山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017鲁民终235号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京宝泰特种材料股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区高湖路29号。
法定代表人：邓宁嘉，董事长。
委托诉讼代理人：张志学，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：徐玮，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海金泓高分子有限公司，住所地山东省威海市环翠区草庙子镇。
法定代表人：徐东国，董事长。
委托诉讼代理人：孟翔，山东高行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨玉山，山东明威律师事务所律师。
上诉人南京宝泰特种材料股份有限公司（以下简称南京宝泰公司）因与被上诉人威海金泓高分子有限公司（以下简称威海金泓公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威商初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人南京宝泰公司的委托诉讼代理人张志学，被上诉人威海金弘公司的委托诉讼代理人孟翔、杨玉山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南京宝泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回威海金泓公司的诉讼请求，支持南京宝泰公司的诉讼请求；2.案件诉讼费用由威海金泓公司负担。事实和理由：一、一审判决违背特种设备专业行业常识。作为合同附件的会议纪要记载了两种方案，区别在于釜体的材质和由此导致的价格差异，充分说明材质对氯化釜运行的关键作用。威海金泓公司所选材质的耐腐蚀性，也就是在特定介质中的腐蚀速率是固定的客观的，根本不属于设备制造的责任范畴。在釜体材质耐腐蚀性能固定的情况下，被腐蚀的速率取决于釜体内部介质的化学成分和釜体运行的工况控制。威海金泓公司提交的维修记录表明主要是焊缝和贴条的泄漏，这是焊接熔合区腐蚀性较弱的工艺特点导致的必然，不是设备制造的质量问题。设备施工蓝图上关于检漏咀的设置也证明设备材质腐蚀及泄漏不是设备制造的质量范畴。氯化釜的泄露属于必然，目前没有更好的解决路径，边检边补边产是CPE生产行业的现实状况，威海金泓公司对此是明知的。涉案两台氯化釜属于高温高压剧毒强腐蚀性特种设备，无论是否存在运行障碍，每个月至少小修一次，每半年至少中修一次，每年至少大修一次，即使按照威海金泓公司诉称的三年以上运行期的30多次泄露，也属于正常的合理范畴。二、一审判决的证据采信和事实认定完全错误。1.威海金泓公司在2012年8月1日的工作联系函中称，“需要20立方的反应釜两台，材质与与我方目前正在使用的反应釜一致”，并要求南京宝泰公司报价。这充分说明南京宝泰公司交付的工作成果，完全符合双方的约定，符合威海金泓公司的技术要求和使用期待。2.合同约定，留10%作为质保金，交货后一年内支付5%，交货后2年内再付5%。威海金泓公司付款金额为4733266.11元，即合同金额的90%加上215266.11元。因此，威海金泓公司已经支付质保金215266.11元，这也说明威海金泓公司完全认可南京宝泰公司的工作成果，对质保期限内的免费维修完全满意，一审判决认定为“多支付货款”错误。3.威海金泓公司在2014年1月15日的函中，就讼争设备的返厂维修表达了签订维修协议的意思，此后因为返厂维修费用未能达成一致，而通知南京宝泰公司并起诉解除合同，一审判决不应支持。4.2014年2月25日，威海市质检局下达的《特种设备指令书》表明，涉案氯化釜的状态是“在用”，并指令立即停止使用。这证明威海金泓公司关于设备“存在质量问题，根本无法使用”的陈述违背事实。三、一审判决的理由阐述和法律适用完全错误。1.关于生产用水。威海金泓公司虽在举证时提及了南京宝泰公司对包括生产用水等工况控制的建议，但南京宝泰公司在庭审中并未对此提出抗辩。2.关于设备盖板。相对于平盖板，Ω盖板设计、制作难度和生产成本更高，如果威海金泓公司未作要求，南京宝泰公司增加履约成本违背常理。盖板属于设备外观的检验内容，发货前及货到时，威海金泓公司完全认可盖板的制作变更。2011年4月25日，南京宝泰公司去除Ω盖板、代之平盖板的修复建议和实际修复的事实证明，威海金泓公司对此制作变更、变回的明确知晓和不持异议，并且Ω盖板修复为平盖板根本没有解决氯化釜的泄露问题，充分说明盖板问题不属于泄露的原因。3.本案属于承揽合同纠纷，一审法院却援引了买卖合同的相关规定及商品房买卖合同的司法解释，属于适用法律错误。威海金泓公司诉请的是返还加工费，一审法院将设备总成本（扣除尚未足额支付的质保金）作为加工费的金额，裁判错误。
