浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终375号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁森付，男，1990年11月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地宾阳县。因本案于2016年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人ＸＸ、周文峰，浙江平宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）莫明才，男，1985年9月1日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地宾阳县。因本案于2016年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）覃庆杰，男，1991年10月22日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地宾阳县。因本案于2016年4月23日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人陈钦将，浙江思勤律师事务所律师。
原审被告人梁陶富，男，1989年7月10日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地宾阳县。因本案于2016年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人梁森付、莫明才、覃庆杰、梁陶富犯诈骗罪一案，于2017年2月8日作出（2017）浙0327刑初18号刑事判决。原审被告人梁森付、莫明才、覃庆杰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员蒋某等二人出庭履行职务，被告人覃庆杰及辩护人陈钦将到案参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月25日至2016年2月25日，被告人梁森付、覃庆杰或结伙被告人莫明才、梁陶富，利用潜入QQ空间等手段窃取被害人的相关信息，通过假冒被害人朋友聊天、伪造转账截图等，骗取被害人信任，以借钱为由诱使被害人将款项汇入指定账户，从而骗取财物。其中，被告人梁森付负责与被害人聊天并诱骗对方汇款至“罗某”农业银行账户，该银行卡系被告人覃庆杰购得交由梁森付使用，覃庆杰还与梁陶富负责在网上通过QQ筛选被害人以确定作案目标等。梁森付将部分诈骗所得款项转账至被告人莫明才控制的“吴某”、“汪某”、“樊某”等人银行账户，由莫明才取现后抽成15%，余款交给梁森付，梁森付分得其中50%，余款由覃庆杰、梁陶富平分。经查，梁森付利用被告人覃庆杰提供的“罗某”账户收到诈骗所得共计14笔，总金额12.042万元（以下币种同），其中12笔转账至被告人莫明才控制的账户，金额共计8.3万余元，被告人梁陶富参与其中4起诈骗，金额共计6000元。具体事实分述如下：
1、2015年6月25日，被告人梁森付、覃庆杰骗取福建晋江籍被害人苏某的1.25万元。
2、同年7月10日，被告人梁森付、覃庆杰骗取浙江苍南籍被害人林某的1.89万元。
3、同年12月8日，被告人梁森付、莫明才、覃庆杰、梁陶富骗取安徽安庆籍被害人李某的3000元。
4、同月21日，被告人梁森付、莫明才、覃庆杰、梁陶富骗取江西上饶籍被害人张某的1000元。
5、同月11日，被告人梁森付、莫明才、覃庆杰、梁陶富骗得1500元。
6、同月20日，被告人梁森付、莫明才、覃庆杰、梁陶富骗得500元。
7.2015年11月22日至2016年2月25日，被告人梁森付骗得8笔共计8.3万余元，全部转账至被告人莫明才控制的账户，莫明才取现抽成后交给梁森付。
证明上述事实的证据有，被告人梁森付、莫明才、覃庆杰、梁陶富的供述，被害人苏某、林某、李某、张某的陈述，证人黄某的证言，辨认笔录，QQ聊天记录和转账截图，银行交易记录，搜查笔录、扣押清单，到案经过，户籍证明等。
原审法院以被告人梁森付犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元；被告人莫明才犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3.5万元；被告人覃庆杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元；被告人梁陶富犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；责令被告人梁森付、覃庆杰于本判决生效之日起十日内退赔违法所得12.042万元，返还相关被害人；被告人莫明才对其参与的第3-7节12笔共计8.902万元，被告人梁陶富对其参与的第3-6节4笔共计6000元，负共同退赔责任；扣押在案的作案工具，予以没收。
原审被告人梁森付上诉称，自己没有实施第1节1.25万和第7节8.302万元的诈骗，原判认定事实错误，致量刑过重，请求二审依法查明并从轻改判。辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人莫明才上诉称，自己没有参与梁森付等人的诈骗预谋，所起作用微小，且应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得，原判定性错误，量刑过重，请求二审从轻改判。原审被告人覃庆杰上诉称，自己仅参与第3-6节诈骗，涉案金额6000元，且有立功行为，原判认定事实错误，量刑过重，请求二审从轻改判。辩护人提出相同辩护意见。
经二审审理查明的定罪事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。针对各被告人及辩护人的诉、辩意见，作如下评析：（1）关于梁森付诈骗数额的认定。梁森付在侦查阶段对自己诱骗被害人将款项汇至“罗某”农业银行卡的犯罪事实供认不讳，与覃庆杰关于该卡由其购得后交给梁森付用于收取被害人汇款的供述，以及莫明才关于梁森付有将诈骗所得汇至该卡的供述均相符，印证证实梁森付控制并使用该银行卡用于诈骗的事实。梁森付辩解该卡有他人同时使用，但不能提供其他使用者的具体身份信息，且与常理不符，故该辩解不予采纳。原审已根据存疑有利于被告人原则，就低认定梁森付的诈骗金额，并无不当。梁森付及辩护人关于原判认定犯罪数额有误的诉、辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。（2）关于覃庆杰诈骗数额的认定。覃庆杰和梁森付的供述，可以印证证实二人于2015年6、7月开始共同实施本案QQ诈骗，覃庆杰购买涉案“罗某”银行卡，供梁森付专用于收取诈骗所得，故其应对汇至该卡且有相应证据证实的诈骗数额，即原判认定的全部犯罪事实，承担共同诈骗责任。原判据此认定覃庆杰参与第1至7节全部诈骗犯罪，并无不当。覃庆杰及辩护人相关诉、辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。（3）关于莫明才的行为定性及在本案中所起作用大小。莫明才明知是梁森付等人结伙实施QQ诈骗，为获取提成仍帮梁森付将诈骗所得取现，其行为应与梁森付等人构成共同诈骗。莫明才的取现行为，帮助梁森付等人最终实际占有诈骗所得款项，使得被害人的损失无法及时挽回，是本案诈骗犯罪完成不可或缺的重要环节，作用明显。莫明才关于自己的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，所起作用微小的上诉意见，与查明的事实和法律均不符，不予采纳。
二审期间，检察员出具情况说明等证据，证实覃庆杰到案后协助抓获同案犯一名，印证证实覃庆杰关于有协助抓捕同案犯构成立功的供述。覃庆杰关于自己有立功表现的上诉意见，与查明的事实相符，予以采纳。
本院认为，上诉人梁森付、莫明才、覃庆杰和原审被告人梁陶富以非法占有为目的，结伙利用QQ、互联网等技术手段实施电信网络诈骗，骗取他人财物，其中梁森付、莫明才、覃庆杰属数额巨大，梁陶富属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。虽二审查明覃庆杰有立功表现，但原判已认定其系从犯并减轻处罚，量刑明显低于罪行相当的同案犯，故不再予以体现。被告人梁陶富在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判未予认定不当，本院予以纠正。鉴于原判已对梁陶富从轻判处，量刑适当，故不再予以调整。原判定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人梁森付、莫明才、覃庆杰及辩护人要求二审从轻改判的诉、辩意见，理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡海疆
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 叶彬彬