江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2989号
上诉人（原审原告）何娟，女，汉族，1980年4月5日生。
委托代理人杨光，男。
上诉人（原审被告）浙江爱仕达电器股份有限公司，住所地浙江省温岭市经济开发区科技路2号。
法定代表人陈合林，该公司董事长。
委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京易才人力资源有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区大光路188号619室。
法定代表人黄丽，该公司执行董事。
委托代理人郭玉花，女，该公司员工。
上诉人何娟、浙江爱仕达电器股份有限公司（以下简称爱仕达公司）、被上诉人南京易才人力资源有限公司（以下简称南京易才公司）因劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第5182号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人何娟及其委托代理人杨光、上诉人爱仕达公司的委托代理人张斌到庭参加诉讼。被上诉人南京易才公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，何娟自2012年6月起与爱仕达公司建立劳动关系，由爱仕达公司安排先后在金润发超市鼓楼店和龙江店担任演示员。其间，何娟又与南京易才公司签订了期限自2012年8月1日起至2014年7月31日止的劳务派遣劳动合同。南京易才公司自2012年8月开始为何娟缴纳社会保险费直至2013年8月止。2013年7月3日后，因与爱仕达公司就劳动报酬问题发生纠纷，何娟未再到超市上班。2013年7月31日，南京易才公司作出与何娟解除劳动合同的证明，证明其公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，于2013年7月31日与何娟解除劳动合同。但该证明未送达给何娟。2013年8月22日，南京易才公司作出与何娟解除劳动合同的通知书，以何娟自2013年7月1日起，拒绝工作安排，拒绝提供劳动，已连续旷工三日以上，严重违反用人单位的规章制度为由，决定自2013年7月1日起与何娟解除劳动合同关系。该通知书于2013年8月28日寄至何娟的户籍所在地。2013年8月30日，何娟向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称秦淮仲裁委）提起仲裁申请，秦淮仲裁委受理了何娟的申请后，在法定期限内未能审结，经何娟申请，于2013年11月4日作出仲裁决定书，决定终结审理该案。随后，何娟诉至原审法院，请求判令爱仕达公司：1、支付何娟解除劳动合同的经济补偿金2500元（2500元／月×1个月），另加付二倍赔偿金5000元；2、支付何娟2012年8月至2013年6月被克扣的基本工资1650元（150元／月×11个月），另加付100%的赔偿金1650元；3、支付何娟2012年8月1日至2013年6月30日期间11天法定节假日加班工资2048.27元（1350元／月÷21.75×11天×3倍），另加付100%的赔偿金2048.27元；4、支付何娟2012年8月1日至2013年6月30日期间每月51小时的日常加班工资8705.17元（1350元／月÷21.75÷8×51小时／月×2倍×11个月），另加付100%的赔偿金8705.17元；5、支付何娟2012年7、8、9月防暑降温费600元（200元／月×3个月）；6、支付何娟2012年8月至2013年6月交通费1650元（150元／月×11个月）；7、支付何娟2013年6月工资2500元，另加付100%的赔偿金2500元；8、返还何娟在2012年8月工资中被扣发的2012年6、7月的社会保险费540元；9、支付何娟2012年8月至2013年6月由于在超市中被迫为其他单位提供劳动而导致工作量严重增加所付出的劳动报酬补偿14850元（1350元／月×11个月）；10、支付何娟2013年7、8月工资共计2700元（1350元／月×2个月）；11、为何娟补缴2012年6、7月的社会保险费。判令南京易才公司对爱仕达公司的上述义务承担连带责任。
原审另查明，爱仕达公司与杭州易才人力资源管理有限公司（以下简称杭州易才公司）之间签订有（人才）劳务派遣协议。在与爱仕达公司的劳动关系存续期间，何娟的工资均由爱仕达公司核算后，由杭州易才公司发放。自2012年6月至2013年5月，何娟的实发工资共计28184.82元，加上其中2012年8月至2013年5月代扣代缴的社会保险费2630.30元（263.03元／月×10个月），应发工资共计30815.12元，平均每月2567.93元（30815.12元÷12个月）。
