四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再12号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：袁华勋，男，1965年8月26日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。
委托代理人：李文华，四川康乾律师事务所律师。
委托代理人：刘鑫，四川辞鉴律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：泸州市永泰房地产开发有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区永宁路53号。
法定代表人：周远素，该公司经理。
委托诉讼代理人：左杰鸿，四川盛树律师事务所律师。
原审第三人上诉人：泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区白节镇。
法定代表人：胡大钊，总经理。
再审申请人袁华勋因与被申请人被申请人泸州市永泰房地产开发有限公司（以下简称永泰公司）、泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司（以下简称欣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2015）泸民终字第505号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月6日作出（2015）川民申1666号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。袁华勋及委托诉讼代理人李文华、刘鑫，永泰公司的委托诉讼代理人左杰鸿到庭参加诉讼，欣达公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：永泰公司系一家具有房地产开发三级资质的有限责任公司，欣达公司系一家具有房屋建筑工程施工总承包三级资质的有限责任公司。ＸＸ刚与杨伟系永泰公司开发的纳溪区丰乐镇龙滩龙凤综合市场商住楼（以下简称龙凤商住楼）1号楼项目负责人，袁华勋与ＸＸ刚以及欣达公司的法定代表人胡大钊在永泰公司开发该项目前已相识，袁华勋不是欣达公司的员工，也不具有建造师资格证。2010年，袁华勋与ＸＸ刚口头约定由袁华勋承建龙凤商住楼的土建工程，此后袁华勋与ＸＸ刚一起找胡大钊协商袁华勋借用欣达公司资质的事宜。2011年10月20日，袁华勋以欣达公司的名义与永泰公司签订《丰乐镇龙滩龙凤综合1-4号楼承包协议》，约定由欣达公司承建永泰公司龙凤商住楼的土建及部分装饰工程，该工程实行双包（包工、包料），按建筑面积620元／平方米按实收方，协议第十六条约定本协议经双方签字后生效，待正式合同签订后自然失效。此外，双方在该协议中还对工程范围、工程质量、超深基础部分及底框部分价格确认等问题进行了约定。永泰公司与欣达公司在该承包协议上加盖了公章，袁华勋以及ＸＸ刚分别作为欣达公司与永泰公司的委托代理人在该协议上签名。2011年11月，袁华勋又以欣达公司名义与永泰公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由欣达公司承建龙凤商住楼的土建工程，资金来源为自筹，承包范围为经审核的施工图纸全部土建工程内容，开工日期为2011年11月19日，竣工日期为2012年6月18日，合同价款为360万元。合同专用条款第23.2条约定：该合同价款采用固定合同价格方式确定。23.2条第（2）项又约定采用可调价格，合同价款调整方法为按甲方现场代表认定的工程量按实增加。第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为乙方进场后付款总价的20%，主体工程完成后付总价的60%，竣工验收结算后一次性付清。第37条约定合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交地方仲裁委员会仲裁。永泰公司与欣达公司在该合同上加盖了公章。此后不久，袁华勋便与欣达公司补签了关于借用资质的相关协议，但在诉讼中，袁华勋及欣达公司均未提交该份协议。
