四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川04刑终第78号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖定明（绰号“狗打死”），男，1979年10月15日生，捕前住四川省攀枝花市仁和区。曾因犯赌博罪，于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月29日被取保候审，2015年6月25日被四川省攀枝花市东区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元。四川省攀枝花市中级人民法院于2015年9月16日二审裁定维持原判。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月5日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审，2017年3月10日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人黄科龙，男，1988年2月1日生，捕前住四川省攀枝花市仁和区。曾因犯故意伤害罪，于2012年1月5日被四川省攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑四年，2014年7月19日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月8日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人杨喜贞，女，1970年2月10日生，住四川省富顺县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人黄科龙、廖定明、杨喜贞犯开设赌场罪一案，于2017年3月27日作出（2017）川0402刑初16号刑事判决。原审被告人廖定明不服，提出上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷、讯问原审被告人后，合议庭进行评议并作出决定。本案现已审理终结。
原判认定：2016年5月的一天，被告人黄科龙、廖定明与毛某、胡某、赵某、文某、陈某、蒙某（均已判刑）商定后，共同出资购买了一台“红黄蓝”三色球赌博游戏机并提供运营资金，摆放在攀枝花市东区五十四菜市场内，吸引他人前来赌博，文某具体负责管理赌场，安某（已判刑）被聘请为赌场名义上的老板管理赌场。至2016年6月，该赌场共抽头盈利24000余元，被告人黄科龙、廖定明各分得现金3000元。
2016年5月的一天，被告人廖定明与胡某、毛某经商定后，共同出资购买了一台捕鱼赌博游戏机并提供运营资金，将该游戏机摆放在攀枝花市东区五十四菜市场内，吸引他人前来赌博，并雇佣被告人杨喜贞管理赌场，安某被聘请为赌场名义上的老板管理赌场。至2016年6月，该赌场共抽头盈利13000余元，被告人廖定明分得现金4000元。
2016年6月8日16时许，上述赌场被公安机关查获，当场挡获10余名正在参与赌博的人员。
同时查明，2016年9月6日和2016年9月8日，被告人廖定明、黄科龙分别到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。在审理过程中，被告人黄科龙退缴赃款3000元；被告人廖定明退缴赃款7000元；被告人杨喜贞退缴赃款4000元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表证实，2016年6月8日,公安机关在攀枝花市东区五十四菜市场内查获一利用赌博游戏机进行赌博的场所，现场抓获十余名正在赌博的人员，杨喜贞在看管赌场。
2.被告人的到案经过证实，廖定明于2016年9月6日15时，黄科龙于2016年9月8日15时分别到攀枝花市公安局东区分局投案自首；2016年6月8日16时许，公安机关在攀枝花市东区五十四菜市场内查获一赌博场所，现场抓获杨喜贞等人。
3.鉴定意见证实，机身为黄色的8座“红黄蓝”三色机为电子赌博机，机身为白色的8座捕鱼机为电子赌博机。
4.现场指认笔录及照片证实，廖定明、黄科龙、杨喜贞均能辨认出攀枝花市东区互通路五十四菜市场内的赌博地点。
5.辨认笔录证实，三被告人均能辨认出对方及参与开设赌博机的人员。
