青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终535号
上诉人（原审原告）：西宁城北腾飞建材租赁站，注册号：630XXXXXXXX7795，经营场所：青海省西宁市城北区。
经营者：刘亚光，公民身份号码：×××,男，汉族，1969年3月16日出生，现住西宁市城北区。
委托诉讼代理人：程东民、张永忠，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市祥大建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：重庆市巫山县。
法定代表人：吴名祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王磊、祁晓倩，青海乾润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴名祥，公民身份号码：×××，男，汉族，1974年1月29日出生，现住青海省湟源县。
委托诉讼代理人：王磊、祁晓倩，青海乾润律师事务�律师。
上诉人西宁城北腾飞建材租赁站（以下简称腾飞租赁站）与上诉人重庆市祥大建筑劳务有限公司（以下简称祥大公司）、吴名祥租赁合同纠纷一案，因各方不服青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2970号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人腾飞租赁站经营者刘亚光及其委托诉讼代理人程东民，上诉人祥大公司、吴名祥委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾飞公司上诉请求：1.依法撤销青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2970号民事判决第二项，改判为由祥大公司支付腾飞租赁站违约金997795元；2.二审案件受理费由祥大公司、吴名祥承担。事实和理由：一审判决认定腾飞租赁站主张的违约金过高，并按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%再加30%罚息计算违约金明显过低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，各方当事人在租赁合同中对违约金约定为如不能每三个月月底前付清每月租金，逾期部分按每日1%计算违约金，按此计算方法计算违约金为6824367元，腾飞租赁站在一审起诉时已经自行核减，仅主张所欠租金的50%即997795元。腾飞租赁站认为，违约金性质除了弥补损失外还有惩罚性质，一审认定违约金明显过低，应予纠正。
祥大公司、吴名祥辩称，租金计算应当扣除冬歇期，扣除冬歇期后租金减少，违约金也应随之减少。
祥大公司、吴名祥上诉请求：1.依法撤销青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2970号民事判决，并改判驳回腾飞租赁站诉讼请求；2.一、二审案件受理费由腾飞租赁站承担。事实与理由：一审判决程序违法，事实认定不清，判决内容有误。1.双方合同无约定解除事由，亦无法定解除事由，一审判决解除双方合同没有事实及法律依据；2.付款条件尚未成就，腾飞租赁站的诉讼请求不能成立。双方经口头协商，达成合意待福茵大华聚集园项目封顶后支付租金，有录音证据及证人证言，一审对上述证据均未予采信，导致事实认定不清；3.合同履行期间，冬歇期未施工，不应计算租金，双方签订的合同系腾飞租赁站提供的格式合同，发生争议时，应当作出不利于腾�租赁站的解释；4.对返还建材价值认定错误。审理中，祥大公司、吴名祥当庭表示，对程序违法的上诉理由不再主张。
腾飞租赁站辩称，1.关于祥大公司认为付款条件未成就的问题。双方并未就封顶后付款达成合意，应当以合同约定的付款方式为准。因超出合同约定付款时间，租赁合同应予解除；2.冬歇期间租赁费的收取有合同约定，冬季施工按实际施工天数计算，如需停工，需要双方确认，本案所涉合同是经双方协商签订的，并非格式合同；3.关于赔偿价格。一审腾飞租赁站提交了询价单，祥大公司未能举证反驳，一�此节认定正确。
腾飞租赁站向一审法院起诉请求：1.判令解除腾飞租赁站与祥大公司签订的《腾飞租赁站租赁合同书》；2.判令祥大公司给付腾飞租赁站租金1995591.82元（暂计算至2017年12月18日，后续租金继续计算至全部租赁物还清时止）、违约金997795元、律师费80000元；3.判令祥大公司归还全部租赁物资（钢管壁厚不低于2.75㎜,扣件每个不低于１㎏）如不能归还，则按市场价钢管每米13元、扣件每套4.5元、顶丝每根20元、套管每根10元的标准进行赔偿；4.判令吴名祥对上述租金、违约金、律师费及赔偿租赁物承担连带责任；5�案件受理费、诉前保全费由祥大公司、吴名祥承担。
