湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终957号
上诉人中国人寿保险股份有限公司道县支公司。
法定代表人唐照生。
委托代理人滕宏华。
委托代理人唐飞鸽。
被上诉人刘英。
委托代理人吴荣鹏，系刘英的丈夫。
上诉人中国人寿保险股份有限公司道县支公司（以下简称“人保道县支公司”）与被上诉人刘英保险代理合同纠纷一案，不服道县人民法院（2014）道法民重初字第21号民事判决，于2016年1月13日通过原审法院向本院提起上诉，原审法院于2016年5月20日将该案案卷移送本院，本院于同日受理之后，依法组成合议庭，于2016年6月15日在本院第八审判庭公开开庭进行了审理。上诉人人保道县支公司的委托代理人滕宏华、唐飞鸽，被上诉人刘英及其委托代理人吴荣鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：刘英原系道县煤炭公司职工，2000年因单位破产而下岗。2005年6月1日经被告考核、面试后刘英成为人保道县支公司一名团体保险业务代理员，管理团险部一个销售网点并协助道县新车站销售乘客意外伤害保险。2005年12月30日，刘英向人保道县支公司缴纳了600元风险抵押金。刘英的报酬与其代管的保险业务量无关，是固定的工资而非按保险费一定比例提取的佣金。2007年11月30日，刘英在尚未取得保险营销代理从业资格的情况下与人保道县支公司签订了《保险营销员保险代理合同》，该合同载明刘英的保险代理人员基本资格证号为200604X073103916，此证不存在。2008年4月25日刘英参加保险代理人资格考试并取得了从事保险业务代理人资格，证号为：20080543000000019842。2011年9月20日，人保道县支公司才给刘英颁发《保险营销员展业证》，展业证有效期自2011年9月20日至2014年6月29日止。刘英的报酬是固定的基本工资加上绩效工资，按比例提取的佣金已全部支付给了团险业务代理单位，刘英并未实际取得代管的团险业务佣金。2012年1月，唐照生担任人保道县支公司经理，刘英2012年7月、8月的基本工资分别为1080元、540元，合计1620元，没有领取，刘英在2012年7月业余代理一份保险费为3400元的妇女安康保险人身团体险业务，佣金960元，也没有领取。加班录入学平险名单信息手续费1020元，没有领取。刘英被无故辞退后，于2013年5月28日向道县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出劳仲不字【2013】第5号不予受理案件通知书，认为：“刘英与被申请人中国人寿保险股份有限公司道县支公司签有保险代理合同，不属本会受理范围”对该案不予受理。刘英遂诉至法院。在调解过程中，人保道县支公司同意支付刘英2012年7月、8月工资及7月份佣金和外包手续费，不同意支付刘英收取保险费投保的国寿绿洲团体险佣金和办理财政局代收648,300元保险费投保国寿绿洲团体险绩效工资等。
原判认为：本案系劳动合同纠纷而非保险代理合同纠纷。我国劳动法规定，劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间，虽然未签订劳动合同，但在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的事实上的劳动权利和义务关系。本案刘英自2007年1月在人保道县支公司一直从事内勤工作，人保道县支公司却一直未与刘英签订劳动合同，人保道县支公司行为违法。依照《劳动合同法》第七条、第十条、第十四条之规定，刘英与人保道县支公司形成了事实上的劳动关系，故本案应按劳动合同法进行调整。刘英的诉讼请求符合法律规定且证据确实、理由充分，该院予以支持。人保道县支公司以未与刘英签订劳动合同而签订保险代理合同为由，主张以保险代理合同关系进行调整的理由不充分，亦没有法律依据，该院不予支持。因为《保险代理合同》不能在刘英未取得保险代理资格前签订，故该合同无效。刘英取得保险代理资格后，从事的部分保险代理工作产生的佣金，除人保道县支公司已支付的外，其余未支付的应由人保道县支公司按规定处置，刘英主张返还，该院不予支持。刘英主张未休年假，要求人保道县支公司支付加班工资因证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、第一百二十二条、第一百二十六条、第一百二十七条，《保险代理人管理规定》（试行）第二条、第十二条、第十三条、第十六条、第六十八条、第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告中国人寿保险股份有限公司道县支公司支付原告刘英2012年7月、8月的工资合计1620元；二、由被告中国人寿保险股份有限公司道县支公司支付原告刘英因违法解除劳动合同所致的赔偿金31,538元；三、由被告中国人寿保险股份有限公司道县支公司支付原告刘英因未给原告缴纳社会保险所致损失9288元；四、由被告中国人寿保险股份有限公司道县支公司向原告刘英退还2001年12月30日违法收取的押金600元及后来从工资中扣除的押金200余元（具体以被告的财务帐表为准）；五、驳回原告刘英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由被告中国人寿保险股份有限公司道县支公司负担。
