江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3664号
上诉人（原审原告、反诉被告）张建民，男，汉族，无业，1967年10月26日出生。
委托代理人邱建军，江苏金恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）南京市栖霞区人民政府，组织机构代码××，住所地南京市仙林大学城文枢东路1号。
法定代表人邢正军，该区区长。
委托代理人严青，江苏欣达律师事务所律师。
委托代理人曾子原，江苏欣达律师事务所律师。
上诉人张建民因与被上诉人南京市栖霞区人民政府（以下简称区政府）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人张建民及其委托代理人邱建军、被上诉人区政府委托代理人曾子原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建民原审诉称，张建民原位于南京市栖霞区燕子矶镇联珠二队的门面房，于1997年8月因长江二桥建设被列入拆迁范围，1998年11月4日张建民与区政府设立的临时机构南京长江第二大桥栖霞区建设指挥部（以下简称指挥部）签订了南京市房屋拆迁安置补偿协议（以下简称拆迁协议），约定区政府给张建民65平方米门面房安置，张建民支付区政府购房款。协议签订后，张建民向区政府支付了购房款，区政府向张建民交付了安置房，当时区政府承诺房屋产权证稍后办理。多年来张建民一直找相关部门要求办理产权证，但区政府及相关部门以各种理由推脱。2013年4月25日南京市国土资源局栖霞分局（以下简称国土栖霞分局）给张建民的信访答复称：安置给张建民的房屋沿路部分占用了规划建设公共道路，导致无法办理两证。至此张建民才知道区政府给张建民的安置房属于违章建筑。
张建民认为，张建民就拆迁协议的安置问题对区政府提起的诉讼属于民事纠纷，应受《合同法》调整。区政府在给张建民安置门面房时，故意隐瞒安置房未取得合法手续、无法办理产权证的事实，区政府的行为属于欺诈，故张建民有权请求法院对合同予以变更。拆迁协议经双方协商一致签订，并不违反任何法律法规规定，合法有效，区政府应依约履行。区政府履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行的违约责任，为张建民重新提供安置房，区政府可以为张建民购置类似商业用房进行安置。由于区政府给张建民的安置房一直不能办理两证，张建民无法办理营业执照进行经营，出租给他人的收益也低，使得张建民获得的利益严重受损，根据合同法的相关规定，区政府应赔偿张建民因不履行合同义务而造成张建民的可得利益损失。故张建民诉至法院，请求判令区政府重新给张建民安置65平方米门面房，并承担本案诉讼费用。
区政府原审辩称，张建民主张区政府重新给张建民安置65平方米门面房的诉讼请求不成立，理由如下：1、1998年11月，当时指挥部已经对实际的被拆迁人赵家秀进行了安置，而张建民只是当时的委托代理人。2、张建民并不是原房屋拆迁前的产权人，拆迁资料反映，被拆迁的房屋有其母亲赵家秀的房屋面积为20平方米、父亲张春生房屋面积28平方米，张建民只是受其母亲赵家秀的委托办理相关的拆迁赔偿事宜，并不是实际被拆迁人。3、指挥部按照当时的拆迁政策并本着照顾张建民父母考虑，经过协商双方签订了拆迁协议，给予门面房安置，指挥部已按照协议履行了义务，由于规划调整的原因，办理两证的客观事实发生了变化，而导致无法办理两证；根据合同法第110条的规定，属于法律和事实上不能履行，区政府愿意按照该房屋的市场价格进行评估回购。4、区政府将安置房屋交付给张建民后，该房屋一直由张建民占有、使用、收益，张建民没有损失。因此，请求法院在查明事实的情况下，依法驳回张建民的诉讼请求。
区政府原审反诉称，张建民家庭的房屋于1997年被列入拆迁范围，于1998年达成拆迁协议，安置位于栖霞区吉祥山庄43-7号西头65平方米的房屋1处。后该地块的房屋因建设规划调整导致无法办理两证，根据合同法第110条的规定，属于法律和事实上不能履行。为妥善解决本案纠纷，区政府可以按评估的市场价格进行补偿，同时张建民应将该房屋返还给区政府。故区政府请求对该房屋回购，并由张建民承担本案诉讼费用。
