江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终579号
上诉人（原审被告）：南通市隆润化工有限公司，住所地如东县。
法定代表人：吴桂银，董事长。
委托诉讼代理人：葛宏明，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁忠来，男，1969年4月19日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：石海燕，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏景仁建设工程有限公司，住所地泗洪经济开发区。
法定代表人：张迎胜，董事长。
委托诉讼代理人：赵春华，该公司员工。
上诉人南通市隆润化工有限公司（以下简称隆润公司）因与被上诉人丁忠来、江苏景仁建设工程有限公司（以下简称景仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第01557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人隆润公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。理由如下：1、一审法院认为丁忠来与景仁公司系挂靠关系，与事实不符。根据生效法律文书确认的事实，双方系内部承包关系。一审法院判决隆润公司直接向丁忠来给付工程款没有法律依据，且导致无人履行开票义务。2、丁忠来违反承诺，在收取工程款后拒不发放给工人，导致工人不断上访、冲击政府部门。丁忠来本人因拒不支付劳动报酬罪被追究刑事责任。根据双方约定，丁忠来应当承担违约责任，违约金抵扣工程款。3、景仁公司与隆润公司约定以房屋抵算40%的工程款，该约定合法有效。隆润公司已提供预售许可证、预留房源清单等材料，足以证明南通市福友置业有限公司同意抵算条款。
被上诉人丁忠来答辩称，1、一审认定丁忠来与景仁公司系挂靠关系，符合事实。2、隆润公司要求补全工程款发票应另案主张。3、关于违约的罚款问题，无证据表明丁忠来组织工人上访。4、以房抵款的约定经三方签字才有效。
被上诉人景仁公司答辩称，同意丁忠来的答辩意见。
丁忠来向一审法院起诉请求：判令原审被告支付工程款660万元。
一审法院查明事实如下：2015年8月19日，隆润公司由“南通麟大精细化工有限公司”变更为现名称。2016年1月12日，景仁公司由“江苏华诚远大建设工程有限公司”变更为现名称。2011年11月11日，隆润公司与景仁公司签订《建设工程施工协议》一份，合同约定：发包人为隆润公司（甲方），承包人为景仁公司（乙方），一、工程概况工程名称：南通麟大精细化工有限公司，工程地点：如东县洋口化工园区……。二、承包工程范围承包范围：土建、安装（钢结构除外，另行结算），承包方式：包工包料。三、合同工期开工日期：2012年2月28日（按工程开工条件分期开工由开工报告为准），主体施工日历天180天，附属设施施工（围墙、官网、道路）日历天60天，合同工期总日历天数240天。……五、合同价款金额：工程进度款按柒佰伍拾元每平米计算（暂定价）。……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。就发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。双方在合同通用条款第六条对合同价款及支付约定：本合同价款采用按实结算方式确定，工程结算依据，按江苏省2004定额及相关的补充定额，施工中发生的所有工程量，应与监理和发包人办理签证手续，材料按合同约定施工期间如皋市信息指导价的加权平均值进行计取。……本工程总价约万，其中现金支付总价的60%，由南通市福友置业有限公司开发的翠湖湾小区（暂定）高层房屋款抵算40%，抵算工程款房价按2980元/㎡，抵算工程款房为最北侧之间一栋高层，拿房时必须由东向西，由下向上一次连号取得。抵算房屋的房产证手续办理由甲方负责，费用由甲方承担。合同还约定了其他相关权利义务。在发包人栏加盖南通麟大精细化工有限公司印章、张少元签名，承包人栏加盖江苏华诚远大建设工程有限公司印章、丁忠来在承包人处签名。合同一式八份，双方各持四份，各自分送有关部门。
