连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初2391号原告南京康源园林工程有限公司，住所地南京市凯进区岔路口金盛公寓北苑10幢1-505室。组织机构代码79043604-3。法定代表人张玉金，总经理。委托代理人姚希康，江苏天煦律师事务所律师。被告连云港市市政工程有限公司，住所地连云港经济技术开发区东方大道89号。统一社会信用代码91320700139003775H。法定代表人王靖，董事长。被告连云港连景园林绿化工程有限公司，住所地连云港经济技术开发区临港产业区东方大道南。统一社会信用代码913207005703840428。法定代表人王靖，董事长。两被告共同委托代理人苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。原告南京康源园林工程有限公司（以下简称康源公司）诉被告连云港市市政工程有限公司（以下简称市政公司）、连云港连景园林绿化工程有限公司（以下简称连景公司）、江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海发集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案受理后，原告申请撤回对海发集团的起诉，本院依法予以准许。本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告法定代表人及委托代理人、被告委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告康源公司向本院提出诉讼请求：判令被告市政公司支付原告工程款1368604元及利息（要求以1368604元为本金，从2011年9月1日计算至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算，利息计算至2015年12月31日利息大约为284669元）；判决被告连景公司承担连带支付工程款的责任。事实与理由：2008年11月18日，江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海发集团）与被告市政公司签订《胜利湖环境综合治理开发项目景观改造施工承包合同》，随后市政公司将该工程转包给被告连景公司和连云港市市政工程有限公司园林绿化分公司（以下简称市政园林分公司）。2009年9月，被告连景公司与原告签订《胜利湖环境综合治理开发项目景观改造工程施工劳务承包合同（景观及排盐）》，合同约定工程内容、承包方式、合同价款、付款方式等。该工程由原告施工完毕并交付使用，经计算应支付原告的工程款为3231651.18元。因原告承建被告市政公司、连景公司的系列工程，付款有混同，故按被告已付款比例确认本案已付款为1863047.18元，故被告尚欠原告涉案工程款为1368604元。市政公司是总承包方，市政公司分包给连景公司，连景公司又分包给原告，连景无合法资质，是违法分包。被告市政公司、连景公司综合辩称，一、关于原告要求判令被告支付工程款余额1368604元，并承担284669元利息的诉讼请求，于法无据，应予驳回。根据2012年1月5日被告与原告签订的《胜利湖环境综合整治开发项目景观改造工程施工劳务承包合同（景观及排盐）》第二条“合同价款以预算中心结算价，乙方上缴给甲方15%的管理费为准）”、第五条“以乙方提交的完工报告时间并经甲方业主及甲方副经理书面确认完成全部工程内容后为准”第六条“1.无工程预付款及进度款，完工验收合格后30日内付至完成工程量的40%，通过完工验收合格一年期满之日付至完成工程量的60%，竣工验收合格后30日内依据工程审计后的结算价付清余款。不计利息。”之约定，被告付款的依据应是双方的结算的合同价款，但双方至今尚未进行结算。其次，2013年5月22日，由被告和原告在连云区人民法院审理过程中经法院主持调解，达成被告连云港市市政工程有限公司先行给付原告100万元工程款，余款待江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计结果出来后按合同约定的付款方式付款，原告方有配合验收的义务。原告暂不要求被告连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市市政工程有限公司园林绿化分公司承担责任。第三，原告称合计欠人工费10650288.6元，没有任何依据。如何算出不得而知。总的已付款为6175249.8元，而不是6138992元。第四，胜利湖死苗木没有清点。第五，原告诉讼请求的付款比例不成立。需要进一步核对付款情况。综上，至今为止，双方未进行工程验收，也没有结算审计。因此在本案工程总价款尚未确定之前，原告请求被告支付工程款余额尚无依据，依法应予驳回。原告利息的诉讼请求，因双方约定不计利息，依法应予驳回。二、原告的诉讼请求，因经过连云区人民法院处理过，因一事不二理无事实和法律依据，依法也应予驳回。三、根据双方合同约定“2.甲方在支付工程款时，乙方须提供工程所在地地税部门开具的建筑安装发票。”及原告承诺“服从连云港市市政工程有限公司的资金计划安排”，原告现欠开建筑工程发票并且又拒不履行开票义务，被告无法支付工程款。四、相应的管理费比例没有扣减。综上所述，原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，依法应予驳回。经审理查明，2008年11月18日，连云港东方资产经营有限公司（后更名为海发集团）与被告市政公司签订《胜利湖环境综合治理开发项目景观改造施工承包合同》，合同约定工程内容为施工图纸范围内广场铺装、绿化等工程；计划工期为2008年11月30日，工期不超过360日历天，合同总价款为49967882.58元，本合同价款采用固定单价合同，已充分考虑了施工其间各类苗木的市场风险，并将风险系数计入所报综合单价。2010年9月1日，被告连景公司与原告补签订《胜利湖环境综合整治开发项目景观改造工程施工劳务承包合同（景观及排盐）》，将该工程中部分劳务分包给原告施工，合同约定工程内容为土方开挖、回填山场碎石、花岗岩铺装、景墙、木栈道梁板柱施工、排盐等；承包开工为包工包铺料；合同价款为结算价按预算中心结算价，原告上缴给被告连景公司15%的管理费，即投标书包含的部分结算单价=投标单价×85%，投标书未包含的部分结算单价=结算价按预算中心结算价×85%；合同暂定价为350万元；工程开竣工时间为2009年9月1日至2011年9月1日；质量标准为合格；工程验收为以原告提交的完工报告时间并经被告连景公司及新海连公司副经理书面确认完成全部工程内容后为准；工程付款方式为无工程预付款及进度款，完工验收合格后30日内付至完成工程量的40%，通过完工验收合格一年期满之日付至完成工程量的60%，竣工验收合格后30日内依据工程审计后的结算价付清余款，不计利息；被告连景公司在支付工程款时，原告须提供工程所在地地税部门开具的建筑安装发票；被告委派李开忠为现场代表对工程的施工进度、施工质量、施工安全等进行管理。