浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟商终字第75号
上诉人（原审原告）舟山灵通顾问咨询有限公司。
法定代表人吴莉雅。
委托代理人（特别授权代理）胡忠海。
委托代理人（特别授权代理）王飘羽。
被上诉人（原审被告）林涛。
委托代理人（特别授权代理）林明军。
上诉人舟山灵通顾问咨询有限公司（以下简称灵通公司）为与被上诉人林涛居间合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定临商初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人灵通公司的委托代理人胡忠海、王飘羽，被上诉人林涛及其委托代理人林明军到庭就案件事实、法律适用阐述了自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终结。
灵通公司原审诉称：灵通公司系一家主要从事房地产经纪业务的中介机构，林涛系其客户。林涛欲购买房屋一套。2012年7月29日，根据林涛的购房意向，双方签订了房屋买卖居间合同。合同约定房价超过1000000元的，中介费为总房价的0.95%，在签订好房屋买卖合同时一次性付清，并约定委托人不得将居间人提供的房源委托其他任何机构及个人代理或自行办理买卖业务或就同一房源接受其他人服务，否则视为违约，违约应支付中介费并承担违约责任，违约金为总房价的2%。合同签订后，灵通公司带林涛查看了位于定海区临城街道领城故事19幢二单元1804室、领城故事19幢2104室、领城故事23幢1104室、中远3幢1501室，中远1幢1301室的房屋。后林涛在未告知灵通公司的情况下，私下通过其他中介购买了领城故事19幢二单元1804室房屋，灵通公司得知后多次向林涛催讨中介佣金，林涛均拒绝支付。故诉至法院，要求林涛按合同约定支付中介佣金及违约金共33000元。
林涛原审辩称：当时灵通公司让其留个电话号码并签名，但不确定是否就签在该份居间合同上，对与灵通公司签订的居间合同不知情。灵通公司有陪同林涛去看过中远、领城故事、桂花城小区的个别房源，但是可以确定林涛现所购买的领城故事19幢二单元1804室房屋，灵通公司并未陪同其实地看房，况且灵通公司并没有该房屋的钥匙，也未事先联系过房东。灵通公司为促成交易理应联系房东询问价格，告知房价，并带领实地查看该房的内部结构，房子质量等，但灵通公司并未实际履行这些义务。合同上的领城故事19幢1804室的内容系灵通公司事后自行添加上去的，林涛并不知情也不认可。该房的房源出卖信息也并非灵通公司独有，而是与其他中介所共享。林涛没有故意绕开灵通公司私下和房东作交易，已购买的涉案房屋是通过其他中介交易成功的，且支付了相应的中介费，如果已与灵通公司签订了合同，也没必要再通过其他中介购买涉案房屋。
原审法院审理查明，灵通公司系一家主要从事房地产经纪业务的中介机构。2012年7月29日，林涛欲购买一套房屋，与灵通公司签订了一份房屋买卖居间合同。合同约定由灵通公司代购房屋一套，代办事项包括：代找房源，陪同看房，提供交易机会，协助代拟买卖合同，代办产权过户手续，代办水、电、煤气过户及政策咨询。房屋买卖不成则不用支付中介佣金，并且合同第五条第一款约定委托人不得将居间人提供的房源委托其他任何机构及个人代理或自行办理买卖业务或就同一房源接受其他人服务（不论他人是否有此房源）或告诉给其他中介及其他购房人，否则视为促成交易成功和委托人实质性违约，并承担违约责任。合同的第五条第三款约定委托人为逃避居间人中介费而回避居间人另行办理买卖过户或故意以他人名义签订居间人提供信息或服务过的房屋买卖协议，视为居间人已促成交易成功，并视委托人违约。违约方应支付中介报酬，并承担总房价2%的违约责任及承担居间人为主张该权利而发生的全部费用。林涛在灵通公司提供的房屋买卖居间合同的委托人一栏签名，居间人一栏则由灵通公司加盖公章并由其工作人员胡某签名。合同签订时，其中的委托人名字，身份证号码，电话以及房屋的地段均为空白，其余均为格式条款，字体大小均未有其他特别标识。