黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终52号
上诉人（原审被告）陈孝钢，现住桦南县。公民身份号码。
委托代理人李宏杰。
被上诉人（原审原告）陈永利，现住桦南县。公民身份号。
委托代理人黄智刚。
被上诉人（原审被告）陈立新，个体工商户，现住桦南县。公民身份号码。
委托代理人董玉兰。
被上诉人（原审被告）胡晓明，现住桦南县。公民身份号。
委托代理人相来珍。
上诉人陈孝钢与被上诉人陈永利、陈立新、胡晓明健康权纠纷一案，黑龙江省桦南县人民法院于2015年11月4日作出（2015）桦民初字第149号民事判决。宣判后，被告陈孝钢不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭审理本案，上诉人陈孝钢及其委托代理人李宏杰、被上诉人陈永利的委托代理人黄智刚、被上诉人陈立新及其委托代理人董玉兰、被上诉人胡晓明的委托代理人相来珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈永利诉称，陈立新在桦南县驼腰子镇金缸村盖农资大库，将建筑工程承包给陈孝钢。陈孝钢找陈永利为其工程上大库房盖彩钢，陈永利在钢架上站立，陈孝钢及其岳父用石头垫梯子，由于梯子没有垫稳，陈永利在换位置时因梯子倾倒摔下来，导致其伤害后果。事发后，陈孝钢找人将陈永利送到桦南县人民医院治疗，住院94天出院。原告出院后多次找被告协商治疗费及误工等费用，但被告拒不给付。原告认为，二被告在雇佣工人工作期间，没能做好安全防护措施，导致原告受伤后，被告又不积极主动地对原告进行赔偿，经多次协商没有结果。为此，原告请求法院依法判决二被告连带赔偿因伤害给原告造成的全部经济损失，以维护原告的合法权益。
原审被告陈孝钢辩称，一、被告陈孝钢与原告陈永利之间不是雇佣关系，也不是合伙关系，而是身份平等的工友关系。被告陈孝钢与被告陈立新之间也不是承包关系；被告陈孝钢不认识被告陈立新，活是经营鸿吉彩钢的胡晓明于2014年11月22日打电话联系的，人工费5元每平方米，并承诺干完活按实际面积他给结算。被告陈孝钢打电话如实告知原告陈永利等人，同以前一样干完活按大小工分得人工费。当天下午陈孝钢查看现场，23日上午丈量尺寸，下午下料，24日上午陈立新找车拉料，下午开始正常施工安装，建筑方陈立新一直有人在现场监督，指导安装，25日上午原告陈永利在施工过程中因安全意识差，违规操作、疏忽大意，导致发生摔伤事故。二、被告陈立新与胡晓明之间是承包关系。胡晓明与原告陈永利、被告陈孝钢及工人之间是雇佣关系；陈孝钢不认识陈立新，陈立新的建库工程是经胡晓明联系的，人工费同胡晓明结算，胡晓明从中获利1元，他既是承包人，也是雇主，陈孝钢、陈永利等人是雇员。法院应当依法追加胡晓明为本案被告，让他承担承包人的赔偿责任，同发包人陈立新共同连带赔偿原告陈永利的经济损失。三、施工现场的设备均为陈立新提供，陈立新及胡晓明都没有为施工提供安全保障设施，陈立新派人到现场监督施工，对陈永利在无任何安全保护措施下于空中工作的行为放纵，不加以警示和制止。加之，陈永利自己安全保护意识差，疏忽大意，违规操作从挂梯上跨到应为地面人使用的斜立梯子上，双手没有扶住，在装手电钻订钉时从斜梯上摔下致伤。陈立新与胡晓明均负有法律责任，陈永利自身也负有相应的责任，陈孝钢等雇员对陈永利的损害后果没有过错，不应承担赔偿责任。
