四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川08刑终148号
原公诉机关剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汝志峰，男，生于1976年2月，汉族，小学文化，安徽省阜阳市太和县人，居民，住安徽省阜阳市太和县城关镇。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，2015年11月28日主动投案，被临时羁押于太和县看守所；2015年12月5日剑阁县公安局对其刑事拘留，2016年1月11日经剑阁县人民检察院批准逮捕，同日被执行。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人张强，四川天称律师事务所律师。
剑阁县人民法院审理剑阁县人民检察院起诉指控被告人汝志峰犯虚开增值税发票罪、用于抵扣税款发票罪，于2016年8月24日作出（2016）川0823刑初72号刑事判决书。宣判后，原审被告人汝志峰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月14日在剑阁县人民法院审判法庭公开开庭进行审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员黄安双出庭履行职务，上诉人汝志峰及其辩护人张强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
剑阁县人民法院经审理查明：
一、被告人汝志峰与刘堂金、李某开设青川县金宇药业有限责任公司虚开增值税专用发票的犯罪事实。
2009年9月，被告人汝志峰、刘堂金（已判决）、王立飞（在逃）共谋成立药业公司虚开增值税专用发票获利。同年10月26日，汝志峰、刘堂金、王立飞共同出资85万元在青川注册成立了青川县金宇药业有限责任公司（以下简称金宇公司）。刘金堂担任法定代表人，汝志峰、王立飞为公司股东。2010年4月，该公司经青川县国税局批准取得增值税一般纳税人资格。
2010年4月至2011年3月期间，金宇公司为安徽阜阳新特药业有限公司、安徽国泰国瑞医药有限责任公司、江西博士达好运医药有限公司、安徽太和县森荣药业有限公司四家受票公司虚开增值税专用发票227份，金额19364573.18元，税额3291799.32元，上述虚开发票均被认证并抵扣税款。
2010年4月21日至2011年3月16日期间，为弥补进行税额不足，在没有实际购销业务的情况下，金宇公司为自己虚开农产品收购发票3446份，金额22443008.9元，税额2917591.00元，并已向税务机关申报抵扣。
2010年10月至2011年5月期间，为弥补进项税额不足，在没有实际购销业务的情况下，金宇公司按票面金额2.5%支付开票费的方法，于2010年11月26日、2011年5月25日让成都祥圣中药材开发有限公司为其虚开增值税专用发票8份，金额744045.14元，税额96725.87元；于2010年10月25日至2011年3月28日让四川省卓宇制药有限公司为其虚开增值税专用发票9份，金额1646080.7元，税额213990.49元。已向税务机关申报抵扣。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、立案决定书，证实：2012年6月15日青川县公安局对金宇公司涉嫌虚开增值税专用发票罪一案立案侦查；
2、青川县国家税务局稽查局于2012年9月28日作出的“关于金宇公司虚开增值税专用发票案件的调查报告”，证实：
（1）公司开设及注销情况：金宇公司于2009年10月26日办理税务登记，2010年4月批准认定增值税一般纳税人，2011年6月14日被注销；
（2）发票领用、开据、取得及申报情况：金宇公司共领购增值税专用发票230份，使用227份，作废3份，金额19364573.18元，应缴纳税额3291799.32元，价税合计22626550.50元；农产品收购发票领用3650份，退回200份，开出3446份，作废4份，金额22443008.9元，抵扣税额2917591.16元；取得增值税专用发票进项税额发票17份，金额2390125.84元，利用其抵扣税款310716.31元，税价合计2700842.15元；该公司已申报销售收入19364573.18元，已缴纳增值税112814.49元，已申报抵扣增值税税款2902732.40元；
