江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01754号
上诉人（原审被告）寻意忠。
委托代理人姚虎晔，江苏汇方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宜兴龙誉房地产开发有限公司，住所地宜兴市环科园绿园路。
法定代表人周伟，该公司总经理。
委托代理人许军，江苏菱方圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谈轶亚。
被上诉人（原审原告）叶仲青。
委托代理人沈文超，江苏太滆律师事务所律师。
上诉人宜兴龙誉房地产开发有限公司（以下简称龙誉公司）、寻意忠、谈轶亚因与被上诉人叶仲青民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜民初字第1990号民事判决向本院提起上诉，本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
叶仲青一审诉称：寻意忠自2012年2月起多次向其借款，共计520万元，后双方于2012年8月17日签订了《借款暨担保协议》，约定上述520万元借款借期为一年，利率为月息2%，由龙誉公司、谈轶亚承担连带担保责任。借款到期后，其多次催要未果。请求判令寻意忠、龙誉公司、谈轶亚归还借款520万元及自2012年8月17日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息。
寻意忠一审辩称：其于2012年2月实际向叶仲青和王强借款394万元，此后陆续归还了142万元，就剩余借款本金加上利息，于2012年8月17日合并出具了一张520万元的借条。次日，其又委托寻意成归还了170万元，实际尚欠本金为82万元。借款时双方约定的利息为月息4分。
龙誉公司一审辩称：叶仲青已于2013年9月21日出具承诺书免除了其的担保责任，请求驳回叶仲青对其的诉讼请求。
谈轶亚一审辩称：叶仲青需提供520万元的交付依据。借款后，其和寻意忠已分别归还部分借款，仅对尚欠款项承担连带担保责任。
原审法院审理查明：2012年8月17日，叶仲青与寻意忠，龙誉公司、谈轶亚签订《借款暨担保协议》一份，载明：鉴于寻意忠向叶仲青借款用于资金周转，叶仲青同意出借；龙誉公司、谈轶亚自愿为寻意忠的上述借款提供担保，经各方友好协商达成本协议；截至2012年8月17日，叶仲青共借款520万元给寻意忠用于资金周转，寻意忠按照月息2%（“2%”字样系手写添加）计算利息，并按季度支付（若不满一月计算至天数）。上述借款借期为一年；如果寻意忠逾期偿还本息，则从逾期之日起按照同期同类商业银行贷款逾期罚息标准计算逾期利息，同时，寻意忠应承担叶仲青实现权利的费用，包括诉讼费和律师费等；龙誉公司、谈轶亚自愿为寻意忠的上述还款责任承担连带保证责任，保证范围包括借款本金、利息、逾期利息、叶仲青实现权利的费用和违约责任等上述寻意忠的所有付款责任，保证期限为两年；协议一式二份，叶仲青与寻意忠、龙誉公司、谈轶亚处各一份，自各方签字或盖章之日起生效。
2012年8月2日，叶仲青与寻意忠，龙誉公司、谈轶亚签订《借款暨担保协议》一份，该协议载明：鉴于寻意忠向叶仲青借款用于资金周转，叶仲青同意出借；龙誉公司、谈轶亚自愿为寻意忠的上述借款提供担保，经各方友好协商达成本协议；叶仲青借款500万元给寻意忠用于资金周转，寻意忠按照月息2分计算利息，并按季度支付（若不满一月计算至天数）；上述借款借期为一年；如果寻意忠逾期偿还本息，则从逾期之日起按照同期同类商业银行贷款逾期罚息标准计算逾期利息，并应承担违约金（借款本金每日千分之八）；同时，寻意忠应承担叶仲青实现权利的费用，包括诉讼费和律师费等；龙誉公司、谈轶亚自愿为寻意忠的上述还款责任承担连带保证责任，保证范围包括借款本金、利息、逾期利息、叶仲青实现权利的费用和违约责任等上述寻意忠的所有付款责任，保证期限为两年；本协议一式二份，叶仲青与寻意忠，龙誉公司、谈轶亚处各一份，自各方签字或盖章之日起生效。
