吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民二初字第30号原告：吴立新，个体工商户，住内蒙古自治区满洲里市。委托诉讼代理人：衣焕伟，吉林衡力律师事务所律师。被告：阿荣旗第一建筑工程公司。住所：内蒙古自治区阿荣旗那吉镇振兴路。法定代表人：高玉峰，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ忠。委托诉讼代理人：张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。被告：通化公路工程有限公司。住所：吉林省通化市建设大街****号。法定代表人：陈志国，总经理。委托诉讼代理人：戴晓篷。原告吴立新与被告阿荣旗第一建筑工程公司（以下简称阿荣旗公司）、通化公路工程有限公司（以下简称公路工程公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月15日作出（2014）通中民初字第29号民事判决。阿荣旗公司不服该判决，向吉林省高级人民法院提起上诉。吉林省高级人民法院于2015年3月30日作出（2015）吉民一终字第35号民事裁定，撤销本院（2014）通中民初字第29号民事判决，发回重审。本院于2015年7月21日立案后，依法另行组成合议庭，于2015年10月26日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴立新及其诉讼代理人衣焕伟，被告阿荣旗公司诉讼代理人张纯田、ＸＸ忠，被告公路工程公司诉讼代理人戴晓篷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴立新向本院提出诉讼请求：1、阿荣旗公司给付工程款574.851万元；2、公路工程公司承担连带给付责任。诉讼费由阿荣旗公司、公路工程公司承担。事实和理由：2009年7月10日公路工程公司与省道203线阿木古郎至杜拉尔桥段公路项目建设办公室签订《施工合同协议书》，由公路工程公司承建该项目TJ03标段中的K38+000—K57+900标段，后公路工程公司将该段交由被告阿荣旗公司施工。同年，吴立新以阿杜项目联合队伍一队的名义承包了K38+000—K43+000段共计5公里的路基土石方工程。当时约定，该土石方工程项目采取的是每立方米10+1元（基础10元含装卸及一公里运费、超出一公里每公里1元/立方米）。该项目由吴立新独立完成并于2009年11月中旬完工，施工中吴立新累计完成施工量共计850万元，公路工程公司、阿荣旗公司仅支付给吴立新工程款276.9万元，尚欠吴立新工程款574.851万元，故诉至法院。阿荣旗公司辩称：吴立新的诉讼请求缺乏事实和法律依据，阿荣旗公司与公路公司分包合同合法有效，公路公司已付清工程款，吴立新起诉公路公司，属被告主体错误。经核算我公司根本不欠吴立新工程款，吴立新承认我公司给付其工程款276.9万元，实际上我公司给付吴立新工程款2769396元。我公司与吴立新已就工程量进行了决算并确定了工程量，而吴立新诉请的工程量是按设计图公路预算定额计算的，不能作为判案依据。公路工程公司与本案无关，公路工程公司已按约定向我公司付清了工程款。综上法院应驳回吴立新的诉讼请求。公路工程公司辩称：我公司与本案无关，吴立新与公路公司无关。我公司将涉案工程分包给阿荣旗公司，而阿荣旗公司将该工程又转包给谁与我公司无关。我公司根据与阿荣旗公司的分包协议，已将工程款全部付清，并不欠阿荣旗公司工程款。公路公司是按固定价款分包给阿荣旗公司，吴立新按公路预算定额主张，没有事实和法律依据。综上，吴立新的诉讼请求无事实和法律依据，法院应驳回吴立新的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：吴立新针对主张提供的以下证据：1.吴立新施工项目设计图纸工程量、工作量计算表；2.双方结算过程中需调整的费用。阿荣旗公司对该2份证据存在异议，认为证据来源不清楚，应系吴立新单方制作。本院认为，该2份证据系吴立新单方自行制作，阿荣旗公司对此并不认可，故对证据1、2不予采信；阿荣旗公司针对主张提供的以下证据：1.2011年1月29日阿荣旗一建公司与吴立新协议书；2.2011年01月份工程结算书；3.分包工程费用（工程进度款予借和结算）拨款申报单，用以证明阿荣旗公司与吴立新对工程量进行了决算，吴立新签字认可；4.2010年1月22日结算单（王会青，阿杜项目第三合同段）；5.2010年1月22日工程结算书（马奎施工队，阿杜项目第三合同段），证据4、5用以证明马奎与吴立新系同一天结算，价格是一样的；6.工程车辆施工协议书（阿荣旗公司与王强）；7.2010年1月18日联合队伍付款汇总；8、证人景某某、赵某某证言。吴立新认为证据1、2、3只证明是阶段性结算单，阿荣旗公司并未按照申报单给付吴立新30万元。证据4、5中没有吴立新签字，不认可；证据6、7与本案无关，不认可；证据8二证人均受聘于阿荣旗公司，证言倾向阿荣旗公司，不应采信。本院认为1、2、3三份证据吴立新并未对其真实性提出异议，只是就证明内容是否系阶段性结算或总工程量确认存在异议，故本院对该三份证据的真实性予以采信；证据4、5无吴立新签字，且吴立新不认可，故对证据4、5本院不予采信；证据6、7与本案无关联性，不予评判；证据8二证人均与阿荣旗公司存在利害关系，其证言本院不予采信。