江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01805号
上诉人（原审原告）葛华。
委托代理人鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。
委托代理人张崇练，泗洪县泗洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱浪。
委托代理人孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
原审被告江苏美源达建设工程有限公司，住所地泗洪县山河路东段商住区C段。
法定代表人张善威，该公司总经理。
原审被告泗洪县龙腾置业有限公司，住所地泗洪县团结河南岸嵩山路西侧（红利来建材大市场）30幢47-48
法定代表人程健，该公司董事长。
上诉人葛华因与被上诉人朱浪、原审被告江苏美源达建设工程有限公司（下简称美源达公司）、泗洪县龙腾置业有限公司（下简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2014）洪孙民初字第00421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：泗洪县半城镇“半城府苑小区”13、15号楼由龙腾公司开发，由朱浪承建。2013年9月23日，朱浪与葛华签订《施工合同》将其承建楼房外墙脚手架工程以包工包料的方式发包给葛华，13、15号楼均为20元／㎡。合同第四条工程承包期约定：13、15号楼工程承包期均为自2013年10月12日起五个月，因朱浪造成工程延期的，所发生的钢管扣件租金、运费及看管费，由朱浪按照建筑面积每天0.15元／㎡给付葛华。合同第七条违约责任约定：因朱浪因素造成工程停工超过30天，葛华有权对已完成工程进行拆除或按合同第四条计租。
2014年3月底，朱浪告知葛华，因龙腾公司未按约给付工程款，导致其无法按约给付葛华工程款，既然合同期满，葛华可以拆除朱浪承建楼房脚手架。后葛华未拆除脚手架。2014年8月16日，因工程及付款延期，经泗洪县公安局半城派出所、龙腾公司调处，葛华与朱浪达成协议：双方对合同约定工程款无异议，余款由龙腾公司会同朱浪按合同约定协商解决；延期违约工程款（具体数额按照合同约定计算）另行协商，协商不成，通过法律途径解决；脚手架拆除时间统一为2014年8月16日，没有完工的拆除时间另行商定。
13、15号楼建筑面积分别为2968.2㎡、3220.4㎡，现均已竣工。工程款由龙腾公司直接向朱浪支付。葛华未取得建筑施工企业资质，系自然人承包。葛华诉至原审法院，请求给付外墙钢管脚手架工程款229499元，后葛华与朱浪之间合同约定工程款已由龙腾公司按照葛华与朱浪之间的合同和调解协议确定的标准及数额支付葛华。原审庭审中，葛华变更诉求要求美源达公司与朱浪连带给付延期租金191209元，龙腾公司在欠付的工程款内承担责任。
原审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，朱浪与未取得建筑施工企业资质的自然人即葛华之间签订的《施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定应属无效，但葛华承包涉案工程后，已按照约定实际施工，并交付使用，且双方于2014年8月16日就脚手架面积及价款进行了决算，故葛华请求朱浪支付延期租金，于法有据，应予支持。龙腾公司辩称，已支付全部工程款，逾期租金并非建筑工程价款，其不应支付延期租金。原审法院认为，葛华要求给付延期租金，虽名为延期租金，其实是葛华为建设工程实际支付的费用，本质上仍为工程价款，故龙腾公司此辩称，原审法院不予采信。且龙腾公司亦未提供证据证实其已经全额支付了其应给付朱浪的工程款或葛华要求的工程款高于其欠付的工程款，故葛华要求龙腾公司在欠付的工程款内承担责任，于法有据，予以支持。葛华诉称，朱浪系挂靠美源达公司，但未能提供证据予以证实，故其要求美源达公司承担连带责任，无事实依据，不予支持。
