湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终628号
上诉人（原审原告）周言伟，男，1977年11月22日出生，住随州市随县。
上诉人（原审原告）李金霞，女，1978年3月3日出生，住址同上。系原告周言伟之妻。
周言伟、李金霞共同委托诉讼代理人张陈（代理权限：一般代理），湖北陈重名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗敏，女，1975年10月1日出生，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人刘世勇（代理权限：一般代理），随州市忠信法律服务所法律工作者。
原审第三人湖北枣阳农村商业银行股份有限公司（原告方诉讼的该第三人的名称为“枣阳市农村信用合作社东园分社”，2014年5月26日因改制，该单位被撤销，其所有债权债务等民事权利义务均由湖北枣阳农村商业银行股份有限公司承受）。住所地：湖北省枣阳市人民路**号。组织机构代码：39972359—2。
法定代表人王世彦，系该公司董事长。
委托代理人付杰（代理权限：代为承认、反驳诉讼请求，代为参加调解，进行和解，代为签收法律文书等），湖北胜和律师事务所律师。
原审追加第三人周丽，女，1979年7月2日出生，公民身份号码：4290011979********，汉族，住随县万和镇双鑫矿业有限公司。
委托诉讼代理人闵利芳（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为参加调解，进行和解，代为签收法律文书等），湖北陈重名律师事务所律师。
原审追加第三人祁小双，男，1975年5月9日出生，公民身份号码：4290011975********，汉族，住随县万和镇双鑫矿业有限公司。
委托诉讼代理人金美清（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为参加调解，进行和解，代为签收法律文书等），湖北陈重名律师事务所律师。
上诉人周言伟、李金霞与被上诉人罗敏、原审第三人湖北枣阳农村商业银行股份有限公司（以下简称“枣阳农商行”）、周丽、祁小双案外人执行异议之诉纠纷一案，不服随县人民法院（2015）鄂随县民初字第00311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长，审判员李超、周鑫参加的合议庭，并于2016年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人李金霞及其与上诉人周言伟的共同委托诉讼代理人张陈、被上诉人罗敏的委托诉讼代理人刘世勇、原审第三人枣阳农商行的委托诉讼代理人付杰、原审第三人周丽的委托诉讼代理人闵利芳、祁小双的委托诉讼代理人金美清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周言伟、李金霞向本院提起上诉称：一审期间，上诉人向法院提交了涉案房产的《商品房买卖合同》、《住房（商业用房）按揭借款合同》、《房地产抵押合同》等相关证据，请求一审法院撤销（2013）鄂随县执字第00101-11号执行裁定及随县人民法院（2012）鄂随县民初字第03241-1号民事裁定，但一审法院认为上诉人前述证据的证明力不及被上诉人罗敏提供的没有经过质证的自然人閤明洲的“证言”的证明力，认定事实显然错误。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发（2004）5号）的规定，人民法院查封时，土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准，权属证明与权属登记不一致的，以权属登记为准；如果登记名义人否认土地、房屋属于被执行人，而执行法院、申请执行人认为登记为虚假时，须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序，撤销该登记并登记在被执行人名下之后，才可以采取查封措施；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释（2015）10号）的规定，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断权利人，未登记的，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断，无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。