广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1740号
上诉人（原审原告）：冯亮，男，1964年9月11日出生，汉族，居民，住广东省高州市。
委托代理人：陈荣兵，广西凌盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁小红，女，1970年11月17日出生，汉族，个体工商户，住广东省广州市天河区，现住广西靖西市。
被上诉人（原审被告）：张海涛，男，1968年6月6日出生，汉族，居民，原籍山东省聊城市东昌府区广平乡于海子村，现住广西靖西市。
以上两被上诉人的委托代理人：吕长锋，广西豪安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西正地建设发展有限公司，住所地：广西玉林市桂安街50号（原一环东路98号）
法定代表人：李继孟，该公司董事长。
委托代理人：伍铃铃，广西胜涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西信发铝电有限公司，住所地：广西靖西市渠洋镇塘麻村。
法定代表人：崔玉峰，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：王军，该公司职员。
上诉人冯亮因与被上诉人梁小红、张海涛、广西正地建设发展有限公司、广西信发铝电有限公司关于建设工程分包合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2016)桂1081民初628号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。被上诉人梁小红于2016年12月22日申请审判长兼主办人郭承峙回避，同年12月26日本院决定准许梁小红的回避申请。2017年2月8日本院另行组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人冯亮及其委托代理人陈荣兵、被上诉人梁小红及其委托代理人吕长锋、被上诉人广西正地建设发展有限公司的委托代理人伍玲玲、广西信发铝电有限公司的委托代理人王军到庭参加诉讼，被上诉人张海涛未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，梁小红与张海涛系夫妻关系。2012年9月月间，梁小红将广西正地建设发展有限公司的铝土矿采空区复垦工程百鲁（潘燕）矿区部分工程分包给冯亮施工，双方口头约定的承包金为7000元/亩，付款方式为每月按实际工程量付进度款60%，复垦完工后经矿山部验收合格，付总工程款70%，经国土局相关部门验收合格后付总工程款20%，另外总工程款10%为质保金，质保期为6个月，6个月后，工程无其他质量问题，结算冯亮所有工程款。冯亮依约进场施工。2013年12月12日和2014年1月22日，靖西县人民政府组织有关专家及单位组成竣工验收组对该工程进行验收，验收结论为基本合格，通过验收，但该验收结果没有盖任何部门的公章。2014年6月20日，靖西市土地开发整理中心对复垦工程进行现场核验，发现仍存在质量问题，发文要求正地公司加快复垦力度，尽快交付复垦土地。2016年2月26日，靖西市矿山复垦验收小组又进行初步验收，仍发现质量问题，要求正地公司整改。2013年12月12日和2014年1月22日验收后，信发铝公司为使正地公司的其他工程能顺利进行，便将该复垦工程的全部工程款支付给正地公司。正地公司的员工梁小红通过其丈夫张海涛先后支付给冯亮工程款48.8万元。因工程未通过验收合格，正地公司拒绝与冯亮结算，遂引发本案诉讼。
一审法院认为，梁小红将工程分包给没有资质的冯亮施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该分包合同为无效合同。又因该复垦工程未通过验收合格，且冯亮提出其已完成的工程量为92亩并未能提供证据予以证实，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，冯亮要求梁小红支付工程款人民币446000元及利息并由正地公司、信发铝公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，据此判决驳回冯亮的诉讼请求。
