陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00048号
上诉人（原审被告、反诉原告）田飞，个体经营户。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西鑫瑞恒建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区纬二十六街居业大厦1幢1203号。
法定代表人赵西和，该公司总经理。
委托代理人张鹏程，陕西惠智律师事务所律师。
上诉人田飞因与被上诉人陕西鑫瑞恒建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫瑞恒公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田飞，被上诉人鑫瑞恒公司委托代理人张鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫瑞恒公司诉称，2013年12月22日，其与田飞签订装饰工程施工合同，约定由其承包田飞经营的大BOSS酒吧的装饰工程。工程范围包括新砌隔墙、水电改造、墙面顶面处理等，工程总价50万元。2013年12月26日进场施工期间，其按田飞要求对原设计方案进行了数次工程变更，2014年3月7日工程竣工，工程决算总造价766625.44元。田飞分次支付工程款295500元，下欠471125.44元，经多次催要未果，故于2014年6月23目诉至法院，要求田飞支付该款并按日计千分之一承担延迟付款滞纳金47940元（截止2014年6月17日），及实际支付之日止的滞纳金，承担本案诉讼费。田飞提出反诉称，请求：一、鑫瑞恒公司按施工合同及附件材料单、施工图、效果图重新整改，依据施工合同继续履行；二、鑫瑞恒公司赔偿因装修工程质量问题整改、返修造成的营业损失（以司法鉴定结果再行确定）；三、鑫瑞恒公司承担延期交工滞纳金43500元；四、鑫瑞恒公司赔偿装修渗漏对一楼造成的损失（以司法鉴定结果再行确定）；五、鑫瑞恒公司承担诉讼费用。
原审法院查明，2013年12月22日，鑫瑞恒公司（乙方）与田飞（甲方）签订装饰工程施工合同，约定由乙方承包甲方位于西安市未央区风城五路MAX未来2层的大BOSS酒吧装饰工程。工程内容：酒吧装饰工程，包括新砌隔墙、水电改造、起地台、吊顶、铺砖、墙面顶面处理、柜子吧台制作、卫生间洁具安装、部分灯具安装、橱柜安装及内部卡座沙发安装，施工过程中产生的垃圾清理。工期45日历天（不含法定节假日），工程价款50万元（不含税）。甲方指派专人负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查、办理验收、变更、签证手续和其它事宜。乙方在施工现场必须积极服从甲方的现场管理，并做好工程各施工方的协调配合工作。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知后2天内组织验收，并办理验收、移交手续。付款方式：合同签订后，甲方支付乙方首期款，全部工程款的30％，乙方进场施工；水电完成、砌砖墙完成、地砖到场施工，付中期款，全部工程款30％；工程完工后由甲方验收合格后付至工程款的95％；下余5％为质保金，质保期满后15日内一次性付清，质保期半年。工程总价按实际工程量决算。违约责任：如逾期，每日按付款额的0.1％支付滞纳金。合同并附施工图、工程预算表等。合同签订后，田飞分五次向鑫瑞恒公司共支付295500元。鑫瑞恒公司于2013年12月下旬进场施工。期间，鑫瑞恒公司称田飞一直在现场监督，依据田飞要求，对施工设计进行了三十多处的变更。施工完成后，2O14年3月7日田飞进行了验收，并开始进行营业。田飞否认20l4年3月7日验收，鑫瑞恒公司提交田飞营业照片、宣传册、网上宣传等，以此证明田飞已实际验收。鑫瑞恒公司称按照变更的工程结算，工程造价为766625.44元，并提交变更签证单。田飞提出其未在签证单上签字，故对此不予认可。鑫瑞恒公司遂申请对现场工程造价进行鉴定。经陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司鉴定，结论为：1、施工合同造价为50万元；2、未签字签证部分（现场查看有实物）造价为151141.99元；3、未签字签证部分（现场查看无实物）造价为9277.09元。鑫瑞恒公司对田飞反诉内容及数额不予认可，田飞遂申请对鑫瑞恒公司施工工程质量及造成其无法营业的损失进行鉴定，后田飞撤回了该鉴定申请。
