江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6284号
上诉人（原审被告）南京虎盘汽车快修中心，经营地南京市玄武区鹤鸣路**号仙鹤茗苑**幢。（经营者张世盘，男，汉族。）
委托代理人丁建龙，江苏杰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏德兵，男，汉族，1965年8月14日生，包工头。
委托代理人王玉龙，江苏维世德律师事务所律师。
原审被告梁华宾，男，汉族，1993年4月30日生，自由职业。
上诉人南京虎盘汽车快修中心（以下简称虎盘快修中心）因与被上诉人夏德兵、原审被告梁华宾机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄锁民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人虎盘快修中心经营者张世盘及委托代理人丁建龙，被上诉人夏德兵的委托代理人王玉龙到庭参加诉讼，原审被告梁华宾经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：梁华宾系被告虎盘快修中心雇佣的维修工。
2015年1月10日，夏德兵驾驶苏A×××××的比亚迪小汽车（车主为夏冬，系夏德兵之子）至虎盘快修中心进行维修，由梁华宾接待。梁华宾为查明汽车故障原因，驾车载夏德兵驶入高速公路，当日16时10分时该车驶至华电立交处发生交通事故，造成修理车辆受损及夏德兵受伤。2015年1月11日，南京市公安局交通管理局高速二大队对上述事故出具道路交通事故认定书，认定梁华宾在驾车时由于操作不当致使车辆失控，撞到护栏后冲出道路，造成夏德兵受伤及车辆受损（梁华宾及夏德兵驾驶证均在实习期），梁华宾负全部责任，夏德兵无责。
夏德兵于受伤当日入南京军区总医院就诊治疗，后转院至中国人民解放军八一医院住院治疗，被诊断为：1、右肱骨粉碎性骨折；2、右肱动脉、静脉损伤；3、右上臂骨筋膜间室综合症；4、右上臂正中神经、尺神经、肌皮神经损伤；5、右上臂桡神经损伤；6、2型糖尿病。2015年2月12日，夏德兵住院治疗33天后出院，出院主要医嘱为：建议休息一个月，加强营养、低糖饮食，换药1次／隔日，术后14日拆线，逐步进行患肢功能锻炼；定期拍片复查1次／月，继续支具固定，根据骨折愈合情况适时拆除内固定；2周复查，不适随诊等。夏德兵在中国人民解放军八一医院住院费共计67373.70元，由夏德兵支付45373.07元，由梁华宾支付22000元。另查明，夏德兵支付2400元购买了矫形器一个；夏德兵在南京军区总医院医疗费及救护费共计5901.30元，由梁华宾支付。
2015年2月4日，江苏宁价保险公估有限公司接受苏A×××××车主夏冬委托，对车辆损失进行评估，估损总额为27341元，鉴定费为1515元。
2015年3月12日，夏德兵诉至原审法院，请求判令梁华宾、虎盘快修中心连带赔偿车辆损失费27341元，鉴定费1515元，医疗费67373.70元，康复器械费2400元，共计98629.70元。
夏德兵称，其将车辆送至虎盘快修中心进行修理，其员工梁华宾对车辆进行检查维修，因此其与虎盘快修中心之间形成服务合同关系。梁华宾在试车过程中发生交通事故，造成其受伤及财产损失，梁华宾负全部责任，而虎盘快修中心属于有资质的企业，梁华宾系虎盘快修中心的维修工，故虎盘快修中心应当承担赔偿责任，梁华宾承担连带清偿责任。损失医疗费67373.70元，康复器械费2400元，车辆损失费27341元，鉴定费1515元，因涉案车辆系其子夏冬所有，该损失其已支付给夏冬。梁华宾认为夏德兵主张的医疗费中包含梁华宾支付的22000元。虎盘快修中心认为询问笔录中梁华宾陈述张世盘只是安排梁华宾接待一下，未要求梁华宾试车，认为夏德兵主张车辆损失不适格，且无证据证明该费用已实际发生。
