广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终560号
上诉人（一审被告）颜建成，居民。
委托代理人黄瀚邦，广西双贺律师事务所律师
被上诉人（一审原告）唐东兰，居民。
委托代理人韦发华，广西益远律师事务所律师。
上诉人颜建成因与被上诉人唐东兰房屋租赁合同纠纷一案，不服藤县人民法院（2015）藤民初字第473号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颜建成及其委托代理人黄瀚邦、被上诉人唐东兰及其委托代理人韦发华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人颜建成不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。1、既然双方没有办理房屋交接手续，一审判决上诉人要向被上诉人支付共9个月的租金没有事实依据。2、一审查明上诉人在2014年7月18日才取得工商营业执照，判决支付9个月租金也是错误的。3、上诉人对涉讼房屋投入了400多万元的装修，一审判决以无法评估为由判令上诉人拆除搬离或是无偿给被上诉人使用也是极其错误的，首先被上诉人强行占有使用上诉人的投入一年多，被上诉人要么按投入分配收入给上诉人，要么折价回购上诉人的投入；其次上诉人的投入是具有针对性的，拆除不合理也是浪费；再次造成新的损失，两败俱伤；再次上诉人的投入有票据和具体形态显示，一审因被上诉人不认可就否定不对。4、就算上诉人投入的部分与被上诉人的房屋形成了附合，但双方的租赁期限为十一年，现在上诉人才营业了两个多月，被上诉人应该予以补偿，一审肯定了被上诉人侵占上诉人利益的行为是不正确的。
被上诉人唐东兰答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。是上诉人违约在先，从租赁开始没有支付租金，而对于鉴定，由于上诉人没有提交有效的证据材料不能有效鉴定，后果应由上诉人承担。
被上诉人唐东兰在一审起诉称，2013年8月29日，原、被告经协商一致，签订了书面的《租赁协议书》，约定被告租赁原告所有的位于藤县藤州镇××村××岗岭××房屋（即藤州大道××）地下负一楼至十二楼、十四楼天顶，用于餐饮、娱乐、住宿等事项。协议还约定了双方各自的权利义务，明确约定了从2014年1月1日起至2015年12月31日止，每月租金为77000元，租金每月支付一次，在每月15号前足额支付下月租金，违反合同约定的，应按月租金的4倍向对方支付违约金；被告装修完毕后2日内，应交纳154000元租赁保证金给原告。签订合同后，原告依约定履行义务，交付房屋给被告进行经营，被告也于2014年元月1日开始实施经营旅馆住宿，起名为“藤县万福商业酒店”。但被告接收房屋后，并没有按合同约定履行义务，从来没有支付过租金，也没有交纳租赁保证金。原告多次进行催交，被告均以种种理由予以推诿，不予以支付。按双方签订的协议约定，被告应支付2014年1月1日至2015年1月31日13个月的租金合计为：77000元×13个月=1001000元。由于被告没有按合同的约定支付租金及租赁保证金，被告应承担违约责任，应支付违约金77000×4二308000元。根据上述的事实与理由，被告已没有能力履行双方签订的合同，原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，要求判决：1、解除原、被告双方签订的藤州大道88号房屋《租赁协议》；2、由被告支付租金1001000元及违约金308000元给原告；3、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院经审理查明，2013年8月29日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《租赁协议书》，协议约定：甲方将位于藤县藤州镇河东区胜西村七组横岗岭预留用地A10号、胜西雅瑶二组横岗岭预留A10-1#地下负一楼至十二楼、十四楼天顶，租赁给乙方作为经营餐饮、娱乐、住宿等使用，面积以今后房产证核定的面积为准；租赁期限10年，即从2014年1月1日至2024年12月31日；甲方于2013年8月31日前办理好消防合格证、用电许可证等，交付该房屋给乙方装修；双