青海省西宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）宁刑终字第18号原公诉机关西宁市城东区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪某某，男，1982年6月20日出生，汉族，本科文化程度，系西宁之窗信息技术有限责任公司法定代表人，户籍地：湖南省临湘市，2014年1月21日因涉嫌破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。辩护人黄某某、许某某，青海树人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭某某，男，1986年10月26日出生，汉族，中专文化程度，系西宁之窗信息技术有限责任公司总经理，户籍地：湖南省临湘市，2014年1月21日因涉嫌破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。辩护人李某、张某，青海树人律师事务所律师。原审被告人廖某某，男，1987年9月29日出生，汉族，中专文化程度，系西宁之窗信息技术有限责任公司员工，户籍地：湖南省临湘市，2014年1月17日因涉嫌破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。原审被告人黄某某，男，1986年11月1日出生，汉族，本科文化程度，系西宁之窗信息技术有限责任公司员工，户籍地：湖南省临湘市，2014年9月8日因涉嫌破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年9月19日被依法逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。原审被告人张某某，男，1989年6月15日出生，汉族，初中文化程度，系西宁之窗信息技术有限责任公司员工，户籍地：青海省湟中县，2014年1月17日因涉嫌破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。原审被告人阿某某，男，1989年3月13日出生，蒙古族，中专文化程度，系西宁之窗信息技术有限责任公司员工，户籍地：青海省大通县回族土族自治县。2014年1月17日因涉嫌破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年2月21日被依法逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。原审被告人杨某某，男，1994年7月7日出生，汉族，中专文化程度，系西宁之窗信息技术有限责任公司员工，2014年1月17日因涉嫌破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年1月29日被取保候审。原审被告人汪某某，女，1991年10月4日出生，汉族，本科文化程度，系西宁之窗信息技术有限责任公司员工，户籍地：湖南省临湘市。2014年1月17日因涉嫌破坏公用电信设施罪被刑事拘留，2014年1月30日被取保候审，2014年9月6日因涉嫌破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年9月19日被依法逮捕，现羁押于西宁市第二看守所。西宁市城东区人民法院审理城东区人民检察院指控原审被告人汪某某、谭某某、廖某某、黄某某、张某某、阿某某、杨某某、汪某某犯破坏公用电信设施罪一案，于2014年12月11日作出（2014）东刑初字第412号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某某、谭某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人、原审被告人及听取辩护人的意见，决定不开庭审理由，现已审理终结。原判认定：2012年10月，被告人汪某某与被告人谭某某二人成立了西宁之窗信息技术有限公司，公司创立初期以“58同城”业务为主，负责网上招聘与黄页制作。2013年9月份、10月份，被告人谭某某分别以6.5万元、4.5万元的价格从湖南岳阳购置了两台“小区短信”设备（指“伪基站”），并招聘业务员以每小时500至800元的价格从网络及报纸上寻找需要发送广告短信的业务，并由被告人汪某某统计并分配短信发送任务。从2013年9月份起，分别由被告人阿某某驾驶车号为青APQ669的黑色红旗牌轿车、被告人张某某驾驶无车牌的白色红旗轿车，由被告人廖某某、黄某某及杨某某跟车操作“伪基站”设备，使“伪基站”设备覆盖范围内的联通、移动手机用户短暂脱网后强行接收“伪基站”广告短信，沿本市主要城区行驶。被告人汪某某、谭某某、廖某某、黄某某、张某某、阿某某、汪某某、杨某某等人，利用“伪基站”设备群发小广告信息达1007542条，严重干扰了周边移动、联通手机用户正常通讯信号。2014年1月16日15时许，公安人员在本市城北区小桥大街沈那中学门口将正在使用车载“伪基站”设备发送短信的被告人张某某、杨某某当场抓获。