重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00815号
上诉人（原审被告）：重庆佐炫萤石矿业有限公司。住所地，重庆市酉阳土家族苗族自治县。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：郑元洪，男，1970年1月14日出生，汉族，重庆佐炫萤石矿业有限公司职工，住重庆市沙坪坝区。
被上诉人（原审原告）：尹海，男，1976年7月5日出生，汉族，城镇居民，住四川省武胜县，现住重庆市九龙坡区。
委托代理人：曾维兵，重庆佳程律师事务所律师。
上诉人重庆佐炫萤石矿业有限公司（以下简称重庆佐炫矿业公司）与被上诉人尹海加工承揽合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年3月15日作出（2014）酉法民初字第01893号民事判决书。重庆佐炫矿业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
酉阳土家族苗族自治县人民法院经审理查明：重庆佐炫矿业公司成立于2009年12月11日，注册资本15000000元，公司成立时股东分别为杨波（40%股份）、何华（20%股份）、胡东升（20%股份）、ＸＸ（10%股份）、雷雨（10%股份），杨波是公司法定代表人。2013年3月6日，重庆佐炫矿业公司完成内部股份转让，ＸＸ收购其他股东股份而成为公司唯一投资主体暨公司法定代表人，公司同时变更为“自然人独资”企业，核准营业范围为“萤石加工、销售”。2010年6月5日，重庆佐炫矿业公司以招商引资形式入驻酉阳县工业园区。入园后，重庆佐炫矿业公司与另一股东ＸＸ分别出资1600000元和800000元，于2011年2月17日注册成立“酉阳县园梁山矿业有限公司”，公司法定代表人ＸＸ；该公司于2011年9月2日取得《采矿许可证》，于2013年12月26日取得《安全生产许可证》；公司核准营业范围为萤矿石开采、加工、销售。
2012年11月2日，重庆佐炫矿业公司与尹海订立一份《矿石加工承包协议》，协议内容为：1.重庆佐炫矿业公司为尹海提供擂磨机一台，保证水电畅通；2.尹海为重庆佐炫矿业公司生产工人无偿提供住宿和生活场所；3.尹海负责矿石生产过程中其他设备的购置和所有生产加工设备的维修维护和整改，保证生产正常进行；4.重庆佐炫矿业公司负责矿石加工完后的吨包装袋子费用；5.生产过程中的水电费用及加工费用由原告负责，安全事故及损失由原告负责；6.工人保险由被告办理，原告承担费用；7.重庆佐炫矿业公司每月25日按计量吨位给尹海结算费用，计价按120元每吨，尹海开发票后次月５日支付加工费；8.合同期限为3年，期满后可优先续订合同。
2012年12月15日，双方就同一事项再次订立一份《矿石加工承包协议》，该协议以11月2日的协议为蓝本，将第一条中的“重庆佐炫矿业公司为尹海提供擂磨机一台”修改为“重庆佐炫矿业公司提供所有设备”；将第八条修改为“承包期5年，５年到期后，如乙方（尹海）继续承包，同等条件下甲方优先考虑与乙方续约……单方违约……违约金为五十万元”；协议原第九条调整为第十条，变更后的第九条为“甲方负责保证乙方的充足加工原料，因甲方无原料加工和销售缓慢与其他原因造成乙方无法生产致使停产，所造成有关损失由甲方负责，甲方在正常情况下保证每月3000吨原料生产。如生产不足3000吨每月，甲方将按照合约补够每月3000吨的生产费用，折合人民币3000吨乘以102元每吨等于三十万零六千元（306000）。如发生不可抗力的原因除外，超过3000吨每月，则按实际数量计算。”
在上述第一份协议订立之后，尹海即组织人员进入加工场地，并花费8000元制作了一个料斗，重庆佐炫矿业公司方同时提供了相应设备。从2013年１月9日至２月27日，重庆佐炫矿业公司的工作人员董湘伟签收案外人酉阳县园梁山矿业有限公司运送的598.85吨原矿石后，该批矿石存放至尹海加工场所，并由尹海进行加工处理，即将莹石打磨成生晶石粉。尹海组织加工约1吨矿石后，因尹海要求按2012年12月15日即第二份协议履行，双方发生分歧，3月份之后尹海未再组织进行加工直至退场，此后加工场所及设备闲置。2014年7月开始，重庆佐炫矿业公司方自行组织人员启动矿石加工至今。
庭审中，重庆佐炫矿业公司要求解除双方之间订立于2012年11月2日的协议，该院释明其另行诉讼；重庆佐炫矿业公司拒绝继续履行双方2012年3月6日的加工协议；尹海保留另行主张损失赔偿之权利。另，重庆佐炫矿业公司提出尹海与重庆佐炫矿业公司订约代表人杨波系“特殊关系”，未举证证实，尹海亦予否认。
尹海一审中诉称：因重庆佐炫矿业公司至今未提供加工原料。请求：1.双方2012年12月15日订立的《矿石加工承包协议》有效；2.双方继续履行该承包协议；3.重庆佐炫矿业公司支付违约金500000元。
