江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民一终字第86号
上诉人（一审被告）萍乡汉和医院。
法定代表人黄相发，该院董事长。
委托代理人叶继根，该院副院长。
委托代理人胡洪其，该院法律顾问。
被上诉人（一审原告）彭清秀。
委托代理人阳金明，萍乡赣西法律事务中心法律工作者。
上诉人萍乡汉和医院因与被上诉人彭清秀医疗损害责任纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第424号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人萍乡汉和医院的委托代理人叶继根、胡洪其与被上诉人彭清秀及其委托代理人阳金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2011年12月18日，彭清秀因摔伤在江苏省泰州市高港区大洄镇医院行左锁骨骨折钢板内固定术。2013年3月1日，彭清秀因左锁骨骨折内固定术后入住萍乡汉和医院，该院骨科定于3月2日行取钢板术。术后3月4日，彭清秀左锁骨原骨折处再次错位。2013年3月16日，双方协商同意：3月2日取钢板的费用自费部分的医药费、出院复查摄片及下次取钢板的自费部分的医疗费由萍乡汉和医院承担。彭清秀住院32天出院后，经萍乡市兴源法医鉴定所鉴定，彭清秀构成九级伤残，后期取内固定费5000元，误工日为85天。彭清秀以萍乡汉和医院在手术过程中存在医疗过错，给其身心造成巨大痛苦，应赔偿损失为由提起诉讼，要求判令：1、萍乡汉和医院赔偿彭清秀经济损失113716.2元（包括：1、误工费：85天×94.6元／天=8041元；2、护理费：32天×94.6元／天=3027.2元；3、营养费：32天×10元／天=320元；4、伙食补助费：32天×30元／天=960元；5、交通费320元；6、伤残补助金69980元；7、精神损害赔偿金8000元；8、后续治疗费5000元；9、被抚养人生活费：儿子14岁：4年×11747.21元／年×20%÷2=4698元、母亲64岁：16年×11747.21元／年×20%÷3=12530元；10、鉴定费840元）；2、诉讼费由萍乡汉和医院承担。在审理过程中，萍乡汉和医院申请司法鉴定，江西中正司法鉴定中心出具赣中正司法鉴定中心（2013）法医鉴字第0811号鉴定意见书认为：萍乡汉和医院在对彭清秀的治疗过程中未能尽到充分注意及告知义务，对可能导致再次骨折的因素认识不足，存在过失，过失参与度评定为50%。
一审判决认为，医疗服务合同是指医疗机构与患者之间就明确相互权利义务关系的合同。彭清秀到萍乡汉和医院住院治疗，双方之间形成了医疗服务合同关系。本案萍乡汉和医院作为专业的医疗机构，在对彭清秀治疗过程中未尽充分的注意义务，存在医疗过失，应承担相应的责任。彭清秀的九级伤残的后果主要系原有骨折内固定所致的骨密度低、恢复不佳的基础上发生，非因萍乡汉和医院的医疗行为所致。因此，萍乡汉和医院对江西中正司法鉴定中心（2013）法医鉴字第0811号鉴定意见书所认定的过失参与度为50%的异议成立；患者因自身原因，锁骨处于易损状态，萍乡汉和医院未能尽到充分注意及告知义务，对可能导致再次骨折的因素认识不足，存在过失，但鉴定意见评定过失参与度50%过高，认定为30%较为公平。对于萍乡市兴源法医学司法鉴定所出具的鉴定意见，萍乡汉和医院对关联性有异议，但因彭清秀九级伤残的损害后果与萍乡汉和医院的过失医疗行为存在关联性，故对萍乡汉和医院的该质证意见不予支持。综上，萍乡汉和医院履行医疗服务合同义务不符合约定，应当承担赔偿损失的30%责任。按有关法律和司法解释，彭清秀可得到的赔偿项目包括：1、残疾赔偿金，九级伤残的赔偿指数为20%，彭清秀系非农业家庭户口，可按城镇住户人均纯可支配收入的标准计算20年，即19860元／年×20年×20%×30%＝23832元；2、住院期间伙食补助费30元／天×32天×30%＝288元；3、住院期间护理费70元／天×32天×30%＝672元；4、营养费20元／天×32天×30%＝192元；5、精神抚慰金6000元×30%=1800元；6、司法鉴定费800元×30%=240元；7、后续治疗费5000元×30%=1500元；8、被抚养人生活费没有在指定的期限提交证据，不予支持；9、误工费：85天×55.17元／天×30%=1406.84元，以上各项合计29930.84元。萍乡汉和医院认为本案纠纷双方已经了结，彭清秀的诉讼请求不能得到支持，因萍乡汉和医院提交的证据的内容仅涉及医疗费，没有涉及其他各项费用，故该意见不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、萍乡汉和医院赔偿彭清秀各项损失（残疾赔偿金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、营养费、精神抚慰金、交通费、误工费、司法鉴定费）合计29930.84元。限在判决书生效后三日内履行完毕。二、驳回彭清秀的其他诉讼请求。一审案件受理费2600元，彭清秀承担1950元，萍乡汉和医院承担650元。
