黑龙江省鹤岗市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑04民终158号
上诉人（原审原告）：杨风金，男，1970年7月11日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鹤岗市南山区。
委托诉讼代理人：王金华，男，1969年5月20日出生，汉族，住鹤岗市南山区。
被上诉人（原审被告）：黑龙江龙煤鹤岗矿业有限责任公司，住所地鹤岗市向阳区红军路188号。
法定代表人：刘鹏飞，职务董事长。
委托诉讼代理人：董玉维，该公司富力煤矿法律顾问。
上诉人杨风金因与被上诉人黑龙江龙煤鹤岗矿业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服鹤岗市南山区人民法院（2016）黑0404民初30号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨风金及其委托诉讼代理人王金华，被上诉人黑龙江龙煤鹤岗矿业有限责任公司委托诉讼代理人董玉维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉请求：1、撤销一审法院（2016）黑0404民初30号民事判决；2、改判支持上诉人杨风金的诉讼请求：1、解除双方的劳动合同关系，出具解除劳动合同证明；2、请求被上诉人在法定期限内给上诉人办理工作档案和社会保险关系转移手续；3、被上诉人向上诉人支付经济补偿金3,216.50元；4、被上诉人向上诉人支付赔偿金77，196.00元；5、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：1、上诉人停工就医期间，已经向被上诉人请过事假，原审对该事实没有给予认定错误。2、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）、（三）项、规定，劳动者主张权利之日才是劳动争议发生之日，在上诉人主张权利期间，双方依旧存在劳动合同关系。在此期间被上诉人没有依据《劳动合同法》第三十八条规定为劳动者缴纳社会保险费，所以劳动者有权依法向被上诉人提出解除劳动合同，获得经济补偿金；3、根据《劳动合同法实施条例》第二十四条规定，上诉人与被上诉人解除劳动合同后，被上诉人应当给上诉人出具解除劳动合同关系证明，并依据《劳动合同法》第四十九条、第五十条的规定为劳动者办理工作档案和社会保险关系转移手续。
黑龙江龙煤鹤岗矿业有限责任公司辩称：1、一审判决认定事实清楚。杨风金在一审中自认离开鹤岗9年。2、因为杨风金与黑龙江龙煤鹤岗矿业有限责任公司构成劳动关系需要同时具备三个条件：一是组织性，即用人单位招用的劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供劳动；三是有偿性，即用人单位对劳动者提供劳动必须支付劳动报酬。因为杨风金不具备以上三个条件，所以一审判决的判决理由和结果均是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨风金向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动合同关系，出具解除劳动合同证明；2、请求被上诉人在法定期限内给膳食人办理工作档案和社会保险关系转移手续；3、被上诉人向上诉人支付经济补偿金3,216.50元；4、被上诉人向上诉人支付赔偿金77，196.00元；5、由被上诉人承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告杨风金于2002年到被告黑龙江龙煤鹤岗矿业有限责任公司（以下简称龙煤矿鹤岗公司）下属富力矿工作。2006年因私伤请假，单位停发工资，同年9月杨风金未向龙煤矿鹤岗公司履行任何请假手续未上班，后一直未与的联系。杨风金上班期间，龙煤矿鹤岗公司为其缴纳47个月的养老保险，其中2002年7个月，2006年6个月。2015年12月21日，杨风金向鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除其与有人单位双方的劳动合同关系等5项仲裁请求，同年12月24日鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会以杨风金提出的请求事项超过仲裁申请时效，且部分仲裁事项不属于该委受案范围为由，作出鹤劳仲不字【2015】第158号不予受理案件通知书。杨风金不服该决定，依法提起本案诉讼。根据《劳动法》第二十六条及《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，并在解除或者终止劳动合同时出局解除或终止劳动合同的证明，并直接送达职工本人，龙煤矿鹤岗公司没有依上述法定程序通知杨风金解除劳动合同，故对杨风金的除名不发生法律效力。
