北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终11386号上诉人（原审原告）：北京卓润文化发展有限公司，工商登记注册地北京市朝阳区汤立路218号5层658，主要办事机构所在地北京市朝阳区南沙滩66号院1号楼商业1-2-（2）B区2367号。法定代表人：黄玉，董事长。委托诉讼代理人：甄铁军，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佩瑶，北京市广盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市新华书店王府井书店，住所地北京市东城区王府井大街***号。法定代表人：杨峰，总经理。委托诉讼代理人：郑宪顺，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丹，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人北京卓润文化发展有限公司（以下简称卓润公司）因与上诉人北京市新华书店王府井书店（以下简称王府井书店）广告合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初16427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓润公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，改判双方继续履行合同并由王府井书店向卓润公司赔偿损失300万元。如不能继续履行合同，则由王府井书店向卓润公司赔偿损失1600万元；2.本案全部诉讼费用由王府井书店承担。事实与理由：1.一审判决没有支持卓润公司要求继续履行合同的诉讼请求，是不正确的。2.一审判决对损失赔偿部分酌定数额极低，完全无法弥补卓润公司的损失，卓润公司的损失远远高于诉讼请求的300万元，一审时只是由于疏忽错过了补交诉讼费的时间，但法院也应该结合案情，支持卓润公司300万元的诉讼请求。王府井书店辩称：卓润公司的上诉理由不成立，双方当事人并无三年合同期满后再续签5年的约定，请求驳回卓润公司的上诉。王府井书店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项内容；2.请求依法改判驳回卓润公司的全部诉讼请求，支持王府井书店的全部反诉请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由卓润公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案不存在卓润公司所主张的三年协议到期续签5年的约定（以下简称“3+5”约定）。双方在签订协议之前并无“3+5”约定，王府井书店提交的邮件证据可以证明，卓润公司虽提出合作延长到八年期限的申请，但王府井书店并未对此予以同意，双方根本就没有形成合意。双方于2012年11月28日签订的《协议书》及2013年4月17日签订的《补充协议书》中亦无“3+5”约定。协议期满后，双方亦无“3+5”约定。由双方的两次会议纪要内容可知，“3+5”约定均是卓润公司参会人员的单方陈述，此陈述并没有得到王府井书店参会人员的认可。即使田某陈述双方当初有过“3+5”的口头约定，但仅凭田某一人的证言不足以作为定案证据，田某个人的行为也并不能代表单位的意志，单位的意志应当通过单位盖章的形式才能生效确认。2.一审法院错误认为报批为王府井书店义务。根据《协议书》中权利义务一节可以看出，卓润公司承担办理广告经营的报批义务，王府井书店只是“向乙方提供本协议项下标的的权属及上述广告资源审批时政府部门所需的相关资料和证明文件，甲方应当出具乙方独家代理该标的的授权书”，可见，报批义务并非为王府井书店的义务。且在庭审过程中，卓润公司承认相关报批手续均由卓润公司处理，王府井书店对具体报批程序并不知晓。一审法院认为，王府井书店未能及时向有关审批部门提交户外报批手续导致广告牌被责令限期拆除是王府井书店的义务，事实认定错误。3.