广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第469号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，1965年2月7日出生于广东省揭阳县，文化程度中专，住广东省广州市越秀区，系广州市顺成房地产咨询有限公司法定代表人。因本案于2012年6月14日被公安机关取保候审。2013年2月6日被广州市越秀区人民法院取保候审。
辩护人欧壮发，广东同益律师事务所律师。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人刘某犯骗取贷款罪一案，于2014年4月24日作出（2013）穗越法刑初字第230号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定；2011年4月，被告人刘某经营的广州市顺成房地产咨询有限公司（下称顺成公司）与广东创富融资担保有限公司（另案处理，下称创富公司）经合谋后，由创富公司作为借款保证人，隐瞒借款资金实际交由创富公司使用，顺成公司收取“资金增值收益”的真相，谎报贷款用途，向中国工商银行股份有限公司广州市第二支行（下称工行第二支行）申请借款500万元。工行第二支行审批该申请后，于2011年6月21日与顺成公司、创富公司签订500万元的借款合同（借款期限为1年）和最高额保证合同。顺成公司随后将所得贷款中400万元交由创富公司控制的广州卓成诗贸易有限公司（下称卓成诗公司）以“资金增值服务”为名实际使用，由创富公司实际偿还贷款本金和利息，顺成公司以400万元为基数向创富公司收取年息不低于13%的“资金增值收益”（该收益包含应付还银行的贷款利息）。
被告人刘某作为顺成公司的法定代表人，代表顺成公司参与实施上述行为。2012年初，创富公司因资金链断裂，无法继续偿还贷款本息。至2012年3月9日，顺成公司在工行第二支行的上述贷款仍有本金360万元未归还；至2013年1月24日，顺成公司在工行第二支行的上述贷款已清偿完毕。2012年6月14日，被告人刘某到公安机关投案自首。
原审认定的上述事实，由在原审庭审时经过质证的下列证据证实：
1、被告人刘某的供述，证实其是顺成公司的法定代表人和股东。由于顺成公司扩充公司业务需要资金，创富公司称可以帮助顺成公司担保贷款，于是同意创富公司担保向工行第二支行贷款300万元，后来创富公司称需要增加贷款数额到500万元，其因为急需资金就同意了。银行放款后，创富公司划走其中400万元，并与其签署了资金增值服务合同和保证合同。其又按照创富公司的要求开设了个人银行账户，用于接受创富公司支付的款项，2011年12月份以后创富公司就没有再支付收益。
2、同案人冯某某、吴某某、钱某某、黎某（均为创富公司高级管理人员）的供述，证实2008年起，创富公司通过相关职员与客户（中小企业及个人）商定，由创富公司提供担保，以客户名义向银行申请贷款，全部或部分贷款资金则由创富公司使用，创富公司通过其控制的广州富保然机械设备有限公司、卓成诗公司等关联公司与客户签订资金增值合同，创富公司通过关联公司向客户支付约定的包含贷款利息的资金增值收益并付还银行贷款本金，该收益远高于银行贷款利息，客户所得的部分收益可以冲抵全部银行贷款的利息。
3、证人廖某、简某某、林某某、卢某某（均为创富公司员工）的证言，证实创富公司的主要业务中除了帮助中小企业向银行融资贷款外，还为贷款的中小企业或个人提供资金增值业务，将贷款的部分资金或者全部资金投入到创富公司的关联公司做资金增值业务，其中对客户实际需要资金部分要进行风险评估和风险控制，客户不需要实际使用贷款资金的就不存在风险控制问题，无需进行风险评估。客户将不需要实际使用的资金交给创富公司参与资金增值服务，就可以拿到远高于银行利息的收益，这样可以降低企业的融资成本。与客户达成意向后就让客户准备材料向银行申请贷款，同时签订《资金增值服务合同》和相应的《保证合同》，这中间会让客户虚拟一份购销合同提供给银行。
4、公安机关出具的抓获经过，证实被告人刘某主动投案的情况。
5、资金增值服务合同、保证合同，证实顺成公司与创富公司、卓成诗公司签订资金增值服务合同和保证合同，证实创富公司提供保证担保，顺成公司将400万元交由卓成诗公司管理，实现资金增值，服务期限为一年，卓成诗公司对该400万元资金以年收益不低于13%的标准向顺成公司返还资金增值收益，并分期退还资金增值本金。
