广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第297号
上诉人（原审原告）：黄春梅。
委托代理人：吴彩凤，广东练达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江门市蓬江区仓后众旺美食馆。
个体工商户经营者：李健军。
委托代理人：陈健成，广东广能律师事务所律师。
上诉人黄春梅因与上诉人江门市蓬江区仓后众旺美食馆（下称“众旺美食馆”）劳动争议纠纷一案，均不服江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审�终结。
黄春梅一审的诉讼请求是：1、确认双方于2012年9月28日至2013年10月5日期间存在劳动关系；2、众旺美食馆支付黄春梅2013年8月至2013年10月5日期间的工资5441.33元；3、众旺美食馆支付违法解除劳动合同的赔偿金6900元给黄春梅；4、众旺美食馆支付没有签订书面劳动合同的双倍工资25300元给黄春梅；5、众旺美食馆支付黄春梅劳动关系存续期间加班工资22301元。
原审法院查明：黄春梅曾用名“黄小清”，该名字未进行户籍登记，属黄春梅自用名。黄春梅于2012年9月28日使用“黄小清”名字入职众旺美食馆从事服务员工作，双方没有签订劳动合同。黄春梅于2013年10月5日离职，并于同月21日向江门市蓬江区劳动仲裁委申请仲裁，要求确认双方之间的劳动关系，并要求众旺美食馆支付未付的工资、违法解除劳动合同的赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资、劳动关系存续期间的加班工资等。蓬江区劳动仲裁委审理后于2013年11月28日作出蓬江劳人仲字（2013）1803号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认黄春梅、众旺美食馆在2012年9月28日至2013年10月5日期间存在劳动关系；二、众旺美食馆应支付黄春梅2013年8月至同年10月5日期间的工资5173.57元；三、驳回黄春梅的其他仲裁请求。黄春梅不服该裁决，提起本案诉讼。众旺美食馆认为应当按照仲裁裁决的内容执行。
另查明，江门市最低工资标准自2011年3月1日起为950元／月，自2013年5月1日起调整为1130元／月。
原审法院认为：双方分别符合劳动者与用人单位的主体资格，双方建立的用工关系符合法律规定，蓬江劳人仲字（2013）1803号《仲裁裁决书》裁决确认双方在2012年9月28日至2013年10月5日期间存在劳动关系，黄春梅、众旺美食馆对此均无异议，故原审法院依法予以确认。黄春梅要求众旺美食馆支付2013年8月1日至同年10月5日期间的工资，并自行计算该期间的工资总额为5441.33元，众旺美食馆在庭审中对黄春梅的该项诉讼请求表示确认，故原审法院予以支持。双方主要的争议焦点是众旺美食馆是否应向黄春梅支付拖欠的加班工资、未签订劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动合同的赔偿金的问题。
第一，关于加班工资的问题。双方没有签订书面劳动合同对工资标准进行约定，但黄春梅、众旺美食馆在庭审中一致确认黄春梅入职时双方约定了每天工作8小时、每月休息3天的工资标准为2300元／月，原审法院对该事实予以确认，该工资数额实际上已经包含了正常工作时间工资以及超过法定工作日之外的加班工资。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，众旺美食馆向黄春梅支付的正常工作时间工资和加班工资，均不得低于江门市最低工资的标准。另根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原审法院对众旺美食馆应向黄春梅支付的最低工资数额进行核算。以2012年10月为例：该月江门市最低工资标准950元／月，折算每日工资为43.68元（950元÷21.75天）。当月休息日共8天，黄春梅仅休息3天，即加班5天（8天-3天），应付加班工资436.8元（43.68元／天×5天×200％）；当月国庆节假日有3天，黄春梅未休息，即节假日加班3天，应付加班工资393.12元（43.68元／天×3天×300％）。即2012年10月众旺美食馆应当向黄春梅支付的最低工资数额为1779.92元（950元＋436.8元＋393.12元），众旺美食馆实际支付工资2300元，并未欠付黄春梅加班工资。由于黄春梅第二项诉讼请求主张的2013年8月1日至同年10月5日期间工资已经将加班工资计算在内，故原审法院不再对该期间的加班工资进行重复计算。以上述方法对2012年9月28日至2013年7月31日期间各月的工资进行核算查明，众旺美食馆并不存在拖欠黄春梅休息日及节假日加班工资的事实，黄春梅要求众旺美食馆支付拖欠的休息日及节假日加班工资的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。
