浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终128号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市余杭区人民检察院。
原审被告人黄国峰，男，1968年9月6日出生，汉族，大专文化程度，原系杭州农副物流集团有限公司副总经理、杭州农副产品发展有限公司董事长兼总经理，住杭州市余杭区。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人金涛、方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人黄国峰犯受贿罪一案，于2017年1月10日作出（2016）浙0110刑初312号刑事判决。判决宣告后，杭州市余杭区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员金某1及胡某出庭支持抗诉，原审被告人黄国峰及其辩护人到庭参加诉讼。案件审理期间经检察机关建议，本院同意延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，被告人黄国峰于2007年1月起担任杭州农副产品发展有限公司（以下简称农发公司，系国有独资有限责任公司与事业单位共同投资设立的有限责任公司）综合部副经理，负责公司办公、财务、人事、档案及后勤工作；2008年6月起担任杭州农副产品物流中心管理委员会（以下简称物流管委会，系事业单位，2005年成立后与农发公司按“两块牌子，一套班子”运行）综合治理办公室（社会事务办公室）主任，负责构建和完善食品质量安全追溯机制及监测体系，牵头协调辖区内食品安全准入、监督管理工作，负责业主项目代办及服务中心窗口受理工作，对辖区范围内的企业（业主）实行“一站式”服务和“门口式”管理，负责农业产业化、高新科技农业等项目申报和服务等工作；2012年9月起担任杭州农副物流集团有限公司（以下简称农副集团公司，系国有独资有限责任公司）副总经理、农发公司董事长兼总经理。
在担任上述职务期间，被告人黄国峰利用职务之便，在负责物流园区管理、工程建设、物业管理等工作过程中，收受孟某1等人所送的共计价值人民币269万余元（个人实得249万余元）和港币114000余元（折合人民币89900余元）的贿赂款物，具体如下：
（一）2008年至2010年期间，被告人黄国峰收受孟某1为与其搞好关系，以便在承接工程过程中获得关照所送的冬虫夏草250克左右及共计价值人民币9000元的购物卡。
（二）2008年至2015年期间，被告人黄国峰多次收受杭州揽胜农副产品配送有限公司法定代表人郎某为感谢其在承接工程过程中给予的关照，及继续搞好关系所送的价值共计人民币545000元左右的购物卡及现金,并要求郎某为其特定关系人黄某1装修新房(经鉴定，房屋装修价值共计人民币315222元)。具体如下：
（1）2008年至2012年间，被告人黄国峰在每年的春节和中秋节收受郎某所送的价值人民币1000元的购物卡，共计价值人民币8000元。
（2）2012年4月份，被告人黄国峰在去香港旅游之前收受郎某送的人民币50000元，后被告人黄国峰回赠以16000元港币（折合人民币约13000元）购买的包一只。
（3）2012年，被告人黄国峰要求郎松方为其特定关系人黄凤言装修位于杭州市余杭区良渚街道逸丰蔚蓝郡6幢2单元1201室的房屋，装修完毕后被告人黄国峰及黄某1均未向郎某支付装修费用。经鉴定，房屋装修价值为人民币315222元。
（4）2013年左右的一天，被告人黄国峰以借为名收受郎某人民币500000元。2015年2月左右，因郑某被调查，被告人黄国峰补给郎某一张借条，并经郎某提议将郎某另行筹集后交给其的50万元转账至郎某的银行账户，制造还款假象。
（三）2012年1月，被告人黄国峰伙同物流管委会副主任张某1（另案处理）收受高某为感谢其和张某1在承接军用通信光缆改迁工程过程中给予的关照所送的人民币400000元，其中被告人黄国峰分得人民币200000元。
（四）2011年1月，被告人黄国峰以借为名收受在物流园区内承接交通设施工程的杭州华某交通设施工程有限公司法定代表人孟某2所送的人民币300000元。
（五）2008年至2014年期间，被告人黄国峰多次收受尤某2为感谢其在尤某2入股的浙江正北实业有限公司办理专线临时用房延期事项过程中给予的关照及继续搞好关系所送的共计价值人民币5000元的购物卡及人民币215000元。
