广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11009号
上诉人(原审被告)：广州南开房地产开发有限公司,住所地广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。
法定代表人：张建丽。
委托诉讼代理人：伍浪岩，男，1977年8月10日出生，系该司职员。
委托诉讼代理人：胡开欣，女，1974年1月12日出生，系该司职员。
被上诉人(原审原告)：庄作新，男，1957年3月6日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：马晓艳、郭敏，均系广东广悦律师事务所律师。
原审被告：中国南方航空集团公司，住所地广东省广州市机场路航云南街27号。
法定代表人：王昌顺。
委托诉讼代理人：杨燕，女，1973年4月10日出生，系该司职员。
上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）因与被上诉人庄作新、原审被告中国南方航空集团公司（以下简称南方航空公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人南开公司上诉请求：1、请求法院撤销原审判决并依法改判；2、判令被上诉人庄作新承担本案的全部诉讼费用。
事实与理由：一、庄作新委托南开公司办理涉案房屋的不动产权证书，庄作新未解除办证委托的情况下，南开公司无需向庄作新返还契税，更不需要向庄作新支付契税的利息损失。根据《广州市商品房买卖合同》的约定，庄作新委托南开公司办理涉案房屋的不动产权证书，且庄作新在房屋交付时应向南开公司支付办证税费。本案中，庄作新并未提出解除委托办证的诉讼请求，因此，双方仍存在委托办证的法律关系，在委托办证仍然存在的前提下，南开公司无需向庄作新返还契税，更不需要向庄作新支付契税的利息损失。二、违约金、利息等合计应不超过总房款的5%。南开公司与庄作新签订的《广州市商品买卖合同》补充协议第十八条明确约定：双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿及违约金数额合计最高不得超过总房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外。该条款不仅适用于庄作新，而且也适用于上诉人。因此违约金、利息等合计最高不超过总房价的5%。请求法院依法撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人庄作新二审答辩称：一、原审法院认定延期交房、逾期办证事实清楚，适用法律正确。1、原审法院判令南开公司承担逾期办证违约金并付至实际办妥房产证之日止，有法律依据和合同依据，符合公平原则和诚实信用原则。关于延期交房违约责任，根据南开公司与庄作新签订的《广州市商品房买卖合同(预售)》(以下称购房合同)第十四条第二款的约定：“不解除合同的履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0．05％的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价款的百分之二。”而关于逾期办证违约金，则是在购房合同附件七第十一条约定：“甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》。甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0．01％的标准向乙方支付违约金，但该违约金总额不超过房价的百分之二。”上述条款系对于南开公司而言最主要的两个合同义务所对应的违约责任，庄作新根据上述条款计算逾期办证违约金单项每日违约金为230.8元，而根据中国人民银行逾期贷款利率(年利率4.35基础上上浮50％)计算，庄作新每日违约金应为418.32元，而即使按同期贷款利率(年利率4．35)计算，庄作新每日违约金也为278.88元，庄作新每日违约金从购房合同主合同第二十二条约定的每日万分之五被南开公司降至万分之一，并同时设置不超过总房价款2％的限制，得出的逾期办证单项违约金甚至低于按人民银行同期贷款利率计算之费用，而南开公司通过上述调整后大幅度减少、免除了自身的违约责任，同时加重了庄作新的责任，突出表现在双方根据上述调整所应承担的违约成本(即一方违约所应向另一方支付的违约金数额)具体如下：延期交房，逾期100天违约金46159.98元，逾期办证，逾期100天违约金23079.99元（不超过总房价款的2%），庄作新逾期付款100天违约金115399.95元，超过30日解除违约金265419.89元。如上，双方在违约成本上相差极大，单单只是逾期办证违约金，南开公司利用自己合同提供方地位，大幅降低其违约金计算标准，不但远低于人民银行同期贷款利率标准，而且南开公司逾期办证达到200日则达到庄作新违约金上限46159.98元(总房款2307999元的2％)，从第201日开始则南开公司就不必再就其违约行为支付违约成本，但本案现状是至原审判决书出具之日，涉案小区仍未通过规划验收，无法办理产权证，而规划验收至今尚未确定何时能通过，南开公司在到达200日后无论逾期办证多久皆不必支付违约成本，购房合同的违约金条款即形同虚设，完全无法达到违约责任设置的目的。