吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第737号
上诉人（原审原告）：王兴武，男，1953年5月4日生，汉族，吉林市北方宏大劳务公司职工，住吉林市昌邑区。
被上诉人（原审被告）：吉林市北方宏大劳务公司（以下简称北方公司），住所地吉林市龙潭区承德街一号。
法定代表人：代卫红，该公司经理。
委托代理人：雷光利，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：中国石油吉林石化矿区服务事业部（以下简称矿区事业部），住所地吉林市昌邑区解放北路1号。
法定代表人：丛二丁，该单位主任。
委托代理人：刘明奇，该公司法律顾问。
上诉人王兴武因劳动争议纠纷一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民一初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法对该案件进行了审理。本案现已审理终结。
王兴武在原审时诉称：我系北方公司劳务派遣人员，在被告矿区事业部下设的物业公司密哈物业站从事更夫工作，2011年6月10日，我在上班途中发生交通事故，后经（2012）昌民一初字第207号民事判决书判决确认肇事司机张伟应赔偿医疗费等费用的80%，即44584.40元，但实际得到37000元，剩余部分损失没有给予我赔偿。同时经工伤认定及劳动能力鉴定认定我所受伤害为工伤，伤残程度构成九级伤残。在职期间要求被告给予工伤待遇，但被告均以各种理由拒不给付，故诉至法院请求判令：1、二名被告支付原告各项工伤保险待遇69828.97元；2、诉讼费由被告承担。
北方公司在原审时辩称：医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费已通过昌邑法院（2012）昌民一初字第207号判决确认，由肇事司机张伟赔付44584.40元，剩余部分与我单位无关；原告受伤期间我公司已经全额为其支付工资，因此原告主张误工费7000元与我公司无关。我公司同意承担鉴定费260元，同意承担一次性伤残赔偿金，因原告是2011年6月10日受伤，故应按2011年的前五个月工资，和2010年后七个月工资计算工资标准，即（1549.60元／月×5个月＋1464.95元／月×7个月）÷12=1500元。因原告受伤时已经退休，故根据《吉林省实施工伤保险条例若干规定》第10条之规定，我公司不同意承担就业补助金和医疗补助金。
矿区事业部在原审时辩称：答辩意见同北方公司的答辩意见。
原审判决认定：被告北方公司与吉化集团公司（被告矿区事业部的上级单位）系劳务派遣关系，双方最后一份劳务派遣协议签订时间为2012年7月1日至2014年6月30日，同时约定，原告经由被告北方公司的派遣至被告矿区事业部工作。原告王兴武与被告北方公司签订了劳动合同，最后签订劳动合同的时间为2012年7月1日至2014年6月30日，事故发生时，原告王兴武月工资780元。被告北方公司未为原告缴纳工伤保险，但双方约定若原告发生工伤按照相关工伤保险规定确定赔偿事项。2011年6月10日原告在上班途中与张伟发生交通事故，经吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民一初字第207号民事判决书，判决确认原告王兴武在本次事故中的损失数额为55732.97元（医疗费36790.08元、护理费9968.69元、误工费6166.20元、住院伙食补助费2700元、交通费108元），原告自行承担上述费用20%的责任。后侵权人张伟提起上诉，2013年9月5日张伟申请撤回上诉，吉林市中级人民法院作出（2013）吉中民一终字第580号民事裁定书准许张伟撤回上诉，现吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民一初字第207号民事判决书已经生效。2012年7月6日，吉林市人力资源和社会保障局作出吉市人社工认字（2012）035号工伤认定决定书，认定原告所受伤害系工伤。2013年1月18日原告经吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定为脑九级伤残。原告于2013年5月份办理了退休手续。2013年9月5日，张伟按照（2012）昌民一初字第207号生效民事判决书向原告一次性履行了给付义务，剩余钱款原告自愿放弃。
另查明：2010年度吉林市统筹地区职工平均工资为每月2583元，2011年度吉林市统筹地区职工平均工资为每月2924元。2011年工伤职工在统筹地区内医疗机构住院治疗的，住院伙食补助费标准为每人每天18元。
另查明：因工伤待遇的相关请求，原告王兴武向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年10月15日作出吉市劳人仲字（2013）第610号仲裁裁决书，裁决被告北方公司支付各项工伤保险待遇差额19190元。
原审判决认为：一、关于两名被告是否承担连带责任问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。被告北方公司与原告签订的《劳动合同书》中第十九条明确约定“乙方（原告王兴武）患职业病或因工负伤的待遇按国家和吉林市工伤保险的有关规定执行”、被告北方公司与吉化集团公司即被告矿区服务事业部的上级单位，签订的《劳务派遣协议书》中明确约定“乙方（北方公司）负责按照国家、省、吉林市有关规定为劳务人员办理社会保险手续。负责劳务人员患职业病、工伤、患病、非因工负伤、死亡等有关事项的处理并按规定承担责任及有关费用。”依据两名被告签订合同的相关规定及上述法律规定，应由被告北方公司承担相应的法律责任，而对于原告要求被告矿区事业部承担连带责任，原告未能提出任何事实和法律依据，故本院对原告要求两名被告承担连带责任的诉请不予支持。
