山西省长治市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0411刑初65号
公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
被告人郝爱萍，女，出生于山西省长治市城区，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年12月29日被长治市公安局高新开发区分局刑事拘留，2016年2月3日经长治市郊区人民检察院以涉嫌犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪批准逮捕，次日被长治市公安局高新开发区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人郭红海，山西金壶律师事务所律师。
山西省长治市郊区人民检察院以郊检公诉刑诉（2016）53号起诉书指控被告人郝爱萍犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年4月20日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市郊区人民检察院指派检察员张海鹏、焦颖丽出庭支持公诉，被告人郝爱萍及辩护人郭红海到庭参加诉讼。经长治市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。经长治市郊区人民检察院建议，本案先后二次延期审理。现已审理终结。
长治市郊区人民检察院指控：
一、贩卖毒品罪
2015年8月至12月28日期间，被告人郝爱萍在本市从他人处购买毒品后，多次向吸毒人员贩卖零包毒品。
1、2015年8月至11月期间，郝爱萍在本市高新开发区某小区2单元3楼租住的东户房间，以100元/包（不足1克）的价格，向吸毒人员王某1（已行政处罚）出售“冰”一次，出售“筋”两次。
2、2015年11月至12月期间，郝爱萍在本市高新开发区某小区2单元3楼租住的东户房间，以100元/包的价格，向吸毒人员岳某某（已行政处罚）出售“筋”两次。
2015年12月28日22时许，长治市公安局高新开发区分局民警执行公务时，当场在被告人郝爱萍租住处查获疑似毒品6包。次日9时许，该局民警再次对郝爱萍租住处搜查时，查获疑似毒品5包。经长治市公安局高新开发区分局称重及长治市公安司法鉴定中心鉴定：含甲基苯丙胺成分的毒品净重46.19克，含甲卡西酮成分的毒品净重248.64克，含咖啡因成分的毒品净重22.65克。
总上，被告人郝爱萍贩卖甲基苯丙胺46.19克，甲卡西酮248.64克，咖啡因22.65克。
二、容留他人吸毒罪
2015年8月至12月期间，被告人郝爱萍在本市高新开发区某小区2单元3楼租住的东户房间，多次容留王某1、岳某某吸食毒品。
针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人郝爱萍贩卖毒品，数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，被告人郝爱萍容留他人吸毒，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。公诉机关同时针对郝爱萍犯贩卖毒品罪提出以下量刑情节：郝爱萍如当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；建议以贩卖毒品罪对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，要求我院依法判处。
