广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民二终字第392号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州永日电梯有限公司。
法定代表人：卢青，该公司董事长。
委托代理人：孙倩，广东国政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：清远市恒汇骏业投资有限公司。
法定代表人：罗利根，该公司总经理。
委托代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。
委托代理人：刘鉴洪，广东正肯律师事务所工作人员。
上诉人广州永日电梯有限公司（以下简称“广州永日电梯公司”）因与被上诉人清远市恒汇骏业投资有限公司（以下简称“清远恒汇骏业公司”）居间合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2565号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月16日，以广州永日电梯公司为甲方、清远恒汇骏业公司为乙方，双方签订了一份《委托代理服务合同书》。合同约定，为加快推进落实广州永日电梯公司在清远市高新技术开发区连湖工业园投资建厂的进程，双方达成委托协议。合同第一条约定：甲方根据生产发展需要，决定在广东清远经济开发区所辖范围内投资兴建广州永日电梯项目。并委托乙方负责征地，以23.8万元/亩大包干的价格负责办妥一切手续给甲方，包征地、拆迁、五通一平，含购地所发生的一切税费（如办理国有土地使用证，招拍挂等费用）。乙方提供给甲方的发票额为政府开具的发票额，产生的居间差额由乙方开具服务发票给甲方。第二条约定：项目规划用地总面积约200亩。计划总投资为3.2亿元人民币。建成投产后，实现年工业产值10亿元，实现税收6000万元。第三条约定：使用土地为工业用地，使用年限为50年。第四条约定土地出让价款：项目通过公开交易的方式（招标、拍卖或挂牌）出让，起始价不低于也不能高于项目所在地工业项目用地最低价格即每亩23.8万元，乙方以大包干形式，价格不退不补。第五条约定了土地价款付款方式及使用权证的办理：甲方与乙方签订本合同的当天，甲方即划拨土地购买款的40%到甲乙双方共管账户，本款项在甲方未与清远经济开发区签订购地合同时任何一方不得动用此款，待甲方与清远经济开发区签订购地合同后，并通过以招拍挂形式后可在此账户中支付该地款，价格多除少补。甲方支付40％该地款到共管账户后十五个工作日内与清远经济开发区签订购地合同，如30个工作日内未能与清远经济开发区签订购地合同，乙方将原款无息返还给甲方。甲方在竞得土地后，甲方按照国土部门的付款要求付清合同约定的土地出让款项；乙方30个工作日内协助甲方办理国有土地确权证到甲方清远公司名下，甲方取得国土部门确权证后2天内取消双方共管账户。第七条约定了乙方的义务：保证本合同项目用地具备国家规定的国有土地使用权出让条件。保证地块不存在任何补偿争议和任何障碍物，协助甲方在清远经济开发区注册成立的公司办理规划报建、营业执照、环境评价、税务登记等有关手续，其他费用由甲方承担。第八条约定甲方的义务：甲方承诺在宗地所在地广东清远经济开发区注册成立本项目具有独立法人资格的公司，依法独立经营，税款缴纳地为项目所在地的税务机关。该公司在清远生产运营不少于十五年。除遇不可抗力因素外，甲方承诺在取得土地使用权证后的六个月内依法开工建设，如项目在二年内未开工建设，当政府视为闲置土地收回时，所造成的损失与乙方无关。项目力争在18个月内建成投产。同一天，广州永日电梯公司向清远恒汇骏业公司出具委托书，委托清远恒汇骏业公司全权代为办理与清远经济开发区洽谈征地建厂手续事宜。
合同签订后，双方在中国农业银行股份有限公司清远市分行设立了共管账户（账号：44688001040012561），广州永日电梯公司存入人民币1904万元入该账户。后因广州永日电梯公司要在清远成立公司，从该账户中取出了1000万元，现账户本金余额为904万元。
