安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0403民初2815号
原告：张瑞，女，1985年6月18日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
原告：张楠，女，1989年11月3日出生，汉族，住。安徽省淮北市烈山
原告：黄秀英，女，1935年7月1日出生，汉族，淮南酒厂退休职工，住安徽省淮南市田家庵区。
以上三原告共同的委托诉讼代理人：穆可跃，安徽卫正律师事务所律师。
以上三原告共同的委托诉讼代理人：胡晖，安徽卫正律师事务所律师。
被告：淮南市亲情老年公寓有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区安成镇林王村，统一社会信用代码91340400566379793G。
法定代表人：王静云，该公司经理。
委托诉讼代理人：张鹏，安徽高速律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈竹，安徽高速律师事务所实习律师。
原告张瑞与被告淮南市亲情老年公寓有限公司（以下简称亲情老年公寓）生命权纠纷一案，本院2017年5月2日立案后，依法通知张楠、黄秀英作为共同原告参加诉讼，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张瑞、张楠及原告张瑞、张楠、黄秀英共同的委托诉讼代理人穆可跃、被告亲情老年公寓的委托诉讼代理人张鹏、陈竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张瑞向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告人身损失暂定10000元（待司法鉴定后变更）；2.被告承担诉讼费用。案件审理中，张瑞、张楠、黄秀英申请变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告损失36万元[死亡赔偿金583120元（29156元/年×20年）、丧葬费29551元、精神赔偿金50000元，合计662671元，主张36万元]；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：原告父亲张堂明2014年5月进入被告处，原告每星期左右看望父亲。2016年11月份，原告去看望时发现父亲变化大，病的厉害，工作人员不上心照顾。2016年12月4日，原告在被告护工陪同下，将父亲送医院救治。经医院检查发现，父亲双侧多发性肋骨骨折等伤情。后经医疗抢救，父亲因伤情、病情过重，未医治好而死亡，现尸体还存于殡仪馆。被告也承认照顾不好存在过错，愿赔偿有关损失，但数额极小。原告与被告建立服务的前提是张堂明得了脑血栓，生活不方便。根据病历和询问笔录，被告采取捆绑的方式，有时长达几个小时，导致张堂明受到严重伤害，12肋骨骨折压迫肺部，抢救不过来导致死亡。根据在卷证据，即使不能做鉴定，被告也应对原告进行赔偿。
亲情老年公寓辩称：答辩人已积极履行合同约定的生活照料义务和患病时及时通知义务，不存在不认真履行服务义务情形。张堂明2014年6月入住被告处，双方签订了《代养服务协议》，约定被告义务是：提供与服务内容相应的服务设施和活动场所、生活场所、文化设施和医疗保健，安排与服务内容相适应的护理、服务人员，按照社会公认生活标准照顾入住者的生活起居；如入住者患病，甲方积极协助治疗，并及时通知乙方，乙方接到通知后，应立即到甲方或医院处理相关事宜。协议同时约定：因甲方对入住者不是一对一的护理，如果是入住者自身原因出现了摔伤、碰伤、烫伤、走失等意外事故，甲方已为入住者按标准提供全部服务并及时采取相应救助措施的情况下，不承担任何责任。张堂明入住期间，被告工作人员对其照顾一直都是尽职尽责，有任何情况发生都会第一时间告知家属，张堂明本人及其家属对被告服务也一直都很满意。由于张堂明身体状况一直不好，期间还发生过几次病情危急状况，被告在2015年4月曾经建议家属带回家给予更细致照顾，但原告却坚持不愿带离，表示相信被告，并书面承诺“父亲身体状况不好，如出现意外，与公寓无任何关系”。