安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民初字第26号
原告：赵学军，男，1960年4月10日出生，汉族，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：李成华，安徽昊华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段月娥，安徽昊华律师事务所律师。
被告：赵明伍，男，1968年9月23日出生，汉族，住安徽省桐城市。
委托诉讼代理人：姚吉志，安徽金亚太长丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晗春，安徽金亚太长丰律师事务所律师。
原告赵学军与被告赵明伍、刘克胜民间借贷纠纷一案，本院于2014年8月19日立案后，于2015年7月31日作出（2014）皖民二初字第00022-2号民事裁定，驳回赵学军的起诉。赵学军不服，向最高人民法院提出上诉。最高人民法院受理后，于2016年4月25日作出裁定：一、撤销安徽省高级人民法院（2014）皖民二初字第00022-2号民事裁定；二、驳回赵学军对刘克胜的起诉；三、赵学军诉赵明伍民间借贷纠纷一案由安徽省高级人民法院审理。本院另行组成合议庭，由审判员张红生担任审判长，审判员王彪、代理审判员曹晗参加评议，依法适用普通程序，于2016年8月17日公开开庭审理了原告赵学军与被告赵明伍民间借贷纠纷一案。原告赵学军及其委托诉讼代理人李成华、段月娥，赵明伍及其委托诉讼代理人姚吉志、杨晗春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵学军向本院提出诉讼请求：1.赵明伍立即代为偿还刘克胜所借本金5880万元，并按月利率20‰支付自2014年5月18日起至本金实际还清之日止的利息；2.赵明伍承担赵学军为实现债权而支出的律师代理费30万元；3.赵明伍承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年3月10日刘克胜与赵学军签订一份《借款合同》，约定刘克胜分期分批向赵学军借款一亿元整，实际借款以到账金额及刘克胜借款条据为准。借款期限为一年，按月利率20‰计算利息并按月结息。债务人可提前还款，债权人可提前收回本金。同日，赵明伍以保证人的身份在《借款合同》上签名，为刘克胜此笔借款提供连带责任担保。上述借款、保证合同生效后，赵学军先后五次向刘克胜指定的账户内转入资金共计7600万元整。2014年5月18日，经双方结算，扣除赵学军前期向刘克胜的借款以及刘克胜归还的本金和利息之后，刘克胜仍欠赵学军借款本金5880万元。刘克胜当日向赵学军重新出具了一份《借据》，并注明按月息2分计息。现因刘克胜已连续几个月没有按约向赵学军支付借款利息，赵学军依据《借款合同》第3条的约定提前收回刘克胜的借款，并要求赵明伍按约承担代偿责任，赵明伍没有履行相应的担保责任,因此，依照《中华人民共和国担保法》第18条以及《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求法院支持其诉请。
赵明伍辩称：1.本案主债务人刘克胜涉及刑事犯罪，而案涉借款事实、借款资金的走向以及借款数额的确定，保证人均不知晓。法庭应向刘克胜核实上述相关事实，查明主债务的情况。2.案涉借款合同的真实签订时间并非2014年3月10日，而是3月24日。所谓2014年3月10日是赵学军事后恶意编造的，并非保证人的真实意思表示。由于案涉主债务发生在2014年3月24日之前，案涉借款合同担保的主债务尚未实际发生，因此，保证人不应承担责任。3.由于赵学军变造合同行为不具有合法性，同时赵学军向刘克胜的借款行为违反法律强制性规定，涉案民间借贷合同应当认定无效。