浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第286号
上诉人（原审原告）：金那飞。
委托代理人（特别授权代理）：方伟如。
被上诉人（原审被告）：李军。
委托代理人（特别授权代理）：金晶、吴丹阳。
上诉人金那飞为与被上诉人李军保证合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商初字第2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日受理后，依�组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年6月18日，金那飞书写“借款条”一张，并经李萍签字捺印。该借条载明，“本借款人李萍身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX因购房急用向金那飞﹤XXXXXXXXXXXXXXXXXX﹥借到人民币贰佰叁拾万元整﹤￥2300000元整﹥利率按月利率3%计算，借款期限为二个月，从2010年6月18日至2010年8月17日止，期到二个月必须保证归还，逾期不归还，借款人李萍承诺约定愿意按以上借款条总金额的30%作违约金赔偿，并由担保人李军为借款人李萍担保以上借款条的所有一切内容承担连带责任，担保保证责任。特立此据。借款地点：萧山人民路合作银行”。李萍的弟弟李军在担保人栏签字。
2010年7月，公安机关对李萍涉嫌犯集资诈骗罪进行立案侦查。李萍供述：其系杭州汇利物资有限公司（以下简称汇利公司）的法定代表人，但从未参与实际经营；其在没有资金实力的情况下，虚构做棉纱生意需要资金周转的事实，向朋友、朋友介绍的人、通过广告宣传联系上的人高息借款，因利息太高，造成资金缺口越来越大，只能不断地借钱还欠债，至2010年7月，其不能继续借到钱，迫于还债压力而投案自首；在借款时，为取得被害人的信任，其编造做棉纱生意和购房等理由并隐瞒大量借款未归还的事实，欺骗担保人殷琦玫、李军、丁吾金、俞伟敏、俞拱辰等人为其提供担保，其还伪造虚假的房产证抵押给相关借款人；其向被害人借款和还本付息基本上都采取现金支付的方式；其所借款项并未用于汇利公司经营棉纱生意，而是主要用于归还欠款和支付利息，另外还用于给丈夫俞伟敏炒股、个人购买彩票、家庭日常开支等。关于向金那飞借款的情况，李萍供述：其路过杭州市高桥一房产中介时，发现能够办�放贷业务，并由此认识了金那飞并按月息6分向金那飞借款，第一笔借款发生在2009年3月，借款200000元，由殷琦玫提供担保，五个月之后归还，支付利息60000元，另外总共向金那飞出具借据5974410.3元，实际得款2492000元，其余部分为利息，支付利息302000元，造成损失2190000元，包括2009年5月26日借款200000元，扣除当月利息12000元，实际得款188000元，支付利息至2009年11月（六个月）共72000元，造成损失116000元；于2009年5月以表姐名义借款200000元，扣除当月利息12000元，实际得款188000元，支付利息至2009年11月（六个月）共72000元，造成损失116000元，该借据金那飞未提交公安机关；于2009年8月17日借款50000元，扣除当月利息3000元，实际得款47000元，支付利息至2009年11月（三个月）共9000元，造成损失38000元；于2009年8月29日借款50000元，扣除当月利息3000元，实际得款47000元，支付利息至2009年11月（三个月）共9000元，造成损失38000元；于2009年9月4日借款500000元，由殷琦玫提供担保，扣除当月利息30000元，实际得款470000元，支付利息至2009年11月（两个月）共60000元，造成损失410000元；2009年12月，又向金那飞借到60000元，未书写借据，2010年1月，再次向金那飞借款，并出具一张落款时间为2010年1月28日、金额为1000000元的借据，后来，金那飞扣除了2009年5月至9月的1000000元借款未付的两个月利息120000元