江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三商申字第001号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：徐嘉言。
委托代理人：陈有德，北京市惠诚律师事务所南京分所律师。
委托代理人：沈玉宇，江苏朗盈律师事务所律师。
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：董敏。
委托代理人：陈有德，北京市惠诚律师事务所南京分所律师。
委托代理人：沈玉宇，江苏朗盈律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：泰兴市兴源担保有限公司。住所地：江苏省泰兴市泰兴镇国庆东路**号。
法定代表人：叶荣华，该公司董事长。
委托代理人：钱志文，江苏律园律师事务所律师。
一审被告：江苏嘉信投资有限公司。住所地：江苏省南京市秦淮区户部街**号。
法定代表人：曹学娟，该公司总经理。
再审申请人徐嘉言、董敏因与被申请人泰兴市兴源担保有限公司（以下简称兴源公司）、一审被告江苏嘉信投资有限公司（以下简称嘉信公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中商终字第0099号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
徐嘉言、董敏申请再审称：（一）一、二审法院认定徐嘉言、董敏抽逃出资错误。一审查明的900万、1000万、100万新增资金的流向是公司合法经营过程中的一个环节，并不能证明徐嘉言、董敏抽逃出资。上述资金通过股东个人卡进行了流通，于2009年10月15日通过董敏的个人卡融资给江苏薛氏高盛信用担保有限公司（以下简称薛氏高盛公司）2800万元，薛氏高盛公司于2009年10月16日通过本票方式将2802万元本金及利息汇入嘉信公司的账户。上述过程不是徐嘉言、董敏抽逃出资行为，而是通过个人卡进行了资金流转。没有证据证明徐嘉言、董敏将投资款从公司流转到个人卡或所谓的“关联企业后”，将资金挪作他用。（二）在投资行业利用股东或员工的个人银行卡作为资金流通的工具在业内已成惯例。界定投资人是否抽逃出资，除遵循《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十二条的一般规定外，《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（以下简称工商企字（2002）第180号文）更进一步明确了抽逃出资的主体，即只有一般企业的股东（投资人）以借贷为名转出投资款，能构成抽逃出资行为，如投资公司或财务公司的股东（投资人）实施借贷，除非有充分证据证明外，一般不能认定抽逃出资行为，且徐嘉言、董敏并非向公司借款。嘉信公司为投资管理有限公司，通过银行借助个人卡（非借款行为）划账流转，应是该行业正常的经营行为，而且是为公司资金流通提供便利。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求提起再审。
兴源公司提交意见称：徐嘉言、董敏认为通过个人银行卡流转资金是公司经营行为，而非抽逃出资，缺乏事实与法律依据。（一）涉案三笔新增出资均在次日转出嘉信公司，且均以“货款”方式转出。此行为符合《公司法司法解释三》第十二条规定的抽逃出资的行为特征。且嘉信公司自2010年底既无经营记录又无可供履行债务的资产。一、二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。（二）徐嘉言、董敏认为“在投资行业经营过程，利用股东或员工个人银行卡作为资金流通的工具，在业内已成惯例”，此“惯例”不能作为司法裁判依据。（三）徐嘉言、董敏自认“非向公司借款”，事实是以“货款”方式转出，故不适用工商企字（2002）第180号文的答复，嘉信公司的性质不属于非银行金融机构，故不适用《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（以下简称工商企字（2003）第63号文）的规定。据此，徐嘉言、董敏再审申请事由不能成立，请求驳回其再审申请。