2011年下半年，袁华勋便开始组织工人进场按施工图施工，2012年下半年，袁华勋组织的施工人员完成土建工程后离场。在工程建设中，因基础超深、底层和二层商业层高超高以及窗由铝合金窗改为塑钢窗导致涉案工程增加了部分费用。2012年1月5日，袁华勋以欣达公司的名义在中国太平洋财产保险股份有限公司泸州中心支公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外险以及附加短期意外伤害医疗保险，并支付保费共计10535元。2012年5月18日，该工程的施工单位即欣达公司、设计单位、建设单位即永泰公司以及监理单位共同认定涉案工程主体结构分部工程质量验收合格，并形成了主体结构分部工程质量验收报告。2013年6月8日，袁华勋向永泰公司提交了竣工图、技术核定单、增加工程量预算书以及竣工资料，ＸＸ刚向袁华勋出具收条一张，同时在收条中注明：”不确定资料完正有待查证”。在施工过程中，永泰公司陆续向袁华勋支付工程款100万元，后经双方协商，由永泰公司委托袁华勋卖房，将售房款折抵工程款。袁华勋于2012年5月20日前后开始以永泰公司的名义对外出售房屋，2014年1月4日，经ＸＸ刚与袁华勋核算，袁华勋以售房款抵工程款的数额为1267324.95元。2012年6月、12月，永泰公司因涉案工程分三次代欣达公司缴纳了印花税、企业所得税、教育附加税等共计192981.01元。2012年8月，袁华勋将住房和门市的钥匙交给永泰公司。2013年8月27日，泸州市纳溪区建设工程质量监督站向纳溪区房监所出具证明一份，证明内容为：”兹证明龙凤综合市场商住1#楼，主体工程已完工，各方质量主体责任单位已进行主体结构分部工程验收”。2013年9月，双方因工程款问题发生纠纷，袁华勋以欣达公司名义向泸州仲裁委员会申请仲裁，要求永泰公司以360万元的合同价款为标准，支付尚欠的工程款1794000元，袁华勋为此交纳了案件受理费15000元和案件处理费4500元，合计19500元。在仲裁过程中，永泰公司于2014年1月29日向袁华勋支付了工程款25万元，合计支付工程款总额为2517324.95元（100万元＋1267324.95元＋250000元）。2014年5月15日，泸州仲裁委员会作出（2013）泸仲字第126号裁决书，袁华勋不服仲裁裁决，以欣达公司的名义向四川省泸州市中级人民法院申请撤销该裁决书，该院以该裁决书违反法定程序为由，作出（2014）泸民仲字第5号民事裁定书，裁定撤销（2013）泸仲字第126号裁决书。2014年9月17日，袁华勋以欣达公司名义起诉永泰公司，要求永泰公司支付拖欠工程款、仲裁费等。永泰公司在该案的庭审中辩称，欣达公司与永泰公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同，施工者袁华勋既不是欣达公司的员工，也没有相关的资质证书，只是借用了欣达公司的资质承揽工程。在该案诉讼中，袁华勋以欣达公司的名义申请对其所做的增量工程进行造价鉴定，一审法院委托泸州开元会计师事务所对涉案增量工程的工程价款进行鉴定。2014年12月29日，该事务所作出泸开会基（2014）798号鉴定意见书，鉴定意见为涉案增量工程造价为146855.18元，袁华勋以欣达公司名义垫付了鉴定费1万元。2015年1月26日，永泰公司在（2014）纳溪民初字第1602号案的第二次庭审中向一审法院提交了欣达公司于2015年1月26日出具的说明一份，内容为“关于泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司与泸州市永泰房地产开发有限公司于2011年10月20日和2011年11月19日签订的丰乐镇龙滩龙凤市场综合楼承包合同和建设施工合同一事，袁华勋（男，汉族，1965年8月26日生，住纳溪区社53号）是借用我公司资质，以我公司名义与泸州市永泰房地产开发有限公司签订的上述承包合同和建设工程施工合同。特此说明”。后袁华勋以欣达公司的名义撤回起诉，一审法院遂作出（2014）纳溪民初字第1602号民事裁定书，裁定准予欣达公司撤回起诉。2015年4月7日，袁华勋以实际施工人的身份诉至一审法院，向永泰公司主张尚欠的工程款等费用。诉讼中，永泰公司认可三项增量工程的客观性，但不认可其的合理性，主张系袁华勋擅自变更的工程。但永泰公司在（2014）纳溪民初字第1602号案的庭审认可因铝合钢窗改为塑钢窗的必要性和合理性，并同意支付该增量工程产生的费用16141.79元，同时永泰公司也承认涉案工程在施工过程中存在基础超深的情况。诉讼中，袁华勋同意将永泰以第三人的名义缴纳的各项税款共计192981.01元抵扣其应支付的工程款，但不同意抵扣永泰公司因办理建设工程施工许可证所支付的各项税费以及担保费等195000元。在一审法院限定的期间内，永泰公司未就该笔195000元的费用向袁华勋提起反诉。
