贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终1512号
上诉人（原审原告）：田茂胜，男，1972年4月11日出生，土家族，住贵州省思南县。
委托诉讼代理人：周顺光，贵阳市金阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：遵义南方广达建设工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区大兴路回龙公寓六楼、七楼。
法定代表人：刘明琰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱江超，贵州道在律师事务所律师,执业证号：15201200810365790。
委托诉讼代理人：杨秀贵，贵州道在律师事务所律师，执业证号：15201201610995573。
原审第三人：贵阳铁路建设投资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区市南路57号瓮福大厦7楼。
法定代表人：杨仁忠。
委托诉讼代理人：林虹亮（系该公司员工），男，1980年3月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人田茂胜因与被上诉人遵义南方广达建设工程有限公司（以下简称遵义南方广达公司）、原审第三人贵阳铁路建设投资有限公司（以下简称铁建投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院2016黔01**民初字第1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
田茂胜上诉请求：1、依法撤销原审民事判决第二项、第三项，查清事实将该案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：双方认可签订的合同真实有效，被上诉人也认可了孙建雄是其现场施工代表，对其签订合同的行为并无异议，15万元的保证金确系田茂胜支付给ＸＸ雄，12万元的银行转账标明为“工资”，系为误填。遵义南方广达公司在一审庭审中也承认了停工的事实，仅是对停工原因和时间存在异议，故应支付上诉人产生的停工费用；一审判决认定双方签订的合同无效，那合同约定的以98定额计算方量也应无效，适用98定额明显违反了公平责任原则，故上诉人认为一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。
遵义南方广达公司辩称，田茂胜主张的15万元的保证金根据合同约定应打入我公司账户，且其通过银行直接以工资的名义转账给ＸＸ雄，另支付3万元的现金是存在疑点的，这15万元是田茂胜与ＸＸ雄个人债务关系。田茂胜未提供证据证明停工损失，我公司不予认可。关于工程量的问题，双方并无任何争议，一审期间法庭向田茂胜释明是否要申请鉴定，田茂胜并未申请，故一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
铁建投资公司辩称，本案工程是遵义南方广达公司通过招标方式取得，遵义南方广达公司与田茂胜签订合同的我公司并不清楚，对于该工程我公司除了审计款均已付清。
田茂胜向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《建设工程劳务分包合同》无效；2、被告支付原告工程劳务费283586元，返还原告工程保证金15万元，支付原告停工损失144199元，以上合计人民币577785元；3、判令第三人从被告工程款内将上述费用直接支付给原告；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：位于贵阳市乌当区乌当村快速铁路－乌当安置点建设项目系第三人贵阳铁路建设投资有限公司承建，被告遵义南方广达公司对该项目进行分包。2015年3月6日，被告遵义南方广达公司作为甲方与原告田茂胜作为乙方签订《建设工程施工劳务分包合同》，由原告向前述安置点建设项目提供劳务工程，被告方工作人员ＸＸ雄在该合同的甲方处签字。合同约定了劳务工程的具体内容、质量标准、双方权利义务等。其中14.3条约定“采用固定劳务报酬方式计价的，甲方依据贵州省（98）土建定额所制定的建筑面积计算规则按415元/㎡支付乙方劳务报酬。”、17.1条约定“乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收，甲方应当在收到乙方上述报告后7天内对乙方施工成果进行验收合格或者甲方在上述期限内未组织验收的，视为乙方已经完成本合同约定工作。”、19条约定“本合同签订次日，乙方向甲方交缴15万元保证金。”
合同签订当日，原告向ＸＸ雄帐户打款12万元，并在转款凭证用途一栏中注明“工资”，同时将3万元现金交给ＸＸ雄。此后，原告进入工地进行施工，并于2016年3月完工。工程完工后，被告向原告支付了劳务报酬155万元。
庭审中，被告提交工程量表一份，表示原告所施工楼层的原始面积为4198.632㎡，按贵州省（98）土建定额计算为3826.1348㎡。目前，该项目处的所有工程已由被告提交第三人进行验收之中。
