江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第308号
上诉人（原审原告）彭蕾。
委托代理人张秋亮，江西融冰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司。
负责人黄玲，总经理。
委托代理人黄骁，该公司员工。
被上诉人（原审被告）翁锦涛。
被上诉人（原审被告）鹰潭市恒茂光学眼镜有限公司。
法定代表人翁和，经理。
委托代理人侯群君，该公司行政办公室主任。
上诉人彭蕾、上诉人天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司（以下简称天安财保鹰潭公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2014）月民一初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭蕾的委托代理人张秋亮，上诉人天安财保鹰潭公司的委托代理人黄骁，被上诉人鹰潭市恒茂光学眼镜有限公司（以下简称鹰潭恒茂公司）的委托代理人侯群君到庭参加诉讼。被上诉人翁锦涛经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月19日08时许，被告翁锦涛驾驶被告鹰潭市恒茂光学眼镜有限公司所有的在被告天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司投保的赣L×××××小型轿车在林荫路由东往西行驶至鹰潭市人民医院路段时，撞到由南向北横过道路行走的原告，造成原告受伤的交通事故。2013年9月3日，鹰潭市公安局交警大队直属大队出具鹰公交认字2013第（575）号道路交通事故认定书，认定被告翁锦涛遇孕妇在前方行走，未停车让行，造成事故，其行为违反了江西省实施《道路交通安全法》办法第39条第2项“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让；遇儿童、孕妇、老人、抱婴者以及××人和其他行动不便的××人横过道路，应当停车让行”之规定，是造成本次事故的根本原因。故认定，原告翁锦涛负本次事故的全部责任，原告不负本次事故的责任。原告受伤后，入住鹰潭市人民医院住院治疗，入院诊断为：右侧颞叶脑挫裂伤、左侧顶叶脑挫裂伤、右侧颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、左侧肱骨近端骨折、全身多处软组织挫伤及孕1产0孕6月未临产，2013年11月16日上午9时05分许，原告生育一男婴。原告于2013年11月19日出院，住院92天，花费医疗费29322.44元，其中生产婴儿的医疗费为1361.84元。2013年9月3日，2014年4月4日，鹰潭鑫明司法鉴定中心出具了（2014）法医鉴字第141号司法鉴定书，鉴定原告的损伤构成9级伤残，花费鉴定费700元。
经查，赣L×××××小型轿车的所有人为被告鹰潭市恒茂光学眼镜有限公司。赣L×××××小型轿车在被告天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及50万元第三者责任险（含不计免赔），保险期间均为2013年7月13日0时起至2014年7月12日24时止。
原审法院认为：公民的生命权受国家法律保护。本案发生交通事故的事实清楚，交警大队对事故责任的认定可作为认定事故当事人所负责任的主要依据来采信。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内先行赔偿，超出交强险部分应按双方在事故中所负的责任进行分摊。本案中被告翁锦涛负事故的全部责任，原告不负事故责任，被告翁锦涛依法应对原告的损失承担全部赔偿责任。被告天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司主张应按主次责任划分，缺乏证据证实，且本案事故认定书是交警部门经过勘查、调查后依法对事故责任进行划分的，故本院对被告天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司的该主张不予采信。被告鹰潭市恒茂光学眼镜有限公司作为赣L×××××小型轿车的所有人，将轿车提供给被告翁锦涛使用，不存在过错行为，故原告请求被告鹰潭市恒茂光学眼镜有限公司承担赔偿责任缺乏事实及法律依据，本院依法不予以支持。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》16条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，被告天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司依法应在交强险及商业三者险的责任限额范围内予以赔偿。
原告受伤后，被告翁锦涛垫付了原告32000元医疗费及鉴定费700元。被告翁锦涛依法应在交强险及商业三者险的责任限额范围外予以赔偿的数额为鉴定费700元，鉴于被告翁锦涛已向原告支付了该鉴定费，故被告翁锦涛不应再向原告支付鉴定费。由于被告翁锦涛已垫付原告医疗费32000元，而原告实际产生的医疗费为27960.6元，原告在住院期间，被告翁锦涛陆续给付原告生活费用、购买日常用品费用计人民币3000元（原告已认可），故原告应返还被告翁锦涛7039.4元（32000-27960.6＋3000）。被告翁锦涛主张垫付了原告47000元医疗费、1600元鉴定费、13600元营养费及误工费缺乏证据证实，本院对被告翁锦涛的该主张依法不予确认，但被告翁锦涛可另行主张权利。
