内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民终248号
上诉人（一审原告）：ＸＸ，男，汉族，现住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
委托诉讼代理人：胡永茂，慧聪律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：内蒙古金汇房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
法定代表人：王然中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵建东，内蒙古慧灵律师事务所律师。
上诉人ＸＸ与上诉人内蒙古金汇房地产开发有限责任公司（以下简称金汇公司）商品房销售合同纠纷一案，前由内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院作出（2013）呼民一初字第00016-2号民事判决，金汇公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月10日作出（2014）内民一终字第253号民事裁定，撤销（2013）呼民一初字第00016-2号民事判决，将本案发回内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院重审。重审后，该院于2016年3月12日作出（2015）呼民一初字第00005号民事判决，ＸＸ、金汇公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人胡永茂，上诉人金汇公司的委托诉讼代理人赵建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第00005号民事判决第三项、第四项；判令金汇公司支付违约金728.7530万元；判令金汇公司从2011年12月31日起至实际支付之日按银行同期贷款利率标准支付利息，截至2016年10月19日为233.1748万元。事实和理由：ＸＸ与金汇公司签订《商品房买卖合同》后，金汇公司没有按合同约定为ＸＸ建设房屋，对于不交付房屋应当按照交付房屋时（2011年12月31日）市场价格的双倍赔偿。一审法院以约定违约金过高为由，降低双方约定的违约金，违反了当事人意思自治的原则，等于变相鼓励当事人违约，损害了守约方的利益。如果金汇公司按约定履行了交付房屋的义务，ＸＸ从2011年12月31日起就在该地段拥有一套约定面积的商业用房，并从2011年12月31日起使用或出租至今。ＸＸ的实际损失量化成现金，是该房屋现市场价加51个月的租金。依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条”当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”之规定，应以实际损失的130%为标准进行裁决。此外，2011年12月31日是约定的交房日，因金汇公司违约，把房屋变为现金，同样应当在2011年12月31日给付。ＸＸ从2011年12月31日到判决生效之日的损失，一审法院没有裁决。
金汇公司辩称，（一）本案是明显通过设计虚假交易启动的虚假诉讼，法院应驳回ＸＸ的上诉请求及一审的诉讼请求。《商品房买卖合同》签订于金汇公司原股东出让自己股权和转让公司资产的前两个月，存在相互串通虚假交易，是为了套取金汇公司的资产。（二）ＸＸ没有完成自己的举证责任，应当承担举证不能的败诉风险。本案中的商品房交易，两套房子的总购房款是396万元，数额巨大，没有银行转账票据支撑，ＸＸ没有将款项交到金汇公司。ＸＸ一审中陈述将款项交到王利强，王利强也没有将款项交到金汇公司，仅凭ＸＸ提供收据的复印件，就认定案件事实，证据明显不足。（三）《商品房买卖合同》由ＸＸ和金汇公司的原股东于2010年1月4日签订的时候，本案诉争的房屋没有计委的立项等建设施工手续，合同约定的实际买卖标的根本不存在。所以合同的签订有违商品房买卖司法解释的规定，所以是无效的合同。综上，本案的商品房买卖合同关系不存在，396万元购房款交到金汇公司没有银行票据相佐证，付款事实得不到证实，签订合同时买卖合同标的不存在。本案完全符合刑法司法解释九虚假诉讼的相关规定，请法院依法审查。