主合同无效，担保合同自然无效。对此，保证人也无过错，不应承担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。庭审中，赵学军为证明其主张提交了下列证据：1.借款合同，证明刘克胜向赵学军约定借款一亿元，实际借款数额以到账金额、日期及刘克胜借款条据为准；赵明伍自愿为刘克胜的借款提供连带责任保证；赵明伍保证范围包括借款本金、利息以及债权人实现债权的所有费用;借款合同编号20140310作为合同签订的日期，赵学军、刘克胜、赵明伍签字日期和合同编号日期一致;上述合同一式三份，赵学军、刘克胜、赵明伍各持一份。2.五张进账单，证明上述借款合同签订后，赵学军共向刘克胜转款7600万元。3.借款明细，证明赵学军与刘克胜于2014年3月22日对账，确认转款的指定账户、账号和借款金额。4.借条，证明扣除前期赵学军向刘克胜出借的1045.5万元及利息后，刘克胜向赵学军借款5880万元，月息2分。5.企业基本信息，证明赵学军直接将案涉3600万元借款转入赵明伍为法人代表和股东的公司。6.说明，证明赵学军向刘克胜转账交付了款项。7.聘请律师合同及发票，证明赵学军为实现债权支出的律师费用。8.四份借款合同，证明这些合同均以签约日期作为合同编号。赵明伍质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性均持异议。合同编号、签约日期以及借款合同中的“保证条款不因主合同无效而无效”的表述均为赵学军补加，并非赵明伍的真实意思表示。民间借贷合同以借款交付为生效要件，合同尚未生效。且赵学军所出借的资金源自金融机构贷款，存在高利转贷的行为，不具有合法性。另由于赵明伍签订合同的日期是2014年3月24日，在赵学军与刘克胜之间诉争债权发生之后，故证明目的不成立。对证据2形式上真实性无异议，但不能证明实际借款额。证据3是打印件，有的字模糊，签字部分有修改的痕迹，无法确认其真实性。借款资金来源于赵学军所在公司，收款人均是刘克胜名下公司，并非刘克胜本人,因此无法确定实际的主债务人。证据4所涉债权的真实性及利息无法确定。对证据5真实性无异议,但对证明目的有异议。所涉资金仅是过账，一小时后就被转走。证据6所涉资金系银行贷款，非赵学军所有。委托转付声明不真实，同时也违反法律规定。对证据7真实性无异议，但对证明目的有异议。发票只有10万元，余款执行到位付清，非为实现债权支出了费用。证据8超过举证期限，且与本案无关联性，不予质证。本院经审查认为，证据1为案涉借款合同，说明刘克胜、赵学军与赵明伍之间约定案涉借款的金额、保证范围与种类事宜，但赵明伍对所谓的2014年3月10日合同签约日期不认同。证据2进账单记载了桐城市中锐石材加工有限公司（以下称中锐石材公司）于2014年3月15日、17日和22日分别向安徽国翠置业有限公司（以下称国翠置业公司）、安徽大自然藏品有限公司、安徽信诚电脑有限公司、桐城市长生电脑经营部转款五笔。证据3借款明细记载了赵学军与刘克胜于2014年3月22日对账。证据4为刘克胜向赵学军出具的借条，载明借款5880万元，月息2分。证据5为安徽国翠玉艺股份有限公司的基本注册信息查询单及变更信息，记载：2016年该公司的法定代表人为陈昌奉，出资比例为47.5%；朱某出资比例为47.5%；赵明伍出资比例为5%。该公司由国翠置业公司变更而来。证据6为中锐石材公司出具的说明，提出2014年3月15日至22日赵学军通过该公司曾向刘克胜转账。证据7为赵学军聘请律师的合同及发票，发票金额为10万元。证据8与本案无关联，不予采信。