本院审查查明：泰兴市天源进出口有限公司（以下简称天源公司）因需向中国银行股份有限公司泰兴支行（以下简称泰兴中行）贷款500万元，请求兴源公司提供担保，并同时向兴源公司提供嘉信公司及李军铧作为反担保人。2011年2月24日，天源公司与泰兴中行签订《中小企业业务最高额保证合同》一份，合同约定：兴源公司愿意为泰兴中行与天源公司签署的标号为2011年泰额字第022401号的《中小企业业务授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议（期限2011年2月24日至2014年2月23日）提供连带责任保证，被担保最高债权额为所担保债权之最高本金余额500万元，基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等；如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任；保证期间为主债权发生期间届满之日起两年。次日，天源公司与兴源公司签订《贷款担保合同》一份，合同约定兴源公司同意为天源公司在中国银行贷款500万元（期限自2011年2月25日至2012年2月24日）提供担保，兴源公司有权要求天源公司提供反担保，天源公司如不能按期偿还贷款，从兴源公司代为偿还之日起，兴源公司有权要求天源公司或反担保保证人承担连带责任。同日，天源公司及其提供的反担保人嘉信公司、李军铧与兴源公司签订了《反担保保证合同》一份，该合同约定：为了确保天源公司与主债务担保人（即兴源公司）签订的《贷款担保合同》的履行，嘉信公司、李军铧愿意为天源公司向兴源公司提供连带保证，保证范围为兴源公司根据保函履行保证责任而垫付的款项（包括但不限于违约金、损害赔偿金、诉讼费等债权实现费用），以及兴源公司为履行保证责任、对反担保保证人实现追偿权而实际发生的一切费用和天源公某保证期间为兴源公司对贷款行承担保证责任之日起二年；本合同不因贷款合同、保函、委托担保合同被确认无效而无效、反担保保证人仍对主债务担保人履行保证责任；主债务人未按约定履行还款义务而由兴源公司代偿的，反担保保证人须在收到兴源公司追偿通知书之日起三日内履行保证责任，逾期不履行保证责任的，除应清偿代偿责任金额外，还应按兴源公司实际承担担保责任数额的5%承担违约金；因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由主债务人或反担保保证人承担。2011年3月2日，泰兴中行与天源公司签订了两份《商业汇票承兑协议》，协议内容为天源公司作为承兑申请人签发汇票两张，金额分别为600万元和400万元，向泰兴中行申请承兑，申请人于承兑前向承兑人缴存承兑汇票金额的50%（即分别为300万元和200万元）存于在承兑人处开立的专用保证金账户，用于申请人向承兑人担保到期支付汇票款项，除保证金担保部分之外，由兴源公司、李军铧提供连带责任保证，并另行签订《最高额保证合同》，在承兑申请人不能于汇票到期日前足额交付票款或发生其他违约事由时，承兑人有权从保证人账户中或其他收入款项中扣款。两张银行承兑汇票到期日均为2011年9月2日。该两笔银行承兑汇票到期后，天源公司未能按期偿还，中国银行股份有限公司泰州分行中小企业中心于2011年9月2日向兴源公司发出《要求代偿通知书》，要求兴源公司履行连带保证责任。兴源公司随即与嘉信公司等协商反担保责任承担事宜，未果。2011年9月5日，泰兴中行从兴源公司在该行的定期保证金账户（53×××21）上扣划了2272246.85元。兴源公司多次要求嘉信公司偿还，嘉信公司未履行保证义务。兴源公司催要无着，遂起诉嘉信公司。审理过程中，兴源公司申请追加徐嘉言、董敏和李军铧为一审被告。后兴源公司申请撤回对李军铧的起诉。
另查明，嘉信公司的股东为徐嘉言、董敏，董敏、徐嘉言先后出任公司法定代表人，2011年7月变更曹学娟为法定代表人。2009年下半年嘉信公司申请增加注册资本2000万元：徐嘉言于2009年9月23日缴纳新增出资额900万元存入嘉信公司账户，次日即以本票方式将该款项转给南京聚乾贸易有限公司（以下简称聚乾公司）；董敏于2009年10月14日缴纳新增出资额1000万元存入嘉信公司账户，次日该款项即回到董敏个人账户；董敏于2009年12月1日缴纳新增出资额100万元存入嘉信公司账户，次日该款项即回到董敏个人账户。
聚乾公司注册资本为2000万元，股东分别为徐嘉言、徐显萍、王俊和贾晓娟，其中徐嘉言之妹徐显萍任公司法定代表人并出资450万元，徐嘉言出资1500万元，该公司已于2011年6月注销。
还查明：嘉信公司账号为43×××18的中国工商银行客户存款对账单（2009年9、10、12月）和有关资金汇划补充凭证显示：2009年9月23日徐嘉言以“现金”方式向嘉信公司存入“投资款”900万元，次日嘉信公司以“货款”名目转出900万元给聚乾公司，聚乾公司又将900万元汇给徐嘉言；10月14日董敏以“现金”方式存入“投资款”1000万元；次日嘉信公司以“货款”名目向董敏汇出1000万元；2009年10月16日薛氏高盛公司以“本票兑付”方式向嘉信公司汇款2802万元，当日嘉信公司以“货款”名目向徐永明、李刚、夏露露、吴春晖、刘力、刘苹等个人转账2527万余元。2009年12月1日董敏以“现金”方式向嘉信公司存入100万元，次日嘉信公司以“货款”名目转账400万元给董敏。截止2009年12月31日，嘉信公司该账户余额为4080.61元。
