内蒙古自治区乌审旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌商初字第9号
原告河南省建筑安装工程有限公司，公司所在地河南省郑州市金水区纬五路。
法定代表人赵天福，系董事长。
委托代理人梁丰，内蒙古三恒律师事务所律师。
委托代理人白广利，男，1975年1月2日出生，现住内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇。
被告乌审旗圣昌房地产开发有限公司，公司所在地内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇。
法定代表人段文华，系董事长。
委托代理人白丽丽，内蒙古义盟律师事务所律师。
原告河南省建筑安装工程有限公司诉被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年2月4日向本院起诉，本院于当日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理，于2015年2月11日应原告河南省建筑安装工程有限公司申请，依法保全被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司名下国有土地，土地证号：乌证国用（2012）字第401-4-01**号。于2015年5月11日公开开庭进行了审理。原告河南省建筑安装工程有限公司委托代理人白广利、梁丰，被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司法定代表人段文华、委托代理人白丽丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告河南省建筑安装工程有限公司诉称，2010年4月10日原被告经协商，被告将其位于乌审旗萨拉乌素街四号地二号商业楼主体工程承包给原告承建，双方订立了《建设工程施工合同》，合同对工期、质量标准、合同价款及调整、工程预付款、工程款支付、技术标准及图纸、质量验收、工程变更、材料设备供应、安全施工、工程量确认、竣工验收与结算、违约索赔和争议等内容进行了约定。2011年5月29日原告承包的工程竣工。2011年6月3日由原告申请，被告和委托的监理公司陕西省九鼎建设工程管理咨询有限公司组织竣工验收。2011年7月15日被告组织当地质监部门对该工程进行预验收，同时九鼎公司出具验收评估报告为合格工程。2014年1月5日原告再次要求被告及被告的委托监理公司九鼎公司两周内组织进行竣工验收，因被告无《施工许可证》，质监部门不予竣工验收。2014年5月16日原被告经协商又签订了《大华商贸2、4号楼结算清单》协议，协议中写明：1、被告未支付原告工程款3626000元，2个月内由被告组织相关单位进行二号楼商业楼竣工验收；2、如被告未能组织相关部门验收或验收合格，则与原告无关。因被告的二号商业楼《施工许可证》一直无法办下来，所以不能出具正规的验收报告即该工程《竣工验收备案表》。因此责任不在原告。而原告在整个施工过程中都有被告委托的监理公司出具的合格验收记录及质量评估报告。因此原告已履行完与被告签订的合同中相关义务及责任。并且被告与原告及另一位被告的债权人杨发义签订了《工程款抵房协议》，协议中内容说明被告已承认原告承包的工程已竣工验收合格并准备付清工程款，因协议中所抵顶的房屋无正规手续，无法办理产权过户手续，所以该协议无效。后原告要求被告给付工程款3626000元，被告拒绝给付，所以诉至法院，请求依法判令被告给付原告乌审旗大华商贸2、4号楼工程中未支付工程款3626000元及该款的自2014年5月16日起到起诉之日的银行同期借款利率130734元，并继续承担该工程款支付完毕之日止的银行同期借款利率的利息，并由被告承担本案的一切诉讼费。
被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司辩称：
一、双方的工程范围、工程款及给付方式
原被告双方签订的合同明确双方的工程范围包括主体、装饰装修、二次结构。工程款共计2442.6万元，工程款按进度付款，主体工程完工后付总工程款的80%，在竣工验收后支付至工程总价95%，下余5%为保证金。
二、履行状况
（一）双方签订合同后，原告至今未能将工程做完，至今未向被告交工，且已完成部分还存在以下质量问题：1、地下室剪力墙未按图纸施工，与2号楼接壤处的一道剪力墙未做；2、部分梁底标高有误，相差10cm之多；3、部分窗口尺寸与图纸不符；4、电梯井坑漏水，坑内有许多积水，不能满足使用要求；5、填充墙部分不符合建筑工程质量验收规范；6、部分框架柱垂直及轴线偏差过大，已不在误差范围之内。
