四川省宣汉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣汉民初字第194号
原告桂芳，女，生于1962年4月1日，汉族，住宣汉县，农村居民。
委托代理人王得蕴，宣汉县天生法律服务所法律工作者。
被告四川顺程建工（集团）有限公司。
法定代表人陈一轩，系该公司经理。
委托代理人蔡朝国，宣汉县东乡法律服务所法律工作者。
委托代理人刘俊美，女，生于1962年7月24日，汉族，住成都市锦江区，城镇居民，该公司项目经理之妻。
原告桂芳与四川顺程公路工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年12月30日立案受理后，于2015年1月14日依法由审判员顾永萍担任审判长，与代理审判员冯超、人民陪审员冉隆燕组成合议庭公开开庭进行了审理，审理中，原告申请变更本案被告名称为四川顺程建工（集团）有限公司，本院经审查予以准许，同时，被告四川顺程建工（集团）有限公司要求延长举证期限，原告表示同意，经本院审查予以准许。2015年1月21日，本案由审判员顾永萍担任审判长，与人民陪审员冉隆燕、王启宇另行组成合议庭公开开庭进行了审理，审理中，被告四川顺程建工（集团）有限公司对原告桂芳伤残鉴定不服向本院申请重新鉴定。2015年6月2日，本案由代理审判员孙振中担任审判长，与人民陪审员冉隆燕、王启宇另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告桂芳及其委托代理人王得蕴、被告委托代理人刘俊美、蔡朝国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告桂芳诉称，2014年3月，原告到被告承包的宣汉县天宝乡中心校学生食堂工地上务工，被安排到工地上做小工，工资为3000元一月，未签订劳动合同。2014年8月3日上午11时30分左右，原告在工地二楼跳板上提灰时，因跳板晃动、无安全保护装置摔至底楼跌伤，当即被送到天宝乡卫生院治疗，后因伤势严重转至宣汉县第三人民医院住院治疗，经诊断为：1、L3椎体压缩性骨折；2、左外踝撕裂性骨折；3、全身多处软组织挫伤。2014年9月4日经达州金证司法鉴定所鉴定原告本次受伤的伤残程度为九级，误工时间为八个月。2014年10月11日，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会以原告超过法定退休年龄，不属于劳动仲裁受案范围为由作出宣劳人仲不字（2014）49号不予受理案件通知书。为保障原告的合法权益，请求法院依法判决：1、确认原告与被告存在事实劳动关系；2、被告赔偿原告停工医疗待遇28900.00元、一次性伤残补助金27000.00元、一次性医疗补助和就业补助金47056.00元、住院伙食补助费740.00元、护理费3700.00元、鉴定费1800.00元、交通费200.00元、后续治疗费2000.00元，合计111396.00元；3、诉讼费用由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告提交了以下证据：
1、原告的户籍信息一份，以证明原告身份；
2、胡光伯、桂逢提、万秋林（均系原告工友）的调查笔录及身份证复印件各一份，以证明原告在被告承包的工地上做小工及原告在工地上受伤的情况；
3、宣汉县天宝乡卫生院诊断证明一份及宣汉县第三人民医院住院病历（含入院诊断、出院记录、住院病案等）一套，以证明原告桂芳受伤住院接受治疗的情况；
4、达州金证司法鉴定中心司法鉴定意见书及收费票据各一份，以证明原告为玖级伤残、误工时间为八个月及鉴定费1400.00元、打印费100.00元的情况；
5、宣汉县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书一份，以证明原告因超过法定退休年龄不予受理的情况；
6、被告单位的企业法人营业执照复印件一份，以证明被告的主体资格；
7、建设工程施工合同复印件一份，以证明原告出事的工地是由被告承包的情况；
8、原告桂芳自书费用清单一份及火车票一张，以证明原告为进行重新鉴定所花费的车船费、住宿费等共计1114.00元的情况。
被告四川顺程建工（集团）有限公司辩称，本案不应按工伤处理，原、被告之间不是劳动关系，而是劳务关系；原告出事时所在外装工程是王晓峰承包的，王晓峰应当作为本案诉讼主体参加诉讼。
为证明其主张，被告四川顺程建工（集团）有限公司提交了以下证据：
1、天宝乡中心校学生食堂外装合同一份，以证明被告将外装工程发包给了王晓峰的情况；
2、王晓峰的借条一张，载明“借条今借到宣汉天宝中心校食堂外装工程工资预付款3000元，大写叁仟元整。借款人：王小丰2014.8.6（注：刘梦明经手）”，以证明王晓峰承包了天宝乡中心校学生食堂外装工程的情况；
3、贾文彬（外装工程工头）的调查笔录一份，以证明是王晓峰承包的天宝乡中心校学生食堂外装工程及原告桂芳的工资是由王晓峰在发的情况；
4、唐波、林巍（均系原告工友）的调查笔录一份，以证明天宝乡中心校学生食堂外装工程是由王晓峰承包的及原告桂芳受伤过程的情况；
5、贾文彬（外装工程中间人）的调查笔录一份，以证明是通过贾文彬的介绍将天宝乡中心校学生食堂外装工程承包给王晓峰的情况；
6、万秋林（工程施工员）的调查笔录一份，以证明天宝乡中心校学生食堂外装工程是以万秋林的名义承包给王晓峰的情况；
7、住院费用结算票据一张，以证明原告桂芳于2014年8月7日至2014年9月9日在宣汉县第三人民医院住院治疗期间的医药费10986.21元已由被告支付的情况。
