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江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
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（2015）宁刑二终字第77号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志华，男，汉族，1980年3月24日生，南京陈安之企业咨询管理有限公司、上海微商企业管理咨询有限公司负责人。2014年3月13日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人王春，江苏森远律师事务所律师。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人陈志华犯组织、领导传销活动罪一案，于2015年3月10日作出（2015）玄刑初字第2号刑事判决。原审被告人陈志华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员黄勇出庭履行职务。上诉人陈志华及其辩护人王春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2013年至2014年3月，被告人陈志华自称陈安之首席弟子、亚洲催眠大师，以推销其微信营销课程为名，打着“月入百万.微信营销.商业模式”的口号，陆续在上海，杭州、广州、厦门、昆山、福州、义乌、宿迁、石家庄、北京、长沙、宁波、南京等地开展以微信营销为主要内容的免费授课，要求参与者缴纳不同数额的代理费成为其不同级别的微信营销课程的代理商。按照缴纳金额的多少发展不同等级的代理：2880至10000元可以成为员工代理，可以获取发展下线的投资金额的5%-10%的提成；1.98万元至3.98万可以成为临时过渡代理，可以获取发展下线的投资金额的15%-20%的提成；5.98万元至30.98万元可以获得微信代理，可以获取发展下线的投资金额的25%-35%的提成；50万元至150万元可以获得城市代理，可以获取在该城市开展会议中发展下线的投资金额的40%-45%的提成；300万元可以获得省级代理，可以获取在该省份开展会议中发展下线的投资金额的50%的提成。陈志华等人以发展人员交纳的代理费作为计酬或者返利依据，大肆宣传、发展他人加入、交钱成为其代理商，代理商通过手机微信软件，向社会大众宣传陈志华的“月入百万.微信营销.商业模式”大会，吸引更多的人参加此会，成为陈志华的新代理商，骗取他人代理费，并形成包括其本人在内的多级组织层次。现已查明，已有329人作为陈志华的代理商参与了陈志华领导的传销组织，收取的参与传销活动人员缴纳的资金461.5364万元。
2014年3月13日，被告人陈志华被公安机关抓获归案，其归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有被告人陈志华供述，被害人陈某、时某、卞某等53人的陈述，证人马某、钟某、蔡某等10人的证言，电子勘验检查笔录，书证户籍资料、抓获经过、提取笔录、搜查笔录、扣押物品清单、产品合作协议、微信代理合同、POS单、退款承诺书、短息记录、微信赚钱10大步骤宣传册等证据证实。
原审人民法院认为，被告人陈志华以推销微信服务为名，要求参与者缴纳一定的费用成为其微信代理商，并按照一定顺序组织层级、以直接发展人员的数量作为计酬依据，引诱参与者继续发展他人，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，已构成组织、领导传销活动罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四之规定，以组织、领导传销活动罪判处被告人陈志华有期徒刑八年，罚金人民币十万元；责令被告人陈志华退赔被害人损失人民币461.5364万元。
上诉人陈志华的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、一审判决认定的部分被害人实际系产品合作商和微信二维码代理人，并非参与传销活动的人员，相关人数及金额应当扣除；2、陈志华直接发展的部分人员没有发展下线，因而不构成三层级，该部分人数及金额亦应当扣除；3、陈志华发放的电脑、手机等物品的价值应当从犯罪数额中扣除；4、部分人员在案发前已经领取的退款及提成款应当从责令退赔的数额中扣除；5、一审判决量刑过重。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但认定的责令退赔数额不准，建议公正裁决。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人（原审被告人）陈志华犯组织、领导传销活动罪的事实有经原审人民法院庭审质证、认证的相关书证、证人证言、被害人陈述及上诉人供述等证据证实，上诉人陈志华及其辩护人在本院二审期间未提供新的证据，本院对原审人民法院质证、认证的证据及认定的事实予以确认。
关于上诉人陈志华及其辩护人提出的“一审判决认定的部分被害人实际系产品合作商和微信二维码代理人，并非参与传销活动的人员，相关人数及金额应当扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，参与传销人卞某等人的陈述、上诉人陈志华的供述以及产品合作协议、微信代理合同等书证证实，第一，本案认定的参与传销人员数并不包含单纯投资微信二维码业务的人员，第二，认定的犯罪金额也并不包含产品合作商的投入金额，第三，产品合作商因依据协议可以获得其所发展人员投资金额的20%提成，部分投资微信二维码业务的人员可以通过转发获得所发展人员投资金额3%的提成，原审判决将该部分人员认定为系以发展人员数量为计酬依据的参与传销的人员，认定准确。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈志华及其辩护人提出的“陈志华直接发展的部分人员没有发展下线，因而不构成三层级，该部分人数及金额亦应当扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，组织、领导传销活动罪犯罪构成中所要求的三层级以上是指传销组织的层级应在三层级以上，上诉人陈志华所建立的传销组织的层级为三级，故参与该传销组织的人员均应认定为参与传销活动人员，陈志华直接发展的部分人员虽未发展下线，亦属此列。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈志华及其辩护人提出的“陈志华发放的电脑、手机等物品的价值应当从犯罪数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，陈志华发放电脑、手机等物品，是其吸引他人参与传销组织进而骗取他人财物的一种犯罪手段，陈志华购买相关物品的费用应认定为犯罪成本，不应从其犯罪数额中扣除。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈志华及其辩护人提出的“部分人员在案发前已经领取的退款及提成款应当从责令退赔的数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，责令退赔的数额应当是参与传销人员的实际损失数额，参与传销人员已经领取的退款及提成款应当从责令退赔的数额中扣除。原审判决将上诉人陈志华收取的参与传销活动人员缴纳的传销资金数额等同于责令退赔数额，认定方法不当，本院依法予以纠正。故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人陈志华及其辩护人提出的“一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈志华组织、领导的参与传销活动人员累计达329人，收取的传销资金达461万余元，组织、领导传销活动犯罪情节严重，依法应处五年以上有期徒刑，原审判决对其量刑在法定幅度范围内，量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
出庭检察员提出的“原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但认定的责令退赔数额不准，建议公正裁决”的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈志华以开展微信营销活动为名，要求参加者缴纳费用成为其微信代理商，并按照顺序组成层级，以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参与者继续发展他人，骗取财物，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原审判决“责令被告人陈志华退赔被害人损失人民币461.5364万元”认定不当，责令退赔的数额应为参与传销人员的实际损失数额，本院依法纠正为“责令被告人陈志华退赔参与传销活动人员损失”。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周建飞
审 判 员 卞国栋
代理审判员 刘明世
二〇一五年八月十三日
书 记 员 孟鑫鑫