呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终3282号上诉人(原审原告、反诉被告)：内蒙古蓝鼎建材有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区创业园1幢11单元1108室。法定代表人：王常清，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡美霞，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：涿州市泰辉混合输送机械厂，经营地址河北省保定市涿州市西关八家窑工业园永利路南。经营者：代书红，女，1970年9月17日出生，汉族，现住址河北省涿州市槐林村392号。委托诉讼代理人：吴彬，男，汉族，1970年4月20日出生，该厂职工，住河北省涿州市双塔区营房街综合组355号。委托诉讼代理人：安行宇，河北信正律师事务所律师。上诉人内蒙古蓝鼎建材有限公司（以下简称蓝鼎公司）因与被上诉人涿州市泰辉混合输送机械厂（以下简称泰辉机械厂）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2015)土左商初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝鼎公司法定代表人王常清及其委托诉讼代理人胡美霞、被上诉人委托诉讼代理人吴彬、安行宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝鼎公司上诉请求：依法撤销一审判决并在查清事实的基础上改判支持蓝鼎公司的一审诉讼请求，驳回泰辉机械厂的一审反诉请求。事实与理由：一、一审法院认定违背事实和证据，违背双方约定，明显错误。根据双方签订的合同内容，合同附件对于交付设备的现场数据、生产参数及技术标准均附于合同后，双方签章确认，交付的技术资料图纸合同中也予以明确约定，一审法院对于合同及附件的真实性、合法性均予以确认，对此双方没有争议。但一审法院在认定了双方买卖合同及图纸内容，在泰辉机械厂没有合法有效证据证明情况下，认定双方重新核算和修改图纸。一审法院的认定严重违背事实和证据。二、一审法院违背上诉人同被上诉人合同明确约定，根据所谓生活常理和交易习惯认定“原被告已对交货期限进行变更”明显错误。双方签订的《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》约定的交货期限为被上诉人收到设备定金之日起60日内，还约定未尽事宜由双方签订补充协议作为本合同的附件与本合同具有同等效力。可见，对于合同的补充和变更，需要双方协商一致达成书面补充协议方为有效。但事实上，双方对于逾期交货后合同变更的内容一直没有达成一致。三、一审法院认定双方对于价格进行了变更没有任何事实及法律依据。双方合同中明确设备总金额616000元为含发票的含税价，合同履行过程中双方提及的573000元事实为不含税价，二者并不冲突。双方并没有就设备价款进行过变更。四、被告逾期交货构成根本违约，上诉人一审诉请解除合同具有事实及法律依据，一审法院未予以支持错误。双方签订《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》约定的交货期限为被上诉人收到设备定金之日起60日内。协议签订后，上诉人于2014年6月13日将23万元定金汇入被上诉人指定账户，但被上诉人未按照约定在60日内即2014年8月12日前交货，后上诉人多次催要被上诉人仍无法按期交货，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案被上诉人逾期交货导致上诉人合同目的无法实现，达到法定解除条件。五、本案所涉合同不具备继续履行合同的条件，一审法院判决继续履行错误。双方签订的合同没有达成变更，被上诉人逾期交货根本违约，后上诉人向第三方购买本案所涉设备。被上诉人在根本违约的情况下要求继续履行合同明显不符合法律规定，要求上诉人支付货款更没有任何事实依据。泰辉机械厂辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。双方已经就交货期限变更事宜达成一致，一审认定事实正确，依法应当维持。双方签订合同时，方案图不具备制造设备的条件，所以在合同附件里约定了合同签订后要进行设计联络，买卖双方进行交流。