湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终104号
上诉人（原审原告）：武汉天和康佳医药有限公司。住所地：武汉市汉阳区龙阳大道车友路特*号.
法定代表人：郝玉升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢林君，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司。住所地：武汉市汉阳区罗七北路**号金龙公馆综合楼栋**层。
法定代表人：喻天胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李汉洪，湖北泓峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉乾明投资实业有限公司。住所地：武汉市洪山区鲁磨路地质大学内。
法定代表人：胡利平。
委托诉讼代理人：朱远超，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘彩环，北京大成（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：湖北民众中小企业投资担保有限公司。住所地：武汉市汉阳区汉阳大道*******号第*层*室。
法定代表人：胡庆华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐东，该公司员工。
上诉人武汉天和康佳医药有限公司（以下简称天和康佳公司）与被上诉人武汉市汉阳区正阳国有资产经营有限公司（以下简称正阳公司）、被上诉人武汉乾明投资实业有限公司（以下简称乾明公司）、原审第三人湖北民众中小企业投资担保有限公司（以下简称民众公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民三初字第00520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天和康佳公司的法定代表人郝玉升、委托诉讼代理人叶立兵，被上诉人正阳公司的委托诉讼代理人江跃，被上诉人乾明公司的委托诉讼代理人刘彩环，原审第三人民众公司的委托诉讼代理人徐东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天和康佳公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误：一、上诉人在一审要求被上诉人承担相关法律责任的依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第二款规定而非第一款规定；除法律适用错误外，上诉人于2013年10月向一审法院申请强制执行，民众公司系2014年1月被吊销营业执照，表面上无财产可供执行，但不代表民众公司已无财产，只是法律手段未能穷尽以及民众公司故意规避执行而造成的结果，一审法院认为被吊销之前已无财产可供执行是武断地；根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律规定，上诉人只需证明民众公司被吊销及未在法律规定时间内进行清算的事实，而被上诉人应承担公司财产贬值、流失、毁损或者灭失与未依法清算之间不存在因果关系的证据。二、民众公司被吊销执照前均正常经营，只是搬家变更新的地址后再无实际经营，但不能否定公司的主要财产、账册、重要文件等，在法律规定清算时间之前就已灭失。股东的“怠于履行义务”，既包括怠于履行依法及时启动清算程序进行清算的义务，也应包括怠于履行妥善保管公司财产、账册、重要文件等义务。而本案中，被上诉人从未就公司财产、账册、重要文件等灭失作出任何解释及提供任何证据，应对公司财产、账册、重要文件等灭失承担相应地保管责任；“无法清算”并不以强制清算为前提条件。在本案中，上诉人多次在不同法律程序提出清算要求，但均无法清算，且被上诉人正阳公司已向一审法院提出清算诉请，但至今无任何结果，也是事实上清算不能。民众公司已在一审中明确表示公司的主要财产、账册、重要文件等均已灭失，造成无法清算的事实；民众公司被吊销执照后，原则上推定公司只要依法清算，债权人在清算程序中理应得到全额清偿。本案中，二被上诉人怠于履行清算义务，而上诉人的债权又无法足额清偿。同时,二被上诉人在一审中未提交其他证据证明公司无法清算并非由其不作为行为所导致，或存在其他原因，或被吊销执照之前出现破产等情形，故应认定二被上诉人的消极行为与无法清算结果之间具有因果关系。
正阳公司辩称：胡宁证言属实，强制清算当时未受理。无法清算尚未认定，缺乏证据；关于怠于履行义务必须经过经清算后才能认定，现区法院受理后尚未审结，所以按《公司法》解释（二）第十八条第二款规定要求股东承担责任依据不足，在法定期限内成立清算组是公司的义务而不是股东的义务，公司之后是债权人有权申请清算，上诉人未申请强制清算，股东对此不应承担责任。
乾明公司辩称：原审适用法律正确，本案适用举证责任倒置，乾明公司法人代表被判刑以后，各项经营活动均无法正常开展，事实上不能及时履行清算义务，而非怠于履行，公司主观上无任何过错，相关财务凭证遗失与公司行为之间无任何因果关系。胡宁证言是单方面证言，不应将个人证言当作事实认定。
民众公司述称：公司在2012年500万元被划走之后即无法继续经营，员工开始遣散。
