山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第627号
上诉人（原审原告）：马传山，男，汉族，居民。
委托代理人：武京伟，平邑县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：日照金林建筑工程有限公司（以下简称金林公司）。
法定代表人：刘某某，经理。
委托代理人：王新杰，山东沂蒙山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照金林建筑工程有限公司沂水分公司（以下简称金林公司沂水分公司）。
负责人：王某某，经理。
委托代理人：徐明学，山东沂蒙山律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：日照京华新型建材有限公司。
法定代表人：胡某某，经理。
被上诉人（原审第三人）：王新，男，汉族，居民。
上诉人马传山、金林公司因代位权纠纷一案，均不服山东省平邑县人民法院（2013）平民初字第3437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告马传山诉称，2011年7月28日第三人日照京华新型建材有限公司作为发包人与作为承包人的原审被告金林公司签订《施工合同》，同时被告金林公司授权其沂水分公司，将《施工合同》项下的工程即位于蒙阴县坦埠镇的冶金渣资源化利用配套技改项目部具体负责施工，合同工期：2011年9月26日前完工；合同价款：5950000元。第三人王新项目部在施工中，租用原告相应设备进行施工。后经结算其共拖欠原告人工、机械租赁费及利息若干。平邑县人民法院作出（2012）平商初字第175号民事判决书，判决王新向原告支付人工、机械租赁费等1463853元及利息。后王新不服该判决，向临沂市中级人民法院提起上诉，二审法院审理后，维持一审判决。二审判决生效后，原告即申请执行，但第三人王新拒不履行法定义务。同时第三人王新为拖延法定义务，拒不向两被告主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权；被告金林公司也怠于向第三人日照京华新型建材有限公司行使相应权利，其二者怠于行使权力的行为，致使原告的合法权益未能实现并遭受严重侵害。原告无奈起诉至法院，请求判令：1、两被告立即向原告清偿其第三人王新的到期工程款1463853元、利息678300.09元，案件受理费、保全费23474元；2、两被告自第三人王新逾期付款之日起对本金1463853元部分，按月利率4%计算利息；3、第三人日照京华新型建材有限公司、王新承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用、保全费由两被告承担。庭审中变更了诉求，要求支持第1、2和第4项请求。
原审被告金林公司辩称，马传山与王新之间的人工、机械租赁费纠纷一案，已经在平邑县法院作出（2012）平商初字第175号民事判决，临沂中院也作出了（2012）临商终字第1031号民事判决确认，现该案已经进入执行程序，马传山又以同一事实提起诉讼，明显违背法律规定，系滥用诉权。
原审被告金林公司沂水分公司辩称，同金林公司答辩意见。补充一点，原告请求我公司清偿到期债权，但是我公司和王新没有到期债权。我公司跟王新项目部拨款方式的约定是：日照京华新型建材有限公司拨付工程款后，金林公司才能支付王新项目部。日照京华新型建材有限公司没有拨付给我公司工程款，所以我公司没有给付王新。因第三人王新不提供有关施工图纸和结算所用的材料，至今没有结算。我公司同意法院继续执行马传山与王新租赁合同纠纷一案。
第三人日照京华新型建材有限公司述称，1、本案案由是债权人代位权纠纷，按照法律规定应该由被告所在地法院管辖，我公司认为现在的法院没有管辖权。2、代位权纠纷是债权人与债务人以及次债务人之间发生的代位行使债权纠纷，代位权不能追及次债务人的债务人，在本案中王新是债务人，次债务人是金林公司沂水分公司，我公司不是王新的债务人。原告无权将我公司列为第三人，我公司不是本案适格当事人，请求法院依法驳回原告对我公司的请求。另外，我公司与金林公司之间尚未形成到期债权，根据双方合同的约定，现工程尚未进行竣工结算，不符合付款条件，请求法院依法驳回原告对第三人的诉求。
第三人王新未作答辩，但其于2013年11月8日向原审法院书面提出管辖权异议，要求将该案移送至蒙阴县人民法院管辖。