2013年9月21日，叶仲青向龙誉公认司出具《承诺书》一份，载明：关于2012年8月17日寻意忠向叶仲青借款人民币1020万元，汉华公司、龙誉公司提供了连带担保责任。现叶仲青书面承诺，免除龙誉公司对前述借款本息及实现债权费用等的连带担保责任。
同日，龙誉公司与叶仲青签订的《房屋买卖契约》一份，约定：龙誉公司自愿将座落于宜兴市环科园团九南路南侧（香港城）西六楼的房屋出售给叶仲青，房产每平方米单价为7000元，面积为1515平方米，合计1060.5万元，签订付定金10万元，余款房屋正式交付时付清。
2013年9月24日，本院作出（2013）锡商诉保字第0028号民事裁定书，裁定冻结、查封龙誉公司、谈轶亚等人的财产8000万元，并查封了上述《房屋买卖契约》项下房屋。
上述事实，有借款暨担保协议、承诺书、房屋买卖契约、民事裁定书及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审中，针对上述两份《借款暨担保协议》的签订及款项交付情况，叶仲青述称：寻意忠自2012年2月起多次向其借款，具体为：2012年2月16日借款300万元，系通过王强转账至寻意忠账户；同年2月24日借款94万元，系银行转账至寻意忠账户；同年3月15日借款30万元，系现金交付；同年3月21日借款100万元，系以承兑汇票形式交付。上述金额累计已超过520万元，考虑到叶仲青与寻意忠之间存在生意往来，双方结算时同意按520万元计算。2012年7月，其和寻意忠、谈轶亚三方谈借款担保的事，谈轶亚答应如果其再借点钱给寻意忠（当时没有说具体金额），谈轶亚同时承担寻意忠之前结欠的520万元借款的担保责任以及后面这笔借款的担保责任。三方谈好后，其开始筹款。款项筹到后，其于2012年8月2日到谈轶亚的公司把500万元的《借款暨担保协议》签好，谈轶亚把该协议放在自己的办公桌里，称500万元交付后再把协议交给其。2012在8月17日，其在农行东山支行将500万元转账至寻意忠账户，并于当天到谈轶亚的公司签了520万元的《借款暨担保协议》。签好后，谈轶亚将两份《借款暨担保协议》同时交给其。本案中主张的520万元借款系落款日期为2012年8月17日的《借款暨担保协议》。为证明其主张，叶仲青提供了如下证据：
1、银行交易明细一份，显示王强于2012年2月16日转账至寻意忠账户内300万元；王强出具的情况说明一份，载明转账给寻意忠的300万元系受叶仲青委托；
2、银行业务凭证一份，显示叶仲青于2012年2月24日转账至寻意忠账户内94万元；
3、借据复印件一份，由寻意忠于2012年3月15日出具，载明借到叶仲青现金30万元；
4、银行承兑汇票复印件一份，票面金额为100万元，下方由寻意忠注明“原件已收，款到作废”，落款时间为2012年3月21日；
5、银行卡取款凭条一份，显示叶仲青于2012年8月17日转账至寻意忠账户内500万元；
6、转账清单一份，显示：2012年1月11日，叶仲青分四笔共汇入吴斌账户内351.05万元；同年3月5日，寻意忠转账至叶仲青账户内33.635万元，叶仲青转账至张献中账户内33.6万元。叶仲青称，吴斌系寻意忠的会计，上述两笔转账系其和寻意忠做承兑贴现生意的往来。
寻意忠认为：本案所涉的520万元借款，其实际收到的借款为394万元，其中包括了寻意忠向王强所借的300万元，双方口头约定将该款并入叶仲青的《借款暨担保协议》中。30万元的借条已包含在94万元的银行转账中。对叶仲青陈述的双方存在承兑贴现生意的往来，不予认可。其签字的承兑汇票是其从邵君处收取贴现，而非向叶仲青借款。
龙誉公司、谈轶亚认为：对叶仲青陈述的两份《借款暨担保协议》的形成过程无异议；对证据1、2无异议；对证据3，叶仲青应提供借据中30万元的交付依据；对证据4，银行承兑汇票与本案无关；对证据5，转账记录与本案无关；对证据6，2012年3月5日的33.635万元系寻意忠向叶仲青归还借款，2012年1月11日的四笔共计351.05万元与本案无关。
