浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终233号
上诉人（原审原告）：冯济乾，男，1965年1月21日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托代理人：沈树青，浙江乾衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区跃街*号。
法定代表人：张幸六，该公司执行董事。
委托代理人：马维东，该公司职员。
委托代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
上诉人冯济乾与上诉人中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁建第一公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2016年12月26日作出的（2015）甬余民初字第4442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冯济乾上诉请求：1.请求依法撤销原判第一项，依法改判支持冯济乾一审诉讼请求的第二项（即支付工程款15414500元及自2009年4月15日起直至付清的银行贷款利息）；2.请求依法维持原判第二项；3.请求依法撤销原判第三项，依法改判支持冯济乾一审诉讼请求的第三、四项（即鉴定费326790元、保全费5000元）。事实与理由：一、关于本案涉案工程事实部分。1.涉案工程的造价应按实结算工程价款为39675641元。工程数量确认表不能作为最终的工程款结算依据，只能作为支付工程进度款的临时性参考依据。2.《合同协议书》中结算条款约定不明，应当依照鉴定报告按实结算。涉案工程应按审计报告第二条39675641元进行结算支付。3.下浮8%没有法律、法规的相应规定，应不予采信，应按实际审计结论的工程造价39675641元结算。4.根据双方约定，模板费为112万元（包干性质），奖励让利费为40万元。二、关于本案工程款项支付部分。1.一审法院认定中铁建第一公司自己的施工队自行组织施工所发生的费用605525元，系中铁建第一公司垫付的费用，应计算入已支付的款项中，系认定错误，应予改判。2.一审认定《债权债务明细表》中的混凝土款1461433元应计算为中铁建第一公司垫付的款项，属于认定事实不清，应予改判。
中铁建第一公司在二审中答辩称：一、关于涉案工程事实部分：1.中铁建第一公司认为3967万元不是按实计算的结果，而且涉案合同所采用的是固定造价，涉案合同的固定造价细化为每一个部件的单价。因此，本案不存在按实结算的问题。2.冯济乾认为施工队结算工程数量确认表仅作为施工过程中对双方完成工程量进行确认，这是错误的。施工队结算工程数量确认表双方的制作与签字是在2009年2月份，而本案工程完工通车是在2008年11月份，该确认表是在工程完工之后作出的，而不是在工程施工过程中作出的。在工程施工过程中，往往会涉及到预算和结算、决算的概念。结算与决算是同一个概念。工程结算确认表制作以后没有再发生过任何的工程量，因此，上诉人冯济乾认为双方在2009年2月所签署的施工队结算工程数量确认表是施工过程中临时性参考的依据是错误的。中铁建第一公司认为应当以双方所签署的结算确认表作为涉案工程的造价。3.涉案合同的造价原则和造价约定是非常明确的。合同第四条价款金额为34492769元，不含营业税、城市建设营业税等相关税费。本案造价固定价细化到元，说明工程的固定造价准确率很高。且在后面的分部分项工程量计价表中对每个工程的价格准确到分，也是非常少见的。因此本案工程造价约定不存在上诉人冯济乾所说的约定不明的事实，也不存在应当依照鉴定报告按实结算的问题。4.关于造价下浮的问题，中铁建第一公司认为不是是否要下浮的问题，一审法院根本没有采纳下浮的审价，一审法院所采纳的造价是指双方在2009年的结算加上所谓的补差，根本就没有冯济乾所说的是否要下浮8%的问题。5.关于模板费112万元和奖励让利费用40万元的问题。首先模板是没有约定过的，冯济乾的上诉没有事实依据，没有任何证据证明要给冯济乾112万元模板费包干，而且在一审长达5年过程中，冯济乾从来没有提交工程中使用两套模板的相关证据。因此双方在结算中双方也予以了否定。关于奖励让利费用40万元，冯济乾在一审诉请中没有涉及该40万元，一审判决奖励40万元超越了诉讼范围进行了判决。而且40万元所依据的吴飞的签字，对于吴飞签字的真实性、法律效力，中铁建第一公司在上诉状中已经阐述了意见，即使吴飞所签字能够全部被认定的话，也不存在奖励。