贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔23刑终62号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈焱鑫，男，1966年7月1日出生于贵州省晴隆县，仡佬族，小学文化，贵州津融汇通投资管理有限公司法定代表人,住晴隆县。1987年12月24日因犯流氓罪被判处有期徒刑五年，1992年2月15日刑满释放。因本案于2016年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于晴隆县看守所。
辩护人王钦湛,贵州元朗律师事务所律师。
原审被告人冯时斌，曾用名冯时兵，男，1978年11月20日出生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，个体工商户，住兴义市，因本案于2016年7月12日被取保候审。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人陈焱鑫、冯时斌犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年2月5日作出(2017)黔2301刑初142号刑事判决。原审被告人陈焱鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员杨敏出庭履行职务，原审被告人陈焱鑫及辩护人王钦湛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人陈焱鑫为杨某1在兴义市非法吸收公众存款提供帮助。
2014年7月，重庆人杨某1为吸收资金,遂通过李某1找到被告人陈焱鑫共谋在兴义市设立投资管理公司非法吸收公众存款，经协商一致后,于2014年8月21日在兴义市注册成立贵州津融汇通投资管理有限公司（以下简称“津融汇通公司”），由陈焱鑫持有该公司15%的股份并担任该公司法定代表人、执行董事兼经理，每月领取工资3800元；由杨某1女友刘某1代杨某1持有该公司85%的股份并担任公司监事。被告人陈焱鑫在2014年8月至11月期间在津融汇通公司上班并参加管理。2014年11月至2015年7月12日期间离开公司，仅领取工资但未参与经营管理。公司成立后，杨某1从其在重庆的巨荣投资有限公司委派叶某1、罗某1、张某1等人到兴义市担任公司管理人员，在未经金融管理部门许可的情况下，面向社会不特定对象吸收存款。津融汇通公司吸收存款运行模式为：招募业务员进行集资培训；通过发放宣传资料等方式向社会公开宣传；以投资普安德福加油站、安龙县平桥水库进场公路项目、遵义市仙人谷旅游度假区为由，以承诺支付1.4％至1.6%的月利率为诱惑，引诱社会公众到津融汇通公司存款。吸收存款前,由津融汇通公司统一制作由杨某1本人及杨某1安排的李某1、周某在借款人处签名的空白格式借款合同和津融汇通公司盖章的空白格式居间服务合同，集资参与人前来存款时，以杨某1、李某1和周某作为借款人，以津融汇通公司作为居间人与集资参与人签订借款合同及居间服务合同，集资参与人将集资款交至公司财务，由公司财务向集资参与人出具借条。集资所得款项全部转给杨某1使用和支配。津融汇通公司运用上述手段，向社会不特定对象吸收存款，2015年7月，杨某1在重庆市因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，公司资金链发生断裂，无法兑付集资参与人本利，杨某1委派至津融汇通公司的管理人员全部撤离。截至2015年7月12日，尚有李某2、陈某184名集资参与人的共计412.5万元存款未能收回。
二、被告人陈焱鑫接管津融汇通公司后，继续通过借新还旧的办法，安排员工吸收存款用于偿还杨某1先前债务。
2015年7月公司资金链断裂后，被告人陈焱鑫于2015年7月13日回到津融汇通公司接管公司业务。陈焱鑫接管津融汇通公司后，一方面与刘某1、李某1等协商转让普安德福加油站;另一方面，通过借新还旧的办法，继续安排员工吸收存款用于偿还杨某1先前债务。2015年9月至2016年1月，陈焱鑫沿袭杨某1吸收资金的方法,继续安排员工以投资普安德福加油站为名，使用杨某1、李某1及陈焱鑫本人签名的借款合同向郭某禾等22名集资参与人吸收存款111.1万元，具体为：
1、郭某禾的3万元；2、陈某2的5万元；3、吕某1的3万元；4、张某2的3万元；5、席某珍的3万元；6、叶某2的11万元；7、余某顺的10万元；8、吴某1的10万元；9、刘某2的1万元；10、吕某2的5万元；11、吴某2的2万元；12、王某1的3万元；13、李某3的3万元；14、贾某英的8万元；15、王某票7.6万元；16、陈某3的1.5万元；17、梁某1的3万元；18、伍某娥的10万元；19、张某金5万元；20、岑某1的1万元；21、张某3的6万元；22、卢某香7万元。其中，被告人陈焱鑫以自己名义向张某3、王某票、梁某1、叶某2、张某金吸收资金21万元。
