江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜中刑二终字第49号
原公诉机关宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐德俊，男，1987年1月30日出生，汉族，浙江省永康市人，大学本科文化，无业，家住浙江省永康市。因犯信用卡诈骗罪于2010年1月27日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月15日被宜春市公安局刑事拘留，同年8月19日被宜春市人民检察院批准逮捕，同日由宜春市公安局执行逮捕。现羁押于宜春市看守所。
辩护人殷明，江西百姓律师事务所律师。
宜春市袁州区人民法院审理宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人徐德俊犯诈骗罪一案，于2015年4月3日作出（2015）袁刑初字第58号刑事判决。原审被告人徐德俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人徐德俊，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2014年3月，被害人熊某找到九江银行进贤支行时任副行长骆某要求贷款2千余万元，骆某告诉被害人熊某要获得贷款2千余万元，必须帮九江银行进贤支行揽储贷款金额2倍以上的存款，并且要定期存款一年以上。骆某说被告人徐德俊可以帮忙，并将其电话号码告知被害人熊某。之后，被害人熊某通过电话联系被告人徐德俊并商量好由被告人徐德俊揽储5700万元人民币存入九江银行进贤支行，存期一年，被害人熊某支付存款金额的3%作为补贴给被告人徐德俊。达成协议后，被告人徐德俊先后联系谢某、薛某，与谢某口头约定由谢某组织他人在九江银行进贤支行存入人民币700万元，存期为二周，收益比例为7‰即4.9万元，存款单期限为一年定期；与薛某口头约定由薛某组织他人在九江银行进贤支行存入5000万元，存期为二周，收益比例为8‰即40万元，但存单期限为一年定期。2014年4月15日，当5700万元存入九江银行进贤支行后，被害人熊某通过其朋友高某的账户分两次转账共171万元到被告人徐德俊账户上。十余天后，该5700万元存款被储户提前支取，被害人熊某未能在九江银行进贤支行获得贷款。
上述事实有经法庭质证、认证并经确认的下列证据证实：
被害人熊某陈述，2014年4月初，我和朋友高某在南昌做房地产工程，由于急需周转资金扩大经营规模，我找到九江银行进贤支行的副行长骆某，骆某听说我想贷2千多万元，便告诉我只有帮进贤支行揽储4至5千万以上，并且要存期一年以上才行。我请骆某帮忙，几天后骆某告诉我徐德俊蛮有钱，可以帮我揽到存款并把徐德俊的电话给了我。后来我和徐德俊通过电话联系，商量好由徐德俊筹款5700万元人民币存入九江银行进贤支行，存期为一年，支付存款金额的3%算补贴费（即171万元年补贴费）给徐德俊。2014年3月26日，徐德俊写了三张承诺书：徐德俊应宜春市万龙房地产有限公司进贤分公司邀请，作为其引入存款客户为其在九江银行进贤支行存入人民币壹年期定期存款共计5700万元整（分三张条子，分别是2600万、700万、2400万），期限从2014年4月15日到2015年4月15日，并在2014年4月15日收到高某人民币共计171万元整（分别是：78万、21万、72万），后面还有徐德俊写的“在此本人郑重承诺该笔定期存款在存期内（即2014年4月15日到2015年4月15日）不提前支取、不转出，如办理提前支取、转出则退回高某个人账户人民币共计171万”。徐德俊于2014年4月15日、16日组织了三个人两天共存入5700万人民币到九江银行进贤支行，我从骆某那里确认后，当天我按照约定按5700万的3%年补贴费共计171万元，借朋友高某的钱通过其账户分成两次：一次是150万元、一次是21万元汇入徐德俊名下。10天左右后，骆某打电话给我说那5700万元被人用POS机刷走了，我才知道被徐德俊诈骗了。4月底，我和钟某开车到浙江金华，当时骆某坐火车到的金华市，约好在一个宾馆见面，见面后开始谈171万怎么赔付给我的事。经过商量后，徐德俊也打了借条给我（落款是“向高某借款”字样，因为当时是我借高某的钱汇给徐德俊账的，为了还款方便，所以借款人署名为高某）。到目前，我没有还高某的钱。