6、小企业借款合同、最高额保证合同，证实2011年6月21日，顺成公司由创富公司提供担保，与工行第二支行签订借款用途为“支付装修费用”，借款期限一年，借款金额为500万元的借款合同。
7、借款申请书、顺成公司股东会决议、委托装修合同书，证实顺成公司为上述贷款向银行提供了借款申请书、股东会决议及顺成公司与广州市文翰信息工程技术有限公司的装修合同。
8、提款通知书、转账凭证、银行流水记录，证实顺成公司将贷款所得500万元转入广州市文翰信息工程有限公司账户。
9、企业法人营业执照、企业注册基本资料，证实顺成公司为有限责任公司，被告人刘某是其法定代表人和股东。
10、工行第二支行出具的贷款发放及还贷说明材料，证实顺成公司的贷款、还贷情况。
11、公安机关出具的身份材料，证实被告人刘某的主体身份情况。
原判认为：顺成公司伙同创富公司以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，被告人刘某代表顺成公司参与实施上述骗取银行贷款行为，其作为顺成公司直接负责的主管人员，其行为已构成骗取贷款罪。被告人刘某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘某犯罪后能投案自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七之规定，判决：被告人刘某犯骗取贷款罪，免予刑事处罚。
宣判后，刘某上诉称：1、顺成公司与创富公司没有化名骗取银行贷款的主观故意。2、涉案贷款被创富公司操控、截留后，顺成公司被迫与创富公司合作理财，顺成公司也是被害人。3、涉案贷款已经全部清偿完毕，没有给银行造成重大损失，其与顺成公司的行为不符合骗取贷款罪的犯罪构成。请求二审法院依法改判其无罪。
其辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定顺成公司具有骗取银行贷款的主观故意证据不足。2.放贷银行通过民事诉讼的途径向各中小企业追款，说明银行并未受到欺骗。3、创富公司通过担保形式精心策划和操办取得贷款，如涉及犯罪，也是创富公司单方面的行为，顺成公司没有参与。请求二审法院宣告刘某无罪。
经审理查明，原判决认定上诉人刘某犯骗取贷款罪的事实清楚，证据确实、充分。在本案二审期间，刘某及其辩护人未提出新的证据。本院对原判决中所列举的证据予以确认和采信。
关于上诉人刘某及其辩护人提出刘某无罪的意见，经查，刘某的公司与同案人冯某某、吴某某、钱某某、黎某的供述、证人廖某、简某某、林某某、卢某某的证言以及其他书证相互印证，形成证据链，证实顺成公司虚构贷款用途，隐瞒贷款实际交由创富公司使用的真相，配合创富公司向涉案银行提供虚假资料，从而骗取涉案银行的贷款，而是顺成公司则从中收取高于银行贷款利息的收益，顺成公司和创富公司的上述行为证明两个公司之间具有虚构贷款用途骗取贷款的共同犯罪故意，且本案借款到期后仍有巨额资金未归还给涉案银行，可以认定造成涉案银行重大损失，刘某作为顺成公司的法定代表人参与实施了上述骗取贷款的行为，是顺成公司单位犯罪中的直接负责的主管人员，其上述行为应构成骗取贷款罪。刘某及其辩护人提出的上诉和辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人刘某作为顺成公司直接负责的主管人员，伙同创富公司以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。上诉人刘某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘某犯罪后能投案自首，依法可以从轻处罚。本案的借款在一审法院作出判决前已经全部清偿完毕，上诉人刘某的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，
的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何春竹
审 判 员 马健中
代理审判员 许媛媛
二〇一四年八月十九日
书 记 员 刘 玮
郑紫晖
黄藻诗