吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终109号上诉人（原审被告）：吉林省中天房地产开发有限责任公司，住所地长春市卫星路8277号。法定代表人：侯波，经理。委托诉讼代理人：张兴安，吉林创一律师事务所律师。委托诉讼代理人：关兴山，公司经理。被上诉人（原审原告）：郑伟光，现住在吉林市。委托诉讼代理人：马莉廷，吉林五州律师事务所律师。上诉人吉林省中天房地产开发有限责任公司（以下简称中天公司）因与郑伟光合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院于2017年11月23日作出的（2017）吉0193民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人张兴安、关兴山，被上诉人郑伟光的委托诉讼代理人马莉廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：请求撤销（2017）吉0193民初1524号民事判决，依法改判驳回郑伟光的诉讼请求。事实和理由：1.原审在郑伟光没有履行合同义务的情况下判决中天公司承担给付义务属于认定事实和判决错误。双方签订的《合作开发房地产协议书》约定乙方（原吉林市政达房地产开发有限责任公司）的责任义务为办理3000万元房改公益金贷款。共同权利义务约定只有3000万元房改贷款全部到位（或至少三分之二资金到位），上缴煤研所500万元全部到位，合同才能全部生效。《合作开发协议书》约定乙方义务为负责中天大厦项目短缺资金部分。根据上述约定，吉林市政达房地产开发有限责任公司（以下简称政达公司）不仅应按照约定将3000万房改贷款全部或至少三分之二资金到位，且应向煤研所上缴500万元全部到位，但政达公司并未实际履行合同义务，庭审中亦未举证证明；2.一审将《关于开发建设中天大厦结算情况的汇报》作为判决中天公司向郑伟光承担给付义务的依据属于采信证据错误，判决证据不足。2003年12月28日中天公司的时任领导为了向上级汇报年度工作显示当年业绩，在涉案工程没有竣工，特别是没有经双方决算的情况下，形成一份《关于开发建设中天大厦决算情况的汇报》。此时涉案工程并未竣工，该汇报并非是双方结算报告。涉案《合作开发协议书》共同的权利义务条款约定“中天大厦项目竣工后，共同组成决算小组进行全面决算。决算后剩余房屋按投资比例双方分摊。”根据该条款约定，双方应在中天大厦项目竣工后，共同组成决算小组进行全面决算，但此时不仅涉案工程没有竣工，双方也没有共同组成决算小组进行全面决算。庭审中郑伟光虽然提供了该情况汇报，但未提供双方决算报告；3.郑伟光一审出示的由中天公司向郑伟光陆续支付2769654.11元凭证，该凭证载明系郑伟光向中天公司的借款，并非是中天公司支付给郑伟光合作开发房屋的利润款，故原审将该借款认定为合作开发利润实属错误；4.由于双方并未进行决算和结算，涉案房屋具体是否盈利及盈利多少并不清楚。涉案工程直至现在仍然拖欠施工单位工程款，即使双方合作成立，也应进行实际决算并清偿债权债务。如有盈利，才应再进行分配利润。郑伟光二审答辩称：1.中天公司拖欠郑伟光利润分成款是客观事实。涉案合作开发房地产协议书约定工程竣工后，双方共同组织决算，中天公司负责财务审批，双方利润分成，中天公司占60%，吉林市政达房地产开发有限责任公司（以下简称政达公司）占40%。2003年12月28日双方在工程竣工后，共同做出决算，将决算结果以书面形式向上级做了汇报，双方盖章确认。汇报载明中天大厦项目当年动工，当年完工。中天公司应分得利润1384.8万元，政达公司分得利润894.2万元。2003年末决算结果做出后，政达公司在2005年3月9日至2005年3月16日收到分成款48万元，项目决算结果已实际执行；2.中天公司主张涉案协议生效条件未成立，没有证据支持。项目贷款合计总额2280.9万元已达到3000万元房贷款的三分之二，符合协议约定。赵旭离任审计报告已对此载明。中天公司盖章，法定代表人姜凤岚签名的情况说明将给付煤研所500万元做了详细说明，这些都足以说明涉案合作协议生效条件成就；3.中天公司现有资产为地下车库2072.59平方米，还有一套未出售房屋。