湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民三终字第00052号
�诉人（原审原告）：余亮。
委托代理人：杨新堂、汪群，湖北立丰律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：张绍强。
委托代理人：胡碧松，鄂州市梁子湖区太和法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：武穴市春盛汽车运输有限公司，住所地：武穴市广济大道西2号粮贸大楼。
法定代表人：涂雪兰，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司，住所地：黄冈市黄州大道68号。
负责人：熊国炎，该公司总经理。
委托代理人：熊伟，该公司员工（代理权限为特别授权）。
原审被告：张绍武。
上诉人余亮因与被上诉人张绍强、武穴市春盛汽车运输有限公司（以下简称春盛汽运公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称太平洋保�黄冈公司），原审被告张绍武机动车交通事故责任纠纷一案，不服鄂州市梁子湖区人民法院（2014）鄂梁子湖民初字第00188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人余亮及其委托代理人杨新堂，被上诉人张绍强及其委托代理人胡碧松，太平洋保险黄冈公司的委托代理人熊伟到庭参加了诉讼。被上诉人春盛汽运公司，原审被告张绍武经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年7月20日6时30分许，张绍武驾驶鄂J×××××重型自卸货车由鄂州市区往鄂州市梁子湖区沼山镇方向行驶，当行驶至239省道梁子岛生态旅游区梁子工商所门前路段时，因余亮无证驾驶无号牌二轮摩托车在前方变道行驶，左转弯横穿路中心双黄实线，张绍武在偏左避让原告余亮驾驶的二轮摩托车的过程中，与摩托�的左前侧发生碰撞后，偏左斜冲的鄂J×××××重型自卸货车驾驶室左前部又将正在路边作业的环卫工人余细凤撞倒并碾轧，造成余细凤当场死亡、余亮受伤、两车和路边花坛受损的交通事故。余亮受伤后即被送往鄂州市中心医院救治，随后转至武汉大学中南医院住院治疗35天，前后花去医疗费128308.44元，张绍强已支付余亮医疗费10万元。余亮的伤情经诊断为失血性休克、左小腿毁损伤、左足距舟关节半脱位、右足踇趾不全离断伤。事故发生后，鄂州市公安局交通警察支队梁子湖交警大队于2014年7月22日委托湖北平安行道路交通事故司法鉴定所对被告张绍武所驾车辆的安全技术状况及其车速等进行了鉴定，在未将鉴定结论告知余亮的情况下，对本次交通事故做出了认定。余亮在收到该道路交通事故认定书后，依法向交警部门提出了复核申请，同时申请对张绍武所驾车辆�行重新鉴定。后由于本次事故死者余细凤的家属已向法院提起民事诉讼，鄂州市公安局交通警察支队依法终止复核程序。同年9月11日，经武汉理工大车辆技术司法鉴定所鉴定，张绍武驾驶的鄂J×××××重型自卸货车发生事故时严重超载，其行驶速度不小于62㎞／H。
余亮的伤情经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定为六级伤残，误工损失日为280日，护理时间为140日，后期治疗费5000元；其左小腿因截肢需安装残疾辅助器具的相关费用经武汉市济世假肢矫形器有限责任公司鉴定，假肢购置费为15000元／具，带锁残肢硅胶套6500元／套，假肢每3年更换一次，维修费为假肢费用的10%，带锁残肢硅胶套使用期限为1年，假肢和带锁残肢硅胶套的更换次数参照被鉴定人所在地当地人均寿命。张绍强对上述鉴定中涉及的伤残等级、后续治疗费、护理时间及装配残疾辅助器具费用的意见均有异议，特申请重新鉴定。经原审法院委托，余亮的伤情经武汉爱民法医司法鉴定所鉴定为一个六级伤残、一个十级伤残，伤残赔偿指数为52%，后续治疗费3000元，护理时间为自受伤之日起至安装假肢之日止；其装配残疾辅助器具费用经武汉艾格美康复器材有限公司鉴定，装配小腿假肢价格13500元，使用年限为3年，期间维修保养费为装配价格的10%，带锁硅胶套装配价格6500元，使用年限为1年，初次装配假肢需住院装配、康复训练时间为20日左右，再次更换假肢功能训练时间为10天左右，假肢和带锁硅胶套的更换次数参照被鉴定人所在地当地人均寿命。余亮、张绍强分别已支付鉴定费用4830元、3000元。
另查明，张绍武驾驶的鄂J×××××重型自卸货车实际车主为张绍强，该车挂靠春盛汽运公司从事运输业务，且该车在太平洋保险黄冈公司投保了交强险和50万元的商业三者险（�计免赔），该事故发生在保险期间内。余亮现生育子女二人，儿子余研（2011年9月16日出生），女儿余馨（2013年7月1日出生），余亮及其妻子、儿女经常居住地为城镇，其发生事故前从事室内装饰业务。该事故路段发生事故时限速为60㎞／h。
