江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02172号
上诉人（原审原告、被告）刘记勤。
委托代理人刘贺立，江苏均锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）苏州永立食品有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区汾湖镇汾秋路368号。
法定代表人林淑姿，总经理。
委托代理人韩丽梅，北京观韬（上海）律师事务所律师。
委托代理人余能军，北京观韬（上海）律师事务所律师。
上诉人刘记勤与被上诉人苏州永立食品有限公司（以下简称永立公司）因劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：刘记勤于2008年3月进入永立公司工作，入职时工种为操作工，2008年9月4日改为门卫一职。2008年9月22日，双方签订劳动合同，合同期限自2008年9月22日至2009年9月21日，每月基本工资850元。2008年10月，刘记勤与永立公司签订协议书，约定：刘记勤系外来务工人士，因考虑该员家庭因素，公司给予住房补贴每月600元，要求该员进驻厂区门卫室内，同时兼顾非上班期间永立厂区的安全问题。2009年9月21日，双方在原有劳动合同上延长合同期限至2012年9月21日，同时，双方签订了补充劳动合同书，约定刘记勤从事门卫工作，每天工作8小时，刘记勤在休息时间及节假日时间内附带为永立公司看守门卫，永立公司每月补偿刘记勤劳务费900元。2012年10月8日，刘记勤申请入住永立公司宿舍。2012年10月15日，永立公司与刘记勤又签订了劳动合同，期限为2012年9月22日起至2015年10月15日，约定刘记勤的基本工资为1500元。2013年3月14日开始，刘记勤因身体原因一直休病假。2013年9月25日，永立公司出具了关于刘记勤同志解除劳动合同的决定，决定自2013年9月起解除与刘记勤之间的劳动合同，解除原因系“公司经营需要”。2013年12月3日，永立公司向刘记勤发送领取经济补偿金和搬离公司宿舍的通知，该通知确认刘记勤工作年限自2008年3月至2013年9月，按6年计算经济补偿金，2012年9月至2013年9月间的平均工资为2289.32元，刘记勤表示认可上述平均工资及工作年限。2014年9月16日，刘记勤向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永立公司支付代通知金2800元、违法解除劳动合同赔偿金33600元、加班工资336160.9元、带薪年休假工资8496.5元。2014年11月10日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会裁决永立公司支付刘记勤违法解除劳动合同的赔偿金27472元、加班工资59358元，驳回刘记勤其它诉讼请求。
原审法院另查明：2008年12月起，永立公司每月随工资向刘记勤发放600元津贴及相应薪资单。2011年9月至2013年6月间，刘记勤工资结构包含基本工资、伙食费、特勤（别）津贴、工龄工资、全勤奖等。2011年9月、10月基本工资1280元，2011年11月至2012年5月基本工资为1330元，2012年6月之后基本工资每月为1500元，伙食费均为180元。
原审法院再查明：2011年2月1日至2012年5月31日间，苏州地区最低工资标准为1140元／月。2012年6月1日至2013年6月30日期间，苏州地区最低工资标准为1370元／月。
以上事实，由刘记勤提供的薪资单、仲裁裁决书、解除劳动合同的决定、劳动合同、补充劳动合同、领取解除劳动合同补偿金及办理公司宿舍的通知、永立公司提交的仲裁裁决书、工资表、劳动合同、补充劳动合同、协议、补充协议签订说明函及当事人陈述予以证实。
原审原告（被告）刘记勤的诉讼请求为：判令永立公司支付代通知金2800元、经济赔偿金33600元、加班工资336160.9元、带薪年休假工资8496.5元，本案诉讼费用由永立公司承担。
原审被告（原告）永立公司的诉讼请求为：判令该公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金27472元及加班工资59358元；判令刘记勤立即腾退职工宿舍，并按每月500元支付自2014年1月1日起至实际搬离之日为止的租金费用；刘记勤支付实际占用宿舍期间所应负担的相应水电费每月100元。
原审法院认为：首先，根据《江苏省工资支付条例》规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。据此，永立公司应保存刘记勤解除劳动关系前两年（2011年9月26日至2013年9月25日间）的考勤记录，现永立公司不能提交相应的考勤记录，而刘记勤在2013年3月14日后未上班工作，故导致2011年9月26日至2013年3月13日期间刘记勤具体工作时间不明确的主要责任在于永立公司。根据双方签订的协议及劳动合同约定，永立公司每月给予刘记勤的600元，需要刘记勤在非上班时间兼顾厂区安全，故原审法院推定刘记勤在2011年9月26日至2013年3月13日期间存在加班，600元实际为加班费用。综合考虑刘记勤正常的休息时间及后来入住宿舍的情况，结合刘记勤作为门卫的实际工作强度，原审法院酌情认定刘记勤每天上班10小时，双休日、法定节假日均上班。由于永立公司每月发放的工资中包含加班费600元，故刘记勤要求按照工资总额为基数计算加班费没有依据，考虑到永立公司向刘记勤发放的薪资单中明确了每月基本工资，原审法院认为加班工资的计算应以基本工资为基数。