吉林省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吉刑经终字第34号
原公诉机关吉林省松原市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董坤，黑龙江省鸡西市人，住松原市，系松原市深港房地产开发有限责任公司法定代表人、董事长。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2011年9月28日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人赵文军，吉林信维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周晶秋（曾用名周增秋），吉林省松原市人，住松原市，系松原市深港房地产开发有限责任公司股东、副总经理。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2011年9月28日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人田凤彩，吉林车宏伟律师事务所律师。
辩护人刘清凡，吉林可信律师事务所律师。
原审被告单位松原市深港房地产开发有限责任公司，住所地松原市经济技术开发区镜湖区87幢1号。
法定代表人董坤，董事长。
诉讼代表人董博林，男，1987年6月5日出生，户籍地黑龙江省鸡西市冠区利民委*组，暂住松原市宁江区香丽江商都。
吉林省松原市中级人民法院审理吉林省松原市人民检察院指控原审被告单位松原市深港房地产开发有限责任公司、原审被告人董坤、周晶秋犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2013年7月30日作出（2012）松刑初字第76号刑事判决。宣判后，董坤、周晶秋提出上诉。经我院审理，撤销原判，发回重审。松原市中级人民法院于2015年7月14日作出（2014）松刑重初字第2号刑事判决，宣判后，董坤、周晶秋提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。吉林省人民检察院代理检察员杨晓丹、张振宇出庭支持公诉，被告单位深港房地产开发公司的诉讼代表人董博林，被告人董坤及其辩护人赵文军，被告人周晶秋及其辩护人田凤彩、刘清凡到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）合同诈骗的事实
被告单位深港房地产开发公司、被告人董坤、周晶秋等人于2009年7月至2011年9月，在松原市从事房地产开发建设过程中，隐瞒其没有实际履行销售房屋合同能力的事实真相，采取一房多卖和重复抵押等手段，诱骗他人或单位签订购房合同或抵押合同，骗取被害人魏旭东等61人及被害单位松原市金盛源典当公司财物共计人民币6586.4791万元。具体犯罪事实如下：
1、2011年6月21日、8月2日，骗取松原市金盛源典当有限公司人民币288万元。
2、2010年12月17日至2011年5月30日，骗取魏旭东借款人民币33万元。
3、2011年6月6日至8月20日，骗得被害人王丽艳人民币371.4万元
4、2010年10月至2011年6月25日，骗得魏志刚人民币285万元。
5、2011年4月至6月，骗得被害人姜兴国人民币73万元。
6、2011年3月至5月，骗得被害人孙宝军人民币274万元。
7、2011年9月3日，骗得被害人王志达借款人民币100万元。
8、2010年8月至2011年2月，骗得被害人毕福杰人民币90万元。
9、2011年8月3日，骗得被害人秦振人民币20万元。
10、2010年10月至2011年6月，骗得被害人腾志亿人民币75万元。
11、2011年7月30日，骗得被害人孙金龙人民币19.2万元。
12、2011年3月，骗得被害人张雪秋人民币150万元。
13、2011年2月至6月，骗得被害人李凯华人民币117万元。
14、2011年4月至7月，骗得被害人王秀丰人民币40万元。
15、2011年3月21日，骗得被害人王涛人民币20万元。
16、2011年6月28日、7月6日，骗得被害人刘国亮人民币70万元。
17、2011年3月20日，骗得被害人杜成权人民币34万元。
18、2011年4月26日，骗得被害人胡晓光人民币20万元。
19、2011年5月23日，骗得被害人陈廷贵人民币30万元。
20、2011年7月至8月，骗得被害人李某某（陈昭）借款合计人民币90万元。
21、2011年2月至6月，骗得被害人贾洪亮人民币100万元。
22、2011年1月至2月，骗得被害人郑大振人民币294万元。
23、自2010年9月至2011年5月，骗得被害人王玉娥人民币300万元。
24、2010年7月至9月，骗得被害人赵振清人民币282万元。
25、2011年4月份至8月，骗得被害人陈志有人民币352.23万元。
26、2010年5月至2011年5月，骗得被害人李居波人民币90万元。
27、2010年8月至2011年3月，骗得被害人张小成人民币97万元。