原审法院认为，鑫瑞恒公司、田飞签订的装饰工程施工合同系双方当事人自愿签订，应为有效。鑫瑞恒公司已按协议约定履行装饰装修义务，田飞理应向鑫瑞恒公司支付相关的价款。现双方实际的争议焦点为：1、田飞是否应向鑫瑞恒公司支付增加工程量的工程价款；2、鑫瑞恒公司是否迟延交工；3、鑫瑞恒公司施工是否存在质量问题。关于争议1、合同约定工程总价按实际工程量决算。田飞在现场派人监督工程施工，在鑫瑞恒公司完工后进行了接收，使用至今从未提出过异议。从田飞的行为可以证明鑫瑞恒公司是按田飞要求进行的工程变更，田飞理应支付合同约定价款并支付增加工程量的工程款。对于鑫瑞恒公司主张的签证单虽没有田飞签字，但经过鉴定可以确定，签证单中与现场内容相符的工程款应为151141.99元，田飞理应支付，故工程总价款应为50万元＋151141.99元=651141.99元。现质保期已过，田飞理应支付工程款为651141.99元一已付工程款295500元=355641.99元。关于争议2、鑫瑞恒公司是否迟延交工的问题。由于双方在合同履行期间进行了变更，增加了工程量，并且未约定增加后的交付期限，鑫瑞恒公司未构成迟延交工。田飞反诉要求鑫瑞恒公司赔偿迟延交工的损失亦不能成立。对于争议3、鑫瑞恒公司施工是否存在质量问题。由于田飞未能提供相关证据证明，又撤回对质量问题的鉴定申请，故田飞应承担举证不能的后果。唯鑫瑞恒公司主张要求田飞按日计千分之一承担滞纳金47940元，该约定标准过高，而且由于双方在合同履行过程中进行了变更，未对工期进行约定，依据公平原则，现主张滞纳金47940显系不妥，田飞应支付自起诉之日至判决给付之日的滞纳金（以355641.99元为基数，按中国人民银行贷款利率的两倍计算）较为合适。综上所述，田飞反诉请求没有事实依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、田飞于本判决生效之日起十日内向鑫瑞恒公司支付工程款355641.99元及自2014年6月24日至判决给付之日的滞纳金（以355641.99元为基数，按中国人民银行同期贷款利率两倍计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期限的债务利息；二、驳回鑫瑞恒公司其余诉讼请求；三、驳回田飞反诉请求。本诉受理费9991元、鉴定费7600元（鑫瑞恒公司已预交），由田飞负担，并于上述付款时一并向鑫瑞恒公司支付。反诉受理费294元（田飞已预交），由田飞自行负担。
宣判后，田飞不服该判决，向本院提出上诉称，一、原审法院仅凭鑫瑞恒公司提交的证人证言，就认定施工设计变更是经田飞要求之说，与事实不符。二、鑫瑞恒公司未提交验收报告，原审法院以宣传册、网上团购宣传、几张照片就认定田飞进行了验收有误。三、鑫瑞恒公司迟延交工，应当向田飞支付滞纳金43500元，剩余工程款未予支付是其行使先履行抗辩权，鑫瑞恒公司要求其承担滞纳金与法无据。四、《住宅室内装修管理办法》中规定的质量保修期最低为一年，而双方约定的工程质量保修期为6个月，该约定违反强制性规定，应属无效。原判认定该装修工程质保期已过于法无据。五、鑫瑞恒公司未经田飞许可，擅自变更设计及工程施工，田飞要求鑫瑞恒公司按照施工合同及附件材料单、施工图、效果图重做，并承担因重做产生的各项经济损失。六、由于鑫瑞恒公司施工过程中，未对酒吧的卫生间做到合格防水，给一楼墙体、房顶造成渗漏，鑫瑞恒公司应当履行修缮义务及承担相应的经济损失。