江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3020号
上诉人（原审被告）国采能源有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区龙潭街道三江口工业园区9幢。
法定代表人濮阳智辉，该公司执行董事。
委托代理人冯翔，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京伟赫建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区桠溪镇定埠集镇。
法定代表人韦黑子，该公司董事长。
委托代理人李亮，江苏锦隆律师事务所律师。
原审第三人朱建军，男，1975年9月20日生，汉族，无业。
委托代理人陈龙，江苏众盛律师事务所律师。
委托代理人陈春河，江苏众盛律师事务所律师。
上诉人国采能源有限公司（以下简称国采公司）因与被上诉人南京伟赫建筑安装工程有限公司（以下简称伟赫公司）、原审第三人朱建军建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院作出的（2015）栖民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人国采公司的委托代理人冯翔，被上诉人伟赫公司的委托代理人李亮及原审第三人朱建军的委托代理人陈龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
伟赫公司原审诉称，2013年10月9日，伟赫公司、江苏荣泽投资管理有限公司（以下简称荣泽公司）签订《工程施工合作框架协议》，约定双方合作施工荣泽公司中标的南京汤盘公路投资及建设项目招标TBPT1标段公路的部分路段。协议约定伟赫公司向荣泽公司先缴纳保证金500万元，后伟赫公司缴纳保证金220万元给荣泽公司法定代表人朱建军，伟赫公司认为是向荣泽公司履行交付保证金义务，但此后由于荣泽公司与建设单位的纠纷，致使该项目无法开工建设，荣泽公司也没有退还保证金给伟赫公司。荣泽公司法定代表人朱建军出具给伟赫公司的收条中承诺该保证金于2014年4月30日前退还，但此后经伟赫公司多次催讨，荣泽公司一直未退还上述保证金。为维护合法权益，故伟赫公司诉至法院要求荣泽公司立即返还保证金220万元并承担利息损失，同时承担诉讼费用。现经庭审，伟赫公司确认收到荣泽公司已经退还的保证金15万元，另对于伟赫公司支付的保证金220万元，因荣泽公司也存在损失，确认按照收条上记载的200万元要求荣泽公司返还，扣除已经返还的15万元后，荣泽公司尚有185万元没有返还，故变更诉讼请求为荣泽公司立即返还保证金185万元、自2014年4月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际给付之日止，同时承担诉讼费用。
国采公司在原审第一次庭审中辩称，荣泽公司经向朱建军了解，其已返还15万元保证金给伟赫公司；伟赫公司所称的保证金220万元，荣泽公司仅收到朱建军转交的70万元，是否为伟赫公司所交不能确定，另外的150万元朱建军未转交荣泽公司。关于荣泽公司收到的70万元，具有定金的性质，伟赫公司承诺在2013年10月16日前交齐保证金500万元但没有兑现，故荣泽公司依照承诺不应该退还该70万元。朱建军向伟赫公司出具收条是在荣泽公司向伟赫公司出具合同解除函之后，朱建军的行为是否代表公司由法院裁决。荣泽公司在更换委托代理人后在原审第二次庭审中辩称，朱建军虽然是荣泽公司的法定代表人，但其并没有向荣泽公司缴纳伟赫公司支付的保证金，荣泽公司收到的保证金与伟赫公司没有关系；朱建军向伟赫公司收款是其个人行为，与荣泽公司无关；对于收条的真实性无法确认，且与荣泽公司无关。请求驳回伟赫公司的诉讼请求。
原审第三人朱建军原审述称，伟赫公司、荣泽公司签订合同后，朱建军收到伟赫公司代表姜传红保证金220万元，其中70万元交给荣泽公司，另外150万元用于涉案工程。因姜传红未按约支付保证金，造成荣泽公司利息损失，姜传红支付保证金后要求朱建军书写收条，考虑上述因素，姜传红同意朱建军出具收条时表明收到其200万元，后朱建军通过朋友返还姜传红保证金15万元。荣泽公司举证的落款时间为2013年10月22日的《函告》不是朱建军授意发送的，但朱建军知道这个事情。请求法院依法判决。