又查明：2012年9月10日，永泰公司将龙凤商住楼2、3、4号楼发包给四川省泸州市第三建筑工程公司。永泰公司于2012年2月28日办理的关于涉案工程的建筑工程施工许可证上载明的建设规模为4898.00㎡，合同价格为360万元。同时，永泰公司向泸州市纳溪区住建局提交的《单位工程开工报告》上载明的工程名称为龙凤商住楼1号，预算造价为360万元，建筑面积为4898.00㎡。涉案工程后经纳溪区房监所测绘，房屋面积为4806.19㎡。截止本案判决前，涉案工程尚未进行竣工验收，永泰公司也未办理商品房预售许可证。
一审法院认为，本案争议的焦点主要有五个：一、袁华勋的诉讼主体和《建设工程施工合同》效力；二、涉案工程是否竣工验收合格并具备支付工程款条件；三、涉案工程的结算标准以及增量工程的工程款；四、欠付工程的利息以及利息的起算点；五、鉴定费、仲裁费以及保险费的承担。
关于袁华勋的诉讼主体和《建设工程施工合同》效力的问题。根据欣达公司的陈述、答辩，永泰公司在（2014）纳溪民初字第1602号案庭审中的答辩意见以及永泰公司在该案中提交的欣达公司于2015年1月26日出具的说明，以及袁华勋提交的结算清单、领条等证据，足以证明袁华勋系借用第三人欣达公司的资质承揽的涉案工程，系实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及第四条之规定，袁华勋借用欣达公司的资质与永泰公司签订的《丰乐镇龙滩龙凤综合1-4号楼承包协议》以及《建设工程施工合同》均应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人有直接起诉发包人的权利，袁华勋在本案中主体适格。
关于涉案工程是否竣工验收合格并具备支付工程款条件的问题。袁华勋已按《建设工程施工合同》的约定完成了龙凤商住楼1号楼的土建工程，涉案工程的建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位于2012年5月18日均已签字认定该工程主体分部工程质量验收合格，袁华勋已于2013年7、8月份将所承建的包括住房和门市在内的全部房屋交付于永泰公司，永泰公司已对外销售了部分门市与住房，永泰公司及欣达公司均未对建设工程质量提出异议，虽然涉案工程尚未进行竣工验收，但可以视为已竣工验收合格，袁华勋请求参照合同约定支付工程价款应予支持。
关于涉案工程的结算标准以及增量工程的工程款的问题。一审法院认为应按《建设工程施工合同》约定价款进行结算，理由是：一、结算书汇总单上虽载明的工程款计算标准为620元／平方米，但其形成时间为仲裁期间，竣工结算方式清单虽未注明形成时间，但该清单复印自泸州仲裁委员会，可以推断出也是形成于仲裁期间，并且清单上载明的工程款计算标准为682元／平方米，并不是620元／平方米，结算书汇总和竣工结算方式清单均系袁华勋在仲裁期间提出的调解方案，系为促成双方和解而作出的让步，不应在本案中作为对袁华勋不利的证据。二、双方于2011年10月20日签订的《丰乐镇龙滩龙凤综合1-4号楼承包协议》第十六条明确约定”本协议经双方签字后生效，待正式合同签订后自然失效”，而《建设工程施工合同》的签订日期是2011年11月。三、《建设工程施工合同》是永泰公司向纳溪区住建局提交的备案合同，其约定的合同价款与永泰公司办理的施工许可证以及开工报告上载明的工程款一致，均为360万元。四、开工报告上载明的工程名称为”龙凤综合市场商住楼1号”，而龙凤商住楼2、3、4号楼永泰公司已发包给四川省泸州市第三建筑工程公司承建。五、涉案工程的建筑工程施工许可证上载明的建设规模为4898.00㎡，该工程建成后经房监所测绘，房屋面积为4806.19㎡，两个数据差距不大。由此可见，《建设工程施工合同》中约定由欣达公司承建的龙凤商住楼的土建工程实际为1号楼的土建工程，应按此合同约定的价款结算。关于增量工程款，《建设工程施工合同》中约定采用的合同价款为可调价格，袁华勋所做的增量工程客观存在，永泰公司也认可铝合钢窗改为塑钢窗具有合理性与必要性，技术核定单上有永泰公司所聘请的监理公司的人员以及设计人员的签名。因此，对袁华勋要求永泰公司支付增量工程款146855.18元的主张，予以支持。此外，诉讼中，袁华勋同意将永泰公司以欣达公司的名义缴纳的各项税款共计192981.01元抵扣永泰公司应支付的工程款，予以确认。对于永泰公司要求将其因办理建设工程施工许可证所支付的各项税费以及担保费等共计195000元抵扣工程款的主张，因袁华勋不同意抵扣，且在限定的期间内，永泰公司未就该笔195000元的费用向袁华勋提起反诉，故对永泰公司以上主张，不予支持。综上，永泰公司尚欠袁华勋的工程款为1036549.2元（360万元＋146855.18元-2517324.95元-192981.01元）。
