浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第279号
原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张稳。2012年6月因赌博被行政拘留十四日并处罚款人民币500元。因本案于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人傅春萍。
上诉人（原审被告人）邱磊。因本案于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）沈路。因本案于2013年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）沈伟。因本案于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）陆某。因本案于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人于某甲。因本案于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人王某。2001年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；2008年1月因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚人民币金5000元，2011年8月5日刑满释放。因本案于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人张某甲。因本案于2013年6月20日被取保候审。
原审附带民事诉讼原告人田某乙。
杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人张稳、邱磊犯故意伤害罪、赌博罪、原审被告人沈路、沈伟犯故意伤害罪、原审被告人于某甲、陆某、王某、张某甲犯赌博罪，原审附带民事诉讼原告人田某乙提起附带民事诉讼一案，于2014年3月10日作出（2014）杭滨刑初字第14号刑事附带民事判决。原审被告人张稳、邱磊、沈路、沈伟、陆某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）故意伤害事实。
2013年1月18日凌晨0时许，被害人田某乙及杨某乙、宋某等人一起到杭州市滨江区长河街道齐飞路279号鑫耀饭店楼下，由田某乙向张某乙讨要张某乙欠其的款项，并发生纠纷。被告人沈路、沈伟见状即到鑫耀饭店二楼棋牌室，把张某乙在楼下与人发生纠纷并被人围起来的情况告诉在棋牌室内打牌的被告人张稳等人。被告人张稳、邱磊及“张慧”、“韩伟”、“王世浩”（后三人均另案处理）等人闻讯后随即伙同被告人沈路、沈伟下楼，并到被告人张稳所租车辆中取出准备在车辆中的木棍，追打被害人田某乙及杨某乙等人。追打过程中，被告人沈路持棍击中被害人田某乙头部，被告人沈伟用拳头击中被害人田某乙左眼。被害人田某乙倒地后又遭到张稳一方多人殴打，致被害人田某乙头部、肋部等多处受伤。后张某乙等人将被害人田某乙送至武警浙江总队杭州医院就诊。经医院检查，被害人田某乙急性颅脑损伤：左侧额颞顶部硬膜外血肿，左侧颞顶叶脑挫裂伤，左侧额颞骨骨折，颅底骨折伴脑脊液鼻漏，气颅，头皮血肿；左第5-7前肋骨折；T4-5椎体压缩性骨折。经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，被害人田某乙头部等处损伤符合钝性外力作用所致；外伤致其硬膜外巨大血肿、脑挫裂伤颅骨多发骨折等，经开颅手术治疗。其损伤程度已构成重伤。
案发后，被害人田某乙在武警浙江总队杭州医院住院二次，分别为：2013年1月18日至2013年3月15日，住院56天，花去医疗费人民币70403.78元（已由被告人张稳家属支付）；2013年4月18日至2013年5月28日，住院40天，花去医疗费人民币66462.09元。经浙江大学司法鉴定中心鉴定，被害人田某乙所受损伤为九级伤残。
（二）赌博事实
2013年6月中旬期间，被告人于某甲多次组织被告人张稳、陆某、王某、邱磊、张某甲等人在杭州市滨江区浦沿街道富尔特酒店、澳门豆捞棋牌室、联庄社区无名饭店及长河街道鑫耀饭店棋牌室、红中园20号棋牌室内聚众赌博，被告人张稳、陆某、王某等人以坐“门头”方式积极参与赌博，被告人邱磊、张某甲受雇帮助抽头，赌博抽头获利先由被告人于某甲分取2000元后，再扣除场地、工作人员工资等费用由各参赌“门头”平分。其中，被告人于某甲、陆某参与聚众赌博6次，抽头获利数额共计人民币15万余元；被告人张稳参与聚众赌博4次，抽头获利数额共计人民币8万余元；被告人王某参与聚众赌博2次，抽头获利数额共计人民币7万余元；被告人邱磊参与聚众赌博3次，抽头获利数额共计人民币7万余元；被告人张某甲参与聚众赌博4次，抽头获利数额共计人民币9万余元。公安机关扣押了本案赌博工具扑克牌80张、骰子2颗及赌资人民币10479.50元。