一审判决认定合作到期后广告主体归王府井书店所有也是对事实的歪曲和对证据的断章取义。一审判决在引用协议时遗漏了“（乙方）承担由此产生的全部费用”。一审判决认为此后的补充协议进行了“广告主体产权归被告所有”的变更，但补充协议中并无此约定。4.一审法院判令王府井书店赔偿卓润公司的经济损失198.9万元完全没有任何依据。卓润公司在一审起诉书中的诉讼请求是赔偿经济损失300万元。后卓润公司将诉讼请求变更为1600万元。卓润公司对自己主张的数额并未提供计算依据和计算方式，故一审法庭得出198.9万元的数字并无理由、依据和计算标准。二、一审判决程序严重违法。1.一审法院擅自调查证人田某，未通知王府井书店出庭与证人进行对质，仅是将其记录的田某证言当庭向王府井书店宣读而要求王府井书店对其宣读内容进行质证。王府井书店当庭提出异议，一审法院未对王府井书店的异议是否成立进行认定，却将田某的证言作为本案的定案依据，构成严重的程序违法。2.一审法院擅自调查证人邹某、肖某，允许二人同时作证，未通知证人出庭接受当事人质证，构成严重的程序违法。对邹某、肖某的询问笔录以及所调取的其他文件均没有单位印章确认。擅自调查有违公平。且已经过了举证期限。3.一审法院擅自调查证人高某，由一人询问，未通知证人出庭接受王府井书店质证，构成严重的程序违法。4.一审法院判决结果超出卓润公司的诉讼请求范围。卓润公司起诉请求是判令王府井书店承担违约赔偿责任，并未主张王府井书店承担缔约过失责任。但一审法院的判决却认定王府井书店违反承诺及先合同义务，造成卓润公司信赖利益受损，负有过错责任。三、一审法院法律适用错误，逻辑线路错误。1.一审法院认定王府井书店有违诚实信用，违反承诺及先合同义务，既无事实基础，也无法律依据。如果说王府井书店有违诚实信用原则，首先是王府井书店需要存在相关的承诺而违反承诺才可以成立。但如前所证实，王府井书店并没有任何承诺，而是一直拒绝卓润公司的请求，卓润公司的信赖利益无从谈起。双方签订的是广告牌租赁合同，根据相关法律规定，双方在合同到期后的谈判期间应该视为不定期租赁合同，王府井书店作为所有权人和出租人，只要在合理期限内通知卓润公司，有权随时解除合同。一审判决所提及的违反先合同义务的缔约过失责任完全是对法律的错误适用。2.一审判决认为卓润公司与智合公司所签协议自动顺延违反法律和逻辑。卓润公司与王府井书店的基础协议是2016年3月31日到期，到期之后王府井书店是否继续出租、是否在招投标时有其他第三方出价比卓润公司更高、是否存在政府禁止的行为等等，都是不确定，卓润公司是否能够继续承租也处于一种不确定状态。但卓润公司与智合公司的合同却签订到了2016年4月30日，并约定合同可以继续顺延到5年以后，这是一种无处分权的行为，由此产生的损失应由卓润公司自行承担。卓润公司辩称：1.王府井书店当时向卓润公司作出了“3+5”的承诺，卓润公司已经提供充分的证据对此作出了证实。2.卓润公司已及时提醒王府井书店向相关部门递交广告牌报批手续，王府井书店不仅未履行报批义务，还向相关部门表示其将不再与卓润公司履行广告合同，导致报批不成功，王府井书店对此存在主观故意。卓润公司向一审法院提出诉讼请求：要求王府井书店继续履行合同，并赔偿因违约给卓润公司造成的经济损失300万元，诉讼费由王府井书店负担。王府井书店向一审法院提出反诉请求：要求卓润公司赔偿自合同到期日起至实际拆除之日止（每日按0.274万元计算）的占用损失44.662万元，以及自2016年9月9日起至判决给付之日止，按未付款项每日万分之三的标准计算的违约金，要求卓润公司拆除广告牌，将外墙恢复原状，拆除费用由卓润公司负担（估算费用8.26万元），赔偿王府井书店更换公益广告的施工费3.8552万元，律师费损失5万元，反诉费由卓润公司负担。一审法院认定事实：补充协议书，鉴于王府井书店楼面（西墙）户外广告资源政府审批其单个面积为宽10米，高18米，共两块，双方同意以政府审批的尺寸为合作标的面积，广告代理费用调整为100万/年，广告照明用电费用由卓润公司负担，合作期限调整为2013年4月1日至2016年3月31日。卓润公司在收到中标通知后3日内向王府井书店支付保证金33万元，合同生效后该款自动抵扣第一年年度广告代理费，当年10月20日前向王府井书店支付年度广告代理费50万元，次年3月20日前向王府井书店付年度代理费17万元。