广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终3738号
上诉人（原审原告）：东莞市天益生物工程有限公司。住所地：广东省东莞市松山湖科技产业园区工业北四路*号ITT厂房*******室。
法定代表人：胡文林，该公司总经理。
委托代理人：黄家林，广东国悦律师事务所律师。
委托代理人：王梦思，广东国悦律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：杨晓暾，女，汉族，1963年11月20日出生，住广东省东莞市。
委托代理人：龙光燕，广东铭东律师事务所律师。
委托代理人：况伟，广东铭东律师事务所实习律师。
原审第三人：东莞市天益生物发酵技术有限公司。住所地：广东省东莞市松山湖高新科技产业开发区工业大厦***室。
法定代表人：杨晓暾。
委托代理人：龙光燕，广东铭东律师事务所律师。
委托代理人：况伟，广东铭东律师事务所实习律师。
原审第三人：广东双红生物发酵制品有限公司。住所地：东莞市横沥镇西城1区。
法定代表人：郑好轸，该公司总经理。
委托代理人：龙光燕，广东铭东律师事务所律师。
委托代理人：况伟，广东铭东律师事务所实习律师。
原审第三人：东莞市双红生物转化技术有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇西城工业区1区。
法定代表人：杨晓暾。
委托代理人：龙光燕，广东铭东律师事务所律师。
委托代理人：况伟，广东铭东律师事务所实习律师。
上诉人东莞市天益生物工程有限公司（以下简称为天益工程公司）与被上诉人杨晓暾、原审第三人东莞市天益生物发酵技术有限公司（以下简称为天益发酵公司）、广东双红生物发酵制品有限公司（以下简称为双红发酵公司）、东莞市双红生物转化技术有限公司（以下简称为双红转化公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天益工程公司向原审法院起诉称：2011年1月21日，天益工程公司、杨晓暾、胡文林三方出资成立天益发酵公司，持股比例分别为20%、50%、30%，天益发酵公司位于东莞市松山湖产业园区，经营范围为生物发酵技术的研究、开发及咨询服务，研发、销售生物发酵产品、生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备，从事货物进出口、技术进出口业务。由杨晓暾担任法定代表人及执行董事、技术负责人。2013年2月21日，杨晓暾在天益工程公司不同意且不知情的情况下，擅自出资250万元成立双红发酵公司，同年4月1日又以双红发酵公司出资250万元成立双红转化公司，上述两公司由杨晓暾担任法定代表人，随后，双红发酵公司于2014年2月21日将法定代表人变更为郑好轸，两公司经营范围与天益发酵公司相同。杨晓暾作为天益发酵公司的法定代表人及执行董事、技术负责人，未经天益工程公司同意，擅自设立关联公司（双红发酵公司、双红转化公司），将天益发酵公司经营业务转移到两个关联公司，严重侵害了天益工程公司的合法权益。2015年8月18日起，杨晓暾在天益工程公司不知情的情况下擅自将天益发酵公司的财产转移、毁损，价值50万元，天益工程公司2015年8月28日发现后立即制止，到松山湖派出所报案处理，但杨晓暾已经将大部分财产转移。天益工程公司为维护合法权益，根据公司法第一百四十七条、第一百四十八条第（五）、（八）项、第一百四十九条、第一百五十一条的规定，故诉至法院，请求法院依法判令：1.确认杨晓暾出资成立双红发酵公司和双红转化公司的行为，属于违反天益发酵公司董事、高级管理人员竞业限制规定的行为；2.杨晓暾停止利用双红发酵公司和双红转化公司，自营与天益发酵公司同类经营范围的业务，即不得进行如下经营行为：生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备；从事货物进出口、技术进出口业务；3.杨晓暾赔偿天益发酵公司损失50万元；4.本案诉讼费由杨晓暾负担。2015年9月10日，天益工程公司增加一项诉讼请求，要求判令杨晓暾停止侵害天益发酵公司财产的行为（禁止杨晓暾将天益发酵公司位于东莞市松山湖科技产业园区工业北路5号IT厂房115、116室内的财产搬离东莞市松山湖高新技术产业开发区工业大厦，具体财务包括空调一批、发酵罐一套、隔断玻璃配件、会议桌椅等一批）。
