湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2759号
上诉人（原审原告、反诉被告）：曹相权，男，1973年1月3日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：曹贞，湖北献真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北建昊建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区建设小巷*号。
法定代表人：吴顺平，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘畅，湖北郧阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾德兵，湖北郧阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵凤伟，男，1965年2月22日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：刘畅，湖北郧和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾德兵，湖北郧和律师事务所律师。
上诉人曹相权因与被上诉人湖北建昊建筑工程有限公司（以下简称“建昊公司”）、赵凤伟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成�议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
曹相权上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、改判被上诉人赵凤伟向上诉人曹相权支付工程劳务费用166854元本金及利息损失（以166854元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付利息自2016年2月6日起计算至付清时止）；3、改判驳回被上诉人的反诉请求；4、本诉及反诉案件受理费用由被上诉人承担。其理由如下：
一、一审判决认定很多事实不清。
1、一审判决认定曹相权已经收到1689600元的事实错误，曹相权实际收到工程款是163.2万元，还有5.76万元没有转给指定的工人ＸＸ军。在2016年2月4日春节前夕，为给农民工ＸＸ军、周国顺、秦子宏、孟昌顺、李大喜支付劳务报酬，曹相权给赵凤伟打收条45.16万元，让赵凤伟�别转账给这四位农民工（ＸＸ军15.76万元、周国顺94000元、秦子宏100000元、孟昌顺50000元、李大喜50000元），而赵凤伟只转给了ＸＸ军100000元，还有57600元没有转。一审庭审当中，曹相权向法庭提交了2016年2月6日赵凤伟转给ＸＸ军的银行凭证，ＸＸ军本人亲自到庭作证。证实打条子是15.76万元，实际通过银行收到赵凤伟转账100000元，还有5.76万元没有转。
而对于粉刷简单房屋的事实，曹相权提供证据证实支付粉刷八间简易房屋涂料及杂工报酬共计10631元，而赵凤伟当庭只认可三间，由于简易房屋已经拆除，曹相权按赵凤伟认可的三间平均折算费用为3986元，一审法院对曹相权提供的证据及赵凤伟认可的事实完全不予理睬，导致结果错判。
2、主席台地面找平工程和网络弱电工程这些基本工程都已经完成。鉴定所依据的图纸不是施工时的图纸。
3、赵凤伟在一审中提出反诉，请求法院返还超付工程款，而一审庭审查明，赵凤伟尚欠曹相权工程款，赵凤伟根本不存在超付工程的事实。
4、一审法院判决曹相权支付赵凤伟劳务费46156.63元及维修费240488.54元，赵凤伟申请鉴定的这两项费用，并没有产生，判决超出了赵凤伟的反诉请求范围。
5、曹相权不存在违约，也不存在不承担维修义务的事实，更不存在扩大损失的事实。赵凤伟也没有请求承担支付维修费用的事实。既然双方之间是劳务承包合同关系，关于维修的事宜，应当依据《承包协议》对工程质量问题的条款约定来解决，赵凤伟既没有通知曹相权，也没有实际维修，该费用迄今没有实际发生。
6、关于主席台和地面找平的工程：此部分属于工程竣工以后，室内装修的工程，不属于曹相权的施工范围。该费用不应当由曹相权承担�
7、曹相权按照施工设计的图纸制作了网络弱电工程，鉴定机构按委托书要求及完工后新设计的图纸鉴定所需要的劳务费用，不涉及承包范围的划分，该费用与曹相权与关，不应当予以扣出。一审时，围绕鉴定专项组织质证时，针对赵凤伟提交的新图纸，曹相权质证意见为该图纸是工程竣工后重新设计的新图纸，与当时施工过程中的图纸完全不符，有当时施工工人到庭质证证实，曹相权已按照原有的图纸设计要求做了内置网络弱电工程。
二、一审法院判决适用法律错误。基于一审认定事实错误，导致适用法律错误。本案系劳务承包合同纠纷，根据合同法及民法总则的规定，应当依照约定履行。
双方《承包协议》约定的非常清楚，曹相权不存在违约不履行承担维修义务的事实。《合同法》第107条规定当事人一方不履行合同义务或者履行�同义务不符合约定的，才承担赔偿损失等责任。而本案中，曹相权不存在不履行或履行不符合约定的行为。
三、一审判决本诉案件受理费减半4528.5元错误。曹相权诉讼标的额为166854元，按照诉讼费用缴费标准，本案适用简易程序，曹相权应当缴纳案件受理费用为1818.54元。一审法院确定曹相权本诉案件受理费减半为4528.5元错误。反诉费用的分配也毫无道理。
