山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终907号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘袁福，男，1970年6月11日出生，汉族，住邹平县。
委托诉讼代理人：范基贞，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张继旭，男，1972年5月25日出生，汉族，住邹平县。
上诉人刘袁福与因被上诉人张继旭承揽合同纠纷一案，不服邹平县人民法院(2017)鲁1626民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘袁福上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁1626民初2032号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：涉案55万元欠条是我方在存在重大误解的情况下所写。双方结算时，被上诉人虚增工程量，上诉人为被上诉人垫付的吊车费、拖排费、零工、铁丝等辅材款合计110940元未能全额扣除。上诉人为张继旭代偿的梁玉红劳务费19万元、张卫义5万元，应予抵扣。因此，上诉人尚欠被上诉人工程款数额是17万余元。1.上诉人承包山东世泰建筑工程有限公司承建的魏桥创业集团铝电公司司家工地部分工程。被上诉人张继旭转包了模板、氧化铝贮运、烟气净化三部分。工程施工并不是包清工，施工价款包括人工费、机械费、铁丝钉子辅材费等费用。张继旭应以自己的技术、设备和劳动完成工程并交付成果。2017年5月19日，双方结算存在如下错误：一是结算时虚增模板工程量3494平方米，价款虚增97804元。被上诉人提供声称是上诉人技术员所写的虚假模板工程量材料，主张工程量为78303平方米，但实际工程量为74810平方米，被上诉人由此计算错误模板工程价款为2192484元（按每平方米28元计算）。开庭前，上诉人核实技术员并提供确实充分的书面证据证实被上诉人施工的模板工程量为74810平方米。一审判决对模板工程量74810平方米也给予确认。二是被上诉人施工的氧化铝贮运、烟气净化部分应全额扣除上诉人垫付的机械等费用110940元。被上诉人施工的氧化铝贮运工程量为3359.813平方米，山东世泰建筑工程有限公司转包给上诉人的价格为85元/㎡。涉案双方结算也是按照该价格进行的结算。该部分价款包括人工费、机械费、辅材等费用合计285584.11元。被上诉人施工的烟气净化工程量为3242.784平方米，山东世泰建筑工程有限公司转包给上诉人的价格为42元/㎡。涉案双方也是按照该价格进行的结算。该部分价款合计136164元。张继旭施工的氧化铝贮运筒需要吊车、拖排车、部分零工和辅材，上诉人为被上诉人垫付吊车、拖排车、部分零工和辅材110940元。上诉人提交滕德业收条、宋朋收条、耿加忠收条、邹平泽源五金建材批发部收据及施工日志，证据确实充分。2017年5月19日结算时，双方实际扣除7万余元垫付款，但应全额扣除实际垫付的110940元。三是涉案55万元欠条的形成过程：被上诉人计算的错误的工程价款为2614232元，即模板2192484元＋氧化铝贮运285584.11元＋烟气净化136164.00元。双方扣除上诉人支付被上诉人的现金收条1990000元，并按7万余元扣除上诉人垫付的机械费等费用而出具。但被上诉人虚增价款97804元、垫付款少计算4万元，进行扣除后，被上诉人工程款数额应为412196元。2.上诉人为张继旭偿还梁玉红、张卫义的24万元应予以抵销扣除。上诉人代张继旭偿还张卫义劳务费5万元,2016年9月5日，刘袁福经其邮政银行62×××12银行卡转账支付张卫义邮政62×××18银行卡现金5万元。该5万元系张继旭所欠张卫义劳务费。2017年5月26日，上诉人在给张继旭书写欠条后才与张卫义对账，由张卫义书写5万元收据一份。上诉人代张继旭偿还梁玉红劳务费19万元。