直到7月14日才第一次把图纸给被上诉人。八月份又进行了两次修改。9月27日通电试车合格，蓝鼎公司的法定代表人也到现场了。试车合格后被上诉人要求蓝鼎公司按照约定付款提货，但对方拒绝给付货款。蓝鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令解除蓝鼎公司与泰辉机械厂之间的买卖合同关系；2.泰辉机械厂立即双倍返还定金支付蓝鼎公司460000元；3.泰辉机械厂承担本案的诉讼费用。泰辉机械厂提出反诉，请求：1.判令蓝鼎公司继续履行双方签订的合同立即支付货款365720元；2、诉讼费用由蓝鼎公司承担。一审法院认定事实：2014年6月10日，蓝鼎公司与泰辉机械厂双方签订《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》，合同约定蓝鼎公司向泰辉机械厂以616000元的总价购买泰辉机械厂生产的粉煤灰建材计量混合生产设备一套。交货地点为泰辉机械厂采用汽车运输送货至蓝鼎公司方指定的辽宁省营口市工地，辽宁省营口市工地为蓝鼎公司的设备使用地，运输费用由蓝鼎公司方承担。结算方式为蓝鼎公司于合同签订后支付总价款的40%作为定金，泰辉机械厂收到定金后即开始生产设备，发货前再支付总价款的57%，款到发货，剩余3%作为质保金货物交付后半年内付清。付款方式为转账结算。交货期限为泰辉机械厂收到蓝鼎公司设备款定金之日起60日内。协议签订后，蓝鼎公司于2014年6月13日将230000元定金汇入泰辉机械厂指定账户。此合同并附有《粉煤灰建材计量混合生产设备清单及报价》、《5.21营口建材生产图》及《营口粉煤灰混合生产流程系统介绍》。合同签订后，泰辉机械厂积极准备材料，于2014年7月14日、8月7日泰辉机械厂与蓝鼎公司在营口工地负责人联络，通过发送邮件的方式，重新核算和修改图纸，直到蓝鼎公司及营口工地共同审核通过后，泰辉机械厂才对设计图纸中的设备开始投产。蓝鼎公司于2014年9月27日在泰辉机械厂车间检查设备并通电试车。2014年11月9日蓝鼎公司法定代表人王常清给泰辉机械厂委托代理人吴彬发短信，称“吴总请联系安排车辆周二（后天）发运设备吧，把发票也开出来，周二去交款”。吴彬回复称“王总好！APEC北京开会，涿州市实行交通管制，大型车禁行，本地车限号，15号通知才恢复，你按合同把货款打过来，我们配合落实发货”。2014年11月11日蓝鼎公司法定代表人王常清给泰辉机械厂委托代理人吴彬发短信称“吴总您设备应付款，我们14号去给您带上付给您，请预先联系运货车吧”。双方于2014年11月12日,11月14日再次沟通将货款价格从合同约定616000元降低到573000元。直到蓝鼎公司起诉，蓝鼎公司也未支付泰辉机械厂剩余货款，泰辉机械厂也未交付蓝鼎公司设备。另查明，蓝鼎公司于2015年3月3日向该院提出财产保全申请，该院于2015年3月18日依法查封、冻结泰辉机械厂所有的价值460000元的现金或者等额财产。泰辉机械厂于2015年3月29日提出财产保全裁定复议申请书，该院于2015年5月18日作出驳回保全异议通知书。一审法院认为，2014年6月10日，蓝鼎公司与泰辉机械厂签订的《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定应为合法有效。双方在履行合同过程中，泰辉机械厂以电子邮件、短信等方式与蓝鼎公司及蓝鼎公司所在营口工地的负责人联系重新核算和修改图纸，蓝鼎公司与泰辉机械厂双方后续对该设备价款的重新约定等一系列行为，并根据生活常理和交易习惯可以认定蓝鼎公司与泰辉机械厂双方已对交货期限进行变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”。因此，蓝鼎公司以泰辉机械厂未按照合同约定的期限履行合同要求解除双方之间的买卖合同并双倍返还定金的理由不能成立，该院不予支持。泰辉机械厂要求蓝鼎公司继续履行双方签订的合同并立即支付货款365720元，经该院审理查明，蓝鼎公司与泰辉机械厂在合同履行过程中，双方将货款价格从616000元降低到573000元，因此蓝鼎公司应支付泰辉机械厂剩余货款325810元【573000元-230000元（定金）-17190元（质保金）】，超出部分不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回内蒙古蓝鼎建材有限公司的诉讼请求。