贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第292号
上诉人（原审原告）王海滨。
上诉人（原审被告）蒋先俊。
委托代理人陆万荣，贵州黔乾律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人王海滨与上诉人蒋先俊土地承包经营权转包合同纠纷一案，贵州省晴隆县人民法院于2015年1月9日作出（2014）晴民初字第546号民事判决。上诉人王海滨、蒋先俊不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
本院二审审理查明：蒋某山、姜某秀（均已故）系晴隆县碧痕镇碧痕村某组村民，二人原系夫妻关系，共生育三个女儿，长女蒋某芬、次女蒋某英和三女蒋某琴（曾用名蒋某群、蒋某琼）。其中，蒋某芬、蒋某英均于1968年前出嫁。1968年蒋某山与姜某秀离婚，蒋某琴和姜某秀单独立户生活。同年蒋某山与应元芬结婚，婚后生育一女一子，该子即蒋先俊。
蒋某琴与姜某秀在共同生活期间，姜某秀在本村民组”园子地”（地名）处经营管理自留地一块，后因本组蒋先祥建房需使用该处土地，蒋先祥用其经营管理的位于”韩家地”（地名）处自留地一块与姜某秀调换。双方请碧痕信用社原主任朱某华执笔，并请村民秦某文、黄某明、蒋某明为证明人立有字据为凭。此后，姜某秀一户开始对”韩家地”处自留地进行经营管理。
1979年，蒋某琴出嫁到安龙县新桥镇，与新桥茶场职工王某生结婚，二人婚后生育一子，即王海滨。1995年，蒋某琴与王某生经人民法院调解离婚，王海滨跟随蒋某琴共同生活。
1984年第一轮土地承包时，姜某秀为户主向碧痕村某组（原某某生产队）承包了”刘家凹”（1.5亩）、”韩家河坝”（1亩）、”黄力榜”（2亩）三处土地，合计4.5亩。耕地承包合同记载该户人口为2人，劳力为1人，耕地承包期限至2000年止。
1986年，姜某秀病故后，蒋某琴与蒋先俊因该三块承包地和自留地的经营管理权发生争议。1991年5月17日，蒋某琴、蒋先俊签订《协议书》一份，《协议书》记载”关于蒋某琴与其弟蒋先进为房产和承包责任地发生纠纷，经亲戚和寨邻调解，共同达成如下协议：一、蒋某琴原承包的责任地和自留用地归本人管理。蒋先俊今年未经蒋某琴同意已将其姐的土地种了，是错误的。但经蒋某琴同意今年蒋先俊已种了，让其弟种一年。交其姐的承包费250元，土地92年收回。二、房产按继承法规定，蒋某琴有继承权，为搞好姐弟关系，房产问题今后处理。以上协议双方共同遵守。”《协议书》署名为蒋某群、蒋先进，在场人签名有黄仕明、陇光荣。1996年4月21日，蒋某琴与蒋先俊又签订《协议书》一份，《协议书》记载”甲乙双方二子妹（姐弟）协商达成落实土地给乙方蒋先俊做（耕种），按50%分成，双方签订以下协议为依据，签字生效。一、土地由蒋先俊耕种，土地上的树木长大后双方平分；二、坝子地由蒋某琴出一包化肥作为投资；三、庄稼收回后，除去公余粮和国家税费平均分成；四、本协议从签订之日起生效，双方不得违反。”协议署名为甲方蒋某群、乙方蒋先靖、证明人唐某武。此后，争议的”刘家凹”、”韩家河坝”、”黄力榜”、”韩家地”处土地便一直由蒋先俊耕种管理。
1998年10月20日第二轮土地承包时，蒋某琴与碧痕村委会签订《土地承包合同书》，合同记载承包方为”蒋某琼”，承包面积为4.5亩，承包人口为2人。承包土地情况登记表记载蒋某琼承包地名为”刘家凹”、”韩家河坝”、”黄力榜”，承包时间从1994年1月1日起，承包期再延长50年。
2006年，蒋某琴病故。2014年10月15日，王海滨以蒋先俊未按1996年4月21日协议约定履行分成义务为由诉至一审，请求判决解除蒋某琴与蒋先俊于1996年签订的《协议书》，并请求判决蒋先俊向王海滨归还”刘家凹”、”韩家河坝”、”黄力榜”处承包土地及”韩家地”处自留地。
另查明：蒋某琴与王海滨的户籍信息记载，二人为同一户，户口性质为非农户，住址为兴义市田坝街41号附1号，迁入时间为1998年11月18日。王海滨现系黔西南州黔山酒店有限公司的员工，其与黔山酒店有限公司订立的劳动合同记载，黔山酒店有限公司按国家有关社会保险的法律、法规和政策为王海滨缴纳社会保险费。
一审原告王海滨诉称：原告外祖父蒋某山、外祖母姜某秀系晴隆县碧痕镇碧痕村某组村民，二老婚后生育三女，长女蒋某芬和次女蒋某英均于1968年前婚嫁在外，三女即原告之母蒋某琴（曾用名蒋某群、蒋某琼）。1968年两老离婚，原告之母蒋某琴和外祖母姜某秀单独立户生活，同年原告外祖父蒋某山与应元芬结婚，婚后生育一女一子，该子系本案被告蒋先俊。
