山东省平度市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民一初字第3372号
原告（反诉被告）王冬生，城镇居民。
委托代理人兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。
委托代理人王国利，男，1978年1月26日生，汉族，城镇居民。（系原告之子）。
被告（反诉原告）张京河，农民。
委托代理人刘积波，山东天正平律师事务所律师。
原告（反诉被告）王冬生与被告（反诉原告）张京河提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年9月5日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）王冬生的委托代理人兰洪波、王国利，被告（反诉原告）张京河的委托代理人刘积波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）王冬生诉称，被告于2013年7月7日雇佣原告到其在原云山镇粮管所厂内维修冲床，下午六时许维修完毕，试车检查冲床维修效果时，原告被地上工具等物绊了一下，手扶在冲床上，被冲床下落压住，在厂工人将冲床拆卸后，原告将手取出，被告打120后，又组织厂内工人一起将原告送到平度市人民医院住院治疗16天，所花医疗费已由被告全部支付，2013年8月28日经司法鉴定：原告所受之伤为伤残七级。后原告多次找被告协商赔偿事宜，但因被告以种种理由推诿而调解无果。综上，原告受被告雇佣，在从事雇佣过程中受伤，被告应依法予以赔偿。请求依法判令：1、被告赔偿原告误工费10200元，护理费1640元，住院伙食补助费192元，交通费300元，鉴定费1500元，伤残赔偿金231444元，共计245376元；2、诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）张京河辩称，被告没有雇佣原告维修冲床，而是原告承揽被告的冲床维修业务，双方约定每维修一台冲床200元，共维修了4台，被告共支付原告800元。冲床维修不存在按天付款的问题，维修行业是无法用时间、劳务来获得报酬计算的，被告对原告不存在控制、支配和从属关系，维修业务是由原告独立完成，交付的是工作成果，并非提供劳务，因此，原被告之间所形成的合同关系具有加工承揽的特性，应为承揽关系，根据规定，承揽人在承揽业务中所受伤害，定做人不承担赔偿责任，因此被告没有义务赔偿原告损失。被告所要维修冲床选择原告进行维修是合法的民事行为，被告在定做上不存在过错，原告在当地多年从事维修机床等工作，对此具有一定的技术、能力和经验，故被告在选任上也不存在过错，被告未在承揽过程中指挥，故被告在指挥上不存在过错，因此在承揽过程中被告不存在定作、指示和选任的过失，原告在独立完成承揽工作中出现事故，系自身疏忽安全注意，对维修完的冲床试车时，未能够清理地面上的工具、杂物，未采取安全防护措施所致，因此，作为承揽人的原告在完成承揽工作中，自身所造成的损害不应由定作人被告承担赔偿责任。原告主张与被告为雇佣关系没有任何证据证实，录音内容也不能证明雇佣关系的存在，为此，原告要求被告承担赔偿责任的主张无事实依据和法律依据。为此请求原告返还被告垫付的医疗费9158.7元。
针对被告张京河的反诉，原告王冬生辩称，原告受伤后由被告直接安排人员、车辆送到医院，住院手续及医疗费全部由被告缴纳，在原告提交的录音光盘中明确记载医保卡也是由被告给原告直接办理，双方系典型的雇佣关系，被告以承揽关系为借口要求原告返还医疗费不成立。
经开庭审理查明，2013年7月4日开始，原告经人介绍由被告安排车辆拉原告到被告处给被告维修机床。2013年7月7日，原告维修好机床准备试车时被地面的工具绊了一下，原告向前扑时手扶在机床上，机床的离合器被原告的身体碰了一下开始下落，将原告的手挤压，被告组织现场人员将机床拆卸开后派车将原告送至平度市人民医院治疗，诊断为左食、环指中远节毁损伤，左中指中节指骨骨折，左小指末节指骨骨折，左小指伸指肌腱断裂。被告为原告支付门诊检查治疗费558.8元。另外，被告支付原告现金8600元，原告住院治疗16天，原告支付住院费8174.96元，原告称剩余费用用于原告换药。后被告支付原告800元，原告称该800元系被告支付原告4天的工资，每天200元；被告称是原告维修4台机床的费用，每台2**元。2013年8月28日，经原告自行委托青岛九鼎医学司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：王冬生所受损伤的残情程度为七级。原告支付鉴定费1500元。庭审中原告提交录音2份，其中1份是原告儿子王国利与被告张京河的电话录音，王国利：“……我父亲是你找他去给你修阵东西，本来你找他，他出这个技术去给你修床子，本来是出于好心，又是伙计们介绍的，到最后出这个事，谁也不乐意，是不是？”张京河：“是”，王国利：“你看他本来也确实在你那里给你修设备伤着的，那都是意外，是不是？