天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终1856号
上诉人（原审被告）天津杰麦多乐器有限公司，住所地天津市武清开发区福源道27号。
法定代表人李界寿，该公司总经理。
委托代理人王静，天津英联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡克新。
委托代理人秦学森，天津市武清区148专线法律服务所法律工作者。
上诉人天津杰麦多乐器有限公司与被上诉人胡克新因劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民一初字第7656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，胡克新于1998年8月3日入职天津杰麦多乐器有限公司，从事现场管理工作。白班工作为上午8：00至11：45，下午12:30至16:45。双方所签劳动合同2009年10月16日至2016年10月15日为标准工时工作制度。2014年6月16日，天津杰麦多乐器有限公司处相关岗位被批准实施综合工时制度，后天津杰麦多乐器有限公司、胡克新对劳动合同作了相应变更。胡克新在天津杰麦多乐器有限公司处工作至2015年8月17日离开。2013年7月至2015年6月天津杰麦多乐器有限公司已支付加班费合计24216元。胡克新离职前12个月的平均应发工资为2543元。2014年12月26日，经天津杰麦多乐器有限公司公司股东会决议，天津杰麦多乐器有限公司将其公司分立为天津杰麦多乐器有限公司（存续公司）和天津响乐金属制品有限公司（新设公司）。2014年12月31日，拟存续公司天津杰麦多乐器有限公司与拟新设公司天津响乐金属制品有限公司签订了《存续分立协议》，协议第五条约定了职工安置办法，其中对天津杰麦多乐器有限公司原黄庄事业部的职工全部转入分立后的天津响乐金属制品有限公司，由其继续雇佣，待其取得法人营业执照后，将以天津响乐金属制品有限公司的名义与全部职工重新签订劳动合同，劳动合同期限、条件等保持不变。2015年5月29日，天津响乐金属制品有限公司注册成立。2015年7月1日，天津杰麦多乐器有限公司在公司橱窗贴出“公司更名公告”，公告表明天津杰麦多乐器有限公司自2015年7月1日起正式变更登记为“天津响乐金属制品有限公司”。天津杰麦多乐器有限公司曾找到胡克新协商签署《劳动合同变更协议书》，但胡克新并未同意签署。2015年7月3日，天津市武清区人力资源和社会保障局为胡克新办理了就失业登记证，显示2015年7月1日胡克新实现了新的就业，就业单位为天津响乐金属制品有限公司。自2015年7月份开始，胡克新的社会保险由案外人天津响乐金属制品有限公司缴纳。变更就业登记以及变更社会保险缴费单位胡克新并未参与，也不知情。另查明，胡克新等13人因加班工资差额、夜班津贴、解除劳动合同经济补偿金产生争议于2015年7月6日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.依法裁决被申请人（即天津杰麦多乐器有限公司，下同）支付申请人（即胡克新等13人，下同）2013年7月至2015年6月的加班费差额381657.55元；2、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金2079184.12元；3、依法裁决被申请人支付申请人2013年7月至2015年6月夜班津贴差额9131.6元。2015年9月6日，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会作出了津武劳人仲案字（2015）第664号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2013年7月至2015年6月加班工资差额48726.95元。具体明细详见“天津杰麦多乐器有限公司赔偿表”；二、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2013年7月至2015年6月夜班津贴差额4204.8元。具体明细详见“天津杰麦多乐器有限公司赔偿表”；三、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动合同经济补偿金663764.81元。具体明细详见“天津杰麦多乐器有限公司赔偿表”。其中，天津杰麦多乐器有限公司需支付胡克新解除劳动合同经济补偿金43236.27元，加班费差额4174.73元。对该裁决双方均不服向原审法院提起诉讼，原审法院分别以（2015）武民一初字第7656号（胡克新作为原告），（2015）武民一初字第7847号（天津杰麦多乐器有限公司作为原告）分别立案受理，合并审理。庭后，胡克新向原审法院提交声明，表示认可仲裁裁决对加班费的处理结果，不再要求增加加班费。
胡克新请求原审法院判令：1、天津杰麦多乐器有限公司支付解除劳动合同经济补偿金87431.8元；2、天津杰麦多乐器有限公司给付代通知金4000元；3、天津杰麦多乐器有限公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金174863.6元；4、天津杰麦多乐器有限公司给付2013年7月至2015年6月加班费差额29687.4元；5、诉讼费由天津杰麦多乐器有限公司承担。
