浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉商终字第257号
上诉人（原审原告）：沈军。
委托代理人：周知明，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人：查宇东，浙江泰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐善平。
委托代理人：杨琴、应鑫垚（实习），浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉善圣师木业有限公司。住所地：嘉善县魏塘街道外环西路****号。
法定代表人：徐亚敏，董事长。
被上诉人（原审被告）：嘉善新华昌木业有限公司。住所地：嘉善县魏塘街道南星路***号。
法定代表人：潘传荣，董事长。
委托代理人：谭芳、高泽，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人沈军为与被上诉人徐善平、被上诉人嘉善圣师木业有限公司（以下简称圣师公司）、被上诉人嘉善新华昌木业有限公司（以下简称新华昌公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2013）嘉善商初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日和7月4日两次公开开庭进行了审理，两次开庭经合法传唤，沈军委托代理人查宇东和周知明，徐善平委托代理人杨琴，均到庭参加诉讼，新华昌公司第一次开庭委派代理人谭芳和高泽到庭，第二次开庭未到庭（庭前提交书面质证意见），圣师公司两次开庭均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：沈军与徐善平长期有资金上的往来，主要是徐善平向沈军借款。2011年7月18日，沈军通过其本人农业银行卡两次向徐善平个人卡上转入合计4700万元，对此款项徐善平予以确认，并有相关的打款凭证，沈军又提供了同日签订的一份借款协议（编号为2010312），借款金额为5000万元，期限至同年9月6日，用途为徐善平业务需要，该借款协议上有“徐善平”签名及担保栏内有圣师公司及新华昌公司公章。另沈军在庭审中提供了一份有徐善平于2012年8月16日签署的具结书（打印文书），内容为“沈军与徐善平间素有资金往来，截止2012年8月16日，徐善平尚欠沈军借款人民币4700万元，利息1140万元，…。同上，徐善平确认：因双方合作期间较长，账目往来较多，但沈军及其相关人员交付给嘉善圣师木业有限公司及其相关人员的汇票实际均为徐善平与沈军的资金往来（总金额约5000万元左右）。另徐善平于2011年7月18日向沈军借款4700万元的本金和利息尚未归还，后虽有徐善平支付给沈军的款项，但均为归还之前的款项和后续的资金往来。”经庭审查明该具结书的内容均为沈军打印并填写相关的内容，徐善平对签字及捺印无异议，但认为该具结书是在他于空白纸上签字后再打印的。同时认为借款协议上的签名也不是本人所签，双方没有这样一份借款协议，且上述借款已经在当月底全部还清。另查明：徐善平为验资需要于2011年7月18日调集资金6000万元，后通过其实际控制企业及相关人员在2011年7月21日至7月28日转款5850万元给沈军及其会计卢建萍。另据证据查明，沈军与徐善平在2011年7月18日前后一直有大笔的资金来往，至2013年6月9日，徐善平转给沈军及其会计卢建萍的款项（单项金额不少于100万元部分），共计17742万元，故对欠款情况徐善平要求进行对账。新华昌公司认为从来没有为徐善平借款进行过担保，对借款协议上的章有异议，但从诉讼经济的角度考虑，在徐善平已经还清该笔借款的前提下，暂缓对公章的鉴定。再查明，在双方的资金往来中，有2012年4月24日一笔沈军转给案外人陈强575万元的款项，再有陈强转给徐善平，然后有徐善平再转给沈军，这样连续空转了三次，据徐善平介绍，该转账行为最后由徐善平出具一份借款协议给陈强，案外人陈强凭该份证据向原审法院起诉，后撤诉，同样的案件有沈京、汤敏娟诉徐善平民间借贷案，实际案外人均与徐善平无借款行为。
原审法院审理认为：本案争议的焦点主要集中在该借款是否已还清，如果已经归还，那么担保人就无需承担保证责任，对其盖章的真实性也无需进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，沈军对自己出借给徐善平4700万元借款，提供了银行转款凭证，徐善平提供了在借款后分别还款的转款凭证，应该认定沈军、徐善平完成了相应的举证责任，对徐善平的抗辩证据，沈军否认的应当进一步举证，但其至今未提供，应当承担举证不能的后果。关于具结书的问题，该证据系沈军提供打印件，徐善平签名捺印，从形式上看，符合徐善平欠款的条件，但从实质内容及查明的其他证据看，该证据疑点较多，主要是公司借款全部算在徐善平个人身上；2011年7月18日前后的借款已经还清，就单列了这笔借款没有支付，有违借款还款的常理，并有损害担保人或第三人利益的可能；双方往来中还有大笔的票据往来，涉嫌违法行为。故该具结书应当认定为无效。围绕该份证据，原审法院依职权进行了相关的调查，从徐善平及其相关人员处转款给沈军的金额接近2亿，但沈军始终不愿提供其借款给徐善平及其公司的具体的账目及相关人员的名字，故不利于查明事实，结合查明的事实，沈军应当与徐善平进一步就借款对账，明确欠款金额，沈军可另行主张权利，但其从众多借款中单列一份诉讼，其主张不予支持。故徐善平要求对账的抗辩，予以采纳。圣师公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回沈军的全部诉讼请求。本案受理费372100元，诉讼保全费5000元，合计诉讼费377100元，由沈军承担。
