吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终586号
上诉人（原审被告）：孙永强。
被上诉人（原审原告）：李永生。
委托诉讼代理人：李建民（李永生儿子）。
委托诉讼代理人：王国辉，吉林盛剑律师事务所律师。
上诉人孙永强因与被上诉人李永生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2016）吉0221民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙永强，被上诉人李永生及其委托诉讼代理人李建民、王国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙永强上诉请求：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误及损失数额计算错误，请求二审法院依法改判。事实和理由：孙永强未雇佣李永生。孙永强作为机器所有人受雇于玉米买卖双方。孙永强已告知过工作人员注意安全，而李永生不注意安全，自己踩到机器上。李永生受伤应自己负责或负担主要责任，孙永强不应承担主要责任。一审法院开庭时，李永生已经做了内固定物取出术，实际支出费用已经发生，而李永生拒不提供医院正式票据，扩大医疗费用损失，法院判决应以实际支出费用为准，不应依据鉴定结论作出判决。伙食补助费以56天计算与误工时间45天不一致，多计算11天即1100元。一审判决计算医疗费错误。李永生多住院11天，该责任应由李永生自行负担。
李永生辩称，一审判决认定法律关系正确。孙永强与买卖玉米的人为雇佣关系，孙永强与李永生间也是雇佣关系。在从事雇佣活动中，除非是由于雇员自己故意或重大过失，否则雇主对雇员在劳务中所受到的伤害应承担全部赔偿责任。李永生已经做完内固定物取出术，并已经实际支出手术费，只是没有正规票据，但不等于没有发生费用。李永生实际住院56天，出院之日至鉴定定残前一天合计115天，李永生主张45天误工费符合规定。一审判决已将孙永强支付的医疗费计算在内。孙永强主张李永生多住院11天没有事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
李永生向一审法院起诉请求：判令孙永强赔偿医药费3506.12元、误工费4415.4元、护理费5583.6元、伙食补助费5600元、二次手术费3000元、鉴定费2500元、残赔偿金21560.24元，合计46465.36元。
一审法院认定事实：2016年4月8日，李永生等人在本村村民赵宝庆家打玉米，用孙永强所有的玉米脱粒机进行脱粒。李永生从玉米楼上拽玉米时，脚踩在正在运行的玉米脱粒机器上，左足被绞伤。当日被送到永吉县医院住院56天，诊断为：左足第一、二跖骨开放性粉碎性骨折；左足外伤，软组织挫裂伤。支付医疗费10966.92元，现已医疗终结。后经李永生申请法院委托吉林博信司法鉴定中心进行鉴定，2016年8月2日鉴定中心出具鉴定意见为：李永生左足外伤，左足第1、2跖骨粉碎性骨折，内固定术后，评定十级伤残。可行内固定物取出术，其医疗费用可按目前标准予以支持3000元。为部分护理，护理期限自伤后45日。李永生支付鉴定检查费139.2元、鉴定费2500元。至今孙永强已给付李永生医药费7600元。
另查明，按照当地的习惯到李永生、孙永强所在的村收购玉米的人员将打玉米的费用（每打出1斤玉米3角）通过出卖人支付给玉米脱粒机器的所有人孙永强，由孙永强组织人员用其玉米脱粒机打玉米，孙永强每斤玉米自己得1.3角，另1.7角由孙永强支付给参与打玉米的人员，由参与打玉米的人员平分。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”本案中的案外人将打玉米的费用通过出售人交付给玉米脱粒机器的所有人孙永强，再由孙永强支付给在其玉米脱粒机器上工作的人员，按照当地的习惯孙永强自己每斤玉米得1.3角，其他为其工作的人员每斤玉米得1.7角。李永生是在该机器上工作的人员之一，由孙永强给付其劳动报酬，可认定李永生受雇于孙永强，其在从事雇佣活动中受伤，孙永强应承担赔偿责任。但李永生在从事打玉米工作过程中明知脚踩在正在运行的玉米脱粒机上有危险，而没有注意防范，其本身对损害的发生存在一定的过错，孙永强可按70%承担赔偿责任。