中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2274号
上诉人（原审原告）视景股份有限公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州米尔皮塔斯市米尔皮塔斯南大街195号。
法定代表人布莱恩·D.格里戴尔，知识产权高级总监。
委托代理人王申军，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘影，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人视景股份有限公司（简称视景公司）因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3311号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年4月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：引证商标一是第7209859号”唯格马赛克Viewglass”商标。
引证商标二是第5661772号”唯格玻璃马赛克Viewglass及图”商标。
申请商标是国际注册第G1157774号”VIEWGLASS”商标。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对申请商标在第19类建筑工程用的用于窗户的电致变色涂层的中空玻璃商品上在中华人民共和国（简称中国）的领土延伸保护申请予以驳回。视景公司不服，向商标评审委员会认为申请复审。
商标评审委员会于2015年1月7日作出的商评字[2015]第977号《关于国际注册第1157774号”VIEWGLASS”商标驳回复审决定书》（简称第977号驳回复审决定），对申请商标指定使用在第19类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
北京知识产权法院认为：本案适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）进行审理。
申请商标已被完整地包含在引证商标一、二之内，若将申请商标与引证商标一、二同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，极易对商品的来源产生误认，因此申请商标与引证商标一、二构成近似商标。
申请商标指定使用的复审商品为第19类的建筑工程用的用于窗户的电致变色涂层的中空玻璃仍属于建筑所用的玻璃，引证商标一、二核定使用的商品均为第19类的建筑玻璃等。将前述商品进行对比，二者在功能、用途、销售渠道等方面均接近，若在上述商品上使用近似商标，会使消费者误认为商品提供者之间存在特定联系，从而造成混淆误认，因此二者构成类似商品。
鉴于本案审理时引证商标一、二仍处于合法有效状态，故其构成阻却申请商标获准注册的权利障碍。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回视景公司的诉讼请求。
视景公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品不构成类似商品。二、被异议商标与引证商标一、二不构成近似商标。三、引证商标一、二连续三年未在核定使用的商品上使用，视景公司已经提出撤销申请，不应对被异议商标的注册构成障碍。请求撤销一审判决；本案一、二审案件受理费由视景公司承担。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：申请商标是国际注册第G1157774号”VIEWGLASS”商标，申请人是视景公司，基础注册日期是2012年9月10日，于2013年5月13日申请在中国的领土延伸保护。申请商标指定使用的商品是国际分类第19类的建筑工程用的用于窗户的电致变色涂层的中空玻璃装置。
引证商标一是第7209859号”唯格马赛克Viewglass”商标，申请日是2009年2月20日。引证商标一由商标局于2011年10月7日核准注册，核定使用在国际分类第19类的建筑玻璃；耐火砖；瓦等商品上，商标专用权期限至2021年10月6日。
引证商标二是第5661772号”唯格玻璃马赛克Viewglass及图”商标，申请日是2006年10月16日。引证商标二由商标局于2010年3月7日核准注册，核定使用在国际分类第19类的建筑玻璃；耐火砖；瓦等商品上。引证商标二经续展，商标专用权期限至2020年3月6日。
针对申请商标，商标局作出《国际注册驳回通知书》，对申请商标在中国领土延伸保护的申请予以驳回。视景公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2015年1月7日作出第977号驳回复审决定，依照商标法第三十条、第三十四条的规定，决定：申请商标指定使用在第19类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标与引证商标一、二在字母组成及呼叫等方面相近，上述商标指定使用的商品属于类似商品，已构成商标法第三十条规定的情形。
基于上述理由，商标评审委员会作出第977号驳回复审决定。
视景公司不服第977号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在二审诉讼程序中，视景公司提交了商标局作出的商标撤三字[2016]第W002678号《关于第7209859号”唯格马赛克Viewglass”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W002678号决定）和商标撤三字[2015]第W021858号《关于第5661772号第19类”唯格玻璃马赛克Viewglass及图”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W021858号决定）。
第W002678号决定记载：撤销第7209859号”唯格马赛克Viewglass”商标（即本案引证商标一）在建筑玻璃商品上的注册。
第W021858号决定记载：第5661772号第19类”唯格玻璃马赛克Viewglass及图”商标（即本案引证商标二）在建筑玻璃商品上的注册。
商标评审委员会认可第W002678号决定、第W021858号决定均已生效，引证商标一、引证商标二在建筑玻璃商品上的注册已被撤销。
以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标一和二的商标档案、《国际注册驳回通知书》、第977号驳回复审决定、第W002678号决定、第W021858号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
申请商标指定使用的商品是建筑工程用的用于窗户的电致变色涂层的中空玻璃装置，引证商标一、二核定使用的商品均包括建筑玻璃，以相关公众的认知水平，申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的建筑玻璃商品均属于在建筑工程中使用的玻璃，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，因此，申请商标指定使用的建筑工程用的用于窗户的电致变色涂层的中空玻璃装置商品与引证商标一、二核定使用的建筑玻璃商品构成类似商品。引证商标一、二核定使用的耐火砖；瓦商品与申请商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有一定差异，两者不构成同一种或者类似商品。
适用商标法第三十条时，应有在申请注册商标申请日前与申请注册的商标相同或者近似的商标已经在同一种或者类似商品或服务上核准注册或者初步审定并公告为适用条件。如果在申请注册商标的授权程序中，在先核准注册或者初步审定并公告的商标已经被撤销或者不予核准注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标申请注册的障碍。
因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先核准注册或者初步审定并公告的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。
申请商标指定使用的建筑工程用的用于窗户的电致变色涂层的中空玻璃装置商品与引证商标一、二核定使用的耐火砖；瓦商品未构成同一种或者类似商品，因此，申请商标与引证商标一、二在指定使用的耐火砖；瓦商品商品未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
申请商标指定使用的建筑工程用的用于窗户的电致变色涂层的中空玻璃装置商品与引证商标一、二核定使用的建筑玻璃商品虽然构成类似商品，但由于引证商标一、二在建筑玻璃商品上的注册已被撤销，因此，引证商标一、二已经不能构成申请商标在指定使用的建筑工程用的用于窗户的电致变色涂层的中空玻璃装置商品上核准注册的权利障碍。故商标评审委员会应对申请商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非商标评审委员会的原因导致二审处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由视景公司承担本案诉讼费用。
综上，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第3311号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第977号关于国际注册第1157774号”VIEWGLASS”商标驳回复审决定；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就视景股份有限公司针对国际注册第G1157774号”VIEWGLASS”商标注册申请提出的复审申请重新作出复审决定。
一审案件受理费人民币一百元，由视景股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由视景股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年十二月二十六日
书记员 耿巍巍