贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2634号
上诉人（原审原告）：罗义军，男，1977年3月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：卢意，贵州鼎尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐诗奇，贵州鼎尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭治华，男，1964年1月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：张文飞，贵州钝初律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王热，贵州钝初律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨松，男，1974年9月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：张旭，贵州钝初律师事务所律师。
上诉人罗义军因与被上诉人谭治华、杨松民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗义军委托诉讼代理人唐诗奇，被上诉人谭治华委托诉讼代理人张文飞、王热，被上诉人杨松委托诉讼代理人张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗义军上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人谭治华偿还上诉人借款本金1240000元及相应利息（利息以1240000元为基数，按照月息2%自2014年7月26日起计算至所有款项付清之日止）；2.被上诉人谭治华承担上诉人因实现债权而支付的律师代理费107500元；3.被上诉人杨松对上述债务承担连带责任；4.本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人于2014年4月11日向被上诉人谭治华继续提供借款3000000元，出借双方及担保人均同意按照之前已签订的《借款合同》继续履行，原判认定该借款无约定、不适用《借款合同》属认定事实错误。被上诉人谭治华通过担保人杨松介绍，于2014年3月24日向上诉人借款3000000元作周转，约定借款期限一个月，日息千分之二点五。《借款合同》签订且出借款项交付后，谭治华使用不足一月即归还借款部分本息2805000元，尚欠部分本息未结清。谭治华又于同年4月11日提出需要使用该款继续周转，而此时尚在双方第一笔借款出借期限内，借款总金额及利息均未发生变化，故上诉人在征得担保人杨松、借款人谭治华同意按照2014年3月24日签订的《借款合同》继续履行后，进行简单结算并向谭治华转款2775000元，补足借款本金3000000元由潭治华继续使用。上诉人与被上诉人谭治华之间并不熟悉更无信任，且两次借款时隔不足一月，不可能不收取利息。一审查明谭治华对2014年4月11日的借款仅归还2805000元，若借款已清结，通常会出具收条或将《借款合同》原件交借款人作废，谭治华应当提供清偿证据。同时，若各方未达成按照《借款合同》继续履行的协议，担保人杨松不可能在2015年6月25日《催告函》上签字承诺继续履行担保义务。第二，被上诉人杨松在2015年6月25日《催告函》上签字确认继续承担担保责任，原判认为担保行为不存在，属认定事实错误。该函已明确表明谭治华曾短暂归还部分借款经担保人同意后又重新出借，杨松的签字行为已充分证明各方均同意按照《借款合同》继续履行。杨松辩称其在该函上签字系受逼迫，但其未提供任何证据。退一步讲，即使没有《借款合同》，仅凭该函即可充分证明杨松已以符合法律规定的书面形式确认了其担保责任。第三，被上诉人谭治华尚应向上诉人偿还借款本金1240000元，并按照借款本金每月2%支付利息。自2014年4月11日收到借款3000000元后，谭治华至同年7月25日分两次向上诉人支付借款本金共计2075000元，该款项应当优先抵充利息，再行抵充本金。因双方约定日息为2.5‰，已超过月息3%，超出部分应为无效，故已还款项应按月3%计息，即被上诉人谭治华应支付利息为：3000000元×3%×3.5月＝315000元。因此，被上诉人谭治华尚欠本金为：3000000元－（2075000元－315000元）＝1240000元。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求改判如前。
