湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7006号
上诉人（原审原告暨被告）：付红霞，女，1978年12月8日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。
委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：蓝月亮（中国）有限公司，住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号。
法定代表人：肖海珊，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邓姗，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨第三人）：蓝月亮（中国）有限公司武汉分公司，营业场所湖北省武汉市江汉区解放大道358号武汉广场写字楼44层6室。
负责人：陈明亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓姗，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人付红霞因与上诉人蓝月亮（中国）有限公司（下称蓝月亮公司）、被上诉人蓝月亮（中国）有限公司武汉分公司（下称蓝月亮武汉分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
付红霞上诉请求：一、请求依法改判蓝月亮公司支付其失业保险待遇损失17360元，未休年休假加班工资11784.37元；二、改判蓝月亮公司支付付红霞解除劳动关系经济赔偿金25631.01元；三、改判蓝月亮公司支付付红霞自行缴纳的社保费16639.32元。事实与理由：付红霞2006年8月入职，但蓝月亮公司只为其缴纳了一年的社会保险，导致付红霞有八年时间未缴纳社会保险，故应当依法支付付红霞16个月的失业保险待遇损失，付红霞工作年限为九年应当依法支付九年的未休年休假工资。
蓝月亮公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、六项，改判蓝月亮公司无需支付任何款项。事实与理由：一、一审法院认定本案是付红霞以蓝月亮公司没有提供劳动条件为由被迫解除劳动合同与事实不符；二、一审法院关于劳动合同关系解除时间的认定前后矛盾，蓝月亮公司认为系因为付红霞旷工，严重违反公司规章制度，蓝月亮公司依法解除劳动合同，解除时间为2015年9月19日；三、蓝月亮公司事实上已经支付了付红霞自行参保期间的费用，且付红霞关于社保费的请求已过时效；四、蓝月亮公司已为付红霞缴纳失业保险满一年，付红霞可自行向社保部门申领失业保险金；五、付红霞已休完年假，一审法院认定未休年休假报酬适用特殊时效系理解和适用法律错误，蓝月亮公司对于工资及考考勤台账的保存义务仅为两年，付红霞应对2014年之前未休年休假承担举证责任。
蓝月亮武汉分公司答辩意见与蓝月亮公司意见一致。
付红霞一审起诉请求蓝月亮公司、蓝月亮武汉分公司：1、支付解除劳动关系经济补偿金27，351.07元（2，879.06元／月×9.5个月）；2、支付未提前一个月通知的代通知金2，879.06元（2，879.06元／月×1个月）；3、支付违法解除劳动关系赔偿金54，702.14元（2，879.06元／月×9.5个月×2）；4、支付失业保险损失22785元（1085元／月×21个月）；5、支付付红霞在个人流动窗口自行缴纳的社会保险费用共计35398.37元；6、支付未休年休假加班工资17，870.03元（2，879.06元／月÷21.75天×5天×9年×300%）；7、支付法定节假日加班工资39，314.06元（2，879.06元／月÷21.75天×11天×9年×300%）；8、支付付红霞双休加班工资123898.86元（2，879.06元／月÷21.75天×52天×9年×200%）；9、支付付红霞2015年4月克扣工资496.03元及6月工资2879.06元。付红霞当庭放弃第九项诉讼请求中的第二项请求。
蓝月亮公司一审起诉请求：1、蓝月亮公司无需向付红霞支付解除劳动合同经济补偿金人民币8690.4元；2、蓝月亮公司无需向付红霞支付2011年2月至2014年8月期间自行缴纳的社会保险费差额人民币21171.31元；3、蓝月亮公司无需向付红霞支付失业保险待遇损失8190元；4、本案诉讼费用由付红霞承担。
蓝月亮武汉分公司一审时同意蓝月亮公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：2006年8月23日，付红霞入职广州蓝月亮实业有限公司工作。2011年1月18日，蓝月亮公司在广州市工商行政管理局登记成立。2011年11月，付红霞转入蓝月亮公司处工作，其工作岗位为促销员。2014年9月1日，蓝月亮公司与付红霞签订了无固定期限书面劳动合同，双方约定付红霞所在岗位实行不定时工作制度，该制度经过广州市黄埔区人力资源和社会保障局的审批同意，实施时间为2013年3月至2015年8月。
2009年11月至2011年11月，广州蓝月亮实业有限公司为付红霞仅缴纳了工伤保险；2011年12月至2013年12月，蓝月亮公司仅为付红霞缴纳了工伤保险；2014年1月至2014年8月，蓝月亮公司在广州为付红霞缴纳了社会保险；2014年9月至2015年7月，蓝月亮武汉分公司在武汉为付红霞缴纳了社会保险。因为付红霞是2011年11月进入蓝月亮公司工作，故2011年11月之前的社保应由广州蓝月亮实业有限公司缴纳。而2011年11月至2014年8月，付红霞自行在武汉市青山社保流动处流动人员专户缴纳了基本养老保险和基本医疗保险费共计15807.58元。2011年11月至2013年12月期间，蓝月亮公司共支付了付红霞的社会保险补贴10722元。
