舟山市定海区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）舟定行初字第15号
原告浙江鹰王科技有限公司，住所地浙江省岱山县东沙镇兴东大道74号1幢。
法定代表人潘九军，董事长。
委托代理人谢立嘉，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告舟山市市场监督管理局定海分局（原舟山市工商行政管理局定海分局），住所地舟山市定海区海山路43号。
法定代表人韦华舟，局长。
委托代理人邬曙海，该局副局长。
委托代理人俞良军，该局法规科干部。
原告浙江鹰王科技有限公司（以下简称浙江鹰王公司）诉被告舟山市市场监督管理局定海分局（以下简称定海市场监督局）行政处罚一案，原告于2014年5月8日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并于同年6月24日公开开庭进行了审理。原告法定代表人潘九军及其委托代理人谢立嘉，被告委托代理人邬曙海、俞良军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告定海市场监督局于2014年4月15日作出舟市监定处字（2014）第29号行政处罚决定，认定原告浙江鹰王公司存在侵犯他人注册商标专用权的行为，给予追缴并没收186箱侵权的“天能之星”蓄电池商品；并同时罚款100000元的行政处罚决定。
被告在法定期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据和依据：
第一组证据：2014年8月12日被告对案外人黄意江所经营的电动自行车修理店检查的现场笔录及现场拍摄的涉案商品外包装等照片，拟证明涉案商品在黄意江的经营场所处存放及其外包装标注装潢的情况；
第二组证据：被侵权人天能电池集团有限公司的申诉书及其提供的被侵权商标的注册信息、驰名商标和著名商标证明等系列证据，拟证明被侵权人天能电池集团有限公司“天能”文字和图形注册商标相关信息、该商标驰名性和著名性的事实，以及被侵权电池商品的外包装标注情况；
第三组证据：2013年8月14日和23日被告对案外人黄意江和原告的法定代表人潘九军的询问笔录，拟证明涉案商品的数量、购入价格，欲销售的价格等情况及涉案商品系案外人黄意江是从原告处购入，与原告合作进行销售的事实；
第四组证据：被告对原告的委托加工商徐州久通电源有限公司的现场检查笔录以及对其经理陈健的询问调查笔录等证据，拟证明原告委托加工商加工涉案商品的事实以及商品数量、委托价格等相关情况；
第五组依据：被告对案外人黄意江店内环境的现场照片及对其询问笔录，拟证明2013年9月9日前，原告在查封期间擅自启封被查封的证据，并擅自转移查封财产的事实。
原告浙江鹰王公司诉称：被告定海市场监督局于2014年4月15日作出舟市监定处字（2014）第29号行政处罚决定，该处罚决定存在：一、认定事实不清、证据不足。被告认定原告的涉案电池“较容易对消费者造成误认”属事实认定不清，被告只在黄意江店内查获涉案电池，认定原告销售涉案电池的证据不足。二、适用法律错误，被告适用《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条和《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条对原告进行认定和处罚，属适用法律错误。三、被告在确定处罚额度时，未考虑原告是在自有商标商品配件上的合理使用，也不存在混淆可能，行为和情节显著轻微，更未造成任何实际危害等因素，而处以100000元罚款，使行政处罚的结果与行为的社会危害性之间明显不适当，行政处罚缺乏妥当性和必要性。故向法院提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。
原告提供以下证据：
证据一、原告与舟山市定海区迅驰电动车行签订的销售合同书，拟证明原告与迅驰车行发生贸易关系，原告按照迅驰电动车行的要求向其提供电动车和配件；
证据二、迅驰车行提供的证明，拟证明是他人要求原告将相应的货物包括电池存放在案外人黄意江处，原告与黄意江之间没有销售电池的行为；
证据三、粘贴电池合格证、久通电池说明书，拟证明电池上使用商标标识的是久通商标；
证据四、电动摩托车系列图片，拟证明原告是生产电动摩托车为主的企业，涉案电池是作为电动车的配件使用；
证据五、企业营业执照及全国工业产品生产许可证，拟证明原告生产、销售电动摩托车及零配件的合法性；