被告人徐德俊供述，我跟骆某谈好，我引进5700万存入九江银行进贤支行，定期存款一年，付给我3%的存款补贴。若提前支取，要退还相应的存款补贴。我找谢某、薛某、唐某，谈好由其三人帮我引进存款，存期二星期到四个星期，我付0.8%-0.9%好处费。5700万元存入九江银行进贤支行后，九江银行进贤支行开了5700万元的一年定期存单，并且写了保证书若提前支取，保证退还相应的存款补贴。5700万元存款办好后，我也拿到了171万元补贴。
证人钟某证言，我和骆某是同事。去年3、4月份，骆某打电话说其认识一个叫徐德俊的浙江人，手上有存款，并且说存款补贴是3个点。我觉得比较合理，比市场上便宜，我说可以。骆某就提供了徐德俊的电话给我，我直接打电话给徐德俊谈引进存款的事情，最后谈好徐德俊帮我引进5700万元存款，定期一年，支付3%的存款补贴。之后，我向我行的客户高某说了这事。引进了5700万元存款后，高某转了171万元给徐德俊。后来5700万元存款不到两周就提走了，高某在我行也没贷到款。熊某与高某是生意上的伙伴，这件事是由熊某出面操作的。
证人高某证言，去年4月份的一天，熊某说其找一个浙江人引进一笔存款到九江银行进贤支行，为期一年，再到银行去贷款。当中需要补浙江人一笔利息差，即贴息，并说赚了钱分一半给我，等于是说合伙，恰好我手头有一点钱，就答应了。后来我在进贤支行连续两天分两次往熊某指定的账号即浙江人徐德俊账号中转入了171万，第一天是150万，第二天是21万。存过去没多久就听到熊某被骗了，我就找熊某要钱，熊某说一时还不了。
5、证人骆某证言，今年4月初，徐德俊打电话给我说其手上有一笔1亿左右的存款，问南昌这边存款补贴的行情，在南昌这边是否有市场。我说帮问一下。过了两天左右，九江银行进贤支行一客户需要帮九江银行进贤支行找存款。于是我就把这信息透露给九江银行进贤支行行长钟某，并把徐德俊和钟某的电话给了客户由其联系。具体徐德俊和钟某怎么谈的我不清楚。后来钟某打电话给徐德俊帮九江银行进贤支行引进5千多万元存款，存款补贴3%，定期一年。过了2个礼拜，钟某打电话说徐德俊引进的5千多万元存款提前支取了。于是我和钟某到浙江找到徐德俊，要其退还171万元年补贴，徐德俊说其也受骗了，并且手头上没有钱，于是4月30日晚上写了一张171万元的借条，分几批还。到目前为止，也没有还一分钱。
6、证人谢某证言，2014年4月的一天，徐德俊打电话跟我说九江银行进贤支行有一笔月中冲量业务，要我拉些存款。当时商量由我提供的存款客户到九江银行进贤支行办理为期一年长期存单，而实际上徐德俊和我商定好存款两个星期即可提取，因此徐德俊给我两周的贴息款。后来我帮徐德俊揽储了7百万元存款，我得到了3500元整，整个这笔业务的贴息款按7‰来支付的，金额是4.9万元，我得利是按万分之五计算的。具体操作过程是由我联系下家张煜去找客户，徐德俊先汇2万元左右定金到农行账户上，等客户存好700万元后再把其账号、名字、金额及存款为期一年的存单由张煜发信息给我，然后我再转发给徐德俊，徐德俊确认后再把余款汇入我的农行账户上，徐德俊一共付了4.9万元。
7、证人薛某证言，2014年4月的一天，徐德俊打电话说九江银行进贤支行有一笔月中冲量业务，要我揽储5千万元人民币，我从中得一点中间费，后来这5千万元只存了两个星期左右，就把钱全部取出来了。具体过程：由徐德俊先汇8万元定金到我工商银行账户，我联系张某1，张某1安排储户直接存5千万元到九江银行进贤支行，然后张某1将储户的账号、名字、金额发给我，我就将此信息转发给徐德俊以示存款成功。过了几个小时后，徐德俊再接着把剩余的32万元人民币汇入我名下工商银行账户内。
8、说明，2014年5月16日，被害人熊某叙述事情经过：2013年4月15日、16日，通过被告人徐德俊引入一年期定期存款5700万元存于九江银行进贤支行，分三张定期存单，其中徐斌2400万元，王黎2600万元，徐振杰700万元。被告人徐德俊收取3%的中间手续费，共计171万元。被告人徐德俊承诺不提前支取、不转出，如办理提前支取、转出则将171万元的费用立即退回。在办妥定期存款后，我分别于4月15日、16日通过个人账户转账150万元、21万元到徐德俊账户上。4月28日，银行人员电话告知，5千万元的存款人已在柜台办理提前支取手续，4月30日，另700万元的存款也在柜台办理提前支取手续。我再次拨打被告人徐德俊电话，联系不上。当天晚上赶往浙江金华找到徐德俊，徐德俊承诺一个月内将171万元退回，并留下了借条，之后电话再也联系不上。
