山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）临刑终字第00235号
原公诉机关浮山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭刚，男，1969年2月23日生。2013年11月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被浮山县公安局取保候审，2014年4月30日经浮山县人民检察院批准逮捕，2014年5月6日被执行逮捕。现羁押于浮山县看守所。
辩护人原杏瑶，北京德恒（太原）律师事务所律师。
浮山县人民法院审理浮山县人民检察院指控原审被告人郭刚犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二O一五年五月十五日作出（2014）浮刑初字第20号刑事判决。原审被告人郭刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，并听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2009年4月6日，被告人郭刚冒用河南国安建设集团有限公司名义与山西鑫荣祥物资有限公司签订工矿产品订货合同，在合同履行过程中，郭刚以先部分履行合同的方法，后又以抵押自己开发的浮山县惠民小区10套房产（四单元2层至6层，其中一套已出售）为由，让对方继续供货，后郭刚未经山西鑫荣祥物资有限公司同意将抵押给该公司的10套房产全部出售，共收取山西鑫荣祥物资有限责任公司9车钢材（含运费共计1411251.2元），其中3张送货欠条上加盖了郭刚私刻的河南国安建设集团有限公司的材料专用章，至今仍有货款473650.64元未归还。
采信的证据有：
1、证人李某某询问笔录，该李系山西鑫荣祥物资有限公司法定代表人，可证明2009年4月6日其公司业务经理裴某某同河南国安建设集团有限公司的郭刚签订过工矿产品订货合同，合同约定每三车结款一次，但郭刚一直没有按期结算，后在其公司的督促下，同郭刚签订了一系列认可书、协议、致函件、清欠钢材货款议定权利书等文件和抵押房产的协议（抵押了浮山县惠民小区10套房产）。其中有三套同郭刚抵押给黄某某的房产重复，后郭刚未经其公司同意，将抵押的10套房产全部出售。
2、证人郑某某询问笔录，该郑系山西鑫荣祥物资有限公司业务经理，负责在临汾销售钢材的工作。其可证明2009年4月6日同裴某某一起与郭刚签订工矿产品供货合同的事实，郭刚说其是河南国安建设公司浮山鑫厦工地的负责人，合同的需方是郭刚签字捺印，合同上没有河南国安公司的公章是因为郭刚说管公章的人不在，随后补。合同约定每三车钢材结款一次，但郭刚并未按合同支付钢材款，并可证明鑫荣祥公司供货9车钢材的详细情况，钢材款共计1411251.2元。还可证明由于郭刚一直不按合同支付钢材款，将其开发的浮山县惠民小区10套房产（四单元201、202、301、302、401、402、501、502、601、602）作抵押，后未经其公司同意将该10套房产出售，至今仍有部分钢材款未还的事实。
3、证人郭某某询问笔录，该郭负责惠民小区物业管理工作，可证明其于2010年底从郭刚手中购买了惠民小区4单元502室，购买价格是10万元，由于郭刚欠其6万元，故其实际支付房款4万元。同时证明郭刚将4单元201室出售给马某某，202室出售给许某某，301室出售给段某某，302室出售给侯某某，401室出售给张庄乡中村的小末（在监狱服刑），402室出售给张某某，501室出售给寨疙瘩乡的小红，小红又将房屋转卖给郭一某，601室出售给了马某某，602室出售给张一某。
4、证人马一某、陕某某询问笔录，该二人系夫妻，证明其于2011年2月购买惠民小区4单元601室，于2011年6月购买惠民小区4单元201室。由于郭刚之前欠其30万元，后郭刚同其商议用房屋抵顶欠款，以114000元抵顶601室，以156800元抵顶201室。其未支付现金给郭刚。