威海金泓公司辩称，一、威海金泓公司委托南京宝泰公司设计加工压力容器氯化釜，南京宝泰公司应当提供符合合同约定的合格产品。南京宝泰公司向威海金泓公司交货后，自调试开始即发生多次泄露，经威海金泓公司要求南京宝泰公司多次维修，历时三年多，仍然没有修好，直至被威海市质量技术监督局责令停止使用。威海金泓公司依法行使了瑕疵异议权，即享有瑕疵担保责任救济权。威海金泓公司以南京宝泰公司产品质量违约不能实现合同目的为由通知解除了合同，南京宝泰公司在合理期内没有行使异议权，合同解除的效力既定。南京宝泰公司作为产品的加工方有能力提供证据证明氯化釜泄露的原因，然而其不仅没有提供证据，反而在上诉状中声称“根据特种设备专业常识，产品泄露是必然的，三年运行期发生30多次泄露属于合理范畴”。这不仅违反了双方对于产品质量适用图纸和国家强制性标准GB150的合同约定，也违反了产品质量法的规定，也说明在合同订立时南京宝泰公司即知道产品不合格，仍然向威海金泓公司提供，存在欺诈行为。退一步讲，即使如其所述，抛开国家强制性标准，南京宝泰公司也没有提供证据证明该使用性能瑕疵在订立合同时已向威海金泓公司作出说明，应当承担举证不能的不利后果。另外，一审法院对威海市技术监督局、山东省特种设备检验研究院有关人员的调查笔录，足以证明本案氯化釜多次泄露、多次维修，存在重大安全隐患，盖板不符合图纸，行业惯例用普通水，图纸没有注明纯净水等案件重要事实，南京宝泰公司的上诉理由无法令人信服，也缺乏证据支持。二、本案系承揽合同纠纷，为有名的有偿合同，根据合同法第一百二十四条和一百七十四条的规定，承揽合同没有规定的，可以参照买卖合同和最相类似的法律规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》可以适用于本案，一审法院适用法律正确。合同法分则承揽合同条款中，对于交付成果的检验期间、瑕疵异议权、瑕疵担保责任及合同解除等违约责任没有具体规定，但买卖合同及其司法解释规定的具体而明确，应当参照适用。根据合同法第一百五十八条的规定，当事人没有约定检验期间，但约定质量保证期的，买受人的瑕疵异议期适用质保期的规定。只要买受人在质保期内对产品的质量提出异议，无论标的物瑕疵是否真的存在，均产生阻却视为标的物符合约定的后果，买受人就有权向出卖人进一步主张瑕疵担保责任救济权。本案双方没有约定检验期间，但约定了三年质保期，威海金泓公司要求南京宝泰公司30多次的维修证明，威海金泓公司在质保期内已经及时行使瑕疵异议权。南京宝泰公司认为泄露是必然的，那就意味着在合同订立之时南京宝泰公司即已知晓存在质量问题，却仍然向威海金泓公司出具产品质量合格的证明，存在欺诈行为。根据合同法第一百五十八条第三款，威海金泓公司的瑕疵异议通知不受时间的限制。根据合同法第一百四十八条，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。对于本案而言，南京宝泰公司提供的产品多次泄露，已导致威海金泓公司根本无法正常使用，合同目的无法实现，威海金泓公司有权解除合同并要求承担违约责任。三、南京宝泰公司在一审中反诉主张质保金，由于产品存在严重质量问题，且导致无法正常使用，依照最高人民法院关于买卖合同司法解释第二十一条规定，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。南京宝泰公司在一审中反诉主张支付质保金没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
威海金泓公司向一审法院起诉请求：1.解除双方2010年1月7日签订的加工定作合同，将南京宝泰公司加工制作的氯化釜两台退还给南京宝泰公司；2.返还已交付的加工费3713266.11元，并赔偿威海金泓公司相应的损失（以3713266.11元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2014年2月8日始至判决书确定的履行之日止）。
南京宝泰公司向一法院反诉请求：判令威海金泓公司返还南京宝泰公司质保金286733.89元及逾期付款违约金（按银行同期贷款利率计算至生效判决确定的支付之日止，其中35733.89元自2011年10月1日起算，251000元自2012年10月1日起算）。
