四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第139号
上诉人（原审被告）代扎根，男，汉族，1974年6月17日出生，系四川省德阳市旌阳区鑫鑫商贸部经营者。
委托代理人陈兴金，四川华敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市外环东路东山巷4号。
法定代表人袁仁国，董事长。
委托代理人丁山，四川海峡律师事务所律师。
委托代理人宋小曦，四川海峡律师事务所律师。
上诉人代扎根因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2013）德民二初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人代扎根的委托代理人陈兴金，被上诉人中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（以下简称茅台集团）的委托代理人宋小曦参加本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：茅台集团系“贵州茅台”文字商标及“”图形商标的注册人，核定使用的商品类别均为第33类：酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精液体、料酒、食用酒精、苦味酒、开胃酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒），注册号分别为3159141、3159143号，有效期均自2003年4月21日续展至2023年4月20日。
1991年9月19日，贵州茅台牌商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。
2013年1月22日，四川省成都市国力公证处公证员齐晓东、公证员助理王磊会同四川海峡律师事务所授权代理人欧德志一同来到位于德阳市凯江路与宝山街交汇处的德阳市旌阳区鑫鑫商贸部（以下简称鑫鑫商贸部），由公证员齐晓东对该商店外观现状进行现场拍照，并于事后出具了（2013）川国公证字第53389号公证书。公证书所附照片显示，上述商店的店招主要由三个部分构成：“鑫鑫商贸”文字组合、“”图案、“贵州茅台集团”文字组合。其中“贵州茅台集团”字体较大，而“”图案位于两个文字组合中间。
另查明，代扎根系位于四川省德阳市凯江路与宝山街交汇处的鑫鑫商贸部的个体商户经营者。鑫鑫商贸部于2012年4月11日经工商登记成立。
茅台集团认为，代扎根未经许可，在其门店招牌上擅自使用茅台集团所有的“贵州茅台”、“”注册商标及茅台集团企业名称进行虚假广告宣传，使公众误认为该门店与茅台集团存在某种联系，以致公众对代扎根的商品来源产生误认，其行为侵犯了茅台集团的注册商标专用权，给茅台集团造成重大损失，故请求判令：一、代扎根停止其在门店招牌上擅自使用茅台集团所有的“贵州茅台”、“”注册商标的侵权行为及擅自使用茅台集团名称“贵州茅台集团”字样进行虚假广告宣传的不正当竞争行为；二、代扎根在“《华西都市报》”上就其侵权行为刊登向茅台集团致歉的声明，以消除影响；三、赔偿茅台集团损失及合理开支5万元并承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：茅台集团为涉案第3159141号“贵州茅台”、第3159143号“”注册商标的注册人，依法享有商标专用权，应当受到法律保护。本案中，代扎根在其开设店铺的门店招牌上完整、显著地使用了“贵州茅台”文字及“”图案，此种使用并未取得茅台集团的授权或同意，属于擅自使用。从具体使用情况看，该门店招牌上，从左至右分别为：“鑫鑫商贸”、“”、“贵州茅台集团”。代扎根经营该店铺的目的在于销售白酒，其将涉案文字和图形商标与店铺名称并列排放的行为，客观上会使得普通消费者在认知上对权利主体产生混淆和误认，认为其系茅台集团的特许经销商。虽然代扎根辩称其得到了德阳市春辉商贸经营部的授权，但其并未提供证据证明德阳市春辉商贸经营部得到了茅台集团的授权及允许其转授权，故代扎根未经茅台集团许可，擅自将涉案商标作为其门店招牌使用，侵犯了茅台集团的商标权。