至2016年12月19日，张继旭欠梁玉红劳务费179642元，张继旭为梁玉红书写欠条一张，张继旭另自2016年12月19日至2017年1月8日用零工18次，欠费合计10630元。张继旭合计欠梁玉红劳务费为190272元。上诉人于2017年1月25日经邮政银行转账支付梁玉红劳务费款19万元（总计转账21万元，扣除马明杰劳务费2万元，详见邮政银行交易明细）。2017年5月28日，上诉人才与梁玉红对账。梁玉红为上诉人出具收据一份及张继旭所写欠条和用工单复印件。2017年10月28日，上诉人取得张继旭所写1份欠条和用工单18份凭证。上诉人代偿的24万元系张继旭应清偿的债务，双方应予抵销。一审中，张继旭对其所欠梁玉红劳务费、张卫义劳务费没有异议。刘袁福承担的系保证责任，代偿之后享有追偿权，符合债务抵销的法定情形。上诉人在5月19日双方结算之后的5月26日、5月28日取得收条凭证，能够证明上诉人主张的24万元并未从双方结算中扣除。3.上诉人是2017年5月27日在邹平县高新派出所接受询问制作笔录，而不是一审法院认定的2017年6月1日，一审法院依据邹平县高新派出所对刘袁福、陈海霞所做笔录否定24万元应当抵销扣除错误。因为，5月27日所作笔录必然不会涉及5月28日上诉人才获取梁玉红的19万元债权凭证事实。虽然上诉人5月26日获取张卫义5万元收据是在5月27日接受询问之前，而上诉人因为失误确实为张继旭书写55万元的欠条，所以在公安机关记录中出现55万元欠款金额也是正常。但公安机关并不是处理经济纠纷的机关，并没有就全案工程量、相关的书证等进行询问和调查取证，也没有让上诉人充分阐述和提供全部证据。所以，非有权机关制作的询问笔录只是反映欠条数额，而没有涉及全部事实，所以就不能作为认定本案全部事实的依据。4.对于应抵销的24万元债务和应全额扣除的垫付款被上诉人亦负有举证责任。上诉人已就支付张继旭199万元现金提供确实充分的证据。上诉人与张继旭的交易习惯是现金交易。上诉人提供的邹平县农商行3540银行卡、邮政银行2312银行卡和3059银行卡交易记录，并列表与张继旭所写收条一一对应。张继旭所写收条均是上诉人支付的现金，以上证据确实充分，能够证实双方交易习惯。所以，上诉人双方现金交易而由张继旭书写收条是常态，如果包括转账给第三人的代偿款则应由张继旭提供证据。但是，张继旭并未提供证据证明其收条包括给梁玉红、张卫义的转账款项。据此张继旭也应承担对其不利的法律后果。5.2016年9月5日，上诉人代张继旭偿还张卫义5万元劳务费。付款时上诉人、张继旭与张卫义均没有见面，未取得张卫义收条和劳务派工单，张继旭也并没有给上诉人书写张卫义的5万元收条。2016年10月20日之前，被上诉人是给上诉人补写58万元收条，但与5万元无关。上诉人是另外分6次支付张继旭现金合计58万元。58万元收条是张继旭在2016年10月20日收到上诉人支付的24万元现金时补写的凭证，并不包括上诉人转账支付给张卫义的5万元。2017年1月25日上诉人转账支付梁玉红19万元（实际转账21万元，包括案外人马明杰劳务费2万元）。2017年1月25日张继旭确实为上诉人书写45万元收条，但上诉人的邮政银行2312银行卡交易记录：2017年1月24日该银行卡进账100万元，余额为1001183.27元,而不是被上诉人所称的2017年1月25日进账100万元。2017年1月25日，上诉人经转账“消费”100万元,此时2312银行卡的余额是1183.27元。所以，并没有被上诉人所称的“2312银行卡2017年1月25日进账100万元，后转账21万元，同日卡取现金5次，共计262000元”的事实。由此，更不存在张继旭抗辩的“262000元连同转账19万元”合计为上诉人出具45万元收条的事实。因此，本案张继旭所写的45万元收条并不包括涉案19万元代偿款。该45万元是来源于上诉人的3059银行卡取现,3059银行卡交易记录的第4页、第5页显示，2017年1月14日上诉人取现15万元、其后分9次取现4.4万元、2017年1月25日当天卡取现金25万元（同时考虑2017年1月2日取现40万元余额）。由此，上诉人支付给张继旭45万元现金。张继旭1月26日还给上诉人另外书写支付的5万元收条（5万元来自于3059银行卡取现20万元）。