成都市成华区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成华民初字第4185号
原告邓文平。
原告陈俊任（又名陈捷）。
二原告共同委托代理人杨俊清，四川由真律师事务所律师，特别授权。
被告成都建筑工程集团总公司
法定代表人杨祖华，董事长。
委托代理人范蜀黔，四川瑞信杰律师事务所律师，一般授权。
被告成都市第七建筑工程公司
法定代理人胡刚，经理。
委托代理人肖伟，四川瑞信杰律师事务所律师，一般授权。
委托代理人王小婷，四川瑞信杰律师事务所律师，一般授权。
第三人康碧建。
第三人田鸣。
委托代理人田龙。
原告邓文平、陈俊任（曾用名陈捷）诉被告成都建筑工程集团总公司、成都市第七建筑工程公司、第三人康碧建、田鸣建设工程合同纠纷一案，本院于2011年8月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。判决后原告邓文平、陈俊任（曾用名陈捷）及被告成都市第七建筑工程公司分别提出了上诉，2012年9月13日成都中院（2012）成民终字第5056号民事裁定书以遗漏必须参加诉讼的当事人、认定事实不清为由，撤销了本院（2011）成华民初字第2335号民事判决书，发回本院重审。本院于2012年10月17日立案受理后，依法追加了第三人田鸣、康碧建。因第三人田鸣下落不明，本院公告送达了相关法律文书。并于2013年4月15日依法组成合议庭进行了公开开庭审理，原告邓文平、陈俊任（曾用名陈捷）及二原告共同委托代理人杨俊清、被告成都建筑工程集团总公司（以下简称建工集团）委托代理人范蜀黔、被告成都市第七建筑工程公司（以下简称七建司）委托代理人肖伟、王小婷，第三人康碧建、第三人田鸣的委托代理人田龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2007年，被告七建司承接了位于驷马桥的“华宇阳光水岸小区一期7-10号楼”施工工程，并将此工程以内部承包的方式，承包给了田鸣、康碧建。两人分任“华宇阳光水岸项目部”正副经理。七建司与田鸣、康碧建所签订的“施工项目承包管理合同书”约定：该项目由田、康二人自筹资金、自主经营、自负盈亏，定额向七建司缴纳税费。合同有效期至尾款完毕、盈亏兑现等条件具备方终止。同年12月23日，田鸣代表七建司同原告签订建设工程施工专业分包合同，约定七建司将上述工程中的防水工程分包给原告，合同单价25元／平方米，工程款根据总包合同的付款方式和比例支付；分包人向承包人缴纳50万元保证金；防水施工进场后退还50%，剩余保证金以分包人报材料计划购买材料的形式付给分包人，等等。合同签订后，原告于2007年11月23日向被告交付保证金50万元，并按被告安排施工了部分防水工程。后由于被告拖欠工程款，未再继续施工，被告将防水工程剩余部分另行交他人施工。原告相关工程早已验交建设单位，并被居住使用。2010年10月28日，原、被告经结算签订阳光水岸7-10号楼地下室防水结算书，载明原告所施工防水工程价款638031元，已支付227800元，尚欠410231元，该款项原告经催要无果诉请法院裁判。另被告项目部告知涉案工程系成都建工集团承包，七建司施工，故将成建集团也列为被告。故原告诉至法院请求判令被告支付工程款410231元及利息；判令被告承担诉讼费用。
被告建工集团辩称，建工集团不承担相应责任。七建司是建工集团的全资子公司，建工集团已经将该工程6-10号楼分包给七建司，所以该项工程的总责任都是在七建司，七建司具有独立的资质及法人资格，有完全的民事行为能力，所以建工集团与本案并没有任何关系。
被告七建司辩称，本案原告主体与被告无合同关系，且未实际履行。原告不具有资质，并且根据公司对田鸣权利范围的规定，田鸣无权代表被告与原告签订分包合同，其对外签订的合同系无效合同。但是原告明知该情况还与田鸣签订合同，原告主体不适格而且原、被告双方不存在承包合同关系，分包协议应是无效的，田鸣无权代表被告证明邓燕与原告进行的结算内容属实，田鸣收取原告保证金的行为系个人行为，与被告无关。所以请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人田鸣辩称，2012年11月20日，签订的施工项目承包管理合同是真实的，康碧建任项目部经理，我任副经理，收到原告的履约保证金50万元是事实，但已经以支付工程款的方式退付了25万元，收取的保证金用于了工程上，工程要运作，如果不收款，项目不能运作。在华宇阳光的项目上我总共收了360万元的保证金，支付了900多万元，亏损了600多万元。