（3）农产品收购发票虚开情况：该公司开出的农产品收购发票涉及青川、剑阁、旺苍、利州、元坝4县2区，其中青川县房石、曲河等23个乡镇870人，经逐户调查，无人种植、收购、销售过中药材，全部属于虚开；
（4）虚开增值税发票情况：安徽阜阳新特药业有限责任公司接受金宇公司虚开增值税专用发票18份，票面金额1610789.73元；安徽国泰国瑞医药有限责任公司接受金宇公司虚开增值税发票198份，票面金额16966945.86元；江西博士达好运医药有限公司（原江西兴仁药业有限公司）接受金宇公司虚开增值税发票10份，票面金额705320.5元；安徽太和县森荣药业有限公司接受金宇公司虚开增值税发票1份，票面金额81517.09元。
3、广元市中级人民法院（2013）广刑初字第24号判决书，证实：2009年9月，被告人汝志峰、刘堂金、王立飞共谋成立药业公司虚开增值税专用发票获利。同年10月26日，汝志峰、刘堂金、王立飞共同出资85万元在青川注册成立了青川县金宇药业有限责任公司。刘金堂担任法定代表人，汝志峰、王立飞为公司股东。2010年4月，该公司经青川县国税局批准取得增值税一般纳税人资格。
（1）2010年4月至2011年3月期间，为安徽阜阳新特药业有限公司、安徽国泰国瑞医药有限责任公司、江西博士达好运医药有限公司、安徽太和县森荣药业有限公司四家受票公司虚开增值税专用发票227份，金额19364573.18元，税额3291799.32元，均被认证并抵扣税款；
（2）2010年4月21日至2011年3月16日期间，为弥补进行税额不足，在没有实际购销业务的情况下，青川县金宇药业有限责任公司为自己虚开农产品收购发票3446份，金额22443008.9元，税额2917591元，已向税务机关申报抵扣；
（3）2010年10月至2011年5月期间，为弥补进项税额不足，在没有实际购销业务的情况下，采用按票面金额2.5%支付开票费的方法，青川县金宇药业有限责任公司于2010年11月26日、2011年5月25日让成都祥圣中药材开发有限公司为其虚开增值税专用发票8份，金额744045.14元，税额96725.87元；于2010年10月25日至2011年3月28日让四川省卓宇制药有限公司为其虚开增值税专用发票9份，金额1646080.7元，税额213990.49元。已向税务机关申报抵扣；
（4）青川金宇药业有限责任公司在开设期间虚开增值税发票给国家造成的损失数额为174699.19元。
4、同案犯刘堂金、李某辨认笔录，证实：汝志峰是金宇公司股东；
5、已开据增值税专用发票清单，证实：金宇公司领取的增值税专用发票均已开具，票面金额19364573.18元，税额3291977.32元，且均已向税务机关申报抵扣。
（二）证人证言
1、证人刘堂金证言，证实：2009年10月刘堂金、王立飞、汝志峰共同出资在青川设立青川县金宇药业有限责任公司（以下简称金宇公司），刘堂金担任公司法人，王立飞和汝志峰担任股东，2010年4月，该公司取得一般增值税纳税人资格。
在公司经营期间，汝志峰联系到安徽太和县将安徽阜阳新特药业有限公司、安徽太和县森荣药业有限公司、安徽国泰国瑞医药有限责任公司、江西博士达好运医药有限公司四家受票公司，并将每家公司需要的发票数量、药材品种、数量、单价、金额传真到金宇公司，刘堂金安排其子刘某某按照对方的要求开具发票后寄给汝志峰处理，金宇公司从中收取4%的点子钱。
为了抵扣税款，2010年4月21日至2011年3月16日期间，金宇公司虚开3446份农产品收购发票，票面金额22443008.9元。同时，刘堂金按票面金额的2.5%从四川卓宇制药有限公司开具9份增值税专用发票，票面金额为1645080.7元，从成都祥圣中药材料开发有限公司开得8份增值税专用发票，票面金额744045.14元，共计2390125.84元；
2、证人刘某某证言，证实：刘金堂、汝志峰、王立飞共同出资于2009年共同出资设立金宇公司，刘金堂是法人代表，汝志峰及王立飞是股东。刘金堂负责金宇公司的票务、账务；汝志峰和王立飞负责在外面联系购买增值税专用发票的客户，刘某某负责在公司填写农产品收购发票和给外面公司开增值税专用发票。公司成立后并没有发生购销业务，虚开农产品收购发票的目的在于抵扣虚开的增值税发票的应缴税额，虚开增值税专用发票的目的在于牟取非法利益；
金宇公司虚开的发票主要卖给安徽太和森荣药业公司、安徽国泰国瑞药业有限公司、江西一家医药公司等四家公司，金宇公司与这四家公司实际上并没有业务往来。同时，为了抵扣虚开的增值税专用发票的应缴税额，刘金堂等人又通过得到的农户信息虚开农产品收购发票，以及从成都祥圣中药材开发有限公司、四川卓宇制药有限公司购买发票用于抵扣税款；