另有十年来收取车位租金和物业费等费用。这些资产证明中天公司有给付能力。中天公司主张工程款未结清与本案无关。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。郑伟光向一审法院起诉请求：1.中天公司给付郑伟光中天大厦40%的利润分成余款617.2万元及利息（自2005年3月至2017年7月合计23万元）；2.中天公司向郑伟光交付中天大厦40%地下车位面积829平方米合计87万元；3.案件受理费由中天公司负担。一审法院认定事实：2003年原政达公司（乙方）与中天公司（甲方）分别签订了“合作开发房地产协议书”及“合作开发协议书”，该两份协议约定：“双方合作开发“中天大厦”房地产项目，甲方提供开发资质及办理开发前期相关手续，乙方负责办理3000万元房改公益金贷款，并按甲方60%、乙方40%分配利润，成本列支均由双方共同核定，合作期限为3年。竣工后双方共同组成决算小组进行决算，剩余房屋按比例分摊”。2003年12月28日政达公司与中天公司签署了“关于开发建设中天大厦决算情况的汇报”，双方一致确认总收入减去总成本后剩余可销售建筑面积为10068.95平方米。其中，中天公司按60%可获得6041.87平方米，折合1935.09万元；原政达公司按40%可获得4027.58平方米，折合1290.37万元。扣除各项税费，中天公司应获得1340.8万元，原政达公司应获利润894.2万元。至今中天公司以借款的方式向原政达任公司给付了2,769,654.11元。2017年5月8日长春市中级人民法院作出（2015）长民一重字第8号民事裁定书认为:“本案原告政达公司已经清算办理注销登记,其作为本案诉讼主体不适格,政达公司起诉及中天公司的反诉均不符合受理条件。政达公司清算组成员郑伟光虽提出以权利义务承受人身份继续诉讼，但因其存在未向法院如期如实告知政达公司注销事宜情形，以致司法资源浪费严重，其理应承担在本案不能继续参与诉讼风险，且郑伟光承继原告身份后的诉请亦不符合本案级别管辖，故本院对郑伟光申请承继本案原告身份的请求不予准许，其可另行起诉，本案诉讼费用退还政达公司清算组成员郑伟光。”。另查明，2007年10月原政达公司经工商局批准变更名称为吉林市政达矿业有限公司，2011年11月该公司股东变更为郑伟光一人。2012年3月该公司股东会决议：同意公司注销，清算组负责人为郑伟光，郑伟光系吉林市政达矿业有限公司清算组唯一成员。一审法院认为：原政达公司与中天公司分别签订的“合作开发房地产协议书”及“合作开发协议书”系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。2003年12月28日涉案合作双方共同确认：“中天大厦”房地产项目总收入减去总成本后剩余可销售建筑面积为10068.95平方米。其中，中天公司按60%可获得6041.87平方米，折合1935.09万元；原政达公司按40%可获得4027.58平方米，折合1290.37万元。扣除各项税费，中天公司应获得1340.8万元，原政达公司应获利润894.2万元。据此，中天公司应依法向原政达公司据实予以给付。因政达公司企业名称变更为吉林市政达矿业有限公司后，现该公司已经注销，不再具有民事主体资格，故郑伟光作为吉林市政达矿业有限公司清算组的唯一成员有权承受上述债权。现案涉双方均认可中天公司以借款的方式向原政达公司给付了2,769,654.11元，故中天公司应依法向郑伟光给付合作分成款617.2万元。至于该款的利息，因双方没有约定给付时间，应自郑伟光起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以保护。因案涉双方签署的决算情况的汇报未对剩余房屋进行确认，郑伟光提供的证据也无法确凿佐证剩余房屋的具体位置及数量，故对郑伟光诉求中天公司交付中天大厦40%地下车位面积829平方米折合价款87万元的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条之规定，判决如下：一、吉林省中天房地产开发有限责任公司于本判决生效之日立即向郑伟光给付合作分成款617.2万元及利息（利息自2017年7月24日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回郑伟光的其他诉讼请求。