江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）宁商再终字第19号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：南京昭君畜牧有限公司。法定代表人：约翰·麦嘉文，该公司董事长。委托代理人：王玉琦，北京市大成律师事务所南京分所律师。委托代理人：梁懿，北京市大成律师事务所南京分所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽高沟乳业集团有限公司（原名安徽省巢湖市超飞乳品有限公司）。法定代表人：高养根，该公司董事长。委托代理人：高超，男，该公司总经理。委托代理人：胡明，男，该公司法律顾问。申请再审人南京昭君畜牧有限公司（以下简称昭君公司）因与被申请人安徽省巢湖市超飞乳品有限公司（以下简称超飞公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2010）宁商终字第79号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2011年10月8日作出（2011）苏商申字第021号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人昭君公司的委托代理人王玉琦、梁懿，被申请人超飞公司的法定代表人高养根及其委托代理人胡明、高超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年9月9日，一审原告超飞公司起诉至南京市江宁区人民法院称，2007年7月22日，超飞公司作为买方和作为卖方的昭君公司签订《中国对外贸易奶牛进口合同》，对数量、品种、价格、装运期等相关内容进行了约定。双方还于2007年12月20日签订了委托代理合同，约定买方委托卖方在2008年12月31日前从澳大利亚引进纯种荷斯坦奶牛，境外的联系、采购、报关、检疫等事项均由昭君公司负责，并保证引进的奶牛有澳大利亚奶牛协会承认的三代系谱。合同签订后，超飞公司积极履行合同，但是昭君公司不能履行上述合同，2008年8月9日，超飞公司与昭君公司双方重新签订了合同，对奶牛的价格、数量、装运时间做了新的约定，但是昭君公司还是没有交付奶牛。超飞公司前后支付昭君公司1002万元给其买牛，昭君公司已经退还超飞公司670万元，对剩余的332万元，昭君公司一直没有退还，请求判令昭君公司退还332万元购牛款，承担从2009年1月1日到判决之日的农业发展银行的贷款利息损失并承担本案的诉讼费和保全费。昭君公司辩称：1、昭君公司不是买卖合同的卖方主体，仅是超飞公司和澳大利亚LIVESTOCKAIRCORPORATIONPTYLTD（以下简称LAC公司）买卖奶牛合同的超飞公司代理人；2、对于超飞公司打入昭君公司账户的购牛款，目前还有449416.80元，如果超飞公司要求归还，昭君公司同意归还超飞公司；3、昭君公司不是合同主体，所以不存在违约问题，请求驳回超飞公司对昭君公司的诉讼请求。南京市江宁区人民法院原一审查明，2007年7月22日，超飞公司、昭君公司双方签订《中国对外贸易奶牛进口合同》，合同约定，数量：2000头，品种及规格：澳大利亚荷斯坦奶牛，USD1860／头，金额：USD3720000，成交价格海运指定之中国南京港口，装运期：2008年5月31日，双方还对保险、付款条件、装运通知、附加条件、进口批文、法律适用等作了规定。2007年12月31日，超飞公司、昭君公司签订委托代理合同，约定超飞公司委托昭君公司在2008年12月31日前从澳大利亚引进纯种荷斯坦奶牛2000头，境外的联系、采购、报关、检疫等一切事项由昭君公司承担，并确保引进纯种的荷斯坦奶牛有澳大利亚奶牛协会承认的三代系谱。后因合同没有实际履行，双方于2008年8月9日又重新签订了合同，约定奶牛的数量为1200头、价格为USD2560／头，总金额为USD3072000。