广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第706号
上诉人（原审原告）：郑某丽。
被上诉人（原审被告）：莫某。
上诉人郑某丽因与被上诉人莫某离婚纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2014）湛廉法民二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员李尚文、王瑾参加的合议庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人郑某丽到庭参加诉讼。被上诉人莫某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郑某丽与莫某于2008年春节经人介绍相识，双方于2010年2月20日到廉江市民政局婚姻登记处办理结婚登记手续，并于2010年8月10日生育了儿子莫某林，现莫某林随莫某生活。郑某丽、莫某婚后没有购置共同财产，也没有共同的债权债务。2013年1月10日，郑某丽向原审法院起诉，请求与莫某离婚。2013年5月9日，原审法院作出（2013）湛廉法民二初字第134号民事判决，不准郑某丽与莫某离婚。2013年12月30日，郑某丽以其与莫某婚前了解不够，婚后长期分居，缺乏共同生活基础，夫妻感情已破裂，没有和好可能，经原审法院判决不准离婚后双方关系没有任何改善为由，再次诉诸原审法院，请求依法判决：1、准予郑某丽与莫某离婚；2、确认儿子莫某林与莫某没有血缘关系；3、儿子莫某林由郑某丽抚养；4、诉讼费由郑某丽、莫某共同承担。
原审法院审理认为：根据郑某丽、莫某在诉讼中的诉、辩意见，本案双方争议的焦点问题是：1、关于郑某丽与莫某婚后的夫妻感情是否确已破裂及郑某丽请求与莫某离婚应否准许的问题；2、郑某丽申请确认儿子莫某林与莫某没有血缘关系是否符合法律规定的问题。
本案是郑某丽第二次起诉与莫某离婚，原审法院第一次判决不准离婚，是基于郑某丽起诉离婚证据不足，不能认定郑某丽与莫某夫妻感情确已破裂。郑某丽第二次请求与莫某离婚，莫某在诉讼中也承认婚后双方聚少离多，导致感情日疏渐远。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条的规定，有“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”情形的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。虽然无法确认郑某丽与莫某分居时间，但可确定郑某丽与莫某现处于两地分居，互不履行夫妻义务的生活状态。因此，应认定郑某丽与莫某夫妻感情确已破裂，郑某丽请求与莫某离婚应予准许。
对郑某丽请求确认儿子莫某林与莫某没有血缘关系的问题。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条第二款“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”的规定，原审法院经征求莫某的意见，因莫某认为此时作亲子鉴定会影响儿子的健康成长，且认为郑某丽未能提供必要证据证明儿子莫某林与其没有血缘关系而拒绝作亲子鉴定。郑某丽提出儿子莫某林与莫某没有血缘关系的主张，向原审法院提交金美卫生站的《超声医学影像报告单》，该报告单记载郑某丽在2010年3月15日临床检查时已怀孕19周，而双方登记结婚时间是2010年2月20日。因此，郑某丽认为如果胎儿是莫某的，应及早登记，不可能拖至郑某丽怀孕15周后才登记。原审法院（2013）湛廉法民二初字第134号民事判决查明的事实部分已确认郑某丽、莫某于2008年春节经人介绍相识，因而不能排除郑某丽与莫某在婚前相识的两年时间里有未婚先孕的可能。郑某丽单凭《超声医学影像报告单》，不符合该解释意见有“必要证据予以证明”的证据，故不能推定请求确认亲子关系一方的主张成立，即不能确认儿子莫某林与莫某没有血缘关系。因此，对郑某丽的该项请求不予支持。
考虑到郑某丽与莫某婚后生育的儿子莫某林自2012年7月至今跟随莫某生活，若改变生活环境对其健康成长明显不利，故莫某请求儿子由其抚养符合本案的实际。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”的规定，综合当地的实际生活水平等现实情况，酌情由郑某丽每月支付儿子抚养费400元给莫某，至儿子莫某林十八岁时止。
原审庭审时，莫某提出基于郑某丽婚前与他人生育了儿子，请求判决郑某丽赔偿其精神损害抚慰金20万元。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第三十条“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼”的规定，在本案调解时莫某不同意离婚，因此，莫某可根据本案的处理结果，自行选择其他处理途径。此外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，莫某在原审庭审中才请求增加精神赔偿，已过“应当在举证期限届满前提出”的期限，对该请求不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条的规定，判决：一、准予郑某丽与莫某离婚；二、郑某丽与莫某婚后生育的儿子莫某林由莫某抚养。限郑某丽在判决生效当月起，每月10日前支付儿子抚养费400元给莫某，至儿子十八岁时止。案件受理费300元，由郑某丽负担。
