广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第126号
上诉人（原审原告）：肖启华。
委托代理人：王美龙，广东国慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江门市蓬江区富桥旅游用品厂有限公司。
法定代表人：卢泽广，该公司董事长。
委托代理人：何芷晴。
上诉人肖启华因与上诉人江门市蓬江区富桥旅游用品厂有限公司（以下简称富桥公司）劳动争议纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：富桥公司于2001年11月6日经工商管理部门批准成立。经营范围是生产、加工金属制品、沙滩椅、金属家具、旅游用品、家居用品；销售：钢材、钢管、不锈钢、铝材、涂料（不含危险化学品）、家用电器。法定代表人为卢泽广。
另查明，本案肖启华因交通事故曾向原审法院提起诉讼，经原审法院审理查明及认定：覃东承担交通事故的全部责任，肖启华不承担此事故的责任。事故发生后肖启华于2012年10月10日至2013年1月14日在江门市蓬江区白石正骨医院住院治疗。出院记录及住院证明医嘱肖启华继续门诊治疗，康复治疗三个月，住院治疗期间留陪人1名。肖启华共发生医疗费24781元，其中，覃东支付了肖启华住院押金2750元，富桥公司支付了住院医疗费21698.1元。粤J×××××二轮摩托车的登记车主为覃东，已向华安保险江门公司投保了机动车第三者责任强制保险。肖启华因交通事故造成的损失共计48944.46元，包括医疗费24781元、住院伙食补助费4800元（50元／天×96天）、护理费4800元（50元／天×96天）、误工费14063.46元（2268.24元÷30天×186天）、交通费500元。肖启华在机动车交通事故责任强制保险范围内的医疗费用赔偿金项下损失为29581元，扣除覃东垫付的住院押金2750元、富桥公司已垫付而肖启华没有主张权利的住院医疗费21698.1元，余下损失为5132.9元；在死亡、伤残赔偿项下损失为19363.46元；两项损失均未超出交强险有责任医疗费用赔偿限额10000元和有责任死亡伤残赔偿限额110000元，故依法应由华安保险江门公司在交强险相应分项限额内全额赔付24496.36元，对肖启华直接承担赔偿责任，而覃东无需对肖启华直接承担赔偿责任。据此，原审法院依法判决：华安财产保险股份有限公司江门中心支公司应于判决发生法律效力之日起十日内向肖启华支付保险金24496.36元，该判决已于2013年10月18日生效，华安保险江门公司已履行判决。
原审法院认为：一、入职时间：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，由于双方对劳动合同的内容均无异议，且肖启华未能提供相关证据证明其于2012年5月30日入职，故对肖启华提出的入职时间，原审法院不予确认。原审法院确认肖启华于2012年6月12日起与富桥公司公司建立劳动关系。
二、双方均确认签订书面劳动合同时间：肖启华于2012年7月10日签署、富桥公司于2012年7月11日签署。
三、双方均确认合同期满时间：合同期限是2012年6月12日起至2015年6月11日止。
四、双方均确认劳动者工作岗位：包括手提打磨等操作工。
五、双方确定每月工资数额及工资构成：基本工资950元／月＋加班费＋高温津贴＋法定假工资＋劳保补贴。
六、劳动者实际领取的每月工资数额及工资构成：根据《广东省工伤保险条例》第六十一条：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足12个月的，以实际月数计算平均月缴费工资”的规定，由于肖启华2012年7月的应发工资为3114.4元、实领工资为3074.4元；8月应发工资为1394.8元、实领工资为1334.8元；9月应发工资为2822.68元、实领工资为2623.48元。因此，肖启华受伤前的平均工资为2443.96元［（3114.4元＋1394.8元＋2822.68元）÷3］。对肖启华提出从工资表中反映肖启华2012年8月上班时间只有11天半，且明显只有正常工资的一半以下，明显不属于正常上班的月份应当剔除，由此计算肖启华平均月工资为2968.54元［（3144.4元＋2822.68元）÷2］的意见，由于富桥公司提交了肖启华的请休假单，肖启华系回家探亲请假，导致2012年8月的上班时间不足，因此，肖启华提出剔除2012年8月后计算平均工资的请求，于法无据，故原审法院不予支持。
七、双方均确认办理社会保险的时间和险种：有购买社保，购买时间按社保局出具的明细购买社保时间为准。2012年9月至2013年7月。
八、双方均确认发生工伤时间、工伤认定情况：发生工伤的时间为2012年10月10日下午肖启华骑自行车从单位下班，17时50分左右途经青年公路卢边圆塘131号前路段时与一辆二轮摩托车发生碰撞受伤按工伤认定决定书。
九、住院起止时间：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，由于肖启华提供了门诊病历、出院记录、住院证明、收费收据证明，肖启华受伤后自2012年10月10日至2013年1月14日在江门市蓬江区白石正骨医院住院治疗，共住院96天，但由该医院出具的《住院证明》显示：患者在该医院住院治疗，住院期间因家中有事曾自动离院十日。故原审法院确认肖启华的住院时间应为86天。