（六）2011年至2015年期间，被告人黄国峰收受杭州果品集团有限公司总经理张某2为与其搞好关系而以租金优惠的形式所送的贿赂款共计人民币269000余元。
（七）2012年初，被告人黄国峰收受杭州康尔佳油脂有限公司法定代表人黄某2为感谢其在该公司申报2010年度余杭区现代物流业发展专项扶持资金项目过程中给予的帮助及继续搞好关系所送的人民币100000元。
（八）2013年，被告人黄国峰收受浙江正易实业有限公司法定代表人徐某为感谢其在该公司从农发公司获得沿宣杭铁路基坑围护费用及利息过程中给予的帮助及继续搞好关系所送的人民币100000元。
（九）2013年底，被告人黄国峰通过其特定关系人黄某1收受工程承包商计某为搞好关系，以便在承接工程过程中获得其关照所送的购买价格为人民币10000余元的TODS包一只。
（十）2014年1月，被告人黄国峰收受郭某为感谢其利用职务之便在招商银行杭州分行余杭支行开设农发公司账户，并存入人民币500万元，从而使郭某顺利从该行获得贷款所送的人民币100000元。
（十一）2013年，被告人黄国峰收受工程承包商李某为搞好关系而以搬家红包为名所送的人民币4000元。2014年圣诞节期间，被告人黄国峰在澳门通过其特定关系人黄某1收受李某为搞好关系所送的购买价格为14000港元左右（折合人民币11000元左右）的LV牌女士单肩包一只。
（十二）2014年至2015年期间，被告人黄国峰收受倪某为感谢其在承接逸居城物业管理服务、绿化工程等方面给予的关照及继续搞好关系所送的共计价值人民币300000元左右和港币100000元（折合人民币78900元左右）的现金、衣服、包等贿赂款物。具体如下：
（1）2014年下半年和2015年下半年，被告人黄国峰分两次收受倪某送的人民币共计280000元；
（2）2013年至2014年期间，被告人黄国峰收受倪某送的购买价格为人民币7000元左右的PRADA夹克一件；被告人黄国峰通过其特定关系人黄某1收受倪某送的购买价格为人民币3000元左右的菲拉格慕鞋子一双、购买价格为人民币10000元的蒙口牌羽绒服一件。
（3）2014年圣诞节期间，被告人黄国峰和其特定关系人黄某1在澳门赌场收受倪某和李某所送的港币共计100000元（折合人民币78900元左右）。
（十三）2012年至2013年期间，被告人黄国峰收受陈某1为获得其在工程款结算和承接工程方面给予的关照而送的人民币10000元、价值人民币3000元的购物卡及购买价格为人民币5000元的包一只。
被告人黄国峰因涉嫌受贿犯罪被采取调查、强制措施后，如实交代了办案机关尚未掌握的部分受贿事实，并检举揭发他人犯罪，经查证属实。
案发后，被告人黄国峰的亲属和黄某1代其退出违法所得共计人民币137万元，现扣押于原审法院。
原审人民法院根据上述事实，认为被告人黄国峰身为国家工作人员，利用职务便利，单独或伙同他人非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控部分金额计算有误，予以更正。被告人黄国峰从孟某2、郎某处收受财物并未违背孟某2、郎某的意愿，不应认定为索贿，公诉机关关于被告人黄国峰的部分行为系索贿的指控，不予认定。被告人黄国峰归案后检举揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十三条、第十五条第一款、第十六条第二款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，以受贿罪，判处被告人黄国峰有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币80万元。并判令对扣押在案的被告人黄国峰的违法所得人民币137万元，予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人黄国峰的其余违法所得。