金汇公司上诉请求：撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民一初字第00005号民事判决，驳回ＸＸ的诉讼请求；本案全部诉讼费由ＸＸ承担。事实和理由：（一）本案系ＸＸ与金汇公司原控制股东法定代表人通过设计虚假交易，启动的虚假诉讼，应驳回ＸＸ的诉讼请求。1、合同订立于金汇公司股权转让和公司资产转让前两个月，直至诉讼订立合同的当事人均未向受让金汇公司股权的当事人和公司批露。金汇公司股权及公司资产转让后，公司意思机关和执行机关均变更登记，产生公示法律效果，建设的项目名称和位置发生重大变化，ＸＸ应知情。2、合同订立时，项目拆迁尚未完成、未进行规划设计、无建筑物图纸且建筑物具体位置不明，故合同约定的商品房买卖标的属虚拟标的，不具备买卖合同成立必备的标的要件，ＸＸ与原金汇公司股东法定代表人均知情。3、ＸＸ提供的付款收据系原金汇公司开具，且无原件。ＸＸ不能提供向金汇公司直接付款的凭证和公司财务入账凭证，而出具收据的原金汇公司经办人证实，是在没有收到ＸＸ付款的情形下，应原金汇公司股东的要求开具的收据。4、合同约定的交房期日为11个月，该期日按日常经验法则不可能完成建设行为并交房，却又约定不能交房按市场价双倍赔偿的违约金。5、原金汇公司股权和资产转让后，项目名称、规划设计已变更。（二）ＸＸ未完成举证责任，应承担败诉风险。ＸＸ主张一次性向金汇公司付款156万元，但其仅提供原金汇公司出具的收据，不能提供向金汇公司付款的直接证据，ＸＸ未完成其主张付款的基本举证责任。依《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第2款规定，不能认定ＸＸ存在向金汇公司实际付款的事实。（三）本案合同签订时，建设手续尚未办理，合同约定的买卖标的虚拟，依相关规定，该合同订立时即无效。（四）ＸＸ与原金汇公司股东乘股权转让及公司资产转让之机，恶意串通，编制虚假交易合同，以合法形式掩盖非法侵害受让金汇公司股权的股东利益及公司财产的目的，所订立的合同无效。
ＸＸ辩称，金汇公司主张撤销合同，撤销的前提应是有效合同，但金汇公司上诉理由中又主张合同无效，合同无效应当撤销无效合同即可。本案事实是金汇公司把房屋卖给王利强，金汇公司与王利强之间的关系不是本案审理范围。王利强把房屋出售给ＸＸ，ＸＸ与王利强之间的商品房买卖关系真实存在，并去金汇公司变更合同及收据，变更合同及收据意味着金汇公司同意交付房屋。金汇公司为了逃避债务，申请公章鉴定，经过鉴定公章是真实的。本案经过公安机关侦查，公安机关未予立案。
ＸＸ向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《商品房买卖合同》，并返还购房款；二、判令金汇公司返还ＸＸ购房款156万元，并按房屋交付时市场价格的二倍赔偿ＸＸ损失13903760元，同时承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年8月14日，ＸＸ给王利强通过银行转款500万元。同日，王利强出具收条，内容为”今收到ＸＸ商品房转让款500万元人民币（伍佰万元整）”。
ＸＸ与金汇公司于2010年1月14日签订《商品房买卖合同》，双方约定ＸＸ购买位于呼和浩特市东影南街商业用街①②连体楼底部的商业用房（商业3F综合①26②31F,从左向右第4号一层底店），建筑面积为130平方米，单价为1.2万元/平方米，付款方式为一次性付款，即合同签订之日一次性交清，交付期限为2011年12月31日前向买受人交付经验收合格的商品房。同时在合同补充协议中约定：一层底店的位置以”财富华尔街”建筑设计方案双方确定的位置为准。不管将来设计方案如何变化，壹层底店的位置不变。如买受人无法如期取得约定位置、约定面积的房屋，出卖人自愿按房屋交付时市场价格的双倍赔偿买受人，且该条款不属于显失公平条款。
2010年1月14日，ＸＸ向金汇公司支付购房款156万元，金汇公司向ＸＸ出具收据。2011年5月，金汇公司取得维多利摩尔城的商品房预销售许可证。
经金汇公司申请，该院委托内蒙古大学法学院司法鉴定所对《商品房买卖合同》、收据、图纸上所盖的”内蒙古金汇房地产开发有限责任公司合同专用章”、法定代表人名章、”内蒙古金汇房地产开发有限责任公司财务专用章”以及”内蒙古东欣房地产开发有限责任公司”公章印文与样本是否一致进行鉴定。内蒙古大学法学院司法鉴定所于2013年9月3日出具了内大法学院司法鉴定所[2013]文鉴字第24、25、26号内蒙古大学法学院司法鉴定所印章鉴定，鉴定结论分别为：检材上的”朱超和印”与样本上的印文是同一名章盖印而成的；检材①②上的印文”内蒙古金汇房地产开发有限责任公司财务专用章”和样本上的印文一致；检材上的公章印文与样本④同一，与样本①②③不同一。
