广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）深中法刑二终字第50号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某（绰号“光头佬”），男，因涉嫌犯盗窃罪，于2011年1月15日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人吴某某，广东××律师事务所律师。
原审被告人胡某某，女，曾因犯诈骗罪，于2003年10月31日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六个月，于2003年11月11日刑满释放；曾因犯诈骗罪，于2008年11月12日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2010年1月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年1月15日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人詹某某，女，曾因犯诈骗罪，于2008年11月12日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，于2009年5月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年1月15日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人胡某某、詹某某、林某某犯盗窃罪一案，于2011年11月25日作出（2011）深福法刑初字第1494号刑事判决。宣判后，被告人林某某不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审阅卷宗，听取辩护人的意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年下半年，被告人胡某某、詹某某、林某某伙同“黑鬼”（另案处理）、“惠来人”（另案处理）等人在深圳市福田区华�北附近以调包的方法盗窃他人美金。具体作案方法及分工如下：首先，由“惠来人”在银行附近寻找需要将美元兑换成人民币的被害人，并以介绍银行工作人员以高于银行汇率的价格与被害人兑换美元为名索取被害人的联系方式。随后，被告人詹香和准备好作案用的足额人民币及调包用的小额人民币、美元。然后，由“黑鬼”及被告人胡某某假冒银行工作人员与被害人联系兑换事宜，再携带作案用的现金在银行附近与被害人进行兑换。在兑换过程中，二人假装将足额人民币交给被害人并让被害人去存入银行，同时，趁被害人不注意，将给被害人的足额人民币及被害人用来兑换的美元全部调包成小面额的人民币或美元。得手后，在附近“望风”的被告人林某某骑电动车带“黑鬼”携赃逃离现场。事后，被告人胡某某、詹某某、林某某、“黑鬼”、“惠来人”五人再�盗得的现金进行分赃。具体如下：
1、2010年10月29日11时许，被告人胡某某、詹某某、林某某、“黑鬼”、“惠来人”等人以上述方法在深圳市福田区××大厦南侧通道处用6498元人民币及378美元（折合人民币约为2526.5元）将被害人张某的19000美元（折合人民币约为126992.2元）调包盗走。
2、2010年12月10日11时许，被告人胡某某、詹某某、林某某、“黑鬼”、“惠来人”等人以同样的方法在深圳市福田区××大厦肯德基华强餐厅用2472元人民币及430美元（折合人民币约为2867.6元）将被害人彭某某的24000美元（折合人民币约为160051.2元）调包盗走。
2011年1月14日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市罗湖区洪湖二街xx号大院4xx房将被告人胡某某抓获；在深圳市龙岗区长排村xx栋3xx房将被告人詹某某抓获，并在其住处缴获百元面额人民币1470张、一元面额美元546张�假外币两箱；在深圳市罗湖区桂园路××小区1x栋楼下将被告人林某某抓获。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人胡某某在侦查阶段的供述，与起诉书指控的一致，称其盗窃团伙有其与“黑鬼”、“惠来人”、“阿香”、“光头佬”五个人，以起诉书所述的方法实施过四次盗窃。其辨认出“阿香”即被告人詹某某，“光头佬”即被告人林某某。
2、被告人詹某某在侦查阶段的供述，其对起诉书指控的犯罪分工供认不讳，称两次送钱给“黑鬼”，但并未参与实施盗窃，事后按照投入的5％收取报酬。其辨认出被告人胡某某、林某某以及部分涉案赃款。
3、被害人彭某某的陈述，称2010年12月9日，其接到电话称可以办理美元人民币兑换，因为比银行兑换便宜，其就和对方约好交易，并于12月10日11时许与一男一女在福田区华强北××大厦肯德基进行�证兑换24000美元，后其在银行存钱时发现被调包，对方也下落不明。其辨认出被告人胡某某就是与其进行兑换的女子。
