湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00596号
上诉人（原审被告）：谢佑立，农民。
委托代理人（特别授权）：张廷红、何璇，湖北联信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王盛武，农民。
委托代理人（特别授权）：向仁举，湖北宏济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢佑安，农民。
委托代理人（特别授权）：覃道鹏，湖北雄视律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：谢贵，居民。
被上诉人（原审被告）：李清明，农民。
上诉人谢佑立因与被上诉人王盛武、谢佑安、李清明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第03041号民事判决，提起上诉。本院作出（2014）鄂恩施中民终字第00465号民事裁定书，将本案发回恩施市人民法院重新审理。恩施市人民法院作出（2014）鄂恩施民初字第02483号民事判决，上诉人谢佑立仍不服，再次提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成由审判员刘开平担任审判长、审判员韩艳芳、郑玥组成的合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理本案。被上诉人李清明经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。因本案案情复杂，延期三月审理，现已审理终结
原审原告王盛武诉称：谢佑安将其房屋粉刷工程发包给谢佑立、李清明，李清明雇佣王盛武等人具体施工。2013年4月16日上午8时，王盛武在施工过程中，从该房屋三楼顶层，连同施工所用的运输机坠落，身受重伤。王盛武伤后在当地卫生院作简单处理后转往恩施州中心医院住院治疗96天，花去医疗费40485.47元。经诊断为左侧髋臼骨折，左侧趾骨、坐骨及骶骨骨折等多处损伤。2013年9月25日王盛武委托恩施施南法医司法鉴定所对其伤残程度、误工损失日评定、拆除内固定费用预计进行了法医司法鉴定，鉴定王盛武伤残程度为九级、出院后的误工日为65天、后期拆除左侧髋臼骨折内固定预计12000元，同时其拆除该内固定预计需住院20天的鉴定意见。现王盛武诉至恩施市人民法院，要求谢佑安、谢佑立、李清明赔偿王盛武医疗费40485.47元、后续治疗费12000元、法医鉴定费1900元、检查费530元、护理费7308元、误工费11403元、伤残赔偿金31408元、被抚养人生活费3140.80元、住院伙食补助费5800元、营养费5800元、租床费960元、交通费1000元、精神损害抚尉金10000元，合计131735.27元，并承担本案诉讼费。
原审被告谢佑安辩称：一、谢佑安与谢佑立之间为加工承揽关系，谢佑立与李清明也是加工承揽关系，李清明与王盛武之间才是雇佣关系，谢佑安家镶地板砖，包给谢佑立，包工不包料，谢佑立无吊机，就找的李清明，王盛武是为李清明工作。谢佑安不应作为第一被告。二、所有的赔偿应按法律标准计算。三、后续治疗费以及后续治疗的住院天数因尚未发生不予认可。四、王盛武和李清明在工作中操作吊机有明显过错，其将绳索套在生锈的钢筋上，钢筋断了才发生此次事故。五、谢佑安以为谢佑立有相关的资质，因为谢佑立之前在红土乡修了十多栋房屋，且谢佑立只是贴地板砖，不需多少技术含量。故谢佑安不承担赔偿责任。
原审被告谢佑立辩称：本案与谢佑立没有关系，谢佑立不是包工头，王盛武也不是谢佑立喊来的，所以谢佑立不承担赔偿责任。
原审被告李清明辩称：一是谢佑安与谢佑立之间违法承包合同是无效的，建筑人不具备资质，该项工程没有设计图纸、没有许可证，没有安全措施方案就开工，所以合同应属无效，合同应该由无效合同各方承担责任；二是本案李清明不是适格的被告，施工当天李清明并没有在现场；三是王盛武对本次事故的发生有重大过错；四是王盛武并没有查明钢筋是谁提供，是谁安装的事实；五是关于本案的赔偿问题，还没有实际发生的金额法院不应支持，王盛武可待实际发生后另行主张权利。
