江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0303民初1909号原告：郑中城，男，1960年1月24日生，汉族，住徐州市铜山区。被告：徐州市黄河房地产开发有限公司，住所地徐州市解放南路185号（电影剧场公司内）。法定代表人：权启法，该公司经理。委托诉讼代理人：李志清，男，1934年3月20日生，汉族，住徐州市鼓楼区，徐州市检察院退休干部。委托诉讼代理人：刘广顺，男，1966年7月15日生，汉族，住徐州市泉山区，该公司员工。原告郑中城与被告徐州市黄河房地产开发有限公司（以下简称黄河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月19日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月23日、11月9日公开开庭进行了审理。原告郑中城，被告黄河公司的法定代表人权启法、委托诉讼代理人李志清、刘广顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑中城向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款55万元（包括水电）；2.判令被告返还原告工程前期垫付款10万元和4万元合同保证金及利息（以14万元为基数按照银行存款利率从1996年12月30日计算至被告付款之日）；3.判令被告给付拆迁款76913.38元和室外零活款48246.3元；4.判令被告给付原告一部分利息，补偿原告银行利息（以815159.68元为基数按照银行存款利率从1996年12月30日计算至被告付款之日）。事实和理由：1995年原告承接黄河开发公司（徐州市电影公司）住宅楼，此楼四层，总面积3000多平方米，总造价按实结算，办好施工合同后，奋力施工，按期竣工。报请上级有关部门，认真检查验收，土建方面均为优质工程，唯独电器方面有差池（一小部分空调4平方线改为2.5平方铜心线），被告以此为由不予审决算，直延至今，但数年来托中间人调解，请审核决算、讨钱，均被被告非言夺理，不了了之。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告黄河公司辩称，铜山县黄河房地产开发公司于1993年注册成立，2000年企业改制变更为徐州市黄河房地产开发有限公司，2010年公司歇业，2013年公司因无项目参加年检被吊销营业执照。1995年被告公司与徐州市电影公司商定由电影公司提供土地、被告公司投资，双方共同开发建设电影公司4号住宅楼。同年7月3日铜山县建筑一公司一处（以下简称一处）与被告公司签订了上述工程的施工合同。约定：该楼为砖混结构，包工包料，土建、水、电三大材甲方供应，工期自1995年7月3日至1995年11月30日，工程质量等级为优良，合同价款58.83万元。合同签订后，一处未及时进场施工。同年12月8日双方又签订了补充协议，约定该工程于1996年5月底竣工验收，逾期则以每天总价款2‰的罚款。为保证市二级以上优质工程，一处提交4万元作为优质工程保证金，如拿不到优质证书，以此作罚，拿到优质工程证书退回此款，另以每平方2元作为奖励。由于一处未按约施工，被告公司于1996年2月28日向一处发出通知，催促抓紧施工，同年3月18日再次发出通知，限6月15日竣工验收，责令一处交质量保证金4万元。因一处拖延施工，被告公司于同年10月26日向一处发出通知：自1996年10月26日起，工期每拖一天，罚施工队2000元，…至工程竣工验收合格为止，罚款金额在工程决算后扣除。1997年2月22日被告公司向一处通知，限2月25日前将工程技术资料、施工日志、变更签字、钢筋配料单、材料单据、证明签字等送来，同年3月26日被告公司又向一处通知，限五日内把未送来的工程决算资料送到，以便尽快进行工程决算的审核和工程项目的结算，但一处仍未全部送到。在催要决算资料期间，被告公司发现工程质量出现问题，于同年5月10日双方技术人员进行调查发现该工程的土建、水电安装分项未按设计要求施工，被告公司要求一处立即整改，一处不予理会，致使该工程无法验收和结算，住户因拖延上房意见很大。