以上价格含在澳大利亚本土的费用，包括饲养、转运、检疫以及空运到中国之费用，但不含中国检疫官员及中国派遣之选牛工作人员之往返机票费用，装运时间为2008年11月15日前，同时合同对双方保险、付款条件、法律适用、附加条件等做了规定。2006年9月5日，超飞公司、昭君公司签订了临时隔离场使用协议，约定超飞公司在2006年12月到2007年1月底使用昭君公司的隔离场，但该协议因为没有奶牛进入而没有实际履行。2008年8月9日，超飞公司、昭君公司又签订临时隔离场使用协议，约定用于2008年11月17日至2008年12月31日期间隔离1200头奶牛，该合同还对双方责任做了约定。但该合同也因为没有奶牛进入而未实际履行。2007年12月25日到2008年9月17日期间，超飞公司分四次共向昭君公司汇入购牛款1002万元。2007年12月31日到2008年9月9日，昭君公司又汇给超飞公司670万元。2008年9月8日、10月10日，昭君公司分两次向交通银行城中支行以履行contactno：C.A.CATTLE2008／2合同购买奶牛而购买外汇145000美元和225000美元。同日，该银行以昭君公司为汇款人向收款人LAC公司汇入该款项。另查明，2005年9月30日，昭君公司获得中华人民共和国外商投资企业批准证书，经营范围为“优良种畜、种畜繁育、种畜引进；乳产品生牧草新技术、新品种的生产、开发；销售自产产品”。2008年5月26日、2008年10月13日，超飞公司分别获得中华人民共和国农业部动植物苗种进（出）口审批表，进口数量为2000头荷斯坦奶牛。2007年10月29日，超飞公司与中国农业发展银行无为县支行签订最高额担保合同，约定该行向超飞公司发放奶牛场扩建项目贷款。2007年10月31日、12月26日，超飞公司从该行获得贷款。2008年1月27日，超飞公司高超及相关人员赴澳大利亚。南京市江宁区人民法院原一审认为，超飞公司、昭君公司双方于2007年7月22日签订《中国对外贸易奶牛进口合同》，2007年12月31日，双方签订委托代理合同，但是在合同约定的履行期间因为没有奶牛的引进而不能实现合同目的，合同没有实际履行，昭君公司也向超飞公司返还了部分购牛款。2008年8月9日，超飞公司、昭君公司又重新签订了合同，约定昭君公司在2008年11月15日前从澳大利亚引进纯种荷斯坦奶牛1200头交付超飞公司，境外的联系、采购、报关、检疫等一切事项由昭君公司承担，并确保引进纯种的荷斯坦奶牛有澳大利亚奶牛协会承认的三代系谱。该协议是双方真实意思的表示，双方应该按照合同约定履行各自的义务，超飞公司连续向昭君公司支付了购牛款，昭君公司应当按照约定交付奶牛。昭君公司在约定的合同履行期间内不能履行自己的义务即向超飞公司交付合同约定的奶牛，超飞公司要求昭君公司返还购牛款并无不当。昭君公司辩称是委托行为，不是合同卖方的辩称意见证据不足，不予支持。同时即便是委托行为，双方的委托合同也约定境外的联系、采购、报关、检疫等一切事项由昭君公司承担，故在合同项下的奶牛不能交付的情形下，超飞公司要求返还购牛款也是合法的，故超飞公司要求昭君公司返还货款的诉讼请求应当予以支持。对于超飞公司主张的利息损失，其举证的贷款合同只是表明其从农业发展银行取得贷款，并没有明确是用于购买奶牛，故其以农业发展银行的贷款利息主张损失证据不足，法院以日万分之二点一计算昭君公司没有及时返还超飞公司货款的损失，从2009年1月1日计算至判决之日，以后顺延。对于赴澳大利亚机票费用，超飞公司举证不足，对于双方之间的隔离场协议问题，不属本案处理范围，双方可以另行解决。南京市江宁区人民法院于2009年11月2日作出（2009）江宁民二初字第5525号民事判决：昭君公司于判决生效后10日内返还超飞公司货款332万元并承担相应的利息211948.8元（以332万元为基数，以日万分之二点一的利息标准从2009年1月1日计算至2009年11月2日，以后顺延）。案件受理费41860元，财产保全费5000元，合计46860元，由超飞公司负担6072元，昭君公司负担40788元。昭君公司不服原一审判决，向本院提起上诉称：一、昭君公司与超飞公司之间系委托代理关系，原审法院认定双方系买卖合同关系显属事实认定错误。