上诉人冯亮上诉：一是请求二审法院撤销靖西市人民法院（2016）桂1081民初628号民事判决，同时在查明案件事实的基础上作出裁判；二是一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。理由如下：首先，一审认定事实不清。1是上诉人的4个出庭证人作的“冯亮做完工后梁小红和张海涛夫妻才让撤出工地”证词及代理人的代理意见，一审只字不提。2是信发铝公司已明确该工程的全部工程款已支付给正地公司，承认与正地公司于2012年9月11日签订的《土地复垦工程合同》已履行完毕。3是信发铝公司与正地公司于2012年9月11日签订的《土地复垦工程合同》第四条（工程验收和结算）约定：……经过矿山部初步验收和国土局及相关部门验收合格后，付总工程款的90%，10%为质保金，壹年质保期后无其他质量问题，乡镇政府及国土局没有提出异议，视为合格。信发铝公司已全部支付工程款，依该约定，冯亮施工的工程应视为已验收并结果为合格。4是验收组于2014年6月20日出具的《竣工验收报告》记载的竣工和复核的面积均为244.26亩，与冯亮、黄富群自量的面积244亩完全吻合，且工程验收，只要求参与验收的专家和成员签名即可，并没有要求单位盖章。因此一审认定工程没有验收且主张的面积没有证据证实与事实不符。其次，一审采信的《关于龙临镇百鲁村潘燕复垦工程整改通知书》为非法证据，系一审的法官在2015年12月11日第一次开庭审理黄富群案后，依据梁小红的口头申请而组织几个人去现场后作出的，这几个人作出的整改通知书不能代表验收组的意见。再次，一审法院违反回避制度、超审限并适用法律错误。
被上诉人梁小红、张海涛、正地公司、信发铝公司均答辩称，上诉人提供的验收报告系复印件，且没有盖公章，不能证明工程是合格的。信发铝公司对工程款的支付是滚动支付，支付目的是为了其他工程的顺利施工,工程款的支付并不影响信发铝公司在工程质量不合格时对正地公司的责任追究。正地公司还辩称，信发铝公司已向正地公司发函，要将已支付的工程款扣回，且实际已扣回，应视为信发铝公司没有支付、正地公司没有收到工程款。
二审期间，上诉人冯亮有两个证人出庭作证。罗荣进为挖土机司机，他作证的内容为“其为冯亮和黄富群做工的时间系从2012年9月至2013年3月，做完工后张海涛喊他退场他才退出”，对罗荣进的证词，结合一审证人赖某的证言及2014年6月20日《工程验收报告》作出前，双方就涉及工程的问题并没有争议的事实，本院对罗荣进的证词予以采信。证人张某的证词为“受冯亮及黄富群的委托，其对冯亮、黄富群的施工面积进行测量，共测量两次，冯亮施工的面积两次均为92亩，黄富群第一次的面积为151亩；第二次为153亩”。本院认为对该证词，因测量时被上诉人并没有到场，不能单独作为证据予以使用。
被上诉人梁小红提交《靖西市矿山复垦项目竣工验收报告及批复》，证明目的为规范的验收程序版本。上诉人冯亮质证意见为该验收报告为三期工程，而他们施工的工程为一期，该证据与本案没有关联性。本院认为，因都是涉铝复垦工程的验收，该规范的验收版本与本案有一定的关联性，可以作为参考证据。
根据上诉人的陈述和各方被上诉人的辩称意见，双方当事人有争议的事实为：一、梁小红是工程承包人还是正地公司的项目负责人，张海涛是否为本案的适格主体？二、工程是否已验收、没有盖公章的《竣工验收报告》是否有效，能否证明案件事实？三、冯亮实际施工的工程量为多少？
关于第一个争议的事实，梁小红与冯亮达成口头分包协议的时候，并没有得到正地公司的委托，在三次付冯亮工程款48.8万元时也是以其丈夫张海涛的个人名义支付，因此，梁小红、张海涛实际应为该工程的承包人。但在第一审开庭后即2016年7月13日，正地公司向一审法院出具一张说明书，对梁小红提交的由正地公司原项目负责人张浩洁于2012年9月15日授权给梁小红的委托书上所盖的公章是真实的，正地公司对张浩洁的授权行为予以认可，且至二审庭审结束后，正地公司对此也并没有提出异议，本院确认梁小红为正地公司的项目负责人。张海涛作为梁小红的丈夫，他并不是正地公司的员工，仅协助梁小红对项目进行管理，也没有与冯亮就工程达成任何协议，因此张海涛不是本案适格的主体。
关于第二个争议的事实，依据广西信发铝公司与正地公司于2012年9月11日签订的《土地复垦工程合同》第四条关于工程验收与结算的约定：本工程无预付款，每月按实际完成工程量付进度款50%，复垦完工后经矿山部初步验收合格后。付至工程款60%，经国土局及相关部门验收合格后再付总工程款30%。工程质保金10%，壹年后乡镇政府及国土局没有提出异议，视为合格。约定明确了每个阶段的验收主体及结算的比例。依该约定，正地公司必须要出具符合约定的验收标准才能满足信发铝公司的付款条件。现信发铝公司已于2014年7月间把全部工程款拨给正地公司，说明工程已经完工并通过矿山部、国土局及相关部门的验收，且验收结果是合格的。至于信发铝公司称公司付款是因为正地公司在信发铝公司有多个工程同时开工，如该工程没有通过验收，信发铝公司可以在其他工程欠款中扣款，不会影响公司对工程质量不合格的责任追究；正地公司称信发铝公司的付款行为为滚动支付，其已向正地公司发函，要将支付的款项全部扣回，且要追究法律责任，实际上也已扣回，应视为信发铝公司没有支付，正地公司没有收到款项的问题，本院认为，无论是什么原因或是什么方式的支付，都是属于信发铝公司与正地公司的内部关系，而对外来讲，这笔款就是信发铝公司依据《土地复垦工程合同》的约定对复垦工程项目款的支付且已经实际支付。依《土地复垦工程合同》第四条关于验收及结算的约定，对复垦工程项目款的支付，必须通过矿山部、国土局及相关部门的验收合格后，支付的条件才能成就，信发铝公司的支付行为也才有合法的合同依据，故，信发铝公司对于支付的解释及正地公司辩称信发铝公司已实际将款项扣回，应视为信发铝公司没有支付，正地公司没有收到款项的意见，本院不予采信。