山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并商终字第159号
上诉人（原审被告）太原市牛羊肉类加工厂，住所地太原市小店区北营北路*号。
法定代表人梁开川，厂长。
委托代理人李景德，男，汉族。
委托代理人尹力，山西盛道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）太原市全佳商贸有限公司，住所地太原市晋源区南瓦窑村村南。
法定代表人白燕丽，经理。
委托代理人张玉朝，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。
委托代理人芦仙萍，女，汉族。
上诉人太原市牛羊肉类加工厂因与被上诉人太原市全佳商贸有限公司联营合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小商初字第308号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人太原市牛羊肉类加工厂委托代理人李景德、尹力，被上诉人太原市全佳商贸有限公司委托代理人张玉朝、芦仙萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告原名称为“太原市全佳食品加工有限公司”，2013年6月19日变更为现名称。2003年7月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建房协议》一份，协议约定，甲乙双方经友好协商，本着平等自愿、互惠互利共同发展的原则，达成如下协议：1、甲方在自己厂区南围墙中部3328㎡的空场地处建库房一栋，因甲方资金紧张，由乙方出资建设；2、库房设计图纸由乙方提供，投资款限定在40万元以内，并经甲方认可，具体施工建设由乙方全部负责，甲方负责办理有关库房建设的手续；3、库房建成后产权归甲方所有，甲方将库房及场地长期全部出租给乙方，乙方用租金抵减出资所盖库房的费用。租赁期限为十五年，合同生效后由乙方将库房建成，租赁期从2003年10月1日至2018年9月30日。2003年10月1日至2013年9月30日为使用期，在使用期内乙方只向甲方交纳折旧费10000元／年。2013年10月1日至2018年9月30日为折旧费10000元／年，租赁费30000元／年，租金在每年7月份交清。在承租期间，如遇国家对地价进行调整，则按国家有关规定执行。期间，乙方享有使用权，若乙方在使用经营过程中确有困难，可以转租，但其经营不得与甲方经营及民族习俗有冲突；4、乙方的用水、用电由甲方提供，以保障乙方的正常经营，每月按表计数，按时交纳水电费，水费2.5元／吨，电费0.8元／度。如遇国家水电价格政策性调整，可对水电费随之进行价格调整。乙方在租赁期间的修缮等费用由乙方负责，乙方不得擅自改变房屋结构且无权将库房变卖或抵押；5、乙方在经营过程中，应遵守甲方的各项规章制度和尊重甲方的风俗习惯，积极做好安全保卫工作，如出现问题，由乙方负全部责任；6、在租赁期间，如遇国家政策性拆迁，拆迁补偿金全部归乙方所有。租赁期满后，甲方如继续对外租赁，在同等条件下，乙方有优先权。协议签订后，原告在涉案场地（国有划拨土地性质）出资建设了房屋（约1500平米），但被告至今未对该房屋办理相关规划审批手续。自2003年至2011年底，原告将涉案库房租赁给了一家面包厂，年租金125000元。该面包厂退租后，因逢春节被告遂将库房的水电关停。2012年2月1日，太原市清辰市场服务有限公司的发起人之一白某在筹备公司阶段以其个人名义向原告租赁部分涉案库房（一间大库房，895平米），并与原告签订《房屋租赁合同》一份，双方约定年租金161100元，租期自2012年2月1日2018年2月1日。合同签订后，白某在组织人员进行装修时发现该部分库房没有电源，经多次交涉无果后，白某要求退租，原告最终退还已收取的第一年租金161100元，并另行赔偿房屋维修材料损失费10000元及违约金8055元。另原告自2012年将其中的225平米库房出租给吴同军，双方约定年租金为40500元。原告自2012年将其中的380平米库房出租给付强，双方约定年租金为68400元。2012年10月，原告支付被告一年期租金等费用22000元。
