内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第1122号
上诉人（原审被告、反诉原告）通辽市冬泉房地产开发有限公司。
法定代表人张秀芳，董事长。
委托代理人张丽娟，女，1964年2月2日出生，系被告单位职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吉林华煤建筑基础工程有限公司。
法定代表人全喜林，经理。
委托代理人孙磊，内蒙古擎正律师事务所律师。
委托代理人杨国栋，内蒙古擎正律师事务所律师。
上诉人通辽市冬泉房地产开发有限公司（以下简称冬泉公司）因与被上诉人吉林华煤建筑基础工程有限公司（以下简称华煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服科左后旗人民法院（2014）后民初字第4062号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经原审查明，2014年7月19日，原告华煤公司与被告冬泉公司签订了《通辽市某某旅游度假村一期工程施工协议》，该协议约定由原告承包被告位于通辽市科尔沁左翼后旗某某苏木的通辽市某某旅游度假村一期工程某某宾馆的静压管桩基础工程施工，采用包工包料的承包方式，工期自2014年7月23日至2014年9月6日，质量等级为合格；工程款结算方法为固定合同价155.00元／m成活价（不含税），桩长按现场实际发生计取，如果在施工中产生接桩则按每根50米标准计费并工期顺延，工程完工验收合格后严格按照合同签订的价格执行；工程款支付方式，待工程材料、人员、设备进场后，按工程总造价的25％拨付工程款，工程完工一半时再拨付工程总造价的30％工程款，余款工程全部完工后，扣除工程总造价的5％保修费并验收合格后一次性结算付清。协议的第八条违约条款中约定，发包人在收到验收工程进度资料、竣工结算报告及完整的结算资料后，无正当理由不支付工程竣工结算价款双方又未达成任何延期付款协议的，从应付款之日起，每日按工程结算价款2％支付违约金，按逾期天数进行累加；因承包人原因，不能按照合同的竣工日期竣工的，每拖延一天工期，发包人即扣罚工程总款的3％作为违约金，按逾期天数进行累加。
协议签订后，2014年7月28日，原告在工地由其技术员董某负责，并由其外聘人员刘某某开始进行桩基施工，原告方向被告报告其已施工完成后，被告方的工程师及其聘任的监理方的工程师发现该工程B、C、D、E、F轴的3轴桩点，打在了应该没有桩点的3轴与4轴间的位置，共涉及直径为400mm的15根管桩。2014年8月25日被告监理机构某某监理部向原告出具《监理工程师通知单》，该通知单内容的第2项对此事进行了说明，并要求原告立即整改并拿出处理意见，在《监理工程师通知单》上有被告的技术负责人盖某某以及原告的技术员董某的签名。因原告未对15根错桩采取措施，被告自行与刘某某协商在B、C、D、E、F轴与3轴的桩点上补打了15根管桩，材料费与施工费另行结算，未在总工程款中扣除。工程质量验收后，2014年8月27日由原告向被告以及其聘用的监理单位北京盖某某工程管理有限公司递交《工程竣工验收申请报告》，该报告中说明该桩基工程实际施工桩数共702根，2014年8月28日，由原告、施工监理方、被告三方共同进行了该工程现场工程量确认验收，并形成了《现场工程量确认单》一份。2014年11月7日，原告将制作完成的《基础工程竣工资料》交付给被告。
另查明，该项桩基工程依据双方签订的协议以及现场工程量确认单，经核算工程总造价为1344135.00元。对于以上工程款，被告通过中国工商银行于2014年7月30日打款300000.00元、2014年8月6日打款110000.00元、2014年8月15日打款200000.00元、2014年8月21日打款100000.00元，以上四次被告共给原告打款710000.00元；另外，原告要求被告支付刘某某93000.00元（其中实际给付30000.00元，转由被告再行支付63000.00元），原告要求被告支付吊车费20000.00元，该两项共113000.00元，原告视为被告已支付。综上，被告已支付原告工程款823000.00元。