同日17时许，在本市城中区水井巷北口将正在使用车载“伪基站”设备发送短信的被告人廖某某、阿某某当场抓获。同年1月21日被告人汪某某、谭某某到公安机关投案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、公安机关出具的报案材料证实，中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司、中国联合网络通信有限公司青海分公司向公安机关报案称，近期我们移动、联通公司接到大量客户投诉，反映手机无法正常使用，且收到类似小广告的宣传短信，另外我公司的网络后台也发现有人经常在本市市区利用车载短信群发设备大量群发信息，屏蔽正常通讯信号，特向公安机关报案，请求予以查处。2、到案经过证实，2014年1月16日15时许，侦查人员在本市城北区小桥大街沈那中学门口将正在使用车载“伪基站”设备发送短信的被告人张某某、杨某某当场抓获。同日17时许，在本市城中区水井巷北口将正在使用车载“伪基站”设备发送短信的被告人廖某某、阿某某当场抓获。同日下午19时许侦查人员在本市城西区五四大街万通大厦3号楼8楼西宁之窗信息技术有限公司将被告人汪某某传唤到案。同年1月21日被告人汪某某、谭某某到公安机关投案。同年9月8日中午侦查人员在湖南省临湘市人民医院将被告人黄某某抓获。3、青海省无线电检测站检测报告书证实，涉案编号为001的“伪基站”设备的主载波发射频点为：945MHz，主载波输出功率为42.13dBm，其他发射频点为：937、941、945、949、953MHz。涉案编号为002的“伪基站”设备的主载波发射频点为：945MHz，主载波输出功率为42.95dBm，其他发射频点为：937、941、945、949、953MHz。4、2014年1月17日，经西宁市公安局网络安全保卫支队宁公（网安）勘（2014）005号电子物证检查工作记录：经对扣查的华硕笔记本电脑硬盘进行电子数据检查分析，使用“取证大师”对该硬盘制作硬盘镜像后加载硬盘镜像，使用文件过滤TXT文件，对过滤的文件逐一查看，发现IMSI号码的文件8个，包含IMSI号码237722条。2014年1月17日，经西宁市公安局网络安全保卫支队宁公（网安）勘（2014）006号电子物证检查工作记录：经对扣查的联想笔记本电脑硬盘进行电子数据检查分析，使用“取证大师”对该硬盘制作硬盘镜像后加载硬盘镜像，使用文件过滤TXT文件，对过滤的文件逐一查看，发现IMSI号码的文件10个，包含IMSI号码769820条。5、中国联合网络通信有限公司青海省分公司出具“伪基站”侦查工作原理证实，“伪基站”通过设置与周边移动基站相同的BCCH频点且信号较强，因此附近手机会优先占用“伪基站”信号，但该设备并未与移动联网从而导致用户手机短暂无网络现象，即无法进行正常通话。通过用户占用“伪基站”信号以达到登记用户及采集信息的目的。6、中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司出具的发现“伪基站”的方法证实，“伪基站”在利用移动网络的期间，会造成短暂的脱网现象，此时，移动后台网管能够监控到移动基站下活动的“伪基站”，由于“伪基站”需要多次进行小区位置更新，因此导致后台能够发现多次的小区位置更新，即可在远程判断出“伪基站”的大概位置。7、证人祁某的证言证实，其系西宁之窗信息技术有限公司实习业务员。2013年12月15日应聘到该公司上班，主要负责联系“58同城”上需要发布信息的公司或个人，并电话询问对方是否办理“商务短信”业务，即可以把对方需要发布的广告信息，通过一些设备以手机短信的形式发送给移动、联通手机用户，每小时收费800元，可发布5万至8万条广告短信，达成协议后便与对方签订“商务短信”合同。8、证人申某的证言证实，其系西宁之窗信息技术有限公司员工。该公司主要业务是代理“58同城”招聘、黄页板块、网站建设、商务短信群发等，2013年9月底，公司经理谭某某购买了两台短信群发设备，可以把商家的促销信息以短信的形式发送到市民手机上，每小时可以发送约5万条短信，收费在500元至800元之间，具体操作其不清楚。9、证人徐某的证言证实，其系西宁之窗信息技术有限公司员工。该公司日常工作主要由谭某某负责。其主要负责联系客户，并将客户信息反馈给汪某某，由汪某某负责下单，联系廖某某、张某某、阿某某让他们按照客户要求发送短信，按照每小时800元的价格收费。10、证人蒋某的证言证实，其系西宁之窗信息技术有限公司业务员，2013年11月应聘到该公司，该公司的工作流程是由业务部联系客户，并把客户所需要宣传的内容交给客服部汪某某，客服部将这些客户信息整理好交给司机廖某某、张某某，由司机到客户要求的地点发送信息。一小时可以发送约5万条短信，收费800元。11、证人唐某的证言证实，其系西宁之窗信息技术有限公司实习业务员，2013年11月23日应聘到该公司，客服是汪某某，杨某某是商务二部主管，廖某某、张某某是司机。宣传短信业务是由公司销售部门和需要短信宣传的商家确定好发送的数量、价格后，再把发送的内容告知公司的司机，由司机拉上专用群发设备在市区按照客户指定的区域边行驶边发送宣传短信。