山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民终字第1015号
上诉人（原审被告）：毛某甲，男，1959年10月26日出生，汉族，农民。
委托代理人：崔建军，德州德城大光明法律服务所法律工作者。
委托代理人：张建平，德州德城信德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：毛某乙，男，1954年11月20日出生，汉族，农民。
委托代理人：孙雪梅，女，1972年1月27日出生，汉族，无业。
委托代理人：毛志国，男，1976年9月16日出生，汉族，农民。系毛某乙之子。
上诉人毛某甲因继承纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2010）德城民初字第941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原、被告系同胞兄弟关系。原、被告的哥哥毛玉山与父母共同生活，并先后去世。原、被告的父母原有一套土坯住宅，1990年办理的宅基地使用证，内容为：“--集用（）字第33573号土地使用者毛书翔土地座落长庄乡哨马营申请审批表编号10－02－0089土地用途住宅家庭人口3用地面积388.8平方米建筑占地90平方米四至东至空宅西至道南至毛某甲北至毛书春90年11月13日”。1996年5月份，被告毛某甲经所在的德城区天衢街道办事处哨马营村村民委员会批准翻建了上述土坯房为砖木结构平房，包括5间正房（前出厦）、东西偏房共计约140平方米。之后，原、被告父母与毛玉山共同搬至前邻被告的房子里，该房则由被告居住使用至今。除此争议的房产外，原、被告父母的遗产有：21寸电视1台、迎门桌1个、箱子1个、衣柜1个、务农用具一宗、枣树2棵（在被告院内）。原、被告父母及哥哥毛玉山的耕地其中程何庄前一亩、哨马营村西菜园六、七分由被告耕种收益，索庄西八分由原告耕种使用。对该争议房产，原告主张价值应为10万元以上，但认为鉴定费数额比较大，不申请鉴定。被告主张该争议房屋不属于遗产，更不应由原告继承，故也不同意鉴定。上述事实，有原告提交的德城区天衢街道办事处哨马营村村委会的“证明信”一份、33573号“土地登记卡”一份、协议书一份；被告提交的有德城区天衢街道办事处哨马营村村委会的“证明信”一份、证人李某、盖书明、张某的证言以及开庭笔录等在卷证实，证据并经当事人当庭质证。
原审法院认为，公民有继承遗产的权利，继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，应按法定继承分割被继承人的遗产。继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。本案中原、被告父母去世，原、被告作为第一顺序继承人有权继承父母的遗产。原、被告对2l寸彩电一台、迎门桌1个、箱子1个、衣柜1个、务农用具一宗、枣树2棵属于父母的遗产没有异议，这些财产应予分割，但分割对财产造成损坏影响财产使用功能的，可以根据财产的功能、价值等因素在原、被告之间进行调剂分配。《中华人民共和国继承法》第四条规定“个人承包，依照法律允许由继承人继承承包的按照承包合同办理”，《中华人民共和国农业法》第十三条第四款规定：“承包人在承包期间死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”原、被告父母、哥哥毛玉山的耕地，在毛玉山、原、被告的父母均去世后，可以由原、被告继续承包。原、被告争议的土地证号为335**的房产，土地使用权人为原、被告的父母，原土坯房子由原、被告的父母投资兴建，土地使用权人为原、被告的父母。被告1996年5月份翻建时，与其父母没有就宅基地使用权、所建房屋的归属签订协议，也没有到土地管理机关办理变更登记手续，因此，虽然被告翻建了房屋，但该宅基地使用权人仍然是原、被告的父母。《山东省高级人民法院关于审理房地产案件若干问题的意见》第15条规定：“公民之间（包括家庭成员之问）合建房屋，一方申请建房用地（宅基地），另一方出资出料或双方出资出料，房屋建成后，共同管理使用，为产权发生纠纷的，如果双方有约定，且约定不违背当地建房法规和政策，则按约定处理；没有约定的，双方虽有合建的事实，但出资一方在房屋建成后仍不能取得建房土地使用权的，可确认出资一方为资助建房，不取得房屋所有权；合建房屋的双方是享有建房用地使用权的家庭成员，如建房手续是一方申请取得的，可确认另一方也享有房屋所有权。如产权已登记一人名下的，法院应按共有确认。”原、被告的父母享有宅基地使用权，被告出资翻建房屋，建房后虽然由被告居住使用，但原、被告父母居住使用了被告所有的其他房屋，实际上原、被告父母与被告共同使用了房屋。因此，本案争议的房屋应按原、被告的父母与被告共有确认，双方各享有50％的产权，原、被告父母所享有的该房50％份额属于原、被告父母的遗产，应由原、被告平均分割。