山西省太原市迎泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋0106民初1027号
原告：太原银建房屋开发有限公司，住所地太原市迎泽区迎泽南街鼎元时代中心A座205室。
法定代表人：郝宇龙，董事长。
委托诉讼代理人：马洪涛，北京市博然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹瑞，男，该公司法务专员，住太原市。
被告：周思霖，男，1965年10月5日出生，汉族，山西绛县建筑公司施工负责人，住太原市。
委托诉讼代理人：张鹏霖，山西恒一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文静，山西恒一律师事务所律师。
原告太原银建房屋开发有限公司与被告周思霖返还原物纠纷一案，本院于2015年8月27日作出（2015）迎民初字第909号民事判决，被告周思霖不服提出上诉，太原市中级人民法院于2016年3月3日作出（2015）并民终字第2270号民事裁定，裁定本案发回重审。本院于2017年4月5日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告太原银建房屋开发有限公司的委托诉讼代理人马洪涛、尹瑞，被告周思霖及其委托诉讼代理人张鹏霖、王文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告太原银建房屋开发有限公司（以下简称”银建公司”）向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告周思霖返还原告位于桥东街K3区8号楼1单元1层东户、西户及该单元地下室东户、西户，K3区7号楼4单元03号地下室的房屋，并赔偿因占用上述房屋给原告造成的损失共计159600元；2、请求人民法院判令被告周思霖退还原告多抵顶的工程款30919.57元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告承包原告建设工程多年，原、被告双方于2007年11月28日签订《抵顶协议》一份，协议约定：原告以房屋、车辆等财产作价9044097元预抵顶被告工程款。在2007年12月30日结算完毕后，如原告抵顶款项超过被告工程款的，超过部分被告应在结算完毕4个月内全部交清；如被告违约，原告有权将用于抵顶的K3区8号楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8号楼内的抵顶用房仍不足以弥补损失的，原告有权将抵顶给被告的其他房屋一并收回。其中K3区8号楼1单元1层东户、西户以及该单元地下室东户、西户，和K3区7号楼4单元03号地下室五套房屋当时抵顶作价共计1150422元。后经结算，实际上原告抵顶的款项已超过被告工程款达1181341.57元。被告基于预抵顶而占有上述房屋的事由经结算已不存在，现无权继续占有使用上述房屋。根据协议约定和《民法通则》、《物权法》的相关规定，被告应将用于预抵顶的K3区8号楼1单元1层东户、西户以及地下室东户、西户和K3区7号楼4单元03号地下室五套房屋还给原告，同时退还原告多抵顶的工程款30919.57元。被告从2008年至2014年长期占用上述房屋，致使原告无法使用，按照房屋每月500元、地下室每月300元标准计算，给原告造成损失共计159600元。综上所述，为保护原告的合法利益不受侵害，特向人民法院提起诉讼，恳请判如所请。
被告周思霖辩称，1、原被告双方一直未对工程款达成一致，截至本次庭审，原告仍有工程款未支付给被告，所以原告起诉要求被告返还房屋，并赔偿其损失，没有任何事实依据和前提，原告一直单方认为双方已经结算完毕。被告一直不予认可。即便双方已经结算完毕，原告的起诉也已超过诉讼时效。2、原告起诉要求被告返还房屋违反法律规定，理由如下：（1）原告的诉求是基于双方在2007年签订的抵顶协议的约定要求被告返还房屋，而这种约定从本质看，是原告为履行协议的一种担保方式，因其约定发生在结算完毕以前，本质是一种流质抵押条款，按照我国相关法律规定，这种约定无效。（2）从抵顶协议的内容看，其内容约定了抵顶房屋的单价、面积、具体的房号、位置、房款的支付方式，及以工程款抵顶支付。就其内容与一般的房屋买卖合同无异。因此，抵顶协议的本质是一份房屋买卖合同，所以被告是基于一种合法的方式取得涉案房屋的占有，而合法占有不符合返还原物请求权的适用条件。所以原告以返还原物提起诉讼，不符合法律规定。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年1月15日，太原市规划局向原告发放K3区7#楼的建设工程规划许可证；2005年10月26日，太原市规划局向原告发放K3区8#楼的建设工程规划许可证。同时，该上述楼房的土地使用权人和开发商均为原告，使用权类型为划拨。