原审再查明，2013年1月4日，温岭市人力资源和社会保障局对爱仕达公司作出行政许可决定，准予爱仕达公司对其公司中的营销管理、业务员、促演人员、司机、销售内勤、财务管理、督导、财务助理、理货员、办事处经理、物流主管、送货员、维修工等岗位或工种的工作人员实行不定时工作制，实行期限自2013年1月1日至2013年12月31日。
以上事实有三方当事人陈述、银行代发工资证明及明细、派遣员工劳动合同书、解除劳动合同证明、解除劳动合同通知书、南京市职工社会保险关系变动表、（人才）劳务派遣协议、温岭市人力资源和社会保障局的批复、仲裁决定书等证据予以证实。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，爱仕达公司主张何娟自2013年7月1日起旷工，但并未提供相关证据予以证明，仅凭何娟自述其自2013年7月3日后未再去超市上班，不足以认定何娟系无故不提供劳动。何娟主张爱仕达公司系违法解除劳动合同，要求爱仕达公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金5000元（2500元／月×1个月×2倍），合法有据，且未超过法定标准，原审法院予以支持。但何娟主张在上述赔偿金的基础上，爱仕达公司仍应支付其解除劳动合同的经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。2013年7、8月，何娟虽未再去超市上班，但没有证据证明系何娟本人原因和意愿所致，何娟要求爱仕达公司支付其此期间工资2700元，亦未超过其此前的工资水平，原审法院予以支持。2013年6月，何娟向爱仕达公司提供了正常劳动，爱仕达公司应当按照约定的工资标准支付何娟工资。根据其双方在劳动仲裁庭审过程中确认的当月工资数额2602.03元（2289.06元＋代扣代缴社会保险费312.97元），结合何娟的社会保险缴费记录反映2013年6月其个人应当承担的社会保险费为263.03元，何娟2013年6月工资应为2339元（2602.03元-263.03元）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。同时，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。对劳动者的考勤记录用人单位负有举证责任。本案中，爱仕达公司未能提供何娟的考勤记录，应当承担举证不能的后果。爱仕达公司虽然在温岭市获得了实行不定时工作制的行政许可，但其提供的温岭市人力资源和社会保障局的批复不足以证明该许可所适用的人员包含何娟，爱仕达公司亦未能举证证明何娟的工作性质、工作岗位的特点具有不定时工作制的特点。结合证人黄某、孙某的陈述，原审法院采信证人关于何娟系演示员，每周工作六天，每天工作8小时的陈述，及何娟关于其法定节假日均加班的陈述，爱仕达公司应支付何娟2012年8月至2013年6月期间的休息日加班工资5958.62元（1350元／月÷21.75×每周加班1天×48周×2倍），法定节假日加班工资2048.27元（1350元／月÷21.75×11天×3倍），扣除两证人陈述，爱仕达公司对法定节假日加班已支付50元／天的加班工资，爱仕达公司实际应支付何娟法定节假日加班工资1498.27元（2048.27元-50元／天×11天）。对于何娟要求返还社会保险费540元的请求，结合爱仕达公司的陈述，能够证实爱仕达公司确曾多扣何娟社会保险费526.06元。爱仕达公司主张已经返还何娟，但未能提供证据予以证实，故其还需返还何娟多扣的社会保险费526.06元。南京易才公司做为以劳务派遣单位名义与何娟签订劳务派遣劳动合同的用人单位，其对爱仕达公司的上述付款应当承担连带责任。何娟主张爱仕达公司还存在每月克扣其基本工资150元的情形，但未提供证据予以证明，原审法院不予采信。其要求爱仕达公司支付2012年8月至2013年6月被克扣工资1650元的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。其要求爱仕达公司按每月150元的标准支付2012年8月至2013年6月交通费1650元，没有法律依据，原审法院亦不予支持。何娟主张其在超市工作期间，还被强迫无偿为超市指定的其他厂家工作，仅凭证人黄某、孙某的证言，没有其他证据印证，不足以证实，原审法院不予采信。且其自述的工资组成亦非按件或按工作量计酬。其要求爱仕达公司支付2012年8月至2013年6月由于在超市中被迫为其他单位提供劳动而导致工作量严重增加所付出的劳动报酬补偿14850元的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。