梁华宾称，其为虎盘快修中心的维修工，为夏德兵车辆试车、维修是履行工作职责，故本案赔偿责任不应由梁华宾承担，应由虎盘快修中心承担。梁华宾除垫付夏德兵在中国人民解放军八一医院住院费22000元外，还垫付夏德兵在南京军区总医院医疗费等5901.30元，要求在本案中一并处理。夏德兵对此认为其治疗尚未结束，需继续治疗，对梁华宾垫付的费用不同意在本案中扣除。
虎盘快修中心称，双方的服务合同关系不成立，夏德兵将车辆开至虎盘快修中心进行维修，系发出的要约，但虎盘快修中心并未予以承诺，故合同关系并未成立；夏德兵将汽车交给梁华宾，从梁华宾和夏德兵的陈述来看，二人均称车辆需开到100码以上才能测出车辆仪表是否有问题，且梁华宾陈述是夏德兵要求进高速公路试车的，然而二人的驾驶证均为实习期，故夏德兵未尽到相应的注意义务，亦应承担相应责任。
本案庭审前，法院主持各方当事人进行调解，但各方分歧意见较大，调解未果；后因梁华宾未到庭参加庭审，未能继续调解。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，夏德兵将车辆送至虎盘快修中心，要求对车辆进行维修，梁华宾接待并进行试车检测故障，虽然夏德兵与虎盘快修中心未签订书面服务合同，但梁华宾系虎盘快修中心的员工，梁华宾对夏德兵送修车辆进行了检查，且为了确定故障原因而试车，故夏德兵与虎盘快修中心形成事实服务合同关系。虎盘快修中心抗辩双方之间无合同关系，与本案查明事实不符，不予采纳。
当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，夏德兵与虎盘快修中心之间形成服务合同关系，虎盘快修中心应按法律规定或合同约定履行合同义务，但梁华宾在履行服务合同过程中进行试车检测时，发生了交通事故，致使夏德兵人身损害及车辆损坏，而梁华宾系虎盘快修中心雇用的员工，其在履行职责过程中导致夏德兵损失的，应由其雇主承担法律责任，故夏德兵要求虎盘快修中心承担赔偿责任，有法律依据，予以支持；夏德兵要求梁华宾承担连带清偿责任，无法律依据，不予支持。夏德兵将车辆交付虎盘快修中心维修，在具体维修过程中，梁华宾根据自身的专业知识以及维修技能可以决定是否将车辆驶入道路检测，夏德兵为配合梁华宾工作而乘车随同梁华宾试车检测车辆故障，对于梁华宾是否具有驾驶资质并不是夏德兵的审查义务，故虎盘快修中心并无证据证明夏德兵存在选任及指示中的过错，虎盘快修中心认为夏德兵未尽注意义务、应承担相应损失的观点，无法律依据，不予采纳。
关于损失范围，法院认为，夏德兵主张医疗费67373.70元，康复器械费2400元，因梁华宾已垫付医疗费22000元，故夏德兵因受伤产生的实际损失为47773.70元。夏德兵需修理的车辆在交通事故中受损事实客观存在，夏德兵亦提交了交通事故车损公估鉴定清单、鉴定费发票证明车辆估损总额为27341元，鉴定费为1515元，故涉案车辆损失共计28856元。因夏德兵要求修理的车辆系其子夏冬所有，夏德兵在审理过程中亦提供了夏冬出具的书面说明，况且夏德兵主张的车辆受损事实客观存在，夏德兵依据现有证据主张车辆损失，符合法律规定，对虎盘快修中心认为夏德兵无证据证明车辆损失已实际发生、夏德兵主张权利不适格的观点，不予采纳。综上，夏德兵因受伤产生的医疗费等损失共计47773.70元，因车辆受损产生损失为28856元，合计为76629.70元，对夏德兵主张的该部分损失，有事实和法律依据，予以支持。对夏德兵主张的由梁华宾垫付的医疗费22000元，因该部分费用并非夏德兵产生的实际损失，夏德兵主张该部分医疗费，不予支持。
