重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06758号
上诉人（原审被告）：赵进。
委托代理人：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：焦顺富。
被上诉人（原审被告）：王平。
委托代理人：李光学。
上诉人赵进与被上诉人焦顺富、王平建设工程施工合同纠纷一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年7月9日作出（2015）铜法民初字第01811号民事判决，赵进对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长，审判员赖生友（主审）、代理审判员闫信良组成合议庭，于2015年11月25日进行了询问，上诉人赵进及其委托代理人沈庆聪，被上诉人焦顺富、被上诉人王平的委托代理人李光学到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆×××路通农业开发有限公司（以下简称一路通公司）系成立于1998年5月18日的有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为销售包装材料、金属材料（不含稀贵金属）、五金、交电、建筑、装饰材料和化工产品（不含危险化学品）、百货、汽车配件、摩托车配件、厨房用具、针纺织品、农副产品（不含粮油）、工艺美术品（不含黄金饰品）、计算机及配件、通讯设备（不含发射及接收设备）、普通机械、电器机械及器材；农业开发；旅游项目开发。
2013年3月10日，原铜梁县南城街道办事处巴岳村（以下简称巴岳村）与一路通公司签订《农村土地、林地果园转让承包经营权流转合同》，约定将巴岳村个人地、林地、集体地共计1600亩承包转让给一路通公司，承包年限50年，从2013年3月31日起至2063年3月31日止。
2013年3月20日，重庆市铜梁区（原铜梁县）人民政府南城街道办事处向原铜梁县发展和改革委员会出具铜南城办函（2013）1号文件，文件载明：“一、项目名称：重庆×××路通无公害生态农业园。二、建设地址：铜梁县南城街道办事处巴岳村15社。三、项目建设内容及规模：占地1060000平方米，新建园区公路16公里；种植神秘果、树葡萄、花种、养殖830000平方米等农业园配套基础设施建设。四、总资金及资金来源：项目总投资18000万元。业主自筹3000万元、银行贷款3000万元、其他投资12000万元。五、项目法人：重庆×××路通农业开发有限公司。六、项目负责人郑华松。七、建设工期：2013年3月-2015年3月。”经一审法院走访重庆市铜梁区人民政府南城街道办事处，该工程在原××发展和改革委员会备案后，未经过政府主管部门审核批准开工建设。
2014年1月6日，海南华成建设有限公司青海分公司（以下简称华成公司）向一路通公司出具法人授权委托书，授权王平为代表该公司承建建筑工程及办理其他事宜代理人，其权限是工程审查合同谈判，有效日期至2016年1月5日。
2014年4月28日，一路通公司（甲方）与华成公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：重庆×××路通农业生态产业园土建工程，地点：铜梁县南城街道办事处巴岳村15组；建设规模：项目用地1600亩（含林地）；承包范围：第二期园区道路改造公路工程从第一期公路大堤后面连接开始施工，及后面的环道公路工程含硬化，排水沟，涵洞边坡挡土墙部分土石方工程，景区环湖滨道，景区人行走道及登山走道。房屋建筑以及相关配套设施等均在乙方承包施工范围内；合同工期：280天（自开工日起计算）；工程价款：暂定5800万元（以实际竣工结算为准）；工程单价：乙方所承包的工程范围和内容（包括土石方工程），约100万方实做实收，按重庆市政“08定额”三级三类结算。合同还约定了双方的权利义务、违约责任等内容。合同末页委托代理人处有王平的签字。
2014年8月28日，王平以华成公司重庆市铜梁县巴岳村项目部（甲方，以下简称华成公司项目部）名义与赵进、唐庭（乙方）签订《土石方工程分包合同》。合同约定，工程名称：重庆×××路通农业生态产业园工程，地点：铜梁县南城街道办事处巴岳村；建设规模：项目用地1600亩（含林地），其中总土石方约200万立方米；工程承包内容：该产业园区内的100万立方土石方开挖（以实际完成量为准）；合同工期180天，开工日期：2014年9月18日（以甲方签发批准的开工令为准），竣工日期：2015年6月18日；合同总价：暂定2500万元（以实际竣工结算为准）；乙方所承包的土石方工程按重启市政“2008年定额”计价，三级三类取费下浮1%。合同还约定了双方的权利义务、违约责任等内容。合同末页甲方委托代理人处有王平的签字捺印，乙方处有赵进、唐庭的签字捺印。
2014年10月28日，一路通公司与赵进签订《补充协议》，认可2014年8月28日王平以华成公司与赵进签订的合同，并要求赵进借支工程专用款30万元。
