广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民四终字第94号上诉人（原审被告）：林贤。被上诉人（原审原告）：黄志雄。原审被告：温小舒。上诉人林贤因与被上诉人黄志雄、原审被告温小舒民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民一初字第2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月27日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人林贤及其委托代理人李志凤，被上诉人黄志雄的委托代理人陆琴敏到庭参加诉讼。原审被告温小舒经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：黄志雄（甲方）与温小舒（乙方）签订一份《借贷合同》，约定温小舒向黄志雄借款20万元，借款利率为月利率5%，按月付息。其中，合同的第二条借款用途上用蓝色圆珠笔添加“急用”；第四条借款期限原约定“从2012年4月24日至2042年4月23日止”人为修改为“从2012年4月24日至2014年4月23日止”；第五条保证条款约定“1、乙方用房产作抵押，到期不能归还甲方的借款，甲方有权处置该抵押物。乙方到期如数归还贷款的，抵押物由甲方退还乙方”；第六条违约责任约定“2、乙方不按合同支付本金或逾期不按月支付利息（无论是否正式催款），甲方都有权追回借款，并按每日5‰的利率加收罚息。由此产生的诉讼费、甲方委托的代理人代理费、拍卖费或处置抵押物而发生的一切费用，均由乙方或保证人承担”；第八条其他约定“本合同非因《借款合同条例》规定允许变更或解除合同的情况发生，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方按《借款合同条例》要求变更或解除本借款合同，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，乙方已占用的借款和应支付的利息，乙方和保证方仍应按本合同的规定偿付”。黄志雄与温小舒均在合同上签名并摁印确认。随后，温小舒将其名下位于南宁市铁路北三区51-5-9号房的产权证原件交予黄志雄，但双方未办理抵押登记。2013年12月，黄志雄以温小舒分文未付借款利息为由，向法院提起诉讼，请求判令：1、温小舒、林贤偿还黄志雄借款本金20万元及按银行同期贷款利率四倍支付借款利息直至还清时止；2、温小舒、林贤支付黄志雄因本案产生的律师代理费12293元；3、本案诉讼费用由温小舒、林贤承担。另查明：温小舒与林贤于1988年8月6日登记结婚。婚后，温小舒曾于2002年底因涉嫌赌博被北流市公安局刑事拘留。2008年11月13日，温小舒写下《债务声明书》，声明其对外所负债务由其本人承担，与林贤无关。2012年7月12日温小舒与林贤协议离婚，二人签下的《离婚协议书》约定，温小舒在外签下的所有债务由其负责、承担，与林贤无关，林贤可以不用负责。又查明：黄志雄委托了广西欣源律师事务所的陆琴敏、秦玲律师代理本案诉讼，双方于2013年10月29日签订的《委托代理合同》约定律师代理费为12293元，并于合同签订之日起三日内支付。由于黄志雄未能提供有效票据证实该费用的支出，在被告提出异议的情形下，一审法院重新指定举证期限要求黄志雄提交律师代理费有效票据，黄志雄未能提交。一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利。温小舒经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。《中华人民共和国合同法》第一百九十六�“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第一百九十七条“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”黄志雄与温小舒的借贷关系，有黄志雄提交的《借贷合同》及房产证在案佐证。尽管《借贷合同》未载明签订时间及地点，借款用途的约定亦存在一定瑕疵，但该合同约定了借款币种、数额、利率、期限及违约责任等，已具备合同基本条款。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。黄志雄与温小舒约定借款期限始于2012年4月24日，由于借款合同为双务合同，在温小舒向黄志雄交付了用作借款担保的房产证原件情况下，按日常生活经验推断，黄志雄也应当履行完向温小舒交付�款的义务。《借贷合同》原件虽经事后修改，但也仅就擅自修改部分对当事人不发生法律效力，不影响合同的其他部分。林贤以黄志雄为获取高利，温小舒为得到赌资为由主张二人恶意串通侵害林贤利益，但林贤提交证据显示温小舒涉嫌赌博一事发生在2002年，距今已逾十年，由于温小舒所负债务并未注明为赌债，且黄志雄对此不予认可，不应凭主观臆断即认定本案借款为赌资，故林贤的主张缺乏充分证据支持，不予采信。《借贷合同》未存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，依法发生法律效力，合法的借贷应受法律保护，合同当事人应恪守合同义务。还款期限由2042年更改至2014年，黄志雄主张系经其与温小舒协商一致的结果，但除了其本人陈述外并无任何证据支持，由于该改动未经过合同相对方认可，对温小舒不发生法律效力。然而，按照《借贷合同》约定，温小舒应当按月向黄志雄支付借款利息，现温小舒分文未付，其行为已经违反合同约定，黄志雄有权依约追究温小舒的违约责任，并要求其返还全部借款本金20万元。