广东省罗定市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云罗法刑初字第166号
公诉机关罗定市人民检察院。
被告人邵乐，男，1978年8月7日出生，广东省茂名市电白县人，汉族，初中文化，农民，住茂名市。因本案于2014年9月10日被罗定市公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于罗定市看守所。
辩护人邱庭辉，广东百誉律师事务所律师。
辩护人钟卓科，广东百誉律师事务所律师。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）131号起诉书指控被告人邵乐犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪于2015年6月4日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗定市人民检察院指派检察员熊涛出庭支持公诉。被告人邵乐及其辩护人邱庭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗定市人民检察院指控：1、2014年8月27日，被告人邵乐明知是诈骗得来的赃款，仍在中国建设银行昆明市东寺街支行的ATM机上分三次支取被害人牛某某被骗款8000元。
2、2014年9月1日，被告人邵乐明知是诈骗得来的赃款，仍在中国工商银行玉溪玉江支行的ATM机上分四次支取被害人黎某某被骗款9900元。
3、2014年9月2日，被告人邵乐明知是诈骗得来的赃款，仍在中国工商银行昆明市东寺街支行的ATM机上分二次支取被害人吴某某被骗款9800元。
4、2014年9月4日，被告人邵乐明知是诈骗得来的赃款，仍在光大银行昆明分行、中国工商银行昆明分行的ATM机上分三次支取被害人闲某某被骗款7900元。
5、2014年9月5日，被告人邵乐明知是诈骗得来的赃款，仍在中国工商银行昆明市西华园支行柜面和该行ATM机上支取被害人张某某被骗款89800元。
6、2014年9月9日，被告人邵乐非法持有129张以他人名义办理的银行卡从广东省茂名市电白县出发，途经罗定市入住罗城街道好运来宾馆404房时，被罗定市公安局民警查获，并扣押涉案的银行卡。
公诉机关认为，被告人邵乐以非法占有为目的，以虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人邵乐非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款，应当以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。被告人邵乐一人犯数罪，应当数罪并罚。请依法判处。
被告人邵乐对起诉书指控其犯罪的事实及罪名均无异议。其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人邵乐的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其没有直接向被害人诈骗财物，也没有参与事前的商量和预谋，涉案银行卡也是其他人交给被告人，其只是帮他人取款，实施了转移财物的行为，故应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。2、公诉机关指控被告人犯妨害信用卡管理罪的证据不足，公安机关从被告人处扣押到多张银行卡，但银行卡并不是被告人的，其只是帮他人携带，不构成妨害信用卡管理罪。3、被告人邵乐归案后认罪、悔罪态度较好，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2013年2月至3月期间，被告人邵乐与“阿西”合作，由“阿西”以打电话称“猜猜我是谁”的方式冒充接听人的亲戚或朋友，编造理由诱骗他人向其指定的银行账号存款，得手后由被告人邵乐负责从银行卡提取赃款或刷卡购物后转交给“阿西”。被告人邵乐于2013年3月22日因该案被抓获，后于2013年9月2日被广东省佛山市禅城区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6000元，2013年9月4日被释放（共羁押167日）。在缓刑考验期内，被告人邵乐又以相同的方式伙同“阿强”等人（另案处理）实施犯罪，由“阿强”安排人员负责打电话诈骗，得手后被告人邵乐负责从银行卡取款并转交“阿强”。在2014年8月27日至9月5日期间，骗取牛某某、黎某某、吴某某、闲某某、张某某五人共计126000元，被告人从银行卡取出其中125400元。具体犯罪事实如下：
