福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5706号
上诉人（原审被告、另案原告）：福建省大众建设发展有限公司，住所地福建省泉州市云鹿路天瑞滕王阁4号楼403。
法定代表人：陈文贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶永宏，福建侨声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小蓉，福建侨声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、另案被告）：泉州市金鹿大酒店有限责任公司，住所地福建省南安市洪濑镇江滨东路101号。
法定代表人：陈温良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏小平，福建中言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪达思，福建中言律师事务所律师。
原审被告：庄祖辉，男，1960年1月19日出生，汉族，住福建省惠安县。
上诉人福建省大众建设发展有限公司（下称大众公司）因与被上诉人泉州市金鹿大酒店有限责任公司（下称金鹿公司）、原审被告庄祖辉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初7954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大众公司的委托诉讼代理人叶永宏、王小蓉，被上诉人金鹿公司的委托诉讼代理人苏小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大众公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金鹿公司的诉讼请求，支持其反诉请求或发回重审。事实和理由：一、金鹿酒店附属楼一至七层工程是大众公司承包施工的，原审认定该部分工程由庄祖辉实际施工的是错误的。1、大众公司与金鹿公司签订的《建设工程施工合同》工程概况及工程量清单明确了大众公司向金鹿公司承包施工本案诉争的1-7层工程。《建设工程施工合同》是明确建设单位与施工单位建设工程承包施工的权利义务法律关系的依据。2、金鹿公司直接向大众公司支付了诉争工程1-7层的部分工程款663.38万元，该部分款项是大众公司以出具《工程款收款收据》作为请款报告的形式，由金鹿公司负责人审核后，直接拨付给大众公司的。3、大众公司提供的《施工设计变更通知书》、《项目管理人员工资表》、《选桩记录》、《项目经理资质证书》、《施工日志》等工程内业资料，也能够证明诉争工程1-7层是由大众公司施工的。4、金鹿公司的诉状也承认诉争工程1-7层是交由大众公司承建的，只是将庄祖辉称为大众公司指派的“现场施工负责”，并没有将庄祖辉作为所谓的“该工程实际施工人”。实际上，大众公司指派的项目经理为庄惠忠。庄祖辉在庭审时也承认诉争工程1-7层是由大众公司承包施工的，其因大众公司不同意承包8-9层工程施工，因此由其向金鹿公司承包8-9层的工程施工。原审无视充足证据证明，诉争工程1-7层是由大众公司承包的事实，将该部分工程毫无根据的推断认定为庄祖辉施工的。二、原审认定诉争工程总价款为16731108.44元是错误的。1、原审法院依据事后变造的《庄祖辉土建结算》，认定涉案工程总造价为16731108.44元是错误的。大众公司没有授权庄祖辉与金鹿公司进行工程结算，金鹿公司与庄祖辉所谓结算签署的《庄祖辉土建结算》，不能作为认定工程总价款的证据。且不能排除庄祖辉与金鹿公司进行所谓结算，是恶意串通，故意损害大众公司利益。2、《金鹿酒店附属楼工程钢筋进场（进场时间、型号、规格、数量）增、补差汇总表》、《金鹿酒店北楼增加及变更工程总价》、《金鹿酒店北楼工程变更减少扣除部分项目》是金鹿公司单方制作的，未经大众公司的项目负责人或经授权的受托人确认，不具有证明效力。3、大众公司在原审曾提出，委托有资质的工程造价鉴定部门，对工程造价通过现场勘验进行鉴定，但没有得到原审法院答复。三、原审认定的施工方领取了工程款17528550元，包括直接支付给大众公司的736万元，支付给庄祖辉1029.855万元，两部分的认定都是缺乏依据的。1、直接支付给大众公司实际只有663.38万元。虽然，大众公司收到金鹿公司汇入的款项736万元，但其中退回给金鹿公司财务林淑兰72.62万元，该笔款项金鹿公司的代理人在庭审中也承认已收到。原审仅以“金鹿公司主张该72.62万元已由庄祖辉重复领取，未计入庄祖辉领取款项的账目中，故该款项亦应纳入大众公司收款范围内。”显然荒谬，原审不但没有庄祖辉重复领取72.62万元该笔款项的依据，即使是由庄祖辉重复领取的，也应计入支付给庄祖辉的款项。