广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梧民三终字第73号
上诉人（一审被告、原告）梧州市新利华轧钢有限公司，住所地地广西梧州市平浪村工业区永达金属制品厂内。
法定代表人许兆荣，该公司董事长。
委托代理人唐业光，广西益远律师事务所律师。
上诉人（一审被告、原告）梧州市永达特钢有限公司，住所地地广西梧州市长洲区平浪工业区。
法定代表人许兆荣，该公司董事长。
委托代理人唐业光，广西益远律师事务所律师。
上诉人（一审原告、被告）林伟明，农民。
委托代理人莫洁如，梧州市法律援助中心律师。
委托代理人周敏，广西建梧律师事务所律师。
上诉人梧州市新利华轧钢有限公司（以下简称新利华公司）、梧州市永达特钢有限公司（以下简称永达公司）、林伟明因劳动争议一案，均不服梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第690号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人新利华公司、上诉人永达公司的共同委托代理人唐业光，上诉人林伟明的委托代理人莫洁如、周敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告（原告）新利华公司、永达公司的法定代表人均是许兆荣。2009年3月，被告新利华公司与原告（被告）林伟明签订劳动合同，合同期限从2009年3月11日起至2015年3月10日止。2013年10月7日，新利华公司与林伟明签订《终止劳动合同书》。2013年10月8日，林伟明与被告（原告）永达公司签订劳动合同，双方约定劳动期限自2013年10月8日起至2016年10月7日止。从2014年5月4日开始，林伟明就不再到永达公司上班。
林伟明在被告新利华公司、永达公司工作期间，被告新利华公司、永达公司均采用手写登记和打卡相结合的方式对林伟明进行考勤，但一直没有为林伟明办理社会保险，而是按照与林伟明签订的《合同补充协议》，将公司每月应缴纳的部分社会保险费以工资形式发放给林伟明，由林伟明自行办理社会保险。
林伟明在新利华公司工作期间，每天工作12小时，其解除劳动合同前12个月的平均工资为3027.75元。从2012年10月开始，除2013年2月4日至2013年2月24日春节放假外，林伟明一直上班，新利华公司已向其发放2012年10月至2013年9月节假日加班工资1985元。林伟明在永达公司工作期间，每天工作12小时，其离职前的月平均工资为2153.29元。除2014年1月22日至2014年2月19日春节放假外，林伟明一直上班，永达公司已向其发放2013年10月至2014年4月节假日加班工资2235元，但没有发放2014年3月工资1662元、4月工资3143元、5月工资777元。
2014年6月，林伟明以新利华公司、永达公司未支付加班工资、经济补偿金等为由，向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请裁决两被告公司向其支付经济补偿金16500元、失业保险金12600元、带薪年休假工资10344.75元、法定节假日加班工资24825.60元、2014年3月至5月工资6221.19元。2014年8月4日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字（2014）第116号仲裁裁决，裁决：一、被告永达公司向原告林伟明支付2013年11月至2014年4月法定节假日加班工资744.83元；二、被告永达公司向原告林伟明支付2014年3月至5月工资5102元；三、被告新利华公司向原告林伟明支付经济补偿金13475元；四、被告新利华公司向原告林伟明支付2013年5月至2013年10月法定节假日加班工资1489.65元；五、被告新利华公司向原告林伟明支付2012年11月至2013年10月失业金损失2520元；六、驳回原告林伟明的其他仲裁请求。
林伟明、新利华公司、永达公司均对梧劳人仲案字（2014）第116号仲裁裁决不服，遂向该院提起诉讼。林伟明请求：1、判决新利华公司支付经济补偿金15000元、失业保险金10080元、法定节假日加班工资9930.24元、2012年至2013年带薪年休假工资4137.90元；2、判决永达公司支付2014年3月至5月工资6221.19元、经济补偿金3000元、法定节假日加班工资1862.07元。新利华公司、永达公司共同诉请：1、确认永达公司已按规定向林伟明支付加班工资；2、确认新利华公司已按规定向林伟明支付加班工资，无需向林伟明支付经济补偿金、失业金损失。
