山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第190号
上诉人（原审被告）青岛资信行资产管理有限公司。
法定代表人宫模建，总经理。
上诉人（原审被告）宫模建。
上述二上诉人的共同委托代理人代红红。
被上诉人（原审原告）钟毅。
委托代理人徐健，山东康辉律师事务所律师。
委托代理人司英杰，山东康辉律师事务所律师。
上诉人青岛资信行资产管理有限公司、宫模建因与被上诉人钟毅民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法由审判员刘松云担任审判长并担任本案主审，与审判员陈晓静、代理审判员张馨月共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
钟毅在一审中诉称，2013年2月，被告在《青岛早报》刊登广告，称可与他人共同投资进行期货配资交易，原告看到后，便与被告联系。被告的法定代表人宫模建向原告承诺：原告的投资可以保本保息，盈利部分五五分成。因原告根本就不懂期货交易，更不懂期货配资，觉得没有风险，便决定出资。2013年2月21日，原告将200000元汇入被告宫模建的账户。2月24日，原告与被告签订《借款协议书》，约定：1、原告出资400000元，被告出资1000000元，共同进行期货交易；2、被告提供大有期货公司28×××19期货交易账户，由原告进行期货交易和操作；3、被告有权监督并控制交易；4、协议以被告的资金到位时开始履行；5、原告有权随时终止协议。同时，按照被告的要求，原告又与被告宫模建签订《期货交易委托书》，内容是：原告委托被告宫模建具体操作期货交易，包括下达交易指令、资金调拨和交易结算单确认，另外，还确定了交易密码。2月26日，原告又将200000元汇人被告宫模建的账户。
自协议签订后，原告没有进行任何期货交易，因被告没有使用双方约定的账户密码，原告无法看到交易情况，被告也没有告知原告任何具体的期货交易情况。至2013年4月8日，被告宫模建电话告知原告，称期货交易盈利120000元。同时，提出向原告借款500000元。原告觉得盈利了，便同意借款。第二天与宫模建签订《借款担保合同》，约定：原告向被告宫模建出借500000元，借款期限自2013年4月9日至2013年5月8日。2013年5月8日，借款期限已到，宫模建想延期，原告不同意，被告宫模建便恼羞成怒，称原告的400000元投资已经全部亏损，与原告的合作关系已经全部结束。原告要求被告出示交易账单并按照当初的承诺返还400000元出资，遭被告拒绝。
另外，原告通过其他途径获悉了28×××19期货交易账户的一些基本情况，1、被告指定的大有期货公司28×××19账户的开户人是代永聚（被告宫模建的岳父），非第一被告自有账户；2、该期货账户的保证金数额与借款协议书约定的1400000元不符；3、该期货账户自2013年4月19日亏损已超400000元，至4月26日累计亏损769370元，但仍进行交易。其风险控制的标准与《借款协议书》的约定不符；4、该期货账户没有使用双方约定的密码。
综上所述，《借款协议书》第20条约定：协议以被告的资金到位日期为起始日，乙方有权随时结束合作。原告认为，被告的资金并没有到位，双方签订的借款协议书根本就没有开始实际履行。28×××19期货交易账户虽有交易，但无论是保证金数额，还是交易密码，还是风险控制标准等特征均与《借款协议书》的约定严重不符，该期货交易账户的交易盈亏与原告没有任何关联。因此，依据上述约定，原告有权终止《借款协议书》的履行，第一被告应该返还原告的全部出资并赔偿原告的损失。同时，第二被告宫模建作为第一被告的法定代表人，其主体与第一被告混同，且实际收取原告的出资款，应当与被告共同承担民事责任。现双方协商不成，为维护原告的合法权益，现请求依法判令：1、解除原告与被告签订的《借款协议书》；2、被告立即返还原告投资款人民币400000元；3、被告偿还原告经济损失人民币22550元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告青岛资信行资产管理有限公司在一审中答辩称，原告与答辩人之间签订借款合同，实际也是期货配资合同，到期后原告归还本金，所有盈利及亏损由原告承担，对于已经亏损到答辩人的本金部分，答辩人保留追索的权利。退一步讲，即便像原告所说，借款协议没有实际履行，那么答辩人也不应向原告返还所谓的投资款。因为原告还另外与第二被告签订了委托买卖期货的协议，其与第二被告之间构成委托理财，所投入400000元因买卖期货已损失殆尽，所以这部分损失与答辩人无关。
