江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终496号
上诉人（原审原告）：李日全，男，1947年11月17日出生，汉族，住萍乡市。
委托诉讼代理人：杨丽，江西赣西法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汤志刚，男，1973年8月15日出生，汉族，住萍乡市。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司萍乡市湘东支公司，住所地萍乡市湘东区泉湖垅，组织机构代码85906419-7。
委托诉讼代理人：朱绍建，江西萍实律师事务所律师。
上诉人李日全因与被上诉人汤志刚、中国人民财产保险股份有限公司湘东支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，双方均不服萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李日全及其委托诉讼代理人杨丽，被上诉人汤志刚，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人朱绍建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李日全上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的误工损失26100元，事故比例汤志刚承担40%责任。事实和理由：一、上诉人存在误工损失。萍乡市湘东区下埠镇横溪村村民委员会出具证明，证实上诉人一直从事建筑工作。证据形式上虽有瑕疵，但村委会作为基层管理、服务自治机构，对于本辖区居住、工作情况比较了解，能够反映客观事实。根据法律规定，上诉人作为农村人员，并未享受国家社保待遇，应当支持误工费26100元。二、责任划分不当。根据法律规定，非机动车驾驶人、行人一方负主要责任的，机动车一方应承担30%-40%的赔偿责任，考虑本案机动车比非机动车，在速度、硬度、重力和体积上均超过上诉人驾驶的非机动车，汤志刚最少应当承担40%的责任，故超出交强险限额的损失汤志刚应赔偿19747.34元。
汤志刚辩称，责任不能从30%划分到40%，误工费的问题由法院依法核实。因此，请求驳回上诉，维持原判。
保险公司辩称，误工费是不成立的，上诉人承担70%的责任是适当的。因此，请求驳回上诉，维持原判。
李日全向一审法院起诉请求：1、汤志刚、保险公司赔偿其交通事故损失合计145204.31元（含医药费63876.96元、误工费26100元（145元/天×180天）、护理费10620元（118元/天×90天）、伤残补助金28070.28元（11139元/年×12年×0.4）、精神损害抚慰金8000元、伙食补助费2500元（50元/天×50天）、营养费1000元（20元/天×50天）、交通费1597.1元（1000元+597.1元）、后期治疗费2000元）。2、诉讼费用由汤志刚、保险公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月2日6时43分许，李日全驾驶无号牌二轮电动车从下埠镇往湘东镇方向行驶，途经232省道萍乡市下埠镇陈家塘交叉路口左转弯时，与从湘东镇往排上镇方向直行由汤志刚驾驶的赣Ｊ×××××号货车发生碰撞，造成李日全受伤及车辆受损的交通事故。事故发生后，李日全先后在萍乡市湘东区人民医院及湘雅萍矿合作医院共住院治疗50天，花费医疗费53868.47元，其中，汤志刚垫付了23717.33元。2016年9月21日，经萍乡市公安局交通警察支队湘东大队事故处理中队委托，江西吴楚司法鉴定中心作出吴楚法医［2016］临鉴字第1280及3445号法医学鉴定意见书，鉴定意见为李日全的损伤评定一处十级伤残、一处九级伤残，最终评定赔偿指数为21%，误工期、护理期及营养期分别评定为180天、90天及90天，后续治疗费为2000元。李日全花费鉴定费1450元。后保险公司申请对李日全误工期、护理期及营养期进行重新鉴定，经依法对外委托，江西神州司法鉴定中心于2017年4月21日作出江西SZ司鉴中心［2017］临鉴字第F186号司法鉴定意见书，鉴定意见为李日全自受伤之日起，误工期为180日，营养期为90日，护理期为90日。同时查明，赣Ｊ×××××号货车的车主系汤志刚本人，在保险公司购买了赔偿限额为122000元的交强险，本次事故发生在保险期间内。本次事故发生后，保险公司垫付了1000元。另查明，李日全属农村户籍。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。萍乡市公安局交通警察支队湘东大队根据本次交通事故现场照片、现场图、当事人陈述、当事人询问笔录、道路交通事故现场勘查笔录、证人证言等证据，综合分析造成本次事故的原因为当事人李日全驾驶电动车转弯未让直行；当事人汤志刚驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶，认定李日全应负此次事故的主要责任，汤志刚应负此次事故的次要责任。汤志刚现虽提出李日全应负此次事故全部责任，其本人应不承担责任的反驳意见，但其在收到萍乡市公安局交通警察支队湘东大队向其送达的道路交通事故认定书后未在规定期限内向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，现仅提供相片也无法证明其反驳意见。