江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2825号
上诉人（原审被告）：南通古枫建筑工程劳务有限公司，住所地江苏省如东县丰利镇花园桥村15组。
法定代表人：吴金国，总经理。
委托诉讼代理人：顾海华，江苏南黄海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄春文。
委托诉讼代理人：陈燕，江苏圣典（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石照祥。
委托诉讼代理人：刘国帧，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏弘霖建设集团有限公司，住所地江苏�如皋市白蒲镇市河路1号。
法定代表人：姚金林。
上诉人南通古枫建筑工程劳务有限公司（以下简称古枫公司）与被上诉人黄春文、石照祥、江苏弘霖建设集团有限公司（以下简称弘霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第0829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
古枫公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判，驳回对古枫公司的诉讼请求。事实和理由：1、2013年2月21日，弘霖公司书面通知古枫公司解除合同。故在2月21日石照祥继续施工与古枫公司无关。古枫公司虽在《结算申请表》上盖章，只能视为对2月21日前的工程量结算。2、石照祥与黄春文签订的《班组分包》协议记载的发包方是弘霖公司，证明黄春文认可宏霖公司为合同相对�。结合保证金交给宏霖公司、黄春文从宏霖公司领取工程款，原审法院认定石照祥挂靠古枫公司与黄春文签订《班组分包》协议是错误的。3、弘霖公司尚欠127万工程款，原审法院免除其责任，适用法律错误。4、弘霖公司拒不到庭参加诉讼，原审法院主动向其调查，违反程序。
黄春文辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
石照祥辩称，石照祥仅是代理弘霖公司与黄春文签订合同，黄春文的工程款由弘霖公司直接支付。原审法院判决弘霖公司不承担责任适用法律错误，古枫公司不应承担连带责任。
弘霖公司未答辩。
黄春文向一审法院起诉请求：三原审被告连带支付黄春文工程分包款824701.87元及同期贷款利息。
一审法院认定事实：2012年7月26日，古枫公司出具一份授权委托书，该授�委托书载明：“本授权书宣告，在下面签字的周根山以法定代表人身份代表本单位授权：石照祥为本单位的合法授权代表，授权其在新都国际工程工程洽谈，以本单位的名义，并代表本人与你们进行磋商、签署文件和处理一切与此事有关的事务。授权代表的一切行为均代表本单位，与本人的行为具有同等法律效力。本单位将承担授权代表行为的全部法律责任和后果。授权代表无权转让委托权，特此委托。”
2012年8月28日，弘霖公司作为发包方（甲方）与古枫公司作为承包方（乙方）签订工程施工承包协议一份，约定：工程名称为新都国际1#楼、2#楼、商业1（地下室以H轴与J轴之间的后浇带为分界，包括后浇带；地上以2#楼与商业2的伸缩缝为分界，包括伸缩缝）；工程地点为如皋市海阳路与福寿路交汇处；建筑面积暂定为41300㎡，最终所施工完建筑面积除车库的出入口、外墙保温不计算面积，其余执行江苏省2004年定额标准计算；承包方式为扩大劳务分包（除建筑材料、外脚手架工程以外的所有劳务、机械、辅材、周转材料、工器具、安全防护用品、保险、利润、管理费等单价包干）等。石照祥作为委托代理人在承包方落款处签名，承包方落款处加盖了被告古枫公司印章，该合同确认了石照祥为该工程的负责人。