被告人郝爱萍对容留他人吸毒罪的指控无异议，当庭自愿认罪，但对贩卖毒品罪的指控不认可，认为自己构成非法持有毒品罪。其当庭供述并辩解称：她自2014年开始吸食冰毒和“筋”，与岳某某是情人关系，二人每周一至周五在她租住房内同居，与王某1是干姐弟关系，王某1和岳某某在她租住处吸食过好几次毒品，知道她放毒品的地方，他们想吸了就自己拿出来吸，她没有收过费；2015年12月28日晚因家庭纠纷她的前夫报了警，后公安机关跟着她到了其租住处，当时王某1和岳某某均在此吸冰毒和“筋”便被查获了，同时还查获有冰毒、“筋”共6包，第二天公安机关又在此查获“筋”5包，被查获的冰毒是买的，“筋”和咖啡因是在出租车上捡的，她区分不开“筋”与咖啡因；她没有向王某1、岳某某贩卖过毒品，因为王某1经常向她借钱，她认为王某1说给她买毒品的钱应该是归还她的借款，岳某某给她的钱都用在生活上了；办案民警在搜查时恐吓过王某1，后也曾多次在办案单位殴打她，但其未因此而扭曲事实，她的供述均是事实求是的；对公安机关的称重和鉴定结果其无异议。
其辩护人郭红海律师认为：1、被告人郝爱萍不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪量刑。（1）郝爱萍与岳某某、王某1关系非常密切，岳某某与郝系情人关系并住在郝租住处，双方互相给钱买东西频繁，王某1与郝系干姐弟关系，王多次向郝借钱，岳、王二人在郝处吸毒随意，并不需要征得郝同意，更不需要付钱购买，郝未从中牟利；在案无证据证明郝与岳、王二人有当场交易毒品的事实，更没有查获交易的毒品实物。（2）侦查机关对本案侦查取证违反法定程序，存在严重瑕疵，相关笔录是否有非法取证的情况依现有证据无法排除，不能作为认定郝爱萍构成贩卖毒品罪的证据使用，如：辅警随意代签姓名；现场搜查视频显示一名侦查人员有辱骂王某的话语，因岳某某、王某1均是在吸食毒品后所作的证言，期间二人意识是否清楚，是否受到过公安人员的恐吓、诱供或刑讯逼供均无法排除；对郝爱萍的第一次讯问笔录是一名民警和一名辅警进行，程序违法，第二次讯问笔录记载的提审人是李某和王某2，但实际提审人是李某和贠某某（提讯提解证显示），因看守所的讯问笔录无同步录音录像，故该笔录在制作过程中是否存在恐吓威胁情节无法排除；对搜查过程虽无异议，但二份搜查笔录中搜查人员签名均存在前后不一的情况等。2、对公诉机关指控被告人郝爱萍犯容留他人吸毒罪的罪名不持异议。关于量刑方面，郝被抓获后如实坦白交代自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，其容留吸毒的人数、次数不多，容留吸毒量少，且没有营利或谋取非法利益的犯罪目的，被查获的毒品存在郝用于自行吸食的情形，且除已吸食部分外，大部分未流入社会，对社会的危害不大，主观恶性较小，同时郝系初犯、偶犯，依法应对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：
一、贩卖毒品罪
2015年9月至12月28日期间，被告人郝爱萍在其租住的长治市高新开发区某小区2单元3楼东户房间多次向吸毒人员贩卖毒品，非法获利。具体犯罪事实如下：
1、2015年9月至11月期间，被告人郝爱萍以每小包100元的价格，先后三次向吸毒人员王某1（已行政处罚）出售零包毒品共三小包，非法获利300元。
2、2015年11月至12月期间，被告人郝爱萍以每小包100元的价格，先后二次向吸毒人员岳某某（已行政处罚）出售零包毒品共二小包，非法获利200元。
2015年12月28日22时50分许，长治市公安局高新开发区分局民警执行公务时，在被告人郝爱萍租住处查获在此吸毒的王某、岳某某，并当场查扣了郝爱萍持有的疑似毒品6包、吸毒工具2个带吸管的塑料瓶；次日9时50分许，该公安局民警对郝租住处再次搜查时，又当场查扣了郝爱萍持有的疑似毒品5包。经长治市公安局高新开发区分局对上述11包疑似毒品称重并经长治市公安司法鉴定中心鉴定：含甲基苯丙胺成分的毒品净重46.19克，含甲卡西酮成分的毒品净重248.64克，含咖啡因成分的毒品净重22.65克。
综上，被告人郝爱萍贩卖甲基苯丙胺46.19克、甲卡西酮248.64克、咖啡因22.65克，非法获利500元。
二、容留他人吸毒罪