2007年11月28日，原告银建公司与被告周思霖签订《抵顶协议》，约定：”双方同意以实物抵顶的方式支付乙方（即本案被告周思霖）工程款，抵顶明细如下：......3、在2005年12月27日。双方签订的关于K3区8#楼4单元7层704号房屋、K3区7#楼3单元02号地下室和4单元01、02、03号地下室，五套房屋作价共计763049元抵顶乙方工程款的抵顶协议（以下简称原协议）。现经双方协商将原协议四套地下室的单价由1400元/平方米变更为1300元/平方米，则上述五套房屋房款作价抵顶工程款的数额变更为737307元（原协议其他条款继续有效）。......5、K3区8#楼1单元1层东户，1单元1层西户，单价均为3300元/平方米，建筑面积各约为114.65平方米；K3区8#楼1单元地下室东户、1单元地下室西户，单价1500元/平方米，建筑面积各约为106.70平方米，四套房屋房价共计1076790元。”双方同时还约定：”六、在2007年12月30日以前，乙方必须配合甲方（即本案原告银建公司）结算部门完成其承揽甲方全部工程的结算工作。结算完毕，如甲方抵顶款项不足以支付乙方工程款，甲方以实物抵顶的方式支付剩余的工程款，具体抵顶事宜另行签订补充协议；如甲方抵顶款项超出乙方工程款，超出部分乙方在结算完毕后4个月内全部交清。七、如乙方违约，给甲方造成损失，甲方有权根据损失数额将用于抵顶的K3区8#楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8#楼内的抵顶用房仍不足以弥补上述损失的，甲方有权将抵顶给乙方的其他房屋一并收回。”
2008年3月20日，原告向被告移交了K3区7#楼4单元03#地下室；2009年3月20日，原告向被告移交了K3区8#楼1单元1层东、西户/地下室东、西户。
2008年至2010年之间，原被告双方就被告工程款进行过多次结算，结算价款为1114675.57元。
2011年5月30日，被告向原告出具《还款承诺书》一份，该承诺书的内容为：”银建开发抵顶给我财物及房屋，经双方结算后，我尚欠银建开发公司款项111万左右。我承诺2011年6月底前还给公司60万元以上，余款在2011年8月底前还清。同时，公司负责把抵顶给我的房屋的购房手续全部合法完善，并尽力给我L区4#-201室协助办理产权证。”
本院认为，原被告双方签订的《抵顶协议》从表面上看与买卖合同具有一定的相似性，但从本质上看应当属于代物清偿合同。因原被告双方订立《抵顶协议》的目的是为了通过原告向被告移转相应价值财物所有权的方式消灭双方在订立《抵顶协议》之前就存在的给付工程款的债权债务关系，而非原告想要通过转让标的物所有权的方式以换取被告一定数额金钱，被告想要通过向原告支付一定数额金钱的方式以换取标的物所有权。因此，被告认为该《抵顶协议》系买卖合同的辩论意见，本院不予采纳。
《抵顶协议》第六条约定：”如甲方（即原告）抵顶款项超出乙方（即被告）工程款，超出部分乙方在结算完毕后4个月内全部交清”，但并未明确被告应当向原告”交清”何物，也并未在合同签订后协商达成一致意见。根据法学理论，在代物清偿中，如果原定给付的价值低于他种给付的价值，则债权人应补偿或者退回他种给付超出原定给付的差额。因此，对《抵顶协议》中的”交清”就存在两种解释：1、被告补偿原告与差额部分价值相当的货币；2、被告向原告退回与差额部分价值相当的房屋。从《抵顶协议》第七条：”如乙方违约......甲方有权......将......房屋收回”可以看出，对”交清”一词合乎逻辑的解释应为第一种。因为如果《抵顶协议》第六条中的”交清”指的是被告向原告退回与差额部分价值相当的房屋，那么即使没有第七条的约定，原告依然可以根据《合同法》的规定要求被告承担继续履行的违约责任，不需要在合同中作出特别的约定，《抵顶协议》第七条就会显得多余；而如果《抵顶协议》第六条中的”交清”指的是被告补偿原告与差额部分价值相当的货币，根据《合同法》的规定，原告有权要求被告承担的违约责任，无论是继续履行还是赔偿损失，均为被告向原告给付一定数额的货币，原告并不能据此要求被告承担返还房屋这一违约责任，只有在合同中作出特别约定才能使其成为可能。所以，对《抵顶协议》第六条中的”交清”一词的解释应当为”被告补偿原告与差额部分价值相当的货币”。那么，原被告双方就原告抵顶款项超出被告工程款应如何处理这一问题达成的合意应当为：”如原告抵顶款项超出被告工程款，被告应在结算完毕后4个月内补偿原告与差额部分价值相当的货币。如果被告违反这一约定给原告造成损失，原告有权将用于抵顶的K3区8号楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8号楼内的抵顶用房仍不足以弥补损失的，原告有权将抵顶给被告的其他房屋一并收回。”这一解释也与被告在其向原告出具的《还款承诺书》中的承认及承诺”经双方结算后，我尚欠银建开发公司款项111万左右。我承诺2011年6月底前还给公司60万元以上，余款在2011年8月底前还清”相符。同时，上述违约条款在本质上赋予原告在被告违约时得向被告主张返还原物请求权，而返还原物请求权不受诉讼时效的限制，因此被告认为原告起诉其返还房屋已过诉讼时效的答辩意见本院不予采纳。
被告还认为，双方约定的上述违约责任属于流质条款，依法应为无效。一般情况下，房屋所有权的移转以登记为生效要件，仅为交付却未经登记不发生所有权移转的效力。而本案现有的证据仅显示原告向被告交付了涉案房屋，被告取得了对涉案房屋的占有，但未有证据表明双方已经就所有权的移转进行了登记，不能认定被告已经取得了涉案房屋的所有权。因此，基于双方的约定，被告违约应向原告返还的系对房屋的占有而非所有权。而根据相关法律规定，流质条款是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时，债权人（即抵押权人或质押权人）有权直接取得抵押（或质押）财产所有权的约定内容。因此上述违约条款不符合法律关于流质条款的规定，不属于流质条款，不能据此否定该条款的效力。
