北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初437号
原告云南盘龙云海药业有限公司，住所地云南省楚雄州楚雄市开发区紫溪大道。
法定代表人焦家良，总经理。
委托代理人徐琳，上海联科律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪飞扬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告云南盘龙云海药业有限公司（简称盘龙云海公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年11月30日作出的商评字［2015］第0000093949号关于第12127999号“盘龙云×××及图”商标驳回复审决定书（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日依法公开开庭审理了本案。盘龙云海公司的委托代理人徐琳到庭参加了诉讼，商标评审委员会的委托代理人洪飞扬参加了诉讼，本案现已审理终结。
商标评审委员会认为：第12127999号“盘龙云×××及图”商标（简称申请商标）指定使用的新鲜槟榔商品与第11227558号“盘龙云海”商标（简称引证商标）核定使用的商品不属于同一种或类似商品，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标的主要识别部分“盘龙云海”与引证商标“盘龙云海”文字相同，构成近似商标。申请商标与引证商标并存使用在树木等其余同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，故构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。盘龙云海公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆。商标评审委员会还认为盘龙云海公司所述的其他理由不属于本案审理范围，故不予评述。依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，商标评审委员会决定申请商标指定使用在新鲜槟榔商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
盘龙云海公司诉称：一、引证商标系引证商标申请人对我公司所持有驰名商标的恶意抢注，而商标评审委员会未对该事实进行考量。二、商标评审委员会仅对申请商标与引证商标的文字部分进行对比，而对于占申请商标整体面积较大比例的自主设计图形部分的显著性并未进行考量。三、商标评审委员会的复审程序严重超出审理期限，将法定九个月的审限拖延至近两年，严重违反法定程序。综上，请求撤销被诉决定并判令其重新作出决定。
商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，作出程序合法，盘龙云海公司的诉讼请求和理由不能成立，请求驳回盘龙云海公司的诉讼请求。
经审理查明：
申请商标如下图所示，申请人为盘龙云海公司，申请日期为2013年2月1日，指定使用的商品类别为第31类，类似群为3101；3103；3105-3106；3110，包括树木；自然花；装饰用干花；新鲜水果；西瓜；新鲜槟榔；甜菜；鲜豆；食用鲜花；动物栖息用干草。
（申请商标）
引证商标如下图所示，申请人为方子林，申请日期为2012年7月19日，注册号为11227558，注册有效期至2023年12月13日，指定使用的商品类别为第31类，类似群为3101；3103-3106；3110，包括树木；自然花；植物；石榴；食用鲜花；新鲜水果；新鲜蔬菜；活动物；新鲜的园艺草本植物；动物栖息用干草。
（引证商标）
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2013年12月26日作出《商标驳回通知书》，认为申请商标在类似商品上与引证商标近似。
盘龙云海公司不服，于2014年1月17日提出复审申请，主要理由为：“盘龙云海”是其独立创作的具有显著的独特性的商业标识，引证商标是对其驰名商标及知名企业字号“盘龙云海”的简单、恶意摹仿、攀附商标的不正当竞争行为，引证商标的注册会误导公众，引起混淆和误认。
商标评审委员会于2015年11月30日作出被诉决定。
2012年12月31日，商标局出具《关于认定“盘龙云×××及图”商标为驰名商标的批复》，认定盘龙云海公司使用在国际分类第5类人用药、中药成药、医用药物商品上的“盘龙云×××及图”注册商标为驰名商标，商标图样与申请商标图样一致。盘龙云海公司用以证明盘龙云海公司在2012年之前就在全国范围内享有了很高的知名度；方子林对11227558号“盘龙云海”商标的注册申请是对盘龙云海公司驰名商标的简单模仿和抄袭。
2011年5月17日，云南省昆明市国正公证处出具（2011）云昆国正证字第4035号公证书。公证书记载的公证时间为2011年4月27日。公证书还显示，云南百惠勇诚拍卖有限公司拍卖公告记载“标的二：‘盘龙云海’商标第31类，注册范围包括：自然花；装饰用干花；植物；鲜葡萄；花生（果品）；柑橘；新鲜草莓；鲜水果、新鲜蘑菇；洋葱（截止）。注册有效期：自2003年6月14日至2013年6月13日止。”盘龙云海公司提交上述证据主要用以证明方子林恶意抢注盘龙云海公司商标是为了谋取不正当利益。
在诉讼阶段，盘龙云海公司还提交了2012年之前的所获得荣誉等证据。