28、2011年4月12日，骗得被害人刘文利人民币50万元。
29、2011年4月29日，骗得被害人李海玲人民币20.6555万元。
30、2010年8月11日骗得被害人吴伟人民币54.8万元。
31、2010年9月25日骗得被害人王桂霞人民币28万元。
32、2010年1月20日骗得被害人邓桂萍人民币135.0606万元。
33、2010年10月1日骗得被害人王明月人民币232680元。
34、2011年4月23日骗得被害人郭丽娜人民币738259元。
35、2011年4月23日骗得被害人薛淑杰人民币495284元。
36、2011年4月23日骗得被害人贾艳辉人民币352835元。
37、2011年4月23日骗得被害人李红影人民币329983元。
38、2011年4月23日骗得被害人刘冬梅人民币495284元。
39、2011年8月11日骗得被害人杨东辉人民币862256元。
40、2010年11月8日骗得被害人李飞彪人民币179925元。
41、2011年4月18日骗得被害人韩旭明人民币563815元。
42、2011年9月5日骗得被害人李娜人民币247025元。
43、2010年10月25日骗得被害人冯雷人民币23万元。
44、2011年7月27日骗得被害人王国军人民币365063元。
45、2010年11月30日骗得被害人徐桂艳人民币330581元。
46、2011年7月7日骗得被害人王洪雨人民币501090元。
47、2011年8月25日骗得被害人高延民人民币400704元。
48、2010年11月30日骗得被害人姚万昌人民币18万元。
49、2011年6月20日骗得被害人肖永春人民币448788元。
50、2010年11月10日骗得被害人郑喜才人民币23万元。
51、2011年5月24日骗得被害人田彪人民币462.348万元。
52、2011年3月18日、4月30日骗得被害人刘长营人民币36万元。
53、2010年9月5日骗得被害人陈宝国人民币30万元。
54、2010年3月5日骗得被害人孙立生人民币6万元。
55、2011年8月4日，骗得被害人修志成人民币150万元。
56、2010年9月6日至2011年9月2日，骗得徐大伟借款合计人民币124.2496万元。
57、2010年10月11日至2011年7月，骗得被害人祁永玲人民币436.1523万元。
58、2010年8月30日至2011年7月8日，骗得被害人王显秋人民币263.8302万元。
59、2010年10月至2011年6月，骗得被害人刘志岩人民币125.164万元。
60、2010年8月，骗得被害人程琳人民币43.8188万元。
61、2011年4月至8月间，骗得被害人薛淑华人民币96.2714万元。
62、2011年8月11日骗得被害人李素萍人民币90.9415万元。
（二）非法吸收公众存款的事实
被告单位松原市深港房地产开发有限公司、被告人董坤、周晶秋在松原市从事房地产开发建设过程中，自2007年年初至2011年9月，以约定期限还本付息的方式吸收狄宪伟等55人资金合计人民币8569.42万元，案发前还款合计人民币885.565万元。
另查明：
1、2010年12月至2011年7月以抵押方式向被害人蒲海勇吸收资金人民币660万元。
2、2009年8月11日，以抵押方式向曹丽敏和包艳吸收资金人民币100万元。
3、2010年5月至2010年9月，向赵秋玲吸收资金人民币750万元。
4、2009年7月至2010年1月间，骗得被害人杨淑宏人民币36.9万元。
5、2011年6月，向被害人杜勇吸收资金人民币37万元。
6、2009年12月22日，向被害人任秀丽吸收资金人民币10万元。
7、2010年2月9日，向被害人韩旭明吸收资金人民币85万元。
8、2010年3月至5月，向被害人宋淑华吸收资金人民币275万元。
9、2010年6月至2011年1月，骗得松原市惠丰小额贷款股份有限公司（林昊）人民币775.5万元。
认定上述事实的证据有：被告人年龄证明，抓获经过，扣押笔录、清单、罚没证明，松原市公安局经济犯罪侦查支队办案说明，资产评估报告书，被害人陈述，证人证言等证据，被告人董坤、周晶秋亦供认。
原审判决认为，被告单位深港房地产开发公司及被告人董坤、周晶秋等人，在松原市从事房地产开发建设过程中，隐瞒其没有实际履行销售房屋合同能力的事实真相，采取一房多卖和重复抵押等手段，诱骗他人或单位签订购房合同或抵押合同，骗取被害人魏旭东等61人及被害单位松原市金盛源典当公司共计人民币6586.4791万元，其行为均已构成合同诈骗罪，合同诈骗数额特别巨大。被告单位深港公司、被告人董坤、周晶秋还在松原市从事房地产开发建设过程中，以约定期限还本付息的方式非法吸收被害人狄宪伟等55人资金合计人民币8569.42万元及以约定还本付息抵押借款的方式非法吸收蒲海勇等9人资金合计人民币2729.4万元，共非法吸收公众存款人民币11298.82万元，严重扰乱了金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，非法吸收公众存款数额巨大。据此判决：
一、被告单位松原市深港房地产开发有限责任公司犯合同诈骗罪，判处罚金100万元；犯非法吸收公众存款罪，判处罚金50万元，决定执行罚金150万元。
