广东省广州市萝岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗萝法刑初字第126号
公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告人钟XX（绰号“阿海”），男，1982年8月15日出生，汉族，出生地XXXX，文化程度小学，住XXXX。因涉嫌犯赌博罪于2014年12月10日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人简志敏、李钢，均系广东通明律师事务所律师。
公诉机关以萝检公刑诉（2015）60号起诉书指控被告人钟XX犯赌博罪，于2015年3月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员南鹤群出庭支持公诉，被告人钟XX及其辩护人简志敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年6月25日至7月2日，被告人钟XX与同案人陈志毫（已判刑）经合谋，联系同案人邹XX（已判刑）至广州市萝岗区九龙镇接受地下“六合彩”投注进行赌博，并指使同案人陈志权（已判刑）在增城市中新镇团结村一民房陪同同案人邹XX并负责交投注单及接收赌资，涉案投注金额累计达人民币57万余元，被告人钟XX一方赢取的赌资数额累计达人民币180470元。事后，被告人钟XX分得赌资共计人民币约11500元。具体如下：
1、2013年6月25日，被告人钟XX与同案人陈志毫、陈志权向同案人邹XX下单投注约人民币10万元，次日同案人邹XX将被告人钟XX一方赢取的人民币13800元赌资通过网上转账至其方提供的王XX的账户上（银行账户：6222XXXXXXXXXX），另将对方赢取的其余赌资现金人民币2万元直接交予同案人陈志权。事后，被告人钟XX分得赌资人民币约3000元。
2、2013年6月27日，被告人钟XX与同案人陈志权、陈志毫向同案人邹XX下单投注约人民币13万元，次日同案人邹XX将被告人钟XX一方赢取的人民币63170元赌资通过网上转账至其方提供的王XX的账户上（银行账号：6222XXXXXXXXX），另将对方赢取的其余赌资现金人民币2万元直接交予同案人陈志权。事后，被告人钟XX分得赌资人民币约3500元。
3、2013年6月29日，被告人钟XX与同案人陈志权、陈志毫向同案人邹XX下单投注约人民币14万元，次日同案人邹XX将被告人钟XX一方赢取的人民币103500元赌资通过网上转账至其方提供的王XX的账户上（银行账号：6222XXXXXXXXX）。另将对方赢取的其余赌资现金人民币2万元直接交予同案人陈志权。事后，被告人钟XX分得赌资人民币约5000元。
4、2013年7月2日，被告人钟XX与同案人陈XX、陈志X向同案人邹XX投注约人民币20万元。后全部输掉，遂关闭手机，逃离现场。
2014年12月10日，被告人钟XX被公安人员抓获。
公诉机关认为，被告人钟XX伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人钟XX虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人钟XX在有期徒刑六个月至一年的幅度内处刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人钟XX对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，亦没有提出量刑意见。
钟XX的辩护人对公诉机关指控被告人钟XX犯赌博罪的犯罪事实和罪名无异议，对本案量刑提出以下辩护意见：1.被告人钟XX自愿认罪。2.被告人钟XX在赌博共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。从纠合人来看，主要是陈志豪纠合邹XX、陈XX等人参与赌博；从分赃比例看，陈志X分得人民币52000元，陈XX分得人民币11300元，钟XX分得人民币11500元；从银行取款录像看，取款人是陈志X和陈XX，钟XX并没有参与取赃款；综上，本案共同犯罪中钟XX与陈志权作用、地位相当，起辅助、次要作用，是从犯，请求法院对其从轻处罚。3.被告人钟XX是初犯，没有前科。4.钟XX自愿退回了违法所得。5.从赌博时间看，被告人钟XX参与赌博的时间不到10天，被告人钟XX参与赌博的时间非常短，社会危害性相对其他犯罪来说相对较小。辩护人建议法院对被告人钟XX适用缓刑。
辩护人其法庭上提交了中国建设银行的《现金交款单》以证明被告人钟XX的亲属代其退出违法所得至本院代管款账户。
经审理查明，公诉机关指控被告人钟XX犯赌博罪的事实清楚，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的同案人邹XX、陈志X、陈XX的供述及辨认笔录、证人王XX的证言、赌博现场照片、接应现场照片、取款监控录像及视频截图、手机通话记录清单、同案人邹XX的中国工商银行账户历史明细清单、《抓获经过》、《常住人口信息查询资料（全项）》、（2013）穗萝法刑初字第497号《刑事判决书》、（2014）穗萝法刑初字第383号《刑事判决书》、被告人钟XX的供述及其辨认笔录等证据证实，足以认定。
另查明：被告人钟XX曾因吸毒于2013年5月2日被广东省惠东县公安局处以行政拘留十五日。被告人钟XX的亲属于2015年3月16日代其向本院退出违法所得人民币11500元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的（惠东）行罚决字（2013）00726号《行政处罚决定书》、中国建设银行的《现金交款单》予以证实，足以认定。
本院认为，被告人钟XX伙同他人以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人钟XX犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
本案查明的量刑情节包括：1.被告人钟XX归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。2.被告人钟XX有吸毒劣迹，本院酌情对其从重处罚。根据被告人钟XX的犯罪事实、情节、其行为对社会的危害程度及其悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法对其适用缓刑。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑，公诉机关提出的量刑建议幅度与被告人钟XX的罪责相适应，本院予以采纳，但建议对被告人钟XX判处实刑与被告人钟XX的罪责不相适应，本院不予采纳。
辩护人提出的辩护意见本院已经予以考虑。关于辩护人提出被告人钟XX在共同犯罪中是从犯的辩护意见，经查，同案人陈志毫及被告人钟XX均供述钟XX与陈志毫事先商量好找同案人邹XX参与地下“六合彩”赌博，并在每次赌博过程中钟XX与陈志毫均一起向同案人邹XX下注参赌，钟XX还负责提供银行账号给同案人邹XX用于收取赌资，且事后分得赃款。被告人钟XX积极参与赌博犯罪，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，不能认定为从犯。辩护人提出被告人钟XX是从犯的辩护意见本院不予采纳。
辩护人提出被告人钟XX自愿认罪、无前科、退出违法所得的辩护意见经查属实，本院予以采纳。辩护人提出对被告人适用缓刑的量刑意见本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人钟XX犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳。）
二、追缴被告人钟XX的赌博违法所得人民币11500元，上缴国库（由本院执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判员 阮 丹
二〇一五年三月十七日
书记员 温斯斯
李倩