原告母亲蒋某琴与原告外祖母在共同生活期间，在本村民组小地名园子地处经营管理自留地一幅，后因本组村民蒋先祥建房需使用该幅土地，蒋先祥用其经营管理的自留地（小地名韩家地）一幅与原告外祖母调换，双方请碧痕信用社原主任朱某华执笔，并请村民秦某文、黄某明、蒋某明为证明人立有字据为凭。1981年土地承包到户时，原告母亲和外祖母在本组小地名刘家凹、韩家河坝、黄力榜三处承包有三幅土地，合计4.5亩。1986年原告外祖母病故后，自留地和承包地均由原告母亲耕管。1990年被告将原告母亲耕管的自留地和承包地侵占耕种，经调解双方于1991年5月17日签订《协议书》一份，协议约定：被告于庄稼收割后退还土地，并支付承包费250元。
1995年原告父母离婚。1996年，因原告母亲不在原村民组居住，不便经营管理土地，遂将土地全部转包给被告，双方于同年4月21日订立转包土地的《协议书》一份，双方约定：一、土地上的树木长大后双方平分；二、坝子地甲方（即原告之母）出一包化肥作为投资；三、庄稼收回后，除去公余粮和国家税费平均分成；四、本协议从签订之日生效。协议签订后被告未按约定履行分成义务，2006年原告母亲病故，原告多次找被告解决协议履行问题和收回土地自行经营问题，被告均以原告不属本村村民为由拒不给予任何答复。
综上所述，原告认为，自留地和承包地原属原告外祖母和母亲户经营管理的土地，外祖母去世后，原告与母亲列为一户共同生活至2006年，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条第二款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条第二款，《贵州省高级人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件的指导意见》第十九条之规定，原告母亲去世后，原告当然是自留地和承包地的经营权人，由于被告不履行1996年4月21日其与原告母亲订立的《协议书》，又不承认原告的土地经营权人身份，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，请求法院依法判决解除原告之母蒋某琴与被告于1996年4月21日签订的土地转包《协议书》，归还原告承包土地和自留地。
被告蒋先俊辩称：自姜某秀1986年死亡后，自留地和承包土地一直由被告承包管理，1997年被告外出打工，土地请付明忠管理一年，被告回家后自己管理，2006年被告又外出打工，又请方兴周管理两年后因管理费用少，后请向基明管理两年后，便又请付明星管理到现在。
1、土地是村集体所有的土地，被告是向国家承包土地，现不是旧社会，王海滨不是地主；
2、自留地韩家地和承包土地刘家凹、韩家河坝（干水井）是被告父亲蒋某山和大妈分得的，蒋某琼当时分土地的时候只按半个人口分的，蒋某琼根本没有自留地；
3、蒋某琼已故，王海滨已是非农户口，按国家政策王海滨根本无权承包本村民组土地；
4、关于蒋某琼土地证，由于发包土地承包证一事，是当时黄某明（蒋某芬之夫）搞的，存在一种不正当手段，把蒋先俊名改成蒋某琼。原告的母亲蒋某琼已经出嫁到安龙县且户口已经迁出，不是本村的集体经济组织成员，不能再享有自留地和承包地；
5、姜某秀去世时，蒋某琼、蒋某芬根本没有在场，只有被告、应元芬、寨邻、三亲六戚帮助，被告已尽到生养死葬义务，姜某秀和蒋某山的土地应该由被告承包，更轮不到王海滨承包；
6、原告王海滨的起诉已经超过诉讼时效，原告所述的承包地和自留一直都是被告家在管理。从1987年至今已经经营管理27年之久，显然超过《民法通则》第一百三十五条、一百三十七条规定的诉讼时效；
7、是原告王海滨的母亲蒋某琼和被告签订的《协议书》，王海滨没有和被告签订任何协议书，现蒋某琼已经死亡，王海滨作为原告提出和被告解除《协议书》诉讼不符合法律的规定，即原告王海滨不符合本案的诉讼主体资格。
综上所述，王海滨及其母亲蒋某琼已经不是碧痕村某组的集体经济组织成员，王海滨还属非农户，不能再享有自留地和承包地，被告作为碧痕村某组的集体经济组织成员，且原告所述的承包地和自留地，被告家已经从1987年至今已经经营管理27年之久，原告王海滨没有提出异议也没有起诉，原告王海滨的起诉已经超过诉讼时效，而且原告王海滨不符合本案的诉讼主体资格。原告王海滨的诉讼没有事实和法律依据，希望依法全部驳回原告王海滨的诉讼请求。
