宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁01刑终218号
原公诉机关银川市西夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张利兵，男，1973年1月2日出生于宁夏银川市，汉族，初中文化，无业，户籍地：银川市兴庆区，捕前住银川市兴庆区。2010年9月2日因犯强奸罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑四年，2013年5月31日刑满释放；2015年9月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，2015年10月15日被该局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
原审被告人陈科桂，绰号“阿贵”，男，1990年10月4日出生于广西博白县，汉族，小学文化，无业，户籍地：广西壮族自治区博白县，捕前住广东省广州市番禹区。2007年5月21日因犯故意伤害罪被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年，2007年11月1日刑满释放；2009年4月29日因犯故意伤害罪被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑六年零六个月，2013年1月31日刑满释放；2015年9月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，2015年10月23日被该局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人陈科桂、张利兵犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月14日作出（2016）宁0105刑初156号刑事判决。原审被告人张利兵不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员李薇出庭履行职务。上诉人张利兵、原审被告人陈科桂到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年8月至9月期间，被告人张利兵与被告人陈科桂通过电话联系购买毒品甲基苯丙胺准备进行贩卖。后张利兵向陈科桂提供的卡号为****3616的中国农业银行卡转账付款，用以购买毒品。2015年9月6日，银川市公安局西夏区分局侦查人员通过布控获悉：陈科桂已从广州市通过韵达快递向张利兵寄送藏有甲基苯丙胺的台灯。2015年9月8日，银川市公安局西夏区分局侦查人员在兴庆区某某小区东门中国建设银行门口将前来取快递的张利兵抓获，从扣押的台灯内缴获毒品疑似物一包。经称量，净重85.71克。2015年10月14日，经银川市公安局物证鉴定所鉴定，从缴获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍信息，证实二被告人作案时已达刑事责任年龄的事实。
2.受案登记表，证实本案系民警在工作中发现。
3.抓获经过2份，证实2015年8月底，西夏区分局在侦办03.07贩卖毒品案过程中，了解到该案被告人张利兵向陈科桂购买毒品，陈科桂通过韵达快递向张利兵邮寄冰毒。在掌握情况后，侦查人员立即前往韵达快递查询货物到达时间及交货地点。2015年9月8日16时许，西夏区分局侦查人员在银川市兴庆区某某小区旁建设银行门口将前来取货的被告人张利兵抓获，在其收到的快递包裹内查获冰毒疑似物一包。经审讯，张利兵对其犯罪事实供认不讳。张利兵还交代蒋某某今日联系其取货的情况。为了案件进一步调查，西夏区分局侦查员前往广州。2015年9月18日，广州市公安局番禺区分局石碁派出所接到银川市公安局西夏区分局民警报称有一刑拘在逃人员在其所辖区出现，经协助配合追捕，于当日15时30分许在广州市番禺区一民房内将被告人陈科桂抓获，并于当日刑事拘留，2015年9月26日将陈科桂押解回银川。
4.当场称量记录、照片，证实2015年9月9日经当场称量，从张利兵处扣押的冰毒疑似物净重85.71克。
5.韵达快递单2份，证实（1）快递单号****9981，寄件人姓名：陈贵，始发地番禺，收件人姓名张甲，收件人联系电话152*****911，品名：台灯，收件人签名：张利兵。（2）快递单号****9976，寄件人姓名：杨甲，始发地番禺，收件人姓名张乙，收件人联系电话183*****777，品名：沐浴露。
