深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第79号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人陈某甲。因本案，于2015年4月27日被深圳市公安局罗湖分局抓获，于2015年4月28日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月4日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
被告人陈某乙。因本案，于2015年4月27日被深圳市公安局罗湖分局抓获，于2015年4月28日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月4日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2015]1353号起诉书指控被告人陈某甲、陈某乙犯销售假冒注册商标的商品、持有伪造的发票罪，于2015年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院检察员黄庆林出庭支持公诉。被告人陈某甲、陈某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2013年10月份开始，被告人陈某甲伙同被告人陈某乙租用本市福田区赤尾村20栋610房，后于2015年3月搬至深圳市福田区御景华城2栋15F，从本市福田区华强北购买二手OPPO手机并进行翻新，通过店名为“泡泡糖数码”、“乐淘里数码”在淘宝网上以真品来销售假冒的OPPO品牌手机进行谋利。从2013年10月至2015年1月期间，两被告人通过店名为“泡泡糖数码”销售假冒注册商标OPPO品牌手机的金额共计人民币1269120元；2015年2月至2015年4月期间，两被告人通过店名为“乐淘里数码”销售假冒注册商标OPPO品牌手机的金额共计人民币729010元。
2015年4月27日15时许，深圳市公安局罗湖分局民警在深圳市福田区京基御景华城2栋15F房内将涉嫌销售假冒注册商标的商品的被告人陈某甲、陈某乙当场抓获，并现场缴获假冒的OPPO品牌手机25部（经鉴定系假冒商品，经估价，价格为人民币68849元）及配件一批，同时现场查获疑似假发票225份（已开票67份，未开票158份）（面额为人民币千元，经鉴定，系假发票）。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据1.物证：千元版发票及发票打印机照片、OPPO手机及手机盒18个、手机配件若干、翻新手机制作工具若干、快递单据、电脑主机、疑似假冒OPPO手机真伪鉴定报告书、疑似假冒公章；2.书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、未授权声明、顺丰速运单据及淘宝店铺截图、抓获经过、“小乐淘数码店”的交易总记录明细单、被告人陈某甲、陈某乙身份信息、调取证据通知书、现场缴获的公章、情况说明；3.证人证言：证人卢某的证言；4.被害人陈述：被害人刘某的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人陈某甲、陈某乙的供述与辩解；6.鉴定意见：深圳市价格认证中心出具的鉴定书、深圳市公安司法鉴定中心鉴定文书；7.勘验、检查笔录：现场勘查笔录、现场制图及照相。
公诉机关认为，被告人陈某甲、陈某乙违反注册商标保护、管理法律、法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人陈某甲、陈某乙违反国家法律、法规，明知是伪造的发票而持有，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以持有伪造的发票罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人陈某甲对指控的对起诉书指控的事实没有异议，承认控罪。
被告人陈某乙对指控的对起诉书指控的事实没有异议，承认控罪。
经审理查明，广东欧珀移动通信有限公司系第4571222号注册商标的注册人。该注册商标的注册有效期自2008年4月28日至2018年4月27日止，核定使用商品为第9类，包括手提电话等。
被告人陈某甲与被告人陈某乙系兄弟。自2013年10月开始通过店名为“泡泡糖数码”、“小乐淘数码”的网店在淘宝上从事销售手机的活动。其中，被告人陈某甲负责两个网店的整体经营及管理，网上销售及收发货，被告人陈某乙负责采购和后勤工作。同时，被告人陈某甲指使被告人陈某乙到华强北路购买发票，用于提供给需要发票的客户。
报案人刘某通过店名为“小乐淘数码”的网店以人民币1500元的价格购买了型号为R8007的手机一部，因怀疑购买的商品系假冒商标的商品，遂向公安机关报案。公安机关于2015年4月27日在深圳市福田区京基御景华城2-15F将上述两被告人抓获，并当场查获了全新手机25台（包括型号R8007、X909T、N1T、N5117、N5207的手机分别为5台、2台、9台、8台、1台）、外壳陈旧的N5117手机8台，吹风机、封口机、贴标打印机各1台，快递单据若干份，“手机真伪鉴定报告书”若干份，“公章”3枚，“发票”225份（已开具使用的67份，未开具使用的158份），发票打印机1台。
根据统计，从2013年10月6日至2015年1月8日，网店“泡泡糖数码”的总交易记录为4713337.34元，其中，显示“产品标题为非OPPO手机、交易金额为人民币500元、快递公司为申通快递”的金额合计为3444217.34元。从2015年2月27日至2015年4月25日，“小乐淘数码”的总交易记录为746057元，其中，显示“产品标题为非OPPO手机、交易金额为人民币500元、快递公司为申通快递”的金额合计为17047元。
