山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民四终字第511号
上诉人（原审被告）青岛平度旅游汽车公司。
法定代表人王丰泽，该公司经理。
委托代理人刘松君。
被上诉人（原审原告）孙文博。
委托代理人李伟，山东长远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于景明。
被上诉人（原审被告）代亮。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司平度支公司。
法定代表人宫伟光，经理。
委托代理人郭虎，山东泽川律师事务所律师。
上诉人青岛平度旅游汽车公司（以下简称旅游公司）因与被上诉人孙文博、于景明、代亮、中国人民财产保险股份有限公司平度支公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2012）乐民三初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人青岛平度旅游汽车公司的委托代理人刘松君、被上诉人孙文博的委托代理人李伟、被上诉人代亮、中国人民财产保险股份有限公司平度支公司的委托代理人郭虎到庭参加诉讼。被上诉人于景明经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月6日7时30分许，于景明驾驶鲁B×××××（鲁U×××××挂）号重型灌装式半挂车沿昌乐县胶王路由东向西行驶至南楼西路段时，与由南向北过公路的行人孙文博相撞，造成孙文博受伤、车辆受损的交通事故。经昌乐县公安局交通警察大队勘查、鉴定，证实：于景明未确保安全通行、未保持安全车速，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十二条的规定，承担事故的主要责任；孙文博未确认安全横过公路，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条的规定，确定承担事故的次要责任。2013年3月8日，经潍坊青州法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、重型颅脑损伤构成伤残三级，胸部损伤构成伤残九级；2、误工时间为自受伤日起至鉴定日止；3、住院期间二人护理（每天），出院后一人护理终生；4、确定大部分护理依赖；5、后续治疗费无；5、营养费肆千元。在审理过程中，出庭的被告对原告主张的以下人身损失无异议：医疗费489873.51元（昌乐县人民医院的医疗费454067.60元、潍坊市脑科医院的医疗费35301.30元、脑科医院的门诊收费498.61元、寿光经济开发区门诊收费650.28元）、鉴定费1700元、鉴定复查费1526元、复印费254元、伙食补助费3900元、营养费4000元、交通费1300元，合计502553.51元。
另查明，于景明系鲁B×××××（鲁U×××××挂）号重型灌装式半驾驶人，代亮系该车车主，代亮在雇佣于景明期间发生交通事故，该车挂靠在旅游公司处经营，鲁B×××××号车在人民保险公司投保了一份交强险，保险责任总限额为122000元，同时投保第三者责任保险附加不计免赔，保险责任责任限额为500000元，事故均发生在保险期内。
上述事实有道路交通事故认定书、医疗费单据、病例、用药明细、门诊票据、门诊病例、企业信息表、工资表、停发工资证明、司法鉴定意见书、鉴定费单据、鉴定复查费单据、复印费单据、城镇职工医保卡、挂靠合同、交强险保单、商业三者险保单在案佐证。
原审法院认为，对双方出庭人员无异议的人身损失502553.51元，经核证，符合法律规定，予以支持。关于孙文博主张的误工费17992.80元，对方对误工时间无异议，但对计算标准提出异议，要求按照农村居民标准计算，因孙文博在规定的期限内未提交系城镇居民的证据，该费应当按农村居民标准计算，即11332.20元（44.44元×255天）。关于孙文博主张的护理费443982元，其提交了住院期间护理人员其女婿韩德顺、女儿孙丽敏工作单位出具的单位企业信息表、工资表、停发工资证明，经质证，对方对护理时间、人数无异议，认为应当提交营业执照，经核证，孙文博虽然未提交护理人员工作单位的营业执照，但对方亦未提交证据否定该企业不存在的事实，故辩解理由不成立，不予采信；出院后的护理费，此次事故造成孙文博三级伤残，一人护理终生，可以参照当地护工标准计算，其护理依赖程度为部分护理依赖，其护理费可按照一般护理人员的40％计算，故该费为192132元〖（130天×97.80元）＋（130天×88.60元）＋（70.56元＋44.44元）÷2×20年×40％〗。