自第二年起，每年4月20日前支付年度代理费的20%，即20万元，每年10月20日前，支付年度代理费的50%即50万元，次年3月20日前支付年度代理费的30%即30万元。在合同履行期间，双方依约履行。2015年4月27日，卓润公司与智合新天（北京）传媒广告股份有限公司（下称智合公司）签订广告资源合作协议书，约定卓润公司在王府井书店墙体附着式广告（高18米×宽10米×2块）（外打灯），经营期限1年（自2015年5月1日起至2016年4月30日止），广告发布费每年360万元，（包括占地费、广告发布费、电费、税费及日常维护等费用），智合公司需自行承担换刊的制作与更换施工费用。卓润公司保证具有该广告位的合法租赁资格，主导市场监督、广告审阅，以及办理有关政府部门的所有报备手续。关于协议续签事宜，双方一致同意，截止至2016年4月30日止，如双方均未以书面形式提出异议，则协议自2016年5月1日起自动顺延5年至2021年4月30日止，第二年至第六年广告发布费依次为396万元、432万元、468万元、504万元、540万元。2016年1月27日，卓润公司向王府井地区建设管理办公室（下称管理办）提交上刊申请：将在2015年11月1日至2016年5月1日期间，在卓润公司代理的王府井书店广告牌发布三星商业广告，卓润公司将确保广告上刊期间媒体以及画面的安全维护。同月28日，管理办向王府井书店出具项目工程部关于临时装饰意见的函：同意王府井书店申报的位于大门南、北两侧的临时装饰（三星广告），装饰期限2016年2月1日至同年7月31日，请到相关部门办理有关手续，并注意安全，做好维护，并抄送综合管理部、王府井城管分队。2016年8月3日，由于王府井书店未向管理办提交广告牌续期手续，北京市东城区城市管理综合行政执法监察局（下称城管监察局）作出京东城管责改字（2016）130041号责令改正通知书（下称改正通知书），以王府井书店于2016年8月3日11时50分被查，在北京市东城区王府井大街218号门头上方设置户外广告两块材质为宝丽布，尺寸为①17米×10米②高17米×宽10米的行为，涉嫌违反《北京市市容环境卫生条例》第三十八条第一款的规定，依据《北京市市容环境卫生条例》第三十八条第二款的规定，本行政机关依法责令你（单位）于2016年8月12日12时00分前予以拆除。2016年8月4日，王府井书店致函卓润公司，以双方协议及补充协议已于2016年3月31日到期未续约，卓润公司未在协议期满后10日将楼面恢复原状，现王府井书店收到城管监察局出具的改正通知书，王府井书店郑重函告卓润公司，双方所签协议已到期终止，不再续约，要求卓润公司务必于2016年8月9日17时前拆除广告牌，若未拆除，王府井书店将自行处置广告牌，并要求卓润公司承担造成的一切损失（附城管监察局改正通知书）。同月5日，卓润公司回复王府井书店称：就广告合作事宜，贵方上级集团北京发行集团委派的北京北新广告公司（下称北新公司）庄京生、刘忠、黄宝玲、苗雷等同志就双方合作事宜从2016年2月24日—6月23日期间，同卓润公司进行了多次沟通，在同年3月1日的会议中证实了在双方签订书面合同之外，贵公司确实做了“3年+5年原合作续延”的承诺事实存在。贵公司在“通知函”中表述的协议已到期终止，与事实严重不符，如贵方擅自拆除卓润公司投资设立的广告牌，给卓润公司造成直接、间接损失由贵公司承担一切赔偿责任。并指出由于贵公司不履行约定承诺，不执行合作义务，导致城管监察局发出整改通知书，由此产生的后果及损失由贵公司负全责。2016年9月5日，中国儿童少年基金会为王府井书店出具授权王府井书店在其店面广告位及摆放的项目宣传品使用中国儿基会名称、Logo、文字等相关资料的授权书，并附室外广告位展示内容图样及室内展示架展示内容图样。同月7日，王府井书店与北京真诚阳光艺术有限公司就更换王府井书店楼体西侧户外广告布签订广告制作合同。同月9日至10日间，王府井书店将王府井书店楼体西侧户外广告更换为“爱心书箱书香中国”的公益广告。