福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终219号
原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴健，男，1978年10月10日出生福建省福州市，汉族，专科文化，经商，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月10日被福州市公安局上街（高新区）分局拘传，次日被刑事拘留，2016年4月18日被批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人吴健犯诈骗罪一案，于2016年12月20日作出（2016）闽0121刑初413号刑事判决。原审被告人吴健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员翁琳玲、刘绍炳出庭履行职务，上诉人吴健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月，被害人张某的丈夫郭桂林与陶建明等四人因涉嫌故意伤害罪被福州市公安局上街分局南屿派出所刑事拘留，陶某2和其他两名同案人员被上网追逃。经中间人黄某的介绍，被害人张某等人认识了被告人吴健，被告人吴健在明知自己并无能力通过个人关系在法律范围外替案件当事人做取保候审、法院轻判等事情的情况下，谎称能帮张某、柯某去找人疏通关系。2015年5月至6月间，被告人以能够帮忙郭某2、陶某2等人取保候审、争取法院从轻判决，需要向公检法工作人员打点为由，先后三次向郭某2、陶某2家属骗取人民币33万元，并向郭某2、陶某2家属谎称将上述款项用于给公检法人员送礼等等。在郭某2、陶某2刑事判决后，因郭某2、陶某2家属对判决结果不满意，要求被告人吴健退钱，被告人吴健退3万给被害人张某，退6万给被害人陶某1。
2016年3月9日被告人吴健被福州市公安局上街分局抓获。
原审认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1、证人黄某的证言，2015年4月份一天，他表弟郭某2和表侄儿陶某2因殴打他人被公安机关刑拘，郭某2的妻子张某要他帮忙找关系，他就问被告人吴健有无办法帮忙，被告人吴健在其盛世通仙茶会所内说其可以帮忙。第二天，被告人吴健就打电话要5万元去办理取保候审，当日，他和张某、郭某1、陶某1、柯某就到吴健的茶会所，张某拿3.75万元，陶某1拿了1.25万元，共计5万元给被告人吴健。被告人吴健说要请关系人吃饭再给答复。过了一个星期左右，被告人吴健又打电话说应该可以取保候审，但需要20万元打通关系，他又打电话通知张某他们再拿钱，他和张某、郭某1、陶某1、柯某及陶某2姐夫又一起来到被告人吴健会所，张某拿了15万元，陶某1拿了5万元，被告人吴健说这个钱用来打通关系做取保候审，又过了一段时间，被告人吴健说其在做关系了，钱不够，还要102000元人民币，他和张某、郭某1、陶某1、柯某及陶某2姐夫再次到吴健的茶会所，张某拿了76500元，陶某1拿了25500元人民币，被告人吴健收下钱后就让他们回去。后某、陶庐生释放了，他们就催被告人吴健，被告人吴健说还在做关系。之后，被告人吴健说取保候审做不了，要不要缓刑，他们表示同意。2015年11月份，郭某2、陶某2被判处缓刑，被告人吴健就打电话说，取保候审没做到，愿意退3万给张某，退6万给陶某1。因家属对判决结果不满意，家属要求吴健退钱，吴健答应退钱，但当时其没钱，就写了借条给陶某2家属，郭某2家属的借条还没写。
2、证人柯某的证言，她丈夫陶某2及张某丈夫郭某2因故意伤害被公安机关抓获，后张某跟她公公陶某1说通过一个老乡黄某认识福州本地一个老板被告人吴健，花钱可以摆平事情，还让他们劝陶某2投案。她们两方某1：3比例出钱给被告人吴健。被告人吴健承诺可以做取保候审，要她们给钱。有时候她给，有时候她公公给，共给了8万元左右。第一次是2015年5月，被告人吴健通过黄某要她们拿钱；第二次，她和张某等人又在会所拿钱给被告人吴健。2015年6月初时，她律师说缓刑可能性大，十个月内实刑不可能。她就问被告人吴健能不能帮忙做十个月以内实刑，被告人吴健说保证可以做到。之后，被告人吴健又找他们拿了第三次钱。直到2015年11月，陶某2被判处缓刑，她就要被告人吴健退钱。后被告人吴健退给其6万元，并说过段时间再退2万元。
3、证人陶某1的证言，他儿子陶某2因故意伤害被公安机关上网追逃，后郭某2家属说可以找到人帮忙让陶某2早点出来，并劝陶某2自首，还说其找到有门路的被告人吴健可以摆平事情。他们商量按1：3比例出钱给被告人吴健。2015年5月初，黄某就打电话说吴健要5万元，他和黄某、郭某1、张某就一起拿钱过去。被告人吴健要第二笔钱，柯某和郭某2等人去给的。2015年6月中旬，他们问被告人吴健，被告人吴健说现无法取保候审，只能缓刑，他们就要求被告人吴健做十个月实刑，之后被告人吴健又向他们要了一笔钱。
4、证人郭某1的证言，他儿子郭某2因故意伤害被公安机关拘留，他就通过黄某找到被告人吴健帮忙，被告人吴健要他们赔偿并取得了对方谅解。之后被告人吴健以请人吃饭取保候审为由通过黄某向他们要5万元，他和陶某2家属商量按3：1比例出这笔钱。之后被告人吴健通过黄某拿钱都是他儿媳妇张某说的。他们一共给了26.4万元人民币。因他儿子郭某2没有被取保候审，他多次找被告人吴健，被告人吴健答应归还8万元，但只还3万元。
5、证人王某的证言，吴某有跟他说其一个亲戚把人打伤的事情，要他帮忙一起看看。
6、证人吴某的证言，他同学被告人吴健通过他找到同事王某分析一个亲戚把人打伤的事情。
