广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤53民终677号上诉人（原审被告）：陈汉良，男，1962年5月23日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。委托代理人：莫美莲，广东戴尔蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔树英，女，1976年9月8日出生，汉族，广东省高要市人，住广东省高要市。委托代理人：黎通，广东科业律师事务所律师。委托代理人：胡雨墨，广东科业律师事务所律师。原审被告：陈汉荣，男，1952年8月20日出生，汉族，广东省肇庆市人，住广东省肇庆市。现被关押在肇庆市端州区看守所。原审被告：刘晓君，女，1956年6月6日出生，汉族，广东省肇庆市人，住广东省肇庆市。现被关押在肇庆市端州区看守所。上诉人陈汉良因与被上诉人孔树英、原审被告陈汉荣、刘晓君民间借贷纠纷一案，不服罗定市人民法院（2016）粤5381民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年1月13日，以孔树英为甲方，以陈汉荣、陈汉良为乙方，双方签订《借款合同》，该《借款合同》载明“一、陈汉荣、陈汉良急需一笔资金周转。二、借款金额和还款时间陈汉荣陈汉良向孔树英借款人民币壹佰万元整（￥1000000元）。于2014年6月6日前还清甲方。支付方式：孔树英转入陈汉荣陈汉良指定账号人民币：玖拾柒万元整（￥970000元）。现金叁万元整（￥30000元）。三、借款期限：自2014年6月10日起至2014年12月9日止。四、还款方式应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利率。乙方到期还清所有本协议规定的款项后，甲方收到还款后将借据交给乙方。五、借款利息借款方如果不按期还款，自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，借款期内利息为2%。综合费用1%。合计月利息叁万元支付给孔树英。……八、强制执行条款与还款时间……2、此笔借款的到期时间为：2014年12月9日，从2014年12月10日起开始计算诉讼时效，如果乙方到期不还款，甲方有权依据本合同协议向端州区人民法院申请强制执行乙方应向甲方支付的全部未付款项。乙方愿意接受端州区人民法院的强制执行。并保证因本合同发生争议引起的诉讼费、律师费、鉴定费等费用。……”。2014年6月10日，陈汉良、陈汉荣、刘晓君立下《借据》，该《借据》载明“本人：陈汉荣陈汉良（身份证号码：44283019520820XXXX、44283019625230XXXX）由于缺周转资金，于2014年6月10日，向孔树英借款人民币壹佰万元（￥1000000元）正。本人承诺于2015年12月10日前归还孔树英人民币壹佰万元整（￥1000000元）、逾期不还按每月利息2%，综合费用1%支付给孔树英。立此为据。”。签订合同当日，孔树英支付了30000元现金给陈汉荣，次日，孔树英转账970000元给刘晓君。自2014年7月11日起至2015年10月11日止，陈汉荣每个月支付30000元给孔树英。陈汉荣与刘晓君为夫妻关系，本案借款发生在陈汉荣与刘晓君的夫妻关系存续期间。另查明，2014年6月23日，陈汉良将其所有的座落在明珠路明珠花苑培华楼首层XX-XX单车房(产权证号：肇010009XX**)、明珠路明珠花苑培华楼X房（产权证号：肇010009XX**），及陈汉荣将其所有的座落在星湖东路X号X幢X房（产权证号：肇010009XX**）办理抵押登记手续，上述房产的他项权利人为孔树英。原审法院认为，本案属民间借贷纠纷。陈汉荣、陈汉良与孔树英达成《借款合同》，向孔树英借款100万元，并立下《借据》给孔树英收执，结合孔树英提交的银行转账凭证，应认定孔树英与陈汉荣、刘晓君、陈汉良之间的债权债务关系成立。对于约定的借款期限问题，虽《借款合同》载明的借款期限为2014年6月10日起至2014年12月9日，而《借据》上又载明“于2015年12月10日前归还孔树英人民币壹佰万元整……”，借款期限存在出入，原审法院结合庭审过程中孔树英的陈述以及孔树英提交的他项权证载明的“债务履行期限：2014年6月10日至2014年12月9日”，原审法院确定本案借款期限为2014年6月10日至2014年12月9日，现借款期限已经届满，孔树英起诉请求陈汉荣、陈汉良偿还借款100万元，原审法院予以支持。对孔树英请求按每月利率3%支付自2015年10月11日至实际还款日止的利息以及综合管理费，原审法院认为，双方在《借款合同》中约定“……借款期内利息为2%。综合费用1%。合计月利息叁万元支付给孔树英。”