山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2483号
上诉人（原审原告）：姚化亮，男，1971年11月15日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：郭强，山东舜凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姚化山，男，1964年5月26日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：刘庆玉，山东元序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚化东，男，1967年9月7日出生，汉族，农民，住济南市。
被上诉人（原审原告）：姚化明，男，1968年10月25日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：姚化亮（系姚化明之弟），男，1971年11月15日出生，汉族，农民，住济南市。
上诉人姚化亮、姚化山因与被上诉人姚化东、姚化明排除妨害纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姚化亮及其委托诉讼代理人郭强、上诉人姚化山及其委托诉讼代理人刘庆玉，被上诉人姚化东、被上诉人姚化明的委托诉讼代理人姚化亮参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人姚化亮上诉请求：撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3152号民事判决书做出的与上诉人共用的伙墙一并拆除的判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决将与上诉人共用的伙墙一并拆除的判决系认定事实不清，适用法律错误。在一审庭审中，上诉人虽然表示同意拆除与被上诉人共用的伙墙，但是，这并不能作为法院判决的依据，因为该墙体同时也是上诉人房屋一部分，而且属于承重墙，一旦拆除，势必造成上诉人的房屋倒塌�侵害上诉人的合法权益。因此，恳请二审法院查清事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。
上诉人姚化山辩称，一审中上诉人姚化亮已经同意将其与姚化山共用的伙墙拆除，一审法院依此为依据作出了判决并无不当。
被上诉人姚化东辩称，都是兄弟关系，希望大哥姚化山宽容一下，可以补偿给姚化山一些损失，伙墙不能拆。
被上诉人姚化明辩称，伙墙不能拆，适当的给一些补偿。
上诉人姚化山上诉请求：撤销济南市历城区人民法院作出的（2014）历城民初字第3152号民事判决，查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、姚玉森分家协议是在2008年7月11日所签，该协议将柳埠镇商业街门头房（房产证号为：济房权证历城字第0309**号）西边的门头房�给了上诉人，之后上诉人与被上诉人姚化亮在征得姚玉森同意的情况下，加盖二层楼房，并于2008年12月份完工。2、姚玉森于2014年9月份向济南市历城区人民法院提出起诉，要求上诉人停止侵害、排除妨害，拆除擅自建设的二层楼房一间及附属楼梯，从时间上看，距离上诉人二楼房屋完工四年九个月之多，由此可见被上诉人姚玉森是同意上诉人加盖二楼房屋的，而一审法院认定上诉人的行为未得到被上诉人姚玉森的同意，属明显错误认定。3、关于姚玉森所有的柳埠镇商业街门头房（房产证号为：济房权证历城字第0309**号），是上诉人姚化山在1995年8月份与柳埠镇建委签订的合同，争取下来的地基，并且门头房的建筑工资也是由上诉人姚化山支付，因姚玉森的要求，所以将其房产落在姚玉森的名下，按照一审法院的判决，上诉人姚化山拆除二楼房屋，显然是对上诉人极大的不公平，损害了上诉人的权益。4、姚玉森于2015年5月份去世，距离起诉仅有半年之多，一个即将去世的老人，怎么会有如此之举？其中的缘由耐人寻味。5、姚玉森于2015年5月份去世，姚玉森所有的柳埠镇商业街临街门房（房产证号为：济房权证历城字第0309**号），理应按其分家协议进行继承，而在分家协议中，将门头房西边一间分给上诉人姚化山所有，因此，对于二楼房屋就不存在妨碍之说。二、原审判决程序上存在错误。姚玉森于2015年5月份去世，按照民事诉讼法的规定，所有的继承人都应有权替代姚玉森参加诉讼，而姚化山作为继承人之一并未放弃参加诉讼，一审法院剥夺了上诉人作为原告参加诉讼的权利。综上所述，一审法院未查清事实，程序上存在错误，严重损害了姚化山的合法权益，请求二审法院查明事实，支持姚化山的上诉请求。
上诉人姚化亮答辩称，一审判决拆除上诉人姚化山加盖的二层房屋和附属楼梯事实清楚，请求二审法院予以维持。
被上诉人姚化东答辩称，一审判决拆除上诉人姚化山加盖的二层房屋和附属楼梯事实清楚，请求二审法院予以维持。因兄弟关系，大哥姚化山是一家之长，希望大哥姚化山让一步，姚化亮给一些经济补偿。
被上诉人姚化明辩称，维持对姚化山的判决。
姚化东、姚化明、姚化亮向一审法院起诉请求：判令姚化山停止侵害，排除妨害，拆除擅自建设的二层楼房一间及附属楼梯；诉讼费由姚化山负担。
