浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终1988号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘洪明，男，1965年9月2日出生于浙江省乐清市，汉族，大学文化，中共党员，原系乐清市环保局党组成员、柳市环保分局局长。户籍所在地乐清市。因涉嫌犯受贿罪于2015年9月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人陈金法，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人潘洪明犯受贿罪一案，于2016年11月24日作出（2016）浙0382刑初593号刑事判决。原审被告人潘洪明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员潘某1出庭履行职务。上诉人（原审被告人）潘洪明及潘洪明的辩护人陈金法到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2008年至2014年间，被告人潘洪明先后担任乐清市环保局柳市环境管理所所长、乐清市环保局党组成员、乐清市环保局柳市分局局长，期间利用职务便利，采取直接索取、虚假投资、高息出借、收受干股等形式收受他人财物，共计人民币145.664万元。具体事实如下：
一、2008年以来，被告人潘洪明利用职务便利，在环境执法过中给乐清天驰电子有限公司提供关照。2008年11月间，潘洪明在自己办公室里向乐清市天驰电子有限公司法人代表高某1提出将自己的30万元以月息2.5分借给该公司，高某1为了公司能够得到被告人潘洪明的继续关照表示同意。几天后，潘洪明将30万元存入高某1指定的建行账户，由高某1出具借款凭证。所借款项作为该公司的备用金。截至2012年11月，该公司共向被告人潘洪明给付本息66万元，比同期公司向银行最高利息（月息8.15厘）贷款多付利息242640元。案发之前，被告人潘洪明找到高某1，要求高某1在有关部门调查时称该笔借款为正常借款，企图逃避其应承担的法律责任。
二、2009年初，乐清市金山表面处理有限公司因违反环境保护“三同时”的相关规定未批先建，被乐清市环保局柳市环保所查处，该公司负责人郑某1找到被告人潘洪明，许诺每年给被告人潘洪明5%的公司股份分红，请求予以关照，潘洪明予以默许。2009年和2010年年底，郑志星分别在乐清市柳市环境管理所楼下、乐清市乐成街道潘洪明家中以干股分红的形式送给潘洪明共计20万元，潘洪明予以收受。但潘洪明每次在收受后，由于心有顾忌，不久均退还给郑某1。2012年初，詹某1入股金山表面处理有限公司，公司股份重组。为继续得到潘洪明关照，该公司股东经商议，由股东詹某1向被告人潘洪明提出，让潘洪明出资63.8258万元购买一股，股份记挂在詹某1名下；潘洪明出资43.8258万元，余下的20万元由郑某1将之前送给潘洪明的干股分红20万元代为支付。对此，潘洪明予以接受，并支付股权价款43.8258万元。此后，詹某1确认潘洪明拥有金山表面处理有限公司的63.8258万元出资记挂在其名下。潘洪明取得该公司股份后，按比例取得了分红。
三、2010年以来，被告人潘洪明利用职务便利，在环境执法中为乐清市沙湖电镀厂提供关照。同年10月下旬，潘洪明和该厂股东刘某1、包某1、郑某2等人在乐清市柳市镇拉芳舍茶座包厢里碰面，提出送香烟不值钱、难看，要求将自己手头的20万元以月息2.5分出借给该厂。因该企业当时不需要向社会借款，刘某1、包某1、郑某2经商议，决定由企业借款后转借给股东的方式接受潘洪明的20万元借款。此后，潘洪明再次与刘某1、包某1、郑某2在柳市镇拉芳舍茶座包厢碰面，将20万元交付，由刘某1出具借款借据。后该20万元以1分月息分别转借给股东包连生、郑某2各10万元，利息不足部分由企业凑足给付潘洪明。2011年年底，潘洪明获得利息7万元，潘洪明自己添加3万元凑足10万元后以月息2.5分再次出借给乐清市沙湖电镀厂，乐清市沙湖电镀厂股东又以上述同样方式、同样的利率将新增的10万元转借给股东郑某2。截至2012年12月，乐清市沙湖电镀厂偿付潘洪明本息共计39万元，其中电镀厂承担利息共计9.6万余元。
