山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）菏刑二终字第162号
抗诉机关山东省东明县人民检察院。
原审被告人刘某某，女，1975年12月20日出生，汉族，大学文化，任东明县国土资源局矿产资源监督管理办公室副主任。因涉嫌受贿罪，于2012年11月28日被刑事拘留；因涉嫌贪污罪，同年12月12日被取保候审。
山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控原审被告人刘某某贪污一案，东明县人民法院于2013年9月24日作出（2013）东刑初字第40号刑事判决，判处被告人刘某某犯贪污罪，免予刑事处罚。东明县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月13日公开开庭审理了本案。菏泽市人民检察院指派检察员宋林、李燕灵出庭履行职务，被告人刘某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘某某于2009年5月至2011年1月，在任东明县国土资源局矿产资源监督办公室副主任期间，利用职务便利，伙同张某甲、赵某某（均另案处理）先后五次，将山东省物化探勘查院和江苏省煤炭地质勘测队给付的青苗赔偿款人民币50100元予以私分。刘某某得款人民币16700元，据为己有。
原判认定上述事实的证据：
1、书证
（1）户籍证明
刘某某，女，1975年12月20日出生，汉族，住山东省济南市市中区。
（2）东明县人事局任免通知证明：2001年10月8日任命刘某某任矿管办副主任。
（3）非税收入现金缴款单
证明：2012年12月17日刘某某扣押款16700元缴国库。
（4）山东省物化勘查院拨付青苗款书证
证明：山东省物化勘查院的梁某甲于2009年4月10日、5月11日两次分别向张某甲账户汇款50000元、35000元。证明款项的来源。
山东省地矿工程勘查院与山东省物化勘查院第二工程处签订的工作分包合同书两份。
张某甲账户转入刘某某账户75000元以及取款10000元，两账户的交易明细。
（5）江苏省煤炭地质勘测队青苗赔偿报销单
证明：江苏省煤炭地质勘测队于2009年12月27日赔偿青苗赔偿款90690元。证明款项的来源。
（6）刘某某收支记录证明：
刘某某个人记录的矿产办各项支出情况。其中包括伙同张某甲、赵某某分款后的记录。
（7）领款证明单证明
刘某某、张某甲、赵某某以各种名义私分青苗赔偿款所打的领款单据，其中2009年5月31日分款15000元；2010年1月2日分款9000元；2010年9月20日分款15000元；2011年1月21日分款6000元。
（8）各乡土管所领取青苗赔偿款的领款证明
证明：各乡土管所领取青苗赔偿款收打收到条，其中王某甲于2009年5月12日领取3625元；2009年6月25日领取10200元；于2010年1月28日领取1100元，张某乙于2009年5月12日领取23000元；支付野外勘查补助6150元；朱某某于2009年12月30日领取7630元；乔某某于2010年1月12日领取13700元；许某某于2010年1月15日领取5800元；陈某某于2009年12月30日领取8520元；支付勘察招待费3450元；
（9）明大购物售货小票
证明：刘某某于2010年9月27日在明大购物购买的佳能相机的售货小票，价值1680元。
（10）刘某某垫支单据证明：刘某某为矿产办垫支的各项费用共计7800元，但各项费用单据均已经局领导签字，未进行报销。
（11）张某甲在汇源超市所打欠条证明：张某甲取款10000元，交予刘某某用以偿还汇源超市欠款的相关欠条。
（12）涉案照片显示：刘某某记录收支的笔记本及内容照片。
（13）证明：江苏煤炭地质物测队方法研究队证实，该单位在2009年12月31日，报销东明县大黄集青苗赔偿费计119805元，其中工作物理点3023个，单价每个30元，总计90690元，开票日期2009年12月21日，由会计李某、青赔员姚某某支付，交予东明县矿管资源办公室代发，接收人刘某某，其中差额29115元，是支付分队固定民工野外工资生活费。
会计李某的证明材料与上述证明基本一致。
2、证人证言
（1）证人张某甲供述
证人张某甲和赵某某、刘某某私分赔偿款，四次参与分款，证人张某甲分得15000元。另外证人张某甲还和赵某某、刘某某还有一次私分公款行为，每人分了1700元，是在2010年2月份春节时分得的，证人张某甲和赵某某、刘某某共从勘探矿产赔偿款中分款5次，每人得款16700元。
（2）证人赵某某证言
根据张某甲的提议安排，2009年5月份，我和张某甲、刘某某三人私分勘探工程青苗补偿款15000元，每人5000元。
2010年春节我和张某甲、刘某某三人私分勘探工程青苗补偿款9000元，每人3000元。
2010年的2月份，我和张某甲、刘某某三人私分勘探工程青苗补偿款5100元，每人1700元。