2、支付给庄祖辉的1029.855万元，庄祖辉的代理人并无全部确认，有相当部分缺乏相应的有效财务凭证，部分与诉争工程无关。3、庄祖辉领取的该部分支付款项，应区分出1-7层工程款与8-9层的工程款，经付款人、收款人及大众公司认可的1-7层的工程款，并经大众公司同意视为金鹿公司向大众公司支付的工程款，与金鹿公司直接支付给大众公司的663.38万元工程款合计，才可视为金鹿公司向大众公司支付1-7层的工程款。四、金鹿公司在该工程开工前未获得施工许可证，导致《建设工程施工合同》无效。大众公司把部分施工项目交由农民工班组进行施工，并派驻管理人员进行管理，是合法的劳务分包，不是导致《建设工程施工合同》无效的原因。根据最高人民法院《关于审理建设工程(?http:?/??/?www.66law.cn?/?gongchengjianzhu?/?”\\\t”_blank”\\\o”建设工程?)施工合同纠纷(?http:?/??/?www.66law.cn?/?hetongjiufen?/?”\\\t”_blank”\\\o”合同纠纷?)案件适用法律问题的解释》及《建筑法》的相关规定，建筑工程开工前，建设单位应当申请领取施工许可证，金鹿公司在该工程没有办理施工许可证的情况下招标施工，是导致《建设工程施工合同》无效的过错方，应当承担相应的赔偿责任。五、原审判决上诉人对庄祖辉应支付金鹿公司代付的维修费用43202.8元承担连带清偿责任是错误的。1、原审法院仅凭金鹿公司提供的潘庆波《领款凭证》和《金鹿大酒店北楼外墙铝塑板线条造价表》所列的项目不属于大众公司承包的工程项目范围，在工程项目的工程量清单和设计图纸都没有相应的施工项目，不是上诉人与被上诉人约定的施工合同范围的工程量，被上诉人没有提供相关证据证明所谓维修项目是双方合同内的工程量的，不能认定维修的工程量属于上诉人承包范围的工程量。2、《造价表》没有上诉人的签章确认，上诉人不应承担清偿责任。《造价表》载明的“该项目属于土建工程质量问题，所有费用由我承担”，这是庄祖辉的承诺，不排除是庄祖辉与金鹿公司合同外其他项目的应付款项。3、退一步来说，如发生需要维修的事宜，根据《建设工程施工合同》通用条款的规定，金鹿公司应当先书面通知大众公司予以修复，在大众公司无法修复或拒绝修复的情况，金鹿公司才能委托他人修复。没有证据证明金鹿公司有书面通知大众公司修复缺陷工程。即使金鹿公司将缺陷工程委托他人修复，也应当向大众公司提供完整的修复资料予以证明发生的费用。
被上诉人金鹿公司辩称，一、大众公司并非涉案工程实际施工人。大众公司虽是《建设工程施工合同》的签订方，金鹿公司也向其支付部分工程款并由其开具建安发票，但不能就此说明其是工程的实际施工方，签订合同及开具发票是因为考虑到将来工程办理验收需要上述相关资料，这一现象恰恰符合他人借用资质施工的特征。认定谁是实际施工人，关键在于审查谁是施工的实际行为人，然而，大众公司并无法就建设工程的重要环节予以作出说明，包括施工班组是谁，负责人是谁，工资多少，结算支付凭证。其提出的所谓《选桩记录》《施工日志》等材料，完全是从庄祖辉处取得。甚至于在工程款的总额上，其陈述也多次自相矛盾，工程交付多年，其也未向金鹿公司主张过工程款。二、金鹿公司将工程款项支付予实际施工人庄祖辉并与其进行结算的行为有效。对于工程款项的支付，有庄祖辉的预借单据为证，而变更、增加、减少部分的工程款也有原始的签证予以佐证。在此基础上，庄祖辉与金鹿公司进行结算，该结算即是双方的真实意思表示，也有充分的事实基础。三、上诉人应与庄祖辉共同支付因质量问题产生的维修费用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼”。《建筑法》第66条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任。”据此，因工程质量问题产生的43202.8元，应由庄祖辉及大众公司共同承担责任。
原审被告庄祖辉未到庭也未提供书面陈述意见。
金鹿公司向一审法院起诉请求：1.大众公司、庄祖辉立即退还金鹿公司多支付的工程款797441.56元及逾期支付造成的经济损失（自2015年5月21日起至实际还款之日止，按人民银行贷款利率计付，暂计至起诉之日共计53162.8元）；2.大众公司、庄祖辉立即支付金鹿公司代付的维修费用43202.8元；3.大众公司、庄祖辉承担本案的一切诉讼费用。
大众公司向一审法院起诉请求：1.金鹿公司立即向大众公司支付尚欠工程款802.522万元（以核对结论为准）及利息（自起诉之日起至实际还款之日止，按银行同期同类贷款利率计付）；2.大众公司可以讼争工程即金鹿酒店附属楼拍卖、变卖或折价所得款项优先受偿；3.本案诉讼费用由金鹿公司承担。
