安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）六刑终字第00099号
原公诉机关六安市金安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴长根，男，汉族，1959年9月24日出生，安徽省六安市金安区人，高中文化，原六安市金安区张店镇松岗村村支部书记、村委会主任，住安徽省六安市金安区。因涉嫌犯贪污罪，2014年8月14日经六安市金安区人民检察院决定，由六安市公安局金安分局于当日对其刑事拘留，同年8月27日经六安市人民检察院决定，六安市公安局金安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人陈继明，安徽金六州律师事务所律师。
辩护人王瑜，安徽金六州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李用芳，女，汉族，1962年12月27日出生，安徽省六安市金安区人，高中文化，原六安市金安区张店镇松林岗村妇女主任、计生专干，住安徽省六安市金安区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月15日被六安市金安区人民检察院决定对其取保候审，2015年1月8日六安市金安区人民法院决定对其取保候审，同年3月12日经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人何良龙，安徽靖淮律师事务所律师。
辩护人徐龙中，安徽靖淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘能平，男，汉族，1968年8月27日出生，安徽省六安市金安区人，大专文化，原六安市金安区张店镇松林岗村民兵营长、文书，住安徽省六安市金安区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月14日被六安市金安区人民检察院决定对其取保候审。2015年1月8日经六安市金安区人民法院决定对其取保候审。同年3月12日经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人汪东，安徽皋城律师事务所律师。
辩护人叶振东，安徽品涵律师事务所律师。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人吴长根、李用芳、刘能平犯贪污罪一案，于2015年3月12日作出（2015）六金刑初字第00001号刑事判决。原审被告人吴长根、李用芳、刘能平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2011至2013年，被告人吴长根、李用芳、刘能平在协助镇人民政府从事公务期间，利用职务上的便利，私分一事一议财政奖补资金、修建村部资金、水利扶助资金等共计157296元，每人分得52432元。具体事实如下：
1、2011年，金安区张店镇松林岗村修建从该村染坊村民组至六毛路的砂石路，并将该砂石路工程作为一事一议项目申请奖补资金。该砂石路工程由本村村民张某某承建，实际造价5000元。吴长根、李用芳、刘能平通过虚报财政奖补资金报账申请表等手段，套取一事一议项目奖补资金44700元。2011年年底，吴长根、李用芳、刘能平每人分得7000元，合计私分21000元。
2、2012年，金安区张店镇松林岗村修建从该村老村部至门楼村民组的砂石路，并将该工程作为一事一议项目申请奖补资金。该工程实际承包人为本村村民甄某某，实际造价25000元。被告人吴长根、李用芳、刘能平通过虚报财政奖补项目申报表，伪造施工协议、财政奖补资金报账申请表等手段，套取一事一议项目奖补资金51000元。该年度还有张店镇政府、六安市委组织部、金安区教师进修学校给予的共计210000元修建村部资金和扶贫办给予的修建砂石路资金30000元。2012年年底，吴长根、李用芳、刘能平每人分得11432元，合计私分34296元。
3、2013年，张店镇松林岗村村民杨某某私人出资开挖鱼塘，水塘面积约30亩。被告人吴长根、李用芳、刘能平将该工程作为村里实施的一事一议工程，通过伪造财政奖补项目申报审批表、施工协议等手段，骗取“一事一议”项目奖补资金41400元。
同年，金安区教师进修学校筹集50000元作为该村修建水利设施资金，后吴长根、李用芳、刘能平谎称支付邹某某地皮钱，将该笔钱取出，实际未支付给邹某某。该年度还有金安区委组织部给予的修建村部资金25000元，张店镇政府给予的水利经费20000元、美好乡村专项资金5000元。2013年年底，吴长根、李用芳、刘能平每人分得34000元，合计私分102000元。
二、2013年1月，张店镇政府与松林岗村签订征地修建烈士陵园协议，约定征地补偿的标准为农用地35250元／亩，未利用和林业用地18000元／亩。松林岗村委会成员隐瞒该补偿标准与村民协议按照农用地31000元／亩，未利用和林业用地15000元／亩标准补偿。松林岗村委会截留征地补偿款166650元，并将该笔资金存在松林岗村村民何某某农行卡中，该卡由被告人吴长根保管。
2014年3月被告人吴长根借给刘能平10000元用于其父亲治病，后于同年3月22日，给李用芳10000元用于开展计划生育工作，并写了一张条子“2014年3月22日给李用芳、刘能平各10000元”，让两人签名。之后，吴长根私下将条子上的“10000”改成“70000”，并在后面添加上“合计壹拾肆万元整”字样。2014年7月30日，因张店镇纪委调查征地补偿款案件，吴长根找到村民何某某、王某某、高某某，给了30000元。通过上述行为，吴长根侵吞集体征地补偿款116650元。
另查明：2014年7月25日刘能平退缴45000元至张店镇农经管理站账户，2014年8月14日、10月14日李用芳共退缴45000元至张店镇政府。2014年8月13日，吴长根、刘能平经六安市金安区人民检察院反贪局电话通知，主动至六安市金安区人民检察院。同日，李用芳接到张店镇纪委电话通知主动至该镇，随后被六安市金安区人民检察院带至该院。2014年7月21日李用芳向六安市金安区人民检察院检举揭发了被告人吴长根截留征地补偿款，为侦破吴长根贪污征地补偿款案提供了重要线索。