1、2014年8月27日，以帮领导办事需要借钱为由，骗得被害人牛某某向其指定的银行账户汇入人民币8000元。被告人邵乐于当天在中国建设银行昆明市东寺街支行的ATM机上取出该8000元。
2、2014年9月1日，以嫖娼被抓需要交赎金为由，骗得被害人黎某某向其指定的银行账户汇入人民币10000元。被告人邵乐于当天在中国工商银行玉溪玉江支行的ATM机上取出其中9900元。
3、2014年9月2日，以谈生意需要给对方回扣为由，骗得被害人吴某某向其指定的银行账户汇入人民币10000元。被告人邵乐于当天在中国工商银行昆明市东寺街支行的ATM机上取出其中9800元。
4、2014年9月4日，以缴纳嫖娼罚款为由，骗得被害人闲某某向其指定的银行账户汇入人民币8000元。被告人邵乐于当天在光大银行昆明分行、中国工商银行昆明分行的ATM机上取出其中7900元。
5、2014年9月5日，以嫖娼被抓需要交赎金为由，骗得被害人张某某向其指定的银行账户汇入人民币90000元。被告人邵乐于当天在中国工商银行昆明市西华园支行柜面和该行ATM机上取出其中89800元。
2014年9月9日，被告人邵乐非法持有129张以他人名义办理的银行卡从广东省茂名市电白县出发前往广西，途经罗定市在罗城街道好运来宾馆404房住宿，次日上午被罗定市公安局民警查获。公安民警从被告人邵乐处扣押到他人的银行卡共129张、黑色小包一个、深灰色手提挂包一个、NOKIA手机二台、Iphone手机一台及宾馆客房入住单、身份证等物品。
以上事实，有公诉机关提交，并经庭审出示、质证，查明属实的以下证据予以证实：
一、相关书证、物证及视听资料
1、（2013）佛城法刑初字第695号刑事判决书，证明被告人邵乐曾因犯诈骗罪于2013年9月2日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6000元。
2、抓获经过，证明被告人邵乐于2014年9月10日上午在罗定市罗城街道好运来宾馆404房被公安民警抓获。
3、搜查笔录、扣押清单、接受证据清单及指认照片，证明公安机关从被告人邵乐处查获银行卡共130张（其中一张是邵乐本人的银行卡）、用于存放银行卡的黑色小包一个、深灰色手提挂包一个、NOKIA手机二台、Iphone手机一台、客房入住单及身份证等物品。被告人邵乐对上述扣押到的银行卡进行了指认。
4、银行卡开户信息查询资料，证明扣押到的130张银行卡开户信息情况，其中尾号1015的中国工商银行卡是被告人邵乐本人的银行卡，其余129张不是其本人的银行卡。另，尾号为4995、6119、9897、1493、7792的银行卡是被告人邵乐支取诈骗款项时使用的银行卡。
5、银行客户交易查询资料、汇款单据及银行监控视频资料、截图辨认情况等，证明牛某某等被害人被骗后向相关账户汇款的情况及被告人邵乐支取上述被骗款项的事实；被告人邵乐对其取款时的监控视频截图均作出辨认。具体如下：（1）2014年8月27日，被害人牛某某（账户尾号为6726）分两次将人民币8000元汇入曾某某的账户（尾号4995），该款于同日被邵乐在中国建设银行昆明东寺街支行ATM机上取出；（2）2014年9月1日，王某的账户（尾号6119）汇入人民币10000元，该款于同日被邵乐分四次从中国工商银行玉溪玉江支行的ATM机上取出其中9900元；（3）2014年9月2日，李某某的账户（尾号9894）汇入人民币9950.25元，该款于同日被邵乐在中国工商银行东寺街支行的ATM机上分二次取出其中9800元；（4）2014年9月4日，秦某的账户（尾号1493）分二次汇入人民币8000元，该款于同日被邵乐在光大银行昆明分行、中国工商银行昆明分行的ATM机上取出其中7900元；（5）2014年9月5日，石某的账户（尾号7792）汇入人民币90000元，该款于同日被邵乐在中国工商银行昆明市西华园支行柜面和该行ATM机上取出其中89800元。
