江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）门四民初字第00267号
原告汤志忠，农民。
委托代理人顾卫平，海门市王浩法律服务所法律工作者。
被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人宋一鸣，江苏海萌律师事务所律师。
被告李树忠，司机。
原告汤志忠与被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）、李树忠机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年4月13日立案受理后，依法由审判员杨东旭适用简易程序，于同年4月16日公开开庭进行了审理。原告汤志忠及其委托代理人顾卫平、被告保险公司的委托代理人宋一鸣、被告李树忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汤志忠诉称，2014年5月13日，被告李树忠驾驶小型轿车同原告驾驶电动自行车发生交通事故，造成原告受伤，车辆损坏。交警部门认定被告李树忠负事故主要责任，原告负事故次要责任。被告李树忠驾驶的小型轿车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称三责险），现要求被告保险公司在交强险和三责险限额内赔偿损失134438元（已扣除两被告垫付的64000元）。
被告保险公司辩称，对事故的发生、责任认定、投保事实（投保交强险及20万三责险并投保不计免赔特约险）及事故发生在保险期间内没有异议，已垫付医疗费10000元，对部分损失有异议。
被告李树忠辩称，对事故的发生、责任认定、投保事实（投保交强险及20万三责险并投保不计免赔特约险）及事故发生在保险期间内没有异议，对部分损失有异议，垫付了54000元，要求一并处理。
经审理查明，2014年5月13日15时50分许，被告李树忠驾驶苏F×××××号小型轿车沿海门市四甲镇合德路由西向东行驶至四甲镇掘青南路路口地段时，与原告驾驶电动自行车沿掘青南路由南向北行驶至事故地段时发生交通事故，造成原告受伤，车辆损坏。2014年6月19日，海门市公安局交巡警大队作出道路交通事故认定书，认定被告李树忠负事故主要责任，原告负事故次要责任。
原告汤志忠受伤后先后就诊于海门市第四人民医院、南通大学附属医院，住院24天。事故发生后，被告保险公司为原告支付医疗费10000元，被告李树忠垫付54000元。
被告李树忠驾驶的苏F×××××小型轿车在被告保险公司投保了交强险和三责险，本起事故发生在保险期间内。
2014年11月26日，南通市第一人民医院司法鉴定所接受海门市王浩法律服务所委托，对原告伤情进行了鉴定，出具鉴定意见如下：1、原告因事故致左胫骨平台骨折……，遗有左膝、踝关节活动受限，构成交通事故十级伤残；2、原告休息期限为180日，护理期限为90日，其中住院期间需2人护理，出院后1人护理，营养期限为60日；3、原告二次手术费约9000元；相关休息期为30日，护理期为15日，一人护理，营养期为15日。
上述事实，由原告提供的道路交通事故认定书、交强险及三责险保单复印件、门诊病历、医药费发票、出院记录、用药清单、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实。
审理中，原告主张如下损失：医疗费161855元（含二次手术费9000元）、住院伙食补助费432元、营养费750元、护理费12223元、误工费14590元、残疾赔偿金29916元、精神损害抚慰金4000元、交通费1100元、车损1900元、鉴定费2280元。对于原告的损失，本院依法认定如下：
1、医疗费161855元（含二次手术费9000元），提供海门市第四人民医院门诊病历、医疗费发票、南通大学附属医院医疗费发票、出院记录、用药清单、门诊病历等证据。
被告保险公司经质证对医疗费数额无异议，但对海门市常乐镇卫生院票据号为00158147上的375.60元不予认可、虽有发票但无病历记载；原告医疗费发票号为0000585120上的331.3元的伙食费应当算在伙食费中；救护车费用230元应当计算在交通费中。原告年龄61周岁，不一定发生二次手术，对二次手术费不予认可，应待实际发生后再行主张。并应当扣除10%的非医保用药。
被告李树忠经质证对原告该项损失无异议，不同意保险公司扣除非医保用药。
本院认为，票据号为00158147上的常乐镇卫生院医疗费375.60元无相关病历记载，本院碍难认定；331.3元的伙食费应当在住院伙食补助费项目中计算；救护车费用230元应当计算在交通费项目中；二次手术费用系司法鉴定意见确定为必然发生的费用，为减少当事人讼累，本院予以一并处理。被告保险公司虽然辩称应当扣除非医保用药，但未举证证明哪种药品系非医保用药及其替代用药，故对被告保险公司的该项质证意见，本院不予采信。原告该项损失为161855元-375.60元-331.3元-230元计160918元（取整数）。
2、住院伙食补助费432元。住院24天，按照18元／天计算。
两被告经质证对该项损失无异议，本院予以认定。
3、营养费750元。根据司法鉴定意见营养期间60天，另有二次手术期间营养期间15天，按照10元／天计算。
两被告经质证认可营养期间60天，标准无异议。
本院认为，司法鉴定意见为具有资质的司法鉴定机构依法作出，被告保险公司未举证证明该鉴定意见存在错误，本院予以采信，原告该项损失计算正确，本院予以认定。
4、护理费12223元，根据司法鉴定住院期间2人，住院24天，出院后1人，66天，另有二次手术期间1人护理15天，其中105天，为原告儿子汤建华护理，按照原告儿子从事个体工商户计算，100.41元／天，即为10543元。其余24天的按照70元／天计算。提供营业执照、税务登记证、常住人口登记卡、户口本等证据。