2010年中秋节，我和张某甲、刘某某三人私分勘探工程青苗补偿款15000元，每人5000元。
2011年春节，我和张某甲、刘某某三人私分勘探工程青苗补偿款6000元，每人2000元。
（3）证人宗某某证实，东明县国土资源局矿产办的职责是承担采矿审批登记发证和采矿权转让审批登记等有关审核工作；监督管理矿产资源开发、利用和保护；依法征收矿产资源管理费；组织实施地质勘查工作标准、规程等工作，具体职责范围矿产办有文件规定。
收的费用直接交到我局在东明县财政局的专门账户上，矿产办不能经手费用，不能有账目。
（4）证人陈某某证言证实，在2010年由我县土管局矿管办组织了一次煤炭资源探测，勘探青苗赔偿标准是每个炮眼10元，在大屯镇境内一共有700多个炮眼，一共从我县土管局矿管办刘某某那里领了8520元，在领款时是在她的一个笔记本上写了领取青苗赔偿款并签上了我的名字。
（5）证人朱某某证言2010年8月我领过后给了马头镇安本屯干部梁某乙3000元，给了苏寨村干部杨某某2000元，给了陈寨村村干部陈某甲3000元，我全部发放到村里了。当时发放时都给我打条了，
（6）证人乔某某证言证实，2010年初的时候，从县国土资源局局矿管办领了一笔款，也没说是赔偿款还是给我们国土资源所的协调补助款，是按照每个炮眼10元的标准领的，我们陆圈镇国土资源所从矿管办刘某某那里领了13700元。
（7）证人梁某甲证言，一共汇款两次，2009年4月份的时候刘某甲让我汇了5万元。到了5月份的时候，刘某甲又让我给张某甲的这个账户汇了35000元的青苗款，我也是用我公司从物化探勘查院借的备用金汇的这笔款。
（8）证人刘某甲证言，2009年的时候，地矿工程勘察院承接了东明县境内的地质岩盐勘查工作，我们山东省物探院工程物探中心是具体的实施单位。具体是我们和地矿工程勘察院签订分包合同，我去东明县具体协调了有关事项，物探中心的工作人员在现场进行了勘查工作。当时在菜园集李村一带和东明集一带都进行了勘查，前后有五六十天的时间。
先期我安排我单位的报账员梁某甲付给东明县国土资源局5万元的青苗赔偿款，算是预拨的青苗款，后来根据实际发生的炮孔数又安排梁某甲汇给东明县国土资源局3万5千元的青苗款，算是结清的青苗款尾款。共计汇给东明县国土资源局85000元青苗款。
（9）证人汪某某证言：2008年省财政资金安排实施的《山东省东明县菜园集-
牡丹区李村地区岩盐矿普查》，财政资金75万元，我们是通过招标确定承担单位，并按照合同拨付资金，2009年省财政资金安排实施的《山东省东明县东明集地区岩盐矿预查》财政资金173万元，我们也是通过招标确定承担单位，并按照合同拨付资金。
（10）证人王某乙证言：国土局的张某甲前几年经常在我店里赊账拿些烟酒食品之类的。王某丙是张某甲的司机，他也在我店里赊账拿过一些烟酒食品。刘某某还账的时候我们只要了10000元整，零头没要。欠条由刘某某拿走了。当时没给刘某某发票。
（11）证人许某某证言：2010年的时候，任小井乡土管所所长期间从刘某某手里领了5800元。当时还给刘某某出具了一个领条。
（12）证人王某丙证言：四五年前的时候，矿管办下窑厂执法的过程中有时加班吃饭，领导张某甲安排我到汇源食品门市部买过一些烟酒、矿泉水、食品等。我每次都是打条赊账，有大约1800元左右，后来矿管办的刘某某还的欠款。
（13）证人王某甲证言
2009年5月12日领到勘测炮眼工时费3625元整，2009年6月25日领到勘测补助款10200元，钱领出来后都支付给了群众。
（14）证人张某乙证言证实，2009年5月份的时候我从刘某某那里领了23000元的赔款，给刘某某出具了领条。
（15）证人贾某某证言：在2005年成立的山东省博兴县大宇工程有限公司是以我妻子高某某的名义成立的，实际是我具体经营。公司主要经营遥测遥控工程。在2010年的时候，我公司向东明县国土资源局提供了一整套地热井远程监控系统（包括控室平台、地热井现场控制终端及计量仪表）。
3、被告人刘某某供述：
我从勘查施工队领了两次补偿款。一次是75000元，打到我的一个银行卡里了。还有一次是90690元的补偿款。具体的施工队的名字我记不住，我知道有江苏的一个，有济南的一个。从这些补偿款里兑现给涉及乡镇土管所一些青苗补偿款，我有记录，通过土管所兑现给受损的群众。另外矿管办内部的人员过节发了米面福利。我和张某甲、赵某某分四次分了45000元的补偿款。这些补偿款的支出情况我列了一张明细（详见明细），一共支出了16万多元，还余2600多元钱在我手里。根据张某甲局长的提议安排，第一次是2009年麦天的一天（2009年5月31日），每人发5000元，第二次是在2010年元旦后的第二天（2010年1月2号），每人以招待费的名义发3000元补助。第三次是在2010年的中秋节前（2010年9月20日），每人发5000元。第四次是在2011年1月21日每人分2000元。2010年2月份的一天，我们三人每人分了1700元钱。我给张某甲和赵某某的都是现金。刘某某和张某甲、赵某某三人一共分了五次勘查补助款，这些钱都是从勘查队给的青苗赔偿款中支出的。三人每人都分得16700元。