原审法院认定：谢佑安将其位于恩施市红土乡石窑居委会老街的房屋二楼的粉刷、贴地板砖、做水泥砖等工程以包工不包料的方式发包给谢佑立，双方约定工程款共计21000元。因施工过程中需要调运沙和水泥，谢佑安、谢佑立一起找到李清明，双方约定总计吊运费用为600元，后李清明又请包括王盛武在内的三人一起从事吊运，其吊运所使用的吊机等由李清明提供，工资报酬由李清明支付，但报酬金额当事人各执一词。关于吊运费用600元至今未支付，约定由谁支付的问题，当事人各执一词。2013年4月16日上午8时许，王盛武在房屋二楼操作吊机，在施工过程中，因固定吊机的钢筋锈蚀断裂，导致王盛武随吊机一同坠落受伤。王盛武伤后于2013年4月16日至2013年7月22日入住恩施州中心医院骨外一科治疗97天，花去医疗费40485.47元。王盛武经诊断为左侧髋臼骨折、左侧耻骨、坐骨及骶骨骨折等多处损伤。住院期间，王盛武由其妻子周自秀（农民）护理。李清明支付了2800元。2013年9月25日，王盛武在湖北民族学院附属民大医院关节外科门诊花费检查费530元。2013年9月25日，恩施施南法医司法鉴定所根据王盛武的委托，作出了恩施南法司鉴（2013）临鉴字第340号《司法鉴定意见书》，鉴定意见表明，王盛武伤残程度为九级、出院后的误工日为65天，后期拆除左侧髋臼骨折内固定预计12000元，同时其拆除该内固定预计需住院20天。为此，王盛武花费鉴定费1900元。后双方因赔偿事宜未能协商一致，致使王盛武诉至恩施市人民法院，请求判准前述诉求。庭审中，王盛武明确其赔偿清单为：医疗费40485.47元、后续治疗费12000元，鉴定费1900元，检查费530元，护理费64.91元／年×116天=7529.56元，误工费64.91元／年×181天=11748.71元，残疾赔偿金8867元×20年×20%=35468元，被抚养人生活费6280元×4年÷2×20%=2512元，营养费（96天＋20天）×20元=2320元，住院期间伙食补助费（96天＋20天）×50元=5800元，租床费960元，交通费1080元，精神损害抚慰金10000元，以上共计132333.74元。另查明，谢佑立、李清明均不具有工程承包资质。王盛武之女王倩生于1999年9月27日。审理中，李清明对于王盛武提交的《司法鉴定意见书》有异议，认为王盛武应在治疗终结后3个月作出鉴定，故申请重新鉴定。法院认为李清明并未提出证据证明该鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故对李清明重新鉴定的申请不予准许。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。王盛武作为提供劳务一方在缺乏有效保护的情况下高层作业，未尽到一定的谨慎注意义务，存在一定的过失，应自行承担10%的责任。谢佑安作为房主没有选择具备建筑施工资质和安全生产条件的单位和个人承建，埋下了安全隐患，具有一定的过错；李清明作为雇主，没有提供符合安全施工条件的设施、设备，且未加强安全管理，致使王盛武高空坠落受伤，具有一定的过错；谢佑立认为其与其他工人同工同酬，故否认自己与谢佑安系工程承包关系，但从谢佑安提供的恩施市公安局石灰窑派出所出具的证明材料中，可以反映出谢佑立与谢佑安之间系工程承包关系，故作为包工头的谢佑立亦有加强现场安全管理的义务，对于该起事故的发生谢佑立亦有一定的过错。综上，结合接受劳务一方即谢佑安、李清明、谢佑立的过错程度，法院酌情确定由谢佑安承担25%的责任，李清明承担35%的责任，谢佑立承担30%的责任。王盛武索赔的各项损失，按以下赔偿项目及标准计算：医疗费40485.47元、检查费530元，以上共计医疗费41015.47元，有票据为凭，予以支持；后期治疗费12000元，有司法鉴定意见书为凭，王盛武主张一并要求赔偿，予以支持；关于王盛武索赔的误工费、护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金的计算标准，因本案系发回重审案件，应按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算，故护理费应计算为22886元／年÷365天×116天=7273.36元，误工费应计算至定残日前一日，即2013年4月16日至9月24日共计161天，故误工费应计算为22886元／年÷365天×161天=10094.92元，残疾赔偿金应计算为7852元／年×20年×20%=31408元，被抚养人生活费应计算为5723元／年×4年×20%÷2=2289.20元；王盛武索赔的住院期间伙食补助费应计算为（96天＋20天）×20天=2320元；王盛武索赔的营养费标准过高，法院酌情支持住院期间每天10元计算为（96天＋20天）×10元／天=1160元；王盛武索赔的租床费没有法律依据，不予支持；王盛武索赔的交通费仅提供包车证明而未提供正规票据，酌情支持300元；王盛武索赔的精神损害抚慰金不符合相关法律规定，不予支持；鉴定费1900元有票据为凭，予以支持。