广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终2820号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢红菊，女，1957年9月11日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
委托代理人：吴松，男，1981年9月15日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区，系谢红菊的儿子。
委托代理人：陈威，广东尚融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：纪友柱，男，1976年9月8日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托代理人：朱长河，广东南日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：深圳市家家顺房产交易有限公司，住所地：广东省深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房428栋东侧3楼302-2(仅限办公)。
法定代表人：杜艳花。
委托代理人：李芳，女，1990年8月3日出生，汉族，住湖南省桃源县，该公司法务专员。
委托代理人：侯迪，女，1994年3月2日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区，该公司法务专员。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司东莞凤岗支行，住所地：广东省东莞市凤岗镇政通路11号。
负责人：陈学强。
上诉人谢红菊因与被上诉人纪友柱、深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司东莞凤岗支行（以下简称工商银行东莞凤岗支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2015)东三法民一初字第819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年5月29日，谢红菊向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.解除谢红菊与纪友柱签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》。2.纪友柱立即支付谢红菊扣除定金后的违约金160000元。3.家家顺公司立即将位于东莞市凤岗镇大运城邦花园一期4栋2单元2304号的商品房的房地产证原件归还给谢红菊。4.家家顺公司立即向谢红菊返还交房保证金5000元。5.本案诉讼费由纪友柱、家家顺公司承担。
纪友柱则于2015年6月17日提起反诉，请求法院判令：1.谢红菊继续履行其于2015年4月13日与纪友柱、家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，并按照合同约定支付延迟履行的违约金。2.谢红菊赔偿纪友柱误工费、交通费、律师费。3.家家顺公司在本案纠纷解决之前，履行好中介应尽的职责，依照合同第六条第1款约定管理好合同项下房产证，同时拒绝谢红菊的付款要求。4.本案诉讼费由谢红菊承担。
原审法院经审理查明：位于东莞市凤岗镇官井头村龙平街大运城邦花园一期4栋2单元2304的案涉房屋，产权人登记为谢红菊，房产证号为粤房地权证莞字第××号。
2015年4月13日，谢红菊作为卖方、纪友柱作为买方、家家顺公司作为居间方，三方共同签订了一份编号为NO50333020572的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，主要约定：一、卖方将案涉房屋转让给买方，转让价款为1050000元。二、买方同意在合同签订时向卖方支付定金50000元。三、买方须于2015年4月22日之前支付除定金之外的首期款300000元至买卖双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关材料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺的为准；若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于本合同约定转让总价款的，买方应于接到按揭银行通知后三个工作日内补足。