关于欠付工程的利息以及利息起算点的问题。承包人向发包人请求支付拖欠工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程款具有附随性，既然相关司法解释允许承包人可以参照合同约定请求发包人支付工程款，自然有权请求发包人支付工程款的利息，这既是承包人履行合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程价款应当支付的对价。对于本案中利息起算点的确定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，结合合同的约定，永泰公司应在涉案工程竣工验收结算后一次性付清工程款，该工程虽尚未竣工验收结算，但鉴于袁华勋已将该工程实际交付予永泰公司，故可将袁华勋交付工程之日认定为永泰公司应付工程价款之日。经庭审查明，袁华勋于2013年7、8月份将所承建工程全部交付予永泰公司，因不能确定确切的日期，将永泰公司应付工程价款之日酌定为2013年8月31日，即从2013年8月31日起向袁华勋支利息。对于利息的计算标准问题，可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，即以同期同类贷款利率计息。袁华勋主张从2012年5月19日开始计算利息，虽然相关单位早在2012年5月18日就认定涉案工程主体结构分部工程质量验收合格，并形成了主体结构分部工程质量验收报告，但直到2013年6月8日，袁华勋才向永泰公司提交竣工图、技术核定单、增加工程量预算书等竣工资料，2013年7、8月份才将所承建工程全部交付予永泰公司，故对其主张从2012年5月19日开始计算利息，不予支持。
关于鉴定费的承担问题，增量工程款的鉴定费1万元虽然是在（2014）纳溪民初字第1602号案中产生的，但该鉴定费是由于双方对增量工程有争议，为查明案件事实，根据袁华勋的申请，委托泸州开元会计师事务所对涉案增量工程的造价进行鉴定进而的产生的，且泸州开元会计师事务所作出的泸开会基（2014）798号报告书在本案中也予以全部采信，双方对涉案工程是否存在增量工程以及增量工程的造价均负有举证责任，故鉴定费1万元应由双方各承担一半。关于仲裁费19500元承担的问题，泸州仲裁委员会作出（2013）泸仲字第126号裁决书因违反法程程序已被泸州市中级人民法院依法裁定予以撤销，故泸州仲裁委员会基于已被撤销的仲裁裁决书是否应当收取仲裁费用，以及仲裁案件当事人应如何分担，不属本案审理建设工程施工合同纠纷的审查范围，当事人可依法另行解决。关于保险费承担的问题，合同虽约定相关的保险费用由发包方承担，但该合同已被认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，承包人只能请求参照合同约定支付工程价款，故对袁华勋要求永泰公司承担保险费10535元的主张，不予支持。
综上，一审法院判决：一、永泰公司在判决生效后十日内支付袁华勋工程款1036549.2元及利息（利息从2013年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、永泰公司在本判决生效后十日内支付袁华勋鉴定费5000元；三、驳回袁华勋的其他诉讼请求。本案案件受理费9100元，由袁华勋负担2100元，由永泰公司负担7000元。宣判后，永泰公司不服一审判决，提出上诉。
永泰公司上诉称，（一）袁华勋不是合同当事人，不具备诉讼主体资格，永泰公司与欣达公司才具有合同关系，与袁华勋不具有合同关系，一审法院以袁华勋作为实际施工人直接起诉永泰公司，系适用法律错误，并判决永泰公司直接支付袁华勋工程欠款，更是没有事实和法律根据；（二）一审法院认定涉案工程虽未进行竣工验收，但可以视为已竣工验收，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，系认定事实错误，本案工程并未竣工验收，双方也未进行工程结算，其工程价款尚未确定，一审法院认定给付工程价款利息错误；（三）一审法院按360万元总包价作为工程结算错误，双方在《丰乐镇龙滩龙凤综合楼1-4楼承包协议》中约定按单价620元／平方米进行工程结算，欣达公司出具给泸州市仲裁委员会的结算书汇总中明确提出按620元／平方米单价进行结算，并非一审认定是仲裁调解中所作的妥协让步，永泰公司与欣达公司签订的《建设工程施工合同》仅仅作为办理开工许可手续使用，合同价款调整方法为以甲方代表现场认定的工程量按实增加，进一步证实双方不是按总包价进行工程价款结算；（四）一审法院认定袁华勋借用欣达公司资质承包工程，根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条之规定，应当对袁华勋的行为进行处罚，并没收违法所得，一审法院判决给付非法所得的工程款不当。综上，请求二审法院撤销原判，驳回袁华勋的起诉，一审和二审案件受理费由袁华勋承担。
