辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00472号
上诉人（原告原告）张玉民，男，1981年9月18日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。
委托代理人梁书文，女，1962年10月10日出生，汉族，工人，住锦州市凌河区。
委托代理张玉龙，男，1991年8月16日出生，汉族，无职业，住锦州市。
上诉人（原审被告）徐士坤，男，1964年5月12日出生，满族，农民，住凌海市。
委托代理人魏殿威，辽宁龙风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）锦州市密尔沃农业科技有限公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人甄宏，该公司经理。
上诉人张玉民、徐士坤因与被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民一初字第00975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张玉民的委托代理人梁书文、张玉龙，上诉人徐士坤及其委托代理人魏殿威，被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司的法定代表人甄宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月14日，被告锦州市密尔沃农业科技有限公司的法定代表人甄宏与被告徐士坤分别作为建设单位和施工单位签订“工程协议书”，约定被告徐士坤承建被告锦州市密尔沃农业科技有限公司的办公楼和冷库，工程价格1650000元。被告徐士坤无建筑施工资质。2012年10月15日，被告徐士坤通过其朋友杜恩山联系原告，在凌海拆卸被告徐士坤租用的塔吊后在被告锦州市密尔沃农业科技有限公司的建筑工地安装塔吊，安装的基础系被告徐士坤所作。10月15日13时15分，在作业中由于塔吊倾覆致原告张玉民及其弟张玉龙重伤。凌河区安监局对该事故作出了伤害事故调查报告，载明：张玉龙、张玉民违章作业是事故的直接原因；锦州市密尔沃农业科技有限公司在未验证徐士坤组织的施工队建筑施工资质而与其签订合同，未签订安全生产管理协议，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，安全检查和管理不到位是该起事故的间接原因；徐士坤在现场没有制定安装作业方案，无作业能力和资质，无安全管理人员的情况下组织张玉民、张玉龙未采取任何安全防范措施进行塔吊安装作业，也是该起事故的间接原因。2013年5月27日，凌河区安监局对锦州市密尔沃农业科技有限公司和徐士坤分别做出行政处罚决定书，对二被告分别罚款20000元。锦州市密尔沃农业科技有限公司因不服该调查报告曾向锦州市安监局提出行政复议，锦州市安监局认为不属于安全生产行政复议范围故对该行政复议作出不予受理决定。另查明，原告受伤后到辽宁医学院附属第一医院住院治疗，诊断为“颈椎骨折、肩关节脱位、颧弓骨折”，于2012年11月26日出院，共住院治疗43天。原告辽宁医学院附属第一医院交付住院预交金1000元，其余费用及张玉龙住院费用系被告徐士坤交纳。原告住院期间一级护理3天，二级护理40天。原告出院后在锦州市中医医院交纳住院预交金2000元，但诉讼中未能提交住院病历。原告之子张一鸣，出生于2008年8月23日。原告持有建筑施工特种作业操作资格证，操作类别为建筑起重机械安装拆卸工。原告自2010年9月至今暂住在康宁里41-55号。再查明，诉前原告申请朝阳营州司法鉴定所对伤残、护理依赖程度进行司法鉴定，2013年2月26日朝阳营州司法鉴定所作出朝阳营州司法鉴定所（2013）医鉴字第99号司法鉴定意见书，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定意见为张玉民脊髓损伤致左下肢单瘫构成四级伤残；面部颧骨骨折构成十级伤残，右肱骨骨折构成十级伤残，护理程度为大部分护理依赖。诉讼中被告徐士坤主张重新鉴定，经锦州市中级人民法院选定鉴定机构，沈阳市第九人民医院2014年4月8日作出沈九院法临鉴字（2014）第1406号鉴定意见书，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，张玉民人体伤残程度为V级，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定，张玉民为部分护理依赖。《人身损害护理依赖程度评定》GA／T800-2008附录B载明护理依赖赔付比例分以下三等：a)完全护理依赖100%；b)大部分护理依赖80%；c)部分护理依赖50%。
原审法院认为，原告在安装塔吊时因塔吊倾覆而受到伤害的事实存在。被告徐士坤通过其朋友联系原告为自己承包的工程安装塔吊，原告与被告徐士坤之间无安装塔吊的书面协议，按诉讼中原被告提交的证据表明，被告徐士坤的朋友与原告之弟张玉龙分别证明原告与被告徐士坤之间系承揽和雇佣关系，而安监部门事故认定中亦认定原告与被告徐士坤之间系雇佣关系，且运输塔吊的车费系被告徐士坤所付，故被告徐士坤与原告之间系个人之间形成的劳务关系。原告因提供劳务致使自己受到伤害，应适用过错责任原则，凌河区安监部门在事故报告中已认定原告违章作业是事故的直接原因，故原告应对自身的损害承担一定的责任；被告徐士坤在现场没有制定安装作业方案，无作业能力和资质，无安全安全管理人员的情况下组织原告等人未采取任何安全安全防范措施进行塔吊安装作业，且塔吊的基础系徐士坤所做，故被告徐士坤应对原告的损失承担相应的赔偿责任。