甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘05刑终91号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦某，出生于陕西省安康市白河县，住陕西省安康市白河县。2016年11月7日因涉嫌犯合同诈骗罪被天水市公安局刑事拘留，经天水市人民检察院批准，同年11月28日被逮捕，现羁押于天水市秦州区看守所。
辩护人张某，甘肃昊泰律师事务所律师。
天水市麦积区人民法院审理麦积区人民检察院指控被告人秦某犯合同诈骗罪一案，于2017年5月3日以（2017）甘0503刑初28号刑事判决，认定被告人秦某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。宣判后，被告人秦某提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派检察员辛某出庭履行职务，上诉人秦某及其辩护人张某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2010年5月18日，被告人秦某与天水奉波矿业公司签订了”麦积区党川花石山大沟金矿探矿承包协议”，双方约定由被告人秦某承包为期三年的金矿探采权（具体起止时间未约定），但被告人需向天水奉波矿业公司交纳200万元的保证金。2011年1月24日，被告人秦某隐瞒天水奉波矿业公司未取得政府允许开采金矿批文手续的事实，与被害人王某、梁某在天水市麦积区埠南路凯悦大酒店签订了《合作探采天水奉波矿业有限公司党川花石山大沟金矿协议书》，合同约定由被害人王某、梁某向被告人秦某账户打款200万元，作为开采金矿的保证金，并且由被告人秦某将200万元保证金在收到上述款项后七个工作日内交付天水奉波矿业有限公司，并向被害人出具天水奉波矿业有限公司开具的保证金收据，双方还约定，如在上述协议签订后三个月内不能开工，被告人秦某需将保证金全额返还被害人。2011年1月25日、同月31日，被害人梁某分两次将200万元汇入被告人秦某银行账户。但被告人秦某收到款项后没有按约定将200万元保证金交给天水奉波矿业有限公司，并于同日（2011年1月31日）花费33万余元为自己购买”奥迪”牌轿车一辆，剩余款项被告人陆续用于个人消费、借给他人、家用补贴等。期间，被害人王某、梁某多次要求被告人秦某出具天水奉波矿业有限公司开具的保证金收据或退还保证金时，被告人以各种理由推脱。另查明，2012年3月，被害人发现被告人用保证金中的30余万购置”奥迪”牌轿车一辆，遂扣押该车辆并抵价30万元用于归还被告人骗取的保证金。2016年11月4日，被告人秦某被陕西省安康铁路公安处民警抓获。
上述事实，有原公诉机关提交，并经当庭质证、核实的下列证据予以证实：
（一）书证1.天水市公安局麦积分局经济犯罪侦查大队接受刑事案件登记表及立案决定书。证明本案来源。2.安康铁路公安处白河东站派出所出具的抓获经过，安康市汉滨区看守所出具的羁押证明，天水市公安局拘留证、逮捕证。证明：2016年11月4日，安康铁路公安处白河东站派出所民警在陕西省××县口抓获网上逃犯秦某，暂押安康市汉滨区看守所，2016年11月6日由安铁公安处民警带离出所，次日被刑事拘留，同月28日被逮捕的事实。3.《探采矿承包协议书》、《合作探采天水奉波矿业有限公司党川花石山大沟金矿协议书》各1份。证明：2010年5月18日，被告人秦某与天水奉波矿业公司签订了《麦积区党川花石山大沟金矿探矿承包协议》，双方约定由被告人秦某承包为期三年的金矿探采权（具体起止时间未约定），但被告人需向天水奉波矿业公司交纳200万元的保证金。2011年1月24日，被告人秦某与被害人王某、梁某在天水市麦积区埠南路凯悦大酒店签订了《合作探采天水奉波矿业有限公司党川花石山大沟金矿协议书》，合同约定由被害人王某、梁某向被告人秦某账户打款200万元，作为开采金矿的保证金，并且由被告人秦某将200万元保证金在收到上述款项后七个工作日内交付天水奉波矿业有限公司，并向被害人出具天水奉波矿业有限公司开具的保证金收据，双方还约定，如在上述协议签订后三个月内不能开工，被告人秦某需将保证金全额返还被害人的事实。