辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）丹刑二终字第00212号
原公诉机关东港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年4月11日被取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。
东港市人民法院审理东港市人民检察院指控原审被告人张某某犯挪用资金罪一案，于二0一三年十月二十九日作出（2013）东刑初字第271号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月13日公开开庭审理本案，辽宁省丹东市人民检察院指派代理检察员马原野、付浩出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人矫春阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某某在担任东港市某某街道办事处某某某村村委会（以下简称某某某村）主任期间，于2012年2月末3月初，自己决定将本村办公楼以人民币450万元的价格卖给某某某集团有限公司，并签订动迁补偿协议。某某某集团有限公司于2012年2月和2012年3月分别支付某某某村人民币150万元。之后，张某某将其中的人民币149万元转存在东港市某某信用社的个人帐户内，在支付了某某某村的一些开支后，又于2012年3月3日将其中的人民币41.5万元转入东港市某某信用社的个人帐户内，同日，张某某取出其中的人民币10万元用于自家的某某生猪养殖专业合作社购买饲料。2012年5月11日，该款被东港市纪委扣缴。
2012年3月3日至2012年3月24日间，张某某以借了还、还了再借的方式，分多次将存放在东港市某某信用社的个人帐户内的本单位资金借给本村村民鹿某某建设蔬菜大棚使用，累计人民币134897余元。案发前，鹿某某已将此款全部归还。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决认定被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
上诉人张某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、上诉人张某某借给鹿某某的钱是用于建设蔬菜大棚，并未进行营利活动；2、根据司法鉴定报告，上诉人张某某用收到鹿某某还款中的14万元用于偿还某某某村欠石某某的债务，此款不应计算为上诉人张某某挪用资金的数额，请求改判；3、原判认定上诉人张某某累计挪用资金134897余元，系适用法律错误，请求改判；4、上诉人张某某认罪态度较好，有悔罪表现，并已返还挪用的资金，请求改判缓刑。
丹东市人民检察院的出庭意见是：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某某及其辩护人的全部上诉理由及辩护意见均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某某的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：1、证人吕某某的证言证实，他是某某某集团有限公司资产管理部负责人。因省交通厅拟建进港高速公路，由某某某公司负责征地动迁，某某某村的办公楼在动迁范围内。他找某某某村主任张某某和书记单某某后，得知该村办公楼已为村办企业先后在丹东市某某银行和东港市某某信用合作联社办理了抵押贷款，在丹东市某某银行的货款已被划给丹东某某资产经营有限公司。2012年2月，东港信用社准备对外转让竞拍某某某村办公楼的抵押债权，张某某找他商量出钱拍下村办公楼的债权。2012年2月29日，他给张某某一张150万元的转帐支票，支票名头按张某某的要求，写的是东港市某某生猪养殖专业合作社。2012年3月6日，他与代表某某某村的张某某签订了动迁补偿协议书，某某某公司一次性补偿某某某村450万元，先支付300万元，他又按张某某的要求，把协议签订时间提前到了2012年2月22日。之后，他与张某某到丹东某某公司，由某某某公司出资140万元，以某某某村的名义买下某某公司的债权，同时给了张某某一张10万元的转帐支票。张某某以某某某村的名义给某某某公司出具了两张分别为100万元、200万元的交款凭证，是先开出收据后付的钱。2、证人姜某某的证言证实，他在张某某家的某某生猪养殖专业合作社打工，负责喂养生猪、购买生猪饲料等工作。2012年3月，张某某给了他10万元用于购买生猪饲料。3、证人高某某的证言证实，他在东港市某某供销社附近经营粮油店，姜某某在某某某养猪，经常在他的粮油店订购饲料。2012年3月左右，姜某某给他大约20万元货款，其中一次给了他10万元。4、证人曲某某的证言证实，张某某是他的母亲，2008年7月，他家开办了东港市某某生态园养殖生猪，2009年时注册成立了东港市某某生猪养殖专业合作社，由他担任法人代表。养猪场的帐目都是由张某某一手保管，购买饲料由姜某某负责。2012年3月，某某生猪养殖合作社需要资金购买饲料，姜某某向张某某要钱，张某某给了姜某某10万元现金。5、证人鹿某某的证言证实，大约从2012年4月初开始，他建设蔬菜大棚缺少资金就向张某某借钱。第一次向张某某借了二三万元，没有打借条，过了10多天就还给了张某某。之后他又陆续向张某某借了二三次钱，具体的钱数和时间他记不清了，总共借了三四次，最多的一次借了四五万元，最少的一次借了一二万元，累计借了十四五万元。借钱的时间最长能有20天左右，最短能有10天左右。