7、被害人张某的陈述，她因丈夫郭某2被刑拘一事，通过黄某找到被告人吴健帮忙。2015年5月5日，被告人吴健就以取保候审为由，要了5万元，由她和陶某2家属按3：1比例出资。2015年5月12日，被告人吴健通过黄某说钱不够，她和柯某又给了20万元，她出资15万元，柯某出资5万元现金。2015年6月17日，被告人吴健通知黄某又要钱，她出资7.65万元，柯某出资2.55万元，共凑了10.2万元给被告人吴健。判决下来后，她发现被骗，就要求退钱，被告人吴健于2016年2月1日通过黄某拿3万元还她，剩余23.4万元未还。
8、被告人吴健在侦查阶段的供述及同步录音录像视频和通话录音：2015年5月份左右，黄某带着张某、郭某1、陶某1、柯某等人到他店里要他帮忙，他咨询律师后就告诉黄某要陶某2及其他两个被追逃的先向公安机关投案，次日，他就带着这些人到公安机关投案。后黄某、张某、郭某1、陶某1、柯某就到他店里说无论花多少钱都要把郭某2、陶某2取保候审，郭某2老婆拿一袋钱，陶某2父亲拿一袋钱，共5万元。第二笔钱是在郭某2等人关押到看守所后几天，黄某、张某、郭某1、陶某1、柯某说花多少钱都愿意，问他怎么办，他就要求对方准备20万，并承诺如果人没弄出来就还给他们。二十多天之后，郭某2和陶某2被批捕了，取保不了，他就跟对方商量退钱或者继续争取缓刑，被害人张某说缓刑可以接受，柯某一方要求判十个月以内实刑，并要求他继续做检察院和法院关系，于是他又向对方要了8万元人民币。拿第一笔钱，他有陪同家属办理拘留及取保候审一些资料；第二笔钱，他有介绍律师代理；第三笔钱，他有跟律师沟通案件进展情况。郭某2宣判后，因陶某2判缓刑，他和柯某商量退8万元，现已退6万元。郭某1、张某也要他退钱，他花了半年时间陪同对方，觉得是自己应得的，就说钱已经花在公检法上，实际上钱都花在个人生活上。最后，他通过黄某拿了3万元给张某，并答应年后再给5万元，实际上没给。他跟黄某通话中说到钱送给公安机关谢文钦及检察院和法院干部，是虚构的。他利用张某、郭某1、陶某1、柯某着急想让郭某2、陶某2缓刑出来的心理，加上该案判缓刑几率比较大，就欺骗张某等人说可以打点公检法关系进而获得缓刑结果。事实上，钱被用在个人生活上，他钱骗到手也没有去打点关系。
9、户籍证明及前科情况、抓获、破获经过，证明本案破获经过及被告人吴健的基本情况。
10、欠条，被告人吴健于2015年11月11日书写给柯某欠条一份，金额8万元。
原判认为，被告人吴健以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人信任后，诈骗他人财物人民币33万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴健案发后已退还诈骗钱款共计9万元人民币，依法可酌情从轻处罚。综合被告人吴健的犯罪事实、性质和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：
一、被告人吴健犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币20万元。
二、责令被告人吴健分别退赔被害人张某经济损失21.75万元人民币，被害人柯某经济损失人民币2.25万元。
上诉人吴健的上诉理由是，公安人员在讯问期间对其有威胁、诱供，其在公安机关所做的供述不属实，公安机关出具的对其讯问的同步录音录像不符合法律规定，依法不能作为对其定罪的依据；本案多位证人证言及被害人的陈述前后不一，自相矛盾，不能作为定案的依据；如认定其行为构成犯罪，请求对其从轻处罚。
福州市人民检察院的意见是，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人吴健在案发前归还被害人的人民币9万元应从诈骗金额中扣除，故原判认定诈骗金额有误，致对上诉人吴健的量刑不当。
经审理查明，原判认定上诉人吴健的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人吴健以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款人民币24万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案证据来源合法且均经庭审质证，可以作为定案依据，本案证据足以认定上诉人吴健的犯罪事实。上诉人吴健的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。综合上诉人吴健的犯罪事实、性质和量刑情节，原判对上诉人吴健量刑处罚不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121刑初413号刑事判决的第二项，即，责令被告人吴健分别退赔被害人张桂春经济损失21.75万元人民币，被害人柯圆圆经济损失人民币2.25万元。
二、撤销福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121刑初413号刑事判决的第一项，即，被告人吴健犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币20万元。
三、上诉人吴健犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的一日，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2022年9月9日止。罚金自本判决生效之日起三个月内缴清）。
本判决为终审判决。
审判长 林 樑
审判员 傅立新
审判员 高怀宝
二〇一七年四月二十八日
书记员 郑超民
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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