江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1584号
上诉人（原审被告）：王俊，男，1988年3月7日出生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：崔银春，江苏众泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李丽，女，1987年9月4日出生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：崔银春，江苏众泰律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：常州市莱蒙物业服务有限公司，住所地常州市钟楼区莱蒙都会商业街5-238号。
法定代表人：罗文俊，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵晨，江苏律邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文博，江苏律邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈素娟，女，1971年6月14日出生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：许艳青，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周叶清，男，1971年4月16日出生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：许艳青，江苏铭天律师事务所律师。
上诉人王俊、李丽、常州市莱蒙物业服务有限公司（以下简称莱蒙物业公司）因与被上诉人陈素娟、周叶清财产损害赔偿纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初6761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王俊、李丽上诉请求：撤销原审判决第一项，本案的所有诉讼费用由陈素娟、周叶清承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定常州市武进区湖塘镇莱蒙城58幢乙单元903室（以下简称903室）渗水造成的损失的原因在于常州市武进区湖塘镇莱蒙城58幢乙单元803室（以下简称803室）至903室处空调凝水主落水管道堵塞导致水返流所致，但事实上，一审中仅仅是对903室内的财产在一审的时间段的损失情况进行鉴定，而至于903室内财产损失的原因并没有提供证据证明系空调冷凝水主落管道堵塞导致水返流所致，也未向法院提出损失原因鉴定申请。903室财产在进水前是何种状态、是否已经损害、损害的原因均无法确定，一审法院在未查清或者无法查清的情况下认定上述事实，显然不当。2.一审判决认定空调冷凝水主落水管道堵塞的原因各方现场查看的情况分析，应当是803室将硬管插入空调冷凝水主管道导致空调冷凝水主落管道部分堵塞，903室（含903室）以上楼层有垃圾落入空调水主落管道两方面结合导致管道堵塞。但事实上，陈素娟、周叶清一审仅仅提交一份《情况说明》、照片加以证明，而《情况说明》客观事实部分只能证明堵塞点位于803室空调冷凝水管道上方，其余均是主观猜测，没有证据证实。而照片也只能证明803室的空调冷凝水硬管插入了主管道的三通处，无法看出插入了主管道。而803室将空调的冷凝水管道插入主管道的三通处，本身就是正常使用行为，无任何过错。一审法院在陈素娟、周叶清提交的证据无法证明803室将硬管插入空调冷凝水主管道导致空调冷凝水主落管道部分堵塞的情况下，却将803室正常使用行为认定为导致空调冷凝水主落管道部分堵塞的原因之一，显然不当。综上，陈素娟、周叶清在一审中无法证明上述两点事实，应当根据“谁主张，谁举证”的原则，承担举证不能的不利后果。二、退一步抛开上述两个问题，一审判决责任明显划分不当。1.本案中陈素娟、周叶清于2016年5月装修完毕，一直到2016年7月29日才发现室内有大面积渗水，2016年8月20日才排除堵塞，前后历经了近四个月。即使是新房也应当定期查看维护，显然陈素娟、周叶清自身也疏于对自己房屋财产的正常维护、管理。本案中室内地板上进水后很容易被发现，若陈素娟、周叶清能及时发现室内渗水，财产损失必然会得到有效的控制，在未损坏室内财产的时候完全可以制止。陈素娟、周叶清应当对发现不及时造成的扩大损失承担相应的责任。2.一审判决认定的事实中也明确，903室（含903室）以上用户垃圾落入主管道造成阻塞，并且在现场查看时，也发现903室的地漏是开着的，也就是说903室的垃圾必然会落入空调冷凝水主管道。综上两点，无论从客观事实还是一审法院认定的事实，陈素娟、周叶清对损失的发生、扩大均要承担较大责任，然而一审判决却在分配赔偿责任时，撇开陈素娟、周叶清，由王俊、李丽与莱蒙物业公司承担全部损失，逻辑矛盾，责任划分明显不当。三、一审判决认定的损失中不应当包括租金损失。房屋租金只有在实际租赁后才会产生，本案中903室并未实际对外出租，陈素娟、周叶清购买该房屋的用途可能是自己居住，也可能用作投资升值等等，何时居住、是否能出租，都是未知，无法确定。
