四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终619号
上诉人（原审被告）：四川省江油市新华建筑工程有限公司，住所四川省江油市。
法定代表人：王德刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王友，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘鹏洪，四川石泉事务所律师。
被上诉人（原审原告）:肖波，男，汉族，住四川省江油市。
委托诉讼代理人：郭亮，四川鼎天律师事务所律师。
原审第三人：江油市香水乡人民政府，住所江油市。
法定代表人：彭雷，镇长。
委托诉讼代理人：黄吉，四川太白律师事务所律师。
上诉人四川省江油市新华建筑工程有限公司因与被上诉人肖波、原审第三人江油市香水乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市三台县人民法院（2016）川0781民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川省江油市新华建筑工程有限公司委托诉讼代理人王友、潘鹏洪，被上诉人肖波委托诉讼代理人郭亮，原审第三人江油市香水乡人民政府委托诉讼代理人黄吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省江油市新华建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销四川省三台县人民法院（2016）川0781民初4151号民事判决，并依法改判，判决驳回被上诉人2415182.61元的诉讼请求；2.本案一、二审费用由被告承担。事实与理由：一、一审法院认为被上诉人是案涉工程的实际施工人、上诉人应将9607329.2元工程款支付给被上诉人、上诉人向第三人缴纳的350万融资款应为被上诉人实际享有，是故意偏袒被上诉人枉法认定。1.上诉人从未与被上诉人达成过其编造的“由原告出资承建江油市香水石材产业园南北干道建设项目”的合意，也从未与之签订过任何书面合同或协议，被上诉人也从未出资出力参与过案涉工程。被上诉人诉称“先后委托其家人向被告转支、融资款、保证金等共计900余万元”纯系说谎。真实情况是江油市全胜发展有限公司法定代表人肖方全按照与江油市新华建筑公司法定代表人王德刚达成的协议（先高息借款，后改为投资合作），从2013年7月10日到2013年12月10日期间分别五次为该工程向上诉人转款共计541.8万元（450万元是融资款，91.8万保证金），其中291.8万元由肖方全账户转出，190万元由全胜公司财务会计张小凤转出。另外，2013年12月10日、11日上诉人分两次退全胜公司会计张小凤的60万元保证金都不是被上诉人肖波的钱。被上诉人系无任何建设工程施工资质的自然人，肖方全出庭作证称工程是邓顺山负责，财务是张小凤负责，曾多次与上诉人协商而分歧不能解决。其儿子肖波出面起诉，无非是想达到既以其仅出资541.8万元，就要800万元融资款、100多万融资贷款利息、91.8万元保证金、9607329.20元工程款和其中几百万元工程利润的目的，又可以规避其认为违法挂靠转包法律只可以处罚有合法资质、融资条件的公司企业和没收其违法所得而不处罚、没收无任何资质、融资条件的违法挂靠转包的自然人。2.一审原告举证的全部证据皆不能证明其为案涉工程的实际施工人，只能证明其代表全胜公司肖方全于2013年10月26日又将工程再次转包给了徐天财、罗宣铭，并与二人签订了《香水石材产业园南北干道施工劳务承包合同》，该合同就工程承包范围、合同价款、质量等级、开竣工日期、施工与变更、管理、竣工验收、结算及支付等均作了明确规定。被上诉人至今没有向上诉人或一审法院提交其已经和徐天财、罗宣铭之间结算的工程结算书。被上诉人仅向一审提交了真实性有待与徐、罗核实的相关费用，共计才227671.10元工程支出款，上千万的工程仅有如此少的成本并不合理。而上诉人已支付给全胜公司会计张小凤350万工程款，退还了其垫交的全部工程税款，处理工程支付的公司、社保费用外，还倒贴了被上诉人50余万元的工程税款。在张小凤和肖波未与徐、罗二人将工程结算书及民工工资清理前，上诉人不再向全胜公司支付工程款。3.上诉人是案涉工程的合法承包人，该工程的全部债务和一切风险以及诉讼、纠纷在法律上由上诉人负责，工程款也应由上诉人与出资出力人按协议据实给付。上诉人对工程的技术、质量、施工、安全、工程款、融资款等进行全面负责，工程款9607329.20元的收付关系只发生在上诉人与第三人之间，与被上诉人之间没有任何实质意义上的关系。第三人在庭审中也并不知晓和认可被上诉人是借用资质、挂靠的实际施工人。4.上诉人有权将自己处分自己的财产向第三人缴纳融资款，这一做法不能被一审认定为该融资款系第三人根据施工合同向被告拨付了350万元的工程款后，被告向第三人缴纳的350万融资款，因本案原告为工程实际施工人，该笔工程款应其实际享有，……。