北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第04421号
上诉人（原审原告）鑫茂综合商社，住所地北京市东城区东长安街*号。
法定代表人徐小虎，董事长。
委托代理人彭瑾，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
委托代理人杨博，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京达文物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区左家庄2号。
法定代表人杨圣敦，董事长。
委托代理人朱彤，男，1960年8月16日出生，北京达文物业管理有限公司（国际友谊花园管理处）项目经理。
委托代理人王淑娟，北京市华博金隆律师事务所律师。
上诉人鑫茂综合商社（以下简称鑫茂商社）因与被上诉人北京达文物业管理有限公司（以下简称达文物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第34936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日受理后，依法组成由法官魏志斌担任审判长，法官张丽新、孙京参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫茂商社在一审中起诉称：位于北京市朝阳区左家庄路甲×号×号楼××（以下简称涉案房屋）的所有权人为银发国际贸易有限公司。涉案房屋所在的北京市朝阳区国际友谊花园小区业主委员会于2004年10月1日与达文物业公司订立《物业服务合同》，约定达文物业公司为该房屋提供物业服务。2009年12月起，银发国际贸易有限公司将涉案房屋交给鑫茂商社使用。鑫茂商社一直按照合同约定向达文物业公司交纳物业服务费用。2012年夏季，涉案房屋因漏雨造成墙面损失，鑫茂商社多次找达文物业公司解决问题，但达文物业公司均以各种理由不履行维修、维护义务。故鑫茂商社起诉，要求1.达文物业公司对朝阳区左家庄路甲×号×号楼××的漏水情况履行维修和维护义务，具体维修位置为19G的屋顶，维修方式由达文物业公司决定，维修标准符合法律规定，维修至不再漏水；2.达文物业公司就上述房屋因漏水导致的墙面损坏进行维修，将墙面损坏部位进行粉刷。3.达文物业公司返还漏水期间2012年6月至2013年6月物业费的50%即5401.2元。
达文物业公司在一审中答辩称：不同意鑫茂商社的所有诉讼请求。鑫茂商社要求修复的是友谊花园小区3号楼的屋顶，达文物业公司认为屋顶属于公用位置，应当归属全体业主共同共有的公用区域，鑫茂商社作为单独业主无权提起诉讼。鑫茂商社所在房屋的楼顶平台防水已经超过了质保期，开发商不再承担维修责任，但平台的维修不属于物业费的支出范围，应使用住宅专项维修基金进行修复，但该小区并未建立维修基金。根据物业服务合同，达文物业公司的维修不包含业主的房屋内部，所以涉案房屋内因漏水造成的墙面损失不属于达文物业公司的维修范围，同时对于该损失的发生达文物业公司不存在过错，也没有赔偿的义务。只有在物业提供的服务与合同约定差距明显或滥收费的情况，才有退还物业费的法定义务，因此不同意鑫茂商社要求退还物业费的要求。因鑫茂商社房屋顶层的平台只有鑫茂商社方自行可以使用，故认为因鑫茂商社踩踏、堆放杂物，造成防水层的破坏，导致漏水，对于顶层平台内瓷砖的损坏达文物业公司可以维修，但维修防水层需要动用维修基金，需要由楼内的全体业主承担。小区是1997年建成的，改造、维修负担很大，正在召开业委会，准备建立公共维修基金，从合理负担的角度，顶层平台的维修可以通过公共维修基金，但需要由所在区域内的32户业主表态后才能动用该笔费用。开发商在售房时可能口头承诺给予19G业主平台使用的权利，如果平台是归19G单独使用，维修的义务不应由全体业主承担，如果平台属于公共区域，不应由19G单独使用，所以需要确定平台的性质，否则鑫茂商社存在单独使用平台的特权，维修的义务由全体业主承担是不公平的。
一审法院审理查明：位于北京市朝阳区左家庄路甲×号×号楼××房屋登记的所有权人为银发国际贸易有限公司。银发国际贸易有限公司出具证明，自2009年12月，该公司将涉案房屋交给鑫茂商社使用，由鑫茂商社交纳物业服务费用。鑫茂商社提交发票，证明其将物业费用交至2013年12月。2004年10月1日，北京市朝阳区国际友谊花园业主委员会作为甲方（委托方）与达文物业公司作为乙方（受托方）就北京市朝阳区左家庄路甲2号北京国际友谊花园住宅小区签订《物业服务合同》，物业服务内容有：房屋建筑公共部位的日常维修、养护和管理，共用部位包括：各住宅楼入口大堂、各层电梯大堂、楼梯间、通道、行人道、行车道、绿化区梯台、天台、会所、游乐及休息地方…..及为该住宅区的业主而设立并提供办公的其他地方，但不包括认可业主独自拥有所有权的地方（特指业主户内）；物业服务支出包括以下部分：物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用；共用部位共用设施的大、中修和更新改造费用从专项维修资金支出。其后，双方签订多份补充协议，分别有如下内容：1.物业公司将采取措施、控制费用使用，为设备、设施的大修、改造准备资金。锅炉房的相关费用支出应单独核算。在保证冬季供暖与生活热水正常供应的基础上，如产生节余，也应用于园区内设备、设施的更新及改造等款项的支出；设备、设施更新改造等款项的支出，应书面征得业委会的同意；2.