至于黄春梅主张的工作日延长工作时间的加班工资。双方确认口头约定每天工作8小时，黄春梅主张其每天实际工作10小时，并据此要求众旺美食馆支付每天超过8�时之外工作时间的加班工资。对此众旺美食馆予以否认，而黄春梅并未提供证据证明其每天工作10小时的事实，黄春梅也承认其上班期间并没有进行考勤，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，应由黄春梅承担举证不能的不利后果，故原审法院对黄春梅主张其每天工作10小时的事实不予确认，对黄春梅要求众旺美食馆支付延长工作时间加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。
第二，关于未签订劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，黄春梅于2012年9月28日入职，至2013年9月28日满一年，众旺美食馆一直未与其签订劳动合同，应从2012年10日28日起至2013年9月27日止向黄春梅支付两倍工资。
众旺美食馆答辩认为黄春梅在其单位工作期间一直使用名字“黄小清”，而没有向众旺美食馆告知其真实姓名“黄春梅”，双方缺乏签订劳动合同的基础，故众旺美食馆无须向黄春梅支付未签订劳动合同的双倍工资。原审法院认为，黄春梅、众旺美食馆分别符合劳动者和用人单位的主体资格，双方建立劳动关系是双方当事人的真实意思表示，具备签订劳动合同的基本条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，用人单位有权对其招聘的劳动者进行用工管理，应当对其招聘的劳动者的身份进行审查登记并建立职工名册、与劳动者签订劳动合同，如果因劳动者的原因导致无法签订劳动合同，用人单位则应当及时终止劳动关系。众旺美食馆招聘黄春梅后没有核实黄春梅的真实姓名等身份情况，属于未尽合理审查注意义务，并不�作为免除其签订劳动合同这一法定义务的正当理由。故众旺美食馆以黄春梅隐瞒真实姓名为由主张无须向黄春梅支付未签订劳动合同双倍工资的抗辩意见，理据不足，原审法院不予采纳。众旺美食馆应向黄春梅支付2012年10日28日起至2013年9月27日止共11个月未签订劳动合同的两倍工资，由于上述期间众旺美食馆已经按照2300元／月的标准向黄春梅支付了工资，故众旺美食馆还须支付该期间的另一倍工资25300元（2300元／月×11月）。
第三，关于解除劳动合同的赔偿金的问题。黄春梅、众旺美食馆均确认黄春梅在众旺美食馆工作至2013年10月5日离职，对于离职的原因，黄春梅认为是被众旺美食馆辞退，众旺美食馆则认为是黄春梅自行离职，但双方均未能提供充分的证据证明自己主张的事实。黄春梅提供录音录像资料用以证明是众旺美食馆无故辞退黄春梅，但录音录像资料中�人员身份不明，即使录音录像中的人员是黄春梅及众旺美食馆代表，录音内容也仅仅反映了黄春梅、众旺美食馆就如何签订劳动合同、是否继续维持劳动关系的问题进行过协商的事实，并未能证明众旺美食馆单方辞退黄春梅的事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，由于黄春梅、众旺美食馆均未能举证证明黄春梅离职的原因，原审法院对双方的主张均不予采信，并视为是由众旺美食馆提出并经黄春梅、众旺美食馆双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人�位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，黄春梅在众旺美食馆单位工作满一年零八天，众旺美食馆应当向黄春梅支付相当于1.5个月工资的经济补偿3450元（2300元／月×1.5月）。黄春梅以众旺美食馆违法解除劳动合同为由要求众旺美食馆支付超过3450元经济补偿之外的赔偿金部分，证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和�劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，判决：一、确认黄春梅与江门市蓬江区仓后众旺美食馆于2012年9月28日至2013年10月5日期间存在劳动关系；二、江门市蓬江区仓后众旺美食馆应于判决发生法律效力之日起五日内支付黄春梅2013年8月1日至2013年10月5日期间的工资5441.33元；三、江门市蓬江区仓后众旺美食馆应于判决发生法律效力之日起五日内支付2012年10日28日至2013年9月27日期间未签订劳动合同的另一倍工资25300元给黄春梅；四、江门市蓬江区仓后众旺美食馆应于判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动合同的经济补偿3450元给黄春梅；五、驳回黄春梅的其他诉讼请求。江门市蓬江区仓后众旺美食馆�果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由江门市蓬江区仓后众旺美食馆负担。
