浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第227号
上诉人（原审被告）：钱伟章。
委托代理人：郎元根、吕钟怿。
被上诉人（原审原告）：水晶晶。
委托代理人：沈洪斌。
被上诉人（原审被告）：上海宏普拍卖有限公司。
法定代表人：诸春光。
委托代理人：盛斌、诸骥平。
上诉人钱伟章因房屋买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人钱伟章的委托代理人朗元根、吕钟怿，被上诉人水晶晶及委托代理人沈洪斌，被上诉人上海宏普拍卖有限公司（以下简称宏普拍卖公司）的委托代理诸骥平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，钱伟章为将其名下坐落于嘉兴市禾兴北路三元路口1、2幢房产出售，于2012年12月7日与宏普拍卖公司的代理人房力艺签订《房地产代理销售及收购承诺协议》一份，约定钱伟章委托宏普拍卖公司代理销售或者收购上述房屋，后者有权在媒体上刊登广告、带购房者现场看房、代钱伟章商定房价、签订定房协议等。后宏普拍卖公司在南湖晚报等媒体上刊登拍卖公告，水晶晶得知消息后，与宏普拍卖公司联系，并经过现场看房后，宏普拍卖公司于2012年12月19日以钱伟章代理人的名义与水晶晶签订《嘉兴市房屋转让合同》，确定水晶晶购买上述房产中面积为517平方米的1号楼及另附无证搭建200平方米左右房产，总价2000000元，合同签订时支付预付房款600000元，出售方在45天内交付房屋，交付时水晶晶支付400000元，办理产权证后再付1000000元，若45天内不能交付房屋的，按月息2‰支付违约利息，逾期60天仍未履行合同的，由钱伟章支付50000元违约金，合同权利义务终止。《转让合同》签订后，水晶晶于12月20日通过银行汇款600000元至宏普拍卖公司在中国银行上海昌平路支行开设的账户，同日宏普拍卖公司将其中的595000元转账至钱伟章在中国银行的账户，其余5000元作为差旅费支用。
另查明，钱伟章名下的嘉房权证禾字第××号房屋产权证下房产为1号与2号楼，面积分别为517.46平方米、2851.72平方米，《嘉兴市房屋转让合同》的标的物主要为其中的1号楼，可以单独办理产权转让手续。
又查明，钱伟章于2013年1月6日已将上述全部房产转让给了陆佳君。
原审认为，根据诉辩双方的主张，本案争议的焦点在于水晶晶与宏普拍卖公司签订的《转让合同》中出让方的法律责任是否应当由钱伟章承担。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。原审认定宏普拍卖公司在本案中的代理行为有效，理由是：首先，宏普拍卖公司将企业财务章、法人章及有关经营所需资料因股权转让交给房力艺，即使其未经公司许可而刻制公章，仍应对其以公司名义对外开展的经营活动承担责任；其次，钱伟章与宏普拍卖公司之间的《代理协议》内容合法有效，宏普拍卖公司依照该协议为履行委托事项从事媒体广告发布、带购房者看房、商定价格并以钱伟章的名义签订合同，钱伟章本意即与宏普拍卖公司缔约，在前文已阐述房力艺已为宏普拍卖公司代理人的情况下，钱伟章不得以房力艺可能私刻公章即否认该《代理协议》的法律效力；再次，水晶晶与宏普拍卖公司签订的《转让合同》标的物明确，权利义务清楚，水晶晶按约定支付了600000元购房款给宏普拍卖公司，而后者已在扣除差旅费后将595000元汇入钱伟章银行账户，故《转让合同》和《代理协议》均已在实际履行过程中，双方应当对各自的权利义务明知；最后，钱伟章擅自将房产转让第三人陆佳君，造成《转让合同》实际已无法履行，应当承担根本性违约的责任。至于宏普拍卖公司是否超越代理权以及钱伟章与房力艺因借卡、差旅费等产生的结算问题，双方应依据《代理协议》另行解决。水晶晶对钱伟章的诉讼请求有事实与法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告水晶晶与被告上海宏普拍卖有限公司代理被告钱伟章签订的《嘉兴市房屋转让合同》于判决生效之日解除。二、被告钱伟章于判决生效之日起七日内归还原告水晶晶购房款600000元并承担违约金50000元。三、驳回原告水晶晶对被告上海宏普拍卖有限公司的诉讼请求。如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5150元，财产保全费3820元，共计8970元，由钱伟章负担。