杨晓暾向原审法院答辩称：一、天益工程公司的诉讼请求与援引的法律依据自相矛盾。天益工程公司诉讼请求主张杨晓暾的行为违反了竞业限制，而援引的《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项是有关竞业禁止的规定。竞业限制和竞业禁止是有区别。竞业禁止是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位。竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得再生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制主要针对离职人员，而杨晓暾现仍是天益发酵公司的法定代表人及执行董事，不属于竞业限制的范畴，故杨晓暾的行为没有违反竞业限制的规定。天益工程公司的诉讼请求与其所援引的法律依据自行矛盾。二、杨晓暾成立的双红发酵公司、天益工程公司与天益发酵公司不存在竞业禁止。1.天益工程公司知情并同意杨晓暾成立双红发酵公司、双红转化公司，有2012年2月21日股东会记录、胡文林签字的承诺书、录音资料为证。天益工程公司的法定代表人胡文林与杨晓暾是夫妻关系，在天益发酵公司，杨晓暾持股50%、胡文林持股30%、天益工程公司持股20%；而在天益工程公司股权中，杨晓暾持股40%、胡文林持股37%；在双红发酵公司中，杨晓暾持股99%、胡昕（胡文林与杨晓暾之子）持股1%；在双红转化公司，双红发酵公司持股100%，故双红发酵公司、双红转化公司、天益发酵公司都属于家族企业。2.天益发酵公司与双红发酵公司、双红转化公司的经营范围不同。天益发酵公司的主要经营范围为生物发酵技术的研究、开发及咨询服务，只利用微生物研究发酵技术，不进行生产；双红发酵公司的主要经营范围为食品生产、生产发酵制品的生产、销售及咨询服务，只生产生物发酵制品，不研发生物发酵技术；双红转化公司的主要经营范围为生物转化技术的研究、开发及咨询服务。3.天益发酵公司与双红发酵公司、双红转化公司业务性质不同，不属于同一类业务。天益发酵公司属于微生物发酵方式技术领域，双红发酵公司是生产型企业，双红转化公司是生物质加工技术领域。4.天益发酵公司与双红发酵公司、双红转化公司的客户对象不同。双红转化公司、双红发酵公司不会与天益发酵公司构成利益冲突，不会对天益发酵公司产生客观不利影响。天益发酵公司只研发技术不生产发酵制品，是为大规模生产生物发酵制品的企业提供方法和技术，是为生产者服务。双红发酵公司、双红转化公司是生产生物终端产品，是为消费者服务。在企业经营链上，双红公司属于天益发酵公司的下游公司，引进生物发酵技术生产生物发酵制品，能给天益发酵公司带来更多的商业机会和经济利益，更能促进天益发酵公司的发展。5.双红发酵公司、双红转化公司的成立和经营是得到监管机关认可的。双红发酵公司、双红转化公司分别成立于2013年2月21日、2013年4月1日，并都取得东莞市工商局为其核发的营业执照。而且，中华人民共和国知识产权局分别于2013年12月12日、2014年12月25日受理了双红转化公司名称为人参高活性提取物的制备方法、制品及应用和畜血生物转化生产氨基酸的制备方法及制品的发明创造专利申请。因此，杨晓暾成立双红转化公司、双红发酵公司时天益工程公司知情并同意，且没有给天益工程公司造成任何经济利益的损失，也没有对天益工程公司的名誉产生任何不利影响，杨晓暾发展下游公司的行为只会给天益工程公司带来更多的商业机会和经济效益，更利于天益工程公司的发展，杨晓暾的行为不违反有关竞业禁止的规定。杨晓暾搬移物品也属于有权处置的行为，故请求法院驳回天益工程公司的全部诉讼请求。
天益发酵公司、双红发酵公司、双红转化公司的陈述意见与杨晓暾的答辩意见一致。
