四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴中民终字第165号
上诉人（原审被告）李代学，男，生于1973年6月30日，汉族，初中文化，农民，住中江县玉兴镇。
委托代理人何洪斌，四川山和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）向礼孝，男，生于1953年4月18日，汉族，初中文化，农民，住通江县诺江镇。
委托代理人苟军，通江县金华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）杨秀琼，女，生于1952年2月17日，汉族，不识字，农民，住通江县诺江镇。
委托代理人袁文成，男，生于1973年1月1日，汉族，初中文化，通江县网络公司职工，住通江县广纳镇。
被上诉人（原审被告）四川卓然房地产开发有限公司。
法定代表人邵芳丽，董事长。
委托代理人向国牛，通江县宕江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）ＸＸ奎，男，生于1963年6月10日，汉族，初中文化，农民，住通江县诺江镇。
委托代理人秦心国，通江县宕江法律服务所法律工作者。
原审被告向润贤，男，生于1968年2月10日，汉族，农民，住通江县诺江镇。
上诉人李代学与被上诉人向礼孝、杨秀琼、四川卓然房地产开发有限公司、ＸＸ奎、原审被告向润贤生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服通江县人民法院于2014年1月8日作出（2013）通民初字第971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李代学的委托代理人何洪斌、被上诉人向礼孝的委托代理人苟军、被上诉人杨秀琼的委托代理人袁文成、被上诉人四川卓然房地产开发有限公司的委托代理人向国牛、被上诉人ＸＸ奎的委托代理人秦心国到庭参加了诉讼，原审被告向润贤经传票传唤未到庭。本案现已审理完毕。
原审查�：2010年7月30日至2011年6月29日，通江县卓越房地产开发有限责任公司（简称卓越公司）取得了位于通江县诺江镇环城南路农资公司仓库地段（即“卓越南岸”）的开发建设权，在办理该项目《建设用地批准书》、《建设项目工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《国有土地使用权证》等建设手续后开始建设。2011年12月14日卓越公司在通江县工商局变更登记为四川卓然房地产有限公司（简称卓然公司）。2012年3月3日，被告卓然公司将卓越南岸小区的消防水池工程发包给被告ＸＸ奎，并签订了《石方工程分包合同》。合同约定：工程造价为280元／m³，方量按甲方（卓然公司）、乙方（ＸＸ奎）双方实际收方量为准。甲方解决乙方施工现场所需的用水用电。工程完工乙方缴纳所有的税费后甲方一次性付清工程款。……乙方应做好作业区域的安全防护……作业人员�人身安全防护工作。由于非甲方的原因造成自身或他人的安全事故，责任和费用由乙方自行处理承担。被告ＸＸ奎承包后与被告李代学达成口头协议：使用李代学的挖掘机连同驾驶员装载石料，按作业时间计算，由ＸＸ奎向李代学按180元／小时支付费用。所需燃油费、挖掘机驾驶员工资、车辆磨损费由李代学支付，随后李代学安排驾驶员杨国操作挖掘机装载石料，ＸＸ奎现场监督指挥。2012年3月23日下午6时左右，原告向礼孝路过此处时，挖掘机正在往运石料的汽车车厢上装载石料，因路面较窄，ＸＸ奎不准行人通行，向礼孝即在侧边等候，因已装石头未放踏实，但挖掘机驾驶室无法看清所装石头情况。被告ＸＸ奎即在货车驾驶室斗蓬平台上指挥挖掘机驾驶员杨国，用挖掘机斗夹将石头往车厢空隙处刨，杨国操作挖掘机斗夹刨了一下，ＸＸ奎即大喊：好了！