由于问题得不到妥善解决，该楼住户等不耐烦便自行上房，上房后曾因电线安装不规范而发生了几起火灾事故，一处不管不问，安全隐患至今未能根除，该楼今后仍可能发生想不到的事故。原告自1995年7月19日起至1999年11月已从被告公司领取工程款788194.08元、甲供材料折价474266元、其他及后续拨付124719.91元，合计1387199.99元；如原告提供结算必备资料进行结算时，还有甲方垫付的施工用水电费约3万元、给购房人赔付的利息4989.6元及工程应上缴税费约95000元等也由原告负担，参照原告同期承建的另一工程竣工验收合格后结算办法，其已经超领了该工程的工程款，原告起诉要求给付55万元工程款无据。原告为取得该工程的承建资格，便与被告公司虚拟了一个垫付10万元的协议，事实上原告未缴纳垫付款。关于4万元的优质工程保证金，如果原告有被告公司出据的收据，也可在工程结算时一并按协议结算。该工程被告公司没有拆迁义务，土地是由电影公司提供净地，如原告有拆迁工程业务发生的费用，应向安排拆迁工程业务的单位主张。原告主张该工程发生的零活48246.3元，可凭证据一并与该工程一起结算。综上所述，原告不按合同约定期限施工，拖延工期，施工中未按设计要求施工，造成严重质量事故及安全隐患，而且不予整改，致使该工程不能按时竣工验收。被告公司多次催促其提供结算的必要资料无果，致使工程无法结算，责任完全在原告一方。现原告诉请给付工程款，而不提供结算工程款的必备资料，工程无法结算。要求原告对未按工程设计图纸施工的土建、水、电部分工程进行整改，并通过验收合格，持该工程验收合格的报告及工程决算所需资料等与被告公司进行工程决算。本院认定事实如下：铜山县黄河房地产开发公司与徐州市电影剧场公司合作开发徐州市电影公司4#住宅楼，铜山县黄河房地产开发公司把该工程土建、水电安装承包给原告施工。铜山县黄河房地产开发公司与郑忠诚施工队签订协议书一份，内容为：徐州市电影公司后院宿舍楼2500平方米，交给郑忠诚施工队承建，为保证工程正常施工，由郑忠诚先垫付工程前期手续费用10万元（1995年2月10日前交5万元，2月底再付5万元），到工程竣工后还清。工程施工图出全后正式签订施工合同书，具体事项在施工合同书中注明。原告称其把10万元分两次在1995年10月2日前给了被告委托诉讼代理人刘广顺，刘广顺又给汪春作为30万元好处费中的一部分。被告方称该协议书是一个虚拟合同，10万元被告方没有收到。原告提交落款时间为1994年9月5日的夹河前街2#住宅楼建设工程施工合同，被告对真实性无异议。被告提交落款时间为1995年7月3日建设工程施工合同一份，载明工程名称为住宅楼，工程地点为电影公司院内，承包范围为土建、水电，承包方式为包工包料、三大材甲方供应，开工日期为1995年7月3日，竣工日期为1995年11月30日，质量等级为优质工程，合同总造价为58.83万元。原告以该合同上“郑忠成”不是其所签为由不予认可，也否认由他人代签，并称电影公司4#住宅楼工程执行的是夹河前街2#住宅楼建设工程施工合同并另签订了补充协议。被告否认电影公司4#住宅楼工程执行的是夹河前街2#住宅楼建设工程施工合同。1995年10月1日原告与胡广达签订聘任合同一份，郑忠诚施工队聘任胡广达为技术顾问和技术负责人，聘任期限二年，自1995年10月1日开始，每月报酬1000元。被告的法定代表人权启法作为证明人在聘任合同上签名。1995年12月8日以铜山县黄河房地产开发公司为甲方、以铜建一公司一处郑忠诚施工队为乙方签订补充协议一份，约定：本工程采取不付备料款、分段施工验收，合格后再付工程进度款的办法；分部付款阶段分为：基础做好后，验收合格、付基础部分工程量造价的60%（不含税费）；因一层为现浇板，浇好后验收合格，付一层主体工程量造价的60%（不含税费）；主体结束验收合格后，付主体工程量造价的60%（不含税费），每次付款均把甲方供应材料款扣除；竣工验收后付工程造价的70%（不含税费），决算后待拿到优质证书后付至95%，余5%作为工程回访费；为保证优质工程（市二级以上），乙方拿4万元作为优质工程保证金，拿不到优质证书以此款作罚；拿到优质工程证书退回此款，另以每平方米2元作为奖励；1996年1月底完成主体（如气温不许可例外），1996年5月底竣工验收，逾期则以每天总造价2‰罚款。