宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第705号
上诉人（原审原告）马生俊，男，1934年12月25日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。
委托代理人马泽雄，男，1970年6月28日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县，系上诉人马生俊之子。特别授权代理。
委托代理人高歌，宁夏马瑛律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）金学林，男，1965年10月5日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。
被上诉人（原审被告）马泽良，男，1963年2月1日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。
上诉人马生俊因返还原物纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2015）同民初字第1048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马生俊的委托代理人马泽雄、高歌，被上诉人金学林、马泽良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年3月27日，马生俊与金学林达成土地转让协议，将自己承包的位于同心县韦州镇韦一村七里疙瘩窑门梁头四址为东邻窑门、西邻苏克增、南邻杨忠勇、北邻小路的15.7亩土地承包经营权以5000元的价格转让给金学林。2007年2月28日，同心县韦州镇国土所与马泽良（马生俊长子）签订了临时用地合同书并于2007年3月5日取得了同心县韦州镇人民政府、同心县韦州镇国土资源所颁发的集体土地建设用地使用证（临时），该合同许可马泽良在涉案土地上建预制厂，使用年限为2年，期满后2年内恢复土地的生产条件并返还土地。之后，马泽良与金学林合伙经营预制厂，在经营过程中，马泽良退出合伙，由金学林一人经营至今。马生俊认为金学林、马泽良的行为侵犯了其土地承包经营权，为了维护自己的合法权益不受侵害，提起诉讼。
原审法院认为，农村土地承包经营权受法律保护，依法取得的农村土地承包经营权，任何个人和组织不得侵犯。国家允许土地承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。本案马生俊自愿将家庭联产承包的位于同心县韦州镇韦一村七里疙瘩窑门梁头的15.7亩土地承包经营权转让给金学林，双方所签的土地转让协议系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。马生俊诉请金学林返还上述土地的主张所依据的证据不足以支持其所主张的事实，其诉请不予支持。马生俊的委托代理人诉称，双方所签订的土地转让协议违反法律规定，即未经发包方韦州镇韦一村村民委员会同意，金学林受让土地后改变了土地用途，转让协议是无效的。经原审法院向韦州镇韦一村原村委会负责人和现任村委会负责人核实，韦一村村委会对村民之间的土地转让行为持不干涉的态度，对此应视为发包方对马生俊与金学林之间的土地转让行为的默认。对于金学林受让土地后改变土地用途的诉称意见，原审法院认为，马生俊与金学林签订的土地转让协议的内容并没有表明金学林受让土地是为了建预制厂，且金学林、马泽良改变土地用途开办预制厂是同心县韦州镇人民政府、同心县韦州镇国土资源所向马泽良颁发了集体土地建设用地使用证（临时）后实施的行为，临时许可期满后，未将土地恢复原状，金学林又在该土地上建造永久性建筑等行为属于土地行政主管部门的监管职责范围，故对马生俊代理人的诉称意见不予采纳。马生俊主张协议不真实，但未提供有效证据证实，不予支持。马生俊代理人诉称争议土地系家庭联产承包土地，在其他家庭成员不知情的情况下，马生俊无权转让家庭联产承包土地经营权，原审法院认为，马生俊既是土地承包经营户的户主，又是其家庭成员的家长，客观上马生俊具有使金学林相信其有权出让土地的外观表象，主观上金学林以合理价格善意受让，符合表见代理的法定构成要件，构成表见代理，故对该诉称意见不予采纳。金学林主张马生俊提起诉讼不是其真实意思表示，但未提供有效证据证实，对金学林的辩解意见不予支持。因物权请求权不适用诉讼时效，金学林主张马生俊的诉请已超过诉讼时效的意见不予采纳。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，判决：驳回原告马生俊的诉讼请求。案件受理费100元，由马生俊负担。
宣判后，马生俊不服，提起上诉，认为原审判决驳回上诉人的请求实属不当，请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定上诉人自愿将涉案的家庭联产承包地转让给金学林，系双方真实意思表示，合法有效。对此，上诉人认为实属错误。1.上诉人年事已高，对转让协议的真实性无法确认。2.协议中的见证人苏某某证实该协议不具有真实性。3.涉案的土地是家庭联产承包的，转让土地之事，上诉人的家庭成员均不知情，且未经上诉人家庭成员一致同意，上诉人根本无权处分。因此，原审判决以上诉人的行为构成表见代理并依此驳回上诉人之子马泽雄以原告身份参加诉讼的请求，实属不当。4.即便上诉人与被上诉人金学林签订了土地转让协议，但未经发包方的同意，违反了法律的强制性规定，该转让协议是无效的。因此，原审判决认定转让协议合法有效，实属错误。二、原审判决以韦一村村委会原负责人和现任负责人对村民之间的土地转让行为持不干涉态度为由，认定应视为发包方对土地转让行为的默示，实属错误。1.农村土地承包法第37条、农村土地承包经营权流转管理办法第11条、18条均明确规定，采取转让方式流转土地的，应当经发包方同意。