重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）万法民初字第00030号
原告何成书，男，汉族，生于1965年4月10日，住重庆市万州区北山大道。
委托代理人王毅，重庆锦扬律师事务所律师（特别授权）。委托代理人蒋愉平，重庆锦扬律师事务所律师（一般代理）。
被告重庆市开拓物业管理有限公司，组织机构代码70941142－1。
法定代表人张革，经理。
地址：重庆市万州区白岩路49号12楼。
委托代理人扈力，重庆升腾律师事务所律师（特别授权）。委托代理人黄超，重庆升腾律师事务所律师（一般代理）。
原告何成书诉被告重庆市开拓物业管理有限公司（以下简称开拓物业公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员程地华独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，原告何成书及其委托代理人王毅、蒋愉平，被告开拓物业公司的委托代理人扈力、黄超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何成书诉称，原告于2008年12月1日进入被告开拓物业公司从事保安工作，2009年任保安队长。在原告任职几年期间，被告一直未依法为原告缴纳各种社会保险，原告多次找被告协商无果，导至原告不能享受相应的保险待遇。被告的上班时间严重违反劳动法的规定，原告从进公司工作到离职一直未休过假，被告未支付加班工资，严重侵害了原告的合法权益。原告因不满被告一直侵犯原告合法权益的行为，于2012年8月23日向被告发出解除劳动关系通知书，并于2012年9月4日向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，可该仲裁委员会忽视原告的合法权益，做出错误裁决。现依法起诉，请求：1、依法判令被告支付原告经济补偿金4380元（1460元／月×3）；2、依法判令被告支付原告失业保险金5292元（735元×6×120％）；3、依法判令被告支付原告双休日加班工资26045元［194×2×（1460÷21．75）］；4、依法判令被告支付原告加班（加点）费48986元［973×（1460÷21．75÷8×1．5）］；5、依法判令被告支付原告带薪年休假工资671元（1460÷21．75×5）；6、依法判令被告赔偿因未给原告购买社会保险费用导致原告不能享受相应的社会保险待遇的损失13831．38元。
被告开拓物业公司辩称，原告于2008年12月1日进入我公司从事保安工作，2009年任保安队长是事实。原告诉称未给其购买社会养老保险，是双方的合同约定，原告选择自己购买社会养老保险，在原告的工资中，被告已将社保费用交原告领取。原告诉称因未得到社会保险待遇而离开公司不是事实，真实原因是公司安排原告到另一岗位工作，原告不能兼职才离开公司，属于自动离职，要求支付经济补偿金和失业补偿金没有依据。原告主张的加班费问题，原告没有证据证明被告安排其加班，被告也没有安全原告加班，原告的工作时间和内容是自行安排和支配，不同意支付加班费。原告主张的带薪年休假工资，被告已安排原告休假，不予认可。被告对仲裁裁决不服，但考虑到原被告有过合作关系，未提起诉讼。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2008年12月，被告开拓物业公司招聘原告何成书，派往万州区教委综合楼任保安工作，2009年何成书任保安队长。2010年1月1日，原告何成书（乙方）与被告开拓物业公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：“第一条、合同固定期限为自2010年1月1日起至2010年12月31日止。第二条、乙方的工作区域为公司所辖项目。第三条、乙方同意根据甲方工作需要，担任保安岗位工作。第四条、乙方同意根据甲方安排的工作性质及工作需要，在符合法律规定的前提下确定工作时间。根据实际工作需要，乙方自愿同意甲方合理调整或者延长工作时间，自行调整好作息时间并以保质保量完成工作任务为目的。第五条、工作报酬，甲方依法按公司现行工资制度确认乙方工资。甲方实行新的工资制度时，乙方的工资待遇应按新制度予以调整，乙方对甲方原有的及今后的工资制度及相关考评、考核机制已明知且无异议。第八条、根据实际情况在乙方自愿并符合甲方规定的条件的前提下，甲、乙双方按国家和重庆市的规定参加社会保险，其中，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴。乙方可自愿选择通过社会其他途径交纳个人养老保险。若乙方在甲方领取了个人养老保险费而实际未交纳个人养老保险费的，乙方不得再向甲方要求交纳养老保险；．．．。第十三条第5项、保安工作岗位特别约定：其上下班时间由各物业管理服务中心自行确定，每天连续上班时间超过8小时的不作加班计算，可由各物业管理服务中心自行安排轮休，同时其超过8小时工作时间的适当报酬已体现在当月所发工资中”。2011年1月1日，原告何成书（乙方）再次与被告开拓物业公司（甲方）签订与前次内容基本相同的《劳动合同书》，约定：“第一条、合同固定期限为自2011年1月1日起至2012年12月31日止。第二条、工资标准及待遇，工资按实际岗位计算。第三条、具体工作要求是乙方按公司相关物业管理服务中心确定的具体岗位和时间完成工作任务。其余内容与第一次合同内容相同。在履行合同中，从2010年开始，原告另兼职在万州区教委综合楼守夜，万州区教委按月支付报酬1200元，其中牟海洋200元，何成书1000元；后调整为每月1600元，牟海洋400元，何成书1200元。2012年7月7日，被告开拓物业公司另行安排原告何成书到万州车管所物业服务中心任保安队长，要求7月11日到新的岗位工作。双方未能协商一致，何成书未到新的岗位上班，离开开拓物业公司，被告支付原告7月工资535元。2012年8月23日（邮件底联为8月22日，有改动），通过快递邮件向被告公司法定代表人寄送《解除劳动关系通知书》，被告称未收到原告寄送的《解除劳动关系通知书》，但双方均认可已事实上解除劳动合同。
