陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终184号
上诉人（原审被告）：邹明意，男，1959年10月28日出生，汉族，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人：欧定权，陕西润康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李忠艳，陕西润康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝敏中，男，1960年4月11日出生，汉族，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人：程文国，白河县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：张远财，男，1970年1月20日出生，汉族，住陕西省白河县。
上诉人邹明意因与被上诉人祝敏中、张远财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服白河县人民法院(2016)陕0929民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邹明意及其委托诉讼代理人欧定权、被上诉人祝敏中及其委托诉讼代理人程文国、被上诉人张远财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邹明意上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，对祝敏中的伤情启动重新鉴定，并改判由上诉人与被上诉人张远财根据法律规定各自承担赔偿责任。事实和理由：第一，上诉人将拆房的工程交由张远财承揽，张远财联系了他的雇工祝敏中等人前来拆房，上诉人与张远财之间形成了承揽法律关系，因此张远财对祝敏中的损失也应当承担赔偿责任；第二，一审审理过程中，上诉人对祝敏中提交的司法鉴定意见书依法提出了异议并申请重新鉴定，原审法院未予准许，剥夺了上诉人的权利。
被上诉人祝敏中答辩称，第一，关于本案中三位当事人的关系，原审认定的十分清楚，张远财与祝敏中等人均是为邹明意提供劳务，邹明意应当对祝敏中在施工中受到的伤害承担责任；第二，关于鉴定程序的问题，鉴定机构已经出具了书面函对上诉人的异议进行了答复，原审程序不存在违法。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人张远财答辩称，张远财与祝敏中等几名工友均是为邹明意提供劳务的人，共同去干活，报酬均分，张远财与邹明意之间不存在承包关系。
祝敏中向一审诉讼请求：判令邹明意赔偿祝敏中因受伤产生的医疗费、残疾赔偿金及各项损失共计115985.62元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：祝敏中与张远财系同村村民，2015年下半年以来，祝敏中、张远财及其他几名工友相约共同为他人拆除土房，其中张远财主要负责对外联络、收取价款等事宜，所得价款由参与施工的全部工人平均分配。张远财与几名工友在邻村拆除土房过程中遇见邹明意，邹明意告知张远财有土房1间欲拆除，后电话联系了拆除时间。12月6日，张远财、祝敏中及其他几名工友共同前往为邹明意拆除土房，邹明意在场提示要注意施工安全。祝敏中等工人根据邹明意的指示对土房进行拆除，所有工人在工作中未采取任何防护措施。期间，祝敏中对横放在屋顶房梁之上的圆木进行操作时，单脚踩空自屋顶摔至地面受伤。后，祝敏中被送往白河县第二人民医院进行治疗，经诊断为第三腰椎爆裂性骨折，全身多处软组织损伤。祝敏中住院治疗12天，其出院医嘱为：卧床休息1月，加强营养；遵嘱按时服药，不适随诊，邹明意垫付治疗费2000元。出院后因伤情出现反复，祝敏中就近在原石龙村卫生室医师舒世珍处进行治疗。2016年3月14日，祝敏中经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定属九级伤残，并评定误工期为150日，护理器、营养期均为60日。另查明，祝敏中家中三口人，均为农村居民，祝敏中之妻方贤芳系肢体二级残疾，无劳动能力；祝敏中之子祝铱航于2008年4月1日出生，现年8岁；全家以祝敏中务农及在农村从事零工为主要经济来源。