2013年初，乐清市沙湖电镀厂整改，被告人潘洪明利用职务便利借机以朋友要租个车间为由向该企业股东提出要一个车间。该企业股东经商议后，同意以免费方式向被告人潘洪明提供一个车间。此后，郑某2需要租用该车间，该企业股东经商议后，决定由郑某2直接将租金10万元送给被告人潘洪明。2014年初，郑某2将该10万元（租金）转到沙湖电镀厂股东刘某1的账户作为潘洪明在乐清市鑫鑫电镀厂的投资款，潘洪明予以接受。
四、2010年以来，乐清市腾达废旧金属回收公司在遇到相关环保主管部门审批、验收等事宜，被告人潘洪明利用职务便利，为该公司提供关照。为表示感谢，2010年至2011年间，该公司负责人施某1分别以农业银行转账、送现金等方式，先后三次送给被告人潘洪明共计3.2万元，被告人潘洪明均予以收受。
2012年上半年，被告人潘洪明见在他的关照下，该公司业务发展较好，遂提出将15万元放在该公司，欲以此得到好处。该公司负责人施某1为继续得到被告人潘洪明的关照，接受该15万元，并将该15万元作为借款转为公司备用金。此后，连续三年，施某1先后三次通过银行转账或送现金的方式给付潘洪明共计15万元固定回报，被告人潘洪明均予以收受。
另查明，案发之前，被告人潘洪明因害怕被有关部门查处，于2015年7、8月间与施某1、袁某商量，要求施某1、袁某在接受调查时把15万元认定为投资款，15万元本金已归还，潘洪明没有获利，企图以此逃避罪责。
五、2011年初，乐清市雁东电镀厂的污水处理工程由温州同心环保工程有限公司承接，电镀厂负责人姜某要求被告人潘洪明与温州同心环保工程有限公司股东赵某2打招呼关照。潘洪明利用职务便利，以姜某欠他20万元为借口，暗示赵某2在工程中所赚到的钱送点给他。赵某2考虑到潘洪明是党组成员，环保工程有时需要潘洪明帮忙关照，遂与公司法人代表赵某1商议后，由赵某1分别于2011年3月和8月，以银行转账方式送给潘洪明11万元，潘洪明予以收受。2012年7月，原乐清市环保局副局长孔万林因涉嫌受贿被乐清市纪委调查，潘洪明因害怕事情败露，就将所收受的11万元通过银行转账方式退还给赵某2。纪委对孔万林受贿案调查结束后，赵某2又将该11万元以现金方式送至潘洪明位于乐清市乐成街道乐师附小附近家中，潘洪明予以收受。
六、2010年以来，乐清市柳市镇吕岙电镀厂在被告人潘洪明的关照下，很少被环保部门检查、处罚。2012年12月间，潘洪明以购买乐清市铂金湾商品房缺钱为由，向该厂负责人高某2借款20万元。高某2为了感谢并意图继续得到潘洪明的关照，于2012年12月20日在柳市镇柳青路农业银行将9万元现金交给潘洪明存入其个人银行账户，另外11万元由高某2在银行柜台用自己持有的农行卡取现转存入潘洪明农行个人账户。潘洪明以借款名义收受上述款项后，至今未归还。案发后潘洪明要求高某2与其串供，以图逃避调查。
七、2012年6、7月份，乐清市柳市镇吕岙村喷塑厂因违反环境保护评估相关规定，被乐清市环保局柳市分局立案查处。为了能继续生产，该厂负责人张某委托包某2出面请求被告人潘洪明关照，并许诺每年送给潘洪明5万元的好处费，潘洪明表示同意，并提出形式上以其堂弟潘某2投资5万元作为幌子进行掩饰。双方达成共识后，潘某2将5万元转账到包某2银行账户。2012年底，张某托包某2到潘洪明家中送现金5万元，潘洪明予以收受；2013年上半年，包某2将潘某2转账的5万元归还给潘洪明；2013年底，张某本人到潘洪明家中送现金5万元，潘洪明予以收受。