宣判后，沈军不服，向本院提起上诉称：1、原审法院对新华昌公司担保盖章真实性争议不予审查，未就担保合同是否成立进行认定，是严重的程序错误和事实认定不清。2、《具结书》记载的借贷情况真实，徐善平安排的债务清偿顺序符合常理，不需要保证人同意，原审法院认定《具结书》无效是错误的。原审法院要求整体对账，影响沈军向圣师公司和新华昌公司主张担保责任。3、徐善平与沈军间有除4700万元外的其他借款事实，双方合作习惯是滚动结算，不能凭金额和日期来确定是偿还特定期间的债务。因此，徐善平于2011年7月21日至28日还款5850万元，并非归还2011年7月18日4700万元借款。4、自2009年12月24日以来，沈军和徐善平间有大量的借款往来，根据沈军和徐善平提供的款项往来凭证，可以充分证明2012年8月16日徐善平签订的《具结书》，内容真实有效。故请求撤销原判，发回重审或改判支持沈军全部的诉讼请求。
徐善平二审答辩称：1、沈军提起诉讼的2011年7月18日借款，徐善平已归还完毕。2、徐善平与沈军是否还有遗留债务，因两人有大量的资金往来，需要对账确认。3、根据二审双方提供的款项往来金额，充分说明2011年7月18日4700万元借款徐善平已经还清。请求驳回上诉，维持原判。
新华昌公司二审答辩称：1、新华昌公司并未放弃就盖章真实性进行鉴定的权利，原审法院就此问题的认定是正确的。2、2012年8月16日形成《具结书》时，实际并未经过对账，内容存在恶意串通的可能性，原审对此的认定符合事实和法律。3、不管沈军与徐善平之间有多少款项往来，是否尚未欠债务，但与本案有关的4700万元借款肯定已经还清了。基于此，即便新华昌公司盖章是真实的，也没有担保责任可承担。请求驳回上诉，维持原判。
圣师公司二审中未作答辩：
沈军二审提供如下证据：农行交易条、协议、借据、收条、网银凭条、农行卡取款凭条、结算申请书、承兑汇票、农行卡回单、沈京说明、工行网银回单、中行网银回单、本票、转账凭条、业务委托书、陈强说明、汤敏娟说明、备忘录等。以此证明：2009年12月24日至2012年5月17日，沈军陆续出借给徐善平共27938.43万元（沈军认为实际不止该金额），结合徐善平的还款金额，说明《具结书》是真实有效。
徐善平质证认为：对收款人为圣师公司的，徐善平不认可；沈京、陈强和汤敏娟的汇款不应作为沈军出借，三人的说明与其曾提出的起诉意见相矛盾，徐善平不认可；没有徐善平签字的借款，徐善平不认可；备忘录并不能证明有多少钱没还；嘉善超圣贸易有限公司汇给圣师公司1000万元不能等同于徐善平和沈军之间的款项往来；沈军与上海遵尚实业有限公司300万元的往来，徐善平不清楚，对其他证据没有异议。
新华昌公司质证认为：沈军提供的证据不是新证据，在徐善平仅是担保人的情况下，不能证明徐善平是借款人，部分款项不是沈军交付，不能证明沈军系出借人，部分款项不是徐善平收款，不能证明徐善平是借款人，说明系证人证言，证人未出庭作证，其说明不应予以认可，对备忘录不清楚，部分证据与本案缺乏关联性。总体而言，沈军提供的证据不能证明2011年7月18日借款4700万元尚未归还。
徐善平二审提供如下证据：取款凭条、转账凭条、银行回单、本票申请书、业务委托书、转账支票等。以此证明：自2010年3月10日至2012年5月17日，徐善平归还沈军款项27121.98万元（徐善平称部分还款凭证原审已提交，实际还款不止该金额）。
沈军质证认为：对徐善平提交的证据真实性没有异议，但扣除合理的利息，说明沈军提交的具结书是客观真实的。
新华昌公司质证后对真实性没有异议，但其中不是沈军与徐善平之间的款项往来凭证，关联性有异议。
新华昌公司二审中提交了如下证据：民事诉状、借款合同、业务回单、审理笔录。以此证明：沈京起诉徐善平要求归还借款500万元，沈京的说明与之相矛盾。
沈军质证认为：当时徐善平抗辩该款系向沈军所借，沈京后来就撤诉了。
徐善平质证没有异议。
圣师公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
本院经审查认证为：沈军、徐善平和新华昌公司二审中提供的证据，当事人对证据真实性未提出实质异议，予以确认，徐善平与新华昌公司对部分证据的关联性提出异议，但结合其他证据以及本案争议的事实，可认定当事人主张的款项往来金额以作为分析判断的依据。
本院经审理，除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：