2012年12月7日，被告向原告送达《通知》一份，通知内容为：“鉴于贵公司于2003年10月份与我单位签订的建房协议，至2013年9月30日，已整整10年。因市场经济的迅速发展，原协议无法正常履行下去了。经厂务会研究决定，从2013年10月1日对你处继续收取房屋折旧费、土地税共计22000元每年，租赁费245000元每年，两项合计267000元。请贵公司能按时足额缴纳，我单位将保障你公司在我单位的合法经营权益，否则一切后果自负。”该通知发出后，因原告未能与被告上调租赁费事宜达成一致意见，原告自2012年10月后未再支付被告相关费用。
2014年4月2日，被告向原告送达《通知》一份，通知内容为：“2003年贵我双方签订租赁协议以来，贵方存在着不按协议履行和严重违反协议行为，更为严重的是，从2013年未按时缴纳费用，且不来协商，我单位多次催促未果。为了合同的履行，我方决定：限贵司于2014年4月15日前缴纳租金，否则视为解除原协议，合同自动终止，因此产生的一切后果由贵司负责。”
因原告仍未缴纳相关费用，被告于2014年6月4日向原告及租赁户（即吴同军、付强）送达《通知》一份，通知内容为：“由于全佳食品公司不履行合同有关条款，本应于2013年7月缴纳的租金，在未说明原因的情况下至今仍未缴纳，后虽经我单位多次催促，亦无结果。无奈我单位只能采取相关措施来维护自身权益，决定于2014年6月20日封闭大门，届时所有人员一律禁止出入。鉴此，请各租赁户提前准备并搬离，以免影响业务，否则由此造成的一切损失自负。”该通知发出后，被告于2014年6月将库房院门锁住。
2014年9月30日，原告诉来本院，要求被告继续履行《建房协议》并赔偿其2012年2月1日至2014年9月1日（2年8个月）的损失共计464515元，原告主张464515元损失的组成为：1、退还赵永一年租金9600元及损失7000元，共计16600元。2、原告原可每年收取太原市清辰市场服务有限公司租金161100元，因被告违约行为导致库房闲置，原告要求被告赔付该部分库房自2012年2月1日至2014年9月1日应产生的租金161100元／12个月×32个月=429600元。另原告赔付太原市清辰市场服务有限公司房屋维修材料损失费10000元及违约金8055元。
另根据原告当庭自述，自2003年10月1日至2004年9月30日其每年支付被告10000元，自2004年10月1日至2005年9月30日实际每年支付被告12000元，自2005年10月1日至2012年10月1日实际每年支付被告22000元。其最后一次支付被告费用为2012年10月，该笔费用系交付的2012年10月1日-2013年9月30日的费用。而被告则述该笔费用系原告支付的2011年10月1日-2012年9月30日期间的费用。
原判认为，从本案原告与被告双方签订的协议内容看，双方并没有约定共同经营、共担风险的相关条款，本案并不具备联营的基本特征，也就是原、被告之间并非为联营合同法律关系。原告与被告签订协议时，涉案库房尚未建成，且协议约定房屋建成即归提供土地的被告所有，作为出资建设的原告仅需支付绝对低于同地段市场的租赁费用即可获得十五年占有使用房屋及土地的权利，因此原告与被告签约的目的不是与被告进行利益分配，而是在一定期限内租赁使用涉案土地，进而由其在土地上完成建设房屋并通过出租房屋达到获取利益的真正目的，原告建设房屋所支出的资金应视为是预付被告的土地租赁费用，故本院认为原、被告之间实为租赁关系。涉案土地虽为国有划拨土地，被告将国有划拨土地租赁给原告经营使用擅自改变土地用途导致国家土地收益损失，但该损失可以通过补缴土地收益金的方式进行弥补。考虑到原告已使用涉案土地及所建房屋十多年，为维护市场经济交易秩序的稳定性，应以认定双方所签订的《建房协议》合法有效为宜，原、被告均应受到该份协议的约束，任何一方不得随意变更或解除合同，并应依照协议约定全面履行各自义务。本案原被告在履行合同中，被告在未经双方充分协商一致的情况下单方大幅提高租赁费用，亦未对提高后的租金数额进行合理充分的解释，被告违约在先，原告以此拒付租金并无不当，被告以原告未付租金为由要求解除合同，并不能达到其期许的解除合同的法律目的，因此被告应继续履行其与原告所签订的《建房协议》。