甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）天刑二终字第12号
抗诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告人）南江涛，男，生于1969年1月17日，汉族，大专文化，天水市麦积区人，住麦积区，2002年至2012年任天水市麦积区伯阳镇南集村党支部书记，麦积区第七届人大代表。2014年3月21日因涉嫌犯贪污罪被麦积区人民检察院取保候审。2014年9月29日，麦积区人民法院决定逮捕。2015年4月3日麦积区人民法院重新取保候审。
辩护人职素芬，天水忠信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）南奋杰，男，生于1970年10月23日，汉族，小学文化，天水市麦积区人，住麦积区，2002年至2012年任天水市麦积区伯阳镇南集村委会主任。2014年3月21日因涉嫌犯贪污罪被麦积区人民检察院取保候审。2014年9月29日，麦积区人民法院决定逮捕。2015年4月3日麦积区人民法院重新取保候审。
上诉人（原审被告人）南福全，男，生于1968年5月25日，汉族，初中文化，天水市麦积区人，住麦积区，2002年至2012年任天水市麦积区伯阳镇南集村委会会计兼副主任。2014年3月21日因涉嫌犯贪污罪被麦积区人民检察院取保候审。2014年9月29日，麦积区人民法院决定逮捕。2015年4月3日麦积区人民法院重新取保候审。
上诉人（原审被告人）张亚林，男，生于1966年8月8日，汉族，初中文化，天水市麦积区人，住麦积区，2002年至2012年任天水市麦积区伯阳镇南集村委会文书。2014年3月21日因涉嫌犯贪污罪被麦积区人民检察院取保候审。2014年9月29日，麦积区人民法院决定逮捕。2015年4月3日麦积区人民法院重新取保候审。
天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人南江涛、南奋杰、南福全、张亚林犯贪污罪一案，于2015年4月3日作出（2015）麦刑初字第7号刑事判决。宣判后，麦积区人民检察院提出抗诉。原审被告人南江涛、南奋杰、南福全、张亚林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月3日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员刘红霞出庭支持抗诉，上诉人南江涛及其辩护人职素芬，上诉人南奋杰、南福全、张亚林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麦积区人民法院一审判决认定：2002年4月至2012年被告人南江涛任天水市麦积区伯阳镇南集村党支部书记、被告人南奋杰任该村村委会主任、被告人南福全任该村委会副主任、被告人张亚林任该村村委会文书。
2003年四被告人在协助天水市麦积区伯阳镇政府从事本村退耕还林工作中，利用职务之便，共谋并于2003年11月18日召开由张亚某（系被告人张亚林之弟）、南保某（系被告人南奋杰父亲）、南江某（系被告人南江涛之兄）为村民代表参加的会议，将位于本村城顶里、水泉湾110亩无人耕种的撂荒地由被告人南福全承包，并分包给被告人南江涛、南奋杰、张亚林各27亩，均申报为退耕还林面积，其中南江涛登记在本人名下17.3亩，女儿南天某名下9.7亩；南奋杰登记在父亲南保某名下18.8亩，儿子南堆某名下8.2亩；南福全登记在儿子南峰某名下16.6亩，南某名下10.4亩；张亚林登记在父亲张存某名下18亩，侄子张伟某名下9亩。2005年开始国家按每亩230元发放退耕还林粮食、现金补助，从2013年开始按每亩125元发放补助款。期间，麦积区伯阳镇农业技术推广与综合服务中心从每亩退耕还林土地收取5元管护经费。截止2013年，扣除被告人每亩土地上交政府的5元管护经费，四被告人实际骗取国家退耕还林补助款共计207360元，个人实际贪污数额均为51840元。
另查明，2014年3月18日，经侦查机关电话通知四被告人到办案单位接受调查时，均如实交待犯罪事实。
案发后，侦查机关从被告人南江涛、南奋杰、张亚林处各追回涉案款15000元，从被告人南福全处追回涉案款11000元，上述款项上缴甘肃省人民检察院涉案款专户。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实。
1.原北道区伯阳乡委员会天北伯乡委（2002）15号职务任免通知，麦积区伯阳镇人民政府书证。