二、内蒙古蓝鼎建材有限公司、涿州市泰辉混合输送机械厂继续履行签订的《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》，内蒙古蓝鼎建材有限公司于本判决书生效后10日内支付涿州市泰辉混合输送机械厂剩余货款325810元，涿州市泰辉混合输送机械厂于本判决书生效后10日内交付内蒙古蓝鼎建材有限公司合同约定的粉煤灰建材计量混合生产设备一套（详见设备清单）。三、驳回涿州市泰辉混合输送机械厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8000元及诉讼保全费2000元由内蒙古蓝鼎建材有限公司负担。反诉案件受理费6813元由涿州市泰辉混合输送机械厂负担744元，内蒙古蓝鼎建材有限公司负担6069元。二审中，当事人没有提交新证据。对双方当事人争议的事实在本院认为部分进行综合认定。本案的争议焦点是：1.本案双方当事人是否协商对原《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》约定的交货期限进行变更？泰辉机械厂是否存在迟延交货的根本违约情形？蓝鼎公司主张解除合同的理由是否成立？2.本案双方签订的《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》是否应当继续履行？蓝鼎公司是否应当按照约定向泰辉机械厂支付剩余货款？本院认为，蓝鼎公司主张解除双方签订的《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》的理由不能成立，蓝鼎公司是否应当按照约定向泰辉机械厂支付剩余货款。理由如下：首先，蓝鼎公司主张泰辉机械厂迟延交货致使其不能实现合同目的，泰辉机械厂构成根本违约。对此，本院认为，虽然双方约定的交货期限为泰辉机械厂收到蓝鼎公司定金之日起60日内，泰辉机械厂收到定金的时间为2014年6月13日，按照约定泰辉机械厂应当于2014年8月11日前发货但其未在该期限内发货，然而泰辉机械厂于2014年9月23日完成了设备的生产并于9月27日进行试车，蓝鼎公司的法定代表人王常清到泰辉机械厂参加了设备的试运行且未对设备的质量提出异议，2014年11月9日蓝鼎公司法定代表人王常清给泰辉机械厂吴彬发短信内容“吴总请联系安排车辆周二（后天）发运设备吧，把发票也开出来，周二去交款”以及2014年11月11日王常清给吴彬发短信内容“吴总您设备应付款，我们14号去给您带上付给您，请预先联系运货车吧”，上述事实表明，即使在约定的交货期内双方未就泰辉机械厂迟延交货事宜达成一致意见，在泰辉机械厂就蓝鼎公司购买的设备生产完工并进行试运行后，蓝鼎公司仍然同意继续履行双方之间的《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》。最终合同未履行的原因是根据约定泰辉机械厂发货前蓝鼎公司应再支付57%的货款，蓝鼎公司一直未向泰辉机械厂支付该57%货款，因此泰辉机械厂拒绝发货。其次，退一步讲，即使泰辉机械厂所生产的设备完工并试车的时间距双方约定的交货时间迟延了40余天构成违约，但是根据蓝鼎公司提供的其与潍坊汇一重工机械设备有限公司签订《工业产品购销合同》的时间（2014年12月3日）及该合同约定的供货时间（定金到账，30天到货），蓝鼎公司为实现其所谓的合同目的向潍坊汇一重工机械设备有限公司购买相同设备最早也要在2015年1月才能到货，而泰辉机械厂在2014年9月27日就具备了发货条件，因此，蓝鼎公司所主张的由于泰辉机械厂迟延供货致使其合同目的不能实现的理由不能成立。综上，蓝鼎公司请求解除其与泰辉机械厂之间《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》的理由不能成立，双方签订的《粉煤灰建材计量混合生产设备采购合同》应当继续履行，蓝鼎公司应当按照约定向泰辉机械厂支付剩余货款。综上所述，蓝鼎公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8000元（蓝鼎公司已预交），由上诉人内蒙古蓝鼎建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 吴  芳代理审判员 额日德尼二〇一六年十二月十二日书 记 员 刘  敏