3、证人李某证言，证实：被告人汝志峰曾告诉李某，其与刘堂金、王立飞在四川省青川县开了一家中药材收购公司，帮别的公司虚开增值税发票，公司按照发票金额一定比例提成赚钱的事实。
（三）被告人供述
被告人汝志峰供述了其与刘金堂、王立飞共同出资设立公司，利用公司为他人虚开增值税专用发票、虚开农产品收购发票、让他人为自己虚开增值税专用发票的事实，其供述与本案查明的事实相符。
二、被告人汝志峰伙同王立飞、李某开设广元市华鑫药业有限公司虚开增值税专用发票的犯罪事实。
2010年5月份，被告人汝志峰与李某、王立飞（在逃）商议开设皮包公司虚开增值税发票赚钱，2010年6月，三人决定在四川省剑阁县设立广元市华鑫药业有限公司（以下简称华鑫公司），汝志峰负责公司注册资本100万元，华鑫公司于2010年6月23日注册成立，汝志峰不担任公司任何职务，李某担任法定代表人，王立飞担任公司股东，公司于2010年8月24日取得一般纳税人资格。
2010年9月至2011年3月，在没有实际购销业务的情况下，华鑫公司先后为五家受票公司虚开增值税专用发票139份，金额13024367.7元，税额2214142.3元。其中：2010年11月24日华鑫公司向安徽阜阳新特药业有限公司开具增值税发票，税价合计2175000元，发票金额18558374.4元，税额316025.60元；2010年9月29日华鑫公司向山西君美舒药业有限公司开具增值税发票20份，发票金额1805068.39元，税额306861.61元；2010年10月19日华鑫公司向广东省揭西瑞尔康药业有限公司开具增值税发票20份，发票金额1855709.45元，税额315470.55元；2010年12月17日、2011年3月14日向河北德泽龙医药公司开具增值税发票40份，金额3825042.73元，税额650257.27元；2011年1月11日、2月24日向揭阳市郎和医药公司开具增值税发票39份，金额3679572.73元，税额625527.27元。
为了抵扣虚开增值税专用发票所产生的应缴税款，华鑫公司于2010年9月至2011年3月期间，利用其在青川县金宇药业有限责任公司取得的农户信息虚开通用机打平推式发票和农产品收购发票共3642份，金额16051157.9元，向税务机关申报抵扣税款2332219.53元。
另查明，在青川县金宇公司经营期间，其虚开增值税专用发票税额3291799.32元，其中3004285.64元已被税务机关追回，金宇公司缴纳增值税款112814.49元，金宇公司造成国家税款损失数额为174699.19元。在华鑫公司经营期间，其虚开增值税专用发票税额2214142.3元，同时，一般纳税人期间销售收入13024367.37元，纳税113311.49元，华鑫公司造成国家税款损失数额为2100830.81元。被告人汝志峰虚开增值税专用发票共计造成国家税款损失2275530.00元。
被告人汝志峰亲属在案件审理期间，代被告人退缴93000.00元违法所得，并主动预交150000.00元罚金。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、立案决定书，证实：剑阁县公安局与2012年6月1日对李某等人涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案一案立案侦查；
2、公安部《关于组织开展打击虚开增值税专用发票犯罪集群战役的通知》（B026[2012]210号），证实：在湖北咸宁“12.29”特大虚开增值税专用发票法中，发现华鑫公司向河北德泽龙医药有限公司虚开增值税发表的案件线索，涉及金额3825042.73元，税额650257.27元；
3、剑阁县人民法院（2013）剑阁刑初字第17号判决书，证实：（1）李某、王立飞与汝志峰三人在剑阁县合伙开设华鑫公司虚开增值税发票获利的事实；（2）华鑫公司虚开增值税专用发票造成1907280.69元的损失；
4、抓捕经过及太和县城关镇镜湖社区证明，证实：被告人汝志峰于2015年11月28日主动投案；
5、罪犯收押登记表，证实：被告人汝志峰于2015年11月28日至2015年12月4日被临时羁押于太和县看守所；
6、被告人身份信息，证实：被告人汝志峰生于1976年2月，具有刑事责任能力；
7、增值税专用发票复印件，证实：华鑫公司共向安徽阜阳新特药业有限责任公司开具增值税专用发票20份，发票金额税价合计2175000元，发票金额18558374.4元，税额316025.60元；向揭西瑞尔康药业有限公司开具增值税专用发票20份，发票金额1855709.45元，税额315470.55元。税款均已抵扣；
