山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5659号
上诉人（原审被告）：济南金汇翔人力资源管理有限责任公司，住济南市。
法定代表人：刘涛，经理。
委托诉讼代理人：史全勇，山东博睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：术洪彬，山东博睿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：周彬，男，1989年6月1日出生，汉族，住平阴县。
委托诉讼代理人：李雁旭，平阴弘正法律服务所工作者。
委托诉讼代理人：马荣根，平阴弘正法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告）：平阴鲁西装备科技有限公司，住平阴县。
法定代表人：张连芳，厂长。
委托诉讼代理人：赵建华，山东碧晨律师事务所律师。
上诉人济南金汇翔人力资源管理有限责任公司（以下简称金汇翔人力公司）因与被上诉人周彬、被上诉人平阴鲁西装备科技有限公司（鲁西装备公司）劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2017）鲁0124民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
金汇翔人力公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判金汇翔人力公司不承担一审判决的相应责任；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实不清。金汇翔人力公司与鲁西装备公司2015年10月16日签订劳务派遣协议，协议期限为一年，在派遣协议到期后，双方经过协商没有达成一致意见，没有再签订新的派遣协议。但鲁西装备公司仍继续使用金汇翔人力公司的派遣员工。2017年3月1日，鲁西装备公司口头通知金汇翔人力公司，因鲁西装备公司节能减排、优化转产，所有员工都已经放假。在这种情况下，为了保障所有派遣员工的利益，金汇翔人力公司及时与所有派遣员工联系，并两次书面通知放假员工来公司办理再就业事项，并为职工(其中包括本案被上诉人周彬)联系了多家企业供其挑选，但周彬拒绝金汇翔人力公司为其安排再就业。1.原审判决由金汇翔人力公司支付周彬2017年2月份劳动报酬1550元是错误的。金汇翔人力公司认为，根据《劳动合同法》规定，用工单位使用派遣员工，必须与派遣单位签订劳务派遣协议，然后再由派遣单位将派遣员工派往用工单位工作，也就是说，劳务派遣用工的前提是存在合法有效的劳务派遣协议，如果派遣协议到期或者解除，用工单位使用派遣员工的前提就不复存在。本案鲁西装备公司与金汇翔人力公司在派遣协议到期后没有续签新的派遣协议，也没有将派遣员工退回金汇翔人力公司处，而是继续使用。这应该认定为周彬与鲁西装备公司存在事实上的劳动关系，因为派遣协议终止后，鲁西装备公司继续用工，为周彬发放工资及保险，周彬也为鲁西装备公司提供劳动，接受鲁西装备公司的管理，所以周彬2月份工资应有鲁西装备公司支付，不应由金汇翔人力公司支付。2.原审判决金汇翔人力公司支付周彬经济补偿金15170.87元是错误的。(1)周彬不应该享受经济补偿金:因为金汇翔人力公司与鲁西装备公司的派遣协议终止后，周彬继续在鲁西装备公司工作，虽然和金汇翔人力公司签订了劳动合同，但金汇翔人力公司与周彬签订的劳动合同第8条第3项第3款已明显告知解除和终止劳动合同的内容，周彬仍然坚持留在鲁西装备公司工作，实际上周彬与鲁西装备公司已经形成了事实的劳动关系。根据《劳动合同法》第39条第4款规定，周彬不应该再享受经济补偿金。（2）2017年3月1日金汇翔人力公司才知道周彬处于放假期间，为了保障其工作，金汇翔人力公司及时地给周彬发送了两次书面通知，要求其来公司办理再就业，并为其安排了多家企业让其挑选，但周彬拒绝公司的安排，应视为自动解除劳动合同。根据法律规定，自动解除劳动合同的不应享受经济补偿金。否则，周彬不提供劳动就能领取工资和经济补偿金，这显然是违反了公平原则，更是违反法律的规定。（3）退一步讲金汇翔人力公司与周彬的劳动合同虽然不到期，但金汇翔人力公司与鲁西装备公司的派遣协议已经于2016年10月16日终止，并没有再签订新的派遣协议，鲁西装备公司在派遣协议到期后，没有将周彬退回到金汇翔人力公司处，而是继续使用。根据《劳务派遣暂行规定》第三条、第二十条，《劳动合同法》第九十二条第二款之规定，鲁西装备公司应该与金汇翔人力公司对周彬经济补偿金承担连带赔偿责任。（4）金汇翔人力公司与鲁西装备公司在原签订的劳务派遣协议中明确了派遣管理费用，每月每人30元也就是每年每人360元，周彬在鲁西装备公司工作时享受与非派遣人员同样的待遇，鲁西装备公司放假的派遣员工达40多人，现如果让金汇翔人力公司承担经济补偿金有违公平原则，金汇翔人力公司也无力承担，更不能有效地保护劳动者的合法权益。
