吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终1538号
上诉人（原审被告）:何有忠，住柳河县。
委托诉讼代理人：徐德华，吉林惠群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯彦辉“候”彦辉），个体工商户，住柳河县。
委托诉讼代理人：姜宏，吉林秦英杰律师事务所律师。
上诉人何有忠因与被上诉人侯彦辉买卖合同纠纷一案，不服柳河县人民法院(2013)柳民中初字615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。各方当事人及其委托诉讼代理人均参加了审理。本案二审现已审理终结。
何有忠上诉请求：依法改判其返还3.9万元。事实与理由：一审判决其返还19.97万元错误。1、其26万棵苗的损失13万元应由侯彦辉承担。按照约定，该26万棵树苗必须在2013年种地前提完，由于侯彦辉违约，在履行期限届满时未提树苗，致使该26万元棵树苗在地里全部扔掉，该损失是因侯彦辉违约造成，侯彦辉有赔偿义务。2、一审法院未保护4.4万棵树苗价款2.2万元错误。金某的4.4万棵树苗系侯彦辉主动拉的，依据合同第五条，侯彦辉有检查苗木质量的权利。侯彦辉在明知是籽播苗的情况下仍然购买，应支付2.2万元。3、侯彦辉应给付其30万棵树苗款15万元、4.4万棵树苗款2.2万元、65万棵树苗管理费4.55万元、12万棵树苗起冻费6000元，计22.35万元。故其应返还数额为26.25万元减去22.35万元，计3.9万元。4、一审程序违法。侯彦辉以合同目的不能实现为由要求解除合同，在侯彦辉没有变更诉讼请求及理由的情况下，一审法院主动将诉讼请求进行变更，超出了法院裁判范围，故应发回重审。
侯彦辉辩称：其与何有忠签订的合同明确约定其购买的是苗栽杯苗，不是籽播苗，而在履行合同中，何有忠提供的均是籽播苗，严重违反了合同约定，给其造成了严重损失，一审判决只保护其19万余元是错误的，应按其诉讼请求保护其25.25万元。因客观原因，其未能在法定期限内提起上诉，同意何有忠发回重审的上诉请求。
侯彦辉向一审法院起诉请求：要求解除与何有忠签订的买卖合同，何有忠返还购苗款26.25万元并承担违约责任。事实与理由:其与何有忠于2012年5月20日签订了购苗合同，约定其向何有忠购买苗栽杯苗65万棵，不要籽播苗。但何有忠在履行合同时向其提供的是籽播苗，导致其销往外地的苗木质量不合格，被拒绝给付货款。何有忠的行为已构成根本违约。
一审法院审理查明：2013年3月23日，经柳河县林业局许可，何有忠开始经营“何忠苗圃”。2012年5月20日，何有忠与侯彦辉签订购苗合同书，双方约定侯彦辉购买何有忠樟子松苗栽杯苗65万棵，单价0.5元，管理费单价0.07元，起冻（动）费单价0.05元；苗木必须是苗栽杯苗，籽播苗不要；2013年种地之前提完苗，双方不得违约；如侯彦辉违约，预付款归何有忠，如何有忠违约，按预付款10倍赔偿侯彦辉。苗圃分别位于柳河县安口镇大沙滩东岗子一半甸子桥、桦皮桥下和海龙镇吉乐乡，数量分别是20万棵、10万棵、35万棵；侯彦辉向何有忠预付苗木款共计25.25万元。
何有忠与金某明知金某提供的树苗不符合侯彦辉与何有忠签订合同的要求，何有忠仍将含有籽播苗的樟子松树苗交付给侯彦辉。
2013年4月19日，侯彦辉从何有忠处拉走30公分以上的樟子松苗栽杯苗4万棵，另有已经起出的3.6万棵20公分樟子松苗栽杯苗未被侯彦辉拉走，后来这部分树苗大部分枯死。2013年4月26日，侯彦辉雇佣杨书生与何有忠、金某协商后，杨书生于第二日经何有忠同意，替何有忠预付金某人民币1万元，从位于海龙镇吉乐乡金某、朱海峰苗圃拉走4.4万棵樟子松树苗。货物到达目的地后，杨书生发现其中80%为籽播苗。此后，侯彦辉与何有忠产生纠纷，均未再继续履行合同。另查明，案涉位于柳河县大沙滩东岗了一半甸子桥20万棵和桦皮桥下10万棵树苗是苗栽杯苗；位于海龙县吉乐乡的金某、朱海峰苗圃的35万元树苗质量不符合侯彦辉与何有忠签订合同的约定。
