黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终384号
上诉人（原审原告）：真德凯，男，1966年2月2日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：滕素玲，女，1972年9月9日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：牛金堂，黑龙江合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏士桐，男，1957年10月26日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：常正华，黑龙江正大律师事务所律师。
上诉人真德凯因与被上诉人魏士桐合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人真德凯的委托诉讼代理人滕素玲、牛金堂，被上诉人魏士桐及其委托诉讼代理人常正华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
真德凯上诉请求：一、一审判决认定事实错误。双方2007年5月26日签订的合伙合同书第五条约定，工程完工验收合格交付甲方使用后，进行财务核算，双方共同参与核算。其他有关事宜及票据、协议等均在双方签字后生效，如果单方面私自签订，后果自负。第六条约定，竣工后如有剩余材料和资产，双方共同拥有。被上诉人魏士桐通过开发商降价售楼亏损，无论是否真实存在，均因未通知上诉人，也没有上诉人签字认可，违反了合伙协议的约定，应由魏士桐自行承担损失。本案作为合伙协议纠纷，应当严格按照合伙协议履行以及裁决。因此，上诉人应分得合伙财产124143元，不应扣除所谓房屋亏损款119000元的一半，即59500元。二、不予处理增加的10万元工程款错误。2008年12月21日，魏士桐和开发商代表李某某共同出具证明1份，主要内容为“增加施工项目李某某同意给10万元，前提是必须保证给真德凯5万元，如果李某某不给魏士桐，魏士桐必须给付真德凯5万元”。2009年1月23日，魏士桐对合伙债权担保承诺出具证明，无论开发方李某某给不给魏士桐必须承担5万元。这是合伙人之间处理合伙债权的约定，应当予以保护。债权人是否给付是另一法律关系，如果开发方没有给付，魏士桐可以另行主张权利。魏士桐对上述证明的形式要件无异议，再审法院对其真实性予以采信，对开发方李某某同意给付10万元增加施工款予以确认。该10万元增加施工款为合伙纠纷的一部分，双方约定十分明确。再审既已确认该事实，再审判决就存在自相矛盾之处。综上，上诉人在合伙期间应得款为124143元+5万元，共计174143元。再审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销或查清事实依法改判。
被上诉人魏士桐辩称，上诉人上诉理由没有事实及法律依据。一、再审认定事实正确，该事实是依据上诉人的诉讼请求及通过本案数次开庭审理提供的证据加以认定，更何况本案是中级法院提起再审，由西安区法院审理后作出判决，上诉人并没有提出上诉，说明对中级法院提起再审后所认定的事实，上诉人是认可的。上诉人补充的上诉理由没有证据支持，再审证据16在适用及认定其真实性中作了详细阐述，对负责人签字及加盖单位名称非常明确的是联合建筑振华综合楼公章。该综合楼是双方就开发单位发包的项目进行建设和对该综合楼销售的单位，上诉人是非常清楚的。如果认为该公章和签名有虚假性，应提交该单位对加盖公章的不真实和不客观性出具的证明。但本案经过一审、二审、再审，几次审理，上诉人均没有提供。二、关于再审证据2、证据12，上诉人同样没有提交反驳证据证明是虚假或不存在的。双方虽然诉争的是合伙及清算纠纷，但双方投资工程款达600余万元，结合双方工程款的结算及合同履行当中开发商出具的虎林市振华综合楼结算单，作为开发商拨付给魏士桐工程款所确定的工程单价及面积，能够证实双方对于工程款的投资及开发商给付工程款的认可。所以上诉人实为上诉找客观理由，并非是真实的客观事实。再审法院适用法律并无不当，应当驳回上诉人的上诉请求。