对原告要求被告赔偿464515元损失的请求，结合原告所提供的证据，如若在被告按约履行供电义务的情形下，原告每年则可依据其与白某所签订的《房屋租赁合同》中收取161100元租金，且二者所约定的租金数额单价与被告所认可的原告与吴同军、付强约定的租金单价均一致，因此原告的该项损失应系被告可预见的损失，被告应负担原告所主张的2012年2月1日至2014年9月1日的租金损失429600元。对原告主张的退付白某的房屋维修材料损失费10000元及违约金8055元，此系被告不可预见的损失，本院不予支持。对原告主张的赵永部分的16600元损失，因赵永未出庭作证，对该部分证据，本院不予采信，对原告主张的诉求本院亦不予支持。综上，被告应赔付原告损失429600元，但因原告自2012年10月后再未支付被告租金及相关费用，为减少当事人诉累，该部分费用应在本案中予以核减，至本判决作出时原告尚欠被告2013年7月、2014年7月两期租赁费未付，因原告未举证证明其2012年10月所付租金的期间范围，故本院认定该笔费用系支付的2011年10月1日至2012年9月30日的费用，原告于2013年7月应支付被告的是2012年10月1日至2013年9月30日的费用为22000元，原告于2014年7月应支付被告的是2013年10月1日至2014年9月30日的费用为52000元（22000元＋30000元）。综上，被告实际应赔付原告429600元-22000元-52000元=355600元。关于被告辩称的白某的证人证言不可采信的意见，其所述的理由的并不充分，本院对此抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告太原市牛羊肉类加工厂继续履行其与原告太原市全佳商贸有限公司于2003年7月1日签订的《建房协议》。二、被告太原市牛羊肉类加工厂赔偿原告太原市全佳商贸有限公司损失355600元。三、驳回原告太原市全佳商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8268元，由原告太原市全佳商贸有限公司负担1939元，被告太原市牛羊肉类加工厂负担6329元。
判决后，被告太原市牛羊肉类加工厂不服，上诉本院称，一、原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《建房协议》有效，系适用法律错误。本案中上诉人与被上诉人，双方签订的《建房协议》，主要内容分两部分，一是关于双方合作建房部分，约定被上诉人建房，并负责提供设计图纸、工程建设等施工文件，上诉人负责办理相关手续。二是建好房屋后由被上诉人租赁使用，并以低于市场的价格支付租金，以抵顶建设费用。双方履行了建房部分的约定，建设了房屋，但在履行过程中由于被上诉人未能依约提供所建房屋的设计图纸、工程预决算、工程竣工验收等相关文件，导致上诉人不能办理相关手续。双方在一审法庭审理中均认可所建房屋没有办理包括建设工程规划许可证等相关证件的事实，一审法院也查明了上诉人至今未对该房屋办理相关规划手续，因此该建筑为违法建筑。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”因此，双方以该房屋作为租赁标的进行租赁的约定系无效的约定。而原审法院认为上诉人与被上诉人之间为租赁关系，但未适用该规定，而认定《建房协议》有效，判决双方继续履行协议，显然是适用法律错误。
二、原审法院认定并支持被上诉人的赔偿请求系认定事实错误。1、认定被上诉人与白某签订《房屋租赁合同》并履行的事实系错误认定。被上诉人在一审时当庭提供了一份其法人与白某签订《房屋租赁合同》，并以此向上诉人主张赔偿，但该合同系虚假合同，原审法院认定其真实性并认定其履行系认定事实错误。首先，被上诉人与白某签订的《房屋租赁合同》，仅是一份书面合同，不能提供该合同履行的任何相关的客观证据，如双方之间的付款凭证、退款凭证，对库房进行装修的证据材料等。其次，证人白某在一审庭审作证时虚假陈述，作伪证，也说明了《房屋租赁合同》的虚假。白某在一审庭审作证时，否认认识白燕清，否认认识卢仙萍、白燕丽，故意隐瞒双方之间关系密切的事实。而太原市清辰市场服务有限公司（下称清辰公司）的工商企业档案记载，证人白某与白燕清共同设立只有二个自然人股东的该公司，二人之间关系是非常熟悉且互有信任。