河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再248号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：李亮，男，1984年8月1日出生，汉族，住河南省开封县。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：李彩霞，女，1985年11月13日出生，汉族，住址，系李亮之妻。
委托诉讼代理人：李振海，男，1952年11月19日出生，汉族，住址，系李亮之父，系李亮、李彩霞共同的委托诉讼代理人。
委托诉讼代理人：马素英，河南大梁律师事务所律师，系李亮、李彩霞共同的委托诉讼代理人。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张东良，男，1972年4月22日出生，汉族，住河南省开封县。
委托诉讼代理人：李丽鸽，女，1968年1月28日出生，汉族，住址，系张东良之妻。
申诉人李亮、李彩霞因与被申诉人张东良医疗损害责任纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2014）汴民终字第1300号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2016年11月3日作出豫检民（行）监[2016]41000000416号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年12月22日作出（2016）豫民抗311号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员马灵钧、朱学璞出庭。申诉人李亮、李彩霞共同的委托诉讼代理人李振海、马素英，被申诉人张东良及其委托诉讼代理人李丽鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院审查认定的事实除与开封市中级人民法院二审认定的案件事实一致外，另确认以下事实：2009年开封县卫生局多次就××防治下发文件，××防治措施、隔离、防护等培训，3月苗营村成立专门小组天天晨检。2009年3月24日，××就诊流程图对疑似患儿进行诊疗”的通知，××患儿就诊流程图》明确，对农村疑似患儿有手足疱疹或发热者，××门诊；同日，曲兴镇卫生院召开乡村医生会议，要求各村卫生所每天入户对5岁以下儿童做晨检，每天下午3点前零病例报告，张贴宣传画，发放宣传单，××防治目标责任书。2009年3月28日至4月10日，××20例。××防治措施，多次开会要求村卫生所发现发热达到38℃的及时用专车护送到卫生院发热门诊，××号。2009年6月在张东良诊所时，李家坤发烧38℃，双肺呼吸音稍粗，××临床表现。
河南省人民检察院抗诉认为：一、××防治法》的规定，卫生部于2008年5月2日决定将××纳入丙类传染病进行管理。根据要求，医疗机构不具备相应救治能力的，应当将患者及其病历记录复印件一并转至具备相应救治能力的医疗机构。开封市卫生局、开封县卫生局要求对农村疑似患儿有发热者，××门诊。李亮、李彩霞之子李家坤系5岁以下婴幼儿，属于易感多发人群。张东良作为乡村医生，××培训，××症状应具有一定的敏感性及注意义务。张东良在终审庭审时称为李家坤诊疗时发现李家坤发烧38℃、呼吸稍粗等症状，××多发期。因此，张东良此时应考虑李家坤的病症可能是××的初期症状，××人引导至具有相应救治能力的医院。张东良明知其医疗技术、医疗条件和专业知识有限，××人引导至符合条件的医院，而是断定李家坤确属上呼吸道感染，用退烧、消炎、感冒药治疗，具有一定的过错。一、二审法院认为张东良的诊疗不存在过错，明显不当。二、张东良的医疗行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，关于医疗行为与损害后果之间因果关系及医疗过错的举证责任应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款的规定，根据该规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，张东良应提供证据证明其不存在医疗过错及患儿的死亡与其诊疗行为无关，但原审法院认为李亮、李彩霞有责任提供证据证明李家坤的死亡与张东良的治疗有一定的因果关系，系举证责任分配不当，属适用法律错误。
李亮、李彩霞称：同意河南省人民检察院的抗诉意见。另外补充两点意见：一是李家坤在张东良处就诊时已经发烧，体温达到38℃，脚部已经出现疱疹，××的症状。张东良违反医生诊断规程，没有制作门诊病历，××人的主诉和症状，从而使就诊时李家坤已经出现疱疹的症状无法核实。张东良既没有预见到李家坤存在××的可能，也没有告知患儿家长带患儿转入有治疗手口足病能力的医院就医，对李家坤的病情采取了漠视和放任的态度，敷衍治疗，从而贻误了患儿的病情，使其失去了最佳的治疗时机，最终导致患儿死亡。二是一审法院在开封大宋法医临床司法鉴定所不能完成司法鉴定退卷时，应继续委托相应的鉴定机构鉴定，而不是直接开庭判决，故一审法院审判程序违法。李亮、李彩霞请求撤销一、二审判决，支持李亮、李彩霞在一审中提出的诉讼请求。
