辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）本民三终字第00188号
上诉人（原审原告）于振富，男，1955年9月6日出生，回族，现住辽宁省本溪市平山区。
委托代理人丁彦娟，女，1959年3月1日出生，回族，现住辽宁省本溪市平山区。
被上诉人（原审被告）本溪钢铁（集团）总医院，住所地辽宁省本溪市。
法定代表人潘玉明，该院院长。
委托代理人王春龙，辽宁怀众律师事务所律师。
上诉人于振富因医疗损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2013）平民一初字第00486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本�。上诉人于振富，被上诉人本溪钢铁（集团）总医院委托代理人王春龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：于振富系本钢供电厂职工，1992年因工伤，被诊断为腰椎压缩性骨折、椎间盘突出，被鉴定为陆级伤残。2009年3月9日，于振富以“腰腿疼痛16年、加重3年”为主诉到本溪钢铁（集团）总医院处就诊，被诊断为腰间盘突出、椎管狭窄。2009年3月11日，本溪钢铁（集团）总医院对于振富进行手术治疗，于振富于2010年3月23日出院，住院380天，其中一级护理2天，二级护理378天，长期医嘱单记录普食2天，于振富花费用血互助金400元、交纳住院押金1000元。2009年9月1日，于振富到中国医科大学附属第一医院门诊做超声检查，花费286元。2010年4月2日至2010年4月28日，于振富到北京积水潭医院住院治疗26天，二级护理、普食，在病案室内花费7元。2010年5月31日至2012年5月30日，于振富到本溪钢铁（集团）总医院处住院治疗731天，二级护理，普食。2010年5月30日至2014年12月26日，于振富到本溪钢铁（集团）总医院处住院治疗940天，普食，长期医嘱单写明三级护理，病人账页显示本溪钢铁（集团）总医院按照二级护理标准收取护理费。2010年9月27日，于振富在本溪市残疾人联合会做鉴定，花费20元，被鉴定为肢体二级残疾。2010年，于振富经本溪市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤四级伤残。2013年，于振富工作单位向本溪市劳动能力鉴定�员申请给于振富配备工伤辅助器具，包括护腰、拐、轮椅，轮椅的更换年限为10年，腰围更换期限为5年。2010年3月19日，原告与本溪钢铁（集团）总医院签订《协议书》一份，约定：本溪钢铁（集团）总医院给付于振富155000元，本溪钢铁（集团）总医院从此不再承担于振富的任何责任及费用。2010年9月8日，于振富到法院起诉，以《协议书》显失公平为由，要求撤销本溪市平山区法院（2010）平民一初字第00446号民事判决书驳回了于振富的诉请，于振富承担诉讼费100元。于振富不服该判决，上诉至本溪市中级人民法院，（2011）本民一终字第00077号民事判决书驳回上诉、维持原判。于振富到辽宁省高级人民法院申请再审，（2012）辽审一民申字第632号民事裁定书裁定：指令本溪市中级人民法院再审，再审期间中止原判决的执行。（2013）本审民再字第00045号民事判决书判决：�销（2011）本民一终字第00077号民事判决书及（2010）平民一初字第00446号民事判决书；解除于振富、本溪钢铁（集团）总医院于2010年3月19日签订的协议书；于振富返还本溪钢铁（集团）总医院赔偿款155000元；一审、二审案件受理费共计200元，由于振富、本溪钢铁（集团）总医院各承担100元。