袁华勋答辩称，（一）袁华勋挂靠欣达公司承包工程，袁华勋系该工程的实际施工人，具有起诉的主体资格；（二）涉案工程已经验收质量合格，并已交房入住，按规定应视为验收合格；（三）双方当事人明确约定第一个合同在签订正式合同后自然作废，第二个合同是正式的备案合同，应当按照备案的合同内容执行；（四）在仲裁调解过程中所作列出的清单，系调解过程中所作的让步，并非合同约定的单价；（五）虽然借用资质导致合同无效，但工程质量验收合格，应当按照合同约定的价格支付工程价款，借用资质的处理属于行政机关处理范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
欣达公司答辩称，欣达公司不发表意见，请法院依法判决。
在二审诉讼中，永泰公司向本院提交了《龙风综合市场商住楼工程（2﹟、3﹟、4﹟）建筑工程施工施可证》及其《建筑工程施工合同》，拟证实同一工程项目的其它楼施工单价为535元／平方米，袁华勋认为该证据材料不是新的证据材料，不予质证。上述证据材料，经二审法院审查，均系原件或者与原件核对无异的复印件，二审法院对该证据材料的真实性予以认定。
二审审理查明，2011年10月20日，永泰公司（甲方）与欣达公司（乙方）签订《丰乐镇龙滩龙凤综1-4号楼承包协议》，约定由欣达公司承建龙凤商住楼一期工程1-4号楼，工程实行双包（包工、包料），按建筑面积620元／平方米计算，按实收方，所有销售房款首先用于支付乙方工程款，销售房款不足支付乙方工程款时，工程主体竣工验收合格后甲乙双方共同垫资，垫资部分按建筑面积620元／平方米计价减去用售楼款划拔给乙方的部分后，然后按甲乙双方各垫资余额的50%，乙方剩余的50%在以后的售房款中支付（计算资金利息按同期银行贷款的4倍由甲方支付），工程竣工验收支付余款时，扣除总额5%作质保金，2年内没有发生质量事故，由甲方退还乙方。此后，因办理建筑工程施工许可证必须填写主管部门提供的《建筑工程施工合同》提交给主管部门备案，永泰公司与欣达建司又签订《建筑工程施工合同》，协议书载明工程名称为：纳溪区丰乐镇龙滩龙凤综合市场商住楼，开工日期为2011年11月19日，合同价款为360万元，合同订立时间为2011年11月19日，专用条款中载明合同价款采用固定合同价格和可调价格合同，合同价款调整方法为按甲方现场代表认定的工程量按实增加，工程预付款为承包合同签订后五日内预付总造价的20%，工程款（进度款）支付方式和时间为乙方进场开工后预付总价的20%，主体工程完成后付总价的60%，竣工验收结算后一次性付清。发生争议提交地方仲裁委员会仲裁，合同落款日期为2011年11月30日。2014年1月4日，ＸＸ刚与袁华勋签署《说明》，袁华勋已领工程款100万，已售房抵工程款1267324.95元，合计已得工程款2267324.95元。2014年1月24日，经泸州市仲裁委员会调解，欣达公司与永泰公司达成调解协议，载明工程单价为620元／平方米，扣留15万元质量保证金，双方当事人在调解笔录上签字确认。2014年2月8日，欣达公司向泸州市仲裁委员会提交《龙滩龙凤综合市场商住楼一号楼施工结算书汇总》，载明工程施工总价4898玉米×620元／平方米为3036760元，袁华勋手写提交给泸州市仲裁委员会材料，载明按建筑面积计算4898平方米×682元／平方米为3340436元。调解协议签订后不久，永泰公司支付欣达公司工程款25万元，欣达公司收款后反悔不同意调解协议，泸州市仲裁委员会重新开庭后根据调解协议内容作出仲裁裁决，欣达公司不服向本院申请撤销仲裁裁决，本院以仲裁裁决违反法定程序为由裁定撤销该裁决书。此后，欣达公司向一审法院起诉，并在诉讼中对增量工程申请鉴定，经鉴定增量工程造价为146855.18元，此后欣达公司向一审法院撤回起诉。欣达公司撤诉后，袁华勋以自己名义向一审法院起诉永泰公司，欣达公司被列为第三人。其余查明事实与一审法院查明事实一致。
二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，袁华勋借用欣达公司资质承包永泰公司开发的龙凤综合市场商住楼一号楼土建工程，先后签订《丰乐镇龙滩龙凤综1-4号楼承包协议》和《建设工程施工合同》两个合同，该两份合同均因袁华勋借用欣达公司资质而无效，双方当事人对此并无争议，本案争议焦点为：一、袁华勋是否具备原告的主体资格；二、涉案工程是否可以视为竣工验收合格并具备付款条件；三、涉案工程款的结算价格如何确定及相应未付工程款利息如何计算。
