河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）秦刑终字第102号
原公诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙敬扬，捕前系河北港口集团有限公司港口医院门诊收费员。（；。2013年11月26日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年12月10日被依法执行逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。
辩护人张东涛，河北沃法律师事务所律师。
秦皇岛市海港区人民法院审理海港区人民检察院指控原审被告人孙敬扬贪污一案，秦皇岛市海港区人民法院于2014年12月3日作出（2014）海刑初字第250号刑事判决，被告人孙敬扬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案，秦皇岛市人民检察院检察员毛瑞良出庭履行职务，原审被告人孙敬扬及其辩护人张东涛等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，河北港口集团有限公司港口医院（以下简称港口医院）系国有独资有限责任公司--
河北港口集团有限公司设立的事业单位。2003年7月1日，港口医院与被告人孙敬扬签订了无固定期限的劳动合同，合同约定工作内容为：被告人孙敬扬担任生产岗位的工作。2008年1月6日至2011年10月8日，被告人孙敬扬在担任港口医院门诊收费员期间，发现其操作的收费电脑在第一窗口结账时，开启第二窗口还能继续收费，并且计算机的终端不记录第二窗口收取的金额，而港口医院财务科的工作人员对账时，只核对票据数，不计算票据上现金金额。被告人孙敬扬遂利用港口医院计算机门诊收费程序存在的这个漏洞，先后截留第二窗口收取的现金�据163笔，并截获门诊收费款总计人民币642467.34元。
另查明，被告人孙敬扬在侦查期间，向检察机关揭发检举了其同事郑春雪截留门诊收费款的事实，郑春雪因贪污罪已被移送起诉。
上述事实主要有下列证据予以证实：
1、证人齐某的证言主要证实：其单位收费程序的漏洞是可以同时打开两个一样的收费窗口，发票分为三联，黑联（记账联）、红联（发票）、绿联，收费员先打开一个收费窗口，把黑联放在打印机上然后在电脑上随便输入一个较小的金额，一般不超过10元，然后打印出来，等结账的时候，把现金和发票的黑联一起交到财务科，结账的同时，再打开第二个收费窗口，把红联、绿联放在打印机上，然后在电脑上随便输入一个较大的金额，一般在3000-5000元之间，然后从电脑上保存。又重新开始收费，拿黑联和现金到财务结账的时候，把上一本发票的红联和绿联做退费处理，然后和本次结账发票一起交到财务科。这样就套取了单位的公款。2010年初，其到门诊收费处当负责人时，要求收费员每次结完帐后都需要打一份门诊结账交款单附到发票后面，一起交到财务去，孙敬扬总是以各种理由不交门诊结账交款单。2011年初，程力刚对其说门诊收费程序存在漏洞，孙敬扬往外弄了不少钱，大概有百十来万。
2、证人房某、尹某甲的证言主要证实：其均在港口医院财务科工作，收费员将收费票据交到其手中，其负责对交款单，在其电脑上打开系统软件，对应每个收费员的结账号，把他们应收现金金额打出来，对上数后，把交款单给出纳孟薇，由孟薇收钱。其把打出来的结算单入会计账，只看首尾的票据号能对上，发出去的发票和收回来的票对上，门诊结账交款单上的实收金额与财务收费系统上实收金额一致就行，其余的不管�每本门诊收费票据上的总数是收费员自己写的。
3、证人尹某乙的证言主要证实：孙敬扬在港口医院从事门诊收费挂号工作。家中收入由孙敬扬管理。
4、证人王某甲的证言主要证实：其先后在孙敬扬那里借了1300000元，连本带利还了孙敬扬1600000元。
5、证人任某、王某乙的证言主要证实：港口医院收费员将收费票据及所收款项交给财务科的基本流程。与证人房某、尹某甲的证言基本一致。
6、证人王某丙的证言主要证实：其任港口医院院长助理兼财务科长。2013年6月20日左右，其发现了门诊收费票据有问题。就找齐某核实，并找程力刚打印筛查单据，又让齐某、满爱爱、张艳退钱，2013年7月13日至9月底，她们三人分别用收费的形式分多笔退回套取的钱。
7、被告人孙敬扬的供述和辩解主要证实：从1996年开始，其在港口医院门诊收费处工作，负责门诊收费，是国企工人工号是0120。2008年初，其发现收费电脑存在漏洞，就开始采用上述方法截留门诊收费款，截留的款项以办案单位查实的票据为准。所截留的公款投入股市一部分，存银行一部分，还有平时花掉了一部分。并于2013年12月19日供述称郑春雪在收费过程中截留了门诊收费款。
8、门诊收费票据复印件等书证主要证实：被告人孙敬扬于2008年1月6日至2011年10月8日，先后截留第二窗口收取的现金票据163笔，并截获门诊收费款总计人民币642467.34元。