2012年9月7日，石照祥作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）签订班组分包协议一份，约定：工程名称为新都国际1#楼、2#楼、商业1（地下室以H轴与J轴之间的后浇带为分界，包括后浇带；地上以2#楼与商业2的伸缩缝为分界，包括伸缩缝）；工程地点为如皋市海阳路与福寿路交汇处；建筑面积暂定为41300㎡，最终所施工完建筑面积除车库的出入口、外墙保温不计算面积，其余执行江苏省2004年定额标准计算；承包方式为工器具、安全防护用品、保险、利润、管理费等单价包干；在本承包范围内土建工程按照建筑方米包干，包含人工费（冬雨季、夏季、赶工等措施费用）、机械费、辅材费以及施工过程当中所发生的变更或采用不同的施工方式产生的费用，在达到合同条款各项约定后的合同单价为按建筑面积，127元/平方米，具体按实际完成且遵守合同各项条款后执行；拿到江苏省“扬子杯”，甲方奖励乙方1元/平方米；反之，若因乙方主要原因拿不到江苏省“扬子杯”，则要在承包价的基础上处罚1元/平方米；乙方完成承包工作内容后两个月内及时向甲方申请结算（甲方统一格式），并办理好所有人员工资表、代理结算、代理付款委托书（甲方监督），方可结算；结算完成后付至结算价的70%，农历年底人工费付至95%，剩余5%执行保修条款。保修金于2014年春节前付2.5%，余款于2015年春节前付清等。同日，石照祥出具收条一份交由黄春文收执，载明：“今收到如皋新都国际瓦工组黄春文保证金贰拾万元整。今收人：石照祥2012年9月7日”。
古枫公司向被告弘霖公司出具结算申报表一份，载明了项目名称为如皋市新都国际；承包内容为1#、2#、商业1；承包范围为木工、钢筋工、瓦工主体；承包方自报完成工程内容、工程量及造价为：（一）41272㎡×330=13620000元，（二）二次变更102291.9元，（三）临时设施大工12.5×200=2500元，小工81×140=1134元，（四）点工17个×200=3400元，合计13729325.9元。2015年5月5日，经弘霖公司审核为：1、建筑面积：41275.81㎡×330元/㎡=13621017.3元；2、变更费用：95759元；3、扣除费用：-223913.296元；合计13492863元。
另查明，石照祥认可黄春文施工过程中存在点工价款30000元、变更费用25000元。�春文与石照祥均确认黄春文已付工程款为4724927元。
审理中，黄春文陈述其已付工程款中包括返还的工程保证金90000元，尚有保证金110000元未返还；黄春文是2012年8月3日进场，2014年6、7月份结束的；因为石照祥拒绝结算，故至今未就涉案工程进行结算；地面找平没有施工，同意扣除120000元，但门灌浆和扬子杯扣款与黄春文无关。古枫公司陈述弘霖公司2013年2月21日发函后其没有与弘霖公司就核对工程量、办理相关退场手续进行处理；古枫公司未组织过人员就涉案工程进行过施工；对与弘霖公司签订的合同出具的授权委托书授权给石照祥何事不清楚；就石照祥以古枫公司的名义在弘霖公司付款所出具的收款收据上古枫公司印章的真实性进行鉴定；根据黄春文提供的用工证明能说明其在2015年2月10日还在施工，根据合同约定应拖后2年才能主张剩余工程款包括5%的保修金。石照祥陈述已付的90000元保证金不在已付工程款范围内，是通过石照祥自己的账户汇款给原告的；其未组织过人员就涉案工程进行过施工；就涉案工程，石照祥与古枫公司系挂靠关系；对与弘霖公司签订的合同出具的授权委托书授权给石照祥是对外可签订合同、有权承包工程劳务，与弘霖公司签订合同就是古枫公司签订的授权委托书而签订的；与黄春文签订合同是以弘霖公司名义签订的；黄春文的工程款应扣除地面没有找平的120000元、门灌浆的4800元以及没有拿到扬子杯的41275元。
原审法院向弘霖公司调查，并形成调查笔录，弘霖公司陈述，该公司将新都国际1#、2#、商业1的劳务分包给古枫公司，石照祥是古枫公司的代理人负责这个工程；涉案公司是2015年3月结束的，2015年5月5日，古枫公司提交了结算表，施工面积为41275.81平方米，结算表原件在�霖公司处；弘霖公司与黄春文没有合同关系，是古枫公司将1#、2#、商业1的瓦工转包给黄春文的，弘霖公司有接受古枫公司指令直接付款给黄春文，但具体数额不清楚了；2013年2月21日，弘霖公司发函给古枫公司，但古枫公司没有退场，后来继续做的，否则也不会有4万多平方米。对该调查笔录，黄春文质证认为没有异议。古枫公司质证认为没有异议，后面的履行应是石照祥与黄春文等履行的劳务关系。