十、医疗费数额、伙食补助费数额、评残费：根据《广东省工伤保险条例》第二十五条：“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”、及第四十九条：“工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费”的规定，因富桥公司已为肖启华参加工伤保险，所以对肖启华请求的伙食补助费、劳动能力鉴定费，应当由工伤保险基金支出，故原审法院不予调整。
十一、双方均确认伤残等级鉴定时间、鉴定结果：肖启华于2013年5月17日，经劳动能力鉴定书鉴定肖启华的劳动功能障碍程度为伤残十级。
十二、双方均确认受伤后至劳动能力鉴定前工资发放数额：535.98元是10月1日至10日的工资；停工留薪期从2012年10月10日至2013年4月10日，其中2012年10月10日至2012年12月期间的工资4901.61元，肖启华确认已经收到富桥公司支付的上述工资。
十三、欠发工资及加班工资数额：根据《广东省工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，由于肖启华请求的停工留薪期到2013年4月10日，未超出法律规定的范围，因此，原审法院予以确认。且双方均确认富桥公司已经实际支付了肖启华受伤后到2012年12月的工资，并对此均无异议，故对肖启华2012年12月前停工期的工资，原审法院不再予以处理。因此富桥公司还应向肖启华支付4个月的工资，按照肖启华受伤前的平均工资为2443.96元计算，双方均确认应扣除2013年1月至7月肖启华个人应负担的社保费用1254.4元（按179.2元／月×7个月）。故原审法院确认富桥公司应向肖启华支付截止2013年4月10日停工期间工资为8521.44元（2443.96×4个月-1254.4元），肖启华请求超出上述部分，原审法院不予确认。
十四、肖启华请求的一次性补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费问题：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……十级伤残为四个月的本人工资”的规定，由于富桥公司已经为肖启华参加了工伤保险，因此，对肖启华请求的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付，故原审法院不予支持。富桥公司应向肖启华支付一次性伤残就业补助金9775.84元（2443.96元×4个月），肖启华请求超出上述部分，原审法院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，根据原审法院作出的（2013）江蓬法交初第378号生效的《民事判决书》中确认，按50元／每人每天的标准计算护理费，且护理费应由华安保险江门公司在交强险限额范围内支付，上述判决书生效后已经履行完毕，故肖启华已经收到护理费4800元。参照江门地区护理费80元／天的标准计算，对肖启华的护理费应按其差额部分30元／天（80元／天-50元／天）进行计算，故富桥公司应支付肖启华护理费2580元（30元／天×86天），由于富桥公司已经支付肖启华护理费2900元，超出上述富桥公司应支付的部分，故对肖启华要求支付护理费的请求，原审法院不予支持。
十五、双方均确认解除或终止劳动关系的时间：劳动关系是在6月24日解除。
十六、原、富桥公司确认申请仲裁时间：江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月27日受理。
十七、仲裁请求：1.十级伤残的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计42000元；2.2012年10月10日至2013年4月10日停工留薪期工资21000元；3.住宿伙食费3360元；4.护理费4800元；5.评残费300元，合计71460元。
十八、仲裁结果：一、确认肖启华与富桥公司的劳动关系于2013年6月24日解除。二、富桥公司自本裁决生效之日起三日内按如下款项合计19325.19元给付给肖启华，并终结双方的工伤保险关系。工伤待遇具体包括以下款项：1.一次性伤残就业补助金9775.84元；2.2012年10月11日至2013年4月10日停工期间工资8149.35元；3.护理费1400元。三、驳回肖启华的其他仲裁请求。
综上，原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十三条、第三十四条、第四十九条、第六十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认肖启华与富桥公司的劳动关系于2013年6月24日解除。二、富桥公司在本判决发生法律效力之日起十日内向肖启华支付以下工伤待遇款合计15597.28元，并终结双方的工伤保险关系。具体包括：1.一次性伤残就业补助金9775.84元；2.停工期工资8521.44元。二、驳回肖启华的其他诉讼请求。本案受理费10元，由富桥公司负担。
上诉人肖启华不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。计算肖启华工资应为2012年7月和9月两个月的工资；肖启华工伤保险是富桥公司申报的，且是按江门最低缴费工资来缴纳的，造成工伤保险待遇减少，过错在富桥公司。因此请求判令：1、支付一次性补助金及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计42000元（3500元／月×12个月）；2、支付2012年10月10日至2013年4月10日停工留薪期工资21000元（3500元／月×6个月）；3、支付住院伙食费3360元（50元／天×70%×96天）、护理费4800元（50元／天×96天）、评残费300元，合计71460元；二、本案诉讼费由富桥公司承担。
