山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终440号
上诉人（原审被告）：日照钰航建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区日照街道前五里河村。
法定代表人：傅志霞，该公司总经理。
委托代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨陆军，男。
委托代理人：秦泗强，日照东港太阳城法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：日照银桥建筑工程有限公司，住所地日照市海曲东路67号。
法定代表人：费洪祥，该公司董事长。
委托代理人：李新伟，山东宝元律师事务所律师。
上诉人日照钰航建筑劳务有限公司（以下简称钰航公司）因与被上诉人杨陆军、日照银桥建筑工程有限公司（以下简称银桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第2614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：银桥公司承揽了“日照沃航生活印象”小区楼房建筑工程。2013年6月21日，因建设需要，银桥公司与山东国安工程技术有限公司（以下简称为“国安公司”）签订《导轨式电动附着脚手架施工设备使用合同》一份，约定银桥公司租赁使用国安公司规格为“08-1”的导轨式电动附着脚手架，用于“生活印象小区13#、21#、22#”工地施工。租用上述附着式脚手架后，银桥公司（发包方，甲方）于2013年9月10日与不具有附着升降脚手架作业分包资质的钰航公司（承包方，乙方）签订《分项工程施工合同》一份，约定甲方将“日照沃航生活·印象13#21#22#住宅楼及地下车库”脚手架分项工程以包清工的形式发包给乙方，并约定由乙方负责爬架的组装、提升、调试、维护、高空拆除及修复、清理、定期检查等，还约定由乙方对爬架设计、安装、使用、维护和拆除的技术、安全、乙方提供的构件质量、因乙方原因造成的穿透外墙爬架封闭层致使坠落打击事故、各楼层的卸料平台的吊装等事项负责。银桥公司主张，其系根据国安公司安排与钰航公司签订上述合同，并由国安公司任命钰航公司的实际控制人辛全迎作为脚手架专业现场负责人，由国安公司进行脚手架安装、调试，由钰航公司在施工过程中负责脚手架的升降操作。钰航公司对银桥公司的上述主张未予认可，并主张其系根据合同约定进行脚手架的安装、升降、拆卸等。
2014年6月10日，徐西江借用金明公司资质与银桥公司签订分项工程施工合同，自银桥公司处承揽了沃航工地22号楼外墙抹灰劳务，并雇佣杨陆军等人具体从事外墙抹灰作业。2014年7月24日，杨陆军等人使用涉案脚手架在上述22号楼8楼处进行抹灰作业时，因脚手架自楼体部分脱落坠地受伤。
杨陆军伤后于2014年7月24日至2014年10月25日到日照市人民医院住院治疗93天，主要诊断为脑挫裂伤，其他诊断为：头皮挫伤、头皮血肿、眼外伤、股骨骨折、锁骨骨折、软组织损伤、腰椎盘突出。杨陆军住院期间支出医疗费135839.23元，以上费用已由银桥公司垫付。经杨陆军申请，受原审法院委托，日照方正法医司法鉴定所于2015年4月30日作出日方司法鉴定书[2015]临鉴字第157号伤情伤残鉴定意见书，认定：杨陆军之损伤分别构成X、X级伤残；杨陆军后续治疗费以10300元（壹万零叁佰元整）为宜；杨陆军误工时间以150天为宜。杨陆军为此支出鉴定费2160元。
杨陆军主张因伤造成如下损失：1、误工费85050元（350元/日×243日）；2、护理费15531元（167元/日×93日）；3、交通费1860元（20元/日×93日）；4、住院伙食补助费2790元（30元/日×93日）；5、残疾赔偿金70132.8元(29222元/年×20年×12%)；6、精神损害抚慰金3000元；7、后续治疗费10300元；8、鉴定费1320元。共计190823.8元（已扣除银桥公司垫付的135839.23元）。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、导轨式电动附着脚手架施工设备使用合同、分项工程施工合同、安全生产许可证、资质证书、住院病历、诊断证明书，医疗费票据、伤残鉴定意见书、鉴定费单据等。