被上诉人代理人卢仙萍当庭承认，白燕清系其子，与被上诉人法人白燕丽系兄妹关系，白燕清与白某共同创业，开设公司。因此，白某隐瞒与被上诉人之间的利害关系，在法庭中作伪证，企图掩盖双方之间签订虚假合同的事实，其证言不具有证明力。同时白某在法庭中不能回答其所租赁房屋的具体位置等房屋相关情况，不能就与被上诉人签订的《房屋租赁合同》履行的细节提供任何客观证据相佐证。白某当庭承认盖有清辰公司印章的证明系其自行打印盖章提供，而该两份证明也不是合同履行的客观证据，实际是白某的一种陈述。白某的证言根本不能证明双方之间存在签订合同、履行合同的事实，反而说明了被上诉人与其互相串通签订了一份虚假租赁合同。第三，上诉人作为一家太原市专为穆斯林服务的特殊国企，为避免出现违反禁忌的事情，带来民族问题及纠纷，因此对其厂区内从事的经营活动，都要进行一定管理，上诉人与被上诉人签订的《建房协议》第五条也明确约定，被上诉人应遵守上诉人的各项规章制度和尊重风俗习惯。被上诉人出租房屋都要向上诉人进行通知备案，但被上诉人与白某签订《房屋租赁合同》从来没有向上诉人进行过通知备案，更不用说被装修用电的事情进行沟通，也说明了该《房屋租赁合同》的虚假性。因此，原审法院在被上诉人没有相关客观证据证明的情况下，在白某作伪证的情况下，在上诉人否认的情况下，仍然认定被上诉人与白某签订的《房屋租赁合同》及履行的真实性系认定事实错误。2、认定上诉人未履行供电义务系错误认定。本案中，没有能证明上诉人未履行供电义务的证据。而上诉人与被上诉人都提供了吴同军的证人证言，均证明了，吴同军在2012年2月租赁部分库房后接电、用电事实，且上诉人还提供了吴同军自2012年至一审开庭时使用电数量、交电费的证据，这些证据相互印证，证明了上诉人履行了供电义务。而原审法院却认定上诉人未履行供电义务，而让上诉人负担赔偿义务，系对事实的错误认定。另被上诉人与白某签订的《房屋租赁合同》也是在2012年2月，在同一时间段内，上诉人如果不供电，那么全部不会供电，吴同军租赁的库房也不可能有电用。所以从另一个角度，也证明了被上诉人与白某签订的《房屋租赁合同》并履行的事实根本不存在。3、从双方履行《建房协议》的实际情况，可看出原审法院认定上诉人负担被上诉人所主张租金损失系错误认定。2012年时，被上诉人向吴同军、付强转租了库房，在当年10月向上诉人支付了租金，说明此时双方并不存在分歧、纠纷，在正常履行《建房协议》约定。如果，双方在2012年2月即出现纠纷，被上诉人在不能收取161000元巨额租金的情况下，岂会在10月时正常向上诉人支付当年应付租金？显然不可能。双方行为也说明，被上诉人与白某在2012年2月1日签订合同的虚假性。原审法院却认定上诉人应负担2012年2月1日至2014年9月1日的租金损失，显然是错误认定。综上，原审法院认定并支持被上诉人的赔偿请求系认定事实错误。
三、认定上诉人违约系错误认定。首先，上诉人与被上诉人之间的租赁约定系无效，不存在违约情形。其次，上诉人是向被上诉人提出了提高租赁费的要求，但该要求是根据实际情况进行的一种协商行为。在这种情况下，被上诉人拒付租金的行为显然实质性地违反了双方约定，且上诉人经过多次多种方式催收，被上诉人仍拒付租金。原审法院反而认定上诉人违约，被上诉人拒付租金行为正当的理由显然是不成立的，是错误认定。
四、原审法院采纳被上诉人非因客观事由提供的逾期证据，程序违法。被上诉人在开庭时当庭举证5份证据，超过举证期限。其所诉的自己不知道举证期限，立案法官说有已举证的前三份证据即可逾期举证的理由不成立：1、被上诉人立案时，法院给其的举证通知书由对举证由明确的说明，被上诉人应当知道举证期限；2、被上诉人委托了专业律师提供法律服务，对举证期限应当知道；3、被上诉人不能证明立案法官说有三份证据即可的事实；4、如果被上诉人认可立案法官说法时，又何须再开庭时举证。因此，被上诉人超期举证的理由不正当、不成立，并非因客观事由不能举证，是对自己举证权利的放弃。原审法院采信部分愈期举证证据，属程序违法。
