江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终188号
上诉人（一审原告）：张满珠，男，1958年12月8日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：艾建军，新余市渝水法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：江西省百乐米业股份有限公司，住所地新余市高新技术开发区赛维大道1211号。
法定代表人：张锁根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庄小春，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：新余市百乐房地产开发有限公司，住所地新余市渝水区毓秀东大道718号。
法定代表人：张珠莲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：童惠晟，该公司员工。
被上诉人(一审被告）：张六生，男，1969年6月15日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
上诉人张满珠因与被上诉人江西省百乐米业股份有限公司（下称百乐米业公司）、新余市百乐房地产开发有限公司（下称百乐房产公司）、被上诉人张六生承揽合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张满珠及其委托诉讼代理人艾建军、被上诉人百乐米业公司的委托诉讼代理人庄小春、被上诉人百乐房产公司的委托诉讼代理人童惠晟到庭参加诉讼，被上诉人张六生经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，对其缺席审理。本案现已审理终结。
张满珠上诉请求：1.更正本案案由，其诉请的是人身损害赔偿而非承揽合同纠纷；2.请求依法改判一审判决第一项，支持其一审主张的92481.3元赔偿金的诉求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.其与百乐米业公司、百乐房产公司、张六生之间为雇佣关系，并非承揽合同关系，且一审判决百乐房产公司仅承担20%的赔偿责任适用法律错误；2.一审判决赔偿金额中误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金计算标准错误，应予调高。
百乐米业公司辩称，其与张满珠之间无直接联系，与本案无关联，其主体不适格。
百乐房产公司辩称，张满珠要求其承担赔偿责任无事实与法律依据。其与张满珠之间无任何法律关系，本案涉案工程对承揽人无资质要求，其对承揽人的选任不存在过失，张满珠自身应承担主要责任。另，一审判决百乐房产公司的赔偿金计算标准过高，精神抚慰金不应予以支持，且张满珠的诉讼请求已过法定诉讼时效。
张六生未出庭答辩，亦未提交书面答辩�见。
张满珠向一审法院起诉请求：请求百乐米业公司、百乐房产公司、张六生共同赔偿其各项经济损失共计人民币92481.30元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月24日上午十时许，张满珠与张六生等人在百乐房产公司所有的店面内修建内墙时，张满珠见所砌墙欲倒，便从脚手架上跳下不慎摔伤。张六生等当即将张满珠送往新余市第四医院检查，花费检查费26元。同日，张满珠至观巢镇中心卫生院治疗，住院80天，花费医疗费5163.03元。出院诊断为左跟骨骨折、左距骨外侧缘撕脱性骨折，出院时医嘱载明：继续外固定、左下肢禁止负重行走、休息二个月、不适随诊。2013年11月27日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，张满珠伤势为十级伤残。因协商赔偿未果，张满珠诉至法院。一审法院于2014年8月18日裁定中止�理，2016年10月8日恢复审理。
另查明，1、张满珠系农业户口，没有建筑施工资质。2、张满珠母亲周闰英，1922年5月3日生，生活在农村，共生育五子女。3、张六生支付张满珠1000元，张满珠在新余市人民医院门诊花费321.80元。4、张满珠庭审中自述“自带工具，四毛钱一口砖，做多少算多少；张六生与张满珠做同样的事。”5、张六生从百乐房产公司处承揽了内砌墙隔断工程。6、在案件审理过程中，一审法院依职权追加新余市百乐房地产开发有限公司为被告，张满珠要求百乐房产公司承担赔偿责任。
