江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01898号
上诉人（原审被告）连云港俊儒贸易有限公司，住所地连云港市海州区海昌南路海宁小区3号楼1单元101室。
法定代表人穆如林，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ江，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）连云港华林市政工程有限公司，住所地连云港市连云区经十五路云山中小企业园。
法定代表人张学华，该公司经理。
委托代理人付长洋，江苏苍佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港东丰建设工程有限公司，住所地连云港市海州区郁州花园D-3号楼1单元202室。
法定代表人张林林，该公司总经理。
委托代理人郁翔、孔祥娥，江苏维尔利律师事务所律师。
原审被告江苏国基建设集团有限公司，住所地连云港市海州区凤凰大道1号2号楼办公518号。
法定代表人徐立成，该公司董事长。
委托代理人苗红伟，该公司法律顾问。
上诉人连云港俊儒贸易有限公司（以下简称俊儒贸易公司）因与被上诉人连云港华林市政工程有限公司（以下简称华林公司）、连云港东丰建设工程有限公司（以下简称东丰公司）、原审被告江苏国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第00889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案，上诉人俊儒贸易公司的委托代理人ＸＸ江，被上诉人华林公司的委托代理人付长洋、东丰公司的委托代理人郁翔、孔祥娥以及原审被告国基建设公司的委托代理人苗红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华林公司一审诉称：2013年7月31日，华林公司与俊儒贸易公司签订《工程施工承包合同》，合同约定由华林公司为俊儒贸易公司位于连云港银台路项目水泥稳定碎石工程进行施工，工程包工包料，综合单价每吨75元，工程款进场之日时支付启动款30%，工程结束验收合格七日内付至70%。2013年春节前付至95%，余款5%作为保证金在2014年8月底前付清。如俊儒贸易公司不能按约付款，从应付月的次月起以欠付额按每日万分之五支付逾期付款违约金。另双方约定在合同总价加3000元作为实验费。合同签订后，华林公司按约进行施工且施工完毕。2013年8月17日，经俊儒贸易公司验收后，俊儒贸易公司向华林公司出具结算单，共计收到华林公司水稳碎石5614.08吨。俊儒贸易公司应付华林公司工程款总额为424056元。俊儒贸易公司现仅支付工程款30万元，其余款项经华林公司多次催要，俊儒贸易公司均未支付。另外，国基建设公司系涉案工程的总包单位，其应就上述工程款承担连带给付义务。为维护华林公司合法权益，华林公司特诉至人民法院，请求判决：1、俊儒贸易公司向华林公司支付工程款124056元及逾期付款违约金（其中以102853元为基数，从2014年2月1日计算至2014年8月31日，利息按每月1.5%计算，以124056元为基数，从2014年9月1日计算至被告实际支付之日，利息按每月1.5%计算。2、国基建设公司与东丰公司承担连带给付义务。3、本案诉讼费由被告承担。
俊儒贸易公司一审辩称：华林公司错列诉讼主体，俊儒贸易公司不应当承担责任，本案真正履行主体不是我公司。
国基建设公司一审辩称：与华林公司不存在任何的合同关系，华林公司是错列主体。另外，华林公司与俊儒贸易公司之间是买卖合同关系，而非建设工程关系。请求驳回华林公司对我公司诉讼请求。
东丰公司一审辩称：涉案工程的发包人是俊儒贸易公司，国基建设公司是涉案工程的总承包人，按照法律规定，涉案工程款应当由俊儒贸易公司与国基建设公司承担连带责任，东丰公司与本案没有关系，请求驳回对东丰公司的诉求。
原审法院经审理查明：2012年5月12日，江苏新海连发展集团有限公司（发包人）与连云港宝成路桥工程有限公司（承包人，现变更为国基建设公司）签订《连云港开发区龙桥路等七条道路工程四标段银台路（花果山大道-
玉竹路）施工承包合同》，由发包人将连云港开发区龙桥路等七条道路工程四标段银台路（花果山大道-
玉竹路）市政工程包给国基建设公司施工，工程内容为：道路、雨污水工程施工。中标价为1008.15万元。合同还对其他事项进行了约定。
2013年7月31日，华林公司（乙方）与俊儒贸易公司（甲方）签订《工程施工承包合同》，由华林公司承建银台路标段水稳碎石工程。工程主要数量为以甲乙双方共同过磅数量为准，总价加3000元试验费。承包方式为包工包料，水稳综合单价为75元／吨，（包括：材料费、运输费、施工费、养护费，不含税金）价款支付期限为：进场之日时支付启动款30%，工程结束验收合格七日内付至70%。2013年春节前付至95%，余款5%作为质保金在2014年8月底前付清。如俊儒贸易公司不能按约付款，从应付月的次月起以欠付额按每日千分之零点五支付逾期付款违约金。双方并就其他条款进行了约定。
合同签订后，华林公司即组织人员进行施工。工程结束后，2013年8月17日，华林公司与俊儒贸�公司共同签署结算单一份，其内容载明：2013年8月3日至9日，东丰建设有限公司收到华林市政水稳共计5614.08吨。
原审法院另查明，华林公司自认已收到俊儒贸易公司的款项30万元。而俊儒贸易公司、东丰公司、国基建设公司均未提交涉案工程的付款明细。
东丰公司在开发区相关路段亦进行承包施工。
本案在诉讼过程中，华林公司表示不要求东丰公司承担给付工程款责任。
