福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第556号上诉人（原审被告、反诉原告）中湾国际贸易（厦门）有限公司。法定代表人黄俊霖，总经理。委托代理人叶佳昌、周晓娟，福建联合信实律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门桂邦特种玻璃有限公司。法定代表人桂陈儿，董事长。委托代理人钟喜华，福建知圆律师事务所律师。委托代理人陈启穆，公司职员。上诉人中湾国际贸易（厦门）有限公司（以下简称中湾公司）因与被上诉人厦门桂邦特种玻璃有限公司（以下简称桂邦公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桂邦公司向原审法院起诉，请求判令：1、中湾公司继续履行合同，立即向桂邦公司支付货款人民币（下同）839226元；2、中湾公司支付桂邦公司律师费30000元。中湾公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、确认中湾公司与桂邦公司于2012年11月27日签订的《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》已于2013年4月8日解除；2、桂邦公司立即向中湾公司赔偿经济损失及已付费用合计588684.00元（其中差旅费损失20433元，码头作业费损失38640元，海运费损失56703元，业主扣款费用472908.00元）；3、桂邦公司立即向中湾公司赔偿其已实际支付的律师费26461元及公证费2500元。原审判决查明，2012年11月20日，中湾公司与ANDAMANTRADINGCO，LIMITED签订编号为20121120的《缅甸体育中心工程玻璃幕墙材料采购合同》，约定ANDAMANTRADINGCO，LIMITED向中湾公司订购钢化清玻璃，用于缅甸体育中心工程。玻璃原片采用“明达”玻璃，深加工厂为“福建永盛玻璃股份有限公司”、“厦门桂邦特种玻璃有限公司”、“厦门大卓品玻璃有限公司”。2012年11月27日，中湾公司与桂邦公司签订编号为20121127的《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》，合同约定中湾公司向桂邦公司订购“明达”钢化清玻璃，厚度为19mm和15mm，用于缅甸体育中心工程。合同第二条约定，工程总价暂定为4302075元整。合同第三条约定，预付款为合同总价款的15%，金额为645300元，于签约后7个工作日内付清，出货后7个工作日内支付各批发货的款项，预付款15%以订金形式最后结算。合同第四条约定，签订合约后，双方确认图纸后60天内全部供完货，交货地点在厦门码头，装柜后产生的问题由中湾公司负责。合同第五条约定，桂邦公司按合同规定的规格型号及材质进行生产，出货需附带产品合格证、质检报告、材质书等相关资料，经中湾公司检验，若产品型号规格尺寸及材质不符合中湾公司要求，中湾公司有权要求全额退货，并赔偿给中湾公司所造成的工期延误及所产生的其他费用等一切经济损失。合同第六条第6款约定，桂邦公司已生成好的产品必须符合合约供货要求，则中湾公司付清款项。合同第七条约定争议解决办法，并约定任何一方为实现债权所指出的费用包括诉讼费、鉴定费、律师费等均由败诉方承担。合同签订后，截止2012年12月6日（即根据合同约定，中湾公司支付预付款645300元的时间），中湾公司支付给桂邦公司430000元，直至2013年2月5日方支付完全部预付款。此后，中湾公司分别于2012年12月6日、2012年12月12日、2012年12月13日、2013年1月5日向桂邦公司发出19mm玻璃的订单，确认了19mm玻璃生产的尺寸、数量、面积及加工要求，但桂邦公司均未能在合同约定的供货期限内（即双方确认图纸后60天内）足额供货，中湾公司亦未能按照合同约定的期限（即出货后7个工作日内）支付各批发货的货款。中湾公司于2013年1月12日向桂邦公司发出8mm玻璃的订单，确认了8mm玻璃的尺寸、数量、面积及加工要求，桂邦公司于2013年1月22日、2013年2月7日已足额供货，但中湾公司亦未能按照合同约定的期限（即出货后7个工作日内）足额支付货款。在此期间，因厦门“明达”玻璃停止生产，桂邦公司与中湾公司于2012年12月29日协商，纵（综）合馆整区域改“南玻”厂牌玻璃，天津厂出货，中湾公司派质检员至天津厂费用（住、行）由桂邦公司承担。