证据六、《国家发展和改革委员会令》（第38号）（第二章第七、八条）；电池外包装图片；注册商标证；拟证明原告在电动摩托车及零部件上使用商标的合法性；
证据七、授权委托书，拟证明原告委托徐州久通电源有限公司生产电动摩托车配件，与天能公司无任何关系。
被告定海市场监督局辩称：一、涉案“天能之星”电池商品系原告意欲销售的商品，并非仅作为原告生产的电动车配件使用，原告涉案的电池商品外包装突出使用被侵权注册商标“天能”核心文字，且两者外包装装潢极为相似，误导公众的主观意图明显，符合商标侵权的违法特征，认定原告商标侵权的事实清楚、证据确凿；二、处罚决定历经立案、调查、告知并听取当事人陈述申辩、决定处罚和送达等环节，符合法定程序。三、依据《商标法》（2001年修正版）第五十三条及《商标法实施条例》第五十二条之规定，给予追缴并没收186箱侵权的“天能之星”蓄电池和罚款100000元的处罚决定，适用法律正确，处罚合理。故要求驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，对原、被告提供的证据，本院认证如下：
关于被告提供的证据：原告对被告提供的第一至第三组证据的真实性无异议，但认为仅能证明在黄意江处堆放涉案的商品，不能证明案外人黄意江从原告处进货而合作销售或者存有销售意图的事实，即销售行为仅系黄意江的个人行为，不能证明原告有销售涉案电池的行为，另原告认为“天能”获得的荣誉与本案并无关联，被告不能因为天能电池商标被认定为著名商标而将“天能”的字眼作用夸大化；原告对于第四组证据的三性原则无异议，但其认为委托久通生产的事实发生在生产环节，而案件审查的是销售环节，被告对生产环节并无管辖权；原告对于第五组证据的三性原则无异议，但认为该些证据不能证明原告存在擅自转移查封财产的事实。经审核，对于被告提供的证据组一到证据组五，上述证据具备有效的认定要件，证据真实、合法，与本案具有关联性，能形成有效的证据链，本院确认涉案商品来源于浙江鹰王公司、“天能之星”电池商品及商品装潢的情况、“天能及图”商标有较高知名度以及被告作出具体行政行为的相关事实。至于被告作出行政处罚行为是否合法合理，应根据已查明的事实结合相关法律、法规规定予以认定，本院认为部分将另行分析阐述。
关于原告提供的证据：被告对于原告提供的证据三、四、五、七的证据三性原则没有异议，经审核，对原告提供的该些证据的真实性、合法性、关联性予以认定，可确认原告委托久通公司生产涉案“天能之星”电池商品的事实及外包装情况；原告提供的证据一，被告对该销售合同书的真实性有异议，认为其系原告在听证阶段提供的，不能证明原告不存在销售涉案电池的行为；另被告认为证据二，迅驰电动车行提供证明的证明力单薄。经审核，原告提供的销售合同书及迅驰电动车行提供的证明该两份证据，因系单方出具的证明，真实性无法证实，证据孤立，没有关联证据证明，本院不予采信；关于原告提供的《国家发展和改革委员会令》（第38号），被告认为其第二章第7、8条适用的前提条件就是不能将配件作为单独的商品进行销售。而原告存在将涉案商品作为单独的商品进行销售。经审核，因《国家发展和改革委员会令》（第38号）是为规范特殊的生产主体汽车生产企业而制定，电瓶车生产不包含在内，不作为本院的法律规范适用。至于原告的涉案行为是否构成商标侵权另行分析阐述。
经审理，本案查明如下事实：
原告浙江鹰王公司系一家从事电动车及零配件的制造、销售的有限责任公司。其通过注册取得第9209730号“天能之星”文字商标，商标注册有效期限为2012年4月21日至2022年4月20止，核定使用商品均为第12类“小汽车、气泵（车辆附件）、摩托车（截止）”。2013年4月30日，原告与徐州久通电源有限公司签订协议，授权后者加工生产久鹰、天能之星电动自行车、电动摩托车专用电池。徐州久通电源有限公司据此生产天能之星电瓶车车用电池，并按照原告提供的“天能之星”标识及图文作为该电池产品的标识和装潢。其外包装标注有“TSNG、天能之星®、电动摩托车专用电池、硅胶电池、6-DZM-20、久通及图、徐州九通电源有限公司、地址：江苏省邳州市赵墩镇明珠工业园”等信息。