广东欧珀移动通信有限公司出具证明，上述缴获的25部全新的手机均非其司授权生产。
经比对，上述缴获的25部手机上使用的标识与第4571222号注册商标完全相同，缴获的手机与第4571222号注册商标核定使用的手提电话为同一种商品。
深圳市价格认证中心出具深价鉴【2015】11812号价格鉴定结论书，结论书显示，按被侵权产品的市场中间价格计算，上述缴获的25部手机价值为人民币68849元。
深圳市罗湖区国家税务局票证中心出具说明，上述现场缴获的发票均是假发票。
本案在事实认定上的焦点在于已销售金额和未销售货值金额的计算。
首先，关于已销售金额的计算，被告人关于总交易记录中显示“产品标题为非OPPO手机、交易金额为人民币500元、快递公司为申通快递”的交易属虚假交易的供述符合常理，本院对被告人该部分辩解予以采纳。剔除属于上述情形的交易金额后，网店“泡泡糖数码”的实际交易金额为人民币1269120元（4713337.34-3444217.34），网店“小乐淘数码”的实际交易金额为人民币729010元（746057-17047）。上述两个网店的实际交易金额合计为人民币1998130元（1269120+729010）。
其次，关于未销售货值金额的计算，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，证据显示型号为R8007、X909T、N1T、N5207手机的标价分别为每部人民币1500、1100、1800、3300元，根据上述司法解释的规定，上述价格可以作为认定本案未销售侵权产品货值的计算标准，此外。从上述标价来看，被告人销售侵权产品时的价格远低于鉴定机构出具的被侵权产品的市场中间价格，而交易记录显示的型号为N5117手机的价格与被告人供述的价格更为接近，据此，本院确定型号为N5117手机的价格为每部人民币1700元，综上，本案未销售货值金额为人民币42800元【（1500×5）+(1100×2)+(1800×9)+(3300×1)+(1700×8)】。
认定销售假冒注册商标的商品罪的证据有书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、赃物照片、商标注册证等。认定持有伪造的发票罪的证据有书证、被告人的供述、鉴定说明等。
本院认为，被告人陈某甲、陈某乙销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额为人民币1998130元，未销售货值金额为人民币42800元，销售金额数额巨大，两被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。本案中，虽然起诉书认定两被告人有从市场上购买手机并翻新的行为，但两被告人关于是否有翻新手机行为的供述不稳定且现场缴获的工具也仅有吹风机、封口机、贴标打印机而没有翻新手机需要的工具，因此，根据现有证据，仅能认定两被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人陈某甲、陈某乙明知是伪造的发票而持有，数量较大，两被告人的行为均已构成持有伪造的发票罪。公诉机关关于两被告人的行为分别构成销售假冒注册商标的商品罪及持有伪造的发票罪之指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。在共同犯罪中，被告人陈某甲全面负责网店的整体经营及管理、网上销售、收发货及指使被告人陈某乙购买假发票，系主犯。被告人陈某乙负责采购、后勤工作及购买发票，是从犯，依法应当减轻处罚。两被告人在判决宣告以前犯数罪，依法均应当数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百一十条之一第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币950000元，上缴国库；被告人陈某甲犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。二罪数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年零六个月，罚金人民币952000元，决定执行有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币951000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月27日起至2019年6月26日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元，上缴国库；被告人陈某乙犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。二罪数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年零六个月，罚金人民币52000元，决定执行有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币51000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月27日起至2016年5月26日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、没收上述全新手机25台、吹风机、封口机、贴标打印机各1台，假发票225份、发票打印机1台。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘燕清
人民陪审员 张文钊
人民陪审员 刘玉红
二〇一六年一月十五日
书 记 员 焦恩贝