5、证人张某某询问笔录，证明其于2010年2月9日以156480元从郭刚手中购买惠民小区402室，郭刚同其签订预售合同，并出具收据，后该张于2012年6月26日转卖给康某某。
6、证人许某某询问笔录，证明其于2010年1月以104000元价格购买惠民小区4单元202室，后于2012年4月12日转卖给张二某。
7、证人张一某询问笔录，证明其于2011年4月11日经郝某某介绍以72000元价格购买了惠民小区4单元602室。
8、证人侯某某询问笔录，证明其于2009年6月从郭刚手中购买惠民小区4单元302室。由于郭刚欠其20万元，二人就商议以11万价格抵顶了该房屋，未支付现金，后于2012年底以10万元价格转卖给许一某。
9、证人段某某询问笔录，证明其于2011年9月14日经刘某某介绍以9万元的价格购买了郭刚开发的惠民小区4单元301室，其支付的现金，当时刘某某在场。
10、证人崔某某询问笔录，证明其于2010年3月28日以151680元价格购买郭刚开发的惠民小区4单元501室，由于郭刚欠其99000元材料款，用该款抵顶部分房款，后郭刚急用钱，崔某某又支付郭刚37000元，并口头约定两清。
11、证人宁某某询问笔录，该宁系被告人郭刚妻弟，担任郭刚工地收料员，证明山西鑫荣祥物资有限公司运送钢材后由其签收的情况。
12、证人温某某询问笔录，证明2011年9月份其同郭刚、郑某某谈过出卖房子归还钢材款的事，具体情况不清楚。
13、房屋预售合同书、合同书、收条，证明张某某、郭某某、崔某某、刘某某、张一某等人同郭刚签订售房协议的事实。
14、工矿产品订货合同，证明山西鑫荣祥物资有限公司同河南国安建筑公司于2009年4月6日签订了钢材订货合同，其中需方河南国安建筑公司未加盖公章，由郭刚签字捺印。合同约定供货地点浮山县鑫厦工地，运费需方承担，按三车结算一次货款。
15、河南国安建设集团有限公司出具的证明材料，证明郭刚不是其公司工作人员，也没有委托郭刚代表该公司对外签订过任何合同，其公司也没有与山西鑫荣祥物资有限公司签订过工矿产品订货合同。
16、河南国安建设集团有限公司营业执照、组织机构代码证及山西鑫荣祥物资有限公司营业执照，证明二公司的基本情况。
17、钢材欠条、运费欠条，证明2009年4月6日至2010年12月1日间，山西鑫荣祥公司共交付郭刚9车钢材，其中三车钢材的欠条上盖有私刻的河南国安公司材料章，共价值1408896.3元，运费共计2354.94元，以上款项共计1411251.24元。
18、收据、收款凭证五张，证明郭刚于2009年6月8日支付货款50000元，2009年6月9日支付货款30000元，2009年12月30日支付货款10000元，2010年8月18日支付货款300000元，2010年11月25日支付钢材款100000元，共计49万元。
19、甲方乙方认可书、清欠钢材货款议定权利书、认可书、协议、致函件，证明郭刚同山西鑫荣祥物资有限公司签订的一系列为归还钢材欠款的文件。
20、被告人郭刚讯问笔录及当庭供述，被告人郭刚对公诉机关指控的基本事实不持异议，但认为其行为属民事纠纷，否认自己有诈骗的故意，不认为自己的行为构成合同诈骗罪。
21、财产确认协议书、保证书、协议书，证明临汾鑫厦房地产开发公司同郭刚于2010年4月15日达成协议，双方约定郭刚将厦鑫工地上所有施工材料及设备所有权转让给鑫厦房地产开发公司，鑫厦公司于2010年5月20日支付给郭刚130万元。
22、（2010）浮民初字第71号民事判决书，证明原告先某某诉郭刚、临汾鑫厦房地产开发有限公司、河南国安建设集团有限公司劳务纠纷一案，于2010年4月16日被依法判决。