石照祥质证认为，弘霖公司所反映不属实，石照祥所对外承包的都是以弘霖公司的名义对外分包的，而且工资都是弘霖公司付款的，另外，提供一份石照祥署名的结账清单，载明：“结算清单新都国际1号楼、2号楼、商业楼一号楼，结算如下：一、总建筑面积41275.81元平方米×单价每平方米125元=5159476.25元。二、电工30000元，变更费用25000元。上述两项计5214476.25元。减去黄�文预付款：一、已付粉刷工人工资2294427元（付弘霖公司）；二、已向弘霖公司付款2370500元；三、2015年春节付石照祥5万元；四、2015年8月27日付石照祥1万元。上述四项黄春文已付款4724927元。欠黄春文保证金110000元，代弘霖公司收取的。合计欠黄春文款489549.25+保证金110000元=599549.25元。根据合同约定，黄春文应扣除下列款项：一、楼地面找平工程12000平方，单价10元，计120000元；二、门灌浆4800元；三、根据合同条款第二条，扬子杯未拿到，扣款每平方1元计41275元。欠黄春文工程款4333474.25元。该欠款黄春文应向弘霖公司追偿。举证人：石照祥。2016.1.21”。黄春文质证认为，对结账清单中总面积没有异议，单价应当是合同约定的127元每平方，点工、变更费用认可，付款的数字没有异议，扣款不认可。古枫公司质证认为不清楚。
一审法院认为，债务应当清偿�本案中，弘霖公司将其承包的新都国际工程中的1#、2#、商业1劳务分包给具有建筑工程劳务承包、分包资质的古枫公司，石照祥作为古枫公司代理人与弘霖公司签订工程施工承包协议，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。石照祥以其个人名义将涉案工程劳务转包给不具有相应施工资质的个人即黄春文施工，并签订班组分包协议，违反了相应法律法规的强制性规定，应属无效合同。现涉案工程已施工完毕，黄春文已实际完成了相应工程量，且古枫公司已与弘霖公司进行了结算，故黄春文有权主张尚未支付的工程款。根据黄春文与石照祥的合同约定及双方陈述，结合古枫公司与弘霖公司的结算表，黄春文施工面积为41275.81平方米，合同约定单价为127元每平方米，加上点工价款30000元和变更费用25000元，扣除黄春文同意扣除的未施工部分即地面找平工程120000元，黄春文就涉案工程的工程款总价应为5177027.87元。扣除黄春文已付工程款4724927元（扣除已付款中返还的保证金90000元即为4634927元），即就工程款部分的尚欠款项为542100.87元。因石照祥陈述其与古枫公司就涉案工程系挂靠关系，而古枫公司未能提供其他证据予以证实双方就涉案工程为何种关系，且古枫公司就涉案工程曾出具委托书给石照祥，石照祥依照该委托书与弘霖公司签订了涉案工程的相关合同，现石照祥陈述其就涉案工程与古枫公司为挂靠关系系对其不利的陈述，且黄春文表示认可，故法院予以认定。故对于尚欠黄春文的工程款542100.87元，石照祥应当承担偿还责任，古枫公司作为被挂靠人应当承担连带偿还责任。黄春文要求弘霖公司承担连带责任，依据不足，法院不予支持。黄春文主张自起诉之日起计算同期银行贷款利率的利息，法院认定按照黄春文起诉之日�2015年9月21日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同种贷款利率计算本金542100.87元的利息。对于黄春文主张的返还保证金的问题，该保证金200000元由石照祥收取，且已返还90000元，故石照祥还应返还保证金110000元。黄春文要求古枫公司、弘霖公司承担保证金部分的还款责任，依据不足，不予支持。石照祥辩称工程款的单价为125元每平方米、应扣除门灌浆4800元，未能提供证据证实，法院不予采信。石照祥辩称应扣除未拿到扬子杯的41275元，因石照祥未能提供证据证明未拿到扬子杯系黄春文的责任，故要求扣除，法院不予采信。石照祥辩称已返还的保证金90000元不包含在已付工程款内，系通过石照祥个人账户汇款给黄春文的，但未能提供证据证实，故法院不予采信。古枫公司辩称2013年2月21日已与弘霖公司解除了所订合同，法院不予采信。因为古枫公司未能提供证据证实，且古枫公司仍向弘霖公司就涉案工程提交了结算申报表，而黄春文亦是依照该结算表所载工程量主张权利的，弘霖公司亦表示实际上双方并未解除合同，古枫公司仍继续施工至完成了四万多平方米。