广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行终字第563号
上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局天河分局。地址：。
法定代表人：倪广生，职务：局长。
委托代理人：郑辉龙、该分局干部。
委托代理人：王俊，该分局干部。
被上诉人（原审原告）：广州市广孚贸易有限公司。地址：。
法定代表人：万柱波，职务：董事。
委托代理人：贾施平，广州润科律师事务所律师。
委托代理人：谭俊，广州大同律师事务所律师。
上诉人广州市工商行政管理局天河分局因被上诉人广州市广孚贸易有限公司工商行政处罚一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法行初字第393号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。
原审法院经审理查明：2011年5月5日，被告天河工商分局对原告广孚公司的住所地进行现场检查，在原告的《合作合同》、《合作协议》、《促销赞助协议》中发现原告有向客户提供赞助及促销用品，同时还在原告的凭证中发现有“购促销用品”等记录，涉嫌商业贿赂，遂制作《现场笔录》，予以立案调查。被告天河工商分局工作人员分别于2011年5月11日、5月25日、6月12日、6月13日、8月6日、9月27日对原告工作人员尹少雄等进行询问，并制作《询问笔录》。尹少雄在笔录中称：其公司以提供促销用品的形式向销售客户提供促销赞助费，促销用品根据客户需求包括汽修设备、汽保设备、办公设备等，促销赞助费支出在其公司账册上记为投资款。此外，就原告2007年3月1日至2011年5月5日存在的不正当竞争收入、成本及相应税金，被告委托广州建弘会计师事务所有限公司进行专项审计，广州建弘会计师事务所有限公司于2012年5月25日出具建审字（2012）第354号《专项审计报告》（报备号：020201205029572），核算原告在上述期间所涉的毛利为485954.21元（销售收入5812674.25元－销售成本5315359.35元－相关税金11360.69元）。2012年7月9日，原告向被告提交《支付“促销用品”金额统计表》及《交付设备统计表》。2012年8月3日，被告向原告提取了83页原告与14家客户签订的《合作协议书》、《合作合同》及《记账凭证》，相关材料复印件均经被告工作人员签名确认。原告与14家客户签订的合同中均有如下类似表述：乙方（原告）向甲方（原告的客户）提供汽修设备一批（以下称“促销用品”），供甲方在本协议有效期内使用，在乙方根据甲方订单实际向甲方交付的采购量累计达到协议采购量的百分之一百时，促销用品归甲方所有。并于庭审中，原、被告双方均确认原告已对相关促销用品予以记账。
原审法院另查明：被告于2012年8月29日、9月4日分别向原告送达穗工商天分经检法字（2012）48号《行政处罚听证告知书》、穗工商天分听通字（2012）13号《行政处罚听证通知书》，告知原告违法事实、拟作出的行政处罚和申请听证、陈述及申辩的权利等。经原告申请，被告于同月12日组织听证，并制作听证笔录。2012年9月18日，被告根据上述证据，查明从2007年3月1日至2011年5月5日间，原告为争取交易机会，通过给予14家客户价值1151300元的汽保设备（即“促销用品”）方式，销售美孚润滑油系列产品金额5812674.25元，获取违法所得485954.21元。被告认为，原告的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，遂于2012年9月18日作出穗工商天分处字（2012）857号行政处罚决定，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，对原告给予罚款190000元及没收违法所得485954.21元的行政处罚。该处罚决定书于当日送达原告。次日，被告作出更正通知，更正处罚决定书中第6页第16段中的笔误，并于2012年9月28日将更正通知送达原告。原告不服该处罚决定，诉至原审法院，要求撤销被告作出的穗工商天分处字（2012）857号行政处罚决定。
原审法院认为：《中华人民共和国立法法》第五十六条第二款规定：“行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”国务院办公厅《关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发（2008）88号）第二点第（六）项规定：“……依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为”，《中华人民共和国立法法》第七十一条第一款规定：“国务院……具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，由此可见，国家工商行政管理机关根据法律、行政法规的授权制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》依法具有普遍适用的效力。同时，根据上述法律、行政法规和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，参照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十条“商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理”之规定，被告天河工商分局依法享有监督、检查、调查、处理商业贿赂行为的法定职权。天河工商分局根据有关线索主动对广孚公司涉嫌商业贿赂的行为予以立案、调查取证、在作出行政处罚前履行告知义务、根据广孚公司的听证要求依法组织听证、并根据相关证据材料作出行政处罚决定等查处经济违法案件的行为，属于履行其法定职责的行为。