一审法院认为，所谓劳动关系，一般是指用人单位为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系，需同时具备以下三个条件：一是组织性，即用人单位招用的劳动者成为用人单位的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动必须支付劳动报酬。以上三个条件，必需同时具备。《中华人民共和国劳动合同法》调整的劳动合同关系，即具有一般意义上的劳动关系内涵，又具有其为劳动合同法所规定的，发生在适用主体之间的，有关领导合同的订立、履行、变更、解除或终止过程中的劳动关系这一特征。杨风金自称2006年9月未向单位请假回老家看病，至2015年回鹤岗前一直未与单位联系，其行为显系不服从用人单位的管理，在此期间，作为用人单位的龙煤鹤岗公司对杨风金这一劳动力未享有占有、支配、适用和管理的任何一种权利。同时《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。其中公平原则是指用人单位和劳动者订立劳动合同时应当遵循符合社会正义、公正的理念和原则确定双方的权利和义务。一方当事人享有的权利与其履行的义务不相适应，或者一方当事人应当享有的权利或者义务被排除，就违反了公平原则。具体到本案，杨风金在未向龙煤鹤岗公司请假的情况下离开九年之久，在此期间，杨风金与龙煤鹤岗公司的关系已不符合劳动合同关系构成的三个要件，故杨风金要求龙煤鹤岗公司承担相应义务有悖公平原则。综上，一审法院认为，杨风金擅自离岗达九年之久的事实应确认为其已与龙煤鹤岗公司解除劳动合同关系，故其向法院提出的诉讼请求依法不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，判决：驳回原告杨风金的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告杨风金负担。
上诉人杨风金在二审审理中补充提供证据：1、鹤岗矿务局富力煤矿文件（富煤发【2001】31号），富力煤矿关于单清伟等104人长旷除名的通知。证明富力煤矿每次对职工除名都要正式发文件，由于富力煤矿提供不出对杨风金除名的文件，所以，富力煤矿对职工杨风金没有做出除名决定，更不能完成送达除名决定的义务。富力煤矿没有对杨风金进行除名。2、证人郑恒莲、张兆坡的出庭证言。二人证明：二人均是杨风金多年的邻居。杨风金来鹤岗不几年就有病了。杨风金原来上班，后来有病不能上班了。杨风金始终没离开鹤岗。杨风金什么时间有病不上班、是否去过外地记不清了。
被上诉人对上诉人二审提供证据质证意见：对证据1真实性无异议。但认为该证据不能证明上诉人主张证明的问题。因为被上诉人对上诉人作出除名决定是2007年，当时劳动合同法没有实施，依据的是《职工奖惩条例》。被上诉人有对上诉人除名的文件，公告时间是2007年12月，公告贴出后，上诉人需要有3个月的时间和单位联系，上诉人没有与被上诉人联系。被上诉人可以向二审法院提供相关文件和公告。对证据2，认为二位证人证言均证实上诉人有病后没有上班、没有离开鹤岗，与上诉人在一审庭审中陈述相矛盾，不真实；上诉人在一审中自认离开鹤岗回老家事实是真实的。
本院对上诉人二审提供证据认证意见：被上诉人对上诉人在二审中提供的证据所提异议成立。故对上诉人提供的二份证据不予采信。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本案的争议焦点：1、上诉人主张其在2006年9月以后的停工就医期间，已经向被上诉人请过事假的事实是否成立？2、被上诉人在上诉人2006年9月以后没有上班期间，未给上诉人支付劳动报酬、未缴纳社会保险费，上诉人要求依据《劳动合同法》第三十八条规定解除双方的劳动合同，并且要求被上诉人支付获得经济补偿金、赔偿金、出具解除劳动合同关系证明、办理工作档案关系和社会保险关系转移的诉讼请求应否给予支持？
本院认为：1、对于上诉人提出其在2006年9月以后的停工就医期间，已经向被上诉人请过事假的事实，因上诉人没有提供证据证明该事实，故原审对该事实未予认定正确。2、对于上诉人提出的，被上诉人在其2006年9月以后没有上班期间，未给上诉人支付劳动报酬、未缴纳社会保险费，上诉人要求依据《劳动合同法》第三十八条规定解除双方的劳动合同的等各项诉讼请求，本院认为，上诉人自2006年9月未向单位请假至2015年长期不上班，也一直未与单位联系。双方当事人之间的关系已不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的职工与用人单位之间存在实质上的劳动合同关系需同时具备的“组织性、从属性、有偿性”三个构成条件；被上诉人在此期间未向上诉人支付劳动报酬、未给上诉人缴纳社会保险费符合《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。双方实质上的劳动关系已不存在。因此，本院对上诉人要求依据《劳动合同法》第三十八条规定，解除双方的劳动合同的诉讼请求不予支持。3、因本院对上诉人要求依据《劳动合同法》第三十八条规定，解除双方的劳动合同的诉讼请求不予支持，且因被上诉人主张其与2007年作出对上诉人除名决定因未依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条及《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定的程序送达、通知至上诉人，致使被上诉人对上诉人的除名决定暂不发生法律效力，双方的形式上的劳动合同关系现仍在存续期间，不存在上诉人提出的要求被上诉人出具解除劳动合同关系证明等其他诉讼请求问题。故本院对上诉人提出的其他诉讼请求亦不予支持。综上，原审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人杨风金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 重
审 判 员 顾立宏
代理审判员 李文杰
二〇一七年五月十五日
书 记 员 孙 颍