综上，王盛武的各项经济损失共计109760.95元，按照前述责任比例，由谢佑安赔偿27440.24元，李清明赔偿38416.33元，谢佑立赔偿32928.29元，王盛武自行承担10976.10元。李清明已支付的2800元应予抵扣。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、王盛武因提供劳务受伤所产生的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计109760.95元，由谢佑安赔偿27440.24元，李清明赔偿38416.33元（含已支付的2800元），谢佑立赔偿32928.29元，余额由王盛武自行承担。前述应支付款项定于本判决生效之日起十日内支付。二、驳回王盛武的其他诉讼请求。案件受理费1160元，由王盛武负担196元，谢佑安负担240元，谢佑立负担288元，李清明负担336元。
宣判后，谢佑立不服，向本院提起上诉。
谢佑立上诉称：请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人谢佑立不承担被上诉人王盛武的赔偿责任。一、谢佑立与谢佑安之间非工程承包关系，而是雇佣关系，谢佑立是为谢佑安提供劳务。谢佑安的房屋需要装修，找到谢佑立、吴昌会、金长华、刘朝海四人，要求其一起为谢佑安提供粉刷、仿瓷等劳务活动，劳务报酬总计21000元，上述活动所需所有材料均由谢佑安提供。谢佑立等四人以自然人身份合伙做工，接受谢佑安的管理、监督及指挥，并平均分配劳动报酬。谢佑立并非承包者或组织者。如谢佑立具备承揽作业的资格及施工条件，就无需李清明提供吊运服务。二、一审法院不应采信恩施市公安局石灰窑派出所出具的证明。该证明不具备证明效力，谢佑立等四人合伙做工，并未到该派出所备案，也无需经该派出所审核，该派出所的民警也不是本案的当事人或证人，其并不知晓本案事实经过，不足以认定谢佑立是该工程的承包人。即使派出所就此事主持过调解，也应有调解记录佐证。三、一审判决认定事实前后矛盾。一审判决认定王盛武是受李清明邀约提供劳务，则其与李清明之间形成劳务关系，与谢佑立之间无关联。四、一审判决回避了王盛武受伤的直接因果关系，导致责任划分不当。王盛武是否有吊机操作资格或专业水平，应由李清明进行审查并予以管理。谢佑安作为雇请吊机的选择人，应审查吊机作业人李清明及操作手有无吊机作业资格。且王盛武坠伤原因是谢佑安家钢筋锈蚀所致，谢佑安应对自家房屋情况熟悉。李清明在安装吊机时，选择的固定点不当，存在疏忽及判断失误。因此，谢佑安、李清明应承担主要责任。吊运费600元由谢佑安直接向李清明支付。事发后，谢佑安重新找到张国吊运，并单独支付了600元费用。可见，谢佑立的施工范围不包括吊沙，王盛武与谢佑立之间无直接关系，谢佑立不应承担责任。王盛武作为长期从事吊运工作的成年劳动力，应当具备相应的安全防范意识和对危险的预见能力，但其在施工中却轻视可预见的安全隐患，具有重大过错。
被上诉人王盛武向本院提交书面答辩意见认为：请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人谢佑立与被上诉人谢佑安之间是工程承包关系，不是雇佣关系。谢佑立作为包工头，有加强现场安全管理的义务。二、一审法院对各方当事人之间的法律关系认定清楚。被上诉人李清明接受分包义务后，雇请王盛武等人施工，双方形成雇佣关系。李清明提供的吊车存在不安全的隐患，固定吊机的钢筋锈蚀断裂致王盛武坠伤，李清明过错明显，应承担相应责任。谢佑安将房屋装修工程以包工不包料的方式发包给不具有施工资质的谢佑立，谢佑立又将其中的吊运工程承包给同样不具有相应资质的李清明。谢佑立、李清明明知自身无资质仍雇请他人做工，具有过错，应承担相应责任。三、在提供劳务受害责任纠纷中，应贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向，根据一般过错责任原则及公平原则，认定当事人的赔偿责任。
被上诉人谢佑安辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢佑立与谢佑安之间非雇佣关系，是承包关系。二、张国出具的证明与本案无关，只能证明本案纠纷后发生的事实。
被上诉人李清明未向本院提交答辩意见。
二审期间，上诉人谢佑立向本院提交其代理人分别对刘朝海、金长华、吴昌会作出的调查笔录原件各一份，并申请上述人员出庭作证，拟证明谢佑立、刘朝海、金长华、吴昌会合伙在谢佑安家做工，平均分配劳务报酬，共同为谢佑安提供劳务，谢佑立不是承包人。吊机施工不在其工作范围内，是谢佑安直接找的李清明。石窑派出所出具的证明是虚假的，不应被采信。
经质证，被上诉人王盛武对上述证据的真实性和证明目的均有异议，认为不属于二审程序中的新证据。
