吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉08民终1449号上诉人（原审被告）：吉林华威建工集团有限公司。住所：吉林省长春市绿园区普阳街****号*栋***房。法定代表人：刘千秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周德双，现住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。上诉人吉林华威建工集团有限公司（以下简称华威集团）因与周德双建设工程施工合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2017）吉0882民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华威集团法定代表人刘千秋及委托诉讼代理人刘景海，被上诉人周德双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华威集团上诉请求：1、请求依法撤销大安市人民法院（2017）吉0882民初1243号判决或依法改判驳回周德双的各项诉讼请求；2、—审、二审诉讼费由周德双承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院以与本案工程无关的合同为定案证据和事实判决案件，属于事实认定错误。2011年5月5日，华威集团与周德双曾签订了一份施工合同，但因该工程被取消，所以该合同并未履行。后周德双从华威集团处另外承包了一处桥梁工程，对于此项工程，华威集团与周德双并未签订合同。大安市人民法院（2013）大民二初字第96号判决及庭审记录、华威集团与周德双在（2017）吉0882民初1243号判决的庭审笔录中均对上述事实予以认定。一审法院无视案件客观事实，强行将与本案无关的合同作为重要证据和事实加以认定，一审法院对于案件事实的认定错误直接导致了其判决错误。2、—审法院将与本案工程无关的票据作为定案证据和依据，属于事实认定错误。本案中，周德双提供了若干张不可抵扣的普通发票，且上述发票并无相关合同及事实可以证明与本案及本案当事人具有事实上的和法律上的关联性。但一审法院却在没有事实依据和法律依据的基础上，违法判决上述发票的税点应当由华威集团承担。一审法院的此种做法属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院违反法律关于诉讼时效的法定规定，故意混淆建设工程质保期与质保金概念，侵害了华威集团合法权益，属于适用法律错误。2、根据我国税收法律法规的规定，销售企业所出具的发票应当由其自行向税务机关缴纳税款，销售企业应为纳税主体，买受人不应为纳税主体。一审法院强令华威集团承担销售货物的税点费用无法律依据，属于适用法律错误。庭审中，补充答辩意见认为原审法院在诉讼过程中非法剥夺了华威公司的法定代表人刘千秋出庭参加诉讼的权利，这一权利的侵害对案件的审理起至关重要的作用，原审的行为构成程序违法。被上诉人周德双辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。一审判决华威集团支付我工程质保金和税金是根据大安市人民法院（2013）大民二初字96号民事判决和白城市中级人民法院（2015）白民三终字第286号判决而来。吉林省高级人民法院（2016）吉民申1737号民事裁定已经驳回华威集团对上述生效判决的再审申请，请求维持一审判决，驳回华威集团的上诉请求。周德双向一审法院起诉请求：1、判令华威集团向我返还工程质量保证金550916元、税金155000元，计705916元，并对此款按中国人民银行的同期贷款利率支付2017年8月16日至实际返还之日的利息；2、判令华威集团负担案件受理费。事实和理由：我与华威集团于2011年5月5日签订了《工程承包合同书》，约定：华威集团将大安市大赉乡嫩江村至前杨家屯公路K2+200滨江大桥等工程发包给我施工。工程结束后华威集团未支付全部工程款，为此起诉至你院，大安市人民法院于2015年9月18日作出了（2013）大民二初字第96号民事判决书，判决华威集团给付我工程款2122629元及利息，且因工程质量保证期限未届满而扣下质量保证金550916元。另，我为此工程自行缴纳税款155000元。以上款项按合同约定和法律规定，现在华威集团均应返还，但我为此多次与华威集团协商未果。一审法院审理查明，周德双、华威集团于2011年5月5日签订《工程承包合同书》，约定：华威集团将嫩江村至前杨家屯公路桥梁中的K2+200滨江大桥建筑工程发包给周德双，后施工的位置、图纸、工程量等发生了变化，但双方未另行签订合同。周德双将桥梁建成后，以华威集团尚欠部分工程款为由而起诉求偿，此款及利息经一审法院审理认为，华威集团应按工程的实际造价向周德双给付工程款，并应扣除已付部分和周德双应负担的税金，且因工程尚未满质量保证期而应扣留质量保证金，故于2015年9月18日判决了华威集团向周德双对工程总造价10960144元，减去已付的7545500元，税金661099元，复垦费80000元，质量保证金550916元，给付周德双下余的2122629元，并按中国人民银行同期贷款利率支付起诉之日即2013年1月15日至实际给付之日的利息。此后，华威集团不服而上诉至本院，本院于2016年6月30日判决驳回上诉、维持原判。周德双提供的13张增值税普通发票，载明了辽源金刚水泥（集团）松原有限公司出售的水泥的价款中包含了税金，即购买者负担了税金；此13张票据上反映的销售日期为2011年10月21日至同年10月22日，正值周德双为华威集团建造桥梁期间，水泥也是建造桥梁的主要原材料，故可以认定此部分水泥系周德双为完成华威集团向其发包的桥梁工程所用。一审法院认为，周德双曾以华威集团欠其建造桥梁工程款而起诉，一审法院及本院不仅判决了华威集团向周德双支付尚欠的工程款并扣除税金和质量保证金，且判决扣除质量保证金的理由是当时质量保证期未满，现质量保证期已过，而华威集团未提出并证明周德双完成的工程出现质量问题，故质量保证金现在应由华威集团返还给周德双。华威集团在此前的诉讼中承认过周德双向其交付此项工程的时间为2012年8月9日，则其预留质量保证金的五年应在2017年8月9日届满，应自2017年8月10日起向周德双支付利息；周德双主张利率按中国人民银行同期贷款利率计息，合理合法。关于税金，因此工程的税金为661099元，现周德双证明其中一部分已因其购买水泥支付完毕，故周德双请求华威集团返还此部分应予支持；但周德双未举证证明其诉前已提供票据向华威集团主张过此部分税金，故其关于税金利息的主张缺乏根据。