原判依据一事一议奖补材料、账目明细等书证，证人张某某、甄某某等人证言，被告人吴长根、李用芳、刘能平供述等证据认定上述事实后认为：被告人吴长根、李用芳、刘能平身为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作期间，利用职务上的便利，私分公款157296元；同时吴长根个人侵吞公款116650元，其行为均已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，三被告人均是主犯，但刘能平对私分21000元所起作用相对较小，对私分102000元也提出过反对意见，其罪责相对较轻。李用芳构成自首，有立功表现，主动退出部分赃款；刘能平构成自首，罪责相对较轻，主动退出部分赃款，均可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第九十三条第二款、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，认定被告人吴长根犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产四万元；被告人李用芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产二万元；被告人刘能平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产二万元；被告人吴长根违法所得169082元、被告人李用芳尚有违法所得7432元、被告人刘能平尚有违法所得7432元予以追缴。
吴长根上诉称原判认定其共同贪污数额有误，张店镇政府给村干部的奖金、协调活动经费以及自己借给村委会的借款应从共同贪污总额中扣除，实际共同贪污总额为八万余元。原判认定其侵吞116650元征地补偿款，事实不清、证据不足，自己案发前将征地补偿款给了刘能平、李用芳各七万元，剩余征地补偿款也先后给了何某某等人，其个人没有侵吞截留的征地补偿款。自己经侦查机关通知到案，应具有自首情节，请求二审法院依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
李用芳上诉称原判认定事实部分不清，自己应得的工资及奖金应从贪污总额中扣除。其在共同贪污中起次要作用，系从犯，并提供了吴长根贪污征地补偿款的重要线索，应认定为重大立功，自己亦具有自首情节，社会危害性小，积极退缴赃款，请求二审法院依法改判并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
刘能平上诉称原判认定其共同贪污数额有误，自己应得的奖金及补发工资应从贪污总额中扣除。自己2011年、2013年共分得的41000元不应认定为贪污，其中2011年自己分得的7000元系吴长根、李用芳决定给自己的，自己并不知情；2013年自己分得的34000元，其自始至终不同意私分该钱款，自己得款后从未动用，且于2014年7月25日已将相关钱款退缴到张店镇三资中心。自己在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。
刘能平的辩护人汪东提出与刘能平基本相同的辩护意见。刘能平的辩护人叶振东除提出与刘能平基本相同的辩护意见，还提出原判未对刘能平等人的合法收入与非法收入加以区分，刘能平分得的钱款全部认定为贪污不当；另外刘能平等人私分金安区教师进修学校的捐款，与刘能平等人协助人民政府从事行政管理工作不相关，故刘能平等人私分学校捐款不构成贪污。因此，原判认定事实不清，适用法律错误，建议二审法院查明事实，依法判决。
经审理查明：上诉人吴长根、李用芳、刘能平于2011至2013年间，在协助镇人民政府从事公务期间，利用职务上的便利，共同私分一事一议财政奖补资金、修建村部资金、水利扶助资金等共157296元，每人分得52432元的事实，以及吴长根个人侵吞征地补偿款116650元的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，吴长根、李用芳、刘能平亦曾供认不讳，本院予以确认。
另查明：2012年下半年，松林岗村新建村部，工程预算232000元。经相关单位协商，村部建设土地由松林岗村解决，村部建设费用由金安区教师进修学校、张店镇人民政府等单位予以解决。之后金安区教师进修学校、六安市委组织部、张店镇人民政府共给付松林岗村21万元村部建设资金，其中金安区教师进修学校给付15万元。村部建设资金到账后，松林岗村实际支付该工程承包人梁启仓20万元，剩余资金用于报税等支出。
关于吴长根、李用芳、刘能平及其辩护人均称原判认定贪污数额有误，应比除三人应得的奖金、工资等收入的上诉理由及辩护意见，经查，吴长根、李用芳、刘能平私分的是一事一议财政奖补资金、修建村部资金、水利扶助资金等公款，三人应得的奖金、工资等收入与私分的公款没有关联性，不能冲抵贪污数额，吴长根、李用芳、刘能平此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于吴长根及其辩护人称其借给村委会的借款应从共同贪污总额中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，村集体借款与吴长根等人贪污公款性质不同，且借条上载明的借款时间均为2002年2月1日，而吴长根等人贪污公款的事实发生在2011年至2013年，故吴长根提供的借条与其贪污的公款没有关联性，不能冲抵贪污数额，其此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于吴长根及其辩护人称原判认定其侵吞征地补偿款，事实不清、证据不足，其没有侵吞截留的征地补偿款的上诉理由及辩护意见，经查，2013年初吴长根在协助人民政府从事土地征收补偿工作中，隐瞒真实征地补偿标准，并私自降低补偿标准，截留本村征地补偿款166650元，之后，吴长根将截留的征地补偿款给付李用芳、刘能平各一万元，给付何某某等村民三万元。