贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终309号
上诉人（原审被告）：陈贤育，男，1964年2月27日生，汉族，原住福建省福清市，现住贵州省盘县（营盘山卢蓉石材加工厂）。
委托诉讼代理人：马玄斌，系贵州勤维律师事务所律师律师，执业证号：1520221310196595。
被上诉人（原审原告）：刘仰平，男，1954年10月17日生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：杨福星，盘县中心法律事务所法律服务工作者，执业证号32409011100965。
原审第三人：陈友根，男，1989年3月5日生，汉族，原住福建省福清市，现住贵州省盘县（营盘山卢蓉石材加工厂）。
上诉人陈贤育与被上诉人刘仰平及原审第三人陈友根缔约过失责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈贤育的委托诉讼代理人马玄斌、被上诉人刘仰平及其委托诉讼代理人杨福星、原审第三人陈友根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈贤育上诉请求：1、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5154号民事判决；2、依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立。2012年8月，上诉人与被上诉人协商由被上诉人出资50万元投资盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂，双方达成共识后，被上诉人于2012年8月通过银行转账48万元到上诉人账户，2万元为现金支付，上诉人共计收到被上诉人50万元。2012年8月30日，上诉人向被上诉人出具《合资凭证》壹份，同时，口头约定被上诉人占该石材加工厂7%的份额。被上诉人收到上诉人出具的《合资凭证》后，与其子刘忠龙以合伙人的身份一致参与经营和管理至今。上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立。被上诉人在一审中也认可双方之间形成合伙关系，一审判决也认定双方合伙关系成立；2、上诉人不存在一审判决所述违约情形。上诉人与被上诉人合伙关系成立后，被上诉人一直以合伙人的身份参与经营和管理至今。上诉人提供的被上诉人之子刘忠龙代表卢蓉石材加工厂与杨科应签订的《土地租赁合同》、被上诉人刘仰平到盘县第二人民医院的住院收费票据及证人谢某的证言等证据予以证实。被上诉人称未分配利润等理由，其未向法庭出示共同投资的石材厂有多少盈利，应当分配多少利润的相关证据。另上诉人提交的盘县国土资源局出具的两份《证明》，均能证实2014年政府对该矿兼并重组，重组期间关闭至今，根本没有利润，一审判决上诉人向被上诉人支付违约金49.72万元错误；3、被上诉人未提供证据证实其诉讼请求，应承担举证不能的责任。被上诉人提出曾多次向上诉人提出要求订立书面合伙协议，上诉人不订书面合伙协议，要求了解石材厂的运营和财务状况却遭到上诉人无理拒绝及上诉人不承认双方合伙关系等主张。事实上，上诉人一直认可与被上诉人之间存在合伙关系，且被上诉人一直以合伙人的身份参与经营和管理。本案中，被上诉人对其主张未提供任何证据加以证实；4、一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人未违约，不应承担违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，被上诉人刘仰平履行了出资义务，并一直以合伙人的身份参与经营和管理，应当认定合伙关系存续，合伙人应当共同出资、共担风险，在合伙期间产生的债务，应当由合伙人共同承担，合伙人需要退伙的，应当按照法律规定的程序进行。
刘仰平辩称，1、上诉人与被上诉人之间合伙的主要权利义务并未达成一致，双方合伙关系至今尚未成立；2、导致双方合伙关系不能依法成立的原因是由于上诉人的过错所致，上诉人依法应当承担缔约过失责任；3、从本案的处理结果来讲，由于上诉人过错导致双方所希望的合伙关系不能成立，上诉人作为有过错的一方，依法应当承担返还财产和赔偿损失的责任，原判参照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释以每月2%的比例作为计算赔偿损失的依据完全符合法律规定的基本准则；4、上诉人以同一石材厂为条件以类似的方法分别在多人都不知情的情况下分别收取他人巨额的钱财，最终都是以同样的理由拒绝与支付款项的人订立合伙协议，目前已经发现的就有三件，而且三个案件都由一审法院同一审判组织审理，上诉人收取的款项总的是300余万元，而购买石材的总价款均376万元，这些付款人之间都不知道其他人付款的情形，从这一系列事实可以看出上诉人收取他人的款项并未真正以合伙为目的，完全符合合同法规定的以订立合同为理由进行恶意磋商，最终又不按照公平合理的原则与付款人订立合伙协议。综上，原判处理结果符合法律的规定，并且符合保护民事法律关系中受害人一方的基本权利，上诉人所持之理由依法不能成立，请求依法判决驳回上诉，维持原判。
