河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第144号
原公诉机关渑池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨海民，又名杨法勤，男，1970年3月10日出生，汉族，2002年8月21日因犯贪污罪被渑池县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
辩护人吕曙辉，河南锐达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1974年6月2日出生，汉族。
辩护人张华、常金生，河南恒翔律师事务所律师。
渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控原审被告人杨海民、王某某犯贪污罪一案，于2012年12月14日作出（2011）渑刑初字第309号刑事判决，二原审被告人不服，提起上诉，本院以原判事实不清，证据不足为由，于2013年5月15日作出（2013）三刑二终字第11号刑事裁定，撤销原判，发回重审。渑池县人民法院经重新审理，于2013年12月26日作出（2013）渑刑初字第231号刑事判决，二原审被告人不服，再次提出上诉，本院以原判程序不当为由，于2014年6月16日作出（2014）三刑终字第6号刑事裁定，撤销原判，发回重审。渑池县人民法院经第二次重新审理，于2015年6月23日作出（2014）渑刑初字第159号刑事判决。宣判后，二被告人杨海民、王某某不服，又分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
渑池县人民法院经审理查明：
2006年夏，渑池县裕丰粮油购销有限公司果园分公司受中储粮三门峡直属库委托，执行最低收购价收购小麦，所收粮食为中央储备粮。果园分公司7号库在2006年6月11日至7月11日期间开仓收粮，保管员为王某某。收购期间既收本地粮，同时也收购外地粮。收购外地粮时，需经过该公司经理姚某甲同意。收粮时，由保管员开具一式三联的单据，第一联由保管员留存，第二联交卖粮人，第三联由出纳保管。收外地粮期间，姚某甲曾安排杨海民担任出纳付款。收粮结束后，当年9月省直属库对包括果园公司粮库在内的多个粮库收粮情况进行复查，复查采用计算容积、容重的方式，对库存小麦的数量进行核实，其中7号库经核查实际小麦数量为2310.516吨，与账面数2520.108吨相差209.59吨，误差率为8.32%，实际数量与账面数量相差超过规定的3%的误差率，为此该公司向上级单位交纳30余万元保证金（包括7号库粮食短库问题）。2007年，7号库转为地方储备粮。
2010年5月，果园分公司7号库进行搬迁，搬迁过程中该公司安排专人出库过磅、专人押车，并安排王某某前往西村新库接收粮食。移库结束后，发现该库存粮数为2378.240吨，与账面数相差约142吨，该公司经理姚某甲遂在公司内部进行调查。姚某甲将当年参与7号库收粮的工作人员叫到一起回忆当时情况，并让杨海民、王某某分别将7号库收粮的票据找来，大家共同查找原因，经公司工作人员共同回某并对比票据，认为2006年6月19日晚，仅收购外地粮贩赵某丙一车小麦，票据0037807因有姚某乙、王某某、上某甲三人签名，应为真票，票据0037811-0037814四张票据仅有王某某、杨海民二人签名，且四张票据记载的小麦数量达95吨，而当年收购外地粮总共不超过100吨，故认为该四张票据为虚开。在调查期间，王某某自行前往洛阳就相关票据进行鉴定，经鉴定票据上“梦阳”的签名不是王某某所写，王某某坚称票据非其所开，自己没有责任。在向杨海民做工作时，杨海民当场跪地称“姚经理，你救救我吧，我没钱，只拿9万元”。随后，姚某甲、董某乙等人凑10万元，又让杨海民拿出10万元，共凑20万元交到渑池县粮食局以弥补国家损失，此事遂告一段落。后渑池县粮食局下文对二人做了停职处理，杨海民没有再上班，但王某某称与自己无关继续上班，2010年6月2日，杨海民到河南公专司法鉴定中心对三张粮油购销单上的“王某某”签名做了鉴定，鉴定出是王某某本人所写。接着杨海民找姚某甲要求退款，还自己清白，后果园公司和渑池县粮食局均解决不了此事，杨海民及其妻子多次找粮食局，指责粮食局处理不公，后又多次到渑池县信访局告状，2011年3月24日，杨海民在领导接待日向渑池县县长许胜高同志反映果园公司粮食亏库问题。同日渑池县信访局渑信访字（2011）11号文件，将《关于交办杨海民等人反映问题的函》移交渑池县人民检察院，2011年4月7日反贪局初查，初查后认为王某某有作案嫌疑，依法通知王某某后，王某某称自己没有参与虚开购销单，有鉴定书为证，但承认自己工作失职，检察机关认为对此应移交渑池县纪委处理（6月22日移交），6月23日晚王某某在纪委调查期间出具自书材料一份，承认其伙同杨海民虚开票据贪污粮款的事实，并交代称之所以自己去洛阳做司法鉴定是因为短库数字太大，怀疑杨海民背着自己做了什么。同日渑池县纪委将王某某及相关材料移交到渑池县人民检察院，王某某、杨海民到案后先后对贪污事实予以供述，检察院于6月24日立案。遂案发。
