山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终129号
原公诉机关山西省垣曲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1976年8月15日出生，汉族，初中文化，垣曲县交通运输局职工，2010年5月至2014年1月任垣曲县交通运输局客运办主任，现住垣曲县。2016年3月11日因涉嫌犯受贿罪被垣曲县人民检察院取保候审；2016年6月7日被垣曲县人民法院决定依法逮捕；2016年6月20日被该院取保候审。
辩护人李圣云，山西中条律师事务所律师。
垣曲县人民法院审理垣曲县人民检察院指控原审被告人张某某犯受贿罪一案，于二〇一六年十二月十六日作出（2016）晋0827刑初58号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人张某某系垣曲县交通运输局职工，2010年5月至2014年1月期间，张某某任垣曲县交通运输局客运办主任。2013年5月9日，垣曲县众协出租汽车有限公司以运营出租车辆存在安全隐患为由向垣曲县交通运输局客运办提出出租汽车更新申请。2013年5月23日，垣曲县道路运输管理所制定了《垣曲县城市出租汽车车辆更新公选活动实施方案》并向社会予以公告。垣曲县双利汽车贸易有限责任公司（以下简称双利汽贸）作为山西诺维兰有限公司的经销点，代理诺维兰公司的长安悦翔牌汽车参与了竞标。在竞标开始之前，双利汽贸法定代表人王某某希望被告人张某某能在竞标时帮帮忙，让出租车司机选其公司代理的车辆。后张某某向出租车司机介绍了王某某公司代理的车辆。在竞标期间，被告人张某某以家中的公司资金困难为由，向王某某提出借款10万元，借款期限为一个月。2013年6月5日，王某某为了自己公司代理的车辆能够在竞标中中标，通过张某某提供的银行账号给其账户内汇入人民币10万元。在款汇入的当天，被告人张某某即将该10万元给了赵某某，偿还了其家人开厂所借的借款。同年，双利汽贸代理的山西诺维兰有限公司的长安悦翔牌汽车在此次竞标中中标。后王某某多次向被告人张某某催要借款未果。2014年5月22日，王某某向垣曲县纪检部门举报张某某，张某某归还了2万元。后被告人张某某又借故不还剩余的借款。2016年3月11日，垣曲县人民检察院在办理张某某涉嫌受贿案件时，被告人张某某主动退赃2万元，交予检察机关，检察机关将2万元予以退还给王某某。本案在审理过程中，被告人张某某于2016年6月7日、6月12日将剩余6万元退还给王某某。王某某出具了谅解书，对被告人张某某的行为予以谅解。
针对本案犯罪事实部分，公诉机关提交的证据有：
1、垣曲县人民检察院立案决定书、举报材料，证实王某某到垣曲县人民检察院控告：2013年6月，张某某利用职务上的便利，以借为名向王某某索要10万元。2016年3月10日，垣曲县人民检察院决定对张某某涉嫌受贿罪立案侦查。
2、王某某的陈述，主要内容：王某某，垣曲县双利汽车贸易有限责任公司法定代表人。2013年6月，王某某为了让自己经销的汽车能够中标，找到主管投标工作的负责人张某某让其帮忙。张某某答应帮忙后，称家里企业急需资金周转，要求王某某借给其10万元，使用一个月归还。至今还有8万元没有归还，其中2万元是在纪检委调查张某某的时候还的。
3、证人赵某某的证言，主要内容：张某某因其父亲厂子资金周转从赵某某处借过钱，多少钱记不清楚了。张某某曾通过银行给赵某某的银行卡转过钱，具体多少钱记不清楚了。
4、证人张某某A的证言，主要内容：张某某A系张某某的二哥。2012年因其父亲的企业由于市场的变化，为了维持企业的经营，张某某A、张某某在外四处借款，在信用社都有贷款。张某某至今在外面有欠款没有还完。