经审理查明，2011年10月11日，马传山作为甲方与乙方王新签订工程机械租赁合同一份。约定自2011年10月5日至设备安全撤离工地，乙方因蒙阴坦埠镇、日照京华冶金渣资源化利用改造场地平整工程需要，承租甲方设备一宗：包括360挖掘机柳工和CAS360挖掘机各一台，还有其他设备，并约定了具体租金费用，租期暂定一个月。合同还约定了其它内容。合同签订当日，双方还签订了两份协议书，即一份欠款协议书和一份付款协议书。后经双方结算，双方就费用支付数额问题发生争议，马传山于2012年1月12日向平邑县人民法院提起诉讼，平邑县人民法院作出（2012）平商初字第175号民事判决书，判决：1、王新于判决生效后十日内支付马传山人工、机械租赁费等1463853元及利息（自2011年10月12日起至2011年12月26日止以10万元本金按月利率2%计算；自2011年12月27日起至2011年12月31日止以563853元为本金按月利率2%计算；自2012年1月1日起以1463853元为本金按月利率2%计算）。2、案件受理费18474元、保全费5000元，合计23474元，由王新负担。第三人王新对该判决不服，向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院以（2012）临商终字第1031号民事判决书判决如下：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，王新未能按判决时间履行义务。马传山于2013年2月向平邑县人民法院申请执行，法院受理其申请后，经多次向王新下达执行通知，王新拒不履行义务。后法院依法查封了金林公司沂水分公司的银行帐号，该公司才替王新支付了马传山40万元现金。后王新仍怠于履行已生效的一、二审判决。为此，马传山于2013年9月25日向原审法院提起诉讼，要求法院支持其诉求。案经多次调解，金林公司沂水分公司同意支付马传山欠款180万元（包括已支付的40万元和部分欠款本金利息）。
另查明，第三人日照京华新型建材有限公司是本案马传山与第三人王新争议款项的工程发包方，金林公司是承包方，后金林公司将该工程分包给金林公司沂水分公司，王新是该项目的负责人。2011年7月28日，金林公司沂水分公司与王新签订一份协议书，双方约定：“一、工程概况工程名称：冶金渣资源化利用配套技项目场地平整及工程地点、工程内容、建筑面积等具体内容，工程总造价595万元。第七项、拨款与结算方式：日照京华新型建材有限公司拨付工程款后，甲方扣出管理费，余款拨至王新项目部。”因第三人王新不提供有关施工图纸和结算所用的材料，至今第三人日照京华新型建材有限公司与金林公司没有最后结算，没有拨付给金林公司沂水分公司全部工程款（至开庭前已拨付170余万元）。但金林公司所承包的该项目工程（施工面积）99%已完工，并已被蒙阴广汇建材有限公司建厂使用。因此马传山和王新所承建的该工程应当视为已交付使用。金林公司对马传山提交的有关该项目的证据无异议。
马传山庭审中提供了一份“关于提取工程款的函”，其内容为：“日照京华新型建材有限公司：第一段内容略。第二段：该工程合同价款595万元，已支付170余万元，余款因王新项目部迟迟不办理结算业务，至今尚未支付。在王新项目施工过程中，王新与马传山发生租赁纠纷，平邑县人民法院作出判决并多次到我公司和分公司执行。经平邑县人民法院执行人员多次说明本案的利害关系，为配合法院的执行工作，我公司同意平邑县人民法院前往贵公司提取工程款160万元。特此函告，商礼。日照金林建筑工程有限公司，日照金林建筑工程有限公司沂水分公司王某某（加盖单位公章）二0一三年四月十一日”经质证，第三人日照京华新型建材有限公司有异议，认为该证据与其没有关联性，因其与金林公司沂水分公司没有合同关系，其不是第三人王新的次债务人，马传山对其诉讼主体不适格，应驳回马传山对其公司的起诉。金林公司和金林公司沂水分公司对该证据认可。庭审后马传山于2013年12月6日申请撤回了对第三人日照京华新型建材有限公司的诉讼请求。
原审法院认为，第三人王新拖欠马传山人工、机械租赁费等本金1463853元及利息，已经临沂市中级人民法院以（2012）临商终字第1031号民事判决书确认，且第三人王新经平邑县人民法院多次执行，其怠于履行义务，该事实金林公司沂水分公司的负责人可以证实，予以认定。而第三人王新系金林公司沂水分公司的项目负责人，该工程经金林公司承包后分包给其沂水分公司施工，且工程已99%完工，并已由发包方有关公司使用，该项目总工程款595万元，金林公司和金林公司沂水分公司均认可，因此可以认定该工程款595万元系王新的到期债权。故金林公司和其沂水分公司作为第三人王新的次债务人负有代位偿还原告债权的义务。马传山起诉要求金林公司、金林公司沂水分公司偿还其债权1463853元及利息，有事实和法律依据，应予支持。但金林公司沂水分公司已支付的40万元，应从中扣除。金林公司和其沂水分公司主张其没有到期债权，不符合事实，因其提供给马传山的“关于提取工程款的函”已证实第三人日照京华新型建材有限公司确有欠其公司（包括第三人王新）工程款约425万元，这其中应包括欠马传山的160万元，因此对两被告的主张不予采信。
