山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3059号
上诉人（原审原告）：房士岭，男，1955年12月12日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：邝林林，山东正唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马金花，山东正唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘亭，男，1988年1月10日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：赵希凤，女，1987年4月29日出生，汉族，住济南市。
上诉人房士岭因与被上诉人刘亭、赵希凤农村建房施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
房士岭上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3332号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由刘亭、赵希凤承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，房士岭在一审中提交的证据能够证明停工时所完成的工作量。1.房士岭提交的施工合同中明确载明赵希凤自己书写的“墙体施工质量合格，可以继续施工”的内容。根据施工习惯，只有在一层施工并质量合格的前提下，才可以继续在二层施工。同时，根据房士岭提交的录音证据，刘亭本人认可房子三楼以下均由房士岭所盖，一楼已经全部完工，二楼主体建成，吊顶完毕，女儿墙及楼梯间全部建完。庭审中刘亭、赵希凤也认可房士岭对房屋主体施工完毕的事实。2.一审法院对一、二层楼房的施工面积进行测量，双方均确认二楼施工面积为208.57m?，房士岭认为一楼施工面积为80m?，刘亭、赵希凤认为一楼施工面积为72.96m?。即使双方不能取得一致意见，房士岭的施工面积至少为281.53m?（208.57m?＋72.96m?）。一审法院测量结束后不应该再以房士岭不能举证证明停工时所完成的工作量为由不支持房士岭的诉求。3.房士岭建造女儿墙和楼梯间的2万元工程款已经全部结清，刘亭、赵希凤支付的在合同范围内的工程款仅为6万元，不是8万元。房士岭为刘亭、赵希凤建造的女儿墙和楼梯间不在合同约定范围内，一审中刘亭、赵希凤已经认可。房士岭在建造女儿墙和楼梯间之前就已经与刘亭、赵希凤约定好该工程款为2万元，房士岭书写收到2万元工程款并无不当，但该2万元并不是合同约定的一、二层楼的工程进度款。一审判决认定“刘亭、赵希凤称8万元是合同约定的工程进度款，合同中未约定女儿墙另算，房士岭收2万元时也未提及女儿墙和楼梯间，建女儿墙和楼梯间时房士岭也未提过工程款的事，女儿墙和楼梯间本来就属于民用建筑主体结构”。根据刘亭、赵希凤自称可知，房士岭为刘亭、赵希凤建造了女儿墙和楼梯间，但并没有支付相应的工程款，房士岭如果没有拿到工程款也并不催要不符合常理。一审录音证据中刘亭、赵希凤自认如果不算女儿墙，那么合同内的工程款大约是11万元。根据一审法院实地测量的一、二层楼的施工面积，即使按照最少的面积计算，工程款为（72.96m?+208.57m?）×400元=112612元，与录音内容相互印证。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为房士岭没有证据证明其停工时所完成的工作量，因此没有支持房士岭的诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条，本案在一审诉讼中，刘亭、赵希凤已经明确表示承认房士岭的部分工作量，因此房士岭对该部分无需举证证明。根据上述规定第51条，一审法院实地测量时房士岭与刘亭、赵希凤均在场，根据测量结果完全可以证实房士岭停工时的工作量。
刘亭、赵希凤辩称，楼梯间应当包括在合同内，有楼层肯定要设楼梯间；女儿墙本就属于楼体结构的一部分，女儿墙在楼顶属于安全措施，只要楼梯能上屋顶，女儿墙必须有，房士岭施工女儿墙时并未与我谈到女儿墙的工程款问题。对于房士岭提供的录音，因为我没盖过房子，不懂这一块，后来查阅资料才知道女儿墙属于工程的一部分，不属于另加的部分，且合同中也未另外规定。对于工程款，已支付了8万元，如果女儿墙是另加工程量，房士岭收钱时应该标明其中有女儿墙的部分，我付款是根据合同。墙体施工合格只是墙体合格，不叫完工合格，并不包括所有的工程质量合格。房士岭称一楼已经全部完工，但没有证据证明，合同上明确标明完工的标准，内外墙皮必须全部抹完、地面打完才属于全部完工，但其并未全部完工，对此我方可以提供一份光盘证明。工程款的问题在一审时并不是没给他钱，给他2万元他不要，他要3万元。我已经支付了8万元，已经按照合同履行。
房士岭向一审法院起诉请求：1.请求判令刘亭、赵希凤支付工程款39200元；2.请求判令刘亭、赵希凤返还扣留的搅拌机红砖4400块、白水泥40袋、12米长H钢一根，价值共计4820元；3.案件受理费由刘亭、赵希凤承担。