张东良辩称：李家坤初次到张东良诊所治疗的时间是2009年6月18日下午，并非6月19日，张东良给李家坤用药至2009年6月20日上午。李家坤在张东良诊所治疗期间只有发烧的症状，并未出现疱疹，故张东良对李家坤按照上呼吸道感染进行治疗并无过错。××发展及李振海放弃治疗所致，并非张东良的诊疗行为导致，故原判判决张东良不承担责任是正确的。张东良请求驳回李亮、李彩霞的申诉请求。
2009年9月3日，李亮、李彩霞提起诉讼，请求张东良赔偿丧葬费12408元、医疗费23500元、死亡补偿费89080元、被扶养人生活费121760元，共计246748元的80%，计197398.4元，另赔偿精神抚慰金5万元，共计247398.4元。2009年10月13日，开封县人民法院作出（2009）开民初字第1411号民事裁定，驳回李亮、李彩霞的起诉。李亮、李彩霞不服，提起上诉。2009年11月12日，开封市中级人民法院作出（2009）汴民终字第1000号民事裁定，撤销一审裁定，指令开封县人民法院对本案进行审理。
李亮、李彩霞增加诉讼请求，即请求张东良另赔偿交通费678.5元、护理费540元，共计248616.9元。2010年5月14日，开封县人民法院作出（2010）开民初字第40号民事判决，判令张东良于判决生效后3日内赔偿李亮、李彩霞经济损失24741.3元，驳回李亮、李彩霞的其他诉讼请求。李亮、李彩霞、张东良不服，均提起上诉。2010年10月8日，开封市中级人民法院作出（2010）汴民终字第977号民事判决：驳回上诉，维持原判。李亮、李彩霞、张东良不服，申请再审。2011年5月20日，本院作出（2010）豫法民申字第04702号民事裁定，指令开封市中级人民法院再审本案。2012年6月15日，开封市中级人民法院作出（2011）汴民再字第48号民事裁定，撤销一、二审判决，发回重审。
开封县人民法院一审查明：张东良在本村开办一诊所。李彩霞于2009年6月19日带儿子李家坤到曲兴镇卫生院接种百白破疫苗后，李家坤出现发热现象，李彩霞带其到张东良处就医，张东良为其诊断为上呼吸道感染并进行治疗。6月22日早7时15分，李彩霞带李家坤到开封市儿童医院门诊就医，检查双手未见疱疹，左足见一疱疹，××，处理意见为住院治疗。7时50分，儿童医院检查出李家坤右足跟、左足掌部及右手掌外侧见4处针尖样红色疱疹，诊断为：1、××；2、颅内感染？李家坤住院治疗。至7月1日，李家坤的治疗效果不理想，处于深昏迷状，无自主呼吸，病情重，愈后差，李家坤的爷爷李振海在听取医院告知病情后签字放弃治疗，要求出院。此后李家坤仍滞留在医院直至7月21日死亡。李亮、李彩霞实际交纳住院费用21000元，尚欠14027.1元未支付。李家坤死亡后，李振海到卫生主管部门反映张东良误诊并要求赔偿损失。经开封县卫生局调解，李振海与张东良于7月24日签订协议书，约定由张东良一次性给予经济补偿2000元。后李振海反悔。为查清张东良的治疗与李家坤的死亡有无因果关系，开封县人民法院建议双方当事人申请司法鉴定并告知有关后果，李振海拒绝申请鉴定，开封县人民法院依张东良申请委托开封大宋法医临床司法鉴定所进行鉴定，后该所认为委托鉴定的内容超出其业务范围，无法进行鉴定。
另查明，国家卫生部于2008年11月19日公开发布了《××诊疗指南（2008年版）》，据该指南附件1所述，××例潜伏期一般2—7天，没有明显的前驱症状，××。××人于发病前1—2天或发病的同时有发热，多数在38℃左右，持续2—3天，××人3—4天以上。有中枢神经系统合并症几乎都有发热，且持续时间长。
开封县人民法院一审认为：××，且有一定的潜伏期，张东良做为一个乡村医生，出于医疗技术和医疗条件的限制，××人都做出正确的诊断。从李家坤在儿童医院的病情发展情况来看，××，李亮、李彩霞诉称李家坤到张东良处治疗时即有疱疹，但未提供充足的证据予以证明，不予认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李亮、李彩霞以张东良耽误治疗造成李家坤死亡为由要求张东良支付247398.40元费用，就有责任提供证据证明李家坤的死亡与张东良的治疗有一定的因果关系，现李亮、李彩霞拒绝申请鉴定，也未提供充足的证据予以证明，对其诉求不予支持。2014年6月19日，开封县人民法院作出（2012）开民初字第1100号民事判决：驳回李亮、李彩霞的诉讼请求。案件受理费5011元，由李亮、李彩霞承担。
李亮、李彩霞不服，提起上诉。
开封市中级人民法院经审理查明的事实与开封县人民法院一审认定的基本事实一致。另经向开封市儿童医院医师申敏核实，6月22日7点15分的门诊病历系申敏接诊并书写。