方签署房屋交接清单，即视为甲方已履行将该房屋合格地交付给乙方的义务，如甲方延期交房，则租赁期和装修期相应顺延；甲方合格将房屋交付乙方后，给予乙方90天免租装修期，在90天免租装修期后未到2014年1月1日，甲方收取2567元／天租金；租金分阶段递增，其中，2014年1月1日至2015年12月31日，每月租金为人民币77000元；租金每月支付一次，在每月15号前足额支付下月租金，第一期租金应在被告装修完工后2日内支付，以上租金包含部分税费，如需交税，则甲、乙双方各负担50%；乙方装修完毕后2日内，应交纳154000元租赁保证金给甲方；乙方未按合同约定的时间足额支付租赁保证金和第一个月的租金，则本合同自动失效，乙方不提有异议，乙方所有投入租赁房屋的物品归甲方所有；乙方不按时交纳房屋租金的，每逾期一天，应按当期应支付房屋租金的5‰向甲方支付违约金，逾期交租金超过30天的，甲方有权决定是否单方解除租赁合同，如甲方决定解除租赁合同的，乙方所交纳的租赁保证金，甲方不予以退回。合同对租赁房屋的基本情况、使用要求和维修责任、返还时的状态、被告对房屋的经营租赁权、合同终止的条件、特别约定、综合条款等进行了约定。其中，第一条出租房屋的基本情况约定有：第2款：该房屋的条件和要求为，由于现时房屋正处于在建过程中，尚未完工，甲方需按以下约定时间完成下列工作，若由于客观原因导致不能完成的，可适当延长，但不能影响乙方的装修工作：C、甲方负责出资的室内二台电梯在2013年9月18日前安装完成；G、甲方负责在2013年9月28日前协助乙方办理好治安管理证、营业执照等；I、在正常情况下，甲方负责在2014年1月1日前向有关部门递交办理产权证的相关手续，争取2014年5月28日前将房产权证办理完成。第一条最后约定“如因前述原因导致合同解除或影响乙方营业超过七天以上的，甲方应减免相关的租金及赔偿乙方每天4000元的损失”。第八条第1款：甲、乙双方同意，有下列情形之一的，守约一方可书面通知另一方解除本合同，该书面通知到达另一方时立即生效，违反合同的一方，应按月租金的4倍向对方支付违约金：（1）甲方未按时交付房屋，经乙方催告后10日内仍未交付的；（4）乙方逾期不支付租金超过30日的。合同由原、被告签名并捺指模。合同签订时，讼争房屋已完成主体建设，其他部分仍处于在建中，故在合同签订后，原、被告同时在讼争房屋内进行施工，原告进行房屋建设工程，被告进行房屋装修工程，双方均未按合同约定办理房屋交接手续。2013年8月5日，藤县公安消防大队作出藤公消（建验）备字（2013）第5号关于藤县万福商务酒店建设工程竣工验收抽查合格的公告，该公告记载讼争房屋建筑总面积为3300㎡，建筑层数为地上11层，地下1层，房屋消防验收合格。2014年2月1日，被告装修结束，将讼争房屋起名为“藤县万福商务酒店”，开始酒店经营旅馆住宿，但被告没有按合同约定的时间及金额交纳租赁保证金及租金。2014年7月18日，被告取得了藤县万福商务酒店的工商营业执照。2014年8月20日，原告取得了讼争房屋的产权证，该产权证所记载的讼争房屋为13层，建筑面积4049.27㎡。2014年8月15日起至同年9月30日止，原告派人陆续到被告经营的酒店收取被告酒店的营业款抵租金，共收取租金89100元。2014年9月下旬，被告因负债而外出躲避，原告遂发放被告酒店员工工资及交纳经营酒店的各项费用共计83756.28元，其中，发放8、9月员工工资47558元、各种税费11281.03元、垃圾费600元、宽带费3120元、电梯保养费800元、电费20397.25元。2015年1月20日，原告书面向被告发出催收租金通知并送达被告。原告以被告已没有能力履行讼争协议为由，诉至法院。2015年2月3日，原告在梧州日报刊登了解除与被告讼争合同的通知。另查明，2013年12月31日，原告与国海证券股份有限公司（下称国海公司）签订租赁服务合同，约定将被告所租赁原告房屋中面积63㎡的房屋租赁给国海公司，租赁期限5年，从2013年12月20日起至2019年1月19日止，国海公司所交纳的租赁保证金和租金全部划入被告的银行帐户。
本案在审理过程中，经被告申请，由原、被告双方选定，该院先后委托了广西合生资产评估有限公司和广西合生工程造价咨询有限公司等两家资产评估机构，对本案讼争的藤县万福商务酒店装饰装修工程及设备设施进行价值评估，但原、被告对评估机构所需评估材料未能达成一致意见，上述两家资产评估机构遂向该院发出退档函，以相关当事方未能提供有效的完整的评估所需资料为由，对该院的委托评估表示不能受理。
