福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0628刑初253号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人林毅东，男，1978年7月26日出生，汉族，大学文化，系平和县崎岭乡财政所原负责人兼乡政府会计，住平和县。因涉嫌贪污于2016年1月20日被取保候审。
辩护人陈文勇，福建中仑律师事务所律师。
被告人林毅东被控贪污一案，由平和县人民检察院于2016年7月15日以平检公刑诉[2016]238号起诉书向本院提起公诉。本院于2016年11月16日立案，依法组成合议庭，于2016年12月5日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员李静芬、吴家敬出庭支持公诉，被告人林毅东及其辩护人陈文勇等到庭参加了诉讼。期间因补充侦查，延期审理。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2011年8月至2015年2月间，被告人林毅东利用担任平和县崎岭乡财政所负责人兼乡政府会计的职务上的便利，多次以虚报套取的方式侵吞公款合计人民币（币种，下同）37201元。具体事实如下：
1.2015年2月间，林毅东通过平和县超凡广告公司虚开宣传费用发票，并使用该发票套取公款19201元。
2.2012至2014年春节，林毅东以虚开茶叶购买发票、报销个人汽车加油发票的方式，分别套取公款3200元、5000元、4800元，合计13000元。
3.2013年底，在崎岭乡财政所重新装修、挂牌过程中，林毅东以虚开办公设备发票、宣传费用发票的方式套取公款5000元。
案发后，林毅东已退清所有赃款。
公诉机关指控认为，被告人林毅东身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物合计37201元，其行为已构成贪污罪。并提被告人林毅东的供述和辩解，证人林某、黄某等14人的证言，户籍证明、归案经过说明、相关票据等为证据。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定给予惩处。
被告人林毅东对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。其辩护人的主要辩护意见：1.林毅东虚开票据的行为只是违反财经纪律的规定，没有构成贪污罪；2.林毅东有自首、立功、退清赃款情节，建议免予刑事处罚。
经审理查明，2011年8月至2015年2月间，被告人林毅东利用担任平和县崎岭乡财政所负责人兼乡政府会计的职务上便利，多次以虚报的方式侵吞公款合计人民币（币种，下同）37201元。具体事实如下：
一、2015年2月间，林毅东通过平和县超凡广告公司虚开广告、制作、政策宣传费用发票，并使用该发票套取公款19201元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.记账凭证及相关收款收据等票据，证实在超凡广告公司虚开70000元发票已报销，其中40000元转账至超凡广告公司，30000元以现金领取；团县委转账20000元至崎岭乡政府。
2.证人林某的证言，证实2014年底，林毅东向其请示说团县委想通过崎岭乡政府出账20000元，其表示同意，团县委转账20000元到崎岭乡政府后不久，林毅东给其一大叠总额约为15000多元的发票要其签批，不足部分林毅东向其请示通过虚开超凡广告公司的宣传费用冲账报销。2015年春节前，其交代林毅东到超凡广告公司开具一张40000元的宣传费用发票，林毅东向其请示要再虚开30000元的宣传费用发票，用于虚报之前团县委未报销的约5000元、县财政局让崎岭乡政府到天醇茶叶店代交6000元的茶叶费用及缴纳超凡广告开具发票的税点，剩余是费用是林毅东报销一些私人费用。并辨认相关票据。
3.证人刘某的证言，证实2014年底，其任平和县团县委书记期间，从团县委转20000元到崎岭乡政府，过后再通过崎岭乡政府报销出账上述20000元。其跟崎岭乡林毅东联系好之后，让团县委出纳张某1去对接这项工作。
4.证人张某1的证言，证实2014年10月间，原团县委书记刘某表示团县委很多费用都不好出账，他已经和崎岭乡政府联系好，让其从团县委转20000元到崎岭乡政府出账。过后其跟崎岭乡团委书记林毅东对接这项工作，其提供一大叠零零碎碎的发票约20000元交给林毅东，让他到崎岭乡政府报销出账，其从林毅东手中领取发票报销款20000元。
5.证人胡某的证言，证实2013-2014年度，平和县财政局因公务需要多次到平和县天醇茶叶店购买6000元茶叶，因该茶叶款不方便在县财政局报销，农历2014年底，其交代崎岭乡政府分管财政的领导张少云让崎岭乡政府代为支付，后崎岭乡财政所林毅东就到天醇茶叶店替县财政局交上述6000元的茶叶款。
6.证人张某2的证言，证实2015年2月间，一位自称是崎岭乡政府的工作人员到超凡广告公司说崎岭乡要开具发票，其汇报给超凡广告公司老板张毅汉后，按该崎岭乡工作人员的要求开具崎岭乡在超凡广告公司实施宣传业务费用40000元、20000元、10000元三张计70000元发票给他，并提供公司银行账户给他。
7.证人黄某（乡政府出纳）的证言，证实其仔细辨认超凡广告两张分别为10000元和20000元的发票，该报销发票为乡财政所林毅东经办，经过相关人员签字后林毅东给其报销出账，将现金拿给林毅东。
8.被告人林毅东的供述，供认2015年2月份，林某让其到超凡广告公司开具一张40000元的宣传费用发票回来报销，其向林某汇报之前团县委书记刘某到乡财务出帐的20000元费用中有4799元的零星费用发票被其抽掉未报销，县财政局让其到天醇茶叶店代交6000元的茶叶费用，另外再安排给其报销一些私人费用（按往年惯例每年乡政府主要领导有安排给报销一些私人费用，作为给其的辛苦费），林某同意并提供该公司联系人的联系方式。过后，其到超凡广告公司开具40000元发票，另外再虚开一张20000元和一张10000元共30000元的发票，将该发票拿给林某签批后，以其中的那张4万元的发票作凭证，从乡政府银行帐户转账40000元至超凡广告公司，另外30000元的发票领取现金，扣除代县财政局付给天醇茶叶店6000元茶叶费用和团县委在乡财务出帐被其抽掉的4799元，剩余19201元被其占为己有。并辨认相关票据。
二、2012至2014年春节，林毅东以虚开茶叶购买发票、报销个人汽车加油发票的方式，分别套取公款3200元、5000元、4800元，合计13000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.记账凭证收款收据、发票等票据，证实以林毅东为经办人的茶叶发票以及车辆加油发票在平和县崎岭乡报销的情况。
2.证人卢某的证言，证实其考虑到乡两委和一些工作比较多的干部平时很辛苦，尽量不要让他们因为公务而私人垫款，平时上述人员的公务支出报销都及时予以签批，除此之外，崎岭乡政府没有给相关人员发放额外的补贴。
