四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第5957号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）王挺进。
委托代理人邱欢，四川致顺律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）鲜大德。
原审第三人重庆渝康建设（集团）有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区渝碚路**号附*号。
法定代表人吴业。
委托代理人牛兆忠。
原审第三人重庆渝康建设（集团）有限公司四川分公司。住所地：成都市金牛区三洞桥街*号。
负责人牛兆忠。
上诉人王挺进因与被上诉人鲜大德、原审第三人重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称渝康公司）、重庆渝康建设（集团）有限公司四川分公司（以下简称渝康公司四川分公司）合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2010）武侯民初字第3079号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2012年10月25日公开开庭进行审理，王挺进及委托代理人邱欢，鲜大德，渝康公司委托代理人牛兆忠及渝康公司四川分公司负责人牛兆忠均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2009年2月19日，渝康公司向王挺进出具授权委托书，委托授权王挺进履行“达州监狱迁建工程三标段”的合同谈判和签订事宜，经投标后渝康公司于2009年5月6日中标该项目，并于2009年5月20日与工程建设单位四川省达州监狱签订了《四川省建设工程施工合同》。
2009年5月12日，渝康公司与王挺进及鲜大德签订《达州监狱迁建工程项目承包责任合同》，合同约定，渝康公司确定王挺进、鲜大德为达州监狱三标段项目内部责任承包人，授权承包人对项目合同实施全面责任，承担工程质量、施工安全及项目债权债务等法律责任。
2009年5月30日，王挺进与鲜大德签订《达州监狱三标段项目施工合作协议书》，约定王挺进负责与渝康公司签订达州监狱三标段项目施工承包协议书，全面监管鲜大德所承建的渝康公司所签订的达州监狱三标段施工项目，同时协调项目部与达州监狱及渝康公司在施工过程中的关系；鲜大德组织施工队伍、管理班子、对工程中的进度、安全、质量、资金承担全部责任及一切风险，并承担渝康公司与达州监狱所签订的施工合同中的一切责任，自主经营、自负盈亏、独立核算；王挺进在前期投标、中标期间内所有开支的费用，由鲜大德一次性支付王挺进包括工资、差旅费、投标费及保证金资金利息等共计35万元，鲜大德在工程第三次甲方付款后一次性付清等。
2009年7月13日，渝康公司与王挺进及鲜大德签订《关于变更达州监狱三标段工程施工内部承包责任权纪要》1份，该纪要主要载明：渝康公司与王挺进、鲜大德签订的《达州监狱迁建工程项目承包责任合同》即行废止，渝康公司收回内部承包权，考虑到王挺进在该工程前期作了一定工作，渝康公司补偿王挺进10万元，鲜大德作为项目施工的实际出资人，渝康公司收回内部承包权后支付鲜大德130万元（含补偿）。
2009年7月24日，渝康公司出具证明1份，证明王挺进在2008年11月至2009年5月期间，以渝康公司名义参与达州监狱迁建工程招投标活动，所有投标费用均由王挺进承担，中标后，王挺进要求由鲜大德承包，渝康公司考虑王挺进在前期所有投标活动中均是其亲自办理，为了更好与建设方沟通，促进工程顺利完成，渝康公司要求鲜大德作为实际出资人参与签订承包合同，王挺进以承包人之一在承包合同上签字。
2009年7月13日，渝康公司四川分公司向王挺进委托的代理人王廷明支付10万元，向鲜大德本人支付130万元。
