江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4315号
上诉人（原审原告）：吴振中，男，1982年4月8日生，汉族，住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：蔡敏，江苏苏延律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱涵熙，江苏苏延律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：陈虹，女，1974年12月30日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：余云，江苏高的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张向军,江苏高的律师事务所律师。
上诉人吴振中因与上诉人陈虹房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吴振中的委托诉讼代理人蔡敏、朱涵熙，陈虹及其委托诉讼代理人余云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴振中上诉请求：依法撤销一审判决第二项，由陈虹返还吴振中5万元定金及支付70万元违约金；本案一、二审诉讼费用由陈虹负担。吴振中上诉事实与理由及针对陈虹上诉请求的辩称为：1、一审判决遗漏相关事实。因陈虹不履行合同义务，并明确表示拒绝出售房屋，吴振中不得不另行购置房屋，为此蒙受了近100万元的损失。2、陈虹承担的违约责任过轻。首先，一审法院应根据2016年9月底同区位的二手房行情作为判案依据。吴振中在7月初得知陈虹不愿意出售房屋后，便通过中介以及发律师函希望陈虹能够继续履行合同，但陈虹见房价迅速上涨，坚决不同意履行合同。无奈之下，吴振中只得另行购房，并于2016年9月24日重新购买到住房。因此，一审法院以2016年7月底、8月房价作为依据，并不正确。其次，一审法院调查的2016年7月底、8月房价不具有可参考性。一审法院调查的两家机构所述房价差距较大，不能作为判断依据。再次，吴振中在与涉案房屋隔街相望的地段新购房屋花费4481461元，面积174.17平方米，比涉案房屋价格高出近100万元，确有实际损失产生。3、一审法院适用法律错误。一审法院适用公平原则与诚实信用原则，存在问题；公平原则应是当事人双方对损失发生均无过错的情况下适用，诚实信用原则也是补充适用，不应当作为衡量、酌定违约金的因素。4、陈虹所述与事实存在出入。2016年6月30日在中介的联系下，吴振中准备于2016年7月1日进行首付款交付；7月1日中介与吴振中联系说，陈虹说如果首付款不交付到130万元，就不接受首付款。陈虹称其没有与吴振中联系，与事实不符。吴振中与陈虹本人没有直接联系方式的，需要通过中介进行联系。当时吴振中表示多出的首付款25万元需要筹款，因此将首付款交付日期变更到7月3日，陈虹提出了交付地点为其单位的附近农行。7月2日陈虹提出房屋不卖了，原因是吴振中没有在6月30日交付首付款。之后中介与陈虹联系，但陈虹一再表示涉案房屋不卖了。陈虹认为就合同履行仍可沟通，但微信记录显示其明确表示不卖房屋。7月4日之后，双方仍然是通过中介沟通。因为房价一直在上涨，吴振中急于履行合同，但陈虹明确表示房屋不卖；双方买卖合同中明确约定付款方逾期超过20日仍未支付的话，陈虹才享有单方解除权，但陈虹却在7月4日就明确提出房屋不卖，违约责任在陈虹一方。涉案房屋是毛坯，陈虹一直没有入住，且表示自己有三四套房屋，因此涉案房屋并非其唯一住房。综上，一审法院判决陈虹承担44万元违约金过低，请求二审法院依法支持吴振中的上诉请求，驳回陈虹上诉请求。
