山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第331号
上诉人（原审被告）刘培利，居民。
委托代理人贾茂远，山东众成仁和（淄博）律师事务所律师。
委托代理人安磊，山东民颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李新青，居民。
委托代理人侯宝义，无棣秉政法律服务所法律工作者。
原审被告九冶建设有限公司第二工程公司。住所地：张店区马尚镇马尚大街。
负责人刘志兵，该公司经理。
上诉人刘培利因建设工程施工合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2014）棣民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘培利委托代理人贾茂远，被上诉人委托代理人侯宝义到庭参加诉讼。原审被告九冶建设有限公司第二工程公司（以下简称九冶公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，刘培利挂靠九冶公司。2012年8月16日，刘培利以九冶公司的名义与李新青签订承包协议书，主要内容有：工程名称：无棣齐星高科技铝材有限公司一期50万吨氧化铝项目；承包范围包含控制过滤电气、仪表及照明，包括其中的设备等工程。双方对付款方式及违约责任等进行了明确约定。该合同由李新青、刘培利以及案外人陈海林签字，并未加盖九冶公司公章。合同签订后，李新青按约进行了施工，刘培利出具部分签证。后双方对结算金额产生争议，李新青诉至法院。依据李新青申请，征得双方当事人同意，原审法院依法委托滨州中天工程管理有限公司（以下简称中天公司）对李新青所完成的工程量进行鉴定，鉴定数额为238091.05元，李新青支付鉴定费用10000元。原审审理期间，刘培利支付李新青工程款现金50000元。
原审认为，李新青和刘培利签订的承包协议书系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。李新青按约履行了施工义务，刘培利应当按照合同约定支付工程款项。因双方对结算数额存在争议，原审法院依法委托中天公司对涉案工程量进行审计，中天公司依据双方签证，结合相关取费标准作出的鉴定报告，程序合法，双方虽对该鉴定报告存有异议，但均未提供相反证据推翻该鉴定结论，故李新青所完成的工程量应以该鉴定报告确认的数额为准。刘培利认可其挂靠九冶公司并以九冶公司名义承揽了该工程，因涉案承包协议书系刘培利签订，依据合同的相对性，刘培利应对李新青的工程款负支付责任，刘培利已支付的50000元，应在工程款总额中扣除。九冶公司作为被挂靠人，应当对李新青的款项负连带偿付责任。综上，经调解无效，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百零九条之规定，判决：一、被告刘培利支付原告李新青工程款188091.05元，限本判决生效后十日内一次付清；二、被告九冶建设有限公司第二工程公司对上述款项负连带偿付责任。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告李新青负担2955元，被告刘培利、九冶建设有限公司第二工程公司负担4345元，鉴定费10000元，由原告李新青负担4100元，被告刘培利、九冶建设有限公司第二工程公司负担5900元。
宣判后，刘培利不服，上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审法院委托鉴定机构作出的《鉴定报告》鉴定结论错误，与实际不符。1、上诉人以原审被告的名义与被上诉人签订的《承包协议书》对于“合同价款”明确约定：“执行《山东省安装工程消耗定额》（2003版）及其价目表定额直接费下浮15%（含税价）”，即仅计取直接费下浮15%（含税价），不计取其他取费，在双方承包协议无约定的情况下，鉴定人擅自增加、扩张取费项目。双方承包协议亦没有按几类工程类别取费约定条款，但鉴定报告却自作主张按照“三类工程取费”。2、鉴定报告没有将“甩项”部分的造价剔除，仍然鉴定为被上诉人的工程款有误。实际施工中，被上诉人提出因其是自然人，没有相应的设备、技术和资质进行电力设备设施的调试与测试，要求甩项。