随后，桂邦公司与北京锦绣前程玻璃有限公司（以下简称锦绣前程公司）于2013年1月20日签订了编号为20130120的《玻璃采购合同》，约定由桂邦公司向锦绣前程公司订购19mm钢化白玻，合同数量以实际出货的数量为准，预付款为10万元，出货前按发货数量分批付款，预付款以定金形式最后结算。该合同中关于19mm玻璃的供货要求与编号为20121127的《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》中关于产品的要求一致。该合同履行期间，锦绣前程公司于2013年2月4日至2013年4月9日期间制作12份《桂邦玻璃成品发货明细单》，桂邦公司在该《明细单》上加盖公司公章，中湾公司人员黄孟在该《明细单》“收货人”一栏上签字。《明细单》注“收货人签字表示对该货物数量、尺寸、及外观质量认可。”2013年1月24日、2013年3月15日桂邦公司与锦绣前程公司签署了两份《订货确认单》，核对了供货的规格、尺寸及数量及供货总金额。2013年4月8日，中湾公司向桂邦公司发出联系函，内容为取消下给桂邦公司的2#羽毛球馆的玻璃生产订单。同日，桂邦公司回复先把尺寸和数量发给锦绣前程公司取消，待锦绣前程公司回复后再回复中湾公司。2013年4月10日，中湾公司向桂邦公司发出《2#羽毛球馆钢化玻璃清单》，对2#羽毛球馆玻璃的生产情况进行清点，该清单显示锦绣前程公司已生产部分2#羽毛球馆钢化玻璃。2013年4月23日，桂邦公司与中湾公司就体育馆玻璃生产出货进度及质量包装的控管等事宜召开会议。经协商，从该日起，桂邦公司派员至北京外协厂协调生产出货进度及质量包装把关；桂邦公司驻厂人员与北京外协厂沟通，要求磨边以厦门样本为标准；桂邦公司按木箱安全方式包装，并分馆生产单独包装出货；桂邦驻厂人员与中湾质检人员会同认同质量后方可出货；对中湾公司检验不合格的，桂邦公司董事长同意补料重新加工制作。此后，中湾公司分别于2013年4月26日、4月27日、5月6日、5月30日发函给桂邦公司，要求桂邦公司派员到缅甸工地现场修正玻璃磨边、统计不合格玻璃数量并予以补料，桂邦公司未作回应。2013年10月，锦绣前程公司以桂邦公司未依约向其支付货款为由诉至北京市朝阳区人民法院，要求桂邦公司继续履行合同并支付货款1252180元等。2013年10月21日，桂邦公司与中湾公司达成《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》备忘录，就后续履行及责任承担等事宜达成如下备忘：一、已供货部分的付款问题。中湾公司确认桂邦公司已供玻璃产品的总价款（含税）为2972240元，桂邦公司确认中湾公司已付玻璃产品总价款（含税）为2060000元（以上货款包含桂邦公司改由锦绣前程公司生产并从天津出口的玻璃产品部分），差额为912240元，桂邦公司同意在2013年10月25日，在桂邦公司提供足额增值税发票（开具发票总额为2972240元）及相应单证时，向桂邦公司支付货款437214元；剩余货款475026元，双方同意暂时保留各自的主张和诉讼权利，暂缓处理，待桂邦公司解决与锦绣前程公司的争议和纠纷事宜后再行协商处理。二、增值税发票的开具。扣除桂邦公司此前已开具的723151.74元增值税发票外，桂邦公司还应再开具2249088.26元增值税发票，票面金额共计2972240元。三、锦绣前程公司供货问题的解决。（一）未供货部分，鉴于锦绣前程公司要求桂邦公司接收未供货部分产品并支付价款，中湾公司同意配合并协助桂邦公司审核确定锦绣前程公司违约证据，抽调人员成立工作组前往北京核验未供货部分的产品，全面厘清锦绣前程公司的法律责任，双方同意待桂邦公司与锦绣前程公司纠纷问题处理完毕后，再行协商解决桂邦公司与中湾公司之间未履行部分的合同，并根据各自主张对方可能存在的过错确定法律责任的承担。（二）已供货部分，鉴于双方同意由中湾公司协助桂邦公司应对锦绣前程公司，且锦绣前程公司已向桂邦公司发函要求支付已供货部分的货款，结合桂邦公司与锦绣前程公司签署合同的具体约定及锦绣前程公司供货的情况，中湾公司同意一并配合桂邦公司，全面厘清锦绣前程公司已供货部分是否存在质量问题等违约情况，由中湾公司配合桂邦公司与锦绣前程公司协商解决事宜或采取诉讼方式解决有关争议。双方同意待桂邦公司与锦绣前程公司纠纷问题处理完毕后，再行协商解决桂邦公司与中湾公司之间已供货部分的分歧和争议，并根据各自主张对方可能存在的过错确定法律责任的承担。