新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终2481号
上诉人（原审被告）：新疆大漠生态有限责任公司。住所地：新疆昌吉州。
法定代表人：周德兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔菁，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈庆，男，汉族，1983年9月27日出生，无固定职业，住江苏省常州市。
委托诉讼代理人：刘德林，新疆弓月律师事务所律师。
原审被告：伊宁市住房和城乡建设局。住所地：伊宁市。
法定代表人：地力夏提·苏来曼，该局局长。
委托诉讼代理人：蒋卫峰，新疆宇通律师事务所律师。
上诉人新疆大漠生态有限责任公司（以下简称大漠公司）因与被上诉人陈庆、原审被告伊宁市住房和城乡建设局（以下简称伊宁市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人大漠公司委托诉讼代理人罗贤金、崔菁，被上诉人陈庆及委托诉讼代理人刘德林，原审被告伊宁市住建局委托诉讼代理人蒋卫峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大漠公司上诉请求：1.改判一审判决第一、二项，驳回陈庆的原审诉讼请求；2.本案涉诉费用由陈庆承担。事实和理由：1.涉案工程所需的材料系大漠公司直接指定陈庆购买并将材料款支付给材料供应商。如果属于包工包料，则工程款应当直接支付陈庆后由其直接购买。同时，涉案工程为其中标工程一部分，如果属于包工包料工程，按照建筑市场的一般交易习惯，承包人均是依据业主的付款进度向分包人支付工程款。作为发包人的伊宁市住建局至今只支付大漠公司工程款75万元，而其支付陈庆的工程款为161万余元，表明其只承担陈庆的单包工费用，而不是按照包工包料方式支付工程款。因此，涉案工程属单包工工程；2.陈庆为自然人，没有任何施工资质，无论是单包工还是包工包料方式承包建筑工程，其只能计取施工的直接费用，而不能按照建筑施工企业的资质对工程价款进行鉴定，因此应当按照单包工方式对工程价款进行鉴定，以此确定涉案工程价款。同时,新疆金石建设项目管理有限公司（以下简称金石公司）作为业主聘请的监理单位，其监理对象应当是中标的施工企业即大漠公司，出具工程量签证单应当由大漠公司上报后予以确认，但在本案中大漠公司并未向监理单位上报任何工程量认证单，也没有委托陈庆向监理公司上报，故陈庆提供的7份工程量认证单没有任何效力，不应当作为计价依据。3.其举证证明了已经支付陈庆的工程款40万元以及购买材料的款项为1211181元，合计为1611181元，但一审法院仅认定了1211181元的材料款，对40万元不予认定显属错误。综上，请求上级法院查明事实并改判一审判决第一项、第二项。
陈庆辩称：1.涉案工程为大漠公司与陈庆口头达成协议，由陈庆按照大漠公司提供的分包协议打印稿内容包工包料组织施工。2014年6月，陈庆按该口头协议组织人员、租赁机械设备、购买材料开始施工。2014年9月伊犁州成立60周年大庆时，发包方伊宁市住建局将陈庆完成的”一水厂门前小游园景观工程”对社会开放使用。之后，陈庆多次找到大漠公司负责涉案工程的总经理杨永平结算工程款，杨永平对涉案工程价值单方结算为3001193.3元，并于2014年12月12日将计算表通过QQ邮箱发送给陈庆。而一审法院委托评估涉案工程包工包料价款为2539067.41元，可见，涉案工程属包工包料工程。2.陈庆与大漠公司之间的分包合同被认定无效，但陈庆组织施工完成的本案工程不存在质量争议，按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二条规定，大漠公司应按照约定支付工程款。同时，涉案工程系旧城改造工程，7份工程量认证单均产生于涉案工程施工中的拆除、运输等必须实施的环节中，属于发包方应当计算在内的工程范围，现场监理代表发包方，因此监理人员和监理公司签字盖章的认证单是计算工程量的依据，且一审中伊宁市住建局对此没有予以否认。另外，大漠公司提供陈庆签字的各种预付款票据为1211181元，一审法院依据大漠公司提供的票据所认定的预付款数额正确。综上，一审判决认定事实、适用法律正确，请求维持。
