江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏刑终13号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢书青，男，1965年10月10日出生于安徽省定远县，汉族，小学文化，户籍地定远县，暂住地南京市浦口区。2015年11月24日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人卢书青犯故意杀人罪一案，于2016年12月9日作出（2016）苏01刑初72号刑事判决。原审被告人卢书青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月23日上午，在南京市浦口区北圩商城22幢1号名点蛋糕店，该店房东高起祥与承租人孟某就租房一事发生纠纷。高起祥打电话报警，请求警方到现场维持秩序。被告人卢书青接到其儿媳孟某的电话后，到达现场，后捡起店内的铁锤揣在怀里，绕到被害人高某（高起祥之子）身后，乘其不备，持铁锤击打高某头部，将其打倒在地，被害人高某当场失去知觉，卢书青持铁锤继续击打高某头部，并锤击现场呼救的群众。案发前出警的现场民警，遂将在现场行凶的被告人卢书青制服、抓获。经鉴定：被害人高某的损伤程度属于重伤二级。
原审判决认定上述事实的证据有物证卢书青行凶用的铁锤；警察执法记录仪、现场对面安装的监视器摄录的案发现场情况的视听资料；被害人高某的陈述；证人江某、丁某、陈某等人的证言；常住人口基本信息打印表、发破案经过、抓获经过、扣押清单等书证；法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘验检查、辨认等笔录及被告人卢书青的供述和辩解等。
原审判决认为，被告人卢书青为琐事，乘被害人不备，持铁锤多次击打被害人头顶要害部位，致人重伤二级，其行为已构成故意杀人罪，系犯罪未遂。为维护社会秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十四条之规定，认定被告人卢书青犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年；作案工具铁锤予以没收。
上诉人卢书青上诉称，本案原是浦口区人民法院审理，变更为南京市中级人民法院审理，移送管辖无法律依据；原审判决认定其绕到被害人高某身后，乘高不备，持铁锤击打高头部的事实不清，证据不足；本案被害人有过错；其没有杀人故意，原审判决认定其犯故意杀人罪定罪不当、量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，2015年11月23日上午，房东高起祥与实际承租人孟某在南京市浦口区北圩商城22幢1号名点蛋糕店，就该房租房到期腾房一事发生纠纷。高起祥打电话报警，警方到现场维持秩序并对腾房过程进行录像。上诉人卢书青接到其儿媳孟某的电话后，到达现场，捡起店内的铁锤揣在怀里，伺机绕到高起祥之子被害人高某身后，乘其不备，持铁锤击打高某头部，将其打倒在地后，持铁锤继续击打高某头部，并锤击现场呼救的群众。现场民警遂将卢书青制服、抓获。经鉴定：被害人高某的损伤程度属于重伤二级。
上述事实有下列证据予以证明：
1、上诉人卢书青供述，因其儿媳孟某租了老高家的房子开店，上个月已到期，该房将要拆迁，老高就不续租，让交房；其家想要点拆迁补偿费，就没有退房。11月23日，孟某打电话给其说房东带人过来砸店，其过去看到老高家的儿媳妇与其儿媳妇在拉扯，其从店里的窗户下面拿了一个铁锤揣入怀里，准备找老高理论，后来其看到老高的大儿子在一辆车和门面房之间，其就绕到他身后对着他头部后脑用铁锤砸了一下，他倒地后，其蹲下来又对着他头部砸了一下，听到有人喊杀人，其慌了，后警察来夺了其锤子把其带走。其知道用锤子砸头部可能致人死亡。那把铁锤是其平时修拖拉机用的。
辨认笔录证明，卢书青辨认出被害人高某。
2、证人江某的证言证明，2015年11月23日上午，其在名点蛋糕店看热闹时，看到一个老头从巷子后面走过来，走到拉空调线的小高的身后，突然举起一个锤子，对着小高的后脑狠狠地砸了一下，小高站起来捂着头，老头从小高背后又用锤子对着小高的头部砸了一下，小高倒地，老头又弯腰对着小高的头砸了两三下，其喊：“快来人”，后来警察上去将持铁锤的男子控制住，并将铁锤夺下来。其没有发现他们之间有争执。
辨认笔录证明，其辨认出卢书青就是那个老头。
3、证人丁某的证言证明，案发时其在现场抽烟，一回头看到高某倒在地上，一个中年男子用铁锤使劲在砸高某头部，砸了二三下，其赶紧制止，后警察过来。当时高某流了很多血，已经没有知觉了。
辨认笔录证明，其辨认出卢书青就是砸高某的男子。
4、证人陈某的证言证明，案发时其在现场看热闹，突然看到高某倒在门面房旁边地上，头上流了好多血，旁边一个50多岁男子右手拿了一把羊角铁锤，其就喊打死人了，拿铁锤男子看到其喊就拎着铁锤追其，其跑，但是还是被他砸了后背。当时民警来了，那个男的说两个人都是他打的，敢打就敢认。
刑事摄影照片证明，证人陈某背部有被铁锤打过的痕迹。
5、证人孟某的证言证明，案发当天房东要来搬其店内的东西赶其走，其打电话给老公和老公公卢书青让他们过来。后来其和对方发生撕扯，当时其在店里听到外面喊打架了其就出去，看到高起祥的大儿子躺在地上，头上流血。他们说是卢书青砸的。这个蛋糕店是其和妹妹孟敏经营，房子租期是从2015年8月1日到10月31日，已到期，因为要拆迁其想要拆迁费所以没搬。
6、证人钱某的证言证明，高某是其丈夫，当时其听到有人喊杀人啦，救命啦，其就跑出去看到高某倒在地上，头上出了好多血，其看到一个秃顶老头手上举着一个铁锤。
