湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00308号上诉人（原审原告）：刘方托。委托代理人：张渊明，石首市绣林法律服务所法律工作者。委托代理人：刘明治。被上诉人（原审被告）：熊运华。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司荆州传输局，住所地：荆州市荆州区荆州大道51号。法定代表人：陈国新，该局负责人。委托代理人：易军，系该局车队队长。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司。住所地：荆州市沙市区太岳路与共青路交汇处和兴公寓。负责人：李文灿，该支公司经理。委托代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。上诉人刘方托因与被上诉人熊运华、中国电信股份有限公司荆州传输局、中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服石首市人民法院（2014）鄂石首民初字第01888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘方托及其委托代理人张渊明、刘明治，被上诉人熊运华，被上诉人中国电信股份有限公司荆州传输局的委托代理人易军，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的委托代理人徐银华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告刘方托诉称，2013年2月1日18时20分，刘方托驾驶二轮电动车在石首市笔架山路文轩大酒店门前与熊运华驾驶的鄂D×××××号五十铃牌轻型普通货车发生致刘方托受伤的交通事故。刘方托当时被送往石首市人民医院救治，被诊断为：1、左股骨下段粉碎性骨折；2、左尺桡骨远端粉碎性骨折；3、左侧胫骨上端外缘撕裂性骨折；4、右侧肩胛骨骨折；5、胸口椎体压缩性骨折；6、I级脑外伤；7、右侧鼓膜挫伤；8、多处软组织受伤。刘方托的伤情经多次住院医疗，左膝关节坏死需行左膝关节人工置换术。经石首市正信司法鉴定所鉴定，刘方托的伤情被评为9级伤残和多处10级伤残，后期医疗费5.6万元。该交通事故经交警认定熊运华负全部责任。熊运华系中国电信股份有限公司荆州传输局的职工，该公司为该事故车辆投保了交强险和保险责任限额为50万元的商业三者险，交通事故发生在保险期内。事故发生后，中国电信股份有限公司荆州传输局为刘方托垫付了医疗费106983元。现诉至法院，请求法院依法判决：1、由三被告共同赔偿刘方托各项经济损失516741.33元，其中保险公司在保险责任限额内承担责任，超出保险责任限额部分由熊运华、中国电信股份有限公司荆州传输局承担。2、本案诉讼费由熊运华承担。一审被告中国电信股份有限公司荆州传输局辩称，1、对本案事实及责任的划分均没有异议；2、肇事车辆在保险公司投保了交强险与商业三者险，刘方托的损失应由保险公司在保险责任限额内予以赔偿；3、答辩人已经为刘方托支付了110944.05元，请求刘方托在保险公司的理赔款中予以返还。一审被告熊运华辩称，同中国电信股份有限公司荆州传输局的答辩意见。一审被告中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司辩称，1、答辩人按照国家医保标准赔偿医疗费，并且已预付45000元的医疗费；2、刘方托2013年12月12日在石首市人民医院因颈椎病进行治疗的费用与本案无关；3、对刘方托的住院时间应据实核算，住院伙食补助费、护理费应按照实际住院天数计算；4、刘方托没有加强营养的医嘱，营养费不应计算；5、护理费应按居民服务业的标准计算；6、伤残等级、后续治疗费以重新鉴定的鉴定意见为准；7、残疾赔偿金、误工费应按农村居民标准计算，其中误工时间应以住院时间及医嘱休息时间来计算；8、交通费、住宿费应据实核算，财产损失应提交评估报告；9、诉讼费、鉴定费不由保险公司承担；10、交警认定熊运华负全责，适用法律不当。一审认定，2013年2月1日18时20分，熊运华持“C1”驾驶证驾驶鄂D×××××号五十铃牌轻型普通货车沿石首市笔架山路由西向东行驶，当车行至石首市笔架山路文轩大酒店门前路段时，在超车过程中与对向刘方托驾驶的二轮电动车相撞，造成刘方托受伤的交通事故。刘方托受伤后当即被送往石首市人民医院住院192天，同年8月19日转华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗3天，同年12月12日转石首市人民医院康复科治疗154天（实际住院96天，即2014年3月17日止），2014年3月27日至4月9日在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院13天，2014年9月9日至9月24日在石首市人民医院住院15天。刘方托实际住院共306天。2013年2月12日，石首市公安局交通警察大队出具交通事故认定书，认定熊运华承担事故全部责任，刘方托无责。刘方托治疗终结后，其伤情经石首正信法医司法鉴定所评定伤残程度为九级，赔偿指数为24%。钢板取出术需后续医疗费为6000元。建议给予左膝关节人工关节置换术费用50000元。