一审中，昭君公司提供的一系列证据均可以证明，昭君公司只是作为超飞公司的代理进口商，按照双方代理合同的要求，替超飞公司承担奶牛的境外联系、采购、报关、检疫等事项。从向澳大利亚LAC公司支付相关款项的过程来看，昭君公司所履行的亦系委托代理合同项下的职责。由于超飞公司的原因，昭君公司将超飞公司只购买1200头奶牛的情况向LAC公司汇报后，得到LAC公司理解。LAC公司并认可昭君公司与超飞公司2008年8月9日签订的合同即为对LAC公司与超飞公司2006年5月12日合同的变更。合同变更后，LAC公司分别向昭君公司、超飞公司及时致电发函要求超飞公司支付初次定金22.5万美元，并要求超飞公司及时支付合同价款。昭君公司按照委托代理合同指示的内容，购汇后向LAC公司汇出37万美元，LAC公司确认收到此款。超飞公司与LAC公司存在买卖合同关系，在双方交易不成情形下，由作为无偿代理人的昭君公司来承担返还责任，于法无据。二、即使昭君公司与超飞公司存在买卖合同关系，昭君公司仍不应就已汇出境外的37万美元承担返还义务。汇出的该款项已分别支付了诸如饲料、药品等多种费用，系支付2008年8月9日的合同约定的相关费用。如认定昭君公司与超飞公司存在买卖合同关系，超飞公司支付的资金根本不足以履行该合同。昭君公司作为守约方对于履行合同已支付的必要费用，也不应向超飞公司承担返还责任。昭君公司亦不应返还隔离场定金25万元。超飞公司辩称：一、昭君公司与超飞公司之间存在买卖合同关系，不存在委托代理关系。因2007年12月的委托代理合同未约定报酬，却约定了“境外的联系、采购、报关、检疫等一切事项由昭君公司承担，并确保引进纯种的荷斯坦奶牛有澳大利亚奶牛协会承认的三代系谱”，2008年8月9日的进口合同明确约定：“价格为USD2560／头，总金额为USD3072000。以上价格含在澳大利亚本土的费用，包括饲养、转运、检疫以及空运到中国之费用但不含中国检疫官员及中国派遣之选牛工作人员之往返机票费用”。两相对比，这两份合同约定的价格条款和费用承担是一致的、能够相互印证。委托代理合同就是委托昭君公司引进进口奶牛，即昭君公司引进奶牛后，再卖给超飞公司，委托代理合同是从属于进口合同的依附性合同，其与进口合同是相互联系、相互说明的，本质上是一体化的。昭君公司与超飞公司之间对此也是知情的。二、从双方实际履行的情况看，都是双方发生直接联系，超飞公司汇款给昭君公司，昭君公司两次向境外汇款均表明购汇用途是进口奶牛，数量1200头。双方最终执行的是2008年8月9日的合同，昭君公司提供的超飞公司与LAC公司的合同是伪证。相反，昭君公司和LAC公司于2006年5月签订了一份合同，这说明超飞公司和昭君公司、昭君公司与LAC公司之间存在连环买卖关系。三、昭君公司提供的2006年双方来往材料在本案中没有证据价值。昭君公司认为收取我方付款是“代收代付”关系，不能成立，因为这既无合同约定，又无法律依据。即使存在这种关系，昭君公司在不能引进奶牛情形下应履行“代退代还”义务。昭君公司认为应当在我方支付的购牛款中扣收25万作为隔离场定金违反合同约定和法律规定，昭君公司要求我方承担在澳洲费用本身违反双方合同约定。根据进口合同和委托代理合同的约定：“价格为USD2560／头，总金额为USD3072000。以上价格含在澳大利亚本土的费用，包括饲养、转运、检疫以及空运到中国之费用但不含中国检疫官员及中国派遣之选牛工作人员之往返机票费用”，昭君公司在卖牛不成的情况下，要求我方承担在澳大利亚发生的相关费用没有依据。综上，原一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。本院原二审查明，原一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。另查明，超飞公司、昭君公司签订委托代理合同的时间是2007年12月20日，而不是原一审法院认定的2007年12月31日。又查明，澳大利亚人WillamGeoffreyPatten既是昭君公司的股东，又是LAC公司的股东。