重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00251号
上诉人（原审原告）：重庆鑫茂源房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区八一路177号雨田大厦21楼。
法定代表人：庄声忠，该公司执行董事。
委托代理人：蔡亮，重庆文彦律师事务所律师。
委托代理人：高海燕，重庆文彦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆巴洲建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路45号。
法定代表人：刘桥，该公司执行董事。
委托代理人：黄锋，该公司职员。
委托代理人：付绍明，重庆嘉凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：瀚华担保股份有限公司，住所地重庆市北部新区财富大道15号。
法定代表人：张国祥，该公司董事长。
委托代理人：李凡，该公司职员。
委托代理人：李世援，该公司职员。
上诉人重庆鑫茂源房地产开发有限公司（以下简称鑫茂源房地产公司）与被上诉人重庆巴洲建设（集团）有限公司（以下简称巴洲建设公司）及被上诉人瀚华担保股份有限公司（以下简称瀚华担保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年5月6日作出（2014）渝五中法民初字第01223号民事判决，鑫茂源房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案，鑫茂源房地产公司的委托代理人高海燕，巴洲建设公司的委托代理人黄锋、付绍明，瀚华担保公司的委托代理人李凡、李世援到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：在（2010）渝五中法民初字第309号案审理过程中，巴洲建设公司于2010年10月16日提起反诉，要求鑫茂源房地产公司给付工程款30415752.68元及从2009年7月31日起至付清之日的利息、因提前完工的奖励费用431万元、停工损失费用5072144元。2011年2月15日，巴洲建设公司向市五中法院申请诉讼财产保全，要求冻结鑫茂源房地产公司银行账户存款2000万元或扣押相应价值的财产。瀚华担保公司为该保全申请提供担保，承诺如保全申请错误给鑫茂源房地产公司造成财产损失，则在2000万元范围内承担连带赔偿责任。2011年4月18日，市五中法院作出（2010）渝五中法民初字第309-1号《民事裁定书》，查封、冻结鑫茂源房地产公司价值2000万元的财产。2011年4月19日，市五中法院向重庆市经济技术开发区（以下简称经开区）土地房屋权属登记中心送达《协助执行通知书》，对鑫茂源房地产公司所有的经开区回龙路（以下简称回龙路）68号三栋二楼商业1-1、1-2、1-3、69号一层商业10、二层商业2、二层商业1、三层商业2的房屋产权进行了冻结。
2012年，鑫茂源房地产公司委托重庆金地房地产土地资产评估有限公司（以下简称金地评估公司）对其所有的回龙路69号1、2幢负一层至三层非住宅，建筑面积3150.08㎡部分以及回龙路68号1、2、3幢、建筑面积657.23㎡的商业用房地产部分的价值进行评估。
金地评估公司受鑫茂源房地产公司委托于2012年12月3日所出具的评估报告（编号重金估2012字第F0327号）载明估价对象现状为：回龙路68号1、2、3幢二楼商业1-1、1-2、1-3商业用房出租作为宾馆用房；回龙路69号1、2幢负一层至三层非住宅部分一层商业10为清水房、空置；回龙路69号1、2幢负一层至三层非住宅部分二层商业1现出租作为“南岸区回龙路随口随心酒楼”使用；回龙路69号1、2幢负一层至三层非住宅部分二层商业2正在装修；回龙路69号1、2幢负一层至三层非住宅部分三层商业2正在出租作为健身房使用。
金地评估公司受鑫茂源房地产公司委托于2012年12月5日所出具的评估报告（编号重金估2012字第F0337号）载明估价对象回龙路69号4幢（建筑面积1371.05㎡）教育用房系作为幼儿园用房在使用。
鑫茂源房地产公司依据重金估2012字第F0327号评估报告，认为被查封的房屋价值超过巴洲建设公司申请诉讼保全的金额，向市五中法院申请解除部分房屋的查封，并提供了前述教育用房作为担保。2013年1月4日，市五中法院作出（2010）渝五中法民初字第309-2号民事裁定书，解除对鑫茂源房地产公司所有的位于回龙路69号1、2幢非住宅1层商业10、2层商业1以及68号3栋2楼商业1-1、1-2非住宅产权的查封；对鑫茂源房地产公司所有的位于回龙路69号4栋幼儿园（建筑面积1371.05㎡）教育用房产权予以查封；对鑫茂源房地产公司所有的位于回龙路69号1、2幢非住宅2层商业2、3层商业2、68号3栋2层商业1-3的非住宅产权予以续查封，并向南岸区土地房屋权属登记中心送达了协助执行通知书。
