天津市津南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三初字第722号
原告贾建永（曾用名贾盛麟）。
委托代理人李瑞霞（贾建永前妻）。
被告大隆（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河北区博爱道与民生路交口民生大厦305房间，现地址天津市南开区红旗南路558号濠景国际C座1606室。
法定代表人朴学俊，董事长。
委托代理人王治刚，天津谐海律师事务所律师。
委托代理人蒋翠翠，天津谐海律师事务所律师。
第三人天津天河伟业建设工程公司（曾用名天津市津南区北闸口建筑工程公司），住所地天津市津南区北闸镇。
法定代表人韩作军，经理。
委托代理人滕奉季，男，该公司副经理。
原告贾建永与被告大隆（天津）建设工程有限公司、第三人天津天河伟业建设工程公司建设工程施工合同纠纷一案，被告大隆（天津）建设工程有限公司不服本院作出的（2010）南民三初字第299号民事判决，向天津市第二中级人民法院提出上诉。该院于2013年7月16日作出（2014）二中民四终字第264号民事裁定书，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告贾建永委托代理人李瑞霞、被告大隆（天津）建设工程有限公司委托代理人王治刚到庭参加诉讼。第三人天津天河伟业建设工程公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贾建永诉称，2008年原告以第三人公司的名义与被告签订两份建设施工合同，工程地点为天津市津南区北闸口镇因塔思（天津）电子有限公司，两份合同总造价为1739万元。合同履行期间工程增项789627.47元。合同签订后，原告按合同履行，现涉案工程已交付使用。目前被告尚欠工程款139万元，工程增项款789627.47元，总计2179627.47元。当时原告与第三人约定，该工程中所发生的全部债权债务由原告来承担。经过原告多次催促，被告拒不给付欠款。请求判令被告给付原告工程款合计2179627.47元，诉讼费用由被告承担。
被告大隆（天津）建设工程有限公司辩称，虽然合同载明价款为17390000元，但该条款并不真实，被告为了设立小金库，把合同金额增加了1740000元，工程实际价款为15650000元。被告将1740000元支付原告后，原告扣减税金返回被告1494600元，该款不应再给付原告。被告已经向原告支付工程款17320123元，原告中途撤场，对涉案工程并未施工完毕，扣减涉案工程减项价款等，已经向原告超额支付工程款，原告还应予返还。
原审庭审中，原告对被告提交的“因塔思电子四期2007年12月5日工程报价调整内容”证据中案外人“刘英伟（身份）”签名表示异议，被告对原告主张的增项款表示异议，经原告申请，本院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司、天津市中胜物证司法鉴定所进行鉴定，天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司司法鉴定意见为（增项金额）483728元。天津市中胜物证司法鉴定所司法鉴定意见为上述证据中“刘英伟”签名字迹与样本1-4中“刘英伟”签名字迹不是同一人所书写。原、被告对上述鉴定意见均表示认可。
在原审第二次开庭时，原告认可收到被告以各种形式支付的工程款共计15178241元。被告对该数字也无异议，但提出另有1494600元，是由被告支付给原告后，原告又返还给被告的小金库款（不包含在15178241元中）。强调还有工程减项款共计1458615元。原告依据增项的鉴定意见及认可的付款数额，确认被告的欠款数额为2695487元。
在原审第三次开庭时，被告确认工程减项款为923735元。
2013年7月22日的庭审（原审第四开庭）时，原告诉讼请求变更为“被告应付原告2967987元，并从2009年计算利息”。
被告明确实际工程款应为15178241元，欠款数额为87877元，减项款数额为370130元。
本案重审期间，原告变更原审诉讼请求为“被告给付原告工程款2695487元，并支付2009年1月1日至工程款全部给付完毕之日的利息，诉讼费和鉴定费由被告承担”。对主张的欠款数额来源、依据不能明确说明。承认确实返款1494600元给被告，强调该款是被告因资金不足，而要求原告返回一部分作为资金周转，由于双方是合作关系，所以没有借据，也不指望被告偿还。
