上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第26360号
原告程素珍。
委托代理人高树升，上海市润华律师事务所律师。
委托代理人宋孝飞，上海市润华律师事务所律师。
被告上海浦东三行市政综合养护有限公司。
法定代表人朱思明。
委托代理人陈小华。
委托代理人陈琦，上海雷曼律师事务所律师。
被告上海迅行市政养护工程有限公司。
法定代表人沈兴江。
委托代理人陈琦，上海雷曼律师事务所律师。
原告程素珍诉被告上海浦东三行市政综合养护有限公司（以下简称“三行市政公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月16日立案受理后，依法适用普通程序。审理中，经原告申请，本院依法追加上海迅行市政养护工程有限公司（以下简称“迅行市政公司”）作为本案被告，并于2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告程素珍的委托代理人高树升、被告三行市政公司的委托代理人陈琦、被告迅行市政公司的委托代理人陈琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程素珍诉称，2014年2月10日，原告经他人介绍至被告迅行市政公司从事道路保洁工作，但未签订劳动合同。2014年3月13日，原告在位于上海市浦东新区洲海路出兰嵩路东约100米处进行道路保洁时，被案外人曹某驾驶的电动自行车撞伤，导致原告严重的颅脑损伤。因原告已达法定退休年龄，且其与被告迅行市政公司之间系雇佣关系，故原告在工作期间受到的伤害，被告迅行市政公司应予赔偿。此外，被告三行市政公司将道路养护工程转包给被告迅行市政公司，而被告迅行市政公司又无道路养护工程的资质，故被告三行市政公司存在选任不当之责，其应当与被告迅行市政公司共同承担赔偿责任。为此，原告提起诉讼，请求：1、判令被告三行市政公司、迅行市政公司赔偿原告医疗费人民币135，635.80元（以下币种相同）、住院伙食补助费960元（20元／天×48天）、日用品费300元、护理费7，276元（住院36天的护理费2，236元＋60元／天×84天=7，276元）、误工费16，000元（2，000元／月×8个月）、营养费4，200元（40元／天×105天，包含一期、二期营养期限）、残疾赔偿金208，379.60元（47，359元／年×20年×22%）、交通费1，500元、衣物损失费300元、鉴定费6，350元、精神损害抚慰金12，000元、律师费8，000元，共计400，901.40元；2、案件受理费由被告承担。审理中，原告变更部分诉请，残疾赔偿金主张为209，924元（47，710元／年×20年×22%）。
被告三行市政公司辩称，被告三行市政公司已将道路清扫作业转包给被告迅行市政公司，且被告迅行市政公司有承包道路清扫作业的资质，故被告三行市政公司不存在选任不当。然而，被告三行市政公司并非是原告的雇主，故不同意原告的诉讼请求。
被告迅行市政公司辩称，被告迅行市政公司对于原告诉请中主张各项赔偿费用同意在合理损失范围内承担50%赔偿责任。原告自身亦有过错，故其应承担50%责任。对于原告具体的赔偿内容意见如下：医疗费，具体金额由法院审核，对于原告主张外购药金额无异议；住院伙食补助费，按每天20元计算，认可住院天数为47天；日用品费、衣物损失费、鉴定费、精神损害抚慰金，无异议；护理费，按每天40元计算，护理期限无异议；误工费，按上海市最低工资收入标准每月1，820元计算，认可误工期限8个月；营养费，按每天30元计算，认可营养期限105天；残疾赔偿金，应按农村标准计算，对期限及伤残等级系数无异议；交通费，依法处理；律师费，原告主张过高。事故发生后，被告另行垫付原告医疗费2，677.82元、外购药费11，560元及原告主张的医疗费中87，200元由被告支付，共计101，437.82元，要求该费用在本案中一并处理。
经审理查明，2014年2月10日，被告迅行市政公司雇佣原告从事道路清扫工作，并口头约定被告迅行市政公司每月支付原告工资1，620元，但未签订劳动合同。2014年3月13日7时25分许，案外人曹某驾驶无牌电动自行车沿上海市浦东新区洲海路非机动车道由西向东行驶至洲海路出兰嵩路东约100米，遇原告推自行车由南向北推行，案外人曹某驾驶电动自行车的右前部与原告身体左侧发生碰撞，造成原告倒地受伤的道路交通事故。嗣后，原告至上海市第七人民医院等治疗。2014年4月23日，上海市公安局浦东分局综合保税区公安处交警大队出具交通事故认定书，认定案外人曹某驾驶不符合技术标准的电动自行车未确保安全超速行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十八条第三款、三十八条及五十八条之规定，其行为在本起事故中所起的作用较大、过错程度较重；原告在道路上清扫作业未按规定设置安全防护设施，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十五条之规定，其行为在本起事故中所起的作用较小、过错程度较轻；根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项之规定，案外人曹某承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。事故发生后，被告迅行市政公司已给付原告101，437.82元，案外人曹某已给付原告6，000元。