一审法院认定：2014年9月23日，曹相权与赵凤伟签订《建筑工程劳务总承包协议》，约定由曹相权为赵凤伟承接的东风24学校教学楼新建及其辅助工程进行施工。施工过程中，因原设计图纸内容发生了变更，2015年3月8日，双方再次签订《建筑工程劳务总承包补充协议》，约定工程名称为东风教育局24小学教学楼工程。承包范围为：教学楼主体工程散水以内（含散水）；设计图纸、图纸会审、工程�更、技术核定及签证的所有土建、土建安装、水电、消防、暖气安装、施工协议约定及承包范围、内容内包质量、包进度、包安全、包文明施工、孔桩以上等与劳务相关的全部工作内容，包交工、包竣工验收合格；主体工程（含钢筋木工泥瓦）、楼地面工程、屋面工程、抹灰及保温工程、栏杆返边、施工用脚手架、所有工程内外安全防护文明施工、施工成品保护、防水砂浆、地梁基础人工修边、桩头处理均在承包范围之内（地梁基础土石方开挖回填工程、孔桩开挖、栏杆、门窗工程、吊顶、专业防水工程、涂料油漆不在承包范围）。…四、承包价格：（一）按实际建筑面积在原协议的基础上调整为每平方米肆佰元（400／㎡计算）…总价格按实际建筑面积计算。（二）此价格为固定价格，任何情况下都不做调整。此后，原告曹相权组织人员对涉案教学楼进行施工，�凤伟支付曹相权工程款168.96万元。2015年9月该教学楼投入使用。现双方因工程款等问题协商无果，故而成诉。
一审法院审理中，因曹相权与赵凤伟对东风24小学教学楼主体工程的面积有异议，且赵凤伟对工程质量等申请鉴定，一审法院依法对外委托鉴定，2017年5月31日，湖北嘉信达资产评估房地产估价有限公司做出鄂嘉造鉴字【2017】055号工程造价鉴定意见书，认定东风24小学教学楼主体工程的实际建筑面积为4487.17平方米；5楼多功能室主席台及地面找平劳务费14122.83元，含人工、机械、模板及辅材、单包综合取费，不含税；教学楼弱电系统工程劳务费32042.80元，含人工、机械、脚手、单包综合取费，不含税。曹相权预交鉴定费5000元、赵凤伟预交鉴定费10000元。
一审法院认为，曹相权与赵凤伟不具备建筑施工资质签订建筑工程劳务总承包协议、补充协议，违反法律强制性规定，该《建筑工程劳务总承包协议》及《建筑工程劳务总承包补充协议》无效。但曹相权对协议所涉建设工程已完成施工并交付使用，故被告（反诉原告）赵凤伟应当支付原告（反诉被告）曹相权剩余工程款105268元（4487.17平方米×400元／平方米一1689600元）。涉案建设工程施工合同无效，双方亦未提交工程竣工验收的证据，但该工程已于2015年9月交付使用，故原告（反诉被告）曹相权要求被告（反诉原告）赵凤伟自2016年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息，符合法律规定，予以支持。被告（反诉原告）赵凤伟辩称涉案工程未能竣工验收，付款条件不成就的辩解意见，不予采纳。原告（反诉被告）曹相权主张其带班工人向被告（反诉原告）赵凤伟出具的金额为157600元的收据，但实际仅收到的工程款为100000元，因未提供足以反驳�证据，故原告（反诉被告）曹相权要求对该差额的57600元应从已付工程款予以扣除的主张不予支持。原告（反诉被告）曹相权主张粉刷简易房屋三间涂料款3986元，因该房屋现已不存在，原告（反诉被告）曹相权亦未提交粉刷涂料所需价款的依据，故该项主张不予支持。
另根据庭审查明，赵凤伟反诉要求曹相权返还超付的工程款60万元实为未完成工程的劳务费及因工程质量、工期等问题可能产生的维修费及其他经济损失，对此，依据工程造价鉴定意见书及相关证据对赵凤伟的反诉诉请据实予以支持。曹相权与赵凤伟约定的承包范围为“教学楼主体工程散水以内。设计图纸、图纸会审、工程变更、技术核定…等与劳务相关的全部工作内容…”。现曹相权以“5楼多功能室主席台、地面找平工程及教学楼弱电系统工程”不属于其承包范围故未予施工的理由，不予采信。被告（反诉原告）赵凤伟要求对该项劳务费应从支付的工程款中予以扣除的意见，予以采纳。根据法律规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。审理中，曹相权认可教学楼墙体开裂的事实，并提出本人并未拒绝维修，但因涉案工程系教学楼，为避免维修时间、期限、方案、标准等问题产生新的矛盾，确定涉案教学楼的墙体开裂问题由赵凤伟负责维修，由此产生的费用由曹相权负担，维修费用参照鉴定机构意见予以确定。被告（反诉原告）赵凤伟其他反诉请求，因未提交充足证据予以证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同�纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉被告）赵凤伟于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）曹相权工程款105268元及利息（以105268元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付利息自2016年2月6日起计算至付清时止）；二、原告（反诉被告）曹相权于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉被告）赵凤伟劳务费46156.63元；三、原告（反诉被告）曹相权于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉被告）赵凤伟维修费240488.54元；四、驳回原告（反诉被告）曹相权对被告湖北建昊建筑工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉被告）赵凤伟其他反诉请求。本诉案件受理费9057元减半4528.5元，由原告（反诉被告）曹相权3622.9元、被告（反诉被告）赵凤伟负担905.5元；反诉案件受理费9800元减�4900元，被告（反诉被告）赵凤伟负担2597元、原告（反诉被告）曹相权负担2303元。鉴定费15000元，由原告（反诉被告）曹相权负担5000元、被告（反诉被告）赵凤伟负担10000元。