陈虹上诉请求：依法撤销一审判决，驳回吴振中全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由吴振中负担。陈虹上诉事实和理由及针对吴振中上诉请求的辩称为：1、一审法院并未查明全部案件事实。根据合同履行经过，2016年6月30日陈虹电话联系中介工作人员孟礼，要求吴振中付款，但直到7月2日，吴振中妻子方联系陈虹。7月4日后，吴振中再也未联系过陈虹，也未向陈虹支付款项。2、陈虹不存在任何违约行为，案涉房屋买卖合同未能履行，其根本原因在于吴振中未按合同约定履行付款义务。2016年7月4日，陈虹并未明确拒绝出售房屋。从微信聊天纪录来看，陈虹虽表示过不卖的想法，但在与中介公司沟通后，陈虹明确表示愿意就履行合同继续商量沟通，其淳朴想法就是，买方付款就卖房。上诉人开始表示不想卖，是因为吴振中存在未按合同约定付款的根本违约行为。如吴振中真心想买房，直接支付首付款即可实现；但其虽称凑齐了130万元，却一直未支付到陈虹账户。直至2016年8月11日，吴振中突然发来律师函要求至中介接受首付款。此时其仍未支付款项，不应要求陈虹办理交接手续。陈虹也从未正式书面通知吴振中，告知其不卖房。3、陈虹不应当承担相应的违约责任；即使陈虹有过错，一审认定的违约责任也过重。本合同不能继续履行根本原因在于吴振中未支付首付款项。其既未支付首付款，另行购买的房屋也在上涨，因此其虽未能购买涉案房屋，但实际并无损失；涉案房屋面积大、户型一般，难以出手，陈虹因贷款压力大而想置换小一点的房屋，因此不可能恶意不卖房。对于违约金的调整应当考虑当事人的过错程度，因为吴振中也具有过错，本案的违约金应当相应的下调。综上，请求二审法院支持陈虹的上诉请求，驳回吴振中的上诉请求。
吴振中向一审法院起诉请求：1、判令其与陈虹的《房地产买卖居间合同》于2016年10月27日解除；2、判令陈虹返还定金5万元、支付违约金70万元；3、陈虹承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月6日，吴振中（合同乙方）与陈虹（合同甲方）及第三方五矿悦居物业公司（合同丙方）共同签订《房地产买卖居间合同》一份，约定由吴振中购买陈虹名下的位于南京市江宁区秣陵街道丽泽路599号九玺台花园小区64幢212室的房屋，面积182.94平方米，吴振中于2016年6月6日前支付陈虹定金5万元（该定金包含在首期房价款内）；吴振中于2016年6月30日前支付给陈虹首期房价款人民币¥105万元（大写壹佰零伍万元整）；应将收到的首期房价款优先向抵押权人偿还债务（若有不足，陈虹自行补足），待陈虹取得他项权证完成解押注销手续后10天内由五矿悦居物业公司协助吴振中、陈虹共同办理产权过户手续。合同第十条约定违约责任：1、本合同所涉及定金为担保本次买卖交易的顺利履行而设立，在甲方收到乙方支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方支付按本合同第二条约定总房价款的20%，计人民币柒拾万元整作为违约金；若乙方违约不买，则应向甲方支付按本合同第二条约定总房价款的20%，计人民币柒拾万元整作为违约金。2、乙方未按本合同约定期限付款，应当按逾期付款额的日万分之五支付甲方逾期违约金，逾期超过二十日仍未支付的，则视为乙方单方面违约，甲方有权单方面解除合同；甲方未按本合同约定期限交付房地产（包括房地产交接及权利转移）的，应按乙方已付房款的日万分之五支付乙方逾期违约金，逾期超过二十日仍未履行义务的，则视为甲方单方面违约，乙方有权单方面解除本合同；甲、乙任何一方依据本条约定主张解除本合同的，均须书面通知对方和居间方。2016年6月6日，吴振中支付陈虹购房定金5万元。
2016年7月4日，五矿悦居物业公司工作人员孟礼向陈虹发送信息，内容为：“陈小姐您好！客户吴先生首付款130已经准备好了，你什么时候方便把钱转给你，客户希望你继续履行合同，不同意你退还定金”。陈虹答复：“30日之前没付首付，我就当他不买了，他凑不齐可以耽误我的时间和利息，想几号给就几号给，我不卖”。孟礼答复：“陈小姐是这样的，按照合同约定客户不能按约定日期付款，需要按合同支付违约金，达到约定日期还不能支付的，视同违约，可以要求对方承担违约责任的，如果你现在就说不卖，肯定于情于理于法都不合适的”。陈虹答复：“合同约定6月30号之前付款，到30号最后一天晚上是我主动跟你联系，对方和你们中介没有任何一个人跟我谈付款一事，我催了对方才慢吞吞准备筹钱，而且还没筹齐，因为对方没按时付款导致我多还一个月贷款，所以我不打算再卖给他们，怎么说都不会卖”。孟礼答复：“陈小姐应该是这样的，客户30号是说把合同约定的100万转给你的，结果你说不要，不够解押，需要130万，我之后就给客户电话沟通协商筹齐房款，你也同意给客户几天时间筹钱了，随后客户钱筹好了打电话给你，你却说不卖给客户了，我们作为居间方真的希望大家相互理解，按照合同的约定办好每次交易”。