陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕05刑终52号
原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄某，男。现羁押于渭南市临渭区看守所。
原审被告人张某，男，汉族。现羁押于渭南市临渭区看守所。
原审被告人张某琳，女，汉族。2017年1月22日因判处缓刑被释放。
原审被告人韩某，男，汉族。2017年1月22日因判处缓刑被释放。
原审被告人安某，男，汉族。
原审被告人张盼某，女，汉族。
原审被告人辛某，女，汉族同年11月26日被取保候审。
临渭区人民法院审理的临渭区人民检察院指控被告人被告人庄某、张某犯集资诈骗罪,被告人张某琳、韩某、安某、张盼某、辛某犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月20日作出（2016）陕0502刑初318号刑事判决，宣判后，被告人庄某不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，经查阅案卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月，被告人庄某、张某注册成立陕西渭南盛原投资有限公司（下称盛原投资公司），由张某担任法定代表人，庄某全面负责公司决策及运营，公司住所地在渭南市朝阳大街与金水路十字东北角，2013年6月变更到临渭区人大综合楼14楼1401室。同年12月，被告人庄某、张某又注册成立陕西大盛园农业科技有限公司（下称大盛园农业公司），由张某担任法定代表人，住所地在西安市碑林区南关正街95号长鑫大厦。盛原投资公司先后招聘被告人张某琳、安某、韩某、张盼某、辛某等人为业务员，在未经有关部门依法批准的情况下，虚构投资陕西大盛园生态农业示范产业园、陕西省紫阳县段家沟煤矿等项目可以获得高额利息的事实，通过推介会、传单、开展旅游活动等途径向社会公开宣传，以年收益12%-18%、提前给付利息、礼品折现、抽奖返现等为诱饵，通过签订借款协议等形式向社会公众吸收资金。2012年12月至2014年6月，共与128人签订借款合同200余份，合同金额达468.5万元，实际吸收4005075元，退还本金73250元，尚有本金3931825元未兑付。其中，2013年8月以前合同9份，合同金额23万，实际吸收197050元。
盛原投资公司刚成立时由副总徐洪涛负责日常管理工作，张秋雨负责业务团队工作，2013年9月，被告人庄某、张某注册成立了陕西大盛园农业科技有限公司南京分公司，将徐洪涛、张秋雨调走后，任命被告人张某琳担任行政副总，管理公司的日常工作。其他被告人为公司业务员。
被告人张某琳的客户有10人，签订合同17份，合同金额52万元，实际吸收资金422350元（其中包括其父亲张华良名下79000元，母亲李霞名下39500元，嫂子李伦名下122450元，嫂子的哥李坤名下84250元，嫂子的母亲冯芳15800元，共计341000元，上述人员不要求赔偿和追回损失），退还本金5000元；
被告人韩某的客户有40人，签订合同65份，合同金额142万元，实际吸收资金1204450元，退还本金28050元；
被告人安某的客户有17人，签订合同24份，合同金额51万元，吸收资金447200元；
被告人张盼某的客户有31人，签订合同54份，合同金额109.5万元，实际吸收资金943675元，退还本金40000元；
被告人辛某客户有5人，签订合同10份，合同金额14万元，实际吸收资金118300元。其中7份合同，合同金额9万元，实际吸收资金74950元，第一次存款时的业务员不是辛某，续存时的业务员是辛某。
其他业务员，签订合同35份，合同金额99万元，实际吸收资金860150元，退还本金36200元。
案发后，被告人张某琳退赃40000元，韩某退赃65000元，张盼某退赃20000，安某退赃10000元，辛某退赃10000元。
原审判决认为，关于被告人张某琳和辛某非法吸收公众存款的数额计算问题。《解释》规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”被告人张某琳亲属参与集资的资金应计入非法吸收公众存款数额，经被告人辛某续存的资金也应计入辛某吸收的资金数额。被告人庄某、张某为了向社会公众吸收资金，注册成立公司，且未经有关部门依法批准，招聘被告人张某琳、安某、韩某、张盼某、辛某，以高息为诱饵，以盛原投资公司名义吸收公众资金400余万元，构成共同犯罪。被告人庄某、张某隐瞒真相，虚构事实，具有非法占有的目的，其行为均已构成集资诈骗罪，应依法惩处。被告人张某琳、安某、韩某、张盼某、辛某作为盛原投资公司的工作人员，以盛原公司名义向社会不特定公众吸收资金，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人张某琳报案的行为构成自首，被告人安某的犯罪事实已被公安机关掌握，经传唤后主动到公安机关接受讯问，依法不构成投案自首。被告人张某琳、安某、韩某、张盼某、辛某经传唤到公安机关后，如实供述罪行，有坦白情节，可依法轻处。被告人张某琳、安某、韩某、张盼某、辛某系从犯，能退缴部分非法所得,可依法从轻处罚。