上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终1525号
原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)曹春平，男，1965年3月14日出生，户籍地本市青浦区。
上诉人(原审被告人)陈敢锋，男，1968年4月17日出生，户籍地本市青浦区。
辩护人陶宏，上海市国泰律师事务所律师。
辩护人周巍，上海大邦律师事务所律师。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人曹春平、陈敢锋犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2017年10月18日作出(2017)沪0118刑初355号刑事判决。原审被告人曹春平、陈敢锋均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人曹春平、上诉人陈敢锋及其辩护人陶宏、周巍均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院根据证人张某1、朱某某、徐某某、高某某、崔某某、顾某某、马某某、谢某某、张某2、陈某1、陈某2的证言笔录，上海市青浦区徐泾镇政府出具的《中共徐泾镇委员会、徐泾镇人民政府关于陈永其等同志任职的通知》、《关于邵国旗等同志职务任免的通知》、《关于曹春平等同志职务任免的通知》、干部任免审批表、西郊公司证明及公司班子人员分工情况、档案机读材料、营业执照等工商登记材料，徐泾镇预算外经费用款申请表，关于若晶公司土地赔偿的申请报告、西郊公司记账凭证、拨款通知单、银行业务委托书、付款申请单，银行对账单，进账单、本票、支票、业务受理书、记账凭证、授权委托书、上海西虹桥商务开发有限公司(以下简称“西虹桥商务公司”)出具的动拆迁补偿安置费用付款流程表、西虹桥商务公司文件、青浦区人民政府文件、上海西虹桥动拆迁有限公司(以下简称“西虹桥动拆迁公司”)请示、档案机读材料，土地征用协议书、关于解除《土地征用协议书》的协议书、国家会展中心土地储备企业解除补偿明细表、银行付款回单、收据，付款证明，青浦区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过、到案经过，上海司法会计中心出具的沪司会鉴字[2015]第114号《关于曹春平、陈敢锋等人涉嫌骗取土地动迁补偿款的司法鉴定意见》及[2015]第166号《关于曹春平、陈敢锋等人涉嫌骗取土地动迁补偿款的司法会计补充鉴定意见》，两被告人的户籍资料等及曹春平、陈敢锋的供述等证据判决认定：
一、指控挪用公款部分
2009年5月至2010年年初，若晶公司实际控制人陈敢锋以公司缺乏资金为名，先后向徐泾镇政府及时任西郊公司(工商登记注册为集体所有制企业，出资人为原青浦县徐泾镇人民政府)常务副总经理的原审被告人曹春平提出预付动迁补偿款。徐泾镇政府主要领导经讨论后同意上述请求并通知西郊公司由西郊公司具体办理相关的请款手续。2010年2月,曹春平将徐泾镇政府划拨西郊公司账户的人民币(以下币种均为“人民币”)300万元土地补偿预付款转交给若晶公司实际控制人陈敢锋。2010年5月,陈敢锋再次以上述名义向曹春平提出预付动迁补偿款100万元，曹春平利用其全面负责公司工作的职务便利，私自决定将西郊公司账户内的一资金已预付动迁款的名义支付给若晶公司陈敢锋。钱款用于出借他人等处。2011年6月、2012年9月陈敢锋分二次归还西郊公司上述400万元。
二、指控贪污部分
2011年3月至6月，陈敢锋伙同曹春平，利用曹春平担任西郊公司总经理并协助配合动拆迁工作(2010年12月，经徐泾镇政府与区属国有公司西虹桥商务公司口头商定，由西郊公司代表徐泾镇出具授权委托书，委托西虹桥商务公司下属子公司西虹桥动拆迁公司处理西郊开发区范围内原协议出让的集体土地的解约及赔偿事宜，西郊公司负责对动迁企业土地征用的相关材料及土地配套费缴纳情况进行审核)的职务便利，在若晶公司、策成公司动拆迁工作中，由曹春平指使西郊公司财务部负责人谢某某(另案处理)等人为若晶公司、策成公司出具虚假付款证明，使陈敢锋非法获取土地补偿款3,727,269元。
原审另查明，2014年11月14日，被告人曹春平、陈敢锋接上海市青浦区纪律检查委员会电话通知后到案，到案后陈敢锋如实供述了上述主要事实。