黄春梅不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定双方是协商一致解除劳动关系是认定错误。黄春梅提交的证据四证明李某是众旺美食馆登记的经营者李健军的父亲，以及一审法院调取的《庭审笔录》、《授权委托书》、李某身份证复印件等证据证明李某就是众旺美食馆的负责人；证据二农林派出所录音录像文件则证明是李某无理辞退黄春梅，并将员工宿舍门锁换掉，逼黄春梅离开单位。众旺美食馆违法辞退黄春梅，应当支付违法解除劳动合同赔偿金6900元。2、一审判决认定黄春梅每月2300元工资已包含正常工作时间工资及超过法定工作日之外的加班工资属认定错误。双方并没有约定每月休息3日的工资标准为2300元，该工资也未包括加班工资。因众旺美食馆未安排黄春梅法定休息日休息，依法应支付不低于工资百分之三百的工资报酬。2012年9月至2013年10月，共有法定休假日15日，其中2013年10月国庆节加班费已在一审判决第二项判决中予以支付，所以众旺美食馆还应支付2012年9月至2013年9月法定休假日12日的加班工资3066.84元。请求：1、将一审判决第四项改判为“众旺美食馆应支付违法解除劳动合同的赔偿金6900元给黄春梅”；2、判决众旺美食馆还另需支付黄春梅加班费3066.84元。
黄春梅在二审期间提交证据：家电发票，证明：黄春梅乳名为黄小清，黄小清为惯常用名，如非需要进行身份信息登记前提下使用。
众旺美食馆答辩称：黄春梅入职时有提供真实身份的义务，且黄春梅入职时，其居民身份证是有效存在的，黄春梅在能够出示身份证的前提下没有出示，而是用假名入职属于欺诈。
众旺美食馆对黄春梅提交的证据家电发票予以确认。
众旺美食馆不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决支付黄春梅因未签订劳动合同的另一倍工资没有事实和法律依据。向用人单位提供真实身份是劳动者应尽的义务，不能将该审查义务归于单位。黄春梅用假名入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十八条的规定，黄春梅的行为属于欺诈，有违诚实信用原则，双方缺乏签订劳动合同的基础，即使签订劳动合同也是无效劳动合同。且黄春梅也有拒绝签订劳动合同的意图，黄春梅在仲裁申请书及提交的录音视频显示众旺美食馆曾经提出与黄春梅签订劳动合同，但黄春梅却明确拒绝签订劳动合同，因此黄春梅也应承担拒绝签订劳动合同的责任。2、一审判决支持�春梅经济补偿金没有事实和法律依据。黄春梅自2013年10月5日起因违反单位劳动纪律而离开，没有作出任何请假请求，众旺美食馆通知黄春梅回来领工资，其一直没有回来，黄春梅的行为属于自动离职行为，不应支付经济补偿金。请求：1、改判众旺美食馆无须向黄春梅支付2012年10月28日至2013年9月27日期间未签订劳动合同的另一倍工资25300元；2、改判众旺美食馆无须向黄春梅支付经济补偿金3450元。
众旺美食馆在二审期间提交证据：劳动合同文本，证明：众旺美食馆已经通知黄春梅签订劳动合同。
黄春梅答辩称：1、众旺美食馆称在黄春梅入职时就黄春梅提供的表面资料进行简单记录不属实，黄春梅入职时，众旺美食馆并没有对其进行入职登记，也没有要求其提供身份证复印件或身份证原件予以核对，该事实，众旺美食馆在仲裁和一审时均已确认。建立职工名册是用人单位的法定义务，而且黄小清是黄春梅的乳名，并非捏造，黄春梅不存在故意隐瞒事实的情形。2、众旺美食馆第一次向黄春梅提出签订劳动合同时间为2013年9月15日，因为其条款不公平，存在变相克扣工资，黄春梅才予以拒绝签订，在此之前，自黄春梅入职以来，众旺美食馆从来没有向黄春梅提出要求签订劳动合同，如众旺美食馆认为黄春梅入职之后到2013年9月15日期间向黄春梅提出要求签订劳动合同，且黄春梅拒绝的，应当由众旺美食馆承担举证责任。
黄春梅对众旺美食馆二审提交的证据劳动合同文本的质证意见：对该证据三性均不认可，且劳动合同上没有黄春梅的签名确认，黄春梅以前从来没有见过该份劳动合同。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革�题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审理。”的规定，本院仅对黄春梅和众旺美食馆的上诉请求进行审查。现就双方争议焦点，评议如下：
一、关于2012年9月至2013年9月法定休假日12日的加班工资3066.84元的问题。黄春梅入职时双方约定了每天工作8小时、每月休息3天的工资标准为2300元／月，在双方劳动关系存续期间，黄春梅每月领取的工资均为2300元，对此其本人未提出过异议，本院认为双方约定的工资标准实质上是“月薪”制，双方约定的工资报酬，应当是双方约定工作时间的全部报酬，即黄春梅每月工资2300元已经包含了正常工作时间工资和加班工资。原审法院通过核算，该工资并未低于当时江门市最低工资标准，因此，双方的约定依法有效，本院予以确认。黄春梅主张众旺美食馆还应支付其2012年9月至2013年9月法定休假日12日的加班工资3066.84元，理据不足，且该期间工资，众旺美食馆已支付完毕，对该主张，本院不予支持。原审法院认定正确，本院予以维持。
