甘肃省渭源县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘1123民初629号
原告：某某市武都区市政建筑安装工程公司。住址：某某市市武都区城关镇南桥路***号。
法定代表人：窦某甲，该公司经理。
委托诉讼代理人：窦某乙，该公司技术负责人。
委托诉讼代理人：陈某某，甘肃通源律师事务所律师。
被告：某某县金煜房地产开发有限公司。住址：某某县清源镇中药材市场*****号。
法定代表人：秦某某，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏某某，该公司第一项目部经理。
委托诉讼代理人：司某某，甘肃声达律师事务所律师。
原告某某市武都区市政建筑安装工程公司与被告某某县金煜房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人窦安平及其委托代理人窦某某、陈某某和被告的委托代理人魏某某、司某某到庭参加诉讼。被告的法定代表人秦某某未到庭,本案现已审理终结。
原告某某市武都区市政建筑安装工程公司诉称，我公司于2016年6月与被告某某县金煜房地产开发有限公司第一项目部签订了《施工合同》，原告承包修建被告开发的渭源县首阳路东侧渭锦佳苑2号楼和商业D建设工程。同年7月10日举行开工仪式,原告相关机构运转,进场施工，修建了临时用房，开通水电。同年8月16日，被告以原告未及时缴纳300万元周转保证金为由向原告下达《解除【施工合同】通知书》，单方解除合同。同年8月22日原告书面回复要求继续履行合同，遭到拒绝，被告又与其他施工单位签订合同，导致无法继续履行合同。另外，该合同签订后，我公司又与其他公司及个人分别签订了设备租赁合同，混凝土预拌、建材、房屋买卖合同及劳务分包合同。我公司认为，双方约定的周转保证金根据国办法（2016）49号通知已明确取消，因此，被告借此单方解除合同，给原告造成重大损失，现要求继续履行合同，同时要求被告赔偿原告项目部人员工资、零工工资、材料、机械费用等经济损失及给赔偿其他公司和个人的违约金共计人民币2001153元。由被告承担本案的诉讼费用。
被告某某县金煜房地产开发有限公司辩称，我公司就某某县首阳路东侧渭锦佳苑2号楼和商业D工程与原告草签了合作建设意向协议，没有确定开、竣工时间，协议亦未注明签订时间，并未签订建设施工合同。由于原告未缴纳300万元的周转保证金，致使双方意向协议无法继续履行，因此，合同并未成立，也无生效时间。另外，被告已书面通知原告解除草签的协议，原告未提出确认解除通知效力的诉讼或者仲裁，解除通知已经生效。原告要求履行合同无实际意义，造成的损失与被告无关，请求驳回原告的诉求。
经审理查明，2016年6月，原告某某市武都区市政建筑安装工程公司与被告某某县金煜房地产开发有限公司第一项目部签订了《施工合同》，原告承包修建被告开发的某某县首阳路东侧渭锦佳苑2号楼和商业D工程，约定建筑面积16805.62平方米，承包价每平方米1050元，计17645901元。未约定具体的开竣工时间，也没有合同签订时间。合同第九项约定“……商业D建设甲方不付进度款，由乙方全额垫资”。第九项第3条约定“2号楼四层70%的房子抵工程款，甲乙双方签合同时，根据开挖顺序乙方向甲方依次分别交商业D和2号楼周转保证金各100万和200万”。第七项第3条约定“开工顺序依次为商业D和2号楼，具体开工时间由甲方确定（开工迟早双方不产生任何费用）。2号楼开工时间由甲方确定”。第五项第3条约定“2号楼地下开挖建造的建筑物商场投资功能性质由甲方决定，乙方全额投资。建成后甲方占有1/3的产权，其余2/3的产权归乙方所有。”同年7月5日，原告与无任何资质的王某签订了建筑工程施工劳务合同，将渭锦佳苑2号楼和商业D工程劳务承包给该劳务队。同年7月10日，原告相关机构运行，进场平整场地，开通水电，王某组织劳务队亦进场搭建了临时彩钢房，同时，经原、被告同意，王某还做了化粪池等其他零工。即人工费、材料费、设备租赁费等共计138853.5元。同年8月16日，被告以原告未及时缴纳约定的周转保证金为由向原告下达《解除【施工合同】通知书》，解除合同。同年8月22日，原告书面回复要求继续履行合同，遭到拒绝。后被告又与其他施工单位签订合同施工，致使诉争的合同没有履行。2017年4月17日，被告和王某协商，给王某赔偿搭建的彩钢房人工材料损失费150000元，拆除了彩钢房，其余平整场地，开通水电，修建化粪池零工工资等92413.25元未结算赔偿。另外，原告的第一项目部于2016年7月6日与某某县恒泰商砼有限公司签订了预拌混凝土买卖合同，由某某县恒泰商砼有限公司向原提供预拌混凝土9000立方米，合同价款3690000元。2017年3月10日，原告给陇西恒泰商砼有限公司出具欠违约补偿金450000元欠条。2016年7月6日，原告的第一项目部与某某新区金鸿装饰材料有限责任公司签订工业品购销合同，某某新区金鸿装饰材料有限责任公司提供方木和木胶版，合同价款2508000元。同年11月至12月期间原告给某某新区金鸿装饰材料有限责任公司付补偿款人民币110000元。原告的第一项目部与某某新区金鸿装饰材料有限责任公司签订建筑设备租赁合同，租赁钢管等，合同赔偿价260000万元，未注明签约时间，某某新区金鸿装饰材料有限责任公司提供方木和木胶版，合同价款2508000元。2016年10月至2017年1月期间原告分四次给某某新区金鸿装饰材料有限责任公司付补偿款人民币170000元。2016年6月28日，原告的第一项目部与某某新区金鸿装饰材料有限责任公司签订房屋买卖合同，原告将尚未开工修建的1217平方米房屋折抵给某某新区金鸿装饰材料有限责任公司，用于折抵购买材料和设备租赁费。2017年2月原告分两次给某某新区金鸿装饰材料有限责任公司付补偿款人民币70000元。另外，原告提供了2016年7月王某组建劳务队，支出房租费、水电费共计35300元，支出班组等人工工资277000元和王某自己的损失50000元，共计362300元损失清单。