第三人康碧建辩称，我是项目上的经理，只有项目经理才有权代表公司对外，项目副经理和其他工作人员没有权限对外签订合同和收取保证金，项目的任何资金都必须要经过公司的账目，公司对这个工程的投入是巨大的，没有任何证据证明田鸣有垫资的行为，还有田鸣收取保证金的行为都是私下的，没有经过公司的账户。合同除项目经理以外都可以谈，但是要经过项目经理认可，并经过公司盖章，还有决算应有项目经理的认可并经过公司财务部门核算后公司盖章，才有效。
经审理查明，2007年11月16日，成都华宇业瑞房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）与建工集团签订建设工程施工合同，约定建工集团承接华宇阳光水岸商住楼小区一期7、8、9、10栋建筑安装工程，工程地址为成都市成华区驷马桥横街14号，工期自2007年12月28日至2009年2月25日；质量标准为合格，主体结构达优；合同总金额为93340000元。合同签订后，建工集团将工程分包给七建司。建工集团与七建司已将分包工程款结清。
2007年11月20日，康碧建、田鸣作为项目责任人与七建司签订《施工项目承包管理合同书》（以下简称承包合同），约定：七建司承接华宇阳光水岸商住楼小区一期7、8、9、10号楼工程中标后，经公司与项目责任人协商，由项目责任人作为公司的项目经理对该工程施工实行责任承包管理；工程地址为驷马桥横街14号，工程承包价为77200000元；工程期限自2007年12月28日开工至2009年2月25日竣工；七建司对责任人实行按实足额上缴管理费和相关税费后，项目自负盈亏的风险责任制承包和费用包干方式管理；由项目责任人自筹前期和施工期间的一切资金，工程总价以建设单元审定的工程竣工决算造价为准；本承包合同书内工程不准分包、转包、转卖、倒卖，责任人不得擅自中途退场，一旦发现责任人有上述情况，公司有权终止履约本合同书，并没收非法所得，另行安排施工队，一切损失由责任人自行承担。财务管理：本工程所有工程款必须收回公司指定银行账户，项目责任人在公司资金结算中心和核算中心建立项目专用账户用于项目的生产开支；项目责任人所有开支均以申请委托公司支付的方式，按照公司的财务制度进行开支；在垫资期间，项目责任人应及时缴纳公司的企业费用及税金，当工程款回收不足以支付应付款项时，项目责任人应自筹资金交由公司支付或项目责任人通过其他合法方式予以解决；项目责任人与具备资质的专业分包公司谈判，并在签订专业分包合同之前，将专业分包公司的相关资料和合同草案报公司生产管理部审核备案，经公司主管领导审批同意后，项目责任人以自己的名义与分包公司签订工程分包合同，委托公司依据备案合同控制支付相关分包款项；项目责任人自行与具备资质和营业执照的材料供应商谈判，并在签订材料采购合同之前，将材料供应商的相关资料和合同草案报公司生产管理部审核备案，经公司主管领导审批同意后，项目责任人以自己名义与材料供应商签订材料采购合同，委托公司依据备案合同控制支付相关租赁款项。
2007年12月23日，二原告与田鸣签订建设项目施工专业分包合同，约定将华宇阳光水岸商住楼小区一期7、8、9、10号楼施工图上所示各部位的防水工程承包给二原告，工程量约80000／m2，单价为25元／m2；二原告提供500000元现金担保，退还时间：防水施工人员进场后退还50%，剩余部分以原告报材料计划购买材料的形式由承包人向分包人支付完为止。
2007年12月22日，田鸣出具收到阳光水岸防水工程履约保证金500000元的收据。2007年12月23日，原告将500000元存入田鸣个人账户。
2007年12月24日，七建司出具成建七司（2007）131号公司文件，通知公司各部门成立“华宇阳光水岸”工程项目部，康碧建任项目经理、田鸣任项目副经理。
2008年4月9日，蔺娟申请登记设立俊捷建材商贸部（以下简称俊捷商贸部），被成都市成华区工商行政管理局核准。蔺娟与陈俊任系夫妻关系。
2009年1月22日，七建司通过转账方式支付俊捷商贸部48800元材料款。
2009年1月24日，俊捷商贸部与田鸣签订产品购销合同，约定由俊捷商贸部向阳光水岸工地供应624000元的防水卷材、防水涂料；结算方式及违约责任。田鸣签字处加盖“工程材料分包备案专用章”。
2009年2月9日，华宇阳光水岸商住楼小区一期7、8、9、10号楼工程各项目验收合格。
2009年5月15日，七建司通过转账方式支付俊捷商贸部300000元材料款。
因双方发生争议，原告未完成分包合同约定的防水工程施工。2009年10月21日，“华宇阳光水岸”工程项目部与四川省蜀羊防水工程有限公司（以下简称蜀羊公司）签订防水工程承包合同，约定由蜀羊公司完成原告未完成的防水工程，田鸣代表“华宇阳光水岸”工程项目部签字，并加盖工程项目部非合同印章、“工程材料分包备案专用章”。
