山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民一终字第459号
上诉人（原审原告）刘延明。
委托代理人张跃军，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
委托代理人胡延波，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滨州国通置业有限公司，住所地滨州市黄河十路以北渤海十一路以东吉泰阳光综合楼三楼。
法定代表人胡维益，该公司董事长。
委托代理人邱士凯，山东志城律师事务所律师。
上诉人刘延明因商品房买卖合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘延明的委托代理人胡延波、被上诉人滨州国通置业有限公司的委托代理人邱士凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年12月13日，刘延明与滨州国通置业有限公司（以下简称国通公司）签订了《商品房买卖合同》，合同约定刘延明购买国通公司开发的御景苑小区第15幢2单元2702号商品房一套。其中主房建筑面积106.38平方米，价款455094元；购买18号储藏室，价款50000元，合计总价款为505094元。关于面积确认及面积差异处理，双方约定按房屋所在地房管部门实际测量面积乘以本合同第四条所列单价，计算总价后多退少补；关于交付期限，双方约定出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；关于出卖人逾期交房的违约责任，双方约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之三的违约金，但违约金总额不超过购房总价款的百分之一，合同继续履行；上述合同签订后，刘延明于2011年12月13日向国通公司交付房款325094元，剩余房款为银行按揭贷款支付，银行按揭款项于2012年7月20日交付国通公司，刘延明实际交纳购房款505094元。2012年12月31日前，国通公司未按合同约定的交房日期将房屋交付刘延明。滨州市房产局测绘大队出具的《滨州市房屋面积测绘报告》载明该诉争房产的实际测量面积109.66平方米。另查明，上述涉案房产竣工验收日期为2013年8月16日，《建设工程竣工验收备案证》发证日期为2014年2月24日。《竣工综合验收合格证》颁发日期为2013年8月份。滨州市房产局测绘大队测绘时间为2012年12月20日，并出具《滨州市房屋面积测绘报告》。《商品住宅质量保证书》、《商品住宅使用说明书》国通公司已向原审法院提供。上述材料国通公司现在均已取得。
原审法院认为，诉讼双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。双方应按合同约定履行各自义务、承担各自责任。刘延明依约支付了购房款，国通公司应按约定期限交付房屋。国通公司在没有合同约定免责事由情况下逾期交房，属违约行为，合同约定的“按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金，但违约金总额不超过购房总价款的百分之一”的逾期交房违约责任是双方的真实意思表示，合法有效，予以确认。本案中，刘延明所购房屋已达到合同约定的交房条件，且刘延明要求国通公司出具的《竣工验收备案表》、《竣工综合验收合格证》、《滨州市房屋面积测绘报告》、《商品住宅质量保证书》、《商品住宅使用说明书》已可提供，故刘延明主张国通公司应依约交付房屋，予以支持。刘延明所主张的违约金，根据双方合同约定，应按购房总价款的百分之一计算，即5050.94元，对超出部分，缺乏证据和法律依据，依法不予支持。刘延明主张国通公司承担涉案房屋面积差异房价款，因合同明确约定“按房屋所在地房管部门实际测量面积乘以本合同第四条所列单价，计算总价后多退少补”，该约定符合法律规定，故对刘延明该主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条之规定，判决如下：一、滨州国通置业有限公司于本判决生效后十日内将御景苑小区第15幢2单元2702号商品房及18号储藏室交付刘延明，办理交接时出具《滨州市房屋面积测绘报告》、《建设工程竣工验收备案证》、《竣工综合验收备案证》、《商品住宅质量保证书》、《商品住宅使用说明书》等证明文件；二、滨州国通置业有限公司于本判决生效后十日内支付刘延明逾期交房违约金5050.94元；三、驳回刘延明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费679元，由刘延明负担339元，由滨州国通置业有限公司负担340元。