富桥公司上诉称：一审法院在认定肖启华的护理费时认定的标准和富桥公司应支付的数额查明事实不清，认定事实错误，法律适用错误。
一、肖启华于2012年10月10日发生交通事故，经一审法院核实共住院86天。肖启华在（2013）江蓬法交初字第738号案中要求华安保险江门公司支付的护理费为50元／天，即其在该案中已自认护理费是50元／天，且（2013）江蓬法交初字第738号案的判决已生效，肖启华也没有新的证据推翻该自认的护理费数额，所以护理费应按50元／天计算。华安保险江门公司已足额支付肖启华的护理费4800元，因此富桥公司是无须向肖启华支付护理费的。此前，富桥公司已向肖启华支付的护理费2900元使肖启华双重得益，所以该2900元应在富桥公司应支付的金额中作抵扣。退一步而言，即使富桥公司应支付肖启华的护理费，但肖启华在（2013）江蓬法劳初字第243号案中的诉讼请求为护理费4800元（50元／天×96天），此后并没有向一审法院申请变更诉讼请求，其后一审法院在（2013）江蓬法劳初字第243号《民事判决书》（第10页）中认定护理费为80元／天就是法律上的适用错误。就算一审法院认定富桥公司须补足护理费差额2580元（30元／天×86天），但富桥公司已向肖启华支付了2900元，即富桥公司多支付的320元（2900元-2580元）是肖启华的不当得利，则应当在富桥公司应支付的金额中作抵扣。
二、对于富桥公司还需要支付给肖启华的停工留薪期工资的数额认定方面，一审法院是查明事实不清，认定事实错误。2012年10月10日至2013年4月10日为肖启华的停工留薪期，一审法院认定肖启华受伤前的平均工资为2443.96元／月。则肖启华的停工留薪期工资共计为14663.76元（2443.96元／月×6个月）。（2013）江蓬法交初字第738号案中，华安保险江门公司已向肖启华支付了误工费14063.46元（2268.24元／月÷30天×186天）。肖启华并不能双重获得误工费，因此，富桥公司愿在华安保险江门公司不足额支付肖启华误工费的基础上补足误工费差额，该差额部分为600.3元（14663.76元-14063.46元）。富桥公司已向肖启华支付了2012年10月10日至2012年12月的停工留薪期工资4901.61元、垫付2012年11月、2012年12月的肖启华个人应缴纳的社会保险费358.4元（179.2元×2个月）、垫付了2013年1月至2013年7月肖启华个人应缴纳的社会保险费1254.40元（179.2元×7个月）、支付了7月单位应缴纳的社会保险费435.7元，以上四项合计6950.11元（4901.61元＋358.4元＋1254.40元＋435.7元）。
一审法院认定富桥公司只支付2012年10月10日至2012年12月的停工留薪期工资4901.61元和为肖启华垫付了2013年1月至2013年7月肖启华个人应缴纳的社会保险费1254.40元，但并未把富桥公司为肖启华垫付的2012年11月、2012年12月肖启华个人应缴纳的社会保险费358.4元和7月单位应缴纳的社会保险费435.7元这两项在停工留薪期工资中予以扣除，这是事实上的认识错误。
因富桥公司已支付的停工留薪期工资已远远超过肖启华应得的停工留薪期工资600.3元，所以富桥公司已无需支付肖启华的停工留薪期工资。另富桥公司多支付的6349.81元（6950.11元-600.3元）应在其他项目上予以抵扣。
三、富桥公司已向肖启华支付了21698.10元医疗费、2900元护理费、多支付的一次性停工留薪期工资6349.81元，一审法院没有把该费用进行抵扣是查明事实不清，适用法律错误。肖启华发生交通事故，是第三人直接造成的，第三人覃东是负事故的全部责任，是该起交通事故的直接侵权人，肖启华的医疗费用应由覃东负担。富桥公司已为肖启华购买了工伤保险，连工伤保险基金都因该事故是由第三人直接侵权造成而拒赔医疗费，那么富桥公司就更不应承担肖启华的医疗费，不应把不属于富桥公司支付的费用不合法、不合理地转嫁到富桥公司负担。富桥公司当时为肖启华支付医疗费、护理费和多支付的一次性停工留薪期工资的真实意思表示是用来日后抵扣一次性伤残就业补助金和停工期工资等相关富桥公司应承担的费用。一审法院没有把该不应由富桥公司承担的费用进行抵扣是查明事实不清，适用法律错误。
综上所述，富桥公司已支付给肖启华的费用已远远超过一审法院判决的18297.28元。因此，富桥公司无须支付肖启华一次性伤残就业补助金9775.84元和停工留薪期工资8521.44元。
双方在二审期间均未提供新的证据。
原审法院查明的主要事实基本确实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕上诉人的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案双方当事人的主要争议焦点问题是：1、肖启华在获得交通事故损害赔偿之后是否可以享受工伤保险待遇。2、计算肖启华工伤保险待遇的工资基数；3、富桥公司应否向肖启华支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金42000元；4、富桥公司应否向肖启华支付停工留薪工资21000；5、富桥公司应否向肖启华支付住院伙食费3360元、护理费4800元、评残费用300元。
