山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终388号
上诉人（原审被告）：李志坚。
委托代理人：宋志远，宁津宁泰法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：邓存良。
委托代理人：宋志远，宁津宁泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：沈希亭。
委托代理人:冯智才，山东德宁路通律师事务所律师。
上诉人李志坚、邓存良与被上诉人沈希亭因合伙协议纠纷一案，不服宁津县人民法院（2015）宁民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李志坚、邓存良及其委托代理人宋志远，被上诉人沈希亭的委托代理人冯智才到庭参加了诉讼，现已审理完毕。
原审法院审理查明，2013年5月4日原告沈希亭与被告李志坚、邓存良及案外人顾某签订合伙公司章程，约定共同出资800000元（沈希亭、李志坚、顾某各出资200000元，邓存良出资100000元，非专利技术100000元）成立企业法人，经营肉用马进口及屠宰销售，但未能完成注册登记，协议达成后，原告实际出资300000元，被告李志坚出资350000元，邓存良出资250000元，顾某出资200000元。合伙公司章程第十一条第二项约定“在公司办理清算时，以认缴的出资额（邓存良按实出货币资本）对公司承担债务”。
双方争议焦点为一、原被告之间合伙协议是否成立？二、合伙亏损如何分担？针对争议焦点原告沈希亭向法庭提交证据一原告与被告和案外人顾某在2013年5月4日共同签订的合伙公司章程。被告对合伙协议真实性无异议，需要说明的是合伙协议没有实际履行，没有达到购买蒙古马的目的，当时签订的是四个人，现在原告告的是被告两个人，可以看出合伙没有实际履行。本院认为该合伙公司章程是四合伙人的真实意思表示，应当予以采纳。原告提交证据二、顾某的书面证明一份，证明一开始合伙商量的是进口马，后来没有进口，改为进口马肉进行销售，直到2014年四个人始终是在合伙之中，且证人已经到庭。证人顾某当庭称，我们是2013年四个人签订的协议，我们四个人开始说是从蒙古国进马，后来进口不了，就在蒙古国那里把马宰了，把马肉运进国内。我们四个人都去过蒙古国，我们在蒙古国也记过账，我和李志坚记账，后来邓存良也记过账，张某是他们蒙古国的会计，在蒙古国经营马肉。我们四个是合伙关系，都投过资，我投了20万，其他人都差不多30万，邓存良少点，具体数我记不清，记账的正式凭证没有，都是白条，没处去弄正式发票。我们合伙经营的时候，费用主要有多次的差旅费，给吴文才的好处费，吃喝的费用，给保利道的租赁场地费和买设备费用，除了冷冻机有正式发票，其他的都没有发票。李清山给我们办理的报关费用，他在蒙古国住，是蒙古国籍，我们给李清山的还有劳务费用，记账都是用的白条，最后张某跟李清山算了一次账，对算账的结果支出的费用，都跟我说过，没有异议。我们雇佣的有会计刘俊艳，是她负责记账，报销入账由沈希亭签字，在经营过程中，沈希亭向别人借过款，给别人支出的有利息。我们合伙的账目有很多白条入账，这个情况我知道。对整体的账目记录我没有意见。白条入账，两个被告都知道，他们也拿白条回来入账。我写的书面证明都是真实的。我们也进行过清算，但没算清。当时是每人出资大约30万元，不够的由老板沈希亭借款，借了100多万，借的谁的，我不知道，月利率一分。我们是一起进货，当时是李志坚和邓存良负责销售。原告对证人证言质证称，一开始，计划进口马进行销售，到了蒙古国后因情况变化，改为合伙经营马肉进行销售，对购进马肉以及给付他人的好处费劳务费等，不会有正式的票据，只能是白条，大家都认可，能够证明进口马肉是四人的合伙行为，具有真实性和客观性及关联性，应予采信。被告委托代理人质证称，证人说的没有书面合伙协议无异议，其他说的有异议，假如是真合伙的话，对涉案马肉成本及销售价甚至出资及对外借款，证人都应一清二楚，可是他对上述事实根本不知道，按照证据规则规定，证人出庭，对其亲身感悟的事实，应该陈述清楚，该证人对关键问题合伙具备的条件不清楚。他承认没有清算，如果是合伙的话，应进行清算，对涉及有争议的白条，应由四人共同确认认可，我方不排除有白条，须经过四个人的认可，才具有效力。该财务账目只是原告对白条予以认可，综上，顾某证人证言不具有真实性。本院认为证人顾某是合伙人之一，与原被告有利害关系，其证言不能单独使用，只能结合其他证据加以辨别使用。