上述事实，有原告提供的营业执照，法定代表人身份证明及身份证，施工合同，解除施工合同通知，回复通知，预拌混凝土、工业品购销、建筑租赁、房屋买卖、钢材销售、劳务分包合同及工资表，现场零工、材料设备汇总清单收据、欠条、收条、房屋租赁合同、证人王某、蒋金风、裴耀龙的证言和被告营业执照、法定代表人身份证明、会议记录、原告负责人签收的解除合同通知书等证据证实。
对原告提供的其与某某天麒钢材购销合同一份，既无签约时间有无双方签名，故不予认定。
本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。本案涉诉的某某县首阳路东侧渭锦佳苑2号楼和商业D工程建设施工合同是原、被告双方的意思真实表示。该合同既有建设施工方面的内容，又有合作开发的约定，还有在开工前被告向原告缴纳共同管理周转保证金的约定。因此该合同不是单纯的建设施工合同，而是房地产合作建设和建设施工协议。该建设施工协议涉及成本价为1760余万元的商业用房，关系到不特定的社会公众的人身、财产权益，即直接关系社会公共利益。依照《中华人民共和国招投标法》和《招投标项目范围和规模标准规定》的规定，该工程系必须进行招投标方可签订。因此，关于建设施工方面的协议属无效协议，原、被告均应承担缔约过失责任。合同签订后原告将劳务分包给无任何资质的个人王某，由其临时组建施工队建设，亦违反《中华人民共和国合同法》的强制性规定，属违法劳务分包。原告应承担过错责任。关于原告以周转保证金属于国办法【2016】49号《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》的清理范围为由，拒绝缴纳，导致被告解除协议的问题。协议约定按照商业D工程和2号楼开挖顺序依次分别缴纳周转保证金100万元和200万元，共同管理，待2号楼完成后，此款用做乙方继续材料款的支付。该约定既有履约保证金的属性，又是以保证金的形式垫资建设行为，该约定并不违反法律法规的强制性规定，并且该约定早与通知前签订，应认定原告违约，依法应承担违约责任。由于该协议中建设工程施工部分的协议无效及原告违反约定拒绝缴纳保证金，被告按程序解除协议，原告未对解除通知提出仲裁或者诉讼，并且该工程已由其他企业承建，继续履行已无可能。因此，对原告继续履行合同的诉求，不予支持。关于损失赔偿，协议约定开工顺序依次为商业D和2号楼，具体开工时间由甲方确定，开工迟早双方不产生任何费用。由于工程未开工，原告要求赔偿项目部工作人员的工资和劳务分包承包方人工工资（不包括修建彩钢房及前期平整场地、开通水电、修建化粪池的人工工资）的诉求不予支持。原告要求赔偿与其他公司及个人签订的设备租赁合同，混凝土预拌合同、建材、房屋买卖合同的违约损失问题，因为上述合同是在工程开工前签订的买卖合同，合同实际未履行，标的物未交付，被告通知原告解除建设施工通知后，原告应及时通知而未通知解除或者变更买卖合同，也未向被告告知协商解决，未造成实际损失，合同双方未处理结算，故不予支持。对于开工前原告及王某及平整场地、开通水电、修建的彩钢房实际所用材料、设备及零工工资等应予赔偿后移交相关财物。由于王某已与被告就彩钢房建设实际支出46440.25元达成赔偿协议并以履行完毕，余92413.25元，应该由被告给原告赔偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第五十二条及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第八条（一）（四）项的规定，判决如下：
一、驳回某某市武都区市政建筑安装工程公司要求继续履行合同的诉讼请求。
二、由某某县金煜房地产开发有限公司赔偿某某市武都区市政建筑安装工程公司平整场地、开通水电、修建化粪池材料、设备、零工工资等经济损失人民币92413.25元。
三、驳回某某市武都区市政建筑安装工程公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币22809元，由原告负担20000元，被告负担2809元。
当事人在规定的时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起两年内。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。
审 判 长 张渭平
审 判 员 金祖娇
人民陪审员 谢卫刚
二〇一七年八月十七日
书 记 员 张婉春