吉林省临江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0681刑初60号
公诉机关吉林省临江市人民检察院。
被告人付晓海，男，1993年08月10日出生于黑龙江省望奎县，户籍所在地：黑龙江省望奎县。居住地：临江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年6月22日被取保候审。
被告人王烁智，男，1994年07月25日出生于吉林省长白朝鲜族自治县，户籍所在地及居住地：长白朝鲜族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于临江市看守所。
辩护人王海峰，吉林荆卫华律师事务所律师。
吉林省临江市人民检察院以临检刑检刑诉[2016]50号起诉书指控被告人王烁智、付晓海犯诈骗罪一案，于2016年8月19日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭审理了本案。吉林省临江市人民检察院指派检察员汪英琴出庭支持公诉，被告人王烁智及其辩护人王海峰、被告人付晓海到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省临江市人民检察院起诉书指控：被告人王烁智于2014年10月至2015年5月间，参与徐某、董某等人诈骗团伙，以陌陌聊天为媒介虚构女性身份诈骗外地男子移动话费，其总诈骗金额为5.4万余元，获利1.8万余元。赃款被其挥霍。
被告人付晓海于2015年初至2015年6月中旬，参与徐某、董某等诈骗团伙，以陌陌聊天为媒介虚构女性身份诈骗外地男子移动话费，其总诈骗金额为人民币3万元，获利1万余元。赃款被其挥霍。
被告人到案后均能如实供述自己的罪行。
吉林省临江市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有书证，证人证言，被告人王烁智、付晓海的供述与辩解等。
吉林省临江市人民检察院认为，被告人王烁智、付晓海以非法占有为目的，利用陌陌聊天虚构女性身份为手段，参与他人诈骗活动，王烁智骗取他人合法财产数额巨大，付晓海骗取他人合法财产数额较大，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王烁智、付晓海如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条三款之规定可以从轻处罚。
被告人付晓海对公诉机关指控事实无异议。
被告人王烁智当庭辩解称，起诉书指控其犯罪数额不对，他的诈骗总额应该是一万八千元，他实际获利六千元左右。
被告人王烁智辩护人王海峰辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人犯诈骗罪无异议，对公诉机关指控其诈骗数额有异议。王烁智在侦查机关两份供述称其获利一万八千元系口误，然后侦查机关按照获利为诈骗额百分之三十的比例计算出其诈骗额应为54000元。王烁智在签字时没有看笔录，王烁智当庭供述一共诈骗18000元。在没有其他证据佐证王烁智诈骗数额的情况下，应该按照有利于被告人原则认定被告人最后的供述与辩解。2、被告人王烁智主动到公安机关陈述案件情况，如实供述案件事实，应当认定系投案。2016年5月11日晚王烁智女朋友李某1通知王烁智到红旗分局。王烁智主动到红旗分局，当晚红旗分局工作人员了解了情况，王烁智积极主动的说出自己参与诈骗经过，5月12日王烁智被带到临江市公安局并如实供述自己的罪行，根据相关规定，应当认定为自首。3、王烁智应当属从犯。4、王烁智系自首、当庭认罪、无前科劣迹、愿意主动退回违法所得并积极缴纳罚金、社会危害性较小，应该适用缓刑。
本院经审理查明，被告人王烁智、付晓海在董某、徐某等人组建的机房内，通过陌陌聊天工具，利用虚拟定位器将本人位置定于外地，冒充女性身份、谎称电话欠费的手段骗取话费，王烁智于2014年10月至2015年5月间，共计骗取话费金额为人民币20000元，付晓海于2015年年初至2015年6月间共计骗取话费金额为人民币30000元。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1、案件来源犯罪嫌疑人归案情况：证实临江市公安局办理“508”系列网络诈骗案，移交检察院后，临江市检察院追诉键盘手王烁智。2016年3月30临江市公安局将王烁智列为网上逃犯，2016年5月11日白山市公安局红旗分局将网逃王烁智传唤至分局。2016年5月12日经临江市公安局刑警大队讯问，犯罪嫌疑人王烁智对实施网络诈骗的犯罪事实供认不讳。2016年6月22日同案犯张某供述付晓海在某KTV上班，公安机关将其抓获，付晓海对参与陌陌诈骗事实供认不讳。
