江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑二终字第0010号
原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏建祥。
上诉人（原审被告人）于宏泽。
辩护人皇甫斌，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐佩。
辩护人刘浩、张莉，江苏宏亮律师事务所律师。
原审被告人陈善华。
原审被告人陈某。
宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院指控原审被告人夏建祥、于宏泽、徐佩、陈善华、陈某犯贪污罪一案，于2013年12月12日作出（2013）宿城刑初字第0449号刑事判决。原审被告人夏建祥、于宏泽、徐佩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员刘ＸＸ出庭履行职务，上诉人夏建祥，上诉人于宏泽及其辩护人皇甫斌，上诉人徐佩及其辩护人刘浩，原审被告人陈善华、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2010年2月19日，江苏洋河酒厂股份有限公司因生产需要进行扩建，委托宿迁市宿城区洋河镇人民政府对所需土地上建筑物进行拆迁以及补偿款发放等工作。2010年10月8日，洋河镇政府委托宿迁市鸿飞房屋拆迁有限公司（以下简称鸿飞公司）负责第五组的房屋拆迁工作，被告人于宏泽、徐佩受鸿飞公司安排，具体承做该拆迁工作；同日洋河镇政府委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产评估有限公司（以下简称仁禾公司）负责该拆迁工程的评估工作，被告人陈某受仁禾公司安排，参与评估工作。被告人夏建祥作为洋河镇政府工作人员，根据统一安排，与田某共同负责对第五工作组的拆迁工作进行监督检查。
2010年年底，被告人夏建祥分别与被告人于宏泽、陈善华商量，决定在被告人陈善华实际并无房屋被拆迁的情况下，将其虚报成被拆迁户以骗取洋河镇政府支付的拆迁补偿款。后被告人夏建祥在空白的拆迁补偿安置协议上代替被告人陈善华签名。被告人于宏泽再告知被告人徐佩，让其找被告人陈某出具评估报告，被告人陈某在被告人徐佩的要求下，出具一份编号为288-1号，总价为人民币32.0908万元的《房屋评估技术报告表》，之后被告人徐佩便伪造一份户名为陈善华的虚假拆迁安置补偿协议。2011年4月13日，被告人陈善华到洋河镇政府领取拆迁补偿款共计人民币51.4015万元，之后被告人夏建祥对该款进行分配，被告人夏建祥自己分得现金人民币15万元，分给被告人陈善华现金人民币9.4015万元，将剩余的人民币27万元转给被告人于宏泽。被告人于宏泽取得该款后，除将其中人民币5万元给其他被拆迁户外，自己分得人民币8万元，分给被告人徐佩人民币8万元，分给被告人陈某人民币3万元，余款人民币3万元被被告人于宏泽、徐佩使用。
另查明，被告人夏建祥因其他问题在被中共宿迁市纪律检查委员会双规期间，主动交代上述犯罪事实，被告人于宏泽于2013年1月5日在新疆自治区阿克苏市准备回宿迁市投案时被公安机关抓获归案，被告人陈善华、徐佩、陈某于2011年9月1日、2013年1月13日、1月14日向宿城区检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人夏建祥、于宏泽、徐佩、陈善华、陈某已退清赃款。
上述事实，有被告人夏建祥、于宏泽、徐佩、陈善华、陈某在公安机关的供述，证人丁某、田某、胡德胜、肖军、赵秀梅、陈善平、宋保国、姚能修、李姝、杜灵芝、陈福亚、武勇、武士阳、于航等人证言、侦查机关出具或调取的发破案经过及抓获经过、协议书、房屋拆迁委托评估合同、委托拆迁实施合同、拆迁工作计划、评估报告、预算情况说明、洋河镇财政局记账凭证及附件、拆迁安置协议、银行交易明细及转账票据、拆迁房屋手续、暂扣款物专用收据、公安处罚决定书、语音清单、情况说明、证明、被告人及其他人员户籍信息等证据证实。
原审人民法院认为，被告人夏建祥作为国家工作人员，利用职务便利，骗取公共财物，被告人于宏泽、徐佩、陈善华与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同骗取公共财物，其行为已经构成贪污罪；被告人陈某以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人夏建祥、于宏泽、徐佩、陈善华、陈某系共同犯罪，被告人夏建祥、于宏泽系主犯，应当按其全部犯罪处罚，被告人徐佩、陈善华、陈某在共同犯罪中起次要、辅助的作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人夏建祥在纪委调查其他案件过程中主动交代贪污的犯罪事实，被告人于宏泽经查实已准备到侦查机关投案被公安机关抓获，被告人徐佩、陈善华、陈某主动投案，五被告人归案后如实供述自己的罪行，均系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人案发后退出赃款，酌情可以从轻处罚。综上决定对被告人夏建祥、于宏泽、徐佩、陈善华减轻处罚，对被告人陈某从轻处罚。被告人陈某犯罪情节较轻以及判处缓刑对所在社区没有不良影响，对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、二款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以贪污罪分别判处被告人夏建祥有期徒刑八年，被告人于宏泽有期徒刑八年，被告人徐佩有期徒刑五年，被告人陈善华有期徒刑五年；以诈骗罪判处被告人陈某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。
