江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02638号
上诉人（原审被告）二十一冶建设有限公司，住所地甘肃省兰州市定西路211号。
法定代表人杨景民，董事长。
委托代理人夏泽涵，江苏绘园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周国平。
委托代理人顾维华，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。
原审被告肖东升。
上诉人二十一冶建设有限公司因与被上诉人周国平、原审被告肖东升建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月26日，南通普淇弹簧有限公司作为发包人，豪爵（亚洲）实业有限公司作为承包人，签订《建设工程施工合同协议书》一份，约定：一、工程概况工程名称：南通普淇弹簧有限公司综合办公楼，工程地点：如皋市江安镇，工程内容：双包（包工包料）4＋1综合办公楼（按实结算）。二、工程承包范围：双包（包工包料）、土建、水电、消防。三、合同工期：开工日期2013年12月1日（具体按甲方开工通知为准），竣工日期2014年7月10日。五、工程价款约6000000元。承包人加盖公司业务专用章，由肖东升签名。
2013年12月6日，豪爵（亚洲）实业有限公司作为甲方，徐碧野作为乙方，签订《内容项目承包合同》一份，约定甲方将南通普淇弹簧有限公司综合办公楼工程承包给乙方，对相关事宜进行了约定。甲方加盖公司公章，由肖东升签名，乙方由徐碧野签名。徐碧野承包工程后，将水电、消防、弱电承包给周国平，双方于2014年1月10日签订《水电承包协议书》一份，徐碧野为甲方，周国平为乙方，在该合同中约定：乙方向甲方支付工程保证金150000元，由甲方开具收据，待工程主体封顶后退还80000元，粉刷结束后余款全部退还，保证金在合同签订后暂付50000元，2014年元月15日之前全部付清。合同签订后，周国平分三次共交付给徐碧野保证金130000元，由徐碧野出具收条给周国平。周国平按约进行施工，其陈述，其施工至二层，后由周国平与南通普淇弹簧有限公司直接发生的承包关系。
2014年4月28日，二十一冶建设有限公司江苏分公司作为发包人，与周国平作为承包人，签订《水电承包协议书》一份，将南通普淇弹簧有限公司综合办公楼的水电工程承包给周国平施工，约定了工期、结算方式、工程款支付等内容，注：2014年1月10日和徐碧野所签的合同作废，所有工程量归公司结算。发包人加盖二十一冶建设有限公司江苏分公司合同专用章，由肖东升签名，承包人由周国平签名。周国平陈述：肖东升是豪爵实业有限公司的负责人，徐碧野和肖东升是朋友关系，豪爵实业有限公司将工程分包给徐碧野。和我们订合同时是挂靠的豪爵实业有限公司的名义，我们进场时发现挂的是二十一冶建设有限公司的牌子。后来肖东升和我们订合同时就是以二十一冶建设有限公司的名义订的。二十一冶建设有限公司陈述：二十一冶建设有限公司虽然和周国平签订了协议，事实上并没有进场施工，因为南通普淇弹簧有限公司不肯二十一冶建设有限公司进场，认为他和二十一冶建设有限公司之间没有合同关系。徐碧野和周国平都没有把施工资料交给我们，导致肖东升和南通普淇弹簧有限公司无法结账。至于当时肖东升为什么接手之前的事项，因为只要徐碧野和周国平提供资料，配合到南通普淇弹簧有限公司付到钱，自然会和周国平结账。但事实上他们没有交资料，找南通普淇弹簧有限公司时，他们说已经和周国平、徐碧野把帐结清了，与我们没有关系。
2014年4月28日肖东升向周国平出具收条两份，内容为收到徐碧野转来周国平保证金共13万元，由我公司在工程款中支付。
另查，如皋市市场监督管理局登记资料显示，二十一冶建设有限公司江苏分公司负责人为肖东升。
周国平于2015年7月9日向原审法院起诉，要求肖东升、二十一冶建设有限公司返还水电安装保证金13万元。
