南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）鼓商初字第224号
原告（反诉被告）甲公司，住所地在XX。
法定代表人蔡建伟，总经理。
委托代理人陈炜，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人陈菲嫣，浙江泽大律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）中国联合网络通信有限公司江苏省分公司，住所地在南京市鼓楼区汉中路120号，组织机构代码：83478446－2。
负责人周山，总经理。
委托代理人周丽萍、柳鹰，江苏铭律律师事务所律师。
原告甲公司（以下简称数码公司）为与被告中国联合网络通信有限公司江苏省分公司（以下简称联通公司）合作合同纠纷一案于2011年2月28日诉至本院。本院受理后，被告联通公司在法定期限内提起反诉，本院依法组成合议庭，将本诉与反诉予以合并，并于2011年5月10日公开开庭进行了审理。数码公司的委托代理人陈炜、陈菲嫣，联通公司的委托代理人柳鹰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告数码公司诉称，被告联通公司原名称为中国联通有限公司江苏分公司。2007年4月18日，原告与被告签订一份《增值服务合作协议》，约定：原告利用被告的移动通信网络及数据业务平台向用户提供移动增值业务及相关业务的技术服务，被告有偿向原告提供通信信道及其网络用户资源，向原告提供有偿的接入服务、客户服务、代计费、代收费服务；被告应根据协议约定将每个月收取的应支付原告的信息服务费在第四个月28日前支付给原告。合同实际履行中，被告对原告应得的2008年12月、2009年1月、2009年9月至12月以及2010年1月共计7个月的信息服务费493094.2元（2008年12月115385元、2009年1月108565元、2009年9月59750.65元、2009年10月57785.65元、2009年11月53883.05元、2009年12月49947.45元、2010年1月47777.4元），无正当理由一直拖欠不付。截止2010年10月31日，上述利息损失达21404.48元。原告多次要求被告支付上述款项，被告均拒绝支付。故诉至法院，请求判令被告支付信息服务费493094.2元及上述款项的利息（按年利率5.31%计算，其中，2008年12月及2009年1月的信息服务费自2009年7月1日起计算，其它月份的信息服务费自2010年7月1日起计算，至2010年10月31日，利息数额为21404.48元，并继续计算至判决生效之日止）；本案诉讼费用由被告承担。
被告联通公司辩称、诉称，合同履行中，原告存在强行定制、强行扣费、诱导用户的行为，导致用户投诉量较大，构成违约。原告曾于2010年2月9日向被告出具书面承诺书，认可了上述违约行为。被告不支付原告7个月的信息服务费，是对原告违约的处理，具有法律和事实依据。请求依法驳回原告的诉讼请求。鉴于双方所签订的《增值服务合作协议》明确约定因原告的行为导致用户投诉量过高，应向被告支付违约金20万元，故反诉要求原告支付违约金20万元并支付利息（按银行同期贷款利率计算，自2010年4月15日起至判决生效之日止）；本案反诉费用由原告承担。
原告数码公司针对反诉辩称，《增值服务合作协议》约定，如果用户出现投诉，被告应及时通知原告，但被告从未就其主张的违约事由及时通知原告，原告亦不存在被告所称的违约行为。被告反诉要求原告支付违约金20万元没有法律依据，应予驳回。即便原告构成违约，被告所主张的违约金数额亦明显过高，应予降低。
