陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）陕刑一终字第00120号
原公诉机关渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鹏宇，男，1990年5月7日出生于陕西省韩城市，汉族，初中文化，农民。住韩城市嵬东镇，2009年2月因犯抢劫罪、故意伤害罪被韩城市人民法院判处有期徒刑三年，2011年9月5日被释放。2014年2月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于韩城市看守所。
渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控原审被告人王鹏宇犯聚众斗殴罪一案，于2014年5月30日作出（2014）渭中刑二初字第00016号刑事判决。宣判后，被告人王鹏宇不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月24日19时许，被告人王鹏宇在党晓辉的纠集下，赶往马武军与李磊约定的聚众斗殴现场。同案犯马武军纠集李涛、黄佳、党晓辉、胡林名、丁国栋、杨栋（均已判刑）及刘瀚擂、王冰（均另案）、冯洋（已死亡）、孙仁伟、薛万甲、郭二锋、闫召军（均已不起诉）、周阳、雷旺（均在逃）等人，当晚8时许，马武军等人携带砍刀、匕首、棍棒等作案工具，分别驾乘车辆，聚集于韩城市新城区秦晋大道与金塔路丁字路口即民杨夜市附近。此时，同案犯李磊亦纠集张海洋、程艺、张帅、赵军、张又川、吴哲、母杰飞、李国栋（均已判刑）等人，携带砍刀、棍棒等作案工具，分别驾乘车辆，先后聚集于太史园广场、唐韵饭店门口、渔村立交桥处。当李磊等人听说马武军团伙在民杨夜市附近后，李磊、张海洋等人随即驾乘两辆小车前往该处。指使程艺驾车撞向对方人群。程艺即驾驶途锐越野车载着李磊、郭晨阳、王婷，由北向南驶过马武军围堵人群，张海洋驾驶丰田霸道越野车载着张帅、赵军、张又川、吴哲，紧随其后，两车在路南五十余米处掉头，再次驶向马武军团伙所处位置。此时，雷旺驾驶一辆红色POLO轿车去截挡李磊乘坐的途锐越野车，相撞逼停途锐车之后，冯洋、胡林名、周阳、黄佳等人遂持刀、棍砍砸李磊所乘车辆，被告人张海洋见状，驾驶丰田越野车从途锐车的西侧冲撞过去，将冯洋、胡林名等人撞倒，随后向北行驶百余米后因车辆故障而弃车逃离。马武军发现有人被撞伤之后，即安排党晓辉、王鹏宇等人将伤者送往医院。李磊在所乘坐的车辆被撞、砸后下车准备斗殴时，马武军驾驶一辆丰田RAV4越野车将李磊撞倒，并撵轧过去之后离开现场。李国栋及王超、薛刚（均已被劳教）则驾车先绕道唐韵饭店门口，然后经由金塔路前往民杨夜市，到场时发现双方斗殴已经结束。被告人杨栋、陈亮等人在涉案人员闫朝军、薛万甲的纠集下持械前往，准备加入马武军团伙，但当其驾车到达民杨夜市附近时得知斗殴已结束。冯洋送往医院后抢救无效死亡。胡林名身体损伤程度属轻伤；李磊身体损伤程度评定为重伤。
依据上述事实，原审法院认为，被告人王鹏宇明知马武军纠集众人结伙与他人聚众斗殴而积极参与，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控其犯罪事实和罪名成立。被告人王鹏宇在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。但鉴于其系在他人纠集下参与聚众斗殴，未直接与对方殴斗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人王鹏宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
王鹏宇上诉提出，其是被党晓辉叫到案发现场的，其到达现场后，并没有参与斗殴，只是在马武军的安排下，将死者送往医院，其责任明显比党晓辉要轻，且其有自首情节，原判对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人王鹏宇聚众斗殴的犯罪事实是清楚、正确的，有经一审开庭举证、质证的以下证据证明：
1、抓获经过记载，2014年2月19日，王鹏宇向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