根据卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》规定，用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。本案中，何娟的工作场所不符合上述应当享有高温津贴的条件，其主张2012年7、8、9月防暑降温费，缺乏事实依据，原审法院不予支持。至于何娟第2、3、4、7项诉讼请求中要求另加付100%赔偿金的部分和要求补缴2012年6、7月社会保险费的请求，依法不属于人民法院劳动争议案件审理范围，原审法院不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、第九十二条第二款，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第十七条、第二十条第一款第（二）、（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原审法院判决：一、爱仕达公司于判决生效后十日内一次性支付何娟违法解除劳动合同的赔偿金5000元。二、爱仕达公司于判决生效后十日内一次性支付何娟休息日加班工资5958.62元。三、爱仕达公司于判决生效后十日内一次性支付何娟法定节假日加班工资1498.27元。四、爱仕达公司于判决生效后十日内一次性支付何娟2013年6月工资2339元。五、爱仕达公司于判决生效后十日内一次性支付何娟2013年7、8月工资2700元。六、爱仕达公司于判决生效后十日内一次性返还何娟扣发社会保险费526.06元。七、南京易才公司对爱仕达公司的上述第一至六项付款承担连带责任。八、驳回何娟的其他诉讼请求。
上诉人何娟不服原审法院判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决没有认定爱仕达公司每月克扣何娟工资150元错误。爱仕达公司出示工资单和销售提成可以看出何娟每月被克扣150元。爱仕达公司在一审中从未提交过任何工资单和工资的计算方法，造成该事实无法认定。（二）一审判决没有判令爱仕达公司支付2012年7、8、9月防暑降温费600元错误。任何一间大型超市都不可能有空调设备，因为那样会增加成本。何娟每天去仓库拿货都在35℃以上，爱仕达公司应当支付何娟防暑降温费600元。（三）一审判决没有判令爱仕达公司支付何娟在超市为其他单位工作应得补偿14850元错误。在金润发超市工作期间，经爱仕达公司同意何娟被迫为超市工作，何娟被强加的工作任务均已完成，爱仕达公司应当支付相应的报酬。（四）爱仕达公司与何娟签订的劳动合同应属违法合同。（五）南京易才公司与何娟签订的劳动派遣合同应属违法合同。南京易才公司与何娟签订的劳动派遣合同没有写明工作地点、工作岗位和工资组成，南京易才公司与爱仕达公司之间没有代理关系，因此，南京易才公司与何娟签订的劳动派遣合同属违法合同。请求撤销原审判决，依法判令：1、爱仕达公司支付曾经克扣何娟工资1650元。2、爱仕达公司支付何娟防暑降温费600元（2012年7、8、9月）。3、爱仕达公司和南京易才公司共同支付因何娟在超市中被迫为其他单位提供劳动而导致工作量严重增加所付出的劳动报酬补偿14850元。4、爱仕达公司与何娟所签订的劳动合同属违法合同。5、南京易才公司与何娟所签订的劳动派遣合同属违法合同。
针对何娟的上诉请求，爱仕达公司辩称：（一）、关于克扣何娟工资1650元。一审的时候已经查明清楚了，没有依据证明我方扣除了何娟的工资。（二）、关于防暑降温费。何娟正常的工作在超市里，超市全天都是有空调的，何娟可能会偶尔搬货到地下一楼，所以防暑降温费也是不应该支付的。（三）、第三项、第四项、第五项上诉请求在仲裁时没有提起过，所以不属于本案审理的范围。第四项和第五项上诉请求本身也不具备独立请求的可能性，但是可以确定的是双方合法有效的合同就是南京易才公司和何娟的派遣合同。请求法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人爱仕达公司亦不服原审法院判决，向本院提起上诉称：（一）、法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果。一审法院适用此规定，却又将举证责任倒置给爱仕达公司显然不公平。何娟及其证人都承认爱仕达公司并不对促销员考勤，因此，爱仕达公司无法举证何娟不加班。（二）、何娟在仲裁、一审时均明确其工作时间为上一休一，爱仕达公司对此亦认同，一审法院应确认此事实。一审法院却采信有利害关系证人做六休一的陈述，没有法律依据。（三）、一审判决何娟11个法定节假日全部加班没有依据。首先，大年初一全国大卖场全部歇业，何娟不会去上班。其次，何娟上一休一，最多也只能五个法定节假日加班。（四）、上诉人对被上诉人实行的是销售提成制度，依法可以认定法定节假日3倍工资已支付了1倍，一审法院全部按双休日双倍法定节假日3倍计算加班工资，明显不合理。综上，请求二审法院依法改判无需支付休息日、法定节假日加班工资。
