甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘08刑终40号
抗诉机关甘肃省静宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苗春锋，出生于河南省洛阳市伊川县，住河南省伊川县。2015年2月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被静宁县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于静宁县看守所。
上诉人（原审被告人）秦海量，出生于甘肃省静宁县，住静宁县。2015年7月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被静宁县公安局取保候审，同年11月20日被静宁县人民法院取保候审，2016年4月6日被静宁县人民法院决定逮捕，同年4月8日被逮捕。现羁押于静宁县看守所。
指定辩护人邵振华，甘肃阿阳律师事务所律师。
原审被告人石幸党，又名李某甲，出生于河南省洛阳市伊川县，住河南省伊川县。2015年4月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被静宁县公安局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于静宁县看守所。
原审被告人马景繁，出生于甘肃省静宁县，住宁夏回族自治区银川市。2015年2月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被静宁县公安局取保候审，同年11月20日被静宁县人民法院取保候审，2016年4月6日被静宁县人民法院决定逮捕，同年4月8日被静宁县公安局执行逮捕。现羁押于静宁县看守所。
静宁县人民检察院指控被告人石幸党、苗春锋、马景繁、秦海量犯非法吸收公众存款罪一案，静宁县人民法院审理后于2016年4月8日作出（2015）静刑初字第151号刑事判决，法定期限内，原公诉机关静宁县人民检察院提出抗诉，原审被告人苗春锋、秦海量提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭审理了本案，平凉市人民检察院指派检察员刘小玲、代理检察员马胜虎出庭履行职务，上诉人苗春锋、秦海量及其辩护人邵振华、原审被告人石幸党、马景繁均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，段军强（因涉嫌犯集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪由洛阳市涧西区人民法院正在审理，其涉嫌本案犯罪事实已由静宁县公安局移送洛阳市公安局重庆路分局）与被告人石幸党、马景繁是朋友关系。2014年5月，段军强与被告人石幸党商定在静宁县开办创业投资管理公司吸收公众存款，并邀请被告人苗春锋加入。嗣后，段军强指派被告人石幸党到宁夏银川市与被告人马景繁取得联系，三人相继到静宁县进行了考察。2014年6月18日，段军强确定租用党文远在静宁县城东苑1号小区经营的星浩宾馆二楼作为办公地点，指派被告人马景繁与房主党文远签订租赁合同后进行装修。由段军强出资幕后掌控，任命被告人石幸党为总经理，履行实际管理职责、被告人苗春锋为法人代表、被告人秦海量为副总经理，于同年7月15日进行了工商登记，注册成立了静宁县景诺创业投资管理有限责任公司（以下简称景诺公司）。同年8月中旬，景诺公司开始试营业。同年9月2日，段军强安排被告人马景繁向景诺公司出具了内容为“兹授权景诺创业投资管理有限公司为我阿拉善盟景诺矿业有限责任公司平凉地区的总负责，委托人在权限范围年内签署的一切有关文件，我公司均承认，由此造成的一切责任均由本公司承担”的授权书。同年10月29日景诺公司开业典礼时，段军强利用被告人马景繁是静宁县人的身份，让其以董事长名义致辞，以取得群众的信任。景诺公司成立后，被告人石幸党、苗春锋通过招收的员工向静宁县不特定群众发放公司员工名片、彩页宣传单及在《甘肃经济日报》专题报道的方式，大肆宣传理财理念，并以高额利息为诱饵，鼓动群众向景诺公司投资存款，谎称客户的存款用于被告人马景繁在内蒙古自治区阿拉善盟注册的景诺矿业有限公司。被告人石幸党让被告人秦海量代表被告人马景繁的景诺矿业有限公司与存款客户签订委托投资管理合同、投资凭证、还款计划书等，并兼职业务员，利用其在当地人际关系，通过口头和发放彩页宣传单公开宣传的方式，积极联系介绍亲友及不特定群众向景诺公司存款。至2015年1月，景诺公司向静宁县群众穆某某、张某甲、张某乙等110人吸收存款132笔共计3653000元。至案发时，已退还45人47笔本金计1047000元，2015年2月16日，被告人马景繁主动退赔被害人高军军20000元，尚有72人的85笔存款共计2586000元至今未能退还。吸收的存款中，段军强通过他人银行卡转账和直接提取现金共计1044000元，被告人石幸党给其朋友陈东方借款800000元，被告人苗春锋给其叔父苗正敏借款100000元，部分存款用于支付公司装修、日常开支、员工工资、客户利息。
