安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终648号
上诉人（原审被告）：王兆球，男，汉族，1971年7月6日出生，户籍地安徽省宿州市埇桥区，经常居住地安徽省宿州市。
上诉人（原审被告）：谢敏，女，汉族，1977年12月12日出生，住户籍地宿州市埇桥区，经常居住地安徽省宿州市。
上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：马飞，安徽云飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省装饰工程公司宿州分公司，住所地安徽省宿州市埇桥区三八街道办事处九里村1号楼202、203室。
负责人：卢跃华，该分公司经理。
委托诉讼代理人：谢金贵，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑海华，江苏诺法律师事务所律师。
原审被告：宿州市开发区在水一方宾馆，住所地安徽省宿州市外环南路石头城。
经营者：王兆球。
上诉人王兆球、谢敏因与被上诉人安徽省装饰工程公司宿州分公司（以下简称宿州装饰分公司）、原审被告宿州市开发区在水一方宾馆（以下简称在水一方宾馆）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第9544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王兆球、谢敏上诉请求：撤销原审判决，驳回宿州装饰分公司的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定事实部分错误，同时对主要事实未作认定。原审对涉案工程量发生变动、该工程没有严格进行验收及实际交付使用认定正确，但错误的认定涉案工程已竣工验收；本案的发生是宿州装饰分公司没有按照约定施工，其施工的效果与图纸不符造成；2、原审法院适用法律错误，致判决错误。涉案工程未按约定进行验收，而合同约定验收后一年内按季度平均付清，但原审判决五日内支付下余工程款，相互矛盾，也违反法律规定；原审以工程已实际交付为由，判令王兆球、谢敏支付工程款，违反约定。由于宿州装饰分公司的违约致工程延期，为避免损失扩大，先行试营业，况，宿州装饰分公司并没有施工完毕，部分装修脱离本意，而宿州装饰分公司也没有对不合格工程进行整改，上述问题没有解决，何谈支付工程款；另，原审认定涉案工程存在质量问题，告知可另行处理，与相关法律规定相悖，宿州装饰分公司施工的工程质量问题没有解决，王兆球、谢敏有权拒付工程款；由于宿州装饰分公司存在违约行为，应承担违约责任，但原审却判决其全额得到工程款，不能体现公平、公正；3、原审对证据的认定错误。王兆球、谢敏在建设前已将图纸交付给宿州装饰分公司，否则宿州装饰分公司也无法施工；另，双方已协议确认工程存在质量问题，无需进行质量鉴定，原审对上述问题的认识违反行规和事实。
宿州装饰分公司辩称，1、王兆球、谢敏的上诉状无明确的请求，应认定其未在法定期限内提起上诉，原审判决已发生法律效力；2、涉案工程已于2015年1月15日完工，王兆球、谢敏于2015年2月1日接手经营并实际使用，依据最高法关于审理建设工程的解释第十四条第三款的规定，王兆球、谢敏擅自使用的以移交建设工程之日为交付日期，其第一条上诉理由不成立，原审判决王兆球、谢敏5日内支付工程正确；按照双方所订立的装修合同，未支付的工程款项应在工程验收交付使用后1年后按季度付清，而涉案工程于2015年1月15日完工，2月1日由王兆球、谢敏占用使用，至今已超过2年，远超过原合同约定的付款期限。根据合同法的相关规定，宿州装饰分公司有权要求王兆球、谢敏支付全部应付款项；针对王兆球、谢敏上诉理由第二项中的2、3条，宿州装饰分公司认为其诉状所述装修质量以及按图施工问题，在2016年8月6日的原审庭审笔录第10、11页，原审法院已经两次明确询问其是否对工程质量进行鉴定，但王兆球、谢敏从未提起过鉴定申请，应承担举证不能的法律后果；如部分工程存在质量问题，王兆球、谢敏并未按照民诉法的相关规定在举证答辩期内提出反诉请求，原审不予审理，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在水一方宾馆述称，宿州装饰分公司在施工过程中没有按照图纸施工，没有按期完工，在多次发函催促他们验收、整改时，其也没有按照合同和图纸去整改、验收，不符合具备支付剩余工程款的条件。
