江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第03439号上诉人（原审被告）顾革红，系苏州市吴中区甪直吴淞涂料厂业主。委托代理人陈永春，江苏衡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苏州同济材料科技有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇八坼友联村。法定代表人于永权，董事长。委托代理人赵徐、包宇虹，江苏剑桥人律师事务所律师。原审被告苏州恒实营造工程有限公司，住所地苏州市干将西路**。法定代表人王福英，总经理。委托代理人蒋易申。上诉人顾革红因与被上诉人苏州同济材料科技有限公司（以下简称为同济公司）及原审被告苏州恒实营造工程有限公司（以下简称为恒实公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2013）昆民初字第0098号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年7月18日阳澄湖房产公司与金土木公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由阳澄湖房产公司将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼工程发包给金土木公司，工程内容为土建、安装、消防、桩基及室外配套，合同价款为50701627元，合同工期为390天。2010年12月25日江苏金土木建设集团有限公司昆山分公司与吴淞涂料厂签订《分包协议书》1份，约定业主指定将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼外墙涂料、外墙保温工程分包给吴淞涂料厂，工程总价为金土木公司中标价的直接费总和（结算总价按业主方审计直接费总价计），暂估工程总价1600000元。吴淞涂料厂系个体工商户，经营者为顾革红，经营范围及方式为生产、加工水性涂料、涂料的施工工程、保温工程的施工（高空作业除外）。2011年7月15日，顾革红与恒实公司签订《外墙保温施工合同》1份，约定顾革红将凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#外墙保温工程转包给恒实公司，工程承包范围为合同内每栋单体楼外墙（以发包人签发的施工图中施工范围为准）胶粘25mm厚xps板保温层（B1级）；外表面胶粘标准网格布；每栋单体楼外墙做两条无机轻集料保温砂浆水平防火隔离带，合同价款为外墙外保温每平方米造价65元（外墙涂料饰面），无机砂浆每平方米造价110元，不包括总包配套费和脚手架费，不包括水电费，开票税金和检测费由顾革红承担，质检站相关业务费用由恒实公司承担，板材施工面积暂估为4000㎡，无机砂浆施工面积暂估为1000㎡，工程量以实际结算为准，付款方式为合同签订后顾革红给付开办费100000元，工程施工形象进度到50%，经质检部门隐蔽验收合格后，顾革红给付100000元，待外墙外保温工程竣工后顾革红给付100000元，工程整体竣工且验收合格后，顾革红向恒实公司支付经双方确认的工程量相应价款的95%，剩余全部工程价款的5%作为质量保修金，保修期为一年，保修期满后的15日内，顾革红全部支付质量保证金。2011年8月1日顾革红与恒实公司签订《补充协议》1份，约定工程承包范围凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼住宅楼外墙XPS板材保温，外墙40mm厚XPS板材保温施工单价为85元／㎡，暂定施工面积1000㎡，最终按实际施工面积进行结算。之后，同济公司与恒实公司签订《工程承包合同》1份，约定同济公司承包昆山凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼外墙保温工程，承包方式为在利用现有脚手架及其它施工设施基础上采用综合单价包干形式，即25厚XPS板（涂料饰面）综合单价57元／㎡，数量4500㎡，合价256500元，25厚无机玻化微珠保温砂浆（涂料饰面）综合单价100元／㎡，数量2000㎡，合价200000元（备注：窗四边20cm另加窗侧10cm以及每栋2条防火隔离带），40厚XPS板（涂料饰面）综合单价77元／㎡，数量600㎡，合价46200元，总价502700元，单价为不含税价，不含检测费，已包含同济公司为完成本工程项目所需支出的材料费、施工费、利润，在整个合同执行期间，本合同约定的单价不作任何的调整，材料价款不得调整，人工费不得调整，工程量以实际展开施工面积结算，施工内容为基层清理、保温层施工、压入耐碱网格布，以及成品保护、现场配合验收、因质量问题引起的维修和更换等，本工程完成后，同济公司应通知恒实公司及监理公司对本工程进行验收，若本工程还需要报有关政府部门验收合格的，同济公司应负责办理该报验工作，竣工验收标准为一次性通过验收合格。