梁华宾在夏德兵治疗过程中，不仅垫付了夏德兵主张的医疗费22000元，还垫付了夏德兵在南京军区总医院的治疗费用5901.30元，合计27901.30元，因梁华宾不承担本案法律责任，故本案对该费用不予处理，梁华宾可另案处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、南京虎盘汽车快修中心于判决生效之日起十五日内赔偿夏德兵医疗费45373.70元（已扣除梁华宾垫付的医疗费22000元）、康复器械费2400元、车辆损失27341元、鉴定费1515元，合计76629.70元；二、驳回夏德兵其它诉讼请求。
原审法院宣判后，虎盘快修中心不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或发回重审。理由为：一审判决认定事实、适用法律及判决理由错误。1.汽车维修系承揽合同，而非服务合同。2.被上诉人至虎盘快修中心要求维修车辆，但虎盘快修中心并未接受，也没有授权梁华宾接受维修要求，梁华宾无权代表上诉人签订合同。3.承揽合同系双务合同，被上诉人并未将其需维修的车辆交付上诉人，也未与上诉人就承揽问题进行磋商，一审认定双方之间存在事实合同关系不能成立。4.一审判决同时适用合同法与侵权责任法对本案进行判决不当，且未说明上诉人在合同履行过程中有何违反法律规定及合同约定之处。5.在夏德兵与梁华宾进行试车时，夏德兵并未将汽车交付上诉人，此时汽车的控制权仍然在被上诉人手中，此时发生的事故应依侵权法律规定进行处理，而与上诉人之间没有因果关系。被上诉人在此次事故发生过程中具有责任，对其自身的损失应当承担责任。
被上诉人夏德兵答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。其到维修厂去正常维修汽车，其没有权利和义务去审核对方的修理资质及驾驶资质，出于对对方专业水平的信任，有理由相信其具备相应资质，所以其自身不承担任何责任。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告梁华宾未到庭答辩及提交书面答辩意见。
二审经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，夏德兵在交警部门向其询问时陈述，其到修理厂后告诉修理厂老板车辆仪表盘有问题，老板就找了个修理工来，后修理工检查后说仪表是好的没有问题，其告诉修理工仪表时好时坏，有时候车跑到100码时仪表就突然坏了，梁华宾就提出试跑一下。其打开车门将车钥匙插上，梁华宾把仪表接好后就上路试车了。其没有询问梁华宾是否有驾驶证。梁华宾向交警部门陈述，夏德兵开车到修理厂维修，当时老板让其去接待，经检查未发现原因，因现象时有时无，无法准确判断，经驾驶人建议、同意后驾驶车辆出厂试车。综合两人笔录内容，本院确认夏德兵、梁华宾当时试车的目的是确认车辆仪表是否存在夏德兵所称的故障。至于当时究竟是谁提出试车，双方各执一词，目前尚无充分证据能够确定。
二审中，被上诉人夏德兵经本院释明，明确其以侵权法律关系主张虎盘快修中心的责任，并在本案中不要求梁华宾承担连带责任。上诉人虎盘快修中心认为，如果本案系侵权之诉，二审法院不应直接判决，而应发回重审，并认为即使按侵权责任进行主张，梁华宾的行为亦不能认定为是在从事雇佣活动期间，故其也不应承担责任，且夏德兵自己亦存在过错。
以上事实，有道路交通事故责任认定书、询问笔录、被告梁华宾出具的陈述、鉴定报告书、鉴定费发票、出院记录、住院清单、医疗费发票、购买康复器械发票及当事人陈述等证据予以证实。
本案二审中的争议焦点为：（一）本案属侵权纠纷还是合同纠纷，二审能否对侵权纠纷进行审理；（二）上诉人对夏德兵的损失是否应承担赔偿责任；（三）被上诉人在本起事故中是否应承担责任。
