广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）韶中法刑二终字第20号
原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐辉，男，汉族，1974年11月6日出生于安徽省宁国市，个体户，户籍地宁国市仙霞镇。2013年10月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人潘俊翔，广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）游义辉，女，汉族，1978年1月10日出生于四川省广安县，个体户，户籍地广东省韶关市浈江区。2013年10月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人邱志军，广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周志春，男，汉族，1981年2月4日出生于安徽省宁国市，个体户，户籍地宁国市仙霞镇。2013年10月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市武江区人民法院审理广东省韶关市武江区人民检察院指控原审被告人徐辉、游义辉、周志春犯非法经营罪一案，于2014年12月8日作出（2014）韶武法刑初字第145号刑事判决。宣判后，原审被告人徐辉、游义辉、周志春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月27日，被告人徐辉注册成立了韶关市武江区佳仁贸易商行。2010年12月15日，徐辉以武江区佳仁贸易商行的名义向中国银行股份有限公司广东省分行韶关分行申领了一台银行POS机。之后，徐辉又以武江区佳仁贸易商行的名义分别在中国工商银行股份有限公司韶关分行碧水花城支行、中国银联股份有限公司广东分公司、联通支付网络服务股份有限公司广东分公司韶关办事处各申领了一台银行POS机。从2010年12月29日开始，徐辉利用其申领的POS机并借用韶关市武江区华好房屋中介所、新伟业石材装饰工程部、浈江区辉成沙石经营部、雅筑装饰材料经营部、武江区和成雅筑家居装饰材料商行、武江区长菁花木场、武江区榕佳门业，武江区成金贸易行、浈江区韶兴土特产店、韶关市武江区格尼雅装饰建材商行、武江区韶荣经营部及武江区国伟一站式汽车维修服务中心等多间商户的POS机，在没有真实交易的情况下，以虚构交易的方式多次为信用卡持卡人谢某、邱某等二十余人刷卡套取现金，并按比例收取手续费，从中牟取利益。
2012年6月，徐辉聘请被告人周志春为其打工。从6月5日开始，周志春帮助徐辉为信用卡持卡人提供POS机刷卡套现服务。同年7月5日，徐辉以周志春的名义成立了韶关市武江区融兴房屋中介所，并以该房屋中介所的名义先后向中国工商银行股份有限公司韶关分行碧水花城支行、中国银联股份有限公司广东分公司各申领了一台P**机。2012年9月27日，韶关市武江区辉华房屋中介所成立后，该房屋中介所也先后向中国工商银行股份有限公司韶关分行、中国银联股份有限公司广东分公司、广州银联网络支付有限公司韶关分公司各申领了一台P**机。其中，韶关市武江区辉华房屋中介所向中国工商银行股份有限公司韶关分行申领POS机的特约商户协议书上，财务部门负责人为周志春，向广州银联网络支付有限公司韶关分公司申领的POS机装机单上的联系人亦为周志春。韶关市武江区融兴房屋中介所、韶关市武江区辉华房屋中介所申领的上述五台P**机一直由徐辉、周志春使用。
2013年6月，徐辉又聘请了游义辉为其打工，在为徐辉打工期间，游义辉亦帮助徐辉为信用卡持卡人提供POS机刷卡套现服务。此外，从2010年10月8日开始，游义辉利用其申领的韶关市武江区雅筑装饰材料经营部、韶关市武江区和成雅筑家居装饰材料商行、韶关市武江区佳美乐建材商行、韶关市武江区旭升装饰材料部等商户的POS机或其他商户的POS机，在没有真实交易的情况下，以虚构交易的方式为信用卡持卡人翟某、潘某等九人刷卡套取现金，并从中收取手续费。
