北京市第一中级人民法院
**民事判决书** ****
（2017）京01民终883号
上诉人（原审原告）：熊蓉蓉，女，1991年10月9日出生。
被上诉人（原审被告）：郝万军，男，1973年5月3日出生。
被上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司，住所地大同市御河西路御泉小区1号楼。
负责人：陈世珍，总经理。
委托诉讼代理人：陈文静，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：张蓉，女，该公司职员。
上诉人熊蓉蓉因与被上诉人郝万军、中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司（以下简称大同人寿公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初31193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人熊蓉蓉，被上诉人郝万军、大同人寿公司之委托诉讼代理人陈文静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
熊蓉蓉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判郝万军、大同人寿公司支付其151天的误工费35 233.33
元；2、一、二审诉讼费用由郝万军、大同人寿公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，我因两次住院治疗和后期康复治疗导致不能工作，单位没有给我发工资，即2016年2月15日至3月3日、2016年4月12日至8月23日的工资损失。一审判决对此认定错误，应予改判。
郝万军辩称：同意一审判决。
大同人寿公司辩称：同意一审判决，不同意熊蓉蓉的上诉请求和理由。
熊蓉蓉向一审法院起诉请求：要求郝万军、大同人寿公司赔偿其医疗费74 951.39元、误工费44 566.67元、护理费13
380元、住院伙食补助费2600元、交通费200元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2014年10月13日18时42分，在北京市海淀区京藏辅路小营桥东南角，郝万军驾驶×××号车辆由南向东行驶，适与熊蓉蓉驾驶的、同向行驶的电动自行车发生接触，造成熊蓉蓉受伤，事故经交通管理部门认定郝万军负全责。这起事故法院已于2015年9月18日作出（2015）海民初字第26909号民事判决书,判决:“一、中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司于判决生效后七日内赔偿熊蓉蓉医疗费、住院伙食补助费、营养费一万元，护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、住宿费、精神损害抚慰金十一万元，财产损失费六百元，以上共计人民币十二万六百元；（其中一万八千七百八十九元八角一分直接给付给郝万军）；二、中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司于判决生效后七日内赔偿熊蓉蓉医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、住宿费五十二万七千三百六十六元八角；三、郝万军赔偿熊蓉蓉鉴定费四千二百一十元一角九分，已给付；四、驳回熊蓉蓉的其他诉讼请求。”
另查明：一、于2016年2月15日至2016年3月3日熊蓉蓉在北京积水潭医院住院17天，诊断:创面感染(窦道形成)(左肘)、左肘部皮瓣术后等病症；于2016年4月12日至2016年4月20日熊蓉蓉在北京积水潭医院住院8天，诊断:上肢肌肉和肌腱损伤后遗症、骨折内固定装置取除等病症；二、熊蓉蓉主张医疗费74
951.39元，并提供相应票据佐证;庭审中，大同人寿公司提出医疗费中部分使用的进口药和外购药不合理，应核减；三、熊蓉蓉主张住院伙食补助费2600元，表示按住院26天，100元/天计；四、熊蓉蓉主张交通费200元，表示就医、家属看望产生；五、熊蓉蓉主张护理费13
380元，表示聘请护工支付900元，其余是母亲护理的，并提供900元(6天)陪护费发票及护理合同相佐证；六、熊蓉蓉主张的误工费44
566.67元，主张191天，有医嘱，每月税前工资7000元，工资是通过银行发放，并提供：1、××公司的误工证明，载熊蓉蓉系其单位员工，工资7000元/月，2016年2月15日后无法正常工作，其公司未向其发放工资；2、2015年12月、2016年1月、2016年3月的工资表，显示熊蓉蓉2015年12月发放工资7309.98元，2016年1月工资5861.7元，2016年3月工资发放5861.7元，其中在3月工资表上注明“因员工要求，暂缓发放”；3、熊蓉蓉2015年9月21日至2016年9月20日工资账户银行交易明细，显示2016年2月26日发放5861.7元，之后再未有工资发放。
郝万军所驾车辆在中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称北京人寿公司）投保交强险，在大同人寿公司投保责任限额为100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。