上诉人支付现金与张继旭对应出具收条的交易习惯也均已逐笔列明。上诉人之所以在1月25日支付张继旭45万元现金，是因为当时已经临近2017年的春节。习惯上，农民工要求发放的是现金。1月25日是腊月二十八，连同腊月十七及期间上诉人都在筹备现金用于张继旭支付工人工资。所以，张继旭45万元是独立收取的现金，其抗辩45万元收条包括涉案代偿款19万元不能成立。6.张继旭所写收条是对收到刘袁福支付的现金予以确认的意思表示，而上诉人转账代张继旭偿还第三人的劳务费是例外情形。张继旭声称收条包括支付给第三人的转账款项亦应承担举证责任。工程欠款与代偿款系基于不同的法律事实产生。主体不同、付款方式不同，性质亦不同。所以24万元是独立担保债务，刘袁福享有追偿权，与张继旭所诉工程欠款应予以抵销。如果已经抵销则张继旭或第三人必会将债权凭证返还给张继旭，否则张继旭一定不会同意由上诉人持有债权凭证。上诉人持有张继旭的债务凭证就是涉案24万元至今未能抵销扣除的最有力证据。被上诉人为取得不正当的审判程序而故意虚构自己的家庭住址，更令人不能接受的是被上诉人还虚构上诉人的家庭住址。
张继旭书面答辩称，上诉人所称双方结算时被上诉人虚增工程量、垫付的辅材款未能全额扣除以及代偿的24万元应予抵销扣除的上诉理由不能成立。1.关于是否虚增工程量问题。上诉人作为一名承包工程的老板，并且配备专门负责工程量的技术员，在结算时对被上诉人完成的工程量时应该是完全知悉并掌握控制的。工程量的多少并非由被上诉人控制和确定，必须由掌握着主动权和话语权的上诉人的认可方能确定，因此，说被上诉人虚增工程量是不符合现实的。上诉人称55万元欠条是在被上诉人起诉后，一审时发现被上诉人提交的证据3(结算明细)不是其技术员所写从而发现的。上诉人的说法严重违背事实，因为在被上诉人起诉后2017年7月10日第1次开庭时，上诉人就提出反诉称发现55万元欠条错误，而这次开庭被上诉人并未提交证据3。因此，上诉人的说法没有可信度。上诉人提交的山东世泰建筑工程有限公司《工程量计算书明细表》、证明等工程量方面的证据，属于单方证据，未取得被上诉人签字确认，对被上诉人根本没有约束力。2.关于上诉人主张垫付辅材款110940元的问题。上诉人没有证据证明辅材款应由被上诉人承担，也没有证据证明上述辅材是被上诉人工程使用的，更与欠条本身所显示的款项性质不符，因为欠条显示的是欠木工费即人工费，因此，上诉人称是为被上诉人垫付根本无事实根据。上诉人提供的所谓施工日志纯属单方编造，我方不予认可。3.关于是否代偿问题。在从劳务市场用工都是被上诉人自己联系，上诉人之所以向劳务市场转账是被上诉人强烈要求其支付人工费的结果。根据双方多次付款收款的习惯，上诉人必然会要求被上诉人出具收条。其中，2016年9月5日的5万元收条记载于2016年10月20日上诉人换本子之前的本子上，属于“之前58万元”其中的一笔。上诉人持有该证据而拒不提供，应承担不利的法律后果。2017年1月25日上诉人转账支付给梁玉红的19万元，被上诉人已于当日给上诉人出具收条。通过上诉人提供的银行卡明细可以看出，上诉人2017年1月25日取现金额为26万余元，转账金额为21万元(包括为被上诉人转账支付给梁玉红的19万元)，除此之外再无其他取现记录，而当日被上诉人为上诉人出具的收条金额为45万元，很明显，该45万元收条系现金26万元和转账19万元之和。在对账时，上诉人尚能实事求是，现欲把被上诉人已经打收条的19万元转账款再扣除一遍，显然不能成立。通过上诉人的银行卡交易记录和被上诉人出具的18笔收条可以看到，上诉人的大额取现记录时间与被上诉人的出具收条时间应该是一致的。即每当上诉人有大额取现之日，必有被上诉人部分金额的收条，也就是说上诉人的习惯是当日取现，当日发放。而2017年1月25日45万元收条上诉人为了规避包含19万元转账的事实，提出了2017年1月14日取现15万元、其后分9次取现4.4万元的说法，来凑出取现19万元的金额，不能成立，理由：首先，这种解释与上诉人当日取现，当日发放的以往做法不一致；其次，暂且说上诉人为了发放农民工工资提前取现准备现金的做法还符合情理的话，那么上诉人在卡内余额充足的情况下，为了发放农民工工资，分九次取现4.4万元根本不符合常理。