6.扣押决定书及清单等证实，公安机关从文某处扣押“红黄蓝”三色赌博机一台，从杨喜贞处扣押捕鱼赌博机一台，现金2340元。
7.证人证言
（1）毛某证实，其是五十四农贸市场的主管，其入股了菜市场内两台赌博机，一台是三色球赌博机，另外一台是捕鱼赌博机。两台赌博机都放在五十四农贸市场二楼。2016年4月中旬的一天，黄科龙、“胡胖子”、“狗打死“和赵明军4人来到五十四菜市场办公室找其，说想租一间门面买三色球赌博机开赌场，其同意跟他们一起干，其办公室的陈某、文某、蒙某都同意了，每人出3000元钱，后面又追加了1000元钱，其等人这边占4成，黄科龙、“胡胖子”等人那边占6成。文某每天去守机子，“狗打死”还提出让“安娃”来管理，对外“安娃”是赌博机的老板，有什么事情由“安娃”来承担，每个月给“安娃”1500元工资。5月底，赌场盈利其分了3000元钱。捕鱼机其没有直接出钱，廖定明说如果捕鱼机赚到钱就给其分红，守捕鱼机的是杨喜贞，廖定明在管理这台捕鱼机，其在捕鱼机上先后分了有2000左右的现金。
（2）胡某证实，很多人叫其“胡胖子”。2016年4月中旬的时候，其跟赵某商量可以找个地方摆“红黄蓝”三色球赌博机挣钱。之后跟赵某、廖定明、黄科龙就去五十四菜市场管理办公室找毛某商量，生于广西壮族自治毛某同意了，毛某他们那边拿了12000元入股，占40%的股份，其和赵某、廖定明、黄科龙每人出4500元入股，占60%的股份。之后就在菜市场租了一间门面，其在网上联系购买赌博机，大概是2016年4月底赌博机就运回来了。由“文二娃”负责日常管理。赌博机开始经营以后，廖定明就提出来找“安娃”来充当老板，被警察查到之后就让“安娃”来顶罪。2016年5月中旬的时候，在毛某办公室，每人分得了3000元钱。2016年4月份的样子，廖定明给其说准备和毛某租一间门面开捕鱼机，过了一段时间，廖定明给其打电话说事情多没时间经营那台捕鱼机，分一成股份给其，叫其帮忙管理一下，其同意后偶尔去捕鱼机店子里看看，在捕鱼赌博机上分得了七八百元钱。
（3）赵某证实，其别名叫赵明军。是“红黄蓝”三色球赌博机的老板之一。2016年5月初的样子，胡某给其打电话说准备在五十四菜市场租一间门面，买一台三色球赌博机来供他人赌博挣钱，其同意了。听胡某说一起入股的还有廖定明、黄科龙，还有菜市场的毛某、陈姐、“文二娃”、蒙某。其等人这边的人占60%的股份，毛某他们占40%的股份。廖定明安排“安娃”出面当三色球赌博机的老板。其出了3000元钱用于购买三色球赌博机。其主要负责了解三色球赌博机每天的分数、输赢情况。三色球赌博机的管理员“文二娃”基本上每天都会将这台赌博机的分数情况通过短信发给其，这样其就能掌握赌博机的经营情况。其收到短信后有时也将短信转发给“胡胖子”。2016年5月底的时候，“胡胖子”打电话说赌博机最近赚钱了，后每个股东都分了3000元钱。
（4）文某证实，其除了是看管“红黄蓝”三色赌博机的管理人员，也是股东之一。大概是在2016年5月中旬的一天，毛某在攀枝花市五十四菜市场办公室说“胡老板”和赵明军要买一台“红黄蓝”三色球赌博游戏机放在菜市场里面，问其、蒙某和陈某是否愿意一起参与投资，其等人都同意了，每人都出3000元钱，共出12000元，占4成。“胡老板”他们那边占6成。后大家商量让其去守机子，每个月给2000到3000元的工资，具体的工资看机子的收益。后机子摆放在菜市场二楼靠角落的一间门面里，其平时主要负责机子的上分、下分、收钱和赔钱，还有将“红黄蓝”三色球赌博机每天的分数输赢情况以短信的形式发给赵明军。后市场管理员这边又每人出了500元或者是1000元作为赌博机的本金。5月底的一天，毛某给其3000元钱，说是分给其最近盈利的钱。到6月8日下午，其在守赌博机的时候被公安机关查获了。
（5）蒙某证实，其在“红黄蓝”三色球赌博游戏机上投了4000元钱入股。2016年5月中旬，“安娃”到菜市场办公室，说要租菜市场的门面摆机麻，过了几天，“胡胖子”、赵明军、“安娃”到办公室提议大家一起买个赌博机，其办公室的毛某、陈某、文某和其都同意了。其这边一人出3000元钱，占4成股份，“胡胖子”他们那边占6成股份。赌博机到后，由文某负责日常管理。后“胡胖子”说需要再投点钱来保证机子的运作，其市场办公室的4个人又一人投了1000元钱。2016年5月底的时候，“胡胖子”说赌博机最近有盈利，给大家分红，市场办公室的人就一人分得现金3000元。