上述事实有原告提供相应的合同加以证明，原、被告均无异议，本院依法对上述证据及事实予以确认。原告主张其按合同约定完成了工程，并在施工过程中，就原告所干工程量由被告连景、市政公司的李开忠、程飞龙、陈付海等签名并盖章确认其工程量的工程量单及零星工程量签证单、工程完工验收证明、工程完工一年到期验收证明等，原告据此计算该工程价款为3231651.18元，被告连景、市政公司对原告提供的工程量单及零星工程量签证单的真实性予以认可，但对原告主张的工程价不予认可，为此本院依据原告申请，对涉案工程价款委托江苏省先河工程咨询有限公司进行鉴定，结论为胜利湖环境综合治理开发项目景观改造工程施工劳务承包合同（景观及排盐）的人工费为3063661.21元。原、被告告对该结论均提出异议，后经鉴定机构与原、被告就被告异议部分进行沟通，重新出具鉴定报告，确定该工程价款为2976017.61元，原、被告对该结论均表示没有异议，本院依法对该鉴定结论予以确认。原告上述二项工程的鉴定支付鉴定费25000元。因原告与被告市政公司之间有多项工程，被告市政公司支付原告的工程款没有明确区分，原告主张被告市政公司已经支付其6138992元，被告市政公司主张已付原告6175249.80元，并提供付款凭证加以证明，原告对被告提供的2010年9月21日付款187829.17元只认可收到12万元，而被告提供的原告的付款申请及收据均记载原告已经收到转账12万元、冲抵前期借款64909.17元及2920元的收据。原告对被告公司主张的冲抵前期借款64909.17元、2920元的收据不予认可。本院经认证认为，被告市政公司提供的证据能够证明被告市政公司于2010年9月21日向原告付款187829.17元，故本院对被告市政主张的已付原告工程款6175249.80元的事实依法予以确认。原告在庭审中认可原告收到的600余万元付款没有向被告市政公司出具过发票。原告主张要求比例确认各项工程的已付款，本院酌定本案已付款为万200万元，剩余工程款976017.61元被告没有支付。原告因为于2012年12月25日以连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市政工程有限公司园林绿化分公司、连云港市政工程有限公司为共同被告，将包括涉案工程在内的多项工程合并起诉至本院，经本院调解，于2013年5月22日达成调解协议，并由本院出具（2013）港民初字第0102号民事调解书予以确认，内容为“一、被告连云港市政工程有限公司先行给付原告南京康源园林工程有限公司工程款1000000元，余款待江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计结果出来后按合同约定的付款方式付款，原告方有配合验收义务。二、原告暂不要求被告连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市政工程有限公司园林绿化分公司承担责任。”据此，被告市政公司认为按一事不二审原则，且调解书约定的付款时间未届满，即江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计尚没有结果，原告无权再次起诉。对此本院经认证认为，虽然发包方的审计尚没有结果，从上次调解结案后，至原告本案诉讼，已经三年时间，原告已经为发包方的审计留有合理的时间，故本院认为原告有权再次起诉被告，要求支付工程款。原告主张被告连景公司与市政公司系关联公司，在工程实际施工过程中，均是由被告市政公司与其联系施工，并由市政公司实际支付其款项，故要求市政公司与连景公司共同承担给付工程款的义务。两被告认可之间系关联公司，但认为根据合同相对性原则，应当由合同相对方即连景公司向原告承担付款责任，被告市政公司在本案中不承担责任。本院经认证认为，两被告系关联公司，在合同实际履行过程中，两公司法人相同、人员混同、付款混同，故原告要求两被告共同承担支付尚余工程款符合法律规定，本院依法予以支持。本院认为，被告市政公司通过招投标程序承包海发集团的工程后，故被告市政公司与海发集团之间的建设工程施工合同关系成立，系合法有效的，本院对其效力依法予以确认。被告市政公司在承包海发集团的工程后，通过关联公司即被告连景公司，将涉案工程部分劳务分包给原告施工，并不违反法律规定，本院对原告与被告连景公司之间的劳务分包关系依法予以确认。原告按约定完成工程，原告向被告连景公司交付了工程，并履行了养护义务，但原告与被告连景公司就工程价款未进行结算，依据原告申请经本院委托的鉴定结论，工程的总价款合计为2976017.61元。因该价款也是参照招投标单价进行鉴定，故应当按照原、被告合同约定下浮15%，下浮后的工程款金额为2529614.97元，扣减已付款200万元，被告连景公司尚欠原告工程款529614.97元，该款应当由被告连景公司、市政公司共同给付原告；对原告主张的该款利息，应从原告起诉之日起计算。因原、被告在合同中约定由原告向被告开具建筑安装发票，故原告应当向被告开具涉案所有工程款的建筑安装发票。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告连云港市市政工程有限公司、连云港连景园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京康源园林工程有限公司工程款529614.97元及利息（利息以529614.97元基数，自2016年7月21日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、原告南京康源园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告连云港市市政工程有限公司、连云港连景园林绿化工程有限公司开具金额为2529614.97元的建筑安装发票。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19679、鉴定费25000元，合计44679元，由原告承担10583元，由两被告承担34096元（因原告已预交，被告连景公司、市政公司将该款于给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费16465元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  王 艳人民陪审员  孙文花人民陪审员  张建萍二〇一七年四月十四日书 记 员  张林林法律条文及上述须知（1）法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。