依照前述法律和司法解释的规定，本案异议之诉的房产，当属上诉人夫妻所有，一审法院仅依据程序法的规定，将追加的第三人周丽确认为涉案房产的所有权人，显属适用法律错误。一审法院依职权追加周丽、祁小双为第三人，未通知上诉人及其代理人，上诉人及其代理人仅在第二次庭审时才得知，上诉人及其代理人当即要求法庭给予新的答辩期被拒绝，剥夺了上诉人的诉讼权利，属于适用程序错误。综上，请求二审法院查清事实，依法纠正随县人民法院（2013）鄂随县执字第00101-11号执行裁定及（2012）鄂随县民初字第03241-1号民事裁定的错误，维护上诉人的合法权益。
被上诉人罗敏、原审第三人枣阳农商行服从原判。
原审第三人周丽、祁小双未进行书面答辩。
一审法院认定，罗敏诉周丽、祁小双民间借贷纠纷一案的审理、执行情况为：2012年2月1日、2012年2月24日，周丽分别从罗敏处借款132万元、80万元，计212万元，后偿还部分本息。2012年8月9日罗敏将周丽、祁小双（周丽、祁小双原系夫妻关系，2012年8月22日协议离婚。）诉至原审法院，要求周丽、祁小双共同偿还其借款177万元及利息。同日，向一审法院提出财产保全申请，要求将周丽、祁小双所有的全部房产予以查封。次日，原审法院作出（2012）鄂随县民初字第03241-1号《民事裁定书》，裁定内容的第四项为：“将被告周丽、祁小双实际出资购买（以周言伟名义)的位于湖北省××书院街××号书香苑小区第17号楼第一层108号、109号、110号和第二层208号、209号、210号、211号商业门面房予以查封（预告登记证号为00002706）。”2012年12月10日，原审法院对该案作出（2012）鄂随县民初字第03241号《民事判决书》，判决内容为：“被告周丽、祁小双于判决生效之日起十日内共同偿还原告罗敏借款本金177万元及利息（自出具借据之日起按约定利率计算至款付清之日止，但高出中国人民银行规定的同类流动资金贷款利率4倍的部分不予计息，已支付的利息17万元从应付利息中抵减）。”祁小双不服该判决，上诉至湖北省随州市中级人民法院。2013年6月19日，该院作出（2013）鄂随州中民二终第00085号《民事判决书》，判决“驳回上诉，维持原判。”因周丽、祁小双未履行以上判决，2013年9月11日罗敏向原审法院申请执行。2014年1月16日周言伟作为案外人向原审法院提出异议，认为原审法院查封的位于湖北省××书院街××号书香苑小区第17号楼第一层108号、109号、110号和第二层208号、209号、210号、211号商业门面房系其采取按揭的方式出资购买，要求法院解除对以上房屋的查封。2014年1月24日原审法院作出（2013）鄂随县执字第00101号《执行裁定书》，驳回其异议申请，并告知“如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖北省随州市中级人民法院申请复议。”周言伟对该裁定不服，向湖北省随州市中级人民法院申请复议。2014年11月19日湖北省随州市中级人民法院作出（2014）鄂随州中执复执字第00003号《执行裁定书》，裁定主文为：“撤销随县人民法院（2013）鄂随县执字第00101号执行裁定，由随县人民法院重新作出裁定。”2014年12月18日原审法院作出（2013）鄂随县执字第00101-11号《执行裁定书》，裁定主文为：“驳回案外人周言伟的异议。”并告知“若对本裁定不服，可以自裁定书送达之日起十五日内向原审法院提起诉讼。”周言伟对该裁定不服，与其妻子李金霞共同诉至原审法院。
