河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀09行终229号
上诉人（原审原告）高铁成，男，1958年10月26日出生，汉族，住河间市。。
委托代理人周旭亮，北京冠领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河间市城市管理行政执法局。住所地：河间市曙光中路**号。
法定代表人戈骏午，局长。
委托代理人顾铁瀚，河间市城市管理行政执法局副局长。
委托代理人白光华，河北至威律师事务所律师。
上诉人高铁成因行政命令一案，不服河间市人民法院（2016）冀0984行初2号行政判决书，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年河间市新华南大街拆建之前，原告高铁成在河间市××街村（××大街东侧)有房屋一幢四间，河间市房管局1994年12月20日为其颁发了房屋所有权证，河权字第020190124号《房屋所有权证》，河间市人民政府于1995年11月7日为其颁发了河民宅国用（95）字第0110260号《国有土地使用证》。2003年9月，河间市新华南大街扩建拆迁，河间市建设局(现河间市住房和城乡建设局)与原告达成《房屋拆迁货币补偿安置协议》，原告房屋进行了拆迁。原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自在紧邻拆迁房屋旧址东侧坑塘填土占地于2004年建住宅一处，且至今一直未取得《建设工程规划许可证》。该住宅总建筑面积389.18平方米。2004年11月，河间市建设局(现河间市住房和城乡建设局)以原告建设违法为由对其罚款5000元。2015年12月1日，河间市人民政府法制办公室向被告发出《行政执法监督通知书》，认为该行政处罚违反法律程序，要求被告予以纠正。同年12月7日，被告作出河城执撤字〔2015〕第〔001〕号《撤销行政行为决定书》，主要内容为：撤销原河间市建设局对原告作出的罚款5000元的行政处罚，并将罚款本息退还原告。同日，被告向原告送达了该决定书及《建设行政执法调查通知书》，于同年12月9日，被告正式对原告涉嫌违法建设行为立案查处。经调查，被告于2015年12月31日作出（河城执）责改字(2015)第（048）号《责令改正通知书》，认定原告建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《河北省城乡规划条例》第五十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河北省城乡规划条例》第七十七条规定，责令原告三日内自行拆除违法建筑。
另查明，原告被责令限期拆除的建筑物位于新华大街××、××东路南侧。根据河间市城市总体规划（2008年-2020年）中心城区用地布局规划图，该地块用地性质为公园绿地。
原审法院认为，根据《河北省人民政府法制办公室关于泊头市黄骅市河间市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》(冀法〔2011〕25号）和《河间市机构编制委员会办公室河机编办关于规范市城市管理局主要职责的通知》（河机编办［2012］4号），被告河间市城市管理行政执法局具有城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，对原告关于被告不具有作出《责令改正通知书》法定职权的意见不予采纳。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《河北省城乡规划条例》第五十条第一款的规定：“建设单位和个人在城市、镇规划区内进行工程建设，应当向城市或者县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。其中，在省人民政府授权的镇的规划区内进行工程建设的，应当向镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自建房，且一直未取得《建设工程规划许可证》，其行为显然违反了上述法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《河北省城乡规划条例》第七十七条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府确定的城乡规划执法部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处违法建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响，包括下列情形：（一）占用城市道路、广场、绿地、河湖水域、地下工程、轨道交通设施、通信设施或者压占城市管线、永久性测量标志的；（二）违反控制性详细规划重要控制性内容的；（三）占用文物保护单位保护范围用地进行建设的；（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的。”本案原告建房位于新华大街××、××东路南侧，根据河间市城市总体规划（2008年-2020年）中心城区用地布局规划图，该地块用地性质为公园绿地，故属于“无法采取改正措施消除影响的情形”。