江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第1097号
上诉人（一审原告）宿迁凯臣整体橱柜有限公司，住所地宿迁市宿城区中豪国际星城发展大道商铺11-1号。
法定代表人梁标，公司总经理。
委托代理人赵高峰，江苏力豪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）曹同柱。
上诉人宿迁凯臣整体橱柜有限公司（以下简称凯臣公司）因与被上诉人曹同柱劳动争议纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第0765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯臣公司一审诉称，凯臣公司与曹同柱工伤待遇赔偿纠纷一案，工伤认定后凯臣公司不服，向宿迁市宿城区人民法院提起诉讼，该院审理判决驳回。后凯臣公司上诉至宿迁市中级人民法院，该院于2013年11月7日才作出终审判决，但宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定结论通知书在2013年11月5日就已经作出。依据现行法律规定，曹同柱进行劳动能力鉴定，应在工伤认定结论生效后方可进行，而该通知书在工伤认定结论尚未生效的情况下就已经作出，程序明显违法。凯臣公司在接到鉴定结论通知后曾书面提出异议申请，但未被采纳。在劳动仲裁开庭时，凯臣公司也曾提出该观点，但仍未被采纳。故诉至法院，请求判令撤销宿城区宿区劳人仲案字（2014）第12号仲裁裁决（诉讼中，凯臣公司将诉讼请求变更为：请求判令凯臣公司不承担任何赔偿责任）。
曹同柱一审辩称，宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会就本案做出的裁决，程序合法、事实清楚、适用法律正确，请求驳回凯臣公司诉求。请求判令双方劳动关系从2014年1月9日解除，凯臣公司赔偿曹同柱一次性伤残就业补助金12428元（3107元／月＊4个月】、一次性伤残补助金12800元（1600元／月＊8个月】、一次性工伤医疗补助金24856元（3107元／月＊（75-55）＊0.4】、停工留薪期工资11200元（1600元／月＊7个月】、住院期间护理费1100元【22天50元／天】、住院生活补助费396元【18元／天＊22天】。
一审法院经审理查明，曹同柱于2012年2月14日进入凯臣公司从事木工兼电工工作，双方未签订劳动合同，口头约定试用期为10天。当月18日，曹同柱在工作中受伤，随即被送往宿迁市钟吾医院救治，住院22天后好转出院，出院医嘱建议曹同柱院外休息半年。曹同柱住院期间由其家人护理。后曹同柱申请劳动仲裁，2012年7月9日，宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会作出宿区劳人仲案字（2012）第87号裁决书，确认凯臣公司与曹同柱之间存在劳动关系。2012年7月28日，曹同柱向宿城人社局申请工伤认定。案件受理后，宿城人社局进行了调查取证，并要求凯臣公司在规定期限内进行举证，该公司在规定期限内未能举证。2012年9月20日，宿城人社局作出宿区人社工字（2012）第114号工伤认定书，认定曹同柱为工伤。因该决定书申请主体错误，宿城人社局于2012年11月20日作出撤销决定，并送达双方当事人。2012年12月24日，宿城人社局重新作出宿区人社工字（2012）第160号决定书，认定曹同柱所受伤害为工伤。凯臣公司不服，申请复议。2013年4月17日，宿迁市人力资源和社会保障局作出宿人社行复字（2013）第003号复议决定书，维持宿区人社工字（2012）第160号决定书。后凯臣公司不服起诉至法院，要求撤销工伤认定，一审法院于2013年9月2日判决驳回了凯臣公司的诉讼请求。凯臣公司不服该判决提出上诉，宿迁市中级人民法院于2013年11月7日作出（2013）宿中行终字第0029号行政判决，驳回了凯臣公司的上诉，维持原判。在此期间，宿迁市劳动能力鉴定委员会于2013年11月5日作出宿人鉴通（2013）第413号劳动能力鉴定结论通知书（因工），认定曹同柱的伤残鉴定结论为：符合九级伤残，并送达双方当事人，且告知当事人如对该鉴定不服，应自接到该通知书之日起十五日内向该委申请复核鉴定。后曹同柱于2014年1月9日申请劳动仲裁，要求：1.