辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01687号
上诉人（原审被告）：徐杰。
委托代理人：卢俊锋，辽宁弘权律师事务所律师。
委托代理人：彭丽红，辽宁弘权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玉梅。
原审原告王玉梅与原审被告徐杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年6月19日作出（2015）开民初字第1812号民事判决，徐杰不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人徐杰及其委托代理人卢俊峰、彭丽红以及被上诉人王玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王玉梅一审诉称：2014年12月22日中午，原告与婆婆一同去村委会处理家事途中，被被告追赶并用拳头击打后脑，后又从正面击打头部、脸部和胸部。原告被打倒在地后一时失去意识，随后被送往医院诊断为脑震荡以及胸部心脏损伤，入院治疗13天。被告的行为严重侵害原告合法权益。现诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费11025.23元、陪护费3640元、营养费1400元（每天50元×28天）、住院伙食补助费1300元（每天100元×13天）、交通费500元、误工费2800元（每天100元×28天）；诉讼费由被告承担。
被告徐杰一审未答辩。
一审法院审理查明：2014年12月22日11时许，在大连经济技术开发区董家沟街道英歌石村大院屯道边，被告徐杰劝阻案外人郭连卿不让其和二儿媳即原告王玉梅到村委会，后双方发生肢体冲突致原告受伤。大连公安局经济技术开发区分局于2015年3月27日作出行政处罚决定书，给予被告徐杰行政拘留三日的行政处罚，给予原告王玉梅行政拘留十五日、罚款500元的行政处罚。
原告于受伤当日到大连医科大学附属第一医院门诊检查，花费门诊医疗费1340.16元，后于当日入住大连经济技开发区医院治疗13天，花费住院医疗费9306.19元，门诊医疗费378.88元，交通费234.20元。大连经济技开发区医院出具的出院记录中记载，原告出院后需休息2周。中国医科大学附属盛京医院大连医院（原大连经济技术开发区医院）出具陪护证明，证明内容为：原告王玉梅依据病情需陪护1人，陪护时间为2014年12月22日至2015年1月3日。大连市2014年度农村居民人均可支配收入为13547元／年，大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人50元／天；大连市人力资源和社会保障局公布的《关于发布2013年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中护理人员的日工资为100元／天。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告徐杰劝阻案外人郭连卿不让其和原告王玉梅到村委会，并和原告发生肢体冲突致原告受伤的行为侵害了原告的民事权益，应承担相应的侵权责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。大连市公安局经济技术开发区分局对原、被告分别做出了行政处罚决定即对被告徐杰行政拘留三日，对原告王玉梅行政拘留十五日、罚款500元。从公安机关对原、被告行政处罚的轻重可以看出原告在案涉纠纷亦存在过错，且过错较大，故应减轻被告的赔偿责任。结合本案证据及实际，一审法院确认被告对原告的合理损失承担40%的赔偿责任，原告自行承担60%的责任。针对原告的诉讼请求，结合本案证据，原告主张的医疗费11025.23，数额合理，证据充分，予以支持。原告主张的交通费500元，根据其提交的交通费票据显示的时间，发生在其住院及复诊期间的交通费数额为234.20元，原告主张超出部分，无据认定，不予支持。原告主张的误工费2800元（每天100元×28天），因原告未提供证据证明其实际收入状况，原告系农村户口，参照大连市2014年度农村居民人均可支配收入13547元／年，结合出院记录中记载的休息时间计算原告误工费为1002元（13547元／年÷365天×27天），原告主张超出部分，不予支持。原告主张的住院伙食补助费1300元（每天100元×13天），标准过高，参照大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准每人50元／天计算应为650元（每天50元×13天）。原告主张的陪护费3640元，因原告未提供证据证明护理人员的误工损失情况，参照大连市护理人员的工资标准100元／天，结合陪护证明计算原告的护理费为2700元（每天100元×27天）。