依据当事人的主张及有关规定计算，余亮的损失原审法院核定如下：1、医疗费128308.44元；2、后期治疗费3000元；3、误工费23473.21元（湖北省2014年度批发和零售业30599元／年÷365天×280天）；4、住院伙食补助费1750元（50元／天×35天）；5、营养费525元（15元／天×35天）；6、护理费19167.54元［湖北省2014年度居民服务、修理和其他服务业26008元／年÷365天×269天（计算至庭审之日止）］；7、残疾赔偿金369262.40元（湖北省2014年度城镇居民人均可支配收入22906元／年×20年×52%＋被抚养人余研抚养费15750元／年×15年÷2×52%＋被抚养人余馨抚养费15750元／年×17年÷2×52%）；8、安装假肢费用245450.38元［（①、假肢购置费13500元／次×7次（20年÷3年／次≈7次）=94500元，②、假肢维修保养费用94500元×10%=9450元，③、带锁硅胶套费用6500元／年×20年=13万元，④、装配假肢期间的护理费5700.38元（湖北省2014年度居民服务、修理和其他服务业26008元／年÷365天×80天），⑤、装配假肢期间住院伙食补助费4800元（湖北省2014年度国家机关一般工作人员出差伙食补助标准60元／天×80天），⑥、交通费1000元］；9、精神损害抚慰金20000元；10、交通费1500元；11、鉴定费7830元，合计820266.97元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。本次交通事故的发生与造成人员的伤亡是事实，交警部门在做出本次事故认定前，应将湖北平安行道路交通事故司法鉴定所的鉴定结论告知余亮，但交警部门并未告知，程序上存在瑕疵；张绍武所驾车辆存在超速、超载情形，而该道路交通事故认定书仅载明该车超载，并未载明其超速的事实，该道路交通事故认定书在认定事实方面亦存在瑕疵，故原审对该道路交通事故认定书依法不予采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，张绍武驾驶严重超载的鄂J×××××重型自卸货车超速行驶是事故发生的原因之一，但余亮无证驾驶无号牌机动车左转弯变道横穿路中心双黄实线，而路中心双黄实线是禁止跨越对向车道的分界线，该行为同样是造成本次事故的原因之一，故余亮、张绍武均应承担事故的同等责任。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿。故对余亮的合理经济损失，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应先由太平洋保险黄冈公司在交强险责任限�范围内承担赔偿责任，即在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告余亮损失10000元，在死亡、伤残赔偿限额内赔偿余亮损失63529.13元（受害人余细凤的家属已另案起诉），超出交强险责任限额的部分746737.84元，根据事故责任划分，由余亮、张绍强各自承担50%，即双方各自承担373368.92元。由于鄂J×××××重型货车在太平洋保险黄冈公司投保了不计免赔的50万元的商业第三者责任险，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）、（二）项的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内�以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，太平洋保险黄冈公司应在商业第三者责任险范围内赔付余亮损失308160.47元（已扣除10%的绝对免赔），余款65208.45元由张绍强承担。综上，太平洋保险黄冈公司应在保险责任限额内赔偿余亮损失381689.60元，由于张绍强已支付余亮10万元，超过其赔偿数额的部分34791.55元，按垫付款由太平洋保险黄冈公司从其应赔偿余亮损失381689.60元中扣减后直接支付给张绍强。对余亮主张赔偿数额过高的部分，原审不予支持。对余亮主张张绍强承担全部赔偿责任的诉讼请求，因证据不足，原审依法不予支持。对余亮主张张绍武承担赔偿责任的诉讼请求，因张绍武系雇员在从事雇佣活动中致人损害的，根据最高人�法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，原审不予支持。对余亮主张摩托车损失2000元的诉讼请求，由于余亮驾驶的二轮摩托车损失多少无法确定，故对该项诉讼请求，原审依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，原审判决：一、中国太平洋财产保险股份有�公司黄冈中心支公司于本判决生效之日起七日内在保险责任限额范围内赔偿余亮各项损失346898.05元（原告应返还被告张绍强垫付款37791.55元）；二、驳回余亮要求张绍武承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回余亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16137.51元，由张绍强负担8003.48元，余亮负担8134.03元。
