浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7622号
上诉人（原审原告）：陈水花，女，1958年5月20日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：王峥，浙江越翰林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1962年8月16日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
被上诉人（原审被告）：鲍尹芳，女，1958年12月7日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
上诉人陈水花为与被上诉人ＸＸ、鲍尹芳民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈水花上诉请求：请求撤销一审判决，支持陈水花的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审过程中，鲍尹芳无正当理由未到庭参加诉讼，未作出任何抗辩，一审法院仍作出陈水花在借款当日就收到四个月利息84000元，该部分款项应当冲抵借款本金，故认定实际出借的本金为1116000元。本案中，陈水花收到的利息是借款合同签订后分四个月、每个月21000元，共计84000元的方式取得。无证据证明陈水花在借款当天就将借款利息扣除。二、一审判决适用法律错误。陈水花认为，已被刑事判决认定的鲍尹芳从ＸＸ处取得的借款50万元，实为陈水花出借之款项，应当予以返还。一审法院认定合同无效，但对于鲍尹芳取得的款项并未处理，导致陈水花丧失了取得该款项的权利，是对《合同法》第五十八条的错误适用。三、一审判决有违“公平”原则。按照一审判决结果，同样是刑事案件被害人的陈水花和鲍尹芳最后的结果截然不同。陈水花仅仅获得不能清偿部分的三分之一的赔偿以及相应利息，共计47万元。鲍尹芳提供的房产则无需承担优先受偿责任、从ＸＸ处取得的50万元也无需返还可以继续占有，即使支付三分之一的赔偿责任也仅支付47万元余元，还获利3万元，将导致鲍尹芳成为本案的实际受益人，该受益的基础是建立在陈水花的巨大经济损失上。故请求二审法院支持陈水花的上诉请求。
ＸＸ、鲍尹芳未作答辩。
陈水花向一审法院起诉请求：1.ＸＸ立即归还借款本金1200000元、利息1008000元、违约金470000元，共计2678000元（暂算至2016年5月19日，要求计算至实际付清之日）；2.ＸＸ、鲍尹芳支付陈水花为实现债权所支付之律师费20000元；3.陈水花优先受偿抵押房产杭州市凤凰北苑1单元16幢1703室；4.本案诉讼费用由ＸＸ、鲍尹芳承担。
一审法院认定事实：2012年1月19日，ＸＸ（甲方、借款人）与陈水花（乙方、抵押权人）、鲍尹芳（丙方、抵押人）签订一份《抵押借款合同》，约定ＸＸ向陈水花借款120万元，借款期限6个月，自2012年1月19日至2012年7月18日，借款月利率为1.75%，按月付息，到期一次性归还本金及最后一个月利息。为担保ＸＸ的债权，鲍尹芳同意将坐落于本市凤凰北苑16幢1单元1703室房屋为上述借款提供担保。合同签订后，陈水花于当日通过银行转账及现金方式支付给ＸＸ120万元，ＸＸ出具了相应的收条。ＸＸ等人涉嫌合同诈骗罪，浙江省杭州市中级人民法院于2015年10月12日作出刑事判决，判决认定本案ＸＸ及案外人梁铭江、周越年利用包括鲍尹芳等人在内提供的房屋作抵押，与出借人签订抵押借款合同，骗取借款，并将款项实际占有等行为，已构成合同诈骗罪，并分别判处梁铭江、ＸＸ、周越年有期徒刑15年、11年、8年，并处罚金；同时判决责令梁铭江、ＸＸ、周越年退赔违法所得11689250元，发还给相关被害人。以上犯罪事实的认定包括本案所涉事实，该判决认定，2012年1月19日，梁铭江、ＸＸ、周越年利用鲍尹芳提供的本市凤凰北苑16幢1单元1703室房屋作抵押，与陈水花签订抵押借款合同，骗取借款120万元，以借款形式支付给鲍尹芳50万元并收取利息3万元，支付陈水花利息8.4万元，实际占有64.6万元。目前该判决已生效。陈水花未获得任何退赔款项。该判决中公诉机关提交的证据包含有鲍尹芳等人的证言，证明鲍尹芳等人提供自己或亲属的房产作抵押向被告人ＸＸ或三农公司借款，双方签订抵押借款协议；ＸＸ要求房屋产权人签署授权办理抵押贷款、处置房产的委托书并进行公证，或者由房屋产权人亲自签署两份抵押借款合同并办理他项权证登记，而ＸＸ以防止房产二次抵押为由解释将房产他项权额度做到最高、两份抵押借款合同金额不一致等问题；ＸＸ、周越年等人带人前来看房时，介绍对方为三农公司的财务总监或老板；后房屋产权人从被告人ＸＸ处收到借款，事后才得知被告人ＸＸ等人以其等人提供的房产向他人抵押借款金额超出其等人实际借款金额并使用差额部分等经过情况。