一审法院查明：2011年1月18日,天和康佳公司为向汉口银行贷款与民众公司签订了委托保证合同，民众公司向天和康佳公司收取了保证金100万元和委托担保金12.5万元。2011年9月16日，天和康佳公司向汉口银行还清全部贷款本息，但民众公司未按约将保证金返还给天和康佳公司。2012年12月8日，天和康佳公司以民众公司、武汉市新洲区国有资产经营公司（以下简称新洲国资公司）、湖北钱源中小企业信用担保投资有限公司（以下简称钱源公司）、贺跃辉为共同被告向法院提起委托担保纠纷之诉。2013年2月25日，法院作出（2012）鄂汉阳民三初字第00664号民事判决书，判决：1.民众公司向天和康佳公司返还风险保证金100万元；2.民众公司向天和康佳公司退还担保费62500元；3.民众公司向天和康佳公司支付违约金30万元；4.民众公司向天和康佳公司支付律师费15万元；5.新洲国资公司在其未出资400万元范围内对民众公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；6.钱源公司在其未出资2000万元范围内对民众公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；7.贺跃辉在其受让1900万元范围内对民众公司的上述债务承担连带赔偿责任；8.驳回天和康佳公司其他诉讼请求。宣判后，新洲国资公司、钱源公司、贺跃辉均不服该判决，向武汉市中级人民法院提出上诉。2013年9月18日，武汉市中级人民法院作出（2013）鄂武汉中民商终字第00742号民事判决书，判决：1.维持武汉市汉阳区人民法院（2012）鄂汉阳民三初字第00664号民事判决第一、二、三项，即:民众公司向天和康佳公司返还风险保证金100万元；民众公司向天和康佳公司退还担保金62500元；民众公司向天和康佳公司支付违约金30万元；2.撤销武汉市汉阳区人民法院（2012）鄂汉阳民三初字第00664号民事判决第四、五、六、七、八项，即：民众公司向天和康佳公司支付律师费15万元；新洲国资公司在其未出资400万元范围内对民众公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；钱源公司在其未出资2000万元范围内对民众公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；贺跃辉在其未出资1900万元范围内对钱源公司债务承担连带赔偿责任；3.民众公司向天和康佳公司支付律师费77062.50元；4.新洲国资公司在其未出资400万元范围内对民众公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；钱源公司在其未出资2000万元范围内对民众公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；5.驳回天和康佳公司的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效之日起十日内付清。该判决生效后，天和康佳公司于2013年10月21日向法院申请强制执行。2014年1月28日，武汉市中级人民法院作出（2014）鄂武汉中执指定字第00006号执行裁定书，裁定将申请执行人天和康佳公司与被执行人民众公司、新洲国资公司、钱源公司委托担保合同纠纷一案，即武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳执字第00624号执行案，指定由武汉市黄陂区人民法院执行。2015年6月3日，该院作出（2014）鄂黄陂法执二字第00107号执行裁定书认为，经人民法院穷尽财产调查措施，被执行人确无财产可供执行，申请执行人亦未提供被执行人其他可供执行的财产证据或线索，故终结武汉市汉阳区人民法院（2012）鄂汉阳民三初字第00658号民事判决书、武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商终字第00742号民事判决书的本次执行程序。
另查明，民众公司于2007年11月23日成立，股东为乾明公司、新洲国资公司和钱源公司，注册资金为3000万元，其中乾明公司出资额1600万元（占53.33%）；新洲国资公司出资额400万元（占13.33%）；钱源公司出资额1000万元（占33.33%）。但公司设立时乾明公司、新洲国资公司和钱源公司并未实际出资。2008年3月24日，民众公司增资2000万元，其中乾明公司增资额1000万元，投资比例变更为52%；新洲国资公司未增资，投资比例变更为8%；钱源公司增资额1000万元，投资比例变更为40%。2009年3月8日，钱源公司将出资额2000万元中的1900万元转让给贺跃辉，100万元转让给正阳公司；新洲国资公司将出资额400万元转让给正阳公司。民众公司股东变更为正阳公司出资额500万元，投资比例为10%；贺跃辉出资额1900万元，投资比例为38%；乾明公司出资额2600万元，投资比例为52%。2009年7月10日，贺跃辉将出资额1900万元转让给乾明公司，乾明公司出资额为4500万元，投资比例为90%，正阳公司出资500万元，投资比例为10%。新洲国资公司及钱源公司在股权转让过程中，受让人正阳公司及贺跃辉未支付股权转让对价。2014年1月20日，民众公司被吊销营业执照。
又查明，胡利平于2010年2月9日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2011年7月7日厦门市翔安区人民法院以（2010）翔刑初字第275号刑事判决书判决：民众公司犯合同诈骗罪，判处罚金20万元；被告人胡利平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产10万元。民众公司的时任财务总监胡宁在该案中证实民众公司的账目，在2010年前的所有资料全部丢失。