原审法院经审理查明：胡文林与杨晓暾是夫妻关系，胡昕是该二人的儿子。天益工程公司成立于2004年12月6日，股东为杨晓暾、胡文林、彭振球、胡文贵、谢永红，所属行业：其他调味品、发酵制品制造；公司经营范围：生产销售：食品添加剂（凭有效许可证经营）及技术咨询服务；销售：机械设备、五金、建筑材料。从事货物进出口、技术进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外）。天益工程公司允许经营的食品添加剂包括红曲红、红曲米（粉）、复配食品添剂（复配着色剂）。
天益发酵公司成立于2011年1月21日，股东为天益工程公司持股20%、杨晓暾持股50%、胡文林持股30%，所属行业：自然科学研究和试验发展；公司经营范围：生物发酵技术的研究、开发及咨询服务；研发、销售：生物发酵产品、生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备；从事货物进出口、技术进出口业务。公司章程规定的股东义务包括了保守公司商业秘密，支持公司的经营管理，提出合理化检验，促进公司业务发展。杨晓暾是董事、经理。
双红发酵公司成立于2013年2月21日，股东为杨晓暾持股99%、胡昕持股1%，所属行业：其他调味品、发酵制品制造；经营范围：食品生产；生物发酵制品的生产、销售及咨询服务；有关食品、食品原料的咨询服务；销售：机械设备、五金制品、建筑材料；货物进出口、技术进出口。
双红转化公司成立于2013年4月1日，股东为双红发酵公司，所属行业：研究和试验发展；经营范围：生物转化技术的研究、开发及咨询服务；研发、销售：生物科技产品、生物转化设备、生物科技仪器、化妆品、五金制品、通用机械设备；货物进出口、技术进出口。
天益工程公司认为，双红发酵公司和双红转化公司两个公司的营业范围与天益发酵公司一致，杨晓暾私自经营两家双红公司的行为已经违反了公司法的规定。杨晓暾认为两家双红公司并未违反竞业禁止的规定，两家公司的经营范围及所属行业均与天益发酵公司有所区别。
在杨晓暾提供的2012年2月21日股东会记录中，记载胡文林提议a议题中由杨晓暾做执行董事和总经理，功能红曲和液态红曲重新成立新公司由郑银做；杨晓暾不同意胡文林的a议题，压力大，不想做总经理，公司发展方向由股东会决议。在天益工程公司提供的其公司2013年4月9日的股东会议记录中记载其中胡文林、彭振球、谢风娇、胡文贵共51%股权不同意股东以个人名义或与他人参与对公司进行商业竞争的活动；杨晓暾表示同意占40%，陈影妮占9%弃权。
天益工程公司提供的2013年5月29日中国食品报网上刊登的“广东双红生物”与四所高等院校产学研合作签约，显示双红发酵公司采用现代固态发酵设备，大批量、一站式发酵生产具有降低高血脂、高血压、××风险的功能性红曲，同时生产可提高人体免疫能力的红参、黑参和发酵参等功能性食品原料和配料。天益工程公司提供的2014年第三届2015年中国创新创业大赛（广东东莞赛区）第四届中国创新创业大赛（广东东莞赛区）晋级复赛项目的企业组中有双红转化公司的健康营养红曲项目，行业领域书生物医药。在天益工程公司提供的《东莞市生物技术行业协会第一届理事会2014年第一次会议议程》中，参会人员其中有双红发酵公司的郑好轸、天益工程公司的胡文林、双红转化公司的杨晓暾。
根据2013年5月25日胡文林与郑好轸的电话录音，可知，胡文林知道杨晓暾、郑好轸成立了“双红公司”。2014年3月13日，由胡文林签名的《承诺书》上载明：一、双方维持分居状况，互不干涉各自的私人生活。二、现有的五个公司分开经营管理，相对独立、互不干涉，杨晓暾负责松山湖发酵公司及两个双红公司，胡文林负责东莞天益与广东天益的经营管理，严格遵循公司法和公司章程，避免公司之间相互冲突。三、双方同意将天益工程公司注册地迁入松山湖工业大厦319-321室，胡文林本人不在该地点办公。胡文林确认该签名的真实性。
杨晓暾提供的《专利申请受理通知书》，载明天益发酵公司、杨晓暾作为申请人于2013年9月29日申请发明创造的液态发酵制取功能性红曲菌丝体和发酵液的方法及制品的专利；双红转化公司、郑好轸作为申请人于2013年12月12日申请发明创造的人参高活性提取物的制备方法、制品及应用的专利，于2014年12月25日申请发明创造的畜血生物转化生产氨基酸的制备方法及制品的专利。
