江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3036号
上诉人（原审被告）:张绍功，男，1956年12月8日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：张绍新，宿迁市三棵树法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）:泗洪县归仁镇大口砖瓦厂，住所地江苏省泗洪县归仁镇大口村庙庄。
负责人：杨礼民，该厂投资人。
委托诉讼代理人：杨步甫，泗洪县金锁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:孙翠侠，女，1973年6月5日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：张志伟，江苏远大弘正律师事务所律师。
原审被告:杨礼民，男，1952年2月6日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
上诉人张绍功、泗洪县归仁镇大口砖瓦厂（以下简称大口砖瓦厂）因与被上诉人孙翠侠以及原审被告杨礼民买卖合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2015）洪金民初字第00356号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月27日组织各方公开进行了听证。上诉人张绍功及其委托诉讼代理人张绍新、上诉人大口砖瓦厂委托诉讼代理人杨步甫，被上诉人孙翠侠及其委托诉讼代理人张志伟以及原审被告杨礼民到庭参加听证。本案现已审理终结。
张绍功上诉请求，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人张绍功已按照合同约定准时制作被上诉人孙翠侠定制的红砖，不存在违约。相反，被上诉人孙翠侠未按合同约定支付货款，并向他人购买红砖构成违约。一审判决上诉人张绍功归还被上诉人孙翠侠10000元，大口砖瓦厂返还定金40000元错误。
大口砖瓦厂上诉请求，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.大口砖瓦厂并未收到被上诉人孙翠侠支付的定金20000元，一审判决双倍返还定金无事实和法律依据；2.涉案合同签订后，上诉人张绍功已按照承诺书的约定履行了合同义务。但被上诉人孙翠侠在未支付货款的情况下将红砖运走构成违约，其无权要求双倍返还定金。
被上诉人孙翠侠辩称：1.张绍功以大口砖瓦厂法人代表身份签订涉案合同，且大口砖瓦厂一审认可大口砖瓦厂由张绍功承包经营，因此，张绍功收取涉案定金符合法律规定，大口砖瓦厂未供应红砖构成违约，应当双倍返还定金；2.涉案合同签订于2015年4月30日，约定红砖供应日期是2015年5月20日，但大口砖瓦厂未按照合同约定如期供应红砖，应当承担双倍返还定金的违约责任；3.张绍功于2015年5月8日向被上诉人孙翠侠出具收条认可收到借款10000元，被上诉人孙翠侠有权要求张绍功偿还该借款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
大口砖瓦厂对张绍功的上诉请求及事实和理由无异议。
张绍功对大口砖瓦厂的上诉请求及事实和理由无异议。
杨礼民对大口砖瓦厂及张绍功的上诉请求及事实和理由无异议。
孙翠侠向一审法院起诉请求：判令大口砖瓦厂、杨礼民、张连带双倍返还定金40000元、借款10000元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月30日，孙翠侠与大口砖瓦厂签订《多孔红砖购销合同》，该合同约定：由供方即大口砖瓦厂向需方即孙翠侠供应多孔红砖1200000块，单价为0.29元/块；供货时间为2015年5月20日，供货方式为分批供货，交货地点为东江花园；预付定金20000元，交货时到10000元货款付10000元货款；购方无故延误交货或需方无故拖延付款，均应按应付款的5%承担违约责任；任何一方无故终止合同或不履行合同，均按合同总标的的5%承担责任。合同下方需方处由孙翠侠签名确认，供方处由张绍功在法人代表处签名并加盖大口砖瓦厂印章予以确认。孙翠侠于合同签订当日交付20000元定金，此款告张绍功收取，并出具收款收据，收款收据上方载明“客户名称：归仁大口窑厂”。后大口砖瓦厂未能按照合同约定及时供应多孔红砖，张绍功于2015年5月30日向孙翠侠出具《承诺书》，载明：“本人承诺供应东江花园二期14孔的多孔砖，从2015年6月1日起每天保证供应三万伍仟块至四万块砖。故供应不及时，本人承诺赔偿每天壹万元整，直至供应至1200000块砖为止。其中押金贰万元在送至1000000块砖扣除。如自己拉砖不及时与本人无关，大雨天不计。承诺人：张绍功2015年5月30日”。2015年6月10日至7月5日，大口砖瓦厂向孙翠侠供应红砖货款金额合计为26360元，孙翠侠支付出窑上车费1250元。之后，因大口砖瓦厂未能按合同及《承诺书》约定及时保量供应多孔红砖，导致孙翠侠工地无法正常施工。孙翠侠遂于2015年7月10日、9月17日分别与徐士海（魏营窑厂）、姜善忠（马公窑厂）签订多孔红砖买卖合同，由徐士海、姜善忠向孙翠侠施工的东江花园工地供应多孔红砖。
