广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南市刑二终字第12号
原公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶际雄。
辩护人韦昌怀。
南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人叶际雄犯诈骗罪一案，于二○一三年十二月十九日作出（2013）兴刑初字第444号刑事判决。原审被告人叶际雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员何芳出庭履行职务，上诉人叶际雄及其辩护人韦昌怀到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月11日，被告人叶际雄与曾××、黎××（两人另案处理）密谋，由被告人曾××、黎××冒充广西民族医院副院长农××，电话联系印刷店老板冉××，以印刷业务为饵骗取其信任。随后，称医院急需一批拖把，要求被害人冉××按他们提供的号码联系，并先行垫付费用代为购买。当天13时，双方在南宁市兴宁区三塘镇四塘社区南柳路PD加油站处进行交易，冉××从谈妥的交易价4万元中抽取了200元回扣，最终以39800元的价格从被告人叶际雄假扮的拖把厂送货人员处购买了10袋共1000个拖把，被告人叶际雄收钱后逃离现场。
2013年5月24日，被告人叶际雄与曾××、黎××在南宁市兴宁区三塘镇南柳路“中旺加油站”处，采取上述相同方式，以广西医科大一附院副院长陈××的名义，诈骗被害人卞××39000元人民币时，因被害人卞××识破骗局并及时报警而未能得逞，被告人叶际雄被办案民警当场抓获，当场从叶际雄处扣押用于诈骗的拖把1000个。
案件审理期间，被告人叶际雄家属代其退赔被害人冉××经济损失人民币5000元，被害人对其予以谅解，请求对其从轻处罚。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、书证、物证
（1）立案决定书、受案登记表及抓获经过，证实本案的来源及被告人叶际雄的归案情况。
（2）情况说明，证实公安机关无法查实涉案拖把头的合法来源渠道，无法证实该产品的正规生产厂家、规格型号及合格证，南宁市价格认证中心以系“三无”产品为由无法进行估价。
（3）户籍证明，证实被告人叶际雄的真实身份情况及是本案的适格刑事主体。
（4）扣押清单，证实第二起诈骗的赃物1000个金龙牌拖把被南宁市公安局四塘派出所依法扣押。
（5）江门市蓬江区法院刑事判决书，证实被告人叶际雄犯诈骗罪，被判有期徒刑一年一个月，2011年5月12日刑满释放。
（6）收条、谅解书，证实被告人叶际雄家属在审理期间代其退赔人民币5000元给被害人冉××，被害人对其予以谅解。
二、证人证言
（1）冉××的证言，证实有人以印刷业务为饵，让其与指定拖把厂联系，购买2000个拖把送至指定地点，其被骗走人民币40000元。
（2）卞××的证言，证实有人以印刷业务为饵，让其与指定拖把厂联系，以人民币39000元的价格购买2000个拖把送至指定地点，因其识破骗局，诈骗未得逞的事实。
（3）农××、陈××的证言，证实俩人在单位均不分管后勤工作，没有打电话给任何人购买指定拖把，也没有印刷业务要委托他人。
三、被告人供述及辩解
叶际雄的供述及辩解，证实其与黎××、曾××三人共同实施诈骗，由黎××、曾××冒充某医院分管后勤的副院长和拖把厂老板，专门找印刷店老板谈印刷业务，然后以领导检查急需购买几千个拖把头搞卫生为由，许以高额回报让印刷店老板购买指定的拖把头，并限时送至指定地点。在取得对方信任后，将由他们冒充的拖把厂老板电话告诉对方，让其与拖把厂老板联系。然后黎××去低价购回拖把头，再以高价卖给印刷店老板，要以现金给付，且拖把头数量明显低于实际谈妥的数量
四、勘验、辨认笔录
（1）冉××的辨认笔录，证实其辨认出被告人叶际雄就是将拖把交他并收取40000元现金的人。
（2）被告人叶际雄的辨认笔录，证实其辨认出同案人曾××、黎××的事实。
（3）被告人叶际雄指认现场、拖把照片，证实其作案用的拖把及作案现场。
原审法院认为，被告人叶际雄以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款78800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人负责假扮送货人员并收取诈骗所得款，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人叶际雄因犯诈骗罪，被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后五年内，再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，为累犯，应当从重处罚。被告人叶际雄与同案人曾××、黎××已经着手实施第二起诈骗，由于意志以外的原因未得逞，系未遂，对该起罪行可以比照既遂犯从轻处罚。被告人叶际雄的家属代其退赔被害人冉××的经济损失，并获被害人谅解，可以酌情对被告人叶际雄从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人叶际雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月；二、南宁市公安局四塘派出所从被告人叶际雄处扣押的1000个金龙牌拖把，由公安机关依法处理。