其次原靖西县人民政府组织相关部门及专家组成的验收工作组于2013年12月12日、2014年1月22日的验收及2014年4月17日的复核验收，最后于2014年6月20日形成的《竣工验收报告》，对冯亮施工的百鲁（潘燕）验收的结论为基本合格并一致通过验收。验收后，信发铝公司虽几次向正地公司发整改通知书，这与验收报告第五条所记载工程还存在4个方面的问题是一致的。但整改通知只是要求整改，并没有也不能否定验收报告的结论。再次，《竣工验收报告》作出后，应如何请示，向哪里请示，如何提请讨论后如何行文，由哪个部门行文和盖章等，因冯亮不是受文的主体，广西正地建设发展有限公司才是受文主体，《竣工验收报告》及批文应是正地公司掌握，冯亮不负有对《竣工验收报告》举证的责任。第四，《竣工验收报告》虽没有盖公章，对外是没有效力的。但《竣工验收报告》系政府组织相关单位的人员经过合法的程序作出的，报告记载的内容体现了验收组的验收工作成果，能够客观地反映当时整个复垦现场的情况，因此，《竣工验收报告》对案件事实具有证明效力。综上，冯亮施工的复垦工程已经验收，验收结果为基本合格，对案件事实具有证明效力。
关于第三个争议的事实，如前所述，因《竣工验收报告》对案件事实具有证明的效力，报告记载百鲁（潘燕）复垦工程的竣工和复核的面积为244.26亩，这与证人张某的测量面积244亩相吻合。冯亮主张其施工92亩，黄富群主张140亩总和并未超出竣工报告所记载的面积。被上诉人梁小红、正地公司称冯亮未施工完毕，后期由正地公司自行施工的意见，因未能提供充分的证据证明，本院对其辩称意见不予采信。冯亮实际施工量为92亩。
至于上诉人上诉称，一审法院违反回避制度、超审限的问题。因上诉人冯亮不服一审驳回起诉的裁定而上诉，二审法院系指令审理而不是发回重审。一审在第一次审理时并没有对实体进行审理，冯亮在第二次审理时要求审判长回避并得到支持，另行组成了合议庭，符合法律有关回避的规定，一审法院并没有违反回避制度。一审法院重新立案后，在6个月内已结案，也不存在超审限的问题。
一审法院除认定的“工程未经过验收”和“冯亮提出其已施工完成92亩没有证据证实”的事实有误外，二审认定的其他事实与一审一致。
本院认为，被上诉人梁小红接受正地公司的委托担任项目管理负责人，其有权在委托的事项上行使管理负责人的职责且其行使职责的后果由公司承担。本案中，被上诉人梁小红将正地公司中标的复垦工程给没有施工资质的冯亮承包施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给没有相应施工资质条件的单位。……”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，被上诉人梁小红与上诉人冯亮口头分包协议违反法律的禁止性规定，属无效合同。但冯亮施工的复垦工程已施工完毕并于2013年12月12日和2014年1月22日进行验收，2014年6月20日验收组做出验收报告，报告记载的验收结果为基本合格并一致同意通过验收，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，冯亮要求按施工完成的92亩来支付工程款本院予以支持。但冯亮要求按单价8000元/亩来计付，因梁小红、正地公司不认可，冯亮又没有充分的证据予以证实，一审判决按被上诉人认可的7000元/亩计付，冯亮也没有上诉，视为对一审判决的服判。对利息的支付，因双方没有约定支付的具体时间，那么利息的支付应从冯亮的起诉时间开始按银行同期同类贷款利率计付。梁小红系受正地公司的委托对工程进行管理并与冯亮达成分包协议，梁小红的管理行为系代表公司履行职务行为，应由正地公司支付给冯亮工程款及利息，正地公司尚应支付冯亮的工程款为156000元（92亩×7000元/亩－488000元）。
上诉人冯亮上诉的部分理由成立，对上诉理由成立的请求，本院予以支持。一审适用法律正确，但部分事实认定有误导致实体处理错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五的规定，判决如下：
一、撤销靖西市人民法院（2016）桂1081民初628号民事判决；
二、由广西正地建设发展有限公司支付给冯亮复垦工程工程款156000元及利息。利息以156000元为基数，从2014年11月10日起至本判决确定的履行义务期限最后一日止,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计付。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
一审案件受理费8792元，由冯亮负担5715元，广西正地建设发展有限公司负担3077元；二审案件受理费8792元，由广西正地建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄美逢
代理审判员 陈菲菲
代理审判员 林 兴
二〇一七年三月十三日
书 记 员 陈妍妍