河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第924号
上诉人（原审原告）：余丙才。
上诉人（原审原告）：田凤英。
委托代理人：张志勇、王俊祥，河北榆轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕国正。
委托代理人：张国宏，河北天树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南皮县刘八里乡吕家村村民委员会（以下简称吕家村委会）。
法定代表人：吕凤森，该村委会主任。
上诉人余丙才、田凤英因生命权纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2014）南民初字第1518号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，死者余程程系二原告之子。2014年6月7日南皮县公安局刑警大队接到南皮镇王古头村余丙全报案称，余程程于2014年6月7日在吕家村东边大坑内游泳时被淹死，该大队展开调查，经过现场勘查及法医初步检验并结合报案人描述，认定余程程系溺水身亡。
原审法院在刘八里乡农经总站调取了1027061南皮县村合作经济组织专用收据一张，载明2012年6月10日吕国正承包村东大坑塘壹万伍仟元正，收款人王德礼。原审法院另在南皮县公安局刑警队调取了其2014年6月8日对报案人余丙全和王洪建的询问笔录，余丙全称“昨天其侄子余程程找不到了，今天上午八、九点钟在吕家村东边的一个大坑内打捞出尸体，应该是余程程洗澡被淹死了。昨天下午其侄子找不到了，后来派出所给该村打电话称，在吕家村东大坑西侧发现一辆自行车，大坑东侧发现两身男孩衣服，问该村是否有人失踪，后来一打听该村的王磊也找不到了，其就和王磊的家人一起来到吕家东大坑，发现衣服正是余程程和王磊的，今天上午请来打捞队，上午九点钟吕家东边大坑把二人尸体打捞上来，其和余程程父母对余程程的死亡没有异议，不要求解剖尸体”；王洪建称“其孙子王磊在吕家村东边的大坑内淹死了，昨天下午其孙子找不到了，后来余程的叔余丙全找到其说在吕家村东边大坑发现一辆自行车，两身男孩衣服，其就和余丙全来到大坑，发现大坑西侧有一辆自行车，坑东侧有两身衣服，其中一身是王磊的，今天上午九点多钟请来打捞队，在坑内把余程和王磊的尸体打捞上来，其和王磊的父母对王磊的死亡没有异议，不要求进行尸体解剖”。
刘八里乡吕家村村委会会计王德礼在原审法院对其调查笔录中称，今年6月7日该村村东坑塘淹死两个小孩的事情知情，整个坑塘有该村和刘秀才村的，两个坑塘中间有一道土岗，水通着，淹死小孩的坑塘是该村的。今年7月5日有个叫宫业星的律师找过其问了一个材料，其本人签的字。合同是2012年6月份签订的，吕国正承包了村东坑塘，也就是淹死小孩的这个坑塘，承包期三年，每年承包费5000元，共计承包费15000元，钱交到其这里，其报账报到乡政府农经总站。当年签订了两份承包合同，吕国正放着一份，其留着一份。淹死小孩的事情发生后，吕国正有一天到王德礼家说其合同没了，要看看合同内容，王德礼就把合同找出来递给他，吕国正看其没注意，不一会儿他突然把合同给撕了，撕成了碎末末，其问吕国正撕碎干吗，吕国正什么也没说就走了，碎末末他也带走了，其随后就跟该村支部书记王万森说了，村长当时没有在家在外跑车，后来其才跟他说的。其认可原审法院在刘八里乡农经总站调取的编号为1027061的南皮县村合作经济组织专用收据是其交到农经总站的。
刘八里乡吕家村村委会主任吕凤森在原审法院对其调查笔录中称，今年6月7日该村村东坑塘淹死两个小孩的事情知情，这个坑塘是该村的，该村的这个坑塘与刘秀才村的坑塘中间有一道土岗，水通着，两个小孩是在该村坑塘内淹死的。这个坑塘承包给了该村村民吕国正了，承包期是其上任的2012年。其是那年4月17日上任，吕国正是6月份承包的坑塘，承包期三年，承包费15000元，每年5000元，签订的有承包合同，一式两份，吕国正一份，另一份在该村会计处存放。小孩淹死后，其听村委会会计说吕国正把村委会的这一份给撕了。其认可本院在刘八里乡农经总站调取的编号为1027061的南皮县村合作经济组织专用收据是该村交到农经总站的。
刘八里乡吕家村党支部书记王万森在原审法院对其调查笔录中称，今年6月7日该村村东坑塘淹死两个小孩的事情知情，这个坑塘是该村的，坑塘南边是刘秀才村的坑塘，中间有一道土岗，水通着，两个小孩是在北边该村坑塘内淹死的。这个坑塘承包给了吕国正，承包期是自2012年6月份开始三年，每年承包费是5000元，共计15000元，当时双方签订了两份承包合同，一份在吕国正手里，另一份在该村会计王德礼那里放着。发生淹死小孩的事后，其听王德礼说他放着的这一份让吕国正给撕了。其认可原审法院在刘八里乡农经总站调取的编号为1027061的南皮县村合作经济组织专用收据是该村交到农经总站的。