好了！并�手势。原告向礼孝见在挥手即从此处通行，此时杨国又继续用挖掘机斗夹刨车厢上的石头，因力度过大，所刨石头翻出车厢将向礼孝砸伤。ＸＸ奎随即将向礼孝送往通江县人民医院。检查诊断：1、创伤性失血性休克。2、右股骨中上段横行骨折。3、右胫骨平台粉碎骨折。4、右小腿远端踝关节处以远毁损伤。5、额面部多处皮肤挫裂伤。经住院行右小腿中部平面肢术＋胫骨平台克氏针内固定术＋右股骨髁牵引术等对症治疗，患者皮肤条件好转，于2012年4月10日行右股骨中段骨折、右胫骨近端骨骨折切开复位内固定术＋残端坏死皮肤去痂术治疗，因患者右胫骨结节处创面皮肤缺损处骨外露约2×5cm，截肢残端皮肤坏死约4×4cm，需到上级医院行肌皮瓣转移术，于2012年5月21日办理出院。出院当天原告向礼孝入住院巴中市巴州区第二医院，经住院行清创、扩创、皮瓣转移修复、取皮植皮术及切开、内固定螺钉取出、胫前骨外露局部探查修复术等对症治疗，患肢病情稳定，创面创缘有少许脓性分秘物，肿胀明显减退，切口处缝线已拆，胫前创面愈合欠佳，部分胫骨外露。患者及家属主动要求转院治疗，于2012年8月7日出院，开支医疗费19385.96元。出院当天原告向礼孝在巴中市中心医院检查治疗，开支医疗费158元。2012年8月7日至9月8日原告向礼孝在巴中市骨科医院住院治疗，开支医疗费12414.47元。其间在巴中市中心医院门诊检查开支检查费265元。2012年9月14日原告向礼孝再次入住巴中市骨科医院住院治疗至10月11日出院，开支医疗费9992.49元。2012年9月18日、21日、24日、12月18日原告向礼孝先后四次在巴中市中心医院、巴中市骨科医院门诊检查，开支检查费640元。2012年10月14日至12月10日，原告向礼孝在广纳镇龙头山村卫生站换药和中草药治疗26天，开�医疗费3005.10元。2013年4月8日，原告向礼孝入住华西医院西藏成办分院。入院检查：膝关节活动受限，右小腿中段以远缺如，小腿皮肤呈暗红色，胫前见三处约1×0.5cm窦道，局部有大量脓性分秘物溢出有臭味，局部压痛，小腿皮肤浅感觉减退。左下肢感觉血运可，肌力5级，生理反射存在，病理反射未引出，经对症治疗好转，患者能扶拐下地活动。于2013年4月17日出院，开支医疗费14926.14元。2012年12月24日向礼孝委托四川明正司法鉴定所对护理依赖程度评定。鉴定意见为：向礼孝自主行动受限，需他人护理，护理依赖程度为部分护理依赖。2013年4月24日向礼孝委托四川明正司法鉴定所对伤残程度、后期医疗费鉴定。该所于4月25日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：向礼孝伤残程度为4级；对右股骨中段骨折内固定物取出、右膝上残端修整、右下肢安装假肢及更换各两次（共3次）、出院医嘱等相关费用，其后期医疗费为88000元。两次鉴定开支鉴定费1900元。
同时查明：1、杨国驾驶的现代60-7型号挖掘机是李代学、向润贤合伙出资购买，合伙经营。挖掘机驾驶员杨国取得特种作业操作证资质。有效期限为2011年6月8日至2017年6月8日，复审日期为2014年6月。2、原告向礼孝受伤后，ＸＸ奎先后在卓然公司借款后支给原告119536.50元。卓然公司直接支付原告52000元，共计171536.50元。原告无异议。3、原告向礼孝受伤时59周岁，向礼孝夫妇生育了向林、向治荣两个子女均已成年。2012年度四川省城镇居民人均可支配收入20307元，全省农村居民人均纯收入7001元，全省城镇居民人均消费性支出15050元，全省农村居民人均消费性支出5367元。4、巴中市2012年度单位职工年平均工资30909元。