一审法院认为：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
该事故责任经认定，郝万军负全部责任。郝万军所驾车辆在北京人寿公司、大同人寿公司分别投保交强险及100万元不计免赔商业三者险，故北京人寿公司应在交强险限额内先行承担赔偿责任，不足部分由大同人寿公司在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿。由于法院已判决北京人寿公司及大同人寿公司在交强险和商业三者险在限额内进行赔偿,且交强险限额已赔满，故大同人寿公司应在商业三者险剩余限额内赔偿。因熊蓉蓉的损失不超出保险赔偿限额，故郝万军不承担赔偿责任。
现熊蓉蓉主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费中的合理部分，理由正当，应予支持。其中，关于住院伙食补助费，法院以住院实际天数判定；关于护理费，法院结合熊蓉蓉伤情以及医疗机构证明，并参考《北京市人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》，酌情判定护理期为60日，家属护理标准按100元/日判定。熊蓉蓉主张的误工费，根据现有证据不足以证明单位确实扣发其工资，故对此项主张不予支持。庭审中，大同人寿公司提出熊蓉蓉所主张的医疗费中部分使用的进口药和外购药不合理，应核减，于法无据，法院不予支持。经核实，熊蓉蓉的损失为：医疗费74
951.39元、护理费6300元、住院伙食补助费2500元、交通费200元，以上合计83 951.39元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条之规定，判决:
一、中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司于判决生效后七日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿熊蓉蓉医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费八万三千九百五十一元三角九分；二、驳回熊蓉蓉其他诉讼请求。
二审期间，郝万军与大同人寿公司均没有提交新证据。熊蓉蓉为证明其上诉请求，向本院提交了如下证据：1、××公司关于熊蓉蓉2016年3月工资计算说明；2、××公司出具的误工说明；3、××公司出具的离职证明；4、××公司与熊蓉蓉的劳动合同。上述证据显示，熊蓉蓉与××公司的劳动合同期限至2017年6月30日，熊蓉蓉于2016年11月10日离职。熊蓉蓉在2016年2月15日至3月3日、2016年4月12日至8月23日期间接受治疗，其单位未给熊蓉蓉发放上述期间的工资。合同约定熊蓉蓉税前工资每月7000元。经质证，郝万军对上述证据的真实性和证明目的均认可。大同人寿公司对上述证据的真实性不予认可。本院认证意见：熊蓉蓉二审期间提交的新证据在证据形式上符合法律的规定，对其真实性和证明目的予以确认。除此之外，一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的其他事实予以确认。
上述事实，有工资计算说明、误工说明、离职证明、劳动合同及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审期间争议的焦点系熊蓉蓉的误工费问题。结合熊蓉蓉二审提交的新证据及其一审提交的证据，可以认定熊蓉蓉在2016年2月15日至3月3日、2016年4月12日至8月23日期间未能上班，其所在单位××公司没有给其发放工资。经本院审核，熊蓉蓉的误工天数为150天，其误工费为35
000元。据此，熊蓉蓉的上诉请求和理由，有证据佐证，本院予以支持。因郝万军在大同人寿公司投保了责任限额为100万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内，且赔偿总数额没有超过投保限额，故熊蓉蓉主张的相关损失应由大同人寿公司赔偿。
综上所述，熊蓉蓉的上诉请求和理由，有事实和法律依据，本院予以支持；一审判决认定事实不清，应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初31193号民事判决；
二、中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司于本判决生效后七日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿熊蓉蓉医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计118
951.39元；
三、驳回熊蓉蓉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1509元，由熊蓉蓉负担186元(已交纳)；由中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司负担1323元(本判决生效后七日内交纳)。
二审案件受理费681元，由熊蓉蓉负担5元(已交纳)，由中国人寿财产保险股份有限公司大同市中心支公司负担676元(本判决生效后七日内交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立新
审 判 员 汤 平
代 理 审 判 员 赵小军
二○一七年四月六日
法 官 助 理 黄慧婧
书 记 员 苏 杭