陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕04刑终114号
原公诉机关陕西省礼泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张英坤，曾用名张四旬，男，1974年4月26日出生于陕西省乾县，汉族，初中文化，农民，住乾县。2010年3月1日、2014年5月23日，两次被乾县公安局强制戒毒二年；2012年11月29日、2013年10月14日、2014年5月13日、2015年10月12日，四次被乾县公安局行政拘留十五日；2013年9月10日被礼泉县公安局行政拘留十五日；2016年9月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
辩护人李锋，陕西奉天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨元林，绰号“兔”，男，1968年1月31日出生于陕西省三原县，汉族，初中文化，农民，住三原县。2010年3月26日、2014年2月20日、2014年4月24日，三次因吸食毒品被三原县公安局行政拘留十五日；2010年4月7日被三原县公安局强制隔离戒毒二年；2016年9月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
辩护人王明辉，陕西池阳律师事务所律师。
辩护人马悦，陕西池阳律师事务所律师。
陕西省礼泉县人民法院审理礼泉县人民检察院指控被告人张英坤、杨元林犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月19日作出（2017）陕0425刑初12号刑事判决。原审被告人张英坤、杨元林不服，分别提出上诉。本院于同年6月20日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2016年8月份至9月初，被告人张英坤先后三次到三原县被告人杨元林处联系购买毒品海洛因，杨元林在他人处购买海洛因74克转交给张英坤，从中收取好处费共计2000元。2、2016年9月1日至5日，被告人张英坤先后分别在乾县灵源镇西边的紫石村路口、礼泉县药王洞乡信用社门口、礼泉县药王洞乡心特软食品厂对面的石场内和礼泉县木材市场十字路口，五次共向吸毒人员于某出售毒品10包约0.5克，获赃款1500元。3、2016年9月4日至5日，被告人张英坤先后分别在乾县灵源镇西边的紫石村路口和乾县灵源镇樊家村路口两次共向吸毒人员文某出售毒品2包约0.1克，获赃款200元。4、2016年9月4日至5日，被告人张英坤先后在乾县灵源镇西边的紫石村路口两次共向吸毒人员穆某出售毒品2包约0.1克，获赃款170元。
2016年9月6日，礼泉县公安局民警将张英坤抓获后当场从其所驾驶的车内查获毒品可疑物10包，经称量重1.54克。经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心鉴定，从中检出海洛因。2016年9月20日，被告人张英坤配合民警在三原县渠岸镇兴隆村杨元林家中将杨元林抓获。
认定上述事实的证据有书证、指认笔录、辨认笔录、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。据此，原审法院认为，被告人张英坤将其购得的74克毒品中部分毒品多次向多人出售，情节严重，被告人杨元林为牟取利益帮助张英坤购买毒品海洛因共计74克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张英坤在共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人杨元林帮助张英坤购买毒品，在共同犯罪中系从犯，二被告人均因吸食毒品曾被公安机关进行行政处罚，具有劣迹，应从重判处。二被告人均吸食毒品，以贩养吸。被告人张英坤在归案后认罪态度较好，且配合公安机关抓获同案犯杨元林，有立功情节，对被告人张英坤依法可从轻判处。对被告人杨元林依法应从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张英坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金10000元人民币。二、被告人杨元林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金8000元人民币。三、作案工具白色触屏手机三部、紫色触屏手机一部、黑色直板手机一部、一次性注射器十一个、吡拉西坦片一瓶予以没收。
上诉人（原审被告人）张英坤提出，他系初犯，无前科。他购买毒品是供自己吸食，处于“毒友”情义的考虑才卖给他人一些，但数量极少，量刑应当以实际贩卖的毒品进行量刑。他归案后认罪态度好，有立功表现。故一审判决量刑过重，请求对他从宽处罚，适用缓刑。