9、借条，证实被告人徐德俊出具借条，借到高某171万元。
10、九江银行进贤支行定期存单3张，证实2014年4月15日，在九江银行进贤支行，徐振杰存入700万元，徐斌存入2400万元，王黎存2600万元，均为整存整取定期一年。
11、九江银行进贤支行转账凭证2张，证实2014年4月15日、16日，高某2次转账到徐德俊171万元。
12、承诺书3张，证实2014年3月26日，被告人徐德俊承诺为宜春市万龙房地产有限公司进贤分公司共引入存款客户在九江银行进贤县支行存入人民币一年期定期，存款5700万元，于2014年4月15日收到高某171万元，存期内不提前支取、不转出，如办理提前支取、转出则退回高某171万元。
13、辨认笔录，证实被害人熊某通过照片辨认，指出徐德俊就是诈骗其171万的人。
二、2014年4月，被害人胡某1找到九江银行宜春分行副行长涂某要求贷款3千万元，涂某告诉被害人胡某1要获得贷款3千万元，必须帮九江银行宜春分行揽储贷款金额2倍以上的存款，并且要定期存款一年以上。被害人胡某1通过涂某、骆某联系上被告人徐德俊，之后双方约定由被告人徐德俊招揽储户在九江银行宜春分行存入人民币6900万元，存期为一年定期，被害人胡某1支付3.3%的收益即人民币227.7万元给被告人徐德俊。达成协议后，被告人徐德俊先后联系谢某、唐某，与谢某口头约定由谢某组织他人在九江银行宜春分行存入人民币1000万元，存期为二周，收益比例为7.5‰即7.5万元，但存单上为一年定期；与唐某口头约定由唐某组织他人在九江银行宜春分行存入人民币5900万元，存期为二周，收益比例为9‰即53.1万元，但存单为一年定期。2014年4月22日，当该6900万元存入银行后，被害人胡某1通过其朋友刘某1的账户转账200万元至被告人徐德俊账户，剩余27.7万元因存入九江银行进贤支行的5700万元提前支取导致案发而未支付。2014年5月6日，该6900万元被储户提前支取，致使被害人胡某1未实际在九江银行宜春分行获得贷款。
上述事实有经法庭质证、认证并经确认的下列证据证实：
1、被害人胡某1陈述，我是宜春高安市荣某实业有限公司法人代表，因公司急需3000万元，便找到九江银行宜春分行的涂某副行长要求贷款。涂某告诉我要获得3000万元贷款，帮九江银行宜春分行揽储6000万元以上，并且存期至少要一年。我请求涂某帮我联系存款人，后来涂某联系了九江银行进贤支行的骆某，接着络平联系了徐德俊。我与徐德俊通过电话商量好由徐德俊引进存款6900万元，存期一年，年补贴存款利率为3.3%，即227.7万元。2014年4月22日中午，徐德俊打电话告诉我其已经组织5个人到九江银行宜春分行存入了6900万元。我向涂某证实后，按照与徐德俊之前的约定，当天下午我朋友刘某1汇了200万元到徐德俊账户上。我打电话给徐德俊说22.7万元余款等银行放贷后一次性付清。6900万元存入九江银行宜春分行后，开始办理我公司所需3000万元的贷款程序，但6900万元存款不到半个月就被储户提前支取，因此九江银行宜春分行停止对我公司的贷款审批，使我损失了200万元人民币。我不需要认识徐德俊，中间人涂某行长做主就行，我也没有联系徐德俊，我只在徐德俊存款6900万元到九江银行宜春分行的那天，我要银行的职工张晓琼用她的电话138××××3899给徐德俊发了条短信，内容大概是存款已收到，那200万元已打到你账上等，还有就是和徐德俊前期谈“买存款”的事我都是全权委托涂某行长帮我联系徐德俊，我没有直接和徐德俊有交流。后来刘某1催我还钱，我于2014年7月22日借袁某（卡号62×××25）的200万元打给刘某1（卡号62×××43）。2014年11月22日，我把200万元人民币从我自己的账上（卡号62×××34）转给了袁根生名下的“宜春市天一投资发展有限公司”（账号43×××25）。
2、被告人徐德俊供述，九江银行进贤支行的5700万元存款办好后，骆某对我说九江银行宜春分行的涂某也需要存款，谈好年补贴3.5%，给骆某和涂某0.2%，我得3.3%，即227.7万元。骆某就把涂某的电话号码给我。我打电话给涂某，最后谈好年补贴3.3%，但存款期限在电话没有明说，我认为骆某之前已经跟涂某谈好了，我这笔存款肯定和九江银行进贤支行一样，也是定期一年。之后，我找了储户存款，说存期二个星期到四个星期，按1%的存款补贴给储户。将6900万元存入了九江银行宜春分行，开了一年定期存单，储户把一年的定期存单账号发给我，我再转发给九江银行宜春分行。不久，我收到了200万元。