一审判决宣判后，上诉人萍乡汉和医院不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定上诉人因过失医疗行为导致被上诉人彭清秀构成九级伤残并承担损失没有事实和法律依据。被上诉人的骨折是自身摔伤所致，其在上诉人处进行内固定治疗后未出现任何问题，伤残鉴定结论即为九级，即该伤残后果是其自身摔倒造成。上诉人只应承担被上诉人在上诉人处拆除固定费用的部分赔偿责任，一审判决上诉人赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金等系认定事实错误，适用法律不当；二、被上诉人应承担其在上诉人处拆除内固定时发生的部分费用及江西中正司法鉴定中心的部分鉴定费用。2013年3月16日，上诉人与被上诉人达成其取内固定后医疗费用及后期取钢板的医疗费应如何处理的一致意见，现因被上诉人反悔而提起诉讼，故其应按江西中正司法鉴定中心的鉴定意见承担在上诉人处拆除内固定时发生的部分费用。并且对于鉴定费，被上诉人也应予承担。综上，请求二审法院予以改判。
被上诉人彭清秀答辩称：一、被上诉人在上诉人处取内固定导致骨折，一审认定符合客观事实，上诉人应承担被上诉人的各项损失；二、上诉人在明知有过错的情况下与被上诉人达成医药费协议，现上诉人认为是解决所有赔偿的协议，被上诉人不存在反悔一说。上诉人的医疗行为经鉴定过错参与度为50%，且一审时上诉人并未提出被上诉人应承担鉴定费，故鉴定费应由上诉人自行承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人向本院提交两份新的证据材料：1、被上诉人于2013年3月1日至4月2日在上诉人处住院产生的医疗费用总清单（共13657.5元），欲证明被上诉人应承担该费用50%；2、江西中正司法鉴定中心的鉴定费发票，欲证明法院系在一审结束后送达该发票，鉴定费6000元被上诉人应承担50%。被上诉人未向本院提交新的证据。
被上诉人对上诉人新的证据质证认为，1、医疗费承担双方已达成协议，且该费用上诉人已在医保报销了75%；2、被上诉人不应承担鉴定费。
本院经审查认为，1、双方经协商于2013年3月16日就医疗费的承担问题达成一致意见，不存在违反法律、法规强制性规定的情形，应为合法有效。被上诉人在起诉时亦未就该笔已发生的医疗费提出诉请，故本院对上诉人该证据的证明目的不予采信；2、江西中正司法鉴定中心鉴定费6000元系因在诉讼过程中的鉴定需要而产生，应依据鉴定结果由双方当事人承担，本院对该证据予以采信。除此，本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人于2013年3月1日至4月2日在上诉人处住院治疗，双方虽形成了医疗服务合同关系，但本案应属违约关系与侵权关系的竞合情形，被上诉人主张上诉人的医疗行为存在明显过错，并要求上诉人承担伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等损失，被上诉人系选择侵权关系主张权利，故本案的案由应为医疗损害责任纠纷。一审法院确定案由不当，本院予以纠正。根据双方的诉辩意见，并经双方确认，本案二审的争议焦点在于：1、上诉人对于被上诉人九级伤残的损害后果是否存在过错及是否应承担责任；2、被上诉人是否应承担在上诉人处取内固定的部分医疗费及医疗过错鉴定的部分鉴定费。第一个争议焦点，本案诉讼过程中，经本院委托江西中正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为上诉人在对被上诉人的治疗过程中未尽到充分注意及告知义务，对可能导致再次骨折的因素认识不足，存在过失，过失参与度评定为50%。该鉴定意见虽是确定上诉人对被上诉人出现再次骨折的过错比例，而没有直接确定上诉人对于被上诉人九级伤残后果的过错责任。但被上诉人九级伤残的鉴定时间为2013年4月3日，系在被上诉人再次出现骨折后进行的。上诉人并无证据证明被上诉人再次发生骨折不会对其伤残后果及加重产生不利影响。一审判决根据上诉人的过错行为，结合被上诉人的自身体质，酌情确定上诉人对被上诉人的九级伤残后果承担30%的责任。该责任认定符合一般情理，责任划分对于双方均较公平合理，本院亦予确认。上诉人提出被上诉人的九级伤残后果纯属摔伤造成、其不应承担责任的主张，缺乏证据予以证明，与客观事实不符，本院不予支持；第二争议焦点，关于医疗费的承担问题。上诉人与被上诉人经协商于2013年3月16日就医疗费的承担达成一致协议，该协议并不存在违反法律法规强制性规定的情形，应属合法有效。且被上诉人在起诉时未就已经发生的医疗费提出诉请，其对后续治疗费（即取内固定费）的诉请应视为对自身权利的放弃，不应认定系对双方协议的反悔情形。故上诉人主张被上诉人应承担部分医疗费的主张与双方的协议不符，本院不予支持。关于江西中正司法鉴定中心鉴定费6000元的承担问题。该费用系在诉讼过程中因鉴定需要产生，应依据鉴定结果决定由双方当事人分担，但可在诉讼费中一并处理，不影响本案的实体处理结果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定承担。鉴定费6000元（上诉人已预交），由上诉人与被上诉人各承担3000元，上诉人多预交的3000元可在其应支付给被上诉人的赔偿款中扣除。二审案件受理费2600元（上诉人已预交），由上诉人承担2000元，被上诉人承担600元，上诉人多预交的600元亦可在其应支付给被上诉人的赔偿款中扣除。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
审 判 员 曾东林
代理审判员 袁进平
二〇一四年五月五日
书 记 员 宋迎娟
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