2、常住人口信息：证实被告人王烁智、付晓海均系成年自然人。
3、辨认笔录：（1）经冯某辨认，付晓海就是曾经和他一起在白山市某洗浴后面小区内参与诈骗的人；（2）经卢某辨认，付晓海就是曾经和他一起在白山市某洗浴后小区内参与电信诈骗的人。（3）经卢某辨认王烁智就是和他一起参与诈骗的人；（4）经冯某辨认，王烁智是和他一起在白山市某小区参与陌陌诈骗的人。
4、证人张某证言：证实我是2014年6月开始从事网络诈骗的。从2014年6月一直干到2015年7月，跟徐某一起。在白山市某小区3楼左手边的房子里。有王烁智、付晓海、李某2、卢某等。徐某是我们的老板，他提供场地和电脑，李某2负责给我们发工资。具体就是用陌陌聊天软件，假冒女性身份，谎称自己电话没钱了，骗对方给交电话费，如果有给交话费的就承诺跟对方睡觉。我干了半年多，一共分了4000余元，我们是按百分之三十的比例分成的，分了四千余元。
5、证人冯某证言：证实我是从2014年10月份开始到2015年7月中旬进行电信诈骗的。开始的时候在白山市某洗浴后的一个小区，后来是在白山市某小学附近的一个小区里。和我一起的有王烁智、付晓海等。付晓海是从2015年年后开始干，干到2015年7月份。我一共获利3500元左右，我分钱的比例是总话费的百分之三十，我一共骗了12000元左右。开资时大多是徐某把钱给王烁智，王烁智用现金给我们开资。我们诈骗的方法就是用徐某给我们发的陌陌号，我们以女的身份聊天，通过聊天给对方我们发的电话号让对方往里存话费。
6、证人卢某证言：我是2014年6月到2015年7月中旬进行电信诈骗的，开始的时候在临江市花山道口小区的一个三楼，2014年7月去的白山市某小区小区，后来又搬到江北。和我一起干的有小强、刘某、小宁宁、张某、付晓海、小龙等。一开始我在徐某那干，后来就到“二哥”那干，都是负责管理。诈骗方法是在电脑上找到模拟器，模拟器里有一个定位系统带中国地图的，在定位系统里选择一个城市，然后登陆陌陌号，所选择的那个城市的人就可以在陌陌号里附近的人看见我了。登陆陌陌号以后，把所有资料改成性别是女的，然后在陌陌号里发留言，内容大体上一般都是：“分手了，电话停机了，谁能帮我充话费，如果有人帮我充话费电话开通了我就出去请谁吃饭。王烁智是从2014年8月干到2015年7月，都是徐某给他开资，他挣多少钱我不知道。
7、证人李某2证言：证实认识付晓海，但不知道他是否参与了诈骗，不认识王烁智。
8、证人董某证言：证实我是在长春找工作的时候无意中接触到了诈骗话费的方法。之后回到临江自己研究，在淘宝网买了模拟器，然后在陌陌上扒别人的女生的照片，之后利用这个虚假的身份跟全国各地的人聊天，谎称自己来找男朋友被骗了身上没钱了电话也停机了，需求帮助。我是2014年5月份或者是7月份间开始实施诈骗的。开始时候在米兰小区，房子是我租的，先后有十多个人参与。
9、证人徐某证言：2014年11月份开始我和董某合伙诈骗，一开始在白山市某小区租了个房子，购置十一台电脑，通过网络招聘最早招了三个人，最多时达到九个人，前期费用我和董某每人拿了1.5万元，我们雇的人我只知道他们小名，其中卢某干的时间最长。我们骗来的钱上家给我们80个点，我们给雇的这些人35个点。我不认识付晓海也不认识王烁智。
10、被告人王烁智的供述与辩解：证实2014年10月份左右我和我同学在网上找工作，通过白山在线发布的招聘游戏代练广告见到徐某，徐某告诉我说是诈骗话费的活，我问他是否犯法，他说不犯法就是有点不道德。但是一开始干就知道是犯法了，但觉得事不大就没当回事。冯某和徐某带我去了江北那个小区，我去的时候那里已经有五六个人在那干活了，干了半年左右我就不干了。我骗了大概六万左右，到我手里不到两万元，但是肯定有18000元了。徐某一般都是十天或者二十天给我们开一次资，按诈骗的30%给我们分钱，发的都是现金。