被告宫模建在一审中答辩称，第一，答辩人与原告从未签订过任何借款协议，本案的案由是借款合同纠纷，答辩人仅是被告青岛资信行的法定代表人，在原告与青岛资信行所签订的借款合同履行中提供过自己的银行账号给原告转款用，并已将该400000元转入双方约定的期货账户，原告与资信行之间的合同纠纷与答辩人无关，原告的诉请没有法律依据。第二，答辩人只是受原告委托代其买卖期货，根据委托代理的基本法律关系，相应的权利义务应由委托人即原告承受，况且原告要求答辩人承担还款义务是基于其与资信行签订的借款合同，缺乏事实及法律依据。
原审判决查明和认定的基本事实是，一、2013年2月24日，原告与被告青岛资信行资产管理有限公司签订《借款协议书》，载明甲方（出资方）：青岛资信行资产管理有限公司，企业注册号：370205228057674-A，乙方（实际操作方）：钟毅，身份证号：××，甲方提供账户（期货公司大有期货有限公司，期货账号28×××19），由乙方进行交易和操作。1、甲乙双方共同协商一致，甲方出资人民币壹佰万元整（￥1000000元），委托乙方在中国期货市场进行期货交易，乙方同时出资自有闲置资金肆拾万元整（￥400000元），与甲方出资额内进行共同实盘交易。2、乙方同意，将其自由闲置资金出资人民币肆拾万元整（￥400000元），共同注入甲方开设的银行账户，由甲方开立银行账户和期货市场账号。乙方存入甲方账户资金，以银行转账为依据。······4、甲方应当向乙方提供期货交易账号及密码，由乙方实际操作该账号上的期货买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由修改交易密码，除非事先取得甲方的书面同意，如果擅自修改密码造成的损失按损失金额的双倍计算，超出保证金部分甲方有权追讨并无条件地收回账户，立即终止合作，如盈利，盈利部分扣除，保证金将不予退还。······6、在期货市场实盘操作情况下，由乙方自主决定购买期货品种、数量，甲方不得干涉，除出现本协议约定的情况外。7、甲方自愿放弃对乙方期货交易的选择权，不得干涉乙方的期货交易，除出现本协议约定的情况外。8、为了减少甲方的风险，保证资金运用的安全性，乙方同意，当期货交易账号上期货市场及期货账号上的资金总额低于人民币壹佰零叁万元整（￥1030000元）时，乙方必须立即无条件的追加资金，以保证期货市值及期货账号上的资金总额超过人民币壹佰零叁万元整（￥1030000元），否则甲方无需在乙方的同意下便可更改交易密码、甲方有权在任何时候任何方式进行期货交易，强制平仓，甲方的这种交易行为，无需事先征得乙方同意。甲方强制平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将期货账户上的资金转入银行账户。经甲乙双方协商一致后，甲方取出全部金额，扣除出资额外多余部分交付给乙方。······10、若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后，若期货市值有上升时，该造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿。11、乙方需注意资金操作风险，在乙方出资金额亏损达到50%时需减仓操作，并主动止损，到70%的时候甲方有权强制平仓，（具体剩余保证金金额看每日账单提示）；如果乙方产生亏损超过甲方出资金额，甲方对乙方所超出资金部分有追讨权。······13、甲乙双方应当保证本协议约定事项的商业秘密，不能擅自将资金账号、乙方实际造作情况的信息以及乙方的个人信息以任何方式泄露给其他第三人。14、甲方可根据客户的交易具体情况（比如，交易量偏小，风险控制能力差、亏损度大，交易风格不适合配资操作等原因）决定是否与客户继续合作，可以解除与乙方合作关系。若乙方从事上述交易行为被甲方发现，甲方有权立即强制自行交割、平仓，由此造成的损失后果，由乙方承担全部责任。15、合作期满后，该资金由甲方、乙方双方共同前去银行办理，甲方可取的原始资本人民币壹佰万元整（￥1000000元），剩余资金归乙方所有。······20、本协议以甲方资金到位日期为起始日，乙方有权随时结束合作，终止合作时甲方应该及时退还乙方此时所剩有的风险保证金和盈利。乙方签字：钟毅（签字），甲方：（出资方）青岛资信行资产管理有限公司（盖章），乙方：（实际操作方）钟毅（签字），签订时间：2013年2月24日。