辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终1112号
上诉人（原审原告）兴城市中普房地产开发有限公司。
法定代表人周普秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于德龙，男，1973年12月3日生，满族，个体。
委托诉讼代理人李洪英，辽宁卢宏律师事务所律师。
上诉人兴城市中普房地产开发有限公司因与被上诉人于德龙建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2017）辽1481民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴城市中普房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈忠瑞、被上诉人于德龙及委托诉讼代理人李洪英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴城市中普房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人为上诉人开具工程款总额为11707052.31元的工程款发票，并判令被上诉人给付工程款总额5%的质保金585352.62。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：对于一审判决认定的事实，上诉人并无异议。但上诉人不认同一审法院的裁判观点。1、关于被上诉人应否为上诉人开具工程款发票的问题。本案中，当事人双方的工程施工承包合同中明确约定被上诉人要为上诉人出具税票，尽管该合同被确认无效，但于德龙既然选择以实际施工人身份提起诉讼，并由法院判决直接获得工程款，依照《税收征收管理法》和《发票管理办法》的相关规定，应当依法缴纳税款开具发票。至于上诉人已向万资公司代缴税费款项请求代开发票，因被上诉人不认可代缴的税费，故上诉人可以作废重开，对此，上诉人在一审庭审中已予申明。2、关于在被上诉人明确承认不能开具工程款发票的情况下，应否按上诉人实际代缴的税费承担赔偿责任的问题。一审判决一方面认为应由万资公司开具发票，一方面却判令被上诉人承担工程造价总额3.477%的税费。事实上，开具发票，不单是要缴纳双方无争议的营业税、城乡维护建设税、企业所得税、教育费附加和地方教育费附加税、印花税。还有一些税务机关的税前代收代扣的政府行政性规费，比如价格调节基金、河道工程修建维护费、工会经费、社保费、残疾人就业保障金。另外，因上诉人挂靠在万资公司名义下施工，当然也要缴纳管理费。工程款总额的9.54%是上诉人在被上诉人未提交发票的情况下，为避免重大经济损失，在2016年会计年度内请求万资公司代开发票所实际缴纳的款项。被上诉人若明确不能开具发票，一审法院也认为被上诉人不能或不应再开具发票，理应认定上诉人代开发票支出的税费的合理性，并判令被上诉人给付上诉人请求万资公司出具发票而垫付的税费款。3、关于上诉人要求被上诉人按一审判决书所确定的工程款金额的5%给付工程质量保修金的诉讼请求。一审判决认为双方签订的合同已被发生法律效力的（2016）辽1481民初1138号民事判决确认无效，约定条款亦属无效，但质保责任因系法定责任，不能因此免除，故被上诉人仍应依照关于质量保修期的相关规定承担约定的质保责任。请二审法院支持上诉请求。
于德龙辩称，1、关于被上诉人是否具有出具发票的责任和义务。首先从建筑工程的法律关系上看，上诉人是开发商，本案的承建方是万资公司，被上诉人是实际施工人。根据法律规定，应当是承建方开具发票，事实上上诉人也自认其是要求万资公司代缴发票，所以从法律上看承担开具发票的主体并不是被上诉人。被上诉人提起诉讼是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条之规定，所以被上诉人并不是作为合同相对方提起的诉讼，即无合法有效的约定应由被上诉人承担出具发票的责任和义务。由此可见，被上诉人不是出具工程发票的法律规定和合同约定的主体。2、关于被上诉人应承担税费数额的问题。如前所述，被上诉人不否认自己应承担相应的税费的义务，但仅应承担应负的部分税费。上诉人主张的税费除其陈述外没有证据证明，且其主张的税费项目应含有上诉人及城建单位应缴纳的税款，所以，上诉人的主张不合理合法。而被上诉人通过诉讼结算工程款，依据是鉴定结论，其中涉及税金项目、金额和税率已经明确。万资公司明确表示不向被上诉人收取管理费，所以上诉人无权主张管理费。3、关于质保金的问题。首先质保金与质保期是两个概念，《建设工程质量保证金管理办法》和《辽宁省建筑工程质量保证金管理办法》明确了质保金是保证缺陷责任期内对建筑工程出现的缺陷进行维修的资金。而缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同约定。同时也规定了缺陷责任期限一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定缺陷责任期，还约定了质保金的比例和质保金预留的方式等其它相应规定。本案中，上诉人并没有说明工程存在法律规定的缺陷责任，合同中也没有约定缺陷责任期，所以应以法定的1年为责任期，上诉人接收工程已超过1年，已过质保期。上诉人主张的比例与事实不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案上诉人未经验收，使用并出售房屋，故其主张质量问题及质保金等均不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。
兴城市中普房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告开具工程款总额为11707052.31元的工程款发票，不能开具发票由被告承担我公司因代开发票而缴纳的各项税费合计1116852.79元；2、请求依法判令被告立即给付工程质保金585352.62元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：我公司系兴城市“星河小镇”住宅小区的房地产开发企业。2014年9月，被告借用兴城市万资建筑工程有限公司的资质承揽了我公司开发的“星河小镇”项目13、17、18、19号楼的施工工程。原、被告签订的“工程承包合同”中明确约定工程款含税金，由被告出具工程发票。工程施工完毕后，在未经综合验收尚未达到约定的付清全款的条件的情况下，被告向贵院提起诉讼，要求我公司给付拖欠的工程款，贵院于2016年12月19日作出(2016)辽1481民初1138号民事判决书，认定工程款总价款11707052.31元，判令我公司给付尚欠的工程款2754856.47元，但该判决未扣留工程质保金(总价款的5%)。现判决生效后，已进入执行程序，我公司已支付了150万元。对于剩余款项，我公司认为，按合同约定，被告负有为我公司开具工程款发票的义务。因其未能开具发票，在2016年会计年度即将结束之前，我公司被迫垫付了各项应由被告缴纳的税费款合计1116852.79元，才请求其挂靠单位兴城市万资建筑工程有限公司代开了发票。另外，被告所负责承建的楼房存在严重的渗漏等质量问题，因未能如约履行维修义务，原告被迫寻找其他工程队伍进行修复渗漏等质量问题，为此已支出费用196712.00元。因工程尚在保修期间之内，我公司认为有权暂扣约定的质保金，并根据质保期内出现的质量维修问题，在被告拒不履行维修义务的情况下相应扣减。我公司认为前述款项无论是依约还是依法均应由被告负担，故请求法院在执行过程中从中等额抵扣，贵院指出双方协商和解，法院可从中等额抵扣，但如协商不成，法院只能按照判决执行。因双方就代缴税费及工程质量维修费的比例及金额未能达成一致，故我公司只好诉讼维权，请求判如所请。
一审法院认定事实，原告兴城市中普房地产开发有限公司系兴城市“星河小镇”住宅小区的房地产开发单位。2014年9月，被告于德龙承建了原告公司开发的“星河小镇”住宅小区的13#、17#、18#、19#楼施工工程项目。2015年11月，被告于德龙向原告兴城市中普房地产开发有限公司交付承建的标的物，原告公司接收并对其中部分房屋进行对外销售。因原告兴城市中普房地产开发有限公司拖欠被告于德龙工程款，被告于德龙起诉至兴城市人民法院，兴城市人民法院于2016年12月19日作出（2016）辽1481民初1138号民事判决书，判决兴城市中普房地产开发有限公司按照葫芦岛建达工程造价咨询事务有限公司（司法鉴定所）对工程总造价为11707052.31元的评估鉴定结论标准予以支付被告于德龙所欠工程款。
另查明，原告兴城市中普房地产开发有限公司与被告于德龙于2014年9月2日签订的《工程承包合同》已经兴城市人民法院2016年12月19日作出的（2016）辽1481民初1138号民事判决书（已生效）认定为无效合同。一审法院认为:根据《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)款规定“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。本案原告兴城市中普房地产开发有限公司与被告于德龙于2014年9月2日签订的《工程承包合同》已经兴城市人民法院2016年12月19日作出的（2016）辽1481民初1138号民事判决书认定为无效合同，因此对于原告兴城市中普房地产开发有限公司要求被告于德龙按照双方签订的《工程承包合同》的规定开具工程款发票的诉讼请求，因兴城市人民法院的生效判决中已经认定双方签订的《工程承包合同》中于德龙不具备建筑施工资质，该合同为无效合同，而兴城市中普房地产开发有限公司与具备建筑施工资质的案外人兴城市万资建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同。