一审法院认定事实：姚玉森、程延俊为姚化山、姚化东、姚化明、姚化亮之父母，姚玉森的配偶程延俊于2006年死亡，姚玉森于2015年5月23日死亡。姚玉森在济南市历城区柳埠镇柳东村商业街有房屋一套，房产证号为：济房权证历城字第0309**号，房屋为一层，建筑面积为93.39平方米。2008年7月11日，姚玉森与四个儿子签订分家协议书，约定：长子姚化山（分得）北岭上住宅一处；次子姚化东（分得）柳埠一中南邻住宅一处（西院）；三子姚化明（分得）柳埠一中南邻住宅一处（东院）（姚化明、姚化东东西两院伙山伙墙）；四子姚化亮（分得）柳埠商业街门头房两间（东边一间、中间一间）；姚玉森（分得）柳埠商业街门头房一间（西边），百年以后归长子姚化山所有（与姚化亮伙山）。该分家协议书同时约定，所有房产权归姚玉森所有，直至姚玉森百年以后，兄弟四人中有不赡养老人、虐待、遗弃老人者，姚玉森有权将其所分房产收回。2008年，姚化亮在柳埠镇柳东村商业街姚玉森的房屋上加盖二层房屋，几天后姚化山也在姚玉森所有的柳埠镇柳东村商业街房屋上加盖二层房屋，姚化亮与姚化山修建的二层房屋共有伙墙，姚化山后修建一楼至二楼的楼梯。至一审法院最后一次开庭时（2016年10月24日）姚化亮、姚化山修建的二层房屋均未取得规划审批手续及房屋所有权证，姚化山修建的二层房屋处于闲置状态。庭审中，姚化亮明确表示同意在拆除姚化山修建的二层房屋时将其与姚化山共用的伙墙予以拆除。
一审法院认为，私人物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。姚化山在未经姚玉森同意、未取得建设审批手续的情况下，擅自在姚玉森所有的济房权证历城字第0309**号房屋上加盖二层房屋并修建由一楼通往二楼的楼梯，妨害了姚玉森的物权。姚玉森主张姚化山停止侵害、排除妨害，拆除擅自建设的二层楼房一间及附属楼梯符合法律规定。姚玉森死亡后，其继承人姚化东、姚化明、姚化亮均表明参加诉讼，并均坚持姚玉森的诉讼请求，姚化亮亦表示同意在拆除姚化山加盖的二层房屋时将其与姚化山共用的伙墙一并拆除，一审法院对姚化东、姚化明、姚化亮的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百五十条之规定判决：姚化山于判决生效之日起十日内拆除其在位于柳埠镇柳东村商业街的济房权证历城字第0309**号房屋上修建的二层房屋（与姚化亮共用的伙墙一并拆除）及由一楼通往二楼的附属楼梯。如果未按判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费100元，由姚化山负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，姚玉森于2015年2月9日，立遗嘱一份，对分家协议的部分内容进行了变更。载明：现鉴于长子姚化山不仅不履行分家协议书中规定的赡养义务，而且还动手打老人姚玉森，姚玉森决定解除分家协议书中的第一条、第五条之约定，将第一条、第五条中涉及的住宅、房产等收归姚玉森所有。并将第一条、第五条中涉及的“北岭上住宅一处、柳埠商业街门头房一间（西边）全部由姚化亮继承。
本院认为，关于姚化山在柳埠镇柳东村商业街济房权证历城字第0309**号西边一间房屋上修建的二层房屋应否拆除的问题，首先，姚玉森于2015年2月9日所立遗嘱对2008年7月11日分家协议的部分内容进行了变更，该遗嘱已经法院判决确认，故柳埠镇柳东村商业街济房权证历城字第0309**号房屋西边一间应归姚化亮所有。其次，虽然姚化山于2008年12月份在柳埠镇柳东村商业街济房权�历城字第030945号房屋西边一间上加盖了二层楼房时隔4年之久，但是姚化山并没有提供证据证明其加盖二层楼房的行为经过姚玉森的同意,因姚化山并未取得柳埠镇柳东村商业街济房权证历城字第0309**号房屋西边一间的所有权，故其所有权人有权要求姚化山拆除擅自建设的二层楼房一间及附属楼梯。
关于姚化山在柳埠镇柳东村商业街济房权证历城字第0309**号房屋西边一间上修建的二层房屋与姚化亮共用的伙墙应否一并拆除的问题，首先，该伙墙系姚化亮二层房屋的一部分，也是姚化亮的承重墙，如果拆除将损害姚化亮的权益，产生新的侵权行为。其次，虽然姚化亮在一审庭审中，表示同意在拆除姚化山加盖的二层房屋时将其与姚化山共用的伙墙一并拆除，但是该表示并未明确变更姚化东、姚化明、姚化亮的诉讼请求，一审法院对此作出的判决，系超越姚化�、姚化明、姚化亮的诉讼请求作出的判决，该判决不当本院予以纠正。
关于一审法院是否存在程序错误的问题，本案中，姚化山既是姚玉森的继承人，亦是姚玉森提起诉讼的被告人，故一审法院没有追加其作为原告参加诉讼并无不当。
综上所述，上诉人姚化山的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人姚化亮的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第3152号民事判决。
二、上诉人姚化山于本判决生效之日起十日内拆除柳埠镇柳东村商业街济房权证历城字第0309**号房屋西边一间上修建的二层房屋（保留伙墙）及由一楼通往二楼的附属楼梯。
二审案件受理费100元，由上诉人姚化山负�。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一七年五月二十四日
书记员 李姗姗