按沈军陈述和举证，自2009年12月24日至2012年5月17日，沈军交付徐善平款项共计27938.43万元（沈军认为实际不止该金额）。根据沈军提供的清单及凭证显示，2009年12月24日至2011年7月7日，沈军交付9797.33万元，2011年7月18日至2012年5月17日沈军交付18141.1万元。27938.43万元款项中，15714.43元未约定还款期限，12224万元约定还款期限，2011年7月18日4700万元约定于2011年9月6日前归还；2011年9月6日前发生的款项计12157.33万元（未计算2011年7月18日4700万元），2011年9月6后发生的款项计11081.1万元（约定还款期限计4354万元，其中1095万元在2012年5月17日徐善平给付最后一笔款项时尚未到期），2011年7月18日后发生且未约定还款期限的计7717.1万元。
自2010年3月10日至2012年5月17日，徐善平（含其他相关付款人）给付款项合计27121.98万元（徐善平称实际还款不止该金额）。27121.98万元中，14605.53万元徐善平于2011年9月6日之前给付，之后给付12516.45万元；2011年7月19日至2012年5月17日徐善平给付20766.45万元。
本院认为：沈军与徐善平间有大量的资金往来，徐善平承认与沈军间有借贷关系，且对于沈军交付的款项应予归还没有异议。沈军本案中请求徐善平归还2011年7月18日4700万元借款及相关费用，并要求圣师公司和新华昌公司承担连带保证责任；徐善平抗辩该借款已偿还，新华昌公司不承认担保盖章真实性，且主张如果提供过担保，则因借款已偿还而无需承担担保责任。案件争议的焦点是2011年7月18日4700万元借款是否已经偿还。
首先，沈军称与徐善平资金往来的结算习惯是滚动结算，按此方式，则从沈军和徐善平之间资金往来的时间、次数和金额看，2011年7月18日4700万元借款足以认定已清偿完毕。因为，根据沈军二审提供的证据和陈述，其交付款项金额27938.43万元，计算到2011年7月18日前为9797.33万元，而徐善平给付沈军有27121.98万元，且有20766.45万元给付时间在2011年7月18日之后，根据沈军所称滚动结算的交易习惯，2011年7月18日出借的4700万元当先于之后发生的债务获得结算。所以，仅有50天借款期限的4700万元也应当在沈军所称的滚动结算中清偿完毕，徐善平和新华昌公司抗辩已偿还2011年7月18日4700万元借款债务，与沈军主张的结算方式相符。
其次，在沈军交付和徐善平归还款项时，没有证据证明当事人就债务清偿顺序作出过约定，在此情况下，如徐善平的给付不足以清偿其对沈军的全部债务时，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定，则应当优先抵充已到期的债务。在沈军主张的出借款项中，并非都约定有还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，徐善平某一给付行为不足以清偿已发生的借款时，约定还款期限且已到期应优先于未约定还款期限不足以认定到期的债务获得抵充。审查沈军交付的27938.43万元款项，12224万元约定了还款期限，以徐善平还款27121.98万元的金额，约定还款期限且于2011年9月6日到期的4700万元债务依法可认定在徐善平的给付中获得抵充。退而言之，即便综合考虑款项发生先后和期限约定，那么，2011年7月18日4700万元至少应先于其后发生但未约定还款期限的7717.1万元以及虽约定还款期限但在徐善平给付最后一笔款项时（本案中）尚未到期的1095万元获得清偿。根据徐善平给付款项的金额和时间，依法不难得出4700万元借款债务已获得抵充。徐善平和新华昌公司抗辩2011年7月18日4700元借款已偿还，有相应的法律依据。
第三，即便新华昌公司在担保人处盖章属实且保证担保成立，根据前述分析，2011年7月18日4700万元借款已偿还，则担保人的保证责任因徐善平已按约履行借款债务而消灭。沈军本案中提供了徐善平于2012年8月16日签字的《具结书》，《具结书》中载“徐善平于2011年7月18日向沈军借款4700万元本金和利息尚未归还，后虽有徐善平支付沈军的款项，但均为归还之前的款项和后续的资金往来”。虽然沈军提供的《具结书》有徐善平签字，但《具结书》确认2011年7月18日4700万元借款未清偿与事实不符，因《具结书》内容未得到新华昌公司和圣师公司的确认，沈军以此要求包括新华昌公司在内的担保人承担连带保证责任，违背本案基本事实，也不符合法律规定。
综上，2011年7月18日发生的4700万元借款债务，足以认定已经归还，对沈军本案中就该借款提出的诉讼请求，不予支持。在沈军和徐善平大量的资金往来中，徐善平若对沈军尚负有债务，沈军可另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费372100元，由上诉人沈军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
审 判 员 章 能
代理审判员 陈 敏
二〇一四年七月十七日
书 记 员 施佳媛