广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终23684号上诉人（原审被告）：广州布谷信息科技有限公司,住所地广东省广州市海珠区。法定代表人:刘高勇,该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：范星鸿，男，1993年6月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人:范成年,广东正大方略律师事务所律师。上诉人广州布谷信息科技有限公司（以下简称布谷公司）与被上诉�范星鸿劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。范星鸿原审诉讼请求：1、确认范星鸿与布谷公司自2016年1月14日起至2016年7月31日止存在劳动关系；2、布谷公司支付范星鸿2016年1月14日至2016年7月31日未依法签署书面劳动合同的双倍工资18500元；3、布谷公司支付范星鸿2016年5月1日至2016年7月31日的休息日加班工资200元；4、布谷公司支付范星鸿2016年5月1日至2016年7月31日的出差补贴180元及差旅费220元；5、布谷公司支付范星鸿违法解除劳动关系的双倍经济赔偿金8000元；6、布谷公司支付范星鸿2016年7月1日至2016年7月31日的工资4000元。布谷公司在原审的答辩意见：1、根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条第一款第12项的规定，范星鸿于2016年7月毕业于广东工业大学，由此可见，范星鸿在2016年7月前向布谷公司提供服务的法律实质为实习关系。在范星鸿毕业后，布谷公司依法与范星鸿签订就业协议书，正准备建立劳动关系时，范星鸿向布谷公司递交了辞职申请。至此，范星鸿的实习关系结束。2、双方并未订立任何劳务协议，也没有以书面方式约定实习期间待遇。因此，依法，范星鸿应就其主张的待遇承担举证责任。3、即使双方存在劳动关系，范星鸿于2017年6月26日提起诉讼，根据现行法律的规定，范星鸿要求2016年6月25日之前的请求已超过仲裁时效。4、范星鸿在布谷公司提供服务期间属于在校学生，双方不能建立劳动关系，布谷公司亦根据实际情况给予一定实习补贴，双方间不存在违法情形。原审法院经审理查明：范星鸿从2012年9月起就读于广东工业大学�2016年1月14日开始，范星鸿到布谷公司工作。2016年4月28日，经广东工业大学作为鉴证登记方，范星鸿与布谷公司签订了《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》，约定范星鸿在布谷公司从事销售工作，服务期3年，试用期2个月，从2016年5月1日起计，收入为3200元/月，试期满后收入为4000元/月等。2016年6月28日，范星鸿取得大学毕业证，并继续在布谷公司就职。双方没有订立书面劳动合同。2016年7月31日，范星鸿离职。为追讨工资等问题，范星鸿于2017年4月24日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认其与布谷公司自2016年1月14日起至2016年7月31日止存在劳动关系；2、布谷公司支付其2016年1月14日至2016年7月31日未依法签署书面劳动合同的双倍工资18500元；3、布谷公司支付其2016年5月1日至2016年7月31日的休息�加班工资200元；4、布谷公司支付其2016年5月1日至2016年7月31日的出差补贴180元及差旅费220元；5、布谷公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金8000元；6、布谷公司支付其2016年7月1日至2016年7月31日的工资4000元。2017年6月12日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案非终字〔2017〕696号裁决书，其中查明部分记载有如下内容：“申请人（范星鸿，下同）主张被申请人（布谷公司，下同）告知其工作到2016年7月底，双方于2016年7月31日终止劳动关系。被申请人则主张申请人于2016年7月26日口头向其单位提出辞职，并于当天离开其单位。被申请人向本委提供了辞职申请书，拟证明其单位该主张。该辞职申请书为打印件，载有‘……因个人原因，本人于2016年7月26日向公司提出辞职申请。请批准！’的内容，落款处有范星鸿字样的签字。被申请人称其单位人事将辞职申请书的电子版通过QQ发给申请人，申请人将辞职申请书打印出来签名，再将签名后的辞职申请书扫描版发回给其单位。申请人对该证据不予确认。申请人没有提供证据证明其关于离职的主张。申请人主张其试用期工资为2000元/月，2016年5月起转正，工资调整为4000元/月。被申请人则主张双方没有对申请人的实习约定具体报酬标准。经查，申请人在被申请人处工作期间领取的报酬情况如下，2016年1月1000元，2月1500元，3月2000元，4月2000元，5月4000元，6月4000元。申请人称因2016年2月学校活动较多其没有全勤，所以当月工资低于约定标准。庭审中，申请人主张其1人在2016年端午节（2016年6月9日）假期的2天休息日回被申请人处加班，加班内容是为被申请人的法定代表人编写项目方案和处理学校论文，据此要求被申请人支付其2016年5月1日至2016年7月31日的休息日加班工资200元。