原判认为：被告卓然公司取得相关建设手续后，进行房地产开发。将开挖消防水池的工程分包给被告ＸＸ奎，双方签订了《石方工程分包合同》，明确应当按照开挖的土石方数量向被告ＸＸ奎支付价款，被告卓然公司与被告ＸＸ奎之间形成了承揽合同关系。但被告卓然公司将消防水池开挖工程分包给不具备资质条件的自然人被告ＸＸ奎实施，被告卓然公司应承担选任不当的民事责任。同时被告卓然公司明知被告ＸＸ奎不具备资质条件，还应对被告ＸＸ奎所担之责承担连带责任；被告ＸＸ奎承包开挖消防池工程后，使用李代学、向润贤的挖掘机装载开挖出来的石料，口头约定按作业时间计算费用向李代学、向润贤支付，所需油料、维修费、挖掘机驾驶员工资由李代学支付。双方虽未签订书面合同，但已形成事实上的租赁合同关系。被告ＸＸ奎未设置安全防范标志，现场指挥监督不当，未尽到安全保障义务，造成原告向礼孝受伤，存在过错，应�担相应的民事责任；被告李代学、向润贤是挖掘机的合伙投资者和合伙经营者，被告李代学的行为应当视为执行合伙行为，其行为造成的后果应当由被告李代学、向润贤共同承担。被告李代学安排驾驶员杨国实施挖掘机操作，驾驶员的工资报酬由被告李代学、向润贤支付，杨国与李代学、向润贤形成了事实的劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故杨目因操作不当造成原告受伤应承担的责任应由被告李代学、向润贤承担；原告向礼孝在本案中无过错，不应承担责任。原告向礼孝虽是农村居民户籍，但有证据证实，向礼孝从2010年8月起就在通江县城建筑工地务工，并与其妻杨秀琼在诺江镇租房居住生活，所承包的土地未耕种，杨秀琼的生活来源全靠向礼孝务工收入维持。其生活水平已达到城镇居民的标准，原告向礼孝的损失应当按照城镇居民标准计算。依照﹤最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，确认原告的损失为：原告向礼孝受伤后先后在通江县人民医院、巴川区第二医院、巴中市中心医院、巴中市骨科医院、华西西藏成办分院门诊检查治疗和住院治疗所开支的医疗费合计150733.96元，客观真实，本院予以确认。2012年10月14日至12月10日，向礼孝在广纳镇龙头山村卫生站换药和中草药治疗，虽无正规发票，但根据其伤情和医嘱，确需院外治疗，26天开支药费3005.10元，属合理开支，应予确认；原告向礼孝受伤后先后5次住院共计206天，在巴中等地医院门诊检查5天，共计211天。在县外门诊检查5天虽未住院，但其生活标准应按住院期间计算伙食补助费。原告按每天20元标准�张住院伙食补助费4220元，属合理请求，予以支持；原告向礼孝受伤较重，住院期间需二人轮流护理，按照当地生活水平，住院206天应计护理费24720元。原告向礼孝之伤经鉴定为4级伤残，内固定物取出以及安装假肢续治费88000元，自动行动受限需他人护理，护理依赖程度为部分护理依赖。到庭被告对鉴定意见均未提出异议，本院对两份鉴定意见予以采信。原告向礼孝受伤后至鉴定护理依赖程度时为276天，其中住院206天，下余70天确认一人护理，确认护理费为4200元；原告向礼孝受伤至评定伤残等级的前一日误工时间为397天。但原告向礼孝主张每天130元的误工费，证据不足。按照其受伤前的身体状况结合其实际在从事非农职业的客观事实，确认其误工费为27790元；原告向礼孝为4级伤残，主张残疾赔偿金284298元，属合理请求，本院予以确认；经过鉴定，原告内固定物取出以及安装假肢等续治费为88000元，予以确认；原告向礼孝经鉴定为部分护理依赖，根据巴中市2012年度全部单位职工年平均工资标准，参照《工伤保险条例》第三十四条关于生活护埋费的计算方法，原告向礼孝主张护理依赖费158334元，属合理请求，本院予以确认；原告两次鉴定开支的鉴定费1900元属合理开支，予以确以；原告向礼孝之子向治荣在广西南宁当兵，向礼孝受伤后其子先后两次坐飞机往返护理以及送向礼孝多次在外地医院检查治疗等开支的交通费5082元，属实际开支，且系合理范围，应予确认；原告向礼孝在广纳镇龙头山村卫生站治疗后行动不便，到通江县鉴定护理依赖程度确需租车，确认120元的交通费为宜；原告杨秀琼主张的被扶养人生活费，因原告向礼孝受伤时已满59岁，只应计算一年的时间，且原告有两个子女已成年，原告向礼孝只应承担三分之一的被扶养人生活费，按照2012年度四川省城镇居民人均年消费性支出标准计算，应计被扶养人生活费为5016.67元。