广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2035号
上诉人（原审原告、被告）：桂林高新区欧亚机电有限责任公司，住所：广西壮族自治区桂林市七星区。
法定代表人：陈建勋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广西众维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：覃鸣强，男，汉族，无业，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。
委托诉讼代理人：陈祖权，广西桂成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范先玉，广西桂成律师事务所实习律师。
上诉人桂林高新区欧亚机电有限责任公司因与被上诉人覃鸣强劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017)桂0305民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，并于2017年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人桂林高新区欧亚机电有限责任公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人覃鸣强及其委托诉讼代理人陈祖权、范先玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桂林高新区欧亚机电有限责任公司上诉请求：1.撤销（2017)桂0305民初1090号民事判决第二、第三项判决内容，并依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定上诉人违法解除与被上诉人劳动合同关系错误，无事实依据，上诉人没有做出解除与被上诉人之间劳动合同的通知和意思表示，双方解除劳动关系是被上诉人主动离职导致的；上诉人为柳州高新区欧亚机电有限公司的销售公司，人事安排均由柳州欧亚公司统一安排，经上诉人考核，被上诉人连续两个月考核均为D级以下，不能胜任工作，上诉人对其进行了岗位调整，调其到柳州欧亚总公司上班，2016年12月8日的工作调令是对被上诉人覃鸣强工作岗位的内部调整，并非成立一个新的劳动关系，被上诉人未按调令按时到岗上班，上诉人无须向被上诉人支付任何赔偿金或补偿金。2.一审法院认定“桂林高新区欧亚机电有限责任公司在解除与覃鸣强劳动合同后，并未按照《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定为覃鸣强出具申领失业保险待遇的相关资料”是错误的，被上诉人社会保险关系未及时办理转移手续及失业登记手续是由于被上诉人不到上诉人处办理申领失业保险待遇的相关手续，上诉人无须向被上诉人赔偿失业赔偿金。
覃鸣强答辩称，上诉人违法解除合同、拒不为被上诉人办理失业保险手续事实清楚，证据确凿，一审法院判决上诉人支付违法解除合同的经济赔偿金并支付失业保险赔偿金依法有据，请依法驳回上诉人的上诉请求。
桂林高新区欧亚机电有限责任公司向一审法院起诉请求：1.原告（被告）欧亚电机公司不需要为被告（原告）覃鸣强出具解除或者终止劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系转移手续；2.原告（被告）欧亚电机公司不需要向被告（原告）覃鸣强支付解除劳动合同经济补偿金48000元；3.原告（被告）欧亚机电公司不需要向被告（原告）覃鸣强支付失业赔偿金20580元；4.本案的诉讼费由被告（原告）覃鸣强承担。
覃鸣强向一审法院起诉请求：1.被告（原告）欧亚机电公司为原告（被告）覃鸣强出具解除或者终止劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系转移手续；2.被告（原告）欧亚机电公司向原告（被告）覃鸣强支付违法解除劳动合同的经济赔偿金96000元；3.被告（原告）欧亚机电公司向原告（被告）覃鸣强支付失业保险赔偿金47040元；4.本案的诉讼费由被告（原告）欧亚机电公司承担。