对于本案的各项赔偿项目，本院确认如下：1、医疗费，鉴于原告及被告翁锦涛双方均认可，原告住院期间的医疗费29322.44元（含原告主张的166元）已由被告翁锦涛支付。原告主张医疗费166元缺乏事实及法律依据，本院依法不予以支持；同时，原告生产婴儿的医疗费1361.84元不属于本次交通事故所遭受的损失，依法不应由被告承担，故原告因本次交通事故所遭受的医疗费应为27960.6元（29322.44元－1361.84元）。2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据原告的受伤情况，本院认为误工时间应按89天（92天住院时间-3天生育新生婴儿）计算更为合理。收入状况，因原告未举证证明最近三年的平均收入状况，故本院参照江西省2013年度农林牧渔在岗职工年均工资标准计算原告误工收入。综上，本院确认误工费为6942元（89天×78元／天）。3、护理费，参照诊疗记录、结合原告的伤情及被告的意见，按照住院天数89天（92天住院时间-3天生育新生婴儿）及原告请求的江西省上一年度居民服务和其他服务业标准85元／天计算，本院确认为7565元（89天×85元／天）。4、住院伙食补助费，本院确认为1335元（89天×15元／天）。5、营养费，本院酌定为1335元（89天×15元／天）。6、××赔偿金（含被扶养人生活费），原告请求××赔偿金87492元（21873元／年×20年×20%）符合法律规定，本院依法予以支持。被告天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司未提供证据反驳该鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，本院依法不予以准许重新鉴定。原告的儿子虽在交通发生时还是胎儿不具有权利主体资格，但在本案审理过程中已经出生，成为原告的实际被扶养人。原告因交通事故导致伤残必然影响其对儿子的抚养能力，故原告请求被扶养人生活费的诉讼请求，本院依法予以支持，但原告请求计算20年缺乏法律依据，本院依法确定被扶养人生活费为22996.8元（12776元／年×18年×20%÷2）。故××赔偿金（含被扶养人生活费）应为110488.8元。7、交通费，结合原告住院时间及住院区域情况，原告主张920元过高，本院确认酌定为300元。8、精神损害抚慰金，本事故造成原告身体伤残，致其精神损害，本院酌定为5000元。9、原告请求鉴定费700元，因被告翁锦涛已支付，本院不予支持。
被告天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司应在交强险及商业三者险的责任限额范围内予以赔偿的数额应为132965.8元（误工费6942元＋护理费7565元＋住院伙食补助费1335元＋营养费1335元＋××赔偿金110488.8元＋交通费300元＋精神损害抚慰金5000元）、依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，作出判决：一、被告天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司赔偿原告彭蕾因本次交通事故所遭受的损失合计人民币132965.8元；二、原告彭蕾返还被告翁锦涛人民币7039.4元；三、综上一、二以及原、被告应承担的案件受理费，被告天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司应支付给原告彭蕾人民币128926.4元（132965.8元－7039.4元＋3000元）；被告天安财产保险股份有限公司鹰潭中心支公司应支付给被告翁锦涛人民币4039.4元（7039.4元－3000元）；四、以上款项应于本判决生效后三十日内一次性付清；并汇入原告彭蕾指定的账户，开户行为建行月湖支行，账号为62×××72；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3616元，由原告彭蕾负担616元，由被告翁锦涛负担3000元。
宣判后，彭蕾及天安财保鹰潭公司均不服，向本院提起上诉。
彭蕾上诉称：1、一审法院计算误工时间和赔偿标准有误。彭蕾于2010年2月至12月在南昌红苹果美容院工作，2011年3月至2012年5月在鹰潭移动公司从事10086话务员工作，2012年7月至2013年6月在江西鹰潭果乐贸易公司从事销售工作。2013年8月因怀孕待产而被撞伤。一审法院以江西省农林牧渔标准，按89元计算属适用法律标准错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，上诉人彭蕾并非农林牧渔从事者，上诉人系城镇户籍，长期在城镇生活、消费和工作，故误工费的标准应适用城镇在岗职工工资110元计算。至于误工天数，误工时间应计算至定残前一天，即误工时间为268天。2、一审法院计算精神损害抚慰金偏低。综上，请求二审法院改判天安财保鹰潭公司多赔偿上诉人彭蕾27950元。
天安财保鹰潭公司二审口头答辩称：请求法院依法认定误工费及精神损害赔偿标准。
被上诉人鹰潭恒茂公司二审口头答辩称：一审法院判决的误工费和精神损害赔偿金是正确的。
被上诉人翁锦涛未作答辩。
