重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00278号
上诉人綦江县东风煤业有限公司
法定代表人文德模，该公司董事长。
委托代理人谢旭明
被上诉人范国生
上诉人綦江县东风煤业有限公司与被上诉人范国生劳动合同纠纷一案，因不服重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第06510号民事判决，遂向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告自2011年6月19日起开始在被告处工作，同年9月21日原告在井下推车时，推车不慎翻倒将其右下肢砸伤。次日，原告被送往卫生院住院治疗，住院23天后于同年10月15日出院。2012年6月29日，原告到卫生院进行右腓骨骨折内固定取出术，住院14天后于同年7月13日出院。2012年7月15日，原告因右腓骨骨折内固定取出术后右足疼痛再次到卫生院住院治疗，住院85天后于同年10月8日出院。原告之伤于2011年10月26日认定为工伤，于2012年11月15日经綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。后原告申请再次鉴定，于2013年2月1日经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级、无护理依赖。原告于2013年8月27日向綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付工伤保险待遇共计157884.3元（包含医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、鉴定费），被告于2013年9月3日收到该仲裁申请书副本。后原告对仲裁裁决不服，起诉要求被告支付前述费用。原告在2014年2月18日本院庭审中要求不解除与被告的劳动关系，并撤回诉讼请求中的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，被告当庭表示同意并要求原告回去上班。本院于2014年3月24日判决：被告支付原告护理费5950元、停工留薪期工资（5个月）15724.2元、生活津贴（停工留薪期满至再次鉴定结论作出时止）25095.8元、交通费600元，共计47370元。后原、被告均对该判决不服提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2014年5月28日维持原判。原告又于2014年7月28日向綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.原、被告之间存在事实劳动关系至今；2.被告支付原告每月2800元生活费，从2013年2月至2014年7月，共计2800元／月×18个月=50400元；3.被告支付原告医疗费6411.3元。该委于2014年9月4日裁决：1.原、被告2011年6月19日起至今存在劳动关系；2.驳回原告其余仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，以诉称理由起诉要求被告支付生活费。
庭审中，被告举示《关于通知范国生上班的通知》证明原告2014年2月18日要求不解除劳动关系，被告当庭同意后，被告书面通知原告回去上班。原告认可2014年2月23日收到该通知，并于次日去被告处报到并要求安排工作。被告不认可原告于次日来报到，原告遂申请证人周世雄、范安正出庭作证，被告对二证人证言有异议。原告举示《申请书》、国内挂号信函收据、邮件查单，证明原告报到后被告一直未安排其工作，其又于2014年6月22日原告书面申请被告安排力所能及的工作。被告不认可收到该申请书，认为邮件查单上显示收件人系范安强，被告不认识范安强，且原告举示的证据亦不能证明其当日是邮寄的该申请书。
范国生向一审法院诉称：我于2011年6月19日起在被告处工作，工种是采煤工，月工资4000元。2011年9月21日，我在井下上班时受伤，该工伤案件已经法院判决生效。我要求回去上班，但被告一直没有为我安排工作。因此，我于2014年6月21日向被告提出书面申请，要求被告为我安排力所能及的工作，但是被告仍然没有安排。现起诉来院，请求判决：1.我与被告的事实劳动关系成立；2.被告向原告支付2013年2月至2014年7月生活费50400元（2800元×18个月）。
綦江县东风煤业有限公司向一审法院辩称：一、认可原、被告之间存在劳动关系，原告于2011年9月21日在被告处工作受伤属工伤，被鉴定为伤残玖级属实。但被告依照终审判决已向原告支付了一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院期间的护理费和伙食补助费及停工留薪期满后至伤残鉴定之日止的生活津贴，根据《渝劳社办法发（2004）210号文》第九条的规定，原告于2013年2月1日终结鉴定为伤残玖级后，依法只能享受工伤待遇，原告现请求每月享受2800元的生活费的请求不当。二、停工留薪期满后至2013年2月1日终结鉴定为伤残玖级之日后直至原告于2013年8月27日提起工伤保险待遇仲裁申请之日期间，假若原告是在治疗“右腓骨总神经损坏”的工伤而需要延长停工留薪期，原告应在停工留薪期满前向劳动能力鉴定委员会书面申请延长停工留薪期确认，原告未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请，停工留薪期已在正常的期间内到期为止。既不能享受延长停工留薪期待遇，更不能主张享受每月2800元的生活费，并且也不是旧伤复发。三、2013年2月1日到原告提出工伤保险待遇仲裁之日（2013年8月27日），是原告的“右腓骨总神经损坏”致脚疼痛而未上班；2013年8月27日原告提起仲裁要求解除劳动关系故没上班，后面是被告通知原告上班后原告自己不上班。