一审法院认定事实：覃鸣强于2002年2月28日进入欧亚机电公司工作，岗位为内勤。双方签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为2002年2月28日至2007年6月30日。欧亚机电公司为覃鸣强缴纳了2007年至2016年11月期间的社会保险费。2016年9月21日，欧亚机电公司制定了《业务员量化考核办法》，其中第五条第3点规定：“正式业务员连续2个月考核为D级及D级以下的，做辞退处理；正式业务员当月拜访量和业绩均为0的，做辞退处理。”欧亚机电公司将《2016年业务员业绩考核办法》、《业务员量化考核办法》、《业务员月度考核评分表》张贴在公司公告栏上。欧亚机电公司对覃鸣强进行月度考核，覃鸣强2016年10月、11月的考评结果均为“D级以下”。2016年12月8日，柳州高新区欧亚自动化设备有限责任公司（以下简称柳州欧亚公司）向覃鸣强发出《工作调令》，内容为：“根据工作需要，决定：调你到柳州总公司工作，请接到通知后，安排好工作交接，于2016年12月12日到柳州高新区欧亚自动化设备有限责任公司企管办报道。逾期未到岗报道，根据《劳动法》视为自动离职。”2016年12月13日，柳州欧亚公司向欧亚机电公司和覃鸣强发出《内部联络单》，内容为：“覃鸣强，2016年12月12日未按公司工作调令安排到柳州总公司报道，也未办理任何请假手续，根据公司2016年12月8日下发的《工作调令》，逾期未到岗报道，视为自动离职，请覃鸣强尽快办理离职手续，工作、财物移交和财务款项结算工作。若未办理完手续，公司将保持追溯。”2016年12月15日，覃鸣强向欧亚机电公司出具收条一份，载明：“收到2016年11月1日至11月30日薪水1792元，2016年12月1日至12月12日薪水974元，合计2946元整。”之后，覃鸣强离开欧亚机电公司，欧亚机电公司未向覃鸣强出具解除或者终止劳动合同的证明，也未为其办理社会保险关系转移手续及失业登记手续。2016年12月21日，覃鸣强向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，原、被告均认可双方于2016年12月15日起不存在劳动关系，故双方的劳动合同于2016年12月15日解除。欧亚机电公司应在当日向覃鸣强出具解除劳动合同的证明，并在规定的时间内及时为覃鸣强办理档案和社会保险关系转移手续。故对欧亚机电公司要求不需要为覃鸣强出具解除或者终止劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，该院不予支持。对覃鸣强要求欧亚机电公司出具解除劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，该院予以支持。
覃鸣强连续两个月销售额为0，客户拜访量低于50%，经欧亚机电公司考核，连续两次月度考核均为D级以下，覃鸣强不能胜任工作。但欧亚机电公司未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定对覃鸣强进行培训，也未为覃鸣强调整工作岗位，而是由柳州欧亚公司向覃鸣强发出工作调令，将覃鸣强调至柳州欧亚公司工作。但欧亚机电公司与柳州欧亚公司是相互独立的法人，柳州欧亚公司的工作调令实质上不是要求覃鸣强调整工作岗位，而是要求覃鸣强与柳州欧亚公司建立一个新的劳动关系，显然覃鸣强有权拒绝。欧亚机电公司以此为由解除其与覃鸣强的劳动合同没有依据，属于违法解除劳动合同。欧亚机电公司提供的工资花名册显示，覃鸣强离职前12个月的月平均工资低于1972元，覃鸣强出具的收条中载明其2016年11月的工资为1972元，而覃鸣强未提供证据证明其平均工资高于1972元，故对欧亚机电公司主张的覃鸣强离职前12个月的月平均工资为1972元的主张，该院予以确认。覃鸣强的工作年限为14年9个多月，故欧亚机电公司应支付覃鸣强违法解除劳动合同经济赔偿金59160元（1972元/月×15个月×2倍＝59160元）。对欧亚机电公司要求不需要向覃鸣强支付解除劳动合同经济补偿金48000元的诉讼请求，该院予以支持。
关于失业赔偿金问题，欧亚机电公司虽然为覃鸣强缴纳了2007年至2016年11月期间的社会保险费，但欧亚机电公司在解除与覃鸣强的劳动合同后，并未按照《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定为覃鸣强出具申领失业保险待遇的相关资料，导致覃鸣强无法在劳动合同解除后领取失业保险金。因此，欧亚机电公司应当赔偿覃鸣强失业赔偿金。具体金额按照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定计算为35280元（1400元／月×70%×18个月×2倍＝35280元）。