原审经审理查明，2013年10月9日，伟赫公司与荣泽公司签订《工程施工合作框架协议》一份，伟赫公司由其授权代表姜传红经办签字，荣泽公司由其法定代表人朱建军经办签字，双方并加盖公章。双方就荣泽公司中标修建南京汤盘公路投资及建设项目招标TBPT1标段公路工程事项协商一致，达成如下协议：伟赫公司配合施工4公里多的路基、桥涵，伟赫公司施工的工程造价暂定8000万元，最迟在2013年11月10日开工；伟赫公司向荣泽公司支付500万元作为履约保证金，荣泽公司承诺在第一次工程款支付时一次性返还伟赫公司50万元保证金，余款按工程进度款的支付方式每次返还10%，直至工程完工；本协议仅对双方合作关系做框架性约束，伟赫公司缴纳履约保证金并在进场施工前在签订详细的配合施工协议，配合施工协议生效的同时本框架协议终止效力；进场后正式签订施工条款协议书，框架协议书的条款不变。
在签订工程施工合作框架协议前的2013年9月11日，伟赫公司的授权代表姜传红汇款70万元给荣泽公司法定代表人朱建军，伟赫公司主张该款是作为保证金汇给荣泽公司的。对于签订合同前支付70万元的原因，姜传红陈述其在2013年8月时通过朋友认识荣泽公司法定代表人朱建军，了解到荣泽公司母公司的联合体中标涉案工程，其所在的公司希望能够承接部分工程，朱建军提出要缴纳保证金500万元方可进场并提出要尽快先缴纳100-200万元，为了能够承接该部分工程，故其在未签订合同的情况下于2013年9月11日缴纳70万元。在原审第一次庭审中荣泽公司确认收到朱建军转入的保证金70万元，但是否由伟赫公司缴纳不能确定；在原审第二次庭审中荣泽公司更换部分代理人后否认收到该70万元，认为伟赫公司向朱建军个人账户付款，系其与朱建军个人之间的行为，与荣泽公司无关。
伟赫公司、荣泽公司签订协议的当日，伟赫公司的授权代表姜传红向荣泽公司出具《承诺书》，再次承诺在2013年10月16日之前上交汤盘公路工程保证金合计500万元（其中在2013年10月10日上交100万元），如到10月16日前款不能到指定账户，此工程合作协议自动作废，之前上交的保证金一概不予退还。对于出具承诺书的原因，姜传红陈述其在2013年9月11日缴纳70万元保证金后，朱建军认为其未按约定缴足保证金，之后三天二头向其催款，其承诺在2013年9月30日前缴足500万元，但之后其发现涉案工程拆迁尚未完成，工程尚无能够开工的迹象，故没有在9月30日缴足500万元，并要求和荣泽公司签订合作协议以明确开工时间，朱建军则要求其先缴足500万元保证金，在其出具承诺书后荣泽公司和伟赫公司签订了合作协议，明确开工时间最迟为2013年11月10日。2013年10月16日承诺到期后姜传红没有支付500万元保证金，也未在10月10日支付100万元保证金；姜传红对此解释为签订协议后其通过私下关系了解到荣泽公司未能按约向发包方支付保证金，导致工程按时不能开工，其准备在进场施工时再支付该保证金。
2013年10月23日，因伟赫公司未按约支付保证金，荣泽公司通过中国邮政EMS特快专递向姜传红发函（送达地址为伟赫公司法定住所地、收件人为姜传红，联系电话号码为姜传红手机号、备注为汤盘公路TBPT1标段施工合作框架协议解除函），表明双方于2013年10月9日签订《工程施工合作框架协议》，约定伟赫公司应向荣泽公司交纳500万元保证金，伟赫公司的授权代表姜传红向荣泽公司承诺在2013年10月16日前上交全部履约保证金500万元，其中2013年10月10日前上交100万元，否则双方合作协议自动作废，之前上交的保证金概不退还；但伟赫公司除上交70万元外剩余履约保证金至今未上交，使得荣泽公司对伟赫公司的履约能力产生极大怀疑。现开工在即，为了不影响施工的正常进行，荣泽公司正式函告伟赫公司解除双方于2013年10月9日签订的《工程施工合作框架协议》，已收履约保证金不再退还，本函告自伟赫公司收到时生效。姜传红否认收到荣泽公司邮寄的上述函告并主张如收到该函后就不会在之后再向荣泽公司支付保证金150万元；荣泽公司主张其未向伟赫公司邮寄过上述函告，函告系朱建军发送；朱建军表示该函告非其安排向伟赫公司邮寄，系荣泽公司向伟赫公司发送，但其知道此事。经原审法院调查，邮局记载该EMS特快专递的签收情况为2013年10月26日由“本人签收”，但邮局未能提供姜传红本人签收的存根。
2013年11月20日，姜传红又汇款150万元给朱建军，伟赫公司主张该款是作为保证金汇给荣泽公司的。姜传红主张未曾收到荣泽公司的解除函告，在朱建军的多次催促下且表示伟赫公司再不缴保证金则涉案工程要交给愿意支付保证金的别人施工时，故通过姜传红再次向荣泽公司缴纳保证金150万元。荣泽公司主张对于姜传红支付给朱建军150万元不知情，认为在协议已经解除的情况下，姜传红再汇款给朱建军，系姜传红与朱建军个人发生的往来，与荣泽公司无关。朱建军确认收到该150万元保证金，并主张将该保证金用于涉案工程中，但未举证证明；原审法院要求朱建军本人到庭参加第二次庭审，其未到庭。
