四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乐刑终字第82号
抗诉机关峨眉山市人民检察院。
原审被告人吴某某，女，1974年3月9日出生于四川省峨眉山市，汉族，大专文化，峨眉山市开源国有投资控股集团有限公司工会主席、财务负责人、计划财务部经理。2014年3月5日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，2015年2月16日被峨眉山市人民法院取保候审，2015年3月25日被本院决定取保候审。
辩护人彭健，四川仙山律师事务所律师。
辩护人李继奎，四川仙山律师事务所律师。
峨眉山市人民法院审理峨眉山市人民检察院指控原审被告人吴某某犯挪用公款罪一案，于2015年2月16日作出（2014）峨眉刑初字第168号刑事判决。原公诉机关峨眉山市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派代理检察员林开阳出庭支持抗诉，原审被告人吴某某及其辩护人彭健、李继奎到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，被告人吴某某从2005年11月至2014年3月在峨眉山市开源国有投资控股集团有限公司（以下简称开源公司）担任工会主席、财务负责人、计划财务部经理，同时从2007年6月至2014年3月兼任子公司峨眉山市众信融资担保有限责任公司（以下简称众信担保公司）的出纳。2012年1月，时任开源公司副总经理兼任众信担保公司副总经理的张某(另案处理)，因其朋友蒋某某（另案处理）、尧某（另案已判）生意上急需用钱，正在中国银行峨眉山市支行（以下简称峨眉中行）办理的1000万元贷款不能提前发放使用。张某经咨询银行后，个人提出用众信担保公司的定期存单作质押，以蒋某某实际控制的峨眉山市九里鑫磊玄武岩加工厂（以下简称鑫磊加工厂）为主体帮助其申请银行质押贷款。2012年1月12日上午，张某告知吴某某需从乐山商业银行（以下简称乐山商行）众信担保公司的账上转800万元到峨眉中行众信担保公司的账上，为峨眉中行“开门红”存款业务充量，办理定期存单，并说已向相关领导汇报过。吴某某随后分两笔（每笔400万元）将800万元委托李乙（众信担保公司会计）汇款转入峨眉中行众信担保公司的账户。当日14时许，吴某某跟随张某一同前往峨眉中行办理800万元的定期存款手续。在办理中因需要公司董事长的私人印章，张某随即将郑某某（峨眉山市经信局办公室副主任）接到峨眉中行，郑某某将董事长私人印章，吴某某将众信担保公司公章一起交给银行经办人员盖章。办理完毕后张某将吴某某和郑某某分别送回。当日峨眉中行以众信担保公司800万元的定期存单作为质押，为鑫磊加工厂办理了700万元贷款，贷款发放后蒋某某、尧某各自使用350万元。2012年5月18日，蒋某某、尧某归还银行该贷款后，峨眉中行于同年5月21日将众信担保公司800万元开户证实书退还给张某。
上述事实，有经过庭审示证、质证的下列证据证实：
1.常住人口信息表，证实吴某某基本身份情况。
2.开源公司出具的证明，证实吴某某于2005年11月至2014年3月任公司工会主席、财务负责人、计划财务部经理，负责出纳工作。2007年7月至2014年3月兼任众信担保公司出纳。
3.峨眉山市人民检察院的立案决定书，证实对吴某某涉嫌挪用公款一案进行立案侦查的事实。
4.乐山商行结算业务申请书、众信担保公司情况说明、鑫磊加工厂的借款合同和质押合同，证实众信担保公司在2012年1月12日分两次共800万元转入峨眉中行账户办理定期存单，并于当日用于对鑫磊加工厂的质押贷款700万元，质押期限为6个月，还款日期为2012年8月8日。
