云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云29刑终196号
抗诉机关云南省南涧彝族自治县（以下简称南涧县）人民检察院。
原审被告人张某，农民。因本案于2015年10月24日被南涧县公安局刑事拘留，同年11月25日变更强制措施为取保候审。2016年5月10日被南涧县人民检察院取保候审，同年6月2日被南涧县人民法院取保候审，同年7月20日经南涧县人民法院决定被逮捕。现羁押于南涧县看守所。
辩护人张文有，云南洪骐律师事务所律师。
原审被告人丁某，农民。因本案于2015年10月24日被南涧县公安局刑事拘留，同年10月28日变更强制措施为取保候审。2016年5月10日被南涧县人民检察院取保候审，同年6月2日被南涧县人民法院取保候审。现在家。
云南省南涧县人民法院审理南涧县人民检察院起诉指控原审被告人张某、丁某犯非法经营罪一案，于2016年7月20日作出（2016）云2926刑初54号刑事判决。南涧县人民检察院不服，提出抗诉。大理白族自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月23日在南涧县人民法院公开开庭审理了本案。大理白族自治州人民检察院指派检察员杨兴梅、赵正洪出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人张文有、原审被告人丁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月18日至21日，被告人张某、丁某夫妇在弥勒县虹溪镇向农户收购初烤烟叶，准备贩卖后从中赚取利润。2015年10月22日凌晨3时许，被告人张某、丁某将收购所得约6400公斤初烤烟叶以及艾某的约600公斤初烤烟叶装载至云G×××××号解放牌中型仓栅式货车上，由被告人张某负责驾驶同丁某、陈某（作伴同行）一起从弥勒县虹溪镇扎北村委会桃园村出发驶往临沧市双江县方向。10月23日7时许，该车行至南涧县公郎镇澜沧江大桥路段烤烟堵卡点时被南涧县烟草专卖局和南涧县公安局经侦大队查获。经称量，查获的初烤烟叶净重7000公斤。经云南省烟草质量检测站检测，7000公斤初烤烟叶中扣除已损耗的5公斤，剩余的6995公斤有等级的烟叶占抽取数量的99%，有使用价值的级外烟叶占抽取数量的1%。经南涧县价格认证中心鉴定，6995公斤初烤烟叶价值人民币337810元。
原判根据上述事实和在案证据，认为被告人张某、丁某违反国家规定，非法经营初烤烟叶6995公斤，涉案价值为人民币337810元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张某、丁某购买烟叶价格共计人民币50000元，所提供该方面证据中被告人张某、丁某供述不一致，亦无其他证据予以证实，对该指控事实不予确认。本案在销售途中被查获，属犯罪未遂；在共同犯罪中，丁某属从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人丁某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。上述罚金限于判决生效后一个月内缴纳。三、扣押在案的6995公斤初烤烟叶予以没收，上缴国库。宣判后，南涧县人民检察院以“原判定性准确，但采信证据不当，认定事实错误，适用法律错误，量刑不均”等为主要理由，提出抗诉。大理白族自治州人民检察院及出庭履行职务的检察员提出“本案非法经营的数额应认定为50000余元；系犯罪既遂；原判认定原审被告人张某、丁某属共同犯罪，虽划分主从犯，但量刑不均，建议对原审被告人张某适用缓刑”的出庭意见。原审被告人张某及其辩护人张文有对指控其犯非法经营罪无异议，提出张某不知道贩卖烟叶是犯罪行为，本案系共同犯罪，但原审被告人张某、丁某在共同犯罪中的地位作用相当，不宜划分主从犯。涉案初烤烟叶的鉴定价值过高，鉴定意见不客观，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。原审被告人丁某对指控其犯非法经营罪无异议，提出其事先不清楚贩卖烟叶是犯罪行为，涉案初烤烟叶的鉴定价值过高，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，2015年10月18日至21日，原审被告人张某、丁某夫妇在弥勒县虹溪镇向农户收购得约6400公斤初烤烟叶，购买价格共计50000余元。2015年10月22日凌晨3时许，原审被告人张某驾驶云G×××××号解放牌中型仓栅式货车与丁某、陈某载张某、丁某收购的6400公斤初烤烟叶和艾某的600公斤初烤烟叶，欲运至临沧市双江县贩卖。10月23日7时许，该车行至南涧县公郎镇澜沧江大桥路段烤烟堵卡点时被查获。查获的初烤烟叶净重7000公斤，后在搬运、称量、抽样过程中损失5公斤，剩余6995公斤。经鉴定，价格为337810元。上述事实，有下列证据予以证实:1.案件来源、受案登记表、户口证明及照片、检查笔录及照片、辨认笔录及照片、抓获经过，证实案件来源、公安机关受案情况、二被告人的身份情况和归案经过以及公安机关对查获的云G×××××号车进行检查和张某对云G×××××号车、涉案初烤烟叶、称量过程进行辨认的情况。2.物证照片、称量笔录、云南省公路超限运输车辆检测单、称量结果照片，证实公安机关查获的初烤烟叶净重7000公斤。3.扣押决定书、扣押清单、处理清单、发还清单、涉案财物保管委托书及回执、损失情况说明，证实南涧县公安局扣押了查获的初烤烟叶7000公斤及云G×××××号解放牌中型仓栅式货车，初烤烟叶在搬运、称量、抽样过程中损失5公斤，其余6995公斤由南涧县公安局委托南涧县烟草专卖局保管，云G×××××号车已发还被告人张某。