江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4643号
上诉人（原审原告）鹿某，男。
委托代理人许莉，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某
委托代理人周云，徐州市泉山区泰山法律服务所法律工作者。
上诉人鹿某因离婚后财产纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鹿某及其委托代理人许莉，被上诉人陈某及其委托代理人周云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明:鹿某、陈某于××××年××月××日结婚，1999年生育一子。2015年5月12日在鼓楼区民政局协议离婚，离婚协议书约定：一、双方有婚生子一名，经协商儿子由男方抚养，女方每月支付抚养费叁佰元，至儿子满18岁，孩子上大学期间的费用女方随意支付，女方可随时探望儿子。女方现未怀孕。二、双方婚后共同财产有：1、房屋一套位于鼓楼区西苑、X号楼1单元XX室，。2、汽车一辆苏Ｃ×××××，原价玖万伍仟元。以上财产分配为：房屋共同赠予给儿子，待儿子满18岁时，双方共同将房屋过户至儿子名下，过户费用由男方出。3、汽车一辆苏Ｃ×××××归女方所有。三、办理完离婚手续后，双方不得以任何借口骚扰对方生活，男方不得将女方的录音外漏，否则赔偿女方损失贰拾万元。女方不可对男方进行诽谤、污蔑，否则赔偿男方损失贰拾万元。四、双方无共同债权、债务。五、本协议一式三份、男女双方各保留一份、婚姻登记机关存档一份，在双方签字，并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。
鹿某认为陈某在协议离婚时隐瞒了夫妻共同财产18万元，遂于2015年8月7日诉至原审法院，要求陈某给付共同财产中的9万元。后在一审庭审过程中，陈某向法庭提交的银行卡收支明细清单显示双方离婚时有余额13349.8元，且自认尚有30000元存折用于偿还借款，鹿某当庭要求对此两笔款项一并予以分割。陈某辩称：不存在18万元夫妻共同财产；离婚前鹿某对工资卡一万多元余额及存折30000元是知情的，系双方合议用于偿还婚姻关系存续期间欠陈某父亲的50000元借款，进而才在离婚协议上确认无债务。
另查明：陈某名下工商银行尾号为9809帐户明细清单显示鹿某、陈某离婚时尚有余额13349.8元。鹿某、陈某曾因购买房屋向陈某父亲借款50000元，双方离婚后陈某提出偿还其中的30000元，陈某父亲未收取，让陈某继续使用。
一审时，鹿某为证明自己的观点，提供以下证据：1、离婚证、离婚协议书各一份，证明鹿某、陈某在签订离婚协议时确认没有债权、债务；2、录音光盘及录音整理资料一份，证明陈某离婚时隐匿了财产，在离婚后二个月就准备购买商品房，所以陈某隐匿的财产至少有26万元左右。
陈某质证意见是：对证据1的真实性没有异议，对其关联性有异议，该证据不能证实存在没有分割的共同财产，恰恰可以证实双方不存在财产上的纠纷，因为在协议上注明了无债权、债务；对证据2的合法性有异议，鹿某、陈某已于2015年5月12日离婚，该证据系2015年7月16日录制，并未经过陈某允许，属于违法监听，不能作为证据使用；对真实性也有异议，鹿某认可手机录音并非原始载体，该录音中并未体现录音的时间、地点，具体的被录音人员，鹿某称该录音系2015年7月16日录制，应当提供证据予以证实，否则，在没有确认录音时间的前提下无法证实鹿某的举证目的；最后，对其关联性也有异议，该录音中陈某自始至终也没有认可存在未分割的夫妻共同财产，并且仅凭该偷录的录音在没有其他证据相联系的情况下无法认定事实。
