辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）抚中刑抗字第00038号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省抚顺市新抚区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张秋跃，女，1986年8月8日出生，汉族，中专文化，系抚顺百货大楼六福珠宝店营业员，住辽宁省抚顺市新抚区。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年9月30日被监视居住。2013年12月17日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。
抚顺市新抚区人民法院审理抚顺市新抚区人民检察院指控原审被告人张秋跃犯诈骗罪一案，于2015年8月11日作出（2014）新抚刑初字第00207号刑事判决。宣判后，在法定期限内，抚顺市新抚区人民检察院以原判认定事实错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉，被告人张秋跃不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员窦威、宋锐出庭履行职务。上诉人张秋跃及其辩护人吴桂敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张秋跃于2013年5月在抚顺市新抚区百货大楼三楼六福珠宝店担任营业员期间，谎称大客户购买黄金需事后交款，先将自己存有五十万元现金的银行卡押在店内，骗取店长李某甲的信任，先后从六福珠宝店拿走金条二块和黄金首饰三十件，共计1850.047克，张秋跃将上述黄金低价卖到抚顺大福珠宝店，所得钱款用于偿还欠款及个人消费。六福金店工作人员用被告人事先押在店内的银行卡付款时，发现银行卡无法支付后报警。经抚顺市价格认证中心鉴定，六福珠宝店被骗金条和黄金首饰共计价值人民币684203元。公安人员于2013年7月5日将被告人张秋跃抓获。
原审判决还认定，被告人张秋跃经沈阳市精神卫生中心法医司法鉴定所鉴定，案发行为时无精神异常，具有完全刑事责任能力。案发时，抚顺百货大楼六福珠宝店的供应商为沈阳砚淞商贸有限公司，涉案金条及黄金饰品为该公司所有。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：报警情况登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告表、证人李某甲、田某、赵某某、张某、唐某某、郭某某、马某某的证言、估价鉴定书、司法鉴定意见书、商品销售单、保证单、联销合同书、银行卡交易记录、被告人张秋跃的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人张秋跃以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张秋跃犯有诈骗罪，罪名成立。公诉机关指控被告人从被害人胡某某、屈某某、韩某某、邱某甲及邱某乙处骗取钱款共计人民币422000元一节，因证据不足，故本院不予支持。关于被告人的辩护人提出被告人的行为不是诈骗而属于非法吸收公众存款的辩护意见，与庭审查证的事实不符，本院不予采纳。被告人能如实供述自己的犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。被告人的犯罪所得，应依法予以追缴并发还被害单位。综上所述，根据被告人的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张秋跃犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；二、继续追缴被告人张秋跃的犯罪所得，发还被害单位沈阳砚淞商贸有限公司。
抚顺市人民检察院的意见是：抚顺市新抚区人民检察院的抗诉正确。原审被告人张秋跃为提高工作业绩，赚取更多的钱款，而虚构自己能买到便宜黄金的事实，先后从胡某某等人处骗取钱款422000元，后其以市场价从大楼六福金店购买黄金，再作为二手黄金低于购买价销售给大福金店，从而达到提高其工作业绩的目的。原审被告人张秋跃明知自己无偿还能力，仍虚构事实，隐瞒真相，骗取胡某某等人钱款，采取高买低卖的方式，造成被害人的钱款无法返还。其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实，隐瞒真相的行为，且造成被害人的钱款无法偿还的后果，认定其骗取胡某某等人钱款事实清楚，证据确实充分。原审法院以事实不清，证据不足为由对该部分事实不予认定，属认定事实错误，导致量刑畸轻。
上诉人张秋跃的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：原审认定事实有误，适用法律错误，对上诉人量刑过重。检察院抗诉于事实无理，于法律无据。第一，原审法院及抗诉机关认定上诉人最后一次在百货大楼六福金店提取黄金的行为系虚构事实骗取黄金与客观事实不符，上诉人高价购买低价卖出是为了提升工作业绩，防止末位淘汰，以期待到总部工作赚取年薪偿还资金漏洞，且上诉人所得钱款并未用于个人消费和挥霍，而是用于偿还以炒黄金为由向亲友借款的定期回款。第二，原审适用法律错误，从主客观相一致的角度，上诉人主观上没有非法占有目的，也没有实际非法占有，相反搭上了自己和家人的积蓄，不能认定为诈骗，公诉机关以胡某某等个人被诈骗的事实提出抗诉，无事实和法律依据，不能以诈骗罪定性，抗诉不能成立。上诉人张秋跃的行为与非法吸收公众存款行为极为相似，属于利用职务上便利，将本单位财物占为己有，应以职务侵占罪定罪量刑。
