辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01791号
上诉人（原审被告）：张某甲，男，1954年4月11日出生，汉族，农民，住抚顺县。
委托代理人：于某某，女，1954年1月20日出生，汉族，农民，住抚顺县，系张国春妻子。
委托代理人：吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某乙，男，1956年10月27日出生，汉族，农民，住抚顺县。
委托代理人：韩某某，女，汉族，农民，住所地抚顺县，系张国林妻子。
委托代理人：平德利，抚顺县中心法律服务所法律工作者。
上诉人张某甲因与被上诉人张某乙法定继承纠纷一案，不服抚顺县人民法院（2015）抚县民一初字第00050号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月11日依法立案并组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人于某某、吴某某，被上诉人张某乙及其委托代理人韩某某、平德利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月9日张某乙向一审法院诉称：双方系亲兄弟，双方父母分别于2003年、2006年去世，父母遗产有砖瓦房3间（坐落于抚顺县救兵镇王木村关门组）价值人民币10万元，有关门水库征地补偿款6.4万元，因有争议政府尚未发放。就父母遗产问题，我与张某甲协商未果，现起诉至法院，请求：1、判令继承水库征地款人民币32，000元及房屋的三分之一折合人民币33，000元；2、诉讼费由张某甲承担。
张某甲在一审辩称：由于张某乙的诉讼请求与客观实际不符，请求法院驳回其诉讼请求。理由是：被继承人在生前已经与张某甲达成了口头的遗赠抚养协议，虽然没有书面的形式但是口头遗赠抚养协议是以开家庭会议的方式决定，并且该遗赠抚养协议已经切实履行且履行完毕，张某甲有证据证明。被继承人共有四名子女，本案双方及张某丙、张某丁。包括本案张某乙在内都参加了遗赠抚养协议的家庭会议。家庭会议上已经明确了被继承人有三间房屋，有山和地用于养老。当时大家商定谁对老人生养死葬谁就继承父母的财产，如果不抚养父母也不能向其他人要求共同抚养。口头遗赠抚养协议形成后张某甲履行了义务，其中被继承人张某戊因心脏病两次住院治疗，被继承人张某己因眼病、膀胱癌都进行了手术治疗，两位被继承人各两次大手术，不仅花费巨资而且还需要人照顾。张某甲已经按照协议进行了履行。因此张某甲认为自己按遗赠抚养协议履行了义务，且履行完毕，本案不存在法定继承的情形，请求驳回张某乙诉讼请求。
一审法院经审理查明：张某甲、张某乙系兄弟，父母张某戊、张某己生育四个子女，分别是张某甲、张某乙、张某丙、张某丁。其父母分别于2003年2月、2006年5月因病去世，留有遗产位于救兵乡王木村面积77.6平方米砖瓦房三间（现仍在张某戊名下）。张某戊、张某己为关门水库移民，二人去世后，村里又给付移民补偿款6.4万元。张某戊、张某己所留遗产并未进行分割。在庭审中，张某丙、张某丁明确表示放弃自己继承的份额，另声明：放弃的本意是不能和张某甲争财产，父母财产都应归张某甲。
另查，张某戊、张某己在世期间，张某甲尽了主要扶养义务。在庭审中，张国林亦认可张某甲尽了大部分的扶养义务。
一审法院所确认的上述事实，有王木村委会证明、抚顺县城乡建设局产权办证明以及当事人陈述笔录等在案为凭，这些证明材料经庭审质证和法院审查，一审法院予以采信。
一审法院审理认为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产按照下列顺序继承：第一顺序配偶、子女、父母。法律规定继承开始后由第一顺序继承人继承。本案中，原、被告共兄妹四人，其中张某丙、张某丁表示其二人份额归张某甲，因此，被继承人遗产由张某乙继承四分之一，张某甲继承四分之三。张某甲辩称：被继承人在生前已经与其达成口头遗赠抚养协议且履行完毕，本案不存在法定继承情形的理由于法无据，张某甲作为被继承人的子女，扶养父母系其法定义务，而遗赠扶养协议，是遗赠人与扶养人之间订立的，确定遗赠与扶养民事权利义务关系的协议，这里的“扶养人”是指法定继承人以外的其他公民或集体所有制组织，而不能为本案的任何一方当事人，对张某甲辩称，法院不予采信。张某乙要求继承的水库征地款6.4万元，由张某乙继承四分之一即1.6万元。张某乙要求继承房屋三分之一折合人民币33，000元，张某乙未能提供该房屋价值的相关证据加以佐证，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国继承法》第四条、第十条、第十三条之规定，判决：一、抚顺县关门水库征地补偿款6.4万元，由张某乙继承此款的四分之一即1.6万元，由张某甲继承此款的四分之三即4.8万元；二、位于抚顺县救兵乡王木村面积77.6平方米砖瓦房三间，由张某乙继承此房屋的四分之一，由张某甲继承此房屋的四分之三；三、驳回张某乙其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费410元，由张某乙承担307.50元，由张某甲承担102.50元。