2015年3月31日，静宁县公安局依法扣押了“景诺公司”涉案财物工作台1张、会议桌1套、老板桌4张、老板椅4把、“伟邦”A8-95一二一型沙发5套、普椅29把、电脑桌7张、组合书柜1组、茶几5个、折叠床1张、组装电脑9台、“佳能”打字机1台、“康亿”验钞机1台、饮水机6台、“新宝塔”保险柜1台、茶具2套、电话机5部、鱼缸1个、银离子工艺杯60个、装裱字画6幅、铜关公像1座、AOC显示器1台、牡丹瓷器4个、青铜工艺品20个、陶瓷工艺品18个、树脂合成牛像工艺雕品1个、玻璃插花瓶1个、观赏石25个、抽纸10箱（现封存在“景诺公司”）。经静宁县价格认证中心于2015年5月12日鉴定，上述涉案财物共计价值150384元。
另查明，2015年2月12日，被告人苗春锋、马景繁、秦海量在静宁县公安局立案侦查前和尚未确定犯罪嫌疑人的一般性排查询问时主动交代了自己和同案犯的罪行。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、归案情况说明、案件基本情况统计表、客户存款及利息结算表、工资发放表、公司支出账目明细、记账凭证、转账凭条和回单及结果单、现金支付凭证、到期支付利息凭证、客户资料和签订的合同、授权书、租赁合同、扣押物品清单及照片、调取证据清单、内资企业基本信息、借据复印件、公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工商局证明、价格鉴定意见书、视听资料、收条、《甘肃经济日报》、公司彩页及员工名片；证人宁某某、吴某某、秦某某、尚某某、陈某甲、陈某乙、司某某、高某甲、李某乙、柳某某、王某某、罗某某、张某丙、马某某、刘某甲、张某丁、刘某乙、张某乙、穆某某、高某乙、张某甲、张某戊等人证言；同案参与人段军强供述、被告人石幸党、苗春锋、马景繁、秦海量的供述。
原审法院认为，被告人石幸党、苗春锋作为静宁县景诺创业投资管理有限责任公司直接负责的主管人员，被告人马景繁、秦海量作为该公司其他直接责任人员，违反国家规定，非法吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控成立。在共同犯罪中，被告人石幸党、苗春锋起主要作用，均系主犯，应按各自参与的全部犯罪处罚；被告人马景繁、秦海量起辅助作用，系从犯。被告人苗春锋、马景繁、秦海量在侦查机关立案侦查前和尚未确定犯罪嫌疑人的一般性排查询问时主动交代了自己和同案犯的罪行，视为自动投案，归案后如实供述自己和同案犯的共同犯罪事实，应当认定为自首。被告人石幸党归案后如实供述自己和同案犯的共同犯罪事实，被告人马景繁案发后主动退赔部分赃款。综合上述情节，对被告人石幸党、苗春锋可从轻处罚，对被告人马景繁、秦海量应当减轻处罚。侦查机关扣押的涉案物品，属静宁县景诺创业投资管理有限责任公司供犯罪所用的财物，依法应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人石幸党犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金70000元；被告人苗春锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金60000元；被告人马景繁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元；被告人秦海量犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元；二、静宁县景诺创业投资管理有限责任公司供被告人犯罪所用的财物（详见没收赃物清单）予以没收，上缴国库。