根据上述条款，作为合同的提供方，南开公司为自己所可能面对的违约责任设置了保险措施，同时加重庄作新的责任，排除了庄作新通过购房合同保障自己合法权益的权利。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第三条的规定：“当事人在民事活动中的地位平等”及第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述规定，南开公司违反公平、诚信原则，利用自己合同提供方的优势地位减少、免除自己应当承担的违约责任同时加重庄作新的责任负担，使得庄作新因南开公司违约可得违约金低于庄作新实际损失，其在购房合同中涉及双方的违约责任方面明显违反公平原则，故原审判决对延期交楼、逾期办证违约金去除不超过总房价款2％的限制符合公平原则应予以支持。2、南开公司故意将逾期办证违约金的标准由0.05%下调至0.01％，如按该标准判决南开公司承担违约责任则无法弥补庄作新的全部损失，难以起到敦促南开公司积极履行办证义务的效果。对于南开逾期交房违约金计算标准，南开公司在上诉状中主张违约金计算标准“不公平”实让人难以理解，需知本案购房合同主合同基本是按照广州市房管部门范本合同设置，而且南开公司同时也是合同提供方，其主张自己设置的合同对自己“不公平”却绝口不提对庄作新违约所设置的苛刻违约责任，其对“公平”一词的双重评判标准，完全违背公平原则的内涵，而且，正如前述，原审判决认定的逾期办证违约金按南开公司调整的每日万分之一标准计算出的违约金不仅远低于人民银行同期贷款利率，甚至低于同期贷款利率标准，每日万分之一的标准完全无法弥补庄作新因此造成的损失，故庄作新有权要求按照主合同约定每日0．05％的标准计算违约金。3、南开公司在购房合同中约定因违约产生的利息、赔偿金及违约金数额最高不超过总房价5％的规定违反公平原则同时也并不适用于本案。购房合同附件七第十八条约定：“双方因违反主合同约定二产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5％，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外。”纵观全文，其但书部分“但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外”已经充分显示此条款适用的前提是购房合同中关于利息、赔偿款及违约金没有约定计算标准等具体内容时方适用此条款，此条款的意义在于为双方违反购房合同没有具体约定计算方式等情况时做兜底适用，南开公司作为合同提供方，却利用其强势地位在风险最高的违约责任条款中加重庄作新责任，减少、免除自己的违约责任，同时在购房合同总体违约责任设置上美其名日系为双方设置了违约责任承担上限，但实质上系为自己未来可能存在的各种违约行设定总免责条款，此种行为完全违背公平、诚信等法律基本原则，即便如此，本案南开公司涉及的违约情形购房合同中均有明确具体的违约金计算方式约定，故前述条款其实也并不适用本案的违约情形。二、涉案房屋尚不具备办证条件，南开公司违反规定代征、代收契税并长期占用，依法应予返还。l、南开公司无权代征契税，其收取契税于法无据，依法应予返还。根据2004年国家税务总局发布的《关于征收机关直接征收契税的通知》(国税发(2004)137号)中第二条规定：“2005年1月1日之后，各级征收机关一律不得委托其他单位代征契税。”国家税务机关并不得委托其他单位代征契税，南开公司并无任何理由代征契税。2、南开公司向上诉人退还契税与上诉人请求南开公司继续办证并不矛盾。南开公司认为在委托办证仍然存在的前提下无需向庄作新返还契税并无事实和法律依据。庄作新请求判令南开公司继续办证系基于自身合法权益及购房合同约定，请求南开公司退还违法收取、占用的契税也是对自身合法权益的维护，两者并不冲突。再者，如南开公司愿意积极履行办证义务，在达到契税缴纳的条件后，庄作新也将依法向税务机关自行缴纳，并不影响本案办证。3、涉案房屋至今仍未通过建筑工程规划验收，尚不具备办证条件，庄作新契税资金不应无期限被占用并承担南开公司可能存在的经营风险。如上所述，自2014年以来，南开公司无偿占用庄作新的契税至今仍未转交相关税务部门，且现在涉案房屋所在小区的现状是直到原审判决出具之时仍未通过建设工程规划验收，未来何时能办理相关产权证书仍无法确定，在此情况下，南开公司却长时间非法占用违法代收的庄作新契税造成庄作新契税资金为南开公司可能存在的经营问题承担风险，所以在涉案房屋尚不具备办证条件的情况下，庄作新要求返还契税及资金期间占用利息合理合法，原审法院支持返还及相应利息依法应予维持。
原审法院审理查明：南开公司为广州市天河区东莞庄路57号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第20120098号《商品房预售许可证》。据2016年4月12日广州市工商行政管理局查询单显示，南开公司的股东为南方航空公司、颐和地产集团有限公司。