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十六条之规定，以故意伤害罪，判处被告人张稳有期徒刑四年；以赌博罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；以故意伤害罪，判处被告人邱磊有期徒刑四年；以赌博罪，判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币5000元；以故意伤害罪，分别判处被告人沈路有期徒刑四年六个月；判处被告人沈伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月；以赌博罪，分别判处被告人于某甲、王某各有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人陆某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人张某甲有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；并判令本案赌博工具：扑克牌80张、骰子2颗，予以没收；扣押在案的赌资人民币10479.50元，予以追缴，上缴国库；被告人张稳、邱磊、沈路、沈伟赔偿附带民事诉讼原告人田某乙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等经济损失人民币100000元，其中被告人张稳承担人民币20000元，被告人邱磊承担人民币20000元，被告人沈路承担人民币40000元，被告人沈伟承担人民币20000元，上述四被告人互负连带赔偿责任；驳回附带民事诉讼原告人田某乙的其它诉讼请求。
上诉人张稳、沈路、沈伟上诉均称原判对其故意伤害罪的量刑过重，请求本院予以改判。
上诉人张稳的辩护人还提出张没有直接实施故意伤害行为，系从犯；在赌博犯罪中，张稳的作用较小，也系从犯。
上诉人邱磊上诉称其没有殴打被害人，故不构成故意伤害罪。
上诉人陆某上诉称原判量刑过重，请求本院予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人张稳、邱磊、沈路、沈伟故意伤害及给原审附带民事诉讼原告人田某乙造成直接经济损失、上诉人张稳、邱磊、陆某、原审被告人于某甲、王某、张某甲赌博的事实，有被害人田某乙的陈述，证人张某乙、廖某、阮某、宋某、杨某乙、谢某、李某甲、李某乙、罗某、张某丙、田某甲、江某、张某丁、于某乙、李某丙的证言，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，检查笔录，扣押笔录、清单，公安行政处罚决定书，原审被告人王某的前科材料，病历、病危通知单、入院记录、医疗费票据、用药清单、暂住证明材料、护理费收条、出院记录，情况说明，抓获经过等证据证实。上诉人张稳、邱磊、沈路、沈伟、陆某、原审被告人于某甲、王某、张某甲亦有相关供述在案，所供能互为印证且与上述证据反映的情况相符。上述证据原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实，充分。
本院认为，上诉人张稳、邱磊、沈路、沈伟因琐事纠纷，伙同他人持木棍殴打被害人并致重伤，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人张稳、邱磊、陆某、原审被告人于某甲、王某、张某甲以营利为目的，结伙他人聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。对上诉人张稳、邱磊应两罪并罚。原审被告人王某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。关于上诉人张稳、邱磊、沈路、沈伟及辩护人对原判在故意伤害犯罪的定罪、量刑及作用地位等方面的诉辩意见。经查，在故意伤害犯罪中，上诉人张稳提供作案工具并持棍参与殴斗；上诉人沈路、沈伟持棍殴打被害人田某乙头部致其重伤；上诉人邱磊持木棍积极参与打斗，相互配合，共同实施故意伤害行为致被害人重伤，原判据此定罪、量刑并无不当，故上诉人张稳、邱磊、沈路、沈伟及辩护人的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。在赌博共同犯罪中，上诉人张稳、陆某、原审被告人于某甲、王某积极参与赌博并参与“分红”，起主要作用，系主犯；上诉人邱磊、原审被告人张某甲起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。故上诉人张稳的辩护人提出张稳系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判鉴于上诉人陆某参与聚众赌博6次，抽头获利共计人民币15万余元的犯罪情节，判处其有期徒刑一年二个月，量刑并无不当，故上诉人陆某提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张稳、邱磊、沈路、沈伟因其故意伤害犯罪行为给被害人造成的直接经济损失，依法应予赔偿，并视情确定赔偿金额。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。原审审判程序合法。确定的民事赔偿金额得当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张稳、邱磊、沈路、沈伟、陆某之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 洪 声
审判员 管 波
审判员 钱安定
二〇一四年六月五日
书记员 陆勋潮