庭审中，原告提交了南皮镇王古头村委会出具的证明（证实余程程系余丙才、田凤英之子）、事发坑塘现场照片6张（证实事发当时坑塘周围情况）、2014年6月24日南皮县公安局刑警大队出具的接处警证明（内容为2014年6月8日10时许，南皮县公安局刑警大队接南皮镇王古头村余丙全报案称：南皮县王古头村的余程程和王磊于2014年6月7日在刘八里乡吕家村东边东边的大坑内游泳时被淹死了。接报后，该队立即展开调查，经过现场勘查及法医初步检验并结合报案人陈述，余程程和王磊系溺水身亡）、2014年7月5日原告方委托代理人宫业星对刘八里乡吕家村村委会会计王德礼的调查笔录（其陈述村东的坑塘承包给了吕国正，承包期限为三年，从2012年4月至2015年4月，承包用途没有说清，主要是防止村民乱挖坑土，谁车拉土谁就要向承包人缴钱才能挖土，坑塘有鱼，听说不是放养的，村里将坑塘承包给吕国正双方签订有承包协议，十几天前吕国正来到其家说，他与村里签订的坑塘承包协议找不着了，要看看协议，其找出来给吕国正后，吕国正将承包坑塘协议给撕毁了，没有说出撕毁协议的原因。大约6月7、8号，时间记不太好了，有两个王古头村的小孩死在坑塘里）。根据上述证据要求保护二原告死亡赔偿金182040元，丧葬费22266元，精神损害抚慰金60000元，打捞费10000元，以上共计273306元，按照双方同等责任，被告应承担经济损失136653元，原告请求10万元。
被告吕国正认为，原告提交的刑警大队的证明为接出警证明，证明的内容是原告余丙全自称，只是报案内容。该坑只是在吕家村东，不能证明该坑属于吕家村。该接出警证明不规范，其中没有尸检报告，不能证明受害人的死亡原因。律师的调查笔录不属于民诉法规定的法定证据，其效力上不及证人出具的书面证言，调查笔录仅是一种证据线索，对证人的言词证据应当有证人出庭作证，接受当事人的询问。吕家村村委会的会计王德礼是村委会委员，其陈述应当视为吕家村委会的陈述或辩解，即使王德礼能够出庭，其辩解也仅是被告之间的推诿，不能作为证人证言，不具备证人证言的效力。该调查笔录第一页没有被调查人签署意见，无法核实是否是被调查人陈述的内容。吕国正没有承包过吕家村村东的坑塘，该调查笔录的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，不能作为本案认定事实的依据。对原告与死者的关系证明没有异议，该证明可以证实死者是限制民事行为能力人。照片不能看清具体情况，该方不发表意见。专业收据票据的真实性、合法性无异议，对与本案的关联性有异议，吕国正自己没有承包过坑塘，替外村人顶名于2011年5月至2014年5月承包了三年的坑塘，钱在2012年交的，是别人出的钱，票上写的是吕国正的名字，票也没在吕国正手里。本案是发生在2014年6月7日，“吕国正”承包关系与村委会已经解除了，原告孩子死亡与吕国正没有关联性；派出所的两份询问笔录的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，两个原告的孩子死亡后均未经过解剖，没有依法进行尸检，没有确定死亡原因是由原告方主动申请放弃的上述权利，在原告方儿子死因未经确定的情形下，原告方主观向吕国正主张赔偿证据不足；吕家村民委员会主任、会计、支部书记三个人的调查笔录，三人属于被告人陈述的范畴，不属于证人证言，其出于推卸责任的目的将吕国正已承包到期的法律关系故意延后至原告儿子溺水时，这种主张不具有证据效力，只是一种辩解，没有其他证据加以证实，不能作为认定案件事实的依据。
原告对原审法院依法调取的证据及调查笔录均无异议。
原审认为，王德礼、王万森、吕凤森三人的陈述及南皮县村合作经济组织专用收据，与原告方委托代理人宫业星对王德礼的调查笔录相互印证，能够证实本案事发的吕家村东坑塘属于该村所有，被告吕国正与该村签订了承包合同承包该坑塘，案发时间处于承包期内。被告吕国正未提供证据证实其系替别人顶名承包坑塘，亦未证实系签订合同后补缴了承包费，原审法院对其承包期间是2011年5月至2014年5月的主张不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。该法条规定了宾馆、商场等经营性活动场所管理者或组织者的安全保障义务，上述地点多为人员活动较多的公共场所。根据原告提交的照片等证据显示，事发坑塘四周多为道路及树木，并未有附近村庄住户，可见该坑塘距离村民活动地点较远，应区别于上述法条规定的主体范围，不属于侵权责任法意义上的“公共场所”，对不特定第三人不应承担安全保障义务，对二原告之子的死亡没有法律上的过错责任。但被告吕家村委会作为出事坑塘的所有权人、被告吕国正作为该坑塘的承包经营者，均通过该坑塘取得收益，依公平原则，应当对二原告的损失承担补偿责任，原审酌定吕家村委会补偿二原告损失3000元，被告吕国正补偿二原告10000元。二原告其余之诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、最高人民法院〈关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见〉第157条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告南皮县刘八里乡村民委员会补偿原告余丙才、田风英经济损失3000元；二、被告吕国正补偿二原告经济损失10000元；三、驳回二原告其他诉讼请求。