二审中，双方均未提供新的证据，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
根据二审查明事实及双方当事人上诉、答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、曹相权给赵凤伟打的收条15.76万元，是否已实际履行？2、曹相权是否应支付赵凤伟劳务费46456.63元？3、曹相权是否应支付赵凤伟维修费240488.54元？
关于争议焦点一“曹相权给赵凤伟打的收条15.76万元，是否已实际履行”的问题。
曹相权认为其给赵凤伟打的收条15.76万元只收到10万元。
赵凤伟称转款10万元属实，但之前已给了曹相权57600元，同时有2016年2月1日取款15万的取款证明加以印证。
本院认为，曹相权作为完全民事行为能力人应对自己的行为承担相应的法律责任，其称写收条与实际收款不符多写57600元，就应举证加以否认该收条的真实性，但其举出证据不足以否认该收条的真实性，故一审法院依照收条认定并无不当；
关于争议焦点二“曹相权是否应支付赵凤伟劳务费46456.63元”的问题。
本院认为，该46456.63元包含5楼多功能室主席台地面找平劳务费14122.83元及教学楼弱电系统工程劳务费32042.80元。赵凤伟在一审法院申请鉴定时对该2项提出鉴定，拟在证明此2项在施工范围内应由上诉人施工，上诉人未施工故应予扣减。故上诉人就应举证该2项施工在上诉人施工范围内，而被上诉人在一审鉴定阶段提供的24小学教学楼建筑施工弱点平面图、图纸会审记录及设计补充变更图纸通知单拟证明该2项鉴定内容包含在上诉人施工范围内，�上诉人在一审质证阶段就提出图纸与当时的图纸不一致，后来变更图纸没有送达。而被上诉人也未能提供给上诉人送达上述施工图纸的证明，故该46456.63元曹相权不应支付赵凤伟；
关于争议焦点三“曹相权是否应支付赵凤伟维修费240488.54元”的问题。
本院认为，曹相权认可教学楼墙体开裂的事实，而曹相权、赵凤伟已互为诉讼，且涉案工程系教学楼，故一审法院为避免维修时产生新的矛盾，确定涉案教学楼的墙体开裂问题由赵凤伟负责维修，由此产生的费用参照鉴定机构意见予确定由曹相权负担并无不当。
上诉人上诉称“赵凤伟在一审中提出反诉，请求法院返还超付工程款，而一审庭审查明，赵凤伟尚欠曹相权工程款，赵凤伟根本不存在超付工程的事实，另一审法院判决曹相权支付赵凤伟劳务费46156.63元及维修费240488.54元超出了赵凤�的反请求范围”。本院认为，被上诉人反诉超付工程款是基于扣除维修费及劳务费的基础之上，故被上诉人所称应付工程款是在扣除维修费等费用之后的结果。而一审法院将应付工程款和支付维修费单独列开，虽表述不同，但处理结果一样，并未超范围审查。另，一审法院判决赵凤伟支付曹相权工程款105268元及利息，而判决曹相权支付赵凤伟维修费240488.5并未计算利息，故本院也不相互抵扣。
其上诉称“一审判决本诉案件受理费减半4528.5元错误。曹相权诉讼标的额为166854元，按照诉讼费用缴费标准，本案适用简易程序，曹相权应当缴纳案件受理费用为1818.54元”。但曹相权起诉标的额为525695元，故一审法院计算诉讼费用并无错误。其他上诉理由本院前已论述，故不再赘述。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初1041号民事判决第二项，即“原告（反诉被告）曹相权于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉被告）赵凤伟劳务费46156.63元”；第五项，即“驳回被告（反诉被告）赵凤伟其他反诉请求”；
二、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初1041号民事判决第一项，即“被告（反诉被告）赵凤伟于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）曹相权工程款105268元及利息（以105268元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付利息自2016年2月6日起计算至付清时止）”；第三项，即“原告（反诉被告）曹相权于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉被告）赵凤伟维修费240488.54元”；第四项，即“驳回原告（反诉被告）曹相权�被告湖北建昊建筑工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求”；
三、驳回被告（反诉被告）赵凤伟其他反诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9057元减半4528.5元，由曹相权负担3622.9元、赵凤伟负担905.5元；反诉案件受理费9800元减半4900元，赵凤伟负担2797元、曹相权负担2103元。鉴定费15000元，由曹相权负担5000元、赵凤伟负担10000元；二审案件受理费6250元，由曹相权负担5500元、赵凤伟负担750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宇鹏
审 判 员 王广泉
审 判 员 袁 昆
二〇一八年三月一日
法官助理 徐恩田
书 记 员 李大旭