河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫16刑终341号
原公诉机关河南省太康县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王朋，男，1989年6月20日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住河南省社旗县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年5月6日被太康县公安局刑事拘留，同年6月14日转逮捕。
辩护人秦宏伟，河南明辩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李胜利，曾用名李海伟，绰号小六子，男，1980年10月6日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省商水县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年5月6日被太康县公安局刑事拘留，同年6月14日转逮捕。
辩护人李东丽，河南洲冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕铁锤，男，1974年12月12日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省上蔡县。因犯对盗窃罪，于1999年6月22日被河南省上蔡县人民法院判处有期徒刑五年零六个月；因犯诈骗罪，于2010年4月23日被北京市延庆县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯寻衅滋事罪、强制猥亵妇女罪，于2011年5月10日被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑一年零一个月；因犯诈骗罪，于2015年1月8日被浙江省长兴县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年5月6日被太康县公安局刑事拘留，同年6月14日转逮捕。
上诉人（原审被告人）刘四平，男，1963年6月16日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省商水县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年7月9日到太康县公安局投案，同日被刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，同年8月16日转逮捕。
辩护人王维，河南商振律师事务所律师。
原审被告人胥百良，男，1962年7月20日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，农民，捕前住河南省商水县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年5月6日被太康县公安局刑事拘留，同年6月14日转逮捕。
原审被告人阮俊喜，男，1969年7月18日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，农民，捕前住河南省商水县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年5月6日被太康县公安局刑事拘留，同年6月14日转逮捕。
原审被告人刘超，男，1990年2月3日出生于河南省商水县，汉族，初中文化，农民，住河南省商水县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年5月6日被太康县公安局刑事拘留，因涉嫌伪造、变造、买卖身份证件犯罪，于2017年6月13日经太康县人民检察院批准，同年6月14日转逮捕，同年7月25日被太康县公安局取保候审。
河南省太康县人民法院审理河南省太康县人民检察院指控原审被告人王朋、李胜利、吕铁锤、胥百良、阮俊喜、刘四平犯诈骗罪，原审被告人刘超犯伪造、变造、买卖身份证件罪一案，于2018年4月4日作出（2018）豫1627刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人王朋、李胜利、吕铁锤、刘四平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取了辩护人的意见。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
