**鄂尔多斯市中级人民法院**
执 行 裁 定 书
（2016）内06执异字第81号
申请人（被执行人）：曲志强，男，汉族，1964年9月24日出生，个体，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人：张家豪，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
委托代理人：赵浩然，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被申请人（申请执行人）：辛秋梅，女，汉族，1968年9月10日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人：赵升，男，系辛秋梅丈夫。
被申请人（被执行人）：刘建国，男，汉族,1957年4月16日出生，因涉嫌非法吸收公众存款罪现在押于东胜区看守所。
被申请人（被执行人）：王俊义，男，汉族，1963年4月1日出生，现住鄂尔多斯市东胜区。
辛秋梅与刘建国、曲志强、王俊义借款合同纠纷一案，鄂尔多斯仲裁委员会（以下简称鄂仲委）于2011年3月29日作出鄂仲裁字（2010）286号裁决，现已发生法律效力。因刘建国、曲志强、王俊义未履行生效裁决确定的法律义务，辛秋梅向本院申请强制执行，本院依法受理。执行过程中，曲志强于2016年5月24日向本院提出不予执行仲裁裁决申请，本院依法组成合议庭公开听证了本案，曲志强的委托代理人张家豪、赵浩然，辛秋梅的委托代理人赵升、王俊义到庭参加了庭证，本案现已审查终结。
曲志强称：鄂仲委（2010）鄂仲裁字286号裁决违反《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》的规定，请求鄂尔多斯市中级人民法院不予执行该裁决。事实和理由如下：1、鄂仲裁字（2010）286号裁决书中仲裁条款系申请人单独变造，原约定系出借人所在地法院管辖，故约定仲裁无效。鄂仲裁字（2010）286号开庭笔录第5页代理人赵升自认：关于仲裁管辖是其手写上的，并有刘建国和曲志强的手印。事实上，原始借条出借人系赵升在笔录中所述的有两个人的手印，修改部分只有一个人的手印，但都不属于借款人刘建国和担保人曲志强、王俊义，系案件代理人赵升自己变造的，原本无仲裁约定，赵升利用其时任仲裁员期间的便利条件，变造该借条，并将案件移交至鄂尔多斯市仲裁委员会审理。同时，申请人曲志强自愿对此进行相关的鉴定。2、鄂仲裁字（2010）286号裁决书程序违法。代理人赵升违反了回避原则。鄂仲裁字（2010）286号裁决书所依据的证据与赵升向公安的申报欠款的证据材料不一致，仲裁机构认定事实错误。刘建国涉嫌非法吸收公众存款刑事侦查第四卷2014年4月26日赵升的询问笔录中（在卷宗中附有三张借条，而裁决书认定的证据有一张2010年9月3日签订的借条），其向公安机关提交的借款证据与仲裁书中认定的证据不同，故鄂仲裁字（2010）286号裁决书认定事实错误。鄂仲裁字（2010）286号裁决书关于利息和违约金的认定系适用法律错误，与最高院指导案例（2014）民一终字第245号民事判决书相违背。最高人民法院合同法解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，允许债务人以造成的损失为基础请求法院对约定的违约金进行增减。这一条款更明确要求案件审判中应将违约金同损害赔偿联系起来，应当以当事人的实际损失为基础来衡量是否支持违约金条款。在《借款协议》中约定违约金，主要是为了约束借款人及时还款，以防止因不按时还款，给债权人造成其他的损失。而在鄂仲裁字（2010）286号裁决书中，借款协议同时约定了违约金和较高的利息，事实上裁决中的被申请人按照银行同期同类贷款利率的四倍向申请人支付自借款期限满之日起至裁决书确定的还款之日止的利息（即逾期付款利息），已经能够补偿原告因被告未按期还款所产生的实际损失。
仲裁裁决查明，2010年9月3日，申请人辛秋梅与被申请人刘建国、曲志强、王俊义签订了一份《借条》，三被申请人在该《借条》上签字按印。双方约定：被申请人刘建国借申请人辛秋梅现金人民币270万元，月利率为3%，借期为2个月；到期没有还清，按本金的20%支付违约金，并仍按月利率3%计息；担保人承担连带担保责任的时间为借款期满两年；打本借条之日借款已给付；产生纠纷，由鄂尔多斯仲裁委管辖。被申请人至今没有偿还申请人该笔270万元的借款本金，也没有支付申请人该笔270万元借款本金从2010年9月3日起的利息。
申请人与被申请人是在平等自愿、协商一致的基础上签订的《借条》，该《借条》符合法律规定，受法律保护。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。被申请人刘建国的借款行为有《借条》佐证，借款事实清楚、证据充分，故其应当偿还申请人借款本金270万元。被申请人刘建国没有按照合同约定偿还借款，属于违约行为，应当承担违约责任。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法”。本案中，双发在合同中约定逾期还款应按本金的20%支付违约金，仲裁庭认为该约定符合法律规定，故申请人要求由被申请人按270万元借款本金的20%给付违约金54万元的主张仲裁庭予以支持，被申请人刘建国应当支付申请人逾期还款违约金54万元。