截止2013年10月25日，桂邦公司共向中湾公司供货1166391.16元、锦绣前程公司向中湾公司供货1805848.84元，共计2972240元，中湾公司共支付货款2497214元，尚有货款475026元未支付。2013年10月29日，桂邦公司陈志勇、陈启穆及代理律师钟喜华与中湾公司员工宋良勇一同从厦门至北京处理与锦绣前程公司的纠纷。2013年10月31日，经北京市朝阳区人民法院主持庭前调解，桂邦公司与锦绣前程公司达成调解协议，协议约定锦绣前程公司已供货部分按照9.38折支付，即105800元；对于未交货部分，则分以下几种方式进行赔偿：锦绣前程公司已生产并装箱部分的货物按照9.4折支付货款，即131200元；已经局部生产未装箱部分的货物，其中梯形钢化部分按照9折支付货款，即106900元；矩形钢化部分的货物按照9折支付货款，即77600元；已部分生产未钢化部分的货物按照5.6折支付货款，即48500元。上述货款共计47万元，加上律师费3万元，桂邦公司应向锦绣前程公司支付50万元。该款项分期支付，即2013年11月7日前支付20万元（可延期至2013年11月15日，但应支付利息）；2013年12月31日前支付30万（可延期至2014年1月31日，但应支付利息）。2013年11月1日桂邦公司陈志勇、陈启穆及代理律师钟喜华与中湾公司员工宋良勇一同从北京返回厦门。2013年11月7日、2014年1月10日，桂邦公司分别向锦绣前程公司支付20万、30万。2014年2月13日，ANDAMANTRADINGCO，LIMITED因中湾公司更改玻璃品牌及出口港口导致修改进口批文产生的费用、玻璃未磨边拉大缝隙调整钢结构产生的费用、回收不良产品以及中湾公司未能交货罚款，共扣款76896.68美元，该款项从其应付中湾公司的货款中予以扣除。另查明：中湾公司质检人员于2013年2月8日至2013年6月3日产生的差旅费用为20433元。桂邦公司因本案支付律师代理费30000元；中湾公司因本案支付律师代理费26461元、公证费2500元。原判认定以上事实，有《缅甸体育中心工程玻璃幕墙材料采购合同》、《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》、公证书、往来联系函、《玻璃采购合同》、发货明细单、订货确认单、付款凭证、会议联系函、《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》备忘录、机票、民事调解书、调解笔录、付款通知、代桂邦代垫出差费用明细表及相关票据、委托律师代理诉讼案件合约书、法律事务委托合同、代理费发票等证据及当事人陈述为证。关于本诉部分，桂邦公司要求中湾公司继续履行合同付款义务，中湾公司则认为本案纠纷属于承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷，纠纷发生起因是桂邦公司延迟交付货物且存在严重质量问题，故桂邦公司应承担赔偿责任并从货款中扣除，且双方合同已于2013年4月8日解除，桂邦公司要求中湾公司继续支付货物无法律依据。因此，焦点问题在于：1、本案诉争的法律关系是承揽合同关系还是买卖合同关系。2、桂邦公司是否违反合同约定延迟交付货物。3、桂邦公司交付的货物是否存在严重质量问题。4、双方签订的合同是否解除，中湾公司是否需要继续支付剩余货款。关于焦点问题1：原审法院认为，买卖合同和承揽合同的区别在于，买卖合同中卖方的主要义务是转移标的物的所有权，承揽合同中转移标的物的所有权只是承揽人完成工作后的一项附随义务；承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求而完成的工作成果，而买卖合同的标的物是双方约定的出卖人应交付的物，可以是种类物，也可以是特定物；买卖合同的买受人有权请求出卖人按约定的条件交付标的物，承揽合同的定作人有权在不影响承揽人工作的前提下，对承揽人的工作状况进行监督检查，对生产过程进行必要的控制。对标的物生产的控制权是承揽合同与买卖合同最大的区别。本案中，中湾公司和桂邦公司签订的是《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》，合同文本明确写明系“采购合同”而非“承揽合同”，虽然合同约定桂邦公司根据合同规定的规格型号和材质进行生产，该标的物是特定的，但合同并不能体现中湾公司的生产控制权，因此双方只有买卖特定物的合意，并非承揽的合意。