乙方在本园区的一切财物支出，应取得甲方签字同意，否则业主不予承担。经询，鑫茂商社称自2012年夏季涉案房屋发生漏水，其后，一直与达文物业公司沟通，但达文物业公司没有维修，鑫茂商社提交平台及屋内墙面损坏的照片。达文物业公司表示2012年鑫茂商社报修后其进行了能力范围内的维修，2013年没有接到过鑫茂商社报修。达文物业公司对鑫茂商社提交的照片真实性认可，但认为屋内不属于物业维修的范围，并认为从平台的照片可以看出达文物业公司对破损的部位进行了维修。经询，当事人均表示在本案中不申请相关鉴定。鑫茂商社对漏水原因表示不清楚，达文物业公司认为是平台的防水层十几年老化所致。本案审理中，承办人前往涉案房屋进行了查看，鑫茂商社主张墙面损害均系漏水造成，达文物业公司不认可客厅空调下边的位置的损害是漏水造成的损害，其他位置认可是漏水造成的。上述事实，有房屋所有权证书、证明、合同、照片、发票等相关证据、当事人陈述意见及庭审笔录在案佐证。
一审法院判决认定：本案中鑫茂商社以物业服务合同为案由起诉，要求达文物业公司承担相应的维修责任，根据达文物业公司与业主委员会签署的合同可以认定，发生损坏导致漏水的平台应属于房屋建筑公共部位，属于达文物业公司日常维修、养护和管理的区域。关于该部位维修的费用问题，因达文物业公司与业委会约定，关于财物支出，应由业主委员会书面同意，故达文物业公司应积极与业主委员会进行沟通，解决该问题，因该约定亦适用于包括鑫茂商社的全体业主，故在业主委员会未书面同意该费用支出的情况下，达文物业公司无法履行相应的修复义务亦属于合理抗辩。即便如此，达文物业公司应在鑫茂商社房屋发生漏水后，积极进行处理，避免损失的扩大。关于鑫茂商社要求达文物业公司修复房屋的墙面损失问题，虽然双方合同明确规定，屋内的维修责任达文物业公司不负责，但鉴于本案鑫茂商社使用房屋墙面受损系因顶层平台防水出现问题导致，该问题亦并非由鑫茂商社过错造成，故该院认为达文物业公司应承担维修责任。关于鑫茂商社返还物业服务费的主张，因达文物业公司对于顶层防水的问题出现及维修并不存在过错，故该院认为该主张亦不符合法定或约定条件，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、北京达文物业管理有限公司于判决生效后10日内将位于北京市朝阳区左家庄路甲×号×号楼××房屋内因漏水造成的墙面损坏部位恢复原状；二、驳回鑫茂综合商社的其他诉讼请求。
一审判决后，鑫茂商社不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。鑫茂商社的上诉理由为：《物业服务合同》中明确约定了达文物业公司具有维修平台的义务，同时《物业服务合同》中无房屋建筑公共部位的维修应由业主委员会书面通知的内容。一审法院忽略了达文物业公司明确表示其可以对顶层平台进行维护的陈述。达文物业公司于2012年11月21日发出的《关于维修顶层平台防水事宜回函》中表示“我司对顶层平台可以进行维修”。同时，达文物业公司在庭审过程中也一直在强调其可以进行维护，但要求鑫茂商社停止使用上述平台。鑫茂商社有权以达文物业公司提供的物业服务与合同约定标准差距明显为由，要求达文物业公司返还一定比例的物业服务费。综上所述，鑫茂商社请求撤销一审判决第二项；改判达文物业公司对鑫茂商社使用的朝阳区左家庄路甲×号×号楼××的屋顶漏水情况履行维修、维护义务；改判达文物业公司返还2012年6月份至2013年6月物业服务费的50%，即5401.2元；诉讼费由达文物业公司承担。
达文物业公司对鑫茂商社的上诉理由答辩称：其同意一审判决，不同意鑫茂商社的上诉请求。1.《物业服务合同》中约定的维修义务仅是日常维修，不包括屋顶防水层的维修。对于该项维修需要经业主委员会书面同意，使用维修基金进行维修。2.《关于维修顶层平台防水事宜回函》中是表示可以维护并非应当维护，进行维护是有先决条件的。该回函并非是对于该项义务的认可。3.鑫茂商社没有任何证据表明应当退还物业费。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人一审提交的房屋所有权证书、证明、合同、照片、发票及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：鑫茂商社要求达文物业公司予以维修的部位属于达文物业公司日常维修、养护和管理的范围，但该部位涉及重新制作防水的维修内容却不应属于日常维修、养护和管理。根据达文物业公司与业主委员会签署《物业管理合同》的约定：物业服务支出包括物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用；共用部位共用设施的大、中修和更新改造费用从专项维修资金支出；业主委员会按照法规政策的规定决定共用部位设施设备专项维修资金的使用管理。由于目前未有证据证明达文物业公司负责管理使用专项维修资金或业主委员会同意使用该项资金对涉案部位进行更新改造，故本院认为鑫茂商社提出的上诉意见缺乏事实依据，均不予采信。综上，本院认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费50元，由鑫茂综合商社负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费50元，由鑫茂综合商社负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志斌
审 判 员 张丽新
代理审判员 孙 京
二〇一四年三月二十日
书 记 员 赵 霄