宣判后钱伟章不服，上诉称，一审判决认定事实错误，上诉人名下的房屋是两幢，其中1号楼面积为517.46平方米、2号楼为2851.72平方米，两幢房屋为同一产权证。上诉人与宏普拍卖公司签订的《房地产代理销售及收购承诺协议》可以证实，上诉人委托宏普拍卖公司代理销售上述全部房屋，而没有委托拍卖房屋。宏普拍卖公司在南湖晚报上刊登拍卖公告中的房屋面积、结构、用途等与上诉人的房屋明显不一致，不属同一标的物。一审判决将拍卖公告中的房屋认定为上诉人的房屋，与事实不符。此外，由于上诉人名下的两幢房屋为同一土地使用权证，是不能分割出售的，一审判决认定1号楼可以单独办理产权转让手续，有违事实和法律。一审判决适用法律不当，根据《房地产代理销售及收购承诺协议》，上诉人委托宏普拍卖公司的代理权限为，单一产权证下两幢房屋统一销售，销售总价不低于1650万元，由购房人与上诉人直接签订房屋买卖合同。但宏普公司将单一产证下的房屋分割销售，销售价格远低于双方约定的价格，且擅自以上诉人的名义与购房人签订买卖合同，出卖标的还包括了无证200平方米房屋，其行为已明显超越了合同约定的授权范围，因此，本案不适用民法通则63条规定。水晶晶与宏普拍卖公司没有尽到谨慎义务，存在以下过错：1、没有审查、核实宏普公司的代理权限，2、没有审查拍卖公告中的标的物与房屋转让合同中标的物是否一致，3、转让价格明显低于市场价和拍卖公告中的起拍价，4、在拍卖之前，违规与拍卖公司直接签订买卖合同，5、合同中的销售面积与产权证面积明显不一致，无法办理产权过户，应属无效合同。根据合同法第49条规定，构成表见代理的要件是，相对人为善意且无过失，客观上存在善意相对人相信无权代理人拥有代理权的理由。但在本案中水晶晶为贪图便宜，没有尽到谨慎义务，甚至在明知宏普拍卖公司超越代理权的情况下仍然与其签订合同，因此，本案不符合表见代理的构成要件，不适用合同法第49条的规定。三、宏普拍卖公司应当承担还款义务，宏普拍卖公司超越代理权与水晶晶直接签订房屋转让合同，并收取水晶晶购房款60万元，根据合同法第48条规定，宏普拍卖公司的上述行为对上诉人不发生效力，应当由宏普拍卖公司承担还款责任。宏普拍卖公司应当对上诉人信用卡转帐行为承担责任，宏普拍卖公司向上诉人借尾号为6246中国银行卡时明确约定，该卡作为支付房款之用，上诉人所收房款以尾号为5159的信用卡进帐为准，以收条为凭证，6246号信用卡实际由宏普拍卖公司保管和掌控，由于宏普拍卖公司将6246号信用卡中的资金转入他人帐户，并没有按约定转入上诉人掌控的5159号信用卡，上诉人实际并未收到任何款项，因此，应当由宏普拍卖公司对6246号信用卡资金的转入和转出行为承担责任。请求，撤销原审判决，改判宏普拍卖公司向水晶晶返还购房款60万元，驳回水晶晶对钱伟章的诉讼请求，一、二审案件受理费由宏普拍卖公司负担。
被上诉人水晶晶辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人宏普拍卖公司辩称，原审根据上诉人有委托销售房屋的意思表示，及房屋买卖合同上卖方与买方之间形成的房屋买卖关系，最终认定由卖方承担返还房款的责任是正确的，请求驳回上诉。
经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，钱伟章与水晶晶的房屋转让合同中，宏普公司是钱伟章的委托代理机构，对于宏普公司有否经钱伟章授权的问题，本院认为，宏普拍卖公司与钱伟章签订的《房地产代理销售及收购承诺协议》约定，钱伟章将争议房屋交由宏普拍卖公司代理销售并负责收购，该协议第三条及第四条第4款约定房屋销售合同由钱伟章与购房者签订，或钱伟章和宏普拍卖公司与购房者会签购房合同，但是，房屋转让合同中，仅有作为代理机构的宏普公司盖章，并无钱伟章签字；《房地产代理销售及收购承诺协议》约定全部房屋总价为1650万元，并未约定宏普公司可分割销售，宏普公司也未提供证据证明其将部分房屋出售给水晶晶已得钱伟章同意，因此，宏普拍卖公司与水晶晶签订的房屋转让合同属超越代理权的行为。但是对于水晶晶来说，其自报刊中获得争议房屋欲出售之信息，且报名地点也在争议房屋处，并实地看了争议房屋，据此，本院认为，钱伟章将争议房屋交由宏普公司销售，并授权其在信息宣传系统发布广告，及带购房客户到现场看房的行为，已足以造成水晶晶相信宏普拍卖公司有权代理钱伟章销售争议房屋，该代理行为构成表见代理，故水晶晶主张钱伟章归还房款，承担违约金应该得到支持。
相对人主观上须为善意、无过失为表见代理的构成要件，但是判断相对人善意和过失的标准是，相对人是否知道行为人没有相应的代理权，而本案中，钱伟章并无证据证明水晶晶在签订合同时即知道宏普拍卖公司无相应的代理权，故上诉人钱伟章认为不构成表见代理的理由不能成立，认为自己不应承担责任缺乏法律依据，不应得到支持。
对于钱伟章有无收到购房款的问题，本院认为，水晶晶已将60万购房款支付给了宏普拍卖公司，至于拍卖公司是否已经将购房款支付给了钱伟章，属钱伟章与宏普公司间的关系，如双方存在纠纷，可另行处理。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人钱伟章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭嘉雄
审 判 员 褚 翔
代理审判员 毛 彦
二〇一三年七月八日
书 记 员 苏 轶