福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终410号
原公诉机关福建省古田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴祥乐（曾用名吴祥锦，绰号乐哥），男，1979年4月1日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，户籍地古田县，现住古田县。2007年10月19日因犯盗窃罪被古田县人民法院判处有期徒刑六个月，2008年1月16日刑满释放；2015年2月13日因犯非法持有毒品罪被古田县人民法院判处有期徒刑九个月，同年7月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月31日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于古田县看守所。
上诉人（原审被告人）张祖銮（绰号阿豪），男，1989年3月15日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，户籍地古田县，现住古田县。2016年6月15日因犯盗窃罪被古田县人民法院判处有期徒刑十一个月，同年7月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月22日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于古田县看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ晶，女，1988年10月18日出生于福建省福鼎市，汉族，高中文化，无业，户籍地福鼎市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月22日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人陈振涵，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
福建省古田县人民法院审理古田县人民检察院指控原审被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月20日作出（2017）闽0922刑初114号刑事判决。原审被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶均不服，提出上诉。本院于2017年8月4日立案受理并依法组成合议庭。经过阅卷，审阅上诉状，提讯上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月19日至20日，被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶通过电话、微信联系，多次贩卖共计18克甲基苯丙胺给郑某，实际得款1250元。具体是：
1、2016年10月19日上午，被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶在古田县城东街道东滨路一支路6号厝四楼将3克甲基苯丙胺贩卖给郑某，得款450元。
2、2016年10月19日下午，郑某向被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶购买10克甲基苯丙胺，并通过微信转账支付1500元毒资至ＸＸ晶处，后因被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶未取得10克甲基苯丙胺交付郑某，遂将1500元毒资通过微信转账退还郑某。
3、2016年10月20日下午，被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶在古田县城东街道东滨路一支路6号厝将5克甲基苯丙胺贩卖给郑某，得款800元。
2016年10月21日，被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶在古田县城东街道东滨路一支路6号处被古田县公安局干警抓获，民警还从现场扣押到白色honor手机一部、粉红色OPPOR9PlusmA手机一部、银白色vivo手机一部、OPPO黑色手机一部、自制吸毒工具一个。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人郑某证言、辨认笔录证实，2016年10月19日11时许，他向ＸＸ晶发信息说要购买3克甲基苯丙胺，并微信转账200元至ＸＸ晶处。12时许，他到古田县城东街道东滨路一支路6号房屋并直接上楼，在二楼时碰到一男子，他到四楼后，该男子也跟着进四楼，在四楼进门口处该男子将用红狼烟盒包装好的3克甲基苯丙胺交付他，他交付200元现金给ＸＸ晶，并跟ＸＸ晶说余下50元毒资过会还。后ＸＸ晶电话催收余款50元，他通过支付宝转账给ＸＸ晶100元。13时许，他向ＸＸ晶说要购买10克甲基苯丙胺，并微信转账1500元至ＸＸ晶处，ＸＸ晶说今天的甲基苯丙胺不好，而且只有5克，故将1500元退还给他。同月20日15时许，他向ＸＸ晶购买5克甲基苯丙胺，ＸＸ晶说“阿豪”去拿毒，也要跑路费，故每克多卖10元，他便微信转账800元至ＸＸ晶处，16时许，他到ＸＸ晶住处拿毒品，ＸＸ晶从楼上扔下一个红狼烟盒，里面包着5克甲基苯丙胺，他捡起就走了。并证实，吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶三人是合伙贩毒的，他要购买毒品只要联系吴祥乐或ＸＸ晶即可，张祖銮是给吴祥乐、ＸＸ晶跑腿的。经照片辨认，郑某辨认出吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶。