2013年1月24日，庄作新（乙方、买方）、南开公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方向甲方购买颐和大厦自编B-2栋504房【房屋地址天河区瘦狗岭路417号（住宅楼，自编B-2栋）504房，以下简称“涉案房屋”】，总金额2307999元，在2013年1月25日前一次性支付全部房价款2307999元；如果乙方未能按照约定期限将全部房款支付至预售款监控账户，甲方有权要求乙方每日按总房价款的0.05%的标准支付违约金，乙方委托甲方办理预告登记；（第十二条）该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可或准许使用文件，满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件；（第十三条）甲方应当在2013年12月30日前将房屋交付乙方使用；（第十四条）甲方如未能按合同规定的期限交房的，不解除合同的履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总价款0.05%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价款的百分之二；（第十六条）乙方应在接到收楼通知书之日起10日内对该商品房进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起10日内以书面形式提出，逾期不提出，视为同意接收该商品房。乙方认为该商品房不符合交付标准或条件的，应一次性提出异议。（第二十一条）乙方委托甲方办理产权登记，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）如因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。合同附件七《本合同补充协议》约定：乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间，且每逾期一日乙方应按房价款总额的万分之五向甲方支付违约金；主合同第十一条变更为乙方委托甲方办理预告登记，甲方应当在主合同网上签订之日起30工作日内，将主合同送房地产登记机构办理预售合同备案和预购商品房预告登记手续，乙方应当及时提供登记机关要求的需乙方提供的证件资料，乙方同意预购商品房预告登记证明书原件由甲方执收，以便于甲方办理该商品房《房地产权证》，乙方并同意不得要求甲方向其交付预购商品房预告登记证明书；主合同第十三条补充为商品房的交付条件为在该商品房交付期限届满前，乙方应交清商品房全部楼价款、全部税费及违约金和其他费用、按照政府规定应交缴纳的首期住宅专项维修资金；主合同第十五条变更为甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供该商品房的《商品住宅交楼书》、《房地产（住宅）质量保证书》、《房地产（住宅）使用说明书》、《临时管理规约》；主合同第十六条变更为乙方应在甲方收楼通知书通知的收楼日期内对该商品房进行验收，乙方认为该商品房不符合交付标准或条件的，应当在收楼通知书通知的收楼日期内以书面形式一次性提出，逾期不提出又不接收该商品房的，视为甲方已按照本合同的约定向乙方交付了该商品房；主合同第二十一条变更为甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方，且房屋产权交易过户的先决条件为如果乙方未按合同约定的条件向甲方支付该商品房全部房价款及有关税费，甲方有权拒绝向乙方交付该商品房或虽然交付了该商品房给乙方提前使用，但无义务向乙方办理房屋产权交易过户手续，并无须承担任何违约责任或赔偿责任，且该商品房的产权仍属甲方所有；主合同第二十二条变更为甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二；甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任，己方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明，乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映等。
2013年2月5日，南开公司出具发票，确认收取庄作新购房款2307999元。
2014年1月12日，庄作新向南开公司支付税费71444元，并办理了涉案房屋的收楼手续。
2016年1月22日，广州市天河区住房和建设水务局作出《关于政府信息公开的答复》，主要内容为：我局曾于2010年11月办理颐和中心施工许可，地址东莞庄路57号地，该工程没有在我局办理竣工验收备案手续。
关于涉案房屋房产证未能办妥给庄作新造成的损失，庄作新称因房产证未能办妥，导致涉案房屋不能转让，也不能对外进行融资（抵押），无法办理证照手续。
