山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第762号
上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司山东分公司，住所地济南市。
代表人耿仁伟，总经理。
委托代理人张广山，男，1989年5月11日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
委托代理人谢彬，男，1991年11月27日出生，汉族，该公司员工，住山东省平邑县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）路伟，男，1985年8月10日出生，汉族，住山东省兖州市。
委托代理人蔡萌，山东国盾律师事务所律师。
委托代理人王同义，山东国盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）吕刚，男，1972年12月12日出生，汉族，住济南市。
委托代理人刘影，山东瀛泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市公共交通总公司，住所地济南市。
法定代表人薛兴海，总经理。
委托代理人郑新萍，女，1985年2月25日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
委托代理人冯志强，男，1970年7月5日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
被上诉人（原审被告）李平，男，1965年10月24日出生，汉族，住济南市。
上诉人华泰财产保险有限公司山东分公司（以下简称华泰财险山东分公司）因与被上诉人路伟、吕刚、济南市公共交通总公司、李平机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民三初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年8月16日21时23分许，吕刚驾驶鲁AT42**号小型轿车沿济南市天桥区小清河北路由东向西行驶，行驶至小清河北路黄台装饰材料市场门口处，遇路伟驾驶助力车由东向西行驶至此，鲁AT42**号小型轿车右侧中后部与助力车左前部接触，造成两车损坏，路伟受伤的事故，该事故经济南市公安局交通警察支队天桥区大队认定：路伟承担事故的主要责任，吕刚承担事故的次要责任。鲁AT42**号小型轿车登记车主系济南市公共交通总公司，该车在华泰财险山东分公司处投保有交强险，第三者责任险20万元，不计免赔险，事故发生在保险期间内。
另查明，李平系承包济南市公共交通总公司的车辆进行营运，吕刚系其聘用的夜班司机。事故发生后，吕刚向路伟垫付赔偿款2.1万元，华泰财险山东分公司向路伟垫付1万元，上述费用均包含在路伟的诉讼请求中。
本案审理过程中，根据路伟的申请，原审法院依法委托山东银丰司法鉴定所对其伤残等级、护理期限、误工期限、后续治疗费进行司法鉴定，该所出具鲁银司鉴（2013）临鉴字第761号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、路伟左侧多发性肋骨骨折构成十级伤残；其颅骨缺损构成十级伤残。2、路伟伤后护理时间为2个月；误工时间为6个月。3、后续治疗费约需1万元。
路伟要求的赔偿项目及举证质证的情况如下：
1、医疗费69388元。路伟提交门诊病历1份、住院病历1份、住院费发票1张、门诊发票10张、用药明细1份，证明事故发生后其被送往山东大学第二医院，经诊断为左侧视神经损伤等，花费医疗费69388元。经质证，吕刚、济南市公共交通总公司、李平对证据真实性无异议，但认为其中部分票据并未在门诊病历中记载，因此对此部分票据不认可。华泰财险山东分公司不同意在商业险范围内承担赔偿责任，同时应扣除非医保用药的费用。
2、住院伙食补助费510元。路伟主张住院17天，按30元每天计算住院伙食补助费510元。经质证，吕刚、济南市公共交通总公司、李平均无异议。华泰财险山东分公司认为已超出交强险赔偿范围，不同意赔偿。
3、鉴定费3500元。路伟提交发票2张，证明花费鉴定费3500元。经质证，吕刚、济南市公共交通总公司、李平对证据真实性无异议，认为应由保险公司赔偿。华泰财险山东分公司对证据真实性无异议，但认为该费用不在保险公司赔偿范围内。
4、后续治疗费3000元。路伟依据鉴定结论主张后续治疗费3000元。经质证，吕刚、济南市公共交通总公司、华泰财险山东分公司、李平认为该费用过高，应待实际发生后另行主张。
5、营养费1000元。路伟结合病历及鉴定意见主张营养费1000元。吕刚、济南市公共交通总公司、华泰财险山东分公司、李平均不予认可。
6、护理费6267.34元。路伟提交鉴定报告1份、护理人员身份证件1份、工资证明1份、事发前6个月工资发放记录1份、劳动合同1份，主张路伟需1人护理60天，按月工资3134.17元计算为6267.34元。经质证，吕刚、济南市公共交通总公司、华泰财险山东分公司、李平对路伟主张的护理标准不予认可。
7、误工费20400元。路伟提交鉴定报告1份、证明1份，主张误工时间为6个月，按照月工资3400元计算误工费为20400元。经质证，吕刚、济南市公共交通总公司、华泰财险山东分公司、李平对护理标准与护理时间均不认可。
8、伤残赔偿金192195.2元。路伟提交鉴定意见书一份、劳动合同一份，证明其因此次事故构成两处十级伤残，按照上年度城镇人均可支配收入计算伤残赔偿金为192195.2元。经质证，吕刚、济南市公共交通总公司、华泰财险山东分公司、李平认为应当按照农村标准进行计算。
9、精神损害抚慰金3000元。路伟主张其构成两处十级伤残，据此要求赔偿其精神损害抚慰金3000元，吕刚、济南市公共交通总公司、华泰财险山东分公司、李平认为路伟主张数额过高。