伊宁市住建局未提交意见。
陈庆向一审法院起诉请求：1、大漠公司向陈庆支付工程款1900000元及交通费、住宿费、公证费11316元；2、伊宁市住建局在欠付工程款范围内向陈庆支付工程款；3、大漠公司承担本案涉诉费用（诉讼费及鉴定费）。
一审法院认定事实：2015年1月10日，经招投标程序，伊宁市住建局与大漠公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：由大漠公司承建伊宁市一水厂门前游园绿地以及东城花苑游园绿地、313线绿化改造建设项目一标段。工程地点为伊宁市一水厂门前，工程内容为修建园路、种植乔木、灌木组合及花卉、增加旱溪、景石、围墙、LED灯带、石桌石椅、铁艺栏杆等施工图纸范围内的全部内容。合同价款为9071000元。
2014年，大漠公司与陈庆口头约定，大漠公司将一水厂门前工程中的景观工程交由陈庆负责承建，现大漠公司和陈庆均认可陈庆施工工程范围为：页岩砖工程、鄯善黄工程、蒙古黑工程、豹皮钻路沿石工程、木栈道工程、木栈道平台一、木栈道平台二、木栈道平台三、圆形广场挡土墙一工程、挡土墙二工程、挡土墙三工程、台阶踏步及无障碍通道一工程、台阶踏步及无障碍通道二工程、旱溪工程、沥青路面基础工程、灌溉工程、电气工程。因双方对工程量存有争议，故陈庆申请对上述工程量及工程价款按照包工包料方式进行评估鉴定。经一审法院委托，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称华域公司）出具造价鉴定报告，鉴定结论为：水厂门前小游园景观工程造价1532939.52元，喷灌工程造价为273362.88元，电气工程造价为678056.03元，合计工程总造价为2484358.43元。大漠公司对鉴定报告提出异议，认为该鉴定采用文件2013年伊宁地区单位估价表作为鉴定依据存在问题，该文件在伊宁市于2014年9月1日起执行，而陈庆施工时间在2014年7月至8月。针对大漠公司异议，华域公司审核后将鉴定依据部分更改出具鉴定报告补充说明认为，已完工工程总造价变更为2424434.81元。其中水厂门前小游园景观工程造价1473015.9元，税金为49537.06元。喷灌工程造价为273362.88元，税金为9014.29元。电气工程造价为678056.03元，税金为22802.81元。
庭审中，陈庆提供7份工程量认证单，记录2014年6月15日至2014年7月6日期间伊宁市第一水厂门前小游园景观工程因拆除、二次搬运等工作而增加的工程量，监理单位负责人张涛在工程量认证单上签字并加盖新疆金石建设项目管理有限公司第一项目监理部项目管理专用章，陈庆在施工单位项目负责人处签字。陈庆收到鉴定报告后，提出该鉴定报告漏算7份工程量认证单上的工程量，此后华域公司出具工程造价鉴定报告补充说明认为：根据申请人提供7份工程量确认单计算，该项签证费用共计119688.68元，此项费用最终是否计取由法院裁决。2016年3月25日，华域公司将鉴定依据部分更改后出具鉴定报告补充说明二，将陈庆提供的7份工程量认证单上的工程量造价鉴定变更为114632.6元。其中税金为3855.06元。
大漠公司提供支付陈庆工程款明细表及付款凭证显示，陈庆以大漠公司名义购买材料，由大漠公司直接将款项支付给材料供应商，大漠公司共支付材料款1211181元，给陈庆预付款400000元，合计为1611181元。陈庆认可大漠公司共给付工程款合计1533981元，另陈庆自行购买部分材料用于该工程。
2015年，经陈庆申请，一审法院前往伊宁市一水厂门前公园现场勘查，并制作勘查笔录，经现场查勘显示该工程已完工并投入使用。陈庆支付咨询费19417.48元，公证费1000元，住宿费1934元（897+1037元），交通费9150元。伊宁市住建局出具说明称，由大漠公司承建的一水厂游园、东城花苑绿化景观工程合同总价款1530万元。已向大漠公司支付工程款75万元。