关于袁华勋是否具备原告主体资格的问题。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人有直接起诉发包人的权利。本案中，袁华勋作为本案涉案工程的实际施工人，借用欣达公司的资质承包永泰公司开发的龙凤综合市场商住楼一号楼土建工程，并自筹资金完成合同约定的涉案工程建设内容，并将欣达公司列为第三人进行诉讼，在第三人欣达公司明确表示不向永泰公司主张工程款的情况下，袁华勋可以自己名义向发包人永泰公司主张工程款。因此，永泰公司认为袁华勋不具有原告主体资格的上诉理由不成立。
关于涉案工程是否可以视为竣工验收合格并具备付款条件的问题。涉案工程已于2012年5月18日经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同认定该工程主体分部工程质量验收合格，此后，袁华勋于2013年6月8日向永泰公司ＸＸ刚提交了竣工图、技术核定单、增加工程量预算书以及竣工资料，并于2013年7、8月份将龙凤商住楼一号楼的全部房屋交付永泰公司，永泰公司接收了房屋并对外销售了涉案工程的部分门市与住房，一审法院据此视为永泰公司认可涉案工程竣工验收合格，并无不当。永泰公司并没有提出涉案工程至今未竣工验收的具体原因，也未提供证据证明涉案工程未竣工验收的责任在袁华勋，其上诉认为一审法院将涉案工程视为竣工验收合格错误的上诉理由不成立。因涉案工程已被视为竣工验收合格，合同约定的工程款付款条件具备，永泰公司就应当按照合同约定支付相应的工程价款。有关竣工验收资料是否完整提交的问题，双方当事人可以另行依法处理。
关于涉案工程结算价款应当如何确定的问题。本案中，袁华勋系没有资质的实际施工人，借用有资质的欣达公司名义与永泰公司先后签订了《丰乐镇龙滩龙凤综合1-4号楼承包协议》和《建设工程施工合同》两份合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关不得借用资质的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该两份合同均因袁华勋借用欣达公司资质而无效。二审法院认为，在双方当事人签订两份承包合同均属无效的情况下，工程价款结算应当执行双方当事人实际履行的合同约定价格，而非仅用于办理施工许可证备案的合同价格或者根据合同自身约定失效条件成就而不再执行其价格约定。就本案而言，双方当事人实际履行的工程价格系《丰乐镇龙滩龙凤综合1-4号楼承包协议》约定的620元／平方米价格，其理由如下：一、从合同约定的付款方式上看，《丰乐镇龙滩龙凤综合1-4号楼承包协议》约定所有销售房款首先用于支付工程款，销售房款不足支付工程款时，工程主体竣工验收合格后由双方各垫资余额的50%，乙方剩余的50%在以后的售房款中支付，并按银行贷款四倍支付利息，工程竣工验收支付余款时扣除总额5%作质保金，2年内没有发生质量事故，由甲方退还乙方。而《建设工程施工合同》约定的付款方式为承包合同签订后五日内预付总造价的20%，工程款（进度款）支付方式和时间为乙方进场开工后预付总价的20%，主体工程完成后付总价的60%，竣工验收结算后一次性付清。在合同实际履行中，永泰公司支付了袁华勋工程款现金100万元，又通过销售房屋支付工程款1267324.95元，在双方签订的仲裁委员会制作的调解协议中也明确约定预留质保金15万元。因此，从以上双方的实际履行行为来看，双方当事人实际执行的是《丰乐镇龙滩龙凤综合1-4号楼承包协议》约定的付款方式。二、从合同约定内容的严谨性和可行性上看，《建设工程施工合同》没有约定具体的施工对象即楼号，工程价格也未约定是双包还是单包，合同约定采用固定价格的同时又约定采用可调价格，协议书载明的合同签订日期为2011年11月19日与专用条款的落款日期又为2014年11月30日不一致，专用条款上甲方未签署日期，只有甲方盖章没有法定代表人或者委托代理人签字，由此可见，《建设工程施工合同》约定内容不严谨，签订合同相对草率，约定内容可行性不高。而《丰乐镇龙滩龙凤综合1-4号楼承包协议》有明确的施工对象，即龙风商住楼1-4号楼，明确约定了工程范围，对土建部分和装饰部分提出具体要求，合同约定价格为双包价格即包工包料，并且对超深基础部分和底框部分价格进行特别约定，付款方式切实可行，质保金有明确约定，合同内容严谨，可操作性较高。