他最后一次向张某某借钱是在2012年5月份。他借张某某的钱都已经还了，每次借钱都不打借条。6、证人姜某某的证言证实，他是东港市某某信用合作联社风险管理部经理。因某某某村的下属企业在东港某某信用社有80万元的贷款和10万元利息未偿还，2012年2月初，东港某某信用社准备对外竞拍某某某村办公楼的债权。2012年2月26日，包括某某某村在内有三家准备竞拍，并且都交了保证金。后因某某某村同意偿还全部贷款，东港某某信用社便取消了竞拍活动。2012年3月2日，某某某村偿还了贷款及利息共计90万元。7、证人张某某的证言证实，2012年春节后，东港信用社对外竞拍某某某村担保企业贷款的办公楼债权，他为朋友王某某交纳了8万元保证金参加竞拍。2012年2月26日，某某某的村主任张某某与他和另一竞拍人王某某协商后，他退出了竞拍。2012年3月1日，张某某给了王某某不参加竞拍的补偿款8万元。8、证人王某某的证言证实，2012年2月20日左右，他得知东港信用社对外竞拍某某某村办公楼的债权后，给张某某8万元，让张某某以个人名义参加竞拍。2012年2月26日竞拍时，张某某说某某某村也参加竞拍，张某某给他补偿让他退出，他同意。2012年3月2日，他通过张某某收到张某某给的补偿款8万元。该款于2012年5月11日上交东港市纪委。9、证人王某某的证言证实，2012年2月10日，他得知东港信用社拍卖某某某村办公楼后交了保证金准备参加竞拍。2012年2月26日，张某某和张某某提出给他补偿让他放弃竞拍，他同意。之后张某某给了他5万元。该款于2012年5月22日上交东港市纪委。10、证人杨某的证言证实，他于1995年至2003年担任某某某村书记。2001年因村下属企业第二、第三冷冻加工厂需周转资金，他以某某某村的名义向杨某某、石某某二人借款30万元，并以第二、第三冷冻加工厂名义出具了借据，该款应由某某某村负责偿还。11、证人杨某某的证言证实，从2001年起，某某某村原书记杨某向他借款给村下属企业使用，累计欠款30万元。2012年3月14日，某某某村主任张某某偿还了30万元。12、证人石某某的证言证实，2000年，某某某村原书记杨某因村里缺少资金，通过他向张某某借款30万元。2012年3月24日，张某某为某某某村偿还14万元。13、证人张某某的证言证实，他于2007年至2010年3月份担任某某某村村委会主任。某某某村第二、第三冷库是某某某村投资建成的村办企业。2009年，村第三冷库因银行贷款未还被法院判给了东港市信用社。14、证人单某某的证言证实，他是东港市某某街道办事处某某某村书记。某某某村村委会主任张某某个人决定450万元将村委会办公楼出售给某某某集团有限公司，该公司已支付300万元。15、中国某某银行分户帐证实，2012年2月29日，东港市某某生猪养殖专业合作社的帐号存入人民币150万元，同年3月1日转出人民币149万元，同年3月9日存入人民币10万元，同年3月15日转出人民币10万元。16、东港市某某信用合作联社某某储蓄所、东港市某某信用社银行交易明细证实，2012年3月1日，上诉人张某某的帐户存入人民币149万元，同年3月3日转出人民币42万元。2012年3月3日，上诉人张某某的帐户存入人民币415000元，同年3月3日取出人民币10万元、0.05万元，同年3月5日取出人民币20万元，同年3月7日取出人民币0.3万元，同年3月8日取出人民币4万元，同年3月9日取出人民币1万元，同年3月12日取出人民币1万元，同年3月13日取出人民币2万元，同年3月15日取出人民币1万元，同年3月15日取出人民币2397.67元，同年3月19日取出人民币0.2万元，同年3月19日存入人民币2万元，同年3月24日取出人民币3.7万元。17、辽宁中衡司法鉴定所（2013）审鉴字第7号司法鉴定报告证实，上诉人张某某将补偿款人民币300万元中的159万元转入其个人卡中，共计使用1589898元，具体情况为：还东港信用社贷款90万元；支付给王某某、王某某不参加竞拍的好处费13万元；借给鹿某某154897.67元，因上诉人张某某借款给鹿某某用于建大棚时无收据、借条等书面资料，无法确定鹿某某的借还款时间，根据上诉人张某某及鹿某某的讯问笔录得知，上诉人张某某借款是分次借的，最长时间为20天，最短时间为10多天；用于偿还某某某村欠杨某某款30万元；用于东港市某某生猪养殖专业合作社购买猪饲料10万元；用于到丹东市办理某某某村办公楼在丹东某某银行的抵押贷款所花费的乘车和吃饭费用0.5万元。18、动迁补偿协议书、交款凭证证实，2012年2月22日，上诉人张某某代表东港市某某街道办事处某某某村村委会，与代表某某某集团有限公司的吕某某签订动迁补偿协议，将某某某村办公楼及办公楼占用的土地，以人民币450万元的价格出售给某某某集团有限公司；某某某集团有限公司已给付某某某村人民币300万元，其中的人民币140万元由某某某集团有限公司于2012年3月12日付给丹东某某资产经营有限责任公司。19、专用收款收据、冷库租赁合同、冷库资产租赁合同、东港市某某管理区某某某第三冷库明细帐、通用记帐凭证、东港市人民法院（2009）东民初字第03302号、03302号民事判决书、收据证实，上诉人张某某于2012年3月14日偿还陈某某人民币30万元，于2012年3月24日偿还石某某人民币14万元等情况。20、丹东市清理清收银行不良资产领导小组文件丹清银发（2012）第1号、银行进帐单、收款收据证实，东港市某某某第三冷库加工厂的100万元债权转让给丹东某某资产经营有限责任公司；2012年3月12日，某某某集团有限公司支付丹东某某资产经营有限责任公司人民币140万元，用于偿还某某某村冷库的债务。