辩护人李锋提出，一审认定张英坤先后三次购买毒品海洛因74克的证据不足，本案以二被告人相互矛盾的言词证据认定被告的犯罪事实实属证据不足，更何况杨元林除第一次供述外，始终否认了购买74克毒品的事实。张英坤购买毒品后，其目的是供自己食用，因其“瘾朋友”的需要，出于理解他们对毒品的依赖才卖出一部分，其数量没有超过一克，连同查获的1.54克，共计2.34克，二审法院应以此作为贩卖毒品的数量定罪量刑。张英坤具有立功表现，一审法院在量刑时未能充分体现减轻处罚的原则。请求二审法院对被告人张英坤在三年以下量刑。
上诉人（原审被告人）杨元林提出，公安机关在审讯时存在严重的刑讯逼供，在进入看守所人身安全能够得到保证之后，他从未承认过贩卖毒品74克，一审应当启动非法证据排除程序而未启动，程序违法。认定三次贩卖74克毒品，除了张英坤和他的口供外，再无其他证据印证，证据不确实充分，一审判决认定事实不清。请求撤销原判，发回重审，或依法改判。
辩护人王明辉提出，本案应当启动非法证据排除程序，一审证据不能排除存在刑讯逼供的可能；本案对杨元林定罪量刑的证据只有两名被告人的供述，杨元林、张英坤均提出上诉，二审应当开庭审理；吕三美已因其他案件被羁押在三原看守所，如果原审判决认定的杨元林从吕三美处购买毒品事实成立，那么，将对案外人吕三美产生效力，法院应当对吕三美进行讯问核实；原判认定事实不清，张英坤的供述发生在杨元林的供述之后，是本案最大的疑点；张英坤在9月初购买了30克毒品，9月6日被抓获时，查实和扣押的毒品总共才2.24克，剩余的毒品去了哪里？故综合全案证据，对所认定的事实无法排除合理怀疑，建议二审法院将本案发回重审。
经审理查明，原审判决认定的事实是清楚正确的，有受案登记表、归案说明、提取笔录、扣押清单、毒品指认笔录、称量笔录、照片、鉴定意见、代收罚款收据、通话记录、证人于某、文某、穆某的证言、辨认笔录、收押身体检查表、管控信息单、被告人杨元林在侦查阶段的供述、被告人张英坤在侦查阶段的供述、讯问光碟等证据印证证实。
上述证据经一审庭审质证，来源合法，确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨元林为牟取非法利益，帮助上诉人（原审被告人）张英坤向他人购买毒品海洛因74克；上诉人（原审被告人）张英坤将购得的74克毒品海洛因中的部分多次向他人出售，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪。二上诉人均有前科，应依法从重处罚。虽然现有证据不能证明上诉人杨元林是帮助张英坤向何人购买毒品，但是，根据二上诉人在侦查期间的供述及上诉人张英坤在一审庭审中的陈述及质证看，可以认定杨元林是帮助张英坤向他人购买毒品，而非自己持有毒品进行贩卖，此帮助购买毒品的行为亦构成刑法上的贩卖毒品，但可视为贩卖毒品共同犯罪中的从犯，可依法减轻处罚。上诉人张英坤在被抓获后，交代了犯罪事实，并协助公安机关抓获杨元林，构成立功，可依法减轻处罚。
关于上诉人（原审被告人）张英坤提出的上诉意见和请求，及辩护人李锋提出的辩护意见和请求，经查，杨元林帮助张英坤购买毒品海洛因的事实，仅是发生在二人之间，因此，对此事实的认定，只能是对二人的供述及辩解依照法律及证据进行审查判断，根据讯问光盘、杨元林在侦查期间的第一次供述、张英坤在侦查期间的供述和一审庭审中的陈述及质证、提取笔录、毒品指认笔录、鉴定意见等，能够认定杨元林帮助张英坤购买毒品海洛因74克的事实，杨元林、张英坤在侦查期间接受公安人员讯问时，均神志正常，言词表达自然清楚，且二人的供述能够相互印证。杨元林翻供所持理由与讯问光盘所反映的内容相互矛盾。贩卖毒品是以查实的买入数量进行认定，只要买入毒品，既使少量出售，也均按贩卖认定。张英坤的立功行为，原审法院已经认定，且对其有前科的量刑情节也予以认定，并在量刑时已经予以综合考虑。故此上诉理由及请求、辩护意见及请求均不成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）杨元林提出的上诉意见和请求，及辩护人王明辉提出的辩护意见和请求，经查，在一审中，杨元林提出公安机关刑讯逼供及犯了毒瘾后，一审法院主持由原审公诉机关出示了杨元林收押身体检查表、同步讯问录像，该庭审环节就是非法证据排除程序。根据讯问光盘、杨元林在侦查期间的第一次供述、张英坤在侦查期间的供述和一审庭审中的陈述及质证、提取笔录、毒品指认笔录、鉴定意见等，能够认定杨元林帮助张英坤购买毒品海洛因74克的事实，杨元林、张英坤在侦查期间接受公安人员讯问时，均神志正常，言词表达自然清楚，且二人的供述能够相互印证。杨元林翻供所持理由与讯问光盘所反映的内容相互矛盾。二审审理查明的事实和证据与一审相比没有变化，且不涉及罪与非罪，依法可以不开庭审理。原审判决在审理查明部分并没有认定本案所涉及的毒品来自吕三美。在二审期间，本院已通知辩护人王明辉律师审查了公安机关对杨元林进行第一次讯问的同步录像，并经本院核实，公安机关在张英坤供出杨元林后，鉴于案情紧迫，决定先行由张英坤配合抓捕杨元林，在将杨元林抓获后，首先讯问了杨元林，之后才对张英坤进行讯问并制作了讯问笔录。张英坤将所购毒品分别是如何处置，并不影响对其购买毒品海洛因74克事实的认定。综合全案证据，对所认定的犯罪事实，已足以排除合理怀疑。故此上诉理由及请求、辩护意见及请求均不成立，不予采纳。
故原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 琳
审判员 冯 义
审判员 王 兵
二〇一七年八月十六日
书记员 赵晓霄