一审法院认为：陈庆与大漠公司之间的建设工程施工合同无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，本案工程大漠公司虽不认可已竣工验收，但经一审法院现场查勘，该工程已实际投入使用，故对陈庆要求工程款的诉讼请求应予以支持，本案争议焦点为：一、本案应按单包工还是包工包料计算陈庆的工程款；二、伊宁市住建局应否承担给付陈庆工程款责任。
针对焦点一：陈庆与大漠公司之间未签订书面合同，未明确约定陈庆承建该工程系单包工还是包工包料，但在陈庆实际施工过程中，虽大部分材料款系大漠公司直接支付给材料商，但一直是由陈庆对外购买材料，并自行提供人工、机械设备、支付工人相关费用等完成该工程，且陈庆也自行购买并支付部分材料款，故陈庆完成该工程的行为不符合单包工承建工程形式，应属于包工包料承建该工程，大漠公司给付材料款的行为可视为预付工程款。故根据陈庆的申请，一审法院委托鉴定机构按照包工包料对陈庆完成的工程量进行造价鉴定程序合法，鉴定结论应予以采信。陈庆的工程款鉴定为2424434.81元。鉴定机构依据7份工程量签证所做补充鉴定因该工程量认证单盖有监理单位项目管理章及负责人签字，故补充部分的工程造价114632.6元，该院予以采信，陈庆所完成的工程价款鉴定合计为2539067.41元。扣减陈庆应承担的税金85209.22元（3855.06+22802.81+9014.29+49537.06）后，陈庆的工程款为2453858.19元。大漠公司已付款1211181元有票据予以证实，一审法院予以认定，扣减已给付费用后，大漠公司仍应支付陈庆剩余工程款1242677.19元。大漠公司虽不认可该监理单位负责人张涛签字，但并未否认该项目管理专用章，且金石监理机构出具的工程项目负责人及机构组织人员名单未写明出具时间，无法判断该名单人员是否属于本案工程施工期间，对于监理单位人员情况登记表因没有加盖监理单位公章无法确认真实性，故一审法院对其辩称理由不予采信。对大漠公司辩称的应在鉴定结论中扣除管理、税金等相关费用的理由，除税金属于陈庆应承担的费用外，其他费用均属于工程造价组成部分，且无明确法律规定个人承建工程要在工程款中扣除上述费用，故一审法院对大漠公司的该辩称理由不予采信。对陈庆诉求的鉴定费、公证费及住宿费22351.48元，因该损失系大漠公司未按时给付工程款造成，故应由大漠公司承担，对于交通费因陈庆提供的均为飞机票，不属于合理损失，一审法院依据陈庆乘坐火车来回4次计算，酌定支持其交通费为6500元。
针对焦点二：根据法律规定，实际施工人可以要求发包方在欠付工程款范围内承担补充给付责任。庭审中查明伊宁市住建局共欠付大漠公司工程款1530万元，现仅支付工程款75万元。故陈庆要求伊宁市住建局在欠付工程款范围内向陈庆支付剩余工程款的诉讼请求一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十三条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新疆大漠生态有限责任公司于判决生效之日起十五日内向陈庆支付工程款1242677.19元；二、新疆大漠生态有限责任公司于判决生效之日起十五日内向陈庆支付鉴定费、住宿费、交通费、公证费合计28851.48元；三、伊宁市住房和城乡建设局在欠付工程款14550000元范围内对陈庆承担补充给付责任。四、驳回陈庆的其他诉讼请求。案件受理费22176.6元，由新疆大漠生态有限责任公司负担15984.09元，陈庆负担6192.51元。
本院组织大漠公司与陈庆核对账目,结果为：陈庆认可收到大漠公司预付工程款400000元。除以上事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，一审法院认定大漠公司、陈庆之间形成的事实《建设工程施工合同》法律关系无效正确，本院予以确认。