（一）2016年10月至11月，被告人王朋为实施电信网络诈骗犯罪，指使沈付遵、沈彩云、王亚萍（三人已判刑）办理银行卡、电话卡、P0S机，沈彩云、王亚萍多次到银行将诈骗所得赃款取出，并交给王朋、沈付遵、“虎哥”等人。
具体犯罪事实如下：
1、2016年11月23日，广西融水县融水镇的被害人肖某接到自称是融水县消防大队大队长的电话，对方以承包工程、代购帐篷等理由，取得其信任。11月24日，肖某按照对方提供的账户，当日上午10时56分许，从其卡号为62×××13的农行账户将88200元转入对方提供的户名为李娟的卡号为62×××71农行账户中。而后，又两次从其卡号为62×××51的广西农村信用社账户通过网上银行将252800元转入李娟的卡号为62×××71农行账户中。当日，从李娟的该农行卡向沈彩云的62×××52工行卡两次转款共计51000元，第一次转款2000元，扣除手续费后，实际到账1988元；第二次转款49000元，扣除手续费后，实际到账48706元。沈彩云当日将赃款取出带回其在社旗县城经营的嘉柏俪香薰护肤体验店内，下午被告人王朋、沈付遵过来将现金全部带走。2016年11月24日，被害人肖某报案，广西融水苗族自治县公安局于同年11月25日立案侦查。
2、2016年11月25日，辽宁省普兰店市被害人邵某接到自称普兰店消防大队大队长的电话，对方以承包工程、代购帐篷和防潮垫等理由，取得其信任。邵某按照对方安排通过手机银行从其工商银行账户62×××34、中国银行账户62×××28将215000元转入对方提供的户名为靳雨的建行账户62×××69中。当日，从靳雨的该建行卡向沈彩云62×××52工行卡两次转款共计94999.99元。第一次转款49999.99元，扣除手续费后，实际到账金额49699.99元；第二次转款45000元，扣除手续费后，实际到账44730元。沈彩云当日将赃款取出带回其店内，傍晚被告人王朋、沈付遵、“虎哥”过来，沈付遵、“虎哥”按照王朋的指使将现金全部带走送给其他同伙。2016年11月27日，邵某报案，大连市普兰店公安分局立案侦查。
3、2016年11月25日，山东省淄博市被害人雷某的丈夫李某接到自称市药监局李局长的电话，对方以购买灭菌器和代购蒸饭机的理由，取得其信任。当日，雷某让其朋友谢某从其62×××36的建设银行账户分两次将95000元转入对方提供户名为李浩的62×××70邮政银行卡中。当日，从李浩该账户向沈彩云的工行账户62×××52中转款5000元，扣除手续费后，实际到账4970元。沈彩云当日将赃款取出带回其店内，傍晚被告人王朋、沈付遵、“虎哥”过来，沈付遵、“虎哥”按照王朋的指使将现金全部带走送给其他同伙。2016年11月26日，雷某报案，淄博市公安局张店分局立案侦查。
4、2016年11月26日，甘肃省泾川县居民蒋某接到一个自称泾川县武警中队科长的电话，称有一个装修工程想找人做，蒋某将该信息及对方电话告诉从事装修工作的外甥王某1，被告人王某1和对方取得联系后，对方提出让王某1代购不锈钢架子床，王某1便按照对方指定，通过其建行账户62×××79向户名为王齐的建行账户62×××04中汇款50000元。该笔款项被人在河南省周口市化合乡农村信用社ATM机分八次取款20000元，余款29521.80元转至沈彩云的62×××52工行卡。沈彩云当日将赃款取出带回店内，交给被告人王朋和沈付遵、“虎哥”。当日，被害人王某1报案，泾川县公安局于2016年11月28日立案侦查。
5、2016年11月24日，户名为袁路路的农行账户62×××72向沈彩云的62×××52工行卡转款10000元，扣除手续费后，实际到账9940元。沈彩云当日将赃款取出带回店内，被告人王朋和沈付遵、“虎哥”到店内将赃款带走。
6、2016年11月24日，户名为徐传广农行账户62×××78两次向沈彩云的工行账户62×××52转款共计6000元，第一次转款4000元，第二次转款2000元。沈彩云当日将赃款取出带回店内，被告人王朋和沈付遵、“虎哥”到店内将赃款带走。
7、2016年11月24日，户名为陈诗蓉的工行账户62×××97向沈彩云的POS机刷卡2000元，扣除手续费后，实际到账1988元。沈彩云当日将赃款取出带回店内，被告人王朋和沈付遵、“虎哥”到店内将赃款带走。
