广东省云浮市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）云中法刑二终字第129号
原公诉机关广东省新兴县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）温某，男，1957年4月27日出生，汉族，住新兴县。
原审被告人温某某，男，1986年1月20日出生，汉族，广东省新兴县人，小学文化，农民，住新兴县。因本案于2014年1月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕。2014年12月6日因刑期届满被广东省新兴县人民法院取保候审。
广东省新兴县人民法院审理广东省新兴县人民检察院指控原审被告人温某某犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人温某提起附带民事诉讼一案，于2014年10月29日作出（2014）云新法刑初字第127号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人温某对民事部分不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。
原审认定，2014年1月2日上午，被告人温某某的岳父叶某某在位于新兴县天堂镇XXXX村新建房屋铺建楼面；11时许，被害人温某到叶某某上述在建房屋背后挖泥；被告人温某某因此与温某发生了争吵、继而发生推拉，致温某两次倒地并受伤。同日12时50分，温某因头晕、头痛、胸痛而到新兴县天堂镇中心卫生院就医，经体格检查生命体征平稳，左腋后线平5-9肋淤紫且压痛明显等，被初诊断为右侧第5、6、9肋骨骨折、全身多处软组织挫伤等；次日，经新兴县人民医院进行CT检查，确诊断为左侧第6-12肋骨骨折、左侧第5肋骨陈旧性骨折、左肺挫伤、左侧胸腔积液、颅脑外伤、全身多处软组织挫伤等；至19日出院，住院共18天；医嘱住院期间留陪人2人，转上级医院治疗等，花去医疗费10229.72元；住院期间，由温某甲、练某某进行护理，两人均为非农业家庭户口。同月20日、24日、2月7日、28日，温某又到佛山市中医院门诊治疗，被诊断为左侧第6-12肋骨、右侧第5-7肋骨多发陈旧性骨折，左侧第5肋骨背段陈旧性骨折等，花去医疗费（含挂号费、诊金）共3278.50元。3月7日至7月18日间，温某因第5-7肋骨疼痛明显又多次到新兴县中医院门诊治疗，被诊断为左侧第6-12肋骨骨折，骨痂较前片销增多、左侧第5肋骨、右侧第5-7肋骨陈旧性骨折，花去医疗费3683元。温某因以上就医支出了交通费，其中能提供有效交通费发票的为267元。温某是教师，未提供其收入的证据到庭。温某以上左侧第6-12肋骨骨折的损伤程度，经广东省新兴县公安司法鉴定中心鉴定，为轻伤一级；经广东中天司法鉴定所鉴定，为Ⅹ（十）级伤残，营养时间30日；温某因此支出鉴定费用1900元。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证明：
一、书证。
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明：温某某于2014年1月2日11时13分致电新兴县公安局110指挥中心报警称，在新兴县天堂镇XXXX村叶某某在建房屋背后有人打架，于同日主动到新兴县公安局天堂派出所反映情况；新兴县公安局于6日对此立案侦查，温某某又于次日自动到新兴县公安局天堂派出所投案，并被采取刑事拘留的强制措施。
2、户籍资料，证明：温某某于1986年1月20日出生，已达到指控犯罪的刑事责任年龄及其身份情况。
3、户籍资料、教师资格证、证明，证明：温某身份情况；温某具有小学教师资格，在新兴县天堂镇任教。于2014年4月27日至7月间因治疗骨折问题共请假8天。
4、病历、诊断证明书、出院记录、CT诊断报告单、医疗费单据及用药清单，证明：温某于2014年1月2日12时50分到新兴县天堂镇中心卫生院就医，经体格检查生命体征平稳，见左腋后线平5-9肋淤紫且压痛明显等，被初诊断为右侧第5、6、9肋骨骨折、全身多处软组织挫伤、脑震荡等，后入住该院至19日出院，共住院18天，被确诊断为左侧第6-12肋骨骨折、左侧第5肋骨陈旧性骨折、左肺挫伤、左侧胸腔积液、颅脑外伤、全身多处软组织挫伤等，医嘱住院期间留陪人2人，转上级医院治疗等，花去医疗费10229.72元。
