山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2283号上诉人（原审被告）：青岛和力达电气有限公司，住所地山东省青岛市四方区萍乡路51号。法定代表人：冀新，董事长。委托诉讼代理人：姚向阳，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安伺服电机有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区桃园西路2号西安微电研究所3号楼4层。法定代表人：胡晓，总经理。委托诉讼代理人：张树亮，陕西秦鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，陕西秦鼎律师事务所律师。原审第三人：西安微电机研究所，住所地陕西省西安市莲湖区桃园西路*号。法定代表人：谭顺乐，所长。委托诉讼代理人：张先胜，男，该研究所监察审计室主任。原审第三人：青岛永特顺工贸有限公司，住所地山东省青岛市李沧区九水东路156-11号。法定代表人：王伟绩，总经理。上诉人青岛和力达电气有限公司（以下简称和力达公司）因与被上诉人西安伺服电机有限公司（以下简称西安电机公司）、原审第三人西安微电机研究所（以下简称研究所）、原审第三人青岛永特顺工贸有限公司（以下简称永特顺公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民二商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人和力达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中的违约金（违约金金额约5万元）；2.本案一、二审诉讼费由西安电机公司承担。事实和理由：一、一审判决和力达公司承担违约金没有事实基础和法律依据。西安电机公司向一审法院提供的研究所与和力达公司签署的五份《工矿产品购销订货合同》以及西安电机公司与和力达公司签署的三份《工矿产品购销订货合同》中并未强制就付款日期、付款条件等作出明确规定，且并未约定违约金条款。即便是供货合同约定了违约金条款，则因西安电机公司提供的证据及和力达公司提供的付款凭证，证实和力达公司所付款项远远超过合同总金额，其同西安电机公司之间的合同已经完全履行完毕，一审判决和力达公司承担违约金没有事实基础和法律依据。二、一审判决的违约金并非西安电机公司起诉的违约金，一审判决超出了西安电机公司诉请，属严重的判非所请，应当予以撤销。西安电机公司的诉讼请求非常明确：主张和力达公司支付违约金100万元，在庭审过程中明确该100万元的计算方式为2012年9月21日至2014年3月24日，以银行同期贷款利率的四倍计算。西安电机公司请求的违约金100万元并未包含2014年3月24日之后的所谓违约金。一审判决2014年3月24日之后的违约金没有事实基础和法律依据。被上诉人西安电机公司辩称，第一，一审判决认定的违约金有事实和法律依据，合同当中约定如果违约，按每日千分之五计算违约金，法律依据是最高人民法院审理买卖合同案件的司法解释；第二，我方在一审当中针对违约金是有诉讼请求的，参照判决书第20页最后一行及第21页前两行；第三，关于违约金和赔偿损失问题，我方按合同约定是主张的违约金，一审判决也没有认定赔偿损失，按违约金判决是正确的。综上，应当驳回和力达公司的上诉请求，维持原判。原审第三人研究所、永特顺公司未作陈述。西安电机公司向一审法院起诉请求：判令和力达公司向西安电机公司支付拖欠的货款11208893.7元；和力达公司承担违约金100万元；本案诉讼费由和力达公司承担。一审法院认定事实：自2009年起研究所与和力达公司发生买卖电机合同关系。2010年研究所的内设部门伺服电机事业部经改制，注册成立为西安伺服电机有限公司，即本案原告。研究所《关于西安微电机研究所对伺服电机事业部改制的决定》（西微研办〔2009〕40号）文件载明：“原伺服电机事业部负责的相关业务及其产生的债权、债务经审计后一并转入新成立的伺服电机有限公司。”西安电机公司成立后，继续与和力达公司发生买卖合同关系。研究所及西安电机公司与和力达公司连续签订了多份《工矿产品购销订货合同》，该些合同均为统一格式的合同，其中约定的条款内容基本一致，以2009年3月27日研究所与和力达公司签订的合同为例，约定：“一、产品名称、商标、型号、数量、金额、供货时间及数量。二、质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限按需方图纸及标准技术要求。三、交（提）货地点、方式青岛，整台电机运费由供方负担。四、运输方式及到达站港和费用负担（无内容）。……九、结算方式及期限合格后滚动付款。……十一、违约责任每拖期一天，担罚合同额5‰。”在西安电机公司提交的其他合同传真件中仅2008年8月10日合同对“四、运输方式及到达站港和费用负担”约定为“用汽运或物流费用由供方负担”。关于研究所与和力达公司之间的交易数额，研究所共开具了179张增值税发票，金额共计19455690元，该所向和力达公司开具的收款收据总金额为9258901.19元。和力达公司对此有异议，主张：依据西安电机公司提交第三组证据证明目的的计算公式19455690+39875126-42256735.84-11258901.19-49140=5766038.97元，其自认第三人收款总额为11258901.19元，故和力达公司向研究所的付款数额应以西安电机公司的自认为准，不应以收款收据为准。西安电机公司对此解释称因其系伺服电机事业部改制而来，涉案业务系连续发生，故在改制前后的两个单位的财务记账中存在将西安电机公司收款记载于研究所收款中，但仅是单位财务账册的记载，和力达公司的付款数额应以西安电机公司及研究所开具的收款收据为准。