安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终33号
上诉人（原审被告）：张廷彬，男，1970年4月11日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：翟义坤，安徽黄淮海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王治国，安徽黄淮海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张学良，男，1973年7月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：周纪闽，安徽永恒律师事务所律师。
上诉人张廷彬因与被上诉人张学良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初4306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张廷彬及其委托诉讼代理人翟义坤、被上诉人张学良的委托诉讼代理人周纪闽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张廷彬上诉请求：请求依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，根据张学良起诉状中自认，本案实际侵权人是李光，本案的赔偿责任应当由李光承担，本案中张学良的医药费已经由李光支付，一审诉状和判决书也将李光列为共同被告，一审判决上诉人承担责任明显错误。上诉人并不知道被上诉人撤回对李光的起诉，否则上诉人会申请追加李光为被告，由法院判决其承担责任，无需再行诉讼追偿权。一审张学良自认上诉人是案涉房屋施工工程的承包人，一审应查明承包人和发包人的情况和过错程度，不应片面判决上诉人承担责任，免除发包人郑成仁的连带赔偿责任。一审应追加房主郑成仁为被告。一审法院责任划分不当。案涉事故发生前李光的搅拌机料斗钢丝绳曾经断过一次，上诉人虽要求其更换，但其并未及时更换，张学良明知上述事实，且当时其是按照李光及李光的家属安排去料斗下直接拉水泥，并不是按照上诉人的安排，不属于上诉人安排的劳务，上诉人不承担责任。一审法院认定伤残等级及三期费用、精神抚慰金过高，伙食补助每天100元缺乏依据，判决的被扶养人生活费没有证据证明丧失劳动能力。
张学良答辩称，一审法院认定事实清楚。一审法院是依据原告的起诉罗列当事人，李光和张学良之间与张学良和上诉人之间所形成的侵权关系不是同一法律关系，不能在同一案件中诉讼。一审法院划分责任适当，上诉人在一审期间没有对被上诉人提出的伤残等级等评定申请重新鉴定，且张学良的伤情经鉴定机构鉴定，程序合法，事实清楚。
张学良向一审法院起诉请求：1、依法判决被告张廷彬赔偿原告各项损失138889元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明的事实为：张学良受雇于张廷彬，在张廷彬承包的涡阳县西阳镇郑楼行政村郑楼自然村的建设工地干活。2016年5月1日上午11时许，在施工过程中张学良被搅拌机料斗砸伤。张学良受伤后，被送到涡阳县阳光医院住院治疗，于2016年5月19日出院，共住院18天，医疗费用由李光垫付。2016年8月12日经安徽中天司法鉴定中心鉴定，原告构成××，休息期为310日，营养期为220日，护理期为220日，后续医疗费用为12600元，鉴定费用2200元。为此，张学良起诉。本案在审理过程中，张学良于2016年11月3日向该院申请撤回对李光的起诉，一审法院已裁定予以准许。另查明，张学良母亲张葛氏1937年6月16日出生，张学良兄妹五人。
一审法院认为，原告张学良受被告张廷彬雇佣，利用张廷彬提供的劳动条件进行工作，干活后直接从张廷彬手中领取工资，原被告对此事实均无异议，原被告之间形成了事实上的雇佣合同关系。雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。本案原告在从事雇佣活动中受到伤害，张廷彬作为雇主应承担赔偿责任。张廷彬作为涉案房屋建筑施工工程的承包人和接受劳务者，没有提供安全生产条件，是导致本次事故发生的主要原因，该院酌定其承担70%的赔偿责任。张学良作为完全民事行为能力人，在施工过程中未能尽到合理注意义务，对其自身受到的损害亦存在过错，应承担相应的责任，该院酌定其承担损失的30%。本次事故所照成张学良的损失为：1、误工费26350元（85元/天×310天）；2、护理费25080元（114元/天×220天）；3、营养费6600元（30元/天×220天）；4、住院伙食补助费1800元（100元/天×18天）；5、交通费180元（10元/天×18天）；6、后续治疗费12600元；7、残疾赔偿金（××）43284元（10821元/年×20年×20%）；8、精神抚慰金酌定10000元；9、鉴定费2200元；10、被扶养人生活费（母亲）8795元（8795元/年×5年÷5人）。以上十项损失共计136889元。被告张廷彬承担损失的70%即95822.3元；原告张学良承担损失的30%即41066.7元。一审法院判决：被告张廷彬于本判决生效之日起十日内赔偿原告张学良各项损失95822.3元；案件受理费3078元，减半收取1539元，由原告张学良负担460元，被告张廷彬负担1079元。
本院二审期间，上诉人未提交证据，张学良所举证据同原审，上诉人对张学良所举证据中的村委会证明及被扶养人身份信息有异议，认为村委会证明载明张学良系李光的料斗砸伤，侵权人明确，被扶养人身份信息与本案无关。对张学良所举其余证据均无异议。本院对张学良所举证据均予以认定，本院审理查明的事实与原审相一致。
本院另查明，张学良系在施工过程中被搅拌机料斗砸伤，该搅拌机系李光所有。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、原审法院是否漏列当事人？2、上诉人在本案中是否应当承担责任，原审划分责任比例是否适当？3、原审认定的伤残等级、三期费用、精神抚慰金、伙食补助费以及被扶养人生活费是否适当？
关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，张学良在从事雇佣活动中遭受人身损害，其可以选择向雇主张廷彬请求承担赔偿责任。另张学良是否起诉案涉施工房屋的房主承担连带赔偿责任，系张学良的民事诉讼权利，其是否行使该权利并不影响张廷彬在本案中责任的承担，张廷彬认为应当追加实际侵权人李光及案涉施工房屋的房主为被告的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，上诉人张廷彬称张学良是按照李光及李光的家属的安排去料斗下直接拉水泥，不属于上诉人安排的劳务。但其并未提供相关证据支持自己主张的事实，应承担举证不能的不利后果。张廷彬作为雇主，应对其雇员张学良在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，其对原审判决划分的责任比例虽有异议，但其提出责任比例划分不当的理由并没有证据支持。对雇员张学良在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人造成的人身损害，张廷彬作为雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
关于争议焦点3，张廷彬上诉时认为一审法院认定的张学良的伤残等级、误工费、营养费、护理费等过高，但张学良的伤残等级、误工费、营养费、护理费等系一审法院参照安徽中天司法鉴定中心出具的鉴定意见作出的认定，张廷彬一审时对该鉴定意见并无异议，二审时也未说明其认为张学良的伤残等级、误工费、营养费、护理费等过高的理由，对张廷彬的该上诉意见议不予支持。一审法院判决的精神抚慰金及被扶养人生活费也不违反法律规定，本院予以支持。
综上，上诉人张廷彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费958元，由张廷彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 亮
审判员 王艳东
审判员 刘 强
二〇一七年三月一日
书记员 张宇楠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。