原审法院认为：对杨陆军在为银桥公司承揽的“沃航22#住宅楼”建设工程从事抹灰作业期间因涉案脚手架自楼体脱落坠地受伤的事实，双方当事人均无异议，原审法院予以确认。根据银桥公司与钰航公司签订的分项工程施工合同，钰航公司负责涉案脚手架的安装、升降、调试、维护、修复、清理等操作，故其系涉案附着式脚手架的具体设置人和直接管理人，对涉案脚手架负有管理、维护以及确保安全使用的义务，其未尽到以上义务导致涉案脚手架发生脱落事故并致杨陆军受伤，应对杨陆军的损失承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》第四条规定：“生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立、健全安全生产责任制和安全生产规章制度，改善安全生产条件，推进安全生产标准化建设，提高安全生产水平，确保安全生产”，第四十六条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”，同时，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，根据上述法律规定，银桥公司作为涉案“沃航22#住宅楼”建设工程的承包人，为建设需要租用国安公司附着式脚手架，其应将脚手架作业分包给具有相应资质的单位，并应尽到恰当的监管责任，以为利用脚手架进行抹灰作业的杨陆军等施工人员提供充分的安全作业条件，但银桥公司将涉案附着式升降脚手架分包给不具有相应作业分包资质的钰航公司，没有尽到对杨陆军损害后果发生应当预见和控制的注意义务，对杨陆军损害后果的发生具有过错。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款的规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”，故对杨陆军的损失，银桥公司应与钰航公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，杨陆军登高作业未采取佩戴安全帽、系带安全绳等安全措施，对自身安全未尽到充分注意义务，故对自身伤害结果的发生亦具有一定过错，应自行承担相应的责任。综合考虑双方的过错程度，对杨陆军的损失，原审法院酌定由杨陆军自行承担10%，由银桥公司、钰航公司连带承担90%。
对于杨陆军主张的各项损失，原审法院分析确认如下：杨陆军经常居住地为农村，因伤住院治疗共计93日，伤残程度为十级两处，因杨陆军未提供证据证明其长期从事建筑行业且有固定收入350元/日，误工费原审法院按照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算。护理费参照日照市护工工资标准按70元/日并按住院93日计算。故对杨陆军的损失确认为：1、医疗费135839.23元，有住院收费票据予以证实；2、误工费12009.04元（29222元/年÷365日/年×150日）；3、护理费6510元（70元/日×93日）；4、交通费，原审法院酌定1000元；5、住院伙食补助费1860元（20元/日×93日）；6、残疾赔偿金70132.8元（29222元/年×20年×12%），杨陆军的主张不违反法律规定，原审法院予以认定；7、后续治疗费10300元，有司法鉴定意见书予以证实；8、鉴定费2160元，有鉴定费票据予以证实。精神损害抚慰金，杨陆军并未举证证明因该事故造成严重精神损害，且缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。以上共计239757.07元。应由银桥公司、钰航公司负担90%即215781.36元，扣除银桥公司已垫付的医疗费135839.23元，尚应支付79942.13元；其余损失由杨陆军自行承担。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国安全生产法》第四条、第四十六条、第一百条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审判决：一、钰航公司于判决生效之日起十日内赔偿杨陆军后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计79942.13元；二、银桥公司对上述后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费承担连带赔偿责任；三、驳回杨陆军本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4116元，由杨陆军负担2392元，由银桥公司、钰航公司负担1724元，邮寄费200元，由银桥公司、钰航公司负担。
