广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民二终字第195号
上诉人（一审原告、反诉被告）：桂林橡胶机械厂，住所广西壮族自治区桂林市。
法定代表人：周保弟，该厂厂长。
委托代理人：倪守彩，广西中远律师事务所律师。
委托代理人：陈洁姗，广西中远律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：上海朝田实业有限公司，住所上海市。
法定代表人：马继刚，该公司董事长。
委托代理人：孙骏，广西嘉合律师事务所律师。
委托代理人：梁勇，广西嘉合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：上海朝康机电设备有限公司，住所上海市。
法定代表人：徐秀珍，该公司董事长。
委托代理人：孙骏，广西嘉合律师事务所律师。
委托代理人：梁勇，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人桂林橡胶机械厂（以下简称橡机厂）因与上诉人上海朝田实业有限公司（以下简称朝田公司）、被上诉人上海朝康机电设备有限公司（以下简称朝康公司）定作合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2011）象民初字第1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月31日受理后，依法组成合议庭于2014年12月1日公开开庭审理了本案，上诉人橡机厂的委托代理人倪守彩、陈洁珊，上诉人朝田公司和被上诉人朝康公司的共同委托代理人孙骏、梁勇及朝田公司的法定代表人马继刚出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年9月9日，原告橡机厂与被告朝田公司订立《物资采购合同》约定：由原告向朝田公司定作液压站10套，单价122000元，朝田公司按照原告提供的图纸等技术资料加工制造，因违反原告制造工艺、要求所造成的一切损失由朝田公司负责全额赔偿，该《物资采购合同》没有约定验收的具体时间、地点、方法和标准，由于《物资采购合同》为传真签订，原告持有合同的质保期为12个月，朝田公司持有合同的质保为18个月。2009年10月9日，双方签订《技术协议》约定：使用环境最高温度60℃，朝田公司参照原告提供的液压原理图设计结构图，经原告确认后投入生产，朝田公司选配主要元件ATOS公司制造，辅助元件选用国产优质品牌。朝田公司检测压力并保证质量，负责检测系统，要求保压稳定不外泄。朝田公司提供检测报告、使用说明书、结构图、元件清单、合格证等文件，朝田公司对设备在主机厂和使用厂各调试一次，由于液压站的质量而造成原告的一切损失由朝田公司赔偿。如发生质量问题，朝田公司36小时现场处理。合同及协议签订后，原告支付了贷款1159000元，尚有61000元质保金未付。朝田公司在桂林交付了10台液压站，该批液压站在桂林进行过调试，原告没有进行严格验收，就把该液压站安装在自己生产的硫化机里直接运往使用现场，在原告的客户杭州中策橡胶公司处的调试过程中，该批液压站发生液压系统压力不稳、元件器损坏、密封圈开裂、液压阀渗油等故障，朝田公司派员在使用现场处理维修，双方就液压站出现故障的原因莫衷一是，多次函件往来争论。桂林市公证处接受原告委托对该批液压站的渗油情况进行了证据保全公证，为此原告支出公证费和差旅费。经双方调试维修，该批液压站仍不能正常运行，原告最终将该批液压站运回桂林。杭州中策橡胶公司与原告10台硫化机合同总价1380万元，质保金10%。另查明：被告朝田公司与上海朝康机电设备有限公司在工商登记是不同的法人主体。
一审法院审理认为：被告朝康公司和朝田公司是不同的法人主体，本案没有发生合同相关权利义务的转移或转让，定作合同关系的当事人仍是朝田公司，朝康公司不应承担履行合同的债权债务责任。本案属承揽定作合同纠纷，朝田公司的合同义务是使用合格元器件制作，并交付符合原告提供图纸和技术要求的液压站产品且保修。原告的合同义务是依约付款，虽然合同未约定原告验收的具体时间、地点、方法和标准，但原告仍有法定义务对该液压站进行严格验收。原告该液压站图纸设计是否合理，现场使用是否恰当朝田公司本无法掌控；而元器件的不合格或设计缺陷或使用不当都有可能导致液压站出现故障，这原可通过严格的验收程序来证明，但原告在被告交付液压站时疏于验收就直接投入使用，本身也存在一定过错。现原告没有证据证明被告违反了其制造工艺，其与朝田公司之间的往来函件难以充分证明该液压站存在的故障问题是因朝田公司组装不合格元器件的违约造成，而并非设计缺陷或使用不当问题，故原告主张朝田公司承揽产品不符合定制要求并导致损失的证据有所欠缺。而朝田公司在本案中虽然出示了该批液压站的检验记录、合格证等资料，但这些朝田公司的单方制证难以抗辩该液压站发生故障的客观事实，也不能充分证实制作并交付的液压站符合原告提供图纸和技术要求约定标准。从庭审调查显示，液压站出现本案故障只是结果，必须进行相关的技术鉴定才能证明液压站出现故障因果关系的真正成因，故根据谁主张谁举证的举证责任原则，原告和朝田公司皆应承担举证不能的诉讼后果。鉴于本案的液压站已全部退回原告处，故原告主张不能达到《物资采购合同》合同目的辩称，予以采纳，本案中的《物资采购合同》及《技术协议》应予解除。