湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民二终字第00008号
上诉人（原审原告）刘守河。
委托代理人宋文权，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）荆门市金三环生物工程有限责任公司。
法定代表人全金涛，董事长。
委托代理人孔爱明，湖北希文律师事务所律师。
上诉人刘守河因与被上诉人荆门市金三环生物工程有限责任公司（以下简称金三环公司）买卖合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院作出（2014）鄂沙洋县民二初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人刘守河及其委托代理人宋文权，被上诉人金三环公司的委托代理人孔爱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘守河一审中诉称，金三环公司是一家生产天天长（渔料通用型）产品的公司，该公司生产的天天长产品主要成分是超浓缩型枯草芽孢杆菌、高蛋白载体。双方两次达成买卖协议，约定金三环公司将自己生产的天天长（渔料通用型）产品卖给刘守河，该产品枯草芽孢杆菌活菌数大于等于每克100亿个。2012年8月1日，刘守河从金三环公司处购买了8吨该种产品，每吨单价为6500元，计52000元；2013年4月8日，刘守河再次向金三环公司购买了15吨，每吨单价为6200元，价款计93000元。刘守河按照双方约定的产品质量的价格给付了金三环公司全部价款145000元。双方成交后，刘守河将上述产品送农业部微生物产品质量监督检测测试中心（武汉）进行检验，检验结果是金三环公司生产的天天长（渔料通用型）产品枯草芽孢杆活菌数量只有每克0.0116亿个，没有达到宣传和合同约定每克100亿个。按照市场行情，金三环公司出售给刘守河的该产品每吨价值为1000元，金三环公司实际交付的产品市场价值只有23000元，应当减少价款122000元。因金三环公司交付的产品质量不符合约定，已经构成违约，故刘守河诉至法院，请求判令：1、金三环公司减少并返还刘守河价款122000元；2、案件受理费由金三环公司承担。
原审被告金三环公司辩称，1、金三环公司所出售的产品经过本厂检验均为合格产品；2、刘守河诉请没有依据，刘守河在收到产品后，在合理期限内并未提出质量异议，其单方面将产品送检，不符合法律规定，且该鉴定机构不具有司法鉴定的资格。基于以上理由，刘守河的诉讼请求应该依法予以驳回。
原审法院认定，刘守河于2012年8月1日、2013年4月8日在金三环公司分别以6500元／吨、6200元／吨的单价购买天天长（渔料通用型）产品8吨、15吨，共计支付价款145000元，其中2012年8月1日出库单上明确载明品名为天天长（100亿／克），规格为50KG／袋，2013年4月18日出库单上的品名手写为100亿克芽孢杆菌，未注明规格。后刘守河将该两批货物出售给其供职的丰龙泰公司。金三环公司在其宣传单上对其产品主要成分表述为“超浓缩型枯草芽孢杆菌、高蛋白载体。功能活菌数≥100亿每克”。
另查明，刘守河起诉的主体是荆门市金三环生物工程有限公司，公章为荆门市金三环生物工程有限责任公司，因原审被告前来应诉，且在庭审过程中双方对对方身份均无异议，视为刘守河起诉的荆门市金三环生物工程有限公司与应诉的荆门市金三环生物工程有限责任公司为同一主体。荆门市金三环生物工程有限公司应变更为荆门市金三环生物工程有限责任公司。
原审法院认为，双方之间的争议焦点为，金三环公司出售给刘守河的产品是否存在质量问题。根据谁主张谁举证的规则，刘守河应就金三环公司产品存在质量问题提供证据，但本案中刘守河提交的农业部微生物产品质量监督检验测试中心（武汉）的检验报告的证明效力不能被确认，重新鉴定过程中刘守河又无法提供与其诉请以及出货单上所载产品一致的样品；与刘守河存在利害关系的丰龙泰公司出具的关于金三环公司产品存在质量问题的情况说明，在没有其他证据佐证的情况下，证明效力较低，不能够作为本案定性的证据。刘守河没有确凿证据证实金三环公司产品存在质量问题，应承担举证不能的责任，对其要求金三环公司减少并返还货款的诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘守河的诉讼请求。案件受理费2740元，减半收取1370元，由原告刘守河负担。