一审法院另查明，2016年2月24日，就王府井书店户外墙体广告的相关事宜，卓润公司方杜文峰、北新公司（新华书店集团下属单位，代表王府井书店履行与卓润公司签订条款讨论及广告发布审核等工作）的庄京生和刘忠，记录人苗雷在王府井书店方图书大厦八层会议室开会进行讨论，首先刘忠针对户外墙体灯箱到期后协议签订形式进行说明，即自2016年1月开始按照集团的总体要求，凡是超出协议金额50万元以上的协议需公开招投标或以邀标的形式，然后上报集团和连锁公司，完成协议的签订，并询问卓润公司与王府井书店签订的协议于3月31日到期，卓润公司是否有什么意见或建议。卓润公司参会人员杜文峰（下称杜总）表示，合作之初卓润公司是招标形式第一名中标的，通过专业团队的设计、施工、花费大量精力、物力、投入的费用很大，且户外广告审批过程复杂麻烦，卓润公司当时要求10年一签，但当时没有通过，就提出新方案，以3+5形式，得到双方认可。以前期市场经济不景气的情况下，依然没有少一分钱的合约费用，2015年卓润公司发过2份关于广告合作情况的说明及续约申请。对此刘忠表示：经办12月7日只转交了1份。市场惯例，每年客户下半年提前做来年的广告预算，经营的过程中也是要按照广告周期来弄，和广告客户签约也是非常困难的。前期的付出与投入，根据市场惯例，没有一家广告公司会签署一份只有3年合约的广告。庄京生表示：根据集团的要求，进行本次邀约招标，在同等条件下，杜总可优先。3+5的问题，是几年前的协商。最好找到当初的会议记录或其他证明，以文字的形式写份具体说明情况。杜文峰称：这广告位争议大，审批难，卓润公司在当初很严格的要求下中标，前期付出很大，现在刚刚三年就又从新邀标，当初的承诺如果不算数，我们不认可这种做法，要走司法诉讼，双方损失都很大，希望以诚信为本，相互共赢的模式进行合作，当初是经过双方认可才启动的，建管办、工商、城管部门的手续批件都齐全，期望与王府井书店好好沟通期待继续合作。刘忠称：通过今天沟通，要求杜总以文字形式详细说明以往合作中的问题，后期上报领导班子再沟通。同年3月1日，杜文峰、庄京生和刘忠及记录人苗雷、黄宝玲再次召开王府井书店户外墙体出租与承租方沟通会，刘忠表示上次沟通后，上报相关领导，领导要求找到当时的会议记录，但暂时没有找到，按照集团领导要求要以邀标形式进行。杜文峰提出起初卓润公司邀约投标，期限是10年，因集团不同意，王府井书店的领导班子协商提出3+5方案，答应只是卓润公司按照协议落实到位，就再续5年，并要求就此与当时的书记田总（田某）核实。在杜文峰的强烈要求下，于9时35分致电原王府井书店田某总经理。田某表示：对于3+5之事，真正受益方是王府井书店。当初邀标时，卓润公司是实力最强的一家企业，王府井书店没有能力办下报装手续，都是由卓润公司跑手续办理相关手续，关键在投标书中还提供了银行的授信担保，能够减少书店的风险。在这几年里，大街办、城管都找麻烦，对方也能摆平，设计也是请了专业的设计公司设计，关于会议文字的东西也许是没有，但当时会议有下列人员参加：田某、葛飞（纪检）、耿正伟、孙平安、权晓琳、财务主管职工代表李庆华。当时承诺信誉好就往下续5年，经过3年杜总在各方面做的很好，信誉度也好，都按协议落实履行。建议：能不能由王府井杨峰牵头召开班子会议，自己也参加会议，当面陈述一下，或者愿意出一个文字性的东西，简述一下当时的事情。庄京生向杜文峰表示，集团、连锁、王府井书店不会存在不诚信的问题，当时邀标会自己和刘忠也参加了，很看好卓润公司，现在是按集团领导的指示，把这项工作往下推，本着对集团负责，对王府井书店负责的态度，把事情核实落实到位，让事情还原事实。刘忠也表示会把沟通情况逐级汇报领导会和王府井书店领导班子开会核实事情。同年3月31日即协议履行期限届满后，王府井书店既未进行招投标，亦未明确要求卓润公司拆除户外广告，也未向相关部门提交户外广告续期手续。同年6月20日、23日，杜文峰、庄京生和刘忠及记录人苗雷先后两次就王府井书店西侧墙面出租合作事宜进行沟通，先是就户外广告牌报批盖章一事和出租价格进行商议，刘忠称，每次谈判后都是第一时间向领导进行汇报，希望能够尽快和卓润公司达成合作，并提出集团石总说参考三面翻的价格，综合考虑后这两块户外大牌的价格在125万/年。