5.证人蒋某某（鑫磊加工厂股东）的证言，证实①因其生意上的需要资金周转，就与尧某一起向峨眉中行贷款1000万元，但等待放贷时间较长。张某与他到银行进行衔接，银行的人说采用定期存单质押的方式贷款发放快，张某就说他想办法用众信担保公司的存单来质押贷款。并约定等1000万元的贷款下来后先归还以存单质押的700万元。②700万元贷款的时候，因为要签字,鑫磊加工厂的财务人员梁某某、法人代表杜某某及蒋某某，还有尧某都去了的,这700万元由蒋某某和尧某各自使用350万元。③700万元的贷款一事只和张某联系，没有和众信担保公司的任何人联系过，也没有向众信担保公司提供相关资料、办理手续和交纳过任何费用。只与峨眉中行签了贷款合同。
6.证人尧某（原房地产老板，现服刑）的证言，证实①当时因其公司资金周转困难，准备在峨眉中行贷款500万元，后张某介绍让尧某与蒋某某捆绑一起贷款1000万元，后由于发放时间慢，张某提出以众信担保公司的定期存单800万元作质押贷款700万元，尧某和蒋某某各使用350万元。②这笔贷款是张某办理的，没有交过任何手续和费用。后来1000万元贷款下来后就还了。
7.证人杜某某（鑫磊厂法定代表人）的证言，证实张某提出以众信担保公司的存单用于质押贷款过程与蒋某某的证言一致。
8.证人刘某（峨眉中行行长）的证言，证实通过张某的介绍认识蒋某某、尧某，因他们准备贷款1，000万元的放贷时间较长，又急需资金周转，问有无其他办法能快速贷款，刘某就说只有采取存单质押贷款的方式才放款快。张某明确答复说可以出具800万元的存单，银行向张某确认后，要求众信担保公司出具800万元的存单，后来的事情具体怎么办理的不清楚，银行具体经办人员才清楚。
9.证人李甲（原经信局长兼众信担保公司董事长）的证言，证实①2007年至2013年11月在众信担保公司等任董事长，公司办理担保的流程由需要担保的公司报具体业务部门，按照程序考察，再将考察的情况上报评审会进行讨论决定。张某是评审会的成员之一。②众信担保公司的印章是由公司保管使用，具体由谁管理不清楚。李甲的私人印章是由局办公室副主任郑某某在保管，必须要有李甲的亲笔签名，郑才能盖章。李甲不在的时候郑都要通过电话和李联系确认后才能盖章。③印象中这几年众信担保公司没有办理过存单质押担保贷款业务。800万元存单质押贷款的资料，没有人找李甲审批过。
10.证人王某某（原众信担保公司总经理）的证言，证实①2007年至2013年2月在众信担保公司任总经理。张某是公司的副总经理，主管业务工作。公司为鑫磊加工厂贷款提供过担保，具体是张某负责。②张某可以安排财务人员转款，但必须报李甲签字。③张某向王某某报告过转800万元的款到峨眉中行支持“开门红”存款充量，峨眉中行的行长也和王某某联系过。但没有告诉用这800万元存款用于质押贷款，不清楚这件事。
11.证人罗某乙（开源公司财务总监）的证言证实，众信公司转了一笔800万元到中国银行支持“开门红”存款充量，经办人员应该是众信公司的出纳吴某某。张某不直接分管财务，但涉及到担保业务上需要资金划转或使用时，经董事长同意，张某可以通知财务人员开展工作。张某没有权利决定资金调动和使用，必须由李甲同意，只能是在中间传个话。不管是张某还是其他人要办理存单质押，按照规定财务人员要看见质押手续才能办理。
12.证人李乙（众信担保公司的会计）的证言证实，2012年1月12日，由于吴某某在办理其他资金汇划工作，分不开身，就开具了两笔各400万元电汇凭证，由李乙去乐山商行代办理，将800万元转入峨眉中行公司的账户。同年8月8日吴某某将公司定期存款800万元支取并转入峨眉中行公司账户。两次回单均入账。