兴城市中普房地产开发有限公司与兴城市万资建筑工程有限公司为《建设工程施工合同》的主体双方，且兴城市万资建筑工程有限公司具备建筑施工资质，于德龙是以兴城市万资建筑工程有限公司名义对该工程进行施工的，因此开具发票的主体应为兴城市万资建筑工程有限公司，且原告在庭审过程中提出，该工程款发票已经开具，一审法院认为不应再重复开具发票，故对原告的主张不予支持。关于原告主张的由被告于德龙承担因原告代开发票而代缴的各项税费共计1116852.79元，因原告仅提供了汇款人为李蕊，收款人为兴城市万资建筑工程有限公司，汇款金额为5330994.73元的一张辽宁省农村信用社（商业银行）的电汇凭证，其不能证明被告于德龙实际应缴纳的税费的项目、税率及金额。但庭审过程中，被告于德龙愿意承担按照葫芦岛建达工程造价咨询事务有限公司（司法鉴定所）对工程总造价为11707052.31元的评估鉴定结论标准中的税金比例，即税费前工程造价合计、规费、人工费动态调整和社保费这四项按照鉴定结论确定的工程总造价总额3.477%的比例承担税费。对此，予以认可。关于原告要求被告于德龙按照合同约定给付工程质保金的请求，因原、被告双方签订的《工程承包合同》已被确定为无效合同，约定条款亦属无效，且兴城市人民法院2016年12月19日作出的（2016）辽1481民初1138号民事判决书中，原告给付被告于德龙拖欠的工程款事项中未提出关于扣留质保金的请求，故视为原告对该质保金一项没有约定，故对此亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告于德龙于判决生效之日起十日内给付原告兴城市中普房地产开发有限公司因开具发票而代缴的各项税费共计407054.21元（11707052.31×3.477%）；二、驳回原告兴城市中普房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取10060元，由原告兴城市中普房地产开发有限公司承担8048元，由被告于德龙承担2012元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案无争议的事实是兴城市中普房地产开发有限公司与兴城市万资建筑工程有限公司为涉案《建设工程施工合同》的主体双方，于德龙是以兴城市万资建筑工程有限公司名义对该工程进行施工的实际施工人。对此，本院予以确认。
现本案第一个争议焦点是于德龙是否是开具工程款发票的主体？因兴城市万资建筑工程有限公司具备建筑施工资质，且上诉人在一审庭审过程中自认该工程款发票已经在2016年会计年度即将结束之前，请求于德龙的挂靠单位兴城市万资建筑工程有限公司代开了发票，故应认定履行开具发票的主体应为兴城市万资建筑工程有限公司。
本案的第二个争议焦点是于德龙如何承担涉案工程款的税费问题。在于德龙诉兴城市中普房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，兴城市人民法院于2016年12月19日作出（2016）辽1481民初1138号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决采信了葫芦岛建达工程造价咨询事务有限公司（司法鉴定所）出具的鉴定结论。其中确定于德龙对工程总造价为11707052.31元的税金比例，即税费前工程造价合计、规费、人工费动态调整和社保费这四项按照工程总造价总额3.477%的比例承担税费。故一审判决于德龙给付兴城市中普房地产开发有限公司因开具发票而代缴的各项税费共计407054.21元（11707052.31×3.477%）证据充分，应予维持。
本案的第三个争议焦点是于德龙应否给付上诉人工程质保金的问题。本案上诉人在涉案工程未经验收的情况下即使用并出售房屋，现主张质保金缺乏事实及法律依据，其请求不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对原判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9654元，由兴城市中普房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 陈 超
审判员 李剑波
二〇一七年八月二十五日
书记员 吕 彬
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；