福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终1369号上诉人（原审原告）：洪锦碧，女，1975年3月2日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：陈景阳、陈雪，福建英合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司厦门市分行，住所地福建省厦门市鹭江道98号建设大厦。主要负责人：生柳荣，该行行长。委托诉讼代理人：常昱，男，中国建设银行股份有限公司厦门市分行职员。委托诉讼代理人：王春阳，男，中国建设银行股份有限公司厦门市分行职员。原审第三人：徐冰，男，1967年8月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。原审第三人：林晓菲，女，1973年8月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人洪锦碧因与被上诉人中国建设银行股份有限公司厦门市分行（以下简称建行厦门分行）及原审第三人徐冰、林晓菲案外人执行异议之诉一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第9320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪锦碧的委托诉讼代理人陈景阳、被上诉人建行厦门分行的委托诉讼代理人常昱到庭参加诉讼。原审第三人徐冰、林晓菲经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪锦碧上诉请求:撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，即：停止对龙海市角美镇金山路瑞鑫公寓6幢2号梯303室房产采取执行措施。事实和理由：一、一审认定讼争房屋具备办理房屋过户登记的条件是错误的。讼争房屋的土地使用权仍登记在开发商名下，洪锦碧在购买讼争房屋时无法正常办理土地使用权证，因此洪锦碧合理地认为无法正常完成讼争房屋的过户登记手续，主观上不存在过错。根据《城市房地产转让管理规定》第六条的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，讼争房屋的土地使用权尚未登记至购房者名下，导致土地使用权取得方式年限、是否设定抵押等皆处于不确定状态，讼争房屋完成过户登记是存在客观障碍的。一审未查清讼争房屋办理过户登记资料是否齐全、登记机关是否不能正常办理等存疑问题，错误认定洪锦碧具备单方办理讼争房屋过户登记手续。二、一审判决适用法律错误。1.一审错误加重洪锦碧的举证责任。洪锦碧已提交证据佐证讼争房屋确实存在土地使用权证未正常办理的客观障碍，而该障碍必然导致讼争房屋的产权过户手续不能正常办理，一审既已认定该问题的存在，依法应认定讼争房屋办理登记存在客观障碍，却错误要求洪锦碧进一步举证证明未办理土地使用权证与不能办理房屋所有权证转移登记的关联性，加重洪锦碧的举证责任，缺乏法律依据，违背公平对待原则。2.一审认定洪锦碧存在过错，应明确查明具体过错，洪锦碧并不存在怠于行使权利或其他显见的过错，一审以“并非由于出卖人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等买受人意志以外的原因造成”等环节无过错即推定洪锦碧存在过错，显然是错误的。建行厦门分行辩称，一、洪锦碧混淆土地使用权证及产权证，援引错误法条。根据《城市房地产转让管理规定》第六条关于不得转让房地产相关情形第六项之规定，明确未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。本案讼争房产已取得产权证并已于2011年8月26日交由洪锦碧，不存在未依法登记领取权属证书的情况。退一步说，若洪锦碧认为讼争房产按照该规定第六条属于不得转让的房产，则洪锦碧受让该房产的行为也不符合该条规定，讼争房产仍应属于徐冰、林晓菲所有。二、洪锦碧认为未办理土地使用权证的房产无法进行产权过户，但未能提交相关证据。根据谁主张谁举证原则，洪锦碧应举证证明讼争房屋存在土地使用权证未正常办理导致讼争房�的产权过户手续不能办理的情况，而不能将此举证责任分配给建行厦门分行，否则违背公平对等原则。