广东省珠海市斗门区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠斗法民三初字第205号
原告梁卫球，男，1981年5月14日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，系珠海市斗门区白藤炬城铝窗行经营者。
委托代理人刘俊，广东显德律师事务所律师。
委托代理人莫韵诗，广东显德律师事务所律师。
被告深圳市建筑工程股份有限公司，住所地深圳市福田区，组织机构代码证号19218873-X。
法定代表人江炳坤，总裁。
委托代理人林华国，该公司员工。
委托代理人陈志盛，广东道慧律师事务所律师。
被告深圳市建筑工程股份有限公司珠海分公司，住所地珠海市香洲。
法定代表人康华裕。
原告梁卫球诉被告深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称深圳建工）、深圳市建筑工程股份有限公司珠海分公司（以下简称深圳建工珠海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁卫球及其委托代理人刘俊，被告深圳建工的委托代理人陈志盛到庭参加诉讼，被告深圳建工珠海公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因被告深圳建工珠海公司去向不明，本院以公告方式向其送达了诉讼材料，公告期为2014年2月24日至2014年4月26日。2014年5月29日，被告深圳建工向本院申请委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。本院于2014年7月16日确定由广东巨正建设项目管理有限公司（以下简称巨正公司）对涉案工程的造价进行鉴定。2014年12月18日，巨正公司作出《工程造价鉴定报告》。在本案审理过程中，本院分别于2014年5月28日、2015年1月21日组织了两次开庭审理。本案现已审理终结。
原告梁卫球诉称：原告是珠海市斗门区白藤炬城铝窗行（以下简称炬城铝窗行）的经营者。2012年8月22日，被告深圳建工珠海公司与原告签订《铝合金工程承包合同》，被告深圳建工珠海公司将珠海市斗门区和风中学扩建工程的铝合金门窗、幕墙制作、安装工程发包给炬城铝窗行。关于合同价款，双方约定工程总造价为1400000元。被告深圳建工珠海分公司应按工程进度付款，当工程完工验收合格时应付款至总造价的90%，当和风中学扩建整体工程竣工验收合格后15天内再付总造价的5%，剩余5%作为工程保修金待保修期满后15天内付清。合同签订后，炬城铝窗行进场施工，2013年3月30日前完工且通过验收。但被告深圳建工珠海分公司未按合同约定进度支付工程款。2013年7月25日其代表谈万海向炬城铝窗行出具《工程款支付承诺书》，确认工程总造价为1400000元，确认已迟延付款260000元，承诺于2013年8月10日前支付该欠款，并保证按期支付后续款项，否则应按日支付欠款金额千分之三的违约金。2013年9月上旬，和风中学扩建工程整体竣工并交付建设方使用。被告深圳建工珠海分公司在出具上述承诺书后未向炬城铝窗行支付任何款项，至今拖欠工程款330000元（不含保修金），原告多次催收未果。故原告诉至法院要求两被告向原告支付工程款330000元，被告向原告支付迟延支付工程款的违约金，其中260000元自2013年8月11日起计，70000元从2013年10月1日起计，按每日千分之三计算至判决确定的付款日止，本案受理费由两被告承担。
2015年1月22日，原告向本院提出变更诉讼请求申请，将诉讼请求变更为要求两被告支付工程款400000元，支付迟延支付工程款的违约金，其中260000元自2013年8月11日起计，70000元从2013年10月1日起计，70000元自2014年10月1日起计，按每日千分之三计算至判决确定的付款日止，本案受理费由两被告承担。
原告梁卫球对其诉称向本院提交如下证据：
1．铝合金工程承包合同一份，拟证明被告深圳建工珠海公司将涉案工程发包给原告，双方签订合同的事实；
2．完工证明一份，拟证明原告于2013年3月30日前完工，被告深圳建工珠海分公司的施工员向原告出具并确认了工程金额；
3．工程款支付承诺书一份，拟证明被告深圳建工珠海公司向原告确认工程总款迟延付款的事实，并承诺付款的时间及违约金计算方法；
4．照片一组，拟证明和风中学扩建工程于2013年9月上旬竣工交付使用；
5．报警回执一份，拟证明原告于2014年5月27日向吉大派出所报案；
6．结算事宜备忘录一份，拟证明2014年5月26日下午，谈万海带不明身份的人威胁原告签订了该备忘录；
7．录音一段，拟证明原告被胁迫签订备忘录的过程。