重庆佐炫矿业有限公司一审中辩称：尹海与我公司于2012年11月2日签订有一份《矿石加工承包协议》，该协议公司全体股东同意订立，应属合法有效。但是该协议订立后尹海方无履约能力，亦无履约行为，因此是尹海自己违约在先，我方请求解除双方的该份协议；另外在此期间，因我公司法人代表暨股东杨波正准备转让所持有的公司股份，因其与尹海有特殊关系，遂于2012年12月15日自行与尹海私下订立一份《矿石加工承包协议》，显著加重我公司负担，且公司其他股东均不知情，根据《公司法》相关规定，公司重大事项须经公司股东会表决通过，该协议属杨波个人所为应属无效民事行为；再则，按照国家相关法律规定，从事矿产品开采及加工均须相应资质，除《采矿许可证》外还需《安全生产许可证》，我公司在双方订立合同之后的2013年12月26日才取得《安全生产许可证》，在不具备相应资质证书的情况下双立上述协议，属于无效协议，更不认可协议约定的违约金；最后，重庆佐炫矿业公司未造成尹海任何经济损失，因此不存在向尹海支付违约金。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。
酉阳土家族苗族自治县人民法院认为，公司内部治理与公司对外民事行为分属两种法律关系；公司股东违反公司章程所致公司或其他股东之损失属于内部追责范畴，而内部运作合规与否不影响善意相对人亦即对外合同相对方向公司主张权利。本案中，尹海与重庆佐炫矿业公司就同一事项订立了两份合同，两份合同均有时任重庆佐炫矿业公司法定代表人暨股东杨波的签名并加盖有被告公司印章，重庆佐炫矿业公司辩称尹海与公司时任负责人暨股东杨波之间有“特殊关系”而“恶意串通”亦无证据支持而不能认定，故应当认定两份加工协议均是属于被告公司的对外合同行为；后者相对前者的协议内容作了调整和补充，应当认定后者即2012年12月15日的《加工承包协议》是对双方权利义务所作之最终约定，本案应当以该份协议作为裁判双方纠纷之事实依据。该份协议约定，重庆佐炫矿业公司提供场地、设备及原料，由尹海组织人员加工并按加工吨位获取加工费用，该费用实质为劳务费用。故双方之间的协议实质为一般承揽协议，法律对此并无主体上的限定；同时重庆佐炫矿业公司注资公司即园梁山矿业有限公司具备矿产开采、加工、销售之相关许可资质，重庆佐炫矿业公司从其处获取原矿后交由尹海加工，流转过程亦不违反法律法规。因此，双方之间协议的主体资格及内容均不违反法律规定，应当认定为有效协议。
协议履行过程中，有证据表明重庆佐炫矿业公司向尹海提供了加工原料598.85吨，但未按协议内容足量供应；尹海组织进行了来料加工，但亦只加工约1吨左右即停止生产，未完全履行。由此可认定在履行上述协议过程中双方均有违约事实存在。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即合同双方对于各自的违约行为，应按各自责任大小分别向对方承担违约责任，且在合同诉讼中不适用“过失相抵”原则。本案查明，尹海自始要求履行2012年12月15日的协议，而重庆佐炫矿业公司始终拒绝，故协议未能继续履行之主要责任在于重庆佐炫矿业公司，该院酌定重庆佐炫矿业公司责任为70%。同时查明，协议约定的加工场地及设备均在，重庆佐炫矿业公司亦未有对外另行承包，双方均不构成根本性违约，即合同继续履行不存在事实或法律障碍，故尹海诉请继续履行合同可予支持。
综上，尹海所诉事实理由部分成立，相应部分请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告尹海与被告重庆佐炫萤石矿业有限公司于2012年12月15日订立的《矿石加工承包协议》有效，被告与原告继续履行该承包协议；二、被告重庆佐炫矿业有限公司支付原告尹海违约金350000元；三、驳回原告其他诉讼请求。上述第一、二项限本判决生效之日起5日内履行。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8880元，由原告负担2880元，被告负担6000元。
重庆佐炫矿业公司不服酉阳土家族苗族自治县人民法院的前述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决的第一项和第二项，并判令被上诉人尹海承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人于2012年11月2日签订矿石加工承包协议之后，上诉人就按照协议约定的内容积极予以履行，而被上诉人要求按照第二份协议要求履行，但是该第二份协议是上诉人前法定代表人无权代上诉人签订的，上诉人对第二份协议根本就不知情，所以上诉人并不是主观故意违约，因此不应当承担主要违约责任。2.根据司法解释，买卖合同一方当事人以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审过程中，上诉人以合同欺诈为由要求确认与被上诉人之间的2012年12月15日矿石加工承包协议无效，但一审法院未就调整违约金问题进行释明，造成上诉人不能有效行使诉讼权利，进而造成违约金过高，属于因程序不公造成实体判决不公。3.一审判决适用法律错误。根据最高人民法院的司法解释，当事人主张违约金过高请求予以释放减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。被上诉人进行加工期间，总共只加工了1吨原料，出动两名工人，所以上诉人的实际损失应为双方约定的加工费102元以及两名工人的工资等，一审法院判决上诉人支付35万元的违约金过高。