经审理查明，2007年7月18日，数码公司作为乙方、联通公司作为甲方，签订一份《增值服务合作协议》，约定：甲方有偿向乙方提供通信信道及其网络用户资源，并利用其客户服务、计费和业务支撑系统，向乙方提供有偿的接入服务、客户服务、代计费、代收费服务，乙方利用甲方的移动通信网络及数据业务平台向用户提供移动增值业务；乙方同意在开展移动增值业务过程中严格遵守甲方已制定的、及不时将制定的移动增值业务的管理办法、业务质量标准、客户服务标准及其它相关文件规定，甲方将在正式颁布实施上述管理办法、质量标准及服务标准前向乙方提供文本以供遵守；甲方客户投诉中心或咨询中心对非甲方问题转交乙方处理，乙方必须在1小时内给甲方初步回复或直接回复用户，并负责问题的最终解答或解决；信息服务费价格由乙方制订并经甲方审核通过，由甲方代计费和代收费，乙方不直接向用户收取费用，双方对实收信息服务费进行结算，在扣除双方确认的其他费用后，由甲乙双方按比例分成，双方的结算每月进行一次，结算流程为：（1）用户第一个月使用移动增值业务；（2）第三个月15日前乙方可就实收信息服务费与甲方对帐，乙方应在第三个月25号之前将盖章确认的对帐单和发票寄至甲方联系人；（3）甲方在第四个月28日前付款至乙方指定帐户；发生以下情况之一的，则甲方有权追究乙方的违约责任（即乙方应向甲方支付20万元的违约金）并要求其消除影响、赔偿损失，同时甲方有权终止协议（自甲方的解除通知发出后合同终止）：1、乙方利用甲方的短信平台，发送广告或非本协议合作业务或违法内容或乙方对甲方造成不良社会影响或经济损失的；2、甲方认为乙方原因的用户投诉量过高或不积极解决用户投诉和纠纷；3、乙方违反法律法规或部门规章或联通或相关行业主管部门的文件、管理办法、制度等；本协议有效期一年（不含试用期），自2007年7月17日起至2008年1月17日为试用期，使用期自2008年1月18日起至2009年1月18日；在本协议到期前，甲方可对乙方履行协议的能力和资格进行审核，如认为乙方具有履行协议的能力并且乙方的资质符合继续履行本协议的条件，将出具书面通知给乙方，本协议将自动逐期续延，每续延以一年为限，否则协议按期终止。
上述协议签订后，双方开始履行，双方一致确认的合作流程为：联通公司的用户在原有号码基础上得到一个虚拟号码，虚拟号码接到数码公司的服务器，再接到联通公司的服务器，联通公司向用户收取费用后，将对帐单交给数码公司，数码公司盖章后将对帐单和发票交给联通公司，联通公司再按约付款给数码公司，对帐单原件仅有一份。2009年1月18日，协议到期后，双方未签订新的书面协议，但双方仍然继续履行。审理中，双方明确确认双方的合作关系实际履行至2010年1月底，此后双方未再履行；除2008年12月、2009年1月、2009年9月、10月、11月、12月、2010年1月7个月外，联通公司已将其他月份的信息服务费支付给数码公司。
2010年2月9日，数码公司向联通公司出具一份承诺书，载明：由于我公司在江苏地区连续三个月以上的用户投诉量较大，月度赔付投诉率超过了10次赔付投诉量／十万元信息费收入，给江苏联通的商誉形象造成了不良影响。在此郑重承诺如下：1、遵守双方的合作协议，业务开展严格遵循江苏联通合作商管理办法等相关规定；2、不冒用联通公司名义进行宣传、发送欺诈短信诈骗用户上行以及进行私自电话营销；3、不进行未明示收费标准的业务推广；4、积极配合江苏联通进行客户服务处理工作；5、不在江苏出现用户有理由升级投诉。若再次出现违规情况，我司承诺按照《江苏联通合作商管理办法》的相关规定，接受江苏联通的处理，承担一切违约责任。
审理中，联通公司对数码公司所主张的2008年12月、2009年9月至2010年1月的信息服务费的数额无异议，对数码公司主张的2009年1月信息服务费有异议，认为不是108565元，而是80245元，并称已收到2009年9月至2010年1月信息服务费的发票。但联通公司就其主张的2009年1月的信息服务费数额未提供对帐单原件予以佐证。
联通公司为证明其有权扣留数码公司的信息服务费，提供了如下证据：
1、2007年1月制定的《中国联通江苏分公司增值业务合作商（暂行）管理办法》（以下简称《暂行办法》）及2009年5月制定的《中国联合网络通信有限公司江苏分公司增值业务合作商管理办法》（以下简称《管理办法》），其中，《管理办法》所附的《江苏联通增值业务违约处理标准》中规定：月收入投诉率大于或等于50次／万元且投诉量大于5次的，结算扣除50%，并追加扣除50%，此外还规定了违规群发等情形下的结算扣除比例。
2、用户投诉汇总表，该汇总表显示：自2008年12月至2010年1月，接入代码106558678每月均存在强行定制等违规行为。
