山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威商终字第15号
上诉人（原审被告）：姜其辉，男，1972年4月15日出生（身份证号3706301972********），汉族，原籍乳山市白沙滩镇董格庄村***号。
委托代理人：朱凤海，山东海明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张力，女，1963年10月16日出生，（身份证号3706201963********），汉族。
委托代理人：夏雨，女，1987年3月5日出生，汉族，系张力之女。
被上诉人（原审被告）：林山峰，男，1979年1月1日出生，（身份证号3710021979********），汉族。
上诉人姜其辉因租赁合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2010）威环商初字第1104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年4月15日，被告姜其辉、林山峰与案外人李文签订威海魏桥科技工业园有限公司（以下简称魏桥公司）食堂承包合作协议，协议约定三方以李文负责与魏桥公司签订食堂承包合同、姜其辉与林山峰负责出资的形式合作承包经营魏桥公司食堂，同日，李文与魏桥公司签订食堂承包合同，其后，李文、姜其辉、林山峰三人又在该合同副本上签名捺印。两份合同中均没有是否可以再向外转包的明确约定。2010年11月4日，原告张力与被告姜其辉、林山峰签订魏桥第一餐厅聘请内部管理的协议，约定将魏桥第一餐厅员工北大窗口转与张力进行承包，承包期限自2010年11月11日至2011年11月10日。张力于2010年11月11日向二被告交纳了管理费30000元及设备押金10000元。张力在该食堂管理数顿饭后撤离该食堂。张力撤离后，由姜其辉继续管理该食堂。2010年12月6日，原告张力诉至法院主张协议签订后其共负责做了五顿饭，后经与二被告协商，原告将食堂还给二被告继续经营，但二被告一直未退还原告承包费及押金共40000元。二被告将魏桥第一餐厅职工大窗口转包给原告经营管理并未经过原发包方魏桥公司的同意，请求确认二被告与原告间所签订的承包协议无效，并判令二被告返还原告管理费40000元。被告姜其辉辩称，发包方魏桥公司并未禁止被告对外进行转包，因此被告与原告间签订的食堂承包合同为有效合同，故应驳回原告的诉讼请求。被告林山峰未提供答辩意见。
原审法院认为，合同一方当事人必须经另一方当事人同意方可将其在合同中的权利与义务转让与第三人。本案中，原、被告双方签订的《魏桥第一餐厅聘请内部管理的协议》，根据双方的权利义务内容应确定为一份转包协议。被告姜其辉、林山峰与案外人李文共同自魏桥公司处承包其公司食堂的经营管理权，而在李文与魏桥公司所签订的合同中并未有同意其将食堂的经营管理权向外转包的约定，被告姜其辉也未提供证据以证明魏桥公司明确同意其可以将食堂向外转包。故被告姜其辉、林山峰与原告张力所签订的魏桥第一餐厅聘请内部管理的协议为无效合同，二被告向原告所收取的转包费30000元及设备押金10000元理应返还。被告姜其辉与被告林山峰系以共同发包方的身份与原告张力签订的魏桥第一餐厅转包协议，应认定二被告在该合同中享有共同的权利义务，故被告姜其辉与被告林山峰对返还原告管理费及设备押金40000元应负连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，判决：一、原告张力与被告姜其辉、林山峰于2010年11月4日签订的魏桥第一餐厅转包协议无效；二、被告姜其辉、林山峰于判决生效后十日内返还原告张力40000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，由被告姜其辉与被告林山峰共同负担。
上诉人姜其辉不服原审法院判决，向本院提出上诉，要求撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。理由是：本案的事实真相是上诉人将餐厅交给被上诉人张力经营后的某一天，被上诉人张力突然终止合同，造成公司职工无处吃饭，无奈上诉人立即连续数天买高价餐应对此事，给上诉人造成极大的经济损失（魏桥公司对上诉人处罚、上诉人重新招聘人员）和信誉损失；原审判决存在以下问题：1、原审法院适用法律错误，被上诉人张力的诉讼请求无法律依据。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，被上诉人张力以转包未经发包方同意为由主张合同无效不符合上述法律规定。同时山东省商事审判培训资料中对于《合同法》第五十一条规定的，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但在权利人未追认或者无处分权的人事后未取得处分权的情况下，合同是否有效存在争议，多数意见认为，在此情况下，处分行为无效，但合同效力不受影响，参照此精神，被上诉人转包未经发包方同意，并不影响合同效力。故被上诉人张力的诉讼请求无法律依据。