关于代扎根的行为是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条关于“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条关于“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’”的规定，代扎根擅自在其经营场所使用“贵州茅台”注册商标的特有名称及茅台集团的企业名称，具有明显不正当竞争的故意，容易使消费者产生误认，构成不正当竞争。
代扎根擅自在其门店招牌上使用涉案商标“贵州茅台”、“”的行为已构成对茅台集团第3159141、3159143号注册商标专用权的侵害，并构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。就赔偿数额问题，鉴于茅台集团未能提供证据证明其实际损失及代扎根的违法所得，考虑到代扎根的主观过错、侵权行为的方式、持续时间、茅台集团商标的知名程度以及为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定赔偿金额为3万元。同时，由于代扎根的侵权行为发生在德阳市，其误导或影响的消费者群体也主要集中在德阳市，故茅台集团要求代扎根在《华西都市报》上就其侵权行为刊登向茅台集团致歉的声明的请求部分不能成立。代扎根在侵权行为地的主要报刊上刊登致歉声明，已能够消除其侵权行为给茅台集团造成的不良影响。
原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第（三）项、第二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决：一、代扎根在判决生效之日起立即停止在其经营的鑫鑫商贸部门店招牌上使用“贵州茅台”文字和“”图形及茅台集团的企业名称；二、代扎根在判决生效之日起十五日内向茅台集团赔偿经济损失3万元；三、代扎根在判决生效之日起十五日内在《德阳日报》上刊登声明（内容须经原审法院审查），以消除影响。如不履行，茅台集团可向原审法院申请刊登判决的主要内容，费用由代扎根承担；四、驳回茅台集团的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审案件受理费1050元，由代扎根承担。
宣判后，代扎根不服，向本院提起上诉。代扎根的主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。本案所涉公证书没有全面客观地展示上诉人所使用的门头字样，仅提取了“鑫鑫商贸”、“”、“贵州茅台集团”，没有把后面“茅台干红”录入公证文书中；原审判决在查明上诉人经营范围时只列明酒水，而不是客观地列明经营的就是茅台集团生产的干红系列葡萄酒；上诉人在其门头使用贵州茅台集团干红系列名称字样，是经德阳市春辉商贸经营部及茅台葡萄酒西区营销中心授权认可，其行为不构成不正当竞争；原审判决认定上诉人承担3万元的经济损失缺乏法律依据。二、原审判决遗漏当事人，程序违法。原审法院应追加德阳市春辉商贸经营部为本案当事人。三、原审判决适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判。
茅台集团辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求维持原判。
在二审诉讼的举证期限内，代扎根为了证明其使用涉案商标是经德阳市春辉商贸经营部及茅台葡萄酒西区营销中心授权认可，向本院提交了德阳市春辉商贸经营部的情况说明、贵州茅台酒厂（集团）昌黎葡萄酒业有限公司承诺书、致全国经销商公开信、茅台葡萄酒销售有限公司经销协议文本、授权委托书以及鑫鑫商贸部门头和所经营酒水的照片等证据。
茅台集团未提交新的证据。
对代扎根所提交的证据，茅台集团质证认为：上诉人提交证据已经超过了二审举证期限，应不予采信；关于情况说明，是德阳市春辉商贸经营部的经营者张明辉的个人陈述，其作为证人，应出庭作证，该证据的形式不合法，且该情况说明与本案没有关联性；代扎根提交的所有证据都没有原件，对其真实性不予认可；茅台葡萄酒销售有限公司经销协议文本的有效期限是2011年至2012年，公证书上的时间是2013年，故该协议也与本案无关；贵州茅台酒厂（集团）昌黎葡萄酒业有限公司承诺书的落款不是茅台集团的企业名称，与本案没有关联性；至于照片，没有经过公证，形式不合法，与本案也没有关联性。
本院认为，代扎根二审提交的贵州茅台酒厂（集团）昌黎葡萄酒业有限公司承诺书、致全国经销商公开信、茅台葡萄酒销售有限公司经销协议文本、授权委托书等证据均为复印件，而作为证人证言的张明辉所出具的情况说明，张明辉亦未依法出庭作证，代扎根所提交的照片也未经公证，故上述证据均无法核实其真实性，且与本案无关联性，本院不予采信。
