四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第554号
上诉人（原审原告）马莲芬，女，1958年8月20日出生，回族，住四川省冕宁县。
委托代理人刘霞，四川蓉城律师事务所律师。
委托代理人徐琴，四川蓉城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第四五二医院。住所地：四川省成都市锦江区。
法定代表人冯怀志，院长。
委托代理人刘莉，四川英济律师事务所律师。
委托代理人王冰，四川英济律师事务所律师。
上诉人马莲芬因与被上诉人中国人民解放军第四五二医院（以下简称四五二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭于2015年1月27日公开开庭进行了审理。上诉人马莲芬及其委托代理人刘霞，被上诉人四五二医院的委托代理人刘莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年2月24日，马莲芬因右乳头包块入凉山彝族自治州第一人民医院治疗，行右乳癌改良根治术。因病情反复，马莲芬于2008年6月22日入四五二医院住院治疗，病情被诊断为“右乳浸润性导管癌术后放疗后、右腋前继发性恶性肿瘤”。四五二医院的诊疗过程为“入院后完善相关辅助检查，在CT定位下制定放疗计划，针对右侧腋前病灶进行适形放射治疗，病灶中心累计剂量DT达5580CGy。”诊疗疗程结束后，马莲芬于2008年7月18日出院。马莲芬未提交该次住院的相关医疗费票据。
2009年1月21日，马莲芬入四川省肿瘤医院住院治疗，病情被诊断为“右乳浸润性导管瘤／小叶瘤／粘液腺瘤术后右胸壁复发化疗后”。马莲芬在四川省肿瘤医院治疗期间，四川省肿瘤医院分别从2009年1月23日、2009年2月11日起为马莲芬实施了两个周期的化疗。马莲芬于2009年2月13日出院。本次治疗中，马莲芬仅提交了36元的医疗费票据。
2013年10月11日，马莲芬再次入凉山彝族自治州第一人民医院住院治疗，病情被诊断为：1、右乳癌Ⅲ期术后放疗术后复发再次术后放化疗；2、右胸壁溃疡伴感染；3、高脂血症。凉山彝族自治州第一人民医院为马莲芬“予抗炎、抗癌、保肝、调节免疫及内分泌治疗”，马莲芬“病情好转，未述不适”，右腋前区胸壁“内无脓性分泌物，周围红肿已基本消退”，建议转上级医院进一步治疗。马莲芬于2013年10月29日出院。此次治疗，马莲芬共支付医疗费14063.71元。
从凉山彝族自治州第一人民医院出院当日，马莲芬入四川省人民医院住院治疗至2013年12月9日，病情被诊断为右胸壁放射性溃疡。四川省人民医院分别于2013年10月31日为马莲芬在全麻下行右侧胸壁放射性溃疡清创周围瘢痕切除vsd负压引流术，于2013年11月15日为马莲芬在全麻下行右胸壁清创背阔肌肌皮瓣修复术。此次治疗，马莲芬共支付医疗费72124.88元。
2013年12月12日，马莲芬又入四川大学华西医院治疗。四川大学华西医院诊断其病情为：右侧乳腺癌切除术后；右侧胸壁慢性窦道；2型糖尿病。四川大学华西医院还认为马莲芬有肿瘤复发转移可能，建议马莲芬详细检查明确病情，但马莲芬拒绝，仅同意住院行伤口换药，控制血糖。因马莲芬病情不具备手术条件，在与四川大学华西医院沟通后于2014年1月9日出院。此次治疗，马莲芬共支付医疗费6353.68元。
马莲芬出院后为治疗其右胸壁溃疡仍然进行了相关治疗，购买药品花费803.55元。此外，其于2013年12月19日在药店购买血糖仪花费798元。
原审另查明，四五二医院为对马莲芬进行放射治疗分别于2008年6月22日、2008年6月25日、2008年7月9日、2008年7月16日出具了四份《解放军452医院适形刀治疗单》。在上述治疗单上，四五二医院医生肖茜在“医师签名处”签名；在“操作者”一栏中，在不同的治疗日期分别有“冉娜”、“邓丽华”、“熊艳”、“彭春梅”等人的签名。
原审审理过程中，马莲芬向原审法院申请鉴定，鉴定事项为：1、对四五二医院对马莲芬的诊疗行为进行过错鉴定；2、对四五二医院的医疗过错与马莲芬的损害后果之间是否有因果关系进行鉴定；3、对四五二医院的诊疗行为的过错参与度进行鉴定；4、对马莲芬的伤残等级进行鉴定；5、对马莲芬的后续治疗费进行鉴定。2014年4月21日，原审法院委托成都联合司法鉴定中心进行鉴定。2014年5月26日，成都联合司法鉴定中心作出（2014）临鉴字第048号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：四五二医院对马莲芬的诊疗行为符合医疗常规，不存在医疗过错；马莲芬右胸壁溃疡与放疗后组织坏死有关；马莲芬右上肢伤残等级为九级；后续治疗费需医院治疗方案制定后方能确定。