再查明，根据境外汇款申请书记载，昭君公司将37万美元汇给澳大利亚的CASTELLARESEARCHPTYLTD而不是汇给LAC公司，昭君公司汇款37万美元的合同依据是编号为C.A.CATTLE2008／2的合同。昭君公司在汇款前未经超飞公司的指令。昭君公司陈述其之所以汇款给CASTELLARESEARCHPTYLTD是因为LAC公司的股东WillamGeoffreyPatten欲离婚，LAC公司账户被冻结，其接受LAC公司指令进行汇款，LAC公司认可收到了此款。原二审中，昭君公司提供了一份公证书，该公证书系澳大利亚王柏沂律师做出，并经澳大利亚外交贸易部驻维多利亚亚洲代表处加盖印章、中华人民共和国驻墨尔本总领事馆认证。昭君公司以此公证书证明，超飞公司和LAC公司之间存在买卖合同关系，LAC公司因昭君公司之故，将合同约定的数量由2000头降为1200头，并认可了超飞公司与昭君公司之间于2008年8月9日签订的合同，且发函给超飞公司，要求继续履行2006年5月12日的合同，认可昭君公司汇付37万美元系履行LAC公司与超飞公司之间的合同，昭君公司系超飞公司的委托代理人，超飞公司的有关人员于2008年11月1日至14日至澳大利亚协商购牛；昭君公司系履行委托项下的职责，昭君公司向LAC公司汇款系基于其与超飞公司之间存在委托代理关系，而非买卖关系；LAC公司将申请国际仲裁，追究超飞公司的责任，LAC公司为履行与超飞公司之间的合同，支付了相关费用。超飞公司对公证书的质证意见为：该公证书不属于新证据；公证书明确指出该公证书公证的文件为LAC公司与超飞公司的文件，而本案系昭君公司与超飞公司之间的合同纠纷，本案不能采用该公证书；该公证书及其所指文件的真实性、合法性、关联性未得到中国领事馆的认证；所附71页文件未加盖印章；很多材料如7、8、13、23、26、39、56页形成于国内，不需要境外公证，但该公证书却予以了公证；上述的中文翻译未提供翻译机构；公证书的第20、25、66页被删减，第19、24页是传真件，是从南京传真到澳大利亚，再让澳大利亚律师公证；上述文件提到给我方的发文、传真或函件、票据，我方未收到过，也无证据证明我方收到；我方与昭君公司签订的2000头奶牛的合同，我方有充足资金购买；我方从未收到过LAC公司2008年9月4日的函件；保证金由我方承担没有道理，在奶牛场的照片不等于昭君公司有牛可供，我方去选牛，但牛场主人说奶牛不是LAC公司和昭君公司的，我方未能选到一头牛。本院原二审中，本院从交通银行南京城中支行调取了昭君公司购汇时备案的2006年5月超飞公司与LAC公司的合同、2008年8月9日超飞公司和昭君公司的合同等相关资料，又从国家外汇管理局江苏省分局调取了交通银行向国家外汇管理局江苏省分局报送的核销外汇的数据材料，材料显示进口单位为昭君公司、预计到货日期为2008年12月8日和2009年1月10日。对于上述材料，昭君公司质证认为，可以证明昭君公司在办理外汇时的依据是LAC公司与超飞公司的两份合同，2008年8月9日的合同是对2006年5月合同的变更，昭君公司履行的是代理职责。超飞公司质证认为，上述材料充分说明昭君公司未按照合同的约定付款，清楚地反映进口单位系昭君公司，汇款函是伪造的，我方和LAC公司从未签订过合同。本院又分别从国家农业部、国家质量监督检验检疫总局，调取了超飞公司在农业部申领奶牛进口许可证、申请进境动植物检疫许可证的昭君公司与超飞公司2008年8月9日的合同、2007年12月的委托代理合同、2008年4月25日昭君公司和BRAEDONINVESSTMENTS公司签订的编号为C.A.CATTLE2008／1“中国对外贸易奶牛进口合同”等相关材料。昭君公司质证认为，上述材料证明买卖合同存在于超飞公司与LAC公司之间，昭君公司是超飞公司的委托代理人。超飞公司质证认为，上述证据证明其与昭君公司发生买卖关系，昭君公司和LAC公司发生买卖关系。本院原二审认为，本案争议焦点问题为超飞公司与昭君公司之间存在的法律关系是买卖合同关系还是委托代理关系。昭君公司认为双方系委托代理关系，超飞公司认为双方之间存在买卖合同关系。