还查明，正阳公司在本案审理期间，于2015年8月28日向原审法院申请对民众公司进行强制清算。目前该案尚未受理。
天和康佳公司一审诉讼请求：1.判令正阳公司、乾明公司对民众公司下欠天和康佳公司的债务承担连带清偿责任（债务为应支付款项1459775.50元，以及2013年10月10日起至实际支付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率标准，加倍支付1459775.50元的逾期利息）；2.本案诉讼费由两被告承担。
原审法院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。据此，股东未及时对公司进行清算与导致债权人债权无法实现之间应存在因果关系，不能因其公司股东这一身份或股东未对公司进行清算即认定股东应对公司债务承担连带清偿责任。本案中，天和康佳公司与民众公司于2012年就其担保合同纠纷提起诉讼，天和康佳公司于2013年10月向法院申请强制执行，而民众公司系2014年1月被吊销营业执照，故首先应根据民众公司被吊销营业执照时的财产状况来判定其是否能清偿债务。但天和康佳公司未能提供相应证据来证明民众公司在被吊销营业执照时有财产足以清偿其对天和康佳公司所负债务。此外，法院在执行程序中对被执行人新洲国资公司和钱源公司的财产也进行了调查，债务也未能得到清偿。另武汉市宏伟纸箱包装有限公司与民众公司（2011）阳执字第00819号执行案已于2011年10月立案，至今未能得到清偿，结合上述纠纷的审理及执行结果可以认定，民众公司在被吊销营业执照前即已无财产可供执行以清偿债务。如天和康佳公司认为正阳公司、乾明公司需就民众公司对该公司所负债务承担责任，即应证明两公司对民众公司无力清偿债务这一结果存在过错或证明因公司的行为导致民众公司的财产贬值、流失、毁损或者灭失。因天和康佳公司未能就此提供证据，故难以认定天和康佳公司债务未能得到清偿这一结果与两公司作为股东之间存在因果关系。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，正阳公司、乾明公司作为民众公司的股东，虽因其怠于履行清算义务具有一定过错，但该过错行为是否导致了民众公司的主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的法律后果，天和康佳公司未能提交证据证实，且天和康佳公司和民众公司的其他债权人也没有申请强制清算，对民众公司现在有无办公经营场地，有无账册及财产，对外是否有其他债权债务关系，能否进行公司清算等问题在本案中均无法认定，并不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款所规定的情形。
综上所述，天和康佳公司起诉正阳公司、乾明公司的理由缺乏充分的证据支持。其诉讼请求不符合法律规定，不予支持。原审依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回天和康佳公司的诉讼请求。本案案件受理费17,938元，由天和康佳公司负担。
本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：原审法院于2017年2月10日就民众公司强制清算一案出具了案件受理通知书。除此之外，当事人各方在二审均未提交新的证据。
本案焦点：正阳公司、乾明公司是否应对债务承担连带清偿责任。
本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。该条款的落脚点在于“无法进行清算”即股东在怠于启动清算程序，怠于保管财产、账册、文件、资料并导致无法清算后果发生时，才应承担连带清偿责任。本案中，天和康佳公司并未举证证明正阳公司、乾明公司是否怠于保管财产、账册、文件、资料并导致民众公司无法清算，而现有证据如黄陂区人民法院作出的终本裁定以及胡宁在刑事案件中所作证言也不足以证明股东不作为导致无法清算，故天和康佳公司要求正阳公司、乾明公司承担连带清偿责任的请求无法支持。关于举证责任，因司法解释中股东基于侵权而承担民事责任，依据侵权责任的举证原则，主张侵权赔偿的一方，应当就侵权行为发生、侵权损失以及侵权行为与损失之间存在因果关系承担举证责任，而天和康佳公司在主张权利时，并未就股东怠于履行义务并导致无法清算的事实举证证明，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，天和康佳公司应承担举证不能的法律后果，其要求正阳公司、乾明公司承担证明义务的上诉理由不能成立。此外，正阳公司已申请对民众公司强制清算，法院也出具了案件受理通知书，虽然强制清算程序的启动不是股东承担连带责任的必经程序，但就个案而言，为避免与清算结论发生冲突，在法院未终结清算程序，并依据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第29条规定确定责任人的情况下，对本案作出实体判决显属不当。天和康佳公司主张不能成立。
综上，原审对本案处理并无不当，适用法律正确。天和康佳公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费17938元，由武汉天和康佳医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一七年三月十八日
书记员 李琪凌