解除劳动关系；2.支付工伤待遇各项赔偿64284元（一次性伤残就业补助金12428元、一次性工伤医疗补助金24856元、解除合同后一次性伤残补助金27000元）；3.停工留薪期工资36000元、护理费9000元、伙食补助费414元、营养费460元、交通费200元，合计110358元。宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2014年3月2日作出宿区劳人仲案字（2014）第12号仲裁裁决，裁定：1.双方劳动关系于2014年1月9日解除；2.凯臣公司支付曹同柱各项工伤待遇赔偿62780元（一次性伤残就业补助金12428元、一次性伤残补助金12800元、一次性工伤医疗补助金24856元、停工留薪期工资11200元、住院期间护理费1100元、伙食补助费396元）；3.驳回曹同柱其他请求事项。后凯臣公司对该裁决不服，故诉至一审法院，提出上述诉讼请求。
一审另查明，2012年度宿迁市在岗职工月平均工资为3107元。因刚工作几天即受伤，因而曹同柱尚未领取过工资报酬，凯臣公司也亦未给曹同柱办理工伤保险手续。
一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，双方当事人之间存在事实劳动关系，且曹同柱因工受伤已经被认定构成工伤，故在作为用人单位的凯臣公司没有为曹同柱购买工伤保险的情况下，其应承担赔偿曹同柱工伤待遇的责任。
1.关于劳动能力鉴定问题。《工伤保险条例》第26条规定，申请鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，凯臣公司虽然诉称其在收到宿人鉴通（2013）第413号劳动能力鉴定结论通知书（因工）后曾对该鉴定结论不服而向宿迁市劳动能力鉴定委员会提出异议，并向并江苏省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请，但是其并未举证证明在收到宿迁市劳动能力鉴定委员会作出的宿人鉴通（2013）第413号劳动能力鉴定结论通知书（因工）后在规定时间内向宿迁市劳动能力鉴定委员会申请复核或者向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，故对其该辩解依法不予采信。同时，劳动能力鉴定只是对伤残状况的确认，是为了确定工伤保险待遇的赔偿标准，而工伤认定是为了确定是否应当享受工伤保险待遇。工伤认定的结论成立与否仅是确定鉴定结论是否应当适用的前提，但并不影响劳动能力鉴定的结论。故凯臣公司在未举证证明该鉴定结论存在结论错误或者是足以影响结论的程序问题时，仅以该鉴定结论作出时间早于工伤认定二审判决作出时间2天而在诉讼中要求对劳动能力进行重新鉴定的主张依据不足，依法不予准许。综上，宿人鉴通（2013）第413号劳动能力鉴定结论通知书（因工）可以作为计算曹同柱享受九级伤残工伤保险待遇的依据。
2.关于双方劳动关系解除时间问题。双方当事人存在劳动关系已经仲裁裁决确认，且曹同柱构成工伤。现经鉴定，曹同柱的伤残为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，其可以提出解除劳动关系，故双方当事人之间劳动关系解除的时间应为曹同柱向仲裁委申请仲裁要求解除劳动关系时，即2014年1月9日。凯臣公司关于双方劳动关系在曹同柱伤后就已经解除的辩解因无证据证实，依法不予采信。
3.关于工资问题。因凯臣公司未能提供证据证明曹同柱使用期工资的具体标准，也未在规定时间内提供和曹同柱同工种的其他员工在试用期工资标准的相关材料，其应当承担不利的后果。故对曹同柱主张其试用期工资为1600元／月予以支持。
4.关于停工留薪期问题。曹同柱住院22天，出院医嘱建议休息半年，结合曹同柱“右根骨骨折、右耻骨骨折”的伤情，确定曹同柱停工留薪期为7个月。曹同柱主张医院出具的医嘱不真实，且曹同柱停工留薪期过长，但是其既没有提供证据证明医嘱不真实，也未申请对停工留薪期进行鉴定，故对其该主张依法不予支持。
5.关于护理费标准问题。曹同柱的护理人员为其家属纪耀辉，其属于城镇居民，而2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入为29677元，故曹同柱主张护理费标准为50元／天，不违反法律规定，依法予以支持。