原告称施工到1-2楼主体完工，被告连应付款的三分之一都没付，其打了停工报告要求被告给付工程款，并提供停工报告一份，内容为：铜山县黄河房地产开发公司、徐州市电影公司：我工地现已困难重重，无法正常施工，具体情况如下：1、铜山县黄河房地产开发公司没有履行我队和铜山县黄河房地产开发公司所订的最后一次协议；2、工地没有资金购买工地所需材料；3、甲方供应材料跟不上工地工程进度需要；4、工地没有生活费和工人临时借支；5、需甲方解决的问题迟迟不给解决。以上这些困难，造成工人情绪低落，无法正常施工，给我工地造成极其大的经济损失和精神压力，特此报告二甲方停工，在停工期间我队的一切损失由甲方负责。被告质证称停工报告没有落款时间，可能是因为当时冬季施工停工。1996年2月28日被告向原告发出通知：经与市电影公司协商决定，为保证电影公司住宅楼的工程质量及工期，特限定：贵施工队在1996年3月3日前施工管理人员、施工机械设备进入施工现场，3月5日前技术工人不得少于30人进场。望贵施工队接此通知后于3月7日前写出详细书面施工组织计划。如果贵施工队没有能力按通知精神去办，我方将通知贵方撤离现场，另行安排有实力的施工队来施工。1996年3月18日被告向原告发出通知：….三、电影公司工地为确保施工质量与速度，限3月底浇好二层楼面，4月10日三层楼面浇好，4月20日四层楼面浇好，4月30日封顶做好层面，6月15日竣工验收。四、管理人员即日到岗到位，人证相符，认真做好施工阶段计划。各工种齐全，各班组长名单上墙，技术资料保证齐全。五、交够质量保证金4万元。六、办好担保单位的担保手续。七、付款办法及奖罚措施均按1995年12月8日《补充协议》相关条款执行。1996年6月15日原告出具4万元的借据一张，金额为4万元，用途为工程质量保证金。1997年1月30日被告开具剧场公司住宅楼质量保证金结算收据一张，金额为4万元。上述两笔4万元，双方均没有实际交付，由被告在工程款中直接扣除。1996年7月4日原告方向被告方出具保证书一份，载明：电影公司工程为确保9月15日竣工验收，黄河开发公司按下列办法进行现阶段工期管理：1、付工地生活费22元/人·天（为现场作业人员）；2、材料供应：按施工队所报施工进度计划，所需材料工程队联系货源，谈妥价格由公司付款。施工队采取以下保证措施：1、同意按上述办法执行；2、按进度计划分期实施，每一分项如不能按计划完成，即自愿撤出（竣工后结算）；3、开发公司如不能按时付款，每延长一天，工期推迟10天（工地提前1天通知）；4、如不能在9月15日竣工验收，即自愿撤出，开发公司另行组织人员清理、找补，按用1罚3计价结算；5、生活费先提前付5000元。1996年10月26日被告向原告发出通知：剧场公司住宅楼工程到目前仍有不少工程量没有结束，竣工工期自1996年6月15日一拖再拖，给我公司造成极大影响。施工队在国庆期间又写出书面保证：10月25日竣工验收。于10月25日有关单位均到现场，经检查发现有许多工程量没有结束，并出现多处不合格现象，与竣工验收标准相差甚远，令人失望。有关单位商量并向建管局领导汇报，决定：自1996年10月26日起，工期每拖延一天，罚施工队2000元，每五天加倍一次，直到竣工验收签字之日止，罚款金额在工程决算后扣除，如超出十五天还不能竣工验收，则通过强行措施赶出工地，并责成赔偿损失。1997年2月21日被告向原告发出通知：限1997年2月25日前以下资料送来：1、技术资料；2、施工日志；3、变更签字；4、钢筋配料单；5、购材料单据证明签字；6、清理住房户（从工程交付之日起每月300元/套计房租）；7、剩余物资设备限期25日前运出现场。被告提交其述称于1997年3月26日向原告发出的通知一份，并称通知上要求原告提供的资料均没有提供，通知载明：有关剧场公司工程决算资料我公司曾多次通知催要，至今还缺少以下资料没有送达，请接到通知后五日内把尚缺资料送到公司，以便尽快进行工程决算的审核和工程项目的结算。尚缺有关资料如下：1、隐蔽单签字；2、基础16-32变更签字；3、实调材料（石子、黄沙）发票。水、电出具证明：1、隐蔽单签字；2、给水管进户变更签字；3、实调材料发票；4、竣工资料。原告对该通知不认可，称所有的资料一次给清了。