上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第29037号
原告吴昱，男，1966年10月27日生，汉族，住上海市长宁区。
委托代理人贺宽，北京市嘉润道和律师事务所上海分所律师。
被告运筹信息科技（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人黄某，执行董事。
委托代理人章俊，上海卿云律师事务所律师。
原告吴昱与被告运筹信息科技（上海）有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年7月31日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人贺宽以及被告委托代理人章俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴昱诉称，被告于2010年4月29日成立，原告原系被告总经理，月工资标准为人民币10，000元，采用现金形式于每月月底发放。2014年6月12日，被告法定代表人变更为黄某，其于2014年11月24日发送邮件停止发放原告工资，并于2014年11月25日免除了原告总经理职务；2014年11月27日，原告发送电子邮件给被告法定代表人黄某及相关人员，强调“单方面停发我应得的工资，这是违法的”。被告从未告知原告解除劳动关系，更未提供解除劳动关系证明，原告仍继续为被告提供劳动。后原告提起劳动仲裁，要求被告补发工资，2015年4月9日劳动仲裁庭审时，被告才告知于2014年12月22日办理退工备案手续，并明确解除与原告劳动关系。原告认为被告法定代表人以执行董事之名免除原告总经理职务，但双方劳动关系仍然存续，现被告单方面解除与原告劳动关系并无依据，系违法解除，应依法支付赔偿金；因被告直至2015年4月9日方告知办理退工手续，且拒不提供退工证明，致使原告无法重新找工作，被告应支付原告相应的延误退工损失。现原告起诉来院，请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金100，000元；2、判令被告支付原告2014年11月26日至2015年4月9日延误退工损失61，609.20元。
原告为此提供了以下证据材料：
1、仲裁裁决书，证明本案已经仲裁前置程序；
2、被告工商信息，证明被告成立于2010年4月29日，原告职务为总经理。2014年6月12日被告法定代表人变更为黄某；
3、2015-5798号公证书，证明原告月工资为10，000元，被告于2014年11月24日发送电子邮件停止发放原告工资，并于2014年11月25日免除原告总经理职务，2014年11月27日原告发送电子邮件给法定代表人黄某及相关人员，告知该行为系违法的，被告从未告知原告解除劳动关系，也未提供解除劳动关系证明；
4、2015-1745号仲裁庭审笔录，证明2015年4月9日仲裁庭审时被告才明确解除双方劳动关系，之前并未解除，且承认其于2014年12月22日办理退工备案，并拒不提供退工证明；
5、嘉某某（以下简称“嘉兴公司”）2014年5月工资发放明细表，证明被告现法定代表人黄某知晓嘉兴公司，其在嘉兴公司兼任财务负责人并在该公司每月领取3，500元工资，被告解除理由并不成立；
6、嘉某某的证明，证明被告现法定代表人黄某知晓嘉兴公司，是该公司财务负责人，被告解除理由并不成立；
7、嘉兴公司2012年现金日记账摘要，证明被告现法定代表人黄某知晓嘉兴公司，该公司的现金日记账为黄某制作，被告解除理由并不成立；
8、2015-20281号公证书，证明2012年12月23日被告股东会肯定成立嘉兴公司的提议，决定公司股东自愿入股，该公司与被告不存在同业竞争关系，未损害被告权益，仅系为扩大被告公司市场、销售能力；
9、2015-20284号公证书，证明昆某某（以下简称“昆山公司”）创业申报书是被告现任总经理陈某某（当时系被告处技术人员、原告下属）所写，该公司的设立被告知晓，得到了被告的同意。
被告运筹信息科技（上海）有限公司辩称，原告系公司成立时公司大股东，其基于此在公司担任相关职务；原告在职期间，未经被告及股东会同意擅自在嘉兴、昆山自营两家公司，并担任股东及法定代表人，该两家公司经营范围与被告基本一致，同时，原告在职期间利用职务之便将被告业务转移至该两家公司，损害了被告利益；原告上述行为严重违反了公司章程规定，被告于2014年6月6日免去原告法定代表人职务，2014年11月25日免去原告总经理职务；被告认为其解除与原告劳动关系符合法律规定，同时，原告在被告免去总经理职务后也曾发送邮件要求公司另聘他人担任该职务，且原告仅对停发工资表示异议，并未表明被告解除违法；综上，被告无需支付原告违法解除劳动合同赔偿金。被告在解除原告职务后已于2014年12月22日依法为原告办理了退工手续，但原告一直拒绝办理相关手续，且其要求延误退工损失已在另案中予以处理，故被告无需支付原告延误退工损失。
被告为此提供了以下证据材料：
1、2010年4月21日被告章程、2012年2月13日被告章程及后续章程修正案，证明被告组织机构及高级管理人员以及相关规定；