4.中国农业银行银行卡卡卡转账凭证两张、被告人秦某中国农业银行账户明细。证明：2011年1月25日、同月31日，被害人梁某分两次将200万元汇入被告人秦某中国农业银行账户的事实。5.天水奉波矿业有限公司年检报告、变更登记申请书、公司章程及天水奉波矿业公司采矿许可证、证明、天水市国土资源局函。证明：天水奉波矿业开发有限公司自2008年6月3日取得采矿权至2011年7月3日止；天水奉波公司自2011年元月至2015年3月28日未收到秦某关于麦积山花石山矿区大沟处金矿探矿权预交的二百万元；天水市国土资源局没有向天水市奉波公司党川花石山金矿办理备案函和开工函的事实。6.银行卡刷卡消费记录、机动车销售发票。证明：2011年1月31日，被告人收到被害人的保证金后当日花费33万余元为自己购买”奥迪”牌轿车一辆的事实。7.户籍证明1份。证明被告人秦某身份情况。
（二）证人证言1.证人齐某证言：被告人秦某与天水奉波矿业开发有限公司签订的《探采矿承包协议书》系真实的。2010年7、8月份认识被害人王某后，介绍被害人与被告人秦某合作，双方之后签订了合作协议，自己并不知道秦某是否将200万元保证金交给天水奉波公司。2011年1月份，齐某向被告人借过40万元，2013年10月已还清。2.证人陈某证言：2011年3月10日，秦某给我20万元，我将10万元还账，剩余的零用了，家里主要是务农种地，没有什么经济来源。秦某购买过两次车，2011年在陕西购买过一辆红色奥迪，花了30多万，后来给王某抵账了。3、证人郭某证言：直到2013年，在秦某不提供收据开工无望的情况下，梁福斌叫我和王某到天水看看具体什么原因，我和王某到奉波公司一问，才知道秦某根本没有向奉波公司交200万元保证金，于是我们一直问秦某何时开工，秦某总是以各种理由搪塞我们，要么电话不接，要么避而不见，总是见不上面。2013年10月份，我们在麦积区找到秦某，他说把200ＸＸ面的60万借给了齐某，我们才觉得受骗了。当时秦某说齐某的60万还回来了退给我们，齐某还了以后秦某不接电话，人找不见了。后来我们听说矿要开工必须要天水市政府办理相关手续，我们打听到天水市国土资源局没有给奉波公司办理开工函。
（三）被害人陈述1.被害人王某陈述：2010年8、9月份，我经朋友介绍认识了奉波公司的总经理齐某，我向其说明来意，想在其公司所属矿业开矿，齐当即告知我暂无机会，不能合作，留下了联系方式，我们就回陕西了，同年古历腊月，齐某突然打电话和我要见面，我当即和同事梁某到西安等候，第二天中午齐某和秦某和我们见面，齐某向我介绍了秦某并说秦某之前和奉波公司签订了一份合作探采协议，协议规定，秦某向其公司缴纳200万元保证金及相关开采费用，秦某资金不足，无力执行，希望合作，口头协议后，次日我和梁某同车，齐某和秦某同车来到天水市麦积区的凯悦大酒店起洽谈了具体合作事项，并且和秦某签订了《合作探采天水市奉波矿业公司党川花石山大沟金矿协议书》，齐某作为见证人在协议书上签了名，我们返回西安后，根据协议，我们分别于2011年1月25日和31日两次向秦某指定的账号打入共计200万元，款打出后，我们要求秦某按协议规定出示天水奉波公司缴纳200万元保证金的收款收据，但秦某说快过年了，公司财务没人，过完年补上，我们也就信以为真，后来秦某找各种理由，就是不提供相关收据。按照协议规定，保证金缴后三个月不能开工，即应退款，并附加利息，三个月到期后，我们又等了三个月，仍然不能开工，我们要求退款，不想合作，但是秦某总是找各种理由搪塞我们，答应对我们负责，但是我们一天天的等，多次往返天水和西安，花费了大量的实践和精力，每次过来吃住就是好多钱，给我们造成了很大的损失。