贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑二终字第96号
原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张青福，男，1968年10月29日出生于贵州省纳雍县，穿青人，初中文化，个体户，住贵阳市乌当区高新社区阿栗村大转弯*组附**号。2014年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人张劲松、陈璐，均系贵州普众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）文贵贵，男，1973年9月23日出生于贵州省贵阳市，汉族，研究生文化，原系贵阳市乌当区住房和城乡建设局职工，住贵阳市观山湖区锦怡园10栋2单元4楼4号。2009年9月21日因犯滥用职权罪被清镇市人民法院判处有期徒刑1年，缓刑1年。2014年7月18因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
辩护人陈建国，贵州贵达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙德刚，男，1963年10月22日出生于贵州省贵阳市，布依族，大专文化，原系乌当区东风镇人民政府主任科员，住贵阳市乌当区东风镇教师公寓。2014年7月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
辩护人戴国忠，贵州华顿律师事�所律师。
上诉人（原审被告人）严金宝，男，1977年10月20日出生于贵州省修文县，汉族，初中文化，个体户，户籍地：修文县六桶乡联合村水沟组，住贵阳市观山湖区朱昌镇窦官村。2014年7月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘发玉，男，1976年9月17日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，务农，住贵阳市乌当区东风镇麦穰村*组。2014年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。同年8月18日由贵阳市乌当区人民检察院决定取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
辩护人刘鑫，贵州华顿律师事务所律师。
贵州省贵阳市乌当区人民法院审理贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控被告人张青福、龙德刚、文贵贵、严金宝、刘发玉犯贪污罪、行贿罪一案，于2014年12月11日作出（2014）乌刑初字第224号刑事判决。原审被告人张青福、龙德刚、文贵贵、严金宝、刘发玉不服，提出上诉。本院于2015年1月28日立案后依法组成合议庭，并于2015年3月5日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员李若水出庭履行职务，上诉人张青福及其辩护人张劲松、陈璐，上诉人龙德刚及其辩护人戴国忠，上诉人文贵贵及其辩护人陈建国，上诉人严金宝、上诉人刘发玉及其辩护人刘鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人龙德刚原系贵阳市乌当区东风镇工作人员。被告人文贵贵原系贵阳市乌当区住房和城乡建设局在册在编职工。2010年8月，被告人龙德刚根据乌当区东�镇人民政府的工作安排，负责东风镇辖区建设项目涉及被征收拆迁房屋的相关工作。2012年底，被告人文贵贵根据乌当区区委、区政府的安排抽调到东风镇协助重点项目推进工作。北京东路延伸段征地工作启动后，东风镇党委、政府安排被告人龙德刚、文贵贵等人负责北京东路延伸段东风镇辖区内的房屋征收工作。2013年初，被告人文贵贵对龙德刚提出找人合伙在北京东路延伸段麦穰村修建房屋套取国家征收补偿款，取得龙德刚同意。随后，被告人文贵贵邀约贵阳市乌当区高新办事处阿栗村村民被告人张青福、贵州省修文县六桶镇海马孔村村民严金宝入伙，并介绍二人认识龙德刚。后四人每人出资5万余元，由被告人张青福出面购买东风镇麦穰村张天水组张某学家位于鲨鱼沟的土地，被告人严金宝在一周时间，修建了一栋两层共计557.34平方米未修建基础的房屋。房屋�建完成，为多获取装修款，被告人龙德刚、文贵贵二人共谋在修建的房屋内虚增装修，所得装修补偿款平分。二人遂找到贵州鸿塔飞房屋征收政策咨询有限公司项目经理袁某浩，要求袁某浩帮忙为被征收违建房屋虚增装修，袁某浩于是安排公司人员为该房屋虚增装修，金额为172845元。被告人张青福、龙德刚为顶户确权，于是找到被告人龙德刚的妻弟被告人刘发玉，要求被告人刘发玉找三位村民的户头用于该房屋的顶户确权，并商议每个户头给付4万元的户头钱。被告人刘发玉将其妻余某秀、妻姐余某芬、岳母殷某珍三人的身份证和户口交给被告人张青福用于顶户确权。在办理房屋确权过程中，被告人龙德刚又找到东风镇头堡村支部副书记李某松、支部委员陈某青签字盖章对房屋进行村级确权，随后其又代表东风镇镇政府签字确权。尔后，被告人张青福为使违建房屋�到顺利征收，向乌当区房屋征收局负责该地段房屋征收工作的第四征收组组长刘某斌（已判刑）打招呼，要求帮忙，表示事成之后予以感谢，同时将该房屋的摸底编号交给刘斌。事后，刘斌向负责现场工作的同事玉某红（已判刑）打招呼，要求玉某红予以关照。征收补偿协议签订后，被告人龙德刚、文贵贵、张青福商议每人可分得40万元，被告人张青福提出多分10万元，以用于感谢乌当区房屋征收局工作人员刘某斌，被告人龙德刚提出多分20万元包含房屋装修款和相关人员的感谢支出。
