江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05342号
上诉人（原审被告）苏州工业园区唯益建设有限公司，住所地苏州工业园区唯亭镇北区。
法定代表人冯林元，该公司董事长。
委托代理人荣红梅，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李洪兴。
委托代理人陆费红，江苏久顺律师事务所律师。
原审第三人孙雪元。
上诉人苏州工业园区唯益建设有限公司（以下简称唯益建设公司）因与被上诉人李洪兴、原审第三人孙雪元建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第0539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年7月31日，唯益建设公司与苏州工业园区宏南汽配有限公司（以下简称宏南汽配公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定唯益建设公司承建宏南汽配公司位于苏州工业园区胜浦的新建厂房，开工日期2004年8月18日；工程款（进度款）支付方式和时间为，基础结束付至合同总额的20%，主体结构结束付至合同总额的45%，装饰工程结束付至合同总额的55%，竣工验收后15天内付至合同总额的60%，竣工验收后第一年内付至合同总额的85%，第二年内付至总额的95%，第三年内付清尾款。唯益建设公司承接上述工程后，由李洪兴实际组织施工，工程于2006年6月8日通过竣工验收。在合同履行过程中，宏南汽配公司更名为金辉塑胶科技（苏州工业园区）有限公司（以下简称金辉塑胶公司）。
2006年6月9日，李洪兴出具《委托书》一份，内容为：“胜浦宏南汽配有限公司室外给水，路灯照明工程及1#-4#、5#水电，按审计部门审计结算，不下浮，公司上交沈雪元负责，委托给唯益建设有限公司孙雪元施工。结算方法主材按施工期间市场价结算，基价、人工费等按江苏省2001年安装定额结算，工程量按实结算，不下浮，工程款由唯益建设有限公司支付给孙雪元。交工结束后，按甲方付款比例。一切资料及图有沈雪元到工地去拿，如资料有不全之处，有沈雪元想办法处理完成。工期止7月30日。”2015年7月28日一审庭审中，李洪兴明确表示终止付款委托，要求唯益建设公司不再直接向孙雪元支付工程款。
2007年8月20日，唯益建设公司与李洪兴就上述工程�签《唯益建设施工承包合同》，约定唯益建设公司（甲方）将前述金辉塑胶厂房工程发包给李洪兴（乙方）施工，开工日期2004年8月18日，工程造价2400万元（最终以审计为准）；甲方向乙方收取管理费为总造价的11.5%（包含税金），其中，5‰为安全、质量、工期、资料的保证金，如达标全额退还；施工过程中付款方式按工程款到账及收费标准同比例收取，最终决算造价为准进行结算，并根据公司同建设方签订合同为准，开工第一年40%，第二年30%，第三年30%，分期余款按业主来款同步支付，甲方如到期未按期付款，乙方不得无理到甲方催款；乙方应按建筑施工规范进行施工，实行自主经营，超额全得，亏损全赔等。
一审中，李洪兴与唯益建设公司一致确认：涉案工程总造价2250万元，包括已支付孙雪元的水电工程款553200元；唯益建设公司应扣�洪兴管理费的比例为总工程款的11%；唯益建设公司已付李洪兴工程款1354万元，包括已付孙雪元的553200元；唯益建设公司因本案所涉工程外欠工程款、材料款等被他人诉至法院后，在多起案件中累计代为支付工程款、材料款440万元。
原审另查明：李洪兴以唯益建设公司项目经理名义施工涉案工程，但双方未签订劳动合同，李洪兴除承接工程与唯益建设公司发生结算关系外不从唯益建设公司处领取其他报酬。