而全胜公司法定代表人肖方全仅出资541.8万元并收到了上诉人给付的350万元工程款。二、一审仅凭被上诉人凭空编造的2%挂靠费率，没收其认为上诉人违法所得192146.59元工程款，将上诉人已退被上诉人的528164元税款、100多万融资贷款利息、几百万工程利润全部判给被上诉人所有是错误的。三、一审按照被上诉人主张的，依照上诉人与第三人之间的《建设工程施工合同》和审计报告作为结算依据，将9607329.20元工程款、800万元融资款、100多万元融资贷款利息、91.8万保证金和已退的全部税款在其一审判决中认为应全部为被上诉人所有是错误裁判。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条第二项明确规定:“……实际施工人以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持。但事实施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外”，上诉人与被上诉人之间没有任何口头或者书面的就案涉工程的任何约定。四、一审判决认为被上诉人是涉案工程的实际施工人、9607329.20元工程款、800万融资款、100多万融资利息、工程利润、91.8万保证金和上诉人已退的50几万工程税款全部为被上诉人所有，系错误判决。最后，肖波不具有诉讼主体资格，并非实际施工人。
肖波辩称：首先确定法律关系，肖波委托家人转款900万元，肖方全与肖波是父子关系，而张小凤称呼肖方全舅舅，作为当事人是知晓钱是谁出的。第二，上诉状写了22万元，我方交了60万元的保证金，整个工程材料费均是我方在支付。第三，上诉人所称的农民工问题，工程如果是上诉方在做，整个工程的工资是否发放就应该很清楚，而很多挂靠的没有把该付的付清，导致后期被要钱，实际上我方也问了招投标，工程确实是挂靠上诉方，而实际工作上诉方没有做。91.8万元的保证金应予退还。如果说是借款，上诉方不能收利息，如果是施工人，上诉人就应该缴税。一审法院认定事实清楚，作出判决正确，请求二审法院依法维持。
江油市香水乡人民政府陈述：一审判决第三人不承担任何责任，仅是工程发包方，在验收合格后付款，我方认为第三方不承担责任。对于涉案工程我方确实不知道，我方是与上诉人签订的合同。
肖波一审起诉请求：1.确认原告为江油市香水乡石材产业园南北干道建设项目的实际施工人；2.被告向原告支付工程款共计人民币2606629.27元；3.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告四川省江油市新华建筑工程有限公司与第三人江油市香水乡人民政府于2013年10月29日签订《建设工程施工合同》，约定第三人将江油市香水石材产业园建设项目南北干道施工工程项目承包给被告施工建设，合同价款为
9952526元，同时约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为中标人向招标人支付基本履约保证金91.8万元。同日，被告与第三人签订《香水石材产业园建设项目南北干路施工工程项目融资协议书》，约定“江油市新华建筑工程有限公司（乙方）愿意向江油市香水乡人民政府（甲方）作为业主的江油市香水石材产业园南北干路建设项目提供融资，融资金额为1532.25万元（实际融资以审计部门的审计金额为准）……二、1、乙方为该项目融资总额为1532.25万元（其中:工程费用995.25万元，拆迁安置费391万元，其他费用144万元）；2、首次融资款为项目融资总额的30%即450万元（含融资意向协议保证金30万元），乙方需在协议签订7日内将首次融资款转入市财政指定账户。……”四川省江油市新华建筑工程有限公司分别于2013年11月21日向江油市非税收入缴存专户转款91.8万元，2013年12月11日、2014年1月7日向江油市非税收入缴存专户转款450万元、350万元，分别载明用途为“缴款”、“融资款”，江油市香水乡财政所向被告出具了800万元的收据。2015年12月28日，该工程在竣工验收后经审计，工程造价审定为9607329.2元。第三人于2014年1月3日至2016年9月9日向被告共拨付工程款9607329.2元。
另查明，张小凤分别于2013年7月11日、2013年11月20日向被告的银行账户转款90万元、160万元，被告向其出具收据均载明为“江油市香水石材产业园建设项目南北干道施工融资款”，肖方全分别于2013年11月20日、2013年12月10日向被告银行账户转款91.8万元、200万元，被告向其出具收据分别载明为“江油市香水石材产业园建设项目南北干道工程履约保证金”、“江油市香水石材产业园建设项目南北干道施工融资款”。案件审理中，原告申请证人张小凤、肖方全出庭作证，张小凤、肖方全均称转入被告银行账户的资金系替原告所转用于投资做香水石材产业园工程的款项。2014年2月18日、2014年4月22日、2016年2月5日、2016年2月6日被告四川省江油市新华建筑工程有限公司分四次向张小凤转款127.11万元、32.89万元、100万元、90万元。