原公诉机关静宁县人民检察院抗诉提出：被告人石幸党、马景繁、苗春锋、秦海量非法吸收公众存款数额达365.3万元，存款对象达110人，案发后尚有大部分群众的存款未能退赔，社会影响恶劣，其行为属非法吸收公众存款数额巨大且情节严重，应从重处罚；根据卷内证据，本案系公安民警在工作中发现且掌握部分证据后对苗春锋、马景繁、秦海量进行传唤，且马景繁到案后不如实供述犯罪事实，故原判认定被告人苗春锋、马景繁、秦海量具有自首情节不当；被告人马景繁在公司成立之初以静宁当地人的身份出任董事长骗取群众信任吸收存款，其在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为从犯无事实根据；综上，原判认定事实错误，量刑畸轻。
原审被告人苗春锋上诉提出：本案系段军强幕后出资操纵，在静宁县注册成立静宁县景诺创业投资管理有限公司，公司成立后，以高额利息为诱饵，以景诺公司的名义向社会群众吸收存款，资金全部进入景诺公司，其犯罪行为是为公司的经营，并不是为个人目的，应为单位犯罪；本案无相关的会计事务所对涉案的账务进行审计，原判认定吸收存款的数额、退还的数额事实不清；其是景诺公司名义上的法人，无权对吸收来的资金进行处分或者占用，其按照他人的意图和想法，代表景诺公司对外签订合同，履行法人职责，对非法吸收公众存款起到辅助作用，应认定其为从犯；案发前，已退还部分存款，应酌情从轻处罚。综上，原判认定事实不清，量刑畸重。
原审被告人秦海量上诉及其辩护人提出：本案所涉犯罪全部以景诺公司的名义实施，具体行为由公司主要负责人决定，违法所得归公司所有，系单位犯罪，应追究单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员的刑事责任；秦海量虽为公司的副总经理，实际上和其他业务员一样，对公司的业务没有决定权，秦海量未利用自己在当地的人际关系从事相关业务；原判虽认定秦海量为从犯，但量刑时未体现罪责刑相一致的原则，秦海量具有自首情节，且系初犯、偶犯，原判量刑过重。
经审理查明，2014年8月中旬，由段军强出资并幕后操纵、原审被告人石幸党实际管理、上诉人苗春锋为法人代表、原审被告人马景繁任董事长、上诉人秦海量受邀担任副总经理的静宁县景诺创业投资管理有限公司成立。开业期间，马景繁利用其静宁本地人的身份以公司董事长的名义发表致辞，石幸党、苗春锋通过招收的员工向静宁县群众发放公司员工名片、彩页宣传单及在《甘肃经济日报》专题报道的方式，大肆宣传理财理念，并以高额利息为诱饵，鼓动群众向景诺公司投资存款，谎称客户的存款用于马景繁在内蒙古自治区阿拉善盟注册的景诺矿业有限公司。经马景繁授权，秦海量代表景诺矿业有限公司与存款客户签订委托投资管理合同、投资凭证、还款计划书等，并兼职业务员，利用其在当地人际关系，通过口头和发放彩页宣传单公开宣传的方式，积极联系介绍亲友及不特定群众向景诺公司存款。
至2015年1月，景诺公司向静宁县群众110人吸收存款共计365.3万元。其中，退还46人本金计106.7万元；段军强通过他人银行卡转账和直接提取现金的方式支取104.4万元；石幸党给其朋友陈东方借款80万元、苗春锋给其叔父苗正敏借款10万元；公司装修、日常开支费用及支付员工工资计50余万元；支付客户利息11万余元。至案发时尚有72人的85笔存款共计258.6万元因资金无法回笼未退还。
认定上述事实的证据有经一审庭审时出示、质证并在原审判决中列举的证据在案证实，经本院审查属实，予以确认。
关于抗诉机关静宁县人民检察院所提抗诉意见及原审被告人苗春锋、秦海量所提上诉意见，综合评判如下：
关于本案是否属单位犯罪的问题。经查，根据段军强以及各被告人的供述、证人证言、营业执照等综合分析，段军强、石幸党等人成立景诺公司的目的是以合法形式进行违法犯罪活动，该公司成立后并未根据营业执照的经营范围开展业务，始终以非法吸收公众存款为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，故对上诉人苗春锋、秦海量提出本案属单位犯罪的意见不予采纳。
关于本案主、从犯的认定问题。经查，共同犯罪中，石幸党、苗春锋明知段军强成立景诺公司是为了实施违法犯罪活动而积极参与，并担任公司的直接负责人，对公司的运营进行管理，对吸收的存款进行处分，其二人在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审被告人马景繁与段军强、石幸党到静宁考察后选定景诺公司的办公地址，并以个人名义签订租赁合同，并授权景诺公司以内蒙古景诺矿业公司的名义与被害人签订存款协议，以高额利息回报为诱饵，骗取社会群众向景诺公司存款，积极为景诺公司办理相关证件；景诺公司开业期间，马景繁以公司董事长的名义发表讲话，利用其静宁本地人的身份骗取社会群众信任；综上，原审被告人马景繁在非法吸收公众存款犯罪中，积极参与，为吸收存款准备、创造条件，并从该公司获利，其所起作用较大，亦应认定为主犯。上诉人秦海量作为公司的副总经理，按照石幸党的指示代表马景繁的景诺矿业有限公司与存款客户签订委托投资管理合同等，并兼职业务员联系介绍亲友及不特定群众向景诺公司存款并从中获利，其在共同犯罪中起次要作用，属从犯。综上，对上诉人苗春锋提出其属从犯的上诉意见不予采纳，对抗诉机关提出马景繁系主犯的意见予以采纳。
