广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民一终字第269号
上诉人（原审被告）汕头市汽车客运总公司。
法定代表人赵子彬，总经理。
委托代理人吴武元、许珊玲，广东东沙律师事务所律师、法律工作者。
被上诉人（原审原告）蔡佳妮，女，汉族。
委托代理人马朝辉，广东盈信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。
负责人李学伦，经理。
委托代理人林晋旦、林松冰，该司员工。
原审被告梁火喜，男，汉族，汕头市汽车客运总公司雇员。
上诉人汕头市汽车客运总公司（以下简称客运公司）与被上诉人蔡佳妮、永安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）、原审被告梁火喜因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民一初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人客运公司的委托代理人吴武元、被上诉人蔡佳妮的委托代理人马朝辉到庭参加诉讼，被上诉人保险公司、原审被告梁火喜经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原审判决查明，粤DN06**号车辆向保险公司投保了交强险和商业三者险各一份。双方约定：交强险赔偿限额为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元；商业三者险赔偿限额为100万元并不计免赔率。
2013年12月30日0时40分，客运公司的雇佣司机梁火喜驾驶粤DN06**号大客车经汕头市杉排路、商平路口时，与不明身份人驾驶并乘载蔡佳妮等人的牌号不明两轮摩托车发生碰撞，造成蔡佳妮受伤的交通事故。2014年1月28日，汕头市公安局交通警察支队金平大队对该交通事故作出责任认定：不明身份人负事故主要责任，梁火喜负事故次要责任，蔡佳妮免负事故责任。本次事故发生在保险期间内。
蔡佳妮受伤后被送往汕头市第二人民医院住院治疗至2014年2月10日出院。出院诊断：左肘关节开放性损伤、左肱桡关节脱位、左桡骨头开放性粉碎性骨折、左伸肌总腱肱骨外髁止点完全性撕脱性骨折、左上臂皮肤软组织挫裂伤、全身多处皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱：门诊随访、功能锻炼、定期复查。蔡佳妮住院42天，医疗费30551.72元，出院后门诊医疗费626.57元。客运公司已支付蔡佳妮医疗费27671.72元。
2014年3月17日，蔡佳妮提起本案诉讼，请求判令：1、保险公司在交强险限额内赔偿其各项损失暂计（具体数额待鉴定后确定）25540.33元；2、梁火喜、客运公司对第一项请求超出交强险部分承担连带赔偿责任等，同时申请对其伤残程度等进行司法鉴定。原审庭审中，蔡佳妮调整诉讼请求为：1、判令保险公司在交强险限额内赔偿其各项损失合计93711.47元、在商业三者险限额内赔偿其损失3751.97元（医疗费用3506.57元、后续治疗费16000元、误工费21514.39元、护理费11250元、伙食补助费2100元、交通费4000元、营养费用900元、残疾赔偿金40047.08元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，已扣除客运公司支付的医疗费27671.72元）；2、判准梁火喜、客运公司赔偿其损失8754.60元；3、本案诉讼费用由三被告承担。
汕头大学司法鉴定中心受原审法院委托于2014年7月1日作出汕大司鉴中心（2014）临鉴字第4231号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、蔡佳妮因交通事故致伤，评定为十级伤残；2、后期医疗费共约需1.6万元。对于2014年2月10日出院后至评残前的治疗、康复费用建议按门诊复查治疗发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（针对本次损伤的病情）及发票为准；3、护理期为60天，其中住院手术期15天配护理人员2人，余45天配护理人员1人。营养期为60天，费用约需900元。误工期为182天（计至评残日前一日）。护理期、营养期及误工期的起算时间为2013年12月30日。蔡佳妮支付该鉴定费1900元。