一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。张满珠主张与百乐米业公司、百乐房产公司、张六生之间系雇佣关系，张六生陈述其与张满珠等六人共同承包修建涉案店面。一审法院认为，根据“谁主张谁举证”的证据规则，张满珠�其主张应承担相应的举证责任，即张满珠应承担百乐米业公司、百乐房产公司、张六生系其雇主的证明责任。庭审中，张满珠没有提供相应的证据对其主张予以证实，应承担举证不能的法律后果。且结合张满珠在庭审中的自述“自带工具，四毛钱一块砖，做多少算多少；张六生与张满珠做同样的事”，以及张六生的陈述“与张满珠等6人合伙以包工不包料的方式从百乐房产处接揽该业务，六人平均分配”，张满珠与百乐房产公司之间的关系不符合雇佣关系的法律特征，张满珠与百乐房产公司之间系承揽关系更合乎事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”�乐房产公司将建筑工程发包给没有资质的张满珠等人承建，存在选任过错，因此一审法院确定百乐房产公司对张满珠的损害承担20%的赔偿责任。百乐米业公司不是本案适格主体，故无需对张满珠的损害承担赔偿责任。张六生对张满珠的损害不存在过错，于本侵权之诉中不承担赔偿责任。张满珠可以在从事合伙事务中受到损害为由另行向张六生等合伙人主张权利。关于百乐房产公司认为张满珠的起诉已过诉讼时效的抗辩意见，一审法院认为，张满珠受伤之日为2013年8月24日，其已于2013年12月16日提起诉讼，故张满珠的起诉并未超过诉讼时效，百乐房产公司该抗辩意见于法无据，一审不予支持。
对张满珠的各项损失，一审法院评判如下：1、医疗费，张满珠主张5264.63元。一审认为，医疗费以正规票据为据，即5510.83元，高于张满珠的主张，故�张满珠的主张计算5264.63元。2、误工费，张满珠主张25200元(180元/天×140天)。一审认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确认。医嘱载明张满珠出院后需休息二个月，误工时间计算为140天（住院80天+出院休养60天），参照2015年江西省建筑业在岗职工年平均工资46645元计算，故误工费计算为17891.23元（46645元/年÷365天×140天）。3、护理费，张满珠主张6400元（80元/天×80天）。一审认为，张满珠住院80天，依法需要他人护理，因张满珠主张的护理费标准低于2012年度江西省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资31141元（85.32元/天），故护理费按张满珠主张计算为6400元（80元/天×80天）。4、住院伙食补助费，张满珠主张2400元（30元/天×80天）。一审认为，张满珠该主张依法计算为1200元（15元/天×80天）。5、营养费，张满珠主张1600元（20元/天×80天）。一审认为，�主张没有医疗机构出具的相关证明佐证，一审法院不予支持。6、残疾赔偿金，张满珠主张39720元（19860元/年×20年×10%)，百乐房产公司认为应按农村标准计算。一审认为，庭审中张满珠提交的渝水区城南街道办站前社区居委会证明记载：张满珠从2010年2月起至今一直租住在锦龙路××单元××室，该证明落款时间为2013年11月29日。张满珠提交的另一份渝水区城南街道办毛家管理处证明记载：张满珠从2011年3月18日至现在一直租住在林小根家，该证明落款时间为2016年10月26日。显而易见，该两份证明自相矛盾，且张满珠提交的三份证明均无出具证明的所在单位的负责人签名，不符合证据的形式要件，故张满珠提供的证据不足以证实事发前其已在城市居住一年以上。张满珠系农村户口，故按农村标准计算，张满珠伤势为十级伤残，参照2015年江西省农村居民人均年纯收入11139元计算，故残疾赔偿金计算为22278元（11139元／年×20年×10%）。7、鉴定费，张满珠主张600元。一审认为，该主张有相应的票据予以证实，一审法院予以支持。8、工资，张满珠主张600元。一审法院认为，该主张不是本案的审理范围，故在本案中不予处理。9、被抚养人生活费，张满珠主张10096.67元【（4660／年×5年×10%÷3人）＋（4660元／年×20年×10%）】。一审认为，张满珠妻子视力虽然有一定的残疾，但张满珠并未提供证据证实其妻子完全丧失劳动能力，故对张满珠妻子的扶养费不予支持。张满珠共五兄弟姐妹，其母亲90余岁，赡养费计算五年，故张满珠该主张计算为466元（4660／年×5年×10%÷5人），该款项计入残疾赔偿金中，则残疾赔偿金为22744元。10、精神损害抚慰金，张满珠主张3000元，百乐房产公司认为不应支持。一审认为，根据张满珠的伤残等级及本地的生活水平，认定精神抚慰金为2000元。