被上诉人谭治华答辩称：第一，上诉人所主张尚欠本金1240000元是不正确的。经核算，案涉第一笔借款实际借期为六天，我方已分两期归还完毕，且若按月息三分计算，则超额还款18817.80元。第二笔款项系独立借款，应为无利息约定。因为第一笔借款已经清结，所涉合同也就终止，不再对双方产生约束力。而第二笔借款系口头协议，依照相关法律规定，自然人之间借款对利息无约定或约定不明的，视为无息。因第二笔借款实际交付本金为2775000元，已归还款项为2085000元，再扣除此前超额还款金额，本案尚欠本金应为681182.20元。另，案涉《催告函》系向保证人催告，不能对借款人谭治华产生催告效力，又因该借款对还款期限约定不明，故利息应自本案起诉之日即2016年6月14日起算。第二，对于杨松的保证责任，其仅对第一笔借款提供担保，根据已查明的事实，第一笔借款已清偿完毕，杨松的保证责任自然消灭。若按照上诉人的主张，第二笔借款沿用第一笔借款合同，还款期限为一个月即至2014年5月11日，那么该借款的保证期限应为2014年5月11日至同年11月11日，而上诉人催告时间即2015年6月15日已超过六个月的保证期间，保证人的保证责任亦已归于消灭。第三，对于律师费，该费用非必要费用，亦无合同约定，故不应予以支持。
被上诉人杨松答辩称：杨松对案涉第二笔借款不应承担担保责任。首先，第一笔借款已经清偿，而第二笔借款发生时，上诉人并未告知杨松存在新的借款。其次，《催告函》上虽有杨松签字，但系上诉人在找不到借款人谭治华的情况下以胁迫方式使杨松签字。杨松签字的效力仅代表其收到该催告函而非认可第二笔借款的事实，依照相关司法解释规定，保证人在催款通知书上的签字，也不得认定其承担保证责任。因此，杨松不应再对案涉借款承担保证责任。
上诉人罗义军向一审法院起诉请求：1.谭治华偿还借款人民币3000000元，并从2014年3月24日起按月利率2％支付利息至清偿之日；2.判决谭治华承担律师费107500元；3.杨松对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定：2014年3月24日，原告罗义军作为出借人，被告谭治华作为借款人，被告杨松作为保证人签订借款合同一份，约定被告谭治华向原告借款3000000元，借期一个月，利息为日千分之二点五。出借人为实现债权发生的各项费用由借款人、保证人承担。对于借款人所负全部债务，保证人承担无限连带责任。合同约定管辖地为出借人所在地法院，原、被告均在合同中签字并捺印。原告提交落款为2015年6月25日催告函一份，催告被告还款，借款人处无签字，担保人处有杨松签字。被告谭治华表示本人未收到该《催告函》。被告杨松表示当时是被原告逼迫签字，对第二笔借款不知情。原告提交交通银行62×××77卡号汇款记录，可见2014年3月24日存在2775000元转账；提交中信银行62×××78账户交易明细，其中2014年4月11日有2775000元转账，转账对象为43×××59、谭治华。原告陈述，借款存在两笔，第一笔借款中途提前还款，还的是本金，没有利息，但是没有还完，然后被告重新借款。第二笔借款本金用途一致，被告提出按照原合同履行，就没有签书面合同。第二笔2000000元是收到了，当时应当先还利息，剩下才是还款。两笔借款利息都是千分之二点五。被告谭治华提交中国银行付款凭据及委托付款函，证明通过案外人古洪德在2014年3月28日向罗义军返还2745000元，2014年3月30日返还60000元，2014年5月14日直接返还75000元，2014年7月25日直接返还2000000元。另查明，原告提交有委托代理合同和发票，拟证明已经发生的代理费用。
一审法院认为：从本案罗义军与谭治华之间的转款记录和陈述可见，罗义军分别在2014年3月24日及2014年4月11日向谭治华转账2775000元，应当认定存在两笔借款。其中2014年3月24日借款双方签有书面合同，虽然约定借期为一个月，但是谭治华提前还款的行为是对于合同主义务的履行，罗义军并未在合理期限内对于第一笔债务履行提出异议，该笔借款在谭治华偿还本息之日已告终止。对于第二笔借款是否应当延续第一笔借款的合同义务，从罗义军与谭治华之间的经济关系上看，罗义军与谭治华在两笔借款外并无其他长期经济往来，难以认定双方已经形成交易默契；从双方实际履行合同的情形来看，利息支付和债权担保行为尚未形成证据链，仅凭承诺书无法认定担保行为存在；从相关义务的法律规定上看，担保责任是法律明示的应以书面形式体现的义务，口头约定违反法律规定；追偿债务费用在一般交易中以必然发生的费用为限，律师费显然不属于必然费用。