萍乡市公安局交通警察支队湘东大队作出的湘公交认字［2016］第84号道路交通事故认定书符合有效证据规定，予以认定，李日全应负此次事故主要责任，汤志刚应负次要责任。故李日全要求汤志刚赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因赣Ｊ×××××号货车在保险公司购买了交强险，本次事故发生在保险期间内，故李日全要求保险公司赔偿损失的诉讼请求，亦符合法律规定，予以支持。李日全虽未提供其在萍乡治病期间的交通费发票，但考虑其多次前往医院就诊的实际情况，酌情认定在此期间李日全花费交通费500元。关于李日全前往南昌江西神州司法鉴定中心接受伤情鉴定产生的交通费，李日全虽仅提交了李德军火车票及的士票各两张，未能提交其本人火车票，但江西SZ司鉴中心［2017］临鉴字第F186号司法鉴定意见书中已注明李日全及李德军均到场，故认定二人各花费火车费218元的事实。发票号码为45213171的的士票与李德军火车票时间吻合，予以认定。但发票号码为45213159的的士票日期为2017年4月12日，与李德军火车票时间冲突，不予认定，故李日全因接受伤情鉴定产生交通费502元。综上，李日全因本次交通事故共花费交通费1002元。李日全提供萍乡市湘东区下埠镇横溪村村民委员会出具的《证明》以及晏某、李某的证人证言欲证明其做小工，在工地浇水泥土，月工资约4000－5000元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”之规定，李日全提供的《证明》无村委会负责人及出具证明的人员签字，不符合有效证据规定。庭审中，证人晏某对李日全工作的大部分情况都表示不清楚。证人李某并未与李日全一起做事，庭审中亦表示只因双方同住一个组系邻居，所以看见李日全在做事，至于李日全工作的具体情况其并不清楚。李日全出生于1947年11月17日，本次事故发生时已68岁，因其现未提供充分证据证明本次事故发生前其参加劳动并确有收入，故其要求赔偿误工费的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。参照江西省2015年度统计数据，结合本案查明的事实及萍乡本地的实际情况，李日全因本次交通事故造成的人身各项损失为：1、医药费53868.47元；2、护理费标准本应为122.93元／天（44868元/年÷365天），但原告仅要求118元／天，属其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以认可，故护理费应为10620元（118元／天×90天）；3、残疾赔偿金28070.28元（11139元/年×12年×21%）；4、精神损害抚慰金8000元；5、住院伙食补助费2500元（50元/天×50天）；6、江西SZ司鉴中心［2017］临鉴字第F186号司法鉴定意见书的鉴定意见中营养期虽评定为90日，但李日全现仅要求被告支付50天的营养费，属其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以认可，故营养费应为1000元（20元/天×50天）；7、交通费1002元；8、后续治疗费2000元，合计107060.75元，由保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿57692.28元（含医药费10000元、护理费10620元、残疾赔偿金28070.28元、精神损害抚慰金8000元、交通费1002元），剩余损失49368.47元，由汤志刚赔偿30%计14810.54元，剩余70%计34557.93元由李日全自负。保险公司已垫付1000元还应支付李日全56692.28元。汤志刚已垫付23717.33元，超出支付的8906.79元在保险公司的赔偿款中扣除并予以返还。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、李日全因本次交通事故造成的人身各项损失合计107060.75元，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿57692.28元，剩余损失49368.47元，由汤志刚赔偿30%计14810.54元，剩余70%计34557.93元由李日全自负。保险公司已垫付1000元还应支付李日全56692.28元。汤志刚已垫付23717.33元，超出支付的8906.79元在保险公司的赔偿款中扣除并予以返还。上述款项限在判决生效之日起十日内支付。二、驳回李日全的其它诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3204元，由李日全负担2150元，由汤志刚负担1054元。
本院二审期间，上诉人李日全提交了下列证据：
第一组证据：工作记录单七张。拟证明事故发生时上诉人一直从事建筑工作，应该计算误工费。经质证，被上诉人汤志刚对该证据不清楚，未发表质证意见。被上诉人保险公司对该组证据不予认可，认为不能反映当事人工作的情况。因该组证据系上诉人单方面制作，并无证据佐证其真实性，故本院对该组证据不予采信。
