江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁知民终字第90号
上诉人（原审原告）山东中录时空文化发展有限公司，住所地在山东省青岛市经济技术开发区香江路2号1栋4单元101室。
法定代表人张晶，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）南京中录时空风行网络服务有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区锦江路75号。
法定代表人牛鹏程，该公司总经理。
委托代理人张军，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人崔杰，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人山东中录时空文化发展有限公司（以下简称山东中录时空公司）因与被上诉人南京中录时空风行网络服务有限公司（以下简称风行公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓知民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人山东中录时空公司的法定代表人张晶，被上诉人风行公司的委托代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东中录时空公司一审诉称：原告系第3735850号“中录时空”商标、第3737669号“中录”商标的注册人，两商标的有效期分别自2005年11月7日至2015年11月6日和2005年12月28日至2015年12月27日。被告自2010年12月7日以原告的“中录时空”商标为字号成立了“南京中录时空风行网络服务有限公司”，侵犯了原告“中录时空”及“中录”商标的合法权益。经多次交涉未果，故诉至法院，请求判令被告立即停止侵犯“中录时空”、“中录”商标权及不正当竞争行为并赔偿原告损失人民币60000元，本案诉讼费由被告承担。
风行公司一审辩称：首先，江苏中录时空文化发展有限公司（以下简称江苏中录时空公司）系经江苏省文化厅批准，由北京中录时空文化发展有限公司（以下简称北京中录时空公司）授权在江苏地区使用“中录时空”作为企业字号开展网吧连锁业务的合法企业，被告作为江苏中录时空公司下属门店，系根据行业主管部门的要求统一使用“中录时空”开展经营。其次，原告的商标核准使用范围不包括网吧（连锁）经营业务，其亦未在山东和江苏境内获得相关主管部门的批准开展网吧连锁业务，故不存在现实及可期待利益。综上，被告将“中录时空”作为字号使用并未侵犯原告注册商标专用权及构成不正当竞争，故请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院查明：
原告山东中录时空公司成立于2003年6月。经营范围为一般经营项目：文化旅游项目开发；组织国内文化艺术交流活动；版权管理咨询服务；设计、代理、发布国内广告业务；企业管理咨询；企业形象策划；企业营销策划；商品展览展示服务；会议服务；庆典服务；数码技术、数字技术、计算机软件开发；集中监控工程、电器工程、计算机网络工程及配套工程安装、维修；计算机维修（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）。经国家工商行政管理总局商标局核准，其在第41类注册了第3735850号“中录时空”商标和第3737669号“中录”商标。第3735850号“中录时空”商标核定服务项目包括：教育、培训、组织竞赛（教育或娱乐）、组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织表演（演出）、收费图书馆、流动图书馆、组织体育比赛（截止）。注册有效期限自2005年11月7日至2015年11月6日。第3737669号“中录”商标核定服务项目包括：（在计算机网络上）提供在线游戏、夜总会、提供娱乐场所、健身俱乐部（截止）。注册有效期限自2005年12月28日至2015年12月27日。
被告风行公司由江苏中录时空公司与他人共同出资设立，成立于2010年12月，所属行业为互联网信息服务，许可经营项目包括互联网上网服务。
