吉林省图们市人民法院民 事 判 决 书（2014）图民初字第429号原告:冀祥盛（冀初英之父），男，1941年10月4日出生，汉族，无职业，现住图们市。原告：冀彤（冀初英之女），女，1993年7月6日出生，汉族，现住图们市。二原告共同委托代理人：冀初会（原告冀祥盛之子），男，1965年4月14日出生，汉族，无职业，现住图们市。二原告共同委托代理人：张国岭，男，1950年6月24日出生，汉族，现住延吉市。被告：图们市千禧建筑装潢有限公司（以下简称图们千禧公司），住所图们市。法定代表人：徐恭利，经理。第三人：冀初君，男，1966年12月12日出生，汉族，现住图们市。原告冀祥盛、原告冀彤诉被告图们千禧公司、第三人冀初君建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日、2014年8月27日公开开庭进行了审理。原告冀彤及二原告共同委托代理人冀初会、张国岭，被告法定代表人徐恭利，第三人冀初君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告诉称:原告冀祥盛系冀初英之父，原告冀彤系冀初英之女。冀初英于2013年12月29日死亡，二原告系冀初英的法定继承人。冀初英生前曾为被告施工，现被告拖欠冀初英工程款。2012年9月被告将自己从延边石岘白麓纸业股份有限公司（以下简称白麓纸业）承包的工程转包给冀初英，由冀初英为9号机厂房外墙做保温工程，并签订了劳务承包合同，双方约定，每平方米50元。现该工程已按期完工并验收合格。冀初英生前整理的结算明细表证明其实际完成工程面积为4994.50㎡，工程总金额为249725元。另外，冀初英为被告公司法定代表人徐恭利个人干了私活，其中零工费用5770元、堵窗口费5000元（5个×1000元）、砸钢窗、砸雨搭费7800元（13个×600元）。上述两项工程的总价款为268295元（249725元+5770元+5000元+7800元），应扣除被告已支付的工程款14万元及冀初英未抹灰部分的金额16800元（面积1400㎡×12元）。现二原告作为冀初英的法定继承人，要求被告立即支付剩余工程款111495元及利息（自2012年10月10日至给付之日，月利率按照中国人民银行同期平均贷款利息利率0.008元计算）。被告图们千禧公司辩称：不同意二原告的诉讼请求。关于9号机厂房外墙保温工程。冀初英的工程队施工完毕后，在对该工程实际竣工面积进行量尺时，白麓纸业、我公司、冀初英派的代表均在现场。该工程通过验收后，白麓纸业分两次与我公司进行结算，按实际竣工面积计算工程款。虽然冀初英与我公司未进行结算，但根据白麓纸业与我公司的结算书，我公司应支付冀初英工程款167960元，包括外墙保温面积金额96642元（4602㎡×21元）、基层处理金额4485元（1495㎡×3元）、垃圾清理金额4602元（4602㎡×1元）、吊篮脚手架租赁金额36816元（4602㎡×8元）、抹灰找平金额25415元（1495㎡×17元），堵窗口、砸钢窗和雨搭均属于基层处理，现我公司已支付冀初英14万元，剩余27960元未支付。冀初英使用的升降机是租用我公司的，当时他向别人租用搅拌机，但别人不同意出租给他，他请求我公司法定代表人徐恭利帮忙，徐恭利以自己的名义租用了搅拌机给他使用。两种机器设备冀初英应每日给我公司100元租金，从2012年9月21日至今，冀初英没有支付租金也没有返还机器设备，这些费用应从剩余工程款27960元中扣除。此外冀初英在施工时借用了我公司的工具及电缆，现至今未归还，因此我公司要求返还借用的东西。关于原告所说的冀初英为我公司法定代表人徐恭利个人干私活的事，当时冀初英与徐恭利约定，如果冀初英想从原告处承包“9号机厂房外墙保温工程”，就要为徐恭利干石岘及凉水民房保温等私活。第三人冀初君述称：我和冀初英是合伙关系，案涉工程是以冀初英的名义从被告处承包的。我参与了工程施工过程，曾为涉案工程垫款27898元。冀初英与被告法定代表人徐恭利签订的合同上约定工程面积为5000-6000平方米，工程竣工后，冀初英计算施工面积为4994.50㎡，徐恭利则为5001.25㎡，其将计算结果提供给了冀初英，他们二人计算的结果基本一致。我认为结算时不应该扣除未抹灰面积1400㎡。此外，冀初英为徐恭利个人干的私活在合同之内，堵窗口、砸钢窗、砸雨台这些活是在基层处理之外，应单独计算。经审理查明：（一）2012年被告图们千禧公司从白麓公司处承包了该公司的“9号机厂房外墙面装饰工程，包括对墙面做保温板、粉刷涂料。2012年9月份，被告将该工程中的保温装饰部分承包给冀初英，并签订了“外墙保温装饰工程施工劳务承包合同”。