天津市西青区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0111刑初140号
公诉机关天津市西青区人民检察院。
被告人刘宝军，男，1968年4月6日出生，无公民身份号码，汉族，文盲，农民，住辽宁省锦州市。该被告人于1992年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年；2011年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金10000元，2012年4月20日刑满被释放。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9月29日被刑事拘留，于2016年11月4日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
被告人于勇，男，1981年3月11日出生，汉族，初中文化，农民，住天津市西青区中北镇。该被告人因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9月30日被刑事拘留，于2016年11月4日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
公民身份号码。
辩护人郭培培，天津市普宜律师事务所律师。
天津市西青区人民检察院以津西青检公诉刑诉[2017]148号起诉书指控被告人刘宝军、于勇犯聚众斗殴罪，于2017年3月20日向本院提起公诉。本院经审查于2017年3月20日立案。本院适用普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市西青区人民检察院指派检察员左杰出庭支持公诉，被告人刘宝军、被告人于勇及其辩护人郭培培到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市西青区人民检察院指控：2016年9月20日21时许，徐玉海（另案处理）纠集被告人刘宝军、于勇、“小刘”（另案处理）、“老于”（另案处理）在天津市西青区中北镇万卉路富力湾小区东门附近，分别持刀、棍等工具欲报复与其有经济纠纷的刘某2等人。后误将途经该处的被害人张某1、郑某、张某2当做刘某2等人进行殴打，造成被害人张某1、郑某、张某2三人不同程度受伤，被告人于勇又将被害人张某2的汽车玻璃砸碎，后被告人刘宝军、于勇等人逃走。2016年9月29日，被告人刘宝军被抓获归案，次日，被告人于勇到公安机关投案。经鉴定，被害人张某1左足损伤程度构成轻微伤；被害人张某2肋骨骨折、肩胛骨骨折、体表多处伤疤的损伤程度分别构成轻伤二级；被害人郑某的头部外伤的损伤程度构成重伤二级、右侧背部疤痕的损伤程度构成轻伤二级；被害人张某2的汽车损失价值3443元。
检察机关提供了相应的证据，指控被告人刘宝军、于勇犯聚众斗殴罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十五条之规定进行处罚。
被告人刘宝军基本供认公诉机关指控的事实，辩解其只打了一个人，是用棒子打的，小刘和于勇也打了，第二个人是小刘和于勇打的，其没有动手。
被告人于勇基本供认公诉机关指控的事实，辩解其和刘宝军和小刘打了一个人，看见路边停着一辆红车，以为他们是一伙的，于是又打了他。在小刘打第一个人时，其尚未到场。
被告人于勇的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人于勇系自首；2.本案没有证据证实起因是因经济纠纷报复刘某2；3.本案应以寻衅滋事罪定罪处罚。
经审理查明，2016年9月20日20时左右，“小刘”纠集被告人刘宝军意欲打架，后刘宝军又纠集被告人于勇，刘宝军持刀、于勇持铁扳子前往某洗车店，在该洗车店内并未发生打架事情。2016年9月20日21时许，徐玉海驾车来到天津市西青区中北镇富力湾底商金鼎火锅店，“小刘”下车并从该火锅店内拿走一把菜刀，“小刘”经与徐某3简短交流后，用刀追砍途经此处的被害人张某1，和被害人张某1一起的郑某随后追跟上去。此时，经“小刘”纠集的刘宝军及经刘宝军纠集的于勇持棒球棍及砍刀赶来。后刘宝军、于勇等人上徐某3的轿车继续追赶张某1、郑某。“小刘”、刘宝军、于勇持刀、棒球棍对被害人郑某进行了殴打。后“小刘”、刘宝军、于勇持刀、棒球棍等又对被害人张某2进行了殴打，于勇又将被害人张某2的汽车玻璃砸碎。2016年9月29日，被告人刘宝军被抓获归案，次日，被告人于勇到公安机关投案。经鉴定，被害人张某1左足损伤程度构成轻微伤；被害人张某2肋骨骨折、肩胛骨骨折、体表多处疤痕的损伤程度分别构成轻伤二级；被害人郑某的头部外伤的损伤程度构成重伤二级、右侧背部瘢痕的损伤程度构成轻伤二级；被害人张某2的汽车损失价值3443元。
