海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼01民终182号上诉人（原审被告、互为原告）：海口正州实业有限公司法定代表人：朱亚平，总经理。委托代理人：ＸＸ文，海口市大江山法律事务所副主任。被上诉人（原审原告、互为被告）：黄文波。被上诉人（原审原告、互为被告）：周国迅。以上两被上诉人的共同委托代理人：冯峰，海口市琼山区三门坡法律事务所法律工作者。上诉人海口正州实业有限公司（以下简称正州公司）因与周经雄劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2009年7月31日，周经雄入职正州公司处从事公交车调度工作。2011年9月7日，周经雄与正州公司签订了一份《劳动合同书》。双方约定，双方的劳动合同期限至2016年9月7日止；正州公司执行国家工时制度，周经雄每天工作时间不得超过八小时，平均每周工作日不得超过四十小时；正州公司因生产经营需要，经与本企业工会和周经雄协商后可延长工作时间，但延长工作时间每日（或每月）不得超过国家规定；正州公司确定周经雄工资按固定工资形式执行；正州公司按国家、省有关规定为周经雄办理各项社会保险，缴纳社会保险费；周经雄按规定应缴纳的社会保险费，由正州公司按月在周经雄工资中代为扣缴，周经雄不得有异议等。在双方的劳动合同履行过程中，周经雄认为正州公司一直未给其购买社会保险，节假日没有加班工资，没有休息日，周经雄生病住院还被扣减工资，因此，周经雄于2015年4月7日向正州公司递交了一份《辞职书》。2015年4月10日，周经雄以正州公司为被申请人向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认周经雄与正州公司自2009年7月31日至2015年4月5日存在劳动关系；2、裁决正州公司缴纳周经雄2009年7月31日至2015年4月5日期间住房公积金14040元；3、裁决正州公司向周经雄支付2009年7月31日至2015年4月5日双休日加班工资65029.76元，法定节假日加班工资11475.84元，带薪年休假工资4482.75元；4、裁决正州公司向周经雄支付解除劳动关系经济补偿金7800元；5、裁决正州公司退还周经雄因病住院被扣工资500元；6、裁决正州公司承担周经雄因病住院期间医疗费用3万元。2015年4月17日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲告字[2015]第31号《案件逾期告知书》，告知周经雄可就上述劳动争议事项向人民法院起诉。周经雄遂于2015年4月23日向原审法院起诉。正州公司于2015年6月1日以周经雄为被申请人向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、周经雄向正州公司返还已领取的社会保险费现金21000元；2、周经雄向正州公司返还多领取的工资61851.60元。2015年6月8日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲告字[2015]第33号《案件逾期告知书》，告知正州公司可就上述劳动争议事项向人民法院起诉。正州公司遂于2015年6月9日向原审法院起诉。另查，正州公司认可周经雄起诉状中所陈述的劳动关系存续期间，即其与周经雄自2009年7月31日起至2015年4月5日止存在劳动关系。2010年1月5日，周经雄向正州公司出具了一份《承诺书》，载明：“本人与正州公司签订了《劳动合同》，根据情况本人的养老金、医疗、失业、计划生育、工伤五项社保由本人自理，不需要正州公司再为我购买社保。本人要求正州公司每月发放350元社保现金作为我的补贴，公司也表示同意。若今后跟社保有关的事项发生纠纷，由我本人负责，与正州公司无关”。正州公司给周经雄实际发放的每月工资为：2009年8月至12月月平均工资1000元，2010年月平均工资1100元，2011年月平均工资1430元，2012年月平均工资1560元，2013年1月至2015年3月的月平均工资1700元。但是周经雄主张其2012年以前（含2012年）的每月工资1000元，2013年每月工资1200元，2014年起每月工资1300元。正州公司在周经雄的工资发放中未体现出周经雄缺勤的情况。正州公司未为周经雄缴纳社会保险费。在庭审过程中，正州公司称2010年5月至2015年4月期间其向周经雄实际发放的工资中均包括了350元的社会保险费现金。周经雄对此不予认可。正州公司称：“虽然双方约定按照标准工时制每日工作8小时，每周不超过40小时，但是周经雄的实际工作方式为每日半天轮岗轮休，每天上班”。周经雄对此表示认可，但认为其每日上班的时间已经超出8小时。周经雄未提供证据证明其每日上班时间超时，亦未提供证据证明其每周工作超过40小时。正州公司认为周经雄并非每日上班，周经雄则称其如果某一天不上班，那么第二天其将补班。正州公司称其未给周经雄带薪休假，亦未对周经雄的未休年休假进行补偿。周经雄未提供证据证明正州公司在其2014年1月住院期间扣除其工资500元。