北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第862号
上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人弓玮，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱茜，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）麦基嘉（上海）贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区加枫路28号2224室。
法定代表人PasiAnteroLehtonen，总经理。
委托代理人徐民，上海市方达（北京）律师事务所律师。
委托代理人祁放，男，1975年12月16日出生，上海市方达律师事务所实习律师。
原审第三人杭州奥拓散料卸船装备有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇西湖科技园西园五路2号。
法定代表人赵盤，董事长。
上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第261号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月25日受理本案后，依法组成合议庭，并于2014年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人专利复审委员会的委托代理人弓玮、朱茜，被上诉人麦基嘉（上海）贸易有限公司（简称麦基嘉公司）的委托代理人徐民、祁放到庭参加了本案诉讼。原审第三人杭州奥拓散料卸船装备有限公司（简称杭州奥拓公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：本案涉及杭州奥拓公司的第200420087348.0号、名称为“一种散料取料送料装置”的实用新型专利（简称本专利），其申请日是2004年8月6日，授权公告日为2005年8月17日，其授权公告的权利要求1为：
“1、一种散料取料送料装置，其特征在于它包括送料管及设置在管内的螺旋送料器，送料管的下部套有表面设有螺旋叶片的可旋转外管，外管的下部连有锥形取料头，取料头侧面开有取料口，取料头在取料口外设有喂料扒。”
针对本专利权，麦基嘉公司于2011年12月13日向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了证据1-4。
证据1：《起重运输机械》1985年第1期第25-28页登载的标题为“螺旋式卸船机”的复印件，共4页。其中公开了一种螺旋式卸船机，并具体公开了如下技术特征（参见证据1的正文第二部分及图1-2）：该卸船机主要由门架、转台、水平螺旋、垂直螺旋、喂料器和驾驶室等六个部分组成。转台下装有旋转装置，带动机身自由旋转。水平螺旋和垂直螺旋分别固定在相应的箱形梁上，三个部分组成：外挖掘螺旋套管，带有倾斜冀板的给料器，垂直螺杆，见图2。外挖掘螺旋套管和给料器用操旋联结，并通过装在箱形梁顶部的电动机驱动旋转，而垂直螺旋杆的旋转方向与外挖掘螺旋套管相反。这样，一方面外挖掘螺旋套管的不断旋转使得被压实而结块的物料变松散，并流向给料器以便输送，另一方面，由于给料器的旋转方向与垂直螺旋杆的旋转方向相反，就能够利用倾斜的翼板把物料往套管里送，强制垂直螺旋杆把它们带走。此外，证据1的第28页的第“5.结构简单，维修方便”部分公开了下述内容：“这种螺旋式卸船机结构比较简单，不会轻易损坏。任何东西，只要小到足以进入喂料器，就能通过整个输送管道。”