总之，被告作出的《责令改正通知书》认定事实清楚，适用法律正确。关于原告主张被告作出《责令改正通知书》前未确定原告房屋的具体建房时间及建筑面积，证人与本案有利害关系证言不属实，故《责令改正通知书》认定事实不清、实体违法的意见，无合法有效的证据证明，不予采纳。关于原告以其持有的河权字第020190124号《房屋所有权证》和河民宅国用（95）字第0110260号《国有土地使用证》主张其房屋的合法性，经查均系新华南大街扩建拆迁之前原告所有房屋的权属证明，非被责令限期拆除房屋的权属证明，故与本案不具有关联性，不予支持。关于原告主张其建房行为已超过两年的处罚时效不应再受处罚的意见，根据住房和城乡建设部向全国人大常委会法工委《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函［2011］316号）及全国人大常委会法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（全国人大法工委法工办发［2012］20号），违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，其行为有继续状态的，应当自纠正之日起计算行政处罚追诉时效。本案原告建房前后一直未取得《建设工程规划许可证》，其违法行为一直处于继续状态且未纠正，故被告现在责令原告拆除违法建筑物未超过追诉时效，对原告意见不予采纳。被告对原告违法建设行为查处依法履行了立案审批、调查取证、处理报告审批、作出责令改正决定、送达等程序，符合法律规定。关于原告主张被告未履行行政处罚告知程序违法的意见，本院认为，被诉行政行为是行政处罚过程中的一种行政措施，法律并未明确规定必须先行告知，故不构成程序违法，对原告意见不予采纳。关于原告主张被诉行政行为违反了一事不再罚原则，本院认为，对于原告违法建设行为虽在2004年曾受到罚款处罚，但该行政处罚因程序错误被撤销，被告重新调查处理并作出《责令改正通知书》并不构成重复处罚，对原告意见不予采纳。综上，被告作出的《责令改正通知书》事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告请求确认该行政行为违法并予撤销的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告高铁成的诉讼请求。
上诉人高铁成不服一审判决向本院提出上诉，其上诉理由为：一、被上诉人并无作出被诉《责令改正通知书》的法定职权,一审法院认定事实错误；责令限期拆除不是行政处罚行为，根据被上诉人提交的“河机编办[2012]4号《河间市机构编制委员会办公室关于规范市城市管理局主要职责的通知》”的规定，被上诉人相对集中行使的是行政处罚权，而“责令限期拆除”并非行政处罚行为，不属于“行政处罚权”的范畴；二、被上诉人作出《责令改正通知书》超过法定处罚时效；即使被上诉人依据《行政处罚法》的规定对上诉人进行处罚，依据《行政处罚法》第二十九条的规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。上诉人的房屋建成至今已经远远超过了两年的处罚时效，被上诉人不应再对上诉人进行处罚；三、被上诉人作出《责令改正通知书》实体违法：1、上诉人拥有合法的房屋所有权证、土地使用权证，能够证明上诉人房屋及土地使用的合法性。上诉人提交的房屋所有权证、土地使用权证系上诉人房屋及占用土地合法性的有力凭证，也足以证明上诉人的房屋并未违反城市规划。如上诉人的房屋违反了城市规划，不可能取得合法的房屋所有权证、土地使用权证。2、被上诉人作出《责令改正通知书》认定事实不清，实体违法。被上诉人作出《责令改正通知书》前未能确定上诉人房屋的具体建房时间及建筑面积，被上诉人也未能提供任何证据证明上诉人房屋的建房时间及建筑面积。四、被上诉人被上诉人作出《责令改正通知书》程序违法：1、被上诉人作出《责令改正通知书》程序严重违法，不能成立。《行政处罚法》第四十一条：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。被上诉人作出《责令改正通知书》前未依法向上诉人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，也未依法听取当事人的陈述、申辩，依据上述规定，被上诉人作出《责令改正通知书》不能成立。2、被上诉人提供的向河间市国土资源局及河间市住房和城乡建设局进行询证的《询证函》及回复不能证明上诉人房屋未办理规划许可证的事实：被上诉人提供的证据《河间市城市管理行政执法局关于高铁成所建房屋的询证函》及《河间市国土资源局河间市城市管理行政执法局对瀛洲镇十街高铁成所建房屋询证的复函》、《河间市城市管理行政执法局关于高铁成所建房屋的询证函》《河间市住房和城乡建设局对城管局关于高铁成所建房屋询证函的回复》，上述“询证”方式没有法律依据，也根本不能证明上诉人房屋未办理规划许可证的事实。河间市国土资源局的回复仅涉及用地情况，与本案被诉行政行为无关。河间市住房和城乡建设局的回复中，也未能提供有效证据证明上诉人违反规划。