四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第808号
上诉人（原审原告）：四川省绵竹市宝丰化工有限公司，住所地：四川省绵竹市。
法定代表人：蔡保进，董事长。
委托代理人：赵崇财，男，汉族，生于1965年2月12日，住浙江省乐清市，系该公司员工。
�托代理人：陈光发，男，汉族，生于1972年3月21日，住四川省绵竹市，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：卜荣春，男，汉族，生于1973年6月25日，住四川省绵竹市。
委托代理人：曾强，四川蜀一律师事务所律师。
上诉人四川省绵竹市宝丰化工有限公司（以下简称“宝丰化工公司”）因与被上诉人卜荣春劳动争议纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第2008号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）卜荣春从2014年3月起到宝丰化工公司上班，从事装卸工作，宝丰化工公司未为卜荣春缴纳社会保险。2014年4月21日，卜荣春在为货车装货过程中从货车上跌落受伤，于受伤当日被送往绵竹市人民医院，后于2014年5月21日出院，住院天数30天。出院医嘱：休息3月。2014年8月21日、同年10月15日，绵竹市人民医院分别出具医疗证明：卜荣春继续休息1月。在卜荣春治疗期间，卜荣春自行支付医疗费505元，其余医疗费已由宝丰化工公司支付。另外，宝丰化工公司以借支名义向卜荣春支付现金2000元。一审庭审中，双方均同意将此笔借支费用在本案中予以抵扣，原审法院予以确认。
（二）2014年8月13日，德阳市人力资源和社会保障局对卜荣春之伤作出德竹人社伤决字（2014）第209号《认定工伤决定书》：卜荣春受到的事故伤害属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）工伤。因宝丰化工公司对该工伤认定结论不服，遂向德阳市人民政府申请行政复议。2014年11月25日，德阳市人民政府作出德府复决字（2014）43号《行政复议决定书》：维持德阳市人力资源和社会保障局对卜荣春认定为工伤的具体行政行为。2015年1月6日，宝丰化工公司向德阳市旌阳区人民法院提起行政诉讼，要求撤销德阳市人力资源和社会保障局作出的对卜荣春的工伤认定，该院于2015年3月11日作出（2015）旌行初字第20号行政判决：维持德阳市人力资源和社会保障局作出的德竹人社伤决字（2014）第209号《认定工伤决定书》。后宝丰化工公司提起上诉，2015年6月4日，德阳市中级人民法院作出（2015）德行终字第22号行政判决：驳回上诉，维持原判。
（三）2015年1月14日，卜荣春之伤经德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级，无护理依赖。卜荣春为鉴定伤情支付鉴定费300元、检查费297.40元。
（四）卜荣春2014年3月收入为960元。2014年4月（截止4月21日）卜荣春收入为1290元。2013年德阳市城镇全部单位就业人员平均工资为41426元，月平均工资为3452.17元。
（五）2015年6月11日，卜荣春�为申请人向仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除与被申请人宝丰化工公司的劳动合同；二、要求被申请人宝丰化工公司支付申请人工伤保险待遇124135元（其中①停工留薪期工资14400元；②护理费2301.90元；③住院伙食补助费450元；④鉴定检查费597元；⑤一次性伤残补助金26400元⑥一次性医疗和就业补助金79482元；⑦医疗费505元）。2015年7月9日，绵竹市劳动人事争议仲裁委员会作出竹劳仲裁字（2015）522号仲裁裁决书：一、双方从即日起解除劳动关系；二、由被申请人四川省绵竹市宝丰化工有限公司在本裁决书生效之日起15日内一次性支付申请人卜荣春如下款项：①一次性伤残救助金：2400元／月×11月=26400元；②一次性医疗和就业补助金：3057元／月×26月=79482元；③停工留薪期待遇：2400元／月÷30天×（30天＋90天）=9600元；④住院伙食补助费：30天×12元／天=360元；⑤�理费：30天×50元／天=1500元；⑥鉴定费597元；⑦医疗费505元。以上合计118444元。因被申请人宝丰化工公司不服该仲裁裁决遂向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、宝丰化工公司仅按卜荣春因工受伤所产生总损失的30%向卜荣春支付相应工伤保险待遇；2、责令卜荣春对其伤残重新作出鉴定。庭审中，卜荣春对该仲裁裁决结果当庭予以认可，并要求宝丰化工公司按照仲裁裁决结果履行给付义务。