5、门诊病历、CT影像检查诊断报告、挂号、诊金收费收据、医疗费单据，证明：温某于2014年1月20日、24日、2月7日、28日到佛山市中医院门诊就医，被诊断为左侧第6-12肋骨、右侧第5-7肋骨多发陈旧性骨折，左侧第5肋骨背段陈旧性骨折等，花去医疗费（含挂号费、诊金）共3278.50元。
6、门诊病历、CT影像报告单、医疗费单据及用药清单，证明：温某于2014年3月7日至7月18日（包括5月11日）间到新兴县中医院多次门诊就医，经查左胸部相当于第5-7肋骨疼痛明显，被诊断为左侧第6-12肋骨骨折，骨痂较前片销增多，左侧第5肋骨、右侧第5-7肋骨陈旧性骨折，以中西药物治疗，其中外敷中草药，花去医疗费3683元。
7、户籍资料、身份证复印件，证明：温某甲、练某某均是非农业家庭户口。
8、交通费发票（8张），证明：温某因治疗、鉴定支出交通费，其中有乘车起止地点、时间且与治疗、鉴定行为相关的部分交通费共267元。
9、诊断证明、DR影像诊断报告单，证明：温某某于2014年1月2日到新兴县天堂中心卫生院就医，被诊断为右手第二指软组织挫伤。
二、证人证言。
1、证人张某某的证言，证明：张某某是新兴县天堂镇XXXX村人，与温某某是同村关系，与温某是婶侄关系。张某某于2014年1月2日10时许，在家中听闻外有争吵声，出来看到是温某某与温某在争吵，温某某空手，而温某一只手拿着铁铲、一只手拿着锄头，但当时两人并没身体接触；张某某因担心两人打起架来会走进其家，就回了家并关上门，后在做饭没有听闻外面的动静。两人争吵的内容大概是，温某在温某某家人建新屋时到该新屋后铲泥，温某某要求温某等屋建好后再铲。
2、证人叶某某的证言，证明：叶某某与温某某是翁婿关系。叶某某于2014年1月2日10时许正与泥水工一起在为自己在建房屋铺建第一层楼面，见温某运石头到其在建房屋后面，并用工具在此挖泥土，觉得温某明显前来搞事，但因自己忙于配合铺建楼面，就叫来温某某去劝说温某。叶某某不久就听到温某某与温某在其在建房屋背后大声争吵，但因拌桨机声音太大，不知道发生了什么事情。叶某某后继续忙于配合铺建楼面，直至有警察到场处理。叶某某便步行至其在建房屋背后，听到是温某某叫温某先不要动其在建房屋背后的土地，待房屋装修好之后再帮温某弄好，但温某认为土地属其使用而不肯；当时温某某空手，而温某一只手拿着铁铲、一只手拿着锄头。叶某某没有看到过温某某与温某有打架等身体接触行为，但见其在建房屋背后有一外比较扁平的地方，应该是人跌倒过的痕迹，又见温某某右手掌背有皮外伤及红肿，温某某说是被温某打到的。
3、证人刘某某的证言，证明：刘某某与温某某、温某均为同村关系。刘某某于2014年1月2日11时许，在家门口听到叶某某在建房屋背后处有人在争吵，就走到附近的路边看，见温某某与温某在温木窝家门口处争吵，而温某某指着自己的右手对温某说“你打到我的手，现在肿了”，亦见温某某右手手背确实肿了并流血。两人继而用手掌推来推去，推的是对方肩部位置，因现场地方小而不平坦，后同时站不稳就滑跌倒在深约1米并有许多石头等杂物的小沟渠里，温某是屁股先着地，后坐着；两人爬起来又争吵几句，就各自散开。两人期间均没持工具，刘某某没有留意到温某某是否推过温某胸口位置。
4、证人温某乙的证言，证明：叶某某于2014年1月2日11时许致电温某乙，说今天其房屋盖楼面，但温某在其房屋旁铲泥，要求温某乙过来劝说温某不要铲泥。温某乙去到时，已见温某拿着锄头坐在地上，几分钟后就有警察到场。温某乙不清楚温某某与温某是否有打架。
5、证人徐某某的证言，证明：徐某某于2014年1月2日11时许，正在为新兴县天堂镇XXXX村叶某某在建房屋铺建楼面，突然听到楼下有人很大声在讲话，见亦有警察在场，才得知有人打架了，但具体谁与谁打架不清楚。徐某某没有留意到是否有人争吵，也没看见过谁在附近铲泥以及有人受伤。
6、证人林某某的证言，证明：林某某于2014年1月2日11时许，正在为新兴县天堂镇XXXX村叶某某在建房屋铺建楼面，见有警察到场，才得知有人争吵并打架了。林某某没有听到有人争吵，没有见到有人打架以及有人受伤。
三、被害人陈述。