陈素娟、周叶清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、对于王俊、李丽提出的903室漏水原因问题，一审中的关键证据《情况说明》以及作出《情况说明》当日的照片是在莱蒙物业公司、803室业主、903室业主以及周围三位邻居的共同见证下现场制作的，属于第一手原始资料，完全能够还原当时的情况。另外一审法官在案件审理过程中，也与803室业主、903室业主、评估公司人员进行了现场勘察，在此基础上作出了漏水原因是803室业主将硬管插入空调冷凝水主落水管道，导致主落水管道部分堵塞，903室以上楼层有垃圾落入空调主落水管道，两方结合导致管道堵塞的认定。二、对于王俊、李丽的过错问题，王俊、李丽的过错明显，因为有正常生活常识的人都不会将较大体积的异物插到落水管道内，并且市场上销售的空调附带的落水管均为小口径的软管，正是由于803业主缺乏必要的常识，并且由于其是非专业人员，私自安装造成了管道堵塞。三、针对王俊、李丽提出的陈素娟、周叶清存在过错的上诉理由，正常情况下新装修的房子只会定期开窗、通风处理，不会长期居住，其次陈素娟、周叶清在7月29日发现屋内渗水后，至8月20日一直与物业配合找渗水原因，家中绝大多数管道已切开，在一审判决中已经有相关认定，因此陈素娟、周叶清不存在过错，不应承担相关责任。
莱蒙物业公司辩称，我方认为一审判决认定漏水原因系803室至903室的空调冷凝水管道堵塞导致水返流是准确的，一审案由是财产损害赔偿，对王俊、李丽应当承担侵权责任我方无意见。
莱蒙物业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判莱蒙物业公司不承担侵权责任，本案的诉讼费由陈素娟、周叶清、王俊、李丽承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，莱蒙物业公司不存在任何侵权行为。基于一审判决认定的基本事实，莱蒙物业公司非本案适格当事人，莱蒙物业公司对陈素娟、周叶清的损失不承担任何责任。本案属于财产损害侵权纠纷，要判令莱蒙物业公司承担侵权责任，必须认定莱蒙物业公司存在侵权行为、主观上的故意或过失、被侵害人受损事实以及侵权行为与损害结果之间的因果关系四项基本要素。本案中，莱蒙物业公司非侵权行为人，不存在任何侵权行为。根据一审判决认定的事实，主落水管堵塞是因为王俊、李丽将硬管插入主落水管，同时积累了部分生活垃圾所致。将硬管插入主落水管的行为是王俊、李丽所为，与莱蒙物业公司无任何关系。往主落水管倾倒垃圾的行为，根据生活经验和常识，应该是903室（含903室）往上楼层业主所为，莱蒙物业公司既无理由也无可能往主落水管倾倒垃圾。上述侵权行为均非莱蒙物业公司所为。退一步讲，即便陈素娟、周叶清认为莱蒙物业公司往主落水管倾倒垃圾，也应由其举证证明莱蒙物业公司存在上述行为。莱蒙物业公司非本案侵权行为人，未实施任何侵权行为，故后三项基本要素也无从谈起，一审法院根据上述事实判令莱蒙物业公司承担赔偿责任，不符合逻辑。二、一审判决适用法律错误。本案是侵权责任纠纷，根据一审认定的事实，莱蒙物业公司不存在侵权行为。莱蒙物业公司与陈素娟、周叶清只存在物业服务合同关系，不存在侵权关系。一审在侵权案件中根据物业服务合同判令莱蒙物业公司承担侵权责任，属于适用法律错误。此外，即便根据物业服务协议，一审判令莱蒙物业公司承担赔偿责任的理由也值得商榷，莱蒙物业公司并未违反合同约定的义务。首先，一审判决扩大了莱蒙物业公司的合同义务。所谓“日常维护和管理”，指的是合同附件所列的一些日常维护和管理工作。合同附件对物业给水系统、排水系统及消防系统等维护和管理都作了明确的约定，但是合同中并不包含对空调冷凝水主落水管道的维护和管理。此外，该空调冷凝水主管道明管部分位于业主专有部分，莱蒙物业公司不可能每家每户进门去检查管道是否堵塞，这显然不符合常理。根据该管道设计，一般情况下基本不会有垃圾入内，即便偶有落叶等进入，也不会造成堵塞，除非人为往里面倾倒垃圾，而在人为造成的堵塞情况下，根据常识，莱蒙物业公司不可能在第一时间发现管道堵塞，莱蒙物业公司只能根据业主报修进行维护和修理，本案中莱蒙物业公司接到陈素娟、周叶清的报修后，及时协同其查清屋内渗水原因，已经按照合同的要求认真履行了合同。