经韶关市中一会计师事务所审核，2010年12月29日至2013年8月24日间，徐辉利用POS机为他人信用卡刷卡套现共计人民币37842192.7元，其中，周志春在2012年6月5日至2013年6月20日间，帮助徐辉利用POS机为他人信用卡刷卡套现共计人民币22843857.7元；2013年7月6日至2013年8月24日间，游义辉帮助徐辉利用POS机为他人信用卡刷卡套现共计人民币418218元。2010年10月8日至2013年8月19日间，游义辉本人还单独利用POS机为他人信用卡刷卡套现共计人民币15733959.68元。
原审判决认定上述事实有，中国银行股份有限公司韶关分行出具的关于银行帐户可疑交易报案的申请、重点可疑交易情况的报告及授权委托书，公安机关受案登记表和立案决定书，抓获经过，公安机关搜查证、搜查笔录、扣押决定书和扣押清单以及徐辉指认POS机图片、扣押物品图片，户籍证明材料，辨认笔录及照片，房屋承租合同，证人谢某、邱某确认的银行信用卡申领材料、信用卡交易明细，邱某确认的韶关市浈江区辉成砂石经营部、韶关市武江区韶荣经营部POS机申领材料及POS机刷卡记录清单，证人刘某甲、陈某甲、吴某、刘某乙、赖某甲、陈某乙、朱某、王某、赖某乙、范某、江某、刘某丙、赖某丙、邓某、黄某甲、周某甲、余某、沈某、占某、陈某丙、潘某、曾某、翟某、罗某、梁某、贺某、廖某、陈某丁等人确认的信用卡申领材料及其信用卡POS机刷卡套现的交易明细，涉案申领POS机的个体商户的工商机读档案登记资料，韶关市武江区佳仁贸易商行、韶关市武江区融兴房屋中介所、韶关市武江区辉华房屋中介所、韶关市武江区国伟一站式汽车维修服务中心在银行申领POS机的资料及POS机刷卡明细清单，韶关市武江区华好房屋中介所、新伟业石材装饰工程部、韶关市浈江区辉成砂石经营部、雅筑装饰材料经营部、韶关市武江区和成雅筑家居装饰材料商行、韶关市武江区长菁花木场、榕佳门业、成金贸易行、韶关市浈江区韶兴土特产店、韶关市武江区格尼雅装饰、旭升装饰建材商行、韶关市武江区韶荣经营部等十二家商户POS机刷卡明细清单，韶关市武江区佳仁贸易商行、韶关市武江区宏洋装饰建材商行、梨峰茶叶商行、成金贸易行、韶荣经营部等涉案商户的银行交易流水清单，经吴某确认的武江区国伟一站式汽车维修服务中心POS机交易明细清单，经黄某乙确认的韶关市武江区佳美乐建材商行营业执照及该商行的银行开户资料等材料，中国工商银行股份有限公司韶关分行、中国银行股份有限公司广东省分行韶关分行、广发银行股份有限公司韶关分行、中国建设银行股份有限公司韶关市分行出具的证明，证人古某、谢某、邱某、刘某丁、马某、涂某、刘某甲、黄某甲、周某甲、陈某甲、吴某、刘某乙、赖某甲、余某、周某乙、陈某乙、朱某、王某、赖某乙、范某、沈某、江某、刘某丙、赖某丙、莫某、邓某、陈某丙、潘某、曾某、杨某、贺某、黄某乙、翟某、罗某、梁某、廖某、陈某丁、陈某戊、谭某、占某、蓝某的证言，被告人徐辉、游义辉、周志春的供述，韶关市中一会计师事务所有限公司出具的韶中一审字（2014）260号《关于徐辉、游义辉和周志春等人利用信用卡套现情况的审核报告》及相关说明等证据证实。
据此，原审判决认定被告人徐辉、游义辉、周志春违反国家规定，单独或共同使用POS机，以虚构交易的方式非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，徐辉起主要作用，系主犯，依法应按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；游义辉、周志春受徐辉聘用及领导，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。三人归案后如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，作出如下判决：
一、被告人徐辉犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。
二、被告人游义辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
三、被告人周志春犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，徐辉上诉提出，原审判决认定其违反国家规定利用POS机套现的行为构成非法经营罪是适用法律错误。其套现行为是自然人行为，主要是用于经营活动和个人消费，其不构成非法经营罪。