二、关于未签订劳动合同的另一倍工资的问题。众旺美食馆诉称黄春梅以假名入职，未告知其真实身份，其行为属于欺诈，黄春梅在违背诚实信用原则的情况下，双方缺乏签订劳动合同的基础，即使签订也属于无效的劳动合同，因此众旺美食馆无须支付未签订劳动合同的工资差额。此外，黄春梅也有拒绝签订劳动合同的意图，应该承担拒绝签订劳动合同的责任。本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单�有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”，了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，是用人单位的法定权利，一旦用人单位提出，劳动者便有如实告知的法定义务。本案中，众旺美食馆称入职时已就黄春梅提供的表面资料进行简单记录，但未能提供入职登记表、员工名册等相关资料证实，对该主张，本院不予采纳，本院视为众旺美食馆未主动向黄春梅了解其与劳动合同直接相关的基本情况。同时，根据劳动和社会保障部《就业服务与就业管理规定》（2008年1月1日）第十四条：“用人单位招用人员不得有下列行为：……（五）招用无合法身份证件的劳动者……”之规定，用人单位应对其招聘的人员的合法身份进行审核。黄春梅的居民身份证有效日期为2007年6月14日至2027年6月14日，众旺美食馆称用人单位不能对员工真实身份进行核查的辩解意见，本院不予采纳，众旺美食馆称“不清楚黄小清的真实名字是黄春梅”是其未尽到合理审查注意义务。其次，原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文说明》第十八条规定：“……‘欺诈’是指：一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为……”。本案中，黄春梅在工作之中，未使用其真实姓名，虽然有违诚信，但黄春梅入职后，众旺美食馆未对其工作能力提出异议，也未终止与其劳动关系，也未有证据证实黄春梅未向众旺美食馆提供过真实姓名以及黄春梅故意隐瞒真实姓名使众旺美食馆错误以为其符合录用条件从而建立劳动关系并获取报酬，因此，众旺美食馆关于黄春梅存在欺诈行为的主张，本院不予采纳。第三，众旺美食馆诉称已经向黄春梅提出要签订劳动合同，并提交一份劳动合同�本用以证明已经通知黄春梅签合同，但其拒绝签订。众旺美食馆虽对黄春梅提供的录音录像证据以及李某的身份有异议，但仲裁期间，李某曾经作为用工单位的委托代理人，二审调查过程中，众旺美食馆亦认可该录音并主张通过录音显示李某已向黄春梅提出过签订劳动合同，而录像资料是从公安部门调取，录像过程中有无利害关系第三人在场，故本院认为对上述录音录像资料可以采信。根据庭审以及双方认可的录音资料，众旺美食馆第一次提出签订劳动合同的时间为2013年9月15日，黄春梅辩称当日双方仅是对签订合同事宜进行协商，黄春梅不同意众旺美食馆提出的签约条件的原因是众旺美食馆变相降低其工资待遇。对众旺美食馆提交的证据劳动合同，黄春梅不予认可，并称第一次看到该份劳动合同。根据2013年9月15日的录音资料显示，李某称“……准备跟你们签合同，但是草稿未写好”、“但是就是未写好”，因此本院认为双方当日仅是就签订合同事宜进行协商，达不成合意的原因是双方对劳动报酬产生分歧，因此未签订劳动合同的过错并不完全在黄春梅。综上，2012年9月28日，黄春梅入职众旺美食馆，黄春梅符合录用条件且不存在欺诈的行为，双方已建立事实劳动关系，双方并具备签订劳动合同的基本条件，且未签订劳动合同的过错并不完全在黄春梅，而众旺美食馆直至2013年9月27日尚未与黄春梅签订劳动合同，依法应承担这期间未签订书面劳动合同的责任，向黄春梅支付二倍工资差额。原审判定众旺美食馆向黄春梅支付2012年10月28日起至2013年9月27日止共11个月未签订劳动合同的另一倍工资25300元，本院予以维持。
三、关于解除劳动合同的赔偿金的问题。本案中，双方就解除劳动关系的原因存在分歧，黄春梅主张是被辞退，�众旺美食馆则认为是黄春梅自动离职。双方确认的录音录像资料中显示，黄春梅称“你认为要做好，你就叫其他人签啦，我都不干了”、“现在房门你已经锁了，换了锁，不让我进去，你开锁了，我拿了东西立刻走，就是这么简单”，李某称“你不干你就走啦”、“你上去把东西拿齐了就走吧，工资我会给你”等等可知，双方仅就是否继续维持劳动关系的问题进行协商，未能足够证明是黄春梅主动离职还是众旺美食馆单方辞退。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会〈关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要〉》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”之规定，本案中，因双方均未能提供有效证据证明离职原因，应视为众旺美食馆提出，双方协商一致解除劳动关系，因此原审法院依据黄春梅的工作年限判定众旺美食馆支付黄春梅经济补偿金3450元并无不当，本院予以维持。
综上所述，众旺美食馆、黄春梅的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人江门市蓬江区仓后众旺美食馆、黄春梅各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年八月一日
书 记 员 何朝伟