原审法院查明上述事实主要有以下证据材料：《中标通知书》、《授权委托证书》、《工程项目承包责任合同》、《达州监狱三标段项目施工合作协议书》、《关于变更达州监狱三标段工程施工内部承包责任权纪要》、《关于王挺进、鲜大德因承包达州监狱三标段居间合同纠纷有关情况的说明》。
原审法院认为，对于王挺进与鲜大德之间的关系，双方各执一词，从现有证据及渝康公司四川分公司的陈述中，原审认为，王挺进以渝康公司四川分公司的名义参与了达州监狱三标段工程的发包、缔约工作，对此渝康公司四川分公司始终认为王挺进应作为该工程的实际承包人参与工程。直至该工程中标缔约之后，因鲜大德有意承揽该工程，在与王挺进协商后，由王挺进与鲜大德双方共同与渝康公司四川分公司签订了《工程项目承包责任合同》，从该合同的约定内容来看，王挺进与鲜大德均作为渝康公司四川分公司所承建的达州监狱三标段工程的内部承包人。
从王挺进与鲜大德在此后签署的《合作协议书》的内容来看，虽然王挺进于庭审中表示自己并不希望直接参与该工程，且在《合作协议书》约定了“乙方（鲜大德）全面负责该项目的施工并承担一切风险，对该工程实行自主经营、自负盈亏、独立核算”的约定，但是在该《合作协议书》中，王挺进却并未如其所述的仅以收回前期投入为目标，而是分担了部分项目施工的义务，如第一条约定“全面监管乙方所承建的重庆渝康建设集团公司所签订的达州监狱三标段施工项目，同时协调项目部与达州监狱及重庆渝康建设集团公司在施工过程中的关系”；“有权监督检查乙方在达州监狱三标段施工中的工程质量、进度、技术和安全，并有权针对所存在的问题提出相关建议供乙方接受、采纳”。原审认为，既然王挺进、鲜大德与渝康公司四川分公司签订了《工程项目承包责任合同》，此后又以合作的名义签订了《达州监狱三标段项目施工合作协议书》，则对于王挺进、鲜大德之间的关系仅能解释为合作关系。对于王挺进陈述的，该工程由鲜大德独立承包的说法，与双方签订的书面协议所体现的形式不符。
从双方关系的实质来看，虽然从《达州监狱三标段项目施工合作协议书》的约定之中，确实存在由鲜大德承担工程的主要资金、人员责任，但是王挺进并不能因此免除在工程中所应当承担的合作义务及应当具有的管理地位。在考察王挺进、鲜大德、渝康公司四川分公司之间的关系时，其三方的两份协议《工程项目承包责任合同》、《达州监狱三标段项目施工合作协议书》不能割裂其关系而单独看待。在该达州监狱三标段工程中，渝康公司四川分公司为名义承建人，王挺进、鲜大德为实际承建人，王挺进、鲜大德所订立的《达州监狱三标段项目施工合作协议书》虽作为之间内部权利义务关系的约定，其基础仍然建立在《工程项目承包责任合同》所记载的工程项目之上。故在本案中，如果王挺进认为自己并非合作人，则显然无权将工程全部义务归于鲜大德且不经渝康公司四川分公司认可。对此渝康公司四川分公司也持相同态度，在其向原审法院提交的《关于王挺进、鲜大德因承包达州监狱三标段居间合同纠纷有关情况的说明》中表明“我公司对此《达州监狱三标段项目施工合作协议》持有不同的看法，认为王挺进把公司赋予他二人的主要责任转给鲜大德，改变了公司内部责任承包合同的意图”，故王挺进所认为的应当由鲜大德承担工程的全部责任，而王挺进仅收回前期投资的意愿，与该工程中三方之间的权利义务关系相违背。综上所述，原审法院认为王挺进与鲜大德以《工程项目承包责任合同》、《达州监狱三标段项目施工合作协议书》的两份书面协议确立了双方的合作关系，也确立了二人与渝康公司四川分公司之间的内部承包关系，如该工程的施工得以正常履行，则各方均应当按照上述两份合同履行各自的义务。
