湖南省道县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）道法民重初字第1084号
原告吴XX，男，1962年12月19日出生（公民身份号码：4329231962********），汉族，湖南省道县人，干部，住道县XXXX。
委托代理人刘恩洪，湖南湘源律师事务所律师。
被告李XX，男，1960年8月27日出生（公民身份号码：4329231960********），汉族，湖南省道县人，住道县富塘乡XXXX。
被告道县第四建筑工程公司。
法定代表人唐树德，该公司经理。
地址：道县道州北路3号。
委托代理人何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师（特别授权）。
第三人李XX，男，1957年11月14日出生，汉族，湖南省道县人，个体户，住道县道江镇XXXX。
原告吴XX诉被告李XX、道县第四建筑工程公司（以下简称“四建公司”）返还财产纠纷一案，本院于2010年5月7日受理后，依法由审判员吴上祥担任审判长，与人民陪审员柏劲松、陈金花组成合议庭公开开庭审理，并于2010年7月13日作出（2010）道民初字第333号民事判决书。宣判后，原告吴XX不服，提起上诉，永州市中级人民法院于二○一○年十二月二十八日以原判事实不清为由，作出（2010）永中法民二终字第272号民事裁定书，裁定：一、撤销道县人民法院（2010）道民初字第333号民事判决书；二、本案发回道县人民法院重新审理。本院依法由审判员张光亮担任审判长，与代理审判员陈奕红、人民陪审员柏劲松重新组成合议庭公开开庭审理，原告吴XX于2012年6月16日申请撤回对被告李XX的起诉，本院于2012年10月20日作出（2011）道法民初字第267号民事判决书。宣判后，被告四建公司不服，提起上诉，永州市中级人民法院于二○一三年七月三日以原判程序违法为由，作出（2013）永中法民二终字第90号民事裁定书，裁定：一、撤销道县人民法院（2011）道法民初字第267号民事判决书；二、本案发回道县人民法院重新审理。2013年11月6日，本院依法追加李XX为第三人参加诉讼，并依法由审判员万理智担任审判长，与代理审判员叶红、人民陪审员程定顺另行组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭进行审理，书记员杨燕担任庭审记录。原告吴XX及委托代理人刘恩洪、被告李XX到庭参加诉讼；被告四建公司的法定代表人经本院传票传唤未到庭参加诉讼，其特别授权委托代理人何鼎斌到庭参加诉讼；第三人李XX经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴XX诉称：2004年，被告四建公司承包道县月岩林场综合楼建筑施工，按照合同约定，施工方需向月岩林场交付履约金30万元，原告与被告李XX、胡前进各出资10万元于2004年7月30日通过建设银行存入月岩林场账户。原告存入的10万元票据交给李XX转交被告四建公司，月岩林场收款后出具收据通过李XX转交原告。当初原告欲参与施工未果，合伙人胡前进、李XX先后退出施工，该工程实际上由被告李XX一人施工，2005年6月16日、2006年7月25日被告李XX先后书写领条，并经被告四建公司法人代表唐树德签字，从道县月岩林场领取合同履约金共计30万元，原告交付的10万元履约金至今被被告李XX占有，被告李XX的行为属不当得利，应予退还。原告交的10万元履约金是为被告四建公司履行施工合同而交，四建公司经理签字同意月岩林场退回履约金给被告李XX，致使原告的10万元履约金不能收回，应负有连带责任。