2、证人陈某证言、辨认笔录证实，2016年10月21日，他给吴祥乐送饭吃，到吴祥乐住处，看见吴祥乐在吸食毒品。后他与吴祥乐被民警抓获，民警从另一房间抓获吴祥乐一女性朋友。经照片辨认，陈某辨认出吴祥乐及吴祥乐的女性朋友ＸＸ晶。
3、证人余某证言、辨认笔录证实，她被抓的前几天，被告人吴祥乐向她要10个甲基苯丙胺，她说没有那么多，但可以送一点给吴祥乐。她偶尔会送一点毒品给吴祥乐，吴祥乐会叫他小弟阿豪过来拿。经照片辨认，余某辨认出吴祥乐，并辨认出阿豪即张祖銮。
4、检查笔录、照片证实，古田县城东街道东滨路一支路6号四楼现场概况。
5、扣押决定书、证据保全决定书、证据保全清单证实，扣押物品状况。
6、提取笔录、提取的微信聊天记录截图、支付宝转账截图证实，侦查人员从ＸＸ晶微信号提取到的微信记录。
与微信名为“无聊人生”聊天记录具体内容如下：无聊人生说：在吗？ＸＸ晶说：两个还是三个；随后，无聊人生给ＸＸ晶转账200元。无聊人生说：3；ＸＸ晶说：好；可以过来拿了；没有小袋子。叫啊阿豪三个一起装；随后，ＸＸ晶收取了无聊人生转账200元。ＸＸ晶说：过来没；20也是150瓦；无聊人生说：帮我十个巴钱我这去给你谢谢了；ＸＸ晶说：等下拿来通知你；无聊人生说：好的；ＸＸ晶说：钱送过来吧！有钱才能拿哦；无聊人生说：好的马上过去；随后，无聊人生转账1500元给ＸＸ晶，ＸＸ晶收取该转账款。ＸＸ晶说：今天的东西不好。比较湿。而且也只有五个。所以就没跟他拿了。随后，ＸＸ晶给无聊人生转账1500元。无聊人生说：好的没事；随后，无聊人生收取微信转账1500元。ＸＸ晶说：天天叫啊豪去拿要给他赚点跑路费，所以才说160.不然他也不高兴。你也理解下吧；随后无聊人生给ＸＸ晶转账800元，ＸＸ晶领取了该800元。ＸＸ晶说：你过来拿咯。同时，侦查人员从郑某手机提取微信聊天记录亦证实了上述内容及“无聊人生”即郑某。
与微信名为“乐某”聊天记录具体内容如下：乐某说：我不想开玩笑特别是你；ＸＸ晶说：知道了；乐某说：阿某过来拿喊豪哥准备下；好冷。日期为10月19日下午16：04，ＸＸ晶说：200；随后，ＸＸ晶微信转账200元给乐某，乐某领取了该200元。日期为10月20日下午14：35，ＸＸ晶微信转账800元给乐某，乐某领取了该800元。ＸＸ晶说：拿到了没；乐某说：你1打电话啊豪；应该是拿到了；事情安排好了吗；ＸＸ晶说：不知道啊！啊豪没回来；你再打给啊豪再拿5个；阿某要；确定下。有的话。我叫阿某转钱过来。随后，ＸＸ晶转账200元给乐某，乐某收取该200元。ＸＸ晶说：叫你快一点；乐某说：知道了；开门；亲爱的。
与微信名为“梦里梦见梦不见”聊天记录具体内容如下：ＸＸ晶转账1500元给梦里梦见梦不见，梦里梦见梦不见收取该1500元。侦查人员从张祖銮手机提取微信聊天记录亦证实了上述内容及“梦里梦见梦不见”即张祖銮。
同时，支付宝转账截图证实郑某转账被告人ＸＸ晶100元。
7、通话清单证实，郑某、被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶四人间的通话情况。
8、尿液提取记录、现场检测报告书、照片证实，三被告人甲基安非他明为阳性。
9、刑事判决书、刑满释放证明书、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书证实，被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶前科劣迹情况。
10、户籍证明证实，被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶已达完全刑事责任年龄。
11、抓获经过证实，2016年10月21日，被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶在古田县城东街道东滨路一支路6号处被古田县公安局干警抓获。
12、被告人吴祥乐供述与辩解、辨认笔录证实，他跟ＸＸ晶微信聊天记录的钱款往来只是玩游戏、买水果等，与ＸＸ晶、张祖銮相互间的钱款拆借。他认识张祖銮，但他们没有贩卖毒品。经照片辨认，吴祥乐辨认出张祖銮、ＸＸ晶、郑某、陈某、余某。
13、被告人张祖銮供述与辩解、辨认笔录证实，他没有帮吴祥乐、ＸＸ晶贩毒，ＸＸ晶转账1500元给他，让他帮忙购毒，他拒绝了并将1500元转还给ＸＸ晶。经照片辨认，张祖銮辨认出吴祥乐、ＸＸ晶。
