北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终2823号上诉人（原审原告）广州白云山制药股份有限公司，住所地广州市白云区同和街云祥路88号。法定代表人李楚源，董事长。委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人李娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人广东一力集团有限公司，住所地广东省肇庆市四会市东城区凤山路88号。法定代表人蒙仙花，总经理。委托代理人顾先平，北京市先平律师事务所律师。委托代理人于志鸣，广东大贤东宇律师事务所律师。上诉人广州白云山制药股份有限公司（简称白云山公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9671号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月26日，上诉人白云山公司的委托代理人徐进，原审第三人广东一力集团有限公司（简称一力公司）的委托代理人顾先平到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标系第8350979“一力”商标（见判决书附图）由一力公司于2010年6月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为国际分类第5类的隐形眼镜清洗液、兽�用药、卫生巾、消毒纸巾等商品上。引证商标系第667267号“一力”商标（见判决书附图）由白云山公司于1992年10月12日向商标局提出注册申请，专用权期限为2013年11月28日至2023年11月27日，核定使用商品为国际分类第5类的人用药商品上。被异议商标经商标局初步审定公告后，白云山公司在法定异议期内对被异议商标提出异议。2012年12月31日，商标局作出（2012）商标异字第69844号裁定：被异议商标予以核准注册，其理由是：被异议商标“一力”与白云山公司引证在先注册的“一力”商标指定使用的商品未构成类似；白云山公司称一力公司恶意抄袭、抢注其引证商标证据不足。白云山公司不服（2012）商标异字第69844号裁定，于2013年1月25日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。其主要理由：被�议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。一力公司的全资子公司曾为白云山公司的经销商，在未经白云山公司同意的情况下，擅自在第5类商品上注册“一力”商标，属于擅自注册被代理人商标的行为。白云山公司及其“一力”商标在中国市场上具有一定知名度，一力公司注册被异议商标具有主观恶意，其行为属于不正当抢注，违反了诚实信用原则，易造成不良后果。被异议商标的申请注册侵犯了白云山公司知名商品特有的包装装潢权。综上，请求商标评审委员会裁定被异议商标应不予核准注册。为支持其主张，白云山公司向商标评审委员会提交了白云山公司与一力公司子公司总经销合同，一力公司官方网站关于集团概况，一力公司申请注册的“一力”系列商标等证据（均为复印件）。一力公司答辩的主要理由：被异议商标与引证商标指�商品未构成类似商品。一力公司企业字号主体部分即为“一力”，且一力公司第3572003号图形商标是广东省著名商标，一力公司注册被异议商标完全是善意保护目的。一力公司并非是对白云山公司商标的复制摹仿和恶意抢注，也未构成恶意抢注被代理人商标的情形。综上，被异议商标应当予以核准注册。为支持其主张，一力公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1、一力公司部分荣誉资质；2、“一力”百度、GOOGLE检索以及百度词典的解释；3、一力公司产品部分包装及销售情况；4、一力公司各类别一力商标注册证；5、一力公司第3572003号商标广东省著名商标证书；6、一力公司人企业宣传资料。商标评审委员会于2014年3月24日作出商评字[2014]第041968号《关于第8350979“一力”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：白云山公司依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》所提复审理由在2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）中已有体现，商标评审委员会将依据商标法的相关规定对本案进行审理。商标法第九条属于总则性规定，商标评审委员会将根据白云山公司的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、被异议商标与引证商标是否构成商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的注册是否构成商标法第十五条所指的恶意抢注被代理人商标之情形。三、被异议商标的注册申请是否损害了白云山公司的在先包装装潢权以及是否构成对申请人在先使用商标的恶意抢注，从而违反商标法第三十一条的规定。关于焦点问题一，被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面差别较大，不属于类似商品。被异议商标的注册及使用不易导致相关公众的混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于焦点问题二，白云山公司提交的证据不足以证明在被异议商标注册申请前，白云山公司与一力公司子公司间已形成了代理人与被代理人的关系。且被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能用途等方面差别较大，不属于类似商品。因此，白云山公司上述主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。关于焦点问题三，商标法第三十一条所指的“在先权利”是指在被异议商标申请注册日之前已经取得的除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计权、姓名权、肖像权等为法律所明确规定的权利，也包括受法律保护的民事权益。白云山公司主张其对“一力”享有在先商品包装装潢权。商品装潢是为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。白云山公司未举证证明其在卫生巾等商品上在先将“一力”作为商品装潢的文字或图案组成部分，并使其在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉。因此，白云山公司就“一力”主张商品包装装潢权，缺乏法律和事实依据，不予支持。白云山公司提交的在案证据不足以证明其在被异议商标申请日前，在与被异议商标指定使用商品相同或类似商品上已使用与被异议商标相同或近似的商标并具有一定影响。故被异议商标的申请注册，亦未构成以不正当手段抢先注册白云山公司在先使用并有�定影响的商标的情形。此外，被异议商标“一力”所表示的内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标的申请注册不会产生有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响。白云山公司提交的证据不足以证明被异议商标系一力公司以欺骗手段或其他不正当手段取得注册，因此，被异议商标的注册并未构成商标法第四十一条第一款所指情形。综上，商标评审委员会认定白云山公司所提异议复审理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。