另外，在诉讼中，清远恒汇骏业公司提供了《关于兴建电梯生产项目框架协议书》等一系列证据，证明因围绕完成土地征地工作的完成做了一系列的工作，土地已经落实，协议亦已拟定好，只是广州永日电梯公司不愿意签订协议，导致广州永日电梯公司没有签订购地合同，是广州永日电梯公司自身原因造成，并不是清远恒汇骏业公司的责任。其中2011年11月8日以广东清远经济技术开发区管理委员会为甲方、广州永日电梯公司为乙方双方签订了一份《关于兴建电梯生产项目框架协议书》。协议约定，为加快推进电梯生产项目建设，甲、乙双方经协商达成框架协议。协议第一条约定：乙方根据生产发展需要，决定在广东清远经济开发区所辖范围内投资兴建乘客电梯、自动扶梯等生产项目。第二条约定：项目规划用地总面积约200亩，计划总投资为3.5亿元人民币，全部建成投产后，实现年工业产值10亿元，上缴税收6000万元以上。
2012年9月29日以广东清远经济技术开发区管理委员会为甲方、广州永日电梯公司为乙方双方再次签订了一份《永日电梯研发及制造基地项目协议书》。协议第一条约定：项目计划总投资65000万元人民币。研究开发、制造乘客电梯、载货电梯、自动扶梯、自动行人道、杂物电梯；加工、销售电梯零配件；电梯技术咨询；销售金属材料、电器机械；电梯安装、改造、维修、保养服务。项目规划用地总面积约200亩，计划分二期规划建设完成，其中一期规划面积约120亩，在2014年建成投产；二期规划面积80亩，在2016年建成投产。全部建成投产后，预计可实现年工业产值10亿元以上，年上缴税收5000万元以上。协议第三条约定乙方的义务：在清远高新区注册成立法人公司，并在项目所在地依法纳税，经营期限不低于15年。按照甲方提供的地块规划红线及设计要点进行规划设计，并报市规划部门审批。按时参加国土部门对地块的招标、拍卖、挂牌等法定出让程序，并保证土地出让交易成功。在项目建设条件基本具备的情况下开工建，首期在2014年建成投产，二期在2016年建成投产。保证在项目投产后的年上缴税收第一年（2015年）达到2500万元，第二年达到3800万元，第三年达到5000万元，第四年达到6500万元，第五年达到8000万元。对于上述协议的签订，广州永日电梯公司承认是由清远恒汇骏业公司促成订立的，但认为这与清远恒汇骏业公司负责征地无关。2012年6月1日，广州永日电梯公司申报入园。2012年9月10日，清远市国土资源局清远经济开发区分局、广东清远高新技术产业开发区财政局、广东清远高新技术产业开发区科技信息局、广东清远高新技术产业开发区企业服务局等部门同意广州永日电梯公司入园投资建设。同时清远恒汇骏业公司还提供了一份清远高新技术产业开发进园项目评审领导小组的《关于广州永日电梯有限公司研发生产基地项目进园的审核意见》，该审核意见，同意广州永日电梯项目选址在雄兴工业区二期申报进园，请广州永日电梯公司按有关规定办理项目选址、工商注册登记、环评、立项等相关手续。
在广东清远高新技术产业开发区管理委员会举办的对外经贸洽谈会中，动工项目的企业名单包括了广州永日电梯公司，清远恒汇骏业公司亦积极参与项目洽谈会。
广东清远高新产业技术开发区管理委员会提供一份以其为甲方、清远永日电梯有限公司为乙方的《永日电梯研发及制造基地项目补充协议》，要求清远永日电梯有限公司签订，协议内容如下：一、双方同意按照16.8万元/亩的优惠地价出让该地块用于建设永日电梯研发及制作基地项目。按180亩面积（具体面积按规划部门提供红线范围为准）计算，则土地总价款为3024万元。根据主协议书中双方约定，土地依法按程序出让，土地实际出让价格不低于土地评估价。乙方按实际成交价格支付土地总价款给相关部门，甲方在三个月内将实际成交价格与16.8万元/亩的差额部分奖励给乙方。二、在签订本补充协议后的十个工作日内乙方先按180亩面积（单价16.8万元/亩）预付土地价款的50%即1512万元给甲方，在乙方竞得上述地后，甲方即退回该预付款。三、乙方保证在项目投产后即2015年上缴税收达到预测水平每亩25万元的要求，如果乙方上缴税收未达到以上额度则由乙方在下一年度第一季度补交因未达到承诺税收而造成甲方税收地方留成不足部分。为确保乙方兑现税收承诺，乙方在签订本协议后十个工作日内支付200万元给甲方作为税收保证金，该保证金在项目投产后五年且双方结清税收地方留成差额后一次性退回给乙方。四、乙方承诺该项目在2013年6月底前开工建设，项目首期在2014年前完成建设并投产，项目二期在2016年建成投产。