周经雄未提供证据证明其住院花费医疗费3万元。周经雄提供的七张海南省人民医院门诊收费专用票据总金额合计1260.1元，但周经雄未提供证据证明上述医疗费是否属于医保报销范围内的费用。周经雄原审诉讼请求为：1、确认周经雄与正州公司自2009年7月31日至2015年4月5日存在劳动关系；2、正州公司向周经雄支付2009年7月31日至2015年4月5日期间住房公积金14040元；3、正州公司向周经雄支付2009年7月31日至2015年4月5日双休日加班工资65029.76元，法定节假日加班工资11475.84元，带薪年休假工资4482.75元；4、正州公司向周经雄支付解除劳动关系经济补偿金7800元；5、正州公司退还周经雄因病住院被扣工资500元；6、正州公司承担周经雄因病住院期间医疗费用3万元。正州公司原审诉讼请求为：1、周经雄向正州公司返还已领取的社会保险费现金21000元；2、周经雄向正州公司返还多领取的工资61851.60元。原审法院认为：一、关于周经雄的诉讼请求的问题。1、关于双方劳动关系存续期间的问题。虽然周经雄向正州公司递交了《辞职书》的时间为2015年4月7日，但是周经雄仅主张劳动关系存续期间至2015年4月5日，属于周经雄对自身权利的处分，且正州公司对周经雄所主张的双方劳动关系存续的期间予以认可，故周经雄请求确认其与正州公司自2009年7月31日起至2015年4月5日止存在劳动关系，具有事实根据和法律依据，予以支持。2、关于住房公积金的问题。根据《住房公积金管理条例》的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理，逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款；单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存，逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。由此可见，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，应当由住房公积金管理中心负责处理。因此，原告关于住房公积金的诉讼请求，不属于劳动争议，不属于人民法院的受案范围，不予处理。3、关于双休日、法定节假日加班工资及带薪年休假工资的问题。经双方确认，周经雄的实际工作方式已变更为每日半天轮岗轮休，每天上班，并非双方在《劳动合同书》中约定的“每日工作8小时，每周不超过40小时”的标准工时制。因为周经雄岗位采用的工作方式的特殊性，所以，虽然周经雄存在双休日上班的情况，但是应按每周工作时间总量来综合判断周经雄是否存在加班情况。周经雄虽然认为其每日上班的时间已经超出8小时，但是未提供证据证明其每日上班时间超时，亦未提供证据证明其每周工作超过40小时。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”周经雄未举证其每周存在加班事实，故周经雄请求正州公司支付双休日加班工资，无事实根据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条的规定，用人单位在国家法定节假日期间应当依法安排劳动者休假。虽然周经雄岗位特殊，需要每天上班，但是正州公司应当依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定支付周经雄工资。周经雄与正州公司自2009年7月31日至2015年4月5日存在劳动关系，且正州公司在周经雄的工资发放中未体现出周经雄缺勤的情况，在此期间，周经雄经历了国家法定节假日64天。因正州公司已向周经雄发放了上述国家法定节假日期间的100%工资，故正州公司仍需向周经雄发放该期间的200%工资。因周经雄主张其2012年以前（含2012年）的每月工资1000元，2013年每月工资1200元，2014年起每月工资1300元，上述主张未超过正州公司向周经雄实际发放的工资，故对周经雄主张的工资标准予以照准。经计算，正州公司仍需向周经雄发放的国家法定节假日加班工资为：2009年7月31日至2012年12月31日期间共37天法定节假日工资3402元（1000元/月÷21.75天/月×200%×37天），2013年11天法定节假日工资1214元（1200元/月÷21.75天/月×200%×11天），2014年1月1日至2015年4月5日期间16天法定节假日工资1913元（1300元/月÷21.75天/月×200%×16天），上述工资合计6529元。根据国务院颁布的《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。周经雄在正州公司连续工作满1年后，应按上述规定每年享受年休假5天。因正州公司称其未给周经雄带薪休假，亦未对周经雄的未休年休假进行补偿，故正州公司应当依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定按周经雄日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因正州公司已向周经雄发放了未休年休假期间的100%工资，故正州公司仍需向周经雄发放该期间的200%工资。