一审中，寻意忠称：借款后，其共计还款346.365万元，其中汇入叶仲青账户内46.235万元，分别为2012年3月5日33.635万元、同年4月13日7000元、同年4月26日5.9万元、同年5月25日6万元。汇入王强账户内130.13万元，分别为2012年3月16日100万元、同年4月4日1.63万元、同年4月19日11.5万元、同年4月23日5万元、同年4月26日7万元、同年5月22日5万元；另委托寻意成于2012年8月18日汇入叶仲青账户内170万元。叶仲青认为：2012年8月17日的《借款暨担保协议》系总结算的借条，寻意忠汇入其银行卡内的款项均发生于结算前，金额为5.9万元和6万元的两笔系寻意忠归还的2012年8月17日之前的利息，不能视为归还本案借款。双方平时就有经济往来，包括做承诺贴现生意，金额为33.635万元和7000元的两笔系承兑贴息款；对于汇入王强银行卡内的款项，系寻意忠与王强之间的经济往来，与叶仲青无关；对于寻意成汇入其银行卡内的170万元，系向寻意成所借的借款，若本案中认定为系寻意成代寻意忠归还的借款，则要求优先偿还担保金额较少的借款，即2012年8月2日的《借款暨担保协议》中的500万元，而非本案借款。
一审中，谈轶亚称：借款后共计代寻意忠还款21.53万元，其中通过钱欣于2013年9月19日、10月3日、10月30日分别汇入叶仲青银行卡内2万元、1万元、5万元；通过冯莉于2013年11月19日、11月30日分别汇入叶仲青银行卡内1.5万元、3万元；通过汉华公司于2013年10月22日汇入叶仲青银行卡内8万元；于2013年10月5日交付现金1万元；于2013年12月28日代付电话费0.03万元。谈轶亚提供了银行往来明细、叶仲青出具的领条等证据。叶仲青认为：上述21.53万元均认可收到，但系其与谈轶亚之间的其他往来，与本案无关。从谈轶亚提供的明细中可以看出，备注中明确区分了“往来款”、“还款”、“税款”等不同性质的款项，谈轶亚举证的款项注明的均为“往来款”，故并非本案还款。
一审中，对龙誉公司称叶仲青已免除其公司的担保责任的抗辩主张，叶仲青认为：2013年借款到期后，其多次催要借款人、担保人还款未果，后谈轶亚提出将龙誉公司开发的香港城的一层房产抵债抵给其，双方于2013年9月21日草签了房屋买卖协议，同时其出具了免除龙誉公司担保责任的承诺书。因2013年9月21日是中秋节假期的最后一天，无法办理网签，后龙誉公司的房产和土地又于2013年9月24日被法院查封，更加无法办理网签，免除担保责任的承诺属于无效承诺。龙誉公司认为：正是由于龙誉公司同意以7000元／㎡的价格将房屋优惠卖给叶仲青，叶仲青才答应免除龙誉公司的担保责任；既然叶仲青与龙誉公司已经签订了房屋买卖协议，承诺书应当具有法律效力；至于叶仲青未能取得房屋，属于另一个法律关系，叶仲青可以根据房屋买卖协议另行向法院主张权利。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，根据叶仲青提供的《借款暨担保协议》及相关银行转账凭证，可以确认叶仲青与寻意忠之间分别存在520万元和500万元的借贷关系。就本案所涉的520万元借款，寻意忠虽然只认可收到394万元，且辩称已归还部分款项，但《借款暨担保协议》上明确载明520万元系截至2012年8月17日累计结欠的借款，该协议属于结算性质，叶仲青亦初步举证证明了其与谈轶亚之间的其他往来情况，可见借贷双方之间的往来较多，双方已于2012年8月17日进行了结算，确认尚欠的借款金额为520万元。