2011年6月15日，被告开拓物业公司经重庆市万州区人力资源及社会保障局批复，同意开拓物业公司部分岗位实行不定时工时制和综合计算工时工作制度，护卫员岗位实行综合计算工时工作制。实行综合计算工时工作制以半年为周期计算，职工的平均日工作时间与法定标准工作时间基本相同（即每天工作8小时，每月工作166．64小时），确因工作需要延长时间的，应严格执行《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，采用适当的工作休息方式，确保职工的休息休假权利和生产工作任务的完成。执行时间从2011年6月7日至2012年6月6日止。2012年7月19日，重庆市万州区人力资源及社会保障局再次批复，同意开拓物业公司部分岗位实行不定时工时制和综合计算工时工作制度，护卫员岗位实行综合计算工时工作制。
原告何成书在被告开拓物业公司担任保安工作期间，解除劳动关系前12个月平均工资（剔除社会保险费）1017．50元（12210元÷12个月）。从2009年1月至2012年6月被告开拓物业公司每月发给原告何成书社会保险费200元至400元不等，共计10772元。原告在被派遣到被告开拓物业公司工作期间，被告未安排原告年休假，也未支付年休假工资。
2012年9月4日何成书向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、由开拓物业公司支付经济补偿金4380元；2、支付失业保险金5292元；3、支付加班费50613元；4、支付带薪年休假工资671元；5、由开拓物业公司为其补缴2008年12月至2012年8月的社会保险费。重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月10日裁决：1、由开拓物业公司支付何成书未休带薪年休假工资671元；2、驳回何成书的其他请求。何成书不服仲裁裁决，遂在法定期间内向本院提起诉讼。在庭审中，被告表示也不服从仲裁裁决，但按未规定提起诉讼。
以上事实有双方当事人提供的相关证据、当庭陈述、相互的举证质证意见在案佐证。对此，本院依法予以确认。
本案争议的焦点有：一、原告主张的解除劳动合同的经济补偿金；2、原告主张的解除劳动合同的失业保险金；3、双休日加班工资；4、原告主张的加班费（加点工资）；5、原告主张的带薪年休假工资；6、原告主张的未建立社会保险的损失。结合原、被告双方当事人的陈述、举证、质证意见，本院综合评析如下：
一、原告主张的解除劳动合同的经济补偿金及失业赔偿金。
本院认为，原、被告双方依法签订劳动合同，对双方有法律约束力，均应当履行劳动合同约定的义务。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“．．．用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，为劳动者建立社会保险关系，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。双方所签劳动合同已约定“根据实际情况在乙方自愿并符合甲方规定的条件的前提下，甲、乙双方按国家和重庆市的规定参加社会保险，其中，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴。乙方可自愿选择通过社会其他途径交纳个人养老保险。若乙方在甲方领取了个人养老保险费而实际未交纳个人养老保险费的，乙方不得再向甲方要求交纳养老保险”，双方约定由劳动者进行选择，被告未举证证明原告已选择通过社会其他途径交纳个人养老保险，且被告每月随工资给原告支付的社会保险费为200元至400元不等，并未按相关规定标准支付。原告于2012年8月23日通过快递邮件向被告公司法定代表人寄送《解除劳动关系通知书》，虽然被告称未收到，但未给原告建立社会保险关系并按规定缴纳社会保险费是事实，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：．．．（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；．．．”，原告提出解除劳动合同符合劳动者因用人单位原因解除劳动合同的法律规定。双方的劳动合同已解除，被告应支付解除劳动合同经济补偿金，原告的该项理由不成立，本院不予支持。被告应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款的规定向原告支付解除劳动合同经济补偿金。原告从2008年12月1日至2012年8月23日与被告有劳动合同关系，只主张3个月经济补偿金不违反法律规定，是对权利的合理处分，本院予以确定；被告应支付原告经济补偿金3052．50元（1017．50元／月×3）。原告主张的解除劳动合同的失业保险金，原告在万州区教委综合楼守夜，有固定收入，未完全失业，其理由不成立，本院不予支持。
二、原告主张的双休日加班工资及加点工资。