一审法院认定事实：2016年8月30日,腾飞租赁站（甲方）与祥大公司（乙方）对祥大公司承包的甘肃第一建设集团有限责任公司第三工程公司福茵大华聚集园项目B标段项目需要的租赁物签订《西宁城北腾飞建材租赁站租赁合同书》。合同约定:租赁物钢管每天每米0.009元、顶丝每天每米0.02元、扣件每天每个0.004元、套管每天每根0.02元。按实际时间计算租金，具体以乙方到甲方提货之日起到乙方用完并将租赁物送回甲方仓库，按甲方规定验收完为止。违约责任：乙方如不能每三个月月底前付清每月租金，逾期部分则按每日1%计算违约金；如发生争议，由出租方所在地法院管辖，诉讼费、律师费由乙方承担；担保方吴名祥对合同承担连带责任，直至乙方将租赁物、租金还清时止；如租赁物丢失按照市场价赔偿；送还货标准，钢管壁厚不低于2.75mm、扣件每个不低于1kg。冬季停工三个月，双方签字确认后生效；乙方若违反本合同条例，甲方有权随时终止本合同”。合同签订后，腾飞租赁站依约向祥大公司提供租赁物。2017年6月1日，经腾飞租赁站与祥大公司协商租赁物钢管的租赁价格调整为每天每米0.008元。经双方核实，自2016年9月2日起，至2017年11月8日，腾飞租赁站为祥大公司提供租赁物钢管537402米、扣件300040套、套管10400根、顶丝21500根；截止到2017年12月15日，尚有钢管251939米、扣件193954套、套管6634套、顶丝15908根（三种型�：50加筋4598根、60加筋2486根、65*32型号8824根）未归还。自2016年9月2日起至2017年12月18日,祥大公司共欠腾飞租赁站租金共计1995591.82元（包括双方核算227155.29元和腾飞租赁站按合同约定计算的部分17768436.53元）；按合同约定其钢管市场价值应为251939米×13元=3275207元、扣件市场价值为193954套×4.5元=872793元、套管市场价值为6634×10=66340元、顶丝的市场价值为15908根计247320元（8824根×20元=176480元、2486根×10元=24860元、4598根×10元=45980元）。祥大公司至今未按合同约定支付租金，按合同约定腾飞租赁站要求祥大公司支付违约金997795元，其计算方式为1995591.82元×50%。一审法院认为，双方签订的租赁合同，合法有效，双方应自觉履行。腾飞租赁站按合同约定向祥大公司提供了租赁物，祥大公司未按合同约定支付租金，应承担支付租金和逾期付款的违约责任。对腾飞租赁站要求解除�方签订的《西宁城北腾飞建材租赁站租赁合同书》的诉讼请求，依法予以支持。对腾飞租赁站要求祥大公司支付租金1995591.82元的诉讼请求，依法予以支持。对腾飞租赁站要求的违约金997795元，祥大公司提出约定的违约金过高请求适当减少，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%再加30%罚息，依法支持225701元，其要求过高的部分不予支持。对腾飞租赁站要求的律师费80000元，依据合同约定由祥大公司承担，依法予以支持。对腾飞租赁站要求返还租赁物钢管251939米（钢管壁厚不低于2.75mm）、扣件193954套（扣件每个不低于1kg）、套管6634根、顶丝15908根的诉讼请求依法予以支持。如不能归还原物，则按市场价赔偿损失。吴名祥对上述款项承担连带责任。祥大公司、吴名祥虽对腾飞租赁站的租金计算、租赁物价格计算不予认可，但无证据提交，故对祥大公司、吴名祥的该辩解意见不予采信。祥大公司、吴名祥关于应扣除冬季停工租赁费的辩解意见，因双方合同约定，冬季停工3个月，应由双方签字确认，祥大公司、吴名祥未提交相关证据予以证明，对该辩解意见不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百二十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条之规定，判决：一、解除腾飞租赁站与祥大公司签订的《西宁城北腾飞建材租赁站租赁合同书》；二、祥大公司于判决生效后十日内支付腾飞租赁站租赁费1995591.82元、违约金225701元共计2221292.82元；三、祥大公司于判决生效后十日内支付腾飞租赁站律师费80000元；四、祥大公司于判决生效后十日内返还腾飞租赁站钢管251939米（钢管壁厚不低于2.75mm）、扣件193954套（扣件每个不低于1kg）、套管6634根、顶丝15908根，逾期不还则赔偿原告钢管市场价值3275207元、扣件市场价值1350180元、套管市场价值66340元、顶丝的市场价值247320元；五、吴名祥对上述第二、三、四项判决承担连带责任。诉讼费31388元，已减半收取15694元，诉前保全费5000元，由祥大公司、吴名祥承担。