自2014年6月至2016年12月，张堂明入住了两年半时间，期间家属每周探望一次，张堂明日常交流没有太大问题，如果存在被告殴打或者不认真照顾情形，张堂明会向家属反映。原告说发现被告不认真照顾，却不将张堂明带离，反而在其生病情况下依然将其交给被告工作人员照顾，甚至在2016年12月4日其入院治疗后，依然聘用被告工作人员到医院照顾。张堂明2016年7月就有咳嗽症状，11月时咳得比较厉害，被告都是第一时间即通知了原告，但原告一直都没有重视，只是让吃药，直至12月4日病情恶化才送医院治疗。张堂明生病是自身身体原因造成，被告已履行合同约定的患病时及时通知的义务，何时去医院看病采用何种方式治疗，均由家属决定，被告无法干涉。原告要求被告承担人身损害赔偿的主张，没有事实及法律依据。原告提供的证据，只能证明张堂明患有肺部感染、双侧多发性肋骨骨折、血管性痴呆等疾病，并不能证明是由于被告工作人员实施侵权行为造成，甚至不能证明是入住期间发生的。张堂明入院记录显示其无外伤，护工询问笔录说没有人打张堂明，未看见淤青，《接处警情况登记表》记载派出所经过调查排除人为伤害可能性。张堂明2017年1月9日出院情况的病历描述是：患者一般情况可，无发热、无恶心呕吐，无不适主诉，要求出院，护工及张瑞本人询问笔录也印证这一点，即当时张堂明情况稳定，没有生命危险。原告未能提供证据证明张堂明死亡与被告有任何因果关系，只是简单臆断归咎被告。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的身份证、户口簿、社区证明、民事调解书、企业注册信息查询单等证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：
1.三原告提交的住院病历复印件1份，证明：原告父亲伤情严重。亲情老年公寓质证意见：真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明与被告有关，死者无外伤，被告履行了照料义务。本院认证意见：该病历载明张堂明患有双侧液气胸、双侧多发性肋骨骨折、血管性痴呆等疾病，其中“双侧多发性肋骨骨折”与原告主张被告采取捆绑方式服务有关联性，与本案有关联性。对上述情况，本院予以确认。
2.三原告提交的手机短信截图照片3份、张堂明照片1份，证明：张堂明在被告处受到了伤害，被告未履行照顾义务。亲情老年公寓质证意见：来源不清，真实性、合法性有异议，不知道是跟谁的通话，与本案也无关联性。本院认证意见：该张堂明照片，亲情老年公寓未提出异议，本院对其真实性予以确认。该组手机短信截图照片，显示为“小三”和“张雪”之间的短信对话，不能确定二人身份情况，且记载内容并不能证明张堂明是否受到伤害或者被告是否履行照顾义务。对三原告证明观点，本院不予确认。
3.三原告提交的录音光盘2份，证明：张堂明住院前肋骨就断了12根。本院认证意见：该组光盘均无法播放，无法组织质证，本院对此予以确认。
4.三原告提交的《接处警情况登记表》1份、询问笔录3份，证明：张堂明住院前在被告处受到伤害，有时被捆绑，肋骨断了12根，头摔破，死亡跟被告有因果关系。亲情老年公寓质证意见：三性无异议，不能证明原告观点，通过笔录可以看出被告护理是尽到了照料义务，死者是有摔倒的事实，因为不是一对一护理，张堂明自身原因导致磕碰是正常的，不违反合同约定，原告认为被告造成原告肋骨骨折12根无事实依据，骨折与死亡有无关系也无法证明。本院认证意见：该组证据均调取自淮南市公安局新淮村派出所，被告对“三性”亦无异议，本院对其真实性予以确认。该组证据可以证明：被告护工白天用宽约四五厘米的布袋将张堂明束缚在轮椅上，上午、下午各约4个小时；原告见过张堂明被束缚在轮椅上，问明原因后要求不要系的太紧；张堂明从轮椅上跌倒过几次，比较严重的一次是在2016年9月左右把额头摔破；医生反复强调可以出院，称肺部已基本没问题了，肋骨骨折还需要静养。该组证据并不能证明护工使用布袋束缚行为与张堂明肋骨骨折是否有因果关系，也不能证明张堂明肋骨骨折与其死亡是否有因果关系，本院对此予以确认。
5.亲情老年公寓提交的《代养服务协议书》1份，证明：张堂明和被告是代养服务关系，被告尽到了代养义务。三原告质证意见：真实性无异议，不能证明张堂明死亡与被告无责任。本院认证意见：该《代养服务协议书》是亲情老年公寓与张瑞在2014年6月20日签订，双方属于代养服务关系，亲情老年公寓对相关免责条款对张瑞进行了解释说明，并有张瑞在相关条款处签字确认，本院对此予以确认。