关于苗春锋、秦海量、马景繁是否具有自首情节的问题。经查，到案经过、情况说明证实，案发前，侦查机关对景诺公司非法吸收公众存款的事实已掌握，并要求该公司立即停止吸收存款的业务，对主要负责该公司经营的苗春锋、秦海量、马景繁进行了针对性询问后立案侦查，故苗春锋、秦海量、马景繁的行为不能视为自动投案，且马景繁归案后对其犯罪事实不如实供述，故对抗诉机关提出原判认定苗春锋、马景繁、秦海量具有自首情节不当的意见予以采纳。
关于对本案各被告人量刑是否适当的问题。经查，上诉人苗春锋、秦海量、原审被告人石幸党、马景繁作为景诺公司的直接负责人或者管理人员，非法吸收公众存款，数额在100万元以上，吸收存款对象100人以上，给存款人造成直接经济损失50万元以上，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，其行为应认定为“数额巨大或者有其他严重情节”，依法应对其从重处罚。原判认定上诉人苗春锋、秦海量、原审被告人马景繁具有自首情节、马景繁系从犯错误，导致对本案各被告人的量刑畸轻，对抗诉机关提出的意见予以采纳。
本院认为，上诉人苗春锋、原审被告人石幸党、马景繁作为景诺公司直接负责的主管人员，明知该公司注册登记的营业范围无吸收存款资质，而借用公司合法经营的形式，通过口头和发放彩页宣传单向社会公开宣传，大量进行存款业务，严重扰乱市场秩序，且情节严重；上诉人秦海量作为静宁县景诺公司的其他直接责任人，伙同石幸党、苗春锋从事非法吸收存款行为，并从中获利，情节严重；上诉人苗春锋、秦海量、原审被告人石幸党、马景繁的行为均确已构成非法吸收公众存款罪。其四人非法吸收公众存款数额巨大，社会影响恶劣，依法应对其从重处罚。共同犯罪中，石幸党、苗春锋、马景繁属主犯，应按各自参与的全部犯罪处罚，上诉人秦海量系从犯，应从轻或者减轻处罚。上诉人苗春锋、秦海量、原审被告人石幸党归案后如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。石幸党、苗春锋、马景繁、秦海量因非法吸收公众存款给被害人造成的经济损失，应继续予以追缴，原判未予追缴不当；本案不属单位犯罪，原判适用对单位犯罪处罚的条款亦属不当，二审一并予以纠正。扣押在案的涉案物品，属景诺公司所有，应依法处理后进行退赔。综上，根据上诉人苗春锋、秦海量、原审被告人石幸党、马景繁犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持静宁县人民法院（2015）静刑初字第151号刑事判决第一项对上诉人苗春锋、秦海量、原审被告人石幸党、马景繁的定罪部分；
二、撤销静宁县人民法院（2015）静刑初字第151号刑事判决第一项对上诉人苗春锋、秦海量、原审被告人石幸党、马景繁的处刑部分、第二项即没收财产部分；
三、原审被告人石幸党犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金70000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月20日起至2020年4月19日止）。
上诉人苗春锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金60000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月13日起至2019年8月12日止）。
原审被告人马景繁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日起至2020年4月7日止）。
上诉人秦海量犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日起至2019年4月7日止）。
四、未退赔赃款继续予以追缴；已查封的涉案财物依法处理后退赔被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 燕
审 判 员 刘亚琼
代理审判员 史富强
二〇一六年八月三日
书 记 员 郭亚丽