一、肖启华在获得交通事故损害赔偿之后是否可以享受工伤保险待遇。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。上述规定的第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理。第二款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。明确肯定了因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合时，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工（受害人）先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。因此，在本案中肖启华除在交通事故损害赔偿纠纷得到侵权赔偿之后，另外向富桥公司主张工伤保险待遇的，并无不当，应予支持。
二、计算肖启华工伤保险待遇的工资基数。根据《广东省工伤保险条例》第六十一条：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足12个月的，以实际月数计算平均月缴费工资”的规定，富桥公司已履行举证义务，双方对公司提交的工资表的真实性、关联性均无异议，肖启华本人受伤前三个月平均工资2443.96元，该工资基数高于社保月缴费工资，应采纳该实际发放的月工资替代月缴费工资。肖启华以2012年8月请假回家工资过低为由，要求剔除该月工资计算平均月工资，由于该月工资较低的原因系肖启华请假回家，其并未实际提供劳动，且该月工资高于2012年江门市最低工资标准，因此对其主张不予支持。原审法院认定正确，应予维持。
三、富桥公司应否向肖启华支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金42000元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……十级伤残为四个月的本人工资”的规定，由于富桥公司已经为肖启华参加了工伤保险，因此，对肖启华请求的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付，故原审法院不予支持，并无不当，应予维持。原审法院计算富桥公司应支付的一次性伤残就业补助金为9775.84元（2443.96元×4个月），处理正确，应予维持。
四、富桥公司应否向肖启华支付停工留薪工资21000。一审期间双方均确认富桥公司已经实际支付了肖启华受伤后到2012年12月的工资，肖启华请求的停工留薪期到2013年4月10日，未超出法律规定的范围，因此被告还应向原告支付4个月的工资，一审时双方均确认应扣除2013年1月至7月原告个人应负担的社保费用1254.4元（按179.2元／月×7个月）。据此，原审法院计算富桥公司尚应支付的停工期间工资为8521.44元（2443.96×4个月-1254.4元），并无不当，本院予以维持。
五、富桥公司应否向肖启华支付住院伙食费3360元、护理费4800元、评残费用300元。关于住院伙食费和评残费用。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条：“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”、及第四十九条：“工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费”的规定，因富桥公司已为肖启华参加工伤保险，所以对肖启华请求的住院伙食费、劳动能力鉴定费，应当由工伤保险基金支出，故本院不予调整。关于护理费。劳动者因第三人侵权产生的工伤，具有双重请求权，在获得交通事故损害赔偿护理费的基础上，有权请求工伤保险待遇的护理费。原审法院参照江门地区护理费80元／天的标准计算，对原告的护理费应按其差额部分30元／天（80元／天-50元／天）进行计算，计算富桥公司应支付护理费2580元（30元／天×86天），由于富桥公司已经支付肖启华护理费2900元，已超出上述应支付的部分，故对肖启华要求支付护理费的请求，应不予支持，原审法院处理正确，并无不当，应予维持。
关于肖启华主张补足因富桥公司未足额缴纳社会保险费而导致工伤保险待遇损失，本院认为，该项请求属于独立诉讼请求，肖启华未在仲裁及一审期间时单独提出请求，因此二审期间不予调整；且由工伤基金支付部分因双方未向社保机构申请办理，劳动者请求的该差额部分损失并不能确定。
关于富桥公司请求将已缴纳的医疗费和本案工伤保险待遇予以抵扣，不属于工伤保险待遇纠纷处理范围，因此不予调整；富桥公司应另寻途径救济。
原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十三条、第三十四条、第四十九条、第六十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决富桥公司应支付肖启华的一次性伤残就业补助金9775.84元，停工期工资8521.44元，合计18297.28元，处理正确，但原审法院计算合计金额有误，本院予以纠正。
综上所述，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由肖启华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
审 判 员 董 敏
代理审判员 赵 沂
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 何朝伟