真德凯向再审法院起诉请求：要求魏士桐履行合伙协议，给付真德凯合伙款207350.60元，诉讼费由魏士桐负担。
再审法院认定事实：2007年4月19日被申请人魏士桐以牡丹江光大建筑安装工程有限公司的委托人身份（乙方）与虎林市振华综合楼开发商法人代表李某某（甲方）签订了工程施工协议书一份，主要内容：乙方承包虎林市振华综合楼的施工建设；承包范围为土建、装饰、水暖、电照给排水、防雷、有线电视；建筑面积为8500平方米；工程造价为每平方米750元。同年5月26日再审申请人、被申请人签订合伙合同书一份，主要内容：一、双方投资各50%，如所投入垫付资金不足的情况下，双方再按平均比例投入所缺资金；五、工程盈利时拨付魏士桐工程活动资金贰万元整，利益的分配原则是双方各占50%。再审申请人、被申请人签订合伙合同后，进行施工并于2008年8月份将虎林市振华综合楼交付使用。再审申请人、被申请人合伙施工的款项来源为开发商陆续拨付给被申请人的工程结算款和再审申请人、被申请人的投资款。同年12月20日，再审申请人收到开发商返还的保证金50000元。当月26日，再审申请人、被申请人就虎林市振华综合楼进行部分结算。截止结算时，再审申请人陆续投资290432.66元，已分得133082.60元，被申请人陆续投资291941元，已分得165640.60元。合伙后期，再审申请人、被申请人未再进行结算。合伙工程中，防雷工程支付23500元，有线电视支付35000元，电气工程支付365869元。被申请人称水暖工程支付款项为510514.80元并提供水暖工程承包协议，再审申请人不认可此水暖款数额但无证据证明。防雷、有线电视、电气工程、水暖工程均由案外人施工，工程款从开发商处在被申请人的工程结算款中扣除。截止2008年11月20日被申请人已缴纳税金130880元。庭审中，再审申请人与被申请人均认可合同内施工工程实际建筑面积为8508.58平方米，每平方米按750元计算，开发商和被申请人的结算数额为6381435元。开发商因图纸变更，合同外增加事项另支付再审申请人、被申请人工程款100000元，但增加项目的明细体现工程款数额228000元。2008年12月21日再审申请人、被申请人和开发商代表人李某某共同出具证明一份，主要内容为：“……增加施工项目李某某同意给100000元，前提是必须保证给真德凯50000元，如果李某某不给魏士桐，魏士桐必须付给真德凯50000元……”。2009年1月23日，被申请人以担保人的身份出具证明1份，内容为：“振华综合楼增加变更项目应该付给真德凯的伍万元没有付给真德凯。魏士桐担保的，无论开发方李振亭给不给魏士桐必须承担此伍万元整”。庭审中，被申请人表示，合伙工程若有余款，由其返还再审申请人。另查，再审申请人于2009年4月向虎林市人民法院提出诉讼，要求确认再审申请人、被申请人的合伙无效，被申请人给付再审申请人投资款及项目增加款207350.06元。鸡西市中级人民法院二审判决确认再审申请人、被申请人的合伙有效，驳回了再审申请人的诉讼请求。2011年11月26日虎林市振华综合楼开发商出具证明1份，证明扣除税款150000元、被申请人借款40000元后，尚欠被申请人施工费243423元。再查，经中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行作出牡中法[2012]工程造价类第9号司法鉴定报告，虎林振华综合楼造价合同范围内为5673899.15元，其中含利润256391.02元，按税前造价的3.35%比例计取建筑税共计183914.48元。合同外的增项部分为228000元，该部分无图未核定。庭审中，鉴定人员称增项部分因无图纸无法鉴定。上述费用不包括水暖、电气、防雷及有线电视。再审申请人称鉴定报告中合同内土建部分包括了合同外增加项目中的房顶造型，且再审申请人证据三中即结算单该部分价款比鉴定的价款高10000余元，故结算单中增加项目的款项228000元与实际支出不符；被申请人称同意扣除房顶造型的17500元，实际支出为228000元。再审申请人、被申请人对合同外增加项目未提供实际支出费用及利润的证据。再审申请人、被申请人对鉴定报告虽有异议，但均不要求重新鉴定、补充鉴定。