我们也没有责怪你的意思，咱出了这个事，你出点心，出点力，咱把俺父亲这个事尽量办好，好不好？”张京河：“嗯”。另一份录音是原告、原告的儿子王国利、被告张京河的对话，主要内容是双方想找个中间人协商，怎样协商，其中王国利：“……俺父亲这几天，7月4号去的，4、5、6、7号给你修的这4天设备，确实给你修的，也是你找的，是不是，不管这个东西咱商量着赔多少钱吧，你能出多少数，俺们能接受多少数，咱两家尽量快点沟通……”“你看方便的话先把我爸给你干那4天活的钱先给他，你就是赔的话，给你干活的钱也不能算里面，是不是？”张京河：“明下午一块吧，不好？”王国利：“下午一块？就单独那么点钱还一块拿去？”张京河：“昂”，王国利：“你最好把这4天工资先给俺，家里我妈还长病”，张京河：“今天没钱。”王国利：“五头六百的钱也没有？”张京河：“没有，真没有，有钱我就给你了。”被告对原告提交的伤残鉴定意见书不服并申请重新鉴定，本院委托青岛正源司法鉴定所重新鉴定，但被告未缴纳鉴定费并放弃重新鉴定。被告对原告提交的录音的真实性有异议并申请鉴定，后被告自动放弃鉴定。
上述事实，有原告提供录音、平度市人民医院门诊病历、住院病历、住院费票据、青岛九鼎医学司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票，被告提交的收条、医疗费收据及本院的庭审笔录等予以证实，可以采信。
本院认为，本案争议的焦点是原告为被告维修机床，原告与被告之间系雇佣关系还是承揽合同关系。对此本院认为，从原告、原告的儿子王国利及被告张京河的谈话录音看，原告在被告处维修4天机床，均是被告安排车辆拉原告到被告的厂子进行维修，被告也已经支付了维修机床报酬，在原告维修机床时受被告的控制和支配，按被告的的指示维修机床，原告只是提供技术和劳务，因此，原、被告应系雇佣关系，被告称双方系承揽合同关系证据不足，本院不予支持。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。但是原告在准备试车时，其应当知道维修现场地面上放置的物件，其应当尽到安全注意义务，防止事故的发生，但原告没有尽到注意义务，其自身存在一定的过错，原告自身应当承担部分责任，以承担30%责任为宜，被告作为雇主应当承担70%责任。原告虽然系退休工人，但原告年龄为62岁，身体健康并具有一定的维修技术，其仍然从事维修业务并有一定的收入，但原告的收入不固定，因此，原告要求被告赔偿误工费按每天200元计算于法无据，本院不予支持，原告的误工费应当参照上一年度职工平均工资102.46元／天计算。原告于2013年7月7日受伤至其定残日2013年8月28日前一天计算误工期限51天符合法律规定，本院予以支持。原告主张的护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费均提交有效证据证明，合理合法，本院予以支持。被告对原告提交的司法鉴定意见及录音有异议，但放弃鉴定，对原告提交的司法鉴定意见及录音本院予以采信。原告主张的交通费300元未提交相应证据，但根据原告及陪护人员就医地点、时间、人数、次数，该费用过高，本院酌定200元较为合理。综上，原告的经济损失为：误工费5225.46元（102.46元×51天）、护理费1639.36元（102.46元×16天）、住院伙食补助费192元（12元×16天）、交通费200元、残疾赔偿金231444元（32145元×18年×40%）、鉴定费1500元，以上共计240200.82元。被告支付原告现金8600元，原告住院治疗实际支付8174.96元，原告主张剩余425.04元用于换药，但未提交有效证据证明，应从被告应赔偿款中扣除。被告反诉请求原告返还9158.7元于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）张京河于判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）王冬生经济损失167715.53元（240200.82元×70%-425.04元）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告（反诉被告）王冬生的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）张京河的反诉请求。
案件受理费4981元，反诉费25元，邮寄费60元，由原告（反诉被告）负担1595元，被告（反诉原告）张京河负担3471元，因原告（反诉被告）王冬生已向本院预交5041元，被告（反诉原告）张京河预交25元，限被告（反诉原告）张京河于判决生效后十日内直接支付给原告（反诉被告）王冬生3446元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 潘汝锋
审 判 员 于建平
人民陪审员 许丰进
二〇一四年二月十一日
书 记 员 欧燕妮