卓润公司方经理杜文峰表示，上述价格卓润公司努力接受；在随后的沟通会上，杜文峰又提示王府井书店针对北京市近期政府对西单、王府井重点区域户外媒体整顿，东城区城管执法队对王府井书店的约谈应予以高度重视，建议相互配合，希望王府井书店配合相关手续的盖章及说明工作，将王府井户外大牌广告手续完善，对于此前卓润公司同意按125万元价格进行合作，至今没有得到王府井书店的回复，现卓润公司将合作价格一次性上浮30%（130万元），希望王府井书店给出明确结果。庄京生表示会将此事和卓润公司的报价立刻上报相关领导，争取解决好此突发事件。一审庭审中，卓润公司为支持其关于王府井书店曾承诺卓润公司协议到期后延续5年之主张，申请王府井书店方原党总支书记兼总经理田某来院作证，田某称当时书业销售下滑，上级提出要王府井书店创收，有人提议做广告，但王府井书店对广告方面不太懂，为此找到王府井书店集团下属的北新公司询问，北新公司称他们无法做到，建议王府井书店采用招标方式选择广告公司通过经营广告来创收，之后有多家广告公司都来投标（其中包括卓润公司）。通过招投标方式，经过多方筛选公司实力及价格，最终卓润公司得以中标，签约时卓润公司提出要合作8-10年，经询北新公司得知按广告公司常规工作及履行期限，在保证投入和回报的前提下，差不多需要8-10年，因此卓润公司提出8-10年的履行期限是没有问题的。但由于企业当时销售业绩不好，对于卓润公司的履约能力和信誉尚不了解，为防止出现以前与某广告公司签长期合同后对方不履行的情形，经反复商量提出了前提条件：卓润公司需要满足办理好做室外广告的相关手续，从制作至安装及报批手续均由卓润公司负担，并要得到大街办的同意，与广告部门协调所有手续齐全，广告内容符合商业街的氛围并符合大街办的要求，还要保证及时支付费用，为谨慎起见先考核3年，考核期满许诺卓润公司继续履行5年的合同，因此当时是给卓润公司口头承诺3年+5年的期限，这也是经领导班子集体决议的结果。2015年4月，集团派来杨峰接任自己的总经理职务，自此业务部分交由杨峰负责。同年11月份卓润公司曾找到杨峰要求续约，之后自己办理了退休手续。2016年9月13日，王府井书店将法定代表人变更为杨峰。在案件审理过程中，对于王府井书店明确表示不会继续履行合同的抗辩意见，经法庭释明卓润公司表示若经法院审理认为双方不具备履行条件，则卓润公司依据与智合公司签订的合同，截至2021年履行期满，卓润公司的收益为2700万元，扣除必要的成本，暂估要求王府井书店应赔偿的可得利益损失1600万元。但卓润公司未能在一审法院规定的期限内补交相应金额的诉讼费。一审法院认为，卓润公司王府井书店就王府井书店户外广告所签协议，是双方就王府井书店授权卓润公司为该户外广告独家经营代理，并向卓润公司提供协议项下标的权属及广告审批时政府部门所需材料，卓润公司协助办理广告经营项目的相关申报，卓润公司应按约定的期限向王府井书店支付代理费的过程中，各自权利义务的设定，意思表示真实，未违反有关法律规定，协议合法有效。协议签订后，卓润公司在向政府有关部门提交广告申请尚未通过审批期间，曾以邮件方式向王府井书店作出如若审批获得正式许可，延长合作期限，并逐年增加合作费用，同时卓润公司负担广告主体施工费用，到期后产权归王府井书店所有的意思表示，对此王府井书店回复如顺利通过政府审批，在正式合作开始后，将优先考虑与卓润公司的后续合作事宜。由于政府审批及改造工程原因，致使原协议约定的标的面积大幅缩减，双方又签订补充协议将广告面积、代理费金额、支付期限进行了相应调整。虽然在该补充协议中，双方对于原协议中的3年履行期限未予变更，但根据庭审中，卓润公司提交的会议纪要，以及王府井书店单位原党总支书记兼总经理田某的证言可见，当时王府井书店是曾向卓润公司提出附条件的口头延期承诺，即卓润公司需要满足负责办理好广告的制作至安装及报批手续，保证按时支付费用，3年考核期满许诺卓润公司继续履行5年的合同。而在3年的履行过程中，卓润公司依约履行。基于此，卓润公司在2015年4月与智合公司签订的广告资源合作协议书中，双方约定一年的履约期满后，如双方均未以书面形式提出异议，协议自动顺延5年。此外，由于管理办批准的王府井书店发布卓润公司代理的三星商业广告刊登期限是2015年11月1日至2016年5月1日，期间跨越了卓润公司王府井书店所签补充协议约定的届满期限（即2016年3月31日），因此，卓润公司与智合公司所签协议得以自动顺延。