周彬辩称，一审程序合法，适用法律上没有错误；但对事实的认定有一定出入。鲁西装备公司于2017年春节前告知周彬回家待岗，并停发了一月份的工资，同年2月份周彬向平阴县劳动人事仲裁委员会提起仲裁。诉讼中鲁西装备公司补发了1月份的工资。在整个用人过程中鲁西装备公司存在以下几个方面有过错：一、鲁西装备公司与金汇翔人力公司合同到期没有及时签约，也没有退工；二、鲁西装备公司让周彬待岗的事实没有及时告知金汇翔人力公司导致金汇翔人力公司未能依法给周彬安排工作，鲁西装备公司应属惰于履行义务。鉴于以上原因，依据过错原则周彬认为鲁西装备公司与金汇翔人力公司应对周彬工资及补偿金承担连带责任。
鲁西装备公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
周彬向一审法院起诉请求：1.确认并解除周彬与被告之间的劳动关系；2.责令被告为周彬补缴各项社会保险；3.责令被告支付拖欠周彬的工资9378元、经济补偿金18756元、双倍工资27500元。诉讼过程中，周彬放弃了确认与被告之间的劳动关系、责令被告为其补缴各项社会保险、要求被告支付双倍工资27500元的诉讼请求。
一审法院认定事实：金汇翔人力公司与鲁西装备公司签订劳务派遣协议至2016年10月16日，约定金汇翔人力公司按鲁西装备公司要求招聘录用符合条件的人员，以劳务派遣的方式派往鲁西装备公司。2011年10月份，金汇翔人力公司派遣周彬到鲁西装备公司处工作。2016年6月1日，金汇翔人力公司与周彬签订《劳动合同》，约定周彬的薪酬待遇具体以鲁西装备公司拨付的劳动报酬为依据，将金汇翔人力公司应当承担的各项社会保险金发放给周彬个人，由周彬自行办理社会保险的缴纳事宜。金汇翔人力公司为周彬办理了两张银行卡，一张用于发放工资，一张用于发放社会保险金。2017年1月底，鲁西装备公司通知周彬放假。周彬的工资发放至2017年1月份。2016年3月份至2017年1月份周彬的月工资分别为3254元、4372元、4294.40元、3009.62元、2887.84元、2734.86元、2348.40元、2394.20元、2001元、1983.01元、2270.73元。陈广志等20人（包括周彬）于2017年3月1日向平阴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：1.确认并解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.责令被申请人为申请人补缴各项社会保险；3.支付申请人拖欠工资、经济补偿金、双倍工资（具体数额见附表）。平阴县劳动争议仲裁委员会于当日作出平劳人仲不[2017]11号仲裁决定书，决定如下：对陈广志等20人的申请，本委不予受理。周彬不服仲裁决定，于2017年3月6日诉至一审法院。
一审法院认为，鲁西装备公司与金汇翔人力公司签订有劳务派遣协议，金汇翔人力公司与周彬签订了劳动合同，由金汇翔人力公司派遣周彬到鲁西装备公司处工作，故周彬与金汇翔人力公司之间存在劳动关系，与鲁西装备公司之间不存在劳动关系，故对周彬要求鲁西装备公司承担支付劳动报酬及经济补偿金的诉讼请求不予支持。周彬以金汇翔人力公司未及时足额支付劳动报酬，未为其缴纳社会保险费，要求解除与金汇翔人力公司的劳动合同。金汇翔人力公司辩称同意解除劳动合同，在2017年3月6日、13日两次通知周彬再就业，但周彬拒绝，应为周彬自愿解除劳动合同。一审法院认为，金汇翔人力公司未按照法律规定及时向周彬支付2017年2月份的劳动报酬，周彬以此为由申请解除劳动合同，符合法律规定，故一审法院对周彬请求解除与金汇翔人力公司的劳动合同的该项诉求予以支持，双方解除劳动合同的时间为2017年3月1日。周彬要求金汇翔人力公司支付拖欠工资，一审法院认为，周彬2017年2月份虽未工作，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。金汇翔人力公司应按山东省最低工资标准1550元向周彬支付2017年2月份的劳动报酬。周彬要求金汇翔人力公司向其支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，周彬劳动合同解除前12个月的月平均工资为2758.34元，其在金汇翔人力公司的工作时间为2011年10月起至2017年2月28日，共计5年5个月，金汇翔人力公司应向支付周彬5个半月的工资15170.87元作为经济补偿金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十五条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、原告周彬与被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司于2017年3月1日解除劳动合同；二、被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司于判决生效之日起10日内向原告周彬支付2017年2月份劳动报酬1550元；三、被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司于判决生效之日起10日内向原告周彬支付经济补偿金15170.87元；四、驳回原告周彬的其他诉讼请求。