上诉人同意后，另行委托了山东鲁北企业集团总公司电力效验中心的专家进行了全部电力设备设施的调试与测试，上述“甩项”的内容为：（1）2-997h、干式变压器调试（0.8倍）的调试，共5项。（2）交流供电负荷隔离开关调试10KV内，共5项。就以上“甩项”调试项目，上诉人另行支付了5.5万元的款项，而鉴定报告的结算达6万余元。该款应当从鉴定报告鉴定的总工程造价结算数中减出。鉴定报告应减未减，显属错误。3、鉴定报告关于人工费的调差违反双方当事人的明确约定，没有合同依据和法律根据。上诉人与被上诉人签订的《承包协议书》约定：“执行《山东省安装工程消耗定额》（2003版）及其价目表定额直接费下浮15%（含税价）”，双方的前述约定中有人工费的具体标准数额。在上诉人与被上诉人双方约定有人工费标准，且没有就人工费调整达成新的协议的情况下，鉴定人擅自调整人工费，没有法律与事实根据。4、鉴定报告存在同一项目前后重复计取费用的情形。具体为：鉴定报告之工程预结算表中的“赤泥分离洗涤中2-445交流异步电机检查接线100KW内”序号36、序号51存在重复计取。5、鉴定报告没有将上诉人“供材”从鉴定造价中减出有误。涉案工程范围的主材和部分辅材由上诉人供应，而鉴定报告没有剔除。二、原审法院和鉴定机构程序违法。1、原审法院未通知鉴定人出庭，审判程序违法。原审中，双方当事人均对上述鉴定报告提出异议。根据民事诉讼法第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，原审法院未依法通知鉴定人出庭，程序违法。2、鉴定人在进行鉴定活动时，未依照民事诉讼法第七十七条的规定，充分了解进行鉴定所依据的事实与证据，未召开听证会，亦未询问当事人和证人，程序违法。3、鉴定人没有司法鉴定资质。综上请求：1.依法撤销无棣县人民法院（2014）棣民初字第26号民事判决；2.依法改判或发回原审人民法院重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李新青辩称，一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉请求无法律及事实依据，应予驳回。二、原审法院委托滨州中天工程管理有限公司对本案涉诉争议的合同价款进行司法鉴定，符合法律规定。1、本案涉诉合同对合同价款没有明确约定，双方有不能达成结算协议的，原审法院委托工程造价审计部门对工程款数额予以审定正确。2、原审诉讼中，法院已对鉴定报告组织庭审质证，上诉人虽然提出异议，但并没有要求鉴定人出庭，原审法院程序合法。鉴定机构和鉴定人员均具有相应的资质，鉴定程序合法。因此，滨中造价审报（2014）第015号鉴定报告书鉴定结论应当作为本案认定工程价款的依据。
被上诉人九冶公司未提交书面意见。
本院审理查明事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.原审法院认定滨州中天工程管理有限公司（以下简称中天公司）就本案工程造价作出的鉴定报告合法有效，并以其结论作为定案依据否正确；2.原审程序是否合法。
关于中天公司作出的鉴定报告程序是否合法的问题。刘培利主张该鉴定报告的鉴定人员无鉴定资质且未依据民诉法七十七条之规定询问当事人和证人，鉴定程序违法。本院认为，二审期间，中天公司提交的两鉴定人员造价工程师证书材料能够证明鉴定人员具备相应资质。从民诉法第七十七条内容来看，鉴定人员有权而非必须向当事人、证人进行询问，鉴定过程中，鉴定人员未进行询问，并不违反法律规定。刘培利的该项上诉主张不能成立。
关于中天公司作出的鉴定报告结论是否正确的问题。刘培利主张其与李新青订立的承包协议书约定合同价款执行《山东省安装工程消耗定额》（2003版）及其价目表定额直接费下浮15%（含税价），鉴定报告擅自增加措施费、企业管理费、利润、规费、税金等取费项目，并自作主张按照三类工程取费错误，且李新青作为自然人并不实际发生总承包服务费等所谓措施费，李新青作为自然人并不实际发生企业管理费，其无相应施工资质也不应计取利润，规费和税金均由协议的发包方缴纳和开具，应从工程造价中扣除。