广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2192号上诉人（原审原告）：江门市新会区双水翠香园餐厅。住所地广东省江门市新会区双水镇小冈墟金华路**号。经营者苏万，男，1941年1月5日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：罗小慧，广东天高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范修定，男，1970年4月16日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人江门市新会区双水翠香园餐厅（以下简称翠香园餐厅）因与被上诉人范修定劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翠香园餐厅请求：1、撤销江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初1355号民事判决书判决，改判翠香园餐厅无须向范修定支付经济补偿金、未签订劳动合同另一倍工资、高温补贴及加班工资。2、本案的诉讼费用由范修定承担。事实和理由：翠香园餐厅与范修定之间是否存在劳动关系，举证责任应当由范修定来承担。但一审法院仅以范修定身穿“翠香园”字样的工作服在“翠香园酒楼”门口的照片及十五份仅由范修定签名的所谓工资单，且以翠香园餐厅没有依法建立职工名册及未能提供支付工资记录为由，将是否存在劳动关系的举证责任交给翠香园餐厅，属于变相的举证责任倒置。一审法院简单的认定翠香园餐厅与范修定存在劳动关系，显然违背了“谁主张，谁举证”的基本原则。既然翠香园餐厅与范修定之间并不存在劳动关系，翠香园餐厅就无须向范修定支付任何的经济补偿金、未签订劳动合同另一倍工资、高温补贴及加班工资。范修定辩称：翠香园餐厅称没有工资单是说谎。高温津贴及加班费，翠香园餐厅从来没有支付给员工。在翠香园餐厅门口的照片是2016年11月1日摆酒的时候，老板娘用我的手机帮我照的。工资单是翠香园餐厅出具的，翠香园餐厅认为不是其出具的不是真实的。我于2015年9月7日在该餐厅上班，直至2016年11月18日，翠香园餐厅就叫我不要上班。工资单是翠香园餐厅的老板亲自交我的，且按工资单上的金额支付。翠香园餐厅也没有与我签合同，我之前有叫老板与我签合同，但是一直没有签。翠香园餐厅向一审法院起诉请求：1、翠香园餐厅无须向范修定支付经济补偿金9000元、未签订劳动合同另一倍工资29414.26元、高温补贴1050元及加班工资6000元；2、本案诉讼费由范修定承担。一审法院认定事实：范修定于2015年9月7日入职翠香园餐厅，从事砧板工，其于2016年11月18日离职，双方没有签订劳动合同。双方约定月工资为6000元，每月工作28天，工作时间为每天的5时至17时，加班费为100元/天。范修定2015年9月出勤24天，范修定工作期间翠香园餐厅个体经营者为苏万。2016年11月30日，新会仲裁委受理范修定诉翠香园餐厅劳动合同争议一案，范修定要求裁决翠香园餐厅向范修定支付违法解除劳动关系的赔偿金18000元；2015年9月7日至2016年11月18日期间未签订劳动合同另一倍工资84000元；2015年9月至10月、2016年6月至10月高温津贴1050元；2015年9月7日至2016年11月18日期间法定节假日加班工资6000元。新会仲裁委于2017年2月6日作出新劳人仲案字[2017]第29号仲裁裁决书，裁决：翠香园餐厅向范修定给付经济补偿金9000元、未签订劳动合同另一倍工资29414.26元、高温津贴1050元及法定节假日加班工资6000元。翠香园餐厅不服，于2017年3月10日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案为劳动合同纠纷。1、关于翠香园餐厅与范修定之间的是否存在劳动关系的问题。翠香园餐厅与范修定之间虽未签订书面劳动合同，但范修定作为劳动者，已向一审法院提交了其本人身穿“翠香园”字样工服在“翠香园酒楼”门口的照片及十五份详细的工资单。翠香园餐厅虽然否认双方之间存在劳动关系，辩称工资单上仅有范修定签名并无翠香园餐厅的盖章，但其称不清楚照片中的工服及地点的真实性，且在仲裁期间并未应诉抗辩，与常理相悖。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定及参照《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，范修定作为劳动者已完成其基本的举证责任，翠香园餐厅作为用人单位既没有依法建立职工名册备查也未能提供其近两年支付工资的书面记录，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定翠香园餐厅与范修定之间存在劳动关系。2、关于翠香园餐厅与范修定之间存在劳动关系的起始时间的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中关于劳动关系起止时间应由翠香园餐厅负举证责任，但翠香园餐厅并未向本院提供相应的证据，其应承担举证不能的不利后果。故一审法院采信范修定的主张，确认双方在2015年9月7日至2016年11月18日期间存续劳动关系。3、关于翠香园餐厅是否应向范修定支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。因为双方均没有提交证据证明劳动合同解除的原因，新会仲裁委视翠香园餐厅向范修定提出且经双方协商一致解除劳动合同，范修定对此也并无异议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，翠香园餐厅应当向范修定支付经济补偿金。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，范修定主张按6000元/月为劳动合同解除前十二个月的工资标准，没有违反上述法律规定，一审法院予以确认。范修定在翠香园餐厅处工作满一年零两个月，故翠香园餐厅应支付给范修定经济补偿金9000元（6000元/月×1.5个月）。4、关于翠香园餐厅是否应向范修定支付未签订劳动合同另一倍工资的问题。双方于2015年9月7日建立劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，翠香园餐厅在2015年10月7日至2016年9月6日期间未与范修定签订书面劳动合同，应当向范修定每月支付二倍的工资。