2013年11月19日，补偿款2055339.4元到余某秀、余某芬、殷某珍三人账户，同月23日，余某秀、殷某珍随同被告人张青福、严金宝、刘发玉和被告人文贵贵岳母王某芬（另案处理）前往中国民生银行贵阳分行，对被告人龙德刚、文贵贵、张青福、严金宝、刘发�涉案赃款进行转账分配。其中，被告人龙德刚分得60万元、被告人文贵贵分得40万元、被告人张青福分得53万元、被告人严金宝分得40万元、被告人刘发玉分得125339.4元。被告人龙德刚将赃款除一部分用于个人支出外，其余款项存入被告人刘发玉账户；被告人文贵贵将赃款中4万元用于归还严金宝，其余36万元由被告人严金宝转入王某芬账户，王某芬取出6万元，将余下30万元存入其农业银行碧海支行账户。被告人严金宝用分得赃款购买“猎豹”越野车一辆，其余用作家庭开支；被告人刘发玉用分得赃款购买“北京”现代轿车一辆。
2013年12月，被告人张青福在其家门口，为感谢贵阳市乌当区房屋征收局工作人员刘某斌在房屋征收上的帮助，送给刘某斌现金10万元，事后将向刘某斌行贿一事告知被告人刘发玉。
案发后，被告人龙德刚已主动退缴赃款605000元；被告人刘发玉主动退缴赃款125339.4元；被告人严金宝主动退缴用赃款购买的贵A765**“猎豹”车一辆，购车价129053元；被告人文贵贵存于王某芬账户的300000元被依法冻结。
原判依据庭审举证、质证的相关证据，认为被告人龙德刚、文贵贵、张青福、严金宝、刘发玉的行为构成贪污罪共犯，被告人张青福还构成行贿罪，结合五被告人在本案中的地位和作用、犯罪情节、悔罪表现，依照有关法律的规定，作出判决如下：一、被告人张青福犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，总和刑期十八年，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人文贵�犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元；三、被告人龙德刚犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；四、被告人严金宝犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元；五、被告人刘发玉犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；六、现暂存于乌当区纪委被告人龙德刚非法所得人民币24.5万元、扣押于贵阳市乌当区人民检察院被告人龙德刚非法所得人民币36万元，依法没收其犯罪所得60万元上缴国库、被告人刘发玉非法所得人民币125339.4元、被告人文贵贵存于王某芬账户的30万元、随案移送被告人严金宝犯罪所得贵A765**”猎豹”车一辆，予以没收，上缴国库；七、继续追缴被告人文贵贵、张青福、严金宝非法所得，予以没收，上缴国库。
宣�后，原审被告人张青福、龙德刚、文贵贵、严金宝、刘发玉不服，张青福以“一审判决认定张青福贪污罪数额不当，且认定构成贪污罪事实不清、证据不足；一审判决认定张青福犯行贿罪事实不清、证据不足”为由，提出上诉；其辩护人提出同样的辩护意见。文贵贵以“一审判决认定文贵贵犯贪污罪事实不清、证据不足，不构成贪污犯罪；且系从犯，原判量刑过重”为由，提出上诉；其辩护人除提出同样的辩护意见外，还提出“文贵贵家属退赃10万元，请求法院酌情从轻处罚”的辩护意见。龙德刚以“没有利用职务便利实施贪污犯罪，且未主动提起犯意，系从犯，具有从轻、减轻处罚情节；具有自首、立功情节，且积极退赃，认罪态度较好，应考虑法定从轻、减轻处罚情节和�情从轻处罚情节，对上诉人龙德刚减轻处罚”为由，提出上诉；其辩护人提出同样的辩护意见。严金宝以“具有自首情节，且系从犯，并有积极退赃情节，原判量刑过重”为由，提出上诉；刘发玉以“虽然提供三个户头给张青福用于房屋确权，但并未与张青福、文贵贵、龙德刚、严金宝共谋共同出资修建房屋套取国家补偿款，故不构成犯罪；具有立功情节，一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重”为由，提出上诉；其辩护人提出同样的辩护意见。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。