2010年10月28日，田鸣与俊捷商贸部进行结算，对阳光水岸工程7-1号楼地下室防水工程的施工项目款项作了结算，工程合计638031元，已支付227800元，尚欠410231元，田鸣、蔺娟及七建司工作人员邓燕签字。
2011年5月2日，俊捷商贸部出具情况说明，说明原告与七建司阳关水岸项目部签订防水工程施工合同，于2007年12月25日支付该项目履约保证金500000元，该保证金在施工期间陆续退回。在施工过程中，原告以俊捷商贸部名义与七建司签订了材料供应合同，2010年10月28日，原告与工程项目部办理了结算，工程款尚欠410231元。对该情况说明，田鸣于2011年6月8日签名确认内容属实。
2011年5月5日，田鸣与蔺娟共同签字确认阳光水岸项目部支付防水及材料明细表，列明自2008年2月1日至2010年2月11日期间，通过七建司转账、私人账户转账、现金等方式分18次支付陈俊任、蔺娟款项727800元，注明支付款中含退还履约保证金500000元。前述18次款项支付均有转账或收条予以证实。
2011年8月28日，蔺娟出具说明，说明其登记注册的俊捷商贸部是代表其丈夫陈俊任与七建司办理工程款结算，工程款的债权人为二原告，对此事实田鸣均知道。
在审理中，被告向本院提出鉴定申请，请求确认原告实际施工工程价款，本院依法予以准许。2012年3月9日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具川鼎鑫（建）鉴字（2012）006号建设工程鉴定报告，鉴定结果确认由邓文平、陈俊任实际施工的华宇阳光水岸商住小区一期6-10栋防水工程造价为420595.75元。七建司支付了此次鉴定费19000元。该鉴定报告出具后，原告认为该鉴定依据的资料不全，提出新证据请求对该工程进行补充鉴定，为准确认定争议工程量，本院对原告的补充鉴定予以准许。2012年4月17日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具川鼎鑫（建）鉴字（2012）006号补建设工程鉴定报告，补充鉴定确认由邓文平、陈俊任实际施工的华宇阳光水岸商住小区一期6-10栋防水工程造价为525560.81元（比原鉴定造价增加104965.06元）。原告支付补充鉴定费3000元。
另查明，庭审中，原告承认田鸣以个人名义通过现金及转账方式支付原告379000元。
再查明，第三人田鸣在华宇阳光水岸工程中，收取了劳务一队保证金1300000元，劳务二队保证金1000000元，水电安装工程800000元，防水工程500000元。计36000000元。
上述事实，有当事人陈述及经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：建设工程施工合同、承包合同、任命文件、结算书、鉴定报告、支付防水及材料明细表、情况说明、转账存根、收条、竣工验收报告。
本院认为，本案争议的焦点为：1、原告与田鸣签订的防水工程分包合同的效力问题；2、田鸣能否代表被告七建司与原告签订工程分包合同；收取工程保证金是田鸣个人行为，还是七建司的公司行为；3、原告的防水工程款是由谁支付，第三人田鸣与七建司在本案中承担什么样的责任。
上述第1个争议焦点问题：原告与第三人田鸣签订的防水工程分包合同的效力问题。
依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，“华宇阳光水岸”工程总承包人为建工集团，分包人为七建司，田鸣作为项目工程的责任人之一将分包工程中的防水工程再分包给二原告施工，系工程再分包行为，且二原告没有建筑施工资质，因此二原告与田鸣签订的防水工程合同系无效合同。
上述第2个争议焦点问题：田鸣能否代表被告七建司与原告签订工程分包合同；收取工程保证金是田鸣个人行为，还是七建司的公司行为。
2007年11月20日，康碧建、田鸣作为项目责任人与七建司签订《施工项目承包管理合同书》，2007年12月24日，被告建七司出文，通知公司各部门成立“华宇阳光水岸”工程项目部，康碧建任项目经理、田鸣任项目副经理，2007年12月23日，二原告与田鸣签订建设项目施工专业分包合同，2007年12月22日，田鸣出具收到阳光水岸防水工程履约保证金500000元的收据，存入个人账户。按照《施工项目承包管理合同书》的规定，对外经济合同的签订：有关该工程的经济事务，项目责任人不得以公司的名义对外签订。工程专业分包合同由项目责任人与具备资质的专业分包公司谈判，并在签订专业分包合同之前将专业分包公司的相关资料和合同草案报公司经主管领导审批同意后，项目责任人以自己的名义与分包公司签订工程分包合同，委托公司依据备案合同控制支付相关分包款项。作为责任人来说康碧建是项目经理，田鸣是项目副经理，按照公司与其签订的承包合同和公司的管理制度，田鸣无权代表七建司签订分包合同，而且田鸣与原告所签订合同未经七建司追认，对于七建司已支付的348800元，七建司认为是田鸣与俊捷商贸部的产品购销合同，经项目经理和七建司认可后支付的材料款。该主张本院应予支持。综上，田鸣作为“华宇阳光水岸”工程的项目副经理，没有权利代表七建司签订分包合同。
