北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）高民再终字第2642号
上诉人（一审原告、反诉被告）：北京市常青市政工程有限公司(原名称为北京市常青市政工程公司),住所地北京市海淀区。
法定代表人：计洪昭，董事长。
委托代理人：鹿文德�北京市常青市政工程有限公司总经理。
委托代理人：王奕，北京市连纵律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：北京升达房地产发展有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：冯伟，董事长。
委托代理人：郝敬东，北京升达房地产发展有限公司副总经理。
委托代理人：杨立宏，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人北京市常青市政工程有限公司（简称常青市政公司）与被上诉人北京升达房地产发展有限公司（简称升达公司）建设工程施工合同纠纷一案，北京市第一中级人民法院作出（2005）一中民初字第9770号民事判决，常青市政公司不服该判决，向本院提出上诉。本院作出（2007）高民终字第720号民事判决驳回上诉，维持原判。最高人民法院作出（2010）民抗字第52号民事裁定书提审本案，并于2010年12月10日，作出（2010）民抗字第52-1号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回北京市第一中级人民法院重审。北京市第一中级人民法院于2012年5月11日作出（2011）一中民再初字第9500号民事判决，常青市政公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常青市政公司之委托代理人鹿文德、王奕，被上诉人升达公司之委托代理人郝敬东、杨立宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院重审期间，常青市政公司诉称：1999年3月19日，我公司与升达公司签订《协议书》，约定由我公司施工，完成升达公司兴建的位于北京市海淀区上庄翠湖花园别墅项目一期的市政工程。我公司按协议进行施工，在施工过程中，双方对《协议书》约定的施工项目理解上出现分歧，对此，双方经协商达成一致意见，并于2001年6月8日签订《补充协议书》，确定2001年3月15日前施工工程决算款为5746.0313万元，并约定2001年3月16日以后安排的工作量按该《补充协议书》执行。2003年5月，我公司完成市政施工，升达公司开始使用。同时，我公司将工程价款报升达公司审核。升达公司对工程量进行了确定，但对我公司支付工程款的请求却以工程有质量问题等原因一直拖延审核工程决算，并拒绝继续支付工程款。经我公司数次请求，2005年6月29日，升达公司对工程决算审核为7270.5549万元。现升达公司除去已支付的工程款外，对经过确认的1347.7万元工程款拖欠至今未付，故请求法院判决升达公司支付工程欠款1347.7万元，按工程欠款的30％支付违约金404.31万元，并对工程欠款按中国人民银行同期贷款利率承担至付款之日迟延付款的利息2277613元。
升达公司辩称：我公司与常青市政公司下属的三分公司在1999年3月19日签订《协议书》，约定由�青市政公司施工完成翠湖花园别墅工程，工程总价3790万元，双方不作任何增减账，采用一次性承包方式，完工时间是2000年5月，如果延误工期每天罚款1万元。截止至2005年8月，我公司已付工程款（包括代支和垫付房屋拆抵）共计6127.9838万元。根据有关协议和统计，常青市政公司有部分工程项目未做，约为2655928元，有重复增报工程约为3797153元，有720万元工程的虚报，并且未开通二路供电。因常青市政公司未提供相关图纸和有关资料文件，双方一直未作整体工程验收和决算，不存在工程欠款之事，也不存在违约和迟延付款利息，故请求法院驳回常青市政公司之诉讼请求。
双方所签《协议书》约定常青市政公司必须确保在2000年5月底前将所有项目交付给我公司使用，如果延误工期，常青市政公司每天罚款1万元。市政工程施工的完工时间是2003年5月，双方对此均予以认可。市政工程很多项目未进行验收，全部工程未进行决算。故反诉要求常青市政公司因工程延误赔偿损失1095万元。
针对升达公司的反诉要求，常青市政公司辩称：我公司不存在延误工期情况，工程全部在2000年5月前已施工完毕并交付使用，其他为双方洽商增加的市政工程及俱乐部土建等项目，我公司也已按时施工完毕并交付使用。双方于2001年6月8日签订《补充协议书》对2001年3月15日以前施工工程已明确决算，并约定不再提出任何异议。确定2001年3月15日前的施工工程决算款为5746.0313万元，假设我公司有延误工期的情况，升达公司也应该在此前提出，并且此后也不应该提出工期延误向我公司索赔的异议。现升达公司于2006年1月25日提出反诉已过诉讼时效。故请求法院驳回升达公司之反诉请求。
北京市第一中级人民法院重审查明：常青市政公司是具有市政工程、建筑工程和装饰装修工程施工资质的企业。其下属的常青市政公司第三分公司不具有独立的法人资格。翠湖花园别墅一期室外市政工程是升达公司的建设项目。