合同内容为：承包工程包括基层处理、抹灰找平（可贴保温板即可）、贴本板、打锚栓、挂网抹面（首层1.5米两布三胶）、吊篮脚手架租赁、安装、施工垃圾外运，以上工程面积为西、南侧墙体保温面积5-6千平方米，工程期限从2012年9月16日起至2012年10月10日止，承包方式为按墙体实贴保温板墙面面积（不扣窗口）包干，单价为每平方米50元，包含①基层处理：3元、②抹灰找平：17元、③贴笨板、打锚栓挂网抹面：21元、④吊篮脚手架租赁安装：8元、⑤施工垃圾外运：1元。签订合同后，被告提供了施工材料，冀初英的施工队开始对该工程进行施工。在施工过程中，该施工队为9号机厂房堵窗口5个，还砸了钢窗和雨搭共13个。二、2012年11月13日被告与白麓公司对该工程进行了结算。被告提供给白麓公司的报价单为：保温完成面积2099.2㎡、抹灰面积2902.04㎡、堵窗口5个（单价1800元）、拆钢窗13个（单价300元）、三角雨达拆除13个（单价400元）、九中机正门雨达拆除1个。结算书的内容为：保温墙面金额257532元【实际完成面积1951㎡（大框面积2098㎡-门、窗洞口面积147㎡）×132元/㎡】、抹水泥砂浆墙面金额62790元【实际完成面积1495㎡（大框面积1514㎡-门、窗洞口面积19㎡）×42元/㎡】、堵窗口9000元（5个×1800元）、拆钢窗3900元（13个×300元）、拆钢窗三角形雨5200元（13个×400元）、拆厂房东侧大门雨达3000元（1个×3000元），以上共计336859元。2013年10月18日双方再次对该工程进行结算，14～39轴墙面保温金额238590元【实际完成面积2651㎡（大框面积2894㎡-门窗洞口面积199㎡）×90元/㎡】。同日双方对该工程验收合格。三、1、冀初英在2005年10月14日离婚，其母孙光梅于2006年8月29日死亡。冀初英本人于2013年12月29日死亡，原告冀祥盛、原告冀彤分别系冀初英的父亲和女儿；2、原告未提供证据证明冀初英取得了建筑施工资质。冀初英生前计算该工程施工面积为4994.50㎡，并写明该工程“2012年至2013年结束”。被告处法定代表人徐恭利曾提供给冀初英一份该工程统计数据，即保温面积5001.25㎡；3、现原、被告自认冀初英与被告未对案涉工程进行结算；4、被告曾分六次支付冀初英工程款14万元；5、现原、被告双方均不要求对该工程施工面积进行鉴定。认定上述事实的证据有：冀初英、冀祥盛、冀彤三人的身份证和户口本复印件、图们市公安局红光派出所出具的证明两份、离婚证复印件一份、死亡注销证明复印件两份、外墙保温装饰工程施工劳务承包合同复印件一份、冀初英生前自书的施工明细一份、被告处法定代表人徐恭利自书的施工明细一份、证人杨东的证言、被告提供的收款收据原件6份、工程结算书两份。本案系建筑工程施工合同纠纷，被告提供的证人焦建文的证言和租赁明细原件、第三人冀初君提供的四份证据，予以证明的事实均系另一法律关系，与本案无关联性，故不予采信。根据原告冀祥盛和原告冀彤的诉讼请求、被告图们千禧公司的答辩意见、第三人冀初君的述称，归纳本案的争议焦点为：1、冀初英与被告签订的“外墙保温装饰工程施工劳务承包合同”是否是合法有效的建筑工程施工合同；2、冀初英施工队对案涉工程的施工面积应如何认定；3、在对案涉工程施工过程中，冀初英施工队堵窗口5个、砸钢窗和雨搭13个，是否在合同中约定的施工范围内。该施工队为被告法定代表人徐恭利个人干了私活，是否属于本案审理范围；4、二原告要求被告支付因拖欠冀初英工程款所产生的利息，是否应予支持；5、被告以下抗辩内容是否属于本案审理范围，即冀初英拖欠租金、未返还租赁设备及借用的工具；6、第三人冀初君的述称是否属于本案审理范围。本院认为：一、关于本案的第一个争议焦点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越建筑资质等级的…案涉工程系白麓公司的“9号机厂房外墙面装饰工程”，施工面积达4000平方米以上，应由有建筑施工资质的单位进行施工，而冀初英未取得建筑施工资质，是以个人名义与被告签订合同的，因此冀初英与被告之间签订的建设工程施工合同系无效合同。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现案涉工程已经由被告与白麓公司验收合格，因此被告应向冀初英履行支付工程价款的义务。因冀初英于2013年12月29日死亡，故原告冀祥盛（冀初英之父）、原告冀彤（冀初英之女）作为第一顺序的法定继承人有权在本案中主张权利。二、关于本案的第二个争议焦点。首先，冀初英与被告在合同中约定，以上工程面积为西、南侧墙体保温面积5-6千平方米，承包方式为按墙体实贴保温板墙面面积（不扣窗口）包干；其次，冀初英生前计算该工程施工面积为4994.50㎡，现原告方自认应扣未抹灰的面积1400㎡。被告处法定代表人徐恭利曾提供给冀初英一份该工程统计数据，即保温面积5001.25㎡。因这两份书证均系冀初英、被告单方作出，且庭审中对方当事人对此提出异议，故不能依此认定冀初英的施工面积；再次，被告与白麓公司对该工程进行结算时，被告提供给白麓公司的报价单为：保温完成面积2099.2㎡、抹灰面积2902.04㎡。