被申请人对该主张不予确认。申请人没有对其加班事实举证证明。又申请人主张被申请人没有报销其2016年7月异地出差2天的车费及按规定支付其90元/天的出差补贴，据此要求被申请人支付其2016年5月1日至2016年7月31日的出差补贴180元及差旅费220元。被申请人不确认其单位安排申请人2016年7月异地出差。申请人没有提供证据证明其2016年7月存在异地出差的情形。”广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会最后裁决：一、确认范星鸿与布谷公司自2016年6月28日起至2016年7月31日止存在劳动关系；二、在裁决生效之日起3日内，布谷公司一次性支付范星鸿2016年7月1日至2016年7月31日的工资4000元；三、在裁决生效之日起3日内，布谷公司一次性支付范星鸿经济补偿金2000元；四、在裁决生效之日起3日内，布谷公司一次性加倍支付范星鸿2016年7月28日至2016年7月31日未订立书面劳动合同的工资516.13元；五、驳回范星鸿的其他申请请求。裁决后，范星鸿不服，遂向原审法院提起诉讼。原审法院认为：对于范星鸿在2016年1月14日至2016年7月31日期间在布谷公司工作的事实，范星鸿和布谷公司均没有异议，应予以确认。关于该工作的性质，范星鸿主张与布谷公司是劳动关系。布谷公司对此予以否认，认为范星鸿直至2016年6月28日才大学毕业，在此前因还是学生身份，根据“劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔１９９５〕３０９号）”第12条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定，双方间仅是实习关系，不属于劳动关系。对此，原审法院意�，范星鸿进入布谷公司工作时已满18周岁，虽然身份仍然是在校学生，但劳动法规并未排除成年学生的就业资格。因此，范星鸿为布谷公司工作时符合法律规定的劳动者主体资格，布谷公司辩称范星鸿毕业前不能成为劳动者主体，不能成立，不予采纳。根据双方于2016年4月28日签订的《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》，明确约定布谷公司聘用范星鸿为销售员，试用期从2016年5月1日起计算，试用2个月，服务期为3年。可见，双方已就范星鸿的工作岗位、薪酬、劳动期限等作了书面约定，结合范星鸿举证的2016年6月的工资表及2016年6月7日布谷公司向范星鸿支付差旅费的汇款凭据，证明布谷公司已从薪酬上视范星鸿为员工的事实，应认定从2016年5月1日起双方已形成劳动合同关系。对于2016年5月1日前范星鸿的工作性质，虽然范星鸿工作后，布谷公司�有向范星鸿支付报酬，但在范星鸿不能举证证明双方已达成劳动合同合意的情况下，布谷公司主张范星鸿属于勤工助学性质的实习期，应予以采信。据此，应认定双方在2016年5月1日至2016年7月31日期间存在劳动关系。关于未订立书面劳动合同的双倍工资。范星鸿和布谷公司一直未订立劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，布谷公司应向范星鸿支付2016年6月1日至2016年7月31日的未签订劳动合同的双倍工资差额8000元（4000元×2）。关于加班费。因范星鸿未能举证证明其存在加班的事实，布谷公司对此亦予以否认，故范星鸿要求布谷公司支付休息日加班工资的请求，不予支持。关于出差补贴及�旅费。由于范星鸿不能举证证明其存在所主张的异地出差且布谷公司未付补贴的事实，布谷公司对此亦予以否认，故范星鸿要求布谷公司支付出差补贴180元及差旅费220元，缺乏依据，不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金。现双方均无法充分举证证明范星鸿的离职原因，故可视为布谷公司提出且经双方协商一致终止劳动关系。范星鸿要求布谷公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的请求，缺乏依据，不能支持，但可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，由布谷公司支付经济补偿金2000元（4000元×0.5个月）。关于2016年7月的工资。因布谷公司确认未支付2016年7月1日后的工资，故现范星鸿要求布谷公司支付，有理，可予支持。该金额可按照范星鸿举证的工资标准4000元来认定。原审法院判决如�：一、确认范星鸿与广州布谷信息科技有限公司自2016年5月1日起至2016年7月31日止存在劳动关系；二、广州布谷信息科技有限公司在判决生效之日起10日内向范星鸿支付2016年7月1日至2016年7月31日的工资4000元；三、广州布谷信息科技有限公司在判决生效之日起10日内向范星鸿支付经济补偿金2000元；四、广州布谷信息科技有限公司在判决生效之日起10日内向范星鸿支付未订立书面劳动合同的工资8000元；五、驳回范星鸿的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本案一审受理费10元，由广州布谷信息科技有限公司负担。布谷公司向本院提起上诉，请求：1.确认布谷公司与范星鸿自2016年5月1日起至2016年7月31日止不存在劳动关系，仅是实习关系；2.判决布谷公司不支付范星鸿经济补偿金2000元；3.