案件受理费76,704.00元，由吉林省中天房地产开发有限责任公司承担7万元，郑伟光承担6704元，保全费2420元，由吉林省中天房地产开发有限责任公司负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为：中天公司与政达公司签订的涉案《合作开发房地产协议书》和《合作开发协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法应认定为合法有效。根据双方签订的《合作开发房地产协议书》约定，政达公司的责任义务为办理3000万元房改公益金贷款和办理中天大厦以外项目的贷款手续，而上缴煤研所500万元系双方共同的权利与义务中的一项。虽然中天公司主张政达公司承诺办理的3000万元房改公益金贷款的数额未全部到位，但诉讼中作为政达公司权利义务承继人的郑伟光陈述了其办理公积金贷款以及商业贷款的情况，中天公司在双方于2003年12月28日形成的《关于开发建设中天大厦决算情况的汇报》中并未对3000万元房改公益金贷款事项提出异议，表明中天公司认可政达公司已按照合同约定履行了办理3000万元房改公益金贷款（或至少三分之二资金到位）的义务。上缴煤研所500万元按照合作协议的约定为双方合作开发项目应向煤研所履行的共同义务，中天公司以政达公司未全部缴纳该500万元构成对合作协议的违约的理由不成立。关于中天公司是否应支付郑伟光利润分成款及具体数额一节。中天公司与政达公司于2003年12月28日就中天大厦项目形成《关于开发建设中天大厦决算情况的汇报》，该汇报经济效益分配中明确记载“1、总收入-总成本后剩余可销售建筑面积为10068.95平方米，其中：中天公司按60%可获得6041.87平方米，折合1935.09万元房款。政达公司按40%可获得4027.58平方米，折合1290.37平方米。2、扣缴甲、乙双方各自分得面积应缴税、售楼佣金、广告促销费、贷款利润、价格下浮等因素，预计中天公司应获得1340.8万元。政达公司应获利润894.2万元。”从该汇报行文内容看，虽系工作汇报，但汇报内容由中天公司与政达公司共同盖章确认，汇报的标题明确写明是“关于开发建设中天大厦决算情况”的汇报，汇报内容中明确记载“自5月份开工到年底仅半年时间，顺利完成中天大厦等扩建工程”，经济效益分配中各项数字精确，政达公司手中亦持有原件，报告中的一些数据体现虽不是销售完成后最终的决算数据，但系根据项目完成后按当时的销售价格进行的概算。根据中天公司与政达公司签订的合作开发协议书的约定，中天公司主持开发中天大厦项目，负责施工、管理及销售工作，财务账目亦由中天公司负责。该项目自2003年末基本完成后，虽然只是由双方根据拟定的销售价格进行了决算，但此后中天公司对案涉项目进行了销售，在长达十多年的时间里作为合作方之一其亦负有进行决算并提供决算依据的义务。诉讼中，中天公司虽然对郑伟光的诉请进行了反驳，但在其负责对项目销售、管理并掌握相关账目的情况下，并未向法庭说明案涉项目的决算情况、也没有提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，中天公司提出的反驳郑伟光在一审提出的诉讼请求所依据的事实及证据均不足，对中天公司的此项上诉请求及理由不予支持。依据涉案决算汇报，政达公司应分得利润为894.2万元。虽然中天公司主张2,768,654.11元款项系中天公司出借给政达公司的借款，但政达公司已认可此笔2,769,654.11元款项视为中天公司以已付利润分成款的方式进行了给付，故2,769,654.11元应从政达公司利润分成款中予以扣除，原审认定中天公司应向郑伟光支付的利润分成款数额为617.2万元正确，应予维持。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55,004.00元，由上诉人吉林省中天房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  绳继萍审 判 员  郭 智代理审判员  张新华二〇一八年一月三十一日书 记 员  梁 芳