被告保险公司、李树忠经质证认可住院及出院后共计60天，1人护理，护理费标准70元／天，原告提供的护理人员的工商证明等相关证件真实性无异议，但不能证实其存在实际误工损失，原告儿子的店面可以正常营业。
本院认为，司法鉴定意见为具有资质的司法鉴定机构依法作出，被告保险公司未举证证明该鉴定意见存在错误，本院予以采信。原告所提供的证据不足以证明护理人员存在实际误工，故本院酌定按照本地护工一般护理费标准70元／天计算护理费，为70元／天×（24天×2人＋66天×1人）计7980元。
5、误工费14590元。根据司法鉴定意见误工180天，另有二次手术期间误工30天，按照69.48元／天计算。提供土地承包经营权证书、村委会及村经济合作社证明、承包经营合同。证明原告除种植自有的2.6亩的承包土地外，还租赁种植了同村十九组其他承包经营户的12.96亩承包土地。原告虽然年满60周岁，但并未丧事劳动能力，仍以种植高效经济作物为其收入来源。
两被告经质证认为原告已超过60周岁法定退休年龄，对该损失不予认可。
为查明本案事实，本院依职权对海门市四甲镇东南村村委会及该村村民进行了调查，查明原告夫妇承包经营该村多位村民的土地种植山药、芋艿等经济作物，其子系在上海工作，并不同原告共同种植。事故发生后，原告将部分村民的土地退回，确因交通事故造成了误工损失。
本院认为，事故发生时虽然原告年满61周岁，但确从事农作物种植工作，且以该工作作为生活主要经济来源。事故发生后也确因受伤而产生误工损失，故对原告该项损失，本院予以认定。本院酌情按照农业在岗职工平均工资标准69.48元／天计算原告误工费，计14590元，但应当扣除残疾赔偿金已经补偿的部分计14958元／年／365天×0.1×30天计120元，故原告该项损失为14590元-120元计14470元。
6、残疾赔偿金29916元，根据司法鉴定原告构成十级伤残，计14958元／年×20年×0.1，按照农村标准计算。
两被告经质证对该伤残不予认可，且认为应当计算19年。
本院认为，司法鉴定意见系具有资质的司法鉴定机构依法作出，被告未举证证明其存在错误，且在本院指定的期限内未提出重新鉴定申请，故对两被告的质证意见，本院碍难采信。2014年11月26日定残之日，原告年满60周岁，按照20年计算残疾赔偿金并无不妥，对原告该项损失予以认定。
7、精神损害抚慰金4000元，要求在交强险内处理。
两被告经质证认可3500元。
本院认为，根据原告伤情及事故责任，本院认定原告该项损失为4000元。
8、交通费1100元，提供交通费发票。
两被告经质证认可500元。
本院认为，根据原告两次住院诊疗所需，本院酌定原告交通费损失为1000元（含救护车费230元）。
9、车损1900元。
两被告经质证对该项损失无异议，本院予以认定。
10、鉴定费2280元，提供鉴定费发票。
被告保险公司经质证认为鉴定费不属于保险理赔范围不应由被告保险公司承担。
被告李树忠经质证对该损失无异议。
本院认为，鉴定费属于其他诉讼费用，本院将根据案件情况判令原、被告分担。
综上，本院认定原告的合理损失为：医疗费160918元（含二次手术费9000元）、住院伙食补助费432元、营养费750元、护理费7980元、误工费14470元、残疾赔偿金29916元、精神损害抚慰金4000元、交通费1000元、车损1900元，合计人民币221366元。
本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，原告因交通事故造成财产损失，依法有权获得赔偿；机动车发生交通事故造成人身伤害的，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，原告要求精神损害抚慰金在交强险内处理，本院予以准许。本案被告李树忠驾驶的案涉肇事车辆在被告保险公司投保了交强险。故原告因本起交通事故遭受的损失医疗费10000元、护理费7980元、误工费14470元、残疾赔偿金29916元、精神损害抚慰金4000元、交通费1000元、车损1900元，共计69266元，依法由被告保险公司予以赔偿，但应扣除其已经支付的医疗费10000元。超过交强险限额的损失医疗费150918元（含二次手术费9000元）、住院伙食补助费432元、营养费750元，共计152100元，因被告李树忠承担事故主要责任，根据优者危险负担原则，本院酌定由被告李树忠承担80%的赔偿责任，即12168元。肇事车辆在被告保险公司亦投保了三责险及不计免赔特约险，根据三责险合同，该损失应由被告保险公司赔偿。被告李树忠垫付了人民币54000元要求一并处理，并同原告达成一致意见，要求原告返还40000元。为减少当事人讼累，本院予以一并处理，并对原告同被告李树忠达成的一致意见予以准许。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告汤志忠损失人民币59266元（已扣除已支付的人民币10000元）。
被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于本判决生效之日起十日内在三责险责任限额内赔偿原告汤志忠损失人民币121680元。
原告汤志忠于本判决生效之日起十日内返还被告李树忠人民币40000元。
四、驳回原告汤志忠的其他诉讼请求。
如果原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费561元（已减半收取）、鉴定费2280元，合计人民币2841元，由原告负担641元，被告中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担1100元，被告李树忠负担1100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币1122元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）。
审判员 杨东旭
二〇一五年六月五日
书记员 张佳妮