贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终816号
上诉人（一审原告）王天培，男，1963年5月7日出生，侗族，住贵州省玉屏侗族自治县，
被上诉人（一审被告）杨长根，男，1966年10月3日出生，侗族，住贵州省玉屏侗族自治县，
一审第三人玉屏新世科房地产开发有限责任公司。
法定代表人朱成美，该公司经理。
上诉人王天培与被上诉人杨长根、一审第三人玉屏新世科房地产开发有限责任公司（以下简称新世科公司）合伙纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王天培上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人“要求按出资比例获得合伙期间正当利益”的主张。事实及理由：1、一审判决既然支持上诉人“双方系合伙关系”的主张，就应对合伙期间的利益进行清算。2、上诉人要求对合伙期间的出资额进行确认，司法鉴定上诉人拥有合伙期间62.79%的股份应予支持。一审仅以“双方陈述不一致”就驳回上诉人的请求，没有维护上诉人的合法权益，应当以司法鉴定为判断标准。
被上诉人杨长根未提出答辩意见。
一审第三人新世科公司未提出书面意见。
王天培向一审法院起诉请求：1、确认原、被告合伙关系及相应份额；2、对原、被告合伙利益进行清算，并要求被告补付原告相应利润约为866795.5元；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年8月，原告王天培与被告杨长根口头协商共同出资挂靠新世科公司，合伙承建玉屏县文昌阁花园小区1、2、4号楼工程。此后，经与第三人新世科公司协商后，原、被告就针对玉屏县文昌阁花园小区1、2、4号楼工程开展前期房屋拆迁安置补偿工作。2010年6月5日，被告杨长根与第三人新世科公司签订《关于文昌阁花园小区1、2、4号开发合同书》、《关于文昌阁花园小区1、2、4号开发补充合同书》，约定被告杨长根向第三人新世科公司交纳项目开发管理费，并负责缴纳各种税金等费用。2011年9月，在完××玉××县××、××楼开发后，原、被告双方因结算事宜发生矛盾，被告杨长根遂将开发玉屏县文昌阁4号楼属于自己的股权转让给他人，不再管理该工程。2013年8月8日，原告王天培向法院提起诉讼。2014年7月22日，因涉及玉屏县文昌阁1、2号楼的税款未依法申报缴纳，玉屏侗族自治县地方税务局向第三人新世科公司下达了责令限期改正通知书，但一直未按要求改正。一审法院认为，原、被告双方共同出资以挂靠的方式承建工程，后在合伙期间发生纠纷，导致双方终止合伙关系。此后双方并未进行清算，而是在诉讼阶段由法院委托相关机构进行清算。本案虽经铜仁同致联合会计师事务所清算，但结合本案证据和事实来看，该会计师事务所所作的鉴定意见书对原、被告双方涉及玉屏县文昌阁小区1、2号楼的债权债务并未全面清算。另外，玉屏县文昌阁小区1、2号楼依法缴纳税款的主体虽然应为新世科公司，但根据签订的《开发合同书》、《补充合同书》内容，原、被告应为税款的实际缴纳者，因此税款也应当作为原、被告双方的债务一并进行清算，但税务机关就玉屏县文昌阁小区1、2号楼未缴纳税款向第三人新世科公司发出了责令限期改正通知书后，原、被告及第三人未妥善处理税款问题，致使应缴税款和滞纳金数额无法确定。综上，由于原、被告双方的债权债务数额无法确定，暂不具备清算条件。故原告王天培主张对合伙期间利益进行清算并要求被告补付原告相应利益866795.5的请求无证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，依法驳回该诉讼请求。关于原告主张确认双方成立合伙关系的请求，经查，原、被告共同出资以挂靠的方式共同承建工程，已形成合伙关系，且被告在庭审中也认可双方属合伙关系，故原告的该请求能够成立，予以支持。关于原告主张确认双方在合伙关系存续期间各自出资数额的请求，经查，对于原、被告各自出资数额，双方的陈述均不一致，且也与铜仁同致联合会计师事务所所作出的鉴定意见书中确认的出资数额不一致，根据现有的证据无法判断双方的出资份额，故该请求的内容无法确认，依法驳回该诉讼请求。关于被告提出其出资689658元，股权份额为68%，原告出资324463元，股权份额为32%的辩解理由，经查，现有证据无法证实原、被告双方出资数额和比例，故该辩解理由不能成立，不予采信。关于被告提出文昌阁花园小区1、2号楼所欠税金及费用的缴纳责任应当由原告承担的辩解理由，经查，玉屏县文昌阁小区1、2号楼应缴纳税款系在原、被告合伙期间产生，应当由二人共同承担，故该辩解理由不能成立，不予采信。关于被告提出本案尚未清算，原告的诉讼请求无证据佐证，应当驳回其诉讼请求的辩解理由能够成立，予以采信。关于第三人提出本案系原、被告之间的清算纠纷，与第三人无关的理由，经查属实，予以采信。判决：一、原告王天培与被告杨长根的合伙关系成立。二、驳回原告王天培的其他诉讼请求。案件受理费12468元，由原告王天培承担。