2016年2月24日、3月1日，双方在补充协议履行期限届满前就续约问题的两次沟通会中，作为王府井书店方的代表刘忠、庄京生曾询问卓润公司在协议到期后有何意见建议，并告知集团将进行招标，同时作出卓润公司在同等条件下可优先考虑的意思表示。而在协议履行期限届满后的6月份的另2次沟通过程中，王府井书店不仅表示希望能够尽快和卓润公司达成合作的意愿外，还提出户外广告牌125万元/年的价格时，卓润公司表示接受，同时卓润公司还提示王府井书店针对近期市里对户外媒体的整顿，希望王府井书店配合相关手续盖章工作。而王府井书店在卓润公司自愿提高报价至130万元后，不仅并未履行关于3年考核期满继续履约5年的承诺，亦未在广告审批期限届满后，按规定办理涉案广告的申请审批手续，以致被城管监察局责令限期拆除户外广告，不仅使得卓润公司基于相信与王府井书店间协议会继续签5年，为与智合公司签约所付出的前期投入受损，也会使卓润公司试图通过合同履行获益的机会丧失，从而直接导致财产利益减少，因此，王府井书店有违诚实信用的行为，是构成卓润公司信赖利益受损的直接原因，对此王府井书店负有过错责任，理应承担相应的赔偿责任，故一审法院将综合卓润公司王府井书店在协议履行过程中，卓润公司完成的广告制作、安装、报批的事实，卓润公司与智合公司的合同履行情况，扣除必要的成本，并结合双方在缔约过程中各自的责任，以及对对方造成的影响，对王府井书店承担的赔偿的数额予以酌定。至于卓润公司要求王府井书店赔偿可得利益损失1600万元之请求，因卓润公司未在规定的期限内补交相应诉费，一审法院对此不予考虑。此外，关于王府井书店反诉要求卓润公司拆除广告牌的问题，虽然双方协议中约定，合同期满1个月内，双方就此进行友好协商，如不能达成一致，则卓润公司负责恢复原貌，但在此后的补充协议中，双方又约定合作到期后，广告主体产权归王府井书店所有。由于王府井书店在与卓润公司磋商过程中，违反承诺及先合同义务，未能及时向相关审批部门提交户外广告的报批手续导致广告牌被责令限期拆除，王府井书店对此负有过错责任，由此产生的损失理应由其自行承担。至于王府井书店反诉要求卓润公司赔偿损失、承担律师费及公益广告工程费之请求，没有相应的事实依据，一审法院对此不予考虑。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京市新华书店王府井书店于判决生效后十日内赔偿北京卓润文化发展有限公司经济损失一百九十八万九千元；二、驳回北京卓润文化发展有限公司其他诉讼请求；三、驳回北京市新华书店王府井书店的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、本案双方是否存在“3+5”约定。首先，2016年3月1日由双方工作人员签字确认的会议记录显示，双方在会议上致电王府井书店原法定代表人田某，田某表示，对于3+5之事……关于会议文字的东西也许是没有，但当时会议有下列人员参加：田某、葛飞（纪检）、耿正伟、孙平安、权晓琳、财务主管职工代表李庆华。当时承诺信誉好就往下续5年，经过3年杜总在各方面做的很好，信誉度也好，都按协议落实履行。建议：能不能由王府井杨峰牵头召开班子会议，自己也参加会议，当面陈述一下，或者愿意出一个文字性的东西，简述一下当时的事情。2016年9月13日一审谈话笔录中田某陈述为，王府井书店与卓润公司签约时，卓润公司提出要合作8-10年，经询北新公司得知按广告公司常规工作及履行期限，在保证投入和回报的前提下，差不多需要8-10年，因此卓润公司提出8-10年的履行期限是没有问题的。但由于企业当时销售业绩不好，对于卓润公司的履约能力和信誉尚不了解，为防止出现以前与某广告公司签长期合同后对方不履行的情形，经反复商量提出了前提条件：卓润公司需要满足办理好做室外广告的相关手续，从制作至安装及报批手续均由卓润公司负担，并要得到大街办的同意，与广告部门协调所有手续齐全，广告内容符合商业街的氛围并符合大街办的要求，还要保证及时支付费用，为谨慎起见先考核3年，考核期满许诺卓润公司继续履行5年的合同，因此当时是给卓润公司口头承诺3年+5年的期限，这也是经领导班子集体决议的结果。