吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉07民终字908号
上诉人（原审被告）潘成吉，男，1992年3月18日生，汉族，乾安县人，现住吉林省乾安县。委托诉讼代理人潘晓梅，辽宁哲明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李中良，男，1984年10月4日生，汉族，乾安县人，现住吉林省乾安县。
委托诉讼代理人李居波，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司。组织机构代码912207235597854943。
法定代表人于金业，经理。
上诉人潘成吉因与被上诉人李中良、吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司（以下简称宏利第一分公司）案外人执行异议之诉一案，不服乾安县人民法院（2018）吉0723民初3号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘成吉的委托诉讼代理人潘晓梅、被上诉人李中良的委托诉讼代理人李居波到庭参加诉讼，被上诉人宏利第一分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理终结。
上诉人潘成吉上诉请求，依法撤销乾安县法院（2018）吉0723民初3号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“对于双方争议的乾安县芙蓉小区5号楼2单元802室，2015年7月10日因宏利第一分公司向程晓红借款，将该房屋抵押给程晓红，并在房产管理中心办理房屋抵押登记，后在潘成吉执行过程中，潘成吉与程晓红达成一致意见，有潘成吉将程晓红的借款及利息清偿，程晓红解除对乾安县芙蓉小区5号楼2单元802室的抵押，由乾安县人民法院将该房屋纳入宏利第一分公司与潘成吉民间借贷执行案件的清偿财产范围，并对该房屋进行了评估、拍卖，在流拍后，房屋归申请执行人潘成吉，潘成吉以每平方米人民币2299.1元的价格，按房产部门认定的面积确定价款，得款扣除为被执行人宏利第一分公司解除在建工程抵押登记支付本息后，余款冲抵（2016）吉0723执168号案件执行款本息”。而实际情况是：上诉人在执行过程中，第三人宏利第一分公司向法院提供了可供执行的财产，包括本案诉争房屋，此时宏利第一分公司并未告知法院此房已出售给被上诉人，仅说明有抵押，抵押权人是程晓红。因为存在抵押，上诉人坚决不同意对诉争房屋进行评估拍卖，但贵院执行局提出不连同诉争房屋一起拍卖处理，其他财产也不能进入评估拍卖程序，上诉人无奈之下，同意将诉争房屋连同其他房屋一起进行评估拍卖，也被迫同意将诉争房屋所得拍卖价款优先给抵押权人，剩余价款归上诉人。法院经调查核实后，确认包括诉争房屋在内的13套房屋无产权争议，后进行了评估和拍卖程序。拍卖的房屋经三拍后流拍，上诉人以流拍价接收了流拍房屋，同时按法院要求将宏利第一分公司所欠程晓红的借款本息款项交到了法院。为此，乾安县人民法院作出了（2016）吉0723执168-1号执行裁定，裁定包括诉争房屋在内的13套房屋归上诉人所有，执行裁定书由上诉人和第三人宏利第一分公司予以签收确认，该执行裁定书已经发生法律效力，且第三人也实际将房屋交付给了上诉人，双方已交接完毕。根据关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题解释一第七条之规定“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”《物权法》28条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第二款“不动产、有登记的特定动产或者其他财产拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”。根据上述事实和法律，上诉人已合法取得并实际占有了本案诉争房屋，故本案诉争房屋已不能也无法停止执行。二、本案中，被上诉人与第三人之间于2014年12月23日签订了商品房认购协议书，在签订该认购书之后，房屋所有权转移给原告之前，第三人又将该房屋作为抵押物于2015年7月10日抵押给了程晓红获得10万元借款。根据最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”也就是说，开发商以期房或者现房进行抵押合同有效成立。这样，在同一房屋之上，就同时设立存在着购房者的债权和债权人的抵押权。根据《民法通则》第八十九条、《担保法》第三十三条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权担保的行为。在债务人不履行债务时，债权人依照法律规定可以对债务人或者第三人提供的作为债权担保的财产以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。抵押权作为一种担保物权，依据物权优先于债权的原则，在房地产开发企业不履行偿还贷款义务时，可对该抵押房屋的折价、变卖的价款优先受偿，而购房者因其通过商品房买卖合同对该房屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于房屋之上的抵押负担。本案中，第三人将出卖给被上诉人的房屋另行抵押给程晓红，因第三人未能偿还借款，最终以拍卖抵押房屋的价款偿还抵押权人，从而导致被上诉人不能实现合同目的，无法取得房屋，致使上诉人的合法权益受到严重损害。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。综上，一审法院判决错误，不应当将无法停止执行的诉争房屋判决停止执行，从而增加当事人的诉累。