一审法院认定事实：2010年1月7日，威海金泓公司和南京宝泰公司签订加工定作合同，由南京宝泰公司为威海金泓公司加工定作氯化釜两台（每台价值200万元）、中和釜两台（每台价值51万元），制作及验收标准为按图纸和GB150标准验收，由承揽方送货；预付合同总额的50%合同生效（25%现汇，25%承兑）；结算方式及期限为提货时付至合同总额的90%，供方提供全额增值税发票，留10%作为质保金，交货后一年内付5%，交货后2年内再付5%；保修期三年，三年内因制造质量问题，供方免费维修；设备加工中期通知威海金泓公司在制造现场检验，发货前来验收；锆材采用本公司自产锆；图纸由南京宝泰公司设计，由威海金泓公司确认签字后生效；主体材料生产出来后通知威海金泓公司来监督；南京宝泰公司负责设备安装和调试的技术指导；设备使用遇到质量问题，供方接到通知后48小时内派人到达现场提供服务。其中，竣工图纸中标明了纵焊缝锆制平盖板，介质为CPE悬浮颗粒、7%盐酸、湿氯气、水。
合同签订后，南京宝泰公司于2010年10月1日交付诉争氯化釜。威海金泓公司支付款项共计3815266.11元，威海金泓公司称并未支付任何质保金，之所以超付货款，是因为在履行过程中支付货款的承兑汇票的金额大于货款金额超付了215266.11元，威海金泓公司自行决定留下剩余的286733.89元作为质保金，但因氯化釜多次泄露均未修好，质保金并未支付。
自2011年4月始，两台氯化釜多次发生腐蚀、泄露，焊缝处多次泄露，多次电焊维修。2011年4月25日，南京宝泰公司工程师李勇给威海金泓公司丛兵日发电子邮件称，发现釜内部腐蚀严重，纵焊缝锆制Ω盖板局部严重腐蚀，环焊缝锆制Ω盖板沿周向呈分段局部严重腐蚀，去除锆制Ω盖板，重新组焊平盖板。
2014年1月27日，威海金泓公司向南京宝泰公司发出书面解除合同的通知。2014年1月28日，南京宝泰公司回函称，威海金泓公司在试投产时未使用纯净水而是使用储箱水，水中带有大量铁离子、溴离子，在试车开始即对氯化釜的锆材焊缝造成了很大的损伤，在设备使用过程中，应威海金泓公司要求多次派人免费维护，现今已超过三年质保期，为了彻底解决问题，南京宝泰公司于2014年1月10日发送了解决方案，并充分说明了解决的目的和相应的办法，今收到书面解除合同的通知，要求退货，南京宝泰公司很不理解。
2014年2月25日，威海市质检局下达的《特种设备指令书》载明，该釜为特种设备，存在安全隐患应停止使用。2014年3月25日，威海金泓公司诉至威海市环翠区人民法院，要求南京宝泰公司退款260万元，并退还诉争氯化釜主体（留下其他辅助设备）。
一审法院认为，双方于2010年1月7日签订的加工定作合同，系当事人的真实意思表示，内容合法，形式完备，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方理应按约履行。本案的争议焦点是：一、南京宝泰公司对诉争氯化釜泄露应否承担瑕疵担保责任；二、威海金泓公司要求南京宝泰公司承担责任是否超过了法定的检验期间、质量保证期间。
关于争议焦点一瑕疵担保责任的问题。首先，庭审中南京宝泰公司称氯化釜泄露的原因是釜内介质本身的高腐蚀性和应用纯净水而威海金泓公司使用自来水。但从釜的设计图纸及相关证据来看，均未标明应用纯净水，且加工合同及涉及图纸中均未要求使用纯净水，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”，南京宝泰公司对威海金泓公司介质水的使用错误负有举证责任，其在作出判决前，证据不足以证明其事实主张，故南京宝泰公司以水使用错误而主张泄露责任在于威海金泓公司与事实不符。其次，南京宝泰公司在氯化釜生产时未按照设计图纸要求制作锆制平盖板而实际制作Ω盖板，姑且不论泄露原因是否因盖板为Ω盖板，可认定南京宝泰公司未严格按照承揽合同约定的图纸加工制作氯化釜，南京宝泰公司又无证据证明双方同意对设计图纸进行修改，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，南京宝泰公司作为承揽合同的加工方，将平盖板违约焊制Ω盖板，其又无证据证明双方对盖板的设计变更达成一致意见，且据《固定式压力容器安全技术监察规程》的规定，制造过程中发生变更需征得原设计单位南京工业大学的同意，南京宝泰公司也未提交相关审计变更文件，其应当承担举证不能的法律后果。南京宝泰公司改变设计变更盖板的制造行为违反合同约定，根据合同法的相关规定，南京宝泰公司应对诉争氯化釜泄露应当承担瑕疵担保责任。