2015年1月21日，被告四川顺程建工（集团）有限公司向本院申请重新鉴定，经当事人协商选择鉴定机构后，本院委托四川华西法医学鉴定中心重新鉴定，2015年3月25日，四川华西法医学鉴定中心作出鉴定意见书：1、桂芳腰3椎体压缩性骨折属九级伤残。2、桂芳腰3椎体压缩性骨折的误工时间为45-150日。
经庭审质证，被告四川顺程建工（集团）有限公司对原告桂芳提交的证据1、6、7无异议；对证据2，认为原告受伤时所在的外装工程是已发包给了王晓峰的；对证据3的真实性无异议，但认为不能作为计算误工工资的依据；对证据4的伤残等级和务工时间鉴定不服，要求重新鉴定，对1400.00元的鉴定费无异议，对100.00元的打字复印费有异议；对证据5有异议，认为不能作为认定为工伤的依据，且证实原告已超过法定退休年龄；对证据8，认为应当以票据为准。
原告桂芳对被告四川顺程建工（集团）有限公司提交的证据1，认为是无效合同，没有加盖公司的印章，只代表万秋林个人的行为，不能代表公司的行为；对证据2、3、4、5、6，认为证实了原告在被告工地受伤的事实，依照建筑法的有关规定，承包方不能将工程进行分包，且王晓峰没有相关的建筑资质，应当由被告四川顺程建工（集团）有限公司承担赔偿责任；对证据7，医疗费是被告的项目经理给了的，对此没有异议。
对本院依法委托重新鉴定的四川华西法医学鉴定中心作出的鉴定意见书，原、被告均表示认可。
对原、被告提交的证据经审核认为，对原告桂芳提交的证据1、6、7，被告未提出异议，本院予以采信；对证据2中证明事故发生情况的部分，因客观真实地反映了现场情况，本院予以采信；对证据3，被告对真实性无异议，本院予以采信；对证据4，已经四川华西法医学鉴定中心重新鉴定，对其鉴定结果本院不予采信，对鉴定费用1400.00元，被告未提出异议，本院予以采信，对打字复印费用100.00元，没有正规票据予以佐证，本院不予采信；对证据5，系相关部门出具的法律文书，其真实性无异议，本院予以采信；对证据8，无相关票据予以佐证，本院不予采信，对火车票，真实性无异议，本院予以采信。对被告四川顺程建工（集团）有限公司提交的证据7，原告予以认可，本院予以采信；证据1、2、3、4、5、6，能互相印证天宝乡中心校学生食堂外装工程是由被告分包给王晓峰，对该客观事实本院予以认定。
经审理查明，被告四川顺程建工（集团）有限公司为自然人投资或控股企业。被告承包了宣汉县天宝乡中心校学生食堂建筑工程后，其施工员万秋林将该工程的外装工程承包给王晓峰。
2014年3月原告桂芳到被告承包的宣汉县天宝乡中心校学生食堂建筑工程务工，从事小工工作。双方未签订书面劳动合同，被告未在社保机构为原告缴纳社会保险费。2014年8月3日上午11时半左右，原告桂芳在工地二楼跳板上提灰时，因跳板晃动导致原告摔至底楼跌伤，当即被送到天宝乡卫生院治疗，后因伤势严重于2014年8月7日转至宣汉县第三人民医院住院治疗，经诊断为：1、L3椎体压缩性骨折；2、左外踝撕裂性骨折；3、全身多处软组织挫伤。原告桂芳于2014年9月9日出院，实际住院40天，出院医嘱载明“……出院1月内支具保护下适当左脚勿下地拄拐下床活动，支具保护2月……”。2014年10月11日，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会以原告超过法定退休年龄，不属于劳动仲裁受案范围为由作出宣劳人仲不字（2014）49号不予受理案件通知书。2014年9月4日，经达州金证司法鉴定所鉴定原告本次受伤的伤残程度为九级，误工时间为八个月。原告桂芳花去鉴定费1400.00元。后被告四川顺程建工（集团）有限公司不服该鉴定结论并申请重新鉴定，经当事人协商一致，本院委托四川华西法医学鉴定中心进行重新鉴定，2015年3月25日，四川华西法医学鉴定中心作出鉴定意见“1、桂芳腰3椎体压缩性骨折属九级伤残。2、桂芳腰3椎体压缩性骨折的误工时间为45-150日。”。原告桂芳到成都重新鉴定用去交通费用111.00元。
另查明，2014年度四川省建筑业就业人员平均工资为38303.00元。
本院认为，本案争议的焦点一：被告四川顺程建工（集团）有限公司是不是用工主体。原告桂芳到被告承包的宣汉县天宝乡中心校学生食堂建筑工地务工及被告的施工员万秋林将该外装工程分包给王晓峰的实施的事实，当事人均无异议，本院予以确认。被告的施工员万秋林将该外装工程分包给王晓峰属无效合同。参照劳社部发﹤2005﹥12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任……”的规定，本案的用工主体应为被告四川顺程建工（集团）有限公司。
本案争议焦点二：未依法享受养老保险待遇的原告桂芳已达到法定退休年龄，与被告四川顺程建工（集团）有限公司之间的用工关系是否为劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，将达到退休年龄的劳动者以是否享受养老保险或者领取退休金作为用工关系性质的区分，充分考虑到对未享受养老保险或者领取退休金劳动者的特殊保护。参照劳社部发﹤1999﹥8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条“……国家法定的企业职工退休年龄是：男工人年满6０周岁，女工人年满5０周岁，女干部年满55周岁。……”的规定，原告桂芳（事发时年满51周岁）是在达到企业女工人法定退休年龄后才到被告所承包的工地工作的，其之前没有与其它用人单位存在劳动关系，也没有享受养老保险待遇，其具有成为劳动法律关系劳动者的资格。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告提交了相关的证据证明原告与被告形成事实劳动关系，被告没有提交相反证据予以反驳，其应承担举证不能的法律后果，本院对原告桂芳在被告四川顺程建工（集团）有限公司工作的事实予以确认。劳动者的合法权益受法律保护。被告虽然没有和原告签订书面劳动合同，但现有的证据足以认定原告与被告之间存在用工关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，故应当认定原告与被告之间存在事实劳动关系。
