河南省固始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1525刑初153号
公诉机关河南省固始县人民检察院。
被告人张元文，男，1954年3月27日出生于河南省固始县，汉族，高中文化，曾任固始县五尖山农业综合开发有限责任公司（以下称五尖山公司）副总经理，住固始县。因涉嫌挪用资金犯罪，2016年9月27日经固始县公安局决定取保候审，2017年2月14日经本院决定取保候审。
辩护人郑传英，河南蓼阳律师事务所律师。
固始县人民检察院以固检公诉刑诉（2016）564号起诉书指控被告人张元文犯挪用资金罪，于2017年2月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。固始县人民检察院指派检察员朱玉出庭支持公诉，被告人张元文及其辩护人郑传英到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省固始县人民检察院指控，2012年4月，郑州四维集团（以下称总公司）在固始下设成立子公司五尖山公司，被告人张元文以林地和茶园转包权在该公司作价100万元入股，并担任该公司副总经理。2012年7月21日，张元文未经总公司批准，利用职务上的便利，制作茶园租金60万元的财务凭证，由时任五尖山公司的总经理梁某（已故）签字，并将60万元注册资金从公司帐户支出，由张元文使用。后经总公司催要，张元文于2013年年底退还30万元，载止立案前，尚有30万元未还。2016年11月2日、11月28日，张元文共计退款28万元。2016年9月18日下午经电话通知，张元文于2016年9月27日到固始县公安局投案。针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解，认为被告人张元文利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人张元文对指控的事实无异议，辩称，他的行为不是挪用，这60万元是他应当得到的。他是自己的荒山和茶园入到五尖山公司的，当时公司也以60万元作价转入该公司。其辩护人的辩护意见是张元文领取款是经梁某签字确认的，就等同于经过了公司确认。这60万元的性质是退还张元文的股金，不是挪用资金。张元文如何与该公司退还股金是民事关系，不应以犯罪指控。指控张元文犯挪用资金罪不能成立，张元文无罪。
经审理查明，2012年4月，郑州四维集团（以下称总公司）在固始下设成立子公司五尖山公司，被告人张元文以林地和茶园转包权在该公司作价100万元入股，并担任该公司副总经理。2012年7月21日，张元文未经总公司批准，利用职务上的便利，制作茶园租金60万元的财务凭证，由时任五尖山公司的总经理梁某（已故）签字，并将60万元注册资金从公司帐户支出，由张元文使用。后经总公司催要，张元文于2013年年底退还30万元，载止立案前，尚有30万元未还。2016年11月2日、11月28日，张元文共计退款28万元。2016年9月18日下午。经固始县公安局电话通知，张元文于2016年9月27日到固始县公安局投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的，本院予以确认的下列证据证明：
1.书证
（1）受案登记表、立案决定书、取保候审决定书。证实本案由固始县五尖山农业综合开发有限责任公司总经理王某2于2016年9月18日17时报案至固始县公安局，固始县公安局于2016年9月19日立案侦查，张元文于2016年9月27日到固始县公安局投案，于2016年9月27日被固始县公安局取保候审。
（2）户籍信息证实，张元文已达到刑事责任年龄。
（3）前科证明证实，张元文无违法犯罪前科。
（4）到案经过证实，张元文于2016年9月18日下午经电话通知，于2016年9月27日到固始县公安局接受讯问的事实。
（5）政协通报材料证实，张元文系政协委员，固始县公安局于2016年9月28日将张元文涉嫌挪用资金罪的情况通报至固始县政协的事实。