被告人王某某在纪委调查以及检察机关侦查阶段，对合谋虚开票据套取粮款的事实多次予以供认，只是对自己最终是否真正取得款项供述有反复，被告人杨海民在侦查阶段亦供述其与王某某合伙虚开票据贪污粮款的事实而后翻供，后在本院及中院多次开庭审理该案时，二被告人均称公诉机关指控虚开的四张票据应为真票，自己没有虚开票据，也没有套取粮食款，收购外地麦是真实的，款项也付给了外地卖粮人。
现依据本案证据，可认定以下事实：2006年6月，被告人王某某、杨海民分别利用其担任渑池县裕丰粮油购销有限公司果园分公司保管员、会计（代出纳董某甲临时付款）的职务便利，在负责省粮食储备库托市收购小麦的过程中，二人合谋虚开四张2006年6月19日粮油购销单（票号为0037811、0037812、0037813、0037814），虚假入库混合麦95540公斤，非法套取国家粮食收购资金137577.60元。案发后杨海民向渑池县粮食局退赃10万元。
上述事实，有被告人杨海民、王某某在侦查阶段的供述和辩解，证人姚某甲、上某甲、董某甲、姚某乙、席某、董某乙、赵某甲、赵某乙、孟某、聂某、李某、王某、上某乙、代某、段某、崔某、马某、赵某丙、苏某、黄某、赵某丁证言，营业执照（国有独资）、任职情况证明、岗位职责、证明、2006年小麦最低收购价入库手续办法（中储粮三库（2006）17号）、7号库收购单存根联、2006年6月19日外地粮购销单5份、分仓保管帐，董某甲记录、2006年小麦托市进度表、检查验收情况记录、清查表、保证书及电汇凭证、2010年移库时称重单及其相关记录、上某乙的情况说明及2009年清仓查库文件（渑政办（2009）13号），2011年5月3日姚某甲书写并有上某甲等5人签名的证明材料，输送机照片，（2010年6月12日杨海民自书检查、2002）渑刑初第139号判决书、杨海民在三门峡市农村信用社的交易明细，王某某在渑池县纪委的自书情况说明、王某某的辨认笔录，王某某、杨海民字迹鉴定意见、户籍证明等证据证明。
渑池县法院认为，被告人杨海民、王某某作为国家工作人员，分别利用其担任渑池县裕丰粮油购销有限公司果园分公司会计、保管员的职务便利，在负责省粮食储备库收购小麦的过程中，结伙采取虚开粮油购销单的方式，非法套取国家粮食收购资金137577.60元占为已有，其行为均构成贪污罪。鉴于被告人杨海民有贪污犯罪前科，应酌情从重处罚，杨海民案发后退赃10万元，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人杨海民犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年。被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年。二、被告人杨海民、王某某的违法所得137577.60元予以追缴。
原审被告人杨海民的上诉称，见票付款是自己工作职责，晚上不收粮不会给自己安排大额资金付款，粮管所分析短库原因是在不正确、不科学回忆下展开，即使发生短库，原因会很多，四张票据上的签字属实，所垫付10万元不是退赃，是为拿到鉴定材料的无奈之举。其辩护人提出二人合谋贪污的事实不清，证据不足，建议宣告杨海民无罪。主要辩护意见是：1.短库原因是姚某甲等证人回忆作出，不可靠；2.没有找到真正的卖粮人，没有形成证据链条；3.从收购到移库，短库原因会很多，不能排除短库其他可能。
原审被告人王某某的上诉称，自己没有开过假票，没有贪污，承认开假票系纪委人员以“承认了就让回家”相诱导，2006年9月份复查过7号库，没有短库，2010年移库脱离我监管，无法排除小麦被他人拉走。其辩护人提出现有证据不能证明王某某犯贪污罪，建议宣告王某某无罪。主要辩护意见是：1.王某某在2011年6月24日被拘留前滞留纪委、检察机关长达57小时未得到休息，所得王某某有罪供述属非法证据应予排除；2.王某某在犯意提出、赃款分配及赃款去向的有罪供述前后矛盾且与杨海民供述相互矛盾；3.涉案四张收购单不能确认为虚开，关键证人集体回忆不能作为证据使用；4.没有直接证据证明2006年复查时7号库短库，有证据证明2006年复查时7号库没有短库。
经二审审理查明的事实和认定的证据与原判相同。
关于上诉理由和辩护意见，综合评判如下：
第一，经查被告人供述和辩解。侦查机关对上诉人王某某采取拘留措施前进行的询问、讯问不是持续进行的，亦无证据或可供查证的线索证明侦查机关存在逼供行为，故辩护人要求排除王某某有罪供述，不予支持。王某某对“短库的原因出在收购外地粮上，2006年实际只收了六、七车外地麦，6月19日当晚只收了一车外地麦，该车票据真实，按当时的条件，就一个输送机，六、七个小时不可能卸完四车粮食，其余四张票据属于虚开”的供述稳定，即使在2011年11月5日第六次讯问翻供时也予以供认。而王某某翻供的是没有合伙虚开，是他人虚开，其对翻供没有做合理解释，因四张票据经鉴定有其签名，其翻供不符合正常逻辑，故王某某上诉所提其承认开假票系渑池县纪委诱导理由不成立。
第二，经查证人证言。侦查机关询问证人是个别进行，姚某甲、赵某甲、席某、姚某乙等证言的内容是证人的直接感知，证明6月19日晚的收粮、吃饭、机械卸粮条件等相互印证，具有客观性和真实性，对证言解释“当日是收购外地粮的第一天，又是唯一一次收完粮后大家一起到渑池平板桥吃饭，印象深刻”，符合记忆规律，二上诉人对此情节亦供认，故上诉和辩护所提姚某甲等证人证言不能作为证据使用的理由不能成立。