1999年3月19日，升达公司（甲方）与常青市政公司三分公司（乙方）签订《协议书》，约定由乙方承包升达公司兴建的位于北京市海淀区上庄翠湖花园别墅一期室外市政工程。承包价款共计3790万元：室外市政工程中污水工程250万元，雨水工程204万元，自来水工程167万元，热力、热水工程624万元，电力工程318万元，电信工程（电话、电视、消防主线路）215万元，道路工程842万元，上述工程价已包括室内与室外之管线接驳费用、降水及土方平衡费用，室外工程总价2620万元；源头及预埋管道设施设备费用中锅炉房锅炉设备及热交换设备300万元，外部电力措施费100万元，变、配电房及变、配电设备350万元，600门电话�机房设备及外线，提供二期400门电话的备用费等150万元，消防设备（包括全部一期工程中烟感报警系统或消防部门认为必须安装的其他系统）150万元，自来水蓄水池、净化系统及消毒设施、水泵加压系统等包含在市政工程费内，预埋二期管线在第一期范围内之主干管道及预留二期管线之接口费30万元，洲际报警系统（包括二期约120栋在内的整个小区的外部监控报警系统）90万元，电视接收系统：在甲方选定收视内容后再商定，源头设施设备费用总价1170万元。承包范围及项目：污水市政工程，雨水市政工程，自来水工程，热力、热水市政工程，电力市政工程，电信市政工程，消防工程，道路工程，管线接线工程。承包工期（包括设备调试至交付使用时间）为390日历天，自双方签署本协议日起算，第一区之市政工程应在1999年5月底前完成，具体安排在乙方正式动工一个月内由双方商定，乙方必须确保在2000年5月底前将所有项目交付甲方使用，如果延误工期乙方每天罚款1万元，提前完成甲方奖励乙方每天5000元。违约方承担对方一切责任及不低于全部工程款30％的罚金。合同签署后30天内甲方分两次付给乙方300万元至1999年9月起甲方按施工进度的70％付进度款，直至工程完成，余款30％在竣工验收后6个月内付20％、12个月内付10％。常青市政公司对其公司三分公司的签约履约行为予以确认。
《协议书》签订后，常青市政公司按协议进行施工，在施工过程中，工程范围有所变化，工程进行了增项。双方又签订了承建办公楼及装修工程等若干施工协议。
2001年6月8日，升达公司（甲方）与常青市政公司三分公司（乙方）鉴于双方对原协议书的理解有一定差异又签订《补充协议书》，约定：原合同及补充协议已明确之内容，双方明确按合同及补充协议执行。在双方确认之工程量、单价及取费的基础上所计算之工程总造价，乙方同意按合同既定的优惠标准，下浮12％计取工程费，已签合同、协议的，由于已优惠，不再下浮。对乙方第一项目部2001年3月21日报告之“翠湖花园别墅2001年3月15日前工程结算统计表”中双方理解不一致的问题，经研究明确如下：1、第18项，公建区市政项目部分，经协商后明确，地下管道属于通往别墅区之干线已包含在原大合同之内，地上道路及通往办公楼、宿舍的管道作为增项，面积按实丈量，单价按原合同价折算，具体内容为：（1）公建区雨污水≤400，市政报价32.8224万元，审核价30.9218万元；（2）公建区雨污水>500，市政报价11.6361万元，审核价10.5574万元；（3）公建区道路，市政报价78.5050万元，审核价70.0383万元；（4）公建区热力管道，市政报价100.9924万元，审核价18.9190�元；（5）公建区给水，市政报价19.9335万元，审核价13.6552万元；（6）公建区强电工程，市政报价69.4978万元，审核价58.5523万元；（7）公建区弱电工程，市政报价28.6572元，审核价24.5299万元；（8）公建区路灯工程，市政报价13.3978万元，审核价12.8347万元。审核总价240.0086万元，让利12％后总价为211.207568万元。2、第20、23、26项内容已包含在原协议范围内，暂不考虑，但甲方考虑到原协议签署内容可能与实际施工有一定出入，双方协商，甲方同意乙方将有关项目详细概算报出价格，经甲方审核后，待二期工程开展前双方再具体协商处理方案。3、第27项内容双方应按1999年11月18日签署之“翠湖花园外部道路协议书”执行。乙方所报工程造价超出协议部分遵照原协议书第四条第二款执行。北大门以西10米至八家村段的（协议外部分）增加部分工程款为37.4563万元。4、弱电控制�迁移至俱乐部问题现已明确如下：迁移工作由乙方负责，如其迁移过程中其线路有所增加，则增加部分的材料费由甲方负责。双方还约定：本协议双方确认并签署后，则翠湖小区在2001年3月15日以前施工工程的决算款已全面包含其中，双方不再提出有关工程决算的任何异议（有关工程结算统计表见附件）。2001年3月16日以后安排的工作量按照本协议第2条第3条执行。上述合同附件为结算审核表，该表记载的双方确认的工程款为：5746.0313万元。
常青市政公司于2003年5月完成大部分施工工程，并交付升达公司使用。以后陆续进行了部分工程验收。
