山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终72号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尤学平，江苏省如皋市江安镇徐葛居五组23号。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月20日被南京市铁路公安局抓获并寄押于常州市看守所，2015年3月3日被柳林县公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于山西省柳林县看守所。
辩护人姜志峰，山西建志律师事务所律师。
山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人尤学平犯合同诈骗罪一案，于二○一六年一月五日作出（2015）柳刑初字第163号刑事判决，被告人尤学平不服，提出上诉。本院于二○一六年四月二十五日作出（2016）晋11刑终83号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省柳林县人民法院重新审理后于二○一六年十一月十六日作出（2016）晋1125刑初57号刑事判决。被告人尤学平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2013年初，柳林县县委、政府决定由柳林镇党委、政府牵头在柳林镇寨东村开发修建寨东御景花园小区，用以安置因柳林南站站前广场建设、柳林教育园区（联盛新高中）建设的拆迁户。2013年三四月份，经柳林县人邓某引荐，被告人尤学平在无自己的施工队伍、施工资质的情况下，口头预承揽了柳林镇寨东村御景花园安置工程。该安置楼工程属政府工程，按2013年6月13日柳林县人民政府召开的常务会议精神，该工程原则上由开发商全额垫资建设，建成后政府按年利率7.68%分3年还清本息。2013年7月19日，被告人尤学平明知自己无实际履行能力，仍根据他与柳林镇人民政府的口头约定进驻柳林镇寨东御景花园小区举行开工仪式，并雇佣本县人康他应、王虎平等人开挖土方、修建工房。2013年8月16日，被告人尤学平通过伪造印章的手段，以“山西金峰建筑有限公司”的名义与四川久久建筑劳务有限公司签订了劳务合同，从该公司代表人彭某手中骗取“工程保证金”50万元；2013年10月10日被告人尤学平再次通过伪造印章的手段，以“山西金峰建筑有限公司柳林项目部”的名义与吕梁安顺建筑公司签订了水暖电及消防安装合同，从该公司负责人高某手中骗取“工程保证金”70万元。得款后，虽经柳林镇人民政府多次催促，被告人尤学平均以他外出融资为由既不与柳林镇人民政府签订书面承建合同亦拒不退还所得赃款。2014年5月，柳林镇人民政府将寨东御景花园安置工程承包给山西省宏图建设集团有限公司开发。2014年6月8日之后，被害人彭某、高某再也无法与被告人尤学平取得联系，二被害人交付给被告人的120万元保证金亦未追回分文。
另查明，被告人尤学平给付了康他应挖土方费10万元、给付张某材料款4万多元。
经原公诉机关当庭举证、质证的证据有：
