河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第378号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京柯德普建筑设计顾问有限公司，住所地北京市海淀区厂西门路2号市政办公楼一层l000室。
法定代表人张涛，该公司董事长。
委托代理人姜志勇，该公司员工。
委托代理人徐双甲，北京市合川律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）唐山恒茂世纪房地产开发有限公司，住所地唐山市路北区建设北路75号。
法定代表人谢风光，该公司总经理。
委托代理人薛洪增，河北功成律师事务所律师。
上诉人北京柯德普建筑设计顾问有限公司（以下简称柯德普公司）因与上诉人唐山恒茂世纪房地产开发有限公司（以下简称恒茂公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柯德普公司的委托代理人姜志勇、徐双甲，上诉人恒茂公司的委托代理人薛洪增到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月，柯德普公司与北京恒茂世纪投资有限公司签订CDG-10-12《建设工程设计合同》（以下简称“合同一”），合同约定北京恒茂世纪投资有限公司委托柯德普公司承担唐山恒茂世纪广场工程的设计工作，设计收费估算752万元。2010年11月，柯德普公司又与北京恒茂世纪投资有限公司签订KDP-10-15《建设工程设计合同》（以下简称“合同二”），设计收费估算1491.84万元。二份合同均约定发包人应当向设计人提交政府主管部门批复或政府相关部门批文，同时标明设计深度应当满足业主要求及通过有关主管部门审批要求。2011年，柯德普公司、恒茂公司及北京恒茂世纪投资有限公司分别就合同一、合同二签订《合同变更协议书》，三方约定原合同中应由北京恒茂世纪投资有限公司承担的义务和享有的权利转移至恒茂公司，恒茂公司承继北京恒茂世纪投资有限公司享有的权利和应履行的义务。2011年1月30日，柯德普公司、恒茂公司双方签订《唐山恒茂世纪广场施工图设计合同补充协议》，对合同二进行补充协商。上述设计合同、变更协议书及补充协议签订后，柯德普公司即进行设计工作。2011年3月1日、2011年6月13日、2011年7月1日，恒茂公司副总经理刘晓东分别在柯德普公司出具的三份《设计成果发行签收单》上签字确认，后双方又就相关图纸审核中存在的问题、需要修改的事项及设计事宜等多次沟通。现双方因设计费用问题发生纠纷，形成诉讼。柯德普公司主张已按照合同约定，实际完成了设计工作，诉请恒茂公司支付剩余设计费用并承担违约责任；恒茂公司主张柯德普公司完成的设计成果不能满足设计需要，合同目的不能实现，诉请解除合同并返还已支付的设计费用。对于恒茂公司已实际支付柯德普公司设计费用1222.8万元，双方均无异议。对于恒茂公司主张为避免损失进一步扩大，曾责令柯德普公司停止设计工作，但未提交证据证实，柯德普公司对此不予认可。
另查明，2013年5月17日，恒茂公司取得案件所涉项目地块的《建设用地规划许可证》及《固定资产投资项目核准证》，《建设用地规划许可证》附件标注了该项目地块的用地红线图及规划设计条件。
2012年10月22日，恒茂公司与案外人北京中联环建文建筑设计有限公司签订《建设工程设计合同》，将案件所涉设计工程委托北京中联环建文建筑设计有限公司进行建筑方案优化、初步设计和施工图设计，设计费用lll9万元。
柯德普公司向原审法院起诉请求：l、恒茂公司支付设计费1021.04万元；2、恒茂公司按照合同约定支付违约金暂计算至2013年4月6日为l456.46万元，合计2477.5万元。
恒茂公司反诉请求：1、解除编号为CDG-10-12、KDP-10-15《建设工程设计合同》；2、柯德普公司返还恒茂公司支付的设计费用ll24.4万元，并支付自收取设计费用之日起至实际返还之日止的利息。