2014年11月19日，原告将被告诉至原审法院，要求被告立即给付尾欠工程款521165.00元及违约金600000.00元。被告提起反诉，要求原告赔偿基础桩错位造成的损失44550.00元。
原审法院认为，原被告签订的《通辽市某某旅游度假村一期工程施工协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方应该按照该协议的约定严格履行。原告虽然在施工过程中，产生了15根错桩，但经被告自行完成后，于2014年8月28日由原被告以及监理单位北京盖某某监理公司三方共同签订了《现场工程量确认单》对工程总量进行了确认，原告依此制作预（决）算表，计算工程总价款为1344165.00元，本院对该数额予以确认。依据《中华人民和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，在合同纠纷中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任。原告对桩基施工已经完成的事实并依此确认了工程总价款的事实举证完成，因工程款给付发生争议，被告是负有履行工程款给付义务的一方，依据上述规定，应该对工程款的给付承担举证责任。但是，除原告认可的已给付823000.00元之外，被告未提交有效证据证实给付其他款项，故对此应当承担举证不能的法律责任。原告于2014年11月7日将《基础工程竣工资料》交付给被告后，被告应当如约履行工程款给付义务。因双方在施工协议第七条第二项中约定，由被告按工程总价款的5％扣留保修金，该保修金的数额为67208.25元，约定的保修期为半年，应当自原告交付《基础工程竣工资料》时开始计算，目前仍未超过保修期，所以该保修金应当暂由被告予以扣留。经以上核算，确认被告尾欠原告桩基施工的工程款为453956.75元，被告应当予以给付。被告未按约定给付尾欠工程款，确已构成违约，因被告提出约定的违约金数额（从应付款之日起，每逾期一日按工程结算价款2％计算违约金）过高，原告也未提交相关证据证实其实际损失数额，故原告因被告未履行尾欠工程款给付的实际损失，应为逾期付款的利息损失。依据中国人民银行同期贷款利率标准计算，从应付款日期（即原告向被告交付基础工程竣工资料日期2014年11月7日）至原告主张的计算结束日期即2014年11月30日，欠款计算期限为23天，其逾期利息损失数额为1624.00元（应付欠款453956.75元×中国人民银行同期贷款年利率5.6％×23天÷30天÷12个月），原告主张违约金的数额高于实际损失的30％，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，应认定约定的违约金过分高于其实际损失，故对原告主张的违约金适当减少至50000.00元。
原被告的施工协议签订后，原告应当按照被告为其提供的桩基桩位图纸标注的桩位进行桩基施工，而因原告的疏忽，致使15个管桩施工位置错误，原告又未能按照被告的要求予以处理解决，因此，错桩造成的损失应当由原告负责。原被告对15根错桩的购买款、施工款数额未能达成一致，而且对每根管桩的施工深度即管桩长度不能确定，被告提交的相关证据也无法证实，鉴定对施工现场又具有破坏性，且难度和费用均很高，结合本案中原告施工管桩总数以及包工包料的总价款，酌情确定每根管桩材料及施工款为1915.00元（工程总价款1344165.00元÷702根），15根错桩的损失总额为确认为28725.00元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告通辽冬泉公司于本判决生效之日起，立即给付原告吉林华煤公司尾欠工程款453956.75元，违约金50000.00元，合计503956.75元；二、原告吉林华煤公司于本判决生效之日起，立即给付被告通辽冬泉公司基础桩错位损失款28725.00元；以上一、二两项计算后，由被告通辽冬泉公司于本判决生效之日起，立即给付原告吉林华煤公司475231.75元。三、驳回原被告的其他诉讼请求。本诉案件受理费14890.00元，由原告吉林华煤公司负担8197.00元，被告通辽冬泉公司负担6693.00元；反诉案件受理费457.00元，由原告吉林华煤公司负担295.00元，由被告通辽冬泉公司负担162.00元。