证据3：公开日为1971年8月3日，公开号为US3596751的美国专利说明书复印件10页及其中文译文11页，共21页。其中公开了一种包含螺旋体和管道的送料至传送机入口端的装置，并具体公开了如下技术特征（参见证据3的中文译文第9页及图1）：在低端，即入口端6，传送机有一个笼统地以20标示的运送或导向装置，其包含导向面21（图2至4）。通过该导向面21微粒物料（未显示）被运送至入口端6，并因此通过螺旋体3和管道5正向运送到传送机以便继续传送。该导向面21包括围绕入口端6的一个开口。该导向面21还包括固定的导向面23，及一个或多个可动的叶片24。在实施例中所示，这些叶片24安装于临近入口端6的管道5外部，随上述管道5绕传送机轴1旋转。单个或多个叶片24独立于螺旋体3及旋转。单个或多个叶片24为等距螺旋形，下文将有体现。导向现为使物料向上，如图可动叶片24。
证据4：公开日为1976年11月9日，公开号为US3990567的美国专利说明书复印件8页及其中文译文10页，共18页。其中公开了一种卸船装置，并具体公开了如下技术特征（参见证据4的中文译文第8-9页及图1）：该卸船装置包括一套垂直送料器，其装有一套下送料装置，构成一套螺旋送料器，以及一套与垂直送料器合作的并与其相连接的水平送料器，该装置由三个主要部件组成，即，两台并联在一起的垂直螺旋送料器1（每台配一套喂料头4）和一台可横向和竖向移动的密封（防尘密封）水平送料器2（例如，带式，耙式或螺旋式送料器）以及一台可纵向移动并向某一可选装置开放的密封水平送料器3，例如，一台可沿码头行走的输送皮带，8。该系统的基本构成为一台垂直螺旋送料器1及其配套送料装置4和单独配置的牵引机或驱动装置5。如图7所示，送料装置的外部可以安装可旋转的散动装置17。散动装置17可以为可旋转的铣刀以松散那些因不松散而未能到达送料器的物料。当散动装置17为铣刀的形状时，可旋转的散动装置可以包括一个油缸以使得散动装置围绕垂直送料管1的管道旋转，其采用可拆卸装配，例如，其装配型式可以是绕送料装置4的两只半圆柱体扣杯，送料装置外部的散动片，9向送料装置4的下部导向叶片20延伸。
经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，并将相关材料进行了转文。
2012年2月13日，杭州奥拓公司向专利复审委员会提交了意见陈述书。专利复审委员会于2012年3月2日将前述材料进行了转文。
2012年5月9日，麦基嘉公司与杭州奥拓公司均出席了专利复审委员会的口头审理，并当庭对上述证据进行了质证。
2012年5月28日，专利复审委员会作出第18900号无效宣告请求审查决定（简称第18900号决定）。该决定认为：
一、审查基础
第18900号决定是针对本专利授权公告文本作出的。
二、关于证据
首先，证据2-1［（2011）沪东证经字第10655号公证书的复印件，共49页，其内容包括麦基嘉公司向孙×询问并记录的《询问笔录》以及笔录中提及的3份附件：（1）1988年10月17日上海港进出口公司与瑞典公司ConsiliumMaterialsHandlingMarineABofBjuv（简称CMH）（注：公证书的笔录中是CMH）签署的购买SiwertellST490F卸船机的合同、备忘录，（2）与SiwertellST490F卸船机有关的设备测试验收报告，（3）与SiwertellST490F卸船机有关的技术图纸］对孙×的笔录中提及的3份附件均为复印件，麦基嘉公司当庭也未出示原件，无法证明上述3份附件的真实性。其次，证据2-1的附件（1）的合同中表明了CMH公司向上海港进出口公司出售了型号为ST490F的设备，然而，在证据2-1的附件（3）中的多数图纸为BMH公司出具的，证据2-3（沪东证经字第10221号公证书的复印件，共29页，其内容为麦基嘉公司对上海上港集团龙吴分公司内一处码头的机械设备以及上海嘉新港辉有限公司提供的文件资料拍摄的照片）的设备为上海港务局的固定资产设备，并且照片中也没有铭牌或相关设备信息，因此无法证明证据2-1的附件（1）与证据2-1的附件（3）及证据2-3具有关联性。最后，虽然证人孙×在证据2-1以及当庭均声称其曾亲自参与了购买合同的签署和设备的验收等过程，并证明上述证据的真实性和关联性，但是，孙×目前的身份为麦基嘉公司的员工，是本案的利害关系人，并且其获得证据2-1的附件（1）-（3）的途径未知，且未出示过原件，综合考虑上述情况，在没有第三方证人和其它证据加以佐证的情况下，不能确认上述证据的真实性和关联性，因此对于证据2［包括证据2-1、证据2-3、证据2-2（证据2-1中所附的笔录中提及的3份附件的相关中文译文的复印件，共27页）］的真实性和关联性不予认可。