一审法院认为，本案的争议焦点在于祝敏中与邹明意双方之间形成何种法律关系？经查明，祝敏中、张远财与其他几名工友均以拆除土房为生计，邹明意与张远财就拆除土房进行了沟通，其应知晓祝敏中等人的实际务工情况，并未对祝敏中参与施工提出异议。在具体施工过程中，邹明意对在场施工人员直接进行管理，不仅作出了安全警示提醒、指示如何施工，还提供了部分施工工具，以上情形符合劳务合同的法律特征。综上，可以认定祝敏中与邹明意之间形成劳务合同关系。邹明意主张其与张远财之间形成建筑工程施工合同关系或承揽合同关系，经审查，张远财仅起到联络作用，在具体施工过程中未参与管理和指挥，所得价款亦未多得，因此不予采纳邹明意的抗辩意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，邹明意和祝敏中对损害后果的发生均存在过错，应各自承担相应的责任。根据本案实际情况，酌定祝敏中承担60%的责任，邹明意承担40%的赔偿责任。关于祝敏中的各项损失依次确认为：1.医疗费，根据祝敏中住院和治疗的实际支出确认为4905.62元；2.误工费，根据祝敏中住院治疗及住院医嘱确定为42日，因祝敏中系农村居民，以务农及从事零工为主要经济来源，参照陕西省2015年农、林、牧、渔行业年平均工资确定为5026.14元；3.护理费，根据祝敏中住院治疗及住院医嘱确定为42天，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天确定为4200元；4.交通费，根据祝敏中住院治疗、鉴定的实际情况确定为60元；5.住院伙食补助费，根据祝敏中的实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为60元；6.营养费，根据祝敏中的实际伤情及医嘱确定为1200元；7.残疾赔偿金，祝敏中之妻方贤芳是二级伤残，丧失劳动能力，其被扶养人生活费计算为31604元；祝敏中之子祝铱航现年8岁，其被扶养人生活费计算为15802元；祝敏中系农村居民，被评定为九级伤残，其残疾赔偿金计算为34756元，以上残疾赔偿金共计82162元；9.鉴定费确认为1560元。综上，共计99173.76元，邹明意承担40%的赔偿责任，即39669.504元，提前垫付的2000元冲减后还应赔偿祝敏中37669.504元。一审法院遂判决：一、邹明意于本判决生效之日起三十日内赔偿祝敏中各项损失共计37669.504元。二、张远财不承担赔偿责任。三、驳回祝敏中的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人邹明意向本院提交了重新鉴定申请书，请求本院对祝敏中的伤情启动重新鉴定。经审查，上诉人邹明意在一审中对陕西安康金州司法鉴定中心作出的鉴定意见提出了质疑，一审法院遂致函询问，陕西安康金州司法鉴定中心对此进行了解释说明，后一审法院经合议决定不予准许重新鉴定并按照法定程序告知申请人，邹明意表示已知悉并签字确认，因此本院当庭向邹明意告知不予准许重新鉴定。经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的请求确定本案的争议焦点为：第一，邹明意、祝敏中与张远财三者之间存在何种法律关系？第二，原审法院未准许邹明意请求重新鉴定的申请是否符合法律规定？关于第一个争议焦点，经审查，邹明意因需要拆除土房与张远财联络沟通，协商一致后张远财、祝敏中等人前往拆房，邹明意在场指导安排并提供工具，故邹明意与张远财、祝敏中等人之间的法律关系符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中关于个人之间提供劳务的规定，原审认定并无不当。另外，祝敏中、张远财及其他几名工友日常以拆除土房为生活来源，其中张远财负责对外联络、收取报酬等事宜，所得报酬由参与施工的全部工人平均分配，上诉人未能提供证据足以证实祝敏中与张远财之间存在雇佣法律关系，故上诉人的第一个上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，上诉人邹明意在一审中就鉴定意见提出了异议，一审法院遂致函陕西安康金州司法鉴定中心，该鉴定机构作出了相应的解释说明，后一审法院就重新鉴定的问题对邹明意做了谈话笔录，向其释明了不予准许的决定和相关法律规定，邹明意同意该决定并签字确认，故上诉人主张的程序违法情形与事实不符，不予采纳。
综上所述，邹明意的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件预收受理费1100元，根据上诉人的上诉请求本院确定收取500元，由上诉人邹明意负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方仁和
审 判 员 马 娟
代理审判员 罗 潇
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 徐晨曦