江西省赣州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）赣07执复41号复议申请人（被执行人）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。法定代表人：徐小勇，董事长。委托诉讼代理人：陈满生，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡显娟，江西建工第二建筑有限责任公司律师事务部律师。申请执行人：邹国忠，男，汉族，1968年6月14日生，住江西省宜春市上高县。申请执行人：况木毅，男，汉族，1968年6月14日生，住江西省宜春市上高县。申请执行人：黄海泉，男，汉族，1953年4月3日生，住江西省宜春市上高县。申请执行人：潘国勇，男，汉族，1964年7月7日生，住江西省宜春市上高县。申请执行人：张全朱，男，汉族，1964年10月21日生，住江西省宜春市。申请执行人：漆新华，男，汉族，1964年11月29日生，住江西省宜春市上高县。复议申请人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）不服赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791执异13号裁定、（2017）赣0791执260号执行裁定、协助执行通知书及报告财产令，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审查终结。赣州经济技术开发区人民法院（以下简称经开区法院）查明，原告邹国忠、黄海泉、况木毅、潘国勇、张全朱、漆新华与被告江西二建公司、第三人段春华建设工程施工合同纠纷一案，经开区法院作出（2013）赣开民二初字第110号民事判决后，异议人不服提出上诉。赣州市中级人民法院于2014年4月30日作出（2014）赣中民一终字第53号终审判决，主要内容为：一、维持经开区法院（2013）赣开民二初字第110号民事判决第二、三项；二、变更经开区法院（2013）赣开民二初字第110号民事判决第一项为：由上诉人江西二建公司支付被上诉人邹国忠、黄海泉、况木毅、潘国勇、张全朱、漆新华工程余款544005.96元，并自2012年9月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清款时止，利随本清；一审案件受理费16939元、二审案件受理费16939元，合计33878元，由上诉人江西二建公司负担13664元，被上诉人邹国忠、黄海泉、况木毅、潘国勇、张全朱、漆新华负担20214元。异议人于2014年6月份收到（2014）赣中民一终字第53号终审民事判决书后，至今没有履行判决确定的付款义务。邹国忠、黄海泉、况木毅、潘国勇、张全朱、漆新华申请执行后，在执行过程中，依法向异议人江西二建公司送达了（2017）赣0791执260号执行裁定书、执行通知书、报告财产令。2017年4月11日，对江西二建公司在中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行账户36×××30上的存款812844.96元予以执行扣划，后江西二建公司提出异议。另查明，2009年12月29日，江西省工商行政管理局核准了被执行人江西省第二建筑工程公司的企业名称变更申请，即变更为：江西建工第二建筑有限责任公司。经开区法院认为，一、异议人江西二建公司是债务人，且未履行赣州市中级人民法院终审判决确定给付金钱义务的情况属实。法院民事判决生效后，被告不履行的，当事人应当在法律文书确定的履行期限到期之日起两年内申请法院强制执行，而诉讼文书的送达是以当事人在送达回证上记明收到的日期为准。所以，债权人在没有明确表示放弃其债权的情况下，都应受到法律的保护，申请执行人签收的法律文书虽然有先后，但是共同的债权人，应当以最后签收的法律文书为准。而申请执行人最后签收赣州市中级人民法院（2014）赣中民一终字第53号民事判决书的时间是2017年1月份，同年2月23日，法院就受理了申请人强制执行的申请。二、审判人员应当回避的情形是本案的当事人、诉讼代理人、近亲属、与本案有利害关系，可能影响对案件公正审理的，当事人有权要求回避。法院工作人员的正常变动，与异议人江西二建公司所提出的回避请求没有任何关联。三、执行通知书中在计算被执行人即异议人江西二建公司应承担的案件受理费有误，应当在执行款项中抵扣3275元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第十七条第（三）项和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第五条的规定，作出裁定：一、变更江西省赣州经济技术开发区人民法院执行通知书（2017）赣0791执260号履行义务的第三项：支付一、二审案件受理费10389元；二、驳回异议人江西建工第二建筑有限责任公司其他的异议请求。