山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1057号
上诉人（原审原告）苏泽清，男，1939年6月5日出生，汉族，山西省煤炭中心医院退休职工，住太原市。
上诉人（原审被告）山西顺发热电有限责任公司，住所地祁县昭余镇祁里路东侧。
法定代表人刘兆军，董事长。
委托诉讼代理人：燕花，山西恩锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋恩福，山西恩锦律师事务所律师。
上诉人苏泽清与上诉人山西顺发热电有限责任公司借款合同纠纷一案，均不服太原市小店区法院（2016）晋0105民初2361号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人苏泽清、上诉人山西顺发热电有限责任公司的委托诉讼代理人燕花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人苏泽清上诉请求：请求太原市中级人民法院依法改�一审判决中”本院认为应以借款期内双方约定的利率计算”，应以双方约定的违约赔偿金计算。事实和理由：一审认定”逾期还款违约金，虽借款合同中有约定，被告按期支付借款金额及相应的借款占用费，每延续一天应按本次借款总金额的5‰给予赔偿，但该违约金约定过高；原告主张依法按照利率24%计算借款本金的逾期利息，本院认为应以借期内双方约定的利率计算”，上诉人认为这种违约就应承担赔偿责任。1、甲方以山西顺发实业有限公司为本次借款提供担保并有连带责任！不设签字盖章条款。2、以5‰的高额诱骗投资人，其明显超过国家规定上限无效，应当按双方约定的违约金赔偿。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，至国家保护的24%。上诉人要求依法按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出资人可以选择主张逾期利率，违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。因该借贷长期拖欠，上诉人的经济和精神损失。请求人民法院秉公执法，作出公证判决。
山西顺发实业有限公司辩称，1、该协议名为借款实为非法集资；2应将一审判决认定无效，应于撤销；3借款的真实性有异议，合同专用章没有移交，我公司不知情，属于事实不清。本案也应追加渠华为本案被上诉人，原审遗漏主体，应由渠华承担责任，渠华在转让股权时，未告知本案的借款，对转让前的债务渠华做出承诺自己承担，故原审不追加渠华为被告，明显偏袒对方当事人，本案对我公司已经超过诉讼时效，在新股东接任股东后，被上诉人从未去过，没有证据证明多年来向渠华和我公司主张过权利，故本案已经超过诉讼时效，原审认定被上诉人向渠华主张过权利，形成时效中断但本案被上诉人没有证据证明，渠华也没有参加诉讼，原审认定诉讼时效中断缺乏证据，请二审依法驳回被上诉人的诉讼请求。
山西顺发实业有限公司的上诉请求：1、依法驳回被上诉人苏泽清对我公司的诉讼请求。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：一、结合目前已经出现的有关我公司在太原市小店区法院的诉讼，我公司认为本案名为借款，实为非法集资性质的纠纷。所以认定本案借款合同有效是错误的，应认定无效。二、鉴于合同无效，故原审判决的利息错误，应予撤销。三、我公司对借款合同的盖章持有异议，因为该合同章渠华从未向我公司移交，判令我公司承担责任属于事实不清。所以从查明事实的角度讲，本案也应追加渠华参加诉讼，原审不予追加遗漏主体。四、退一步讲，即使本案借款合同性质认定正确，本案也应由渠华承担责任。因为渠华在转让股权时并未告知我公司现股东和法人代表本案的借款，对转让前的债务如何处理渠华作出过明确承诺，其自己承担，故一审不追加渠华参加诉讼不仅程序失当，而且与小店区法院作出的其他判决不一致，明显偏袒被上诉人。五、本案对我公司已超过诉讼时效。在新股东接任公司后，被上诉人从未去过顺发公司法定场所主张过此笔借款，所以完全能够推定被上诉人已经明知股权转让的事实；而其也没有证据证明多年来向渠华以及我公司要过借款，故本案已经超过诉讼时效。原审认定被上�人向渠华主张过权利形成时效中断，但本案被上诉人并没有证据提供，而且渠华也没有参加诉讼，原审认定诉讼时效产生中断显然缺乏证据，故二审应依法驳回对我公司的诉讼请求。
苏泽清辩称，山西顺发热电厂股权转让并没有告诉过我，从转让协议和档案资料证实，纯属相互串通，故意制造假象。本案合同的范本是顺发事先准备的，条款我也认可的，每迟延一天给付5‰的违约赔偿金，按国家规定13%的计算方法，半年之内没有给我就应当计算违约金。应按国家规定的24%给付我。
苏泽清向一审法院起诉请求：请求判令被告偿还原告借款本金70000元，资金占用费6100元、违约金17500元，实现债权支出的电话费、交通费、误工费等3000元，共计96600元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：，2010年10月31日，苏泽清（乙方）与�西顺发热电有限责任公司（甲方）签订《借款合同》一份，约定，甲方借款用于山西顺发热电有限责任公司热电厂基础建设，乙方自愿一次性借给甲方20000元，借款期限12个月，自2010年10月31日至2011年10月30日；借款期内甲方每6个月给乙方结算一次，计1300元，借款期满即可领取6个月资金占用费1300元，返还本次借款20000元；甲方以山西顺发实业有限责任公司、山西顺发热电有限责任公司及法定代表人自有资产为本次借款提供担保并负连带责任；借款期满三个工作日内，甲方未按期支付乙方借款及借款占用费，每延续一天应按借款总额的5‰给予乙方赔偿；合同还约定了其他条款。当日山西顺发热电有限责任公司收到苏泽清现金20000元。