2、同案犯马武军证明，3月24日19时许，他和李磊因为3月15日的交通事故发生矛盾，并约定聚众斗殴。他当时打电话联系了黄佳、党晓辉、闫召军等人，并让黄佳从他的办公室拿了两把刀。去现场的车有他的白色桑塔纳2000，黄佳的红色POLO车，周阳驾驶的白色RAV4越野车，黄佳开来的一辆普桑轿车，党晓辉开来的白色面包车。他和李涛、黄佳、薛军等人来到民杨夜市，双方见面后，他这一方的小伙去砸李磊一方的途锐车和霸道车时，途锐车调头与黄佳驾驶的红色POLO相撞，他们的人又去砸途锐车，李磊一方的白色霸道车快速冲过去，撞飞一个人，他赶快让党晓辉等人将伤者送往医院。他驾驶RAV4离开时，李磊持械阻挡，他将其撞倒在地后离开。
3、同案犯党晓辉证明，3月24日晚8时许，马武军让他叫几个人到民杨夜市，他联系了王鹏宇、楠楠。他们在民杨夜市附近的丁字路口东南角见到马武军时，那里停了五辆车，他们的车停在大约二、三十米远的地方，当时他们就知道马武军是要与李磊打架。他听见撞车的声音后，看见很多人拿着砍刀下车去追砍两辆越野车，他让楠楠把车开到丁字路口时，看见路中间躺了一个人，马武军让把人赶紧送往医院，后他和王鹏宇、龙龙等人将躺倒在地的冯洋送往医院。其他情节与马武军供述一致。
4、同案犯李磊证明，2012年3月24日晚7时许，他和马武军因为撞车的事情产生矛盾，并约定斗殴。后他纠集了张海洋、程艺、赵军、张帅等人，携带砍刀、洋镐把等工具，程艺驾驶途锐车载着他和两女子，张海洋驾驶白色霸道车载着张帅、赵军先后来到太史园广场、唐韵饭店门口、渔村立交桥处，后听说马武军一伙在民杨夜市附近，他们便驾车前往。车到丁字口时，十几个手持刀棍的小伙朝他的车冲来，程艺过了丁字口约100米时调头，与一辆红色途锐车相撞，本想撞出一条路，结果相撞后途锐车就开不动了。这时西边有二十余人手持刀棍朝他们冲来砸途锐车。几分钟后，他和程艺持械走到民杨夜市丁字路口时，从金塔路上冲出来一辆白色丰田RAV4将他撞倒在地上，然后从他屁股上碾轧过去。
5、同案犯张海洋证明，案发约十天前，他驾驶李磊的车与马武军的车发生碰撞，在交警队处理事故未果，他便让马武军直接和李磊说事。3月24日下午7时许，李磊和马武军在电话里吵架后，李磊让他、程艺、张帅、张又川、吴哲、赵军带砍刀等工具，先后来到太史园、唐韵饭店门口、渔村立交桥处，后听说马武军一伙在民杨夜市附近，李磊让他们都到民杨夜市。后程艺驾驶途锐车、他驾驶霸道车走到金塔路丁字口时，路边车上的人用刀砍砸途锐车，途锐车没有停，他紧跟其后也冲了过去，途锐车冲过去后在前边掉了头，又朝那群人开去，他也驾车掉头跟过去，有辆小车横在道中间拦路，他驾车将那车右前方撞，一些人围着途锐车在砸，也有人持刀砸他的霸道车，他便失去理智加油往前冲，向途锐车西侧那些砸车人跟前冲过去，具体撞了几个人他不清楚。冲过丁字口后，他将车拐到秦晋大道隔离带东侧路面，往前走了几十米车忽然熄火打不着，他们五个人便下车跑了。
6、现场勘验检查笔录、照片及平面示意图记载，现场位于韩城市新城区秦晋大道与金塔路丁字路口（民杨夜市丁字路口），丁字路口向南33米西侧行车道上头北尾南停放一辆陕EHZ888大众途锐黑色两厢越野车。丁字路口北侧斑马线以北29米处地面上有一整块玻璃碎片，以北74米处东侧行车道上头北尾南停放有一辆陕EBY789白色丰田霸道车，驾驶座附近有两根洋镐把，车后备箱内有大量玻璃碎片及一木棍，后门夹层内放有一副陕ATR260车牌。两车直线距离140米。丁字路口地面有血泊、油迹、轮胎碾压血迹印痕，有纸团、塑料卡件，道牙上有点、片状血迹、轮胎印痕，车辆周围有车窗玻璃碎片等，附近地面有砍刀、鞋子、匕首、木棍、手机、钥匙散落的人民币、洗漱用品、剃须刀等物品。现场提取途锐车、丰田车各一辆及相关物品若干。
7、指认笔录及照片证明，被告人张海洋、马武军、程艺、黄佳、党晓辉、丁国栋、李涛、张帅等对作案地点分别进行了指认。
8、尸体检验鉴定书证实，根据尸体检验，冯洋尸体后枕部有片状表皮剥脱及肿胀，右侧颅骨有一半环状骨折线，相对应软组织出血，有挫灭，大脑表面广泛性蛛网膜下腔出血，右侧颞叶脑组织有7.8×3.6厘米挫灭区，小脑下缘有挫灭，颅底中、后颅窝有多处骨折，分析冯洋系因颅脑严重损伤而死亡。致伤方式推断：（1）死者冯洋尸表损伤较多，均为片状表皮剥脱、皮下出血，大小、方向不一，位于尸表暴露部位较多，分析系为擦、碰所致，非一次形成；（2）根据尸体检验，冯洋尸体右后枕部有8.8×4.9厘米肿胀区及多量大片状表皮剥脱和小挫裂创，整个面部有多处片状表皮剥脱以右侧眼周及左侧面颊为著，上颌骨骨折，后枕部头皮下广泛出血，颅骨骨折，颅底骨折，分析系为较平坦的钝性物体作用所致。鉴定意见为：冯洋系因颅脑严重损伤而死亡。