四、在买方按约定将楼款一次性打入买卖双方制订的银行监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方需办理递件过户手续。五、案涉房产现状为没有设定抵押，卖方对该房产享有完全的处分权，卖方应于签署本合同当日将房地产证原件交予居间方。六、卖方应付税费：1、营业税；2、城市建设维护税；3、教育费附加；4、地方教育附加；5、印花税；6、个人所得税、7、土地增值税；8、房地产交易服务费；9、土地使用费；10、提前还款短期贷款利息；11、提前还款罚息；买方应付税费：12、印花税；13、契税、14、产权登记费；15、房地产交易服务费；16、《房地产证》贴花；17、抵押登记费；18、抵押合同公证费；19、授权委托公证费；其他费用：20、权籍调查费；21、房地产买卖合同公证费；22、评估费；23、律师费；24、保险费；25、按揭费；26、担保赎楼费；经双方协商，买方自愿支付上述全部费用（以实际发生为准）。七、买卖双方同意卖方支付定金时从定金或楼款中预留5000元作为交房保证金交由居间方托管，此款在完成产权变更登记及卖方实际交付该房产后五个工作日内结算。八、买方应向居间方支付佣金16000元，卖方不用支付佣金。九、违约责任：如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过15个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如买方逾期履行超过15个工作日的，则卖方有权解除合同并可要求买方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金。十、备注：买方在房产证上可增加权利人，双方均无异议；卖方须自行结清过户之前本房产所欠管理费，其他交易费用由买方负责；等等。谢红菊确认案涉房屋的买卖已经过其配偶钟志洪的同意。
2015年4月13日，谢红菊收取了纪友柱交付的定金50000元。当天谢红菊向家家顺公司交付了交房保证金5000元及案涉房屋的房产证原件。
2015年4月21日，谢红菊、纪友柱及双方的配偶共同到工商银行凤岗支行办理按揭贷款申请手续，纪友柱的配偶孙洪涛向银行申请按揭贷款金额为700000元。谢红菊的配偶钟志洪在《同意出售授权书》签名，确认同意出售案涉房屋。2015年5月20日，工商银行凤岗支行出具《个人二手房贷款初审结果函》，同意发放贷款700000元，有效期为二个月。
谢红菊、纪友柱、家家顺公司三方均确认本案首期款不用进行银行资金监管。对首期款支付方式的问题，谢红菊主张纪友柱应按合同约定在2015年4月22日前向谢红菊本人支付首期款300000元；纪友柱、家家顺公司则主张：虽然合同约定首期款要在2015年4月22日前支付至双方约定的银行监管账户，但东莞市大部分银行不办理此类资金监管，在2015年4月21日各方当事人到工商行凤岗支行办理按揭贷款申请手续时，银行表示不用资金监管，各方协商约定首期款于办理过户当日由纪友柱一次性支付给谢红菊。三方均未提供有效证据证明其上述主张。纪友柱提供一份2015年4月21日的收据复印件，该收据主要内容为谢红菊收到孙洪涛交来案涉房屋首期款300000元。谢红菊持有该收据原件。纪友柱、家家顺公司主张该收据背面有备注首期款300000元支付时间变更为过户当日，但未提供证据予以证明。谢红菊持有的该收据原件背面未见任何备注。
原审庭审中，纪友柱明确表示愿意并有经济能力一次性支付案涉房屋剩余的购房款。
原审法院认定上述事实的证据有：《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、产权证明收取凭证、交房保证金收据、定金收据、首期款收据、个人二手房贷款初审结果函、结婚证等，原审法院向工商银行凤岗支行调取的个人贷款申请表、贷款审批记录表、转账付款委托书、个人二手房贷款调查报告、个人住房贷款客户谈话笔录、同意出售授权书、客户须知以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：家家顺公司、工商银行凤岗支行经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，工商银行凤岗支行未提供任何证据和陈述，应自行承担由此产生的不利后果。
案涉《深圳市二手房买卖及居间服务合同》系谢红菊、纪友柱、家家顺公司的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方合同当事人应当遵循诚实信用原则履行合同义务。