第三人日照京华新型建材有限公司系该诉争款项工程的发包方，其与第三人王新之间并未形成债权债务关系，并不是本案第三人王新的次债务人，因此马传山起诉要求其承担连带偿还欠款责任，无法律依据。在开庭审理后马传山书面申请撤回对其诉讼请求，符合法律规定，予以准许。第三人王新提出管辖权异议时已超过诉讼时效，对其异议申请，不予支持。本案在庭审后经多次调解，金林公司沂水分公司同意支付第三人王新欠马传山的款项，其意思表示是真实的，并不违反法律规定，予以认可。马传山要求金林公司、金林公司沂水分公司支付自第三人王新逾期付款之日起对本金1463853元按月息4%计算利息的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十五条、第十九条、第二十条之规定，判决：一、日照金林建筑工程有限公司支付马传山欠款（系第三人王新所欠人工、租赁费本金1463853元及利息）180万元（含已支付的40万元），日照金林建筑工程有限公司沂水分公司负连带清偿责任，定于2014年1月27日前支付60万元，剩余80万元，定于2014年5月1日前一次性付清，逾期按月息2分支付利息。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回马传山要求两被告自第三人王新逾期付款之日起对本金1463853元按月息4%计算利息的诉讼请求。三、驳回马传山要求第三人王新承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费17400元，由日照金林建筑工程有限公司沂水分公司负担。
上诉人马传山上诉称：一、一审法院认定425万元工程款为到期债权正确，但存在以下错误：1，判决“被告日照金林建筑工程有限公司支付原告马传山欠款…”错误，混淆了债权债务纠纷和代位权纠纷两种不同的法律关系。2，判决“支付…180万”错误，上诉人主张的债权依法应全部予以支持。3，判决“定于2014年1月27日前支付60万元”错误，未能正确掌握判决、调解结案方式的不同。4，判决“剩余80万元”错误，剩余款项应为1165627.09元。判决同一到期债权可分期履行错误，未能正确理解《法院组织法》第11条、《民事诉讼法》第162条的规定。5，判决“逾期按月息2分支付利息”错误。已合法生效的（2012）平商初字第175号民事判决书对利率及计息起算日均进行了判决，该判决未进入再审程序，一审判决推翻了上述判决对利息部分的认定，是错误的。二、平邑县人民法院（2012）平商初字第175号民事判决书判决“案件受理费18474元、保全费5000元，合计23474元，由被告王新负担”，马传山在一审提出该款应由日照金林建筑工程有限公司清偿的请求，法院应对此作出裁决。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判金林公司向马传山清偿其欠第三人王新的到期工程款1463853元及利息、案件受理费、保全费23474元，本案一、二审案件诉讼费、保全费由两被上诉人承担。
金林公司答辩并提起上诉称：一、原审判决认定事实及认定责任主体错误，相互矛盾。判决查明王新系本案独立承担民事责任的主体，但在判决部分又认定其为金林公司沂水分公司的项目负责人，相互矛盾、冲突。二、原审判决认定事实不清、证据不足。金林公司与王新之间就涉案工程而言不存在到期债权，本案不存在代位诉讼的民事法律关系。金林公司与王新订立的分包协议第7条约定，只有总发包方（日照京华新型建材有限公司）将工程款拨付给金林公司后，金林公司才存在向王新支付工程款的义务。事实上，总发包方拨付的每一笔工程款，金林公司都如数拨给了王新，甚至真正的事实是总发包方将工程款直接拨给了王新，而且原审法院也查明总发包方共拨给王新1**万元工程款，其余工程款总发包方尚未拨付，根据协议约定，结合总发包方拨款及王新接受拨款的事实（王新在蒙阴县人民法院就同一工程审理的2013蒙初字第3258、3259、3260号案件的庭审笔录中认可，凡是总发包方拨付的款项，金林公司及分公司都及时的、如数拨给了王新），金林公司与王新之间无债权债务关系，更没有到期债权债务关系。