（一）被告人尤学平的供述与辩解，主要内容：（1）2015年2月20日他被常州市车站派出所抓获，同年3月3日被柳林县公安局刑事拘留；（2）2013年三四月份，他经朋友山西金峰建设工程公司副总王某和柳林人邓某的介绍，口头承揽了柳林寨东御景花园安置楼项目,随后便让工人进场平整场地，开挖土方，他则在外跑融资，工地现场管理人员为孙某；（3）2013年6月份，他还参与过柳林镇政府召开的关于该工程项目的有关会议。工程开工后，应柳林镇政府的要求他还举办了工程开工仪式，参加工程开工仪式的有柳林镇书记刘某、寨东村支书车牛柱及城建局等单位的相关人员，但因工程付款问题未谈妥，他一直未能与柳林镇人民政府签订书面承建合同；（4）2013年8月16日，经孙某介绍他将该项目的土建工程转包给四川人彭某并以山西金峰建设有限公司的名义与彭某代表的四川久久建筑劳务有限公司签订了劳务合同，并收取彭某50万元的工程押金。2013年10月10日在联盛小区自己的办事处他又以山西金峰建设有限公司柳林项目部的名义与高某所在的吕梁安顺建筑公司签订了水暖电安装工程合同，并收取高某工程押金70万元；（5）与彭某所签订的合同上的公章是他从王某车上拿的山西金峰建设有限公司的假公章加盖的，与高某签订的合同上的公章是他在太原私刻的，合同签订后上述两枚公章他均已销毁；（6）在和彭某、高某签订合同时他让二人看过当时自己挂靠的山西金峰工程有限公司的相关资质；（7）他所收取的上述120万元工程保证金付给寨东村的康他应挖掘土方费10万元，支给孙某工地日常开支19万元，支付前一家水暖电承建公司保证金20万元，支付材料费6万元；（8）他承揽的柳林寨东御景花园拆迁安置工程项目需承揽方垫资1.5亿元，但他承揽时仅有十几万元现金和两千余万元的外债，事实上他并无实力承揽该工程；（9）为筹集工程所需资金，他曾找过山东济宁市商业银行的行长王乃忠准备贷款，还准备与石家庄万达广场钱来钱往公司一程姓负责人合作，但均未成功。后因他无力垫资工程费用，柳林镇政府又将该工程转包给宏图建筑工程有限公司；（10）他在收取彭某、高某120万元保证金后为了专心融资更换了手机号，致使彭、高二人无法与他取得联系，在柳林镇政府将该工程转包给宏图建筑工程有限公司后，彭某、高某多次向他索要工程押金，他通过司机陈某丁陆续付给彭某17000元，并委托陈某丁与高某、彭某商谈用他的车辆、房产抵顶二人的工程押金，但因种种原因均未果。
（二）被害人陈述
1、被害人彭某的陈述，主要内容：（1）他于2014年8月29日以尤学平骗取他50万元工程保证金为由来柳林县安局报案；（2）他经人介绍认识尤学平后于2013年8月16日在柳林青龙联盛小区5号楼2单元301室与尤学平签订柳林寨东御景花园拆迁安置项目的土建工程，并于2013年8月21日、8月31日、9月1日通过转帐方式付给尤学平工程保证金50万元；（3）签订合同后，工队于2013年8月底进驻工地，但尤学平一直以各种理由推诿不让开工。直到2014年5月24日，他找到尤学平后，尤还是说让工队做好准备，下星期开工，如果开不了，在2014年6月8日不但退还他50万元保证金还承诺以0.02%按月支付利息,并签订补充协议一份，后来尤学平就再也联系不上了；（4）签订合同时尤学平说该是山西金峰建设有限公司的副总，并以山西金峰建设有限公司的名义与他签订的土方建筑承建合同。2014年6月份,他根据合同印章上的公司名称找到山西金峰建设有限公司，经与公司人员核实，该公司就没有尤学平此人，公司在柳林也没有工程项目，合同上所加盖的“山西金峰建设有限公司”的印章也是假的，2014年7月经去柳林镇人民政府了解，尤学平跑过柳林寨东御景花园工程项目，但未和柳林镇人民政府签订过任何合同；（5）他与尤学平签订劳务合同时，尤不但说其承揽下了该工程，而且还出示了尤和柳林镇政府之间的一份落款未签字的该项目的合同，并让他看过金峰建设公司资质的相关图册；（6）尤学平收取保证金后，刚开始还能联系上，2014年的四五月份后，就再也联系不上；（7）2013年9月份左右，工队进场后配合挖地基的工队做了一些临建设施方面的工作，为此柳林镇政府将该工程转包给山西宏图建筑公司后，宏图建筑公司还支付给他30万元的劳务费。