2015年8月至12月期间，被告人郝爱萍在其租住的长治市高新开发区某小区2单元3楼东户房间内，多次容留吸毒人员王某1、岳某某吸食毒品。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、长治市公安局高新开发区分局接处警登记表、受案登记表、立案决定书及情况说明，证明本案的来源。2、户籍证明、常住人口基本信息，证明被告人郝爱萍及涉案证人王某1、岳某某、陈某的户籍身份情况。
3、长治市公安局高新开发区分局行罚决字[2016]000002号和000003号行政处罚决定书、强戒决字[2016]000001号强制隔离戒毒决定书，证明岳某某被该公安机关决定行政拘留十五日，王某1被该公安机关决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。
4、长治市公安局高新开发区分局扣押决定书及扣押清单，证明该公安机关于2015年12月29日对查获的11包涉案毒品及吸毒工具予以扣押的情况，其中扣押清单中对毒品分别编号1-11号，并标明了各自重量、颜色、形态。
5、长治市公安局高新开发区分局“关于毒品编号的情况说明”、郝爱萍所持毒品明细表，证明该公安机关将查获的11包毒品分装编号1-11号后，送往鉴定机构做毒品成分鉴定，因其中2号和3号，4号和5号，7号至11号的颜色、形状完全相同，故鉴定机构分别抽取了2号、5号、7号进行鉴定。其中1号为鉴定编号1号、2号为鉴定编号2号、5号为鉴定编号3号、6号为鉴定编号4号、7号为鉴定编号5号。
6、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字[2015]0694号检验报告，证明送检鉴定编号1、2号检材中均检出甲基苯丙胺成分，鉴定编号3、4号检材中均检出咖啡因成分，鉴定编号5号检材中检出甲卡西酮成分。
7、长治市公安局高新开发区分局搜查证、搜查笔录、现场视频光盘及搜查经过情况说明，证明该公安机关于2015年12月28日晚22时51分许至23时35分许在郝爱萍租住处查获吸毒人员王某、岳某某，并现场查获6包疑似毒品和2个带吸管的吸毒工具，后于次日9时56分许至10时11分许在郝爱萍租住处查获5包疑似毒品的过程。关于二次搜查笔录中搜查人员的签名问题，因搜查笔录有制式模板，办案民警使用时已打印民警李某、王某2的名字，该笔录在制作完成后统一签字，办案民警签署材料时由于文件众多导致误签。
8、长治市公安局高新开发区分局2016年6月20日、2017年1月19日出具的情况说明、1月20日出具的证明材料及人民警察证，证明辅警将侦查案卷讯问（询问）笔录中“讯问人”、“询问人”和“记录人”、辨认笔录中“侦查人员”、搜查笔录中“搜查人”处全部代签，本案侦查员发现后将代签名处修改，由侦查员签字，其中2015年12月29日分别对郝爱萍、王某、岳某某进行讯问、询问的过程系由一名民警和一名辅警进行等情况；另外对于该公安机关在长治市看守所提讯郝爱萍时，因同时还办理另一起涉毒案件，四名办案人员入所后进行两两分工分别提讯犯罪嫌疑人，导致提讯提解证的签名与讯问笔录签名不一致，实际讯问人以讯问笔录为准。
9、辨认笔录及照片，证明陈某系郝爱萍租住房的房东，他在公安机关辨认出了郝爱萍。
10、指认照片，证明被告人郝爱萍指认其租住地及被查获的11包毒品情况。
11、称重照片及称重视频光盘，证明公安机关对两次查获的毒品分别称重并标识编号的情况。
12、证人王某1于2016年6月21日的证言及同步录音录像光盘证明：郝爱萍是他在社会上认的姐，他在郝的租住处先后三次向郝购买过毒品，第一次是2015年9月左右以100元买了一小包“筋”，第二次是2015年10月以100元买了一小包“筋”，第三次是2015年11月以100元买了一小包“冰”，每次买上后他都拿走了；他还在郝的租住地吸过二、三次毒品，在那儿吸不要钱，郝有时让他给其买烟酒，买回来后郝让他抽两口毒品；他见岳某某在郝处吸过一、二次毒品，但没见有人去郝处买过毒品；他曾向郝借过二、三次钱，大概300多元，总共还过郝几十元，郝曾向他要过借款，他说有钱了就还，他付郝买毒品的钱和还郝借款不是一回事。