6.扣押决定书、扣押物品清单3份，证实（1）2015年9月9日银川市公安局西夏区分局刑事侦查大队依法从被告人张利兵处查获白色晶体的冰毒疑似物一包。（2）2015年9月9日银川市公安局刑警大队依法扣押张利兵黑色VIVO牌直板手机一部。（3）2015年9月18日银川市公安局刑警大队依法从陈科桂处扣押银行卡9张（其中建行2张：尾号3230的户名为陈乙，余额为0，尾号为0629的户名为陈某乙，余额为0；农行2张：尾号3616的户名为李某甲，余额为390.08元，尾号6662的户名为李某甲，余额为0；工行2张：尾号2957的余额为0，尾号5005的已作废；邮政储蓄2张：尾号2969的户名为陈乙，余额为0，尾号4330的未查出户名和余额；招商银行1张：尾号6072的户名为李某甲，余额为99.45元。），银色金属手表一块，黑色三星手机一部，白色OPPO手机一部。
7.中国农业银行交易明细，证实卡号为****3616的中国农业银行卡（客户名称李某甲）分别于2015年8月13日现存2000元、2015年8月25日现存1000元、2015年9月4日现存两笔2000元。
8.中国建设银行广州东环支行银行卡客户交易查询，证实（1）2015年1月11日张利兵向客户名称为陈乙，卡号为****3230的中国建设银行卡内转账存入1500元。（2）2015年石甲通过支付宝向客户名称为陈某乙，卡号为****0629的中国建设银行卡内多次支付钱款。
9.张利兵通话清单，证实2015年8月29日、9月2日、9月5日、9月8日，张利兵的手机152*****911与陈科桂158*****510的手机多次通话。
10.辨认笔录，证实（1）2015年10月12日16时侦查人员依法组织石甲对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，经过辨认，其确认照片上7号照片上的人（即陈科桂）就是与其见过三次面，其曾向此人购买毒品的人。（2）2015年10月12日15时侦查员依法组织张利兵对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，经过辨认，其确认照片上9号照片上的人（即陈科桂）就是其多次从此人处购买毒品冰毒，支付货款后由此人通过快递公司将毒品冰毒邮寄给他的人。（3）2015年10月12日15时侦查员依法组织张利兵对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，经过辨认，其确认照片上3号照片上的人（即石甲）就是“阿桂”（陈科桂）让其送过毒品冰毒，是陈科桂下线，也在陈科桂处购买毒品的人。（4）2015年10月12日15时侦查员依法组织石甲对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，经过辨认，其确认照片上3号照片上的人是张利兵。
11.宁夏银川市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定书、鉴定意见通知书，证实2014年10月14日经鉴定，从张利兵处扣押的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已依法告知被告人张利兵，张利兵拒绝签字。
12.银川市禁毒工作领导小组办公室毒品收据，证实2015年12月1日银川市禁毒工作领导小组办公室收到该案毒品甲基苯丙胺85.71克，其中用于检材0.1克。
13.中国农业银行的ATM机监控录像，证实陈科桂于2015年9月5日10时35分在该ATM机上取款的事实。
14.证人石甲证言，述称我持有的冰毒是陈科桂给的，因为陈科桂在2015年5月份欠我五千元，陈科桂也知道我吸毒，就给我一包20多克的冰毒顶账。半个月后陈科桂拉我到凤凰南街加油站对面，把五克冰毒装到我的兜里，我没给钱。过了一段时间，我给陈科桂打电话要冰毒，陈科桂说他在广州，让我给他打钱，他通过快递邮寄毒品。今年7月到8月份左右，我在陈科桂处购买过两次毒品，这两次陈科桂都是通过韵达快递给我邮寄的。分别邮寄到丽水家园快递公司、苗木场韵达快递公司，我自己亲自取的。两次购买时间间隔大概二十多天左右。第一次我在丽水家园南门的东南方向一个建设银行给陈科桂打了两千元，事后陈科桂通过韵达快递给我发来十克冰毒，发到了苗木场，收件人和发件人都是陈科佳，留的是一个186开头的兰州手机号，我和陈科桂联系的号码除了186还有一个0616+尾号的广州手机号。另一笔三千元是在同心路浙江商城的建设银行通过柜员机给陈科桂的现金存款，事后陈科桂通过韵达快递给我发来了二十克冰毒，留的电话也是186开头的兰州手机号，我报陈科桂的名字取货的。发来的这二十克冰毒，陈科桂给我说让我留一些自己耍，剩下给张利兵送去，陈科桂把我157*****233的电话给了张利兵，后来我和张利兵约在老大楼见面，我就把冰毒给自己留一点，剩下的都给张利兵。2015年8月6日晚上，陈科桂让我到瓷砖市场找张利兵拿毒品，在瓷砖市场，张利兵给了我十五克冰毒。
