山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋02刑终101号
抗诉机关浑源县人民检察院。
原审被告人乔义某，男，汉族，初中文化，群众，农民。曾因犯贪污罪于2008年7月被浑源县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；又因涉嫌犯贪污罪于2015年1月6日被浑源县人民检察院刑事拘留，经大同市人民检察院决定逮捕，于2015年1月23日被浑源县公安局�行逮捕。2016年7月5日被浑源县人民法院决定取保候审。
原审被告人乔永某，男，汉族，初中文化。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月20日被浑源县人民检察院刑事拘留，经大同市人民检察院决定逮捕，于2015年1月29日被浑源县公安局执行逮捕。2016年6月1日被本院取保候审。
原审被告人赵元某，男，汉族，初中文化，群众。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月20日被浑源县人民检察院取保候审，2015年2月25日被本院决定逮捕，同日被浑源县公安局执行逮捕。2016年5月24日被本院取保候审。
浑源县人民法院审理浑源县人民检察院指控原审被告人乔义某、乔永某、赵元某犯贪污罪一案，于2016年6月22日作出（2015）浑刑初字第58号刑事判决，在法定期限内浑源县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员孙峰出庭支持抗诉，原审被告人乔义某、乔永某、赵元某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人乔义某于1994年至2008年任西留村乡车道口村党支部书记,被告人乔永某于2008年至2014年任车道口村党支部书记兼村委会主任,被告人赵元某于2004年至今任车道口村报账员。2002年国家实施退耕还林工程，西留村乡车道口村委协助西留村乡政府实施车道口村的退耕还林工作。期间车道口村村委将本村196.4亩集体机动地虚列17户村民名字上报为退耕还林地，2002年至2010年给国家造成276924元的损失。
2011年按照上级部门要求，西留村乡国家退耕还林补助款由现金发放变更为“信合通”卡发放，2011年底乡政府召集各村报账员开会，要求认真核实退耕户的姓名、亩数，提供居民二代身份证办理“信合通”卡，提供不出二代身份证的，可以提供近亲属的二代身份证，�属于一个户的必须由户主出具自愿由他人代替的书面说明交于报账员保管。赵元某向乔永某汇报后，乔永某安排赵元某办理车道口村的变更事宜，磨往（地名）的退耕还林地找乔义某办理。赵元某找乔义某后，因已虚报的赵玉某等17户村民，有的人不在，有的没有身份证，乔义某遂提议以其他有身份证的村民名义委托办理，将17户村民的名字变更为乔永某、赵元某等12户村民的名字，让赵元某依此制作变更花名表。2012年赵元某上报领取12户村民的“信合通”卡后，除乔永某、赵元某的卡，其余10张卡均由乔义某持有。从2011年至2013年共骗取国家退耕还林补助款53028元，其中乔义某占有45630元，乔永某占有2889元，赵元某占有4509元。案发后，赃款已全部退赔浑源县人民检察院。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、浑源县西留村乡委员会出具的任职证明，证实乔义某于1994年至2008年任西留村乡车道口村支部书记；乔永某于1997年至2003年任西留村乡车道口村村委会副主任，2003年至2008年任支部副书记，2008年至2014年任支部书记兼村委会主任；赵元某于2000年至2004年任车道口村会计，2004年至今任车道口村报账员。
2、浑源县西留村乡人民政府出具的委托证明，证实2002年西留村乡政府委托车道口村委实施车道口村退耕还林工作。
3、退耕还林补助证（15本）、浑源县西留村乡车道口村民委员出具的情况说明，证实浑源县林业局向赵贵焕等15户村民发放磨往（地名）地的退耕还林补助证，2014年12月24日被告人乔义某将该15本退耕还林补助证交到车道口村委会，没有赵玉某和赵振某的退耕还林补助证，2015年1月15日浑源县人民检察院将15本退耕还林补助证扣押。
4、信合通卡12支，证实向乔永某、赵元某等12名村民发放了信合通卡（原件已退还浑源县人民检察院）。
5、证人赵振德、张军、赵振彪、赵振林、乔忠政、张瑛、王文革、赵贵兴、赵振虎、赵守青、张福军、赵志宇、赵强、赵振明、龚润、赵振某（均系车道口村村民）的证言，证明在磨往（地名）没有退耕地，也没有领过退耕款。同时张瑛、王文革、赵贵兴证言,证明磨往（地名）地是集体的。
6、证人赵海、赵振柱、赵振保（均系车道口村村民）的证言，证明乔义某说2002年在磨往（地名）给他们三人办理了退耕地，前三年的退耕款用于偿还树苗钱，2005年以后归其领取。
