广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终389号
上诉人（原审被告）：梁乙彩，女，1965年3月16日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。
委托代理人：黎海珍,新兴县法律援助处公职律师。
委托代理人：萧小燕,新兴县法律援助处法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘志明，男，1974年6月24日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。
委托代理人：董仲淮,广东法才律师事务所律师。
上诉人梁乙彩因与被上诉人刘志明财产损害赔偿纠纷一案，不服新兴县人民法院(2016)粤5321民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁乙彩及其委托代理人黎海珍、被上诉人刘志明的委托代理人董仲淮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人梁乙彩上诉请求：撤销新兴县人民法院（2016）粤5321民初895号民事判决，改判为驳回被上诉人诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审判决未查明事实，没有查明被上诉人施工是否侵占了上诉人的责任田。上诉人梁乙彩是刘奀的儿媳妇，刘奀于2003年6月20日去世。新兴县xx镇xx村委xx茅田角村（原新兴县xx镇xx经济联xx经济合作社）根据上级政府的要求，进一步稳定和完善以家庭联产承包为主的责任制，落实中共中央关于土地承包期再延长三十年不变的政策，对家庭联产承包责任制的责任田进行调整分配时，上诉人家庭人口3人（户主刘奀，家庭成员刘石水和梁乙彩），新兴县xx镇xx村委xx茅田角村（原新兴县xx镇xx经济联xx经济合作社)分配给上诉人家庭责任田共1.24亩。其中:横垌湴田0.54亩、水龙屋地0.329亩、河角0.2132亩、岭背大垌0.405亩、岭背架田0.1462亩。新兴县xx镇xx村委xx茅田角村与上诉人刘奀于1999年12月30日签订了鉴证编号42号《新兴县农村土地有偿承包合同书》，甲方是新兴县xx镇xx经济联xx经济合作社，乙方是刘奀（户主），约定：本期有偿承包期限从1999年12月28日起至2029年12月28日止，共30年；乙方承包的土地所有权属甲方集体所有，乙方只有承包经营权，不准买卖，不准建房，葬墓、打砖或转作其他非农用地；在承包期内，乙方如需在承包地改种果树或挖鱼塘，须经甲方同意，镇政府审查，报县农办审核；在承包期内，乙方如需将承包田转让或转包给他人经营的，须甲方同意，并到农村承包合同办理处办理转让或转包手续；乙方承担国家的征购任务和集体提留，统筹费用，必须依时完成。新兴县人民政府于1999年12月30日为上诉人发出了编号：42号《农村集体土地承包经营权证书》（该证记载的人口2.5指刘奀半份，两上诉人各一份）。2007年底上诉人因劳动力不足，将位于河角的责任田0.2132亩交给被上诉人耕种，双方没有办理变更登记手续，也没有镇人民政府农村承包合同办理处办理转让或转包手续。被上诉人取得上诉人的责任田后用于耕种。2015年12月18日被上诉人用其在河角的责任田和上诉人在河角的责任田0.213亩建筑房屋，上诉人梁乙彩于2015年12月开始多次向xx镇国土所等有关部门投诉，控告被上诉人占用上诉人家庭责任田建房侵犯其家庭承包责任田的违法行为，xx镇国土所曾经到过被上诉人刘志明占用农田建房现场,命令制止被上诉人破坏耕地的违法行为，但被上诉人不听，日夜加速建房的速度，倒好了地基。上诉人出于维权只好拆除被上诉人违法侵占上诉人位于河角的责任田0.2132亩的地上建筑物。根据《物权法》第245条规定，上诉人的行为属于消除妨害或者消除危险，属于对自己用益物权（责任田属于用益物权）行使保护权。
二、原审法院回避没有认定被上诉人的侵占行为属于非法占用耕地的行为。被上诉人未经上诉人及相关部门的同意，变更了土地的使用性质，将他自己的责任田80平方米及上诉人的责任田0.2132亩以及刘石旺的责任田18平方米等合共260平方米深挖地基建造私宅，明显属于非法占用耕地的行为。
三、原审认定的证据材料中的《司法鉴定意见书》不能作为认定损失的依据。上诉人在2016年4月对侵占自己耕地的墙体推倒，被上诉人至7月1日提起诉讼，并提交了相关资料，但是并没有对墙体的破坏作任何证据保存或者损失鉴定，直至一审开庭时才提出要求鉴定，上诉人认为被上诉人应当承担举证不能的法律后果。至于12月1日作出的《司法鉴定意见书》依据的现状是事发8个月后的现场状态，明显不能作为本案认定损失的依据，期间广西省、肇庆市均发生了地震，新兴县范围有明显震感，不能排除现场发生了不可抗力的破坏。而且在4月后，被上诉人依然对上述耕地进行破坏，继续建房，明显更改了当时现场的状态，所以上述鉴定不能作为定案的依据。