关于争议焦点之一，即本案属侵权纠纷还是合同纠纷，二审能否对侵权纠纷进行审理的问题。本院认为：1.主张合同成立的一方负有举证义务，夏德兵未能提交充分证据证实其与虎盘快修中心订立了车辆维修合同，合同价款是多少，维修部位为何处。且根据现有证据，夏德兵、梁华宾当时试车的目的是确认车辆仪表是否存在夏德兵所称的故障，在故障不明的情况下，不能推定该“试车”行为属于合同订立之后的检测行为。故本案应认定为由于“试车”引起的机动车交通事故责任纠纷。2.被上诉人在原审法院第一次庭审中曾以侵权责任主张过权利，现在二审中经本院释明亦再次明确以侵权责任进行主张。上诉人认为本院二审不能直接审理侵权之诉，而应发回重审。经查，原审判决虽以合同之诉进行判决，但审理过程中，上诉人虎盘快修中心就本起事故与其之间的因果关系、夏德兵在本起事故中是否有过错等属于侵权责任的要素均进行了抗辩，原审法院亦在判决中作了实体的审查，本案二审以侵权责任进行审理并未超出一审审理范围，亦未剥夺上诉人的抗辩权，且上诉人在上诉理由中亦认为本案实际应为一起侵权案件。
关于争议焦点之二，即上诉人对夏德兵的损失是否应承担赔偿责任。本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，虽无证据表明汽车维修合同已成立，但根据夏德兵、梁华宾的陈述，梁华宾系应老板要求去接待夏德兵，而“试车”如果查明了故障确实存在则显然双方之间会再行协商维修事宜，梁华宾的行为应认定是从事雇佣活动。因夏德兵明确表示在本案中不主张梁华宾的连带责任，故本案中不再就梁华宾是否承担连带责任进行审理。如虎盘快修中心有证据证明梁华宾在事故中存在故意或重大过失的情况，可另行向其追偿。
关于争议焦点之三，即被上诉人在本起事故中是否应承担责任的问题。本院认为，公安机关交通管理部门在事故发生后出具的交通事故责任认定书系针对交通事故本身在查明事故原因基础上对当事人的事故责任进行的确认。本案为一起单方事故，就此单方事故而言，车辆驾驶人负全责，该认定符合法律规定。但具体到本案而言，谁提出“试车”、谁提出上高速、有无审查驾驶人员驾驶资质则是在事故发生之前的事实，且影响到本案过错的认定。现在没有证据证明系梁华宾主动提出要到高速公路上“试车”，而夏德兵亦承认其在将车交由梁华宾驾驶时未审核其驾驶资质。夏德兵作为机动车的管理人，其应当确保其所管理的车辆处在安全行驶状态，对他人驾驶该车应持审慎义务，本案中夏德兵与梁华宾的驾驶证均在实习期，两人均无单独驾车上高速行驶的资质，故本院认定夏德兵对自身损失亦存在过错，应承担25%的责任。
综上，上诉人虎盘快修中心的部分上诉请求成立，本院予以支持。本案造成夏德兵前期医疗费67373.7元、车辆损失费27341元、康复器械费2400元、鉴定费1515元，合计98629.7元，虎盘快修中心承担73972.3元（98629.7元×75%）。梁华宾在事发后垫付22000元医疗费，因虎盘快修中心在本案中是基于梁华宾的侵权而承担的雇主责任，梁华宾垫付的钱应在本案中予以扣除，故虎盘快修中心在本案中应支付51972.3元。原审判决适用法律不当，导致实体判决有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2015）玄锁民初字第252号民事判决；
二、南京虎盘汽车快修中心于本判决生效之日起十五日内赔偿夏德兵51972.3元；
三、驳回夏德兵针对南京虎盘汽车快修中心的其他诉讼请求及针对梁华宾的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2266元，由南京虎盘汽车快修中心负担1866元，由夏德兵负担400元；二审案件受理费2266元，由南京虎盘汽车快修中心负担1866元，由夏德兵负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年十二月七日
书 记 员 郭 尧
书 记 员 张可欣