一审法院认为：收款收据是证明买受人付款的直接有效证据，且依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”现西安电机公司、和力达公司双方均提交了和力达公司向研究所付款的直接证据收款收据，付款金额总计为9258901.19元，和力达公司无其他证据证明其向研究所还有其他付款，一审法院认定和力达公司本案共向研究所支付了9258901.19元货款。关于西安电机公司与和力达公司之间的交易数额，西安电机公司已开具增值税发票355张，金额共计39875126元，西安电机公司开具的收款收据总金额为44256735.84元，西安电机公司、和力达公司双方均确认上述收款收据数额就是和力达公司向西安电机公司的已付款数额。和力达公司另主张其因为退货开具给西安电机公司五张增值税发票，金额合计为321845.6元（84014.7元+56590.6元+2500.3元+129600元+49140元），均应在西安电机公司主张的欠款额中扣减。西安电机公司确认其中NO.00172162所涉49140元其已在诉请中扣减。另外四张增值税发票西安电机公司并无证据证明其已向和力达公司支付过款项。另查明，西安电机公司及研究所通过永特顺公司等运输单位向和力达公司运输涉案货物。一审法院认为：本案争议焦点一为西安电机公司是否有权承接研究所对和力达公司的债权；争议焦点二为本案供货数额如何认定；争议焦点三为和力达公司已付款数额及欠款数额如何认定。关于争议焦点一，研究所到庭主张其已将对和力达公司的债权转让给西安电机公司，和力达公司庭审中认可债权转让通知债务人即可，但主张本案涉及国有资产处置，须履行相应转让程序，否则即为无效，本案所涉债权债务也未经审计。一审法院认为，西安电机公司原系研究所内部部门，其经过改制设立，已经与研究所就研究所对和力达公司的债权达成了转让的合意，并通知了债务人，债权转让于转让通知到达债务人后即发生法律效力，不以债务人是否同意为前提，故研究所将涉案债权转让给西安电机公司的行为合法有效，西安电机公司作为债权的受让人有权要求和力达公司向其履行还款义务。和力达公司关于本案应由两个独立的法人按照其各自同和力达公司签署的数份合同单独向和力达公司主张货款，以及本案不应合并审理的主张，一审法院不予采信。另，本案系平等的民事主体之间债权转让，和力达公司主张涉及处分国有资产的问题，非本案处理范畴，和力达公司可依法向其他部门主张。关于争议焦点二，就总的供货数额如何认定的问题。西安电机公司主张的供货分为两部分，一部分为开具增值税发票的供货，另一部分为未开具增值税发票的供货。1、增值税发票所涉供货额。西安电机公司主张涉案增值税发票和力达公司已经抵扣，项下的货物和力达公司已全部收取，并提交案外人运输单位开具给西安电机公司的运输发票佐证和力达公司已经收货，西安电机公司还主张双方的交易习惯系和力达公司依据增值税发票付款。和力达公司称增值税发票并非双方结算的依据，案外人的运输发票也不能证明其收到相应的货物，并主张涉案交易习惯是以送货单作为双方结算的依据，据此提出西安电机公司应提交相应的送货单。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第七条第二款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”双方对于交易习惯各执一词，西安电机公司已提交增值税发票、运输发票及收款收据，和力达公司对于其主张的关于送货单结算的交易习惯未提交任何送货单予以佐证，若诚如和力达公司之主张送货单系双方结算之凭据，故在和力达公司支付货款后其应收回相应的送货单，现在和力达公司不能提交其所主张的送货单，故对和力达公司之主张不予采信。关于和力达公司是否已经收到增值税发票项下货物的问题，基于双方合同约定由供方负担运费，且2008年8月10日的购销合同中约定“用汽运或物流”，据此在西安电机公司提交的运输发票记载的收货人为和力达公司，且该些运输发票产生的时间与本案买卖关系所涉增值税发票的时间吻合的情况下，和力达公司无其他相反证据推翻西安电机公司之主张，故西安电机公司提交的运输发票能证明西安电机公司已经履行了交货义务。关于交货数额的认定，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”本案交易所涉增值税发票开具时间从2009年开始，涉案增值税发票笔数较多计534张，合计59330816元，期间和力达公司陆续向研究所和西安电机公司付款，在涉案增值税发票开具时间长、笔数多、金额高的情况下，和力达公司对西安电机公司及研究所开具的增值税发票从未提出异议，反而对涉案增值税发票陆续予以认证抵扣并付款，据此，结合西安电机公司提交的运输发票，一审法院认为西安电机公司主张成立，应认定和力达公司收到了涉案增值税发票项下的全部货物，该部分供货金额合计为59330816元（19455690元+39875126元=59330816元）。2、西安电机公司主张未开具增值税发票供货计5442854.70元，证据为情况说明及对账单复印件、以及承运单位开具给西安电机公司的运输发票，西安电机公司对于前述情况说明及对账单的原件均主张在和力达公司处，西安电机公司无法提供原件。和力达公司对此不予认可。一审法院认为，西安电机公司提交了载明收货人为“青岛和力达电气有限公司”的运输发票，在和力达公司无相反证据推翻西安电机公司主张的情况下，可以证明西安电机公司履行了交货义务，但西安电机公司提交的运输发票记载的系货物“重量”，并未记载货物的型号、件数等货物详细信息，且西安电机公司无法提交情况说明及对账单的原件，据此，在和力达公司不能提交情况说明及对账单原件的情况下，运输发票成了西安电机公司主张该部分债权的唯一证据，但因为该运输发票无货物型号、件数的记载，故仅仅依据该运输发票并不能证明和力达公司收到了西安电机公司主张的金额为5442854.7元的供货。