2013年9月12日，市五中法院就鑫茂源房地产公司与巴洲建设公司之间的建设工程施工合同纠纷作出（2010）渝五中法民初字第00309号民事判决书，判决鑫茂源房地产公司支付巴洲建设公司工程款5348020.64元及从2009年7月31日起的利息，并驳回了鑫茂源房地产公司的诉讼请求以及巴洲建设公司的其他反诉请求。鑫茂源房地产公司与巴洲建设公司均不服一审判决，分别向重庆市高级人民法院（以下简称本院）提起上诉。2014年7月29日，本院就该纠纷作出（2014）渝高法民终字第00014号民事判决，撤销该案一审判决，驳回鑫茂源房地产公司的诉讼请求以及巴洲建设公司的反诉请求。随后，鑫茂源房地产公司向市五中法院申请解除保全措施，2014年8月25日，市五中法院作出（2010）渝五中法民初字第309-3号民事裁定书，解除对鑫茂源房地产公司所有的位于回龙路69号4栋幼儿园（建筑面积1371.05㎡）教育用房产权的查封；解除对鑫茂源房地产公司所有的位于回龙路69号1、2幢非住宅2层商业2、3层商业2、68号3栋2层商业1-3的非住宅产权的查封。
2008年10月21日，鑫茂源房地产公司伍雪琴出具收条，收到鑫茂源E时代5、6号结算资料原件一套。2009年6月18日，巴洲建设公司赵久凤与鑫茂源房地产公司曹应君签字的《E时代5号、6号及售房部巴洲土建施工结算报告》载明：E时代5号、6号及售房部等送审金额35275193.41元，审定金额32476768.06元。2010年7月22日，巴洲建设公司赵久凤向鑫茂源房地产公司曹应君移交了鑫茂源E时代3、4号楼结算书，载明结算额为57364576.3元。以上金额合计89841344.36元。2010年10月27日，鑫茂源房地产公司申请对鑫茂源E时代3、4、5、6号楼工程造价进行司法审计。市五中法院在（2010）渝五中法民初字第309号案一审程序中委托重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司对鑫茂源E时代3、4、5、6号楼工程造价进行司法鉴定，该公司于2013年6月6日作出鉴定结论，金额为78644632元。
在（2010）渝五中法民初字第309号案审理过程中，市五中法院曾先后于2010年10月18日、2010年11月25日、2010年12月8日、2011年1月13日、2011年6月10日、2011年8月6日、2011年8月16日、2011年9月19日、2012年1月13日、2012年1月16日、2012年2月10日、2012年3月28日、2012年4月5日、2012年8月7日、2012年8月17日、2012年9月24日、2012年10月30日、2012年12月3日、2012年12月26日、2013年1月21日、2013年2月25日、2013年3月7日、2013年5月8日、2013年7月3日、2013年8月6日、2013年9月9日组织鑫茂源房地产公司与巴洲建设公司进行证据交换及对账，并先后于2010年12月8日、2013年4月10日、2013年4月27日、2013年7月16日进行开庭审理。在（2010）渝五中法民初字第309号案所涉账目中，双方经过对账，对鑫茂源房地产公司已付工程款无异议的共计有97笔，有异议的共计47笔。
在（2010）渝五中法民初字第309号案中，市五中法院所采取的保全措施仅是对案涉房屋的产权进行限制，未进行实际查封，也未对案涉房屋的占有使用收益进行限制，鑫茂源房地产公司对上述房产的占有使用收益并未受到实质影响。在案涉房屋产权被限制期间，回龙路68号1、2、3幢二楼商业1-1、1-2、1-3商业用房一直由“南岸区兰风宾馆”在使用；回龙路69号1、2幢负一层至三层非住宅部分二层商业1由“南岸区回龙路随口随心酒楼”在使用；回龙路69号1、2幢负一层至三层非住宅部分三层商业2一直由“重庆雅派健身有限公司”作为“雅派健身俱乐部”的健身用房在使用；回龙路69号4幢教育用房（建筑面积1371.05㎡）一直由“E时代幼儿园”在使用；回龙路69号1、2幢负一层至三层非住宅部分二层商业2在装修后系由“南岸区龙桥火锅店”在使用；在一审法院解除对回龙路69号1、2幢非住宅1层商业10产权的查封后，鑫茂源房地产公司将该房产出售给杨安琪、李茂林，后者又于2013年2月1日将该房屋出租给“重庆巷子口老火锅店”使用。
