江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终528号
上诉人（原审原告）：黄平，男，住江西省宜春市袁州区。
委托代理人：施春洪，江西国风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林小华，男，住江西省高安市。
上诉人黄平与上诉人林小华买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成由审判员帅晓东担任审判长、审判员马文利、代理审判员谢琤参加的合议庭，书记员管林健担任记录，于2016年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人黄平及其委托代理人施春洪，上诉人林小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月，林小华因对靖安县新区污水管工程建设施工需要购买管材，黄平与林小华达成口头协议，由黄平向林小华供货。2013年12月5日，黄平向林小华发送了浙江纳鑫管业有限公司生产的DN600的HDPE缠绕增强管72米，DN800的HDPE缠绕增强管72米（该批产品经靖安县质量技术监督局抽样检查，检查结果为样本合格）；2014年1月13日，黄平向林小华发送了浙江纳鑫管业有限公司生产的DN600的HDPE缠绕增强管30米（该批产品具有生产厂家浙江纳鑫管业有限公司的产品合格证、出厂检验报告）；2014年4月30日，黄平再次向林小华发送了浙江纳鑫管业有限公司生产的DN600的HDPE缠绕增强管300米（该批产品具有生产厂家浙江纳鑫管业有限公司的产品质量保证书）。原审庭审中，黄平主张与林小华双方于2014年3月21日签订了一份《HDPE缠绕增强管购销合同》，合同约定了产品名称、数量、付款方式、交货期、运输方式、违约金等内容，但该合同上的甲方签字系林小华工地上的施工员邹晖代签的，黄平原审庭审时亦没有提供证据证明邹晖具有代理林小华签订合同的代理权。对于买卖标的的价格，黄平和林小华在原审庭审确认双方约定DN600的HDPE缠绕增强管为440元一米，DN800的HDPE缠绕增强管为800元一米，故黄平向林小华发送的货物货款为234480元，林小华于2014年5月6日向黄平支付132000元货款，尚未支付的货款应为102480元。
原审法院审理认为：黄平提供的《HDPE缠绕增强管购销合同》上明确约定了合同自甲、乙双方授权代表签字之日起生效，但合同上的甲方签字非林小华本人，而是林小华工地上的施工员邹晖代林小华所签，邹晖亦没有林小华授权其签订合同的代理权，该合同不符合生效要件；此外，虽然依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”，但本案中黄平与林小华双方对于买卖HDPE缠绕增强管的口头协议在订立合同前就已经达成且黄平在订立合同前已经送过两次货，林小华支付货款的行为应视为履行双方在2013年12月以口头形式订立的买卖合同，而不是履行黄平与邹晖代签的《HDPE缠绕增强管购销合同》合同义务，故林小华未对《HDPE缠绕增强管购销合同》的效力进行追认，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，故《HDPE缠绕增强管购销合同》是未成立、未生效的合同。虽然黄平与林小华没有书面合同，但林小华在原审庭审中承认与黄平就涉案货物存在口头买卖关系，且确认收到了黄平主张的货物数量以及价格，故黄平与林小华的买卖合同关系已成立并生效。但黄平与林小华于2013年12月以口头形式订立的买卖HDPE缠绕增强管的合同未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，故黄平与林小华的买卖合同法律关系成立。黄平依约将买卖标的交付给了林小华，林小华应按约定的价款和时间支付货款，因黄平与林小华对于何时付款没有明确的约定，林小华支付货款的时间应为收到货物的时间，林小华欠付货款的行为已经违反法律的规定，故对于黄平要求林小华支付102480元的诉讼请求，该院予以支持。由于《HDPE缠绕增强管购销合同》未成立、未生效，黄平不能据此主张权利，黄平亦未提供证据证明与林小华以口头形式订立的买卖合同对逾期付款违约金进行了约定，故应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利息为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故对于黄平要求林小华承担违约金（按每月2%，自2014年5月1日起开始计算）的诉讼请求，予以部分支持。对于林小华认为黄平提供的管材存在质量问题的抗辩，因林小华未提供证据证明其主张，故对于林小华的该抗辩主张，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：限林小华于判决生效之日起十日内一次性向黄平支付货款102480元及逾期付款违约金（自2014年5月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3128元，减半收取计1564元，财产保全费1220元，合计2784元，由黄平负担669元，由林小华负担2115元。