经ＸＸ申请，该院委托内蒙古景通房地产评估有限公司对ＸＸ所购商业房（位于呼和浩特市东影南街，原项目名称为”财富华尔街”的商业3F综合，从左向右第3号一层底店，建筑面积200平方米；从左向右第4号一层底店，建筑面积130平方米），以2011年12月31日为基准日的市场价格进行鉴定。内蒙古景通房地产评估有限公司于2014年3月13日出具内景通估字[2014]第0217号房地产估价报告，房地产估价结果为从左向右第3号建筑面积为200平方米的评估总价为10695200元；从左向右第4号建筑面积为130平方米的评估总价为6951880元。
另查明，该院调取的呼和浩特市公安局赛罕区分局于2014年10月22日对当时金汇公司的出纳人员马娜所作的询问笔录可知，马娜称”当时我们公司的负责人金天鹏（或者是赵大生，具体是谁我记不清了），叫我到他的办公室，让我给一个叫ＸＸ的人开具两张收据，一张是240万元，另一张是156万元，因为当时没有给我钱，金天鹏给我写一张白条，内容大致是多少号收据到多少号收据的款项由金天鹏收走，让我就给开收据就行，我写完收据后，金天鹏在收据上加盖了财务专用章”、收据上的款项名义”购房款”、ＸＸ后来是否给金汇公司交付房款”我不知道”。
又查明，2014年12月1日，金汇公司向呼和浩特市公安局赛罕区分局经济犯罪侦查大队报案，该局作出呼公赛（经）受案字[2014]4524号《受案回执》，受理金汇公司报称的ＸＸ合同诈骗案。
以上事实有银行卡存款凭条、收条、《商品房买卖合同》、收据、商品房预销售许可证、内蒙古大学法学院司法鉴定所[2013]文鉴字第24、25、26号内蒙古大学法学院司法鉴定所印章鉴定、内景通估字[2014]第0217号房地产估价报告、《受案回执》、《证明》等证据在案佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案中双方是否存在商品房买卖法律关系；二、ＸＸ主张解除其与金汇公司签订的《商品房买卖合同》有无依据；ＸＸ主张返还购房款及按房屋交付时市场价格的二倍赔偿损失有无事实及法律依据。
针对第一个争议焦点，本案中，先是ＸＸ给付王利强购房款，后金汇公司与ＸＸ签订了《商品房买卖合同》，且由金汇公司为ＸＸ出具了收到相应购房款的收据，上述合同及收据均加盖金汇公司公章。该院初审过程中，金汇公司对公章的真实性申请鉴定，经该院委托鉴定机构鉴定，鉴定结论为公章真实。该院重审过程中,金汇公司认可上述合同及收据加盖公章的真实性。对于金汇公司提出的不存在出售房屋以及收受购房款的抗辩，该院认为，金汇公司前出纳虽然否认收取购房款，但其同时证明公司负责人将相关款项收取，另金汇公司出具的收据也确认收到了购房款，故金汇公司的抗辩理由不予支持。对于相应购房款是否存入金汇公司账户，此属另一法律关系，金汇公司认为存在争议，可另行主张。故该院认定ＸＸ与金汇公司存在商品房买卖法律关系。
针对第二个争议焦点，ＸＸ与金汇公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，故ＸＸ与金汇公司签订的《商品房买卖合同》应属合法、有效。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项”当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”可以解除合同的规定，本案中《商品房买卖合同》约定的交付房屋的时间为2011年12月31日前，而金汇公司至今并未向ＸＸ交付房屋，且金汇公司在庭审中辩称并无出售房屋以及收受购房款的事实，金汇公司以其行为表示不再履行合同约定的交付房屋的义务，故ＸＸ请求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求成立，该院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除法律后果的规定，金汇公司应当返还ＸＸ购房款156万元。
