广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤17民终1310号上诉人（原审原告）：杨盛富，男，1985年11月26日出生，汉族，户籍地址：广东省阳江市阳东区。经常居住地：广东省阳江市阳东区。被上诉人（原审被告）：阳江鸿丰实业有限公司。住所地：广东省阳江市江城区麻演工业区**号。法定代表人：陈世添，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁小兵，该公司员工。上诉人杨盛富因与被上诉人阳江鸿丰实业有限公司（以下简称鸿丰公司）劳动争议纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨盛富上诉请求：1、一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判，由鸿丰公司向杨盛富支付9579.9元；2、一、二审诉讼费用由鸿丰公司承担。主要事实与理由：（一）鸿丰公司在一审诉讼中未委托诉讼代理人，未提供证据，未作答辩，一审法院认定杨盛富2016年5月26日没有再到鸿丰公司上班，事实不清。（二）杨盛富所提供的考勤卡是鸿丰公司在劳动仲裁中所提供的考勤卡复印件，该考勤卡有被用涂改液改过字迹，是虚假证据，不能作为认定事实依据。（三）鸿丰公司在仲裁中辩称是将上诉人杨盛富调到阳江市扬航实业有限公司工作，一审法院认定鸿丰公司介绍杨盛富至该公司工作，事实不清。（四）杨盛富请求的是经济补偿金，而不是一审强加的解除的经济补偿金。（五）一审认定杨盛富同意到新岗位工作，就是协商一致解除劳动关系，故应给予杨盛富经济补偿金。鸿丰公司没有和杨盛富签订书面劳动合同，也没有为杨盛富购买社会保险，更应给予经济补偿。被上诉人鸿丰实业辩称，杨盛富到鸿丰公司工作一个月是事实，当时是没有签订劳动合同，鸿丰公司已经支付工资给杨盛富。一审法院认定事实：杨盛富于2016年5月6日入职鸿丰公司，从事机修、安装机械工作，试用期为一个月，但双方没有约定劳动合同期限。入职后，鸿丰公司未与杨盛富签订劳动合同及建立社会保险关系。双方口头约定试用期的工资为每月4000元/月，通过现金形式发放并签名领取。杨盛富每天上下班时间分别为：上午八点至十二点，下午一点半至五点半，并通过纸板卡打卡机的形式进行考勤。2016年5月6日至5月25日，杨盛富休息日加班五天，分别为2016年5月7日、8日、14日、15日、21日，其中已经补休两天，分别为2016年5月11日、17日下午、18日上午。鸿丰公司未支付杨盛富休息日加班费。杨盛富自2016年5月26日起至2016年6月7日没有到鸿丰公司上班。2016年6月7日，鸿丰公司认为杨盛富不适合机修岗位，介绍杨盛富到阳东扬航实业有限公司工作，2016年6月8日杨盛富到该公司工作。2017年4月10日，杨盛富以鸿丰公司拖欠工资为由，向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、鸿丰公司支付2016年5月6日至2016年6月7日工作日工资1629.88元；2、鸿丰公司支付2016年5月6日至6月7日的加班工资2678元；3、鸿丰公司支付半个月经济补偿金3953.85元。该仲裁委于2017年5月24日作出江劳人仲案终字[2017]第65号《仲裁裁决书》，裁决：一、鸿丰公司支付杨盛富2016年5月6日至6月7日休息日加班费735.6元（4000元/月÷21.75天×2天×200%）；二、驳回杨盛富的其他仲裁请求。杨盛富不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，杨盛富自认在2016年8月份领取了5月6日至6月7日的工资2282元。鸿丰公司的员工梁小兵到庭接受询问称，杨盛富领取2016年5月份的工资2282元。一审法院认为，杨盛富是鸿丰公司招聘的工人，双方虽没有签订书面的劳动合同，但双方存在事实劳动合同关系，双方的合法权益应受法律保护。鸿丰公司是否足额支付工资给杨盛富。杨盛富已领取了工资2282元，根据鸿丰公司提供的考勤记录显示，杨盛富从2016年5月6日工作至2016年5月25日，2016年5月26日后就再没有上班，杨盛富由于个人原因没有为鸿丰公司提供劳动，鸿丰公司可以不支付工资。杨盛富请求鸿丰公司支付2016年5月26日至6月7日的工资，没有事实和法律依据，不予支持。杨盛富在鸿丰公司工作期间于休息日共加班了五天，但仅补休了两天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者的正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；”，鸿丰公司应支付杨盛富休息日加班工资1103.45元（4000元/月÷21.75天×3天×200%）。杨盛富主张鸿丰公司应支付杨盛富2016年5月6日至2016年6月7日的休息日工资2813.03元，理据不足，不予支持。鸿丰公司应否支付经济补偿金给杨盛富。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十一条第一款：“自用工之日其一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。”的规定，因杨盛富不适合鸿丰公司的机修岗位，鸿丰公司将杨盛富介绍至阳东扬航实业有限公司工作，杨盛富亦同意并已到新岗位工作，鸿丰公司不存在违法解除劳动关系的行为。现杨盛富请求鸿丰公司支付解除的经济补偿金3953.85元，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（一）项、第四十四条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、限阳江鸿丰实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付休息日加班工资1103.45元给原告杨盛富；二、驳回杨盛富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由杨盛富负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于鸿丰公司是否拖欠杨盛富的工资及加班工资的问题。《广东省工资支付条例》第十七条规定：“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。劳动者有权查询和核对本人工资清单。”本案中，鸿丰公司提交2016年5月份的工资签领表，列明杨盛富2016年5月上班时间为16.93天，工资为2282元,杨盛富在该工资签领表中签名确认，证明鸿丰公司已经足额支付工资给杨盛富。该工资表列明杨盛富上班时间天数与鸿丰公司提交的杨盛富上下班考勤卡记录的上班时间互相吻合，该考勤卡具有真实性，杨盛富主张该考勤卡为虚假证据，本院不予采信。根据鸿丰公司提交的工资表，结合杨盛富的上下班考勤卡记录内容，应当认定杨盛富在2016年5月26日至2016年6月7日期间没有上班，鉴于杨盛富没有提供劳动，其请求鸿丰公司支付工资的理由不成立，本院不予支持。杨盛富在鸿丰公司工作期间加班五天，补休两天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者的正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬……；”的规定，一审法院判决鸿丰公司向杨盛富支付加班工资1103.45元正确。杨盛富主张鸿丰公司拖欠其工资和加班工资5626.05元的理由不成立，本院不予支持。关于鸿丰公司应否支付经济补偿金给杨盛富的问题。鸿丰公司因杨盛富不适合公司的机修岗位，而介绍杨盛富到阳东扬航实业有限公司工作，杨盛富同意后已到该公司上班，因此双方没有签订劳动合同。鉴于鸿丰公司对杨盛富的用工时间比较短，在一个月内，一审法院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十一条第一款规定：“自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。”的精神，不支持杨盛富请求鸿丰公司支付经济补偿金3953.85元并无不妥。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；杨盛富的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨盛富负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈德印审 判 员 李 桥审 判 员 黄光汉二〇一七年十一月二十四日法官助理 高 玲书 记 员 陈秋瑜