故该项其余部分不予支持；原告向礼孝先后住院206天，主张营养费3750元，实为康复治疗的必要费用，根据出院医嘱，本院予以确认；原告主张的文印费120元，属合理开支予以确认；原告向礼孝为4级伤残，主张精神抚慰金20000元，符合法律规定，予以确认。据此，确认原告的损失共计为781289.73元（含被告卓然公司、ＸＸ奎支付的171536.50元）。据此判决：原告向礼孝受伤造成的医疗费（续治费）、误工费、护理费（护理依赖）、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计781289.73元，由被告李代学、向润贤共同赔偿312515.89元，被告ＸＸ奎赔偿234386.92元（含已付119536.50元），被告四川卓然房地产开发有限公司赔偿234350.92元（含已付52000元）；被告四川卓然房地产开发有限公司对被告ＸＸ奎的赔偿费用承担连带清偿责任。
宣判后，上诉人李代学不服，向本院提出上诉。上诉的理由：一、案件被告主体错误。在一审庭审中，李代学的代理人一再强调，本案涉案挖掘机系李代学一人所有，与本案被告向润贤没有任何关系，向润贤只是李代学的一个朋友，出事后只是请向润贤帮助协调处理了一些事情，请求二审法院查明予以更正。二、一审判决认定事实和适用法律错误。1、挖掘机驾驶员杨国在事故中并不存在过错行为。驾驶员杨国具有操作挖掘机资质，施工场地的安排，指挥和场地安全全部由ＸＸ奎施工方负责。ＸＸ奎安排挖掘机在围墙内向围墙外的车辆搬运石头，为施工埋下了严重的安全隐患，也是本次事故发生的主要原因。而ＸＸ奎在指挥过程中存在过错，造成等侯在路边通行的行人错误以为施工结束，可以进行通行，致使受害人向礼孝在通行中，被汽车上落下的石头砸伤。同时，ＸＸ奎对挖掘机和装石头的汽车施工场地的安全和对周围行人的安全保障措施不到位，施工场地周围没有设置必要的警戒线，也是造成本次事故的重要原因。操作员杨国是有资质的，现场操作均是听从ＸＸ奎的指挥不存在过错，根据我国《侵权责任法》和《侵权责任法解释》第8条的规定，杨国不应该承担赔偿责任。而（2013）通民初字第971号民事判决书，在没有过错证据认定的情况下，判上诉人李代学承担40%的赔偿责任，缺乏法律依据。2、操作员杨国属劳务派遣行为，其行为后果应由接受劳务的ＸＸ奎承担。一审查明，上诉人李代学与ＸＸ奎之间是挖掘机租赁，李代学收取挖掘机的折旧和使用费用等，操作员杨国的工资是包括在租赁费用中。而劳务派遣的一个重要特征就是由接�劳务方安排工作场地和在提供劳务中安排指挥劳务派遣人员，本案中，杨国在施工过程听从ＸＸ奎的安排指挥，上诉人李代学并没有在现场。依据《侵权责任法》第34条第1款之规定，杨国即使存在过错，其后果也应该由接受劳务方的ＸＸ奎承担。3、本案赔偿费用不合法律规定。受害人向礼孝属农村户口，其按城镇标准赔偿的证据不足，其妻杨秀琼的抚养费也缺乏法律依据。请求：撤销（2013）通民初字第971号民事判决书，改判上诉人李代学不承担赔偿责任。
被上诉人张润答辩称，上诉人主张与原审法院承办法官进行电话联系延期举证无证据证实，且一审中截止法庭辩论终结前上诉人并未明确表示申请重新鉴定，在诉前理赔阶段被上诉人一方早已将鉴定意见书交给了上诉人，上诉人主张其是在庭审中才看到鉴定结论与事实不符，且张润有权委托代理人到庭参加诉讼�原审认定事实清楚，审理程序合法，适用法正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。被上诉人李超答辩称，原审认定事实清楚，审理程序合法，适用法正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。
