浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7134号
上诉人（原审原告）：英畅，女，1984年12月28日出生，锡伯族，住辽宁省鞍山市千山区。
委托诉讼代理人：邹高飞，上海慧谷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州艾珀耐特复合材料有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新街镇元沙村。
法定代表人：单银生，总经理。
委托诉讼代理人：陈培行、陈林，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海瑞耐新型建材有限公司，住所地上海市浦东新区康桥东路1号5幢1层13室。
法定代表人：张颖，执行董事。
上诉人英畅因与被上诉人杭州艾珀耐特复合材料有限公司（以下简称艾珀耐特公司）、上海瑞耐新型建材有限公司（以下简称瑞耐公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第6026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年7月，英畅与昆山艾珀耐特复合材料有限公司（以下简称昆山公司）签订《全日制劳动合同书》，约定合同期限自2010年7月1日至2011年6月30日，英畅从事销售工作，合同履行地为大连等内容。2011年5月10日，双方解除劳动合同。之后英畅与艾珀耐特公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2011年5月1日至2012年4月30日，英畅从事销售代表岗位工作，工作地点在大连办事处等内容。2011年7月，艾珀耐特公司法定代表人邱炳煌经变更登记为单银生。2011年12月，英畅与瑞耐公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2011年12月1日至2012年11月30日，英畅工作内容为销售，工作地点为大连等内容，后双方劳动合同到期终止并由瑞耐公司出具退工证明。之后英畅与杭州耐珀旺轻钢龙骨有限公司签订《劳动合同书》，该合同甲方由艾珀耐特公司盖章，约定合同期限自2013年1月1日至2014年12月31日，英畅从事销售岗位工作，工作地点在辽宁大连，月工资为3200元＋业务提成等内容，该合同实际由艾珀耐特公司实际履行。2014年12月15日，英畅与艾珀耐特公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2014年12月31日至2017年12月31日，英畅从事销售岗位工作，工作地点为大连，月工资为3200元＋提成等内容。英畅在艾珀耐特公司工作期间，公司按约发放工资并报销费用。2015年2月16日，艾珀耐特公司向英畅发出解除劳动合同证明书，其中载明“现因个人原因向公司提出辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，于2015年3月1日起本单位与英畅解除劳动合同关系”，且未支付经济补偿。因案涉争议，英畅曾向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年10月29日以“双方因支付业务运作费用发生争议，该请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围”为由通知不予受理，英畅遂起诉至原审法院，要求判决：一、艾珀耐特公司支付英畅违法解除劳动合同的赔偿金63218.60元［英畅2014年月平均工资6321.86元（根据工资转账凭证显示的全部转账总额计算），其在澳大利亚艾珀耐特（中国）集团公司旗下共工作四年零八个月，故按5个月计算］，瑞耐公司承担连带责任；二、艾珀耐特公司、瑞耐公司共同支付英畅业务提成48076.56元（按英畅完成大连医科大学附属第二医院教学楼工程项目所涉采购合同的实际履约金额1602552元乘以3%计算）；三、艾珀耐特公司、瑞耐公司共同支付英畅业务运作费用286170.60元（该费用系对英畅的奖励及鼓励，按前述项目实际使用的GRP天花板量9539.02平方米乘以30元/平方米计算）；四、本案受理费由艾珀耐特公司、瑞耐公司共同承担。