合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照借款合同约定返还借款及利息，逾期还款的还应当支付逾期利息，但利息的支付必须符合法律、法规的规定，超出部分的利息不受法律保护。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案中，申请人与被申请人关于借款月利率3%的约定超出了人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍，现申请人主张由被申请人按银行贷款利率的4倍支付利息，但各银行的利率不同，仲裁庭认为，应当按照人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付利息。因此，被申请人应当向申请人支付借款本金270万元从2010年9月3日起至给付之日止的利息。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，被申请人曲志强、王俊义为被申请人刘建国的该笔270万元借款提供担保并且是连带担保责任，且合同约定其保证期限为借款期满两年，即从2010年11月3日起至2012年11月3日止，根据《中华人民共和国担保法》第十八条关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，被申请人曲志强、王俊义仍未过担保期限，其应当对被申请人刘建国的该笔借款承担连带担保责任。关于保证范围，双方在合同中未作约定，根据《担保法》第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，仲裁庭认为，被申请人曲志强、王俊义应当对被申请人刘建国的该笔债务即270万元借款本金及利息、违约金承担连带给付责任。综上所述，裁决：1、被申请人刘建国偿还申请人借款本金270万元。2、被申请人刘建国按人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付申请人借款本金270万元从2010年9月3日起给付之日止的利息。3、被申请人刘建国支付申请人逾期还款违约金54万元。4、被申请人曲志强、王俊义为上述借款本息及违约金承担连带给付责任。案件受理费25200元，处理费2500元，全部由被申请人承担。
申请人曲志强提供的证据：
1、鄂仲裁字（2010）第286号裁定书一份；鄂仲裁字（2010）第286号裁决书庭审笔录一份；鄂仲裁字（2010）第286号裁定书中认定借条一张。证明辛秋梅与刘建国、曲志强、王俊义并没有达成仲裁协议，特别是在借条修改的管辖部分，刘建国、曲志强、王俊义并没有在修改管辖部分按手印，有该份裁决的庭审笔录予以证实。借条上修改管辖部分系辛秋梅的个人行为，没有曲志强在场。该份裁决书违反了民诉法第237条第二款第一项：当事人在合同中没有签订仲裁条款或者没有达成仲裁协议的，符合不予执行的法定条件。被申请人辛秋梅的代理人对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，借条修改手写部分是我写的，手印是我按的，当时只有我与刘建国两人在场，之后曲志强、王俊义签的字。王俊义对该证据认可。
2、从鄂尔多斯仲裁委员会调取的第二届仲裁委员会名单一份。证明鄂仲裁字（2010）第286号裁定书的仲裁庭组成成员与辛秋梅的代理律师赵升同为第二届仲裁委员会的成员，违反民诉法第237条第二款第三项：仲裁庭组成或者仲裁的程序违反法定程序的，符合不予执行的法定条件。辛秋梅的代理人对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可。首先《律师和律师事务所违法行为处罚办法》和《律师法》的处罚是针对律师的，不是对仲裁委的。我是鄂尔多斯市仲裁委员会第一、二届的仲裁委员，在第一、二届仲裁委员会规则里没有规定我不可以担任代理人，因此我担任代理人没有违反规定。其次我和辛秋梅是夫妻关系，而且借款的大多事情是我办理的，实际上我是当事人。王俊义认可该证据。
3、刘建国非法吸收公众存款罪案件侦查卷宗第二卷2014年4月26日刘建国的询问笔录、2014年4月26日赵升的询问笔录、2014年10月21日赵升的询问笔录一份。证明刘建国将价值500万元的7块红山古玉质押给赵升、辛秋梅的事实，已得到各方的认可。还证明将赵升的两张借条和辛秋梅的一张借条，合计三张借条向公安机关递交，与鄂仲裁字（2010）第286号裁决书依据一张借条主体不同，仲裁委裁决时未将一张借条来源情况说明，属认定事实错误。被申请人的代理人赵升对自己在公安机关的笔录认可，对刘建国的笔录不认可，七块红山古玉已交给公安局，公安局出具了收条，现已交给执行局。通过三张借条更能说明此案的当事人是我，而不是辛秋梅。王俊义对该组证据认可。
4、质押协议一份；质押红山古玉照片及鉴定证书七份。证明刘建国将价值500万元的红山古玉质押给赵升、辛秋梅的事实，已经超出赵升、辛秋梅向刘建国出借的标的。辛秋梅的委托代理人对证据的真实性认可，对证明的问题不认可。已将涉案红山古玉交给公安局。王俊义对该证据认可。
5、最高人民法院判例一份。证明同时约定利息和违约金的数额不能超过银行贷款利率四倍，鄂仲裁字（2010）第286号裁决书即裁定违约金同时裁定银行同期贷款利率四倍利息，属适用法律错误。辛秋梅的代理人对该证据的真实性及证明的问题均不认可。判决书是2014年的，不能否定2011年发生的事实。王俊义对该证据认可。