原告和跟原告进行水电施工的郑忠胜以及被告方的陈玉楼参与对电影公司4#住宅楼造成电气安装事故进行调查并于1997年5月10日出具调查报告，调查报告载明：该工程是由郑忠诚承包施工土建、水电安装，在电气安装分项施工时，因负责技术的郑忠胜缺乏一定的专业知识，对设计图纸似懂非懂，擅自变更设计，盲目指导施工，经检查发现造成以下各项未达到设计和规范标准：设计要求为照明支路予埋15电线管，插座支路予埋DG20电线管并穿BV*6导线。实际做法为照明支路和插座支路均予埋15硬塑料管，插座支路管内穿线有约3/4改穿BV1*6+2*2.5，卫生间改穿BV1*2.5+2*1.5。规范方面为予埋管未能进入接线盒内（规范要求进盒内5㎜）；两插座间配线未在接线盒内联结，而是用胶布缠接在盒外（规范要求管内不得有导线接头）。原告于1997年6月12日向被告出具说明一份，载明：电影公司住宅楼电气安装有事故，乙方（施工队）不修，由开发公司自己处理，费用由施工队承担。被告称拒绝了原告该要求。1997年9月26日上午，由铜山县建委牵头，县建管局、设计院、质检站及甲、乙双方负责人参加会议对徐州市电影公司4#住宅楼存在严重的电气质量问题进行处理并形成会议纪要，会议认为：铜建一公司一处郑忠诚施工队在施工过程中，擅自变更施工图纸，改变线径，将甲方供应6平方毫米线偷换成2.5平方毫米、1.5平方毫米，事实清楚，证据确凿（详见调查报告）；甲方发现情况后，责令其整改，但施工队态度不积极，且有抵触情绪，给甲方造成许多不良影响。此质量事故，纯属施工队擅自变更图纸改变线径，偷换电线所致，其应负全部责任。另外甲方代表监督松懈，也有一定责任。会议要求：按调查报告有关问题，甲、乙双方及技术负责部门要拿出切实可行的整改方案；责令施工队限期整改；整改过程中，施工队要做好居住户的思想工作，避免事态发展造成更大影响。1997年10月5日胡广达出具关于对徐州市电影公司4#住宅楼电气安装质量问题整改方案：1、电气安装存在的主要问题是厨房卫生间的插座布线BV-3×2.5PVC16-QA线径偏小，不能满足居民家用电气日趋增长用电量的需求，现把各户厨房卫生间的插座线路废止，由户内箱另布一路厨房卫生间的插座线路-BV-3×4PVC20-QA。这样，3×4平方毫米铜丝线完全能满足使用要求。而卧室和厅的插座线路以及照明线路不变。2、“住户上房须知”已经说明：住户购置空调，必须自分户箱单布一路空调专用线，并使用专用空调插座，这样就能满足使用空调的要求。3、电气安装施工中，某些不符合《规范》要求的局部部位和做法，能改的一定按《规范》要求整改，无法整改的但要保证不出现问题。4、本整改方案由乙方（施工队）负责迅即整改，甲方负责监督配合并提供方便，15天内完成。在整改过程中，做好用户的思想工作，防止出现问题或造成不良影响。原告称胡广达是我聘任的也是甲方聘任的，胡广达代表被告出的整改方案。被告称胡广达是原告聘用的技术顾问，不是被告聘用的顾问，胡广达是铜山县建管局的总工程师，胡广达代表原告出的整改方案，该整改方案不完善，仅是卫生间和厨房增大线径，只能临时应急，没按设计要求进行整改，方案没有经过设计院盖章确认，我公司不认可，原告按照整改方案进行整改我公司也不认可，只是局部整改，整改完后仍出现事故，整改后也没有经过质监部门鉴定。原告称已经按照要求进行整改且整改好了，住户签字验收单都交给陈玉楼工程师了，并提供其于1997年11月20日向铜山县黄河房地产开发公司权经理、电影公司冯主任出具的保证书一份，内容为：电影公司4#住宅楼的电气安装出现的质量问题，根本就不应发生，责任在我，我一定要从中吸取极为沉痛的教训。我是按照《会议纪要》的要求和《整改方案》逐一进行整改的，各户的整改和具体的操作都有甲方的陈工亲临监督检查，各户均已签字验收，没有提出意见。今后在一年使用过程中，如因质量问题出现的纠纷或给用户造成的损失我都负责，如果用户自行改线或装潢重新布线所造成的问题与我无关。被告质证称不认可，安全隐患没有消除，没有按照原来的设计进行整改。原告称被告已付工程款不是一次给的，40多万元中的126000元是节礼费，借据是我出具的但没给我钱，由被告直接扣下来作为节礼费，并提供收据一组，其中1995年7月19日借据金额18000元、1995年12月29日借据金额33000元、1996年5月16日借据金额35000元、1996年8月15日借据金额10000元、1996年8月30日借据金额9000元、1996年9月20日借据金额5000元、1996年10月22日借据金额5000元、1996年10月24日借据金额5000元、1996年11月11日借据金额6000元原告主张为节礼费用。