事实上冯济乾在后期基本上没有到工地，工厂进展缓慢，而且中铁建第一公司下发了文件要求冯济乾赶进度并且调动了其他两个工程队帮助冯济乾干活，因此不存在进度奖。二、关于本案工程款项的支付部分：1.关于605525元施工费用问题，冯济乾在一审时也是认可确实是浦义全是施工的。代付人工工资1365925.50元，该款项在一审中冯济乾自认了，中铁建第一公司所举证的数字是1786281.50元，一审法院就冯济乾自认的部分进行了认定。冯济乾当初对两个班组的签字不认可，因此冯济乾只自认了1365925.50元，现在冯济乾在上诉当中自认了确实是其班组，因此1365925.50元的认定是错误的，应当认定中铁建第一公司在原审中提出的1786281.50元。2.关于混凝土款1514472元的问题，冯济乾认为混凝土不是其所承包的工程，但是冯济乾在债权债务明细表中明确数额是1461433元，而且明细表是由冯济乾签字确认的。因此冯济乾的上诉理由不能成立。
中铁建第一公司上诉请求：撤销原判，改判中铁建第一公司支付冯济乾287603元（包括退还的保证金）。事实与理由：一、涉案的工程造价应确定为29532012元。涉案工程采用的是固定造价，而不是可调整造价。本案一审没有进行过造价鉴定，一审直接使用前案的造价鉴定，属于程序违法。所谓的补差已经被双方的决算否定，不应予以支持。吴飞的意见不能成为重新结算或鉴定的借口，且吴飞的身份是“原宁波公司吴飞”，其行为不能构成对上诉人的表见代理或委托代理。吴飞对争议的补差事项持否定态度。二、一审判决中铁建第一公司支付40万元工程进度奖励明显错误，系超越原告诉请范围的判决，程序违法，且该40万元的工期奖励费根本不成立。三、一审判决中铁建第一公司支付活动用房临时水电分摊费用75000元完全错误。四、一审判决对于已付工程款计算错误。中铁建第一公司已付的工程款和应退保证金共30744409.41元。五、本案没有进行过司法鉴定，一审判决中铁建第一公司承担冯济乾已撤诉案件的鉴定费没有理由，且鉴定费用过高。
冯济乾在二审中答辩称：中铁建第一公司的上诉理由陈述的均不是事实。本案是桥梁工程，工程量很复杂，不是像中铁建第一公司所说的固定造价那么简单。1.整个工程根本没有结算，是一种数量的确认，双方之间以认可2900万元是工程数量进行，而不是工程结算的确认。以数量确认才能预发工程款项。现在中铁建第一公司将工程数量以为是工程结算是错误的。本工程是无效合同，对整个工程的造价、双方结算、总价等方面双方均无约定，一审法院为了查清事实委托审计部门审计是符合实事求是的原则。2.关于奖励费和模板补差问题，因为工期延期的责任是在中铁建第一公司，冯济乾是提前完成了工期，超过了工期一个多月交工完成，并且工程验收合格，中铁建第一公司跟甲方之间的延期责任在于中铁建第一公司。按照双方的协议，中铁建第一公司将模板补差和奖励均应支付给冯济乾。3.在2009年1月20日余姚市新西门桥工程结算时，王公泽已经认可整个工程跟冯济乾结算为1300多万元，2009年4月10日如果不结算的话，中铁建第一公司愿意以1300多万元结算给冯济乾，并且由王公泽签字认可。王公泽是中铁建第一公司的总经理助理和总监，中铁建第一公司已经认可。中铁建第一公司也可以按照王公泽签字的工程结算单结算给冯济乾1300多万元。4.吴飞是中铁建第一公司委派在宁波的经理，是管理桥梁的人员，吴飞给冯济乾的有关补差、细节和单方面的价格是有法律效力的，一审法院认可吴飞的签字效力是正确的。5.关于水电单价费冯济乾在上诉时已经提到了，是中铁建第一公司计算上的错误，在审计报告中已经体现了。
冯济乾向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令原审被告中铁建第一公司立即归还项目保证金1500000元及银行贷款利息（从2009年4月15日起直至付清）；2.原审被告中铁建第一公司立即支付工程款15414500元及银行贷款利息（从2009年4月15日起直至付清）；3.司法鉴定费326790元由原审被告中铁建第一公司承担；4.本案保全费5000元由原审被告中铁建第一公司承担；5.本案诉讼费由原审被告中铁建第一公司承担。
