山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1111号
上诉人（原审原告）：张和平，男，1953年10月9日出生，汉族，河南省。
委托诉讼代理人：刘冲，运城市盐湖区北城办法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：运城市自强纸业有限公司，住所地：运城市。
负责人：刘六五，职务厂长。
委托诉讼代理人：卫周岩，山西德明律师事务所律师。
上诉人张和平因与上诉人运城市自强纸业有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初6379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张和平及其委托诉讼代理人刘冲、被上诉人运城市自强纸业有限公司委托诉讼代理人卫周岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张和平上诉请求：一、依法改判被上诉人向上诉人支付256951元：①停工留薪期内工资96600元（上诉人月工资不少于4200元，停工留薪期从事发日2014年11月29日计算至鉴定结论作出曰2016年10月27日，共23个月）；②一次性伤残补助金37800元（按规定标准，9个月的本人工资）；③一次性工伤医疗补助金75600元（按规定标准，18个月的本人工资）；④一次性伤残就业补助金37800元（按规定标准，9个月的本人工资）；⑤鉴定费、交通费和公证费3651．元，包括：法医鉴定费1500元，劳动能力鉴定费400元，出院后返回原籍、工伤认定、诉讼和劳动能力鉴定等期间交通费（部分）1651元，公证费100元；⑥住院伙食补助及营养费1300元；⑦2014年11月工资4200元。二、所有诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、2017年5月22日盐湖区法院（2017）晋0802行初11号《行政判决书》和2017年10月28日运城市中院（2017）晋08行终115号《行政判决书》已经明确认定公证书、张根旺身份证复印件及工资表的证据效力，即上诉人的月工资不低于4200元，原判决认为上诉人提供的公证书、张根旺身份证复印件及工资表不能证实上诉人的工资情况，对该组证据不予认可，与生效判决冲突，属于认定事实错误、适用法律错误。二、首先，一审庭审期间，被上诉人认可没有向上诉人支付过工资（原判决第5页第5行）；其次，按照《工资支付暂行规定》第6条第3款、《劳动争议调解仲裁法》第6条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第6条规定，即使被上诉人主张已付清11月份工资，作为负有举证责任的被上诉人，如果不能举证证明已付清11月份工资，依法仍然必须承担支付义务。原判决以上诉人未提供证据为由，对上诉人11月份工资的诉讼请求不予支持，属于认定事实错误、适用法律错误。三、原判决不支持上诉人关于交通费、法医鉴定费和公证费的诉讼请求，属于适用法律错误。（一）交通费中包含上诉人出院后返回原籍和办理劳动能力鉴定事项的所支出的交通费，原判决不予支持，既不合法也不合情理。中国裁判文书网上公布的《上诉人车江兰因与被上诉人山西运城市瑞马纸业有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书》（判决机关为山西省运城市中级人民法院，判决日期2016年9月8日，编号（2016）晋08民终1474号），明确支持了工伤职工办理劳动能力鉴定事项所支出的交通费的诉讼请求。（二）1500元法医鉴定费是盐湖区法院、运城市中院司法技术处委托有关鉴定机构作出司法鉴定时，由上诉人缴纳，原判决不予支持，没有说明任何理由。（三）公证书是证人出庭作证的替代办法，上诉人请求的100元公证费，符合《民事诉讼法》第七十四条规定，原判决否定公证书及公证费，均没有法律依据。四、上诉人一审时的诉讼请求，均符合《工伤保险条例》等法律规定，原判决未予充分支持，明显偏袒被上诉人，显失公平。
上诉人运城市自强纸业有限公司上诉请求：1、撤销运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初6379号民事判决，改判驳回被上诉人张和平对上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人张和平与上诉人不存在劳动关系，案外人ＸＸ均和白建军承揽上诉人车间的生产工作，上诉人按照生产量与ＸＸ均、白建军进行结算，车间生产工人由ＸＸ均、白建军负责雇佣和管理，工资也是由ＸＸ均、白建军负责发放。被上诉人张和平就是由案外人ＸＸ均和白建军负责雇佣的，在被上诉人张和平受伤之前，上诉人根本不知道其在上诉人厂区。虽现有生效法律文书认定被上诉人张和平所受伤害为工伤，但被上诉人张和平的工伤申请已经超过法定的申请期限，运城市盐湖区人力资源和社会保障局曾决定不予受理，被上诉人张和平通过行政诉讼要求撤销不予受理的行政行为，判决受理其工伤认定申请，但运城市盐湖区人民法院于2016年6月1日作出（2016）晋0802行初17号行政判决书，驳回了被上诉人张和平的诉讼请求，盐湖区人社局再次受理张和平的工伤认定申请，并作出工伤认定违法，（2017）晋0802行初11号、（2017）晋08行终115号行政判决维持工伤认定存在事实认定错误，适用法律错误，不应当作为定案判决的根据。为此，请二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人张和平对上诉人的诉讼请求。