经二审审理查明，原判认定上诉人龙德刚、文贵贵、张青福、严金宝、刘发玉通过修建违建房，利用龙德刚、文贵贵国家工作人员身份的便利条件，骗取国家征收补偿�205万余元共同构成贪污犯罪的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人龙德刚、文贵贵、张青福、严金宝、刘发玉均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。另查明，上诉人文贵贵的家属代其将剩余贪污所得赃款人民币10万元退缴至本院账户。
关于上诉人张青福及其辩护人所提“一审判决认定张青福构成贪污罪事实不清、证据不足”、上诉人文贵贵及其辩护人所提“一审判决认定文贵贵犯贪污罪事实不清、证据不足，不构成贪污犯罪”、上诉人龙德刚及其辩护人所提“没有利用职务便利实施贪污犯罪行为”的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人龙德刚作为国家工作人员，利用其负责房屋征收确权工作的便利条件，与协助其工作的上诉人文贵贵共谋修建违建房屋骗取国家房屋征收补偿款，并由张青福负责购买土地，上诉人严金宝负责修建房屋，刘发玉明知上诉人张青福、龙德刚虚增装修骗取补偿款而帮忙找户头顶户确权，故上述利用国家工作人员的职务便利骗取征收补偿款的行为应以贪污罪共犯定罪处罚。故上诉人张青福、龙德刚、文贵贵的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张青福及其辩护人所提“一审判决认定张青福贪污罪数额不当，故导致对贪污犯罪量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人张青福以人民币4.3万元的价格购买张廷学的土地以及附属围墙用于修建违建房屋套取征收补偿款，其行为属于为实行其贪污犯罪的目的而实施，故不能在犯罪金额中扣除上述款项。故上诉人张青福的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张青福及其辩护人所提“一审判决认定张青福犯行贿罪事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查：张青福向刘斌行贿10万元犯罪事实的直接证据有受贿人刘斌的证言，但上诉人张青福对该笔行贿犯罪自始至终予以否认，而同案犯刘发玉也是听行贿人张青福说曾向刘斌行贿10万元，该证言系间接证据，故原判认定张青福犯行贿罪证据不足。上诉人张青福的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人文贵贵所提“一审判决未认定文贵贵在贪污罪中系从犯，原判量刑过重”�上诉理由以及辩护人所提“文贵贵家属退赃10万元，请求法院酌情从轻处罚”的辩护意见，经查：上诉人龙德刚与文贵贵作为负责房屋征收确权工作的国家工作人员，与张青福、严金宝共谋修建违建房屋骗取国家征收补偿款，利用职务之便致使该犯罪行为顺利实施并既遂，故二人在共同贪污犯罪中起到主要作用，应为本案的主犯。但结合本案在二审审理过程上诉人文贵贵的家属将所得剩余赃款全部退缴的事实，可酌情对上诉人文贵贵从轻处罚。故上诉人文贵贵的该上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。
关于上诉人龙德刚及其辩护人所提“具有自首、立功情节，且积极退赃，认罪态度较好，应考虑法定从轻、减轻处罚情节和酌情从轻处罚情节，对上诉人龙德刚应减轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查：第一、上诉人龙德刚系被他人检举揭发而被立案侦查，并非主动投案并供述自己的罪行，其行为不构成自首，属于坦白交代其罪行；第二、上诉人龙德刚的检举他人犯罪的犯罪事实，经办案机关出具情况说明证实该犯罪事实属于已经为办案机关所掌握并查实的线索，故该行为不构成立功。综上，原判根据上诉人龙德刚犯贪污罪应在有期徒刑十年以上量刑，结合其坦白以及退赃可从其处罚情节，对其量刑适当，应予以维持。故上诉人龙德刚该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人严金宝所提“具有自首情节，且系从犯，并有积极退赃情节，原判量刑过重”的上诉理由，经查：上诉人严金宝被立案侦查其犯罪行为已为办案机关所掌握，并非�动投案并供述自己的罪行，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“一、关于自首的认定和处理：根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。…没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”的规定，其行为属于坦白而并非自首。原判根据上诉人严金宝系�犯以及坦白交代罪行并积极退赃情节，对其已作减轻处罚，原判量刑适当，应予以维持。