原审庭审后，原审法院要求四五二医院提交为马莲芬实施放射治疗的操作人员的资质证明。四五二医院于2014年9月22日出具了一份《情况说明》，该说明主要内容为：因马莲芬治疗结束到马莲芬提出诉讼间隔时间较久，四五二医院工作人员流动较大，病历上记载的所有放疗操作人员目前已经离开四五二医院。
原审法院认定上述事实，采信了四五二医院病历、凉山彝族自治州第一人民医院病历、四川省人民医院病历、四川大学华西医院病历、医疗费发票、鉴定意见书、双方当事人在庭审中的陈述、鉴定人卢建华的陈述。
原审法院认为，关于四五二医院是否应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗机构因过错给患者造成人身损害的应当承担与其过错相对应的民事赔偿责任。
本案中，马莲芬诉称因四五二医院对其实施放射治疗存在过错造成其右胸壁溃疡，关于四五二医院对马莲芬实施的放射治疗是否有过错已经成都联合司法鉴定中心作出鉴定，马莲芬认为成都联合司法鉴定中心在鉴定时不公正，在指定的提交材料期限未满时即作出鉴定结论，并且为马莲芬实施放疗的医护人员没有资质，该鉴定意见不可采信。对此，原审法院认为，成都联合司法鉴定中心是马莲芬与四五二医院共同选择的鉴定机构，鉴定所依据的材料也是经过双方当事人质证认可的，虽然马莲芬认为成都联合司法鉴定中心在鉴定时有不公正行为，但对此并未提交证据予以证明。而且针对马莲芬质疑的在指定的提交材料期限未满时即作出鉴定结论这一问题，从鉴定人卢建华在出庭接受质询时的陈述以及鉴定意见书的内容可以看出要求马莲芬所提交的凉山彝族自治州第一人民医院的材料内容是作为鉴定依据并且也记录在鉴定意见书中的。因此，该鉴定意见书认定四五二医院诊疗行为没有超过放射治疗剂量，符合诊疗常规，不存在医疗过错的鉴定意见，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，该鉴定结论应予采信。但是根据卫生部《放射诊疗管理规定》第七条的规定，开展放射治疗工作的，应当具有该规定所要求的资质。从鉴定人卢建华的出庭陈述可知，鉴定人员鉴定时是推定四五二医院为马莲芬实施放疗的医护人员具有相应资质，原审庭审后也要求四五二医院提交熊艳等为马莲芬实施放射治疗的医护人员的资质证明，但四五二医院并未提交。因此，虽然四五二医院对马莲芬的诊疗行为不存在医疗过错，但是诊疗过程具有瑕疵，原审法院认定四五二医院应当承担30％的赔偿责任。
关于马莲芬主张的各项损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，马莲芬可以主张包括医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等费用。
一、医疗费。马莲芬主张医疗费符合法律规定，予以支持。根据马莲芬提交的医疗费票据，扣除马莲芬治疗其他疾病即购买血糖仪的费用，医疗费应为93381.82元，马莲芬多主张部分，不予支持。
二、护理费。马莲芬主张其每天系24小时全护，按照每日160元的标准从其入四川省肿瘤医院起计算了住院期间的111天。为此，马莲芬提交了杨福生出具的收条予以证明，四五二医院对此不予认可。原审法院认为，该收条出具人“杨福生”身份无法核实，收条真实性也无法确认，不予采信。但是考虑到马莲芬的病情和实际生活需求，酌情以每日80元的标准计算住院期间111天的护理费，即8880元（80元／天×111天）。马莲芬多主张部分，不予支持。
三、住院伙食补助费。马莲芬主张按照每日50元计算住院期间111天，马莲芬主张符合法律规定和成都地区生活水平、居民收入状况，予以支持，即5550元（50元／天×111天）。
四、营养费。根据成都地区生活水平和居民收入状况，确定营养费2220元（20元／天×111天），马莲芬多主张部分，不予支持。
五、住宿费。马莲芬主张住宿费5400元。为证明其主张，马莲芬提交了一份收款人为“罗莉”的收条，收条主要内容为罗莉收到了马莲芬支付的2014年1月10日至2014年6月30日期间的房租，按照每月900元计算共计5400元。四五二医院不认可该收条的真实性。原审法院认为，该收条出具人“罗莉”身份无法核实，收条真实性也无法确认，不予采信。但鉴于马莲芬住所地位于四川省冕宁县，其到成都进行治疗必然会产生一定的住宿费用，酌情确定住宿费为3000元。
六、交通费。四五二医院对马莲芬提交的交通费票据关联性不予认可。原审法院认为，因马莲芬所提交的票据不能确定系马莲芬就医或转院产生的，不予采信。但是马莲芬就医过程中确实有转院情形，酌情确定交通费1000元。马莲芬多主张部分，不予支持。
七、残疾赔偿金。经鉴定，马莲芬伤情为九级伤残，马莲芬系城镇人口，残疾赔偿金应为89472元（22368元×20年×20％），予以支持。