其辩护人提出，1、原审判决认定徐辉利用POS机为他人的信用卡刷卡套现的情节特别严重的事实不清，证据不足。认定徐辉的犯罪情节应以其套现后向信用卡持卡人交付的套现的现金为准，不应以信用卡的流水清单记录的总金额认定其犯罪的金额。2、徐辉利用POS机套现并向持卡人支付现金后，还帮助不能在定期内还款的持卡人延续授信额度和授信期限的“养卡”行为，由此产生的套现金额，不应认定为非法经营的犯罪金额。3、原审判决量刑偏重，所判罚金偏高，请求二审查清事实依法改判。
游义辉上诉提出，1、其在帮助他人刷卡套现过程中没有收取任何好处。2、审计报告显示其刷卡套现的金额有误，其POS机的刷卡金额有一部分是其经营装饰材料店过程中实际经营产生的金额。3、其已经离异、孩子年幼无人照看，一审判决量刑过重，请求二审依法改判。
其辩护人提出，1、原审判决认定游义辉利用POS机为他人信用卡套现的行为情节特别严重，属事实不清、证据不足，存在理解法律错误的情形。游义辉为其他持卡人套现后，因持卡人不能按期归还透支款项，游义辉有帮持卡人先归还透支款项，再重新利用POS机套现出来，以达到延续持卡人的授信额度和授信期限的“养卡”行为，审计报告中并未对“养卡”而产生的套现金额予以区分，原审判决认定上述金额为犯罪金额是错误的。2、游义辉利用POS机为他人刷卡套现的金额应以持卡人实际套现并使用的金额为准，其套现金额不足二百万元，不应认定为情节特别严重。3、请求调取每张信用卡的最高额度的证据，并对刷卡套现造成银行的损失进行鉴定。4、原审判决认定游义辉在非法经营的共同犯罪中是从犯，但比照主犯，对其判处六年有期徒刑，量刑过重。请求二审依法改判，对其从轻处罚。
周志春上诉提出，1、原审判决认定其与徐辉共同刷卡套现的金额是错误的。2、其并没有利用POS机为他人信用卡刷卡套现，也没有收取其他持卡人的手续费。3、其只是为徐辉打工，没有帮助徐辉谋取非法利益，原审判决认定其构成非法经营罪是错误的，请求二审依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐辉、游义辉、周志春犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，认定以上事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人徐辉、游义辉、周志春及辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：
1、关于是否构成非法经营罪的问题。（1）2006年至2009年间，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会先后出台《关于防范信用卡风险有关问题的通知》、《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》等文件，明文规定禁止利用POS机进行套现，并确认该行为属违法行为；2009年，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的意见》，该意见第七条规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”2010年至2013年间，徐辉利用其开设的韶关市武江区佳仁贸易商行以及以周志春名义开设的韶关市武江区融兴房屋中介所等单位的名义，向中国银行股份有限公司韶关分行、中国工商银行股份有限公司韶关分行碧水花城支行、中国银联股份有限公司广东分公司、联通支付网络服务股份有限公司广东分公司韶关办事处申领的POS机，帮助信用卡持卡人谢某、邱某等二十余人，以虚构交易的方式套取信用卡授信额度的现金给持卡人，此外，徐辉还借助韶关市武江区辉华房屋中介、新伟业石材装饰工程部、韶关市浈江区辉成沙石经营部等其他商户申领的POS机，帮助谢某、邱某等信用卡持卡人以同样方式套取信用卡信用额度的现金，或者从其他信用卡中套取现金先帮助到期无法还款的信用卡持卡人归还透支的金额，然后再利用POS机将归还的金额套取出来，从而达到帮助信用卡持卡人延续信用额度和延展信用期限的目的。徐辉则根据POS机每一笔的套现金额，按照一定的比例收取信用卡持卡人的手续费据为己有。徐辉还聘请游义辉、周志春帮助其从事上述业务。