浙江省磐安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0727刑初163号
公诉机关浙江省磐安县人民检察院。
被告人赵玉婷，女，1988年10月10日出生于浙江省金东区，汉族，大专文化，系金华市东方明珠花园幼儿园教师，住浙江省金华市金东区。因本案于2017年1月10日被磐安县公安局刑事拘留，同年1月23日被磐安县公安局取保候审。
辩护人吴鸿平，浙江陈吴记律师事务所律师。
被告人邱小余，男，1985年8月18日出生于浙江省江山市，汉族，高中文化，务工，住浙江省江山市。因本案于2017年1月11日被磐安县公安局刑事拘留，同年1月23日被磐安县公安局取保候审。
辩护人徐敏，浙江凯大律师事务所律师。
被告人许晓翼，女，1990年10月13日出生浙江省金东区，汉族，大学文化，系金华市今日嘉园幼儿园教师，住浙江省金华市金东区。因本案于2017年1月14日被磐安县公安局刑事拘留，同年1月25日被磐安县公安局取保候审。
辩护人陶俊杰，浙江创欣律师事务所律师。
磐安县人民检察院以磐检公诉刑诉（2017）158号起诉书指控被告人赵玉婷、邱小余、许晓翼犯非法经营罪，于2016年8月21日向本院提起公诉,本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员周允怡出庭支持公诉。上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
磐安县人民检察院指控：2015年2月至2017年1月期间，被告人赵玉婷在没有烟草专卖许可证的情况下，从被告人许晓翼、邱小余等上家购买卷烟后，通过自己“小朵”的微信加价销售给李大灶等下家。总共销售卷烟600条左右，销售价值将近20万元人民币（下同），非法获利9万元。
2016年5月至2017年1月期间，被告人邱小余在没有烟草专卖许可证的情况下，从微信名为“昱鼎烟行”、“卷烟世家”等上家购买卷烟后，通过自己“乡烟批发”的微信加价销售给被告人赵玉婷等下家。总共销售卷烟1600多条，销售价值20几万元，非法获利6万元。
2015年1月至2017年1月期间，被告人许晓翼在没有烟草专卖许可证的情况下，从微信名为“AA男士打火机总代理接单号”、“AAA商贸，业界标杆”等上家购买卷烟后，通过自己“朵朵”的微信加价销售给被告人赵玉婷等下家。总共销售卷烟900多条，销售价值17万多元，非法获利5万元。
案发后，被告人赵玉婷、邱小余、许晓翼已向公安机关退出非法经营款项。三人分别被查获的61条零8包、123条、69条卷烟，经浙江省烟草专卖局和浙江省烟草质量监督检查站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人赵玉婷向公安机关提供了其他犯罪嫌疑人的联络方式，并对具体的地址进行了指认。
为证明上述事实公诉机关提供了证人证言、书证、被告人的供述和辩解等证据。现公诉机关认为，被告人赵玉婷、邱小余、许晓翼违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵玉婷协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应适用《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人赵玉婷、邱小余、许晓翼对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人赵玉婷辩护人的辩护意见是：对公诉机关的指控无异议，但其具有立功、退出违法所得、坦白等从轻、减轻情节，故请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人邱小余辩护人的辩护意见是：对公诉机关的指控构成非法经营罪无异议，但所退出的20万元并非本案的涉案资金。被告人邱小余具有主观恶性不大、坦白、初犯等从轻情节，故请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
被告人许晓翼辩护人的辩护意见是：对公诉机关的指控无异议，但其具有退出非法经营款项、坦白、初犯等从轻、减轻情节，故请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年2月至2017年1月期间，被告人赵玉婷在没有烟草专卖许可证的情况下，从被告人许晓翼、邱小余等上家购买卷烟后，通过自己“小朵”的微信加价销售给李大灶等下家。总共销售卷烟600条左右，销售价值将近20万元，非法获利约9万元。
2016年5月至2017年1月期间，被告人邱小余在没有烟草专卖许可证的情况下，从微信名为“昱鼎烟行”、“卷烟世家”等上家购买卷烟后，通过自己“乡烟批发”的微信加价销售给被告人赵玉婷等下家。总共销售卷烟1600多条，销售价值20余万元，非法获利约6万元。
2015年1月至2017年1月期间，被告人许晓翼在没有烟草专卖许可证的情况下，从微信名为“AA男士打火机总代理接单号”、“AAA商贸，业界标杆”等上家购买卷烟后，通过自己“朵朵”的微信加价销售给被告人赵玉婷等下家。总共销售卷烟900多条，销售价值17万多元，非法获利约5万元。
案发后，被告人赵玉婷、邱小余、许晓翼已向公安机关退出所有非法经营款项。三被告人被查获的卷烟分别为61条零8包、123条、69条，经浙江省烟草专卖局和浙江省烟草质量监督检查站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人赵玉婷有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的立功表现。
证明上述的事实有公诉人当庭列举以下证据，物证：手机三只、香烟、账本，赵玉婷、邱小余、许晓翼手机微信钱包交易记录截图、三被告人及相关账户的银行交易明细单；证人李大灶、池某、王某,4、邱某、关某、许某等人的证言；搜查笔录及照片、赵玉婷辨认笔录、电子证物检查工作记录及光盘，扣押决定书及清单，赵玉婷、邱小余、许晓翼支付宝账户详情各一份（附光盘），向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的有关涉案微信信息、交易记录、转账明细等（附光盘），涉案烟草价格证明，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，浙江省磐安县烟草专卖局移送的材料，抓获经过、户籍证明、接受三被告人退出款项的清单、赵玉婷立功的有关材料以及被告人赵玉婷、邱小余、许晓翼的供述与辩解等证据，上述证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告人赵玉婷、邱小余、许晓翼以非法营利为目的，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法从事烟草经营业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人赵玉婷有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可从轻处罚，故其辩护人认为被告人赵玉婷具有立功的从轻情节予以采纳；被告人赵玉婷、邱小余、许晓翼归案后能如实供述自己的罪行，并退出违法所得，可以从轻处罚并适用缓刑。三辩护人对各自的被告人请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵玉婷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人邱小余犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人许晓翼犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、扣押在案的手机予以没收；扣押在案的假冒注册商标且伪劣的卷烟予以没收后由扣押机关依法处理；被告人赵玉婷、邱小余、许晓翼违法所得由公安机关予以没收后上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王军伟
人民陪审员 陈灯旺
人民陪审员 厉益平
二〇一七年八月三十一日
代书 记员 林柳娟