另查明，原告户籍所在地系四川省阆中市朱镇乡朱镇场1号附216号，户籍类别系城镇居民家庭户。
再查明，2014年1月1日，被告三行市政公司与被告迅行市政公司签订《道路清扫工程承包合同》，被告三行市政公司将洲海路环卫清扫工程承包给被告迅行市政公司，工程名称为洲海路环卫清扫，工程地点为洲海路道路，工程内容为道路清扫，承包期限为2014年1月1日至2014年12月31日。
审理中，经原告申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告损伤后的伤残程度及休息、营养、护理期限进行法医学鉴定，于2014年9月12日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人程素珍颅脑交通伤、致颅骨缺损，构成XXX伤残；伤后一期治疗休息180日，护理90日，营养90日；今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。另经原告申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告进行伤残程度及休息、营养、护理期限评定，于2015年1月13日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人程素珍患有器质性精神障碍，构成XXX伤残；建议给予休息期至评残日前一日，营养期60日，护理期120日。然而，原告对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告精神障碍的伤残等级鉴定结论有异议，并申请重新鉴定。
以上事实，有原告提供的交通事故认定书一份、出院小结三份、医疗住院收费票据三份、医疗门诊收费票据七份、外购药发票一份、处方笺二份、收银单一张、户口簿复印件二份、航空运输电子客票行程单一张、收据一份、证明二份、管理费发票一份、鉴定费发票二份、律师费发票一份及庭后提供的证明一份、户籍证明一份；被告三行市政公司、迅行市政公司共同提供的道路清扫工程承包合同复印件一份、协议复印件一份、医疗门诊收费票据六份、发票二份、预交金收据复印件六份以及原、被告的当庭陈述等证据经庭审质证后在案佐证。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告在从事道路清扫作业时，被案外人曹某驾驶电动自行车撞伤，致使原告受伤。因原告与被告迅行市政公司之间形成了事实上的劳务雇佣关系，故原告在从事雇佣活动过程中遭到第三人的损害，被告迅行市政公司作为雇主应当对原告由此引起的相应合理损失承担赔偿责任。同时，依照相关规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。原告与案外人曹某驾驶电动自行车发生碰撞时，其自身亦有过错，且经交警部门认定，原告在本起事故中承担次要责任，案外人曹某承担主要责任。综上，根据本起事故发生的实际情况及各方过错程度，本院确定原告自行承担30%的责任，被告迅行市政公司承担70%的责任。原告认为被告三行市政公司将道路养护工程转包给无资质被告迅行市政公司，系选任不当，故要求被告三行市政公司共同承担赔偿责任，本院认为，被告三行市政公司仅将洲海路环卫清扫工程承包给被告迅行市政公司，而原告对其主张又未提供充分证据予以佐证，故原告要求被告三行市政公司共同承担赔偿责任的诉请不予支持。审理中，原告对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对其精神障碍的伤残等级鉴定结论有异议，并申请重新鉴定，但其未提供相应依据证明鉴定存在依据不足的情形。经本院审查，该鉴定机构系由本院委托，且鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，故本院对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告进行伤残程度及休息、营养、护理期限评定的鉴定意见予以确认。对于赔偿项目，本院根据原、被告的诉辩意见及相关法律、法规的规定确认如下：1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本院根据原告及被告迅行市政公司提供的医疗费收据进行核算，原告治疗期间共支付医疗费126，750.64元。原告主张外购药11，560元，被告对此无异议，本院予以支持。