上述事实，有原、被告的当庭陈述、《建设工程施工劳务分包合同》、《转款凭证》、证人证言、《工程量表》、《收据》、《进账单》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，原告田茂胜未取得建筑施工企业资质，其与被告遵义南方广达公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》属于无效合同。但该合同约定的劳务工程已经履行完毕并交付给被告，根据合同约定被告应当在7日内组织验收，工程完工至今未进行验收并非原告原因造成，故被告方应当参照合同约定支付原告劳务报酬。庭审中，原、被告双方对工程量发生争议，原告认为应当按照被告提供的图纸面积计算工程量为4418.28㎡，而被告认为应当按贵州省（98）土建定额所制定的建筑面积计算规则计算工程量为3826.1348㎡，一审法院参照双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第14.3条，即按贵州省（98）土建定额所制定的建筑面积计算，确定工程量为3826.1348㎡，劳务报酬总计为3826.1348㎡×415元/㎡＝1587845.94元，被告已支付原告155万元劳务费，尚有37845.94元未支付。关于保证金，原告称向被告工作人员ＸＸ雄支付的15万元款项为保证金，其提交的转账凭证中注明该款为“工资”，庭审中，被告否认收到该笔保证金，现有证据不能证明原告向ＸＸ雄支付15万元款项属于保证金性质，故一审法院对原告要求退还保证金的诉请不予支持。原告诉称因被告原因造成其停工产生塔吊租金及人工损失共计144199元，原告不能提交证据证明停工原因、停工天数及损失的计算方式，应当承担举证不能的责任，一审法院对原告的该诉请不予支持。因第三人未到庭，不能查清第三人与被告工程款结算情况，一审法院对原告要求第三人从被告工程款内将该费用直接支付给原告的诉请亦不予支持。
综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、原告田茂胜与被告遵义南方广达建设工程有限责任公司于2015年3月6日签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；二、被告遵义南方广达建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告田茂胜劳务费37845.94元；三、驳回原告田茂胜的其他诉讼请求。一审案件受理费9577元，由被告遵义南方广达建设工程有限责任公司负担627元，原告田茂胜负担8950元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田茂胜提交施工图纸一份和照片四张，拟证明本案修建的房屋与普通的商品房不一样，楼梯间形成四合院的形式，阳台部分按照98定额计算面积少算了。遵义南方广达公司认为该组证据不属于新证据，本案中施工图纸在双方签订合同时就认可了的，双方应按照合同遵循诚信原则履行合同约定，该组证据不能达到对方的证明目的。田茂胜提交视频资料一份，拟证明存在15万元的保证金，遵义南方广达公司认为该组证据一审就存在却没有提交，且视频资料为非法拍摄，不能作为新证据使用。第三人认为ＸＸ雄收田茂胜的15万元，铁建投资公司并不知情，田茂胜作为施工方堵工长达半年造成工地没有开工，我公司每一笔工程款均是打给遵义南方广达公司，视频时间正值春节，是为了解决双方的争议，三方进行商讨的情况，只有孙建雄最清楚情况，但是无法找到此人。田茂胜提交申请证人朱某、刘某、张某出庭作证，拟证明存在田茂胜支付15万元给孙建雄的事实，以及工程存在停工的事实。朱某自述为为遵义南方广达公司授权代表孙建雄聘请的现场施工人员，证实自己看到ＸＸ雄收到田茂胜支付的3万元现金，并在新添寨工行将剩余的款项转账给ＸＸ雄。刘某、张某自述为田茂胜施工班组人员，朱某、刘某、张某三人均证实工地上存在工人欠薪和ＸＸ雄拖欠材料商款项造成现场堵工的现象。
本院认为，本案的争议焦点是双方是否真实履行了保证金的支付；合同是否应该按照98定额进行工程量结算；是否存在停工损失。针对双方是否真实履行了保证金的支付，田茂胜在一审中提交了支付对象为ＸＸ雄，用途注明为“工资”的12万转账凭据，根据合同相对性原则，现有证据不能证明田茂胜将合同的保证金实际支付给了合同的相对人遵义南方广达公司，田茂胜支付给ＸＸ雄的钱款可以就其他法律关系进行主张，故一审对于保证金不予支持退还并无不当。针对合同是否应该按照98定额进行工程量结算的问题，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案一审虽然认定合同无效，承包人依旧可以参照合同约定要求支付工程价款，其中关于按照98定额计算工程量的约定是双方真实意思表示，并未违反国家强制性法律法规的规定，对工程量结算方式的约定并不因合同无效而当然无效，故双方应遵循合同的相关约定诚实履行。针对是否存在停工损失的问题，本案所涉工程出现堵工停工的原因是由于工人欠薪、材料商未收到材料款等多方面原因造成，但田茂胜未能提交充分证据证明停工对损失存在直接因果关系及停工损失的计算依据，故一审法院对田茂胜停工损失的诉请不予支持，并无不当，应予以维持。
综上所述，田茂胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8950元，由田茂胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭伦禹
审判员 刘 静
审判员 邹爱玲
二〇一七年五月十五日
书记员 谢立桢