原审判决认为，在本次机动车交通事故责任纠纷中，当事人对交警部门作出的交通事故责任认定均无异议，予以确认。梁火喜负事故次要责任，应承担30%的民事赔偿责任；不明身份人负事故主要责任，应承担70%的民事赔偿责任。因梁火喜是在执行客运公司的工作任务过程中造成蔡佳妮损伤，故应由客运公司承担其赔偿责任。梁火喜与不明身份人在本次事故中系共同侵权人，应当承担连带责任。依据现行法律规定，蔡佳妮有权请求其中一个连带责任人承担赔偿责任。现蔡佳妮要求客运公司对其超出保险责任赔偿以外的损失承担赔偿责任，予以支持。客运公司承担赔偿责任后，对超出自己的赔偿数额，有权向不明身份人追偿。梁火喜、客运公司关于其承担蔡佳妮超出保险责任赔偿以外损失的抗辩，理由不成立，不予支持。司法鉴定机构已对蔡佳妮的伤情作出鉴定，对该鉴定意见予以认定。保险公司系粤DN06**号车辆交强险和商业三者险的保险人，依法应在保险赔偿限额内对蔡佳妮承担赔偿责任。
蔡佳妮主张的各项损失及金额，经审核，分别确认如下：1、医疗费：3506.57元（31178.29元－27671.72元）。2、住院伙食补助费：42天，按每天50元计算，为2100元。3、护理费：住院期间的护理费按1人1天150元计算，出院后的护理费按1人1天120元计算，为10710元（150元／天×2人×15天＋150元／天×1人×27天＋120元／天×1人×18天）。4、营养费按鉴定意见为900元。5、后续治疗费按鉴定意见为16000元。6、误工费：按2012年汕头市在岗职工年平均工资43147元，以误工时间182天计算，为21514.39元（43147元／年÷365天／年×182天）。7、交通费：酌定为1800元。8、残疾赔偿金：按2012年汕头城镇居民人均可支配收入20023.54元、自定残之日起计算20年，为40047.08元（20023.54元／年×20年×10%）。9、精神损害抚慰金：确定为5000元。以上各项合共101578.04元，由保险公司在交强险限额内赔偿蔡佳妮89071.47元。余款12506.57元按30%计为3751.97元，由保险公司在商业三者险限额内赔偿。12506.57元中的70%为8754.60元，由客运公司予以赔偿。客运公司已付医疗费27671.72元中的8301.52元（27671.72元×30%），可依法向保险公司索赔，另外19370.20元（27671.72元×70%）及上述向蔡佳妮的赔偿款8754.60元，可向不明身份人追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决如下：一、保险公司于本判决生效之日起三日内，向蔡佳妮支付保险赔偿金92823.44元。二、客运公司于本判决生效之日起三日内赔偿蔡佳妮损失8754.60元。三、驳回蔡佳妮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1200元（减半收取），鉴定费1900元。由蔡佳妮负担鉴定费570元，客运公司负担受理费1200元、鉴定费1330元。蔡佳妮已预交受理费220元及鉴定费1900元不予收退，客运公司于本判决生效之日起三日内向原审法院交纳受理费980元并将所负担受理费中的220元及鉴定费1330元直接迳付蔡佳妮。
上诉人客运公司不服原审判决，提起上诉认为，一、原审判决认定梁火喜与不明身份人在本次事故中系共同侵权人，根据《侵权责任法》第八条、第十三条的规定，认定客运公司应当承担连带赔偿责任，适用法律明显错误。本宗事故的责任问题，交警部门的事故认定书已明确认定了不明身份承担事故的主要责任，客运公司员工梁火喜承担事故的次要责任。根据《侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，由此可见，客运公司只应承担本事故30％的赔偿责任，不需承担连带责任。二、客运公司已为肇事车辆向保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，足以赔偿蔡佳妮的经济损失。不管按份赔偿还是连带赔偿，都应根据蔡佳妮的诉讼请求，结合相关法律规定判决由保险公司在赔偿限额内予以赔偿。原审法院判决客运公司对蔡佳妮的部分损失承担赔偿责任，明显错误。三、原审判决对蔡佳妮的各项赔偿数额的认定也存在错误。请求二审法院撤销原判，依法重新作出判决并由保险公司和蔡佳妮承担全部诉讼费用。