天益工程公司提供的放行条拟证明杨晓暾私自将天益发酵公司的财产搬走，损害了公司权益，该放行条加盖了天益发酵公司的公章并有杨晓暾签名。双红转化公司提供的增值税发票，拟证明天益发酵公司的发酵缸、办公家具、冰箱、镀锌铁架、Q派、幸福宝等均是由双红转化公司购买，属于双红转化公司的财产，而非天益发酵公司的财产。
2015年8月29日，天益工程公司要求天益发酵公司的监事彭振球就杨晓暾违反公司法第147、148、149条的规定，损害了公司及股东的合法权益，要求监事对其提起诉讼。2015年8月30日，天益发酵公司的监事彭振树回复天益工程公司，拒绝提起诉讼，同意天益工程公司自行起诉。天益工程公司遂诉至法院，请求解决。原审庭审中，天益工程公司、杨晓暾确认杨晓暾是天益发酵公司的法定代表人、总经理，该公司的实际控制人；杨晓暾在2013年4月15日之后就未在天益工程公司处担任生产副总、技术总监；天益发酵公司、双红发酵公司、双红转化公司成立至今一直未运营。
以上事实，有天益工程公司提供的申请函、复函、企业机读档案资料、放行条、公司章程、照片、视频、股东会决议、营业执照及生产许可证、网页资料、录音资料、2014年东莞市生物技术行业协会第一届理事会第一次会议资料等证据，杨晓暾提供的户口本、结婚证、公司章程、股东会记录、承诺书、录音资料、专利申请受理通知书、摘要及说明书等证据，双红转化公司提供的发票等证据以及原审法院的庭审笔录、调查笔录等附卷为证。
原审法院认为：天益工程公司认为杨晓暾作为天益发酵公司的总经理、法定代表人，自营与所任职公司同类的业务侵害了天益发酵公司利益，要求天益发酵公司的监事起诉，但遭拒绝，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，天益工程公司以自己的名义直接向法院起诉，主体适格。本案争议的焦点是杨晓暾的行为是否违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定。根据原审庭审各方的陈述及证据，原审法院分析如下：第一，双红发酵公司与天益发酵公司的经营范围部分相同，如销售生物发酵产品、机械设备、五金制品、货物进出口、技术进出口等的销售；双红转化公司与天益发酵公司的部分经营范围相同，如销售通用机械设备、货物进出口、技术进出口、化妆品、五金制品等。因此，双红转化公司、双红发酵公司确实存在与天益发酵公司同类的业务。第二，杨晓暾是天益发酵公司的法定代表人及总经理，属天益发酵公司的高级管理人员。同时，杨晓暾是双红发酵公司持股99%的股东。因此，按照法律的规定，若未经股东或者股东大会同意，杨晓暾不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但是，根据天益工程公司、杨晓暾提供的证据可知，胡文林在2013年期间就已经知道双红转化公司、双红发酵公司与杨晓暾的关系，且胡文林2014年3月13日出具的《承诺书》载明其本人同意双红发酵公司、双红转化公司、天益发酵公司由杨晓暾独立经营管理；另，根据天益工程公司提供的《东莞市生物技术行业协会第一届理事会2014年第一次会议议程》可知，天益工程公司在2014年期间就知道双红发酵公司、双红转化公司的存在，且杨晓暾作为双红转化公司的代表出席会议。因此，原审法院认为，天益工程公司提交的股东会决议是天益工程公司的股东会而非天益发酵公司的股东会决议。虽然天益工程公司、杨晓暾均无提交关于天益发酵公司股东会是否同意杨晓暾自营与所任职公司同类的业务，根据原审庭审反映的情况看，天益工程公司、胡文林知道且之前对杨晓暾经营双红发酵公司、双红转化公司无异议。而且，由于天益发酵公司的股东分别由天益工程公司持股20%、杨晓暾持股50%、胡文林持股30%，而胡文林已在2014年表示同意由杨晓暾独自经营天益发酵公司、双红发酵公司、双红转化公司，胡文林和杨晓暾的持股比例达80%，也已超过代表三分之二以上表决权的股东通过，故原审法院认为杨晓暾的行为并未违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定，天益工程公司要求确认杨晓暾出资成立双红发酵公司和双红转化公司的行为，属于违反天益发酵公司董事、高级管理人员竞业限制规定的行为和要求杨晓暾停止利用双红发酵公司和双红转化公司，自营与天益发酵公司同类经营范围的业务并要求杨晓暾赔偿天益发酵公司损失50万元的主张，依据不充分，原审法院不予支持。