一审法院认为：双方均为完全民事行为能力人，双方签订的合同内容是其双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立，对双方当事人均有法律约束力。何有忠明知向金某订购的为向侯彦辉履约的树苗不符合合同要求，却隐瞒这一事实，仍然交付该部分树苗。在侯彦辉发现该树苗不符合约定后，既未主动与侯彦辉协商解决树苗数量不足事项，也未积极采取补救措施另购树苗履约，何有忠对此具有违约行为，应承担违约责任；同时，侯彦辉发现何有忠交付的4.4万棵树苗不符合约定后，不顾何有忠尚有26万棵（包括已起苗的3.6万棵）符合约定的树苗以及还有时间另行组织树苗的事实，便决定不再履行合同，其对此亦有违约行为，也应承担违约责任。双方消极对待履行的行为，均违背合同法鼓励交易的原则，故对二人要求对方依据合同约定承担违约责任的请求不予支持。侯彦辉以合同目的不能实现为由要求解除合同，因其未能提供充分证据证明其所订购的65万棵树苗是向他人履约，尤其是侯彦辉、何有忠又未积极协商采取补救措施，故不能说明侯彦辉签订合同的目的不能实现，故对侯彦辉以不能实现合同目的为由要求解除合同的请求不予支持。由于涉案树苗是季节性较强的商品，双方消极对待合同履行导致双方所签订的合同失去了履行价值，因此，本案诉争的合同应予解除。根据合同解除后的法律后果及处理原则，双方未履行的部分终止履行。关于侯彦辉预交的购苗款26.25元（包括给付金某的1万元），根据公平、等价有偿原则，结合合同性质、履行情况，以及双方违约行为予以处理。侯彦辉应支付给何有忠的款有：1、已拉走的4万棵树苗，单价0.50元，计2万元；2、未拉走的20公分的3.6万棵树苗，单价0.50元，计1.8万元；3、应支付的管理费，符合合同要求的30万棵，单价0.07元，计2.1万元；4、起冻（动）费，已拉走的4万棵及未拉走的3.6万棵，单价0.05元，计0.38万元。以上四项计6.28万元。何有忠应返还侯彦辉预付款19.97万元。由于侯彦辉拉走的第二车树苗不符合合同要求，该部分损失由何有忠承担。遂判决：1、侯彦辉与何有忠于2012年5月20日签订的“购苗合同”于2013年8月21日予以解除；2、何有忠于本判决生效后立即返还侯彦辉预付购苗款19.97万元；3、驳回侯彦辉的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，何有忠对侯彦辉提供的视听资料（何有忠妻子与金某之间的对话）真实性无异议，本院予以采信。该证据能证明何有忠与金某明知提供给侯彦辉的树苗绝大部分不符合约定，却仍然隐瞒真实情况提供给侯彦辉；且在事发之后互相串通，何有忠妻子告知金某千万别说其与何有忠知道提供给侯彦辉的树苗是籽播苗。据此，能够认定何有忠明知此次提供给侯彦辉的树苗掺杂了大量不符合约定质量的树苗，却仍然提供。二审时，双方均认可肉眼无法区分籽播苗与苗栽杯苗，苗栽杯苗成活率高于籽播苗，价格也略高于籽播苗。何有忠在合同履行前期，以次充好，恶意违约，有违诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”本次交易非公益性质，侯彦辉意欲获利，而何有忠的恶意违约行为致使侯彦辉签约目的不能实现，故对侯彦辉要求解除合同的请求应予支持。因侯彦辉未提供证据证明第一车拉走的4万棵树苗不符合合同约定的质量标准，故该部分树苗涉及的相应款项应予支付。关于已起动、尚未运走的3.6万棵树苗，因侯彦辉未提供证据证明该部分质量不符合合同约定，故该部分树苗管理费、起动费应由侯彦辉承担，但不应支付该部分树苗价款；因侯彦辉未提起上诉，故本院对此部分不予调整。一审法院对该部分费用论述清楚，本院不再赘述。虽然双方均认为肉眼无法辨别籽播苗与苗栽杯苗的区别，但一审时，侯彦辉认可东岗子某苗圃30万棵树苗符合其要求，却拒绝对此部分继续履行，故侯彦辉亦有违约行为，应承担相应的违约责任。综合本案案情，何有忠仍应支付给侯彦辉相应违约金，因一审对侯彦辉该主张未予保护，侯彦辉未提起上诉，故本院不予调整。何有忠上诉主张，因侯彦辉未提树苗、致使该26万元棵树苗在地里全部扔掉、损失应由侯彦辉有赔偿；因何有忠违约在先，侯彦辉表示不再履行合同后，何有忠自行管理树苗，应防止损失的扩大，因其管理不善致该部分树苗损失，应由其自行承担。何有忠上诉主张金某的4.4万棵树苗系侯彦辉明知是籽播苗的情况下仍然购买，应支付2.2万元；侯彦辉提供的视听资料已证实系何有忠向侯彦辉隐瞒了树苗是籽播苗的事实，故对何有忠该主张，本院不予支持。侯彦辉除应支付上述款项外（一审判决认定的数额），其余部分如有损失，应由何有忠自行承担。
综上所述，何有忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4294元，由上诉人何有忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔红霞
审判员 王文立
审判员 郭丽萍
二〇一七年十一月二十四日
书记员 于 诗