针对爱仕达公司的上诉请求，何娟辩称：我是上一天休一天，从早上7点上班，到晚上10点下班，每两个星期另增加加班四个小时。法定节假日基本上都加班，没有休息的时间。请求法院驳回上诉人的上诉请求。
除何娟上班时间外，本院经审理查明的事实与原审判决认定的其他事实一致。
二审另查明，何娟在一审诉状中陈述：每天上午7点工作至晚上22点，上一休一，全年无休息日，每月还有两天加班至凌晨2点。每月日常加班51小时以上。爱仕达公司在一审庭审中陈述：何娟是上一休一，除去中间休息时间，不可能超过正常工作时间，不存在加班。
本案二审的争议焦点为：1、爱仕达公司是否每月克扣了何娟工资150元，共计克扣工资1650元。2、爱仕达公司是否应该支付2012年7、8、9月高温费600元。3、何娟在超市工作中是否被迫为其他单位提供劳动，爱仕达公司是否应该给何娟补偿14850元。4、爱仕达公司是否应当支付何娟休息日法定节假日加班工资，应当支付多少加班工资。
本院认为，关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。何娟主张爱仕达公司每月克扣其工资150元，应当向法庭举证其每月应发工资数额和实发工资数额。何娟在法律规定的期限内未能向本院举出上述证据，应承担举证不能的法律后果。何娟该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。何娟的工作场所在超市，并不属于高温工作场所，且当时法律上没有强制规定企业必须为劳动者发放高温费。因此，何娟关于爱仕达公司应当支付其2012年7、8、9月高温费600元的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，何娟陈述其在超市工作期间，还被迫为超市指定的其他厂家工作，该事实没有其他证据印证，仅凭证人黄某、孙某的证言，不足以证实。何娟要求爱仕达公司支付2012年8月至2013年6月由于在超市工作中被迫为其他单位提供劳动而导致工作量严重增加所付出的劳动报酬补偿14850元的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。本院认为，在一审中何娟和爱仕达公司均确认：何娟是上一休一的，每天工作时间从7点到晚上10点。一审法院采信证人关于何娟系演示员，每周工作6天，每天工作8小时的陈述有误，应予纠正。爱仕达公司关于一审法院认定何娟每周工作6天，每天工作8小时有误的上诉理由成立，本院予以支持。爱仕达公司应当建立员工考勤记录，由于爱仕达公司未能举证何娟的考勤记录，本院采信何娟关于其上班时间的陈述即上一休一，每天从7点工作到晚上10点，每月两次加班到凌晨2点，法定节假日11天加班。扣除何娟中午、晚上吃饭各一小时，何娟的延时加班工资为4660.66元【（13×15＋8）－166.6】×（1350÷21.75÷8）×1.5×11、法定节假日加班工资1498.27元（1350÷21.75×11×3－50×11）。由于爱仕达公司并未区分正常上班时间和加班时间销售提成数额，爱仕达公司上诉请求减少一倍加班工资计算数额的请求，因缺乏依据，本院亦不予支持。根据法律规定，上诉人在二审中不得增加诉讼请求，何娟在二审中提出的关于判令爱仕达公司与何娟签订的劳动合同违法、判令南京易才公司与何娟签订的劳动派遣合同违法等两项上诉请求，不属于其一审诉讼请求范围，故本院对该请求不予审理。
综上，何娟的上诉理由均不成立，本院不予支持。爱仕达公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。本院依据二审查明的事实对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第5182号民事判决第（一）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）项。
二、变更南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第5182号民事判决第（二）项为：爱仕达公司于本判决生效后十日内一次性支付何娟延时加班工资4660.66元。
三、驳回上诉人何娟的上诉请求。
四、驳回上诉人爱仕达公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 孙 亮
代理审判员 蔡晓文
二〇一四年十一月十日
书 记 员 莫欣欣