贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1225号
上诉人（原审原告）：罗功贵，男，1987年9月22日出生，布依族，个体工商户，住贵州省兴义市。
被诉人（原审被告）：贺恒，男，1987年6月8日出生，汉族，无业，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。
被上诉人（原审被告）：王彪，男，1985年11月19日出生，汉族，个体工商户，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。
被上诉人（原审被告）：付松，男，1986年4月18日出生，汉族，无业，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省。
被上诉人（原审被告）：陈兴跃，男，1986年12月12日出生，汉族，银行职员，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。
被上诉人（原审被告）：陈鑫，男，1987年6月18日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。
上诉人罗功贵因与被上诉人贺恒、王彪、付松、陈兴跃、陈鑫健康权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗功贵上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金369381.81元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、上诉人提起的是健康权纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》及人身损害赔偿司法解释的规定处理本案，被上诉人贺恒受到刑事追究与上诉人无关，一审判决适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款处理本案不当；2、在未得到受害人谅解的情况下，兴义市人民法院作出的（2017）黔23刑初78号刑事判决对贺恒适用缓刑不当；3、上诉人被打成重伤，是受害者，故上诉人不应该承担责任。
贺恒、王彪、付松、陈兴跃、陈鑫未答辩。
罗功贵向一审法院提出诉讼请求：1、判决五被告承担原告的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等费用369381.81元，扣除被告支付的医疗费82747.33元，五被告还应赔偿原告286634.48元。2、本案诉讼费由五被告共同承担。
一审法院认定事实：罗功贵从事旧货回收业。2016年7月15日凌晨3时许，贺恒、付松、陈兴跃、陈鑫与罗功贵及案外人王洋城在兴义市××山办事处××路兴义商城“FACE纯K”KTV饮酒后因琐事发生争执，罗功贵持卡子刀、王洋城持镰刀与付松、陈鑫、陈兴跃等人互殴，在互殴过程中，镰刀刀刃掉落在地，贺恒捡起地上的镰刀刀刃将罗功贵头部砍伤，贺恒、陈鑫、陈兴跃也不同程度受伤，后王彪驾车将贺恒、陈兴跃、陈鑫送到兴义市人民医院治疗，在市医院外科大楼一楼与罗功贵相遇，贺恒、王彪、付松三人对罗功贵进行殴打，后王彪电话报警。
罗功贵受伤后于2016年7月15日至2016年9月17日在兴义市人民医院住院治疗60天，产生医疗费54714.85元，其伤经诊断为：1、特重型开放性颅脑损伤：（1）原发性脑干损伤；（2）脑疝形成；（3）脑挫裂伤；2、右侧眉弓及下眼睑多发挫裂伤；3、左侧前臂皮肤挫裂伤；2016年11月1日至2016年11月14日，罗功贵遵医嘱到兴义市人民医院作颅骨修补术住院治疗13天，产生医疗费27298.48元。2016年11月18日经兴义市桔山法律服务所委托黔西南州人民医院对罗功贵伤情作伤残等级鉴定评定为七级伤残。案发后，贺恒家属已支付罗功贵1100**元。
另查明，贵州省兴义市人民检察院以义检公诉刑诉[2017]74号起诉书指控贺恒犯故意伤害罪，于2017年1月25日提起公诉。在刑事诉讼过程中，罗功贵提起刑事附带民事诉讼，后于2017年2月17日申请撤回刑事附带民事诉讼，兴义市人民法院于同年3月9日以（2017）黔2301刑初78号刑事附带民事裁定书准许其撤回民事诉讼。2017年5月5日，兴义市人民法院以（2017）黔2301刑初78号刑事判决以贺恒犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。现该判决已生效。
一审法院认为，公民的身体健康受法律保护。原告罗功贵与被告贺恒、付松、陈兴跃、陈鑫因琐事发生争执后，原告罗功贵拿出卡子刀、随行的王洋城拿出镰刀导致互殴，在互殴过程中，被告贺恒捡起掉在地上的镰刀刀刃将原告罗功贵头部砍致重伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定，虽然被告贺恒已被依法判决承担了其相应的刑事责任，但并不能免除其伤害原告罗功贵后应承担的民事赔偿责任。原告罗功贵遇事不够冷静，首先拿出凶器导致被告贺恒、陈鑫、陈兴跃受伤后双方发生互殴，因此，本案系原告的不冷静行为而引发，原告存在一定过错。
关于被告王彪、付松、陈鑫、陈兴跃四人是否应对原告受伤造成的经济损失承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定，被告贺恒、王彪、付松虽在互殴发生后对原告有殴打行为，但原告的伤是被告贺恒在双方互殴时捡起掉在地上的镰刀刀刃所砍伤，贺恒一人的行为就足以造成了原告受伤的损害结果，贺恒是原告受伤的具体侵权人。同时，原告也认可伤残是贺恒造成的，故本案应由被告贺恒一人对原告受伤造成的经济损失承担民事赔偿责任，其余四被告不承担责任。原告主张因四被告王彪、付松、陈兴跃、陈鑫给贺恒壮胆并协助贺恒将原告打伤，其余四被告也应当承担连带赔偿责任没有事实及法律依据，不予采信。本案因原告存在一定过错，故确定由被告贺恒对原告罗功贵受伤造成的经济损失承担主要民事赔偿责任，即80%的责任，原告罗功贵承担20%的过错责任。
