江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锡刑二终字第00084号
原公诉机关无锡市北塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李召扬，无锡XXX财务信息咨询有限公司经理。2009年11月20日因犯合同诈�罪被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。2013年12月5日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人郑栋，上海显栋律师事务所律师。
无锡市北塘区人民法院审理无锡市北塘区人民检察院指控原审被告人李召扬犯诈骗罪一案，于2015年6月15日作出（2014）北刑二初字第0151号刑事判决。原审被告人李召扬不服，提出上诉。本院于2015年7月3日立案，并依法组成合议庭，于同年9月15日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员吴刚、代理检察员杨国华出庭履行职务。上诉人李召扬及其辩护人郑栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月6日，被害人钱某经人介绍委托被告人李召扬为其向债务人王某甲催讨欠款，为此被害人钱某签署了由被告人李召扬代为�讨债务的授权委托书，明确了要催讨债务本金169.9万元及利息，并向被告人李召扬支付相应的劳务费。当天，被害人钱某随即支付给被告人李召扬5000元，以后又陆续支付了一定的费用。同年5、6月间的一天，被告人李召扬找到债务人王某甲，双方就还款进行了商谈，未果。
自2013年6月8日起至同年9月11日，被告人李召扬虚构在山东临沂法院已向王某甲提起了民事诉讼、能多收利息、需要资金疏通法院关系以及为讨债在外生病住院缺医疗费等原由，多次向被害人钱某发送相关内容的手机短信，骗取被害人钱某共计57.5万元。具体事实如下：
1.2013年6月8日，被告人李召扬向被害人钱某发送短信：“钱总你好！请你在下午四点前帮忙打四万过来好吗？晚上请法院的人吃饭消费，争取周一、二，这两天让法院把你的钱先转去给你。”被害人钱某收此短信后，于当天15时37分，�过银行柜面将4万元汇入被告人李召扬卡号为62×××53的建行卡内。
2.2013年6月13日，被告人李召扬向被害人钱某发送短信：“钱总，明天上午十点王庭长说了三百万转给你，他助手转达我要你十万先转过来。”被害人钱某收此短信后，于次日8时31分，通过银行柜面将10万元汇入被告人李召扬卡号为62×××53的建行卡内。
3.2013年7月12日自7时59分起，被告人李召扬向被害人钱某发送短信，称：“钱总，法院刚通知我去处理签字了，请等候佳音吧！一个小时内就有结果了。”其后，被告人李召扬又向被害人钱某发送10条短信称法院诉讼债权即将落实，利息亦有200多万元等，需要花费一定费用，至12时43分，发送短信称：“你想一切办法凑吧！至少不能低于五万，不然今晚真的过不了关。一切坚持过去都就好了！”被害人钱某即于当天15时42分，通过银行柜面将5万元汇入被告人李召扬卡号为62×××53的建行卡内。
4.2013年7月20日，被告人李召扬向被害人钱某发送短信：“钱总，见信息后请你于明天下午三点钟之前给我们转五万元过来，午饭后担保人到法院去办车子手续，发现方向助力器又坏了，现已开在4S店里，全套下来要七万多，所以请你想尽一切办法要在明天下午三点前转过来，不然的话，星期一法院这方肯定不会转给你的。担保人下午已和法院打过招呼了，车子不处理好，钱不给你转。想到办法你还是直接转到李总的建行卡上吧！你有帐号。”被害人钱某收此短信后，于次日14时21分，通过银行柜面将5万元汇入被告人李召扬卡号为62×××53的建行卡内。
5.2013年8月11日，被告人李召扬向被害人钱某发送短信：“今天他们可以晚点过来，但今天一定要赶过来，你准备两万的话不够，今天正好是周日，我已约好了王庭长和强制执行厅的几个人晚上我请他们吃饭，去玩，以便明天的操作，没办法了，也是最后一个程序了，你无论如何想办法，至少也要转四万过来，不然真没办法活下去了。”被害人钱某收此短信后，于当天13时22分开始，分四次通过银行ATM机分别将1万元、1万元、1万元及0.8万元汇入被告人李召扬卡号为62×××53的建行卡内。
6.2013年8月28日，被告人李召扬向被害人钱某发送短信：“钱总你好！强制庭知道王庭长拿到好处，他们现在要求你转伍万过来意思下，收到你的钱，办好手续你的四百万立马给你转过去。请你速办。”被害人钱某收此短信后，于当天12时12分，通过银行柜面将5万元汇入被告人李召扬卡号为62×××53的建行卡内。
7.2013年9月4日，被告人李召扬向被害人钱某发送短信：“你的一切我们都清楚，就因为知道你到了紧要关口，我们才不惜一切逼他们尽早转给你，现在这个样子说心里话，李总是帮你当作大哥看的，这时候无论如何你得要救救他，他为了你的单子没少操心受气，希望你结尽全力在下午四点以前给我们转四万过来好吗？哪怕你是借高利贷都要想办法啊！这是救命的钱，医院已经欠出二万多了，兄弟们连睡觉的钱都没了，如果这两天钱再不转给你的话，我们被逼的就是法院的人我们也要搞他们，谢谢你了！”被害人钱某收此短信后，于当天14时27分，通过银行柜面将3.5万元汇入被告人李召扬卡号为62×××53的建行卡内。
