浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终179号
上诉人（原审被告）恒德建设有限公司，住所地浙江省德清县武康镇五里牌路70号1701室。
法定代表人缪国柱，董事长。
委托代理人孙锦贤、申振华，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛建华，男，1966年9月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人王永皓、陈志远，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人恒德建设有限公司(以下简称恒德公司)为与被上诉人葛建华身体权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院(2016)浙0103民初969号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：2014年7月10日葛建华在恒德公司承建的“杭政储出（2008）32号地块商业金融用房I标段”项目工地施工时左足被砸伤。随送至杭州市江城骨科医院，后分别于2014年7月11日、2014年11月24日、2015年3月9日三次送至中国人民解放军117医院治疗，两院共住院时间为76天，共支付医疗费人民币102978.97元。2015年5月6日葛建华委托杭州明皓司法鉴定所鉴定，被评定为人体损伤9级伤残、营养期为三个月。本案在一审审理过程中，恒德公司对葛建华的伤残等级以及误工期限、营养期限申请重新鉴定。原审法院委托浙江大学司法鉴定中心进行司法鉴定，2016年8月25日该鉴定中心出具浙大司鉴中心[2016]临鉴字第668号司法鉴定意见书。该意见书评定葛建华伤残等级为九级残疾，葛建华受伤后误工期限为240天左右、营养期限为90天左右为宜。
葛建华的一审诉讼请求为：1、判令恒德公司立即向其支付医疗费、伙食费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾精神损害赔偿金共计406948.77元，后当庭变更343143.37元；2、判令恒德公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，“杭政储出（2008）32号地块商业金融用房I标段”项目工程系恒德公司承建，虽恒德公司认为该部分工程已承包他人，但仅能说明恒德公司与他人的承包关系，且恒德公司在向保险公司理赔时所出具的葛建华工伤事故证明中已明确葛建华为“杭政储出（2008）32号地块商业金融用房I标段”项目的辅工，并已经保险公司确认和理赔，故恒德公司应对葛建华的伤残承担赔偿责任。关于恒德公司要求在医疗费中扣除5万元保险理赔款的辩称，因该赔偿款系建筑工地对每个施工人员的人身意外保险与葛建华这次伤残无任何关系，故该辩称原审法院不予以支持。葛建华在工地作业应当知道危险性而加强自我保护，却疏于注意而造成伤害，其本人存在一定过失，也应承担适当的责任，故可适当减轻恒德公司的责任，以10%为宜。关于葛建华请求的赔偿项目及数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，经审核，一、医疗费102978.97元，根据有效票据，原审法院予以确认；二、护理费31806.2元，按照医嘱及葛建华的伤情，原审法院予以确认；三、住院伙食费2280元，根据葛建华住院76天数计算，按每天30元，原审法院予以确认；四、营养费7200元，按鉴定意见确认为90天计算，按每天30元，为2700元；五、误工费31806.2元，按鉴定意见为240天，葛建华要求以2014年全省在岗职工年平均工资48372元计算，原审法院予以支持；六、残疾赔偿金161572元，葛建华要求以2014年浙江省城镇居民标准40393元计算，原审法院予以确认；七、残疾精神损害抚慰金10000元，原审法院予以确认。上述费用共计343143.37元，由恒德公司承担90%的责任，共计308829.03元。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条之规定，判决：一、恒德建设有限公司于判决生效后十日内赔偿给葛建华医疗费、伙食费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾精神损害赔偿金共计308829.03元；二、驳回葛建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2116元，减半收取1058元，由恒德建设有限公司负担。
宣判后，恒德公司不服，向本院提出上诉称：