3、证人骆某证言，办好九江银行进贤支行的5700万元存款后，徐德俊又打电话给我说有5000万元到7000万元，要我找需要存款的人。过了一二天，九江银行宜春分行的涂某打电话说需要引进一批存款。我就把涂某的电话号码给了徐德俊，由双方去谈，我不参与。后来徐德俊打电话给我说九江银行宜春分行的存款是一年定期，补贴3.3%，先付了200万元，还有几十万元没有付。在九江银行宜春分行的定期存款办好几天后，九江银行进贤支行的钟某打电话给我说徐德俊引进到九江银行进贤支行的5000余万元存款要提前支取，我赶紧打电话给涂某说剩下的几十万元存款补贴暂时先不要付。到5月初，涂某打电话跟我说徐德俊引进到九江银行宜春分行的一年定期存款提前支取了。这样，我们才知道被骗了。
4、证人涂某证言，我们银行客户胡某1想到我们银行办理贷款，同时想享受贷款优惠政策。我说必须引进一批与贷款期限和货款金额相等的存款，胡某1同意了。我就把九江银行进贤支行骆某的电话号码给了胡某1，由胡某1联系。2014年4月22日，徐德俊组织5个人在我们银行办理了一年定期存款，总金额6900万元。存好款后，胡某1通过九江银行付给徐德俊200万元。过了10天，其中一人到我银行柜台要取走自己的存款，其余四人通过POS机将存款全部取走了。因此胡某1未能贷款成功。
证人刘某1证言，2014年4月22日，胡某1打电话给我说要借200万元急用，我也没问干什么就同意了，并在电话里要我把这200万元直接汇徐德俊名下，并把徐德俊的账号念给我记下来，随后我就通过自己名下交通银行宜春分行账号62×××16打款到徐德俊名下账号（具体账号不记得）。当时胡某1说好借一个月，到期后我打电话催其还钱，到2014年7月22日，胡某1通过银行转账才还清我的200万元，还款后胡某1马上打了我电话确认，我说已经收到了我名下九江银行账户62×××43转发来的收款200万元的短信。
6、证人谢某证言，先由徐德俊汇2万元定金到我农行账户上，然后张某2亲自到九江银行宜春分行办了一张银行卡，在网上存了1000万元的一年定期存款。张某2办理好存款后把定期存款一年的存单账号、金额发信息给我，我再转发给徐德俊，徐德俊再把余款5.5万元打到我农行账户上。这1000万元存款的期限为定期一年，但实际上只存了两个星期。当时徐德俊说已经和银行沟通好了，我们随时可以取款。
7、证人唐某证言，今年4月，徐德俊打电话要我帮其到九江银行宜春分行做一单冲量业务。当时徐德俊要求做8000万元的量，但我们只能调出5500万元到6000万元，最终谈好5900万元，贴息率0.9%，即53.1万元，存款期限两个星期。徐德俊先打了5万元定金给我，我们便安排了4人到九江银行宜春分行去存款，即朱某名下存1320万元、毛祥初名下存1380万元、施镇陆名下存1400万元、徐伟强名下存1800万元，总计5900万元。存完以后，我们将账号及金额发给徐德俊，徐德俊将余款48.1万元打到施镇陆在九江银行宜春分行的卡上。我们是4月22日去存款的，两个星期后，即5月6月通过POS机将5900万元全部转走了。
8、说明，证实被害人胡某12014年4月经骆某介绍与徐德俊通过电话取得联系，经双方协商，由徐德俊组织定期存款，按存款金额的3.3%支付存款补贴给存款人，存满一年。2014年4月22日，徐德俊组织了一批定期存款存入银行，分别为：朱某1320万元、毛祥初1380万元、施镇陆1400万元、徐伟强1800万元、张某21000万元，共计6900万元，存期均为一年。向银行核实后，向徐德俊支付了存款补贴费200万元，汇款人刘某1。2014年5月6日，张某2到银行前台要求提前支取存款，并称与徐德俊素不相识，从无联系。当天下午其余四名存款人在网上提前支取后通过POS机交易全部转出。与徐德俊也联系不上。
9、被告人徐德俊在九江银行进贤支行账户交易流水清单、九江银行网上银行客户回单，证实被告人徐德俊8次从九江银行进贤支行本人账户转账到中国农业银行本人账户，金额共计2838994元；从九江银行进贤支行本人账户转账48.1万元到九江银行宜春分行施镇陆账户上；6次从九江银行进贤支行本人账户转账到中国工商银行薛某账户，金额共计319994元。