一审法院采信上述证据实属错误。3、被上诉人未能提供有效证据证明上诉人所建房屋违反城市规划：被上诉人提供的证据《河北省河间市城乡总体规划图中心城区用地规划图》仅是河间市2008年-2030年的城市规划图，从该规划图只能看到河间市整体的规划情况，既不能从该规划图中直接看到上诉人房屋违反规划的情况，也不能从中间接推断出上诉人房屋违反规划。上诉人的房屋早在2008年之前就已经建成，被上诉人用2008年以后的规划图去说明上诉人于2008年之前建成的房屋违反了之后才形成的城市规划，显然不符合基本逻辑。4、本案被上诉人未能提供有效证据证明：上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设，属于“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的情形；被上诉人提供的证据并不能证明上诉人的建设属于无法采取改正措施消除影响的情形。被上诉人提交的证据《关于河间市住房和城乡建设局对城管局关于高铁成所建房屋询证函的回复》，河间市住房和城乡建设局认为上诉人的房屋占用公园绿地，但并未提供证据证明上诉人的房屋占用公园绿地。因此，上诉人的房屋并非属于“无法采取改正措施消除影响”的情形。一审法院查明事实错误；5、被上诉人对上诉人作出《责令改正通知书》违反了一事不再罚的原则：2004年，原河间市建设局曾对上诉人的建设行为进行了5000元的罚款，当时并未要求上诉人停止建设或限期拆除建设，也未告知上诉人需要补办建设工程规划许可证。因此基于对河间市建设局的合理信赖，上诉人认为所建房屋已经合法化，无需补办任何手续。也因此说明上诉人的建设并未达到严重影响规划的程度。被上诉人并非原河间市建设局权利义务的继任单位主体，无权作出撤销原行政处罚行为的决定。且原河间市建设局对上诉人建房行为进行处罚，即已经对上诉人的建房行为进行了认定、处理，被上诉人不能针对上诉人的同一行为再次进行处罚。一审法院未采纳上述理由，但并未说明理由；五、被上诉人作出《责令改正通知书》适用法律法规错误：被上诉人作出《责令改正通知书》的法律依据是《城乡规划法》第四十条、第六十四条及《河北省城乡规划条例》第五十条、第七十七条的规定。但城乡规划法自2008年1月1日起才开始施行，《河北省城乡规划条例》自2012年1月1日起施行，上诉人的房屋建于2008年之前，当时《城乡规划法》《河北省城乡规划条例》均未施行，根据“法不溯及既往”原则，被上诉人不能依据后来颁布的法律法规规范上诉人之前作出的行为，因此，被上诉人依据上述法律法规对上诉人作出《责令改正通知书》属于适用法律错误。一审法院认为：原告建房虽发生于2004年，但从当年受到罚款处罚的情况看已经构成违法，且违法状态持续至现在，适用《城乡规划法》并无不当，上述认定严重错误；六、本案的实质——被上诉人以作出《责令改正通知书》的名义掩盖其非法拆迁的行政目的。本案的实质是：上诉人因补偿安置严重不合法、不合理，未能与政府达成拆迁补偿安置协议，被上诉人为胁迫和报复上诉人而滥用职权做出的不正当具体行政行为。上诉人的房屋建成至今已10余年，上诉人的同村村民当时建房时均未办理建设规划许可手续，且建房时原河间市建设局已经对上诉人处以罚款处罚，并未要求上诉人停止建设或限期拆除建设，说明上诉人的建设并未达到严重影响规划的程度。而这次所谓“拆违”执法，是在本案房屋所在区域涉及拆迁的背景下，针对不愿签订拆迁补偿安置协议的上诉人进行的特殊“执法”。被上诉人在本案的行政执法是典型的选择性执法，违反了合法、公平、公正、法律面前人人平等的执法原则。综上所述，被上诉人作出《责令改正通知书》严重违法，一审判决明显错误。为维护自己的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判确认被上诉人作出的《责令改正通知书》违法并予以撤销。
被上诉人河间市城市管理行政执法局辩称，一、上诉人违法建设行为事实清楚：2003年河间市新华南大街拆建之前，原告高铁成在河间市××街村（××大街东侧)有房屋一幢四间，河间市房管局1994年12月20日为其颁发了房屋所有权证，河权字第020190124号《房屋所有权证》，河间市人民政府于1995年11月7日为其颁发了河民宅国用（95）字第0110260号《国有土地使用证》。2003年9月，河间市新华南大街扩建拆迁，河间市建设局(现河间市住房和城乡建设局)与原告达成《房屋拆迁货币补偿安置协议》，原告房屋进行了拆迁。原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自在紧邻拆迁房屋旧址东侧坑塘填土占地于2004年建住宅一处，且至今一直未取得《建设工程规划许可证》。现上诉人所持的河权字第020190124号《房屋所有权证》、河民宅国用（95）字第0110260号《国有土地使用证》均系新华南大街扩建拆迁之前上诉人原有房屋的权属证明，非上诉人现在依法被限期拆除房屋的权属证明；二、我局对上诉人作出的处罚适用法律准确充分,我局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《河北城乡规划条例》条例作出该通知适用法律正确；三我局作出行政行为符合法律程序规定：1、根据全国人大常委会法工委《对于关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》相关规定，上诉人的该违法行为一直处于继续状态且未纠正，故通知未超过时效。