2011年11月20日，丁忠来与景仁公司签订《项目承包合同》一份，合同约定：发包人为景仁公司，承包人为丁忠来，一、工程概况工程名称：南通麟大精细化工有限公司土建、安装，工程地点：如东县洋口化工园区。工程内容及承包范围为发包方与建设单位签订施工合同的全部内容。二、三项合同工期、工程质量等级按发包方与业主的事故合同执行。四、承包价款合同暂定价为750元/㎡最终按结算价进行结算。七、7.12本工程双方约定按工程总价的1.00%（不包括税金及相关部门所扣除的费用）向发包方缴纳管理费，管理费缴纳时间为：合同价壹佰万以下的一次性交齐；伍佰万以下壹佰万以上的在第一笔工程款到账及工程竣工时分两次缴清管理费；伍佰万以上的按工程款拨付时间缴纳管理费。十四、工程价款的拨付按总包合同拨付。合同还约定了其他相关权利义务。在发包人栏加盖江苏华诚远大建设工程有限公司印章，发包人签订人栏由沈新签名，承包人栏及签订人栏均由丁忠来签名。合同一式三份，总公司、发包方、承包方各一份。
上述《建设工程施工协议》、《项目承包合同》签订后，丁忠来组织人员进行施工。合同履行过程中，两公司于2012年6月11日就有关细节问题订立补充协议，一、目前有图纸的部分工程乙方加紧施工，甲方按合同支付工程款，图纸未交给乙方的部分工程的施工问题，双方另行商定；二、仓库及车间所有钢结构部分甲方同意按250元/㎡为结算价并包含在750元/㎡的暂定价内，甲方同意在本月中旬预支20万元工程款给乙方；三、合同约定的抵算工程款的翠湖湾商品房，甲方将在施工方案及图纸确定后通知乙方按合同优先选取相应的房号。本协议与主合同具有同等法律效力。补充协议加盖公司印章，丁忠来在乙方栏（即景仁公司）签名。
丁忠来在对案涉工程进行施工过程中，因对工程图纸交付、工程量增减、工程款支付等与隆润公司发生分歧，导致工程停止施工。2013年1月16日，丁忠来与隆润公司就工程土建、安装已完及未完工程量达成解决方案，并形成了《江苏华诚远大（丁忠来）所承建的南通麟大精细化工项目已完及未完工程量交接清单（土建、安装）》各一份，双方认可就所承建的单体工程量签字确认后将自动移交，移交人提交已完工程的所有业内资料给甲方，根据所签订的合同及补充协议尽快提供决算。交接清单的移交人为江苏华诚远大建设工程有限公司南通麟大精细化工有限公司建设工程项目挂靠承包人丁忠来，接收人为南通麟大精细化工有限公司，景仁公司合同签订人沈新作为见证人在清单上签名。
2013年6月4日，丁忠来委托江苏奔月律师事务所致函景仁公司，对双方签订的《项目承包合同》履行中的相关问题进行说明：1、《项目承包合同》约定的土建、安装工程经景仁公司代表见证，就所涉项目已完及未完工程量进行确认和交接，约定“根据所签订的合同及补充协议尽快提供决算”。2、根据《建设工程施工协议》和《项目承包合同》的约定，景仁公司应对实际施工人与隆润公司的工程决算等事宜负有协助义务。而丁忠来多次要求景仁公司在工程决算资料上盖章，但景仁公司一直拖延致丁忠来不能与建设方进行结算。现要求景仁公司按照合同约定接函后三日内在工程土建、安装的决算资料上盖章，逾期承担相应法律后果。
2013年7月，丁忠来向南通市中级人民法院起诉，要求隆润公司、景仁公司支付工程款。审理过程中，南通市中级人民法院指定原审法院管辖，法院于2013年12月3日立案，经开庭审理后，丁忠来以工程造价审定期限太长、待造价审计报告作出后另行起诉为由，于2014年12月25日申请撤回起诉，法院依法裁定准许丁忠来撤回起诉。2015年7月29日，丁忠来提起本案之诉。
本案在审理过程中，丁忠来申请对案涉工程其施工的已完土建、安装工程量进行造价鉴定，法院依法委托海安中信会计师事务所工程造价司法鉴定，该所于2016年7月23日作出海中信鉴（2016）005号工程造价咨询报告书，鉴定结果为：根据2015年10月22日（2015）东法鉴委字第00489号委托书要求鉴定的本工程土建已完成部分鉴定造价为10357653.29元；安装工程已完部分鉴定造价为181801.23元；钢结构工程已完部分鉴定造价为643663.29元。工程造价咨询报告书送达双方当事人后，法院组织双方进行听证，并就质证意见致函鉴定机构，同时丁忠来申请对合同外工程内容的工程量一并进行鉴定。2016年11月29日，海安中信会计师事务所回函法院，对原鉴定结果进行了调整，结果为：本工程土建已完成部分鉴定造价为10456350.03元；安装工程已完部分鉴定造价为181801.23元；钢结构工程已完部分鉴定造价为643663.29元。对签证增加部分的工程量，因丁忠来未缴纳鉴定费用，待鉴定费用补缴后对增加部分重新进行鉴定。对调整后的已完工程量价款11281814.55元，双方当事人均无异议。