陈虹答复：“准备好了怎么没人通知我，是我主动打电话给你的吧”、“说千到万不卖”。孟礼答复：“这样吧，陈小姐，你真的要是坚持不卖，我们也只能把你的意思如实转告客户，看看客户怎么打算吧，到时我们再沟通，其实真的没有什么大不了的事，大家都好商议，何必非要搞得大家不愉快呢”。17分钟后，孟礼又发送信息给陈虹，内容为：“陈小姐这样吧，我们作为居间方还是希望大家有事好商量，有些话我们也不好讲的太较真，我这边把你的想法告诉客户，看看他们怎么打算我们再沟通好吧”。陈虹回复：“好的”。
2016年8月9日，吴振中委托江苏苏延律师事务所律师发函给陈虹，内容为：“2016年6月6日，陈虹与吴振中、五矿悦居物业公司签订《房地产买卖居间合同》，合同约定……直至6月30日当天，中介跟买卖双方都约定好，双方一致同意于2016年7月1日在江宁金箔路上的农行（离卖家单位较近）由委托人向陈虹支付105万元的首付款。到了7月1日中午，中介告知委托人，如果首付款没有130万元，那么卖方陈虹便不收钱。考虑到卖方临时变更首付款数目，而且相差25万元，委托人一时没法凑齐，便提出宽限几天，后来通过中介从中沟通，双方又约定在7月3日交首付款（该日期是陈虹自己提出来的，委托人也同意了）。但是到7月2日中介联系陈虹提醒其第二天接收首付款时，陈虹说房子不卖了。7月3日，7月4日，委托人通过中介方与卖方陈虹联系，其均明确表示房屋不卖了……鉴于此，本所代表委托人正式函告予您：请您于收函后七日内联系中介或委托人到江宁区秣××街道五矿悦居租售中心（中介方）办理接收首付款手续……，如您不能按期解决，委托人将立即提起诉讼，要求您返还定金并承担因违约而给委托人带来的相关损失或者承担相应的违约责任”。
2016年8月12日，陈虹向孟礼发送信息，内容为：“我收到对方律师函，你知道他起诉我的条件是什么？说在6月30日之前几次联系我付105万是我拒收，当初我们三方约定好的130万给我解押也是我突然变卦，真实的原因是这样吗？咱们先把这两件事真实还原，6月30日最后一天17点15分我主动打给你电话问对方怎么没按照合同约定今天最后一天期限付首付款，你当时跟我说对方房子没卖掉钱没凑齐，说马上跟对方联系再给我电话，这是其一，其二，关于130万，6月7日晚签合同时我和对方口头约定给130万元解押，你和你们经理都在场。现在说我突然变卦增加到130万，7月4日上午我正式跟你提出终止合同转告对方退还5万元定金一事，你说对方不同意退还定金，但我到目前为止没收到买方跟我协商付款一事。到现在我也没拿到三方买卖合同”；“我开始观点不管对方钱凑齐凑不齐，买卖不成定金我都退给他们，都是工薪族挣钱不容易，我也跟你说联系对方退定金一事”；“关键有一点我可以证明我没撒谎违约，对方提出两点没有一点成立，我当时把我们谈话和通话都录了音，我能提供通话记录证明在签合同之后到6月30日期间没有中介和买方有给我任何电话联系，只有我在6月30日17点15分给你们的电话，而且我录了音，包括刘经理跟我电话里也正是我们口头约定首付款130万元，我也录了音。做人不能害人但要防小人”。孟礼回复：“至于客户起诉最好您和客户协商下”。
一审庭审中，吴振中与陈虹一致同意双方的房地产买卖合同于2016年10月27日解除。
关于首付款。陈虹陈述双方口头约定首付款为130万元，吴振中未按约于2016年6月30日前支付首付款。吴振中陈述双方约定的首付款为105万元，后陈虹要求增加首付款至130万元，其表示同意，但要给其合理准备时间，双方约定于7月3日支付首付款。
关于违约方。吴振中陈述陈虹于2016年7月4日明确表示不出售房屋，构成根本违约，应承担违约责任。陈虹不予认可，其称吴振中于6月30日未支付首付款，其催促吴振中，孟礼表示将其的想法转告吴振中，征求吴振中的意见，其陈述好的，其只是发泄怒气，并没有表示不卖房；吴振中逾期20天未支付首付款，构成根本违约。
关于违约责任。吴振中主张返还定金5万元及支付违约金70万元，提供10月29日同小区房屋价格截图打印件及链家网上房屋价格截图打印件1份。陈虹不予认可，其认为如果法院认定其违约，只能适用定金罚则，不能适用违约金条款，且吴振中主张违约金过高，要求调整。