2、被害人高某的陈述，主要内容：（1）2013年10月10日，经朋友石某介绍在柳林青龙联盛小区尤租住的房屋内，她与尤学平签订了水暖电施工合同，并于2013年10月14日、10月19日两次通过现金方式付给尤学平工程保证金70万元；（2）在签订合同前，尤学平向她出示了金峰公司的营业执照、税务登记证等相关资质复印件，并许诺在她交纳保证金后一个星期内开工，但尤学平在收取保证金后，一直以种种理由推诿至今未做任何工程；（3）尤学平是以山西金峰建设有限公司柳林项目部的名义与她签订的水暖电工程合同；（4）合同签订后，她去过工地几十次，但工地一直没有动工，2014年正月十五日，她发现被骗之后，通过石某联系，先后在太原尤学平办公室、柳林宾馆、尤学平阳泉家中见过尤，但经多次索要，尤仍未向她返还过分文。2014年6月8日尤学平向她出具一份保证书后，于次日早上不辞而别就再也联系不上了。
（三）证人证言
1、证人石某的证言，主要内容：（1）他系尤学平的本家舅舅；（2）2013年10月10日，在他介绍和见证下，高某、尤学平在柳林联盛小区尤学平办公室签订水暖电安装合同一份。合同内容为甲方山西省金峰建设工程有限公司柳林项目部尤学平将柳林寨东御景花园小区约8万平方米的房屋建筑水电安装及消防安装工程承包给乙方吕梁安顺建筑公司高某，乙方向甲方缴纳保证金70万元，工程结束后由甲方全部退还乙方；（3）合同签订后，经他与高某多次催促，尤学平一直以各种理由推脱没有开工。2014年5月份，尤学平和刘小刚、高某签订了补充协议，表示愿意将自己的小轿车抵顶给高某，但实际上车也没有交给高某。2014年6月8日，尤学平再次给高某出具保证书，表示保证退钱，并愿意将自己在阳泉南杨家庄的房屋抵押给高某，但是至今，尤学平既未将房屋抵押给高某，亦未将70万元保证金退还给高某。此后，他就再也联系不上尤学平了；（4）在尤学平与高某签订合同之前，尤学平在柳林寨东御景花园挖了七八米深、五十多米长、十几米宽的地基，并修了围墙、建了十几间二层彩钢房。
2、证人邓某的证言，主要内容：（1）2013年春季，柳林镇政府按照县里的安排要在寨东村开发御景花园回迁楼工程，用以安置因柳林南站站前广场建设、柳林教育园区建设的拆迁户，但由于资金紧张，县里要求工程由开发商垫资开发。柳林镇书记刘某让他联系开发商承揽寨东御景花园小区工程，他便将经朋友介绍认识的尤学平引见给刘某书记。刘书记说：“该工程是政府工程，工程款要求全部垫资”，尤学平仍愿意投资开发，并于2013年7月19日按双方口头约定开工，雇佣寨东村人康他应的挖机断断续续干了二十来天，直到11月份停工；（2）尤学平承揽该工程时未向柳林镇政府提供任何手续，只是说自己是太原金峰公司的副总；（3）2013年11月份之前，因县里没有给柳林镇定下工程款的付款期限，导致双方无法签订书面合同，2013年11月份之后，柳林镇政府多次催促要和尤学平签订书面合同，尤也同意，但直到2014年阴历5月前都没有签订合同。最后柳林镇政府在相关人员的见证下把尤学平完成的工程量经核算后移交给宏图公司；（4）他认为尤学平挖了一半地基还迟迟不和柳林镇政府签订合同是因为尤学平本身没钱垫资工程款，想先做上一点再转给别人，从中赚取好处；（5）他一开始和尤学平商量该工程时，就说过“这是政府工程，要求全额垫资承包，付款期限还未定下，你愿意做的话就做。”尤说：“他现在有八九千万，有一亿差不多，还欠一点，拖欠一下材料费就够了。”