赵明伍为证明其主张提交了下列证据：1.桐城金瑞古井大酒店账单明细、交通银行POS单,证明2014年3月10日赵明伍筹备儿子的订婚仪式，一直忙于接待亲朋好友，根本没有时间签订案涉合同。2.手机短信内容,证明2014年3月18日下午,赵明伍发短信给刘克胜提出由其个人提供担保。2014年3月18日，因其他股东异议，赵明伍的公司未对赵学军出借给刘克胜的借款提供担保。这说明案涉借款合同上记载的2014年3月10日是赵学军恶意倒签的，实际签约时间至少迟于2014年3月18日。3.电子转账来往凭证、进账单。案涉部分借款是2014年3月15日赵学军通过中锐石材公司转账给国翠置业公司，再转账至刘克胜控制的公司账户。这说明赵学军资金来源银行信贷资金，案涉借款流向逃避金融监管。赵学军质证认为：证据1账单明细上的时间是上午11点，无法排除下午2点左右赵明伍和刘克胜到赵学军处签订借款合同。因为，来回路程只有五分钟，故证明目的不成立。证据2是刘克胜和赵明伍之间发的短信，赵学军不知情。从短信内容看，无法反映与案涉担保有关联，故证明目的不成立。对证据3电子转账凭证真实性无异议，但对其证明目的有异议。案涉借款转入刘克胜指定的赵明伍公司，有明确的转账凭证，是否过账、逃避监管，与赵学军无关。本院经审查认为，证据1为账单明细、银行POS单，为2014年3月10日发生的接待费用。证据2为赵明伍与刘克胜之间的短信记录，记载了2014年3月18日下午,赵明伍曾发短信给刘克胜，提出由其个人提供担保。证据3中的电子转账来往凭证、进账单证实：中锐石材公司2014年3月15日向国翠置业公司转入3千万元。当日，国翠置业公司分别向安徽龙纹商贸有限公司、桐城市大自然玉文化投资有限公司、安徽信诚电脑有限公司分别转入1千万元，共计3千万元。
本案举证期间，赵明伍申请证人陈某、朱某到庭，证明国翠置业公司2014年3月18日拒绝为刘克胜借款提供担保。赵学军进行了质证。本院经审查认为，两证人作为国翠置业公司股东，亲历2014年3月18日担保事宜，且陈述基本一致，关于国翠置业公司拒绝为刘克胜借款进行担保的事实予以认定。
本案举证期间，赵明伍申请向安徽省桐城市公安局调取赵明伍举报赵学军合同诈骗一案的有关证据。经审查，该申请符合法律规定，本院依法调取了相关三组证据。赵明伍质证认为：第一组证据是言词证据。证据1.赵明伍报案材料,说明2014年3月10日赵明伍没签名。证据2、3也证明2014年3月10日非真实签字日期。证据4中，赵学军在公安机关询问笔录中承认其在刘克胜跑路后，事后补上2014年3月10日，证明刘克胜知道7600万元借款来自银行贷款，也证明2014年3月18日国翠置业公司其他股东不同意签订保证合同。证据5汪立秀的证言提到刘克胜最早2014年3月17日或者18日出具借据，也证明汪立秀2014年3月17日一起和刘珍到国翠置业公司办理担保，但是没有办成。证据6刘珍的询问笔录证明和汪立秀去国翠置业公司办过事。证据7刘克胜的笔录证明，其和赵学军存在借贷关系，但一直未设立担保。证据8刘克胜的笔录也强调2014年3月份向赵学军的借款没有提供担保。先去国翠置业公司办理担保，没有办成后，再找赵明伍个人担保。证据9刘克胜供述赵学军还有一个亿的资金可以借给他，后来这笔钱没有借。证据10、11朱某和陈昌奉笔录证明，2014年3月18日下午国翠置业公司不同意办理担保。第二组证据证明赵学军拆借资金来自银行，涉及高息转贷。第三组证据证明2010年4月至2014年4月，赵学军与刘克胜存在大量资金往来，未提供任何担保。案涉7600万元，3月17日之前支付了7150万元，3月22日支付了450万元，合计7600万元。赵学军质证认为：第一组证据中，证据1赵明伍的陈述不属实，和案涉合同记载的2014年3月10日不相符。关于证据2至证据4，落款日期2014年3月10日是后补的，但刘克胜、赵明伍、赵学军签字的日期都是2014年3月10日，与编号吻合。合同一式三份，刘克胜、赵明伍持有的合同落款均写明2014年3月10日，但赵学军保留合同的落款时间为空白。证据5中，汪立秀询问笔录认可找国翠置业公司担保的事实。