因此，第二笔借款应视为独立的借贷行为，原告主张合同的延续性于法无据，不予采信。但是，考虑双方的实际用款目的和谭治华借款周期，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，以罗义军主张债权的2015年6月25日为利息起算日，按年6％计算本案利息，谭治华应尽快偿还剩余借款。综上，第一笔借款已经结清，谭治华应当返还第二笔借款剩余本金及逾期利息，杨松无需承担连带责任，罗义军其余诉请予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、谭治华于本判决生效之日起十五日内归还罗义军人民币700000元及利息（利息按照年6％的标准计算，从2015年6月25日计算至本判决履行期限届满之日止）；二、驳回罗义军其余诉讼请求。案件受理费43660元，由谭治华承担10187元，罗义军承担33473元（此款罗义军已预交，谭治华在履行本判决时一并付给罗义军10187元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。上述事实，有当事人陈述，《借款合同》，银行凭证等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点主要在于：一、发生于2014年4月11日的借款有无利息约定，该借款是否按照各方签订于同年3月24日的《借款合同》履行；二、案涉借款本金金额及欠款金额系多少；三、杨松应否对第二笔即2014年4月11日的借款承担连带保证责任。
一、关于发生于2014年4月11日的借款有无利息约定，该借款是否按照各方签订于同年3月24日的《借款合同》履行的问题
从《借款合同》本身来看，该合同系单笔借款合同而非最高额或可循环使用借款合同。其内容仅约定借款金额、借期、利率、违约责任及其他权利义务等事项，而未明确约定在合同期限内双方可在最高额度内发生借贷或可循环使用借款且遵照既定合同履行相关权利义务，故无论合同形式或内容均无法推定在该合同期限内发生的数笔或多次借款应延续该合同之约定。
从两笔借款交付时间来看，案涉第一笔借款于合同签订当日即2014年3月24日交付，《借款合同》亦明确约定借期自此起算，而第二笔借款发生于同年4月11日，虽然时间节点尚处于第一笔借款履约期限内，但相关权利义务却因实际发生时间差异而有别于第一笔借款，然借贷双方并未对第二笔借款达成适用第一笔借款合同的补充协议，上诉人罗义军亦未就此举证证明，故并不能以第二笔借款发生于第一笔借款约定的履约期限内而认定该笔借款系按照第一笔借款合同继续履行。
从第一笔借款归还情况来看，《借款合同》约定借款金额为3000000元，但上诉人罗义军出示的银行凭证显示其实际交付金额为2775000元，虽然据其陈述剩余款项为现金交付，但其未提交证据予以证明，且若以3000000元为基数，按照《借款合同》约定日息2.5‰即7500元、借期一个月计算，其所称现金交付的款项225000元恰好等额于借期内利息，据此足以认定该笔借款所交付本金实则预扣了借期内利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，该笔款项实际借款本金应为2775000元。根据庭审查明的事实，被上诉人谭治华分别于2014年3月28日、同年3月30日委托案外人古洪德还款共计2805000元，依照民间借贷法定利率上限计算，第一笔款项实际借款本金及实际借期内利息均已归还完毕。如前述，案涉《借款合同》系单笔借款合同，该合同的相关权利义务自借款还清之日止即告终结，虽然该合同约定“借款人到期还清所有本协议规定的款项，出借人收到还款后将借据交予借款人”，但因该笔借款已然清结，故罗义军仍持有《借款合同》的行为并不能否定该合同相关权利义务已告终结的事实，其亦不再基于该合同而享有约定权益。
基于以上所述，案涉《借款合同》系单笔借款合同，其仅适用于第一笔即实际交付日期为2014年3月24日的借款，而该借款业已清结，该合同相关权利义务亦已归于消灭。对于发生于同年4月11日的借款，因上诉人罗义军未举证证明双方明确约定延续签订于2014年3月24日的《借款合同》约定的权利义务，故其主张该借款按照上述合同继续履行于法无据，一审法院不予支持并无不当。又因罗义军无其他证据证明发生于2014年4月11日的借款明确约定了利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支持利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息”之规定，一审法院认定该笔借款无利息约定亦无不当。