三、洪锦碧明显存在怠于行使其权利的过错，一审判决并无过错。洪锦碧早在2011年7月27日就已取得讼争房屋的产权证原件及全权公证授权书，从2011年7月27日开始其就具备了办理讼争产权过户登记的所有材料，无须徐冰、林晓菲提供其它协助。洪锦碧未办理产权过户，是出于逃避国家税收、政府限购令等因素，存在严重过错，应承担相应责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。徐冰、林晓菲未陈述意见。2014年6月26日，洪锦碧向一审法院起诉请求：停止对龙海市角美镇金山路瑞鑫公寓6幢2号梯303室房产采取执行措施。一审法院认定事实：建行厦门分行以徐冰、林晓菲欠款为由，向一审法院提�诉讼。该案审理中，一审法院于2012年4月26日作出保全裁定，查封、冻结林晓菲名下址于龙海市角美镇金山路瑞鑫公寓6幢2号梯303室房产（以下简称讼争房屋）。后，一审法院作出（2013）思民初字第5459号民事判决书，判决徐冰偿还建行厦门分行借款本金600000元及利息，林晓菲承担连带清偿责任。该判决生效后，因徐冰、林晓菲未履行该判决确定的义务，建行厦门分行向一审法院申请强制执行。后，洪锦碧以其已实际购买讼争房屋为由申请执行异议，请求解除对讼争房屋的查封，一审法院审查后作出（2013）思执行字第3724-5号执行裁定书，裁定驳回洪锦碧的执行异议请求。洪锦碧对该裁定不服，在法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。徐冰与林晓菲原系夫妻，双方于2012年11月14日离婚。2004年9月，徐冰向漳州能群房地产开发有限公司购买了讼争房屋，讼争房屋的房屋所有权于2005年4月19日登记至徐冰名下。2011年5月20日，林晓菲、徐冰向案外人王影出具了《委托书》，载明讼争房屋尚未办理国有土地使用权证，委托王影代为办理讼争房屋权属（包括土地使用权证）登记手续及出售、出租等事宜，王影具有转委托权，委托期限自即日起至委托事项办理完毕之日止。厦门市鹭江公证处于2011年5月23日作出（2011）厦鹭证松字第1212号《公证书》对徐冰、林晓菲在《委托书》上的签名及捺印真实性进行了公证上。2011年7月22日，案外人叶聪华作为徐冰的代理人与洪锦碧签订一份《房产买卖协议》，约定洪锦碧向徐冰购买讼争房屋，成交价为83898元，洪锦碧应于合同签订之日支付购房定金4000元，办理过户手续所需税费由洪锦碧承担；双方商定于2011年7月31日前公证，洪锦碧于公证当日支付购房款83898元，徐冰在房款付�当日将讼争交付洪锦碧使用。双方未明确约定前往土房局办理交易登记手续的期限。上述协议签订后，案外人叶聪华于2011年7月22日出具《收条》确认收到洪锦碧支付的购房定金4000元。王影于2011年7月27日将讼争房屋项下由徐冰、林晓菲委托的相关事宜转委托给洪锦碧，并由厦门市海沧区公证处出具了（2011）厦海证民字第1181号《转委托书公证书》。2011年7月27日，案外人王影出具《收条》确认收到购房余款79898元。同日，洪锦碧收取了出卖方交付的讼争房屋的房屋所有权证。讼争房屋尚未办理国有土地使用权证，该房屋所属的瑞鑫公寓相关土地使用权仍登记在漳州能群房地产开发有限公司名下。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所�的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。其中，“第三人对此没有过错”，应指第三人未办理产权过户登记手续是由于被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等第三人意志以外的原因造成的。本案中，洪锦碧不能证明其对讼争房屋所有权证尚未办理过户登记不存在过错。首先，讼争房屋具备办理房屋所有权证的条件。讼争房屋虽未办理土地使用权证，但已经办理了房屋所有权证。案外人王影持徐冰、林晓菲出具的《委托书》与洪锦碧签订讼争协议，《委托书》已明确载明讼争房屋的土地使用权证尚未办理。故洪锦碧在购买讼争房屋时应当知晓讼争房屋尚未办理土地使用证；其次，洪锦碧在签订讼争协议当天，已收取讼争房屋的房屋所有权证的原件，并已取得办理相关过户登记的委托授权；第三，洪锦碧主张讼争房屋因尚未办理土地使用证而导致房屋所有权证无法过户，但并未就该项主张进行举证。