广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终3469号上诉人（原审原告、互为被告）：清远市金碧湾花园物业管理有限公司，住所地：清远市清城区金碧路金碧湾花园。法定代表人：林杰，该公司董事长。委托代理人：夏钊明，该公司员工。委托代理人：余学文，广东业证律师事务所律师。上诉人（原审被告、互为原告）：黄宇维，男，1974年10月5日出生，汉族，住清远市清城区。上诉人清远市金碧湾花园物业管理有限公司（以下简称金碧湾公司）与上诉人黄宇维劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明:金碧湾公司是经营房地产物业管理、停车场管理服务的有限责任公司企业。黄宇维自2015年6月10日入职金碧湾公司单位任保安员，试用期月工资1700元，试用期满后月工资2000元，双方没有签订劳动合同，黄宇维有参加社会保险。2017年2月至3月期间，金碧湾公司负责保安工作负责人与黄宇维因用工问题发生了争议。黄宇维指认金碧湾公司保安工作负责人不安排其工作并迫使其辞职，构成了违法解除劳动合同的事实。金碧湾公司认为黄宇维无故旷工并经多次通知不上班，其行为已严重违反了企业的规章制度，黄宇维无办理辞职手续亦不到岗的行为构成自行辞职的事实。因此，黄宇维遂向清远市清城区人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求金碧湾公司支付2个月经济补偿金5610.20元，支付违法解除劳动合同的2个月经济补偿金5610.20元，支付没有提前30天书面通知解除劳动合同的一个月工资2805.08元。清远市清城区人事争议仲裁委员会经审理查明黄宇维2016年3月至2017年2月的平均工资为2581元，金碧湾公司并没有作出解除与黄宇维劳动关系的处理行为，于2017年的3月1日、3月6日，金碧湾公司、黄宇维就双方劳动关系的存续及应否调岗的争议进行了协商未果的事实。2017年6月6日，清远市清城区人事争议仲裁委员会作出了城劳人仲案字［2017］147号裁决书，裁决由金碧湾公司向黄宇维支付解除劳动合同经济补偿金5162元，驳回了黄宇维的其他仲裁请求。双方均不服裁决，分别于2017年6月19日、2017年6月21日向原审法院提起诉讼，原审法院依法进行合并审理。在审理过程中，黄宇维承认从2017年的3月1日起没有上班的事实，金碧湾公司提出其并没有与黄宇维解除劳动合同，黄宇维可回单位上班，但黄宇维予以回绝。据此，原审法院于2017年9月12日作出（2017）粤1802民初3205号民事判决：一、清远市金碧湾花园物业管理有限公司支付黄宇维经济补偿金5162元，限于判决生效之日起10日内付清。二、驳回清远市金碧湾花园物业管理有限公司的诉讼请求。三、驳回黄宇维的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由清远市金碧湾花园物业管理有限公司负担。宣判后，金碧湾公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，确认金碧湾公司无需支付解除劳动合同经济补偿金5162元，驳回黄宇维的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费由黄宇维承担。主要事实和理由是：一、原审判决认定事实错误。自黄宇维于2017年3月1日拒绝到岗上班后，金碧湾公司曾多次通知黄宇维回岗位上班并为其延续缴交社保至2017年3月，但黄宇维仍无故旷工，已造成自动离职的事实。因金碧湾公司有关负责人处理用工排班问题而出现的内部人事管理问题，黄宇维的单方自动离职与金碧湾公司无关，原审判决亦认定金碧湾公司未有作出实施解除与黄宇维劳动关系的法人行为。黄宇维在庭审过程中亦已承认其离职后从事个体服务，可佐证黄宇维为故意制造离职的事实以获得非法补偿金。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条的规定与本案事实无关，本案中，金碧湾公司不存在“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同”的事实，因此，本案亦不适用该法第四十七条第一款、第四十八条的规定支付补偿金。黄宇维不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决第一项，并将2个月经济补偿金的金额更改为5490.90元；2、撤销原审判决第三项；3、判令金碧湾公司违法解除与黄宇维的劳动合同，要求金碧湾公司双倍支付黄宇维2个月经济补偿金5490.90元；4、判令金碧湾公司额外支付黄宇维一个月工资2745.45元。主要事实和理由是：一、原审判决计算黄宇维离职前12个月平均工资时遗漏了其2017年1月发放的年终奖金1973.46元，故黄宇维离职前12个月平均工资应为2745.45元/月，其两个月的经济补偿金应为5490.90元。