重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终462号
上诉人（原审被告）：重庆长拓建筑劳务有限公司，住所地：重庆市长寿区。
法定代表人：李连美，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱王兵，重庆市长寿区凤城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：薛世民（又名薛世明），男，1954年8月26日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：邓来祥，重庆洲同律师事务所律师。
上诉人重庆长拓建筑劳务有限公司与被上诉人薛世民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云阳县人民法院（2016）渝0235民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
重庆长拓建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。其事实、理由如下：一、一审认定责任划分不当。薛世民受伤系本人操作不当所致，自身也有一定过错，应当承担40%的责任。二、一审按城镇居民标准计算薛世民的残疾赔偿金错误。薛世民系农村户籍，其未举示充分证据其在城镇居住。三、一审计算被扶养人生活费错误。薛世民的母亲有两个子女，故应除以2。四、一审计算薛世民的误工费、交通费、食宿费、精神损害抚慰金错误。首先，一审按行业标准计算薛世民的误工费无事实依据。其次，一审计算薛世民交通费、食宿费2400元无事实依据。最后，一审计算薛世民精神损害抚慰金不当，薛世民在本案中有过错。
薛世民辩称：薛世民在提供劳务过程中无法预见也无法避免，故其没有过错，其不应当承担责任。一审时薛世民提交了房屋产权证，也提交了水电费票据，故一审按城镇居民标准计算薛世民的残疾赔偿金正确。薛世民的弟弟系精神病，故一审计算被扶养人生活正确。关于薛世民的误工费、交通费、食宿费、精神损害抚慰金，一审均计算正确。
薛世民向一审法院起诉请求：判令重庆长拓建筑劳务有限公司赔偿薛世民医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通食宿费、精神抚慰金、后期康复费等共计131735.00元；由重庆长拓建筑劳务有限公司承担本案诉讼费。庭审中，薛世民增加被抚养人生活费9871.00元、鉴定检查费428.00元、交通费600.00元，总金额变更为：147263.22元。
一审法院认定事实，重庆长拓建筑劳务有限公司承包了云阳县金科世界城32号楼劳务工程，薛世民在该工地上务工。2016年4月4日，薛世民在传送混凝土过程中，混凝土溅入薛世民眼中，致薛世民左眼碱烧伤。后薛世民先后两次在云阳县人民医院进行住院治疗，共住院21天，产生住院医疗费4023.31元、门诊医疗费5.50元。同时薛世民先后三次在解放军第三军医大学第三附属医院进行了门诊治疗，产生门诊医疗费1190.78元。云阳县人民医院第一次出院诊断为：1、左眼角膜碱烧伤；2、左眼角结膜异物。出院医嘱为：继续正规治疗。第二次出院诊断为：左眼角结膜碱烧伤。出院医嘱为：门诊随访，注意休息，可到上级医院进一步诊治。解放军第三军医大学附属医院门诊诊断为：左眼碱烧伤，双眼白内障，右眼翼状胬肉。建议：眼液，定期复查。2016年6月23日重庆市云阳县司法鉴定所作出云阳司鉴所[2016]医鉴字第223号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人薛世民系九级伤残；2.被鉴定人薛世民后期行康复、对症等治疗预估需医疗费用叁仟元左右。产生鉴定费1400.00元。重庆长拓建筑劳务有限公司对该鉴定意见不服，于2016年7月21日提交重新鉴定申请书，要求对薛世民的伤残等级进行重新鉴定。2016年9月8日，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心[2016]临鉴字第1174号鉴定意见书，其意见为：被鉴定人薛世民左眼的伤残程度系九级伤残。重庆长拓建筑劳务有限公司垫付了重新鉴定费1000.00元，其不要求在本案中一并处理。2016年9月29日，重庆长拓建筑劳务有限公司提交鉴定申请，要求对薛世民左眼玖级伤残与左眼翼状胬肉、白内障的关联因果关系进行鉴定。2016年11月30日，重庆市第三人民医院作出市三院[2016]司鉴字第222号司法鉴定意见书，其意见为：被鉴定人薛世民本次检查未发现白内障诊断依据，被鉴定人薛世民左眼存在外伤、炎症病史，左眼视力下降与化学烧伤后角膜新生血管翳存在因果关系。重庆长拓建筑劳务有限公司支付了此次鉴定费，但其未提交鉴定费发票。
另查明，薛世民又名薛世明，系农业家庭户口，但其于2005年5月22日在云阳县新县城云江大道408号购买了房屋，并居住至今。其母亲方绪蕙，生于1932年11月10日，系农业家庭户口，方绪蕙生育有大儿子薛世民、小儿子薛世义，薛世义系精神贰级残疾，其监护人为方绪蕙。方绪蕙每月领取社保费105.00元。
