福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽02刑终101号
原公诉机关厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，1987年10月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省厦门市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月4日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1974年7月12日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）杜缘强，男，1985年4月15日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省厦门市集美区。曾因犯开设赌场罪于2014年8月14日被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，1985年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省大英县。曾因犯故意伤害罪于2015年2月6日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
原审被告人王某某，男，1976年8月6日出生，汉族，本科文化，户籍地福建省厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月19日刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
原审被告人罗某某，男，1989年1月5日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省清流县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月10日刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
厦门市集美区人民法院审理厦门市集美区人民检察院指控被告人杜某某、吴某某、王某某、杜缘强、罗某某、朱某某犯开设赌场罪一案，于2016年11月23日作出（2016）闽0211刑初329号刑事判决。被告人杜某某、吴某某、杜缘强、朱某某不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月间，被告人吴某某、王某某与傅某甲（另案处理）找到被告人杜缘强，商谈共同出资经营位于厦门市集美区月美路的“球博士”台球馆，并约定在该处设置赌博机供他人赌博。被告人吴某某、王某某及傅某甲各占该台球馆20%的股份，剩余的40%股份由被告人杜缘强提供资金，供其妻弟被告人杜某某入股。2015年7、8月间，被告人吴某某等人在该台球馆内先后设置一台可供七人同时赌博、一台可供八人同时赌博的多人机型赌博机供他人赌博，从中牟利。被告人杜缘强为增加赌场收入，出面雇请被告人朱某某充当掮客，组织赌客前往该处参赌。被告人杜缘强、吴某某许诺将赌博机收益的20%分给被告人朱某某。被告人罗某某受雇管理该赌博场所，经手赌资及管理在该处收取赌资、上分、望风的人员。被告人杜某某负责核对账目、协助被告人罗某某管理该场所。
2015年9月9日，公安机关冲击该处时，抓获被告人罗某某，并缴获上列赌博机。同年9月9日、10月21日、11月19日，被告人吴某某、杜缘强、王某某分别被公安机关抓获。2015年9月24日、12月4日，被告人朱某某、杜某某分别向公安机关投案。到案后被告人吴某某、王某某和罗某某如实供述了上述犯罪行为，被告人杜某某、杜缘强拒不如实供述犯罪行为，被告人朱某某在侦查阶段和审查起诉阶段如实供述了上述犯罪行为，但在开庭审理期间当庭翻供。
原判认定上述犯罪事实，有以下证据予以证实：
1．多人型赌博机两台、保险柜一个（含保险柜钥匙一把、解码器九个）、铁皮箱一个、搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、现场照片，证实2015年9月9日民警冲击了位于厦门市集美区月美路一家三楼店面球博士台球馆内设暗门的赌场，并进行搜查和扣押物品的情况。
2．手机10部及提取笔录、扣押物品清单、扣押决定书，证实公安机关向廖某某、吴某某、傅某某、廖某甲、罗某某、杜缘强提取手机的情况。
3．工资单及提取笔录，证实公安机关在罗某某的手机套内提取到的工资单的具体情况。
4．房屋租赁合同复印件及提取笔录，证实球博士台球馆房东租赁场所的情况。
5．到案经过，证实被告人罗某某、吴某某、杜缘强系抓获到案，被告人杜某某、朱某某、王某某系自动投案。