案件受理费2300元，二原告负担2100元，被告南皮县刘八里乡村民委员会负担100元，被告吕国正负担100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，原告余丙才、田凤英不服一审民事判决，向本院提出上诉，其上诉理由是：一、一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人吕国正经营的坑塘属于侵权责任法意义上的“公共场所”，一审法院认定事实错误。被上诉人吕国正经营的坑塘，并没有禁止人员进出和通行的规定，且池塘的管理人被上诉人吕国从事经营活动，其经营场所必然会有工作人员以及客户或行人等人员出入，同时坑塘周边的道路也是提供给公众通行的，应该属于公共场所。故此，被上诉人吕国正经营的坑塘属于侵权责任法意义土的“公共场所”，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。被上诉人吕国正在利用坑塘开发过程中，在对坑塘面积、水深，周围的地理环境充分了解同时，应当认识到坑塘对外界人员，当地群众形成的潜在安全隐患。且被上诉人吕国正平常也知道夏季经常有人（小孩）去洗澡，被上诉人应该意识到问题的严重性，他应当在坑塘周围设置安全警示标志或者设置安全设施。但被上诉人吕国正却没有对水塘存在的安全隐患做到高度重视，没有在醒目的位置设置明显的警示标志和应尽的安全防范义务，疏于对承包坑塘的管理，对事故的发生存在严重的过错。根据民法通则的规定，所有人或者管理人应当承担民事责任。所以，应当适用《民法通则》第一百二十五条规定和《侵权责任法》第37条规定，而非适用最高院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题意见第157条和公平原则。三、一审法院认定被上诉人承担赔偿数额错误，应承担主要赔偿责任。1．被上诉人吕国正为养鱼深挖坑塘大量取土，加大加深了水塘面积和深度，使坑塘四周沟沿陡峭，整体坡降大，存在明显的安全隐患，这也是造成悲剧的直接原因，对申请人的近亲属余程程的死亡存在完全的、严重的过错责任。同时，被上诉人吕国正大量取土的行为，违反了《土地管理法》等相关法律规定，是违法行为，被上诉人吕国正的违法取土行为也是事故发生的主要原因之一。所以，被上诉人吕国正对于余程程的死亡应承担主要的过错责任，对于被上诉人的主张数额承担主要的赔偿责任。2。被上诉人刘八里乡吕家村村民委员会作为坑塘的所有人，在承包给被上诉人吕国正过程中，对被上诉人吕国正的大肆挖坑取土行为未尽到其监督、制止、管理义务，对吕国正未尽到安全警示义务的行为同样也未尽到其监督、管理义务，是导致事故发生的主要原因，对余程程的死亡存在严重的过错责任，应与被上诉人吕国正承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判。
经审理查明，二审查明事实与一审法院查明事实相一致。
本院认为，二上诉人之子余程程属于未成年人，二上诉人作为余程程的父母，对余程程负有监护责任，余程程在村外坑塘溺水死亡，二上诉人作为监护人未尽到监护责任，应承担主要责任。本案所涉坑塘由吕家村委会交由吕国正管理使用，二者均享有坑塘带来的收益，也应承担相应的管理义务。涉案坑塘积水较深，存在安全隐患，作为管理人应对坑塘潜在的危险性予以必要的警示或采取必要的防护措施，以保证村民的生命财产安全。吕家村委会与吕国正均不能提供充分证据证明自己尽到了安全管理和警示的义务，故应对二上诉人之子余程程的溺水死亡承担一定责任，本院酌定由二被上诉人各承担10%的赔偿责任。对上诉人主张的死亡赔偿金182040元，丧葬费22266元，精神损害抚慰金60000元，本院予以确认，二被上诉人应分别赔偿二上诉人26430.6元。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省南皮县人民法院（2014）南民初字第1518号民事判决；
二、被上诉人吕国正于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人余丙才、田凤英26430.6元；
三、被上诉人南皮县刘八里乡吕家村村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人余丙才、田凤英26430.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由上诉人余丙才、田凤英负担1840元，由被上诉人吕国正负担230元，由被上诉人南皮县刘八里乡吕家村村民委员会负担230元；二审案件受理费2300元，由上诉人余丙才、田凤英负担1840元，由被上诉人吕国正负担230元，由被上诉人南皮县刘八里乡吕家村村民委员会负担230元。
本判决为终审判决。
审判长 于振东
审判员 李宗哲
审判员 郭亚宁
二〇一五年七月十三日
书记员 靳 雪