一审法院另查明：2015年5月8日，张绍功因需要交纳电费立据向孙翠侠借款10000元。大口砖瓦厂系个人独资企业，投资人系杨礼民。涉案《多孔红砖购销合同》签订至发生诉讼时，大口砖瓦厂一直由张绍功承包经营。
一审法院认为，发生诉讼时，承包人仍在承包的，应以承包企业作为诉讼当事人承担责任，承包人与发包人之间的纠纷按照承包合同另行处理。本案中，张绍功承包经营大口砖瓦厂，对外发生债务应由大口砖瓦厂承担民事责任。大口砖瓦厂与孙翠侠签订了《多孔红砖购销合同》后，孙翠侠按照合同约定于签订合同当日交付定金20000元，大口砖瓦厂未能按照合同约定及时交付红砖，经孙翠侠催促后，由承包人张绍功出具了《承诺书》，但之后大口砖瓦厂仍未能按照合同及《承诺书》约定的时间、数量履行交付货物义务，导致孙翠侠施工受阻，为能够及时施工，避免损失扩大，孙翠侠不得不另行购买红砖。大口砖瓦厂的上述行为已构成违约，应承担违约责任。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，因大口砖瓦厂的违约行为，致使孙翠侠签订合同的目的不能实现，可以适用定金罚则。故大口砖瓦厂应双倍返还孙翠侠定金即应返还40000元。因杨礼民作为性质为个人独资企业的大口砖瓦厂的投资人，应以其个人财产对企业债务承担无限责任。张绍功抗辩称，其并未存在违约行为，系孙翠侠违约，但张绍功未能提供证据证实其抗辩理由，故对其抗辩理由，依法不予支持。
另，张绍功以其个人名义向孙翠侠借款10000元，并由其出具借条给孙翠侠，应认定该借款合同关系发生在孙翠侠与张绍功之间，该借款合同合法有效。双方之间未约定还款期限的，张绍功应在孙翠侠催要后的合理期限内偿还借款，但其未能偿还，已构成违约，应承担继续履行的民事责任。双方之间未约定借款利息，应视为无息借贷。故张绍功应偿还孙翠侠借款本金10000元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条之规定，一审法院判决：一、大口砖瓦厂返还孙翠侠定金40000元，杨礼民对此债务承担无限责任；二、张绍功偿还孙翠侠借款本金10000元；三、驳回孙翠侠其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容，于判决生效后十五日内履行完毕。如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由大口砖瓦厂、杨礼民连带负担640元，张绍功负担160元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人张绍功提供证人张某、马某出具的证明各一份，及证人李某提供的收据四本，证明孙翠侠未支付砖款，故涉案红砖未同意其拉走，以及上诉人处存在孙翠侠所定制的红砖且数量较大的事实。
原审被告杨礼民提供张绍功出具的承诺书一份，证明张绍功收取的20000元定金系其个人收取，与杨礼民及砖瓦厂无关的事实。
上诉人大口砖瓦厂申请证人张某、马某出庭作证。
证人张某陈述：我是泗洪县归仁镇信访办工作人员，因大口砖瓦厂欠付工人工资40000余元，政府为了解决工人工资问题，要求拉砖要给现金。孙翠侠在刘镇长办公室同意拉砖给现金。我负责看管砖头，孙翠侠拉第一车砖没给钱，所以第二车砖我没让拉走。我看到大口砖瓦厂有红砖，尺寸较小，张绍功说是孙翠侠定制的，有一大堆砖，数量有多少我不清楚。我出具的证明上陈述的收到12780元砖款是在我处理之前收到的，是大口砖瓦厂的会计给我的，用来支付工人工资，是谁给的砖款我不清楚。
证人马某陈述：我是归仁镇劳动保障所所长，因大口砖瓦厂欠付工人工资，政府为了解决工人工资问题，要求拉砖要给现金。孙翠侠拉第一车砖没给钱，所以第二车砖没让拉走，孙翠侠说是抵20000元保证金。大口砖瓦厂有大砖头也有小砖头，孙翠侠定制的是小砖头，现场小砖头不多，但窑里还有小砖头，我进去看的，我们当时计算一下，算上窑里的小砖头就够付农民工工资的了,大概40000元。
上诉人张绍功申请证人李某出庭作证。
证人李某陈述：张绍功聘请我当会计，我也从他手里买砖头，签合同时我作为见证人签字，后来我把我需要用的砖停掉了，就为孙翠侠做小砖。约定够10000万元砖就付10000块钱，不付款就不给拉砖。拉砖时孙翠侠称没有时间签字就让司机签字，我手中有司机签字的票据，大概有3、4万元，有20000元左右的砖款未付。我知道政府相关部门介入处理农民工工资问题。孙翠侠去拉砖的时候我不在场，但是会计每天把单子拿给我签字，我当时在拘留所是可以见面的。后来我把为孙翠侠定做小砖卖给别人盖猪圈了。