证明2002年4月被告人南江涛任天水市麦积区伯阳镇南集村党支部书记，2002年至2012年被告人南奋杰任伯阳镇南集村村委会主任、被告人南福全任伯阳镇南集村村委会副主任、被告人张亚林任伯阳镇南集村村委会文书，2003年四被告人协助伯阳镇政府实施退耕还林工作的事实。
2.证人南某某、南永某、南引某、张某某、南世某、南存某、南海某、张良某、夏变某、张满某的证言及刘保某、张良某的土地�包合同。
证明该村城顶里、水泉湾110亩土地为无人耕种的撂荒地事实。
3.被告人南江涛、南奋杰、南福全、张亚林的供述，伯阳镇南集村村委会会议记录、土地承包合同，证人张存道的证言。
证明四被告人在协助伯阳镇政府从事本村退耕还林工作中，利用职务之便，共谋并召开由张亚北、南保有、南江虎为村民代表参加的会议，将位于本村城顶里、水泉湾110亩无人耕种的撂荒地由被告人南福全承包并分包给被告人南江涛、南奋杰、张亚林各27亩，四被告人将该地块分别登记在其本人或亲属名下申报为退耕还林面积，由被告人领取退耕还林补助款的事实。
4.天水市麦积区伯阳镇人民政府书证，2005年至2013年南集村退耕还林粮食折现及20元补助资金表，麦积农村合作银行关于南江涛、南天惠、南保有、南堆堆、南峰峰、南鹏、张存道、张伟强一折通查询明细及其本人的存折复印件、麦积区伯阳镇农业技术推广与综合服务中心书证。
证明麦积区伯阳镇南集村退耕还林项目于2001年启动，2005年列入退耕还林指标，补贴于2005年发放；2005年开始国家按每亩230元发放退耕还林补助款，从2013年开始按每亩125元发放补助款。期间，麦积区伯阳镇农业技术推广与综合服务中心按每亩退耕还林土地5元标准收取管护经费。截止2013年，扣除被告人每亩土地上交政府的5元管护经费，四被告人实际骗取国家退耕还林补助款共计207360元，个人实际贪污数额均为51840元的事实。
5.天水市麦积区人民检察院办案说明。
证明案发后从被告人南江涛、南奋杰、张亚林、南福全共追回涉案款56000元及2014年3月18日该院电话通知四被告人接受调查时，四被告人均如实交待了其犯罪行为的事实。
6.户籍证明。证明四被告人户籍所在地和出生时间的事实。
麦积区人民法院审理认为：被告人南江涛、南奋杰、南福全、张亚林作为村基层组织人员，在协助政府从事本村退耕还林工作时，以非法占有为目的，为骗取国家退耕还林补助款，利用职务便利，将撂荒地虚报在本人及亲属名下，骗取国家退耕还林粮食、现金补助资金，其行为确已构成贪污罪。鉴于四被告人具有自首情节，到案后能积极退赃，可对四被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人南江涛、南奋杰、南福全、张亚林犯贪污罪，分别判处有期徒刑三年，缓�三年。二、已追缴赃款56000元，依法没收；剩余赃款从被告人南江涛、南奋杰、张亚林处各追缴36840元，从被告人南福全处追缴40840元，依法没收。
麦积区人民检察院抗诉认为：1.被告人南江涛等人在侦查机关电话传唤后如实交待犯罪事实的行为，不属于“自动投案”，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，被告人南江涛等人不构成自首。2.麦积区人民法院在同一案件、同一事实、同一证据的情况下，对被告人南江涛等人自首的认定，做出截然不同的两次判决，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。
上诉人南江涛上诉提出：一审判决认定上诉人虚报退耕还林面积，骗取国家退耕还林款的基本犯罪事实错误，请求二审查明事实，宣告上诉人无罪。主要理由：1.一审判决认�的撂荒地，其性质系已承包到户的耕地。根据国家退耕还林政策，耕地退耕还林就应享有补助粮款。2.村委会将撂荒的耕地收归集体并决定承包给个人实施退耕还林，并按照有关规定签订承包合同，支付承包费的行为符合国家政策及相关法律规定，上诉人主观上不具有贪污的主观故意，客观上亦没有实施贪污的行为。3.上诉人不仅实施了植树造林，亦进行后期管护，通过了主管部门的验收，并在南集村召开全区退耕还林现场会议，得到表扬和经验推广，行为没有社会危害性。综上上诉人承包土地，实施退耕还林，依法不构成贪污罪。
其辩护人提出：1.涉案土地性质为耕地，耕地退耕还林符合相关法律和政策规定，不具有刑事和民事意义上的违法性。2.涉案土地不属于《退耕还林条例》规定的“尚未承包到户和休耕的坡耕地”。一审判决将土地性质认定为“撂荒地”，混淆概念，属认定事实错误。3.南集村委会将长期撂荒的耕地收归集体，并承包实施退耕还林，属于村民自治范畴，承包合同客观存在并实际履行。一审判决认定“虚报”缺少事实依据。4.上诉人实施了退耕还林，通过了政府部门验收，一审判决认定“骗取”没有事实依据。5.上诉人在办案机关电话通知接受一般性调查时即供述了犯罪事实，符合自动投案的主动性和自愿性，应当视为自动投案。
