山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1124号
上诉人（原审被告）：齐勇鹏，男，1972年8月9日出生，汉族，住德州市德城区。
被上诉人（原审原告）：德州茗典装饰工程有限公司，住所地德州市德州经济开发区东风东路2555号江南水郡6号楼6号。
法定代表人：王兴厚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：马朝江，北京凯浩律师事务所律师。
原审被告：郝立英，女，1972年10月3日出生，汉族，住德州市德城区。
委托诉讼代理人：齐勇鹏，系郝立英之夫。
原审被告：德州市德城区呼啦啦音乐烤吧，住所地德州市德城区新华路***号。
经营者：夏晨玮，女，1990年4月29日出生，汉族，住德州市德城区，该烤吧经理。
上诉人齐勇鹏因与被上诉人德州茗典装饰工程有限公司（以下简称茗典装饰公司）及原审被告郝立英、德州市德城区呼啦啦音乐烤吧装修施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2015)德城民初字第3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐勇鹏上诉请求：依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人支付被上诉人工程款95367.64元没有事实依据。一审时对涉案工程造价进行了审计鉴定，但该鉴定报告所确定的价格没有扣除上诉人方自行购买装饰材料所支付的材料款；二、一审判决认定上诉人应支付违约金没有事实依据。上诉人在合同履行过程中不存在任何违约行为，上诉人购买的装饰材料所支付的价款再加上上诉人已支付给被上诉人的工程款远远超过双方在合同中所约定的预算造价，上诉人并没有延期付款，不应承担违约责任支付违约金；三、一审判决对隐蔽工程造价按比例扣减后计算隐蔽工程款无事实依据。
被上诉人茗典装饰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
茗典装饰公司向一审法院起诉请求：一、判令被告齐勇鹏、郝立英、德州市德城区呼啦啦音乐烤吧连带支付原告工程款251379元；二、判令被告齐勇鹏承担违约责任48138元；三、诉讼费、保全费由三被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月28日，原告与被告齐勇鹏签订《工程施工合同》，约定德州市德城区呼啦啦音乐烤吧装饰装修工程交由原告施工，工期为2015年3月28日至2015年5月15日。合同第2.1条约定，工程总价款为293000元，其中管理费为10%，即26300元，最终价格以审计为准；第2.2条约定，2015年3月28日开工前，甲方（被告齐勇鹏）支付总价款的50%计146500元，2015年4月15日前，中期付款38%计11340元，2015年5月10日前，付尾款10%计29300元，质保金2%计5860元，2016年5月15日前付清；第6.1条约定，甲乙双方应履行规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方应付给对方工程预算总造价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。上述合同由原告法定代表人王兴厚、被告齐勇鹏签名并加盖原告公章确认。另，作为合同附件的2015年1月27日茗典装饰工程报价单中载明，设计费按报价的3%、税金按报价的3.8%收取，原告报价该部分为0，实际免除了被告该部分费用。合同签订后，原告依约履行了合同义务，并按期交付使用；但至本案成诉，双方并未就涉案工程进行验收，也未就工程最终价款进行审计或达成一致；至本案成诉，被告已支付原告装修工程款总计为23万元。诉讼过程中，经原告申请，一审法院委托相关鉴定机构对涉案工程价格进行了审计。涉案工程原告报价为499618元，含原告隐蔽工程报价72317.20元；鉴定结论工程造价为280082.84元，该价格不含原告所主张的隐蔽工程72317.20元的造价。就隐蔽工程原告首次报价为65956.90元，未包含管理费6360.40元（按20%计算）；二次报价为72317.20元，包含上述管理费。另，涉案工程鉴定费8000元，先由原告垫付。