4、被害人张某的陈述，称2010年10月28日其在银行咨询美元兑换人民币业务时遇到一名男子，因该男子说可以提供高汇率兑换，其便留下联系方式，当晚对方有林姓一男一女与其联系并约好交易，次日上午11时许，其携带19000美元在××大厦与对方见面清点，对方将钱放在其包内让其先存款，其在银行存款时发现钱被调包，而对方也下落不明。其辨认出被告人胡某某就是与其进行兑换的女子。
5、被告人的身份证明材料、前科材料、涉案款物照片、搜查笔录、扣押物品文件清单、收条、查缉经过、通话记录、情况说明等书证、物证。
6、鉴定结论，经鉴定公安机关所扣押的两箱外币为加纳假钞，在我国不能兑换及流通。
7、现场�验、检查笔录及照片。
8、2010年12月10日盗窃案案发现场监控录像及截图，证实“黑鬼”作案后乘坐一辆自行车离开。
另查明，公安机关从龙岗区××村4x栋3xx房查获的现金人民币147000元，其中6000元是被告人詹某某因本案所分得的赃款，美金546元是“黑鬼”交给被告人詹某某保管用于作案的。该事实有被告人詹某某的供述、公安机关出具的情况说明、辩护人提交的证人证言予以证实。
案发后，被告人胡某某及詹某某的家属分别退赃人民币50000元，已按比例归还被害人张某、彭某雄。
原判认为，被告人胡某某、詹某某、林某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。关于本案的犯罪数额，被害人在案发后第一时间报警，另有被告人胡某某的供述予以证实。被告人詹某某在侦查阶段对本�的分工及主观明知有详细供述，且被告人胡某某也证实其是犯罪团伙成员，其在庭上辩称第二次到现场才知道“黑鬼”等人实施盗窃不合情理、与事实不符，不予采纳。现有证据虽不能证实詹某某对实际的盗窃数额知情，但其主观上确系明知“黑鬼”等人实施盗窃而提供资金并按照比例分成，对盗窃数额持概括的共同故意，在共同犯罪中应按照全部数额对其定罪量刑。证实被告人林某某参与盗窃的证据有被告人胡某某、詹某某的供述及辨认笔录，证据间能相互印证，而被告人林某某对两次案发时均出现在现场、手机通讯录中存有另两名被告人的号码亦无合理解释，故对其辩称不认识“黑鬼”及本案其他被告人、没有参与实施盗窃的辩解不予采纳。在共同犯罪中，被告人胡某某、詹某某、林某某均起次要、辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人胡某某、詹某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人胡某某、詹某某归案后基本能如实供述犯罪事实，并当庭认罪，且其家属分别退赃弥补被害人部分损失，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：
一、被告人林某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元。
二、被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。
三、被告人詹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
四、缴获的现金人民币147000元，其中6000元按比例退赔给被害人，余款发还被告人詹某某；美金546元按比例退赔给被害人；�纳假钞两箱予以没收并销毁。
上诉人林某某上诉称对一审定罪无异议，但原判认定事实不清，量刑过重，请求从轻或减轻处罚。具体理由如下：其没有直接实施调包，也不能阻止“黑鬼”和胡某某对被害人实施调包，只起到次要作用，是从犯；只分得赃款3500元，家庭困难，之前怀侥幸心理没认罪，现在认罪、悔罪。
上诉人林某某的辩护人提出如下辩护意见：上诉人仅是接送同案人，属从犯，而另二同案犯是累犯，作用更大，是主犯，分赃更多，因此对上诉人量刑偏高；上诉人提供了同案犯“黑鬼”、“惠来人”、“自行车男子”等人的具体情况和线索，有利于侦查，具有立功表现。请求减轻处罚或者发回重审。
本院经审理查明的事实与一审查明的相同，据以认定本案事实的证据均经一审当庭宣读或出示，并经质证、认证，确实充分，足资认�。本院均予以确认。
本院认为，上诉人林某某、原审被告人胡某某、詹某某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，林某某、胡某某、詹某某均起次要或者辅助作用，均系从犯，依法可以减轻处罚。胡某某、詹某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。胡某某、詹某某归案后认罪态度较好，且分别通过家属退赃，被害人得以挽回部分损失，均可以从轻处罚。辩护人提出上诉人林某某具有立功表现，与事实不符，本院不予采纳。上诉人林某某及其辩护人提出林某某属从犯，分赃少，家庭困难，原判量刑过重等上诉、辩护意见，鉴于原判已认定其系从犯，并结合其认罪态度、退赃情况等给予减轻处罚，故其请求再减轻处罚依据不足，本院不予支�。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 艾 新
审判员 邱 彩 丽
审判员 姜 君 伟
二〇一二年二月七日
书记员 黄丹燕（兼）