且根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释，年终奖金属于工资总额的组成部分，且金碧湾公司于2017年1月18日发放给黄宇维的1973.46元年终奖金在交易摘要栏亦明确注明为“工资”，因此，黄宇维主张2个月的经济补偿金为5490.90元，合法合理。二、原审判决认定金碧湾公司未作有实施解除与黄宇维劳动关系的行为，因此不构成金碧湾公司违法解除与黄宇维劳动关系的事实属于认定事实不清。金碧湾公司多次拒绝安排黄宇维上班，在黄宇维多次要求下亦拒绝出具书面解除通知，且其未再向黄宇维发放工资、购买社保等，故金碧湾公司事实上已解除了与黄宇维的劳动合同关系。黄宇维提交的补充证据7中的视频光盘中所录制的视频内容可证明金碧湾公司已口头强制解除劳动关系，故金碧湾公司属于违法解除劳动合同，其应双倍支付黄宇维的经济补偿金10981.80元（5490.90元+5490.90元），及未提前30天书面解除劳动合同关系需额外支付一个月工资2745.45元，金碧湾公司总共应向黄宇维支付13727.25元。金碧湾公司答辩称：请求人民法院驳回黄宇维的上诉请求，支持金碧湾公司的上诉意见。黄宇维答辩称：金碧湾公司没有任何证据证明黄宇维于3月1日旷工至今。而黄宇维于一审过程中提交的补充证据7中的视频内容可证明，金碧湾公司从3月1日起解除了与黄宇维的劳动合同关系，且金碧湾公司停止安排黄宇维上班，停止向黄宇维发放工资、购买社保，且其主动向地税局申请将本人减员，办理保险转出手续等行为明显属于解除劳动合同。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，黄宇维向本院提交了以下证据：1、黄宇维社会保险购买（个人缴费明细表），拟证明金碧湾公司只为黄宇维购买社会保险至2017年3月份，之后未再为黄宇维购买社会保险；2、中华人民共和国税收完税证明，拟证明金碧湾公司只为黄宇维购买社会保险至2017年3月份，2017年4月份开始已在地税局申请将黄宇维减员，将其排除出金碧湾公司工作人员编制，即办理社会保险关系转出手续；3、视频光盘及视频证据文字版，拟证明金碧湾公司于2017年4月12日主动将黄宇维减员，将其排除出金碧湾公司工作人员编制。金碧湾公司对上述证据均不予认可。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于月平均工资的认定问题。工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬，一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性质的工资收入等。现从涉案的银行账户流水明细和工资表可证，黄宇维于2016年3月至2017年2月期间的工资收入共计为32945.44元，故其月平均工资应为2745.45元。而原审判决在计算时遗漏了金碧湾公司于2017年1月18日所发放的1973.46元这一笔款项，致其所认定的月平均工资数额有误，本院对此予以纠正。关于经济补偿金的认定问题。在本案中，一方面，黄宇维认为金碧湾公司已通过口头形式明确表示解除双方的劳动合同关系，并为黄宇维办理了社保转出手续，故金碧湾公司单方解除劳动合同关系的行为属于违法解除。另一方面，金碧湾公司则认为公司保安部负责人的口头通知不属于公司行为，且其事后亦已通过短信形式通知黄宇维回去上班，而黄宇维在收到通知后仍拒不按时上班，故黄宇维的行为已构成自动离职。因双方现所提供的证据均无法证明劳动者的离职原因，故可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形，金碧湾公司应向黄宇维支付经济补偿金。结合前文所述，金碧湾公司应向黄宇维支付的经济补偿金为5490.90元（2745.45元/月×2个月）。另外，如前所述，黄宇维的离职情况可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同的情形，故其主张用人单位需额外支付一个月工资作为待通知金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄宇维的上诉理由部分成立，本院予以采纳。上诉人清远市金碧湾花园物业管理有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初3205号民事判决第二项和第三项。二、变更清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初3205号民事判决第一项为：上诉人清远市金碧湾花园物业管理有限公司应于接到本判决书之日起十日内支付上诉人黄宇维经济补偿金5490.90元。本案一审受理费5元，由上诉人清远市金碧湾花园物业管理有限公司负担。二审受理费10元，由上诉人清远市金碧湾花园物业管理有限公司负担5元，上诉人黄宇维负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 谢伟诚审 判 员 王 凯审 判 员 刘永戈二〇一八年三月八日法官助理 彭凤平书 记 员 古 蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。