（2）在帮助徐辉打工之前，游义辉还利用自己开设的韶关市武江区雅筑装饰材料经营部、和成雅筑家居装饰材料商行、佳乐美建材商行、旭升装饰材料部的名义向银行申领的POS机帮助信用卡持卡人翟某、潘某等九人以虚构交易的方式套取信用卡授信额度的现金，在翟某、潘某等九人无法按期归还透支金额时，也以同样的方式帮助他们延续信用额度和延展信用期限。每次套现后，游义辉亦按照一定的比例收取手续费。（3）在我国，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准任何其他金融机构和单位不得作为中介机构经营支付结算业务。徐辉、游义辉、周志春利用POS机为他人信用卡进行套现并收取手续费谋利的行为，实质上是刑法意义上的非法从事资金支付结算业务的行为，严重扰乱了正常的金融秩序，且涉案金额特别巨大，增加了金融市场风险，其行为符合非法经营罪的构成要件，构成此罪。
2、关于涉案金额的认定问题。（1）韶关市中一会计师事务所的审计报告证实：徐辉单独以及其聘请游义辉、周志春为其工作后，利用POS机的套现金额共计人民币37662603元；游义辉本人还利用POS机单独套现人民币15733959.68元。（2）根据徐辉帮助刷卡套现的信用卡持卡人谢某、邱某、莫某等二十余人的证言及游义辉本人帮助刷卡套现的信用卡持卡人翟某、潘某等九人的证言分析，徐辉、游义辉、周志春均是以虚构交易的方式利用POS机帮助持卡人套现，双方之间没有真实的交易行为。（3）此外，在信用卡持卡人通过其POS机套现后，在信用期限内无法归还透支金额的情况下，徐辉、游义辉、周志春还利用自身或者他人信用卡通过POS机进行套现，并将套现金额用于偿还信用卡持卡人到期款项，然后再利用POS机将偿还的款项从信用卡持卡人的信用卡上再次套取出来，以达到帮助信用卡持卡人“养卡”，并借机收取持卡人的手续费，牟取非法利益的目的。徐辉、游义辉、周志春利用POS机套现后，代持卡人偿还透支信用卡透支款项的行为，明显超出了申领POS机时所限定的使用范围，“养卡”行为是经营银行资金的行为，其实质上仍属于非法从事资金支付结算业务的行为。因而，“养卡”的金额也应当认定为非法经营的金额。综上，原审判决认定审计报告中的金额为徐辉、游义辉、周志春的非法经营的金额客观、准确。（4）信用卡持卡人均对其信用卡流水记录中，徐辉、游义辉、周志春利用POS机的套现金额部分进行了指认，并确认通过虚假交易进行套现的金额，因而不需要再调取每张信用卡额度的证据。
3、关于量刑的问题。（1）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第七条的规定，利用POS机采用虚假交易的方式套取金额在500万元以上的，应当认定为情节特别严重。徐辉、游义辉、周志春套现的金额均远高于500万元的标准，属于情节特别严重的幅度。根据我国《刑法》第二百二十五条的规定，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。徐辉、游义辉、周志春均本应在五年以上有期徒刑判处刑罚，并处相应的附加刑。原审判决在量刑过程中，根据各人的犯罪事实、涉案金额，综合考虑在共同犯罪过程中游义辉、周志春属于从犯的量刑情节，以及游义辉还单独利用POS机为他人套现的金额一千五百余万元的事实，所判刑罚量刑适当，上诉人及辩护人要求二审再次对其从轻处罚的上诉、辩护意见没有事实和法律依据。（2）根据上述司法解释，造成金融机构的损失不是唯一的定案标准，利用POS机进行信用卡套现的金额亦是认定构成非法经营罪的标准，本案证据足以认定徐辉、游义辉、周志春的套现金额。因而不需要再对徐辉、游义辉、周志春刷卡套现是否造成银行的损失及逾期未还款的金额进行鉴定。
本院认为，上诉人徐辉、游义辉、周志春违反国家规定，单独或共同使用POS机，以虚构交易的方式非法从事资金支付结算业务并谋取非法利益，涉案金额特别巨大，情节特别严重，三人的行为均已构成非法经营罪。徐辉聘请游义辉为其工作后，在非法经营的共同犯罪中，徐辉起主要作用，系主犯，依法应按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；游义辉、周志春受徐辉聘用及领导，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 喻 权
代理审判员 陈俊文
二〇一五年三月九日
书 记 员 张美玲
附：相关法律条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。