现被告人刘宝军、于勇已对被害人张某2、郑某进行了赔偿，并取得被害人张某2、郑某的谅解。
上述事实，有检察机关及当事人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、被害人陈述。
1.被害人张某1陈述，证实2016年9月20日21时许，在天津市西青区中北镇富力湾东门附近，我和郑某在散步，有一名男子持菜刀砍我，我跑，对方用菜刀扔我，刀碰在了地上，我的左脚受伤。
2.被害人郑某陈述（2016年9月21日），证实2016年9月20日21时许，在天津市西青区中北镇富力湾东门附近，我和张某1在散步，有一名男子持菜刀向张某1砍。张某1跑，这名男子将菜刀扔向张某1。张某1跑远后，这名男子又拿刀冲我砍，后又有一名男子持棒球棍从一辆黑色轿车上下来和持菜刀的男子一起打我，拿刀者砍我头部，持棒球棍的打我的左腿，我就晕了。
3.被害人张某2陈述（2016年9月21日），证实2016年9月20日21时许，在天津市西青区中北镇富力湾东门附近。我看见一个拿刀的男子，一个拿棒球棍的男子上了一辆黑色轿车，车开了100米停下，从车上下来三、四个人打另外一名男子。后来，其中的一名穿白色体恤的男子指着我说，就是他。然后拿刀的男子和拿棒球棍的男子就打我，我又听到有人说不是他，就没有人打我了。后我又听到我的车玻璃被砸。
二、证人证言。
1.证人于某证言，证实其看到有一名穿黑色体恤的男子用一个类似菜刀的东西扔另外一名男子的有关情况。
2.证人王某1证言，证实有一名穿黑色体恤的男子进其火锅店拿了一把菜刀，扔向另外一名男子，还有一名男子拿着类似球棍的铁棍也在后面追，但没有追上，然后，他就上一辆黑色轿车等有关情况。
3.证人孙某证言，证实有一名穿黑色体恤的男子进其火锅店拿了一把菜刀等有关情况。
4.证人王某2证言，证实2016年9月20日21时许，在天津市西青区中北镇富力湾底商金鼎火锅店附近。徐某3驾着一辆黑色的凯美瑞轿车带着一名男子停在路边，这名男子就从火锅店里拿了一把菜刀并用菜刀扔向了另外一名男子等有关情况。
5.证人徐某1证言，证实2016年9月20日21时左右，在天津市西青区中北镇一洗车店，先进来两名男子要找徐某3，但没有找到，后来又进来两名男子，一名四十多岁，穿黑色体恤，手拿一把刀，另外一名男子三十岁左右，穿白色体恤。
6.证人王某3证言，证实2016年9月20日21时许，在天津市西青区中北镇富力湾底商金鼎火锅店附近。徐某3驾着一辆黑色轿车停在路边，另外一名男子从车上下来并从火锅店里拿了一把菜刀。这名男子问徐某3是哪个，这时正好有另外两名男子走过来，拿刀的男子就问是你们吗？在另外两个人跑的时候，拿刀的男子用菜刀扔向了其中一名男子。后来，从徐某3的车上下来三四个人打了坐在另外一辆车上的老头，有人拿棒球棍砸了老头的车玻璃等有关情况。
7.证人徐某2证言，证实2016年9月20日7、8点左右，其和杨磊到洗车店找徐某3要货款的有关情况。
8.证人刘某1证言及协议书等，证实徐某3用刘某1的名义购买了一辆黑色凯美瑞汽车的有关情况。
三、被告人供述及辩解。
1.被告人刘宝军供述，证实2016年9月20日20时许，小刘给我打电话，说有人因为纠纷一会儿会找徐某3，可能要打架。我又叫了于勇，我拿了一把长刀，于勇拿的铁扳子在洗车店等着，一会儿确实有两个男的来了，但没有打架。一会儿，小刘又打电话说出事了，在亮剑串吧门口，于是我拿着长刀，于勇拿着棒球棍和另外一个叫老于的到了亮剑串吧门口。就看到小刘拿着菜刀向我们跑来并指认了一名男子，我将刀给了于勇，我拿了于勇的棒球棍。我用棒球棍、于勇和小刘用刀打砍了这名男子，老于没有动手。后来，小刘又指了另外一名男子，小刘用刀、于勇用棍子又打了这名男子，其他人没有动手。后来，小刘说打错人了。在其他供述中，其供述是徐某3拿刀、小刘拿刀、于勇用木棍、其拿棒球棍打的第一个男子。经徐某3指认，徐某3用刀、小刘用刀、于勇用棒球棍又打了第二名男子，于勇砸了此男子的车玻璃。于勇当天穿的白色体恤，小刘深色体恤，其穿黑色上衣。
2.被告人于勇供述，证实2016年9月20日20时许，刘宝军告诉我一会儿有人要来闹事。刘宝军拿了一把长刀，我拿的铁扳子在洗车店等着，一会儿确实有两个男的来了，但没有打架。过了一会儿，刘宝军又让我拿家伙去打架。我、刘宝军、老于上了徐某3的车，经小刘指认了一名男子。我用棒球棍、刘宝军和小刘用刀打砍了这名男子。后来，小刘又指认了另外一名男子，我用棍子、小刘和刘宝军用刀又打了这名男子，我用棍子又打了这名男子的车玻璃。我当天穿的白色体恤，小刘深色体恤，刘宝军长袖衣服。在其他供述中（2016年9月30日），其供述是其因为其他矛盾指认的被害人并和刘宝军、小刘等人打的第一名男子。后来偶遇徐某3并上了徐某3的车。其又指认了第二名男子，并和刘宝军、小刘等人打的第二名男子。
四、书证等其他证据。