8、2016年11月26日，从户名为孙佳鑫的农行账户62×××70向沈彩云的62×××52工行卡两次转款共计60799.99元，第一次转款49999.99元，扣除手续费后，实际到账49699.99元；同年11月28日第二次转款10800元，扣除手续费后，实际到账10735.20元。沈彩云当日将赃款取出带回店内，被告人王朋和沈付遵、“虎哥”到店内将赃款带走。
另外，2016年11月28日，沈彩云持王亚萍的卡号为62×××21的POS机结算银行卡在工商银行ATM机支取现金20000元，在工商银行柜面上支取现金59700元；持王亚萍的卡号为62×××74的建设银行卡在建设银行ATM机上支取现金20000元（该笔款为当日沈彩云持王亚萍的POS机结算卡转账至王亚萍的建设银行卡内）。沈彩云当日将取到赃款全部带回其店内，傍晚沈付遵、“虎哥”按照王朋的指使将现金全部带走送给其他同伙。2016年11月29日，沈彩云、王亚萍持王亚萍的62×××21工行卡在工商银行柜台取款174000元带回店内，当天傍晚，沈付遵、“虎哥”按照被告人王朋的指使来到店内将所取现金及王亚萍的POS机结算卡带走。
认定上述事实的证据有：被告人王朋户籍证明；融水苗族自治县公安局城南派出所受案回执、广西融水苗族自治县公安局立案决定书、大连市公安局普兰店分局受案登记表、立案决定书、淄博市公安局张店分局受案登记表、立案决定书、泾川县公安局受案回执；中国农业银行转账业务客户回执、广西融水苗族自治县公安局协助冻结财产通知书；泾川县公安局调取证据通知书、户名为李娟的农行银行卡交易明细；户名为沈彩云的工行银行卡62×××52交易明细、商户结算明细；大连市公安局普兰店分局丰荣派出所接受证据材料清单、邵某银行交易明细清单；中国建设银行个人活期账户交易明细；泾川县公安局接受证据清单、银行交易明细、通话记录及短信记录；泾川县公安局调取证据通知书、中国农业银行业务凭证、商户结算信息、营业执照、身份证复印件、银行卡复印件、金融@家复印件、交易明细、沈彩云的账号62×××52银行ATM机取款流水、银联跨行转账及支付宝转账情况、历史明细清单、王亚萍的银行卡在中国工商银行取款清单、被害人肖某、邵某、雷某、李某、谢某、王某1、蒋某陈述、被告人沈彩云、沈付遵、王亚萍、王朋供述、辨认笔录、视听资料及制作说明，以上证据均经原审庭审质证，能够互相印证，足以认定。
（二）2017年2、3月份，被告人李胜利将从黄国虎（另案处理）处购买的户名为李泽祥（另案处理），账号为62×××23的中国建设银行卡出售给被告人胥百良。2017年3月13日，被告人胥百良、吕铁锤预谋后，冒充江苏省无锡市消防队领导，虚构消防队有电缆工程项目，打电话给被害人丁某骗取信任，以消防队需要采购高低床为由让丁某帮其购买，被告人胥百良、吕铁锤冒充高低床厂家让丁某通过其账户62×××44将货款定金10000元手机转账至其指定的李泽祥银行卡账户李泽祥账户62×××23中，赃款取出后二人伙分。
（三）2017年2、3月份，被告人李胜利将从黄国虎处购买的户名为梁玲莉（另案处理），账号为62×××19的中国邮政银行卡销售给被告人胥百良。2017年5月3日，被告人胥百良、吕铁锤预谋后冒充郑州市消防队领导，虚构承包工程的理由，给被害人朱某打电话骗取信任，后又以代购高低床为由让朱某将30000元货款定金通过河南省国森装饰工程有限公司账户汇入其指定的梁玲莉银行卡账户中，后由被告人阮俊喜通过王ＸＸ（另案处理）的“贰仟家汽车新服务有限公司项城分公司”的POS机刷出现金10000元。阮俊喜扣除提成后交给吕铁锤，胥百良、吕铁锤两人伙分。梁玲莉账户中剩余的20000元被郑州市公安局须水分局紧急止付，资金被系统自动扣除费用30元，尚余资金19970元。
另查明，被告人吕铁锤因犯诈骗罪，于2015年1月8日被浙江省长兴县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金四万元。
认定上述事实的证据有：
被告人李胜利、阮俊喜、吕铁锤、胥百良户籍证明、浙江省长兴县人民法院（2015）湖长刑初字第23号刑事判决书、无锡市公安局滨湖公安局受案登记表、立案决定书、河南省国森装饰工程有限公司账户资料、营业执照及情况说明、丁某银行卡对账单、交易明细清单、被害人丁某、朱某陈述、被告人李泽祥、黄国虎、李胜利、胥百良、吕铁锤、阮俊喜供述、辨认笔录，上述证据均经原审庭审质证属实，能够互相印证，足以认定。
