安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00204号
上诉人（一审被告）：黄山建工池州建筑工程有限公司。
法定代表人：吴学红，该公司总经理。
委托代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。
委托代理人：房船生，安徽天贵律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：黄山市建工集团有限公司。
法定代表人：项端阳，该公司董事长。
委托代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：谷生洋，男，1979年6月16日出生，汉族。
委托代理人：俞保和，安徽安江律师事务所律师。
上诉人黄山建工池州建筑工程有限公司（简称黄山建工池州公司）、黄山市建工集团有限公司（简称黄山建工公司）、谷生洋因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2014年6月16日作出的（2014）三民一初字第00249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人黄山建工池州公司的委托代理人张精康、黄山建工公司的委托代理人蒋思清、上诉人谷生洋的委托代理人俞保和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2012年11月27日，黄山建工公司与安徽埃富朗光电科技股份有限公司（以下简称安徽埃富朗公司）签订安徽埃富朗《大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目》一期工程施工协议，协议约定由黄山建工公司承建施工安徽埃富朗公司《大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目》一期工程，吴学红作为黄山建工公司的委托代理人在该协议上签名。2013年1月12日黄山建工池州公司与谷生洋签订《水电安装工程分包协议》，约定黄山建工池州公司将安徽埃富朗公司一期工程水电安装及消防工程分包给谷生洋施工。合同签订当日谷生洋向黄山建工池州公司交纳水电保证金350000元，并于2013年2月进场施工，因安徽埃富朗公司未及时支付工程款，造成上述工程于2013年5月停工。工程停工后，由芜湖长江大桥综合经济开发区管理委员会多次出面协调，并委托安徽百士德工程咨询有限公司（以下简称百士德公司），对安徽埃富朗公司一期工程（未完工）结算进行审计，审计依据为安装执行安徽省2000年安装定额，人工费调整至57.00元／工日，综合费率按四类取费，安装材料由发包人定品牌定价格，价格不下浮。经审计，谷生洋已施工完成的工程定额计价为286497.14元（其中人工费为83327.11元，综合费为18939.83元，税金为8286.36元），水电工留在现场的PVC线管风化损失补偿为40100元。
一审另查明：黄山建工公司投资设立黄山建工池州公司，吴学红系黄山建工池州公司法定代表人。黄山建工公司承建安徽埃富朗公司一期工程后，由吴学红和其子吴某在现场实际负责。黄山建工池州公司不具备承包安徽埃富朗公司一期工程资质。停工后，黄山建工池州公司退还谷生洋水电保证金200000元。谷生洋施工班组人工费83327.11元已获支付。
一审法院认为，谷生洋未取得建筑施工企业资质，其和黄山建工池州公司所签订的《水电安装工程分包协议》应属无效，且系自始无效，故对谷生洋诉请解除双方协议的请求不予支持。因分包协议无效，合同已无法继续履行，故对黄山建工公司及黄山建工池州公司的相关辩解不予采信。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。本案建设工程虽尚未完工且未经验收，但谷生洋的劳务费用和建筑材料费用已经物化到建设工程中，理应获得相应补偿。黄山建工公司作为工程承包方，其违法将所承包工程转包于不具有相应资质的黄山建工池州公司，且吴学红作为黄山建工公司的代表签订了总施工协议，并在施工现场实际负责，故黄山建工公司对黄山建工池州公司的分包行为应属认可，其应对黄山建工池州公司的民事行为承担连带责任，故对其的相关辩解不予采纳。谷生洋作为实际施工人，向对方主张权利符合法律规定，故对黄山建工公司及黄山建工池州公司辩称应追加安徽埃富朗公司为当事人不予采纳。关于谷生洋已完成的工程价款以及停工损失的确定，在工程停工后，芜湖长江大桥综合经济开发区管理委员会委托百士德公司对安徽埃富朗公司一期工程进行结算审计，审计过程中双方均有参与，且吴某作为黄山建工公司的代表对审计结果予以签字认可，对该审计结果黄山建工公司及黄山建工池州公司提出异议但依据不足，一审法院不予采纳，对黄山建工池州公司重新鉴定的申请亦不予准许。故谷生洋已完工的工程价款为286497.14元，停工损失补偿为40100元，扣除已付的人工费83327.11元以及综合费18939.83元、税金8286.36元，谷生洋应得款项共计为216043.84元，因谷生洋对于合同无效自身存在过错，其主张黄山建工公司给付延期履行期间的债务利息，系合同无效所产生的损失，应由其自担该项损失，故一审法院依法不予支持。对谷生洋所交纳的保证金350000元，黄山建工池州公司应全部返还，因其已返还200000元，还应返还150000元，黄山建工公司对此应承担连带责任，对黄山建工公司不承担责任的相关辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第四条、第十六条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、黄山建工池州建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付谷生洋工程款及停工损失共计人民币216043.84元，以及返还谷生洋保证金人民币150000元，两项共计人民币366043.84元。二、黄山市建工集团有限公司对黄山建工池州建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回谷生洋的其他诉讼请求。