上诉人黄平不服原审法院上述民事判决,向本院提起上诉称:一、林小华在2014年4月30日之前就明知其施工员以其本人名义签署《HDPE缠绕增强管购销合同》，且详细地了解了全部条款的情况下，仍接受黄平于2014年4月30日按照购销合同约定交付的货物，并将货物全部使用完，这应视为林小华已经按照购销合同约定全部履行自己的义务，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十七条之规定，该购销合同成立且有效。二、购销合同上代替林小华签字的是林小华的施工管理员邹晖，而且是林小华的亲舅子。林小华明知邹晖代其签署合同，且知悉合同条款后仍接受货物并没有提出异议，并且货物全部使用完，基于上述理由，黄平有理由相信邹晖有权代林小华签署购销合同，根据《合同法》第四十九条之规定，邹晖的代理行为是有效的。三、黄平先后交付了三次货物，第三次交付的货物的时间是在林小华明知其施工员代其签署购销合同之后，黄平第三次交付货物只能视为对购销合同的履行，而不能视为对之前口头协议的履行。林小华明知邹晖代其签署合同，而不作否定意思表示，而且接受货物并全部使用完的行为也应视为林小华已经开始履行购销合同，林小华的行为应视为对购销合同的追认。四、原审中，林小华辩称其于2014年3月21日就知道邹晖以其名义签字，且不久就熟知了合同条款，但其并没有证据证明其向黄平作出了否认表示，这应视为林小华同意购销合同的约定。五、林小华主张其向黄平表示不同意购销合同，并要求更改条款，但没有提供证据证明，根据法律规定，应承担举证不能的法律后果。六、购销合同是林小华参照其新余的一个合同提供给黄平的，当时一式两份，黄平签了两份，林小华让邹晖签了一份给黄平，林小华自己留下的那一份其自己没有签字。林小华以自己没有签字的那份来主张购销合同未成立生效是没有法律依据的。在整个买卖过程中，林小华对于黄平所供货物的型号、数量、单价均认可，都与购销合同一致。原审法院认为口头买卖协议存在而购销合同无效，这是人为地割裂了整个签订合同的过程。综上，请求二审将逾期付款违约金改判为38942.40元（暂计违约时间19个月，自2014年5月1日至2015年12月31日，以102480元为计算基数，按每月2%的比例支付逾期付款违约金，违约金计算至林小华全部付清货款之日止），一、二审诉讼费由林小华承担。
上诉人林小华答辩称：一、合同签订林小华完全不清楚，黄平并没有告知林小华，合同签订时林小华不在场，也不知情。二、林小华没有授权邹晖签合同，无论林小华与邹晖是什么关系，黄平无权单独找邹晖代签合同，邹晖没有任何权利和身份代签合同，黄平找邹晖以林小华个人名义代签合同的行为绝对不构成表见代理。三、靖安县工业园香田新区截流污水干管建设工程是由江西正杰建设工程有限公司通过招投标取得，该公司是该工程的承包者和施工者，林小华只是该公司建设该工程的负责人，林小华个人无权签任何合同，更不可能有权利授权他人以林小华的名义签任何合同。四、黄平单方置留给林小华的一份合同仅有黄平单方签名，江西正杰建设工程有限公司和林小华始终没有签字认可，一直没有追认这份合同的效力；并且林小华知道这份合同内容后，对其中多项内容因与原口头协议约定不符，多次与黄平交涉过，但黄平一直置之不理。综上，请求二审法院驳回黄平的上诉请求。
上诉人林小华不服原审法院上述民事判决,向本院提起上诉称:一、原审判决程序违法。原审法院立案受理的依据是黄平提交的一份所谓与林小华签订的《HDPE缠绕增强管购销合同》，该合同约定了由卖方住所地（即黄平住所地）法院管辖。但该合同经原审判决认定是未成立、未生效的合同，也就是说约定管辖也无效，原审法院不具有管辖权。黄平与林小华发生的是口头买卖合同关系，合同履行地是靖安县，林小华的住所地是高安市，本案应当由靖安县或高安市人民法院管辖。二、原审判决不仅程序违法，而且认定事实错误，导致实体判决也错误。1、黄平与林小华之间的货物欠款数额不是黄平主张的102480元，而是95040元。原审时林小华提交了黄平发的手机短信，证明黄平自己也承认过是95040元，因为黄平供的货必须要分别拿一根不同规格型号的去检测，而检测的这两根管材是不能再归林小华所有并用于工程建设的，这两根管材的费用必须是由黄平来承担的。黄平主张的102480元欠款故意隐瞒了这一事实。2、林小华不存在拖欠黄平货款，而是双方就在货物余款都存在重大分歧的基础上如何进一步扣除林小华工程损失后最终到底还应给付黄平多少货款一事一直没有结算清楚，故也就不存在支付逾期付款违约金。关于黄平提供的管材质量瑕疵一事，林小华及时通知过黄平到现场核实，黄平也到了现场，不仅不予否认，当时还同意在结算货款时相应扣除有质量问题的管材货款。3、黄平起诉时申请了财产保全，由此产生了财产保全费1220元。林小华不仅有经济实力，而且讲信用。林小华认为黄平申请财产保全完全是没有必要的多此一举，1220元不是必须的和当然的诉讼费用，不应当由林小华承担。综上，请求二审法院撤销原判。