6、通话记录清单，证明被告人邵乐的手机通话记录情况。
7、户籍资料，证明被告人邵乐的身份情况。
二、现场勘验检查工作记录、现场图、照片，证明被告人邵乐被抓获的现场位于罗定市罗城街道大岗东路好运来宾馆404房及现场的概况。
三、被害人陈述
1、被害人牛某某的陈述，证明2014年8月26日下午其接到一个电话（手机尾号2472），对方说在帮领导办事要借钱，其以为对方是其老师，便于次日上午10时30分许按对方要求分两次将8000元汇入对方的账户（户名为曾某某，账户尾号为4995）。后来经核实发现对方不是其老师，于是便报案处理。
2、被害人黎某某的陈述，证明2014年9月1日上午，其接到一个电话（手机尾号为8223），对方称在珠海嫖娼被警察抓了需要用钱赎人，其以为对方是其侄子，于是就在当天中午12时许按他的要求将10000元汇到他提供的账户（户名为王某，账户尾号为6119）。后来其核实对方不是其侄子，便向公安机关报案。
3、被害人吴某某的陈述，证明2014年9月1日上午，一个自称曾经理的人给其打电话（手机尾号3761）说他正在谈生意，需要10000元给对方作回扣，其以为他是其认识的一个业务伙伴，便按他的要求将10000元（扣除手续费49.75元后为9950.25元）汇入他提供的账户（户名为李某某，账户尾号为9894）。后来经过核实其发现自己被骗了，便向公安机关报案。
4、被害人闲某某的陈述，证明2014年9月3日19时许，其接到一个陌生电话（手机尾号8371），对方冒充其老乡林某和其闲聊。次日上午，对方又打电话过来称因嫖娼被公安机关抓了，叫其借钱给他交罚款，其便将他的要求分两次将8000元汇入他提供的账户（户名为秦某，账户尾号1493）。其汇钱后再打对方的电话发现已关机，其知道被骗了于是便报警处理。
5、被害人张某某的陈述，证明2014年9月4日下午，其接到一个陌生电话（手机尾号8055），对方叫其猜猜是谁，其以为是其认识的“阿明”，便和对方聊天。次日上午9时许，对方又打电话过来称因和朋友嫖娼被公安机关抓了，要借90000元赎人，其便于12时许汇了90000元到对方的工商银行账户（账户尾号7792）。
四、被告人邵乐的供述与辩解，证明以下内容：1、2015年9月10日，其和侄子邵某某在罗定市好运来宾馆住宿期间被公安机关抓获。公安民警查获了一个黑色小包，里面放有43张银行卡，另还有一个深灰色手提挎包在邵某某的床上，包里有86张银行卡。这两个包及银行卡都是一个叫“阿强”的男子交给其，叫其带去广西桂林的。2、其曾因犯诈骗罪被佛山市禅城区法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，因该案于2012年3月22日被抓获，2012年9月4日缓刑释放。因为其有前科，所以这次在罗定市好运来宾馆使用“杜某某”的身份证登记入住，身份证是捡来的。3、被扣押的银行卡是“阿强”的，用于电话诈骗，都是以“猜猜我是谁”的方式诈骗。其在2014年8月底至9月初期间在云南昆明帮“阿强”取过诈骗得来的钱，大约取了十几万元，具体的数额和取钱的次数其记不清楚，其取钱时不能将银行账户取空。每宗诈骗案件一般要三个人完成，一个是负责人（像“阿强”这种人），另一个人打电话诈骗，在骗得钱后也需要人负责取钱。“阿强”安排谁打电话诈骗其不清楚，其只是负责取钱，“阿强”每天给其200元报酬，但尚未结算其就已经被抓获了。
五、证人证言
1、证人邵某某的证言，证明2014年9月9日晚其跟随叔叔邵乐从茂名市电白县驾车前往广西玩，在去到罗定市市区时在一间叫“好运来”的宾馆住宿，入住404房。第二天上午，公安民警查房时在邵乐的一个黑色小挂包内发现有43张银行卡，便将其与邵乐传唤回公安机关调查。另外在其睡的床上有一个深灰色手提袋，这个手提袋是邵乐叫其从车上拿到房里的，在9月10日当天没有被公安民警发现。上述的银行卡和黑色小包、手提袋均是邵乐带来的，其不知道黑色小包和手提袋里放有银行卡，也不清楚这些银行卡的来源和用途。
2、证人陈某甲、何某某、欧某某、陈某乙的证言，证明2014年9月10日中午，罗定市好运来宾馆的员工在404房清洁时发现一张床上有一个灰色挂包被棉被包裹着，经检查，袋里装有银行卡共86张。当天该房是由两名男子入住，以“杜某某”的身份证登记，该两名男子已被公安机关带走调查，于是宾馆员工便将该灰色挂包及银行卡交由公安机关处理。