一审认为：原告王海滨之母蒋某琴虽然于1982年出嫁到安龙县，且户口也迁出碧痕村，但被告蒋先俊并无证据证实蒋某琴在新居住地取得承包地或者享有城镇低保待遇，蒋某琴经营的自留地和承包的责任地刘家凹、韩家河坝、黄力榜，有承包经营权，故蒋某琴与蒋先俊于1996年4月21日签订的土地转包《协议书》有效，原告王海滨对土地上产生的收益具有继承权，被告蒋先俊应当按照合同约定履行义务，不按照合同约定履行义务的，原告有权要求依照合同法的规定解除合同。解除合同后，双方应按照协议书第（一）项对土地的树木平均分割，对于第（三）项庄稼收回后，除去公余粮和国家税费平均分成的约定，原告未举证证明庄稼收回数量或金额，亦未主张权利，不予处理。原告王海滨之母蒋某琴于2006年死亡后，蒋某琴原经营的自留地和承包的耕地并非林地或以其他方式承包（即商品化）的土地，且原告王海滨系非农户口，不属该村集体经济组织的农户，依法不得继承，亦不得续包，应由发包方收回。至于被告蒋先俊辩称，原告王海滨的起诉已经超过诉讼时效一节，因蒋某琴与蒋先俊于1996年4月21日签订的土地转包《协议书》至原告王海滨于2014年10月15日提起诉讼，仅18年时间，原告王海滨从知道或应当知道权利被侵害之日起未超过20年，且原告曾经在2006年向被告主张权利，故被告蒋先俊对原告王海滨的起诉已经超过诉讼时效的辩解，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第六条、第三十条、第三十一条、第三十二条及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条之规定，一审判决如下：一、解除蒋某琴与蒋先俊于1996年4月21日签订的土地转包协议，由原告王海滨和被告蒋先俊对转包土地上的树木进行平均分割。二、驳回原告王海滨的其他诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由原告王海滨承担。
一审宣判后，上诉人王海滨以”一审认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误”为由，向本院提起上诉，请求二审改判支持其一审全部诉讼请求。王海滨的上诉理由为：
1、上诉人王海滨与母亲蒋某琴为一户成员，有居民身份证及户口簿等予以证实，然而一审并未认定这一事实。
2、一审判决结果与查明事实矛盾。贵州省高级人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件的指导意见》第18条规定，家庭承包的，家庭成员之一死亡，不发生土地承包经营权继承问题，承包地由家庭其他成员继续承包经营。一审查明本案争议土地为蒋某琴所承包，在判决解除转包协议的同时却不判决将承包土地归还蒋某琴的家庭成员，自相矛盾。
3、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国农村土地承包法》第六条、第三十条、第三十一条、第三十二条及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条，均与判决主文没有联系，适用的法律不能支撑判决理由。
一审宣判后，上诉人蒋先俊不服该判决，以”一审认定事实不清，适用法律错误”为由，向本院提起上诉，请求二审驳回王海滨的全部诉讼请求。蒋先俊的上诉理由为：
1、本案争议土地为集体土地，上诉人蒋先俊自1986年起便一直耕种经营，蒋某琴于1982年外嫁到安龙县，无权承包本组集体土地，蒋某琴已死，王海滨为非农业户口，也无权继续承包本村民组集体土地。
2、自留地和承包地是上诉人蒋先俊之父蒋某山分得的，蒋某琴没有自留地。
3、蒋某琴的《土地承包证》系通过不正当手段获取，因为当时其已外嫁到安龙县，不是本村集体经济组织成员，不能再享有自留地和承包土地。
4、碧痕村委会出具的《证明》证实了上诉人一直在耕种管理争议土地，系认可上诉人蒋先俊对争议土地具有经营管理权。
5、蒋某琴未尽到其母姜某秀的生养死葬义务，而是由上诉人蒋先俊完成的，故上诉人蒋先俊之父蒋某山与姜某秀的承包土地应由蒋先俊承包。
6、王海滨起诉已超过诉讼时效。蒋先俊耕种管理已有27年，超过《民法通则》第135条、第137条规定的2年和最长20年诉讼时效。
7、王海滨诉讼主体不适格。《协议书》系蒋先俊同蒋某琴签订，王海滨并非合同当事人，现蒋某琴已死亡，王海滨不具备解除《协议书》的主体资格。