7、证人赫东升的证言，车道口村是2002年实施的退耕还林工程，2005年-2010年我与穆贵财发放该村的退耕还林款，2005年-2007年穆贵财拿着十多个退耕还林本向我领取过十几个人的退耕还林款，2008年-2010年�十几个人的退耕还林款是如何领取的记不住了。
8、证人刘天文（西留村乡林业站林业员）的证明材料及证言，2002年车道口村退耕还林是由杨维礼、穆贵财负责上报林业局，一份给林业站留档。2002年至2004年我参与发放车道口村退耕款时没有给任何村民发过钱，钱不过我手。
9、证人穆学荣的证言，2002年我和乔义某、穆贵财等五人在车道口村磨往（地名）不到200亩机动地实施“大苗移植”工程，我和穆贵财负责筹集资金，乔义某负责找地施工，我投资6万元左右，穆贵财投资3万元，乔义某未出资。后该工程失败，损失10万元左右。2003年穆贵财告诉我磨往（地名）不到200亩机动地上报为退耕地。从2003年底每年领取退耕还林补偿款后，乔义某用他领出的这不到200亩机动地的退耕款给我现金，每次都是3万元，给了两年，给了穆贵财一年的钱。我没有参与车道口磨往（地名）地退耕还林工作，也不清楚谁把磨往（地名）地上报为退耕还林地。2014年乔义某交给我大概10张信合通卡，我从助农取款机给他取了两万元。
10、证人张宏的证言，2002年车道口村“大苗移植”项目是个人组织实施的，当时杨维礼、穆贵财、乔义某向我请示说，在车道口村有不到200亩集体机动地，想搞“大苗移植”，他们说自己解决树苗、资金，我就同意了，我不知道这个项目具体谁实施。后他们又向我请示想把“大苗移植”工程配套进国家退耕还林工程，我说在不违反国家退耕还林政策的前提下，能进则进，不要强求。2003年我调离西留村乡，就不清楚此事了，当时穆贵财分管西留村乡的退耕还林工作。我没有参与“大苗移植”工程。
11、证人杨维礼的自述材料及证言，2002年张宏对我说想在西留村乡搞点退耕和绿化上的亮�工程，穆贵财说车道口村有190多亩集体机动地，把这块地作为退耕地，搞大苗移植，穆贵财一直分管退耕工作，还由穆贵财具体负责，我听书记这样说也没表态。“大苗移植”同时上报为退耕还林地是为了补偿“大苗移植”工程前期穆贵财、穆学荣垫付的施工费。当时穆贵财是以车道口村十几户村民的名义办理的，前三年这些退耕还林本都在穆贵财手里，用以偿还“大苗移植”垫付的施工费，三年就打清了。2005年我让穆贵财将这十几个退耕还林本给了乔义某。
12、被告人乔义某的供述，2002年我和西留村乡原书记张宏、原乡长杨维礼在磨往（地名）这200亩机动地栽树，因树苗没成活，赔了20多万，我问杨维礼如何弥补损失，他说把这200亩机动地上报为退耕还林地，领取退耕还林补偿款偿还债务，当时张宏、穆贵财在场，张宏说就按乡长的意思办吧。于是我�名字，赵元某制作花名表，以赵玉某等17户村民的名义将磨往（地名）196.4亩机动地上报退耕还林地，后和乔永某说到此事乔永某让看着办吧。退耕还林本办下来后，杨维礼从乡里拿走退耕本。2002年至2004年的退耕还林款如何领取我不清楚，2005年至2007年的款是穆贵财从赫东升领取的。2008年杨维礼让我去他家取走17个退耕本，当时他妻子在场。2008年至今我领了多少退耕款记不清了，反正都给村民了。2012年统一办理信合通卡时，这17个人有的没有身份证，有的人不在，我就让赵元某以其他有身份证的村民名义委托办理，将17户村民的名字变更为乔永某、赵元某等12户村民的名字。乔永某、赵元某自己拿卡领取，我领取其他10户的款，共领了三年的。
13、被告人乔永某的供述，2002年乔义某安排我在磨往（地名）200亩机动地栽树，成活率低赔了钱，乔义某和我说把磨往（地名）那200亩机动地上报为退耕还林地，前三年的退耕补偿款偿还栽树欠的债务，三年后用谁的名字虚报的钱就归谁。2011年退耕还林款改为“信合通”卡发放，赵元某在乡里开完会向其汇报，我让赵元某负责做好全村的变更工作，关于磨往（地名）的地让找乔义某办理，他们做好变更花名表后，因为自己有10.7亩的好处，加上这些地是前任书记乔义某手里的事，不好意思干涉，只好同意上报了。从2011年-2013年其和赵元某持“信合通”卡领取各自名下的退耕款，其余10户村民名下的款都由乔义某领取。其他符合国家退耕还林政策的退耕还林款也通过这支卡领取。