2005年6月29日，常青市政公司工程人员向忠鹏与升达公司工作人员沈东在市政工程决算统计表上签字，该表确定的内容如下：2001年3月15日协议结算价5734.7368万元，俱乐部土建工程785.4281万元，俱乐部消防工程91.4293万元，俱乐部等电位7898元，俱乐部外强电41.1432万元，俱乐部市政工程16.6036万元，翠湖北路增加136.6804万元，A、B区土方回填20.2344万元，A、B区弱电工程37.9002万元，A、B区室外强电51.7386万元，A、B外路灯12.4073万元，A、B市政工程增加项80.5515万元，C、D区污水户线管5.4343万元，C、D区室内消防报警探头安装116.4984万元，2001年3月15日后增加市政工程96.5296万元，2001年3月15日后增加粗精装工程42.4494万元，小计7270.5549万元；待定项目外电源工程1131万元，锅炉房煤改油87.2631万元（无），水泵房土建93.6311万元（甲方出土建费用23.1760万元，乙方不增加设备差价，乙方报设备价69.9151万元），商品砼泵送费16.0818万元（原双方已达成口头协议为不增加，乙方需与原预算人员核实），道路铣刨43.9214万元，A、B区道路63.0259万元，小计1434.9233万元。该表同时注明：“此决算价格为在确认2001年6月8日双方签订的协议前提下，确认工程项目决算价款，仅供双方领导参考，双方最终决算价由双方公司领导确定。”但双方领导没有对上述价款形成确认的意见，双方也未进行工程款的结算。
在本案原一审（2005）一中民初字第9770号诉讼中，常青市政公司提出工程造价鉴定申请，认为双方在2001年6月8日协议中已确认的2001年3月15日前的工程款5746.0313万元没有争议，其以后发生的工程量和费用双方存有部分争议，因此要求对有争议的部分进行造价鉴定。升达公司对2001年3月15日前的该部分工程量提出异议，认为常青市政公司有些工程没有做完应当扣除相应工程款。北京市第一中级人民法院委托北京东方华太工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：1、2001年6月8日，升达公司与常青市政公司所签《协议书》中第五条中所约定的2001年3月15日前施工工程，常青市政公司未完成的工作�园区内部细粒式沥青砼20mm,厚道路面层未施工，图纸所示40mm厚中粒式沥青砼实际做法为60mm厚，图纸中所示60mm沥青碎石未施工（见附件），其它已完成。在鉴定工程预算明细表中已全部按现场实际情况核实。2、常青市政公司已完成工程价值为5793.253889万元。升达公司已支付常青市政公司工程款为6089.8387万元。法院对该鉴定结果组织双方进行质证，升达公司同意鉴定结论。常青市政公司表示基本同意鉴定结论，但提出三个方面的问题：1、常青市政公司提出其公司为升达公司代购装饰物、家具、窗帘等物品所支出的费用59.26万元，鉴定机构只核减一部分，尚有21万元未核减。2、常青市政公司提出双方于1999年3月19日签订的《协议书》中约定有外部电力措施费100万元，双方于2001年6月8日协议中也确认了大合同已经完工，鉴定的工程造价中没有包含该笔费用。3、常青市政公�提出升达公司曾用9套房屋折抵工程款，但是按房屋市场价折抵的，应用成本价折抵。升达公司不同意常青市政公司的该项要求。对常青市政公司的上述意见，鉴定机关作了说明和复核，但没有采纳。
在法院重审期间，升达公司表示认可原鉴定结论。常青市政公司不认可该鉴定的所有结论，主张：2001年3月15日前的工程款依照《补充协议书》中的约定计算，其后的工程款依照2005年6月29日签署的工程决算表确定。经法庭反复释明，双方当事人均表示不申请重新鉴定。
北京市第一中级人民法院重审认为：常青市政公司与升达公司之间的承发包关系是在《招标投标法》实施之前建立，双方所签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思，双方应自觉履行。
由于施工期间双方的施工范围和内容均发生变化，双方经协商于2001年6月8日签订《补充协议书》，明确了施工内容并初步计算了2001年3月15日前的工程决算款。2001年3月15日以后的工程发生了装修、电源锅炉房改建、土建等增项，根据双方工程人员在2005年6月29日签署的工程决算表再次确定的数额，2001年3月15日前协议结算价款为5734.7368万元，此后发生的工程费用为1535.81万元，另有待定工程项目款1434.9233万元。并注明此决算价为2001年6月8日协议前提下确认的决算价款，仅供双方领导参考，最终决算价由双方领导确定。对上述约定双方均没有具体落实和实际履行，常青市政公司承建的工程在没有全面整体验收，部分工程未完的情况下即交付使用，双方对已完成工程的工程量有异议双方未能结算，故常青市政公司要求按照2005年6月29日签署的工程决算表确定工程款的请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
对于常青市政公司所施工程的工程价款，法院委托鉴定机构进行了鉴定�该鉴定机构具有合法的鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定结论应予采信，工程价款的确定应以鉴定结论为据。根据鉴定结论，常青市政公司已完成的工程价值为5793.253889万元，而升达公司已向常青市政公司支付工程款6089.8387万元，故常青市政公司要求升达公司支付工程欠款、承担违约责任并支付相应欠款利息缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
