黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第243号
上诉人（原审被告）牡丹江市佳隆房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区兴隆镇河西村19号，组织机构代码55612212-6。
法定代表人王铭悦，男，该公司经理。
委托代理人王进军，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）齐振堂，男，1954年4月19日出生，汉族，无职业。
委托代理人安传友，黑龙江学府律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁双玲，女，1972年9月6日出生，汉族，牡丹江市西安区丁一景观艺术造型厂个体业主，个体业主。
委托代理人张永贵，黑龙江同和律师事务所律师。
上诉人牡丹江市佳隆房地产开发有限公司（以下简称佳隆公司）与被上诉人齐振堂、丁双玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服牡丹江市东安区人民法院（2014）牡东民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：2013年2月19日，佳隆公司与丁一玻璃钢厂签订合同书一份。佳隆公司将其承建的巴塞阳光景观工程承包给丁一玻璃钢厂，丁双玲系个体经营者，约定工期起止时间为2013年2月21日至2013年7月20日。齐振堂受雇于丁双玲，从事瓦工。2013年10月10日，原告在工作过程中，因疏忽大意使用存在故障的角磨机，致使其左眼被蹦伤。当日住院治疗，经诊断为左眼球破裂伤，行清创缝合术、玻璃体腔注气术等，眼内注入硅油，共计住院26天，由胡宝义护理。丁双玲先行支付医药费
17544.60元、专家费3000元、营养费500元及原告及胡宝义的伙食费等费用。2014年2月13日，原告第二次住院治疗，并行左眼硅油取出术，共计住院22天，支付医疗费2118.22元。司法鉴定意见书认为：1.齐振堂达伤残七级；2.医疗终结时间为伤后陆个月；3.伤后合计需壹人护理贰个月。鉴定费用2500元。另查，2013年黑龙江省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资49320元，建筑业平均工资为36581元。
原判认为：齐振堂受雇于丁双玲，从事瓦工工作。双方形成劳务关系，齐振堂在提供劳务时因劳务使自己受到损害，故本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。关于丁双玲是否应当承担赔偿责任的问题，据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，齐振堂是在工作过程中遭受的损害，故作为雇主的丁双玲应当承担赔偿责任。关于齐振堂对其遭受的损害自身是否存在过错的问题，据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，证人姚凯与丁双玲有利害关系，其证人证言不予采信。原告方证人赵秀君称自己在使用角磨机是好的，原告在使用该角磨机时发生了故障导致原告受伤。丁双玲方证人王殿付称递给原告时听见有人提醒原告角磨机存在故障，但不清楚是谁说的，而原告提供的证人赵秀君称其刚刚使用过角磨机，没有发现角磨机损坏。丁双玲方另一证人程传国称是事故发生后听见别人说告诉过原告角磨机存在故障，至于别人是否事前确实告诉过原告该证人不清楚，也无法证实。被告提供的证人证言无法相互印证，亦无其他证据予以佐证，无法证实原告是在明知角磨机存在故障情况下仍使用导致其遭受损害，即不能证明原告对损害的发生存在着故意或者重大过失，故原告对其遭受的损害自身不存在过错，因此不应减轻被告赔偿责任。关于佳隆公司是否应当对齐振堂承担赔偿责任的问题，据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条规定，丁双玲未向法庭提供证据证明其具有施工资质，佳隆公司作为发包人明知或应当知道丁双玲没有相应的资质仍将巴塞阳光景观工程承包给丁双玲，故佳隆公司与丁双玲对原告遭受的损害应当承担连带赔偿责任。关于二被告主张丁双玲未丧失经营资格的抗辩意见，虽然营业执照标注经营范围及方式为玻璃钢工艺品制作，但在二被告签订合同书时丁一玻璃钢厂为无执照经营期间，丁双玲承包巴塞阳光景观工程应具有相应的施工资质，丁双玲未向法庭提供证据证明其具有承包该项目的资质，故对二被告此抗辩意见不予采信。关于齐振堂主张医疗费5118.22元的诉讼请求。据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条第一款规定，齐振堂提供的医疗费票据等收款凭证，能够证明齐振堂因此次事故产生医疗费2118.22元，关于原告主张3000元的专家费，因原告提供的院外专家会诊申请书不符合证据的形式要件，原告又无法提供正规的票据予以证明，无法证实该费用发生的真实性，对此不予支持。关于齐振堂主张误工费18290.50元的诉讼请求。据《人损解释》第二十条规定，双方皆认可原告日工资为260元至280元，原告主张参照2013年黑龙江省建筑业就业人员平均工资36581元的标准计算误工费符合法律规定，结合司法鉴定意见，确定齐振堂的误工费为18290.50元（36581元÷12个月×6个月）。关于齐振堂主张护理费4115元的诉讼请求。据《人损解释》第二十一条规定，原告未提供其受伤期间护理人员的收入证明，故本院参照2013年黑龙江省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资49320元，结合司法鉴定意见，第一次住院26天的护理费丁双玲已经支付，护理费应为4594元（
49320元÷365天×34天）。关于齐振堂主张住院伙食补助费