陈友根述称，认可上诉人的事实请求及理由。
刘仰平向一审起诉请求：：1、被告返还原告出资款人民币50万元，并赔偿损失人民币545716元（截止2016年10月22日，今后的损失以50万元为基数，按每月2%比例计算至实际清偿之日止）。2、诉讼费由被告承担。
一审经审理查明，原被告系亲戚关系，被告购买盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂，原告与被告协商一起投资购买，原告投入资金50万元，2012年8月30日被告以盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂法人陈贤育出具合资凭证给原告，内容：“2012年陈贤育投资购买盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂，刘仰平先生经过考察此项目可行，自愿投资伍拾万元人民币，特此证明盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂法人陈贤育2012年8月30日。”原告自称多次向被告提出签订合伙协议，明确双方的权利义务，遭到被告的拒绝为由，原告诉至法院。
一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。原被告约定购买盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂，买下石材厂后共同经营管理，被告盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂法人陈贤育出具《合资凭证》给原告，原告已投入资金并履行了出资义务，原被告约定的协议已成立，原被告双方应按照约定的协议履行义务。个人合伙最大特点就在于其人合性，人合性表现在个人合伙上就是合伙人是在相互信任的基础上，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人为达到共同目的而在协商、自愿基础上就出资、利润分享等事项达成的协议，就是合伙协议。只有达成合伙协议，各合伙人才能在一定范围内予以联合，并依合伙协议而享受权利，履行义务。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且是合伙权利义务的依据。合伙合同应受合同法的调整，合伙人违反合伙合同义务的行为属于违约行为，行为人应承担相应的违约责任。原被告约定共同购买盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂后，被告未与原告对石材厂如何投资、投资比例、如何经营、如何分配利润、共担风险等具体内容作出约定。原被告的协议已成立，原被告双方应按照约定协议的内容履行义务，被告不履行约定的义务，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。因被告未履行双方约定协议的义务，被告已构成违约，造成原被告约定的协议不能实现，对原告主张被告返还原告的出资款及赔偿损失的诉请，应予以支持。对原告主张要求被告赔偿损失545716元的问题？原告主张的损失（从出具合资凭证之日起至2016年10月22日止，从2016年10月23日起，以后的损失以50万为基数，每月按2%的比例计算至实际清偿之日止）。由于被告的违约行为，给原告造成的损失，可参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原告主张每月按2%比例计算，符合法律规定，应予准许。即损失为人民币49.72万元{（50万元X2%X49个月）+50万元X（24%÷365天）X22天=49.72万元}。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”主张合伙关系成立的一方为证明有合伙关系提供不少无利害关系证明人，如利害关系人没有参与、见证过合伙协商过程，对合伙的具体内容如个人之间如何投资、投资比例，如何经营、如何分配利润、共同风险等具体内容均不知情，仅仅在作证过程中只是陈述听当事人一方或从其他人处听说过进行了合伙，或猜测存在合伙情形，则不能达到证明双方具有个人合伙关系的目的，即不能认定双方形成个人合伙关系。被告主张不应退还原告出资款及赔偿损失的问题？