被告深圳建工辩称：原告称涉案工程是包干价不符合事实，被告深圳建工珠海公司与原告签订的合同约定是按照实际的工程量进行结算。涉案工程因业主方变更图纸，原告承包的部分已经改为铝合金门窗，工程量变更，没有最后的审核结算，原告要求支付工程款及违约金没有依据。原告没有按照合同约定履行工程量审核的报审，并且拒不与被告深圳建工核对工程量和进行结算。原告要求按照合同初定的价格支付工程款没有依据。原告提交的备忘录及报警回执，原告已向相关部门提出处理，事情的定性已经相关部门认定，备忘录反映的情况与工程的实际情况相符，工程款应在工程量确认后再进行支付。
被告深圳建工对其辩称向本院提交如下证据：
1．图纸一组，拟证明设计院蓝图及业主变更修改部分；
2．清单一组，拟证明原图纸设计部分的工程量；
3．清单一组，拟证明业主变更后的工程量；
4．图纸一组，拟证明业主变更后的图纸；
5．电子邮件一份，拟证明被告深圳建工珠海公司项目部发给铝合金班组负责人，通知变更图纸的时间。
被告深圳建工珠海公司缺席，没有答辩，也没有向本院提交证据。
本院依法收集的证据：工程造价鉴定报告及回复函一份，证明涉案工程的总造价。
原、被告提交的证据和本院依法收集的证据，经当庭出示，双方当事人质证，本院对证据认证如下：对原告梁卫球提交的证据1、4、5，被告深圳建工提交的证据1、4及本院依法收集的证据的真实性、合法性及关联性予以确认。原告梁卫球提交的证据2、3、6、7和被告深圳建工提交的证据2、3、5没有其他证据予以佐证，本院不予采信。
经审理查明：2012年8月22日，炬城铝窗行与被告深圳建工珠海公司签订《铝合金工程（承包）合同》（以下简称合同），被告深圳建工珠海公司为合同甲方，炬城铝窗行为合同乙方，合同第一条约定：“根据甲乙双方协商，甲方把珠海市斗门区和风中学扩建工程的铝合金门窗、幕墙制作、安装工程承包给乙方施工……”；合同第四条约定：“本铝合金工程按甲乙双方商议后，该工程总造价为1400000元计算（此价格不含税及各种税费），含加工制作、运输、现场安装、窗边批砂浆、铝型材原材料检测费、门窗三性能检测、幕墙四性检测、幕墙胶相容性检测、玻璃节能检测等所有施工程序、图纸设计要求及相关规范规定和当地政府主管部门的要求”；合同第六条约定：“工程款支付与结算，该工程没有预付金，具体付款方式如下：1、乙方材料进场并经甲方确认后三天内付总工程款的7%为100000元。2、材料进场后，乙方积极组织工人施工，到每个月的25日乙方把当月所完成的工程量上报给甲方，再由甲方统一上报给建设单位审批，支付工程款，甲方按乙方所完成的工程量（以建设单位审批的工程量为准）支付80%人工费（含材料费）给乙方，以后每个月按此条款执行支付。3、工程全部完工后，经综合验收合格后甲方支付总造价的10%给乙方，工程竣工验收合格后甲方在15天内再次支付总造价的5%给乙方，剩余5%作为工程保修金（保修期为一年），在保修期到后十五天内，甲方付清剩余工程款（保修金）给乙方。4、结算工程量按甲乙双方确认的施工图为准，工程量增减另算。本分项工程完成后，乙方按甲方要求留置收尾人员外，其余的人员必须按时退场。该合同落款处甲方一栏有谈万海、王元华签名和被告深圳建工珠海公司的印章，乙方一栏有原告签名和炬城铝窗行的印章。
被告深圳建工珠海公司陆续支付工程款1000000元。
2014年5月29日，被告深圳建工向本院申请委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。本院于2014年7月16日确定巨正公司对涉案工程的造价进行鉴定。2014年12月18日，巨正公司作出《工程造价鉴定报告》，确定涉案工程原施工图工程总造价2148296.31元，变更后减少工程费796535.56元、其他项目费2389.61元，变更后增加工程费336376.64元、其他项目费1009.13元，原合同价与原施工图纸工程造价下浮率34.83%，变更后工程造价为1099214.78元。
原告是炬城铝窗行的经营者，炬城铝窗行的组织形式是个人经营，经营范围及方式为铝合金、不锈钢门窗及建材批发零售。
本院认为：一、关于涉案合同的效力问题。
被告深圳建工珠海公司将其承包的珠海市斗门区和风中学扩建工程的铝合金门窗、幕墙制作、安装工程分包给了原告经营的炬城铝窗行。但是原告经营的炬城铝窗行并不具有实施上述工程的企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告经营的炬城铝窗行与被告深圳建工珠海公司签订的《铝合金工程（承包）合同》应属无效。
虽然原告经营的炬城铝窗行与被告深圳建工珠海公司签订的《铝合金工程（承包）合同》无效，但涉案工程已竣工验收，并已交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案工程已通过验收，被告深圳建工珠海公司应按照合同约定支付工程款。
二、被告深圳建工珠海公司应支付的工程款数额。