一审法院认定事实：2006年9月，中铁十三局集团第一工程有限公司中标“杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目施工”。2006年10月6日，余姚市杭甬运河余姚段城区四桥建设指挥部（发包单位）与被告中铁十三局集团第一工程有限公司（承包单位）签订《施工合同》一份，约定：中铁十三局集团第一工程有限公司承建杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目；开工日期2006年10月8日，竣工日期2007年11月7日，合同价款40103208元等。2006年10月30日，中铁十三局集团第一工程有限公司宁波分公司（发包人）与湖南省建筑工程集团总公司（承包人）签订《合同协议书》一份，约定：发包人为修建杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目并接受了承包人对该项目的施工报价书，现由中铁十三局集团公司一公司宁波分公司为一方和另一方湖南省建筑工程集团总公司于2006年10月27日共同协商达成并签订本协议；工程名称为杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目，工程内容为新西门桥项目所属的道路工程、排水工程、引桥工程、主桥工程及暂定的主人行道栏杆、引桥非机动车车道和人行楼梯栏杆，质量保证金扣至合同总额5%时止，质量保证金按业主退还时间一次性退还承包人；开工日期2006年11月10日，竣工日期2007年12月10日；合同价款34492769元（不含营业税、城市建设维护税、教育费附加、个人所得税、水利建设基金、印花税）；发包人按本协议给承包人支付的合同价款，为承包人承担本工程施工的全部价款，承包人在此保证全面按本合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复，税费指的是本工程向工程所在地税务机关缴纳的税费，由发包人代缴，承包人自身所发生的有关税费其自行承担；发包人根据业主对发包人支付的工程进度款或合同价款到位情况，发包人按其对承包人计量费用的70%向承包人支付，待工程完工后支付至合同价格的85%，经发包人对承包结算后支付至合同价格的90%，竣工验收合格后支付至合同价格的95%等。中铁十三局集团第一工程有限公司宁波分公司在发包人处盖章，湖南省建筑工程集团总公司在承包人处盖章，原告冯济乾、案外人洪欣荣在承包人处签名。2006年11月2日，原告冯济乾以现金支票的形式支付给被告中铁十三局集团第一工程有限公司余姚新西门桥项目经理部履约保证金1500000元。“中铁十三局集团第一工程有限公司”名称后变更为“中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司”。另经鉴定，《合同协议书》第4页承包人栏上的“湖南省建筑工程集团总公司”印文与相同内容的样本印文均不是同一枚印章盖印的；长沙市公安局天心分局刑事侦查大队查实，《合同协议书》第4页承包人栏上的“湖南省建筑工程集团总公司”印章并非冯济乾所伪造及盖印，此枚印章系其他嫌疑人伪造，盖印人为一洪姓男子。后经该院调查，案外人洪欣荣陈述案涉工程实际由原告冯济乾负责，其并未参与，也与其无关。
涉案工程经中汇工程咨询有限公司鉴定，中汇工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结果：1.按照合同协议书后附的分部分工程量清单计价表，杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥鉴定造价为31978805元（不含营业税、城市建设维护税、教育费附加、个人所得税、水利建设基金、印花税）。2.根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，因合同中结算条款约定不明确，故参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法结算工程价款，（1）工程量的确定：根据竣工图、签证单并结合现场确定；（2）单价的取定：套用《浙江省市政工程预算定额》结合《浙江省建设工程费用定额》和相关计价依据确定；（3）主要材料价格的取定：材料价格采用《宁波市建设工程造价信息》2006年11月至2007年11月份信息价（余姚市）平均值，如余姚市无信息价的，则按同期的宁波市区价计算，无信息价的材料按市场询价计算。通过计算，杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥预算造价为39675641元（其中规费1314050元、税金1346503元、措施费6923862元）；按预算价考虑下浮8%，下浮后预算造价为36501590元（其中规费1208926元、税金1238783元、措施费6369953元）；鉴定造价不含模板费用1120000元、公司让利费400000元，未支付工程款和项目保证金的银行贷款利息未包含在本次鉴定造价范围内，具体由法院庭审解决。
一审另查明，原告冯济乾实际施工部分为大桥桥梁部分，大桥道路、排水部分并非原告冯济乾所施工。