一审法院认定事实：2009年12月10日，福建金鹿日化股份有限公司代表金鹿公司（甲方）与大众公司（乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定：甲方将其位于南安市洪濑镇江滨东路101号金鹿酒店附属楼一至七层（面积13515平方米）工程发包大众公司承建；承包方式为包工包料；工程总价款为1300万元，为固定总价，除设计变更的工程量外，其余一概不作调整，钢筋市场价格波动超出投标预算价的5%时，甲方应按实进行调整增减价差；合同总工期为300个日历天；工程按进度付款，在验收合格后支付至90%，工程结算完成后30日内支付至97%，保修期满后30日内支付至100%，等等。2011年初，金鹿公司因需向大众公司发函要求增加金鹿酒店八至九层工程，但大众公司因无正式的设计变更图纸未承建八至九层工程，该工程后交由没有建筑工程施工资质的庄祖辉进行施工。庭审时，金鹿公司、大众公司、庄祖辉均确认涉案工程（一至九层工程）未进行正式的竣工验收，但已交付使用。金鹿公司、大众公司共同确认签订合同后，金鹿公司转账给大众公司共计736万元，后又退回72.62万元，合计大众公司收款663.38万元，但金鹿公司主张该72.62万元已由庄祖辉重复领取，且未计入庄祖辉领款的账目中，故该款项亦应纳入大众公司收款范围内。施工过程中，大众公司共计开具了650万元的建安发票给金鹿公司。
又查明，2016年9月（载明日期为2015年5月20日，一审庭审时，金鹿公司、庄祖辉共同确认庄祖辉签字日期为2016年9月），庄祖辉在金鹿公司打印制作的《庄祖辉土建结算》的下方签字确认，该《庄祖辉土建结算》载明:一、一至七层土建合同1300万元；八至九层土建合同240万元；钢筋补差价785726.81元；增加工程量1270810元，合计17456536.81元；二、扣除合同内施工减少部分725428.37元，该工程总的工程款16731108.44元；三、已借款17195550元；工程外借款25万元、8.3万元；庄祖辉合计已领取17528550元；四、互补差额797441.56元，庄祖辉已多领取797441.56元（未包括借33.3万元的利息）。2015年7月15日，庄祖辉在《金鹿大酒店北楼外墙铝塑板线条造价表》中签字，该《造价表》载明金鹿大酒店北楼外墙铝塑板线条造价共计43202.8元，并加盖金鹿公司的印章及庄祖辉的签名，但庄祖辉对载在其签名上方的“该项目属土建工程质量问题，所有费用由我承担”的字样提出异议，认为并非其本人书写。
一审法院认为：大众公司承包金鹿酒店附属楼一至七层工程后，将工程交由庄祖辉实际施工，且庄祖辉承建金鹿酒店附属楼八至九层工程，即涉案工程均由庄祖辉实际施工，无论大众公司与庄祖辉系挂靠或整体转包关系，因庄祖辉没有建筑施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案施工合同关系均应认定为无效。因涉案工程已交付使用，金鹿公司、庄祖辉仍可依据双方间的事实合同关系进行结算。现查明，涉案工程总造价为16731108.44元，庄祖辉已领款17528550元，庄祖辉应将其多领取的797441.56元退还给金鹿公司。虽《庄祖辉土建结算》载明的日期为2015年5月20日，但一审庭审时，金鹿公司与庄祖辉均确认《庄祖辉土建结算》系2016年9月签订的，且《庄祖辉土建结算》中并未载明多领取款项应退还的期限，现金鹿公司请求庄祖辉支付逾期退还的利息，可从起诉之日即2016年9月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。在施工过程中，金鹿公司违反其与大众公司间《建设工程施工合同》的约定，将大部分工程款直接汇付给庄祖辉，导致大众公司无法对工程款进行监管，且金鹿公司亦对庄祖辉实际施工未提出异议，多领取的款项797441.56元亦无法区分是否涉及庄祖辉承建的八至九层工程的款项，因大众公司并非收款人，现金鹿公司要求大众公司共同退还工程款，缺乏依据，不予支持。另，庄祖辉对涉案工程的质量问题负有无偿修理或者返工、改建的义务，其应对因质量问题产生的费用43202.8元承担偿还责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，大众公司作为一至七层工程的总承包人，应对实际施工人在施工过程中因质量问题产生的维修费用43202.8元承担连带清偿责任。大众公司主张其系一至七层工程的实际施工人并据此要求金鹿公司支付工程款，缺乏证据，不予支持。庄祖辉主张《庄祖辉土建结算》非其真实意思表示，存在胁迫、欺诈等，法院亦不予采纳。现依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条、第二百二十一条之规定，判决：一、庄祖辉应于本判决生效后10日内退还金鹿公司多支付的工程款797441.56元及利息（利息自2016年9月27日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、庄祖辉应于本判决生效后10日内支付金鹿公司代付的维修费用43202.8元；大众公司对该维修费用承担连带清偿责任；三、驳回金鹿公司的其他诉讼请求；四、驳回大众公司的全部诉讼请求。（2016）闽0583民初7954号案受理费12738元，由金鹿公司负担758元，大众公司负担615元，由庄祖辉负担11365元；（2017）闽0583民初2230号案受理费67977元，由大众公司负担。