3、证人李某甲的证言，证明其没有持有尾号为9862的中国工商银行卡、尾号为9894的建设银行卡及尾号为6568的邮政储蓄卡，其以前曾丢失过身份证等证件。其不认识叫邵乐和邵某某的人。
4、证人涂某的证言，证明其曾办理过三张工商银行卡和四张邮政银行的卡，现在只有两张卡还在使用，其余银行卡没有使用了，但也没有借过给其他人或交给其他人保管，其以前曾丢失过身份证等证件。其不认识叫邵乐和邵某某的人。
5、证人刘某某的证言，证明其没有办理过尾号为2683的建设银行卡及尾号为7421的邮政银行卡，其在读大学期间曾丢失过身份证。其不认识叫邵乐和邵某某的人。
6、证人李某乙的证言，证明其儿子李某培曾于2013年9月份期间丢失过身份证，后来在11月份补办。
7、证人王某的证言，证明其不认识叫邵乐和邵某某的人，其没有将身份证借给过他人使用，但在2007年3月份期间曾遗失过身份证。
本院认为，被告人邵乐以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实的方法骗取财物共计126000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人邵乐非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人邵乐一人犯数罪，应当数罪并罚。关于辩护人提出的第1点辩护意见，经查，被告人邵乐明知“阿强”等人实施电话诈骗仍积极参与，并负责支取被骗款项，该事实有其本人的供述、被害人陈述、银行客户交易查询资料及监控视频等证据可以证实，足以认定其主观上与“阿强”等人具有共同的犯意，客观上其亦实施了支取被骗款项的帮助行为，故其构成诈骗罪的共犯，对辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的第2点辩护意见，经查，被告人邵乐非法持有129张他人的信用卡在罗定市好运来宾馆住宿期间被公安机关查获，且其中有5张是其用于支取本案诈骗款项的银行卡，该事实有被告人的供述、邵某某等证人的证言、搜查笔录、扣押清单、接受证据材料清单、指认照片、银行卡开户信息查询资料等证据予以证实，鉴于被告人邵乐非法持有他人信用卡，妨害了信用卡管理，且已达到数量巨大的标准，故应依法追究其刑事责任，对辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出的第3点辩护意见，本院予以采纳。被告人邵乐在归案后能如实供述其犯罪事实，并自愿认罪，且其在诈骗共同犯罪中负责支取被骗款项，起次要作用，属从犯，故本院决定对其从轻处罚。被告人邵乐在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪进行并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法刑初字第695号刑事判决书中对被告人邵乐宣告的缓刑。
二、被告人邵乐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；加上原判决的刑期三年，并处罚金6000元。总和刑期有期徒刑九年，并处罚金36000元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金36000元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起三十内向本院缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣减已羁押的167日，即从2014年9月10日起至2023年3月26日止。）
三、责令被告人邵乐退赔诈骗所得款项给被害人：退赔8000元给被害人牛某某；退赔10000元给被害人黎某某；退赔10000元给被害人吴某某；退赔8000元给被害人闲某某；退赔90000元给被害人张某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈汉文
代理审判员 梁 亮
人民陪审员 黄佳杨
二〇一五年九月二日
书 记 员 盘国森