杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）杭西刑初字第512号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人黄旺兴。因本案于2007年11月25日被刑事拘留，2008年1月2日被逮捕，2009年2月19日被取保候审，2011年10月19日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人许孝春。
杭州市西湖区人民检察院以杭西检刑诉（2011）288号起诉书指控被告人黄旺兴犯职务侵占罪，于2011年9月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员孙军出庭支持公诉，被告人黄旺兴及其辩护人许孝春到庭参�诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2003年10月至2004年，被告人黄旺兴系浙江国昌建设集团有限公司项目经理，利用代表浙江国昌建设集团有限公司管理杭州绿之盛食品有限公司厂房项目以及金华丽莱制衣有限公司厂房项目的职务便利，在该两项目工程施工期间，采用领取工程款不入公司帐、从公司领取工程款却不支付工程开支及变卖工程材料等方式，侵吞浙江国昌建设集团有限公司资金共计人民币258万余元。被告人黄旺兴的行为构成职务侵占罪。对此指控，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、鉴定结论及被告人黄旺兴的供述等证据。
被告人黄旺兴辩称其与浙江国昌建设集团有限公司是挂靠关系，其没有职务侵占行为，故其行为不构成职务侵占罪。其辩护人辩称，1、被告人黄旺兴与浙江国昌建设集团有限公司是挂靠关系，其不是浙江国昌建设集团有限公司的工作人员，被告人黄旺兴不符合职务侵占罪的犯罪主体要件；2、被告人黄旺兴将从两个工程项目取得的工程款均用于工程建设，其主观上没有犯职务侵占罪的故意；3、两个工程项目中所进款、物所有权不属于国昌公司。被告人黄旺兴与杭州绿之盛食品有限公司、浙江丽莱内衣有限公司、浙江国昌建设集团有限公司之间的纠纷是民事法律关系。因此，被告人黄旺兴的行为不构成犯罪，请法庭宣告被告人黄旺兴无罪。
经审理查明，2003年10月至2004年，被告人黄旺兴挂靠在浙江国昌建设集团有限公司（以下简称国昌公司）名下经营，并担任项目经理，利用代表国昌公司管理绿之盛（杭州）食品有限公司厂房项目（以下简称绿之盛公司、绿之盛项目）、浙江丽莱内衣有限公司厂房项目（以下简称丽莱公司、丽莱项目）的职务便利，在绿之盛、丽莱两�目工程施工期间，采用从绿之盛公司、丽莱公司领取工程款不入国昌公司帐、从国昌公司领取工程款而不支付工程开支及变卖工程材料等方式，侵吞国昌公司资金。经审计及法院判决等方式确认，国昌公司代被告人黄旺兴支出资金（均已扣除诉讼费等其他零星费用）、被告人黄旺兴从两个项目中实际领款及变卖材料获款共计人民币956万余元，绿之盛项目、丽莱项目工程施工发生额与绿之盛项目、丽莱项目工程遗留材料价值之和为人民币698万余元。综上，被告人黄旺兴侵占国昌公司财产人民币258万余元。
上述事实有公诉机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：
1、证人王某甲（系国昌公司职工）证言，证实黄旺兴系国昌公司职工。黄旺兴在负责绿之盛、丽莱项目工程施工过程中，超出工程实际需要大量购买钢材并将其转移，后其没有办理离职手续并去向不明。2、证人徐某（系杭州天连贸易有限公司工作人员）证言，证实2004年黄旺兴以国昌公司项目经理身份多次向其公司购买钢材并赊欠钢材款，后经诉讼国昌公司代黄旺兴支付了钢材款。3、证人王某乙、丁某（均系绿之盛公司副厂长）证言、建设银行转账支票存根，证实黄旺兴以国昌公司名义与绿之盛公司签订绿之盛二期工程施工合同，后在工程尚未竣工时不辞而别。在工程施工过程中，绿之盛公司提供211吨左右的钢材有部分被黄旺兴运至其弟弟黄某甲承包的理想卷闸门厂工地等处变卖。绿之盛公司以转账支票方式向黄旺兴支付256.6万余元工程款。4、证人何某（系美都经贸浙江有限公司员工）证言，证实2004年3月其公司与国昌公司项目经理黄旺兴签订购货合同后将钢材送到绿之盛项目工地，由黄旺兴签收。后其公司经诉讼向国昌公司要回了货款。5、证人黄某甲证言，证实2004年其哥哥黄旺兴向其工地出售一批钢材，其以现金方式支付了17万元钢材款。6、证人楼某（系丽莱公司基建科长）证言，证实2004年其公司与国昌公司签订建设工程施工合同，后黄旺兴在工程尚未完成时离开。黄旺兴施工的部分工程大概需要200吨左右钢材。黄旺兴离开后，国昌公司派郭某接手施工。7、证人周某证言、丽莱项目部材料清点合计单即移交清单，证实其曾于2004年帮老乡黄旺兴决算金华丽莱工程。国昌公司出钱解决农民工工资问题，并派郭经理来做。经张荣辉、周某清点后确认丽莱项目工地上剩余的材料及物品数量。8、证人郭某证言，证实其接手黄旺兴施工的丽莱项目情况，项目工地剩余材料有移交清单为证。9、证人黄某乙（系黄旺兴的司机）证言，证实黄旺兴在承接丽莱项目工程时将100吨左右的钢材拉到浦江卖掉。