中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1083号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：辽源农村商业银行有限责任公司。
法定代表人：张玉君，该公司董事长。
委托代理人：王元利，吉林升圆律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贺诗昌。
被申请人（一审被告）：辽源市和谐房地产开发有限责任公司。
法定代表人：姜玉轩，该公司经理。
再审申请人辽源农村商业银行有限责任公司（以下简称辽源农商银行）因与被申请人贺诗昌、辽源市和谐房地产开发有限责任公司（以下简称和谐地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2013）吉民一终字第143号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
辽源农商银行申请再审称，
（一）有新的证据，足以推翻原判决认。1.2008年8月11日贺诗昌与和谐地产公司、李凤贵三方签订的《协议书》及2008年10月贺诗昌诉和谐房地产公司、李凤贵的《民事起诉状》能够证明贺诗昌与和谐地产公司之间的500万元债务系李凤贵经营和谐地产公司期间为办理土地使用权出让手续的借款，而不是建设工程垫资；李凤贵与姜平签订的和谐地产公司的《股权转让协议》、2008年2月4日李凤贵、孙祥立与姜平、郑国利签订并由和谐地产公司盖章的《股权转让补充协议》能够证明李凤贵将其在和谐地产公司的股权全部转让后，和谐地产公司欠李凤贵近3000万元债务，李凤贵不可能再向和谐地产公司投入工程款；2009年4月7日吉林省东辽县人民法院（2008）东辽民初字第1253号民事调解书、2011年3月2日贺诗昌与和谐房地产公司签订的《执行和解协议书》能够证明在签订案涉《施工合同》时，和谐地产公司欠贺诗昌500万元债务并未清偿，其不可能再向和谐地产公司投入工程款。故贺诗昌与和谐地产公司之间不存在建设工程施工合同关系，只存在普通债权债务关系，贺诗昌主张的工程款是在《施工合同》签订前已形成的普通债务。2.辽源市发改委向和谐地产公司下发的《关于辽源市和谐房地产开发有限公司泊林小镇小区建设工程的批复》（辽发改投资字第（2007）215号）、辽源市行政审批服务中心核发的案涉工程的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》能够证明案涉工程竣工日期为2009年9月30日。贺诗昌主张工程款的依据的《施工合同》签订于2009年9月21日，此时案涉工程已竣工。
（二）原判决认定贺诗昌及李凤贵为实际施工人的事实缺乏证据证明，贺诗昌提供的《施工合同》存在重大矛盾点不能排除。该《施工合同》记载贺诗昌、李凤贵各垫付工程款500万元，但李凤贵并未在该合同上签字。《施工合同》第一条约定，挂靠辽源市双龙建筑有限责任公司（以下简称双龙建筑公司）施工，但该合同中没有双龙建筑公司签章，也无其他证据证明该公司同意贺诗昌挂靠。《施工合同》是在竣工后签订的，因而没有开工日期、竣工日期及决算日期的约定，却约定自2010年5月1日开始还款，而实际结算日期为2012年1月5日，只能证明该合同不是为实际发生的工程款而订，而是为偿还借款而订。贺诗昌在原审提供的结算书等证据不能作为认定工程款的证据：四份《建设工程结算书》是对1、2、4、6号楼的主体建筑工程进行结算，不在《施工合同》的工程范围，应为双龙建筑公司此前已完成的建设工程，该10523879元不应认定为贺诗昌的工程款；六份《电器工程结算书》所载并非工程决算费用，而是工程预算费用，该2101634元不应认定为工程决算款。另外，原判决认定李凤贵的500万元债权由贺诗昌偿还，并加入到贺诗昌的所谓“工程款”当中，没有任何依据。
（三）原判决适用法律确有错误。原判决已认定贺诗昌挂靠施工的合同无效，但仍支持其优先受偿的诉讼请求，适用法律严重错误。《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条明确规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”。因此，假设贺诗昌具备实际施工人的身份，也不应支持其优先受偿权的诉讼请求，只能判令和谐地产公司在欠付工程价款范围内承担责任。
（四）原判决违反法定程序，严重影响案件的审理。1.原判决漏列诉讼主体，导致认定事实错误：应追加双龙建筑公司参加诉讼，因为该公司为案涉工程的承包人及实际施工人，且案涉《施工合同》载明贺诗昌挂靠该公司；应追加《施工合同》载明的另一垫资人李凤贵参加诉讼，以明确其是否是实际施工人、是否垫资、是否存在债权转让；应追加结算工程款的受让人辽源市建磊装饰工程有限公司（以下简称建磊公司）参加诉讼，以明确贺诗昌、和谐地产公司及建磊公司之间的债权转让效力及工程结算款的归属问题；应追加李杰、ＸＸ、贾俊波、蒋运库、李岩、郑国利参加诉讼，该六名买受人所购买了争议的21套房屋，且该六人向辽源农商银行抵押贷款，在该21套房屋上分别设定了他项权利。2.贺诗昌不属本案的直接利害关系人，不具备本案的原告主体资格。贺诗昌作为挂靠人，在结算工程款时应通过被挂靠人双龙建筑公司来进行，而不能直接办理工程验收及结算；没有证据证明李凤贵将“债权”转让给贺诗昌，其无权代表李凤贵主张该500万元债权，更无权主张工程价款优先受偿权；有证据证明贺诗昌已将该部分债权转让给了建磊公司，贺诗昌无权以自己名义提起诉讼。3.二审法院未依法调取辽源农商银行依法申请调取的证据，违反法定程序。