原审法院认为：柯德普公司、恒茂公司与北京恒茂世纪投资有限公司签订的《合同变更协议书》是三方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据协议内容，恒茂公司承继北京恒茂世纪投资有限公司所享有的权利和承担的义务，故柯德普公司与恒茂公司均应当按照原合同一、合同二中约定的权利义务履行。柯德普公司对恒茂世纪广场项目进行相应工程设计工作后，恒茂公司在设计成果发行签收单中的签字应当视为对柯德普公司相应设计成果的确认，故恒茂公司应当履行支付设计费用的义务。关于双方争议的设计费用问题，柯德普公司主张已完成全部设计工作，应当支付剩余设计费用l021.Ol万元，恒茂公司则主张在没有取得建设用地规划许可证情况下，柯德普公司即进行设计，致使设计成果不能通过规划部门审批，导致另行委托第三方进行重新设计，柯德普公司应当返还设计费用ll24.4万元。恒茂公司作为工程设计工作的发包方，同时系唐山恒茂世纪广场项目的开发单位，其应当根据合同约定向柯德普公司提供满足设计需要的政府主管部门批复或政府相关部门批文，但直至2013年5月17日，恒茂公司才取得涉案恒茂世纪广场项目的建设用地规划许可证，其未能履行及时提供义务，且恒茂公司虽主张防止损失扩大曾责令柯德普公司停止设计工作，但未提交证据证实，柯德普公司亦不予认可，故恒茂公司对其损失应当承担主要责任。而柯德普公司作为工程设计工作的承包方，其亦未能在设计履行过程中，与恒茂公司及时沟通、积极催促，在未取得满足设计需要的建设用地规划许可证的情形下，继续进行设计工作，其也未能尽到谨慎注意义务，故柯德普公司应当承担次要责任。综上，导致柯德普公司设计成果未能通过规划部门审批，柯德普公司、恒茂公司均存有过错。结合案件的实际情况，兼顾合同的履行过程，根据公平原则和诚实信用原则，酌定柯德普公司承担20％的责任，恒茂公司承担80％的责任为宜。故柯德普公司要求支付剩余设计费用，予以部分支持。由于柯德普公司对恒茂公司实际支付的设计费用1222.8万元没有异议，总设计费用为2243.84万元，故恒茂公司应当向柯德普公司支付剩余设计费用572.27万元（2243.84万元×80％-1222.8万元）。关于柯德普公司诉请的违约金问题，因双方在合同履行过程中均存在相应过错，故柯德普公司主张恒茂公司承担违约责任，不予支持。关于恒茂公司主张的解除合同问题，因双方间建设工程设计合同已经履行完毕，恒茂公司亦对设计成果予以签收确认，故恒茂公司反诉要求解除合同及返还设计费用的请求，不予支持。
综上，原审法院根据依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项之规定，判决：一、恒茂公司于判决生效后l5日内向柯德普公司支付设计费用572.27万元；二、驳回柯德普公司的其他诉讼请求；三、驳回恒茂公司的反诉请求。本诉案件受理费165675元，由柯德普公司负担l27407元、恒茂公司负担38268元；反诉案件受理费89264元，由恒茂公司负担。
判后，柯德普公司、恒茂公司均不服，向本院提出上诉。柯德普公司请求：1、撤销唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第115号民事判决；2、判令恒茂公司支付设计款l021.04万元；3、判令恒茂公司按照合同约定支付违约金（自违约之日起至实际支付之日止），暂计算至2013年4月6日为l456.46万元；4、诉讼费用由恒茂公司承担。具体事实与理由为：1、本案系合同纠纷，不应当适用过错原则归责。本案属建设工程设计合同纠纷，在合同合法有效的情况下，应当按照合同约定履行。过错原则系民法通则中关于侵权责任的归责原则，除非法律明确规定，不应当适用于合同纠纷。2、根据公平原则、诚实信用原则，也不应当判定柯德普公司承担任何责任。合同明确约定取得政府主管部门的批复系恒茂公司的义务。那么，柯德普公司不应对此承担义务，更不应因此条款没有履行而承担相应的责任。且恒茂公司与案外人签署新的设计合同时，也没有取得规划许可证。可见，规划许可证并不是设计工作的前提条件。柯德普公司提供的证据中有规划部门的注释和印章，说明规划部门对柯德普公司的设计是认可的。在整个设计过程中，恒茂公司从未向柯德普公司提出过暂停设计或设计不符合规划要求的意见。因此，在设计工作已经全部完成的情况下，依据诚实信用原则，恒茂公司应当就此承担全部责任。3、一审法院即便认为柯德普公司应当承担20％的“责任”，也应当是未履行合同部分的20％，而不应当在合同双方都认可的设计费总额中予以扣除计算。4、违约责任应当由恒茂公司承担。诉争设计合同因恒茂公司原因无法履行，恒茂公司始终未向柯德普公司支付剩余的设计费，因此按照合同约定应当承担违约责任。