二、被告人董坤犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人周晶秋犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
四、责令被告单位松原市深港房地产开发有限责任公司，被告人董坤、周晶秋对违法所得退赔被害人。
上诉人董坤上诉提出，上诉人行为不构成合同诈骗罪；原审未认定其自首不当，量刑过重。其辩护人提出，上诉人行为不构成合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，其行为性质属于民间借贷，应认定自首，量刑畸重。
上诉人周晶秋上诉提出，上诉人行为不构成合同诈骗罪；原审认定非法吸收公众存款罪数额没有依据，原审未认定其自首不当。其辩护人田凤彩提出，上诉人行为不构成合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，涉案数额认定不清，公司资产应重新评估。其辩护人刘清凡提出，上诉人行为不构成合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪，应宣告无罪。
吉林省人民检察院认为，一审事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定被告单位和二上诉人犯非法吸收公众存款罪（松原市惠丰小额贷款股份有限公司（林昊）人民币775.5万元一笔除外）的事实清楚。
另查明，1、2011年6月21日、8月2日，吸收松原市金盛源典当有限公司人民币308万元，已还人民币20万元。
2、2010年12月17日至2011年5月30日，吸收魏旭东借款人民币33万元。
3、2011年6月6日至8月20日，吸收被害人王丽艳人民币388.9万元，已还人民币17.5万元。
4、2010年10月至2011年6月25日，吸收魏志刚人民币285万元。
5、2011年4月至6月，吸收被害人姜兴国人民币73万元。
6、2011年3月至5月，吸收被害人孙宝军人民币274万元。
7、2011年9月3日，吸收被害人王志达借款人民币100万元。
8、2010年8月至2011年2月，吸收被害人毕福杰人民币90万元。
9、2011年8月3日，吸收被害人秦振人民币20万元。
10、2010年10月至2011年6月，吸收被害人腾志亿人民币75万元。
11、2011年7月30日，吸收被害人孙金龙人民币20万元，已还,人民币8000元。
12、2011年3月，吸收被害人张雪秋人民币150万元。
13、2011年2月至6月，吸收被害人李凯华人民币122.5万元，已还人民币13万元。
14、2011年3月21日，吸收被害人王涛人民币20万元。
15、2011年6月28日、7月6日，吸收被害人刘国亮人民币70万元。
16、2011年4月26日，吸收被害人胡晓光人民币20万元。
17、2011年1月至2月，吸收被害人郑大振人民币294万元。
18、自2010年9月至2011年5月，吸收被害人王玉娥人民币300万元。
19、2010年7月至9月，吸收被害人赵振清人民币282万元。
20、2011年4月份至8月，吸收被害人陈志有人民币352.23万元。
21、2010年8月至2011年3月，吸收被害人张小成人民币97万元。
22、2011年4月12日，吸收被害人刘文利人民币50万元。
23、2011年8月4日，吸收被害人修志成人民币150万元。
24、2010年9月6日至2011年9月2日，吸收徐大伟借款合计人民币275.25万元。
25、2010年10月11日至2011年7月，吸收被害人祁永玲人民币550.15万元。
26、2010年10月至2011年6月，吸收被害人刘志岩人民币221.6万元。
27、2010年8月，吸收被害人程琳人民币250万元。
综上，原合同诈骗转非法吸收公众存款数额为人民币4871.63万，加原一审认定非法吸收公众存款人民币11298.82万，减去松原市惠丰小额贷款股份有限公司（林昊）人民币775.5万元，共计人民币15394.95万元。
关于二上诉人提出的上诉理由及其辩护人分别提出的辩护意见，经查，本案现有证据不足以认定二上诉人及被告单位具有非法占有为目的，故二上诉人及其辩护人提出其行为不构成合同诈骗罪的理由成立，本院予以采纳；被告单位及二上诉人因资金链断裂，以高息采取口口相传、以人传人的方式变相吸收公共存款，数额巨大，扰乱金融秩序的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，且二上诉人二审庭审也表示认罪，故其辩护人提出其行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见不成立，本院不予采纳；关于自首问题，经查，二上诉人系经松原市公安局电话传唤到案，且没有如实供述主要犯罪事实，不能认定自首；关于量刑问题，本案二审只认定非法吸收公众存款一罪，将依法对二上诉人量刑予以调整；二上诉人及其代理人提出的其他问题，因未提供相应证据予以支持，本院不予采纳。