以上各项共计56099.86元，百乐房产公司应承担的赔偿责任为12819.97元[（56099.86元-2000元）×20%+2000元]。张满珠超出部分的诉请，于法无据，不予支持。百乐米业公司第一次庭审时未到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的不利法律后果应自行承担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新余市百乐房地产开发有限公司应在判决生效之日起十日内支付张满珠各项经济损失共计人民币12819.97元；二、驳回张满珠的其他诉讼请求。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了质证。张满珠向本院提交以下证据：
第一组证据：《证明》一份及张良根陈述材料，旨在证明张满珠与张六生之间系雇佣关系。百乐米业公司、百乐房产公司质证认为与本案不具关联性。本院认为，该《证明》及陈述材料均系张良根、张满珠自述，且张良根与本案被上诉人百乐房产公司、张六生之间存在同样的承揽合同纠纷，根据民事诉讼证据规定，该组证据不能单独作为认定事实的证据。
第二组证据：新余市中级人民法院�2015）余民三终字第76号民事判决书，旨在证明事实认定有误。百乐米业公司质证无异议，百乐房产公司质证认为与本案无关。本院认为，张满珠只是引述判决书中张六生的个人陈述，不能达到其证明目的。
第三组证据：张良根与张六生的《录音》一份，旨在证明张六生陈述其并非涉案工程的承包人，张满珠、张良根与百乐房产公司之间为雇佣关系。百乐房产公司、百乐米业公司质证对该份证据的真实性有异议，不能作为证据使用。本院认为，百乐房产公司对该份“录音”是否合法取得及其客观真实性存在合理怀疑，张满珠无其他证据予以佐证，故对该份证据本院不予采信。
第四组证据：林小根证人证言。旨在证明张满珠自2011年3月18日至事故发生时一直居住在城镇。百乐米业公司、百乐房产公司质证认为该证言不�新证据。本院认为，庭审时林小根陈述与张满珠于2011年至事故发生时系租赁关系，且向张满珠出具收据，本院责令林小根三天后出具相关收据，至今林小根未向本院提交；另外一审中，张满珠向法院提交的另一份渝水区城南街道办站前社区居委会出具的证明，证明其从2010年2月至诉讼时居住在锦龙路××单元××室，两份证据之间自相矛盾，不足以证实事故发生前张满珠已在城镇居住一年以上。
本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案属承揽合同纠纷。本案主要争议焦点为：1.张满珠与百乐房产公司、张六生形成何种法律关系？百乐房产公司是否应承担选任过错的责任？2.一审判决的误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金金额是否具有事实和法律依据？
关于张满珠与百乐房产公司、张六生形成何种法律关系、百乐房产公司是否承担选任过错的问题。本案中，百乐房产公司从未雇佣过张满珠，且张满珠、张六生等六人系自带工具，共同向百乐房产公司交付劳务成果，不受百乐房产公司规章制度所监督管理，该行为合乎承揽关系的法律特征，故本院认为，张满珠与百乐房产公司之间形成承揽关系。另，张六生口头邀请张满珠等五人参与涉案工程，均以“0.4/元一块砖，做多少算多少”计算劳务报酬，张满珠没有相应证据证实张六生系其雇主，应承担举证不能的责任，故张满珠认为其与百乐房产公司、张六生之间形成雇佣关系的主张不成立，本院不予支持。百乐房产公司将工程发包给没有资质的张满珠等人，一审判决百乐房产公司在承揽过程中存在选任上的过错并承担20%的赔偿责任并无不妥。
关于一审判决的误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金金额是否有误的问题。本院认为，张满珠住院80天，医嘱休息60天，张满珠未提交证明其受伤前三年的平均工资，故一审参照2015年江西省建筑业在岗职工年平均工资46645元计算127元/天,共计误工费17891.23元,并无不妥。关于本案残疾赔偿金计算标准应以农村还是城镇人均居民收入标准计算的问题，本案中张满珠提交的证据相互矛盾，不足以证明其已在城镇居住一年以上，因此本院对其按照城镇标准计算的主张不予支持。至于张满珠的精神抚慰金，一审根据张满珠的伤残等级及当地生活水平认定为2000元并无不妥。
综上，张满珠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1792元，由上诉人张满珠承担1792元。
本判决为终审判决。
审判长 宋 彦
审判员 张 葳
审判员 简永辉
二〇一七年六月二十六日
书记员 陈梦雨