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”第五条规定“……本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”由此可见，是否构成商业贿赂行为，要全面审查合同双方是否对折扣或者促销用品采取明示方式约定、是否将折扣或促销用品等财物如实入帐、折扣或促销用品的给予是否导致销售或者采购成本的降低以及是否干扰其他同业竞争者的公平竞争等因素。本案中，首先，广孚公司与14家客户以合同方式明确对促销用品的使用和权属进行了约定，不属于上述规定中的“暗中”；其次，本案未有证据显示广孚公司向14家客户销售润滑油品的价格有明显降低或抬高成本导致相关油品销售有偏离市场价格的情况，无法证实原告提供促销用品的行为导致了消费者利益的损害，亦无法证实原告的行为干扰了其他同业竞争者的公平竞争权利；再者，原告事实已将相关促销用品予以记账。因此，被告认定原告在销售油品时提供促销用品的行为属于商业贿赂并予以行政处罚的行为主要证据不足，事实不清，应予撤销。
上诉人不服原审判决，上诉至本院称：一、上诉人作出的穗工商天分处字（2012）857号行政处罚决定事实清楚、证据充分，定性准确，处罚恰当。被上诉人从2007年3月1日至2011年5月5日期间，为争取交易机会，通过给予14家客户价值115130元的汽保设备方式，销售美孚润滑油系列产品金额5812674.25元，获取违法所得485954.21元。上诉人认为被上诉人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。……”的规定；依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，对其作出罚款190000元、没收违法所得485954.21元处罚。该处罚决定符合法律法规规定，并无不当。二、一审法院以广孚公司与14家客户以合同方式明确对“促销用品”的使用和权属进行了约定，不存在“暗中”和故意不入账的情形为由，认定广孚公司公司给予“促销用品”行为，不属于商业贿赂行为的意见与国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第三款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方或者个人的行为”不符。在本案中，不论14家客户是否取得被上诉人给予的汽修设备的所有权，其使用交易对方广孚公司提供的汽修设备行为，符合上述商业贿赂的构成要件，上诉人认定其行为属于商业贿赂行为，并依据《反不正当竞争法》规定，对其作出处罚，并无不当。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第三款规定，以及第五条规定：“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称回扣，……”，经营者给予对方财物是否入账、是否存在“暗中”情形，是认定“回扣”行为的构成要件，但不是商业贿赂行为的构成要件。一审法院判决书以被上诉人给予客户“促销用品”的行为，不存在“暗中”和故意不入账情形为由，认定为不属于商业贿赂行为，实际上是混淆了商业贿赂和“回扣”的概念，于法无据。三、上诉人认为，商业贿赂行为损害的客体是公平竞争的经济秩序。如果商业贿赂盛行，行贿、拉关系成为市场主体生存和发展的重要因素，经营者不是通过降低成本，提高质量参与竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，这必然违背了公平竞争原则，严重损害市场规律，妨碍社会资源的合理配置。在本案中，广孚公司为争取交易机会，获取优于其他竞争对手的竞争优势而提供的汽保设备（促销用品）行为，扭曲了市场关系，背离了公平竞争原则，损害了其他经营者的合法权益，构成商业贿赂行为。一审法院以被上诉人向14家客户销售润滑油品的价格未有明显降低或者抬高成本导致相关油品销售偏离市场价格的情况，未干扰同业竞争者的公平竞争为由，认定广孚公司给予“促销用品”的行为，不构成商业贿赂行为的意见，不符合反不正当竞争法的立法精神，于法无据。故上诉人上诉请求：撤销一审判决并改判维持上诉人作出的穗工商天分处字（2012）857号行政处罚决定。
被上诉人广州市广孚贸易有限公司答辩称同意原审判决，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本案予以确认。
本院认为，如何区分上诉行为是否构成商业贿赂，不能仅从其名称上判断，主要应当从双方是否采取明示方式约定、是否将案件财物如实入账来认定。是否构成商业贿赂，要全面审查合同双方是否对折扣或促销用品采取明示方式约定、是否将折扣或促销用品等财物如实入账、折扣或促销用品的给予是否导致销售或采购成本的降低以及是否干扰其他同业竞争者的公平竞争等因素。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。第五条规定：“……本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等”，广孚公司和14家客户在《合作协议书》及《合作合同》中对“促销用品”的使用和权属进行了明确约定，不属于上述规定中的“暗中”；广孚公司向14家客户销售润滑油品的价格未偏离市场价格，故促销用品的给予并未导致被上诉人采购成本和销售价格的降低，未干扰其他同业竞争者的公平竞争；被上诉人事实上已将相关促销用品记账。综上所述，被上诉人在销售油品时提供促销用品的行为不属于商业贿赂，上诉人认定被上诉人存在商业贿赂并据此对被上诉人予以行政处罚主要证据不足。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决撤销被上诉人作出的行政处罚决定理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州市工商行政管理局天河分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 余秋白
代理审判员 唐 勇
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 周芷诺