故对欧亚机电公司要求不需要向覃鸣强支付失业赔偿金20580元的诉讼请求，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第八十七条，《失业保险条例》第十六条，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十八条、第二十条、第三十六条之规定，判决：一、被告（原告）桂林高新区欧亚机电有限责任公司自本判决生效之日起十五日内为原告（被告）覃鸣强出具解除劳动合同的证明及办理档案和社会保险关系转移手续；二、被告（原告）桂林高新区欧亚机电有限责任公司支付原告（被告）覃鸣强违法解除劳动合同经济赔偿金59160元；三、被告（原告）桂林高新区欧亚机电有限责任公司支付原告（被告）覃鸣强失业赔偿金35280元；四、原告（被告）桂林高新区欧亚机电有限责任公司不需要向被告（原告）覃鸣强支付解除劳动合同经济补偿金48000元；五、驳回原告（被告）桂林高新区欧亚机电有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回原告（被告）覃鸣强的其他诉讼请求。本案收取案件受理费20元（双方各预付本院10元），因适用简易程序，减半收取案件受理费10元，由被告（原告）桂林高新区欧亚机电有限责任公司负担。
二审双方争议焦点：双方之间的劳动关系的解除是否属违法解除。
二审庭审中，桂林高新区欧亚机电有限责任公司提供了一份张强的劳动合同书及柳州高新区欧亚自动化设备有限责任公司任命书，证明桂林高新区欧亚机电有限责任公司和柳州高新区欧亚自动化设备有限责任公司的关系，桂林高新区欧亚机电有限责任公司只负责销售，柳州高新区欧亚自动化设备有限责任公司负责人事调动及内部调整。覃鸣强质证意见为，对证据的真实性和证明内容由异议，根据工商登记显示，桂林高新区欧亚机电有限责任公司是独立的法人，不是柳州高新区欧亚自动化设备有限责任公司的分公司。桂林高新区欧亚机电有限责任公司对一审查明的事实有以下异议：1.覃鸣强在2016年12月12日就已经离开公司，没有为公司提供劳动；2.公司向覃鸣强出具了解除合同证明，只是覃鸣强没有接受。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，桂林高新区欧亚机电有限责任公司与柳州高新区欧亚自动化设备有限责任公司之间虽然为关联公司。但从双方的工商登记看，两公司均为财产独立的法人机构。当其中一个公司对外产生债务时(包括发生劳动工资给付)，也只由该公司以自己财产独立承担民事、行政责任，关联公司并无法定义务对该债务承担清偿责任。当然也存在有例外的情形，当该公司与关联公司在财产、人员存在混同时，依法可否定该公司的独立法人资格时，关联公司对该公司的员工调动才属内部职工调动。但上诉人桂林高新区欧亚机电有限责任公司并未提交证据证明其与柳州高新区欧亚自动化设备有限责任公司之间在财产、人员存在混同和桂林高新区欧亚机电有限责任公司不具备独立法人资格实事存在。因此，在上诉人桂林高新区欧亚机电有限责任公司在未与覃鸣强就变动劳动合同主要内容协商一致时，覃鸣强依法有权拒绝履行柳州高新区欧亚自动化设备有限责任公司发给的《工作调令》。上诉人桂林高新区欧亚机电有限责任公司因覃鸣强拒绝履行《工作调令》而终止双方的劳动关系的行为，显然属违法解除劳动合同行为。
根据《中华人民共和国劳动合同法》及有关法律、法规的规定，依法解除或者终止劳动合同时，用人单位都必须履行出具解除或者终止劳动合同证明的义务，这包括用人单位依法解除劳动合同、劳动者依法解除劳动合同、用人单位和劳动者依法终止劳动合同、在用人单位违法解除或者终止劳动合同后依法责令用人单位解除或者终止劳动合同等情形。由于1999年国务院颁布的《失业保险条例》第十六条规定，城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。故，用人单位出具的终止或者解除劳动关系证明是进行失业登记的必备条件，因此《中华人民共和国劳动合同法》不仅将失业保险条例中城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动合同的证明的义务上升为法律义务，而且还规定了法律责任。即为用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。因此，为被上诉人覃鸣强出具了解除合同证明是上诉人桂林高新区欧亚机电有限责任公司的法定义务。上诉人桂林高新区欧亚机电有限责任公司认为其向覃鸣强出具了解除合同证明，只是覃鸣强没有接受。但，上诉人桂林高新区欧亚机电有限责任公司并未提交包括按双方《劳动合同书》中的被上诉人地址邮寄了《解除合同证明》被拒收或者退回等证据证明其履行了该项义务。故其应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人桂林高新区欧亚机电有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人桂林高新区欧亚机电有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕秀文
审判员 王治斌
审判员 陈海涛
二〇一七年九月十四日
书记员 申峰峰