10、金华丽莱工程、杭州绿之盛工程�材用量审核报告，证实绿之盛工程、丽莱工程钢材使用情况。11、工程决算书、工程造价司法鉴定报告，证实经浙江中际造价师事务所有限公司评估，金华丽莱工程黄旺兴所做部分的工程造价为131万余元。经浙江中信工程咨询有限公司鉴定，金华丽莱工程国昌公司完工部分的造价为527万余元。经浙江光大会计师事务所鉴定，杭州绿之盛工程决算造价403万余元。12、建筑工程施工合同、责任制施工承包合同，证实2003年国昌公司委托代理人黄旺兴与绿之盛公司签订建筑工程施工合同。黄旺兴与国昌公司签订绿之盛项目工程的施工承包合同情况。13、国昌公司提供的绿之盛工程的收支情况清单、国昌公司开给绿之盛公司的发票及黄旺兴出具的收条、国昌公司工程款支付一览表以及相应的书证，证实国昌公司在绿之盛工程上收到工程款的情况以及支付黄旺兴工程款、民工工�、钢材款等费用的情况。14、绿之盛公司提供的支票使用登记簿，证实黄旺兴从绿之盛公司领取支票的情况。15、建筑工程施工合同、终止建筑工程施工合同的通知书、金华丽莱工程集体宿舍质量情况报告，证实2004年国昌公司与丽莱公司签订建筑工程施工合同的情况。后丽莱公司要求国昌公司终止金华丽莱项目工程施工。金华丽莱工程存在质量问题。16、国昌公司提供的金华丽莱工程的收支情况清单以及相应的票证，证实国昌公司在金华丽莱工程上收到工程款的情况以及支付黄旺兴工程款、民工工资、钢材款等费用的情况。17、国昌公司的营业执照、杭州市就业服务局录用备案证明书、劳动合同，证实国昌公司的企业性质及与黄旺兴签订劳动合同的情况。18、审计报告，证实经浙江瑞信会计师事务所有限公司、浙江韦宁会计师事务所有限公司对黄旺兴所负责的绿之盛、丽莱项目工程审计，确认国昌公司在绿之盛项目、金华丽莱项目（黄旺兴负责施工部分）中的收支情况。其中，扣除诉讼费及其他零星费用外，国昌公司支出557万余元；黄旺兴从绿之盛、金华丽莱两个项目中领款352万余元（黄旺兴在绿之盛项目中从绿之盛公司领取工程款128.8万元而未入国昌公司账，为浙江省高级人民法院判决书所证实）；绿之盛、金华丽莱项目工程施工发生额共计593万元。19、案发经过、抓获经过，证实本案案发及被告人黄旺兴被动归案的情况。20、户籍证明，证实被告人黄旺兴的身份情况。21、被告人黄旺兴供述证实，（1）其曾挂靠在国昌公司名下做绿之盛、丽莱项目。由国昌公司和绿之盛公司签订施工合同，国昌公司又与其签订内部承包协议。（2）绿之盛项目中由甲方提供了200余吨钢材，其从杭州天连贸易有限公司、美都经贸公司、金华钢海钢材贸易有限公司、浙江物产金属材料公司等处购买过钢材并将工地上的钢材卖掉100余吨，价值约四五十万元。（3）绿之盛、丽莱项目均没能完成，也没有利润。（4）金华丽莱项目移交清单上的物品是其移交给郭某的。前述证据本院予以确认。
对被告人黄旺兴的辩护人提交法庭的丽莱公司收款收据、收款凭证，开工报告，地基基础工程验收记录，结构工程中间验收记录，地基验槽记录，国昌公司工程款支付审报表，监理工程师通知单，丽莱公司六月份工程量审核，终止合同通知书，丽莱项目部材料清点数合计单，丽莱支出明细，绿之盛支出明细，责任制施工承包合同等共19本书证。经查，该组意图证明黄旺兴用于绿之盛、丽莱两个项目的支出的证据，缺乏客观性、合法性及与本案的关联性，且鉴于绿之盛、丽莱两个项目的工程造价已通过专业机构鉴定，鉴定中已�含工程材料支出、人工工资等合理费用，辩护人提供的支出费用与之重复，故辩护人提交的证据不能证实黄旺兴用于支付绿之盛、丽莱项目工程款，上述证据本院不予采信。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人黄旺兴利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立。对被告人黄旺兴及其辩护人提出的被告人黄旺兴的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，（1）绿之盛、丽莱两个项目中所进款物均以国昌公司名义实施，法律后果亦由国昌公司承担，相关款物的所有权属于国昌公司；（2）被告人黄旺兴挂靠在国昌公司名下经营，并担任该公司项目经理，在绿之盛、丽莱两个项目经手、管理国昌公司财产，符合职务侵占罪的主体资格；（3）被告人黄旺兴虽然将取得的部分款物�于两个项目，但同时又采用领取工程款不入国昌公司帐、从国昌公司领取工程款而不支付工程开支及变卖工程材料等方式，侵吞国昌公司财产，其行为构成职务侵占罪。被告人黄旺兴及其辩护人的前述意见与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：
一、被告人黄旺兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月19日起至2018年7月23日止）；
二、未追回的赃款，责令被告人黄旺兴退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吕后旺
人民陪审员 茅荣伟
人民陪审员 傅炳林
二〇一二年四月十二日
书 记 员 朱 虹