上诉人叶际雄的上诉理由及辩解：1、一审将诈骗既遂和诈骗未遂的数额简单相加，认定犯罪数额为巨大，没有法律依据；2、一审认定其为主犯错误，其未参与共谋，且受指挥行事，事后仅分到1000元赃款，应属于从犯；3、其主动赔偿被害人损失，得到被害人谅解，应当从轻处罚，一审量刑时没有充分考虑。综上，一审量刑过重，请求二审予以减轻处罚。
辩护人的辩护意见：一审判决与上诉人在广东因同样诈骗事实被判刑的情况相比较，量刑显失公平，原判简单累加两起犯罪数额，并依此判决是不当的；上诉人未参与事先的预谋，也未准备作案工具，系受同案人黎泽平的电话摇控作案的，且仅分得赃款1000元，起次要作用，是从犯；案发后家属已代其退赔被害人部分经济损失并取得被害人的谅解。请求一审予以减轻处罚。
南宁市人民检察院出庭意见：上诉人与同案犯分工配合，相互协作，共同完成诈骗活动，分赃多少不能作为区分主从犯的依据；不同地区有不同的立案标准，不能将广东地区的数额标准等同于广西；一审在量刑时已充分考虑了本案存在既遂和未遂的两个犯罪情节，亦考虑了上诉人为累犯的加重处罚情节，仅在法定最低刑上量刑，量刑是适当的。原判对上诉人叶际雄诈骗认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据经一、二审庭审举证、质证，内容真实、客观，上诉人叶际雄在二审审理期间未提出新的证据，故一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）叶际雄以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人叶际雄起积极作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。上诉人叶际雄曾因犯诈骗罪，被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后五年内，再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。上诉人叶际雄在实施第二起诈骗犯罪中，由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂。对于诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，应当定罪处罚。根据相关法律规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。根据广西壮族自治区高级人民法院、广西壮族自治区人民检察院《关于办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的通知》的规定，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条的规定的“数额巨大”。本案的两起诈骗事实涉及数额均达数额巨大标准，均应在三年以上十年以下有期徒刑量刑，故而本案应以诈骗罪既遂进行处罚。一审以本案为既遂犯罪进行量刑处罚并无不当，上诉人及辩护人提出的本案存在未遂犯罪、一审判决认定本案为数额巨大既遂犯罪没有法律依据的上诉理由及辩护意见，不予采纳。对于上诉人及辩护人提出的是从犯的上诉理由及辩护意见，经查，叶际雄曾因伙同曾××、黎××等人于2010年4月份，在广东省鹤山市、江门市采取与本案相同的诈骗手段骗取他人财物而获刑并被认定为主犯，因而其对本案中的作案手法、如何实施、分工合作，与其他同伙是共知的。叶际雄归案后的供述笔录均称与同伙是事先进行了预谋如何行骗并进行分工的，被害人的证言与叶际雄的供述也相互印证了两次诈骗过程中均是叶际雄一个人出现并与被害人直接进行“交易”的，在同伙未能归案的情况下，虽不能认定叶际雄在共同犯罪中起到直接的主要作用，但在案的证据足以证明其在诈骗活动中所实施的行为是积极的，应予认定为主犯。故对上诉人及辩护人的此项辩护意见，不予采纳。上诉人叶际雄的家属代其退赔被害人冉××的部分经济损失，并获被害人谅解，量刑时可予酌情从轻处罚，该情节在一审判决的中已充分考虑。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦璐明
审判员 樊海金
审判员 谢林伶
二〇一四年二月十四日
书记员 吴建军