本案在审理过程中，经于振富申请，原审法院通过本溪市中级人民法院依法委托北京某某司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心作出了（京）某司鉴（2014）临鉴字第145号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、本溪钢铁（集团）总医院在对于振富的诊疗过程中存在医疗过错，与于振富损害后果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于次要～同等作用程度之间范围，是否妥当供法庭审理裁定参考；2、于振富后续治疗具体方案及费�建议以临床专科出具的专业性意见或实际发生费用为准；3、于振富目前尚未达到临床治疗稳定状态，尚无法明确其是否存在医疗依赖情况，但于振富目前L5／S1椎间融合器后移压迫相应节段神经根，引起明显腰腿疼痛等症状，可予以止痛药物或其他方法治疗，具体治疗建议可以临床出具的专业意见或于振富实际应用药物为准；4、于振富目前状态尚不符合伤残等级和护理依赖评定时机。于振富共花费交通费2334元，到北京鉴定花费住宿费474元，花费复印费1132.50元、邮寄费111元。本溪市城市管理综合执法局给于振富发放《临时建筑登记证》一份，证明于振富在平山区有一简易房，用途为修鞋点。南地公安派出所出具证明一份，证明于振富曾于2010年11月及2012年秋季先后两次到派出所报警，称其放在南地派出所后院的带车子、掌鞋机以及工具车丢失。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，于振富因工伤造成腰椎压缩性骨折和椎间盘突出，被劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤六级伤残，本溪钢铁（集团）总医院对于振富进行手术治疗，使于振富又在诊疗活动中受到医疗损害，应由本溪钢铁（集团）总医院承担相应赔偿责任。鉴定意见对本溪钢铁（集团）总医院的诊疗行为分析如下：本溪钢铁（集团）总医院对于振富的诊疗过程中，其腰椎管狭窄症的诊断具有依据，于振富病情具有行手术治疗的适应证，于振富术后出现椎间融合器后移，压迫相应节段神经根，并出现相应临床症状，属于手术中可以预见但难以完全避免的并发症范畴。但本溪钢铁（集团）总医院在患者2009年6月8日Ｘ线检查已显示出现椎间融合器向后移情况的相应记录、处理及与于振富的沟通方面存在过错，与于振富目前神经根受损�有一定因果关系。本溪钢铁（集团）总医院在对于振富下肢血管病变的早期诊断和记录方面存在不足，但现有医学条件下，尚缺乏足够医学依据证明患者双下肢血管病变与行腰椎手术的相关性……本溪钢铁（集团）总医院对于振富的诊疗过程中存在医疗过错，与于振富损害后果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于次要～等同作用程度之间范围。综上，对于振富腰部相应节段神经根损伤的损害后果，本溪钢铁（集团）总医院在2009年6月8日Ｘ线检查显示椎间融合器向后移情况的相应记录、处理及与于振富的沟通方面存在过错，负次要～同等赔偿责任。对于于振富的下肢血管病变负次要～同等赔偿责任。结合案件情况，确定本溪钢铁（集团）总医院对于振富的损害结果负50％的赔偿责任。虽于振富申请重新鉴定，但未能提供证据证明该案具有符合重新鉴定的情形，对于振富的申请，不予支持。对于振富主张的各项赔偿数额的认定。1、医疗费，于振富主张435082.02元，提供了押金票据金额为1000元，用血互助金票据金额为400元，超声波检查费票据金额为286元，法院认为，押金不属于医疗费，不属于本溪钢铁（集团）总医院应赔偿的范围；用血系因2009年3月11日行腰椎手术需要，此时本溪钢铁（集团）总医院对于振富的诊疗行为无过错，本溪钢铁（集团）总医院不应负赔偿责任；于振富于2009年9月因下肢疾病到中国医科大学附属第一医院做超声检查花费286元，该费用应由本溪钢铁（集团）总医院负担50％的赔偿责任，赔偿于振富143元；于振富主张的其他医疗费未能提供票据原件，不能证明自己负担医疗费，故于振富无权要求本溪钢铁（集团）总医院向其赔偿；2、本溪市残疾人联合会的鉴�费20元，应由本溪钢铁（集团）总医院负担50％的赔偿责任，赔偿于振富10元；3、误工费，于振富所述的工伤六级伤残重新鉴定为四级伤残后，因本人工资计算标准及单位津贴发放产生的误工，与劳动能力鉴定委员会做出新的鉴定意见有关，与司法鉴定无关，于振富无权要求本溪钢铁（集团）总医院支付工伤保险待遇法律关系中的费用。