余亮不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实存在部分错误。1、认定张绍强雇请的司机张绍武是在偏左避让余亮驾驶的二轮摩托车的过程中与摩托车相撞从而发生交通事故属于认定事实错误；2、认定本案交通事故发生路段限速为60km／h属于认定事实错误；3、认定张绍武在本案交通事故发生时仅为一般的超速属于认定事实错误；4、认定余亮的经济损失仅为820266.97元属于认定事实错误；5、认定张绍强己支付余亮103000元属于认定事实错误。二、一审法院采信证据存在部分错误。不采信证人刘某和证人李某的证言属于釆信证据错误。三、一审法院适用法律存在部分错误。1、认定上诉人与被上诉人张绍强雇请的司机张绍武承担事故同等责任属于适用法律错误。2、判决太平洋财保黄冈支公司仅赔偿余亮381689.60元经济损失属于适用法律错误。3、判决余亮返还被张绍强37791.55元垫付款属于适用法律错误。4、判决春盛汽运公司不对余亮承担赔偿责任属于适用法律错误。四、由于一审法院认定事实及适用法律均存在错误，导致做出错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益。综上，余亮上诉请求：1、撤销鄂州市梁子湖区人民法院（2014）鄂梁子湖民初字第00188号民事判决；2、判令张绍武赔偿余亮因交通事故遭受的全部经济损失1259723.69元，其中，医疗费128308.94元，后期治疗费3000元，误工费30029.81元，住院伙食补助费1750元，营养费10000元，护理费19167.54元，残疾赔偿金238222.40元，假肢费659350元，精神损害抚慰金30000元，被抚养人生活费131040元，财产损失费2000元，交通费2000元，司法鉴定费4855元。判令春盛汽车运输有限公司对余亮的全部经济损失承担连带赔偿责任。3.判令中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在其保险责任限额内承担保险赔付责任，并首先在交强险限额内赔付余亮精神损害抚慰金30000元、医疗费10000元、财产损失费2000元、残疾赔偿金25000元。
被上诉人与原审被告在法定答辩期内均未提交书面答辩状。
各方当事人在二审法院指定的举证期限内均未举出新的证据。
经审理查明，原审已认定的事实属实。
本院另查明：2014�7月20日事故发生后，鄂州市公安局交警支队梁子湖大队即委托湖北平安行道路交通事故司法鉴定所对张绍武驾驶的鄂J×××××重型自卸货车的运行安全技术状况、事发前行驶速度、事故发生形态等进行鉴定。2014年7月22日，湖北平安行道路交通事故司法鉴定所做出平安行司鉴所（2014）交鉴E字第273号司法鉴定意见书，认定鄂J×××××重型自卸货车事发时严重超载，安全技术状况不符合国标要求，事发前行驶速度推算为56.1km／h。该鉴定结论没有告知余亮。2014年8月1日，鄂州市公安局交警支队梁子湖大队参考此鉴定结论做出道路交通事故认定书，认为张绍武驾驶严重超载的机动车，未按照操作规范谨慎文明驾驶；余亮无证驾驶无号牌机动车上路行驶，变更车道的过程中未谨慎文明驾驶；张绍武与余亮对本次交通事故承担同等责任。余亮收到交警的事故责任认定书后，依法�请进行复核，并对湖北平安行道路交通事故司法鉴定所做出的鉴定意见申请进行重新鉴定。鄂州市公安局交警支队梁子湖大队遂委托武汉理工大车辆技术司法鉴定所进行重新鉴定，但交通事故责任认定复核程序因另案诉讼而终止。
本院认为，根据交警部门的现场勘察、询问笔录及武汉理工大车辆技术司法鉴定所的鉴定意见，上诉人余亮与鄂J×××××重型自卸货车司机张绍武在驾驶中均有违反《中华人民共和国道路交通安全法》的行为。一审认定张绍强雇请的司机张绍武是在偏左避让余亮驾驶的二轮摩托车的过程中与摩托车相撞从而发生交通事故及认定本案交通事故发生路段限速为60km／h的事实属实。上诉人余亮上诉认为上述事实不属实的证据不足。上诉人余亮因无证驾驶无牌二轮摩托车变道影响同向的鄂J×××××重型自卸货车的行驶；张绍武驾驶的鄂J×××××重型�卸货车严重超载、超速且未按照操作规程谨慎文明驾驶，进而发生两车相撞、余亮受伤并导致案外人死亡的交通事故。关于两驾驶者责任划分的问题，交警部门做出的张绍武与余亮各负本案事故的同等责任的认定是基于其现场勘察结果以及湖北平安行道路交通事故司法鉴定所所做出的鉴定意见（鄂J×××××重型自卸货车严重超载、因超载致使事发时该车的安全技术不符合国标要求）。后上诉人余亮不服上述鉴定意见申请重新鉴定，一审法院采纳了武汉理工大车辆技术司法鉴定所做出的重新鉴定意见，即鄂J×××××重型自卸货车事发时不仅严重超载而且超限速行驶。故根据武汉理工大车辆技术司法鉴定所做出的鉴定意见，参考交警部门在第一次鉴定的基础上依据《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定对上诉人余亮与被上诉人张绍武的责任认定，被上诉人张绍�在本次事故中的过错大于上诉人余亮，其应承担本次事故的主要责任（65%），余亮应承担本次事故的次要责任（35%）。故一审对上诉人余亮与被上诉人张绍武在本次事故中承担同等责任的认定不当，上诉人余亮上诉认为张绍武应承担事故的全部责任的上诉理由与案件事实及法律规定亦相悖，本院对上诉人余亮的上述上诉请求予以部分支持。