宣判后，上诉人刘守河不服，向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、刘守河一审中提交的检验报告说明金三环公司提供的产品含枯草芽孢杆菌活菌数未达到双方约定的100亿个／克，金三环公司未提交任何证据证明枯草芽孢杆菌活菌数达到100亿个／克。若金三环公司没有证据反驳检验报告结果，又不申请重新鉴定，刘守河提交的检验报告应当作为认定事实的依据，一审法院不予采信错误。2、丰龙泰公司出具通知和说明系在刘守河配偶受让丰龙泰公司部分股权之前，一审法院未到工商部门查询丰龙泰公司的股权和负责人变更情况，以门卫老人的陈述为依据认定刘守河与丰龙泰公司存在利害关系，据此对丰龙泰公司出具的通知和证明不予采信错误。二、一审适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条错误，本案应当依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，支持刘守河的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判金三环公司减少并返还刘守河价款122000元。
金三环公司答辩称，原审判决认定事实清楚。1、刘守河在一审中提交的检验报告系刘守河单方委托作出的结论，且其不能证明检测样品系从金三环公司向刘守河提供的产品中提取，另鉴定机构不具有鉴定资质，鉴定程序也不合法。一审法院对检验报告不予采信正确。2、一审法院向丰龙泰公司门卫调查的证据说明刘守河的配偶系丰龙泰公司股东，因此，一审判决认定刘守河与丰龙泰公司存有利害关系，而对丰龙泰公司出具的通知和说明不予采信合理合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回刘守河的上诉请求。
二审中，上诉人刘守河提交了以下证据：
证据一、丰龙泰公司出具的入库单、支出证明单、领款单、荆州市久友货运货物信息运输合同、证明各一份，拟证明2013年4月8日，刘守河在金三环公司购买功能活菌数为100亿／克的枯草芽孢杆菌15吨，包装规格为20KG／包。
证据二、金三环公司产品的外观包装照片三张，拟证明内容同证据一。
证据三、产品质量监督检查／复查抽样单、检验报告各一份，拟证明老河口市质量技术监督局直属分局将金三环公司产品抽样送检，实测数据为：枯草芽孢杆菌含含量710万个／克，低于双方约定的枯草芽孢杆菌含菌数100亿个／克。
证据四、中华人民共和国农业部审查认可证书、农产品质量安全检测机构考核合格证书、资质认定计量认证证书各一份，拟证明农业部微生物产品质量监督检验测试中心（武汉）具有相应的检验资格。
证据五、2014年3月21日，老河口市工商行政管理局《公司变更通知书》一份，拟证明刘守河不是丰龙泰公司的负责人，且与该公司无利害关系。
金三环公司质证认为，证据一不是新证据，其中的入库单不是刘守河收到产品时的入库单；运费支出证明、运费领款单、荆州市久友货运货物信息运输合同、证明未载明始发地和目的地，与本案无关。证据二中的照片没有记录拍摄时间、地点，照片上的外观包装不能说明就是金三环公司向刘守河提供的产品的外观包装。对证据三的真实性有异议，抽样送检时间正是本案在一审审理中，并且是由案外人送检，刘守河不应持有原件，送检时没有通知金三环公司，也不能说明送检的样品就是金三环公司向刘守河提供的产品。对证据四与本案的关联性有异议，申请鉴定应由有司法鉴定资质的鉴定机构鉴定，证据四中的证书不能说明农业部微生物产品质量监督检验测试中心（武汉）具备鉴定资质。证据五与本案无关。