吕刚要求的赔偿项目及举证、质证意见如下：
1、租金4048.5元。吕刚提交租赁协议一份、租金收据2张，证明因此次交通事故造成车辆受损，产生车辆租金支出4048.5元，路伟对租金协议真实性无异议，但认为不能证明实际租金支出，且租金不属于交通事故的法定赔偿项目。
2、营运损失4765元。吕刚主张营运损失4765元，路伟不同意赔偿。
3、鉴定费2800元。吕刚提交鉴定费收据2张，证明因此次交通事故产生鉴定费2800元，路伟主张应当以正式发票为准。
4、停车费290元。吕刚主张停车费290元，路伟认为吕刚未提交证据，不予认可。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。交警部门根据事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论作出的：“吕刚承担事故的次要责任，路伟承担事故的主要责任”的责任认定，符合法律规定，原审法院予以采信。因双方车辆均系机动车，原审法院结合事故形成原因等情况，认为由路伟承担70%责任，吕刚承担30%的赔偿责任为宜。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，因事故车辆在华泰财险山东分公司处投保有交强险及第三者责任险，且事故发生在保险期间内。故对于路伟的经济损失，华泰财险山东分公司应在交强险范围内先行承担赔偿责任。超出交强险赔偿范围的，由华泰财险山东分公司在商业险赔偿范围内按照30%的比例予以赔偿。吕刚作为侵权人及营运车辆的夜班司机，应对路伟超出保险公司赔偿范围的合理合法的损失按照30%的比例承担连带赔偿责任，李平作为营运车辆的承包经营者，济南市公共交通总公司作为车辆的所有人应承担连带赔偿责任。吕刚亦有权就其损失向路伟主张权利，路伟应对吕刚的合理损失承担70%的赔偿责任。
关于路伟的诉讼请求，原审法院结合其提交的证据及庭审情况认定如下：
1、医疗费69388元。根据路伟提交的证据，可以证明其因此次交通事故花费医疗费69388元，原审法院予以认可，该项费用由华泰财险山东分公司在交强险范围内赔偿1万元（该款项华泰财险山东分公司已赔付），在第三者责任险范围内按照余额59388元的30%的比例赔偿17816.4元。
2、住院伙食补助费510元。路伟主张的计算方法和计算标准符合法律规定，原审法院予以认可，该项费用由华泰财险山东分公司在第三者责任险范围内按照30%的比例赔偿153元。
3、鉴定费3500元。根据路伟所提交的证据，可以证明其花费鉴定费3500元，此费用系本次交通事故的合理必要支出，原审法院予以认可，该项费用由李平、吕刚、济南市公共交通总公司按照30%的比例连带赔偿1050元。
4、后续治疗费3000元。根据路伟提交的鉴定意见书，原审法院对路伟的该项主张予以支持，该项费用由华泰财险山东分公司在第三者责任险范围内按照30%的比例赔偿900元。
5、营养费1000元。结合路伟的伤情及提交的证据，原审法院酌情支持其营养费500元，该项费用由华泰财险山东分公司在第三者责任险范围内按照30%的比例赔偿150元。
6、护理费6267.34元。根据路伟所提交的鉴定意见书，可以证明其需1人护理2个月，但其提交的证据无法证明其需要支出的护理费用，原审法院按照济南市普通护工标准80元每天计算，为4800元，该项费用由华泰财险山东分公司在交强险范围内予以赔偿。
7、误工费20400元。根据路伟提交的鉴定意见书，其误工时间应计算至评残前一天，共计116天，其提交的证据无法证明其实际误工损失及应按城镇标准计算误工费，本案按照2013年度山东省农村居民人均纯收入10620元及居民人均生活消费支出7393元计算误工费为5724元。该项费用由华泰财险山东分公司在交强险范围内予以赔偿。
8、伤残赔偿金192195.2元。根据路伟所提交的证据，可以证明其因此次交通事故构成两处十级伤残，但其主张按照城镇标准计算其残疾赔偿金依据不足，原审法院按照2013年山东省农民人均纯收入10620元计算20年乘以12%，为25488元，该项费用由华泰财险山东分公司在交强险范围内予以赔偿。
9、精神损害抚慰金3000元。根据路伟的伤情，原审法院酌情支持其精神损害抚慰金2000元，该项费用由华泰财险山东分公司在交强险范围内予以赔偿。
关于吕刚的反诉请求，原审法院结合其提交的证据及庭审质证情况认定如下：
1、租金4048.5元。吕刚该项反诉请求无法律及事实依据，原审法院不予支持。
2、营运损失4765元。因吕刚对该项主张未提供合法有效的证据予以证实，该项主张原审法院不予支持。
3、鉴定费2800元。根据吕刚所提交的证据，可以证明其花费鉴定费2800元，系此次交通事故的合理必要支出，原审法院予以认可，该项费用由路伟按照70%的比例赔偿1960元。
4、停车费290元，因吕刚未提交证据证明，原审法院不予支持。
综上，为保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告华泰财产保险有限公司山东分公司于判决生效之日起10日内在交强险赔偿范围内赔偿原告路伟误工费5724元、护理费4800元、伤残赔偿金25488元、精神损害抚慰金2000元，共为38012元。二、被告华泰财产保险有限公司山东分公司于判决生效之日起10日内在第三者责任险范围内赔偿原告路伟医疗费17816.4元、住院伙食补助费153元、后续治疗费900元、营养费150元，共计19019.4元。三、被告李平、被告吕刚、被告济南市公共交通总公司于判决生效之日起连带赔偿原告路伟鉴定费1050元，该费用自被告吕刚垫付的2.1万元中予以扣除。四、反诉被告路伟于判决生效之日起10日内赔偿反诉原告吕刚鉴定费1960元。五、驳回反诉原告吕刚的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5770元，财产保全费220元，合计5990元，由原告路伟负担4335元，由被告吕刚、被告李平、被告济南市公共交通总公司负担1655元；反诉费50元，由反诉被告路伟负担。
