广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤15民终42号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人尤程明，总经理。
委托代理人骆志明，广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘芳，女，汉族，海丰县人，住海丰县海城。
委托代理人饶登彬，男，汉族，××年××月××日出生，四川省大竹县人，现住海丰县。
原审被告王文标，男，汉族，海丰县人，住海丰县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（下称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服海丰县人民法院（2015）汕海法民一初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2015年3月10日10时00分，王文标驾驶粤B×××××号小型普通客车在海城公园路停车打开车门时，与同向行驶驾驶电动车的刘芳发生碰撞，造成其受伤的交通事故。2015年4月16日海丰县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定王文标行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十三条第一款第四项的规定，负事故全部责任；刘芳不承担事故责任。
事故发生后，刘芳于2015年3月11日到海彭湃纪念医院住院治疗，2015年7月11日出院，住院共121天，产生医疗费24261.32元，全是由王文标垫付。刘芳住院期间，王文标二次共付给刘芳15000元，王文标表示系自愿补偿刘芳，不用扣除赔偿款，另外，王文标付给刘芳青草药款1540元，双方表示愿意自行解决。本案在审理过程中，刘芳请求法院委托司法鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，法院依法委托广东同济法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2015年8月17日评定刘芳为十级伤残。刘芳变更诉讼请求，请求赔偿154911.65元。
另查明：刘芳系城镇居民户口，刘芳于2012年11月起在海海城镇公园路经营狗肉饮食生意。王文标系肇事车辆粤B×××××号小型普通客车的车主，该车在保险公司处投保了交强险和第三者责任保险，保险期均从2014年6月18日起至2015年6月17日止，交强险中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，第三者责任保险的保险限额为500000元，并约定不计免赔。
原审认为，本案是发生在机动车之间的道路交通事故损害赔偿纠纷。交警部门作出的事故认定书，王文标认定负事全部责任，事实清楚，适用法律准确，依法应予采信，王文标应对刘芳的损失承担全部的赔偿责任。关于保险公司的保险责任问题，肇事车辆投保的第三者责任保险虽是商业保险合同，但根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，结合刘芳请求，为了便民诉讼，减少诉累，可将保险合同法律关系与交通事故侵权法律关系合并审理。故此，保险公司应在交强险120000元和第三者责任保险500000元责任限额内承担赔偿责任。刘芳系城镇居民户口，其赔偿应按城镇居民标准计算，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，本次事故刘芳产生的损失：1、住院伙食补助费：100元×121天=12100元，2、护理费：参照居民服务业在岗职工年平均工资及刘芳的请求计算，58431元÷365天×（××）=33778元，3、误工费：参照在国有单位在岗职工年平均工资计算，64790元÷365天×160天=28401元，4、交通费：酌情按2000元计算，5、营养费：缺乏依据，依法不予支持，6、精神抚慰金：按4000元计算，7、鉴定费：2300元，8、残疾赔偿金：30192.9元×20年×10%=60385.8元，以上数额合计为142964.8元。该数额没有超过肇事车辆投保的交强险120000元和第三者责任保险500000元保险限额，可由保险公司直接给付。王文标垫付医疗费24261.32元，其表示自行向保险公司理妥，系其真实意思表示，依法应予支持。王文标付给刘芳青草药款1540元，双方表示愿意自行解决，故不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起5日内赔偿刘芳142964.8元，王文标负连带赔偿责任。
上诉人保险公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院委托广东同济法医临床司法鉴定所作出的被上诉人伤残十级结论错误。被上诉人的出院小结与鉴定结论前后矛盾，未达到十级伤残，原审判决被上诉人残疾赔偿金及精神损害抚慰金存在瑕疵，应依法予以发回重审或改判。2、原审法院适用国有在岗职工平均工资计算被上诉人的误工费错误，且超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人在事故前经营狗肉饮食生意，未能提交证据证明其收入超过餐饮业平均工资，应按国有餐饮业平均工资37406元／年计算误工费为16397元。3、被上诉人未能提交护理人员的身份及收入减少情况，应以护理一人按饮食业平均工资计算护理费为21623.74元。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人刘芳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告王文标没有书面答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实，除上诉人对刘芳的伤残等级、误工情况及护理情况有异议外，其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
案经本院调解，各方当事人无法达成一致意见。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件。争议焦点为：1、鉴定结论是否采信及程序是否合法。2、误工费及护理费是否合理。
关于被上诉人刘芳的鉴定结论是否采信及程序是否合法的问题。《广东同济法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》系经海丰县人民法院委托，由广东同济法医临床司法鉴定机构作出，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，程序符合法律法规规定。该鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4•10•10之i的有关规定评定被上诉人为Ⅹ级（十）级伤残正确，符合客观事实及法律规定，予以采信。上诉人提出鉴定依据不足及程序不合法，但未能提供证据证明鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的情形，因此，上诉人保险公司的上述主张理据不足，其认为被上诉人残疾赔偿金及精神损害抚慰金存在瑕疵的论点，本院不予支持。
关于被上诉人刘芳的误工费及护理费是否合理的问题。被上诉人在原审时已提交海城老南城狗肉店的营业执照及海海城镇城北社区居民委员会的证明，可证明其经营狗肉生意的情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，结合被上诉人的伤残情况及当地实际生活水平，应参照饮食业在岗职工年平均工资标准37406元／年计算误工费为为16397元16397元。关于护理费问题。鉴于被上诉人误工费等赔偿项目已按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计赔，故原审判决按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》统一计算被上诉人的各项赔偿项目正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，原审法院参照医疗机构意见及居民服务业标准认定护理费正确，应予以维持。综上因此，被上诉人的总赔偿为130960.8元，未超出肇事车辆投保的交强险和第三者责任保险的保险限额，由上诉人保险公司直接赔付。
综上所述，原审认定事实正确，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销变更海丰县人民法院（2015）汕海法民一初字第351号民事判决。为：
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起5日内赔偿被上诉人刘芳人民币130960.8元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费3398元减半收取为1699元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担1359元，刘芳负担340元。
二审诉讼费3136元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担2509元，刘芳负担627元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾广文
代理审判员 曾晓辉
代理审判员 黄彬斌
二〇一六年四月六日
书 记 员 施辉坚