第一份结算书认定保温墙面实际完成面积1951㎡（大框面积2098㎡-门、窗洞口面积147㎡）、抹水泥砂浆墙面实际完成面积1495㎡（大框面积1514㎡-门、窗洞口面积19㎡），第二份结算书认定14～39轴墙面保温实际完成面积2651㎡（大框面积2894㎡-门窗洞口面积199㎡）；最后，原、被告自认冀初英与被告未对案涉工程进行结算，且现原、被告双方均不要求对该工程施工面积进行鉴定。从以上事实可看出，因双方约定，承包方式为按墙体实贴保温板墙面面积（不扣窗口）包干，所以冀初英计算施工面积时未扣窗口面积。而被告与白麓公司结算时扣除了窗口面积，故冀初英自行计算的面积和被告与白麓公司结算面积存在差异。根据本案的实际情况，以被告与白麓公司结算书中大框面积确定冀初英的施工面积比较合理，即4992㎡（第一次结算的保温墙面大框面积2098㎡+第二次结算的14～39轴墙面保温大框面积2894㎡），因此本案的该部分工程款总额为249600元（4992㎡×50元/㎡）。庭审中原告方自认工程款中应扣除未抹灰面积16800元（1400㎡×12元/㎡），但双方在合同中约定“抹灰找平：17元/㎡”，因此原告按“12元/㎡”计算无依据。故应扣除工程款23800元（1400㎡×17元/㎡）。三、关于本案的第三个争议焦点。1、首先，从冀初英与被告签订的合同中，不能直接看出对9号机厂房堵窗口、砸钢窗和雨搭包括在施工项目中；其次，被告与白麓公司对该工程进行结算时，堵窗口、砸钢窗和雨搭是单独结算项目，白麓公司对此支付了相应的工程款；再次，被告辩称堵窗口、砸钢窗和雨搭包括在基层处理中，但未提供证据佐证，且原告方予以否认；最后，原告主张，堵窗口费5000元（5个×1000元）、砸钢窗、砸雨搭费7800元（13个×600元），而被告提供的结算书为，堵窗口9000元（5个×1800元）、拆钢窗3900元（13个×300元）、拆钢窗三角形雨5200元（13个×400元）。从以上内容可看出，原告对该项目主张的工程款数额低于白麓公司支付给被告的工程款数额，被告对此有利润空间。因此综合以上内容可认定，对9号机厂房堵窗口、砸钢窗和雨搭不包括在案涉合同施工项目中，被告应另行支付上述施工项目的价款。故对原告的该项诉讼请求予以支持。2、依原告的主张，即冀初英施工队为被告法定代表人徐恭利个人干了私活，应是冀初英与徐恭利个人形成了合同关系，而案涉合同的双方当事人为冀初英和被告，因此原告的该项主张不属于本案审理范围。综合本案的第二、第三部分内容，被告应支付原告工程款98600元（249600元-23800元+5000元+7800元-140000元）。四、关于本案的第四个争议焦点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…首先，冀初英与被告在合同中未约定支付工程款时间及标准；其次，虽然双方约定，工程期限从2012年9月16日起至2012年10月10日止，但双方均未提供证据证明工程交付的时间；再次，冀初英生前计算该工程施工面积为4994.50㎡，并写明该工程“2012年至2013年结束；最后，因案涉工程被告与白麓公司进行了两次结算，第二次结算时双方在工程竣工验收移交单中写明“验收时间2013年10月11日。因此应认定案涉工程实际交付之日为2013年10月11日。故被告应从2013年10月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息（按工程款98600元计算）。五、关于本案的第五、第六个争议焦点。本案系建筑工程施工合同纠纷，被告作出的抗辩（即冀初英拖欠租金、未返还租赁设备及借用的工具）、第三人冀初君的述称（自己与冀初英是合伙关系），均系另一法律关系，不属于本案审理范围，故本院不予评判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告图们市千禧建筑装潢有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告冀祥盛、原告冀彤工程价款98600元及利息（从2013年10月11日起至本判决指定的履行期限，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告冀祥盛、原告冀彤的其它诉讼请求；三、驳回第三人冀初君的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2868元，其他诉讼费50元，合计2918元由被告图们市千禧建筑装潢有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  金 旭人民陪审员  崔正植人民陪审员  李馥亿二〇一六年一月七日书 记 员  李围围