庭审中，被告迅行市政公司表示其另行支付了原告外购药11，560元，要求在本案中一并处理，原告对此无异议，本院予以准许。据此，本院确认原告的医疗费共计149，870.64元。2、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费960元，尚属合理，本院予以支持。3、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据相关鉴定意见，原告一期、二期的营养期限可确认为105日。原告主张营养费按每天40元计算，营养期限为105日，尚属合理，本院予以采纳。因此，原告主张营养费4，200元，本院予以支持。4、护理费。原告主张护理期限为120日，根据相关鉴定意见，本院予以确认。原告主张住院期间护理费为2，236元，系其实际损失，本院予以支持。其余护理费按原告主张每天60元计算。因此，原告主张护理费7，276元，尚属合理，本院予以支持。5、误工费。原告主张误工期限8个月，根据相关鉴定意见，本院予以确认。原告主张误工费按每月2，000元计算，但其未提供实际误工损失相关依据，且其已达法定退休年龄，但庭审中，被告对原告误工期限无异议，并同意按上海市最低工资标准每月1，820元计算，尚属合理，本院予以采纳。据此，本院酌定原告的误工费为14，560元。6、残疾赔偿金。根据相关鉴定意见，本院确认原告的伤残XXX、十级。原告另要求残疾赔偿金按城镇居民标准计算，根据原告提供相应证据本院予以确认，故原告主张残疾赔偿金209，924元，尚属合理，本院予以支持。7、交通费。交通费应当以正式票据为证，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相结合。原告主张的交通费中790元系原告儿子探望原告所产生费用，该费用非原告就医所产生合理损失，本院对此不予支持。因此，本院根据原告就医的实际情况，本院酌定原告的交通费为700元。8、精神损害抚慰金。原告因本次事故构成九级、XXX伤残，客观上给原告带来精神痛苦，被告理应赔偿原告精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金12，000元，被告对此无异议，本院予以支持。9、衣物损失费。原告主张衣物损失费300元，被告对此无异议，本院予以支持。10、日用品费。原告主张日用品费300元，被告对此无异议，本院予以支持。11、鉴定费。原告主张鉴定费6，350元，被告对此无异议，本院予以支持。12、律师费。原告在本起人身损害案件中聘请律师弥补自身诉讼能力的不足，亦属其为诉讼发生的合理费用，但根据本案的难易程度及案件标的等因素综合考虑，本院酌定原告的律师费为7，000元。综上，原告因本次事故导致的损失包括医疗费149，870.64元、住院伙食补助费960元、营养费4，200元、护理费7，276元、误工费14，560元、残疾赔偿金209，924元、交通费700元、精神损害抚慰金12，000元、衣物损失费300元、日用品费300元、鉴定费6，350元、律师费7，000元，共计413，440.64元，由被告迅行市政公司按照70%的责任比例赔偿289，408.45元，但扣除被告迅行市政公司已给付原告101，437.82元及案外人曹某已给付原告6，000元，被告迅行市政公司实际还应赔偿原告181，970.63元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：
一、被告上海迅行市政养护工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告程素珍181，970.63元；
二、驳回原告程素珍的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7，313元，由原告程素珍负担1，672元，被告上海迅行市政养护工程有限公司负担5，641元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 陈 梁
审 判 员 杨 敏
人民陪审员 杨德新
二〇一五年六月八日
书 记 员 曹燕婷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
……
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）……
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵害人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手法、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
……
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。