3、证人刘某的证言，主要内容：（1）他是中共柳林镇党委书记。2013年，县里决定由柳林镇党委政府牵头对寨东村回迁安置楼工程进行施工准备。要求是施工方全部垫资建设，工程竣工后三年内由政府还清垫资款。尤学平经邓某介绍在他办公室与他洽谈了该工程的相关事宜，他明确告知尤学平该项目资金先由开发商直接全部垫资，尤表示同意。双方在未签书面合同的情况下，尤学平就举行了开工仪式，并开挖地基，修建活动板房；（2）尤学平承揽该工程时向他提供过江苏南通建筑公司的资质复印件和尤与阳泉市人民政府合作建筑的范本复印件，至于是否提供过山西金峰建设工程有限公司的相关资质，他没印象。镇政府要求尤学平提供工程预算、施工资质等相关资料，并多次催促尤学平签订合同，但虽经多次催要，尤学平一直推脱，后来就联系不上了。迫不得已，镇政府就将该工程转包给了另一家有资质、有实力的开发公司并由该公司支付了尤学平自行挖地基、修工房的费用30万元；（3）县里关于安置工程规定，可以边办手续边开工。因此，镇政府就允许尤学平在没有签订合同的情况下先开工。
4、证人王某的证言，主要内容：（1）他是山西金峰建设有限公司下面合作的建筑行业的包工头；（2）2013年8月份的一天，尤学平说他在长治市襄垣县和吕梁市柳林县有几个亿的工程，需要一级资质的建筑公司。因他挂靠的山西金峰建设有限公司就是一级资质的建筑公司，他便带尤学平一起来到金峰公司陈某甲的办公室，并对陈某甲说：尤学平在长治襄垣和吕梁柳林县有工程，需要挂靠金峰公司的资质，具体怎么挂靠、挂靠费是多少由陈某甲与尤学平自行协商；（3）尤学平以他要了解金峰公司的资质和要向甲方报名为由向陈某甲索要了一份加盖了金峰公司印章的公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证等复印件各一份；（4）他所驾驶的车上并没有放过金峰公司的印章，他也没有私刻过山西金峰建设有限公司的公章。
5、证人陈某甲的证言，主要内容：（1）他系山西金峰建设工程有限公司副总兼承包分公司经理。从2013年春季到现在，公司一直聘用王某为他下属工程的项目经理；（2）王某曾将尤学平带到他办公室并介绍说尤学平想挂靠公司的资质搞点工程，他表示同意。并将公司资质的复印件交给他们，让他们揽下工程后再说；（3）他仅在自己交给尤学平的公司资质复印件上加盖了公司的印章，再未给尤学平在任何手续上加盖过公司的印章，公司印章亦未借给过别人，挂靠方只有在招投标结束后，正式签订合同时才允许他们使用公司的印章。
6、证人潘某的证言，主要内容：（1）他系山西金峰建设工程有限公司副总经理，主要负责工程结算、合同审定等业务；（2）他并不认识尤学平，更没有授权过尤学平代表公司或借用公司资质对外签订承建工程合同；（2）该公司没有承建过山西柳林御景花园小区工程项目，亦未授权有关个人或单位利用公司的资质签订过上述建筑合同；（3）公司未和四川久久建筑劳务有限公司和吕梁安顺建筑公司签订过相关合同。尤学平以山西金峰建设工程有限公司名义与四川久久建筑劳务有限公司签订的劳务合同以及尤学平以山西金峰建设工程有限公司柳林项目部名义和吕梁安顺建筑公司签订的水电暖安装合同上加盖的公司印章，是冒用的公司假行政章，而不是合同章，且公司没有“山西金峰建设工程有限公司柳林项目部”这样的项目章；（4）所有挂靠公司的单位或个人以公司名义对外签订合同时都必须经他审核、备案、登记。
7、证人陈某乙的证言，主要内容：（1）他系山西省宏图建设集团有限公司寨东御景花园小区项目部经理；（2）寨东御景花园小区项目是政府工程，宏图公司于2014年5月19日与尤学平的管理人员进行测算移交，2014年6月6日正式进场；（3）2014年5月19日，柳林镇政府在尤学平失联以后，找来公证处、村委干部、劳务队及尤学平手下的管理人员与宏图公司的工作人员一起对原施工工作量进行了测量计算，尤学平工队在寨东御景花园小区实施的的土方、围墙、挡墙、活动房等工程量总价为90多万元，但尤学平只付给挖土方的康他应10万元，通过彭某付给做活动房的王虎平5万元，余款均由镇政府面向劳务队，让宏图公司直接付给各个劳务队了；（4）从尤学平的工队组成、所使用的假公章、进场后的施工进度、工程用电设施等方面分析，他认为尤学平无能力承揽上述工程。