对于寻意忠所举证的346.365万元还款，均不应认定为本案中的还款，理由如下：一、寻意忠汇给叶仲青的46.235万元均发生于结算前，且寻意忠认可借款时有利息约定，不排除部分款项系支付利息的可能；二、寻意忠汇给王强的130.13万元，叶仲青否认系归还本案的借款，寻意忠也未举证证明王强系受叶仲青委托代收款项，即使按寻意忠所述王强系将对其享有的300万元债权转让给叶仲青，也不能当然地认为其汇给王强的款项系向叶仲青归还借款，且130.13万元亦全部发生于结算前；三、对于寻意成汇给叶仲青的170万元，因叶仲青与寻意忠之间另有一笔500万元的借款，双方对两笔借款的偿还顺序未作约定，但500万元借款到期的时间早于520万元的借款，现叶仲青要求优先偿还500万元的借款，符合相关法律规定，应予支持，本案中不做处理。审理中，谈轶亚辩称已代寻意忠还款21.53万元，但其提供的银行往来明细中均注明了“往来款”，而其他交易明细中有的注明了“还款”，可见其在转账时对款项用途是作了区分的，谈轶亚要求将上述款项作为还款的抗辩，于法无据，不予采信。对于2013年10月5日的领条上载明的1万元和2013年12月28日代付的电话费300元，因叶仲青不认可系还款，且考虑到领款和电话费的性质，不作为还款认定。现借贷双方约定的还款期限已届满，寻意忠应当向叶仲青返还借款520万元。寻意忠另辩称520万元中包含月息6分的高息，因其未提供相应证据，不予采信。对于叶仲青主A的月息2%的利息，未超过法律的禁止性规定，应予支持。寻意忠、龙誉公司、谈轶亚虽辩称“2%”字样系事后添加，但未能向本院提供其持有的《借款暨担保协议》用以比对，且各方均认可借款时存在利息约定，故事后添加利息的可能性较小。
龙誉公司、谈轶亚自愿为上述借款提供连带保证责任，寻意忠未能还款的，由龙誉公司、谈轶亚承担连带清偿责任。龙誉公司、谈轶亚承担保证责任后，有权向寻意忠追偿。对于龙誉公司提出的叶仲青已免除其公司保证责任的抗辩，不予采信，理由如下：龙誉公司、叶仲青分别提供了承诺书、房产买卖契约，表面上看两份证据并无关联，但鉴于两份证据均形成于2013年9月21日，根据叶仲青的陈述，因龙誉公司同意将房产抵债，叶仲青才同意免除龙誉公司的保证责任，房屋买卖契约上载明的房屋总价款为1060.5万元，龙誉公司所担保的债务总额为1020万元，二者金额大致相当，由此判断叶仲青的陈述较为可信。现以房产抵债的初衷客观上已无法实现，叶仲青要求龙誉公司继续承担保证责任的诉请，于法有据，应予支持。龙誉公司辩称，叶仲青出具免除保证责任的承诺书是基于其公司同意将房产以优惠价格出售给叶仲青，房屋买卖契约一经签订承诺书即生效，但房屋买卖契约上载明的房屋单价为7000元，并未明显低于宜兴地区当时的房屋平均价格，其间的优惠幅度与总额1020万元的担保债务相比，显然不对称，可见签订房屋买卖契约的真实意思并非通常交易行为中的购买房屋，故龙誉公司关于叶仲青应根据房屋买卖契约另行主张权利的抗辩，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，原审判决：一、寻意忠于判决发生法律效力之日起十日内向叶仲青支付借款本金520万元及利息（自2012年8月17日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）；二、龙誉公司、谈轶亚对上述款项承担连带清偿责任。龙誉公司、谈轶亚承担保证责任后，有权向寻意忠追偿。本案案件受理费4.82万元，财产保全费5000元，合计5.32万元，已由叶仲青垫付。该款由寻意忠、龙誉公司、谈轶亚共同负担，并于判决发生法律效力之日起十日内直接给付叶仲青。
寻意忠不服一审判决，向本院提起上诉称：1、寻意忠与叶仲青之间的借条写了520万元，但实际付款凭据只有394万元，并且其在借款后已还款346.365万元。在此情况下，寻意忠仍与叶仲青签订了520万元的《借款暨担保协议》，显然该520万元里包含高额利息。原审法院认定上述款项往来均不是还款是基于叶仲青与龙誉公司及谈轶亚往来较多，该认定理由不能成立。而且，原审法院认为案外人王强向寻意忠的付款可以归为叶仲青向寻意忠的借款，而寻意忠向案外人王强的付款却不能算作向叶仲青的还款，该认定不符合常理，不能成立。2、对于2012年8月18日寻意忠归还给叶仲青的170万元，原审法院认为是先归还2012年8月2日的借款，因为该借款早于2012年8月17日签订的同样借期为一年的借款到期。事实上，有这样反常的还款更证明2012年8月17日的借款是包含高额利息的，寻意忠借了利息较低的新贷就迫不及待的归还了高额利息的旧贷。请求二审法院撤销原判，依法改判。