一审法院审理认为，原告林伟明与被告新利华公司建立劳动关系的时间为2009年3月11日。2013年10月7日，林伟明与新利华公司签订《终止劳动合同书》时，林伟明未向新利华公司提交辞职书，新利华公司亦未提供证据证明双方解除劳动合同系原告提出辞职所致，故新利华公司与林伟明解除劳动合同是双方协商一致的结果。因此，新利华公司应依法向已为其工作4年7个月的林伟明支付经济补偿金15138.75元（3027.75元／月×5个月）。
原告林伟明与被告永达公司于2013年10月8日签订的劳动合同是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。林伟明在永达公司工作期间，未能领取2014年3月至5月的工资，且永达公司没有按照法律规定为林伟明缴纳社保费用，原告林伟明要求与被告永达公司解除劳动合同，并要求被告永达公司支付经济补偿金，符合法律规定，该院予以支持。被告永达公司应依法向已为其工作7个月的原告林伟明支付经济补偿金2153.29元（2153.29元／月×1个月）。
林伟明对新利华公司、永达公司提供的工资支付明细表中的工资构成不予认可，但未提交相反证据予以推翻，且双方对明细表中的工资总额均无异议，故该院对新利华公司、永达公司以梧州市同期最低工资标准1200元／月作为计算林伟明加班工资的基数，予以认可。新利华公司、永达公司均采取手写登记与打卡相结合的方式对林伟明进行考勤，但两被告并未提供林伟明的打卡考勤记录明细，故该院对林伟明除春节放假可休息、其余时间需上班、且每天工作12小时的陈述，依法予以认可。林伟明于2012年10月8日至2013年10月7日在新利华公司工作期间，法定节假日加班8天，新利华公司应向林伟明支付法定节假日加班工资1986.21元（1200元／月÷21.75天÷8小时×12小时×8天×300%），同期新利华公司已支付法定节假日加班工资1985元，剩余1.21元未支付。林伟明于2013年10月8日至2014年5月3日在永达公司工作期间，法定节假日加班3天，永达公司应向林伟明支付法定节假日加班工资744.83元（1200元／月÷21.75天÷8小时×12小时×3天×300%），同期永达公司已向林伟明支付法定节假日加班工资2235元。林伟明于2014年3月至5月为永达公司提供过正常劳动，但永达公司没有向林伟明支付相应工资，因此永达公司应支付林伟明2014年3月工资1662元、4月工资3143元、5月工资777元，合计5582元。
原告林伟明与被告新利华公司签订的《合同补充协议》约定由原告自行办理社保，并将被告新利华公司应缴纳的部分社保以工资的形式向原告林伟明进行发放，该《合同补充协议》因违反法律禁止性规定而无效。对此，原告林伟明与被告新利华公司均存在过错，原告林伟明对其失业金损失应承担50%的责任。原告林伟明在被告新利华公司合计工作的时间为4年7个月，其可申领的失业金为10080元（840元／月×12个月）。因被告新利华公司未为原告林伟明缴纳社保，致使原告林伟明在与永达公司解除劳动关系后未能按规定申领失业金，故根据50%的过错责任比例，被告新利华公司应支付原告林伟明失业金损失5040元（840元／月×12个月×50%）。因原告林伟明对《合同补充协议》无效存在过错，故对原告林伟明要求被告新利华公司双倍赔偿其失业金损失的诉讼请求，该院不予支持。
新利华公司已安排林伟明在春节期间休假，林伟明要求新利华公司向其支付带薪年休假工资的诉请，于法无据，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决：一、原告（被告）林伟明与被告（原告）梧州市永达特钢有限公司于2014年5月4日解除劳动关系；二、被告（原告）梧州市永达特钢有限公司向原告（被告）林伟明支付经济补偿金2153.29元；三、被告（原告）梧州市永达特钢有限公司向原告（被告）林伟明支付2014年3月至5月工资5582元；四、被告（原告）梧州市新利华轧钢有限公司向原告（被告）林伟明支付经济补偿金15138.75元；五、被告（原告）梧州市新利华轧钢有限公司向原告（被告）林伟明支付2012年10月8日至2013年10月7日法定节假日加班工资差额1.21元；六、被告（原告）梧州市新利华轧钢有限公司向原告（被告）林伟明支付失业金损失5040元；七、被告（原告）梧州市永达特钢有限公司不需向原告（被告）林伟明支付2013年10月8日至2014年5月3日法定节假日加班工资；八、被告（原告）梧州市新利华轧钢有限公司不需向原告（被告）林伟明支付带薪年休假工资4137.90元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）梧州市新利华轧钢有限公司、被告（原告）梧州市永达特钢有限公司负担。