一审法院认定事实：刘亭、赵希凤系夫妻关系。房士岭与刘亭于2016年4月份签订建房合同一份，房士岭以包工包料的形式承建刘亭、赵希凤家的两层楼房，约定价格为每平方米400元，不含地砖墙瓦，每层主体完工浇顶子前，刘亭付本层工程款80%，外墙皮完工，内墙皮完一层刘亭付清一层的总工程款。合同签订后房士岭进行施工，后因双方发生矛盾，房士岭停工，刘亭、赵希凤又另找他人施工，现已施工完毕。在诉讼过程中，房士岭称一层楼施工完毕，二楼主体施工完毕，女儿墙施工完毕；刘亭、赵希凤称一楼未施工完，一层及女儿墙外墙没有压光、拉毛，楼梯间内、外墙皮未施工完，二层主体基本完工，但二层地面、下料口、窗户、隔断等未完工。在施工过程中，刘亭、赵希凤共支付给房士岭8万元，房士岭称其中有2万元只是女儿墙和楼梯间的工程款，是合同之外的。刘亭、赵希凤称8万元是合同约定的工程进度款，合同中未约定女儿墙另算，房士岭收2万元时也未提及女儿墙和楼梯间，建女儿墙和楼梯间时房士岭也未提过工程款的事，女儿墙和楼梯间本来就属于民用建筑主体结构。房士岭提交刘亭、赵希凤录音一份，在录音中，刘亭明确表示女儿墙是合同之外另算的。
在诉讼过程中，双方当事人对施工面积进行了测量，房士岭认为一层面积为80.64㎡，二层面积为208.57㎡，刘亭认为一层面积为72.96㎡，对二层面积无异议。
另外，房士岭为刘亭、赵希凤家的施工购买350搅拌机一台，价值2100元；H钢一根，价值800元；红砖4400块，单价0.3元，总价值1320元；白水泥40袋，单价15元，总价值600元。房士岭称上述物品被刘亭、赵希凤扣留，要求刘亭、赵希凤返还。刘亭、赵希凤称搅拌机和H钢在家中，白水泥共19袋，红砖1300块，在后续的建房中被使用。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对房士岭实际施工内容及施工面积存有争议，现房屋已由他人施工完毕，房士岭不能举证证明停工时所完成的工作量，故一审法院对房士岭要求刘亭、赵希凤支付39200元工程款的诉请不予支持。关于返还搅拌机及相关建筑材料的问题，因房士岭是包工包料进行施工，故停工时所留相关设备及建材，刘亭、赵希凤应予以返还，如不能返还，应折价赔偿，但对于停工时所剩红砖及白水泥的数量房士岭未能举证证明，应当以刘亭、赵希凤自认的数量为准，即白水泥19袋，红砖1300块，价值按照白水泥单价15元，红砖单价0.3元计，即白水泥285元，红砖390元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘亭、赵希凤于判决生效之日起十日内返还原告房士岭350搅拌机一台（价值2100元），H钢一根（价值800元）白水泥19袋（价值285元），红砖1300块（价值390元），逾期不能返还，按相应价值予以赔偿。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费901元，由原告房士岭负担830元，被告刘亭、赵希凤负担71元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘亭、赵希凤提交光盘一张，证明2016年6月27日一层未完工，二层主体未完工。房士岭质证称，该证据刘亭、赵希凤在一审时可以提交但并未提交，并不属于一审结束后发现的新证据，虽然同意播放但法院不应采纳。从录像可以看出，一层的外墙与相邻的房屋之间间隔非常窄，工人无法施工，属于客观不能；二层主体已经施工完毕、吊顶完毕，根据建房合同，刘亭、赵希凤在主体完工浇顶子之前应支付本层工程款80%。从视频中可以看出女儿墙并不属于一、二层的主体结构，是额外另计算至工程中的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘亭、赵希凤提交的录像光盘，因其在一审中未提交，不属于新证据，且房士岭不认可。该录像即使是2016年6月27日拍摄，也仅能证明当时未完工，亦不能证明施工量，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2016年4月房士岭与刘亭签订建房合同一份，该合同系双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定履行各自义务。建房合同约定：房士岭包工包料，一切机械、合子板、架子等施工用具由其负责。一、二层400元/平方，不含地砖墙瓦，外墙（拉毛、交光），每层主体完工浇顶子前，刘亭付本层总工程款80％，外墙皮完工，内墙皮完一层刘亭付清一层的总工程款。新建一层打地面前，一层工程款全清。二审期间，房士岭自认一层地面未抹、楼梯未抹完、外墙皮未施工完毕，二层地面、内墙皮未抹完，进料口未封、二楼楼梯未抹，二楼以上水泥石灰未抹，刘停、赵希凤认为，除房士岭自认的上述未完工之外，还有一层内墙皮未抹，二层内外墙皮未抹，主体未完工，二层以上的外墙皮未压光。本院结合双方签订的建房合同之约定及双方对停工时已施工部分、未施工部分存在争议的事实，无法确定房士岭停工时已完成的工作量，故一审判决由房士岭承担举证不能的后果并无不当。
综上所述，房士岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费901元，由上诉人房士岭负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓菲
审判员 高希亮
审判员 贺强谟
二〇一七年四月十七日
书记员 孙 娜