2013年12月1日，姜传红要求朱建军出具收款凭证，朱建军向姜传红出具《收条》一份，载明“今收到姜传红人民币现金贰佰万元正”。姜传红陈述因涉案工程久未开工，其交付保证金后被告没有出具收据，故其要求朱建军出具收款凭证，朱建军认为其未按约支付保证金，造成利息损失，要求扣减20万元弥补利息损失，其同意后朱建军向其出具了该收条，朱建军并口头承诺返还保证金且表示涉案工程以后还是会开工的；2014年3月，其问朱建军工程何时能够开工，朱建军说不能开工了，故其要求朱建军在收条上写明还款时间，于是朱建军在该收条上又写下“汤盘公路前期保证金，在2014.4.30前退还保证金”字样；朱建军书写2014年4月30日前返还的原因为工程发包方在此时间能退还荣泽公司支付的保证金3000万元。伟赫公司主张朱建军出具收条的行为系法定代表行为，据此主张荣泽公司应返还保证金。荣泽公司主张该收条出具时间解除函发出之后，朱建军的行为不能代表荣泽公司，在合同已经解除的情况下，姜传红自行向朱建军个人账户汇款，荣泽公司不应该对此承担责任。2014年12月15日，朱建军收到南京市浦口区交通建设发展有限公司退还的保证金1840余万元（该金额经南京市中级人民法院判决确定）。2014年12月18日，姜传红收到朱建军返还的保证金15万元。
荣泽公司举证2013年9月6日付款人为朱建军、金额为500万元、收款人为荣泽公司的银行进账单和付款人为靖江市润阳市政工程有限公司、金额为5097420元（入账时间为2013年9月6日）、金额为1000万元（入账时间为2013年9月12日）、收款人为荣泽公司的银行支付系统专用凭证，证明荣泽公司在该日支付了发包方2000万元保证金，荣泽公司收到的保证金中没有伟赫公司上交的70万元，更未收到之后的150万元；伟赫公司认为其220万元保证金已经交给荣泽公司的法定代表人即视为交给荣泽公司。
上述事实，有当事人陈述、工程施工合作框架协议、银行汇款凭证、承诺书、函告、EMS特快专递送达回执、邮局送达记录、收条、收款凭证、谈话笔录、庭审笔录、（2014）宁民初字第66号民事判决书等证据在卷证实，原审法院予以认定。
原审法院认为，2013年10月9日伟赫公司与荣泽公司签订工程施工合作框架协议前，由其授权代表姜传红在2013年9月11日即支付荣泽公司法定代表人朱建军保证金70万元，朱建军表明收到该款后已经交付荣泽公司，荣泽公司在第一次庭审中也确认收到，同时在函告中荣泽公司也表明收到伟赫公司70万元保证金，故原审法院确认荣泽公司收到伟赫公司于2013年9月11日缴纳的保证金70万元。荣泽公司在第二次庭审中辩称没有收到伟赫公司70万元保证金，没有事实依据，原审法院不予采信。
2013年10月9日，伟赫公司的授权代表姜传红在签订工程施工合作框架协议的同时向荣泽公司出具承诺，表明在10月16日前如不能到位500万元保证金，之前上交的保证金一概不予退还，该承诺合法有效，原审法院予以认定。关于函告，已经通过EMS特快专递向姜传红邮寄，伟赫公司包括其授权代表姜传红否认收到该函告，荣泽公司主张其未邮寄该函告，朱建军主张非其安排邮寄但知晓此事；经原审法院调查邮局记载为“本人签收”，原审法院推定伟赫公司收到该函告；同时根据朱建军在荣泽公司的身份、工作职责和与姜传红的交往以及函告的内容，认定该函告系在朱建军安排下以荣泽公司的名义邮寄给伟赫公司的；同时认定该函告具有法律效力。
2013年11月20日伟赫公司通过姜传红再次汇款150万元给朱建军，对于姜传红的汇款行为双方应该存在合意，即姜传红和朱建军达成一致由姜传红继续缴纳保证金并继续由伟赫公司参加工程的施工，他们之间达成的一致撤销了函告的内容；姜传红因协议约定并在与荣泽公司法定代表人朱建军达成新的一致后再次向朱建军缴纳保证金，鉴于朱建军为荣泽公司法定代表人的身份和其之前汇款给朱建军时荣泽公司确认收到，其有理由相信是向荣泽公司继续履行交付保证金义务，荣泽公司法定代表人朱建军的法定代表行为后果应该由荣泽公司承担，原审法院认定荣泽公司收到上述150万元保证金；至于朱建军是否将该保证金交给荣泽公司，基于朱建军系荣泽公司法定代表人的身份，不影响原审法院的认定。荣泽公司辩称在双方已经解除协议后姜传红向朱建军个人账户汇款，与荣泽公司没有关系，系伟赫公司与朱建军个人之间的往来，缺乏事实依据，原审法院不予认可。