关于延期租金的计算标准。建设工程施工合同无效的，可以参照合同约定计算工程价款。查葛华与朱浪于《施工合同》第四条工程承包期中就工程延期所发生的钢管扣件租金、看管费用等已作明确约定，即每天0.15元／㎡，其在合同第七条违约责任条款中只是约定工程停工的可以准用工程延期的约定，故合同第四条并非违约条款，且2014年8月16日朱浪与葛华达成的调解协议中也明确延期违约工程款具体数额按照合同约定计算，只是双方未能就履行方式、期限及数额达成一致而已，故葛华要求按照合同约定给付延期费用，有事实和法律依据，依法应予以支持。美源达公司辩称，违约条款无效，应按市场标准计算延期租金，不予采纳。
关于延期租金的终期。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，2014年3月底，朱浪明确告知葛华，因龙腾公司未按约给付工程款，导致其不能按时向葛华支付工程款，合同期满，葛华可以自行拆除其承建楼房的脚手架，依法葛华负有拆除脚手架防止损失扩大的义务，而葛华直至2014年8月16日经调解后，方于2014年10月4日拆除脚手架，系其自身行为导致其损失扩大，故2014年3月底至10月4日间的损失，依法葛华不得要求朱浪予以赔偿。朱浪“2014年3月底明确告知葛华可以拆除脚手架，系葛华为达到逼迫朱浪给付工程款的目的拒不拆除，葛华应自担损失”的辩称，原审法院予以采信。据此，13、15号楼均延期18天。综上，13、15号楼延期租金分别为8014.14元（18天×0.15元／㎡×2968.2㎡）、8695.08元（18天×0.15元／㎡×3220.4㎡），合计16709.22元。遂判决：一、朱浪应于判决生效后十日内给付葛华延期租金16709.22元；二、泗洪县龙腾置业公司有限公司在欠付朱浪工程款范围内承担责任；三、驳回葛华对江苏美源达公司建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4742元，保全费1020元，合计5762元，由葛华负担5343元，由朱浪负担419元。
原审判决宣判后，葛华不服，向本院提出上诉称：《施工合同》、《调解协议书》系双方当事人真实意思表示，也不违反法律规定，据此葛华要求朱浪支付延期租金应予支持，逾期时间为2014年3月底至2014年8月16日。因此原审的“2014年3月底至10月4日间的损失，依法葛华不得要求朱浪予以赔偿”认定错误。另外，朱浪原审提供的录音不是原始载体，真假难辩，不排除经过删除剪接，且无其它证据相印证，葛华不认可该录音内容的真实性。而且双方在《施工合同》中约定“余款，拆架前3天内一次付清，如朱浪不按时付清余款，葛华有权不拆架，继续按朱浪正常使用收取相应费用”，因此即使录音内容真实，也因葛华向朱浪讨要工程余款而朱浪不能在拆架前3天一次付清情况下，葛华有权不拆架，并按朱浪正常使用脚手架收取工程款。事实上，葛华在该次通话中及之后一直向朱浪讨要工程款，而朱浪拒不支付，该事实与《调解协议书》内容相印证。况且在2014年3月底工程尚未完工，不具备拆除条件。综上，请求二审法院撤销原判，将延期租金时间计算到2014年8月16日，改判原审判决第一项，即朱浪给付葛华延期租金191209元。
被上诉人朱浪答辩称：一、根据双方约定，租期五个月，在五个月到期以后，朱浪已经明确通知葛华脚手架可以拆除，由于葛华没有主动将脚手架拆除，其延期是由葛华单方面造成的。葛华不及时拆除脚手架导致损害的扩大应当由其自行承担。二、录音是由葛华作为主叫方，朱浪作为被叫方通话形成，在通话中，朱浪明确告知葛华可以拆除脚手架，通话时间是在2014年3月30日左右。该录音无论从形式上还是从法律规定上都是有效的证据，原审法院予以采信正确。综上，葛华上诉理由不充分，请求二审法院维持原审判决。
原审被告龙腾公司、美源达公司二审未发表意见。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
关于原审查明的事实，朱浪无异议，葛华对“2014年3月底，朱浪告知葛华，因龙腾公司未按约给付工程款，导致其无法按约给付葛华工程款，既然合同期满，葛华可以拆除朱浪承建楼房脚手架。后葛华未拆除脚手架。”有异议，本院对葛华、朱浪均无异议的原审其它事实认定予以确认。