上诉人黄平答辩称：一、原审判决程序合法。林小华原审并没有提出管辖权异议，且应诉答辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，应视为林小华接受原审法院管辖。故林小华关于管辖权的上诉意见明显没有法律依据。二、林小华所欠货款为102480元。根据原审庭审笔录，林小华当庭确认收到管材货物三次，共计货款234480元，林小华已支付货款132000元，尚欠货款102480元。黄平的短信所述的数额，是双方协商、调解的数额，并不能视为黄平对欠款数额的确认，为了早点得到钱，黄平对欠款作出一定的让步也是情理之中的事。由于合同并没有约定要扣除两根检测管材，林小华也没有提交这两根管材送去检测的证据，因此，林小华欠了黄平多少钱，应该根据双方约定的单价和林小华收了多少货，付了多少钱来认定。黄平提交了涉案产品的出厂合格证和产品质量保证书、出厂检测报告，黄平尽到了证明产品质量的义务。根据双方购销合同第6条，林小华既没有在合同约定的时间内提出书面异议，也没有向法庭提交任何证据证明该货品有质量问题，林小华应当承担举证不能的不利后果。三、关于财产保全费的问题，由法院处理即可。
黄平与林小华在二审诉讼期间均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：黄平与林小华之间的买卖关系合法有效，当事人双方均应按照约定全面履行自己的义务。
一、关于原审法院对本案是否有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”该条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”林小华未在法定期限内向原审法院提出管辖异议并应诉答辩，依据上述法律规定，视为原审法院有管辖权。因此，林小华主张原审法院对本案没有管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于林小华所欠黄平货款金额的问题。黄平主张林小华欠其货款102480元，而林小华认为只应支付95040元，理由是应扣除二根检测管材的费用，且黄平也曾发短信要求其支付95040元。但林小华并没有提交证据证明曾拿了二根管材去检测、并且双方曾约定检测的二根管材的费用由黄平承担。对于短信主张95040元，黄平解释是协商、让步的金额，并不是对欠款数额的确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”之规定，因林小华认可收到的货物价值是234480元，减去其已支付的货款132000元，尚欠货款102480元。因此，黄平的解释符合日常交易习惯，在林小华不能提交证据证明双方对价款另有约定的情况下，林小华应向黄平支付102480元。
三、关于货物质量问题。林小华主张黄平供应的货物存在质量问题，但林小华并没有提交证据证明，因此，林小华的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于林小华是否应当按照合同约定承担逾期付款违约金的问题。2014年3月21日的《HDPE缠绕增强管购销合同》，林小华的名字系由其工地管理员亦是其小舅子邹晖所签。但林小华在庭审中认可其半个月后即知晓了该合同内容，也即在最后一次收货前知晓了该合同内容，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”之规定，林小华明知《HDPE缠绕增强管购销合同》由其小舅子邹晖代其签订，并知晓该合同内容，在此情况下既不提出异议，反而接收了货物并使用完毕，应视为其已经对邹晖的代签行为进行了追认，《HDPE缠绕增强管购销合同》已成立并生效。因林小华并没有按照《HDPE缠绕增强管购销合同》的约定做到货到付款，而双方在《HDPE缠绕增强管购销合同》关于不按时支付货款，则以所欠货款金额按每月2%的比例支付逾期付款违约金的约定并不违反法律规定，因此，黄平主张林小华自2014年5月1日起支付违约金的诉请有事实和法律依据，应予支持。原审判决对此处理不当，本院予以纠正。
五、关于财产保全费的问题。黄平就本案申请财产保全，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，因黄平的诉请得到支持，故因财产保全而产生的财产保全费应由林小华承担。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分错误，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
变更江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第1427号民事判决为：上诉人林小华于本判决生效之日起十日内向上诉人黄平支付货款102480元及逾期付款违约金（该逾期付款违约金以102480元为基数，按月利率2％从2014年5月1日起计算至货款102480元实际付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3128元，减半收取计1564元，财产保全费1220元，合计2784元，二审案件受理费3902元，共计6686元，由上诉人林小华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅晓东
审 判 员 马文利
代理审判员 谢 琤
二〇一六年七月十九日
书 记 员 管林健