，可以看出，双方约定的综合费用1%实际上是月利率，即双方约定了借款月利率为3%，因此孔树英在庭审过程中称陈汉荣自2014年7月11日起至2015年10月11日止每个月支付3万元给孔树英，该款项没有超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，且陈汉荣、刘晓君、陈汉良没有举证证实该偿还的款项属本金，该款项应认定为已支付的利息。对于2015年10月12日以后的利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，人民法院支持孔树英请求的利息应以年利率24%（折合月利率2%）为限，故孔树英请求按月利率3%支付利息，原审法院不予支持，陈汉荣、陈汉良自2015年10月12日起应按月利率2%支付利息给孔树英，直至还清借款之日止。对孔树英请求支付律师费5万元，原审法院认为，双方签订《借款合同》约定“八、强制执行条款与还款时间……2、此笔借款的到期时间为：2014年12月9日，从2014年12月10日起开始计算诉讼时效，如果乙方到期不还款，甲方有权依据本合同协议向端州区人民法院申请强制执行乙方应向甲方支付的全部未付款项。乙方愿意接受端州区人民法院的强制执行。并保证因本合同发生争议引起的诉讼费、律师费、鉴定费等费用。……”，根据该约定，双方约定因争议引起的律师费应由陈汉荣、刘晓君、陈汉良负担，该约定是双方的真实意思表示，现因陈汉荣、刘晓君、陈汉良未能按时还款，孔树英聘请律师代理其参加诉讼活动并支出律师费50000元，陈汉荣、刘晓君、陈汉良应依约承担律师费50000元。对孔树英请求以陈汉良、陈汉荣提供抵押的房产享有优先受偿的权利，原审法院认为，陈汉良自愿以其所有的座落在明珠路明珠花苑培华楼首层XX-XX单车房(产权证号：肇010009XX**)、明珠路明珠花苑培华楼X房（产权证号：肇010009XX**），陈汉荣自愿以其所有的座落在星湖东路X号X幢X房（产权证号：肇010009XX**）为本案的借款办理抵押登记手续，他项权利人为孔树英，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”、第三十四条“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；……”的规定，孔树英有权对陈汉良、陈汉荣提供作为抵押的上述房产折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿的权利。对于刘晓君是否需承担还款义务的问题，因陈汉荣和刘晓君为夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，本案中涉及的债务应按夫妻共同债务处理，刘晓君应对本案陈汉荣的债务承担偿还责任。陈汉荣、刘晓君经原审法院传票传唤没有委托代理人到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审法院作出如下判决：一、陈汉荣、刘晓君、陈汉良在判决发生法律效力之日起十日内向孔树英偿还借款100万元和利息（从2015年10月12日起至还清之日止的利息以尚欠本金为基础按月利率2%计算）；二、陈汉荣、刘晓君、陈汉良在判决发生法律效力之日起十日内支付5万元律师费给孔树英；三、对上述第一、第二判项确定的义务，孔树英对陈汉良所有的位于明珠路明珠花苑培华楼首层XX-XX单车房(产权证号：肇010009XX**)、明珠路明珠花苑培华楼X房（产权证号：肇010009XX**），对陈汉荣所有的位于星湖东路X号X幢X房（产权证号：肇010009XX**）的房产折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿的权利；四、驳回孔树英的其他诉讼请求。案件受理费14250元，由陈汉荣、刘晓君、陈汉良负担。上诉人陈汉良不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销罗定市人民法院（2016）粤5381民初267号民事判决第一、第二项，依法改判为驳回被上诉人对上诉人的该部分诉讼请求；二、一二审诉讼费用由上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定以下事实错误。（一）对30000元现金支付问题。原审认定：“签订合同当日，孔树英支付了30000元现金给被告陈汉荣”，对该部分事实，孔树英只是提供了《借款合同》和《借据》，没有提供支付现金款项的证据支持，根据举证规则，孔树英应当承担举证不能的法律后果。（二）对借贷关系是否真实发生于孔树英与陈汉良之间的基本事实认定错误。首先，从借贷发生的原因上看。