广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第178号
上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司广州分行。住所地：广东省广州市天河区。
负责人：杨志群。
委托代理人：莫邪，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李东森，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：范平，广东广美律师事务所律师。
原审被告：广州一德中兴房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：高卫平。
原审被告：广东中兴经济发展有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：陈勇。
上诉人平安银行股份有限公司广州分行（下称平安银行广州分行）因与被上诉人李东森、原审被告广州一德中兴房地产开发有限公司、原审被告广东中兴经济发展有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二撤初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1997年8月26日，广州市工商行政管理局越秀分局与区玉签订《房屋拆迁安置协议》及《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》。约定：广州市工商行政管理局越秀分局经批准拆除位于广州市越秀区海珠南新桥市45号的房屋，区玉同意于1997年8月30日前迁出上址房屋，并自行解决临迁，由越秀区工商局发给区玉临迁补助费及搬家费；越秀区工商局应于2000年12月30日前在原地段新建大楼首层铺面西向马路面实用面积14平方米安置并补偿给区玉等等。同年9月4日，广州市白云区公证处对上述《房屋拆迁安置协议》予以公证并出具（97）穗白内经证字第4053号《协议证明书》。同日，广州市房地产管理局对上述《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》进行了备案。
2001年11月，广州一德中兴房地产开发有限公司向区玉发出《一德市场大厦商铺回迁安置安知书》，通知区玉于当月到一德市场大厦六楼回迁办公室办理回迁安置手续。该通知备注其司全权代表越秀区工商局、广州广富房地产开发有限公司、中兴经济发展公司。同月14日，李东森签收了该通知书，并与一德中兴房产公司签订了《回迁商铺确认书》。确认书载明：原住海珠南路新桥市街45号房业主区玉，在2001年11月已回迁广州一德中兴房产公司开发的一德市场大厦首层第A1015、C1041号铺，共二间，使用面积14平方米。李东森自2001年11月14日收铺后一直使用至今。
2009年5月26日，广东省广州市南方公证处出具（2009）南公证内字第16212号《公证书》。该公证书证实：区玉于2009年1月30日在广州死亡，根据其遗嘱，其个人财产座落在广州市一德路390-426号A1015号铺二分之一产权份额，由其儿子李东森一人继承（另二分之一产权份额属李东森所有，原拆迁地址：广州市海珠南路新桥市45号）。
2010年8月5日广州市越秀区人民法院发布（2008）越法委执字第453-1号《公告》，主要内容为：关于申请执行人深圳发展银行广州分行天河支行与被执行人广州一德中兴房地产有限公司、广东中兴经济发展公司、张某、石某、陈某借款合同纠纷6件案件，（2005）天法民二初字第1027、1028、1030、1031、1462、1463号民事判决已经发生法律效力。申请执行人深圳发展银行广州银行分行天河支行已申请强制执行，因被执行人未在规定限期内履行判决义务，原审法院已委托评估机构对被执行人所有的广州市越秀区390-426、海珠路87-113号一德市场大厦首层A7、A9-14、A18、A19、B11、B13、B16号铺（以上均为抵押登记编号，与现状对比编号见附图）及D幢20层AB房、CD房价格进行了评估。上述房屋的权利人、承租人、使用人及与该房屋有法律上利害关系的其他人，如认为该房屋有法定情形不宜拍卖，必须于2010年8月20日前向原审法院申报并书面提出主张，并对主张事实提供相应证据，逾期不提出，视为放弃权利，由此造成的损失，由其自行承担，原审法院将依法拍卖房屋。
2013年7月10日，广州市国土资源和房屋管理局就广州市越秀区人民法院发出的（2013）穗越法民三初字第566号《查询函》作出《复函》，称：来函查询的越秀区一德路390号首层A1015号商铺位于首层A7号铺范围内，该商铺未办预售备案。