原审法院认为：华林公司与俊儒贸易公司签订《工程施工承包合同》，俊儒贸易公司将涉案工程违法分包给华林公司施工，该合同应属无效合同，但涉案工程已竣工，故华林公司可以请求参照合同约定支付工程价款。本案工程的工程量华林公司与俊儒贸易公司已盖章确认为5614.08吨，而在双方签订的合同中，已对单价进行了确认，且注明增加3000元的试验费。因�，本案的工程价款为424056元（5614.08吨×75元）。华林公司自认收到俊儒贸易公司300000元，而俊儒贸易公司、东丰公司、国基建设公司均未提交证据证明具体付款情况。因此，本案确认华林公司尚有124056元工程款未取得，俊儒贸易公司应当给付。华林公司要求俊儒贸易公司给付违约金的诉求，因华林公司与俊儒贸易公司之间的合同系无效合同。因此，合同约定的违约金条款，亦属无效。对华林公司的这一诉求，原审法院不予支持。关于本案责任承担主体，原审法院分析如下，俊儒贸易公司与华林公司签订工程施工承包合同，应当履行给付工程款的义务。本案工程包含施工、养护等程序，因此，本案并非单纯的买卖合同，而系建设工程合同。国基建设公司将包含本案工程的项目违法分包，应对上述款项承担连带给付责任。华林公司在本案诉讼过程中表示不要求被告东丰公司承担责任，因此，东丰公司是否应当承担责任，原审法院不予处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、俊儒贸易公司于判决生效后十日内给付华林公司工程款124056元；二、国基建设公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回华林公司其他诉讼请求。一审案件受理费2780元，由俊儒贸易公司负担，国基建设公司对上述款项承担连带给付责任。
上诉人俊儒贸易公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误，涉案工程的实际施工人是东丰公司，俊儒贸易公司并未参与实际的施工。2、涉案合同应是买卖合同纠纷，并非原审法院认定的建筑工程施工�同纠纷。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人华林公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、本案工程系由国基建设公司发包给俊儒贸易公司，俊儒贸易公司又发包给华林公司，工程施工完毕且交付使用，国基建设公司以及俊儒贸易公司作为违法的分包人应当对涉案工程款承担连带给付责任。2、本案法律关系为建设工程合同关系，本案是包工包料，包含铺设、施工、养护等工程施工行为，不属于买卖合同关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人东丰公司答辩称：1、本案是建设工程施工合同纠纷，涉案的施工合同是由上诉人与华林公司签订的，工程结算单也是由上诉人向华林公司出具，根据相关司法解释建设工程施工合同付款义务人是发包人，一审判决判令上诉人承担付款义务有事实和法律依据�2、答辩人不是涉案工程发包人，虽然上诉人在一审提供涉案工程的施工中标通知书等材料，但是不能依此推定答辩人是工程的发包人。上诉人关于施工主体是答辩人法律责任承担着也是上诉人没有事实和法律依据；3、华林公司在一审中明确表示放弃要求答辩人承担责任，按照不告不理以及当事人自行处理的司法原则，答辩人在本案不应承担任何付款义务；4、涉案工程是建设工程施工合同，不是买卖合同，综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告国基建设公司答辩称：我方认为原审判决认定事实和适用法律均错误，理由是：1、东丰公司应是本案的适格被告，（2014）新民初字第2446号民事判决确认了松竹路沥青、混凝土、拌和运输、摊坡工程的实际施工方；2、国基建设公司和华林公司不存在任何关系不应当承担连带责任，请求二审法院依法受理。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本案在二审期间的争议焦点为：1、本案实际施工方是俊儒贸易公司还是东丰公司；2、本案是建设工程纠纷还是买卖合同纠纷。
关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程的《工程施工承包合同》以及结算单上均盖有俊儒贸易公司的公章，且俊儒贸易公司对公章的真实性予以认可，据此原审法院认定涉案工程的实际施工人是俊儒贸易公司并无不当。俊儒贸易公司辩称其与东丰公司存在合作关系，涉案工程系东丰公司实际施工，俊儒贸易公司并未实际参与的辩解，东丰公司则辩称其与俊儒贸易公司存在委托管理的关系，但双方均未提供证据予以证明。本院认为，因华林公司一审期间撤回了对东丰公司的诉讼请求，故本案中对于东丰公司的身份不做具体认定。仅从�有证据来看，无论东丰公司在本案中与俊儒贸易公司是合作关系还是委托管理关系均不影响俊儒贸易公司在本案中承担给付工程款的责任。如俊儒贸易公司有证据证明其与东丰公司之间存在合作关系，可另案主张。上诉人俊儒贸易公司的该项上诉理由无事实与法律依据，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，俊儒贸易公司与华林公司签订的《工程施工承包合同》第五条承包方式约定：本工程承包方式为包工包料，水稳综合单价为75元／吨（包括：材料费、运输费、施工费、养护费，不含税金）。从该合同条款来看，华林公司不仅仅是销售水稳碎石给俊儒贸易公司，除了材料费用外还包括运输、施工、养护的费用。原审法院认定涉案合同为建筑工程施工合同并无不当，上诉人俊儒贸易公司的该项上诉理由无事实�法律依据，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
综上，上诉人俊儒贸易公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9711元，由上诉人连云港俊儒贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。