被告锦州市密尔沃农业科技有限公司因在未验证徐士坤建筑施工资质而与其签订合同，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，故应与被告徐士坤对原告的损失承担连带责任。关于原告主张的医疗费损失，应根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明确定，原告在中医医院交纳的住院预交金，因无医疗病历证明，故不予保护。关于原告主张的误工费损失，应根据原告的收入证明结合医嘱确定的误工时间确定，原告未能提交有效的收入证明，故其误工费应参照同行业上一年度职工的平均工资计算，原告的误工时间应计算至原告第一次评残前一日；对于原告主张的伙食补助费，按原告的住院时间结合国家工作人员出差伙食补助标准确定；关于原告主张的残疾赔偿金和后续护理费，因原告的诉讼请求按《侵权责任法》的规定主张侵权之诉，其第一次评残却按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准确定伤残等级，且鉴定机构的选择亦违反相关规定，故应以最后一次伤残评定确定伤残等级及护理依赖程度，因此原告的残疾赔偿金及后续护理费应按最后一次鉴定结论确定赔偿标准。关于原告主张的护理费，应按照医疗机构确定的护理级别、护理期限及鉴定结论按居民服务和其它服务业标准确定；关于原告主张的被扶养人生活费，应按原告最后一次鉴定结论结合城镇居民人均消费性支出标准确定。因原告主张的护理费和被抚养人生活费低于法定应给付数额，视为对多余部分的放弃，以原告向本院主张的数额为给付标准。关于原告主张的后续护理费，因原告的最后鉴定结论为部分护理依赖，根据原告的年龄、健康状况，确定其护理期限为二十年，其部分护理依赖赔付比例为50%，但护理费标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即辽宁省居民服务业工资标准计算。关于原告主张的交通费应结合其住院天数酌情予以保护。关于原告主张的精神抚慰金，应根据原告的残疾等级及责任比例，酌情予以保护。关于被告徐士坤提出对原告的伤残等级和护理依赖程度再次进行重新鉴定问题，现被告没有提供证据证明该司法鉴定意见书在实体上和程序上存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故对被告要求再次重新鉴定的申请不予支持。原告主张的后续治疗费，因未实际发生，可待实际发生后另行主张权利。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告徐士坤于本判决生效后7日内赔偿原告因身体受到伤害受到的各项损失的70%即481979元，被告锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任；二、被告徐士坤于本判决生效后7日内给付原告精神抚慰金25000元，被告锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14105元，由被告徐士坤及被告锦州市密尔沃农业科技有限公司负担6916元，原告负担7189元。
张玉民不服一审判决，向本院提起上诉称，1.上诉人徐士坤没有建筑资质，违法组织民工进行施工。上诉人受雇于被上诉人，被上诉人对上诉人有安全保障的法律义务。2.一审法院采信证据有误，事故调查报告的事故经过没有全面客观的说明事故的真正原因且责任认定错误，塔吊倾覆是由于被上诉人徐士坤的过错，与上诉人的安装过程并无直接关系。3.报告认定上诉人与被上诉人是雇佣劳务关系是正确的，上诉人没有过错，应当由被上诉人徐士坤承担全部责任。
上诉人徐士坤针对上诉人张玉民的上诉请求答辩称，上诉人张玉民上诉提出是雇佣关系我们认为缺乏事实根本和法律依据。出现事故的责任安监局已经作出了认定，由上诉人张玉民承担直接责任，即主要责任。上诉人徐士坤承担间接责任，即次要责任。本案中上诉人徐士坤曾经给上诉人垫付过20余万元的医药费原审判决没有进行调整。
徐士坤不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审判决没有查清上诉人徐士坤与被上诉人张玉民是何种关系的情况下认为徐士坤与张玉民之间系个人之间形成的劳务关系，进而判决徐士坤承担赔偿是错误的，双方应为承揽关系。2.一审判决中没有将上诉人徐士坤给张玉民垫付的医疗费予以查清，遗漏了事实。3.上诉人的户籍证明说明不了在城市生活。4.上诉人作出的鉴定使用的标准错误，护理依赖的认定依据不符合法律规定。请求二审法院依法改判。
上诉人张玉民针对上诉人徐士坤的上诉请求答辩称，安监局已经认定张玉民与徐士坤之间是雇佣关系。塔吊是徐士坤在现场亲自指挥安排的。我们认同第一次的伤残鉴定和工伤认定。
被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司针对上诉人张玉民和徐士坤的上诉请求答辩称，公司法定代表人1月23日9点30分从看守所出来，下午开的庭，给我们准备的时间不充分，违背了法定程序。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，杜恩山在一审时出庭作证，证明其代徐士坤联系张玉民进行塔吊的拆卸，拆、装、运一共9000元，后因一个车拉不了又加了600元。并提供了姓名为“张敏”的名片，主张“张敏”即张玉民。名片上注明“塔机服务、塔机安拆、介绍塔司、提供配件、电路机械维修”。名片上联系电话为：1336429588213941649676。上诉人张玉民不认可以上名片为自己的名片，但认可电话号码是自己的电话号码。赵红岗出具书面证词一份，证明张玉民给其打电话要其拉塔吊，一台车得拉三次，后又联系了两台车，一次拉完。一审法院曾要求其出庭作证，给其打电话其拒绝。
再查明，张玉民住院治疗时曾交纳住院预交金1000元，其余费用均为徐士坤交纳，徐士坤共计为张玉民交纳医疗费96669.94元。