（五）原判决遗漏诉讼请求。一审中，贺诗昌针对该30套房屋全部主张优先受偿权，三方当事人均对该30套房屋全部抵押给辽源农商银行的事实予以确认，一审判决对此也予以确认，但在综合评判时却对出售给李杰、ＸＸ、李岩、蒋运库、贾俊波、郑国利等六人的21套房屋又被抵押的事实只字未提，判决书主文对此却无任何表述，也未判决驳回贺诗昌的该部分诉讼请求，而故一审判决存在漏项问题。该部分事实明显在一审的审理范围内，二审认定辽源农商银行的上诉请求超出一审审理范围而不予审理错误。
本院认为，辽源农商银行的部分再审申请理由成立。具体分析如下：
（一）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。1.贺诗昌与和谐地产公司是否存在建设工程施工关系需要进一步查证。原判决认定，贺诗昌与和谐地产公司签订了《施工合同》，案涉工程已经进行了决算并验收合格，本案应认定为建设工程施工合同纠纷。辽源农商银行申请再审时提供的辽源市发展和改革委员会所作《关于辽源市和谐房地产开发有限公司泊林小镇小区建设工程核准的批复》载明，本案所涉“泊林小镇”工程建设工期为2007年至2009年9月；《建设工程施工许可证》记载施工单位为双龙建筑公司，合同竣工日期为2009年9月30日。贺诗昌与和谐地产公司于2009年9月21日签订的《施工合同》约定，贺诗昌没有建筑资质，靠挂双龙公司，由双龙公司指派工程师和技术员并负责工程质量，而贺诗昌除了垫付500万元工程款外，未约定其作为实际施工人应承担的责任。《施工合同》还约定“住宅房屋完工，基本达到进户标准，乙方支付工程款200万元，剩余工程款自2010年5月1日起每个月支付50万元，直至全部工程款付清为止。”另外，合同约定贺诗昌实际占有使用和谐地产公司的商业用房并作为和谐地产公司支付工程款的保证。《施工合同》的订立及有关约定有违常理。具体表现为：一是《施工合同》签订时，案涉工程只有少量辅助项目未完工，和谐地产公司在未明确解除与双龙建筑公司的施工关系的前提下，将未完工程发包给不具备资质的贺诗昌个人；二是贺诗昌作为实际施工人，既无工程师和技术员，也不负责工程质量，而由双龙建筑公司负责工程质量；三是合同中没有开工工期、竣工日期及决算日期等约定，但明确约定了工程款的支付方式；四是根据和谐地产公司与建磊公司于2012年1月5日签订的《结算工程款协议》（参见一审法院（2012）辽民二初字第20号正卷第93页）的约定，和谐地产公司支付利息的时间自2010年1月1日起计算，考虑到东北地区冬季施工休眠期，贺诗昌在难以完成相应工程任务情况下即计收工程款计息。另外，《施工合同》约定，贺诗昌靠挂双龙公司，而且合同中约定了双龙公司的义务，但双龙公司并未在《施工合同》中签章。2.贺诗昌主张的建设工程价款对应的工程范围与《施工合同》约定是否一致需要再核实。
（二）关于原判决适用法律是否存在错误的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，只有依性质可以折价或者拍卖的工程的承包人才依法享有建设工程价款的优先受偿权。依据贺诗昌与和谐地产公司签订的《施工合同》第二条约定，贺诗昌施工的范围为接通小区电源、安装对讲门铃系统、楼道墙面刮大白工程以及工程粉饰、门窗、水暖安装、电器安装等。这些工程依性质不宜折价、拍卖。更重要的是，由于原判决已认定贺诗昌与和谐地产公司签订的《施工合同》因贺诗昌没有建筑资质而无效，因而即使认定贺诗昌具备实际施工人身份，也不应支持其享有建设工程价款优先受偿权。
（三）关于原判决是否存在违反法定程序的问题。贺诗昌主张的建设工程价款优先权在本案中涉及双龙建筑公司、李凤贵以及李杰等买受人。而且和谐地产公司与建磊公司签订的《结算工程款协议》（该协议是贺诗昌起诉的依据之一）约定，“根据《施工合同》转让协议”，双方约定本案所涉工程款由和谐地产公司向建磊公司支付。也就是说，案涉工程款应与贺诗昌无关。故辽源农商银行提出的要求追加双龙公司、李凤贵、建磊公司等作为本案诉讼主体具有合理性，有利于查清案件事实。另外，原判决亦未就贺诗昌与建磊公司的关系予以说明。
综上，辽源农村商业银行有限责任公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：
一、指令吉林省高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 汪治平
代理审判员 王毓莹
代理审判员 赵风暴
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 王永明