14、被告人ＸＸ晶供述与辩解、辨认笔录证实，她微信号里备注为“乐某”的人为吴祥乐，备注为“啊豪”的人为张祖銮，备注为“无聊人生”是一个叫阿某的男子。2016年10月19日上午，阿某向她买3克甲基苯丙胺，每克150元，并先微信转账200元，后阿旺来古田县城东街道东滨路一支路6号取毒品，她让啊豪下楼将毒品给阿某，并收取毒资，但二人来到四楼房间，阿某取走毒品时又支付了200元毒资，还欠50元。她将其中200元微信转账给吴祥乐，另200元现金放在吴祥乐钱包。下午，阿某向她要10克甲基苯丙胺，并转账1500元，因为啊豪去拿货后说，今天下午货不好且只有5克，所以她就将1500元转账还给阿某。同月20日下午，阿某向她要5克甲基苯丙胺，他说啊豪去拿毒品比较辛苦，要给啊豪跑路费，每克现卖160元。阿某微信转账800元给她，后阿某来将毒品取走。她在阿某与吴祥乐毒品交易中起中间联系作用，阿某联系不上吴祥乐，就联系她，他再帮忙联系吴祥乐，毒资也从她手上过一手，啊豪是吴祥乐的小弟。
原判认为，被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶明知是毒品而先后三次共将18克甲基苯丙胺贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴祥乐、张祖銮曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应从重处罚；被告人吴祥乐曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯本罪的，系毒品再犯，且多次贩卖毒品，有前科、吸毒劣迹，依法应从重处罚；被告人张祖銮多次贩卖毒品，有吸毒劣迹，依法可从重处罚；被告人ＸＸ晶多次贩卖毒品，依法可从重处罚；鉴于被告人ＸＸ晶到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。同时，三被告人所贩卖的第二起10克甲基苯丙胺属犯罪未遂，依法可对三被告人从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人吴祥乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。二、被告人张祖銮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人ＸＸ晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。四、已扣押的白色honor手机一部、粉红色OPPOR9PlusmA手机一部、银白色vivo手机一部、OPPO黑色手机一部、自制吸毒工具一个,依法予以没收，由扣押机关销毁；继续追缴被告人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶违法所得人民币1250元，依法没收上缴国库。
原审被告人张祖銮上诉提出：1、一审判决认定是吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶三人合伙贩卖毒品的事实不清，证据严重不足，2016年10月19日至20日，郑某先后三次向ＸＸ晶购买甲基苯丙胺的买卖过程都是发生在郑某、ＸＸ晶、张祖銮三人之间，上诉人均没有参与，也不知道内情。2、一审判决认定的证人郑某、陈某、余某经照片辨认出上诉人，但这些证言仅证实他们认识上诉人，无法证实上诉人有参与贩毒。3、一审判决中提及的郑某向ＸＸ晶购买10克甲基苯丙胺，并微信转账1500元，ＸＸ晶当时说了只有5克且质量不好，未完成交易，并将1500元退还给郑某，这起交易该认定为犯罪中止，并非一审认定的犯罪未遂。综上，一审判决在审查案件事实时存在采信证据不当，违背刑事诉讼法规定的情形，导致对上诉人作出错误判决，严重损害了上诉人的合法权益，为此，请求二审撤销原判。
原审被告人张祖銮上诉提出，一审量刑过重，具体理由为：1、ＸＸ晶微信转给其1500元，让其帮她购买毒品，但其拒绝帮她，并将1500元转还给ＸＸ晶；2、其只是给吴祥乐、ＸＸ晶跑腿的，并没有参与贩毒，也没有从中获取利益；3、其和吴祥乐不是合伙贩毒，只是有在一起吸食毒品；4、第二起10克甲基苯丙胺根本不存在，也没有实物证据，与其无关。
原审被告人ＸＸ晶上诉提出，对原审判决所认定的基本犯罪事实不持异议，但原审判决未能充分考量上诉人有关从轻、减轻处罚的情节，具体量刑时未与另外两名同案人区分开来，量刑畸重，具体理由为：1、原判虽认定了上诉人参与贩卖的毒品中有10克属犯罪未遂，但未依法使用减轻处罚这一从宽幅度对上诉人进行量刑，显属不当；2、本案属于毒品已无法查找核实的案件，上诉人的坦白情节对案件的侦破至关重要，对其的量刑应区分于两名同案人，依法应予以更大幅度的从轻处罚；3、上诉人参与犯罪的情节显著较轻，既不知道毒品的来源，也没有亲自向郑某交付过毒品，亦没有谋取任何利益，在共同犯罪中仅起次要作用，依法应认定为从犯。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶于2016年10月19日至20日间，通过电话、微信联系，多次贩卖共计18克甲基苯丙胺给郑某，得款1250元，具体为：2016年10月19日上午、10月20日下午，上诉人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶在古田县城东街道东滨路一支路6号厝分别将3克、5克甲基苯丙胺贩卖给郑某，得款450元、800元；2016年10月19日下午，郑某向上诉人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶购买10克甲基苯丙胺，并通过微信转账支付1500元毒资至ＸＸ晶处，后因吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶未取得10克甲基苯丙胺交付郑某，遂将1500元毒资通过微信转账退还郑某。上述事实，有经原审庭审举证、质证的相关证据证实。原判事实清楚，证据确实充分，予以确认。
