上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0114刑初694号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人何某某，男，1967年4月14日出生，汉族，住上海市嘉定区。
指定辩护人韦振亮，上海俊豪律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉［2016］687号起诉书指控被告人何某某犯开设赌场罪，于2017年5月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院检察员汪丽星、被告人何某某及辩护人韦振亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年11月起，被告人何某某为非法牟利，从张志清(另处)处获得境外赌博网站的账号和密码，在本区迎园路XXX弄XXX号XXX室内开设赌场，聚集赌徒进行网络百家乐赌博，并从赌徒投注码量中抽取1.2%渔利。同年12月22日下午，何某某再次在上址以网络百家乐形式聚集赌徒洪某某、全陪明等人赌博。至当日15时30分许，公安机关至上址抓获被告人何某某及涉赌人员洪某某等人，缴获安装有赌博软件的计算机1台。经公安机关现场取证确认，何某某被查获时使用的赌博账号内码量累计为人民币575808元。何某某经民警询问后主动供述了上述犯罪事实。
公诉机关指控上述事实的证据有：证人陈某某、全某某、丁某某、洪某某、顾某某的证言，相关辨认笔录，公安机关制作的检查笔录及照片、现场勘查工作记录及照片、扣押、随案移送清单，行政处罚决定书，公安机关出具的工作情况，户籍资料、行政处罚决定书及被告人何某某的供述等。
公诉机关认为，被告人何某某为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。何某某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。公诉人认为，现有证据无法证实本案存在共同犯罪，辩护人关于对何某某认定为从犯的意见不能成立。但考虑到何某某所用机器设备来源于他人，可在量刑时予以酌情考量。
被告人何某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见，表示自愿认罪，恳请法庭对其从轻处罚。辩护人认为，何某某开设赌场所用机器设备来源于他人，在共同犯罪中系从犯，社会危害性小，且具有自首情节，提请法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2016年11月起，被告人何某某为非法牟利，从他人处获得境外赌博网站的账号和密码，在上海市嘉定区迎园路XXX弄XXX号XXX室内开设赌场，聚集赌徒进行网络百家乐赌博活动，并以一定比例从投注码量中抽取渔利。同年12月22日15时30分许，公安机关至上址进行检查，何某某在接受民警询问时主动交代了上述犯罪事实及网络赌博所需的账号、密码，到案后如实供述了罪行。当日，公安机关另抓获涉赌人员洪某某、全陪明、陈某某等人，缴获安装有赌博软件的计算机一台。经上海市公安局嘉定分局网安支队现场取证确认，当日何某某所使用的赌博网站账号，自2016年11月21日至同年12月22日的洗码量累计为人民币(以下币种相同)575808元。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人陈某某的证言证实，被告人何某某在上海市嘉定区迎园路XXX弄XXX号XXX室开设网络百家乐赌场；
2、证人全某某、丁某某、洪某某的证言及辨认笔录证实，其三人曾多次至何某某开设在嘉定区迎园路XXX弄XXX号XXX室内的网络百家乐赌场赌博；
3、公安机关出具的检查笔录、照片证实，2016年12月22日，公安民警对嘉定区迎园路XXX弄XXX号XXX室进行检查，现场查获四名涉赌人员，并在客厅内西北角发现一台电脑；
4、公安机关出具的现场勘查工作记录、相关照片证实，公安机关对被告人何某某开设赌场所用的台式电脑进行检查，确定账号Gfvh04中洗码量合计575808元；
5、公安机关出具的工作情况、证人顾某某的证言证实，2016年12月22日15时许，新成路派出所接群众匿名举报称在上海市嘉定区迎园路XXX弄XXX号XXX室有多人使用网上百家乐进行赌博，后该所民警于当日15时30分赶赴上址，在上址发现三男一女。经询问，男子分别叫何某某、洪某某、全某某，女子名叫陈某某，三人当场承认曾在上址客厅西北侧电脑上玩过网上百家乐。后通过当场询问何某某，何交代了百家乐的账号密码。民警在客厅西北侧电脑上登入后，发现百家乐网页内有大量投注流水，后民警将上述四人传唤至所审查。审查过程中发现丁某某也曾参与赌博，后民警赶至嘉定区迎园中路XXX弄XXX号XXX室将丁抓获；
6、公安机关出具的扣押、随案移送清单证实涉案赌具的处理情况；
7、行政处罚决定书证实参赌人员全某某、洪某某、丁某某因本案被行政处罚；
8、户籍资料、行政处罚决定书证实被告人何某某的身份及劣迹情况；
9、被告人何某某的供述及辨认笔录，印证上述犯罪事实。
上述证据，均经当庭质证属实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人何某某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。辩护人关于对何某某认定为从犯的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。控辩双方关于何某某具有自首情节，可从轻或减轻处罚的意见，合法有据，本院予以采纳。何某某尚不符合适用缓刑的条件，辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。结合本案的犯罪事实、危害后果、何某某的认罪悔罪态度较好等情节，本院在量刑时一并予以体现，并对何某某减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币七千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2018年6月21日止。)
(上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、违法所得予以追缴；
三、在案赌具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱雯雯
审 判 员 徐闻翌
人民陪审员 柏梅芳
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 张 浩
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。