另查明，隆润公司先后支付给丁忠来工程款370万元，为丁忠来偿还贷款300万元，代丁忠来支付人工工资509649元，因丁忠来已完工程部分存在质量问题补偿隆润公司30万元，丁忠来认可上述款项均作为隆润公司支付案涉工程款。庭审中隆润公司提出按合同约定，工程款的40%应以南通市福友置业有限公司开发的翠湖湾小区（暂定）高层房屋款抵算，并提供了商品房预售许可证副本及总面积990.71㎡的9套预留房源清单，南通市福友置业有限公司与隆润公司为同一投资人。
还查明，2012年8月27日，丁忠来以江苏华诚远大建设工程有限公司南通麟大项目部的名义，向隆润公司出具承诺书一份，承诺因江苏华诚远大建设工程有限公司拖欠民工工资，所引起的民工冲击业主的公司及相关单位、政府部门或其他任何地方，每发生一次罚款10万元，无需征得江苏华诚远大建设工程有限公司同意，直接在工程款中扣除。承诺书加盖项目部印章，并由丁忠来签名，江苏华诚远大建设工程有限公司施工合同签订人沈新作为见证人签名。2012年6月20日至2013年7月15日间，丁忠来雇请到案涉工程工地的民工为拖欠的工资，多次到被告隆润公司、景仁公司及相关部门讨要说法、上访，报案后经民警宣传教育，告知其通过正当法律途径解决
一审法院认为，第一，丁忠来以景仁公司的名义与隆润公司签订了《建设工程施工协议》及补充协议，又与景仁公司签订了《项目承包合同》，虽然上述合同没有直接表述丁忠来与景仁公司间为建设工程施工合同挂靠关系，但丁忠来既非景仁公司职工，也无相关建筑资质，庭审中景仁公司认可丁忠来系挂靠其公司施工，隆润公司在已完及未完工程量移交清单中署明的移交人丁忠来为项目挂靠承包人，故应认定丁忠来与景仁公司在案涉工程施工中系挂靠关系，丁忠来挂靠景仁公司与隆润公司签订的《建设工程施工协议》及补充协议无效。第二，关于丁忠来已完工程工程款的具体数额。1、根据鉴定结果，双方对已完工程工程款总价款11281814.55元没有异议；对合同外施工内容，因丁忠来没有缴纳鉴定费用，无法确定工程款数额，本案中不予理涉。2、对已支付的工程款，双方对现金支付工程款370万元、偿还贷款300万元、代丁忠来支付人工工资509649元、因已完工程部分存在质量问题补偿隆润公司300000元没有异议，予以确认。3、对隆润公司提出的丁忠来违反承诺应承担罚款120万元，其提供的出警记录等均反映系民工自行向隆润公司及有关部门讨要说法以维护自身合法权益，没有证据证明是丁忠来组织民工冲击有关部门，且隆润公司亦未能举证证明民工的讨薪行为给其造成实际损失，故对该主张不予支持。第三、关于案涉工程款的承担。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程虽未经竣工验收合格，但建设方与施工方就已完和未完工程量移交已达三年之久，就工程存在的质量事宜也协商一致，对已完工程量的工程价款经鉴定后均无异议，故对丁忠来向隆润公司主张余欠工程款的诉请，法院予以支持；2、隆润公司提出按合同约定，工程款的40%应以南通市福友置业有限公司开发的翠湖湾小区（暂定）高层房屋款抵算，其虽口头陈述隆润公司与南通市福友置业有限公司的投资人为同一人，但没有提供南通市福友置业有限公司同意该条款内容的任何证据，故案涉工程的余欠工程款仍由隆润公司支付；3、丁忠来以景仁公司系被挂靠方，要求其承担共同支付工程款的义务，景仁公司虽违反规定出借资质给与隆润公司签订合同，其应得受到行政法规的制约，但根据挂靠与被挂靠双方的合同约定，景仁公司不直接承担支付工程价款的义务，故丁忠来要求景仁公司承担支付工程价款的主张，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及有关民事政策之规定，判决：一、隆润公司于判决书生效后十日内支付丁忠来工程价款3772165.55元。二、驳回丁忠来的其他诉讼请求。案件受理费58000元，鉴定费80000元，合计138000元，由丁忠来负担55200元，南通市隆润化工有限公司负担82800元。
二审中，隆润公司提供了景仁公司出具的收款收据及工程款发票，证明合同关系发生于隆润公司与景仁公司之间。本院组织当事人进行了质证。本院审查证据认为，隆润公司提供的证据具有真实性、合法性、关联性，应予确认。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院另查明，景仁公司为已付工程款向隆润公司出具了收款收据，并已出具了400万元的建筑业统一发票。一审中南通市福友置业有限公司提供了价值2952315.80元的预留房源。