上诉人新利华公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决新利华公司向林伟明支付经济补偿金、失业保险金损失缺乏事实依据与法律依据。一、新利华公司基于林伟明的个人原因而与其解除劳动合同，该情形虽符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，但并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的条件，所以新利华公司不应向林伟明支付经济补偿金；二、林伟明在与新利华公司解除劳动合同的次日即与永达公司建立劳动关系，林伟明事实上没有失业，即使新利华公司之前已为林伟明缴纳失业保险费，林伟明也不具备领取失业保险金的条件，况且，依法应由新利华公司缴交的养老、医疗、失业保险费用，已按月支付给林伟明，但林伟明没有自行缴交，所以有关法律后果应由林伟明承担，再者，即使确认新利华公司在社保费用缴纳方面有过错，也应将新利华公司已支付给林伟明的保险费6512元予以冲抵，否则，一审判决将显失公平。综上，请求二审法院依法撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第690号民事判决第四项、第六项，改判新利华公司无需向林伟明支付经济补偿金15138.75元、失业保险金损失5040元。
上诉人永达公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决永达公司向林伟明支付经济补偿金2153.29元，属于适用法律错误；二、林伟明2014年3月至5月的实际工资分别为1662元、3143元和297元，一审判决永达公司向林伟明支付2014年3月工资1662元、4月工资3143元、5月工资777元，没有事实依据。综上，请求二审法院撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第690号民事判决第二项、第三项，改判永达公司无需向林伟明支付经济补偿金2153.29元，改判永达公司向林伟明支付2014年3月至5月的工资5102元。
上诉人林伟明不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对林伟明的工资构成项目、加班工资计付基数的认定，属事实不清，证据不足；二、无证据证实新利华公司已向林伟明支付一年带薪年休假工资；三、由林伟明承担50%的失业保险金损失的认定错误，该损失应由新利华公司全额负担。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
对于上诉人林伟明的上诉请求，上诉人新利华公司、永达公司共同辩称：一、林伟明主张的一审判决认定林伟明加班工资计付基数为1200元／月、并认可工资支付明细表中的工资构成项目属于事实不清、证据不足、裁判错误，以及无证据证明新利华公司已向林伟明支付带薪年休假工资的理由不能成立。林伟明每月领取的工资由新利华公司、永达公司按照其出勤情况予以核发，林伟明对此一直表示认可，并无异议；新利华公司、永达公司按照梧州市最低工资标准计发林伟明的每月工资，没有违反国家强制性规定和劳动合同的约定；新利华公司已安排林伟明休假，林伟明在永达公司并不具备享受带薪年休假的法定条件，林伟明不能向新利华公司、永达公司请求支付带薪年休假工资；二、林伟明主张的一审法院对失业保险损失的责任认定和判决是认定错误、适用法律错误、判决不公的观点不正确。林伟明被永达公司依法解除劳动合同，是其严重违反劳动纪律的旷工行为造成的，依法不能领取失业保险金。综上，林伟明的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，依法改判。
二审期间，上诉人新利华公司、永达公司提供以下证据：证据1，永达公司于2014年6月3日发出的《通知》及国内挂号信函收据各一份，拟证明永达公司因林伟明连续旷工而与其解除劳动合同，永达公司无需向林伟明支付经济补偿金；证据2，手写登记考勤表原件，拟证明林伟明在新利华公司、永达公司工作期间，除春节放假外，其他时间亦可正常休息。
上诉人林伟明对上述证据经质证认为：对于证据1，《通知》在林伟明与永达公司解除劳动合同之后发出，对林伟明没有效力；对于证据2，因新利华公司、永达公司没有提供完整的手写登记考勤表，且考勤表已被涂改，所以手写登记考勤表不具备真实性。