上诉人于2016年9月5日和2017年1月25日分别给劳务市场转账5万元和19万元后，称直到2017年5月26日和2017年5月28日才去进行所谓“对账”，完全是为了诉讼需要、混淆事实。双方于2017年5月19日结算，其在结算7天和9天后又分别想起代付5万元和19万元，显然不是在结时忘记了。4.工程总量是上诉人技术员王坷与被上诉人对账7天的结果，除被上诉人自己记载以外，也与技术员王坷发给被上诉人及上诉人的微信图片一致。另外，上诉人在2017年5月27日派出所的笔录中也明确阐明:被上诉人张继旭给他干了260多万元的活。
张继旭向一审法院的诉讼请求：1.被告立即支付原告木工款550000元及自欠款之日至给付之日的利息；2.被告承担本案诉讼费用。
刘袁福提出反诉：1.依法撤销2017年5月19日出具的550000元欠条；2.本案反诉费用由张继旭承担。
一审法院查明：2016年6月，张继旭为刘袁福分包的案外人山东世泰建筑工程有限公司承包的位于邹平县高新街道办事处司家村的工地进行木工作业，施工过程中，产生的劳务费由刘袁福为张继旭进行垫付，并由张继旭为刘袁福出具收条，双方均认可刘袁福共计支付张继旭木公款1990000元，作业面积74810㎡。木工作业结束后，后经张继旭与刘袁福对账，2017年5月19日，刘袁福为张继旭出台欠条一份，载明：今欠司家世泰工地木工款伍拾伍万元整（：550000元）刘袁福，2017.5.19。后因刘袁福未支付该木工款，2017年5月26日晚，张继旭到刘袁福家中索要该款项发生纠纷，邹平县公安局高新派出所出警，根据邹公（高新）受案字【2017】10045号卷宗显示，2017年6月1日，邹平县公安局高新派出所民警给刘袁福及其妻子陈海霞做询问笔录时，刘袁福夫妻均承认拖欠张继旭木工款550000元。2017年6月1日，张继旭诉至法院。
一审法院认为，本案的争议焦点一刘袁福为张继旭出具的欠条是否可以撤销；焦点二刘袁福拖欠张继旭的木工款金额及逾期付款损失。关于焦点一，刘袁福为张继旭出具的欠条是否可以撤销。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。刘袁福主张张继旭为其施工的项目总价款为2516428.11元，扣除已经支付的1990000元，实际欠款金额应为526428.11元，而其为张继旭出具的550000元欠条是错误，尽管实际欠款金额为526428.11元而其自愿为张继旭出具550000元的欠条，并未显示存在重大误解，其提供的证据并不足以证明出具该欠条时存在重大误解，故刘袁福要求撤销该欠条的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予采信。关于焦点二刘袁福拖欠张继旭的木公款金额及逾期付款损失。首先，根据刘袁福为张继旭垫付劳务费的交易习惯，刘袁福在为张继旭垫付劳务费后，会要求张继旭为其出具收到条，刘袁福辩解的为张继旭垫付240000元现金未要求其出具收到条的理由，与其交易习惯不符；其次，刘袁福与张继旭发生冲突后，刘袁福在邹平县公安局高新派出所的询问笔录中也承认拖欠张继旭木工款550000元，并未陈述其为张继旭出具的欠条时存在重大误解，金额错误；最后，刘袁福辩解其未扣除对账时间分别为2017年5月26日、5月28日的50000元、190000元，该两份证明在刘袁福与张继旭对账之后均已取得，但是在张继旭与刘袁福发生冲突之后，刘袁福在2017年6月1日接受邹平县公安局高新派出所询问时，均未提及该垫付款问题。综上所述，刘袁福辩解拖欠张继旭木工款的实际金额应为175488.11元的理由，不符合事实及法律规定，不予采信。刘袁福拖欠张继旭木工款550000元，事实清楚，证据确实充分，刘袁福应及时支付。刘袁福未及时支付张继旭木工款，构成违约，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，张继旭有权要求刘袁福支付以所欠木工款550000元为基数、按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算的逾期付款损失。