1100元的诉讼请求。据《人损解释》第二十三条规定，第一次住院丁双玲已向其支付该费用，第二次住院共计22天，每天按照15元计算，共330元。关于齐振堂主张交通费66元的诉讼请求。据《人损解释》第二十二条规定，原告主张按照住院22天，每天3元计算符合法律规定，共为66元。关于齐振堂主张残疾赔偿金156776元的诉讼请求。《人损解释》第二十五条规定，原告于1954年4月19日出生，于2014年7月12日评残，评残时原告60周岁，司法鉴定意见为七级，依据2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入，确定原告的残疾赔偿金为156776元（19597元×20年×40％）。关于齐振堂主张精神抚慰金5000元的诉讼请求。据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，原告伤残程度、本地生活水平等，确定精神抚慰金为4000元。关于齐振堂主张鉴定费2500元的诉讼请求。属其受伤后的合理支出，予以支持。综上，丁双玲、佳隆公司应当共同赔偿齐振堂各项损失共计188195.72元，其中医疗费2118.22元、误工费18290.50元、护理费4115元、住院伙食补助费330元、残疾赔偿金156776元、交通费66元、精神抚慰金4000元、司法鉴定费2500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《人损解释》第十一条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条等规定，判决如下：一、丁双玲与佳隆公司承担连带赔偿责任，于本判决生效后十日内给付齐振堂医疗费
2118.22元、误工费18290.50元、护理费4115元、住院伙食补助费330元、交通费66元、伤残赔偿金156776元、精神抚慰金4000元、司法鉴定费2500元，共计188195.72元；二、驳回齐振堂其他诉讼请求。
宣判后，佳隆公司不服，向本院提出上诉。
上诉人佳隆公司请求驳回齐振堂对其诉讼请求。理由是：1.原审法律关系定性错误。本案案由认定为提供劳务者受害责任错误，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的三个特征看，被上诉人齐振堂、丁双玲之间形成事实劳动关系，属于《工伤保险条例》调整范围，应当先进行工伤认定和劳动仲裁。2.被上诉人存在严重过错，应当减轻被上诉人丁双玲的责任。齐振堂切割的钢筋是下道工序预留的钢筋预埋件，下道工序还要使用，齐振堂擅自切割，干扰了下道工序作业，严重违反劳动纪律，存在重大过错。角磨机是电焊工的专属工具，需要具备一定的操作技术，齐振堂作为瓦工，无权使用该工具。3.丁双玲具备玻璃钢工艺品制作资质，上诉人发包没有过错。丁双玲是依法登记的个体工商户，其核准的营业范围中包括玻璃钢工艺品的制作，上诉人将玻璃钢景观工程发包给丁双玲，丁双玲负责现场安装，没有超出其营业范围，不存在没有资质问题，原审要求丁双玲举证证明其具备资质，属于分配责任不当，被上诉人齐振堂应当证明玻璃钢工艺品制作需要资质，否则应当承担举证不能的法律后果。
被上诉人齐振堂辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人丁双玲辩称：同意上诉人意见，齐振堂作为瓦工使用电工工具，存在重大过错。一审证人赵秀军的出庭违反程序，是案件争议焦点总结完毕，举证质证完毕后，齐振堂当庭明确表示不需要证人出庭的情况下，审判员要求赵秀军出庭，证人是齐振堂接上来，证人及齐振堂有三十分钟以上的交流时间，赵秀军的证言不应作为定案依据。丁双玲在履行合同期间是有照经营，齐振堂没有提供丁双玲营业执照被吊销或者撤销的相关证据。
二审审理过程中，各方当事人均未向本院提供新证据。
根据当事人当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于上诉人佳隆公司提出原审认定本案案由为提供劳务者受害责任错误，被上诉人齐振堂与被上诉人丁双玲形成事实劳动关系的问题。因为劳动关系的一个重要特征是双方存在行政隶属关系，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位管理，遵守其考勤、考核等规章制度，成为用人单位内部职工，本案中齐振堂受雇于丁双玲从事瓦工工作，每天报酬260元，干完就结账。一审认定双方形成劳务关系，即本案案由为提供劳务者受害责任并无不当。况且丁双玲只是个体工商户的业主，本身无用工主体资格。关于上诉人提出齐振堂存在严重过错，应当减轻丁双玲责任的问题。上诉人称齐振堂切割的钢筋是下道工序预留的钢筋预埋件，齐振堂擅自切割，干扰了下道工序作业，严重违反劳动纪律，存在重大过错；角磨机是电焊工的专属工具，需要具备一定的操作技术，齐振堂作为瓦工，无权使用该工具。因为齐振堂使用角磨机切割混凝土上的钢筋头，本意是为了给雇主多干活，抢工期，符合雇主的根本利益，况且丁双玲并未提供证据证实其作为雇主，告知齐振堂在施工现场不得使用角磨机。即使齐振堂作为雇员使用角磨机有过失，但也不应认定其有严重过错。故不应减轻丁双玲的赔偿责任。关于上诉人提出丁双玲具备玻璃钢工艺品制作资质，其发包没有过错的问题。经查，个体工商户丁一玻璃钢艺术塑造厂与上诉人于2013年2月19日签订施工合同，承包巴塞阳光景观工程。丁双玲是该个体工商户业主，营业执照中的经营范围为玻璃钢工艺品的制作，不包含施工和现场安装。在齐振堂施工受伤阶段，该个体工商户营业执照尚未年检。丁双玲也未依法取得施工许可证，故应认定丁双玲承揽上诉人发包的景观工程无施工资质。根据《人损解释》第十一条规定，丁双玲作为雇主，应对齐振堂的损害承担赔偿责任。上诉人将景观工程发包给无施工资质的丁双玲，应与其承担连带责任。丁双玲抗辩一审证人赵秀军是在齐振堂当庭明确表示不需要证人出庭的情况下出庭的，且与齐振堂有三十分钟以上交流，出庭违反程序，不应作为定案依据。但其未提供证据予以证明。其抗辩主张并不能影响本案主要事实的认定，对其抗辩不予支持。丁双玲称其已将上诉状邮寄到一审法院，但二审法院未将其列为上诉人。二审中经向丁双玲书面通知交纳上诉费，其未在法定期限内交纳上诉费用，应视其撤回上诉。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4064元，由上诉人牡丹江市佳隆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
审 判 员 曲新颖
代理审判员 李先平
二〇一五年六月八日
书 记 员 刘 鸿