被上诉人蔡佳妮口头答辩认为，客运公司引用《侵权责任法》第十二条规定认为原审判决错误，但该规定并不排除对《侵权责任法》第八条的适用，客运公司的司机梁火喜和不明身份的驾驶人是共同侵权人，依法应承担连带责任，原审判决适用法律正确，请求二审判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人保险公司和原审被告梁火喜没有答辩。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据相互一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要在于对我国《侵权责任法》中共同侵权条款的理解和适用问题。
我国2010年7月1日实施的《侵权责任法》第八条所规定的“共同侵权行为”应当承担连带责任，是指具有共同侵权的意思联络，即“意思关联共同”，或虽没有共同侵权的意思联络，但数人的侵权行为客观上造成同一损害结果的发生，即“行为关联共同”。对“行为关联共同”应当承担连带责任的认定，主要是指共同侵权产生的损害部分无法确定，不能以比率算出各加害人地位的情形。从本案的事实看，客运公司的司机梁火喜和不明身份摩托车驾驶人并不存在共同侵权的意思联络，因双方共同的交通违法过错行为给蔡佳妮造成的人身伤害，根据交警部门作出的交通事故责任认定，梁火喜应承担30％责任，不明身份摩托车驾驶人承担70％责任，损害部分可以确定并能够以比率算出各加害人的地位。在此情形下，对共同侵权人的责任承担，《侵权责任法》第十二条作出了明确规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以能够确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”因此，客运公司提出该司不应对不明身份摩托车驾驶人的赔偿责任承担连带责任，法律依据充分，应予支持。原审法院在蔡佳妮已变更诉讼请求的情况下，判决客运公司对不明身份摩托车驾驶人的赔偿责任承担连带责任，适用法律有误且超出蔡佳妮的诉讼请求，应予纠正。
本案中，客运公司是侵权责任的赔偿义务人，保险公司是保险责任的赔偿义务人，根据我国《保险法》第六十五条的规定，蔡佳妮主张保险公司在交强险和商业第三者责任险限额范围内承担其赔偿责任，法律依据充分，原审法院按交强险和商业第三者责任险的约定，判决保险公司对蔡佳妮超出交强险部分的损失，承担相应的保险责任，事实清楚，依据充分。客运公司上诉提出不管按份赔偿还是连带赔偿，其保险赔偿限额均足以赔偿蔡佳妮在本案中的经济损失，即使原审判决客运公司对超出交强险部分应承担连带责任，也应由保险公司连带等，既缺乏合同依据也没有程序依据，本院不予采纳。
原审判决认定本案蔡佳妮的各项损失合共101578.04元，其中保险公司应在交强险限额内赔偿89071.47元，超出交强险赔偿限额12506.57元由保险公司在商业第三者责任限额内赔偿3751.97元，合共92823.44元，客运公司、保险公司和蔡佳妮均没有异议，本院予以确认。因保险公司应赔偿蔡佳妮的款项中己包含客运公司为蔡佳妮垫付的医疗费27671.72元，故该笔费用，应从保险公司在赔偿蔡佳妮的款项中抵除并直接付还客运公司，蔡佳妮超出保险公司交强险和商业第三者责任险部分的损失，可另行向不明身份摩托车驾驶人主张。
二审诉讼中，客运公司出于对蔡佳妮的同情，向本院作出分清责任后，同意自愿承担本案二审的诉讼费及给予蔡佳妮经济帮助5000元的承诺，本院予以照准。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民一初字第210号民事判决第三项；
二、变更广东省汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民一初字第210号民事判决第二项为：上诉人汕头市汽车客运总公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，向蔡佳妮支付经济帮助5000元；
三、变更广东省汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民一初字第210号民事判决第一项为：被上诉人永安财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，向被上诉人蔡佳妮支付保险赔偿金65151.72元，向上诉人汕头市汽车客运总公司支付垫付款27671.72元。
本案一审受理费1200元、鉴定费1900元的负担，按原审判决执行；二审受理费2400元，由上诉人汕头市汽车客运总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 少 峰
审判员 翁 汉 光
审判员 陈 丽 娜
二〇一四年十二月十二日
书记员 曾曼（代）