龙誉公司、谈轶亚不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定其仍需承担担保责任错误，事实上按承诺函的约定其无需承担担保责任，请求二审法院依法改判。
叶仲青答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
二审审理查明事实与一审相同，本院予以确认。
二审中，龙誉公司提供了以下证据：1、龙誉公司出售给叶仲青房屋的附近房产同期房屋销售合同的复印件，证明龙誉公司所销售给叶仲青的价格已经得到了明显优惠；2、借条1份，载明2013年5月20日叶仲青借到庄海龙500万元，如逾期不能归还本人将寻意忠、龙誉公司、谈轶亚于2012年8月2日的《借款暨担保协议》上的所有债权全部转让给庄海龙行使，证明170万元是归还了本案的520万元借款，而不能作为归还另一笔500万元的借款。叶仲青质证认为：对证据1真实性不予认可；对证据2真实性无异议，但无法印证170万元是归还本案所涉借款。
本案二审的争议焦点为：1、寻意忠结欠叶仲青的欠款金额具体是多少；2、叶仲青免除龙誉公司的保证责任的承诺是否仍然有效。
关于争议焦点1：首先，叶仲青提供的《借款暨担保协议》证明以前借款往来结算形成寻意忠对叶仲青的520万元欠款，寻意忠又提供了银行交易明细、业务凭证、借据、承兑汇票复印件等证据佐证520万元借款真实性，叶仲青已举证证明截止2012年8月17日协议签订之日寻意忠结欠叶仲青借款520万元的事实。其次，寻意忠称其中包含高利息，但其提供的证据不能证明其抗辩主张，也不能对520万元欠款中具体包含多少利息、多少本金明确说明，本院对其该项主张不予采信。再次，寻意忠称原审法院将王强向寻意忠的付款作为叶仲青给寻意忠的借款、寻意忠向王强的付款却不作为寻意忠向叶仲青的还款的认定相互矛盾。但是，原审法院认定王强向寻意忠的付款是叶仲青给寻意忠借款有王强的情况说明证明，寻意忠也认可了520万元借款中包含了王强的该笔付款，而寻意忠称其向王强的付款就是向叶仲青归还欠款，却未提供证据证明，叶仲青也未认可，故原审法院未采信寻意忠的上述主张，并无不当。最后，寻意忠称2012年8月18日其已向叶仲青还款170万元，但是双方之前实际发生了另一笔500万元的借款，双方未就170万元该归还哪笔借款协商一致，而龙誉公司二审提供的叶仲青与庄海龙之间的借条也不能证明双方就此协商一致，且500万元借款早于本案所涉借款到期，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，……按照债务到期的先后顺序抵充”的规定，原审法院认定170万元系归还先到期的500万元借款，并无不当。
关于争议焦点2，龙誉公司、谈轶亚与叶仲青均确认叶仲青承诺免除龙誉公司承担保证责任是因为龙誉公司与叶仲青签订了《房屋买卖契约》，双方的真实意思是以房屋买卖合同的履行代替龙誉公司《借款暨担保协议》项下保证义务的履行，现《房屋买卖契约》项下房屋被查封，该房屋买卖合同无法继续履行，原审法院采纳叶仲青的主张认定龙誉公司应恢复履行《借款暨担保协议》项下保证义务，并无不当，本院依法予以维持。
综上，龙誉公司、谈轶亚、寻意忠的上诉理由，均依据不足，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48200元，由寻意忠、龙誉公司、谈轶亚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 贾建中
代理审判员 龚 甜
二〇一五年十月十四日
书 记 员 吴 赟