恒茂公司请求：1、撤销唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第115号民事判决，改判驳回柯德普公司的本诉请求；2、依法解除柯德普公司与恒茂公司间编号为CDG-10-12、KDP-10-15《建设工程设计合同》，返还恒茂公司支付的设计费用ll24.4万元，并支付至实际返还日的利息；3、一、二审诉讼费用由柯德普公司承担。具体事实与理由为：一、柯德普公司严重违约，其提供的初步设计成果不符合我国建设工程设计的法律规定，其设计成果不能为恒茂公司所用，不能实现合同目的。1、柯德普公司在明知不具备编制建设工程勘察、设计文件法律规定的条件下，为恒茂公司编制建设工程设计文件是一种严重违约和违法行为。2、柯德普公司的违约行为导致双方的建设工程设计合同无法继续履行。因为柯德普公司没有履行自己的义务，提供的初步设计无法通过主管部门的审批，恒茂公司无法按照合同约定支付设计费，导致双方的合同无法履行，导致工期拖延，造成恒茂公司重大损失。3、柯德普公司的初步设计文件违反了我国《饮用水水源保护区污染防治管理规定》。龙王庙水源地保护区7号、8号水井在诉争项目的南侧，柯德普公司却将建设工程设计在水源井保护范围内，是一种严重的违约和违法行为，此种设计不可能通过政府部门的审批。4、柯德普公司初步设计的采光不能满足最低两小时的日照要求，不符合政府规划条件和甲方要求，无法获得政府规划部门的批准。5、柯德普公司仅凭初勘报告完成的设计成果无技术基础。柯德普公司在不具备详细勘探报告的前提下出具的设计成果无法确定地基承载力和基础形式，所形成的整个设计施工图纸无技术根据，该设计成果不但违反国家的法律规定，也是一种严重的违约行为。6、唐山市为地震带，柯德普公司设计的卫生院、社区活动中心、居委会等所有公共建筑均按8度设计，达不到唐山市地震审查标准。二、柯德普公司不具备履行施工图设计合同的前提条件。柯德普公司在履行CDG-10-12合同时，因为初步设计存在众多问题，无法通过主管部门的审批，而导致该合同无法履行。在初步设计没有通过审批的情况下，不具备履行KDP-10-15合同进行施工图设计的条件。三、柯德普公司没有履行KDP-10-15合同及补充协议的主要义务。根据双方KDP-10-15合同及补充协议的约定，柯德普公司完成的工作仅是方案设计的内容，并且初步设计还没有通过审批。后期服务如配合报建，配合规划、城建、城管、消防、环保等部门进行施工图联审，以及现场服务、综合管网设计验收等义务均未履行。按照合同约定，即使乙方设计能通过审查，也只能支付总设计费的50％。四、一审法院认定恒茂公司应给付柯德普公司的总设计费用为2243.84万元是错误的。根据合同约定，柯德普公司即使在提供的图纸完全通过审批的情况下，恒茂公司按照协议约定支付的设计费总额才为设计费总额的50％，即746万。一审法院没有依据柯德普公司实际完成的设计工作量及合同的实际履行程度认定设计费数额，让恒茂公司承担合同约定的全部设计费用，显失公平，认定事实错误。五、一审法院认定恒茂公司对柯德普公司的设计成果予以确认的事实错误。恒茂公司副总经理签收的只是设计图纸，在没有通过相关部门审批前不能将图纸等同于设计成果确认，一审法院将恒茂公司工作人员收到资料的签字作为成果确认的依据，认定事实错误。
柯德普公司二审答辩称，柯德普公司提交的设计成果符合合同规定，不存在违约行为。柯德普根据合同约定和恒茂公司的要求完成工作，在工作中已经取得了恒茂公司的认可，恒茂公司称设计成果不能为其所用没有事实依据。恒茂公司在合同履行过程中从未有过任何设计不合格的表示，相反还依据合同进行了付款，并要求柯德普公司提供全套设计图纸，这是对柯德普公司设计的认可。柯德普公司是根据恒茂公司提供的资料进行设计的，设计过程中，恒茂公司从未向柯德普公司提供过关于水资源保护的资料。综上，应驳回恒茂公司的上诉请求。
恒茂公司二审答辩称，1、柯德普公司称已经履行了全部合同义务，按照恒茂公司的要求完成了合同约定的全部设计工作与事实不符。柯德普公司交付的图纸未获得政府部门审批通过，也不符合合同约定，更没有跟踪到项目竣工验收并提供后期服务，不能认定柯德普公司履行了全部的合同义务。2、柯德普公司称已经将全部设计图纸按照合同约定交付恒茂公司，恒茂公司认可其劳动成果与事实不符，一审判决认定恒茂公司已经确认设计成果也与事实不符。柯德普公司确于2011年3月1日、2011年6月13日、2011年7月1日分别向恒茂公司提交过设计方案和设计图纸，恒茂公司工作人员也进行了签收。但签收并不等同于恒茂公司确认，只能说明恒茂公司收到了柯德普公司交来的方案和图纸资料，不能说明恒茂公司已经确认并认可其劳动成果。3、柯德普公司的设计成果违反了《中华人民共和国标准化法》禁止性规定，不符合国家有关住宅设计的强制性标准而毫无利用价值。依据柯德普公司设计成果，有83户住宅不符合《城市住宅区规划设计规范》规定的唐山地区大寒日日照时间应大于等于2小时的要求。