关于上诉人余亮因本次事故造成的经济损失部分，上诉人认为其误工费应按照房地产行业的标准赔付、营养费应酌情赔付10000元、残疾器具费应按照事故地人的平均寿命计算赔付期限、精神损害抚慰金应调整为30000元、财产损失应酌情赔偿2000元，交通费应认定为2000元。根据一审查明的事实，上诉人余亮事故发生前确实在经营一间店面售卖建材、五金等，但其无证据证实其从事的是房地产业，故一审按照批发、零售行业标准计算误工费并无不当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人余亮在出院时有加强营养的医嘱，一审根据其住院天数计算营养费亦无不当。关于残疾器具费的赔付年限，上诉人要求按照事故地人的平均寿命计算没有法律依据。一审法院虽然比照残疾赔偿金的20年期限计算了残疾器具费，但未保留上诉人20年后根据自身实际情况再行主张的权利，本院对此依法予以纠正。一审判决精神抚慰金的数额适当、上诉人要求赔偿财产损失及变更交通费的赔付数额，因未提交证据予以佐证，本院对上述上诉请求均不予支持。
一审庭审时上诉人承认已收到张绍强垫付款10万元，且对张绍强支付鉴定费3000元的事实无异议，故一审在计算出总损失后，在张绍强应承担的部分扣减其已实际支付�103000元并无不当。余亮实际只收到张绍强支付的100000元，另3000元只是作为损失予以分摊，一审关于余亮收到张绍强103000元的表述不当，但该表述不影响最终赔付数额的计算。
一审庭审时，上诉人余亮提供了两份证人证言，一份是其母亲刘某的证言。因证人与上诉人之间的利害关系，其证言内容又与交警部门调查的其他证人的证言内容不符，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（五）项的规定，证人提供的对与其有亲属或其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。故一审对刘某的证言不予采纳符合法律规定；关于另外一个证人李某的证言，该证言是内容是对鄂J×××××重型自卸货车碾压案外人余细凤时情形的描述，与上诉人余亮提供该证言要证明的目的（鄂J×××××重型自卸货车事故时车速过快，刹不住车）之间没有关联性。故一审对该证言不予采纳亦无不当。上诉人余亮认为一审不采纳上述证人证言错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
鉴于本院对事故责任划分调整后，张绍强实际承担的经济赔偿数额已超出其垫付款部分，故对其超出部分，作为鄂J×××××重型自卸货车挂靠经营单位的春盛汽运公司应对张绍强承担的责任部分承担连带赔偿责任。
综上，原审认定事实有遗漏，对事故责任划分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市梁子湖区法院（2014）鄂梁子湖民初字第00188号民事判决第（二）、（三）项，即：（二）驳回余亮要求张绍武承担赔偿责任的诉讼请求；（三）驳回余亮的其他诉讼请求。
二、撤销鄂州市梁子湖区法院（2014）鄂梁子湖民初字第00188号民事判决第（一）项，即：（一）中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司于本判决生效之日起七日内在保险责任限额范围内赔偿余亮各项损失381689.60元（原告应返还被告张绍强垫付款37791.55元）。
三、中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司于本判决生效之日起七日内在保险责任限额范围内赔偿余亮各项损失381689.60元。
四、张绍强应于本判决生效之如起七日内赔偿余亮74219.13元。
五、武穴市春盛汽车运输有限公司对上述张绍强应赔偿的74219.13元责任部分承担连带赔偿责任。
一审案件受理费16137.51元，由余亮负担5648.13元，张绍强负担10489.38元。二审案件受理费8134.00元，由余亮负担5694.00元，张绍强负担2440.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖春花
审 判 员 柯 君
代理审判员 吴祥勇
二〇一五年九月十六日
书 记 员 胡 航