被告李XX辩称：首先，被告四建公司承包月岩林场综合楼施工，承包后，在内部已明确具体施工人与原告吴XX无关，不存在由原告吴XX为被告四建公司交合同履约金。其次，被告四建公司承包后，按照内部管理制度以内部承包方式明确了具体施工人是李XX、胡前进及被告李XX，并签有《项目内部承包合同书》，李XX、胡前进及被告李XX依内部合同承包书取得施工权后，以公司的名义直接向月岩林场各交纳合同履约金10万元（共计30万元），也不与原告发生任何关系，后胡前进和李XX先后退伙，是被告李XX完成全部施工，完工后由被告四建公司和被告李XX向月岩林场结算工程款，退回合同履约金的主体和程序合法，不存在不当得利的情形，请法院依法驳回原告的起诉。
被告四建公司辩称：被告四建公司不是本案被告。原告与被告四建公司没有任何民事法律上的关系，原告既不是被告四建公司的职工，也不是被告四建公司的合伙人或出资人，更没有与被告四建公司形成借贷关系。被告四建公司承包月岩林场综合楼施工，原告既无必要，也无权力，更无义务为被告四建公司出资10万元履约金。被告四建公司承包月岩林场综合楼依公司内部管理规定将该项目承包给李XX、胡前进和被告李XX，并签订了《项目内部承包合同书》，为确保工期和质量，依该合同应由李XX、胡前进和被告李XX向月岩林场交纳30万元履约金，即各10万元，原告不是该工程的内部承包人，就不存在为被告四建公司交纳10万元履约金。原告举证的两张证据不能证明该10万元属于原告所有，2004年7月30日建设银行的“现金交款单”和月岩林场2004年8月1日出具的10万元“收据”的主体均是“四建公司”，两张收据分别注明：“第一联：银行盖章后退交款人”、“付款人记账凭证”。也就是说，两张票据均是被告四建公司项目部会计的记账凭证，即使两张票据由原告持有，因原告不是票据持有人，也不应凭被告四建公司项目部的会计记账凭证向被告四建公司主张债权，更不能证明是原告为被告四建公司交纳10万元履约金，因为两张票据内容所证明的汇款人和交款人主体均是被告四建公司而不是原告。原告自认“存入的10万元票据是交给李XX的”，只能说明李XX按《项目内部承包合同书》所交的10万元履约金可能与原告有关，但这仅是李XX与原告个人的关系，并不能证明原告与被告四建公司有关。原告自认“当初欲参与合伙施工未果”的事实证明，原告既然“欲参与”而最终“未参与”，就不是《项目内部承包合同书》的承包人，也就无须交纳10万元履约金。原告以不当得利为由要求被告四建公司承担连带责任向法院起诉缺乏事实和法律依据，请依法驳回原告的诉请。
第三人李XX未予答辩。
原告吴XX在举证期限内举证如下：1、（2006）道民一初字221号民事判决书复印件，证明李XX诉四建公司、李XX、吴XX个人合伙承包清算纠纷一案中，李XX退出合伙及承包方施工结算款未包括原告吴XX交公司的10万元履约金，原告吴XX与月岩林场具有施工关系；2、（2007）永中法民一终字第193号民事判决书，证明二审维持原判。
被告李XX对原告吴XX的举证证据发表质证意见如下：上述证据是被告李XX与李XX之间的案子，与本案没有关系。
被告四建公司的委托代理人何鼎斌对原告吴XX的举证证据发表质证意见如下：对真实性、合法性认可，对证明内容不认可，与被告四建公司没有关系，原告吴XX不是被告四建公司认可的内部承包人，本案的10万元是原告吴XX对李XX的投资。
被告李XX在举证期限内举证如下：（2005）道民一初字第427号民事判决书，证明当时开庭时被告李XX提出原告吴XX拿了被告李XX一张合同履约金发票，后被原告吴XX拿走了。原告吴XX现在起诉被告李XX就是以偷走被告李XX的凭证为告状依据的。原告吴XX拿记账凭证起诉不符合事实，记账凭证不是原告吴XX的名字。
原告吴XX的委托代理人刘恩洪对被告李XX的举证证据发表质证意见如下：对其真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明其主张事实，30万元收据是月岩林场开出的收据，收据分别由胡前进、原告吴XX、被告李XX三人持有。原告吴XX只有一张票据，此判决书的12万元在历次的判决书中原告吴XX都提到了，被告四建公司、李XX讲原告吴XX没交钱，但被告李XX又讲借的12万元包括了原告吴XX的10万元，前后矛盾。
被告四建公司的委托代理人何鼎斌对被告李XX的举证证据发表质证意见如下：无异议，由法院查实。
