山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第321号
上诉人（原审原告、反诉被告）：胡凡兴。
委托代理人：韩祥升，山东正诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：尹传明。
委托代理人：孙存才，山东界湖律师事务所律师。
上诉人胡凡兴因与被上诉人尹传明股权转让纠纷一案，不服沂南县人民法院（2014）沂南商初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：沂南县凡兴矿业有限公司成立于2011年5月，工商登记为自然人独资，法定代表人为胡凡兴，实际股东为胡凡兴、尹传明等四人；经营范围：石英砂岩开采、加工、销售。2011年8月凡兴公司取得《采矿许可证》，年生产规模为20万吨。因尹传明参入公司管理比较少，经双方协商，于2014年2月26日签订《股份转让协议》，协议约定：尹传明将沂南县凡兴矿业有限公司名下的股份转让给胡凡兴；股份转让费260万元，胡凡兴须于2014年5月26日前一次性付清；胡凡兴于2014年2月27日支付定金10万元，且约定如胡凡兴按时履行本协议，则该定金在支付转让费时充抵转让费；如胡凡兴不按时履行本协议，则尹传明不予退还定金；如一方违约应承担违约金50万元。如由胡凡兴原因导致协议无效，则除本协议约定外，尹传明依然保留凡兴矿业股份。协议签订后，胡凡兴按约支付定金10万元。2014年4月19日中共沂南县委办公室、沂南县人民政府办公室关于印发《沂南县石英砂产业整治工作实施方案》的通知中第四条（一）项规定：“到期的采矿权实行分类管理，年采矿量30万吨以下的不再延续，违规开采的不再延续”。胡凡兴以2014年8月份《采矿许可证》届满，凡兴公司无法延续采矿权，矿业无法再开采，公司自然终止为由，向法院提起诉讼，要求不再履行《股份转让协议》，并要求尹传明返还定金10万元。尹传明以双方签订的《股份转让协议》合法有效，胡凡兴不履行协议是违约行为，应承担违约责任为由，提起反诉要求胡凡兴支付违约金50万元。案经调解，胡凡兴表示愿意放弃定金10万元的请求，尹传明同时表示可以再向胡凡兴追偿违约金40万元。另查明：自2014年4月沂南县委办公室、沂南县人民政府办公室下发通知以来，凡兴公司仍继续采矿加工和销售，并于2014年9月按照县委、县政府通知要求，沂南县凡兴矿业有限公司与沂南县伯成矿业有限公司进行矿山资源整合，整合后年开采量为35万吨。
原审法院认为：胡凡兴、尹传明均是沂南县凡兴矿业有限公司的股东，双方对凡兴公司的状况具有充分的知情权，双方签订的《股份转让协议》是其真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定享受权利、履行义务。胡凡兴未按协议约定支付转让费是造成该协议无法履行的主要原因，系违约行为，应承担违约责任，支付违约金。尹传明的反诉理由成立，予以支持。胡凡兴认为，2014年4月19日中共沂南县委办公室、沂南县人民政府办公室关于印发《沂南县石英砂产业整治工作实施方案》的通知中第四条（一）项规定：“到期的采矿权实行分类管理，年采矿量30万吨以下的不再延续，违规开采的不再延续”。胡凡兴以2014年8月份《采矿许可证》届满，凡兴公司无法延续采矿权，矿业无法再开采，公司自然终止，《股份转让协议》无法继续履行为由，要求解除双方签订的《股份转让协议》，尹传明返还定金10万元。因凡兴公司在2014年8月以后仍继续开采、加工和销售，且凡兴公司与沂南县伯成矿业有限公司矿山资源整合后，年开采量达到了35万吨，符合沂南县委、县政府的通知要求。胡凡兴要求尹传明返还定金的诉讼请求不成立，不予支持；胡凡兴要求解除双方之间的《股份转让协议》的诉讼请求，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第七十二条，《中华人民共和国合同法》第十四条、第三十二条、第一百零七条、第一百一十四之规定，判决：一、解除胡凡兴与尹传明之间的《股权转让协议》。二、驳回胡凡兴要求尹传明返还定金10万元的诉讼请求。三、胡凡兴在本判决生效后十日内支付给尹传明违约金40万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，反诉费3650元，共计5950元，由原告胡凡兴负担4950元，被告尹传明负担1000元。
上诉人胡凡兴不服原审判决上诉称：1、一审判决程序违法。一审开庭时只有1名法官在场，判决书却成了合议庭3人。2、一审判决认定事实错误。上诉人没有履行完毕《股权转让协议》的原因是沂南县委县政府出台红头文件，有了新的规定，这属于情势变更，非当事人能左右的；一审判决认定“凡兴公司在2014年8月以后仍继续开采、加工和销售，且凡兴公司与沂南县伯成矿业有限公司矿山资源整合……”没有证据支持；3、一审判决适用法律错误。《合同法》第116条明确规定定金和违约金不能同时适用，本案中被上诉人已经收取了10万元的定金，这在股权转让协议中有明确约定且被上诉人已实际收取，约定和行为均表明，定金条款已经生效，这说明被上诉人已经选择了定金条款，而一审判决无视这一事实，完全按照被上诉人的意愿随意选择放弃定金而支持违约金，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判，判令解除双方签订的《股份转让协议》，被上诉人返还上诉人定金10万元，驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。