本案中，由于金汇公司违约而导致房屋买卖合同解除，造成ＸＸ损失，即ＸＸ未能取得房屋增值部分，该增值部分即为ＸＸ所遭受的损失。经鉴定，ＸＸ所购买的房屋在应交付房屋时即2011年12月31日的价值为6951880元，故ＸＸ的损失为5391880元（6951880元-156万元），对此金汇公司应承担相应违约责任。《商品房买卖合同》中约定的违约金为房屋交付时市场价格的双倍，对于该约定，金汇公司认为过高。该院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁予以适当减少”及公平原则，对违约金认定为5391880元。另金汇公司已向公安机关报案，而公安机关未就ＸＸ涉嫌合同诈骗一案予以立案，故金汇公司认为本案应当”先刑后民”的理由不能成立。综上，ＸＸ的诉讼理由部分成立，其诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决：一、确认解除ＸＸ与金汇公司于2010年1月14日签订的《商品房买卖合同》；二、金汇公司于判决生效之日起十日内返还ＸＸ购房款156万元；三、金汇公司于判决生效之日起十日内支付ＸＸ违约金5391880元；四、驳回ＸＸ其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114582.56元，由ＸＸ负担63070.88元，由金汇公司负担51511.68元。财产保全费5000元,由金汇公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）关于ＸＸ与金汇公司是否存在商品房买卖关系、ＸＸ是否履行付款义务以及金汇公司认为本案存在虚假诉讼是否有依据的问题；（二）关于ＸＸ上诉请求主张违约金及利息是否有依据的问题。
关于第一个争议焦点问题。2008年8月14日，ＸＸ给王利强通过银行转款500万元。同日，王利强出具收条，内容为”今收到ＸＸ商品房转让款500万元人民币（伍佰万元整）”。金汇公司与ＸＸ签订《商品房买卖合同》并出具相应购房款的收据，金汇公司不认可真实性，提出申请要求对合同及收据上公章的真实性进行鉴定，经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，该公章真实。故ＸＸ与金汇公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。之后，金汇公司虽认可公章是真实的，但提出在收购金汇公司股权移交账目中确实有该收据，但没有收到该款项的收款凭证，因此抗辩称不存在真实的商品房买卖关系。经查，在一审法院调取的呼和浩特市公安局赛罕区分局经侦大队对金汇公司前出纳马娜的询问笔录中，马娜虽陈述其未收到购房款，但同时称金汇公司原负责人将相关款项收取，由金汇公司出具收到购房款的收据并加盖了金汇公司财务专用章。对于该购房款是否存入金汇公司账户以及金汇公司转让股权的问题不属于本案审理的范围，金汇公司可另行主张权利。呼和浩特市公安局赛罕区分局对ＸＸ涉嫌合同诈骗作出受理决定，但最终以现有证据不能证明涉嫌犯罪不予立案。金汇公司主张本案存在虚假诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。金汇公司与ＸＸ签订的《商品房买卖合同》有效，金汇公司作为相对方，应履行相应的合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项”当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”可以解除合同的规定，本案中《商品房买卖合同》约定的交付房屋的时间为2011年12月31日前，而金汇公司至今并未向ＸＸ交付房屋，且金汇公司在庭审中辩称并无出售房屋以及收受购房款的事实，金汇公司以其行为表示不再履行合同约定的交付房屋的义务，故ＸＸ请求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求成立，予以支持。该《商品房买卖合同》约定违约金为”房屋交付时市场价格的双倍”，ＸＸ依合同主张违约金，金汇公司认为过高。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁予以适当减少”之规定及公平原则，一审法院将房屋交付时市场价格的增值部分认定为损失，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。对于ＸＸ主张的利息损失，ＸＸ支出购房款为购买房屋，无法实现合同目的时，已按交付房屋时房屋的增值部分赔偿ＸＸ违约金，在此不再保护利息。
综上，ＸＸ、金汇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102384.06元，由ＸＸ负担41920.90元，内蒙古金汇房地产开发有限责任公司负担60463.16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丽云
代理审判员 张雪琴
代理审判员 裴 彪
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 石俊峰