浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终878号
上诉人（原审被告）：吴小蒙。
委托代理人：倪敏迅，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李道科。
委托代理人：李道典，苍南县为民法律服务所法律工作者。
上诉人吴小蒙为与被上诉人李道科买卖合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙状商初字第995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成由审判员郑国栋担任审判长，审判员易景寿、叶雅丽参加评�的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：原告李道科与被告吴小蒙于2014年12月12日签订购买KVM切换器开发加工控制器协议，协议约定：订做500台整机，每台价格1200元，结完账后返回每台30元，预订前甲方（李道科）支付30%（18万元）订金给乙方（吴小蒙），在甲方提货前支付发货的货款的百分之四十货款给乙方，包括订金在内总共支付发货的货款的百分之七十；其中500台先做200台，剩下的300台订金保留乙方处，明年（2015年）农历5月份交货，具体数量根据实际加工，采购等情况有所偏差。货款根据实际发货数量支付。发货数量不少于200台；乙方做好，发货后，甲方则需要在40天内付清货款全额。超出40天，则按每天50元支付乙方利息。2014年12月31日，李道科支付吴小蒙订金16万元。2015年3月和10月，吴小蒙分�向李道科交付KVM切换器200台、45台。李道科于2015年2月17日、3月15日、4月29日、5月19日、8月19日、8月19日分别向吴小蒙支付了货款65000元、25000元、40000元、35000元、55000元、55000元。另查明，吴小蒙于2016年8月20日向案外人温州德邦物流有限公司温州大道分公司（以下简称德邦物流公司）交付160台K**切换器托运，在运输过程中，该批货物烧毁。
2015年11月30日，李道科向原审法院起诉称：李道科、吴小蒙双方于2014年12月12日签订购买KVM切换主机的合同，合同约定订做500台该机器，价格为每台12**元，在结账后返回每台30元，即每台11**元。双方约定于签订本合同时即支付30%定金，于第一批200台交付时支付发货货款的40%，包括定金在内总共支付发货货款的70%（即163800元），李道科提货200台时已支付给吴小蒙共计290000元减去第一批货款163800元，李道科多支付给�小蒙货款134800元作为剩余300台机器的定金。双方约定于2015年5月份交清剩余机器。事后，吴小蒙又多次以资金紧张为由，要求李道科方共计支付145000元作为剩余300台机器的定金。直至2015年10月吴小蒙仍旧未将机器交付给李道科。在李道科多次追讨下，吴小蒙于2015年10月18日只交付了45台机器潦草了事。总之，李道科共计支付435000元，而吴小蒙只提供了286650元机器款（即1170元/台×245台机器=286650元），李道科共计多支付了148350元货款在吴小蒙处。后李道科多次追讨，吴小蒙均以种种理由拒不交付剩余机器。故请求判令：1、依法解除李道科、吴小蒙所签订的买卖合同，并返还李道科剩余定金148350元；2、依法判令吴小蒙赔偿李道科合同违约金148350元；3、本案诉讼费用由吴小蒙承担。
吴小蒙答辩称：1、本案系买卖合同纠纷，依法应当由吴小蒙所在地即永嘉县人民法院管辖，恳请法院裁定移送；2、李道科诉状所述内容并不属实，吴小蒙已经依约履行合同对应义务；3、协议约定取货方式系李道科提货，吴小蒙代办托运系属为李道科的利益且根据李道科的指示而进行的操作，货物在承运人之下发生的损失，其风险应当由李道科承担。综上，请求驳回李道科的诉讼请求。