八、鉴定费。马莲芬主张鉴定费为10500元，并提交了发票予以证实。该费用系马莲芬维护权利实际产生的费用，予以支持。
上述金额共计214003.82元，四五二医院应承担30％的赔偿责任，即64201.15元。
另外，马莲芬还主张了精神损害抚慰金30000元。原审法院认为，参考马莲芬伤情程度、四五二医院过错程度以及本地生活水平，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，酌情确定马莲芬应获精神损害抚慰金3000元。
综上所述，本案中，四五二医院应向马莲芬支付人身损害各项赔偿款共计67201.15元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、四五二医院于判决发生法律效力之日起十日内支付马莲芬人身损害各项赔偿共计67201.15元。二、驳回马莲芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取750元，由马莲芬负担500元，四五二医院负担250元。
宣判后，马莲芬不服一审判决，向本院提起上诉称，一、司法鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足，不能作为定案的依据。鉴定意见书认定四五二医院在治疗马莲芬的过程中放射治疗剂量均在合理范围，因此医疗行为无过错。但四五二医院治疗单上医嘱载明放射剂量为300CFY×2次＋260CGY×22次=6320CGY，在实际操作中4张治疗单上载明的却是300CFY×3次＋260CGY×18次=5580CGY，医嘱单上的记载与实际操作明显不符。对此四五二医院既没有在医嘱或者是病历中记载变更治疗的原因，在原审庭审过程中也没有进行说明，更没有对马莲芬所提是否对马莲芬前期已接受过治疗的情况进行综合考虑后才制定出放疗计划进行说明。在放疗治疗过程中，马莲芬已经明确的向主治医师提出了皮肤有红肿破损现象，但主治医师并未予以重视，在病程记录及医嘱中也未对此进行记录。依据卫生部印发的《病历书写基本规范》第三条“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范”之规定，四五二医院的行为明显与此不符。四五二医院为马莲芬进行放疗的操作人员必须具备卫生部关于放疗工作人员的基本资质，但四五二医院未提供资质证明。如此违反《放射诊疗管理规定》的行为，却被鉴定人推断为符合诊疗规范，马莲芬对鉴定结论的完整性和严肃性存疑。马莲芬要求鉴定的是马莲芬的放射性溃疡是否是由四五二医院在诊疗过程中的过错导致，依据鉴定人的逻辑，肿瘤没有复发就不存在医疗过错，肿瘤复发了诊疗行为就存在过错。鉴定人的鉴定结论与马莲芬申请事项明显不符。二、马莲芬尚有部分损失未算入赔偿范围之内。2008年马莲芬在四五二医院住院的费用、2009年在四川省肿瘤医院产生的费用，一审未计入赔偿范围。请求依法改判，支持马莲芬的诉讼请求。
被上诉人四五二医院答辩称，1、本案中司法鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，鉴定结论正确，应当作为定案的依据。鉴定人当庭就专业问题作出解释，多次强调马莲芬出现的放射性溃疡是难以完全避免的风险，是个体差异以及放疗本身引发的后果，四五二医院的诊疗不存在过错。马莲芬陈述的事实与本案的治疗过程不符。马莲芬出院时，四五二医院对其尽行了详尽的告知，但其出院后并未到四五二医院复诊，其提出的诊疗过程中一直有红肿溃疡的异常现象缺乏事实依据，对马莲芬在上诉中提到的治疗中的红肿问题，以四五二医院提供的病历为准，病历没有记载，就没有红肿的现象。2、关于治疗过程中医务人员的资质问题，医师肖茜的职业资格符合法律规定。3、关于诊疗的剂量问题，四五二医院的治疗单是在治疗过程中计算的放射总量，该总量和医生之前的医疗计划有区别，原因是在实际治疗过程中根据患者的放射情况决定放射次数，所以5580CGY的放射剂量是对患者治疗的准确规范的数据。4、关于赔偿范围。马莲芬主张的2008年、2009年的治疗费用，都是治疗肿瘤的原发疾病范畴，不应当作为赔偿范围。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，马莲芬提交了以下证据：1、四川省肿瘤医院于2014年11月20日出具的补制单据，总金额为14010.49元；2、四五二医院（入院日期2008年6月22日）费用清单，金额为29549.34元。拟证明上述费用均应当计入赔偿款中。四五二医院质证认为，两笔费用产生的时间为2008年、2009年，上述证据不属于新证据。马莲芬在四五二医院进行放疗，在四川省肿瘤医院进行化疗，不属于放射性溃疡的治疗，不具有关联性。即使马莲芬产生了相关的费用，但是因治疗费用的发票原件其未提交，其费用应是报销了的，马莲芬再主张赔偿没有依据。本院经审查认为，马莲芬提交的上述证据虽具有真实性，但因其未提交原始的发票，故不予采信。