6．常住人口基本信息、前科材料、违法犯罪经历查询情况说明、在逃人员登记信息表，证实各被告人的自然身份情况，以及被告人杜缘强、朱某某的前科情况。
7．证人廖某乙的证言及其辨认笔录，证实其受雇于被告人罗某某，在台球馆内负责收银。其能辨认出被告人罗某某。
8．证人林某某的证言及其辨认笔录，证实其受雇于被告人罗某某，在台球馆内负责摆球和打扫卫生。其能辨认出被告人罗某某就是其笔录中的“罗健”。
9．证人杨某某的证言及其辨认笔录、行政处罚决定书，证实其有110报警举报过“球博士”台球馆有开设赌场的情况厦门市集美区月美路球博士台球馆内有摆放两台赌博机供人赌博，其有到该赌场赌过。里面管理的人有“罗健”、“小付”、“老廖”等。其能辨认出证人傅某某及其笔录中的“小付”、证人廖某甲即其笔录中的“老廖”、被告人罗某某及其笔录中的“罗建”。其因参赌被行政处罚。
10．证人林某乙的证言及其辨认笔录，证实2010年6月20日杜缘强跟其租了集美区路663-669号三楼用于经营台球馆，租赁时间期限为2010年7月20日起至2020年7月19日止。大概在2014年9月10日的时候，有人通知其说该处要转租。2015年3月10日一个本地男子向其表示要租663号4楼的套房。其有时收水电费是向一个小罗的男子收的。其并不清楚台球馆内有没有赌博机。其能辨认出被告人罗某某及其笔录中所说的“小罗”、被告人杜某某即其笔录中所说的租四楼套房的本地男子，但无法辨认出被告人杜缘强。
11．证人林某丙的证言，证实其系被告人杜缘强的亲戚，在其被刑拘转取保候审期间，杜缘强曾让人传消息给其，以谎称其有台球馆股份为由，威胁其务必帮忙处理球博士台球馆涉赌的事情。
12．证人周某某的证言及其辨认笔录，证实其之前和杜缘强等人经营球博士台球馆，后来转让了给小傅等人。其能辨认出被告人杜缘强及同案人员傅某甲即其笔录中的“小傅”。
13．证人谭某某、王某甲的证言，证实被告人朱某某是在其亲属王某甲的电话通知下自动投案的。
14．证人王某乙、陈某某的证言及其辨认笔录，证实王玉梅的前同事赖某某介绍了本案给王某乙代理，王某乙又联系了律师陈某某，后王某乙接受了吴某某家属的委托，陈某某接受了罗某某家属的委托。为研究案情方便，律师均有给会见笔录拍照的习惯，故王某乙和陈某某会见了当事人后，陈某某将罗某某的会见笔录图片发给王某乙。后应赖某某的要求，王某乙将吴某某、罗某某的会见笔录图片均发送给赖某某，并嘱咐其不能给委托人看。在公安机关调取材料时，王某乙、陈某某才知道笔录已经流传出去。其二人均能辨认出赖某某。
15．证人廖某某的证言及其辨认笔录，证实其于2015年6、7月受雇在厦门市集美区杏林街道月美路上的一家叫球博士的台球馆内看场，工作内容是负责赌博机上分、收钱等。领取工资底薪3000元加900元伙食补助加1.2%的提成，当时与其谈雇佣事宜的是“罗健”。“老吴”有来赌场找过“罗健”几次对账。后来又来了其老乡“付焕源”，老乡的工作内容与其一致。赌场内有两台赌博机，一台七个台面可以用，一台八个台面可以用。其能辨认出被告人吴某某就是其笔录中的“老吴”、被告人罗某某就是其笔录中的“罗健”、被告人杜缘强就是其笔录中的“杜总”、同案人员傅某甲就是其笔录中的“大头”、被告人杜某某就是其笔录中的“小杜”。
16．证人傅某某的证言及其辨认笔录，证实罗建是球馆的主管，其和廖某某就负责给赌博机的上分等，平时有一个老吴的股东有偶尔过来台球馆，有一个叫“朱三”的有经常带客人来赌赌博机，还有一个叫“小杜”的本地男子有时候有看到他过来跟罗健对账。其能辨认出被告人朱某某即其笔录中的“朱三”、被告人杜某某即其笔录中的“小杜”，被告人罗某某即为“球馆主管，被告人吴某某及其笔录中的老吴、吴总、吴某某。
17．证人廖某甲的证言及其辨认笔录，证实其受雇为赌场望风，具体工作是罗先生告诉的，其领取每个月3000元的工资加伙食补助900元。其能辨认出被告人罗某某即笔录中的罗先生。
18．同案人员傅某甲的供述及其辨认笔录，供称2014年10月份左右，其和吴某某、王某某与杜缘强共同商议合伙经营台球馆及摆放赌博机的事，并约定杜缘强占40%的股份，其他三人各占20%的股份，最后也实际按这个比例出资入股的。当时有人提出如果盘下台球馆就可以找机会放老虎机了。平常是由吴某某负责赌博机及台球馆的日常经营，杜缘强又介绍了外号为日本的本地人来配合吴某某经营管理，后来找了罗某某帮忙管理赌博机及台球馆，并答应给他每个月底薪几千元。2015年7月份的时候，吴某某表示捕鱼机没什么人玩，要再买一台新玩法的赌博机。其和吴某某、王某某、日本三人就商量要在台球馆四楼再租个房间来摆放赌博机。后来吴某某又跟其说赌博机不怎么赚钱，找了朱三带人来玩赌博机，然后给朱三提成，但并没说朱三怎么找来的。台球馆和赌场经营一段时间后，有听日本说杜缘强将股份转让给他，但从未听杜缘强提起过。其能辩认出被告人朱某某是其笔录中的“朱三”；被告人杜某某是其笔录中的“日本”；能辨认出被告人王某某、罗某某、吴某某、杜缘强以及赖海田律师。