13.证人罗某甲（众信担保公司工作人员）的证言证实，公司的公章由其保管，公章经领导同意可以借出的。2012年1月12日，张某来借公章外出使用，做了外借登记，登记、签名均是张某自己写的，借的时间是上午10时25分，还的时间是下午14时50分，用途是办理了存款。否认自己在800万的担保合同中盖过公司章。
14.证人郑某某的证言证实，①其退休后被经信局返聘回去上班，负责办公室工作，包括印章管理。②盖章都要进行登记，2012年1月12日众信担保公司的张某来盖了章，有盖章记录。③检察机关出示的银行单据是张某喊郑某某将印章带到峨眉中行盖的，去的时候吴某某也在银行。因为是开户，就没有向李甲汇报，也没有登记。办理完后张某送郑某某回去的。
15.证人方甲（峨眉中行客户经理）的证言证实，①张某推荐蒋某某要贷款，金额是1000万元，因蒋某某急需资金周转，不能马上放款，刘某说张某提出由担保公司出资800万元用作存款质押为鑫磊加工厂担保贷款。之后担保公司就转了800万元的定期到中国银行，同时对鑫磊加工厂的贷款资料进行审查。②后又把质押合同带到众信担保公司找到张某，张带方甲去办公室办理质押合同盖章事宜。盖好后又到经信局去，因局长不在没有盖成，就将质押合同给了张某。③2012年1月12日800万元转到账上后，张某和吴某某就来办理存单业务，在大厅时张某就把质押合同交给方甲。在办理存单业务过程中，方甲把质押合同放在柜台里面，张某和吴某某把众信公司的章和法人的印章交给方甲，由方甲在质押合同上盖的章，盖完后把章交还给他们。当时他们还问存单证实书交给他们保管不，方甲告诉他们不保管，银行要留存。④这700万元的质押贷款是张某经办，方甲没有告诉吴某某和其他任何人，贷的款是蒋某某和尧某在使用。
16.证人方乙（峨眉中行工作人员）的证言，证实800万元的定期存单是吴某某办理的，办理完后方乙将存款证实书交给了吴某某，这时方甲说证实书要拿回来办理存单质押。方乙喊吴某某把存单证实书拿回来，吴某某也没有问是什么原因。
17.证人何某某（峨眉中行副行长）的证言证实，①张某找过他要用众信担保公司的800万元存单做质押贷款，是为鑫磊加工厂先期贷款700万元。在办理过程中，主要审查存单的真实性、质押冻结的审批、押品（800万元存单）的管理及放款用途的审查，具体经办是由方甲办理。②办理这笔存单质押贷款事宜只和张某接触，没有告诉过众信担保公司的其他人包括吴某某。
18.同案关系人张某的供述证实，①在开源公司和众信担保公司任副总经理，负责担保业务工作。②蒋某某与尧某生意上急需资金周转，其提出用众信公司的800元定期存款作质押担保，为蒋某某、尧某贷款700万元应急，并约定他们各使用350万元。③向领导汇报过要支持峨眉中行“开门红”存款充量，将公司在乐山商行的800万元转入峨眉中行公司账户。④于2012年1月12日与吴某某一起带上公司印章到峨眉中行将800万元转为定期存单，并让郑某某带上法人印章接到银行办理了质押担保贷款。⑤蒋某某、尧某将700万元贷款还清后，同年5月21日，峨眉中行将存款证实书还给张某。
张某前五次供述中均证实对吴某某只说是支持峨眉中行“开门红”存款充量业务，没有告诉吴某某将800万元的定期存单要办理存单质押贷款，吴某某对此事是不清楚的。办完后对吴某某说由他把手续拿回来就行了。张某的后三次供述中对该事实的供述发生了变化，证实办理存单质押贷款前告诉过吴某某要办理存单质押贷款，吴某某没有明确表态，只是问安全不安全。