二、关于原告要求因交通事故而产生的损失问题（医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、鉴定费）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”基于上述规定，因用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者人身损害且构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。该两项请求权虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥，因此被告北方公司作为用人单位应承担相应的给付责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案中，原告因交通事故而产生的医疗费损失已由第三人给付完毕，故对于原告主张医疗费的请求本院不予支持。经吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民一初字第207号生效民事判决书认定，原告共产生护理费9968.69元、交通费108元，以上两项费用共计10076.69元符合法律规定，本院予以支持；关于住院伙食补助费，因本案中原告按工伤法律关系主张权利，原告共计住院52天，故住院伙食补助费计算方式为52天×18元=936元，本院予以支持。对原告主张的误工损失，因原告未提供相应有效证据予以佐证，且通过庭审调查，原、被告双方均承认被告北方公司一直给原告开足额工资，故本院对该项诉请不予支持。劳动能力鉴定费260元，符合法律规定，被告北方公司亦表示同意给付，本院予以支持。
三、《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”经庭审调查，原、被告双方均承认原告与被告北方公司并未因该工伤事故解除劳动合同且原告于2013年5月份正常办理了退休手续，因此原告不符合上述规定的情形，故本院对于原告要求的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不予支持，对一次性伤残补助金予以支持。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因原告王兴武本人工资系被告北方公司按吉林市最低工资标准给付，低于吉林市统筹地区职工平均工资的60%，故其月工资应按照2010年6月10日至2011年6月9日12个月吉林市统筹地区职工平均工资的60%计算，即1635.05元。故原告王兴武所得一次性伤残补助金为1，635.05元×9个月=14715.45元，原告诉请超出部分本院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《工伤保险条例》第十四条、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、被告吉林市北方宏大劳务公司于本判决生效后立即给付原告王兴武各项工伤保险待遇合计25988.14元。（详见赔偿明细表）二、驳回原告王兴武的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告吉林市北方宏大劳务公司承担。
原审判决后，王兴武不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决改判支持其原审诉讼请求。其主要上诉理由：一、原审民事判决书所认定的事实基本正确，但适用法律错误，判决结果违反法律规定。按照《劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法》第92条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十条规定二被上诉人应当承担连带责任。二、最高人民法院2006年《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得民事赔偿后、是否可以获得工伤保险补偿问题的答复》，根据《中华人民共和国安全生产法》第48条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以依照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。因原审时律师在法庭开庭时告知是按差额计算的，更改来不及了。现在如果允许，我仍按全额要求赔偿。三、误工损失确实存在，赫茁找的顶岗人员，给付报酬7000元，应当由北方公司支付给我。
被上诉人北方公司和矿区事业部辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为：上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不能得到支持。首先，关于两名被上诉人应否承担连带责任问题。北方公司与上诉人签订的《劳动合同书》中第十九条明确约定“乙方（王兴武）患职业病或因工负伤的待遇按国家和吉林市工伤保险的有关规定执行”，北方公司与吉化集团公司即矿区服务事业部的上级单位，签订的《劳务派遣协议书》中明确约定“乙方（北方公司）负责按照国家、省、吉林市有关规定为劳务人员办理社会保险手续。负责劳务人员患职业病、工伤、患病、非因工负伤、死亡等有关事项的处理并按规定承担责任及有关费用。”上述《劳动合同书》、《劳务派遣协议书》并不违反法律规定，原审判决矿区事业部没有承担连带责任并无不当。
其次，关于人身损害赔偿和工伤保险赔偿能否兼得的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”基于上述规定，因用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者人身损害且构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。该两项请求权虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥，因此北方公司作为用人单位应承担相应的给付责任。但原审时上诉人所主张的是差额部分，属于当事人自己的权利，故此原审判决并无不当。
第三、关于上诉人的误工费用问题，上诉人治疗期间和法定休息期间，北方公司工资照发，上诉人并没有减少收入，上诉人另外雇佣他人顶替其工作的支出，没有法定事由和法律依据由北方公司承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王兴武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 王丹彤