一审法院认为，本案原、被告2015年3月28日所签订的《工程施工合同》,是双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，应予确认。本案原告在签订合同以后，已经按照合同约定履行了自己的合同义务，在规定的期限内向被告交付了涉案工程，但至本案成诉，被告未按照双方合同约定的期限向原告支付剩余工程款，其行为已构成违约。原告现起诉要求被告支付剩余工程款，符合法律规定和合同约定，应予支持，原告主张被告迟延支付工程款构成违约，应依约承担违约金，原告请求符合法律规定和合同约定，亦应予以支持。（1）关于被告欠付原告工程款数额，经鉴定涉案工程除隐蔽工程外的工程价款为280082.84元；涉案隐蔽工程，因无法鉴定，酌以非隐蔽工程部分原告主张价格与鉴定价格的比率计算，其比率为280082.84元÷（499618元-72317.20元）=65.5%，但管理费应按照合同第2.1条约定的10%计算，则隐蔽工程价款为（65956.90元+6360.40元÷2）×65.5%=45284.80元。（2）关于违约金，原告主张为481379元×10%=48137元，被告辩称根据第2.1条“最终价格以审计为准”的约定，“在双方没有明确的最终结算价格之前，被告不存在任何违约行为，无须支付违约金”。但依据合同第2.2条关于2015年3月28日付款146500元、2015年4月15日前付款111340元、2015年5月10日前付款29300元、2016年5月15日前付质保金2%即5860元的约定，以及被告至本案成诉仅支付原告23万元工程款的事实，被告明显未按照合同的约定期限向原告支付工程款。根据合同第6.1条关于“甲乙双方应履行规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方应付给对方工程预算总造价10%的违约金”的约定，被告应依约向原告支付违约金29300元。另涉案工程鉴定费8000元，应由原、被告分担。（3）关于本案承担支付责任的主体，被告齐勇鹏系合同相对方，依法应向原告承担支付工程款和违约金的责任。被告德州市德城区呼啦啦音乐烤吧系涉案工程的所有方、使用方以及合同的受益方，依法应就工程款承担支付责任。被告郝立英系被告齐勇鹏之妻，原告未提出证据证明该工程由齐勇鹏夫妻共同出资，也无证据证明营业收入用于家庭共同生活，故原告要求被告郝立英承担责任，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，被告齐勇鹏拖欠原告工程款，依法应承担偿还及相应的违约责任，被告德州市德城区呼啦啦音乐烤吧作为涉案工程的所有方、使用方以及合同的受益方，应依法承担支付工程款的法律责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告齐勇鹏、德州市德城区呼啦啦音乐烤吧于本判决生效后十日内支付原告工程款95367.64元，鉴定费4000元；二、被告齐勇鹏于本判决生效后十日内支付原告违约金29300元；三、驳回原告对被告郝立英的诉讼请求。案件受理费2896元，诉讼保全费2020元，合计4916元，原告负担2416元，被告齐勇鹏、德州市德城区呼啦啦音乐烤吧负担2500元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，该案一审时被上诉人茗典装饰公司申请对涉案工程造价进行审计鉴定，鉴定报告结论为工程造价280082.84元（不含隐蔽工程），上诉人对该鉴定报告的真实性、合法性、鉴定结论均无异议。因此，该鉴定报告应作为双方结算的依据。上诉人齐勇鹏上诉称鉴定报告所确定的价格没有扣除其自行购买装饰材料所支付的材料款，但在一审鉴定前，双方都同意工程量审计按现场实际施工项目为准，对鉴定结论上诉人也没有异议，也没有提供证据证明其实际自行购买装饰材料的价款，故，对上诉人齐勇鹏的该项上诉请求，本院不予支持；关于隐蔽工程，虽然没有双方认可的施工图纸，但被上诉人茗典装饰公司确已进行了施工，一审法院酌情以非隐蔽工程部分被上诉人主张价格与鉴定价格的比率计算，公平合理，兼顾了双方利益；关于违约金问题，因双方在合同中对工程款结算方式明确约定为按期限支付，并约定了违约责任，是双方的真实意思表示。上诉人齐勇鹏没有正当理由延期支付工程款，自2015年5月工程完工至2015年11月被上诉人起诉，在长达半年的时间内拒绝支付剩余工程款，已构成违约。一审法院根据案件事实，按照双方在合同中的约定，判决上诉人承担相应的违约金并无不当。
综上所述，上诉人齐勇鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人齐勇鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑卫华
审判员 高红梅
审判员 孔祥龙
二〇一七年六月二十日
书记员 李红光