本院二审期间，腾飞租赁站围绕其上诉请求依法提交了如下证据：1.青海晟卓商贸有限公司报价单、青海宏铸建材有限责任公司报价单，拟证明二公司在一审时报价单中的价格在今年有所变动；2.施工照片、微信视频，拟证明2017年12月涉案工地仍在施工，冬歇期不应扣除。祥大公司、吴名祥质证认为，对两份报价单的真实性不予认可，应以法院调查的价格为准。照片和视频并未显示拍摄时间，仅是微信发布时间，不能证实冬歇期期间仍在施工的事实。本院认为，两份报价单系腾飞租赁站单方提供，祥大公司、吴名祥对其真实性不予认可，故对两份报价单不予采纳。腾飞租赁站自认照片拍摄于2017年12月2日，视频拍摄于2017年12月7日，但照片和视频均未显示拍摄时间，不能证实照片及视频中为2017年12月2日及12月7日的施工现场状况，故对照片和视频不予采纳。
祥大公司、吴名祥围绕其上诉请求依法提交了如下证据：1.微信截图，拟证明2017年冬季停工已通过微信方式通知腾飞租赁站经营者刘亚光；2.西宁市城东区勇鑫钢管租赁站报价单、提货单、收据，西宁市城东区永同焊接加工部出租清单，拟证明腾飞租赁站主张的租赁物赔偿价格过高。腾飞租赁站质证认为，未收到截图所载的内容。西宁市城东区勇鑫钢管租赁站、西宁市城东区永同焊接加工部与祥大公司均有合作关系，对该租赁站、加工部出具的报价单、提货单、收据、出租清单的真实性均不予认可。本院认为，微信截图仅能反映其发送停工相关文件的事实，并不能证实扣除冬歇期已经双方签字确认，故对微信截图不予采纳。对西宁市城东区勇鑫钢管租赁站报价单、提货单、收据，西宁市城东区永同焊接加工部出租清单，由于该租赁站及加工部与祥大公司有经济往来，存在利害关系，不予采纳。
本院经祥大公司、吴名祥申请，对钢材市场进行调查，取得西宁旺磊建材经销部报价单及西宁跃辉物资租赁有限公司、西宁城西冀鼎建材租赁站、西宁市城东区金忠钢材经销部三份调查笔录。腾飞租赁站质证认为，对法院调取的证据及笔录，真实性无异议，钢管12-13元每米的价格是合理的，应当以西宁城西冀鼎建材租赁站的调查笔录中的价格为准。祥大公司、吴名祥质证认为对�院调取的证据及笔录，真实性无异议，但一审判决后钢材价格大幅上涨，以上笔录均是现在的市场价格，而非一审判决当时的价格。本院认为，双方对本院调取证据的真实性均无异议，综合考虑三份调查笔录及一份报价单中载明的价格，认定租赁物赔偿价格为：钢管每米12.5元，扣件每个5元，顶丝65*32型号顶丝每根20元，50加筋、60加筋的顶丝每根9.5元，套管每根9.8元，螺丝每个0.35元。
二审经审理查明的事实除租赁费及租赁物资赔偿价格外，其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。经二审审理查明，2016年9月2日�2017年12月18日的租金合计1968795.48元。此外,尚有已归还物资中丢失的螺丝赔偿金额为50132*0.35=17546.2元。钢管、扣件、顶丝、套管的赔偿标准为：钢管每米12.5元，扣件每个5元，顶丝65*32型号顶丝每根20元，50加筋、60加筋的顶丝每根9.5元，套管每根9.8元。
本院认为：腾飞租赁站与祥大公司于2016年8月30日签订的《西宁城北腾飞建材租赁站租赁合同书》是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。腾飞租赁站按约提供租赁物，祥大公司应当支付租金，到期归还租赁物，不能归还租赁物应予赔偿。二审中，经核实计算2016年9月2日至2017年12月18日租金1968795.48元及已归还物资中丢失的螺丝赔偿款17546.20元，均系腾飞租赁站一审主张租金内的款项，应予支付。吴名祥为祥大公司提供连带责任保证。关于合同是否解除一节，合同第9.5条约定：”乙方若违反本合同条例，甲方有权随时终止本合同，货物按约定价格赔偿。”合同第3条约定：”租费于每月25日结算一次，乙方应当于每月月底之前付清当月租费。”合同签订后，腾飞租赁站按约履行提供租赁物的义务，祥大公司应当按约支付租金，但祥大公司从未支付租金，构成根本违约，腾飞租赁站有权要求解除合同，本案合同应予解除。祥大公司、吴名祥此节持解除合同无约定及法定事由的上诉理由不能成立。关于付款条件是否成就一节，双方合同对付款条件有明确约定，祥大公司认为合同付款条件已经变更，其提供证人证言佐证，但证人与吴名祥有亲属关系或系该公司职工，故对证人证言的真实性不予采信。双方就租金的变更在合同中有书面签订确认，但付款条件变更这一重大合同内容的变更在合同中并未显示，不符常理，综上，祥大公司未能出示有效证据证实双方已经达成合意变更付款条件，本案付款条件已经成就，祥大公司应当履行支付租金的义务。