二、同日，原告与被告宫模建签订《期货交易委托授权书》，内载明，甲方（委托人）：钟毅（签字），乙方（代理人）：宫模建（盖章），甲方钟毅委托乙方宫模建就大有期货有限公司期货账户客户号28×××19，密码：030622达成以下委托：一、交易指令下达人。代理权限：甲方委托宫模建作为本人的委托代理人，代表本人下达期货交易及交割指令。委托人（签字留样）：钟毅，代理人（签字留样）：宫模建，甲方身份证号：××，乙方身份证号：××。二、资金调拨人。代理权限：甲方委托宫模建作为本人的委托代理人，代表本人下达资金调拨指令。委托人（签字留样）：钟毅，代理人（签字留样）：宫模建，甲方身份证号：××，乙方身份证号：××。三、交易结算单确认人。代理权限：甲方委托宫模建作为本人的委托代理人，代表本人对交易结算结果进行确认。委托人（签字留样）：钟毅，代理人（签字留样）：宫模建，甲方身份证号：××，乙方身份证号：××。委托人（签字或盖章）：钟毅（签字、捺印），代理人（签字或盖章）：宫模建（签字、盖章）。2013年2月24日。三、2013年2月21日、26日，原告通过中国工商银行将400000元投资款汇入被告宫模建个人账户。
两被告质证称，对上述证据真实性无异议。对证据一，该证据上甲方提供账户······操作，说明这个帐不是共同交易，而是由乙方进行交易和操作。该借款协议第4、6、7条等均能说明是由原告从事期货交易，而被告不经其授权不得进行期货交易，关于该借款协议第一条约定的“与甲方出资额内进行共同实盘交易”其实是指双方共同出资，由乙方在共同出资额内交易，通过刚才被告引述的借款协议几条约定也能体现出，不是双方共同交易，而是原告进行交易。第二，借款协议并没有约定期货公司的账户所有人，只是约定了甲方提供一个账户，没有约定一定是自己的自有账户。同时，借款协议也没有约定交易密码。根据借款协议第四条及第八条相关规定，限制的是原告无权修改密码，而甲方即本案被告是可以修改密码的。另外，根据协议第3、4、8及第15条的相关约定，能体现出这仅仅是一份借款协议，期货买卖的风险是由原告承担，被告不承担风险。最后，在本协议第23条作了一个风险提示，由原告本人签署，原告应当知晓买卖期货的风险。对证据二，借款协议规定是由原告自行选择和买卖期货，被告不得干涉和私自买卖期货，但实际上，原告自称不懂买卖期货，因此将买卖期货的相关事宜委托给第二被告执行。因为借款协议限制了被告买卖期货的权限，所以才有了这个授权，第二被告代为原告理财。该证据第二条，原告把资金调拨的权利也委托给了第二被告宫模建。对证据三，确实收到上述款项。
庭审中，被告为支持自己的诉讼请求提交以下证据：一、网上查询关于配资的定义和解释，证明配资的实质就是为投资者提供充足的资金，交易盈利部分属于投资者，当然亏损也全部由投资者承担。二、大有期货有限公司出具的28×××19账户资金及交易情况一宗（27页），证明第一，该期货账户持有人为代永聚；第二，从交易IP地址看共有两个IP交易号，均为宫模建所有并实际操作；第三，截止2013年4月26日，该账户合计亏损769830元；第四，该账户于2013年3月11日存入1400000元，第二天开始交易，期间，被告陆续向账户内存入资金截止2013年4月26日该账户尚有资金1000000元。
原告质证称，对证据一，原告认为不是份证据，不质证，但对其表达意思，原告是同意的。对证据二，真实性无异议。但是该证据与本案没有关联性，其内容不能证明被告已经按双方协议约定进行了期货经营。
另查明，28×××19期货交易账户显示：一、交易时间。该账户自2013年3月12日开始交易，至4月26日，共计21个交易日。其中，3月份6个交易日：12、13、14、15、18、19日。4月份15个交易日：3、8、9、10、12、15、16、17、18、19、22、23、24、25、26日。二、交易使用资金。1、3月11日前，余额100元；3月11日，入金1299900元，出金1299500元，账户资余额：500元。