二审审理中，除上诉人大众公司主张其退回给金鹿公司的72.62万元不应计入其所收取的款项范围内；《庄祖辉土建结算》不能作为结算依据外，双方对一审判决查明的其他事实均无异议，本院对双方无异议的其他事实依法予以确认。
二审另查明，金鹿公司与大众公司、庄祖辉建设工程施工合同纠纷一案，法院于2016年9月27日立案受理。2016年12月12日法院受理大众公司的反诉申请，但因大众公司未在法定期限内预交案件受理费，法院于2017年1月5日裁定按大众公司自动撤回反诉处理。2017年3月17日，大众公司再次以金鹿公司拖欠其工程款为由向法院提起诉讼，即（2017）闽0583民初2230号案，因该案与（2016）闽0583民初7954号案均是基于涉案工程款项发生的纠纷，法院于2017年3月30日裁定将（2017）闽0583民初2230号案并入（2016）闽0583民初7954号案审理。
二审期间，双方均未提供新的证据。
本院认为：一、关于金鹿酒店附属楼一至七层工程的实际施工主体问题。虽然金鹿公司与大众公司签订了《建设工程施工合同》，但大众公司无法就建设工程的重要环节予以作出说明，包括施工班组是谁，负责人是谁，工资多少，结算支付凭证，甚至于在工程款的总额上，其陈述也多次自相矛盾，且大众公司也未举证其与庄祖辉间存在任何书面的《施工合同》，也未进行结算，至起诉时，涉案工程已交付使用多年，大众公司也未与庄祖辉对工程款进行结算的行为显然不符合常理；其次，金鹿公司提供的加盖有大众公司公章的《工程款收款收据》、《变更减少扣除部分项目清单》、《工程质量惩罚确认书》及大众公司提供的《变更通知书》及相应设计图纸中均大量载有庄祖辉的签字，而大众公司提供的《施工日志》亦包含其双方均认可的庄祖辉施工的八至九层工程，即可认定庄祖辉自始至终负责涉案整个工程的建设，从设计变更到聘用班组，预借工程款，支付班组工资等，其扮演的是实际施工人的角色；再次，工程已交付使用多年，大众公司也未举证其向金鹿公司催讨的证据，现大众公司仅以其开具了650万元的建安发票主张其才是实际施工人，不予采信。据此，附属楼一至七层工程的实际施工主体应为庄祖辉，且其实际施工了八至九层工程，故可以认定庄祖辉是涉案整个工程的实际施工者。二、关于诉争工程总价款及已支付工程款数额问题。庄祖辉系涉案工程的实际施工人，其清楚工程的施工及领款情况，有权与金鹿公司进行结算并签署结算单据。庄祖辉与金鹿公司共同确认的《庄祖辉土建结算》明确载明：“该工程总的工程款：16731108.44”、“庄祖辉已领取合计：17195550+250000+83000＝17528550元”，原审法院据此认定本案工程总价款为16731108.44，金鹿公司已支付的工程款为17528550元正确。大众公司主张该结算单系庄祖辉与金鹿公司恶意串通乏据支持，不予采信。三、合同无效的过错责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。大众公司未经业主金鹿公司同意，将本案工程挂靠或转包给不具备施工资质的庄祖辉，属违法分包，故本案《建设工程施工合同》应为无效合同，造成合同无效的过错责任在于大众公司，大众公司主张合同无效的过错方是金鹿公司没有事实和法律依据，予以驳回。五、关于维修费用问题。庄祖辉签名确认的《金鹿大酒店北楼外墙铝塑板线条造价表》载明：“总价43202.80”、“该项目属土建工程质量问题，所有费用由我承担”，该造价表系关于涉案工程北楼外墙铝塑板线条的质量问题的结算，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，庄祖辉应对涉案工程的质量问题进行无偿修理或者返工、改建，现因金鹿公司已另行委托案外人进行维修，故该部分维修费用应由庄祖辉承担。大众公司作为一至七层工程的总承包人，应对实际施工者在施工过程中因质量问题产生的维修费用43202.80元承担连带清偿责任。
综上，大众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68592元，由上诉人大众公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海清
审判员 王一平
审判员 陈美雅
二〇一七年十一月十四日
书记员 赖俊杰
引用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。