被上诉人李中良辩称，原审判决认定事实清楚，采信证据充分可靠，适用法律正确，判决结果正确，上诉人的上诉请求和理由均不成立，请求予以驳回。
被上诉人宏利第一分公司未答辩。
一审原告李中良诉讼请求：1、请求法院停止对坐落于乾安县芙蓉小区5#2单元802室的执行；2、确认坐落于乾安县芙蓉小区5#2单元802室房屋所有权人系李中良。事实与理由：一、事实部分。我于2014年12月23日自第三人处以21万元的价格购买了上述住宅楼，并签订了《芙蓉小区商品房认购协议书》（以下简称《认购协议书》），同时第三人给我出具了房款收据。二、程序部分。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”之规定，现执行标的由潘成吉受让，且（2016）吉0723执168号案件并未全案执行终结，故我提出的执行异议符合上述法定期限。三、适用法律部分。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，我与第三人签订的《认购协议书》在性质上为商品房买卖合同。我与第三人在《认购协议书》上签字并于当天按约定支付了全部购房款21万元，第三人为我开具了购房收据，至此《认购协议书》已实际履行。此合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，我作为案涉房屋的买受人所享有的权利足以对抗潘成吉的一般金钱债权。
被告潘成吉辩称，原告的诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回。理由如下：1.在我与宏利第一分公司民间借贷案件执行过程中，法院按照宏利第一分公司提供的财产线索，查封了已经办理抵押登记的涉案房屋，抵押权人为程晓红，抵押时间为2015年7月10日。宏利第一分公司与程晓红之间不仅签订了书面抵押合同，还到房产管理部门办理了抵押登记。双方设立的担保物权符合物权变动的公示、公信原则，合法有效。事实上，正是由于原告与宏利第一分公司之间的房屋交易行为未及时到房管部门办理产权变更登记，才使善意的第三人程晓红基于对房管部门颁发的他项权利证的信赖，相信宏利第一分公司是房屋产权人，而与之设立了担保物权。根据法律规定，程晓红与宏利第一分公司设立的担保物权合法有效。基于上述事实的存在，才出现了我与宏利第一分公司民间借贷案件执行中，经各方同意，对抵押给程晓红的房屋即案涉房屋进行评估拍卖的情形，答辩人同意拍卖价款优先支付给抵押权人，剩余价款归答辩人所有。案涉房屋经拍卖最后流拍，我以流拍价格接收该房屋，同时我经法院向抵押权人程晓红支付了宏利第一分公司所欠程晓红的借款本金和利息，使得宏利第一分公司与程晓红之间的债权债务归于消灭。之后，乾安县人民法院作出（2016）吉0723执168-1号执行裁定，确认包括案涉房屋在内的13套房屋归我所有，答辩人据此可以办理房屋所有权登记。2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款之规定，本案原告在异议指向的执行标的执行终结之前或者因执行标的由当事人受让而应在执行程序终结之前有权提出异议，但因本案涉案房屋已于2017年3月9日通过（2016）吉0723执168-1号执行裁定书将房屋所有权确认给了答辩人，执行裁定书也由答辩人和宏利第一分公司签收确认，该执行裁定书已经发生法律效力，宏利第一分公司也实际将房屋交付给了答辩人。根据<关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题解释（一）>第七条之规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第二款：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产或者其他财产拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时转移。”根据上述事实和法律，答辩人已合法取得并实际占有了涉案房屋，故涉案房屋已不能也无法停止执行。3.本案中，原告与宏利第一分公司之间于2014年12月23日签订了商品房认购协议书，在签订该认购书之后，房屋所有权转移给原告之前，宏利第一分公司又将该房屋作为抵押物于2015年7月10日抵押给了程晓红并获得10万元借款。根据最高人民法院《关于适用（担保法）若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”也就是说，开发商以期房或者现房进行抵押的，只要房屋所有权没有转移给购房者，依法办理抵押登记手续的即可认定抵押合同有效。这样，在同一房屋上就同时设立存在着购房者的债权和债权人的抵押权。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条、《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权担保的行为，在债务人不履行债务时，债权人依照法律规定可以对债务人或者第三人提供的作为债权担保的财产以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，这就是抵押权。抵押权作为一种担保物权，依据物权优先于债权的原则，在房地产开发企业不履行偿还贷款义务时，可对该抵押房屋的折价、变卖的价款优先受偿，而购房者因其通过商品房买卖合同对该房屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于房屋之上的抵押负担。
