四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第2789号
上诉人（原审被告）南部县金城房地产开发有限责任公司，所在地：四川省南部县南隆镇新华路469号。
法定代表人文武，董事长。
委托代理人文浩宇，该公司经理。
委托代理人刘先进，四川建川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高仕坤，男，生于1969年9月7日，汉族，四川省南部县人，住四川省南部县。
上诉人南部县金城房地产开发有限责任公司（以下简称金城公司）与被上诉人高仕坤房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2015）南民初字第3709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：南部县金葫路“博泰国际”商品房项目系金城房地产公司开发建设。2011年7月15日，高仕坤在金城公司处认购商品房一套，并签订《商品房认购协议书》，内容为：“出卖人：南部县金城房地产开发有限责任公司买受人（认购人）：高仕坤……第一条基本情况认购自愿认购的商品房（以下简称该商品房）为南部县金城房地产开发有限责任公司所开发的金葫路“博泰国际”项目第1幢A楼B号房。该商品房建筑面积共86.70平方米，……该商品房总定价为：￥362406元（人民币叁拾陆万贰仟肆佰零陆元整）。第二条价款与付款方式出卖人同意认购人按照第3种方式付款……3、银行按揭贷款方式付款。减诚意金优惠12000元，获9.9折后，实际成交总价为：￥346902元（人民币叁拾肆万陆仟玖佰零贰元整）。……第三条认购定金认购人在签订本认购书时向出卖人支付认购定金￥100000元（人民币壹拾万元整）；出卖人在收取定金后，应当向认购人开具收款凭证，作为缴款依据。……第四条认购条款1、本认购书签订之日起七日内（2011年7月22日前）携此认购书、定金票据及身份证等有关证件到“博泰国际”营销中心按约定的付款方式交清所订购商品房的首付款。本认购书经双方签订《商品房买卖合同》生效后自行终止，认购定金抵作商品房价款。……4、出卖人在认购人支付认购定金之日起至第四条第1款约定期限止，将该商品房另行出卖给第三方的，出卖人应当向认购人双倍返还定金。……出卖人（签章）：加盖南部县金城房地产开发有限责任公司售房部业务专用章认购人（签章）：高仕坤签订时间：2011年7月15日”。认购协议书签订当日，高仕坤向金城公司支付了认购房屋定金100，000元，并于2011年7月23日向其缴纳房款70，000元，金城公司向高什坤出具了两份《收据》。
另查明，金城房地产公司对其开发的“博泰国际”商品房项目于2013年12月17日取得建设用地规划许可证、2014年12月16日取得国有土地使用证、2015年3月20日取得建设工程规划许可证、2015年7月10日取得建设工程施工许可证，2015年9月25日取得商品房预售许可证。
2015年6月26日，金城公司向高仕坤出具承诺书一份，内容为：“承诺书高仕坤于2011年7月15日在“博泰国际”购得住房一套，面积为86.7平方米，已交房款170，000元，已申请退房。本公司现承诺于2015年8月18日退还已交房款，如果未在2015年8月18日按时还款，本公司将按照从交款之日起，按照年利率3%退还本金及利息。如果2015年8月18日按时退还已交房款，则本公司不支付任何利息。特此承诺承诺人：文定国南部县金城房地产开发有限责任公司2015.6.26”
2015年9月11日，双方当事人协商一致达成退房意向，后金城公司向高仕坤开具金额为170，000元中国建设银行转账支票，因金城公司账户金额不足，高仕坤至今未兑付。
原审法院认为，预约是约定将来订立本约之契约，预约与本约合同的本质区别在于预约时因存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定。双方当事人于2011年7月15日签订《商品房认购协议书》时，案涉项目尚未取得规划许可，缺失“房屋交付使用条件及日期”等内容，认购协议中亦约定日后将签订商品房正式买卖合同，故案涉《商品房认购协议书》为预约合同。金城公司向高仕坤出具承诺书和转账支票以及在庭审中，双方对签订的《商品房认购协议书》已经协商解除均无异议，予以确认。金城房地产公司在未取得规划许可的情况下进行商品房预订，且长时间未取得有关手续，致使商品房买卖合同不能订立，违背诚实信用原则，对认购协议书的解除应承担全部责任，为此金城房地产公司应当返还预订人高仕坤交付的定金并赔偿因长期占用的的利息损失。鉴于被告签订《商品房认购协议书》后迟迟未开工建设完成，导致高仕坤错过及时购房的机会，造成商品房市场价格的上涨，资金利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付为宜。案涉《商品房认购协议书》虽为预约合同，但系金城公司方原因未能订立商品房买卖合同，故其收受定金作为订立商品房买卖合同担保的认购合同应当按照法律关于定金的规定处理。虽双方约定了定金，且约定的定金金额为100，000元，但根据法律的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，本案中购房定金100，000元超出合同总价款的20%（346，902元×20%=69，380.4元），故金城公司只应在69，380.4元基础上双倍返还，剩余定金30，619.6元转为房款。综上，高仕坤的诉请部分予以支持。金城公司的抗辩意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《商品房销售管理办法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、四川省南部县金城房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内返还高仕坤购房款人民币100，619.6元（70，000元＋30，619.6元），并双倍返还购房定金138，760.8元（69，380.4元×2），共计239，380.4元；并从2011年7月15日起，以170，000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款（三年至五年期）基准利率标准计算资金占用利息损失；二、驳回原告高仕坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，850元，由四川省南部县金城房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，上诉人金城公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审依法驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实及理由：1、本案上诉人与被上诉人在2015年9月11日双方已合意解除了合同，并合意退还确认购房款本金。