8、证人康某应的证言，主要内容：（1）他系山西省柳林县柳林镇寨东村村民；（2）寨东村御景花园刚开工时是山西金峰建设工程有限公司组织施工的；他承揽了该工程的挖土方工程，并签订了合同。合同名称为土方挖运合同，其中，甲方为山西金峰建设工程有限公司，由尤学平签名，加盖金峰公司印章，乙方为康某应签名盖章。合同的签订日期是2013年8月20日，由邓某帮他签订该合同，后尤学平给他付了10万元费用；（3）尤学平开始施工半年来，进度很慢，尤学平自己不投资，让劳务工队垫钱施工，柳林镇政府考虑到尤学平没有实力，施工风险太大，经多次依法召开听证会于2013年腊月让尤学平退出施工，并让宏图公司施工至今。
（四）书证
1、常住人口信息表，载明被告人尤学平的姓名、性别、年龄、籍贯、住址等基本情况。
2、水电暖安装合同及收据、尤学平给高某出具的补充协议书和保证书复印件各一份，主要内容：（1）尤学平以山西省金峰建设工程有限公司柳林项目部代表人的名义与吕梁安顺建筑公司代表人高某在石某的见证下于2013年10月10日签订水暖安装合同一份，按照合同约定尤学平于2013年10月18日收到高某工程保证金70万元；（2）2014年5月25日，尤学平与高某又签署补充协议书一份，承诺他于2014年5月30日前退还高某向他交付的70万元保证金并自愿将自己价值90万元的小轿车一辆抵押给高某。若尤学平于2014年6月7日前，未能退还高某所交纳的70万元保证金，则高某可自行处理上述车辆；（3）2014年6月8日，尤学平又向高某出具保证书一份，承诺他若于2014年6月16日前不能归还高某70万元保证金，则加付利息10万元，为表诚意，尤学平还自愿将他在阳泉南杨家庄村一套别墅抵押给高某。
3、劳务合同及补充协议、中国工商银行个人业务凭证、尤学平收条复印件，载明（1）2013年8月16日尤学平以山西金峰建设工程有限公司的名义与四川久久建筑劳务有限公司的彭某就山西柳林寨东御景花园小区工程签订劳务合同及彭某先后于2013年8月21日、8月31日、9月1日通过转账方式付给尤学平保证金50万元；（2）2014年5月24日，尤学平又与彭某就山西省柳林县寨东村御景花园工程项目签订补充协议一份，承诺他最迟于2014年6月8日前归还彭某保证金50万元，逾期仍未归还，则从交付保证金之日起按0.02%计算支付利息。
4、山西金峰建设工程有限公司营业执照、组织机构代码证复印件，载明山西金峰建设工程有限公司的企业性质、注册资本、企业法人、成立日期、营业期限、经营范围等基本情况。
5、尤学平卡号为62×××72的工商银行卡历史明细清单，载明2013年8月21日、9月1日尤学平卡号为62×××72的工商银行卡先后两次收入人民币各20万元。
6、柳林县柳林镇人民政府2013年6月17日会议记录、柳林县人民政府[2013]第9次常务会议纪要，主要内容：2013年6月13日柳林县人民政府召开的常务会议研究决定，政府投资项目采取融资模式建设，其中5000万以上的工程项目原则上由开发商全额垫资建设，建成后政府按年利率7.68%分3年还清本息；2013年6月17日柳林镇人民政府就寨东安置楼项目召开专门会议，刘某书记明确提出寨东安置楼工程项目完全适合县政府于2013年6月13日确定的政府投资项目在5000万元以上的融资开发模式建设；
7、归到案情况说明及常州市看守所羁押凭证，载明2015年2月20日，南京铁路公安处常州站派出所民警梅刚在江苏省常州市火车站将涉嫌合同诈骗罪的被柳林县公安局经侦大队于2015年1月29日立案上网的犯罪嫌疑人尤学平依法抓获，当日尤学平被羁押于常州市看守所。
