山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋06民终114号
上诉人（原审被告）：山西天源工程机械有限公司。
法定代表人：孙某，执行董事。
委托诉讼代理人：李某，山西熙力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰某,男，汉族，山西省朔州市人，住朔州市。
委托诉讼代理人：卢某，朔州市朔城区司法局法律工作者。
上诉人山西天源工程机械有限公司因与被上诉人兰某提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山阴县人民法院（2016）晋0621民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，上诉人山西天源工程机械有限公司委托诉讼代理人李某、被上诉人兰某及其委托诉讼代理人卢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西天源工程机械有限公司上诉请求：1．撤销山阴县人民法院作出的（2016）晋0621民初157号民事判决；2．驳回兰某的一审诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定事实错误，山西天源工程机械有限公司及其工作人员不是本案的侵权人，不应当承担本案的赔偿责任。兰某提供及申请调取的证据不能证明山西天源工程机械有限公司及其工作人员实施侵权行为，山西天源工程机械有限公司的工作人员未在山阴县对欠款车辆实施收回，更没有对与山西天源工程机械有限公司无任何关系的兰某实施侵权行为，一审法院认定事实错误，山西天源工程机械有限公司不应承担本案的经济赔偿责任。兰某应当通过刑事立案侦查另行确定实际侵权人。2．本案应当适用先刑后民之规定，移交公安机关先行处理。本案中兰某被打伤，是构成刑事责任的犯罪行为，只有确定了具体的侵权人，通过对侵权人的讯问等才能确定本案民事赔偿的责任人，现刑事侦查未结束，其至连最基本的侵权人都没有确定，如何能认定侵害人就是上诉人的雇员？因此山西天源工程机械有限公司认为本案民事审理应当以刑事侦查结果为前提，应当先刑后民。3．本案认定事实错误，必然导致法律适用的错误。
兰某辩称，公安局刑事案件材料证实兰某受伤是由山西天源工程机械有限公司一方工作人员在履行职务时造成的，虽然现在没有确定了具体的致害人，但民事赔偿部分应该由山西天源工程机械有限公司作为雇主先行赔付，所以一审认定事实正确，适用法律适当，应驳回山西天源工程机械有限公司的上诉请求，维持原判。
兰某向一审法院起诉请求：1．依法判令山西天源工程机械有限公司赔偿兰某各项经济损失344299元；2．诉讼费由山西天源工程机械有限公司承担。
一审法院认定事实：2011年10月11日凌晨2时许，山阴县公安局接到报警称兰某等人在××县口被打伤，山阴县公安局遂以兰某被故意伤害立案进行刑事侦查，经侦查，山阴县公安局确定系山西天源工程机械有限公司在收回未按时交纳租赁费用的挖掘机过程中，其所派雇佣人员将兰某打伤，但公安局一直未能确定具体的犯罪嫌疑人。兰某受伤后被送往山阴县人民医院治疗，当天转至朔州市第三人民医院住院半天后，又转到了大同市第五人民医院诊治，当天下午又转到朔州市人民医院住院治疗，经诊断兰某为左尺骨骨折、右侧腓骨头骨折,该院为兰某施左尺骨骨折开放复位接骨板内固定术。兰某共住院21天，支出医疗费11023.04元。兰某住院期间由其妻子白艳君护理，白艳君无职业。兰某在治疗过程中支出交通费1684元。2012年11月19日，山阴县公安局委托山阴县公安局刑事科学技术室对兰某人体损伤程度进行了鉴定，11月24日，该技术室鉴定兰某因外伤致左尺骨骨折、右侧腓骨头骨折，属轻伤。2015年12月19日，兰某通过朔州市朔城区法律援助中心委托山西省朔州市人民医院人身伤害司法鉴定中心对其伤残程度及二次手术费用进行鉴定，经鉴定，兰某兰某为十级伤残，二次取内固定手术需费用约8000元。兰某支出鉴定费2200元。