因此，本案双方之间的合同为买卖合同。关于焦点问题2：原审法院认为，根据双方签订的合同第三条约定，中湾公司应在签约后7个工作日内付清合同总价款15%即645300元的预付款，分批货物为出货后7个工作日内支付，预付款15%以订金形式最后结算。但在实际履行合同过程中，中湾公司在签约后7个工作日内（即2012年12月6日前）仅支付430000元，直至2013年2月5日方支付完全部预付款；中湾公司发出首次订单时间为2012年12月6日，桂邦公司于2013年1月15日、2013年1月22日两次出货，中湾公司亦未能按照合同约定在出货后7个工作日内支付货款。此外，根据双方签订的《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》备忘录显示，截止2013年10月21日，中湾公司确认桂邦公司已供玻璃产品的总价款（含税）为2972240元，桂邦公司确认中湾公司已付玻璃产品总价款（含税）为2060000元（以上货款包含桂邦公司改由锦绣前程公司生产并从天津出口的玻璃产品部分），差额为912240元，扣除中湾公司在2013年10月25日支付的437214元，仍剩余货款475026元尚未支付。根据《合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，中湾公司未能按照合同约定履行支付预付款及已交付的第一批分批货物的付款义务，故其以桂邦公司未如期交付货物为由抗辩其应对桂邦公司履行的付款义务，理由不充分，不予采纳。关于焦点问题3：原审法院认为，首先，中湾公司提出的桂邦公司交付的货物存在质量问题的依据为缅甸客户方所提供的照片，该照片显示玻璃运至缅甸之后，出现破碎、磨损及包装破损问题，但中湾公司无法提交证据证明该质量问题系在桂邦公司交付货物时便已存在，不排除系在交付之后在海运过程中发生；也未能提交证据证明存在该质量问题的玻璃产品的数量及相关部门的检验鉴定结论等；其次，通过比照中湾公司与桂邦公司签订的编号为20121127的《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》和桂邦公司与锦绣前程公司签订的编号为20130120的《玻璃采购合同》可见，两份合同中对于19mm玻璃的供货要求一致，且根据桂邦公司提交的锦绣前程公司制作的《发货明细单》显示，中湾公司员工黄孟在该《明细单》“收货人”一栏上签字，《明细单》标注“收货人签字表示对该货物数量、尺寸、及外观质量认可。”因此，可以认定，在桂邦公司交付货物时，均由中湾公司质检员对货物进行检验。而根据合同第四条约定，货物装柜交付后产生的问题由中湾公司承担。因此，尽管合同第六条第6款约定“乙方（桂邦公司）已生成好的产品必须符合合约供货要求，则甲方（中湾公司）付清款项”，但中湾公司援引该条款抗辩其应对桂邦公司履行的付款义务的理由和条件不足，不予采纳。关于焦点问题4：原审法院认为，中湾公司分别于2012年12月6日、2012年12月12日、2012年12月13日、2013年1月5日、2013年1月12日向桂邦公司发出订单，明确玻璃生产的尺寸、数量、面积及加工要求，上述玻璃成品分别用于1#体育馆、2#体育馆、乒乓球馆、2#羽毛球馆、综合馆等，中湾公司于2013年4月8日向桂邦公司发出取消2#羽毛球馆玻璃生产订单，该订单与其他订单并非不可分或互相依存，并不影响整个合同目的的实现，因此其解除该2#羽毛球馆订单的效力不及于其他批次的订单。对于已交付的其他批次的订单项下的货款及取消订单前该订单项下已生产部分的货款，中湾公司仍负有付款责任。关于已交货部分的货款，根据2013年10月21日桂邦公司与中湾公司达成的《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》备忘录显示，中湾公司确认桂邦公司已供玻璃产品的总价款（含税）为2972240元，桂邦公司确认中湾公司已付玻璃产品总价款（含税）为2060000元（以上货款包含桂邦公司改由锦绣前程公司生产并从天津出口的玻璃产品部分），差额为912240元，在扣除中湾公司于2013年10月25日支付的437214元后，剩余货款475026元未支付。关于未交货部分的货款，尽管中湾公司于2013年4月8日发出取消2#羽毛球馆订单，但根据4月10日中湾公司向桂邦公司发出的《2#羽毛球馆钢化玻璃清单》显示，锦绣前程公司已生产部分2#羽毛球馆钢化玻璃。