江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终76号上诉人（一审被告）江苏中港房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321300665762413B，住所地江苏省宿迁市宿城新区洪泽湖西路。法定代表人洪健雄，该公司总经理。委托诉讼代理人吴饶竹，北京大成（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人丁鑫源，江苏苏扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐红艳，女，1976年3月16日生，汉族。委托诉讼代理人：张绍辉，男，1976年7月22日生，汉族。系原告徐红艳丈夫，原审第三人中国建设银行股份有限公司宿迁分行，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河路236号。法定代表人：何川，行长。委托诉讼代理人：叶海涛，该公司员工。上诉人江苏中港房地产开发有限公司（下简称“中港公司”）因与被上诉人徐红艳、第三人中国建设银行股份有限公司宿迁分行（下简称“建设银行”）商品房预售合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中港公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判，诉讼费用由徐红艳负担。事实与理由：一、一审法院解除双方商品房买卖合同错误，应判决继续履行合同。二、一审法院判决支付违约金过高，请求予以调整。违约金约定超过损失30%的，一般可以认定过分高于造成的损失。三、一审法院没有查明造成的实际损失，违约金损失计算方式应以徐红艳实际支付70万元为基数，一审法院计算基数时加入徐红艳未付部分按揭贷款10万元不合理。如果判决解除合同，原审判决第三项应予改判。在中港公司与徐红艳涉案商品房买卖合同履行过程中，中港公司给予徐红艳购房款10万元优惠，并以现金支票形式将该款返还给徐红艳；另，徐红艳将其信用卡（中港建设银行，卡号是62×××34）中的10万元借给了中港公司，并约定中港公司以按月替徐红艳偿还上述信用卡欠款的方式偿还该笔借款，房屋实际价款为70万元，一审法院认定徐红艳交付购房款80万元错误。徐红艳二审辩称，一、一审判决违约金的计算尚低于实际损失。徐红艳购买房屋为小孩读书居住使用，因中港公司没有按约交付房屋，徐红艳在新宿中花园租房居住每年支出1.3万元；抵押贷款45万元重新购置房屋，每年支付利息3万余元；另向他人借款35万元。二、应当以徐红艳购房合同载明购房款８０万元计算违约金。请求维持原判。第三人建设银行未作陈述。徐红艳向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《商品房买卖合同》；2.中港公司退还徐红艳购房款800000元；3.中港公司按人民银行同期贷款利率支付违约金，另支付徐红艳逾期交房违约金（至实际给付之日止）；4、诉讼费用由中港公司承担。一审法院认定事实：2014年5月29日，徐红艳与中港公司签订《商品房买卖合同》（备案时间为2014年5月29日，备案号为BA-1405290058合同编号为201405290062），约定徐红艳购买中港公司开发的宿迁中港雅典城C4幢一单元2001号房屋一套，房屋总价800000元。根据中港公司出具的销售不动产统一发票时间，徐红艳分别于2014年10月23日、2015年3月23日支付购房款600000元、200000元。合同第八条约定：出卖人应当在2015年12月31日前将房屋交付买受人使用，交付时间以取得《工程竣工验收备案表》时间为准。如遭遇不可抗力，出卖人应在不可抗力发生之日起一周内公告。合同第九条约定：除本合同第八条约定的特殊情况外，出卖人如未按本合同约定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）。……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15日内退还全部已付款，并按买受人已付款之日起至退还全部已付款之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五的违约金。……后因中港公司逾期交房超过90日，徐红艳申请解除《商品房买卖合同》，因而成讼。另查明：截至一审法院法庭辩论终结前，中港公司尚未按约定向中港公司交付涉案房屋。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方签订的商品房买卖合同未违反法律或行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据商品房买卖合同约定，中港公司应于2015年12月31日前向徐红艳交付房屋，逾期90日徐红艳则有权解除合同，截至一审法庭辩论终结之日中港公司已逾期交房超过90日，故徐红艳有权要求解除合同，一审法院对徐红艳要求解除《商品房买卖合同》的主张依法予以支持。