1.勘验笔录、示意图、照片，证实案发的现场情况。
2.搜查笔录、提取笔录、提取痕迹、物证登记表，司法鉴定意见书、诊断证明书，证实被害人张某1左足损伤程度构成轻微伤；被害人张某2右颈部、右手多发砍伤、全身多发广泛软组织挫伤、多发皮擦伤、右侧第7、8、11、12肋骨骨折，右肩胛骨骨折。经鉴定被害人张某2肋骨骨折、肩胛骨骨折、体表多处疤痕的损伤程度分别构成轻伤二级；被害人郑某头部砍伤致顶骨粉碎骨折，背部皮裂伤，胸部软组织挫伤，右手环指皮裂伤，右侧背部瘢痕长度11cm。经鉴定，被害人郑某的头部外伤的损伤程度构成重伤二级、右侧背部瘢痕的损伤程度构成轻伤二级。
3.法庭科学DNA鉴定书，证实送检“绅宝X35”香槟色汽车驾驶座地面、座垫上血斑检出的DNA分型一致，且为张某2的可能性大于99.99999999%；送检“富力湾”东门口万某路东侧人行便道上、运动短裤上血斑检出的DNA分型一致，且为郑某的可能性大于99.99999999%。
4.被告人户籍及前科证明、情况说明，证实有关人员的身份及被告人刘宝军户口被注销，被告人刘宝军于1992年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年；2011年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金10000元，2012年4月20日刑满被释放。被告人于勇无犯罪前科。
5.协议书、谅解书、调解笔录等，证实被告人刘宝军、于勇对被害人张某2、郑某进行了赔偿并取得谅解的情况。
6.价格认定意见书，证实被害人张某2被砸的北京绅宝X35型汽车损失价值为3443元。
7.调取证据通知书、调取证据清单、视频资料，证实在天津市西青区中北镇富力湾底商金鼎火锅店附近，徐某3驾着一辆黑色轿车停在路边，小刘从车上下来并从火锅店里拿了一把菜刀。此时张某1、郑某正路过此处，后小刘与徐某3进行了短暂交流并追砍张某1。后刘宝军、于勇赶到与徐某3会合并驾车继续追赶被害人。
8.辨认笔录，证实辨认人刘宝军辨认出于勇，辨认人于勇辨认出刘宝军。
五、案件来源及抓获经过，证实被告人刘宝军于2016年9月29日被抓获归案；被告人于勇于2016年9月30日主动到公安机关投案。
本院认为：被告人刘宝军、于勇经他人纠集持械聚众斗殴，并致人重伤、轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人刘宝军、于勇犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人刘宝军、于勇犯聚众斗殴罪罪名不当。被告人刘宝军、于勇并没有寻衅滋事的犯罪意图，故本院对被告人于勇辩护人提出的应以寻衅滋事罪定罪处罚的辩护意见，不予采纳。在共同犯罪当中，根据被告人刘宝军、于勇在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等综合分析，被告人刘宝军、于勇均系主犯。被告人于勇主动投案，并能够如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人刘宝军亦能够如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚。被告人刘宝军因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘宝军、于勇积极赔偿被害人的损失并取得谅解，从轻处罚。被告人于勇辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款之规定及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第(二)项、第二款之规定，判决如下：
被告人刘宝军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月29日起至2019年9月28日止。）
被告人于勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月30日起至2018年9月29日止。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
（此页无正文）
审 判 长 杨长青
人民陪审员 赵关兰
人民陪审员 白 杨
二〇一七年七月十九日
书 记 员 王盛霖
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第二款聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条第二款犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。