三、2015年7月至11月，陈焱鑫伙同被告人冯时斌以投资泥凼板栗加工厂为名，以冯时斌为借款人，津融汇通公司为居间人，向张某4等21名集资参与人吸收存款113.5万元，具体为：
1、张某4的5万元；2、李某4的3万元；3、罗某2的1万元；4、王某票3万元；5、李某3的2万元；6、李某5的7万元；7、罗某3的5万元；8、张某金10万元；9、刘某3的5万元；10、叶某2的5万元；11、王某2的10万元；12、王某3的15万元；13、陈某4的2万元；14、苏某成的11万元；15、梁某2的1万元；16、孙某英的1万元；17、肖某华的1.5万元；18、吕某2的2万元；19、张某5的2万元；20、张某2的17万元；21、王某1的5万元。案发前，被告人冯时斌主动退赃80万元。
案发时，共有47名集资参与人的252.7682万元不能归还。具体包括：
1、张某3的5.8万元；2、王某票的7.128万元；3、梁某1的2.874万元；4、席某珍的2.79万元；5、张某2的11.128万元；6、郭某的2.818万元；7、陈某2的4.55万元；8、吕某1的2.748万元；9、张某6的8.5万元；10、张某7的3.44万元；11、余某的8.24万元；12、陈某5的4.25万元；13、李某3的2.775万元；14、吕某2的6.6265万元；15、陈某3的1.332万元；16、吴某2的1.888万元；17、贾某的7.52万元；18、方某的7.04万元；19、刘某2的0.93万元；20、叶某2的14.867万元；21、吴某1的9.2万元；22、陈某6的10.92万元；23、彭某的4.1万元；24、冯某的1.72万元；25、蔡某的12.5万元；26、刘某4的2.58万元；27、徐某1的8.08万元；28、颜某0.86万元；29、卢某5.845万元；30、王某4的0.846万元；31、徐某2的5.01万元；32、刘某5的1.776万元；33、齐某8.027万元；34、王某5的6.782万元；35、谭某4.25万元；36、岑某2的2.622万元；37、张某金13.4977万元；38、王某1的7.456万元；39、梁某2的0.902万元；40、张某4的4.4万元；41、李某4的2.664万元；42、王某3的24.52万元；43、肖某1.332万元；44、王某6的1万元；45、刘某6的2.475万元；46、姜某1.72万元；47、孙某0.902万元。
四、追赃情况。
被告人冯时斌案发后又向公安机关退缴赃款33.5万元；被告人陈焱鑫的母亲伍丹娥于2016年8月5日向兴义市公安局退缴11万元；本案审理过程中，兴义市公安局经处理普安德福加油站追回赃款170万元，共计追回涉案资产214.5万元。经涉案集资参与人申请，兴义市处置民间非法金融活动领导小组办公室同意对涉案财产提前处置后按比例支付给集资参与人，共49名（其中未报案2人）集资参与人每人按应退金额的84.86%兑现后，均承诺愿意放弃未追回部分，不再继续追赃。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人陈焱鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人冯时斌犯非法吸收公众存款罪，单处罚金三万元。
三、随案移交物品:贵州津融汇通投资管理有限公司税务登记证书（正、副）各一本、营业执照（正、副）各一本、组织机构代码证（正、副）各一本、贵州普安县津源商贸有限责任公司税务登记证书（正、副）各一本、营业执照（正、副）各一本、组织机构代码证（正、副）各一本;贵州津融汇通投资管理有限公司公章、财务专用章、法定代表人章、业务章各一枚;刘某7的中国工商银行银行卡（卡号62×××09）、贵州农信银行卡（卡号62×××49）、陈焱鑫的中国银行银行卡（卡号62×××99）共三张;得力牌红色印泥一盒、白色酷派手机一部;会议记录14页、公司相关管理制度40页、贵州津融汇通投资管理有限公司7-9月财物收入支汇总表及相关票据22页、借款合同150份、2015年7月至2016年5月日常费用报销单及日常明细两袋，红色U盘一个，笔记本两个、宣传单及个人名片213份;兴义市处置民间非法金融活动领导小组关于贵州津融汇通投资管理有限公司涉案资产材料，包括：49名集资参与人(含未报案2人)的借款借据及合同、成立债权委员会申请、关于提前处置涉案资产申请、申请提前清偿债务的承诺书、批复、清偿明细表、清偿金额比例确认情况统计表、公告、债权人代表王某5领取按比例所得损失出具的领条、王某5将资金打入各债权人账户明细，随案保存。
四、公安机关扣押的暂存于兴义市处置民间非法金融活动领导小组办公室的津融汇通公司办公用品(详见贵州省兴义市公安局津融汇通涉案物品移送清单),依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈焱鑫不服，以“未参与杨某1、冯时斌吸收存款；请求减轻处罚或判处缓刑”为由提出上诉。辩护人以“只应以陈焱鑫以自己名义吸收的资金21万元追究刑事责任；有自首情节；积极清退欠款，建议减轻处罚”的意见进行辩护。