合同签订后，灵通公司的工作人员胡某陪同林涛查看了中远的个别房源、领城故事19幢2104室的房子、户型及小区环境，未进房查看领城故事19幢二单元1804室房屋。看房后，胡某在居间合同上的地段一栏，填写了领城故事23幢1104室，中远3幢1501室，中远1幢1301室，领城故事19幢1804室以及领城故事19幢2104室房屋地址，但未让林涛对以上填写的内容进行核对、确认。2012年8月18日，林涛通过永达中介及福舟中介以1612000元的价格购买了领城故事19幢二单元1804室房屋并支付了中介费。灵通公司获知后，以林涛在未告知灵通公司的情况下，私下交易该房产为由诉至原审法院，要求林涛承担中介佣金及违约金。
原审法院认为，本案系居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。结合本案双方签订的合同性质和当前房地产中介的习惯做法，该合同应兼具报告居间合同及媒介居间合同的性质。在履行合同中，中介公司作为居间人，除向委托人报告订约信息，代找房源外，还应陪同看房，积极撮合双方进行协商，并促成买卖双方达成合意。本案，根据双方的争议，首先需认定的是灵通公司有无向林涛提供房源信息及订立合同的机会。从查明的事实看，一、灵通公司主张其在看房前已向林涛介绍过涉案房源，但林涛未予承认，且灵通公司对其主张并未提供充分证据证明；二、在居间合同中，居间人提供信息服务的典型性标志为带领委托人实地查看房屋，而灵通公司确认对于涉案房屋，其确未带领林涛实地进房看房。而合同中所填写的关于房屋地址的内容亦系灵通公司的工作人员事后自行添加，未经林涛核对确认，灵通公司以此主张其已向林涛提供过涉案房屋信息及看房义务缺乏事实依据；三、除此之外，灵通公司也未曾向林涛提供过涉案房主的姓名、电话等联系方式或有帮助联系的事实。之后，关于双方合同中约定的代办事项，灵通公司亦未进一步履行媒介服务。综上，灵通公司没有证据证实其确向林涛提供过有关涉案房源信息的订约机会并最终促进交易成功的事实。故在整个居间过程中，灵通公司既未陪同林涛进房查看涉案房屋，也未就涉案房屋价格等重大事项的商谈向林涛提供过媒介服务，事实上涉案房屋的交易是通过永达中介及福舟中介公司共同居间促成，并非由灵通公司居间促成，林涛也为此支付了相应的中介费，故灵通公司以此为由主张中介佣金缺乏事实和法律依据，不予支持。同理，因灵通公司所享有的涉案房源信息并非独家享有，房主在多家中介均有登记，灵通公司也非独家委托，该房源信息应为共享信息。在本案中，林涛并未利用灵通公司提供的涉案房源信息，故林涛的行为并不构成违约。灵通公司以此要求林涛支付违约金的诉请，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十七条的规定，判决驳回灵通公司的全部诉讼请求。案件受理费625元，减半收取312.5元，由灵通公司负担。
宣判后，上诉人灵通公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院对案件事实认定错误。1.原审认定证人胡某与上诉人有利害关系是错误的。胡某在原审作证时，已不是上诉人处员工，案件处理结果与其无关，其作为涉案居间合同的经办人作证，陈述应该是客观真实的。证人胡某在调查笔录的陈述与其出庭陈述并无自相矛盾之处，原审法院不采信上诉人向胡某所作调查笔录无事实和法律依据。2.原审认定上诉人未尽居间人义务是错误的。胡某的证言能够证实其向林涛就涉案房产进行了介绍，且陪同林涛到该小区现场看同幢同户型的房源，期间明确告知如要看涉案房产，可以去拿钥匙，上诉人事实上已经履行了陪同看房义务。看房后，由经办人胡某将看房信息载入居间合同，符合中介机构的一般做法，该内容应当是真实有效的。原审法院认定上诉人未尽居间人义务，买卖合同是经永达中介、福舟中介促成是错误的，永达中介没有涉案房源的信息，林涛在原审庭审中根本未提及福舟中介。而且上诉人从房管部门调取的买卖合同中明确载明涉案房产的房东与林涛之间的房屋买卖系自行买卖，没有经中介促成。二、原审适用法律错误。上诉人与林涛签订的居间合同明确林涛不得就上诉人提供的房源自行办理买卖业务或接受其他人的居间服务，上诉人已经明确向林涛释明该条款，因此不论房东是否将卖房信息登记于多家中介机构，不影响上诉人与林涛之间的合同约定。原审以房东将房源信息登记于多家中介机构而否认上诉人与被上诉人的合同约定，没有法律依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
