吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1822号
上诉人（原审被告）：芦冬生，男，1963年12月12日生，汉族，住北京市朝阳区。
委托代理人：韩建宇，北京市大洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵静秋，女，1960年8月29日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人：孙晓燕，吉林全策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京博创兴业投资管理有限公司。住所：北京市朝阳区。
法定代表人：张艳平，经理。
被上诉人（原审被告）：郭壮，男，1974年5月1日生，汉族，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：王承，男，1972年2月2日生，汉族，住北京市海淀区。
上诉人芦冬生因与被上诉人邵静秋、北京博创兴业投资管理有限公司（以下简称北京博创公司）、郭壮、王承合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邵静秋在原审诉称：2014年6月5日，其与北京博创公司员工石岩签订了《委托投资协议》，履行过程中北京博创公司及石岩欠其580万元未还。2015年8月10日，经其及王承、郭壮、北京博创公司、芦冬生协商签订了《还款协议》，约定了北京博创公司还款的时间、金额、利息的计算方式及违约责任等内容。约定了郭壮、王承、芦冬生对其基于《还款协议》对北京博创公司的债权承担连带保证责任。经其多次索要，王承、郭壮、北京博创公司、芦冬生仅还款10万元，余款及利息至今未还。现其诉至法院，要求：一、北京博创公司立即支付其欠款本金570万元及欠款310万元自2015年6月5日至实际支付之日期间按月息2分计算的利息，欠款260万元自2015年6月10日至实际支付之日期间按月息2分计算的利息；二、北京博创公司立即支付其违约金50万元；三、北京博创公司立即支付其律师代理费16万元；四、郭壮、王承、芦冬生对北京博创公司的前述债务承担连带保证责任；五、诉讼费由王承、郭壮、北京博创公司、芦冬生承担。
北京博创公司在原审辩称：对欠款事实没有异议，我方同意尽快归还本金，关于利息和违约金，希望能和邵静秋协商解决。对律师代理费我方予以认可。但对违约金有异议，根据最高院的相关规定，违约金、利息、滞纳金等各项合计不能超过银行同期贷款利率的4倍，我方积极还款，希望邵静秋对利息和违约金这部分能够予以免除。
郭壮和王承在原审时未到庭，亦未递交书面答辩意见。
芦冬生未到庭，庭后向原审法院递交了书面答辩意见如下：一、根据《委托投资协议》委托方为邵静秋，受托方是石岩。北京博创公司不是受托方，不具备合同主体资格，王承、郭壮、芦冬生作为担保方更不是本合同的适格主体。二、《还款协议》第一条“乙方（北京博创公司）自愿对石岩基于《委托投资协议》对甲方（邵静秋）的债务进行债务承担，甲方同意石岩将该笔债务转移给乙方并由乙方及各担保人承担还款责任。”这样的约定违背了《合同法》的约定。依据《合同法》第八十四条，债务人转让债务时必须具有债权人、债务人双方或受让人三方的书面变更协议，本案中债务人是石岩，在转移债务、变更合同时应该具有石岩的签字认可，但是《还款协议》没有石岩的书面签字认可，债务转移的变更就不合法，王承、郭壮、北京博创公司、芦冬生就不是本案的适格主体。芦冬生不应承担任何保证责任。三、本案不应由长春市朝阳区人民法院司法管辖受理，应由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决。根据《委托投资协议》第十条适用法律和争议解决第2项“因解释和履行本协议而发生的任何争议，则任何一方将有关争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会，由该会按照其仲裁规则仲裁解决。仲裁应在北京进行，使用之语言为中文，仲裁裁决是终局性的，对各方均有约束力。”根据《中华人民共和国仲裁法》第五条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。综上，请求法院裁定驳回邵静秋的起诉请求。