另查明，北京中录时空公司成立于2000年4月，经营范围包括许可经营项目互联网上网服务（限分支机构经营）。2003年2月19日，经文化部市场司复函，获准在全国范围内启动数字化工程试点工作。2003年5月29日，经江苏省文化厅批复，获准在江苏省南京、徐州、连云港、宿迁、淮安、盐城等6市开展“网吧”连锁经营等数字文化工程的试点工作；同年亦经云南省文化厅批复，获准在云南省开展网吧连锁经营等数字化工程的试点工作。2008年11月25日，经江苏省文化厅批复，获准在江苏全省范围内开展网吧连锁经营业务。2010年8月18日，被文化部认定为“全国网吧连锁企业”。在上述“全国网吧连锁企业”认定文件中，文化部要求北京中录时空公司切实落实“统一服务规范、统一财务管理、统一形象标识和统一计算机远程管理”的要求。
江苏中录时空公司成立于2007年9月，许可经营项目包括互联网上网服务（限分支机构经营）。2009年5月26日，经江苏省工商行政管理局核准，由原来的江苏茂盛文化产业发展有限公司变更为现企业名称。变更之前的企业为自然人控股有限公司，经营范围不包括互联网上网服务，变更后的企业为北京中录时空公司的全资子公司，经营范围中许可经营项目包括互联网上网服务，经江苏省文化厅核准可以在江苏省范围内开展网吧连锁经营。此后，该公司承接了北京中录时空公司在江苏省内开展的网吧连锁经营业务，并由其以“中录时空”的名义独立开展相关业务。
2009年开始，江苏省涉互联网服务行业的相关行政管理部门陆续下发系列文件，要求在江苏省内加强网吧连锁管理工作，具体表现为：实现总量调控，转变网吧发展方式，停止审批单体网吧，发展连锁经营……；将现有合法单体网吧改造成连锁公司加盟店或直营门店；在网吧连锁经营企业总部的统一管理下，按照连锁经营的组织规范，以统一经营方针、统一服务规范、统一财务管理、统一形象标识、统一计算机远程管理和统一法定代表人的形式开展经营活动。2011年4月5日，南京市涉互联网服务行业的相关行政管理部门在下发的《南京市推进网吧连锁管理工作方案》中明确要求“通过舆论引导、政策扶持，集中对单体网吧实行连锁化改造……”。
一审法院认为：
本案争议的焦点为被告使用“中录时空”企业字号是否构成对原告涉案商标权的侵犯及不正当竞争。对此，分别认定如下：
一、被告使用“中录时空”企业字号未侵犯原告涉案商标权
原告山东中录时空公司是第3735850号“中录时空”商标和第3737669号“中录”商标的注册人，依法享有该商标的专用权，但其保护范围，应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。从涉案“中录时空”商标核定服务项目来看，与诉争的网吧服务既不相同也不类似，故被告使用“中录时空”企业字号不会侵犯原告第3735850号“中录时空”商标权。从涉案“中录”商标的核定服务项目来看，与诉争的网吧服务并不相同，且从被告对“中录”字样的使用情况来看，只是在企业名称中进行了使用，原告并未举证证明被告在网吧服务中对其“中录”商标进行了标识性使用。考虑到涉案“中录”商标的知名度、网吧服务行业的特殊性、相关公众对网吧服务的普遍认知等因素，被告在企业名称中使用“中录”字样并未构成商标法意义上的突出使用，亦不会使相关公众产生误认，故被告对“中录”字样的使用亦未构成对原告第3737669号“中录”商标权的侵犯。
二、被告使用“中录时空”企业字号未构成不正当竞争
注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志性权利，依照相应法律受到相应的保护。被告风行公司在企业名称中使用“中录时空”字样是按照网吧行业行政管理部门关于网吧连锁经营的相关要求而作出的具体回应，该行为属于正常的市场行为，并不违背诚实信用原则，亦不违反公认的商业道德。此外，北京中录时空公司自2000年成立，2003年即已获准在全国范围内开展网吧连锁经营业务，同年获准在江苏省、云南省等地域范围内开展网吧连锁经营；2009年，江苏中录时空公司作为北京中录时空公司的全资子公司依法成立并承继了其母公司在江苏省范围内的网吧连锁经营业务。在此期间，尚无证据证明原告的“中录时空”商标、“中录”商标已在网吧服务行业中进行过实质性使用，且获得了相关公众的认知与认可。故此，被告在企业名称中使用“中录时空”字样不具有攀附原告涉案商标信誉的主观故意或过失，不会造成相关公众对涉案网吧服务来源的误认，不会对原告的商标信誉造成任何不良影响，亦不会侵害原告的其他商标利益，其行为并不构成不正当竞争。
综上，原告所诉称的涉案商标侵权行为及不正当竞争行为均不能成立。