2、2004年11月原河间市建设局因程序违法，撤消了河城执撤字（2015）第（001）号《撤销行政行为决定书》其内容：撤销原河间市建设局对上诉人罚款5000元的决定。故我局作出的通知不属于重复处罚。3、我局作出通知严格依照法定程序，充分尊重了当事人的各项权利。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，被上诉人河间市城市管理行政执法局在向上诉人高铁成发出《责令改正通知书》后，上诉人高铁成未按《责令改正通知书》执行。未果，被上诉人河间市城市管理执法局于2016年1月14日作出了（河城执）罚字（2016）第001号行政处罚决定书：限其在10日内自行拆除违法建筑389.18平方米的行政处罚，如不服本处罚决定，可以自接到本《行政处罚决定书》之日起60日内向河间市人民政府或沧州市城市管理执法局申请行政复议，或在6个月内直接向河间市人民法院起诉，逾期不申请行政复议或不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，本机关有权依法强制执行。其余事实与一审查明一致。
本院认为，根据《河北省人民政府法制办公室关于泊头市黄骅市河间市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》(冀法〔2011〕25号）以及《河间市机构编制委员会办公室河机编办关于规范市城市管理局主要职责的通知》（河机编办［2012］4号），被上诉人河间市城市管理行政执法局享有在城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。责令改正通知书系河间市城市管理行政执法局作出（河城执）罚字（2016）第001号行政处罚决定书过程中的一项行政措施而非行政处罚行为，故《行政处罚法》第四十一条的规定不适用于责令改正通知书。因责令改正通知书非行政处罚，一事不再罚的相关规定亦不适用该行政行为。本案中，经被上诉人河间市城市管理行政执法局现场勘测以及调查，证实上诉人高铁成手中所持房屋所有权证、土地使用证中的房屋系新华南大街扩建拆迁之前所有房屋的权属证明，非被责令限期拆除房屋的权属证明，故上诉人高铁成关于被上诉人河间市城市管理行政执法局作出《责令改正通知书》实体违法的主张不能成立。被上诉人河间市城市管理行政执法局分别向河间市国土资源局、河间市住房和城乡建设局进行询证是其在作出行政处罚行为过程中调查取证的行为。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《河北省城乡规划条例》第五十条第一款的规定：“建设单位和个人在城市、镇规划区内进行工程建设，应当向城市或者县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。其中，在省人民政府授权的镇的规划区内进行工程建设的，应当向镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”上诉人高铁成在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自建房，且一直未取得《建设工程规划许可证》，其行为显然违反了上述法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《河北省城乡规划条例》第七十七条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府确定的城乡规划执法部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处违法建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设工程造价百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响，包括下列情形：（一）占用城市道路、广场、绿地、河湖水域、地下工程、轨道交通设施、通信设施或者压占城市管线、永久性测量标志的；（二）违反控制性详细规划重要控制性内容的；（三）占用文物保护单位保护范围用地进行建设的；（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的。”上诉人高铁成建房位于新华大街××、××东路南侧，根据河间市城市总体规划（2008年-2020年）中心城区用地布局规划图，该地块用地性质为公园绿地，故属于“无法采取改正措施消除影响的情形”。被上诉人河间市城市管理执法局作出的《责令改正通知书》认定事实清楚，适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人高铁成承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树国
代理审判员 冷树青
代理审判员 张 倩
二〇一六年九月三十日
书 记 员 兰明慧