黄山建工池州公司、黄山建工公司上诉称：一、原审直接确认黄山建工池州公司与谷生洋订立的水电安装工程分包协议无效，却没有向谷生洋释明变更诉讼请求，并最终以合同无效处理本案，属于违反程序和现行法律规定，导致判决失当。二、原审认定黄山建工公司、黄山建工池州公司之间存在转包和黄山建工公司应对黄山建工池州公司分包行为认可及承担连带责任，不能成立。三、原审以对审计结果提出的异议依据不足，不予准许黄山建工池州公司提出的司法鉴定申请，反而直接采用审计结果确认分包工程价款为286497.14元和留在现场的PVC线管风化损失补偿40100元，不仅违背程序规定，而且还因审计结果与事实出入太大，不能作为定案依据。四、原审判决黄山建工公司应对黄山建工池州公司收到的150000元履约保证金返还承担连带责任，缺乏任何法律依据。五、原审遗漏当事人，严重违反程序，导致判决失当。故请求撤销（2014）三民一初字第00249号民事判决，发回重审或直接改判，一二审诉讼费用由谷生洋承担。
谷生洋答辩：一、对合同效力的认定，一审法院依照其职权认定，并不违法，对合同效力的认定，并不是说一定要变更诉讼请求，而是说可以变更诉讼请求；二、黄山建工公司、黄山建工池州公司之间存在一定的关联，黄山建工池州公司因为其没有资质，在运行的过程中所产生的责任也应当由黄山建工公司承担；三、黄山建工公司、黄山建工池州公司所提到的审计结果不认可的问题，本案中不是由法院委托的鉴定单位进行的鉴定，而是经由双方合意的对工程进行的审计，且是对整个工程的审计，不是对谷生洋所施工的水利项目的单独审计，在审计的过程中由行政机关的参与和监督，不存在胁迫之说，审计结论应当作为法院对工程造价金额的认定；四、关于连带责任承担的问题，将项目发包给不具有承包资质的公司，发包人应当承担连带责任；五、关于是否追加安徽埃富朗公司为被告，法律规定是可以追加，不是必须追加，追加与否是谷生洋的权利。
谷生洋上诉称：在维持原审判决的情况下，要求二审从2013年12月24日计算延期付款的利息。
黄山建工池州公司、黄山建工公司答辩认为自己不应付款，更别提计息。
二审中，黄山建工池州公司、黄山建工公司向本院提交一份新证据，即2013年12月24日芜湖市公安局三山区派出所的接警记录一份，证明吴某受胁迫在工程审计结算的承诺上签字。并申请证人吴某出庭作证。谷生洋对该证据质证认为：该证据只是反映一起报警情况，没有出警记录及处理结果，不能达到其证明目的。本院经审查，认可谷生洋的质证意见。本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、《中华人民共和国建筑法》禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用由自制的建筑施工企业名义的，双方签订的建设工程合同无效。本案谷生洋无相应水电安装资质，故双方签订的合同无效。人民法院根据其违反法律法规强制性规定，依职权认定该合同无效，并无不当，且并非一定要谷生洋变更诉讼请求。二、黄山建工公司与安徽埃富朗公司签订了（《安徽埃富朗公司﹤大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目﹥一期工程施工协议》），由黄山建工公司的委托代理人吴学红签字并加盖了该公司公章。在本院已生效的王道仕诉黄山建工公司和黄山建工池州公司建设工程施工合同案件中，吴学红自认其借用黄山建工公司的资质承建安徽埃富朗公司一期工程，在安徽埃富朗公司工地作为实际施工负责人、投资人，并向黄山建工公司缴纳管理费。黄山建工公司系黄山建工池州公司控股股东，黄山建工公司将其承包的涉案工程转包给黄山建工池州公司，黄山建工池州公司将该工程的水电安装分包给谷生洋，谷生洋系涉案水电安装工程的实际施工人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。转包、违法分包合同为无效合同，转承包人与分包人承担的是无效合同造成损失的赔偿责任，黄山建工公司与黄山建工池州公司承担连带责任的法律依据应为侵权责任。黄山建工公司将涉案工程项目转包给不具有承包资质的黄山建工池州公司，作为转包人应当承担连带责任。三、关于追加安徽埃富朗公司为本案被告的问题。安徽埃富朗公司仅为涉案工程的发包方，并非建设施工合同的相对方，不属于本案的必要诉讼参与人，谷生洋作为实际施工人有权选择谁为被告，故一审法院未追加安徽埃富朗公司为被告并无不当。四、关于百士德公司出具的工程结算审计报告能否采信问题。1、一审已查明百士德公司具备建设工程造价审计资质，该公司审计过程符合法定程序。2、在本院已生效的王道仕诉黄山建工公司和黄山建工池州公司建设工程施工合同案件中，一审法院对百士德公司经理庄子俊所做谈话笔录，证实黄山建工公司代表吴某等人在审计过程中多次与百士德公司就审计事宜进行交涉，商讨价格组成及如何计价等问题，其中庄子俊也对停工损失的计算进行了解释说明，吴某对谷生洋所承建水电安装工程的最终审计结果并无异议。此外，吴某作为黄山建工公司代表在《关于对安徽埃富朗公司光电科技项目在建工程审计结果的承诺》中签字，同意无条件接受百士德公司出具的审计结算结果，虽然上诉人均上诉称吴某系受胁迫在该承诺上签字，但其并未提供确实充分的证据予以证明，本院不予采纳。上述承诺由长江大桥综合经济开发区经济发展局盖章见证，证明力较高，且内容与庄子俊的谈话内容能够相互印证，故一审法院将百士德公司出具的工程结算审计报告作为定案根据并无不当。五、谷生洋明知自己未取得相应水电安装资质，就与黄山建工池州公司所签订的《水电安装工程分包协议》，其对于合同无效自身存在过错，其对黄山建工公司主张逾期履行期间的债务利息，系合同无效所产生的损失，应由其自担该项损失。综上，黄山建工公司、黄山建工池州公司及谷生洋的上诉理由均不能成立，本院对双方上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费7350元，由上诉人黄山建工池州建筑工程有限公司和黄山市建工集团有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 勇
审判员 张 勤
审判员 周宏斌
二〇一四年十月三十日
书记员 宋喜萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。