原审被告陈立新辩称，一、答辩人陈立新与被答辩人陈永利不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任；原告陈永利受雇于被告陈孝钢，劳动报酬事实上由其支付，陈孝钢是真正的雇主。根据有关司法解释的规定，赔偿责任人是陈孝钢。二、被答辩人陈永利请求答辩人陈立新承担赔偿责任没有事实和法律依据。“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”答辩人陈立新提供的材料是从专业商店购买，材质无瑕疵。在选任上，是通过卖彩钢的人介绍，陈孝钢经常承包彩钢安装工程，答辩人也没有参与指挥安装的行为，可见，陈立新在定作、指示、选任上均无过失，依照法律规定，不应承担责任；三、被答辩人的请求没有法律依据，对其不合法的主张不应支持；四、关于误工费问题。陈永利是农村户口，虽在城镇居住生活，但无正式职业。仅一次从事安装彩钢，不能作为其要求每天200元工资的依据，应当按照职工人均工资计算。综上，答辩人与被答辩人不存在雇佣关系，没有任何过错，因此答辩人不应当承担赔偿责任。被告陈孝钢与被告陈立新是承揽关系，原告陈永利与被告陈孝钢是雇佣关系，雇员陈永利在从事雇佣活动中受伤致残，应当由雇主陈孝钢承担赔偿责任。
原审被告胡晓明辩称，我方在庭审前已查阅本案的全部卷宗材料及上次开庭的庭审笔录，此案与胡晓明没有任何关系，因此胡晓明不具备被告的主体资格，请求法庭依法驳回原告陈永利对胡晓明的诉讼请求。胡晓明不认识陈立新，从来没有同他谈过这笔买卖，也无证据佐证这个事实。
原审法院认定，2014年陈立新准备在桦南县驼腰子镇金缸村承租场地建造储存化肥等农资大库，于是托给其干活的电焊工张某帮助联系干彩钢活的人，张某同胡晓明说有活看谁能干，未谈具体事宜。11月22日上午，胡晓明便给陈孝钢打电话告知此事，并将电焊工的联系方式给他，让双方自己商谈价格。11月23日9时许，陈孝钢带人去陈立新建房场地进行实地勘察，陈立新的哥哥陈立生受托与陈孝钢口头商定包工价格为6元每平方米，完工后同其当场结算，由陈孝钢一方提供工具及设备，安全问题由陈孝钢负责，没有签订书面合同，当日回到桦南镇压料。11月24日，陈孝钢带领陈永利等工人工作一天。11月25日上午，陈永利于装订彩钢过程中，由于梯子没有垫稳，他在换位置时梯子倾倒从上面摔下来，导致身体受伤的后果。事发后，陈永利于当日入住桦南县人民医院诊疗，临床诊断为腰1椎体压缩性骨折，于2015年2月27日出院，实际住院94天。住院期间除陈孝钢垫付医疗费4484元外，其他费用均为陈永利一方支付。出院后，陈永利与陈孝钢就赔偿一事数次进行协商彼此没有达成协议。原告陈永利请求依法判决被告陈孝钢和陈立新连带赔偿其全部经济损失，即医疗费10451.82元、护理费12878元、住院伙食补助费9400元、营养费4700元，误工费、伤残赔偿金待鉴定后另行计算；本案的诉讼费由被告承担诉讼来院。本院受理后，根据陈永利的申请，佳大司鉴中心对其身体受损情况进行了法医临床司法鉴定（鉴定意见如前所述）。在审理中，原告陈永利和被告陈孝钢均申请追加胡晓明为本案被告参加诉讼。原告要求各被告按照新的赔偿标准赔偿其经济损失合计为184358.76元。现在被告陈孝钢就其承建的彩钢房完工部分尚未同被告陈立新进行结算。
原审法院认为，定作人陈立新将其建造彩钢库房的工程包工给承揽人陈孝钢，双方建立承揽合同关系，根据约定，陈孝钢应当按照陈立新的要求以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，在工程完工后当场测量面积按6元每平方米结算价款。