原审法院适用《合同法》第八十八条规定认定合同无效，一方面此规定是对合同变更和转让的规定，另一方面该条只是规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人，对于未经对方同意转让的情形并无规定，更未规定合同无效，原审法院以此认定合同无效，适用法律显然错误。2、被上诉人无权提起诉讼。上诉人已将餐厅交给被上诉人张力经营管理，被上诉人张力亦实际承包了涉案餐厅，假使发包方不同意转包，法律赋予了发包方要求解除合同的权利，对于承包方没有规定享有此权利，因此被上诉人张力无权提起诉讼。3、被上诉人张力无证据证实发包方不同意转包。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，被上诉人张力主张魏桥公司不同意其转租的事实存在，应承担举证责任，其提供的录音资料可以证实魏桥公司同意转包的事实，该证据与被上诉人张力的主张自相矛盾。且张力与上诉人签订的合同中并未禁止上诉人转包，合同应为有效。4、被上诉人张力原审的诉讼请求是要求确认合同无效，返还全部管理费并要求利息及损失，原审法院判决对利息及损失未予处理，显属漏判，应发回重审。5、即使合同无效，但对被上诉人张力给上诉人造成的经济损失原审未予处理，于法无据。6、原审法院程序错误，原审判决中，被上诉人委托了三个代理人，违反法律规定。
被上诉人张力答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人上诉理由与事实不符，也无证据证实，我方在得知厂方不允许转让的情况下，电话协商后对方允许后我方才离开的。录音资料上明确说明厂方不同意转包。根据《合同法》第四十二条的规定，上诉人故意隐瞒承包合同并非其与厂方签订的事实，其违背了诚实信用原则，恶意串通损害第三人的利益，造成我方经济损失，其应承担相应的责任。
被上诉人林山峰经本院传票传唤，未出庭陈述答辩意见。
经本院审理查明，被上诉人张力起诉时要求姜其辉与林山峰返还管理费及设备押金40000元及利息，赔偿损失，但在原审第一次开庭时，其明确诉讼请求为要求返还40000元。
另查，原审诉讼中被上诉人张力提供了其与魏桥公司负责人的谈话录音，谈话录音中有关于魏桥公司不同意转包的内容。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、承包经营合同、录音资料等证据在案为凭。
本院认为，根据上诉人与被上诉人诉辩主张，本案争议的焦点为：一、被上诉人有无诉讼主体资格；二、原审法院审判程序有无不当；三、上诉人与被上诉人签订的合同是否有效，原审法院适用法律是否正确。
首先，虽然《合同法》赋予了租赁合同中出租方的合同解除权，但本案涉及的内部管理协议系姜其辉、林山峰与张力所签订，根据合同的相对性，在魏桥公司不同意转包的情况下，张力依合同向姜其辉、林山峰主张权利并无不当，上诉人称张力无权主张合同无效，其不具有诉讼主体资格，理由不成立，本院不予支持。
其次，被上诉人张力起诉时要求姜其辉与林山峰返还管理费及设备押金40000元及利息，赔偿损失，但在原审第一次开庭时其明确诉讼请求只是要求返还管理费及押金40000元，并无返还利息及损失的诉讼请求，不存在漏判问题；原审判决中列明被上诉人张力的委托代理人有三人，不符合民诉法的相关规定，但并不影响案件的实体判决结果，故上诉人主张原审法院程序违法，本院不予支持。
再次，从本案事实看，案外人李文代表姜其辉、林山峰与魏桥公司签订了承包经营食堂的合同，在合同中并没有可以转包的约定。此后，姜其辉、林山峰将魏桥第一餐厅员工北大窗口转包给张力经营，并签订了内部管理协议，该协议实质上是属于转租协议，根据《合同法》第二百二十四条的规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”本案中，被上诉人张力提供的其与魏桥公司负责人的对话录音可以证实魏桥公司不同意转包的事实，上诉人主张魏桥公司同意转包，应提供证据证实。姜其辉、林山峰与张力签订的内部管理协议从合同法角度属于效力待定合同，该合同因魏桥公司不予以追认，姜其辉与林山峰属于无权处分，根据《合同法》第五十一条（无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效）的规定，该转租合同应为无效。原审法院引用《合同法》第八十八条（当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人）的规定处理本案纠纷，适用法律错误，应予纠正。上诉人关于无处分权人处分他人财产，在权利人未追认或者无处分权的人事后未取得处分权的情况下，合同有效的主张于法无据，本院不予支持。依合同无效的处理原则，姜其辉、林山峰理应返还被上诉人张力管理费及押金40000元，且从本案事实看，张力经营时间短，餐厅已由姜其辉实际接手管理，上诉人姜其辉主张张力的行为给其造成损失，并未提供证据证实，故其主张原审法院未予处理其损失问题欠妥的理由不成立，本院亦不予支持。综上，原审法院判令上诉人姜其辉与被上诉人林山峰连带返还张力40000元，于法有据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人姜其辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽娟
代理审判员 李秀霞
代理审判员 于 晶
二〇一二年三月十七日
书 记 员 朱 颖