以上查明事实，有杜恩山的出庭作证笔录、赵红岗出具书面证词、名为“张敏”的名片、以及徐士坤提供的垫付医疗费的单据载卷为凭，并经双方当事人质证，可以采信。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人徐士坤与上诉人张玉民是雇佣关系还是承揽关系。上诉人徐士坤与上诉人张玉民对双方的关系各执一词，综合本案的证据来看，证人杜恩山出庭作证，主张其代徐士坤联系张玉民进行塔吊的拆卸，拆、装、运一共9600元，并提供了姓名为“张敏”的名片，主张“张敏”即张玉民。上诉人张玉民虽不认可以上名片为自己的名片，但认可电话号码是自己的电话号码。而证人赵红岗亦证实是张玉民联系自己要求运送塔吊。虽然赵红岗无正当理由未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但结合杜恩山的证言、名为“张敏”的名片以及赵红岗的证言和其它相关证据可以认定张玉民是承揽了徐士坤的塔吊拆卸、运输及安装的工作。虽然张玉民主张其平时有塔吊安装拆卸的工作时即从事相关工作，无塔吊安装拆卸的工作时也从事其他工作，本次是以每天200-300元的工资为徐士坤所雇佣，但张玉民没有充分证据证明其只是受雇于徐士坤，而其本身有建筑施工特种作业的操作资格，其只以每天200-300元的工资为徐士坤所雇佣亦不符合常理，故对其主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张玉民在完成工作过程中造成了自身的损害，定作人徐士坤本不应承担赔偿责任。但凌河区安监局作出的伤害事故调查报告中亦载明：锦州市密尔沃农业科技有限公司在未验证徐士坤组织的施工队建筑施工资质而与其签订合同，未签订安全生产管理协议，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，安全检查和管理不到位是该起事故的间接原因；徐士坤在现场没有制定安装作业方案，无作业能力和资质，无安全管理人员的情况下组织张玉民、张玉龙未采取任何安全安全防范措施进行塔吊安装作业，也是该起事故的间接原因。从以上报告中可以看出徐士坤在定作、指示方面亦存在过失，应当承担相应的赔偿责任。结合本案的事实，以张玉民自己承担60%的责任，徐士坤承担40%的责任为宜。被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司因在未验证徐士坤建筑施工资质而与其签订合同，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，原审认定应与徐士坤对张玉民的损失承担连带责任正确，应予维持。关于上诉人徐士坤主张一审判决中没有将其给张玉民垫付的医疗费予以查清，遗漏了事实一节，因其确系给张玉民垫付了医疗费，原审法院对此节事实不予处理显系不妥，本院予以纠正。医疗费应计入张玉民的损失范围，并依据双方的责任比例予以承担。上诉人徐士坤垫付的费用应当予以扣除。关于上诉人徐士坤主张上诉人的户籍证明说明不了在城市生活一节，因上诉人张玉民提供了街道办事处以及社区委员会的证明，证明其自2010年9月起暂住在康宁里41-55号，上诉人徐士坤并无证据推翻该证据，故对上诉人徐士坤的该项主张本院不予支持。关于上诉人徐士坤主张作出护理依赖认定的鉴定标准错误，护理依赖的认定依据不符合法律规定一节，沈阳市第九人民医院根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定，鉴定张玉民为部分护理依赖，该依据并不违反法律规定，对上诉人徐士坤的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民一初字第00975号民事判决；
二、上诉人徐士坤于本判决生效后10日内赔偿上诉人张玉民217414.63元（附赔偿明细）；被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任；
三、上诉人徐士坤于本判决生效后10日内给付上诉人张玉民精神损害抚慰金25000元，被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任；
四、驳回二上诉人其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14105元，由上诉人徐士坤及被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司负担5642元，上诉人张玉民负担8463元。二审案件受理费14105元，由上诉人徐士坤及被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司负担6642元，上诉人张玉民负担7463元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于开升
审 判 员 李 阳
代理审判员 张昱凯
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 ＸＸ晶
赔偿明细
医疗费97669.94元
误工费34788/365×134=12771.48元
护理费33021/365×3×2+33021/365×40=4161.55元（上诉人张玉民主张4062元）
伙食补助费43×50=2150元
交通费43×4=172元
残疾赔偿金23223×60%×20=278676元
被抚养人生活费16594×12×60%/2=59738.4元（上诉人张玉民主张59500元）
后续护理费33021×20×50%=330210元
共计785211.42元
徐士坤需给付785211.42元×40%-96669.94=217414.63元
精神损害抚慰金25000元