原判认为，被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款人民币50100元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人刘某某辩解，自己在共同贪污犯罪中处于从犯地位，不应对全部犯罪数额负责。在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得赃款数额认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据被告人刘某某在共同犯罪中的作用、地位可认定为从犯。被告人刘某某虽系从犯，但不影响对全部数额定罪处罚。故对被告人刘某某的辩解系从犯的意见予以采纳，对其不应对全部犯罪数额承担责任的意见，不予采纳。侦查机关以受贿罪对被告人刘某某立案侦查，被告人刘某某供述了与张某甲、赵某某贪污青苗款的大部分事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关还未掌握的的本人其他罪行的，以自首论，现有证据证实被告人刘某某的行为符合该规定，应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚。被告人刘某某及其辩护人辩解，其分得的人民币1700元，用于购买了照相机，并用于办公，应从贪污数额中扣减。贪污犯罪是以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污既遂与否的标准，行为人控制财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定，赃款的去向不影响对犯罪数额的认定，故辩护人认为应予扣减贪污额的意见不予采纳。被告人刘某某在取保候审期间规劝犯罪嫌疑人张某丙投案自首，并陪同犯罪嫌疑人张某丙到公安机关投案，该犯罪嫌疑人对犯罪事实供认不讳，已被刑事拘留，构成立功，依法可从轻处罚。被告人刘某某案发后退出了所得赃款。被告人刘某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第二项、第六十七条、第六十八条、第二十七条、第三十七条、第六十四条之规定，判决被告人刘某某犯贪污罪，免予刑事处罚。违法所得（扣押在检察机关的赃款人民币16700元），予以追缴。
宣判后，检察机关以一审判决适用《中华人民共和国刑法》第37条属于适用法律错误和违反了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第三条第一款之规定和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第三项规定为由提出抗诉。原审被告人刘某某服判，未上诉。
二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，原审被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人将公款据为己有，其行为构成贪污罪。关于检察机关抗诉的一审判决适用《中华人民共和国刑法》第三十七条错误、违反最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第三条第一款之规定和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第三项规定提出的抗诉意见，经查，刘某某在参与的五次分得青苗补偿款中，均受同案犯张某甲指使，只是被动经手发放该款，在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定为从犯。检察机关以受贿罪对刘某某立案侦查，刘某某供述了与张某甲、赵某某贪污青苗款的大部分事实，应认定为自首。刘某某在取保候审期间规劝犯罪嫌疑人张某丙投案自首，并陪同犯罪嫌疑人张某丙到公安机关投案，该犯罪嫌疑人对犯罪事实供认不讳，已被司法机关刑事拘留，刘某某协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应认定其立功表现。刘某某同时具有从犯、自首和立功法定情节，且在一、二审期间认罪服法，退出全部赃款，《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。根据本案的犯罪事实，综合原审被告人的各项量刑情节，选择对其免予刑事处罚并无不当。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，依法应予维持。对检察机关的抗诉意见不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王力争
审判员 郝银刚
审判员 赵圣寅
二〇一四年一月十日
书记员 孟久皓