周经雄于2009年7月31日入职，应自2010年8月1日起依法享受年休假待遇。根据周经雄主张的上述年度月工资标准，经计算，正州公司仍需向周经雄发放的未休年休假期间工资为：2010年8月1日至2010年12月31日的年休假天数为2天（153天÷365天×5天），该期间的200%工资为184元（1000元/月÷21.75天/月×200%×2天）；2011年至2014年的年休假天数为20天，该期间的200%工资为2070元（1000元/月÷21.75天/月×200%×10天+1200元/月÷21.75天/月×200%×5天+1300元/月÷21.75天/月×200%×5天）；2015年1月1日至2015年4月5日的年休假天数为2天（95天÷365天×5天），该期间的200%工资为239元（1300元/月÷21.75天/月×200%×2天）；上述工资合计2493元。综上，正州公司应向周经雄支付国家法定节假日工资6529元，未休年休假工资2493元。周经雄请求正州公司支付的法定节假日工资、年休假工资超出上述范围的部分，于法无据，不予支持。4、关于正州公司是否应当向周经雄支付经济补偿的问题。正州公司未为周经雄缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，周经雄可以解除劳动合同。周经雄通过递交辞职书的方式解除了双方的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，正州公司应当向周经雄支付经济补偿。周经雄主张计算经济补偿的月平均工资为1300元，未超过劳动合同解除前12个月实际发放的月平均工资，予以照准。自2009年7月31日起至2015年4月5日止，周经雄在正州公司处的工作时间为五年九个月零五天。因此，正州公司应当向周经雄支付经济补偿7800元（1300元/月×6个月）。周经雄关于经济补偿的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，予以支持。5、关于正州公司是否应当退还周经雄500元工资及承担住院医疗费3万元的问题。因周经雄未提供证据证明正州公司在其2014年1月住院期间扣除其工资500元，故周经雄请求正州公司退还其500元工资，于法无据，不予支持。虽然周经雄提供的门诊收费专用票据证明其门诊花费1260.1元，但是周经雄未提供证据证明上述医疗费中属于医保报销范围内的费用，且周经雄未提供证据证明其住院花费医疗费3万元，故周经雄请求正州公司承担其住院医疗费3万元，无事实根据和法律依据，不予支持。二、关于正州公司的诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。正州公司至今未为周经雄缴纳社会保险费，故正州公司请求周经雄返还社会保险费现金21000元，于法无据，不予支持。周经雄采取每日半天轮岗轮休且每天上班的方式，经过了双方的确认。正州公司亦是按照周经雄出勤情况发放工资，正州公司主张周经雄多领取工资并无事实根据。因此，正州公司请求周经雄返还多领取的工资61851.6元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认周经雄与正州公司自2009年7月31日起至2015年4月5日止存在劳动关系。二、正州公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向周经雄支付国家法定节假日工资6529元、未休年休假工资2493元及经济补偿7800元，合计16822元。三、驳回周经雄的其他诉讼请求。四、驳回正州公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计20元，由周经雄负担5元，正州公司负担15元。上诉人正州公司不服上述原审判决，向本院提起上诉称：周经雄自2009年8月入职正州公司处工作后，多次以口头的方式要求公司以现金补贴的方式向其发放社保费，他再自行到社保部门办理个人缴交社保费。因正州公司不同意他的要求，周经雄又于2010年1月5日以书面申请的方式，再次正式请求以现金方式领取个人的社保费，其在承诺书上明确表示领到社保费现金后再去社保部门办理个人缴费，今后一切与社保费发生的纠纷由其负责，与公司无关。鉴于周经雄多次口头请求特别是2010年1月5日的书面申请和承诺，正州公司最后同意周经雄的请求，从2010年5月开始至2015年4月止，每月以350元的标准向周经雄发放60个月共计21000元的社保费现金补贴。现周经雄出尔反尔，以正州公司未为其缴交社保费为由，要求正州公司支付经济补偿金7800元，原审审判决支持周经雄的主张是错误的。