2013年12月1日，在涉案工程尚未开工的情况下，姜传红要求朱建军出具收款凭证，鉴于姜传红违反承诺没有按时足额支付保证金，朱建军向其出具收条时少写20万元，只写收到其200万元，姜传红予以认可，视为荣泽公司只欠伟赫公司保证金200万元。2014年3月，在工程不能开工的情况下，荣泽公司法定代表人朱建军在伟赫公司授权代表姜传红要求下在收条上写下保证金200万元的返还时间；根据收条内容，原审法院也认定朱建军履行的是荣泽公司法定代表人的职务行为，其行为后果由荣泽公司承担。荣泽公司应按约在2014年4月30日前返还伟赫公司保证金200万元。荣泽公司辩称对收条的真实性不予认可，未举证证明，同时朱建军认可向姜传红出具该收条，原审法院对荣泽公司的辩称不予采信。
2014年12月18日，伟赫公司收到荣泽公司法定代表人朱建军退还的保证金15万元，荣泽公司尚有185万元没有退还；伟赫公司在第二次庭审中主张荣泽公司立即退还保证金185万元，有事实和法律依据，原审法院予以支持；伟赫公司主张荣泽公司自2014年4月30日起支付逾期付款利息，根据收条内容，原审法院确定荣泽公司应自2014年5月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息。荣泽公司辩称朱建军向伟赫公司收款行为为个人行为，与荣泽公司无关，应驳回伟赫公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：江苏荣泽投资管理有限公司于判决生效之日起五日内退还南京伟赫建筑安装工程有限公司履约保证金185万元、自2014年5月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息。如当事人未按判决指定期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元减半后收取12200元、保全费5000元，合计17200元，由南京伟赫建筑安装工程有限公司负担1475元，由江苏荣泽投资管理有限公司负担15725元（此款伟赫公司已预交，荣泽公司于判决生效之日起五日内给付伟赫公司）。
上诉人荣泽公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、伟赫公司授权代表姜传红将70万、150万元打入朱建军个人账户，该收款行为系朱建军的个人行为，与伟赫公司无关，浦口区交通建设发展有限公司于2013年9月24日收到荣泽公司支付的汤盘公路前期保证金2000万元，该保证金分别由朱建军于2013年9月6日、靖江市润阳市政工程有限公司于2013年9月6日及9月12日分三笔打入荣泽公司账上，再由荣泽公司支付给浦口区交通建设发展有限公司。而姜传红于2013年9月11日向朱建军个人账户汇款的70万元以及2013年11月20日汇款的150万元，并非用于支付汤盘公路的前期保证金。二、2013年10月22日，荣泽公司向伟赫公司发出解约函告，解除了2013年10月9日双方签订的《工程施工合作框架协议》，原审法院在判决书中认定伟赫公司已经收到该函告，但又认为朱建军、姜传红的汇款行为撤销了函告的内容，原审法院将150万元的汇款行为作此认定，没有任何事实和法律依据，朱建军的收款行为系其个人行为，而非代表公司。三、朱建军出具的保证金收条中，后面“汤盘公路前期保证金，收款人：朱建军，在2014.4.30前退还保证金”该内容系后来添加的，故不能证明该200万元是用于汤盘公路的保证金，亦与荣泽公司无关。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求依法撤销原审法院判决，并驳回伟赫公司的诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。
被上诉人伟赫公司答辩称，一、荣泽公司自认伟赫公司授权代表姜传红分别将70万、150万打入朱建军个人账户这一客观事实，朱建军也认可收到该220万元，其中70万元已经交由荣泽公司，另150万元用于了涉案工程。朱建军收到该220万元保证金的使用问题，由此产生的是荣泽公司内部财务管理关系，并不能因此否认伟赫公司缴纳的保证金性质。二、朱建军系荣泽公司法定代表人，其在订约、履约中的一系列事实行为，致使伟赫公司有理由相信朱建军的行为代表荣泽公司。三、伟赫公司向荣泽公司继续履行缴纳保证金的义务，荣泽公司接受的，视为达成继续履行原协议的合意，原协议继续有效，故朱建军收到150万元，视为合同的继续履行。