宿州装饰分公司向原审法院起诉请求：判令王兆球、谢敏、在水一方宾馆立即支付工程进度款1460000元，增项款221700元，并按合同价款的2‰承担违约责任；王兆球、谢敏、在水一方宾馆承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：2014年8月19日，王兆球以宿州市在水一方宾馆筹备处（甲方）的名义与宿州装饰分公司（乙方）签订装饰装修施工合同，约定：第一条工程概况1.1工程名称宿州市开发区在水一方宾馆装饰工程，工程地点：宿州市南外环石头城；承包范围：室内装饰（含大厅）、水电安装；承包方式：包工包料。1.2开工日期：2014年8月19日，总日历工期天数90日历天；1.3质量等级：合格；1.4合同价款：总价按贰佰陆拾捌万元包死（含大厅装饰）……第二十二条工程量的核实确认：22.1乙方提交工程质量报告的时间和要求：每月二十五日；第二十三条：工程款的支付23.1、工程款的支付方式：人员、材料进场十日内付100000元，隔墙完工付100000元，木工进场施工付300000元，木工结束油漆工进场付300000元，项目施工完成验收合格付200000元，余款在工程验收交付使用后一年内按季度平均付清；第二十四条材料样品或样本乙方提供甲方认可……第三十三条竣工结算：33.2、乙方提供结算报告的时间和份数：工程验收后二十日内；甲方收到乙方报告二十日内……33.5甲方违约责任：超过十日，按工程价款的2‰承担违约金。保修期限：防水五年、装饰、电两年，保修金为合同价的5%。宿州装饰分公司在施工过程中，王兆球先期按合同的约定共支付工程款800000元。工程完工后，双方因工程施工质量、宾馆内房间是否按施工图纸要求施工、增加工程量的签单、工程延期及竣工图纸等，出现纠纷，导致该工程未能办理验收交付手续。为了减少损失，2015年2月1日，王兆球（甲方）与宿州装饰分公司（乙方）签订宿州主体宾馆装修事宜补充协议，约定：一、乙方承担装修的宿州主题宾馆存在部分质量问题，甲方已限期让乙方整改，但时至2015年1月31日乙方仍没有达致整改要求；二、甲、乙双方在原合同中约定工期为90天，至今已延误工期73天。甲方宾馆为营业性宾馆，迟迟不能投入使用，甲方损失很大。对于工期的延误，由双方在工程交付后另行协商解决；三、鉴于第一、二条存在的问题，经甲乙双方协商：为了让甲方宾馆尽快开业，甲方可对装修不合格的地方进行整改。宾馆现存装修质量及竣工验收问题，留待甲方开业后再协商解决；四、乙方在竣工验收前7天向甲方提供竣工图两份、竣工报告两份、所有使用主材产品合格证、检测报告等验收相关材料；五、争议处理：对于本协议发生的与本协议有关的争议本着友好协商的原则解决，协商不成可依法向当地法院起诉。签订协议同时，宿州装饰分公司交给王兆球62张房卡。该补充协议签订后，双方仍未能履行补充协议的内容。2015年5月16日，王兆球的代表沈强、宿州装饰分公司的代表谢金贵经人协调达成以下协议：宿州主题宾馆于2015年5月16日可以开始试营业，其它决算等事宜同时进行，主要为已做工程量清单，报价及最终核算等问题。宿州主题宾馆同意暂借贰拾万元整（200000元）用于支付工人工资及下欠材料款。2015年6月1日，宿州装饰分公司向王兆球发出工程催款函，2015年11月5日，王兆球向宿州装饰分公司发出工程整改及提供验收资料函。因争议较大，双方均未履行其相关义务。诉讼中宿州装饰分公司自愿撤回对合同约定固定总价以外增加施工内容的起诉。原审法院认为，固定价合同是指在约定风险范围内价款不再调整的合同。宿州装饰分公司与王兆球签订建筑工程施工合同属于固定价合同中的固定总价合同，该合同是双方真实意思的表示，不违反法律规定，为有效合同，当事人应按照合同的约定全面履行。