7、证人李某的证言证明，其是当时出警的警察，到现场后，当时看到双方情绪比较平静，没有打架的情况。双方人都不多。后来有争执，其在前门给他们做调解。告知他们调解不成功可自行去法院进行诉讼。案发现场没有看到被害人拿菜刀的情况。当时出警人员就在现场附近。
8、被害人高某的陈述证明，案发那天，其家人在搬他们放入其家门面房里东西过程中，因为店里的空调内外机之间有电线连着不好搬出来，其去楼上家里拿了把刀，其蹲坐在地上剪电线，然后其什么都不知道了，直到进医院手术室其才有点意识和感觉。
其家的房子位于浦口区服装商城22幢1号，下面的门面房是其父租给现在的租客开的蛋糕店，10月31日租房合同到期，硬是不搬走，还经常跟其父母吵架，其父亲也跟其说过，11月15日也过了催搬期限了，其家人也多次报警，现在房子快拆迁了，他们就是不搬走把房子交出来，其就喊一些朋友来帮忙，也主动报警有警察在现场，想把他们东西搬出来，强制收房。
9、临时门面房出租协议书、通知、收条证明，高起祥与孟庆友签订的租房协议，租期至2015年10月31日；高起祥书面通知承租人在11月15日前搬走。
10、调取证据清单及高某的手术记录、病历等证明，高某系右侧顶骨开放性凹陷性粉碎性颅骨骨折、右顶叶创伤性硬膜外出血、创伤性蛛网膜下腔出血、右顶叶局灶性大脑挫裂伤、顶部头皮裂伤。浦口医院于当日做了颅骨骨折清创术和脑膜修补术。
11、扣押决定书、扣押清单、刑事摄影照片证明，卢书青指认案发现场和指认作案工具铁锤等情况，民警从卢书青处扣押作案工具铁锤一把。
12、现场勘验检查笔录、案发现场刑事摄影照片证明，案发现场位于浦口区北圩商城22幢1号名点蛋糕店北侧旭日杂货店东侧一条南北走向的水泥马路，停有一辆车牌号为苏Ａ×××××号的黄色汽车，该车与旭日杂货店之间有一滩血迹，拍照并提取固定。
13、作案工具铁锤，经被告人卢书青当庭辨认，其承认是其打高某的工具。
14、法医学人体损伤程度鉴定书证明，高某的损伤程度属于重伤二级。
15、案发现场监控证明，2015年12月23日12时10分（监控时间），上诉人卢书青在店内与人交谈，21分（监控时间），卢书青从店内拿起一件物品（铁锤）放入怀内，走出店门，在店外东张西望，12时24分（监控时间），被害人高某倒地。
16、警用执法记录仪录像证明，2015年12月23日12时14分57秒（记录仪时间），高某在空调机旁边拆空调，民警让其不要影响马路通行。12时16分21秒（记录仪时间），有人喊小高被人打了。
本案另有立案决定书、发破案经过、抓获经过、户籍资料、拘留证、逮捕证、（2016）苏0111民初307号民事判决书等证据在卷佐证。
上述证据均经一审庭审质证，来源合法，客观真实，证据之间能相互印证，形成证据锁链，足以证明本案事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足资认定。
关于上诉人卢书青提出的“原审判决认定其绕到被害人高某身后，乘高不备，持铁锤击打高头部的事实不清，证据不足”的上诉理由，经查，现场监控和执法记录仪录像、证人江某、丁某、陈某、孟某等人的证言、上诉人卢书青的供述、法医学人体损伤程度鉴定书等证据相互印证，足以认定其绕到被害人高某身后，乘高不备，持铁锤击打高头部致高损伤程度达重伤二级的事实，卢书青对该节事实的辩解无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人卢书青为琐事，持铁锤多次击打被害人头部要害部位，致人重伤二级，其行为已构成故意杀人罪，系犯罪未遂。
关于上诉人卢书青提出的“本案原是浦口区人民法院审判，现变更为南京市中级人民法院审判，移送管辖无法律依据”的上诉意见，经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第十五条规定，重大、复杂案件基层人民法院可以移送中级人民法院审判，浦口区人民法院认为本案系重大、复杂案件，请求移送江苏省南京市中级人民法院管辖；江苏省南京市中级人民法院审查后同意移送，并向浦口区人民法院下达同意移送决定书，同时告知了南京市人民检察院；浦口人民法院也告诉了当事人，本案移送管辖程序符合法律规定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人卢书青提出的“被害人对本案的发生有严重过错”的上诉理由，经查，临时门面房出租协议书、通知、收条和证人孟某的证言等证据证实，本案系房屋租赁到期后，承租方孟某（卢书青儿媳）等人未能及时退房，被害人高某帮其父母收回自己房屋时所引发，且被害人之父高起祥在此过程中主动打110要求警察到场调解，高某及其家属对本案的发生并无过错，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人卢书青提出的“原审判决对其定罪不当、量刑过重”的上诉理由，经查，卢书青明知使用铁锤击打他人头部等要害部位，可以致他人死亡，仍持铁锤从背后偷袭被害人高某头部，致高某损伤程度达重伤二级，其行为符合故意杀人罪的构成要件，应当认定其行为构成故意杀人罪；卢书青为琐事，有预谋从他人背后，用铁锤击打他人头顶要害部位数下，致被害人重伤二级，犯罪手段残忍，犯罪影响恶劣，依法应予严惩；原审判决根据本案事实及上述量刑情节，依法对上诉人卢书青的量刑适当，故该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决依法对上诉人卢书青的定罪准确、量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 支养民
审判员 贾冰一
审判员 李肇星
二〇一七年二月二十四日
书记员 王黎洲