综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：1、王海滨是否具有农村集体经济组织成员资格，并享有争议土地承包经营权；2、蒋某琴与蒋先俊于1996年4月21日订立的《协议书》性质；3、争议土地承包经营权应如何处理。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营，家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地家庭承包方式强调的是福利性及生活保障，属于一种成员权利，而非个人财产，如允许承包经营权继承，将对本集体经济组织其他成员造成损害，故农村土地承包经营权不能继承。承包期内家庭成员之一死亡的，承包地由家庭其他成员继承耕种。承包户的家庭成员全部死亡的，即该承包关系的承包方消亡，由发包方收回承包地。
关于争议焦点一，即王海滨是否具有农村集体经济组织成员资格，并享有争议土地承包经营权的问题。
确定农村集体经济组织成员资格应当以是否形成较为固定的生产、生活，是否依赖于农村集体土地作为生活保障为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口为标准。
首先，1968年姜某秀与蒋某山离婚后，蒋某琴便与姜某秀为一户生活。1984年第一轮土地承包时，姜某秀为户主承包了争议土地。1986年姜某秀去世后，蒋某琴作为该户的家庭成员有权继续承包争议土地。虽然蒋某琴于1979年出嫁到安龙县，但无证据证实蒋某琴在新居住地取得承包地或者享有城镇低保待遇，其并不必然丧失集体经济组织成员身份，1998年第二轮土地承包时，碧痕村民委员会依然同其签订了《土地承包合同书》，表明村集体经济组织认可蒋某琴的成员资格，并愿意将土地继续发包给蒋某琴承包。因此蒋某琴生前享有争议土地的承包经营权。
其次，虽然王海滨的户口信息记载其与蒋某琴为一户，但其属于城镇居民并已享有社会保险，且户籍所在地亦不在晴隆县碧痕镇碧痕村；同时王海滨并非出生于该村，亦未举证证明曾在碧痕村集体经济组织居住生活并依赖于该村集体土地作为生活基本保障、享有该经济组织的成员权利及履行相关成员义务。在碧痕村民委员会未明确认可其集体经济组织成员资格的情况下，人民法院不能确认其享有该村集体经济组织成员资格并享有该村土地承包经营权。
关于争议焦点二，即蒋某琴与蒋先俊于1996年4月21日签订的《协议书》性质问题。
1996年4月21日双方签订的《协议书》约定，双方的权利义务分别为：蒋某琴将争议土地交由蒋先俊耕种管理，并享有50%收益分成；蒋先俊享有争议土地的经营管理权，但应按约定将土地收益50%交给蒋某琴。故该《协议书》实质属于无固定期限的农村土地承包经营权转包合同。《中华人民共和国继承法》第三十九条规定承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。故蒋某琴与蒋先俊签订《协议书》后，其仍是原承包土地的承包方，并未丧失承包经营权。
1998年第二轮土地延长承包期限时，协议双方未就土地流转事宜进行重新约定，而是按1996年签订的《协议书》履行，故在《协议书》被终止或解除之前，蒋某琴可以按照《协议书》的约定获得相应土地承包收益分成，蒋先俊亦因此享有争议土地的管理使用权。同时，蒋先俊无证据证明发包方将争议土地另行发包由其承包，故其主张享有争议土地的承包经营权，无事实及法律依据。
关于争议焦点三，即争议土地承包经营权应如何处理的问题。
如前所述，在蒋某琴去世以后，其原承包经营的土地应由该农户内具备集体经济组织成员资格的家庭成员继续承包。但由于蒋某琴一户已无具有农村集体经济组织成员资格的人继续承包土地，该户与碧痕村民委员会的农村土地承包关系已实质消亡，争议土地应由发包方收回管理。若王海滨认为其享有碧痕村集体经济组织成员资格，可向碧痕村民委员会主张农村土地承包经营权及其它成员权利。
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。2006年，蒋某琴病故后，王海滨作为蒋某琴的继承人，可以继承其土地承包收益，蒋先俊应当按照约定将土地承包收益分成交付王海滨。王海滨有权要求蒋先俊按照《协议书》中有关收益分成和结算的条款进行结算。一审依照《协议书》约定的分成比例，判决王海滨和蒋先俊对转包土地上的树木进行平均分割，判决结果并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。上诉人王海滨、蒋先俊的上诉理由不能成立，其二人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费120元，由上诉人王海滨、蒋先俊各负担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹慧兰
审 判 员 付 君
代理审判员 罗 倩
二〇一五年九月十五日
书 记 员 谢滢冰