综上，原被告双方签订的《抵顶协议》系合同各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，系合法有效合同，各方应严格按照约定全面履行自己的义务。
根据《抵顶协议》的约定，结算完毕后，如原告抵顶款项超出被告工程款，被告应在结算完毕后4个月内补偿原告与差额部分价值相当的货币。如果被告违反这一约定给原告造成损失，原告有权将用于抵顶的K3区8号楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8号楼内的抵顶用房仍不足以弥补损失的，原告有权将抵顶给被告的其他房屋一并收回。被告认为双方并未结算完毕，原告起诉被告要求被告返还房屋的诉讼请求没有事实依据。但根据被告于2011年5月30日向原告出具的《还款承诺书》中记载的关于”双方经结算后，我尚欠银建开发公司款项111万左右”的内容，被告承认双方已经结算，且被告认可的111万左右与原告提供的结算数额1114675.57元相符，可以确认被告已认可与原告进行了结算。双方未在《抵顶协议》约定的2007年12月30日前进行结算，视为双方对约定的结算时间进行了变更。由于双方未提供统一结算时间的证据，结算时间应以被告向原告出具的《还款承诺书》中记载的时间即2011年5月30日为准。被告未在结算完毕四个月内向原告补偿相应价值的货币构成违约，原告有权将用于抵顶的K3区8号楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8号楼内的抵顶用房仍不足以弥补损失的，原告有权将抵顶给被告的其他房屋一并收回。
尽管原被告双方在签订《抵顶协议》、确定标的物单价以计算抵顶款项时可能参考了当时标的物的市场价格，但双方关于标的物单价的约定在性质上仍然属于系由双方协商一致达成的合意，而非对当时标的物市场价格的单纯记录。这一点从《抵顶协议》第一条第三项双方协商一致变更K3区7号楼四套地下室的单价的约定也可以看出，如果原被告双方认为由于市场价格的波动，原来关于标的物单价的约定显失公平，那么双方就会达成新的合意以变更旧的合意。根据民法意思自治的原则，该原被告双方关于标的物单价的合意未经双方协商一致不得由其中一方随意变更，更不会由于标的物市场价格的波动自行变更。因此，无论结算时间是2007年12月30日前还是2011年5月30日，由于原被告双方并未就标的物单价达成新的合意，那么抵顶款项就只能为《抵顶协议》约定的9044097元。既然在2011年5月30日双方结算后依然以合同约定的标的物单价确定抵顶款项，那么根据权利义务对等原则，在计算因被告违约原告有权收回的房屋价值时也应当以《抵顶协议》约定的单价为准。根据合同的约定，K3区8号楼1单元1层东户、西户以及该单元地下室东户、西户四套房屋房价总计1076790元，，K3区7号楼4单元03号地下室的房价为73632元，上述五套房屋共计1150422元，超出结算价35757.43元。故原告主张的要求被告返还位于桥东街K3区8号楼1单元1层东户、西户以及该单元地下室东户、西户的诉讼请求具有事实和法律依据，依法应予支持。同时对于原告多抵顶的37885.57元（工程款1114675.57元-K3区8号楼四套房屋总价1076790元=37885.57元），应由被告予以补偿。原告主张的返还K3区7号楼4单元03号地下室的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
因合法占有不存在赔偿所有权人损失的问题，只有在恶意占有的情况下，恶意占有人才有可能需要赔偿占有物的所有权人所遭受的损失。而被告对涉案房屋的占有系基于《抵顶协议》的占有，该占有为合法占有，只有当原告要求被告承担返还房屋的违约责任，被告拒不返还时，该占有才转变为恶意占有。但原告并未提出证据证明其在起诉被告之前已经要求被告返还房屋，因此直到原告起诉被告之前，被告对涉案房屋的占有均为合法占有。所以原告要求被告赔偿因占用涉案房屋给原告造成的损失共计159600元的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告周思霖于本判决生效之日起三十日内，将位于太原市桥东街K3区8号楼1单元1层东户及地下室、1单元1层西户及地下室腾空交付给原告太原市银建房屋开发有限公司。
二、被告周思霖于本判决生效之日补偿原告太原市银建房屋开发有限公司多抵顶的工程款人民币37885.57元。
三、驳回太原市银建房屋开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18241元，原告负担3386元，被告负担14855元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 李彩娟
人民陪审员 倪 娜
人民陪审员 王 晶
二〇一七年八月七日
书 记 员 谢 茹
书 记 员 申媛芝