关于争议焦点二氯化釜是否超过了检验期间、质量保证期间，威海金泓公司是否有权要求解除合同的问题。双方虽然在加工合同中约定了“设备加工中期通知威海金泓公司在制造现场检验，发货前来验收”，但诉争标的物反应釜为高科技产品，约定的检验期间过短，氯化釜必须安装运转后才能发现内在质量缺陷，定作方在该检验期间内难以完成全面检验，根据法律的相关规定，应当认定该约定只是为威海金泓公司在发货前对反应釜外观是否存在瑕疵的检验期间，该期间为定作人对外观瑕疵提出异议的期间，验收的内容应仅为反应釜的外观，对其隐蔽瑕疵难以在短时间内发现，故应当认定双方当事人并未约定对反应釜的内在质量的检验期间。因双方在加工合同中还约定了质量保修期为三年，根据合同法的规定“对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用两年，质量保证期间应理解为检验期间的最长合理期限”，本案中氯化釜的质保期至2013年10月1日止，而在该质量保修期内，釜多次泄露，威海金泓公司也多次要求南京宝泰公司修理，应认定其在检验期间内已及时行使质量瑕疵异议权。关于威海金泓公司是否在合理期间内主张权利的问题，本案氯化釜因盖板处泄露多次维修未能达到质量要求，致使合同目的不能实现，威海金泓公司于2014年1月27日向南京宝泰公司发出书面解除合同的通知，因双方未约定解除权的行使期限，可参照适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，行使解除权的合理期间为自解除权发生之日起一年内，保修期届满的时间是在2013年10月1日，威海金泓公司于2014年1月27日发出解除通知，尚在合理期间内，故应认定威海金泓公司在合理期间内主张解除合同。故威海金泓公司要求解除合同的诉求，于法有据，应予以支持；威海金泓公司已经支付货款3815266.11元，其主张南京宝泰公司返还3713266.11元，系对其合法权利的自由处分，根据合同法的相关规定，合同解除后已经履行的当事人可以要求恢复原状、要求赔偿损失等，故威海金泓公司要求返还货款3713266.11元及相应利息的诉求，于法有据，一审法院予以支持。
另，威海金泓公司虽然多支付款项215266.11元，但南京宝泰公司无证据证明该款项为威海金泓公司支付的质保金，在买受人威海金泓公司依约还保留部分价款作为质量保证金的情况下，出卖人南京宝泰公司仅依据威海金泓公司多支付货款的事实而主张釜不存在质量问题，显与事实不符，一审法院不予采信。因南京宝泰公司在质保期间内未及时解决质量问题，导致威海金泓公司不能正常使用氯化釜，已构成违约，无权要求威海金泓公司支付质量保证金，故其主张支付质保金286733.89元及违约金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予以支持。
综上，本案南京宝泰公司对所承揽的氯化釜的制造应当严格按照图纸施工，而其却未按图纸施工，擅自将平盖板换成Ω盖板，违反了定作合同约定的制作要求，存在泄露的质量问题，且该釜经过多次修理，仍不能使用，致使合同目的不能实现。威海金泓公司在解除权行使的合理期间内主张解除合同，于法有据，应予以支持。合同解除后，威海金泓公司有权要求南京宝泰公司返还所支付的货款并退还南京宝泰公司定作物氯化釜两台，并有权主张因南京宝泰公司违约给其造成的损失，其要求南京宝泰公司按同期银行贷款利率计算损失理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十五条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百四十八条、第一百五十八条、第二百六十二条之规定，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十一条规定，判决：一、解除威海金泓高分子有限公司、南京宝泰特种材料股份有限公司于2010年1月7日签订的加工定作合同；二、威海金泓高分子有限公司退还南京宝泰特种材料股份有限公司加工制作的氯化釜两台，南京宝泰特种材料股份有限公司返还威海金泓高分子有限公司已交付的加工费3713266.11元并赔偿相应的损失（以3713266.11元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2015年2月27日起至判决书确定的履行之日止）；三、驳回南京宝泰特种材料股份有限公司要求威海金泓高分子有限公司支付质保金286733.89元及违约金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38800元，反诉案件受理费2800元，诉讼保全费5000元，共计46600元，由南京宝泰特种材料股份有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：