另认定，位于湖北省××书院街××号书香苑小区第17号楼第一层108号、109号、110号和第二层208号、209号、210号、211号商业门面房的来源为：三环公司在湖北省××书院街××号开发建设“书香苑”小区时，周丽出资150万元给閤明洲（閤明洲系三环公司股东），并以閤明洲的名义共同入股参与以上项目建设。工程结束后，经结算，周丽应得利润225万元，閤明洲未支付现金，经与周丽协商,双方同意用本案诉争房产抵付该款项。2010年10月22日，閤明洲按约将房屋交付给周丽，周丽出具收条一张，内容为：“今收到枣阳书院街开发建房投资红利贰佰贰拾伍万元整,以17号楼（书院街）1楼3间门面，2楼4间门面房抵付，原本人投资款及红利款已全部结清”。2011年1月12日，周丽将以上房产中的一楼三间门面房租赁给李天兵经营陶瓷制品，双方签订了房屋租赁的《协议书》一份，约定租期为三年，每年租金41000元。二楼的四间门面房交由閤明洲对外出租（因与閤明洲所有的门面房相邻,所以交由閤明洲一并对外出租）。2011年3月22日双方签订《枣阳工程入股结算说明》一份，内容为：“甲方：閤明洲。乙方：周丽。乙方投资到甲方（枣阳书香院工程）的股金，甲方已全部退还给乙方了，双方原合同及条据已各自收回，股金结算利润为贰佰贰拾伍万元（￥225万元），利润以枣阳书院街口面房抵付，近期甲方通知乙方办理抵房按揭手续”。
还认定，原告周言伟将本案诉争房屋在第三人枣阳农商行办理按揭借款手续获取借款的经过及用途为：2010年6月2日三环公司通过第三人枣阳农商行向原告周言伟在该行所开账户转款118万元,原告周言伟取得该行出具的《个人账户存款凭条》一份。同日原告周言伟又将该款转回给三环公司。2010年9月1日原告周言伟与三环公司签订《商品房买卖合同》一份，约定购买湖北省××书院街××号书香苑小区第17号楼第一层108号、109号、110号和第二层208号、209号、210号、211号商业门面房,价款296.72万元，首付款148.72万元，余款148万元采用按揭分期付款。2010年9月24日原告周言伟（借款人）、第三人枣阳农商行（贷款人）、三环公司（保证人）签订《住房（商业用房）按揭借款合同》一份，约定原告周言伟在三环公司购买以上房屋，向第三人枣阳农商行借款148万元，并以此房屋作抵押,三环公司承担担保责任。2010年10月13日原告周言伟为以上房屋在枣阳市住房保障和房屋管理局办理了商品房预告登记，证明号为：00002700。同日又在该局办理了商品房预售抵押预告登记，预告登记权利人为第三人枣阳农商行,证明号为：00002708。2010年10月14日第三人枣阳农商行将借款1480000元支付给原告周言伟，同日原告周言伟又将该款转付给三环公司。原审法院在审理罗敏诉周丽、祁小双民间借贷纠纷一案期间，审判员曾于2013年9月2日对閤明洲作《询问笔录》一份，閤明洲证实以上行为均是应周丽要求以周言伟的名义办理相关手续，目的是为了协助周丽从第三人枣阳农商行获取借款，用于参与其开发建设的“御景豪庭”房地产项目的投资。閤明洲已于2011年11月15日前将周丽的该项投资本金及利润支付完毕。
一审法院认为本案的争议焦点为：位于湖北省××书院街××号书香苑小区第17号楼第一层108号、109号、110号和第二层208号、209号、210号、211号的商业门面房是属原告周言伟、李金霞所有还是属第三人周丽所有？一审法院认为，位于湖北省××书院街××号书香苑小区第17号楼第一层108号、109号、110号和第二层208号、209号、210号、211号的商业门面房虽然由原告周言伟与三环公司、第三人枣阳农商行签订有《商品房买卖合同》、《住房（商业用房）按揭借款合同》，亦在枣阳市住房保障和房屋管理局办理了商品房预告登记及商品房预售抵押预告登记，但閤明洲证实以上房屋系周丽投资分红所得，由其出租、受益，之所以由原告周言伟与三环公司、第三人枣阳农商行等签订《商品房买卖合同》、《住房（商业用房）按揭借款合同》，是应周丽要求，借用原告周言伟之名由閤明洲协助办理相关手续（在枣阳市住房保障和房屋管理局办理商品房预告登记及商品房预售抵押预告登记是完成按揭抵押贷款的必要手续），目的是为了从银行获得借款，用于参与閤明洲开发建设的“御景豪庭”房地产项目的投资，且閤明洲已于2011年11月15日前将周丽的该项投资本金及利润支付完毕。閤明洲的以上证明内容与被告罗敏所举閤明洲与周丽所签《枣阳工程入股结算说明》、周丽出具的《收条》、周丽与李天兵所签租房的《协议书》等一系列客观证据相互印证，形成证据链，足以证明以上房屋的真实所有人为周丽。