2015年6月25日，蓝月亮公司因经营方式调整，要求付红霞从商场撤场，双方对调岗一事未协商一致。2015年7月7日，付红霞以蓝月亮公司未依法缴纳社会保险、未安排双休、法定休息、年休假，也未支付相应的加班费，取消卖场调换本人工作岗位、地点及薪资待遇，口头调岗要求付红霞从事微商快递员无底薪无社保等原因要求解除双方劳动关系。此后，付红霞未再至蓝月亮公司处工作。2015年9月2日，蓝月亮公司以付红霞2015年8月17日至2015年9月2日连续旷工为由，以邮政特快专递的方式通知付红霞双方劳动关系于2015年9月16日解除，该通知载明：付红霞2015年9月6日到2015年9月11日、2015年9月14日到2015年9月15日休完剩余带薪年休假和调休假合计64小时。蓝月亮公司足额支付了2015年4月、2015年6月、2015年7月至2015年9月15日期间的工资。付红霞离职前12个月平均工资为2847.89元。
付红霞于2015年7月28日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决蓝月亮武汉分公司、蓝月亮公司：1、支付解除劳动关系经济补偿金25911.54元；2、支付未提前一个月通知的代通知金2879.06元；3、支付违法解除劳动关系赔偿金51823.08元；4、支付付红霞在个人流动窗口自行缴纳的社会保险费用35398.37元；5、支付失业保险损失17290元；6、支付未休年休假加班工资17870.03元；7、支付法定节假日加班工资39314.06元；8、支付付红霞双休加班工资123898.86元；9、支付付红霞2015年4月克扣工资496.03元及6月工资2879.06元。该委于2015年12月30日作出昌劳人仲裁字（2015）第604号仲裁裁决书，裁决如下：一、蓝月亮公司一次性支付付红霞解除劳动关系经济补偿金25911.54元；二、蓝月亮公司支付付红霞2011年2月至2014年8月期间自行缴纳的社会保险费差额16639.32元；三、蓝月亮公司支付付红霞失业保险待遇损失17290元；四、驳回付红霞的其它仲裁请求事项。付红霞、蓝月亮公司均不服该仲裁裁决，诉至一审法院，请求判如所请。
一审法院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。虽然付红霞入职广州蓝月亮实业有限公司的时间为2006年8月23日，但本案属于《劳动合同法》第三十八条第一款情形而支持经济补偿金，那么也只能从2008年1月1日该法生效之日起计。本案中双方未能就变更劳动合同内容达成协议，蓝月亮公司要求付红霞从商场撤场，未安排付红霞新的工作岗位，无法为付红霞提供劳动条件，故付红霞解除与蓝月亮公司的劳动合同并要求蓝月亮公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，予以支持，在计算经济补偿金时付红霞在蓝月亮公司的工作年限时间从2008年1月1日开始计算至2015年9月，故蓝月亮公司应支付付红霞经济补偿金21395.17元（2847.89元×7.5个月）
本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违法解除劳动关系的情形，对于付红霞要求支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。
依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。同时，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。结合本案，蓝月亮公司未能举证证明安排付红霞在职期间休年休假，亦未支付带薪年休假工资，故其应支付付红霞2011年11月至2015年9月期间未休年休假工资5237.5元（2847.89元／月÷21.75天×20天×200%）。
关于付红霞的社保补贴数额，付红霞对蓝月亮公司提交的社保报销凭证统计无异议，故根据该统计表计算蓝月亮公司的社保补贴数额。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，即为劳动者办理社会保险是法律赋予用人单位的义务。本案中，因为付红霞是2011年11月进入蓝月亮公司工作，故2011年11月之前的社保应由广州蓝月亮实业有限公司缴纳。2011年11月至2014年8月，付红霞自行在武汉市青山社保流动处流动人员专户缴纳了基本养老保险和基本医疗保险费共计15807.58元。而上述期间，蓝月亮公司共支付了付红霞的社会保险补贴10722元，其还应足额补偿付红霞该期间的损失5085.58元（15807.58元-10722元），对付红霞要求超过数额部分，不予支持。对于蓝月亮公司要求不支付社会保险费差额的诉讼请求，不予支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”规定，本案中，付红霞未能举证证明工作期间存在双休日、法定节假日加班和蓝月亮公司克扣其2015年4月、6月份工资的事实，应承担举证不能的不利后果，故对付红霞要求的工作期间双休日、法定节假日加班费及支付2015年4月、6月克扣工资的诉讼请求，不予支持。
依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满一年的，失业人员发给3个月失业金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。因蓝月亮公司仅为付红霞缴纳了2014年9月至2015年9月的失业保险，导致付红霞无法享受相应的失业保险待遇，付红霞系非因本人意愿中断就业，蓝月亮公司应补偿付红霞相应的损失。付红霞在蓝月亮公司工作期间为3年10个月，应享受7个月的失业保险金，现付红霞只能享受3个月的失业保险金，故蓝月亮公司应向付红霞失业保险待遇差额损失4340元（1085元／月×4个月）。
