浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2123号
上诉人（原审原告）：杭州云森纺织染整有限公司。
法定代表人：陶书君。
委托代理人：刘富元、周重天。
上诉人（原审被告）：张冬海。
委托代理人：俞瑾。
上诉人杭州云森纺织染整有限公司（以下简称云森公司）与上诉人张冬海劳动争议纠纷一案，均不服富阳市人民法院（2013）杭富民初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：一、张冬海原系云森公司职工，工种为机修工。2006年11月24日，张冬海在下班途中发生交通事故，并被认定为工伤，后被鉴定为8级伤残。2007年5月至今，张冬海未曾到云森公司单位上班。2009年3月6日，杭州市劳动能力鉴定委员会（3）出具职工工伤旧伤复发鉴定意见书，确认张冬海因工伤旧伤复发需治疗。为此，张冬海申请仲裁，要求云森公司支付医疗费、交通费、鉴定费、误工费等共计84590.50元，后仲裁委裁决如下：1、云森公司支付张冬海停工留薪期工资13800元、交通费450元，共计14250元，于裁决生效之日起10日内付清。2、驳回张冬海的其它诉讼请求。张冬海对裁决内容不服，向原审法院起诉，原审法院经审理，判决如下：1、云森公司支付张冬海停工留薪期（2009年3月6日起至2010年3月5日止）工资13800元、交通费450元，共计14250元，于判决生效之日起10日内付清。2、驳回张冬海的其它诉讼请求。张冬海不服，向本院上诉，经审理，本院维持原审法院判决。后张冬海申请浙江省高级人民法院再审，省高院裁定驳回张冬海的再审申请。
二、2011年11月9日、2012年12月5日，杭州市劳动能力鉴定委员会（3）两次出具职工工伤旧伤复发鉴定意见书，确认张冬海目前的伤情属于原工伤旧伤复发。
三、2011年12月26日，杭州市劳动能力鉴定委员会（3）出具证明一份，载明：兹有杭州云森纺织染整有限公司职工张冬海，于2006年11月24日下班途中发生交通事故，后由本人申请工伤认定，我局做出（2007）77号工伤认定决定。2008年12月12日，张冬海被评为8级伤残。现单位要求职工张冬海于2011年11月24日进行复查鉴定，并向我局提交了工伤伤残鉴定申请表。但张冬海拒绝参加鉴定，因此我委未能做出复查鉴定的结果，特此证明。
四、2011年11月27日，云森公司向张冬海作出通知一份，载明：张冬海，你于2006年11月24日下班途中发生事故，依照富劳社伤认（2007）77号工伤认定书享受相应的工伤待遇。2008年12月12日评定为8级伤残，杭州市劳动能力鉴定委员会依照我单位申请，通知你于2011年11月24日进行复查鉴定，但你拒绝参加鉴定。鉴于你实际长期不在本单位上班，通知你来上班仍拒绝上班，享受工伤待遇的法定期限已满，又拒绝参加复查鉴定等，说明你的工伤待遇享受期已届满，为此，我单位根据劳动法相关法律法规，特通知你，于2011年12月27日起，解除你和我单位之间的劳动关系，请你及时来单位办理相关手续。张冬海于2012年1月收到该份通知。云森公司自2012年1月起停止缴纳张冬海的社会保险费。
五、2012年12月21日，张冬海向富阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、补发张冬海工伤复发期间的工资13800元，裁决认定云森公司2011年12月27日关于解除与张冬海劳动关系的通知无效；2、补缴2011年12月起至2012年12月的各项社会保险费用，并赔偿因云森公司未依法为张冬海办理社保导致张冬海无法向社会保险管理中心报销医疗费计4293.70元，就医交通费180元，鉴定费60元。2012年3月1日，仲裁委作出如下裁决：1、撤销云森公司2011年12月27日作出的关于解除与张冬海劳动关系的通知，双方继续履行劳动合同。2、由云森公司为张冬海补缴2012年1月至2012年12月的社会保险，具体缴费标准由经办机构核实，其中个人部分由张冬海自己承担，并于2013年3月前办理完毕。3、由云森公司一次性支付张冬海2012年1月至2012年12月的停工留薪期工资13800元（12个月×1150元／月），交通费180元，共计人民币13980元整，并于裁决生效之日起10日内付清。4、驳回张冬海的其他申请请求。云森公司不服，于2013年3月22日起诉至原审法院，要求判令：1、依法撤销富劳仲案字（2012）第589号裁决书，并驳回张冬海的申请请求；2、本案诉讼费由张冬海承担。
