广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1144号
上诉人（原审被告）：韶关市浈江区xx小学。住所地：韶关市浈江区。
法定代表人：朱伟东，该小学校长。
委托诉讼代理人：杨豪，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李荣发，男，汉族，1958年9月17日出生，住韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：陈明、谢丽莉，广东磨铁律师事务所律师。
上诉人韶关市浈江区xx小学（以下简称xx小学）因与被上诉人李荣发合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初145号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人xx小学委托诉讼代理人杨豪，被上诉人李荣发委托诉讼代理人谢丽莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人xx小学上诉请求：1、请求撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初145号民事判决；2、依法改判由上诉人支付合作经营利润分配款340000元给被上诉人李荣发；3、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案未对2011年7月之前的2010年合作期利润进行查明，而推定从2011年7月开始计算合作7年期的利润确有不妥之处，系事实不清。二、本案中未对利润进行审计，亦未释明审计程序的重要性，程序不妥。本案被上诉人主张分割合作经营的利润，从日常生活经验来看，利润是需要扣除成本的，现上诉人已经提出本案利润需要扣除聘请保安工资、上缴经费、办公费等开支后才能利润，同时也表示愿意审�利润多少。但民事判决书并没有对此进行释明，仅以上诉人无法提供证据直接回避审计的问题，明显不符合法定程序。同时，对于审计的问题是否采纳、是否需要委托第三方、是否需要提供证据、是否质证、可能发生的法律后果等问题都没有释明，导致上诉人未能及时行使诉权。另外，上诉人提交3份证据，证明：在2008年3月3日到2011年7月31日为止，幼儿园由宋伟强承包，其每年上缴利润3万元，这份证据一审遗失，现在补交。由于经营当中支付了两个成本，一是工资发放，1-3名保安，2011年支付了7380元，2012年支付10950元，2013年支付10550元，2014年支付28000元，2015年支付41200元，2016年支付74100元；二是我们为涉案幼儿园进行维修改造花费79278.96元。上述的两项支出应当在利润里先扣除再平分，请求法院依法裁判。
被上诉人李荣发辩称：原审判决按128000元每年来计算被上诉人主张的分配利率并无不妥。根据2011年7月19日上诉人与张兰松签订的xx小学幼儿园租赁合同书，上诉人每年出租幼儿园可获租金收入128000元，虽然合同期限为6年，其在2011年7月前一年上诉人也是按照128000元出租，仅仅是因为上诉人不愿意提供其真实的相关租赁合同，上诉人所称应当认定2010年经营无利润与事实不符。根据上诉人在一审提供的一份没有双方签字的合同，该合同显示上诉人出租幼儿园每年租金为6万元，而非上诉人所说的毫无利润。上诉人认为原审并未对审计做出释明，是因为上诉人在原审中并末向法院做出审计书面申请，所以，原审无需向上诉人对此做出任何释明，且被上诉人认为本案无需审计。上诉人提出利润需扣减保安公司经营费用等毫无事实依据。上诉人将被上诉人出资建设的幼儿园出租给他人，其完全无需经营成本，仅是收取租金。�金即为上诉人获取的纯收益。根据2011年7月19日上诉人与张兰松签订的租赁合同书，第四条第三项约定，幼儿园教师职工保安等工资均由承包方负责与上诉人无关。而且上诉人幼儿园与小学均在同一校园内，上诉人所说的发放保安工资应为小学保安而非幼儿园，包括上诉人提出的其他开资都不能证明其是幼儿园的开销。同时，因为上述证据原审没有提交，很可能是事后伪造。综上，被上诉人认为原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院经审理查明：2003年7月26日，被上诉人李荣发（乙方）与上诉人xx小学（甲方）签订《xx小学幼儿园投资、经营、利益分配合约》，约定由被上诉人李荣发全额投资，共同经营的方式建设和管理幼儿园，合约约定：“……2、由甲方全权管理幼儿园的一切招生和托教工作。……6、幼儿园的各项建设费，由双方协商，在乙方按要求投资应建设的设施、设备后，在经营的过程中需进行维修或增加投资的经费由甲方负责。……三、甲方偿还乙方投资款及合作的方式。……2、甲方在两年内没有还清乙方的总投资额，在第三年起，按剩下的投资额进行计存款利息（定期五年）偿还每年按剩下的投资额进行计存利息偿还。计划在经营之日起，预计六年内还清乙方的总投资额。3、甲方还清乙方的投资总额后，再合作七年，按保教费、托教费的利润（除聘请的教师工资，上缴经费、办公费等应开支的费用）进行5：5分配（即各一半）。