杭州市余杭区人民检察院抗诉称，原判认为被告人黄国峰从孟某2、郎某处收受财物的行为并未违背孟某2、郎某的意愿，不应认定为索贿，这在事实认定和法律适用上均有错误。（一）我国一直以来的法律规定均是从受贿人本身的行为是否具有主动性的角度将受贿区分为索贿和收受贿赂，以客观行为反映出受贿人主观恶性的大小和社会危害后果的轻重，区别刑罚轻重，体现罪责刑相适应。原判以“是否违背行贿人意愿”作为区分索取贿赂和收受贿赂的依据，实质上是以行贿人的主观意愿来区分受贿人的行为方式，进而决定受贿人的刑罚轻重，显然背离了罪责刑相适应的刑法原则。“违背行贿人意愿”是行贿人的一种主观判断，很难以客观化的标准去衡量，同时言词证据容易受各种因素的影响而出现虚假或者失真的情况，稳定性较差。（二）被告人黄国峰收受郎某、孟某2的财物，符合索贿的行为特征，应依法认定为索贿。在案证据证实：黄国峰依仗自己有为郎某提供关照的职务便利，主动要求郎某帮助其情妇装修房屋，事后未支付任何装修费用，符合索贿的主动性、索取性、交易性的三个特点；郎某之前并无帮助黄国峰装修其情妇房屋的意思表示，而是在黄提出要求后被动应诺，为此还让他人帮忙并派专人负责，说明实际上是违背郎某意愿的。黄国峰无正当、合理的借款理由，主动以借为名向孟某2索要钱财，且借款后经孟多次催讨，在完全具备还款能力的情况下，直至案发都没有归还；孟某2明知黄国峰是在澳门赌博输钱后向其要钱，也知道借款有去无回，但因黄的职务不能得罪，只能被动同意，还让黄写借条并多次催讨，说明实质上是违背孟某2意愿的。（三）原判未依法认定被告人黄国峰的索贿情节，与对索贿从重处罚的法律精神相悖，也会直接影响今后对类似犯罪案件的认定和处理。综上，原判确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉，请依法判处。
浙江省杭州市人民检察院支持杭州市余杭区人民检察院的抗诉意见。出庭检察员认为，（一）原判认定原审被告人黄国峰受贿的犯罪事实清楚，数额准确，证据确实充分。（二）原审被告人黄国峰于2011年1月以借为名向孟某2索某人民币30万元；于2012年要求郎某为特定关系人黄某1装修房屋，费用为315222元。该两节事实均系黄国峰主动向行贿人索要财物，行贿人被动应诺，应当认定为索贿，但原判以“未违背行贿人意愿”为由而不予认定，于法不符，也不符合罪责刑相适应的原则。出庭检察员另提出一点补充意见：原审被告人黄国峰于2013年以借为名向郎某索某人民币50万元一节事实，同样是黄国峰主动向郎某提出“借款”的要求，既然根据证据认定该笔“借款”实为受贿，那么同样属于索贿。综上，原判适用法律错误，恳请本院依法予以纠正，对原审被告人黄国峰作出相应的判决。
原审被告人黄国峰辩称，（一）其没有要求郎某为黄某1装修房屋，只说让郎某帮黄某1去看看，意思是给提出一点参考意见，后来没有继续关注这件事情，装修费用最后也确实没有支付，不是索贿。（二）其没有向孟某2借款30万元，是孟某2向其行贿30万元，事后提出要规避风险，其补写了借条，不存在民间借贷，是受贿不是索贿。（三）原判认定其于2013年以借为名收受郎某人民币50万元，确为借款。
原审被告人黄国峰的辩护人提出，原审在查清全案事实的基础上，对被告人及辩护人所提其中部分行为定性不应认定为受贿的辩护意见和公诉机关的“索贿”意见均不予采信并阐述理由，说理充分，适用法律正确，程序合法，原判应得到维持。原公诉机关提出的三项抗诉理由均不能成立，抗诉请求不应得到支持。（一）以“受贿人本身的客观行为方式”来认定是否存在索贿情节，偏离了我国刑法主客观一致的犯罪构成原则，因而是错误的客观归罪。（二）原判对黄国峰让郎某装修情妇房屋、向孟某2借款变相收受财物的行为本质，定性为受贿而不是索贿，是在结合本案已查清的全部事实基础上作出的综合评判。（三）关于法律适用及判例效应的抗诉理由，更是牵强且无法律依据。综上，请求本院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人黄国峰受贿的事实，有杭州市人民政府杭政函【2003】79号《关于建设杭州农副产品物流园区的批复》、杭州市余杭区人民政府余政发【2003】123号《关于同意杭州农副产品物流园区有限公司变更名称的批复》、住所证明、任职确认书、公司设立登记申请书、农发公司股东（发起人）名录、农发公司董事会成员、经理、监事会成员情况、杭州市余杭区人民政府办公室抄告单、公司变更登记申请书、股东会决议、《关于杭州农副产品发展有限公司职工代表大会选举结果的通知》、《关于公布杭州农副产品发展有限公司职工代表大会选举结果的通知》、公司基本情况、组织机构代码证、事业单位法人证书、浙江省事业单位登记管理局证明，杭州市余杭区机构编制委员会余编【2005】29号《关于建立杭州农副产品物流中心管理委员会的通知》、杭州市余杭区人民政府办公室余政办【2012】260号《杭州市余杭区人民政府办公室关于印发<杭州农副产品物流中心管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