14、被告人赵元某的供述，2002年乔义某、杨维礼、穆贵财、穆学荣四人在车道口村磨往（地名）这200亩机动地上栽树，树没成活赔了钱，于是乔义某找到我说，乡长让把磨往（地名）这200亩机动�上报为退耕还林地，先用于偿还栽树欠的债务，打完债务后给我和乔永某弄点好处费。乔义某给我提供了17个村民的名单并给每个人名下虚捏了亩数，我名下是16.7亩，乔永某名下是10.7亩，总共虚捏了196.4亩，乔义某让我代这17个村民签字办理了退耕还林合同，办下退耕还林本后我交给了乔义某。2002年-2010年我没领过这16.7亩的补偿款，也没见是谁领的款。2012年办卡时乔义某对我说：“这17个村民的退耕还林本，乔永某的已经给了他本人，让他自己办卡领取，你的你也自己办卡领取”。2011年底，我参加了乡里退耕还林补偿款由现金发放变更为信合通卡发放的会议，要求各村委认真核实每户退耕户的姓名、亩数，需要变更的可以变更给兄弟、夫妻或其他关系人，但必须有二代身份证复印件。后我向乔永某汇报，乔永某说真实村民的退耕还林变更情况正常办理，磨往（地�）的地找乔义某处理。找到乔义某时，乔给我提供了一个变更后的花名表，并且提供了变更后村民的二代身份证复印件，办好后经乔永某同意上报到乡里。领取信合通卡后我和乔永某名下的退耕款各自领取，其他村民名下的退耕款乔义某领取。其从2011年-2013年每年大概领取1400元。其他符合国家退耕还林政策的退耕还林款也通过这支卡领取。
15、证人王淑霞的证言，我没有见过乔义某，也没见杨维礼往家里拿过十几个退耕还林补助证。
16、浑源县西留村乡经营管理站出具的机动地土地台账、农村土地承包合同，证实磨往（地名）机动地200亩，赵玉某等17户村民在磨往（地名）没有承包地。
17、浑源县退耕还林工作领导组办公室出具的退耕还林合同书，证实车道口村磨往（地名）196.4亩机动地于2002年以乔永某、赵元某等17户村民的名义退耕还林。
18、浑源县西留村乡车道口村民委员会出具的证明，证实西留村乡车道口村磨往（地名）的土地性质为集体机动地，龚守礼、赵贵焕、耿修仁、乔中国、赵元明在车道口村磨往（地名）没有退耕还林地。
19、浑源县西留村乡财政所出具的退耕还林历年发放标准，证实西留村乡退耕还林发放标准为：2002年度-2003年度医教费每亩20元、粮食每亩200斤；2004年度-2007年度每亩170元；2008年度-2009年度每亩160元；2010年度-2013年度每亩90元。
20、大同市财政局同财建【2002】104号文件，证实2002年下半年退耕还林粮食补助资金发放时粮食补助款按每斤0.7元发放，粮食调运费每斤按4分发放。
21、浑源县退耕还林工作领导组办公室文件，证实2010年、2012年退耕还林补助资金每亩退耕地的现金补助70元，管护费补助20元，共计90元。
22、�源县车道口村2002-2010年退耕还林农户发放现金花名登记表、2011年变更花名表，证实赵玉某等17户村民2002年-2010年每年领取退耕还林补助款，2011年赵玉某等17户村民的名字变更为乔永某、赵元某等12户村民的名字。
23、2002年-2010年及2011年-2013年车道口村磨往（地名）196.4亩退耕还林补助款发放汇总表，载明2002年至2010年磨往（地名）196.4亩机动地国家发放退耕还林补偿款共计276924元，2011年至2013年共计发放53028元。
24、浑源县西留村乡人民政府出具的情况说明，证实2011年退耕还林补助款由现金发放改为信合通卡发放时，西留村乡要求各村报账员认真核实户名、亩数，提供居民二代身份证办理信合通卡，提供不出二代身份证的，可以提供近亲属的二代身份证，不属于一个户的必须由户主出具自愿由他人代替的书面说明交于报账员保管。
25、浑�县农村信用合作联社信合通卡明细账查询单，证实赵元某、乔永某等12户村民2012年-2014年“信合通卡”的打款明细。
26、山西省农村信用社记账凭证、个人取款凭条，证实2012年到2014年乔永某、赵元某等12户村民的取款情况。
27、POS签购单，证实2014年穆学荣用乔义某给的10支信合通卡从POS机给乔取款20000元。
28、浑源县退耕还林工作领导组办公室出具的退耕还林资金发放程序，证实退耕还林从启动到资金发放到农户的具体工作流程为：各个乡镇财政所上报对应年度各个村、各个退耕户的具体发放资金信息，县退耕办根据上报的信息进行汇总，县退耕办将汇总结果一式四份，分别送县财政局、信用社、林业局，各财政所或信用社根据财政资金将退耕补助资金发放到各个退耕户的卡中。
29、浑源县林业局出具的证明，证实《退耕还林条例》第36条规定“尚未承包到户和休耕的坡地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费”。裴太于2012年2月去世，在任时分管退耕还林工作。
30、浑源县财政局文件，证实从2013年浑源县对财政涉农补贴资金全部通过一卡通支付。
31、浑源县公安局西留派出所出具的户籍证明，证实被告人乔义某、乔永某、赵元某的基本情况，乔永某、赵元某无违法犯罪记录。
32、山西省浑源县人民法院（2008）浑刑初字第34号刑事判决书，证实被告人乔义某因犯贪污罪于2008年7月29日被浑源县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
33、山西省行政事业单位资金往来结算票据，证实赃款53028元已向浑源县人民检察院退赔。