本院认为，在一审认定的合同诈骗事实中，第1-13、15、16、18、22-25、27、28、55、56、57、59、60起被害人的真实意思表示并非购买房屋，而是通过将钱借给上诉人，以获取利息，上诉人为保证还钱，才与被害人签订了商品房买卖合同，上诉人与被害人之间并没有购买房屋的真实意思表示，上诉人的行为性质应为非法吸收公众存款。双方签订的借据，约定的利息标准，证人证言，上诉人的供述和被害人陈述等在卷的相关证据可以证实。且现有证据不足以认定二上诉人及被告单位具有非法占有为目的，上诉人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应认定非法吸收公众存款罪。其中，第1、3、11、13、25、56、57、59起原审在检方指控的数额上减去还款数额或在先抵押房屋价值后，认定的合同诈骗的数额，因认定非法吸收公众存款，故应以指控的数额确定；第60起双方发生经济往来人民币900万元，其中借款人民币400万元，还款人民币150万元，另包含土地款人民币500万元，检方指控人民币750万元包括人民币500万元土地款，一审认定此人民币500万元为普通民事纠纷，再减去在先抵押房屋价值，认定合同诈骗数额为人民币43万余元，此笔认定非法吸收公众存款后应为人民币750万元减去人民币500万元土地款，即人民币250万元；检方指控时已经扣除还款数额的，以检方指控的数额确定。此部分应计入非法吸收公众存款数额为人民币4871.63万元。其中，第14、17、19-21、26、58起，因未约定利息，不应认定为非法吸收公众存款。其中，第44-51、52-54、61、62起因双方签订了商品房买卖合同，并按照购买面积实际交纳了房款，且无抵押借款和借款谋取利息的情形，故应认定购房人的真实意思表示为购买房屋，不构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，可通过其他法律途径主张权利。
在一审认定的非法吸收公众存款事实中，松原市惠丰小额贷款股份有限公司（林昊）人民币775.5万元，因该公司具有贷款资质，可从事贷款服务，故一审认定上诉人向该公司贷款的行为属非法吸收公众存款不妥，该公司应通过其他法律途径主张权利。
综上，原审审判程序合法，但认定被告单位和二上诉人构成合同诈骗罪的定罪有误，应予纠正。根据最高人民法院《关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的批复》（法研【2014】6号）的规定：“对于原判数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。”因本案二审对一审合同诈骗的部分事实并入非法吸收公众存款罪，全案以非法吸收公众存款罪定罪量刑，故应撤销一审合同诈骗罪的定罪及判处无期徒刑的量刑，但并入的非法吸收公众存款部分上诉人亦应依法承担相应刑事责任，决定以非法吸收公众存款罪一罪对被告单位及二上诉人定罪量刑，相比于一审的量刑，不但没有加重对上诉人的处罚，且减少了罪名，减轻了刑期，既做到了罪责刑相适应，又体现了有利于上诉人的原则，故没有违反上诉不加刑原则的精神和要求。本案被告单位和二上诉人以约定期限还本付息方式非法吸收被害人狄宪伟等55人资金合计人民币8569.42万元，及以约定还本付息签订购房合同借款的方式非法吸收蒲海勇等35人（松原市金盛源典当有限公司等27人+蒲海勇等9人-松原市惠丰小额贷款股份有限公司=35人）资金合计人民币6825.53万元（松原市金盛源典当有限公司等27人共计人民币4871.63万元+蒲海勇等9人人民币2729.4万元-
松原市惠丰小额贷款股份有限公司人民币775.5万元），共非法吸收公众存款人民币15394.95万元，严重扰乱了金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且非法吸收公众存款数额巨大。依照及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2014）松刑重初字第2号刑事判决。
二、被告单位松原市深港房地产开发有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币50万元。
三、上诉人（原审被告人）董坤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月28日起至2021年9月27日止。）
四、上诉人（原审被告人）周晶秋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月28日起至2021年9月27日止。）
五、在案扣押的被告单位松原市深港房地产开发有限责任公司，上诉人董坤、周晶秋的财产依法退赔被害人，继续追缴被告单位松原市深港房地产开发有限责任公司，上诉人董坤、周晶秋的违法所得退赔被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜宏权
代理审判员 吴科春
代理审判员 孙陶轶
二〇一六年七月八日
书 记 员 史 册