八、2013年间，被告人潘洪明利用职务便利为乐清市腾飞表面处理有限公司的环保审批提供关照。同年底，该公司负责人包建国在乐清市城南街道红庄海鲜楼门口送给潘洪明10万元现金，潘洪明予以收受。2014年10月份，包建国因涉嫌环境污染罪被乐清市公安局刑事拘留后，潘洪明怕案发，遂将其收受的10万元现金委托张某退给包某2。
九、2014年4月17日，乐清市柳市镇ＸＸ长岐社区岐头四村的热浸锌加工厂因未取得环境影响评价审批被乐清市环保局柳市分局立案查处，该厂负责人施某3通过李某吃面子，到被告人潘洪明办公室请求关照，潘洪明口头予以答应。此后，该厂在潘洪明的关照下仅罚款5万元，并继续从事生产。施某3为了表示感谢，分别于2014年4月、中秋节和农历年底，先后三次到潘洪明家中送给他软中华香烟共计40条（价值2.6万元），潘洪明均予以收受。2014年5月31日，潘洪明为其妻徐建英购买一辆价值54万余元的宝马X3越野车，遂约施某3到温州好达机电宝马4S店。为感谢和能继续得到被告人潘洪明的关照，施某3主动以刷信用卡方式为潘洪明代付10万元购车款，潘洪明予以接受。2014年6月1日，潘洪明为掩饰收受贿赂，向施某3出具了一份借据。上述赃款至今未还。案发后被告人潘洪明与李某串供，以图逃避调查。
另查明，2016年1月6日、2016年2月22日，被告人潘洪明家属先后上交共计28万元赃款到乐清市人民检察院。
原审法院以受贿罪判处被告人潘洪明有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50万元；继续追缴被告人潘洪明的违法所得，予以没收，上缴国库。
原审被告人潘洪明上诉称：（1）原审认定的一、三两节借款利息均系双方自愿协商，并非强迫，不应认定为受贿；（2）原审认定的第二节犯罪事实中，其之前收取的20万元款项已还给郑某1，金山公司的股份其也已经出资43万元，而郑某1的20万元因尚未与詹某1结算，不应认定为受贿；（3）原审认定的第四节犯罪事实中，乐清市腾达废旧金属回收公司不在其职权管理的柳市镇范围，不应认定为受贿，而且涉案的15万元应认定为投资所得；（4）原审认定的第五节犯罪事实中，其未向赵某2索取贿赂，因为赵某2当时所做工程老板姜某欠他20万元，其只是让赵某2做工程的时候帮其要回来；（5）原审认定的第六节犯罪事实中，其系向高某2借款，并非索贿。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人潘洪明的辩护人提出相同的辩护意见，并认为潘洪明有坦白情节，认罪态度较好，原审未予认定不当。
温州市人民检察院出庭检察官意见认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，请求二审维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有被告人潘洪明的供述，证人詹某2、高某1、高某3、郑某1、詹某1、刘某1、郑某2、刘某2、包某1、潘某2、施某1、袁某、赵某2、赵某1、姜某、高某2、张某、包某2、潘某2、施某3、李某的证言，任职文件、通知、批复，市环境保护局处罚档案，收款收据，银行账单及贷款单据，银行明细及凭证，贷款合同，承包合同，备忘录，合作协议书，借条，包某2刑事判决，户籍证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人潘洪明及其辩护人提出的浙江天驰电子有限公司和乐清沙湖电镀厂的借款利息系双方自愿协商，属于正常的民间借款，不构成受贿的辩护意见。经查，上述两家企业均在潘洪明的职权管辖范围之内，也都曾因为环境违法行为被潘洪明所在的环保部门查处过，两家企业在没有迫切资金需求以及利息明显偏高的情况下，答应潘洪明主动提出的高息借款要求，明显非平等市场主体之间自愿协商而成的民间借贷契约行为，而系借贷为名，行贿为实的权钱交易行为，相关支付的高额利息亦非货币使用权的对价，而系潘洪明职务便利的对价。故潘洪明及其辩护人的上述意见，与查明事实不符，不予采纳。
