山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第563号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，出生于山西省太原市，汉族，初中文化程度，住太原市尖草坪区。1990年6月因犯盗窃罪被太原市原北城区人民法院判处有期徒刑五年，2003年12月因犯破坏电力设备罪和盗窃罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元。2014年12月7日因涉嫌非法买卖枪支罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于2014年12月19日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，出生于山西省太原市，汉族，初中文化程度，无业，住太原市杏花岭区。2014年5月因吸毒被太原市公安局尖草坪分局强制隔离戒毒两年。2014年12月8日因涉嫌非法买卖枪支罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于2014年12月19日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人刘某，出生于山西省忻州市，汉族，小学文化程度，无业，住太原市迎泽区。2014年12月8日因涉嫌非法买卖枪支罪被太原市公安局尖草坪区分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于2014年12月19日被依法逮捕，2015年1月30日太原市公安局尖草坪区分局因其患有严重疾病、生活不能自理变更强制措施为监视居住。
原审被告人李某，出生于山西省太原市，汉族，初中文化程度，无业，住太原市尖草坪区。2009年5月因赌博被太原市公安局杏花岭分局行政拘留十五日。2014年12月6日因涉嫌非法买卖枪支罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于2014年12月19日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市尖草坪区人民法院审理尖草坪区人民检察院起诉指控原审被告人刘某、赵某甲、张某甲犯非法买卖枪支罪，被告人李某犯非法持有枪支罪一案，于2015年7月13日作出（2015）尖刑初字第128号刑事判决。一审宣判后，原审被告人赵某甲、张某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审查明，2014年4、5月份，被告人刘某通过互联网购物方式以2万余元的价格购得一支手枪及26发子弹。2014年5月的一天，经被告人赵某甲介绍，被告人刘某带上该手枪及子弹，与被告人赵某甲、被告人张某甲在一偏僻地方试枪（其中两发子弹被试射所用），之后，由被告人张某甲提供购枪款，被告人赵某甲在太原市体育馆附近与被告人刘某完成购枪交易后，返回太原市杏花岭区太钢苹果园小区张某甲家中，将该手枪和子弹交给被告人张某甲。涉案枪支经太原市公安司法鉴定中心鉴定，系用俄罗斯制造仿“MP-654K”型手枪改制的手枪，以火药为动力，认定为枪支。涉案24枚疑似手枪弹为仿“64”非制式弹药，太原市公安局司法鉴定中心不予受理。
2014年5月的一天，被告人李某以该支手枪和24发子弹作为抵押物，向被告人张某甲提供借款2万余元，其后，被告人李某将该支手枪和子弹及2008年7、8月份在太原市尖草坪区小商品市场以500元的价格购买的一只黑色钢珠手枪，一起藏匿于其位于太原市杏花岭区太钢27宿舍17栋的出租房中。后被告人李某又将该两支手枪及24发子弹藏匿于太原市尖草坪区龙城小区9号楼自己家中。2014年11月28日，被告人李某的岳母焦某将该两支手枪及24发子弹丢弃到太原市尖草坪区龙城小区9号楼门口的垃圾车内。涉案黑色钢珠手枪经太原市公安司法鉴定中心鉴定，系德国“瓦尔特”牌手枪制作的4.5mm小口径气手枪，以气体为动力，认定为枪支。
另查明，被告人赵某甲于1990年6月因犯盗窃罪被太原市原北城区人民法院判处有期徒刑五年，2003年12月因犯破坏电力设备罪和盗窃罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元；被告人张某甲于2014年5月因吸毒被太原市公安局尖草坪分局强制隔离戒毒两年；被告人李某于2009年5月因赌博被太原市公安局杏花岭分局行政拘留十五日。
被告人李某于2014年12月6日被公安机关抓获归案，被告人赵某甲12月8日于2014年12月7日被公安机关抓获归案，被告人刘某于2014年12月8日被公安机关抓获归案，同日公安机关将被告人张某甲从强制隔离戒毒所转为刑事拘留。
涉案两支手枪及24发子弹已被追缴。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人刘某、赵某甲、张某甲、李某的讯问笔录及交代材料，证实刘某在网上以20000余元的价格购买一只手枪及26发子弹。因张某甲喜欢枪支想要购买手枪，赵某甲便将刘某介绍给张某甲，在东山附近试枪后张某甲购买该手枪及子弹。李某有两把枪，一把为2008年左右在小商品花500元购买的黑色仿真钢珠手枪，另一把为2014年5月的一天张某甲向其借款2万余元，以一把手枪与24发子弹作为抵押，后其将两把枪及子弹都放于其家中的事实。
2、证人焦某、郝某的询问笔录，证实2014年11月27日左右，其二人在收拾家时，焦某发现两把手枪及子弹，该手枪及子弹均为李某所有，后焦某将上述物品扔到尖草坪区龙城小区垃圾车内的事实。
3、证人张某乙、熊某甲、熊某乙的询问笔录，证实2014年11月28日15时许，张某乙在尖草坪区龙城小区打扫卫生时发现一垃圾车内有两只手枪、24发子弹，后其叫熊某甲、熊某乙二人看看情况，二人均不懂，之后报警的事实。
