上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0109刑再3号
原公诉机关上海市虹口区人民检察院。
原审被告人哈某·艾某，女，1979年7月9日出生，维吾尔族，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上海市虹口区人民检察院指控原审被告人哈某·艾某贩卖毒品一案，本院于2013年12月6日作出(2013)虹刑初字第1408号刑事判决。该判决已发生法律效力，因该判决对原审被告人哈某·艾某在认定事实及适用法律上确有错误，本院于2016年11月29日作出(2016)沪0109刑监1号再审决定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员丁某某出庭履行职务，原审被告人哈某·艾某、翻译人员美某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：被告人哈某·艾某于2011年2月13日16时许，在本市曲阳路XXX号天山宾馆406号房间内，以人民币400元的价格将1包白色粉末状毒品贩卖给木某某。案发后，经上海市毒品检验中心鉴定：送检木某某的0.15克白色粉末中检出海洛因成分。
2011年2月15日，被告人哈某·艾某在上述地点被公安人员抓捕归案。
原审认定的上述事实，有证人木某某的证言，上海市公安局虹口分局出具的《扣押清单》、《案发经过》、拍摄的相关照片及上海市毒品检验中心出具的《检验报告》等证据为证。
原审认为，被告人哈某·艾某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人哈某·艾某犯贩卖毒品罪罪名成立。到案后，被告人哈某·艾某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款及第六十四条的规定，判决：一、被告人哈某·艾某犯贩卖毒品罪，判处管制三个月，并处罚金人民币一千元；二、缴获的毒品予以没收。
再审中，公诉机关除坚持原来的指控外，还补充指控原审被告人哈某·艾某曾于2006年9月21日因犯贩卖毒品罪被上海市崇明县人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产三万元。该判决生效后，因哈某·艾某先后两次怀孕被暂予监外执行，现刑期尚未执行完毕，原审未查清哈某·艾某曾被判刑且刑罚未执行完毕的事实；以及其曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯应从重处罚的事实，导致认定事实及适用法律错误，建议本院撤销原判，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条的规定，对原审被告人哈某·艾某犯贩卖毒品罪作出判决，把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚予以并罚。
原审被告人哈某·艾某对公诉机关指控其于2011年2月13日在本市曲阳路XXX号宾馆房间内贩卖毒品提出异议，辩称：其没有将毒品贩卖给木某某，2011年2月15日其到木某某租借的上述房间内，与朋友等多人吸毒时被公安人员抓获，当时公安人员让其项替承认将毒品贩卖给木某某，可帮助木某某快速了结吸毒被抓之事，因当时其吸过毒，故在神志不清的状态下承认了贩毒之事。
经再审查明，原审认定的被告人哈某·艾某于2011年2月13日在本市曲阳路XXX号宾馆房间内贩卖毒品的事实无误。
另查明，原审被告人哈某·艾某因涉嫌贩卖毒品罪于2004年4月30日被羁押，次日被刑事拘留，当日因哺乳期被取保候审，后去向不明，2006年8月4日被抓获，同年8月9日因怀孕被监视居住，2006年9月21日被上海市崇明县人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产三万元。宣判当日哈某·艾某被该院决定逮捕，判决生效后，2006年10月9日哈某·艾某因怀孕被该院决定暂予监外执行，2009年11月24日又因怀孕被该院决定暂予监外执行。原审被告人哈某·艾某监外执行期间于2011年2月13日在本市再次犯罪时，剩余刑期尚未执行完毕。
原审被告人哈某·艾某因犯贩卖毒品罪，于2013年12月6日被本院原审判处管制三个月，羁押抵刑后刑期自2013年12月20日起至2014年3月15日止，已服刑完毕。
2016年11月8日，原审被告人哈某·艾某在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区被公安人员抓获。
以上事实，有证人木某某、张某某的证言，上海市公安局虹口分局出具的《扣押清单》、《案发经过》、拍摄的相关照片及上海市毒品检验中心出具的《检验报告》、原审被告人哈某·艾某在公安机关的多份供述笔录等证据为证，另有上海市崇明县人民法院(2006)崇刑初字第193号《刑事判决书》、(2006)崇刑执字第2号《暂予监外执行决定书》、(2009)崇刑执字第2号《暂予监外执行决定书》、上海市虹口区人民法院(2013)虹刑初字第1408号《执行通知书》，乌鲁木齐市公安局米东区分局出具的《抓获经过》等证据证实，原审被告人哈某·艾某对上述前罪被判处刑罚尚未执行完毕的证据无异议，本院予以确认。
原审被告人哈某·艾某2011年2月13日在本市曲阳路XXX号宾馆房间内贩卖毒品的事实，有证人木某某、张某某的证言为证，且木某某的证言与原审被告人哈某·艾某在公安机关的多份供述相印证，在原审审理中，被告人哈某·艾某对公诉机关的上述指控亦无异议，故再审庭审中哈某·艾某的辩解，与事实不符，且无证据证实，本院不予采信。
本院认为：原审被告人哈某·艾某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上海市虹口区人民检察院指控原审被告人哈某·艾某犯贩卖毒品罪罪名成立。原审对被告人哈某·艾某定罪正确，应予维持，但公诉机关在原审中未指控被告人哈某·艾某曾因犯贩卖毒品罪于2006年9月21日被上海市崇明县人民法院判刑，该判决生效后刑罚尚未执行完毕的事实，原审对该事实亦未查明，导致适用法律错误，再审予以纠正。本院认为：原审被告人哈某·艾某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产三万元，2006年10月9日、2009年11月24日先后两次因怀孕被原审法院决定暂予监外执行，在监外执行期间，原审被告人哈某·艾某于2011年2月13日又犯贩卖毒品罪，其重新犯罪之日起即停止计算前罪执行的刑期，尚有有期徒刑十年六个月二十九日没有执行，依法应当对后罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚予以并罚。原审被告人哈某·艾某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，本应从重处罚，再审庭审中，原审被告人哈某·艾某否认犯罪事实，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款从轻处罚的规定，但本案系本院依审判监督程序提起的再审，依法不再加重原审被告人的刑罚。为维护社会秩序，保护国家对毒品的管理制度和公民的身心健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十六条之规定，判决如下：
一、维持本院(2013)虹刑初字第1408号刑事判决主文第二项，即：缴获的毒品予以没收。
二、维持本院(2013)虹刑初字第1408号刑事判决主文第一项，即：被告人哈某·艾某犯贩卖毒品罪，判处管制三个月，并处罚金人民币一千元；连同前罪判处的尚未执行的有期徒刑十年六个月二十九日，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产三万元；决定执行有期徒刑十年六个月二十九日，管制三个月，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币三万元，罚金人民币一千元。
(有期徒刑刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2027年6月5日止，管制刑期由原审已执行完毕的管制刑期予以折抵，没收个人财产及罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李惠康
审 判 员 郑 樱
人民陪审员 张建国
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 周 梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。