19．被告人杜某某的供述及其辨认笔录，供称其和其姐夫杜缘强、吴某某、傅某甲一起商谈合伙经营台球馆的事情，约定其占40%的股份，因其没钱，故向其姐夫借钱12万入股。并约定由其他几人负责管理台球馆，其负责进货及跟罗某某核对台球馆的收入支出账目，每个月有3500元的工资。事后其跟王某某行长表示其是股东。后来傅某甲表示要放赌博机，大家都同意了。其表示杜缘强只是帮其谈入股台球馆的事，并没有参与“球博士”台球馆赌博窝点的事务。因为生意不好，吴某某提出要让朱某某来负责拉客人来赌博，在赌场当托，但是要给他百分二十盈利的钱。杜缘强有跟其说王某某发了律师会见笔录给他，杜缘强也跟其说其和杜缘强都被公安机关网上追逃了，但其本人没有看到这些图片。其于2016年3月24日审查起诉阶段在厦门市第二看守所所做笔录称王某某知道其是股东，但吴某某是否知道其不清楚。且杜缘强不知道店里有摆放赌博机，朱某某是其叫来的。其能辨认出被告人朱某某、罗某某、吴某某、王某某、杜缘强、同案人员傅某甲、证人傅某某、廖某甲、廖某某。
20．被告人杜缘强的供述及其辨认笔录，供称其提供的12万元系其借给杜某某投资，自己未参与。赌场的另外三个股东为吴某某、傅某甲、王某某。其能辨认出林友志、杜某某、王某某、傅某甲、吴某某。
21．被告人吴某某的供述及其辨认笔录，供称该赌场系其与杜缘强、傅某甲、王某某共同出资开设。“杜原强”一个人占百分四十，其和傅某甲、王某某每个人各占百分二十股份。先后买了两台赌博机。大概在2015年8月份的时候，“杜原强”就带了一个叫“朱三”的男子过来，说由他负责拉客户，然后“朱三”提成百分二十，提成剩下的盈利再由四个股东按股份分成。“罗健”是现场管理，每月工资5000元。杜某某和“罗健”一起管理赌博机，也有拿工资。平时赌场是傅某甲管理比较多，其和王行长比较没有参与。其认为杜某某也是台球馆的股东之一，因为杜某某负责对账。其能辨认出被告人王某某、杜某某、同案人员傅某甲、被告人杜缘强即为其笔录中的“杜原强”、被告人朱某某即为其笔录中的“朱三”。
22．被告人王某某的供述及其辨认笔录，供称其和傅总”、“吴总”、“杜总”四个人是股东，其中其与“傅总”、“吴总”各占20%的股份，“杜总”占40%的股份，其出资2.2万人民币。但具体经营的情况其没参与。“罗建”是负责现场管理的，管理员工、维修“捕鱼机”、负责管理账目等。还有一个外号“日本”的本地男子负责采购烟和水等物品。案发后“傅总”有交代其把律师会见的内容通过微信发给他和“杜总”，后来其就把会见内容的照片发给“杜总”。“杜总”一直强调说他股份已经转让给他小舅子了，但其之前一直都没有听说。其指认开设赌场的具体地点为厦门市集美区月美路球博士台球馆。其能辨认出被告人杜某某即笔录中说的“日本”；同案人员傅某甲即为“傅总”；被告人罗某某即为“罗建”；被告人吴某某即为“吴总”；被告人杜缘强即为“杜总”；证人傅某某、廖某甲即为球博士台球馆的工作人员。
23、被告人罗某某的供述及其辨认笔录，供称是吴总让其去赌场里上班，杜某某在赌场里负责与其一同现场管理，并拿工资，且工资的计算方法、标准与其相同。吴总有交代说朱三来赌博时不计输赢。其能辨认出被告人吴某某即其笔录中的“吴总”，被告人朱某某是其笔录中的“朱三”。
24．被告人朱某某的供述及其辨认笔录，供称“杜总”到健身房找到其，表示因台球馆的赌博机没有生意，故让其带客人去玩。随后其在台球馆找到了“杜总”和“吴总”，吴总表示股东商量好了给其总利润两成的提成。其知道有三个股东，即“吴总”、“杜总”和“傅总”，罗健是现场管理的，其于2015年8月中旬，为赌场拉客人，收取20%的提成。其在开庭审理期间，表示其与杜缘强不熟悉，系杜某某与吴某某让其在赌场招揽客人。其能辨认出被告人杜缘强就是其笔录中的“杜总”；被告人吴某某就是其笔录中的“吴总”；同案人员傅某甲就是其笔录中的“傅总”；被告人罗某某就是其笔录中的“罗健”。
25．具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证实在厦门市集美区月美路博士台球馆内查获的印有“金箍棒”的西游机为多人用赌博机，其中七个台面能正常使用；台面面板为黑色的捕鱼机为多人用赌博机，八个台面均能正常使用。
26．公安机关出具的情况说明，证实公安机关有接到群众举报球博士涉赌，但三次出警球博士均已关门。
27．外传的律师会见笔录图片、公安网资料图片及提取笔录、王玉梅律师会见吴某某笔录、陈景杭律师会见罗某某笔录、委托材料、律师材料附调取证据通知书、调取证据清单、看守所管理信息系统查询单，证实公安人员从杜缘强的手机中提取到律师会见罗某某的会见笔录内容及涉及具体案情的会见笔录。罗某某笔录内容为赌场基本情况、警方掌握的情况、赌博机情况、赌场股东情况、收到工资数额等。