9、门诊收费员职责及企业法人营业执照等书证证实：河北港口集团有限公司系国有独资有限责任公司，港口医院系事业法人，被告人孙敬扬系港口医院正式职工，负责门诊收费，不得私留公款或转借他人。
10、案件来源及抓获经过证实：2013年11月5日，侦查机关报案在调查齐某等三人犯罪问题过程中，齐某举报孙敬扬存在犯罪问题；2013年11月26日，被告人孙敬扬被侦查机关传唤到案。
11、户籍证明信等书证证明了被告人孙敬扬的年龄、职业等身份问题，具备刑事责任能力。
12、孙敬扬0120工号的电脑后台程序显示的数据证实：2008年1月6日至2011年10月8日，被告人孙敬扬截留第二窗口收取的现金282笔，共计人民币1094351.01元。
13、书证劳动合同（单行材料）证实：港口医院与被告人孙敬扬签订的劳动合同证明，合同期限为无固定期限，合同约定工作内容为被告人孙敬扬担任生产岗位的工作。
14、书证退款单据（单行材料）证实：被告人孙敬扬的亲属在法庭审理过程中已退缴其违法所得人民币642467.34元。
15、侦查机关的起诉意见书及起诉书证实：被告人孙敬扬在侦查期间，向检察机关揭发检举了其同事郑春雪截留门诊收费款的事实，郑春雪于2013年12月23日携赃款到侦查机关自首，并被立案侦查，后被�诉机关移送起诉。
原审法院认为，被告人孙敬扬身为国有独资公司的下属事业单位——河北港口集团有限公司港口医院的门诊收费员，利用收费的职务便利，采取秘密手段，侵吞其单位门诊收费款总计人民币642467.34元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪数额，因部分数据是依其单位的电脑后台程序计算所得，没有实际的票据支持，且后台程序计算的数额无电子物证检查程序，仅因程力刚（另一案件被告人）的操作所得，不能证实该数据无删改，程力刚又曾供述后台程序可进行删改，故依本案后台程序确定的数据，其取证程序不符合办案规则，不能作为合法有效的证据据以定案。故公诉机关指控的事实部分成立，其无票据支持部分不能成立。被告人孙敬扬在侦查期间，向检察机关揭发检举了其同事（另案被告人）截留门诊收费款的事实，已查证属实，有立功表现，依法可减轻处罚。被告人孙敬扬案发后积极退缴其犯罪所得，可酌情予以从轻处罚。被告人孙敬扬及其辩护人关于其行为应构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，无法律依据，不予采纳。被告人孙敬扬及其辩护人关于指控的犯罪数额应以有票据佐证的犯罪数额据以认定的辩解、辩护意见，有事实依据，予以采纳。考虑被告人孙敬扬的犯罪事实及情节，故对被告人孙敬扬依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十三条第二款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：1、被告人孙敬扬犯贪污罪，判处有期徒刑七年。2、依法追缴被告人孙敬扬的犯罪所得人民币642467.34元。
上诉人孙敬扬上诉主要提出，其是单位的收费员，是合同制工人，是劳务活动，不具备贪污罪的主体要件，应以职务侵占罪定罪处罚，另外其具有立功、积极退赃等情节，应从轻减轻处罚。其辩护人的意见与上诉状上诉理由基本一致。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。据以定案的证据均经庭审举证、质证，能够作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙敬扬在担任河北港口集团有限公司港口医院门诊收费员期间，利用各自的职务便利，将本单位门诊收费款非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人孙敬扬对单位的财物没有管理支配权，其是服务性劳务工作，而非公务性工作，不属于国家工作人员，不具备贪污罪的主体身份。上诉人及其辩护人认为不构成贪污罪，应以职务侵占定罪处罚的意见，本院予以采纳。原判认定被告人孙敬扬犯贪污罪，定性不准，应予纠正。关于上诉人孙敬扬到案后，向检察机关检举他人截留门诊收费款的事实，经查证属实，系有立功表现，可以减轻处罚。上诉人孙敬扬积极退赃，可以从轻处罚。上诉人孙敬扬及其辩护人提出的孙敬扬有立功、积极退赃等情节，应从轻减轻处罚的意见，本院予以支持。上诉人孙敬扬的违法所得系其单位河北港口集团有限公司港口医院的合法财产，应予退赔。原审法院判决追缴不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销秦皇岛市海港区人民法院（2014）海刑初字第250号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）孙敬扬犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2018年8月5日止）
三、责令上诉人孙敬扬退赔河北港口集团有限公司港口医院人民币642467.34元。
本判决为终审判决。
审判长 戴臻喜
审判员 王俊涛
审判员 王海军
二〇一五年七月三日
书记员 杨 晴