（6）营业执照、税务登记证及组织机构代码证实，固始县五尖山公司于2012年4月11日成立，期限至2022年4月11日，法人代表马某，经营范围：农林产品种植、销售；水产品养殖、销售；农业技术开发、推广应用；旅游综合开发。
（7）验资报告证实，固始县五尖山公司于2012年4月11日、2012年11月12日、2013年7月10日通过三次验资，第一次验资，股东王某1的出资额为270万，张元文出资额为30万；第二次验资，股东王某1的出资额为500万；第三次验资，股东王某1的出资额为130万，张元文出资额为70万。张元文占10%的公司股份。
（8）资金支付授权审批制度证实，固始县五尖山公司的资金支付审批权限中要求50万元以上的经营性支付应由董事长审批。
（9）五尖山公司记账凭证、科目签及土地流转领款花名册（附转账明细）证实，张元文于2012年8月31日以茶园租金的名义在五尖山公司领款60万元的事实。
（10）转包合同证实，张元文于2013年8月6日将其承包经营的五尖山河东组老茶园转包给五尖山农业综合开发有限责任公司，转包金为60万元。
（11）五尖山河东组窑湾山承包合同书（附承包金领取花名册）证实，张元文于2011年12月5日将窑湾失烧杉林承包，承包期限40年，从2012年元月1日至2052年12月31日，并由河东组村民签名领款的事实。
（12）证明及还款说明证实，张元文于2016年11月2日退还其挪用的公司资金十万元；于2016年11月28日退还挪用的公司资金18万元的事实。
2.证人证言
（1）陶某（张元文的儿子，）证言，我是来替张元文还五尖山公司10万元钱的。2016年11月1日中午接到我父亲的电话，说是公安局通知他第二天过去，他安排我先过来找你们。他让我带10万元现金退还给固始五尖山公司，这钱是他欠公司的入股金。张元文现在正在找五尖山公司的负责人协商，想与对方达与和解。
（2）马某（五尖山公司总经理）五尖山公司成立后由梁某任总经理，张元文任副总经理。2014年12月由我接任总经理至今。公司在成立之初由张元文兼任公司出纳，所有现金支出都是由他负责、经办。后张元文将其在河东组90亩朱湾老茶园的40年承包权作折为入股资金，折抵出资金额60万元，对应公司股权是6%。事实上张元文已于2012年3月11日即公司成立之前就以流转河东组老茶园的名义从公司账户上支出了60万元的承包款，所以即使张元文以承包权出资，应将这60万元先归还公司账户。后来梁某发现这个问题后就多次催促张元文归还这60万元，后张元文向公司账户转款30万元，但至今仍有30万元未归还公司账上。另外，在后期公司对河东组朱湾老茶园的承包情况进行调查时才发现，张元文对该茶园并未取得承包权。也就是说目前张元文即不享有公司股权，还尚欠公司30万元。我公司于2012年4月26日从张元文等人处转包了位于五尖山村河东组的黄稻场山，林地的承包期限是40年，租金是174.4万元，已支付给张元文等人租金160万元，剩余的14.4万元按合同约定定期支付给农户。
（3）王某1（郑州四维投资集团有限公司工作人员）证言，五尖山公司于2012年4月11日成立，后我在任该公司法人代表期间，名义上是负责公司的全面工作，但实际上因为我还兼任着郑州四维集团的总经理，五尖山公司的具体工作都由梁某和张元文两人负责，五尖山公司没有设立专职财务人员，现金是由张元文负责。五尖山公司的财务工作没有受上级公司监管，没有对五尖山的财务工作实施监管。张元文是公司的副总经理。还是五尖山公司的股东之一，拥有公司十分之一的股份。张元文在公司入股资金共100万元，分别以转包黄稻场山和朱湾茶园的方式作价入股的。其中转包黄稻场山时张元文作价入股资金是40万元。2012年4月份，公司从张元文等四人手里承包了位于五尖山村河东组黄稻场山上1600亩林地，该处林地是之前张元文同其他三人合伙从当地村民手里承包过来的，以174.4万元的价格转包给公司。这174.4万元的转包费用包括支付给张元文等四人的160万元和分期支付给当地村民的14.4万元。其中支付给张元文等四人的160万元中他们四人每人是40万元，张元文就将这40万元作为入股的资金。张元文以朱湾茶园转包给公司作价60万元作为入股资金，当时在公司成立之前我去实地考查时看过该处茶园，张元文说该处茶园是他自己从村民手里承包过来的。在公司的注册资料中显示有股东张元文，入股资金是100万元。张元文现在在公司应该还是拥有100万元的股份，因为总公司未对张元文在五尖山公司的股份情况作出变更处理。