6.亲情老年公寓提交的门诊病历、诊断报告书、检验报告单及门诊医疗费票据1组，证明：张堂明2016年7月有脑部病情等，无法站立、无法屏气，肺气肿、右上肺感染，被告通知原告住院治疗，原告一直未给张堂明办理住院。三原告质证意见：不是法定完整证据，不能证明被告无责任，更说明张堂明死亡与被告关系很大，张堂明一些病状是被告导致。本院认证意见：该组证据真实性，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
张堂明系张瑞、张楠之父，系黄秀英之子。2014年6月20日，张瑞（乙方）与亲情老年公寓（甲方）签订《代养服务协议书》，将张堂明送至甲方代为养老，第七条约定：甲方在履行合同中，应尽到以下义务：1、提供与服务内容相应的服务设施和活动场所、生活场所、文化设施和医疗保健；2、安排与服务内容相适应的服务人员、护理人员；3、完善内部的各项规章制度，确保服务人员、护理人员尊重、关心入住者；为入住者提供安全可靠的生活设施和生活用品；4、在本协议没有约定的情况下，按照社会公认生活标准照顾入住者的生活起居。第九条约定：甲方和乙方以及甲方和入住者自己仅是服务合同关系，甲方非入住者的监护人，乙方的监护权也不转移至甲方，因此，在合同履行期间，因甲方的设施存在重大隐患或服务人员失职（需有关机构的证据证实）而造成完全不能自理的入住者人身与财产损失，甲方可承担相应的责任；因甲方对入住者不是一对一的护理，如果是入住者自身原因出现了摔伤、碰伤、烫伤、走失等意外事故或因其他入住者的行为引起的上述事实发生，甲方已为入住者按标准提供全部服务并及时采取相应的救助措施，由此所产生的费用由乙方承担，甲方不承担任何责任。第十条约定：……；6、入住者自身原因突发疾病，出现意外；7、入住者因需要协助却不告知工作人员擅自行动，发生跌倒、摔伤、走失等意外事故；8、本着入院自由、出院自由的原则，入住者可以离院外出，但外出期间，院外发生的一切问题，甲方不承担责任。第十二条约定：若甲方发现入住者有异常情况或突发急病时，应及时通知乙方（包括电话通知），若乙方没有及时赶到或无法取得联系的，甲方本着救死扶伤的原则及时送往医疗机构抢救，所产生费用由乙方承担。相关免责条款，亲情老年公寓对张瑞进行了解释说明，并有张瑞在条款处签字确认。协议签订后，张堂明即入住亲情老年公寓。2016年12月1日，张堂明因受凉后出现发热，体温在37.6-38.5℃之间，咳嗽、咳白色粘痰，伴有气促，家人给予口服药物（具体不详）治疗，效果不明显。2016年12月4日，张堂明被送到淮南济民医院住院治疗，入院记录记载疾病史：“脑梗塞”病史5余年，平素口服拜阿司匹灵，“血管性痴呆”病史4年余，长期卧床2年余，大小便失禁2年余，“冠状动脉硬化性心脏病”病史2月余，平素口服丹参滴丸，门诊诊断:肺部感染、血管性痴呆。2017年1月9日，张堂明出院，出院诊断：双侧液气胸、肺部感染、多发性肋骨骨折、血管性痴呆，出院情况（症状、体征）：患者一般情况可，无发热、无恶心呕吐，无不适主诉。要求出院。告知出院后注意事项及出院医嘱，请示上级医师后予今日出院。2017年1月21日，张堂明在家中去世。
案件审理中，张瑞于2017年5月10日提出申请，要求对张堂明骨折原因、时间、死亡和骨折是否有关、关系程度大小进行鉴定，本院委托南京医科大学司法鉴定所，该所出具终止鉴定告知书：因委托事项超出我所能力范围，根据《司法鉴定程序通则》第十六条第㈤款“鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力”之规定，我鉴定所决定终止此次鉴定工作，故退回此案。
2017年7月20日，亲情老年公寓提出申请，要求对张堂明骨折发生的时间及具体原因进行鉴定，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，该中心2017年8月8日出具退卷函：仅就现有材料，关于“骨折形成原因和时间”鉴定超出了本中心的技术能力；关于“死亡和骨折”的关系鉴定，因缺少死亡医学证明书及被鉴定人2017年1月9日出院后的相关病史资料，本中心亦无法进行鉴定。