对上诉人新利华公司、永达公司在二审期间提交的证据，本院根据其与本案的关联性进行取舍。
本院经审理查明，上诉人林伟明是农村居民。林伟明与上诉人新利华公司签订的《合同补充协议》约定：工资标准已包含新利华公司为林伟明缴交的社保“三金”（养老保险金、医疗保险金和失业保险金），经双方协商，林伟明同意自己办理社保。林伟明与上诉人永达公司签订的《合同补充协议》约定：工资标准已包含永达公司为林伟明缴交的“社会基本养老保险”，经双方协商，林伟明同意自己办理社保，带薪年休假同意调到春节期间由厂方统一安排休息。2013年10月7日，林伟明与新利华公司签订《终止劳动合同书》，该《终止劳动合同书》由新利华公司提供，合同甲方注明为梧州市永达钢铁有限公司，新利华公司作为甲方在《终止劳动合同书》上加盖公章。扣除新利华公司、永达公司发放的社保金后，林伟明与新利华公司解除劳动合同前12个月的平均工资为2523.42元，从永达公司离职前的月平均工资为1744.14元。永达公司发放2013年12月－2014年2月工资给林伟明时，林伟明在工资条上签名，工资条注明基本工资为1200元。二审期间，新利华公司主张其公司每月发放的延时加班工资、休息日加班工资包含带薪年休假工资，但未提供相应证据证实。
本院二审查明的其他事实与一审查明的上述事实基本一致。
本院认为，一、关于工资构成和加班工资计算基数的问题。新利华公司、永达公司主张林伟明在新利华公司、永达公司工作期间，工资是由基本工资、加班工资等工资明细表上载明的项目构成。林伟明对此虽提出异议，但未能提供足以推翻的相反证据。根据林伟明本人签名的工资袋和2013年12月－2014年2月工资条，一审法院将新利华公司、永达公司提供的工资支付明细表作为定案依据参考，并以梧州市同期最低工资标准1200元／月作为林伟明加班工资计算基数并无不当，本院予以确认。
二、关于2014年3月至5月的工资问题。永达公司提供的林伟明的工资条显示，林伟明2014年3月至5月的工资分别为1662元、3143元、777元，合计5582元。永达公司主张林伟明2014年5月的工资为297元，但未能提供证据证实，故一审判决对林伟明2014年3月至5月的工资总额的认定正确，本院予以维持。
三、关于经济补偿金的问题。林伟明与新利华公司签订的《终止劳动合同书》中虽有员工因事、双方同意解除劳动合同的约定，但考虑到《终止劳动合同书》由新利华公司提供，且《终止劳动合同书》中的甲方主体（梧州市永达钢铁有限公司）与盖章单位（新利华公司）不一致，以及永达公司在林伟明与新利华公司解除劳动合同的次日即与林伟明签订劳动合同的实际情况，可以认定是新利华公司向林伟明提出解除劳动合同的要求后，双方协商一致解除劳动合同的。因此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，判决新利华公司向林伟明支付经济补偿金是正确的，本院予以维持。但一审判决在计算林伟明与新利华公司解除劳动合同前12个月的平均工资时，将新利华公司依据其与林伟明签订的《合同补充协议》约定的支付给林伟明的社保金作为工资收入的一部分不当，本院予以更正。经计算，新利华公司应向林伟明支付的经济补偿金为12617.10元（2523.42元／月×5个月）。
林伟明与永达公司签订的《合同补充协议》约定由林伟明自己办理社保，这是林伟明的真实意思表示，故林伟明以永达公司未为其购买社保为由，要求永达公司支付经济补偿金的理据不充分。由于永达公司在履行劳动合同的过程中存在未及时足额支付林伟明劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，结合本案实际情况，永达公司应向林伟明支付经济补偿金。因此，一审判决永达公司向林伟明支付经济补偿金是正确的，本院予以维持。但一审判决在计算林伟明从永达公司离职前的月平均工资时，将永达公司依据其与林伟明签订的《合同补充协议》约定的支付给林伟明的社保金作为工资收入的一部分不当，本院予以更正。经计算，永达公司应向林伟明支付的经济补偿金为1744.14元（1744.14元／月×1个月）。
四、关于2012年、2013年带薪年休假工资报酬的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”林伟明自2009年3月11日进入新利华公司工作，已连续工作满12个月以上，可以享受2012年、2013年带薪年休假，并可要求新利华公司支付春节期间已休的带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第三款规定：“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入……。”因新利华公司未能证明其已向林伟明支付2012年、2013年带薪年休假工资，故新利华公司应依法支付林伟明2012年、2013年带薪年休假工资。
