湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终10736号
上诉人（原审原告）：熊某。
委托诉讼代理人：张继铭，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：严某。
委托诉讼代理人：周才忠，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：罗某。
上诉人熊某、严某因与被上诉人罗某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初6407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人熊某上诉主张：（一）一审法院计算误工损失和精神抚慰金偏低，特别是精神抚慰金7000元明显过低；认定责任承担比例裁判有误，熊某不应承担30%的责任，应当由严某承担全部责任，请求上级法院对以上两项依法改判；（二）本案上诉费用由严某承担。事实与理由:（一）熊某为严某提供劳务时受伤并构成九级伤残，日工资为300元/天，实际误工损失为54000元，但一审法院只按2835.92元/月的标准计算17015.52元明显过低。（二）熊某经法医鉴定构成九级伤残，依据法律规定精神抚慰金应为10000元，但一审法院只认定7000元明显过低。一审法院认定熊某未注重自身安全对事故的发生存在过错，适用法律不当。锯树枝时，严某在现场亲自指挥，而熊某只是按照雇主安排协助锯树枝人抓住树枝，没有过错。一审法院判决30%的责任给熊某，显失公正。
对上诉人熊某的上诉，上诉人严某辩称：（一）一审法院认定法律关系有误，本案属于承揽合同纠纷。大的树基本都会按照承包方式，在一审中已经确认是900元的承揽费，熊某工作一天300元，罗某的工作是一天半450元，两者费用总共是1650元。一审判决中否认承揽关系的理由不恰当，挖树虽然不需要专业的知识，但需要专业技能。（二）本案责任分配也有问题，一审法院按照侵权法认定适用，但不当。（三）我方没有任何过错，劳动工具是由第三人自带的，不是由接受劳务方提供的。
上诉人严某上诉主张：请求撤销一审判决第一项，改判熊某、罗某分别承担35%的责任，严某承担30%的责任。事实及理由：（一）事故发生是由于熊某、罗某存在严重过错，应承担主要责任。本案中，熊某、罗某所挖树木为大树，其树干与枝桠重达数吨，会导致树枝形成应力。罗某将树枝锯断时，由于应力原因，断枝冲出将熊某击伤。事发时，罗某在锯树枝，熊某手拿电锯插头坐在树干内侧边上，两人相靠较近，没有考虑所锯树枝会向前弹伸。熊某、罗某系专业人员，拥有丰富施工经验，应当考虑到树枝应力，避开树枝伸展方向站立。熊某、罗某过于自信，导致事故发生。罗某在锯树过程中，随着所锯树枝深度加大，完全可以判断树枝在断裂瞬间会向前、向下砸过去，但未提示熊某躲避，存在重大过失。熊某在现场可以判断树枝存在较大应力，且树枝在断裂瞬间会向自己砸来，应告知罗某予以注意，但其并未提示，存在重大过失。熊某、罗某共同过错各自起作用，导致本案事故发生，应承担主要责任。（二）一审法院认定劳务关系不当。熊某在事发当日天微亮就开始工作，这说明双方约定对于指定的树木是采取承揽方式，即熊某只要将树挖出来、将根部进行包扎、将树枝去掉，就算完成工作任务，严某给付900元报酬。熊某不是按照提供劳务方式及按时间计算工资。否则，熊某为什么不是按照“早饭后开始工作、傍晚收工”的常规方式进行劳动。显然熊某当日挖树行为是承揽工作。罗某在出事后仍在严某处工作一天，严某计算了一天工资。（三）一审法院采信湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见，忽视了严某要求重新鉴定的权利。一审中，严某申请重新鉴定，但一审法院未予准许、亦未拒绝，但仍采信该有争议的证据，确有不当。
对上诉人严某的上诉，上诉人熊某辩称：（一）上诉人严某的上诉理由与事实不成立，严某并未采取任何安全防护措施。（二）雇员在雇佣活动中受到损害承担责任是指存在重大过失，本案中我方并没有重大过失，不应当承担责任，应当由严某承担全部责任。（三）工作时间是由雇主安排的，本案属于劳务关系，雇主安排做什么就做什么，劳动报酬实际约定900元，300元一天，严某自己向邻居借的电锯。
对上诉人熊某、严某的上诉，被上诉人罗某一并辩称：（一）罗某为严某挖树，是严某通过熊某通知的。严某要熊某找有挖树工具的人，首先口头约定工资是400元/天，但严某最后只按照300元/天支付工资。罗某为严某工作三天，即11月5日、6日和7日。熊某系11月6日受伤。另，11月4日，严某雇请的是熊某及另外一人，也是按照300元/天计算工资。罗某与熊某、严某不存在任何合伙承包关系。（二）熊某受伤，罗某无过失。锯树枝桠的过程中，严某一直现场指挥。由于树枝较大，弹力也较大，熊某受伤属于意外。罗某打工均是在严某现场指挥下工作的，是严某的过失导致熊某受伤。