2014年11月18日，王平出具委托书，委托书载明：“今委托赵进同志为海南华成建设有限公司青海分公司重庆铜梁项目部负责人，代表本公司执行重庆×××路通铜梁农业生态产业园内的公路及土石方后期（2014年11月18日以后）工程的施工和结算。”
2014年11月18日，赵进从王平处领取了华成公司项目部印章一枚，并向王平承诺从领用之日起，一切经济法律责任由赵进承担。
2014年11月20日，华成公司向一路通公司出具委托书，授权赵进代表该公司处理巴岳山开发项目的一切事务。
2014年12月8日，赵进（甲方）与焦顺富（乙方）签订《项目内部承包合同》，合同约定，甲方将主合同内全部工程内容及实施责任交乙方承担；甲方负责工程计量并及时上报业主签字，应按合同施工进度及时支付工程款给乙方；工程采用包工包料包安全的方式，按实计量并根据主合同进行决算；土石方以外的项目内容，甲方按主合同的造价，取6%的管理费（其余94%的合同价为税后价）；乙方进场后三日内付伍拾万给甲方作为提前支付甲方的管理费；进场时间12月10日；若因甲方工程款支付不及时造成停工因其的损失甲方承担一切责任。合同还约定了生效条件等内容。合同末页右下方，赵进在甲方处签字并加盖华成公司项目部的印章，焦顺富在乙方处签字，王平在左下方签写：“同意本协议。”庭审中，焦顺富、赵进告均确认该协议中的“主合同”系2014年4月28日，一路通公司与华成公司签订的《建设工程施工合同》。
焦顺富进场施工后，赵进一直未支付焦顺富工程款，2014年12月30日，案涉工程停工。2015年1月25日，赵进向焦顺富出具工地收方总统计表一份，统计表载明：破碎方、公路扩宽土方、基槽及周边土方、C20片石砼挡土墙、回填土方、修护坡、运方、条石挡墙共计1067495.17元，人工工资70228元，柴油费用24300元，挖机租金26000元，挖机拖车费往返2400元，汽车运费2100元。（以上工程款总计1192523.17元）赵进在总统计表下方签名，并签写：“工程量以实际收方为准，单价按合同执行”。赵进在本案的第二次庭审中同意开庭后5日内配合焦顺富进行现场收方，否则以该总统计表作为计算工程量的依据，但到期后其经一审法院通知仍拒绝进行现场收方。
另查明，2015年1月7日，赵进向一路通公司出具《承诺书》，《承诺书》载明：“海南华成建设有限公司青海分公司负责人王平、赵进与焦顺富签订的内部承包合同，根据内部承包合同协议，焦顺富进场施工后预付管理费伍拾万元正，本人承诺在一路通公司、王平、赵进等配合下将伍拾万元正到位后拿叁拾万元正来支付王平原班组的材料款、人工费以及前期开工费用，并在一路通公司的监督下实施，剩下的贰拾万元来支付赵进、唐庭以前的部分开支。承诺人：赵进2015.1.7”
一审焦顺富诉称：一路通公司在重庆市铜梁区南城街道办事处巴岳村15社有土石方工程。2014年4月28日，一路通公司与华成公司签订合同，将该工程发包给华成公司。2014年8月28日，华成公司及委托代理人王平将工程发包给赵进、唐庭。2014年12月8日，赵进、唐庭将工程发包给焦顺富。随后，焦顺富组织工人进场施工，施工后赵进出具《工地收方总统计表》给焦顺富，该统计表载明被告应给付工程款1192523.17元。至今，赵进未支付任何款项给焦顺富。现诉至法院，请求：判决王平、赵进连带支付焦顺富工程款1192523.17元，并从起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付逾期利息；诉讼费由被告承担。
一审赵进辩称：其系受华成公司的委托作为该工程项目部负责人，其行为应是职务行为，应由华成公司承担责任。
一审王平辩称：其与焦顺富之间不存在合同关系；王平系挂靠华成公司做此项目，后没能力做就将该工程转包给了赵进；赵进2014年11月18日从其手中领取了华成公司的项目章一枚，在领条中说明一切法律责任都由赵进承担；赵进与焦顺富的合同中，王平只是证明作用，王平将工程发包给赵进，赵进再与焦顺富签订的发包合同，焦顺富只能找赵进承担责任。
一审法院认为，首先，关于合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，赵进还是焦顺富系自然人，均不具备建设工程施工资质。因此，王平以华成公司重庆市铜梁县巴岳村项目部的名义与赵进、唐庭签订的《土石方工程分包合同》（2014年8月28日）以及赵进与焦顺富签订的《项目内部承包合同》（2014年12月8日）均属无效合同。
其次，关于责任主体的问题。虽然赵进辩称其系华成公司的员工，并出示了委托书一份，但其并未举示工资表、社保缴费记录等证据证明与华成公司之间存在劳动合同关系。相反，从王平与赵进、唐庭签订的《土石方工程分包合同》（2014年8月28日）、赵进向王平出具的领条、赵进向一路通公司出具的《承诺书》可以看出，赵进系挂靠华成公司以承包重庆×××路通农业生态产业园工程的土石方工程。赵进辩称其系华成公司员工的意见与一审法院查明的事实不符，依法不予采纳。赵进与焦顺富签订的《项目内部承包合同》（2014年12月8日）虽然因缺乏必要的生效要件而属于无效合同，但是焦顺富和赵进仍然是合同的当事人，合同无效并不影响该合同的相对性。王平在该合同中签写“同意本协议”而未在合同当事人处签字，表明其同意赵进将重庆×××路通农业生态产业园工程转包焦顺富，并非有成为该合同当事人的意思表示。在法律、行政法规无明确规定的情形下，焦顺富请求王平与赵进对工程债务承担连带责任并无法律依据。