被上诉人谢佑安认为三位证人均与谢佑立之间有利害关系，且均参加了一审旁听，其证明内容不应采信。
被上诉人李清明未发表质证意见。
经审查，刘朝海、金长华、吴昌会作为旁听人员参加过一审庭审，已丧失证人资格，其拟证明内容本院不予采信。
被上诉人谢佑安、王盛武、李清明未向本院提交证据。
二审查明：上诉人谢佑立承包了被上诉人谢佑安位于湖北省恩施市红土乡石窑居委会老街的房屋二楼的粉刷、贴地板砖、做水泥砖等工程，双方约定工程款共计21000元。此后，谢佑立陪同谢佑安一起找到李清明，双方商定由李清明负责施工所需水泥、砂石的吊运工作，费用600元，由谢佑安支付。李清明遂雇请包括王盛武在内的三人进行具体施工。施工当天，李清明安装好吊机后有事离开，王盛武在房屋二楼操作吊机，在施工过程中，因谢佑安家固定吊机的钢筋锈蚀断裂，导致王盛武随吊机一同坠落受伤。另查明，王盛武无特种设备作业资质。原审判决认定其他事实清楚，应予以确认。
本院认为：本案主要有三个争议焦点。一、上诉人谢佑立与被上诉人谢佑安之间系何种法律关系。二、吊机吊运项目是否包含在谢佑立应承担的施工范围。三、各当事人之间责任比例如何划分。
关于上诉人谢佑立与被上诉人谢佑安之间的法律关系问题。谢佑立以包工不包料的形式承接了谢佑安房屋的粉刷、贴地板砖、做水泥砖等工程。谢佑立对工程安全、技术、质量、人员及劳动报酬的发放等安排具有完全的自主权，谢佑安对具体施工不予干涉，施工完毕后，谢佑安对施工成果进行合格验收并支付相应工程价款。据此，谢佑安与谢佑立之间符合承揽关系的法定要件，谢佑立辩称其系为谢佑安提供劳务，与查明事实不符，本院不予采信。
关于吊运项目是否包含在谢佑立施工范围内的问题。双方当事人对谢佑安、谢佑立一起找李清明协商吊运相关事宜的事实均无异议，但对由谁向李清明支付吊运费用的内容各执一词。因双方当事人并未达成书面协议，协商过程中也仅有谢佑立、谢佑安、李清明三人在场，本院将主要结合当事人陈述及本案现有其他间接证据，运用日常经验法则进行合理性推断。依前所述，谢佑立、谢佑安之间就房屋装修工程形成劳务承揽关系，若吊运费计入总工程款，则吊运项目应为谢佑立承揽工程的组成部分，谢佑立如何完成吊运作业，对此应承担多少开支，均与谢佑安无关。谢佑安无陪同谢佑立找李清明商谈吊运事宜之必要，也无需在事发后另找他人完成吊运工作。谢佑立称其与李清明在当地有多年从事建筑、装修工程的经历，二人较为熟络，是谢佑安邀其共同找李清明商议吊运事宜的说法，更为可信。且在此前法庭审理中，李清明也多次向法庭承认，吊运费应由谢佑安承担。综上，本院认为，吊运费不包含在谢佑安支付给谢佑立的工程款内，系由谢佑安直接向李清明支付。对于谢佑立的该项上诉理由，本院予以支持。
关于责任比例划分问题。因吊运项目不在谢佑立的施工范围内。因此，谢佑立与王盛武受伤无直接因果关系，谢佑立无需承担责任。吊运施工需将吊机固定在房屋主体上，二者缺一不可。因此，吊机所有人及房屋所有人均应保障其自身提供的生产设备应符合安全生产条件。谢佑安明知其房屋钢筋已经锈蚀，但未对施工者尽必要的提醒义务，其行为明显不当，应承担相应责任。李清明在施工中报侥幸心理，将需承载重物的吊机固定在已锈蚀的钢筋上，且未提供高空作业的安全防护设施，为此后的施工活动埋下巨大的安全隐患，其应承担本次事故主要责任。王盛武身为长期从事农村建筑施工的工人，在明知缺乏安全保障条件的情况下贸然施工，对其自身安全未尽注意义务，应自负部分责任。综上，本院酌情认定本案责任比例划分，即李清明承担45%的责任、谢佑安承担35%的责任、王盛武自负20%的责任。双方当事人对一审判决认定的赔偿范围及计算方式未提出异议，本院予以确认。
综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第02483号民事判决。
二、被上诉人王盛武因提供劳务受伤所产生的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计109760.95元，由被上诉人谢佑安赔偿38416.33元，被上诉人李清明赔偿49392.43元（含已支付的2800元）。
三、驳回被上诉人王盛武的其他诉讼请求。
上述款项限本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费1160元，由被上诉人李清明负担522元、被上诉人谢佑安负担406元、被上诉人王盛武负担232元；二审案件受理费300元，由被上诉人李清明负担135元、被上诉人谢佑安负担105元、被上诉人王盛武负担60元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 韩艳芳
审判员 郑 玥
二〇一五年十一月五日
书记员 刘继红