原告要求被告支付自2017年5月19日开始计算的逾期付款损失，而刘袁福出具欠条的时间为2017年5月19日，故逾期付款损失应自出具欠条第二日开始计算。超过上述标准的部分，依法不予采信。综上所述，对张继旭的部分诉讼请求，依法予以支持；对刘袁福的反诉请求，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定判决：一、被告刘袁福于本判决生效之日起五日内支付给原告张继旭木工款550000元及逾期付款损失（以550000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率，自2017年5月20日计算至本判决确定的履行期限届满之日）；二、驳回原告张继旭的其他请求；三、驳回反诉原告刘袁福的反诉请求。案件受理费9300元，保全费3270元，合计12570元，由被告刘袁福负担；反诉案件受理费9300元，减半收取4650元，由反诉原告刘袁福负担。
二审期间，刘袁福提交山东世泰建筑工程有限公司木工结算证明，证明：上诉人分包的总工程量，以及各分项的单价，其中单价包含了人工费、吊车费、辅材和拖排费，而涉案的11万余元的吊车、辅材、拖排费是由上诉人垫付的，该费用应当予以扣除。本院认为，上诉人提交的该份证据系由山东世泰建筑工程有限公司提供，系上诉人自山东世泰建筑工程有限公司分包的工程内容和价格，与本案无关联性，依法不予确认。
除一审认定的被上诉人作业面积74810㎡外，本院对一审法院查明的其他事实依法予以确认。
二审经审理查明，邹平县公安局高新派出所民警对刘袁福进行询问的时间是2017年5月27日。
本院认为，上诉人主张在结算时，被上诉人虚构工程量，对工程量应重新予以计算。本院认为，上诉人与被上诉人均认可在涉案欠条出具之前对工程进行过结算，当时山东世泰建筑工程有限公司及上诉人技术员王珂在场，但结算未形成书面材料，而后涉案双方在上诉人家中对账后出具涉案欠条。从以上过程来看，双方对涉案工程已经进行过核对，在核对的基础上出具欠条，上诉人作为完全民事行为能力人对于欠条出具的法律后果是明知的。现上诉人主张在结算时存在虚构工程量，仅能提交山东世泰建筑工程有限公司的工程量清单及证明、施工日志，但山东世泰建筑工程有限公司并非涉案合同相对方，也不能代表被上诉人，被上诉人对上述证据均未确认，因此，上诉人的该组证据不能作为认定工程量的依据。上诉人主张虽然结算时扣除了部分垫付的辅材费等，但数额错误并提交案外人的收条、施工日志证实应当扣除的辅材费等。本院认为,上诉人的施工日志系其单方记载没有被上诉人的认可，被上诉人对案外人的收条也有异议，因此，上诉人对垫付费用没有有效证据予以证实，依法不予支持。上诉人主张其代被上诉人向张卫义、梁红玉偿还的款项应在本案中予以抵扣。本院认为，上诉人向张卫义、梁红玉代偿的时间均在涉案欠条出具之前，而且双方也认可对账时，对上诉人向被上诉人支付的款项予以扣除，则上诉人仅主张向张卫义、梁红玉代偿未予扣除显然不符合常理。二审中，上诉人申请针对垫付款向涉案双方测谎，上诉人主张的事实其已经提交了书面证据并由被上诉人质证，其提交的测谎申请内容与书面证据证明目的重复，依法不予准许。涉案欠条的出具系上诉人与被上诉人对债权债务意思表示的合意，该数额是上诉人与被上诉人协商一致的结果，且上诉人在公安机关询问时对该欠款数额也予以认可，未提出异议，在上诉人没有证据足以证实存在重大误解的情形下，该欠条应作为认定涉案双方债权债务凭证的依据。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实和适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12570元，由上诉人刘袁福负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵永金
审判员 张秀峰
审判员 邵佳宁
二〇一八年八月一日
书记员 巩文龙