原告主张的营养费，无据认定，原告亦不申请司法鉴定，对该项费用不予支持。原告以上合理损失共计15611.43元，应由被告按40%赔偿原告6244.57元。原告主张超出部分，不予支持。被告经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃相应的抗辩权利，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告徐杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告王玉梅各项损失共计6244.57元；二、驳回原告王玉梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158元，由原告王玉梅负担106元，被告徐杰负担52元。
徐杰上诉的理由及请求是：一、一审判决认定事实不清。1、在原审案件中，上诉人徐杰并不存在殴打被上诉人王玉梅的侵权行为，不应承担其损害后果。2、根据侵权法的规定，损害后果必须是侵权行为所直接导致的才能承担过错责任，本案中，上诉人并不存在侵权行为，且被上诉人的损害后果也未经鉴定机关鉴定，不能确认二者之间的关联性，一审法院判决上诉人承担6244.57元的赔偿费用没有事实依据。二、一审法院按照大连市公安局开发区分局2015年3月27日作出的行政处罚决定划分双方的责任比例没有法律依据。三、一审案件在上诉人没有到庭陈述事实的基础上，适用了错误的法律规定。一审法院送达传票的程序违反法律规定，是通过邮寄方式送达传票给上诉人，上诉人收到传票的时间与开庭时间仅差了一天，因此未来得及举证、出庭。四、被上诉人在住院期间主治医师医嘱中并未写明需要陪护，而是被上诉人后来开具的陪护证明，对该证明存在异议，且陪护证明的时间为住院期间，一审认定陪护时间为27天错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。
王玉梅二审答辩认为：上诉人打我是事实，医疗费花费也是事实，一审法院按照开发区行政处罚结果认定我承担责任我认为不合理，之所以对我处罚较重是因为我半年前存在行政处罚，处罚我与上一起处罚有关系。
本院经审理查明，一审判决查明事实基本属实。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。上诉人徐杰与被上诉人王玉梅因琐事发生争执，进而发生厮打，被上诉人的伤情是上诉人与被上诉人之间一系列的争吵、争执及厮打发生的结果，双方在争执及厮打过程中均存在过错，一审法院综合被上诉人王玉梅的伤情、公安机关行政处罚认定的事实以及公安行政处罚的结果，认定上诉人存在侵权行为，并认定上诉人承担40%的责任并无不当，对上诉人提出其不存在侵权行为的上诉主张，本院不予支持。被上诉人提供的住院病志、医疗费收据等证据能够证明其因伤产生的医疗费等损失，上诉人对该医疗费与上诉人与被上诉人之间的殴打是否存在因果关系提出异议，但未提供证据予以证明，对其提出的该项主张，本院不予支持。关于上诉人提出的送达传票的程序问题，一审法院以邮寄的方式向上诉人送达开庭传票、举证通知书等法律文书材料，根据辽宁省邮政速递物流有限公司大连开发分公司提供的邮政回执单证明，上诉人于2015年5月26日本人签收邮件，一审开庭时间为2015年6月19日，且一审案件以简易程序审理，故一审法院送达程序符合法律规定，对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于护理费，被上诉人王玉梅提供的陪护证明能够证实其因伤需要陪护一人，陪护期间为2014年12月22日至2015年1月3日，共计13天，一审认定陪护期间为27天错误，本院予以纠正，陪护费用计算为13天×100元／天=1300元。综上，被上诉人因伤产生的损失共计14211.43元（医疗费11025.23元＋交通费234.2元＋误工费1002元＋住院伙食补助费650元＋陪护费1300元=14211.43元），上诉人应向被上诉人赔偿14211.43×40%=5684.57元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1812号民事判决第二项；
二、变更大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1812号民事判决第一项为：上诉人徐杰于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人王玉梅各项损失共计5684.57元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费158元，按一审判决执行；二审案件受理费158元，由上诉人徐杰负担144元，被上诉人王玉梅负担14元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 徐蕴清