江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00890号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人顾亚倩，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩建国。
委托代理人郁爱国，江苏ＸＸ来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）缪兴国。
被上诉人（原审被告）徐琴。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中支公司）因与被上诉人韩建国、缪兴国、徐琴机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东岔民初字第0918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月29日9时20分左右，缪兴国驾驶苏F×××××号小型轿车由西向东行驶至苴东线22KM＋150M路段，遇有韩建国驾驶普通二轮摩托车同方向行驶并左转弯，发生碰撞交通事故，致韩建国受伤，两车受损。当日，韩建国被送至如东县人民医院住院治疗，住院13天。后又到南通市第一人民医院门诊治疗，共花费医疗费44869.48元。
2014年1月29日，如东县公安局交通巡逻警察大队对该起事故作出责任认定书，认定缪兴国承担事故的主要责任，韩建国承担事故的次要责任。
2014年8月11日，经原审法院委托，南通市如东县人民医院司法鉴定所鉴定：韩建国因交通事故致左胫骨开放性骨折，治疗后遗有左踝关节活动稍受限，不构成道路交通事故伤残等级。误工期限240天为宜。住院期间二人护理。出院后一人护理，护理期限90天为宜。营养期限60天为宜。二次手术费（取内固定）约6000元，二次手术误工期限30天为宜；护理人数一人，护理期限15天为宜；营养期限15天为宜。
另查明：1、缪兴国驾驶苏F×××××号小型轿车车主登记为徐琴，该车在平安保险南通中支公司投保了交强险和20万不计免赔商业险，且事故发生在保险期限内；2、事故发生后，缪兴国已赔偿韩建国医药费10451元，平安保险南通中支公司垫付1万元。3、2012年度江苏省农业在岗职工平均工资为25361元／年。
2014年9月4日，韩建国向原审法院提起诉讼，要求平安保险南通中支公司、缪兴国、徐琴赔偿其损失85818元。
一审庭审中，就缪兴国的车损，双方已达成一致意见，由韩建国赔偿缪兴国车损3764元；韩建国自愿承担鉴定伤残等级的鉴定费820元。
原审认为，一、缪兴国驾驶机动车，未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，是事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任。韩建国未依法取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车，未确保安全行驶，应当承担事故的次要责任。
二、关于本案中的赔偿主体问题。按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及相关民事政策之规定，首先由平安保险南通中支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内对受害人予以赔偿，超过交强险赔偿限额部分，由平安保险南通中支公司按商业第三者责任险保险合同对受害人予以赔偿。仍有不足的，由缪兴国承担。关于非医保用药的扣除问题。平安保险南通中支公司要求扣除10%的非医保用药，但未能提供证据证实投保时已将该约定明确告知投保人，且无法提供非医保用药的范围及可替代药品的清单，亦无证据证明韩建国用药不合理、不必要，应承担举证不能的法律后果。关于重新鉴定的问题，本案的鉴定意见是由原审法院依法委托具有相应资质的鉴定机构所作出的，平安保险南通中支公司对其鉴定结论提出异议，但无相反证据或足以推翻鉴定结论的理由，该司法鉴定意见应当做为认定案件事实的依据。关于误工标准问题，韩建国所提供证据尚不足以证明其因交通事故实际减少的收入数额，应承担举证不能的法律后果，故参照上年度农业在岗职工平均工资的标准计算其误工损失。
根据法律法规规定的赔偿范围、项目和标准，韩建国的损失为：
1、医疗费用部分：
医疗费44869.48元，住院伙食补助费234元（13天×18元／天），营养费750元（75天×10元／天），为减少当事人的讼累，韩建国的二次手术手术费一并处理结束较妥，二次手术费支持6000元，合计51853.48元。
2、关于残疾赔偿部分：
误工费18759.60元［69.48元／天×（240天＋30天）］，护理费9101.88元［69.48元／天×（13天×2人＋90天＋15天）］，交通费酌定300元，合计28161.48元。
3、财产损失800元。
4、鉴定费2280元。