上诉人大口砖瓦厂、张绍功，原审被告杨礼民对证人张某、马某、李某证言的真实性无异议。
上诉人大口砖瓦厂、原审被告杨礼民对张绍功提供的证人张某、马某出具说明的真实性无异议。上诉人大口砖瓦厂、张绍功对原审被告杨礼民提供的张绍功承诺书的真实性无异议。
被上诉人孙翠侠对证人张某、马某证言及出具说明的真实性有异议，证人张某、马某的证言存在部分虚假，证人关于在收取红专款的数额及红砖尺寸的描述上与其提供的书面证言相矛盾。政府部门介入处理农民工工资属实，但孙翠侠并未同意拉一车砖给一车钱，证人的证言恰恰说明上诉人连工人工资都发放不了，其正常的发货和收取货款的权利都由政府控制，证明其不能按照合同约定供货。证人李某的证言证明其在拉砖时不在现场，其证言系传来证据，且其身份是砖瓦厂的会计，与砖瓦厂存在利害关系，证明力较低。对证人李某提供的四本收据的真实性有异议，收据上无孙翠侠签字确认，也未安排拉砖司机签字确认。张绍功出具的承诺书不属于新证据，无论张绍功作为砖瓦厂的代理人还是承包人，因砖瓦厂在合同上加盖了印章，均视为砖瓦厂收到了该20000元定金。
被上诉人孙翠侠二审中未提供新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人张某、马某证言及出具说明能够证实归仁镇政府曾因农民工工资问题介入处理，并和张绍功约定卖砖支付工人工资，拉一车砖给一车砖款，被上诉人孙翠侠因拉一车砖未给砖款，故未让其拉走第二车砖的事实。各方当事人对上述事实均无异议，被上诉人孙翠侠不认可拉一车砖给一车砖款，上诉人及原审被告亦未提供其他证据予以证实。证人张某、马某对涉案红砖的尺寸、砖款支付情况的陈述与其出具的书面说明存在不一致，且两份说明大部分内容高度一致，不排除有协商一致的可能。证人李某系砖瓦厂的会计，且其证明在拉砖时不在现场，故对其关于拉砖情况的陈述不予确认，但其对于合同签订及合同内容的陈述与合同一致，应予以确认。被上诉人孙翠侠对证人李某提供的四本收据的真实性有异议，且收据上无孙翠侠签字确认，故对该证据的真实性不予确认。
上诉人大口砖瓦厂、被上诉人孙翠侠及原审被告杨礼民对一审法院经审理查明的事实无异议。上诉人张绍功对一审法院经审理查明的事实除对“大口砖瓦厂未能按合同及承诺书约定及时保量供应多孔红砖，导致孙翠侠工地无法正常施工”部分有异议外，对其他事实无异议，本院对无异议的事实部分依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1.大口砖瓦厂是否存在未按合同约定及时保量供应红砖的行为；2.大口砖瓦厂是否收到定金20000元，是否应当双倍返还定金。
对于第一个争议焦点，本院认为：大口砖瓦厂存在未按合同约定及时保量供应红砖的行为。依据涉案合同约定，大口砖瓦厂应于2015年5月20日开始供砖，但大口砖瓦厂并未提供证据证明其按约供应红砖，且张绍功于2015年5月30日出具的承诺书印证了未及时供应红砖而出具承诺书的事实。之后大口砖瓦厂亦未按承诺书约定的时间及时保量供应红砖。虽然二审中申请证人出庭作证，但结合证人证言及证人出具的说明，只能认定因欠付农民工工资，由归仁镇政府介入处理，并和张绍功约定卖砖支付工人工资，拉一车砖给一车砖款，孙翠侠因拉一车红砖未给砖款，故未让其拉走第二车红砖的事实。同时，孙翠侠不认可在政府介入处理过程中曾同意拉一车红砖给一车砖款的事实，大口砖瓦厂亦未提供充分的证据证明双方改变了付款方式。因此，因欠付农民工工资问题导致不能如期保量供应红砖的违约责任应归责于大口砖瓦厂，孙翠侠对此无过错。故大口砖瓦厂存在未按合同约定及时保量供应红砖的行为。
对于第二个争议焦点，本院认为：大口砖瓦厂已收到定金20000元，应当双倍返还定金。涉案合同上供方处加盖了大口砖瓦厂的印章，故大口砖瓦厂系涉案合同的相对人，并按照合同约定由张绍功收取了定金20000元。张绍功以大口砖瓦厂的名义签订合同并收取定金，其行为应视为大口砖瓦厂的行为，至于张绍功与大口砖瓦厂之间是承包关系还是其他法律关系均不影响大口砖瓦厂签订合同、收取定金法律性质的认定。因大口砖瓦厂未按合同约定如期保量供应红砖构成违约，在本案当事人既约定违约金，又约定定金的情况下，孙翠侠选择适用定金条款主张双倍返还定金有事实和法律依据。至于孙翠侠接收红砖的数量，因大口砖瓦厂及张绍功一审中均未提供证据予以证实且未提出相应的诉讼请求，故在本案中不予处理，合同双方可另行结算。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人大口砖瓦厂负担800元，张绍功负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 吴雪林
代理审判员 仲召虎
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 许小璇
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