原告何成书在被派到万州区教委物管中心任保安期间，先是任保安，从2009年任保安队长。该中心保安实行轮班工作制，每班有2人，白班从当日早上7时至晩上6时交班；晩班从当日晩上6时至次日早上7时交班，在各门岗及万州区教委综合楼内执行巡逻保卫任务；交班后休息至次日接班，间隔12小时；物管中心经理和护卫班长每周固定休息一天。2011年6月15日，重庆市万州区人力资源和社会保障局批复同意开拓物业公司部分岗位实行不定时工时制和综合计算工时的工作制度，护卫员岗位实行综合计算工时工作制。“实行综合计算工时工作制以半年为周期计算，职工的平均日工作时间与法定标准工作时间基本相同（即每天工作8小时，每月工作166．64小时），确因工作需要延长时间的，应严格执行《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，采用适当的工作休息方式，确保职工的休息休假权利和生产工作任务的完成”。由于原告从事保安工作岗位具有一定的特殊性，其上班期间的生活起居在值班室内，但不可能24小时里均在不间断地从事工作，而膳食时间和睡觉时间也不应计算为工作时间，在工作中有休息时间和休息场所。从原告提供的2010年9月23日至2011年3月25日、2011年9月26日至2012年3月27日的“教委物管服务中心两小时防火巡查记录、消防值班记录来看，原告在此期间的值班时间从一个月16天至28天不等，说明原告有轮休的事实存在；在班内每2小时巡查一次，每次巡查时间15分钟，说明原告有时间休息。根据开拓物业公司的护卫员岗位实行综合计算工时工作制及双方签订的劳动合同对保安工作岗位特别约定“其上下班时间由各物业管理服务中心自行确定，每天连续上班时间超过8小时的不作加班计算，可由各物业管理服务中心自行安排轮休”。原告仅提供了以上两个时段的防火巡查记录、消防值班记录，未提供其余时间的防火巡查记录、消防值班记录，提供证据不全面，不能证明原告在双休日上班后未补休。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任”的规定，原告主张双休日加班费，对其加班的事实未举示充分证据证明，应承担举证不能的法律后果。原告主张双休日加班工资及加点工资的证据均不充分，本院均不予支持。
三、原告主张的带薪年休假工资。
本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，机关、团体、企业等单位职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，享有与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的为5天。原告从2008年12月1日到被告开拓物业公司工作，至2009年12月1日满1年，无证据证明原告有《职工带薪年休假条例》第四条规定不享受带薪年休假的情形，原告从2010年起每年应享受带薪年休假5天，用人单位应按该职工日工资的300％支付年休假工资报酬；但原告在正常工作期间已领取100％的工资，其年休假工资应按未休天数日工资的200%计算；其平均工资不应包括加班工资和被告随工资发给原告的社保费用。原告主张5天，不违反法律规定，本院予以确定。对原告要求被告支付未享受带薪年休假工资的诉讼理由成立，本院予以支持。由被告支付原告何成书带薪年休假工资467．82元（1017．50元／月÷21．75天×5天］×200%。
四、原告主张的未建立社会保险的损失。
本院认为，用人单位为职工建立基本养老保险是企业的法定义务。在原、被告劳动关系存续期间，被告从2009年1月起至2012年6月止随工资一并共支付原告社会养老保险费用10772元，原告是明知的，但原告也未参加社会养老保险并缴纳社会保险费，原告主张的损失尚不存在。依照《中华人民共和国社会保险法》第八十四条规定，未给职工建立基本养老保险，应由行政机关依法予以处理，不属于人民法院民事案件审理范畴，其要求赔偿未建立社会保险的损失的诉讼理由不成立，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十九条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第四十四条、第四十五条、第八十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休实施办法》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、由被告重庆市开拓物业管理有限公司在本判决生效后立即支付原告何成书解除劳动合同经济补偿金3052．50元。
二、由被告重庆市开拓物业管理有限公司在本判决生效后立即支付原告何成书带薪年休假工资467．82元。
三、驳回原告何成书要求被告重庆市开拓物业管理有限公司支付失业保险金5292元的诉讼请求。
四、驳回原告何成书要求被告重庆市开拓物业管理有限公司支付双休日加班工资26045元的诉讼请求。
五、驳回原告何成书要求被告重庆市开拓物业管理有限公司支付加班（加点）费48986元的诉讼请求。
六、驳回原告何成书要求被告重庆市开拓物业管理有限公司赔偿社会保险待遇损失13831．38元的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市开拓物业管理有限公司负担。原告已预交，被告直付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，上诉期满之日起七日内向该院预交上诉费，逾期不交纳上诉费或未提交缓交诉讼费申请，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
本判决生效后，当事人应当自觉履行判决确定的义务，一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行，本案的申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判员 程地华
二〇一三年三月十五日
书记员 罗小莉
书记员 曾维怡