黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终19号
上诉人（原审原告）袁福堂，男，1942年5月21日出生，汉族，农民，住所地黑龙江省林口县。
委托代理人司荣涛，黑龙江国盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙喜军，男，1971年3月12日出生，汉族，个体，住所地黑龙江省林口县。
委托代理人王毅，林口县林口法律所法律工作者。
上诉人袁福堂因与被上诉人孙喜军机动车交通事故责任纠纷一案，不服林口县人民法院（2015）林民初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）袁福堂在一审时诉称：2015年6月25日，被告驾驶黑CX25**号小型普通客车，沿G201国道由东向西行驶至林口县龙爪镇民主村中韩狗肉馆东50米处将对面行走的行人原告撞倒，造成原告受伤，车辆损坏的交通事故，原告受伤后随即被送至林口县人民医院治疗，经诊断为中度颅脑损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、创伤性硬膜下积液、左股骨干远端骨折等症状，住院治疗5天后，为了降低医疗费用，经过原、被告协商转至林口县中医院治疗，住院期间对左侧股骨骨干骨折进行了手术处理，原告因硬膜下积液严重又重新转院至林口县人民医院治疗硬膜下积液，经过一段时间治疗原告现已出院，住院期间原告共支付4700元医药费，剩余全部由被告支付，交通事故认定书认定在此次事故中被告负全部责任，原告无责任。被告驾驶的车辆未投保交强险，原告对于自己造成的损失要求被告承担全部责任符合法律规定。综上，被告的行为严重侵害原告的合法权益，根据相关法律规定，原告特向法院提起诉讼，原告要求被告赔偿医疗费4700元、住院伙食补助费1300元、营养费1230元、伤残赔偿金7317元、护理费24661元、误工费15566元、后续治疗费8000元、精神抚慰金3000元、鉴定费及鉴定期间发生的交通费3408元，上述项目数额总计70852元以及本案的诉讼费用，希望法院依法裁判。
被上诉人（原审被告）孙喜军在一审时辩称：对事发的事实没有异议，但对责任认定方面有异议，原告是在公路上逆向行驶，交警队的责任认定虽然是人民法院认定事实的主要证据，但是存在认定上的瑕疵或认定错误，人民法院有权依法变更。所以，本案事故的责任发生上原告有过错应承担一定的责任，原告的诉讼请求，本案事故发生后，被告积极履行责任，支付原告治疗发生医药费用50000元，原告住院治疗期间被告派专人为原告进行护理，并且承担了原告住院治疗期间的伙食费用，原告诉讼请求的第一项属于重复主张，针对原告提出的营养费，该费用应当由医疗机构出具诊断意见，并且由鉴定机构出具原告伤情确需治疗这方面的依据。针对原告方主张精神抚慰金原告需符合伤残，而本案的被告伤情属于轻伤，并不构成伤残，因此，该两项主张是不合理的，对其它合理部分和鉴定确认的部分被告认可；4700元医药费被告认可；对于原诉求的交通费，原告没有向法庭提交交通费票据和需要往返的情况说明，该项主张没有证据支持；对原告增加误工费的主张有异议，原告是73岁老人，在农村是需要被赡养的人，如果原告有工作就不存在误工的问题，原告享有经营权的土地，是有收入情况的，无论从原告的年龄还是收入情况来看其误工不能得到支持，虽然鉴定意见书中表述了误工的时间，而在法律规范用语中应表述为医疗保护期，误工费应以医疗保护期进行计算；鉴定意见的该段表述，被告要求鉴定机构到庭接受质询，说明该段鉴定意见的陈述用语；增加护理费的问题，原告按照居民服务业，而根据司法解释来看应该根据护理人员的收入情况和护理期限进行确认，原告没有提供护理人员，不能确定护理人员的身份，原告属于农村居民，其主张的护理费用按照居民服务业的标准已经超出了农村的收入，根据最高院的司法解释，护理人员有收入的按照收入进行计算，如果没有收入的参照当地护工同等级的护理确定劳动报酬，原告主张的护理费标准不应超出农村居民平均收入的标准；营养费的主张，原告在原诉求中已经主张了营养费，增加诉求中又有，属于重复主张，鉴定意见中第四项，原告的伤情在伤后需增加营养食品，针对营养费的数额问题在鉴定中没有相关的法医文件来定标准，原告已经痊愈并出院，其是否发生营养费应在治疗期间进行确认，而鉴定意见书中提到的营养食品在现实生活中按照三个月的时间计算360元完全可以保证原告的所需，被告对伤残赔偿金没有异议，后期治疗费用以原告实际发生为准，不同意支付精神抚慰金，造成原告十级伤残，并未达到重伤的程度，根据司法解释来看达到严重的伤残程度可以主张精神赔偿，因此原告的主张没有法律依据。