另，法院向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号<协助查询函>的复函》（以下简称《复函》），主要内容为：经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号），该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）等。
庄作新的诉讼请求为：1、判令南开公司、南方航空公司向其支付延期交楼违约金34619.985元（以2307999元为本金，按每日万分之五标准，自2016年4月9日计至2016年5月9日止）；2、判令南开公司、南方航空公司向其返还契税71444元及支付利息损失（以71444元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2014年1月12日起计至实际付清之日止）；3、判令南开公司、南方航空公司向其支付逾期办证违约金（以2307999元为本金，按每日万分之五标准，自2015年12月31日起计至2016年5月9日止）；4、由南开公司、南方航空公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：庄作新与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。
按约定，南开公司应于2013年12月30日前交付房屋，否则承担违约责任，南开公司于2014年1月12日交付房屋，庄作新主张收楼后的逾期交楼违约金缺乏合同依据，对其第一项诉讼请求，予以驳回。对于其第二项诉讼请求，庄作新委托南开公司办理房产证，其向南开公司预缴税费，该费用属于代理支付关系，庄作新交付时并无异议，现从调查可见，涉案楼盘尚不具备办证条件，庄作新请求返还并无不当，依法支持。至于利息损失，法院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率计，自起诉之日起算至实际返还之日止。对于庄作新主张的超出部分，法院予以驳回。需要指出的是，南开公司在日后办证过程中涉及税费缴付的，应及时通知庄作新缴付。
对于庄作新的第三项诉讼请求，南开公司应在涉案房屋交付之日（2014年1月12日）起730日内（即2016年1月12日前）办妥房产证，否则承担违约责任，现南开公司未能按期办妥房产证，构成违约，依补充协议约定“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价款的百分之二”，庄作新主张该逾期办证违约金过低，请求按逾期付款的违约金标准（万分之五）对等原则处理，南开公司则抗辩按上述条款执行，并以房价款百分之二为限，法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”及第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”；南开公司第二次开庭日（2016年12月13日）仍未通过楼盘的规划验收，办证的前置行政手续未办妥，无法确定办证的具体日期，该责任归责于南开公司，南开公司以“总房价款的百分之二”封顶逾期办证违约金，有违公平、诚信原则，法院不予采纳，法院酌情调整逾期办证违约金按房价款的每日万分之一的标准计至实际办妥房产证之日止，且逾期办证违约金应从2016年1月12日起算，庄作新主张自2015年12月31日起算不当，对于主张的超出部分，法院予以驳回。现庄作新主张违约金暂计至2016年5月9日，法院予以照准。
讼争合同的相对人为庄作新、南开公司，庄作新主张独立法人主体的南开公司股东之一南方航空公司承责缺乏法律依据，不予采纳，依法驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，南开公司向庄作新返还契税71444元及支付利息损失（以71444元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2016年2月22日起计至实际返还之日止）；二、自判决发生法律效力之日起10日内，南开公司向庄作新支付逾期办证违约金（以2307999元为本金，按每日万分之一的标准计算，自2016年1月12日起计至2016年5月9日止）；三、驳回庄作新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5280元，由庄作新负担2880元，南开公司负担2400元。
本院经审理查明，原审查明事实属实。双方二审均无新证据提供。
本院认为，南开公司上诉主张办证的税费问题。按照双方约定，庄作新向南开公司支付办证的税费，南开公司有代为办理房屋产权证的义务。但涉案房屋至今仍无法确定何时可以办理房产证，尚不具备办证的条件，原审判决认定南开公司应返还办证的税费给庄作新合理，本院予以维持。
综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。南开公司提出上诉的理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2400元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖逸思
审判员 曾文莉
审判员 陈弋弦
二〇一七年八月二十八日
书记员 赵艳华