4.一审法院判决继续履行12月15日的协议，明显侵害上诉人的利益，且被上诉人没有资质，也没有继续履行合同的能力，故合同已经没有实际履行的可能性。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人尹海答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果基本公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审法院判决被上诉人也应当承担一定的责任，被上诉人在履行合同义务的过程中，没有违约的地方，不应当承担违约责任。2.2012年12月15日，上诉人与被上诉人签订的矿石加工承包协议有效，是上诉人不愿意履行该协议，上诉人应当承担主要的违约责任。3.一审法院对于违约金是否调整的问题征求过上诉人的意见，是上诉人坚持认为不应当履行第二份协议，对违约金不做调整。4.释明权是法官的建议权，作最终决定的还应当是当事人本身，所以法官释明与否并不影响当事人对自己权利的主张，一审中上诉人是请了律师参加庭审的，应当知道法律的规定。5.一审中，被上诉人已经举示证据证明了自己的损失有300多万元，一审法院在综合考虑各种因素的情况下，作出的判决基本正确，请求二审法院依法予以维持。
本院二审查明事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：1.上诉人与被上诉人于2012年12月15日签订的《矿石加工承包协议》是否有效；2.上诉人与被上诉人应否继续履行双方于12月15日签订的《矿石加工承包协议》；3.上诉人应否支付被上诉人违约金35万元。现分别评述如下：
一、关于上诉人与被上诉人于2012年12月15日签订的《矿石加工承包协议》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人重庆佐炫矿业公司与被上诉人尹海于2015年12月15日签订《矿石加工承包协议》，上诉人在该协议上加盖公司印章，其法定代表人杨波在该协议上签字确认。上诉人重庆佐炫矿业公司主张该协议是其前法定代表人无权签订的，没有效力。然而公司的法定代表人是指代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人，杨波作为上诉人重庆佐炫矿业公司在签订协议时的法定代表人，有权代公司从事民事行为。即使根据公司规定法定代表人无权签订民事合同，也不能对抗善意相对人。且本案中上诉人重庆佐炫矿业公司在《矿石加工承包协议》上加盖公司公章，应视为公司对该份协议的确认。故此，上诉人主张12月15日签订的协议无效的理由不成立，本院不予支持。
二、关于上诉人与被上诉人应否继续履行12月15日签订的《矿石加工承包协议》问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。上诉人与被上诉人于12月15日签订的《矿石加工承包协议》晚于双方于11月2日签订的协议，在该份协议中双方对之前的协议进行了补充和修改，在后一份有效的情况下，应当以后一份协议所约定的内容为准。在该协议第八条约定，承包期限为五年。一审庭审中，上诉人对于能否继续履行的问题时，主张的是履行11月2日的协议没有异议，但是不履行12月15日的协议，可以看出上诉人对于协议的履行并非是客观上不具备履行条件而导致无法继续履行。因协议尚在履行期限内又未被解除，被上诉人尹海请求继续履行该协议，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被上诉人尹海的请求于法有据，本院予以支持。
三、上诉人重庆佐炫矿业公司应否支付被上诉人违约金35万元的问题。本案中，双方签订协议之后，上诉人向被上诉人提供了原料，但是被上诉人也没有完全进行加工，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同，应当各自承担相应的责任。一审法院结合双方的违约情况和当事人的过错程度，酌情认定上诉人承担70%的违约责任并无不当，本院予以支持。上诉人主张一审法院在审理过程中未对违约金调整部分进行释明，本院经审查认为，上诉人与被上诉人在12月15日的《矿石加工过承包协议》中明确约定违约金为50万元，即双方之间已经就一方违约的情况下承担的违约责任进行了明确的约定，是双方协商一致的结果。同时，上诉人未向法院举示证据证明一审支持的违约金金额过分高于被上诉人的实际损失，需要进行调整。因此，一审法院对违约金部分是否进行释明并不影响本案的裁判结果。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人重庆佐炫萤石矿业有限公司的上诉事实和理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人重庆佐炫萤石矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一五年八月十二日
书 记 员 侯 睿