关于于振富所述的因经营修鞋点而产生的误工费，仅提供了《临时建筑登记证》及报警证明，这些证据不足以证明于振富实际经营了修鞋点，对其该项主张，本院不予支持；4、护理费，于振富住院期间，一级护理2天，二级护理2075天，按照居民服务业标准，该费用应由本溪钢铁（集团）总医院负担50％的赔偿责任，赔偿于振富99663.84元；5、伙食补助费，于振富主张104750元，应为103850元，本溪钢铁（集团）总医院负担50％的赔偿责任，应赔偿51925元；6、营养费，于振富主张104750元，因于振富第一次住院医嘱单写明3月9日为普食，3月11日先禁食后该半流食，此后医嘱单中没有饮食情况记录，故营养费应为18900元，本溪钢铁（集团）总医院负担50％的赔偿责任，应赔偿9450元；7、交通费，于振富主张6498元，提供的票据数额为2334元，本溪钢铁（集团）总医院负担50%的赔偿责任，应赔偿1167元，因护理费本院已予以支持，对于振富主张的护理人员每日两元的交通费，法院不予支持；8、病志费7元，本溪钢铁（集团）总医院应负担50％的赔偿责任，赔偿于振富3.50元；9、复印费，本溪钢铁（集团）总医院主张1132元并提供了票据，本溪钢铁（集团）总医院应负担50％的赔偿责任，赔偿566元；10、以往的诉讼费，于振富主张200元，（2013）本审民再字第00045号民事判决书已经确定“一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共计200元，由申请再审人于振富及被申请人本溪钢铁（集团）总医院各负担100元”，该诉讼费的承担已经由生效法律文书予以确定，不属于本案的审理范围；11、邮寄费，于振富主张111元并提供了票据，本溪钢铁（集团）总医院应负担50％的赔偿责任，赔偿于振富55.50元；12、住宿费，于振富主张4734元，提供的票据金额为474元，本溪钢铁（集团）总医院应负担50％的赔偿责任，赔偿于振富237元；13、残疾器具费，于振富主张的残疾器具费与劳动能力鉴定委员会按照工伤标准重新作出鉴定结论有关，与司法鉴定无关，对于振富的该项主张，本院不予支持；14、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续护理费，于振富以劳动能力鉴定委员会做出的工伤四级伤残认定为根据主张，本院认为，该证据不具有证明本溪钢铁（集团）总医院应承担伤残赔偿金、精神抚慰金、后续护�费赔偿责任的证明效力。因为该工伤伤残等级认定是工伤认定部门针对于振富工伤事实作出的，不是针对于振富因本溪钢铁（集团）总医院医疗侵权事实作出的，虽从工伤伤残等级认定是以原来的六级伤残为基础，在本溪钢铁（集团）总医院侵权行为发生后复查而作出的，可能是因本溪钢铁（集团）总医院的侵权行为加重了于振富的伤残等级，但劳动能力委员会的认定不能直接证明本溪钢铁（集团）总医院侵权给于振富造成伤残及证明伤残程度，于振富直接要求本溪钢铁（集团）总医院按照四级标准赔偿更没有依据。且工伤伤残按工伤标准认定，与因侵权造成的伤残等级鉴定标准不同，从证据的关联性审查，工伤伤残认定与医疗侵权伤残及程度的待证事实没有关联性。司法鉴定意见是本溪钢铁（集团）总医院医疗侵权是否造成于振富伤残现不具备鉴定条件，故于�富无权要求本溪钢铁（集团）总医院承担伤上述赔偿责任；15、其他工伤保险待遇，于振富的伤情与本溪钢铁（集团）总医院的侵权行为及工伤造成的损害均有因果关系，本溪钢铁（集团）总医院系因医疗损害对于振富负50%的赔偿责任，于振富无权要求本溪钢铁（集团）总医院支付工伤保险待遇法律关系中的费用。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告本溪钢铁（集团）总医院于本判决生效后十日内赔偿原告于振富医疗费一百四十三元、�溪市残疾人联合会鉴定费十元、护理费九万九千六百六十三元八角四分、住院伙食补助费五万一千九百二十五元、营养费九千四百五十元、交通费一千一百六十七元、病案复印费三元五角、复印费五百六十六元、邮寄费五十五元五角、住宿费二百三十七元，以上费用合计一十六万三千二百二十元八角四分；二、驳回原告于振富的其他诉讼请求。案件受理费二万二千六百七十九元（缓交），由原告负担一万九千一百一十四元，由被告负担三千五百六十五元。鉴定费一万一千一百三十二元零八分（被告已预交），由被告负担。鉴定人员出庭费四千五百元（被告已预交），由原告负担。