特别是最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条明确规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。因此，经发包方同意是土地转让合同合法有效的必备条件。本案中，无论是原村委会负责人还是现任村委会负责人均明确表示对上诉人与被上诉人之间的土地转让之事不知情，也未经村委会同意。上诉人代理人出示的现任村委会负责人苏泽军的证言证实了村委会只认上诉人是涉案土地的承包经营权人，二轮承包合同确定的地是上诉人的。同时，涉案土地的农业补贴始终是上诉人领取。由此可见，即便上诉人与被上诉人金学林签订的土地转让协议是真实的，由于违反了国家法律的强制性规定，应属无效合同。2.土地承包经营权转让应经发包方同意是一种审批权，是实质权利，不是可有可无的，不经审批不能视为默示同意，也不能推定同意，认定发包方同意必须以发包方的明示同意为依据。故，原审判决以村委会不干涉为由认定转让协议有效，明显认定事实错误，不符合法律规定。3.本案涉案土地为耕地，上诉人与村委会签订的合同也是农业土地承包合同。根据法律规定，土地经营权流转不得改变土地的用途，而在本案中，被上诉人不仅没在土地上从事农业生产，而且在土地上开办预制厂，建造永久建筑，已经违反了国家法律的规定，该转让行为应认定为无效。综上，原审判决认定事实错误，且违反国家法律规定应予以撤销或改判。
被上诉人金学林答辩称，2004年通过马泽良及其妻子、女儿、马泽雄妻子丁长霞、马泽英的妻子等家庭成员达成了土地转让协议，马生俊在协议上签了字，马生俊对土地转让是知道的，当时涉案土地的四至邻居也是知道这个事情。请驳回上诉，维持原判。
被上诉人马泽良答辩称，金学林所述不属实，金学林与我父亲马生俊达成转让协议的时候，我的两个弟弟都不在家，我也不知道这个事情。2004年的转让协议不真实，任何人都不知道。2007年是我办的预制厂，有韦州镇政府的合法手续，我经营了两年，这个预制厂是我借给妹妹马泽萍继续开办。
二审中，上诉人马生俊提交以下证据：
证据一、农业税及附加征收底册。证明：在2004年8月20日，马生俊就涉案土地还向韦州镇韦一村缴纳了农业税及附加税，进而证实被上诉人与上诉人签订的土地转让协议不真实。
证据二、证明一份。证明：上诉人名下的旱地是39.7亩，与上诉人提交的证据一相互印证，也与上诉人在一审提交的承包合同相互印证，证实上诉人所交农业税名下的旱地包括涉案土地。马生俊作为家庭承包户的户主，在马生俊丧失劳动能力后，只有马泽雄一人，原审判决以马泽雄不属于土地承包经营权证上记载的人员，认定马泽雄不是本案原告的理由错误。
证据三、证明一份。证明：2013年因为涉案土地发生纠纷，在公安机关调解下，金学林并未出示转让协议。
被上诉人金学林质证认为上诉人提交的证据与本案无关。证据三的真实性不认可，根本没有因为土地发生纠纷通过公安机关处理过。
被上诉人马泽良质证对上诉人提交的证据认可。证据三是真实的，因为往回要土地，金学林威胁并殴打马泽良，并报警处理。
被上诉人金学林、马泽良未提交证据。
对于上诉人马生俊提交的证据，结合被上诉人的质证意见，本院对上诉人提交的证据的真实性予以确认，但结合本案实际，对上诉人提交证据的证明目的不予确认。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，农村土地承包经营权受法律保护，依法取得的农村土地承包经营权，任何个人和组织不得侵犯。国家允许土地承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。本案中，上诉人马生俊诉讼认为其与金学林签订的土地转让协议并非其真实意思表示，但马生俊并无充分证据证实其主张，结合一审法院的调查核实，应认定是上诉人马生俊自愿将家庭联产承包的位于同心县韦州镇韦一村七里疙瘩窑门梁头的15.7亩土地经营权转让给金学林，双方所签的土地转让协议系双方真实意思表示。马生俊上诉认为，双方签订的合同并未经其他家庭成员和发包方即同心县韦州镇韦一村村委会的同意及被上诉人金学林改变了土地用途，因此马生俊与金学林所签订的土地转让协议无效。对此，经核，在原审法院向韦州镇韦一村原村委会负责人和现任村委会负责人核实时，韦一村村委会对村民之间的土地转让行为持不干涉的态度，应视为是发包方对马生俊与金学林之间的土地转让行为的默认。对于金学林受让土地后改变土地用途，因此合同无效的上诉意见，本院认为，马生俊与金学林签订的土地转让协议的内容并没有表明金学林受让土地是为了建预制厂，且金学林、马泽良改变土地用途开办预制厂是同心县韦州镇人民政府、同心县韦州镇国土资源所向马泽良颁发了集体土地建设用地使用证（临时）后实施的行为，临时许可期满后，未将土地恢复原状，金学林又在该土地上建造永久性建筑等行为属于土地行政主管部门的监管职责范围，故对马生俊该上诉意见不予采纳。而对于马生俊上诉认为在马生俊转让土地时未经其他家庭成员知情同意的意见，本院认为，马生俊是土地承包经营户的户主，客观上马生俊具有使金学林足以相信马生俊有权处分的理由，符合表见代理的法定构成要件，故对该上诉意见亦不采纳。综上，一审认定马生俊与金学林签订的土地转让协议合法有效，并判决驳回马生俊要求金学林返还土地的诉讼请求是正确的，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人马生俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
代理审判员 张 军
代理审判员 刘 磊
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 王利武
本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。