湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终113号
上诉人（原审原告）廖某，男，1963年7月26日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托代理人王志伟，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）被告长沙市国土资源局芙蓉区分局，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道150号。
法定代表人粟尔，局长。
委托代理人袁某，系长沙市国土资源局芙蓉区分局工作人员。
委托代理人涂阳，国浩律师（长沙）事务所律师。
上诉人廖某与被上诉人长沙市国土资源局芙蓉区分局（以下简称区国土局）限期腾地决定纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102行初315号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，经湖南省人民政府（2014）政国土字第1228号《农用地转用、土地征收审批单》批准，长沙市国土资源局征收长沙市芙蓉区X街道X村集体土地35.6612公顷作为统征用地项目建设用地。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，长沙市芙蓉区人民政府于2014年9月16日作出字（2014）第12号《征收土地方案公告》，规定了具体征地范围及登记期限。区国土局于2015年6月5日、7月7日分别作出了字（2015）第02号《征地补偿安置方案征求意见公告》、字（2015）第06号《征地补偿安置方案实施公告》，并在征收范围内进行了张贴。区国土局于2015年8月7日向廖某作出芙国土资告字（2015）第49号《限期腾地告知书》。区国土局经调查核实后，认定廖某户的房屋建筑面积235平方米（其中合法建筑面积135平方米）属本次征收腾地范围之内。根据《长沙市征地补偿安置条例》和《长沙市征地补偿实施办法》的规定，将廖某户的房屋补偿费、装饰装修及设施补偿费、室外设施补偿费、购房补助费、搬迁补助费、过渡补助费、生产用房补偿费和农用工具牲畜补助费合计426418.50元，以廖某的名义专户储存。2015年8月17日，区国土局根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条、《长沙市征地补偿安置条例》第十五条的规定，对廖某户作出芙国土资腾（2015）第47号《限期腾地决定书》，责令廖某户在接到本决定书之日起10日内到区国土局征地拆迁事务所办理有关手续，并腾出廖某户在长沙市芙蓉区X街道X村被征收范围内的房屋土地。廖某于2016年5月19日知晓该《限期腾地决定书》后不服，向该院提起诉讼。
原审法院认为，《长沙市征地补偿安置条例》第三条第二款规定，市、县(市)、区人民政府土地、劳动和社会保障、民政行政主管部门按照职责分工负责征地补偿安置具体工作；第十五条第二款规定，发布征地补偿安置方案实施公告并足额支付征地补偿费用后，被征地者在规定期限内没有腾地的，由县(市)、区土地行政主管部门依法作出限期腾地决定。区国土局具有作出本案限期腾地决定的法定职权。
本案中，经湖南省人民政府（2014）政国土字第1228号《农用地转用、土地征收审批单》批准，长沙市国土资源局征收长沙市芙蓉区X街道X村集体土地35.6612公顷作为长沙市芙蓉区X村统征用地项目建设用地。长沙市芙蓉区人民政府于2014年9月16日作出《征收土地方案公告》，规定具体征地范围及登记期限。区国土局于2015年6月5日、7月7日分别作出《征地补偿安置方案征求意见公告》、《征地补偿安置方案实施公告》，并在征收范围内进行了张贴。区国土局于2015年8月7日向廖某作出芙国土资告字（2015）第49号《限期腾地告知书》，并将廖某户的各项补偿费用专户储存。2015年8月17日，区国土局对廖某户作出芙国土资腾（2015）第47号《限期腾地决定书》。综上，区国土局对廖某户作出的芙国土资腾（2015）第47号《限期腾地决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。廖某诉称的事实和理由不能成立，对其诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回廖某的诉讼请求。
上诉人廖某上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法。1、区国土局没有作出限期腾地决定的法定职权。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，区国土局并非芙蓉区政府的工作部门，系长沙市国土资源局的派出机关。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法（2004年）》第六十四条、根据《长沙市人民政府办公厅关于<长沙市国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定>的通知》，区国土局等均为长沙市国土资源管理局的派出机构。根据《长沙市征地补偿安置条例》第十五条第二款之规定，在足额支付补偿费用后，由土地行政主管部门申请人民法院强制执行，而区国土局并不是芙蓉区政府的工作部门。长沙市的规定违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定。依照《中华人民共和国立法法》第九十六条之规定，希望法院向立法机关提出司法建议。