本院认为，承包协议书中关于合同价款执行《山东省安装工程消耗定额》（2003版）及其价目表定额直接费下浮15%（含税价）的约定，并无仅计取直接费的意思表示，应理解为按双方约定标准计取直接费、间接费、利润、税金等建设工程费用后，扣除15%的直接费作为李新青应得工程款，若仅计取直接费与建筑行业计算工程造价的惯例不符。措施费是指为完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，系施工前和施工过程中所必然产生的费用且属建设工程直接费组成部分。企业管理费是指建设工程施工企业组织施工生产和经营管理所需费用，其内容包括管理人员工资、办公费、差旅交通费等，系施工过程中产生的实际费用。利润是指施工方完成所承包工程获得的盈利，李新青按约完成施工后，应当客观的予以计取。鉴定报告对措施费、企业管理费、利润予以计取正确。规费是指根据国家、省级有关行政主管部门规定必须计取或缴纳的费用，应计入工程造价。税金是指国家税法规定的应计入工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加等。鉴定报告中对规费、税金予以计取符合法律规定。工程类别划分标准是编制工程预结算时计取相关费用的依据，如不对工程类别进行划分将无法确认企业管理费、利润等费用，鉴定报告按相关标准将本案工程按三类工程取费，符合法律规定。所以，刘培利关于鉴定报告中不应计取措施费、企业管理费、利润、规费、税金，不应按照三类工程取费的主张不能成立。刘培利主张编号为2-997h干式变压器（0.80倍）、编号为2-1003交流供电负荷隔离开关调试10kv内的调试工作系甩向部分，并非李新青施工，该部分工程造价应从李新青应得工程款数额中扣除。为此提交协议书及相关实验报告。经审查，该证据与其主张无关联性，且李新青对此不予认可，其该项主张不能成立。刘培利主张鉴定报告按人工费66元／日计算工程造价，违反双方约定，无事实及法律依据。人工费单价的确定由价目表与费用项目组成确定，双方仅约定按《山东省安装工程消耗定额》（2003版）及其价目表定额直接费下浮15%（含税价）计算工程款，未对价目表与费用项目组成予以明确，并不能确定具体人工费数额，在此情况下鉴定报告按鉴定当时2013年度山东省人工费66元／日的标准计取并无不当。刘培利主张鉴定报告中序号36与序号50、51造价费用系重复计取有误。从中天公司出具的鉴定报告答疑中，可知序号36项系计取的机器设备的调试费用，序号50、51项系计取的机器设备的接线费用，并不存在重复计取情形，刘培利该项主张不能成立。刘培利主张鉴定报告中没有将其供材部分予以扣除有误。二审期间鉴定人出庭接受质询，对此明确予以答复，鉴定报告所作造价仅是设备调试费用并不包含材料费用，上诉人亦予以认可，并当庭撤回该项上诉主张。综上，鉴定报告结论正确，上诉人关于中天公司作出的鉴定报告结论错误的主张不能成立。但本案工程规费及税金并非李新青缴纳，该两项费用合计20186.68元，应从李新青应得工程价款数额中扣除，原审法院未予扣减有误，应予纠正。
关于原审程序是否合法的问题。刘培利主张其原审庭审中对鉴定结论有异议并要求鉴定人员出庭作证，原审法院未依法通知鉴定人员出庭程序违法。本院认为，刘培利签字确认的原审庭审笔录中并无其要求鉴定人员出庭作证的记载，对其主张亦不能提供证据予以证实，该项上诉主张不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更无棣县人民法院（2014）棣民初字第26号民事判决第（一）项为：刘培利于本判决生效后十日内支付李新青工程款167904.37元；
二、维持无棣县人民法院（2014）棣民初字第26号民事判决第（二）项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由李新青负担4236元，刘培利、九冶建设有限公司第二工程公司负担3064元，鉴定费10000元，由李新青负担4100元，刘培利、九冶建设有限公司第二工程公司负担5900元；二审案件受理费7300元，由李新青负担4236元，刘培利、九冶建设有限公司第二工程公司负担3064元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高立俊
代理审判员 赵芳德
代理审判员 董志霞
二〇一四年十月十六日
书 记 员 董学学