经审理查明，抚顺市新抚区人民法院认定上诉人（原审被告人）张秋跃上述犯罪的事实清楚，一审判决书中列明经庭审质证认定本案事实的证据本院予以确认。在本院审理期间，检察机关、上诉人及其辩护人均未向法庭提供新的证据。
经本院审理还查明，上诉人张秋跃在2012年10月至2013年5月担任抚顺百货大楼六福金店营业员期间，谎称能购买低价黄金和钻戒，骗取被害人胡某某的信任，胡某某分别于2012年10月11日和2013年3月21日共交给张秋跃人民币101000元。胡某某将张秋跃能购买低价黄金的事告诉朋友屈某某、韩某某后，二人信以为真，被害人屈某某于2012年11月2日给张秋跃汇款人民币27000元，被害人韩某某于2013年1月3日给张秋跃汇款人民币44000元。上诉人张秋跃向朋友邱某甲谎称能低价购买黄金，邱某甲将此事告知哥哥邱某乙，邱某乙于2013年5月27日交给邱某甲人民币247000元，邱某甲添加3000元后，将人民币250000元交给张秋跃，上述钱款均被张秋跃以市场价从抚顺百货大楼六福珠宝店购买黄金，再以低价卖给抚顺市新抚大福金店。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人胡某某的陈述笔录证实，其和张秋跃曾在一起共过事，2012年10月份左右，张秋跃给其打电话说能买到便宜的金子，其于2012年10月11日拿了81000元现金交给张秋跃。过了几天，其朋友屈某某也想买黄金，便于2012年11月2日，给张秋跃汇款人民币27000元。其朋友韩某某也想买，韩在2013年1月3日给张秋跃汇款人民币44000元。2013年3月份，张秋跃说店里有一个80分的钻戒卖2万元，其想买，便把2万元钱汇到张秋跃卡上，后来其多次索要，张都没给其新钻戒，其和屈某某、韩某某的钱也一直没给，也没给过金子。
2、被害人屈某某的陈述笔录证实，2012年10月末的一天，其听胡某某说她朋友张秋跃能低价购买黄金，便于2012年11月2日给张秋跃银行卡里打了27000元，一直到案发，其也没拿到黄金和钱。
3、被害人韩某某的陈述笔录证实，2012年年底，胡某某说她朋友张秋跃能买到便宜黄金，其合计先买200克，就给张秋跃汇款人民币44000元。后来知道被骗了。
4、被害人邱某乙的陈述笔录证实，2013年5月中旬，其弟弟邱某甲说张秋跃能低价买黄金，其向朋友借了247000元钱，于2013年5月27日汇给邱某甲，其没有拿到黄金和钱。
5、被害人邱某甲的陈述笔录证实，张秋跃说她能低价买黄金，其跟哥哥邱某乙说了，邱某乙于2013年5月27日往其农行卡里汇了247000元钱，其自己又添了3000元，凑够250000元汇给张秋跃，后来知道被骗了。
6、银行卡交易凭证及交易明细，证实了胡某某、屈某某、韩某某、邱某乙、邱某甲向张秋跃汇款的事实。
7、被告人张秋跃供述证实，其在抚顺百货大楼六福珠宝担任售货员期间，以能帮被害人胡某某、邱某甲等人低价购买黄金后转手卖出并盈利的手段，接受多名被害人汇款，陆续从六福珠宝店购买黄金后低价卖到大福金店，目的是为了提升工作业绩，尽快调到公司总部工作，得到更好的待遇。
本院认为：上诉人（原审被告人）张秋跃以非法占有为目的，以虚构事实的方法，骗取被害人胡某某等人人民币422000元，骗取抚顺百货大楼六福珠宝店黄金1850.047克，价值人民币684203元，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。对于检察机关提出的抗诉意见，本院予以采纳。对于上诉人张秋跃及其辩护人提出，原审法院及抗诉机关认定上诉人虚构事实骗取黄金与事实不符，上诉人高买低卖是为了提升业绩防止末尾淘汰以期待到总部工作赚取年薪偿还资金漏洞，且所得钱款未用于个人消费和挥霍的上诉理由，经查，因上诉人张秋跃为提升自己的工作业绩，虚构自己能购买低价黄金的事实，骗取他人钱款，以市场价从抚顺百货大楼购买黄金后再以低价卖出，从而达到提升工作业绩的目的，其明知自己在无偿还能力的情况下仍然虚构大客户购买黄金的事实从抚顺百货大楼骗取黄金1850.047克，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实隐瞒真相的行为，构成诈骗犯罪，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出原审适用法律错误，应以非法吸收公众存款罪或职务侵占罪定罪量刑的上诉理由及辩护意见，无事实和法律依据，且上诉人的行为完全符合诈骗罪的法定构成要件，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚刑初字第00207号刑事判决第一项定罪部分；
二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2014）新抚刑初字第00207号刑事判决第一项量刑部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）张秋跃犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币一百万元。
四、继续追缴上诉人（原审被告人）张秋跃的犯罪所得，发还被害人及被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱忠翠
代理审判员 于红滨
代理审判员 李依桐
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 方令花