15.证人李某乙证言，证实2015年9月8日15时左右，其配合公安机关从总公司找到从广州邮寄来的两个货物，一个是台灯、另一个是化妆品，警察用其手机跟取货人联系，之后借其手机和快递车，下午17时左右，警察从外面回来，带着货物，说人已经抓住了，之后其将两个货物上的邮递单取了下来各留了一份公司备份，其他的都交给警察。运单号是：****9981,****9976。
16.证人洪某甲证言，证实其男朋友叫“阿贵”（陈科桂），其用过151*****238这个手机号，2015年8月份“阿贵”用过138*****616这个手机号。
17.证人蒋某某证言，证实其手机号是157*****339，张利兵的号码是183*****777,152*****911。
18.被告人陈科桂当庭供述，述称我使用两个手机号，一个是138*****616，另一个我忘了，都被公安机关扣押了。我个人先后办理了两个银行卡，公安机关从我身上扣押了四张，其中有两个是我的，另两个是李某甲和陈某乙的，我不认识他们，卡是我的朋友王友来给我的，我也使用过这两张卡。我在银川熟悉的人是张利兵和小马子，我不认识石甲，我和张利兵是2013年通过一个朋友认识的。我的毒品是从广州番禺区买来的，我邮寄的快递本是打算自己到银川取，因为当时有事没有赶来，就让张利兵给我取的，我打算自己吸食，再给张利兵分点。我往银川邮寄毒品时在电话里给张利兵说邮寄两份，写的是张甲和张乙收，地址是我之前去张利兵家知道的，我让张利兵去取，他不知道里面有毒品，我与他有过电话、短信联系。
19.被告人张利兵供述，述称“阿贵”是南方人，还叫陈贵、陈科桂、陈留根三个名字，我知道从“阿贵”手里买冰毒比在别人那买便宜，我们就经常通过电话联系，他号码是：158*****510。我是从2014年开始从“阿贵”手里购买毒品冰毒的。2015年元月份至今，我平均一、二个月就要从“阿贵”手里购买一次毒品冰毒，总共买了三次，第一次是今年三月份左右，我在“阿贵”租住的星光尚品公寓九楼的房间里，以5500元买了30克冰毒；第二次是今年7月底，我在银川商城的农业银行通过无卡转存方式将7000块钱转给了“阿贵”，他让人给我送来43克冰毒；第三次就是今天这个货，我是今年8月下旬的一天，通过电话联系“阿贵”让他给我送货，后我在南门商都附近的一家农业银行通过无卡转存的方式分两次给“阿贵”的账户打了8000块钱。阿贵的银行卡是农业银行的，收款人的名字是三个字，其中有一个宏字。这次“阿贵”是从广东给我邮寄了两个包裹，收货人留的名字是：张乙，留的电话号码是我的152*****911这个号，收货地址是我家。第二天“阿贵”用他的158*****510这个手机号把快递单号发到了我的152*****911手机号上，快递单号我只记得尾号是9981，其他的没记住，然后他告诉我这个包裹里是台灯，东西就在台灯里。韵达快递银川总公司的客服给我打电话说我有一份快件，因为下雨被水泡了，包装烂了，需要我本人到德胜工业园区的韵达快递公司去取，挂了电话我就给“阿贵”打电话，“阿贵”让我等一下他问一下快递公司怎么回事，然后我把快速公司的号码告诉了“阿贵”，等了二十分钟左右，“阿贵”给我回电话说他给韵达快递客服打电话问了没有其他事，只是包装箱子烂了，还叮嘱我应该是两个包裹一起到，不行就找个人去取，一直到下午16点钟左右，我接到韵达快速公司快递员的电话说我的包裹到了，然后我打车在永安巷下车走到了某某小区东门口找到了送货的那个快递员，包裹上面写的收货人是张甲，我就在那个包裹上签上我自己的名字张利兵，刚签完就被警察抓了。我从阿贵手里购买的毒品大多都自己吸食，还有一部分给了我一个叫王乙（又叫“蒋某某”）的女的，她给我多少钱我就拿多少钱。
20.刑事判决书、释放证明，证实张利兵2010年9月2日因犯强奸罪，被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑四年，2013年5月31日刑满释放，系累犯。陈科桂20**年5月21日犯因故意伤害罪，被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年，2007年11月1日刑满释放；2009年4月29日又因犯故意伤害罪，被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑六年零六个月，2013年1月31日刑满释放。