……”。合约签订后，被上诉人投资建设幼儿园，于2004年年初完工并交付给上诉人使用，上诉人于2004年春季学期开始为该幼儿园招收学生，并自行经营。自2008年3月起，上诉人将幼儿园外包给刘萍兰经营，2011年7月，刘萍兰将幼儿园经营权转让给张松兰，2011年9月，张松兰又将幼儿园经营权转让给卢志强，卢志强经营幼儿园至今。2016年11月1日，被上诉人委托广东磨铁律师事务所律师向上诉人发出广磨律函（2016）第88号《律师函》，要求上诉人5日内支付拖欠的投资款28000元及合作利润448000元。之后，双方多次协商未果，被上诉人于2017年1月9日向一审法院提起本案诉讼。本案庭审中，上诉人xx小学称其与刘萍兰签订的合同未能找到，不清楚2008年3月至2011年7月外包幼儿园的租金是多少；2011年7月至今，外包幼儿园的租金为128000元/年。
另查明，在庭审中，双方确认建设xx中心小学幼儿园的总投资款为506610.68元，上诉人已支付了500000元给被上诉人，剩余6610.68元至今未付。
一审法院经审理后对本案作出如下判决：一、限韶关市浈江区xx小学于判决生效后10日内支付合作经营利润分配款448000元给李�发。二、驳回李荣发的其他诉讼请求。案件受理费8245元，由李荣发负担245元，韶关市浈江区xx小学负担8000元。
本院查明的事实与一审相同，对一审判决查明的事实本院予以确认。另查明，2011年7月19日上诉人xx小学与张松兰签订的《xx小学幼儿园租赁合同书》第四条“承包人责任”第3条约定“聘请合格的幼儿教师、职工、保安等劳务工人工资不得低于韶关市劳动部门规定的最低工资标准，并购买被聘请人的社会保险（如被聘请人同意不购买社会保险的除外），甲方有权监督”。
二审过程中，上诉人xx小学向本院提交了3份证据，拟证明：一、在2008年3月3日到2011年7月31日为止，幼儿园由宋伟强承包，其每年上缴利润3万元；二、幼儿园在经营当中支付了两个成本，一是发放支付了1-3名保安从2011年起至今的工资；二是我们为涉案幼儿园进行维修改造花�79278.96元。被上诉人李荣发对此质证意见为：上诉人xx小学提交的所有证据并不属于新证据，本案原审经过两次庭审，上诉人xx小学均未提交这些证据，并且，该证据在原审诉讼过程中就已经客观存在。依据民事诉讼法相关规定，上诉人xx小学提交的证据不能作为本案认定事实的依据。
本院认为：综合上诉人xx小学的上诉理由，本案争议焦点在于原审法院根据双方认可的《xx小学幼儿园租赁合同书》确认2011年7月至今幼儿园外包的租金128000元/年作为利润分配依据是否合理及应否从利润中扣除聘请保安工资、幼儿园维修改造费用等。
本案中，上诉人xx小学与被上诉人李荣发在《xx小学幼儿园投资、经营、利益分配合约》中第三条“甲方偿还乙方投资款及合作的方式”中约定“计划在经营之日起，预计六年内还清乙方的总投资额。甲方还清乙方的投资总额后，再合作七年，按保教费、托教费的利润（除聘请的教师工资，上缴经费、办公费等应开支的费用）进行5：5分配（即各一半）”。按此约定，上诉人xx小学应当在2009年还清被上诉人李荣发的投资款并从2010年进行利润分配。但在实际履行过程中，上诉人xx小学在2008年起直接将幼儿园对外租赁收取租金，亦未按照约定返还投资款和利润分配给被上诉人李荣发。被上诉人李荣发提起本案诉讼后，上诉人xx小学作为幼儿园的经营者，未能提交2011年7月之前其与他人签订的幼儿园租赁合同或租金收据，导致无法确定此前幼儿园租赁的实际租金，在此情况下，原审法院根据双方认可的2011年7月19日上诉人xx小学与张松兰签订的《xx小学幼儿园租赁合同书》约定的租金128000元/年作为利润分配依据计付七年的利润分配款亦属合理，并无不当。
关于应否从利润中扣除聘请�安工资、幼儿园维修改造费用的问题。本案中，上诉人xx小学在上诉期间向本院提交的证据在原审诉讼过程中就已经客观存在，上诉人xx小学未能在举证期限内向人民法院提交证据材料，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”的规定，应视为上诉人xx小学放弃了举证权利。且按照2011年7月19日签订的《xx小学幼儿园租赁合同书》第四条第3项的约定，幼儿园教师职工保安等工资均由承包方负责；按照《xx小学幼儿园投资、经营、利益分配合约》甲方责任第6点“幼儿园的各项建设费，由双方协商，在乙方按要求投资应建设的设施、设备后，在经营的过程中需进行维修或增加投资的经费由甲方负责。”的约定，在幼儿园经营的过程中需�行维修或增加投资的经费由上诉人xx小学负责。因此，上诉人xx小学应从利润中扣除聘请保安工资、幼儿园维修改造花费的上诉主张与上述约定相悖。
综上所述，上诉人xx小学的上诉理由不成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2460元，由上诉人xx小学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立新
审 判 员 赖凯文
审 判 员 庄少山
二〇一七年九月四日
法官助理 陈 亮
书 记 员 罗稀蕾