四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川10民终229号
上诉人（原审被告）：汤蓉，女，1972年3月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：高明利，四川平新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玉华，女，1958年7月28日出生，汉族。
委托诉讼代理人：阳本俊，男，1950年9月8日出生，汉族。
上诉人汤蓉因与被上诉人王玉华健康权纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2016）川1002民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤蓉及其委托诉讼代理人高明利，被上诉人王玉华及其诉讼代理人阳本俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汤蓉上诉请求：1.撤销四川省内江市市中区人民法院（2016）川1002民初1662号民事判决书第一项，驳回被上诉人的请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.一审法院委托鉴定机构不合法，被上诉人十级伤残及后续治疗费的鉴定意见不能采信，上诉人要求重新鉴定。一审法院从来没有通知上诉人前去法院挑选鉴定机构，也没有通知上诉人去鉴定机构监督鉴定，鉴定意见是在上诉人毫不知情的情形下作出的。上诉人在一审诉讼中要求依法重新鉴定，一审法院以“多次不接电话，无人接听”为由不予准许。上诉人确实没有接到通知参加鉴定的电话，上诉人不存在躲避的故意；2.一审法院认定“被告在挣脱原告过程中将原告推倒在地上”认定事实错误。上诉人没有推倒行为；3.一审法院认为上诉人与被上诉人的行为系互殴，认识行为性质错误。上诉人在事情起因上没有过错，上诉人在事情发展上没有过错，上诉人在结果发生上也没有过错。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人王玉华辩称,本案一审判决依据的事实清楚、证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审、二审诉讼费用均由上诉人承担。
被上诉人王玉华向一审法院起诉请求：1.被告赔偿医药费21,738.26元、误工费10,010元、护理费1,350、交通费300元、住院伙食补助费225元、后续费9,000元、鉴定费1,600元、伤残赔偿金52,410元、精神抚慰金3,000元，以上合计99,633.26元；2.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：王玉华是内江市市中区梅家山老年人体育协会活动中心服务员，汤蓉是该服务中心隔壁芸芸茶馆老板。2016年5月29日，王玉华、汤蓉为招揽客人到其所在茶馆喝茶发生抓扯，王玉华抓住了汤蓉的双臂，汤蓉也抓到了王玉华双臂，汤蓉在挣脱王玉华过程中将王玉华推到在地上，致王玉华左腕骨骨折，多处软组织受伤，经内江市第一人民医院住院治疗15天好转出院，2016年10月19日王玉华经四川联立司法鉴定中心司法鉴定为十级伤残、骨折内固定器取出的费用8,000元至9,000元。王玉华在内江市市中区梅家山老年人体育协会月收入为2,000元。
以上事实，有王玉华提供的内江市第一人民医院住院病历、入院、出院记录、诊断报告单、临时、长期医嘱单、住院费用结算票据、内江市老年人体育协会负责人易思成证明、王玉华领取工资的收条和法院依职权在内江市公安局市中区分局城西派出所调取的证人易思成、徐沛然、何忠义的证词及王玉华、汤蓉的陈述在案为凭，足以认定。
一审法院认为，王玉华、汤蓉因招揽客人发生争执和互殴，双方均有过错。纠纷中，汤蓉推倒王玉华致王玉华受伤，汤蓉应承担此次事故的主要责任，即60%的责任；王玉华在纠纷中先抓住了汤蓉的双臂，激化了矛盾，故王玉华应自行承担次要责任即40%的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，包括残疾赔偿金，赔偿义务人也应当予以赔偿。”、第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”之规定，王玉华的各项费用法院评定为：医疗费21,738元；误工费计算至王玉华定残日前一天，王玉华月收入为2,000元，王玉华按每天70元计算未超过标准，误工费应为：70元×143天=10,010元；护理费因王玉华未能提供有效证据证明护理人员的工资收入，法院酌情考虑为每天70元应为：15天×70元／天＝1,050元；住院伙食补助费原则上在住院期间按15元/天考虑应为：15天×15元／天＝225元；伤残赔偿金为26,205元×20年×10%=52,410元、精神抚慰金为30,000×10%=3,000元；交通费酌情支持150元；鉴定费1,600元；后续取内固定器8,500元，以上合计98,683元。汤蓉辩称的要求王玉华赔偿其名誉权、生命权、精神和营业损失共计50,000元的辩称理由，因汤蓉未向本庭提起反诉，其损失不属于本案审理范畴，汤蓉可另案主张其权利。
综上所述，王玉华要求汤蓉赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、后续费、伤残赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。王玉华各项费用合计为98,683元，由汤蓉承担60%即59,210元，王玉华承担40%即39,473元。
一审法院判决：一、被告汤蓉于本判决生效后15日内赔付原告王玉华的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、后续费、伤残赔偿金、精神抚慰金合计98,683元的60%即59,210元；二、驳回原告王玉华的其他诉讼请求。本案受理费1,280元，减半收取640元，由原告王玉华承担256元，被告汤蓉承担384元。
本院二审期间，上诉人汤蓉向本院提交了以下证据：1.移交司法鉴定表、一审法院的调查笔录，证明上诉人没有接到通知一一审法院通知鉴定的电话，不知道一审鉴定的事情；2.证人张成安、鲁元章出庭作证的证人证言，证明事发时上诉人并未推被上诉人，上诉人是正当防卫，被上诉人受伤与上诉人没有关系，不应该承担责任。本院对以上证据的认证意见是：证据1具有真实性，但不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；证据2的证人证言，现时隔一年，已无法核实两证人当时是否在场，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人汤蓉是否应当在本案中对被上诉人王玉华承担赔偿责任；2.一审鉴定是否合法。
关于上诉人汤蓉是否应当在本案中对被上诉人王玉华承担赔偿责任的问题。本案系上诉人与被上诉人因招揽客人发生争执和抓扯。在一审法院向公安机关调取的询问笔录中，被询问人易思成、徐沛然、何忠义均有陈述王玉华是被汤蓉推到在地上的。因此，上诉人汤蓉将被上诉人王玉华推到致伤，理应承担赔偿责任。但因被上诉人在双方发生争执的过程中也抓了上诉人的手臂，并对上诉人进行了推搡，激化了双方的矛盾，理应自行承担部分责任。原审法院综合本案双方当事人陈述及证人证词，认定上诉人承担60%的责任，被上诉人承担40%的责任并无不妥，应予以维持。
关于一审鉴定是否合法的问题。一审法院在法庭审理过程中已经告知上诉人本案需要鉴定，上诉人也对本案鉴定提交的材料进行了确认。在选定鉴定机构的过程中，负责联系鉴定机构的法官多次电话联系被上诉人，被上诉人均未接听。在被上诉人不配合选定鉴定机构的情况下，由法院指定鉴定机构进行鉴定符合法律规定。因此上诉人主张一审鉴定不合法的上诉理由不能成立。本院依法予以驳回。
综上所述，上诉人汤蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1280元，由上诉人汤蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 骏
审 判 员 易小峰
代理审判员 夏 欣
二〇一七年四月十八日
书 记 员 钟 凯