辽宁省锦州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）辽07行终78号
上诉人（原审原告）锦州昌茂房地产开发有限责任公司，住所地锦州市太和区凌西大街40--69号。
法定代表人王书香，该公司总经理。（未到庭）
委托代理人王治平，男，该公司职员。
委托代理人李殿申，辽宁金钟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）锦州市凌河区城市管理综合行政执法局，住所地锦州市凌河区安居春小区1号热电总公司北侧。
法定代表人郭文剑，该局局长。
委托代理人任世龙，该局职员。
委托代理人沙桂艳，辽宁华峰律师事务所律师。
原审第三人冯净，女，1973年10月11日出生，满族，无职业，现住锦州市凌河区龙江北里47--181号。
原审第三人刘宇恒，男，2004年2月22日出生，满族，学生，现住锦州市凌河区龙江北里47--181号。
法定代理人冯净（系刘宇恒母亲），身份情况同上。
原审第三人刘枫，男，1979年11月28日出生，汉族，工人，现住锦州市太和区凌南西里14--43号。
上诉人锦州昌茂房地产开发有限责任公司因与被上诉人锦州市凌河区城市管理综合行政执法局、原审第三人冯净、刘宇恒、刘枫不履行法定职责案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人锦州昌茂房地产开发有限责任公司上诉称，请求撤销一审法院判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人和第三人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律不当。紫东华府小区是锦州市棚户区改造工程，是改善民生项目之一，其所占用的土地已得到辽宁省政府的审批，是合法行为。上诉人通过竞拍获得土地使用权近十年，已建楼十幢，共504户，现已入住496户，大部分已办理房照，现只剩第三人占用的土地没有改造。第三人的建筑属于违章建筑，上诉人已对其支付了赔偿款。被上诉人不执行上级政府命令，不履行法定职责，给上诉人造成了巨大的损失，也阻碍了市政府总体规划的实施。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求实际上是否定了紫东华府小区用地的合法性。请求二审法院依法改判。
被上诉人锦州市凌河区城市管理综合行政执法局辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人冯净述称：同意一审法院判决。
原审第三人刘枫经合法传唤未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，2010年6月18日，上诉人通过竞拍取得锦州市凌河区旭东花苑东侧39349.65平方米的国有建设用地使用权。2010年6月25日，出让人锦州市国土资源局与上诉人签订了国有建设用地使用权出让合同。2012年5月，五里资产委员会出具证明：“位于延安路东侧，旭东浴池北侧的4.5亩土地，是五里资产委员会的农用土地，是村民孟庆军的承包田，现刘枫在此土地上的建设是违章建筑，没有任何合法手续，特此证明。”2012年5月3日，被上诉人向第三人刘枫下达了凌执罚先告字（2012）第延001号、002号、003号、004号、005号行政处罚先行告知书，内容为：你未经批准在延安路东端旭东浴池北1号建设房屋面积456㎡的行为、2号建设房屋面积446.9㎡的行为、3号建设房屋面积278.1㎡的行为、4号建设房屋面积271.53㎡的行为、5号建设房屋面积65.1㎡的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款规定，本机关拟对你作出如下行政处罚：限你在十五日内自行拆除上述违章建筑。2012年5月8日，被上诉人向第三人刘枫下达了凌执罚决字（2012）第延001号、002号、003号、004号、005号行政处罚决定书，内容为:经本机关立案调查，你未经批准在延安路东端旭东浴池北私自建设房屋1号面积为456㎡的行为、2号面积446.9㎡的行为、3号面积278.1㎡的行为、4号面积271.53㎡的行为、5号面积65.1㎡的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款，严重影响城市规划，上述违法事实清楚、证据确凿。