原审法院审理认为：宝丰化工公司、卜荣春之间的劳动合同关系，受《中华人民共和国劳动合同法》《工伤保险条例》等法律调整。现结合双方的诉辩、举证及查明的事实，针对争议焦点，综合分析认定如下：
关于双方是否存在劳动关系的问题。
宝丰化工公司诉称，卜荣春系宝丰化工公司公司临时工，双方不构成劳动关系。原审法院认为，工伤认定的前提和基础是劳动者与用人单位存在劳动关系。宝丰化工公司、卜荣春就卜荣春之伤是否构成工伤，经过行政认定、行政诉讼等程序，上述程序均维持对卜荣春之伤认定为工伤的结论，该工伤认定现已生效。即双方存在劳动关系已经在工伤认定程序中作出实体确认。故对宝丰化工公司的该诉称意见，原审法院不予采纳。
关于劳动能力鉴定的问题。
宝丰化工公司诉称，卜荣春的工伤认定结论在2015年6月4日经德阳市中级人民法院维持，后才发生效力。而劳动能力鉴定出具的时间为2015年1月14日，即在工伤认定尚未生效时已经进行劳动能力鉴定，该鉴定程序存在错误，宝丰化工公司对该鉴定结论有异议，请求法院责令卜荣春对其伤残重新作出鉴定。原审法院认为，对《工伤认定决定书》不服，当事人申请行政复议、诉讼的，在行政复议、诉讼期�不影响具体行政行为的执行。劳动者可以依据《工伤认定决定书》向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。本案中，德阳市劳动能力鉴定委员会于2015年1月14日对卜荣春之伤作出鉴定结论，该《初次（复查）鉴定结论书》已送达至宝丰化工公司处，宝丰化工公司未在法定期间内申请再次鉴定。现宝丰化工公司主张要求卜荣春重新对其伤残作出鉴定，因缺乏法律及事实依据，原审法院依法不予支持。
三、关于卜荣春是否在工作期间醉酒及戴耳机听音乐，宝丰化工公司能否以此减轻工伤保险赔偿责任的问题。
原审法院认为，依照《工伤保险条例》第十六条之规定：“职工符合本条例第十四条、十五条的规定，但是有下列情形之一的，不能认定为工伤或视同工伤：……（二）醉酒或吸毒的……”根据上述法条规定，如果卜荣春确有醉酒后�业情形，其伤情不能认定为工伤。现工伤认定程序已经终结，卜荣春之伤被认定为工伤，宝丰化工公司以应当在工伤认定程序中抗辩的事由作为对具体工伤待遇赔偿责任的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。此外，工伤保险责任属于无过错赔偿责任，即无论劳动者对事故发生是否存在过错，其均应获得相应的工伤赔偿，不得以此减轻用人单位的赔偿责任。本案中，无论卜荣春是否在工作中戴耳机听音乐，均无法减轻宝丰化工公司的工伤赔偿责任，对宝丰化工公司的该诉称意见，原审法院不予采纳。
四、关于工伤保险待遇具体赔付的问题。
原审法院认为，本案卜荣春在工作过程中受伤，后被认定为工伤，属八级伤残。依照《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》有关规定，卜荣春应享受法定的工伤保险待遇，并可提出解除劳动关系。�卜荣春要求解除双方劳动关系，应当予以支持。因宝丰化工公司未为卜荣春办理工伤保险，故相关费用如一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、医疗费等应由宝丰化工公司自行支付。
关于卜荣春工资水平。卜荣春当庭自认其2014年3月收入为960元、4月（截止4月21日）收入为1290元，宝丰化工公司对此予以否认。原审法院认为，因卜荣春工资发放记录等证据由用人单位掌握，应由用人单位承担相应举证责任，现宝丰化工公司未出示相关证据，应承担举证不能的法律后果。故卜荣春的收入水平以卜荣春本人主张并无不妥，其平均工资为（960＋1290）元÷（30＋21）天×30天=1323.53元／月。