原审另查明，艾珀耐特公司（甲方）与瑞耐公司（乙方）曾签订《GRP天花板经销商协议书》，约定甲方授权乙方为Ampelite艾珀耐特公司GRP天花板产品的经销商，协议有效自2012年1月1日至同年12月31日等内容。2012年6月，瑞耐公司与北京市建筑工程装饰有限公司大连分公司签订《大连医科大学附属第二医院教学病房楼项目工程GRP天花板采购合同》，其中所涉货物由艾珀耐特公司向瑞耐公司提供。
原审再查明，英畅主张的“澳大利亚艾珀耐特（中国）集团公司”并无相应登记信息。
原审法院认为，针对本案争议点，其一、关于邱炳煌与艾珀耐特公司、瑞耐公司以及各方之间关系的认定。庭审中已查明艾珀耐特公司与昆山公司均系中外合资成立的独立法人，艾珀耐特公司、瑞耐公司之间现并不存在由同一自然人担任二公司法定代表人且随意处置、混淆各公司财产及债权债务关系等情形，故艾珀耐特公司、瑞耐公司之间并不存在法律上的关联，即形成关联公司，本案英畅关于其该项主张的证据并不充分；相反，本案可显示瑞耐公司系艾珀耐特公司的经销商，双方按前述经销商协议发生交易，瑞耐公司的案涉项目也由艾珀耐特公司按约向其供货等，双方系相互独立的法人。综上，英畅主张艾珀耐特公司、瑞耐公司系关联公司并应承担共同或连带责任的依据不足，故不予支持，艾珀耐特公司、瑞耐公司的相应辩称于法有据，故予以采信。其二、关于英畅主张业务提成、运作费用的依据是否成立及责任承担问题。本案英畅主张的该两项费用依据为瑞耐公司与第三人签订的合同，但其主张业务提成及运作费用的支付主体为艾珀耐特公司。原审法院认为，该项目发生于英畅在瑞耐公司工作期间，艾珀耐特公司并非该合同主体，且送货单回单也可看出艾珀耐特公司系依据双方的经销商协议向瑞耐公司供货，英畅无权要求艾珀耐特公司支付业务提成等；同时，本案英畅并未提供有效证据证明艾珀耐特公司适用英畅主张的提成制度，且亦无相应证据证明该项目系英畅促成交易，故英畅主张的业务提成并无事实及法律依据，故不予支持。关于英畅主张的业务运作费，依据为其主张的“邱炳煌于2012年5月12日与英畅的谈话中对英畅作出的承诺具有法律效力，其在担任艾珀耐特中国集团公司领导时的承诺具有法律效力”等，仅凭其提供的证据难以认定其与邱炳煌之间已就案涉项目的业务运作费用达成一致，况且艾珀耐特公司法定代表人邱炳煌已于2011年7月经变更登记为单银生，邱炳煌在2012年能否代表艾珀耐特公司出具承诺尚难以有效认定，故对英畅的该项主张不予支持。艾珀耐特公司、瑞耐公司关于业务提成及运作费用的相应合理辩称，于法有据，故予以采信。其三、艾珀耐特公司与英畅之间劳动合同关系解除的原因以及公司是否构成违法解除的责任认定问题。就最后一份合同及解除证明书，艾珀耐特公司主张合同非双方真实意思表示以及系英畅因个人原因而口头提出辞职，英畅不予认可，且公司对此并未提供任何证据予以证实，故对其该项主张不予采信。艾珀耐特公司无正当理由解除双方劳动合同关系，应承担相应赔偿金。关于该项计算的年限及基数问题，本案并无有效证据证明英畅系非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的情形存在，故不能合并计算工作年限，英畅该项主张依据不足；同时，庭审中双方明确英畅自2013年1月1日再次到艾珀耐特公司工作，至2015年3月1日劳动关系解除，故应按2.5个月计算。