四五二医院二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：四五二医院在对马莲芬的诊疗过程中有无过错；马莲芬主张的损害后果与四五二医院的诊疗行为有无因果关系；马莲芬主张的相关赔偿费用有无依据；对于上述争议焦点，本院评判如下：
（一）关于四五二医院在对马莲芬的诊疗过程中是否存在过错的问题。
马莲芬主张四五二医院在对其进行诊疗的过程中存在过错，其理由为：四五二医院未如实告知其放疗的后果；在其皮肤出现红肿破损现象后，主治医师并未予以重视；医疗单与具体实施治疗单上的放射剂量不吻合；操作人员不具有资质。对此，本院认为，关于马莲芬到四五二医院进行放疗时，四五二医院是否进行了如实告知的义务。马莲芬在进行放射治疗前，亲笔签署了《适形放射治疗同意书》，可以看出就适形放射性治疗的必要性、危险性、可能发生的意外、可能出现的放射反应、放射损伤、放射并发症等四五二医院给予了明确告知。一审庭审中，马莲芬亦认可其接受放射治疗前，四五二医院告知了相关风险。因此，马莲芬关于四五二医院未如实告知放疗风险的主张不能成立，本院不予采纳。对于马莲芬提出的在放射治疗过程中，其皮肤出现红肿破损现象，主治医师未引起重视的主张，因马莲芬未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。?没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对其该主张本院不予采纳。在四五二医院对马莲芬实施放射治疗结束后，四五二医院的出院记录明确告知马莲芬要随时复诊，在复诊卡上亦载明了“保护照射区域的皮肤，活动上肢”的内容，应当说四五二医院对放射后马莲芬应注意的事项进行了明确的告知。
关于成都联合司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书是否应予采信的问题。对此，本院认为，成都联合司法鉴定中心鉴定所依据的材料经过双方当事人质证认可，鉴定人也出庭接受了质询，而该鉴定意见书认定四五二医院诊疗行为没有超过放射治疗剂量，符合诊疗常规，不存在医疗过错的鉴定意见，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故该鉴定结论应予采信，作为认定本案事实的依据。
关于四五二医院在对马莲芬进行治疗过程中诊疗的剂量问题。马莲芬认为四五二医院的医疗单与实施过程中的治疗单上的放射剂量不同，因此，四五二医院存在过错。对此，四五二医院认为治疗单是在治疗过程中计算的放射总量，该总量和医生之前的医疗计划有区别，原因是在实际治疗过程中根据患者的放射情况决定放射次数，治疗单上5580CGY的放射剂量是对患者治疗的准确规范的数据。而根据本案的鉴定结论，四五二医院采取的放射治疗剂量均在合理范围内，符合诊疗常规。因此，马莲芬以此为由主张四五二医院诊疗行为存在过错的理由不能成立，本院不予采纳。
关于马莲芬提出四五二医院未提供为其进行放疗治疗的操作人员的资质证明，四五二医院的诊疗行为不符合诊疗规范，应承担过错责任的问题。本案中，四五二医院提交了主治医师肖茜从事医学影像和放射治疗专业的资质证书，其虽未能提交为马莲芬进行治疗的有关操作人员的资质证明，但根据鉴定机构对四五二医院在对马莲芬治疗过程中是否存在过错所作的鉴定结论，四五二医院的诊疗行为并无过错。而本案中马莲芬亦无证据证明四五二医院未提交操作人员的资质证明与其损害后果有因果关系，且一审法院对四五二医院未提供操作人员资质证明的问题，在本案中确定由四五二医院承担30%的责任已考虑了该情况。因此，本院对马莲芬以此为由要求四五二医院承担全部赔偿责任的上诉主张不予采纳。
（二）关于马莲芬在二审中主张其在四五二医院产生的治疗费29549.34元、四川省肿瘤医院产生的治疗费14010.49元应否纳入赔偿范围的问题。经审查，一审中，关于医疗费的损失，马莲芬并未主张其在四五二医院的治疗费，对于2009年1月21日至2月11日在四川省肿瘤医院的治疗费用其也仅主张了36元，故其二审中要求四五二医院赔偿上述医疗费的金额超出了一审审理范围。且马莲芬未提交其在四五二医院及四川省肿瘤医院治疗所产生费用的的原始票据，因此，对马莲芬要求四五二医院赔偿上述医疗费损失的主张本院不予支持。
综上，马莲芬的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费，本院准予马莲芬免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 宋 扬