此后，根据双方在2013年10月21日签署的备忘录的要求，桂邦公司陈志勇、陈启穆及代理律师钟喜华与中湾公司员工宋良勇于2013年10月29日一同从厦门至北京处理桂邦公司与锦绣前程公司的纠纷，经核对，确定已装箱部分面积为727平方米、已经局部生产未装箱的梯形钢化部分面积619平方米、已经局部生产未装箱的矩形钢化部分面积466平方米、已部分生产未钢化部分面积451平方米。桂邦公司与锦绣前程公司在此清算基础上达成调解协议，上述未出货部分货款共364200元，桂邦公司已实际履行。故中湾公司应继续履行合同，并支付剩余货款。关于反诉部分，中湾公司认为本案双方签订的合同已于2013年4月8日解除，且桂邦公司未经其同意将约定的工作任务交给锦绣前程公司完成，严重逾期交货，且货物质量不符合合同要求，故桂邦公司应该承担码头作业费、海运费差额、业主扣款损失及中湾公司为解决上述问题产生的差旅费及代垫费用。桂邦公司则认为除了有约定的中湾公司质检人员差旅费由其承担之外，其余项目不应赔偿，且其交付的货物符合合同要求，并不需要承担业主扣款损失。因此，争议的焦点在于：1、本案双方签订的合同是否解除。2、桂邦公司是否应承担码头作业费、海运损失费。3、桂邦公司是否应承担缅甸方业主因质量、包装问题及延迟交付对中湾公司的扣款。关于焦点问题1：本诉部分焦点问题4已做分析，不再赘述。关于焦点问题2：经查，桂邦公司和中湾公司在合同履行期间，厦门“明达”玻璃停止生产，桂邦公司与中湾公司于2012年12月29日协商，约定纵（综）合馆整区域改“南玻”厂牌玻璃，天津厂出货，中湾公司派质检员至天津厂费用（住、行）由桂邦公司承担。因此，中湾公司提出的质检员差旅费用20433元，应由桂邦公司承担，桂邦公司对此亦无异议，予以支持。关于码头作业费、海运费等，双方共同协商对原合同玻璃品牌、交货地点进行变更，将原来的交货地点由厦门港变更为天津港，相关的码头作业费、海运费等势必会发生变化，但双方在能预见到该情形变化的情况下，仅约定桂邦公司承担中湾公司质检员的住、行费用，并未约定桂邦公司承担其他费用，因此，中湾公司关于桂邦公司未经其同意将约定的工作任务交给锦绣前程公司完成，要求桂邦公司承担码头作业费损失、海运费损失无合同依据，不予支持。关于焦点问题3：首先，关于中湾公司主张因玻璃未磨边拉大缝隙调整钢结构而被业主扣款，但其未能提交证据证明未磨边的玻璃数量及相应的损失；且玻璃磨边系外观质量问题，而根据中湾公司工作人员黄孟签验的发货明细单已注明“收货人签字表示对该货物数量、尺寸、及外观质量认可”，因此，中湾公司该主张没有证据证实，也与其签验的发货明细单相矛盾。其次，关于中湾公司主张因存在大量不良品被业主扣款及因延迟交付被业主扣款，因本诉部分焦点问题2、3已对该问题进行分析，不再赘述。综上，原审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，买卖合同的买受人应当按照约定的数额支付价款。桂邦公司与中湾公司的买卖合同关系合法有效，中湾公司未能支付全部货款，已属违约，应继续履行，桂邦公司要求中湾公司支付货款839226元的诉讼请求，予以支持。因双方协商对原合同进行变更，变更后中湾公司质检员的住行费用由桂邦公司承担，因此中湾公司请求桂邦公司支付该部分费用共计20433元，予以支持。因双方在合同中约定一方为实现债权所支出的费用由败诉方承担，故中湾公司应承担桂邦公司支付的代理费30000元，桂邦公司应承担中湾公司支付的部分代理费918元、部分公证费87元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中湾国际贸易（厦门）有限公司应继续履行合同。二、中湾国际贸易（厦门）有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门桂邦特种玻璃有限公司货款839226元和律师费30000元。三、厦门桂邦特种玻璃有限公司应于判决生效之日起十日内支付中湾国际贸易（厦门）有限公司差旅费损失20433元和代理费918元、公证费87元。四、驳回中湾国际贸易（厦门）有限公司其他诉讼请求。宣判后，中湾公司不服，向本院提起上诉。上诉人中湾公司上诉请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回桂邦公司的诉讼请求并支持中湾原审的反诉请求。