开封市中级人民法院二审认为：医疗机构承担赔偿责任，需医疗机构及其医务人员存在过错，并且其过错行为与患者的损害有直接因果关系。张东良诊所的门诊登记和处方记录，以及开封市儿童医院门诊病历和住院病历、出院记录显示，2009年6月22日7时15分，李家坤在开封市儿童医院门诊就诊时出现“左足见一疱疹，双手未见疱疹”。7时50分，“入院后发现左足见两处疱疹，口腔内见溃疡。追问病史来自疫区，××”。住院病历显示，主诉“发热三天，嗜睡、惊颤一天”。因此不能得出6月20日李彩霞带李家坤到张东良诊所就诊时，李家坤手、足已出现疱疹。××防治必读》第十六问，××的发热特点：发热一般不高，多数在38℃左右。××首先出现的症状，早于皮疹1～2天，同时常伴有轻度流感样症状，如咳嗽，流涕、恶心、呕吐等等。在流行初期常被当作流感或普通感冒。××诊疗指南（2008年版）》明确指出，如无皮疹，××。张东良做为一个乡村医生，出于其医疗技术、医疗条件和医学专业知识以及李家坤病情发展状况，诊断李家坤为上呼吸道感染并给予抗菌消炎、退热治疗等，不存在诊疗过错。自6月22日至7月1日，李家坤在开封市儿童医院治疗，治疗效果不理想，李家坤的亲属放弃治疗，李家坤于7月21日死亡。李家坤死亡的直接原因是其自身疾病发展及放弃治疗所致，与张东良的医疗行为并无因果关系。一审法院认定张东良对李家坤的死亡不承担责任，判决驳回李亮、李彩霞的诉讼请求并无不当。2014年9月17日，开封市中级人民法院作出（2014）汴民终字第1300号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5011元，由李亮、李彩霞承担。
李亮、李彩霞不服，申请再审。2015年6月29日，开封市中级人民法院作出（2015）汴民申字第70号民事裁定，驳回李亮、李彩霞的再审申请。
本院再审查明的案件事实与开封市中级人民法院二审认定的案件事实一致。另查明，2009年6月19日，李家坤接种百白破疫苗后出现发热症状，李彩霞带李家坤到张东良诊所就医。经张东良检查，李家坤发烧38℃，双肺呼吸音稍粗。张东良按照上呼吸道感染为李家坤治疗至2009年6月21日上午。
本院再审认为：关于李家坤在张东良诊所诊疗的时间。张东良称李家坤是2009年6月18日至同年6月20日在张东良诊所诊疗，但开封市儿童医院门诊病历现病史一栏中记载“19日打‘百白破’夜里发热38.5℃”，因此应当认定李家坤在张东良诊所初次就诊的时间为李亮、李彩霞主张的2009年6月19日，应当认定张东良为李家坤治疗至2009年6月21日。
关于张东良在诊疗过程中是否存在过错的问题。张东良作为一名村卫生所医生，在从事诊疗工作中，应当对患者尽到应有的谨慎和关心。××的高发期，××高发区，李家坤到张东良诊所就医时出现了发烧症状，××的症状之一，因此张东良应当预见到李家坤存在××的可能性，应当告知患者家长带患者转入政府指定的有治疗手口足病能力的医院进行进一步检查，××症，但张东良对李家坤的家长未进行任何告知、提醒或者引导，一直按照上呼吸道感染为李家坤治疗至2009年6月21日上午，××。张东良在对李家坤诊疗的过程中存在一定过失，对李家坤死亡的损害后果应当承担相应的赔偿责任。
关于张东良应当如何承担责任的问题。李家坤死亡的主要原因是其患病的自身原因以及李振海放弃治疗导致。考虑到张东良的过错程度，本院酌定张东良对李家坤死亡的损害后果承担20%的赔偿责任为宜。李亮、李彩霞请求的交通费678.5元，因李亮、李彩霞的委托诉讼代理人李振海在本院再审过程中陈述称，该项费用包含了其在上访过程中产生的交通费，故本院酌定其中的300元为必要费用。李亮、李彩霞请求的丧葬费、死亡补偿金、护理费，加上本院认定的交通费，共计102328元，由张东良承担20465.6元。李家坤在开封市儿童医院实际支出医疗费21000元，由张东良承担4200元。李亮、李彩霞请求的被扶养人生活费，因李家坤死亡时尚幼，不具有扶养他人的能力，因此对该项费用不予支持。李亮、李彩霞请求的精神损害抚慰金，因张东良存在过失的程度较小，故本院酌定为5000元。综上，张东良应当赔偿的各项费用合计29665.6元。
综上所述，检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。李亮、李彩霞的部分申诉理由成立，本院予以支持。一、二审判决认定张东良不存在过失，不应当承担赔偿责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市中级人民法院（2014）汴民终字第1300号民事判决和开封县人民法院（2012）开民初字第1100号民事判决；
二、张东良于本判决生效后3日内赔偿李亮、李彩霞各项损失29665.6元；
三、驳回李亮、李彩霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5011元，由李亮、李彩霞承担4000元，张东良承担1011元；二审案件受理费5011元，由李亮、李彩霞承担4000元，张东良承担1011元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄爱玲
代理审判员 王德齐
代理审判员 翟晨飞
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 胡 婷