经再次确认，双方认可的被告支付的工程款数额为15151321元，包括被告直接给付原告和原告认可由被告代扣（向第三方支付）的款项。不包括诉争的1494600元、两笔沥青路面款500000元和112000元。另有被告为原告垫付的瓷砖材料款43800元，原告同意作为工程款抵扣。
在庭审辩论阶段，原告又一次变更部分诉讼请求，主张被告“给付剩余工程款2719407元及利息”。
重审庭审结束后，原告于2015年1月9日向本院提交代理词，主张被告已付款数额应当是15071891元，并据此对部分诉讼请求再次变更为“被告给付所欠工程款2798837元”。
被告撤回工程减项的抗辩，表示另案主张权利。
本案争议焦点：一、工程总价款；二、被告是否欠付原告工程款及其数额。
围绕争议焦点，原告重审期间提交证据因塔思（天津）电子有限公司新建工程施工合同2份，发包人大隆（天津）建设工程有限公司，承包人天津市津南区北闸口建筑工程公司，合同价款分别为10000000元、7390000元。证明原、被告之间约定的合同价款为17390000元，原告向被告返款1494600元系借款。
经质证，被告对原告提供的证据的真实性予以认可，但认为施工合同约定的价款并不真实，不认可原告返款系借款，不认可其证明目的。
根据当事人举证、质证，经依法审查，本院对当事人提交证据的认定意见为：被告对原告提交的证据真实性予以认可，对此本院予以确认，但不能证实被告向其借款的事实，不足以支持其该项证明目的。
根据当事人当庭陈述、举证、质证、认证，本院认定基本事实如下：
原告贾建永与第三人天津天河伟业建设工程公司系挂靠关系，其借用第三人资质证书、营业执照，以第三人名义承揽工程。2008年2月27日，原、被告签订建设工程施工合同二份，合同载明工程地点为天津市津南区北闸口镇因塔思（天津）电子有限公司，工程内容“厂房及办公楼、门卫及地下水池”，工程承包范围土建、装饰、给排水、室外及附带工程，工程总造价17390000元。合同签订后，原告于2008年2月底进场施工；2009年初，原告撤场。
合同履行期间，产生工程增项款483728元。自2008年2月29日至2009年9月18日，被告分多次向原告支付了工程款。原告收到首笔工程款后于2008年3月6日向被告返款1494600元。另被告为原告垫付瓷砖材料款43800元。
原告就其撤场时涉案工程已全部施工完毕没有向本院提交相应的证据，被告对此亦不予认可。就合同履行情况，原告没有向本院提交任何证据。
涉案工程未经验收，双方没有任何关于工程交接手续，但目前已由发包方实际使用。
另查明，原告贾建永，曾用名贾盛麟。
第三人天津天河伟业建设工程公司原名“天津市津南区北闸口建筑工程公司”，于2014年6月23日变更为现名称。原告与第三人约定，涉案工程中所发生的全部债权债务由原告来承担。
本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原告在不具备相应资质的情况下，借用第三人资质，与被告签订建设工程施工合同，违反了该强制性规定，原、被告之间建设工程施工合同无效。
关于工程总价款，被告提出其中部分是其应得的小金库款，没有向本院提交相应的证据，原告亦不认可，该抗辩依法不能成立。其工程总价款应当依据合同约定价款17390000及实际产生的增项款483728元予以确定，应为17873728元。
关于被告是否欠付原告工程款及其数额，原告作为涉案工程实际施工人，对于其提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明原告的事实主张的，由原告承担不利后果。本案中，原告就其合同履行情况，没有向本院提交任何证据，其诉讼主张完全依赖被告认可及被告提供的证据。虽然涉案工程已经由发包方实际使用，但未经验收，没有验收交付手续，不能认定原告全部履行了合同约定的义务。另外，原告对被告付款数额及欠款数额多次变更，前后不一，说明本身对其诉讼主张尚不明确，因此，原告主张被告欠付工程款的数额事实依据不充分，本院无法认定被告是否欠付工程款及欠付的数额。
关于原告主张1494600元是借款问题，与本案不属同一法律关系，本案不予涉及。
第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条的规定，本院缺席判决如下：
驳回原告贾建永的全部诉讼请求。
案件受理费12119元，鉴定费30000元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 张 艳
审 判 员 李永安
代理审判员 李卫国
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 孙树胜
速 录 员 刘 颖