关于合同约定的首期款如何支付的问题。案涉《深圳市二手房买卖及居间服务合同》约定买方须于2015年4月22日前支付除定金之外的首期款300000元至买卖双方约定的银行监管账户，但买卖双方并未约定银行监管账户，合同各方当事人均确认首期款不需进行银行监管，可视为合同各方当事人在合同签订后一致同意取消对首期款原支付事宜的约定。对于首期款新的支付期限及方式，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，合同各方当事人可以进行协议补充。
谢红菊与纪友柱、家家顺公司对首期款应如何支付存在争议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”谢红菊主张首期款应于2015年4月22日前直接支付给谢红菊本人，但该主张没有合同依据，谢红菊亦未提供任何证据证明该主张经过对方当事人同意，因此，原审法院对该主张不予采纳。纪友柱、家家顺公司主张合同各方当事人在2015年4月21日共同约定首期款在办理过户手续当天直接支付给谢红菊，但纪友柱、家家顺公司亦未提供有效证据予以证明，原审法院亦不予采信。合同各方当事人均主张首期款应支付至谢红菊本人，原审法院对此予以确认，但对于首期款的支付时间，合同各方当事人未能举证证明已达成补充协议。而按照合同其他条款或者交易习惯亦无法确定案涉首期款的支付时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”因此，谢红菊可以随时要求纪友柱支付首期款，但应当给纪友柱必要的准备时间。本案中，谢红菊主张其一再向纪友柱要求催讨首期款，但谢红菊并未提供任何有效证据证明其催讨的事实，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对谢红菊该主张不予采信。谢红菊以纪友柱未按合同约定履行义务超过15个工作日为由提出解除合同并要求纪友柱支付违约金，因缺乏事实依据，原审法院不予支持。谢红菊要求家家顺公司返还案涉房屋房地产权证原件并立即归还交房保证金，原审法院不予支持。
《深圳市二手房买卖及居间服务合同》约定在买方取得银行贷款承诺函之日起三个工作日内，买卖双方需办理递件过户手续。谢红菊作为卖方，负有配合买方纪友柱办理过户手续的义务，并对此义务负有举证责任。本案中，工商银行凤岗支行于2015年5月20日审批通过买方纪友柱的配偶孙洪涛的贷款申请，并出具同意发放贷款的函。因此，谢红菊应及时在三个工作日内配合纪友柱办理案涉房屋递件过户手续。纪友柱主张谢红菊未在期限内配合办理过户手续。谢红菊应对其按时履行合同约定配合办理过户手续负有举证责任，但谢红菊未能举证，故原审法院采信纪友柱的主张，认定谢红菊未在取得银行贷款承诺函之日起三个工作日内配合纪友柱办理房屋递件过户手续。谢红菊的行为已构成违约。
纪友柱作为守约方，依法依约有权选择要求解除合同并由违约方承担违约责任或要求违约方继续履行合同并承担违约责任。现纪友柱要求继续履行合同，系纪友柱自由处分其诉讼权利，原审法院予以准许。但案涉的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》能否继续履行，原审法院依法仍需审核是否存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的法律上和事实上的障碍。首先，案涉房屋没有登记抵押；其次，合同已约定纪友柱自愿支付合同履行实际发生的所有税费；再次，合同约定案涉房屋的转让总价为1050000元，扣除纪友柱已支付的定金50000元后，还剩余1000000元，此款纪友柱表示愿意且有能力一次性支付给谢红菊。因此，案涉合同可以继续履行。对于纪友柱反诉要求继续履行合同的诉讼请求，原审法院予以支持。鉴于谢红菊违反合同约定，纪友柱有权按照合同约定要求谢红菊支付延期履行的违约金。鉴于双方合同约定的违约金过高，原审法院予以调整，调整后违约金按照转让总价款1050000元的每日万分之二的标准计付。纪友柱要求违约金自2015年5月25日起计付，原审法院认为，工商银行凤岗支行的同意发放贷款的函于2015年5月20日出具，办理过户手续的履行期限的三个工作日最后一天是2015年5月25日，故延期履行违约金应从次日即2015年5月26日起计付。
关于交房保证金5000元，按照合同约定，家家顺公司应于案涉房屋完成过户登记手续及谢红菊实际交付案涉房屋后五个工作日内予以结算。对于由此而产生的纠纷，当事人可另行主张。