由上可见，王府井书店原法定代表人田某认可双方当事人之间存在“3+5”口头约定。需要注意的是，田某在涉案《协议书》及《补充协议书》中均作为王府井书店的法定代表人签字。其次，王府井书店提交的邮件记录显示，在签订涉案《协议书》之前，卓润公司提出延长合作期限至八年，王府井书店答复为正式合作开始后，其将优先考虑与卓润公司后续合作事宜。由此仅能看出在签订涉案《协议书》之前王府井书店并未同意“3+5”约定，但无法从邮件内容里推出“在正式合作开始后”其仍未同意“3+5”约定。在2016年2月24日的会议记录中，卓润公司工作人员提出双方存在“3+5”约定后，王府井书店工作人员表示“‘3+5’的问题，是几年前的协商。最好找到当初的会议记录或其他证明，以文字的形式写份具体说明情况”。可见王府井书店并未在开会当场对“3+5”约定的存在予以否认，而是表示几年前就此协商过，需要找出会议记录以明确具体情况。由以上情况可知，从签订协议之前直至双方就续约问题召开会议之时，王府井书店均未明确对“3+5”约定的存在予以否认。也即是说，卓润公司并未提供反证证明田某所作陈述为假。再次，若王府井书店主张为真，则卓润公司在签约之前反复要求延长合作期限，最终却签订了期限仅为三年的协议，却又与智合公司达成了“协议自2016年5月1日起自动顺延5年至2021年4月30日止”的约定，明显不合常理。将此考量与前文所述相结合，本院认定双方当事人存在“3+5”约定是具备高度可能性的，卓润公司已达到民事诉讼法所规定的证明标准，而王府井书店并未对自己的主张做出有力证明。二、关于王府井书店应否向卓润公司赔偿相应损失的问题。由于王府井书店未遵守双方“3+5”约定，给卓润公司造成损失，王府井书店应向卓润公司承担相应赔偿责任。一审法院结合卓润公司与智合公司签订合同的相关情况，扣除必要的成本，酌定王府井书店应向卓润公司赔偿可得利益及信赖利益损失共计198.9万元并无不妥。卓润公司上诉主张王府井书店应向其赔偿1600万元损失。但卓润公司并未在法律规定期限内补交相应诉费。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。”《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交”。《诉讼费用交纳办法》第二十二条第一款规定“原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。”据此，一审法院对卓润公司1600万元诉讼请求未予审理，并无不妥。鉴于一审时并未对1600万元诉讼请求进行审理，本院予以审理将违反两审终审的诉讼原则，损害王府井书店相应的上诉权利，故本院对卓润公司要求王府井书店赔偿1600万元损失的上诉主张不予支持。卓润公司还要求继续履行合同，但本案中王府井书店违背诚实信用原则，未履行“3+5”约定，故双方尚未重新签订期限为5年的合同，王府井书店需向卓润公司承担缔约过失责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，缔约过失责任的承担方式为赔偿损失，不包括继续履行合同，故对卓润公司此项上诉请求本院不予支持。三、一审判决驳回王府井书店的反诉请求是否有误。王府井书店主张，一审判决认定合作到期后广告主体归王府井书店所有，并认定广告牌被责令限期拆除是王府井书店的过错所致，并据此驳回王府井书店的反诉请求，系事实认定错误。首先，涉案《协议书》第五页“乙方的权利和义务”项下第5条约定：鉴于卓润公司外装工程投资较大，在合同期满前1个月内，双方就此外装设施本着互利互惠的原则，进行友好协商，如不能达成一致，则卓润公司负责将其恢复原貌，并承担由此产生的全部费用。此条约定以“合同期满前1个月内”作为限定条件。如前所述，双方确存在“3+5”约定，在卓润公司履约状况良好的前提下，将合同期限延长5年符合双方当事人在签订合同时的预期，故不宜将“合同期满前1个月内”僵化理解为3年合同期满前1个月内。此外，合同亦载明“卓润公司外装工程投资较大”，现因王府井书店违背诚实信用原则，导致卓润公司将合同续签5年以获得更多盈利的预期受到损害，在此情况下要求卓润公司在合同履行满3年后即负责拆除广告设施并承担相应费用，有违公平原则。