广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2333号
上诉人（原审原告）：东莞市尊典家具有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇百花洞村牛笛村。
法定代表人：陈洪忠，该公司总经理。
委托代理人：何静、王捷，均系广东德纳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟桂红，女。
委托代理人：杨娟、李振文，均系广东名道律师事务所律师。
上诉人东莞市尊典家具有限公司（以下简称“尊典公司”）与被上诉人钟桂红因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、劳动者的入职时间：钟桂红于2012年8月21日入职尊典公司，任生产部打磨工一职。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方没有签订书面劳动合同。
三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：钟桂红于2012年12月16日在工作中发生工伤事故，后被送往东莞市大岭山医院进行住院治疗，住院时间从2012年12月16日起至2013年1月30日止，医嘱建议全休一个月。2013年2月5日，钟桂红该次受伤事故被东莞市社会保障局认定为工伤。2013年4月7日，钟桂红的伤情被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：尊典公司已以1350元／月的标准为钟桂红参加了工伤保险投保。钟桂红已领取了东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金12150元和一次性工伤医疗补助金2700元。
五、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资发放情况：尊典公司主张钟桂红受伤前月平均工资为2477.93元，并提交2012年8月至12月的工资签收表以及工资明细表为证，钟桂红仅对有其签名工资签收表予以确认，对其他没有其签名的工资签收表以及所有的工资明细表均不予确认。其中，尊典公司提交的工资签收表中只有2012年11月、2012年12月有钟桂红签名，2012年11月工资为4611元、2012年12月的工资为2191元，其中2012年12月工资包括了停工留薪期工资657.36元。尊典公司并主张其发放给钟桂红受伤前的加班费情况如下：2012年8月360元、2012年9月828元、2012年10月521.6元、2012年11月1755.8元、2012年12月948.8元，尊典公司主张在计算停工留薪期工资时要剔除加班费和减去已经支付的停工留薪期工资。钟桂红则主张应以其受伤前月平均工资计算停工留薪期工资。
双方均确认钟桂红的停工留薪期从其受伤之日即2012年12月16日起至出院医嘱建议全休一个月结束即2012年2月28日止。
六、工作时间和工资构成的约定：尊典公司主张双方约定保底工资1300元，工作时间不确定，具体以其提交的考勤卡为准；钟桂红则主张尊典公司口头向其承诺每月工资不低于4000元，具体的工作时间记不清楚，并对尊典公司提交的考勤卡不予确认。双方均确认钟桂红2012年8月和2012年10月未正常出勤。
七、劳动关系有无解除：双方均确认劳动关系已解除。
八、劳动仲裁申诉请求：钟桂红向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，要求裁决：1.尊典公司支付停工留薪期工资17094元（2012年12月16日至2013年4月7日）；2.尊典公司支付一次性伤残补助金差额29430元；3.尊典公司支付一次性工伤医疗补助金差额9240元；4.尊典公司支付一次性伤残就业补助金36960元；5.确认双方劳动关系已经解除。
九、仲裁裁决结果：1.由尊典公司支付钟桂红一次性伤残补助金差额23814元、一次性工伤医疗补助金差额5292元及一次性伤残就业补助金31968元；2.由尊典公司支付钟桂红工伤停工留薪期工资差额9332.64元；3.确认双方劳动关系已解除。
原审法院认定上述事实的证据，有尊典公司提交的仲裁裁决书及送达回证、员工履历表、2012年8月至12月工资明细表及工资签收表、2012年8月至12月考勤卡、钟成杰的履历表，钟桂红提交的职工因工伤亡补偿待遇支付决定及原审法院的庭审笔录。
原审法院认为：钟桂红与尊典公司虽然未签订劳动合同，但双方已建立事实劳动关系，理应按照相关劳动法律规定履行各自的权利义务。现双方对其之间的事实劳动关系已解除不持异议，原审法院对此予以确认。