原审法院经审理查明：2014年6月5日，邵静秋与案外人石岩签订了《委托投资协议》，委托石岩代为投资管理其自有资金350万元，委托资金的预期收益率为10%/年。当日，邵静秋将350万元转入受托人石岩指定银行账户内。同年6月10日上述二人再次签订相同内容《委托投资协议》一份，当日，邵静秋将260万元转入受托人石岩指定银行账户内。2015年8月10日，邵静秋与北京博创公司、郭壮、王承、芦冬生签订了《还款协议》一份，协议中确认了邵静秋基于与石岩签订的《委托投资协议》向石岩指定账户支付委托资金共计610万元，已还30万元，尚欠580万元。北京博创公司自愿对石岩基于《委托投资协议》对邵静秋的债务进行债务承担，邵静秋同意石岩将该笔债务转移给北京博创公司并由北京博创公司及各担保人承担还款责任。关于还款期限，协议约定北京博创公司于2015年8月17日返还邵静秋委托资金60万元，8月24日、8月31日分别支付邵静秋50万元，余款420万元及该协议中约定的利息于2015年9月20日返还邵静秋。关于利息，协议约定北京博创公司对应返还邵静秋的委托资金应支付的利息分别计算“320万元的起算时间为2015年6月5日，260万元的利息起算时间为2015年6月10日，利息的利率为月息2分”。关于违约情形，协议约定，如北京博创公司于2015年9月20日未能按约定支付全部委托资金及利息的，应向邵静秋支付50万元违约金，如邵静秋为主张债权提起诉讼或仲裁的，邵静秋因诉讼或仲裁发生的全部费用包括但不限于案件受理费、律师费、交通费由北京博创公司承担。关于担保责任，协议约定郭壮、王承、芦冬生自愿对被担保的债权承担连带保证责任。被担保的债权为邵静秋基于本协议对北京博创公司的全部债权，包括北京博创公司应支付的全部委托资金、利息及应承担的违约金、邵静秋为实现债权进行诉讼或仲裁发生的全部费用。协议履行地为长春市朝阳区。庭审中经邵静秋与北京博创公司确认，2015年8月17日，北京博创公司已偿还邵静秋10万元本金，尚欠本金570万元。此次诉讼，邵静秋支出律师代理费16万元。认定以上事实的证据是邵静秋提交的《委托投资协议》两份、委托资金交付确认书两份、银行汇款凭证一张、银行个人汇款回单一张、《还款协议》一份、律师代理费发票两张。
原审法院认为：一、2015年8月10日，邵静秋与北京博创公司、郭壮、王承、芦冬生签订的《还款协议》系各方真实意思表示，该协议对邵静秋基于《委托投资协议》支付到石岩指定账户的委托资金返还问题进行了约定，北京博创公司自愿承担返还委托资金及相应利息、违约金的义务，双方基于该《还款协议》形成了债权债务关系。该协议属债务承担协议，因该债务承担协议并不损害原债务人石岩的利益，故债务承担人与债权人签订协议不需要经债务人同意，该还款协议合法有效。二、本案系因各方当事人签订的《还款协议》未能按约履行而涉诉。关于纠纷的解决方式应以《还款协议》约定为准。不应受《委托投资协议》中仲裁协议之限制。《还款协议》中无仲裁协议相关约定，故邵静秋起诉并无不当。另，即使双方存在仲裁协议，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，在首次开庭前，未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。三、依据《还款协议》，北京博创公司尚欠邵静秋委托资金本金570万元应当返还。关于利息，邵静秋主张其中“310万元的起算时间为2015年6月5日，260万元的利息起算时间为2015年6月10日，利息的利率为月息2分”，其主张并未超出约定范围，应予以支持。双方约定最后一笔款项的还款期限为2015年9月20日，并约定了如北京博创公司未能如约还款，应支付50万元的违约金。我国关于违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性，本案中邵静秋因北京博创公司的违约行为而产生的实际损失即为利息损失，其主张的利息中亦包括了因北京博创公司违约行为而产生的逾期利息，且双方约定的利息已经达到了年利率24%，故其主张违约金50万元过高，其利息及违约金合计应以不超过年利率24%为宜。关于律师代理费16万元，双方在《还款协议》中已经明确约定由北京博创公司承担，故对邵静秋主张的律师代理费16万元予以支持。四、郭壮、王承、芦冬生依据《还款协议》约定对京博创公司应付的全部债务、利息、邵静秋为实现债权进行诉讼发生的全部费用承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第九十三条之规定，原审判决：一、北京博创公司给付邵静秋委托资金570万元。二、北京博创公司给付邵静秋委托资金570万元产生的利息及违约金：其中以310万元为基数，按照月息2%标准自2015年6月5日计算至实际给付之日止；以260万元为基数，按照月息2%标准自2015年6月10日计算至实际给付之日止。三、北京博创公司给付邵静秋律师代理费16万元。四、郭壮、王承、芦冬生对北京博创公司的上述第一、二、三项给付义务承担连带给付责任。五、驳回邵静秋其他诉讼请求。六、案件受理费56320.00元、保全费5000.00元由北京博创公司、郭壮、王承、芦冬生共同承担。
原审法院宣判后，芦冬生不服，向本院提起上诉。