另查明：2005年10月26日，原审法院受理深圳发展银行广州分行诉广东中兴经济发展公司、广州一德中兴房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，查明：2004年2月17日，广州一德中兴房地产开发有限公司办理了广州市越秀区海珠路一德市场大厦首层A7、A9-A11、A18、A19号铺抵押登记手续。原审法院于2006年3月23日作出（2005）天法民二初字第1462号民事判决书，判决：一、广东中兴经济发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，清付深圳发展银行广州分行借款本金470万元及相应利息；二、就判决主文第一项所确定的广东中兴经济发展有限公司债务，深圳发展银行广州分行得以处分广州一德中兴房地产开发有限公司座落在广州市越秀区一德路390－426号等地段一德市场大厦A7、A9-A11、A18、A19号房屋的价款优先受偿；三、深圳发展银行广州分行实现判决主文第二项所确定的抵押权后，广州一德中兴房地产开发有限公司对广东中兴经济发展有限公司享有追偿权。
被上诉人李东森的原审诉讼请求为：1、撤销广州市天河区人民法院（2005）天法民二初字第1462号判决第二项中平安银行广州分行得以处分座落在广州市一德路一德市场大厦A7号房屋范围内A1015号（应是现在一德路390号首层A1015号）商铺优先受偿的判项。2、平安银行广州分行、广州一德中兴房地产开发有限公司、广东中兴经济发展有限公司协助涂销广州市一德路一德市场大厦A7号房屋范围内李东森A1015号商铺的抵押登记。3、由平安银行广州分行、广州一德中兴房地产开发有限公司、广东中兴经济发展有限公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：位于广州市越秀区一德路390号首层A1015号商铺是广州市工商行政管理局越秀区分局拆迁属于区玉位于广州市越秀区海珠南新桥市45号的房屋的回迁补偿商铺，虽然该商铺至今还未办理产权登记手续，但作为该商铺的继承人及原业主的李东森实际上对该商铺行使了占有、使用权。显然，本案存在被拆迁安置补偿权益与平安银行广州分行享有的财产抵押权相冲突的问题。被拆迁安置补偿权益属于生存利益，是最基本的人权，而抵押权人平安银行广州分行的利益属于经营利益，这两种利益相冲突时，优先保护消费者的生存权利、基本人权，更符合法的公平、正义的精神，有利于社会的稳定和发展，故李东森主张撤销原审法院（2005）天法民二初字第1462号判决主文第二项中平安银行广州分行得以处分座落在广州市一德路390号首层A1015号商铺优先受偿判项的请求，原审法院予以支持。同理李东森主ＸＸ安银行广州分行、广州一德中兴房地产开发有限公司、广东中兴经济发展有限公司协助涂销该商铺的抵押登记的请求，原审法院亦予以支持。
至于平安银行广州分行主张李东森的诉请超过诉讼时效问题：该案为第三人撤销之诉。我国《民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”广州市越秀区人民法院于2010年8月5日发布（2008）越法委执字第453-1号《公告》，确实评估、拍卖的是位于广州市越秀区390-426、海珠路87-113号一德市场大厦首层A7、A9-A14、A18、A19、B11、B13、B16号铺及D幢20层AB房、CD房。而李东森与一德中兴房产公司签订了《回迁商铺确认书》，确认区玉和李东森回迁的是广州市越秀区一德市场大厦首层第A1015、C1041号二商铺，按照一般的常理，两商铺不是同一商铺。直至李东森向广州市越秀区人民法院提出起诉后，广州市国土资源和房屋管理局于2013年7月10日作出的《复函》后，李东森才知道A1015商铺位于A7商铺范围内。该案中没有证据表明李东森当时对上述案件的诉讼知情，其没有参加该诉讼，不可归责于其。李东森于2013年7月10日得知其权利受侵害后向原审法院提起此案第三人撤销之诉，符合我国《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，故其于2013年12月2日提出该案诉讼并没有超过法律规定的六个月的诉讼时效，平安银行广州分行的辩称缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定。判决：一、撤销广州市天河区人民法院（2005）天法民二初字第1462号判决第二项“平安银行股份有限公司广州分行得以处分座落在广州市一德路一德市场大厦A7号房屋范围内A1015号（即一德路390号首层A1015号）商铺优先受偿”；二、平安银行股份有限公司广州分行、广州一德中兴房地产开发有限公司、广东中兴经济发展有限公司协助李东森办理广州市一德路一德市场大厦A7号房屋范围内A1015号（即一德路390号首层A1015号）商铺的抵押涂销登记。一审案件受理费100元、公告费1000元，均由平安银行广州分行、广州一德中兴房地产开发有限公司、广东中兴经济发展有限公司共同负担。