本案中，宏利第一分公司出卖给原告的房屋另行抵押给程晓红，因第三人未能偿还借款，最终以拍卖抵押房屋的价款偿还抵押权人，从而导致原告不能实现合同目的，无法取得房屋，致使原告的合法权益受到严重损害。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
宏利第一分公司未答辩。
一审法院认定事实：1、对于原告提交乾安县芙蓉小区5号楼商品房预售许可证复印件一份，被告对其真实性提出异议，经本院核实城建局相关部门，宏利第一分公司确实已经取得乾安县芙蓉小区5号楼的商品房预售许可证，故对于该证据真实性本院予以确认。2、对于原告提交的2014年12月23日原告与第三人签订的《芙蓉小区商品房认购协议书》复印件及房款收据复印件各一枚（原件核对后收回），第三人在本院（2017）吉0723民初1407号案件庭审中也认可该两份证据的真实性，被告虽对其真实性存在异议，但未能提供反驳证据，故本院对该两份证据的真实性予以确认。原告与第三人签订的虽然是《芙蓉小区商品房认购协议书》，但协议书的内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。3、对于原告提交乾安县房屋产权交易管理中心的证明，被告对其真实性提出异议，本院认为该证明在证据形式上虽然存在瑕疵，但对待证事实的存在具有高度的证明性，应当认定该事实的存在。4、对于本院调取的（2016）吉0723执168号卷宗，原、被告双方均没有异议，该卷宗显示已经终结的是本次执行程序，潘成吉作为申请执行人，其债权并未全部得到清偿，故该执行案件的执行程序并未全部终结。5、对于双方争议的乾安县芙蓉小区5号楼2单元802室，2015年7月10日因宏利第一分公司向程晓红借款，将该房屋抵押给程晓红，并在房产管理中心办理了房屋抵押登记，后在潘成吉执行过程中，潘成吉与程晓红达成一致意见，有潘成吉将程晓红的借款及利息清偿，程晓红解除对乾安县芙蓉小区5号楼2单元802室的抵押，由乾安县人民法院将乾安县芙蓉小区5号楼2单元802室纳入宏利第一分公司与潘成吉民间借贷执行案件的清偿财产范围，并对该房屋进行了评估、拍卖，在流拍后，房屋归申请执行人潘成吉，潘成吉以每平方米人民币2299.1元的价格，按房产部门认定的面积确定价款，得款扣除为被执行人宏利第一分公司解除在建工程抵押登记支付本息后，余款冲抵（2016）吉0723执168号案件执行款本息。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”本案中双方争议的执行标的由当事人受让，且目前案件的执行程序并未完全终结，故原告作为案外人有权提起执行异议之诉。根据庭审原告提交的证据，原告符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。故原告的权利能够排除执行，应中止对乾安县芙蓉小区5号楼2单元802室房屋的执行。对于原告提出请求确认该房屋产权归其所有的诉讼请求，根据物权变动的基本原则，对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属。故原告的该项诉讼请求不予支持。经乾安县人民法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定,判决一、不得执行乾安县芙蓉小区5号楼2单元802室。二、驳回原告其他诉讼请求。
二审审理中，双方当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条规定“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”，本案案涉房屋经乾安县人民法院于2017年3月9日以（2016）吉0723执168-1号执行裁定书确认所有权归上诉人潘成吉所有，“申请执行人潘成吉可凭此裁定办理房屋所有权登记”，该执行裁定书经执行案件双方当事人签收，已经发生法律效力，上诉人据此可进行物权登记。上诉人潘成吉对案涉房屋已经依法取得了物权。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的物的执行，理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”规定，被上诉人李忠良作为案外人请求法院停止对坐落于乾安县芙蓉小区5#2单元802室的执行；确认坐落案涉房屋所有权人系李中良，虽对执行标的提出异议，但案涉标的房屋已经执行完毕，案涉标的已经执行终结，而本案并非执行过程中，故李忠良提起执行异议之诉，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十七条规定的起诉条件，应依法驳回起诉。
综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条（三）项规定，裁定如下：
一、撤销乾安县人民法院（2018）吉0723民初3号民事判决书。
二、驳回被上诉人（原审原告）李中良起诉。
二审案件受理费100元，由被上诉人李中良负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 牟凤桐
审判员 魏 巍
审判员 乔文彬
二〇一八年六月二十日
书记员 张 丽