关于孙文博主张的伤残赔偿金422382元，其提交了司法鉴定意见书、城镇职工医保卡，经质证，代亮对伤残等级无异议，对城镇职工医保卡只能证明参加医疗保险，不能证明系城镇居民或者在城镇连续居住一年，要求按农村居民标准计算，经核证，孙文博仅提交城镇居民医保卡，不足以证实其系城镇居民或者至起诉时在城镇连续居住一年，其要求按城镇居民标准计算不符合规定，应当按农村居民标准，故该费为154914.40元（9446元×20年×82％）。综上，此次事故给孙文博造成人身损失860932.11元，孙文博要求进行赔偿，理由正当，予以支持。代亮在雇佣于景明期间致人伤害，故由代亮承担赔偿责任。因于景明的违法行为是造成事故的主要原因，属于重大过失，故于景明对代亮赔偿的损失负连带赔偿责任。代亮所有的车辆挂靠在旅游公司处经营，故旅游公司对代亮赔偿的损失负连带赔偿责任。鉴于代亮的车辆在人民保险公司投保了交强险，故孙文博的经济损失先由承保的人民保险公司在交强险责任限额120000元内赔偿，超出限额部分的740932.11元，根据于景明对事故承担的责任及于景明所驾车型，确定代亮赔偿该损失部分的90％，即666838.90元。关于孙文博主张的精神抚慰金30000元，此次事故造成原告三级伤残，足以造成对其精神上的痛苦，孙文博要求支付精神损害抚慰金，是属合理要求，因赔偿义务人系自然人，故主张的数额偏高，酌情认定8000元。人民保险公司主张，保险公司应按交强险保险单规定的分项限额承担赔偿责任，但《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定的保险公司的赔偿义务是法定义务，该法条并未规定保险公司在分项限额内承担赔偿，因此，人民保险公司的主张不予采纳，其应在保险责任总限额内承担赔偿责任。人民保险公司辩称对于商业三者险按照公司与旅游公司签订的保险合同的约定，公司不予赔偿，根据人民保险公司与旅游公司签订的商业三者险保险合同第六条第十一款约定：被保险机动车拖带未投保机动车交通事故责任强制保险的机动车（含挂车）或被未投保机动车交通事故责任保险的其它机动车拖带的，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿，故人民保险公司辩解理由成立，予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第一十六条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司平度支公司赔偿孙文博因道路交通事故造成的人身损失120000元（已先予执行），代亮赔偿孙文博人身损失666838.90元，并赔偿精神抚慰金8000元，于本判决生效后五日内付清。二、于景明、青岛平度旅游汽车公司对代亮赔偿的损失负连带赔偿责任。三、驳回孙文博的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16802元，保全费1020元，合计17822元，由孙文博负担6074元，由代亮负担11748元。
宣判后，青岛平度旅游汽车公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。一审已注明上诉人已到庭，也实际进行了答辩，但判决书中对上诉人的抗辩无任何表述错误；人保公司未到庭，但判决书又同时出现公司的辩称，这种陈述自相矛盾。二、原审适用法律不当。原审法院划分的责任比例不当，应予调整；人保公司制作的该合同条款，客观上免除了自身的民事责任，排除了上诉人在保险合同中的主要权利，不符合上诉人投保的缔约目的，应按合同法与保险法的规定，认定该条款为无效条款；根据省高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：“牵引车、挂车连接使用时，分别投保了机动车责任保险，牵引车或挂车造成保险事故，被保险人在牵引车和挂车保险金总额范围内要求保险人承担保险责任的，人民法院应予支持”，因此原审判决错误，要求依法判如所请。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平度支公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙文博、于景明、代亮均未提交书面答辩意见。
二审查明，上诉人旅游公司参加了原审诉讼，并在庭审中辩称，对事故的发生及责任无异议，肇事车辆系挂靠旅游公司经营，应由实际车主代亮承担赔偿责任，旅游公司与代亮的挂靠行为无因果关系，不存在任何过错，应驳回对旅游公司的诉讼请求。
被上诉人人保公司未参加原审庭审，但提供了书面答辩状，辩称其公司仅在交强险各分项赔偿限额内承担相应项目的赔偿费用，对其他赔偿项目不予赔偿。