（6）陈某证实，其的小名叫陈某2。2016年5月中旬的时候，“安娃”在五十四菜市场办公室找到其说要租一间房子用来开麻将馆，过了两天“胡胖子”到其办公室说准备在“安娃”租的门面里面放一台赌博游戏机，就问其等人要不要一起干挣点钱。办公室的毛某、文某、蒙某还有其都同意了。后每人出了4000元钱拿给“胡胖子”。大概在5月20号左右，赌博机回来了，由文某每天在那里守。没过几天，“狗打死”和“胡胖子”一起到其办公室说别人把钱赢走了，要再出一点本金，办公室每人又各出了1000元。5月底的时候，“胡胖子”、赵明军来到菜市场办公室分了一次红，每人分得3000元。
（7）安某证实，其的外号叫“安娃”，是龙虎赌博游戏机和捕鱼赌博游戏机名义上的老板，龙虎赌博游戏机又叫“红黄蓝”三色球赌博机。大概是2016年5月上旬的时候，廖定明跟其说准备和“胡胖子”他们买一台赌博机开设在五十四菜市场内进行赌博，让其出面去菜市场里租一间门面。买到赌博机后就放在租来的门面里，让其当名义上的老板，如果被警察查到了就叫其去顶着。给其每个月1500到2000元左右的工资，最后其只预支了500元现金。“红黄蓝”三色赌博机的日常管理是“文二娃”在操作。入股三色球赌博机的人有“胡胖子”、廖定明、赵明军、毛某、陈姐、蒙某、“文二娃”。2016年5月初，廖定明他们在菜市场二楼一间门面安放了捕鱼赌博机，也是让其充当老板，平时赌博机的管理和运作都是由杨姐在操作，捕鱼机的股东有廖定明、“胡胖子”、毛某。
（8）王某、卢某、王某1、曾某、张某、刘某、罗某、陈某1、赖某、彭某、白某的证言，均证实2016年6月8日下午其在攀枝花市东区五十四菜市场内一家游戏厅玩赌博机的时候被公安机关现场查获。
8.被告人的供述
（1）廖定明供述，其外号叫“狗打死”。2016年5月份的时候，其等人出资购买了三色球赌博机和捕鱼赌博机，先后放进五十四菜市场里面。捕鱼机是其、毛某、胡某每人出资3000元购买的，其和毛某各占4成股，胡某占2成股。三色球赌博机是其、毛某、陈某2、文某、蒙某、黄科龙、赵某、胡某每人出资4000元钱买的，毛某、陈某2、文某、蒙某占了4成股，其、黄科龙、赵某、胡某占了6成股。放置这两台赌博机的房间是“安娃”在五十四菜市场管理办公室租的。三色球赌博机是文某在管理，捕鱼赌博机是杨喜贞在管理，他们负责机子的上下分、收钱和赔钱。由股东给他们发工资，在捕鱼赌博机事情上面给杨喜贞发过4000元工资。2016年5月底，分了一次三色球赌博机的红，每人分了3000元，也分了一次捕鱼赌博机的钱，其和毛某各分了4000元，胡某分了2000元。这两台赌博机对外称安某是老板，如果有事就由安某去处理，不会说真正的股东。在三色球赌博机的事情上每个月给安某1500元的工资，捕鱼机上没有给安某工资。在捕鱼机上应该挣了13000元至17000元左右的现金。
（2）黄科龙供述，其的外号叫“小龙”，2016年4月份或者是5月份的时候，赵某找其一起入股三色球赌博机，廖定明让其到五十四菜市场找毛某问愿不愿意一起入股，毛表示同意。参与入股的人有菜市场办公室的毛某、陈某2、“文二娃”、蒙某，还有其、胡某、廖定明、赵某，当时谈的是菜市场办公室四个人占40%的股份，剩下的几个人占60%的股份。其投了4000元钱。这个机子对外的老板是“安娃”。之后其就到外地去了。这台机子是胡某联系购买的。其分过一次盈利款4000元钱。
（3）杨喜贞供述，其从2016年5月份开始帮“狗打死”守五十四菜市场二楼的捕鱼赌博机场子，捕鱼机的老板是“狗打死”、“胡胖子”和毛某，名义上对外的老板是“安娃”，“安娃”是“狗打死”的兄弟，其一共拿过三四次盈利款给“狗打死”及他老婆共计3万元左右。5月份的一天，“狗打死”给了其4000元钱的工资。
9.被告人黄科龙、廖定明的前科材料证实，廖定明曾因犯赌博罪，于2015年6月25日被四川省攀枝花市东区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元。四川省攀枝花市东区人民检察院对该案提出抗诉，四川省攀枝花市中级人民法院于2015年9月16日裁定准许四川省攀枝花市东区人民检察院撤回抗诉。黄科龙曾因犯故意伤害罪，于2012年1月5日被四川省攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑四年，2014年7月19日刑满释放。
10.解除社区矫正通知书证实，廖定明的缓刑矫正时间自2015年9月16日起至2016年7月15日止。