以上各项损失中医疗费用部分51853.48元、残疾赔偿部分28161.48元，财产损失800元，鉴定费2280元，合计83094.96元。由平安保险南通中支公司在交强险范围内承担38961.48元，超出交强险赔偿限额部分由平安保险南通中支公司在商业第三者责任险范围内承担70%，即29297.44元。鉴定费2280元扣除韩建国自愿承担的820元后，由缪兴国承担70%，即1022元。
据此，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、平安保险南通中支公司在交通事故责任强制保险限额内赔偿韩建国38961.48元，与先行垫付的1万元相抵后，还应赔偿韩建国28961.48元。二、平安保险南通中支公司在商业第三者责任险范围内赔偿韩建国因交通事故所造成的损失29297.44元。三、缪兴国赔偿韩建国1022元，与缪兴国先行垫付的14215元（含车损3764元）相抵后，韩建国应返还缪兴国13193元。四、驳回韩建国对徐琴的诉讼请求。上述一、二、三款于判决生效后10日内履行（汇如东县人民法院，开户行：中国农业银行如东县支行人民路分理处，账号：71×××16）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取379元，韩建国负担114元，缪兴国负担265元。（韩建国预交的上述费用不再退还，由缪兴国在执行中一并给付）。
宣判后，平安保险南通中支公司不服，向本院提起上诉称：1、关于医疗费。根据商业险保险条款的约定，其公司赔偿韩建国的医疗费必须是在国家基本医疗保险范围内，为此一审中其公司对医疗费中不属国家基本医疗保险范围内的费用予以剔除，一审法院未采纳不当。2、一审判决误工费无事实依据。误工费是在韩建国因交通事故确实存在误工损失的情况下给予的赔偿。一审法院认定韩建国提供的相关证据不足以证明其误工情况，那么对于韩建国误工损失就无法确定。因此，一审法院在没有任何误工材料的情况下判决按照农业标准给予误工费无事实和法律依据。3、二次手术相关费用一并判决没有法律依据。二次手术的医疗费以及三期费不应当给予，韩建国在鉴定时已经视为治疗终结，应当视为全部治疗结束。退一步讲，即使要取出内固定，也应当以实际支出来计算，而不是按照鉴定报告计算。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
韩建国辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，平安保险南通中支公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院予以驳回。
缪兴国、徐琴未予答辩。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审判决未扣除非医保医疗费是否正确？2、原审判决误工费有无依据？3、原审判决二次手术费以及相关费用有无法律依据？
本院认为：关于非医保医疗费的问题。平安保险南通中支公司一、二审中均未提供应当剔除非医保医疗费的合同依据，故该公司请求依照合同约定扣除非医保用药费用，没有依据，不应支持。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，平安保险南通中支公司也应当提供证据证明依照《保险法》第十七条规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使该保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安保险南通中支公司主张扣除非医保医疗费，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故平安保险南通中支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未剔除非医保医疗费并无不当。
关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。韩建国一审中提供了如东县水利电力建筑工程有限责任公司如东县东凌水库工程主库围堤一标项目部出具的《证明》和《东凌水库土方工程人工工资报核单》，主张其在该单位从事泥浆泵操作工和误工费减少的事实，平安保险南通中支公司对该证据和韩建国主张的事实均不认可。原审对韩建国上述证据和主张的事实未认定。本院认为，即使韩建国不在上述单位工作，但是其作为农民，在事故发生后，鉴定意见确定了其伤后误工时间，必然会影响其参加劳动，原审因此判决按照农业在岗职工平均标准支持误工费并无不当。
关于二次手术费及营养费等相关费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据鉴定意见，韩建国需适时取内固定物，二次手术费用约需6000元，并发生营养等相关费用，故原审判决依照上述司法解释规定支持二次手术相关费用，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。平安保险南通中支公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费758元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 李 彤