(五)鉴定意见
柳林县公安局干警车永平、李彪依法定程序提取的盖有山西金峰建设工程有限公司的三枚公章印模的样本及吕梁市公安局司法鉴定中心（吕）公（刑）鉴（文）字【2015】07号文件检验鉴定书，结论：送检的山西金峰建设工程有限公司与四川久久劳务有限公司、尤学平与康某应签订的土方挖运合同上加盖的“编号为1401015129577”的山西金峰建设工程有限公司的可疑印文与柳林县公安局干警车永平、李彪依法定程序提取的盖有山西金峰建设工程有限公司的三枚“编号为1401015129577的公章印模样本上的“山西金峰建设工程有限公司”的印文不是同一枚印章盖印形成的。
被告人尤学平的辩护人当庭要求出庭公诉人宣读了侦查机关对证人孙某的询问笔录，主要内容：（1）孙某从2013年5月份开始帮尤学平在柳林县寨东御景花园干活，主要负责施工管理；（2）在施工期间，曾有一家姓彭的劳务队在工地上干过，还有个水暖电安装工队只与尤学平签过合同，但一直没有施工；（3）他帮尤学平起草过与上述两家工队的合同，但尤学平是否用了他不知情；（4）尤学平与上述两家工队签订合同时，柳林镇政府还没有和尤学平签订合同；（5）未进场之前，柳林镇政府答应尤学平工程款以现金支付，进场之后，柳林镇政府让尤学平全额垫资干此工程，但尤学平没有全额垫资的实力；（6）2013年11月份后，尤学平停工不干，但在施工期间，尤学平曾因租房花费三万多、挖土方支付十万、临时建筑花费几十万、管理人员开支二十几万、伙食费花费一、两万。张某的询问笔录，主要内容：（1）张某从2013年8月底在柳林县寨东御景花园干活，主要承揽了围墙、场地硬化、搭建活动房；（2）在施工期间，被告人尤学平给付材料款四万多元；（3）2014年6月份之后就一直无法联系到被告人尤学平。程某的询问笔录，主要内容：（1）他系被告人尤学平的司机；（2）2014年5月，被告人尤学平离开柳林，被害人一直无法联系到被告人。后被告人尤学平交给他五六千元，让请被害人吃饭，并让告知尤在外要钱。被告人尤学平的辩护人还提供了房屋租赁合同复印件三份，主要内容：（1）2013年8月9日，邓某以年租金15000元的价格向马廷廷租赁位于青龙联盛小区5号楼2单元304房间三年；（2）2013年8月20日，邓某以年租金12000元的价格向刘勇江租赁他位于青龙联盛小区5号楼2单元503房间三年；（3）2013年8月20日，孙某代表御景花园项目部以年租金14000元的价格向车晋安租房居住一年。
原判决认为，公诉机关所提供的证据来源合法，内容客观，证据间能够相互关联、相互印证，能够形成完整的证据链，充分证实了被告人尤学平在无资质、无实际履行能力的情况下，采用伪造印章与他人签订合同的手段骗取被害人工程保证金120万元至今亦未归还分文的犯罪事实，故对公诉机关当庭提供的上述证据及证据所能证明的事实均依法全部予以确认；对被告人的辩护人当庭要求出庭公诉人宣读的侦查机关对证人孙某、张某、陈某丙、陈某丁的询问笔录，因证人孙某、张某、程某的证言所证明的主要事实与公诉机关当庭提供的上述证据所证明的事实能够相互关联、相互印证，故对证人孙某、张某、程某的证言亦依法予以确认；对被告人的辩护人提供的房屋租赁合同复印件三份，因被告人的辩护人提供的房屋租赁合同复印件，既无他他证据证明他来源的合法性，且该三份证据所证明的事实亦与本案事实关联性不足，故对辩护人提供的房屋租赁合同复印件依法不予确认。综上，被告人尤学平在既无建筑工程承建资质，又无实际履行能力的情况下，采用冒用他人名义、伪造印章与他人签订合同的手段收取二被害人工程保证金120万元，且在收受二被害人120万元工程保证金之后，以种种理由拒不退还并逃匿，其主观上已形成非法占有的故意，且数额特别巨大，被告人尤学平的行为构成合同诈骗罪。关于被告人尤学平在建设工地中的一些支出，因与涉案合同无因果关系，故不应在涉案金额中予以核减，但在量刑上可酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人尤学平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人尤学平的犯罪所得人民币120万元继续予以追缴，并返还被害人吕梁安顺建筑公司及四川久久建筑劳务有限公司。