但依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”的规定，在范修定2016年11月23日提出仲裁申请时，其主张的2015年10月7日至11月22日期间未签订劳动合同另一倍工资已过仲裁时效，不受法律保护，故一审法院对此段时间内的另一倍工资请求不予支持。而未超过诉讼时效的2015年11月23日至2016年9月6日期间另一倍工资应按双方约定的工资标准计付，范修定月正常工作时间工资应为3107.14元/月（6000元/月÷28天/月÷12小时/天×8小时/天×21.75天/月），故翠香园餐厅应支付给范修定2015年11月23日至2016年9月6日期间未签订劳动合同另一倍工资29517.83元[3107.14元/月×（9＋15/30）个月]。又因范修定并未对新劳人仲案字[2017]第29号仲裁裁决书不服而提起诉讼，视为对该仲裁裁决的认可，故一审法院认定翠香园餐厅应支付给范修定2015年11月23日至2016年9月6日期间未签订劳动合同另一倍工资29414.26元。5、关于翠香园餐厅是否应向范修定支付高温津贴的问题。参照《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”的规定，翠香园餐厅未提交证据证明范修定在翠香园餐厅处工作期间属于非高温作业的情况或者已向范修定发放高温津贴，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定范修定在翠香园餐厅处期间属于高温作业且翠香园餐厅未向其支付高温津贴。又参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。高温津贴标准和发放办法由省人力资源社会保障主管部门会同有关部门制定”及《关于公布我省高温津贴标准的通知》“……我省高温津贴标准为每人每月150元；如按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元……”的规定，翠香园餐厅应支付给范修定2015年9、10月、2016年6至10月的高温津贴。但因范修定于2016年11月23日提出仲裁申请时，其主张的2015年9月、10月的高温补贴已过仲裁时效，不受法律保护，故一审法院不予支持，翠香园餐厅应支付给范修定2016年6至10月的高温津贴合计750元（150元/月×5个月）。6、关于翠香园餐厅是否应向范修定支付法定节假日加班工资的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，从范修定提交的工资单反映，翠香园餐厅每月均有记录范修定的上班天数及加班天数，可以证明翠香园餐厅掌握着范修定加班事实存在的证据，但翠香园餐厅并没有提供，故一审法院采信范修定在仲裁申诉书中陈述的法定节假日加班10天的事实，翠香园餐厅应支付给范修定法定节假日加班工资6428.57元（6000元/月÷28天/月×10天×300%＝6428.57元），但应以范修定主张的6000元为限。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省工资支付条例》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2017年6月5日作出（2017）粤0705民初1355号民事判决：一、江门市新会区双水翠香园餐厅应于本判决发生法律效力之日起三天内向范修定支付经济补偿金9000元。二、江门市新会区双水翠香园餐厅应于本判决发生法律效力之日起三天内向范修定支付未签订劳动合同另一倍工资29414.26元。三、江门市新会区双水翠香园餐厅应于本判决发生法律效力之日起三天内向范修定支付高温津贴750元。四、江门市新会区双水翠香园餐厅应于本判决发生法律效力之日起三天内向范修定支付法定节假日加班工资6000元。五、驳回江门市新会区双水翠香园餐厅的其他诉讼请求。因本案适用简易程序进行审理，案件受理费减半收取为5元，由江门市新会区双水翠香园餐厅负担。双方当事人在二审期间无提供新的证据。经审理，二审确认一审判决认定的事实。本院曾通知翠香园餐厅经营者苏万提供：1、2015年9月7日—2016年11月18日翠香园餐厅的在职员工花名册、工资支付凭证、缴纳各项社会保险费的记录；2、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；3、考勤登记。但翠香园餐厅时至现在未提供。本院认为，一审确认本案为劳动合同纠纷正确。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。上诉人翠香园餐厅在二审中，请求撤销一审判决，其理由认为翠香园餐厅与范修定不存在劳动关系，而对一审各判项中引用法律、计算数额等均无提出具体异议。依其意思，若翠香园餐厅与范修定存在劳动关系，本案应维持，否则应驳回范修定全部诉求。故本案二审争议焦点应确定为翠香园餐厅与范修定之间是否存在劳动关系的问题，其他问题不再审查。对上述争议的问题，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日劳社部发[2005]12号文)第二项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社保保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”规定，本案范修定主张其与翠香园餐厅存在劳动关系，并向一审法院提交了其本人身穿“翠香园”字样工服在“翠香园酒楼”门口的照片及十五份详细的工资单，作为劳动者，其已基本尽到举证责任。翠香园餐厅虽然否认双方之间存在劳动关系，辩称工资单上仅有范修定签名并无翠香园餐厅的盖章，且称不清楚照片中的工服及地点的真实性。但翠香园餐厅确认上述照片背景是在翠香园餐厅拍照，且在仲裁期间并未应诉抗辩，在一、二审中均无提供其员工工资发放花名册、招聘工时的“登记表”或“报名表”、考勤记录等其应负举证责任证明其主张的任何证据。故一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定及参照《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，翠香园餐厅作为用人单位既没有依法建立职工名册备查也未能提供其近两年支付工资的书面记录，应承担举证不能的不利后果，进而认定翠香园餐厅与范修定之间存在劳动关系是正确的。综合上述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由江门市新会区双水翠香园餐厅承担。本判决为终审判决。审判长  林慕恒审判员  李均成审判员  何小萍二〇一七年十月二十日书记员  肖敏莉