至于计算基数，英畅工资单中包括工资及部分报销款项，而报销款部分并不属于正常工作时间的工作收入，但针对英畅主张的工资标准，即根据工资转账凭证显示的转账总额计算2014年月平均工资为6321.86元，艾珀耐特公司、瑞耐公司主张“2014年度公司共向英畅支付73068.79元，扣除报销款38508.61元，工资报酬为34580.18元，月平均工资为2880.015元”。原审法院认为，双方合同约定的工资报酬为“每月3200元＋提成”，艾珀耐特公司、瑞耐公司的平均工资主张与合同约定不符，且其就38508.61元均系报销款并未提供相应证据予以证实，亦未提供英畅具体的收入项目明细，故原审法院按英畅提供的账户明细以及其主张的2014年1-11月的平均工资核算赔偿基数为4978.20元/月，该项主张经核算为24891元（4978.20元/月×2.5个月×2倍）。故对英畅该项主张的合理部分予以支持，艾珀耐特公司、瑞耐公司相应合理辩称予以采信。瑞耐公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，应视为自行放弃抗辩的权利。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州艾珀耐特复合材料有限公司在判决生效后十日内支付英畅赔偿金24891元；二、驳回英畅的其余诉讼请求。如杭州艾珀耐特复合材料有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杭州艾珀耐特复合材料有限公司负担，予以免交。
宣判后，英畅不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对案件事实认定不清，证据不足，应当依法撤销。（一）、原审法院在查明事实中以偏概全，没有对英畅有利的事实进行认定。1、原审法院未对英畅非本人原因在艾珀耐特公司工作调动进行认定。英畅在一审期间已经提交了相应的证据证明昆山公司、艾珀耐特公司、瑞耐公司、杭州耐珀旺轻钢龙骨有限公司四家公司在对外宣传上都宣称系澳大利亚艾珀耐特（中国）集团公司旗下的关联公司，同时英畅的调动都是在这几家公司领导的安排或者授意下进行的，不是英畅自己能够决定的。同时，英畅在这些公司中的工作岗位均为销售，工作地点均在大连，工作性质都是相同的，足以证明系非因英畅本人原因调动工作。2、大连项目是英畅促成的，艾珀耐特公司、瑞耐公司应当支付业务提成。3、艾珀耐特公司、瑞耐公司负责人向英畅作出支付业务运作费的承诺。（二）、原审法院没有事实依据认定艾珀耐特公司向英畅发放报销费用。双方签署的劳动合同中没有约定过任何报销费用，艾珀耐特公司提交的报销记载凭证没有英畅的签名确认，英畅在诉讼过程中也未认可，而且英畅提交的工资账户明细是工资发放明细，不涉及到报销款，即使在转帐中将10月份的工资费用标记为报销款也是艾珀耐特公司自己标注，未经英畅认可，不应当作为报销款项对待。（三）、艾珀耐特公司、瑞耐公司是关联公司，应当承担连带责任，英畅的工龄也应当连续计算。二、原审法院适用法律错误，本案依法应当发回重审或改判。原审法院没有对艾珀耐特公司、瑞耐公司之间存在关联性的证据进行认定，导致适用法律错误。原审法院认为英畅主张的业务提成发生在瑞耐公司工作期间，其无权向艾珀耐特公司主张权利，也无证据证明英畅主张的提成制度适用于艾珀耐特公司及该项目系英畅促成，英畅主张的业务提成并无事实及法律依据。但英畅要求的是艾珀耐特公司、瑞耐公司共同支付业务提成和业务运作费，而非是原审法院认为的仅向艾珀耐特公司要求支付该两笔费用。而且这两家公司财务、工作人员、业务等存在严重的混同，它们是关联法人，应当对英畅的诉求承担共同或者连带支付责任。而且有证据证明该项目是英畅的努力下完成的，英畅的该诉求是有事实和法律依据。艾珀耐特公司法定代表人的变更并未通知英畅，案涉项目是在原艾珀耐特公司负责人邱炳煌的安排和指挥下完成的，邱炳煌也对该项目的业务运作费作出承诺。而且艾珀耐特公司现法定代表人单银生也安排英畅催收剩余款项，所以艾珀耐特公司已经承认或者继任了邱炳煌的承诺。三、原审判决违反法定程序，影响本案的正确审理，应当予以撤销。原审法院审理本案超过审限，违反法定程序。原审判决对证据未依法作出认定，违反法定程序。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法改判支持英畅的全部一审诉讼请求。
