江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终450号
上诉人（原审原告）：新余市龙晟工贸有限公司，住所地分宜县工业园区。
法定代表人：卢扣龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：习勇、杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟木根。
委托诉讼代理人：黄平，分宜县法律援助中心法律服务工作者。
上诉人新余市龙晟工贸有限公司与被上诉人钟木根劳动争议纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院作出的（2016）赣0521民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人习勇、被上诉人及其委托诉讼代理人黄平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销江西省分宜县人民法院作出的（2016）赣0521民初810号民事判决；2、判决不予支持被上诉人在仲裁时提出的仲裁请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审判决程序违法，变相剥夺了上诉人的举证、质证权利。在仲裁期间，被上诉人单方委托进行了两次伤残等级鉴定，一次被鉴定为九级伤残，一次被鉴定为八级伤残，根据该情况上诉人在一审举证期限内向一审法院提出重新鉴定申请，但一审法院认定上诉人未在法定期限内提出重新鉴定申请，并驳回了上诉人的重新鉴定申请，显然程序违法。另外，在一审诉讼期间，被上诉人基于同一事实就停工留薪期间工资再次向分宜县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，上诉人认为该仲裁案件与本案具有关联性，遂向一审法院申请终止本案审理，待仲裁案件审结后再合并审理两案，但一审法院未予准许。据此一审法院变相剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。其次，被上诉人在仲裁、一审期间均未提出解除劳动关系的请求，且上诉人在一审期间多次强调该点，但一审法院未予理会，径行判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，并向被上诉人支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等，显然属于超越被上诉人的仲裁请求范围及上诉人的诉讼请求范围。再次，被上诉人的月平均工资计算错误，请求二审法院重新核算。最后，被上诉人不属于工伤，一审判决上诉人需承担工伤赔偿及补偿费用与事实和法律不符。
被上诉人辩称，首先上诉人在仲裁阶段并未提出工伤等级重新鉴定，一审时提出显然是拖延时间。且停工留薪期间待遇仲裁案件与本案并不冲突，上诉人要求终止本案审理显然也是在拖延时间。其次，被上诉人受伤后就没去过上诉人处上班，双方之间的劳动关系事实上已经解除了。再次，月平均工资被上诉人认可可以由二审法院核准。最后，已经有工伤认定部门作出的生效法定文书认定被上诉人属于工伤。
上诉人向一审法院提出一审诉讼请求：1.请求判决不予支持被上诉人的劳动仲裁请求；2.案件受理费由被上诉人承担。
一审法院查明，2014年7月被上诉人入职上诉人处，2015年9月13日下午3时左右，被上诉人在修理机器时左手被机器压伤，后被送至分宜县人民医院进行治疗，住院28天，被诊断为左手食指末节皮肤软组织挫裂伤并指骨骨折，左手中指末节缺损并中节指背皮肤缺损，左手无名指末节软组织完全缺损。2016年3月9日，分宜县人力资源和社会保障局作出分人社伤认字第201611号工伤认定决定书，认定被上诉人为工伤。2016年3月18日，经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人为八级伤残。因双方对赔偿问题协商不成，被上诉人向分宜县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：１、上诉人支付被上诉人误工费21000元，住院伙食补助费1400元，营养费840元，护理费2800元，一次性伤残补助金28500元、一次性医疗补助金77000、一次性伤残就业补助金31500元，伤残鉴定费260元共计173300元；2.上诉人支付被上诉人未签订书面用工合同的双倍工资38500元；3.上诉人支付被上诉人社保费用10500元，医保费用4725元。2016年6月23日，分宜县劳动人事争议仲裁委员会作出分劳人仲字[2016]第020号仲裁裁决书，裁决：一、上诉人与被上诉人的劳动关系自此解除；二、上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金28457元，一次性工伤医疗补助金25870元，一次性伤残就业补助金54327元，共计108744元；三、上诉人向被上诉人支付伙食补助费336元，护理费2157元,鉴定费260元；四、驳回被上诉人的其他仲裁请求。上诉人不服仲裁裁决，于2016年7月18日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为,该案为劳动争议纠纷。该案主要争议焦点：一、被上诉人计算工伤待遇的月工资应为多少；二、上诉人是否应当向被上诉人支付工伤保险待遇等费用，如需支付，应支付多少。对于第一个争议焦点，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。”该案中，双方都未提供被上诉人已参加工伤保险的证据，但上诉人提供了经双方认可的被上诉人受伤前12个月的平均工资。经核算，被上诉人受伤前12个月的平均工资为（884.6+3170+2406+928+1798+2599+2698+3500+3500+3500+3500+3500）÷12=2665.3元，一审法院确定为2665元（四舍五入）。对于第二个争议焦点，该案中，上诉人陈述被上诉人是在上诉人处修理机器时左手被机器压伤，分宜县人力资源和社会保障局2016年3月9日作出的分人社伤认字第201611号工伤认定决定书，认定用人单位为上诉人，即新余市龙晟工贸有限公司，事故发生时间为2015年9月13日，事故发生地点在车间，并认定被上诉人在这次事故中造成的伤害是工伤。上诉人并未在法定期限内提出行政复议，也没有提起行政诉讼，该工伤认定书已生效，故一审法院认定上诉人是被上诉人的用人单位，上诉人提出被上诉人的受伤不是工伤的异议，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤待遇项目和标准支付费用。”本案中，上诉人没有为被上诉人缴纳工伤保险费，被上诉人的工伤保险待遇依法应由上诉人承担。