（二）双方在2014年5月16日签订的《大华商贸2、4号楼结算清单》中明确，在签订协议2个月内进行验收，若因构建未按图纸完成或部分全镶木板门未安装等施工方原因造成验收不合格，一切责任由施工单位负责。但在2014年7月10日被告组织验收，原告所做工程存在上述所述工程质量和漏项问题，为此，原告在签订结算清单后还存在违约行为，导致被告的房屋至今不能经相关部门验收。
三、双方在2014年5月16日签订了《工程款的抵房协议》，协议中约定，如被告不能在8月16日前给付原告工程款，双方约定用被告所有的3号楼从柱3轴向东测绘621.4平米，每平米以单价8000元抵顶原告的全部工程款。故依此约定，被告已将全部工程款给付了原告。
四、被告已支付给原告工程款1880万元，如工程全部做完，则依据双方预算结果应为2246.6万元，但原告至今只做完主体工程，故被告按合同的约定，已足额给付了原告80%的工程款。
综上，被告已完全履行了合同中约定的给付义务，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告提供证据及被告质证情况：
原告提供证据一、建设工程施工合同一份。证明原告承包被告乌审旗圣昌房地产2号商业楼工程，合同内容明确约定被告公司负责人是高启云，监理公司总监薛茂山，同时根据该合同通用条款32条的规定，原告已经完成了自己的工程，且由被告验收了该工程的事实。
被告质证认为真实性无异议。对所要证明的问题有异议，工程的承包范围包括主体工程、二次结构、装饰装修等工程。竣工验收第32条中原告应该向被告提供完整的竣工资料，但原告所做工程并不符合双方所签订的合同内容，未向被告提供相关的竣工资料和验收报告。
原告提供证据二、工程质量竣工验收记录、七项分部工程质量验收记录共8页（其中工程质量竣工验收记录1张、七项分部工程质量验收记录7张）。证明工程全部完成并且已经经过被告验收合格的事实。
被告质证认为，对真实性及对所要证明的问题均有异议。地基槽记录里没有高启云的签字，该证据只能证明在施工过程中可以进行下步施工，并不能证明原告所做的工程不存在质量问题。该组证据中的“北京市中华建设规划建设设计院”、“天狮集团”的公章不真实，邱浩的签字不实，建设局签字栏中的签字不实。这是原告自己验收的，不是我们三方共同申请验收的该工程。该验收中的“薛茂山”的签字，不是薛茂思的九鼎公司授权的签字。“北京市中华建设规划建设设计院”、“天狮集团”和邱浩的公章是私自刻的，我不认可该公章。该组证据中我的签字也不是我签的。
原告提供证据三、工程联系单、工程竣工验收申请、建筑工程验收报告各一份。证明原告承建的工程按期完工，质量合格，已经具备竣工验收条件，于2011年6月12日通知被告进行竣工验收，被告2011年7月15日给该工程验收报告上盖章的事实。
被告质证认为有异议。该组证据是2011年6月份之后，双方约定竣工时间2010年7月份，我公司认为原告未按约定时间内完工，存在违约行为。原告也未向相关部门缴纳农民工保障金、意外伤害险、社会保障金，导致被告方没有发票未办理施工许可证等相关手续，该工程不能验收是由原告导致的。
原告提供证据四、乌审旗四号地2号商业楼竣工验收质量评估报告一份。证明原告承建的工程按期完工，质量合格，已经具备竣工验收条件，于2011年6月12日通知被告进行竣工验收的事实。
被告质证认为对真实性及所要证明的问题均有异议。质量评估报告应该由政府部门质监站出具，因此该评估不具有法律效力。评估报告中应该由分项监理工程师签字，监理公司只具有出具验收意见书的权利，没有出具验收报告的权利，该评估报告也说明了主体部分评估报告，并不是最终的验收报告，该工程于2014年7月10日监理公司及相关人员进行验收，2号楼存在质量问题及漏项情形。
原告提供证据五、大华商贸2、4号楼结算清单一份。证明原告与被告最终结算并确认被告仍欠原告工程款3626000元（该结算清单中已经将减项的项目全部抛出去）的事实。
被告质证认为，对真实性无异议。对证明的问题有异议，该工程款里面包括原告方漏项工程，该价款并不是下欠的工程款。该合同明确约定原告方未按图纸完成部分及全镶木板门未安装工程造成验收不合格，应由原告方承担，所以3626000元里面包括原告未完成的工程。
被告提供证据及原告质证情况：
证据一、建设工程施工合同一份（复印件）。证明原被告签订的建设施工合同，其中包括工程的范围有主体、装饰装修、二次结构，给付工程款的方式是主体工程完工后给付80%，同时证明该工程质量必须要合格的事实。