本案争议焦点三：是原告桂芳所享受的各项工伤保险待遇计算基数如何确定。原告桂芳主张其工资收入为每月3000.00元，被告四川顺程建工（集团）有限公司也未向本院提供原告桂芳受伤前12个月平均工资数额。因此，应当以上一年度四川省建筑业就业人员平均工资确定，因本案法庭辩论终结日为2015年6月2日，所以本案按照2014年度统计标准进行计算，原告桂芳主张的每月工资3000.00元未超过2014年度四川省建筑业就业人员平均工资统计标准，本院予以支持。
对各项赔偿项目，本院认定如下：1、一次性伤残补助金，原告桂芳要求被告四川顺程建工（集团）有限公司支付一次性伤残补助金27000.00元，依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，原告请求未超过法律许可范围，对原告请求一次性伤残补助金27000.00元的诉讼请求，本院予以支持；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原告桂芳与被告四川顺程建工（集团）有限公司形成事实劳动关系，原告桂芳在诉讼中要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金47056.00元，依照《工伤保险条例》第三十七条第二款“……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及参照四川省人民政府《贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第八条第二款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，……九级伤残16个月……”、劳社部发﹤1999﹥8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条“……国家法定的企业职工退休年龄是：男工人年满6０周岁，女工人年满5０周岁，女干部年满55周岁。……”的规定，原告桂芳在事发时已达到法定退休年龄，其主张的一次性伤残就业补助金的请求本院不予支持。九级伤残的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算16个月，原告桂芳的一次性工伤医疗补助金计算为8个月，原告桂芳的一次性工伤医疗补助金为24000.00元；3、停工留薪待遇，原告桂芳要求被告四川顺程建工（集团）有限公司支付停工留薪待遇28900.00元，依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”的规定，原告经鉴定的误工时间为45-150天，原告桂芳的停工留薪待遇为5月x3000元每月=15000.00元；4、住院伙食补助费，原告桂芳要求被告支付该项费用740.00元，经审理查明原告桂芳住院40天，原告请求未超过法律许可范围，对原告请求住院伙食补助费740.00元的诉讼请求，本院予以支持；5、住院期间护理费，原告要求被告支付该项费用3700.00元，参照《工伤保险条例》第三十三条“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合原告桂芳的伤情为腰椎受伤，原告桂芳住院期间护理费为40天x60元每天=2400.00元；6、原告主张鉴定费1800.00元，因原鉴定结论的伤残等级与新的鉴定结论的伤残等级一致，原鉴定费用应由被告承担，原告向法庭提交有效票据一张1400.00元，下余400.00元没有向法庭提交有效票据，本院无法核实具体金额，原告请求超过部分，本院不予支持；7、原告主张续治费2000.00元，因已计算了医疗补助金，因此原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条和《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告四川顺程建工（集团）有限公司赔偿原告桂芳一次性伤残补助金27000.00元、一次性工伤医疗补助金24000.00元、停工医疗待遇15000.00元、住院伙食补助费740.00元、护理费2400.00元、鉴定费1400.00元、交通费110.00元，合计70650.00元；
二、驳回原告桂芳的其他诉讼请求。
以上赔偿义务限在本判决发生法律效力后一个月内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，由被告四川顺程建工（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 孙振中
人民陪审员 冉隆燕
人民陪审员 王启宇
二〇一五年七月十七日
书 记 员 褚登宇