11、被告人付晓海的供述与辩解：证实我是从2015年正月十七开始从事网络诈骗的，一直干到2015年6月的中旬。刚开始去的时候在白山市某洗浴后面的一个小区，后来搬到白山市洗浴旁边胡同里的一个楼。当时和我一起诈骗的还有徐某、李某2、小志、小岩、小莹、蒙蒙、小杰、卢某、韩某，还有几个人我忘了。我们诈骗的方式就是利用陌陌聊天软件、微信地理定位软件，还有陌陌号和电话卡，虚拟一个女性身份，骗对方给我们充话费，并承诺对方给我们充话费的话就陪对方睡觉。徐某是我们老板，给我们分诈骗额30%的提成，我分了10000余元钱。诈骗总数3万元肯定能达到。骗来的钱都用于日常花销了。
本院对控辩双方就有关事实和证据提出异议的问题经审查后认为：
一、关于被告人王烁智诈骗金额问题
经查，被告人王烁智于2016年5月11日经白山市公安局红旗分局传唤到案，2016年5月12日、2016年5月13日临江市公安局分别在办案区和看守所对其进行了讯问，其第一次供述通过诈骗获利两万元，干了半年左右。按照其提成比例为30%推算，诈骗金额应该是6万元。第二次供述其获利金额不足2万元，但是18000元肯定是有了，是按照诈骗额30%提成的。被告人王烁智当庭供述其获利金额6000元。其三次对数额供述均不一致。王烁智其是参与董某、徐某组织的诈骗团伙实施陌陌诈骗，该团伙负责开资人员是卢某，团伙组织人徐某在供述中称不认识王烁智，而卢某证言说不清楚王烁智开资数额。根据被告人最终供述，按照有利于被告人原则，根据其当庭供述获利金额6000元，按30%提成计算，其诈骗金额应为2万元。
二、关于被告人付晓海犯罪金额问题
经查，被告人付晓海到案后先后有两次供述，内容基本一致，均供述其获利1万余元，诈骗总额为3万余元，并供述了其实施诈骗的时间、地点、手段等细节，除犯罪金额外，证人证言、辨认笔录等证据均能证实其实施了犯罪行为，结合其本人从侦查到庭审阶段较为稳定的供述，可以认定其诈骗金额为3万元。
三、关于被告人王烁智辩护人提出其构成自首的问题
经查，被告人王烁智是经临江市人民检察院追诉，2016年3月30日临江市公安局将王烁智列为网上逃犯，2016年5月11日白山市公安局红旗分局，2016年5月12日经临江市公安局刑警大队民警讯问，王烁智对实施网络诈骗事实供认。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发{2010}60号）的相关规定，被告人王烁智系在被确定为犯罪嫌疑人后且被列为网络逃犯后，又经公安机关传唤到案，其到案过程不具备法律规定的主动性，因此不构成自动投案，辩护人认为其构成自首的辩护意见不能成立。
四、关于被告人王烁智是否构成从犯的问题
经查，被告人王烁智参与董某、徐某组织的诈骗活动，明知其行为系诈骗话费，不但不及时退出还积极参与实施诈骗，从中获取非法利益，被告人对自己实施的行为应承担相应的法律责任，王烁智系所起作用较其他主犯作用相对较小的主犯。辩护人提出被告人系从犯的辩护意见与本案查明的事实不符，对其辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人王烁智、付晓海以非法占有为目的，利用陌陌聊天工具，以虚构本人系女性身份电话欠费停机等为手段，骗取他人合法财产，被告人王烁智、付晓海诈骗数额较大，二人行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控数额有误，应予纠正。被告人王烁智、付晓海到案后能如实供述自己罪行，积极缴纳罚金主动退还赃款，依法从轻处罚。辩护人对其数额辩护意见予以采纳。根据被告人付晓海犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款规定，判决如下：
一、被告人付晓海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
被告人王烁智犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2017年5月11日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
二、被告人付晓海诈骗所得赃款人民币一万元、被告人王烁智诈骗所得赃款人民币六千元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周立伟
审 判 员 朱崇艳
代理审判员 赵彦伟
二〇一七年五月十八日
书 记 员 李运来