对此，本院认为，双方于2008年8月9日签订的中国对外贸易奶牛进口合同约定的条款齐全，且该合同作为昭君公司在银行购买外汇和向境外汇款的申请材料、作为超飞公司在国家质量监督检验检疫总局申请进境动植物检疫许可证的申请材料，该合同合法有效，对合同的双方即昭君公司与超飞公司均有法律拘束力。该合同为买卖合同，故在双方之间存在买卖合同关系。因超飞公司与昭君公司于2007年12月20日签订的“委托代理合同”，仅对昭君公司的义务作了部分约定，而对于昭君公司的权利、超飞公司的义务、报酬、违约条款等事项未作明确具体的约定，如依据一份语焉不详的“委托代理合同”即否定昭君公司与超飞公司之间的买卖合同，显然依据不足，亦与情理相悖。即使存在昭君公司所称的其系超飞公司的委托代理人的情况，昭君公司作为国内进口商即超飞公司的代理商，其和外商BRAEDONINVESSTMENTS公司签订买卖合同（合同编号为C.A.CATTLE2008／1），其和LAC公司存在编号为C.A.CATTLE2008／2的合同而付款给LAC公司指定的CASTELLARESEARCHPTYLTD，而昭君公司与超飞公司之间存在时间为2008年8月9日、编号为CHAOFEI2008／1A的买卖合同，据此，超飞公司、昭君公司和外商之间存在连环购销关系。再退而言之，即使昭君公司与超飞公司之间存在委托代理关系，因昭君公司陈述LAC公司认可昭君公司与超飞公司于2008年8月9日签订的进口合同取代了2006年5月LAC公司和超飞公司签订的合同，据此可判断昭君公司的签约行为能约束LAC公司，即昭君公司有权代理LAC公司签订合同。同时，昭君公司又自称其代理超飞公司从事相关进口奶牛的业务活动，由此昭君公司既代理买方超飞公司、又代理卖方LAC公司，构成双重代理。超飞公司的行为，显然违背民法的公平和诚实信用原则，对此，昭君公司亦应承担责任。综上，昭君公司未按约向超飞公司交付奶牛，理应将超飞公司购牛的款项予以退回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。昭君公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。本院于2010年6月18日作出（2010）宁商终字第79号民事判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费41860元，由昭君公司负担。本院再审期间，昭君公司称：一、原审认定事实错误，本案昭君公司与超飞公司之间系代理关系，而非连环购销关系。1、从法律关系存在的背景看，昭君公司签署的购牛合同、进口合同均以委托代理合同为基础。在外贸进口业务中，像昭君公司这样以代理人名义对外进行进口业务是普遍的交易常态，昭君公司签署的购牛合同、进口合同均是以委托代理合同为基础而实施，其实质是代理行为；2、从进口奶牛的实际操作过程看，昭君公司与超飞公司之间也体现为委托代理关系。进口奶牛的实际操作过程充分说明，超飞公司与LAC公司才是进口奶牛的合同主体，昭君公司不过是进口事务中超飞公司的代理人；3、从证据本身的角度看，2008年8月9日的进口合同并非孤立存在，不能仅以此割裂地认定昭君公司与超飞公司的法律关系为买卖关系。如果只是国内买卖合同，不应当叫做“奶牛进口合同”，也没有必要签订外贸代理的相关手续，不必要向有关部门提交进口代理的诚信承诺。超飞公司主张是买卖合同与其提交的证据相互矛盾。二、原审认为即便昭君公司与超飞公司存在委托代理合同关系，昭君公司代理行为也有违诚实信用，此认定与事实不符。1、超飞公司未按合同约定及时足额支付购牛定金，是奶牛未能顺利引进的根本原因，昭君公司并不存在任何违约行为；2、作为代理人，昭君公司已按超飞公司的要求尽职履行代理职责；3、昭君公司并非双重代理，其代理行为合法有效、尽职尽责。三、25万元隔离场定金，不应计入返还款项，25万隔离场定金是基于双方单独订立的《临时隔离场使用协议》，与本案争议无关，并非本案审理范围，超飞公司无权要求昭君公司返还。四、原审对昭君公司提交的一系列经澳大利亚国际公证律师公证、中国驻澳总领事馆认证的证据材料等重要证据未作任何评价和认定，将昭君公司提交的为履行合同所发生的必要费用的证据也排除在认定范围之外，违反法定程序。综上，请求撤销原审判决，依法改判。