2、本案一审适用定金法则，不仅与本案事实严重不符，而与法律规定严重相悖。依据双方签订的《商品房认购协议书》约定：本认购书经双方签订《商品房买卖合同》生效后自行终止，认购定金抵作商品房价款。……4、出卖人在认购人支付认购定金之日起第四条第1款约定期限止，将该商品房另行出卖给第三方的，出卖人应当向认购人双倍返还定金。但是，一审判决认定“案涉《商品房认购协议书》虽为预约合同，但系被告方原因未能订立商品房买卖合同，故被告收受定金作为订立商品房买卖合同担保的认购合同应当按照法律关于定金的规定处理”这是完全错误的。依据双方签订的商品房认购协议第四条第1款规定——出买人将该商品房出卖给第三方，出卖人应当双倍返还定金。即使这里约定了定金，但该定金担保的是此房不能再出卖给第三人。根据合同当事人意思自治原则，人民法院对于不违反国家强制性规定的，应当依据当事人的约定处理。因此，一审法院此判决不仅没有丝毫法律根据，而且是严重违反本案客观事实的枉法裁判。3、本案一审判决上诉人承担定金法则双倍返还，同时又判决支付本金利息，更是缺乏事实依据和法律依据。与此，本案上诉人收到的被上诉人一审民事诉状是打印件，被上诉人没有签字，属虚假诉讼，在一审中即提出审查，但一审没有审查，现再次申请审查。
被上诉人高仕坤答辩称：被上诉人于2011年在金城公司买的房子，并签了认购协议，但被上诉人迟迟未动工修建，也无法签正式协议。所以基于此种情况，我们才要求上诉人解除合同，退还房款并赔偿一定的损失，但对方也一直不退钱。所以我们才最终起诉到法院。我们请求二审依法维持一审判决，保护我方合法权益。
本院二审审理查明：一审法院收到被上诉人高仕坤的起诉状的时间为2015年9月16日。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：诉讼中，因双方当事人对案涉《商品房认购协议书》解除的事实无异议，本院予以确认。因而本案的争议焦点在于：一、双方是否就合同解除达成和解；二、若不能认定双方对解除合同达成和解，那么导致合同解除的责任在哪一方，如何承担该责任。
关于第一个争议焦点，上诉人认为其与被上诉人达成了和解，方案是只返还已付款本金。本院认为，首先，上诉人并未举出与被上诉人达成和解的任何协议；其次，从上诉人主张所依据的2015年9月11日向高仕坤开具金额为170，000元中国建设银行转账支票这一事实看，该事实也并不能反映双方的合意是只返还本金；第三，没有其他证据反映被上诉人表示只要求返还本金，且被上诉人也一再表示除返还本金外，还要求对方承担相应的赔偿责任。因此，上诉人所主张的双方已经合意解除合同，并只退还本金的事实不成立。
关于第二个争议焦点，首先，关于导致合同解除的责任问题。案涉项目在高仕坤起诉前尚未取得《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，直至高仕坤起诉时，案涉项目尚未取得《商品房预售许可证》，金城公司尚无法与高仕坤签订有效的《商品房预售合同》，被上诉人于2011年即向上诉人缴纳了部分房款，而该房屋却迟迟不能进行修建，作为购房人，其合同目的也长期无法实现。同时，《商品房认购协议书》本应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，尚未取得商品房预售许可证的期间内签订，但本案中，金城公司在未取得规划许可的情况下进行商品房预订，且长时间未取得有关手续，致使商品房买卖合同不能订立，也违背诚实信用原则。因此，导致案涉《商品房认购协议书》解除的责任应在上诉人，应承担相应的违约责任。第二，关于责任承担的方式问题，因双方合同中约定认购定金，约定认购人在签订认购协议书时向出卖人支付认购定金。定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人之间的约定，由当事人一方在合同成立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱，属于金钱担保。从上诉人与被上诉人订立的认购协议书关于“本认购书经双方签订《商品房买卖合同》生效后自行终止，认购定金抵作商品房价款”的约定看，案涉定金具有立约定金的性质，其作用是担保双方订立正式的《商品房买卖合同》，但由于金城公司的原因导致未能签订正式合同，导致认购协议的解除，金城公司应当按约定承担相应责任，一审适用定金罚则，判决按总房款的20%数额双倍返还定金并无不当，应予维持。合同解除的法律后果，除应返还房款本金外还应当支付资金占用期间的资金利息，但应当计算利息的部分只应为房款部分，而不包括定金部分，一审将属于定金的款项纳入计算利息的范畴错误，同时利息的计算应当按交款的时间分段计算，因此，一审对利息的处理不当，应予纠正。
关于上诉人提出对本案一审起诉是否是被上诉人自己真实意思的质疑，因二审中被上诉人本人到庭参加了诉讼，已能证明一审起诉是其真实意思，因而上诉人的该项上诉主张不能成立。
综上，原审判决对认购协议的性质、解除合同的责任认定及适用定金罚则正确，但对利息的计算存在错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省南部县人民法院（2015）南民初字第3709号民事判决；
二、四川省南部县金城房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内返还高仕坤购房款人民币100，619.6元（70，000元＋30，619.6元），并双倍返还购房定金138，760.8元（69，380.4元×2），共计239，380.4元；并从2011年7月15日起以30，619.6元为基数、从2011年7月23日起以100，619.6元为基数至付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款（三年至五年期）基准利率标准计算资金占用利息损失；
三、驳回高仕坤其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1，850.00元，由四川省南部县金城房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 辉
审 判 员 石 炜
代理审判员 李碧英
二〇一六年二月十五日
书 记 员 赖姝伶