定>的通知》、杭州市余杭区人民政府办公室余政办【2009】259号《关于印发<杭州农副产品物流中心管理委员会、杭州余杭高新农业示范中心职能配置、内设机构和人员编制方案>的通知》，关于杭州农副产品发展有限公司相关职能的说明，农发公司经理办公室会议纪要，农发公司杭某2发【2007】号《关于聘任刘洪瑞等同志职务的通知》，物流管委会杭某2管【2008】47号《关于陈佩卿等同志职务任免的通知》，杭州市余杭区国有资产管理办公室余国资办【2010】19号《关于<杭州农副物流集团有限公司职能配置、机构设置和人员编制方案>的审核意见》，杭州市余杭区良渚组团管理委员会、物流管委会良组团管【2012】13号《关于调整委派杭州余杭良渚组团投资有限公司、杭州农副物流集团有限公司董事会、监事会组成人员及丁琳等同志任职的通知》、良组团管【2012】18号《关于黄国峰等同志职务任免的通知》，良渚组团（农副物流）干部员工基本情况登记表，杭州市组织机构代码信息查询表，户籍证明、有无违法犯罪记录证明，证人孟某1、郎某、黄某1、王某,4、邱某、周某、倪某、高某、孟某2、孙某、冯某、尤某2、徐某、余某2、应某、张某2、毛某、陈某2、马某、黄某2、计某、李某、郭某、郑某、陈某1的证言，同案犯张某1的供述，余杭区建设工程中标通知书及协议，建设工程施工合同，关于亿丰蔚蓝郡6幢2单元1201室房屋内部装饰工程的价格认定结论，出入境记录查询结果，人民币汇率中间价历史查询，协助查询金融财产通知书、卡号账号客户号查询、取款、存款、转账凭条、照片（包括现金、借条及写有郎某账户的纸条照片），中城建第八工程局有限公司萧山分公司收据，协助查询金融财产通知书、浙江杭州余杭农村商业银行出具的黄国峰在该行的101004879603480账户2013年12月9日至2014年7月24日的明细，军用通信管线委托代维协议、军用通信光缆线路改迁协议、杭州万德建筑工程公司记账凭证、发票等，物流管委会、杭州市余杭高新农业示范中心、农副集团公司杭农管【2009】70号《关于杭州农副产品物流中心管委会、杭州市余杭高新农业示范中心、杭州农副物流集团有限公司班子成员工作分工的通知》、杭州市余杭区人民政府余政干【2012】8号《关于姚文华等同志职务任免的通知》、中共杭州市余杭区良渚组团工作委员会良组团委【2012】9号《关于良渚组团（杭州农副物流中心）党工委、管委会班子成员临时分工的通知》、良组团委【2012】22号《关于良渚组团（杭州农副物流中心）党工委、管委会班子成员分工的通知》、良组团委【2012】29号《关于明确物流园区城市管理工作分工的通知》、良组团委【2013】34号《关于调整良渚组团（杭州农副物流中心）党工委、管委会班子成员分工的通知》、中共杭州良渚新城工作委员会中共杭州市余杭区良渚街道工作委员会杭良新委【2015】1号《关于公布杭州良渚新城、良渚街道、杭州农副物流中心班子成员分工的通知》，借条，杭州市房屋转让合同、浙江省商品房买卖合同，关于建造物流专线房的请示报告、关于要求物流专线房延长使用的报告，用款申请单，浙江正北实业有限公司基本情况，杭州昌海实业有限公司于2016年1月1日出具的情况说明，账户明细对账单，杭州市果品批发有限公司于2015年12月7日出具的情况说明，房屋租赁合同、收据、说明，房屋租赁合同、收条（陈某2提供）、房屋租赁合同（马某提供），杭州市余杭区发展和改革局余发改【2010】168号《关于组织申报2010年余杭区现代物流业发展专项资金项目的通知》、杭州市余杭区发展和改革局杭州市余杭区财政局余发改【2011】184号《关于下达2010年度余杭区现代物流业发展专项扶持资金的通知》、预算拨款凭证（收款通知）、收款收据，杭州康尔佳油脂有限公司公司基本情况，关于正易实业公司沿宣杭铁路基坑围护补偿的会议纪要、会议签到单、围护工程（钻孔灌注桩）项目资产评估报告、浙江金某2律师事务所法律意见书、补偿协议、支票存根、收款收据，受理案件通知书、杭州市余杭区人民法院民事调解书，补偿协议书、支票存根、收款收据，浙江正易实业有限公司基本情况，包照片，协助查询金融财产通知书、贷款信息，协助查询金融财产通知书、571905740610503账号的交易明细、进账单、收款回单、支票存根、发票，杭州余杭某3渚组团投资有限公司、农副集团公司良组投【2012】1号《关于印发<杭州余杭某3渚组团投资有限公司、杭州农副物流集团有限公司财务管理制度>的通知》，包照片，出入境记录查询结果，汇率中间价公告，逸居城项目前期物业管理公