河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终1898号上诉人（原审被告）：周海东，男，1973年4月28日出生，汉族，住郸城县。上诉人（原审被告）：田加文，男，1960年7月10日出生，汉族，住郸城县。二上诉人共同委托诉讼代理人：孟凡斌，河南洺水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张其永，曾用名张其勇，男，1963年5月24日出生，汉族，住郸城县。委托诉讼代理人：闫国龙，河南文浩律师事务所律师。原审被告：周中华，男，1970年10月22日出生，汉族，住郸城县。上诉人周海东、田加文因与被上诉人张其永、原审被告周中华民间借贷纠纷一案，郸城县人民法院作出(2017)豫1625民初2595号民事判决书，周海东、田加文不服，向本院提起上诉，本院以（2017）豫16民终4867号民事裁定，将本案发回郸城县人民法院重审。郸城县人民法院作出（2018）豫1625民初31号民事判决书，周海东、田加文不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田加文及其与周海东的共同委托诉讼代理人孟凡斌、被上诉人张其永及其委托诉讼代理人闫国龙、原审被告周中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周海东、田加文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张其永对周海东、田加文的诉讼请求，一、二审诉讼费由张其永承担。事实和理由：田加文虽然以担保人的身份签字，但并不是田加文的真实意思表示，田加文签字时处于醉酒状态，且于第二日早上即打电话给张其永的儿子，明确表示了不做担保人的意思，其儿子给予了认可，有录音证据为证。后经过协商，双方变更了屈学灵作为担保人，并重新签订了还款保证，注明了“以上保证条作废”的内容，上诉人至此不应再承担保证责任。一审法院适用法律错误，本案已经超过保证期间，周海东、田加文的保证期间应为债务届满之日起六个月，本案已经超过保证期间，周海东、田加文不应再承担保证责任。张其永向一审法院起诉请求：1、判令周中华偿还6万元；2.判令周中华偿还50万元及相应利息，利息自2016年2月2日计算至还清之日止，月利率1分5厘。被告周海东、田加文对被告周中华的该借款本息承担连带偿还责任；⒊诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年6月2日和6月3日，周中华分别向张其永借款20万元和30万元，约定月利率3分，并向张其永出具借条二份。主要内容：?今借到张其勇现金贰拾万元整，借款期限三个月，利息已付，本人承诺到期归还，逾期不还本人将付（负）一切责任。借款人周中华，借款时间2015年6月2日。?今借张其勇现金叁拾万元整，借款时间三个月，利息已付，本人承诺到期归还，逾期不还本人将负一切责任。借款人周中华，借款时间2015年6月3日。2015年9月24日，周中华、田加文、周海东为张其永出具保证书一份。主要内容：周中华借张其勇伍拾万元，已到期。本人承诺在2015年9月30日前先还贰拾万元，其余在2015年10月中旬前还清叁拾万元及利息。如若不能还，由担保人代偿还。承诺人周中华，保证人田加文，保证人周海东。2016年2月2日，周中华向张其永出具证明一份。主要内容：原借张其勇伍拾万元，日期为2015年6月2日、3日，原借条利息已结至2016年2月2日。自2016年2月2日起，利息调整为月息壹分伍厘。借款日期到期日为2016年5月2日。（原借条未收回）。周中华。同日，周中华向张其勇出具欠条一份。主要内容：今欠张其勇陆万元整（￥60000元）。周中华，2016年2月2日。张其永当庭回答了周海东和田加文代理人孟凡斌的发问，称“实际借款45.5万元，还了4万元的利息”。一审法院认为：第一，关于借款本金数额。虽然张其永提供的证据两张借条上的借款金额分别是20万元和30万元，但是借条上都注明“借款期限三个月，利息已付”，按照约定的月息三分，说明张其永已扣除利息共计4.5万元。其本金数额是实际出借的金额45.5万元。张其永也当庭陈述称“实际借款45.5万元”。第二，关于周中华2016年2月2日为张其永出具的6万元欠条的性质。如上所述，张其永承认周中华实际借款45.5万元，那么该6万元不是借款本金。结合同日周中华给张其永出具的证明所记载的“原借条利息已结至2016年2月2日”内容，应当认定该欠条上的数额是借贷双方结算的尚欠利息的数额。第三，周中华已经归还张其永借款的数额及性质。张其永当庭承认周中华“还了4万元的利息”，而周中华称是还的本金。此项给付不足以清偿全部债务，并且双方没有约定清偿本金和利息的先后顺序，应当按照先利息后主债务本金的顺序抵充。所以该4万元应当认定为是偿还的利息。第四，关于借贷双方约定的利率问题。首先，张其永和周中华约定的月利息3分，年利率为36%。张其永请求年利率超过24%的部分，不予保护。应按照年利率24%计算。其次，2016年2月2日，周中华向张其永出具的证明载明“自2016年2月2日起，利息调整为月息壹分伍厘”。本院予以认定和支持。周中华所欠利息分两段计算：自借款之日至2016年2月2日年利率按24%计算，为45.5（万元）×24%=10.92万元，已偿还4万元，下欠6.92万元；2016年2月2日以后至本院判决指定的履行期限按月利率1分5厘计算。第五，关于周海东和田加文保证人的地位和性质问题。首先，2015年9月24日，周海东、田加文在为张其永出具的保证书上签署“保证人田加文，保证人周海东”。由于二人对保证方式没有约定，所以按照连带责任保证承担保证责任。其次，被告周海东和田加文所主张的由于案外人屈学灵出具的《还款保证》作废了周海东和田加文的保证书，取代了二人的保证人地位没有必要的事实根据。