34、中国人民解放军三二二医院住院病案、大同市现代脑科医院住院病案、入院及出院记录，证实穆贵财因伤住院治疗情况。
上述证据，就公诉机关指控被告人乔义某、乔永某、赵元某从2011年至2013年共同骗取国家退耕还林款补助款53028元，其中乔义某占有45630元，乔永某占有2889元，赵元某占有4509元的事实相互印证，足以认定。
原判认为，被告人乔义某、乔永某、赵元某作为村基层组织人员，协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，共同骗取国家退耕还林补助款53028元，其行为均构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，罪名成立，予以确认。被告人乔义某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人乔永某、赵元某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；三被告人当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚；三被告人退赔全部赃款，有悔罪表现，酌情对其从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三�八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人乔义某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人乔永某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币100000元；三、被告人赵元某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100000元；四、三被告人退赔的赃款人民币53028元，由收缴机关浑源县人民检察院依法处理。
浑源县人民检察院抗诉认为原判适用法律错误。对三被告人判处罚金刑没有依照从旧兼从轻原则处罚。赃款53028元已移交浑源县人民法院，应由法院依法作出处理，原判决由浑源县人民检察院处理违反了法律对赃款赃物的处理。
出庭支持抗诉的检察人员发表意见，支持浑源县人民检察院对于涉案赃款判决处理不当的抗诉意见，并当庭出示了浑源县人民检察院将本案涉案追缴的赃款于2015年12月10日通过浑源县会计核算中心转交到浑源县人民法院。中国工商银行股份有限公司浑源县支行业务回单一张，证实该款于2015年12月14日已转至到浑源县人民法院涉案款专户。
三原审被告人对原审判决的事实无异议。
经审理查明，原审判决认定三原审被告人贪污的事实正确，有原判所列，并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实。对于检察人员当庭出示的三原审被告人退赔的赃款�民币53028元，浑源县人民检察院扣押后，于2015年12月14日转交到浑源县人民法院涉案款专户属实。本院予以确认。
本院认为，原审被告人乔义某、乔永某、赵元某利用职务上的便利，骗取国家退耕还林补助款共计53028元，数额较大，其行为已构成贪污罪，原判定罪准确。根据其犯罪数额和认罪态度，量刑适当。原判对三原审被告人作出的定罪处刑予以维持。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，原判对三原审被告人判处罚金并无不当，该抗诉意见不予支持。三原审被告人退赔的赃款53028元，已转至到浑源县人民法院，依法没收，应由该院上缴国库。该方面的抗诉意见和出庭检察人员的意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浑源县人民法院（2015）浑刑初字第58号刑事判决第（一）、（二）、（三）项。即：被告人乔义某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。被告人乔永某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币100000元。被告人赵元某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100000元。
二、撤销浑源县人民法院（2015）浑刑初字第58号刑事判决第（四）项。即：三被告人退赔的赃款人民币53028元，由收缴机关浑源县人民检察院依法处理。
三、三原审被告人退缴的赃款人民币53028元，依法没收，由浑源县人民法院上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 智
审 判 员 董雁翔
代理审判员 王文娟
二�一六年八月十二日
书 记 员 常 佳