至于利息，月利息5%的约定违反了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍，对超出部分本院不予保护。黄志雄要求温小舒赔偿律师费损失的诉请，虽提交了《委托代理合同》，但按该合同约定律师代理费应至签订之日起三日内支付，由于黄志雄仍未能提供有效票据证实该费用已实际产生，故对黄志雄该项主张，不予支持。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，温小舒以其个人名义所负的前述债务，发生在其与林贤婚姻关系存续期间，现林贤缺乏证据证明黄志雄与温小舒曾就本案借款为个人性质的债务作过明确约定。而林贤与温小舒在婚姻关系存续期间约定温小舒对外所负债务由其个人承担，但由于该约定并未告知黄志雄，在无证据表明黄志雄明知该约定仍与温小舒发生借贷关系的情况下，该约定仅约束林贤与温小舒内部之间，对黄志雄不发生法律约束力。因此，黄志雄要求林贤对温小舒所负前述履行义务承担连带返还责任的主张于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、温小舒返还黄志雄借款本金20万元；二、温小舒支付黄志雄借款利息（计算方式：以20万元为基数，从2012年4月24日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同类贷款利率四倍分段计付）；三、林贤对温小舒所负前述第一、二项履行义务承担连带偿还责任；四、驳回黄志雄的其他诉讼请求。案件受理费5415元，公告费350元，两项合计5765元（黄志雄已预交），由温小舒、林贤负担。上诉人林贤上诉称：原判决认定事实错误。一、本案的证据中，只有《借款合同》，无“借款收条”。原审判决则认为“在温小舒向原告支付了用作借款担保的房产证原件的情况下，按日常生活经验推断，原告也应当履行完向温小舒支付借款的义务。”原判决仅凭一本没有办理抵押的房产证原件，就认定被上诉人黄志雄已履行完借款义务是错误的。按日常生活经验推断，作为一个专营高利贷款的人，在房产证没有进行抵押登记，又没有拿到“借款收条”的情况下，是不可能履行支付借款义务的。二、本案借款的支付方式不符合日常生活经验，也不符合客观实际。本案借款金额为20万元，属于大额借款，按常理通过银行转账支付比较安全、简便。但被上诉人黄志雄却说是现金分两次支付，并且两次现金支付，都没有要求温小舒写收据，不合常理。原判决在没有温小舒收到借款的证据的情况下，偏听偏信地认定被上诉人黄志雄履行了支付借款的义务。请求撤销一审判决，驳回被上诉人黄志雄的诉讼请求。被上诉人黄志雄答辩称：我方认可一审法院判决，一审判决适用法律正确，应予以维持。原审被告温小舒没有提交�面答辩状，也没有到庭参加诉讼。本案的争议焦点是：被上诉人黄志雄与原审被告温小舒签订借款合同后是否已经将20万元款项实际交付给温小舒，双方的民间借贷关系是否成立，上诉人林贤是否应当对涉案的债务承担连带清偿责任。二审期间，各方当事人均无新证据提交。二审查明事实与一审查明事实相一致。二审另查明：本案《借贷合同》的还款支付具体日期及借款期限均存在涂改，由于温小舒一、二审均未到庭，是否为黄志雄与温小舒协商一致修改，不得而知。黄志雄在一审主张20万元借款分两次交付现金，一次13万元，一次7万元，但都未能提供借条或借款收条之类的支付凭据。本院认为：我国合同法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”可见，自然人之间的借款合同属于实践性合同，只有双方存在借贷合意且贷款人提�了借款，借贷关系才告成立。本案中，被上诉人黄志雄与原审被告温小舒签订的《借款合同》不能完全等同于借条，只能证明双方存在借贷合意，只有《借款合同》，没有付款凭证，尚不足以证明借贷关系实际发生。本案《借款合同》存在涂改，形式存在瑕疵，应结合其他证据认定是否实际存在借贷关系。按一般常理，黄志雄作为专营高利贷款的人，持有温小舒的房产证原件，却并未办理抵押登记；黄志雄称20万元现金分两次支付，却没有要求温小舒书写借条或收据，显然不合常理。同时由于温小舒没有到庭确认，并考虑到温小舒与上诉人林贤已离婚，按离婚协议房产归林贤这一情形，双方的借贷关系是否实际发生仍难于确定，黄志雄持有温小舒的房产证原件，尚不能让人确信20万元款项已经支付存在高度可能性，待证事实仍处于真伪不明的状态，黄志雄作为出借�并没有完成其举证义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条的规定，本院认定上诉人林贤的抗辩理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决以温小舒向黄志雄支付了用作借款担保的房产证原件为由，按日常生活经验推断黄志雄应当履行完向温小舒支付借款的义务，依据不够充分，本院依法予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条的规定，判决如下：撤销南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民一初字第2500号民事判决；驳回被上诉人黄志雄的诉讼请求。一审案件受理费5415元，公告费350元，两项合计5765元，二审案件受理费5415元，均由被上诉人黄志雄负担。本判决为终审判决。审判长覃国雄审判员余健审判员李帮二〇一�年六月四日书记员赵翊君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。