后经湖北同济法医学司法鉴定中心对刘方托的伤残等级及后续治疗费进行了重新鉴定：被鉴定人刘方托所受伤，伤残等级为九级，建议伤残赔偿指数为0.24；后续治疗费建议给予7000元或据实赔付。中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司支付重新鉴定费用3000元，刘方托支付重新鉴定费用1040.90元。另认定，熊运华驾驶的鄂D×××××号五十铃牌轻型普通货车车主为中国电信股份有限公司荆州传输局，熊运华系中国电信股份有限公司荆州传输局聘用工作人员。鄂D×××××号五十铃牌轻型普通货车由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司承保了交强险和500000元的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间。再认定，刘方托系农业人口，刘方托自2006年先后在城区从事门卫、餐饮、保险营销等工作。2012年3月至2013年5月其中十个月在中国人寿保险股份有限公司石首市支公司工作期间工资为24430元。刘方托受伤后，中国电信股份有限公司荆州传输局为其垫付106983.65元。中国电信股份有限公司荆州传输局为刘方托垫付的第一次住院产生的医疗费58368.26元己由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司向中国电信股份有限公司荆州传输局理赔，故中国电信股份有限公司荆州传输局实际垫付48615.39元。一审认为，关于刘方托的损失计算标准，参照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算为：⑴医疗费54226.92元（不含第一次住院产生的医疗费58368.26元）；⑵护理费21803.96元（26008元／年÷365天×306天）；⑶住院伙食补助费15300元（50元／天×306天）；⑷残疾赔偿金109948元（22906元／年×20年×24%）；⑸营养费1920元（20元／天×96天）刘方托在石首市人民医院康复科治疗时医嘱加强营养；⑹精神损害抚慰金7000元，刘方托因交通事故造成身体伤害且构成多处伤残，势必给其造成一定的精神痛苦，其精神损害抚慰金请求于法有据，但刘方托请求赔偿10000元明显过高。结合侵权人的过错程度、侵权的手段、场合、行为方式等具体情节以及侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、本地平均生活水平等因素，综合酌定精神抚慰金的赔偿数额为7000元较为适宜；⑺后续治疗费7000元；⑻鉴定费2500元；⑼误工费54316元，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。刘方托发生事故前十个月在中国人寿保险股份有限公司石首市支公司工作期间工资为24430元，月平均为2443元，误工时间应为667天，故刘方托的误工费为54316元（2443元÷30天×667天）；⑽交通费2000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘方托请求按8281.10元赔偿交通费，但部分票据与就医地点、时间、人数、次数不相符合，鉴于多次往返外地治疗，必然产生部分交通费用，故酌定2000元；⑾财产损失2630元；⑿辅助器具费882元。以上各项损失共计279526.88元。公民享有生命健康权。熊运华违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，造成交通事故且负事故全部责任，应对刘方托的损失承担赔偿责任。因熊运华为中国电信股份有限公司荆州传输局的聘用人员，其在执行工作任务中造成他人损害，应由作为用人单位的中国电信股份有限公司荆州传输局承担侵权责任。但因熊运华所驾车辆在中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司购买了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期内，故中国电信股份有限公司荆州传输局应承担的责任先由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，不足部分由中国电信股份有限公司荆州传输局承担责任。刘方托请求将左膝关节人工关节置换术的后续治疗费在本案中一次性处理，缺乏事实依据和法律依据，不予支持，可待实际发生后另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额内赔付刘方托医疗费10000元，伤残赔偿金110000元，财产损失2000元；在商业三者险限额内赔付医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、财产损失等155026.88元，共计277026.88元；二、由中国电信股份有限公司荆州传输局赔偿刘方托鉴定费2500元；三、刘方托在获得保险公司的赔偿款后返还中国电信股份有限公司荆州传输局垫付款46115.39元（48615.39-2500），刘方托实际获得赔偿230911.49元；以上给付义务在判决生效之日起十五日内履行。