本院认为，证据一中的入库单、运费支出证明、运费领款单、荆州市久友货运货物信息运输合同、证明系由丰龙泰公司、刘守河或案外人提供，金三环公司并未确认，该证据不能证明与本案产品的关联性，不予采纳。证据二中金三环公司产品的外观包装载明：“菌含量≥300亿／克净含量20KG±0.2KG”，但据一审查明的事实，本案标的物为菌含量100亿／克的产品，刘守河提供的证据二与本案标的物特征不符，本院对证据二的证明目的不予采纳。关于证据三，刘守河一审中提交了证据二，即其本人委托农业部微生物产品质量监督检验测试中心（武汉）鉴定的检验报告，一审法院认为该检验报告系刘守河单方委托出具，基于此将该证据予以排除。刘守河二审提交证据三，老河口市质量技术监督局直属分局再次委托作出的检验报告，其证明内容与其在一审的提交的证据二相同，本院认为，因金三环公司未参与检验取样，对用于检验的样品是否本案所涉产品不能确定，因此，该检验报告对本案争议，即涉案产品的枯草芽孢杆菌活菌数是否达到达到100亿／克不具有证明力。证据四来源合法，但因提交测试中心鉴定的样品不能被证明为涉案产品，故该检验中心是否具备检验资格与本案无直接关联，不予采纳。证据五系工商部门出具的丰龙泰公司主要人员变更情况，来源合法，从该公司变更通知书内容显示，刘守河并非丰龙泰公司股东或主要人员。丰龙泰公司门卫在一审法院的询问中陈述刘守河系丰龙泰公司负责人，刘守河提交的证据五可推翻该陈述，但刘守河与丰龙泰公司有无利害关系和本案的质量争议没有关联性，对该证据的证明目的不予采纳。
二审中，双方争议的事实是：金三环公司向刘守河提供产品的枯草芽孢杆菌活菌数是否未达到100亿／克的标准。
刘守河主张，其委托农业部微生物产品质量监督检验测试中心（武汉）对金三环公司产品检验，检验报告指出产品中的枯草芽孢杆菌活菌数为116万／克，活菌数未达到双方约定的100亿／克的标准。金三环公司主张，检验样品不能证明是从金三环公司向刘守河提供的产品中取样，鉴定程序不合法，农业部微生物产品质量监督检验测试中心（武汉）不具备鉴定资格，该鉴定报告不能说明产品活菌数未达到100亿／克。经查阅一审卷宗，本院认为，刘守河提交的检验报告中的型号规格、商标、抽样地点等项目栏中均未填写内容，鉴定样品由刘守河提供，金三环公司并未参与抽样检验，在刘守河不能进一步举证证明用于抽样的样品是涉案产品的情况下，检验报告中的实测数据对涉案产品活菌数是否达到100亿／克不具有证明力。刘守河对产品质量提出异议，但双方在买卖合同成立后未对样品进行封存，导致本案争议发生时，无双方认可的样品检验，一审法院认为根据举证责任分配原则，由刘守河承担不利后果，并无不当。
经二审查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为，本案二审中的争议为：刘守河主张减少并返还价款122000元是否成立。刘守河主张，天天长产品的价值在于含有的枯草芽孢杆菌活菌数，但涉案产品的活菌数基本为零，金三环公司向刘守河提供产品共23吨，刘守河支付价款145000元，产品填充物的市场价格为1000元／吨，故金三环公司提供产品的市场价值为23000元，金三环公司应减少价款122000元。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。”据此，减少价款应在质量不符合约定的基础上，按约定标的物与实际交付标的物的差价计算。如前所述，刘守河未提供证据证明二份检验报告中的样品与本案争议产品的关联性，因此，刘守河提交的证据不足以说明产品质量不符合约定，且刘守河主张金三环公司向其提供的产品市场价值为23000元无证据证实，本案不具备适用上述关于减少价款的条件，原审法院认为刘守河主张减少并返还货款的诉请没有事实和法律依据正确，予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2740元，由上诉人刘守河负担。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 马晶晶
代理审判员 冯 杰
二〇一五年三月十八日
书 记 员 马咏莲