证据6刘珍的询问笔录证实其曾去国翠置业公司，但不能证明去盖章。关于证据7、8、9，刘克胜陈述不属实，保证人签字后，才转的数笔巨额款项，并且第一笔3600万元就转入赵明伍的公司。证据10、11朱某和陈昌奉的询问笔录，鉴于两人都是利害关系人，距离现在逾2年，陈述和事实不符。第二组证据，本案借款资金的来源与出借行为担保人承担担保责任没有关联性，和本案审理的借贷担保不是同一个法律关系。第三组证据1说明本案无需以刑事案件处理结果为依据。侦查结果和赵学军起诉的事实和金额是一致的。证据2与本案无关，借款资金来源与承担担保责任无关。本院经审查认为，调取证据分别涉及赵明伍举报赵学军合同诈骗案件相关材料；刘克胜、刘珍非法吸收公众存款、骗取贷款案件的相关材料以及刘克胜集资诈骗案的相关资金往来资料，与本案有关联性。刘克胜在2014年11月7日公安询问笔录中陈述：2014年3月份，赵学军借款7000多万元给刘克胜，实际交付之后刘克胜出具了借条，没有约定担保。之后，赵学军又称可以再借一亿元，提出让国翠置业有限公司担保，但该公司股东意见不一致未成。后赵学军又提出让赵明伍担保。刘克胜与赵明伍到赵学军公司后，刘克胜告知赵明伍先签意向合同。赵明伍签名后就走了。刘克胜与赵明伍只签名没有签订日期。当时，合同就一份，赵明伍和刘克胜都没有。赵学军在2014年11月10日公安询问笔录中陈述：其与刘克胜和赵明伍签订的合同上的签约日期（2014年3月10日）是刘克胜跑路后补签的。这与赵学军当庭关于2014年3月10日是2014年6月20日左右补签的陈述一致，本院予以认定。
为查明案件事实，本院依职权在安徽省安庆市中级人民法院调取了安庆市检察院关于刘克胜涉嫌集资诈骗罪的起诉决定书。赵学军质证认为：对该起诉决定书的真实性无异议。刘克胜向赵学军集资诈骗发生在2010年4月至2014年4月，涉及4亿多元。本案借贷担保合同纠纷中的借款在2014年3月10日之后，与公安机关提供的证据吻合。赵明伍质证认为：对该起诉决定书的真实性、合法性无异议。从2010年4月至2014年4月，刘克胜和赵学军资金来往涉及4亿元，已归还3.9亿元，包含本案所涉借款。而且赵学军就本案所涉借款已向公安机关申报。本院经审查认为，刘克胜因涉嫌集资诈骗等案被提起公诉，仍在审理中。
本院经审理查明：赵学军、刘克胜、赵明伍签订一份《借款合同》，约定借款人刘克胜分期分批向出借人赵学军借款一亿元整，实际借款以到账金额及刘克胜借款条据为准。借款期限为一年，按月利率20‰计算利息并按月结息。债务人可提前还款，债权人可提前收回本金。保证人赵明伍为刘克胜对上述借款承担连带责任担保。保证担保范围为借款本金、利息以及实现债权的费用。当日，赵学军、刘克胜和赵明伍在该合同上签名，但没有写明签约日期。赵学军当庭称，该合同签约日期处所注明的“2014年3月10日”是其妻汪立秀于2014年6月20日左右补签。
2014年11月7日，赵明伍向安徽省桐城市公安局报案称：刘克胜与赵学军以非法占有为目的，在签订案涉合同时隐瞒真相，故意将合同签订日期提前到2014年3月10日，属于合同诈骗。
2014年3月15日、17日和22日，中锐石材公司分别向国翠置业公司、安徽大自然藏品有限公司、安徽信诚电脑有限公司、桐城市长生电脑经营部转款五笔。其中，中锐石材公司2014年3月15日向国翠置业公司转入3千万元。当日，国翠置业公司分别向安徽龙纹商贸有限公司、桐城市大自然玉文化投资有限公司、安徽信诚电脑有限公司分别转入1千万元，共计3千万元。中锐石材公司出具的说明称，2014年3月15日至22日赵学军通过该公司曾向刘克胜指定账户转款7600万元。
2014年6月19日，刘克胜因涉嫌非法吸收公众存款罪被安徽省桐城市公安局决定刑事拘留并上网追逃。同年7月14日被抓获归案。2016年1月5日，安庆市人民检察院对刘克胜提出公诉。起诉书指出刘克胜向赵明伍集资诈骗5320.110065万元。