上诉人尤学平的主要上诉理由是，1、一审判决关于其冒用他人名义、伪造印章与他人签订合同，骗取120万元保证金的认定错误。（1）他是借用山西金峰建设有限公司的资质，而不是冒用；（2）只伪造过山西金峰建设有限公司柳林项目部的印章，没有伪造过山西金峰建设有限公司的印章。2、一审判决认定他收取保证金后，以种种理由拒不退还并逃匿，事实上他从未逃匿，外出是为了融资，还与彭某、高某签过补充协议，承诺退还保证金。3、一审认定他明知无能力开发仍承揽御景花园小区的建设，事实并非如此。在他进驻之前，柳林镇政府答应给现金，并未提过让全额垫资，进场后，柳林镇政府又让垫资，且垫资要求不断变高，最后，柳林镇政府单方毁约，导致他陷入困境，无力退还保证金。4、一审判决认定他在建设工地的支出与本案合同无关，这一认定是错误的。他收了保证金后，已将保证金全部用于工地，未挥霍占有。综上，上诉人的行为不构成合同诈骗罪。
上诉人尤学平的辩护人提出的辩护意见是，1、尤学平没有冒用他人名义签订合同；2、尤学平收取保证金时没有非法占有的目的，收取保证金后，没有实施任何诈骗行为，所收保证金用于御景花园工地。尤学平不能退还保证金，是因柳林镇政府一直变更条件，且单方毁约造成的。事后尤学平没有逃匿，与被害人积极协商退款事宜，没有采取虚构事实隐瞒真像的手段使对方免除他债务，不具有非法占有的故意。3、尤学平将收取的保证金用于小区建设，所收款不是挥霍，据为己有。综上，尤学平既未冒用他人资质，也未逃匿，更无非法占有的目的，尽管在签订合同时使用假印章，但这仅是民事欺诈行为，不符合合同诈骗罪的特征，尤学平的行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明，原判认定上诉人尤学平犯合同诈骗罪的事实，除认定尤学平以“山西金峰建筑有限公司”及“山西金峰建筑有限公司柳林项目部”名义与他人签订合同，存在认定公司名称不准确，应补正为以“山西金峰建设有限公司”及“山西金峰建设有限公司柳林项目部”名义与他人签订合同外，其余认定事实清楚，证据确实、充分。二审期间上诉人尤学平及其辩护人未提供新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人尤学平在没有实际履行能力的情况下，冒用山西金峰建设有限公司名义、伪造该公司印章与他人签订劳务合同，在收取二被害人120万元保证金后，以外出融资为由，更换手机并逃匿，拒不退还保证金，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。原判决除存在认定上诉人尤学平冒用他人公司的名称不准确之瑕疵，应予补正外，认定其实施合同诈骗犯罪的基本事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人尤学平及其辩护人所提尤学平是借用山西金峰建设有限公司资质，收取保证金后未逃匿，所收保证金用于工程建设、没有挥霍占有，不构成合同诈骗罪的上诉及辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 陈星星
审判员 杨尉苑
二〇一七年五月二十六日
书记员 刘旭珍