原告质证认为对真实性及所要证明的问题均有异议。该合同是复印件，我们要求被告提供原件，该合同中的盖章明显不是我代理人的签字，不是公司法人签的字，我公司的法人并没有来过乌审旗签过字。
证据二、大华商贸2、4号楼结算清单一份。证明原告承揽的范围包括二次结构、主体工程、装饰装修等工程，同时证明双方签订的合同原告方未按图纸完成部分及全镶木板门未安装工程，造成验收不合格，所以双方现在的工程价款不确定。全镶木板门未做，侧柱子也未做，所以这项工程的工程量很大的事实。
原告质证认为对真实性无异议。对所要证明的问题有异议，该工程已全部完成，我方提供的证据已经证明工程全部验收合格，因此不存在该工程未完成。该结算单中分别列明增项和减项；而被告所主张原告未完成的工程，其实是原告在工程施工范围之外施工后的部分工程。该工程款在减项清单中全部说明清楚已减出去，所以原告不存在不完成工程行为。在减项清单中第四项调解基金22万元，该减项是原告向相关部门缴纳的农民工保障金等，而且该基金已全部返还给原告。因此该部分钱已经全部从该工程款中减出，并不是被告所称的未缴纳相关基金的事实。
证据三、2014年7月10日的验收单一份。证明双方签订结算清单时原告还未将工程经验收后交付给被告。原告未按结算清单里面的约定在两个月内配合被告及监理公司验收，原告已先行违约。原告所做工程存在质量问题，3626000元里所结算的工程款中有部分工程没有完工。
原告质证认为，对真实性及所要证明的问题均有异议。该楼早在2011年被告及监理公司已经验收合格，而且该验收单做的很不正规，因此不知道该验收单从哪儿来，同时该验收单上没有原告及公司的任何签字及盖章。
证据四、工程款抵房协议一份。证明原被告双方在2014年5月16日签订工程款抵房协议，当时约定包括未完成工程362.6万元的工程款用被告自己所有的3号楼中621.4平米，以每平米8000元抵顶给原告方，故被告不欠原告任何工程款的事实。
原告质证认为对真实性无异议，对所要证明的问题有异议。该抵房协议应当属于无效行为，主体的双方都是自然人，并不是本案中的原被告，虽然上面有原告工程项目负责人及被告法定代表人的签字，但双方均不能代表原被告，乙方的主体是两个自然人，该两个自然人对于原告工程款请求权不能做出处分，因此该协议属于无效行为。从协议内容看，该协议中明确约定，即使该协议有效，对于该约定存在问题，内容是抵押协议。担保法、物权法等法律规定，该行为属于流抵押，因此该行为属于无效行为。该协议所涉及的房屋没有预售许可证和出售许可证，被告方无权处分该协议中所涉及的房产。该房屋无法办理过户登记和网签，无法履行相关手续，即使该协议有效也无法实现。我们对于该协议不予认可。
审理中应原告河南省建筑安装工程有限公司的申请，法院调取证据：大华商贸2号楼自评报告、2号楼整改通知单各一份。证明施工合同保函的内容已经全部履行完毕，且得到三方责任主体确认，最终的竣工验收因甲方没有施工许可证而导致该工程无法验收的事实。被告质证认为：对该组证据不予认可，1、因为该组证据是原告在第一次开完庭后的2015年7月5日申请法院调取，故已超出一审法院举证期限，为此，该证据已超出举证期限，不能作为本案的定案依据。2、该组证据并不能证明原告已全部履行其施工义务，从我方向法庭提供的第二组证据可以证明原告未按图纸完工，全镶木板门等工程在2014年还未完工，所以造成该工程验收不合格。故导致双方所争议的工程量现在无法确认，而且双方的该结算清单已明确因原告未将全镶木板门和侧柱子做完，造成的验收不合格应由原告承担。3、施工许可证不能办理的原因是原告未交纳工人各类保险金所导致。
本院对原告提供的证据一，因被告对真实性无异议，双方签订合同是真实意思的表示，内容合法，本院予以采信；本院对原告提供的证据二、三，因验收记录中有施工单位、勘察单位、设计单位及监理单位委派的工程师薛茂山、发包人（被告）派驻的工程师高启云签字认可，且验收申请及验收报告中有被告盖章确认，本院予以采信。本院对原告提供的证据四，因有原、被告及监理单位共同签字，盖章确认了工程为合格工程，本院予以采信。本院对原告提供的证据五因是原被告双方对大华商贸2、4号楼结算清单，并有原被告签名盖章，内容真实，故本院予以采信。
本院对被告提供的证据一因是复印件，不能证明其真实性，不予采信；本院对被告提供的证据二因与原告提供的一致，内容真实，予以采信，对要证明的问题不予采信，因建设施工合同是承揽合同，原告交付了工程被告才结算工程款，双方均已对工程结算单签字盖章确认；本院对被告提供的证据三因无原告签字认可，是被告单方行为，本院不予采信；本院对被告提供的证据四，因该抵顶房屋没有施工许可证及预售许可证，无法办理过户登记和网签，没有实际履行抵顶行为，故本院不予采信。