对于纪友柱反诉请求的误工费、交通费、律师费，于法于约无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年12月23日作出判决：一、谢红菊应于判决发生法律效力之日起十日内将位于东莞市凤岗镇官井头村龙平街大运城邦花园一期4栋2单元2304的房屋（粤房地权证莞字第××号）过户登记至纪友柱名下，相应的过户税费由纪友柱支付。二、纪友柱应于上述房屋办理过户登记当天向谢红菊支付房屋转让余款1000000元。三、谢红菊应于判决发生法律效力之日起十日内向纪友柱支付违约金（违约金以1050000元为基数，按每日万分之二的标准，自2015年5月26日起计至案涉东莞市凤岗镇官井头村龙平街大运城邦花园一期4栋2单元2304的房屋办理过户登记之日止）。四、驳回纪友柱的其他反诉请求。五、驳回谢红菊的全部诉讼请求。
本案一审本诉受理费3600元，谢红菊已预缴，由谢红菊负担；反诉受理费57.5元，纪友柱已预缴，由谢红菊负担。
上诉人谢红菊不服原审判决，向原审法院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误，谢红菊、纪友柱和家家顺公司对首期款300000元的支付时间有明确约定。1、纪友柱和家家顺公司明确知道首期款300000元的支付时间是在2015年4月22日之前。关于首期款300000元是否需要监管，谢红菊不是专业人士，不清楚是否需要监管，只是在原审开庭时了解到银行监管的相关实际情况后，当庭进行了确认，在三方签订案涉房屋买卖合同时，纪友柱、家家顺公司也没有向谢红菊提及到银行监管的相关事宜。三方在签订案涉合同之前约定首期款交付的时间是2015年4月22日之前，是否监管只是履行方式而并不涉及履行期限。首先，家家顺公司不可能不知道案涉房屋的购房款银行是无法提供资金监管的。退一步来讲，即使首期款300000元需要监管，也是纪友柱的单方义务，与谢红菊无关，谢红菊在2015年4月22日之前没有见到首期款300000元即是纪友柱违约。另外，纪友柱在2015年4月21日才去银行办理后续700000元的按揭贷款手续，这表明纪友柱没有打算履行首期款300000元的意思，即纪友柱违约在先。其次，关于首期款300000元的支付方式，之所以采用支付至双方约定的监管账户的方法，是因为案涉合同是格式合同。在签订案涉合同时，纪友柱已向谢红菊支付了定金50000元及交房保证金5000元，按照涉案合同的约定该55000元也是需要监管的，但事实上并没有进行监管，这同时表明本案的购房款根本不存在所谓的监管。退一步来讲，即使按照案涉合同的字面意思来理解，谢红菊与纪友柱之间就首期款支付时间也是明确具体的，即是2015年4月22日之前。只不过按照合同的字面意思来看是要求把首期款支付到双方约定的银行监管账户，但这仅是对履行方式进行了约定。从常理看，这笔首期款终将是要支付给谢红菊的，在确定银行无法监管和没有其他特别约定的情况下，应当直接支付给谢红菊。2、谢红菊与纪友柱在原审期间均向法庭提交了《收据》一份，该收据是纪友柱采取欺骗的手段哄骗谢红菊签名的。该收据载明纪友柱的配偶于2015年4月21日向谢红菊支付了首期款300000元（实际未收到）。本案中谢红菊之所以在前述收据上签名是因为谢红菊认为其即将收到首期款，而纪友柱之所以写一份收据给谢红菊签名正是因为案涉合同约定首期款支付时间即将到期，纪友柱是为了规避违约责任而骗取谢红菊签字。因此，从收据的形成过程看来，双方对首期款300000元的支付时间及方式是具体确定的。3、本案的购房款由定金、交房保证金、首期款以及银行按揭贷款构成。从交易习惯来看，具有时间上的先后顺序，前两种款项，纪友柱已依约支付，首期款300000元在2015年4月22日前支付，按揭贷款在纪友柱在银行获得按揭贷款时支付，这样的约定合情合理、符合常识。家家顺公司作为经验丰富的中介机构，如果连案涉房屋的购房款是否需要银行监管、具体的购房款支付时间、方式都无法向当事人明确，家家顺公司无法提供这些最起码的居间服务并不合理。除非纪友柱明知违约，并要求家家顺公司配合想办法拖延，家家顺公司自始至终为了佣金在恶意欺骗谢红菊。另外，唯一的房产不论是对谢红菊还是纪友柱来说，都是极其重要的家庭资产，对于如此重要的家庭资产的处置，双方不可能对房款的具体支付时间这样的一个基本情况没有书面约定。纵观本案而言，对于首期款300000元的履行期限不论是从合同约定还是根据常理及客观情况，双方是有明确约定的。不论300000元首期购房款是否需要银行监管，谢红菊至今未收到首期款，任何第三方也未收到首期购房款。因此，案涉合同的违约责任应当由纪友柱和家家顺公司承担。