被害人温某的陈述，证明：温某于2014年1月2日11时许，发现位于新兴县天堂镇XX村自己旧屋即叶某某在建房屋背后有泥土倒塌，就持铁铲等工具前往铲淤泥，叶某某当时正在盖楼面；温某铲了一会泥后，突然见温某某冲向自己，于是就跑开；温某跑到叶某某在建房屋右侧（西侧）约20米处，被温某某用拳头打了左侧头部3-4拳，跑到温木窝家门口东边处时，被温某某用拳头打左手肘部及手背4-5拳，再走出10多米处时，被温某某用手推了腰部位置，致其跌倒在低一级的地上，后用拳头用力打了左侧肋骨处3-4拳，温某某才离开现场，不久就有警察到场。两人期间没有发生争吵，温某跑开过程一直持着铁铲等工具，其没有还手打温某某。
四、鉴定结论。
1、新公（司）鉴（法）（2014）号法医学人体损伤程度鉴定书、说明，证明：经广东省新兴县公安司法鉴定中心鉴定，温某左侧第6-12肋骨骨折的损伤符合钝物作用所致，构成轻伤一级。
2、广中司鉴所（2014）临鉴字第180号鉴定意见书、发票，证明：经广东中天司法鉴定所鉴定，温某左胸7根肋骨骨折构成Ⅹ（十）级伤残，营养时间30日；温某因此支出鉴定费用1900元。
五、勘验笔录。
现场勘验笔录、现场图及照片，证明：1、现场位于新兴县天堂镇XXXX村，中心现场：①叶某某在建房屋后面巷子处，北是叶某某在建房屋及鱼塘，南是一泥砖屋及温某房屋，东、西是空地；②温木窝房屋前，北是空地、南是温木窝房屋，东通向禾地岗，西通向里头寨。2、第1现场中叶某某在建房地台低于与温某旧屋及空地地面；第2现场基本平坦，外有低一级水渠。
六、被告人供述和辩解。
被告人温某某的供述和辩解，1、向侦查机关的供述和辩解：温某于2014年1月2日11时许，到叶某某（温某某岳父）在建房屋旁巷子里挖泥，因叶某某当时正在铺建楼面，怕影响不好，故叫温某某去劝说温某。温某某要求温某待叶某某铺建完楼面再挖泥，但温某说是国土所叫其今天挖泥。温某某就用左手搭到温某右肩膀上以示友好并说，今天是叶某某铺建楼面的喜庆日子，再次要求温某不要挖泥。温某以为温某某要打他，就用铁铲打温某某，温某某顺势挡住铁铲，右手被打中一下。温某之后就往后向空地退，温某某就跟上去，而温某期间脚绊到石块跌倒在地坐着。温某某便骂了温某几句，温某站起来又用锄头打向温某某，温某某就用手推挡开其锄头，但还是被捅了两下肚子部位。温某再回头走，温某某跟上去骂温某，温某用手推温某某，又致共同倒地。温某某没有推、抱过温某。温某某的手被打肿了，腹部有红印，不知道温某是否有受伤。上述过程，张某某在场。2、向公诉机关的供述和辩解：温某某要求温某不要挖泥未果后，温某用铁铲打温某某，温某某用手挡开，致温某跌倒；温某起来后向温木窝住宅走去，温某某跟上与之争吵了几句，温某再用锄头的木柄捅温某某，温某某抓住木柄推，致两人跌倒在低一级的地上。温某某没有用手或工具殴打温某。
上诉人温某在原审庭审过程中提起附带民事诉，其诉称：因被被告人温某某的犯罪行为致伤，遭受以下经济损失：医疗费16959.62元、住院伙食补助费1800元、营养费3000元、护理费3217.68元、误工费4200元、交通费1357元、残疾赔偿金65197.40元、鉴定费1900元、被扶养人生活费3259.90元，精神抚慰金50000元，合共150891.60元。为此，请求判令被告人温某某赔偿150891.60元给温某。
上诉人温某为证明其诉讼请求，在原审庭审过程中提交了以下证据：1、广州市海培自动化设备有限公司出具的收入证明，拟证明温某甲是该公司员工（担任总经理职务），月工资9500元，但没有提供劳动合同、社会保险凭证、个税凭证等与之印证；2、证明，拟证明因就医减少收入4200元，但未明确减少收入的项目；3、交通费发票若干张，拟证明还遭受更多交通费损失，但该些发票要么没有乘车起止地点、时间，要么乘车起止地点、时间不全；4、户籍证明，拟证明温瑞于1932年10月5日出生，属农业人口。
原审认为，被告人温某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，论罪应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人温某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被害人温某存有过错，属与量刑有关的情况，在量刑时予以考虑。根据被告人温某某的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度及其悔罪表现，对其予以从轻处罚。被告人温某某的犯罪行为致使温某遭受经济损失，除依法承担刑事责任外，亦应承担民事赔偿责任。温某主张的医疗费16959.62元未超出其实际支出的医疗费，予以支持。其主张的住院伙食补助费1800元（100元／天×18天）符合法律规定，予以支持。