江西二建公司向本院申请复议称，请求：1、撤销（2017）赣0791执异13号执行裁定书；2、撤销（2017）赣0791执260号执行裁定书、（2017）赣0791执260号执行通知书及（2017）赣0791执260号报告财产令，裁定不予执行；3、执行费10412元由申请执行人邹国忠、况木毅、黄海泉、漆新华、张全朱、潘国勇承担。事实与理由：一、依法应当回避的人员没有回避，赣州经济技术开发区人民法院作出（2017）赣0791执异13号执行裁定书违反法定程序。（2017）赣0791执260号执行裁定书与（2013）赣开民二初字第110号民事判决书的审判长是同一法官，当事人也是一致的，且该判决是该执行的依据，二者密不可分。因此，参与案件的审判人员应当执行回避制度，不得再参与该案的执行程序。即使工作正常变动，依法也应回避。同时，根据相关司法解释的规定，办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查，但（2017）赣0791执260号执行裁定书与（2017）赣0791执异13号执行裁定书的书记员为同一人，同样违反了回避规定。二、（2017）赣0791执异13号执行裁定书认定的事实和适用法律错误。因申请执行人是必要共同诉讼人，其中一人签收即视为送达。申请执行人邹国忠于2014年6月11日签收（2014）赣中民一终字第53号民事判决书，复议申请人也是2014年6月签收的，故该判决于2014年6月已生效，本案于2017年2月申请强制执行已超过2年申请执行时效。即使以最后签收时间2017年1月为准，加倍支付迟延履行期间的债务利息自2014年4月30日起算也是错误的。同时，一、二审案件受理费33878元，复议申请人承担13664元，申请执行人承担20214元，而二审案件受理费16939元是复议申请人缴纳的，相抵后，申请执行人应返还复议申请人3275元。因此，（2017）赣0791执异13号执行裁定变更支付一、二审案件受理费10389元也是错误的。本院查明的事实与经开区法院认定的一致。本院认为，虽然（2017）赣0791执260号执行裁定书与（2013）赣开民二初字第110号民事判决书的审判长是同一人，但本案的执行依据是已发生法律效力的（2014）赣中民一终字第53号民事判决书，且执行实施的法官在本案中并非当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属，也与本案没有利害关系，仅因工作变动而履行执行工作之职责，不符合回避情形。因书记员并非执行实施案件人员，其无权参与执行异议和复议案件的审查，与执行实施案件人员不得参与实施案件的异议和复议的审查之规定存在区别，其在本案中也不存在回避的情形。因此，江西二建公司提出的依法应当回避的人员没有回避，经开区法院作出的（2017）赣0791执异13号执行裁定书存在程序违法的复议理由不能成立，本院不予采纳。本案中，申请执行人为必要共同诉讼当事人，对于（2014）赣中民一终字第53号民事判决书确定的利益，其六人均为该利益的承受主体，其中一人或几人在不同的时间段签收该法律文书后，在江西二建公司未履行该生效民事判决书确定的给付义务时，其六人均可代表合伙体依法向人民法院申请强制执行，并不能以一人存在签收该民事判决书逾期两年未申请强制执行的情形下就视为合伙体其他人员或合伙体的申请强制执行期间已超过两年。反之，江西二建公司在民事判决书确定的期间内若主动履行金钱给付义务，则不存在合伙体成员一人或几人基于是否超过法定申请强制执行期间而向人民法院申请强制执行的问题。故江西二建公司以本案超过两年申请强制执行期间为由主张本案应不予执行的复议理由不能成立，本院不予采纳。关于案件受理费的执行事宜，因江西二建公司为本案的被执行人，对于其多支付的3275元案件受理费，依法应抵扣执行案款，而不存在由申请执行人予以返还的问题。所以，江西二建公司提出（2017）赣0791执异13号执行裁定变更支付一、二审案件受理费10389元是错误的复议理由不能成立，本院不予采纳。综上，江西二建公司的复议理由均不能成立，对其复议请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项规定，裁定如下：驳回江西建工第二建筑有限责任公司的复议申请，维持赣州经济技术开发区人民法院(2017)赣0791执异13号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长  温雪岩审判员  陈小奇审判员  肖水长二〇一七年八月九日书记员  曾 巍