2012年的上半年，我们来天水，突然发现秦某开着一辆红色的奥迪车，后来得知是用我们缴纳的保证金的钱买的，没有交公司，而是花30多万元在西安买了一辆奥迪车，当时秦某就将此车以30多万元的价值抵偿给我们，其后我们一直找秦某，他要么电话不接，要么避而不见，总是见不上面。2013年10月份，总算找到了秦某，我和我的同事郭某、秦某来到麦积区的一个茶楼，当时齐某也在，我们刚坐在，秦某突然发怒，将一杯茶水泼向齐某，向齐某要借的60万元钱，在他们的争吵中得知，秦某将我们缴纳的200万元的保证金60万元借给齐某，原来我们这200万元保证金并没有进入公司账号，而是被秦某蒙骗了，我们觉得上当受骗了。后齐某将60万元还后，秦某根本没有一点退还的意思，电话不接，人也不见，更谈不上履行合同。2.被害人梁某的陈述：2011年1月份，也就是2010年底，我们的同事王某在天水打听有无矿开采，正好听说奉波公司有个矿，天水奉波公司的总经理齐某给王某打电话说，秦某和天水奉波公司签订了一份合作”探采协议”，协议规定：秦某应向其缴纳200万元的保证金及相关开采费用，秦某当时没有钱。想找一个合伙人，希望我们和秦某合作，王某把情况给我说了之后，我也觉得可以，正好我们想找一个矿开采，打完电话第二天齐某和秦某就来到西安市。当时我们根本不认识秦某，齐某是我们的总经理，我们对其深信不疑，根本没有怀疑上当受骗，在西安住了一晚上后，齐某和秦某同车，我和王某同车来到天水，在麦积区的凯越酒店洽谈了合同内容，当时秦某向我们出示了一份他和天水奉波公司签订的探采协议复印件，我们要原件，秦某说在住处，我们觉得齐某是公司负责人，应该没有问题，我们就在天水市麦积区凯悦酒店把合同签了，合同规定，协议签订后七个工作日，秦某就把我们代缴的200万元保证金打入秦某指定的账户内，秦某必须提供天水奉波公司开的200万元保证金的收据，当时齐某也在，齐某作为证人在合同上也签了字，齐某是公司总经理，对秦某太信任了，认为合同很明确，再加上齐某在场，秦某会把200万元打入奉波公司的，于是合同签完后我和王某就回西安了，我们刚到西安就给秦某的农业银行卡上转了30万元，2011年1月31日又给秦某的农业账户上转了170万元，款打出后，我们要求秦某按协议规定提供天水奉波公司缴纳的200万元保证金收款收据，秦某总是找各种借口，说快过年了，等过完年财务上班后，一定给我们，我们信以为真，后来我们一直打电话要收款收据，秦某就是找各种借口和理由，其实就是一个骗局，现在才知道秦某根本没有把200万元交给公司的意思，用我们的钱在西安市买了一辆奥迪车，按照协议规定，保证金缴后三个月不能开工，即应退款并附利息，三个月到期又过了几个月仍不能开工，我们多次要求退款，终止合作，但是秦某总是以各种理由推脱，后来我们听说这个矿的开工必须要经过天水市政府的开工函，天水奉波公司暂时没有开工函，一时半会不能开工，秦某隐瞒了这个事实，既不履行合同，也不退钱，特别是2013年我们的同事王某和郭某去天水找秦某退钱，正好齐某也在场，听说秦某把我们打的200万元的保证金中的60万元借给齐某，2013年齐某把60万元还给秦某后，秦某也不还给我们，心里就想着非法占有我们的钱，他总是不接电话，人也找不到，更谈不上履行合同。
（四）被告人供述。被告人秦某供述：我与天水奉波矿业公司法定代表人齐奉波是多年的老朋友，一直跟他做矿山生意，公司与天水市麦积区国土局签订了关于麦积区党川乡花石山矿区大沟处金矿开采权，2010年5月18日，我和天水奉波矿业有限公司签订了该矿的开采权三年，当时由于政府的原因一直没有开采。齐某是天水奉波矿业公司的总经理，2010年年底，王某和郭某、梁某等人通过齐某在天水找到我，在天水市麦积区埠南路凯悦大酒店经过协商后，愿意和我共同投资开发党川花石山大沟处金矿的开采，于是于2011年1月24日在奉波公司签订了《合作探采天水市奉波矿业公司党川花石山大沟金矿协议书》，梁某的委托人王某在合同上签了名，姜奎武作为甲方代表人在合同上签了字，齐某作为见证方也在该协议书上签了字并且盖了公章，具体内容合同上写的很清楚，其中有一条约定协议签订后七个工作日，乙方也就是王某代交的200万元保证金打入甲方指定的账号，甲方也就是我必须提供天水奉波矿业有限公司开具的200万元的保证金收据，在2011年1月25日梁某通过中国农业银行账号转账30万元人民币到我的银行账号，2011年1月30日，梁某又通过中国农业银行账号转账170万元人民币到我的中国农业银行账号，之后由于政府一直没有批准开采的手续等各种原因，一直拖到现在。