同时，中港公司应按照合同约定向徐红艳支付逾期交房违约金。徐红艳要求中港公司按中国人民银行同期贷款利率支付违约金无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除徐红艳与江苏中港房地产开发有限公司就宿迁中港雅典城C4幢一单元2001号房屋签订的《商品房买卖合同》；二、江苏中港房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还徐红艳购房款800000元并支付逾期交房违约金（自2014年10月23日起至2015年3月22日止，以600000元为基数，按日万分之一点五标准计算；自2015年3月23日起至实际给付之日止，以800000元为基数，按日万分之一点五标准计算）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中港公司为证明徐红艳实际交付购房款70万元，向本院提交以下证据：证据1.中国建设银行刷卡单据原件，载有户名为洪志贤，存款历史交易明细清单及照片三份;证据2.中国建设银行刷卡单据原件，建行存款凭条原件30份;证据3.建行转账支票存根原件，活期存款明细账原件。中港公司提交上述证据为证明徐红艳共向中港公司支付购房款90万元，其中，中港公司给徐红艳购房优惠10万元已经通过转账支票退还徐红艳；90万元中还有10万元是中港公司向徐红艳借款，徐红艳实际支付购房款70万元。徐红艳发表质证意见认为：对中港公司提交的证据的真实性不持异议，但对退还房款10万元有异议。收到的10万元不是退还购房款，是支付费用钱。本院认证如下：中港公司提交的证据客观真实，与本案具有关联性，本院对其证明效力予以认定。本案二审争议焦点：一、双方当事人签订的商品房买卖合同应否解除；二、合同约定的违约金标准是否过高，应否予以调整；三、徐红艳向中港公司实际支付的购房款是80万元还是70万元。本院认为，一、徐红艳与中港公司签订的商品房买卖合同不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效，双方方均应按照合同约定履行义务。合同第八条约定：中港公司应当在2015年12月31日前将房屋交付徐红艳使用，交付时间以取得《工程竣工验收备案表》时间为准；合同第九条又约定：中港公司如未按本合同约定的期限将该商品房交付徐红艳使用，……逾期超过90日后，徐红艳有权解除合同。截至一审法院法庭辩论终结之日中港公司已逾期交房超过90日，故一审法院根据徐红艳请求，判决解除双方签订的《商品房买卖合同》并无不当。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，人民法院如需调整违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审法院判令中港公司返还徐红艳购房款，并按日万分之一点五标准计算支付逾期交房违约金，具有合同依据并综合考量了全案情况。中港公司提出违约金按百分之零点七调整无事实和合同依据。三、中港公司二审中提交的证据证明，徐红艳共向中港公司支付购房款90万元，其中，中港公司给徐红艳购房优惠10万元已经通过转账支票退还徐红艳；余下80万元中还有10万元为中港公司向徐红艳借款。徐红艳以自己的名义在建设银行申请信用贷款10万元后支付中港公司，由中港公司按期向建设银行归还此贷款本息；目前中港公司已经归还8万余元，形成中港公司向徐红艳借款10万元的关系，徐红艳实际支付购房款70万元。合同约定违约金按照实际交付的购房款计算，徐红艳虽然主张违约金按照合同约定的80万元购房款计算违约金，争议10万元为“费用”，不应从购房款中扣除，但既没有向法院提交证据证明，也没有对此做出合理的解释。故本院对徐红艳的主张不予支持。综上，由于二审中中港公司提交新的证据，导致案件事实发生变化，中港公司关于请求法院改判中港公司返还徐红艳购房款70万元，并以70万元为基数计算违约金的上诉请求成立，予以支持。但中港公司其他上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初2517号民事判决第一项；二、变更宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初2517号民事判决第二项为：江苏中港房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还徐红艳购房款700000元并支付逾期交房违约金（自2014年10月23日起至2015年3月22日止，以600000元为基数，按日万分之一点五标准计算；自2015年3月23日起至实际给付之日止，以700000元为基数，按日万分之一点五标准计算）。二审案件受理费11840元，由中港公司负担3840元，徐红艳负担8000元。本判决为终审判决。审判长  徐建华审判员  孙 权审判员  万 焱二〇一七年四月七日书记员  袁海燕第1页/共8页