、2009年12月所借60000元和该1000000元借款预扣的第一个月利息60000元，实际交付760000元，并同时交付640000元（该款需在元宵节后立即归还，未书写借据），该1400000元借款未支付利息或归还本金，造成损失1400000元；2010年6月，因欲再向金那飞借款500000元，故应金那飞的要求出具落款时间为2010年6月18日、金额为2300000元的借据并由李军提供担保，当时约定其中1300000元抵充�先的借条，另1000000元为新的借款，但金那飞既未交还被抵充的借条也没有另行交付借款；于2010年6月向金那飞支付利息80000元，金那飞承诺出借500000元，扣除之前所欠利息160000元，实际交付340000元，后向金那飞出具落款时间为2010年7月28日、金额600400元和落款时间为2010年7月29日、金额为1062110.3元的借据，包含前述500000元借款外，其余为利息；于2010年7月16日出具借款金额为11900元的借据，为利息。
公安机关在侦查李萍涉嫌犯集资诈骗罪一案中，于2010年8月2日、11月19日和2011年4月30日对金那飞进行了询问。金那飞向公安机关表示：李萍共计欠款5774410.3元，包括落款时间为2009年5月26日、8月17日、8月29日、9月4日和2010年1月28日、6月18日、7月16日、7月28日、7月29日的九张借据（金额同李萍的供述），其中落款时间为2010年7月16日、金额为11900元的借据是利息，其余借据包括了300000元左右的利息，剩余为本金，李萍实际支付利息200000余元；落款时间为2010年6月18日、金额为2300000元的借据，是对之前借款的合并，“我们写好借据的内容之后，又赶到省政府门口，找到了李萍在省政府发改委工作的弟弟李军，由李军出面做了担保”、“李军担保的借据是在省政府门口附近一间接待室里面签订的，担保人签字的时候借据的内容都已经写好了的”。
2011年8月17日，杭州市中级人民法院作出（2011）浙杭刑初字第138号刑事判决，认定李萍以非法占有为目的，以高息为诱饵，虚构经营棉纱生意而非法向社会公众集资，数额特别巨大且造成特别重大损失（犯罪造成损失数额2499.79万元，大量赃款去向不明），构成集资诈骗罪。其中，关于李萍向金那飞非法集资的款项，查明“2009年3月至2010年6月，被告人李萍以月息6分为诱饵，以经营棉纱生意为由非法向被害�金那飞集资人民币288万元，归还本金人民币20万元，已支付利息人民币43万元，实际造成损失人民币225万元”；同时，针对李萍与诸多被害人之间关于集资数额、还本付息数额和损失数额之间的差异，认为“鉴于被害人提供了与之陈述相对应的李萍所出具的借据，故本案按书证借据证明的数额认定集资数额。关于还本付息数额，虽然李萍辩解的数额高于被害人承认的数额，但鉴于李萍基本上以现金方式还本付息，无法通过银行交易记录查证，而李萍又未能提供有效的证据印证其辩解，故按照被害人认可的数额认定。同时采纳被告人李萍合理的辩解，认定相关的集资金额、还本付息数额和损失数额”。2011年10月27日，浙江省高级人民法院作出（2011）浙刑二终字第113号刑事裁定，驳回李萍的上诉，维持原判。
后，金那飞与李军沟通处理本案讼争借条的责任问题，包括2012年8月10日的电话通话。2012年10月18日，金那飞将李军诉至原审法院，要求李军就本案讼争借条承担担保责任，即（2012）杭西商初字第2731号案件。因金那飞未按规定预交诉讼费，原审法院对该案按金那飞自动撤诉处理。2012年11月，金那飞再次将李军诉至原审法院，要求判如所请。
原审法院另查明：李萍原为图书管理员，后失业在家。目前，因李萍的借款行为向原审法院提起诉讼要求李军承担保证责任的借款人包括ＸＸ江、邬玉林、柯银儿、蔡桂芳、韩伟忠、李素英等。应法院要求，李军说明了其为李萍提供担保的情况，表示据其目前了解的情况，其共为李萍向十五人提供担保，担保金额总计超过九百万元。