19.被告人吴某某的供述证实①在众信担保公司任出纳工作。②对张某为蒋某某、尧某办理存单质押贷款的事不知道，也不认识蒋某某和尧某。③张某事前告诉自己因支持峨眉中行“开门红”存款充量业务，要把公司在乐山商行的800万元转入峨眉中行公司账户，此事是给领导汇报过的。④2012年1月12日上午因忙于其他工作，开好两张共800万元的电汇单让李乙去办理汇款的。下午2时许张某叫其一起去峨眉中行将800万元办理成定期存单。⑤到达银行后，因要盖董事长的章，张某又把郑某某接到银行，郑某某和吴某某都把章交给了柜台内的经办人员盖章。存单办完后交给了吴某某，银行马上又让吴某某把存单拿回去说是要办理存单质押，想到张某已给领导汇报过，就没有多问了。只拿了回单给会计做账。
原判认为，公诉机关出示的证据证实了本案查明的事实，但对指控吴某某犯挪用公款罪的证明力不充分。吴某某作为公款挪用人和使用人之外的第三人，是否构成挪用公款罪的共犯，取决于其行为是否符合共同犯罪的理论。综合全案情况看，吴某某对张某擅自挪用公款是不明知的，从中也没有获取利益。在公款整个挪用过程中，吴某某并不明知张某挪用公款给他人使用，对挪用的结果没有持追求的态度，只是受张某的安排实施了办理银行业务行为，与张某和使用人没有形成合意，故不能成为挪用公款的共犯。公诉机关指控吴某某犯挪用公款罪的证据不足，不能认定被告人有罪，指控的罪名不成立。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十三条、第二百四十一条第一款（四）项的规定，判决：被告人吴某某无罪。
抗诉机关抗诉认为：1.原判认定事实不清，现有证据足以认定吴某某系积极实施了帮助张某办理存单质押业务，但原判仅认定了吴某某办理定期存款手续的经过，未就吴某某办理存单质押担保的关键经过表述；2.原判采信张某的前五次供述不当，张某八次供述虽有反复，且在庭审中称不记得，但并未否认之前的供述，张某在侦查机关对于供述变化作了合理的解释，同时有同步录音录像证实侦查机关取证的合法性。原判采信张某的前五次供述证实自己未告诉过吴某某办理存单质押的事实与两名银行工作人员的证言及吴某某本人的辩解不符；3.原判采信吴某某的供述不当，吴某某的当庭供述与侦查阶段、审查起诉阶段不一致，吴某某翻供的理由不符合逻辑，之前的供述与翻供理由也存在矛盾，吴某某在侦查阶段的多次供述均否认自己明知办理存单质押的事实。吴某某的辩解无其他任何证据予以佐证；4.吴某某具有与张某共同犯罪的故意，原判认为吴某某仅是按照张某的安排完成出纳的职责与事实不符，吴某某作为财务负责人，事前不报告，事中密切配合，事后不汇报，帮助掩盖张某的犯罪事实，系典型的共同犯罪。故提出抗诉。
检察人员当庭再次出示了一审中公诉人已出示的证人方甲、方乙、王某某、李乙及同案人张某的证言，众信公司、峨眉山市国资委的证明，众信公司财务资料，开源公司相关规定、开源公司、众信公司印章外出登记备案表、众信担保资料盖章登记表等证据，证明众信公司不能开展存单质押业务，并出示下列新证据：
1.原审被告人吴某某供述证明，涉及担保业务是李甲签字，日常管理经费是王某某签字，退担保客户的保证金由张某签字就可以退；吴某某付钱或者划款的手续每次都如实交给了会计李乙入账；张某不能决定划保证金，给吴某某说是领导决定的，每次吴某某到经信局盖李甲章时由郑某某当面给李甲打电话，李甲同意后才盖章；内部转账可以先转，但是转后必须拿银行回单找李甲签字；涉案800万元张某先说是帮助中国银行完成任务，在去银行的路上说领导安排要把定期存款转为质押存单，质押存单是吴某某办理的，办理质押存单的情况未记录，因为没拿到质押存单；之前未讲明办了质押存单是因为怕牵涉领导，回公司不好开展工作。