一方面，如上所述，该证据不能作为本案定案根据。另一方面，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案中，周海东、田加文没有提交与此相关的证据，证明张其永与屈学灵保证合同已经成立。所以，其该项主张不能成立。第六，关于周海东和田加文的保证责任问题。首先，周海东、田加文在上述保证书中保证内容是“如若不能还，由担保人代偿还”。属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定的保证期间“视为约定不明”的情形。二人的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。所以原告张其永的起诉仍在保证期间内。其次，二被告认为依据《担保法》第二十四条规定，不承担担保责任。本案中，张其永与周中华约定“自2016年2月2日起，利息调整为月息壹分伍厘”，变更了主合同的利率内容。虽然该变动未经周海东、田加文书面同意，但是减轻了债务人的债务，周海东、田加文仍应对变更后的合同承担保证责任。综上所述，周中华应当归还张其永尚未清偿的借款债务，周海东、田加文对于该债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释㈡》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十二条第二款、第四十二条规定，判决：一、周中华返还张其永借款本金455000元；二、周中华支付张其永2016年2月2日以前的利息69200元；三、周中华支付张其永2016年2月2日以后的利息，自2016年2月2日起至本判决指定的履行期间届满时止，按本金455000元，月息1分5厘计算；四、周海东、田加文对上述一至三项承担连带偿还责任；五、驳回张其永的其他诉讼请求；六、上述一至四项内容于本判决生效之日起7日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由周中华、周海东、田加文负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周海东、田加文二审提交2015年10月19日的录音证据不属二审新证据的范围，且该录音内容中，张其永没有放弃周海东、田加文承担保证责任的明确说明，对周海东、田加文以此主张免除担保责任的诉讼理由，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案审理的焦点是：1、屈学灵的还款保证是否真实存在，周海东、田加文是否因该事实的存在而免除担保责任；2、本案是否超过保证期间。经审查，周海东、田加文的上诉请求不能成立，理由如下：第一，屈学灵的还款保证是否真实存在，本院凭上诉人周海东、田加文提交的现有证据无法确认。1、周海东、田加文在周中华向张其永出具的债权凭证上以担保人身份签字，该事实各方均予以认可，田加文以不属其真实意思表示并进行了变更为由予以抗辩，其即应承担相应的举证责任。田加文主张其是在醉酒状态下签订，无充分证据予以证明；其主张与张其永的儿子进行了通话，后又在张其永儿子的主持下进行了变更，但在这些重大事项中，均无张其永的亲身参与，无法客观反映出作为实际债权人张其永的真实意思表示。其二人提交的录音证据，非但没有显示出张其永明确放弃其二人保证责任的相应意见，而且表达出张其永一旦诉至法院和法院可能判决的后果与态度，二上诉人对此应承担不利后果。2、周海东、田加文主张其二人不同意作为涉案债务的担保人承担责任，但并未采取合理有效的措施以变更自己的担保人身份。一方面，没有充分的证据表明，周海东、田加文在签字后积极地与张其永进行了协商，其二人与其子之间的协商能否代表其二人与张其永的协商，周海东、田加文应当具有一定的认知，其主张在张其永儿子的组织下双方变更了担保人，但既没有张其永的书面同意证明，又缺乏张其永儿子的书面认可，该行为后果是否真实存在，且应由谁承担，二上诉人均未有充分的有效证据予以证实，对二上诉人主张的上述事实的真实性，本院无法核实；另一方面，根据周海东、田加文的陈述，周海东、田加文主张与张其永进行了沟通和协商，但在张其永未到场、张其永又未有书面材料明确放弃其二人责任的情形下，其二人即应明知或应当知道，二人并未掌握充分有效的免除自身担保责任的书面材料，其二人放任自己签字认可的书面担保凭证仍掌握在债权人手中，致使在该担保权利义务的认知上产生分歧，证明双方在担保人变更事项上并未达成一致，二上诉人对此应承担不利后果。3、周海东、田加文以屈学灵的证人证言证明担保人的变更，该证据属可变证据；其二人提交的屈学灵的“还款保证”缺乏原件，属复印件的范围，也未获得张其永的签字和当面认可，在证据效力上，均低于张其永提交的债权凭证的效力，故根据《民事诉讼法》证据规则的规定，周海东、田加文也应承担举证不力的法律后果。综上，周海东、田加文认为其不具备担保的真实意思表示、双方已经变更担保的上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，本案并未超过保证期间，保证期间“视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，是《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的明确规定，本案双方“如不能换，由担保人代偿还”的约定显属“视为约定不明”的情形，一审法院对此适用法律并无不当，周海东、田加文认为一审法院适用法律错误的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由上诉人周海东、田加文承担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  王久芳审判员  张子亚二〇一八年四月二十三日书记员  周健康