21、中共东港市纪律检查委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表证实，2012年5月11日，上诉人张某某上交人民币57万元；2012年5月22日，王某某上交人民币5万元；2012年5月11日，王某某上交人民币8万元。22、上诉人张某某的供述证实，她从2010年4月开始担任东港市某某某村村委会主任。为解决村办企业东港市某某某村第三冷冻加工厂流动资金，某某某村村委会办公楼先后抵押给丹东市某某银行和东港信用社，欠丹东市某某银行的本息已转到丹东某某公司。2012年2月初，因某某某集团有限公司建设高速公路，要动迁村委会办公楼，她便找到某某某公司的吕某某商量出售村办公楼。2012年2月15日，她得知东港信用社要对外竞拍某某某村办公楼的债权，在与吕某某商量后，吕某某同意出资，她便决定参加竞拍。2012年2月26日，经她与参加竞拍的张某某、王某某商量并承诺给其好处后，张某某、王某某放弃竞拍，她还承诺偿还东港信用社的本息，东港信用社便停止了竞拍。2012年2月29日，吕某某给她一张150万元的转帐支票，因为村里没有帐户，她把该款存入中国某某银行自家某某合作社帐户内。2012年3月1日，她将其中的149万元存入东港某某信用社的个人帐户内，并于2012年3月1日、2012年3月2日共提取107万元，支付东港信用社村办公楼抵押贷款本息90万元，付给张某某8万元、王某某5万元退出竞拍的好处费，借给鹿某某4万元用于建设蔬菜大棚。2012年3月3日，她把东港某某信用社帐户内的42万元转存到东港某某信用社的个人帐户内41.5万元，另外的0.5万元用于雇车到丹东市办理村办公楼在丹东某某银行的抵押贷款及吃饭费用。2012年3月3日，她又从东港某某信用社的账户内取出10万元给姜某某，用于某某生猪养殖合作社购买猪饲料。2012年3月6日，她以某某某村村委会的名义，与吕某某签订了村办公楼动迁补偿协议，某某某公司补偿某某某村委会450万元，先支付300万元，协议书落款时间是2012年2月22日。2012年3月12日，她和吕某某到丹东某某公司后，吕某某把某某某集团有限公司的140万元转帐支票支付给某某公司，某某公司开出收款收据，并解除了某某某村办公楼的抵押手续。之后吕某某又给了她10万元转帐支票，她将该款存入中国某某银行自家的某某合作社帐户内。2012年3月7日至2012年3月24日，她从个人帐户内，分多次共取出13.4万元借给鹿某某建设蔬菜大棚使用，鹿某某以借了还、还了再借的方式向她借款，每次借钱都没有打借条，而且每隔十天八天最多半个月就还钱，所借的钱都已经归还。2012年3月14日，她偿还了村委会欠杨某某的债务30万元，2012年3月24日，她偿还了村委会欠石某某的债务14万元。
上述事实、证据，均经一、二审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人张某某身为非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位数额巨大的资金归个人和借贷给他人进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，应予惩处。上诉人张某某认罪态度较好，且已返还所挪用的资金，可从轻处罚。关于上诉人张某某及其辩护人所提上诉人张某某借给鹿某某的钱是用于建设蔬菜大棚，并未进行营利活动的上诉理由及辩护意见，经查，鹿某某将上诉人张某某借给其的134897余元用于建设蔬菜大棚以种植草莓出售，故应认定其进行营利活动，故此上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人张某某及其辩护人所提根据司法鉴定报告，上诉人张某某用收到鹿某某还款中的14万元用于偿还某某某村欠石某某的债务，此款不应计算为上诉人张某某挪用资金的数额，请求改判的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某某是否用收到鹿某某还款中的14万元用于偿还某某某村欠石某某的债务，不影响其挪用资金借给鹿某某建设蔬菜大棚进行营利活动行为的成立，故此上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人张某某及其辩护人所提原判认定上诉人张某某累计挪用资金134897余元，系适用法律错误，请求改判的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某某以借了还、还了借的形式，分多次将挪用的资金借给鹿某某使用，并非是以后次挪用的资金还前次挪用的，故应对其多次挪用资金的数额累计计算，原判适用法律正确，故此上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人张某某及其辩护人所提上诉人张某某认罪态度较好，有悔罪表现，并已返还所挪用的资金，请求改判缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原判已确认上诉人张某某的法定、酌定情节，并根据其具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，对其作出了罪刑相适应的刑罚，原判量刑并无不当，且根据上诉人张某某的罪行，不宜对其适用缓刑，故此上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。丹东市人民检察院的出庭意见有事实及法律依据，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一四年三月十二日
书 记 员 卢丹梅