故上诉人严金宝该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘发玉及其辩护人所提“虽然提供三个户头给张青福用于房屋确权，但并未与张青福、文贵贵、龙德刚、严金宝共谋共同出资修建房屋套取国家补偿款，故不构成犯罪；具有立功情节，一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人刘发玉虽不具有事先与张青福等人共谋出资修建房屋套取国家补偿款的行为，但在其明知张青福、龙德刚等人骗取国家征收补偿款而提供三个户头给张青福用于房屋确权，最终该提供户头的帮助行为致使征收补偿款顺利得以发放给张青福等人，因此应对其以贪污犯罪的帮助犯定罪处罚，�判根据其犯罪事实以及系从犯的情节，对其定罪准确、量刑适当，应予以维持。另查明刘发玉仅如实供述自己的罪行，并无任何立功情节，也无任何证据证实其存在立功情节。故上诉人刘发玉该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人龙德刚、文贵贵接受国家机关委托，利用职务上的便利，与张青福、严金宝共谋出资修建违建房屋，并通过刘发玉找人顶户确权从而骗取国家征收补偿款，其行为均构成贪污罪，应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人龙德刚、文贵贵、张青福事先共同预谋，且积极策划实施犯罪，起主要作用，系主犯；上诉人严金宝在共同犯罪中负责房屋的修建，起次要作用；上诉人刘发玉在共同犯罪中负责找户头顶户为房屋确权，起辅助作用，系从犯，应对二人作减轻处罚。上诉人龙德�、严金宝、刘发玉到案后能如实供述犯罪事实，积极退赃，确有悔罪表现，可对其从轻处罚。原判认定上诉人龙德刚、文贵贵、张青福、严金宝、刘发玉共同犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，应予以维持。原判认定上诉人张青福犯行贿罪证据不足，本院依法不予认定。另外，上诉人文贵贵家属在本院二审期间退缴赃款10万元，结合本案中上诉人文贵贵全部违法所得已实际退缴的事实，本院酌情对上诉人文贵贵从轻处罚。上诉人龙德刚、严金宝、刘发玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳；上诉人张青福、文贵贵的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条�《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2014）乌刑初字第224号刑事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，即：三、被告人龙德刚犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；四、被告人严金宝犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元；五、被告人刘发玉犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；六、现暂存于乌当区纪委被告人龙德刚非法所得人民币24.5万元、扣押于贵阳市乌当区人民检察院被告人龙德刚非法所得人民币36万元，依法没收其犯罪所得60万元上缴国库、被告人刘发玉非法�得人民币125339.4元、被告人文贵贵存于王某芬账户的30万元、随案移送被告人严金宝犯罪所得贵A765**”猎豹”车一辆，予以没收，上缴国库；七、继续追缴被告人文贵贵、张青福、严金宝非法所得，予以没收，上缴国库。
二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2014）乌刑初字第224号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人张青福犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，总和刑期十八年，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人文贵贵犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元。
三、上诉人张青福犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之�起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月7日起到2027年7月6日止）。
四、上诉人文贵贵犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起到2026年7月17日止）。
五、上诉人文贵贵退缴的赃款人民币10万元予以没收，上缴国库（该款项现存于贵州省贵阳市中级人民法院账户）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 厉文华
代理审判员 杨 坤
代理审判员 罗素芬
二〇一五年三月二十日
书 记 员 李丽华