据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法（2001修正）》第五十一条、第五十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告山东中录时空公司的诉讼请求。
山东中录时空公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判风行公司立即停止侵权行为并赔偿上诉人人民币6万元，同时由风行公司承担一、二审诉讼费。主要理由为：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为涉案“中录”商标核定服务项目与诉争的网吧服务不相同，没有任何依据，属于主观臆断。网吧服务在国民经济行业分类（GB／T4754-2011）被明确归类为R文化、体育和娱乐业（85-89类）中的第89类娱乐业，且国家工商行政管理总局商标局根据国民经济行业分类将注册商标的第41类也归类为教育文娱类（其中包含娱乐业）。山东中录时空公司所有的涉案“中录”注册商标也是第41类，其核准的服务项目是（在计算机网络上）提供在线游戏、夜总会、提供娱乐场所、健身俱乐部，而网吧服务又属于娱乐业，故涉案“中录”注册商标核定服务项目与网吧服务相同。2、一审判决认为风行公司使用“中录”、“中录时空”是因与其有关联的江苏中录时空公司以承继关系授权而在先使用，不具有攀附山东中录时空公司涉案商标信誉的主观故意或过失的结论错误。首先，案外人北京中录时空公司成立虽早于山东中录时空公司，但在山东中录时空公司依法取得涉案“中录”、“中录时空”注册商标后，根据商标法规定的使用在先原则，北京中录时空公司在使用“中录”、“中录时空”过程中并不产生商标专用权且其使用也是受限制的。其次，江苏中录时空公司虽是北京中录时空公司控股的子公司，但两者都是独立法人相互之间也不存在承继关系，且江苏中录时空公司成立于2009年，晚于山东中录时空公司涉案注册商标核准注册的时间。江苏中录时空公司未经山东中录时空公司许可授权风行公司在营业执照和店招门头匾额上突出使用“中录”、“中录时空”企业字号，系擅自使用他人注册商标的攀附行为。3、一审判决认为风行公司在企业名称中使用“中录时空”字样是按照网吧行业行政管理部门关于网吧连锁经营的相关要求而作出的具体回应，属于正常的市场行为、不违背诚实信用原则、不违反公认的商业道德，没有事实和法律依据，偏袒了被上诉人的侵权行为。风行公司加盟的网吧连锁经营企业没有自己的注册商标，风行公司在加盟时应该予以核实；风行公司也没有达到文化部、江苏省文化厅在连锁经营的行政批文中载明的“四统一”或“六统一”要求，其中包括“统一标识”。风行公司在企业名称及店招门头匾额上突出使用与山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标相同的字样构成侵权。4、一审判决认为山东中录时空公司未实质使用涉案“中录”、“中录时空”注册商标，风行公司在企业名称中使用“中录时空”字样不会侵害山东中录时空公司的注册商标利益，故不构成不正当竞争，该论述所依据的是2013年新修正的商标法，但一审判决依据的却是2001年修正的商标法，两者相互矛盾。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。山东中录时空公司认为，本案中由于风行公司的被诉侵权行为一直在持续，应当适用2013年新修正的商标法。庭审中，山东中录时空公司明确其上诉请求“改判风行公司立即停止侵权行为”中的侵权行为包括商标侵权行为及不正当竞争行为。
风行公司答辩意见为：1、山东中录时空公司在一审中提交的其与案外人签订的《商标使用合同》缺乏真实性，无法证实山东中录时空公司实际使用过“中录”、“中录时空”商标。一方面，北京中录时空公司自2000年成立以来在全国开展网吧连锁经营业务，其中就包括山东省内的“中录时空”连锁网吧，故风行公司认为该《商标使用合同》系虚假的。另一方面，该合同仅反映山东中录时空公司许可案外人泰安市泰山区开心乐园网吧在企业名称中使用“中录时空”字样，并没有如何实际使用该商标的具体或实质性内容，且在合同有效期内案外人无需向山东中录时空公司缴纳任何使用费用。这也充分说明即使该合同确实存在，也是山东中录时空公司为了向一审法院证明自己使用过“中录时空”商标而与他人串通所订立的一份没有任何实质权利义务或履行内容的无效合同。2、网吧服务不属于娱乐业范畴。首先，网吧行业有自己的管理条例。