福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终845号
原公诉机关福建省永春县人民检察院。
上诉人（原审被�人）卢灿，男，1993年8月12日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地仙游县，现住。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月23日被永春县公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人沈岚敏，福建律海律师事务所律师。
原审被告人卢蔡林，男，1992年8月15日出生于福建省仙游县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地仙游县，现住仙游县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月23日被永春县公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
福建省永春县人民法院审理永春县人民检察院指控原审被告人卢灿、卢蔡林犯诈骗罪一案，于2017年4月30日作出(2017）闽0525刑初66号刑事判决。原审被告人卢灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人卢�，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年9月10日至22日间，被告人卢灿、卢蔡林经事先预谋后，驾乘闽Ｄ×××××号小轿车到莆田市仙游县、莆田市区、泉州市泉港区、永春县等地，在车上使用非法无线电通信设备（俗称“伪基站”）为他人发送移动手机话费充值送话费、工商银行积分兑换、农业银行积分兑换、提供免抵押担保贷款等虚假信息进行诈骗。其中，在莆田地区发送15025条，在泉州地区发送6213条。非法获取他人提供的费用（劳务费）5000元，由二被告人均分。
2016年9月22日，被告人卢灿、卢蔡林在永春县桃城镇教育局门口路段正在为他人发送虚假信息时被永春县公安局当场查获，并被当场扣押“伪基站”设备一套、手机四部等物品。
原判认定上述事实有证人黄某的证言，检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还物品清单、财物出库清单，调取证据通知书、移动通信泉州、莆田公司的“伪基站活动证明”、“活动轨迹”，电子证物检查工作记录等勘验材料（手机中涉案图片、微信聊天记录、QQ聊天记录等截图）；工商银行永春支行、农业银行永春支行、移动永春分公司的证明，到案经过，被告人卢灿、卢蔡林的户籍证明、基本信息查询表及被告人卢灿、卢蔡林的供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为被告人卢灿、卢蔡林共同以非法占有为目的，利用互联网等电信技术手段对不特定多数人发送虚假信息实施诈骗，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人卢灿、卢蔡林在共同犯罪中均行为积极，不宜区分主从犯，应根据各自在共同犯罪过程中所处地位及作用大小，判处相应刑罚。被告人卢灿、卢蔡林在归案后均能如实供述上述犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人卢灿、卢蔡林为他人发送虚假信息进行诈骗，收取劳务费，系已经着手实行诈骗犯罪，但诈骗数额难以查证，应当认定为由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决:一、被告人卢灿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。二、被告人卢蔡林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。三、被告人卢灿、卢蔡林的违法所得5000元，予以追缴，上缴国库。四、被告人卢灿、卢蔡林被公安机关扣押在案的作案工具“伪基站”设备、手机，予以没收，上缴国库。
上诉人卢灿诉称：其仅利用无线通信设备帮助�人发送涉嫌诈骗的短信，应认定其为从犯。其主观恶性较小，系初犯，归案后认罪态度好，请求二审法院查清事实依法改判，并对其适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人卢灿、原审被告人卢蔡林犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人卢灿及其辩护人提出应认定其为从犯的诉、辩意见。经查，上诉人卢灿伙同原审被告人卢蔡林驾乘车辆使用非法无线电通信设备为他人发送移动手机话费充值送话费、工商银行积分兑换、农业银行积分兑换、提供免抵押担保贷款等虚假诈骗信息21238条的事实有证人黄某的证言，原审被告人卢蔡林的供述，手机涉案图片、微信聊天记录、QQ聊天记录截图等电子证物检查工作记录材料，移动通信泉州、莆田公司的“伪基站活动证明”、“活动轨迹”等证据予以证实，上诉人卢灿亦多次供述在案。证据间能够相互印证，形成完整的证据锁链。上诉人卢灿、原审被告人卢蔡林为谋利，合伙购买非法无线电通信设备，并驾乘车辆使用该设备为他人发送诈骗信息，该行为直接导致接收信息的群众陷于被骗的危险之中，故上诉人卢灿、原审被告人卢蔡林在共同犯罪中均起主要作用，上诉人卢灿及其辩护人提出应认定其为从犯的诉、辩意见缺乏事实和法律依据，均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人卢灿、原审被告人卢蔡林共同以非法占有为目的，利用互联网等电信技术手段对不特定多数人发送虚假信息实施诈骗，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据上诉人卢灿、原审被告人卢蔡林系未遂，有如实供述等犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人卢灿及其辩护人提出改判的诉、辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）项、第（六）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年七月六日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同�罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
（四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂�定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
1、发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；
2、在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。
具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
（六）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民�院重新审判。
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