另查明，鲁U×××××号挂车曾在中国人民财产保险股份有限公司投保交强险，约定的保险期间分别为2011年6月10日0时起至2012年6月9日24时止，2012年7月7日0时起至2013年7月6日24时止。
再查明，鲁B×××××号车于2012年5月在中国人民财产保险股份有限公司平度支公司投保商业保险，保险期间自2012年5月8日0时起至2013年5月7日24时止；关于保险公司的免责情形，在机动车第三者责任保险条款的第六条第十一款约定“被保险机动车拖带未投保机动车交通事故责任强制保险的机动车（含挂车）或被未投保机动车交通事故责任强制保险的其他机动车拖带。”该约定的字体进行了加黑处理。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，当事人对原审认定的交通事故发生经过、责任的认定以及因涉案交通事故造成的财产损失数额本身均未提出异议，本院直接予以确认。二审双方当事人争议焦点如下：一是原审程序是否合法。二是商业三者险合同约定的免责条款是否有效暨被上诉人人保公司应否承担商业三者险的赔偿责任。三是原审判决确定的赔偿责任比例是否恰当。
关于第一个争议焦点。上诉人确实参加了原审庭审，并进行了答辩，对其答辩意见原审法院也已记录在案。尽管在原审判决书中未对上诉人的答辩意见予以单独表述，但在法院认为部分阐述的“被告代亮所有的车辆挂靠在被告旅游公司处经营，故被告旅游公司对被告代亮赔偿的损失负连带赔偿责任“的判决理由，已体现了对上诉人答辩意见的回应。原审判决遗漏对上诉人答辩意见的表述，并未因此影响原审判决的正确性。被上诉人人保公司虽未参加原审庭审，但向法庭提交了书面答辩状，原审判决基于人保公司书面答辩状的内容，对人保公司的答辩意见予以表述，并针对性地阐述判决理由，有事实依据。
关于第二个争议焦点即商业三者险免责条款的效力。人保公司主张依保险条款第六条第十一款“被保险机动车拖带未投保机动车交通事故责任强制保险的机动车（含挂车）”应当免责。本案事故发生时挂车鲁U×××××未投保交强险，但《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条明确规定：“挂车不投保机动车交通事故责任强制保险”，因该行政法规于2013年3月1日生效，虽晚于商业险合同签订时间，但本案审理期间已经生效，应予适用，由此可见，该条款明显与法律法规相违背，应属无效条款。人保公司应在商业险500000元范围内对该投保车辆被保险人应赔偿孙文博的损失部分承担赔偿责任。
因此，人保公司应在交强险责任限额120000万及商业险责任限额500000万范围内承担赔偿责任，超出部分由代亮赔偿，于景明与旅游公司负连带赔偿责任。
关于第三个争议焦点。根据公安局交通警察大队出具的责任书，于景明承担事故的主要责任，孙文博承担事故的次要责任。同时本案事故发生在被上诉人代亮驾驶的重型灌装式半挂车与行人之间。故原审确定代亮与孙文博之间的赔偿责任比例为9：1，并无不妥。上诉人要求予以调整的理由并不充分，本院不予支持。
被上诉人于景明经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对其自身诉讼权利的放弃，不影响本案在查明事实的基础上依法公正裁判。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省昌乐县人民法院（2012）乐民三初字第581号民事判决第二、三项，即“于景明、青岛平度旅游汽车公司对代亮赔偿的损失负连带赔偿责任”、“驳回孙文博的其它诉讼请求”；
二、变更山东省昌乐县人民法院（2012）乐民三初字第581号民事判决第一项，即“中国人民财产保险股份有限公司平度支公司赔偿孙文博因道路交通事故造成的人身损失120000元（已先予执行），代亮赔偿孙文博人身损失666838.90元，并赔偿精神抚慰金8000元，于本判决生效后五日内付清”，为：中国人民财产保险股份有限公司平度支公司赔偿孙文博因道路交通事故造成的人身损失620000元（500000元＋120000元），代亮赔偿孙文博人身损失166838.90元，并赔偿精神抚慰金8000元，于本判决生效后五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16802元，保全费1020元，合计17822元，由孙文博负担6074元，由代亮负担11748元。
二审案件受理费16802元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平度支公司承担14000元，由上诉人青岛平度旅游汽车公司负担2802元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 侯延峰
代理审判员 丁 颖
二〇一四年七月三十日
书 记 员 罗佳佳