原审法院认为：本案的焦点一为云森公司于2011年12月27日作出的解除劳动关系的通知是否有效。云森公司以张冬海拒绝参加复查鉴定，长期不在云森公司单位上班，且通知张冬海来上班张冬海仍拒绝上班为由，解除双方劳动关系，但云森公司未能举证证明曾通知张冬海来单位上班，张冬海拒绝上班的事实，应承担举证不能的责任。且张冬海拒不参加劳动能力鉴定，仅能作为停止享受工伤保险待遇的依据，并不能当然解除劳动关系，故原审法院确定云森公司作出的解除劳动关系的通知无效。本案焦点二为张冬海主张的停工留薪期待遇是否能得到支持。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十一条规定的工伤待遇。第三十一条规定，职工停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。由此可见，设区的市级劳动能力鉴定委员会确认为延长停工留薪期的前提。本案张冬海曾于2012年1月5日起诉要求云森公司支付其工伤旧伤复发期间的停工留薪期工资，后经判决，云森公司支付张冬海12个月的停工留薪期工资13800元。张冬海已享受了工伤旧伤复发期间的12个月停工留薪期工资，现再次提出要求工伤旧伤复发期间的停工留薪期工资，应当提交设区的劳动能力鉴定委员会出具的延长停工留薪期期限的证明，张冬海虽提交了两份职工工伤旧伤复发鉴定意见书，但未能提交延长停工留薪期期限的证明，应承担举证不能的责任，故对于张冬海主张的停工留薪期工资，原审法院不予支持。本案焦点三为张冬海是否应当为云森公司补缴2012年1月到2012年12月的社会保险。双方均认可云森公司自2012年1月起已停止为张冬海缴纳社会保险。原、张冬海未解除劳动关系，用人单位仍有义务为张冬海缴纳相应的社会保险费，但其中工伤保险、生育保险及失业保险无法补缴，对于张冬海要求补缴的该三项保险的诉讼请求，原审法院不予支持，对于补缴养老、医疗保险的诉讼请求，原审法院予以支持。关于交通费，因张冬海于2011年11月24日拒绝参加劳动能力鉴定，根据规定，劳动者拒不参加劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇，故本案中张冬海2011年11月24日后的交通费，原审法院不予支持。2011年11月24日之前的交通费酌情支持为80元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国工伤保险条例》（2004年1月1日起施行）第二十九条、第三十一条第二款、第三十六条、第四十条之规定，于2013年6月6日判决：一、确认杭州云森纺织染整有限公司2011年12月27日作出的关于解除与张冬海劳动关系的通知无效。二、杭州云森纺织染整有限公司为张冬海补缴自2012年1月至2012年12月止的社会基本养老保险费和社会基本医疗保险费（具体标准由经办机构核定），个人部分由云森公司自己承担，并于判决生效之日起10日内补缴完毕。三、杭州云森纺织染整有限公司支付张冬海交通费80元，并于判决生效之日起3日内付清。四、驳回杭州云森纺织染整有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州云森纺织染整有限公司负担。
宣判后，云森公司不服，向本院提起上诉称：一、张冬海享受工伤待遇期满后，云森公司多次通知其上班，但张冬海拒绝上班。因此云森公司于2011年12月27日向张冬海作出解除劳动关系的通知，该通知合法有效，应当确认双方的劳动关系已经解除。二、由于双方的劳动关系已经解除，故云森公司无需为张冬海补缴社会保险。请求本院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，诉讼费用由张冬海承担。
针对云森公司的上诉，张冬海辩称：根据张冬海在一审阶段提交的杭州市劳动能力鉴定委员会（3）出具的《职工工伤旧伤复发鉴定意见书》以及相关医疗机构出具的诊断证明书，确定了其现因工伤旧伤复发需要治疗的事实，根据《劳动合同法》以及《工伤保险条例》的规定，云森公司不能在这一阶段单方解除劳动关系，云森公司作出的解除劳动关系的通知依法应当被认定为无效。相应地，基于双方的劳动合同关系，云森公司应当为其缴纳社会保险。