2.证人李乙证言证实，检察人员向其出示的中国银行单位定期存款确认书之前未见过，不知道存在确认书，知道800万元是当时帮中国银行完成存款任务，没听说要用于质押担保业务。
3.证人李甲证言证实，①保证金划拨通知必须要见到李甲签字才能划拨，资料上还要有经办人的签字，张某在分管担保业务，都是张某找李甲签字；②按照公司分工，日常管理是众信担保公司的总经理和副总经理负责，李甲不会直接安排众信担保公司吴某某办理财务工作，也不可能委托其他人安排吴某某的工作；③张某是公司分管业务的副总经理，如果按规定程序和合法的前提下，对吴某某的工作有领导权；④众信担保公司不能办理定期存单质押业务。
4.中国银行、众信担保公司相关账务凭证。
5.众信担保公司《关于请求对减免担保费按风险补偿拨付到位的请示》证实，该公司请示峨眉山市市政府安排资金解决公司应收未收担保费200余万元，以风险补偿金形式拨付给公司。
原审被告人吴某某及其辩护人对检察人员出示的证据真实性无异议，质证称吴某某只是办理了存单质押，不能证明吴某某和张某之间有挪用公款的故意，有关质押的规定指向的是管理者，而不是听领导安排工作的财务人员；李甲的证言证明了吴某某的工作受张某安排，张某与吴某某是领导与被领导关系。辩称：（1）吴某某与张某“共谋”的事实不存在，张某在侦查机关的8次供述内容矛盾，有5次供述均表示将存单质押，为他人贷款系个人行为，除张外众信公司无其他人知道，且张某称告诉过吴某某无其他证据证实，在一审庭审时张某当庭供述称不记得是否告诉过要将存单质押为他人贷款，现无任何证据证明吴某某知道张某挪用公款是为朋友贷款；（2）张某是在吴某某被羁押后改变供述称吴某某知道其挪用公款，侦查机关在没有任何证据指向吴某某与张某共谋挪用公款、吴某某不符合拘留和逮捕的条件下违反刑诉法第163条规定对吴某某非法羁押，在采信证据时，对吴某某进行有罪推定；（3）本案无证据证明吴某某与张某有相同的犯罪故意和主观上的意思联络，吴某某在主观上不具有作为张某共犯的共同故意；（4）李甲的证言也证实张某对吴某某有领导权，吴某某是按照张某安排办理冲量业务和质押存单业务，是一种受领导安排正常履职的行为，经信局郑怀玉主任带李甲的私章到现场参与办理存单质押的行为，也使吴某某确信了张某关于办理存单质押是向领导请示过的说法，因为要完成存单质押，必须要加盖李甲的印章，否则仅凭吴某某、张某共谋是不可能完成挪用公款；（5）吴某某知道质押和与张某有挪用公款的故意是两个不同的概念，吴某某没有犯罪的动机和目的，本案缺乏共同犯罪的基本事实请求维持一审判决。
检察员答辩认为：（1）张某的供述是在侦查机关合法的讯问下作出，应予采信；（2）吴某某在众信公司的直接领导是王某某，张某不是吴某某的直属领导，只能在按照规定的程序和合法的前提下才对吴某某有领导权，本案中张某没有按照公司规定办理担保业务；（3）吴某某翻供后解释称之前没有供述办理了质押存单业务是不想把事情复杂化，其潜台词是她知道如实供述将会对某些人造成严重影响，说明吴某某与张某有共谋；（4）指控张某与吴某某有共谋并不是说吴某某办理存单质押，而是说张某给吴某某有朋友有资金困难需要众信公司进行质押担保的情况下吴某某提供的帮助，吴某某明知道质押存单存在问题而不向王某某和李甲汇报，在办理过程中积极配合，事后也不汇报，没有收取相应的保证金的情况下也没有向领导反映用800万元质押的情况，是帮助张某挪用公款的行为；（5）原判对一审庭审时公诉机关出示的部分书证未作是否采信的评判，在判决书中未表述，程序违法，建议撤销原判，发回重审。建议二审法院对吴某某予以定罪处罚。