本案的争议焦点是：1.尊典公司是否需要向钟桂红支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金以及具体的数额；2.尊典公司是否需要向钟桂红支付停工留薪期工资差额。
关于争议焦点1。尊典公司提交的工资明细表和2012年8月、9月、10月的工资签收表没有钟桂红的签名，存在单方制作的可能，故原审法院不予采信。双方均确认钟桂红2012年11月工资为4611元、2012年12月的工资为2191元（包含停工留薪期工资657.36元），原审法院对此亦予以确认。尊典公司无法举证钟桂红的其他月份工资发放情况，应承担相应的不利后果，故原审法院以可查明的钟桂红受伤前的2011年11月工资4611元作为其受伤前月平均工资数额。因尊典公司仅按1350元／月为钟桂红办理工伤保险投保，因此产生的工伤保险待遇差额应由尊典公司承担，结合钟桂红的伤情，尊典公司应向钟桂红支付工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金差额：根据《工伤保险条例》（2010年修订，以下同）第三十七条第（一）项的规定，尊典公司应向钟桂红支付一次性伤残补助金差额29349元（4611元／月×9个月-12150元）。
2.一次性工伤医疗补助金差额：根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订，以下同）第三十四条第二款第（一）项的规定，尊典公司应向钟桂红支付一次性工伤医疗补助金差额6522元（4611元／月×2个月-2700元）；
3.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项的规定，尊典公司应向钟桂红支付一次性伤残就业补助金36888元（4611元／月×8个月）。
因钟桂红未对仲裁裁决提出起诉，视为其同意仲裁裁决结果，故尊典公司只需向钟桂红支付一次性伤残补助金差额23814元、一次性工伤医疗补助金差额5292元及一次性伤残就业补助金31968元。尊典公司提出钟桂红未提前三十日与其解除劳动关系，其无需向钟桂红支付工伤待遇的抗辩，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。对尊典公司要求判令其无需向钟桂红支付上述工伤待遇的诉请，原审法院不予支持。
关于争议焦点2。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。双方均确认钟桂红停工留薪期应从2012年12月16日起至2012年2月28日止，原审法院对此亦予以确认。而原工资福利待遇应指正常工作时间的待遇，不含加班费。尊典公司提交的考勤卡并无钟桂红签名确认，存在单方制作的可能，原审法院不予采信，而钟桂红未能陈述其受伤前的具体工作时间，故在双方均未能提交有效证据证明钟桂红的工资构成和工作时间的情况下，结合东莞市的实际用工情况和钟桂红的岗位情况，原审法院酌定钟桂红每月工作26天，每天工作10小时，并以此计算出其剔除加班费后的工资福利待遇为2474元／月{（4611元／月÷（21.75天／月×8时／天＋21.75天／月×2时／天×1.5倍＋（26天／月-21.75天／月）×10时／天×2倍）］×8时／天×21.75天／月}。但尊典公司自认其支付给钟桂红的2012年11月工资4611元中包含加班费1755.8元，则钟桂红2012年11月剔除加班费后的工资为2855.2元，尊典公司该陈述构成自认，且对钟桂红有利，故原审法院以2855.2元／月作为核算钟桂红停工留薪期工资的标准，即尊典公司需向钟桂红支付停工留薪期工资差额6526.64元［（2855.2元／月÷31天×16天＋2855.2元／月×2个月）-657.36元］。尊典公司诉请中超出部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决：一、确认尊典公司与钟桂红之间的事实劳动关系已解除；二、限尊典公司于判决发生法律效力之日起五日内向钟桂红支付一次性伤残补助金差额23814元、一次性工伤医疗补助金差额5292元、一次性伤残就业补助金31968元；三、限尊典公司于判决发生法律效力之日起五日内向钟桂红支付停工留薪期工资差额6526.64元；四、驳回尊典公司的其他诉讼请求。本案减半收取受理费5元，由尊典公司负担。