23、货款和补偿金收据20张，证明2010年4月10日郭刚支付货款10000元；2010年4月13日郭刚支付补偿金10000元；2010年9月20日郭刚支付补偿金、货款50000元；2010年6月21日郭刚支付补偿金30000元；2010年8月9日郭刚支付补偿金80000元；2010年8月16日郭刚支付补偿金20000元；2010年6月3日郭刚支付补偿金10000元；2010年4月2日郭刚支付补偿金10000元；2010年3月28日郭刚支付补偿金7278.62元；2010年3月26日郭刚支付补偿金22721.38元；2010年8月18日郭刚支付钢材款300000元；5月26日郭刚支付补偿金20000元；2009年10月31日郭刚支付钢材款30000元；2009年10月10日郭刚支付补偿金27600元；2009年9月16日郭刚支付钢材补偿金30000元；2009年8月2日郭刚支付钢材款20000元；2009年8月18日郭刚支付钢材款20000元；2009年8月14日郭刚支付钢材款30000元；2009年6月3日郭刚支付货款20000元；2009年6月8日郭刚支付货款50000元。共计797600元。
二、2009年12月21日被告人郭刚通过黄某某介绍并经该黄担保与段一某签订借款协议借款50万元（扣除利息5万元，郭刚实际借款45万元），并用自己开发的浮山县惠民小区10套房产（四单元202、401、402；五单元601、502、401；三单元501、502；二单元203；一单元602）作抵押，其中有三套（四单元202、401、402）和抵押给山西鑫荣祥物资有限公司的房产重复。双方借款合同中约定若郭刚在抵押期间将抵押的十套房产出卖他人，郭刚双倍赔偿段一某房款。后郭刚未经黄某某和段一某的同意，将抵押的10套房产全部出售，至今未归还借款45万元。
采信的证据有：
1、借款协议，甲方郭刚，乙方段一某，担保人黄某某，签订日期2009年12月21日。双方约定：乙方出借给甲方50万元，用期6个月（三个月付一次利息），到期还本付息，甲方自愿用自己开发的10套房产作抵押，如果甲方到期不能按时还本付息，乙方可自行处理甲方抵押给乙方的10套房产，甲方无异议，并且必须配合给乙方办理有关房产的所有相关手续，若甲方在抵押期间将抵押的10套房产又卖与他人，甲方双倍赔偿乙方房款。
2、证人陕明询问笔录，证明其于2011年2月10日以112800元价格从郭刚手中购买浮山县惠民小区5单元601室，是郭刚签的合同。
3、证人许某某询问笔录，证明其于2010年1月13日从郭刚的会计孙某某手中购买惠民小区4单元202室，价格104000元。
4、证人贾某某询问笔录，证明其于2011年5月10日以75000元从惠民小区开发商郭刚手中购买惠民小区3单元501室，2011年11月2日又以85000元转卖给孟某某。
5、证人李某某询问笔录，证明其于2009年10月22日以351800元从惠民小区开发商郭刚处购买5单元502室和2单元403室，2012年4月26日又以10万元将5单元202转卖给王某某。
6、证人陈某某询问笔录，证明2009年郭刚的出纳任某某找其借钱说郭刚在开发商品房急需用钱，并承诺给3分利息，后其同意借10万元，将钱给了任某某，直到2011年10月1日其找任某某要钱，任某某说没钱想用惠民小区5单元401室抵顶，其同意，任某某给了其5单元401室的预售合同及收据。
7、证人石某某询问笔录，证明郭刚在2009年后半年至2010年6月份多次用惠民小区的住房给其抵顶工程款，抵顶的惠民小区1单元501、2单元203、3单元503、4单元101、102五套，其中2单元203预售合同上购买方写的是程某某，因为当时程某某说想买这套房，其就让孙某某在合同上填写了程某某的名字，合同开好后，程某某一直凑不齐购房款，就没有卖他，现在自己居住。
8、证人吉某某询问笔录，证明2012年2月9日其同郭刚商议以10万元价格从郭刚手中购买的浮山县惠民小区1单元602室，但实际只出了7万元。
9、证人张某某询问笔录，证明其2010年2月9日以156480元价格购买惠民小区4单元402室。
10、证人张三某询问笔录，证明2009年1月24日其和郭刚商量以128100元价格从郭刚手中购买的浮山县惠民小区3单元502室和一间地下室。
11、证人邢作霖询问笔录，证明郭刚用惠民小区10套房子作抵押向黄某某借款50万元，并证明借款时给了2个月的利息5万元。