原判认为，被告人黄科龙、廖定明伙同他人共同出资购买赌博游戏机开设赌场，并雇佣被告人杨喜贞管理赌场，其中被告人廖定明与他人共同开设赌场二次，共抽头盈利37000余元，属情节严重，且被告人廖定明在开设捕鱼赌博游戏机的犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人黄科龙与他人共同开设赌场一次，共抽头盈利24000余元。被告人杨喜贞明知他人利用赌博机开设赌场，仍然受雇参与赌场管理，属共同犯罪，在犯罪过程中起次要作用，系从犯，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人黄科龙被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内又犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人廖定明在缓刑考验期内又犯罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。鉴于被告人黄科龙、廖定明犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首；被告人杨喜贞归案后，如实供述其罪行，且系从犯，依法对三被告人予以从轻或减轻处罚。三被告人在本院审理过程中，退缴了所得赃款，量刑时予以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十五条第一款，第七十七第一款，第七十一条，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>》第二条第一款（四）项、第二款（一）项、第三条第一款(五)项之规定，判决：被告人廖定明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；曾因犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元，现予以撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万八千元；被告人黄科龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人杨喜贞犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；被告人黄科龙违法所得赃款3000元;被告人廖定明违法所得赃款7000元;被告人杨喜贞违法所得赃款4000元;公安机关从被告人杨喜贞处扣押的供犯罪所用的现金人民币2340元均予以没收。
上诉人（原审被告人）廖定明提出“其有自首情节，供述了同案犯的犯罪事实，是立功，其是从犯，原判量刑过重”的上诉意见。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖定明、原审被告人黄科龙伙同他人共同出资购买赌博游戏机开设赌场，其中廖定明与他人共同开设赌场二次，共抽头盈利37000余元，属情节严重；原审被告人黄科龙与他人共同开设赌场一次，共抽头盈利24000余元。原审被告人杨喜贞明知他人利用赌博机开设赌场，仍然受雇参与赌场管理，共抽头盈利13000余元；三原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，廖定明、黄科龙出资购买赌博机开设赌场，是主犯，杨喜贞受雇管理赌场，系从犯，对杨喜贞应当从轻处罚；黄科龙被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内又犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚；廖定明在缓刑考验期内又犯罪，应撤销缓刑，予以数罪并罚；黄科龙、廖定明犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；三原审被告人在审理过程中，退缴了所得赃款，量刑时予以酌情从轻处罚。廖定明上诉提出其有自首的情节原判已经认定并在量刑中已考虑，提出供述同案犯犯罪事实属立功的意见与法律规定不符，其出资购买赌博机开设赌场，提出其是从犯的意见也不能成立。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 李仕强
审判员 曹 宇
二〇一七年五月二日
书记员 李洁铧
附本案相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。