超飞公司辩称：一、昭君公司提供大量伪证：1、昭君公司提供的2006年5月12／13日的《购牛合同》（以超飞公司为买方）是伪证。第一，该份合同伪造超飞公司印章和签字，且未提供澳大利亚公证机关及中国驻该国使领馆的认证手续，超飞公司提供的真实文本显示《购牛合同》实为昭君公司（作为买牛方）与澳洲LAC公司（作为卖牛方）签订的，与超飞公司（作为买牛方）与昭君公司（作为卖牛方）签订的《进口合同》对应，充分证明超飞公司与昭君公司、昭君公司与澳洲LAC公司间是连环买卖关系。第二，本案纠纷的发生最终是由超飞公司与昭君公司履行2008年8月9日《中国对外贸易奶牛进口合同》引起的，双方在一审庭审时也均对2006年的合同没有履行的事实无争议，因此昭君公司列举的数份2006年双方往来的书件在本案中无意义，也无证据价值。第三，超飞公司提供的昭君公司在2008年9月8日、10月10日向交通银行南京分行城中支行出具的《购买外汇申请书》、《境外汇款申请书》也证明了昭君公司提供的《境外汇款申请书》复印件与原件不一致，充分说明超飞公司只与昭君公司发生买卖关系，昭君公司与境外公司发生买卖关系；2、所谓新证据也均是伪证，超飞公司从未签署或收到过此类文件，昭君公司在原一、二审期间也从未出示过，不属于法律意义上的新证据。二、本案所涉合同的性质是买卖合同而非委托合同。从合同内容，多份合同整体与细节比较、实际履行等方面综合考虑，本案所涉合同性质是买卖合同，进口合同是独立的主体合同，委托代理合同是从属的依附性合同，是对主体进口合同的补充说明，本质上进口合同与委托代理合同是一体的，是相互印证的，境外费用等之前的费用由昭君公司承担，中国检疫官的往返机票是由我公司承担。退一万步说，即使是委托合同，根据法律规定，昭君公司也应该将收取的购牛款退回，并承担因其过错而给超飞公司造成的损失。一般民事委托代理关系与进口代理是不一样的，昭君公司也没有将款项付给相关的卖牛的人。昭君公司的法定代表人是三重国籍，LAC公司也是股东之一，对超飞公司的资金没有尽到善意管理人的义务。三、本案所涉合同的效力有效而非无效。昭君公司称其没有进出口代理权，因此进口合同无效的观点不能成立，进口奶牛事项都履行了农业部的进（出）口批文，双方履行进口合同没有法律障碍，亦没有违反现行法律法规的强制性规定，即使昭君公司没有进口代理权，也不影响进口合同的效力。进口合同即使无效，昭君公司也应将收取的购牛款退回并承担因合同无效给超飞公司带来的损失。四、昭君公司认为收取超飞公司付款是“代收代付”关系不能成立，既无法律依据又无合同约定。即使“代收代付”，昭君公司也应在不能“引进”奶牛的额情形下履行“代退代还”义务。五、昭君公司认为应当在超飞公司支付的购牛款中扣收25万元作为隔离场定金也是违反合同约定和法律规定的。由于昭君公司一直无牛可供，而使《临时隔离场使用协议》并没有履行，昭君公司要求扣收隔离场定金的要求实属无理。六、根据《进口合同》的价格条款和费用条款约定，昭君公司要求超飞公司承担在澳洲的相关费用不能成立。综上，昭君公司应当向超飞公司退回332万元的购牛款，并承担赔偿利息损失和往返澳大利亚的机票损失。原一、二审认定事实正确、适用法律准确，判决合法合情合理，请法院驳回昭君公司的再审申请，维持原判。本院再审期间，昭君公司为证明其与超飞公司的代理关系，共提供四份盖有超飞公司公章的新证据：1、2008年8月9日《奶牛进口申请单位承诺书》；2、2008年8月12日超飞公司与昭君公司签署的《协议书》；3、2008年9月8日超飞公司发给昭君公司的函；4、2008年9月20日超飞公司发给昭君公司法定代表人谢国扶的信函。超飞公司对昭君公司提供的新证据真实性不予认可，要求对新证据的真实性进行司法鉴定，并提交公章比对样本及高养根签名样本。昭君公司亦同意鉴定，除提供上述新证据原件外，昭君公司同时提供2008年9月18日超飞公司给昭君公司的《委托书》原件及2008年8月9日昭君公司与超飞公司签订的《临时隔离场使用协议》原件作为检材。超飞公司对昭君公司提供的2008年8月9日的《临时隔离场使用协议》原件亦提出异议，认为该原件中超飞公司的公章与高养根的签名均系伪造，与超飞公司留存的原件并不一致，并提供超飞公司留存的2008年8月9日的《临时隔离场使用协议》原件作为鉴定检材。