被上诉人艾珀耐特公司在二审期间辩称：一审法院认定事实基本清楚，适用法律准确，不存在英畅称的以偏概全的情况，应予以维持，一审认定艾珀耐特公司需要支付经济补偿金虽有不当，但艾珀耐特公司愿意支付相应经济补偿金。一审认定的经济补偿金计算期限是正确的。一审确认艾珀耐特公司无需支付提成及业务运作费用是正确的，二审应予以维持。综上，请求二审依法驳回英畅的上诉请求，维持原判。
被上诉人瑞耐公司在二审期间未进行答辩，亦未提交书面答辩状。
上诉人英畅在二审期间提交以下新的证据：1、艾珀耐特公司和昆山公司全国企业信用信息公示资料，证明艾珀耐特公司和昆山公司两家公司都是由澳大利亚艾珀耐特公司和杭州顶耐公司作为股东进行投资，法人都是单银生，艾珀耐特公司和昆山公司以及顶耐公司具有关联性，属于关联公司，且从目前资料看，邱炳煌仍是杭州公司的董事长。证据2、瑞耐公司办事处名单，来源于瑞耐公司发给英畅的邮件，证明瑞耐公司与艾珀耐特公司、昆山公司在工作人员、使用商标上相同，和英畅一审中提交的邮件及昆山公司、艾珀耐特公司、瑞耐公司的通讯录上人员相同，属于关联公司。证据3、单银生及昆山公司的通知，来源于昆山公司发给英畅的邮件，证明单银生于2013年1月10日签字确认自己是艾珀耐特（中国）集团公司和昆山公司总经理，单银生确认自己属于艾珀耐特（中国）集团公司的工作人员。证据4、光盘三份，来源于艾珀耐特（中国）集团公司、邱炳煌及相关联公司交于英畅用于英畅在大连开展业务，证明邱炳煌自认自己是艾珀耐特（中国）集团公司的董事长和工作人员，中国区域有杭州、昆山、上海瑞耐等公司，经营GRP天花板等项目，并接受电台采访。证据5、GRP、FRP产品手册，证据来源及证明对象同证据4。证据6、电脑中的邮件记录，该证据一审法院以没有提交邮件原件为由而不予认可，二审中带来了电脑，可以核对原件，证明艾珀耐特公司、昆山公司、瑞耐公司是具有关联性的公司，英畅调动属于经过上述公司安排而进行的。单银生签字要求英畅追讨货款（如果瑞耐公司与艾珀耐特公司无关，作为瑞耐公司的负责人不可能让英畅去追讨货款），英畅促成大连项目的交易（签单人），艾珀耐特公司项目都存在业务运作费用的事实。证据7、一审中提交的与邱炳煌的录音原件，证明英畅签单促成的大连医科大学GRP天花板采购项目艾珀耐特公司董事长邱炳煌承诺给予英畅每平方米30元的奖励费用即业务运作费。证据8、证人证言，证明英畅在艾珀耐特公司工作起始年限、工作内容以及艾珀耐特公司、瑞耐公司属于关联公司，艾珀耐特公司、瑞耐公司对销售人员实行提成制度和业务运作费的事实。
被上诉人瑞耐公司对上述证据未发表质证意见。
被上诉人艾珀耐特公司对证据1的真实性予以确认，但认为艾珀耐特公司与昆山公司的股东并非相同，虽然艾珀耐特公司与昆山公司的法定代表人均为单银生，但并无证据证明艾珀耐特公司与昆山公司存在公司资产混同及人员混同的情况，两者之间不存在法律上的关联性。至于工商登记资料中仍将邱炳煌登记为副董事长的问题，系公司管理上的疏漏，事实上邱炳煌已经因职务侵占问题而逃亡国外，现已经不再担任任何公司职务。本院经审查后对该证据的真实性予以确认。艾珀耐特公司对证据2的真实性不予认可，认为系复印件，且内容无法核实。本院经审查后对认为艾珀耐特公司的质证意见正确，对该证据的证明对象不予认可。艾珀耐特公司对证据3的真实性不予认可，事实上并不存在英畅所称的澳大利亚艾珀耐特（中国）集团公司，对该证据的证明对象亦不予认可。