关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金的问题。由于本案系原告罗功贵在被告贺恒故意伤害一案刑事诉讼过程中申请撤回刑事附带民事诉讼另行提起的民事诉讼，为避免刑事、民事赔偿尺度不统一，诉讼资源浪费等不利后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”的规定，原告是因被告贺恒的犯罪行为而导致的损害，被告贺恒对原告受伤造成的损失应承担侵权赔偿责任，但应优先适用刑法和刑事诉讼法中有关附带民事诉讼的赔偿范围和标准的规定，且被告贺恒的行为已经过刑事诉讼判决贺恒犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条的规定，本案被告贺恒因犯罪行为给原告罗功贵造成的损害赔偿范围应为直接的物质损失，赔偿项目有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等直接的物质损失，造成残疾的，应当赔偿残疾生活辅助器具费等直接的物质损失，而残疾赔偿金、精神损害抚慰金都不属于原告直接的物质损失。且根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款的规定，原告主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金无法律依据，故对原告主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金不予支持。
关于误工费计算标准的问题，原告仅提供其营业执照证明其从事旧货回收业应比照金融业的平均工资计算，但并未举证证明其实际减少的收入损失，也未举证证明最近三年的平均收入状况，参照贵州省最近年度与原告相近似的行业商业服务业的日平均工资132.30元计算原告的误工费应为9657.90元（73天×132.30元/天）。
关于护理费、住院伙食补助费的问题。因原告主张的计算标准并不违反法律规定，予以确认。
关于交通费的问题，原告虽未提供任何票据证明交通费的开支情况，但本地短途乘车不索取车票是生活中的常态，考虑到交通费也是属于客观上必然会发生的费用，故综合全案后酌情确定为500元。
关于医疗费的问题，经核实原告提供的医疗费票据，对2016年10月20日原告在兴义市人民医院产生的两张票据金额共计674元产生于原告第一次住院与第二次住院之间，原告无相关出院医嘱证明在出院后可能发生该费用，也未对产生该费用作出合理的解释，故原告于2016年10月20日在兴义市人民医院分别产生的629元及45元的票据金额与原告两次住院无关联，不予支持，仅以原告提供的两次住院产生的医疗费发票上确定的数额82013.33元计入其损失总额。
此外，对原告作伤残等级评定产生鉴定费700元的问题，应系原告自身扩大的损失，应由其自行承担。
综上所述，根据刑事附带民事诉讼赔偿范围及标准，结合贵州省最近年度相关统计数据，原告罗功贵因本次人身伤害受伤造成的损失范围计算确定如下：1、医疗费82013.33元；2、误工费9657.90元（73天×132.30元/天）；3、护理费6842.29元（73天×93.73元/天）；4、住院伙食补助费7300元（73天×100元/天）；5、交通费500元（酌情确定）。前述1—5项共计106313.52元。
在该损失总额中，由被告贺恒承担80%的赔偿责任，即85050.81元，余下20%的损失21262.70元由原告自行承担。被告贺恒家属已支付原告110000元，超过了被告依照法律规定应该对原告承担的民事赔偿数额，故原告诉讼请求被告还应赔偿其286634.48元的主张不予支持，应予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第五条、第六条、第十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条、第一百六十四条之规定，判决：驳回原告罗功贵的诉讼请求。案件受理费1734元，减半收取计867元，由原告罗功贵负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款处理本案是否错误；2、上诉人罗功贵在本案中是否应承担民事责任。
关于争议焦点一，一审适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款处理本案是否错误的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》已于2013年1月1日起施行，上诉人受伤是2016年7月15日，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款明确规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”，故一审适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条审理本案并无错误。同时，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭到物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”第二条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”及《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》法释（2002）17号答复：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”，本案中，被上诉人贺恒因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，受到刑事追究。上诉人罗功贵虽另行提起民事诉讼，但对上诉人罗功贵的经济损失仍应按照刑事附带民事诉讼赔偿标准予以赔偿。赔偿范围为直接的物质损失，即赔偿项目有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等物质损失，精神抚慰金、残疾赔偿金不属赔偿范围，故上诉人罗功贵主张支持赔偿其精神抚慰金、残疾赔偿金的理由不能成立，不予支持。
关于争议焦点二，上诉人罗功贵在本案中是否应承担民事责任的问题。本案是上诉人罗功贵与被上诉人贺恒、付松、陈兴跃、陈鑫因琐事发生争执后，上诉人罗功贵拿出卡子刀、随行的王洋城拿出镰刀导致互殴，在互殴过程中，被上诉人贺恒捡起掉在地上的镰刀刀刃将上诉人罗功贵头部砍致重伤引起。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”的规定，虽然被上诉人贺恒已被依法判决承担了其相应的刑事责任，但并不能免除其伤害上诉人罗功贵后应承担的民事赔偿责任。上诉人罗功贵遇事不够冷静，首先拿出凶器导致被上诉人贺恒、陈鑫、陈兴跃受伤后双方发生互殴，对引发本案有一定的过错，故一审判决上诉人罗功贵自行承担20%的责任，有事实和法律依据。对于上诉人罗功贵提出在未得到受害人谅解的情况下，兴义市人民法院作出的刑事判决对贺恒适用缓刑不当的问题，不属于民事诉讼调整范围，在本案中不宜处理。
综上，罗功贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1734元，由上诉人罗功贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹慧兰
审判员 赵 舒
审判员 陈映桃
二〇一七年九月五日
书记员 夏玮健