3.证人林某的证言，证实其考虑到乡两委平时工作很多、很辛苦，尽量不要让他们因为公务而私人垫款，平时上述人员的公务支出可以先向乡政府提前预支款项，但是每年不得超过5000元，过后再拿相关票据来报销。除此之外，崎岭乡政府没有给相关人员发放额外的补贴。
4.被告人林毅东的供述，供认2011年下半年，经乡领导安排，其开始负责乡财政所工作兼任乡政府会计。2012、2103、2014年春节期间，其虚开茶叶和车辆加油发票，分别从乡财务虚报冒领公款3200元、5000元、4800元，共计13000元，报销款项均用于个人开支。并辨认相关票据。
三、2013年底，崎岭乡财政所重新装修、挂牌，林毅东以虚开办公设备发票、宣传费用发票的方式从中套取公款5000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.记账凭证、办公用品费用、宣传费用票据，证实以林毅东为经办人的平和县崎岭乡财政所建设材料及设备在平和县崎岭乡报销的情况。
2证人李丽芳的证言，证实2013年底，林毅东向其订做崎岭乡财政所的一些桌牌、胸卡、制度牌，林毅东在结算时让其在发票上多虚开2000元，其应允。过后，林毅东据实支付给其款项，多虚开的2000元由林毅东领取。
3.被告人林毅东的供述，供认2013年底，崎岭乡对财政所进行简单装修重新挂牌，其负责采购电脑、桌椅、文件柜等硬件设施及订做桌牌、胸卡、制度牌。在结算办公用品、广告宣传费和简单装修的费用时，其让商店的老板们以提高单价的方式多虚开5000元，其中绿叶广告公司的李丽芳多虚开2000元，办公设备多虚开3000元，报销后将这5000元用于个人开支。并辨认相关票据。
另查明，2016年1月20日，林毅东经电话通知主动到平和县人民检察院接受调查。2016年2月4日，林毅东协助公安机关抓获涉嫌寻衅滋事的犯罪嫌疑人卢某腾，现卢某腾因犯寻衅滋事罪被厦门市思明区人民法院判处刑罚。案发后，林毅东已退清所有赃款。
上述事实，还有下列其他综合证据予以证实：
1.平和县公务员局出具的证明、崎岭乡出具的林毅东基本情况，证实林毅东系事业编制干部，于2007年11月至2008年5月在平和县崎岭乡农村经济服务中心工作，2008年5月至2014年11月任崎岭乡团委书记；2011年5月至案发任崎岭乡纪委委员；2011年8月至案发任崎岭乡财政所负责人兼乡政府会计。
2.暂扣财物收据，证实中共平和县纪委已经扣押林毅东退缴的37201元及其他违纪款。
3.户籍证明，证实林毅东的基本身份信息。
4.归案经过，证实2016年1月20日，林毅东经电话通知主动到平和县人民检察院接受调查。
5.漳州市公安局110接警单、抓获经过、警情信息、在逃人员登记/撤销表、立案决定书、拘留证、刑事判决书等材料，证实2016年2月4日，林毅东协助公安机关抓获涉嫌寻衅滋事的犯罪嫌疑人卢志腾，现卢志腾因犯寻衅滋事罪被厦门市思明区人民法院判处刑罚。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能互相印证，本院予以确认。
本院认为，被告人林毅东在国家机关中从事公务，是国家工作人员，其以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞公款人民币37201元，其行为已构成贪污罪。林毅东案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=0&Gid;=114655&ShowLink;=false&PreSelectId;=275893528&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=276339080”\\\l”m_font_9#m_font_9?)，可以从轻处罚；归案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，经查证属实，是立功，可以从轻处罚；退清赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。关于辩护人提出林毅东的行为仅违反财经纪律，不构成贪污罪的辩护意见，经查，林毅东是在国家机关中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利虚报冒领公款37201元占为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚，该辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳；关于辩护人提出林毅东有自首、立功、退清赃款情节，建议免予刑事处罚的辩护意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。综上，根据林毅东贪污的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚，属犯罪较轻，其归案后具有较好的悔罪表现，且具有自首、立功法定从轻情节，可免于刑事处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第九十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条的规定，判决如下：
一、被告人林毅东犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、追缴被告人林毅东的违法所得人民币三万七千二百零一元（已由原办案单位暂扣），返还原单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
代理审判员 马淑惠
人民陪审员 叶向秀
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 杨 斌
龚雅君
相关法律规定
1.《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
3．《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十七条(?javascript:SLC(17010,67)?)第一款的规定，对于自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=19&Gid;=19721&ShowLink;=false&PreSelectId;=127195168&Page;=0&PageSize;=20”\\\l”m_font_12?)的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=19&Gid;=19721&ShowLink;=false&PreSelectId;=127195168&Page;=0&PageSize;=20”\\\l”m_font_0?)的具体情节。
第五条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
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