宣判后，张某甲不服原审判决，上诉至本院。其上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判驳回张某乙的诉讼请求。二、诉讼费用由张某乙负担。其理由如下：1、原判认定事实有误。张某甲对父母尽到了全部扶养义务，两位老人住院时其他子女只是探望和短暂陪护，日常生活和昼夜护理都是张某甲夫妻负责，并支付相关费用。如果张某甲变卖老人房产用以医疗花销，那么也就不存在房屋等遗产。2、法律没有禁止法定继承人亦可成为遗赠抚养协议中的抚养人，两位老人以家庭会议的形式表达了自己以房屋土地等财产用于养老，以这些财产为基础用以生养死葬，不足也不许向其他人索要，这是老人的真实意思表示，不应否认，请二审法院予以纠正。
被上诉人张某乙答辩称：张某乙也尽到了赡养义务，去医院照看老人，尽管时间短，但是也尽到了孝心。家庭会议的内容是不是遗赠抚养协议没有证据予以证明，都是口头的，即使是遗赠抚养协议，因为抚养人是法定继承人，该协议也是不应认定的，请求二审法院维持原判。
在二审指定的举证期限内，张某甲申请张某丙、张某丁出庭作证。二证人证言的主要内容为，其父母生前曾与四子女及亲属商议养老一事，约定哪个子女承担赡养义务，则由该子女取得其父母的财产，之后张某甲尽了赡养义务，父母住院医疗费和丧事费用都由张某甲支付，其他子女没有负担。二人亦表示对涉案遗产应由赡养人张某甲取得。张某乙未向本院提交新的证据。
张某甲、张某乙均对证人证言没有异议。
本院经审理查明事实与原审查明事实相同。
二审期间，本院多次做双方的调解工作，调解过程中双方均认可涉案房屋价值10万元。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一是家庭会约定的协议是否具有法律效力。二是涉案遗产的合理分割问题。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条一款规定，子女对父母有赡养扶助的义务。《中华人民共和国继承法》第三十一条规定，公民可以与抚养人签订遗赠抚养协议。按照协议，抚养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。根据以上法律规定可知，子女对父母有法定的赡养义务，不可以通过协议另行创设和免除，即不得以不享有权利为由规避法定的赡养义务。遗赠抚养协议中的“抚养人”是法定继承人以外的其他公民，作为法定继承人的子女不应包括在内。一审此节认定有法律依据，所以张某甲上诉主张遗赠抚养协议有效没有法律依据，本院不予支持，本案的遗产应依法定继承予以分割。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国继承法》第十三条规定，对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有抚养能力和抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。本案上诉人张某甲夫妻不仅对父母生前照料生活、就医等事项，而且独自出资料理父母后事，其行为符合传统的孝道美德，应予充分肯定，在本案中应分得大部分的遗产，其他被继承人依法理应少分。因张某丙、张某丁明确表示对涉案遗产应由张某甲取得，不再主张权利，故该份额亦应由张某甲取得。一审判决对涉案遗产实质上系等额分割，依据不足，张某甲此节上诉理由成立，本院予以支持。遗产分割时应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。对不宜分割的遗产，可以采取折价，适当补偿的方式处理。本案双方当事人均认可房屋价值10万元，现金6.4万元，基于以上因素考虑，房屋由张某甲一方继承，对张某乙以折价补偿1.7万元为宜，现金合理分割，张某乙继承1万元，张某甲继承5.4万元。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条一款，《中华人民共和国继承法》第十三条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销抚顺县人民法院（2015）抚县民一初字第00050号民事判决；
二、被继承人遗产（抚顺县关门水库征地补偿款）6.4万元，由张某乙继承1万元，由张某甲继承5.4万元；
被继承人位于抚顺县救兵乡王木村面积77.6平方米砖瓦房三间，由张某甲继承，张某甲给付张某乙折价款1.7万元；
驳回张国林其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费410元，由张某乙负担307.50元，由张国春负担102.50元。二审案件受理费825元，张某乙、张某甲各自负担412.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树魁
审 判 员 刘 岩
代理审判员 郭 爽
二〇一六年三月三日
书 记 员 杨茜怡
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