湖南省新宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一初字第701号
原告曾锟，男，1988年10月13日出生。
委托代理人刘健学，湖南湘安律师事务所律师。
被告陈昌东，男，1981年10月20日出生，汉族。
委托代理人罗桂梅，女，1985年9月4日出生，汉族，系被告陈昌东之妻。
委托代理人陈勇，新宁县金石法律服务所法律工作者。
原告曾锟与被告陈昌东承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。原告曾锟及其委托代理人刘健学，被告陈昌东委托代理人罗桂梅、陈勇均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2015年2月10日上午，原告曾锟受雇于被告陈昌东，在被告三楼阳台刮腻子灰时，因架板突然松动，原告跌落到隔壁邻居瓦屋顶上，再摔到地上，原告受伤后，被告将原告送往新宁县阳光医院，该院建议送上级医院救治。原告在武警湖南总队医院住院7天，诊断为“腰2椎体爆裂性骨折并不全瘫；腰1椎体压缩性骨折；骶尾椎骨折”。后在新宁县中医医院住院17天。2015年5月19日经邵阳市崀山司法鉴定所鉴定：原告因意外损伤致使腰2椎体爆裂性骨折并不全瘫，腰1椎体压缩性骨折，骶尾椎骨折，以上损伤构成轻伤一级并分别构成捌级及两个拾级伤残；从鉴定之日起，需治疗叁个月，医疗费控制在60000元之内；伤后四个月内需一人护理；后期取内固定费用控制在12000元之内，需一人护理住院治疗15天。故请求依法判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、精神损害赔偿金、鉴定费、残疾器具费等损失共计211767.74元，并由被告承担诉讼费用。
被告辩称：一、被答辩人诉称与客观事实不符，被答辩人和曾建靖等人合伙以包工包料方式承包了答辩人家刮腻子灰工程，答辩人与被答辩人及曾建靖之间是典型的加工承揽关系，而不是雇佣关系；二、被答辩人和曾建靖之间是合伙关系，被答辩人从事合伙事务中意外受伤，作为合伙人曾建靖理应承担相应的责任；三、被答辩人高空作业，违反安全操作规程，既未扎外架，也没有绑扎固定架板，两人同在一条架板上作业，又未相互照应和配合，造成事故，自己也应承担相应责任；四、被答辩人的损失不实：1、后期治疗费和后期取内固定费用都不是已经发生的费用，不应计算为损失；2、被答辩人没有治疗终结和取出内固定，不能鉴定伤残程度和确定伤残赔偿金；3、鉴定伤残后不能再计算误工费，且只能按农、林、牧、渔行业标准计算误工工资；4、营养费只能按医嘱和法医鉴定标准来确定；5、护理费只能按实际住院天数和住院病历或法医鉴定确定天数，工资标准只能按陪护人的从业工资标准计算；6、住院伙食补助费只能按实际住院天数计算；7、残疾器具费可依据医院证明需要及提供购货发票计算；8、伤残鉴定费凭发票据实计算；9、交通食宿费只能根据需要计算病人和必须陪护人按标准计算；10、被答辩人属意外事故所致，且已计算了伤残赔偿金，所受精神损害程度不高，不应计算精神抚慰金。综上，答辩人没有任何过错，不应承担赔偿责任，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。
经审理查明：2015年2月10日上午，原告曾锟与曾建靖等三人为被告陈昌东新建房屋粉刷腻子灰，在粉刷三楼阳台时，仅使用简易的二架“人”字梯夹架板，阳台没有安装护栏情况下，架板晃动，曾锟未能站稳，连同楼梯、架板一起摔到隔壁邻居瓦屋顶上，再摔到地上，随后被阳光医院救护车接送至医院，经阳光医院初步诊断为腰椎粉碎性骨折，并建议转上级医院治疗，花去医疗费1376.5元。当日，即被送往武警湖南总队医院住院治疗6天，花去医疗费45409元，出院诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折并不全瘫；2、腰1椎体压缩性骨折；3、骶尾椎骨折。出院医嘱：回当地医院继续治疗，伤口换药2天1次，术后14天拆线；加强营养，卧床休息3个月；定期复查（6-8周／次）；不适随诊。2015年2月16日转回新宁县中医医院住院治疗17天，用去医疗费9478.23元，并购胸腰背支具花费3000元。2015年5月19日经邵阳市崀山司法鉴定所鉴定：曾锟因意外损伤致使腰2椎体爆裂性骨折并不全瘫，腰1椎体压缩性骨折，骶尾椎骨折，以上损伤构成捌级及两个拾级伤残；从鉴定之日起，需治疗三个月，医疗费控制在6000元之内，伤后4个月需1人护理，后期取内固定费用控制在12000元之内，需1人护理住院治疗15天。鉴定费1300元，另有两次救护车租车费用5760元，长沙复诊车费450元，住宿费148元。
另查明，曾锟和曾建靖是同村人，两人经常合伙承包腻子灰工程，本案中，曾建靖与被告陈昌东在商定包工包料承包了腻子灰工程后，即邀请原告曾锟和另一刘姓师傅一同施工。事发后，被告陈昌东为被告曾锟支付了新宁阳光医院检查费用1376.5元外，另支付医疗费7800元，共计9276.5元。
上述事实由医院诊断证明、医疗费收据、法医鉴定意见书、曾建靖、曾凡海、姜爱华等证人证词和双方当事人的庭审陈述足以证实。
本院认为，被告陈昌东将新建房屋腻子灰工程以包工包料的形式承包给曾建靖，双方虽未签订书面合同，但已口头商定，并已实际形成了承揽关系，曾建靖接受定作任务后即邀请原告曾锟及刘姓师傅共同施工。被告陈昌东与原告曾锟之间并不具备雇佣劳动关系，至于原告曾锟与曾建靖之间属于何种法律关系，不在本案审理范围。但定作人陈昌东在未设置任何防护措施的情况，允许原告等高空作业，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，鉴于原告曾锟等施工人员负有较大的安全注意责任，本院确定被告陈昌东承担25%的赔偿责任。依照人身损害赔偿标准计算原告曾锟的经济损失如下：1、医疗费56263.73元，后期取内固定费12000元；2、伤残赔偿金64384元（10060元／年×20年×（30%＋1%＋1%）］；3、误工费计算至定残日6291.6元（23441元／年÷365年×98天）；4、护理费8667元（23441元／年÷365年×135天）；5、住院伙食补助费2525元［县内25元／天×17天＋市外100元／天×（6天＋15天）］；6、残疾器具费3000元；7、伤残鉴定费1300元；8、交通、住宿费6358元；9、酌情认定营养费5000元；精神抚慰金5000元。共计170789.33元。原告曾锟主张的其他损失，不符合相关法律规定，本院不予认可。被告陈昌东不申请伤残等级重新鉴定，但以没有治疗终结不能做出鉴定，无法律依据，本院不予采信。没有过错的抗辩理由亦不能成立，据此，不承担赔偿责任的请求，本院不予支持。后期取内固定是必然产生的费用，应作为本案的损失计算。故此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
被告陈昌东在判决生效后十日内赔偿原告曾锟33421元（不含已付9276.5元）。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取600元，由原告曾锟和被告陈昌东各承担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审判员 李异龙
二〇一五年九月十六日
书记员 胡芳艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。