中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申116号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆鹏达建筑工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区鄯善县新城西路。法定代表人：许从章，该公司董事长。委托诉讼代理人：佟仰华，北京市中满律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：哈密营丰房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区哈密市建设东路营丰大厦商住楼*#楼*层。法定代表人：崔勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。再审申请人新疆鹏达建筑工程有限责任公司（以下简称鹏达公司）因与被申请人哈密营丰房地产开发有限责任公司（以下简称营丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终163号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。再审申请人鹏达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审称：（一）原判决认定事实错误。1.原判决认定营丰公司已付工程款39151009.62元错误。新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院（以下简称哈密中院）组织营丰公司与鹏达公司核对已付工程款时，鹏达公司只认可给营丰公司开具了39151009.62元工程款的收据、发票，从未收到营丰公司支付的上述工程款，营丰公司没有向鹏达公司支付39151009.62元工程款，而是将部分工程款支付给刘红平等人。营丰公司亦未提供其向鹏达公司支付该工程款的相关证据。2.原判决将营丰公司支付给刘红平的236622.21元、余均焕的水电款3515760元、哈密市天山质诚建筑材料有限公司（以下简称天山质诚公司）的材料款459275元、哈密市鲁祥兴盛建材公司（以下简称鲁祥兴盛公司）的材料款200000元认定为营丰公司对鹏达公司的已付工程款错误。（1）鹏达公司与营丰公司2009年8月15日签订的《建设工程施工合同》明确约定，营丰公司应依据工程进度将工程款转账支付鹏达公司指定的对公账户。营丰公司将工程款以高利贷形式支付给刘红平或直接支付材料费、人工费的行为违反上述合同约定。刘红平系鹏达公司内部工程承包人。鹏达公司与刘红平签订的《内部工程承包合同》严禁刘红平私自从营丰公司支取工程款，鹏达公司在《法定代表人授权委托书》中亦未授权刘红平从营丰公司领取工程款，刘红平在营丰大厦工程施工中无转委托权。刘红平私自付高息从营丰公司领取的款项系个人借款。（2）刘红平与余均焕签订的补充协议约定，营丰公司直接支付给余均焕的工程款应经刘红平同意，且要扣除管理费。营丰公司未经刘红平同意直接向余均焕支付工程款，未扣除管理费，不能认定为营丰公司已付工程款。依据合同相对性原则，鹏达公司与天山质诚公司、鲁祥兴盛公司签订的买卖合同，应当由鹏达公司支付货款。鹏达公司未与两公司办理结算,不能确定货款数额及两公司是否按照合同约定供货。营丰公司与鹏达公司签订的《施工补充合同》约定，鹏达公司在合同签订后三日内进工地200吨钢材作为交给营丰公司的保证金，三日内未进钢材则合同失效。鹏达公司未交付钢材，合同已经失效，营丰公司不能依据该合同直接向他人支付货款。另，营丰公司未提供其支付的材料款用于鹏达公司施工项目的相关证据。3.根据鹏达公司营丰大厦项目部2010年6月8日向营丰公司出具的《报告》、刘红平2016年4月29日出具的《说明》、《营丰工程项目刘红平借营丰公司及营丰公司个人高额贷款明细汇总表》及凭证、吐鲁番市公安局经侦支队2016年5月25日出具的《证明》，营丰公司未按工程进度支付工程款，而是以高利贷形式抵顶应支付的工程款。高利贷是刘红平的个人行为，未经鹏达公司认可，不能抵顶营丰公司应付工程款。4.合同未约定鹏达公司向营丰公司提供发票，出具发票并非鹏达公司的合同附随义务。营丰公司上诉未请求鹏达公司补开发票。工程款未查清，无法计算发票金额。开具发票属于行政法律关系，不属于本案审理范围。综上，原审法院对营丰公司支付工程款的基本事实未查清，判决驳回鹏达公司要求营丰公司支付工程款10074523.39元及利息的反诉请求，缺乏事实与法律依据。（二）原判决适用法律错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以在建设局备案的《建设工程施工合同》作为工程款结算依据，亦应当以备案合同约定的方式支付工程款。