此外，唐山市龙王庙水源地7号、8号水源井位于柯德普公司设计项目范围内，柯德普公司设计的图纸也不符合国家《饮用水水源保护区污染防治管理规定》的强制性要求。4、柯德普公司设计成果质量是否合格的举证责任应由柯德普公司承担。根据双方合同约定，柯德普公司有义务证明其提交的设计成果符合国家规定的技术规范、标准和恒茂公司提出的设计深度要求，以证明其提交的设计成果资料达到质量合格交付标准。柯德普公司只是证明了其交付了图纸，并没有提交证据证明其设计成果符合国家设计规范，已达到质量合格的交付要求。应承担举证不能的法律后果。5、柯德普公司作为专业设计机构，没有尽到合同义务和专业机构应有的注意义务是导致其违约和双方损失扩大的根本原因。柯德普公司是拥有甲级资质的项目设计公司。其在开始设计前，应该知道应向发包人或政府相关部门索要或核实有关设计所需要的水源、地质、管线、消防等基础性文件和批准文件，而柯德普公司对此并没有给予充分关注。柯德普公司这种闭门造车的工作方式，导致了其近两年的劳动成果毫无利用价值。6、柯德普公司对合同不能继续履行存在主观过错。柯德普公司没有按照合同的约定足额向恒茂公司交付约定的设计资料和文件，已经交付的设计资料和文件不符合国家设计规范或者其不能证明达到了符合国家设计规范的质量合格标准等，这些均都体现了柯德普公司在履行合同过程中存在过错，应为其过错承担责任。7、柯德普公司的违约行为已经给恒茂公司造成实际损失，该损失应由柯德普公司承担。柯德普公司的设计成果不能通过政府主管部门审批，导致恒茂公司不得不另外寻找其他设计单位对诉争项目进行重新设计，并额外支出lll9万元重新设计费。该额外支出的设计费是柯德普公司给恒茂公司造成的实际损失，故恒茂公司反诉要求柯德普公司退还设计费以弥补实际损失符合法律规定。8、柯德普公司违反了双方签订合同的初衷，恒茂公司通过诉讼的方式行使法定合同解除权，符合《合同法》的规定和合同的约定。
本院二审查明，本案诉争合同的签订未经过招标程序。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：本案诉争项目涉及商品住宅，关系社会公共利益、公众安全，依法应当进行招标。据此，本案诉争的CDG-10-12、KDP-10-15《建设工程设计合同》及之后《唐山恒茂世纪广场施工图设计合同补充协议》的签订因未经过招投标程序，违反了国家法律、法规的强制性规定而无效。关于CDG-10-12《建设工程设计合同》的履行情况。2011年2月25日唐山市城乡规划局对CDG-10-12合同设计成果的审批意见为：“原则同意该项目修建性详细规划设计方案，可根据此方案开展下一步工作。”据此，本院对CDG-10-12合同设计成果通过相关政府部门审批予以确认。且柯德普公司、恒茂公司对KDP-10-15合同的履行应以CDG-10-12合同设计成果经审批同意为前提均无异议，柯德普公司履行KDP-10-15合同时，恒茂公司对此并未提出反对，并接收了柯德普公司履行KDP-10-15合同的阶段性设计成果，支付了KDP-10-15合同约定的部分设计费用，据此，应视为恒茂公司认可CDG-10-12《建设工程设计合同》已经履行完毕。关于KDP-10-15《建设工程设计合同》履行情况。按照合同约定，柯德普公司应向恒茂公司先提交人防图、消防图、桩基础施工图等后再完成全部施工图。2011年6月13日、7月1日，柯德普公司向恒茂公司提交了全部施工图纸，恒茂公司在接收图纸时并未对在此节点前就应提交的人防图、消防图等提出异议，故本院对恒茂公司未收到人防图、消防图等的主张不予采信。恒茂公司没有证据证明其将柯德普公司KDP-10-15合同设计成果提请审图机关进行了审批，柯德普公司亦不能证明其设计成果通过了审批，据此，本院对KDP-10-15合同部分履行予以确认。恒茂公司作为发包方，应对合同无效及不能完全履行承担主要责任，柯德普公司作为具有甲级资质的设计机构，亦未尽到谨慎注意义务，原审法院认为双方均有过错，综合案件的实际情况，兼顾合同的履行过程，根据公平原则和诚实信用原则，参照双方合同约定，酌定恒茂公司承担合同总价款80％的责任，柯德普公司承担20％的责任，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费负担不变。二审案件受理费136113.8元，由唐山恒茂世纪房地产开发有限公司、北京柯德普建筑设计顾问有限公司各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 宣建新
代理审判员 郭 涛
二〇一五年八月十四日
书 记 员 张 萌