对于古枫公司辩称的“根据黄春文提供的用工证明能说明黄春文在2015年2月10日还在施工，根据合同约定应拖后2年才能主张剩余工程款包括5%的保修金”，法院不予采信。因为，班组分包协议的当事人双方为黄春文与石照祥，石照祥未抗辩保修金返还期限问题，班组分包协议约定了保修金于2014年春节前付2.5%、2015年春节前付清，是石照祥与黄春文的一致意思表示，且保修金返还并不等于保修责任的免除。古枫公司申请就石照祥以古枫公司的名义在弘霖公司付款所出具的收款收据上古枫公司印章的真实性进行鉴定，法院认为，该鉴定申请与本案处理并无�质关联，且黄春文表示不同意，故法院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、石照祥于判决生效后立即给付黄春文工程款542100.87元并支付自2015年9月21日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行同期同种贷款利率计算本金542100.87元的利息。二、古枫公司对上述第一项承担连带偿还责任。三、石照祥于判决生效后立即返还黄春文保证金110000元。四、驳回黄春文的其他诉讼请求。案件受理费12045元，由黄春文负担2800元，由石照祥负担9245元。
二审中，双方当事人未提交新证据。
本院经审�查明，2012年9月7日，石照祥与黄春文签订《工程施工承包协议》载明的发包人为弘霖公司。2013年2月21日，弘霖公司向古枫公司发出一份《公司函》，要求解除合同，并核对工程量并结清余款。但双方未实际按此办理结算手续。原审查明其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。石照祥挂靠古枫公司承接工程，却又以弘霖公司的名义将部分工程发包给黄春文。因石照祥无权代理弘霖公司，其代理行为对弘霖公司不发生法律效力，只能由其个人承担责任。况且，黄春文在本案中也未主张表见代理，即因合同中的发包人为弘霖公司而认为弘霖公司是发包人。古枫公司代黄春文主张表见代理，认为合同在弘霖公司与黄春文之间成立，没有任何法律�据，本院不予支持。
古枫公司与石照祥无劳动关系，向石照祥出具授权委托书，并在合同上加盖印章，也未参与工程施工与管理，足以证明其出借资质的事实。古枫公司主张印章系石照祥通过私人关系加盖，不代表古枫公司的真实意思，没有证据证明，本院不予采纳。弘霖公司向古枫公司出具解除合同的函后，古枫公司也未有所反应，而是仍由石照祥继续履行合同，并在最终的工程结算单上加盖印章。故古枫公司主张只应对合同解除前的承担责任的理由显然不能成立。古枫公司作为被挂靠人，应对挂靠人的违法发包行为承担连带责任。
弘霖公司将工程发包给古枫公司，虽名义上的承包人是古枫公司，但弘霖公司应明知石照祥为挂靠人，其行为构成非法分包，应承担连带责任。主要理由是：1、弘霖公司的现场管理中均以石照祥为主体，未与古枫�司发生联系。其出具的相关处罚单上，均称石照祥班组。2、弘霖公司未与古枫公司发生经济往来。从现有付款手续看，弘霖公司支付款项的对象为石照祥或者黄春文。领款手续为收款收据，虽部分收款手续有古枫公司印章，但未支付进公司账户。3、弘霖公司要求与古枫公司解除合同后，石照祥仍在现场继续施工，弘霖公司未予制止。综上，虽弘霖公司与石照祥签订合同时，石照祥使用了古枫公司的名义，但在实际履行中弘霖公司均以石照祥为履行对象，表明其明知石照祥的挂靠事实。
据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2015）皋民初字第0829号民事判决第一、二、三、四项。
二、江苏弘霖建设集团有限公司对原审判决第一项承担连带责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12045元，由黄春文负担2800元，石照祥、古枫公司、弘霖公司共同负担9245元。二审案件受理费12045元，由上诉人古枫公司负担6022.50元，被上诉人弘霖公司负担6022.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 盛姝玲