一审宣判后，尊典公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。（一）原审法院以钟桂红2012年11月工资4611元作为钟桂红受伤前月平均工资数额与事实不符，应该是2477.93元。钟桂红于2012年8月21日入职尊典公司，同年12月16日发生工伤，发生工伤前钟桂红8月工资为1407元，9月工资为3363元，10月工资为1475元，11月工资为4611元，12月工资为1533.64元，钟桂红2012年8月、9月、10月工资表是由钟桂红的丈夫钟成杰代签，从尊典公司提交的钟成杰履历表可以证明其与钟桂红的夫妻关系。因此，钟桂红发生工伤前月平均工资为2477.93元，原审不应以4611元／月为基数计算其停工留薪期工资，而应以钟桂红发生工伤前的月平均工资2477.93元计算。（二）原审认定尊典公司与钟桂红事实劳动关系已经解除与事实不符。钟桂红工伤治愈后一直未回到尊典公司上班，也未向尊典公司提出书面的离职申请。因此尊典公司不应向钟桂红支付一次性伤残补助金差额23814元、一次性工伤医疗补助金差额5292元、一次性伤残就业补助金差额31968元。二、原审适用法律错误。（一）原审根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定判决尊典公司支付钟桂红一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金差额错误。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项，钟桂红依法与尊典公司解除或者终止劳动关系，才由尊典公司支付一次性伤残补助金和一次性就业补助金。即使将钟桂红申请劳动仲裁的行为解释为与尊典公司解除劳动合同的行为，但钟桂红也没有依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，提前三十天通知解除与尊典公司的劳动关系。即使尊典公司需要支付钟桂红一次性伤残就业补助金，钟桂红受伤前的月平均工资也应按照2477.93元计算。（二）原审根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第一项，判决尊典公司支付钟桂红一次性工伤医疗补助金差额6522元错误。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条，东莞市社会保险基金管理中心向钟桂红支付一次性工伤医疗补助金差额5701.2元，因此钟桂红应向东莞市社会保险基金管理中心主张一次性工伤医疗补助金差额3001.2元。综上所述，请求二审法院：一、撤销原审判决第一项、第二项、第三项；二、支持尊典公司的诉讼请求；三、本案原审与二审诉讼费均由钟桂红承担。
被上诉人钟桂红未在法定期限内向本院提出书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕尊典公司的上诉请求，本案二审争议的焦点在于，尊典公司是否应向钟桂红支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资差额。
本案中，双方劳动关系实际已解除，故对尊典公司主张双方劳动关系并未解除，其无需向钟桂红支付工伤待遇，本院不予采纳。钟桂红因工受伤被鉴定为九级伤残，而尊典公司仅按1350元／月为钟桂红缴纳工伤保险，由此导致钟桂红所享受的社保待遇比按其实际工资所应享受的待遇减少，根据《广东省工伤保险条例》第五十八的规定，尊典公司应赔偿该部分差额。尊典公司应当向钟桂红支付一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额以及一次性伤残就业补助金。至于钟桂红受伤前的月平均工资数额问题。尊典公司主张其提交的2012年8月至10月的工资表系钟桂红丈夫钟成杰代签，由工资签收表及工资明细表可知，钟桂红受伤前的月平均工资数额应为2477.93元。本院认为，即使采信尊典公司提交的工资明细表和工资签收表，因钟桂红2012年8月、10月、12月未正常出勤，故不应计入，而根据钟桂红2012年9月及11月的工资数额计算钟桂红受伤前月平均工资为3996元，故原审判决尊典公司需向钟桂红支付一次性伤残补助金差额23814元、一次性工伤医疗补助金差额5292元及一次性伤残就业补助金31968元，亦无不妥，本院予以维持。尊典公司并主张应以2477.93元计算钟桂红停工留薪期工资数额，因《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。而原工资福利待遇应指正常工作时间的的工资待遇，不包含加班费。故对尊典公司该主张，本院亦不予采纳。
综上所述，尊典公司上诉理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市尊典家具有限公司负担（已预缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 张珊珊