广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南市刑一终字第47号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯跃壮，男，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月11日被抓获，次日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年6月19日被南宁市公安局兴宁分局逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
辩护人赵振军，广西广合律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人冯跃壮犯贩卖毒品罪一案，于二0一三年十二月九日作出（2013）兴刑初字第493号刑事判决。原审被告人冯跃壮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员王秋云出庭履行职务，上诉人（原审被告人）冯跃壮及其辩护人赵振军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月11日23时许，被告人冯跃壮在南宁市兴宁区望州路虎邱村口，以500元人民币价格将两瓶“神仙水”卖给吸毒人员周某，被公安机关抓获，并当场从周某身上缴获毒品“神仙水”两瓶（净重：29.25克），从被告人冯跃壮身上缴获毒资人民币500元。经鉴定，从查获毒品可疑物中检测出MDMA和氯胺酮。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、证人证言、扣押物品清单、毒品检验鉴定意见、辨认笔录及指认照片、被告人冯跃壮的供述等。
原判认为，被告人冯跃壮明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人冯跃壮有揭发他人犯罪行为，并协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，属立功，依法予以减轻处罚。被告人冯跃壮归案后认罪态度好，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人冯跃壮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八千元。
冯跃壮上诉称，一审判决对其量刑过重，请求本院依法改判其较轻刑罚。
冯跃壮的辩护人提出，1、对一审判决认定冯跃壮的行为构成贩卖毒品罪没有意见；2、冯跃壮有立功情节；3、本案对购毒人员周某没有作出处理，不排除公安机关存在诱惑侦查；4、公安机关对本案查获的两瓶神仙水没有分别称量，无法确定每一瓶的重量，对两瓶神仙水没有分别鉴定，公安机关对两瓶神仙水存在违规违法鉴定；5、冯跃壮是初犯、偶犯，毒品已被查获、尚未流入社会，冯跃壮父亲患病，其家庭困难。综上，请求对上诉人冯跃壮以贩卖其他少量毒品的量刑标准，改判其较轻刑罚。
南宁市人民检察院认为，本案无证据证实公安机关存在诱惑侦查，冯跃壮与周某之间的毒品交易是自愿进行的，不存在引诱犯罪。辩护人提出公安机关的毒品鉴定违规违法，但无证据证实，在案证据证实鉴定意见是合法有效的。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回冯跃壮的上诉，维持原判。
经审理查明，2013年5月11日23时许，被告人冯跃壮在南宁市兴宁区望州路虎邱村口，以人民币500元的价格将两瓶“神仙水”卖给周某（另案处理），二人被公安机关当场抓获，民警并从周某身上缴获毒品“神仙水”两瓶（净重：29.25克），从被告人冯跃壮身上缴获毒资人民币500元。经鉴定，从查获的“神仙水”中检测出MDMA和氯胺酮。
另查明，同年5月12日2时许，被告人冯跃壮带民警到南宁市青秀区民主路1号好湾大酒店，将另一赶来正着手贩卖毒品给冯跃壮的男子覃某抓获，民警从覃某身上缴获冰毒一小包，净重0.48克。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2013年5月11日23时许，长岗派出所接到群众举报称：有人在青秀区民主路1号好湾大酒店门前进行毒品“神仙水”交易，民警立即前往跟踪，同日23时30分许，在南宁市兴宁区望州路虎邱村口将进行毒品交易的冯跃壮、周某抓获，公安机关决定立案侦查的事实。
2、户籍证明，证实上诉人冯跃壮的身份情况，其犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2013年5月11日23时30分，长岗派出所民警根据群众举报，在南宁市兴宁区望州路虎邱村口，抓获进行毒品交易的冯跃壮、周某，当场从周某身上缴获神仙水两瓶，从冯跃壮身上缴获毒资人民币500元。
4、扣押物品清单，证实公安机关从冯跃壮处扣押人民币500元，从周某处扣押神仙水两瓶。
5、辨认笔录，证实经公安机关依法组织进行辨认，证人周某从一组10张不同男性免冠照片中辨认出贩卖毒品给其的男子冯跃壮。
6、毒品检验鉴定意见，证实经对从周某处扣押的毒品神仙水（净重29.25克）送检，从所送检材中检出MDMA和氯胺酮。
7、指认照片，证实周某指认从冯跃壮处购买的两瓶神仙水称重情况，及冯跃壮指认贩卖两瓶神仙水所得毒资500元的情况。