于振富上诉请求：撤销原判，依法改判。其依据的主要理由：1.一审法院审理程序违反法律法规规定。我向法庭提交的证据材料及鉴定材料邮寄费，一审法院没有出具收据，导致鉴定意见�录上没有沈阳医大的主要证据。2.本案医疗损害鉴定材料，法院没有组织双方质证，导致鉴定意见偏离公正，根据民事诉讼证据第47条和最高人民法院审理医疗损害纠纷案件适用法律若干问题的解释第16条，一审法院没有组织对鉴定材料进行质证严重违法鉴定程序法律规定。3.一审法院向鉴定机构函告、指令鉴定意见违反法律禁止性规定。4.在鉴定人出庭接受询问中，主审法官没有准许律师事务所委派的医疗律师助理向鉴定人提出质问，违反民事诉讼法的规定。5.一审法院判决赔偿项目遗漏，一审法院在2015年3月16日只是宣布休庭，没有宣布审理结束，择日判决，使我三个月住院产生的费用后没有计入赔偿明细中，我在2015年3月27日打电话告诉过法官，医院为我重新办理了工伤住院手续，待我办理完成以前的住院天数和费用后，立即交到法院，结果法院没等我办完就下发判决书，遗漏了我3个月产生的费用赔偿。6.鉴定材料邮寄费法院没有给我出具发票，也没有给判决赔偿。7.一审法院适用法律明显错误，一审法院应当适用侵权责任法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件法律若干问题的解释规定的项目予以赔偿，本案，本溪钢铁（集团）总医院私自改变上诉人的工伤住院手续，导致工伤部门无法支付我住院治疗的费用，侵害了我的权益，造成了我的经济损失，一审法院应依法判决本溪钢铁（集团）总医院赔偿我应享受的工伤住院保险待遇，一审法院没有支持，属于适用法律错误。8.我因医疗损害被本溪市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤四级，退出工作岗位，保险机构按规定，应给我办理了伤残津贴，使我在2010年调整工资337.6元，一审法院没有支持我的该项工伤保险待遇。9.一审法院没有支持我的误工费错误，我有本溪市城�管理局签发的修鞋建筑经营点和本溪市南地派出所出具的报警证明，足以证明我经营修鞋点，因此，应当支持我的误工费。10.本案责任划分没有依据，我认为主观病历及客观病历都是医院独立完成的，和患者毫无关系，一审法院判决我和本溪钢铁集团总医院承担相同的责任没有依据，本溪钢铁集团总医院应当承担全部责任。11.关于鉴定意见，鉴定人出庭答辩，一审法院没有说明采纳的理由，也没有对本溪钢铁集团总医院存在的过错事实作出裁定。12.一审案件受理费判决显失公平，我是胜诉方，应当由本溪钢铁集团总医院承担全部费用。
本溪钢铁（集团）总医院提出了答辩：原审判决正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
上述事实，有病案、住院医疗费凭证、病人账页、医疗费收据、用血互助金收据、病案室发票联、住宿发票、邮寄单、复印费收据、交通费票据、残疾程度鉴定结论通知书、工伤职工辅助器具配置认定表、残疾证、民事判决书、临时建筑登记证、证明、司法鉴定意见书及双方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证据已经经过一审庭审质证和上诉审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：于振富因病在本溪钢铁（集团）总医院诊疗活动中受到医疗损害，本溪钢铁（集团）总医院应承担相应赔偿责任。原审法院根据鉴定结论并结合案件情况，确定本溪钢铁（集团）总医院对于振富的损害结果承担50％的赔偿责任。并无不当，本院予以维持。故对于振富要求本溪钢铁（集团）总医院承担全部责任的上诉请求不予支持。