鑫茂源房地产公司以巴洲建设公司恶意起诉并保全其财产，造成其巨额财产损失，瀚华担保公司应负连带赔偿责任为由提起诉讼，请求：1.巴洲建设公司、瀚华担保公司赔偿鑫茂源房地产公司损失8108744元；2.本案全部诉讼费用由巴洲建设公司承担。
一审庭审中，各方当事人均认可，在巴洲建设公司反诉鑫茂源房地产公司一案诉讼保全中，市五中法院所采取的保全措施仅是对案涉房屋的产权进行限制，未进行实际查封，也未对案涉房屋的占有、使用、收益进行限制。
一审法院认为，申请诉讼保全损害作为一种侵权行为，必须符合侵权行为的构成要件，即行为人主观上有过错、行为具有违法性、有损害结果、行为与损害结果之间存在因果联系，以上四点皆具备，申请人即应对受害方承担损害赔偿责任。
首先，因鑫茂源房地产公司与巴洲建设公司之间的建设工程施工合同纠纷所涉账目、凭据数量庞杂，双方之间的权利义务关系并不明确。故巴洲建设公司依据其所持有的证据提出相应诉讼请求并申请财产保全，并不违反法律规定，不具有违法性。
其次，巴洲建设公司举示的证据在经过对账、质证、司法审计、庭审等诸多环节，最终未被市五中法院采信，这并不是巴洲建设公司在提起反诉及申请诉讼保全时所能准确预见的结果，故巴洲建设公司在申请诉讼保全时主观上不存在故意或重大过失。
再次，在（2010）渝五中法民初字第309号案审理过程中，市五中法院所采取的保全措施仅是对案涉房屋的产权进行限制，未进行实际查封，鑫茂源房地产公司对上述房屋的占有、使用、收益并未受到实质影响，案涉房屋一直是由鑫茂源房地产公司在使用或出租。即便是产权被冻结的商业房产，在鑫茂源房地产公司以教育用房提供担保后，市五中法院也立即解除对其产权的查封，未对其出卖、销售产生实质性妨碍。故该案的保全措施并未给鑫茂源房地产公司带来任何实质性损害后果。由于该案中被冻结的仅是鑫茂源房地产公司的房屋产权，并非其资金账户，故鑫茂源房地产公司要求以被冻结的房屋产权价值为基数，按照同期银行贷款利率计算损失的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于鑫茂源房地产公司提出的对被冻结产权房屋价值进行评估的申请，因该申请事项并不能证明鑫茂源房地产公司的损害后果，故一审法院不予准许。
综上所述，本案既不能认定巴洲建设公司在申请诉讼保全时主观上存在重大过错，在客观上又不能认定鑫茂源房地产公司因此受到损害，故鑫茂源房地产公司要求巴洲建设公司给予赔偿的理由不能成立，对其诉讼请求，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条、第一百二十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，遂判决：驳回鑫茂源房地产公司的诉讼请求。案件受理费68561元及诉讼保全申请费5000元，由鑫茂源房地产公司负担。
鑫茂源房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2014）渝五中法民初字第01223号民事判决，依法改判巴洲建设公司、瀚华担保公司赔偿鑫茂源房地产公司损失8108744元；2.本案一、二审诉讼费由巴洲建设公司、瀚华担保公司承担。主要事实和理由：1.一审法院认定巴洲建设公司在申请诉讼保全时不存在主观上的故意或重大过失，是对事实的错误认定。一审法院未认真审查巴洲建设公司在申请诉讼保全时提供的证据是否合法、是否足以让巴洲建设公司对诉讼金额及保全金额产生错误认识。巴洲建设公司申请诉讼保全时依据的证据要么是其单方制作，要么未经过鑫茂源房地产公司的盖章确认，缺乏真实性、合法性和关联性。2.巴洲建设公司错误保全造成的损失客观存在，一审法院认定鑫茂源房地产公司没有因保全而受到损害，是对事实的错误认定。在案涉房屋被保全期间，鑫茂源房地产公司丧失了多次将房屋出售的机会。鑫茂源房地产公司将被保全的房屋出租产生的收益不能弥补未能将被保全的房屋出售产生的损失；由于案涉房屋被保全而不能出售导致鑫茂源房地产公司生产经营困难，不得不对外举债维持公司基本运转，由此产生的债务利息损失也应当是错误保全造成的损失。
巴洲建设公司答辩称：1.巴洲建设公司提出的诉讼保全是基于对现有证据和法律的理解，尽到了合理的注意义务，不存在任何主观过错，更不存在恶意保全的情况。2.案涉房屋被保全期间，鑫茂源房地产公司一直在出租或使用，保全措施未对鑫茂源房地产公司出卖、销售案涉房屋产生实质性妨碍，鑫茂源房地产公司主张的保全损失没有法律和事实依据。3.鑫茂源房地产公司在二审中提供的《借款合同》等证据，与本案不具有关联性。4.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