4、证人张某丙的询问笔录，证实2014年其借给过张某甲2万元钱，不久后张某甲将钱还给其的事实。
5、辨认笔录，证实李某对作案现场及所持手枪及子弹进行指认并拍照取证，张某甲对作案地点、所购手枪及子弹、李某、刘某、赵某甲进行指认并拍照取证，赵某甲对作案地点、手枪及子弹、刘某进行指认并拍照取证，刘某对其买卖的手枪及子弹进行指认并拍照取证，焦某对其发现、丢弃枪支及子弹的现场进行指认的事实。
6、接受证据材料清单，证实公安机关依法从张某乙处接受疑似枪支2支、疑似子弹24发的事实。
7、鉴定文书，证实经鉴定，公安机关送检的在尖草坪区龙城小区院内垃圾车中发现的两支疑似枪支均为枪支的事实。
8、抓获经过、归案证明，证实被告人李某于2014年12月6日被公安机关抓获归案，被告人赵某甲于2014年12月7日被公安机关抓获归案，被告人刘某于2014年12月8日被公安机关抓获归案，同日公安机关将被告人张某甲从强制隔离戒毒所刑事拘留的事实。
9、户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、行政拘留执行书、吸毒人员动态管控信息、刑事判决书、释放证明书，证实被告人刘某、赵某甲、张某甲、李某作案时均为完全刑事责任能力人，经调查被告人刘某没有前科劣迹；被告人赵某甲于1990年6月18日因犯盗窃罪被太原市原北城区人民法院判处有期徒刑五年，2003年12月11日因犯破坏电力设备罪和盗窃罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元；被告人张某甲于2014年5月因吸毒被太原市公安局尖草坪分局强制隔离戒毒两年；被告人李某于2009年5月1日因赌博被太原市公安局杏花岭分局行政拘留十五日的事实。
10、吸毒现场检测报告书，证实被告人李某、赵某甲、刘某样本经现场检测，甲基安非他明与吗啡结果均呈阴性的事实。
上述证据客观真实，原审法院予以确认。
关于原审被告人刘某的辩护人周晓青“被告人刘某系偶犯，认罪态度好，患有严重疾病”的辩护意见，符合事实与法律，原审法院予以采信，其他意见不予采信。
原审法院认为，被告人刘某、赵某甲、张某甲违反法律规定，未经国家有关部门批准非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪，且是共同犯罪。被告人李某违反枪支管理的规定，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，予以支持。被告人刘某、赵某甲、张某甲、李某庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据现有证据证明被告人的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。二、被告人赵某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人张某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月。四、被告人李某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。五、由原侦查机关继续追缴被告人的违法所得。
上诉人赵某甲的上诉理由：其在张某甲和刘某买卖枪支过程中只是介绍了，本人并未买卖枪支，原审量刑偏重，请求综合本案的犯罪性质及社会危害，上诉人在本案中所起的作用，从轻处罚。
上诉人张某甲的上诉理由：其主观上并无买卖枪支的故意，仅是喜欢和爱好；本人的行为应定为非法持有枪支；本案的枪支未造成任何社会危害性，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某甲、张某甲及原审被告人刘某违反法律规定，未经国家有关部门批准非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪，且是共同犯罪。原审被告人李某违反枪支管理的规定，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。
关于上诉人赵某甲的上诉意见，本院认为，上诉人赵某甲在介绍双方购枪过程中，积极联络，联系双方洽谈并一起试枪，受上诉人张某甲委托付款、取枪。其本人对于双方买卖枪支的行为明知，存在主观故意。根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定：介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。上诉人赵某甲构成非法买卖枪支罪的共犯，应当依法惩处。其在非法买卖枪支过程中积极参与，联络、接洽，其主观虽无买卖枪支故意，但客观上积极实施帮助的行为，作为共同故意犯罪，应予惩处，原审对其依法量刑并无不当，其主张量刑偏重的理由不能成立，对其上诉意见不予采纳。
关于上诉人张某甲的上诉意见，本院认为，上诉人张某甲因喜欢枪支，主动联系上诉人赵某甲购买枪支，其主观故意明显，对于其主张目的不是为了交易获利的理由，本罪的构成并不以行为人主观上是否牟利为条件，只要行为人违反法律规定，实施了非法买卖枪支的行为即构成犯罪。至于其主张该买卖行为并未造成社会危害，同样不是构成本罪的必要条件，不影响犯罪构成。原审法院在法定刑范围内，根据本案查明的犯罪事实及证据依法量刑并无不当，其主张量刑偏重的理由不能成立，对其上诉意见不予采纳。
综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋浩峰
代理审判员 王 宏
代理审判员 孙 鹏
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 赵倩倩