被上诉人为工伤八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条的规定，被上诉人可得到一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金共计42个月的本人月平均工资，即2665元／月×42个月=111930元。被上诉人的住院伙食补助费，根据《江西省关于进一步明确省本级参保人员工伤保险若干待遇标准的通知》第二条第一款的规定，应按12元/天计算，伙食补助费是工伤职工本人享有的工伤保险待遇，应按1人计算，被上诉人在分宜县人民医院住院28天，住院伙食补助费为28天×12元/天×1人=336元。鉴定费260元，有正式发票相印证，一审法院予以支持。护理费，根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十条的规定，应按照统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准向工伤职工支付护理费，经查，2014年新余市职工月平均工资为3478元，被上诉人住院28天，故被上诉人的护理费应为3478元×70%÷30天×28天=2272元。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十条、第二十二条，《江西省关于进一步明确省本级参保人员工伤保险若干待遇标准的通知》第二条第一款之规定，判决：1、上诉人与被上诉人劳动关系自此解除；2、上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计111930元；3、上诉人支付被上诉人住院伙食费、鉴定费、护理费共计2868元；4、驳回上诉人的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。
本院查明，被上诉人受伤前十二个月的工资分别为2014年10月3558元，2014年11月3500元，2014年12月3500元，2015年1月2408元，2015年2月290元，2015年3月2599元，2015年4月3384元，2015年5月1798元，2015年6月928元，2015年7月2406元，2015年8月3170元，2015年9月884.6元。其余事实本院与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案二审期间的争议焦点为：一、一审时是否存在程序违法的事由？二、一审法院以2665元/月的标准计算被上诉人的工伤保险待遇是否妥当？
关于第一个争议焦点。首先，《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”因此上诉人因对劳动能力鉴定结论存在异议而申请劳动能力复查鉴定时，其应根据本条规定向劳动能力鉴定委员会提出。另外，确定劳动能力等级是当事人应当承担的举证责任，因此上诉人向一审法院申请劳动能力复查鉴定，其实质是向法院申请调查取证，但该事项不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条所规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，因此在被上诉人已提交了劳动能力鉴定结论的情况下，不属于法院应当调查收集的情形。据此，一审法院不予准许上诉人的该鉴定申请并无不妥。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，被上诉人在本案仲裁阶段提出的仲裁请求中不包括要求上诉人向其支付停工留薪期间工资，且本案中所涉请求事项与停工留薪期间工资之请求属于可分的独立诉讼请求，因此可以单独向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，本案情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百五十一条所规定的应当中止诉讼或者终结诉讼的情形，所以一审法院不予中止本案诉讼继续审理亦无不妥。最后，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，八级伤残得以享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提是劳动合同期满或者劳动者提出解除劳动合同关系。因此在双方未约定劳动合同期限的情况下，解除双方之间的劳动合同是被上诉人提出的仲裁请求中应有之意，所以一审法院判令解除双方之间的劳动关系并无不妥。
关于第二个争议焦点。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。”据此，被上诉人受伤前12个月的平均工资为2368.8元[计算公式为(884.6元+3170元+2406元+928元+1798元+3384元+2599元+290元+2408元+3500元+3500元+3558元）÷12个月]。所以上诉人应向被上诉人支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金共计为99489.6元（计算公式为2368.8元×42个月），一审法院认定事实不当，依法应予纠正。至于上诉人提出的被上诉人不属于工伤的主张，本院认为在分宜县人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书后，上诉人未在法定期间内提出行政复议，在一审法院作出释明后也没有提起行政诉讼，因此本院对上诉人该主张不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审认定事实部分不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省分宜县人民法院作出的（2016）赣0521民初810号民事判决主文第一项、第三项；
二、撤销江西省分宜县人民法院作出的（2016）赣0521民初810号民事判决主文第四项；
三、变更江西省分宜县人民法院作出的（2016）赣0521民初810号民事判决主文第二项为：“新余市龙晟工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向钟木根支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计99489.6元。”
四、驳回新余市龙晟工贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由新余市龙晟工贸有限公司负担13元，由钟木根负担2元。
审 判 长 宋 彦
代理审判员 章丽姣
代理审判员 汪群惠
二〇一七年二月八日
书 记 员 陈梦雨