陈某为证明自己观点，提供证据为：1、陈某名下工商银行尾号为XXXX的帐户明细清单一份，时间是2014年10月20日至2015年10月17日，该清单显示：2015年7月17日陈某母亲从其中国银行账号为00×××77存折向该帐户内汇入50000元；2015年7月21日陈某的弟媳分别从支付宝账号向该帐户转账1000元、34000元，共计35000元；7月22日由深圳市世联小额贷款有限公司向该帐户转账26200元；2015年7月21日、7月22日该帐户分别消费93873元、31000元，均用于购房；2、张某某调取的其于2015年7月17日在中国银行办理的转账手续凭证二张，证实陈某母亲向陈某账户转账50000元的真实性；3、陈某和案外人王某某与深圳市世联小额贷款有限公司签订的贷款合同一份，证实2015年7月22日深圳贷款公司向陈某账户汇入贷款的事实；4、购房发票一份，证明借款用于购买房屋。上述证据能够证实鹿某所述陈某买房款系陈某向其母亲、弟弟所借，以及向贷款公司贷款，并不存在未分割共同财产。
鹿某质证意见为：对陈某提供的证据真实性没有异议，但不能证实陈某的观点，陈某母亲、弟媳与陈某系近亲属关系，其汇入陈某账户的相关款项是否为借款，不应依据陈某单方陈述，上述人员应当出庭作证。鹿某认为该两笔款项恰恰是陈某隐匿的离婚前财产，离婚后又由亲属给付了陈某。对于小额贷款公司款项，借款人为陈某和王随东，无法证明贷款合同中的借款与本案的关联性，而且从陈某的银行明细清单能说明在2015年5月12日离婚时，其涉案的账户上是有存款13349元，而不是陈某陈述的没有债权和财产，这充分说明陈某隐匿相关财产。
原审法院认为：离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。本案中鹿某以未经陈某许可情况下录制的陈某在其车辆中与他人的对话录音为据，要求分割录音谈话中涉及的数额，因录音证据侵犯了陈某合法权益而被排除，故依据该证据请求分割夫妻共同财产的请求，不予支持。陈某在诉讼中提供的银行卡明细显示其在离婚时尚有未分割的存款13349.8元，应属夫妻共同财产，在双方离婚时未作处理，故在本案中予以分割。对于陈某自认的3万元存折存款，鹿某要求分割，陈某主张用于偿还夫妻共同借款，经调查，鹿某、陈某及出借人关于借款事实和还款方式陈述基本一致，证明共同债务确实存在，而鹿某未能提供以其他方式还款的证据，可以认定陈某系以银行存款3万元用于偿还共同债务，故对该3万元存款不应再予分割。遂判决：一、陈某于本判决生效之日起十日内一次性给付鹿某人民币6674.9元；二、驳回鹿某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鹿某不服，向本院提起上诉称：1、车载GPS的功能有远程断油断电、远程定位、远程监听和手机、电脑捆绑于一体，所以手机录音就是原始载体，在车上安装GPS，陈某是知道的，录音是上诉人无意取得，因此录音的取得具有合法性，其内容应得到法庭的采信；2、被上诉人一审时主张的借款，出借人应出庭作证，仅是其口头陈述，不应得到法庭的采信，上诉人主张的借款实际是被上诉人隐匿的财产；3、鹿某从2009年就开始陆续还陈某父亲的借款，因为鹿某当时在山西工作长期不在家，所以每次都由陈某去还，陈某在自己的记账本中记下了每次还款数额，记账本显示借陈某父亲的5万元已于2010年上半年全部还清，所以陈某说3万元是债务是虚假的，3万元应认定为被上诉人隐匿的财产。请求二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人陈某答辩称：共同生活期间的部分支出账本，仅能偶证曾经消费支出的情况，并不能证实至今实际留存或隐匿的财产，原审判决认定事实清楚，请求维持原判。
二审时，上诉人鹿某提供以下证据：
1、陈某的黄色记账本。证明2010年上半年已经还清陈某父亲陈某某人民币5万元整，其中账本第21页右下角记录2009年11月还陈某某1万元，第23页右下角记录2010年1月还陈某某1万元，第25页左上角记录2010年4月鹿某给陈某25000元，但是日常消费没有这笔钱，这笔钱应该是用于偿还陈某某了。证明夫妻共同债务已经还清，应依法分割陈某自认的3万元存款。