一审法院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告中铁建第一公司承包杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目施工后，将其总承包的新西门桥项目所属的引桥工程、主桥工程等分包，违反了法律的强制性规定，因此实际由原告冯济乾与被告中铁建第一公司签订的《合同协议书》无效，但工程经竣工验收合格，承包人（实际施工人）即原告冯济乾可请求参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点问题：涉案工程的造价；工程款项的支付。
焦点之一：涉案工程的造价。原告冯济乾认为涉案工程按实审计金额为39675641元，另外再加上活动用房临时水电费分摊费用75000元、桥梁工程施工图外的被告签单部分工程款余款733909元、模板补差1120000元，奖励、工程价款共41604550元；被告中铁建第一公司认为，2009年2月原、被告双方已对涉案工程进行了最终的决算，工程价款为29532012元，双方已经确认了该工程决算价款，工程价款已经固定，按照最高人民法院的司法解释的规定，双方对工程造价结算以后不应准许鉴定，因此对涉案工程造价不需要再做鉴定。依据该院采信的证据，原告提交落款时间为2009年2月的《新西门桥主桥、引桥施工队决算工程数量确认表》中，原、被告双方确认工程数量合计29532012元，在落款时间为2009年4月13日的《余姚新西门桥工程材料补差及相关费用补差理由（材料补差及相关费用需解决的问题）》中，被告中铁建第一公司的人员吴飞就钢材补差、引桥模板补差、公司让利、商品砼补差等对原告冯济乾施工队提出决算意见；在《关于新西门桥冯济乾施工队伍决算意见的报告》中被告中铁建第一公司的人员吴飞就决算清单计价中的遗留问题提出意见；在落款时间为2009年2月17日的《关于新西门桥项目冯济乾队有关费用说明》中原、被告双方人员亦就保险费、水电费、借用材料、人工费等问题进行了协商、核实。上述事实综合表明，虽然原、被告在落款时间为2009年2月的《新西门桥主桥、引桥施工队决算工程数量确认表》中，双方确认工程数量为29532012元，但之后双方陆续就工程价款的其他结算问题进行了协商，且在原告提交的《余姚新西门桥工程遗留问题结算书》当中所列工程量金额远超29532012元，被告方人员王公泽也在该结算书上签署了意见，因此29532012元并非双方最终的工程结算价款，故对被告中铁建第一公司称双方已经确认了该工程的最终决算价款，工程价款已经固定不需要再鉴定的辩称意见不予采纳。原告冯济乾认为应按照鉴定工程造价39675641元，另外再加上被告活动用房临时水电费分摊费用75000元、桥梁工程施工图外的被告签单部分工程款余款733909元、模板补差1120000元结算总的工程款。该院认为，原、被告双方签订了《合同协议书》，《合同协议书》后附有分部分项工程量清单计价表，故应当依此为依据计算涉案工程造价。依据中汇工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，按照合同协议书后附的分部分项工程量清单计价表，杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥的鉴定造价为31978805元（不含营业税、城市建设维护税、教育费附加、个人所得税、水利建设基金、印花税；其中双方进行确认金额部分29532012元、双方进行确认遗留问题部分1036033元、材料补差及相关费用部分1215398元、各班组借用材料费部分120363元、活动用房临时水电分摊费用部分75000元）。综上，该院认定涉案工程造价为31978805元。
焦点之二：涉案工程款项的支付。原告冯济乾认为被告中铁建第一公司已支付和代付给原告工程款26372628.10元，其中包括新西门桥工地各种材料款项（包括混凝土）22943378.83元、水电费372999.82元、保险费35307元、代付模板费101500元、人工工资1365925.50元、债权债务明细表中本次付款金额1253516.95元（含900000元）、大连支付300000元，另原告冯济乾替被告垫付182580.24元，故原告实际收到被告的工程价款26190047元，被告应支付工程款15414500元及银行贷款利息（从2009年4月15日起直至付清）；被告中铁建第一公司认为，被告已支付给原告工程款总计30744409.41元，包括原告之前确认已收到的工程款26019111.15元、原告冯济乾队伍外欠款2550093.95元、被告已支付给原告统计遗漏的1781281.50中的415356元、被告代原告支付的其他材料费1154323.31元、其他队伍帮助原告施工的人工费用605525元。