第三，7号库短库系2006年形成。有清查表、保证书、缴纳保证金票据等书证，参与托市收购小麦复查验收工作的证人孟某、聂某、上某乙、姚某甲、董某乙等证言，证实2006年对7号库验收时，以计算容积、容重方法得出的实际库存，与账面库存的误差明显超过合理的幅度。姚某甲、赵某甲等证言还证实当时问过王某某为什么会差这么多，王某某说肯定是验收测量时有误差，会负责到底。粮食系统实行仓库保管员对自己的仓库粮食终身负责制，当年没有深究。故上诉和辩护所提没有证据证明复查验收时短库的意见不能成立。而7号库2007年转为地方储备粮是按账面数量挂牌交易，证人王某证言证实2009年清仓查库7号库未被抽查到，未组织实地测量，数据是王某某上报的数据，故辩护所提有证据证明复查验收时没有短库的意见亦不能成立。
第四，7号库短库的原因与移库无关。2010年移库时，果园分公司移库组织严密，7号库粮食是在出库时过磅，开具两联单附磅单，在新库不再过磅，王某某直接接收粮食并收回运粮司机持有的一联单，每天核对移库数量和车次。即使存在粮食在运输途中大量洒落或被转运，对7号库出库过磅数据无影响。故王某某上诉所提2010年移库脱离监管，无法排除小麦被他人拉走的上诉理由不能成立。杨海民及辩护人所提从收购到移库7号库发生短库原因会很多，不能排除短库其他可能，理由系推测，无证据证明，且认定虚开数额为95.54吨，远小于短库的141.68吨，故亦不予采信。
第五，2006年6月19日晚，7号库收购一车外地小麦计34.75吨，上诉人杨海民、王某某共开具五张收购外地小麦的购销单计130.29吨，并将数据于次日8时上报。1.7号库小麦收购进度统计数据、董某甲记录、2006年小麦托市进度表、粮油购销单存根联、分仓保管帐、证人赵某乙、赵某甲的证言等，证实6月19日五张外地粮购销单的开具时间为2006年6月19日晚至6月20日8点前。2.参与收粮的工作人员上某甲、姚某乙、席某、赵某甲等证人证实，2006年6月19日晚只收了一车外地粮和两车本地粮，结束后到渑池县平板桥吃饭，吃完饭大家都回家了，走时没有发现还有拉麦车，按当时的条件不可能一晚上卸完那么多粮食，也没有整晚收麦的情况。对此，二上诉人亦有供述印证。3.字迹鉴定证实涉案四张购销单是二人所开，二上诉人亦供认。故王某某上诉所提没有开假票的上诉理由不能成立。
综上，上诉人杨海民、王某某上诉所称没有贪污及辩护人辩称认定贪污证据不足的意见不能成立，对宣告无罪的请求不予支持。
本院认为，原判认定上诉人杨海民、王某某合谋虚开粮油购销单，共同贪污国家粮食收购资金137577.60元，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。鉴于二审审理期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，根据从旧兼从轻的原则，应予改判。上诉人杨海民贪污数额在十万元以上不满二十万元，曾因贪污犯罪受过刑事追究，属于贪污犯罪情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，案发后杨海民退赃10万元，可酌情从轻处罚；上诉人王某某贪污数额较大，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）（二）项、第二十五条第一款、第五十二条，第五十三条、第六十四条、第九十三条第二款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第二款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持渑池县人民法院（2014）渑刑初字第159号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）杨海民、王某某犯贪污罪的定罪部分；
二、撤销渑池县人民法院（2014）渑刑初字第159号刑事判决第二项及第一项对上诉人（原审被告人）杨海民、王某某量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）杨海民犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年6月24日起至2014年6月23日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）
四、上诉人（原审被告人）王某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年6月24日起至2013年6月23日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）
五、上诉人（原审被告人）杨海民、王某某的违法所得未退还部分37577.60元予以追缴，退还渑池县裕丰粮油购销有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一六年六月三十日
书记员 杨东宾