再审期间，经超飞公司申请，本院依法委托南京东南司法鉴定中心进行印文真伪鉴定，鉴定检材为：1、标称日期为“2011.12.12”且署名为“高养根”的材料原件一张，其上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”为检材印文①；2、甲方落款标称日期为“2008-8-9日”的《临时隔离场使用协议》原件一份三页（超飞公司提供），其尾页上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”为检材印文②；3、标称日期为“二00八年八月九日”的《奶牛进口申请单位承诺书》原件一张，其上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”为检材印文③；4、落款标称日期为“2008年8月12日”的《协议书》原件一张，其上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”为检材印文④；5、落款标称日期为“二00八年九月六日”且抬头称谓为“至：南京昭君畜牧有限公司”的书件原件一张，其上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”为检材印文⑤；6、标称日期为“2008年9月20日”且抬头称谓为“谢先生，您好”的书件原件一张，其上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”为检材印文⑥；7、落款标称日期为“2008年9月18日”且抬头称谓为“南京昭君畜牧有限公司”的《委托书》原件一张，其上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”为检材印文⑦；8、甲方落款标称日期为“2008.8-9日”的《临时隔离场使用协议》原件一份三页（昭君公司提供），其尾页上落款印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”为检材印文⑧。鉴定样本为：1、落款标称日期为“二0一一年十二月十六日”的《公章的说明》原件一张，其上“公章预留印”处印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”为样本印文①；2、标称日期为“2011年12月16日”的《证明》原件一张，其上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”为样本印文②。鉴定要求为送检的八份检材印文与二份样本印文是否为同一枚印章盖印形成。2012年3月27日，南京东南司法鉴定中心出具东南司法鉴定中心（2012）文鉴字第136号司法鉴定意见书（以下简称鉴定书），鉴定意见为：1、送检标称日期为“2011.12.12”且署名为“高养根”的材料和甲方落款标称日期为“2008-8-9日”的《临时隔离场使用协议》尾页上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”与送检标称日期为“2011年12月16日”的《证明》上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”是同一枚印章盖印形成；但上述两枚印文与送检落款标称日期为“二0一一年十二月十六日”的《公章的说明》上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”不是同一枚印章盖印形成。2、送检标称日期为“二00八年八月九日”的《奶牛进口申请单位承诺书》、“2008年8月12日”的《协议书》、“二00八年九月六日”且抬头称谓为“至：南京昭君畜牧有限公司”的书件、标称日期为“2008年9月20日”且抬头称谓为“谢先生，您好”的书件、“2008年9月18日”的《委托书》及甲方落款标称日期为“2008.8-9日”的《临时隔离场使用协议》上六枚印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”与送检两份标称日期为“二0一一年十二月十六日”的《公章的说明》及“2011年12月16日”的《证明》上印文“安徽省巢湖市超飞乳品有限公司”均不是同一枚印章盖印形成。