该院认为，原告冯济乾自认收到被告方代付和支付的钱款共计26372628.10元，该院予以确认；由于原告冯济乾施工队下属班组不能满足施工进度，由被告自己的施工队自行组织施工所发生的费用605525元，系被告方垫付的费用，应当计算入被告已支付的款项中；被告认为其已为冯济乾队伍支付外欠的材料款2550093.95元，其中的353516.95元（即1253516.95元扣除900000元的部分），该款项原告方已自认，故对该部分款项不应重复计算；剩余的款项中涉及到余姚市ＸＸ混凝土有限公司的混凝土款，被告中铁建第一公司依据（2009）浙甬商终字第1181号民事调解书已支付给余姚市ＸＸ混凝土有限公司混凝土款1514472元，但原、被告在《债权债务明细表》当中确认的金额为1461433元，故该1461433元应当计算为被告方垫付的款项；原告冯济乾认为其还为被告垫付了182580.24元（浦义全队保费8806元、水电费53411.24元、借用材料费120363元）。依据原告提交的《关于新西门桥项目冯济乾队有关费用说明》（落款时间2009年2月17日），对于保险费、水电费、借用材料费（第1-3项），双方同意以上解决方案，但借用材料费120363元已计算在鉴定造价当中；浦义全队保费8806元、水电费53411.24元系原告方垫付，故对原告冯济乾主张的保费、水电费该院予以支持。综上所述，该院认定被告中铁建第一公司已代（垫）付和支付原告冯济乾工程款共计28439586.10元，工程鉴定造价31978805元，原告冯济乾垫付浦义全队保费8806元、水电费53411.24元，被告中铁建第一公司尚需支付原告冯济乾工程款3601436.14元。另，原告冯济乾认为被告中铁建第一公司还应支付奖励费400000元。依据该院采信的《材料补差及相关费用需解决的问题》中所载“由于在业主同我单位签订的合同中，有提前工期的奖励条款和惩罚条款，考虑到工期的紧迫性和重要性，原宁波公司新西门桥项目经理同我协商为提高施工队的积极性，若其按照合同所定工期完成，则予以奖励四十万元”，即原、被告双方曾约定工期的奖励条款，并明确金额为四十万元。涉案工程于2007年11月建成通车，原、被告双方合同约定竣工日期为2007年12月10日。因此，原告冯济乾已按照合同要求的时间提前完成工程，故被告中铁建第一公司应支付给原告冯济乾奖励费400000元。综上，被告尚需支付原告工程款及奖励费合计为4001436.14元。
另外，原告冯济乾诉请被告立即归还项目保证金1500000元，因双方合同约定“履约保证金在主桥、引桥基础全部完成后，根据主桥、引桥支架施工进度情况，逐期按比例退还”，涉案工程已于2007年11月建成通车，故被告中铁建第一公司应将项目履约保证金返还给原告冯济乾。原告又要求被告支付自2009年4月15日起的拖欠的工程款及履约保证金的利息损失，因原告冯济乾与被告中铁建第一公司签订的《合同协议书》无效，对原告冯济乾因合同无效而遭受到的利息损失，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。即因涉案工程早已竣工通车，故对原告要求被告支付自2009年4月15日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的70%的利息，该院予以支持。原告冯济乾又诉请司法鉴定费326790元，因涉案工程确经司法鉴定，原告实际支出了鉴定费，故该院酌定被告中铁建第一公司承担部分鉴定费。原告冯济乾认为，对桥梁工程施工图外的被告签单部分工程款余款有733909元，但原告未提供相应的证据予以证明，故不予支持；原告又主张模板补差1120000元，虽然在《材料补差及相关费用需解决的问题》中亦载有“由于该工程工期较紧，业主为促进项目部增加进度，要求在现场已有材料的基础上，增加投入一套模板，若完成合同工期要求，则业主支付此项费用；若不能完成工程要求，则此项不予支付。据此，项目部对施工队亦提出了此项要求。……”，由此可见，原、被告双方对增加一套模板有约定，但原告在本案中未提供有力的证据以证明其实际增加了一套模板及增加模板的具体费用，故对该模板补差费用该院不予支持。