2013年8月12日，定海市场监督局根据他人举报，对原告涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为展开相应调查，在通过对案外人黄意江的电动自行车修理店进行检查后，发现该店正在销售原告委托生产的规格为6-DZM-20的“天能之星”电池商品190箱，合计违法经营额70800元，上述电池商品包装均标注有“TSNG、天能之星®、电动摩托车专用电池、硅胶电池、6-DZM-20、久通及图、徐州久通电源有限公司、地址：江苏省邳州市赵墩镇明珠工业园”等文字及图标信息。经调查该190箱涉案电池系黄意江向原告浙江鹰王公司购进。2013年11月27日被告就该案举行了听证。2014年4月15日，被告作出舟市监定处字（2014）第29号行政处罚决定，认定浙江鹰王公司的行为属于《商标法实施条例》第五十条第（一）项以及《商标法》（2001年修正版）第五十二条第（五）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，故依据《商标法》第五十三条以及《商标法实施条例》第五十二条的规定，对浙江鹰王公司作出处罚如下：一、责令立即停止侵权行为；二、追缴并没收186箱侵权的“天能之星”电池商品；三、罚款100000元。
另查明：举报人天能电池集团有限公司系一家主要以电动车动力电池制造为主的企业，经国家商标局核准取得第1742435号“天能及图”注册商标，核定使用商品为第9类“车辆电力蓄电池；蓄电瓶；电池极板；电池充电器；电力蓄电池；蓄电池；照明用电池；高压电池；电池；蓄电池箱（截止）”，注册有效期限为2002年4月7日至2012年4月6日，后于2012年3月28日又经国家商标局核准注册续展有效期自2012年4月7日至2022年4月6日。天能电池集团有限公司的生产的“天能及图”牌电动助力车用密封铅酸蓄电池被浙江省质量技术监督局认定为证书编号为2010（工）复-658浙江名牌产品；2010年10月27日被国家商标局认定注册并使用在“蓄电池”商品上的“天能及图”商标为驰名商标；被浙江省工商局于2011年1月1日延续认定为浙江省著名商标（有效期三年）。
本院认为：《商标法》第五十四条第一款规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；…”被告定海市场监督局，作为原舟山市工商行政管理局定海分局，承担了工商行政管理部门的相关职责，具有处理其行政区域范围内侵犯注册商标专用权行为的法定职责。本案的争议焦点在于原告的“天能之星”电池商品是否构成侵犯商标专用权。关于原告的“天能之星”电池商品是否构成商标侵权的问题。本院作出以下评判：
《商标法实施条例》第五十条规定的在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯商标专用权的行为。相关法律规范将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用里面的“商标相同或者近似的标志”的判断未作具体规定，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；认定商标相同和近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；同时，判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性、知名度和商标的实际使用情况，以是否容易导致混淆作为判断标准。亦即，侵犯注册商标专用权意义上的将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用应当以是否会造成混淆性近似，是否造成市场混淆是判断商标侵权的重要因素。其中，是否造成市场混淆，通常情况下，不仅包括现实的混淆，也包括混淆的可能性。具体判断是否构成商标侵权时，应掌握的原则：以相关公众的一般注意力为标准；同时既要对商标进行整体比对，又要对商标的主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，第一，原告注册的“天能之星”文字商标，核定使用商品均为第12类“小汽车、气泵（车辆附件）、摩托车（截止）”，即“天能之星”图文标识仅限用于第12类商品，但原告将其使用于被控侵权商品电池上，即本应属于第9类注册商标核定使用的商品上，该电池商品与天能公司的蓄电池构成类似商品；第二，原告在本案被控侵权的商品电池包装纸盒封面并未在其电池商品包装上规范且以显著方式突出使用其所谓的“久通”系列商标及图文标识。恰恰相反，显著载明“天能之星”及相关图文的标识、该四个文字应融为一体连用，原告却突出放大了“天能”二字的字体，缩小“之星”二字的标识性，明显区别于“天能”二字的字体，导致“天能”与“天能之星”的实际辨别效果浅显薄弱。