关于天益工程公司主张杨晓暾停止侵害天益发酵公司财产的行为的问题。天益工程公司认为杨晓暾私自搬离天益发酵公司的财产，属侵权行为，并申请对杨晓暾的行为进行了行为保全，原审法院根据天益工程公司的保全申请，依法作出裁定，禁止杨晓暾搬离天益发酵公司所有的位于东莞市松山湖科技产业园区工业四路5号ITT厂房116室的价值共计30万元的空调、发酵罐、玻璃墙隔断、配件、会议桌、椅，该裁定已送达双方。对于杨晓暾是否侵害了天益发酵公司，原审法院认为，首先，双红转化公司称涉案物品是该公司的财产而非天益发酵公司的财产，对此，原审法院认为，本案是损害公司利益责任纠纷，该财产的权属关系与本案属不同的法律关系，原审法院在本案中对该财产的权属不予处理。其次，涉案物品为动产，由天益发酵公司占有，在未能明确权属的情况下，该财产在天益发酵公司名下。杨晓暾并未否认其搬迁天益发酵公司物品的行为，并认为其属有权处置，原审法院认为，除非杨晓暾是为了天益发酵公司的利益从而搬离该物品，否则，杨晓暾私自搬离该些物品行为属侵害了公司利益，该行为应予以禁止，故天益工程公司诉请杨晓暾停止侵害天益发酵公司财产的行为即禁止搬离该公司位于东莞市松山湖科技产业园区工业四路5号ITT厂房116室的价值共计30万元的空调、发酵罐、玻璃墙隔断、配件、会议桌、椅，依据充分，原审法院予以支持。
综上所述，依照前述法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、杨晓暾停止侵害天益发酵公司财产的行为即禁止杨晓暾搬离天益发酵公司的位于东莞市松山湖科技产业园区工业四路5号ITT厂房116室的空调、发酵罐、玻璃墙隔断、配件、会议桌、椅；二、驳回天益工程公司的其他诉讼请求。本案一审受理费4450元、行为保全费2020元，由天益工程公司负担4400元，杨晓暾负担2070元。
上诉人天益工程公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、首先分析原审法院经过分析后采纳的事实：1.确认杨晓暾成立双红转化公司、双红发酵公司确实与天益发酵公司存在同类业务。2.确认杨晓暾是天益发酵公司的的法定代表人及总经理，属天益发酵公司的高级管理人员。原审判决在上述两点分析下得出的结论如下：“因此，根据法律规定，若未经股东（注：一审法院漏了一个“会”字，股东同意和股东会同意是有重大区别的，而本案一审法院在本案就把单一股东同意在运用法律的时候视为股东会同意）或股东大会同意，杨晓暾不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。3.原审判决把《承诺书》认定为天益工程公司无条件同意杨晓暾经营双红公司的承诺，并视其为股东会决议。“杨晓暾持股50%，胡文林持股30%，……而胡文林在2014年表示同意，……，胡文林和杨晓暾的持股比例达80%，也超过代表三分之二以上表决权的股东通过”。二、天益工程公司认为原审判决错误的理由如下：1.原审判决认定《承诺书》是天益工程公司表示同意杨晓暾经营双红公司的事实错误。天益工程公司对杨晓暾在2013年2月21日和2013年4月1日分别成立两公司的行为是不知情的，胡文林在2014年之所以会签订《承诺书》并不是同意杨晓暾经营双红发酵公司和双红转化公司，而是为了给中介公司帮助协调夫妻关系而准备的，并且前提是杨晓暾必须依法依规经营，不得损害天益工程公司的利益。对于该证据，虽然天益工程公司对真实性认可，但对于关联性和合法性不认可。根本原因在于该文件是胡文林是为了协调夫妻关系而出具并交给中介的（要求中介可给杨晓暾看或拍照，以表示胡文林调解的诚意，在未达成调解协议之前不得将《承诺书》原件交给杨晓暾），中介在未完成胡文林的调解任务之前是不会交给杨晓暾的（现在杨晓暾也无法取得原件）。因此，杨晓暾只是在中介处拍了照片，不可能拿到原件，该文件既然尚未交付给杨晓暾，也就不可能由杨晓暾持有，且杨晓暾也就更不可能在上面签名同意并作为类似股东会决议的文件。