内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1252号
上诉人（一审原告）赤峰元宝山区礼源煤矸石加工有限公司。
法定代表人黄绪诚，总经理。
委托代理人周会树，系赤峰元宝山区礼源煤矸石加工有限公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）张跃平，男，57岁，汉族，农民。
委托代理人赵余年，赤峰市元宝山区平庄法律服务所法律工作者。
上诉人赤峰元宝山区礼源煤矸石加工有限公司（以下简称礼源煤矸石公司）因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第3807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明的事实，张跃平于2014年2月16日受兰某某招用，到兰某某自礼源煤矸石公司处承包的工程从事电焊工作。2014年3月26日，张跃平在工作时受伤。张跃平伤后被送往赤峰宝山医院、赤峰市医院，经赤峰市医院诊断为：左足开放性损伤、左踝关节骨折、左跟骨骨折、左足神经血管损伤、颜面部皮肤挫裂伤、颜面部多发骨折、肺挫裂伤，住院治疗51天。2014年6月30日，经赤峰市人力资源和社会保障局认定，张跃平此次受伤为因工负伤。2014年8月26日，经赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定，张跃平被评定为八级伤残。赤峰市医院关于张跃平的长期医嘱记录单载明“留陪护1人”，张跃平住院期间由家属陪护。张跃平治疗期间共支付医疗费用41593.31元，其中礼源煤矸石公司支付30000元，其余11593.31元由张跃平支付。礼源煤矸石公司没有为张跃平缴纳工伤保险费。2014年10月27日，张跃平向元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除与礼源煤矸石公司的劳动关系；礼源煤矸石公司给付张跃平医疗费11593.31元、住院伙食补助费2040元、陪护费6175.64元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金51730.25元、一次性伤残就业补助金51730.25元、停工留薪期待遇30000元、二次取内固定费用10000元，合计为229269.45元。2014年11月20日仲裁委作出裁决，一、礼源煤矸石公司与张跃平的劳动关系于2014年9月29日解除；二、礼源煤矸石公司给付张跃平一次性伤残补助金32828.84元（2984.44元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金51730.25元（3979.25元／月×13个月）、一次性伤残就业补助金51730.25元（3979.25元／月×13个月）、停工留薪期待遇30000元（6000元／月×5个月）、陪护费4743元（93元／天×51天）、住院伙食补助费2040元（40元／天×51天）、医疗费11593.31元，合计184665.65元；三、张跃平进行后续治疗所需费用按实际发生的数额由礼源煤矸石公司承担。裁决后，礼源煤矸石公司不服，诉至法院。
另查，张跃平日工资200元。2013年赤峰市职工月平均工资3979.25元／月。张跃平受伤前实际月工资为6000元／月。张跃平需进行后续治疗取出内置固定物，该治疗尚未发生。
一审认为，一、关于礼源煤矸石公司与张跃平间解除劳动关系的问题。礼源煤矸石公司主张从未录用过张跃平，张跃平之所以被认定为工伤，是因礼源煤矸石公司将工程发包给不具有资质的自然人兰某某，兰某某雇佣的张跃平在施工中受伤。赤峰市人力资源和社会保障局根据张跃平申请和礼源煤矸石公司提交的证据材料已确认了双方存在事实劳动关系，张跃平之伤为工伤，对此礼源煤矸石公司并未提起行政复议、行政诉讼。根据原劳保部颁发的劳社部发（2005）12号，即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。既然双方存在事实劳动关系，礼源煤矸石公司未为张跃平缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。礼源煤矸石公司要求解除劳动关系，符合上述规定，予以支持。