被告人夏建祥上诉称：1、自己在共同犯罪中起次要作用，不应当认定其主犯，并且被骗取的财产是江苏洋河酒厂股份有限公司的，因此自己不应构成贪污罪；2、原审人民法院违背了上诉不加刑的法律规定，不应加重刑罚。
上诉人于宏泽提出：1、本案拆迁款属于江苏洋河酒厂股份有限公司，自己不应构成贪污罪，应属于诈骗；2、自己在共同犯罪中不属于主犯，原判量刑太重。其辩护人提出相同辩护意见。
上诉人徐佩提出：自己不是公务员，与夏建祥也没有意思联络，不应认定为贪污，自己不构成犯罪。
上诉人徐佩的辩护人提出：1、上诉人徐佩与被告人夏建祥没有犯意联络，不应该认定上诉人徐佩与夏建祥系共同犯罪，即不应以贪污罪定罪处罚；2、上诉人徐佩找陈某做评估协议，仅是出于帮助领导人好意，并无骗取拆迁款的故意；3、原判违反了上诉不加刑的原则，程序违法。
原审被告人陈善华、陈某对原判未提出实质异议。
经审理查明，原判认定上诉人夏建祥、于宏泽、原审被告人陈善华共谋，虚构陈善华为拆迁户，上诉人于宏泽安排上诉人徐佩伙同原审被告人陈某伪造房屋评估报告、拆迁安置补偿协议，套取洋河镇财政所支付的拆迁补偿款51万余元的犯罪事实事实清楚，原判列举的前述证据经庭审质证，证据间能够相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人夏建祥作为国家工作人员，利用职务便利，骗取公共财物；上诉人于宏泽、徐佩以及原审被告人陈善华与上诉人夏建祥勾结，利用其国家工作人员的职务便利，共同骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪。原审被告人陈某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人夏建祥、于宏泽、徐佩、原审被告人陈善华共同故意犯罪，系共同犯罪，原审被告人陈某在骗取财物的犯意内与上诉人夏建祥、于宏泽、徐佩、原审被告人陈善华有共同犯罪故意。上诉人夏建祥、于宏泽在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。上诉人徐佩、原审被告人陈善华、陈某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人夏建祥在纪委调查其他案件过程中主动交代贪污的犯罪事实，上诉人于宏泽在投案途中被公安机关抓获，上诉人徐佩、原审被告人陈善华、陈某主动投案，在归案后能够如实供述自己的罪行，均系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人夏建祥、于宏泽、徐佩、原审被告人陈善华、陈某案发后退出赃款，可以从轻处罚。原审人民法院认定事实清楚，对上诉人夏建祥、于宏泽、徐佩及原审被告人陈善华、陈某的定罪、量刑均是正确的。
关于上诉人夏建祥、于宏泽以及于宏泽的辩护人提出“本案骗取的财产是江苏洋河酒厂股份有限公司的，因此不应构成贪污罪”，上诉人徐佩提出“自己不是公务员，与夏建祥也没有意思联络，不应认定为贪污，自己不构成犯罪”，其辩护人提出“上诉人徐佩找陈某做评估协议，仅是出于帮助领导人好意，并无骗取拆迁款的故意，上诉人徐佩与被告人夏建祥没有犯意联络，不应该认定上诉人徐佩与夏建祥系共同犯罪，不应以贪污罪定罪处罚”的辩护意见，经查：1、本案所侵犯的犯罪对象是拆迁补偿款，虽然是由用地单位江苏洋河酒厂股份有限公司实际支付，但拆迁工作由政府主导，拆迁款由政府发放，在国家机关代为保管、发放的拆迁款是公共财产；2、上诉人夏建祥作为洋河镇政府工作人员，负责对拆迁房屋价格、补偿标准、拆迁协议真实性等方面进行监督检查，其利用职务上的便利，监守自盗，与上诉人于宏泽、原审被告人陈善华共谋虚构陈善华为拆迁户骗取公共财产，与上诉人于宏泽等共同伪造拆迁协议，骗取拆迁款，上诉人徐佩明知上诉人夏建祥利用了自身政府工作人员的职务便利而参与共同犯罪，且上诉人夏建祥在共同犯罪中系主犯，故上诉人夏建祥、于宏泽、徐佩、原审被告人陈善华均应认定为贪污罪。故对以上上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人夏建祥、于宏泽提出其系从犯，原判量刑太重的上诉理由，经查，上诉人夏建祥作为具有监管职责的国家机关工作人员与上诉人于宏泽共谋骗取拆迁款，利用各自的职责互相配合，在共同犯罪中均起到主要作用，均系主犯，原判根据其犯罪地位和作用，综合其犯罪情节，所作量刑并无不当，故对其上诉理由不予采纳。
上诉人夏建祥、上诉人徐佩的辩护人提出“原判违反了上诉不加刑的原则，程序违法”的上诉理由和辩护意见，经查，原判系被我院发回重审后的一审判决，在发回重审前的一审判决中，因同案关系人于宏泽没有归案，致使原审被告人夏建祥在共同犯罪中的犯罪地位存疑，原审人民法院秉持疑罪从无的原则，作出诈骗犯罪事实的认定是正确的，在该案二审期间，同案关系人于宏泽被抓获归案，并作出了有关供述，导致原判认定事实不清，被我院发回重审后，原判基于新的证据，确认上诉人夏建祥的主犯地位，认定新的贪污犯罪事实，并作出与各被告人罪行相适应的刑罚判决是正确的，并不违背上诉不加刑的基本原则，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨海峰
审 判 员 罗红兵
代理审判员 戴建军
二〇一四年四月十五日
书 记 员 王 轶
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