（四）2017年3、4月份，被告人李胜利、刘四平、王朋预谋后找到秦慧会（另案处理），让其共同实施诈骗犯罪，秦慧会将用张自杰、黄小才、贺杰坤等人银行卡绑定办理的POS机提供给王朋，由王朋提供给刘四平。而后秦慧会等人在王朋的指使下，将诈骗款取出，扣除提成后，将剩余现金交给王朋，由王朋交给刘四平、李胜利等人。案发后，太康县公安局扣押李胜利车牌号为甘Ａ×××××的捷达轿车一辆。
具体犯罪如下：
1、2017年3月31日，河南省南阳市唐河县郭滩镇被害人乔某在唐河县银花路建设银行，将被诈骗款40000元存入诈骗犯罪嫌疑人指定的刘建波建设银行账户62×××53中，后该款转入黄小才所办理POS机绑定的中国建设银行卡62×××05内，秦慧会等人在被告人王朋的指使下取现扣除提成后，将剩余赃款交给王朋，王朋交给刘四平、李胜利等人。
2、2017年4月21日，辽宁省辽阳市白塔区被害人王某2将被诈骗的人民币244640元通过账户62×××51汇入诈骗犯罪嫌疑人指定的张距啸的建设银行卡62×××91，该笔赃款中114000元转入黄小才所办理POS机绑定的建设银行账户62×××05、贺杰坤所办理POS机绑定的建设银行账户62×××54内，秦慧会等人在被告人王朋的指使下将黄小才、贺杰坤卡内的现金取出（其中39990元被冻结未取出）扣除提成后，将剩余款项交给王朋，王朋交给李胜利、刘四平等人。李胜利指使夏运粮将张距啸卡内的剩余13万元套现，夏运粮将89000元现金交给李胜利。
3、2017年4月14日，赤峰市松山区居民于某被诈骗的人民币198000元通过其朋友全某的银行账户汇入诈骗犯罪嫌疑人指定的谢利培的工商银行账户61×××64，后该款94890元被转至张自杰身份信息办理的POS机所绑定的工商银行账户62×××88内，秦慧会等人在王朋的指使下将诈骗来的赃款取现扣除提成后交给王朋，王朋交给李胜利、刘四平等人。
认定上述事实的证据有：被告人刘四平户籍证明、唐河县公安局、辽阳市公安局白塔公安分局、赤峰市公安局新城分局受案登记表、立案登记书、刘建波、张踞啸、黄小才账户交易查询、POS机刷卡交易明细，牡丹灵通卡账户历史明细单、个体工商户营业执照、身份证复印件、POS机信息、被害人乔某、王某2、于某、全某陈述、证人马某证言、辨认笔录、被告人夏运粮、秦慧会、王磊、王ＸＸ、张自杰、周天才、吴建中、贺杰坤、张距啸、李胜利、王朋、刘四平供述、辨认笔录、扣押清单、扣押决定书，上述证据均经原审庭审质证属实，能够互相印证，足以认定。
二、伪造、变造、买卖身份证件罪
2015年7月份，被告人刘超实用郁小春、郁槐辉、郁付兵等16人的身份信息在网上办理了身份证，经太康县公安局治安大队证明其办理的身份证均系假证。案发后，太康县公安局将上述伪造的身份证予以扣押。
认定上述事实的证据有：太康县公安局治安大队证明、身份证照片、扣押清单、被告人刘超供述予以证实，且均经原审庭审质证属实，能够互相印证，足以认定。
原审法院依据上述事实与证据，以被告人王朋犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人李胜利犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；被告人刘四平犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币四万元；被告人吕铁锤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币一万元；被告人胥百良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人阮俊喜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人刘超犯伪造、变造、买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；郑州市公安局须水分局紧急止付在梁玲莉邮政储蓄银行账户62×××19中的19970元赃款，予以追缴，返还被害人朱某；未随案移送的作案工具车牌号为甘Ａ×××××的捷达牌轿车一辆及假身份证件十六张，由扣押机关太康县公安局负责处理；被告人王朋、李胜利、刘四平、吕铁锤、胥百良、阮俊喜违法所得责令退赔，返还各被害人。
上诉人王朋及其辩护人上诉称：原审认定事实不清，其没有参与诈骗预谋，仅实施了刷卡套现的行为，不构成诈骗罪，应当认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。
上诉人李胜利及其辩护人辩称：原审认定事实不清，证据不足，不构成诈骗罪，应当认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪；有立功情节，系从犯，原审量刑过重，请求二审改判。