2014年丁忠来因拒不支付劳动报酬罪和伪造公司印章罪被一审法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。（2014）东刑初字第00271号刑事判决书查明，至2012年6月隆润公司已支付丁忠来440万元，丁忠来支付工人工资617000元。2012年6月20日，因发生数十名农民工讨要工资事件，隆润公司支付100万元，景仁公司扣除管理费后将976000元支付丁忠来，丁忠来仅用30万元发放工资。后因农民工要不到工资多次上访。丁忠来在如东县人力资源和社会保障局于2013年7月发放《劳动保障监察限期改正指令书》后，仍拒不改正，遂被追究刑事责任。
本院认为，丁忠来不具备施工资质，借用景仁公司的名义与隆润公司签订《建设工程施工协议》。因丁忠来与景仁公司无劳动关系，各自独立核算，原审法院认定丁忠来挂靠景仁公司，符合实际情况。丁忠来以景仁公司的名义签订合同，以其名义履行合同，对隆润公司而言，景仁公司为合同的相对方，亦是其支付工程款的对象。丁忠来与景仁公司签订《项目承包合同》，约定关于工程施工各自的权利义务。虽然上述两份合同均因违反法律的强制性规定而无效，但合同关系仍各自存在。丁忠来作为挂靠人，与隆润公司之间本不存在合同关系，无权直接向隆润公司主张工程款，但因景仁公司对所欠工程款不能积极主张权利，致使丁忠来的权益无法得到及时有效的保护，故本案中丁忠来向隆润公司主张工程款的主体资格存在。上诉人认为丁忠来无权主张工程款，本院不予支持。景仁公司与丁忠来的合同未明确约定景仁公司需向丁忠来支付工程款，而是约定业主支付的工程款必须经过景仁公司，丁忠来不得将款直接拨入自己账户。故在景仁公司未占有工程款拒不支付的情况下，景仁公司对丁忠来不负有工程款的给付义务。
建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，参照合同约定支付工程款。丁忠来实际施工的工程量已经鉴定确认，双方对此无异议。景仁公司与隆润公司应当按照合同的约定结算工程款。合同约定工程款现金支付60%，40%的工程款由房屋抵偿。工程款为11281814.55元，工程款的60%为6769088.73元。隆润公司已支付7509649元（含因质量问题补偿的30万元），达到现金支付60%的比例。南通市福友置业有限公司已按照协议约定提供2952315.80元的预留房源，景仁公司应当依约选房，抵算工程款。丁忠来在本案中直接主张给付现金有违合同约定，本院难以支持。对该部分工程款可在选房后另行结算。原审法院认为，无证据表明南通市福友置业有限公司同意提供房源，与事实不符。对剩余的工程款819849.75元，应由隆润公司依法承担责任。
关于丁忠来以景仁公司名义出具承诺书，承诺如因拖欠农民工工资引起民工冲击工地、政府等事件，每次应罚款10万元的问题，该承诺系当事人自主意思的表示，不违反法律的强制性规定，承诺合法有效。罚款10万元实为违反承诺的违约金。所谓冲击工地、政府等，应指以围攻、吵闹等方式妨碍正常办公行为。经核实隆润公司提供的证据，冒建军等多次到工地断电行为影响正常施工符合承诺书约定的情形。本院酌定景仁公司承担10万元违约金。原审法院认为非丁忠来组织农民工上访，故其不应承担责任，与承诺书的内容不符，本院予以纠正。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持如东县人民法院（2015）东民初字第01557号民事判决第二项，即驳回丁忠来的其他诉讼请求。
二、变更如东县人民法院（2015）东民初字第01557号民事判决第一项为：南通市隆润化工有限公司于本判决生效后十日内支付丁忠来工程款719849.75元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58000元，由丁忠来负担51040元，隆润公司共同负担6960元。鉴定费80000元，由丁忠来负担40000元，隆润公司负担40000元。二审案件受理费58000元，由丁忠来负担51040元，隆润公司负担6960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一七年六月十九日
书 记 员 邹倩云