证据1为期刊文章，证据3、证据4为专利文献，均为公开出版物，杭州奥拓公司对证据1、3、4的真实性无异议，因此对上述证据的真实性予以认可，且证据1、3、4的公开日均在本专利的申请日之前，其公开的内容构成了本专利的现有技术，可用于评价本专利的新颖性和创造性。
三、关于2001年7月1日起施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）第二十二条第二、三款
经对比可知，证据1、3、4中与权利要求1的技术方案的不同之处在于：权利要求1的送料管的下部套有表面设有螺旋叶片的可旋转外管，即权利要求1为送料管与可旋转外管组成的套管结构；而证据1的螺旋叶片直接设置在外挖掘螺旋套管外部，垂直螺旋杆设置在外挖掘螺旋套管内；证据3和证据4同样也没有公开送料管与可旋转外管组成的套管结构。由此可见权利要求1与证据1、3、4的技术方案存在上述不同之处，因此它们的技术方案实质上并不相同，不属于同样的发明创造，权利要求1具备2001年《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。
权利要求1与证据1、3、4中的技术方案不同之处所产生的技术效果为：由于起压料作用的外螺旋叶片和起垂直输送物料的内部送料螺旋叶片分别设置在两个单独的管结构上，使得外螺旋叶片和内部送料螺旋叶片能够作相互独立的转动，它们的转速和转向可以根据实际需要而设定，从而可实现可旋转外管和螺旋送料器的分别旋转。
由于权利要求1与证据1、3、4中的技术方案不同之处能够产生上述技术效果，且没有证据表明其为本领域在解决相同技术问题时所采取的常用技术手段，因此无论麦基嘉公司采取何种方式对证据1、3、4进行组合使用，均不能给出将其运用到现有技术以解决其所存在的技术问题的启示，即权利要求1的技术方案不是显而易见的，具有实质性特点和进步，权利要求1具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
在独立权利要求1具备新颖性和创造性的前提下，其从属权利要求2-7同样也具备2001年《专利法》第二十二条第二、三款规定的新颖性和创造性。
综上，专利复审委员会作出第18900号决定，宣告维持本专利权全部有效。
麦基嘉公司不服第18900号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，麦基嘉公司明确表示对于第18900号决定的下列内容不持异议：该决定作出的行政程序；该决定“案由”部分记载的内容；该决定关于审查文本的确定及其关于证据1、3、4的确定；该决定关于证据3、4公开内容的描述。
北京市第一中级人民法院认为：参照国家知识产权局令第53号《施行修改后的专利法的过渡办法》第二条的规定，修改前的《专利法》（即2001年《专利法》）的规定适用于申请日在2009年10月1日前（不含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；修改后的《专利法》（即现行《专利法》）的规定适用于申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权。本专利的申请日为2004年8月6日，因此，本案应当适用2001年《专利法》。
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于：
一、第18900号决定对于证据2的审查是否正确
首先，证据2-1中证人孙×的笔录中提及的3份附件均为复印件，麦基嘉公司当庭也未出示原件；其次，证据2-1的附件（1）的合同中表明了CMH公司向上海港进出口公司出售了型号为ST490F的设备，然而，在证据2-1的附件（3）中的多数图纸为BMH公司出具的，证据2-3的设备为上海港务局的固定资产设备，并且照片中也没有铭牌或相关设备信息，因此无法证明证据2-1的附件（1）与证据2-1的附件（3）及证据2-3具有关联性。再次，虽然证人孙×在证据2-1以及当庭均声称其曾亲自参与了购买合同的签署和设备的验收等过程，并证明上述证据的真实性和关联性，但是，孙×目前的身份为麦基嘉公司的员工，是本案的利害关系人，并且其获得证据2-1的附件（1）-（3）的途径未知，且未出示过原件。综合考虑上述情况，在没有第三方证人和其它证据加以佐证的情况下，专利复审委员会认定不能确认上述证据的真实性和关联性并无不当。
