浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第580号
上诉人（原审原告）：宋首霞。
委托代理人：邹英。
被上诉人（原审被告）：施建初。
委托代理人：孙静。
上诉人宋首霞与被上诉人施建初工伤保险待遇纠纷一案，吴兴区人民法院于2014年10月11日作出（2014）湖吴民初字第1054号民事判决，上诉人宋首霞不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月9日，宋首霞到施建初处上班，从事喷水机挡车工工作，双方未签订书面劳动合同。同年7月16日凌晨，宋首霞工作中左手无名指被机器夹伤，被送往中国人民解放军第九八医院治疗，诊断为左环指远节指开放骨折，宋首霞住院治疗三天后于7月19日出院并休息三个月。宋首霞在中国人民解放军第九八医院住院治疗期间花费医疗费用3656.95元，已由施建初支付。宋首霞出院后到医院复诊花费医疗费342元。2013年6月27日，宋首霞向该院起诉要求确认宋首霞、施建初间存在事实劳动关系，该院作出（2013）湖吴民初字第832号民事判决书确认宋首霞与施建初间存在事实劳动关系，该民事判决书已于2013年10月25日发生法律效力。2013年3月13日，宋首霞向湖州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年2月28日作出编号为20140656的认定工伤决定书认定宋首霞在施建初生产车间工作过程中受伤为工伤。2014年6月25日，中国人民解放军第九八医院出具医学情况鉴定表，鉴定宋首霞“1、左环指远节开放骨折清创缝合术后；2、出院后建休叁个月”。2014年7月18日，宋首霞向湖州市劳动能力鉴定委员会申请劳动功能障碍程度鉴定，该委作出湖劳鉴（2014）0513号关于劳动功能障碍程度的鉴定结论评定宋首霞劳动功能障碍程度为拾级。同年8月15日，宋首霞以工伤赔偿及劳动争议事宜向吴兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以被申请人主体不适格作出吴劳人仲不字（2014）第42号不予受理案件通知书对案件不予受理。宋首霞依法向该院提起诉讼。另查明，施建初原系从事棉纺织加工业的个体工商户，该个体工商户已于2013年3月29日注销。
原审法院审理认为：用人单位应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为劳动者缴纳工伤保险费。用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，发生工伤事故后，应由用人单位自行支付劳动者享有的各项工伤保险待遇。本案宋首霞与施建初存在事实劳动关系，宋首霞在施建初处工作期间发生工伤且施建初未为宋首霞缴纳工伤保险，依法应由施建初支付宋首霞各项工伤保险待遇。本案中，因宋首霞未能提供相应的证据证明其工资情况，故该院综合考量宋首霞从事的行业、宋首霞提供劳动的单位为施建初设立的个体工商户（已注销）等情况，适用2012年浙江省私营单位在岗职工年平均工资32048元核定宋首霞的工资数额。宋首霞主张的一次性伤残补助金应为18694.66元（32048元／年÷12月／年×7个月）；宋首霞主张的一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金均应按2011年度全省在岗职工月平均工资计算2个月，故一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金金额均为5955.16元（35731元／年÷12月／年×2个月）。宋首霞主张的误工费实际为停工留薪期内工资，宋首霞停工留薪期应为住院3天与休息期90天，故停工留薪期内工资核定为8165.65元（32048元／年÷365天／年×93天）。宋首霞主张护理费450元、伤残鉴定费300元、复查换药拆线费342元，符合实际情况和法律规定，该院予以支持。宋首霞主张的住院治疗工伤期间的伙食补助费应为105元（35元／天×3天）；宋首霞主张的出院休伤期间生活费、营养费、住院生活费不属于工伤待遇项目，对于宋首霞的该部分诉讼请求，该院不予支持。宋首霞受伤住院期间的医药费，施建初已经全额支付，宋首霞主张的住院期间的医药费补偿金，该院不予支持。施建初未为缴纳社会保险费，宋首霞可以据此要求解除劳动合同，并要求施建初支付解除劳动合同的经济补偿金，鉴于宋首霞已另案主张解除劳动合同的经济补偿金，对于宋首霞主张的未缴社会保险的经济补偿金，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、施建初支付宋首霞一次性伤残补助金18694.66元、一次性伤残就业补助金5955.16元、一次性工伤医疗补助金5955.16元、停工留薪期间工资8165.65元、护理费450元、伤残鉴定费300元、复查、换药及拆线费342元、住院伙食补助费105元，合计39967.63元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回宋首霞其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由施建初负担。
宋首霞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、宋首霞一审提供了充分证据，足以证明其工资基数，一审法院未依此支持其诉讼请求明显不当。宋首霞所举的工友书面证言以及工友微信聊天记录可以证明其工资数额大致为4600元／月，上述证据均是真实有效的，应当依法采信。吴兴法院未依照宋首霞的申请调查证据，而是笼统采用2012年浙江省私营单位在岗职工年平均工资确定宋首霞的工资，有主观臆断之嫌；二、关于医药费补偿金的请求，宋首霞是依据《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条（三）（四）项规定提出，应当依法获得支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
施建初答辩称：宋首霞的上诉理由与事实没有相应的证据予以证明，也不符合法律规定，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、宋首霞的工资基数问题；二、医药费补偿金应否得到支持。
关于争议焦点一，一审中宋首霞为证明其月平均工资应为4600元，主要提供了工友书面证言、微信聊天记录等证据。其中，工友书面证言的署名人陆辉等均未到庭作证，工友微信聊天记录无法确定聊天对象系何人、聊天内容是否真实，因此宋首霞所举证据尚不足以证明其平均月工资数额。一审法院根据本案事实，综合考量宋首霞所从事的行业及用人单位系个体工商户等情况，适用2012年浙江省私营单位在岗职工年平均工资核定宋首霞的工资数额并无不当。对宋首霞的该节上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点二，宋首霞诉称，劳动部1995年发布的《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：……（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；……”，因此施建初应支付50%的医药费补偿金。本院经审查认为，《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，用人单位有故意拖延不订立劳动合同、订立无效劳动合同、合同侵害女职工或未成年工合法权益、违法解除劳动合同等情形，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。但自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》开始实施后，已对前述办法第二条的情形重新确定了用人单位对劳动者进行经济赔偿或补偿的相应方式。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律原则，本案中不应适用《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第（三）、（四）项的规定，宋首霞要求施建初支付50%医药费补偿金的主张缺乏依据，对该节上诉理由本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋首霞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一四年十二月九日
书 记 员 贾艳红