且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，相对于被告罗敏所举系列证据的证明力，原告周言伟、李金霞所举证据并不能足以证明以上房屋系其所有。故不能仅根据预告登记等证据就认定以上房屋的所有权人为原告周言伟。综上，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。本案诉争的房屋实际系第三人周丽所有。故原审法院在审理、执行罗敏与周丽、祁小双民间借贷纠纷一案中对该房屋采取查封措施符合法律规定，原告周言伟、李金霞要求撤销（2013）鄂随县执字第00101-11号执行裁定及（2012）鄂随县民初字第03241-1号民事裁定，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第（二）款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告周言伟、李金霞要求撤销随县人民法院（2013）鄂随县执字第00101-11号执行裁定及（2012）鄂随县民初字第03241-1号民事裁定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周言伟、李金霞共同负担。
本院经审理查明，一审认定的事实除“2011年3月22日双方签订《枣阳工程入股结算说明》一份”应为“2010年3月22日双方签订《枣阳工程入股结算说明》一份”外，一审法院认定的其他事实属实。
本院认为，2012年8月9日罗敏起诉周丽、祁小双民间借贷一案，要求周丽、祁小双共同偿还其借款177万元及利息。同日，向一审法院提出财产保全申请，要求将周丽、祁小双所有的全部房产予以查封。次日，一审法院作出（2012）鄂随县民初字第03241-1号《民事裁定书》，裁定内容的第四项为：“将被告周丽、祁小双实际出资购买（以周言伟名义)的位于湖北省××书院街××号书香苑小区第17号楼第一层108号、109号、110号和第二层208号、209号、210号、211号商业门面房予以查封”。2012年12月10日，一审法院对该案作出（2012）鄂随县民初字第03241号《民事判决书》，判决被告周丽、祁小双于判决生效之日起十日内共同偿还原告罗敏借款本金177万元及利息。该判决生效后，周丽、祁小双未履行义务，2013年9月11日罗敏向一审法院申请执行。2014年1月16日周言伟作为案外人向一审法院提出异议，认为一审法院查封的商业门面房系其采取按揭的方式出资购买，要求法院解除对以上房屋的查封。2014年12月18日一审法院作出（2013）鄂随县执字第00101-11号《执行裁定书》，裁定驳回案外人周言伟的异议，周言伟对该裁定不服，与其妻子李金霞共同诉至一审法院。综上，本院认为本案的争议焦点为：位于湖北省××书院街××号书香苑小区第17号楼第一层108号、109号、110号和第二层208号、209号、210号、211号的商业门面房的实际所有人是周言伟、李金霞还是第三人周丽？
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。上诉人主张位于湖北省××书院街××书香××小区××楼7间商业门面房系其夫妻共同出资购买，其中按揭贷款148万元。经审查，2010年9月1日，周言伟与三环公司签订《商品房买卖合同》一份，约定购买湖北省××书院街××书香××小区××楼7间商业门面房,价款296.72万元，首付款148.72万元，余款148万元采用按揭分期付款。在签订《商品房买卖合同》之前即2010年6月2日，三环公司通过转账支票的方式向周言伟在第三人枣阳农商行所开账户转款118万元,同日周言伟又将该款转回给三环公司，可见，周言伟并没有实际支付118万元购房款。对于首付款148.72万元，三环公司只是出具了公司内部收据，并非正规税务发票，閤明洲已证实首付款148.72万元，三环公司没有收到。一审期间，李金霞在接受法院执行人员询问时称周丽在枣阳市书院街48号的房产开发资金150万元是上诉人给周丽的，由周丽替上诉人夫妻投的资，而后分得利润225万元抵付的7间商业门面房，而在一审开庭时，李金霞称首付款148.72万元是通过转账支付给三环公司的，前后陈述矛盾，且上诉人也没有提供其他证据证明通过银行向三环公司付款或者其他方式支付房款296.72万元。