宣判后，刘延明不服上诉称，一、《商品房买卖合同》中“违约金总额不超过购房总价款的百分之一”的内容属于无效的格式条款，该条款由被上诉人单方拟定，签约前预先进行了排他选择，并未与上诉人充分协商，也未尽到提示义务，并非上诉人的真实意思表示。该条款对双方当事人违约责任的约定不对等，显失公平。合同关于“面积误差多退少补”的约定排除了对法律规定误差比3%的适用，剥夺了上诉人因面积误差过大而解约或主张赔偿的权利，也属无效的格式条款。上述条款违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的效力性强制性规定，应当认定为无效。原审判决确认上述条款的效力错误，应予纠正。二、本案逾期交房违约金应对等适用每日万分之三的计算标准，原审认定“违约金应按购房总价款的百分之一计算，对超出部分，缺乏证据和法律依据，不予支持”是错误的。被上诉人未按合同约定时间交付房屋，给上诉人造成了巨大损失，即使按照合同约定的每日万分之三计算违约金都难以弥补。针对本案中被上诉人制订格式条款、恶意违约的行为，更应彰显违约金惩罚性的一面，至少应对等适用合同约定的每日万分之三的违约金计算标准。在一审中，上诉人主张适用每日万分之三的违约金计算标准，而被上诉人只是请求酌情调低，并未向法庭提供任何证据。在此情况下，上诉人对于超出百分之一部分并无举证责任。一审法院在未予释明的情况下，既不认定格式条款无效，也不依法确定违约金的计算标准，还将举证责任强加于上诉人，并驳回上诉人的诉讼请求，损害了上诉人的合法权益。三、原审判决认定“合同面积误差多退少补”的约定符合法律规定是错误的。当事人对面积误差进行自行约定，应当参照法律的相关规定，本案中上诉人的房屋面积误差比达到10%，严重影响房屋的户型结构和使用功能，侵犯了业主权利。因此“多退少补”的约定明显违背立法精神和公平正义，不应予以适用。即使该约定有效，因被上诉人在施工中封闭阳台等变更设计图纸而产生的面积差异，其并未依约书面通知上诉人，也不应按“多退少补”约定进行处理，原审判决对该事实认定不清。四、原审判决适用法律不当。有关合同条款的效力问题应作为本案的审理焦点，原审判决却未援引《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条等有关规定，故意回避格式条款无效问题。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决显失公正，请求二审法院查清事实并依法改判。
被上诉人滨州国通置业有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决正确。（一）房屋买卖合同双方均是具有完全民事行为能力的主体，合同签订系双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，属有效合同。本合同并非被上诉人单方制作，而是选择使用模板合同，平等地保护了上诉人和被上诉人的权益。关于出卖人逾期交房违约责任的条款是被上诉人告知上诉人并充分协商后确定的，也采用了加注下划线的方式予以提醒说明，条款真实有效。上诉人意图背离合同约定，不应得到支持。（二）上诉人主张对等适用每日万分之三的违约金计算标准无法律依据，法律没有要求合同双方违约责任完全对等的规定。被上诉人逾期交房的主要原因之一是大部分业主在缴纳首付款和补缴面积差异房款时逾期，导致被上诉人资金链断裂，从而无法按期交房。（三）合同自愿是合同的基本原则之一，应当充分维护和尊重，不应任意突破。（四）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。按照双方签订的合同第五条第一款，应按实际测量面积乘以合同第四条所列单价计算总价后多退少补，且被上诉人采取了加重下划线的方式提醒了上诉人，原审关于房屋面积误差的判决符合法律规定。二、原审法院依照《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定审理本案，适用法律正确。商品房并非《消费者权益保护法》规定的“产品”，购房者也不属于消费者，原审判决适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院二审庭审中，向诉讼双方就是否主张增加或减少违约金进行了释明，上诉人请求增加违约金数额，被上诉人请求减少违约金数额。
本院认为，本案争议的焦点问题共有三个：第一是诉讼双方约定的面积差异处理条款及出卖人逾期交房违约责任条款的效力应如何认定的问题；第二是诉讼双方房屋面积差异争议应如何处理的问题；第三是被上诉人逾期交房违约金的数额应如何计算和认定的问题。
（一）诉讼双方约定的面积差异处理条款及出卖人逾期交房违约责任条款的效力