一审法院根据合同第一条的约定判令莱蒙物业公司承担赔偿责任，属于扩大解释了莱蒙物业公司的合同义务范围。其次，根据合同第十四条的规定，因非莱蒙物业公司责任出现供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视及其他公用设施设备运行障碍造成损失的，莱蒙物业公司不承担责任，本案经过法庭调查，已经很明确陈素娟、周叶清的损失是由王俊、李丽导致，而非莱蒙物业公司的原因导致，莱蒙物业公司不应对陈素娟、周叶清的损失承担任何责任。三、一审程序错误。在合同之诉和侵权之诉的关系下，法院应当向陈素娟、周叶清释明，进行选择。一审未让陈素娟、周叶清选择，本院认为部分既有侵权的责任，又有合同的责任，显然是程序错误所致。
陈素娟、周叶清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一审法院已经查明堵塞的空调冷凝水主落水管道属于公用设施，莱蒙物业公司对此有日常管理及维护的义务，发生问题时，应当进行及时排除，莱蒙物业公司在一审中未能提供相应的证据证明其尽到了日常维护义务，在陈素娟、周叶清家中发生渗水之后，也未能及时排除障碍，对于陈素娟、周叶清损失的扩大负有不可推卸的责任，应当承担相应的赔偿责任。
王俊、李丽辩称，一审法院的审判思路应当以莱蒙物业公司存在侵权行为，由其承担相应的责任。
陈素娟、周叶清向一审法院起诉请求：判令赔偿陈素娟、周叶清装修损失82004.90元、因为房屋无法正常使用产生的租赁房屋费用15000元（2500元/月，共六个月）、评估费3000元、装修期间误工费用5000元，合计105004.90元。
一审法院认定事实：陈素娟、周叶清系903室房屋所有权人。王俊、李丽系803室房屋所有权人。莱蒙物业公司系陈素娟、周叶清、王俊、李丽房屋所在小区的物业管理公司。
2016年5月，903室房屋装修完毕后陈素娟、周叶清予以空置，2016年7月29日，陈素娟、周叶清至903室房屋，发现室内有大面积的渗水，但未能查到渗水原因，后又报莱蒙物业公司会同一起查找渗水原因。2016年8月19日，陈素娟、周叶清与莱蒙物业公司工作人员一起查找到渗水部位系阳台的空调冷凝水主落水管道。2016年8月20日，陈素娟、周叶清、王俊、李丽、莱蒙物业公司及陈素娟、周叶清与王俊、李丽的邻居一起至803室现场查看，803室将一根2.5公分粗的硬管（803室的空调冷凝水落水管）插入5公分粗的空调冷凝水主落水管道内，当场将硬管抽出后，发现硬管上部脏，管道仍处于堵塞状态，王俊用铁管在主落水管上敲打几下后，主落水管中有水流从上往下流动的声音，主落水管堵塞解除，903室的渗水问题解决。
903室房屋由于新装修后被水渗近一个月，导致装修受损，法院应陈素娟、周叶清的申请，委托常州常申会计师事务所对903室房屋因渗水导致装修损失作鉴定，鉴定价格为78689.49元，陈素娟、周叶清为此支付鉴定费3000元，对此各方均无异议。陈素娟、周叶清认为鉴定报告中列示价部分的次卧软包墙面3315.41元也应计入损失，对此王俊、李丽及莱蒙物业公司均认为鉴定时现场勘验的损失中并不包含该部分，该部分不应计入陈素娟、周叶清的损失。
对于陈素娟、周叶清主张的房屋租金损失，各方均同意参考网上同类型地段房屋的租赁价格确定租金价格。陈素娟、周叶清的房屋面积为116.89平方米，参考网上租赁价格，陈素娟、周叶清所主张的每月2500元租金的价格较为适宜。
一审另查明，本案中堵塞的空调冷凝水主落水管道系莱蒙城58幢乙单元共用的落水管道。莱蒙物业公司与业主签订的《管理服务协议》中物业公司提供的物业管理服务的第一条为“物业共用部位和物业共用设施设备的日常维护和管理”、第四条为“物业装饰装修的安全性能、垃圾清运等管理服务”，在公共事务管理中其服务内容包括将装修禁止事项告知装修人、每日巡查装修施工情况、对装修违法行为及时劝阻等。
一审法院认为，从查明的事实可以确认，903室渗水造成的损失的原因在于803室至903室处空调冷凝水主落水管道堵塞导致水返流所致。而空调冷凝水主落水管道堵塞的原因从各方现场查看的情况分析，应当是803室将硬管插入空调冷凝水主落水管道致空调冷凝水主落水管道部分堵塞，903室（含903室）以上楼层有垃圾落入空调冷凝水主落水管道，两方面结合导致管道堵塞。803室将硬管插入空调冷凝水主落水管道的行为是导致管道堵塞的原因之一，故应当对陈素娟、周叶清的损失承担相应的赔偿责任。堵塞的空调冷凝水主落水管道系共用设施，莱蒙物业公司对此应承担日常维护和管理义务，且其应当对业主装修及日常使用过程中是否影响共用设施的使用进行必要的管理，发现问题应当及时排除，现空调冷凝水主落水管道有垃圾落入导致堵塞，莱蒙物业公司未能及时排除障碍，对陈素娟、周叶清损失的产生负有责任，对此应承担相应的赔偿责任。