10、九江银行宜春分行销户凭证及账户交易流水清单，证实2014年4月22日，在九江银行宜春分行，朱某存款1320万元，毛祥初存款1380万元，施镇陆存款1400万元，徐伟强存款1800万元，张某2存款1000万元，共计6900万元，存期均为一年。2014年5月6日已将资金全部取走，并销户。
11、转账凭证及企业登记，证实2014年7月22日袁某通过工商银行（卡号62×××25）打款人民币200万元给刘某1（账号62×××43）。2014年11月22日胡某1通过九江银行宜春分行营业部的银行账号43×××34转给宜春市天一投资发展有限公司（法人代表袁某，账号43×××25）人民币200万元。
上述事实还有经法庭质证、认证并经确认的下列证据证实：
证人骆某证言，我只帮徐德俊介绍了钟某和涂某认识，具体谁要到徐德俊那里买存款，我不清楚，具体怎么谈的我也不清楚。我跟钟某、还有钟某的司机一起去找了徐德俊。
2、到案经过，证实2014年7月15日18时许，在浙江省永康市江南街道金水湾小区41栋101室将涉嫌诈骗案的网上逃犯徐德俊抓获。
3、羁押证明，证实2014年7月15日，被告人徐德俊临时羁押在浙江省永康市看守所。
4、说明，证实2014年4月15日至今，被害人胡某1、熊某未在九江银行发生贷款业务。
5、浙江省永康市人民法院（2010）金永刑初字第57号刑事判决书，证实徐德俊因犯信用卡诈骗罪于2010年1月27日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。
6、侦查说明及缴款单，证实薛某退款14000元。
7、受案登记表，证实2014年5月14日，被害人胡某1到宜春市公安局报案称其被徐德俊等人诈骗227万元人民币。
8、人口基本信息，证实被告人徐德俊出生日期等基本信息。
原审法院认为，被告人徐德俊以非法占有为目的，骗取他人财物，共计人民币398.7万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。由于被告人徐德俊意志以外的原因，有27.7万元未能得逞，系未遂。被告人徐德俊有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人徐德俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金50000元。
上诉人徐德俊上诉提出原判量刑过重。其辩护人提出徐德俊的行为应定性为合同诈骗罪；原判未考虑徐德俊有坦白情节及立功表现，对徐德俊量刑过重，且徐德俊在上诉期间已认罪、悔罪。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审一致，原判所列证据均经一审庭审举证、质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐德俊以非法占有为目的，骗取他人财物，共计人民币398.7万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。由于上诉人徐德俊意志以外的原因，有27.7万元未能得逞，系未遂。上诉人徐德俊有前科，酌情从重处罚。关于辩护人提出徐德俊的行为应定性为合同诈骗罪的意见，经查，上诉人徐德俊与被害人之间并未签订合同法意义上的合同，不是利用合同的形式骗取财物，故对此辩护意见不予采纳。关于辩护人提出徐德俊有坦白情节的意见，经查，徐德俊在一审审理期间虽如实供述了自己的主要犯罪事实，但否认自己有非法占有他人财物的主观故意，不能认定有坦白情节，故对此辩护意见不予采纳。关于辩护人提出徐德俊有立功表现的意见，经查未有相关证据证实徐德俊有立功行为，对此辩护意见不予采纳。关于上诉人徐德俊及辩护人提出原判量刑过重的意见，经查，原审判决根据上诉人徐德俊犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对徐德俊作出了罪责刑相适应的量刑，故对此上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘茶花
审 判 员 李湘宜
代理审判员 黄 鑫
二〇一五年七月十七日
书 记 员 雷珑婕