被告四建公司在举证期限内举证如下：1、《项目内部承包合同》，证明原告吴XX不是内部承包人之一，无权利和义务交10万元履约金；2、（2008）道民一初字第238号民事判决书，证明该判决是对被告四建公司的生效判决；3、（2006）道民一初字第221号民事判决书，证明原告吴XX所交10万元是向李XX投资；4、李XX于2006年4月19日的民事诉讼状，证明原告吴XX不是内部承包人，其所交10万元是对李XX的投资。
原告吴XX的委托代理人刘恩洪对被告四建公司的举证证据发表质证意见如下：证据1是真实的，但与协议的主体不符，合同的三方是杨日安，胡前进，李XX，与协议约定的不一致。合同上没有约定原告吴XX交10万元，但不能否定原告吴XX交了10万元。证据2是真实的，但认定的事实是错误的。第四页倒数第九行认定缴纳30万元是错误的，没有认定30万元是谁交的。在上诉时，原告提交了2008年11月26日收集的证据，永州市中级人民法院的法官劝吴XX撤诉，说钱已经被李XX取走，应起诉李XX。证据3同原告方提交的一致，被告四建公司的代理人推定原告吴XX所交的10万元是向李XX投资，而实际上证据3、4都验证了原告主张的事实，原告不是向李XX投资10万元。
被告李XX对被告四建公司的举证证据发表质证意见如下：被告四建公司的代理人讲的非常正确，被告李XX无异议。原告吴XX提交的是记账凭证，不能作为起诉依据，任何判决都没有原告吴XX的名字。
第三人李XX未向法庭提交证据，未参加庭审，本院视为其放弃质证权利。
本院对原告吴XX提供的证据认证如下：被告李XX、四建公司对证据1、2的真实性无异议，本院予以认定，其关联性将结合法庭调查的情况予以认定。
本院对被告李XX提供的证据认证如下：原告吴XX、被告四建公司对被告李XX提供证据的真实性均无异议，本院予以认定，其关联性将结合法庭调查的情况予以认定。
本院对被告四建公司提供的证据认证如下：原告吴XX、被告李XX对被告四建公司提供证据的真实性均无异议，本院予以认定，其关联性将结合法庭调查的情况予以认定。
（2010）道民初字第333号、（2011）道法民初字第267号原告吴XX与被告李XX、四建公司返还财产纠纷二案中已经向本院提交并通过质证的证据，双方均无异议的，本院予以认定；对方有异议的部分，本院将结合本次庭审调查的情况予以综合认定。
综合全案证据和审理笔录，本院确认以下事实：道县月岩林场于2004年7月在道州北路大转盘筹建“道县月岩林场综合楼”，四建公司中标（实际上是李XX中标）。同年7月28日，四建公司聘请该公司职员杨日安担任该工程项目部经理，聘请李XX、胡前进为副经理，三人内部之间签订了《项目内部承包合同》。同年7月30日，按照发包人的要求，李XX、胡前进和吴XX以四建公司的名义，通过建设银行分别以三张10万元的现金交款单向道县月岩林场交纳了30万元合同履约金，其中吴XX按照李XX的指示所交10万元，同在银行里汇款的胡前进知晓，李XX并不知晓，而且胡前进与李XX并不知道吴XX是以什么角色汇款。同年8月1日，月岩林场分别开出三张10万的收据，由杨日安交给李XX。同年8月1日，以道县月岩林场为发包人，以四建公司为承包人，双方签订了《建设工程施工合同书》，合同约定该工程项目开工日期为2004年8月16日，竣工时间为2005年5月31日。同日，以四建公司月岩林场工程项目部（李XX）为甲方，以李XX为乙方，双方签订了《建筑工程包工合同》。