原审法院认为：李道科向吴小蒙购买KVM切换器，且签订了协议，双方之间形成的买卖合同关系合法有效。吴小蒙在第一次庭审中提出将该案移送永嘉县人民法院审理，该院认为吴小蒙未在法院规定的答辩期内提出管辖异议，并应诉答辩，视为受诉人民法院有管辖权，况且吴小蒙的经营地址在龙湾××××路，而李道科也是在文昌路上门提货，本案的合同履行地在龙湾，原审法院具有管辖权。双方协议约定货物系李道科上门提货，庭审中，双方均承认是上门�货，2015年3月交付的200台、2015年10月交付的45台，李道科均已予以确认收到。然而，对吴小蒙庭审中辩称的2015年8月已经交付160台，系李道科指示吴小蒙将该批货物代办托运到北京，李道科予以否认。因此，现本案的主要争议点在于吴小蒙交付给案外人德邦物流公司托运的160台切换器是否属于李道科所有，是否系李道科要求吴小蒙托运。该院认为，首先，根据双方的协议约定以及庭审中的陈述，货物的交付是李道科去吴小蒙处提货，因此，本案货物的交付地点是明确的，即在龙湾××××路，然而吴小蒙并没有举证证明李道科已经从其处提走160台货物的事实；其次，吴小蒙将这160台货物交付给案外人德邦物流公司托运，双方并没有签订委托代办托运合同，而且承运人德邦物流公司也不是李道科指定的，再者运费也不是李道科负担。综上所述，吴小蒙没有证据证明已经履行货物的交付，也无证据证明李道科要求吴小蒙将该批货物交给德邦物流公司托运，对吴小蒙辩称已经将货物交付给承运人，标的物毁损、灭失的风险由买受人（即李道科）承担的事实，该院不予以采信。另外吴小蒙称李道科没有按协议约定交付预付款18万元，只交付了16万元，而且对200台货物的货款只于2015年2月17日交付了65000元，已经构成违约。该院认为：其一，吴小蒙已经实际收取16万元预付款，之后也向李道科交付了200台货物，而且李道科于2015年3月15日、2015年4月29日、2015年5月19日陆续向吴小蒙支付25000元、40000元、35000元，加上订金16万元，共计支付325000元，足以支付该200台货物的价款；其二，根据双方的协议约定，剩下的300台于2015年农历5月份交货，然而于2015年10月，吴小蒙仅向李道科交付了45台，其余的货物吴小蒙没有全部交付完毕；其三，对剩余的300台货�的交付，李道科是根据吴小蒙实际发货的数量支付货款。因此，李道科已经交付了大部分货款，而吴小蒙没有履行自己交付全部货物的义务，已经构成违约，现李道科要求解除双方之间所签订的买卖合同，并返还李道科多支付的款项148350元，予以支持。但对李道科要求吴小蒙赔偿违约金的请求，没有依据，不予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第一百三十五条、第一百四十一条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，于2016年3月14日作出判决：一、解除李道科与吴小蒙于2014年12月12日签订的买卖合同；二、吴小蒙于该判决生效之日起十日内返还李道科多支付的货款148350元；三、驳回李道科的其他诉讼请求。如�未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5751元，由李道科负担2484元，吴小蒙负担3267元。
吴小蒙不服原审法院上述民事判决向本院提起上诉，称：一、一审判决割裂证据之间的联系，致使事实认定错误。被上诉人李道科庭审中明确表述，协议签订之后，都由其进行现场提货。事实上，李道科现场清点之后，俱指示吴小蒙发送至北京任庆穴处。吴小蒙在一审中提交的证据能够形成完整的证据链，证明以上事实。李道科明确已经收货的第一批共计200台控制器，系吴小蒙代办托运发送至北京。吴小蒙在一审中提供的证据1中的物流单，能够证明货物的送运时间、地点、签收人等，而货物发送时间又能与李道科自述的付款时间、收货时间以及协议的约定相印证，具有高度盖然性，相反，李道科当庭陈述其托运至北京系自己向德邦物流公司办理，不仅未能提供相关的物流单据，物流公司亦明确李道科并未办理托运；证据2结合李道科自述，能够证明第三批共计45台控制器，也明确发送至北京地址，收货人及地址与证据1显示完全一致；证据1中的李道科书写的地址系李道科亲笔书写，且和第一、三批收货地址相同的地址，该地址与吴小蒙提供的其他证据能够形成严密的证据链，足以证明吴小蒙发货地址即为李道科指示；证据4录音书面材料，内容反映李道科明确表述本案实际收货人和付款人都为北京任庆穴，对于货物被烧毁其无权决定处置方案，该录音证据也可以推断李道科默认吴小蒙发货地址并无错误，也明确表示货物损毁应该由北京任庆穴进行联系沟通，并责备吴小蒙在货物毁损后仍然“接收”退回的货物；结合�据中的两份物流单，对应160台控制器的货物件数、重量及托运费，亦能够证实吴小蒙提供的证据2即为对应代办的第一批共计200台货物的托运单；证据3即短信记录系双方的来往短信，内容显示被烧毁货物发出之前，李道科要求提货，因之前违约行为吴小蒙不予立即发货，李道科提出自己带11万元前往吴小蒙处，要看着吴小蒙发货，吴小蒙回复收钱之后可以发货的事实，该证据结合整个交易的环节，能够清楚确定发货行为系履行诉争合同。