威海金泓公司和南京宝泰公司于2010年1月7日签订的加工定作合同载明，双方2009年12月28日的会议纪要作为合同附件，按其中第一条A方案执行。
双方2009年12月28日的会议纪要第一条载明，氯化釜（27立方）分两种方案，A方案价格为200万元/台，B方案价格为185万元/台。
除涉案两台氯化釜以外，威海金泓公司未再向南京宝泰公司定作其他氯化釜。
一审期间，一审法院于2016年5月11日到威海市质量技术监督局调查。该局特种设备安全监察科负责人表示，经现场查看发现涉案氯化釜的内部焊缝部位有多次维修的痕迹且有裂纹，存在重大安全隐患，根据《特种设备安全监察条例》，于2014年2月25日下达了《特种设备安全监察指令书》；涉案氯化釜的图纸中标明是平盖板，但现场查看发现是Ω盖板，Ω盖板不如平盖板，因其加工过程中可能产生残余应力等；根据《固定式压力容器安全技术监察规程》规定，制造单位对原设计文件的修改，应当取得原设计单位同意修改的书面证明文件，并对改动部位作详细记载。
一审法院于2016年5月11日到山东省特种设备检验研究院调查。该院相关负责人表示，该院曾于2015年7月份左右到威海金泓公司查看涉案氯化釜，发现焊缝盖板存在严重腐蚀泄露现象，Ω盖板不符合设计图纸要求，制造过程中变更需要征得原设计单位同意，现场没有相关设计变更文件；现场存在焊接质量不良及局部腐蚀问题，推断原因主要是焊接时惰性气体保护不到位，在焊接接头部位出现不耐腐蚀的氮化锆及氧化锆，在工作介质的作用下导致腐蚀和裂纹；Ω盖板在制作过程中会产生较大的残余应力，会促进腐蚀，修理改为平盖板的过程中，由于工部限制容易出现惰性气体保护不到位的问题，进而导致焊接区域不耐腐蚀。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案加工定作合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。本案二审争议的焦点问题是威海金泓公司是否有权解除涉案加工定作合同，即涉案加工定作合同应当解除还是应当继续履行的问题。对此，本院认为，威海金泓公司有权解除涉案加工定作合同。理由如下：
第一，关于Ω盖板的制作变更。根据合同约定，南京宝泰公司为威海金泓公司定作涉案氯化釜，锆材等设备材料和设计图纸由南京宝泰公司提供，图纸经威海金泓公司确认签字后生效。双方共同确认的图纸中标明纵焊缝采用锆制平盖板，南京宝泰公司实际交付的氯化釜纵焊缝采用的是Ω盖板。南京宝泰公司虽称，Ω盖板是根据威海金泓公司要求进行变更，但未能提供有效证据予以证实，威海金泓公司亦不予认可。而且，根据《固定式压力容器安全技术监察规程》的规定，涉案氯化釜设计变更需征得原设计单位南京工业大学的同意，南京宝泰公司亦未提供相应的变更文件。因此，对于Ω盖板的设计变更，南京宝泰公司应当承担举证不能的不利后果。
第二，关于涉案氯化釜的质量问题。根据合同约定，涉案氯化釜的保修期为三年，三年内制造质量问题由南京宝泰公司免费维修。涉案氯化釜于2010年10月1日交付威海金泓公司，于2011年4月开始多次发生腐蚀、泄露现象，氯化釜内部腐蚀严重，纵焊缝锆制Ω盖板局部严重腐蚀，环焊缝锆制Ω盖板沿周向呈分段局部严重腐蚀，虽经去除锆制Ω盖板，重新组焊平盖板等多次维修，但仍存在重大安全隐患，被行政主管部门责令停止使用，导致威海金泓公司签订涉案加工定作合同的目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，威海金泓公司有权解除涉案加工定作合同。南京宝泰公司抗辩称，氯化釜材质腐蚀及泄漏不是设备制造的质量范畴，氯化釜的泄露属于必然，威海金泓公司对此是明知的，但该抗辩意见没有依据，不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。涉案加工定作合同属于有偿合同，一审法院援引买卖合同的相关法律规定予以解除，并判决双方当事人相互返还财产，并无不当。
综上，上诉人南京宝泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41600元，由上诉人南京宝泰特种材料股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
代理审判员 李 彤
代理审判员 郑元文
二〇一七年三月二十日
书 记 员 周涵宇