二、关于上诉人潘洪明及其辩护人提出的郑某1的20万元已经退回，而之后郑某1是否已将该20万元交付詹某1尚未结算，不应认定为受贿的辩护意见。经查，虽然潘洪明以干股分红方式收取郑某1的20万元后不久，由于害怕案发而退回给郑某1。但是，郑某1、詹某1的证言证实，在金山公司股份重组时，郑某1已经将该退回的20万元作为潘洪明的股权出资交付给詹某1结算；股权折价款为63.8258万元，而潘洪明仅转账给詹某143.8258万元。另，潘洪明在公司的分红也是按63.8258万元的出资额享受的。因此，潘洪明已经以43.8258万元的出资拥有了63.8258万元的股权，其实质上已经收受了金山公司的20万元贿款。故潘洪明及其辩护人的上述意见，与查明事实不符，不予采纳。
三、关于上诉人潘洪明及其辩护人提出的乐清腾达废旧回收公司并不在其职权管辖范围内，其未利用职务便利；且15万元应认定为投资所得的辩护意见。经查，潘洪明虽是柳市环保分局局长，但其同时兼任乐清市环保局党组成员，虽然乐清腾达废旧回收公司不在柳市分局管辖范围之内，但潘洪明是可以以乐清市环保局党组成员的职务便利给予该公司关照。而根据证人施某1的证言也能和潘洪明的供述相互印证，证实正是因为潘洪明以职务便利为乐清腾达废旧回收公司提供环保审批、验收方面的关照，公司才送给其现金3.8万元，并对潘洪明放在公司的15万投资款给予每年5万元回报的承诺。潘洪明虽有投入15万元放在乐清市腾达废旧金属回收公司，但其不参与经营、不承担风险，只收取固定回报，实质上是以投资的合法形式掩盖受贿的非法目的。故潘洪明及其辩护人的上述意见，与查明事实不符，不予采纳。
四、关于上诉人潘洪明及其辩护人提出赵某2的11万元系姜某的欠款，其未索贿的意见。经查，潘洪明的供述证实，其当时声称姜某欠其20万元，让赵某2帮忙要回来，仅是为了向赵某2索取贿赂的借口。而赵某2的证言也证实，其始终认为该11万元系潘洪明利用职务之便向其索取好处。而且潘洪明、赵某2、姜某三人也未就债权转让达成相关合意，潘洪明直至2015年7、8月份，因为担心案发，才告诉姜某其中的11万元已经通过赵某2拿回来了。故潘洪明及其辩护人的上述意见，与查明事实不符，不予采纳。
五、对于被告人潘洪明及其辩护人提出的向高某2借款20万元不是索贿，而是借款的辩护意见。经查，高某2的证言证实，潘洪明向高某2提出借款的原因是之前潘洪明对其电镀厂多次关照，在职权范围内几乎没有去查处其电镀厂，而其将20万元交给潘洪明之后，主观上没有要还回来的想法，客观上也没有要回来的行为。潘洪明自己也曾多次供述称“赤裸裸要钱不好听，所以就以借钱名义向其要”。而且从常理来看，本案中潘洪明多次出借数十万闲余资金给管辖企业，其也没有必要再向他人借款。综上，该20万元明显系潘洪明以借款为名的索贿行为。故潘洪明及其辩护人的上述意见，与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人潘洪明身为国家工作人员，先后分别利用担任乐清市环保局柳市环境管理所所长、乐清市环保局党组成员、乐清市环保局柳市分局局长的职务便利，多次非法收受或者索取他人财物145.664万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。潘洪明多次索贿，依法应从重处罚。潘洪明在一审庭审中对多笔受贿事实的主观故意有辩解，否认基本受贿事实，依法不应认定为坦白，其辩护人辩称原审未认定坦白有误的意见理由不足，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法，潘洪明二审要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第一条、第十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年三月十三日
书 记 员 赵东清