根据大漠公司、陈庆、伊宁市住建局的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、大漠公司与陈庆之间承包方式的确立；二、陈庆已完工程造价；三、大漠公司欠付工程款。
关于争议焦点一。大漠公司与陈庆没有书面约定,双方之间是单包工还是包工包料关系,双方各自所述口头约定的内容不一致，只能根据案件相关证据反映出的事实加以确认。从购买材料来看，虽然涉案工程大部分材料款系大漠公司直接支付给材料商，但该材料由陈庆联系，由其以自己名义签订买卖合同并对外承担责任；从支付材料款来看，大漠公司直接支付材料商材料款的凭证上有陈庆签字确认，陈庆也存在自行购买材料并支付材料款情形；从施工现场管理及提供技术服务来看，大漠公司未向法庭提交其参与涉案工程现场管理及提供技术服务的关联证据；从提供人工、机械设备及支付相关费用来看，涉案工程由陈庆组织人工、机械设备进行施工，由其支付基于涉案工程产生的人工费、机械费（包括租赁费、购置费和劳务费等）及其他费用等。综合以上证据及基本事实，可以证实陈庆完成涉案工程的行为不符合单包工承建工程形式，一审法院认定双方之间存在包工包料关系，并无不当。大漠公司提出双方系单包工关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。工程造价由间接费、直接费等构成，法律无明文规定实际施工人承建的工程造价不计算间接费，大漠公司提出涉案工程只能计取施工直接费的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
金石公司是业主委托对涉案工程建设实施监督管理的监理公司，其行为代表业主对施工单位进行监理。经济签证属于施工现场发生的特殊情形，属于监理公司现场管理的工作内容。本案中，大漠公司虽为承包人，但其并未对涉案工程施工，代其履行合同义务进行施工的是陈庆，陈庆为实际施工人，是金石公司的监理对象，双方形成施工现场监督管理的监理关系。针对施工中发生增加工程量特殊情形，双方进行上报、签证形成的经济签证完全是建设工程施工活动中的习惯做法，是对客观事实的合意确认，无需非施工单位上报或委托上报，现行法律对此也无规定，故该经济签证的效力一审法院予以认定并无不当，大漠公司依据承、发包合同关系提出该经济签证由其上报或委托上报方有效，否则无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定涉案工程造价为2539067.41元正确，本院予以认定。
关于争议焦点三。大漠公司基于涉案工程支付材料款1211181元、预付工程款400000元，合计为1611181元，双方无异议，本院予以认定。前述本院已确认涉案工程造价为2539067.41元，减去上述材料款、预付工程款1611181元以及双方无争议的税金85209.22元（3855.06+22802.81+9014.29+49537.06）后，大漠公司尚欠陈庆工程款842677.19元应予以支付。一审法院对已付工程款数额认定及计算均有误，本院予以纠正。大漠公司提出已付工程款数额认定有误的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，大漠公司部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1996号民事判决第二项、第三项；
二、撤销伊宁市人民法院（2015）伊民初字第1996号民事判决第一项、第四项；
三、新疆大漠生态有限责任公司于本判决生效之日起五日内向陈庆支付欠付工程款842677.19元；
四、驳回陈庆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22176.6元，二审案件受理费8388.92元，合计30565.52元，由新疆大漠生态有限责任公司负担14365.79元，陈庆负担16199.73元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英奇
审 判 员 周丽萍
代理审判员 王帷嘉
二〇一七年三月二十六日
书 记 员 孙 璇