对复审期间问题，商标评审委员会认为，在审理期限内引证商标权利不稳定，必须等待相关审理结果才能继续审查。
盘龙云海公司和商标评审委员会在庭后均向本院提交了商标局于2015年9月15日作出的（2015）商标异字第0000036792号第11227558号“盘龙云海”商标准予注册的决定（简称36792号决定），商标局决定核准该商标的注册。该案异议人为盘龙云海公司，被异议人为方子林。商标局在该决定中认为：被异议商标“盘龙云海”指定使用在第31类“树木；花”等商品上。异议人虽然提供了荣誉证书、销售合同、发票等证据，但不足以证明“盘龙云海”作为其商标在被异议商标申请注册前，已在我国于“树木；自然花”等同一种或类似商品上实际使用并具有一定影响。故异议人称被异议人恶意抢注其引证商标证据不足。异议人用于“人用药”商品上的引证商标虽曾被认定为驰名商标，但被异议商标的指定商品与异议人商标赖以知名的产品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面区别明显，故被异议商标的注册和使用应不会误导公众并损害异议人的合法权益。此外，被异议人早于2003年曾在相同或类似商品上获准注册第3191801号“盘龙云海”商标，该商标注册时间早于异议人用于“人用药”商品上的注册时间。异议人称被异议人复制、摹仿其驰名商标缺乏事实依据。
上述事实，有申请商标与引证商标的商标档案、《驳回商标注册申请复审申请书》《商标驳回通知书》、当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、申请商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标；二、商标评审委员会是否需要对引证商标是否构成对盘龙云海公司驰名商标复制摹仿进行审查；三、商标评审委员会是否存在因审理期限而违反法定程序的情形。
修订后的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”本案中盘龙云海公司提出复审申请的时间在2014年5月1日之前，商标评审委员会作出复审决定的时间在2014年5月1日之后，故本案适用修改后的商标法（简称《商标法》）。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”在判断商标是否近似时，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标由图形和文字组成，图形呈腾驾于云彩上的龙的形状，文字由“盘龙云海”和对应的拼音组成；引证商标为文字“盘龙云海”。依据中国相关公众的认读习惯，“盘龙云海”四字更易识别和记忆。盘龙云海公司虽然提交了申请商标图样在其他商品类别上被认定为驰名商标的证据，但认定驰名商标的时间晚于引证商标的申请时间，且36792号决定亦认定引证商标所有人在2003年曾获准注册过第3191801号“盘龙云海”商标，其主观亦无攀附盘龙云海公司驰名商标的故意。基于申请商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品均是第31类树木、花草等，本院认为申请商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。
至于盘龙云海公司主张的商标评审委员会是否需要对引证商标是否构成对盘龙云海公司驰名商标复制、摹仿进行审查问题。根据被诉决定，商标评审委员会认为盘龙云海公司所述的其他理由不属于本案审理范围，确实未对申请商标是否驰名，引证商标是否构成对驰名商标复制、摹仿进行审查。但基于驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则，在根据《商标法》第三十条的规定，根据前述分析，已经能够认定申请商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的情形下，无须再对申请商标是否驰名进行审查，故而亦无需对引证商标是否构成对盘龙云海公司驰名商标复制、摹仿进行审查问题。本院对盘龙云海公司的主张不予支持。
另对盘龙云海公司诉称的商标评审委员会存在程序违法的问题，本院认为，《商标法》第三十四条规定：“对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”同时《中华人民共和国商标法实施条例》第十一条第（五）项规定，“审查、审理过程中，依案件申请人的请求等待在先权利案件审理结果的期间”不计入商标审查、审理期限。本案中，商标评审委员会自收到复审申请至其作出被诉决定，期间将近两年。商标评审委员会辩称需要等待引证商标的权利状态的确定，36792号决定作出时间是2015年9月15日，该决定核准了引证商标的注册。由于本案需等待该在先权利案件审理结果，商标评审委员会在2015年11月30日作出被诉决定亦属合理。虽其并未提交案件申请人的请求，但基于引证商标的特殊情况以及本案结论并无不当，对被诉决定本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告云南盘龙云海药业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告云南盘龙云海药业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 吴园妹
人民陪审员 耿小强
人民陪审员 周 平
二〇一六年七月十八日
法官 助理 赵晓畅
法官 助理 张洪占
书 记 员 田羽洁