（二）在三方约定的支付首期款300000元到期后，谢红菊一再通过电话等方式要求纪友柱履行合同约定的义务，家家顺公司的工作人员刘振名在原审庭审时也对此予以证实，这同样表明双方就首期款的支付期限是有具体约定的，不然谢红菊不会无缘无故催讨首期款300000元，原审法院认定谢红菊没有催讨是不属实的。另外，在双方发生争议之前，谢红菊自始至终并无任何不想继续履行合同的意思表示。谢红菊是在多次催讨房款未果，并且调解不成的情况下，才向法院提起诉讼。（三）退一步来讲，即使按照家家顺公司所述，在明知首期购房款不需要监管后，家家顺公司作为居间合同的发起人，在双方就履行方式发生争议后至今为止未采取任何补救措施的情况下，如果就此将案涉合同的违约责任归于谢红菊一方，于情于理于法都是无依据的。（四）原审法院判令谢红菊自2015年5月26日起，以每日万分之二的标准，以1050000元为基数，向纪友柱支付违约金，直至办完过户手续为止，不符合公平公正的原则。首先，且不谈案涉合同谁违约在先，现在连双方就合同的主要权利义务都存在争议且纪友柱并无实际损失的情况下，判令谢红菊承担巨额违约责任未免过于草率、不公。其次，按照前一违约标准，至二审判决生效时止，扣除违约金后1050000元的购房款也将所剩无几，这样更不利于息诉止纷。据此，谢红菊请求本院：1.撤销原审判决，并依法改判。2.判决解除谢红菊与纪友柱签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》。3.纪友柱立即支付谢红菊扣除定金后的违约金160000元。4.家家顺公司立即将案涉房屋的房地产证原件（房地产证号为23××83）归还给谢红菊。5.纪友柱立即向谢红菊返还交房保证金5000元。6.本案诉讼费由纪友柱、家家顺公司承担。
被上诉人纪友柱答辩称：（一）纪友柱在原审中提出的反诉状的内容客观、真实。（二）谢红菊在其民事上诉状中有许多虚假的表述。1、谢红菊上诉称“不清楚是否需要监管，只是在开庭时了解到银行监管的相关实际情况后，当庭进行了确认。”事实是：2015年4月21日在工商银行东莞凤岗支行办理按揭手续时，纪友柱夫妻二人、谢红菊及其香港老公二人、中介方二人、银行工作人员四方共七人在场，当面告知买卖双方工商银行东莞凤岗支行不能进行资金监管（有家家顺公司及工商银行东莞凤岗支行的工作人员的证词为证），谢红菊及其老公均未提出异议，直接办理了工商银行东莞凤岗支行接受贷款的银行卡及后续的贷款申请手续。2、谢红菊上诉称“对于如此重要的家庭资产的处置，双方不可能对房款的具体支付时间这样的一个基本情况没有书面约定”，事实是：在家家顺公司让谢红菊写300000元的收据时，谢红菊主动要求家家顺公司给她提供一份“300000元于办理过户当天给付，先给钱去过户”的证明由她保管（有证人证词为证），并要求保留《收据》原件，所以300000元约定在办理过户当天才支付给谢红菊，付款时间是清楚明确的。3、谢红菊上诉称：“谢红菊一再通过电话等方式要求纪友柱履行合同约定的义务。”事实是：纪友柱自2015年4月13日签订《深圳市二手房买卖及居间服务合同》开始，至5月22号接到家家顺公司电话让纪友柱去办理过户手续为止，期间近40天的时间从未接到谢红菊及家家顺公司的任何要求付款的电话或者信息（有电信部门的电话清单为证）。此次交易中，唯一一次催要房款是在2015年5月22日准备办理过户当天，谢红菊在家家顺公司里要求纪友柱当天一次性付给她1000000元，否则房子就不卖了，50000元定金也不予退还。4、谢红菊上诉称：“并在上诉前当面调解过程当中，有意继续履约，但对方以各种理由推诿，谢红菊一直得不到满意答复的情况下，才向法院提起诉讼。”事实是：签订合同之后，纪友柱只在5月22日见过谢红菊，直至原审开庭又见过一次面，谢红菊从未打电话或者发信息联系过纪友柱（有电话清单为证）。纪友柱多次打电话、打信息联系谢红菊，谢红菊不予回应。至于5月22日当天，谢红菊要求一次性支付1000000元，否则不卖，定金不退，这已经不是协调，而是要摧毁合约。谢红菊声称她不是因为当前房价暴涨而恶意违约，设想如果签约后房价下跌，谢红菊一定不会违约。谢红菊称自己是将近60岁的老年妇女，不懂市场经济规律，但实际上谢红菊户籍在江西省城，却在深圳、东莞各拥有一套房子，还有一个香港老公。而纪友柱夫妻2人，打工为生，拖家带口，打拼10余年才有积蓄买房，实在不易。（三）首期款是存入银行监管账户的，防止买受方受骗。银行监管的主要工作需要买卖双方配合。谢红菊提到300000元收条问题，原审时纪友柱要求法庭对谢红菊提交的收条进行鉴定。原审判决体现了司法的人文关怀，有理有据。