二、本专利权利要求1是否具备新颖性和创造性的问题
首先，关于本专利的新颖性的问题。证据1中在对喂料器的描述中，其第28页的第“5.结构简单，维修方便”部分公开了下述内容：“这种螺旋式卸船机结构比较简单，不会轻易损坏。任何东西，只要小到足以进入喂料器，就能通过整个输送管道。”由此可知，证据1图1的整个垂直螺旋及图2垂直螺旋杆的外部必然包括一个送料管来运送物料，否则，被输送的料会散落从而起不到送料的作用，亦即公开了本专利权利要求1中的“垂直送料装置包括垂直送料管”这一技术特征。证据1图2外挖掘螺旋套管（相当于可旋转外管）的表面同样设有螺旋叶片，因此本专利权利要求1“表面设有螺旋叶片的可旋转外管”这一技术特征同样已经被证据1公开，证据1未明确记载其垂直送料管与外挖掘螺旋套管是否为套接抑或为其它联接方式，证据3、4也没有涉及上述内容。因此，证据1、3、4中均没有公开权利要求1的技术方案中的下列技术特征：垂直送料管的“下部套有”表面设有螺旋叶片的可旋转外管，即可旋转外管“套”在垂直送料管“下部”之外。因此，专利复审委员会认定本专利权利要求1具备新颖性的结论正确，其在此基础上认为本专利的从属权利要求也具有新颖性亦无不当。
其次，关于本专利的创造性问题。基于上述区别技术特征，本专利权利要求1实际要解决的技术问题是：如何将垂直螺旋送料器和上部的垂直送料管连接，并可实现可旋转外管和螺旋送料器的分别旋转。本案中，证据1第26页左栏部分明确记载了喂料器“装”在垂直螺旋端部，其中的喂料器为独立的部件，而本专利的垂直螺旋送料器和上部的垂直送料管是“套接”关系，而无论是套接还是其他连接方式均为本领域的公知常识内容，而且，本专利权利要求1中的垂直送料管的“下部”“套”有表面设有螺旋叶片的可旋转外管相对于证据1中的喂料器“装”在垂直螺旋“端部”并未影响到整个输送过程的效果，即本专利的前述特征并未带来意料不到的技术效果。此外，证据1中的喂料器为独立的部件，其中明确记载了喂料器部件中的给料器的旋转方向与垂直螺旋杆的旋转方向相反，在喂料器已经可以实现将物料传送给垂直螺旋杆进行输送的情况下，本领域技术人员也可知这一独立部分的旋转并不会意味着其上部垂直螺旋外部的管道会与喂料器的外管一体旋转。而可旋转外管和螺旋送料器分别旋转并可相互配合亦为本技术领域的公知常识。因此，专利复审委员会对于证据1相对于证据1、3、4所产生的技术效果的认定错误，其在此基础上认定本专利权利要求1具有创造性缺乏事实依据，不予支持。
综上，第18900号决定关于本专利权利要求1与证据1区别技术特征的认定错误，其在此基础上认定本专利权利要求1及其从属权利要求均具有创造性亦是错误的，应予撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销专利复审委员会作出的第18900号决定；二、专利复审委员会就麦基嘉公司针对本专利所提起的无效宣告请求重新作出审查决定。
专利复审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持专利复审委员会第18900号决定。其主要上诉理由是：1、原审判决错误认定“证据1图2的外挖掘螺旋套管相当于本专利的表面设有螺旋叶片的可旋转外管”。从证据1的文字说明以及图1和图2中均不能得出，在外挖掘螺旋套管1和垂直螺旋杆3之间还有送料管的部件；根据证据1所述的螺旋式卸船机的功能，也不能得出上述结论。而事实上，在该外挖掘螺旋套管1相当于本专利的送料管结构的情况下，该卸船机同样也能实现输送物料的功能，因此，原审判决基于证据1的垂直螺旋杆外部必须有管状结构的前提推理出外挖掘螺旋套管1和垂直螺旋杆3之间还有送料管的结论，缺乏依据，违反了机械常识。2、原审判决错误地揭示了本专利权利要求1中“套有”的含义。