其因就医请假8天，所提供任职学校出具的减少收入证明，因未明确是减少何种收入，且减少收入金额为4200元与其实际请假天数的可能收入不相符，不予采信；因其是教师有固定收入，误工费应按照实际减少的收入计算；因其没有提供自己收入的证据，误工减少的收入可参照教育行业在岗职工平均工资按8天计算，即误工费为1315.77元（60032元／年÷365天×8天），其该主张超出部分请求，不予支持。其提供护理人员温某甲的收入证明，因缺乏劳动合同、社会保险等证据与之印证，不予采信；因护理人员温某甲、练某某为非农业户口，护理费应按城镇居民的标准结合住院时间计算，计得3215.21元（32598.70元／年÷365天×18天×2人），其该主张超出部分请求，不予支持。医疗机构虽未出具要求温某加强营养的意见，但结合其伤情确有加强营养必要，营养费酌定为1000元，其该主张超出部分请求，不予支持。温某提供交通费发票有效部分金额为267元，但其多次外出就医确实另外支出交通费，再酌定700元，其该主张超出部分请求，不予支持。其主张的残疾赔偿金65197.40元、鉴定费1900元、被扶养人生活费3259.90元均为残疾赔偿金范畴，不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定附带民事诉讼的赔偿项目，主张的精神损失费50000元，不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，均不予支持。综上，温某的经济损失应共25257.6元。因温某存有过错，酌定减轻被告人温某某的10%的赔偿责任，即被告人温某某应赔偿22731.84元（25257.6元×90%）给温某。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告人温某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。二、被告人温某某应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿人民币22731.84元给附带民事诉讼原告人温某。三、驳回附带民事诉讼原告人温某其他诉讼请求。
上诉人温某上诉请求依法改判原判第二项，判决上诉人温某某赔偿上诉人医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失共计39584元，伤残赔偿金等费用70357.30元，总共109941.30元。其理由经归纳概括如下：
一、一审判决认定上诉人存有一定过错的理由明显与事实不符，且没有充分证据证明。上诉人到自己的旧房子与叶某某所建的新房子之间的空地挖泥，是想挖开倒塌的淤泥并建一条石基以防止旧房子倒塌。上诉人案发当天去该处空地铲泥并没有恶意挖叶某某新房子的地，也没有用言语及其他行为挑衅叶某某及其家人，所以主观上并未存在过错。而一审判决认为上诉人到该空地处挖泥是“有违当地风俗，对引发被告人温某某与之争吵、推拉起到一定推动作用”，明显忽略该处空地既是叶某某背后也是上诉人旧房子的屋背后的事实，也不恰当地引用“当地风俗”这个非法律概念的名词判定该案。即使上诉人的行为违反当地风俗，根据谁主张谁举证的原则，一审法院及原审被告人温某某没有提供有力证据证明。
二、一审判决对误工时间的计算错误。上诉人于2014年1月2日被温某某打伤并入院，到1月19日出院，并遵医嘱在家休息3个月，一直到2014年4月21日才上班。在此期间，除了1月19日至2月15日共28天学校放寒假外，都要向单位及上级主管部门请假，共请假了80天（108天—28天），这些都有医院的诊断证明、出院记录及单位与主管教育部门批准的请假条作为书面证据。另外，上诉人上班后因为伤口疼痛还需到医院做后续治疗，也断续地请假了8天时间，有单位的请假证明作为书面证据，所以因此次伤害共请了88天，一审判决仅计算8天误工时间明显与事实不符。
三、医药费由于计算失误，应按医药单据计算为准，医药费一共17130.32元。
四、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十五条的规定，还应当赔偿残疾生活辅助费等费用一共是70357.30元。