在广州永日电梯公司、清远恒汇骏业公司履行合同过程中，双方发生纠纷，广州永日电梯公司于2013年5月9日向原审法院起诉，要求解封广州永日电梯公司、清远恒汇骏业公司共管账户及返还账户内存入的资金904万元及其利息。原审法院经审理查明认为，因解除共管账户的前提是解除合同，而广州永日电梯公司在未请求解除合同的前提下要求解除共管账户及退还款项的请求不予支持，故原审法院驳回广州永日电梯公司诉讼请求。在广州永日电梯公司起诉后，清远高新技术产业开发区管理委员会于2013年8月13日向广州永日电梯公司发出“关于解除永日电梯研发及制造基地项目协议书的函”，信函称，“我区管委会与贵公司经友好协商于2012年9月29日签订《永日电梯研发及制造基地项目协议书》正式文本一式四份，现因双方具体细节方面未能达成共识，无法按协议书条款规定履行相关的责任和义务。现我区向贵公司提出解除双方签订的上述协议书，请贵公司在15个工作日内以书面方式回复我方。如15个工作日内未能收到贵公司的书面回复，则视为同意解除该协议书”。2013年10月18日，广州永日电梯公司通过广东国政律师事务所向清远恒汇骏业公司发函，称其与清远高新技术产业开发区管理委员会之间签订的协议已不可能履行，故解除广州永日电梯公司、清远恒汇骏业公司之间签订的《委托代理服务合同书》，并要求退回共管账户内的款项。在此期间，双方通过手机通话及手机信息，对合同履行事项及报酬问题都进行了协商，但协商没有结果。在清远恒汇骏业公司法定代表人发给广州永日电梯公司公司负责人及项目经办人的短信中，要求广州永日电梯公司尽快履行购地手续，并提到向高新区管理委员会交纳的1500万元只是一个履约保证。在广州永日电梯公司、清远恒汇骏业公司的法定代表人的通话记录中，广州永日电梯公司提出要求清远恒汇骏业公司先垫付600万元，同时广州永日电梯公司法定代表人提出不要该土地更好，要了这块地更加麻烦。对于清远恒汇骏业公司的利润提成问题，双方未能达成一致意见。
原审法院认为，广州永日电梯公司与清远恒汇骏业公司之间于2011年11月16日签订的《委托代理服务合同书》，是双方在自愿基础上签订的，内容没有违反法律规定，合同有效。本案争议焦点：1、广州永日电梯公司、清远恒汇骏业公司之间签订的《委托代理服务合同书》性质问题；2、违约方是谁；3、合同是否应当解除，广州永日电梯公司应否向清远恒汇骏业公司支付服务费。首先是合同的性质问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。广州永日电梯公司、清远恒汇骏业公司之间签订的《委托代理服务合同书》第一条约定，由广州永日电梯公司委托清远恒汇骏业公司负责征地，同时广州永日电梯公司于2011年11月16日，向清远恒汇骏业公司出具委托书，委托清远恒汇骏业公司全权代为办理与清远经济开发区洽谈征地建厂手续事宜。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条的规定“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”，本案中，广州永日电梯公司委托清远恒汇骏业公司全权代理洽谈征地建厂手续，可以确定广州永日电梯公司、清远恒汇骏业公司之间是委托合同关系，而不是居间合同关系。虽然约定以23.8万元/亩大包干的价格负责办妥一切手续给甲方，产生的居间差额由乙方开具服务费发票给甲方，该约定只是广州永日电梯公司支付给清远恒汇骏业公司的报酬费用，并不能由此确定该合同性质就是居间合同。其次是关于违约的问题。