一审法院认为：本案所涉工程虽然是以被告公司的名义进行投标、签订建设工程施工合同及项目融资协议书，但该工程的履约保证金、首次融资款450万元均为原告实际出资转入被告银行账户后，被告向第三人缴纳，且原告举证证明该工程的材料、人工、税款缴纳等均由其实际负责，被告亦认可肖方全一方负责工程款使用、民工招用、材料购买等事宜，并垫支了工程的手续费、税费、保险费，故原告应为该工程的实际施工人。被告辩称其转给第三人的融资款350万元为其对工程的出资，经查，该笔融资款系第三人根据施工合同向被告拨付了350万元的工程款后，被告向第三人缴纳的融资款，因本案原告为工程实际施工人，该笔工程款应为其实际享有，故对被告该辩解意见不予支持。第三人江油市香水乡人民政府在该工程竣工前后共向被告拨付工程款
9607329.2元，被告应将该笔工程款支付给实际施工人原告。原告诉称其与被告约定工程挂靠费率为2%，人民法院确认为192146.59元，被告将其施工资质出借给没有建筑施工资质的原告，属违法行为，对其违法所得依法应予没收。该笔款项和已转为融资款的350万元及被告已向原告支付的350万元应在工程款9607329.2元中进行折抵。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，遂判决：一、被告四川省江油市新华建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告肖波工程款2415182.61元；二、驳回原告肖波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，四川省江油市新华建筑工程有限公司当庭出示了两份审计事务所审计报告书及八张税款缴款书，审计报告的内容是对工程利润进行了审计，审计依据是根据肖波与他人签订的劳务合同，进行现场收方，工程利润为4594962.60元，拟证明融资款利息是200多万，工程利润是400多万元，现在没变更，只说了利息利润的问题；八张税款缴款书内容为工程缴纳的相应税款，拟证明工程的税全是江油市全胜发展有限公司肖方全垫付的，四川省江油市新华建筑工程有限公司已经报账了，只有保险费没有报，该税要在一审判决中予以扣减。肖波质证称对于报告的三性均不认可，上诉方认可肖波向一审法院提供的与民工签订的劳务合同，也就是认可了肖波这个人，这与上诉人一直不认可肖波是相互矛盾的，而该报告表明上诉人认可了2013年10月26日肖波签订的劳务承包合同为本案的实际施工人；对于税款缴款书的问题，无所谓报账的问题，完工后，所有的合同都会存在于被挂靠人处，也就出现了上诉人所说的报账，该证据也正好说明谁出资、谁出力的问题。第三人质证称，上诉人提出的新证据与第三人没有任何关系，因此，对证据的三性不发表质证意见。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，该案的争议焦点为肖波是否是案涉工程的实际施工人，四川省江油市新华建筑工程有限公司是否与肖方全作为法定代表人的江油市全胜发展有限公司为合作投资或者借款关系，肖波是否有权主张工程款的问题。
首先，肖波是否是工程的实际施工人，张小凤及肖方全出庭作证认可其向四川省江油市新华建筑工程有限公司的融资打款是代肖波向公司打款，肖方全、张小凤的行为代表的是肖波。同时，公司也认可张小凤在工程上进行了相关事务管理，相关的工程施工也是肖方全负责，因此，肖波应该是工程的实际施工人。而对于四川省江油市新华建筑工程有限公司辩称与江油市全胜发展有限公司是由借贷转合作关系的意见，因没有相关证据进行佐证，本院不予采信。
其次，对于肖波是否有权获得工程款的问题。虽然双方没有签订施工合同，但是肖波作为工程的实际施工人，虽然其没有工程建设资质，但工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，肖波有权要求公司支付相应的工程款。双方没有约定工程款如何支付，也没有进行最终的结算，因此，对于所欠的工程款按照最终审计结果来计算，具有合理性。其次，对于工程税款缴纳的问题，公司陈述税款由肖方全缴纳后公司进行报账，但没有证据表明已报账支付，故仅有税款的缴费发票不足以证明该税费由公司缴纳，故此，对于税费应该予以扣除的答辩意见，本院不予采纳。
最后，对于工程挂靠费的问题。肖波与四川省江油市新华建筑工程有限公司并没有签订任何的书面协议，因此，无法从书面证据中客观的反应工程挂靠费问题。根据交易习惯，工程系违法转包，挂靠费系客观存在，而一审法院依据被上诉人的陈述认定挂靠费符合大众客观认知，具有合理性。
综上，四川省江油市新华建筑工程有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26120元，由上诉人四川省江油市新华建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李又平
审 判 员 马红科
代理审判员 胡大利
二〇一七年五月十九日
书 记 员 张 薇