再审法院认为，再审申请人与被申请人签订的合伙协议系双方真实意思的表示，内容不违反法律的规定，该份合伙协议合法有效。再审申请人与被申请人理应依照合伙协议的内容享有权利，履行义务。关于再审申请人与被申请人合伙施工的工程支出问题。本院在原审时依据再审申请人的申请对合伙工程（主体费用不包括水暖、电气、防雷及有线电视）进行了鉴定，鉴定机构对合同范围内的主体工程进行了鉴定并出具鉴定报告，合同外的工程增项部分的数额因无图未核定。再审申请人与被申请人虽对鉴定报告有异议，但双方未能提供合法有效的证据证明双方合伙时的实际支出数额，故本院依据该份鉴定报告推定双方的主体工程（不包括增项部分）支出款项，即合同范围内的造价5673899.15元-利润256391.02元-鉴定报告中包含的建筑税183914.48元+被申请人实际缴纳的税款130880元+开发商另扣税款150000元=5514473.65元。鉴定报告中未体现的水暖、电气、防雷及有线电视部分的工程款，依据庭审查明的事实，防雷工程款为23500元、有线电视工程款为35000元、电气工程款为365869元、水暖工程款为510514.80元，上述四项费用共计934883.80元。再审申请人虽对水暖工程款有异议，但庭审中未能提供证据加以佐证，对再审申请人的该项抗辩理由不予支持。综上，再审申请人与被申请人合伙施工的工程支出（不包括增项部分）应为5514473.65元+934883.80元=6449357.45元。关于再审申请人与被申请人合伙施工工程投资款项的问题。因再审申请人与被申请人合伙期间无可审计的账目，故本院依据再审申请人与被申请人之间于2008年12月26日进行结算的结算单确定再审申请人与被申请人投入的资金数，其中再审申请人投资款290432.66元，被申请人投资291941元。因再审申请人、被申请人与开发商亦无相关账目可查，无法进行审计，本院依据开发商出具的虎林市振华综合楼结算单作为开发商拨付给原审被告的工程结算款，即开发商应按每平方米750元，建筑面积8508.58平方米结算，工程款（不包括增项部分）总计6381435元。本院认为再审申请人与被申请人合伙施工投资款应为：6381435元+再审申请人投资款290432.66元+被申请人投资款291941元=6963808.66元。再审申请人与被申请人合伙工程投资款6963808.66元与支出款6449357.45元的差额为514451.21元，该余额小于双方的总投资582373.66元，故合伙的余额为双方的投资剩余款。双方的合伙工程未盈利，该款应由再审申请人与被申请人均分即每人257225.60元。因再审申请人与被申请人结算时体现再审申请人已分得款项133082.60元，将该款项从257225.60元中扣除，再审申请人应分得124143元。因在销售开发商抵顶给双方的房屋时亏损119000元，合伙双方应当各负担一半即59500元。依据被申请人提供的证据二，表明被申请人与开发商已进行结算，故再审申请人的投资剩余款应由被申请人支付，被申请人应给付再审申请人124143元-59500元=64643元。对再审申请人超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。关于被申请人认为再审申请人从开发商处取走50000元，该款应另计入再审申请人分得款项的抗辩理由，本院认为再审申请人取走该50000元的时间在再审申请人与被申请人结算时间之前，被申请人未提供证据证明双方结算时未将该50000元计算在内，故本院对再审申请人的该项抗辩理由不予支持。关于再审申请人与被申请人对合同外的增项部分228000元，因双方未提供证据证明实际支出成本及利润，鉴定报告亦因无图未核定无法鉴定，再审申请人与被申请人对鉴定报告虽有异议，但均不要求重新鉴定、补充鉴定。故本院对该增项部分工程款100000元不予处理。再审申请人与被申请人可待有相关证据后就该部分款项另行主张权利。关于被申请人魏士桐提出本案属于一事不再理的抗辩理由。本院认为，再审申请人真德凯向虎林市人民法院提出诉讼，要求被申请人魏士桐给付投资款、项目增加款共计207350.06元。虎林市人民法院驳回了再审申请人的诉讼请求。