安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖05民终781号上诉人（原审被告）：徐云芳,女,1975年7月4日出生,汉族，住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：姚宇翔，安徽华冶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晋霞,女,1969年7月9日出生,汉族,住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：许进，安徽鉴知律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵逸，安徽鉴知律师事务所律师。上诉人徐云芳因与被上诉人晋霞合伙协议纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐云芳上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。一审中，被上诉人诉请的是返还出资款，一审判决书也认定了被上诉人的诉请不予支持。依据法律规定，一审判决应当驳回被上诉人的诉请，但一审判决却继续审理，存在明显不当。2、一审判决超越权限行使审判权，系滥用司法权力。本案被上诉人诉请的是返还出资款，一审既然认定双方系合伙，依据法律规定，合伙关系终止时，合伙人应当自行清算。但一审判决超出一审原告的诉请，依据主观意愿，强行对合伙予以不公正的清算，存在明显错误。即便是要进行清算，那也应当对合伙期间的货物、货款、场地租金、营业员的工资等多项予以综合计算，而不能简单的仅对货款予以概括的估算。3、一审判决歪曲客观事实。上诉人在一审中以及本案第一次起诉中，均向法庭出示了本案最关键的证人证言，该证言切实充分的证明了合伙关系结束之后的基本事实，是案件基本事实的核心，但一审判决撇开上述事实，不予核实，明显不当。4、一审判决计算方式没有事实和法律依据。一审法院按5.6折计算，得出进货成本为319795.28元系错误的。上诉人所经营的内衣销售不可能存在全部相同的情况，按5.6折计算成本是否系公平合理，一审法院也未在庭审中予以明确认定。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人不应当支付被上诉人153683.88元。晋霞辩称，一审认定清楚、适用法律正确，上诉人上诉状中陈述和辩解的理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。晋霞一审诉求：判令徐云芳返还投资款20万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2012年8月18日，晋霞向徐云芳提供八佰伴投资款20万元。2012年8月30日，双方签订一份合作协议，约定：一、甲（徐云芳）乙（晋霞）双方各出资50%的现金筹办八佰伴爱慕专柜，八佰伴爱慕专柜所产生的一切利润、费用均由甲乙双方均分。八佰伴爱慕专柜总投资初步为40万元。二、甲方每月与乙方对账，核算利润分配。三、八佰伴爱慕专柜店员二名，由甲方暂代柜长之职，管理商场各项事务。甲方有义务向乙方提供商场专柜的各项报表、财务等账目交乙方审核。2014年9月4日，爱慕内衣从八佰伴商场撤柜。徐云芳经营爱慕内衣多年，在与晋霞合作经营八佰伴爱慕内衣专柜的同时，其经营的桃园店也出售爱慕内衣。八佰伴爱慕内衣的进、退货及货款的结算均由徐云芳进行。苏州爱慕内衣有限公司（简称爱慕公司）供货统一送至桃园店，再由徐云芳安排送至八佰伴专柜。八佰伴爱慕内衣销售款由八佰伴商场结算至爱慕公司，再由爱慕公司与徐云芳结算，扣除进货成本后返还至徐云芳。爱慕公司按5.6折与徐云芳结算内衣进货价。一审法院认为，爱慕内衣在八佰伴商场撤柜后，内衣的去向为双方当事人争议的焦点。徐云芳主张撤柜时进行了分配，并提供了王某的证言。对该证言晋霞不予认可，徐云芳又未能提供其他证据材料相印证，徐云芳关于撤柜时双方已对库存内容进行分配的观点证据不足，不能成立。晋霞主张撤柜时，内衣退还徐云芳经营的桃园店，并提供记账本两份，其中一份为八佰伴爱慕内衣专柜记录，一份为晋霞个人经营内衣记录，晋霞个人经营记录关于桃园店收到爱慕内衣的数量价值与徐云芳所提供的记录相一致，同时结合，徐云芳经营爱慕内衣多年，桃园店及八佰伴专柜的爱慕内衣进、退货及结算由徐云芳实际控制的事实，可以确认爱慕内衣从八佰伴商场撤柜后进入徐云芳所经营的桃园店。2014年9月4日，爱慕内衣从八佰伴商场撤柜，库存内衣为1393件，总价值571063元，按5.6折计算，进货成本为319795.28元。2014年10月初，晋霞个人经营内衣，从徐云芳所经营的桃园店领取384件价值123926元爱慕内衣。2015年3月22日，晋霞因停止经营内衣店向徐云芳桃园店退回257件价值80940元爱慕内衣。在晋霞个人经营内衣店期间，2014年10月份，徐云芳桃园店从晋霞个人内衣店调取82件价值31890元爱慕内衣（按5.6折计算，进货成本为17858元）。晋霞个人销售爱慕内衣价值为11096元，按5.6折计算，进货成本为6213.76元。一审法院认为，徐云芳与晋霞签订合作协议系当事人真实意思表示，合法有效。双方已实际履行合伙协议并散伙，故对晋霞要求徐云芳退还全部投资款之诉请，不予支持，但徐云芳应将合伙终止止剩余合伙财产分配给晋霞。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案双方未约定合伙终止时财产的处理。鉴于双方出资份额相等，原则上均分。因合伙已于2014年9月终止时，库存产品主要在徐云芳经营的桃园店销售，徐云芳也未提供目前爱慕内衣未出售情况，故徐云芳按成本价给予晋霞一半补偿为宜。库存内衣成本319795.28元的一半为159897.64元，扣除晋霞个人销售的内衣6213.76元，即153683.88元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、徐云芳于判决生效之日起十日内支付晋霞153683.88元；二、驳回晋霞的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由晋霞负担926元，徐云芳负担3374元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的一种经营方式，合伙人分享利益，并对合伙债务负连带责任。合伙财产既包括合伙人成立合伙时投入的财产，也包括合伙经营期间积累起来的财产。本案中，在晋霞和徐云芳合伙经营行为已实际终止的情况下，晋霞诉求徐云芳返还20万元投资款的行为，可视为合伙终止后其要求分配合伙财产的意思表示。本案中，双方争议的主要焦点为合伙终止时合伙主要财产即库存的爱慕内衣是否已在合伙人之间进行分配。根据双方合伙协议约定，徐云芳负责管理八佰伴爱慕内衣专柜各项事务，作为合伙事务执行人应当对合伙财产已实际分配的事实负举证责任，其证人王某的工作性质为空闲时替人搬运货物，其证言的主要内容也仅限于曾经替徐云芳在八佰伴商场的专柜搬运过货物，至于搬运货物的种类、具体数量，以及搬运目的地的商铺为谁经营等，均不清楚。其证人证言无法证明爱慕内衣在八佰伴商场撤柜时，晋霞和徐云芳之间已就合伙财产分配达成合意且已实际分配的事实。一审法院根据合伙终止后双方记录的货物往来账目和对账情况，按照徐云芳从苏州爱慕内衣有限公司进货成本，酌情判决徐云芳向晋霞支付合伙终止后应分得的财产153683.88元，符合法律规定。徐云芳虽上诉称，应对场地租金、员工工资等综合计算，但未举证证明合伙终止时尚有上述费用未支付，对此应承担举证不力的后果。综上，徐云芳的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3374元，由上诉人徐云芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪振兴代理审判员  韦少兵代理审判员  彭 立二〇一七年八月二十八日书 记 员  纪 震附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。