瀚华担保公司答辩称：巴洲建设公司申请财产保全主观上没有恶意，不应承担任何赔偿责任，因此瀚华担保公司也不承担连带赔偿责任。
二审中，鑫茂源房地产公司举示了其与重庆市两江新区联合金融小额贷款股份有限公司于2012年11月22日签订的《借款合同》，约定重庆市两江新区联合金融小额贷款股份有限公司借款400万元给鑫茂源房地产公司，借款利率为月息1.4%，借款期限为2个月，自2012年11月21日起至2013年1月20日止；其与深圳市华凯置地投资管理有限公司于2012年11月22日签订的《管理咨询服务协议》，约定鑫茂源房地产公司向深圳市华凯置地投资管理有限公司支付咨询服务费128000元，委托服务期间为2012年11月10日至2012年12月10日止；上诉案涉款项的转账及收款凭证。拟证明：1.巴洲建设公司申请财产保全导致鑫茂源房地产公司的案涉房屋被查封而无法出售，进而导致鑫茂源房地产公司丧失主要收入来源、生产经营困难，鑫茂源房地产公司被迫对外举债以维持生计。2.鑫茂源房地产公司对外举债造成的利息损失20万元应由巴洲建设公司承担。
巴洲建设公司质证后认为，对《借款合同》的真实性无异议，因市五中法院所采取的保全措施未对鑫茂源房地产公司出卖、销售案涉房屋产生任何影响，故《借款合同》与本案不具有关联性；《管理咨询服务协议》上仅有鑫茂源房地产公司盖章，深圳市华凯置地投资管理有限公司没有签字盖章，故对《管理咨询服务协议》的真实性不予认可。
瀚华担保公司质证后认为，对上述《借款合同》的真实性、合法性无异议。鑫茂源房地产公司举示的上述证据均与本案没有关联性。
本院认为，鑫茂源房地产公司举示的上述《借款合同》、《管理咨询服务协议》以及案涉款项的转账及收款凭证与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：巴洲建设公司是否应当就申请诉中财产保全向鑫茂源房地产公司承担损失赔偿责任以及瀚华担保公司是否应当承担连带赔偿责任。
要确定巴洲建设公司是否应当就其申请诉中财产保全向鑫茂源房地产公司承担损失赔偿责任，就应当考察其申请诉中财产保全的行为是否符合侵权责任的构成要件，即行为人主观上有过错、行为具有违法性、有损害结果、行为与损害结果之间存在因果联系。从本案查明的事实来看，应当认定巴洲建设公司申请诉中保全的行为无过错、无违法性和无损害后果，故侵权行为不成立。主要事实和理由：1.从本院查明的事实可知，在（2010）渝五中法民初字第309号案审理过程中，市五中法院于2010年10月18日至2013年9月9日近三年时间内，先后组织鑫茂源房地产公司与巴洲建设公司进行了26次证据交换及对账、4次开庭审理。双方就鑫茂源房地产公司的已付工程款进行对账，确认无异议的共计有97笔，有异议的共计47笔。由此可见，鑫茂源房地产公司与巴洲建设公司之间就案涉工程已付款对账时间长、涉及款项多、凭据数量庞杂，双方之间的权利义务关系并不明确。巴洲建设公司依据其所持有的证据提出相应诉讼请求并申请财产保全，已经尽到了合理谨慎的注意义务，其主观上无过错；其保全行为本身也符合程序法的规定，不具有违法性。2.在（2010）渝五中法民初字第309号案中，市五中法院所采取的保全措施仅是对鑫茂源房地产公司案涉房屋的产权进行限制，未进行实际查封，案涉房屋一直是由鑫茂源房地产公司在使用或出租，故保全措施并未对案涉房屋的占有、使用、收益造成实质性影响，应当认定保全行为对鑫茂源房地产公司并未造成损害后果。至于鑫茂源房地产公司提出案涉房屋被保全期间其丧失了多次出售的机会，并且由于不能出售导致该公司生产经营困难，不得不对外举债维持公司基本运转的问题，因鑫茂源房地产公司没有举示证据证明在案涉房屋被保全期间存在出售的缔约机会，也没有举示证据证明案涉房屋的保全对其生产经营造成了损失，故对鑫茂源房地产公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上，巴洲建设公司不应当就其申请诉中财产保全向鑫茂源房地产公司承担损失赔偿责任。
关于瀚华担保公司是否应当承担连带赔偿责任的问题。如前所述，因巴洲建设公司不应当就其申请诉中财产保全向鑫茂源房地产公司承担损失赔偿责任，故瀚华担保公司作为巴洲建设公司申请诉中财产保全的担保人，也不应当向鑫茂源房地产公司承担连带赔偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68561元，由重庆鑫茂源房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐渝梅
代理审判员 郭 勇
代理审判员 谭振亚
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 张 青