经询价，同户型的房产所在小区在7月下旬至8月上旬的二手房成交价已达365.88万元至420.762万元。
以上事实，有《房地产买卖居间合同》、收条、律师函、短信截图、调查笔录及当事人陈述等证据证明。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。吴振中与陈虹签订的房地产买卖合同合法有效，应受法律保护，双方均应按照合同约定履行。本案中，吴振中要求解除其与陈虹签订的房地产买卖合同，陈虹亦同意解除该合同，故双方的房地产买卖合同于2016年10月27日解除。双方合同约定：买方未按合同约定期限付款，应当按逾期付款额的日万分之五支付卖方逾期违约金，逾期超过二十日仍未支付的，则视为买方单方面违约，卖方有权单方面解除本合同。本案中，合同约定首付款的支付时间为2016年6月30日前，如吴振中逾期20天未支付首付款，陈虹才有权单方面解除合同。在合同约定的解除条件尚未成就时，陈虹于2016年7月4日多次明确表示拒绝出售房屋，构成根本违约，应承担违约责任。陈虹辨称其于2016年7月4日并未表示不出售涉案房屋，系与吴振中协商，于事实不符，一审法院不予采信。
吴振中要求陈虹承担违约金70万元，陈虹抗辩违约金过高，结合房地产市场情况、卖房人违约情形、卖房人已经取得的房款、本案诉讼的成本等因素，本着公平、诚实信用的原则，一审法院酌定违约金44万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴振中与陈虹于2016年6月6日签订的《房地产买卖居间合同》于2016年10月27日解除；二、陈虹返还吴振中定金50000元，并支付违约金440000元，合计490000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回吴振中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11380元，由吴振中负担3917元，由陈虹负担7463元。
二审中，双方当事人提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。吴振中提交了商品房预售合同一份，以证明吴振中于2016年9月24日购买的房屋的价格为4486181元。陈虹对该证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为吴振中购买的是商品房，其价值肯定高于涉案二手房的价值，两者没有可比性，既然吴振中已经获得了价值400余万元的房屋，也没有理由要求陈虹多支付100多万元的费用。陈虹提交了契税发票一份、离婚证复印件一份，以证明涉案房屋是其唯一住房，且陈虹是单身母亲。吴振中对上述证据的真实性不持异议，但认为与本案无关。对上述证据中具有原件的部分，本院对其真实性依法予以确认，对关联性结合案件情况综合予以认定。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，吴振中与陈虹签订的房地产买卖合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面其履行合同义务。本案中，双方均同意解除案涉房地产买卖合同，一审法院予以解除，符合法律规定。现双方就违约责任产生争议，对此本院认为，吴振中虽未按期支付首付款，但双方就首付款支付时间、数额提高等问题曾数次进行协商，吴振中亦明确表示可支付首付款，故陈虹于2016年7月4日多次明确表示拒绝出售房屋，构成根本违约，应承担违约责任。陈虹上诉称其于2016年7月4日仍表示可就履行合同进行协商，与现有证据及事实不符，本院不予采信。吴振中上诉称陈虹应赔偿其违约金70万元，对此本院认为，一审法院结合房地产市场情况、卖房人违约情形、卖房人已经取得的房款、诉讼成本等因素，酌定陈虹承担44万元违约金，并无不当。
综上，吴振中、陈虹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由吴振中负担3950元，陈虹负担3950元。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 孙 伟
审判员 张旭东
二〇一七年六月十二日
书记员 戴 苗