原告提供证据三、沈希亭、李志坚、顾某、邓存良经营项目德天会专审字（2015）第66号审计报告，证明原被告合伙经营马肉期间，投资数额为原告沈希亭300000元，李志坚350000元，邓存良250000元，顾某200000元。实际亏损为1238947.47元，应收账款余额为776130元，其中沈希亭应收款为373元，邓存良应收款为172800元，李志坚应收款为564310元。应付款余额为919331.91元，其中应付李志坚27383元，邓存良7919.41元。被告委托代理人对此有异议，认为没有任何证据效力，审计报告第三页第九项，是根据委托方提供的财务资料，存在白条入账不规范现象，对做出审计报告的数据准确性无法确定。审计报告不具有合法性，收支情况有的是白条，有的没有单据，按照会计法规定，先有原始凭证，通过审核，符合客观实际，才能形成记账凭证，再进入登记账簿。本院认为该审计报告是原被告共同商议委托鉴定机构做出的，鉴定账目中虽然存在不规范现象，但结合其他证据，应当认定其客观真实性，本院予以采信。原告提供证据四，2013年11月1日到12日邓存良记录的流水账目，证明双方是合伙，都是凭着流水记账，不是凭着票据入账。被告邓存良认可是其记的账。被告委托代理人也无异议。本院予以采纳。原告提供证据五，证人张某的书面证明，证明张某在蒙古国作为合伙的会计负责在蒙古国记账，并且和李清山结算的时候，出现没有发票都是白条的原因。证明这些白条都已经取得了四个合伙人的同意，且证人已到庭，证人张某当庭称，曾给原被告当会计，和他们都熟悉。书面证言是自己签的字，也都是真实情况。具体情况是2013年10月24日，我和沈希亭还有老邓一起去的蒙古国乔巴山，顾某已经在那里干了个数月了，我们到了以后，顾某和邓存良账目交接，详细记录了2013年9月21日至10月23日顾某实付邓存良现金2189.2144万图。原告和两被告还有顾某是合伙关系，从交接表上能说明这个问题，邓存良记录的流水账，上面是我记录的一个样子，下面是邓存良记录的。我记录的账目，双方都认可了，但没有签字。原告对证言无异议，被告委托代理人称有异议，本院认为证人张某的证言，结合其他证据，比较客观真实，应予采信。原告提交证据六审计报告的鉴定费发票三张计款28000元。被告委托代理人认为从证据期限上，原告已超过举证期限，从鉴定结论上，鉴定结论本身存在前后矛盾，该鉴定结论不具有真实性合法性，产生的鉴定费用，被告没有支付的义务。原告委托代理人称进行审计，是由法院委托的，只是发票开具时间为2015年9月26日，不属于原告提供的所谓的证据，费用是由原告垫付的，应由被告承担。对三张发票的真实性无异议。本院认为做审计鉴定是双方认可的，所需费用应当予以采信。被告委托代理人提交谢志华出具的证明，证明原被告不是合伙关系，原告明确拒绝提马肉。原告委托代理人认为证人没有出庭作证，不能确定证人的客观存在。本院认为证人应当出庭，接受质询，被告仅提供证言，无法确定其真实性，故不予采信。
原审法院认为，原告沈希亭与被告李志坚、邓存良及案外人顾某签订合伙公司章程，虽未注册成立公司，但各方确已实际出资合伙经营，现合伙关系无法维持应当予以解除，合伙解除应当清算，债权债务应当按约定分担。二被告认为原被告之间不存在共同经营马肉合伙关系的辩解，没有事实依据，从投资、记账和分售马肉的情况，可以确定原被告是合伙经营，故被告的辩解不能成立。合伙经营期间原告除实际出资外，还负责筹措其他的经营资金，合伙的经营亏损，实际已由原告垫付，因此二被告按协议应当承担的实际亏损和应交付款项，应当给付原告。被告李志坚应当承担数额为应收款564310元，加上实际应承担亏损44210.55元（1238947.47×35/110-350000），减去应付款27383元，计款581137.55元。