泰兴市人民法院一审判决：（一）嘉信公司于本判决生效后十日内偿还兴源公司人民币2272246.85元，并按同期银行贷款利率给付兴源公司自2011年9月6日至本判决确定给付之日止的利息。（二）嘉信公司于本判决生效后十日内给付兴源公司违约金113612.34元，律师费45324元，合计人民币158936.34元。（三）嘉信公司的财产不足以清偿债务时，徐嘉言在900万元限额内承担清偿责任，董敏在1100万元限额内承担清偿责任。
徐嘉言、董敏不服，向江苏省泰州市中级人民法院提起上诉。二审中，徐嘉言、董敏向法院提交两组证据。第一组证据为银行对账单以及款项线路说明，用以证明资金虽然一开始在股东个人账户上，但经过一系列的流转最终还是回到嘉信公司的账户上，不存在股东抽逃资金的情形；第二组证据为嘉信公司的损益表和资产负债表，证明嘉信公司处于正常的经营状态，对其债务有足够的清偿能力。经庭审质证，兴源公司认为第一组证据不是原件，不能作为证据使用。对账单内的部分内容在一审时已经质证过，不能作为新证据使用。此外，从第一组证据中也能看出徐嘉言、董敏存在抽逃资金的行为，资金流动频繁，而且都汇入个人账户，行为很值得怀疑。第二组证据损益表和资产负债表，这些都是嘉信公司自行制作的，并非是审计部门出具的，不能作为证据使用。而且一审法院对嘉信公司的所有账户进行了查询，从2011年起该公司几乎没有运营记录，损益表中的净利润10万元也属于虚构。二审判决：驳回上诉，维持原判决。徐嘉言、董敏仍不服，向本院申请再审。
本院认为：（一）关于徐嘉言、董敏是否存在抽逃出资的问题。徐嘉言、董敏系嘉信公司的股东，2009年下半年嘉信公司申请增加注册资本2000万元，徐嘉言于2009年9月23日缴纳新增出资款900万元存入嘉信公司账户，次日嘉信公司以“货款”名目将该款项转给聚乾公司后，聚乾公司又汇给徐嘉言；董敏分别于2009年10月14日、2009年12月1日缴纳新增出资款1000万元、100万元存入嘉信公司账户，相应款项均于缴纳的次日以“货款”名目从嘉信公司账户汇到董敏个人账户。徐嘉言、董敏对该事实不持异议，称在此后，资金通过股东个人卡流转，最后于2009年10月16日薛氏高盛公司将2802万元本金及利息汇入到嘉信公司的账户，认为新增注册资金系通过股东个人卡进行融投资，又回到了嘉信公司的账户，不能据此认定其抽逃出资。经本院审查认为，法人资产与股东资产互相独立，徐嘉言、董敏作为嘉信公司的股东，于2009年将新增资的资金缴入嘉信公司后，均于次日以“货款”名目分别转出到聚乾公司（关联企业）和董敏的个人账户，但未提供关联企业、股东与嘉信公司之间存在货物交易的证据。2009年10月16日薛氏高盛公司将2802万元汇入到嘉信公司的账户属实，但徐嘉言、董敏并未提供证据证明作为独立法人的薛氏高盛公司向嘉信公司汇款2802万元的真实目的，也未能举证证明此举系为弥补股东的增资不足，其虽称该资金系经股东个人卡“融投资”所得，但该笔款项入账的当日，嘉信公司又以“货款”名目向徐永明、李刚、夏露露等个人转账，金额达2527万余元，也未能提供证据证明交易的真实情况。徐嘉言、董敏称没有证据证明投资款从公司流转到个人卡或所谓的“关联企业后”，将资金挪作他用。但截止2009年12月31日，账号为43×××18的嘉信公司账户余额仅为4080.61元，徐嘉言、董敏也未提供证据证明2009年新增资的2000万元出资形成的嘉信公司资产的真实状况。据此，徐嘉言、董敏2009年向嘉信公司新增出资后又将资金转移到个人卡、关联企业的行为，符合《公司法司法解释三》第十二条规定的情形，一、二审法院认定其抽逃出资并无不当。
（二）关于投资行业利用股东或员工个人银行卡作为资金流通的工具是否是行业惯例的问题。徐嘉言、董敏并未提供证据证明嘉信公司具有银监会及其派出机构颁发的“非银行金融机构”行政许可，也未提供股东取得信托投资经营范围的证明。在股东未取得信托投资经营范围的情况下，公司以委托其股东从事投资业务的名义，将股东的出资全额划入股东账户，事后又不能证明划出的公司资金形成了合理的公司资产，该行为不构成徐嘉言、董敏未抽逃出资的合理抗辩，本院不予采信。
综上，徐嘉言、董敏的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回徐嘉言、董敏的再审申请。
审 判 长 杭 涛
代理审判员 陈良俊
代理审判员 张丽华
二〇一四年五月五日
书 记 员 张 霞