二审另查明，朱浪与葛华签订的施工合同第五条“付款方式”约定有“余款，拆架前3天内一次付清，如朱浪不按时付清余款，葛华有权不拆架，继续按朱浪正常使用收取相应费用”。
本案二审的争议焦点为：葛华请求朱浪给付脚手架延期工程款应计算到2014年8月16日应否支持。
本院认为：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，葛华与朱浪在施工合同约定脚手架工程进度款的支付方式：余款，拆架前3天内一次付清，如朱浪不按时付清余款，葛华有权不拆架，继续按朱浪正常使用收取相应费用。依据该约定，葛华有权在朱浪未付清脚手架工程款情况下不拆除脚手架，并有权继续按照朱浪正常使用脚手架情况下计算并收取脚手架工程款，故朱浪支付工程款为先履行义务，在朱浪未付清租金情况下，葛华有权拒绝朱浪拆除脚手架的请求。因此，即使朱浪主张的其于2014年3月28日在电话中通知葛华拆除脚手架属实，若朱浪主张其不承担2014年3月28日之后的租金损失成立，至少应满足以下两个条件之一：1、2014年3月28日时朱浪不欠葛华租金；2、葛华未向朱浪主张欠付租金。朱浪提供的录音通话时间为2014年3月28日，即使延期工程款自合同约定期满日2014年3月12日计算至该通话时间，朱浪也尚欠租金16709.22元，况且朱浪也认可其于2014年9月26日通过龙腾公司付给葛华租金83772元，故可以认定至2014年3月28日朱浪仍欠付葛华脚手架工程款。葛华称其在2014年3月28日及之后一直向朱浪主张给付工程款，并称因朱浪未给付其欠付的工程款及其它原因，导致脚手架未予拆除。葛华该主张与朱浪在原审答辩状中所称“这是葛华自己不想拆除，或者不拆除来要挟工程款的”，及朱浪在原审审理中的“只是因工程款未付清，葛华才未拆除”陈述相互印证，可以证明葛华一直向朱浪主张租金，因朱浪未给付租金，故葛华未拆除脚手架。据此，因朱浪2014年3月28日与葛华通话时尚欠付葛华工程款，故葛华根据合同第五条第4项约定可以不予拆除脚手架，朱浪主张其不承担2014年3月28日之后的工程款不能成立。
朱浪、葛华在调解协议书中约定“脚手架拆除日期统一以签订协议日期（2014年8月16日）为准，没有完工的，脚手架拆除日期另行商定”，按照调解协议书记载的“由葛华承包，现已完成全部工程量”，且本案无证据证明“没有完工”，葛华本案也主张延期租金计算至2014年8月16日，故虽然脚手架实际拆除日期为2014年10月4日，本案应以2014年8月16日作为计算朱浪支付脚手架延期工程款的终止时间。
因双方对原审确认的2014年3月28日前欠付工程款16709.22元不持异议，故本院对此予以确认。2014年3月28日至2014年8月16日共计141天，对此141天，葛华有权按照朱浪正常使用收取脚手架费用，而朱浪、葛华约定有“朱浪造成工期延期，所发生的钢管扣件租金及运费和看管费用由朱浪按建筑面积每天每平方0.15元给葛华”，因此13、15号楼该141天的延期工程款为130888.89元（141天×0.15元／㎡×2968.2㎡＋141天×0.15元／㎡×3220.4㎡）。据此，朱浪本案应支付的延期工程款为147598.11元。
综上，葛华的上诉理由成立，其请求应予支持。原审判决给付葛华的延期工程款数额有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第六十条、第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院（2014）洪孙民初字第00421号民事判决第二、三项；
二、变更泗洪县人民法院（2014）洪孙民初字第00421号民事判决第一项为：朱浪于判决生效后十日内给付葛华延期脚手架工程款147598.11元；
三、驳回葛华其他诉讼请求。
原审案件受理费4742元，诉讼保全费1020元，二审案件受理费4742元，由上诉人葛华负担2980元，由被上诉人朱浪负担7524元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年一月十八日
书 记 员 许小璇
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