被告邓存良应当承担数额为应收款172800元，加上实际应承担亏损31578.96元（1238947.47×25/110-250000），减去应付款7919.41元，计款196459.55元。二被告合计应为777597.10元，原告起诉数额小于被告应当承担的数额，本院认为应当尊重原告的选择，相应减少被告应当承担的数额。审计鉴定费用是对原被告合伙账目的审计费用，应当由原被告三人均担。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，判决如下：一、被告李志坚给付原告沈希亭559467.55元，被告邓存良给付原告沈希亭189133.78元，限本判决生效后十日内履行。二、审计鉴定费28000元，由原告沈希亭承担9334元，被告李志坚、邓存良各承担9333元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11386元，减半收取5693元，由被告李志坚、邓存良承担。
上诉人李志坚、邓存良不服原审判决上诉称：1、一审漏列当事人，顾某是合伙人之一，应追加顾某为被告参加诉讼。2、德州天衢有限责任会计师事务所出具的审计报告是被上诉人提供的账目，多数是白条子，不具有真实性、合法性，审计报告不能作为证据使用。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发还重审。
被上诉人沈希亭答辩称：顾某应承担的损失，已经承担了，不应追加其为本案的被告；合伙账目是被上诉人提供的，审计的账目是经上诉人同意的，审计报告具有合法性，应当作为证据使用，一审认定事实清楚，判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
经本院审理认定事实：2013年5月4日沈希亭与李志坚、邓存良、顾某签订合伙公司章程，约定共同出资800000元（沈希亭、李志坚、顾某各出资200000元，邓存良出资100000元，非专利技术100000元）成立企业法人，经营肉用马进口及屠宰销售，但未能完成注册登记。协议达成后，沈希亭实际出资300000元，李志坚出资350000元，邓存良出资250000元，顾某出资200000元，共计出资1100000元。合伙公司章程第十一条第二项约定“在公司办理清算时，以认缴的出资额（邓存良按实出货币资本）对公司承担债务”。
合伙协议签订后，合伙人商量的是进口马，由于进口关税等原因没有进口蒙古马，改为进口马肉进行销售，先从蒙古国境内买马，然后屠宰后存放起来，在把马肉运进国内。四合伙人都去过蒙古国，账目由顾某、李志坚、邓存良记账，还雇佣过张某为会计，在蒙古国负责记账。
从蒙古国购买马肉80.78吨，共花费2464465元。其中包含四合伙人共同出资的110万元，其余部分是沈希亭垫资。从蒙古国拉回马肉80.78吨，存放在李志坚仓库29.6吨，存放在沈希亭仓库51.18吨。
销售马肉情况，李志坚提走马肉57.17吨，货款为1243054元，交回款678744元，欠货款564310元；邓存良提走马肉7.4吨，货款为257300元，交回款84500元，欠货款172800元；顾某提走马肉9.805吨，货款为330700元，交回款322600元，欠货款8100元；沈希亭提走马肉4.16吨，货款为87110元，交回款87110元；剩余2.26吨为零销系合伙人之外的人提货（平原徐，提货2.12吨，货款为76320元，交回款50000元，欠货款26320元；郑州提货0.04吨，货款1200元，欠款1200元；太原提货0.06吨，货款2040元，欠货款2040元；青岛城阳提货0.04吨，货款1360元，欠货款1360元）。以上应交回款共计776130元（卖马肉未交回的货款），其中，李志坚欠货款564310元，邓存良欠货款172800元，顾某欠货款8100元；下列欠款已无法收回，即平原徐欠26320元，郑州欠1200元，太原欠2040元，青岛城阳欠1360元。
四人合伙经营情况，经德州天衢有限责任会计师事务所审计结论为：2013年5月至2014年12月份经营亏损为负1238947.47元（包含合伙人共同出资的110万元）。