四、涉案收条虽由两次书写而成，但两次均由同一人书写，系朱建军的真实意思表示。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人朱建军述称，一、朱建军作为荣泽公司的法定代表人，第一次收到70万保证金，该保证金已经交给了荣泽公司。第二次收到150万，该款项用于涉案工程。二、因工程无法开工，姜传红再向朱建军索要保证金时，朱建军出具了收条，收条上载明涉案工程保证金在2014年4月30日前退还。三、2013年12月22日的函告不是朱建军授意发送的，但朱建军知道这个事情。综上，请求法院依法判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
二审另查明，根据2015年5月19日《南京市工商行政管理局栖霞分局公司准予变更登记通知书》显示，荣泽公司法定代表人朱建军变更为濮阳智辉。根据2015年7月6日《南京市工商行政管理局栖霞分局公司准予变更登记通知书》显示江苏荣泽投资管理有限公司企业名称变更为国采能源有限公司。
以上事实，有两份《南京市工商行政管理局栖霞分局公司准予变更登记通知书》、谈话笔录、庭审笔录等予以证实。
本院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，原审第三人朱建军作为荣泽公司的原法定代表人，代表荣泽公司与伟赫公司签订了《工程施工合作框架协议》，将涉案工程发包给伟赫公司，该协议中约定伟赫公司应向荣泽公司交付保证金。2013年12月1日，朱建军出具收条，内容为收到姜传红现金贰佰万元整，并在2014年4月30日前退还汤盘公路前期保证金。荣泽公司认为该收条为两次形成，该两百万元并非汤盘公路保证金，但朱建军作为本案第三人参加诉讼，陈述该笔款项确系其收取，该收条内容为真实，故本院对该收条的真实性予以确认。荣泽公司还认为其未收到该保证金，朱建军收取保证金的行为系其个人行为，对此，本院认为，关于朱建军收取伟赫公司70万元的汇款，朱建军将该款项交付荣泽公司，荣泽公司在原审第一次庭审中对收到朱建军该笔70万保证金予以认可，在原审第二次庭审中对该笔70万元予以否认，但未提出相反的证据予以证明，故关于伟赫公司于2013年9月11日支付给荣泽公司的70万元保证金，本院予以认定。关于2013年11月20日伟赫公司汇入朱建军账户的150万元，虽荣泽公司辩称，合同已经解除，解除合同的函件系通过朱建军寄出，朱建军知晓。对此，本院认为，朱建军作为荣泽公司的原法定代表人，在荣泽公司发出解除合同的函件后，又收取了姜传红的150万元保证金，该行为视为双方恢复继续履行《工程施工合作框架协议》，且该150万元的付款方式与前述70万保证金的付款方式相同，又未有证据证明朱建军与姜传红存在其他债权债务关系，朱建军亦对该150万保证金予以认可，故荣泽公司认为该150万元款项系朱建军的个人行为，其不予认可的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，朱建军系代表荣泽公司签订、履行合同，其关于收取涉案工程相关款项、出具收取及退还保证金的收条的行为后果应由荣泽公司承担。现涉案合同不能继续履行，荣泽公司应当按约将该保证金予以返还。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审中，荣泽公司企业名称变更为国采公司，故原审判决主文内容，本院依法予以相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
变更南京市栖霞区人民法院（2015）栖民初字第82号民事判决为：国采能源有限公司于本判决生效之日起五日内退还南京伟赫建筑安装工程有限公司履约保证金185万元、自2014年5月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息。
如当事人未按判决指定期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24400元减半后收取12200元、保全费5000元，合计17200元，由南京伟赫建筑安装工程有限公司负担1475元，由国采能源有限公司负担15725元；二审案件受理费24400元，由国采能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 付 双
代理审判员 涂 甫
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 朱亚芳