七、鑫瑞恒公司施工质量存在问题，造成田飞拖延至6月底才正式营业，给田飞造成租赁房屋空置损失175289元。综上，请求二审法院撤销原判第一、三项，依法改判：一、田飞不承担未经签证的工程款151141.99元及本案滞纳金；二、鑫瑞恒公司按施工合同及附件材料单、施工图、效果图要求重新整改，依据施工合同继续履行，并承担整改造成的营业损失；三、鑫瑞恒公司赔偿因装修工程质量问题对一楼造成的损失以及返修造成的营业损失；四、鑫瑞恒公司承担延期交工滞纳金43500元；五、鑫瑞恒公司装修质量不合格，造成其未能正常营业，给田飞造成租赁房屋空置损失175289元；六、一、二审诉讼费、鉴定费由鑫瑞恒公司承担。
鑫瑞恒公司辩称，一、其依照田飞的现场指示施工，工程交工后田飞也实际使用至今，田飞应当向鑫瑞恒公司无条件支付剩余工程款，因为田飞长期拖延拒付，也应当向鑫瑞恒公司支付相应的滞纳金。二、施工是按照田飞现场要求进行，而且交工后田飞一直使用场地进行经营活动，鑫瑞恒公司的施工完全符合田飞的要求，根本不存在重新整改、返修的问题，让鑫瑞恒公司承担营业损失更无依据。三、田飞所称一楼渗漏问题完全是由于田飞使用不当所致，与鑫瑞恒公司的施工没有任何关系。四、鑫瑞恒公司3月7日向田飞交付工程，田飞第二天就试营业，3月16日正式营业至今，根本不存在房屋空置损失的问题。请求二审法院驳回田飞的上诉请求。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议主要焦点是：一、涉案工程是否存在设计变更以及田飞是否应承担未经签证的工程款151141.99元及滞纳金。二、涉案工程是否延迟交工及鑫瑞恒公司是否应承担延期交工的滞纳金43500元。三、涉案工程是否已验收及是否存在质量问题，鑫瑞恒公司是否应支付房屋空置损失175289元。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于涉案工程是否存在设计变更以及田飞是否应承担未经签证的工程款151141.99元及滞纳金的问题。双方合同约定田飞指派专人负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，鑫瑞恒公司在施工现场必须积极服从田飞的现场管理。该约定表明田飞对涉案工程有监督检查的权利，工程有变更、增加的项目，也应是在其同意的情况下才能施工，而由此产生的工程款151141.99元是经鉴定机构现场勘验所确定，田飞应予支付。因田飞未按合同约定支付工程款，亦应承担由此产生的滞纳金。田飞认为其不应承担未经签证的工程款151141.99元及滞纳金的上诉请求，本院不予支持。二、关于涉案工程是否延迟交工及鑫瑞恒公司是否应承担延期交工滞纳金43500元的问题。因在施工过程中存在变更、增加的工程量，势必存在延长工期的情形，而双方对该变更、增加的工程量延长工期的时间并未约定，故不能认定鑫瑞恒公司延迟交工系该公司原因所致，故田飞认为鑫瑞恒公司应承担延期交工的滞纳金43500元的上诉理由，本院不予采纳。三、关于涉案工程是否已验收及是否存在质量问题，鑫瑞恒公司是否应支付房屋空置损失175289元的问题。鑫瑞恒公司提交的营业照片、宣传册、网上宣传等证据，可以证明涉案工程田飞已接收使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条即“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，田飞以涉案工程未验收及存在质量问题，鑫瑞恒公司应支付房屋空置损失175289元的上诉请求，本院依法不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6196元（上诉人田飞已预交），由上诉人田飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二〇一五年四月三日
书 记 员 邢全珍