事实和理由：1、原审法院违反法定程序，应当适用普通程序而适用简易程序审理，未依法追加应当参加诉讼的锦绣前程公司作为第三人参加诉讼，《民事调解书》及庭审笔录未经双方质证，且对法律关系的性质认定错误，依法应当将本案发回重审；2、原审法院对中湾公司逾期支付预付款的事实、案涉合同的先后履行顺序及货物质量验收的事实认定错误，且未认定桂邦公司逾期交货、擅自将工作任务交给他人完成、供货未满足案涉合同约定的要求及存在严重的质量已构成违约。3、增加的码头作业费差价、因桂邦公司严重逾期交货且交货产品存在质量问题导致业主扣款的损失、律师费和公证费均不应由中湾公司承担，原判对案涉合同未交货部分的事实认定也存在明显错误。被上诉人桂邦公司答辩称：1、原审法院适用简易程序审理符合法定程序，锦绣前程公司与本案不存在法律上的利害关系不应追加为第三人，原判对证据效力的认定规则不存在违反法定程序的情形，原判认定双方之间的法律关系为买卖合同关系而非承揽合同关系正确。2、双方对付款方式并未进行重新约定，中湾公司未按照合同约定支付预付款构成违约在先；原判对合同的先后履行顺序认定正确；桂邦公司交付每批货物都经中湾公司的质检员验收合格；原判对于中湾公司违约事实的认定正确；原判认定中湾公司支付未交货部分的货款正确。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当驳回中湾公司的上诉请求。经审理查明，除中湾公司认为至2012年12月6日中湾公司已经付清预付款、因桂邦公司供货不符合合同约定而中湾公司无需支付货款、桂邦公司单方面将玻璃品牌变更为“南玻”、桂邦公司与锦绣前程公司签订的合同和《订货确认单》的真实性无法确认、对《2#羽毛球馆钢化玻璃清单》的真实性有异议、桂邦公司对中湾公司的函件有所回应、对锦绣前程公司起诉桂邦公司后达成调解协议和付款的真实性不予认可、宋良勇未参与处理与锦绣前程公司的纠纷，桂邦公司对案外人扣款76896.68美元的事实有异议外，双方当事人对原判查明的其他事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。二审审理期间，中湾公司提交如下证据：1、中国工商银行业务回单、桂邦公司出具的收条，用于证明中湾公司已于2014年11月3日向桂邦公司支付货款268982元，该部分货款应在本案中予以抵扣。2、北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第36501号案件卷宗材料，用于证明桂邦公司与锦绣前程公司签订的《玻璃采购合同》等对货物的要求和桂邦公司与中湾公司签订的《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》等对货物要求是一致的；锦绣前程公司交付的货物都是经过中湾公司质检员检验合格后才向中湾公司交付，不存在中湾公司主张的质量问题；中湾公司、桂邦公司与锦绣前程公司对于未交货部分的货物进行核算，具体为已经装箱部分的面积727平方米，已局部生产未装箱部分的货物中梯形钢化部分面积619平方米、矩形光滑部分面积451平方米，已经部分生产未钢化部分面积451平方米，该部分货款经协商按364200元计算；桂邦公司与锦绣前程公司协商分两期支付货款。桂邦公司提出如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2的真实性不予认可，在调解笔录第1页的时间有手工修改的痕迹，第3页没有桂邦公司代理律师的签名；民事调解书中调解金额与桂邦公司主张的金额不同，起诉时金额是130余万，调解时才50万，不符合常理；该份证据不能证明桂邦公司与锦绣前程公司签订合同项下的货物就是本案讼争的货物，也无法证明该案件未交货部分的产品与本案的关联性；调解笔录第3页明确载明未交货部分的货物由桂邦公司与锦绣前程公司自行处理，不需要法庭予以确认，存在疑点；即便证据真实，也是桂邦公司与锦绣前程公司自行确定的调解金额，未经中湾公司确认，也无法约束中湾公司。本院认证如下：因中湾公司提交的证据1系原件，桂邦公司对真实性不持异议；中湾公司提交的证据2虽然系复印件但盖有北京市朝阳区人民法院的档案科专用章，桂邦公司对真实性提出异议但未提供充分依据，故本院对中湾公司提交的证据的真实性予以确认。本院认为，中湾公司与桂邦公司签订的《玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方应依合同约定履行义务。