原审再查明：2007年6月29日，唯益建设公司与金辉塑胶公司就本案诉争工程结算达成协议，双方确认工程造价为2098万元，增加部分工程款为152万元，金辉塑胶公司累计已付工程款890万元，双方同时约定了剩余工程款的支付方式和违约责任。上述协议签订后，金辉塑胶公司仅支付工程款100万元，唯益建设公司为此于2007年11月9日向江苏省苏州市中级人民法院起诉要求金辉塑胶公司按协议约定支付应付工程款793.30万元，后经调解，双方就该部分应付工程款达成分期付款协议，协议签订后，金辉塑胶公司按约支付了首期应付工程款200万元、利息2.16万元及第二期应付工程款中的180万元，余款均未支付。唯益建设公司为此于2008年2月19日向江苏省苏州市中级人民法院申请强制执行，申请执行标的为413.3万元，执行过程中，因金辉塑胶公司负债较多，所有财产被银行设置抵押且被多家法院轮候查封，唯益建设公司考虑到拍卖标的在扣除设置抵押的优先权后自己一般债权将得不到保护，故提出撤回执行申请，江苏省苏州市中级人民法院为此裁定终结执行。2008年5月，唯益建设公司因金辉塑胶公司未能按结算协议支付前述诉讼之外的工程欠款诉至原审法院，原审法院2008年11月4日主持双方达成调解协议，约定金辉塑胶公司于2008年11月11日前一次性支付唯益建设公司550万元。上述调解书生效后，金辉塑胶公司未按约定支付工程款，唯益建设公司遂于2010年7月6日向原审法院申请强制执行，申请执行标的为552万元。同年11月10日，原审法院以金辉塑胶公司下落不明、无财产可供执行，执行措施已穷尽仍无法顺利执结之故，裁定终结执行。综上，唯益建设公司累计收取金辉塑胶公司工程款1370万元及利息2.16万元。
上述事实，有建设工程施工合同、委托书、唯益建设施工承包合同、收条、地基与基础分部工程质量验收报告、单位工程竣工验收证明书、工程造价咨询报告书、苏州工业园区宏南汽配有限公司新建厂房等工程补充协议、询问笔录、（2007）苏中民一初字第0225号及（2008）园民一初字第0960号民事调解书、（2008）苏中执字第0211号及（2010）园执字第1175-1号民事裁定书等及一审庭�笔录予以证实。
原审原告李洪兴的诉讼请求为：判令唯益建设公司支付李洪兴工程款456.4875万元，并自2007年1月1日起至履行之日止按三年期同期银行贷款利率计算利息。后李洪兴变更诉讼请求为唯益建设公司支付工程款余款208.5万元，并支付自2012年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的利息。
原审法院认为：一、关于李洪兴与唯益建设公司之间《唯益建设施工承包合同》的效力
李洪兴认为，李洪兴的项目经理证挂在唯益建设公司名下，施工中也由唯益建设公司管理，本案工程中双方属内部承包关系，合同有效。唯益建设公司认为，因唯益建设公司也派人参与工地管理，双方之间内部承包合同有效。
原审法院认为，根据《唯益建设施工承包合同》，唯益建设公司将其承建的金辉塑胶厂房工程全部�交给李洪兴施工，由李洪兴自负盈亏，唯益建设公司除收取管理费之外不承担工程的其他经济责任；李洪兴虽名为唯益建设公司项目经理，但其除承接工程与唯益建设公司发生结算关系外不从唯益建设公司处领取其他报酬，其与唯益建设公司既未签订劳动合同，亦不存在事实劳动关系，故双方所签订的《唯益建设施工承包合同》名为承包，实为转包，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应为无效。
二、关于唯益建设公司尚欠李洪兴工程款金额
虽然李洪兴与唯益建设公司所签订的《唯益建设施工承包合同》无效，但工程已于2006年6月8日通过竣工验收，李洪兴可请求参照合同约定支付工程价款。经双方一致确认，涉案工程总造价2250万元，唯益建设公司应扣李洪兴管理费的比例为总造价的11%，故唯益建设公司应付李洪兴工程款为2002.5万元（不含税金）。唯益建设公司已付李洪兴工程款1354万元，因所涉工程在多起案件中累计代为支付工程款、材料款440万元，故尚欠李洪兴工程款208.5万元。
根据李洪兴出具的委托书，且经李洪兴与孙雪元一致认可，孙雪元施工涉案水电工程系受李洪兴委托，工程款系李洪兴委托唯益建设公司直接支付孙雪元，且诉讼中李洪兴明确表示终止付款委托，要求唯益建设公司不再直接向孙雪元支付工程款，故孙雪元就水电工程施工范围不影响李洪兴向唯益建设公司主张工程款的权利。本案审理结果亦同样不影响孙雪元依法另行主张水电工程款的权利。