开招标公告、招投标申请备案表、招标文件、余杭区前期物业服务招投标中标确认单、前期物业服务合同、杭州农副产品发展有限公司物业管理考核办法，逸居城物业管理服务合作协议，银行转账存根、发票、收款收据、费用结算明细等，包、羽绒服照片，出入境记录查询结果，汇率中间价公告，2005年至2015年陈某1承包工程清单及工程项目内部经济责任承包合同、工程分包合同，扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、票据、移送查封、扣押、冻结财物、文件决定书、随案移送赃证款物品清单，破案经过、情况说明，立功证明材料等证据予以证实。原审被告人黄国峰亦有供述和辩解在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，已经原审和二审法庭庭审质证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实，充分。
关于抗诉意见、出庭检察员意见和辩护意见。经查，（1）证人孟某2的证言及借条与原审被告人黄国峰的多次供述（包括侦查期间供述和原审当庭供述）能够相互印证，证明2011年1月，黄国峰主动向孟某2“借款”人民币30万元；结合证人冯某、孙某的证言，杭州市房屋转让合同、浙江省商品房买卖合同等证据分析判断，黄国峰所谓的借款事由与事实不符，且在长达数年的时间里，明明有能力归还而不归还，显然属于以借为名索取他人财物。现黄国峰于本案二审期间又当庭翻供，称其没有向孟某2借款30万元，而是孟某2向其行贿30万元，这不但与证人孟某2的证言相矛盾，亦与其本人的历次供述相矛盾，不能合理说明翻供原因，且无其他证据印证，不足以采信。
（2）证人郎某、黄某1的证言与原审被告人黄国峰的供述能够相互印证，证明2012年，黄国峰主动提出要求郎某为其情妇装修房屋，事后明知其本人和情妇均未支付装修价款，仍无支付价款的意思和行为，主观上明显具有索取他人财产性利益的故意。
以上两节事实，均是原审被告人黄国峰利用职务上的便利，索取他人财物，依法应当认定为索贿。相关抗诉理由及出庭检察员意见正确，本院予以采纳。原审被告人黄国峰及其辩护人所提其行为不是索贿的辩护意见与审理查明的案件事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。
（3）证人郎某、王某,4的证言、银行账户交易明细及照片、原审被告人黄国峰的供述等证据能够相互印证，证明2013年，黄国峰向郎某“借款”50万元，其时并无书面借款手续，此后一年有余亦无还款行为，直至2015年2月左右在郑某被查处的情况下才提出补写借条，后又与郎某通谋制造还款假象。可见黄国峰系利用职务之便以借为名非法收受郎某钱款，实际并无还款的意思，应当认定为贿赂款。原审被告人黄国峰所提确为借款的辩解与审理查明的案件事实不符，本院不予采信。至于出庭支持抗诉的检察员当庭发表的认为本节事实同样属于索贿的补充意见，因该意见属于明显超出抗诉书所载明的人民检察院抗诉意见与理由范围的新的主张，根据有利于被告人和依法切实保障被告人充分有效行使辩护权的原则，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人黄国峰身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者单独或伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。部分系共同犯罪。原审被告人黄国峰有索贿情节，依法予以从重处罚。原审被告人黄国峰到案后检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，依法予以从轻处罚。原审被告人黄国峰如实供述自己主要罪行，包括如实供述司法机关尚未掌握的部分同种罪行，退出部分违法所得，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判定罪准确。原审审判程序合法。原判未认定原公诉机关关于原审被告人黄国峰的部分行为系索贿的指控，属适用法律有误，本院依法予以纠正。鉴于原判量刑并无畸轻，本院不再加重被告人刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 高 强
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 薛黄一