8、剑阁县国税局移送的证据材料以及华鑫公司增值税发票存根联开具清单，证实：
（1）2010年11月24日华鑫公司向安徽阜阳新特药业有限公司开具增值税发票，税价合计2175000元，发票金额18558374.4元，税额316025.60元；
（2）2010年9月29日华鑫公司向山西君美舒药业有限公司开具增值税发票20份，发票金额1805068.39元，税额306861.61元；
（3）2010年10月19日华鑫公司向广东省揭西瑞尔康药业有限公司开具增值税发票20份，发票金额1855709.45元，税额315470.55元；
（4）2010年12月17日、2011年3月14日向河北德泽龙医药公司开具增值税发票40份，金额3825042.73元，税额650257.27元；
（5）2011年1月11日、2月24日向揭阳市郎和医药公司开具增值税发票39份，金额3679572.73元，税额625527.27元；
（6）2010年9月至2011年3月期间，华鑫公司虚开通用机打平推式发票和农产品收购发票共3642份，金额16051157.9元，向税务机关申报抵扣税款2332219.53元。
9、广元市华鑫药业有限公司章程及营业执照，证实：华鑫公司股东为李某及王立飞两人；公司法人代表为李某；
10、增值税一般纳税人认定通知书，证实：2010年8月24日剑阁县国税局将华鑫公司认定为一般纳税人；
11、发票领购审核表及普通发票验旧表，证实：华鑫公司在开设期间发票领取及使用情况，与审理查明一致；
12、税务稽查报告，证实：（1）华鑫公司于2010年6月23日开业，2011年3月11日注销税务登记。法定代表人李某，财务负责人杨某某。2010年8月24日经申请认定为一般纳税人，2010年9月15日经申请核准使用农产品收购发票（电脑），2010年9月25日经申请核准增值税专用发票开票限额为10万元。2011年3月21日注销一般纳税人资格；（2）2010年9月至2011年3月按一般纳税人申报销售收入13024367.37元，销项税额2214142.43元，实际抵扣进项税额2100830.94元，申报缴纳增值税113311.49元；
13、证人郑某某、张某某、王某某、钟某甲、钟某某、唐某某、唐某甲、黄某某、白某、唐某乙、赵某某书面证言材料，证实：上述人员及其家属从未向华鑫公司销售过药材；
14、剑阁县田家乡石庆村委员会、龙源镇人民政府、闻溪乡人民政府、江石乡人民政府、北庙乡人民政府出具的证明证实：所在地的农户向华鑫公司出售药材的事实属于虚构；
15、广元市华鑫药业有限公司收购农产品开具发票清单，证实：华鑫公司农产品收购发票开具明细；
16、李某辨认笔录，证实：汝志峰是华鑫公司的出资人；
17、杨某某辨认笔录，证实：李某是华鑫公司的法人；王立飞是公司经理；
18、姜某某辨认笔录，证实：要求姜某某代办工商营业执照的人是李某和王立飞；
19、蒲某某辨认笔录，证实：2010年6月，租其房屋准备开设公司的人是李某和王立飞；
20、蒲某某提供的房屋租赁合同，证实：李某和王立飞以华鑫公司名义租用蒲某某的房屋用于开设药品加工；
21、增值税抵扣凭证协查回复函，证实：华鑫公司向安徽阜阳新特药业公司、山西君美舒药业公司、广东省揭西瑞尔康药业有限公司、河北德泽龙医药公司、揭阳市郎和医药公司开具的增值税发票均已经税控系统认证并已抵扣。
（二）证人证言
1、证人李某证言，证实：2015年5月下旬的一天，汝志峰邀约李某一起开公司。经李某与王立飞考察，二人决定在剑阁开设皮包公司，随后汝志峰赶到剑阁，经商议公司名字为广元市华鑫药业有限公司，注册资本100万元由汝志峰一个人承担，不再担任任何职务，李某占公司60%的股份，担任公司法定代表人，王立飞占40%的股份，公司成立的目的就是为了虚开增值税专用发票和其他发票，从而谋取不正当利益。随后三人找到代办证件公司做公司成立的资料，2010年6月23日公司注册成立并聘请杨某某做兼职会计。2010年9月，公司根据汝志峰提供的一套53万元的销售发票成功申报一般纳税人资格。2010年9月至2011年3月，公司共开具139套增值税发票，虚开金额1300万左右，上述增值税发票被山西君美舒药业公司、广东省揭西瑞尔康药业有限公司、安徽阜阳新特药业公司、河北德泽龙医药公司、揭阳市郎和医药公司买走；同时虚开3600多套农副产品收购发票，虚开金额2000万左右。2011年6月，汝志峰等人分取该公司虚开发票所得收入，李某分得了6.3万元，王立飞分得9.3万元，汝志峰分得9.3万元；