2、嘉兴及昆山公司营业执照、工商信息，证明原告违反公司章程37.5条竞业限制义务；
3、被告股东会决议、解除原告总经理通知，证明2014年6月6日因原告违反公司章程义务被免去执行董事、法定代表人职务，选举黄某担任公司执行董事，2014年11月20日原告因违反公司章程36条、37.5条规定同意不再担任总经理职务，被告执行董事决定依据公司制度及相关法律法规解除原告职务及劳动关系并不再支付报酬，并告知其归还公司财物及办理交接手续，解除合法；
4、2015-1386号公证书，证明2014年10月29日原告因违反公司章程规定同意股东会议决定另行外聘或内聘总经理，并催促尽快落实；
5、聘任通知，证明被告依法内聘经理；
6、原告社保个人账户建立核定表和退工单，证明原告工作时间及解除劳动关系时间，被告为原告办理了相关离职手续；
7、原告工资明细和签收单，证明原告工作期间待遇，2014年5月之前原告工资为6，000元，2014年5月开始调整为10，000元；
8、2015-1387号公证书、被告机动车登记证，证明2014年11月11日被告通知原告相关违法事宜，要求原告联系被告进行处理相关事宜，原告违反公司章程第37.5条规定，未经公司同意用公司的产品和专利申请政府基金，成立嘉兴公司损害公司利益，原告违反公司章程36条规定，其通过昆山公司窃取公司业务收入，损害被告利益，并侵占公司财产；
9、浦劳人仲（2015）办字第1745号裁决书，证明被告解除与原告职务及劳动关系合法有效，原告要求延误退工损失已经在另案中处理过。
经质证，被告对原告提供的证据1至证据4的真实性无异议，对原告提供的证据5中有黄某签字的工资计算发放明细表真实性无异议，对其中制作人处仅有黄某盖章的2014年5月工资表不予认可，对原告提供的证据6至7真实性不予认可，对原告提供的证据8中邮件不予认可，对原告提供的证据9邮件内容不予认可；原告对被告提供的证据1至证据9的真实性无异议。
经审查，本院对原告提供的证据1至证据4的真实性予以确认，对原告提供的证据5真实性予以确认，对原告提供的证据6，因该证明并无制作人以及该公司负责人签字，本院对其不予确认，对原告提供的证据7，因并无相关人员签字，本院对其不予确认，对原告提供的证据8和证据9，因该邮件已经过公证，且被告对相关邮箱地址并无异议，故本院对该证据真实性予以确认；对被告提供的证据1至9，鉴于原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
基于上述证据以及原、被告的陈述，本院确认以下事实：
被告于2010年4月29日成立，原告原系被告股东、法定代表人、执行董事及总经理，主要负责公司运营、拓展销售业务等，离职前工资标准为10，000元／月；2014年6月6日，被告召开股东会，一致通过如下决议：免去原告公司执行董事（法定代表人），选举黄某担任公司执行董事（法定代表人），公司监事职务不变，并于该月12日正式变更工商登记信息；2014年10月29日，原告以发送电子邮件形式要求被告尽快落实外聘或内聘（除原告外）的新总经理；2014年11月20日，执行董事黄某签发《解聘吴昱总经理通知》，其中载明：“根据2014年11月20日会议精神，考虑到公司实际情况及原告意愿，决定解聘原告总经理职务，此通知自2014年11月20日起生效”；2014年11月25日，执行董事黄某签发《聘任通知》，聘请陈某某暂代理被告总经理职务。2015年5月11日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金100，000元；2、支付2014年11月26日至2015年4月9日期间延误退工损失61，609.20元。经仲裁裁决，对原告请求不予支持。原告不服该裁决，遂起诉来院。
另查明，1、被告处《公司章程》第十五条第九项规定：“执行董事可决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解聘副经理、财务负责人及其报酬事项”、第十七条规定：“公司设经理一名，由执行董事决定聘任或者解聘……”、第三十六条规定：“执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠诚义务和勤勉义务……”、第三十七条规定：“执行董事、高级管理人员不得有下列行为……（五）未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”。
2、被告经营范围为计算机专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、技术培训、计算机软件的开发、设计、制作、销售，系统集成，计算机硬件、电子产品、通讯产品的研发、销售（以上除计算机信息系统安全专用产品），网络技术的研发，网络工程，投资咨询，企业管理咨询（以上咨询除经纪），会议及展览服务。
3、嘉兴公司于2012年2月22日成立，原告为股东之一并任法定代表人，经营范围为计算机软件、计算机硬件、电子产品、通讯产品的研发与销售；计算机专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；投资咨询、企业管理咨询、会议及展览服务。