另，周德双主张的税金略低于实际发生金额，可按周德双的主张确认。综上所述，周德双请求的质量保证金及利息和税金应予支持，而对税金的利息不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决如下：一、华威集团向周德双返还工程质量保证金550916元，并对此款按中国人民银行同期贷款利率支付2017年8月10日以来的利息；二、华威集团向周德双返还税金155000元；以上两项均于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费10859元，减半收取5429.50元，由华威集团负担。根据当事人上诉理由及答辩意见归纳本案的争议焦点：1、周德双主张华威公司返还质保金是否符合返还条件，应否予以返还？2、本案争议税金华威公司是否应当返还周德双？3、一审是否存在未允许刘千秋出庭参加诉讼的情况，如存在是否构成程序违法？4、周德双主张返还质保金应否予以支持。本院二审期间，华威集团围绕上诉请求依法提交本案一审庭审笔录，第二页上数11行。证明有刘千秋出庭，但没有其签字，没有坐在被告席参加诉讼周德双质证没有意见。我不太清楚发生什么情况，当时刘千秋没带身份证明，所以法庭让其坐在旁听席。周德双二审提交照片一张，证明桥梁是我施工的，水泥用于施工在桥上。华威集团质证对真实性没异议，对证明问题有异议。1不能证明发票中水泥用于施工的事实；2、华威集团没要求该水泥企业为华威集团出具发票，华威集团也没有向该企业购买过水泥的事实；3证明不了纳税主体应是周德双或华威集团，增值税发票的纳税主体应是货物出卖人，这是有法律规定的。该证据真实性双方均无异议，本院予以确认。证明问题在本院认为部分综合论述。本院二审审理查明事实与一审一致，对原审查明事实予以确认。本院认为：一、关于本案争议质保金550916元华威集团应当予以返还。二审中，华威集团对于在应付工程款中预扣质保金550916元没有异议，主张拒绝返还的理由是已经超过诉讼时效。大安市人民法院（2013）大民二初字96号案件审理中，关于周德双主张给付质保金，华威集团答辩意见认为：“双方约定质保期5年，2012年8月9日交付至今不到5年，质保金不应给付”，即预留质量保证金的五年应在2017年8月9日届满。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，本案中周德双依据生效判决确认的事实，于5年期满后知道权利受到侵害的诉讼时效法定期限内2017年8月16日起诉不存在超过诉讼时效期间的情形。华威集团拒绝给付质保金的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于购买水泥的增值税税金15500元华威集团应否给付。周德双主张该部分税金应由华威集团给付，应当举证证明法律规定或者双方合同约定华威集团应当承担该部分税金。本案中，首先，从法律规定上无华威集团应当承担此部分税金的规定。《中华人民共和国营业税暂行条例》及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定：“纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物质和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。”建筑业营业税的征收是全额征收，营业税的征收包括工程所用原材料、设备费用和劳动力价款在内，只有建设方提供的设备的价款不包含在应税营业额中，其余的所有工程支出包括劳动力价款在内均需交税。根据计价规范的相关规定，一个单位工程价款是由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金5部分组成。从工程造价过程看，不管是谁提供了工程材料，其价款都要全部计入到分部分项工程费中，构成工程实体，再加上非实体的措施项目费、其他项目费和规费，这四项一起构成税金的取费基础从而计取税金，即计入应税数额的系实际购买含税价格，而不是不含税价格。其次，周德双主张双方有约定，购买的工程材料只要提供含税发票，此部分税金华威集团同意由其承担。但双方书面合同中没有此条款约定，周德双主张口头约定，华威集团予以否认。一审法院认为“此工程的税金为661099元，现周德双证明其中一部分已因其购买水泥支付完毕，故周德双请求华威集团返还此部分应予支持”认定不当。因为双方在工程款纠纷案件中扣除的税金系施工人应当交纳的营业税、城市维护建设税及教育附加。而周德双主张抵扣的系增值税进项税，双方系不同的税种，税法规定不存在直接抵扣关系。另，周德双主张请求华威集团返还税金是依据大安市人民法院（2013）大民二初字第96号民事判决本法院（2015）白民三终字第286号民事判决。但该上述判决解决的是双方工程款争议，其中涉及的是质保金未到返还期限和依据双方认可确认从应付工程款中扣除税金661099元，并未涉及本案争议的购买水泥的税金负担问题。故周德双该部分请求支付税金诉讼请求没有法律规定或合同约定应由华威集团负担，华威集团此部分上诉理由成立，本院予以支持。三、原审是否存在程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：“第五十一条在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。前款规定，适用于其他组织参加的诉讼”。按上述法律规定，法人的法定代表人参加诉讼，应当提交法定代表人身份证明书，证明诉讼参加人的法定代表人身份，依据华威公司自述，一审庭审时刘千秋开庭时未提供法定代表人身份证明，一审法院依据法律规定，不予准许其参加庭审，并无不当，不存在违反法定程序的问题。综上，原审认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大安市人民法院（2017）吉0882民初1243号民事判决第一项；二、撤销大安市人民法院（2017）吉0882民初1243号民事判决第二项；三、驳回周德双其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5429.50元，由周德双负担1195元，吉林华威建工集团有限公司负担4234.50元；二审案件受理费10859元，由吉林华威建工集团有限公司负担8470元，周德双负担2389元。本判决为终审判决。审 判 长  孔庆江代理审判员  倪继迎代理审判员  曹宝明二〇一七年十二月二十八日书 记 员  商海艳