原判认为，被告人杜某某、吴某某、王某某以营利为目的，利用固定场所设置赌博机共15台，供不特定人员参赌；被告人杜缘强为赌场经营提供资金及组织客源；被告人罗某某受雇参与赌场经营管理；被告人朱某某为赌场组织客源，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。被告人杜某某、吴某某、王某某、杜缘强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人罗某某、朱某某起次要作用，系从犯，对其依法均应当从轻处罚。被告人杜缘强、朱某某分别因犯开设赌场罪、故意伤害罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，依法对其均应当撤销缓刑。数罪并罚。被告人王某某犯罪后自动投案，并如实供述犯罪行为，系自首，对其依法可以从轻处罚。被告人吴某某、罗某某到案后如实供述犯罪行为，对其依法均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、被告人杜某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。二、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。四、撤销本院（2014）集刑初字第511号判决书对被告人杜缘强“犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元”的缓刑宣告。被告人杜缘强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。与前罪判处的有期徒刑三年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万二千元。五、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。六、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第217号判决书对被告人朱某某“犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年”的缓刑宣告。被告人朱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一千元。与前罪判处的有期徒刑七个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一千元。七、暂扣于公安机关的多人用赌博机2台、保险柜1个、铁皮箱1个，随案移送的作案工具解码器9个、三星牌白色手机（型号SM-A3009）1部、金色Iphone6手机1部、OPPO牌手机（串号为868240026952518）1部、Iphone6手机（串号为358367062868881）1部予以没收。Uniscope牌黑色手机和OPPO牌白色手机发还被告人杜缘强；金色Iphone5手机1部、黑色小米手机1部发还证人傅某某；Iphone5手机1部（串号为990001942214602）发还证人廖某某、“YUNOS”牌手机1部发还证人廖某甲。
上诉人杜某某上诉称，原判未认定其具有自首情节错误，且量刑偏重，请求本院对其从轻判处并适用缓刑。
上诉人吴某某上诉称，其犯罪情节较轻，原判量刑偏重，请求本院从轻改判。
上诉人杜缘强上诉称，其并非赌场股东，未参与管理台球馆和赌场，其与杜某某之间系借款关系，对经营赌博机并不知情，原判量刑量刑，请求本院从轻改判。
上诉人朱某某上诉称，原判量刑偏重，请求本院从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人杜某某、吴某某、杜缘强、朱某某、原审被告人王某某、罗某某犯开设赌场罪的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人杜某某提出具有自首情节的上诉意见，经查，杜某某虽主动到案，但是没有如实供述共同犯罪人杜缘强在本案中的行为作用，依法不能认定为自首，故该节意见于法不符，不予采纳。
对于上诉人杜缘强提出提供的资金系其借给杜某某、对他人经营赌博机不知情的上诉意见，经查，根据上诉人杜某某、吴某某、朱某某、原审被告人王某某在侦查阶段的供述、证人林友志、廖某某、傅某甲的证言足以证实杜缘强参与赌场的共同经营，且在案发意图逃避侦查，原判认定其行为构成开设赌场罪准确。该节上诉意见与查明的事实及证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人杜某某、吴某某、杜缘强、朱某某、原审被告人王某某、罗某某以营利为目的，利用固定场所设置赌博机共15台，供不特定人员参赌，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杜某某、吴某某、杜缘强、朱某某提出原判量刑偏重的意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庄学忠
审判员 彭亚奴
审判员 张 海
二〇一七年二月十三日
书记员 陈雁哲
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；