理由是：一、按现行政策及实际情况，社保费的缴交有多种方式；1、单位统一为职工缴交；2、居民以个人身份缴交；3、单位职工以现金方式贴补给职工后，由职工个人根据自己的经济状况选择到社保部门缴交或到社区参加居民养老缴交，依现行政策及实际情况，周经雄向正州公司申请以现金方式发放社保费给他，再由其本人以个人身份参保，符合现行政策及实际情况，并未违反法律法规的规定，至于周经雄领到社保费现金后是否到社保部门或社区缴交个人社保费则是周经雄的事，与正州公司无关。二、本案中周经雄多次主动向正州公司申请现金发放社保费，并承诺今后有关社保费发生的纠纷，由其负责，与正州公司无关。从法律角度来看，这是周经雄的真实意思表示，从现行政策和实际情况来看，的确也存在个人去社保部门或社区参保的情况，因此正州公司应周经雄的申请向其发放社保费现金结算补贴并未违法，而周经雄在收到社保现金补贴后未去社保部门或社区参保明显是其违约。特别是周经雄承诺“今后有关的社保费发生的一切纠纷都由他负责，与公司无关”后，其又以正州公司未为他缴交社保费为由，向正州公司主张经济补偿金，其行为明显是一种违约、失信的行为。故正州公司提起上诉，请求：改判原审判决第二项为“向周经雄支付法定节假日工资6529元、未休年假工资2493元，合计9022元”外，维持原审各项判决。被上诉人黄文波、周国迅答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、在正州公司提交的证据中显示还有其他劳动者也跟公司签订协议，不缴纳社保，给劳动者350元的协议，该协议损害了劳动者的权利，违反了国务院和社会保险法的强制性的规定，因此协议无效。二、如果劳动者没有违反用人单位的规章制度或者没有给用人单位造成损害的，劳动者未提出辞职，用人单位给予辞退的，应该给予经济补偿金。三、周经雄自2009年在正州公司处工作，工资1000元，如果这里面包含了社保费的350元，那工资就是650元，远远低于海口当时的最低工资标准，根据周经雄的陈述，1000元里面其中的200元是伙食费，扣掉社保费350元，那周经雄真正的工资就是400元，跟其劳动付出不成比例，周经雄在岗的时候是2个人轮岗一天，30天都没有休息。所以原审判决认定事实正确，判决合理，应驳回正州公司的上诉请求，维持一审判决。二审期间，黄文波、周国迅向本院提交了一份海口市椰城公证处出具的公证书[证号：（2015）椰城证字第3277号],证明周经雄于2015年8月26日因病去世，周经雄的妻子黄文波、儿子周国迅有权作为本案当事人参与诉讼。经质证，正州公司对周经雄的妻子和孩子参与诉讼没有异议，但对公证书第2项内容不予认可。本院认证如下：本院对黄文波、周国迅提交的公证书真实性予以确认。本院二审查明：正州公司向周经雄支付工资的工资单(2010年5月至2015年3月)中载明周经雄每月领取了社保费350元。另查明：海口市椰城公证处于2015年10月21日出具一份公证书[证号：（2015）椰城证字第3277号]，该公证书包含以下内容：1、周经雄于2015年8月26日因病去世；2、周经雄的配偶是黄文波，俩人只生育一个儿子周国迅；周经雄的父亲周福堂、母亲欧秀英均已先于其之前死亡。本院二审审理查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条的规定，劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。本案周经雄已经去世，因此，周经雄的妻子黄文波及其儿子周国迅作为本案当事人参加诉讼符合法律规定。首先，本案双方当事人对于原审判决周经雄与正州公司自2009年7月31日至2015年4月5日止存在劳动关系以及正州公司向周经雄支付法定节假日工资6529元、未休年休假工资2493元均未提出上诉，因此，本院对此判决予以维持。其次，关于经济补偿金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，正州公司虽然负有为周经雄缴纳社保的法定义务，但周经雄出具的《承诺书》明确表示不需要公司为其购买社保，且明确表示就社保问题放弃向正州公司主张权利。而正州公司也根据《承诺书》按月向周经雄支付了350元社保现金费，因此，对于不购买社保的问题，周经雄负有过错责任，现在周经雄没有举证证明其所出具的《承诺书》系受到他人胁迫或者欺诈的情况下，其以正州公司未为其购买社保为由提出辞职并主张经济补偿金明显违反了诚实信用原则，本院不予支持。原审判决正州公司向周经雄支付经济补偿金7800元不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第1053号民事判决第一、三、四项；变更海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第1053号民事判决第二项为：海口正州实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向周经雄的法定继承人黄文波、周国迅支付国家法定节假日工资6529元、未休年休假工资2493元。本案一审案件受理费20元，由周经雄负担10元，海口正州实业有限公司负担10元；二审案件受理费10元，由周经雄负担。本判决为终审判决。审判长 周 玲审判员 李家林审判员 王春芬二〇一六年四月一日书记员 郑珊珊