经审理查明：2014年8月，杨某1为吸收资金,与上诉人陈焱鑫共谋在兴义市注册成立贵州津融汇通投资管理有限公司，陈焱鑫担任该公司法定代表人，在未经金融管理部门许可的情况下，该公司通过发放宣传资料等方式向社会公开宣传，以投资普安德福加油站、遵义市仙人谷景区、原审被告人冯时斌的板栗加工厂等实业为由，承诺支付1.4％至1.6%的月利率，引诱社会不特定公众到该公司存款，吸收公众存款二百余万元。2016年7月2日，被告人冯时斌经电话通知到案，向公安机关退缴赃款33.5万元，陈焱鑫的母亲伍丹娥于2016年8月5日向兴义市公安局退缴11万元。经兴义市公安局与重庆市公安机关对接追缴涉案资产，本案被害人已经按比例追回大部分借款，同时承诺愿意放弃未追回部分。据以认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认。一审判决认定非法吸收公众存款的金额超越起诉书指控数额不当，本院予以纠正。
二审庭审中，辩护人提交证明，证实陈焱鑫在看守所表现好，身体有冠心病，其母年迈且患有严重疾病需要照顾，出庭检察员对证明的真实性无异议，但认为该证据与本案无关联性，出庭检察员的质证意见符合法律规定，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈焱鑫、原审被告人冯时斌以高利为诱惑，面向不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，二人的行为均构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。陈焱鑫与冯时斌在共同犯罪中，二人分别担任居间人和借款人角色，均起主要作用，均系主犯。陈焱鑫有犯罪前科，可酌情从重处罚。陈焱鑫吸收的存款多数用于归还先前债务，且退赔部分借款，可对其从轻处罚。冯时斌经公安机关电话通知后主动投案，如实供述所犯罪行，有自首情节，又积极退缴犯罪所得，可对其减轻处罚。陈焱鑫所提“未参与杨某1、冯时斌吸收存款”的上诉理由，经查，认定陈焱鑫与杨某1商谋后注册公司吸收公众存款，有杨某1、李某1等集资人员的证言，有公司员工唐某等人的证言，会议记录、借款借据等书证予以证实；冯时斌伙同陈焱鑫通过津融汇通公司作为居间人吸收存款，有冯时斌的供述、借款借据、财务账目等相互印证，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。辩护人所提“只应以陈焱鑫以自己名义吸收的资金21万元追究刑事责任”的辩护意见，经查，陈焱鑫系津融汇通公司法定代表人，从公司成立之初就直接负责公司的经营管理；津融汇通公司未实缴出资，其业务资金来源于吸收公众存款；津融汇通公司为迷惑公众，以帮助出借人投资实业为由，以公司关联人员参与的项目为筹资方，将自己包装为居间介绍人，但本质仍是津融汇通公司直接吸纳资金和支付被害人利息，因此，陈焱鑫不管是以本人名义直接作为债务人借款，还是以他人项目的名义借款，均应承担刑事责任，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人所提“有自首情节”的辩护意见，经查，陈焱鑫到案后未供述主要犯罪事实，不能认定自首情节，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人所提“陈焱鑫积极清退欠款，建议减轻处罚”的辩护意见，经查，一审判决已认定陈焱鑫吸收的存款多数用于归还先前债务，集资参与人的损失已基本弥补，但本案退款主要由国家机关积极督促处理而得，且本案被害人多为老年人，社会影响恶劣，故不能以此对陈焱鑫免除或减轻处罚。陈焱鑫所提“请求减轻处罚或判处缓刑”的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项规定，个人非法吸收公众存款，数额在100万元以上的即为数额巨大，因此，本案陈焱鑫非法吸收的公众存款二百余万元，已属数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，因陈焱鑫无减轻处罚情节，不能对其减轻处罚，一审判决根据陈焱鑫的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现，已对其在量刑起点从轻处罚，因其否认主要犯罪事实，不符合缓刑的适用条件，一审判决未适用缓刑并无不当，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定金额虽然超过起诉指控，本院予以纠正，但原判量刑适当。本案证据确实、充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈昌泽
审判员 刘远益
审判员 刘 忠
二〇一八年五月三十一日
书记员 陆安娜