广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终466号
上诉人（一审原告）蒋仁贵，男，汉族。
委托代理人吴宗礼，广西和强律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）杨福正，男，汉族。
被上诉人（一审被告）杨民义，男，汉族。
被上诉人（一审被告）桂林华轮金刚石工具有限公司，住所地：桂林市秀峰区甲山乡矮山村委清狮路168号，组织机构代码证号：××。
法定代表人：邓后远，经理。
被上诉人（一审被告）邓后远。
四被上诉人委托代理人李诚，广西齐兴律师事务所律师。
上诉人蒋仁贵因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2015）秀民初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达和代理审判员张芳参加的合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。书记员李立婕担任记录。上诉人蒋仁贵的委托代理人吴宗礼；被上诉人杨福正、杨民义、桂林华轮金刚石工具有限公司（以下简称华轮公司）、邓后远的委托代理人李诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告华轮公司因在甲山街道办事处矮山塘村委清狮路168号院内建房需要，该公司的法定代表人邓后远与被告杨民义签订一份《承包协议书》，约定：邓后远（甲方）将新建二层厂房包工包料包给杨明义（施工队）。签订协议后，被告杨民义将实际用工转包给被告杨福正。被告杨福正于2010年10月聘用原告蒋仁贵进入该场地施工。2011年3月14日，原告在施工过程中，从2.4米高的木架上坠落，身体多处受伤，该木架系原告使用工地上的木材搭建。当天，原告先在桂林医学院附属医院门诊治疗之后，转入解放军181医院住院治疗至2011年4月18日（住院天数35天）。出院诊断为创伤性重型颅脑损伤、右侧桡骨远端骨折、双耳外伤、右侧动眼神经损伤、双侧眼球钝挫伤、左耳右耳传导性耳聋等病症，出院医嘱为加强营养、出院带药、门诊就诊等。2011年4月20日，因治疗右眼视神经，原告在广西医科大学第一附属医院住院治疗4天。出院诊断为右眼视神经挫伤、右眼视神经轻度萎缩。出院医嘱为出院带药、随诊。原告在上述医院诊疗支出医疗费22449.96元。解放军181医院出具陪护证明，确认原告住院期间有2人全天陪护。被告华轮公司事后赔偿原告5000元。原告起诉之后，申请司法鉴定机构进行伤残等级鉴定和停工留薪期鉴定。该院依法委托桂林市正兴司法鉴定书进行司法鉴定。原告在鉴定机构的要求下，补交眼视力生理电图。鉴定机构于2015年10月10日出具鉴定意见为原告的人体伤残程度为六级，受伤人员误工损失日为180天。
另查明，原告于2012年1月6日申请工伤认定，于2012年2月15日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决原告与被告华轮公司之间存在劳动关系。仲裁委于2012年8月1日裁决认定双方存在事实劳动关系。被告华轮公司不服裁决，向该院提起诉讼，要求判令原、被告之间不存在事实劳动关系。经该院作出（2012）秀民初字第767号民事判决、以及桂林市中级人民法院于2013年3月29日作出（2013）桂市民四终字第64号二审判决，认定被告华轮公司的经营范围为金刚石工具生产、销售，案涉厂房建设不属于被告华轮公司的经营范围，判决原告与被告华轮公司之间不存在事实劳动关系。2013年9月23日，原告申请劳动仲裁，要求裁决杨明义施工队、杨福正、杨明义支付原告因事故受伤的各项赔偿331626.2元，华轮公司和邓后远承担连带责任。桂林市劳动人事争议仲裁委员会经审查认为，被申请人杨明义施工队、杨福正、杨明义未经工商部门登记注册，不是劳动用工的适格主体，而且（2013）桂市民四终字第64号已判定原告与华轮公司之间不存在劳动关系，原告的仲裁申请不属于受案范围，于2014年1月22日下发桂林市劳人仲不（2014）3号不予受理案件通知书。原告于2014年1月28日向该院邮寄EMS快递，快递回单载明邮寄物为民事起诉状、证据、桂林市劳人仲不（2014）3号不予受理案件通知书。2015年5月11日，桂林市人力资源和社会保障局下发工伤认定申请不予受理决定通知，认为生效民事判决判定原告与被告华轮公司不存在事实劳动关系，不符合受理规定。原告收到决定后未在规定期限内申请行政复议，亦未提起行政诉讼。
一审法院认为：本案争议焦点：1、原告的起诉是否已经超过诉讼时效；2、四被告分别承担什么责任；3、原告诉请的赔偿项目以及计算方法是否有事实依据和法律依据。
一、关于诉讼时效：原告于2011年3月发生人身损害事故之后，其主张与被告华轮公司属于劳动关系，要求工伤赔偿，为此于2012年1月开始对工伤以及劳动关系的认定提起仲裁和诉讼，前述行为具有诉讼时效中断的效力。原告于2014年1月收到仲裁委不予受理通知书后，以同样的请求提出诉讼，于2014年1月28日向该院邮寄起诉材料，同样具有诉讼时效中断的效力。根据民事诉讼法的相关规定，人民法院收到当事人的起诉材料，应当在七日内审查是否立案并通知当事人。原告于2015年2月2日再次起诉，未超过一年的诉讼时效期间。