第二组证据：证人许某的证言。拟证明上诉人在事故发生前一直跟随证人从事建筑工作。经质证，被上诉人汤志刚不清楚情况，未发表质证意见。被上诉人保险公司认为一审时已有证人出庭作证，一审未予采纳，今天的证人出庭不能证实新的事实。因证人许某作为上诉人的工头，详细陈述了上诉人做小工的具体时间、地点及户主信息，其证言与萍乡市湘东区横溪村村民委员会出具的《证明》内容以及一审证人晏某、李某的证言一致，亦符合农村劳动力无退休收入，需通过零星务工维持生计的特点，能够证明上诉人在事故发生前从事建筑小工的事实，故本院对该组证据予以采信。
被上诉人汤志刚、保险公司均未提交新证据。
经二审开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人李日全在2016年事故发生前，一直跟随许某从事建筑小工工作。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：1、本案是否应当计算误工费。2、本案责任划分是否得当。
关于误工费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人李日全作为建筑小工，属于无固定收入人群，其在遭受伤害后，因无法从事正常工作而实际减少的损失应当予以赔偿。但鉴于村委会并未实际参与工资结算，无法确认上诉人的实际工资收入，故对村委会证明上诉人工资为每月4000元至5000元的内容，本院不予采信。上诉人提供的证人许某的证言，因许某作为上诉人的工头，对上诉人的工资收入情况较为了解，且其陈述的年收入1.5万元，未超出同行业平均工资水平，亦符合上诉人零星务工的工作特点，能够较为客观的反映上诉人的实际收入情况，可以作为认定上诉人李日全误工期间实际减少收入的赔偿依据。根据鉴定意见书确定的误工期180天，经计算，上诉人李日全可以获得误工赔偿7500元（15000元÷360天×180天）。综合一审判决已经认定的其他损失107060.75元，上诉人李日全因本次交通事故造成的人身各项损失共计114560.75元。由被上诉人保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿65192.28元（含医药费10000元、误工费7500元、护理费10620元、残疾赔偿金28070.28元、精神损害抚慰金8000元、交通费1002元），剩余损失49368.47元，由被上诉人汤志刚赔偿30%计14810.54元，剩余70%计34557.93元由上诉人李日全自己承担。保险公司已垫付1000元还应支付李日全64192.28元。汤志刚已垫付23717.33元，超出支付的8906.79元在保险公司的赔偿款中扣除并予以返还。因此，上诉人李日全提出“计算误工费26100元”的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。
关于责任划分的问题，根据《江西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十七条第（三）项规定，非机动车驾驶人、行人一方负主要责任的，机动车一方承担百分之三十至百分之四十的赔偿责任。本案事故经《萍乡市公安局交通警察支队湘东大队道路交通事故认定书》认定，上诉人李日全负本次事故的主要责任，被上诉人汤志刚负此次事故次要责任。一审判决根据双方过错情况认定被上诉人汤志刚承担30%责任，未违反法律规定。上诉人认为一审划分责任不当，但未提供证据予以证明。因此，上诉人提出“一审判决责任划分不当”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人李日全的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初784号民事判决第二项；
二、变更萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初784号民事判决第一项“李日全因本次交通事故造成的人身各项损失合计107060.75元，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿57692.28元，剩余损失49368.47元，由汤志刚赔偿30%计14810.54元，剩余70%计34557.93元由李日全自负。保险公司已垫付1000元还应支付李日全56692.28元。汤志刚已垫付23717.33元，超出支付的8906.79元在保险公司的赔偿款中扣除并予以返还。上述款项限在判决生效之日起十日内支付”为“李日全因本次交通事故造成的人身各项损失合计114560.75元，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿65192.28元，剩余损失49368.47元，由汤志刚赔偿30%计14810.54元，剩余70%计34557.93元由李日全自负。保险公司已垫付1000元，还应支付李日全64192.28元。汤志刚已垫付23717.33元，超出支付的8906.79元在保险公司的赔偿款中扣除并予以返还。上述款项限在判决生效之日起十日内支付”。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3204元，二审案件受理费453元，共计3657元，由上诉人李日全负担2446元，由被上诉人汤志刚负担1211元。
本判决为终审判决。
审判长 张 健
审判员 聂奇能
审判员 王 娟
二〇一七年十月十二日
书记员 朱郭萍