二审中，金汇翔人力公司提交中国工商银行股份有限公司济南天桥支行的业务回单一份及银行流水一份，欲证明鲁西装备公司于2017年2月23日，将派遣人员2017年1月份的工资打入金汇翔人力公司的银行账户，金汇翔人力公司于2017年2月25日，将2017年1月份的工资分两次发放至周彬的银行账户。周彬亦提交中国工商银行股份有限公司平阴龙山商场支行的银行流水一份，欲证实周彬于2017年2月25日收到了金汇翔人力公司发放的2017年1月份的工资。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因周彬、金汇翔人力公司及鲁西装备公司均对金汇翔人力公司于2017年2月25日按时向周彬发放了2017年1月份的工资无异议，本院对上述事实予以认定。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题为：一、周彬与金汇翔人力公司及鲁西装备公司为何种法律关系；二、周彬拒绝金汇翔人力公司的再就业安排，是否应视为其主动解除劳动合同；三、金汇翔人力公司是否应向周彬支付经济补偿金；四、金汇翔人力公司应否支付周彬2017年2月份的工资。
关于焦点问题一，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，鲁西装备公司与金汇翔人力公司于2015年签订劳务派遣协议一份，协议期限为2015年10月16日至2016年10月16日，金汇翔人力公司与周彬于2016年签订劳动合同一份，劳动合同期限为2016年6月1日至2018年5月31日。在劳务派遣协议到期之后，鲁西装备公司与金汇翔人力公司虽并未签订新的劳务派遣协议，但至2017年1月份，鲁西装备公司与金汇翔人力公司依然按照之前劳务派遣协议的约定履行合同义务，周彬的工作亦无变化。因此，应视为鲁西装备公司与金汇翔人力公司协商一致，变更了劳务派遣协议的期限，双方的劳务派遣合同关系一直延续至2017年1月份。此外，金汇翔人力公司主张，因周彬在用工单位鲁西装备公司的工作岗位为电仪安装队外协焊工，并非临时性、辅助性或者替代性岗位，因此金汇翔人力公司与鲁西装备公司之间的劳务派遣协议无效，周彬与鲁西装备公司为事实劳动关系。但金汇翔人力公司的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。
关于焦点问题二，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十七条第（四）项规定，劳动合同应当具备工作内容和工作地点条款。本案中，金汇翔人力公司与周彬的劳动合同中，对周彬的工作地点未做明确约定。金汇翔人力公司主张在鲁西装备公司将周彬退回后，金汇翔人力公司欲将周彬派遣至胜利油田东北项目部，但周彬拒绝公司安排，应视为周彬主动与金汇翔人力公司解除劳动关系。本院认为，企业作为以营利为目的的市场主体，拥有经营自主权，但劳动者的权利亦应得到保护。劳动者至异地工作往往引来家庭生活的不便，在夫妻、子女、老人照顾等方面形成障碍，因此工作地点的异地变更应征得劳动者之同意。因此，金汇翔人力公司的上述主张，本院不予支持。
关于焦点问题三，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定，解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，周彬主张金汇翔人力公司未依法给其缴纳社会保险费，要求与金汇翔人力公司解除劳动合同，并要求金汇翔人力公司支付经济补偿金。金汇翔人力公司辩称，周彬于2016年6月1日，向公司提交《自行办理参加社会保险的申请书》，要求单位将各项社会保险金发放给其个人，由其自行办理社会保险的缴纳事宜。本院认为，社会保险制度是国家的一项基本制度，一方面缴纳社会保险是用人单位的法定义务，另一方面劳动者亦无权利拒绝参加社会保险。金汇翔人力公司作为用人单位，为劳动者缴纳社会保险的义务，并不因劳动者的上述申请而免除，因此周彬主张经济补偿金的诉讼请求，本院依法予以支持。关于经济补偿金的数额，周彬及金汇翔人力公司均未提出异议，应视为对一审判决的认可，本院予以维持。
关于焦点问题四，《劳动合同法》第五十八条第二款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，周彬与金汇翔人力公司的劳动关系，因周彬主张金汇翔人力公司未为其依法缴纳社会保险费而解除，但2017年2月份，周彬与金汇翔人力公司之间的劳动关系依然存续。虽在周彬提起劳动仲裁及诉讼时，尚未到发放2017年2月份工资的日期，但并不能免除金汇翔人力公司向周彬发放2017年2月份工资的责任，因此一审法院判令金汇翔人力公司向周彬支付2017年2月份的工资正确，本院予以维持。
综上，金汇翔人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南金汇翔人力资源管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 何菊红
二〇一七年十二月八日
书记员 徐珊珊