如果胡文林无条件同意杨晓暾经营双红转化公司和双红发酵公司，为什么不把该《承诺书》直接交给杨晓暾，而是交给中介方，并要求中介方在完成调解前不得将该《确认书》原件交给杨晓暾。为什么杨晓暾至今也只能拍得该《确认书》照片而无法取得原件。因此，该证据与本案不存在关联性，原审法院对该证据的形成过程审查不严，属于认定事实错误。2.原审判决认定天益工程公司默认同意杨晓暾经营双红转化公司和双红发酵公司属于认定事实和适用法律错误。原审法院反复强调胡文林早就知道杨晓暾经营双红发酵公司和双红转化公司。实际上胡文林并不是早就知道，退一步讲，即使知道，这并不能视为胡文林默认杨晓暾经营双红发酵公司和双红转化公司行为（必须是法律明确规定的行为才可视为默认），且胡文林知道杨晓暾成立双红发酵公司和双红转化公司是在公司成立后，胡文林为了调节夫妻矛盾和减少公司损失，试图通过多种途径沟通协调，最终无果情况下才起诉。原审期间杨晓暾没有提出诉讼时效问题，视为放弃该抗辩。3.原审法院把《承诺书》视为股东会决议错误属于事实认定和适用法律错误。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十条、第四十一条的规定，股东会的召开程序非常严格，股东会决议必须是书面决定，并由全体股东签名，而原审判决认定的《承诺书》的形成并没有经历过股东会召开程序，没有全体股东签字，不是股东会决议，原审法院对股东会决议依靠“录音”或者“只有其中一名股东签名的照片来认定超过代表三分之二以上表决权的股东通过”视为股东会决议显然是错误。更为严重的是，杨晓暾的违法行为是在2013年完成，这个《承诺书》是在2014年形成，何来对杨晓暾违法设立两个公司的行为作出股东会决议。按照《中华人民共和国公司法》第三十七条“……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”。而本案天益发酵公司有三个股东，就算胡文林和杨晓暾同意，但是天益工程公司不同意，不属于“书面形式一致表示同意”，请杨晓暾拿出三个股东“一致表示同意”的书面文件。原审判决片面的认为超过三分之二股东同意就可以，但忽略了两点：1.上述法规规定须“一致同意”且“在决定文件上签名、盖章”，且股东竞业限制义务是绝对法定义务，如果只要三分之二以上表决权股东同意就可违反，明显会使得大股东任意损害三分之一小股东的利益，这样理解不符合公司法的立法本意。2.公司法规定股东会召开必须按照法定程序，需提前15天通知全体股东，对所议事项作出书面记录，出席会议股东在会议记录上签名，而上述证据根本不符合上述程序，不能作为股东会决议认定。在公司章程未变更，且未依法召开股东会的情况下，单凭存在于第三方中介手中，无法由杨晓暾取得，没有杨晓暾签名的“照片”作为股东会决议，不符合公司法对股东会决议的形式上和实质上的法定要求，且股东会决议所涉及的内容是与全体股东根本利益有关的事项，更不应该如原审判决那样作出草率认定。综上，天益工程公司上诉请求请求：一、请求撤销原审判决全部判项，依法改判为“1.确认杨晓暾出资成立双红发酵公司和出资成立双红转化公司的行为，属于违反天益发酵公司董事、高级管理人员竞业限制规定的行为；2.判令杨晓暾停止利用双红发酵公司和双红转化公司，自营与天益发酵公司同类经营范围的业务，即：不得进行如下经营行为：生物发酵技术的研究、开发及咨询服务；研发、销售：生物发酵产品、生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备；从事货物进出口、技术进出口业务；二、判令本案之一审、二审诉讼费用全部由杨晓暾承担。
被上诉人杨晓暾向本院答辩称：天益工程公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚。