综上，根据《工伤保险条例》和《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定，对曹同柱主张的一次性伤残就业补助金12428元（3107元／月＊4个月】、一次性伤残补助金12800元（1600元／月＊8个月（应为9个月，但曹同柱仅主张8个月不违反法律规定，应予以支持）】、一次性工伤医疗补助金24856元（3107元／月＊（75-55）＊0.4】、停工留薪期工资11200元（1600元／月＊7个月】、住院期间护理费1100元【22天＊50元／天】、住院生活补助费396元【18元／天＊22天】，合计62780元的工伤待遇赔偿，依法予以支持。
本案调解不成。依照《工伤保险条例》第二十一条、第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、参照《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、双方劳动关系于2014年1月9日解除。二、凯臣公司于判决生效之日起十日内支付曹同柱各项工伤待遇赔偿62780元（一次性伤残就业补助金12428元、一次性伤残补助金12800元、一次性工伤医疗补助金24856元、停工留薪期工资11200元、住院期间护理费1100元、住院生活补助费396元）。案件受理费减半收取5元，由凯臣公司负担。
一审判决宣判后，凯臣公司不服，向本院提起上诉称：1.曹同柱的出院医嘱（即2012年3月15日诊断证明书）是于庭审后到医院开具的，且不是主治医生开具，存在虚假。2.曹同柱工伤认定后，因凯臣公司不服向法院起诉要求撤销工伤认定，法院经一、二审于2013年11月7日作出终审判决驳回了凯臣公司的诉讼请求。但是宿迁市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是2013年11月5日作出的。根据法律规定劳动能力鉴定应在人民法院判决生效后方可申请，因此鉴定程序违法，应撤销劳动能力鉴定结论，由凯臣公司申请重新鉴定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回曹同柱的一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人曹同柱答辩称：1.本案历时两年零六个月，经历了工伤认定的行政复议、行政诉讼一审、二审、劳动仲裁、本案一审。现凯臣公司以同样的事实和理由再次上诉，完全是无理缠诉。2.曹同柱系受单位安排，在工作场所内从事与生产有关事务时受伤，应当依法得到工伤待遇赔偿。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案的争议焦点是：1.曹同柱向本院提供的2012年3月15日诊断证明书是否真实。2.宿迁市劳动能力鉴定委员会于2013年11月5日作出的鉴定结论通知书能否作为本案的定案依据。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。
二审诉讼中，本院对宿迁市钟吾医院骨科医师王小辉进行了调查。王小辉表示，曹同柱在诉讼中提供的2012年3月15日诊断证明书系其出具，情况属实。因曹同柱系耻骨骨折，伤势较重，院外休息半年是必要的。凯臣公司对上述调查情况予以认可。
关于第一争议焦点。本院认为，曹同柱提供的多份钟吾医院住院病历资料表明，王小辉医师系其在该院住院治疗期间的住院医师。凯臣公司对曹同柱提供的2012年3月15日诊断证明书的真实性提出异议，未能提供证据加以推翻，且凯臣公司对本院调查的情况予以认可，故对上述诊断证明书的真实性本院予以确认。
关于第二争议焦点。本院认为，工伤认定判决的生效时间与伤残等级的鉴定结论没有必然联系，伤残等级鉴定结论早于工伤认定的生效判决作出，并不是导致该鉴定结论无效的法定依据。凯臣公司未能举证证实该伤残鉴定结论本身存在重大瑕疵应当重新鉴定，故其该上诉主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由凯臣公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年九月二十七日
书 记 员 陈 莹
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