8、证人覃某的证言，证实其于2013年5月12日在南宁市民主路好湾大酒店正打算向“罗斯”（冯跃壮）贩卖冰毒时被公安机关当场抓获，冯跃壮同时被抓，民警从其身上查获冰毒一小包，经当其面称量净重0.48克。
9、证人周某的证言，证实2013年5月9日，其通过陌陌聊天软件和一名叫“冯斯托罗斯”（冯跃壮）的男子聊天，他说有神仙水卖，300元一支，500元两支，其说需要再打电话。同年5月11日晚10点左右，其打电话给他说要买神仙水，他叫其到南宁市虎邱村门口等。其到后打电话给他，他叫其到烧烤摊找，其走到烧烤摊，一名男子向其招手，其问他要东西，他就将摆在桌上的一个烟盒给其，说神仙水在里面，其打开确定是神仙水就把500元人民币给他。其刚想离开就被民警抓获，民警当场从其身上查获两瓶神仙水，从“冯斯托罗斯”身上查获其用于购毒的500元。其手机号码是152×××××539，“冯斯托罗斯”的手机号码是156×××××361。
10、上诉人冯跃壮供称，其通过手机“陌陌”聊天软件认识一名叫“痞子”（周某）的男子，得知他吸食神仙水，其告诉他有两瓶神仙水，500元卖给他。2013年5月11日晚11点左右，痞子打电话要两瓶神仙水，其叫他在南宁市虎邱村门口烧烤摊等。11点20分，其见一名男子边打电话边走过来，其招手，痞子过来问其要东西，其把桌上的一个烟盒给他，并说东西在烟盒里，痞子给其500元钱。其刚想离开就被民警抓获，民警当场从其身上查获贩毒所得的500元，从痞子身上查获了那两瓶神仙水。经当其面称量，两瓶神仙水净重29.25克。两瓶神仙水是其在广东打工时和朋友玩留下的，其电话号码是156×××××361，痞子的电话号码是152×××××539。其前些天通过陌陌认识了一个叫“咕咕”的男子，他是贩卖冰毒的，其案发当晚跟“咕咕”约定向他买200元的冰毒。同月12日2时30分，其带民警到南宁市青秀区民主路1号好湾大酒店门口，将另一赶来正着手贩卖毒品给其的男子“咕咕”（覃某）抓获，民警从该男子身上缴获冰毒0.48克。
上述证据，取证程序合法，内容客观真实，均经庭审举证、质证，本院依法予以确认。二审庭审中，上诉人冯跃壮及其辩护人对一审认定的证据中的毒品检验鉴定意见有异议，提出侦查人员对本案查获的两瓶神仙水没有分别称量，无法确定每一瓶的重量，对两瓶神仙水没有分别鉴定，公安机关对两瓶神仙水存在违规违法鉴定。本院认为，本案上诉人冯跃壮被缴获的两瓶神仙水，是侦查人员当其面称量的，庭审中其对两瓶神仙水的净重29.25克并无异议，而毒品检验鉴定意见系经法定鉴定机构的鉴定人员依法作出的，并已依法告知上诉人冯跃壮，鉴定程序合法，内容客观真实，故应予采信。二审期间，辩护人提供新的证据一份，即冯跃壮的父亲冯某边患慢性肾炎的疾病证明书、门诊病历、住院费用清单等，用以证明冯跃壮的父亲患病，其家庭困难，请求对冯跃壮在量刑上予以考虑。本院认为，辩护人提供的该份证据与本案并无关联，故对该份证据本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯跃壮违反国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。冯跃壮归案后揭发覃某贩卖冰毒的行为，并协助公安机关将前来正准备与其进行毒品交易的覃某抓获，属立功，依法可对其予以减轻处罚。冯跃壮如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，依法可对其予以从轻处罚。综上，决定对冯跃壮予以减轻处罚。对于辩护人提出本案对购毒人员周某没有作出处理，不排除公安机关存在诱惑侦查的辩护意见，经查，上诉人冯跃壮实为持毒待售，本案并无证据证实公安机关存在诱惑侦查的事实。对于辩护人提出冯跃壮是初犯、偶犯，具有立功情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。对于辩护人提出本案毒品已被查获、尚未流入社会，冯跃壮父亲患病，其家庭困难的辩护意见，经查，本案毒品已被查获、尚未流入社会属实，但系公安机关及时侦破的结果，非上诉人冯跃壮主观意愿所致；至于冯跃壮父亲患病、其家庭困难，则并不能成为本案对其予以从轻、减轻处罚的理由。就辩护人所提公安机关对本案查获的两瓶神仙水没有分别称量，无法确定每一瓶的重量，对两瓶神仙水没有分别鉴定，公安机关对两瓶神仙水存在违规违法鉴定的辩护意见，前已述及，该鉴定意见，鉴定程序合法，内容客观真实，并无违规违法行为。对于冯跃壮提出一审法院对其量刑过重，请求本院依法改判其较轻刑罚的上诉理由及其辩护人提出请求对冯跃壮以贩卖其他少量毒品的量刑标准，改判其较轻刑罚的辩护意见，经查，上诉人冯跃壮贩卖毒品神仙水（含MDMA、氯胺酮）29.25克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应判处七年以上有期徒刑，一审法院判处其有期徒刑五年六个月，已充分考虑了冯跃壮所贩毒品的数量、种类及其所具有的立功和坦白等量刑情节，且辩护人关于对冯跃壮以贩卖其他少量毒品的标准量刑，无事实和法律依据。故冯跃壮关于请求本院改判其较轻刑罚的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院不予采纳。原判定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于南宁市人民检察院的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳杰
代理审判员 韦宏东
代理审判员 杨利葵
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 马 燕