广州永日电梯公司以合同第五条约定，清远恒汇骏业公司在签订合同后的30个工作日内，没有促成广州永日电梯公司与清远经济开发区签订购地合同，要求解除双方的共管的账户44688001040012561并退回账户内的存款904万元及其利息给广州永日电梯公司，同时取消44688001040012561账号。原审法院认为，在签订《委托代理服务合同书》的30个工作日内，广州永日电梯公司确实未能与清远经济开发区签订购地合同，但在此之后，广州永日电梯公司并没有提出异议，也没有提出解除合同，而是根据清远恒汇骏业公司完成的代理事项继续与清远经济开发区签订了一系列的合同，广州永日电梯公司亦申请在清远成立永日电梯（清远）有限公司。上述行为表明广州永日电梯公司对在签订《委托代理服务合同书》的30个工作日内未能与清远经济开发区签订购地合同的事实是认可的，清远恒汇骏业公司虽然在签订合同后的30个工作日内，没有完成委托事项，但得到广州永日电梯公司事实上的认可，双方在合同履行过程中已实际对履行期限作出了变更，不能据此确认清远恒汇骏业公司违约。相反，广东清远高新技术产业开发区管理委员会向广州永日电梯公司提供《永日电梯研发及制造基地项目补充协议》后，广州永日电梯公司以高新区管理委员会要求其预付1512万元，认为发生重大变化为由拒签合同，这只是广州永日电梯公司与高新区管理委员会之间的关系，而广州永日电梯公司、清远恒汇骏业公司之间签订的《委托代理服务合同书》并没有提及到广州永日电梯公司无需预付款项的问题，并不是广州永日电梯公司所称的超合同方式。虽然拒绝与高新区管理委员会签订合同是广州永日电梯公司权利，但该行为直接导致清远恒汇骏业公司最终无法完成委托事项。故属于广州永日电梯公司违反协议约定，主观上导致委托事项无法完成，而清远恒汇骏业公司积极参加广东清远高新技术产业开发区管理委员会举办的对外经贸洽谈会中，意图促成广州永日电梯公司项目动工，且在广州永日电梯公司、清远恒汇骏业公司负责人的手机通话中以及信息记录中，清远恒汇骏业公司系积极处理委托事项，而广州永日电梯公司的态度系消极对待，广州永日电梯公司负责人亦提及过放弃购买土地的意思表示。广州永日电梯公司属于违约在先，其要求清远恒汇骏业公司赔偿损失20万元，原审法院不予支持。
对于广州永日电梯公司要求解除双方签订的《委托代理服务合同书》，解除双方的共管的账户44688001040012561并退回账户内的存款9040000元及其利息给广州永日电梯公司，同时取消44688001040012561账号。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失”。因此，广州永日电梯公司作为委托人可以依法单方面要求解除合同，并要求解封账户存款，退还账户内的存款本息，取消该账号。但对因解除合同给清远恒汇骏业公司造成损失的，广州永日电梯公司应予赔偿。
清远恒汇骏业公司反诉主张合同约定每亩土地按7万元计算服务费，180亩土地的服务费为1260万元。其实质是要求广州永日电梯公司赔偿履行合同可获得的服务费损失，根据双方的《委托代理服务合同书》约定，产生的差额作为清远恒汇骏业公司的报酬，而广州永日电梯公司、清远恒汇骏业公司约定是以每亩23.8万元大包干的价格委托清远恒汇骏业公司办理，而广东清远高新技术产业开发区管理委员会提供给广州永日电梯公司签订的《永日电梯研发及制造基地项目补充协议》所约定的土地价格是每亩16.8万元，不考虑税费、办证费用等因素，所产生的差额为1260万元，广州永日电梯公司拒绝履行合同是导致《委托代理服务合同书》无法继续履行的主要原因，而且清远恒汇骏业公司已完成大部分委托事项，广州永日电梯公司应当向清远恒汇骏业公司支付服务费。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案清远恒汇骏业公司要求广州永日电梯公司按履行合同可以获得的利益1260万元支付服务费，虽然广州永日电梯公司存在违约行为，但考虑到广州永日电梯公司最终未签订购地合同，委托代理事项尚未完成，1260万元也包含了税费和办证费等费用，故原审法院酌情以1260万元的一半，即630万元作为清远恒汇骏业公司收取的服务费。