该合同明确写明系“采购合同”而非“承揽合同”，且桂邦公司根据合同规定的规格型号和材质进行生产并交付货物，中湾公司对桂邦公司的生产并无控制权，因此双方之间系买卖合同法律关系。原判定性正确，中湾公司提出本案系承揽合同纠纷的上诉主张，缺乏依据，不予支持。1、违约事实的认定。（1）中湾公司是否存在逾期付款行为。讼争合同第三条约定，预付款为合同总价款的15%即645300元，中湾公司应在签约后7个工作日内付清，之后货款以分批付款的形式，在出货后7个工作日内支付发货款项，预付款15%以订金形式最后结算。但中湾公司在签约后7个工作日内仅支付预付款430000元，直至2013年2月5日才支付完毕预付款，其逾期支付预付款的行为已构成违约。中湾公司以支付预付款430000元后桂邦公司如期发货为由，提出双方已通过履约行为变更原合同约定的预付款为按照实际下单金额比例的主张，缺乏依据，桂邦公司对此也不予认可，本院不予支持。中湾公司发出首次订单时间为2012年12月6日，桂邦公司于2013年1月15日、2013年1月22日两次出货，中湾公司未能按照合同约定在出货后7个工作日内支付货款。而中湾公司在《﹤玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同﹥备忘录》中确认至2013年10月21日货款差额为912240元，同意在2013年10月25日支付437214元，剩余货款475026元暂缓处理。因此，中湾公司在预付款及货款的支付上均存在逾期。（2）桂邦公司所交付货物质量是否符合合同约定及是否存在逾期交货行为。讼争合同第三条第1项约定交货地点为厦门码头装柜（装柜后产生的问题由中湾公司负责）；该条第2项约定签订合约后双方确认图纸后60天内全部供完货。中湾公司员工黄孟在《桂邦玻璃成品发货明细单》中“收货人签字”一栏上签字，该单据标注“收货人签字表示对该货物数量、尺寸、及外观质量认可”，应视为中湾公司对桂邦公司交付货物外观质量予以认可。中湾公司认为货物质量存在问题仅提供双方往来邮件和缅甸客户方所提供的照片，但上述邮件并无桂邦公司明确承认货物存在质量问题的内容，而缅甸客户方所提供的照片不能证明货物在交付中湾公司时已存在质量问题而非运输等原因造成，且讼争合同约定货物装柜交付后产生的问题由中湾公司承担，故中湾公司未能充分举证证明货物在装柜交付前已存在质量问题。另，中湾公司在《﹤玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同﹥备忘录》中确认尚欠桂邦公司货款金额并承诺付款期限，却未对桂邦公司所供货物的质量提出异议，仅对于锦绣前程公司供货部分同意配合桂邦公司厘清是否存在质量问题等违约情况。因此，中湾公司主张桂邦公司交付货物存在质量问题依据不足。中湾公司分别于2012年12月6日、2012年12月12日、2012年12月13日、2013年1月5日向桂邦公司发出19mm玻璃的订单，确认了19mm玻璃生产的尺寸、数量、面积及加工要求，但桂邦公司均未能在双方确认图纸后60天内足额供货。中湾公司于2013年1月12日向桂邦公司发出8mm玻璃的订单，确认了8mm玻璃的尺寸、数量、面积及加工要求，桂邦公司于2013年1月22日、2013年2月7日已足额供货。因此，桂邦公司对于19mm玻璃的供货存在逾期。（3）桂邦公司是否擅自改变玻璃供货商及改变交货地点增加的码头作业费、海运费的承担问题。中湾公司和桂邦公司于2012年12月29日签订一份《会议联系函》，约定纵合馆整区域改南玻厂牌玻璃天津厂出货，中湾公司派质检员至天津厂费用（住、行）由桂邦公司承担。桂邦公司于2013年1月20日与锦绣前程公司签订《玻璃采购合同》，向锦绣前程公司订购19mm钢化白玻，供货要求与讼争合同约定一致，且中湾公司员工黄孟在锦绣前程公司制作的《桂邦玻璃成品发货明细单》中“收货人签字”一栏上签字，中湾公司还在《﹤玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同﹥备忘录》中同意配合桂邦公司厘清锦绣前程公司供货部分是否存在质量问题等违约情况。中湾公司的上述行为表明，其明知并同意桂邦公司将讼争合同项下19mm玻璃的供货商变更为锦绣前程公司，桂邦公司并不存在擅自变更行为。因双方协商一致将交货地点进行变更，并约定桂邦公司承担中湾公司质检员的住、行费用，在预见因交货地点变化致码头作业费、海运费等必然变化的情况下而未约定由桂邦公司承担，因此，中湾公司要求桂邦公司承担码头作业费损失、海运费等损失的上诉主张，缺乏依据，不予支持。