原审法院判决认定，2015年6月25日，被告驾驶黑CX25**号小型普通客车，沿G201国道由东向西行驶至林口县龙爪镇民主村中韩狗肉馆东50米处将对面行走的行人原告撞倒，致原告受伤，原告受伤后随即被送至林口县人民医院治疗，经诊断为中度颅脑损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、创伤性硬膜下积液、左股骨干远端骨折等症状，住院期间为2015年6月25日至2015年6月30日。2015年6月30日转院至林口县中医院治疗至2015年7月21日，住院期间对需左侧股骨骨干骨折进行了手术处理，原告因硬膜下积液严重又于2015年7月21日重新转院至林口县人民医院治疗硬膜下积液，2015年8月13日出院，住院期间共计49天。住院期间原告共支付4700元医药费，剩余药费全部由被告支付。
另查明，此次事故根据林口县公安局交通警察大队交通事故责任认定书原告无责任，被告负全部责任。被告驾驶的车辆未投保交强险。原告在诉讼中对自己受到的伤害申请作司法鉴定，结论为：1.原告伤残达十级；2.根据阅2015.07.08日CT片示：双额顶硬膜积液较前增加复合伤情，其误工损失日为180日；3.根据复合伤伤情及年龄因素，三次住院期间需贰人护理，继之壹人护理贰个月；4.根据复合伤伤情，伤后叁个月内需增加含蛋白质高、含铁高、含钙高的营养饮食；5.根据伤情，择期行左股骨远端内固定物取出来。其医疗费用约人民币捌仟元或以实际合理发生为准；需壹人护理贰周，其误工损失日为陆周。鉴定费为3300元。
又查明，在原告住院期间被告给原告送饭21天。
原审法院认为，根据林口县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定被告驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十四条的规定，承担该起道路交通事故的全部责任，原告无责任，该证据可以作为定案依据。因被告所驾车辆没有投保交强险，故被告应根据最高《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定要求被告赔偿其相应损失的请求本院予以支持。
关于原告伤残赔偿金7317元的诉讼请求，因为被告没有意见，故本院予以支持。
关于原告医药费4700元的诉讼请求，因押金票据在原告处，故该费用应认定为原告交纳，所以本院对原告该诉求予以支持。
关于原告住院伙食补助费1300元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定与原告提供的证据，其住院伙食补助费为1400元（50元／天×28天，已经扣除被告为其送饭的21天），原告的该诉求在其合理范围内，所以关于原告住院伙食补助费1300元的诉讼请求本院予以支持。
关于原告交通费200元的诉讼请求，可保护住院期间每天3元，计147元，住院其三次转院可保护40元，共计187元，所以本院关于原告交通费200元的诉讼请求中的187元予以支持，超出部分不予支持。
关于原告营养费1230元的诉讼请求，根据其鉴定结论可适当每天增加10元，三个月共计900元，所以本院对于原告营养费1230元诉讼请求中的900元予以支持，超出部分不予支持。
关于原告二次手术费8000元及二次手术后的护理费、误工费的诉讼请求，其尚未实际发生，且被告提出以实际发生额为准，故原告提出的二次手术费8000元及二次手术后的护理费、误工费的诉讼请求本院不予支持。
关于原告误工费15566元的诉讼请求，原告虽然提出尚存劳动能力，但残疾赔偿金本身就含有身体受到伤害丧失劳动能力导致的收入损失。加之原告发生交通事故己73周岁，己超过正常的退休年龄13年，按照正常的生理年龄己很少参加体力劳动，但考虑其在受伤住院及医疗终结其间为其带来的不便，可按每天20元的误工损失进行保护。原告的定残之日为2015年11月16日，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。故被告的误工日期为2015年6月25日至2015年11月16日共计166日，误工费共计3320元，所以本院对于原告误工费15566元中的3320元予以支持，超出部分不予支持。
关于原告护理费24661元的诉讼请求，鉴定结论为住院期间需贰人护理，继之壹人护理贰个月。因原告未提供护理人员工资标准，故参照2014年度黑龙江省同行业就业人员平均工资143.38元／天计算为22720.4元（143.38元／天×49天×2人＋143.38元／天×60天×1人），因此本院对于原告护理费24661元中的22720.4元予以支持，超出部分不予支持。
关于原告精神抚慰金3000元的诉讼请求，因为原告为伤残十级，本院认为精神抚慰金可酌情保护1000元为宜，因此本院对于原告精神抚慰金3000元的诉讼请求中的1000元予以支持，超出部分不予支持。
关于原告鉴定费3300元及鉴定期间发生的交通费108元的诉讼请求，因为原告在本次事故中无责任，并且该票据系鉴定机构出具的正规票据，所以本院对原告鉴定费3300元的诉讼请求予以支持。对于鉴定期间发生的交通费108元的诉讼请求，其并非就医期间所产生的费用，所以本院对该诉求不予支持。