据此，永立公司应支付刘记勤2011年9月26日至2013年3月13日期间加班工资37943.62元［1280／21.75／8×（24×2×1.5＋9×10×2＋3×10×3）＋1330／21.75／8×（147×2×1.5＋60×10×2＋6×10×3）＋1500／21.75／8×（195×2×1.5＋82×10×2＋9×10×3）］。现永立公司已支付了10560元（600×5／30＋600×17＋600×13／30），尚应支付刘记勤加班工资27383.62元。同时，由于2011年9月26日之前的考勤记录，永立公司并无义务保存，刘记勤又未提交证据证明其加班的具体时数，无法证明永立公司未足额支付加班工资，故刘记勤要求永立公司支付2011年9月26日之前的加班工资依据不足，原审法院不予支持。第二，永立公司解除与刘记勤之间劳动关系的理由系“公司经营需要”，不符合法律规定的用人单位可以单方解除与劳动者之间劳动关系的情形，故永立公司应支付刘记勤违法解除劳动合同的赔偿金27471.84元（2289.32×6×2）。此外，本案并不符合用人单位支付代通知金的情形，刘记勤要求永立公司支付代通知金没有依据，原审法院不予支持。而刘记勤提出的带薪年休假工资，不属于法院民事案件的受案范围，本案不予理涉。至于永立公司要求刘记勤腾退职工宿舍，支付租金及水电费的诉讼请求，未经仲裁，本案不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、苏州永立食品有限公司于判决生效后十日内支付刘记勤加班费27383.62元、解除劳动合同经济补偿金27471.84元。二、驳回刘记勤的其它诉讼请求。三、驳回苏州永立食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由刘记勤负担3元，由苏州永立食品有限公司负担2元。
上诉人刘记勤不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、其本人在永立公司担任门卫一职，每天上班14小时，全年无休，期间也未领取过每月900元的劳务费，原审法院认定其每天上班10小时，并在此基础上计算加班工资数额，系认定事实不清；二、其自2008年9月4日起担任门卫，加班工资应当从2008年9月4日开始计算，并不适用《江苏省工资支付条例》的有关规定。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支付其全部诉讼请求。
被上诉人永立公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，同时根据《江苏省工资支付条例》有关用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年的规定，劳动者举证责任的大小在不同期间应当有所区分。对于用人单位有义务保存考勤记录期间的加班情况，劳动者只需尽到初步的举证责任即可，如果用人单位不能提供考勤记录，应当由用人单位承担不利的法律后果。对于用人单位没有义务保存考勤记录期间的加班情况，仍由劳动者负举证责任，劳动者没有尽到充分举证责任的，应当由劳动者承担不利的法律后果。本案中，永立公司应保存刘记勤解除劳动关系前两年（2011年9月26日至2013年9月25日间）的考勤记录，因永立公司并未对刘记勤进行考勤，而刘记勤在2013年3月14日后未上班工作，故导致2011年9月26日至2013年3月13日期间刘记勤具体工作时间不明确的责任在于永立公司。按照双方劳动合同约定，在永立公司为刘记勤安排免费宿舍之前，刘记勤入住门卫室，在休息时间及节假日时间附带为永立公司负责门卫工作，应当认定刘记勤存在加班行为，但是门卫工作本身工作强度不大，且永立公司在门卫室中也为其安排了休息睡觉的地方，综合考虑刘记勤的工作强度及后来入住公司宿舍的情况，原审法院折算其每天加班时数为2小时并核算2011年9月26日至2013年3月13日期间永立公司应当支付刘记勤的加班工资为27383.62元并无不当。对于2011年9月26日之前的加班工资，由于永立公司并无义务保存上述期间的考勤记录，而刘记勤又未提交证据证明其加班的具体时数，无法证明永立公司未足额支付加班工资，且刘记勤在收到历次工资单明细后也未提出异议，故刘记勤要求永立公司支付2011年9月26日之前的加班工资依据不足，本院不予支持。
关于刘记勤主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，由于永立公司解除与刘记勤之间的劳动关系不符合法律规定，应当支付赔偿金27471.84元（2289.32×6×2）。关于代通知金问题，根据《劳动合同法》第四十条和第四十六条的规定，代通知金适用于因特殊法定事由用人单位解除劳动合同并给予经济补偿金的情形，本案并不符合以上特殊情形，故刘记勤要求永立公司支付代通知金没有依据，本院不予支持。至于刘记勤主张的带薪年休假工资问题，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审法院不予理涉也无不当，本院予以确认。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人刘记勤的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘记勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二０一五年七月七日
书 记 员 杨乐婷