三、从原审判决认定马传山代位求偿权成立的事实看，原审判决认定王新的行为不是代表金林公司及沂水分公司的行为，除此之外，要么是借用资质、挂靠资质，要么是工程转包，无论哪种情形，都是无效合同，王新与马传山的租赁合同亦无效。故应驳回马传山的诉讼请求。四、马传山代理权诉讼不能成立，原审判决既然认定日照京华公司尚拖欠425万元，该款未拨付我方，之前拨付了170万元由王新直接领取，我方未截留任何款，根据我方与王新的协议第七条约定，只有我方在接收日照京华公司的拨款后，才产生向王新进行拨款的义务，那么在日照京华公司没有拨付425万元工程款下，我方与王新之间不存在到期债权。五、马传山上诉请求的利息没有法律依据，根据合同法21条之规定，代位权的请求数额不能超过债务人所负债务数额，或者不能超过次债务人对债务人的债务数额，平邑县人民法院（2012）平商初第175号判决所确立应当由王新承担的利息及其他费用不能在代位权诉讼中判定由我方承担。请求二审法院撤销原审判决第一、三项，依法改判金林公司不承担原审判决确定的支付欠款的义务，一、二审诉讼费用由马传山承担。
被上诉人金林公司沂水分公司答辩意见同金林公司的答辩意见，认为平邑县人民法院（2012）平商初第175号判决书系生效判决，该判决书认定王新系具备独立民事主体债务人，但在本案原审判决中又认定其为金林公司沂水分公司的项目负责人，认定事实错误。
马传山辩称：一、原审判决第一项应予撤销，但金林公司请求改判其不承担支付欠款的义务（实为代位清偿义务）的理由不能成立。1，原审判决将王新表述为金林公司沂水分公司的负责人，属表述错误，与已生效的（2012）平商初字第175号、（2012）临商终字第1031号民事判决相冲突、矛盾，亦与客观事实相悖，应予纠正。2，金林公司称与王新之间无债权债务关系不成立。一审庭审时金林公司提交的其与王新于2011年7月28日签订的《协议书》约定“工程概况工程造价：595万元”，足以证实其负有向王新支付595万元工程款的义务。《协议书》第七条约定“日照京华新型建材有限公司拨付工程款后，甲方扣除管理费，余款拨至王新项目部”，该条款不是附条件的民事法律行为，而是履行期限的约定，且约定不明。一审时，各方当事人均认可涉案工程已实际交付使用，故金林公司尚未向王新支付的425万元工程款为到期债权。马传山与王新的租赁合同合法有效，已被（2012）平商初字第175号民事判决和（2012）临商终字第1031号民事判决所确认。即便王新与沂水分公司订立的《协议书》无效，依照《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，金林公司也应承担向王新支付工程款的义务，马传山据此提起代位权诉求应予支持。3，同意金林公司请求撤销原审判决第三项，请求改判王新对金林公司的代位清偿义务承担连带清偿责任。
被上诉人日照京华新型建材有限公司未到庭，未答辩。
被上诉人王新未到庭，未答辩。
二审庭审调查时，马传山向法院提交平邑县人民法院诉讼费单据一张，证明一审判决送达后马传山申请法院对金林公司进行保全支出的5000元保全费，证明该款应由金林公司承担。
金林公司、金林公司沂水分公司质证称，对该诉讼保全费单据的真实性无异议，对关联性有异议，根据民诉法规定，马传山应当另行主张。
二审法庭调查过程中，金林公司称与王新就涉案工程系转包关系，一审过程中提交过双方订立的协议书。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、王新与金林公司是否存在到期债权，马传山能否据此提起代位权诉讼；二、马传山向金林公司主张代位权的债权范围。
关于焦点一，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属与债务人自身的除外”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，只有符合上述条件，马传山方可行使代位权诉讼。
马传山对王新享有的因租赁合同产生的债权已为发生法律效力的平邑县人民法院（2012）平商初字第175号民事判决、本院（2012）临商终字第1031号民事判决所确认，应当认定马传山对王新享有合法的债权。