关于吴立新审理过程中提出的鉴定申请，根据吴立新签字的协议书和结算书中已能确定涉案土石方工程量，故吴立新的鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年7月10日公路工程公司与省道203线阿木古郎至杜拉尔桥段公路项目建设办公室签订《施工合同协议书》，由公路工程公司承建该项目TJ03标段中的K38+000至K57+900标段，工程总价款98505256元。2009年6月10日公路工程公司与阿荣旗公司签订《公路施工分包合同》，公路工程公司将TJ03标段中K38+000至K45+000、K53+000至K57+900路段分包给阿荣旗公司，双方在分包合同中对工程分项单价进行了确定，即路基填方每立方米16.94元、换填填方每立方米16.94元、换填挖方每立方米7元、低填填方每立方米16.94元、低填挖方每立方米7元、土工格栅每立方米8元。后阿荣旗公司将K38+000至K43+000路段转包给王会青，双方未签订书面转包合同，后王会青退出施工，K38+000至K43+000路段实际施工人为吴立新。工程竣工后，公路工程公司按分包合同约定将工程款支付给阿荣旗公司，公路工程公司与阿荣旗公司之间工程款已结算完毕。2011年1月29日吴立新与阿荣旗公司进行了工程结算并签订协议书对工程量进行了确认，但双方对工程量各分项单价未达成合意。吴立新完成的土石方工程量数额为292215.45立方米，其中路基填方143150.43立方米、换填填方34987.3立方米、换填挖方71090.9立方米、低填填方587立方米、低填挖方2104.14立方米、土工格栅40295.68立方米。阿荣旗公司已支付给吴立新工程款2769356.39元。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，吴立新作为K38+000至K43+000路段的实际施工人，因吴立新系自然人，不具有建设工程施工资质，故吴立新与阿荣旗公司间的建设工程施工合同无效，且吴立新未与阿荣旗公司签订书面建设工程施工合同，仅有协议书及工程结算书，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该施工路段吴立新已交付使用，故吴立新请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于工程量的问题，吴立新主张其依据按照图纸和施工大本中的记载当做证明实际施工量的证明，但因其无法提供证据证明自己的实际施工量，故本院依据2011年1月29日吴立新签字的协议书及工程结算书中确认的工程量作为计算依据。综合审理情况，本案争议焦点在于，对于双方在合同中未约定单价的材料，计价标准应当如何确定。吴立新主张按照定额计算，即该土石方工程项目采取的是每立方米10+1元（基础10元含装卸及一公里运费、超出一公里每公里1元/立方米），要求。阿荣旗公司主张单价应以实际施工人的承包价格的平均值确定，给吴立新的价格已经高于其他施工人的标段价格。本院认为，因2011年1月29日吴立新签字的工程结算书协议中约定“承包单位乙方确认栏：吴立新。备注：单价待定，参考别的标段结算。”同时协议书中约定：“单价未确定，价格待明年参照203线1标、2标、3标、4标平均值确定。”可以认定工程单价一直未确定，因吴立新申请鉴定的内容系对工程量进行鉴定，未针对该单价申请鉴定，吴立新亦未提供其他证据证明双方就单价问题达成合意，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴立新对此应承担举证不能的法律后果。因工程单价无法确定，因此对工程总造价本院无法确认，故对吴立新主张阿荣旗公司仍欠工程款，要求给付工程款574.851万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于给付工程款的主体问题。吴立新主张：公路工程公司应承担连带责任。公路工程公司与省道203线阿木古郎至杜拉尔桥段公路项目建设办公室签订《施工合同协议书》，公路工程公司应履行施工义务，而公路工程公司将TJ03标段中的K38+000—K57+900标段分包给阿荣旗公司，而阿荣旗公司又将K38+000—K43+000标段转包给吴立新，现阿荣旗公司欠吴立新工程款，根据法律规定公路工程公司有义务对阿荣旗所欠的工程款承担连带责任。公路工程公司主张：我公司不应承担连带责任。我公司将涉案工程分包给阿荣旗公司，而阿荣旗公司将该工程又转包给吴立新与我公司无关。我公司根据分包协议，已将工程款全部付清，并不欠阿荣旗公司工程款。本院认为，公路工程公司提供的公路施工分包合同和相关支付凭证，其相对方阿荣旗公司均无异议，本院予以采纳。现公路工程公司已按分包合同与阿荣旗公司结算完毕，公路工程公司已将工程款支付给阿荣旗公司，吴立新主张公路工程公司应承担连带责任与法无据，本院不予支持。综上所述，吴立新的诉讼主张无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回吴立新的诉讼请求。案件受理费25899元，由吴立新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  孙海波代理审判员  宋军丽代理审判员  金大军二〇一六年九月三十日书 记 员  赵慧博