最后，关于赵进是否应支付焦顺富工程款的问题。赵进与王平间签订的合同属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案所涉工程未经过政府主管部门审核批准开工建设，属于违法工程，根据其性质不能返还，应当由有过错方对无过错方进行赔偿。本案所涉工程尚未完工，但因赵进未付工程款而停工，同时因该工程系违法工程，已无继续施工的可能，在庭审中赵进对焦顺富已做工程的质量也未表示异议。本案中赵进在应当知道该工程未经过政府主管部门审核批准，存在停工风险的情况下，隐瞒工程的实际情况，将该工程进行转包，并未向焦顺富支付工程款，存在明显过错。因此，赵进应对焦顺富受到的损失进行赔偿。虽然庭审中赵进要求以实际收方为依据计算工程款，但焦顺富与赵进签订的《项目内部承包合同》约定由赵进负责工程计量并及时上报业主签字，赵进经一审法院告知后怠于履行现场收方的义务，并同意若庭后5日内不配合收方就以《工地收方总统计表》为结算依据。开庭5日后，经一审法院通知，其仍怠于履行相应义务。结合该《工地收方总统计表》系赵进方制作的事实，一审法院依法采信该统计表上载明的工程量及金额。因此，一审法院依法支持焦顺富要求赵进支付其工程款共计1192523.17元，并从起诉之日（2015年3月24日）起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付利息的诉讼请求。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告赵进于本判决生效之日起15日内支付原告焦顺富工程款1192523.17元，并从2015年3月24日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付资金占用利息。二、驳回原告焦顺富的其他诉讼请求。案件受理费15532元，由被告赵进负担。”
赵进不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。主要事实和理由：1、赵进是接受华成公司和王平的委托履行职务，不具备本案承担责任的主体资格，原判以赵进无工资表和社保缴费记录为由否定赵进为履职行为错误；2、应该由华成公司、王平支付焦顺富工程款；3一审法院在本案工程未完工，且以工程未结算的情况下作出判决错误。
焦顺富辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
王平辩称：王平在《项目内部承包合同》上签名，是对合同的见证，不是合同当事人。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，未取得建筑施工企业资质，签订的建设工程施工合同应当认定无效。赵进、唐庭、焦顺富均不是华成公司职工，是不具备建设工程施工资质的自然人，王平与赵进、唐庭签订的《土石方工程分包合同》、赵进与焦顺富签订的《项目内部承包合同》均属无效合同。
王平与赵进、唐庭签订的《土石方工程分包合同》后，委托赵进担任华成公司项目部负责人，代表华成公司执行一路通公司无公害生态农业园的公路及土石方后期工程的施工及结算，王平的委托行为是便于《土石方工程分包合同》的履行。因华成公司对王平的授权，为在重庆×××路通无公害生态农业园工程中进行工程审查合同谈判，故王平对赵进的委托超过了华成公司对王平的授权，在没有证据证明华成公司对王平的委托认可的情况下，赵进与焦顺富签订《项目内部承包合同》的行为不是职务行为，是赵进的个人行为。
赵进与焦顺富签订《项目内部承包合同》，将其在《土石方工程分包合同》中约定的工程承包内容转包给焦顺富，是《项目内部承包合同》的相对方。焦顺富依据《项目内部承包合同》提起诉讼，赵进是适格被告，赵进应当对签订《项目内部承包合同》承担责任。
《项目内部承包合同》所涉工程尚未完工，因合同无效已无继续施工的可能，在赵进对焦顺富已做工程的质量未表示异议的情况下，对焦顺富施工部分工程赵进应当支付工程款。在一审审理中，赵进同意一审法院告知的庭后5日内不配合收方就以《工地收方总统计表》为结算依据。在该限期内，赵进仍怠于履行现场收方的合同义务，原判据此采信赵进制作的《工地收方总统计表》，并依据该表上载明的工程量及金额作出判决并无不当。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人赵进的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15532元，由赵进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年十二月九日
书 记 员 吉昌福