上诉人钰航公司不服原审判决上诉称：一、原审认定上诉人为涉案附着式脚手架的具体设置人和直接管理人，属于认定事实错误。1、根据银桥公司与国安公司签订的《导轨式电动附着脚手架施工设备使用合同》，涉案脚手架由案外人国安公司提供，国安公司负责确定施工技术方案，派技术人员协助银桥公司调试、安装。2、根据《建筑工程预防坍塌事故若干规定》第十二条，涉案爬架系国安公司提供给银桥公司使用、管理，上诉人完成了承揽的爬架升降工作后，交付银桥公司，银桥公司组织有关部门验收，经验收合格后，杨陆军进入爬架进行抹灰作业。上诉人并不是涉案爬架的具体设置人和直接管理人。二、原审判决上诉人承担侵权责任，属于认定事实不清、适用法律错误。1、杨陆军因脚手架脱落坠地受伤，爬架脱落的原因可能是爬架脱钩断裂造成，也可能是落地灰过厚、过重所致，但杨陆军未举证证明，原审也未查明。2、根据《侵权责任法》第六条，上诉人下属人员具有相应的施工资格，上诉人完成承揽后交付银桥公司验收合格并同意杨陆军进行抹灰作业。上诉人在涉案脚手架脱落事故中不存在任何过错，不应承担侵权责任。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人杨陆军答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人银桥公司答辩称：上诉人的上诉请求和理由不成立，上诉人在升降架调试完成后并未交付银桥公司验收，而是直接交由金明公司及其工作人员使用，存在过错。原审判决认定事实和适用法律均错误，金明公司没有及时清理落地灰，且将承揽的工程分包给没有资质的徐西江，存在过错，也应承担相应的侵权责任。国安公司是涉案爬架的所有者，按照银桥公司和国安公司的合同约定，首次安装调试应由国安公司完成，国安公司应当提供技术指导，国安公司将爬架的升降操作委托给没有资质的上诉人进行，存在过错，也应承担相应侵权责任。请求二审法院查明事实依法改判。
本院经审理查明：二审中，上诉人提交照片一张，用于证明银桥公司的泄灰斗在操作过程中将爬架击落导致本次事故发生。杨陆军质证认为，泄灰斗的重量打不倒爬架，该照片不是事故现场照片，不予认可。银桥公司质证认为，照片不能证明上诉人的主张，爬架滑落的原因是上诉人搭建不牢固以及地面灰没有及时清理导致负担过重。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：银桥公司承揽了日照沃航生活印象小区楼房建筑工程，徐西江借用金明公司资质自银桥公司处分包了其中的22号楼外墙抹灰劳务，并雇佣杨陆军等人具体从事抹灰作业。杨陆军等人在使用涉案脚手架抹灰作业时，因脚手架自楼体脱落坠地受伤。以上事实清楚，本院予以确认。
涉案脚手架系银桥公司自国安公司处租赁，银桥公司租赁脚手架后，将脚手架工程以包清工的形式发包给钰航公司。根据银桥公司与钰航公司签订的施工合同，爬架的组装、提升、调试、维护、高空拆除及爬架的修复、清理等均由钰航公司负担；钰航公司要定期检查和维修脚手架，对脚手架的安全负责。钰航公司主张，钰航公司施工完毕后，已将脚手架交付银桥公司，由银桥公司验收合格后同意杨陆军等人使用，钰航公司没有过错，不应承担赔偿责任。但是，钰航公司未能提供其已将经验收合格的脚手架工程交付银桥公司的证据，且钰航公司的主张与双方合同约定也不一致，本院不予支持。钰航公司负有定期维护涉案脚手架、确保安全的义务，杨陆军等人在使用脚手架过程中，因脚手架自楼体脱落而受伤，钰航公司应当承担赔偿责任。而银桥公司作为发包方，其将脚手架工程发包给没有资质的钰航公司，对损害后果的发生也存在过错，原审判决银桥公司与钰航公司承担连带赔偿责任并无不当。二审中，钰航公司提交照片一张，用于证明涉案脚手架系因银桥公司的泄灰斗撞击而脱落，但仅根据照片无法证实钰航公司的主张，杨陆军等爬架使用者亦不认可该事实，本院不予确认。
另外，钰航公司与银桥公司主张，国安公司及金明公司也应承担相应的责任，但钰航公司与银桥公司均未能提供证据证实国安公司出租的脚手架存在质量等问题系脚手架脱落的原因或者金明公司对脚手架脱落存在过错，应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1799元，由上诉人日照钰航建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
代理审判员 徐笑梅
代理审判员 张锦秀
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 张永乐