在本院依法对上诉人温某进行询问过程中，其将请求各项经济损失赔偿额变更为38646.89元，并明确具体计算项目为医疗费17191.22元、住院伙食费1800元、营养费1000元、交通费967元、护理费3215.21元、误工费14473.46元，伤残赔偿金等费用70357.30元不变，总金额变更为109004.19元。
经审理查明：原审认定原审被告人温某某故意伤害被害人温某致其轻伤，并致其遭受经济损失25257.6元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人温某的上诉意见，其对原审判决民事部分认定的住院伙食费1800元、营养费1000元、交通费967元、护理费3215.21元均无异议，其主要争议在于：一、其不存在过错，不应就损失的10%承担责任；二、医疗费计算失误，应予更正；三、误工时间计算错误，应予更正为88天并计算相应的误工费；四、残疾赔偿金应予支持。据此，本院评析如下：一、关于增加赔偿医疗费数额的问题。经查，上诉人在原审期间提起附带民事诉讼请求赔偿医疗费为16959.62元，在原审举证期限内其未对此进行变更，应视为已对该部分损失的请求权利自愿作出处分，原审法院亦以其主张的医疗费未超出其实际支出的医疗费予以支持，其应对自愿处分个人权利的行为负责，现于二审期间再以计算错误为由基于同一事实及证据增加医疗费数额，不予支持。二、关于上诉人应否对其经济损失承担责任的问题。经查，本案系上诉人温某未与案外人叶某某协商一致即在叶某某新建房屋后挖泥，叶某某让原审被告人温某某上前劝阻过程中双方发生争吵、打斗引起，以上事实有原审被告人温某某的供述和证人叶某某、张某某、刘某某的证言，以及原审被告人温某某的诊断证明等证据为证，足以证实上诉人温某的打斗行为与本案的发生存在因果关系，应对本案损害后果承担一定责任，原审认定其对损害后果承担10%的责任并无不当。三、关于上诉人温某的误工时间及误工费的问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，上诉人系小学教师，有固定收入，其在一、二审期间提供的请假证明、请假条均不能直接证明其因此减少的实际收入，且其于二审期间提交的请假条并非二审期间应予审查的新证据，其未在一审举证期间提交应承担举证不能责任。其在一审期间提交的误工经济损失为4200元的证明，没有误工起止时间，亦没有相应实际收入减少的证据予以佐证，该证明不予采信。鉴于其未提供个人收入的相关证据，原审参照教育行业在岗职工平均工资按8天计算其误工费，已充分考虑其可能存在的误工损失，并无不当。四、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十五条第二款之规定，残疾赔偿金和被扶养人生活费不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，且上诉人没有提供证据证明上诉人因本案需要支付残疾生活辅助具费，其要求原审被告人赔偿残疾生活辅助费等费用70357.30元的诉讼请求，依法无据，不予采纳。综上，上诉人温某的上诉意见，理由均不成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人温某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，论罪应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审被告人温某某在案发后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。上诉人温某在本案中的行为与本案的发生存在因果关系，存有过错。综上，根据原审被告人温某某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，应对其从轻处罚。原审被告人温某某的犯罪行为致使上诉人温某遭受经济损失，除依法承担刑事责任外，应承担民事赔偿责任。原审判决后，原公诉机关及原审被告人均未在法定期限内对原审判决刑事部分提出抗诉或上诉，原审判决刑事部分依法已发生法律效力。对于本案民事部分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，审判程序合法。上诉人温某的上诉意见，理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 关 维
二〇一四年十二月十日
书 记 员 陈绍英