原审法院认为，被告人曹春平明知被告人陈敢锋让其出具若晶公司、策成公司虚假付款的证明系为骗取动迁补偿款，仍指使下属为两家公司出具虚假证明，帮助陈敢锋骗取动迁款，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗犯罪。起诉指控曹春平犯挪用公款罪的事实及罪名不能成立。在共同犯罪中，陈敢锋起主要作用，是主犯，曹春平起次要作用，是从犯，依法应从轻或者减轻处罚。陈敢锋具有自首情节，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处曹春平有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；判处陈敢锋有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；违法所得予以追缴并发还被害单位。
上诉人曹春平在本院审理期间申请撤回上诉。
上诉人陈敢锋对原判认定其犯诈骗罪的事实无异议，但提出动迁方案是其与西虹桥动拆迁公司领导商量决定的。陈敢锋的辩护人认为根据相关评估报告，若晶公司应该缴纳的土地配套费为333万元，陈敢锋将若晶公司多缴纳的土地出让金38万元转移到策成公司，并与西虹桥动迁公司达成协议将两公司打包进行动迁，该方案是双方自愿达成的，拆迁补偿性质上是行政合同。西郊公司出具的相关证明也是如实陈述的，故陈敢锋没有诈骗的主观故意，不构成诈骗犯罪；另外陈在归案后有检举揭发的行为，并自愿由其家属帮助退出全部赃款，故即使本案构成诈骗罪，也请本院对陈判处缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人曹春平、陈敢锋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。建议二审驳回陈敢锋的上诉，维持原判，并准许上诉人曹春平撤回上诉。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同。
本院认为，上诉人陈敢锋结伙曹春平，以非法占有为目的，骗取国家动迁补偿款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。经查，根据在案书证证实，陈敢锋名下的若晶公司、策成公司先后与西郊公司签订了土地征用协议，两公司应缴纳的土地款分别为4,227,300元、300万元，且不包含土地出让金，而至案发若晶公司仅支付了3,717,000元，策成公司未支付任何土地款。相关证人证言及上诉人陈敢锋到案后的多次供述亦可证实，上诉人曹春平身为西郊公司总经理，在明知西虹桥动拆迁公司接手西郊开发区内企业的动迁工作后，已不允许企业再缴纳土地款，且动迁补偿是以土地款实际支付比例予以补偿的情况下，仍指使下属的马某某、谢某某为两公司出具虚假证明，之所以提出在若晶公司已支付的土地款中扣除所谓的土地出让金，并将由此产生实缴土地款与应缴土地款之间的差额纳入策成公司的土地款中，即是为了达到使若晶公司得到全额动迁补偿款，又让本不应享受动迁补偿的策成公司也获取相应的补偿款。故陈敢锋的辩护人认为，陈所缴纳的土地款中系包含了多余的土地出让金的意见,与查明的事实不符，不能成立，另陈敢锋及其辩护人均提出将若晶公司与策成公司打包进行动迁补偿的方案系西虹桥动拆迁公司总经理提出的，并经双方协商一致后确定的辩解亦未得到相关证据印证。故陈敢锋辩护人关于陈敢锋与西虹桥动拆迁公司达成的协议系双方自愿达成，且系合同关系的辩护意见，与查证事实不符，不予采纳。原审法院根据上诉人陈敢锋、曹春平的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法所作判决并无不当。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
驳回上诉人陈敢锋上诉，维持原判。
准许上诉人曹春平撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏稷栋
审判员 彭卫东
审判员 管勤莺
二〇一八年二月十二日
书记员 刘 琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。