一审审理中，唯益建设公司提交审价费发票，以证明其公司为审计工程款支付费用58772.29元；提交委托代理合同及代理费发票，以证明其公司为处理工程所涉诉讼支出律师费176328元。唯益建设公司据此认�，因李洪兴未及时支付材料采购款和分项工程款，导致相对方对唯益建设公司提起诉讼，唯益建设公司为处理诉讼支付了律师费、审价费，该损失应由李洪兴承担。李洪兴认为，相关费用与本案无关联性，唯益建设公司所支付的费用没有依据由其承担，造成诉讼的根本原因是业主未按时支付工程款，导致唯益建设公司未按约向李洪兴支付工程款，李洪兴在这些诉讼中不存在任何过错。原审法院认为，唯益建设公司该抗辩意见无法律依据，不予采纳。
综上，唯益建设公司尚欠李洪兴工程款208.5万元。
三、关于唯益建设公司是否应支付尚欠李洪兴的工程款
根据李洪兴与唯益建设公司签订的《唯益建设施工承包合同》的约定，施工过程中付款方式按工程款到账及收费标准同比例（即扣除管理费）收取，开工第一年40%，第二年30%，第三年30%，分期余款按业主来款同步支付，且李洪兴实行自主经营，超额全得，亏损全赔。唯益建设公司认为，其应按业主付款进度支付李洪兴工程款，业主付其公司1370万元，其公司付李洪兴1354万元，且代李洪兴承担了对外所负材料款、工程款债务440万元，故其已向李洪兴超付工程款；合同约定李洪兴自主经营，超额全得，亏损全赔。李洪兴认为，业主有无支付工程款给唯益建设公司，与唯益建设公司应付李洪兴工程款无关联性，因为合同系分别签订，合同具有相对性，且业主与唯益建设公司所签合同付款进度与李洪兴与唯益建设公司之间所签合同付款进度不一致，因此唯益建设公司应支付李洪兴工程款。
原审法院认为，工程承包人本就在建工程享有优先受偿工程款的权利，但从法院执行情况来看，现金辉塑胶公司确已难履行支付工程款义务。对合同约�结算条款的解释应当探究当事人的真实意思。就李洪兴与唯益建设公司签订的合同所约定的分期余款按业主来款同步支付，对于李洪兴而言，其真实意思应理解为，在合同期内付出工程款，其同意按业主付款的金额扣除管理费后同步获得工程款。合同并未约定如金辉塑胶公司逾期不能支付工程款情况下的损失承担问题，不应作对李洪兴不利的解释。如理解为业主付不出工程款，则由李洪兴承担一切损失，超出双方签约时的合理预期，明显对李洪兴有失公允。此外，合同虽约定李洪兴就涉案工程“自主经营，超额全得，亏损全赔”，但亦应限于李洪兴管理工程的能力及施工成本的控制而言，不宜理解为包括业主付不出工程款就要由李洪兴承担损失的情形。根据合同相对性原则，李洪兴工程款的付款义务主体为唯益建设公司，唯益建设公司不得拒付李洪兴工程款。
四、关于李洪兴起诉是否已过诉讼时效
原审法院认为，（2010）园执字第1175-1号民事裁定书（唯益建设公司对金辉塑胶公司的执行终结）作出时间为2010年11月10日，此时可认定金辉塑胶公司确已难履行支付工程款义务，李洪兴及唯益建设公司应获得的工程款成为损失，诉讼时效最早可自此时开始计算。且李洪兴了解该案结果尚需过程，故原审法院原一审案件于2012年10月25日立案表明本案李洪兴起诉未过诉讼时效。此外，唯益建设公司法定代表人冯林元2009年1月4日询问笔录中表示，其尚未与李洪兴进行最终结算，工程款尚未结清，因唯益建设公司认为李洪兴在该工程中涉嫌虚开工程材料用量、非法侵占唯益建设公司财物，唯益建设公司要求对该工程进行审计，并表示待审计报告出来后，会跟李洪兴结算工程款。故唯益建设公司认为其与李洪兴尚未结算工程款，工程款金额当时尚未确定，且此后也未与李洪兴进行过结算。据此，可以认定李洪兴本案起诉未过诉讼时效。
综上，虽然李洪兴与唯益建设公司签订的《唯益建设施工承包合同》无效，但李洪兴施工的工程已通过竣工验收，在发包人金辉塑胶公司难以履行支付工程款义务的情形下，李洪兴依据合同相对性原则诉请唯益建设公司支付参照合同约定计算的工程价款208.5万元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。综合本案实际情况，因李洪兴为主张工程款所提起的诉讼于2012年10月25日立案受理，故李洪兴诉请唯益建设公司支付李洪兴以208.5万元欠付工程价款为基数、自2012年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效日止的利息，亦有事实和法律依据，原审法院亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：苏州工业园区唯益建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付李洪兴208.50万元及相应的利息（利息计算方式为：以208.50万元为基数，自2012年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止）。案件受理费23480元，由苏州工业园区唯益建设有限公司负担。