张建民原审辩称，区政府的诉讼请求不成立，其现在有能力给予我安置，其反诉请求应予驳回。另，评估机构的评估是在不确定类似房地产性质和没有成交案例的情况下进行的评估，违反《房地产估计规范的规定》，评估结果不能反映涉案房屋类似房地产的价格，不应作为定案依据。如按评估结果给予补偿不能保障我的合法利益。
原审法院经审理查明，1983年张建民的母亲赵家秀经南京市栖霞区原燕子矶人民公社管委会批准领取建房许可证，批准建房20平方米，用于开店；1987年张建民的父亲张春生经栖霞区原燕子矶乡人民政府批准领取建筑执照，批准建房28平方米，用途未明确。1997年3月，因长江二桥工程建设需要，区政府等成立了指挥部，具体负责实施长江二桥栖霞区范围内的征地拆迁和复建房征地拆迁补偿及安置等相关工作。1998年11月4日，张建民受赵家秀委托，与拆迁人指挥部签订拆迁协议，该协议载明依据宁土证拆字（97）19号和宁政发（1996）131号文件，对产权人为赵家秀的69.12平方米的房屋实施拆迁。该协议约定拆迁人给予各项拆迁补偿费用合计21635.4元，并提供位于联珠二组片43-7西头的65平方米门面房（以下简称涉案建筑物）作为安置房，产权人为张建民，被拆迁人应支付费用26000元。同日，张建民支付购房款4364.6元，余款以拆迁补偿款冲抵。后该房由张建民领取使用。
涉案建筑物位于南京市栖霞区吉祥山庄的社区管理用房西端，为二层建筑，南邻吉祥山庄住宅，北沿化新路。南京市规划局于2000年7月批准的建筑设计方案总平面图和于2002年8月9日颁发的建设工程规划许可证中，均无涉案建筑物所在的社区管理用房。该房现由张建民出租给他人，未签订书面租赁合同。
本案原审审理过程中，经区政府申请和张建民同意，原审法院依法委托江苏苏地仁和房地产评估咨询有限公司（以下简称评估机构），对涉案建筑物按照营业用房、产权证齐全状态下的市场价值和装修价值进行评估，评估的基准日为评估机构现场勘验之日，即2014年11月4日。评估机构经评估，确定涉案建筑物的房地产市场价值为878900元，装修价值为10997元。庭审质证中，评估机构人员表示该次评估采取了市场比较法和收益法，选取了周边3个交易案例。区政府认为该评估结果合法有据，应当予以采纳。张建民则认为，该评估是在不确定类似房地产性质和没有成交案例的情况下进行的评估，违反《房地产估计规范的规定》，评估结果不能反映涉案房屋类似房地产的价格，不应作为定案依据。区政府交纳了评估费用，但其表示不举证和主张。
原审另查明，张建民父亲张春生因疾病死亡，其户籍于1996年2月4日被注销。张春生和赵家秀共生育4个儿子，为张建民和其兄弟张建强、张建顺、张建程。本案审理中，就拆迁协议中的拆迁补偿安置利益，张建程表示其民事权益转让给张建民；张建强、张建顺表示其民事权益转让给赵家秀，在赵家秀去世后再处分相应民事权利；赵家秀起先表示不放弃其民事权益，后书面表示放弃其享有的拆迁协议中的民事权利，相应的权利义务均归张建民，故撤回其请求。
上述事实，有当事人一致陈述，张建民举证的拆迁协议、付款清领单、国土栖霞分局作出的信访答复，区政府举证的建房许可证、建筑执照、委托书、房屋分配通知单、安置定居房通知、南京市规划局作出的审定建筑设计方案通知书和总平面图及建设工程规划许可证，原审法院依法调查收集的关于成立指挥部的通知、人口信息档案，原审法院依法委托的评估机构出具的房地产估价报告等证据，以及原审法院开庭笔录、谈话笔录在卷佐证，原审法院予以确认。
在本案原审审理过程中，张建民在原审法院委托评估前变更其诉讼请求为：1、判令区政府按65平方米商业用房的市场价格赔偿张建民；2、区政府赔偿张建民其它损失120万元；3、区政府对合同欺骗行为作出书面道歉。张建民在收到评估机构出具的估价报告后，又变更其诉讼请求为：1、判令区政府重新安置65平方米的商业用房；2、判令区政府赔偿损失110万元。就其所主张的赔偿损失110万元，张建民陈述为：主要是租金差价，每月4000元，按照18年计算，共计72万元；18年来为安置的门面房走访了很多地方，产生的误工费、差旅费、精神损失费合计38万元。张建民对主张的110万元损失未提供相应的具体证据。