四、一审程序违法。2016年12月26日，上诉人以与被上诉人承包经营权纠纷一案（上诉人诉被上诉人侵犯涉案承包责任田，请求判令被上诉人退还位于河角的责任田0.2132亩，并将地上建筑物、附着物、设施拆除）已向贵院提起诉讼为由而提出《中止审理申请书》，但一审法院并没有听取上诉人的意见仍然于2016年12月28日开庭并作出错误的判决书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。本案与上诉人诉被上诉人承包经营权纠纷一案，涉案土地属于同一土地，本案必须以另一案的审理结果为依据。可见，一审程序违法。
五、从社会效果上来看。法律是要规范人们的社会行为。若法律将违法侵占他人承包责任田建房一方所提出的财产损害赔偿请求视为符合《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第15条规定的话，则是变相鼓励想要侵占他人耕地建房的违法犯罪分子。事实上，2017年1月5日新兴县人民政府开展农村土地承包经营权确权工作，以二轮土地承包为基础，确定承包地块空间位置，弄清四至界线和面积大小，消除土地纠纷。当时由县的专业测绘人员对上诉人的家庭承包责任田进行权属调查、测量地块成图时，被上诉人气焰嚣张的说：“不要测量上诉人的地块不要发证给上诉人，我打赢官司了（言下之意法院确认其侵占土地是合法）”。这样势必造成一大批，因违法侵占他人承包责任田建房的违法者，堂而皇之的起诉承包土地当事人，这必定会造成社会承包经营权的紊乱。明显一审判决起到了错误社会导向的作用。
为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起诉讼，望能依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘志明答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉。
具体理由如下：一、对第一项上诉事由的答辩意见：被答辩人以所谓的“侵占”理由作为上诉事由没有事实根据与法律根据，属于混淆事实与法律关系，对其上诉应予驳回。本案属于财产损害赔偿纠纷，而被答辩人的第一项上诉理由为权属主张，属于权属纠纷，二者的法律关系不同，处理的法律程序不同，不能混为一谈。对于损害赔偿纠纷，无论是否存在权属纠纷，都不能成为被答辩人公然破坏答辩人财产的理由。
二、对第二项上诉事由的答辩意见：对于是否占用耕地的问题，不属于本案的审理范围，而且对土地使用行为的定性属于土地行政管理部门的职权，而不属于司法机关的职权。因此，被答辩人的本项上诉理由没有任何理据。
三、对第三项上诉事由的答辩意见：首先，答辩人在起诉之时己经一并提出了相关的鉴定申请，鉴定申请书及法院的案卷材料足以证明，被答辩人以所谓的一审开庭时才提出要求鉴定实属错误。其次，被答辩人以所谓的地震对答辩人仅建有地基及矮墙的造成影响实属荒谬，而且被答辩人并无在一审就地震对答辩人受损房屋的影响提出司法鉴定（评估）的申请，其应该对此承担举证不能的后果。
四、对第四项上诉事由的答辩意见：本案不存在中止审理的情形，被答辩人所谓的一审程序违法属于歪曲对法律程序的理解。本案的审理不存在被答辩人所谓的以另案为根据的情况，两者案由不同，处理程序不同，责任构成不同，答辩人所谓的本案应该以另案的审理结果为依据没有根据。
五、对第五项上诉事由的答辩意见：从社会效果而言，被答辩人对答辩人在建房屋，无论出于何种事由，不是经过相关职能部门按照法定程序处理，而是公然雇请钩机毁坏，完全无视法律的尊严与权威，以个人看法取代法律程序，明显属于藐视法律，如果其恶劣的侵权行为（甚至应当构成故意毁坏财物罪）都能够逃避侵权责任，则社会秩序必然被其践踏殆尽。
综上所述，答辩人认为被答辩人的上诉请求毫无依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求应予驳回。
刘志明向一审法院诉讼请求：1、梁乙彩承担侵权损害赔偿责任，赔偿刘志明120000元；2、赔偿刘志明因建房及重建所产生的误工费20000元；3、诉讼费由梁乙彩承担。
一审认定事实：2015年12月18日，刘志明在新兴县××××村省道Ｓ113线道路边动工填土建房,梁乙彩发现后，以刘志明占用了梁乙彩承包经营的水田建房为由向新兴县xx镇国土所、新兴县xx镇维稳中心反映，要求处理。期间，梁乙彩于2016年4月13日9时许，雇请工人驾驶钩机将刘志明在建的地基南面墙体、西面墙体推倒，造成南面被损坏的墙体砖、石块散落在宅基地内，西面被损坏的墙体砖、石块散落在宅基地西面的水田，并损坏钢筋水泥混凝土桩柱4条。
庭审中，刘志明坚持诉讼请求;梁乙彩确认其雇请工人用钩机将刘志明墙体推倒,但认为刘志明闲置用地超过2年,用地申请已失效,推倒刘志明的墙体是因为刘志明侵占其承包经营责任田引发,由此产生的损失由刘志明自行承担。