双方于1999年3月19日签订的《协议书》设定了常青市政公司的施工范围和完工时间，但在施工过程中双方对工程的增项情况进行了洽商，故法院对升达公司以常青市政公司延误工期为由反诉要求常青市政公司赔偿其经济损失1095万元的主张不予支持。北京市第一中级人民法院于2012年5月11日作出（2011）一中民再初字第9500号民事判决:（一）驳回常青市政公司之诉讼请求。（二）驳回升达公司之反诉请求。鉴定费20万元，由常青市政公司负担（已交纳）。诉讼保全申请费99509元，由常青市政公司负担（已交纳）。案件受理费108999元，由常青市政公司负担（已交纳）；反诉费64760元，由升达公司负担（已交纳）。
常青市政公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决裁判的并非当事人要求裁判的争议；2、本案原审判决已被撤销，一审判决援引已被撤销的失效的原审判断依据于法无据；3、上诉人从未“要求按照2005年6月29日由签署的工程决算表确定工程款”,而仅是用该表作为证据的一种,双方领导最终未能就决算达成一致，不等于双方所签决算表格记载的数据不真实。请求撤销一审判决，发回重审或直接改判。升达公司辩称：1、上诉人提交的起诉书中明确依据2005年6月29日签署的工程决算表确定工程款，其称没有说依据该表结算工程款与事实不符；2、司法鉴定报告是原审法院委托具�合法鉴定资质的鉴定机构做出的，系法定证据之一，并非判决本身，上诉人认为案件发回重审，鉴定结论应予撤销的观点于法无据；3、法院依法判决驳回上诉人的诉讼请求，有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、1999年3月19日双方所签《协议书》、2001年6月8日双方所签《补充协议书》、北京东方华太工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告等证据材料在案佐证。
本院认为，常青市政公司与升达公司之间的承发包关系是在《招标投标法》实施之前建立，双方所签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思，双方应自觉履行。
由于施工期间双方的施工范围和内容均发生变化，双方经协商于2001年6月8日签订《补充协议书》，进一步明确了施工内容并初步计算了2001年3月15日前的工程决算款。2001年3月15日以后的工程发生了装修、电源锅炉房改建、土建等增项，根据双方工程人员在2005年6月29日签署的工程决算表再次确定的数额，2001年3月15日前协议结算价款为5734.7368万元，此后发生的工程费用为1535.81万元，另有待定工程项目款1434.9233万元。并注明此决算价为6月8日协议前提下确认的决算价款，仅供双方领导参考，最终决算价由双方领导确定。对上述约定,双方均没有具体落实和实际履行，常青市政公司承建的工程在没有全面整体验收，部分工程未完的情况下即交付使用，因双方对已完成工程的工程量有异议而未能结算，故常青市政公司要求按照2005年6月29日签署的工程决算表确定工程款的请求缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持并无不妥。常青市政公司的起诉状及当庭陈述均明确表明其所要求升达公司支付的工程款，就是根据2005年6月29�签署的工程决算表确定的工程款数额计算而来，故常青市政公司上诉称从未“要求按照2005年6月29日由签署的工程决算表确定工程款”的上诉理由不能成立。
对于常青市政公司所完成工程的价款，在本案原一审（2005）一中民初字第9770号诉讼中，法院委托鉴定机构进行了鉴定，该鉴定机构具有合法的鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定结论应予采信，工程价款的确定应以鉴定结论为据。常青市政公司上诉认为案件发回重审，鉴定结论应予撤销的观点于法无据，本院无法支持。根据鉴定结论，常青市政公司已完成的工程价值为5793.253889万元，而升达公司已向常青市政公司支付工程款6089.8387万元，故常青市政公司要求升达公司支付工程欠款、承担违约责任并支付相应欠款利息缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼�》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费20万元，由北京市常青市政工程有限公司负担（已交纳）。
诉讼保全申请费99509元，由北京市常青市政工程有限公司负担（已交纳）。
一审案件受理费108999元，由北京市常青市政工程有限公司负担（已交纳）；反诉费64760元，由北京升达房地产发展有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费108999元，由北京市常青市政工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王少波
审判员 张学梅
审判员 赵英波
二〇一二年九月五日
书记员 王 玮