一审法院认为，本案争议的焦点为山西天源工程机械有限公司雇员是否在从事雇佣活动过程中致兰某损害，及山西天源工程机械有限公司是否为承担民事赔偿责任的主体。山西天源工程机械有限公司的雇员在从事雇佣活动中致兰某损害，本案性质应为提供劳务者致害责任纠纷。根据刑事侦查案卷材料证实，公安机关虽未确定致兰某损害的犯罪嫌疑人，但可证实兰某所受伤害系山西天源工程机械有限公司派出的雇员在从事雇佣活动过程中所致，山西天源工程机械有限公司作为致害人的雇主，应与致害人承担连带赔偿责任，因目前致害人尚未确定，故山西天源工程机械有限公司应首先承担赔偿责任，其在承担赔偿责任后，可以向致害人追偿。兰某要求山西天源工程机械有限公司赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。兰某在受伤后及时向公安机关报案，现案件尚在侦查过程中，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，兰某的诉讼时效从其报案之日起中断，故山西天源工程机械有限公司认为兰某的起诉超过诉讼时效的答辩理由，不予采纳。兰某仅提供了朔州市通运达公路运输有限公司出具的证明及其公司营业执照证明其误工费用，无法计算其最近三年的平均收入，故误工费应以山西省2015年城镇居民人均可支配收入25828元为计算依据。兰某于2011年10月11日受伤，至山阴县公安局刑事科学技术室于2012年11月24日做出轻伤鉴定结论时，兰某的伤情已符合鉴定其伤残程度及二次手术费用的条件，故兰某的误工费应计算至2012年11月24日为宜。兰某为城镇居民，残疾赔偿金应以山西省2015年城镇居民人均可支配收入25828元为计算依据。山西天源工程机械有限公司的雇员作为侵权人，其侵权行为致兰某身体残疾，客观上使兰某的精神遭受痛苦，故兰某要求山西天源工程机械有限公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，予以支持，山西天源工程机械有限公司应赔偿兰某精神损害抚慰金5000元。兰某未提供护理人员的收入状况，护理费应按山西省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资36933元为计算依据。兰某的二次手术费已经由有鉴定资质的鉴定机构做出鉴定结论，故山西天源工程机械有限公司应赔偿兰某二次手术费8000元。综上，山西天源工程机械有限公司应赔偿兰某医疗费11023.04元、二次手术费8000元、误工费29012.3元（25828元÷365天×410天）、护理费2125元（36933元÷365天×21天）、交通费1684元、住院伙食补助费1050元（50元×21天）、残疾赔偿金51656元（25828元×20年×10%)、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元，共计111750.34元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：山西天源工程机械有限公司于判决生效之日起五日内赔偿兰某各项损失共计111750.34元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6464元，由兰某负担4366元，山西天源工程机械有限公司负担2098元（于判决生效之日起五日内交纳）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，本案争议焦点为：一、山西天源工程机械有限公司应否对兰某的损伤承担民事赔偿责任；二、本案应否适用先刑后民之规定，移交公安机关先行处理。
关于山西天源工程机械有限公司应否对兰某的损伤承担民事赔偿责任的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，兰某提供及申请一审法院调取的证据证实，兰某所受伤害系山西天源工程机械有限公司派出的雇员在从事雇佣活动过程中所致，山西天源工程机械有限公司虽不予认可，但并未提供相应证据反驳。原判根据当事人的陈述及相关证据，认定兰某所受伤害系山西天源工程机械有限公司派出的雇员在从事雇佣活动过程中所致符合法律规定。因此山西天源工程机械有限公司作为致害人的雇主，一审认定其承担赔偿责任并无不当。
关于本案应否适用先刑后民之规定，移交公安机关先行处理的问题。本案兰某基于山西天源工程机械有限公司系实施侵权人的雇主而主张民事权利，不是必须以刑事案的审理结果为依据，因此本案不适用先刑后民之规定，且山西天源工程机械有限公司在承担赔偿责任后，可以向致害人追偿。
综上所述，山西天源工程机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2535元，由上诉人山西天源工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭军明
审判员 李 婧
审判员 李中祥
二〇一七年五月八日
书记员 白 艳