上诉人吕铁锤上诉称：犯罪数额应为较大，系从犯，一审量刑过重。
上诉人刘四平及其辩护人上诉称：原审认定诈骗罪错误，应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；有自首情节，一审量刑过重。
二审审理查明：
原审判决认定的第（四）项第2起诈骗犯罪事实，被害人王某2将被诈骗的人民币244640元汇入诈骗犯罪嫌疑人指定的张距啸的建设银行卡内，该笔赃款中114000元转入黄小才、贺杰坤所办理POS机绑定的建设银行账户内，秦慧会等人在被告人王朋的指使下将黄小才、贺杰坤卡内的现金取出（其中39990元被冻结未取出）扣除提成后，将剩余款项交给王朋，王朋交给李胜利、刘四平等人。
当日，李胜利驾驶甘Ａ×××××捷达汽车到商水县胡吉镇，指使夏运粮将张距啸卡内的剩余13万元通过POS机刷卡、套现，后夏运粮将89000元现金交给李胜利。
该起犯罪李胜利指使夏运粮将卡内剩余的13万元并占有，根据现有证据王朋与刘四平对此事均不知情，依法不应当认定王朋、刘四平的犯罪数额。
原审认定的第（一）、（二）、（三）、（四）的第1、3起诈骗犯罪及刘超犯伪造居民身份证件犯罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均经一审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王朋、李胜利、刘四平、吕铁锤与原审被告人胥百良、阮俊喜以非法占有为目的，分别结伙，诈骗公私财物，其中王朋诈骗数额782551.78元，数额特别巨大，李胜利诈骗数额419530元、刘四平诈骗数额249530元、吕铁锤、胥百良诈骗数额均为40000元，犯罪数额巨大，阮俊喜诈骗数额为10000元，犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人刘超使用他人身份信息办理假身份证，其行为已构成伪造居民身份证件罪。
关于本案的定性，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》第三项第（五）条和第四项第（三）条的规定，上诉人王朋、李胜利、刘四平提供信用卡、资金结算账户等工具，帮助转移诈骗犯罪所得并套现、取现其行为应构成诈骗罪，该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人李胜利具有立功情节的理由和意见，经查，李胜利归案后供述了李勇奇的犯罪事实，因其也参与了该犯罪行为，不属于同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，不应当认定为立功，该辩称理由和意见不予采纳。
关于被告人及其辩护人称王朋、李胜利有坦白情节，刘四平系自首，应从轻或减轻处罚的理由和意见，经查，王朋、李胜利、刘四平归案后供述了犯罪事实，但庭审中均对案件事实避重就轻，互相推卸，不能认定为如实供述自己的罪行，王朋、李胜利行为不构成坦白，刘四平虽有主动投案行为，依法不能认定为自首，上述辩称理由不予采纳。
关于吕铁锤上诉称起诉书认定数额较大，一审认定数额巨大不当的理由，经查，诈骗罪数额巨大为五万元以上，电信诈骗数额巨大为三万元以上，本案中吕铁锤电信诈骗金额为4万元（其中2万元未遂），应为数额巨大，且公诉机关在一审庭审已发表数额巨大的意见，该上诉理由不能成立。
关于原审被告人刘超的定性，原判认定罪名不恰当，依法应予纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
（1）维持太康县人民法院（2018）豫1627刑初81号刑事判决中第一、二、四、五、六项对上诉人王朋、李胜利、吕铁锤和原审被告人胥百良、阮俊喜的定罪量刑及第八、九、十项内容；
（二）撤销太康县人民法院（2018）豫1627刑初81号刑事判决中第三、七项对上诉人刘四平和原审被告人刘超的定罪及量刑；
（三）上诉人（原审被告人）刘四平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月9日起至2024年1月8日止。）
（四）原审被告人刘超犯伪造居民身份证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 筠
审 判 员 张亚敏
代理审判员 魏尚伟
二〇一八年六月十四日
书 记 员 马清源