5、证人李某某的证言，主要内容：李某某与张某某系同事关系。2013年垣曲县众协出租车公司提出申请要更新出租车，县上为了提升城市品位和市容市貌决定开展出租车更新公选活动。当时制订了实施方案并且成立了领导组，李某某当时被选为领导组成员兼任领导组办公室主任，只是担名并不管理具体工作，出租车更新公选活动具体由客运办承担办理。当时的客运办主任是张某某。2013年好像是运城诺维兰汽贸公司的长安悦翔汽车中标。
6、证人张某某B的证言，主要内容：张某某B系垣曲县飞天汽贸有限公司法定代表人。垣曲县飞天汽贸有限公司是运城韩韩集团的车辆销售点。2012年、2013年、2014年曾代表运城韩韩集团参加出租车公选，2012年中标，后面两次没有中标。记不清楚是出租车公选活动期间还是出租车安装顶灯时，张某某曾向张某某B借过钱。张某某B没有借给张某某。
7、被告人张某某的供述，主要内容：2010年5月至2014年1月，张某某任垣曲县交通局客运办主任。2013年5、6月份，垣曲县运输局客运办要举办出租车竞标活动。垣曲县双利汽车贸易有限公司的王某某是代表运城诺维兰汽车贸易公司来参与竞标，在竞标开始之前，王某某给张某某说希望能让他帮帮忙，让给出租车司机说一说选王某某代表的车型，后张某某向出租车司机介绍了王某某代表的车型。当时，张某某家经营的公司欠别人的高利贷马上就到期了，在王某某来客运办办理竞标手续时向王某某借款10万元。后王某某通过银行将10万元汇入张某某提供的银行账户。后在出租车竞标会上，王某某代表的诺维兰汽贸公司的长安悦翔牌汽车中标。
8、证明材料，证实2012年8月，张某某因欠李澎借款将其工资本抵押在李澎处。
9、、银行汇款信息单，证实2013年6月5日，王某某的妻子王海娟通过银行向张某某银行卡转款10万元。
10、垣曲县双利汽贸记账凭证，证实2014年5月22日，王某某归还垣曲县双利汽贸张某某应收账款20000元。
11、垣曲县人民检察院协助查询存款通知书、工商银行账户流水交易账目，证实工商银行的银行卡系张某某所有。2013年6月5日，王某某向张某某银行卡内转入10万元。
12、垣曲县人民检察院协助查询存款通知书、工商银行账户流水交易账目，证实工商银行银行卡系赵某某所有。张某某以公司需要资金为借口拿王某某的10万元钱当天就还给赵某某。
13、垣曲县昌隆机电设备有限公司2013年借资登记本，证实垣曲县昌隆机电设备有限公司外欠债务情况。
14、出租车公选活动程序的相关证据材料，证实垣曲县出租车公选时的相关文件、实施方案及出租车更新资料；出租车车辆购销合同的情况。
15、户籍证明，证实张某某，男，1976年8月15日出生，汉族，住垣曲县新城镇。已达刑事责任年龄。
16、证明材料一份，证实2010年5月至2014年1月期间，张某某任城市客运办主任。
17、垣曲县城市客运交通管理办公室行政职能职责，主要内容：证实张某某所管辖的职责。
公诉机关就量刑部分提供的证据有：
垣曲县人民检察院扣押决定书；查封/扣押财物、文件清单；退还、返还查封决定书，证实2016年3月11日，垣曲县人民检察院对张某某交纳的2万元予以扣押；同日，垣曲县人民检察院将张某某交纳的2万元现金予以返还给王某某。
被告人张某某就本案事实部分提交的证据有：
1、证人张某的证言，主要内容：张某与张某某系同学关系；与王某某系朋友关系。其曾经听张某某的二哥张某某A说过，张某某借过王某某10万元。后张某某A让其从中调解，2016年3月，张某找到王某某说张某某借的钱能不能缓缓，王某某没有答应，只是说要还必须一次性还。王某某没有说张某某借钱，只是说张某某从他那里拿的钱。
2、证人田某某证言，证实2015年、2016年张某某的父亲张振华曾委托田某某找王某某调解，看看张某某借款能不能缓一缓，王某某没有答应。
被告人张某某就量刑部分提交的证据有：
收条两份、谅解书，证实2016年6月7日、2016年6月12日，张某某及其家属退赔王某某6万元；王某某对张某某的行为表示谅解。