8.2013年9月11日11时15分，被告人李召扬向被害人钱某发送短信：“钱总，法院来人告诉李总说下午把钱打给你。”11时27分，被告人李召扬又向被害人钱某发送短信：“我现在去法院，你那能凑到两万元吗？医院要一点钟之前付钱。”被害人钱某收到短信后，于当天12时17分，通过银行柜面将1.2万元汇入被告人李召扬卡号为62×××53的建行卡内。
9.2013年9月11日13时27分，被告人李召扬向被害人钱某发送短信：“钱总：王庭长要求你先转二十万过来作为回扣，因为他多帮你争取到六十八万，你钱一转到帐，他马上安排财务转487.9万给你，此单两清，看在我们这么努力的份上请你尽快安排吧！”被害人钱某收此短信后，于当天14时55分，通过银行转账将20万元汇入被告人李召扬卡号为62×××53的建行卡内。
期间，2013年8月的一天，被告人李召扬曾派张某等人至债务人王某甲父亲王某乙住处讨债，让其督促王某甲还债。几天后，被告人李召扬再次派张某等人至王某乙住处讨债并动手打了王某乙。
案发后被告人李召扬协助公安机关抓捕了涉嫌犯贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人何伟东。
原审人民法院认定上述事实的证据有被害人钱某的陈述笔录及辨认笔录、证人王某甲、王某乙、张某、刘某的证言�委托合同、手机短信内容截屏、银行对账单、辨认笔录及照片、身份信息表、刑事判决书、释放证明、立功经过、发破案经过等。
原审人民法院认为：被告人李召扬以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人钱某钱款达57.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李召扬曾因犯合同诈骗罪受过刑事处罚，仍不思悔改，又犯诈骗罪，酌情从重处罚。被告人李召扬协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，构成立功，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十八条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以诈骗罪，判处被告人李召扬有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人李召扬退赔被害人钱某人民币575000元。
上诉人李召扬及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见是：1、本案有关山东法院打官司的手机短信内容系应被害人要求所发，该项事实有证人张某的证言证实，不能认定为上诉人李召扬虚构事实，其行为不构成诈骗罪；2、原审法院认定的与短信内容不一致的汇款应从诈骗数额中扣除。请求二审法院改判其无罪。
江苏省无锡市人民检察院出庭检察员认为：原审判决认定的事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人李召扬以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人钱某钱款共计57.5万元的事实，有原审法院经过当庭质证后认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：原审判决认定上诉人李召扬犯诈骗罪的定罪和量刑事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应予维持。江�省无锡市人民检察院出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人李召扬及其辩护人提出的“本案有关山东法院打官司的手机短信内容系应被害人要求所发，该项事实有证人张某的证言证实，不能认定为上诉人李召扬虚构事实，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查：证人张某在一审庭审中的证言明显有利于上诉人李召扬，但在侦查阶段其却从未提及相关内容，且其系上诉人李召扬安排为被害人讨债及花销费用的人员，与李召扬有利害关系，证言证明力较弱，其证言内容也前后不一致。上诉人李召扬的劳务费应建立在真实的劳务行为的基础上，对其虚构事实隐瞒真相向被害人骗取钱款的行为应当认定为诈骗罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李召扬及其辩护人提出“原审法院认定的与短信内容不一致的汇款应�诈骗数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查：被害人汇款金额低于上诉人索要金额，并不影响犯罪的认定，且被害人汇款系在收到上诉人的虚假短信后较短时间内汇出，并有银行汇款凭证等证据印证，该汇款数额应当计入诈骗总额。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张亚静
审判员 华 栋
审判员 楼炯燕
二〇一五年十月十二日
书记员 苏 萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量�适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。