对于清远恒汇骏业公司主张的利息，因委托代理购地事项尚未完成，服务费计算利息缺乏法律依据，原审法院不予支持。广州永日电梯公司认为清远恒汇骏业公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，清远恒汇骏业公司提供给广州永日电梯公司的规划地块根本不具备工业用地的国有土地使用权出让条件，这只是广州永日电梯公司单方面的陈述，广州永日电梯公司并没有提供证据证明其主张，故原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2014年5月9日作出（2013）清城法民初字第2565号民事判决：一、解除广州永日电梯有限公司与清远市恒汇骏业投资有限公司之间于2011年11月16日签订的《委托代理服务合同书》；二、清远市恒汇骏业投资有限公司应于本判决生效后10日内配合广州永日电梯有限公司解除双方共管的中国农业银行清远市分行账户（账号：44688001040012561），退还该账户内的资金余额给广州永日电梯有限公司，并在款项退还后取消该共管账户；三、广州永日电梯有限公司应于本判决生效后10日内向清远市恒汇骏业投资有限公司支付服务费630万元；四、驳回广州永日电梯有限公司的其他诉讼请求；五、驳回清远市恒汇骏业投资有限公司的其他反诉请求。案件受理费77264元，反诉费48700元，合共125964元，由广州永日电梯有限公司负担65964元，清远市恒汇骏业投资有限公司负担60000元。
宣判后，广州永日电梯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、本案双方之间是居间合同关系，而非委托合同关系。1、双方签订的《委托代理服务合同书》第一条明确点出了合同的性质是居间合同。2、从合同的服务内容，被上诉人只能以居间人的地位从事相关委托事项，而不可能以代理人的身份直接以自己的名义签署有关协议，从事委托事宜。3、上述协议约定以大包干方式以产生的居间差额作为被上诉人服务费的报酬给付方式，符合居间合同“事成之后才付款”的基本特征。4、被上诉人自己也认为其在清远高新技术产业开发区管理委员会与上诉人之间所起的作用是引资、协调、介绍和促成，这正是居间合同关系中居间人行为的法律特征。因本案为居间合同，被上诉人作为居间人未促成合同成立，无权要求上诉人支付服务费用。二、一审判决书有重大遗漏。遗漏上诉人补充提交的证据1以及《调查取证申请书》，且没有对涉案土地情况向国土部门查实并将调查结果告知双方当事人。三、被上诉人以7万元每亩，要求上诉人按1260万元支付服务费没有依据。双方约定的报酬给付方式是针对被上诉人的居间行为设定的，是以居间成功为前提的，在居间行为未完成的情况下，居间报酬自然无法计算。四、第一，上诉人与高新区的合同是高新区要求解除的，并非上诉人违约。第二，双方的《委托代理服务合同书》已明确约定付款方式，已经排除了预付款的可能。第三，上诉人没有与高新区签订合同的原因除了付款方式违反原约定，发生重大变化外，涉案土地不具备国有土地使用权出让条件，没有用地指标。第四，在双方签订《委托代理服务合同书》后，被告的居间工作未取得任何实质性进展。因而无权要求上诉人支付高额酬金。第五，被上诉人在一审提交的证据材料除了《永日电梯研发及制造基地项目协议书》是有效协议外，其余皆为开发区对永日公司进行电梯项目审查的资料，距离土地招拍挂交易、签订购地合同相去甚远。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人清远恒汇骏业公司答辩称：一、原审法院认定上诉人与答辩人之间是委托合同关系而不是居间合同关系是正确的、合理的，理应维持。二、上诉人违约在先，答辩人不存在违约，上诉人要求答辩人赔偿20万元的经济损失无法律依据。（一）本案合同委托事项正在进行，上诉人已被准入工业园投资建厂，不存在答辩人违约的问题；（二）上诉人接受答辩人协助办理上述系列投资表明双方在履行过程中对部分约定事项包括共管费用的条款作出变更；（三）上诉人最终没有签订购地合同是上诉人拒签所致，责任在于上诉人；（四）上诉人要求答辩人赔偿损失毫无法律依据。