而原判决将营丰公司违反合同约定的支付方式支付给刘红平等人的款项认定为营丰公司已付工程款，适用法律错误，自相矛盾。营丰公司未按约定的付款方式履行付款义务，应当依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定承担违约责任。营丰公司提交书面意见称，原判决认定的事实基本清楚，证据充分，适用法律正确，鹏达公司的再审申请理由不能成立，应予驳回。本院经审查认为：（一）原判决认定的基本事实是否错误。1.营丰公司已付鹏达公司工程款39151009.62元是否错误。经查，2013年12月26日，哈密中院组织鹏达公司与营丰公司对涉案工程款对账，双方均确认鹏达公司已收工程款39151009.62元，鹏达公司委托代理人在对账笔录上签字。原判决对营丰公司已付工程款39151009.62元的认定没有错误。2.营丰公司支付给刘红平的236622.21元、余均焕的水电款3515760元、天山质诚公司的材料款459275元、鲁祥兴盛公司的材料款200000元是否为营丰公司的已付工程款。经查，2009年8月15日，鹏达公司与营丰公司签订《建设工程施工合同》时，鹏达公司哈密分公司出具《法定代表人授权委托书》，委托刘红平为代理人，对刘红平参加整个工程活动所签署的一切文件和处理与之有关的一切事宜都予以确认。鹏达公司与刘红平存在委托代理关系，刘红平收取营丰公司支付的工程款，确认营丰公司代为给付鹏达公司对余均焕的水电款以及鹏达公司应付天山质诚公司、鲁祥兴盛公司的材料款，且对营丰公司代为给付两公司的材料款在合理期限内未提出异议，故营丰公司将应付工程款直接付给天山质诚公司、鲁祥兴盛公司，鹏达公司对此应当予以认可。鹏达公司与刘红平签订的《内部工程承包合同》是鹏达公司与刘红平之间的内部约定，对营丰公司不产生约束力。原判决将上述款项认定为营丰公司对鹏达公司的已付工程款并无不当。3.关于原审法院是否需要调查核实营丰公司支付工程款中包含多少刘红平借款高额利息、罚息的问题。本院认为，鹏达公司认可刘红平是代理人，营丰公司有理由认为刘红平的借款系用于工程施工，并可抵顶其应付工程款，且双方经对账确认营丰公司已付工程款为39151009.62元。庭审中鹏达公司提出抗辩，主张该工程款39151009.62元中包含被抵顶的刘红平个人高利贷借款，应当从上述金额中扣减。鹏达公司提供的该公司营丰大厦项目部出具的《报告》、刘红平出具的《说明》、《营丰工程项目刘红平借营丰公司及营丰公司个人高额贷款明细汇总表》及凭证等复印件、吐鲁番市公安局经侦支队出具的《证明》，不能证明鹏达公司的上述抗辩主张成立，不应予以采信。因鹏达公司与刘红平存在委托代理关系，鹏达公司如认为刘红平用个人高利贷抵顶营丰公司应付工程款的行为给其造成损失，应当另行向刘红平主张权利。故原审法院在本案中并不需要调查核实营丰公司支付工程款中包含多少刘红平借款高额利息、罚息。4.关于二审改判鹏达公司向营丰公司提供25743812.62元的工程款发票是否错误。经查，营丰公司在上诉理由中提出了要求改判鹏达公司开具发票的请求，二审法院对该项请求应当进行处理。鹏达公司收取了营丰公司支付的工程款，应履行为营丰公司开具相应发票的法定义务。二审中，鹏达公司确认已为营丰公司开具13407197元金额的发票，营丰公司主张鹏达公司还应开具25743812.62元工程款发票，未超出剩余已付工程款未开发票的金额，应予支持，故二审改判鹏达公司向营丰公司提供25743812.62元的工程款发票并无不当。综上，鹏达公司关于原判决认定事实错误的申请再审理由不能成立。（二）原判决适用法律是否确有错误。本院认为，鹏达公司与营丰公司就营丰大厦工程2009年8月15日签订《建设工程施工合同》，之后双方又签订《施工补充合同》，对合同价款等实质性内容进行变更，原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以在建设局备案的《建设工程施工合同》作为工程款结算依据，适用法律正确。营丰公司将工程款支付给鹏达公司代理人刘红平及刘红平代表鹏达公司签订合同的相对人，应视为双方在合同履行中对原备案合同约定的付款方式进行了变更，刘红平接受了工程款，未在合理期限内对营丰公司将工程款支付给天山质诚公司、鲁祥兴盛公司的行为提出异议，且鹏达公司因营丰公司该行为履行了对天山质诚公司、鲁祥兴盛公司材料款的清偿义务，故鹏达公司提出营丰公司未按备案合同约定的付款方式履行付款义务，应根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，承担违约责任的理由不成立。综上，鹏达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回新疆鹏达建筑工程有限责任公司的再审申请。审 判 长 崔晓林审 判 员 李 春审 判 员 晏 景二〇一七年三月××日法官助理 陈 敏书 记 员 王晓武