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款规定，本机关拟定对你作出如下行政处罚：限你在十五日内自行拆除上述违章建筑。2012年5月29日，被上诉人向第三人刘枫下达了凌执强执通字（2012）第延001号、002号、003号、004号、005号行政强制执行通知书，内容为:限你在三日内自行拆除延安路东端旭东浴池北1号建筑、2号建筑、3号建筑、4号建筑、5号建筑，逾期不自行拆除，我局将依法强制拆除上述违章建筑。2012年6月4日，被上诉人向第三人刘枫下达了凌执强执决字（2012）第延001号、002号、003号、004号、005号行政强制执行决定书，内容为:我局将于2012年6月8日对在延安路东端旭东浴池北私自建设1号房屋、2号房屋、3号房屋、4号房屋、5号房屋进行依法强制拆除。
2013年5月8日，锦州市凌河区人民政府印发《关于对五里八家子改造地块刘枫违章建筑进行强制拆除的区长办公会议纪要》（凌政纪【2013】7号），会议决定：1、同意对刘枫违章建筑进行强制拆除。2、拆除工作由区行政执法局牵头,区卫生局、征收办，公安凌河分局，紫荆街道办事处，昌茂集团配合完成。3、昌茂集团将支付强拆保证金300万元到紫荆街道办事处账号，该项资金要专款专用，且要根据强拆具体情况多退少补。4、待拆除工作结束后，由区行政执法局、紫荆街道办事处及昌茂集团三方联合与被强拆人进行沟通，并最终确定征收补偿款数额。且无论最终确定的征收补偿款数额高低，昌茂集团必须予以支付。”2013年5月7日，上诉人将300万元汇到凌河区紫荆街道五里资产管理委员会帐户。2013年5月28日，凌河区紫荆街道五里资产管理委员会又将此款退还给上诉人。
2016年1月21日，锦州市凌河区人民法院作出（2015）凌河刑初字第00097号刑事附带民事判决，该判决认定,2013年11月25日3时许，锦州昌茂房地产开发有限责任公司经理王汝为达到拆迁目的，指使该公司主管拆迁的办公室副主任被告人王治平找到被告人王志忠，由王志忠找来被告人董庆国、孙涛、鲁洋、于晓杨、李乾坤、王健等人,除王健外，其余被告人乘车来到位于锦州市凌河区紫东华府小区西门北侧的一院区内，由王治平、王志忠站在院外指挥，强行将该院区内的无照房屋等建筑物推倒，被毁的房屋及附属物价值人民币1071980元，被毁物品价值人民币35085元（被毁物品属于冯净所有），被毁财产总计价值人民币1107065元。锦州昌茂房地产开发有限责任公司赔偿被毁财物损失人民币250万元。后第三人冯净在原有基础上进行了房屋搭建和修缮，上诉人曾多次申请被上诉人履行职责。
本院认为，本案的争执焦点是被上诉人是否具有强制拆迁的职责，第三人占有使用的房屋是否为违章建筑，是否应予拆迁。首先，就本案而言，被上诉人是否具有强制拆迁的法定职责，第三人的房屋的性质是否应由被上诉人直接作出判断，或者由被上诉人履行相关的行政裁量权，一审法院判决对该事实没有作出明确认定。其次，一审法院判决以《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）和锦州市凌河区人民政府《关于对五里八家子改造地块刘枫违章建筑进行强制拆除的区长办公会议纪要》（凌政纪【2013】7号）作为不予强制拆除的法律依据，属于适用法律不当。上述部门规章和会议纪要不能调整本案的法律关系，不是解决本案争执焦点的法律依据。被上诉人不作为的行为是否具有合法性，需从职权依据进行考量。在本案中，上诉人的开发建设行为已基本完成，房屋已建成并入住，土地管理部门供地是否符合要求，与本案法律关系无直接关联性，亦不是驳回上诉人诉讼请求的理由。
因此，本案需查实被上诉人对案涉的房屋是否具有拆迁的法定职责，先行核实该房屋是否构成违章建筑，之后再考量房屋是否应予强制拆迁。
综上所述，一审法院判决认定事实不清，驳回上诉人诉讼请求的理由不充分，证据不足。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703行初27号行政判决；
二、发回锦州市凌河区人民法院重审。
二审案件受理费50元，退还上诉人锦州昌茂房地产开发有限责任公司。
审判长 田笑非
审判员 李 俐
审判员 王锦鹏
二〇一八年六月二十五日
书记员 许 敏