安徽省涡阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）涡民一初字第00888号
原告邵某某，男，1962年11月4日出生，汉族，初中文化，农民，住安徽省涡阳县涡南镇盛尧行政村。
委托代理人耿玉琦，涡阳县法律援助中心律师。
被告马某1，男，1978年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省涡阳县城关街道。
被告马某2，男，1982年7月9日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省涡阳县城关街道紫光大道。
上列二被告共同委托代理人褚汉华，安徽褚汉华律师事务所律师。
被告施某，男，1975年5月20日出生，汉族，初中文化，个体户，住安徽省涡阳县城东街道。
委托代理人曹勇，河南旺达律师事务所律师。
原告邵某某诉被告马某1、马某2、施某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、三被告及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年3月23日晚，原告受被告施某的雇请为被告马某1、马某2的位于涡阳县城关街道紫光大道南侧中心巷建设楼房，在施工过程中被砖头砸伤头部，造成严重伤害。三被告仅在原告住院期间支付部分费用后就不再支付。为此原告起诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计657000元，并承担本案的诉讼费用。
被告马某1、马某2辩称，1、被告马某1、马某2与原告不存在雇佣关系；2、被告马某1马某2与被告施某有合同书，约定有自己的权利义务；3、马某1、马某2垫付了3万多元；4、请求判令垫付款由责任人支付给原告。
被告施某辩称，1、施某和原告不存在劳务关系，应依法驳回对施某的诉请；2、因原告与施某不存在雇佣关系，原告住院期间也未向施某主张任何医药费，施某也未垫付费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、原告邵某某的身份证。证明原告的基本情况及诉讼主体资格。
2、邵某某两次住院病历、发票与用药清单。证明2013年3月23日邵某某第一次住院治疗过程及医疗费花费情况，金额35400元，实际住院28天；2014年5月26日邵某某第二次住院治疗过程及医疗费花费情况，金额36000元，实际住院12天及被确诊为癫痫的事实；上述35400元和36000元不包括垫付的费用。
3、安徽公平司法鉴定所皖公平司（2015）临鉴字第513号司法鉴定意见书及发票各一份。证明本次事故造成邵某某伤残等级为一个六级、一个七级、一个九级、一个十级，误工期为自受伤至定残之日、同时期设一人护理、营养期120天，存在部分护理依赖、定残后2年内每月所需康复费500元及鉴定费为2000元的事实。
4、证人王中华的书面证言一份。
5、证人张建的书面证言一份。
6、证人李淼的书面证言一份。
7、证人刘东洲的书面证言一份。
上述四份书面证言证明：2013年3月23日晚，原告受被告施某的雇请为被告马某1、马某2位于涡阳县城关街道紫光大道南侧中心巷建设楼房，在施工过程中被砖头砸伤头部，造成原告严重伤害后果的事实。
8、2014年3月2日原告申请调解书及涡阳县人民调解委员会民间纠纷受理调解登记表各一份。证明原告于2014年3月2日向涡阳县人民调解委员会申请调解的事实。
9、证人刘兆英的证言，证明原告受雇于被告施某，在工作过程中受伤的事实。
被告马某1、马某2对原告所提证据的质证意见为，对证据1、8无异议；对证据2的第一次住院治疗无异议，第二次住院除对颅脑修补外，对其他治疗有异议；对证据3，鉴定结论认定过高，如申请重新鉴定七日内提交书面申请；证据4-7以出庭作证为准，再质证；对证据9，证人没有说清楚问题，达不到证明目的。
被告施某对原告所提证据的质证意见为，对证据1无异议；对证据2的质证意见同马某1马某2的质证意见，同时对原告第二次住院的关联性请法庭核实，医疗费没有正式发票，仅是收款凭证；对证据3记载与伤情不符，如申请重新鉴定七日内提交书面申请；对证据4-7的三性均有异议，不能达到证明目的；对证据8请法庭依法核实并予以认定；证据9，对证人证言真实性、合法性、关联性无异议，但不能证明是施某雇佣的原告，只能证明王中华让原告去的。
被告马某1、马某2为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
1、被告马某1、马某2身份证，证明二被告是完全民事行为能力人，是适格的主体。
2、建筑合同一份，证明本案涉及的工程为施某承包施工的事实；合同约定，承包方施某承担事故的全部责任，发包方不承担任何责任的事实；原告的损失应由承包方施某承担赔偿责任的事实。
3、证人王中华、张建的书面证言两份，证明原告与被告施某为雇佣关系的事实；原告夜间加班干活是由雇主施某安排的事实；由雇主向原告等人支付劳动报酬的事实。
4、收条两份，证明承包人即被告施某收取工程款63500元的事实。
5、涡阳县人民医院收款凭证，证明发包方即被告马某1、马某2向伤者垫付医疗费30400元的事实；该款应根据合同约定，由被告施某返还马某1、马某2。
6、危房鉴定报告一份，证明被告马某1、马某2的房屋是拆旧建新，是自建自用住房，法律没有规定私人住房必须有资质的单位施工。
7、集体土地使用证，证明被告马某1、马某2是依法取得了房屋占地的使用权；其建房行为是合法行为。
原告对被告马某1、马某2所提证据的质证意见为，对以上证据的真实性无异议，但对证据2的证明目的有异议，证据5，起诉的费用不包括垫付的30400元，对证据6的真实性无异议，但达不到证明建房行为是合法的证明目的。
被告施某对被告马某1、马某2所提证据的质证意见为，对证据1、4、5无异议；对证据2的真实性无异议，但不具有合法性，与本案也不具有关联性，达不到证明目的；证据3不具有合法性，也不具有真实性，达不到证明目的；证据6与本案不具有关联性、合法性，真实性请法庭核实，鉴定主体也不合法；对证据7的真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性。