承揽人陈孝钢不具有建筑资质，定作人陈立新于建房前对承揽人的资质与技术未尽职责范围内的审查义务，在选任上存在过失，应当对陈永利的伤残后果承担相应的赔偿责任；陈孝钢雇佣陈永利承揽该陈立新的彩钢房日工资为200元，依约双方建立雇佣合同关系，雇员陈永利在从事雇佣活动即在从事雇主陈孝钢授权、指示范围内的劳务活动中遭受人身损害，陈孝钢应当承担赔偿责任；胡晓明受电焊工张某之托为陈孝钢提供活源，并未介入此工程谈价与定价，因其没有过错，故不应当承担赔偿责任；陈永利作为完全民事行为能力人，对自己不具有高空作业资质是知晓的，不可疏忽大意是最起码的常识，应当预见到此项工作的危险性，其违反了高度注意义务，本人应负一定的责任。根据案件事实，依照公平正义的原则，从人性化司法实际出发，原告陈永利自己承担经济损失的20%，被告陈立新承担原告陈永利经济损失的20%，被告陈孝钢承担原告陈永利经济损失的60%，被告胡晓明不承担原告陈永利经济损失的赔偿责任合理合法。关于原告陈永利请求各被告给付精神损害抚慰金10000元的问题。因原告陈永利是在从事被告陈孝钢的雇佣活动中摔伤，住院时间较长，经鉴定残疾等级为九级，在肉体上和精神方面均承受了莫大的痛苦，鉴于被告陈孝钢与被告陈立新对其没有故意实施侵权行为，因此对原告的该项请求本院酌定支持5000元。综上所述，因被告陈孝钢的抗辩意见及其理由同事实相悖，于法无据，故本院不予采纳。对被告胡晓明的辩解意见及其理由本院应予采信。对被告陈立新与事实相符的抗辩意见及其理由本院应予采纳。原告所举证据确凿，能够证明自己的事实主张，对其合法的诉讼请求本院应予支持。原告陈永利系城镇居民，根据司法鉴定，参照2015年黑龙江省人身损害赔偿计算表中有关数据，认定原告陈永利的经济损失为174297.72元，其中：1、诊疗费10451.82元；2、住院伙食补助费9400元（100元／天94天）；3、营养费3000元（50元／天60天）；4、误工费24000元（200元／天120天）；5、护理费8602.80元（143.38元／天60天1人）；6、长女陈施羽（2010年3月22日出生）扶养费21407.10元（16467元／年13年20%／2人）；7、残疾赔偿金90436元（22609元／年20年20%）；8、鉴定费2000元；9、精神损害抚慰金5000元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第二十五条之规定，判决如下：一、原告陈永利的经济损失为174297.72元，由其自行承担34859.54元。由被告陈孝钢赔偿104578.63元，减除其先行垫付的医疗费4484元，还需赔偿100094.63元。由被告陈立新赔偿34859.54元。二被告于本判决生效后二十日内一次性给付；二、驳回原告陈永利对被告胡晓明的诉讼请求。案件受理费3786元，由原告陈永利负担757.2元，由被告陈立新负担757.2元，由被告陈孝钢负担2271.6元。
宣判后，被告陈孝钢不服，向本院提起上诉。要求撤销原审判决的第一项，第二项，发回重审或依法改判，一、二审案件诉讼费用由三被上诉人承担。其上诉理由是：1、一审法院仅凭被上诉人陈永利陈述及二份自相矛盾的证人证言，就主观认定陈永利与上诉人是雇佣关系，而否认上诉人与陈永利是平等工友的事实。2、上诉人与陈立新并不认识，是在包活中获取好处费的被上诉人胡晓明撮合下认识的，陈立新与胡晓明才是陈永利的真正雇主。3、上诉人与陈立新之间应是雇佣关系，而非承揽关系，陈立新及其哥哥陈立生一直都在现场指挥施工，同时加装彩钢板所用设备完全由陈立新提供，双方构成雇佣关系。
被上诉人陈永利辩称，1、被上诉人陈永利是受上诉人的雇佣，每天工资200元，上诉人与陈立新之间承包彩钢工程多少钱一平米与我无关，我也不认识陈立新。2、原审判决的各项费用及赔偿标准我都没有异议，请求二审法院予以支持。