郑某丽不服原审判决，向本院上诉称：1、一审法院认定郑某丽与莫某的夫妻感情确已破裂，判决准予郑某丽与莫某离婚的事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持；2、郑某丽与莫某虽于2008年认识，但在2010年1月前双方从未确立恋爱关系。郑某丽在2008年开始已与前男友同居生活，并于2009年11月开始怀孕。2010年1月，郑某丽因发现前男友在外与其他女子有亲密交往，便离开前男友回到娘家，此时郑某丽已怀有前男友的小孩两个多月。郑某丽是在回娘家后才开始与莫某交往恋爱，后于2010年2月20日登记结婚。因此，儿子莫某林是郑某丽与前男友共同生育的。郑某丽在一审时已提交卫生站的《超声医学影像报告单》，证实郑某丽在2010年3月15日作临床检查时已怀孕19周，郑某丽是在怀孕15周才与莫某登记结婚的。莫某拒绝与儿子莫某林作亲子鉴定，其依法应承担不利的法律后果。一审法院在没有作亲子鉴定的情况下，根据郑某丽与莫某认识的时间推定莫某林有可能是郑某丽与莫某共同生育的，从而将与莫某没有血缘关系的莫某林判给莫某抚养不当。综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理错误，请求二审法院依法维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判确认莫某林与莫某没有血缘关系，并改判莫某林由郑某丽抚养且由郑某丽自行承担抚养费；一、二审案件的诉讼费用由莫某承担。
被上诉人莫某未到庭应诉，也没有提交书面的答辩意见。
本院二审除确认原审查明事实外，另查明：因郑某丽请求确认莫某林与莫某没有血缘关系而申请做亲子鉴定，原审法院经征求莫某做亲子鉴定的意见时，莫某以做亲子鉴定会影响儿子的健康成长及郑某丽未能提供必要证据证明莫某林与其没有血缘关系而拒绝做亲子鉴定。
本院认为：本案属离婚纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人郑某丽上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人郑某丽的上诉理由，本案双方当事人二审争议的焦点问题是郑某丽所生育的儿子莫某林与莫某是否存在亲子关系及一审法院判决莫某林由莫某抚养是否正确的问题。
婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，从法律上应推定为夫妻双方的婚生子女，与父母之间存在亲子关系。本案中，莫某与郑某丽于2010年2月20日登记婚姻，而莫某林于2010年8月10日出生，故莫某林为莫某与郑某丽在婚姻关系存续期间生育的子女，作为父母的莫某、郑某丽与儿子莫某林存在法律上的亲子关系。当然，如果法律上的推定确实违反客观事实，法律也赋予夫妻的一方推翻该推定结果的权利，即可以主张确认亲子关系不存在。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条第一款规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”根据上述规定，夫妻的一方均可请求确认亲子关系不存在。本案中，莫某林系郑某丽亲生，莫某对其与莫某林存在亲子关系也没有异议，故应确认莫某、郑某丽与莫某林之间存在亲子关系。郑某丽要求确认莫某与莫某林之间不存在亲子关系不符合上述司法解释的规定，对其鉴定申请应不予准许。鉴于莫某林与莫某、郑某丽存在法律上的亲子关系，原审法院根据莫某林自2012年7月至今跟随莫某生活，若改变生活环境对其健康成长明显不利的实际情况，判决莫某林由莫某抚养，并综合当地的实际生活水平等情况，酌情确定由郑某丽每月支付莫某林的抚养费400元给莫某，至莫某林年满十八周岁时止并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，本院予以维持。郑某丽的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人郑某丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 李尚文
审判员 王 瑾
二〇一四年十二月十九日
书记员 邵 婕
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》
第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。