还查明，重庆长拓建筑劳务有限公司为薛世民垫付了门诊医疗费735.47元，现金5000.00元。
一审法院认为，本案的争议焦点一：薛世民、重庆长拓建筑劳务有限公司之间是否具有劳务关系？
针对焦点，双方均坚持自己的诉辩意见。
雇佣关系是指受雇人在一定或不特定期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，薛世民为了证明其与重庆长拓建筑劳务有限公司具有劳务关系，举示了董叶华的证明、谭显国的出庭证言，虽该证据不能直接证明双方之间具有劳务关系的事实，但结合重庆长拓建筑劳务有限公司提交的其为薛世民垫付的费用情况及重庆长拓建筑劳务有限公司认可云阳县金科世界城32号楼工地系其承包工程等证据来看，可以确认薛世民在该工地务工，故对双方之间存在劳务关系予以确认。
争议焦点二：薛世民主张的各项费用是否合法？
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然产生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。薛世民的住院医药费4023.31元、门诊医疗费1196.28元（其中被告垫付735.47元），合计5219.59元，有双方提交的医疗费票据佐证，予以确认。虽重庆长拓建筑劳务有限公司提出薛世民医疗费用中存在与治疗本次伤害无关的疾病，应当予以剔除，但其未在规定的期限内申请对薛世民医疗费用进行合理性审查，应视为其对自己权利的放弃。经重庆市云阳司法鉴定所的司法鉴定意见书预估薛世民后期行康复、对症等治疗需医疗费用3000.00元，予以采信。故薛世民的医疗费为8219.59元。
住院伙食补助费可以参考当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。确认薛世民的住院伙食补助费为1050.00元（50元/天×21天）。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。薛世民未提交护理人员的工资证明，其主张100.00元/天的标准计算，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，确认薛世民的护理费为2100.00元（100元/天×21天）。
交通费、食宿费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。薛世民在云阳县人民医院住院治疗及先后三次上重庆进行治疗，到重庆市第三人民医院进行鉴定，必然要产生一定的交通、食宿费，结合薛世民提交的交通费票据及薛世民治疗、鉴定的实际需要，酌情确认薛世民的交通、住宿费为2400.00元。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，薛世民虽系农业居民家庭户口，但交通事故发生前其已经在城镇购房连续居住一年以上，其残疾赔偿金应当参照上一年度城镇居民人均可支配收入计算。因薛世民于2016年6月23日经重庆市云阳县司法鉴定所鉴定为九级伤残，其只主张残疾赔偿金计算18年，不违反法律的规定，予以确认。故薛世民的残疾赔偿金应为98060.40元（27239.00元/年×18年×20%）。被抚养人生活费应当纳入残疾赔偿金一并计算。薛世民主张其母亲方绪蕙的被抚养人生活费按上一年度重庆市城镇居民人均消费性支出19742.00元/年计算，薛世民向本院举示的被抚养人户口页显示方绪蕙户籍性质为农村居民家庭户口，且薛世民并未举示证据证明方绪蕙在城镇居住，因此方绪蕙的被抚养人生活费应当按照上一年度重庆市农村居民人均消费性支出8938.00元/年计算。方绪蕙已年满八十四周岁，应按照5年计算，同时方绪蕙每月领取的105.00元养老保险金应当予以扣除。方绪蕙虽生育了两个儿子，但小儿子薛世义系精神贰级伤残，因此其抚养义务应当由薛世民一人承担，故依法确认其被抚养人生活费方绪蕙为7678.00元{[8938.00元/年-(105.00元/月×12月)]×5×20%）},故薛世民的残疾赔偿金应为105738.40元（98060.40元+7678.00元）。
误工费是指受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动和获得报酬所产生的实际损失。本案薛世民虽已年满六十周岁，但其受伤前在重庆长拓建筑劳务有限公司工地提供劳务，本次受伤致其实际收入减少，故薛世民主张误工费应当予以支持。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因薛世民未举示其工资的具体数额，无法确定薛世民的工资金额，结合薛世民从事的行业，参照上一年度建筑业城镇私营单位45987.00元/年计算。薛世民主张从受伤之日起至第一次伤残鉴定之日止共计79天，予以确认，故薛世民的误工费应为9953.35元（45987元/年÷365天×79天）。