原审法院认为，双方争议焦点是天津杰麦多乐器有限公司应否支付胡克新解除劳动合同的经济赔偿金或者补偿金及代通知金。针对本案的争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，天津杰麦多乐器有限公司通知职工公司系更名，然而却为胡克新办理了重新就业，且胡克新的工资及社会保险自2015年7月份开始均由另一独立法人天津响乐金属制品有限公司缴纳，完全改变了天津杰麦多乐器有限公司与胡克新双方所签劳动合同的实际履行主体。庭审中，天津杰麦多乐器有限公司以公司分立为由，认为已经履行了告知义务，天津杰麦多乐器有限公司并未主动解除劳动合同，且公司分立不属于用人单位给付经济补偿金的条件。但天津杰麦多乐器有限公司先行通知为公司更名，并在未与胡克新协商一致的情况下，私自为胡克新办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳的主体，以致双方原劳动合同无法继续履行。上述情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，协商不成的条件，故胡克新据此主张天津杰麦多乐器有限公司支付经济补偿金符合法律规定。另，天津杰麦多乐器有限公司未足额发放加班费亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项应当支付经济补偿金的条件，故原审法院对胡克新主张的解除劳动合同经济补偿金一项予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、第九十八条之规定，本法施行之日（2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据自1995年1月1日起施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，本案情形亦属在当时应当支付经济补偿的范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。综上，胡克新在天津杰麦多乐器有限公司处工作超过十七年不足十七年半，应当按照17.5个月的平均工资计算其经济补偿金为：2543元×17.5=44502.5元。
胡克新主张天津杰麦多乐器有限公司支付代通知金,未经仲裁前置程序，原审法院不予支持。胡克新主张天津杰麦多乐器有限公司支付经济赔偿金,未经仲裁前置程序，且天津杰麦多乐器有限公司并未向胡克新发出正式的解除劳动合同通知，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，原审法院不予支持。胡克新、天津杰麦多乐器有限公司均认可仲裁裁决的加班费4174.73元，原审法院在判决书主文中列明。本案经调解，双方不能达成一致意见，故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决：一、天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付胡克新解除劳动合同经济补偿金44502.5元；二、天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付胡克新加班费差额4174.73元；三、驳回胡克新的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由胡克新担负5元，由天津杰麦多乐器有限公司担负5元。
原审法院判决后，上诉人天津杰麦多乐器有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。上诉人天津杰麦多乐器有限公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判令：1、撤销原审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。上诉人提出上诉的主要理由是：上诉人不具有本案主体资格，本案当事人应为天津响乐金属制品有限公司。上诉人于2015年3月15日、5月19日、6月18日、7月1日均向公司员工通知公司分立的情况。被上诉人在分立后的天津响乐金属制品有限公司上班，其已经以自己默示的行为接受与天津响乐金属制品有限公司新的劳动合同，天津响乐金属制品有限公司也依法给被上诉人发放工资并缴纳各种保险，故被上诉人明知没有理由和依据而向上诉人主张补偿金，主观存在过错，即便主张也应当向天津响乐金属制品有限公司主张。上诉人认为，天津响乐金属制品有限公司继续履行被上诉人与原公司的劳动合同，并取得原公司工会同意，不属于法律规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，不应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。
被上诉人胡克新辩称，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求二审法院：依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。其主要理由是：上诉人通过橱窗通知的方式通知公司更名，而非分立，被上诉人认为上诉人主体适格，应当向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本案经调解未果。
本院认为，本案当事人的争议焦点是上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，依照该法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人先行向被上诉人通知为公司更名，并在未与被上诉人协商一致的情况下私自为被上诉人办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳主体，致使双方原劳动合同无法继续履行。因原劳动合同所根据的客观情况发生重大变化，双方亦协商未成，上诉人作为用人单位应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人认为其作为本案当事人主体不适格，但其所提供的证据并不能证明该理由成立，故对于该上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人天津杰麦多乐器有限公司的上诉请求，因事实和法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津杰麦多乐器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张云玲
代理审判员 张炳正
代理审判员 康 艳
二〇一六年三月十四日
书 记 员 姜腾飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……