湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终773号上诉人（原审被告）：张淼，女，汉族，1987年3月12日生，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：石艳辉，湖北宏义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长信建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区平云二路**号。法定代表人：万小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：史军、肖飞，湖北春园律师事务所律师。原审被告：湖北达亿美工贸有限公司。住所地：湖北省老河口市城东大道西侧。法定代表人：胡露，该公司总经理。原审被告：胡露，女，汉族，1980年12月22日生，住浙江省温岭市。二原审被告的共同委托诉讼代理人：郑琦红，湖北正音律师事务所律师。原审被告：林福良，男，汉族，1966年1月19日生，住浙江省温岭市。原审被告林鑫垚，男，汉族，1990年1月17日生，住浙江省温岭市。上诉人张淼因与被上诉人长信建设有限公司（以下简称长信公司）、原审被告湖北达亿美工贸有限公司（以下简称达亿美公司）、胡露、林福良、林鑫垚建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院〔2015〕鄂老河口民初字第02007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张淼上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回对上诉人的起诉，或发回重审。被上诉人承担本案的上诉费及实际支出费用。事实与理由：上诉人不是达亿美公司股东，达亿美公司是冒用上诉人的名字注册成立的，上诉人不应承担责任。长信公司已就248万元起诉湖北步达丰工贸有限公司（以下简称步达丰公司），要求承担保证责任，后双方调解结案，放弃了要求保证人承担148万元保证责任的权利，因对同一债权法院已作出处理，本案属重复起诉。本案利息超过了法律规定的月息2分。长信公司一审诉讼请求：1、被告达亿美公司返还原告保证金148万元，并承担自2015年4月1日起至还清之日止的违约金（2015年4月1日至2015年12月10日本金按248万元计算，之后按148万元计算）；2、被告胡露、林福良、林鑫垚、张淼对上述债务承担赔偿责任；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月22日，原告长信公司（承包方）与被告达亿美公司（发包方）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定由长信公司承包达亿美公司位于老河口市鞋业产业园的公司厂区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#车间工程。合同计划开竣工日期为：2015年4月1日-2015年12月30日。工期总日历天数为240天。签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为2780万元；2、合同价格形式为按建筑面积包干单价，其中1#、2#钢筋混凝土车间850元/平方米，3#、4#、5#、6#、7#二层钢结构车间628元/平方米。合同还在第三部分的专用条款中对履约保证作出了约定：乙方（原告）提供总计248万元履约保证金。施工合同签订后，2个工作日内向甲方（达亿美公司）支付8万元履约保证金，10个工作日内再向甲方支付240万元履约保证金。履约保证金的退还时间：一期工程基础及地梁完工后7个日历天内返还148万元（不计息），二期工程基础及地梁完工后7个日历天内返还100万元（不计息）。若迟延退还，甲方按3%的月息承担资金占用费。若因甲方原因不能在2015年4月1日前开工，迟延开工超过一个月则甲方自2015年4月1日起按3%的月息承担利息，超过2个月还不能开工则甲方除承担资金利息外，同时退还全部保证金。合同还就其他事项作出了约定。2015年2月3日，案外人步达丰公司向原告出具担保函一份。担保函载明：“长信公司：就贵公司与达亿美公司签订的厂区（老河口市）施工总承包合同履约保证金事项，我公司提供以下全责担保：若该项目不能在合同约定时间（不超过1个月）内开工或开工后不能按合同约定的时间返还，则由我方全责代为偿还合同约定的本息。担保时限：自达亿美公司收到保证金之日起至保证金全部返还之日止”。上述合同及担保函签订后，原告分两次向被告转账支付履约保证金共计248万元（其中：第一笔于2015年1月23日转账支付8万元，汇入步达丰公司法定代表人叶占江的银行账户；第二笔于2015年2月3日转账支付240万元，汇入达亿美公司账户）。收款后，被告达亿美公司于2015年2月3日向原告出具“今收到长信公司承建达亿美公司总工程保证金248万元”的收条一份，被告林福良也在该收条上签了名。原告履行支付保证金义务后，由于被告的原因，该厂区建设工程至今未能开工。期间，原告曾于2015年9月2日以出具《担保书》的案外人步达丰公司为被告向一审法院提起诉讼，要求担保人步达丰公司承担保证责任。该案经调解，一审法院于2015年10月28日作出（2015）鄂老河口民初字第01645号民事调解书。调解书确认的协议内容为：“一、被告湖北步达丰工贸有限公司于2015年12月10日前，代为偿还原告长信建设有限公司履约保证金本金100万元整，其他未受偿的本息部分，由原告向债务人湖北达亿美工贸有限公司另行主张权利；二、原告自愿放弃对湖北步达丰工贸有限公司的其他诉讼请求，原、被告双方一致同意被告湖北步达丰工贸有限公司履行上述义务后，不再承担其他责任；三、被告湖北步达丰工贸有限公司承担100万元的保证责任后，有权向湖北达亿美工贸有限公司追偿”。该调解书已发生法律效力。