2017年7月20日，张瑞提出申请，要求对张堂明身体骨折是陈旧性还是新增性、死亡与骨折有否关联、程度大小进行鉴定，本院委托南京金陵司法鉴定所，该鉴定所2017年8月14日出具“关于张堂明案的退函”：本所审查送检材料，鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力，故本所无法受理贵院的委托鉴定事项。
另查明，本院从淮南市公安局新淮村派出所调取了《接处警情况登记表》及董小谋、朱玉亭、张瑞的询问笔录。其中，亲情老年公寓护工董小谋的询问笔录：（陪护过程）早上6点起床，我给他穿衣、洗脸，接着把他扶到轮椅上，照顾他吃早饭，吃完早饭他一直坐在轮椅上，到了上午11点照顾他吃午饭，他吃完午饭以后从12点多一直睡到下午2点多，起床以后我再把他扶到轮椅上坐着，给他洗脚、洗脸，下午5点多照顾他吃晚饭，吃完晚饭，从晚上6点半开始休息，晚上我会给他换几次尿垫；陪护他的时候他比较配合；因为他患有脑瘫，基本不能动，平时也基本不讲话，把他扶到轮椅上后，会用轮椅上的一条约20厘米的布袋将他束缚好，以防止他摔倒。亲情老年公寓工作人员朱玉亭的询问笔录：因为他患有脑瘫，我们白天会用宽约四五厘米的袋子将张堂明束缚在轮椅上防止他跌倒，他的轮椅不固定，上午下午各约4个小时；有时轮椅上的袋子绑不好，张堂明从轮椅上跌倒过几次、比较严重的一次是在2016年9月左右把额头摔破了。张瑞的询问笔录：（2016年）1月9日，医生告诉我们我父亲的肺部积液右侧已排除干净，只是左侧还有少许积液，回家静养就可以治愈。我们还坚持住院，但医生反复强调可以出院，还对我们说肺部已基本没问题了，肋骨骨折还需要静养，大概需要几个月的时间；我见过父亲被束缚在轮椅上，我当时还问过朱玉亭，他说是为了防止我父亲摔倒，我就告诉他不要系的太紧。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，张瑞与亲情老年公寓签订《代养服务协议书》，将张堂明送至亲情老年公寓代为养老，双方形成代养服务合同关系。合同履行期间，张堂明因病住院检查，诊断为双侧液气胸、肺部感染、多发性肋骨骨折、血管性痴呆，并于出院十二天后，在家中死亡。现张堂明的近亲属即本案三原告，不依据我国合同法主张违约责任，而选择其他法律要求亲情老年公寓承担侵权责任，符合前述法律规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，三原告主张亲情老年公寓承担赔偿责任，应举证证明亲情老年公寓的侵权责任成立，否则应承担举证不利后果。根据我国法律规定，一般侵权责任的构成要件为：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。本案中，三原告诉称“被告采取捆绑的方式，有时长达几个小时，导致父亲受到严重伤害，12肋骨骨折压迫肺部，以致后来抢救不过来导致死亡”，并申请对张堂明骨折原因、时间、死亡和骨折是否有关、关系程度大小、骨折是陈旧性还是新增性等问题进行鉴定。案件审理中，亲情老年公寓也提出申请，要求对张堂明骨折发生的时间及具体原因进行鉴定。为查明案情，本院先后委托三家鉴定机构进行鉴定，但三家鉴定机构均作退卷处理。经审查，张堂明有“脑梗塞”病史5余年，平素口服拜阿司匹灵，“血管性痴呆”病史4年余，长期卧床2年余，大小便失禁2年余，“冠状动脉硬化性心脏病”病史2月余，平素口服丹参滴丸。根据三原告提交的住院病历、手机短信截图照片、《接处警情况登记表》、询问笔录等证据，并不能证明亲情老年公寓护工对张堂明实施殴打或者虐待行为，也不能证明张堂明肋骨骨折是因护工的捆绑行为造成，亦不能证明张堂明死亡是因肋骨骨折导致，三原告应承担举证不能的后果。现三原告主张亲情老年公寓赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金36万元，依据并不充分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：
驳回原告张瑞、张楠、黄秀英的诉讼请求。
案件受理费1900元，由张瑞、张楠、黄秀英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 闫 军
人民审判员 王安瑁
人民陪审员 刘艳芝
二〇一八年一月十六日
书 记 员 邱晓雯
附:相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。