同时，根据最高人民法院的相关通知，法院在对能否适用上述长沙市地方性法规有权进行判断。二、《限期腾地决定书》仅给予被征收人货币补偿，剥夺了被征收人拆迁安置方式的选择权，还应当提供产权调换和迁建安置（留地安置）。1、被征收人有选择补偿安置方式的权利。而限期腾地决定书中仅给予被征收人货币补偿，剥夺了被征收人的选择权。2、应当提供产权调换和迁建安置方式。3、长沙市国土资源局各分局对《长沙市征地补偿安置条例》第三十条中的“货币安置”的理解是错误的。根据该条例第十一条之规定，拟定的征地补偿安置方案中地上附着物与农业人员的安置方式是分开的。根据二十九条、三十条之规定，“货币安置”是基于《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第二款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第二款中征收土地时的安置补助费所作的地方性规定，是针对集体经济组织成员中征地安置对象的一种安置方式，并非征地房屋拆迁的补偿安置方式。故“货币安置”与房屋拆迁中的“货币补偿”并不是同一概念。4、即使货币安置也是引导，应当提供多元安置，而非强制。法律依据有：长政办发[2009]16号文件、国土资发[2010]96号文件。三、货币补偿价格不合理，与市场价不符，《限期腾地决定书》中确定的补偿价格是按照房屋的建造成本确定的，不能购置对等房屋。虽给予了购房补助，但仍不够。根据中纪办发[2011]8号文件规定，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。那么补偿的价格应当让被征收人买得起对等的房屋。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条之规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，对补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。实际上，涉案房屋补偿的平均单价远低于周边房地产市场价格，远低于保障住房的价格。四、《限期腾地决定书》没有说明具体数额的依据，缺乏有效的征地补偿安置方案。五、合法面积和人口认定错误。上诉人等户的合法面积是以人口来认定的，这是无法律依据的。六、没有通知第三人参与诉讼。涉案决定书是对上诉人户作出的，此户人员还有范某，儿子廖某1，且相关补偿也与人口有关系，故此二人与限期腾地决定有直接利害关系。法院应依法通知其作为第三人参与诉讼。综上所述，请求二审法院：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2016）湘0102行初315号行政判决；二、撤销被上诉人作出的芙国土资腾（2015）第47号《限期腾地决定书》。
被上诉人区国土局答辩称：一、答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予以维持。二、答辩人针对被答辩人作出的《限期腾地决定》，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，内容适当，且依法给予了被答辩人拆迁补偿，没有侵害被答辩人的合法权益。答辩人在一审已就该问题进行了充足的阐述。三、答辩人认为，被答辩人的上诉请求及理由无事实与法律依据。综上，请求二审法院驳回被答辩人的全部上诉请求，维持一审判决。
二审期间，被上诉人区国土局向本院补充提交下列证据：专户存储的相关证明材料，拟证明湖南省银监局对专户存储事宜作出答复以后，对上诉人的开立的账户进行了销户，但是资金处于国土局的账户上，随时可以领取，可证明专项资金已经足额到位。
二审期间，上诉人向本院补充提交了下列证据：独生子女证，拟证明被上诉人在作出限期腾地决定是否享有独生子女的事实认定不清。
上诉人对被上诉人区国土局二审中提交的证据发表如下质证意见:真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能证明对上诉人的补偿已经足额到位。
被上诉人对上诉人二审中提交的证据发表如下质证意见:对真实性、合法性无异议，对证明目的和关联性有异议。根据相关法律规定，作为被征收人应当在征收土地方案公告规定的期限内办理征地补偿登记，其中就包括了应当向国土部门提供包括独生子女证在内的资料。但是上诉人并未提交给被上诉人，所以上诉人有权依据自己调查核实认定的情况予以认定合法面积。
本院对当事人二审期间提交的证据认定如下：被上诉人提交的证据，可证明上诉人户征收补偿款被退回至区国土局征地拆迁事务所在浦发银行设立的账户内，予以采信。上诉人提交的证据，可以证明廖某户享有独生子女证。
本院经审理查明，2016年9月18日，中国银监会湖南监管局作出湘银监信复[2016]30号《信访事项回复意见书》，包括上诉人户在内的106户个人存储专户被销户，专户储存资金全部原路退回区国土局，现存于区国土局征地拆迁事务所在浦发银行设立的账户内。
另查明，1994年12月15日，廖某户取得《湖南省计划生育独生子女优待证》。廖某户房屋现已被拆除。
本院二审中查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：一、关于行政主体的职权问题。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条、《长沙市征地补偿安置条例》第三条第二款、第六条、第十二条和《长沙市征地补偿实施办法》第四条的规定，征地补偿安置的具体工作由县（市）、区国土行政主管部门负责，具体包括发布征地补偿安置方案征求意见公告、发布征地补偿安置方案实施公告、责令限期腾地等，因此，被上诉人区国土局是作出限期腾地决定的适格主体，可以以自己的名义作出限期腾地决定。上诉人提出“区国土局无权作出限期腾地决定”的主张，没有法律依据，本院不予采信。