祥大公司、吴名祥此节上诉理由不能成立。关于是否应当扣除冬歇期一节，合同第9.4条约定：”冬季停工3个月，双方签字确认后生效，如若冬季施工，按实际施工天数计算租费。”祥大公司未能举证证明双方就扣除冬歇期进行签字确认的事实，其此节上诉理由不能成立。关于租赁物赔偿价格一节，根据本院二审调查询价的结果综合考虑，赔偿价格为钢管每米12.5元，扣件每个5元，顶丝65*32型号顶丝每根20元，50加筋、60加筋的顶丝每根9.5元，套管每根9.8元。祥大公司、吴名祥此节上诉理由部分成立，应予支持。关于腾飞租赁站上诉主张违约金的问题，合同第5.3条约定：”乙方如不能每3个月月底前付清每月租费，逾期部分则按每日百分之一计算违约金。”按每日1%计算违约金超过租金数额，因此腾飞租赁站自行核减违约金为租金的50%，即一审主张的997795元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定：”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。”腾飞租赁站按租金的50%计算违约金过高，应予核减。综合考虑违约事实及情�酌定本案违约金为租金的15%即295319.32元，腾飞租赁站此节上诉理由部分成立。
综上，腾飞租赁站的上诉理由部分成立，应予支持。祥大公司、吴名祥的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2970号民事判决第一项、第三项，即：一、解除西宁城北腾飞建材租赁站与重庆市祥大建筑劳务有限公司签订的《西宁城北腾飞建材租赁站租赁合同书》；三、重庆市祥大建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付西宁城北腾飞建材租赁站律师费80000元；
二、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2970号民事判决第二项、第四项，即：二、重庆市祥大建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内支付西宁城北腾飞建材租赁站租�费1995591.82元、违约金225701元共计2221292.82元；四、重庆市祥大建筑劳务有限公司于本判决书生效后十日内返还西宁城北腾飞建材租赁站钢管251939米（钢管壁厚不低于2.75mm）、扣件193954套（扣件每个不低于1kg）、套管6634根、顶丝15908根，逾期不还则赔偿原告钢管市场价值3275207元、扣件市场价值1350180元、套管市场价值66340元、顶丝的市场价值247320元；
三、上诉人重庆市祥大建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人西宁城北腾飞建材租赁站租赁费1986341.69元(含螺丝赔偿金17546.20元)，违约金295319.32元；
四、上诉人重庆市祥大建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人西宁城北腾飞建材租赁站钢管251939米（钢管壁厚不低于2.75㎜），扣件193954套（每个不低于1㎏），套管6634根，顶丝15908根（50加筋4598根，60加筋2486根，65*32型号8824根）。逾期不还则按钢管每米12.5元，即12.5*251939=3149237.50元；扣件每个5元，即5*193954=969770元；套管每根9.8元，即9.8*6634=65013.20元；65*32型号顶丝每根20元，即20*8824=176480元；50加筋、60加筋的顶丝每根9.5元，即9.5*（4598+2486）=67298元，合计3458028.70元；
五、上诉人吴名祥对以上全部款项承担连带责任保证。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31388元，已减半收取15694元，诉前保全费5000元，由上诉人重庆市祥大建筑劳务有限公司、吴名祥负担16599元，上诉人西宁城北腾飞建材租赁站负担4095元。二审案件受理费由上诉人西宁城北腾飞建材租赁站预交的31388元，由上诉人西宁城北腾飞建材租赁站负担13778元，多收的17610元予以退还。由上诉人重庆市祥大建筑劳务有限公司、吴名祥预交的31388元，由上诉人重庆市祥大建筑劳务有限公司、吴名祥负担30981元，上诉人西宁城北腾飞建材租赁站负担407元。
本判决为终审判决。
审判长强文静
审判员高海霞
审判员徐婷
二〇一八年六月四日
书记员黄雯