陈素娟、周叶清所主张的损失中的误工费用因陈素娟、周叶清未提供任何证据以证明其损失的产生，对此法院不予支持。对于陈素娟、周叶清的损失，法院认定为装修损失78689.49元、延误使用房屋损失酌定为15000元、鉴定费3000元，合计为96689.49元。判决：一、王俊、李丽于判决生效之日起十日内赔偿陈素娟、周叶清装修损失、延误使用房屋损失、鉴定费等合计29006.85元；二、常州市莱蒙物业服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陈素娟、周叶清装修损失、延误使用房屋损失、鉴定费等合计67682.64元；三、驳回陈素娟、周叶清的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200.5元，由王俊、李丽负担360元，常州市莱蒙物业服务有限公司负担840.5元。
二审中，各方均未提交新证据。
二审中，王俊、李丽对一审查明的“903室房屋由于新装修后被水渗近一个月，导致装修受损”提出异议，认为一审法院查明的证据并没有查清楚鉴定的损失与渗水的因果关系，其没有看到渗水之前的房屋状态。各方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
经查阅一审卷宗查明，一审第一次庭审中，法官问：“各方对于原告方（903室）由于空调主落水管堵塞造成水返流到903室的空调外机处，从903室空调外机处的落水管外溢造成渗水，水从外面往家里开始渗透，造成了相关损失。”三方当事人均回答：“是的。”法官又问：“原告家中现在由于渗水所造成的相关损失直接的因果关系就是空调主落水管堵塞造成的各方都是认可一致。”三方当事人均回答：“是的。”一审第二次庭审中，法官问：“堵塞的空调落水主管道是贴在外墙面上的是吗？”陈素娟、周叶清的委托诉讼代理人回答：“外墙放空调外机位置的角落，从上到下整个一栋楼都是用的这一个空调落水管道。”王俊、李丽和莱蒙物业公司均回答：“是的。”
本院认为，一审法院认定903室渗水造成的损失的原因在于空调冷凝水主落水管道堵塞导致水返流所致这一事实，在一审庭审中已得到各方当事人的一致确认。一审委托的鉴定标的为903室因房屋渗水导致的屋内装修损失，而903室房屋从2016年5月装修完毕至2016年7月29日发现室内有大面积的渗水，仅间隔不到三个月。王俊、李丽提出903室在进水前是何种状态无法确定，但并未提交证据证明此前903室还因为其他原因造成渗水。故本院认为一审法院的上述认定并无不当。关于空调冷凝水主落水管道堵塞的原因，莱蒙物业公司于2016年8月23日出具的《情况说明》详细描述了查找堵塞原因并管道疏通的经过，并由其他邻居签字确认，因管道已被疏通，上述《情况说明》是确认管道堵塞原因最直接的证据，一审法院据此认定管道堵塞的原因亦无不当。
关于赔偿责任如何承担的问题，本院认为应当根据各方当事人的过错程度划分各自的赔偿责任。首先，903室业主陈素娟、周叶清在新房装修完成后将房屋空置的行为并不存在过错，房屋因空调冷凝水主落水管堵塞导致水返流受损的情况并非业主按通常生活经验所能够预见，故陈素娟、周叶清对损失的扩大也不存在过错，903室房屋因渗水造成的损失不应由其承担。其次，803室安装空调时将直径2.5厘米的硬管插入直径5厘米的空调冷凝水主落水管道内，严重占据了管道内的空间，803室业主王俊、李丽理应预见到该行为会对管道下水通畅造成明显的不利影响，同时也是导致管道堵塞的原因之一，故王俊、李丽应对903室房屋因渗水造成的损失承担相应的赔偿责任。再次，涉案空调冷凝水主落水管道系共用设施，莱蒙物业公司对此应承担日常维护和管理义务，该管道有垃圾落入等导致堵塞，莱蒙物业公司却未能及时发现和排除障碍，对903室房屋因渗水造成的损失负有责任，对此应承担相应的赔偿责任。本院认为一审法院对803室业主与莱蒙物业公司赔偿责任的划分并无不当，二审予以维持。
关于一审判决支持陈素娟、周叶清延误使用房屋损失15000元是否正确的问题，903室房屋因渗水造成严重损失，陈素娟、周叶清查找渗水原因并对损坏部位进行修复等需要一定时间，该期间内房屋无法使用的损失应当由过错方承担赔偿责任。一审判决酌定相关期间为6个月并参照同地段同类型房屋的租金计算该损失符合事实和法律，应予维持。
综上所述，王俊、李丽和莱蒙物业公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2401元，由上诉人王俊、李丽负担720元，由上诉人常州市莱蒙物业服务有限公司负担1681元。
本判决为终审判决。
审判长 卢文忠
审判员 尤建林
审判员 是飞烨
二〇一七年十一月二十七日
书记员 夏 煜