6、刘建国的刑事判决书一份。证明假如价值500万元的红山古玉仍不能清偿辛秋梅的债务，其也应参与刘建国的非法吸收公众存款罪的财产分配，不足部分才能向借款人，担保人追偿。辛秋梅的委托代理人对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可。刑事判决书的第五页第八项认定的出借人是赵升，不是辛秋梅，刘建国和公安局都认可。第三页第四项，关于非法集资部分，不存在刘建国犯罪就不能执行的，市中院已出过相关的执行裁定。王俊义对该证据认可。
被申请人辛秋梅提供如下证据：
1、结婚证一份，证明赵升和辛秋梅是夫妻关系，借款手续是赵升办的，钱是夫妻共同的，赵升也是当事人。申请人曲志强对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，在涉案裁定中，不能以代理人身份出庭，应以共同债权人出庭，赵升时任第二届仲裁委员会的成员，违反了《民诉法》第237条第二款第三项，符合不予执行的法定条件。也违反了仲裁法第四章第二节的规定，如仲裁庭当事人不同意仲裁员组成，应当回避而未回避，或者当事人未经合法通知而作缺席裁决的，当事人就有理由怀疑裁决的公正性，可不予执行。同时也违反了《律师及律师事务所违法行为处罚办法》第七条第五项规定，该裁定应不予执行。王俊义同意申请人曲志强的意见。
2、2008年鄂尔多斯市仲裁委的仲裁规则，证明鄂尔多斯市仲裁委没有禁止仲裁委员代理案件。申请人曲志强对证据的真实性认可，对证明的问题不认可。王俊义同意申请人曲志强的意见。
3、2014年鄂尔多斯市仲裁委的仲裁规定第二十六条，证明鄂尔多斯市仲裁委在2014年第三届仲裁规则才规定仲裁员不能代理案件。申请人曲志强对该证据不认可。王俊义同意曲志强的意见。
综合上述证据，认定事实如下：2010年9月3日，借款人刘建国与出借人辛秋梅签订了一份借条，约定：今借到人民币贰佰柒拾万元整，月利率3%，借款期限2个月，到期没有还清，按本金的20%支付违约金。担保人承担连带保证责任的时间为借款期满两年。打借条之日借款已给付。借款人刘建国、担保人王俊义、曲志强签名并在签名处捺印。
另查明，借条上标明发生纠纷，由出借人所在地法院管辖这句话，被辛秋梅的代理人赵升划掉，用手写为由鄂尔多斯仲裁委管辖。期满未还清，仍按3%计息（月利率）。赵升在该手写处捺印。
又查明，借款人刘建国因非法吸收公众存款，被东胜区人民法院判处有期徒刑四年。判决书认定被告人刘建国从赵升处吸收存款270万元，约定月利率3%，案发前，共支付利息5.95万元。该借款由三支条据组成，一张系今借到赵升人民币20万元，借款人：刘建国，2009年8月9日；一张系今借到赵升人民币85万元，借款人刘建国，担保人聂俊伟、裴文梅、吴翠真，2009年8月5日；第三份为借款合同，甲方为辛秋梅、乙方为刘建国、恒光公司，乙方向甲方借款165万元，签订合同时借款已给付，不另打借条；2010年7月14日。后赵升要求借款人刘建国将三张借据打为一张条据，刘建国于2010年9月3日给辛秋梅出具了一支借条，王俊义、曲志强提供了担保。辛秋梅于2011年3月向鄂尔多斯市仲裁委申请仲裁。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”本案中，借条手写部分已约定了由鄂尔多斯市仲裁委管辖，在条据的签名处有申请人曲志强的签名，现申请人曲志强对约定由鄂尔多斯市仲裁委管辖不认可，该手写处也没有其捺印，但其未提供充分的证据证明该手写部分是被申请人辛秋梅的代理人后来添加的，因此其应承担举证不能的不利后果，该不予执行仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。
关于其诉称鄂尔多斯市仲裁委程序违法仲裁的问题。《律师及律师事务所违法行为处罚办法》第七条第五项规定，“仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人的身份承办本人原任职的仲裁机构办理案件的。”应认定为该仲裁程序违法。本案中，被申请人辛秋梅的代理人赵升系鄂尔多斯市仲裁委第二届的仲裁员，但赵升与辛秋梅系夫妻关系,其是该借据形成的直接操作人，且当时鄂尔多斯市仲裁委也未明确规定仲裁员不能代理案件，因此其提出鄂尔多斯市仲裁委程序违法的不予执行仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。关于其提出原仲裁裁决书所依据的证据与赵升在公安机关报案的证据不一致，利息和违约金认定系适用法律错误，因该主张均属于仲裁庭对于案件事实认定的实体审理范畴，不属于《民诉法》第237条规定的不予执行的法定情形，本案不作审查。综上，申请人曲志强提出原仲裁裁决不予执行的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（九）项、第二百三十七条、最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》的通知第十条（三）项之规定，裁定如下：
驳回申请人曲志强不予执行仲裁裁决的申请。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向内蒙古高级人民法院申请复议。
审 判 长 ：包景全
审 判 员 ：燕永梅
代理审判员 ：王晓婷
二〇一六年八月十五日
书 记 员 ： 高 慧