由于该批液压站在桂林原告厂里交付调试时原告未进行严格检验，双方不履行验收手续，在杭州中策公司调试发生故障时双方又皆未委托相关的技术鉴定，目前该批液压站已离开使用现场也是导致难以委托质量鉴定的原因之一，双方对本案无法查明液压站故障的真实成因都存在过错，所以，双方应当各自承担相应的责任。根据本案的合同性质和已实际履行情况，对于合同履行非必然发生的间接损失，即朝田公司主张质保金、更换元件费和原告主张的货款利息、回款利息、差旅费、公证费、更换元件费、退货运费包装费等双方应各自负担。而液压站已付货款属于合同履行必然发生的直接损失应双方分担，综合考虑双方在本案的合同义务、相对应的举证责任及可能负担间接损失的大小，原告应承担已付货款25%即289750元（1159000元×25%）的责任，朝田公司应承担已付货款75%即869250元（1159000元×75%）的责任为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十七条、第一百二十条、第二百六十一条之规定，依法判决：一、解除原告桂林橡胶机械厂与被告上海朝田实业有限公司2010年1月20日签订的《物资采购合同》和2009年10月9日签订的《技术协议》；二、被告（反诉原告）上海朝田实业有限公司退还原告（反诉被告）桂林橡胶机械厂货款869250元，原告（反诉被告）退还被告（反诉原告）上海朝田实业有限公司10台液压站；三、驳回原告（反诉被告）桂林橡胶机械厂的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）上海朝田实业有限公司的其他诉讼请求。本诉的案件受理费25362元，由原告（反诉被告）桂林橡胶机械厂负担6340元，被告（反诉原告）上海朝田实业有限公司负担19022元，反诉案件受理费元663元由被告（反诉原告）上海朝田实业有限公司负担。
上诉人橡机厂不服一审判决，上诉并答辩称，一、一审判决认定本案为承揽定作合同错误。双方签订的合同名称为《物资采购合同》，合同双方分别是买受人和出卖人，上诉人作为买受人仅仅提供液压原理图，朝田公司作为专业生产液压站的企业，作出总体设计以满足上诉人的硫化机动力要求。液压站的最终结构图、外形尺寸和接管位置尺寸图等都是朝田公司完成，因此，朝田公司是根据上诉人的原理要求设计产品并出卖给上诉人，双方为买卖合同关系。二、一审认定事实错误，导致错误判决：1、朝田公司作为液压站的制造商和出卖人，其合同义务是提供合格产品，完成质保义务，如出现质量问题，应由其承担产品是否合格或不存在质量问题的举证，双方在《技术协议》中约定“朝田公司负责压力及其必要检测，要求保压稳定不得有外泄漏，每套系统提供系统检测报告、使用说明书、结构图、元件清单、合格证等，朝田公司一直无法提供上述文件，明显属于三无产品，没有按约定履行质保义务；2、液压站存在严重的质量问题经桂林市公证处证明确认，造成液压站漏油的重要原因是朝田公司没有按照约定使用ATOS公司生产的液压元件，而使用价格低廉的假冒伪劣液压元件，导致液压站出现漏油故障，完全是朝田公司的违约行为造成的。三、一审判决认定：“原告在被告交付液压站时疏于验收就直接投入使用，本身也存在一定过错。”而让上诉人承担25%的责任是错误的。《技术协议》约定朝康公司对设备的调试在主机厂无负荷调试和使用厂带负荷调试各一次。液压站是硫化动力装置，安装到硫化机后使用厂家实际使用才能发现动力是否达到要求，不是上诉人疏于验收，而是在使用厂家使用验收时就发现了泄漏、动力不足的质量问题，也指出了朝田公司使用的不是ATOS公司生产的液压元件，朝田公司多次到使用厂维修更换，但因其更换的仍然是假冒伪劣液压元件，因此，无法根本解决质量问题。《技术协议》第9、14条约定：“液压站自交货起一年半内出现元件质量、液压站系统泄漏等问题由乙方负责，由于液压站的质量问题而造成甲方直接或间接损失由乙方赔偿”。由于朝田公司未能在质保期内解决质量问题，造成第三方退货，应由朝田公司承担退回货款并赔偿上诉人损失的违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由朝田公司负担。
上诉人朝田公司不服一审判决，上诉并答辩称：一、上诉人是根据橡机厂提供的定制图纸进行加工制造，本案应为承揽定作合同，应适用合同法有关承揽定作合同相关规定处理本案的纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条之规定，验收承揽工作成果的主要责任是橡机厂，证明涉案液压站故障实际原因的举证责任在橡机厂，其不及时履行验收的义务是最主要的过错，应承揽最大部分的举证责任，上诉人提交检验记录和合格证就完成了举证责任，而一审判决上诉人承担75%的过错责任是错误的。二、本案涉讼的10套液压站是合格产品，上诉人经过严格的出厂测试检验合格，橡机厂在自己工厂同主机的联调联试合格后才最终运到使用厂家，是使用方不当使用和维修或液压站本身存在设计缺陷才出现渗漏和其它故障，并非产品本身的承揽制造问题，上诉人的合同义务仅仅是制作并交付符合橡机厂提供图纸和双方的技术协议约定标准的液压站产品，至于该产品设计是否合理、使用是否恰当是橡机厂的责任，使用不当和设计缺陷完全可能导致液压站出现本案的故障，从本案证据显示，使用方在环境温度超60℃和油管不通油的条件下运行该液压站，正是导致渗油及损坏油泵的原因之一。因此，本案应对上诉人生产的液压站是否符合橡机厂提供图纸和双方的技术协议约定标准的液压站产品的进行鉴定，才能认定是谁的违约行为导致液压站故障的因果关系，由谁承担相关的违约责任。根据谁主张谁举证的举证原则，橡机厂不申请鉴定，其主张上诉人承担产品不符合定制要求并赔偿其损失的证据不足。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决第二项和第四项，改判驳回橡机厂的全部诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由橡机厂负担。