白云山公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审庭审中，白云山公司对商标评审委员会关于被异议商标与引证商标构成近似商标的认定不持异议，并明确表示坚持被异议商标的注册违反商标法第二十八条和第十五条规定的诉讼主张，对被异议商标的注册申请�违反商标法第一条一款第（八）项和第三十一规定的认定不持异议。上述事实，有被诉裁定、被异议商标和引证商标的商标档案、白云山公司向商标评审委员会提交的异议复审申请书和相关材料、一力公司向商标评审委员会提交的答辩书和相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。北京市第一中级人民法院认为：鉴于各方当事人对被异议商标与引证商标构成近似商标的认定不持异议，故仅对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品进行认定。被异议商标指定使用的隐形眼镜清洗液、兽医用药、卫生巾等商品与引证商标核定使用的人用药商品在功能用途、销售渠道、消费对象方面区别明显，二者共存不易使消费者造成混淆误认，故不构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。商标法第十五条不适用于被代理人或被代表人已将其商标提出注册申请或该商标已被注册的情形。鉴于白云山公司认为被异议商标的注册不符合商标法第十五条规定所引证的商标为第667267号“一力”商标（即本案引证商标），因此，无论一力公司子公司与白云山公司之间是否具有代表或代理关系，被异议商标均不适用于商标法第十五条的规定。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回白云山公司的诉讼请求。白云山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、被异议商标的注册违反了商标法第二十八条的规定。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、消费群体等方面存在较�关联，应当认定为类似商品，一审判决的该项认定错误，应予撤销。首先，本院作出的已生效的（2012）高行终字第1031号行政判决书已认定“人用药”商品与“隐形眼镜清洗液、消毒剂”等商品构成类似商品，基于相同的审查标准，本案被异议商标指定使用的“隐形眼镜清洗液、消毒剂”等商品与引证商标核定使用的“人用药”等商品亦应当认定为类似商品。其次，被异议商标指定使用的“隐形眼镜清洗液、消毒剂”等商品与引证商标核定使用的“人用药”商品具有相同的生产者，应当认定为类似商品。再次，被异议商标指定使用的“隐形眼镜清洗液、消毒剂”等商品与引证商标核定使用的“人用药”商品在消费群体、消费渠道等方面具有高度重合性，应当认定为类似商品。二、被异议商标的注册违反商标法第十五条的规定。商标评审委员会、一力公司�从原审判决。本院经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，依法予以确认。另查，白云山公司在二审诉讼中向本院补充提交了以下证据：1、国家图书馆2016-NLC-JSZM-0176号检索报告，证明在被异议商标申请日前，引证商标经使用具有极高的知名度，被异议商标与引证商标共存于市场会导致相关公众混淆误认商品来源；2、商标评审委员会作出的[2016]第24943号裁定书，该裁定中认定兽医用药与人用药构成类似商品，证明被异议商标指定使用的兽医用药与引证商标核定使用的人用药属于类似商品。一力公司对上述两份证据的真实性不持异议，但对其证明力不予认可。经审查，上述证据1具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信，该份证据可以证明引证商标在被异议商标申请日前具有一定的知名度�证据2具有真实性、合法性，但鉴于类似商品的认定不是单纯的事实问题，同时也是法律问题，白云山公司亦明确表示证据2中的裁定未经司法审查确认，故该证据不能约束本院依法对本案进行审查，本院对该份证据的证明力不予认可。本院认为：本案二审的争议焦点是被异议商标的注册是否违反商标法第二十八条和第十五条的规定。商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。被诉决定和原审判决认定被异议商标与引证商标近似，各方当事人均无异议，本院经审查予以确认。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（法释[2000]8号�第九十七条的规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的重要依据。本案中，首先，被异议商标指定使用的“隐形眼镜清洗液、兽医用药、卫生巾”等商品与引证商标核定使用的“人用药”商品在《类似商品和服务区分表》中属于不同的类似群组。其次，引证商标核定使用的“人用药”商品属于重点管制的商品，销售渠道比较特殊，与被异议商标指定使用的商品的销售渠道渠道不同。再次，被异议商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品在功能用途方面也区别明显。虽然白云山公司在二审诉讼中补充提交的证据可以证明引证商标具有一定的知名度，但是，综合上述多种因素，本院认为被诉决定和原审判决的相关认定并无不当，予以支持。白云山公司认为被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在生产者、消费群体、消费对象等方面具有高度重合性，应当认定为类似商品的上诉理由，不能成立，本院不予支持。另外，商标审查实行个案审查原则，案情不同，结论各异。商品类似的认定并不是对商品的客观属性进行比较认定，其结论取决于多种因素，因案而异。本院作出的已生效的（2012）高行终字第1031号行政判决书与本案案情并不一样，在该判决中，本院是在各方当事人对于一审法院和商标评审委员会关于商品类似的认定未提出异议的情况下，进行了确认。这一确认对本案并没有当然的约束力，白云山公司认为基于上述判决的认定，本案被异议商标指定使用的“隐形眼镜清洗液、消毒剂”等商品与引证商标核定使用的“人用药”等商品应当认定为类似商品的上诉理由，缺乏依据。商标法第十五条规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”上述法律规定旨在避免被代理人或者被代表人的商标被其代理人或者代表人恶意抢注，目的在于在商标注册层面对被代理人或被代表人的权益提供一种救济。只有在代理人或代表人申请商标注册前被代表人或被代理人的商标系尚未提出注册商标申请的情况下，代理人或代表人的申请注册行为才可能构成抢注行为，且如果被代理人或被代表人已将其商标申请注册，则其对于该商标所享有的合法权益在商标注册层面亦并未被代理人或代表人损害，因此，商标法第十五条应不适用于被代理人或被代表人已将其商标提出注册申请或该商标已被注册的情形。本案中，鉴于白云山公司认为被异议商标的注册不符合商标法第十五条规定所引证的商标为第667267号“一力”商标（本案引证商标），因此，无论一力公司子公司与白云山公司之间是否具有代表或代理关系，被异议商标均不适用于商标法第十五条的规定。原审判决的该项认定并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当予以维持。白云山公司的上诉理由不能成立，对其�讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州白云山制药股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 刘庆辉审判员 苏志甫二〇一六年七月二十七日书记员 耿巍巍书记员 张 倪