二、关于仲裁裁决礼源煤矸石公司给付张跃平一次性工伤医疗补助金51730.25元、一次性伤残就业补助金51730.25元、陪护费4743元、住院伙食补助费2040元，因礼源煤矸石公司、张跃平双方对此均无异议，且符合法律的相关规定，予以支持。关于仲裁裁决礼源煤矸石公司给付张跃平一次性伤残补助金32828.84元，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，……”。本案中，张跃平日工资为200元，据此，仲裁裁决的32828.84元与法律相关规定不符，故张跃平应获得一次性伤残补助金为66000元（6000元／月×11个月）。
三、关于礼源煤矸石公司主张张跃平的医疗费用没有相应的医疗收据，张跃平的医疗费用可能已经通过其他方式予以报销的问题。本案中，通过张跃平提交的医疗费收据复印件及病人费用清单，可以获知张跃平住院期间总支出费用为40431.53元，门诊费用为1161.78元，合计为41593.31元，足以证实张跃平住院期间的支出费用。而礼源煤矸石公司主张张跃平的医疗费用已进行过报销，不能举证证实，礼源煤矸石公司主张不予支持。在张跃平住院期间，礼源煤矸石公司已支付费用30000元，剩余医疗费11593.31元，按照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。……”的规定，礼源煤矸石公司亦应支付给张跃平。
四、关于张跃平的停工留薪期问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”。本案中，张跃平主张其伤前月工资为6000元，礼源煤矸石公司认为张跃平没有工资证明或纳税证明等，但通过证人证实张跃平日工资为200元，且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案张跃平既然与礼源煤矸石公司存在事实劳动关系，那么，关于劳动者的工资情况，礼源煤矸石公司作为用人单位应向其承包人了解劳动者的工资情况，礼源煤矸石公司举证优势大于张跃平，故应由礼源煤矸石公司用人单位负有举证责任。据此，礼源煤矸石公司未提交任何关于张跃平工资方面的证据，而张跃平提供的证人，即礼源煤矸石公司所谓的承包人已当庭证实了张跃平的工资情况，故应按张跃平主张予以处理。根据张跃平伤情，按张跃平停工留薪期5个月，标准为张跃平受伤前实际月工资计算。又据《工伤保险条例》第六十二条“……。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。……”的规定，本案中，依法应由工伤保险基金支付的款项，因礼源煤矸石公司未为张跃平参加工伤保险，故张跃平应获得的各项工伤保险待遇，均由礼源煤矸石公司用人单位支付。
五、关于张跃平主张的后续治疗费，因尚未发生，可待实际发生后，另行主张权利。
综上，判决：一、解除赤峰元宝山区礼源煤矸石加工有限公司与张跃平之间的劳动关系。二、赤峰元宝山区礼源煤矸石加工有限公司给付张跃平一次性伤残补助金66000元（6000元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金51730.25元（3979.25元／月×13个月）、一次性伤残就业补助金51730.25元（3979.25元／月×13个月）、停工留薪期待遇30000元（6000元／月×5个月）、陪护费4743元（93元／天×51天）、住院伙食补助费2040元（40元／天×51天）、医疗费11593.31元，合计217836.81元，于本判决生效后立即给付。
宣判后，礼源煤矸石公司不服，上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误。首先，关于一次性伤残补助金，仲裁裁决数额为32828.84元，对此礼源煤矸石公司及张跃平均无异议。张跃平在庭审时也未提出异议，且在发表最后意见时，其意见是维持裁决书裁决结果。然而一审法院却改判此项裁决结果，显然超出审理范围。此外，工伤保险条例第三十七条规定：职工因工致残，被鉴定为八级伤残的，支付一次性伤残补助金为11个月的本人工资。本人工资按照工伤保险条例第六十四条规定为：本条例所称本人公司是指工伤职工因工作遭受伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。一审法院以6000元标准计算一次性伤残补助金实属适用法律错误。其次，一审认定张跃平月工资为6000元，既无事实依据，又无法律依据。一审法院仅依据张跃平的自述及证人兰某某的陈述就认定该事实，显属错误。因张跃平系兰某某雇佣的工人，而礼源煤矸石公司不认识张跃平，其职工花名表及其工资发放表均没有张跃平，所以不了解张跃平的工资情况，因此也就无法提供张跃平工资收入证明。