由于《项目内部承包合同》的承包人李XX资金短缺，准备吸纳李XX入伙，合伙人胡前进得知后于同年7月30日退出，李XX将10万元退给了胡前进，履约金收据由李XX收回。李XX吸纳李XX入伙，并征得四建公司的同意，李XX以李XX拿出30万元资金投股并同意李XX在开标前所开支的8万元和包括两人的退股费在内共同承担，作支出记入总成本为条件，与李XX签订了《联合承建工程协议书》。此后的工程项目经理为杨日安，承包人为李XX和李XX，由于李XX和李XX在工程管理等方面存在分歧，李XX于2004年12月15日退出，并与李XX签订了《退股协议》，有杨日安和唐建华（李XX和李XX聘请的监理）在场。此后该项目只有杨日安任经理，承包人为李XX一人。2005年10月29日该工程通过验收，并由四建公司负责牵头，建设主管单位、设计单位、质监单位、监理单位、施工单位的负责人及工作人员共同形成“道县月岩林场综合楼竣工验收会议纪要”，并提出了相应的整改方案及时间要求。2005年11月10日，该工程经整改符合施工要求，交付使用。工程承包人李XX于2005年6月16日、2006年7月25日经四建公司经理唐树德签字同意分别从月岩林场财务室领取合同履约金10万元、20万元。
2005年4月2日，吴XX与李XX签订了《道县月岩林场综合楼建设合作协议》，因吴XX未履行该协议，李XX遂起诉吴XX赔偿损失，道县人民法院作出（2005）道民一初字第528号民事判决，判决：被告吴XX赔偿原告李XX经济损失20000元。吴XX不服，提起上诉，永州市中级人民法院作出（2007）永中法民一终字第88号民事判决，判决：变更道县人民法院（2005）道民一初字第528号民事判决为：限上诉人吴XX在接到本判决之日起三日内支付被上诉人李XX违约金10000元。该案已经履行完毕。
吴XX与李XX民间借贷纠纷一案，本院于二○○五年十月九日作出（2005）道民一初字第427号民事判决书，认定事实如下：2004年12月16日，被告李XX向原告吴XX借款12万元，并写了一张借条：今借到吴XX现金壹拾贰万元整，每月分红计币肆仟陆佰元整。2005年3月30日，吴XX写给李XX的领条记载为：今领到李XX8个月（7月30日至3月30日）12万元利润款叁万陆仟捌佰元（￥36800元）是实。被告辩称，被告借原告12万元本金是实，但原告扣了被告一张合同履约金发票，金额10万元。该辩论意见因无证据证实，没有被法庭采纳。
李XX诉四建公司、李XX、吴XX个人合伙承包合同结算纠纷一案，本院于二○○六年十一月二十九日作出（2006）道民一初字第221号民事判决书，判决：由被告李XX于本判决生效之日起十五日内付给原告李XX工程承包施工各项费用614381.5元（含李XX已领各项费用及应扣未完工工程款，返工工程款等合计505750.59元）；驳回原告李XX对被告四建公司的诉讼请求；驳回原告李XX的其他诉讼请求。李XX不服判决，提起上诉，永州市中级人民法院于二○○七年八月一日作出（2007）永中法民一终字第193号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。在此诉讼过程中，当事人（包括吴XX）均没有提及原告吴XX交了履约金的事实。李XX在该诉讼中陈述，开始是李XX承建工程时因没有资金，向吴XX借了10万元，后又向他借了2万元，扣除了一个月的利息3600元。后李XX退伙时，由李XX写具了借条。
吴XX与四建公司、李XX财产返还纠纷一案，本院于2008年4月28日受理后，于二○○八年八月二十九日作出（2008）道民一初字第238号民事判决书，判决：驳回原告吴XX要求被告道县第四建筑工程公司返还向月岩林场代交的合同履行金10万元并由被告李XX承担连带责任的诉讼请求。此案已发生法律效力。
2010年6月19日，道县月岩林场综合楼项目部会计周宏生证实：2004年李XX同李XX合伙承包月岩林场综合楼。李XX2004年8月1日向吴XX借了10万元（合同履约金）。2004年12月15日，李XX同李XX写了一个退股协议，李XX讲将欠吴XX的10万元欠条转给李XX。当时李XX讲及时退给吴XX，吴XX不同意，吴XX讲借给李XX最短要借10个月。李XX写了12万元的借条的过程是这样的：李XX借吴XX10万元，另加一个月利息4600元，另外吴XX又拿了15400元现金给李XX，吴XX拿了12万元借条后，还拿走了一张合同履约金收据。
本院认为，本案属返还财产纠纷。根据本案争议的焦点，本院着重从以下三个方面进行认定：
一、原告吴XX与被告李XX、四建公司、第三人李XX存在什么关系？
