一案，兴庆区人民法院于2016年12月16日作出（2016）宁0104刑初1215号刑事判决。原审被告人何某某不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年1月29日4时许，被告人何某某在银川市兴庆区如意苑1号楼1单元201室”一克拉”酒吧员工宿舍，乘被害人金某、于某、尚某熟睡之机，盗得金某苹果牌6S型手机一部（价值5100元）、于某VIVO牌y937型手机一部（价值2000元）、尚某VIVO牌y11型手机一部（价值200元）,合计价值7300元。销赃得款，挥霍。
另查明，2015年9月21日，被告人何某某因涉嫌敲诈勒索罪，由银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2015年10月23日转为监视居住。2015年11月27日，兴庆区人民法院开庭审理被告人何某某涉嫌敲诈勒索一案，被告人何某某在该案审理过程中脱逃，后于2016年1月29日实施了此次盗窃犯罪。2016年2月1日，被告人何某某被抓获。2016年2月22日，被告人何某某因犯敲诈勒索罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2016年8月28日刑满释放。同日，被告人何某某因涉嫌盗窃罪被刑事拘留。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实被害人金某于2016年1月29日报案，公安机关于同日立案侦查；
2.常住人口详细信息、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、释放证明，证实被告人何某某实施本案盗窃犯罪时系成年人，且其曾因犯敲诈勒索罪被兴庆区人民法院判处有期徒刑8个月，罚金人民币三千元，2016年8月28日刑满释放；
3.南门百灵通移动营业厅手机销售凭证，证实被害人金某于2016年1月17日在该营业厅以5288元购买了一部白色苹果6S手机，内存16G，手机串号353346075367771；
4.鉴定聘请书，鉴定意见、鉴定意见通知书，证实经银川市兴庆区价格认证中心鉴定，被盗苹果6S手机（价值5100元）、VIVO牌y937型手机（价值2000元）、VIVO牌y11型手机（价值200元）。上述鉴定意见三被害人均无异议，被告人何某某称苹果6S手机不是其盗窃的手机；
5.辨认笔录及指认现场照片，证实2016年2月1日，被告人何某某对如意苑1-1-201室作案现场进行指认；
6.被害人金某的陈述，证实2016年1月29日凌晨3点左右，金某在银川市兴庆区如意苑1-1-201的员工宿舍睡觉，其他上晚班的员工都回来了，员工尚某进到其房间内，在金某床头柜找东西，金某迷迷糊糊的醒来问他干嘛呢，尚某说要找指甲刀，然后金某就说其没有指甲刀，尚某就走了，问其他人去要了。第二天早上起来，金某发现手机和钱都不见了，就报案了。金某被盗的是苹果6S手机，2016年1月17日以5288元的价格购买，手机串号是353346075367771，被盗现金共4150元，手机在枕头旁边放着，现金在枕头底下压着；
7.被害人于某的陈述，证实2016年1月29日凌晨3点左右，于某从”一克拉”慢摇吧下班后，回到银川市兴庆区如意苑1-1-201的员工宿舍，然后玩了会手机，4点30分左右，于某把手机放在枕头边充电，并将2100元人民币压在枕头下面，就睡觉了，第二天早上9时许，于某起床发现手机和钱都不见了。后来于某听说金某、尚某手机也被盗了，金某报了警。于某被盗的是VIVO牌y937型手机，于2015年11月19日以2400元购买；
8.被害人尚某的陈述，证实2016年1月29日凌晨3点左右，尚某从”一克拉”慢摇吧下班后，回到银川市兴庆区如意苑1-1-201的员工宿舍，洗漱完毕，到金某的房间问他借指甲刀，金某睡得比较死，说他有没有指甲刀，嗯嗯了两声就又睡觉了，尚某就又去问其他人借指甲刀。尚某睡觉时，将手机放在枕头边，第二天早晨10点多醒了之后，手机找不到了，才意识到被偷了，尚某听说同宿舍的金某、于某的手机也被盗了，他们还报了警。尚某被盗的是VIVO牌yll型手机，2013年10月份以1299元购买；
9.被告人何某某的供述，证实2016年1月29日凌晨3点多，被告人何某某在商都喝完酒，准备去之前的银川市兴庆区如意苑1-1-201室的”一克拉”酒吧员工宿舍睡觉，宿舍的门当时没有锁，何某某就进去了，宿舍的人都睡着了，灯黑着，宿舍的客厅里放着六张上下铺的高低床，何某某看见几部手机都在床头充电，当时就起了歹意，上去将三部手机偷走，装在兜里，打车去了悦海新天地。三部手机中一部是黑色小米手机，一部是白色VIVO手机，另一部是小一些的VIVO手机。第二天早上9点，何志君到银川商城，向过路的陌生人兜售手机，三部手机总共卖了600元的事实。
原判认为，被告人何某某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，价值7300元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于公诉机关指控被告人何某某盗窃被害人金某现金4150元、被害人于某现金2100元，经查，公诉机关针对该指控事实提供的证据仅是被害人金某、于某的陈述，无其他证据予以佐证，被告人何某某对该指控事实不予认可，且被害人于某陈述后来听说金某、尚某的手机被盗了，被害人尚某陈述听说金某、于某的手机被盗了，二被害人在其陈述中均未提到被盗有现金，根据存疑有利于被告人的原则，本院对公诉机关的该指控事实不予认定。关于被告人何某某提出的其未盗窃被告人金某的苹果6S手机，其盗窃的是红米NOTE手机，且其于2015年12月底辞职前看到金某使用的是红米NOTE手机的辩解意见，经查，公安机关调取的金某购买苹果6S手机的凭据，证实金某被盗苹果6S手机购于2016年1月17日，该时间系被告人何某某当庭供述的其从”一克拉”酒吧辞职之后，何某某还当庭供述其辞职后再未见过金某，故从上述时间顺序上看，不能证实被告人辩称的金某一直使用红米NOTE手机的事实。结合被害人金某系案发后第一时间报案并做了笔录，被害人于某、尚某的陈述均能证实金某的手机被盗了，结合公安机关调取的手机购买凭据，本院认定被害人金某被盗手机为苹果6S，对被告人何某某提出的相应辩解意见，本院不予采纳。被告人何某某自愿认罪，酌情可从轻处罚。被害人的损失，被告人何某某应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决：一、被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；二、责令被告人何志君于本判决书生效后十日内退赔被害人金某现金5100元、退赔被害人于某现金2100元、退赔被害人尚某现金200元。
上诉人何某某的上诉理由，其盗窃的金某的手机系一部黑色红米手机而非被害人金某所供述的白色苹果6s，故其实施盗窃的犯罪金额应被认定为3600元，其认罪、悔罪，请求二审法院查明事实，作出公正判决。
二审审理查明的事实与证据与一审相同。
本院认为，上诉人何某某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，价值7300元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人何某某自愿认罪，酌情可从轻处罚。关于上诉人何某某辩称其盗窃金某的手机系一部黑色红米手机而非白色苹果6s，经查，该上诉理由与一审查明的事实不符，不予采纳；同时一审法院已充分考虑其认罪的态度，故二审不再重复评价，故上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文波
审 判 员 黄 琼
代理审判员 梅佩佩
二〇一七年二月十四日
书 记 员 钱海彦