广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠中法刑二终字第301号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严某，男，汉族，初中文化，户籍所在地：广西壮族自治区博白县。因涉嫌非法经营罪，于2015年5月2日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年6月5日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人严某犯非法经营罪一案，于2015年11月18日作出（2015）惠某刑二初字第485号刑事判决，宣判后，原审被告人严某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月2日凌晨2时许，被告人严某从广西壮族自治区博白县非法运输一货车（车牌号为桂K×××××）香烟烟丝到广东省汕尾市，途经惠州长深高速往河源方向3540公里处时，被执法工作人员查扣，经过磅称重，车内装载烟丝重量为11.24吨。经广东省质量监督烟草检验站检验，检验样品为烤烟烟丝有异味；经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组估价，11.24吨烟丝估算总价值人民币为721776.60元（3210.75元／50公斤）。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、证人谢某乙证言，证明2015年5月1日中午，其姑丈严某跟其说要运一车货到外地，另外一个司机没有空，严某问其有无驾驶证，其说有但是没开过货车，严某说没事跟车就行了，于是5月2日凌晨差不多1点，严某让其在广西博白县服务区等他，其上车后，车辆一路经过惠州时就被公安机关查获，其不知道车上拉的是什么货，货物要运到哪里、货主是谁。
3、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安人员对被告人严某驾驶的车牌号为桂K×××××货车及车上的烟丝一批依法予以扣押。
4、辨认材料及照片签供，证明被告人严某对运输烟丝的货车、散装的烟丝、包装好的烟丝、称烟丝的称、存放烟丝的仓库进行了辨认及签供。
5、称量单及签供材料，证明涉案烟丝的重量为11.24吨，并经被告人严某签供。
6、到案经过，证明公安人员抓获被告人严某的情况及不具有自首、立功表现的情节。
7、户籍材料，证明被告人严某的年龄、家庭住址等基本情况。
8、检验报告书，证明查获的烟丝经广东省质量监督烟草检验站检验，样品为烤烟烟丝，有异味。
9、估价意见书，证明涉案烟丝经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组估算价值721776.60元。
10、说明，证明侦查人员在将被告人严某带回公安机关途中，严某趁侦查人员不注意时，在车上偷偷把自己手机之前拍摄的烤烟丝称重相片删除，后侦查人员通过技术手段，将删除的相片重新恢复。
11、说明，证明桂K×××××大货车的车主是广西博白县永发汽车运输有限公司，被告人严某是桂K×××××大货车的实际控制人，被告人严某开桂K×××××大货车是租广西博白县永发汽车运输有限公司，每月交管理费给永发汽车运输有限公司。
12、被告人严某的供述，2015年5月1日上午9时左右其在货运交易信息平台（货车帮），查看到一条从博白到汕尾的货运信息，货量约13吨左右，要求车9.6米长，其觉得其的货车符合这个要求，就拨打平台上留下的联系电话号码135××××6501，在电话中对方说是拉一些偷税漏税的有机肥，运费的价钱是9千元，对方要求其将车开到博白县英桥镇再与他们联系，然后他们会将其的车开走去装车，装好货后再与其联系，其同意了。中午12时其将车开到英桥镇对方指定的位置，其将车交给一名30岁的男子，到了2015年5月2日0时左右这名男子打电话给其说货差不多装好了，叫其到指定位置等他，其觉得一个人出车无聊就叫其外甥谢某乙和其一起出车，等到凌晨2时左右对方才将车交给其。其接到车马上开车上了高速，在博白服务站加油时其闻到车厢有很浓的香烟味道，其觉得这车货肯定是烟丝。途中其跟上家电话联系8、9次，上家跟其说怎么走，被查扣的时候其给上家打电话，上家叫其先走。其害怕公安机关看到就把手机里的烟丝照片删除，这些烟丝是在广西××市靖西县（地址不详细，是在老板的一个仓库里）拍的。其驾驶的车辆桂L×××××没有国家烟草局的营运证，车辆是广西永发运输有限公司的，这辆车每个月要交给公司7000元。
原审判决认为，被告人严某违反国家规定，扰乱市场秩序，未经许可，非法经营烟草专卖品，非法经营额721776.60元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人严某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人严某辩称其只是司机应构成非法运输罪。经查，被告人严某供述货主称是运输有机肥，但被告人严某在运输途中闻到车厢有很浓的香烟味道并肯定车厢中是烟丝，被告人在明知车厢中装载烟丝的情况下，仍继续提供运输服务，根据《最高人民法院、最高人民检察关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，被告人严某构成非法经营罪。被告人严某的辩称，与查明的事实不符，不予采纳。虽然被告人严某庭审时对是否构成非法经营罪缺乏法律认识，但对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，且当庭表示认罪，有悔罪表现，依法从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，作出判决如下：
一、被告人严某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金九千元；二、扣押的11.24吨烟丝由惠州市公安局惠城区公安分局经侦大队依法处理。
上诉人严某上诉称其只是一名货车司机，其不是烟草的生产者或销售者，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人严某实施非法经营的基本事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人严某违反国家规定，扰乱市场秩序，未经许可，为他人非法经营烟草专卖品提供运输便利，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人严某系受雇于他人运输未经许可经营的烟丝，在共同犯罪中处起次要、辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人严某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人严某当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯没有认定上诉人是从犯，导致量刑过重，本院予以纠正；对上诉人关于原判量刑过重的意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑二初字第485号刑事判决中对被告人严某的定罪部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑二初字第485号刑事判决中对被告人严某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）严某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月2日起至2018年5月1日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向惠州市惠城区人民法院缴纳，上缴国库。）
四、扣押的11.24吨烟丝由惠州市公安局惠城区公安分局经侦大队依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 严丽芳
代理审判员 张晓燕
代理审判员 于海砚
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 罗文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。