二、四被告的责任：被告邓后远与被告杨民义签订承包协议书，合同标的为被告华轮公司的在建厂房，被告邓后远签订合同的行为系履行法定代表人职务的行为，其行为后果应由被告华轮公司承担民事责任。被告华轮公司将位于农村的二层房屋建筑工程发包给被告杨民义，二者之间形成承揽合同关系，被告华轮公司是定作人，被告杨民义是承揽人。被告杨民义将劳务转包给同样不具备资质的被告杨福正，被告杨福正召集原告到工地做工，原告与被告杨福正之间形成劳务关系。原告在工地做工时受伤，被告杨福正作为雇主应当对其未提供安全生产条件的过错行为承担损害赔偿任，被告杨民义应对其违法转包行为造成的损失承担连带责任。被告杨民义没有施工资质，被告华轮公司作为承揽人应当对其选任过失承担相应的赔偿责任。原告在做工期间，应当尽到普通人的注意义务。原告从其自行搭砌的木架上坠落，其本身具有疏忽大意的过失，应当对其损害后果承担一定的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。
综述，结合原告和被告的过错程度、原因力大小等因素，对于损害后果，原告承担45%责任，被告杨福正和杨民义、承担45%责任，被告华轮公司承担10%责任。
三、赔偿项目：1、医药费：根据有效票据计算为22449.96元。2、住院伙食补助费：原告主张按照每天40元的标准计算此项费用，不违反法律规定，该院予以支持。根据住院天数39天（35＋4）以及每天40元，计算为1560元。3、护理费：原告主张每天70.6元的护理费标准未超过本地护工的劳务报酬水平，该院予以支持。原告主张按照35天计算两个人的陪护费用，符合法律规定，该院予以支持，据此计算为4942元（35天×70.6元×2人）。4、营养费：根据医嘱以及原告的伤残等级，原告有加强营养的必要性。根据广西物价水平、原告的伤情程度、伤残等级、出院医嘱等因素，该院对原告主张10000元予以支持。5、处理事故人员误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。原告的此项主张不是法律规定的赔偿项目，并且没有提供相应的证据，该院对此不予支持。6、因工伤残的误工费：鉴定意见为误工损失日为180日，参照2015年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》建筑行业上一年度年平均工资45032元，计算为22208元（45032÷365天×180天=22207）。7、交通费：原告因治疗伤情，先后在桂林、南宁三家医院诊疗，该院酌情支持2000元。8、残疾赔偿金：原告提交租房证明以此主张其在本市灵川县居住时间长达一年以上。但证明人未到庭，亦未提交房产证的原件，对该组证据的真实性无法确认。考虑到原告在2010年10月被招用至被告处做工，从其做工到事故发生、就医治疗的时间已经超过半年，原告主张其居住在城镇的时间长达一年以上，具有一定的合理性，该院予以支持。据此，按照伤残等级六级以及2015年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》关于城镇居民人均可支配收入的标准为24669元，计算为246690元（24669×20年×50%），原告要求按照225684元计算系其对权利的合法处分，该院予以支持。
综上计算各项赔偿项目累计金额288843.96元，按照被告应当承担的责任比例，被告杨福正、杨民义连带赔偿129980元（288843.96×45%），被告华轮公司赔偿23884元（288843.96×10%-5000）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告杨福正、杨民义连带赔偿原告蒋仁贵医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金129980元；二、被告桂林华轮金刚石工具有限公司赔偿原告蒋仁贵医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金23884元；三、驳回原告蒋仁贵的其他诉讼请求。
上诉人蒋仁贵不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人华轮公司将一栋二层厂房造发包给杨民义承建，杨民义的施工队是与杨正福二人合伙设立，没有办理营业执照，共同管理，支付工人的工资；上诉人与被上诉人是雇员和雇主的法律关系；2、上诉人承担45％的责任过高；3、被上诉人华轮公司将工程发包给没有资质、无安全条件的杨民义、杨正福施工，依法应承担连带赔偿责任；4、请求本院二审查明事实依法改判，支持上诉人蒋仁贵的诉讼请求。
被上诉人杨福正、杨民义、华轮公司、邓后远答辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，请求维持一审判决。