四、重新鉴定费用4040.90元，由中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担3000元，刘方托承担1040.90元；五、驳回刘方托的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3084元，适用简易程序审理减半收取1542元由中国电信股份有限公司荆州传输局负担。宣判后，刘方托不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审认定住院时间为306天错误，应为342天。一审中中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司调取的刘方托2013年12月12日在石首市人民医院的住院病历书面记载的住院时间为154天，而护理记录刘方托在华中科技大学同济医学院附属协和医院检查和请假的时间为13天，余下141天均在石首市人民医院住院，而一审只认定此次实际住院天数为96天，多核减了36天，故对其护理费、住院生活伙食补助费都相应计算少了。2、一审认定刘方托为有固定收入的人员，以2443元／30天计算误工费明显错误。刘方托为农业户口，但从1998年起就在石首市城区居住、工作。开过餐馆、做过门卫和杂工。2012年3月开始从事保险营销业务至本次交通事故发生时止。刘方托的收入时高时低，不属于有固定收入的人，只能算是一个有固定工作的人。而一审法院以刘方托在保险公司工作期间的十个月的平均工资认定误工费与法律规定不相符。上诉人受伤时从事保险业，应按照相近行业金融业的行业标准计算误工费。3、一审按居民服务业的行业标准计算护理费，明显与客观事实不符。刘方托受伤较重，且身体较胖，治疗初期住院护理除家属外，还请了护工。上诉人请护工是120元／天，而家属刘明治的收入超过120元／天。一审按71.25元／天计算护理费明显错误。4、认定营养费的天数过少。一审计算营养费的天数为96天与上诉人的伤情不符。上诉人刘方托诊断证明其共有8处受伤，其中5处骨折、1级脑外伤，共动了两次手术。虽然只有最后一次住院医嘱加强营养，但该医嘱出院后需要加强营养，因出院后尚且需要加强营养，则伤情重时更需要加强营养。上诉人认为全部住院期间都应计算营养费。5、一审未认定上诉人在武汉就诊期间产生的住宿费、生活费明显错误。此项支出属于因候诊及就诊期间产生的必然费用，应予以支持。6、上诉人的膝关节已坏死，需行关节置换术，上诉人要求由被上诉人垫资进行治疗后与本次赔偿一次性解决。此项后续医疗费，一审鉴定意见没有做明确具体的医疗费，但目前手术指征存在，也有医院的诊断证明证实，上诉人请求在二审中与被上诉人协商解决。请求：依法改判。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司辩称，一审认定事实清楚，核定损失合理正确，应驳回上诉，维持原判。1、一审对住院时间认定客观真实，上诉人刘方托2013年12月12日在石首市人民医院的住院时间154天与其在华中科技大学同济医学院附属协和医院的住院时间存在交叉，说明该住院时间154天不真实。被上诉人向一审提交了上诉人刘方托的住院体温单，上诉人刘方托应向二审提交护理记录、体温单及病历等原始资料。2、根据司法解释，营养费根据医疗机构的意见确定，上诉人住院五次只有2013年12月12日在石首市人民医院住院有加强营养的医嘱，其余均没有，一审按本次住院计算营养费适当。3、一审按上诉人实际的收入标准核定其误工费客观合理。一审调取了上诉人13个月的工资明细，上诉人主张参照金融行业标准计算误工费与其实际收入不相符。4、一审按居民服务业计算护理费正确。上诉人的该项上诉主张缺乏证据，上诉人刘方托只提供几张个人收条，无收费发票、护工资质证书，不能证明其真实性、合法性，且中国电信股份有限公司荆州传输局在庭审也证实其只支付了13000元护理费，一审计算护理费为2万多元，高出实际金额，按司法实践，护工也属居民服务行业，按居民服务业计算符合法律规定。5、上诉人主张护理人员的住宿费、生活费无法律依据，只应计算伤者本人的住宿费。且一审综合确定2000元比较合理。6、关节置换术经同济司法鉴定机构鉴定不予计算，但可待实际发生后另行主张，上诉人的该项上诉主张缺乏法律依据。刘方托2013年12月12日在石首市人民医院住院的出院记录明确记载主要治疗颈椎病治疗，保险公司一审中对该次住院与本案的关联性提出异议，被上诉人综合考虑未对此提起上诉。被上诉人熊运华辩称，没有意见。被上诉人中国电信股份有限公司荆州传输局辩称，同意保险公司意见。请求法院在二审对上诉人刘方托的关节置换术一次性处理，申请对后期费用进行鉴定。二审审理中，上诉人刘方托向本院提交如下了三份证据。证据一，刘方托2013年12月12日住院的护理记录单复印件一份（其中请假两次，一次2天，一次7天），拟证明原审认定住院天数错误，刘方托2013年12月12日在石首市人民医院治疗的实际住院天数为132天；证据二，证人许某出具的情况说明一份，拟证明刘方托请护工进行护理费，护理费应按120元／天的标准计算；证据三，刘方托两次在武汉候诊和门诊期间与中国电信股份有限公司荆州传输局的短信往来，以及住院和门诊手续，拟证明刘方托在武汉接受过治疗。被上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，被上诉人向一审提交了刘方托2013年12月12日在石首人民医院住院154天的医嘱单和体温单，根据体温单的记载，上诉人在入院96天后没有体温记录，因为体温记录是每天都会进行检查和记录，没有记录说明病人不在医院。