庭审中，根据当事人的诉请与理由以及答辩意见，经合议庭归纳并经当事人认可，确认本案争议焦点为：赵明伍应否承担案涉保证责任；实现本案债权费用应否支持。
本院认为，债权人与保证人在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项目商品交易合同，可以订立最高额保证合同。由于主债务有一定的连续性，在保证担保的债权被确定之前，最高额合同约定期限内发生的主债务往往是不确定的。从保证合同生效之时至被担保的债权确定之时，最高额保证所担保的债权不断发生、消灭，因此具有变动性、代替性。无论债权人和债务人在约定的期限内发生多少笔主债务，保证人始终只在最高限额内承担责任。然而，最高额保证所担保的债权是“一定期间”发生的债权，包括开始日与终止日（即决算期日），由当事人协商约定。除非当事人另有约定，最高额保证一般并不包括已发生的债权，仅对将要发生的债权提供担保。本案中，首先，赵学军、刘克胜、赵明伍三人在案涉借款合同中约定：刘克胜分期分批次向赵学军借款一亿元，实际借款以到账金额、日期及借款条据为准；借款期限为一年；赵明伍对上述借款承担连带保证责任等。从上述“一年”期限以及“分期分批次”借款等表述看，借款金额并不确定，是一定期间内连续发生的债权。所谓“分期分批次”借款，意味着保证担保的债权被确定之前，该债权并非特定。因此，赵明伍就上述债权承诺的保证应为最高额保证，借款的开始日至关重要。然而，案涉借款合同虽约定借款期限为一年，但未明确开始日与终止日（即决算期日）。其次，赵学军、刘克胜、赵明伍三人虽在案涉借款合同上签名，但在合同实际签订日，均未写明签约日期。赵学军虽称有三份合同原件，三方当事人各持一份，但赵明伍与刘克胜均明确否认，称仅有一份合同。况且，赵学军当庭称，案涉合同上签约日期处所注明的“2014年3月10日”是其妻于2014年6月20日左右补签。因此，合同的实际签订日无法确定。第三，鉴于涉案合同的签订日期并不明确，且未明确保证的债权起算日，故案涉保证的债权起算日属于约定不明的情形。根据合同法规定，对于约定不明的，当事人之间应当协商后补充约定，而非一方当事人或者他人自行添加。鉴于赵学军妻子汪立秀并非合同当事人，其添加所谓合同签订日期行为并不具有法律效力。另外，《中华人民共和国合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。而自然人之间民间借贷合同，出借人以与借款人约定的方式提供借款并实际履行完成时，合同才生效，且保证人仅对合同生效后实际发生的债权承担保证责任。本案系自然人之间的民间借贷合同，根据谁主张谁举证原则，赵学军有义务证明案涉借款在合同签订后实际交付，如此，赵明伍才承担相应的保证义务。鉴于案涉最后一笔款项实际发生日为2014年3月22日，赵学军不能充分证明案涉借款合同在2014年3月22日以前签订，故其关于赵明伍承担保证义务的诉讼请求不能成立。由此，其关于律师费用的主张也不予支持。
综上，赵学军的诉讼请求不成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告赵学军的诉讼请求。
案件受理费339750元、财产保全费5000元，由原告赵学军负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 张红生
审 判 员 王 彪
代理审判员 曹 晗
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 魏 强
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国担保法》第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。