《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）作为网吧服务行业的专项性法律法规，对网吧行业的定性和行为起着界定和调整的作用。其次，网吧行业属于服务业的范畴。上述条例第二条规定，“互联网上网服务营业场所是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所”。再次，山东中录时空公司涉案“中录”商标注册证上注明的核定服务项目“（在计算机网络上）提供在线游戏”所指向的对象应当是从事网络游戏开发制作和运营的主体，而不是《互联网上网服务营业场所管理条例》所定义的网吧。3、风行公司在行政主管机关的要求下，经授权善意使用“中录时空”作为企业字号并未侵犯山东中录时空公司的商标权利，山东中录时空公司为获取非法利益提起诉讼属于滥用诉讼权利，请求法院驳回其诉讼请求。山东中录时空公司既没有获得江苏省文化厅关于开展业务的特许，也从未在江苏地区开展任何业务，更没有在江苏地区为“中录”或“中录时空”商标品牌进行过任何宣传推广活动或是获得任何营业收入。本案发生之前双方当事人没有任何业务往来，山东中录时空公司也没有通过任何方式告知风行公司所谓的侵权事实，其所谓的维权目的并非是保护自身的商标权，而是仅凭商标注册证来获得非法利益，山东中录时空公司的行为超出了商标法保护商标权利人合法权益的范畴，请求法院予以驳回。
本案二审争议焦点为：1、风行公司在企业名称中登记和在门头上标注“中录时空”字样是否侵害了山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权；2、风行公司在企业名称中登记“中录时空”字样是否对山东中录时空公司构成不正当竞争。
二审中，上诉人山东中录时空公司提供了如下证据：
1、中国录音录像出版总社“中录”商标异议申请书（含第3737669号“中录”商标初审公告复印件、《商标异议申请书》复印件），证明涉案“中录”商标的权利人为山东中录时空公司；
2、山东中录时空公司《答辩书》复印件，证明2005年北京中录时空公司就知道涉案“中录”商标的权利人为山东中录时空公司；
3、《国民经济行业分类（GB／T4754-2011）》（节选）打印件，证明网吧是营业场所，属于娱乐业；
4、《类似商品和服务区分表》（节选）打印件，证明山东中录时空公司所有的涉案“中录”、“中录时空”注册商标属于第41类娱乐业；
5、《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）打印件、《文化市场连锁经营机构基本情况年报（2011年度）》打印件，证明网吧属于娱乐业，与涉案商标同行业同范围；
6、《商业特许经营管理办法（试行）》（节选）打印件、《商业特许经营管理条例》（节选）打印件，证明从事商业特许经营的连锁企业必须拥有自己的注册商标；
7、《江苏中录时空文化发展有限公司直营店建设及合作经营管理协议》复印件，证明江苏中录时空公司未经山东中录时空公司许可，将“中录”、“中录时空”注册商标授予被上诉人使用的侵权事实，被上诉人缴纳的商标使用费可以作为侵权违法所得的依据；
8、风行公司门头照片1张，证明风行公司在门头上突出使用“中录时空”商标，侵犯了山东中录时空公司的商标权；
9、《国家统计局关于印发三次产业划分规定的通知》（2012年12月27日颁布）打印件，证明第三产业（服务业）中包含娱乐业；
10、《（江苏）省文化厅市场处关于做好全省2013年度文化市场统计工作的说明》打印件、风行公司“互联网上网服务营业场所（网吧）基本情况年报（2013）”打印件、“2012年度江苏省网吧连锁企业年度审核情况”附表打印件，证明风行公司从事的网吧服务属于娱乐业，在江苏省开展网吧连锁业务的8家单位只有江苏中录时空公司没有自己的商标；
11、照片打印件（2张）1页、新闻报道网页打印件1页，证明山东中录时空公司的投资规模和企业认知度；
12、山东中录时空公司的营业执照（副本），证明2014年12月12日山东中录时空公司的经营范围已包括“经营互联网上网服务营业场所”；
13、山东中录时空公司与案外人泰安市泰山区中录时空易欣网吧签订的《商标使用合同》及《个人独资企业设立登记情况》、《企业变更情况》、《公司法定代表人、投资人情况》3份工商档案查询资料，证明山东中录时空公司在山东地区与多家网吧签订了商标使用合同。