综上，对原告冯济乾的诉请当中合法、合理的部分，该院予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决:一、被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司支付原告冯济乾工程款及奖励费共计4001436.14元，并支付自2009年4月15日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的百分之七十的利息；二、被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司返还原告冯济乾工程保证金1500000元，并支付自2009年4月15日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的百分之七十的利息；三、被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司支付原告冯济乾鉴定费163395元；四、驳回原告冯济乾的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十五日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费125248元，保全费5000元，合计130248元，由原告冯济乾承担73801元，被告中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司承担56447元。
在二审审理期间，上诉人冯济乾向本院提交预拌混凝土购销合同及补充合同、情况说明各一份，证明冯济乾向余姚市ＸＸ混凝土有限公司实际支付的混凝土款项545万元。上诉人中铁建第一公司经质证认为，上诉人冯济乾在二审中提交的证据不属于新证据。合同数量与实际供货的数量是两码事。对余姚市ＸＸ混凝土有限公司混凝土的欠款是冯济乾签字确认的，原来混凝土款项是146万元，调解书确认的款项是151万元。现在上诉人提交的证据与冯济乾签字确认的证据相矛盾，应当采纳冯济乾签字确认的证据。
本院经审查认为，上诉人冯济乾提交的证据不属于二审中的新证据，本院不予认定。
上诉人中铁建第一公司在二审中未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，上诉人中铁建第一公司承包杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥项目施工后，将其总承包的新西门桥项目所属的引桥工程、主桥工程等进行分包，违反了法律的强制性规定，因此上诉人冯济乾与上诉人中铁建第一公司签订的《合同协议书》无效，但工程经竣工验收合格，实际施工人冯济乾可请求参照该合同约定支付工程价款。
关于涉案工程价款是否应按固定造价确定的问题。根据上诉人冯济乾提交的落款时间为2009年2月的《新西门桥主桥、引桥施工队决算工程数量确认表》，双方当事人确认工程数量合计29532012元，在落款时间为2009年4月13日的《余姚新西门桥工程材料补差及相关费用补差理由（材料补差及相关费用需解决的问题）》中，中铁建第一公司的人员吴飞就钢材补差、引桥模板补差、商品砼补差等对冯济乾施工队提出决算意见；在《关于新西门桥冯济乾施工队伍决算意见的报告》中上诉人中铁建第一公司的人员吴飞就决算清单计价中的遗留问题提出意见；在落款时间为2009年2月17日的《关于新西门桥项目冯济乾队有关费用说明》中双方人员亦就保险费、水电费、借用材料、人工费等问题进行了协商、核实。上述事实综合表明，虽然双方在落款时间为2009年2月的《新西门桥主桥、引桥施工队决算工程数量确认表》中确认工程数量为29532012元，但之后双方陆续就工程价款的其他结算问题进行了协商，且在上诉人冯济乾提交的《余姚新西门桥工程遗留问题结算书》当中所列工程量金额远超29532012元，中铁建第一公司人员王公泽也在该结算书上签署了意见，因此29532012元并非双方最终的工程结算价款，不能认定涉案工程价款系按固定造价予以确定。故上诉人中铁建第一公司主张双方已经确认了该工程的最终决算价款，工程价款系固定造价，不需要再鉴定，也不能采信鉴定意见的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
关于涉案工程造价的确定问题。本案中双方当事人已经签订了《合同协议书》，《合同协议书》后附有分部分项工程量清单计价表，故应当依此为依据计算涉案工程造价。依据中汇工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，按照《合同协议书》后附的分部分项工程量清单计价表，杭甬运河余姚城区段桥梁改建工程新西门桥的鉴定造价为31978805元（不含营业税、城市建设维护税、教育费附加、个人所得税、水利建设基金、印花税；其中双方进行确认金额部分29532012元、双方进行确认遗留问题部分1036033元、材料补差及相关费用部分1215398元、各班组借用材料费部分120363元、活动用房临时水电分摊费用部分75000元）。故一审法院认定涉案工程造价为31978805元并无不当。冯济乾认为涉案工程价款应按照预算造价39675641元确定工程造价，且不能下浮的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