本院对原告河南省建筑安装工程有限公司申请调取的乌审旗建设局质监站大华商贸2号楼自评报告，整改通知单因是质监单位出具，并有备案，予以采信。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，2010年4月10日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定原告河南省建筑安装工程有限公司承包被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司发包的乌审旗萨拉乌素街四号地二号楼大华商贸商业楼工程，承包范围主体工程，包括地下水防水、保温，内抹灰工程、砌块工程等，工程价款为21581065元，并约定工程一层封顶后，被告支付原告进度款80%，以后每层以此类推，主体竣工后，支付工程总价80%，竣工验收后支付工程总价95%，下余5%待保修、保质期满后一次付清；另约定发包人（被告）竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人（原告）同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，原告河南省建筑安装工程有限公司按工程进度从地基主体结构、屋面工程、外墙保温工程、建筑装饰装修工程、建筑给排水、建筑电气等七项工程进行了建设，2011年6月11日全部工程完工后，经施工、勘察、设计、监理、建设单位项目负责人对该工程质量进行验收，该五单位作出“符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收”的综合验收结论。2011年7月15日由原告河南省建筑安装工程有限公司、被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司及监理单位陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司共同签字申请，于2011年7月15日由三方签字盖章确认乌审旗四号地2号商业楼工程按设计图纸和合同约定的工程全部施工完毕，竣工验收资料齐全，上述工程全部竣工，现场检查工程实体达到工程竣工验收条件。并由监理公司陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司向质监局出具《乌审旗四号地2号商业楼竣工验收质量评估报告》，评定该工程为合格工程。之后，因被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司没有施工许可证，导致该工程最终没有验收。
庭审中又查明，原告河南省建筑安装工程有限公司承包被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司四号楼系劳务分包，只管包工，不包料。
另确认，2014年5月6日原被告对大华商贸二、四号楼进行结算，确认最终工程款2242.6万元，已付工程款1880万元，未支付工程款3626000元，并有被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司法定代表人段文华签字、公司盖章，此后，原告委托代理人白广利与被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司法定代表人段文华于2014年5月16日又签订工程款抵房协议一份，协议内容为“甲方：段文华。乙方：白广利、杨发义。由于甲方拖欠白广利2号楼、4号楼土建工程款362.6万元，杨发义1号楼、4号楼玻璃门窗安装工程款134.5万元，两合计497.13万元。现将3号楼从柱轴向东侧测绘面积达到621.4平方米，单价8000元每平方米，以此房作为质押，若甲方在签字之日起三个月内，付不起工程款，以此房抵工程款，如甲方在三个月内把工程款支付完，乙方应无条件返还此房，在此房抵押期间，甲方不得干涉乙方，乙方有权出售、出租，乙方不得任意改装和破坏公共设施，协议后由甲方段文华、乙方白广利签字捺印”。协议签订后，因被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司至今未办理《商品房预售许可证》和《建设工程施工许可证》，抵顶房屋无法办理网签进行过户登记，该抵房协议没有履行，后经原告河南省建筑安装工程有限公司催要工程款，被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司至今未给付。