孔树英借贷约定的月利率是3%，如此高利率的借贷一定有一个协商的过程，但事实是当时找孔树英借钱的人实际上是原审被告陈汉荣，因陈汉荣开办的三所幼儿园需要资金周转（实际上是非法集资，孔树英系众多受害者之一），所以才以高利贷的形式向孔树英借钱，而上诉人与孔树英根本不认识，更没有协商过借钱的事情，上诉人只是在为大哥陈汉荣提供房产担保时被叫上签了字而已。其次，上诉人不存在资金周转需要。上诉人在原审时已经提供证据证明上诉人为陈汉荣开办幼儿园的普通员工，每月领取固定工资，根本不存在资金周转需要的事实，对此，孔树英是明知的。但原审却认为这些证据与本案无关，从而对上诉人基于该部分证据提出的答辩意见没有分析和阐述是否采纳的理由，从而造成该部分事实认定错误。第三、上诉人没有实际经手和使用该部分借款，也没有从借款中获得任何利益。如前所述，上诉人既不认识孔树英，也不存在资金周转需要，更没有实际经手该借款并从中获得任何利益，上诉人实际上与孔树英一样，都是陈汉荣非法集资的受害者。第四、如果认定上诉人为实际借款人则与侦查机关认定非法集资的主体为陈汉荣一人的案件事实相互矛盾。对陈汉荣涉嫌非法集资一案，目前已经进入审判阶段，从各种公开的事实表明，陈汉荣的非法集资与上诉人无关，而本案孔树英也是众多出资者之一，其受害金额将会与其他受害者一起从办案机关查封的财产中共同清偿，因此，原审认定上诉人为实际借款人的事实与刑事案件中侦查机关认定的事实必将矛盾，对此事实的认定应当以刑事案件的审理结果为准。综上，上诉人并未与孔树英之间发生真实借贷关系。三、原审判决适用法律错误。（一）根据公平和等价有偿原则，上诉人不应当承担还款责任。根据《民法通则》等法律的有关规定，民事活动应当遵循的公平原则和等价有偿原则，是法律的明文规定，上诉人既不收取借款，也没有使用借款，更没有实际享有任何利益。如果要求不是实际借款人的上诉人承担实际借款人的还款责任，则违反了法律规定的公平原则和等价有偿原则。（二）对陈汉荣偿还超出年利率24%部分的逾期利率，应当计入本金。原审以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，认定陈汉荣在2014年12月9日借款期限届满后偿还不超过年利率36%部分的逾期利息应当支持的理由错误，该司法解释第二十六条第二款规定的年利率36%针对的是借款期限内的借期利率，该条款明确规定为：“借贷双方约定的利率”，因此，对于逾期利率的认定，应当适用该司法解释第二十九条规定的“不超过年利率24%为限”，以及第三十条规定的：“总计超过年利率24%的部分人民法院不予支持”的规定，认定从借款期限（2014年12月9日）届满后至2015年10月11日陈汉荣每月多还的1万元共计11万元为借款本金，应当从本金中予以扣除。（三）原审判决支持年利率24%之外的律师费5万元错误，对于超出年利率24%之外律师费的诉讼请求应当予以驳回。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分人民法院不予支持”的规定，律师费属于其他费用的约定，因此，本案原审判决支持孔树英年利率24%的约定，就不能再支持超出该部分的律师费。综上所述，原审判决存在认定事实错误和适用法律错误的情形，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，进行改判。上诉人陈汉良为其上诉请求在二审期间提交广东省肇庆市端州区人民法院于2016年10月10日作出的（2016）粤1202民初951号民事判决书复印件一份为证据，拟证明被上诉人出借的款项系陈汉荣非法集资的一部份，陈汉良并未实际使用该部份借款，不是借款的实际使用人。被上诉人孔树英没有提交书面答辩状，在二审诉讼中答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。对于上诉人提交的上述民事判决书，被上诉人认为与本案没有任何关联性，而且判决的内容及判决事项均无法证明本案存在任何涉嫌非法集资的行为。原审被告陈汉荣、刘晓君在二审期间无作答辩，也没有提交证据。经审理查明，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，被上诉人孔树英向原审法院起诉请求判令：一、陈汉荣、陈汉良、刘晓君立即向孔树英偿还欠款人民币100万元，综合管理费及利息3万元（自2015年10月11日起至2015年10月31日的利息按每月3%的利率计算；以后的利率按每月利率3%计算至实际还款日止），共计103万元整；二、陈汉荣、陈汉良、刘晓君向孔树英支付孔树英的律师费50000元；三、孔树英就上述2项债权在陈汉荣、陈汉良、刘晓君不履行债务时，孔树英有权以陈汉良提供抵押的位于肇庆市端州区明珠路明珠花苑培华楼首层XX-XX单车房（房产证号：粤房地权证字第010009XX**、房地他项权证为：肇字第010004XXXX号）、肇庆市端州区明珠路明珠花苑培华楼X房（房产证号：粤房地权证肇字第010009XX**、房地他项权证为：肇字第010004XXXX号）、陈汉荣提供抵押的位于肇庆市端州区星湖东路X号X幢X房（房产证号为：粤房地权证肇字第010009XX**、房地他项权证为：肇字第010004XXXX号）房地产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；四、陈汉荣、陈汉良、刘晓君承担本案的全部诉讼费用（包括诉讼费、财产保全费、公告费）。