综上，医药费4700元、住院伙食补助费1300元、护理费22720.4元、误工费3320元、营养费900元、交通费187元、残疾赔偿金7317元、精神抚慰金1000元、鉴定费3300元，以上金额共计为44744.4元。依照第《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：1.被告孙喜军赔偿原告袁福堂44744.4元，此款于判决生效后十日内给付；2.驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1571元，由原告袁福堂负担581.27元，由被告孙喜军负担989.73元。宣判后，袁福堂不服，向本院提出上诉。
上诉人袁福堂上诉称：1.原审误工损失计算标准过低，计算时间过短；2.原审法院没有将二次手术费以及二次手术后护理费、误工费保护错误。
被上诉人孙喜军答辩称：1.原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。原判决中针对上诉人的年龄以及居住的区域判决其适用误工费的标准，以及根据最高院关于审理人身损害赔偿司法解释的规定确定了上诉人的误工期限，虽然司法鉴定意见中的误工期间与判决稍有差别，但是司法鉴定意见并非为鉴定结论，人民法院可以参照其标准进行判决，而司法解释属于法律范畴，并且明确了误工计算期限，而上诉人所主张按每日70.22元标准进行赔偿，超过了农村居民人均存收入的标准，上诉人作为73岁老人属于需要赡养的人群，判决其误工费的标准符合客观事情；2.上诉人的二次手术费和术后护理等费用，虽然鉴定机构已经作出了司法鉴定意见，但该意见具有推断性，渗透了鉴定人员的主观性，原审中对该费用判决认定以实际发生后另案进行处理，我们认为另案处理是上诉人在实际产生费用的基础之上，更客观直接更合理，一审判决是正确的。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
本案的争议焦点：1.原审法院误工损失计算是否正确；2.原审未保护上诉人二次手术费及二次手术费中的护理费、误工费是否合法。
二审审理过程中，双方当事人均没有提出新证据。
根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，被上诉人孙喜军驾驶黑CX25**号小型普通客车在林口县龙爪镇民主村中韩狗肉馆东50米处将上诉人袁福堂撞伤，经林口县公安局交通警察大队作出第20156010号道路交通事故认定书，认定驾驶人孙喜军负交通事故的全部责任，行人袁福堂无责任。被上诉人孙喜军驾驶黑CX25**号小型普通客车没有投保第三者责任强制保险。
关于上诉人袁福堂提出误工费计算过低及时间过短的问题。
因上诉人袁福堂发生交通事故时已73岁，超过国家规定退休年龄13年，已步入老年，且其又是农民，其劳动能力在逐年下降，不能与正常工作年龄相提并论，同时其已提出了伤残赔偿金的请求，原审法院已予以保护，而伤残赔偿金本身又含有丧失劳动能力的收入损失，原审法院综合考虑当地及上诉人袁福堂实际情况，给其按每天20元误工损失是适当的，上诉人袁福堂上诉请求70.22元／天计算误工损失是按没有退休人员计算不符合实际情况，其主张本院不予支持；对于其提出误工费时间没有按鉴定书意见书鉴定时间计算的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”。上诉人袁福堂住院时间即治疗时间至定残日共计为166天，虽然鉴定意见书时间为180日，但鉴定意见书只是证据，是否采纳是人民法院对证据的适用问题，原审法院按治疗时间至定残日共计为166天计算误工费不违反法律、法规的强行性规定。上诉人袁福堂上诉提出应按鉴定意见书鉴定误工日计算误工标准不符合法律依据，本院不予支持。
关于上诉人袁福堂提出一审未保护上诉人二次手术费及二次手术费中的护理费、误工费的问题。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可能待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。被上诉人孙喜军在原审庭审中明确表示赔偿上诉人袁福堂二次手术费及相关费用以实际发生为准，现二次手术费、护理费及误工费现尚未实际发生，原审法院考虑该案的实际情况，不予保护并不违反法律规定，上诉人袁福堂上诉称要求一并判决保护本院不予支持，可待实际发生后另行主张。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人袁福堂上诉的理由不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费439元，由上诉人袁福堂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一六年二月十七日
书 记 员 李莎莎