如前所述，在考量《达州监狱三标段项目施工合作协议书》所约定义务时，不能脱离《工程项目承包责任合同》的存在而单独评判《达州监狱三标段项目施工合作协议书》的履行与否。《达州监狱三标段项目施工合作协议书》中将该工程中的投入分为两部分，其一为王挺进前期投入，约定为“甲方（王挺进）在前期投标、中标期间内所有开支的费用，由乙方（鲜大德）一次性支付甲方包括工资、差旅费、投标费及保证金资金利息等共计35万元。合同签订后在工程第三次甲方付款后一次性付清”。其二为鲜大德应自行投入的部分，约定为“乙方全面负责该项目的施工并承担一切风险，对该工程实行自主经营、自负盈亏、独立核算、”“该工程的履约保证金、保修金、定额管理费、投标费、建筑管理费、劳务测试费及税费等所有相关费用”。在该两部分费用的约定当中，王挺进无需对第二部分的投资承担风险，而双方对第一部分的投资，即王挺进所投入的前期费用的风险分担未有明确约定，从协议的内容来看，鲜大德支付该笔35万元费用的条件为“在工程第三次甲方付款后一次性付清”，该约定实为附条件履行的约定，即在工程顺利实施的情况下才产生付款的义务，所以原审法院认为，王挺进以其前期投资并非不对该工程的施工承担风险，该风险为工程施工过程遇阻，致使工程不能继续承包的风险，且该风险与《工程项目承包责任合同》、《达州监狱三标段项目施工合作协议书》中所确立的王挺进作为合作人的身份是相匹配的。
在王挺进与鲜大德履行合同的过程中，因互相指责对方存在违约行为继而产生矛盾，故双方在渝康公司四川分公司的主持下达成了《关于变更达州监狱三标段工程施工内部承包责任权纪要》，该纪要旨在解除渝康公司四川分公司与王挺进、鲜大德之间的承包关系，同时对二人的损失进行补偿。在该协议生效后，鲜大德与王挺进的《达州监狱三标段项目施工合作协议书》也失去了履行的基础，因王挺进的前期投资也应作为工程施工承包中风险承担的一部分，故在工程未能继续承包的情况下，王挺进应以其前期投资、鲜大德以其施工投资作为履约风险进行承担。渝康公司四川分公司于《纪要》中表明，对二人投资给予补偿，即向王挺进支付10万元，向鲜大德返还及补偿共计130万元，亦是对该二人损失的平衡及补偿。虽然王挺进与鲜大德均认为渝康公司四川分公司的补偿未能满足其所投资的损失，但因二人的《达州监狱三标段项目施工合作协议书》中已明确了前期投资及后期投资的风险承担，故在渝康公司四川分公司对王挺进与鲜大德的损失进行了平衡补偿后，双方均不应以该《达州监狱三标段项目施工合作协议书》的约定继续向对方主张损失。综上，原审法院对王挺进要求鲜大德支付35万元及利息的诉讼请求不予支持，对鲜大德要求王挺进支付损失10万元的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、驳回王挺进的诉讼请求；二、驳回鲜大德的反诉请求。案件受理费6895元，由王挺进承担；反诉受理费1150元，由鲜大德承担。
宣判后，王挺进不服上述判决向本院提起上诉，请求：1、撤销原审法院判决第一项即驳回王挺进的诉讼请求，依法改判鲜大德向王挺进支付35万元费用及资金占用利息损失；2、诉讼费用由鲜大德承担。事实和理由：1、王挺进与鲜大德之间并非合作关系，王挺进是按渝康公司四川分公司要求在《达州监狱迁建工程项目承包责任合同》上签字，达州监狱三标段工程是由鲜大德独自承包与王挺进无关；2、王挺进与鲜大德之间签订《达州监狱三标段项目施工合作协议书》是在鲜大德获得工程的承包权后就王挺进工程前期投入的金额和支付时间以及由鲜大德自主经经营、自负盈亏的最终约定，因此，应以《达州监狱三标段项目施工合作协议书》作为王挺进与鲜大德之间最后形成书面意思表示来确定双方的法律关系；3、按照《达州监狱三标段项目施工合作协议书》的约定，工程未能继续承包造成的风险责任应由鲜大德承担，不应将王挺进前期投入的35万元作为工程未能顺利完成而应承担的责任；4、渝康公司对王挺进的补偿不能替代《合作协议书》中鲜大德的付款义务。综上，王挺进与鲜大德不存在任何合作关系，鲜大德应当依据双方的约定向王挺进支付35万元费用及资金占用利息损失。
被上诉人鲜大德辩称，请求维持原审判决。