本院认为，检察人员出示的证据来源合法，内容真实，本院予以采信。
根据一二审采信的证据，经审理查明，原审被告人吴某某从2005年11月至2014年3月在峨眉山市开源国有投资控股集团有限公司（以下简称开源公司）担任工会主席、财务负责人、计划财务部经理，同时从2007年6月至2014年3月兼任子公司峨眉山市众信融资担保有限责任公司（以下简称众信担保公司）的出纳。2012年1月，时任开源公司副总经理兼任众信担保公司副总经理的张某因朋友蒋某某（另案处理）、尧某（另案已判）急需用钱，正在峨眉中行办理的1000万元贷款不能提前发放使用。张某经咨询银行后，擅自决定用众信担保公司的定期存单作质押，以蒋某某实际控制的鑫磊加工厂为主体，帮助蒋某某、尧某申请银行质押贷款。2012年1月12日上午，张某告知吴某某需从乐山商行众信担保公司的账上转800万元到峨眉中行众信担保公司的账上，为峨眉中行“开门红”存款业务充量，办理定期存单，并称已向相关领导汇报。吴某某随后分两笔（每笔400万元）将800万元委托李乙（众信担保公司会计）汇款转入峨眉中行众信担保公司的账户。当日14时许，吴某某跟随张某一同前往峨眉中行办理800万元的定期存款手续，途中，张某告知吴某某存为定期存款后办理质押存单手续。在办理中因需要公司董事长的私人印章，张某随即将保管公司董事长李甲私人印章的郑某某接到峨眉中行，郑某某将李甲私人印章，吴某某将众信担保公司公章一起交给银行经办人员盖章。办理完毕后张某将吴某某和郑某某分别送回。当日峨眉中行以众信担保公司800万元的定期存单作为质押，为鑫磊加工厂办理了700万元贷款，贷款发放后蒋某某、尧某各自使用350万元。2012年5月18日，蒋某某、尧某归还银行该贷款后，峨眉中行于同年5月21日将众信担保公司800万元开户证实书退还给张某。
本院认为，原审被告人吴某某是开源公司财务负责人、计划财务部经理，兼任众信担保公司的出纳，张某是开源公司副总经理兼任众信担保公司副总经理。业务上吴某某受张某的领导。张某在侦查机关作出的八次供述中有五次供述证实，用公司存单质押贷款是其个人行为，众信担保公司的其他人包括吴某某均不知道此事；有三次供述称告诉过吴某某，是帮朋友质押贷款；之后又供述称是否明确告诉过吴某某帮朋友用存单质押一事，记不清楚了。因此，张某的供述不能证实与吴某某共谋用存单质押贷款的事实。吴某某在侦查机关开始的供述称仅是办理存单，不知道存单质押的事；后又供述称，在去的路上，张某说经领导安排要办理存单质押。吴某某的供述证实，张某告知经领导同意办理存单质押，不能证实与张某共谋办理存单质押。从现有的证据看，在办理过程中，保管董事长李甲私章的郑怀玉带l李甲的私章到现场一同参与办理，吴某某有理由相信办理存款和存单质押是经过领导同意，其协助办理是正常履职行为。因此，现有证据不能证实吴某某与张某有共谋挪用公款的主观故意，抗诉机关提出吴某某属于挪用公款罪共犯的理由不成立。原判对原公诉机关出示的部分书证是否采信未作评判，存在瑕疵，但不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条规定的违反法定程序应发回重审的情形。检察人员建议撤销原判、发回重审的意见不予采纳。
原判认定事实和适用法律正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王树军
审判员 李韵梅
审判员 刘 平
二〇一五年八月十七日
书记员 李 丹
附：本案所适用的相关条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。