被上诉人风行公司对山东中录时空公司提供的证据3-6（除证据5中的年报）、8、9、12及证据13中的3份工商档案查询资料的真实性予以认可，但认为证据3-6、9不能证明山东中录时空公司涉案注册商标核定使用的服务项目与风行公司从事的网吧服务相类似；证据8风行公司是按照江苏省文化厅的要求在门头上统一使用“中录时空”的字号标识，且“中录时空”比“风行网吧”字样小很多，风行公司突出使用的是“风行网吧”；证据12显示山东中录时空公司在2014年12月12日重新补办的营业执照中注明了“经营互联网上网服务营业场所”的经营项目，但即便如此，其仍然需要得到当地文化主管部门的批准才能从事相关行业；证据13中的工商档案查询资料不能证明山东中录时空公司实际开展网吧业务。风行公司对山东中录时空公司的证据1、2、7、10、11及证据5中的年报、证据13中的《商标使用合同》的真实性均不予认可。
被上诉人风行公司未提交新的证据。
本院经审查认为，上诉人山东中录时空公司提供的证据1、2为复印件，但考虑到其在本院之前审理的其他关联案件中提交过原件，本院对真实性予以确认，但商标异议的事实并不影响涉案“中录”商标处于有效的法律状态，山东中录时空公司一审提供的商标注册证已能证明其为该商标的权利人，故本院对该两份证据不作本案证据采信；证据3-6、9中的规范性文件风行公司对其真实性不持异议，本院将结合山东中录时空公司的主张，综合判断在本案中能否参照适用；证据5中的年报和证据7系打印件和复印件，真实性不能确认，且证据5中的年报系案外人的，证据7系江苏中录时空公司与案外人签订的，与本案均不具有关联性，本院不作本案证据采信；证据8风行公司对该照片的真实性予以认可，且与山东中录时空公司主张的风行公司的商标侵权行为具有关联性，本院作为本案证据采信；证据10系打印件，真实性不能确认，且其中的说明属于江苏省文化厅的内部文件、与本案不具有关联性，风行公司从事的服务与涉案两项注册商标核定使用的服务项目是否相同或类似也不能仅凭年报中记载的行业代码予以判定，“2012年度江苏省网吧连锁企业年度审核情况”附表中江苏中录时空公司没有注册商标的事实风行公司并不否认，而其他7家单位的审核情况与本案不具有关联性，故本院对该证据亦不作本案证据采信；证据11系打印件，真实性不能确认，且从时间来看，照片的拍摄日期不能确定，新闻报道的时间为2004年5月、早于涉案两项注册商标核准注册的时间，从内容来看，照片和新闻报道与上诉人山东中录时空公司及其主张的风行公司的被诉侵权行为也没有关联性，本院不作本案证据采信；证据12、13山东中录时空公司均提交了原件，真实性可以确认，且证据13中的《商标使用合同》与3份工商档案查询资料可以相互印证，并与山东中录时空公司主张的其实际使用涉案注册商标的事实和理由具有关联性，本院对该两份证据作为本案证据采信。
一审法院查明的事实，被上诉人风行公司没有异议。上诉人山东中录时空公司认为一审法院未认定其一审中提供的《商标使用合同》的证据效力，没有认定其实际使用涉案“中录时空”注册商标的事实，对一审法院查明的其他事实没有异议。当事人无异议的事实，本院予以确认。对于山东中录时空公司在一审中提交的《商标使用合同》一审法院没有进行列举，也没有进行分析和认定或交代采信与否的结论，本院将在二审中一并予以查明。
本院二审另查明：
2014年12月12日，山东中录时空公司登记的经营范围除一审法院查明的经营项目外，新增加了一项“经营互联网上网服务营业场所”。
庭审中，山东中录时空公司陈述其在山东地区与173家网吧签订了《商标使用合同》，一审中其提交的与案外人泰安市泰山区中录时空开心乐园网吧签订的《商标使用合同》仅为其中的一份。二审中山东中录时空公司当庭又提供了一份其与另一案外人泰安市泰山区中录时空易欣网吧签订的《商标使用合同》，该合同的内容与一审中提交的《商标使用合同》签订时间相同，即2012年1月1日；内容相同，即山东中录时空公司将“中录时空”的商号和商标分别免费授权两案外人泰安市泰山区中录时空开心乐园网吧、泰安市泰山区中录时空易欣网吧使用。
2012年8月6日，个人独资企业泰安市泰山区中录时空开心乐园网吧经泰安市工商行政管理局泰山分局核准成立，原企业名称为“泰安市泰山区开心乐园网吧”，成立于2008年7月15日。2012年8月27日，个人独资企业泰安市泰山区中录时空易欣网吧经泰安市工商行政管理局泰山分局核准成立，原企业名称为“泰安市泰山区万佳网络文化园易欣网吧”，成立于2007年8月10日。