本院经审查后认为艾珀耐特公司的质证意见正确，对该证据的证明效力，不予认可。艾珀耐特公司对证据4的真实性予以认可，但认为不存在所谓的澳大利亚艾珀耐特（中国）集团公司，英畅所称的邱炳煌自认是澳大利亚艾珀耐特（中国）集团公司董事长的基础不存在，故对该证据的证明对象不予认可。本院经审查后认为艾珀耐特公司的质证意见正确，对该证据的证明效力，不予确认。艾珀耐特公司对证据5的真实性予以认可，但认为实质内容无法确认，两份宣传手册表明的都是澳大利亚艾珀耐特（中国）集团公司，但事实上并不存在该公司。本院经审查后认为艾珀耐特公司的质证意见正确，对该证据的证明效力，不予确认。对证据6、7，艾珀耐特公司认为相关邮件未经公证，而且英畅所称的邱炳煌对其作出的承诺时其已经不在艾珀耐特公司任职。本院经审查后认为艾珀耐特公司的质证意见正确，对该两组证据的证明效力，不予确认。艾珀耐特公司认为证据8系证人证言，证人未出庭接受质询，依法不应作为有效证据采纳。本院经审查后认为艾珀耐特公司的质证意见正确，对该证据的证明效力，不予确认。
被上诉人艾珀耐特公司、瑞耐公司在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，一、关于英畅的工作年限问题。经审理查明，昆山公司与艾珀耐特公司的公司名称均为艾珀耐特复合材料有限公司，仅是公司地点名称不同，根据英畅二审提交的证据也表明该两家公司法定代表人均为单银生，经营范围亦相同，而瑞耐公司系艾珀耐特公司的经销商，本院有理由相信上述公司之间系关联公司。同时，英畅自入职昆山公司之后虽与上述三家公司轮流签订过多份劳动合同，但工作地点均在大连，工作内容均为销售工作。故本案所涉情形符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”所规定的情形，应当认定英畅属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，英畅的工作年限应当连续计算其在昆山公司、艾珀耐特公司、瑞耐公司工作期间的年限。基于二审新证据，原审判决关于英畅工作年限及违法解除劳动合同赔偿金金额的认定有误，本院予以纠正。经计算，艾珀耐特公司应支付英畅违法解除劳动合同赔偿金的金额应为49782元（4978.20元×5个月×2）。二、关于英畅主张的业务提成及业务运作费的问题。本院经审查后认为，英畅所提交的证据尚不足以证明其所主张的交易业务系其促成并得到艾珀耐特公司、瑞耐公司的认可。即使英畅主张的艾珀耐特公司原法定代表人邱炳煌已经就业务运作费对其作出承诺系事实，但英畅所陈述的邱炳煌作出承诺的时间，艾珀耐特公司的法定代表人已经变更为单银生，邱炳煌承诺能否代表艾珀耐特公司、该承诺是否有效也难以认定，故原审法院驳回英畅的上述主张，并无不当。综上，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第6026号民事判决；
二、杭州艾珀耐特复合材料有限公司在本判决生效后十日内支付英畅违法解除劳动合同赔偿金49782元；
三、驳回英畅的其余诉讼请求。
如杭州艾珀耐特复合材料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由杭州艾珀耐特复合材料有限公司负担，予以免交。二审案件受理费10元，由上诉人英畅负担5元，由杭州艾珀耐特复合材料有限公司负担5元（英畅于本判决生效之日起十五日内至本院退费，杭州艾珀耐特复合材料有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳应负担部分诉讼费，本院开户银行：工商银行杭州湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年四月十二日
书 记 员 吴梦姣