本院另查明，鑫鑫商贸部的店招由“鑫鑫商贸”、“”、“贵州茅台集团”及“干红系列”组成，其中“贵州茅台集团”字体较大，而“干红系列”位于“贵州茅台集团”字样右下方，字体较小。
鑫鑫商贸部的工商登记情况载明，其经营范围为：批发兼零售；预包装食品。
对原审判决查明的其余事实，本院依法予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，案涉主要争议问题，是代扎根的行为是否侵害了茅台集团的商标权并构成不正当竞争；一审法院审理程序是否合法，是否应追加德阳市春辉商贸经营部为本案当事人。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。国家工商行政管理总局商标局在工商标字（1995）第129号答复中认为，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他业务活动。因此，本院认为，包括注册商标在内的所有商业标记的使用，并不仅限于在商品上标注，还包括与产品生产、销售有关的其他行为，与此相适应，侵权行为也不仅发生于在商品上的标注行为。本案中，首先，代扎根将“”、“贵州茅台集团”标识使用在其开设店铺的门店招牌上，该标识与茅台集团的“”商标相同，与“贵州茅台”商标的主要部分相同，因而整体构成相似。其次，代扎根将其字号“鑫鑫商贸”与“”、“贵州茅台集团”在其开设店铺的门店招牌上并用，将“”、“贵州茅台集团”标注成为主要和特有的部分，该特有部分使相关消费者易于感受和记忆并用以区分服务来源。虽然代扎根在使用时在“贵州茅台集团”右下角加注了“干红系列”字样，但该字体明显小于其他标识，该使用方式仍系对“”、“贵州茅台”的突出使用，容易使相关公众产生误认，认为其系茅台集团的特许经销商。因此，一审判决认定代扎根的行为侵害了茅台集团的商标权，并无不当。
关于代扎根的行为是否构成不正当竞争的问题。代扎根上诉称，其在门头使用贵州茅台集团干红系列名称字样，是经德阳市春辉商贸经营部及茅台葡萄酒西区营销中心授权认可，其行为不构成不正当竞争。从代扎根提交的其具有授权的证据来看，首先，贵州茅台酒厂（集团）昌黎葡萄酒业有限公司承诺书、致全国经销商公开信、茅台葡萄酒销售有限公司经销协议文本、授权委托书、资格证书等证据均为复印件，无法认定其真实性；其次，从内容来看，授权人为茅台葡萄酒西区营销中心，而非涉案商标权人，期限也为2011年至2012年，早已过期，代扎根无充分证据证明德阳市春辉商贸经营部得到了茅台集团的授权并允许其转授权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’。代扎根擅自在其经营场所使用“贵州茅台”注册商标的特有名称及茅台集团的企业名称，容易使消费者产生误认，构成不正当竞争。
关于是否应追加德阳市春辉商贸经营部为本案当事人的问题。本案中，无证据显示德阳市春辉商贸经营部与代扎根之间存在共同实施商标侵权及不正当竞争行为的意思联络，因此，其并非本案诉争法律关系的权利义务主体，不属于必须共同参加诉讼的当事人。原审法院未追加德阳市春辉商贸经营部为本案当事人，并无不当。上诉人认为原审法院程序违法的诉讼理由缺乏根据，对其主张本院不予支持。
关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人侵权所得利益，或者被侵权人损失难以确定的，人民法院可以根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。因此，茅台集团要求代扎根赔偿因侵权所造成的损失，包括为制止侵权而支出的合理费用的诉讼请求，人民法院应予支持。鉴于茅台集团没有提供代扎根侵权所造成损失的充分证据，故原审法院根据代扎根侵权行为的性质、时间、范围等因素，酌情确定代扎根赔偿茅台集团因侵权所造成的损失及合理费用共计3万元，并无不当。
综上，上诉人代扎根的上诉理由，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费1050元，由代扎根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 涛
审 判 员 刘小红
代理审判员 周 静
二〇一四年四月九日
书 记 员 李 霞