张冬海上诉称：一、根据《工伤保险条例》规定，工伤旧伤复发应属于伤情严重或情况特殊的情形，杭州市劳动能力鉴定委员会已于2011年11月9日、2012年12月5日出具《职工工伤旧伤复发鉴定意见书》及医院诊断证明书予以证明张冬海确系原工伤旧伤复发，张冬海也反复向原审法院解释过杭州市劳动能力鉴定委员会以未受理过工伤复发为由表示《职工工伤旧伤复发鉴定意见书》就等同于延长停工留薪期期限的证明，但是原审法院仅机械地认为需要设区的市级劳动能力鉴定委员会的证明而认定张冬海的停工留薪期期限未获延长，也没有就此事向杭州市劳动能力鉴定委员会作充分了解，故张冬海认为这是原审法院对法律规定的错误理解及适用，法院应当充分考虑客观事实情况，而不是生搬硬套。所以，其要求云森公司支付2012年1月至2012年12月的停工留薪期工资于法有据，合情合理。二、原审法院以工伤保险、生育保险及失业保险无法补缴而不予支持，实属判决理由、适用法律严重错误。因社会保险项目是否确实无法补缴的具体操作系社会保险经办机构的行政职权范畴，我国并未任何法律法规明文规定了由人民法院来判断和决定社会保险项目具体缴纳权限。况且，云森公司在未与张冬海解除劳动关系的前提下就停缴社会保险的行为已属严重侵犯其合法权益，若人民法院擅自决定不予补缴某些社会保险项目，变相剥夺了劳动者的社会保险权益，二审法院应依法改判由云森公司补缴2012年1月至2012年12月的全部社会保险。请求本院在查明事实的基础上，依法改判，并支持张冬海的所有诉讼请求。
云森公司辩称：云森公司发出的解除劳动关系通知合法有效。张冬海早在2008第一次进行劳动能力鉴定，又在2011年拒绝接受重新鉴定，早已不再享受工伤保险待遇。同时张冬海自2007年没有在企业工作过，也拒绝去企业工作，而是一直跟企业纠缠诉讼。在这种情况下，企业通知张冬海解除劳动关系合理合法。张冬海出具的三份工伤复发的证明，只能说明张冬海在2006发生交通事故时的伤处有所反复，但伤处是怎么复发的，是否需要一定的治疗期，以及治疗期的期限都不确定。也就是说，这三份证明只是一个事实上的认定，而不具备其他的法律效力。因此，不能依据该证明和《劳动合同法》第四十二条第（二）项规定认定企业不得解除劳动合同关系。至于张冬海要求的停工留薪待遇及保险、医疗费等等，云森公司认为，企业与张冬海之间不存在劳动关系，不再承担任何责任。
二审中，云森公司未提交新的证据。张冬海提交杭州市劳动能力鉴定委员会出具的《情况说明》一份，拟证明杭州市劳动鉴定委员会出具的意见书能够证实张冬海工伤旧伤复发，依法应当享受工伤待遇。该委员会表示没有职工工伤旧伤停工留薪期延长的情况说明。张冬海于2011年11月24日去鉴定场所，2011年11月12日的时候刚出具了工伤旧伤复发的证明，由于病情不稳定，无法做鉴定。该证据经出示，云森公司对该证据的真实性没有异议，但认为该情况说明恰恰能够说明张冬海要求停工留薪是没有法律依据的。该情况说明只是对工伤保险条例的说明，对其关联性有异议。该情况说明并不能证明张冬海可以继续享受工伤保险待遇，只是说明工伤复发可以提出鉴定，但是是否可以依据该鉴定而继续享受工伤保险待遇是不明确的。本院对该《情况说明》的真实性予以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，云森公司于2011年12月27日以张冬海拒绝参加复查鉴定，长期不在云森公司上班，且通知张冬海来上班张冬海仍拒绝为由，通知张冬海解除双方之间的劳动关系。但云森公司未能举证证明曾通知张冬海来单位上班而张冬海拒绝上班的事实，应承担举证不能的责任。且张冬海拒不参加劳动能力鉴定，仅能作为停止享受工伤保险待遇的依据，并不能当然解除劳动关系，故云森公司认为其解除与张冬海之间的劳动关系合法有效的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。相应地，云森公司自2012年1月起停止为张冬海缴纳社会保险不当，应当为张冬海补缴2012年1月到2012年12月的社会保险。原审法院根据工伤保险、生育保险及失业保险无法补缴的现实状况，对于张冬海要求补缴的该三项保险的诉讼请求不予支持，并无不当。对于张冬海要求云森公司补缴工伤保险、生育保险及失业保险的上诉请求，本院不予支持。根据《工伤保险条例》的规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，所在单位认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。工伤职工拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇。2011年11月24日，张冬海拒绝参加杭州市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定，故此时张冬海已停止享受工伤保险待遇，其要求云森公司支付2012年停工留薪期工资的上诉理由亦缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，云森公司与张冬海的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由杭州云森纺织染整有限公司、张冬海各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十二月三日
书记员 黄琴