三、答辩人不存在违约，上诉人违约在先，应赔偿答辩人的损失。上诉人在答辩人将委托事项已基本完成的情况下解除合同有违诚信，给答辩人造成严重的损失。上诉人应依照合同约定支付1260万元给答辩人，该费用包括服务费用、预期利润及代理行为过程中发生的费用以及风险等费用。在庭审中，被上诉人补充答辩意见如下：1、涉案合同的性质问题，答辩人认为是委托合同。合同的第一条以及第四条清楚约定，上诉人委托的相关土地征地的工作以23.8万包干的形式的风险代理接受上诉人的委托。因该23.8万正如合同所写是大包干，是不退不补的价格。因此，是风险代理。2、答辩人方与高新区进行引资协调，促成相关投资情况，只是答辩人与高新区确认是引资、促成的作用，这是答辩人与高新区的关系，居间只是中介服务人的地位，而本案中，答辩人不是单纯的中介服务人，而是把整个项目一步一步地参与，从签订合同到相关协议的达成，价格的确定等等工作，均是答辩人的工作，答辩人与上诉人的关系是明显的风险代理。3、答辩人方引进上诉人的工业园区，是非常成熟的，土地指标是按照国家每年给政府，然后由政府分配，整个园区已经由高新区政府征收下来，完全符合相关的条件。4、答辩人的工作已经完成，最后是因为上诉人的原因，没有与高新区政府签订相关的合同。高新区确定下来的16.8万元与上诉人给我方的23.8万的差额，是答辩人应得的报酬。一审法院进行折中处理，已经损失了答辩人一部分利益。因此，上诉人的上诉完全没有理由。5、由于上诉人的主观原因没有与高新区政府签订合同。答辩人就上诉人的该项目，投入很多，也承担了很大的风险，且该酬金也是双方约定的数额，因此，答辩人的请求是符合合同的约定的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，本院在二审审理过程中询问被上诉人为完成涉案《委托代理服务合同书》中约定的事项，有无支出相关费用及相应的费用支出凭证时，被上诉人称其没有就涉案的事务直接垫付费用，但被上诉人整个公司为涉案事务运作两年多时间，很多成本是无法直接列支出来的。2014年9月19日，上诉人向本院提交了一份书面补偿意见，认为被上诉人为促成上诉人购地一事花费了一定的时间和精力，虽然最终未能成功，但同意以不超过40万元人民币的方式给被上诉人作为补偿。
再查明，被上诉人在二审中陈述其为完成涉案购地事宜，代表上诉人与清远市高新区人民政府进行洽谈。《关于兴建电梯生产项目框架协议书》由上诉人公司股东与清远经济开发区管理委员会签订。《永日电梯研发及制造基地项目协议书》由上诉人法定代表人与清远经济开发区管理委员会签订。
本院认为，本案是居间合同纠纷。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案的《委托代理服务合同书》的性质。二、上诉人应否向被上诉人支付服务费及应支付的数额。
关于争议焦点一。本院认为，涉案的《委托代理服务合同书》为居间合同，理由如下：居间合同和委托合同都是一方受他方委托为他方办理一定事务的合同，但两者存在明显区别：居间合同中居间人在居间活动中仅是中介人，即为委托人报告订约机会或提供订约媒介服务，并不参与委托人与第三人之间的合同关系，既不为交易的当事人或代理人，也不直接参与交易双方的谈判。在决定交易双方的权利义务内容上亦不体现居间人的意志。而委托合同中，受托人是以委托人名义活动，代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的合同关系内容。本案中，根据双方签订的《委托代理服务合同书》第四条、第五条的内容，被上诉人的主要义务是以23.8万元每亩价格大包干的形式向上诉人提供订立合同的机会，促成上诉人与清远市经济开发区签订购地合同，因此，双方签订的《委托代理服务合同书》符合居间合同的特点。同时，根据上诉人出具给被上诉人《委托书》的内容，上诉人仅是委托被上诉人与清远市经济开发区洽谈征地建厂手续事宜，而非委托被上诉人全权办理该事项。且根据《关于兴建电梯生产项目框架协议书》以及《永日电梯研发及制造基地项目协议书》的内容以及二审查明的事实，该两份协议的签订主体是广州永日电梯公司与清远经济开发区管理委员会，实际参与协议签订的是上诉人公司的股东和法定代表，并未反映被上诉人有参与该两份协议的签订或者协议中的权利义务内容由被上诉人的意志决定。综上，本院认为上诉人与被上诉人之间是居间合同关系，而非委托合同关系，一审认定涉案的《委托代理服务合同书》为委托合同关系，属定性不当，本院予以纠正。对上诉人的该项上诉意见，本院予以采纳。