原审第三人天益发酵公司、双红发酵公司、双红转化公司向本院述称：同意杨晓暾的答辩意见。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，天益工程公司向本院提交关于杨晓墩提供的“承诺书”证据的情况说明及录音光盘，共同用以证明签订承诺书是在双红转化公司、双红发酵公司成立一年后形成，且并非股东会决议，同时该承诺书没有双方的意思表示一致，至今仍未生效。对此，杨晓墩、天益发酵公司、双红发酵公司、双红转化公司认为，该录音形成于2015年11月14日，不属于新证据，且对录音的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该录音不能推翻胡文林在承诺书上签名及确认的事实。另查，天益工程公司章程第十六条约定，股东会的议事方式和表决程序除《公司法》有规定的外，按照本章程的规定执行。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权。一审庭审时，天益工程公司在陈述承诺书出具的背景时称，承诺书是因为几个公司的矛盾已经严重影响到母公司的生存和发展，所以被迫作出让步。二审庭审时，天益工程公司主张其全部股东得知双红发酵公司、双红转化公司成立是在2013年4月18日以后。
以上另查事实，有前述证据、原审法院开庭笔录及本院调查笔录等为证。
本院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对天益工程公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：杨晓墩成立双红发酵公司和双红转化公司是否属于违反天益发酵公司董事、高级管理人员竞业限制规定的行为。
虽然从工商登记资料来看，双红发酵公司、双红转化公司与天益发酵公司在经营范围部分相同，但杨晓墩成立上述两家公司不属于违反竞业限制规定的行为，理由如下：天益工程公司、杨晓墩、胡文林在天益发酵公司的持股比例分别是20%、50%和30%，同时胡文林亦是天益工程公司的法定代表人，胡文林持股37%、杨晓墩持股40%。胡文林签名并出具《承诺书》明确载明，现有的五个公司分开经营管理，相对独立、互不干涉，杨晓墩负责松山湖发酵公司及两个双红公司，胡文林负责东莞天益与广东天益的经营管理，严格遵循公司法和公司章程，避免公司之间相互冲突。可见，胡文林是对杨晓墩成立双红发酵公司、双红转化公司是知情并同意的。天益工程公司上诉主张该《承诺书》是胡文林为了协调夫妻关系而出具并交付给中介的文件，不能视为双方意思表示一致。但是，天益工程公司二审才提交的录音光盘不足以推翻胡文林签名并确认的事实，且天益工程公司对《承诺书》的出具背景在一审及二审期间的前后陈述不一，故本院对天益工程公司的该项上诉主张不予采信。天益工程公司主张胡文林是在2013年4月18日后才知悉双红发酵公司与双红转化公司成立的事实，而根据天益工程公司提交的2013年5月25日胡文林与郑好轸的电话录音可知，胡文林在明确知悉杨晓墩成立双红发酵公司、双红转化公司后并无提出异议。根据天益发酵公司的章程以及《中华人民共和国公司法》的规定，在胡文林已经同意杨晓墩成立双红发酵公司、双红转化公司的情况下，结合胡文林与杨晓墩在天益发酵公司的持股比例高达80%，该事项亦超过代表三分之二以上表决权的股东通过。故，杨晓墩的行为并不违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项的规定，天益工程公司要求确认杨晓墩出资成立双红发酵公司以及双红转化公司的行为属于违反天益发酵公司董事、高级管理人员竞业限制规定的行为，以及要求其停止利用上述公司自营与天益发酵公司同类经营范围业务的主张，理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人天益工程公司的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人东莞市天益生物工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 殷莉利
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 谢翠婷
聂敬烜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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