再查明，2012年12月10日，原告取得讼争房屋的建设工程规划许可证，该许可证记载房屋建筑面积4050㎡，楼层13.5层。2012年12月19日，原告为租赁房屋安装电梯而与广西梧州南方电梯有限公司签订了《电梯工程合同》。因本案对被告所投入租赁房屋的财产无法进行评估，而原、被告双方对被告所投入的财产亦没有进行清点，故对被告所投入的财产具体的数量及价值，本案无法查清。2015年2月9日，该院在审理黄立友诉被告装饰装修合同纠纷一案中，该院作出（2015）藤民初字第512号民事裁定书，对被告所经营的酒店内的电脑32台、电视机52台、空调机56台予以查封。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点是：1、讼争合同是否合法有效？2、被告实际租赁原告房屋的期间是多少？3、被告对租赁房屋所投入的财产如何处置？
一、关于讼争合同的效力问题。
讼争合同是原、被告在平等自愿的基础上签订的，是双方真实意思表示，但合同第三条第8款约定的“乙方未能按本合同约定的时间足额支付租赁保证金和第一个月的租金，则本合同自动失效，乙方不提有异议，乙方所有投入租赁房屋的物品归甲方所有”，应属抵押性质的约定，该条款对被告所投入租赁房屋中除已形成附合的装饰装修物的其他财产归甲方所有的约定，违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，故该部分约定应是无效的。除此外，讼争合同的其他内容没有违反相关法律禁止性规定，应是合法有效的。合同签订后，被告已实际使用租赁房屋进行酒店经营，但长时间没有按合同约定的时间支付原告租赁保证金及租金，已构成根本性违约，原告为此要求解除讼争合同的诉讼请求，符合合同约定，亦于法有据，该院予以支持。讼争合同签订时，房屋主体已建成，房屋的楼层数已确定，即在签订讼争合同时被告对原告房屋的楼层数应是清楚的，且该房屋建成后已经相关部门验收合格并取得了房屋产权证书，故被告以讼争合同约定的房屋楼层数与该房屋规划、消防备案公告及原告的房产证所记载的房屋楼层数不符、原告的房屋应为违章建筑等为由，认为讼争合同无效的主张，原告予以否认，被告没有提供证据证实其主张，且讼争房屋是否属违章建筑的认定，与本案不属同一法律关系，故对被告的主张，该院不予采纳。
二、关于被告租赁原告房屋的期间问题。
原、被告在庭审中确认，讼争合同签订后，原、被告虽没有按合同约定办理房屋交接手续，但被告在合同签订后已实际对讼争房屋进行装修，从合同签订时的2013年8月29日至2014年1月1日，已超过合同约定的90天免租装修期，故原告要求从2014年1月1日起收取被告租金的主张，符合合同约定，该院予以采纳。从被告躲债外出后，原告发放被告酒店员工的工资、交纳经营酒店的各项费用这一案件事实来看，原告在被告外出后，已实际收回租赁房屋。至于原告收回租赁房屋的具体时间，原告在庭审中承认被告是在2014年9月下旬外出的，这与被告认为其经营至2014年9月下旬，时间吻合，且原告亦承认讼争房屋现由其管理使用，故该院认定被告实际租赁讼争房屋至2014年9月，即原告于2014年10月开始，已实际收回讼争房屋。被告实际租赁原告房屋的期间为9个月，按讼争合同约定，被告应支付原告租金为77000元×9个月=69，3000元，扣除原告已收取被告的租金89100元，被告尚欠原告的租金为603，900元。原告要求被告支付从2014年1月1日起至2015年1月31日止13个月的租金1，001，000元的诉讼请求，被告尚欠原告的租金应以该院核定的603900元为准，超过该院核定的部分，该院不予支持。
三、被告对租赁房屋所投入的财产的处置问题。
被告对租赁房屋所投入的财产虽无法查清，但因被告租赁房屋是进行酒店经营的，且其装修是经原告同意的，故被告所投入的财产可分两类，一类是已与房屋形成附合的装饰装修物，另一类是可与房屋分立的物品。造成讼争合同解除的主要过错在于被告，依据相关法律规定，对被告投入租赁房屋且已与房屋形成附合的装饰装修物应归原告所有，除此外的被告投入的所有物品归被告所有，并由被告自行拆除和搬离租赁房屋，因拆除造成房屋毁损的，被告应当恢复原状。被告认为讼争合同对其投入财产处置的约定属违约金支付条款的主张，该院不予采纳。