李道科在2016年3月l日的庭审中补充提交了一份德邦物流单作为证据，并认为证明对象是吴小蒙提供虚假物流单，骗取其支付合同款项。按照李道科的逻辑，事实上其明确承认该批货物要求吴小蒙托运至北京。而物流单真实与否，并不影响双方履行合同本意的确定。实际上，该物流单是吴小蒙发送给北京货主要求确认收货的相关信息，�并非李道科所述的骗取提前支付货款。综上，吴小蒙提供的证据能够形成完整的证据链，证明涉案货物俱需运输至北京的客户。二、一审判决认定吴小蒙违约依据不足，对李道科的违约事实却不予认定，属于裁判不公。吴小蒙己经依约代办托运，即使搁置货物运输途中被烧毁的责任承担，其被烧毁导致不能送至指定客户亦不能构成吴小蒙违约的理由。相反，本案合同自开始履行之日起，李道科即多次违约。1、协议约定，李道科应当预付款项共计18万元，但实际履行中仅支付16万元；2、2月17日李道科支付对应的可以发货的200台控制器的40％款项，应付金额96000元，实际付款金额65000元；3、吴小蒙于2015年3月1日交办托运，李道科于2015年3月4日签收，并于2015年3月15日支付尚欠的部分货款25000元（扣除每台返还30元，共计6000元，实付90000元）。尾款应付款项为72000元．拖欠预付款尚欠20000元，收货后经吴小蒙催要，仍然超过协议约定的40天，即于4月29日付款共计40000元、于5月15日付款35000元。截至20l5年5月15日，对应已经发送的货物，李道科共计欠款17000元。由上可见，在合同签订之后至第一批200台的履行过程中，李道科即已经多次违约。即使一审判决所认定之后吴小蒙没有发货，但是在之前李道科己违约的事实清楚。一审法院将合同约定的农历5月份按照实际数量交货直接改成了“剩下的300台于20l5年农历5月份交货”，并进而认定吴小蒙违约，显然毫无依据。三、尽管李道科否认其系要求吴小蒙代办托运，但结合本案证据以及合同履行的方式，吴小蒙系代办托运具有高度盖然性，依法应予以认定。上诉人吴小蒙系根据被上诉人李道科的要求代办托运，并已经履行了对应的责任。吴小蒙不可能在无任何指示或者合同的情况下随意将货物发送�一个不相关的地点，吴小蒙是根据李道科要求发货则具高度盖然性。吴小蒙系为了李道科的利益，且根据李道科的指示而进行的托运行为，其发生的风险应当由李道科承担。四、即使本案没有约定具体的交易方式，货物在承运人控制之下发生的损失，也应当由李道科负担。结合协议约定，即使无法确定货物的交易地点，但根据本案证据和李道科自认的货物是属于北京任庆穴且最终寄送至北京的事实，吴小蒙将货物交给承运人并指示运送至北京亦无过错。根据《合同法》第一百四十五条的规定，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭大的风险由买受人承担。因此，在吴小蒙能够充分证明已经将货物交由承运人的情况下，货物毁损的风险也已经转移。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院：1、撤销原审判决，�判驳回李道科的一审诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费由李道科承担。
被上诉人李道科答辩：一、上诉人吴小蒙在一审中提交的证据已经双方举证质证，原审法院作出的认定，合法正确。二、吴小蒙向法院提交的证据与本案不存在关联性，吴小蒙提交的地址系2013年双方在共同开发该产品的时候留下的，该地址不能证明被上诉人李道科委托上诉人吴小蒙去办理160台的托运，与本案无关。三、当时一起研发的时候约定800元一台，吴小蒙为了独吞北京客户客源，把价格提高到1200元每台，只返给李道科30元，李道科出于帮忙与吴小蒙签订了500台的合同。收货时候需要李道科亲自验收，当场清点后出具收条给吴小蒙，收条李道科是有出具的，而吴小蒙在诉讼的时候把收条掩盖了。四、吴小蒙把录音资料和微信作为证据，录音资料和微信都是在160台发货之后发�的争执，所发的160台李道科根本就不知情，证据内容也没有体现李道科委托吴小蒙去办理托运，而录音资料也是在李道科没有提防的情况下，吴小蒙有意套话形成的录音，也不能证明李道科有委托吴小蒙去托运这160台，也与本案没有关联性；证据照片是李道科10月份去提货的时候，吴小蒙偷拍的，从此可以反映出吴小蒙对李道科处理的事情都非常的提防，也证明了去提货的时候都需要李道科当场验收。