（4）王某2（五尖山公司员工）证言，2013年8月6日张元文与我公司签订茶园转包合同，将其原承包经营的五尖山河东组老茶园转包给我公司，转包金为60万元，当时公司的账目是由张元文本人管理的，这笔60万元的承包费于2012年4月20日被张元文支取走。从公司的账目上看这笔转包款60万元是于2012年4月20日经当时的公司负责人梁某签字支出的。如果说是出资的话，张元文是不应该支出该笔转包款的。虽然张元文现不在公司任职，其占有的10%股份是有效的，总公司及五尖山公司也是认可的。且五尖山公司的股权变更及撤资需报郑州总公司批准，经总公司董事会同意后方可办理相关手续，任何人无权决定公司的股权变更的相关事务。
（5）易某2（五尖山村支书）证言，证实郑州四维集团五尖山公司在五尖山村流转的荒山和林地有河东组的黄稻场山和朱湾老茶园旁边的新茶园，都是通过张元文转包给了五尖山公司。朱湾老茶园60余亩是河东组集体所有，分给每个农户后，产的鲜叶均供给张元文，旁边的新茶园是由张元文平整后改建成茶园，后该两处茶园以60万元的价格卖给了五尖山公司。
（6）易某1（五尖山村河东组组长）证言，证实朱湾老茶园总面积在30多亩，属于河东村民组所有，已按人头分给了当地村民，有一部分农户与张元文签订了承包合同，流转期限15年，且已结算至2014年，易某7、易某5、易先保、易某4、易某8、易某9分到的8、9亩茶园也与张元文签订了合同。朱湾老茶园旁边的窑湾新茶园属集体所有，以前是杉树林，后因失火被烧，张元文在烧毁的杉树林开挖种上茶树，并给旁边农户一次性补偿50元钱。另证实其村民组还有一座黄稻场山，2010年由张元文、刘某2、许某、易某3四人将整座山承包，期限40年，承包费用每人500元，承包合同是张元文四人逐户签的，现已支付前十年的承包费每人50元。
（7）李某、易某5、易某7、曹某1、曹某2、曹某3、曹某4、易某6、易某4证言均证实朱湾老茶园已按人头分给村民，并于2013年承包给了张元文，张元文支付了租金，承包期限到2017年，窑湾茶园以前是杉树林后因失火被烧，张元文在烧毁的林地上平整后开挖并种上茶树。
（8）易某3证言证实五尖山朱湾老茶园已按人头分给村民，其家分了大概半亩地，到现住一直由自己家在使用，以前张元文想承包，其父亲没有同意。
（9）刘某（段集镇政府农业中心工作人员）证言，我曾经和张元文一起在段集镇五尖山村承包过农民土地，2010年10月份，由张元文一人和固始县段集镇五尖山村河东组签订了荒山承包协议，但具体还是我们四人合伙去经营。大概千亩左右。签订的承包协议是40年，2012年上半年，张元文跟我们说郑州四维公司想以160万元的价格转包我们承包的山，我们四人同意后，由张元文负责和四维公司签订具体转包合同，该公司通过打款的方式直接将钱打到了张元文的账户上，张元文直接将钱转给我们每人的账户上。2012年4月份，张元文和郑州四维公司签订了转包合同，
（10）许某（段集镇政府农业中心工作人员）证言与刘某证言一致。
（11）柯某证言证实黄稻场山面积300亩左右，于2010年被张元文承包，承包期限40年，承包费每人一共500元，承包合同是张元文同住户签的，现已支付承包费前十年的每人50元，也是张元文逐户给的。
（12）易某4、易某5证言证实河东组林地共200亩左右于2012年前后转租，由张元文、易某3、刘某2及许某四人共同承包，总计40年的承包费用每年每人500元，目前已领头十年每人50元的承包费，且张元文已将林地四十年使用权卖给了五尖山四维公司。
3.被告人张元文的供述与辩解