综上所述，讼争合同为部分有效合同。被告逾期支付原告房屋租金，已给原告造成一定的利息损失，原告为此要求被告支付逾期付款违约金的主张，于法有据，该院予以支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。讼争合同所约定的违约金为月租金的4倍，按此计算，被告应付原告的违约金为308000元，超过被告尚欠原告租金的百分之三十，被告认为讼争合同约定的违约金过高，要求予以调整的主张，符合上述法律规定，该院予以采纳。因造成讼争合同无法履行的过错在于被告，故被告应向原告支付的违约金依法应为其所欠原告租金的30%，即603，900元×30%=181，170元。原告要求被告支付违约金308，000元的诉讼请求，于法不符，该院不予全部支持。被告认为原告没有按协议约定时间完成电梯安装、取得房屋产权证及协助被告办理好治安管理证、营业执照，存在严重的违约行为的主张，因原告对此予以否认，而被告没有提供证据证实原告安装并使用电梯的具体时间，亦没有提供证据证实因上述原因而影响被告酒店的经营，致使被告的合同目的无法实现，故对被告的上述主张，该院不予采纳。对原告所支出的被告酒店的员工工资及相关费用，因原、被告对这些款项应由谁负担均没有主张，故对前述款项，该院不予处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条；《中华人民共和国物权法》第一百八十六条；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条；《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：一、解除原告唐东兰与被告颜建成于2013年8月29日所签订的《租赁协议书》；二、被告颜建成应支付原告唐东兰房屋租金603，900元及违约金181，170元；三、被告颜建成所投入租赁房屋且已与房屋形成附合的装饰装修物归原告唐东兰所有；四、除上述第三项外的被告投入租赁房屋的所有物品归被告颜建成所有，由被告颜建成自行拆除和搬离租赁房屋（若因拆除造成房屋毁损的则应当恢复原状）。案件受理费16581元，由原告唐东兰负担6636元，被告颜建成负担9945元。上诉人颜建成在二审期间提供效果图和施工图、材料单据、酒店设施单据、工程款及工人工资支付凭证，拟证明上诉人的投入的资金损失，随后由于上述材料并非本案审理的范围，上诉人认为不作为本案的证据使用。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
另查明，上诉人颜建成在一审诉讼的答辩中明确保留向被上诉人另行提起诉讼的权利，以追索被上诉人赔偿装修及购置安装设备设施等损失。
本院认为，讼争合同是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方真实意思表示，除合同第三条第8款的约定因违法部分无效外，其他内容没有违反相关法律禁止性规定，是合法有效的。合同签订后，上诉人自2014年2月1日起已实际使用租赁房屋进行酒店经营，但没有向被上诉人支付过款项，已构成根本性违约，一审判决支持被上诉人要求解除讼争合同于法有据，本院予以认可。一审判决根据双方一致陈述认定上诉人实际租赁房屋的期间为9个月，并据此计算的租金和违约金符合合同约定和法律规定，本院予以认可。一审判决根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，对上诉人经被上诉人同意装修投入的物品材料的处理符合法律规定，本院予以确认。对于上诉人认为被上诉人应对其进行赔偿的主张，因上诉人明确保留另行提起诉讼的权利，且没有在本案中提出反诉，故不在本案处理。上诉人的各项上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16581元，由上诉人颜建成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆春
审 判 员 祝冬梅
代理审判员 薛 华
二〇一六年八月十一日
书 记 员 黄妙娴
附：相关法律条文
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
书记员黄妙娴