被上诉人陈立新辩称，1、上诉人在一审答辩中明确认可被上诉人陈立新不是雇主，胡晓明才是雇主，而上诉状中又称陈立新是雇主，这种前后矛盾的说法是上诉人掩盖事实。2、被上诉人陈永利在一审起诉状中的陈述可以认定陈立新是将工程承包给了陈孝钢，并由陈孝钢与陈永利结算工资。3、陈孝钢是交付劳动成果后统一按平方米的价格与陈立新进行结算，符合承揽关系，如果陈立新是雇主应该约定每人每天的报酬，而不是按每平米多少钱进行结算。
被上诉人胡晓明辩称，1、上诉人主张胡晓明是真正的雇主，没有举出任何证据予以证明，只是自己陈述而已。2、陈立新、陈立生共同证实：是通过电焊工张师傅介绍认识的陈孝钢，他们将工程承包给陈孝钢，每平米6元，干完活直接和陈孝钢结算。
二审期间，上诉人陈孝钢向法庭提交了他分别与胡晓明、焊工张师傅的录音资料两份。证明问题，胡晓明从中抽取一元钱的好处费，胡晓明与陈立新约定每平米6元，陈孝钢等人干活的报酬是每平方米5元，陈孝钢、陈永利是以雇员的身份干活。工程用的梯子都是为陈立新干活的张师傅提供的，张师傅提供的梯子是借给大库的也就是借给陈立新的。张师傅也能证实实际的雇主是陈立新。
经庭审质证，被上诉人陈立新表示录音中上诉人自认干完活后钱回来，说明是统一结算，是承揽关系。该录音都是上诉人自己陈述的，不能证明上诉人与陈立新的雇佣关系，相反可以确认双方的承揽关系，且张师傅没有资格划分认定事故的原因及责任。被上诉人陈永利表示录音不能作为新证据使用，无法证实是不是胡晓明、张师傅所说。被上诉人胡晓明表示整个录音中不能证实是胡晓明同陈立新协商的价格，更不能证明胡晓明从中提一元钱，只是上诉人自己陈述焊工抽取一元钱。张师傅证实不了雇主是陈立新，本案的责任划分也不是由一个案外人来划分的。
本院经审查认为，综合分析原审案情及庭审笔录，权衡利害关系，二审期间上诉人陈孝钢提供的录音资料证明不了胡晓明给其开资与实际的雇主是陈立新的事实，同时录音资料中大部分内容都是上诉人陈孝钢的自我陈述，体现不出上诉人陈孝钢所说胡晓明抽取一元钱的事实，而且上诉人在录音中自我陈述是陈立新给其每平米6元钱，回来之后再给谁一元钱，可以推定抽取的一元钱是在陈孝钢获得总工程款后，再给谁的好处费，此一元钱的抽取和真正的雇主之间并没有直接的联系，因此本院对两份录音证据不予以采信。
本院认为：一、通过上诉人陈孝钢与其提供的证人证言按平方米统一结算的陈述，可以推定被上诉人陈立新是一次性给付报酬，结合此项工程的性质，是上诉人陈孝钢等人将彩钢安装完成之后，向被上诉人陈立新统一交付劳动成果，因此原审判决认定上诉人陈孝钢与被上诉人陈立新之间是承揽关系并无不当。二、一审庭审中被上诉人陈永利与上诉人陈孝钢提供的证人刘某某、范某某的陈述都是不认识被上诉人陈立新，同时上诉人提供的证人刘某某的证言是按天获取劳动报酬以及关于开资的事项是陈孝钢与陈立新谈的，陈立新建房付款由陈孝钢给开资，这与上诉人陈孝钢所说工资统一结算后，按大工小工平均分配工资相矛盾，结合被上诉人陈永利提供的证人陈某某、卢某某的证言中关于上诉人给陈永利每天开资200元的证言可以认定陈永利受雇于上诉人陈孝钢，因此原审判决认定上诉人与陈永利之间是雇佣关系并无不当。三、一审时上诉人陈孝钢提供的两名证人刘某某、范某某的证言不能证明胡晓明是雇主的事实，同时上诉人亦没有其他证据证明自己的主张，因此原审判决胡晓明不承担责任并无不当。综上，上诉人陈孝钢上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决在认定事实及适用法律上并无不当，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3786元，由上诉人陈孝钢承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑玉祥
审 判 员 韩国斌
代理审判员 彭景丰
二〇一六年四月五日
书 记 员 付丽丽