本院认为，本案属民间借贷纠纷。陈汉良、陈汉荣、刘晓君与孔树英签订《借款合同》，向孔树英借款100万元，并立下《借据》给孔树英收执。双方签订的《借款合同》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，上述合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定享受权利和履行义务。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、本案借款合同签订当日，被上诉人孔树英是否支付了现金30000元给原审被告陈汉荣；2、上诉人陈汉良是不是本案借款人，与被上诉人孔树英之间是否发生借贷关系；3、原审被告陈汉荣因涉嫌非法集资被公安机关立案侦查是否与本案有关联；4、原审被告陈汉荣偿还超出年利率24%部分的逾期利率是否应从本金中予以扣除；5、原审判决支付5万元律师费给被上诉人孔树英是否正确。对于第一个争议焦点。根据双方于2014年1月13日当天签订的《借款合同》证实本案借款金额为人民币100万元，支付方式是按照陈汉荣、陈汉良指定的银行帐号转帐97万元，现金支付3万元。2014年6月10日，陈汉良、陈汉荣、刘晓君又出具《借据》确认向孔树英借款人民币100万元，双方先签订《借款合同》，后又出具《借据》确认借款金额为人民币100万元，足以证明孔树英已支付了现金3万元给原审被告陈汉荣，对此，原审被告陈汉荣、刘晓君在一、二审诉讼中均没有异议，本院予以确认。对于第二个争议焦点。经查，上诉人陈汉良不但在双方签订的《借款合同》乙方（借款人）处亲笔签名、按指印，又在出具的《借据》借款人处第一个签名、按指印确认与陈汉荣、刘晓君共同向孔树英借款人民币100万元，而且还自愿以其个人所有的房屋作借款抵押担保，并与被上诉人孔树英依法办理了抵押物登记手续，这些事实可以充分证明陈汉良与陈汉荣、刘晓君均是本案的共同借款人，其认为本案借款没有直接向其支付也没有实际使用，就认为其与被上诉人孔树英之间没有发生借贷关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于第三个争议焦点。上诉人陈汉良没有充分举证证明陈汉荣因涉嫌非法集资被公安机关立案侦查与本案有关联，其二审期间提交的广东省肇庆市端州区人民法院于2016年10月10日作出的（2016）粤1202民初951号民事判决书也未能证明与本案有关联。本案是民间借贷纠纷，双方签订的《借款合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，而且陈汉良、陈汉荣、刘晓君又自愿出具《借据》，并提供其所有的房屋作借款抵押担保。对于第四个争议焦点。根据双方在《借款合同》中的约定，原审判决认定双方约定的借款月利率为3%，并结合孔树英在庭审过程中称陈汉荣自2014年7月11日起至2015年10月11日止每个月支付3万元给孔树英的事实，认定该款项为已支付的利息，是符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，且陈汉良、陈汉荣、刘晓君没有举证证实该偿还的款项属借款本金。因此，原判对此评判是正确的，上诉人认为原审被告陈汉荣偿还超出年利率24%部分的逾期利率应从本金中予以扣除，没有法律依据，本院不予支持。对于第五个争议焦点。根据双方在《借款合同》第八条第2点中约定“……并保证因本合同发生争议引起的诉讼费、律师费、鉴定费等费用。”该约定是双方的真实意思表示，已明确规定双方因争议引起的律师费应由陈汉良、陈汉荣、刘晓君负担，现因陈汉良、陈汉荣、刘晓君未能按时还款，孔树英聘请律师代理其参加诉讼活动并支出律师费50000元，陈汉良、陈汉荣、刘晓君应依约承担律师费50000元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，程序合法，本院依法予以维持。上诉人陈汉良的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14250元，由上诉人陈汉良负担。本判决为终审判决。审判长  李开勇审判员  赵 克审判员  彭国荣二〇一六年十一月三十日书记员  冯家玲