当日没有交易；2、3月12日，净入金299500元，交易使用资金300000元；3、3月13日，没有出入金，交易使用资金约300000元；4、3月14日，没有出入金，交易使用资金约300000元；5、3月15日，交易使用资金约300000元，下午收盘前入金30000元；6、3月18日，上午开盘净出金47900元，交易使用资金约280000元；7、3月19日，交易使用资金约290000元，上午收盘后出金273000元（下午没有交易）；8、4月3日，上午开盘前入金999900元，交易使用资金约1000000元，下午收盘后出金932000元；9、4月8日，上午开盘前入金930000元，交易使用资金约930000元；10、4月9日，上午开盘前入金500000元，上午收盘后出金50000，交易使用资金约在480000元至530000元之间，下午收盘后出金600000元；11、4月10日，上午开盘前入金600000元，交易使用资金约640000元，下午收盘后出金600000元；12、4月12日，上午开盘前入金600000元，交易使用资金约610000元，下午收盘后出金900000元；13、4月15日，上午开盘前入金800000元，交易使用资金约840000元；14、4月16日，上午开盘前入金100000元，交易使用资金约550000元，下午收盘后出金1550000元；15、4月17日，上午开盘前入金1550000元，交易使用资金约1550000元，下午收盘后出金400000元；16、4月18日，上午开盘前入金400000元，下午开盘后入金500000元，交易使用资金约在480000元至980000元之间，下午收盘后出金1611000元；17、4月19日，上午开盘前入金1600000元，上午开盘后出金500000元，交易使用资金约在1100000元至1600000元之间，下午收盘后出金约1000000元；18、4月22日，上午开盘前入金1000000元，交易使用资金约1000000元，下午收盘后出金约1001000元；19、4月23日，上午开盘前入金1100000元，交易使用资金约1100000元，下午收盘后出金759000元；20、4月24日，上午开盘前入金900000元，交易使用资金约900000元，下午收盘后出金约905000元；21、4月25日，上午开盘前入金900000元，交易使用资金约900000元，下午收盘后出金895477元；22、4月26日，上午开盘前入金1000000元，交易使用资金约1000000元，下午收盘后出金约910000元。综上，该账户3月份共交易6天，每天交易使用的资金没有超过400000元。4月份共交易15天，其中17日前的6个交易日，在盈利的情况下，每天交易使用的资金没有超过1000000元。至4月18日，该账户累计亏损约320000元，但在第二天，即4月19日，交易使用的资金却高达1600000元，实际使用的资金（加亏损，下同）达1900000元多。4月23日，累计亏损约740000元，但24、25、26日，每天使用的资金仍高达900000元，实际使用的资金达1600000元多。三、交易盈亏。该期货账户在3月份累计亏损7986.33元，4月份累计亏损769370元。其中，4月3日至4月16日，盈利约110000元，4月17日亏损134240元，4月18日亏损298200元，4月19日亏损89680元，该日前累计亏损约400000元多。4月23日亏损333190元。
上述事实有《借款协议书》、《期货交易委托授权书》、中国工商银行个人业务凭证、28×××19期货交易账户分析、28×××19账户资金及交易情况及当事人当庭陈述予以佐证。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告与第一被告之间是“期货配资关系”还是“合作投资关系”；二、第二被告的受托行为是“个人行为”还是“职务行为”。
被告主张，借款协议双方主体为原告以及被告青岛资信行投资管理有限公司，合同项下权利义务由资信行公司与原告承担，与被告宫模建无关。宫模建只是提供个人账户接受原告转款，并已将款项存入期货账户，该期货账户盈亏均与其无关，不能仅因为其曾提供账户入金便承担责任。原告向被告借款1000000万元炒作期货，并以自有资金400000元作为保证金，实际双方是配资关系。期货买卖风险由原告承担，被告只收取约定的固定费用，不承担风险。原告将期货买卖委托给宫模建，其与宫模建之间构成委托代理关系，根据委托代理法律关系的实质，执行委托事务的法律后果由委托人承担，所以宫模建没有义务对原告的损失承担责任。况且，原告是依据借款合同纠纷起诉的宫模建，而不是委托代理合同纠纷，因此其起诉不能成立。该院认为，2013年2月24日，原告与第一被告签订《借款协议书》，并与被告宫模建签订《期货交易授权委托书》，两份协议的经办人都是被告宫模建。2013年2月21日、26日原告通过工商银行分别汇款200000元，将协议约定的共计400000元款项汇入宫模建个人账户。