被上诉人尹传明答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审查明的事实与一审相同，予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点是：上诉人胡凡兴未按协议约定支付股份转让款，并要求解除双方签订的《股份转让协议》是否构成违约。上诉人胡凡兴与被上诉人尹传明所签订的《股份转让协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应严格按照协议的约定履行各自的义务。上诉人称，2014年8月份凡兴公司的《采矿许可证》届满，凡兴公司无法延续采矿权，矿业无法再开采，公司自然终止，《股份转让协议》无法继续履，属于情势变更，要求解除双方签订的《股份转让协议》，被上诉人应返还给上诉人已支付的定金10万元。所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。其应当符合下列条件：一是事件的发生是在订立合同之后；二是当事人订立合同时不能合理预见事件的发生；三是当事人不能克服事件的发生；四是事件的发生不属于正常的商业风险；五是情事的变更导致履行合同将会显失公平等。从本案查明的事实看：一、双方于2014年2月26日签订《股份转让协议》，上诉人作为凡兴公司的股东，对凡兴公司的采矿权证于2014年8月24日到期是明知的，采矿权证到期后是否能延续是不确定的，上诉人也应对此明知；二、2014年4月19日中共沂南县委办公室、沂南县人民政府办公室关于印发《沂南县石英砂产业整治工作实施方案》的通知中第四条（一）项规定：“到期的采矿权实行分类管理，年采矿量30万吨以下的不再延续，违规开采的不再延续”，上诉人庭审中认可该矿权开采手续在到期后又延续了1年，即凡兴公司在2014年8月以后仍继续开采、加工和销售，且凡兴公司与沂南县伯成矿业有限公司于2014年9月9日达成《矿山资源整合协议》，矿山资源整合后，年开采量达到了35万吨，符合沂南县委、县政府的通知要求，说明《沂南县石英砂产业整治工作实施方案》并未使凡兴公司的生产、经营停止；三、《股份转让协议》履行的期限在2014年5月26日之前，而《沂南县石英砂产业整治工作实施方案》的实施时间是在凡兴公司采矿证到期后，而非在双方订立协议之后立即实施。因此，从以上分析可以看出，本案不符合情势变更条件，上诉人主张本案符合情势变更情形，本院不予支持，被上诉人关于上诉人未按协议约定支付转让金属违约的主张，本院予以支持，上诉人应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，即对于定金和违约金守约方可选择其一，但不能同时适用。本案中，双方在《股份转让协议》中既约定了10万元定金，又约定了50万元的违约金，一审中，被上诉人反诉要求上诉人支付违约金50万元，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，本院予以支持，但对于上诉人已支付的定金，被上诉人应予返还，而一审判决在双方对定金或违约金的支付调解未达成一致意见的情况下，既驳回了上诉人要求返还10万元定金的请求，又判决上诉人支付被上诉人40万元的违约金属适用法律错误，应予纠正。因上诉人与被上诉人均同意解除双方签订的《股份转让协议》，一审判决解除双方签订的《股份转让协议》并无不当，应予支持。另，上诉人关于原审判决程序违法的主张，因其未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但在适用违约责任中关于“定金”或“违约金”的法律条款错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沂南县人民法院（2014）沂南商初字第970号民事判决第一项及诉讼费的负担；
二、撤销沂南县人民法院（2014）沂南商初字第970号民事判决第二项。
三、变更沂南县人民法院（2014）沂南商初字第970号民事判决第三项为：上诉人胡凡兴支付被上诉人尹传明违约金50万元。
四、被上诉人尹传明返还上诉人胡凡兴定金10万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5950元，由上诉人胡凡兴负担4950元，由被上诉人尹传明负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 翟建光
审判员 王希锐
审判员 赵修娜
二〇一五年六月十九日
书记员 张 毓