恒实公司已支付原告工程款100000元。另查明：庭审中同济公司与恒实公司一致确认无机砂浆就是无机保温。同济公司与恒实公司、顾革红一致确认防火隔离带按照面积计算。顾革红陈述无机保温是量的长度2000多，换算成面积是615㎡，换算依据是按照宽度40cm算的，外墙涂料面是指无机保温，单价为65元／㎡。恒实公司陈述外墙涂料饰面指保温板，最小面积85㎡＊1.7m。同济公司陈述面积书上明确测量的是平方数，没必要换算，顾革红换算的615㎡与合同中约定的预估面积悬殊，换算没有依据。以上事实由同济公司提供的工程承包合同、外墙保温施工合同及补充协议复印件、计算面积书、中国农业银行支付凭证复印件、顾革红提供的分包协议书、营业执照复印件、外墙保温施工合同及补充协议、阳澄湖房产公司提供的建设工程施工合同复印件及庭审中双方的陈述等证据予以证实，原审法院予以确认。原审原告同济公司的诉讼请求是：1、恒实公司支付工程价款539299.72元；2、恒实公司按照银行同期贷款利率的标准自起诉之日起至判决确定给付之日止支付逾期付款利息；3、顾革红承担连带责任；4、本案的诉讼费用由恒实公司、顾革红承担。原审法院认为，顾革红提供的其与江苏金土木建设集团有限公司昆山分公司签订的《分包协议书》上虽无金土木公司的印章或有关负责人的签字确认，且顾革红也未提供其他证据证明金土木公司知晓并同意江苏金土木建设集团有限公司昆山分公司将其从阳澄湖房产公司承包的凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼工程中的外墙保温工程分包给吴淞涂料厂，但因吴淞涂料厂无施工资质，且吴淞涂料厂系个体工商户，经营者为顾革红，因此依据法律规定该《分包协议书》无效，之后顾革红与恒实公司之间签订的《外墙保温施工合同》、《补充协议》以及恒实公司与同济公司签订的《工程承包合同》亦均属无效。同济公司提供的证据足以证实凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼的外墙保温工程竣工验收合格及同济公司系实际施工人的事实，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，因此，同济公司作为实际施工人有权向恒实公司主张工程价款。顾革红将涉案工程违法分包给恒实公司，同济公司据此要求顾革红承担连带责任亦符合法律规定，原审法院予以支持。关于恒实公司应当支付同济公司的具体工程价款，原审法院认为其一，恒实公司与顾革红均认可同济公司提供的由顾革红签字的计算面积书，故可按照该计算面积书核算工程量；其二，同济公司与恒实公司在《工程承包合同》中约定工程量以实际展开施工面积结算及相关的材料单价；其三，顾革红认为计算面积书中的无机保温的计量方式为按米计算，但未提供证据予以证明，且顾革红与恒实公司在《外墙保温施工合同》及《补充协议》和同济公司与恒实公司签订的《工程承包合同》中关于材料单价的计算均未涉及以米计算的内容；其四，同济公司与恒实公司一致确认无机砂浆就是无机保温，同济公司与恒实公司、顾革红一致确认防火隔离带按照面积计算。因此，依据《工程承包合同》及计算面积书载明的内容，经核算，原审法院确认恒实公司应当支付同济公司工程款为639299.72元，扣除已经支付的100000元，还需支付539299.72元。同时同济公司要求恒实公司自起诉之日按照银行同期贷款利率的标准支付逾期付款利息亦符合法律规定，原审法院予以支持，但逾期付款利息应当计算至本判决生效之日止。对于顾革红关于本案工程虽然已经交付但是经过验收合格的部分不是由同济公司也不是由恒实公司完成及在恒实公司承包本案工程时因为质量不合格导致其返工重做，其向恒实公司主张予以抵消的抗辩意见，原审法院认为，顾革红虽提供外墙保温工程分包施工合同、外墙保温层维修合同、收条等证据，但不足以证明其就凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼的外墙保温工程另行委托案外人再次施工及支付相应工程款的事实，且顾革红于2012年1月12日在计算面积书上签字之时也未标明其不予认可同济公司实际施工面积的内容，而凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼的外墙保温工程在2011年12月8日之前已经金土木公司、昆山东南建设监理有限公司、上海都市建筑设计有限公司、阳澄湖房产公司验收合格，故对顾革红的抗辩意见不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、苏州恒实营造工程有限公司于判决生效后十日内支付苏州同济材料科技有限公司工程款539299.72元，并支付利息，利息以539299.72元为基数，自2012年12月25日起按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率的标准计算至判决生效之日止。二、顾革红对苏州恒实营造工程有限公司的上述付款义务承担连带责任。案件受理费9394元，由苏州恒实营造工程有限公司负担。上诉人顾革红不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、外墙保温计算面积书是上诉人承包工程量的总量，不能用来确定同济公司完成的工程量，里面还包括同济公司施工不合格而返修重作的部分，另外无机保温计算的是长度不是面积；2、上诉人已经向恒实公司支付了工程款182000元；3、该工程属无效合同，不能按合格工程支付工程款。请求二审法院撤销原判，诉讼费由被上诉人承担。被上诉人同济公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。原审被告恒实公司答辩称：上诉人未全部支付工程款，原审被告不应承担主要责任。本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间上诉人顾革红向本院主张，已向原审被告恒实公司支付了182000元，并以一审提交的4张收据和1张收条为证，恒实公司委托代理人对此予以确认。本院认为，上诉人顾革红将其承接的凤凰动迁小区32#-37#、48#-52#楼外墙保温工程转包给原审被告恒实公司，恒实公司之后又将该工程转包给被上诉人同济公司，因顾革红系无施工资质的个人，因此三方之间的合同均属无效。但诉争工程已经竣工验收合格，根据法律规定，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。首先，关于工程价款，因上诉人顾革红已对同济公司提供的外墙保温计算面积书签字确认，故可按照恒实公司与同济公司签订合同中约定的单价计算工程款。顾革红上诉称其中无机保温计算的是长度不是面积，但无论是顾革红与恒实公司之间合同，还是恒实公司与同济公司合同，无机保温的计量方式均为平方，虽然计算面积书上未注明计量单位，但顾革红在对其他面积不持疑议的情况下，单独对无机保温的计量方式提出异议缺乏相应的依据，另外，如按顾革红所述，将无机保温换算成平方与合同约定的数量相差悬殊，因此，顾革红此上诉理由显然不符交易习惯和不合常理，本院不予采信。顾革红上诉还称计算面积书中工程量还包括同济公司施工不合格而返修重作的部分，顾革红提供外墙保温层维修合同、收条等证据证明2011年10月26日委托案外人再次施工及支付相应工程款的事实，但本案诉争外墙保温工程在2011年10月10日已经金土木公司、昆山东南建设监理有限公司、上海都市建筑设计有限公司验收合格，另外顾革红在计算面积书上签字之时也未对同济公司施工面积的内容提出异议。故对顾革红此上诉理由本院亦不予采纳。其次，二审经查实，上诉人顾革红已向原审被告恒实公司支付182000元，恒实公司对此予以确认。根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，恒实公司应当支付同济公司工程款为639299.72元，顾革红已经支付182000元，故顾革红应在457299.72元范围内承担连带责任，原审法院认定错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昆山市人民法院（2013）昆民初字第0098号民事判决第一项；二、变更昆山市人民法院（2013）昆民初字第0098号民事判决第二项为：顾革红对苏州恒实营造工程有限公司的上述付款义务在457299.72元范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9394元，由苏州恒实营造工程有限公司负担。二审案件受理费9394元，由上诉人顾革红负担7985元、苏州恒实营造工程有限公司负担1409元。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  叶 刚审判员  任小明二〇一四年十二月十七日书记员  陆晓婷