2、证人向某某证言，证实：向某某时任剑阁县国税局稽查局局长。华鑫公司在剑阁县国税局领取140张增值税发票，填开销售金额13024367.68元，涉税额2214142.32元；开具通用机打平推式发票3162套，开具收购金额13742866.40元，申报增值税进项1996826.75元；开具农产品收购发票金额2308291.50元，申报增值税进项税额335392.78元；一般纳税人期间销售收入13024367.37元，纳税113311.49元；
3、证人杨某某证言，证实：2010年6月杨某某成为华鑫公司的兼职会计。在报到后，王立飞要求杨某某为其租一个厂房，杨某某找到王士冲三儿子的房子，王立飞决定租用2年，并预先支付半年房租4000.00元。当月，杨某某以李某签字收购和销售中草药53万的白条子做账申报一般纳税人。华鑫公司成为一般纳税人后，杨某某和李某在广元市金税公司培训及买设备（开税票的一套设备）。培训后给我发了一个开税票资格证(资格证由法人李某保管)。所有的税票都是机打的，开票员的名字都是落的杨某某的名字。从2010年6月至2011年3月在公司上班期间，杨某某没有看见过公司收过中药材，也没有看到公司的机器设备。平时也很少见到李某、王立飞这两个人。每月经由李某、王立飞二人通知后，杨某某才去公司做账，所做账的依据是由李某我提供的，依据有增值税发票、农副产品收购票、保管员（李某）的入库单、出库单，李某还有一本保管员账，杨某某凭这些票据做账；
农副产品收购发票是经理王立飞开的发票，农副产品收购发票是一式四联。增值税发票在广元去培训的时候是李某，后来是王立飞开的增值税票，但开的增值税发票上的开票员是杨某某的名字。
4、证人姜某某证言，证实：姜某某开设了广元欣宇证照注册代理有限公司。2010年6月王立飞等人要求姜某某为其代办公司注册事项，该公司主要经营中药材、毛发加工销售，李某占60%的股份，王立飞占40%的股份。姜某某从中收取2500元代理费的事实；
5、证人蒲某某证言，证实：2010年6月的一天，杨某某带了两个华鑫公司的人过来租房子做药材加工点。经协商，蒲某某丈夫王茂生与华鑫公司签订租赁合同，华鑫公司预交半年租金4000元。但是之后公司没有往房屋内安装机器设备，也没有存放药材；
6、伍某某证言，证实：2010年6月左右，两个安徽人到伍某某处租房，声称是做药材生意，两人要求伍某某提供房屋产权证明用于办理工商营业执照。二人于2011年3月搬走；
7、证人张某丙证言，证实：张某丙系阜阳新特药业有限责任公司会计，2010年11月29日，公司业务员汝志明拿到20份华鑫公司开具的增值税发票到公司抵扣其买药的增值部分，这20份增值税发票价税金额2175000元，抵扣316025.64元；
8、证人赵某某、何某某、唐某丙、袁某某、唐某丁、姚某某证言，证实：其本人及邻居均未向华鑫公司出售过药材。
（三）被告人供述
被告人汝志峰供述了其与李某、王立飞共同出资设立公司，利用公司为他人虚开增值税专用发票、虚开农产品收购发票的事实，其供述与本案查明的事实相符。
一审法院认为：被告人汝志峰违反国家税收征管和增值税专用发票管理规定，伙同他人虚开增值税专用发票366份，已被受票单位向税务机关申报抵扣税款5505941.62元；为抵扣虚开增值税发票应缴税款，虚开农产品收购发票7088份，税额5249810.53元；让他人为公司虚开增值税专用发票17份，税额310716.31元。涉案数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。
原公诉机关认为被告人汝志峰虚开增值税专用发票的行为与虚开农产品收购发票行为具有紧密联系，但是没有给国家造成新的损失，因此，在庭审中认定被告人汝志峰的犯罪金额仅为为他人虚开增值税专用发票的税额，共计5505941.62元。本院认为，在公司没有实际经营业务的情况下，虚开农产品收购发票与让他人为公司虚开增值税专用发票的行为仅是为了抵扣虚开增值税发票产生的税额，没有造成新的损失，对公诉机关的该指控意见本院予以采纳。
被告人汝志峰为谋取非法利益，伙同他人开设公司，虚开增值税专用发票，其行为构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人汝志峰与他人共同出资设立公司，在公司设立后又主动寻找受票公司，为成功虚开增值税发票、谋取非法利益提供了便利条件，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人汝志峰及其辩护人提出的被告人汝志峰不应认定为主犯的辩护意见与本案查明的事实、情节不符，本院不予采信。