综上，原、被告父母的遗产21寸电视1台、迎门桌1个、箱子1个、衣柜1个、务农用具一宗、枣树2棵（在被告院内），原、被告哥哥毛玉山与原、被告父母遗留的农田承包地以及土地证号为33573房产50％的份额应合理、均等分割。因争议房产系农村中的一处宅院，通常一家一户居住，为便于使用和执行应作价处理较为合适，但鉴于本案中原、被告双方均不同意对争议房产的价值进行评估，故该房产按平方数进行分割，如需要执行过程中可另行评估。据此，依照《中华人民共和国继承法》第四条、第五条、第十三条之规定，判决如下：一、原、被告父母的遗产中21寸彩电一台、箱子一个归原告所有，迎门桌一张、衣柜一个、务农用具一宗、枣树2棵归被告所有；二、土地证号为335**的房产（东邻毛春海，西邻韩书春）一处（建筑面积约140平方米）的35平方米归原告所有，其余105平方米归被告所有：三、原、被告哥哥毛玉山、原、被告父母遗留的农田在所属村委会允许继续承包的情况下，由原、被告继续承包，其中哨马营村西菜园六、七分由被告继续承包，索庄西八分由原告继续承包，程何庄前一亩原、被告分别承包，原告承包四分，由被告承包六分。案件受理费300元，由原、被告各负担150元。
上诉人毛某甲上诉称，一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人与被上诉人所争议的房屋不是两人父母与上诉人的共有财产，更不是两人父母留下的遗产。该房屋是上诉人于1996年5月份经村委会同意，完全由上诉人出资兴建。该案通过2009年的一审及二审，通过法庭调查，上诉人已经向一审法院提供村委会的证明，证明该房屋是上诉人于1996年5月份经村委会同意，由上诉人出资兴建并居住至今，并提供证人证言加以证实，所以该房屋产权完全归属上诉人所有，与被上诉人没有任何关系。2、一审法院把该争议房屋按家庭共同共有进行分割是错误的，家庭共有是指家庭成员对家庭共有财产共同享有权利、承担义务，而该争议房屋是上诉人经村委会批准并独自出资所建，所有权归上诉人，而不是家庭共有。因此，一审法院按家庭成员共同共有确认进行分家析产完全错误，适用法律不当。3、在庭审中，被上诉人提供的证据均无任何法律效力，没有任何证据证明父母留下遗产（房屋一套），事实是双方父母在世时都是上诉人在尽赡养义务，照顾双亲。一审法院判决完全不合法，没有任何法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法撤销一审错误判决。
被上诉人毛某乙答辩称，我方对一审法院判决并不满意，本案争议房产就是双方当事人父母的遗产，双方应当平均分割该房产，并不是像一审法院判决的那样分割，但被上诉人为了减少诉累，没有上诉，请二审法院维持原判。
二审中，上诉人毛某甲向法庭提交如下证据：1.毛某甲与其父母签订的协议书一份，证明涉案房屋由上诉人所有，其父母仅有居住的权利。被上诉人经质证后认为，对协议真实性不认可，父亲毛书祥的签字不是本人所签，也没有母亲的签字，且上诉人与被上诉人的哥哥毛玉山在协议签订时还在世，父母不可能把所有财产留给毛某甲。上诉人的代理人崔建军称，该协议由其起草。崔建军在本案原一审、二审及发回重审后的一审中均担任毛某甲的代理人，在这三次审理过程中，上诉人及其代理人均未提及该协议。2.证人盖书明出庭作证，证明涉案争议房屋是毛某甲出资所建，上诉人当庭提交的协议签订时证人及上诉人姑姑毛书琴也在场，且在协议上签字，这个协议是真实的。被上诉人未发表质证意见。3.市立医院住院单据一份，证明协议签订时毛书祥在市立医院住院。被上诉人经质证后认为，单据没有住院病历及发票佐证，也没有公章，不认可。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审判决土地证号为33573的房产其中**平方米归毛某乙所有，105平方米归毛某甲所有，是否有事实和法律依据。上诉人毛某甲二审提交的协议书签订于2008年11月2日，而在本案原一审、二审及发回重审时均未向法庭提交，不属于新证据。且上诉人父亲毛书祥现已去世，签名是否为其所签无法查清，母亲安桂荣亦未在该协议上签名，而证人盖书明为上诉人毛某甲的连襟，其证言的证明效力较低，因此对于该协议本院不予采信。毛某甲与其父母并未根据该协议将涉案房屋的土地使用权变更到毛某甲名下，土地使用权的权利人仍为上诉人的父母。毛某甲翻盖涉案房屋后虽在此居住使用，但其父母亦居住使用了毛某甲所有的其他房屋，而非将涉案房屋给予毛某甲，因此应认定涉案房屋为毛某甲与其父母共有，各享有50%的产权。上诉人毛某甲父母现已去世，其份额应作为遗产由上诉人毛某甲、被上诉人毛某乙继承。
综上所述，上诉人毛某甲的上诉理由不成立，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人毛某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 郭依静
审判员 姜 南
二〇一四年三月十日
书记员 于帮涛