一审法院认为：ＸＸ等人以非法占有为目的，将三农公司作为个人对外敛财的道具，隐瞒个人及经营的公司背负巨债无法归还的真相，虚构资金出借人和房屋产权人的身份、实际借款金额等内容，以公司可办理房产抵押贷款为由诱骗房屋产权人签署授权抵押、处理房产的委托书或抵押借款合同，后利用上述房产进行抵押骗取资金出借人的借款，骗取借款后大部分被实际占有，已经构成了合同诈骗罪。故陈水花与ＸＸ、鲍尹芳签订的《抵押借款合同》属于以合法形式掩盖非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的条件，陈水花与ＸＸ、鲍尹芳所签订的《抵押借款合同》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”刑事判决生效后，陈水花未获得任何退赔款项。陈水花在支付借款当日即收取四个月的利息84000元，该部分款项应冲抵借款本金，故陈水花实际出借给ＸＸ的本金为1116000元。因此，作为借款人的ＸＸ，应当归还陈水花本金1116000元，同时也应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向陈水花赔偿利息损失，自2012年1月19日暂计算至2016年5月19日的利息损失为296970.7元（此后另计）。对于陈水花主张该部分本息的诉讼请求一审法院予以支持；因《抵押借款合同》无效，对于陈水花依据该合同主张的超出部分利息及违约金、律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。因抵押借款合同无效，抵押条款也相应无效，故对陈水花要求优先受偿抵押房产的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，鲍尹芳在ＸＸ等人带人前来查看案涉房屋时未审查核实对方的身份，未与陈水花、ＸＸ等人协商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上签字时未审查合同具体内容，并从中收取470000元款项（已扣利息3万元），故应认定鲍尹芳对抵押借款合同无效存在一定过错。根据上述法律规定，鲍尹芳应对ＸＸ不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。鲍尹芳经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，系自动放弃诉讼权利的行为，责任应自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、ＸＸ于判决生效之日起十日内返还陈水花借款本金1116000元，并赔偿利息损失296970.7元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准、自2012年1月19日计算至2016年5月19日，此后利息按此标准计算至款项付清之日止）；二、鲍尹芳对ＸＸ上述第一项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任；三、驳回陈水花的其他诉讼请求。如果ＸＸ、鲍尹芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28384元（陈水花已预缴），由陈水花负担13519元，ＸＸ负担14865元。鲍尹芳对ＸＸ负担的诉讼费用中不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据已经生效的刑事判决认定，本案所涉120万元借款属于ＸＸ等合同诈骗犯罪事实的一部分，故该120万元抵押借款合同应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据刑事判决的认定，陈水花收取利息84000元，该部分款项应当冲抵借款本金，故陈水花实际出借给ＸＸ的本金为1116000元。一审法院在本院认为部分的表述“陈水花在支付借款当日即收取四个月的利息84000元”有误，但不影响实际出借本金金额的认定。本案中，鲍尹芳与ＸＸ之间的法律关系与本案非同一法律关系，且鲍尹芳在本案审理中并无愿意退还的意思表示，故陈水花要求鲍尹芳向其返还相关款项，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，陈水花的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28384元，由上诉人陈水花负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔丽
审判员 陈剑
审判员 赵魁
二〇一八年三月十二日
书记员 方扬