4、昆山公司于2012年3月19日成立，原告为股东之一并任法定代表人，经营范围为计算机专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、技术培训；计算机软件的开发、销售；系统集成、网络工程；计算机硬件、电子产品、通讯产品的研发、销售；投资咨询，企业管理咨询、会议及展览服务。
再查明，1、原告因要求被告支付工资事宜于2015年2月15日申请仲裁，被告于2015年4月9日的仲裁庭审中，告知原告双方劳动关系于2014年11月20日终结。
2、根据被告处股东钱某某2013年1月29日发送给包括原告在内的公司四名股东邮件（股东会议纪要）显示，被告于2012年12月23日召开了股东会，该会议纪要载明：“……4、经过充分交流意见，达成以下共识：……（3）嘉兴公司是独立核算的法人公司，主要承担运筹产品的销售和开展数据服务。这是为了扩大运筹产品市场、扩大运筹产品销售能力、降低运筹公司运营成本，并争取到国家资金支持的一个好决策和好办法，为嘉兴公司的顺利发展，全体股东可以合理的价格，自愿入股嘉兴公司，入股方案由股东汪某某起草。……”
3、原告提供的（2015）沪东证字第20284号公证书显示：原告原下属陈某某（当时系一般员工）于2012年3月4日通过邮件向原告发送了其撰写的昆山（公司）《创业申报书》；另被告相关人员与昆山公司相关人员之间曾存在一定的业务、学习交流。
审理中，1、被告并未提供证据证明其在2015年4月9日前曾明确告知原告解除双方劳动关系。
2、原告主张双方劳动关系系于2015年4月9日解除，被告主张系于2014年11月20日解除与原告劳动关系。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点主要在于原告投资设立嘉兴公司以及昆山公司是否有违法律规定及劳动纪律？首先关于嘉兴公司的设立，被告虽主张该公司系原告私自设立，被告并不知晓，也未同意，然从原告提供的证据来看，被告公司在2012年12月23日召开的股东会对设立嘉兴公司系知晓并支持的，该公司的设立实际也是为了提高被告公司效益需要，故在此情形下，原告设立嘉兴公司的行为并无不妥。其次，关于昆山公司的设立，原告虽主张其成立该公司得到了被告公司的同意，然从其提供的证据来看，其中关于原下属人员向原告发送了一份昆山（公司）《创业申报书》，该证据仅能证明《创业申报书》系其原下属人员所撰写，并不能直接证明公司同意其设立昆山公司；至于原告提供的公证书中有关通知培训等邮件，从相关邮件内容来看，该邮件系原告与其他人员之间的往来邮件，邮件内容仅反映出被告公司相关人员与昆山公司相关人员之间存在一定的业务、学习交流，无法直接证明昆山公司的设立系得到被告的同意。故本院对被告主张系原告未经被告同意成立昆山公司的意见予以采纳。对于原告来说，其不仅系被告公司股东，且曾担任被告公司执行董事、法定代表人及总经理职务，身份具有特殊性，作为一名股东和公司高管，其应自觉遵守《公司法》以及公司章程所规定的忠诚义务和竞业禁止义务，同时，其作为一名劳动者，也应当遵守基本劳动纪律，履行对公司的忠诚义务；现其未经被告同意，投资设立的昆山公司经营范围与被告公司经营范围明显存在一致性，原告该行为确系存在不当之处，被告据此解除与原告劳动关系并无不妥，故原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金100，000元的请求，本院不予支持。
关于劳动关系解除的时间，原告主张系于2015年4月9日解除，被告主张执行董事黄某于2014年11月20日签发《解除吴昱总经理通知》即解除双方劳动关系；对此，被告执行董事于2014年11月20日虽免去原告总经理职务，但并不代表也解除了双方劳动关系，现被告并未提供证据证明在该日曾明确告知原告解除了双方劳动关系，且被告也未提供证据证明其在2015年4月9日前曾通知原告解除双方劳动关系，故本院确认双方劳动关系于2015年4月9日因被告告知原告而解除。根据规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。鉴于双方劳动关系于2015年4月9日解除，故原告要求被告支付2014年11月26日至2015年4月9日延误退工损失61，609.20元的请求，并无依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告吴昱的诉讼请求。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈浩
二〇一五年十月二十三日
书记员 单沁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第三条……
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
……
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。