湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终796号
上诉人（原审原告）司荆丰。
被上诉人（原审被告）湖南国美电器有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路八一桥西北侧。
法定代表人黄秀虹。
委托代理人钟艳。
被上诉人（�审被告）湖南国美电器有限公司长沙大华宾馆店，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路514号大华宾馆综合楼1-3层。
法定代表人郑桂秋。
委托代理人钟艳。
上诉人司荆丰因与被上诉人湖南国美电器有限公司（以下简称国美电器）、湖南国美电器有限公司长沙大华宾馆店（以下简称国美电器大华店）虚假宣传纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第01761号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理，上诉人司荆丰、被上诉人国美电器、国美电器大华店委托代理人钟艳到庭参加了诉讼。经本院审理，该案的案由应为侵权纠纷。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月17日，被告湖南国美电器有限公司在潇湘晨报上刊登广告，广告语含：“五一低价国美史上最强音4.19全省爆发活动时间4月19日—5月6日4月19日全场夜市全场5折起大华新活馆4月19日火爆开业72小时不打烊！巨惠让利2000万”。原告陈述受广告吸引，于2013年4月17日至刚开业的被告湖南国美电器有限公司长沙大华宾馆店以4599元的价格购买了型号为S46E3217CM／84FDDXXB的华硕笔记本一台，该笔记本上张贴有“真正两秒随开即用”的标签。后原告在使用过程中，发现商品从开机到使用的最短时间为34秒，根本达不到被告标明的“真正两秒随开即用”。2015年4月2日，长沙县工商行政管理局对湖南国美电器有限公司星沙开元店作出责令改正通知书，内容为：“湖南国美电器有限公司星沙开元店：经查，你单位经营的华硕S46E3217CM-84FDDXXB华硕超级本在标签上标明‘真正两秒随开即用’上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，�成了利用其他方式对商品作引人误解的虚假宣传的违法行为，因违法情节轻微，根据《行政处罚法》第二十七条的规定，现责令你单位在七个工作日内改正违法行为，暂停止经营S46E3217CM-84FDDXXB笔记本。”2015年4月13日，原告以邮寄起诉状的方式向本院起诉，请求判如所请。庭审中，被告申请了就职于湖南时运电脑有限公司的赵某出庭作证，该证人系华硕电脑第三方湖南代理商，其在庭审中陈述，“真正开机2秒即用”是指2秒瞬间唤醒，即笔记本从睡眠到待机状态只需2秒。原告对此有异议，提出2秒唤醒与2秒即用不是同一种意思，对于普通的消费者而言，即用就是指使用。原审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。本案原告在被告湖南国美电器有限公司长沙大华宾馆店处购买了华硕电脑笔记本，支付价款后，被告湖南国美电器有限公司长沙大华宾�店交付相应商品，双方买卖合同关系成立。现原告诉请被告退一赔三，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”故本案的争议焦点在于被告在销售商品的过程中是否构成欺诈。庭审中，原告提出被告虚假宣传的行为有三处，为“两秒随开即用”、“巨惠让利2000万”、“全场五折起”。对于“全场五折起”，本院认为该宣传语说明的是该店内含有折扣为五折的商品，为常见的宣传方式，并不构成虚假宣传。对于其他两处宣传内容并结合被告的购买行为，本院分析如下：首先，依据普通大众的知识水平和理解能�，能预见到目前的任何一个品牌的笔记本电脑的技术水平均无法做到开机后2秒就能使用的程度；其次，即便是原告愿意相信该描述，但在购买的过程中，若原告采取了试开机、向工作人员询问等方式来测试和确认开机到使用的时间，亦能发现“2秒随开即用”的效果与其理解的开机后2秒钟就能使用、操作是完全不同的，从而做出不购买的决定；再次，被告描述的“巨惠让利2000万”是一个笼统的概念，并不具体指某件商品的价格优惠，虽然并不客观和真实，但不足以构成欺骗性价格从而误导消费者的购买行为。综上所述，被告的行为虽然涉及到虚假宣传，但原告作为一个消费者，对商品宣传内容亦有基本识别和判断的能力，被告的宣传行为尚不能影响普通消费者对商品性能及价格的预期判断进而使普通消费者产生对商品性能及价格产生误解，从而做出错误的购买行�的后果，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的“欺诈行为”，故对原告的诉求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，原审判决如下：驳回原告司荆丰的诉讼请求。本案受理费260元，由原告司荆丰承担。
一审判决后，司荆丰不服，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销（2015）开民一初字第01761号民事判决，依法改判被上诉人赔偿原告4599元，增加赔偿原告13797元；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。其上诉理由为：1、一审程序违法，审理期限超过法律规定的期限，且本案的判决书于2015年10月30日作出，但在2015年11月11日才向上诉人送达；2、一审事实认定错误，包括：（1）证人赵某与诉争商品与其有利害关系，且未提供诉争商品能够达到2秒瞬�唤醒的合法证明材料，故其证词不能单独作为认定案件事实的证据；（2）被上诉人没有证据证明其让利2千万，被上诉人应当提供证据证明其让利行为达到了2千万，否则应承担不利后果，上诉人认为法院应当查明钜惠让利两千万是否属实，然而一审法院并没有查明该情况；（3）被上诉人称所有商标均是5折起，但没有打折的对比基础，所以该行为构成欺诈；（4）被上诉人在销售过程中并没有4999元的价格，所以要么就是虚构原价，要么就是虚假宣传。