上诉人芦冬生要求：撤销原审判决书第一、二、三、四项内容，依法改判并支持芦冬生一审的答辩请求。其上诉理由是：一、两份《委托投资协议》是本案的核心。本案涉及的重大当事人为石岩，而一审中未增加、传唤石岩。二、邵静秋是委托方，受托方是石岩，北京博创公司不是受托方，不具备合同的主体资格。若公司不能成为本案主体，那么卢冬生及郭壮、王承作为担保人也就不能成立。三、2015年8月10日的《还款协议》第一条约定内容已经违背了《合同法》。《还款协议》没有债务转让人石岩的书面签字认可，债务转移变更不合法。既然还款协议不合法，那么芦冬生就不应承担担保责任。四、本案不应由朝阳法院管辖，应由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决。1.根据《委托投资协议》第十条第2项、《中华人民共和国仲裁法》第4条、第5条、第6条。2.《还款协议》并没有变更仲裁管辖的约定。3.芦冬生因故没有及时出庭应诉，不属于《仲裁法》第26条的情形，原审法院不应适用该条。五、本案涉及刑事犯罪，根据先刑后民原则，望二审法院中止审理本案。
被上诉人邵静秋辩称：一、卢冬生对案件事实认识错误，严重混淆了不同协议的合同主体及合同义务。1。本案事实和法律关系的核心不是《委托投资协议》，而是《还款协议》。《委托投资协议》设立了邵静秋和石岩的债权债务关系。《还款协议》设立了邵静秋与北京博创公司之间的免责债务承担的债权债务、与王承、郭壮、卢冬生之间的连带保证责任法律关系。二者相互独立。2.卢冬生关于北京博创公司不具备合同主体资格的主张没有事实和法律依据，不能成立。3.《还款协议》无法定或约定的无效情形，石岩是否签字不影响协议的效力。《还款协议》既没有给原债务人石岩设定义务，也没有损害其利益，其未在协议上签字不属于法定或约定的无效情形，不影响协议的成立及生效。二、《委托投资协议》对本案当事人不具有法律拘束力。本案诉争的债权债务及保证责任纠纷是因履行《还款协议》发生的，与《委托投资协议》设立的原债权债务无关，该协议的仲裁条款对《还款协议》各主体没有法律约束力。三、本案是否需要中止的问题。本案主体众多，且事实与王承涉嫌非法吸收公众存款是不同的法律关系，不需要以刑事审判结果为查明事实的前提，依据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，本案无中止必要。
郭壮、王承、北京博创公司未递交书面答辩意见。
本案经二审审理查明与原审判决所认定的事实基本一致。另查明：邵静秋在本院询问中表示“签订还款协议免除了石岩的还款义务。”
本院认为：一、关于《还款协议》的效力问题。
北京博创公司作为债务人在与邵静秋所签订的《还款协议》中表明，由北京博创公司承担了案外人石岩对邵静秋的债务，同时，邵静秋表示因北京博创公司的债务承担免除了石岩的债务，故《还款协议》属于北京博创公司对石岩向邵静秋所负债务的免责承担，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，免责债务承担的成立要件为债权人同意，无须债务人做出意思表示，即只需债权人邵静秋同意由北京博创公司承担石岩的债务，该《还款协议》即在邵静秋与北京博创公司之间成立了新的债权债务关系，双方的合同关系即告成立，并发生效力，而石岩是否做出意思表示对《还款协议》的效力并无任何影响。上诉人芦冬生提出还款协议是对《委托投资协议》的变更，更指出根据《委托投资协议》第六条第一款第二项的约定，即“受托人或委托人将本协议项下的权利义务转让给第三方”需经各方以书面形式进行变更或补充，《委托投资协议》的该条款是对权利义务同时转让的约定，而《还款协议》仅是将石岩的债务转让给《委托投资协议》的第三方，减轻了石岩的义务，该行为并非属于《委托投资协议》第六条第一款第二项约定的情形。
二、关于石岩是否应当成为本案当事人的问题。
如上所述，对于《还款协议》效力的认定无须考察石岩的意思表示，因此，涉及对于上诉人与各被上诉人之间的法律关系认定所依据的事实查明，更无需将石岩列为第三人加入诉讼的必要，因此，对于上诉人芦冬生的该项主张，本院不予支持。
三、关于原审法院的管辖权问题。
首先，《还款协议》中并未约定有关约定管辖的内容。而《委托投资协议》对于管辖的约定，因与《还款协议》系两份独立的合同，《委托投资协议》的条款对《还款协议》并不发生效力。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，芦冬生如果对原审法院的管辖权有异议，应当在收到起诉状后的答辩期内提出，而芦冬生在原审法院庭审结束后，即答辩期满后方提出管辖异议，而本案并不违反级别管辖和专属管辖的规定，应由原审法院受理。
四、关于本案是否涉及“先刑后民”而中止的问题。
上诉人并未提交证据证明因本案事实涉及刑事犯罪而存在刑事案件正在审理中的情况，因此，对于上诉人提出“先刑后民”而中止本案审理的主张，本院不予支持。
综上，因《还款协议》的主债务人北京博创公司对被上诉人邵静秋承担给付欠款及利息和律师代理费的义务，而上诉人芦冬生为连带责任保证人，因此原审法院判令芦冬生对北京博创公司的全部债务负连带给付责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52820元，由上诉人芦冬生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 闫 冬
代理审判员 于喜华
二〇一六年六月十二日
书 记 员 邹 悦