原审审理中，经原审法院调解，因张建民、区政府双方就区政府给予赔偿金额的意见差距较大，致原审调解未果。
原审法院认为，关于本案相关诉讼主体资格问题。指挥部为区政府等设立的临时机构，其在本案中的民事权利义务应当由区政府承继。张建民签订拆迁协议时系受其母亲赵家秀委托，所拆迁的房屋为赵家秀和已故的张春生共同财产，张建民交纳了部分购房款，并领取了涉案建筑物。在本案审理中，张春生的第一顺序继承人为张建民、赵家秀和张建强、张建顺、张建程；张建程表示其民事权益转让给张建民；张建强、张建顺表示其民事权益转让给赵家秀，在赵家秀去世后再处分相应民事权利；赵家秀表示其相应的权利义务均归张建民，并自愿撤回了其请求。故张建民具备本案适格的诉讼主体资格。
张建民和指挥部于1998年11月4日签订的拆迁协议，系双方自愿签订，该次拆迁经合法程序批准和实施，故该拆迁协议合法有效，双方均应按协议履行。根据拆迁政策，指挥部作为拆迁人对被拆迁人进行安置是其应当履行的义务，但指挥部所安置的涉案建筑物，因占用了规划建设的公共道路，未获得建设工程规划建设许可，致使该建筑物不能办理产权证，故指挥部构成违约，应当承担相应的违约责任，其违约责任应当由区政府承继。张建民在本案中坚持主张区政府重新安置65平方米商业用房，该主张未明确安置的地点和房屋结构等具体请求，请求不够具体明确，且该请求属于法律上或者事实上不能履行；其主张赔偿损失110万元，但未提供证据加以证明。故原审法院对张建民主张的请求不予支持，其可另行主张解除拆迁协议中关于安置的约定，并主张区政府赔偿违约损失。区政府主张按评估的市场价格对涉案建筑物予以回购的请求，系对拆迁协议中关于安置约定的重大变更，该请求系其单方作出变更合同的意思表示，但张建民作为合同的相对方并不同意。我国《合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。故原审法院对区政府主张的这一请求也不予支持。综上，张建民和区政府主张的诉讼请求均缺乏依据，故原审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回张建民和南京市栖霞区人民政府主张的诉讼请求。原审本诉案件受理费14700元（张建民已交纳80元），由张建民负担；反诉案件受理费6350元，由南京市栖霞区人民政府负担。
张建民不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、本案所涉拆迁协议是民事法律行为，且协议不违反当时法律规定，被上诉人应按约履行。被上诉人应按约给予上诉人门面房安置。上诉人的房屋有一部分规划许可的用途为开店也就是经营用房，且实际用于经营，上诉人有权要求被上诉人给予门面房安置，实际上被上诉人也答应给予门面房安置，双方协商一致后才签订了拆迁协议。该协议并不违反任何法律、法规规定，是合法有效的，被上诉人应依约履行。根据栖霞区国土局的答复，给予上诉人的门面房属于无产权的建筑，不符合上诉人、被上诉人签订的拆迁协议中给予上诉人有产权门面房安置的约定。所以依据《合同法》的规定，被上诉人未按约全面履行自己的义务，在履行合同义务不符合约定的情况下应承担继续履行的违约责任。上诉人上诉请求是明确的，该请求不属于法律上或者事实上不能履行的。原审驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。二、关于赔偿损失的问题。由于被上诉人给予上诉人的安置房不能办理两证，上诉人无法办理营业执照进行经营，出租给案外人受益也低，上诉人获得的利益也严重受损。根据《合同法》的规定，被上诉人应赔偿上诉人造成的可得利益损失。综上，请求二审法院：撤销原审判决，依法发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人区政府答辩称：原审法院认定事实清楚，上诉人提要求对其重新安置商业用房的诉请属法律或事实上无法履行。