山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑二终字第211号
原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆松。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月4日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于青岛市第四看守所。
上诉人（原审被告人）肖骊。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被取保候审，2015年8月21日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人陈坚、吴小龙，山东昌圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘海荣。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月27日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于青岛市第四看守所。
山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人陆松、肖骊、刘海荣犯非法经营罪一案，于二○一五年八月二十一日作出（2014）黄刑初字第1364号刑事判决。原审被告人陆松、肖骊、刘海荣均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月至4月间，被告人陆松在未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，为谋取非法利益，先后多次从青岛市黄岛区、青岛市区等地超市商店收购中华牌卷烟，通过青岛至江阴的长途客车捎运的方式，将收购的卷烟每条加价人民币（以下币种均为人民币）5元销售给肖骊，销售金额共计992000元。
被告人肖骊在未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，为谋取非法利益，先后多次至江苏省靖江高速公路服务区接受并购买陆松通过长途客车捎运的卷烟，后运送回江苏省靖江市，每条加价2元销售给刘海荣，销售金额100万元。
被告人刘海荣在未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，为谋取非法利益，购买肖骊提供的上述卷烟后，每条加价1元销售给江苏省靖江市等地的商店超市，销售金额1002000元。
2014年4月3日，被告人陆松在青岛市黄岛区轮渡附近商店收购香烟时，被青岛市黄岛区烟草专卖局工作人员查获，其收购后未及时销售的硬盒中华香烟34条被依法扣押，共价值13600元。
综上，被告人陆松非法经营数额为1005600元，被告人肖骊非法经营数额为100万元，被告人刘海荣非法经营数额为1002000元。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、发破案经过证实，三被告人到案的经过情况；户籍证明证实三被告人的身份情况；三被告人供述，证人证言证实案发的相关情况；辨认笔录等证据在案佐证。上述证据均相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人陆松、肖骊、刘海荣违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十五条之规定，判决被告人陆松犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；被告人肖骊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；被告人刘海荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人（原审被告人）陆松的上诉理由是：1、同案犯肖骊经营的超市已取得了烟草专卖零售许可证，故其应系有证经营，上诉人根据肖骊的安排从青岛购买卷烟销售给肖骊仅系违反行政规章的行为，不构成犯罪；2、原判认定上诉人陆松销售金额99万余元的证据不足。
上诉人（原审被告人）肖骊的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、上诉人肖骊经营的超市有烟草专卖零售许可证，故上诉人肖骊系有证经营；2、原判认定上诉人肖骊犯罪数额的事实不清，证据不足。其辩护人还辩称，上诉人肖骊系初犯，到案后认罪悔罪，且获利较少，请求在量刑时予以考虑。
上诉人（原审被告人）刘海荣的上诉理由是：原判认定上诉人犯罪数额的事实不清；认定上诉人肖骊将从陆松处购买的香烟卖给上诉人，并由上诉人对外销售的证据不足；认定上诉人犯罪情节特别严重属适用法律错误。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。
关于上诉人（原审被告人）陆松、肖骊、刘海荣及上诉人肖骊的辩护人所提原判认定三上诉人非法经营数额的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，根据三上诉人到案后的供述及证人嵇某、杨某、吴某、沈燕平等人的证言、江苏省靖江市烟草专卖局出具的证明材料可以认定，自2014年1月至2014年4月，上诉人陆松、肖骊、刘海荣在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由上诉人陆松在青岛从超市内收购中华烟，通过青岛至江阴的长途客车司机吴某等人托运，将香烟加价销售给上诉人肖骊，上诉人肖骊再加价将香烟销售给上诉人刘海荣，由刘海荣在江苏靖江销售。上诉人肖骊将刘海荣支付的货款存入上诉人陆松的个人工行卡内。三上诉人到案后均供述销售金额为100余万元，其中上诉人肖骊从中获利8千元，上诉人刘海荣从中获利2千元，原审判决结合上诉人肖骊向上诉人陆松工行卡内打款的数额及三上诉人对非法经营数额及获利额的供述，从有利于被告人的角度出发，认定三上诉人非法经营的数额正确，三上诉人的上诉理由及上诉人肖骊的辩护人所提此项辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）刘海荣所提认定其将从肖骊处购买的香烟对外销售的证据不足，认定其非法经营情节特别严重属适用法律错误的上诉理由，经查，原判认定上诉人刘海荣将从上诉人肖骊处购买的香烟在靖江市内销售的证据，有三上诉人的供述及向上诉人刘海荣购买香烟的业主沈燕平等人的证言，证据确实充分。上诉人刘海荣非法经营数额为100余万元，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，非法经营数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。故原判认定上诉人犯罪情节特别严重，依法判处有期徒刑五年以上有期徒刑并处罚金适用法律正确，上诉人的此项上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）陆松、肖骊及上诉人肖骊的辩护人所提上诉人肖骊所经营的超市有烟草专卖零售许可证，故上诉人肖骊系有证经营，上诉人陆松根据肖骊的要求从青岛采购香烟交由肖骊出售不应认定为犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人肖骊的供述及证人肖骊之妻嵇某的证言、证人嵇某提交的转让协议可以认定，上诉人肖骊及其妻嵇某经营的“小山东超市”是由曹炳花于2007年11月24日转让给肖骊之母包银芳，包银芳交给其子肖骊夫妇经营的，超市原主人曹炳花曾在江苏省靖江市烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。超市转让时，烟草专卖零售许可证未过户。故上诉人肖骊及其妻未依法取得烟草专卖零售许可证，不能从事烟草零售业务，对此江苏省靖江市烟草专卖局亦出具了证明材料。根据《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。无烟草专卖零售许可证不得经营烟草制品的零售业务。上诉人肖骊、陆松未依法取得烟草专卖零售许可证，擅自经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任，故其上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖骊的辩护人所提上诉人肖骊系初犯、到案后认罪悔罪且获利较少的上诉理由，本院认为，上诉人肖骊伙同陆松、刘海荣擅自贩卖香烟，且时间长、次数多、数量大，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，原判根据其犯罪的数额，情节及社会危害程度，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，量刑适当，故辩护人的此项辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）陆松、肖骊、刘海荣犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 盖 燕
代理审判员 李维坚
代理审判员 安 诚
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 赵方昕