重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终955号
上诉人（原审原告）：梁华明，男，1973年8月17日出生，汉族，居民，住云南省昭通市镇雄县。
被上诉人（原审被告）：程永平，男，1965年6月1日出生，汉族，居民，住安徽省铜陵市铜官区。
被上诉人（原审被告）：重庆加珠建材有限公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县万朝镇万富村万华组。
法定代表人：程永平，该公司经理。
上诉人梁华明因与被上诉人程永平、重庆加珠建材有限公司（以下简称加珠建材公司）合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2015）石法民初字第03020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁华明上诉请求：撤销石柱土家族自治县人民法院（2015）石法民初字第03020号民事判决，改判支持上诉人梁华明的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、一审认定事实错误。从梁华明和加珠建材公司签订的《承包协议书》来看，梁华明必须交纳20万元保证金，协议到期后加珠建材公司应予以退还。双方协商被上诉人补贴梁华明20万元用于修路，由于被上诉人没有现金，同意梁华明将保证金用于修路。梁华明实际上已经交纳了20万元保证金，协议到期后被上诉人应如数退还。20万元修路款系被上诉人自愿补贴，不论梁华明修路花费多少，并非根据修路花费调整补贴款。从《计量清单》来看，双方未提及修路补贴，正好说明补贴款无需退还给被上诉人。梁华明已经将采石路修好，只是没有保留相关费用凭证，一审法院认为其负有举证责任错误。一审法院以梁华明没有修路为由，不支持被上诉人退还保证金没有事实和法律依据。二、从《计量清单》看，梁华明一月份应取得120356元承包款，由于前期修路没有实际开采，故后期的承包款更多，主张20万元违约金并不高。一审法院在上诉人没有提供任何证据证明违约金过分高于损失的情况下，将约定的20万元违约金变更为5000元错误。三、梁华明按照所需要的油费主张扒山皮和运土费用，一审法院应当按照市场行情计算。四、一审法院案件审理期限超过了审限，属于程序违法。
被上诉人程永平、加珠建材公司二审未作答辩。
梁华明向一审法院起诉请求：1.由程永平、加珠建材公司退还保证金70356元；2.程永平、加珠建材公司支付梁华明违约金20万元；3.程永平、加珠建材公司支付梁华明扒山皮及运土费用62000元。
一审法院认定事实：2015年1月1日，程永平以加珠建材公司名义与梁华明签订《承包协议书》，将加珠建材公司开采石子的相关事宜发包给梁华明，协议约定：一、甲方(加珠建材公司)按照开采每吨12.5元的价格承包给乙方(梁华明)，数量以甲方过磅销售单数量为准……。二、乙方负责从山头开采直到铲车装上车为止……。四、乙方必须交付20万元风险保证金给甲方，协议到期，乙方没有违约，甲方如数退还保证金。如一方违约，违约方向另一方支付20万元违约金。六、结算方式，每月月底甲、乙方结算一次，次月的5号付清上月承包款。七、本协议时间为三年，自2015年1月1日至2018年1月1日止。同日，程永平给梁华明出具证明一份，载明：“因梁华明需交开采风险保证金贰拾元整(￥：200000元)，但开采石子需修开采范围的路甲方补贴的机械、人工、柴油费用贰拾万元整(￥：200000元)，但甲方现在没有钱给梁华明，梁华明自己把风险保证金用于修路，此款梁华明愿意拿给甲方作为风险保证金。协议到期时，甲方如数退还贰拾万元给梁华明。特此证明。欠款人：程永平，2015年1月1日。”
2015年2月12日，梁华明委派吴维书向曹德虎借款250000元，用于发放工人工资及机械费用等，并向曹德虎出具借条一份，程永平在借条上签字担保。吴维书系梁华明的现场管理人员，曹德虎系加珠建材公司股东。2015年4月18日，梁华明委派吴维书与程永平、曹德虎签订《关于终止梁华明与程永平签订重庆加珠建材有限公司合同的计算清单》（以下简称《计算清单》），载明：2015年1月1日至31日，共生产石料17536.64吨，单价每吨12.5元，合计金额219208元，甲方扣除油款、电费、炸药、皮带、工资等共计173871元，甲方应付乙方材料费、工资等(2015年2月份)共计75019元，上述合计甲方应付乙方219208+75019=294227元，减去甲方扣除部分173871元，乙方应进120356元，由于乙方在曹德虎处借款250000元，减去乙方应进120356元，乙方应补甲方129644元，但扒山皮、运土等费用未计账，待程永平和梁华明面议计账。曹德虎、程永平、吴维书均在清单上签字。
一审法院认为，一、程永平、加珠建材公司应否向梁华明返还保证金。从程永平给梁华明出具的《证明》来看，梁华明实际并未向程永平交付保证金，但程永平承诺给梁华明补贴机械、人工、柴油费用200000元，用于修开采范围的路。《证明》从内容来看是对《承包协议书》进行补充，梁华明是否修了开采范围的路，没有举示相关证据。从《计算清单》来看，双方并未提及修路补贴，并且双方签订承包合同的期限是三年，双方实际履行合同的期间仅两个月。因此，从证据来看，无法确认梁华明修路的事实，其以修路补贴折抵保证金，在扣减应付程永平的款项后退还部分保证金的请求，不予支持。