其次，2016年10月26日开庭时，一审法院询问在收到责令拆除通知后王府井书店将广告内容更换为公益广告是否违法，王府井书店表示“若给行政部门补手续等相应材料，牌子有可能是可以不拆除”。在2017年1月18日的询问笔录中，当法官问及广告设施被责令拆除的原因时，王府井建管办称“书店法人到部门告知我们不再与卓润公司续约，广告牌没有报续期”。在2017年4月7日的询问笔录中，王府井城管执法队工作人员称涉案广告设施之所以被责令拆除，一方面是由于广告牌过大，影响市容，需要整改；另一方面是由于北京市王府井地区建设管理办公室（以下简称王府井建管办）未通知其涉案广告牌有续期手续，故其直接向王府井书店发出了限期拆除的通知书。由上可见，王府井书店对广告设施被责令限期拆除确负有一定过错。结合上述两点，一审判决驳回王府井书店的反诉请求并无不当。四、一审是否存在程序违法。王府井书店主张一审法院擅自调取田某、邹某、肖某、高某证言，且并未让四名证人接受质证，系程序违法。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条确对人民法院主动调查取证的范围作出了限定。此规定是为强化当事人举证责任，规范法院调查取证职能，以确保法院的中立性。但（2016）130041号责令改正通知书载明，责令拆除涉案广告牌原因是其涉嫌违反《北京市市容环境卫生条例》第三十八条第一款“本市对户外广告设施实行统一规划。户外广告应当按照设置专业规划的规定进行设置，并应当符合户外广告设施安全技术标准”的规定。此条规定较为笼统，无法推知涉案广告牌被责令拆除的具体原因，而该具体原因事关双方当事人对拆除事宜有无过错、应否担责及责任大小，需要进一步查明。在此情况下，对邹某、肖某及高某进行调查取证是必要的，而正如王府井书店在上诉状中所述，一审法院提醒王府井书店提出调查上述证人的申请后，王府井书店予以拒绝。随后一审法院主动调取了上述证人证言，乃查明案件争议事实所需。此外，一审法院调查取证的行为不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条所规定的严重违反法定程序的情形。至于田某证言，系一审法院依据卓润公司申请所调取，不存在擅自调查取证的情形。因一审法院已在庭审中宣读对上述证人的询问笔录并要求王府井书店质证，故不存在一审法院未让四名证人接受王府井书店质证的情形。王府井书店还认为邹某、肖某二人同时作证系违法。对此，本院认为，之所以规定“询问证人时，其他证人不得在场”，是为了防止证人之间串供。然本案中，对邹某、肖某询问的内容为涉案广告设施报批程序及被责令拆除的原因，审批及责令拆除的行为主体系王府井建管办，仅是因邹某、肖某二者系涉案广告设施审批经手人，故对二者开展具体询问。对邹某、肖某的询问实为对王府井建管办就涉案广告设施的审批、责令拆除问题的询问，本案不存在两名证人同时作证的违法情形。王府井书店主张高某证言仅由一人取证，违法法律规定。经查，高某的询问笔录由一名法院工作人员负责询问，另一名负责记录，符合人民法院对询问模式的相关设置，不存在仅由一人取证的违法情形。王府井书店主张卓润公司起诉请求判令其承担违约赔偿责任，但一审法院判决王府井书店承担缔约过失责任，系超出卓润公司的诉讼请求范围。本院认为，一审时卓润公司的诉讼请求为要求王府井书店向其赔偿300万元损失，一审法院判令王府井书店向卓润公司赔偿198.9万元，至于卓润公司对该笔损失的法律定性，乃是其对双方法律关系的理解，一审判决确认的数额在卓润公司请求的数额范围之内，本案不存在判决内容超出诉讼请求的问题。综上，卓润公司、王府井书店的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41554元，由北京卓润文化发展有限公司负担13899元（已交纳）；由北京市新华书店王府井书店负担27655元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 丽审 判 员  陈红建审 判 员  罗 珊二〇一七年十一月二十九日法官助理  张 翼书 记 员  宋卫平