宣判后，人保道县支公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一审法院认定人保道县支公司与刘英成立劳动关系是错误的。理由：1、刘英一直是人保道县支公司的保险业务代理员。刘英在2005年6月1日经人保道县支公司录用成为一名保险业务代理员，代理团险部一个销售网点并协助道县新车站销售乘客意外伤害保险，并交纳了600元风险抵押金。2007年11月30日，双方签订了《保险营销员保险代理合同》，刘英的保险代理资格证号为200604X073103916，合同期限为3年。自2005年6月1日至2012年8月期间，刘英一直从事保险代理员。2、双方签订的《保险营销员保险代理合同》，该合同没有劳动保护、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律等劳动合同必备条款，因此，该合同不是劳动合同。3、双方成立代理关系，人保道县支公司支付给刘英的是代理费而不是工资。综上所述，请求二审法院依法撤销（2014）道法民重初字第21号民事判决，依法改判刘英与人保道县支公司之间不成立劳动关系。
刘英辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但审理期限过长；一审法院认定被上诉人与上诉人成立劳动关系，但未判决上诉人支付被上诉人未休年假的工资报酬；被上诉人拖欠上诉人2012年7月和8月份工资，根据《劳动合同法》第八十五条规定，被上诉人应当支付赔偿金1200元，一审法院没有支持，存在不当；被上诉人在取得保险代理资格后利用工作之余代理一份保险业务，被上诉人请求上诉人支付个人代理保险业务佣金，一审法院没有支持，存在不当；请求二审法院准许被上诉人变更诉讼请求：1、上诉人支付给被上诉人因未及时缴纳社会保险所致的损失9288元变更为上诉人为被上诉人补交工作期间的养老保险单位部分本金及滞纳金；2、上诉人支付给被上诉人未休年假工资报酬4461元变更为15,593元。
二审审理期间，上诉人人保道县支公司与被上诉人刘英均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审认定的事实予以确认。
另查明：刘英自2005年6月至2012年8月连续在人保道县支公司工作8年；刘英在2011年8月至2011年12月工资分别为：1194.40元、1080元、1080元、1115.86元、1365.08元；2012年1月至2012年7月工资为：1080元、2784.81元、2644.85元（3月和4月）、1695.11元、7314.33元、1080元。2011年秋季学平险绩效工资4463元；2012年春季学平险绩效工资2216元。上述工资合计为29,113.44元，月平均工资为2426.12元。人保道县支公司应当为刘英补交社保9288元。
本院认为：本案系劳动合同纠纷而非保险代理合同纠纷。理由：1、刘英自2007年1月在人保道县支公司一直从事内勤工作，刘英从事内勤工作也得到了上诉人的认可。刘英的报酬是固定的基本工资加上绩效工资，按比例提取的佣金已全部支付给了团险业务代理单位，刘英并未实际取得代管的团险业务佣金。2、我国《保险法》第一百二十二条规定，保险代理从业人员应当具备国务院保险监督管理机构规定的资格条件，取得保险监督管理机构颁发的资格证书。刘英在2008年4月25日参加保险代理人资格考试并取得了代理人资格，且人保道县支公司在2011年9月20日才给刘英颁发《保险营销员展业证》。因此，刘英在尚未取得保险营销代理从业资格的情况下与人保道县支公司签订《保险营销员保险代理合同》，违反了《保险法》强制性规定，系无效合同。综上所述，人保道县支公司认为人保道县支公司与刘英签订的合同系保险代理合同的上诉理由不能成立。人保道县支公司无正当理由解除与刘英成立的劳动合同关系，根据《劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法》第四十七条明确经济补偿按劳动者在单位工作的年限进行补偿，刘英连续在人保道县支公司工作8年，人保道县支公司应当向刘英支付8个月的工资，刘英每月工资为2426.12元，人保道县支公司应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定向刘英支付赔偿金38,817.92元（2426.12元/月×8个月×2倍），刘英主张支付赔偿金为31,538元，系其对自身民事权利的处分，符合法律规定，本院予以确认。刘英提出人保道县支公司应当为其补交社保金额9288元，人保道县支公司未对上述金额提出异议，本院予以确认。刘英在答辩中提出一审法院未判决人保道县支公司支付刘英未休年假的工资报酬、变更诉讼请求等其他诉求，因刘英没有据此提出上诉，且变更诉讼请求应当在一审举证期满前提出，故，对刘英的答辩意见，本院不予审查。
综上所述，上诉人人保道县支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院认定的事实基本清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费882元，由上诉人中国人寿保险股份有限公司道县支公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 黄 素
代理审判员 张向安
代理审判员 曾 忞
二〇一六年六月二十三日
代理书记员 罗 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。