9、李磊伤情鉴定书证实，根据住院病历载明3月25日入院时，其诊断为骨盆骨折、双侧耻骨下支骨折、右侧耻骨上支骨折、右侧骶骨骨折、尿道狭窄、膀胱挫伤、全身多处擦挫伤，查体见左腹部有一3.8×2.5厘米损伤愈合痕迹。结论：李磊身体损伤程度评定为重伤。
10、胡林名住院病历、伤情鉴定书、司法精神医学鉴定书证实，其被诊断为，（一）重度颅脑损伤：（1）脑挫裂伤。（2）蛛网膜下腔出血。（3）筛骨骨折；（二）多处软组织损伤；（三）精神障碍。2012年3月24日，胡林名参与聚众斗殴时有完全责任能力，当日车祸导致其颅脑损伤，现在患有脑外伤所致精神障碍，脑外伤所致神经症综合症，脑外伤所致人格改变。鉴定意见为胡林名车祸导致重型颅脑损伤并精神障碍的损伤程度属轻伤（程度偏重）。
11、公安部物证检验报告证实，检验结果：（1）死者冯洋裤子臀部部位附着的油污与陕EBY789号白色丰田霸道车前侧发动机护板上提取的油污、发动机护板上油污、左侧护板油污均检出重度矿物油成分，但前者与后三者检出的矿物油成分均有差异。（2）陕EHZ888号黑色途锐车上的红色附着物与无牌红色POLO车红漆均为含C1、Ti元素的氨基聚氨酯混合漆。（3）无牌红色POLO车上附着的黑色漆片与陕EHZ888号黑色途锐车黑色漆片均为不含无机填料的聚氨酯漆。（4）陕EBY789号白色丰田霸道车底部提取的纤维与死者冯洋上衣纤维为颜色和干涉特征相同的棉纤维，死者冯洋裤子纤维为棉和粘胶。
12、渭南市公安局法医DNA检验鉴定书证实，（1）中心现场血迹、丰田霸道车上疑拟血迹-9、丰田霸道车上疑拟血迹-11均来源于死者冯洋的可能性大于99.9999%；（2）途锐车后侧血迹、红色大众车左后侧血迹均来源于伤者李磊的可能性大于99.9999%。
13、二审期间，被害人冯洋的亲属冯飞龙出具谅解书，对王鹏宇的行为表示谅解。
14、渭南市中及人民法院（2013）渭中刑一初字第00076号刑事判决书和陕西省高级人民法院（2014）陕刑一终字第00072号刑事裁定书证明了同案犯被判处刑罚的情况。
15、陕西省韩城市人民法院（2009）韩刑初字第147号刑事判决书、韩城市看守所释放证明书记载，2010年1月14日，被告人王鹏宇因犯抢劫罪、故意伤害罪被韩城市人民法院判处有期徒刑三年，同年9月5日刑满释放。
16、上诉人王鹏宇供述，2012年3月24日下午，党晓辉打电话叫他给马武军帮忙打架，他当时和“龙龙”“楠楠”在一起，后他们坐“楠楠”的面包车到三星宾馆接党晓辉后去了民杨夜市，车到金塔路与秦晋大道丁字路口时，看见路口西南角停了五六辆车，周围有二三十人，他看见一辆白色越野车高速向人群冲去，并听见汽车碰撞的声音，党晓辉让“楠楠”将车开到丁字路口，在马路中间见到马武军后，马武军让他们把躺在路上的一个年轻人送到医院，后他们四人将冯洋送到医院，党晓辉给马武军打电话说人不行了，后他们就跑了。打架时，他们都没有下车，打的差不多了，他们才将车开过去。当到丁字路口后，他看见很多车和人，看样子是要打架，就给党晓辉说再叫几个人，他便联系一个叫“胜强”的朋友，“胜强”说李磊也叫打架，他不参与，后他将情况告诉了党晓辉。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王鹏宇明知马武军纠集众人结伙与他人聚众斗殴而积极参与，其行为已构成聚众斗殴罪。王鹏宇在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，依法可以减轻处罚。对王鹏宇的上诉理由，经查，其确系党晓辉叫去的，原判决已认定王鹏宇未直接参与斗殴；鉴于王鹏宇有自首情节，且二审审理期间，其亲属积极向被害人亲属赔偿并取得谅解，故原判对其量刑有重，应予改判。其上诉理由成立。原审判决定罪准确，审判程序合法。唯量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销渭南市中级人民法院（2014）渭中刑二初字第00016号刑事判决，即被告人王鹏宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
二、上诉人王鹏宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月19日起至2015年8月18日止）。
审 判 长 韩彦云
审 判 员 张忠平
代理审判员 赵艳华
二〇一四年八月四日
书 记 员 张 娜