广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第150号
上诉人（一审被告）中国农业银行股份有限公司北流市支行。住所地广西北流市二环西路***号。
法定代表人何丽，行长。
委托代理人姚瑞泉，男，1968年7月11日出生，汉族，系中国农业银行股份有限公司玉林分行员工，住博白县。
委托代理人罗森，男，1964年6月17日出生，汉族，系中国农业银行股份有限公司北流市支行员工，住北流市。
被上诉人（一审原告）莫小萍，女，1962年11月5日出生，汉族，住北流市。
委托代理人龚运川，广西三益律师事务所律师。
委托代理人蓝焕波，广西千剑律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司北流市支行（以下简称农行北流支行）与被上诉人莫小萍借记卡纠纷一案，不服北流市人民法院（2015）北民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日立案受理后，依法组成由审判员陈梅担任审判长，审判员陈明学、助理审判员刘念参加的合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案，书记员葛雁担任法庭记录。上诉人农行北流支行的委托代理人姚瑞泉、罗森，被上诉人莫小萍的委托代理人龚运川到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，案外人梁礼全是莫小萍的丈夫，梁礼全在2013年2月1日代理莫小萍向农行北流支行办理了尾号为5715的中国农业银行金穗借记卡，并设置了密码，该卡由梁礼全使用。2014年8月20日晚上，该银行卡发生了两笔交易，分别被支取了131966元和27.71元（合计131993.71元），当天晚上11：07分，梁礼全向北流市公安局陶瓷城派出所报案，报案时该银行卡在梁礼全手上。莫小萍要求农行北流支行返还被支取的款项，农行北流支行拒绝返还，为此遂向法院起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、农行北流支行是否应当返还储蓄存款131993.71元给莫小萍？二、本案是否应当中止审理。关于本案第一个焦点问题，认为：莫小萍与农行北流支行签订的储蓄存款合同约定，提供安全有效的银行服务，是农行北流支行作为金融机构应尽的合同义务。莫小萍的丈夫在存款被支取后向公安机关报案时，银行卡是在其手中，故可推定银行卡内的存款系他人在异地以伪卡不法刷卡消费支出，这表明农行北流支行的服务识别系统存在对伪卡不能识别的技术缺陷，农行北流支行履行合同存在瑕疵并已造成储户损失，莫小萍作为储户对银行违约时依法享有获赔的权利，所以农行北流支行应对无法识别伪卡造成莫小萍银行卡内存款被非法刷卡消费支出的过错承担法律规定的民事责任。虽然双方在申办银行卡时章程上有约定，莫小萍作为储户对银行卡卡片及密码负有保管义务，农行北流支行也提出是莫小萍不按规定用卡，将卡交给他人使用，不妥善保管好借记卡及密码而造成的后果，但未能就此提供证据，故本院对此不予采信。由于莫小萍银行卡帐户内的资金是银行控制、掌管，因此银行根据约定负有安全保管的义务，莫小萍对银行卡及密码负有保管义务，即对银行卡帐户内的资金仅是间接保管义务。从刷卡消费的流程可知：刷卡消费须首先由持卡人将银行卡插入转帐电话（实际上是刷卡消费的一种，必须刷卡及输入密码）或POS机中，由这些设备读取银行卡上的磁条信息，通过检测后再要求持卡人输入密码进行下一步操作。如果银行向其特约商户发出的设备能正确识别伪卡，则会显示检测错误的信息并退出该伪卡，而不存在第二步由持卡人输入密码的操作，即持卡人无论是否知道密码也不能继续下面的操作。因此本院认为农行北流支行提出不排除是莫小萍泄露银行卡密码造成银行卡内存款损失的可能，是没有事实依据的。双方对被支取的131993.71元的事实没有异议，故农行北流支行应返还131993.71元给莫小萍。关于本案第二焦点问题，认为，首先本案案由是双方之间的储蓄存款合同关系引起的借记卡纠纷。莫小萍依据合同约定在农行北流支行违约未安全保管其开设账户内存款时，依法具有起诉要求赔偿的权利。莫小萍依据与农行北流支行订立的合同请求农行北流支行支付其账户内、但被他人非法支出的存款，与他人非法以伪卡刷卡消费了莫小萍银行卡内存款款项涉嫌犯罪是两个不同的法律事实。其次，农行北流支行不能提供证据证明莫小萍虚假报案，也没有证据表明莫小萍涉嫌犯罪，农行北流支行作为存款人与非法刷卡消费涉嫌犯罪人不是同一主体，是否追究有关当事人的刑事责任并不影响本案的审理及民事责任的承担。最后，在公安机关破案后，农行北流支行已赔偿给莫小萍的款项可以向犯罪分子主张权利。由此，本案无需中止审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：农行北流支行返还储蓄存款131993.71元给莫小萍。本案案件受理费2940元由农行北流支行负担。