被上诉人家家顺公司口头答辩称：（一）关于首期款监管的问题，合同约定双方于2015年4月22日前支付首期款300000元至银行监管账户，但双方在2015年4月21日到达银行之后，银行工作人员告知东莞大部分银行都不提供资金监管服务，建议双方将首期款的支付时间直接变更为过户当天，双方均表示同意，并于当天办理了按揭贷款手续，而导致本次交易根本不能履行的原因不在于家家顺公司，家家顺公司也并未收取谢红菊的任何佣金，更不可能存在欺骗行为。（二）关于房产证的问题，根据合同第六条规定，房产证托管在家家顺公司，但因为双方发生争议，家家顺公司无法擅自作出处理，并非恶意不予返还，家家顺公司将根据交易双方的协议或者判决作出处理。（三）关于交易保证金的问题，是根据合同及资金托管协议的约定托管在家家顺公司，但因为双方发生争议，家家顺公司无法擅自作出处理，并非恶意不予返还，家家顺公司将依据交易双方的协议或者判决作出处理。
原审第三人工商银行东莞凤岗支行未在法定期限内向本院提交答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。二审期间，谢红菊提交了2015年5月25日的录像、文字资料及微信聊天记录，拟证明谢红菊一直愿意履行合同，但纪友柱不愿意按照合同约定的时间支付首期款；谢红菊在2015年4月18日和20日的微信中有要求对方要把事情办好，这包括支付首期款的事情。纪友柱确认该段录像的拍摄时间是在银行贷款承诺函出来之后，地点是在中介公司，但认为录像有部分只有图像没有声音，故该部分是经过剪辑处理的，从录像可以看出，谢红菊提出其急需用钱，要求纪友柱一次性支付1050000元，刘振名回应不可能这么做，而纪友柱称应按交易习惯操作，谢红菊称其一直有向纪友柱催讨首期款没有任何依据，纪友柱有向电信公司查询，没有任何通话记录；微信聊天记录是谢红菊和中介人员之间的聊天记录，对其真实性无法确认。家家顺公司对于该录像的真实性予以确认，因刘振名已离职，故对于微信聊天记录的真实性无法确认。
根据上述录像显示，谢红菊称纪友柱应按合同约定在2015年4月22日前支付首期款300000元；中介人员刘振名称当时在银行跟谢红菊、纪友柱等全部人都说过过户之前给300000元，并在张纸上写明，当时银行的洪经理也讲过；纪友柱亦称刘振名当时有跟纪友柱和谢红菊说过过户前支付首期款300000元，纪友柱还称现在就可以去把300000元支付给谢红菊，然后双方去办过户手续，但谢红菊提出需要纪友柱一次性支付1000000元才同意办理过户手续；刘振名称剩余700000元房款要在过户之后等银行放款，如果过户前一次性支付700000元就是一次性付款，不存在贷款了；最后，谢红菊和纪友柱对于付款时间未能协商一致。另，根据微信聊天记录显示，谢红菊向中介人员询问银行审批贷款的进度。
另查明，谢红菊一审期间申请了中介人员刘振名出庭作证，刘振名称：“2015年4月21日各方到工商行凤岗支行办理按揭贷款申请手续，谢红菊及其丈夫、纪友柱及其妻子、刘振名及家家顺公司按揭员陈贤强、银行客户经理洪文先在场，当时洪文先称东莞市所有银行贷款都不用办理资金监管，刘振名也咨询了其他银行（邮政银行），他们也是如此操作。之后，双方就协商如何支付，当时银行方面提出待贷款承诺书出来后过户之前先支付300000元首期款，各方也同意了，银行就让谢红菊出具收据，并由刘振名在收据上备注“首期款付30万元于过户之前支付，以实际收到为准”，刘振名在上面签名捺印，但刘振名记不清楚该内容是写在收据上还是另外的纸张上。后来就等待银行贷款审批，谢红菊之后也有致电询问贷款情况，在银行同意贷款前一两天，谢红菊称不卖了，当时刘振名就想约双方到店里协商，贷款也刚好审批成功了，随后双方就到中介公司进行协商，谢红菊就称贷款审批太久了，收款会很久，房子不卖了。”
另，案涉房屋买卖合同第十条约定：“卖方应于收到全部楼款（除交付保证金外）后3个工作日内将该房产及钥匙交付买方，与买方共同对该房产及附属设施设备、装饰装修、相关物品等进行验收，结清物业管理、有线电视、水、电、天然气等所有相关费用并办理过户手续，并将交房确认书交至居间方，居间方核实后在3个工作日内将交房保证金房款给卖方。”
二审期间，纪友柱为向本院证明其具备相应的履行能力，请求本院冻结其银行存款1050000元。纪友柱申请限制其自有账户资金流动，属于其对自身权利的处分，本院予以准许，并于2016年12月28日冻结其银行存款1050000元。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对谢红菊上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉和答辩，本案的争议焦点为：谁在履行合同的过程中违约。