其他应付款919331.91元，其中，应付给李志坚27383元，应付给邓存良7919.41元，应付给顾某23365.5元，应付郝卫国259597元，应付张亚南556667元，应付张原来44400元。
以上事实在审计报告中均有记载。应付款中，应付郝卫国259597元，应付张亚南556667元，应付张原来44400元，由沈希亭个人于2015年1月份支付。
综上，按照协议约定，二上诉人应当承担的实际亏损和应交回的马肉款，除合伙人出资外其余资金均由被上诉人垫资，为此上诉人应当将个人承担的实际亏损和应交回马肉款给付被上诉人。李志坚应交马肉款564310元，加上实际应承担亏损44210.55（123.894747万元×35万元/110万元-35万元），减去应付其款27383元，计款581137.55元。邓存良应交回马肉款172800元，加上实际应承担亏损31578.96元（123.894747万元×25万元/110万元-25万元），减去应付其款7919.41元，计款196459.55元。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系的问题，上诉人认为与被上诉人不是合伙关系，是各自出钱买马肉。被上诉人主张与上诉人是合伙关系。从被上诉人沈希亭与上诉人李志坚、邓存良及顾某签订合伙公司章程来看，虽未注册成立公司，但各方确认以实际出资进行合伙经营，从投资、记账和销售马肉的情况，可以确定上诉人与被上诉人是合伙经营关系，为此上诉人辩称不是合伙关系的理由不能成立。
在合伙经营期间，被上诉人除自己实际出资30万元外，还负责筹措其他的经营资金。为从蒙古国购买马肉，共花费2464465元，除合伙人共同出资110万元外，其余资金均有沈希亭垫付。因此二上诉人应当对合伙期间产生的损失按出资比例承担责任，并对销售马肉而未交回的款项承担归还责任。
关于顾某是否应参加诉讼的问题，本案审理的焦点是被上诉人在合伙经营中垫付的款项是否由上诉人承担以及销售马肉货款的纠纷。按照出资约定，顾某已经按出资比例承担了相应的合伙亏损并将销售的马肉款交回，顾某出具了说明，并由相关证据证实该事实，顾某不应再承担垫付款，沈希亭对此认可。一审法院判决上诉人李志坚承担44210.55元的亏损和邓存良承担31578.96元的亏损，是上诉人按出资比例应当承担的亏损数额，顾某没有参加一审诉讼并没有加重上诉人的民事责任，为此顾某没有参加诉讼不影响本案的公正审理。
关于被上诉人起诉数额小于上诉人应当承担的数额的问题，被上诉人起诉数额为748601.33元，而二上诉人应承担损失和应当交回的马肉款合计为777597.10元，被上诉人主张的数额少，是被上诉人对自己权益的处分，应尊重当事人的选择，被上诉人起诉数额小于二上诉人应当承担的数额，应以被上诉人主张的数额为限。
关于德州天衢有限责任会计师事务所出具的审计鉴定报告是否可作为证据使用的问题，上诉人主张审计报告是根据委托方提供的财务资料，存在白条入账不规范的现象，认为审计报告不能作为证据使用。合伙经营期间，部分收支无法取得正规发票，而用白条入账，且入账白条均由经办人签字，同时由共同聘用的会计记录，最后经沈希亭签字后报销，这种记账模式上诉人与被上诉人是认可的。经审查，该审计是由被上诉人申请，一审法院委托，审计机构是双方当事人同意由法院指定的，为此德州天衢有限责任会计师事务所出具审计报告的程序合法。该报告审计的内容，是沈希亭、李志坚、顾某、邓存良四人合伙经营期间的账目，账目是由会计记账，账目是经过李志坚、邓存良的委托代理人同意提交审计的。上诉人虽对审计报告有异议，但是并未提出审计报告中账目错误的证据。该审计报告具有真实性、合法性，本院予以采信。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11386元，由上诉人李志坚、邓存良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁连喜
代理审判员 李 悦
代理审判员 马丽华
二〇一六年五月十八日
书 记 员 王佳玲