三、从合同约定单价的真实意思表示上看，双方当事人曾于2014年1月24日经泸州市仲裁委员会主持调解正式签订了调解协议，调解协议内容中明确载明工程单价为620元／平方米，此后，袁华勋又于2014年2月8日以欣达公司名义向泸州市仲裁委员会提交的结算书汇总中载明工程单价为620元／平方米，虽然该调解协议因欣达公司反悔不同意而没有发生法律效力，但以上客观存在的事实足以充分证明《丰乐镇龙滩龙凤综合1-4号楼承包协议》所约定的单价620元／平方米更符合当事人真实意思表示，而《建设工程施工合同》所约定的360万元价格，仅仅是当事人用于办理施工许可证而提交的备案资料之一，并非合同当事人的真实意思表示。四、从签订合同的习惯上讲，《丰乐镇龙滩龙凤综合1-4号楼承包协议》已经明确约定合同单价620元／平方米，在双方当事人已经签字生效的情况下，如果没有合同明确约定的解除条件出现，或者法律规定的合同解除条件或者无效条件成就，没理合理理由能够说明发包人永泰公司会同意在一个月内将合同单价由620元／平方米直接提高到750元／平方米，这不符合签订合同的习惯和常理。综上，双方签订《建设工程施工合同》，仅仅是用于办理施工许可证而提交给主管部门的备案资料，并非合同当事人的真实意思表示，双方当事人实际和真实履行的合同应当是第一份合同，即《丰乐镇龙滩龙凤综1-4号楼承包协议》，永泰公司有关本案涉案工程应当按《丰乐镇龙滩龙凤综1-4号楼承包协议》约定的价格620元／平方米进行结算的上诉理由成立，一审法院按《建设工程施工合同》约定价格360万元认定工程款，属于采信证据不当，导致认定事实错误，依法应当予以纠正。因此，本案涉案工程款应当按照实际竣工监测面积4806.19平方米乘以620元／平方米为2979837.8元，再加上双方无争议的增量工程款146855.18元，合计涉案工程价款总额为3126693.6元。扣除已经支付的2517324.95元和永泰公司垫付的各项税款192981.01元，永泰公司还应当支付袁华勋工程款416387.64元。
关于相应未付工程款利息如何计算的问题。按照《丰乐镇龙滩龙凤综1-4号楼承包协议》约定，乙方垫付的工程款按同期银行贷款利率的4倍计算资金利息，二审法院依法确定按照法律保护的最高利率即月利率2%来计算相应未付工程款利息。根据《丰乐镇龙滩龙凤综1-4号楼承包协议》约定，永泰公司应当在工程竣工验收合格后支付全部工程款，但应当扣除总额3126693.6元5%的质保金即156334.68元。一审法院认定涉案工程从2013年8月31日起，视为竣工验收合格，并无不当。永泰公司应付工程款为416387.64元，扣除质保金156334.68元后，从2013年8月31日起应当支付工程款260052.96元，永泰公司没有按约支付该工程款，应当按照《丰乐镇龙滩龙凤综1-4号楼承包协议》约定支付工程款260052.96元从2013年8月31日起至付清时止按月利率2%计算的利息。同时，按照《丰乐镇龙滩龙凤综1-4号楼承包协议》约定，质保金预留期限为2年，即从2013年8月31日起至2015年8月30日止，现该质保期限已经届满，永泰公司并没有提出该期限内因质量问题产生了维修费用，永泰公司应当从质保期限届满次日起支付袁华勋质保金156334.68元，永泰公司没有按时支付质保证，应当按照《丰乐镇龙滩龙凤综1-4号楼承包协议》约定支付质保金156334.68元从2015年8月31日起至付清时止按月利率2%计算的利息。对一审法院认定处理的鉴定费、保险费等其它费用，双方当事人均无异议，依法予以确认。
综上，二审法院认为永泰公司的上诉理由部分成立，一审法院采信证据不当，导致认定事实部分错误，依法应予纠正。二审判决：一、维持四川省泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民初字第506号民事判决第二项”泸州市永泰房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付袁华勋鉴定费5000元”和第三项”驳回袁华勋的其他诉讼请求”；二、变更四川省泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民初字第506号民事判决第一项为：泸州市永泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付袁华勋工程款416387.64元及相应利息（利息计算方式为其中工程款260052.96元从2013年8月31日起至付清时止按月利率2%计算利息，其余质保金156334.68元从2015年8月31日起至付清时止按月利率2%计算利息）。
一审案件受理费9100元，由袁华勋负担5693元，由泸州市永泰房地产开发有限公司负担3407元。二审案件受理费14173元，泸州市永泰房地产开发有限公司已经预交，由泸州市永泰房地产开发有限公司负担7603元，由袁华勋负担6570元。