被告施某为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
证人孙建平、王中华的证言，证明原告是被告马某1、马某2雇佣的，不是被告施某雇佣的。
原告对被告施某所提证据的质证意见为，证人孙建平的证言是听说，不真实；对证人王中华说的施某给其400元钱转交给房东无异议。
被告马某1、马某2对被告施某所提证据的质证意见为，证人孙建平不是知情人，其证言不能作为证据使用；证人王中华庭前提交的书面证言与当庭作证不符，王中华作为施某的工人应该听施某的，王中华当庭证言不真实。
结合原、被告举证、质证意见，本院对双方所提供的上述证据作如下分析认证：
原告所举证据1、8，因系有权机关颁发或制作，本院对其证明力予以确认；证据2，三被告对第一次住院治疗花费情况无异议，三被告对第二次住院部分花费虽有异议，但没有提供证据予以证明，故对该证据的证明力予以确认；对证据3，三被告虽有异议，但在指定的期限内，未向本院提出重新鉴定的申请，视为其对该鉴定结论无异议；证据4、5、6、7、9，结合被告施某的证人王中华的当庭证言，本院对原告受雇于被告施某为被告马某1、马某2建造楼房，在施工过程中受伤的证明力予以确认。
被告马某1、马某2所举证据1、4、5，因原告、被告施某对其无异议，本院对其证明力予以确认；证据2系被告马某1与被告施某的真实意思表示，本院对被告施某承建马某1、马某2房屋的证明力予以确认；证据3，结合被告施某的证人王中华的当庭证言，本院对其证明力予以确认；证据6、7与本案无关联性，本院对其证明力不予确认。
被告施某申请出庭的证人孙建平证明内容系听说，证人王中华的证言反映施某将劳务费交给王中华并转交给房东马某1，故对二证人证言的证明力不予确认。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认如下案件事实：
原告邵某某受雇于被告施某，在被告马某1、马某2的位于涡阳县城关街道紫光大道南侧中心巷的楼房建设工地干活。2013年3月23日晚，在施工过程中原告被砖头砸伤头部，造成颅脑及身体其他部位损伤，经鉴定，原告的伤残等级分别为六级、七级、九级、十级，误工期为自受伤之日起至本次定残前一日止，同时期需设1人护理，伤后120天需要增加营养（包括二次住院期间），自定残之日起存在部分护理依赖，定残后2年内每月约需康复费用500元。被告马某1、马某2垫付医疗费30400元。现原告以花费巨大、三被告应支付费用为由起诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计657000元，并承担本案的诉讼费用。
本院认为，被告马某1、马某2将其房屋工程发包给被告施某，施某找到原告邵某某等人进行施工，并支付劳务报酬，被告施某是接受劳务者，属雇主，原告邵某某是提供劳务者，属雇员，故被告施某与原告邵某某之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告施某作为涉案房屋建筑施工工程的承包人和接受劳务者，没有相应资质和安全生产条件，是导致本次事故发生的主要原因，本院酌定其承担70%的赔偿责任；被告马某1、马某2与被告施某签订的《建筑合同》中的免责条款因违反法律强制性规定而无效，故不能免除其民事责任，被告马某1、马某2作为发包人，明知被告施某不具备建筑施工资质而将房屋建筑工程交由施某承包，应与雇主施某承担连带赔偿责任；原告邵某某作为完全民事行为能力人，在施工过程中未能尽到合理注意义务，其对自身受到的损害亦存在过错，应承担相应的责任，本院酌定其承担损失的30%。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关规定，本次事故所造成原告邵某某的损失为：1、医疗费经核实为101950.91元（含被告马某1、马某2垫付的30400元）；2、误工费57349.6元（74.48元∕天×770天）；3、护理费352945.52元［104.36元∕天×770天＋104.36元∕天×（20年×365天∕年－770天）×40%］；4、住院伙食补助费1200元［30元∕天×（28天＋12天）］；5、营养费3600元（30元∕天×120天）；6、残疾赔偿金83294.4元（9916元∕年×20年×70%×（50%＋5%＋3%＋2%）］；7、精神抚慰金酌定48000元；8、康复费12000元（2年×12月∕年×500元∕月）；9、鉴定费2000元。以上九项损失共计662340.43元。被告施某承担损失的70%即463638.3元，扣除被告马某1、马某2垫付的医疗费30400元，被告施某实际应支付给原告的损失为433238.3元，被告马某1、马某2对该损失承担连带赔偿责任；原告邵某某承担损失的30%即198702.13元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告施某于本判决生效之日起十日内赔偿原告邵某某各项损失433238.3元；
二、被告马某1、马某2对被告施某的上述赔偿金额承担连带赔偿责任；
三、驳回原告邵某某的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10370元，减半收取5185元，由原告邵某某负担1765元，被告施某、马某1、马某2负担3420元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费10370元（直接到或通过邮局汇到亳州市中级人民法院立案庭，通过邮局汇款的，应在汇款单的附言中注明原审裁判文书的案号、案由和上诉人姓名），并将交费凭证复印件同时递交本院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 沈明阳
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 李 阳