被告质证称对借据无异议，但对原告主张126000元是被告公司用于节日送礼费用不认可，要求原告提供有关被告要求原告就该事项出具借据的情况说明。原告提供电影公司住宅楼决算书，并称其先算后由被告工地的陈玉楼工程师核算，经陈工核算后工程造价为1658149.6元。被告对该证据不认可，理由为没有陈玉楼签字。原告另提供电影公司住宅楼室外零活决算书（金额为48246.33元）、电影公司4#楼水电决算书、电影公司拆迁旧房决算书，并称系其本人书写，没有经过被告审核。被告对零星工程认可，理由为有零星工程；对4#楼水电决算书不认可，理由为没按照合同施工，没有竣工验收合格；拆迁决算书不认可。庭审中原告述称，再问我要资料我说没有了，只有一套竣工那天全部交给黄河公司了（包括优质工程验收单、图纸变更、隐蔽工程验收单、施工日志等），最后整改的电、插座除了权经理的三套房子以外37户都签过字了，都交给黄河公司了。黄河公司安排陈玉楼审决算，审完后权经理嫌高不给签字，如果不给资料不可能让陈玉楼审决算。竣工验收时所有资料都得齐全，否则不会验收签字。黄河公司不按约定支付工程款，我干完基础、一层、二层就打了停工报告，另外黄河公司供应材料进工地不及时，还得拖延工期。黄河公司中秋节和春节送节礼的钱，让我先办手续，决算算账时再抽回。竣工后结算材料款和现金共计939600元，分118次。电影公司4#楼工程款按照实际结算，也没有单价。工程1996年11月全部完工，1996年12月10日左右竣工验收，水电和土建一起验收的，验收为优质工程，优质工程的证据都交给被告方了，1996年年底进行决算。庭审中被告述称，因1996年12月验收时水电没结束，为规避罚款先验收土建，当时土建验收合格，后因电气出现问题主管部门收回土建的验收单，后来水电也没验收，不可能是优质工程，没有验收的合法手续不能决算。被告方否认原告方一次性提交了全部的决算资料。原告整改后没有进行验收。1995年7月至1999年11月，原告从被告处共领取款项816079.3元。2011年8月23日原告从被告处领取工程款3万元，2012年6月10日原告从被告处领取工程款2万元，2013年1月29日原告从被告处领取工程款1万元。铜山县黄河房地产开发公司于1993年2月9日设立，后于2000年4月19日变更为徐州市黄河房地产开发有限公司，2013年1月17日被吊销营业执照。本院认为，被告把电影公司4号住宅楼的土建、水电安装工程交由原告包工包料进行施工，原告应按约定施工并经验收合格。原告主张涉案工程已于1996年12月验收合格并评为优质工程但没有提供证据证实，被告不予认可，故本院不予采信，本院认定涉案工程因存在电气质量问题没有验收合格。因涉案工程没有验收合格，原告要求被告给付工程款55万元及利息，本院不予支持。原告要求被告返还工程前期垫付款10万元及利息，因原告没提供证据证实已实际向被告给付该10万元且被告不予认可，故本院不予支持。原告要求被告返还4万元保证金及利息，因原告未实际向被告支付该4万元且原告未提供证据证实涉案工程被评为优质工程，被告亦否认涉案工程被评为优质工程，故本院不予支持。原告要求被告给付拆迁款76913.38元及利息，原告未提供证据证实涉案工程前的拆迁事宜由被告交由原告实施且被告亦不予认可，故本院不予支持。原告要求被告给付室外零活款48246.3元及利息，被告认可室外零活交由原告实际施工，但被告已给付原告的款项已远超该项工程款金额，故本院不予支持。涉案工程因电气质量问题虽经原告整改但未经质量鉴定是否符合约定，原告可待整改符合约定要求并经验收合格后要求被告进行结算并支付工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告郑中城的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11951元，由原告郑中城负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省徐州市中级人民法院的开户银行为：建行徐州市永安支行，账号为：32×××02）。审 判 长  李守忠人民陪审员  纵瑞收人民陪审员  路振亚二〇一六年十二月十九日书 记 员  王 璐