3、2009年7月30日联通公司产品创新部发布的《关于部分合作伙伴业务发展异常处理办法的通报》，该通报第2条载明：2008年12月，2009年1月扣除结算不予支付，违约合作伙伴清单中列有数码公司的名称。
数码公司对联通公司提供的上述证据，质证认为，均为联通公司单方制定或发布，对数码公司没有法律约束力。
联通公司为证明数码公司违约给其造成的损失，向本院提供了一份由其客户服务部制作的退费情况统计表，显示：自2008年12月至2010年1月，数码公司业务中共产生退费金额120496元。数码公司认为，该统计表是由联通公司单方制作，且亦不能证明联通公司实际向用户进行了退费，不能作为证据使用。
本案经本院主持调解，双方未达成一致意见，致调解无效。
以上事实，由数码公司提供的增值服务合作协议、对帐单及发票，联通公司提供的《暂行办法》、《管理办法》、用户投诉汇总表、通报、承诺书、退费情况统计表及本院质证笔录、庭审笔录予以证实。
本院认为，数码公司与联通公司2007年7月18日签订的增值服务合作协议系双方的真实意思表示，合法有效。双方应按约履行各自义务。案件审理中，双方对2008年12月、2009年9月至2010年1月的信息服务费的数额无异议，本院予以确认。对于2009年1月信息服务费的数额，鉴于双方均认可对帐单仅有一份，且数码公司在对帐单上加盖公章后再交付给联通公司作为结算依据，因此，联通公司应持有2009年1月的对账单原件，联通公司在有能力提供该对帐单的情况下，拒不提供，应承担举证不能的责任，故对数码公司所主张的2009年1月信息服务费为108565元，本院予以采信。增值服务合作协议中并未约定在数码公司存在投诉率等违约行为情形下，联通公司可以拒绝支付信息服务费，联通公司所制定的《管理办法》、所发布的通报亦无证据证明已向数码公司进行了送达，故对联通公司以其内部规范性文件作为依据，抗辩不应向数码公司支付信息服务费的意见，本院不予采纳。联通公司未按约定时间支付数码公司信息服务费，构成违约，数码公司要求联通公司支付信息服务费493094.2元及相应利息的诉讼请求，本院予以支持。
2010年2月9日，数码公司向联通公司出具的承诺书中已明确载明，在江苏地区连续三个月以上的用户投诉量较大，月度赔付投诉率超过了10次赔付投诉量／十万元信息费收入，该承诺书表明，数码公司在合同履行中存在用户投诉量过高的行为，符合增值服务合作协议所约定的违约情形，构成违约，应承担支付违约金的民事责任。数码公司抗辩其不存在违约行为，不应支付违约金的意见，没有事实依据，本院不予采纳。就联通公司要求数码公司支付20万元违约金的反诉请求，本院认为，违约金以补偿损失为主，兼具惩罚性。本案中，联通公司提供的退费统计表系其内部的客户服务部制作，所显示的120496元亦不能证明已实际退还给用户，加之，数码公司提出了降低违约金的要求，综合考虑合同的履行情况、数码公司的过错程度，本院酌定数码公司支付联通公司违约金5万元。联通公司超出上述数额部分的反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：
一、联通公司于本判决生效之日起十日内一次性支付数码公司信息服务费人民币493094.2元及相应利息（按银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止，其中，223950元自2009年7月1日起计算，269144.2元自2010年7月1日起计算）；
二、数码公司于本判决生效之日内十日内一次性支付联通公司违约金人民币50000元；
三、驳回联通公司的其他反诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向对方支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费8950元，由联通公司承担，反诉案件受理费2150元，由数码公司承担1000元，由联通公司承担1150元（双方均已预交，折抵后，联通公司应承担7950元，在执行中直接给付数码公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 丁 广
代理审判员 朱双海
代理审判员 张 琳
二〇一一年五月十七日
见习书记员 赵红芳