现原告就案外人步达丰公司承担保证责任之外的债务另行提起诉讼，要求达亿美公司返还保证金148万元，并承担违约责任，同时要求被告胡露、林福良、林鑫垚、张淼对该债务承担赔偿责任。另查明：被告达亿美公司成立于2015年1月22日，公司注册资本1000万元。该公司章程载明，公司共有股东四名，分别为胡露、林福良、林鑫垚、张淼。四人认缴的出资额和出资比例分别为：胡露100万元，占比10%；林福良300万元，占比30%；林鑫垚300万元，占比30%；张淼300万元，占比30%。章程规定的出资方式均为货币出资，出资时间均为2015年12月1日。由于双方争议的工程因达亿美公司的建设手续不全，致使该工程始终未能动工，截止2015年4月1日，达亿美公司的四名股东均已撤离老河口市，公司已无值班留守人员，原告已无法和被告取得联系。此时，距离公司章程规定的出资日期尚有八个月之久，四名股东因此也未实际出资。一审法院认为：原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》是其真实意思表示，合同内容不违反法律规定，属有效合同，依法应予保护。合同签订后，原告分两笔向被告转账支付履约保证金共计248万元，履行了合同约定的义务。但被告达亿美公司在收到原告的履约保证金后，既不按合同约定的时间开工，也不退还保证金，对此已构成违约，依法应当承担违约责任。因此，原告依据双方签订的《建设工程施工合同》、银行转款凭证、被告出具的收条以及一审法院制作的生效调解书，要求被告达亿美公司返还保证金148万元，并承担自2015年4月1日起至还清之日止的违约金（其中：2015年4月1日至2015年12月10日本金按248万元计算，之后按148万元计算）的请求，证据充分、事实清楚、于法有据，应予支持。对原告在庭审中提出违约金支付标准按月息3%的标准计算的意见，由于双方在合同中已有明确约定，且该标准相对于原告的损失而言，并不存在过高的情形，故一审法院也予以支持。至于原告所提出的违约金分段计算（其中：2015年4月1日至2015年12月10日本金按248万元计算，之后按148万元计算），是基于一审法院已生效的（2015）鄂老河口民初字第01645号民事调解书而提出的，既有事实依据，也符合法律规定，一审法院予以支持。对原告要求被告胡露、林福良、林鑫垚、张淼对上述债务承担赔偿责任的请求，一审法院认为，胡露、林福良、林鑫垚、张淼作为被告达亿美公司的股东，依法应当履行其出资义务，但由于四名股东在公司规定的出资日前八个月已全部撤离老河口市，因而四名股东的出资并未实际到位。依据我国公司法司法解释的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。据此，原告的请求符合法律规定，一审法院也予以支持。被告达亿美公司、胡露、林福良、林鑫垚、张淼经一审法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，是其对自身诉权的放弃，不影响法院对案件事实的认定和依法裁决。综上，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖北达亿美工贸有限公司于本判决生效后十日内返还原告履约保证金148万元，并按月利息3%的标准向原告支付自2015年4月1日起至本判决确定的履行期限之日止的违约金（其中：2015年4月1日至2015年12月10日按本金248万元计算违约金；2015年12月11日起至本判决规定的履行期限之日止按本金148万元计算违约金）；二、被告湖北达亿美工贸有限公司不能清偿上述债务时，由被告胡露、林福良、林鑫垚、张淼在各自未出资范围内（其中：胡露未出资数额为100万元，林福良、林鑫垚、张淼未出资数额均为300万元）承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18120元，由五被告共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，工商企业信用信息载明：张淼为达亿美公司自然人股东。上诉人张淼称其不是达亿美公司股东，与事实不符。上诉人张淼称达亿美公司是冒用上诉人的名字注册成立的，但未提交充分证据予以证明。长信公司要求达亿美公司股东在出资不到位的范围内承担责任，有事实及法律依据。故上诉人张淼主张其不应承担本案责任，本院不予支持。被上诉人长信公司曾因要求担保人步达丰公司承担保证责任提起诉讼，该案经调解结案。现被上诉人长信公司就步达丰公司承担保证责任之外的债务另行提起诉讼，要求达亿美公司返还保证金148万元，并承担违约责任，同时要求达亿美公司股东胡露、林福良、林鑫垚、张淼对该债务承担赔偿责任，不属重复诉讼。上诉人张淼称对本案同一债权法院已作处理，本案属重复起诉，理由不能成立。上诉人张淼称原判利息超过法律规定，理由成立，本院予以调整。综上所述，上诉人张淼的上诉请求除利率标准外，其它不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销老河口市人民法院〔2015〕鄂老河口民初字第02007号民事判决；二、湖北达亿美工贸有限公司于本判决生效后十日内返还长信建设有限公司履约保证金148万元，并按月利息2%的标准支付自2015年4月1日起至款退还之日止的违约金（其中：2015年4月1日至2015年12月10日按本金248万元计算，2015年12月11日起至本判决规定的履行期限之日止按本金148万元计算）；三、湖北达亿美工贸有限公司不能清偿上述债务时，由胡露、林福良、林鑫垚、张淼在各自未出资范围内（其中：胡露未出资数额为100万元，林福良、林鑫垚、张淼未出资数额均为300万元）承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18120元，由原审被告湖北达亿美工贸有限公司、胡露、林福良、林鑫垚和上诉人张淼共同负担；二审案件受理费30800元，由上诉人张淼负担30000元，被上诉人长信建设有限公司负担800元。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一七年六月二日书记员  张诗怡