13、证人岳某某于2016年6月20日的证言及同步录音录像光盘证明：他于2015年夏天通过朋友认识郝爱萍，其去过郝的租住处大概四、五次，有时是上网打游戏，有时去吸几口“筋”，吸食过三、四次，郝给其毒品，他与郝没有男女关系，在郝处为玩游戏而过了一次夜，他有时给郝买点水果、饭，去后郝给他吸点“筋”；他在郝处买过二次毒品，其中一次是2015年12月中旬以100元买了不到1克“筋”，当时郝给他倒了两板，他在郝家吸完了，在此之前的几天，他还在郝处以100元买了约半克“筋”，也在郝家吸完了；他在郝处吸毒被公安机关抓获时，王某1也在此吸毒，毒品是郝提供的，他没见王某1给郝钱，他听过王某1喊郝姐，不清楚二人具体是什么关系，公安机关在郝处搜到了一袋冰毒，几小袋好像“筋”的东西，对毒品进行扣押、称重时他在场，但记不得有多少了，他之前不知道郝家放着毒品。
14、证人陈某的证言证明：他是长治市高新区某小区3号楼2单元3楼东户的房东，其通过网上发布招租信息后于2015年8月5日将房租给郝姓女子，一次该女子给他打电话问水电的问题，他去后看到一个男子在卧室坐着；他自2015年3月至7月是将该房租给了三名外地女子。
15、被告人郝爱萍在侦查阶段的供述与辩解，其中：
2015年12月30日在长治市看守所的《讯问笔录》证明：她于2015年8月从姓“程”的男子处租房居住；被公安机关查获的毒品中大概2克左右的“筋”和“冰”是从出租车上捡的，有40多克的“冰”是买的，其余毒品是以前租房子的人留下的，毒品称重的全过程她均在场；她没有卖过毒品；与她一起被抓获的岳某某、王某1在她租住房内吸过毒品，每次都是吸她剩下的毒品。
2016年1月6日在长治市看守所的《讯问笔录》证明：11月底12月初的一天晚22时许，有个男子打的陌生电话问她要不要“冰”，她当时没有回应要或不要电话就挂了，过了半个小时该男子来到她租的房子称是刚才打电话的人，该男子拿了50克“冰”说要4500元，之后双方谈成4300元，因她当时身上没有那么多钱就去银行取了4000元。
2016年2月4日在长治市看守所的《讯问笔录》证明：公安机关查获的40余克“冰”是她买的，大约250克的白色粉末“筋”是在出租车上捡的，她在租房时发现了1克左右的“筋”，并用于自己吸食了；她没有贩卖过毒品。
以上证据经庭审举证、质证，并经本院认证，可以作为认定本案事实的证据。
关于公诉机关当庭出示的2015年12月29日被告人郝爱萍《讯问笔录》及证人王某1、岳某某《询问笔录》，经查：长治市公安局高新开发区分局民警2015年12月28日晚查获被告人郝爱萍涉嫌非法持有毒品后，于次日立案侦查，该公安机关侦查期间于2015年12月29日12时许至14时40分许在长治市公安局办案区分别对郝爱萍进行了讯问、对王某1和岳某某进行了询问，但根据该公安机关针对上述笔录制作的同步录音录像资料、讯问笔录、询问笔录、人民警察证及公安机关出具的情况说明证实，上述讯问、询问过程均由一名民警和一名辅警进行，其中：对郝爱萍讯问时的实际讯问人为民警贠秉钧和辅警孙某（女），但签名为民警李某和贠某某，对王某1询问时的实际询问人为民警孔某某和辅警王某2，但签名为民警郭某某和李某，对岳某某询问时的实际询问人为民警贠某某和辅警薛某，但签名为民警孔某某和王某2，而且上述笔录的签名存在涂改现象。公安机关虽针对签名问题出具了情况说明作出解释，但因辅警参与刑事案件的讯问属程序违法，同时考虑到王某1、岳某某系本案的重要证人，该二人被查获时存在吸毒的违法行为，公安机关对他们询问时二人是否仍有吸毒反应无法排除，故公诉机关所举的以上证据不能作为定案依据，依法予以排除。
本院认为，被告人郝爱萍贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，其还多次容留他人吸食毒品，同时构成容留他人吸毒罪，对被告人郝爱萍应分别根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第七款、第三百五十四条的规定予以判处，并依法实行并罚。公诉机关指控被告人郝爱萍的罪名成立，本院予以支持。