原判认为，被告人陈科桂、张利兵贩卖毒品甲基苯丙胺85.71克，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人张利兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈科桂在犯故意伤害罪时系未成年人，不构成累犯，故公诉机关对陈科桂系累犯的认定不予支持。二被告人辩护人关于毒品受潮，克数不准的辩护意见，经查，涉案毒品经当场称量，且有见证人在场，被告人张利兵当场无异议，故上述辩护意见不予采纳。被告人陈科桂辩护人关于其不是累犯的辩护意见予以采纳，其余辩护意见不予采纳。被告人张利兵的辩护人关于张利兵系犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人张利兵已支付钱款、陈科桂已将毒品寄出，已进入交易环节，应认定为犯罪既遂，辩护人的上述辩护意见不予采纳。张利兵的辩护人关于其协助抓获蒋某某、有立功情节的辩护意见，经查，被告人张利兵供述其将毒品卖给蒋某某是对其购买毒品去向的如实供述，不构成立功，该辩护意见不予采纳。被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚。为了维护国家的毒品管理制度不受侵犯，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈科桂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。（已缴纳一万元）；二、被告人张利兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；三、从被告人陈科桂处扣押的黑色三星手机一部、白色OPPO手机一部、卡号为****3616的农业银行卡及卡中现金390.08元、卡号为****6072的招商银行卡及卡中现金99.45元予以没收；从被告人张利兵处扣押的黑色VIVO手机一部予以没收。
上诉人张利兵的上诉理由是：毒品扣押时已受潮，原判认定上诉人张利兵贩卖毒品的克数为85.71克不妥，认定上诉人张利兵贩卖毒品85.71克事实不清，且上诉人张利兵配合公安机关将蒋某某抓获，有立功情节，原判对上诉人张利兵量刑过重。
原审被告人陈科桂对原判认定的事实及判处结果无异议。
出庭履行职务的检察员当庭提出原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，本院认定的事实及证据与一审一致。
本院认为，上诉人张利兵、原审被告人陈科桂贩卖毒品甲基苯丙胺85.71克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张利兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
关于上诉人张利兵所提毒品受潮，本案贩卖毒品的克数不应认定为85.71克的上诉意见。经审查，当场称量记录及称量照片，证实本案涉案毒品被公安机关扣押后在见证人及上诉人张利兵在场的情况下当场进行的称量，原判根据毒品的当场称量结果认定本案涉案毒品的数量并无不当，上诉人张利兵所提上述上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张利兵所提原判认定上诉人张利兵构成贩卖毒品罪事实不清的上诉意见。经审查，上诉人张利兵的供述、原审被告人陈科桂的供述、手机通话清单、韵达快递单、银行卡交易查询、中国农业银行ATM机监控录像、从上诉人张利兵处扣押的装有毒品的包裹、毒品的当场称量记录及称量照片、毒品检验鉴定书、毒品上交收据、证人证言等证据，能够证实上诉人张利兵、原审被告人陈科桂贩卖毒品甲基苯丙胺85.71克的事实，故上诉人张利兵所提原判认定上诉人张利兵构成贩卖毒品罪事实不清的上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张利兵所提其协助公安机关抓获蒋某某，有立功情节的上诉意见，经审查，上诉人张利兵归案后供认其给蒋某某卖过毒品，上诉人张利兵的该供述内容是对其购买毒品去向的表述，不属于立功，故上诉人张利兵所提上述上诉意见不能成立，不予采纳。
经审查，原判认定上诉人张利兵、原审被告人陈科桂贩卖毒品甲基苯丙胺85.71克的事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人张利兵所提原判对其量刑过重的上诉意见不能成立，不予采纳。宁夏回族自治区银川市人民检察院当庭所提应驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李根贤
审 判 员 杨巧玲
代理审判员 ＸＸ程
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 李世飞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。