二审经开庭审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：公民的生命、健康权受法律保护。被上诉人向礼孝在行走中因侵权人违章施工导致伤残，应由侵权人承担向礼孝伤后各项损失的赔偿责任。在本案中，被上诉人卓然房地公司与被上诉人ＸＸ奎签订《石方工程分包合同》，被上诉人卓然房地公司与被上诉人ＸＸ奎之间形成的是建设工程分包合同关系。而被上诉人卓然房地公司将消防水池的工程分包给不具备资质的自然人ＸＸ奎，属于违法分包。因此，原审认定被上诉人卓然房地公司应对被上诉人ＸＸ奎所负的赔偿责任承担连带赔偿责任是符合�律规定。被上诉人ＸＸ奎开挖消防池的过程在，口头约定按作业时间计算费用使用李代学、向润贤的挖掘机，双方虽未签订书面合同，但已形成事实上的挖掘机租赁合同关系。虽挖掘机所需油料、维修费、驾驶员工资由李代学、向润贤支付，但挖掘机的现场指挥、工作安排均是被上诉人ＸＸ奎，同时，造成被上诉人向礼孝受伤，主要是被上诉人ＸＸ奎现场指挥不当，以及施工场地的周围没有设置必要的警示标示和警戒线，其安全保障措施不到位，因此，向礼孝受伤后的各项损失，应由被上诉人ＸＸ奎承担主要赔偿责任。上诉人李代学安排驾驶员杨国在进行实际操作中，未注意安全施工，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，由于，驾驶员杨国所提供的劳务是为了上诉人李代学、原审被告向润贤履行与被上诉人ＸＸ奎之间的挖机租赁合同，是为上诉人李代学、�审被告向润贤提供劳务，故原审认定接受劳务的上诉人李代学、原审被告向润贤承担赔偿责任符合法律规定。虽上诉人李代学认为驾驶员杨国属劳务派遣行为，其行为后果应由接受劳务的ＸＸ奎承担，但劳务派遣的主体双方均是公司或单位，个人之间不能成为劳务派遣的主体，故上诉人李代学的上诉理由不能成立。而上诉人李代学认为自己与向润贤之间不是合伙关系，但在在证人证言中李代学和向润贤均认可是挖掘机的合伙投资者和合伙经营者。同时，上诉人李代学认为向礼孝按城镇标准赔偿计算赔偿费用不合法律规定，计算其妻杨秀琼的抚养费也缺乏法律依据，但伤者向礼孝在一审庭审中已经提供证据证实生活居住在城市，并以城镇务工收入为其生活消费的主要来源。其妻杨秀琼在向礼孝受伤时已经年满60周岁，且无其他收入来源，原审按照法律规定计算伤残赔�金和被抚养人生活费是符合法律规定。综上，上诉人李代学的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销（2013）通民初字第971号民事判决；
二、被上诉人向礼孝受伤造成的医疗费（续治费）、误工费、护理费（护理依赖）、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计781289.73元。由被上诉人ＸＸ奎赔偿625031.78元（含已付119536.50元），并由被上诉人四川卓然房地产开发有限公司对被上诉人ＸＸ奎的赔偿费用承担连带清偿责任（含已付52000元）；由上诉人李代学、原审被告向润贤连带赔偿156257.95元。
三、驳回上诉人杨秀琼的诉讼请求。
一审案件受理费12800.00元，由被上诉人ＸＸ奎负担8960.00元，由上诉人李代学负担3840.00元。
二审案件受理费12800.00元，由被上诉人ＸＸ奎负担8960.00元，由上诉人李代学负担3840.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李楠民
审 判 员 吴 全
代理审判员 黎 明
二〇一四年四月十六日
书 记 员 郭 雨