被告宫模建既是整个交易的实际操作人，又是青岛资信行资产管理有限公司的法定代表人，导致原告对其享有的民事权利和承担的民事义务混淆，认为两被告系同一主体而不能加以区分，应认定为公司和个人人格混同，故被告宫模建应与被告青岛资信行资产管理有限公司承担连带责任。双方签订的《借款协议书》其实质应是《合作投资合同》。该合同系双方当事人在自愿基础上真实的意思表示，应认定为合法有效，双方都应按照合同的约定享有权利，承担约定的义务。根据28×××19期货交易账户显示分析，无论盈利、亏损还是盈亏持平，其账面保证金的数额始终与双方《借款协议书》约定的总额，即1400000元不符。该期货账户的风险控制标准也与《借款协议书》约定的不符。且该期货账户并未使用原、被告协议约定的交易密码。故28×××19期货账户虽有交易，但账面保证金数额、风险控制标准以及交易密码等特征均与《借款协议书》的约定不符。综上，被告提交的证据，不足以证明其已经按照双方的约定进行了期货交易，也不能证明已履行了合同。原、被告双方签订的《借款协议书》第20条约定：“本协议以甲方资金到位日期为起始日，乙方有权随时结束合作，终止合作时甲方应该及时退还乙方此时所剩有的风险保证金和盈利”。故原告诉请解除与被告签订的《借款协议书》并请求被告返还原告投资款人民币400000元，符合双方约定，亦符合法律规定，该院予以支持。原告诉请被告赔偿原告经济损失人民币22550元，无事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告钟毅与被告青岛资信行资产管理有限公司签订的《借款协议书》；二、被告青岛资信行资产管理有限公司于判决生效十日内返还原告钟毅投资款人民币400000元；三、被告宫模建对上述第二项承担连带返还责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未能按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7638元，保全费2770元，由被告青岛资信行资产管理有限公司、宫模建承担。宣判后，被告青岛资信行资产管理有限公司、宫模建不服，上诉至本院。
上诉人青岛资信行资产管理有限公司、上诉人宫模建上诉称，一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间是合作投资关系错误。1、被上诉人起诉状中认可其看到上诉人在青岛日报刊登的广告，称可与他人共同进行期货配资交易。可见其明知上诉人青岛资信行资产管理有限公司系从事期货配资业务，所以其才来到上诉人处联系该业务。共同投资是形式，期货配资交易才是核心，上诉人与被上诉人各出部分资金，这本来就是期货配资的基本形式。原审法院以双方均出资即简单认定为合作投资关系是对期货配资交易缺乏基本的认识。2、上诉人在原审中已举证期货配资的基本性质，即上诉人仅是出借资金而炒作期货的风险及收益均由借款人承担，这就是配资的含义。被上诉人对此亦认可无异议。本案被上诉人投入资金已在期货交易中亏损殆尽，该损失应由其自行承担。3、退一步讲，即便是合作投资关系，因上诉人从未作出保本的承诺，出现损失亦应由双方合理分担，原审法院判决上诉人返还被上诉人的全部出资本金40万元显失公平。二、上诉人宫模建炒作期货的行为来自于被上诉人的书面授权，而不是代表宫模建，根据委托关系的基本法律性质，其法律后果应当由委托人即被上诉人承担，不存在宫模建与青岛资信行资产管理有限公司人格混同。根据协议书约定，青岛资信行资产管理有限公司不得进行期货交易。既然公司不得操作，仅是作为公司法定代表人的宫模建当然也无权操作。而其操作账户的权限来自于被上诉人的委托授权，其行为代表被上诉人，行为后果当然也由被上诉人承担，而不是由青岛资信行资产管理有限公司承担，当然也就谈不到宫模建的行为是代表公司的职务行为。三、上诉人提交的证据足以认定上诉人已按照双方约定进行了期货交易及履行了合同。上诉人提交大量证据包括从期货公司调取的交易记录等足以证明期货交易的事实，被上诉人在诉状中自称2013年4月8日宫模建电话告知其交易盈利12万元，同时提出向其借款50万元，被上诉人觉得盈利了便同意借款。盈利的时候被上诉人高兴，认可这个账户在交易的事实，等到后来出现亏损了就否认账户有交易，认为合同没有履行，明显违背诚实信用的基本原则。上诉人青岛资信行资产管理有限公司、宫模建补充上诉意见为：对被上诉人所述事实有异议，被上诉人所述其与宫模建是共同进行投资交易，对共同投资有异议。根据《借款合同》第一条，是乙方交易并不是甲乙共同交易，甲方只是出借资金由乙方交易。