张元文供述：五尖山公司是郑州四维集团公司的下属公司，于2012年3月份开始筹建，由梁某牵头，郑州四维集团董事长王某3到段集镇五尖山实地考察后决定投建，五尖山公司的注册登记时间是在2012年4月11日，公司法人代表是由四维集团下派的王某1担任，梁某任公司的总经理，我作为公司的副总经理，实际上五尖山公司从筹建到后期经营都是由梁某负责，我主要职责就是为公司流转土地，其中从公司成立到2013年4月30日我同时兼任公司的现金会计。公司的财务主管人员是梁某，现金是由我负责管理，2012年开始五尖山农业综合开发公司注册成立的时候，注册资金1000万元，在注册之前四维集团董事长王某3要求我作为股东入股，给我10%的股份即100万元，剩余的注册资金由四维集团出资，在验资时，公司就出资100万元先转到我个人账户作为入股验资使用，验资后这100万元又回到了公司的账户。验资是分两次进行的。从公司验资至今，郑州四维集团包括五尖山公司对我所持有的10%股金都是认可的，总公司免去我五尖山公司副总经理一职，但始终未对我的持股情况进行变更，我也没有主动去退出或者转让股份。当时在验资的时候，我手里承包的有农户的林地、茶园，而且都陆续的转包给了公司，这部分的转包款项都留在公司的账户上面没有支取。一笔40万元、一笔60万元，一共金额是100万元，一个是五尖山公司于2012年3月份从我手里转包了位于五尖山村河东组的黄稻场荒山，这处荒山是于2010年8月份我和许某、刘某2、易某3四人合伙承包的，转包给五尖山公司时合同约定的金额为174.4万元，其中14.4万元是付给村民的，160万元是付给我们四个承包人的，一人40万，这40万元作为我的入股资金。剩下的这笔60万元是以我承包的90亩茶园作价出资入股的，这90亩茶园就是朱湾老茶园和窑湾新茶园，是由我从农户手中承包过来的，2012年4月份转包给了五尖山公司，转包金额60万元。2012年7月份我向梁某提出家中在城关买房需要用钱，要提取这60万元，后经梁某同意，我以茶园租金的名义将该60万元从公司支取。我所支取的这60万元是作为入股资金放在五尖山公司的对公账户上面，在支取的时候记账凭证上面显示的是茶园租金，这是当时梁某安排我这样记账支取的。这60万元资金的支取没有经郑州四维集团和五尖山公司法人王某1等人的同意，当时我只跟梁某说过，后期王某3知道后不同意我退出这60万元的入股资金，并通过梁某通知我退还入股资金，2013年年底，我退回了公司30万元的入股资金。这60万元支出后，我并没有去城关买房子，给我儿子陶某10万元用于建房使用，给我女儿陶煜10万元作为嫁妆，和刘某2合伙购买挖掘机花了12万元，其他的都被我个人开支了。我也没有向郑州四维集团和固始五尖山公司提交过变更股权的申请。
本院认为，被告人张元文利用本人及他人职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。固始县人民检察院指控被告人张元文犯挪用资金罪的罪名成立，本院予以支持。张元文辩称，他的行为不是挪用，这60万元是他应当得到的。其辩护人提出张元文领取款是经梁某签字确认的，就等同于经过了公司确认;这60万元的性质是退还张元文的股金，不是挪用资金;张元文如何与该公司退还股金是民事关系，不应以犯罪指控;指控张元文犯挪用资金罪不能成立，张元文无罪的意见。经查明，梁某无权未经总公司董事会同意，准予张元文退出股金60万元；目前总公司帐册上，张元文的入股股金没有变化。上述辩解、辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。张元文能主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。综合张元文的犯罪事实、性质、犯罪情节、认罪态度、退赃情况、社区矫正意见,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一三款的规定判决如下：
被告人张元文犯挪用资金罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到本判决的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 万后洲
审判员 刘康学
审判员 陈 岩
二〇一七年三月三十日
书记员 李 敏