该案终结后，虎林市联合建筑振华综合楼的开发单位于2011年11月26日出具了证明：虎林市振华综合工程最终欠魏士桐施工费243423元”，并有开发单位负责人李振亭的签名，导致案件事实发生了变化。再审申请人持该证明及相关证据重新提起诉讼，并要求进行合伙清算、给付其相应款项，本院认为本案不属于“一事不再理”的情况。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款五项之规定，判决：一、撤销（2014）牡西商重字第340号民事判决；二、被申请人魏士桐于本判决生效后十日内给付再审申请人真德凯合伙剩余款项64643元；三、驳回再审申请人真德凯的其他诉讼请求。案件受理费4410元由被申请人魏士桐负担1367元，再审申请人真德凯负担3043元。鉴定费70000元由再审申请人真德凯与被申请人魏士桐各负担35000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对再审证据的认证意见，二审认为，被上诉人魏士桐在再审中举示的证据十六即开发商出具的售楼亏盈明细，无其他证据佐证，不足以充分地证明13户抵顶工程款的房屋实际售价低于顶账价格119000元且上诉人真德凯知情、同意的事实，对该份证据不应予以采信。二审采纳再审法院认定的其他证据，并认定再审法院查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人主张的开发商售楼亏损应否从上诉人投资剩余款中扣除；上诉人关于5万元增加施工款的主张是否有事实及法律依据。一、关于被上诉人魏士桐主张的开发商售楼亏损应否从上诉人真德凯投资剩余款中扣除的问题。魏士桐以开发商出具的售楼亏盈明细为依据，认为开发商抵顶其二人工程款的13户房屋，经二人同意已全部销售，且实际销售价格低于顶账价格119000元，真德凯对此非常清楚，故该项损失应由二人分担。但真德凯对魏士桐的该项主张不予认可，魏士桐亦未提供其他证据加以佐证。本院认为，本案系合伙协议纠纷，对于双方合伙事务的清算，应以双方合意认可为前提加以确认。双方不能达成一致意见时，应根据举证情况综合认定。根据民事诉讼“谁主张谁举证”原则，魏士桐主张顶账房低于顶账价格出售，即负有相应的举证证明责任。其仅以第三方出具的证明为据，并不足以直接、充分地证明该项亏损事实，亦不足以直接、充分地证明真德凯知情、同意该项亏损事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，魏士桐不能提供充分的证据证明其主张的开发商售楼亏损应从真德凯投资剩余款中扣除，则依法应当承担举证不能的不利后果。一审判决认定双方在共同投资开发建设工程中，在销售开发商顶抵工程款的房屋时亏损119000元，并在真德凯投资剩余款中扣除59500元错误，本院予以纠正。二、因真德凯在二审期间以另行主张权利为由，撤回对5万元增加施工款的上诉主张，故本院对此不予审理。
综上所述，真德凯的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民再6号民事判决第一项、第三项；
二、撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民再6号民事判决第二项；
三、变更黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民再6号民事判决第二项为被上诉人魏士桐于本判决生效之日起十日内给付上诉人真德凯合伙剩余款项124143元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
再审案件受理费4410元，由上诉人真德凯负担1769.69元，被上诉人魏士桐负担2640.31元。鉴定费70000元，由上诉人真德凯负担35000元，被上诉人魏士桐负担35000元。二审案件受理费3154元，由上诉人真德凯负担1265.67元，被上诉人魏士桐负担1888.33元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋志红
审判员 柳冬梅
审判员 王 欢
二〇一七年六月二十一日
书记员 韩江亓