原被告共同出资购买了盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂后，被告主张原告参加经营管理并担任开采工作的技术员，但被告未与原告对石材厂如何投资、投资比例、如何经营、如何分配利润、共担风险等具体内容作出约定，被告未履行双方约定协议的义务，被告已构成违约，原被告约定的协议不能实现，对原告主张被告返还原告的出资款及赔偿损失的诉请，应予以支持，因被告未提供充分证据证实，对被告主张不应退还原告出资款及赔偿损失的抗辩理由，不能成立，不予采信。原告主张购买石材厂于2011年9月9日原告汇入第三人账户的20万元，2012年8月22日汇入第三人账户30万元的问题。第三人认可2011年9月9日汇入账户20万元是事实，该款与本案无关，该款是投入另外一座矿山的投资款。第三人认为2012年8月22日未收到原告汇入的30万元，在庭审过程中，原告主张将另案处理，予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由陈贤育于判决发生法律效力后三十日内一次性返还原告刘仰平出资款人民币50万元，赔偿损失费人民币49.72万元，合计人民币99.72万元。从2016年10月23日起至未偿还50万元为基数至还清之日止，被告陈贤育按月利率2%计算支付损失。二、驳回原告刘仰平的其他诉讼。三、第三人陈友根在本案中不承担责任。案件受理费人民币14211元，由被告陈贤育承担并于判决发生法律效力后三十日内一次性支付给原告刘仰平。
本院二审期间，上诉人与被上诉人及原审第三人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，被上诉人刘仰平从2012年8月开始直至2014年在盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂工作。
本案二审争议焦点为：1、上诉人陈贤育与被上诉人刘仰平之间是否形成合伙关系；2、上诉人是否应当向被上诉人返还50万元及赔偿损失？
本院认为,关于上诉人陈贤育与被上诉人刘仰平之间是否形成合伙关系的问题。被上诉人刘仰平起诉主张双方之间未形成合伙关系，应由上诉人陈贤育承担缔约过失责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”的规定，被上诉人刘仰平需提供证据证明上诉人陈贤育在与其订立合同的过程中存在上述法律规定的情形。而由被上诉人刘仰平提交的合资凭证所载内容“2012年陈贤育投资购买盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂，刘仰平先生经过考察此项目可行，自愿投资伍拾万元人民币”可知，经上诉人陈贤育介绍石材加工厂项目后，刘仰平经过考察认为项目可行，自愿投资50万元参加项目合资，并实际向盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂支付了50万元合资款。虽被上诉人刘仰平主张从2012年向盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂支付合资款后，上诉人陈贤育拒绝与其签订合伙协议，其亦一直未参与盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂的经营与管理，但由其在庭审中“从2012年起一直在水塘营盘卢蓉石材加工厂打工”的辩称、证人谢某的证言及被上诉人之子刘忠龙代表盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂与农户签订土地租赁协议的行为，可以认定被上诉人参与了盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂的经营与管理的，故进而可以认定上诉人陈贤育与被上诉人刘仰平之间的事实合伙关系成立。且签订合伙协议应为双方行为，被上诉人刘仰平未举证证实存在上诉人陈贤育拒绝与其签订书面协议的情形。对上诉人陈贤育主张双方之间合伙关系成立的上诉理由，本院予以支持。在上诉人陈贤育与被上诉人刘仰平之间的事实合伙关系成立的情况下，被上诉人刘仰平主张陈贤育应当承担缔约过失责任无事实及法律依据，要求上诉人陈贤育返还合资款及赔偿损失的请求亦不能成立。若被上诉人刘仰平对合伙事宜有异议，可依据相关法律以合伙人的身份另行主张权利。本案根据被上诉人刘仰平的诉讼请求所依据的事实及理由，本案的案由应为缔约过失责任纠纷。
综上所述，上诉人陈贤育的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初5154号民事判决；
二、驳回被上诉人刘仰平的诉讼请求。
一审案件受理费14211元，二审案件受理费14211元，合计28422元，由被上诉人刘仰平负担。
审判长 蒙彩虹
审判员 马功云
审判员 瞿继红
二〇一七年四月十三日
书记员 王斯思