双方在本案中的争议焦点是合同约定的工程款计价方式。本院认为，涉案合同的第四条和第六条分别对工程款的计价方式、支付及结算方式进行了约定。双方在合同第四条约定该工程总造价为1400000元，同时在合同第六条第四项又约定“结算工程量按甲乙双方确认的施工图为准，工程量增减另算。”参照财政部、建设部共同印发的《建设工程价款结算暂行办法》财建（2004）369号第八条：“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法……”的规定，双方在涉案合同第四条的约定，应当是明确涉案工程的工程款计价方式为固定总价，该约定是对涉案工程计价的一般性约定。双方在涉案合同第六条（工程款支付及结算条款）中对增减工程量的约定，则属于对涉案工程发生工程量增减时的特别约定。参照《建设工程价款结算暂行办法》，结合双方涉案合同的约定，本院确定涉案合同约定的计价方式是在工程量未发生变化时执行固定总价1400000元，在工程量发生变化时，双方应在固定总价的基础上对增加和减少的工程量另行结算。
由于双方在合同中没有约定增加和减少工程量结算方式，本院委托的鉴定机构巨正公司按照合同总价与原施工图工程造价的比率确定增减工程量造价应下幅的比率，较为合理，本院予以采纳。经调整后，涉案工程造价为1099214.78元。根据合同第六条的约定，涉案工程竣工验收交付使用十五天内，被告深圳建工珠海公司应当支付95%的工程款，即1044254.04元。双方在庭审中确认被告深圳建工珠海公司已支付1000000元，因此被告深圳建工珠海公司仍需支付44254.04元。
由于涉案合同中没有约定欠付工程款利息计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院确定两被告应当按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。双方确认涉案工程于2013年9月上旬竣工验收，但无法确定具体时间。因此本院确定两被告支付工程款的期限为2013年10月1日。
原告主张两被告按《工程款支付承诺书》中约定的工程款数额、付款期限及违约金标准支付工程款和欠付工程款的利息。本院认为，《工程款支付承诺书》是谈万海出具的，原告没有证据证明谈万海是在有两被告授权的情况下出具该承诺书的，且被告深圳建工对谈万海的该行为也未予追认，故原告的该主张没有依据，本院不予支持。
原告起诉时未要求两被告支付工程保修金，但原告于2015年1月22日提出变更诉讼请求申请，要求两被告支付工程保修金。本院认为，原告的该请求是于举证期限届满后提出的，经本院询问被告深圳建工的意见，其也不同意原告增加该项诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，本院对原告的该请求不予准许，原告可另行起诉。
原告于2015年1月29日向本院申请鉴定人员出庭作证。本院认为，本院在向原、被告送达《工程造价鉴定报告书》时，已分别给予双方十五天的举证期，原、被告均未在举证期限内向本院申请鉴定人员出庭，因此本院对原告超过举证期限提出的该申请不予准许。针对原、被告对《工程造价鉴定报告书》的意见，本院已要求鉴定机构予以书面回复，本院也已将鉴定机构的书面回复送达给了原、被告。虽然原、被告均对鉴定机构的书面回复提出了异议，但均未提供证据证明各自的主张，故本院对原、被告提出的异议不予采纳。
三、关于被告深圳建工应承担的责任。
虽然是被告深圳建工珠海公司与原告签订涉案合同，但是被告深圳建工珠海公司是被告深圳建工设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，原告要求被告深圳建工承担责任，依法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告深圳市建筑工程股份有限公司、深圳市建筑工程股份有限公司珠海分公司于本判决生效之日起七日内向原告梁卫球支付工程款44254.04元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，向原告梁卫球支付从2013年10月1日至本院确定还款日的利息；
二、驳回原告梁卫球的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7604元，由原告梁卫球负担6803元，被告深圳市建筑工程股份有限公司、深圳市建筑工程股份有限公司珠海分公司负担801元。鉴定费45000元，由原告梁卫球负担35043元，被告深圳市建筑工程股份有限公司、深圳市建筑工程股份有限公司珠海分公司负担9957元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于珠海市中级人民法院。
审 判 长 曹晓南
审 判 员 董 凯
人民陪审员 梁国裕
二〇一五年二月四日
书 记 员 刘改宏
附：裁判依据法律条文
《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
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