另查明,刘志明于1996年3月6日以居住困难为由，向茅田角村集体提出申请建房用地，该用地位于xx镇xx管理区茅田角村，用地种类是三类田；东至公路，南至村农田，西至村农田，北至冯志芹屋地，用地面积为80平方米。建房用地申请通过新兴县xx镇xx茅田角村经济合作社同意供地、新兴县xx镇xx管理区办理处同意、新兴县xx镇人民政府审查同意、新兴县国土局于1996年4月19日同意用地80平方米建房，新兴县人民政府于1996年4月22日审批同意，地籍编号为140403023。其中，新兴县xx镇人民政府审查意见中注明该地不属农田保护区。
再查明，一审法院根据刘志明申请于2016年9月1日委托广州建成工程咨询股份有限公司对xx镇xx村委茅田角村S113线省道边在建房屋及地基的损坏费用和重建费用进行鉴定。2016年12月1日广州建成工程咨询股份有限公司作出广建咨询（司）2016-0013《司法鉴定意见书》，鉴定意见：xx镇xx村委茅田角村S113线省道边在建房屋及地基的恢复重建工程造价评估结果为69980.51元，造价大写：陆万玖仟玖佰捌拾元伍角壹分。其中，砌体墙恢复重建工程评估结果为7534.41元，造价大写：柒仟伍佰叁拾肆元肆角壹分；条形基础及混凝土柱恢复重建工程评估结果为62446.10元，造价大写：陆万贰仟肆佰肆拾陆元壹角整。刘志明支出了工程造价评估费5000元。2016年12月28日，一审法院开庭对鉴定意见及工程造价评估费5000元进行质证，梁乙彩经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加质证；刘志明对鉴定意见及工程造价评估费5000元无异议。
以上事实，有刘志明提供的身份证复印件1份、梁乙彩人口信息表复印件1份、新兴县建房用地申请表原件1份、收据原件14张、照片5张、告知书1份、受案登记表复印件1份、受案复印件1份、平面图3张，梁乙彩提供身份证复印件1份、户口薄复印件3张、证明2张、农村土地承包经营权证复印件1份、新兴县农村土地有偿承包合同书复印件平面图1张、县领导接待群众来访登记表复印件1份、民意书1份，广州建成工程咨询股份有限公司出具的广建咨询（司）2016-0013《司法鉴定意见书》1份及工程造价评估费发票1张，一审法院收集河头派出所出具的询问笔录5份、勘验笔录1份、现场照片、现场图以及一审法院勘验笔录、庭审笔录等材料证实。
一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。梁乙彩雇请工人驾驶钩机将刘志明在建的地基南面墙体、西面墙体推倒及损坏钢筋水泥混凝土桩柱4条，造成刘志明财产的损害结果。梁乙彩对此没有异议，且有河头派出所出具的询问笔录、勘验笔录、现场照片及一审法院的庭审笔录证实，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：1、本案的赔偿数额如何确定？2、赔偿责任如何承担？
对第1个焦点:2016年12月1日广州建成工程咨询股份有限公司作出广建咨询（司）2016-0013《司法鉴定意见书》，评定“xx镇xx村委茅田角村S113线省道边在建房屋及地基的恢复重建工程造价评估结果为69980.51元”。庭审质证中，刘志明对鉴定意见及工程造价评估费5000元无异议；梁乙彩经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加庭审质证，视为梁乙彩放弃质证权利。广州建成工程咨询股份有限公司作出的鉴定意见，鉴定人员及鉴定机构具备相应的鉴定资格，且鉴定程序合法、鉴定结论评定恰当。对此，一审法院予以采信。因此，刘志明请求赔偿经济损失140000元过高，超出69980.51元部分，一审法院不予支持。
对第2个焦点:依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案中，刘志明在经新兴县国土局、新兴县人民政府审批同意建房的农村集体用地上动工建筑房屋，建设手续合法；梁乙彩以刘志明侵占其承包经营责任田为由擅自雇请工人驾驶钩机将刘志明在建的地基南面墙体、西面墙体推倒及损坏钢筋水泥混凝土桩柱4条，造成刘志明财产的损害结果。其主观上、行为上具有过错，依法应当承担侵权责任。因此，对刘志明的经济损失69980.51元，依法由梁乙彩承担赔偿。梁乙彩认为刘志明的损失由刘志明自行负责的抗辩意见，缺乏证据，一审法院不予支持。关于刘志明建设用地是否属闲置土地已失效问题，参照《闲置土地处置办法》第二条规定“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。”，本案中，刘志明申请的建设用地是经批准建房的农村集体用地，不是国有建设用地。因此，梁乙彩提出该用地属闲置土地已失效的抗辩意见，于法无据，一审法院不予支持。关于梁乙彩提出刘志明侵占其承包经营责任田问题，本案是财产损害赔偿纠纷，梁乙彩的这一主张属于另一法律关系，本案不作处理，可另循途径解决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、梁乙彩应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失69980.51元给刘志明。二、驳回刘志明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由刘志明负担775元，梁乙彩负担775元；工程造价评估费5000元，由梁乙彩负担。