4.鉴定聘请书、检测报告、价格鉴定结论书、资质证、鉴定意见通知书，证实经云南省烟草质量检测站检测，涉案6995公斤初烤烟叶中有等级烟叶占抽取烟叶数量的99%，有使用价值的级外烟叶占抽取数量的1%；经南涧县价格认证中心鉴定，涉案6995公斤初烤烟叶价格为人民币337810元。5.证人艾某证言，证实2015年10月21日，其得知丈夫丁永林的姐姐丁某、姐夫张某到外地销售初烤烟叶，遂将自家约600公斤烟叶运至弥勒县虹溪镇桃园村张某装烟处，让张某帮忙把烟叶一并卖掉，说好卖得多少钱回来给多少钱。6.证人陈某证言，证实其与张某是表兄弟关系。2015年10月22日，其与丁某乘坐张某驾驶装有烟叶的云G×××××号解放小卡从弥勒出发驶往临沧方向。23日7时许，途经南涧县澜沧江大桥路段时被公安民警查获。其没有参与贩卖烟叶，只是准备到临沧游玩。7.证人代某证言，证实2015年10月23日12时许，张某打电话称他贩卖的烟叶被公安机关查获，让其帮忙认领600多公斤以减轻处罚，其没有认领。8.被告人张某供述，证实2015年10月中旬，弥勒县的烟站已停止收购烟叶，而农户手里还有许多烟叶，其遂与妻子丁某商量收购烟叶拉至临沧双江县贩卖后从中赚取利润，丁某同意了。10月21日，其驾驶云G×××××号解放牌货车与丁某一起到虹溪镇太和村委会小红坡村，共收购得8户烟农的烟叶，价格每公斤6至10元不等，由丁某负责付款，烟叶款共50000元，已支付45000元，还欠5000元。22日7时许，其驾驶装有烟叶的云G×××××号解放牌货车与丁某、陈某从弥勒县出发驶往临沧方向，23日7时30分途经南涧县澜沧江大桥路段时被公安民警查获。经称量烟叶净重7000公斤，其中600多公斤是其为亲戚卖的，在装车时做了区分。陈某只是帮忙开车，作伴同行。经营初烤烟叶是其主意，如何销售也是其在操作，丁某只负责算账、付款。9.被告人丁某供述，证实2015年10月，弥勒县烟站停止收购烟叶，其丈夫张某提议收购烟叶拉至双江县贩卖，其觉得有利可图也就同意了。10月18日至21日，其与张某一起到虹溪镇太和村委会小红坡村收购烟叶，其中小红坡村收购了5户，虹溪街收购了3户，价格每公斤6至12元不等，购买得6吨多。张某交给其60000元资金，购买烟叶共支出约54000元，没有记账本，有一户尚欠5000元。22日其与张某、陈某从弥勒县出发，23日途经南涧县澜沧江大桥路段被公安机关查获。经称量烟叶净重7000公斤，其中600多公斤是帮弟媳艾某销售的。经营初烤烟叶是张某的主意，联络、贩卖都由张某负责，其主要负责算账、付款。陈某只是作伴同行，没有参与贩卖烟叶。
本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某、丁某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门的许可，经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，且非法数额在50000余元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应分别依法处罚。原审被告人张某、丁某运输收购的初烤烟叶虽在途中被查获，但非法经营行为已经完成，属犯罪既遂。原审被告人张某在共同犯罪过程中负责联系、购买初烤烟叶，并安排销售起主要作用，系主犯；原审被告人丁某起次要作用，系从犯，应从轻、减轻或者免除处罚。原审被告人张某、丁某归案后如实供述犯罪事实，可予以从轻处罚。根据本案事实、性质、情节和危害后果以及案发后原审被告人张某、丁某的认罪态度、悔罪表现，对原审被告人张某、丁某可适用缓刑。扣押在案的初烤烟叶6995公斤予以没收。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营的数额”。本案二原审被告人向农户收购初烤烟叶的地点、收购户数、数量、价格及支付款项等主要事实方面，均能有相互印证的供述在案，亦得到证人艾某证言的部分印证，故本案非法经营的数额应以购买的价格50000余元认定，本案二原审被告人违反法律规定将已收购的初烤烟叶运往外地途中被查获，其行为属犯罪既遂。检察机关提出原判采信证据不当，认定事实错误，本案非法经营的数额应认定为50000余元；本案系犯罪既遂；原判量刑不均，建议对原审被告人张某适用缓刑的抗诉理由，予以支持。原审被告人张某及其辩护人张文有、原审被告人丁某分别提出本案不宜划分主从犯的辩解和辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳；提出原判量刑过重，请求适用缓刑的辩解和辩护意见，部分符合本案事实及法律规定，予以采纳。综上，原判定性准确，审判程序合法。但量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省南涧县人民法院（2016）云2926刑初54号刑事判决中第一、二项的定罪和并处罚金部分以及第三项。
二、撤销云南省南涧县人民法院（2016）云2926刑初54号刑事判决中第一、二项的量刑部分。
三、原审被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元，限判决生效后一个月内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人丁某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元，限判决生效后一个月内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 斌
审判员 和银芳
审判员 赵永进
二〇一六年十月十九日
书记员 普红富