一、一审法院遗漏必须共同进行诉讼的当事人，程序有误，应予以发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，恒德公司系杭政储出［2008］32号地块商业金融用房项目的总包方，恒德公司将该项目的凿支撑梁、桩部分承包给亢某，并与亢某签订了《杭政储出［2008］32号地块商业金融用房项目凿支撑梁、桩合同》（以下简称“合同”），之后亢某将合同中镐头机部分的工程承包给葛建华，葛建华的工程费用系与亢某结算，工作内容也接受亢某的指挥和安排，故葛建华系受亢某雇佣，与恒德公司之间不存在任何法律关系。也就是说，葛建华系与亢某之间形成劳务关系，在提供劳务过程中因劳务自己受到损害，故本案应由提供劳务的葛建华与接受劳务的亢某之间根据双方各自的过错承担相应的责任，系提供劳务者受害责任纠纷。故亢某系本案必须共同进行诉讼的当事人，而一审法院未审查葛建华、亢某、恒德公司三者之间的关系，未对相关事实予以查清，未对本案的法律关系做出正确认定，对恒德公司提出的抗辩意见“葛建华系与亢某之间发生法律关系”置之不理，对恒德公司提交的证据“合同”视而不见，机械的以案审案，未通知亢某为一审案件的被告参加诉讼，而直径判决由恒德公司承担相应的赔偿责任，系程序严重存在瑕疵，应予发回。
二、一审法院认定事实不清、适用法律不当。一审法院之所以判决由恒德公司承担赔偿责任，系仅凭葛建华提供的一份“工伤事故证明”。该份工伤事故证明描述“葛建华系恒德公司的辅工”，但恒德公司出具该份工伤事故证明系为帮助葛建华获得保险理赔款而应葛建华要求出具的，故该份工伤事故证明中描述的内容并非恒德公司的真实意思表示，不应得到法院的认可，且一审法院在无其他任何证据佐证葛建华系恒德公司员工的情况下，仅凭该份“孤证”就认定葛建华系恒德公司的员工，系属认定错误。退一步讲，假设本案中葛建华与亢某之间的雇佣关系不成立，葛建华系恒德公司的辅工，既然如此，葛建华即与恒德公司之间存在劳动关系，既为劳动关系，在劳动过程中因工作遭受事故伤害，应为工伤，葛建华应向人力资源和社会保证局申请工伤认定，向劳动能力鉴定委员会申请劳动功能障碍程度鉴定，并申请劳动仲裁，而非未经工伤前置程序直径向法院起诉，故一审法院在认定葛建华系恒德公司员工的前提下，应驳回葛建华的起诉，但一审法院却直径进行实体判决，系判决错误。
三、一审法院判决由恒德公司承担90%的赔偿责任，并未予以扣除恒德公司向葛建华支付的5万元医疗费，有失偏颇。葛建华作为凿支撑中镐头机工程的老板，本身对镐头机的作业过程、机器习性应熟悉了解，其应当知道机器在加油过程中，需要挖机铺路基板才能到达，故在挖机铺路基板时，其理应知道存在一定的危险性，应保持安全距离，但其未保持安全距离，也未尽到谨慎义务，才导致自身损害结果发生，故对其损害结果，恒德公司不存在任何过错，不应承担赔偿责任，即使应由恒德公司承担一部分赔偿责任，也应扣除恒德公司已经向葛建华支付的5万元费用。
综上，请求二审法院对原审判决依法予以发回重审或依法改判，判令驳回葛建华的起诉；由葛建华承担一审及二审诉讼费用。
被上诉人葛建华答辩称：一、亢某与上诉人之间的关系与本案无关联性。上诉人在一审中已经承认被上诉人是上诉人该项目的职工，上诉人也是该项目的总承包人，故理应承担相应的责任。二、本案因未在工伤认定期限内提出工伤，故提出了身体权纠纷，该责任应该由上诉人自行承担。上诉人作为用工部门，发生了工伤事故，应主动提出工伤，现工伤鉴定的期限已经超出了。三、关于5万元款项问题。该5万元款项并非上诉人支付给被上诉人的款项，而是保险公司支付的意外保险的保险金，而上诉人所称的系医疗费，与客观事实不符。依据《保险法》第46、68、95条规定，保险费是不需要在索赔金额中予以扣除，是另行计算的。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和理由，且与相关法律规定也不符，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未向本院提交证据。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，上诉人在本案中是以受害人葛建华并非其雇佣，而是由案外人亢某与之结算为由，主张原审判决遗漏当事人。对此，本院认为，上诉人作为案涉工程的总包方，而导致葛建华受伤的施工内容亦属于上诉人的承包范围，加之其在葛建华受伤后，出具了工伤事故证明，已明确认可葛建华系其承包施工范围的用工。据此，葛建华在本案中主张应由上诉人承担雇主赔偿责任，应属合理有据。而上诉人在业已出具上述工伤证明，配合葛建华领取相应的保险赔偿金后，再行否认葛建华的雇员身份，属于事后的反言，且亦无其他有效证据与其主张相互证明，本院对其主张不予采信。因葛建华所领取的保险赔偿金属于人身意外险并非责任保险赔偿金，故无法与上诉人的赔偿责任相抵扣。原审法院业已就葛建华自身过错，认定由其自负10%的赔偿责任，现上诉人主张案涉事故产生全部因被上诉人过错所致，缺乏有效依据，本院不予支持。双方当事人对原审法院认定各赔偿项目及数额计算均未提出异议，本院亦予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2116元，由上诉人恒德建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年三月二十四日
书记员 徐媛媛