12、证人温某某询问笔录，证明2011年9月郭刚找其让其和黄某某商议将郭刚抵押给黄某某的10套房产出售，2011年9月其见了黄某某说郭刚现在没钱，郭刚想把抵押的10套房产卖掉，等卖完将欠款还清，黄某某说行，其告诉郭刚并嘱咐郭刚等房子卖完必须把钱还给黄某某，郭刚当时也同意的事实。
13、房屋预售合同书，证明李某某、贾某某、石某某、吉某某、张三某等人同郭刚签订房屋预售合同的事实。
14、证人黄某某询问笔录，证明郭刚用10套房产作抵押，借段一某50万元，至今未还，只付过5万元的利息。后郭刚未经段一某和其本人同意，将10套房产出售他人，郭刚得到房款后也未归还欠款的事实。
15、被告人郭刚讯问笔录及当庭供述，郭刚对公诉机关指控的基本事实予以认可，但认为其行为不构成诈骗罪，系正常的民事纠纷。
三、被告人郭刚欠张四某本金134万元，利息22万元，2009年11月13日、11月16日、12月22日被告人郭刚的会计孙某某以郭刚的名义同张四某分别签署12份购房合同，欲用惠民小区12套房产抵顶郭刚欠款及利息1560000元，（合同上“郭刚”的署名系孙某某书写，上无郭刚捺印），12套房产分别为四单元601、301、602；五单元602、603、601、503；二单元603、101、202；三单元601、302，孙某某从张四某手中收回郭刚欠张四某134万元的欠条，并出具了相关收据。后郭刚将其中的11套房产出售，将所得款项1419900元未用于归还张四某欠款。
采信的证据有：
1、被害人张四某询问笔录，证明郭刚欠其1560000元未归还，欲用惠民小区12套房产抵顶，用房产抵顶欠款是郭刚提议的，合同是郭刚的会计孙某某同其签订的，合同上郭刚的名字是孙某某签的，并将其140万元的借条和16万元的利息条收回，当时只有其二人在场。合同签订后郭刚也没有审核合同按手印，其并不知道需要郭刚审核按手印生效。
2、售房合同，证明2009年11月13日、11月16日、12月22日郭刚同张四某三次签署合同。（合同中“郭刚”的署名非其本人书写，也无手印。）
3、证人孙某某询问笔录，证明在惠民小区销售房屋时，其负责登记房屋出售情况和客户签订售房合同，并在销售合同上加盖其自己的名章和公司名章，郭刚审核合同后签字按手印后生效，其在2014年7月10日第二次笔录中称“我当时对张四某办理以款抵房时开具的12套住房来说是生效的，至于郭刚审核通过不通过跟我就没有关系了”；“问：你让张四某找郭刚审核什么？怎么审核？答：主要让郭刚审核给张四某签订的12套售楼合同合适不合适，因为当时张四某以款抵房时有一部分利息，所以我让张四某找郭刚，看郭刚是否愿意这么抵账，郭刚同意后按个手印，签个名。”其同时证明郭刚后来出卖抵给张四某的房子时提醒过郭刚，但郭刚仍让其将房子卖出。张四某对涉案房产被卖出一事并不知情。
4、证人石一某询问笔录，该石于2008年6月至2010年后半年在郭刚建设的房产工地打工，负责生产进度和施工安全，其证明不清楚以房抵款签订售房合同，但必须让这些人拿上合同找郭刚审核按手印的事。
5、证人张五某问笔录，张五某系张四某朋友，证明孙某某同张四某签合同时在场，孙某某没有对张四某说过售房合同书上还要找郭刚签字按手印才能生效。
6、证人段二某证明材料，证明其在购买惠民小区三单元601时孙某某没有同其说过要找郭刚签字生效的事。
7、证人某段三证明材料，证明其在段二某购买惠民小区三单元601时孙某某没有同其说过要找郭刚签字生效的事。
8、收条三张，孙某某分别于2009年11月13日、2009年11月16日、2009年12月22日书写，证明孙某某将郭刚欠张晓莉（张四某）134万元的借条抽回时出具的收条。
9、被告人郭刚讯问笔录及当庭供述，其与孙某某说过如果有人要账，可以用房子抵顶，但要把借据收回，将合同开好后，让他们找其审查核实。其确实欠张四某1560000元，售房合同上“郭刚”的署名非其本人书写，其会计孙某某签订合同后，给其打电话称“已经把张四某的借据全部收回，并且给张四某抵了12套房子”。张四某并没有找其审核，合同并没有生效，房产出售后也没有归还张四某的欠款。截止2012年7月其连本带息欠外债1亿零700万元。