上诉人父母所有的房屋于1997年列入拆迁范围，次年达成拆迁协议，在上诉人一家强烈要求并充分考虑到上诉人一家实际需求的情况下，该项目拆迁人给予了位于南京市栖霞区吉祥山庄43—7号西头65平方米的安置房屋用于上诉人一家居住，后该地块因建设规划的调整导致无法办理两证，上诉人对此事早已知道，但多年来未提出异议，且一直占用、使用该房屋并获得收益。上诉人在原审中曾要求区政府按涉案房屋的市场价值对其进行赔偿，后经原审法院委托的鉴定机构对涉案房屋及其装璜等进行价值评估并得出了房地产估价报告，被上诉人表示在上诉人腾空、交付涉案房屋于被上诉人后被上诉人愿以估价报告中确定的数额回购涉案房屋，但最终因上诉人不满估价报告的结果而再次变更诉讼请求要求对其重新安置65平方米的商业用房，因此上诉人要求重新给予商业用房的诉请因缺乏法律、法规、政策等依据而无法满足，而涉案房屋是因规划的调整，客观事实发生了变化而导致无法办理两证，根据《合同法》的规定，属于法律或事实上无法履行的情况。二、上诉人要求对其损失进行赔偿110万元，上诉人未对其主张提供相应的证据，上诉人应当对其要求赔偿110万元的主张提供相应的证据证明，原审法院以其未提供相应证据为理由不予支持，于理有据。综上，原审法院适用法律正确，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人张建民提供了如下证据：1、南京鑫和房地产开发有限公司和贾海风、王晓芳签订的《商品房预售合同》，证明在同等区域房屋价款是28071元／平方米。2、上诉人和案外人戎怀州签订的《房屋租赁合同》，证明上诉人收取的房屋租金每月仅为1800元。3、案外人顾石珠和薛伟签订的《房屋租赁合同》，证明在同类地区正规的商品房年租金每年十万元，远远超过被上诉人给上诉人安置的涉案房屋出租的价格（上述三份证据是复印件不是原件）。
被上诉人质证后认为：1、对上诉人提供的证据1的真实性不予认可，被上诉人认为该证据与本案没有关联性。2、对上诉人提供的证据2的真实性认可，但认为原审中，上诉人表示该房屋出租给他人，但并未签订书面租赁合同。3、对上诉人提供的证据3与本案无关。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，张建民与指挥部于1998年11月4日签订的拆迁协议，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按约履行。由于指挥部给予上诉人所安置的涉案建筑物未取得规划建设审批准许，致使该建筑物不能办理产权证，故指挥部构成违约。因指挥部系区政府设立的临时机构，故其违约责任应当由区政府承继。由于张建民原审主张要求区政府重新安置65平方米的商业用房，因受相关法律、政策限制，而事实上区政府无法履行该合同义务，因此，原审法院根据本案的实际情况，结合张建民该请求不够具体明确之事实，原审判决驳回张建民要求区政府重新安置65平方米的商业用房的诉请，并无不当，本院依法予以维持。对于区政府未能按约履行安置商业用房的违约赔偿责任，张建民可以另案主张。因原审中，张建民就其主张的租金差价、误工费、差旅费、精神损失费等损失赔偿110万元未提供相应的证据证明，原审法院据此对张建民的该请求未予支持，并无不当，依法应予维持。虽然二审中，上诉人提供了南京鑫和房地产开发有限公司和贾海风、王晓芳签订的《商品房预售合同》等三份证据材料，但仅凭该三份证据，没有其他证据佐证的情况下，尚不足以证明上诉人张建民要求被上诉人赔偿损失110万元之主张成立，因此，本院对上诉人张建民该上诉主张不予支持。
综上，上诉人张建民的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人张建民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 吴 勇
代理审判员 付 双
二〇一五年九月十四日
书 记 员 郭婷婷