案涉合同约定了纪友柱应于2015年4月22日前将首期款300000元支付至双方约定的银行监管账户，而实际上双方并没有约定银行监管账户，双方均认为首期款应直接支付给谢红菊，但对于首期款的支付时间双方发生争议。对此，本院分析如下：首先，谢红菊主张纪友柱应按合同约定于2015年4月22日前支付首期款，但案涉合同仅约定了纪友柱应于2015年4月22日将首期款300000元支付至双方约定的银行监管账户的时间，对于纪友柱应于何时将首付款直接支付给谢红菊是没有约定的，且谢红菊亦未能提供其他证据证明纪友柱同意于2015年4月22日前支付首期款。并且，根据微信聊天记录显示，谢红菊仅向中介人员询问银行审批贷款的进度，并没有催促纪友柱支付首期款，谢红菊亦未能提供其他证据证明其于2015年4月22日至2015年5月25日各方进行协商之前有催促纪友柱支付首期款的情形。因此，对于谢红菊的上述主张，本院不予采纳。其次，纪友柱、家家顺公司均主张双方在2015年4月21日约定了首期款在办理过户手续之前直接支付给谢红菊，中介人员刘振名一审出庭作证时称各方于2015年4月21日到工商行凤岗支行办理按揭贷款申请手续时，因银行表示不用资金监管，故双方协商约定纪友柱于过户前将首期款支付给谢红菊，这与谢红菊提交的2015年5月25日录像中所反映的刘振名陈述的内容是一致的，故中介人员刘振名的陈述可信度较高。而且，家家顺公司及刘振名除作为案涉房屋买卖的居间人外，与本案双方当事人之间并无其他利害关系，因此，本院对于其陈述的内容予以采信，认定双方于2015年4月21日约定了首期款在办理过户手续之前直接支付给谢红菊。最后，根据2015年5月25日录像反映的内容可知，三方在协商支付房款及办理过户手续事宜的过程中，纪友柱称当天可以将300000元首期款支付给谢红菊，然后双方去办过户手续，但谢红菊提出需要纪友柱一次性支付1000000元才同意办理过户手续，而案涉合同明确约定剩余700000元房款是通过贷款的方式支付的，故谢红菊提出要纪友柱一次性支付1000000元房款才同意办理过户手续明显违反合同约定且具有不履行合同的故意。因此，综合以上分析，本院认为是谢红菊的原因导致案涉合同不能继续履行，谢红菊的行为已构成违约。谢红菊请求解除案涉合同并要求纪友柱支付违约金缺乏依据，本院不予支持。依据案涉合同第十二条第一项的约定，纪友柱有权要求谢红菊继续履行合同并支付违约金。本案中，案涉房产没有设定抵押，具备产权过户条件，且纪友柱已承诺一次性支付购房款，其银行存款1050000元亦已被冻结在案，说明纪友柱具备相应的履行能力，因此纪友柱主张继续履行合同，将案涉房产过户至其名下的诉请，具备事实和法律依据，本院予以支持。同时，谢红菊作为违约方，按照案涉合同约定，应以房屋转让成交价格1050000元为基数按每日万分之五计算向纪友柱支付违约金，原审法院以约定的违约金过高而将违约金调整为以1050000元为基数按每日万分之二的标准计算合理，本院予以维持。因案涉合同应继续履行，故谢红菊现请求家家顺公司向其返还案涉房屋的房地产权证及交房保证金缺乏依据，本院不予支持。另，根据案涉合同第十条的约定，谢红菊应于收到全部楼款后三个工作日内将房产交付给纪友柱。原审法院在判项中没有明确谢红菊应履行交房义务不当，本院予以纠正。
综上所述，谢红菊的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院没有判令谢红菊应履行交房义务不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院(2015)东三法民一初字第819号民事判决第一项、第二项、第三项和第五项。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院(2015)东三法民一初字第819号民事判决第四项。
三、谢红菊应于收到房屋转让余款1000000元后三个工作日内将案涉房屋交付给纪友柱。
四、驳回纪友柱的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费3600元，由谢红菊负担；反诉受理费57.5元，由纪友柱负担。二审案件受理费15322.8元，由谢红菊负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何玉煦
审 判 员 李瑞峰
代理审判员 冯婉娥
二〇一七年一月三日
书 记 员 张 优