由此从2013年2月至2014年7月，被告不应向原告支付每月生活费2800元。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，原告自2011年6月19日起在被告处工作，原告请求确认与被告存在劳动关系符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张2013年2月至2014年7月的生活费问题，原告之伤经重庆市劳动能力鉴定委员会最终鉴定为伤残玖级，不属于需要退出工作岗位的伤残等级，被告应当在劳动能力鉴定结论作出之后行使管理权要求并安排原告上班，被告未行使该管理权，导致原告非因自身原因未上班，应向原告支付报酬。被告辩称鉴定作出后是因为原告“右腓骨总神经损坏”致脚疼痛而未上班，但未举示证据予以证明，对其抗辩本院不予认可。原告于2013年8月27日申请仲裁时请求被告支付需解除劳动关系方可享受的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，故自该仲裁申请书送达被告之日（2013年9月3日）起，原告未上班的责任不在被告。2014年2月18日，原、被告双方达成不解除劳动关系的一致意见，被告为证明双方达成一致意见后，其通知原告于2014年2月25日前报到，举示《关于通知范国生上班的通知》予以证明，原告认可2014年2月23日收到该通知，并申请两名证人出庭作证证明其于次日报到并要求安排工作，另举示《申请书》、国内挂号信函收据、邮件查单，证明原告报到后被告一直未安排其工作，其又于2014年6月22日书面申请被告安排力所能及的工作。被告不认可原告收到通知后有去报到，亦不认可收到原告邮寄的《申请书》，但邮局的邮件查单显示收件人为被告，查询结果为“妥投”，且从被告要求原告报到的截止日期至今几个月的时间里其未对原告不上班的行为作出任何处理的事实分析，原告的陈述更符合常理，加之原告有两名证人证实原告曾到被告处要求上班，虽然二证人证言有一定瑕疵，但依据证据规则，原告的证据比被告更具优势，故本院对原告主张其于2014年2月24日到被告处报到的事实予以认可，对被告的抗辩不予支持。综上，2013年2月2日至2013年9月2日、2014年2月24日至2014年7月31日（共12.4个月）系因被告原因导致原告未能上班，其应按原告的正常工资标准向其支付报酬。原告未举示其正常工资标准的证据，对其工资标准宜参照同行业职工平均工资计算。因原告现自愿主张的2800元／月标准低于同行业职工平均工资，并不违反法律规定，本院予以支持。故被告需支付原告工资34720元（2800元／月×12.4个月）。遂判决：一、原告范国生与被告綦江县东风煤业有限公司从2011年6月19日至今存在劳动关系；二、被告綦江县东风煤业有限公司自本判决生效后五日内支付原告范国生2013年2月2日至2013年9月2日、2014年2月24日至2014年7月31日工资共计34720元；三、驳回原告范国生的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告负担（此款原告已预交，被告在履行上述义务时一并支付原告）。
宣判后，綦江县东风煤业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）綦法民初字第06510号民事判决书，驳回被上诉人在一审中提出的诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。主要理由：1.一审认定事实错误，适用法律错误。被上诉人在伤残鉴定作出之日前就患有“右腓骨总神经损伤”，不能上班，上诉人不能在被上诉人有疾病的情况下安排被上诉人上班。证人证言不应采信。2.上诉人履行了管理职责未上班的责任不在上诉人。
被上诉人答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：被上诉人于2011年6月19日起在上诉人处工作，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2011年6月19日起成立。上诉人于2011年9月21日受伤，依法被鉴定为工伤，并于2013年2月1日，由重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级、无护理依赖，不属于退出工作岗位的伤残等级。上诉人应当在被上诉人伤残等级最终确定之后，行使管理权通知被上诉人上班。
被上诉人于2013年8月27日申请仲裁时，请求解除与上诉人的劳动关系，上诉人于2013年9月3日收到仲裁申请书副本。2014年2月18日，双方又达成不解除劳动关系的合意，随后，上诉人书面通知被上诉人2014年2月25日前报道上班，被上诉人于2014年2月23日收到上述书面上班通知。因此，2013年9月3日至2014年2月23日期间，被上诉人没有上班的责任不归责于上诉人，其工资损失应由被上诉人自己承担。
被上诉人提供了证人证言和上班《申请书》及邮件查单等证据证明，其收到上班通知后，积极联系上诉人上班并要求上诉人安排工作。上诉人仅仅否认证人证言及上班《申请书》的真实性，但没有提供证据予以佐证。根据民事证据举证责任的相关规定，被上诉人的证据更具优势，具有可信性，一审法院采信被上诉人的相关证据，本院予以确认。
综上所述，双方劳动关系存在期间，被上诉人没有上班的责任在于上诉人，上诉人应当支付被上诉人工资。上诉人认为不支付被上诉人工资的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人綦江东风煤业有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一五年二月十日
书 记 员 张 玲