对于双方在二审中提出的有关款项确定问题，本院分别分析如下：
1.关于上诉人冯济乾主张的605525元费用问题。根据上诉人中铁建第一公司在一审中提供的证据3，由于上诉人冯济乾施工队下属班组不能满足施工进度，该笔605525元费用系由上诉人中铁建第一公司自己的施工队自行组织施工而发生的费用，系上诉人中铁建第一公司垫付的费用，应当计算入上诉人中铁建第一公司已支付的款项中。
2.关于混凝土款项的问题。上诉人中铁建第一公司依据（2009）浙甬商终字第1181号民事调解书已支付给余姚市ＸＸ混凝土有限公司混凝土款1514472元，但双方在《债权债务明细表》当中确认的金额为1461433元，据此，原审认定中铁建第一公司已垫付的混凝土款项为1461433元并无不当。上诉人冯济乾认为不应将1461433元计算为中铁建第一公司垫付款项的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
3.关于冯济乾主张的模板补差1120000元的问题。根据《材料补差及相关费用需解决的问题》的内容，其中载有“由于该工程工期较紧，业主为促进项目部增加进度，要求在现场已有材料的基础上，增加投入一套模板，若完成合同工期要求，则业主支付此项费用；若不能完成工程要求，则此项不予支付。据此，项目部对施工队亦提出了此项要求。……”，由此可见，双方当事人对增加一套模板有约定，但上诉人冯济乾在本案中未提供充分有效的证据证明其已经实际增加了一套模板及增加模板的具体费用的事实，其应承担举证不利的法律后果。故原审法院对冯济乾主张的模板1120000元补差费用不予支持，并无不当。
4.关于冯济乾主张的司法鉴定费326790元的问题。虽然该鉴定意见书系在一审法院审理（2012）甬余民初字第1746号案件时根据冯济乾的申请并由一审法院委托鉴定机构所作出的，但该鉴定涉及的是本案所应确定的工程价款，且该鉴定意见书已在本案中经过双方的质证，因此就该鉴定所产生的司法鉴定费用可在本案中予以处理。原审据此酌定上诉人中铁建第一公司承担部分司法鉴定费并无不当。
5.冯济乾主张的施工图外的签单部分工程款余款733909元，其没有提供相应证据加以证明，本院不予支持。
6.关于奖励费400000元的问题，因上诉人冯济乾在二审中已经明确表示放弃在本案中主张的该400000元奖励费诉请并另行主张，本院予以准许。
7.关于75000元水电分摊费用的确定问题。根据《财务转账中存在的问题》的内容，上诉人中铁建第一公司已经同意以75000元补偿冯济乾相应的水电费用，原审据此认定上诉人中铁建第一公司应支付该笔75000元水电分摊费用并无不当。
8.对于上诉人中铁建第一公司提出的不明材料款问题，因该笔款项涉及的相关材料未经过上诉人冯济乾的签字确认，本院不予采信。
据此，根据双方提供的证据及双方当事人在本案中的自认及陈述，应认定中铁建第一公司已代（垫）付和支付冯济乾工程款共计28439586.10元，工程鉴定造价31978805元，冯济乾垫付浦义全队保费8806元、水电费53411.24元，中铁建第一公司尚需支付冯济乾工程款3601436.14元。
综上，上诉人冯济乾与上诉人中铁建第一公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持浙江省余姚市人民法院（2015）甬余民初字第4442号民事判决第二、三、四项判决；
二、变更浙江省余姚市人民法院（2015）甬余民初字第4442号民事判决第一项判决为：上诉人中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司支付上诉人冯济乾工程款及奖励费共计3601436.14元，并支付自2009年4月15日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的百分之七十的利息；
以上款项限在本判决发生法律效力后十五日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费125248元，保全费5000元，合计130248元，由冯济乾承担76628元，中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司承担53620元。
二审案件受理费125248元，由上诉人冯济乾负担75807元，上诉人中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司负担49441元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 赵保法
代理审判员 郑 辉
二〇一七年三月三十日
书 记 员 潘芬芬