二、关于案涉借款本金金额及欠款金额系多少的问题
关于借款本金。从上诉人罗义军提交的银行凭证等证据来看，案涉第二笔即发生于2014年4月11日的借款实际交付本金为2775000元。如前所述，发生于2014年3月24日的第一笔借款实际借款本金2775000元及利息均已归还完毕，且清偿时间系在第二笔借款发生之前，故上诉人罗义军主张第二笔借款本金为3000000元，除银行转账交付外的其他款项系由第一笔借款未清偿部分转化而来，该主张与事实不符，本院不予采信。
关于欠款金额。根据查明的事实，被上诉人谭治华就2014年4月11日的借款于同年5月14日偿还75000元，又于同年7月25日偿还2000000元，共计归还2075000元。基于本院认定该笔借款视为无利息约定的事实，加之罗义军未举证或出示的证据不足以证明双方明确约定了还款期限，故依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”之规定，上述还款均应视为偿还借款本金。因此，本案借款实际尚欠本金为2775000元-2075000元=700000元。上诉人罗义军主张以签订于2014年3月24日的《借款合同》为据将还款扣除利息后再抵充本金，并以此主张本案尚欠借款本金1240000元及按月息2%支付利息，该主张与事实不符，亦于法无据，本院不予支持。
对于被上诉人谭治华提出的第一笔借款归还利息金额超过法律规定上限，超额还款部分应用于抵扣本案欠款的问题，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，若据实计算已付利息确已超过上述规定，则被上诉人谭治华可主张返还，但因其并未对本案提起上诉，亦未在一审审理中就此提起反诉，故本院在本案中不予处理。
三、关于杨松应否对发生于2014年4月11日的借款承担连带保证责任的问题
首先，杨松未就该笔借款与债权人罗义军订立书面保证合同。虽然签订于2014年3月24日的《借款合同》约定了担保事项，但因该笔借款并非依照上述合同继续履行，故上述合同中关于担保责任的约定不能及于该笔借款。依照《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，债权人罗义军未举证证明该笔借款发生时或发生后其与杨松以书面形式订立了保证合同，故其主张杨松承担担保责任缺少事实依据。
其次，案涉《催告函》不能认定为杨松与罗义军达成保证合意或成立新的保证合同。一方面，就该函的形式而言，其并未载明被保证的主债权种类、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间等保证合同应当包括的事项，各方当事人亦未以其他方式就前述内容进行补正，故该函缺少担保合同成立的形式要件，不符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定。另一方面，就该函的内容而言，虽其载明“中途谭治华曾归还但提出重新借款300万元并延期归还，经担保人同意后本人已重新提供借款”，亦载有“已收到催告函，及时敦促借款人还款并履行担保责任”等字样，但上述内容均系打印形成而非杨松手书签写。综观该函，其内容显属催告之意，而杨松在落款处的签字应为接收之举，不能以此证明被上诉人杨松具有为该笔借款提供担保的真实意思表示，亦不能证明杨松与罗义军重新订立了新的书面保证合同。
因此，上诉人罗义军基于案涉《借款合同》及《催告函》主张杨松对发生于2014年4月11日的借款承担连带保证责任的理由不能成立，一审法院对上诉人罗义军的该项诉请不予支持符合法律规定。
另，对于上诉人罗义军主张的其因实现债权而支付的律师代理费，各方未就该费用进行明确约定，且该费用非诉讼中的必要费用，一审法院未予支持并无不当；对于被上诉人谭治华在二审答辩中所称的利息起算时间的问题，因其未就一审判决提起上诉，应视为其认可、服从一审判决且放弃相关民事权利，故本院对此不予审查。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10275元，由上诉人罗义军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵福全
审 判 员 邱 婷
审 判 员 谢清明
二〇一七年五月三十一日
法官助理 彭 攀
书 记 员 杨荏淅