福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第227号
上诉人（原审被告）福建省申雷达卫浴洁具有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人陈祖勇，董事长。
委托代理人李鑫，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人林孝发，总裁。
委托代理人林文渊、于宏亮，福建达业律师事务所律师。
上诉人福建省申雷达卫浴洁具有限公司（下称申雷达公司）因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（下称九牧公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申雷达公司的委托代理人李鑫，九牧公司的委托代理人林文渊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
原告九牧公司于2008年8月5日向国家知识产权局申请名称为“衣钩”外观设计专利（专利号为ZL200830112306.1，该专利申请于2009年8月19日获得授权。专利权人也按规定缴纳了专利年费，目前该专利尚处有效状态。
该外观设计专利的主要设计要点：产品分为支撑部分和悬挂部分，从主视图来看整体长宽比约2：1。支撑部分从主视图来看宽度一致。从右视图来看近似呈旋转180度的“L”型，内侧夹角处为圆弧过渡，前端由上至下逐渐向内收，形成光滑的斜面。悬挂部分的截面为圆形。整体为弯折的管状结构，从主视图来看呈“（”形，折角部位为圆滑过渡。悬挂部分中心位置与支撑部分前端采用插接方式，形成衣钩的完整形状。
2013年4月24日，九牧公司向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证。同日，申请人的委托代理人郭强来到位于南京市弘阳广场家居馆购买了申雷达卫浴二个（SW－F412置物架和SW－F401衣钩各一个），并取得申雷达销售清单一张。南京市钟山公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后交由郭强自行保管。2013年4月28日，南京市钟山公证处出具了（2013）宁钟证经内字第1380号公证书。
庭审中，原告九牧公司向法庭提交了公证封存的被控侵权产品，从产品外包装显示，生产厂家为“福建省申雷达卫浴洁具有限公司”，并附有该厂的地址、邮编、服务电话、网址、商标、产品型号信息。经现场拆封，被控侵权产品外观与原告专利基本一致，且从一般消费者角度进行判断，其产品图样外观、易见部位与专利产品的图片上形状、图案相同。据此可认定被控侵权产品落入本案专利的保护范围。
对此，被告申雷达公司则质证认为，被控侵权产品并非其生产，系厦门柏得工贸有限公司发货给申雷达南京办事处的样品。为此，申雷达公司申请追加厦门柏得工贸有限公司作为本案被告参加诉讼。
原审法院认为：
《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，南京市钟山公证处依据相关人员的申请，对购买涉嫌侵权商品进行证据保全公证，并封存了相关物品。南京市钟山公证处的上述公证行为未违反相关规定，应认定该公证行为合法、有效，可作为定案依据。
本案中，被告申雷达公司主张被控侵权产品并非其生产，是厦门柏得工贸有限公司提供的样品，申雷达公司并提供一份发货单，以支持其主张。对此，该院认为，从公证封存的被控侵权产品体现的生产时间为2010年7月，与申雷达公司主张厦门柏得公司提供的时间为2011年11月并不相符。且从公证封存的产品外包装上体现的生产厂家名称、地址、邮编、服务电话、网址、商标等信息也与申雷达公司的基本情况一致。被控侵权产品系申雷达公司生产、销售，事实清楚，证据充分，足以认定。申雷达公司辩称其并非被控侵权产品的生产商，缺乏事实依据，不予采信。
根据我国《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。该《专利法》第十一条第二款还规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，被告未经原告许可，擅自生产、销售侵犯原告专利权的产品，侵犯了原告的专利权，应承担相应的法律责任。原告要求被告立即停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。同时，被告还应承担赔偿责任。
因原告的实际损失和被告因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据《中华人民共和国专利权法》规定的定额赔偿方式确定赔偿额。赔偿数额的确定将根据被告的侵权行为的性质及持续时间、被告的主观过错及原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，予以综合考虑。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款、（《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告福建省申雷达卫浴洁具有限公司应立即停止对原告九牧厨卫股份有限公司享有的“衣钩”（ZL200830112306.1）外观设计专利权的侵害，停止生产、销售侵权产品，并销毁侵权产品；二、被告福建省申雷达卫浴洁具有限公司应于判决生效后七日内赔偿原告九牧厨卫股份有限公司经济损失人民币100，000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。