原判认为，被告人郭刚在履行与被害人山西鑫荣祥物资有限公司签订的工矿产品供货合同过程中，第一次接收对方三车钢材供货后，即未能按合同约定及时付清货款，后被告人郭刚在无力支付货款的情况下，以向被害人支付补偿金、高息等方式进行推诿，据此，可证明被告人郭刚在签订合同之始即没有履行合同的能力；为骗取被害人继续提供钢材，被告人郭刚又以自己开发的惠民小区十套房产做抵押，后未经同意又擅自将抵押的房产卖出，所得款项未用于归还被害人的欠款，可见其具有非法占有的故意，最终导致合同无法履行，造成被害人山西鑫荣祥物资有限公司经济损失473650.64元。综上，被告人郭刚的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。
被告人郭刚向被害人段一某借款时设定了房屋抵押担保，但被告人郭刚隐瞒了部分房产已向他人抵押的事实，且在未征得被害人同意的情况下将抵押房产出售，所得款项也未用于归还被害人借款；被告人郭刚与张四某达成了以房抵款的意愿，并授意其会计孙某某以“郭刚”的名义与张四某签订售房合同。而后又以售房合同上“郭刚”的署名非其本人书写，该售房合同未经其审核不生效为由，将出售给张四某的11套房产擅自出让，所得款项未用于归还被害人张四某欠款。故被告人郭刚采用虚构事实、隐瞒真相的手段，非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金三十万元，合并执行有期徒刑十六年，并处罚金四十万元。二、责令被告人郭刚退赔山西鑫荣祥物资有限公司473650.64元、退赔段一某450000元、退赔张四某1419900元。
上诉人郭刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、上诉人签订合同时及履行过程中就拥有工程承包项目垫资的合法债权和惠民小区及丰茂公寓项目竣工后的预期利益，始终具有履约能力和还款能力；其未冒用河南国安建设集团有限公司的名义签订合同；其始终通过签订协议确认债务，主观上无非法占有的目的，客观上也没有欺骗、隐瞒的行为，也未挥霍和逃跑，仅因资金链断裂等客观原因暂时无法偿还。上诉人的行为不构成合同诈骗罪。2、上诉人已经偿还黄某某50万元，且自始至终没有实施欺骗的行为，不构成诈骗罪。3、上诉人出售自己的房屋，不应认定为诈骗，且上诉人实际只借了张四某50万元左右，涉案156万元都是高利贷利滚利的结果。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。
关于上诉人郭刚所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查：1、上诉人郭刚在与被害人山西鑫荣祥物资有限公司签订履行合同过程中，在部分履行合同后又以自己开发的10套房产作抵押，使对方当事人误以为其具有履行能力，诱骗对方当事人继续履行合同，进而非法占有对方当事人货款47万余元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。原判认定并无不当。2、上诉人郭刚在向被害人段一某借款时，隐瞒了部分房产已抵押的事实，以自己开发的10套房产作抵押，以双倍赔偿为诱饵，骗取被害人借款45万元；上诉人郭刚与被害人张四某达成以房抵债的意愿后，明知其会计孙某某与被害人张四某签订了售房合同并已将借据收回，仍将房屋出售给他人，且未将所得款项用于归还被害人。上述两起事实可说明上诉人郭刚主观上具有非法占有的故意。原判认定其构成诈骗罪，符合法律规定。综上，上诉人郭刚的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人郭刚的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯春英
代理审判员 刘海燕
代理审判员 刘韶峰
二〇一五年十月三十日
书 记 员 霍文文