原审第三人渝康公司、渝康公司四川分公司述称，与一审的陈述意见基本一致。1.2009年2月19日，公司向王挺进开具委托书洽谈该工程合同，并最终签订了《施工合同》。2009年5月12日，公司按照企业内部承包责任制要求与王挺进签订《工程项目承包责任合同》，王挺进本人未到场，派鲜大德来公司签订，由于公司对鲜大德不了解，考虑到工程情况特殊，不同意与鲜大德签订合同，王挺进电话解释说鲜大德是他亲戚，今后要帮他参与项目管理，在此情况下，公司与鲜大德签订《工程项目承包责任合同》。此后在工程进场过程中，公司发现王挺进与鲜大德产生矛盾，在多次督促无效及二人矛盾升级，且王挺进书面表明，鲜大德口头表明不愿承包情况下，公司于2009年7月11日召集王挺进、鲜大德二人协调，并达成《关于变更达州监狱三标段工程施工项目承包责任权纪要》；2.公司对《达州监狱三标段工程项目施工合作协议书》持不同看法，王挺进把公司赋予他二人的主要责任转让给鲜大德，改变了公司内部责任承包合同的意图，公司对王挺进提出由鲜大德支付我公司30万前期费用的要求未予理睬。在收回承包权后，公司对王挺进、鲜大德二人的工作、投入等情况给予合情合理的解决；3.在签订《变更承包责任权纪要》时，鲜大德反映王挺进又将工程转给邓永平，公司明确表示王挺进未经同意，无权转包他人。4、渝康公司未曾向王挺进与鲜大德及法院出具过《证明》、《说明情况》等材料。
二审查明的其他事实除2009年7月24日，渝康公司出具证明1份外其余与一审查明的事实一致，另查明，渝康公司认为其并未出具2009年7月24日的证明。
本院认为，本案争议的焦点在于王挺进能否依据其与鲜大德之间签订的《达州监狱三标段项目施工合作协议书》的约定，请求鲜大德支付35万元。首先，本案案由应为合同纠纷，即鲜大德与王挺进之间建立的法律关系为合作合同法律关系。其理由为：王挺进与渝康公司签订了《工程项目承包责任合同》成为该项目的内部承包人之一，后又与鲜大德签订《达州监狱三标段项目施工合作协议书》，该协议书明确了王挺进承担的义务即“全面监管乙方所承建的重庆渝康公司所签订的达州监狱三标段施工项目，同时协调项目部与达州监督及重庆渝康公司在施工过程中的关系”；“有权监督检查乙方在达州监狱三标段施工中的工程质量……”，说明王挺进与鲜大德之间为共同履行与渝康公司签订的《工程项目承包责任合同》而进一步明确在承包的项目中的各自分工和权利义务，因此，王挺进与鲜大德之间的法律关系并不符合居间合同的法律特征，应当认定为合作关系，对原审法院的案由，本院予以纠正。其次，王挺进、鲜大德与渝康公司签订《达州监狱迁建工程项目承包责任合同》后，王挺进、鲜大德签订了《达州监狱三标段项目施工合作协议书》，该合作协议书第二条利益分配中鲜大德同意支付王挺进在前期投标、中标期间所有开支的费用共计35万元。王挺进认为其与鲜大德之间的合作协议约定由鲜大德独立承包，项目工程一切责任风险均由鲜大德独自承担，欲证明鲜大德是与渝康公司签订合同的唯一主体和实际受益人，但因该约定是王挺进与鲜大德关于承包工程后内部分工和风险承担的约定，并不能以此说明与渝康公司签约相对方仅为鲜大德，在与渝康公司之间的承包合同关系中，王挺进始终是合同主体之一。即使王挺进为其与鲜大德能同渝康公司成功签约付出劳务或费用，也是为自己能成为承包主体的利益而为。在合作协议中，王挺进负责监管施工项目，负责协调项目部与渝康公司和达州监狱的关系，所获得的对价是由鲜大德支付35万元，但王挺进取得合同权利应建立在对合同义务履行的基础上，即承包合同由王挺进实行履行该基础之上，因本案中渝康公司解除了其与王挺进、鲜大德之间的合同，使王挺进与鲜大德之间合作合同丧失履行基础和可能，况且在三方协议解除的同时，渝康公司对王挺进和鲜大德支出均分别进行了补偿，各方对此均无异议。王挺进现基于不能履行的合作协议中的条款请求鲜大德支付《合作协议书》约定的35万元的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，王挺进的上诉请求不能成立，原审认定事实较为清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由王挺进负担，一审案件受理费3275元由王挺进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
代理审判员 傅 敏
代理审判员 熊 颢
二〇一二年十一月五日
书 记 员 李婧杰