关于一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资……”。该费用应为11月×1323.53元／月=14558.83元。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条第二款规定“……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》第二条第三款规定，八级伤残标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为8个月，一次性伤残就业补助金标准为18个月。卜荣春现请求该两项费用为3057元／月×26月=79482元低于法定金额（3452.17元／月×26月），原审法院予以支持。
关于停工留薪期待遇。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”停工留薪期间为住院天数加上休息天数，卜荣春住院共计30天，而休息天数根据卜荣春出院病情证明书载明的医嘱以及后续由医院出具的医疗证明，其院外休息共计150天，即停工留薪期待遇为（30＋150）天×1323.53元／月÷30天=7941.18元。
关于住院护理费、住院伙食补助费。住院天数共计30天，卜荣春主张分别按照50元／天、12元／天的标准予以计算，低于法定标准，原审法院予以支持。该两笔费用分别为1500元、360元。
关于鉴定检查费。该费用系为鉴定伤情发生的必要且合理费用，应当予以支持。卜荣春主张该费用为597元，低于实际费用597.40元，原审法院予以支持。
关于医疗费。宝丰化工公司对卜荣春住院期间自行支付医疗费505元无异议，因此卜荣春主张的该费用应由宝丰化工公司承担。
综上，具体赔偿费用为：①一次性伤残补助金14558.83元；②一次性医疗和就业补助金79482元；③护理费1500元；④住院伙食补助费360元；⑤鉴定检查费597元⑥医疗费505元⑦停工留薪期待遇7941.18元。双方的劳动合同自本判决生效之日起解除。宝丰化工公司给付卜荣春一次性伤残补助金等共计104944.01元，扣除宝丰化工公司以借支给付的2000元，宝丰化工公司实际给付卜荣春102944.01元。据此，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的�知》（川府发（2011）28号）第二条第三款，依照《工伤保险条例》第十六条、第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、四川省绵竹市宝丰化工有限公司与卜荣春自本判决生效之日起解除劳动关系；二、四川省绵竹市宝丰化工有限公司于本判决生效之日起15日内给付卜荣春工伤保险待遇款共计102944.01元；三、驳回四川省绵竹市宝丰化工有限公司的诉讼请求；四、驳回卜荣春的其他请求。一审案件诉讼费5元，由宝丰化工公司负担。
宣判后，宝丰化工公司不服，向本院提起上诉。
宝丰化工公司上诉称：被上诉人在工伤认定尚未生效时就进行劳动能力鉴定，程序上存在错误，且鉴定结论未向上诉人送达，限制了上诉人申请重新鉴定的权利，请求撤销原判，依法改判上诉人不�担支付被上诉人工伤保险待遇的责任。
被上诉人卜荣春辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审中的争议焦点为被上诉人的劳动能力鉴定是否存在程序问题。上诉人称，因被上诉人申请劳动能力鉴定时工伤认定尚未生效，故存在程序问题，同时该鉴定结论未送达给上诉人，上诉人有权要求重新鉴定。本院认为，本案中，被上诉人申请劳动能力鉴定是基于德阳市人力资源和社会保障局作出的德竹人社伤决字（2014）第209号《认定工伤决定书》，上诉人虽对该《认定工伤决定书》申请行政复议并提起行政诉讼，但在行政复议、诉讼期间不影响具体行政行为的执行，被上诉人有权申请劳动能力鉴定。同�，从德阳市人力资源和社会保障局的送达回证看，劳动能力鉴定结论书已与2015年3月16日邮寄送达上诉人，故一审未同意重新鉴定并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宝丰化工公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 罗德东
审判员 张天天
二〇一五年十二月二十三日
书记员 周琪琪