上诉人南奋杰、南福全、张亚林上诉理由与上诉人南江涛相同。
二审经审理查明：一审判决认定上诉人南江涛等四名被告人将南集村城顶里、水泉湾110亩退耕还林土地承包后领取国家退耕还林补助款的的基本事实清楚，证据确实充分，一审法院判决所列证据，收集合法，且经原审庭审质证，各上诉人未提出异议。经二审依法定程序审查属实，能够证明案件真实情况及所认定的事实，应予确认。
在二审审理期间，上诉人南江涛等人表示自愿认罪、悔罪，已改变原来无罪的上诉理由且主动上缴涉案国家退耕还林补助款及各自领取退耕还林补助的存折。其中南江涛上缴赃款3484.95元；南奋杰上缴赃款12016.55元；南福全上缴赃款9869.67元；张亚林上缴赃款2467.72.元，以上合计27838.89元。
对于各上诉人及其辩护人请求二审宣告无罪的辩解及辩护意见，经查，国务院《退耕还林条例》第三十六条规定：“尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗补助费”。此类土地如实施退耕还林是没有粮食补助和生活补助费的，如实施退耕还林可得利益有限，只有将此类土地变为农户的承包土地才能获取粮食补助、生活补助费和种苗补助等补助资金。
上诉人南江涛等人身为村基层组织成员，在协助政府实施退耕还林工作中，共谋将未承包到户的土地虚列到本人及亲属名下，并利用职务上的便利，召集仅由亲属张亚北、南保有等人参加的所谓村民代表会议，违法取得土地承包权，主观上具有套取国家退耕还林补助款的故意，客观亦实施了套取的行为。同时国务院《退耕还林条例》第五十七条规定，国家工作人员在退耕还林活动中违反本条例的规定，有下列行为之一的，依照刑法关于贪污罪、受贿罪、挪用公款罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分：1、挤占、截留、挪用退耕还林资金或者克扣补助粮食的；2、弄虚作假、虚报冒领补助资金和粮食的；
根据上述法律规定并结合全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款“村民委�会等村基层组织人员协助人民政府从事相关行政管理工作时，属于其他依照法律从事公务的人员”的立法解释，各上诉人的犯罪的主、客观方面均符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。各上诉人及其辩护人关于无罪的辩护及辩解意见缺少法律与事实依据，不予采纳。但二审期间四名上诉人表示自愿认罪，本院应予确认。
对于抗诉机关针对自首问题的抗诉意见，经查，上诉人南江涛等人确在办案机关并未完全掌握其犯罪事实的情况下，接到电话通知后即前往并主动如实交待了全部犯罪事实，各上诉人的行为符合自首的认定要件。抗诉机关关于犯罪事实侦查部门均已掌握，如实供述侦查机关已掌握的线索所针对的犯罪事实，不具备自动投案的构成要件，不能认定为自首的抗诉意见，办案机关虽然出具了办案说明，但仍缺少证实在各被告人投案�侦查机关已掌握各被告人犯罪事实的客观证据，抗诉意见，不能成立。
另关于本案共同犯罪的问题，经查，公诉机关在第一次一审庭审时出庭意见明确起诉书并未认定为共同犯罪，犯罪数额是按照各被告人个人实际所得认定，量刑建议在五年以上判处刑罚。同时根据已查明的事实，上诉人南江涛等人在犯罪中地位、作用相当，且各自承包、各自开展退耕还林，各自领取补助，故以个人犯罪论处更符合实际，也更符合罪刑相适应的刑法原则。另外从二审期间各上诉人认罪、悔罪，主动上缴领取的退耕还林补助款及均实施了退耕还林，并已通过政府部门的验收等量刑情节和社会的危害程度衡量，原审判决认定各上诉人自首成立并减轻处罚，量刑符合相关法律规定，并无不当，抗诉机关关于量刑畸轻的抗诉理由，亦不能成立。
综上，本院认为，原审�决认定上诉人南江涛、南奋杰、南福全、张亚林犯贪污罪的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪、量刑并无不当。唯适用《刑法》第二十五条第一款及第三百八十三条第一款的规定，与判决量刑不符，应纠正为适用第三百八十三条第一款第（二）项的规定判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 赵 岷
二〇一五年九月二日
书 记 员 任 斌