根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，新利华公司应向林伟明支付的2012年带薪年休假工资报酬为275.86元（1200元／月÷21.75天×5天）。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬……”。根据林伟明2013年在新利华公司实际工作天数折算后，林伟明2013年度在新利华公司应当享受3天（280天÷365天×5天）年休假，故新利华公司应向林伟明支付的2013年带薪年休假工资报酬为165.52元（1200元／月÷21.75天×3天）。
五、关于失业保险金损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，新利华公司应赔偿林伟明无法享受失业保险待遇的损失。新利华公司在林伟明工作期间一直没有为其购买失业保险，而是通过签订《合同补充协议》的方式，约定由林伟明自行办理社保，该约定因违反法律禁止性规定，属无效合同。新利华公司与林伟明对此均存在过错。一审判决根据林伟明与新利华公司各自的过错程度，认定由林伟明、新利华公司各承担50%的责任是正确的，本院予以确认。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条第一款“农民合同制工人失业后，由失业保险经办机构根据单位为其连续缴费的时间，给其支付一次性生活补助。缴费时间每满1年按当地月失业保险金的发放标准发给1个月生活补助，最长不超过12个月”，以及第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，林伟明是农村居民，根据林伟明在新利华公司的工作年限，林伟明应可领取4个月的生活补助。新利华公司未为林伟明办理失业保险手续造成林伟明无法享受失业保险待遇的损失为6720元（840元／月×4个月×2倍），新利华公司应对该损失承担50%即3360元。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。林伟明要求新利华公司支付的是失业保险金，而新利华公司支付给林伟明的社保金已包含养老保险金、医疗保险金和失业保险金，故新利华公司主张冲抵其公司已支付的保险金，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第690号民事判决第一项、第三项、第五项、第七项；
二、变更梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第690号民事判决第二项为：上诉人梧州市永达特钢有限公司向上诉人林伟明支付经济补偿金1744.14元；
三、变更梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第690号民事判决第四项为：上诉人梧州市新利华轧钢有限公司向上诉人林伟明支付经济补偿金12617.10元；
四、变更梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第690号民事判决第六项为：上诉人梧州市新利华轧钢有限公司向上诉人林伟明支付一次性生活补助金损失3360元；
五、撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第690号民事判决第八项；
六、上诉人梧州市新利华轧钢有限公司向上诉人林伟明支付带薪年休假工资报酬441.38元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，上诉案件受理费10元（上诉人梧州市新利华轧钢有限公司、上诉人梧州市永达特钢有限公司、上诉人林伟明各自预交10元），合计15元，由上诉人梧州市新利华轧钢有限公司、上诉人梧州市永达特钢有限公司、上诉人林伟明各负担5元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。
本判决为终审判决。
审判长 张献民
审判员 朱卓慧
审判员 覃 祥
二〇一五年七月二十九日
书记员 娄明胜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。