上诉人平安银行广州分行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对于平安银行广州分行在庭审中提出的明显不利于李东森的事实避而不谈，有意偏袒李东森一方。尽管1997年8月26日，李东森的被继承人区玉在与涉案的一德广场大厦的原拆迁人广州市工商局越秀分局签订《房屋拆迁安置协议》并在广州市国土部门办理了备案登记，但该协议约定的用于产权调换的回迁房的具体坐落不明确、不具体。事实上，平安银行广州分行就涉案A1015号商铺面积在内的一德市场大厦A7号商铺设定抵押间最早为1998年12月，而李东森与广州一德中兴房地产开发有限公司签订《房屋拆迁安置补偿协议书（非住宅）》约定将涉案Al015号商铺作为回迁房屋的时间为2001年11月，后者明显晚于前者。并且，李东森与广州一德中兴房地产开发有限公司于2001年11月签订的《房屋拆迁安置补偿协议书（非住宅）》至今末到房管部门备案，原审判对于上述对李东森不利且影响案件定性的事实并未查明。
二、原审法院以所谓的优先保障李东森生存利益、基本人权而不保护平安银行广州分行经营权为由判决应该保护李东森就涉案A1015号商铺的回迁权毫无事实根据，也没有任何法律根据，应当予以纠正。首先，平安银行广州分行对涉案的A1015号商铺享有的是抵押权，属于《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》所规定的财产性权利，并非原审法院所说的“经营权”。因此，所谓保护李东森的生存权优于保护李东森的“经营权”的理论没有任何事实依据。其次，李东森仅继承其母亲区玉的不动产就有一德市场大厦398号1805房住宅及一德市场大厦C1041号商铺各一套，此外，李东森除了上述继承取得的两套房屋外，自身也应当有多年积累的财产。因此，诉争的Al015号商铺既非李东森的生活起居所必需的场所又非李东森赖以生存的经济来源。在此前提之下，将保护李东森对于h1015号商铺的所有权极为牵强的等同于保护李东森的生存权益、基本人权毫无事实及法律根据。最后，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，基于拆迁补偿协议的债权性质的回迁请求权的效力也只是高于商品房买卖合同项下的普通购房者就房屋买卖合同履行的债权请求权，但并未规定回迁请求权可以对抗房屋上设定担保物权的抵押权人。此外，基于物权、债权的基本法理，回迁协议属于合同，李东森基于回迁协议的请求权仅有合同之债的效力，绝不能对抗平安银行广州分行就涉案A1015号商铺所享有的具有物权效力的抵押权。综上，原审法院以保护李东森生存权益、基本人权为由判定优先保护李东森就A1015号商铺的所有权，没有任何法律、法理及事实依据。故请求本院判令：1、撤销原审判决，改判驳回李东森全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费、公告费由李东森负担。
被上诉人李东森答辩称：一、案涉的拆迁安置补偿回迁A1015号铺系据1997年8月26日签订《房屋拆迁安置协议》及（《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》确定给李东森的回迁安置房屋，合法有效，该回迁安置房屋的确定远远早于平安银行股份有限公司广州分行的案涉债权及抵押权。其一，依据1997年8月26日签订《房屋拆迁安置协议》及《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》是经房屋行政机关广州市房地产管理局于1997年9月4日登记备案和公证确定，合法有效，具有法律效力，其中确定给李东森回迁安置房屋的朝向、面积与一德市场大厦首层A1015号商铺是一致的，李东森据此获得该A1015号商铺于法有据。因此，李东森享有的回迁安置补偿已经办理完整的合法登记手续，依法受法律保护，于法应保护被拆迁人享有的拆迁安置补偿权利。其二，平安银行广州分行的抵押权登记涉及的A7商铺并不是房屋行政机关确定的房屋编号，只是当事人之间对抵押物位置以自编图纸的编号形式表示，只是抵押人与抵押权人两民事主体对抵押物位置的一种大致的描述，并不产生特殊的法律性质。且从时间上可见，平安银行广州分行的抵押登记时间迟于李东森在1997年9月4日的备案登记时间。本案证据仅能证明平安银行广州分行在2004年2月17日办理抵押登记，远远迟于李东森的回迁安置补偿备案时间。其三，造成本案起因是一德房地公司、中兴公司隐瞒回迁安置补偿事实，平安银行广州分行忽视必要谨慎义务，导致抵押侵害了李东森回迁的安置产权房屋。本案的事实是，平安银行广州分行在抵押登记前，李东森早已于2001年11月14日起已经实际使用案涉A1015号商铺和交纳物业费用、办理主管部门出具的维修基金卡等，并使用至今。可见，抵押权人作为专业的机构，对抵押权的设置应该保持基本的谨慎和注意义务，理应知道在广州市老城区的拆迁建新房屋存在大量的回迁安置义务，应该向抵押人全面了解是否存在回迁安置的情况，至少也应该了解抵押物的实际情况。因此，平安银行广州分行抵押时是存在严重过错的，侵害了李东森的物权。
