四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第5257号
上诉人（原审被告）四川置都房地产开发有限公司。住所地：四川省双流县东升街道老川藏路。
法定代表人薛永新，董事长。
委托代理人赵月霄，云南西翥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒲焕超。
委托代理人陈枫，四川衡平律师事务所律师。
上诉人四川置都房地产开发有限公司（以下简称置都公司）与被上诉人蒲焕超房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2012）双流民初字第2650�民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年1月21日，蒲焕超、置都公司签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》各两份，约定，蒲焕超购买置都公司开发的位于双流县东升街道老川藏路“锦镇南园芳第”第3幢1单元1-1号别墅一套及第3幢66号车库一个，别墅为框架结构，地上四层，地下一层。2010年7月22日，蒲焕超、置都公司签订《协议书》一份，载明，鉴于蒲焕超向置都公司购买的别墅多次出现大面积严重漏水、渗水现象，置都公司分别于2008年、2009年对别墅进行两次整改，但仍未整改好，在2010年5-7月仍出现大面积漏水、渗水现象，给蒲焕超造成巨大损失，双流县质监局向置都公司送达了《责令整改通知书》，要求对别墅进行整改的情形，双方经友好协商，对�墅的整改、装修装饰及损失的赔偿问题达成一致意见。协议约定，由置都公司委托双流县迁喜装饰工程有限责任公司对别墅进行整改，整改完成后对别墅进行恢复原状的装修、装饰工作，整改期限为165天，自2010年7月23日起算；整改费由置都公司承担；协议第六条第3款规定，工程完工并交付蒲焕超后五年内，除蒲焕超故意或过失毁损别墅及不可抗力事件造成别墅损毁外，其他任何原因导致别墅再次出现漏水、渗水现象的，蒲焕超有权利以书面或口头方式通知置都公司解除与之签订的关于该别墅的《商品房买卖合同》及《补充协议》，置都公司应在蒲焕超通知解除《购房合同》后5个工作日内无条件为蒲焕超办理完毕所有退房手续并负责支付因办理退房需要缴纳的一切税、费；协议第七条约定，置都公司按本协议第六条为蒲焕超办理退房手续的，置都公司应于蒲焕超通知解除《购房合同》后5个工作日内按以下金额及方式向蒲焕超支付退房款：1.如在本次整改、装修及装饰完工交付一年内蒲焕超按本协议约定通知置都公司解除《购房合同》的，置都公司应向蒲焕超一次性支付退房款4800000元整；2.如在本次整改、装修及装饰完工交付一年后五年内蒲焕超按本协议约定通知置都公司解除《购房合同》的，置都公司在按本条第1项约定向蒲焕超支付4800000元退房款后，还应按别墅价值（双方认可本协议签订时别墅价值为人民币2500000元）每年递增10%的比例向蒲焕超增加支付退房款项；3.上述退房款4800000元含别墅本身价值、别墅内装饰装修价值、别墅内家具价值及车库价值；协议第十条第3项约定，若置都公司不按本协议第六条约定的时间为蒲焕超办理退房手续的，则每逾期一日置都公司应向蒲焕超支付违约金人民币1000元；4.若置都公司不按本协议第七、九条约定的时间向蒲焕超支付退房款项的，则每逾期一日置都公司应向蒲焕超支付人民币1000元。2011年1月3日，置都公司按照《协议书》约定的期限将整改后的房屋交付给蒲焕超，蒲焕超向双流县地方税务局支付契约税款38630.81元，向双流县房管局支付交易手续费2472.8元，房屋专项维修资金4508.64元和登记费710元后，办理了上述房屋的所有权证。2011年7月，蒲焕超所购别墅因地下室渗水严重，致一楼、二楼墙面潮湿发霉。2012年1月8日，蒲焕超向置都公司发出《解除合同通知书》，要求解除双方于2007年1月21日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，置都公司于当日收到后，于2012年1月9日向蒲焕超发出《关于〈解除合同通知书〉的回函》，不同意解除双方的购房合同。
蒲焕超于2012年5月24日起诉至原审法院，请求判令：1.解除蒲焕超、置都公�于2007年1月21日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；2.置都公司支付蒲焕超退房款5050000元、办理房产证税费69010.95元、房屋维修基金4508.64元、交易手续费2472.8元、登记费710元和自2012年1月13日起至置都公司款项付清和办理退房手续时止每逾期一日的违约金2000元；3.置都公司赔偿蒲焕超租房损失148944元。
上述事实，有蒲焕超提交的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》、《协议书》、房屋专项维修资金统一归集的入帐通知、现金交款单、交易手续费发票、登记费发票、契税完税证，四川锦镇物业管理有限公司出具的证明、遗留问题记录表、照片、《解除合同通知书》、《关于〈解除合同通知书〉的回函》在卷为证。