二、程永平、加珠建材公司是否应当向梁华明支付违约金。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”双方签订的《计算清单》系真实意思表示，对双方均具有法律约束力，其性质是对《承包协议书》的合意解除，即权利义务终止。梁华明在《承包协议书》解除后，仍可以依据其中约定的违约金条款主张违约金。程永平、加珠建材公司主张是梁华明违约，但未提供相应证据证明。梁华明主张程永平、加珠建材公司违约的事实，有迟延结算和不提供炸药。《承包协议书》第六条约定，“每月月底结算，次月5号付清上月承包款”。双方于2015年4月18日通过《计算清单》，对2015年1月和2月的账目进行结算，且2015年1月的承包款也是在2015年2月12日以借款方式支付。因此，张程永平、加珠建材公司存在迟延结算的违约事实。梁华明主张被上诉人不提供炸药的违约事实，因未提供相应的证据，不予采纳。
根据《计算清单》，2015年1月梁华明应得承包款45337元(219208元-173871元=45337元)，程永平、加珠建材公司只迟延给付7天，如果按照《承包协议书》约定支付20万元违约金，明显不合理。庭审中经释明，程永平、加珠建材公司表示如果违约，要求调整违约金。程永平、加珠建材公司的迟延履行给梁华明造成多大的损失，双方均未提供证据证明，酌定加珠建材公司支付违约金5000元。由于程永平系加珠建材公司的法定代表人，其行为系职务行为，后果应当由加珠建材公司承担，即违约金由加珠建材公司承担。
三、程永平、加珠建材公司应否向梁华明支付扒山皮及运土费用。从《承包协议书》来看，双方并未约定扒山皮及运土费用，但《计算清单》第五条约定“但是扒山皮、运土等费用未计账，待程永平和梁华明面议计账”，表明加珠建材公司应当向梁华明支付扒山皮、运土等费用。但双方尚未结算，梁华明按扒山皮所需油费62000进行主张，未提供计算依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条、第8条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告重庆加珠建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁华明违约金5000.00元；二、驳回原告梁华明的其他诉讼请求。案件受理费6285元，由梁华明负担6190元，重庆加珠建材有限公司负担95元。
本院二审中，双方当事人均未举示新的证据。
本院二审中，上诉人梁华明陈述，并没有实际向程永平交纳20万元保证金现金，但是在梁华明的工程款中抵扣。
本院二审查明的其他案件事实与一审相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、程永平、加珠建材公司应否退还梁华明保证金；二、程永平、加珠建材公司应否支付梁华明违约金；三、程永平、加珠建材公司应否支付梁华明扒山皮及运土费用。分别评述如下：
一、关于应否退还保证金问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，程永平以加珠建材公司的名义与梁华明签订《承包协议书》，程永平系该公司的法定代表人，其行为系职务行为，因此合同主体应为加珠建材公司和梁华明。关于应否退还保证金问题，《承包协议书》中约定梁华明应交纳20万元风险保证金给加珠建材公司，但从《证明》和梁华明二审陈述来看，该款并未实际交付。程永平在《证明》中承诺需补贴梁华明机械、人工、柴油费用20万元，因为没有现金支付，梁华明把风险保证金用于修路，此款愿意拿给甲方作为风险保证金；协议到期后甲方如数退还。按照“谁主张、谁举证”原则，因梁华明并未举证证明是否修建采石路，以及相关的费用支出，双方在《计算清单》中也未提及修路补贴问题。因此，无法确认梁华明修路的事实，对其以修路补贴折抵保证金，在扣减应付程永平的款项后退还部分保证金的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。
二、关于应否支付违约金问题。《中华人民共和国合同法》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，梁华明委派吴维书与程永平、曹德虎签订的《关于终止梁华明与程永平签订重庆加珠建材有限公司合同的计算清单》，其性质是结算并对《承包协议书》的合意解除。《承包协议书》解除后，梁华明仍可以依据违约金条款主张违约责任。《承包协议书》第四条约定，“如果一方违约，违约方应向另一方支付20万元违约金。”第六条约定，“结算方式：每月月底甲乙双方结算一次，次月5号付清上月承包款”。双方在2015年4月18日《计算清单》中，对2015年1月和2月的账目进行了结算，且加珠建材公司对2015年1月梁华明应得的承包款，是在2015年2月12日以借款方式支付，因此，加珠建材公司有迟延结算的违约事实。关于违约金问题，梁华明并未举证证明延迟结算造成的实际损失，加珠建材公司一审中主张如果违约要求调整违约金。因此，一审结合梁华明2015年1月结算应得承包款45337元，以及加珠建材公司迟延支付7天的事实，酌定该公司应承担违约金5000元，并无不当。
三、关于应否支付扒山皮及运土费用问题。本案中，双方并未在《承包协议书》中约定扒山皮及运土费用问题。《计算清单》第五条约定“扒山皮、运土等费用未计账，待程永平和梁华明面议计账”，可见双方并未对该笔费用进行结算。现梁华明主张按油费62000元支付相关费用，并未举示所需油料、拔山面积、运土数量等计算依据，因此一审不予支持并无不当。
综上，上诉人梁华明的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6285元，由上诉人梁华明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
审 判 员 黄 飞
代理审判员 郑 斌
二〇一六年九月十七日
书 记 员 米贤川