说明上诉人此次住院的实际住院天数为96天。护理记录单没有详细记录刘方托在医院治疗护理的情况，应当结合体温单等病历资料据实核定刘方托的实际住院天数。对证据二的真实性、合法性均有异议，证人未到庭接受质询，不知其身份。该证人无证据证明其有护工资质及收费的相应资格。对证据三的真实性无异议，对病历无异议，但短信与本案损失的核定无关联性。被上诉人熊运华和中国电信股份有限公司荆州传输局的质证意见同被上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的质证意见。本院认为，证据一载明刘方托于2013年12月17日请假2天，2014年1月30日请假7天，2014年3月18日请假22天与体温单及刘方托在协和医院的住院时间相互印证，且各方当事人对其真实性无异议，故对该证据予以采信。证据二属于证人证言，但该证人并未到庭接受当事人的质询，故对该证据不予采信。证据三与刘方托的住院病历相互印证，且各方当事人对其真实性无异议，故对该证据予以采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审对刘方托于2013年12月12日至2014年5月15日在石首市人民医院住院治疗的住院时间认定是否正确，据此认定其住院伙食补助费是否适当。2、一审对营养费、护理费标准的认定是否适当。3、一审对误工费的标准的认定及未支持刘方托在武汉就诊期间的生活费及护理人员的住宿费是否适当。4、刘方托行关节置换术的费用应否在二审中一并解决。关于一审对刘方托于2013年12月12日至2014年5月15日在石首市人民医院住院治疗的住院时间认定是否正确，据此认定其住院伙食补助费是否适当的问题。经查，刘方托于2013年12月12日起在石首市人民医院住院，该出院记录载明出院时间为2014年5月15日，住院天数为154天。但其提交的护理记录单载明刘方托分别于2013年12月17日请假2天，2014年1月30日请假7天，2014年3月18日请假22天，共计请假31天。该护理日期截止为2014年4月13日，故刘方托此次住院的实际天数应为2013年12月12日至2014年4月13日共121天扣减请假的31天为90天。一审认定刘方托此次住院时间为96天，中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司对此未提起上诉，故对此予以维持。关于一审对营养费、护理费标准的认定是否适当的问题。关于营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”刘方托因本案事故共住院五次，仅2013年12月12日在石首市人民医院住院的出院医嘱加强营养，一审根据医疗机构的意见酌定刘方托营养费为1920元并无不当，应予以维持。关于护理费标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”刘方托因伤住院，医疗机构及鉴定机构均未确定护理人数，故一审认定护理人员为一人并无不当。刘方托主张按120元／天计算其护理费，但其未提交护理人员的护理资质及其与护理人员之间签订的合同，也未提交刘方托儿子刘明治因护理造成收入减少的证明。故一审按居民服务业的行业标准计算刘方托的护理费并无不当，应予以维持。关于一审对误工费的标准的认定是否适当及未支持刘方托在武汉就诊期间的生活费及护理人员的住宿费是否适当的问题。关于误工费的标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经查，刘方托自2012年3月开始在中国人寿保险股份有限公司石首市支公司工作，一审法院依据中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的申请调取刘方托2012年3月至2013年5月共十五个月的总工资为24430元，故其月平均工资为1629元，其误工费应为36218元（1629元÷30天×667天），一审认定其误工费为54316元，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司荆州中心支公司对此未提起上诉，可予以维持。关于一审未支持刘方托在武汉就诊期间的生活费及护理人员的住宿费是否适当的问题。因其提交的证据不属于法定的赔偿项目，故一审对此未予支持并无不当。关于刘方托行关节置换术的费用应否在二审中一并解决的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。”刘方托的膝关节置换术费用经湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定：因其膝关节部位损伤较重，预后不佳，必要时可考虑行关节置换。该鉴定结论对于该费用的发生必然性未予肯定。一审认定刘方托行关节置换术的费用可待实际发生后另行主张权利并无不当。刘方托请求在二审中一并解决，因双方当事人不能达成一致调解协议，故对该请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3084元，由上诉人刘方托负担。本判决为终审判决。审判长殷芳审判员陈红芳审判员欧阳庆二〇一五年九月一日书记员覃小飞