二审法庭调查过程中，金林公司称与王新就涉案工程系转包关系，双方订立的《协议书》表明，涉案工程造价595万元。该工程已于2012年1月份投入使用，除去王新已领取的170余万元，金林公司应依约支付剩余工程款425万元。该《协议书》第七条约定“日照京华新型建材有限公司拨付工程款后，甲方（日照金林建筑工程有限公司沂水分公司）扣除管理费，余款拨至王新项目部”，该条款系金林公司拨付王新工程款的条件约定，并非付款时间的具体约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“…当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”的规定，本案涉案工程已于2012年1月份交付使用，金林公司应支付王新工程款425余万元，对金林公司关于因日照京华新型建材有限公司未拨付工程款，故其不应承担还款责任、其与王新之间不存在债权和到期债权的辩解，本院不予采信。
王新不履行其对债权人马传山的到期债务，在平邑县人民法院对其债务予以强制执行后，又没有以诉讼方式或其他方式向其债务人金林公司主张其享有的到期债权，致使马传山的到期债权未能实现，已经对马传山造成损害。且王新对金林公司享有的到期债权并非专属于王新自身的债权，故马传山行使代位权诉讼，应予支持。
关于焦点二，平邑县人民法院（2012）平商初字第175号民事判决书确认王新应支付马传山人工、机械租赁费等1463853元及利息（自2011年10月12日起至2011年12月26日止以10万元本金按月利率2%计算；自2011年12月27日起至2011年12月31日止以563853元为本金按月利率2%计算；自2012年1月1日起以1463853元为本金按月利率2%计算）；案件受理费18474元、保全费5000元共计23474元。该判决已确认利息按照月利率2%计算，马传山诉求要求按照月利率4%支付利息，无合同依据，本院不予支持。该案在执行过程中，金林公司沂水分公司称已为王新垫付40万元并支付给马传山，且马传山对该笔款项予以认可，故该40万元应从王新对金林公司的到期债权中予以扣除。对于该笔40万元付款的性质，金林公司称所付款项为本金，马传山称所付款项为利息，但均未提供有关证明该款为本金抑或利息的相关证据。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债务的费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该40万元应认定为诉讼费用及部分利息。本案一审案件受理费17400元，及本案一审判决之后，马传山申请对金林公司进行保全支出的5000元保全费，为马传山行使代位权而支出的必要且合理的费用，依照《中华人民共和国合同法》第七十四条第二款“债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”的规定，应由王新负担，本院予以确认。一审判决后，王新未提起上诉，故本案二审案件受理费17400元，非为马传山行使代位权所支付的必要费用，应由马传山与金林公司共同负担。依照金林公司应对代位权诉讼承担主要责任，本院酌情确定由其承担三份之二的上诉费用11600元（17400元×2／3=11600元）。
一审法院以金林公司沂水分公司单方同意承担还款义务的承诺作为判决的依据，且忽视了判决与调解的区别，据此判决金林公司、金林公司沂水分公司分期偿还欠款实属不当，应予纠正。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平邑县人民法院（2013）平民初字第3437号民事判决第二项、第三项；
二、变更山东省平邑县人民法院（2013）平民初字第3437号民事判决第一项为：上诉人日照金林建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付马传山人工、机械租赁费等1463853元及利息【具体数额以平邑县人民法院（2012）平商初字第175号民事判决书确认的数额及计算方法为准，扣除其已支付的40万元】；
三、驳回上诉人马传山的其他上诉请求；
四、驳回上诉人日照金林建筑工程有限公司的上诉请求。
如果上诉人日照金林建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费各17400元，案件保全费5000元，均由王新负担。二审案件受理费17400元，由上诉人马传山负担5800元，由上诉人日照金林建筑工程有限公司负担11600元。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 姚玉蕊
审判员 张念国
二〇一四年七月十七日
书记员 张 晓