但同样，张跃平本人也不能提供其工资收入证明，且兰某某的证言漏洞百出，自相矛盾。对此《赤峰市实施﹤内蒙古自治区工伤保险条例﹥实施细则》第三十一条规定：“对工伤职工本人工资无法确认的，按照统筹地区上年度社会平均工资75%为基数记发工伤待遇”。赤峰市2013年度社会平均工资为3979.25元，张跃平停工留薪期待遇为3979.25元×75%=2984.44元×5个月，应为14922.22元，而不应以原审认定的张跃平月工资为6000元来计算工伤待遇。再次，张跃平主张医疗费，但是其未能提供医疗费单据的原始发票，一审法院调取了市医院的存根复印件，并予以采信，显然是没有法律依据，且张跃平是否报销了合作医疗和其他保险，礼源煤矸石公司无从知晓。因此，张跃平不能提供医疗费原时发票，礼源煤矸石公司就不能承担医疗费补偿，从而礼源煤矸石公司所垫付的医疗救助金3万元就应当在补偿金中扣除。综上，请求二审法院撤销原判，支持礼源煤矸石公司的上诉求请求。被上诉人张跃平答辩称，原判正确，请求二审法院予以维持。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，关于张跃平的工资如何认定问题。礼源煤矸石公司上诉称，其公司未雇佣张跃平，张跃平系实际承包人兰某某所雇佣，故礼源煤矸石公司没法提供证据证明张跃平的实际工资。且张跃平也未提供证据证明其工资数额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。礼源煤矸石公司作为用人单位应了解和掌握劳动者工资情况，其应负有举证义务，但礼源煤矸石未能提供证据证明张跃平的工资情况。而张跃平在一审时提供了证人兰某某出庭证实其工资情况，而礼源煤矸石公司亦自认兰某某系涉案工程承包人。虽然礼源煤矸石公司抗辩称兰某某与本案有利害关系，证言不可信。但兰某某作为本案的知情人，其证言可作为证据使用，且礼源煤矸石公司未能举证证明其主张成立，亦未举证反驳张跃平证据的证明效力，故礼源煤矸石公司应该承担举证不能的责任。原审认定张跃平的月工资为6000元，并无不当。其次，关于张跃平一次性伤残补助金如何计算问题。礼源煤矸石公司上诉称，在一审时张跃平对于仲裁裁决的数额未提出异议，一审法院自行纠正，属于超出审理范围。但仲裁裁决一经向法院提出诉讼，该仲裁裁决即失效，法院应对仲裁全部请求进行审查，因仲裁裁决结果有误，法院有权予以纠正，故原审未超出审理范围。对于礼源煤矸石公司的该上诉理由，本院不予采信。礼源煤矸石公司又称，本人工资按照工伤保险条例第六十四条规定为：本条例所称本人公司是指工伤职工因工作遭受伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。而《赤峰市实施﹤内蒙古自治区工伤保险条例﹥实施细则》第三十一条规定：“对工伤职工本人工资无法确认的，按照统筹地区上年度社会平均工资75%为基数记发工伤待遇”。因而一审法院对于一次性伤残补助金及停工留薪期待遇按照6000元为基数记发工伤待遇是错误的。但根据《内蒙古自治区工伤保险条例》第四十八条“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；……”之规定，本案已经确认张跃平月工资为6000元，故一审以6000元为基数记发工伤待遇，并无不当，本院予以确认。礼源煤矸石公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，关于张跃平医疗费的问题。礼源煤矸石公司上诉称，因为没有医疗费单据的原件，故该公司不应承担该笔医疗费，且无法核实张跃平是否报销了合作医疗和其他保险。对此张跃平辩称医疗费原件丢失，且其从未报销合作医疗和其他保险。二审审查认为，虽然张跃平不能够提供医疗费原件，但经一审法院依职权从市医院调取了医疗费存根，从而能够证实张跃平的医疗费数额。至于张跃平是否报销了合作医疗和其他保险，礼源煤矸石公司未能举证证明。故礼源煤矸石公司应继续承担给付张跃平11593.31元医疗费的义务。故礼源煤矸石公司称其不承担给付义务的上诉理由及请求将其所垫付的医疗救助金3万元在补偿金中扣除的上诉理由，均不成立，本院不予支持。综上，礼源煤矸石的上诉理由依法均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赤峰元宝山区礼源煤矸石加工有限公司承担，邮寄费40元，由赤峰元宝山区礼源煤矸石加工有限公司、张跃平各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 孟凡林
审判员 李国辉
审判员 崔明明
二〇一五年九月六日
书记员 苏日娜