李永生请求的住院医疗费应为3366.92元﹝10966.92元–7600元﹞、住院伙食补助费应为5600元（100.00元×56天），鉴定检查费139.2元，已提供了相关证据予以证明，应按70%予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。李永生的误工天数自其受伤之日起（2016年4月8日）至定残日前一天（2016年8月1日）为115天，误工费应为11283.8元（98.12元×115天），李永生主张的误工费4415.4元（98.12×45天）不违反法律规定，按70%予以支持。根据吉林博信司法鉴定中心司法鉴定意见,李永生主张的护理费5583.6元（124.08元×45天）及后续治疗费3000元（可行内固定物取出术）按70%予以支持。李永生因受伤住院、鉴定等确有交通费损失，应适当予以支持，李永生的伤经鉴定构成十级伤残，其为农村户口，63周岁，残疾赔偿金应按17年计算即为18326.2元（10780.12元×17年×10%），应按70%予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、孙永强于判决生效之日时给付李永生住院医疗费10966.92元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费5600元（100元×56天）、鉴定检查费139.2元、误工费4415.4元、护理费5583.6元、残疾赔偿金18326.2元、交通费200元，合计48231.32元的70%即为33761.92元再扣除孙永强已给付的7600元即为26161.92元。二、鉴定费2500元，由孙永强负担1750元，由李永生负担750元。三、驳回李永生的其他诉讼请求。案件受理费962元，由孙永强负担542元，李永生负担420元。
在本院二审审理期间，当事人没有提供新证据。一审法院认定的事实本院予以确认。李永生在二审庭审中自认其于2016年12月10日左右做内固定物取出术，实际没有支出费用。
本院认为，孙永强虽称其未雇佣李永生，但其对李永生实际与他人共同操作孙永强所有的脱粒机及在工作中受伤的事实无异议，在李永生工作时孙永强亦未阻止李永生参与工作，而是在工作结束后由孙永强向李永生等人平均支付劳动报酬，故一审法院认定孙永强与李永生之间存在劳务合同关系正确。一审法院对李永生存在自身未注意防范危险的过错行为而判决由其自行承担30%损失，分担责任承担比例合理。李永生现已行内固定物取出术，其称未实际支出费用，该损失未实际发生，故对一审鉴定确认该手术数额3000元应予以扣除。李永生受伤后实际住院56天，孙永强对该住院期间的合理性未提出异议，亦未申请进行鉴定，吉林博信司法鉴定中心的鉴定意见系对伤残等级、护理期限作出鉴定意见，鉴定意见中护理期限45天并非鉴定机构认定的合理住院天数，孙永强无证据证明李永生多住院11天进而扩大损失，故一审法院确认56天的伙食补助费并无不当。一审判决关于孙永强已支付医疗费7600元的计算问题已经裁定予以补正。
综上，因二审查明李永生已行内固定物取出术，其并未实际支出该部分医疗费，故孙永强关于该部分的上诉请求成立，本院予以支持；孙永强的其他上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分发生变化，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省永吉县人民法院（2016）吉0221民初1094号民事判决第二项；
二、撤销吉林省永吉县人民法院（2016）吉0221民初1094号民事判决第一、三项；
三、上诉人孙永强于本判决生效之日起立即给付被上诉人李永生损失24061.92元[住院医疗费10966.92元、住院伙食补助费5600元（100元×56天）、鉴定检查费139.2元、误工费4415.4元、护理费5583.6元、残疾赔偿金18326.2元、交通费200元，合计45231.32元的70%即为31661.92元再扣除孙永强已给付的7600元]；
四、驳回被上诉人李永生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费574元，由上诉人孙永强负担500元，被上诉人李永生负担74元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 浩
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一七年三月二十九日
代理书记员 任 杰