江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2566号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人顾亚倩。
被上诉人（原审原告）陶琴。
委托代理人唐佩。
被上诉人（原审被告）胡松梅。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陶琴、胡松梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门工民初字第0262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月14日8时许，胡松梅驾驶胡斌所有的牌号“苏F×××××”的轿车沿海门市德三公路由西向东行驶至三星镇美罗家纺厂门前地段时，与陶琴驾驶电动自行车沿德三公路北侧非机动车道由东向西行驶时发生碰撞，造成陶琴受伤、两车不同程度损坏的交通事故。同年4月11日，海门市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定胡松梅负事故全部责任，陶琴不负事故责任。
陶琴于事故当天入住海门市人民医院治疗，被诊断为双侧耻骨骨折、左髂骨粉碎性骨折、左骶髂关节脱位，于同年4月13日出院。事故发生后，胡松梅为陶琴先行垫付相关费用43500元。
2014年1月9日，南通三院司法鉴定所对陶琴的伤情作出如下鉴定结论：1、陶琴骨盆严重畸形愈合，产道破坏，评定为交通事故七级伤残。2、陶琴因多发伤，建议其休息8个月；住院期间需2人护理，出院后需1人护理3个月；营养期限为3个月。
另查明，胡松梅驾驶的轿车在平安保险公司投保交强险（限额122000元）、三者险（限额500000元，覆盖不计免赔特约险），交强险及三者险保险期间均为2013年2月14日至2014年2月13日。
对陶琴的损失，原审认定如下：1、住院伙食补助费540元。2、营养费900元。3、误工费16907.33元（25361元／年÷12个月×8个月）。4、护理费10500元（70元／天×30天×2人＋70元／天×90天）。5、精神损害抚慰金20000元。6、交通费1000元。7、物损费500元。8、医疗费59770元。平安保险公司要求扣除10%的非医保用药费用，但未详细列明非医保用药清单及认定依据，亦未提供非医保用药在医保范围内的可替代用药，故不予采信。9、残疾赔偿金108784元（13598元／年×20年×0.4）。陶琴主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，因其不属于失地农民，亦未举证证明在城镇生活、工作满一年以上，故应按照农村标准计算。平安保险公司及胡松梅对陶琴的伤残等级提出异议，认为仅应构成十级伤残，但未有证据予以反驳，且根据原审庭审中对鉴定人员沈连忠的问询，陶琴构成七级伤残具有病理基础，应予支持。10、被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。陶琴的父母在陶琴定残时分别为61周岁、63周岁，均应视为丧失劳动能力，分别计算19年、17年，其共生育两个女儿；陶琴的女儿在陶琴定残时为5周岁，应当计算13年，故被扶养人生活费为94148.60元（9607元／年×19年×0.4÷2人＋9607元／年×17年×0.4÷2人＋9607元／年×13年×0.4÷2人），该费用应当计入残疾赔偿金范畴。11、鉴定费1560元。鉴定费是陶琴为明确伤情的必要支出，且是在法院委托鉴定中产生，由有资质的鉴定机构按标准收取，应认定为其合理损失，可按照诉讼费处理。综上陶琴的损失合计313049.93元。
原审认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。机动车与非机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险、三者险责任限额内予以赔偿。不足部分，由机动车方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车方有过错的，可以相应减轻机动车方的责任。陶琴因交通事故受损，依法有权获得赔偿。因案涉轿车在平安保险公司投保交强险，故陶琴的合理损失313049.93元，应首先由平安保险公司在交强险责任限额内赔偿陶琴损失120500元（含精神损害抚慰金20000元）；不足部分的损失192549.93元，根据事故责任，应由胡松梅全额赔偿。因案涉轿车在平安保险公司投保三者险（覆盖不计免赔特约险），且损失金额在保险限额内，故由平安保险公司替代赔偿陶琴损失192549.93元。胡松梅的垫付款43500元，由陶琴予以返还，为减少当事人诉累，可从平安保险公司赔偿陶琴的钱款中扣除，直接支付胡松梅。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，原审判决：一、平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿陶琴损失120500元。二、平安保险公司在第三者责任险限额内赔偿陶琴损失192549.93。三、陶琴返还胡松梅钱款43500元。综合上述一、二、三项，平安保险公司支付陶琴269549.93元，支付胡松梅43500元。以上钱款均于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回陶琴的其他诉讼请求。案件受理费2578元，鉴定费1560元，合计4138元，由陶琴负担1577元，平安保险公司负担2561元。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称，原审认定医疗费不当，应扣除非医保用药；原审对陶琴伤残等级认定不当。第一，陶琴骨盆畸形与严重畸形的区别无客观依据进行鉴别，仅是鉴定机构认为属于严重畸形。第二，对于产道破坏的认定，首先陶琴无产道狭窄畸形，其次三院司法鉴定所并未对骨产道骨盆入口径、出口径等进行专业测量，直接认为产道破坏无合理依据，鉴定结论系其主观臆断。原审未采纳平安保险公司重新鉴定的申请，损害其公司合法权益；原审认定被扶养人生活费不当。被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力的程度确定，陶琴未有证据证明其已丧失劳动能力，原审判决支持被扶养人生活费不当；原审判决其公司承担鉴定费不当。鉴定费应由加害人全部赔偿，其公司并非直接侵权人，且保险合同条款中明确约定其公司不承担鉴定、诉讼费用。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人陶琴答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡松梅未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题，案涉商业险合同中关于平安保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，平安保险公司未能提供证据证明其已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于平安保险公司，平安保险公司虽在一、二审审理中均要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此支持陶琴主张的合理的医疗费，并无不当。关于陶琴伤残等级的问题。陶琴的伤残等级经司法鉴定结构认定构成七级伤残，该鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法、鉴定意见客观公正，平安保险公司虽对此提出异议，但未提供相应的证据予以佐证。原审因此采信案涉鉴定意见，并作为计算陶琴残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等相关损失的依据，并无不当。关于被扶养人生活费的问题。被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。陶琴经司法鉴定构成七级伤残，原审因此计算相应的被扶养人生活费，并无不当。关于鉴定费问题，鉴定费系陶琴为确定其损失所必须支出的费用，属于其损失的范围，理应由赔偿义务人予以赔偿，原审因此认定平安保险公司承担相应的赔偿责任，亦无不当。综上，平安保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2578元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 徐 娟
二〇一四年十二月九日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；