田鸣收取保证金的行为系被任命为项目部副经理之前，他不是项目部的经理、代表人，田鸣无权对外行使项目部的职权。《施工项目承包管理合同书》中明确约定“项目责任人所有开支均以申请委托公司支付的方式，按照公司的财务制度进行开支”、“项目责任人以自己的名义与分包公司签订工程分包合同，委托七建司依据备案合同控制支付相关分包款项。”田鸣对工程款项的支付应当获得七建司批准且通过公司账户。原告举出田鸣与七建司签订《施工项目承包管理合同书》作为证据，拟证明田鸣获得了七建司的委托授权。对此，本院认为，依照普通的财务常识，原告应当知道该合同书中关于田鸣不能以个人名义收取保证金的相关约定。因此，田鸣无权以个人名义收取保证金，田鸣违反约定越权收取保证金的行为，应当视为田鸣的个人行为，不能视为表见代理行为。田鸣通过个人账户收取保证金及退还保证金给原告造成的损失由田鸣承担。
上述第3个争议焦点问题，原告完成的防水工程，其工程款由谁支付，第三人田鸣、七建司在本案中承担什么样的责任。
首先，关于双方争议工程价款的确定及工程款支付情况的认定问题。原告未全部完成该防水工程，剩余工程是由蜀羊公司完成，七建司对该工程量结算有异议，认为田鸣签字的工程结算单内容与原告实际完成的工程量有差异，而提出对工程量进行鉴定的申请，该申请符合法律规定，且工程量的确定是本案的关键证据，为确定双方争议的实际工程造价，本院准许鉴定。鉴定结论确定原告完成的工程实际造价为525560.81元，鉴定机构的鉴定程序合法，依据双方提供的工程资料确定工程实际造价，认定依据充分，本院对该鉴定结论予以认可。
原、被告均对该鉴定结论提出了异议。原告的异议未举证证明；被告的异议，鉴定机构专门作出了书面答复，该书面答复客观、明确，本院依法予以采信。因此对双方提出的异议，本院不予采信。
其次，本案依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，最高人民法院《关于审理建设纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告与田鸣所签的防水工程合同虽然无效，但是经相关职能部门验收合格，原告请求参照合同约定结算工程款的主张应予支持。本案审理中，经合法的鉴定机构鉴定，确定原告完成的工程实际造价为525560.81元，原告作为实际施工人所作防水工程经验收合格，原告劳动成果已物化到工程中，七建司虽不是合同相对方，但是作为工程成果的受益人，七建司应当支付工程款，七建司已付材料款348800元，应当抵作原告的工程款，下余176760.81元由七建司支付。第三人田鸣作为与原告签订防水工程合同的相对方，造成合同无效，主要过错责任在田鸣。田鸣收取的保证金500000元应当退还，田鸣已支付的现金、材料款379000元应当扣减，下余121000元，应由田鸣支付给原告。
对原告请求的工程款利息的主张，因双方签订的分包合同系无效合同，原告有过错，因此对原告的利息请求本院不予支持。
综上，本案依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告成都市第七建筑工程公司在本判决发生法律效力后二十日内向原告邓文平、陈俊任支付工程款176760.81元。
二、第三人田鸣在本判决发生法律效力后二十日内向原告邓文平、陈俊任退付保证金121000元。
三、驳回原告邓文平、陈俊任的其他诉讼请求。
若被告未按判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7454元，由原告承担1491元，被告成都市第七建筑工程公司承担2236元，第三人田鸣承担3727元；鉴定费22000元，由原告承担4400元，被告成都市第七建筑工程公司承担6600元，第三人田鸣承担11000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 伍宏山
人民陪审员 夏桂芳
人民陪审员 果蓉生
二〇一四年七月三十日
书 记 员 尹 曾