一审中，山东中录时空公司提供了风行公司在门头上使用“中录时空”字样的照片1张，但山东中录时空公司所称照片上显示“中录时空”字样的部位模糊不清，该部位手写添加了“中录时空”字样，该部位后部所显示的“风行网络”字样较大、较清晰。二审庭审中，山东中录时空公司当庭又补充提交了较为清晰的风行公司在门头上使用“中录时空”字样的彩色照片1张。该照片显示风行公司在门头上分行标注了“中录时空”、“风行网吧”的字样，其中“中录时空”位于上端、字体较小；“风行网吧”位于中部、字体较大较粗。庭审中，双方当事人对该“中录时空”字样与涉案“中录”、“中录时空”注册商标发表了比对意见，山东中录时空公司认为该字样与“中录时空”注册商标构成相同，与“中录”注册商标构成近似，且系突出使用；风行公司认为该字样与涉案两项注册商标均既不相同也不近似，且该字样是根据标识统一的要求而使用。
本院认为：
一、风行公司在企业名称中登记和在门头上标注“中录时空”字样未侵害山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权
山东中录时空公司认为，风行公司在企业名称中登记“中录时空”字样是将其涉案“中录”、“中录时空”注册商标作为企业字号使用，违反了商标法（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定；风行公司在门头上标注“中录时空”字样是将其涉案“中录”、“中录时空”注册商标作为企业字号突出使用，违反了商标法（2001年修正）第五十二条第（五）项的规定。风行公司认为，其在企业名称中登记“中录时空”字样是将“中录时空”作为企业字号使用，不构成商标侵权；其在门头上标注“中录时空”字样是为统一标识而合理使用，亦不构成商标侵权。本院认为，山东中录时空公司的该两项主张均不能成立，理由如下：
首先，山东中录时空公司主张风行公司以“中录时空”为字号成立“南京中录时空风行网络服务有限公司”的行为系企业名称登记行为，未违反《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（一）项的规定。该条款的规定是“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵害注册商标专用权的行为。本院认为，适用该条款的前提是将商标标识在同一种或者类似商品或服务上使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年9月15日起施行）第三条的规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。而本案中，风行公司仅以“中录时空”为字号的企业名称登记行为，不同于将“中录时空”作为商标标识在商业活动中使用的行为，消费者在选择风行公司提供的互联网上网服务时不会通过查询其工商登记的企业名称或企业字号进行判断，风行公司仅在企业名称中登记“中录时空”字样不能起到识别服务来源的作用。本案中风行公司仅在企业名称中登记“中录时空”文字的行为未违反《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（一）项的规定，一审法院认定其使用“中录时空”企业字号未侵害山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权的结果并无不当。
其次，风行公司在门头上标注“中录时空”字样的行为不构成《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。本案中，山东中录时空公司在一审中提交的照片上显示的“中录时空”字样系手工添加而非拍摄原貌，风行公司在一审对该照片的真实性不予认可，本院在二审中亦不作为山东中录时空公司主张风行公司构成商标侵权的事实依据。山东中录时空公司在二审中提交的照片显示，风行公司在门头上标注了“中录时空”的字样，但本院认为，风行公司未违反前述条款的规定。其一，风行公司在门头上标注“中录时空”字样并未突出使用。风行公司在门头上标注“中录时空”字样，虽然将“中录时空”作为字号单独使用，但该字样与位于门头中心部位的“风行网吧”对比，字体较小、位置偏上，“风行网吧”与“中录时空”字样相比呈现更为显著的视觉效果，“中录时空”字样不构成突出使用。其二，风行公司在门头上标注的“中录时空”字样虽然与涉案“中录时空”注册商标构成近似，但其所从事的互联网上网服务与该注册商标核定使用的服务项目既不相同也不类似。风行公司在门头上标注的“中录时空”字样与涉案“中录时空”注册商标相比，文字、读音相同，字体近似，两者构成近似。