原审法院认为，蒲焕超与置都公司于2010年7月22日签订的《协议书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，应受法律保护。该《协议书》对蒲焕超单方解除双方于2007年1月21日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的情形进行了约定，也就是说，只要出现了《协议书》约定的情形，蒲焕超即可行使单方解除权。2011年7月，蒲焕超所购别墅因地下室渗水严重，致一楼、二楼墙面潮湿发霉，其于2012年1月8日向置都公司发出《解除合同通知书》是行使《协议书》约定的单方解除权，而非法定解除权。蒲焕超所购别墅总建筑层数为五层，其中地上四层、地下一层，为一个整体，置都公司辩称地下一层为从物不符合客观事实，辩称别墅处于四川盆地这个地域环境而无法解除地下室渗水现象属不可抗力的理由不能成立，原审法院不予采纳。解除权为形成权，单方解除的意思表示到达对方即生效，合同即告解除，而不以对方同意为要件，如对方有异议，应向�院或仲裁庭提起确认之诉，本案中置都公司仅以回函方式提起异议不符合法律规定，因此，蒲焕超、置都公司双方于2007年1月21日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》实际已于2011年1月8日解除。蒲焕超、置都公司于2010年7月22日签订的《协议书》不仅对蒲焕超的单方解除权进行了约定，还对商品房买卖合同及补充协议解除后的事项进行了约定，置都公司辩称该《协议书》的约定显失公平，但未举出充分的证据予以证明，同时，也未在法律规定的期间内向人民法院或仲裁机构请求撤销，因此，双方签订的《协议书》合法有效，置都公司应按《协议书》的约定全面履行自己的义务，根据该协议的约定，置都公司应向蒲焕超支付退房款5050000元及因未为蒲焕超办理退房手续、支付退房款而承担的每日2000元的违约金，该违约金的约定并不高，双方应予遵�。置都公司将整改完毕的房屋交付蒲焕超后，蒲焕超基于此而在办理房屋产权证过程中支付的契税、房屋维修基金及交易费等属本次购房合同解除后的损失，置都公司应予赔偿。蒲焕超请求的租房损失没有充分的证据予以证明，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、蒲焕超与置都公司于2007年1月21日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：145和146号）及《商品房买卖合同补充协议》各两份于2012年1月8日解除；二、置都公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付蒲焕超退房款5050000元及自2012年1月13日起至判决生效之日止的违约金（违约金以本金5050000元为基数，按每日2000元计算）；三、置都公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿蒲焕超缴纳的税款38630.81元、交易手续费2472.8元、房屋专项维修资金4508.64元、登记费710元；四、驳回蒲焕超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25065元，由置都公司负担。
宣判后，置都公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要理由是：1.原审法院未查明事实，仅凭显失公平的《协议书》否定《商品房买卖合同》，造成错误裁判。蒲焕超认为房屋质量有问题却没有客观的证据或权威的鉴定为据。蒲焕超购买的房屋主屋没有漏水、渗水，是赠送的地下室、地下车库因建筑领域难以攻克的问题，无法实现绝对克制渗水。同时，因地理及气候原因，加之蒲焕超改变地下室用途及在一楼自行修建了景观养鱼池等因素造成渗�。置都公司是极其无奈且无法表达自己真实意思的情形下签订的《协议书》，置都公司一年前已表明不愿履行该协议。2.本案涉及的渗水问题仅存在于赠送的从物及另一合同涉及的车库，根据相关法律规定，从物不符合约定被解除，解除的效力不及于主物。蒲焕超的住房（主合同涉及的标的物）并无影响居住的质量问题，不具备法律规定的解除要件。置都公司同意解除车库买卖合同，退还购买车库款并适当赔偿蒲焕超停车损失。地下室为赠送部分，且严格规定不能私自改变使用范围，蒲焕超要求赔偿其擅自改变了使用范围约定而造成的损失于法无据，且依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，诉争房屋尚未经检验确属不合格、也无严重影响正常使用的法定情形，不具备要求解除合同的法律要件。3.原审法院认定每日2000元的违约金并不高，无事实和法律依据，应予调整。
蒲焕超答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由是：1.蒲焕超与置都公司签订的《协议书》合法有效，双方应按该协议全面履行义务。《协议书》签订前，置都公司专门派人对案涉房屋装饰装修、家具等价值及损失情况进行了调查、核实、评估。在平等、自愿、协商基础上，双方签订了《协议书》。置都公司未对《协议书》提起撤销或变更之诉，《协议书》对双方具有法律约束力。2.双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》已经解除。根据《协议书》约定，蒲焕超可单方行使解除权，蒲焕超书面通知置都公司解除合同，符合双方约定的合同解除事由及解除程序，置都公司也未在三个月内请求法院确认解除合同的效力，故《商品�买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》已经解除。且地下室并非案涉房屋的从物，其与楼上房屋系一个整体，不能割裂开来，地下室及车库漏水、渗水直接导致一楼、二楼渗水、霉变，无法居住。同时，《协议书》约定解除的是整体房屋的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，而非地下室。3.合同解除后，置都公司应按照《协议书》约定支付退房款5050000元及按每天2000元承担违约责任，该约定不违反法律规定，应当得到支持。
本院经审理查明的事实及所采信的证据与原审相一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一是蒲焕超与置都公司签订的《协议书》是否有效；二是置都公司能否免责；三是蒲焕超能否解除合同；四是双方约定的违约金是否过高及是否应予调整。现分别评判如下：
一、关于蒲焕超与置都公司签订的《�议书》是否有效的问题。置都公司认为签订《协议书》不是其真实意思表示，《协议书》违反法律规定且内容显失公平。本院认为，蒲焕超与置都公司于2010年7月22日签订的《协议书》，内容不违反法律、行政法规的规定，且双方已实际部分履行。置都公司认为《协议书》不是其真实意思表示，但无证据证明；认为《协议书》内容显失公平，也未依法请求人民法院变更或撤销，故置都公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。