上诉人蒋仁贵对一审查明的事实有以下异议：上诉人蒋仁贵认为杨民义没有将实际用工转包给杨福正；蒋仁贵所使用的木架是杨民义让蒋仁贵搭建的。被上诉人对一审查明的事实没有异议。
上诉人及被上诉人在二审中均未提供新的证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人蒋仁贵在一审诉讼中申请证人沈某甲、沈某乙出庭作证，证实蒋仁贵做工受伤的事实；被上诉人认为杨民义将实际用工转包给杨福正。上诉人蒋仁贵认为杨民义没有将实际用工转包给杨福正及蒋仁贵所使用的木架是杨民义让蒋仁贵搭建的，但均未提供证据证实。本院对上诉人蒋仁贵的异议不予采信。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：被上诉人华轮公司是否应对蒋仁贵的损失承担连带赔偿责任。
本院认为：公民的健康权受法律保护。被上诉人华轮公司因在甲山街道办事处矮山塘村委清狮路168号院内建厂房需要，该公司的法定代表人邓后远与被上诉人杨民义签订一份《承包协议书》，约定：邓后远（甲方）将新建二层厂房包工包料包给杨明义（施工队）。合同签订后，被上诉人杨民义将实际用工转包给被上诉人杨福正。被上诉人杨福正于2010年10月聘用上诉人蒋仁贵进入该场地施工。2011年3月14日，上诉人蒋仁贵在施工过程中，从2.4米高的木架上坠落受伤。上诉人蒋仁贵受伤后，花去医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金合计为288843.96元。被上诉人邓后远与杨民义签订承包协议，合同标的为被上诉人华轮公司的在建厂房。被上诉人邓后远签订合同的行为系履行法定代表人职务的行为，其行为后果应由华轮公司承担民事责任。华轮公司将位于农村的二层房屋建筑工程发包给被上诉人杨民义，二者之间形成承揽合同关系，华轮公司是定作人，杨民义是承揽人。杨民义将劳务转包给同样不具备资质的被上诉人杨福正，被上诉人杨福正聘用上诉人蒋仁贵到工地做工形成劳务关系。上诉人蒋仁贵在工地做工时受伤，杨福正作为雇主应当对其未提供安全生产条件的过错行为承担损害赔偿责任，杨民义亦应对其违法转包行为造成的损失承担责任。华轮公司作为承揽人应当对其选任没有施工资质的人承建厂房的过失承担相应的赔偿责任。上诉人蒋仁贵在做工期间，未尽到安全注意义务，从其自行搭砌的木架上坠落，其本身具有疏忽大意的过失，应当对其损害后果承担过错责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”。上诉人蒋仁贵是在劳务中受到损害，故上诉人与被上诉人应根据双方的过错承担相应的责任。一审判决上诉人蒋仁贵自行承担45%，被上诉人承担55%的赔偿责任是正确的。
被上诉人华轮公司将建厂房工程交由被上诉人杨福正、杨民义施工，形成发包和承包关系。被上诉人杨福正、杨民义作为个人承建涉案工程，不具有建筑施工企业资质。被上诉人华轮公司作为建厂房的发包方，应当对承包人的资质和安全生产条件予以审查。被上诉人华轮公司明知或应知被上诉人杨福正、杨民义无相应施工资质和安全生产条件，仍将涉案工程交由二人承包，造成上诉人蒋仁贵因缺乏安全措施从高处摔下致残的安全生产事故。故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务包雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人华轮公司应与被上诉人杨福正、杨民义承担连带赔偿责任，即被上诉人华轮公司应当与杨福正、杨民义连带赔偿上诉人蒋仁贵1538**元（288843.96元×55%-5000元）。上诉人蒋仁贵的上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律及实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2015）秀民初字第156号民事判决书第一项为：由被上诉人杨福正、杨民义、桂林华轮金刚石工具有限公司连带赔偿上诉人蒋仁贵医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金合计人民币153864元；
二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2015）秀民初字第156号民事判决第二、三项；
三、驳回上诉人蒋仁贵的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费7028元，二审案件受理费5633元，共计12661元；由上诉人蒋仁贵负担2532.2元；被上诉人杨福正、杨民义、桂林华轮金刚石工具有限公司负担10128.8元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福平
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一六年四月二十日
书 记 员 李立婕