天安财保鹰潭公司上诉称：1、一审法院认定彭蕾伤残鉴定意见书没有事实和法律依据。一是该鉴定意见为单方委托鉴定机构进行的伤残评定。收到鉴定意见书后，上诉人提出了异议，并申请重新鉴定；二是鹰潭市鑫明法医鉴定中心根据上饶精神医学司法鉴定所做出的韦氏成人智商测定而出具的鉴定意见书，明显与事实不符且没有鉴定资质。2、一审法院认定被抚养人生活费没有事实和法律依据。本案交通事故发生时，被抚养人尚未脱离母体，不是事实和法律上的“人”，所以不应当对事故发生后所出现或产生的被抚养人承担赔偿义务。3、一审认定彭蕾的误工费请求没有事实和法律依据，不应赔偿。一是彭蕾在家待业，一直未参加工作，不存在实际的误工损失；二是彭蕾也未提供其存在实际误工的证据。4、一审法院判决上诉人承担翁锦涛私人给付彭蕾生活费等费用3000元没有依据。5、作为保险人的上诉人不承担诉讼费等，被上诉人翁锦涛及鹰潭恒茂公司应当承担二审的鉴定费和诉讼费用。综上，请求二审法院改判少赔偿125430.8元，二审的鉴定费及诉讼费用由被上诉人翁锦涛及鹰潭恒茂公司承担。
彭蕾二审时口头答辩称：1、天安财保鹰潭公司要求重新鉴定没有事实和法律依据，且其二审时也未提出重新鉴定申请。2、在一审开庭时小孩已经出生，需要抚养是事实，且彭蕾已构成伤残，故一审判决被抚养人生活费于法有据。3、彭蕾待孕期间只是处于待业状态，因为事故导致其就业的可能性被剥夺。4、翁锦涛给付的3000元生活费与天安财保鹰潭公司无关。5、鉴定费与诉讼费应当由天安财保鹰潭公司及翁锦涛承担。
被上诉人鹰潭恒茂公司口头答辩意见为：我不发表意见。
被上诉人翁锦涛未作答辩。
二审中，上诉人彭蕾向本院提交一份新证据，即江西省鹰潭市果乐贸易有限公司于2014年10月11日出具的工作证明一份。证明上诉人彭蕾从2012年7月15日开始，一直在江西省鹰潭市果乐贸易有限公司从事销售工作，工资为3500元。直到2013年6月15日因怀孕五个月离职。上诉人天安财保鹰潭公司的质证意见为：该证据只能证明彭蕾在发生事故之前的工作情况，并不代表发生事故之后其实际发生的误工费用。被上诉人鹰潭恒茂公司未发表质证意见。本院认为，该证据能够证明彭蕾在事故发生之前在上述公司工作过，且因怀孕已离职。该证据不能证明彭蕾发生事故时的实际误工损失为每月3500元。因而，对于该份证据的关联性不予确认。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人彭蕾为城镇户口，在城镇生活和消费，无固定收入，且不能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十条规定，其误工费的标准可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因彭蕾所从事的工作多为服务行业，并非从事农、林、牧、渔业，故彭蕾的误工费应按照江西省统计局发布的2013年城镇在岗职工年平均工资计算，即87.81元／天（32051÷365天）。彭蕾因交通事故受伤于2013年8月19日住院治疗，于2015年5月15日鉴定为九级伤残，依据《司法解释》第二十条规定，其误工时间计算至定残之日为268天，扣除彭蕾生育休产假98天，彭蕾的实际误工时间应为170天。故彭蕾的误工费为14927.7元（170天×87.81元），一审法院计算彭蕾的误工时间和赔偿标准有所不当。就精神损害抚慰金的处理，一审法院并无不妥。就上诉人天安财保鹰潭公司提出鹰潭鑫明法医鉴定中心的鉴定意见书不能采信，并要求重新鉴定的问题，因天安财保鹰潭公司不能提供相应的证据推翻上述鉴定意见，且天安财保鹰潭公司二审当中未在举证期限内提出书面申请，故对天安财保鹰潭公司的这一上诉请求，本院不予支持。本案事故发生后，彭蕾受伤定残前，被抚养人已经离开母体，需要抚养是客观事实，加之彭蕾构成伤残，其劳动能力受损。因此，一审法院判令给付被抚养人生活费是正确的。就被上诉人翁锦涛给付彭蕾3000元生活费的问题，经审查，一审法院并未判令天安财保鹰潭公司承担，该笔费用已判令由彭蕾返还翁锦涛人民币7039.4元（其中包含生活费3000元）。关于诉讼费及鉴定费的问题，一审法院也未判令天安财保鹰潭公司承担。
综上，上诉人彭蕾的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。上诉人天安财保鹰潭公司的上诉理由不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，但处理有所不妥，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2014）月民一初字第433号民事判决第二项、第四项、第五项；
二、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2014）月民一初字第433号民事判决第三项；
三、变更江西省鹰潭市月湖区人民法院（2014）月民一初字第433号民事判决第一项为：由上诉人天安财保鹰潭公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人彭蕾因本次交通事故所遭受的损失合计人民币140951.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币3616元，由上诉人彭蕾承担616元，由被上诉人翁锦涛承担3000元；二审案件受理费4115元，由上诉人天安财保鹰潭公司承担3616元，由上诉人彭蕾承担249.5元，由被上诉人翁锦涛承担249.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 范 超
二〇一五年一月十二日
书 记 员 蒋慧卿