本院认为，原告河南省建筑安装工程有限公司与被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行，原告河南省建筑安装工程有限公司按约完成被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司发包的乌审旗萨拉乌素街四号地二号楼大华商贸商业楼的建设，双方对应付的工程款进行结算，并由被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司法定代表人段文华签名并盖有法人公章，足以证明原告已完成乌审旗萨拉乌素街四号地二号楼大华商贸商业楼的工程建设，按约履行了合同义务，被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司理应支付下欠原告河南省建筑安装工程有限公司3626000元工程款，被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司抗辩“原告河南省建筑安装工程有限公司至今未能将工程做完，至今未向被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司交工，已完成部分存在质量问题；双方在2014年5月16日签订的《大华商贸2、4号楼结算清单》中明确，在签订协议2个月内进行验收，原告未按图纸完成工程，存在工程质量和漏项问题”没有事实依据，因在2011年7月15日原被告及监理单位陕西九鼎建设工程管理咨询有限公司已共同签字盖章确认了设计图纸和合同约定已全部施工完毕，工程实体达到工程施工验收条件，原、被告签订《大华商贸2、4号楼结算清单》后又签订《工程款抵房协议》，更能说明被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司认可了工程欠款，用自己的楼房抵顶欠款，且被告未就质量问题提起反诉，也未提供充分证据请求法院予以鉴定工程量，本院不予支持。被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司抗辩“双方2014年5月16日签订《工程款抵房协议》，已将全部工程款给付原告河南省建筑安装工程有限公司”。因签订《工程款抵房协议》后，双方未就抵顶房屋进行登记，且该抵顶房没有取得《建设工程施工许可证》及《商品房预售许可证》，无法办理《网签合同》及过户手续，实际未能履行，被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司欠原告河南省建筑安装工程有限公司3626000元仍未支付。故被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司的抗辩理由本院不予支持。综上，原告河南省建筑安装工程有限公司要求被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司支付下欠工程款3626000元及自2014年5月16日起至工程款支付完毕前按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：
被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力起30日内支付原告河南省建筑安装工程有限公司工程款3626000元，并支付利息（利息从2014年5月16日起算至工程款支付完毕止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。
案件受理费36854元，保全费5000元，共计41854元，由被告乌审旗圣昌房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
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审 判 长 高 健
审 判 员 乌宁其
代理审判员 赵 娟
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 郃春鹤
法条链接：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。