综上所述，讼争房屋的房屋所有权未能转移登记至洪锦碧名下，并非由于出卖人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等买受人意志以外的原因造成，故洪锦碧对其尚未办理讼争房屋所有权证过户登记存在过错，其要求对讼争房屋停止执行，不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条规定，判决：驳回洪锦碧的诉讼请求。本院二审查明：对一审认定的事实，除洪锦碧对叶聪华是徐冰代理人的认定提出异议外，对其余事实到庭双方当事人均无异议，徐冰、林晓菲既未提起上诉又未到庭陈述意见视为认可，故对各方当事人均无异议的事实予以确认。二审期间，到庭双方均未提交新的证据。二审中，本院向漳州台商投资区房产权属登记发证中心暨漳州市国土资源局台商投资区不动产登记处发函，调查：1.讼争房产项目土地使用权未能分户登记至一手购房人名下的原因；2.土地使用权未登记至一手购房人名下，是否导致房屋所有权无法转移登记至二手房买受人名下；3.洪锦碧等人是否曾向贵局申请办理房屋所有权转移登记手续。漳州台商投资区房产权属交易登记发证中心回复如下：截至2016年7月11日我中心未收到任何人关于办理上述房屋所有权转移登记的申请，2016年7月11日起房屋转移登�业务已移至漳州台商投资区不动产登记处办理，我中心也未收到任何关于上述房屋所有权转移登记备案的申请。漳州市台商投资区不动产登记处回复如下：1.函件所述土地于2011年8月26日至2012年4月26日不能办理土地使用权证，因当时开发商尚未配合办理总确权，直至2014年才能办理函件所述房屋的土地使用权证；2.在2011年8月26日至2012年4月26日这段时间内，当时的房屋登记机构为房管部门，由于历史原因，在未办理土地使用权证的情况下，房屋所有权是可以转移登记至二手购房人名下的；3.截止至2016年10月11日，洪锦碧等人未曾向我局申请办理函件所述房屋所有权转移登记手续。洪锦碧对两份回函的真实性没有异议，但主张正是土地使用权证至2014年方可办理，基于常识性认识认为讼争房屋无法正常办理房屋所有权转移登记，且其确实有到窗口询问产权转移登记事宜，窗口工作人员建议与土地使用权证一起办，故房屋所有权证也就没有办理，这个责任不在洪锦碧。建行厦门分行对两份回函没有异议。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，即在金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出排除执行的异议能否成立。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，并结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，主要审查买受人签订买卖合同的时间、占有房屋的时间、支付价款情况及对未办理产权转移登记手续是否存在过错。根据查明的事实，洪锦碧与林晓菲、徐冰签订房屋买卖合同及占有房屋的时间均发生于房屋被法院查封之前，其付清全部购房款的事实亦得到徐冰、林晓菲的委托代理人王影的确认，故本案重点审查洪锦碧对房屋产权未办理转移登记手续是否存在过错。因房屋所处漳州地区在签约当时实行的是两证分开办理，即土地使用权证与房屋所有权证分别办理。根据本院发函调查的情况，在未办理土地使用权证的情况下，房屋所有权仍然可以办理转移登记手续。因林晓菲、徐冰在签约当时就将房屋所有权证交洪锦碧收执并出具授权办理相关事宜的委托书，洪锦碧可以办理房屋所有权转移登记手续却怠于办理，导致房屋被查封，洪锦碧对未及时办理产权转移登记手续负有过错，其主张系因土地使用权证未办理所致缺乏依据，本院不予采信。故，洪锦碧作为买受人，其不享有排除执行的权利。综上所述，洪锦碧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由洪锦碧负担。本判决为终审判决。审判长 刘 宁审判员 李向阳审判员 章 毅二〇一六年十一月十四日书记员 朱燕萍附本案适用法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（�）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。