关于争议焦点二。因本案为居间合同纠纷。根据广东清远高新产业技术开发区管理委员会提供的《永日电梯研发及制造基地项目补充协议》的内容，上诉人如需获取涉案的180亩土地，除需按照16.8万元每亩的土地价格支付土地价款外还需另外预付1512万元作为保证金。虽然上诉人与被上诉人在《委托代理服务合同书》中对是否需向政府交纳土地保证金未作约定，但双方在《委托代理合同书》第一条明确约定“甲方委托乙方负责征地，以23.8万元/亩大包干的价格办妥一切手续给甲方，包征地、拆迁、五通一平，含购地所发生的一切税费”。现按照清远高新技术产业开发区管理委员会提交的上述补充协议，上诉人购买该土地需支付的总价款明显超出了其与被上诉人约定的23.8万元每亩大包干的土地价款范围。应视为被上诉人没有在其与上诉人约定的价格范围内促成上诉人购得土地，即被上诉人未完成涉案居间事务。所以上诉人拒绝与清远高新产业技术开发区管理委员会签订购地协议并要求解除与被上诉人之间的居间合同的行为并不构成违约。原审法院认为由于上诉人拒绝与清远市高新产业技术开发区管理委员会签订合同导致涉案合同无法履行构成违约，存在不当，本院予以纠正。因被上诉人未完成居间事务。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条关于“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”的规定，被上诉人在未完成居间事务的情况下无权要求上诉人支付报酬。但可以要求上诉人支付其从事居间活动支出的必要费用。经本院释明，虽然被上诉人未向本院提交因从事居间活动而支出的必要费用支出凭证，但鉴于上诉人同意对被上诉人予以不超过40万元的补偿。上诉人的该意思表示是对其民事权利的处分，且有利于被上诉人，因此，本院确认由上诉人一次性支付被上诉人因从事居间活动而支出的必要费用为40万元。综上，原审法院判令上诉人向被上诉人酌情支付630万元的服务费，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2565号民事判决第（一）、（二）、（四）项；
二、撤销清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2565号民事判决第（三）项；
三、限上诉人广州永日电梯有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人清远市恒汇骏业投资有限公司支付40万元居间活动补偿费。
四、驳回被上诉人清远市恒汇骏业投资有限公司的全部反诉请求。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费77264元，由上诉人广州永日电梯有限公司负担47264元，被上诉人清远市恒汇骏业投资有限公司负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 郑家驹
代理审判员 禹 莉
二〇一四年九月二十日
书 记 员 冯敏静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》第四百二十四条居间哈特是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十七条居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。