上诉人唯益建设公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决我公司支付利息错误。1、我公司与李洪兴之间的承包合同约定工程款按业主付款进度支付，而我公司至今没有收到业主支付的工程款并采取了积极催讨的措施，穷尽执行手段，我公司不存在收到业主工程款而拒绝支付给李洪兴的占款行为。2�在本案判决生效之前，我公司是否应当突破承包合同按业主付款进度付款以及盈亏自负的约定向李洪兴支付工程款尚不明确，故支付利息不存在事实和法律依据。利息在本案中的性质属于迟延付款的违约金，违约金的支付应当以存在违约行为和过错为前提，双方在承包合同中并未约定业主无能力付款情况下我公司应当如何付款、何时付款，在生效判决确认我公司应当付款之前，我公司并无付款义务，也就不存在延迟付款行为，不应当支付利息。3、工程中款项回收需要做出很多努力，存在大量坏账风险，承包合同中约定“盈利全得、亏损自负”应当包含业主坏账风险，并不仅限于工程管理风险，即使法院判决由我公司承担全部坏账损失和风险，也不应判决我公司支付利息。综上，请求二审法院撤销原审判决支付利息部分，驳回李洪兴关于支付利息的诉讼请求。
被上诉人李洪兴辩称：原审判决支持的利息是从我方主张债权开始计算，该债权既然已经得到法院支持，说明我方在起诉时已经有权取得该债权，据此，原审判决自起诉之日起计算相应利息是符合法律规定和公平原则的，请二审法院维持原判。
原审第三人孙雪元未作陈述。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
二审中，唯益建设公司提供消防验收意见书复印件一份，证明涉案工程消防验收的申请时间是2007年3月23日，验收通过时间是2007年3月27日，唯益建设公司据此认为2006年6月8日并非整体工程的竣工验收时间，只是单体工程的土建验收时间，因为竣工验收必须以消防、电力等项目验收完毕为基础。李洪兴质证认为消防验收并非一定要在工程竣工验收之前，如果唯益建设公司要证明竣工验收时间，应当以房产档案中记载为准。
本院认为：本案系在业主金辉塑胶公司无能力支付工程款的情况下，转包人唯益建设公司与实际施工人李洪兴之间就转包人是否应当继续支付工程款引发的纠纷。李洪兴于2012年10月25日诉至法院，主张唯益建设公司继续向其支付剩余工程款。上述工程款是实际施工人李洪兴完成工程施工后应得的款项，涉案工程已经于2006年6月8日竣工验收，唯益建设公司也已经就涉案工程与业主金辉塑胶公司达成结算协议，根据唯益建设公司与金辉塑胶公司签订的施工合同中关于付款进度的约定，工程款应在竣工验收后三年内付清，故正常情况下，即使按照业主来款同步支付，李洪兴至迟也可以在工程竣工后三年内从唯益建设公司处获得工程款。后金辉塑胶公司未能按约支付工程款，原审法院已经认定在此情况下唯益建设公司仍应继续向李洪兴支付工程款，该付款义务是唯益�设公司在涉案工程完工后即负有的义务，不因双方之间的争议而变更。李洪兴变更诉讼请求自起诉之日起计算欠付工程款利息，系其对自己权利的处分，原审判决工程款利息自2012年10月25日起计算至判决生效之日止并无不当。唯益建设公司二审中对继续支付工程款并无异议，上诉认为不应支付利息于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人唯益建设公司的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6716元，由上诉人苏州工业园区唯益建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 稚 群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭�
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张 维 雯