大多都是推销房产、皮草、酒店开业等广告信息。12、证人吕某的证言证实，其系西宁之窗信息技术有限公司实习业务员。2013年12月14日应聘到该公司，公司开展的商务短信业务，就是利用公司的移动车载群发短信设备根据客户锁定的路线以及客户所需发布的广告信息内容向广大的手机用户群发短信的业务，按每小时700至800元的价格收费，业务员将客户所需内容交给公司客服汪某某，由汪某某联系司机，将群发短信的内容，时间段，行走路线告诉司机，由司机来操作完成。13、证人赵某、李某的证言证实，均系西宁市启扬文化培训中心老师，一名姓杨的男子通过“58同城”联系到李治称，他们公司有移动信息平台，可以在校区附近发布招生信息，能在客户指定的地点发短信，附近的移动、联通用户都可以收到短信，可以提高启扬文化中心的宣传效果，1小时收费800元，遂让该男子在本市湟川一分校门口、虎台中学校门口及沈那中学校门口等地发送过宣传短信。14、证人侯某的证言证实，其系理科王补习学校招生办老师，曾接到过自称是“58同城”的一名姓李女子电话称，可以帮助发商务宣传短信，价格是每小时800元，还给了该公司司机的电话，后在沈那中学校门口发短信时被公安机关抓获。15、扣押物品清单、刑事照片证实，公安机关将涉案的两套“伪基站”设备扣押在案佐证的事实。16、小区短信下单表证实，案发前各被告人在西宁之窗信息技术有限公司联系客户，利用“伪基站”设备发送宣传短信的情况。17、户籍证明证实，被告人汪某某、谭某某、廖某某、黄某某、张某某、阿某某、杨某某、汪某某实施犯罪行为时的年龄及身份情况。18、西宁之窗信息技术有限责任公司的营业执照（复印件）证实，该公司的法定代表人是被告人汪某某。被告人汪某某、谭某某、廖某某、黄某某、张某某、阿某某、杨某某、汪某某的供述与上述证据所证事实相一致。原判认为，被告人汪某某、谭某某、廖某某、黄某某、张某某、阿某某、杨某某、汪某某利用短信群发设备破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。被告人汪某某、谭某某案发后主动向公安机关投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。在共同犯罪中，被告人汪某某、谭某某提出犯意，并指使他人实施破坏公用电信设施犯罪，系主犯；被告人廖某某、黄某某、张某某、阿某某、杨某某、汪某某在共同犯罪中从犯意的提起、指挥实施具体犯罪行为上均起次要或辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。鉴于被告人廖某某、黄某某、张某某、阿某某、杨某某、汪某某归案后能如实供述犯罪事实，均可酌情从轻处罚。根据被告人廖某某、黄某某、张某某、阿某某、杨某某、汪某某的犯罪情节及认罪、悔罪表现，对六被告人均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条和第六十四条之规定判决：一、被告人汪某某、谭某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年；被告人廖某某、黄某某、张某某、阿某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人杨某某、汪某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。二、随案移送的作案工具黑色华硕笔记本电脑一台、黑色联想笔记本电脑一台、银色发射器二台、黑色蓄电池二个依法没收。上诉人汪某某、谭某某上诉及其辩护人辩护均提出：有自首情节，认罪态度好，系初犯，原判量刑过重，希望二审法院从轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明，原判认定的上诉人汪某某、谭某某及原审被告人廖某某、黄某某、张某某、阿某某、杨某某、汪某某利用短信群发设备破坏公用电信设施，危害公共安全行为的事实清楚。原判认定上述事实的证据经二审核实，认为证据来源合法，证据间能相互印证，足以认定本案事实，仍予以确认。本院认为，上诉人汪某某、谭某某、原审被告人廖某某、黄某某、张某某、阿某某、杨某某、汪某某利用短信群发设备破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。上诉人汪某某、谭某某系主犯，原审被告人廖某某、黄某某、张某某、阿某某、杨某某、汪某某系从犯，上诉人汪某某、谭某某犯罪后自首，原判均予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及社会危害性等所作的判决，量刑适当。上诉人汪某某、谭某某及其辩护人关于原判量刑过重，请求二审适用缓刑的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  祁小芹审判员  赵丽艳审判员  吕 勇二〇一四年九月二十八日书记员  马莉娅附：本案引用的法律条文原文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。