熊某向一审法院主张：1、判令严某赔偿熊某因提供劳务受伤造成的医疗费、护理费、误工费等各项损失164027.7元；2、本案诉讼费由严某承担。
一审法院经审理查明：熊某、严某、案外人熊利德均系同村人。2016年11月4日，严某因其园圃中需要挖树、移树，便找到熊某及熊利德为其做事。双方口头约定薪酬为每天300元左右。当日，熊某及熊利德到严某处做事一天。2016年11月5日，因熊利德另有事情不能前去，熊某遂邀罗某一同前往严某处做事。熊某及罗某于2016年11月5日工作一天后，又于11月6日共同前往严某处做事。由于当日需要将一棵樟树的树枝锯断，由罗某持电锯作业，熊某在旁侧手拿插线板跟随。在罗某将樟树的树枝锯断后，掉落的树枝打到熊某右脚造成骨折。熊某伤后即被送往浏阳市骨伤科医院住院治疗，24天后熊某出院，其出院诊断为：1、右胫腓骨上段一平台骨折；2、右小腿骨筋膜室综合症；3、右腓总神经损伤；4、右膝部皮肤擦伤。熊某的住院收费票据上显示总额为23318.5元，个人支付金额为9406.61元，医保统筹支付金额为13911.89元。2017年3月27日，湖南省人民医院司法鉴定中心司法对熊某伤情作出鉴定意见：被鉴定人熊某外伤致右小腿受伤，评定为九级伤残，其后期医疗费用因行内固定取出术及定期复查，预计需要12000元或以实际发生为准，误工期为180日，护理期为90日（含二期手术）。事故发生后，严某为熊某垫付费用19500元。浏阳市镇头镇人民调解委员会对熊某、严某的损失赔偿事宜进行调解未达成协议，熊某遂诉至一审法院。熊某要求严某赔偿的各项费用为医疗费23710.2元、后续治疗费12000元、误工费54000元、护理费11452.5元、交通费2000元、残疾赔偿金47720元、住院伙食补助费1440元、精神抚慰金10000元、鉴定费1705元，共164027.7元。
另查明，1、熊某系农业户口，经常从事挖树的劳务工作。2、对于事故发生的具体经过，熊某及罗某一致陈述为：熊某与罗某及被锯树枝相隔一两米，罗某锯断树枝掉落在地，由于树枝较大造成不规则反弹才打到熊某右脚致伤，属于意外；严某陈述为：熊某正处于被锯断树枝的正下方，罗某锯断树枝掉落直接打断熊某右脚。3、关于锯樟树的工作，熊某及罗某均认为系为严某提供劳务；严某认为系承包给熊某及罗某。4、严某给付熊某薪酬750元，罗某900元。熊某及罗某认为系按日结算的工资；严某认为750元为劳务工资，900元为承包挖树、锯树的报酬。
一审法院认为：处理本案的关键在于熊某、罗某与严某之间所构成的法律关系应如何认定，即熊某、罗某与严某在事故当天的工作系劳务合同关系还是承揽合同关系。这既是本案当事人的争执焦点，也是严某是否应当向熊某进行赔偿的前提。一审法院对此分析如下。
首先，我国《合同法》中对承揽合同定义为“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，规定承揽合同类型为“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，规定承揽合同内容为“包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”。劳务合同在我国《合同法》中没有具体规定，但法理上普遍理解为受雇人按照雇用人的指挥和安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人按照受雇人提供的劳务支付报酬的权利义务关系。本案中，熊某及罗某与严某之间的合同内容仅是挖树、锯树和移树，不符合承揽合同类型中的任何一项。其次，承揽关系和劳务关系相比，承揽更侧重于承揽方的特有技能、工具设备、人员队伍等是否能胜任独立工作，而劳务则以受雇人能提供普通单纯的劳动力为标准。本案中，熊某及罗某所从事的挖树、锯树工作没有专业性技术要求，熊某及罗某只需按照严某的要求，将挖树、锯树工作通过自身劳务完成即可，不需要达成何种指标，这符合受雇人按照雇用人的指示从事提供劳务活动的特点。再次，严某就其主张的承揽也仅仅为一棵樟树的挖倒和锯断，前段和后续时间的工作严某亦认可系劳务关系，这明显和常理不符，且严某就其主张的承揽亦没有提交充分证据予以证实，本案不符合定作和承揽的特点。综上，一审法院认为熊某及罗某和严某成立劳务合同关系。严某提出双方系承揽关系的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。
提供劳务者在从事劳务活动中遭受人身损害，劳务接受者应当承担赔偿责任。双方都有过错的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，严某系接受劳务一方，应对熊某受伤承担赔偿责任。熊某系具有一定经验的工人，应该对电锯切割树枝的危险性有认识，由于其施工作业中，未注重自身安全，对事故的发生存在过错，应相应减轻严某的赔偿责任。罗某使用电锯切割树枝与熊某受伤有因果关系，由于熊某在庭审中自愿放弃要求罗某赔偿的权利，故一审法院将罗某在事故中应付的责任一并归结到熊某处。根据熊某和罗某对事故发生所具有的原因力大小及过错程度，结合本案实际，一审法院确定严某对熊某的损失承担70%的赔偿责任，熊某（含罗某）对自身的损失承担30%的责任。