另外，对被上诉人的交易，上诉人有权监督并控制，根据《借款合同》第4、6、8、15条均可以说明，控制交易是指控制风险而并非控制交易，对于公司低于103万我们是可以控制的。其次，被上诉人称按照我方要求签订委托期货交易协议，根据《借款合同》，我公司从未要求与被上诉人签订期货交易委托协议，从借款协议第一句话“甲乙双方同意在友好协商的基础上自愿达成协议”，因此，是在友好协商的基础上达成的并不是上诉人要求的。被上诉人说其无法看到交易情况，其没有证据证明，且被上诉人每次登录帐户都有期货保证金的登录IP地址可以证明。判决书第12页，双方签订的借款协议书实际上应该是合作投资合同是错误的，扭曲了借款合同的实际内容，实际上就是被上诉人向上诉人借款作配资交易。12页最后“根据期货交易帐户显示分析……不符”有异议，期货交易每天都有波动，属于正常业务，不可能定格在140万不动。法官称我方提交的证据不足以证明进行了期货交易，我们认为借款合同及期货委托合同足以证明双方按照约定进行了期货交易，也证明已经履行了合同。因为判决书都已经显示宫模建于3月11日将公司的100万元转入指定帐户，公司将100万元出资额转入到指定帐户，合同即生效。合同结束时，公司已经亏损76万元，根据合同第8条，上诉人有权追讨。请求1、依法撤销原判并发回重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人钟毅答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、被上诉人宫模建的受托行为系职务行为，其代表被上诉人资信行具体操作交易，因此答辩人与上诉人资信行公司之间的法律关系系合作投资关系而非期货配资关系。答辩人与上诉人之间是期货配资关系还是合作投资关系，关键是看由谁进行具体交易操作。而《期货交易授权委托书》中上诉人宫模建受托行为的性质则决定了是谁在进行具体交易操作。如受托行为为个人行为则交易实际由答辩人操作，如受托行为为职务行为则交易实际由上诉人资信行操作。综合《期货交易授权委托书》、《借款协议书》的内容、两者间的关系，宫模建的身份等足以认定上诉人宫模建的受托行为系职务行为。1、上诉人宫模建系资信行的法定代表人。法定代表人作为法人的意思具体表达者或行为具体实施者，其与法人有关的一切行为都应当是职务行为。而《期货交易授权委托书》约定的事项与《借款协议书》有密切关联，即与其代表的资信行经营业务有密切关联；
2、《借款协议书》、《期货授权委托书》都是在2013年2月24日签订，地点都是在资信行住所地，两份协议的经办人都是宫模建，且整个事情从接洽、协商、签约、收款均由宫模建出面。在此种情况下，答辩人很难分清宫模建的行为哪些是其个人行为，哪些是代表公司行为；3、答辩人不懂期货，上诉人对此明知。双方不能实施通常的期货配资，必须为答辩人找一个期货交易操作手即代理人。如果代理人是第三方，自然交易实际由答辩人操作，就是期货配资。但本案中的代理人是宫模建就另当别论了，其既是《借款协议书》中甲方资信行的代表人，又是乙方答辩人履行该《借款协议书》的代理人，其不可能全面维护答辩人的利益，同时也违反了关于双方代理的相关法律规定。4、从《借款协议书》第12条的”（乙方委托甲方交易除外）”的内容约定上看，在上诉人资信行的此类业务中，可以委托资信行进行实际操作。综上，无论是从法律规定还是法理、常理看，《期货交易授权委托书》中宫模建的受托行为系职务行为，交易实际由资信行操作，双方间关系应当是合作投资关系。二、上诉人提供的证据不能证明其已按双方约定进行了期货交易，《借款协议书》根本没有开始实际履行，按约定答辩人有权结束合作，上诉人应当返还投资款40万元。原审中，上诉人提供了28×××19期货账户资金及交易情况等证据，试图证明答辩人的出资已投入期货交易并全部亏损。但从这些证据反映出来的信息来看，这些交易与双方约定根本就没有关系。1、账面保证金数额与《借款协议书》约定数额不符。上诉人在原审庭审中称：在其和答辩人协议期间即2013年3月11日至2014年4月26日28×××19账户并无其他配资业务。而在此期间盈亏基本持平的3月，账面保证金没有超过40万元；盈利情况下的4月前6个交易日，账面保证金没有超过100万元；亏损情况下的4月后8个交易日，账面保证金则达160余万元。可见该账户无论是盈利、亏损还是盈亏持平，其账面保证金数额始终与《借款协议书》约定的140万元不符。2、该账户的风险控制标准与《借款协议书》约定的标准不符。按照《借款协议书》第11条之约定，亏损达答辩人出资额50%需减仓操作，并主动止损，达70%时就应当停止交易。