关于于振富提出医疗鉴定目录遗漏沈阳医大病志，鉴定程序不合法一节。经审查，本案鉴定机构的鉴定人员在一审法院出庭接受询问时，已经明确说明，在本案�鉴定听证会时，已经向医患双方明确告知送检材料，并将沈阳医大的病志列入并向双方告知，并对相关病情作出了说明，且庭审中提交了当时会议记录复印件一份交由于振富查看，故对于振富的该项上诉理由不予支持。
关于于振富提出本案医疗损害鉴定材料，一审法院没有组织双方质证，导致鉴定意见偏离公正一节。经审查，本案鉴定意见是原审法院以法定程序委托鉴定机构，由鉴定机构依据双方提交的鉴定材料依法作出的鉴定，在鉴定之前已经向于振富释明情况，且本次鉴定向鉴定机构提交的鉴定材料，于振富在鉴定之前均自认无异议，于振富提出因一审法院没有组织双方质证医疗损害鉴定材料，导致鉴定意见偏离公正，但没有向法庭提交证据予以证明，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于于振富提出一审法院向鉴定机构函告、指令鉴定意见违反法律�序一节。经审查，鉴定机构向原审法院函告征求本案鉴定标准，原审法院结合我省审判实践的相关规定函告鉴定机构本案适用的鉴定标准并无不当；对于振富提出原审法院指令鉴定机构鉴定意见违反法定程序的问题，于振富没有向法庭提交证据予以证明，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于于振富提出在鉴定人出庭接受询问中，原审法院没有准许律师事务所委派的医疗律师助理向鉴定人提出质问，违反民事诉讼法的规定一节。经审查，于振富委托辽宁新伟律师事务所律师田丽一人作为其代理人，并明确委托代理人在本案中的代理权限，辽宁新伟律师事务所向原审法院出具的函中也明确说明其律师事务所田丽一人作为于振富委托代理人，于振富也没有向法庭提交准许律师事务所委派的医疗律师助理参与庭审向鉴定人提出质问的法律依据，原审法院审理程序并无不当，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于于振富提出一审法院判决赔偿项目遗漏其3个月产生的费用赔偿一节。经本院审查，原审法院审理程序并无不当，对于振富主张的一审庭审结束后，宣判前所产生的损失，其可以另行主张权利。
关于鉴定材料邮寄费一节。经审查，该鉴定材料邮寄费于振富并未实际支付，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于于振富提出本溪钢铁集团总医院私自改变其的工伤住院手续，导致工伤部门无法支付其住院治疗的费用，侵害了其的权益，造成了其经济损失，一审法院没有判决其应享受的工伤保险待遇一节。经审查，本案为医疗损害赔偿纠纷，于振富主张的上述费用与本案不属于同一法律关系，对该请求本院不予审理，故对其该项上诉理由。本院不予支持。
关于于振富提出其因医疗损害被本溪市劳动能力鉴定委员会�定为工伤四级，退出工作岗位，保险机构按规定，应给其办理了伤残津贴并使其调整工资，一审法院没有支持其的该项工伤保险待遇一节。经审查，该项诉讼请求与本案不属于同一法律关系，本院对此不予审理，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于误工费一节。经审查，于振富提出应支持其误工费，但未向法庭提交充分证据证明其存在误工损失，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于鉴定意见一节。于振富提出不应当采信鉴定意见，但没有向法庭提交不应当采信该鉴定意见的证据，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
关于于振富提出一审案件受理费判决显失公平一节。经审查，原审法院判决案件受理费并无不当，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万九千一百一十四元，由上诉人于振富负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓明
审判员 赵艳强
审判员 王国涛
二〇一五年六月十日
书记员 赵浩先
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；