2004年7月28日，四建公司以内部承包方式聘请该公司职员杨日安担任道县月岩林场综合楼工程项目经理，与李XX、胡前进签订了《项目内部承包合同》，原告吴XX庭审中认可自己没有参与，因此，原告吴XX与被告四建公司在该合同中没有权利义务关系。2004年7月30日，第三人李XX与被告李XX签订了《联合承建工程协议书》，原告吴XX庭审中认可自己没有参与，因此，原告吴XX与被告李XX在该合同中没有权利义务关系。2005年4月2日，原告吴XX与被告李XX签订了《道县月岩林场综合楼建设合作协议》，该协议中的权利义务已经二审判决生效，并履行完毕。因此，原告吴XX与被告李XX在该协议中的权利义务关系已经终止。原告吴XX陈述第三人李XX由于资金短缺，邀请原告出资交纳合同履约金，双方口头约定了盈利分配方案，但原告并没有提供李XX认可这笔钱是借款还是合伙出资的证据，第三人李XX与原告吴XX是民间借贷关系还是个人合伙关系并不明确。
二、原告吴XX是否交纳了10万元？
第三人李XX在2005年11月的证明中认可原告吴XX交了10万元履约金的经过，而且，本院对证人胡前进的调查中也证实原告是与胡前进一起到银行去汇款的。据此，可以认定按合同约定应由第三人李XX向被告四建公司交纳的10万元履约金，是由原告吴XX代交的。
三、被告李XX、四建公司、第三人李XX该不该返还原告吴XX10万元？
原告吴XX没有提出足够的证据证明以下事实：1、原告持有的现金交款单和收据只是被告四建公司的财务收支依据，只起证明这笔交款存在的作用，本案因合同纠纷引起，要请求返还该款项，还必须证明原、被告之间有相应的法律关系的存在，原告没有提供足够的证据证明与被告之间有合同上的权利义务关系。2、原告吴XX根据李XX的授意按第三人李XX与被告四建公司的合同约定向被告四建公司交纳的履约金，是第三人李XX向原告吴XX的借款还是原告吴XX与第三人李XX的个人合伙的出资并没有证据证实。3、第三人李XX2004年已经将10万元退给了胡前进，为什么2005年11月第三人李XX的证明里还认定30万是吴XX、胡前进、李XX交的，那么退给胡前进的10万元是哪里来的没有证据证实。4、本院于二○○五年十月九日作出（2005）道民一初字第427号民事判决书，认定了吴XX与李XX的民间借贷关系成立，但对于借款的来由并没有认定，双方各执一词。从吴XX向李XX出具的领条看，利润是从2004年7月30日开始领取的，而李XX出具借条的时间是2004年12月16日，由此可以推测，李XX并不是在2004年7月30日交纳合同履约金时向吴XX的借款，却要从2004年7月30向吴XX支付利润，这笔借款就有可能是通过其他方式形成的。吴XX并没有证据证实是通过第三人李XX转移的债务还是李XX直接向吴XX的借款。5、原告吴XX与被告四建公司、李XX财产返还纠纷一案，本院已作出（2008）道民一初字第238号民事判决书，驳回原告吴XX要求被告道县第四建筑工程公司返还向月岩林场代交的合同履行金10万元并由被告李XX承担连带责任的诉讼请求。此案已发生法律效力。原告吴XX认为该案的原告吴XX是提起了上诉的，撤诉是永州市中级人民法院的法官建议的，但没有提供证据证实。因此，在必须到庭才能查清事实的第三人李XX下落不明，无法通知到庭的情况下，原告吴XX又没有提供充足的证据证实上述问题，应该承担举证不能的不利后果。如果第三人李XX下落明确后，或者有新的充分证据支持后，可以另行提起诉讼。
综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告吴XX的诉讼请求。
本案受理费2300元，由原告吴XX负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 万理智
代理审判员 叶 红
人民陪审员 程定顺
二〇一四年十月八日
书 记 员 杨 燕
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。