但山东中录时空公司的该注册商标核定使用的服务项目为教育、培训、组织竞赛（教育或娱乐）、组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织表演（演出）、收费图书馆、流动图书馆、组织体育比赛，与风行公司所从事的互联网上网服务相比，两者的目的、内容、方式、对象都存在明显区别。该注册商标核定的服务项目主要是与文化教育和竞技比赛有关的，需要通过一定的组织和机构予以实现；互联网上网服务只是向消费者提供上网的设备，由消费者自行操作上网选择内容和时间，故两者的服务既不相同也不类似。其三，风行公司在门头上标注的“中录时空”字样虽然与涉案“中录”注册商标构成近似，风行公司所从事的互联网上网服务与该注册商标核定使用的服务项目也类似，但不容易使相关公众产生误认。风行公司在门头上标注的“中录时空”字样与涉案“中录”注册商标相比，都使用了“中录”的文字，字体也近似。山东中录时空公司该注册商标核定使用的服务项目为（在计算机网络上）提供在线游戏、夜总会、提供娱乐场所、健身俱乐部，其中（在计算机网络上）提供在线游戏、提供娱乐场所与风行公司所从事的互联网上网服务相比，两者的目的、内容、方式和对象上存在一定的重合，部分消费者到风行公司上网会选择在线游戏的内容，并将风行公司作为休闲娱乐的场所，故风行公司所从事的互联网上网服务与涉案“中录”注册商标核定使用的服务项目类似。但风行公司所从事的服务不容易使相关公众产生误认，误认为其服务与山东中录时空公司存在特定联系。一方面，风行公司在门头上标注的“中录时空”字样不构成突出使用，视觉效果不显著。其突出使用的“风行网吧”视觉效果更为显著，且其中的“风行”也是风行公司的识别性文字，“网吧”与风行公司提供的互联网上网服务内容相称，“风行网吧”更符合消费者的呼叫和记忆习惯。另一方面，消费者在选择互联网上网服务时更注重风行公司的地理位置、硬件配置、店堂环境、服务水平、价格定位等因素，风行公司的企业名称或字号往往不是消费者选择服务时关注的重点。山东中录时空公司在二审中提交的营业执照（副本）中虽然增加了“经营互联网上网服务营业场所”的经营项目，但该经营项目系2014年12月新增的，且其在江苏省内并没有开展网吧业务的资质也未实际开展相关业务；山东中录时空公司也没有举证证明涉案“中录”、“中录时空”注册商标的知名度，山东中录时空公司陈述其在山东地区与173家网吧签订了《商标使用合同》，但其在本案中没有提供充分的证据予以证明，没有举证证明其所授权的网吧在实际提供的互联网上网服务中对“中录时空”注册商标进行商业性使用的证据，也没有提供证据证明其涉案“中录”、“中录时空”注册商标在网吧服务行业中具有一定的市场知名度，足以使相关公众产生混淆或误认。
上诉人山东中录时空公司认为，风行公司从事的互联网上网服务与涉案“中录”、“中录时空”注册商标核定使用的服务类别都属于娱乐业，故而两者的服务相同。本院认为，判断风行公司提供的服务与涉案两项注册商标的服务是否相同或类似，不能仅从两者服务所属的行业进行判断，而要将风行公司的服务内容与涉案两项注册商标核定使用的服务项目进行比对，涉案“中录”、“中录时空”注册商标核定使用的服务类别均属于《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》中的第41类，但两项商标核定使用的服务项目却存在明显区别。故本院对山东中录时空公司认为风行公司的服务与涉案两项注册商标核定使用的服务相同的主张不予支持。山东中录时空公司还认为，风行公司加盟的江苏中录时空公司没有自己的注册商标，风行公司未达到文化部或江苏省文化厅“四统一”或“六统一”中“统一标识”的要求，侵害了山东中录时空公司涉案两项注册商标专用权。本院认为，文化部或江苏省文化厅等行政主管部门的批文中只是指出要“统一形象标识”，被诉侵权人是否拥有自己的注册商标与是否构成商标侵权并不呈直接对应的关系，是否构成商标侵权需要结合案件事实进行综合判断，故本院对山东中录时空公司的该项主张亦不予支持。此外，山东中录时空公司认为本案风行公司的被诉侵权行为一直在持续，故本案应适用2013年新修正的商标法，一审法院适用2001年修正的商标法属于适用法律错误。本院认为，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。本案中，风行公司成立于2010年12月，商标法修改决定施行于2014年5月1日，被诉侵权行为虽然发生于商标法修改决定施行前，且持续到商标法修改决定施行后，但一审法院于2014年4月9日受理本案，受理时间早于商标法修改决定的施行时间，故不符合上述司法解释规定的适用2013年8月30日修正的商标法的情形，本案应适用2001年10月27日修正的商标法。故本院对山东中录时空公司认为一审法院适用2001年修正的商标法错误的主张不予支持。