关于上诉人吴祥乐提出的一审判决认定的犯罪事实均发生在郑某、ＸＸ晶、张祖銮三人之间，上诉人均没有参与，也不知道内情，其不构成犯罪的意见。经查，证人郑某、余某证言，同案人ＸＸ晶的供述及吴祥乐与ＸＸ晶等人的微信转账记录、支付宝转账记录可形成完整证据链，证实吴祥乐对郑某三次向ＸＸ晶购买甲基苯丙胺均是知情的，且参与其中，吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶三人系合伙贩毒的事实清楚。故上诉人吴祥乐的辩解意见缺乏事实依据，不予采纳。
关于上诉人吴祥乐提出的一审判决认定的证人郑某、陈某、余某经照片辨认出上诉人的证言仅证实他们认识上诉人，无法证实上诉人有参与贩毒的意见。经查，一审法院并非以相关证人的辨认照片即认定上诉人有参与贩毒，而是根据本案的证人证言、同案人供述、通话清单、微信聊天记录等综合认定上诉人有参与贩毒的犯罪事实。故上诉人吴祥乐的辩解意见缺乏事实依据，不予采纳。
关于上诉人吴祥乐提出的一审判决中认定的未完成交易的10克甲基苯丙胺，应该认定为犯罪中止，并非犯罪未遂的意见。经查，证人郑某证言和同案人ＸＸ晶的供述及二人的微信聊天内容、ＸＸ晶与张祖銮的微信转账凭证可以证实ＸＸ晶收到郑某用于购买10克甲基苯丙胺的毒资1500元后，即转账给张祖銮并由张祖銮前去购买，后张祖銮因甲基苯丙胺的数量及质量问题未购回，ＸＸ晶即向郑某说明毒品只有5个，且质量不好，故而未购买并退款给郑某，即本次未完成毒品交易主要是因数量上与买家要求的不一致所造成的，系吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶意志以外的原因造成，应认定为犯罪未遂，并非三上诉人自动放弃毒品交易，不应认定为犯罪中止。故上诉人吴祥乐的辩解意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人张祖銮提出的其系拒绝帮助ＸＸ晶购买毒品故将1500元转还给ＸＸ晶及其只是给吴祥乐、ＸＸ晶跑腿的，其只是有和吴祥乐在一起吸食毒品，并未参与贩毒，也未从中获取利益的意见。经查，证人郑某、余某证言与同案人ＸＸ晶供述均可证实上诉人系吴祥乐的小弟，除共同吸食毒品外，还有实际参与贩毒的犯罪事实，上诉人是否从中获利不影响本罪的构成，且相关同案人间的通话记录与微信聊天内容可以印证上诉人张祖銮并非主动拒绝帮助ＸＸ晶购买毒品，而是在卖家没有足够的毒品出售的情况下被迫结束交易的事实。故上诉人张祖銮的辩解意见缺乏事实依据，不予采纳。
关于上诉人ＸＸ晶及其辩护人提出上诉人参与犯罪的情节显著较轻，既不知道毒品的来源，也没有亲自向郑某交付过毒品，亦没有谋取任何利益，在共同犯罪中仅起次要作用，应认定为从犯的意见。经查，本案在案证据足以证实上诉人ＸＸ晶在贩卖毒品过程中起积极、主动的作用，上诉人未直接向郑某交付毒品只是因为其在与吴祥乐、张祖銮的分工不同而已，其三人在共同贩毒过程中相互配合，地位相当，不应区分主、从犯，且是否知晓毒品源头、是否牟利不影响本罪的构成。故上诉人ＸＸ晶及其辩护人提出的辩解、辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人吴祥乐、张祖銮、ＸＸ晶违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺，仍多次予以贩卖，数量计18克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴祥乐、张祖銮系累犯，应从重处罚；上诉人吴祥乐多次贩卖毒品，且系毒品再犯，有前科、吸毒劣迹，应从重处罚；上诉人张祖銮多次贩卖毒品，有吸毒劣迹，可从重处罚；上诉人ＸＸ晶多次贩卖毒品，可从重处罚；上诉人ＸＸ晶到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。同时，三上诉人所贩卖的第二起10克甲基苯丙胺属犯罪未遂，可对三上诉人从轻处罚。关于上诉人ＸＸ晶及其辩护人认为对犯罪未遂一节未对上诉人ＸＸ晶适用减轻处罚及对上诉人ＸＸ晶的量刑未明显区分于两名同案人的意见。经查，原判根据上诉人ＸＸ晶的犯罪事实和犯罪情节，对其犯罪未遂一节作出的从轻处罚的量刑适当，且对ＸＸ晶的量刑亦已明显区分与同案人，故上诉人ＸＸ晶及其辩护人提出的辩解、辩护意见于法无据，不予采纳。原判根据本案三上诉人的犯罪事实和犯罪情节作出的量刑适当，二审不再重复评价，三上诉人提出请求二审从轻改判的上诉意见缺乏依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张辅用
审判员 郑新星
审判员 韦晓菁
二〇一七年九月二十六日
书记员 欧园园
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
PAGE