被上诉人林涛答辩称：一、上诉人与被上诉人签订的居间合同关于看房情况部分系上诉人自行添加，未经被上诉人认可，对被上诉人不发生效力。二、上诉人在原审中提供了其向证人胡某所作调查笔录及胡某的出庭证言，原审认定应以证人出庭证言为准并无不当。三、涉案房产的房东将卖房信息登于多家中介机构，被上诉人通过其他中介登载的售房信息购买房产，并不构成违约。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
案件审理过程中，上诉人灵通公司就本案向本院提供了以下证据：一、考勤表一份（包括2013年6月、7月、8月、9月、12月）、灵通公司出具的证明一份，拟证明胡某已于2013年7月2日离职，与上诉人之间并无利害关系，其在上诉人向其所作调查笔录、原审庭审中的陈述应是客观真实的。二、向舟山市住房保障和房产管理局调取的房屋买卖合同一份，拟证明讼争房产系被上诉人与房东之间自行买卖，并未通过中介促成。三、客户看房确认书一份，拟证明2012年6月22日上诉人的员工已陪被上诉人去看过其他房产。
被上诉人林涛质证后认为，对证据一的真实性有异议，该证据系上诉人自行制作，也无胡某签名确认，且与本案无关联。对证据二的真实性无异议，该合同中载明买卖合同形式为自行买卖而未写居间介绍与一般交易习惯相符。对证据三，因该证据形成于双方签订居间合同之前，与本案无关联，不应作为本案定案依据。
本院经审查后认为，证据一系上诉人自行制作，无其他证据佐证，且胡某事后是否离职，并不影响其系涉案居间合同经办人、在经办上诉人与被上诉人之间居间事项时系上诉人员工的事实，胡某本身与本案即有利害关系，故对证据一本院不予采信。对证据二的真实性，被上诉人无异议，本院予以确认。对证据三，因该证据形成于涉案居间合同之前，且与涉案房产无关联，本院不予采信。
本院二审查明的基本事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，上诉人与被上诉人签订的居间合同由上诉人提供。上诉人在原审提供的居间合同系正反面打印，两份居间合同内容一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人灵通公司是否有权依照其与被上诉人林涛签订的居间合同约定向林涛收取报酬及违约金。首先，上诉人提供的居间合同中关于已看房产内容的记载系其自行添加，未经被上诉人认可；胡某作为涉案居间合同经办人，在双方签订居间合同时为上诉人处员工，其关于已告知被上诉人涉案房产的出售信息且已实际履行陪同看房义务的陈述，被上诉人不予认可，且无其他证据予以证实，原审不予采信并无不当。上诉人关于涉案房产已向林涛披露出售信息的主张，无相应证据证实。其次，双方签订的居间合同第五条第一款、第三款为灵通公司单方制作的格式条款，其中约定的独家代理使被上诉人在通过正当途径获取上诉人提供的房源信息后，无法在多个中介公司中选择报价低、服务好的居间媒介促成交易，排除了委托人的选择权，属于格式条款一方免除其责任、排除对方主要权利的情形。虽胡某陈述其已采取合理的方式提请林涛注意，并按照对方的要求对该条款予以说明，但未有证据证实，因此该条款应为无效。上诉人无权据此条款要求被上诉人支付报酬及承担违约金。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费625元，由上诉人舟山灵通顾问咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 敏
审 判 员 熊俊杰
代理审判员 刘燕波
二〇一四年六月三十日
代书 记员 钱 静