被告人辛某犯罪情节轻微,依法可免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第六十七条、第六十九条、第三十七条、第二十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人庄某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元；连同前判的有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币40万元；2、被告人张某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15万元；连同前判的判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币30万元；3、被告人张某琳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元；4、被告人韩某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元；5、被告人张盼某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；6、被告人安某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元；7、被告人辛某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；8、依法追缴本案所涉及的集资款项。上述罚金限本判决生效后三十日内缴纳。
上诉人上诉提出，1、前一次所判之罪与这次之罪属同罪，应并案，在前一罪中，他已交代了这次犯罪的经过，分案判处对上诉人不公。2、两次均判十二年，合并执行二十年，合并过重。
经审理查明，原审判决认定的事实是清楚正确的，有以下证据证实：
1、上诉人庄某的供述证实，公司主要是做陕西安康开办大竹园生态农业示范园的项目，因缺乏资金，在渭南客户中向群众吸收资金，再没有什么业务。因为做大竹园生态农业示范园项目在渭南的业务，需要注册一个公司作为依托，就注册了陕西渭南盛原投资有限公司。
2、原审被告人张某的供述证实，公司的老板是庄某，在公司说了算。2013年8月公司人员撤走后，庄某任命张某琳为公司的副总，他在公司名义上是法定代表人，但具体不管什么事，只是按照霍总的安排，定期跟客户见面，讲几句公司发展前景、公司的实力。吸收来的资金除用于支付房租、发放员工工资、业务提成等外，其余资金被庄某拿走了。
3、原审被告人安某的供述证实，公司法人是张某，实际老板是霍总，刚开始副总是张秋雨，后来副总是张某琳，他是业务员，负责联系客户进行存款。
4、原审被告人张某琳的供述证实，她是公司的副总，主要负责公司的行政管理，就是对员工进行管理。公司的霍总定员工的吸收存款任务，然后给她说，她通过会议向大家传达。吸收的资金都是霍总安排财务上打款，应该是打给霍总本人。
5、原审被告人韩某、张盼某、辛某的供述，与以上被告人供述基本一致。
6、证人柴千金（2013年10月至2014年4月任盛原公司会计）的证言证实，每天下班后由财务主管将借款数额向霍总进行汇报，给公司预留开展组织活动的资金后，将剩余资金汇到霍总指定的账户，霍总有时到公司提取现金。
7、证人吴语晨（2013年3月至11月任盛原公司会计）证言，公司的主要业务就是向群众吸收资金，没有开展其他业务。
除上述证据外，还有证人田佳欢、陈洋，集资参与人刘志芳、孙宝珍、常启鹏、和德广、王齐会的证言；借款协议及收据；盛原公司印发的宣传资料；南京市玄武区人民法院（2015）玄刑初字第93号刑事判决书等证据。
以上证据经原审当庭举证、质证，来源合法，客观、真实，能够证实本案事实，且能够相互印证，本院予以认定。
关于上诉人的上诉理由，经查，在南京第一次犯罪过程中，上诉人未供述在渭南有集资诈骗行为，两次犯罪事实不同，侦查机关未并案，并无不当，并不因为未并案而加重被告人的刑罚；两次均判处有期徒刑十二年，按照数罪并罚，合并执行二十年，符合法律规定，原审量刑是适当的。上诉人的上诉理由均不成立。
本院认为，上诉人庄某、原审被告人张某为了向社会公众吸收资金，注册成立公司，且未经有关部门依法批准，招聘原审被告人张某琳、安某、韩某、张盼某、辛某，以高息为诱饵，以盛原投资公司名义吸收公众资金400余万元，构成共同犯罪。上诉人庄某、原审被告人张某隐瞒真相，虚构事实，具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。原审被告人张某琳、安某、韩某、张盼某、辛某作为盛原投资公司的工作人员，以盛原公司名义向社会不特定公众吸收资金，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审审理程序合法，认定事实清楚，量刑适当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 晓
代理审判员 张 华
代理审判员 韩夏红
二〇一七年五月四日
书 记 员 景 静