至于原告辩称并没有将“天能之星”当作商标使用，仅是作为商品的名称使用，且其亦有自己的商标，《商标实施条例》第五十条规定的在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯商标专用权的行为，即原告即便未将“天能之星”作为商标使用，而是作为商品名称或者装潢包装使用，仍不影响其行为构成侵犯商标专用权的定性；第三，原告电池商品使用“天能之星”以及商品装潢所用的图形标识，与天能公司注册商标以及产品装潢包装比对，虽略有差异，但商品装潢包装的构图基本相同，整体视觉效果区别不大，其各个构成要素以及构成要素的排列、组合均非常接近，依据相关公众施以对商品的通常认知和一般注意力为标准，往往无法将涉案的电池商品的产品名称及产品装潢与天能公司注册商标及产品装潢进行准确区分，而易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为原告的商品来源与天能公司的注册商标及商品有特定的联系，造成市场相关公众的混淆和误认；第四、依据本院查明，“天能及图”商标具有相对较强的显著性和知名度，原告将他人已经注册的且享有一定知名度和影响力的“天能及图”商标经过改装后，在产生关联的商品上作为商品名称以及商品装潢使用，且两图文标识确易造成市场相关公众的混淆和误认，原告在其电池上使用“天能之星”及相关图文标识与装潢的行为会使相关公众在“天能”与“天能之星”之间建立起某种特定关联指向，依据法律之规定，在同一或者类似的商品上使用了他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢，则构成侵犯商标专用权的行为。原告的“天能之星”商品电池作为有价值以及使用价值并在市场上进行交易的商品，且使用了他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢，相关法律规范并未要求存在单独销售行为，即可构成商标侵权，故原告认为其电池商品系电动车专配电池，并无单独销售行为的事实并不影响原告在其电池商品上使用“天能之星”及相关图文和商品装潢的行为已经侵害了“天能及图”注册商标专用权的法律认定。
关于本案的法律适用及程序是否正确、合法的问题。原告的上述行为性质符合《商标实施条例》第五十条第（一）项规定的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为性质，属于《商标法》第五十二条第（五）项所称的侵犯注册商标专用权的行为。被告根据《商标法》第五十三条“…工商行政管理部门处理时，认为侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。…”及《商标实施条例》第五十二条“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”之规定，据此对原告作出责令停止侵权行为；追缴并没收186箱侵权的“天能之星”电池商品；罚款100000元的行政处罚决定，法律适用正确，处罚合理。至于本案处罚程序，被告对原告涉嫌侵犯注册商标专用权的行为进行立案调查，并于2013年10月29日将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容向原告发出听证告知书，同年11月27日被告组织听证，在听证过程中，双方出示了证据，并陈述了质证意见，之后，经被告集体讨论后，才于2014年4月15日作出本案具体行政行为即舟市监定处字（2014）第29号行政处罚决定。因此，被告作出的本案的具体行政行为符合《行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，程序合法。
综上，被告定海市场监督局作出的舟市监定处字（2014）第29号行政处罚决定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法、处罚合理，原告要求撤销该处罚决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告浙江鹰王科技有限公司要求撤销被告舟山市市场监督管理局定海分局作出的舟市监定处字（2014）第29号行政处罚决定的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告浙江鹰王科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 王东明
代理审判员 黄 丽
人民陪审员 周意华
二〇一四年七月三十日
书 记 员 李旖旎