综上，原审法院在适用法律错误，认定事实错误，违反程序采信预期举证证据的情况下，作出继续履行合同，赔偿损失的判决显然也是错误判决。上诉人特提起上诉，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2014）小商初字第00308号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人太原市全佳商贸有限公司辩称，一、原审法院认定《建房协议》有效符合本案的客观事实和法律规定。首先，双方签订的是《建房协议》根据协议约定，建设房屋时由上诉人建库房，但因其资金困难才由被上诉人出资建设，库房建成后的产权归上诉人，使用期限15年，从2003年10月1日至2018年9月30日，被上诉人每年向上诉人交纳房屋折旧费1万元，用于出租建成后的库房，回笼建房时的资金，在此期间被上诉人只享有使用、出租的权利。其次，本案诉争房屋虽未取得相关规划手续，但没有任何行政部门认定库房为违章建筑。再次本案争议的内容不只是单纯的租赁关系，因被上诉人出资建设了库房才有了使用的权利，因此本案不能简单、笼统的认定为无效。而原审法院依据诚信原则及公平原则认定《建房协议》有效，符合法律事实和法律规定。二、原审法院认定被上诉人的损失即符合公平原则也符合客观实际。三、被上诉人同赵永、白某签订的合同没有备案是因为上诉人已经对库房采取了断水、断电的方式，被上诉人多次与上诉人协商，上诉人均要求提高折旧费，双方无法达成一致意见，被上诉人已经签订的租赁合同上诉人即不认可也不接受，根本无法备案。四、被上诉人拒付租金与事实不符，被上诉人拒付的租金是26.7万元，并非2.2万元，就是因为租金的金额双方无法达成一致意见，才产生被上诉人无法支付租金，并不是拒付租金。五、关于举证期限，根据《证据规则》第四十三条：“因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可是为新的证据”的规定，原审法院采信我方证据不存在程序违法。六、上诉人作为国企，应以诚信为本，但其非但不诚信反而随意践踏合约，屡次严重违约，给被上诉人的经营造成巨大的经济损失。综上，被上诉人作为受害者，请求上级人民法院依据诚实信用及公平交易原则，驳回上诉，维持原判，使被上诉人在剩余的租赁期内尽快收回自己的投资款。
经审理查明，原判查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中上诉人与被上诉人双方签订的《建房协议》，实为建房租赁协议。因上诉人无资金建房，被上诉人出资建房，通过获取转租收益来收回投资成本。涉案房屋自2003年建成使用至今，虽无规划许可手续，但建设管理部门亦未要求拆除，考虑到双方履行该协议十余年，为维护市场经济交易秩序的稳定性，原判认定双方所签订的《建房协议》合法有效并无不当，故上诉人主张原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《建房协议》有效系适用法律错误的意见本院不予采纳。《建房协议》合法有效，双方均应受该协议约束，任何一方不得随意变更或解除合同，并应依照协议约定全面履行各自义务。本案双方在履行合同中，上诉人未经双方充分协商一致的情况下单方大幅提高租赁费用，数额悬殊，且未对提高后的租金数额进行合理充分的解释，其违约在先，被上诉人因租金数额无法协商一致无法缴纳租金，上诉人以被上诉人未付租金为由要求解除合同并采取锁门等行为拒绝继续履行合同，有违公平原则，原判判决支持被上诉人诉讼请求，判决双方继续履行双方所签订的《建房协议》于法有据，并无不当，故上诉人所称原判认定其违约是错误认定的理由不能成立。合同履行过程中因上诉人的违约行为造成被上诉人损失，上诉人依法应当予以赔偿，原判根据被上诉人主张的损失情况，结合本案实际情况认定合法有据，上诉人主张原判认定并支持被上诉人的赔偿请求系认定事实错误，但无有效证据佐证，故该意见不予采信。对当事人逾期提供的证据是否采用，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释已有明确规定，原判予以采信符合法律规定，上诉人主张原审法院采信部分愈期举证证据，属程序违法的理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费8267.72元，由上诉人太原市牛羊肉类加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一五年十二月九日
代理书记员 田丽霞