综上，因讼争合同约定中湾公司支付预付款的义务在先，中湾公司逾期支付已构成违约，桂邦公司有权拒绝中湾公司交付货物的履行要求，也无权以中湾公司延迟交货为由拒绝支付已交付部分的货款，原判认定中湾公司构成违约并无不当，桂邦公司有权要求中湾公司支付尚欠的货款及为本案诉讼而支出的律师费。2、中湾公司尚欠货款的认定。中湾公司于2013年4月8日向桂邦公司发出取消2#羽毛球馆玻璃生产订单，但部分订单的取消并不能导致讼争合同的解除，对于已交付的其他批次的订单项下的货款及取消订单前该订单项下锦绣前程公司已生产部分的货款，中湾公司仍负有付款责任。中湾公司与桂邦公司在《﹤玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同﹥备忘录》中约定，中湾公司确认桂邦公司已供玻璃产品的总价款（含税）为2972240元，桂邦公司确认中湾公司已付玻璃产品总价款（含税）为2060000元（以上货款包含桂邦公司改由锦绣前程公司生产并从天津出口的玻璃产品部分），差额为912240元，桂邦公司同意在2013年10月25日向桂邦公司支付货款437214元，剩余货款为475026元；对于锦绣前程公司未供货部分，鉴于锦绣前程公司要求桂邦公司接收未供货部分产品并支付价款，中湾公司同意配合并协助桂邦公司审核确定锦绣前程公司违约证据，抽调人员成立工作组前往北京核验未供货部分的产品，全面厘清锦绣前程公司的法律责任，双方同意待桂邦公司与锦绣前程公司纠纷问题处理完毕后，再行协商解决桂邦公司与中湾公司之间未履行部分的合同，并根据各自主张对方可能存在的过错确定法律责任的承担。之后中湾公司员工宋良勇与桂邦公司陈志勇、陈启穆及代理律师钟喜华一同从厦门至北京处理与锦绣前程公司的纠纷，在桂邦公司与锦绣前程公司达成调解协议后又一同从北京返回厦门。二审审理期间，桂邦公司提交了（2013）朝民初字第36501号一案的卷宗材料，包括《玻璃采购合同》、《订货确认单》、《订货明细》及《桂邦玻璃成品发货明细单》等在内的证据均与本案一致，桂邦公司与锦绣前程公司在调解过程中对于已交货部分和未交货部分的金额进行折算，因已交货部分的金额已经包括在《﹤玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同﹥备忘录》确认的剩余货款475026元之内，故桂邦公司因该案调解所支付给锦绣前程公司的未交货部分的货款364200元理应由中湾公司承担。中湾公司对此提出异议但并未提交相反证据。故中湾公司尚欠货款金额应根据《﹤玻璃幕墙材料（钢化玻璃）采购合同﹥备忘录》中双方一致确认的剩余货款475026元＋经调解桂邦公司向锦绣前程公司支付的未交货部分货款364200元=839226元，鉴于中湾公司在原审判决后又于2014年11月3日向桂邦公司支付货款268982元，桂邦公司对此不持异议，该部分货款应予以抵扣，尚欠货款金额应为570244元。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，适用简易程序审理亦无不当，但鉴于二审出现新的事实，本院依法予以改判。中湾公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第346号民事判决第一、三、四项；二、撤销厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第346号民事判决第二项；三、中湾国际贸易（厦门）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门桂邦特种玻璃有限公司货款570244元和律师费30000元；四、驳回厦门桂邦特种玻璃有限公司原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费12492元，由中湾国际贸易（厦门）有限公司负担；一审反诉案件受理费4988元，由厦门桂邦特种玻璃有限公司负担173元，由中湾国际贸易（厦门）有限公司负担4815元。本案二审案件受理费17480元，由中湾国际贸易（厦门）有限公司负担13614元，由厦门桂邦特种玻璃有限公司负担3866元。本判决为终审判决。审判长张超审判员陈杰代理审判员王诚二〇一五年九月十八日书记员徐佳茵附：本案所适用的法律法规《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。