2010年12月22日，苏泽清（乙方）与山西顺发热电有限责任公司（甲方）签订《借款合同》一份，约定，甲方向乙方借款50000元，借款期限6�月，自2010年12月22日至2011年6月21日，6个月的资金占用费为3500元，合同约定的其他内容同前份合同。当日山西顺发热电有限责任公司收到苏泽清现金50000元。庭审中，山西顺发热电有限责任公司提供了股权转让协议、承诺书、中国银行转账凭证、中国银行个人结算业务申请书、公司变更登记档案等证据，以证明2012年8月10日，原公司股东渠华、祁县顺发实业有限公司将其持有的全部公司股权以2200万元的价格转让给韩秋贵、冯莉华，并承诺在渠华经营期间的债务由其处理；山西顺发热电有限责任公司认为，苏泽清主张的诉讼请求已过诉讼时效。苏泽清认为，其作为债权人并不知道山西顺发热电有限责任公司股权进行变更，且借款合同借款方的主体为山西顺发热电有限责任公司，苏泽清一直向渠华催要借款，故本案没有超过时效。苏泽清在庭审中将违约金的计算方法变更为：从借款期满开始至判决生效之日止，按年息24%计算。山西顺发热电有限责任公司不认可违约金。
确认以上事实的证据有，借款合同、收据、股权转让协议、承诺书、中国银行转账凭证、中国银行个人结算业务申请书、公司变更登记档案及当事人陈述笔录。
一审法院认为，苏泽清与山西顺发热电有限责任公司签订的《借款合同》系双方真实意思的表示，未违反法律、法规的规定，合法有效。借款期内山西顺发热电有限责任公司未按时还款，其已构成违约。本案争议的焦点是本案是否超过了诉讼时效，应否支付合同约定的资金占用费、违约金是否约定过高以及山西顺发热电有限责任公司应否担责的问题。关于诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义�而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。渠华原系山西顺发热电有限责任公司公司的法定代表人，2012年8月10日其股权转让时并未通知包括苏泽清在内的债权人，苏泽清对山西顺发热电有限责任公司的股权变动并不知情，其基于渠华法定代表人的身份向其主张债权，并无不妥，山西顺发热电有限责任公司提出本案已过诉讼时效的抗辩意见，不予采信。关于资金占用费、违约金的问题。虽《借款合同》未明确约定利率，但资金占用费实为借款利息，20000元的6个月资金占用费为1300元，折算为年利率是13%，50000元的6个月资金占用费为3500元，经折算年利率为14%。苏泽清向山西顺发热电有限责任公司主张借款期内的资金占用费即利息6100元，未超出法律规定利率的上限，予以支持。逾期还款违约金，虽借款合同中约定，山西顺发热电有限责任公司未按期支付借款金额及相应的借款占用费，每延续一天应按本次借款总额的5‰给予赔偿，但该违约金约定过高，苏泽清主张按年息24%计算借款本金的逾期利息，应以借期内双方约定的利率计算，借款本金20000元为基数，从2011年10月31日起至本判决确定给支付之日止，按年息13%计息；以50000元为基数，从2011年6月22日起至本判决确定给付之日止，按年息14%计息为宜。关于山西顺发热电有限责任公司应否承担还款责任的问题。山西顺发热电有限责任公司虽于2012年8月10日进行了股权变更，但公司主体并未改变，对以公司名义对外签订的借款合同，公司仍应承担还款责任。山西顺发热电有限责任公司提出追加公司原法定代表人渠华作为被告，由其承担还款责任的答辩意见，因渠华已将持有山西顺发热电有限责任公司公司的股权进行了转让，山西顺发热电有限责任公司可在承担责任�方面另行与渠华解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山西顺发热电有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告苏泽清借款本金70000元、利息6100元及以借款本金20000元为基数从2011年10月31日起至本判决确定给支付之日止，按年息13%计算的逾期利息以及借款本金50000元为基数从2011年6月22日起至本判决确定给付之日止，按年息14%计算的逾期利息。二、驳回原告苏泽清的其他诉讼请求。诉讼费减半收取1108元（苏泽清已预交），由被告山西顺发热电有限责任公司负担。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为,上诉人苏泽清与山西顺发热电有限公司签订的两份《借款合同》，均为双方当事人的真实意思表示。上诉人苏泽清已履行了出借款项的义务，上诉人山西顺发热电有限公司未按合同约定的期限归还借款，已构成违约，应承担相应的责任。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十八条：”企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”2012年8月10日的顺发热电公司股权转让协议，由原股东渠华、祁县顺发实业有限公司将其持有的全部公司股权转让给韩秋贵、冯莉华，现未有证据证明该股权转让告知过上诉人苏泽清，故上诉人苏泽清一直与上诉人山西顺发热电有限公司人的原法定代表人联系并主张权利，�未超过诉讼时效，上诉人山西顺发热电有限公司认为上诉人苏泽清向其主张权利的诉讼时效已过的理由不足，不予采纳。上诉人公司的股权变更，不影响公司对外承担责任，故上诉人山西顺发热电有限公司的此项理由证据不足，不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告，上诉人苏泽清没有起诉渠华，一审法院没有追加渠华作为本案被告参加诉讼，并无不当。本案中，双方合同约定的资金占用费与借款利息的性质相同，一审法院认定为借款利息并未不当。上诉人苏泽清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费3324元，，由上诉人苏泽清负担1108元，由上诉人山西顺发热电有限责任公司负担2216元。
本判决为终审判决。
审判长 孙云英
审判员 段晋文
审判员 范红琴
二〇一七年五月二十四日
书记员 张媛媛