其中，李用芳、刘能平均证实2014年3月，吴长根将截留的土地补偿款给付李用芳一万元用于办公支出，给付刘能平一万元用于刘能平父亲医疗花费。吴长根亦曾供述自己曾将部分截留的征地补偿款用于其家庭经营开支。因此吴长根截留土地补偿款后，将其中的116650元予以侵吞的事实清楚，证据确实、充分，其此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于吴长根称其具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，2014年8月13日吴长根经六安市金安区人民检察院反贪局电话通知到案，之后交代了办案机关已掌握贪污事实，此行为不符合自动投案的规定，故吴长根不具有自首情节，其此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李用芳称其为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，李用芳提议私分大部分公款，在共同贪污中行为积极主动，是主犯，其此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于李用芳及其辩护人称其构成重大立功上诉理由及辩护意见，经查，李用芳向侦查机关提供了吴长根贪污征地补偿款的重要线索，并查证属实，有立功表现，但依法不属于重大立功，其此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于刘能平及其辩护人称刘能平2011年分得的7000元不应认定为贪污的上诉理由及辩护意见，经查，2011年底，刘能平与吴长根、李用芳共私分一事一议财政奖补资金21000元，每人分得7000元，分钱时刘能平已担任松林岗村民兵营长及文书，知道所分款项的性质，故刘能平参与2011年底私分公款的行为事实清楚，证据确实、充分，其此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于刘能平及其辩护人称刘能平2013年分得的34000元不应认定为贪污的上诉理由及辩护意见，经查，2013年底，刘能平与吴长根、李用芳私分公款时，虽因数额大提出了反对意见，但后又继续参与私分公款，并实际分得34000元。刘能平亦供述2013年底自己与吴长根、李用芳在村里算账时，比出支出每人分得34000元，剩余资金3900元由其保管，其私分的公款，被自己用于家庭农业开支，以及自己父母住院的费用。故刘能平2013年底参与私分公款的事实清楚，证据确实、充分，其此节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于刘能平及其辩护人称其为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，刘能平不是私分钱款的提议人与决定人，其中刘能平2011年底参与私分21000元时，刚参与村里工作；2013年底私分102000元时，刘能平开始时持反对意见。因此，刘能平在共同贪污中起次要作用，是从犯，其此节的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
关于刘能平的辩护人叶振东称原判未对刘能平等人的合法收入与非法收入加以区分，刘能平分得的钱款全部认定为贪污不当的辩护意见，经查，吴长根、李用芳、刘能平私分的一事一议财政奖补资金、修建村部资金、水利扶助资金等款项，均属于公共财物，并非刘能平等人的合法收入，因此刘能平的辩护人叶振东此节的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于刘能平的辩护人叶振东称刘能平等人私分金安区教师进修学校的捐款，不构成贪污罪的辩护意见，经查，2012年4月20日，金安区教师进修学校与松林岗村成立联合党委，其中吴长根担任联合党委副书记，李用芳、刘能平担任联合党委委员。之后金安区教师进修学校对松林岗村开展了帮扶、扶贫活动，其中金安区教师进修学校于2013年给付松林岗村塘坝扩挖工程款5万元，此款系吴长根、李用芳、刘能平虚报本村塘坝扩挖工程项目，提供虚假的施工协议，以松林岗村名义骗取联合党委共建单位金安区教师进修学校5万元扶贫公款，之后吴长根、李用芳、刘能平谎称支付邹某某地皮钱，将该笔钱款从张店镇三资代理中心取出后私分。故刘能平等人身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作期间，利用职务上的便利，非法占有金安区教师进修学校5万元扶贫公款的事实清楚，证据确实、充分，其行为符合贪污罪的构成要件，刘能平的辩护人叶振东此节的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人吴长根、李用芳、刘能平身为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作期间，利用职务上的便利，私分公款157296元；同时吴长根个人侵吞公款116650元，其行为均已构成贪污罪，均应依法应予惩处。在共同贪污犯罪中，吴长根、李用芳起主要作用，系主犯，刘能平起次要作用，系从犯。
李用芳在侦查机关收到群众举报前，于2014年7月21日到六安市金安区人民检察院举报中心，书面反映了松林岗村一事一议工程资金被平分，金安区教师进修学校5万元捐款被截留等相关事宜，具有投案的主动性，之后经通知到案后如实供述犯罪事实，具有自首情节。故李用芳有立功表现，具有自首情节，主动退出部分赃款，依法减轻处罚；刘能平系从犯，主动退出部分赃款，依法减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 李传丽
代理审判员 王 欣
二〇一五年六月九日
书 记 员 金 婉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；