上诉人冬泉公司不服上述一审判决，向本院上诉称，1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。在施工过程中，被上诉人华煤公司施工工作所打的基础桩有18根错位，存在质量缺陷，有断桩及未达到桩长规定等严重质量问题，有三方签字确认，同时给华煤公司下达了整改修复处理意见，但华煤公司未按监理工程人员的要求对错位的18根桩进行修复，给上诉人冬泉公司造成经济损失44550元。因此，冬泉公司未向华煤公司支付剩余工程款。但华煤公司诉请的数额不对，冬泉公司已向华煤公司支付了1011280.00元，因华煤公司违约在先，造成工期延误及重新打桩、接桩等经济损失，应承担违约责任。2、原审判决程序违法，上诉人冬泉公司在原审时提交了18根错桩的司法鉴定申请，但原审法院没有作出同意或准许的通知书，以及不予支持的裁定书，只是口头告知，并由法院审判人员到现场勘验了18根错桩的场地位置及数量。现场勘验的同时有三根错桩无法扣除并口头告知，就确定了15根错桩的事实。盖某某与代理人同时参加本庭的应诉，能够说明18根错桩的位置及形成的原因和重新打桩的费用等，而原审法院当庭告知上诉人，盖某某只能作为证人，不能作为代理人出庭，庭后补交证人出庭申请。法庭调查结束后进入陈述及辩论阶段，没有依照法律的基本程序往下进行，只是口头告知双方当事人庭下交代理意见，程序违法。华煤公司出示的《律师见证书》是盖某某签收，但盖某某由于11月份工地停工及其他原因被公司解聘，为此，盖某某签收不具有公司的法定行为。证人董某的证言自相矛盾，与本案事实不符。被上诉人华煤公司违约在先，上诉人冬泉公司并未违约，原审判决冬泉公司向华煤公司支付违约金，于法无据，与事实不符。请求撤销一审判决，并予以改判。一、二审诉讼费用由被上诉人华煤公司负承担。
被上诉人华煤公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人冬泉公司认可拖欠被上诉人华煤公司工程款的事实，但对已付工程款数额提出异议，原审判决认定冬泉公司已付工程款数额为823000.00元。现上诉人冬泉公司认为其给付张某的验桩款、给付董某的削桩款也应计入已付工程款。对此，双方签订的《通辽市某某旅游度假村一期工程施工协议》中关于工程款的支付方式第四项约定“桩检测根据《桩基础检测技术规范》进行静荷载和动测，达到一次检测符合设计要求的检测费用由甲方（冬泉公司）负责”，据此约定，验桩费应由上诉人冬泉公司负担，其要求计入已付被上诉人华煤公司工程款的主张不能成立。对于削桩费用，虽上诉人冬泉公司认为削桩的工作也应由被上诉人华煤公司负责，但通过付款方式看，应付华煤公司打桩工程款，大部分是由张秀芳通过工商银行付款给全某某完成，而付给董某的削桩款、打桩头款均是由董某直接从冬泉公司领取。所以根据现有证据，不能证明削桩工作属于华煤公司施工范围，上诉人冬泉公司要求将给付董某的削桩款计算为应付华煤公司工程款的主张不能成立。
根据已查明事实，上诉人冬泉公司拖欠工程款的事实存在，原审法院在酌情调整后，要求上诉人冬泉公司支付5万元违约金，并无不妥。关于被上诉人华煤公司应承担的基础桩错位损失，对于错桩数量经原审法院组织现场勘验确定为15根，对于损失数额，原审法院根据华煤公司施工管桩总数以及包工包料的总价款，确定每根管桩材料及施工款为1915.00元，计算方式合法合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15347.00元由上诉人通辽市冬泉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 师国亮
审判员 李雅丽
审判员 陈婷婷
二〇一五年九月二十一日
书记员 徐 健