熊某因伤所造成的物质损失，经一审法院审查认定的有：1、医疗费9406.61元（扣除医保统筹）；2、误工费17015.52元（2835.92元/月×6月）；3、护理费11614.5元（3871.5元/月×3月）；4、住院伙食补助费1440元（60元/天×24天）；5、残疾赔偿金47720元[11930元/年×20年×（11-9）×10%]；6、交通费酌情认定1000元；7、后期治疗费12000元；8、法医鉴定费1705元；以上共计101901.6元。熊某在事故中受伤构成9级伤残，遭受到严重的精神伤害，结合社会环境与本案案情，一审法院认定由严某赔偿熊某精神损害抚慰金7000元。严某应赔偿熊某各项损失合计78331.12元（101901.6×70%+7000）。严某已经支付熊某19500元，尚需支付58831.12元。熊某所主张的超过一审法院认定的损失，没有事实或法律依据，一审法院不予支持。严某提出熊某所作鉴定不合法的辩论意见没有事实依据，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条之规定，判决：一、严某于本判决生效后五日内支付熊某赔偿金58831.12元；二、驳回熊某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费925元，减半收取462.5元，由严某负担320元，熊某负担142.5元。
本院二审中，上诉人熊某、严某与被上诉人罗某均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点包括如下两方面：一是熊某与严某之间的法律关系；二是熊某的损失认定；三是熊某损失的赔偿问题。具体分析如下：
（一）熊某与严某之间的法律关系。严某上诉主张其与熊某之间构成承揽合同法律关系。认定严某与熊某之间的法律关系应结合报酬发放形式、工作内容等予以确定。首先，从工作内容来看。根据当事人陈述，熊某、罗某共同为严某挖树、锯树，工作量小，工作内容单一，不需要编制施工方案，不需要特定专业技能及技术辅助手段。其次，从报酬支付方式来看。根据当事人陈述，严某按天为熊某、罗某计算报酬，不符合承揽法律关系特征。另，罗某为严某工作三天，严某认可最后一天为罗某支付工资。严某称承揽工作内容仅为将一颗樟树挖倒及锯断，明显不符合常理。根据工作内容、劳动方式、计酬方式等分析，熊某、罗某共同为严某提供劳务，构成提供劳务法律关系。严某主张其与熊某构成承揽法律关系，无事实依据，本院不予支持。
（二）熊某的损失认定问题。第一、误工费。误工费应当根据受害人的误工时间、误工前的收入情况、误工期间收入减少情况等因素综合判断。本案中，熊某并未提供证据证明其受伤前从事职业及收入情况。熊某系农业家庭户口，一审法院按照2017年度湖南省农、林、牧、渔行业从业人员平均工资标准，结合鉴定意见书确认的误工时间，认定误工费为17015.52元，处理妥当。第二、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应当结合损害后果、侵权方式、侵权场所、侵权人主观过错程度等综合确定。本案中，熊某因提供劳务受伤构成9级伤残，其自身存在部分过错，一审法院酌情判决精神损害抚慰金7000元，处理并无不当。
（三）熊某损失的赔偿问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，熊某为严某提供劳务过程中受伤，严某作为接受劳务的一方，未采取安全防护措施，未提供安全装置，对熊某的损害具有过错，应承担侵权赔偿责任。受害人熊某系经常从事挖树工作的人员，其在提供劳务过程中忽视自身安全，未提前防范断裂的树枝可能产生的客观危险，对自身损害具有部分过错。一审法院结合双方当事人的过错程度，酌情判决严某承担70%的赔偿责任，判决熊某自负30%的责任，处理并无不当。
另，经熊某委托，湖南省人民医院司法鉴定中心出具省人医司鉴中心[2017]临鉴字第259号司法鉴定意见书，鉴定机构及人员具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分。一审法院采信上述鉴定意见书，并无不当。
综上所述，上诉人熊某、严某的上诉请求及理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由熊某承担462.5元，由严某承担462.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一八年三月一日
书记员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。