2010年10月14日，第三人枣阳农商行将借款1480000元支付给周言伟，同日周言伟又将该款转付给三环公司。閤明洲证实虽然由周言伟与三环公司、第三人枣阳农商行签订有《商品房买卖合同》、《住房（商业用房）按揭借款合同》，亦在枣阳市住房保障和房屋管理局办理了商品房预告登记及商品房预售抵押预告登记，但以上房屋系周丽投资分红所得，由其出租、受益，之所以由周言伟与三环公司、第三人枣阳农商行等签订《商品房买卖合同》、《住房（商业用房）按揭借款合同》，是应周丽要求，借用周言伟之名由閤明洲协助办理相关手续，目的是为了从银行获得借款1480000元，用于参与閤明洲开发建设的“御景豪庭”房地产项目的投资，且閤明洲已于2011年11月15日前将周丽的该项投资本金及利润支付完毕。閤明洲的以上证明内容与罗敏所举閤明洲与周丽所签《枣阳工程入股结算说明》、周丽出具的《收条》、周丽与李天兵所签租房的《协议书》等一系列客观证据相互印证，形成证据链，足以证明以上房屋的真实所有人为周丽。閤明洲的证言是一审法院依职权调查的，来源合法、真实，一审庭审期间，已经经过质证，上诉人也没有充分证据证明閤明洲的证言是虚假的，一审法院结合其他证据予以采信并无不当。上诉人虽然向一审法院提交了涉案房产的《商品房买卖合同》、《住房（商业用房）按揭借款合同》、《房地产抵押合同》等相关证据，但是罗敏有充分相反证据足以证明以上房屋系周丽出资，房屋的真实所有人为周丽。故上诉人称“一审法院认为上诉人前述证据的证明力不及被上诉人罗敏提供的没有经过质证的自然人閤明洲的“证言”的证明力，认定事实显然错误”的理由不能成立。
上诉人提出争议的7间商业门面房在枣阳市住房保障和房屋管理局办理了商品房预告登记及商品房预售抵押预告登记，能够证明上诉人是产权人。本院认为，上诉人对争议的7间商业门面房进行的预告登记，其登记的不是不动产物权，而是在于将来发生不动产物权变动的请求权，当事人争议的枣阳市书院街48号书香苑小区第17号楼7间商业门面房的产权登记人为三环公司，并非上诉人夫妻。上诉人认为根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发（2004）5号）的规定，如果登记名义人否认土地、房屋属于被执行人，而执行法院、申请执行人认为登记为虚假时，须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序，撤销该登记并登记在被执行人名下之后，才可以采取查封措施。但是，该规定是对产权登记在登记名义人的情况，而本案争议的枣阳市书院街48号书香苑小区第17号楼7间商业门面房的产权登记人为三环公司，并非上诉人夫妻，故本案不适用该规定。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释（2015）10号）的规定，自2015年5月5日起施行。一审法院作出（2013）鄂随县执字第00101-11号《执行裁定书》，已于2014年12月18日审查终结，不适用该规定。本案虽系上诉人提出的执行异议之诉，实质是房屋的归属确认纠纷，一审法院进行审理判决，适用法律并无不当，上诉人认为一审法院适用法律错误的理由也不能成立。
一审法院依职权追加周丽、祁小双为第三人，未根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条的规定，通知上诉人及其代理人，存在程序瑕疵，但是，一审法院两次开庭都依法给予了上诉人充足的举证期限，第三人周丽、祁小双也未提出诉求和证据，上诉人当庭也发表了意见，故该程序瑕疵并未影响上诉人实体权利，也未到发回重审的程度。
综上，原判认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民和各国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由上诉人周言伟、李金霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚仁友
审判员 周 鑫
审判员 李 超
二〇一七年二月二十八日
书记员 王 凌