双方对鉴定书的真实性均无异议。昭君公司认为根据鉴定意见，超飞公司提交的两份送检样本公章本身就不一致，说明超飞公司除了依法定程序刻制公章之外还有私刻印章的行为，虽然现有材料显示其私刻的是一枚印章且自称私刻的这一枚印章只用于上报银行使用，但其存在私刻印章这一行为说明不排除其另外还有私刻的印章并在实践中使用的可能，因此不能否认昭君公司提供检材的真实性。另外，检材⑦是由超飞公司委托昭君公司打款进入制定帐户的《委托书》，这份《委托书》的真实性在原一审期间是得到超飞公司的认可，未提出异议的，而根据鉴定意见，这份《委托书》上的印章和两份样本印章都不一致，说明超飞公司存在另行私刻印章的情况，事实上，打款也是按照指令的帐户和账号打过去的。超飞公司认为鉴定意见已经能够说明昭君公司提供的所谓新证据上的超飞公司印章均系伪造。关于《委托书》，超飞公司认为其内容真实，但公章系伪造，当时委托书是手写的，没有盖章，且超飞公司写委托书不可能用文件的形式，超飞公司的文件都是有文号的。对原二审查明的事实，本院再审予以确认。再审另查明，原二审判决生效后，超飞公司申请法院强制执行，昭君公司被划扣银行存款886400元（其中发放案款848200元，收取执行费38200元），昭君公司另给付现金40000元。2011年3月29日，经无为县工商行政管理局核准，超飞公司企业名称变更为安徽高沟乳业集团有限公司，法定代表人由高超变更为高养根。本院再审认为，昭君公司提交的新证据中均盖有超飞公司的公章，经超飞公司的申请，再审期间本院依法委托鉴定机构对昭君公司提交的新证据中超飞公司的公章真伪进行鉴定，南京东南司法鉴定中心依法出具了鉴定书，对该鉴定书作出的鉴定意见，本院予以采纳。依据鉴定意见，昭君公司提交的四份新证据中超飞公司的公章均不是超飞公司认可的两枚公章盖印形成，在昭君公司无其他证据证明其四份新证据中超飞公司印章系其真实使用印章的情况下，本院对昭君公司提供的新证据不予采信。2007年12月20日超飞公司与昭君公司签订的《委托代理合同》规定过于简单、笼统，除约定代理进口的标的、引进时限及代理商的部分义务外，对委托方的权利义务、代理方的权利、代理费用、违约责任、风险承担等许多方面均未涉及。而双方于2008年8月9日签订的《中国对外贸易奶牛进口合同》内容更为详细，条款较为齐全，且作为昭君公司在银行购买外汇和向境外汇款的申请材料，又作为超飞公司在国家质量监督检验检疫总局申请进境动植物检疫许可证的申请材料，应当对双方均具有法律约束力，双方间的法律关系应当以实际履行的该份买卖合同为准。根据2008年8月9日双方签订的《中国对外贸易奶牛进口合同》，超飞公司连续向昭君公司支付了购牛款，昭君公司应当按照约定向超飞公司交付奶牛，在昭君公司未能按约向超飞公司交付奶牛的情况下，超飞公司要求昭君公司返还购牛款的请求，本院予以支持。2008年8月9日超飞公司与昭君公司签订的《临时隔离场使用协议》因无牛进入而未实际履行，昭君公司亦无证据证明超飞公司已付款项中含有25万元隔离场定金，其认为25万元隔离场定金不应予以退还的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。昭君公司在原二审期间提交的一系列经澳大利亚国际公证律师公证的材料因在形式上存在瑕疵、内容上不足以证明昭君公司的主张，本院原二审未予采纳并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2010）宁商终字第79号民事判决。本案再审鉴定费45000元，由南京昭君畜牧有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 俊审 判 员  陈红旗代理审判员  许云苏二〇一二年七月十一日书 记 员  杨 帆