张和平向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告运城市自强纸业有限公司支付原告张和平停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食费、营养费、交通费、伤残鉴定费、公证费共计252751元；2、判令被告运城市自强纸业有限公司支付原告张和平2014年11月工资4200元；3、本案诉讼费用由被告运城市自强纸业有限公司承担。事实和理由：2014年7月初，原告张和平经人介绍到被告运城市自强纸业有限公司处上班，2014年11月29日10时许，原告张和平在工作期间右手被机器损伤，造成拇指离段，出事后，当时的班长ＸＸ均和处理事故的负责人郭宝旺将原告张和平送往运城华康医院救治，并安排了一名护理员工。2014年12月20日，被告运城市自强纸业有限公司单方面为原告张和平办理了出院手续。在原告张和平住院期间，原告张和平儿子多次与被告运城市自强纸业有限公司进行协商，但双方没有达成一致意见。之后又进行了多次协商，但都没有结果。原告张和平在2015年元月份起一直未放弃自己的合法权利。2016年9月5日，盐湖区人社局作出运盐人社工伤认（2016）36号《工伤认定决定书》，认定原告张和平所受的伤为工伤。2016年10月27日运城市劳动能力鉴定委员会作出晋运劳鉴（2016）320号《鉴定结论书》，认定原告张和平为九级伤残。
一审法院认定：2014年11月29日10时左右，原告张和平在被告运城市自强纸业有限公司工作中，用搅磨机冲废纸时，不慎把大拇指搅入机器致残。事故发生后，原告张和平被送往运城华康医院住院治疗，被诊断为：右拇指完全离断，共计住院21天。被告运城市自强纸业有限公司支付了原告张和平的住院治疗费用。2016年10月27日，运城市劳动能力鉴定委员会出具晋运劳鉴（2016）320号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为九级伤残，原告张和平为此支付鉴定费400元。同时查明：2015年3月26日，运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会作出运盐劳仲案裁字（2015）5号裁决书，裁决申请人张和平与被申请人运城市自强福利造纸厂存在劳动关系。2015年4月17日，运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会作出运盐劳仲案决字（2015）2号决定书，认为由于原告张和平已达到法定60岁退休年龄，撤销运盐劳仲案裁字（2015）5号裁决书。2016年12月13日，盐湖区劳动人事争议仲裁委员会出具劳仲案字［2016］22号不予受理通知书，以申请人张和平已超过法定退休年龄为由不予受理其仲裁申请。另查明：2016年9月5日，运城市盐湖区人力资源和社会保障局作出运盐人社工伤认（2016）36号工伤认定决定书，认定原告张和平符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，予以认定工伤。被告运城市自强纸业有限公司对该决定不服，向本院提起诉讼，2017年5月22日，本院作出（2017）晋0802行初11号行政判决书，驳回被告运城市自强纸业有限公司的诉讼请求。被告运城市自强纸业有限公司对该判决不服，提起上诉，2017年10月28日，运城市中级人民法院作出（2017）晋08行终115号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：职工因工作原因受××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。原告张和平在被告运城市自强纸业有限公司工作中受伤，运城市盐湖区人力资源和社会保障局认定原告张和平构成工伤，且被告运城市自强纸业有限公司未依法为原告张和平缴纳工伤保险费，故被告运城市自强纸业有限公司应向原告张和平支付工伤保险待遇。《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，拇指切断的不稳定期为1个月，恢复期为3个月，总计停工留薪期为4个月，故原告张和平的停工留薪期为4个月；原告张和平提供的证据不能证明其工资情况，故应参照《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条的规定，以2013年度山西省在岗职工平均工资46407元计算。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，工伤职工达到退休年龄，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故原告张和平要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，本院不予支持；原告张和平并未到统筹地区以外就医，故其要求的交通费本院不予支持；原告张和平要求营养费、公证费无法律依据，本院不予支持；原告张和平未提供证据证明被告运城市自强纸业有限公司未向其发放11月份工资，故对该项诉讼请求本院不予支持。