农行北流支行不服一审判决，向本院提起上诉称：一、认定报案时银行卡在被上诉人手中存在错误。公安机关无法识别银行卡的真伪，派出所不能证明真银行卡在被上诉人手上。对银行卡的真伪的鉴定，需要借助专业人员及专用工具方能作出鉴定结论，或得到上诉人的确认。所以公安机关出具的证明不应被采用。二、认定上诉人未提供被上诉人未妥善保管好银行卡密码而造成损失后果的证据错误。被上诉人委托案外人梁礼全开办银行卡后，不按合同约定保管好，而将银行卡交给案外人使用，严重违反了双方所签订的《中国农业银行金穗借记卡章程》第五条规定。一审质证的《金穗借记卡开卡协议》及《中国农业银行个人银行结算帐户管理协议》就是上诉人提供的证据。三、根据刷卡消费流程断定本案系伪卡刷卡消费属明显错误。四、认定上诉人违约未安全保障被上诉人开设帐户内存款及无需中止审理错误。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或中止审理本案。
被上诉人未作书面答辩，在庭审中辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审中，在本院指定的举证期限内上诉人农行北流支行向本院提供的证据有：证据一：《个人客户关联合约信息》原件，证明莫小萍银行卡开通个人信息服务时间；证据二：案外人高杰出具《银行卡支付结算证明书》、高杰身份证复印件，证明卡号为62×××15银行卡持卡人于2014年8月20日晚在其和平金店购物后于当晚8时29分左右通过电话机刷卡转帐131966元支付购物款，款项转入该店结算帐户。
被上诉人莫小萍对上诉人提供的证据质证意见如下：对证据一没有异议，莫小萍申请开通信息服务是事实。对证据二有异议，莫小萍没有申请开通电话银行业务，故不存在该证明书中陈述的在“转账电话机”上刷卡的可能。
上诉人农行北流支行申请本院到北流市公安局陶瓷城派出所调取了《受案登记表》一份。双方当事人均对《受案登记表》没有异议。
本院认为，被上诉人莫小萍对上诉人提供的《个人客户关联合约信息》没有异议，本院依法予以确认。上诉人提供的《银行卡支付结算证明书》属于高杰的证人证言，但证人未出庭作证，本院依法不予采纳。双方当事人对本院调取的《受案登记表》均没有异议，且能够反映本案的案件事实，本院依法予以确认。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人在上诉人处办理了银行借记卡，双方建立了储蓄合同关系，该合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按约行使权利、履行义务。上诉人作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的责任，其应尽义务包含提高风险防范能力，不断完善相应的技术设备，有效甄别取款凭证等。被上诉人作为储户，银行卡密码由其设定，且密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄露，或者遭不法分子窃取，他人无从知晓，被上诉人应尽妥善保管银行卡及密码等注意义务。
本案中刷卡人通过电话机刷卡消费需要持卡并提供正确的密码，两者缺一不可。被上诉人在发现其卡不正常交易后，在短时间内即查询卡内信息并委托其丈夫携银行卡至公安部门报案处理，在确定卡内存款确实被刷卡消费后已及时取出余款，反应正常，处理及时，已尽应尽的警觉和注意义务，在上诉人无证据证明涉案交易是被上诉人本人或授权他人所为的情况下，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则，本院认定被上诉人的涉案银行卡内存款系他人使用伪造的银行卡盗刷。上诉人未能有效识别伪造的银行卡，即没有充分履行其安全保障义务，导致涉案银行卡内存款被盗刷，存在过错。而密码是由被上诉人设定，由系统进行加密再传输到银行系统后台的数据库中，在规范的电子化银行业务自动交易系统中，私人密码不仅在操作员的电脑中无法看到，即使银行的中心机房也无法看到，被上诉人作为密码的保管者，在不能提供证据证明是上诉人泄露了密码或管理不善导致密码泄露的情况下，本院推定被上诉人对其密码保管不善，致使密码泄露，为他人进行盗取提供了可乘之机，对存款被盗刷亦存在有过错。根据双方的过错程度，本院酌定上诉人承担50%的责任，被上诉人承担50%的责任。故上诉人应支付被上诉人存款65996.86元的损失给被上诉人。被上诉人诉请超出部分，本院不予支持。关于本案是否应当中止审理的问题，一审法院已经进行了充分的论述，经本院审查并无不当，故上诉人主张本案应中止审理的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，一审以上诉人农业银行北流支行不能正确识别伪卡是莫小萍借记卡被他人消费的先决条件为由，判决农业银行北流支行承担全部赔偿责任不当，本院依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更北流市人民法院（2015）北民初字第333号民事判决为：中国农业银行股份有限公司北流市支行支付储蓄存款65996.86元给莫小萍。
二审案件受理费2940元，由上诉人中国农业银行股份有限公司北流市支行负担1470元，被上诉人莫小萍负担1470元。
上诉判决所确定的义务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 梅
审 判 员 陈明学
代理审判员 刘 念
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 葛 雁