原审法院认为，二十一冶建设有限公司与周国平签订的施工合同，因违反禁止将工程分包的法律法规强制性规定，故双方所签订的合同无效。从周国平提交的证据可以证明，其在案涉工程中交给徐碧野的保证金130000元，已由肖东升出具收条给周国平，认可收到该款，并承认由其公司在工程款中支付给周国平。现周国平主张返还该款于法有据，法院应予支持。关于收条中所称的“我公司”，从其文意表述及实际情况应认定为二十一冶建设有限公司。周国平与徐碧野于2014年1月10日签订的《水电承包协议书》仅履行了一部分，后因徐碧野未继续承包，2014年4月28日原告又与二十一冶建设有限公司签订《水电承包协议书》，目前本案所涉合同即为该合同。在该合同中约定：2014年1月10日和徐碧野所签的合同作废，所有工程量归公司结算。关于肖东升的身份，在豪爵实业有限公司与发包人签订合同时，其作为豪爵实业有限公司代表签名；在二十一冶建设有限公司与原告签订承包合同时，其作为二十一冶建设有限公司代表签名；在工商登记中肖东升系二十一冶建设有限公司江苏分公司负责人。在本案中，肖东升代表二十一冶建设有限公司在合同上签名，又代表公司向周国平出具收条并明确由其公司在工程款中支付。肖东升系职务行为，应由所在公司承担责任。因江苏分公司不具备法人资格，应由具备法人资格的二十一冶建设有限公司承担责任。二十一冶建设有限公司辩称其作为主体不正确，法院认为其所辩不成立。
关于案涉标的应认定为保证金。理由为：1、根据合同约定，明确为保证金；2、肖东升出具的收条亦载明为保证金；3、从建设工程施工合同通常做法看，施工人向分包人缴纳保证金，约定返还期限，与保证合同中的定金有明显区别。肖东升既未应诉答辩，又未提交证据，是其对权利的放弃。但因其系职务行为，在本案中无须承担责任。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、二十一冶建设有限公司于判决书生效后10日内返还周国平保证金130000元。二、驳回周国平的其他诉讼请求。案件受理费2900元减半收取1450元，由二十一冶建设有限公司负担。
宣判后，上诉人二十一冶建设有限公司不服，向本院提起上诉称，2014年4月18日，二十一冶建设有限公司江苏分公司与周国平签订的《水电承包协议书》未实际履行，徐碧野也未在该协议书上签字，该协议不具有约束力。况且，二十一冶建设有限公司未收到周国平的保证金。肖东升未出庭应诉，其未以公司名义出具收条。原审法院判决二十一冶建设有限公司为责任主体事实不清，证据不足。从收条的内容看，二十一冶建设有限公司付款的条件是从工程款中支付，但因周国平与发包方串通，将工程款直接领取，造成二十一冶建设有限公司未实际取得工程款。周国平也未将工程资料交付二十一冶建设有限公司，故其要求二十一冶建设有限公司支付保证金的条件未成就。请求二审法院依法改判，驳回周国平的诉讼请求。
被上诉人周国平辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告肖东升未答辩。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，承包人应取得建筑施工企业资质，承包人未取得资质承包工程，其与发包方签订的建设工程施工合同无效。徐碧野承接工程后，又将其中的水电安装转包给不具备施工资质的周国平，双方签订的《水电承包协议书》无效。徐碧野根据该合同收取的13万元保证金应当返还给周国平。
肖东升出具收条，自认收取了13万元保证金，并表示愿意履行还款责任。其行为可视为债务的承担，不违反法律的强制性规定，合法有效。肖东升出具收条的时间与其以二十一冶建设有限公司江苏分公司和周国平签订《水电承包协议书》系同一日，即2014年4月28日，该协议中二十一冶建设有限公司江苏分公司取代徐碧野作为水电部分的发包人。在肖东升出具的收条中，付款人也表述为“我公司”。结合肖东升为二十一冶建设有限公司江苏分公司负责人的事实，足以认定肖东升出具收条的行为构成职务代表，该行为视同为二十一冶建设有限公司江苏分公司自身的行为，依法由二十一冶建设有限公司承担民事责任。
肖东升在收条中表示从工程款中支付保证金，表明其支付保证金的款项来源，而非为支付行为设定条件。二十一冶建设有限公司认为支付保证金的条件不能成就，依法不能成立。至于工程资料的交付问题，因二十一冶建设有限公司未参与后继施工，而由周国平与发包方直接结算，是否交付工程资料与保证金的支付无关联性。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人二十一冶建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年一月十五日
书 记 员 秦建波