上诉人华泰财险山东分公司不服原审判决上诉称，原审认定事实错误，证据不足，判决上诉人在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。一、上诉人在交强险限额内不应承担赔偿责任。肇事车辆鲁AT42**号小型轿车在上诉人处投保有交强险和商业三者险，但是经上诉人核实，2013年8月16日发生交通事故的肇事车辆系出租车，本次交通事故驾驶员为吕刚，其尚未取得济南市出租车驾驶员从业资格，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，驾驶员未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的，保险公司在交强险限额范围内赔偿后可在赔偿范围内追偿。上诉人认为，驾驶员吕刚事发时并未取得出租车驾驶员从业资格即相应驾驶资格，故原审判决上诉人交强险赔偿后理应取得对驾驶员吕刚的追偿权利，但原审在判决时并未适用上述法律规定，直接导致上诉人权利得不到有效保障。二、上诉人在商业三者险范围内不应承担赔偿责任。依据华泰财产保险有限公司机动车第三者保险条款第五条第七款第五项约定，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书的情况下保险人不负赔偿责任。肇事驾驶员吕刚驾驶的是出租车，其在明知没有出租车驾驶资格不能驾驶出租车辆的情况下仍然驾驶出租车导致事故发生，依据上述条款约定，上诉人在商业三者险限额内不应对伤者承担赔偿责任。原审判决并未对上诉人提出的书面答辩意见中所涉及的争议事实予以考虑和论述，所作判决明显违背书写判决书的基本原则，该判决缺乏说服力，严重影响司法公正。请求撤销原判或依法改判，二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人路伟答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人吕刚答辩称，一、上诉人在交强险限额内承担赔偿责任，并且承担赔偿责任后不可以向吕刚追偿。1、依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第二款的规定，道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。除该情况外，保险公司均应在交强险的限额内承担赔偿责任。2、按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，享有追偿权的前提是保险公司对第三人履行了赔付义务，同时驾驶员未取得驾驶资格或未取得相应驾驶资格。上诉人将济南市出租车驾驶员从业资格定义为驾驶资格或相应驾驶资格没有法律依据。3、上诉人是否有追偿权与本案不属于同一法律关系，和本案无关，并且上诉人在一审中并没有关于追偿权的诉求，原审不予裁判合法合理。二、上诉人在商业三者险限额内应当承担赔偿责任。商业三者险合同属于保险公司事先制定的格式合同。根据法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人在与投保人签订保险合同时，并未就上诉人主张的该条款向投保人作出明确说明，投保人也不明白该条款的真实含义和法律后果，该条款无效，上诉人在商业三者险限额内应当承担赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人济南市公共交通总公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判。
被上诉人李平答辩称，一审判决正确，请求维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审中，上诉人华泰财险山东分公司称其在交强险及商业险范围内尚未进行赔偿。
本院认为，上诉人华泰财险山东分公司不能证明济南市出租车驾驶员从业资格与《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的驾驶资格是同一概念，而且根据该条规定即使享有追偿权的当事人，其亦应当在其向受害人实际赔偿后才能另行主张权利，故上诉人华泰财险山东分公司关于原审未适用该规定导致其权利得不到有效保障的上诉理由不能成立。上诉人华泰财险山东分公司称华泰财产保险有限公司机动车第三者保险条款第五条第七款第五项约定，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书的情况下保险人不负赔偿责任。但保险条款中并没有对“国家有关部门核发的有效资格证书”的证书内容、类别进行约定，且上诉人华泰财险山东分公司并没有提供证据证明其已经向投保人明确说明有效资格证书是指出租车从业资格证，故本院认为，上诉人华泰财险山东分公司未就免责条款的概念、内容及法律后果尽到提示说明的义务，该免责条款无效。原审法院判决上诉人华泰财险山东分公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿被上诉人路伟的损失正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5770元，由上诉人华泰财产保险有限公司山东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一五年十一月三日
书 记 员 杨 燕