这200万元我都用了，其中的33万元，2011年1月31日在陕西省西安市买了辆奥迪车，给齐某借了60万元，40万元转给我老婆的账号后我在酒泉、内蒙找矿时花销了，10万元我还银行贷款了，我零星的几千、几万吃饭花销了几十万元，剩余的一部分家里修房子用了。我没有钱，不敢接他们电话。
原审法院认为：原审被告人秦某无视国法，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额巨大，其行为确已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名事实成立，予以支持。但鉴于在本案立案侦查前，被告人与被害人达成一致意见，将被告人购买的”奥迪”轿车作价30万元弥补被害人的部分经济损失，故被告人实际诈骗所得数额以170万元予以认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人秦某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元。被告人所获赃款170万元，责令退赔被害人王某、梁某。
宣判后，原审被告人秦某提出如下上诉理由：本案当事人之间系合同纠纷，一审判决认定被告人秦某犯合同诈骗罪不能成立，其行为不构成犯罪。其一，秦某的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件；其二，秦某不具有隐瞒真相的行为，被害人对矿山暂时不能开工的情况明知且未提出异议；其三，被告人没有非法占有的主观故意，其没有拒接电话、对被害人避而不见。请求二审宣告上诉人无罪。其辩护人提出相同的辩护理由。
经二审审理查明：原审判决认定被告人秦某犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，认定犯罪事实的相关证据，已经一审庭审质证、认证，并经二审开庭查证质证属实，证据来源合法，内容真实可信。本院对一审判决认定合同诈骗罪的事实与证据，现依法予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法。对于上诉人秦某及其辩护人二审期间提出无罪的辩解、辩护意见，经本院审理后认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为，其行为方式包括但不限于《中华人民共和国刑法》第二百二十四条列明的四种情形。本案中，被告人秦某在与被害人签订合同时向对方隐瞒涉案矿山尚未取得开工函的事实，并且在收取对方当事人支付的保证金后，既未按照合同约定的期限及义务交给奉波公司，未给被害人开具该公司的收据，且在协议签订后三个月内仍不能开工的情况下，也拒不按照合同约定将保证金退还被害人，而是将200万元保证金在短期内由其个人随意支配，用于其个人及家庭消费等支出，且在被害人长期多次催要后仍不返还。以上事实足以证实上诉人秦某主观上在签订和履行合同过程中具有隐瞒事实真相，拒不履行合同且非法占有他人财物的合同诈骗故意，客观上亦实施了将被害人170万元的保证金非法占有的行为，其行为确已构成合同诈骗罪。相应辩解辩护理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款，第二百三十三条之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王卫红
审判员 汪 文
审判员 赵 岷
二〇一七年七月十八日
书记员 任 斌