二、关于置都公司能否免责的问题。置都公司认为案涉房屋渗水、漏水系不可抗力，且申请鉴定蒲焕超改变地下室用途及自行修建景观鱼池与渗水、漏水的关系，认为系蒲焕超过失导致渗水、漏水，置都公司不应承担责任。本院认为，1.关于鉴定。首先，因2010年7月22日双方签订《协议书》时，案涉房屋地下室装修及景观鱼池修建均早已完成，2008年、2009年置都公司两次对案涉房屋进行整改，均未提到地下室装修及景观鱼池修建对案涉房屋渗水、漏水有影响；其次，双方在签订《协议书》时，也未提到地下室装修及景观鱼池修建对案涉房屋渗水、漏水的影响；第三，置都公司在原审时也未提出鉴定申请，故置都公司的鉴定申请没有必要，本院不予同意。2.关于不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，置都公司关于房屋渗水系不可抗力的抗辩既无证据支持，也不符合不可抗力的规定，本院不予采信。3.关于其他免责事由。《协议书》中约定的其他免责事由是“除蒲焕超故意或过失毁损别墅造成别墅损毁”，“蒲焕超故意或过失毁损别墅”是指《协议书》签订后出现的情况，而本案上诉人并无证据证明存在此�况。故本院认定置都公司不存在免责事由，依法应当承担法律责任。
三、关于蒲焕超能否解除购房合同的问题。合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《协议书》对蒲焕超单方解除双方于2007年1月21日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的条件进行了约定，即只要出现《协议书》约定的情形，蒲焕超即可行使单方解除权。2011年7月，蒲焕超所购别墅因地下室渗水严重，致一楼、二楼墙面潮湿发霉，《协议书》约定的合同解除条件已成就，故蒲焕超有权向置都公司发出《解除合同通知书》，该行为系行使《协议书》约定的单方解除权。关于置都公司认为地下室系案涉房屋从物且为赠送部分，解除地下室合同效力不及于整个房屋的上诉理由。本院认为，根据双方签订的购房合同，地下室与地上建筑系统一整体，不能分割，二者不是从物与主物的关系，且《协议书》约定合同解除系指整个购房合同，而非置都公司认为的部分合同，故置都公司的该项上诉理由也不能成立。
四、关于违约金是否过高及是否应予调整的问题。双方签订的《协议书》约定：“置都公司不按约定的时间为蒲焕超办理退房手续、不按约定的时间向蒲焕超支付退房款项的，每逾期一日分别向蒲焕超支付1000元。”即每日给付违约金2000元。置都公司认为约定的违约金过高。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案双方约定每日给付违约金2000元，�蒲焕超提交的证据不足以证明其损失接近该金额，该约定金额相对于别墅价值也不相符，故置都公司关于约定违约金过高的上诉理由成立。本案蒲焕超给付了全部房款，装修居住，但因置都公司提供的房屋达不到约定要求，且经几次整改仍未能解决房屋漏水、渗水问题，给蒲焕超造成居住不便、生活困难及未能享受到购买别墅所应带来的精神愉悦等，置都公司违约的过错较为严重，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本院酌情将违约金调整为以约定的5050000元为基数，从2012年1月14日起，按中�人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
综上，置都公司对调整违约金的请求本院予以支持，其余上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，但违约金计算不当，予以变更。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持四川省双流县人民法院（2012）双流民初字第2650号民事判决第一、三项，即“一、蒲焕超与置都公司于2007年1月21日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：145和146号）及《商品房买卖合同补充协议》各两份于2012年1月8日解除；三、置�公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿蒲焕超缴纳的税款38630.81元、交易手续费2472.8元、房屋专项维修资金4508.64元、登记费710元。”
二、撤销四川省双流县人民法院（2012）双流民初字第2650号民事判决第二项、第四项，即“二、四川置都房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付蒲焕超退房款5050000元及自2012年1月13日起至本判决生效之日止的违约金（违约金以本金5050000元为基数，按每日2000元计算）；四、驳回蒲焕超的其他诉讼请求”。
三、四川置都房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付蒲焕超5050000元及违约金（以5050000元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从2012年1月14日起计算至本判决确定的付款之日止）。
四、驳回蒲焕超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25065元，由蒲焕超负担565元，四川置都房地产开发有限公司负担24500元；二审案件受理费50130元，由四川置都房地产开发有限公司负担49000元，蒲焕超负担1130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 曹 洁
代理审判员 张 锦
二〇一二年九月二十四日
书 记 员 龙春光