袁华勋申请再审称，二审判决认定双方当事人之间实际履行的工程价格应以2011年10月20签订的承包协议约定价格计算，而不以之后双方签订的正式建设工程施工合同（2011年11月30签订）约定的价格计算，是认定事实和适用法律错误。双方正式签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，并且之前签订的承包协议也明确了“本协议经双方签字后生效，待正式合同签定后自然失效”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案双方当事人的结算应以2011年11月30签订建设工程施工合同为依据。并且案涉工程在税务部门缴纳的建筑营业税款金额192981.01元也是以建设工程施工合同中约定的360万元工程款作为计税金额的，说明双方实际履行的合同是建设工程施工合同。双方在仲裁调解过程中，对部门工程价款上达成的协议，是在调解中所作的让步和妥协，二审法院以此作为认定双方实际履行工程价款的依据，明显属适用法律错误。本案中的建设工程施工合同已向泸州市纳溪区住建局进行备案，该合同的组成文件除了建设工程施工合同外，还有中标合同书、投标书及其附件、专用条款、通用条款等，其严谨性远比只有四页纸的承包协议高。承包协议约定的标的为一期工程的1-4号楼，约定单价为620元/平方米，而建设工程施工合同承包人只承包了该一期工程的1号楼，总价为360万元。实际生活中，双方因减少标的而提高单价是完全符合签订合同的习惯和常理的，二审法院认为没有理由提高单价完全是主观臆断。永泰公司辩称，1.双方具体施工是按《丰乐镇滩龙风综合楼1-4号承包协议》约定。该合同约定了具体的施工范围、工程质量、工程单价。而《建设工程施工合同》并没有约定具体施工范围及工程内容，该合同由于欠缺必要的合同约定条款，不能对双方具有约束力，仅仅是用于办理工程开工备案的俣同，不能作为双方履行合同的依据。2.根据法律规范和通常约定该工程不可能采用固定价发承包。双方具体工程价款结算也是按《丰乐镇滩龙风综合楼1-4号承包协议》执行的。3.虽然《丰乐镇滩龙风综合楼1-4号承包协议》第十六条约定：“本协议经双方签字后生效，待正式合同签订后自然失效”但双方以后并未签订正式合同，因此，该合同对双方仍有效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定只是限于招投标合同，本案工程并未通过招投标，且因袁华勋借用欣达公司资质承包工程导致合同无效，因此，备案合同对双方无约束力。
本院认为，本案争议的焦点为工程款结算的标准问题。合议庭一致意见认为：应当以双方签订的《建设工程施工合同》约定的价格作为结算工程款的依据。其理由：1.袁华勋与永泰公司于2011年10月20签订《丰乐镇滩龙风综合楼1-4号承包协议》，合同第五条虽然约定实行双包（包工、包料），按建筑面积每平方米620元计算，但同时合同第十六条约定本协议经双方签字后生效，待正式合同签订后自然失效。2011年11月19日双方签订《建设工程施工合同》，约定工程价款360万元。该合同是在《丰乐镇滩龙风综合楼1-4号承包协议》之后签订，其双方未再签订其他合同，应视为是双方签订的正式合同。2.《建设工程施工合同》是永泰公司向纳溪区住建局提交的备案合同，其约定的合同价款与永泰公司办理的施工许可证以及开工报告上载明的工程款一致，均为360万元。3.袁华勋举出的三张税务发票能够证实2012年6月至12月期间，袁华勋分三次向税务部门缴纳了印花税、营业税均是以360万元计税。4.仲裁期间双方就工程款进行过多次磋商，其中袁华勋提交的《施工结算书汇总》中载明的单价系620元／平方米，但是在计算工程总造价时，计算总额上浮了l0%，工程竣工结算方式上载明的单价系682元／平方米，不管是620元的单价上浮l0%还是682元的单价，均是袁华勋在仲裁期间为促成双方和解而做出的让步。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”的规定，该价格不能作为定案的依据。
综上，合议庭一致意见：判决撤销四川省泸州市中级人民法院（2015）泸民终字第505号民事判决，维持泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民初字第506号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 漆光碧
审判员 张蜀俊
审判员 张 忠
二〇一七年四月一日
书记员 崔 艳