综上，对于西安电机公司主张存有未开具增值税发票的供货5442854.7元的主张，证据不足，一审法院不予支持，若西安电机公司取得充分证据可另行主张。关于争议焦点三，和力达公司的已付款额。依据一审法院查明的事实，和力达公司向研究所付款计9258901.19元、向西安电机公司付款计44256735.84元，据此和力达公司的付款额合计为53515637.03元。关于和力达公司开具给西安电机公司的五张增值税发票。和力达公司主张因为西安电机公司所提供的货物存在严重质量问题，和力达公司将存有质量问题的货物退还给西安电机公司，并给西安电机公司开具了增值税发票。西安电机公司对其中NO.00172162的增值税发票所涉金额49140元主张其已在起诉欠款中扣减（西安电机公司起诉主张的开具过增值税发票的欠款5766038.97元的计算方式为19455690+39875126-42256735.84-11258901.19-49140=5766038.97元）。经一审法院审理查明，该些增值税发票载明的“货物或应税劳务名称”为“加工费”或“无刷直流电机”，并未载明退货，但是基于西安电机公司起诉时已经扣减其中NO.00172162所涉金额，故在西安电机公司并无证据证明其已支付和力达公司开具的该五张增值税发票所涉款项的情况下，应采信和力达公司之主张，该五张增值税发票所涉款项均应从和力达公司所欠西安电机公司款项中扣减。综上，和力达公司应支付西安电机公司货款合计5493333.37元（研究所开具给和力达公司的增值税发票金额19455690元+西安电机公司开具给和力达公司的增值税发票金额39875126元-和力达公司向研究所的付款额9258901.19元-和力达公司向西安电机公司的付款额44256735.84元-退货321845.6元=5493333.37元）。另，西安电机公司主张以欠款额11208893.7为基数，从2012年9月21日到2014年3月24日，以银行同期贷款利率4倍计算的违约金100万；之后的违约金计算到实际履行之日。西安电机公司对其主张的违约金起算点2012年9月21日并无合同依据，一审法院不予支持，和力达公司应向西安电机公司支付以欠款5493333.37元为基数，自起诉日2014年3月24日起计算至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，西安伺服电机有限公司的诉讼请求部分具有事实和法律依据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第七条第二款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，一审法院判决：一、被告青岛和力达电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安伺服电机有限公司货款人民币5493333.37元及违约金（以货款5493333.37元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2014年3月24日起计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告西安伺服电机有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89053元，由原告西安伺服电机有限公司负担49000元，被告青岛和力达电气有限公司负担40053元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查证的事实，西安电机公司及研究所已按合同约定向和力达公司交付了涉案货物，和力达公司尚欠部分货款，构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涉案《工矿产品购销订货合同》中约定，“计算方式及期限为合格后滚动付款，违约责任为每拖期一天，按合同额5‰处罚”。西安电机公司的损失即为欠款利息。西安电机公司主张违约金自2012年9月21日开始计算并无合同依据。和力达公司上诉请求中对一审认定的欠款数额并未主张，应视为其对一审判决认定的欠款数额予以认可。西安电机公司在一审提交的起诉状中记载的诉讼请求第二项为“被告承担违约金100万元”；后在一审法院2015年10月10日的调查笔录中明确陈述，“现在我方主张以欠款额11208893.7为基数，以银行同期贷款利率4倍，从2012年9月21日到2014年3月24日，那么计算结果大致为400多万，但我方仅主张100万。之后的违约金计算到实际履行之日。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因而西安电机公司在一审法庭调查、辩论结束前对2014年3月24日之后的违约金亦主张。故一审判决认定违约金以货款5493333.37元为基数、自西安电机公司起诉之日即2014年3月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息并无不当。综上，和力达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人青岛和力达电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 赵延华审判员 马 红二〇一六年十二月十二日书记员 张海娇