梁乙彩在二审中提交了以下证据并经庭审质证：证据一、新兴县人民法院接收诉讼资料收据，证据来源上诉人，证明另案上诉收据。证据二、民事上诉状，证据来源上诉人，证明另案上诉。证据三、中止审理申请书，证据来源上诉人，证明要求另案作为依据而中止审理。证据四、民事裁定书，证据来源上诉人，证明另案一审裁定。
刘志明质证称，对证据一不予认可，与本案不具有关联性。对证据二不予认可，与本案无关。对证据三不属于新证据，我方不予认可，不予质证，与本案无关。对证据四不属于新证据，按照证据规定二审不能作为新证据提交，我方对该证据不予质证。
本院对梁乙彩提交4份证据的真实性予以确认，对中止审理申请书应如何处理，在本院认定部分本院再作论述。
刘志明在二审中没有提交新证据。
本院经审理查明，原判查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2016年12月27日，梁乙彩向新兴县人民法院起诉刘志明，诉讼请求为：一、判令刘志明退还位于河角的责任田0.2132亩，并将地上建筑物、附着物、设施拆除；二、本案诉讼费由刘志明承担。新兴县人民法院经审查认为，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十四规定，梁乙彩要求刘志明返还代耕的责任田，并拆除地上建筑物的请求，涉及非法占用土地的行为，梁乙彩的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应先由县级以上人民政府土地行政主管部门依法进行处理。新兴县人民法院于2017年2月24日作出（2017）粤5321民初332号裁定书，对梁乙彩的起诉，不予受理。梁乙彩不服该裁定，向本院提起上诉，该案至本院二审庭审辩论结束前尚未作出裁判。
本院认为，本案是财产损害赔偿保护纠纷。根据本案上诉人在二审中的上诉请求和事实理由，本案的焦点是：1、梁乙彩是否应对刘志明受损的财产承担赔偿责任及赔偿数额；2、本案是否需要中止审理。
关于梁乙彩是否应对刘志明受损的财产承担赔偿责任及赔偿数额的问题。梁乙彩认为刘志明侵占其耕地建造楼房，侵犯了其承包的责任田，刘志明则认为其建房用地已取得了国土部门和新兴县人民政府批准，是合法使用土地。梁乙彩在对刘志明建房的土地存在权属争议时，应先向当地人民政府反映，由人民政府依法处理，但梁乙彩在人民政府未处理前，擅自雇请工人驾驶钩机将刘志明在建的地基南面墙体、西面墙体推倒及损坏钢筋水泥混凝土桩柱4条，造成刘志明财产受到损坏，其主观上、行为上具有过错，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条：“……损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”的规定，应当承担赔偿责任。一审法院在第一次开庭时梁乙彩不确认刘志明的损失120000元后，为了查清本案的基本事实，同意并委托鉴定机构进行鉴定，该处理并无不当。梁乙彩认为期间广西省、肇庆市均发生了地震，新兴县范围有明显震感，不能排除现场发生了不可抗力的破坏，但其没有举证证实地震造成刘志明在建房屋的实际损坏，本院不予采信。广州建成工程咨询股份有限公司及其鉴定人员具备相应的鉴定资格，且鉴定程序合法、鉴定结论评定恰当，一审法院予以采信正确，一审法院以在建房屋及地基的恢复重建工程造价评估价值69980.51元作为梁乙彩赔偿的数额，认定准确，本院予以维持。
关于本案是否需要中止审理的问题。本案与（2017）粤5321民初332号民事案件属于不同的法律关系，不存在要以该案的审理结果为依据，梁乙彩提出中止审理申请的理由不成立，本案无须中止审理。一审法院虽然没有对梁乙彩提出的中止本案审理另行通知其不予准许，但已依法审结作出民事判决，一审法院不存在程序违法，梁乙彩的该抗辩理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，梁乙彩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费3100元，由上诉人梁乙彩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 王怡欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。