宿州装饰分公司依据合同的约定进行施工，在施工期间，工程量发生变动，该工程已竣工并实际交付使用。虽然该工程没有按合同的约定严格进行验收，但双方已约定宾馆现存装修质量及竣工验收问题，留待甲方开业后再协商解决。宿州装饰分公司在诉讼中已变更诉讼请求，对已增加的工程价款提起撤回其诉讼请求。在水一方宾馆及王兆球提出宿州装饰分公司施工质量不合格、工程未通过验收，不符合合同约定的付款条件，但王兆球、谢敏未提供将施工图纸交付宿州装饰分公司的相应证据，亦未提出质量鉴定申请，宾馆已试营业至今，故其辩称宿州装饰分公司交付工程后拖延办理验收手续，不符合常理。鉴于宿州装饰分公司为王兆球、谢敏施工的宾馆已实际使用营业至今，王兆球应给付宿州装饰分公司相应的工程款，对因施工质量问题造成的损失，可由王兆球、谢敏另行向宿州装饰分公司索赔。王兆球系在水一方宾馆的经营者，谢敏与王兆球系夫妻关系，且在水一方宾馆参与经营、管理者，王兆球、谢敏应共同承担给付宿州装饰分公司相应工程款的法律责任。故宿州装饰分公司要求依据合同约定的固定总价、扣除宿州装饰分公司在施工期间王兆球、谢敏已给付的工程款及应扣除的质保金后尚欠1460000元的工程款的请求，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、第二十二条第三款，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、限王兆球、谢敏于判决生效之起五日内向宿州装饰分公司支付工程进度款1460000元；二、驳回宿州装饰分公司其他的诉讼请求。案件受理费20000元，由宿州装饰分公司承担2060元，由王兆球、谢敏负担17940元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对王兆球、谢敏提交的照片中所涉工程是否存在与设计图纸不符及质量问题，因双方在补充协议中另有约定如何处理，本案不予认定。对原审查明的基本事实，本院予以确认。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宿州装饰分公司与王兆球签订建筑装饰工程施工合同后，即对涉案工程进行了装修，工程完工后，虽双方对工程质量、工期延误等问题发生纠纷，但之后经协调，双方同意王兆球于2015年2月1日接收涉案工程并进行试营业，视为王兆球已认可宿州装饰分公司装修该工程已完工的现状，原审认定涉案工程已竣工属实，至此，王兆球、谢敏负有给付宿州装饰分公司下余工程款的义务，王兆球、谢敏称原审认定涉案工程已竣工错误，与事实不符，本院不予采信。至于涉案部分工程是否存在质量及有无按图施工问题，因双方已作出了“鉴于涉案工程存在该协议第一、二条问题，王兆球可对装修不合格部分进行整改，宾馆现存装修质量及竣工验收问题，待开业后再协商解决”的约定，在双方协商未果及王兆球、谢敏没有提供其已进行实际整改及支出相关费用的情况下，原审仅针对宿州装饰分公司的诉求进行审理并告知王兆球、谢敏可就上述问题另行处理亦无不当。鉴于王兆球、谢敏已实际使用了涉案工程，在其未提起反诉也未申请对所涉工程进行质量鉴定的情况下，其仍以工程存在质量、未按图纸施工、未到约定付款期间等问题为由拒付工程款，于法无据，原审判决王兆球、谢敏支付下余工程款并无不当，本院予以维持。至于涉案工程工期的延误问题，因双方在补充协议中也约定“在工程交付后另行协商解决”，故，其请求在本案中予以解决，本案亦不予支持。
综上，王兆球、谢敏的上诉请求不能成立，本院不予采纳；原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17940元，由王兆球、谢敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 周亚丽
审判员 丁 伟
审判员 赵 路
二〇一七年六月五日
书记员 张 猛
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。