被上诉人国美电器、国美电器大华店共同辩称：上诉人不是普通的消费者，是以打假为职业的职业打假者，不适用消费者权益保护法。任何普通消费者均可以知道笔记本电脑从开机到使用只需要两秒是做不到的，被上诉人的员工并没有隐瞒这一点，上诉人应当是知道的。且被上诉人的广告是针对整个活动的笼统概念，并非是针对某一产品，而且上诉人已经享受到了该优惠。所以被上诉人不应当承担责任，请求维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
另查明，关于购买涉案电脑的过程，上诉人当庭称其在购买电脑时注意力集中在价格上，并未注意开机时间；关于涉案电脑的销售，被上诉人称系首次销售。
本案中，司荆丰购买涉案产品的时间为2013年4月19日，当时有效的《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年修正）第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”对于欺诈行为的认定，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
上诉人认为被上诉人提供商品有欺诈行为，应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，并增加赔偿的金额，欺诈行为的表现形式一是虚假宣传，体现为使用了“两秒随开即用”、“巨惠让利2000万”、“全场五折起”的宣传语及虚构4999元的原价；二是价格欺诈，因涉案电脑产品标签标示4999元，而该原价并不存在。
本院认为，要判断涉案广告是否存在虚假宣传、欺诈消费者的情形，应当依据行为时的法律，以一般消费者的认知为标准、结合日常生活经验予以综合认定。关于“全场五折起”的宣传语，应理解为全场的商品包含折扣为五折及五折以上的商品，而非仅指五折商品，并不构成虚假宣传；关于“巨惠让利2000万”宣传语，根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，该宣传语系以明显的夸张方式宣传，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为，且不会误导消费者的购买行为，对该事实原审法院亦认定为“是一个笼统的概念”，故对上诉人认为一审法院未进行认定的上诉理由，本院不予支持；关于“两秒随开即用”的宣传语是否属于虚假宣传而构成经营者的欺诈行为，应判断受害人是否因行为人的行为而做出错误的意思表示，本案中，司荆丰作为一个具有完全民事行为能力的理性人，对其所购买的产品应有基本的了解和认识，对产品的性能、参数应有基本的合理判断，司荆丰可以依据广告页面中的相关信息及在门店开机测试等方式综合判断是否购买产品，若司荆丰仅凭夸张化的广告用语便购买涉案产品，不�于错误的意思表示，该意思表示的相应后果与实施“两秒随开即用”的宣传语行为之间不存在法律上的因果关系。况且，司荆丰自2013年4月购买涉案产品至今，无客观证据证实涉案产品存在质量问题，亦无证据证实其存在实际损失。关于涉案电脑价格的问题，上诉人认为，因被上诉人没有证据证明被上诉人在促销活动前七日内在本交易场所有票据的最低交易价格为4999元，因此属于《国家发展改革委关于﹤禁止价格欺诈行为的规定﹥有关条款解释的通知》第二条的规定虚构原价，本院认为，关于“原价”该通知第三条规定，经营者对未销售过的商品开展促销活动，不得使用“原价”、“原售价”、“成交价”等类似概念，误导消费者认为该商品在本经营场所已有成交记录，否则属于虚构原价的情形。本案中，涉案电脑商品系首次销售，被上诉人仅在涉案电脑上贴有4999元的标签，并未使用“原价”、“原售价”、“成交价”等类似概念，因此不属于价格欺诈行为。综上，被上诉人的广告宣传行为并不符合欺诈行为的构成要件，对于上诉人认为被上诉人以虚假或者引人误解的宣传方式误导包含上诉人在内的消费者购买了诉争商品的上诉理由，本院不予支持。
上诉人还认为，一审审理期限及判决书送达时间违反法律规定，属于程序违法；证人赵某与诉争商品有利害关系，且未提供诉争商品能够达到2秒瞬间唤醒的合法证明材料，故其证词不能单独作为认定案件事实的证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原�决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本院认为，上诉人所称审理期限及送达文书时间问题不属于上述法律规定的严重违反法定程序的情形，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。另外，本案中，由于涉案电脑产品的品牌为华硕，证人赵某作为华硕电脑第三方湖南代理商，仅仅是对“真正开机2秒即用”广告语进行说明，不属于与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言而不能单独作为认定事实的证据的情形，故对于上诉人的该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费260元，二审案件受理费260元，共计520元，由上诉人司荆丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵俊伟
代理审判员 蔡 晓
代理审判员 潘 威
二〇一六年五月十一日
书 记 员 刘 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审�民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。