案发后被告人汝志峰主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法应当减轻处罚；本案在审理期间，被告人汝志峰的家属代其退缴9.3万元违法所得，并积极主动预交罚金150000.00万元，被告人能够当庭自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
据此，一审法院判决：一、被告人汝志峰犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑七年零八个月，并处罚金150000.00元；二、退缴的93000.00元违法所得，依法予以没收，上缴国库；三、税款依法由税务机关先行追缴。
上诉人汝志峰的上诉理由：一、本案中汝志峰与刘金堂、王立飞、李某在客观事实上是共同商量，分工合作，所处地位和所起作用相当，不应是本案主犯，也不宜划分主从犯；二、本案一审判决没有考虑2014年11月27日法研[2014]179号《最高人民法院关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》的规定，参照适用《出口退税解释》定罪量刑标准直接适用刑法第二百零五条对汝志峰定罪量刑。
二审查明事实和证据与一审判决确认事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人汝志峰为获取非法利益，违反国家税收征管和增值税专用发票管理规定，伙同他人虚开增值税专用发票366份，金额达32388940.88元，已被受票单位向税务机关申报抵扣税款5505941.62元；为抵扣虚开增值税发票应缴税款，虚开农产品收购发票7088份，税额5249810.53元；让他人为公司虚开增值税专用发票17份，税额310716.31元。其行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人汝志峰所提“本案中汝志峰与刘金堂、王立飞、李某在客观事实上是共同商量，分工合作，所处地位和所起作用相当，不应是本案主犯，也不宜划分主从犯；”的上诉理由。经审理查明，上诉人汝志峰为获取非法利益，先后分别与刘堂金、李某及王立飞等共谋，由上诉人汝志峰与他人共同出资设立空壳公司，积极寻找受票公司，实现共同犯罪的目的，上诉人汝志峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。至于另案已判决的其他被告人在共同犯罪中的作用、地位，已由另案已查明并据以作出生效判决。同时，已生效判决确定的其他被告人的作用、地位不属于本案审查范围。故上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人汝志峰所提“本案一审判决没有考虑2014年11月27日法研[2014]179号《最高人民法院关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》的规定，参照适用《出口退税解释》定罪量刑标准直接适用刑法第二百零五条对汝志峰定罪量刑。”的上诉理由。根据《最高人民法院关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》的精神规定，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。根据《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，骗取国家出口退税款250万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大”。而《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》所规定的数额特别巨大为50万元。最高人民法院研究室对此虚开增值税专用发票犯罪数额情节作出明确规定，本案亦应参照执行。一审法院仍按照1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》所规定的数额定罪量刑，显然不当，应予纠正。但一审法院在对其量刑时已对其作出减轻处罚，并综合考虑了上诉人所具有其他量刑情节，对其所判处刑罚符合本案实际。故上诉人对此的上诉理由虽然成立，但对其量刑不产生实质影响，对其原判刑罚不予改变。
综上所述，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人所提上诉理由不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏 舸
审判员 马玉春
审判员 闵 跃
二〇一六年十二月一日
书记员 张 媛