陈某质证认为：首先，该证据并非新证据，该账本在一审中上诉人曾经提交过；其次，该账本也仅能记录曾经的部分用款事实，上诉人所称的三笔款项中，两笔1万元是偿还的第一次买车向陈某某的借款，从该账本上也可以看出双方对外一直是存在借款事实的，在第21页上，也明确记载了借大哥5万元，还陈某甲2万元等，所以上诉人与被上诉人在此期间是持续负债、持续还债的。2.5万元不能证明用于偿还欠陈某某5万元的事实。
2、陈某的黑色记账本。证明2011年陈某在陈某乙处放贷6万元，并且记载着利息收入明细，该6万元及利息属于夫妻共同财产，应依法分割，还有离婚前看房子的一些信息，证明如果家里没有钱是不会去看房子的。
陈某质证认为：该证据不是新证据，双方离婚后上述两份账本均在上诉人处，一审时，上诉人应当提供，却未提供，二审不能作为新的证据使用。另外，该证据也仅仅显示2011年曾存在债权，不能证实离婚时仍存在该笔款项或隐匿该笔款项，在该证据中显示的第一笔6万元也是与上诉人的大嫂一起对外放贷，该债权已无法得到清偿，放贷公司已经跑了。第二笔也是上述情况，被上诉人处至今仍留存放贷公司出具的凭证，所以该份证据不能证实离婚时仍有未分割的夫妻共同财产，且上诉人提供的两份记账本均发生在2009年至2011年，至2015年8月上诉人起诉离婚时，已经数年，仅凭该家庭消费流水不能证实还有未分割的夫妻共同财产。该两本账本至今仍掌握在上诉人手中，上诉人是知晓家中的债权债务的，在离婚协议上注明无债权无债务，因为有的债权已无法得到清偿。借陈某父亲的购房款也由陈某银行存款来偿还，所以在离婚时双方明确不存在债权债务。
3、2012年11月丧礼簿。证明2012年11月鹿某母亲去世，共收丧礼5万元，全部交给了陈某，该款是夫妻共同财产，应依法分割。
陈某质证认为：该证据不是新证据，并且该证据与本案无关联性，不能证实婚后存在未分割的夫妻共同财产。
4、车辆购置税完税证明。证明2014年双方婚姻关系存续期间购买捷达车一辆，并登记在陈某名下，车后来卖了4.5万元，该款属于夫妻共同财产，应予以分割。
陈某质证认为：该证据与本案没有关联性，该购置税证明上并未显示是2014年购买捷达车，事实上上诉人与被上诉人大概是在2008年9月或者2009年购买的捷达汽车，2014年购买的是第二辆车，第一辆车卖了4万多，才买的第二辆车。
5、鹿某从2008年5月14日至2015年11月30日的工资明细、江苏银行个人特殊业务申请书、鹿某制作的家庭收支及所剩余额的说明。证明夫妻关系存续期间鹿某的工资卡一直是陈某掌管，从2006年至2012年，除去家庭支出，剩余工资收入应在47万元左右，证明夫妻共同财产远远超过18万元，应依法分割。
陈某质证认为：家庭生活中不可能每一笔支出都记录，上诉人提供的支出记录也仅是2009年至2012年，距离其起诉时也间隔了3、4年，这期间家庭之中不可能不存在消费支出，所以，上诉人提交的证据不能证实离婚时夫妻双方有剩余财产。
本院认为：鹿某主张其于2010年4月给陈某的25000元用于偿还陈世杰的借款，是一种推测，没有证据证明，本院不予采信。关于录音证据问题，在双方离婚后，鹿某通过陈某所有的车上Gaps取得了该段录音，这一取得方式侵犯了陈某的合法权益，原审法院予以排除是正确的。离婚时应分割的夫妻共同财产，是离婚时还实际存在的财产，鹿某提供的上述证据不能证明其主张的财产在离婚时仍然存在，故对鹿某要求分割上述财产的主张，本院不予支持。鹿某的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1883元，由上诉人鹿某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴艳丽
审 判 员 杨梅花
代理审判员 谢立华
二〇一七年六月五日
书 记 员 刘 硕