对于本专利权利要求1的技术特征“垂直送料管的下部套有表面设有螺旋叶片的可旋转外管”，从语义上解释，其语干为“管的下部套有管”，显然，该语句限定的是一种双层管的套管结构。从本专利说明书的文字说明和说明书附图2可明显看出在可旋转外管5和送料管2重合之处管壁明显加厚，显示其为双层结构。而当送料管2伸出可旋转外管5之外，与锥形取料头连接处，则壁厚明显小于上述重合部分，显示其为单层结构。因此本专利中的“套有”的含义显然不能等同于“套接”。原审判决错误的解释了“套有”的含义，导致结论错误。3、原审判决错误地认定了“套有”并未影响整个输送过程的效果。根据本专利的卸料机的技术效果，结合机械领域常识，本领域技术人员可知，双层管的套管结构，能够使送料管静止，而仅仅使外管旋转，相对于单层管的结构，具有可避免向下压料、喂料和向上送料的相互干扰，提高了卸料的效率。
麦基嘉公司和杭州奥拓公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有本专利授权公告文本、证据1-4、口头审理记录表、专利复审委员会第18900号决定及各方当事人的陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2001年《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
证据1图1示出了整个垂直螺旋，图2示出了外挖掘螺旋套管、带有倾斜翼板的给料器和垂直螺旋杆的结构。证据1的文字部分公开了垂直螺旋杆的旋转方向与外挖掘螺旋套管相反，这样，一方面外挖掘螺旋套管的不断旋转使得被压实而结块的物料变松散，并流向给料器以便输送；另一方面，由于给料器的旋转方向与垂直螺旋杆的旋转方向相反，就能够利用倾斜的翼板把物料往套管里送，强制垂直螺旋杆把它们带走。
本专利权利要求1中的垂直送料装置包括垂直送料管和管内的垂直螺旋送料器，垂直送料管下部“套有”可旋转外管。本专利说明书载明，通过可旋转外管压料与垂直螺旋送料器送料相结合的方式，使垂直螺旋送料器能够高速旋转送料，提高卸料速度。由此可知，证据1的外挖掘螺旋套管相当于本专利权利要求1的可旋转外管。专利复审委员会关于原审判决就此认定错误的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
证据1虽然没有明确的公开权利要求1的技术方案中的垂直送料管的下部“套有”表面设有螺旋叶片的可旋转外管。但是证据1公开了外挖掘螺旋套管，而“套管”一词结合证据1的图2已经给出其是套在垂直螺旋杆外部的技术启示。而且证据1也给出了外挖掘螺旋套管与垂直螺旋杆旋转方向相反的技术特征。另外，证据4公开了一种卸船装置，该系统的基本构成为一台垂直螺旋送料器1及其配套送料装置4和单独配置的牵引机或驱动装置5。送料装置的外部可以安装可旋转的散动装置17。散动装置17可以为可旋转的铣刀以松散那些因不松散而未能到达送料器的物料。可旋转的散动装置可以采用可拆卸装配，例如，其装配型式可以是绕送料装置4的两只半圆柱体扣杯。因此相当于外挖掘螺旋套管的散动装置也是“套在”送料装置的外部。由此可以认定，本专利权利要求1的技术特征“垂直送料管的下部套有表面设有螺旋叶片的可旋转外管”已经被上述现有技术公开。虽然，专利复审委员会主张本专利的“垂直送料管的下部套有表面设有螺旋叶片的可旋转外管”，使仅有外管旋转，而送料管静止，避免向下压料、喂料和向上送料的相互干扰，提高了机械效率，但是基于证据1和证据4等现有技术已经公开的外挖掘螺旋套管和垂直螺旋杆旋转方向相反的技术特征，本领域技术人员为解决向下压料、喂料和向上送料的相互干扰的情况，无需创造性劳动即可得出本专利权利要求1的上述技术方案。因此，原审法院认定本专利权利要求1不具有创造性并无不当。专利复审委员会关于原审判决认定错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，专利复审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 周 波
二〇一四年六月二十日
书 记 员 王颖慧