鉴定费及鉴定检查费1828.00元，薛世民提交鉴定费票据证实，予以确认。重庆长拓建筑劳务有限公司支付了重庆市渝东司法鉴定中心重新鉴定费用1000.00元，因伤残等级未发生变化，该费用应当由重庆长拓建筑劳务有限公司自行承担。重庆市第三人民医院的鉴定费用，已由重庆长拓建筑劳务有限公司支付，因重庆长拓建筑劳务有限公司未到庭，也未提交鉴定费票据，无法核实鉴定费数额，因鉴定结论为因果关系成立，故该费用亦应由重庆长拓建筑劳务有限公司自行承担。
薛世民因本次受伤致残，必定遭受一定的精神损害，其主张精神损害抚慰金的请求符合法律规定，应予支持。结合薛世民的伤残等级，对薛世民主张的精神损害抚慰金4000.00元予以确认。
综上，薛世民各项损失共计135289.34元。其中医疗费8219.59元、住院伙食补助费1050.00元、护理费2100.00元、交通食宿费2400.00元、残疾赔偿金105738.40元、误工费9953.35元、鉴定费1828.00元、精神抚慰金4000.00元。
争议焦点三：重庆长拓建筑劳务有限公司是否应承担赔偿责任及如何承担责任？
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，薛世民作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，其损害经重庆市第三人民医院鉴定：左眼存在外伤、炎症病史，左眼视力下降与化学烧伤后角膜新生血管翳存在因果关系。故其主张重庆长拓建筑劳务有限公司作为雇主承担赔偿责任的请求，予以支持。重庆长拓建筑劳务有限公司为薛世民垫付的门诊医疗费及现金共计5735.47元，应当从薛世民的损失中予以扣除。据此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、重庆长拓建筑劳务有限公司于判决生效后十日内赔偿薛世民医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通食宿费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费、精神抚慰金等费用共计129553.87元（已品除重庆长拓建筑劳务有限公司垫付的费用）。二、驳回薛世民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530.00元，由重庆长拓建筑劳务有限公司负担。
本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”本案中，重庆长拓建筑劳务有限公司系薛世民的雇主，其未向雇请人员提供安全作业的设备设施，并疏于安全管理，以致薛世民在提供劳务过程中受伤，其存在过错，应当承担赔偿责任。薛世民在提供劳务过程中，站在梯子上将装运混凝土的铁桶递交上面的工人，其无法预见接铁桶的工人将装运混凝土的铁桶失手掉下，其不存在过错，其不应当承担责任。故一审结合本案事实及双方当事人的过错大小，判决重庆长拓建筑劳务有限公司承担本次事故的全部责任并无不当。
被扶养人方绪蕙虽生育了两个儿子，但小儿子薛世义系精神贰级伤残，因此其抚养义务应当由薛世民一人承担，故一审计算方绪蕙被抚养人生活费为7678.00元{[8938.00元/年-(105.00元/月×12月)]×5×20%）}并无不当。
误工费是指受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动和获得报酬所产生的实际损失。本案中，薛世民虽已年满六十周岁，但其受伤前在重庆长拓建筑劳务有限公司工地提供劳务，本次受伤致其实际收入减少，故一审支持薛世民主张误工费并无不当。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因薛世民未举示其工资的具体数额，也未举示最近三年的平均收入状况，故一审结合薛世民从事的行业，参照上一年度建筑业城镇私营单位45987.00元/年计算并无不当。
薛世民因本次受伤致残，必定遭受一定的精神损害，其主张精神损害抚慰金的请求符合法律规定，应予支持。一审结合薛世民的伤残等级及双方当事人的过错大小，支持薛世民主张的精神损害抚慰金4000.00元并无不当。
交通费、食宿费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。薛世民事发后在云阳县人民医院住院治疗、后先后三次上重庆进行治疗及到重庆市第三人民医院进行鉴定，必然要产生一定的交通费、食宿费，故一审结合薛世民提交的交通费票据及薛世民治疗、鉴定的实际需要，酌情确认薛世民的交通、住宿费为2400.00元并无不当。
残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。本案中，薛世民虽系农村户口，但其在诉讼中提交了薛世民的房屋产权证、老式居民身份证、电费发票及云阳县青龙街道民德社区居民委员会的证明，能够证明薛世民在事故发生前在城镇居住一年以上，故一审按城镇居民标准计算薛世民的残疾赔偿金并无不当。
综上所述，重庆长拓建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1060元，由重庆长拓建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一七年三月二十八日
书记员 王 高