公诉机关关于郝爱萍分别向吸毒人员王某1、岳某某贩卖毒品种类系“筋”或“冰”的事实指控，基于上述已贩卖的毒品无实物、被查获的毒品中存在甲卡西酮与咖啡因形态、颜色相似的客观实际，结合郝爱萍当庭关于自己区分不开“筋”和咖啡因的供述，故依现有证据无法确认郝爱萍向王、岳二人贩卖毒品的种类，本院仅就郝爱萍向该二人贩卖毒品的事实情节予以认定。
被告人郝爱萍向他人多次贩卖毒品，可以从重处罚；其对容留他人吸毒罪的指控当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关就被告人郝爱萍犯贩卖毒品罪所提的量刑建议符合事实和法律规定，本院予以采纳。
被告人郝爱萍关于公安机关在其租住处查获毒品过程和其多次容留王某1、岳某某吸食毒品的相关供述，与查明一致，本院予以认定；但对于涉案毒品的来源问题，因其当庭供述与庭前多次供述均有矛盾，现有证据无法确认。关于被告人郝爱萍及其辩护人所提郝爱萍不构成贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪的辩解理由、辩护意见，本院认为：1、针对公安机关的取证程序方面。关于郝爱萍辩解办案民警恐吓王某1和多次殴打她的事实，虽在案证据不足以证实，但本院已充分考虑了辩护人就公安机关2015年12月29日向郝爱萍、王某1、岳某某分别进行讯问、询问程序方面提出的辩护意见，并结合案件事实和法律规定，对公诉机关当庭出示相关证据予以排除；至于辩护人就搜查笔录、在看守所对郝爱萍的讯问笔录等提出瑕疵、存疑性意见，因公安机关在本案审理过程中已对相关笔录制作过程中存在的问题针对性地作出合理解释，且郝爱萍及辩护人对搜查过程、郝爱萍对其在羁押场所作出的供述内容均无异议，故该部分证据依法可以作为认定本案有关事实的定案依据。2、关于贩卖毒品罪的事实认定方面。郝爱萍虽辩解她与岳某某系情人、同居关系，岳给她的钱用于生活开支，王某1称给她的买毒品钱实为归还其的借款，但该二证人予以否认。本案中，岳某某2016年6月20日的证言和王某12016年6月21日的证言均证实郝爱萍分别向他们出售毒品的事实，且王、岳二人对于购买毒品的地点、价格陈述一致，结合公安机关在郝处查获了大量毒品（其中部分为零包）的实际，足以证明被告人郝爱萍实施了贩卖毒品的行为。据此，被告人郝爱萍及辩护人针对贩卖毒品罪的指控所做辩解理由、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。辩护人就被告人郝爱萍量刑方面的辩护意见中，本院对有理的部分予以采纳。
对被告人郝爱萍的违法所得500元，应继续予以追缴，上缴国库。长治市公安局高新开发区分局扣押的毒品、吸毒工具，应由该扣押机关予以没收，并按有关法律规定处理。
综上所述，根据被告人郝爱萍的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第七款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项的规定，判决如下：
一、被告人郝爱萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十二月二十九日起至二○三○年十二月二十八日止），并处没收个人财产人民币50000元、罚金人民币2000元（罚金在本判决生效后十日内缴纳）。
二、对被告人郝爱萍的违法所得500元继续予以追缴，上缴国库。
三、涉案被扣押的毒品甲基苯丙胺46.19克、甲卡西酮248.64克、咖啡因22.65克，吸毒工具2个带吸管的塑料瓶，由扣押机关长治市公安局高新开发区分局予以没收，并按有关法律规定处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 冯 捷
审 判 员 魏志忠
人民陪审员 吴莹钰
二〇一七年五月十六日
书 记 员 白 洁
刘莎