二审诉讼过程中，双方当事人均未提出新证据
二审查明的案件事实与一审认定事实一致。另查明，双方合伙开发的1、2号商住楼于2010年5月开始预售，2011年竣工验收，2012年12月售完。新世科公司为1、2号楼垫付测绘费4322元，垫付2号楼房屋维修基金15829元。1、2号楼竣工后，税务机关于2013年8月下达追缴税款通知。2010年8月至2011年11月期间，王天培已从杨长根手中领取现金1044000元，占用门面4个，杨长根占用门面4个，住房一套。
又查明，本案第一次民事判决系玉屏侗族自治县法院于2014年7月30日作出，该（2013）玉民商初字第4号判决主文为：一、原告王天培与被告杨长根之间的合伙关系成立，各自所占份额分别为62.93%（股金为42.4463万元）、37.07%（股金为25万元）。二、被告杨长根给付原告王天培合伙结余128.969885万元（含股金）。三、鉴定费4万元，由被告杨长根承担。四、驳回原告王天培的其他诉讼请求。杨长根不服提起上诉。本院二审作出（2014）铜中民商终字第34号民事判决，维持原判。杨长根仍不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出（2015）黔高民申字第493号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后作出（2015）铜中民再终字第10号民事裁定，以基本事实不清、证据不足为由，裁定发回玉屏侗族自治县人民法院重审。玉屏侗族自治县人民法院重审后作出本案一审判决。
本院认为，上诉人王天培与被上诉人杨长根挂靠新世科公司，共同出资开发修建玉屏县红花坪文昌阁1、2号商住楼的合伙事实清楚。双方因合伙问题发生纠纷后，王天培诉至法院。对于王天培上诉提出应当以司法鉴定为判断标准，司法鉴定其享有合伙期间62.79%的股份，自己应按出资比例获得合伙期间正当利益的上诉请求。经查，王天培在一审起诉时自认自己出资349553元，杨长根出资344761元，并提出各自的出资比例均为50%。在2013年12月30日的第一次一审诉讼中，一审法院委托铜仁同致联合会计师事务所作出《司法会计鉴定意见书》，但该《鉴定意见书》却存在以下问题：1、对于支付给姚沅刚的拆迁补偿款20万元是谁出资的问题，本属于法院采信认定证据的职权范畴，鉴定书却自行进行了认定；2、《鉴定意见书》鉴定王天培出资42.4463万元，出资比例为62.93%；杨长根出资25万元，出资比例37.07%，与王天培自认的出资金额及各自出资50%的说法相矛盾。3、对于合伙盈余问题，鉴定书仅鉴定2009年8月1日至2010年9月30日期间双方的合伙收支结余情况，而双方合伙开发的1、2号楼到2012年12月底才销售完毕。在2010年9月30日之后尚存在合伙支出、债务未清偿及税款未缴纳的问题。该《鉴定意见书》明显不客观真实，且与王天培的自认相矛盾，王天培认为应以司法鉴定为判断标准的上诉理由不能成立，本院不予采信，一审未作为证据采信正确。
由于双方合伙期间没有签订书面的合伙合同，双方对于出资份额、合伙期间的开支情况各执一词，又没有规范的财务账册，且王天培没有提供合伙期间应当缴纳的税款金额，因此，无法通过鉴定或现有证据确定合伙份额及合伙利润，达不到清算的条件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，王天培应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，王天培的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决确认王天培与杨长根的合伙关系成立，驳回王天培其他诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费12468元，由上诉人王天培承担。
本判决为终审判决。
审判长 张红芳
审判员 敖天德
审判员 熊 健
二〇一六年十一月二十五日
书记员 田维旭