被上诉人朝康公司答辩称，与朝田公司的上诉及答辩意见一致。
经二审查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，朝田公司制作的10台液压站于2010年1月至2月分两次向橡机厂交付了货物，橡机厂即将10台液压站安装在自己生产的硫化机里直接运往第三方杭州中策橡胶有限公司投入生产。自2010年5月份起，杭州中策橡胶有限公司、橡机厂及朝田公司三方之间开始对10台液压站的质量问题交涉及处理。
上诉人橡机厂在二审开庭时主动放弃对朝康公司的诉讼请求，本院予以准许。
根据诉辩双方当事人的上诉意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、双方的合同关系是买卖合同关系还是承揽定作合同关系；2、橡机厂请求朝田公司退还货款并赔偿其损失是否有事实和法律依据；3、朝田公司请求橡机厂支付剩余货款及更换零件的费用理由是否充分。
本院认为，2009年9月9日，上诉人橡机厂与朝田公司订立《物资采购合同》约定：由橡机厂向朝田公司购买10套液压站。2009年10月9日，双方另签订《技术协议》约定：朝田公司参照橡机厂提供的液压原理图设计结构图，经橡机厂确认后方可投入生产。根据上述约定，双方的合同关系符合承揽定作的法律关系，因此，本案为定作合同纠纷。朝田公司依照约定制作了10套液压站后于2010年2月向橡机厂交付了货物，橡机厂将10台液压站安装在自己生产的硫化机里直接运往第三方杭州中策橡胶有限公司投入生产。从杭州中策橡胶有限公司、橡机厂及朝田公司三方来往函件可以看出，自2010年5月份开始，使用方逐渐发现该批液压站发生液压系统压力不稳、元器件损坏、密封圈开裂、液压阀渗油等故障。朝田公司到现场维修处理，更换了油箱及插装阀等，但上述问题没能彻底解决，使用方已将10套液压站退回橡机厂，橡机厂另买液压站予以更换。上诉人橡机厂主张造成10台液压站不能正常使用的原因是朝田公司没有按照约定使用ATOS公司制造的液压元件，应由朝田公司承担违约责任。朝田公司则认为，造成液压站不能正常使用的原因应是设计有缺陷或者使用环境温度超过60℃造成的，制作方没有任何责任，不应承担违约责任。本院认为，双方签订的《物资采购合同》及《技术协议》均约定保质期为18个月，在保质期内，出现元件质量、液压站系统泄漏等问题由朝田公司负责。本案涉讼的10套液压站在保质期内出现故障以后，朝田公司一直未能彻底解决，亦未能提供有效证据证明其使用的元件为合同约定的ATOS公司生产的。朝田公司认为液压站不能正常使用的原因是设计或者使用环境温度超过60℃造成的，但没有提供有效证据证明其主张。因此，可以认定朝田公司制作的10套液压站未能达到合同约定的要求，造成第三方退货，合同目的未能实现，其应承担违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，橡机厂请求依法解除合同理由成立，由朝田公司退还已付货款给橡机厂，橡机厂退回10台液压站给朝田公司。由于朝田公司违约，其应承担赔偿上诉人橡机厂损失的违约责任，但鉴于橡机厂已将10台液压站安装在自己生产的硫化机给使用方使用该设备一年多，使用费冲抵其损失，双方不再相互支付使用费或赔偿损失。因此，橡机厂主张朝田公司赔偿其经济损失1187717元的诉讼请求以及朝田公司主张橡机厂支付余款和更换油箱、插装阀费用的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2011）象民初字第1149号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2011）象民初字第1149号民事判决第二项；
三、上诉人上海朝田实业有限公司退还上诉人桂林橡胶机械厂货款1159000元；
四、上诉人桂林橡胶机械厂退还上海朝田实业有限公司本案涉讼的10台液压站。
一审案件受理费26025元，二审案件受理费14543元（上诉人上海朝田实业有限公司已预交），合计40568元，由上诉人上海朝田实业有限公司负担27887元，桂林橡胶机械厂负担12681元。桂林橡胶机械厂二审预交的25574元由本院退还给桂林橡胶机械厂。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行金。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
代理审判员 朱孟儒
代理审判员 曾 妤
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 聂思祺