本案一审受理费13，800元，由原告九牧厨卫股份有限公司负担3，800元，被告福建省申雷达卫浴洁具有限公司负担10，000元。
原审宣判后，申雷达公司不服判决，向本院提起上诉。
申雷达公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，被上诉人承担全部诉讼费用。
其主要理由是：
原审判决认定事实错误，法律程序错误，适用法律错误。
一，关于事实认定错误。涉案专利是一款市场上较为普遍的产品，结构上并无创新，不具备外观设计专利必然具备的新颖性。被控侵权产品系厦门柏得卫浴工贸公司（以下简称厦门柏得公司）生产，并非上诉人生产，上诉人在不知情的情况下购进了两个样品。案件中比对的产品生产日期为2010年7月，时隔3年多才由被上诉人购买，足以证明该产品的市场流动性非常差，不可能对被上诉人造成任何经济损失。一审判决认定的10万元损失过高，没有依据。
二，关于法律程序错误。上诉人在诉讼中依法提供了产品的来源证明，并明确了真正生产者的主体情况，同时在法律规定的期限内向法院申请追加了共同被告，一审判决在没有经过任何核实的情况下，对上诉人的申请不予理会，违反了诉讼程序。
三，关于法律适用错误。根据专利法相关规定，专利必须具备新颖性，不具备新颖性的专利一旦被宣告无效自始无效。即便该专利不被知识产权局宣告无效，上诉人也提供了合法来源，不应承担相应的赔偿责任。
九牧公司答辩称：
一、诉争专利系创新产品，根据被上诉人提供的检索报告可见诉争专利具备新颖性，而上诉人无任何证据证明诉争专利在申请之前就具有普通性。
二、被控侵权产品上标注的相关厂家、厂品信息均证明上诉人是侵权产品的制造商，公证封存的被控侵权产品的生产时间明显是早于厦门柏得公司提供样品时间，上诉人的说法存在矛盾。假使侵权产品是柏得公司制造的，那么上诉人作为定作人，根据法律规定也是被控侵权产品的法定制造商。因此，一审法院不予追加柏得公司为共同被告在程序上也完全合法，况且，假使本案有两个生产商构成侵权的情况下，被上诉人完全有权选择其一作为被告起诉。
三、根据上诉人的自认，上诉人在全国开设有一千多家连锁店，而且通过互联网面向全国进行推广，且最迟在2010年7月就进行生产销售，可见上诉人在未经许可的情况下，大量制造、销售被控侵权产品并在网络上许诺销售，主观上具有过错，侵权时间长、范围广，侵权情节严重。因此，被上诉人要求的赔偿额与上诉人的获利相比，只是很小的一部分，一审判赔10万元实际偏低。
上诉人在二审中提供了三份证据，第一份是厦门市商事主体登记公示信息；第二份是厦门柏得卫浴工贸有限公司销货单2张；第三份是新弘鑫工贸有限公司制程检验标准书；以上证据共同证明被控侵权产品系由厦门柏得卫浴工贸有限公司提供，上诉人并非生产商。
被上诉人质证认为，上述证据不属于新证据，不同意质证。
对此，本院分析认为，上诉人二审提供的上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新证据，本院不予采信。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。
本院另查明，被上诉人通过公证保全登录的http：／／www.sleder.com.cn网站系上诉人所有的网站。公证内容显示，该网站页面上发布有与被控侵权产品外观相同的“衣钩”产品的图片，网页上该产品注明的型号为“sf401”，该型号与上诉人通过公证保全所购买的被控侵权产品的型号一致。
本院认为：
被上诉人九牧公司系讼争专利的所有人，该专利迄今稳定有效，应受法律保护。上诉人申雷达公司主张讼争专利系现有设计，但未能提供相关证据予以证明，故其关于讼争专利不具有新颖性，不受法律保护的主张缺乏事实和法律依据。
关于本案被控侵权产品是否系上诉人生产、销售的问题。从九牧公司两次进行公证保全的情况来看，被控侵权产品系从申雷达公司的销售商处公证购买取得，产品的外包装上所显示的生产厂家名称、地址、邮编、服务电话、网址、商标等信息与申雷达公司的基本情况一致。且申雷达公司在其所有的网站上发布了与被控侵权产品外观相同的产品图片，该产品的名称及型号与公证购买的被控侵权产品的名称及型号也完全一致，故在没有相反证据的情况下，应认定本案被控侵权产品系由上诉人生产、销售的。上诉人主张被控侵权产品系由案外人厦门柏得公司提供的样品，但公证封存的被控侵权产品体现的生产时间为2010年7月，与申雷达公司主张厦门柏得公司提供的时间为2011年11月存在矛盾。申雷达公司提供的其他证据也无法形成完整的证据链，故其关于被控侵权产品系有合法来源的主张缺乏事实依据，其在原审中要求追加厦门柏得公司为共同被告也没有法律依据。
因此，申雷达公司未经许可，生产、销售侵害被上诉人外观设计专利权的产品应承担相应的法律责任。由于九牧公司未就因侵权所受损失或申雷达公司的侵权获利进行举证，原审法院综合考虑专利类型、侵权情节等因素酌定申雷达公司赔偿被九牧公司经济损失（含合理费用）10万元并无不当。
综上，上诉人申雷达公司上诉理由的事实和法律依据均不足，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人福建省申雷达卫浴洁具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨健民
审 判 员 张宏伟
代理审判员 蔡 伟
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 曹慧敏