原审法院认为：包括本案讼争2010年6月18日借据在内的李萍于2009年3月至2010年6月向金那飞借款的行为被认定为李萍的集资诈骗犯罪行为之一，金那飞与李萍之间�民间借贷关系损害国家利益、违反刑法的规定，应认定无效。李军就本案讼争借款为李萍向金那飞提供连带责任保证而与金那飞形成的保证合同是金那飞与李萍的民间借贷合同的从合同，亦应认定为无效合同，金那飞要求李军承担担保责任的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。根据生效的（2011）浙杭刑初字第138号刑事判决认定的事实和原审法院调查情况，可以认定本案讼争借据本系为对之前的借据进行结算而出具，但实际没有进行结算，同时金那飞又未另行交付借款，故李萍就该借据未给金那飞造成损失，无需向金那飞进行清偿，金那飞依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定要求李军因保证合同无效承担赔偿责任的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。金那飞认为（2011）浙杭刑初字第138号刑事判决书关于李萍对其的集资诈骗情况存在事实认定错误，却不能提供其交付本案讼争借据项下借款的有效证据，原审法院不予采纳。李军关于本案应驳回起诉的意见不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，判决：驳回金那飞的诉讼请求。案件受理费15618元减半收取7809元，由金那飞负担。
上诉人金那飞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决引用李萍的供述对李萍向金那飞借款作出的认定与事实不符。1、李萍的供述中，实际得款额、已归还利息等相互矛盾，与事实不符。李萍系�资诈骗案被告人，其在供述中减少犯罪数额是为减轻自己的罪责，故其供述不能采信。而李萍在借款当时出具的借款凭证是原始凭证，故应按借据载明的数额来进行确认。2、根据原审判决对李军提交的证据6的认证，金那飞同意李军减少100万元的担保金额系针对2010年7月18日的担保，与本案讼争借条无关，而2010年7月18日双方协商合并借条及担保都没有实际成立。二、原审判决对金那飞提交的证据3的认证自相矛盾。三、原审判决对金那飞提交的证据6只作了表面化的认证，对其内容未采用。该证据是2012年8月10日李军主动打电话给金那飞的录音资料，通话内容涉及230万借款、担保人、担保责任、了断担保责任、支付5万元了掉等内容，证明李军认可自己的担保人身份，也认可这笔债的存在。此时离李萍案发已有两年多，李军有足够的时间与机会向李萍了解核实本案230万元借款的情况。李军在与金那飞多次联系中，从未说过这230万借款没有实际交付，自己是受姐姐欺骗或是存在骗保等的话。该份通话录音证据结合李萍、李军签署的借条原件，能够充分证明本案讼争的230万借款的存在。四、原审判决认定“包括本案讼争2010年6月18日借据在内的李萍于2009年3月至2010年6月向金那飞借款的行为被认定为李萍的集资诈骗犯罪行为之一”与“李萍就该借据未给金那飞造成损失”相互矛盾。本案借据是对之前借据进行结算而出具，就是把之前的几笔借款合并，汇总成一笔借款借据，再把原先的借条收回抵销。对债务人李萍来说，就是同一债务，是借据形式的改变而本质没变，不是新发生的债，不需要再另行支付。五、原审判决认定“金那飞依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定要求李军因保证合�无效承担赔偿责任的诉讼请求没有事实依据”错误。1、李军与主债务人李萍是姐弟，李军对其姐姐的经济状况应当十分清楚。李军作为担保人签字提供担保时，有义务审查借款的实际用途、是否实际用于买房以及还款能力等。本案所涉借款金额高达230万元，李军对此提供担保更应慎之又慎，且李军有充足的机会与条件来履行注意义务。李军未尽到其应尽的注意义务，存在过错。2、李军系政府高级官员，具有法律知识，对于230万元的担保，应该清楚其法律后果。3、李军签字担保是其真实意思表示，是愿意对已产生的债务、对债权人承担责任，保证人与债权人之间形成了法律上的权利义务关系。4、李军在2012年8月10日的通话中自认是担保人，并迫切要求支付一点钱了断其担保责任。基于李军的过错，其应依法承担保证责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持金那飞的诉讼请求，一、二审诉讼费用由李军承担。