综上，被告运城市自强纸业有限公司应向原告张和平支付的费用为：停工留薪期工资15469元（46407元/年÷12月×4月=15469元）、一次性伤残补助金34805.25元（46407元/年÷12月×9月=34805.25元）、劳动能力鉴定费400元、住院伙食补助费1300元，共计51974.25元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六、第二十七条、《山西省工伤职工停工留薪管理办法（试行）》第三条之规定，判决：一、被告运城市自强纸业有限公司于本判决生效后十五日内向原告张和平支付停工留薪期工资15469元、一次性伤残补助金34805.25元、劳动能力鉴定费400元、住院伙食补助费1300元，共计51974.25元；二、驳回原告张和平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告运城市自强纸业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张和平出生于1953年10月9日，2014年11月29日张和平在运城市自强纸业有限公司上班工作时，不慎把大拇指搅入机器致残。2015年3月26日运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会作出运盐劳仲裁案裁字（2015）5号裁决，认定张和平与运城市自强福利造纸厂存在劳动关系。2015年4月7日，运城市盐湖区劳动争议仲裁委员会作出运盐劳仲案决字（2015）2号决定，以张和平已达到法定60岁退休年龄，撤销运盐劳仲裁字（2015）5号裁决。2016年10月27日，运城市劳动能力鉴定委员会出具晋运劳鉴（2016）320号鉴定结论，张和平为九级伤残。2016年9月5日，运城市盐湖区人力资源和社会保障局作出了运盐人社工伤认（2016）36号工伤认定，认定张和平为工伤。2016年12月13日，盐湖区劳动人事争议仲裁委员会出具劳仲案字（2016）22号不予受理通知书，以申请人张和平已超过法定退休年龄为由不予受理其仲裁申请。
运城市自强纸业有限公司对运城市盐湖区人力资源和社会保障局认定张和平为工伤不服向一审法院提起行政诉讼，请求撤销运盐人社工伤认（2016）36号工伤认定。2017年5月22日，一审作出（2017）晋0802行初11号行政判决，驳回运城市自强纸业有限公司的诉讼请求。运城市自强纸业有限公司对一审行政判决不服，提起上诉。本院于2017年10月28日作出（2017）晋08行终115号行政判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，运城市盐湖区人力资源和社会保障局认定张和平为工伤且被已生效的一、二审行政判决予以确认，因此对运城市自强纸业有限公司以其与张和平不存在劳动关系为由请求二审撤销一审判决，改判驳回张和平的诉讼请求，本院不予支持。因张和平受伤致残时，已达到法定退休年龄，一审依据《工伤保险条例》、《山西省实施（工伤保险条例）办法》有关规定对张和平一次性伤残就业补助、一次性工伤医疗补助不予支持并无不当。张和平请求医疗费、交通费、公证费因张和平就医统筹地区内，公证费是其因诉讼证人因客观原因不能出庭，要以公证的形式提供证人证言的证明，因无法定理由与法律根据由对方负担，一审亦未支持是正确的。张和平请求支付停工留薪期内工资从2014年11月29日至2016年10月27日共计23个月。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。张和平伤情不属严重或者情况特殊，更没有经过运城市劳动能力鉴定委员会确认需要延长停工留薪期，因此最长不能超过12个月。而张和平请求长达23个月，故张和平的此项请求不可能得到法院的全部支持。一审根据张和平受伤的实际情况，决定按4个月给予赔付是正确的。张和平被运城市劳动能力鉴定委员会确定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定：九级伤残一次性伤残补助金为本人的九个月工资，一审就是依据此规定作出的判决，因而是合法的。张和平的住院伙食补助及营养费，一审支持了张和平的全部诉讼请求。
张和平请求2014年11月份工资的问题，一审以张和平未提供证据证明运城市自强纸业有限公司未向其发放11月份工资为由，对其该项请求不予支持不当，虽然该项请求是由张和平提出的，但是由张和平提供运城市自强纸业有限公司没有给其发放工资的证据显然不合理，故对该项请求应适用举证倒置，应认定为运城市自强纸业有限公司主张其已向张和平发放了2014年11月份的工资，故应由运城市自强纸业有限公司举证证实其对张和平已发放了2014年11月份工资，否则应承担举证不能的法律后果。
综上所述，运城市自强纸业有限公司的上诉请求不能成立，对其请求本院不予支持。张和平的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条之规定，判决如下：
维持山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初6379号民事判决；
增判运城市自强纸业有限公司支付给张和平2014年11月份工资3868元。
二审诉讼费1010元，由张和平负担310元，由运城市自强纸业有限公司负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 王拂晓
审判员 董大有
审判员 赵武平
二〇一八年五月十八日
书记员 顾秋霞