上述公诉机关提供的证据，经当庭举证、质证，相互印证，共同证实被告人张某某在王某某找其帮忙之际，向王某某索贿10万元偿还债务的犯罪事实。对以上证据本院予以采纳。被告人就事实部分提交的证据，只能证实被告人曾托人找王某某希望调解的事实，并不能证实被告人只是向被害人借款而不是索贿的事实，故对该证据，不予采纳。公诉机关及被告人提交的量刑部分证据，可证实被告人积极退赃，并取得王某某谅解的事实，且以上证据与本案有关联性，对此本院予以采纳。被告人张某某及其辩护人辩称，被告人只是向王某某借款，其行为不是索贿的辩解理由，经查，被告人张某某利用其职务上的便利，在明知没有偿还能力，趁王某某竞标时提出让其帮忙的情况下，借机向王某某提出借款，且借款后经王某某多次催要，既没有归还分文，也没有归还的意愿，在王某某向垣曲县纪检部门举报后，其只归还2万元，剩余的钱又借故未还。综合以上因素分析，被告人利用职务之便，主观上有将该借款据为己有的意思，其行为已构成受贿罪。故对被告人及其辩护人的辩解理由不予采信。
原判认为，公诉机关提供的证据客观、真实，能相互印证，证实被告人张某某在垣曲县更换出租车招标过程中，以借为名，索取他人财物，非法长期占有，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人张某某利用职务之便向他人索贿，可从重处罚；被告人张某某能如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚；被告人张某某积极退赃，并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人张某某有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人的上诉辩护意见认为，其与被害人王某某之间借款十万元的事实，是民间借贷，其没有利用职务之便向被害人王某某索贿。请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。
经审理查明，原判认定原审被告人张某某受贿的事实清楚，认定上诉事实的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某在担任垣曲县城市客运交通管理办公室主任期间利用职务之便，在垣曲县出租汽车公选时，向参加出租汽车公选单位垣曲县双利汽车贸易有限责任公司法定代表人王某某称其家里企业急需周转资金为名，借款十万元，约定借款时间为一个月，并答应在公选出租汽车时帮忙，后王某某公司在垣曲县出租汽车公选中中标。王某某在借款到期后多次催要，其均未归还。上诉人（原审被告人）张某某以借款为名，在履行职务过程中，索取他人财物，非法长期占有，数额较大的行为已构成受贿罪。关于其上诉意见及辩护人的辩护意见，经查，其在二审期间未提供新的证据。原公诉机关指控其犯罪事实有证人王某某的陈述证实其所在公司在参加垣曲县出租汽车公选时找上诉人（原审被告人）张某某帮忙时，其提出借款十万元的事实，且其所在公司，在随后的公选中中标。该证据与其供述一致，能够证实其在公选期间，借款并帮忙的事实，同时也证实了，其在王某某借款到期后多次请求返还也拒不偿还的事实。印证了其利用职务之便索取他人财物，为王某某在垣曲县出租汽车公选中中标谋取利益的事实。关于其在一审中向法庭提交证人找王某某调解的证据，并不能否定其索贿的事实。据此，在案证据足以证实上诉人张某某受贿的事实。其上诉意见及辩护人的辩护意见，因无证据支持，本院不予采信。上诉人张某某利用职务之便索贿，从重处罚，积极退赃，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。宣告缓刑，对其居住社区没有重大不良影响。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，原判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高吉荣
审判员 仇春娟
审判员 崔运太
二〇一六年三月十四日
书记员 赵晓普