但28×××19账户至2013年4月18日累计亏损约30万元，亏损已达答辩人出资额75%，至4月19日累计亏损约40万元，亏损达出资额的100%，而此时该账户不但没有减仓止损、停止交易，相反交易量剧增至2013年4月26日累计亏损769370元。3、该账户没有使用双方约定的交易密码。双方在《期货交易授权委托书》规定了账户交易密码，但上诉人在实际交易过程中并未使用该密码。答辩人曾多次向上诉人询问交易情况，索要交易账单，但上诉人均已各种借口回绝。后答辩人找相关人员以该约定密码查询该账户，不能进入交易账户。28×××19期货交易账户虽有交易，但账面保证金数额、风险控制标准、交易密码的特征均与《借款协议书》之双方约定严重不符，因此该账户内的交易根本就不是本案约定的交易，《借款协议书》没有实际履行。三、宫模建不仅是协议约定的出资款的实际收取人，同时《借款协议书》与《期货交易授权委托书》的经办人均为宫模建。其既是资信行的法定代表人，又是整个交易的实际操作人，其主体与资信行混同不能加以区分，应当与资信行共同承担还款责任。基于以上事实及理由，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院对原审查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，2013年2月24日，被上诉人钟毅与上诉人青岛资信行资产管理有限公司签订《借款协议书》，同日，被上诉人钟毅又与上诉人宫模建签订《期货交易授权委托书》。借款协议签订后，被上诉人按照协议约定将40万元款项汇入宫模建个人账户。根据28×××19期货交易账户显示分析，无论盈利、亏损还是盈亏持平，其账面保证金的数额与双方《借款协议书》约定的数额不符，该期货账户的风险控制标准也与《借款协议书》约定的不符。在盈亏基本持平的3月份，账面保证金没有超过40万元；盈利情况下的4月份前6个交易日，账面保证金没有超过100万元。按照《借款协议书》第11条约定，亏损达被上诉人出资额50%需减仓操作，并主动止损，达70%时就应当停止交易。但28×××19账户至2013年4月18日累计亏损约32万元，亏损已达被上诉人出资额80%，至4月19日累计亏损约40万元，亏损达出资额的100%，而此时该账户不但没有减仓止损、停止交易，相反交易量剧增至2013年4月26日累计亏损769830元。本院认为，《借款协议书》及《期货交易授权委托书》的经办人均是宫模建，宫模建既是整个交易的实际操作人，又是青岛资信行资产管理有限公司的法定代表人，其主体资格与青岛资信行资产管理有限公司混同无法区分，应认定为公司和个人主体资格混同，上诉人宫模建应与上诉人青岛资信行资产管理有限公司共同承担责任。上诉人青岛资信行资产管理有限公司与被上诉人签订的《借款协议书》的实质是《合作投资合同》，该合同系双方当事人在自愿基础上的真实的意思表示，应认定为合法有效，双方均应按照合同的约定履行。根据28×××19期货交易账户显示的交易情况，本院认定上诉人未按照《借款协议书》的约定履行，对造成的被上诉人的投资损失应当承担赔偿责任。被上诉人自愿委托上诉人宫模建进行期货操作，对其资金损失也应承担相应的风险责任。故综合本案事实，本院认定对被上诉人的投资损失40万元由双方各承担50%的责任，上诉人青岛资信行资产管理有限公司和上诉人宫模建应共同返还被上诉人投资款20万元。
原审判决结果不当，本院依法予以纠正。上诉人青岛资信行资产管理有限公司和上诉人宫模建的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）北民初字第424号民事判决第一项、第四项；
二、撤销（2014）北民初字第424号民事判决第二、三项；
三、上诉人青岛资信行资产管理有限公司和上诉人宫模建于本判决生效之日起十日内返还被上诉人钟毅投资款人民币20万元。
如果上诉人未能按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7638元，保全费2770元，二审案件受理费7300元，由上诉人青岛资信行资产管理有限公司、宫模建承担10239元，由被上诉人钟毅承担7469元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松云
审 判 员 陈晓静
代理审判员 张馨月
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 冯耀辉