判决布谷公司不支付范星鸿未订立书面劳动合同的工资8000元。事实与理由：一、范星鸿主体不适格。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”范星鸿向仲裁委员会提供了《就业协议书》，上面清晰记载范星鸿2016年7月毕业于广东工业大学，由此可见，范星鸿在2016年7月之前于布谷公司提供的服务的法律性质为实习关系。在范星鸿毕业后，布谷公司依法与范星鸿签订就业协议书，正准备建立劳动关系之时，范星鸿本人向布谷公司递交了辞职申请，至此，范星鸿与布谷公司的实习关系结束。二、范星鸿应就劳务关系存续期间的待遇承担举证责任。范星鸿自2016年1月进入布谷公司实习后，双方并未订立任何劳务协议，也未以书面方式约定实习期间待遇，范星鸿毕业之前的时间段内应就其主张的待遇承担举证责任。三、本案除主体问题外，还存在时效问题。范星鸿于2017年6月26日提起诉讼申请，其要求2016年6月25日之前的请求已超过诉讼时效。四、一审应尊重客观事实依法裁决。本案范星鸿在布谷公司提供服务期间属于在校学生，依法不能与布谷公司建立劳动法律关系，布谷公司亦根据实际情况酌情予以一定的实习补贴，双方之间并不存在任何违法情形。被上诉人范星鸿答辩称：不同意布谷公司的上诉请求，同意一审判决。原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查，一审庭审期间，布谷公司和范星鸿对于2016年1月至6月的收入分别为1000元、1500元、3000元、2000元、4000元、4000元的事实无异议。但布谷公司认为上述收入不是工资，而是实习补贴。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于范星鸿的劳动主体资格问题。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”上述规定并没有将在校大学生排除在外。因此，范星鸿的学生身份并不必然成为其作为劳动主体资格的限制。虽然范星鸿于2016年7月毕业于广东工业大学，但其于2016年4月28日明确向布谷公司表达了其求职愿望，并经广东工业大学作为鉴证登记方，与布谷公司签订了《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》（以下简称《就业协议书》），约定范星鸿在布谷公司从事销售工作，服务期3年，试用期2个月，从2016年5月1日起计，收入为3200元/月，试期满后收入为4000元/月等。对于范星鸿在签订《就业协议书》时尚未毕业的情况，布谷公司完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了《就业协议》，并没有违反法律的禁止性规定。在签订《就业协议书》时范星鸿已达到劳动法规定的就业年龄，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。布谷公司以范星鸿尚未取得毕业证、属于在校学生为由主张范星鸿不具备劳动者主体资格，显然不能成立。关于范星鸿与布谷公司签订《就业协议》，在布谷公司工作,双方之间是否形成劳动关系的问题。首先，本案不�于勤工助学情形。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”勤工助学系指在校学生不以就业为目的,利用学习之余的空闲时间打工补贴学费、生活费的情形。范星鸿面临毕业，虽尚未取得毕业证书，但已结束学业，其在学校鉴证下与布谷公司签订《就业协议》,并在布谷公司从事全职工作，此情形不属于利用业余时间勤工助学。其次，本案亦不属于实习情形。实习系以学习为目的，到机关、企业、事业单位等参加社会实践，以巩固、补充课堂知识，不以提供劳动力获取相应对价（劳动报酬）为目的。实习单位无需支付劳动报酬，或者仅根据需要支付必要的费用和补贴。本案中，范星鸿以就业为目的入职布谷公司，布谷公司按月�范星鸿支付工资并报销差旅费。布谷公司仍主张范星鸿的上述工作属于实习，显然难以成立。最后，双方用工关系符合劳动关系的基本特征。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”布谷公司与范星鸿在2016年4月28日签订《就业协议》，明确了岗位、服务期、试用期以及报酬等情况。范星鸿接受布谷公司的管理，从事布谷公司安排的劳动并获取布谷公司支付的劳动报酬，由此形成的人身隶属关系，符合劳动关系�判断标准。原审法院认定范星鸿和布谷公司自2016年5月1日起形成劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”范星鸿于2017年4月24日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，请求确认布谷公司与范星鸿自2016年1月14日起至2016年7月31日止存在劳动关系，并未超过仲裁时效期间。布谷公司以范星鸿于2017年6月26日提起诉讼为由主张范星鸿的诉请超过诉讼时效，系其对劳动争议案件仲裁时效问题的法律误解，本院依法不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州布谷信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 肖 凯审判员 黄小迪二〇一八年二月七日书记员 陈嘉慧邱秋梅