二、从广州市国土资源和房屋管理局向广州市越秀区人民法院的穗国房协查复字（2013）325号《关于对（2013）穗越法民三初字第566号﹤查询函﹥的复函》及引起本案争议的广州市天河区人民法院（2005）天法民二初字第1462号判决书，都证明了案涉的抵押物仅仅是基于依据2004年2月17日在广州市国土资源和房屋管理局以04备字2132号登记的抵押事实。其一，广州市天河区人民法院（2005）天法民二初字第1462号判决确定的债权债务是2003年7月31日签订编号深发穗管贷字第20030015号《贷款合同））后产生的债权债务。该判决书清晰的查明了平安银行广州分行的借贷发生在2003年，也查明了关于A7商铺抵押权的登记时间为2004年2月17日。其二，广州市国土资源和房屋管理局向广州市越秀区人民法院的穗国房协查复字（2013）325号《关于对（2013）穗越法民三初字第566号﹤查询函﹥的复函》也证明了查询结果是一德房产公司以2004备字2132号办理抵押。显见，平安银行股份有限公司广州分行的抵押登记时间为2004年2月17日经广州市国土资源和房屋管理局抵押登记证明登记字号为2004备字2132号，迟于李东森在1997年9月4目的回迁安置补偿备案登记时间，也迟于2001年11月2日根据房屋行政机关对建好房屋的编号A1015商铺为李东森的回迁安置产权补偿。因此，无论从房地产行政主管机关的登记时间，还是人民法院已经查明的事实，都是李东森的回迁安置产权补偿A1015商铺设立确定在先，恰恰是平安银行广州分行的债权、抵押登记在后并以涉案房屋作为抵押物，侵害了李东森已经设立并交付的回迁安置产权补偿，平安银行广州分行有义务停止侵害，消除抵押登记障碍。
三、被拆迁人依法享有的拆迁安置或补偿权利是其被拆迁物物权的转化，依法享有的回迁房屋应获得完整的物权，办理回迁房屋产权的障碍应予涤除。最高人民法院《关于审理商品方买卖合同纠纷案件司法解释》第七条规定被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。可见，即使他人已办理产权登记，被拆迁人也可以基于该种物权化权利效力，撤销登记，优先取得拆迁补偿安置房屋。《全国民事审判工作会议纪要》（2011年6月）三、关于其他物权纠纷案件（二）关于被拆迁人安置补偿权利保护问题也明确了“被拆迁人依法享有的拆迁安置或补偿权利是其被拆迁物物权的转化。”因此，平安银行广州分行因债务关系进行的抵押登记不应影响李东森享有的拆迁安置补偿权利，其应协助涂销涉案商铺的抵押登记。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回平安银行广州分行的上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点为平安银行广州分行对涉案的A1015号商铺是否享有优先受偿权。首先，涉案A1015号商铺涉及一德市场大厦地块原有房屋所有权人的拆迁安置问题，拆迁户与广州市工商行政管理局越秀分局签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》成立于1997年，业经广州市房地产管理局鉴证备案，依拆迁补偿协议确定的拆迁户的权利依法应受保护；其次，涉案A1015号商铺回迁业主李东森的拆迁补偿协议均发生于平安银行广州分行与广东中兴经济发展公司、广州一德中兴房地产开发有限公司借款合同签订及抵押登记手续办理之前，拆迁补偿协议已经履行，回迁业主也办理了回迁安置手续，并自2001年11月14日收铺后一直使用至今；第三，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定将被拆迁人享有的回迁权利作为一种特种债权，并赋予其物权优先效力，依据此规定，被拆迁人的回迁权应优先于债权人的抵押权；最后，涉案拆迁补偿协议已在房管局备案，银行在签订抵押合同、办理抵押登记应对抵押房屋存在被拆迁人回迁安置的情况负有充分的注意义务，债务人未告知债权人提供抵押的房屋存在回迁安置情况，债权人在未查清抵押的房屋存在回迁安置的情况下与债务人签订抵押合同并办理抵押登记，双方均存在过错，而被拆迁人在房屋被拆迁后，无法获知回迁安置房屋被抵押情况，本身并无过错。综合以上分析，本院认为，本案应当保护被拆迁人李东森的合法权益，认定平安银行广州分行对李东森回迁的A1015号商铺不享有优先受偿权，故原审法院对李东森的诉请予以支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人平安银行广州分行的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人平安银行广州分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 黄 燕
二〇一五年十二月八日
书 记 员 徐施阮