二、风行公司在企业名称中登记“中录时空”字样对山东中录时空公司不构成不正当竞争
山东中录时空公司认为，风行公司在企业名称中登记“中录时空”字样还对其构成不正当竞争，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）、（三）项的规定。风行公司认为，其经授权善意使用“中录时空”作为企业字号不构成侵权。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）、（三）项的规定，假冒他人的注册商标和擅自使用他人的企业名称或姓名、引人误认为是他人的商品属于不正当竞争行为。风行公司在企业名称中登记“中录时空”字样不构成山东中录时空公司所主张的该两项不正当竞争行为。理由分述如下：
首先，风行公司不构成假冒涉案注册商标的行为。如前所述，风行公司在企业名称中登记和在门头上标注“中录时空”字样未侵害山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权，风行公司不构成假冒涉案“中录”、“中录时空”注册商标的行为，理由不再赘述。
其次，风行公司不构成擅自使用山东中录时空公司企业名称的行为。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，风行公司登记的企业名称与上诉人山东中录时空公司并不相同，风行公司在企业名称中登记的“中录时空”字样虽与山东中录时空公司的企业字号相同，但对山东中录时空公司并不构成不正当竞争。其一，山东中录时空公司在本案中未举证证明其“中录时空”的企业字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。山东中录时空公司在二审中提交的证明其投资规模和企业认知度的照片和新闻报道真实性不能确认，且从时间和内容上看都与本案不具有关联性，不能作为本案证据采信。其二，北京中录时空公司登记“中录时空”企业字号早于山东中录时空公司，风行公司在企业名称中登记“中录时空”字样初始来源于北京中录时空公司。北京中录时空公司经江苏省文化厅同意在江苏省开展网吧连锁经营业务后，对“江苏茂盛文化产业有限公司”出资并将其更名为现名称江苏中录时空公司，风行公司是江苏中录时空公司发展和管理的网吧企业。江苏中录时空公司的更名时间虽然晚于山东中录时空公司，但北京中录时空公司的成立时间早于山东中录时空公司，北京中录时空公司登记“中录时空”企业字号早于山东中录时空公司，且北京中录时空公司已被文化部认定为“全国网吧连锁企业”。其三，风行公司在企业名称中登记“中录时空”字样不会误导公众。风行公司系开展网吧连锁经营业务的企业江苏中录时空公司投资参股的网吧，风行公司之所以在企业名称中登记“中录时空”字样是为了体现其与江苏中录时空公司之间的投资关系，服从江苏中录时空公司的管理，正常开展互联网上网服务，而不是为了攀附山东中录时空公司的商誉，误导公众认为其服务来源于山东中录时空公司。不仅如此，山东中录时空公司提供的证据显示，其直至2012年1月1日方与案外人泰安市泰山区中录时空开心乐园网吧、泰安市泰山区中录时空易欣网吧签订了《商标使用合同》，免费授权两案外人使用“中录时空”的商号，两案外人2012年8月方办理了名称包含“中录时空”字样的名称变更核准登记，而风行公司2010年12月就在企业名称中登记了“中录时空”字样。庭审中，山东中录时空公司也认可其没有证据证明风行公司在企业名称中登记“中录时空”字样容易导致混淆、误导公众，仅陈述山东的消费者看到风行公司这样使用就会认为是经过山东中录时空公司的授权。故本院认为，风行公司在企业名称中登记“中录时空”字样对山东中录时空公司不构成不正当竞争。
综上，山东中录时空公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各1300元，合计2600元，由上诉人山东中录时空文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 薛 荣
代理审判员 吴秋实
二〇一五年三月十日
书 记 员 卢 蓓