《中华人民共和国合同法》第十二条第二款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据上述规定，合同示范文本仅能作为当事人订立合同的参照，并不具有排除一方当事人协商的效力。上诉人主张合同条款系格式条款，应当对其主张负举证责任。上诉人无证据证实合同条款系被上诉人预先拟定且未与上诉人协商，相反，《商品房买卖合同》第五条对面积差异处理的约定及第九条对出卖人逾期交房违约责任的约定，均有两种处理方式可供选择，其形式不符合格式条款的特征，上诉人主张上述条款为格式条款无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人援引的《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条，均系关于格式条款效力的规定，不适用于本案。诉讼双方约定的面积差异处理条款及出卖人逾期交房违约责任条款，亦不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定的合同法定无效的情形，因此原审判决认定上述条款有效，符合法律规定，上诉人该上诉理由不能成立。
（二）诉讼双方房屋面积差异争议应如何处理
诉讼双方签订的《商品房买卖合同》第五条约定采取按房屋所在地房管部门实际测量面积乘以本合同第四条所列单价，计算总价后多退少补的方式处理房屋面积误差，该约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方均应依约履行，原审法院根据双方约定，依法认定房屋面积差异应按多退少补的方式处理正确。上诉人主张3%误差比为法定比率无法律依据，本院不予支持。且根据误差面积是否在3%以内分别计算价款的处理方式，虽记载于双方签订的《商品房买卖合同》第五条第2项，但诉讼双方未选择该处理方式作为解决争议的条款，因此该内容对双方不具有约束力，上诉人主张依据该处理方式解决面积差异争议无事实依据，其主张不能成立。上诉人主张被上诉人封闭阳台导致面积增加，但双方签订的《商品房买卖合同》第三条约定阳台为封闭式，因此上诉人该主张与事实不符，本院不予采信。综上，原审法院对诉讼双方房屋面积差异的认定和处理符合法律规定，上诉人该上诉理由不能成立。
（三）原审法院对出卖人逾期交房违约金的计算方式和数额认定是否正确
诉讼双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人逾期交付房屋，应按日向买受人支付已交购房款的万分之三，但总额不超过已交购房款的百分之一。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院采纳该约定计算被上诉人逾期交房的违约金正确。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款仅规定当事人可请求人民法院增加或减少违约金，未赋予当事人主张约定之外的违约金计算方式的权利，人民法院仅能依据当事人的申请予以调整，而不能将当事人约定之外的违约金计算方式强加于当事人。上诉人要求对等适用每日万分之三的违约金条款，既无当事人约定，亦无相应的法律依据，其主张不能成立。
上诉人主张约定的违约金数额不足以弥补其损失，要求按照同地段同时期同类房屋租金价格计算其损失。本院经审查认为，首先，在当前社会环境下，购买房屋可能基于多种需求，与实际居住并非必然的因果关系。出卖人逾期交房虽构成违约，但买受人并不当然为此采取替代居住措施，该违约行为不一定实际侵犯买受人的居住利益。上诉人要求按照租金计算其损失，但未向本院提供其采取替代居住措施的相关证据，其主张不能成立。其次，诉讼双方约定房屋的交付条件为“经验收合格”，该房屋交付时尚不具备直接居住的条件。买受人仍需进行装修装饰、购置基本生活设施等方能居住，其居住利益的实现需要进一步的财产投入。而租赁房屋所支付的租金，除使用房屋建筑本身的费用外，也包括了使用装修装饰、房内物品等财产的费用，该费用的支出并非出卖人逾期交房的违约行为所能导致，因此租金标准不能客观、真实地反映上诉人因逾期交房受到的损失。上诉人申请对涉案房屋同类同地段房屋的租金进行评估，与认定上诉人的损失并无关联，本院对其申请不予准许。上诉人申请本院向有关主管部门调取主管部门公布的房屋租金标准，本院认为，根据上诉人的表述，该标准已向社会公布，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形，故本院对其申请不予准许。综上，上诉人无证据证实其损失大于合同约定的违约金数额，其要求调高违约金无事实依据，本院不予支持，上诉人该上诉理由不能成立。
综上，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》成立并生效，上诉人作为完全民事行为能力人，在签订合同前应当仔细阅读合同条款，对涉及自身权利义务的条款尽到审慎注意义务，遵守合同约定。上诉人在合同生效后要求认定合同条款无效，无事实和法律依据，本院不予支持，上诉人要求调整违约金亦无事实依据，其上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费679元，由上诉人刘延明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 张 智