被上诉人李军答辩称：一、根据刑事判决书认定的事实，结合本案证据，本案借款没有实际发生。李萍向金那飞出具的借条金额虽为5774410.3元，但李萍非法吸收公众存款罪刑事判决书认定李萍实际向金那飞集资的金额只有288万元。这表示，并非所有借条项下的借款关系都是实际发生的，本案借条项下的借款就属于没有实际发生的。李萍第十次讯问笔录中供述其从金那飞处的实际得款金额相加为268万元，再加第四次笔录中提及的已经归还的2009年3月借的20万元，共288万元，这些款项中并不包括本案借款，李萍在讯问笔录中也表示本案借条没有兑现。刑事判决书最终采纳了李萍的合理供述，认定“李萍集资288万元，归还本金20万元”的事实，即刑事判决书也认定本案借款并没有实际发生。金那飞在本案中未提交与本案借�相对应的支付凭证，其所提交的支付凭证即使成立，其金额也远小于李萍的实际得款金额和全部借条金额，不能认定就是本案借条项下的借款。二、根据李萍的供述，本案230万元的借条，其中130万元本打算冲抵原先的借条，另100万元为新的借款，但金那飞既未交还被抵充的借条也没有另行交付借款。在诉讼过程中，金那飞未提供证据证明其曾将借条交还李萍，也无法说清抵充的是此前哪几笔借款，所谓“已经对之前借据进行了合并”的说法缺乏证据支持。而李萍在讯问笔录中对于刑事判决书认定的288万元集资款分别是哪几笔，都陈述得很清晰，其中并没有与本案借条相抵充的借款。若认为本案借条项下有抵充的借款，势必表示在288万元之外还有其他非法集资借款的存在，但这一推论与刑事判决书认定的事实不一致。三、即使本案230万元的借条来源于此前的数笔借款，本案借款的法律性质也是以新贷偿还旧贷，保证人依法不承担民事责任。根据担保法司法解释第39条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。如李军知道李萍向金那飞借过这么多笔款项，且这么久了还无力归还，是决不会为此提供保证的。四、金那飞在一审中提供的证据6即录音证据并不能证明李军认可本案借条项下的实际付款金额和其应当承担的责任。该录音是金那飞未经李军许可偷录的。李军作为国家工作人员，对解决此类担保纠纷一直抱有很大诚意，出于息事宁人、平息纠纷的目的愿意适当补偿金那飞，整个通话都是在此基础上进行的，类似于和解。李军认可曾以担保人身份在本案借条上签字，但从未承认过李萍实际收取了金那飞230万元。事实上，李军没有参与借贷双方款项交付，对款项交�情况并不知情。金那飞忽略通话中的上下语境，对通话记录断章取义，违反诚实诚信原则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：金那飞在公安机关就李萍涉嫌集资诈骗案向其所作询问中称李萍尚欠其的5774410.3元即李萍向其出具的包括本案讼争230万元借条在内的9份借条项下的借款总和。本院就李萍集资诈骗案作出的生效刑事判决认定李萍向金那飞的借款行为是集资诈骗犯罪行为，在采纳李萍合理辩解后认定李萍向金那飞集资的金额为288万元，归还本金20万元，已支付利息43万元，实际造成损失225万元。即李萍向金那飞出具本案讼争230万元借条的行为虽系李萍非法集资犯罪的行为之一，但该230万元未被认定在李萍向金那飞的集资金额中。原审法院据此认定李萍就该借条未给金那飞造成损失，无需向金那飞进行清偿并无不当。李军虽作为担保人在讼争230万元借条上签字提供担保，但因担保合同是主合同的从合同，如前所述，在李萍就讼争借条未给金那飞造成损失，无需向金那飞进行清偿的情况下，李军作为担保人亦无需对此向金那飞承担担保责任。综上，金那飞的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15618元，由金那飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 韩 斐