二、关于被诉限期腾地决定是否合法的问题。本院认为，涉案限期腾地决定认定部分事实不清。本案中，经本院审理查明，廖某户于1994年依法获得《湖南省计划生育独生子女优待证》，参照长政发[2008]30号《征地补偿安置若干问题暂行规定》第二条第三项、长国土资政发[2009]12号第三条之规定，按人口认定房屋建筑面积的，可以凭独生子女证增加不超过45平方米建筑面积予以补偿。在征收过程中，被上诉人区国土局以人口认定上诉人户房屋的合法面积，但其未能就上诉人户是否获得独生子女证的情况进行查实，导致在作出涉案限期腾地决定时对涉案房屋的合法面积认定错误，进而致使补偿费用计算错误，侵害了上诉人户的合法权益。被上诉人区国土局抗辩称，上诉人未在征收土地方案公告规定的期限内进行登记，故以其调查结果为依据计算补偿标准并无不当。本院认为，根据《长沙市征地补偿安置条例》第十条第二款之规定，区国土局未向本院提交其已就上诉人户是否享受独生子女证向有关部门进行调查认定的证据，亦未提供其要求上诉人户提交独生子女证的书面材料，不能证明其已经合理地履行了调查职责，故对其抗辩主张不予采信。涉案房屋现已拆除完毕，撤销涉案限期腾地决定已无实际意义，同时撤销涉案限期腾地决定可能对统征用地项目造成不利影响，加之，在确认涉案限期腾地决定违法的前提下，存在责令行政机关采取相应补救措施的可行性与可能性，故对廖某提出的撤销涉案限期腾地决定的请求，本院不予支持。但，涉案限期腾地决定存在认定事实不清的问题，依法应确认违法。被上诉人应结合“廖某户享有独生子女证”的实际情况，重新认定其房屋合法建筑面积，增加对应部分的补偿。
三、上诉人提出，《限期腾地决定书》仅给予被征收人货币补偿，剥夺了被征收人拆迁安置方式的选择权，还应当提供产权调换和迁建安置（留地安置）。且涉案决定没有说明具体数额的依据，缺乏有效的征地补偿安置方案。本院认为：1、根据本案查明的事实，在作出限期腾地决定前，区国土分局已依法发布《征地补偿安置方案实施公告》，将经芙蓉区政府批准的《征地补偿安置方案》在被征收范围内予以张贴公示。同时，上诉人对涉案《征地补偿安置方案实施公告》不服，曾向人民法院提起诉讼请求依法撤销上述公告。芙蓉区人民法院判决驳回廖某的诉讼请求。经本院二审审理，作出（2016）湘01行终854号判决，驳回上诉，维持原判。《征地补偿安置方案实施公告》的合法性已被生效的法律文书所确定，故上诉人认为涉案征收缺乏有效的征地补偿安置方案没有事实和法律依据。2、被上诉人根据合法有效的征收补偿安置方案，对上诉人户实行货币安置，符合相关法律法规规定。同时，上诉人主张其享有拆迁安置方式选择权，被上诉人应提供产权调换和迁建安置（留地安置）。对此，本院认为，上诉人的该项主张明显缺乏法律依据，且有将国有土地上房屋征收与农村集体土地征收、现行长沙市人民政府103号令与2008年4月1日前施行的长沙市人民政府60号令规定混淆之嫌，本院对此不予采信。
四、上诉人提出，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条之规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，对补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持。本院认为，上诉人户房屋征收不属于上述司法解释所述情形，上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
五、上诉人提出，没有通知其户其他成员作为第三人参与诉讼。本院认为，集体土地上房屋征收系以户为单位进行，廖某系该户户主，其可以代表其户成员就涉案限期腾地决定提起行政诉讼。同时，本院对限期腾地决定进行合法性审查时，亦将涉案决定是否损害该户成员合法权益纳入审查范围，因涉案决定未查明其户获得独生子女证的事实，本院依法确定涉案限期腾地决定违法并判令被上诉人采取相应的补救措施。故，在本案中不需要追加其户成员作为第三人，不存在遗漏当事人的程序问题。对上诉人的上述主张，本院不予采信。
综上所述，涉案被诉《限期腾地决定》存在认定部分事实不清的问题，依法应予纠正。一审判决认定事实部分不清，本院依法予以改判。上诉人提出的部分上诉理由成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2016）湘0102行初315号行政判决；
二、确认长沙市国土资源局芙蓉区分局于2015年8月17日作出的芙国土资腾（2015）第47号《限期腾地决定书》违法；
三、责令长沙市国土资源局芙蓉区分局对廖某户涉及独生子女家庭的补偿事宜采取补救措施；
四、驳回廖某要求撤销芙国土资腾（2015）第47号《限期腾地决定书》的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由长沙市国土资源局芙蓉区分局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 杨
代理审判员 陈邵明
代理审判员 廖国娟
二〇一七年六月十四日
书 记 员 吴 思
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清，证据不足，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。