五、关于支付货款的问题，当时200台提了之后，剩余的应在5月份交货，李道科一直催吴小蒙交货，而吴小蒙迟迟没有供应，一直到2015年8月10日李道科带着10万元现金到吴小蒙处要提取第二批200台，吴小蒙非要李道科付清全额才能提货，货物也没有给李道科看到，所以李道科拒绝付款。2015年8月13日吴小蒙与德邦物流串通拿到的托运单，主张自己已经发货200台，要求李道�付款，北京以为是真的发货了，要李道科付款，李道科根本不相信，但是出于无奈还是汇了11万元给吴小蒙，从这一点可以看出李道科支付的款项是支付第二批假托运单上的200台，根本不知道发的是160台，如果知道发的是160台的话就不会支付200台的款项，如果吴小蒙在两批200台之后还发了160台的话，就超过了合同的500台。当时发货的时候运费都是吴小蒙自己承担的，之前的运费都是李道科与北京方面协商的。从假托运单中也可以反映有可能发货是发给北京另外的客户，假托运单可能不是发给姓任的，而是发给姓陈的。综上，李道科与吴小蒙不存在委托代办托运合同关系，请二审法院驳回上诉人吴小蒙的上诉请求。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人吴小蒙与被上诉人李道科之间存在买卖关系，吴小蒙于2015年3月、10�分别交付李道科200台、45台K**切换器，李道科于2014年12月31日支付吴小蒙订金16万元，于2015年2月17日、3月15日、4月29日、5月19日、8月19日、8月19日分别向支付货款65000元、25000元、40000元、35000元、55000元、55000元的事实清楚，证据充分，应予以认定。一、关于2015年8月20日吴小蒙交付给案外人德邦物流公司托运的160台切换器是否为吴小蒙履行本案合同交付货物的问题。吴小蒙认为，该160台切换器是李道科指示吴小蒙代办托运到北京的任庆穴处，是履行本案合同交付的货物；李道科认为本案的交货方式是上门提货，其没有要求吴小蒙代办托运，该批货物与本案无关。本院认为，首先，涉案协议约定的货物交付方式为李道科上门提货，双方当事人也均承认是上门提货，而且，双方对提货地址是龙湾区文昌路高新技术园区5114号也不存在争议，吴小蒙于2015年3月和10月分别交付�李道科200台、45台K**切换器，也均是由李道科到该地址提货。其次，双方没有签订委托代办托运合同，李道科也没有指定德邦物流公司为其承运人，吴小蒙在一审中提供的证据既不能证明李道科已经从其处提走该160台货物，也无法证明李道科要求吴小蒙代办托运该160台货物，而且该160台货物的运费也不是李道科承担。因此，本院采信李道科的主张，认定2015年8月20日吴小蒙交付给案外人德邦物流公司托运的160台切换器不是吴小蒙履行本案合同交付给被上诉人李道科的货物。二、关于合同履行中谁违约的问题。本院认为，第一，虽然协议约定李道科应预付18万元订金给吴小蒙，但在李道科于2014年12月31日支付预付款16万元、于2015年2月17日吴小蒙支付了货款6.5万元后，吴小蒙于2015年3月份向李道科交付了200台货物，同时李道科也于2015年3月15日支付货款2.5万元，扣除每台返�30元，基本符合协议约定的李道科在提货时应支付发货货款40%的规定。因此，虽然李道科未完全按照协议要求足额支付预付款，实际履行中存在瑕疵，但不构成根本违约。第二，协议约定剩余的300台在农历2015年5月份交货，根据李道科的采购以吴小蒙实际发货数量支付货款，但在李道科于2015年4月29、5月19日分别向支付货款4万元、3.5万元款项后，吴小蒙并未按李道科支付的货款提供货物。在李道科多次要求吴小蒙供货，且于2015年8月19日又向吴小蒙支付两笔各5.5万元，总共支付了435000元款项的情况下，吴小蒙仅于2015年10月18日向李道科交付了45台，共仅交付245台货物，其余货物吴小蒙没有交付完毕。李道科已经交付了大部分货款，而吴小蒙没有履行自己交付货物义务，因此，吴小蒙的行为已经构成违约。综上，吴小蒙在履行涉案协议中存在违约行为，李道科要求解除双方之间所签订的协议，并返还李道科多支付的款项148350元，理由充分，应予以支持。上诉人吴小蒙认为“2015年8月20日其交付给案外人德邦物流公司托运的160台切换器是吴小蒙交付给李道科的货物”、“李道科在协议履行中存在违约”的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5751元，由上诉人吴小蒙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国栋
审 判 员 易景寿
审 判 员 叶雅丽
二〇一六年六月十三日
代书记员 杨焰杰