浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第298号
上诉人（原审原告）谢建强。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处。
法定代表人金春源。
委托代理人吴梁。
上诉人谢建强因与杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处其他信息公开一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西行初字第53号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人谢建强，被上诉人杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处的委托代理人吴梁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月18日，杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处（简称西湖街道办）根据杭州市中级人民法院（2013）浙杭行终字第54号终审判决，对谢建强提出的公开“下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租，如有请提供相关材料”的申请，作出回复，内容为：下茅家埠16号商铺没有经过公开招租的材料。
谢建强于2014年4月21日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销西湖街道办作出的回复，判令西湖街道办重新作出具体行政行为。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2012年7月22日，谢建强向西湖街道办申请获取包含有“下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租的材料”在内的信息，西湖街道办收到申请后，于2012年7月27日作出《关于要求政府信息公开问题的回复》，主要内容为：根据谢建强所要求公开的信息，由于要求公开的信息涉及经济合同，属商业秘密，依据《政府信息公开条例》第十四条第四款及《杭州市政府信息公开规定》第十七条第（二）项之规定，不适合对谢建强公开；另该经济合同的信息未涉及谢建强个人利益，与谢建强本人生产、生活等需要无关，根据《国务院办公厅关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》第五条第十四项意见，不予提供。谢建强不服，诉至原审法院，要求撤销该回复。2012年12月21日，原审法院作出（2012）杭西行初字第107号行政判决，驳回谢建强的诉讼请求。谢建强不服，提起上诉。2013年3月12日，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭行终字第54号行政判决：撤销（2012）杭西行初字第107号行政判决；撤销西湖街道办于2012年7月27日作出的《关于要求政府信息公开问题的回复》中对于“下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租的材料”的处理决定；西湖街道办根据法律规定重新作出具体行政行为。此后，西湖街道办经过查找，发现并不存在谢建强所申请的信息后，即于2013年3月18日作出《回复》，并向谢建强进行送达。
原审法院认为，《政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。第二十一条规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。
本案中，法院生效判决系撤销西湖街道办于2012年7月27日作出的《关于要求政府信息公开问题的回复》中对于“下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租的材料”的处理决定，并要求西湖街道办根据法律规定重新作出具体行政行为。根据《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发（2010）5号）第二条规定，行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作。西湖街道办经查找现有材料，确认没有下茅家埠16号商铺2012年3月的出租经过公开招租的材料后，即于2013年3月18日作出《回复》，该回复并不与法院的判决内容存在不相符之处。且谢建强未提供证据证明西湖街道办已制作或保存有其申请的信息。西湖街道办作出的《回复》并无不当。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回谢建强的诉讼请求。案件受理费50元，由谢建强负担。
谢建强不服原审判决提起上诉称，本案起因于上诉人认为西湖街道办违反市政府关于公家房产要公开招租的规定，对下茅家埠16号商铺搞暗箱操作，故向被上诉人了解上述商铺的公开招租情况。但本案的被诉信息公开答复是一个存在歧义的答复。上诉人申请公开的是：下茅家埠16号商铺已于2012年3月出租，根据2009年10月20日景区管委会印发《杭州市西湖风景名胜区行政事业单位国有资产管理办法》的通知精神，请问上述商铺有否经过杭州市产权交易所向社会公开招租？有的话，请提供相关材料。无的话，有否经过财税局的批准。而不是：下茅家埠16号商铺2012年3月出租有否经过公开招租的材料。为此，请求撤销原审判决；改判支持上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人西湖街道办答辩称，我办认为原审判决查明事实清楚，适用法律正确，不存在任何的错误。被上诉人对于本案所涉及的政府信息公开告知，是依据此前的政府信息公开诉讼案生效判决所确定的被上诉人的信息公开义务，在调查的基础上进行的告知，即针对下茅家埠16号商铺2012年3月的出租有否经过公开招租的信息公开答复。被上诉人认为，政府信息公开，公开的应该是政府在行政事务处理中保存或保留的信息，应是现有的信息，涉案商铺并没有公开招租的材料，因此我办向上诉人作出了没有公开招租的材料的回复，是符合实际和法律的规定。上诉人至今还进行诉讼的原因，我们认为可能是对信息公开范畴并不理解造成的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
庭审中，各方当事人围绕被诉具体行政行为认定事实的证据是否确凿等争议焦点，进行了质证和辩论。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。
上诉人称，其申请公开的政府信息是：下茅家埠16号商铺已于2012年3月出租，根据2009年10月20日景区管委会印发《杭州市西湖风景名胜区行政事业单位国有资产管理办法》的通知精神，请问上述商铺有否经过杭州市产权交易所向社会公开招租？有的话，请提供相关材料。无的话，有否经过财税局的批准。本院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”而从本案上诉人的申请看，其部分内容属于咨询、答疑的性质，并非要求西湖街道办向其提供该办事处保存的某一现有的、以一定形式记录、保存的政府信息，因此该部分内容不应属于政府信息公开条例调整的范围。本案上诉人所提申请中，属于政府信息公开的是下茅家埠16号商铺2012年3月出租经过杭州市产权交易所向社会公开招租的相关材料。本政府信息公开诉讼仅就被上诉人关于上述内容所作政府信息公开答复的合法性进行审查。
本院认为，西湖街道办针对上诉人申请中的有关政府信息公开的内容，经查找现有材料，确认没有下茅家埠16号商铺2012年3月的出租经过公开招租的材料后，即作出《政府信息告知书》，告知上诉人申请公开的信息不存在，且谢建强也无证据证明西湖街道办已制作或保存有其所申请的政府信息。此外，被上诉人在庭审中进一步说明，由于案涉商铺不属于按规定应当向社会公开招租的房产，故未公开招租，相应地，也不存在应当公开招租，但未公开招租而需要经相关部门批准的情况。据此，西湖街道办作出的《政府信息告知书》并无不当。
综上，被诉政府信息公开行为并无不当，行政程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人谢建强负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一四年八月二十日
书记员 金玲