蓝月亮武汉分公司系蓝月亮公司的分公司，没有独立承担法律责任的主体资格，且付红霞系与蓝月亮公司签订劳动合同，故蓝月亮公司系用人单位，应由其承担相应的法律责任。故对付红霞要求蓝月亮武汉分公司承担责任的诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第八十七条，《职工带薪休年假条例》第五条，《企业职工带薪休年假实施办法》第十条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、蓝月亮公司于判决生效之日起十日内一次性支付付红霞解除劳动关系经济补偿金21359.17元（2847.89元×7.5个月）；二、蓝月亮公司于判决生效之日起十日内一次性支付付红霞2011年11月至2014年8月期间自行缴纳的社会保险费差额5085.58元（15807.58元-10722元）；三、蓝月亮公司于判决生效之日起十日内一次性支付付红霞失业保险待遇损失4340元；四、蓝月亮公司于判决生效之日起十日内一次性支付付红霞未休年休假工资5237.5元；五、驳回付红霞的其他诉讼请求；六、驳回蓝月亮公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：付红霞于2015年7月7日向蓝月亮公司作出的不服单位调岗降薪变相解除劳动关系通知书中明确表示要解除与蓝月亮公司的劳动关系，故本院认定双方劳动关系解除时间为2015年7月7日。
一、关于蓝月亮公司是否应当支付付红霞经济补偿金的问题，一审判决已进行了详细论述，本院予以确认。付红霞非因其本人原因从广州蓝月亮实业有限公司调入蓝月亮公司，在计算经济补偿年限时劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。故付红霞在蓝月亮公司的工作年限应当从2006年8月23日起算，但付红霞属于《劳动合同法》第三十八条解除与用人单位劳动关系的情形，故经济补偿金的起算时间为该法生效之日，即2008年1月1日。如上所述，付红霞的劳动关系解除时间为2015年7月7日，一审判决确认付红霞在蓝月亮公司的工作年限至2015年9月不当，但并未影响蓝月亮公司的责任承担，故本院对该项予以维持；
二、关于蓝月亮公司是否应当支付付红霞失业保险待遇损失的问题。付红霞在蓝月亮公司工作时间为3年8个月，因失业保险待遇不存在连续计算的问题，故按照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，其应当享有7个月的失业保险金。在付红霞仅享受3个月的失业保险金的情况下，蓝月亮公司应当支付付红霞失业保险待遇损失4340元；
三、关于蓝月亮公司是否应当支付付红霞自行缴纳的社会保险费差额的问题。公司有为员工办理社会保险的法定义务，因社会保险费差额的支付并不存在连续计算的问题，故本院确认蓝月亮公司应当支付付红霞在该公司工作期间自行缴纳的社会保险费。蓝月亮公司先期支付付红霞的养老与医疗保险补贴应当扣除。一审判决计算正确，本院予以确认；
四、关于蓝月亮公司是否应当支付付红霞未休年休假工资的问题。未休年休假工资属于职工特殊时间提供劳动的报酬，故适用特别时效的规定。因双方劳动合同解除时间为2015年7月7日，故蓝月亮公司提出2015年9月后付红霞未上班视为安排其年休假的上诉理由不能成立。蓝月亮公司未举证证明安排付红霞休年休假，故其应当支付付红霞未休年休假工资。但因公司对于工资及考勤台账的保管义务仅为两年，故在2013年7月7日之前未休年休假的举证责任应由付红霞承担。在付红霞未提供证据的情况下，一审法院判决蓝月亮公司支付付红霞2011年11月至2015年9月未休年休假工资不当，本院予以纠正。蓝月亮公司应当支付付红霞2013年7月7日至2015年7月7日之间未休年休假工资，因付红霞在蓝月亮公司工作未满十年，故蓝月亮公司应支付付红霞未休年休假工资2618.7元（2847.89元／月÷21.75天×10天×200%）。
综上所述，付红霞的上诉理由不能成立，本院不予支持。蓝月亮公司的上诉理由部分成立，本院相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初305号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初305号民事判决第四项“四、蓝月亮（中国）有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付付红霞未休年休假工资5237.5元”，为“四、蓝月亮（中国）有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付付红霞2013年至2015年未休年休假工资2618.7元；
三、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初305号民事判决第五项、第六项；
四、驳回付红霞的其他诉讼请求；
五、驳回蓝月亮（中国）有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由蓝月亮（中国）有限公司负担。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 蒋劢君
审判员 何义林
审判员 褚金丽
二〇一六年十二月二十日
书记员 何晋林