云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第493号
上诉人（原审原告）彭春兰，女，汉族，1987年3月9日出生。
委托代理人尹德周，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）保凤花，女，汉族，1965年3月10日出生。
上诉人彭春兰因与被上诉人保凤花合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已�理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2013年3月28日，彭春兰、保凤花签订《转让协议》，约定由保凤花将其经营的位于安宁市华西馨苑57号铺面转让给彭春兰，转让内容为汽车配件、办公用品、生活用品、修车工具，转让金额为3万元。协议第三条约定，转让后保凤花有义务为彭春兰拉业务。第五条约定，在价格公平合理原则下，彭春兰用保凤花的配件，配件材料款每月一结，在彭春兰经营期间，保凤花不得从事任何修理活动。第六条约定，如有任何一方违反协议，须赔偿另一方损失违约金80000元。2013年5-7月，保凤花在昆畹公路35公里处承租新铺面用于搬迁其经营的安宁熙来汽车配件经营部（位于安宁市窑窝村52号），后因其他原因未能进行铺面搬迁。现彭春兰认为保凤花未为其拉业务，且在与彭春兰相距100米的地方重新开了一家汽车维修店，从事汽车修理业务，彭春兰据此认为保凤花已构成违约，遂起诉要求保凤花赔偿违约金80000元。
根据以上确认的事实，原审法院认：《转让协议》系彭春兰、保凤花在平等自愿的基础上签订，且内容不违反法律及行政法规的规定，协议应为合法有效，各方当事人均应按照协议内容全面履行各自的义务。本案中，彭春兰主张保凤花违约的原因之一：保凤花未为彭春兰拉业务。首先，协议约定保凤花有义务为彭春兰拉业务，而双方未对业务量多少及相应客户的范围作明确约定；其次，从实际操作层面来看，即使保凤花为彭春兰介绍了客户，而彭春兰能否与客户达成交易非属保凤花单方可决定的事项。因此，双方关于拉业务的约定应属约定不明确，而彭春兰以保凤花未拉业务作为违约依据的主张，原审法院不予支持。关于彭春兰主张保凤花违约的原因之二：保凤花在彭春兰的经营期间从事汽车修理业务。首先，从证据上来看，因无法确定名片使用的具体时间，故而无法推知铺面转让后保凤花印制并使用了该名片；而录音资料，因录制者无法说明录制日期及地点，该录音属于有疑点的视听资料，故名片和录音资料均无法作为认定保凤花系强东汽配的实际经营者的依据；而从三证人的陈述来看，铺面转让后，三证人到尚水柏林旁修车，而修理工为保凤花原来的员工，三证人据此认为保凤花重开汽修店的推测缺乏逻辑性，本院对证人证言的证明力不予采信。其次，保凤花承认其于2013年5-7月间承租了尚水柏林旁的新铺面，但重开汽修店与新租铺面之间不具有必然的因果关系，无法依据新租铺面的事实推出重开汽修店的结论。再次，工商登记作为认定市场主体经营场所的法定凭证，而从彭春兰、保凤花提交的工商登记卡片来看，保凤花的经营部并不在尚水柏林旁，且结合尚水柏林旁铺面房主的陈述，亦无法认定保凤花系汽修店（尚水柏林旁）的实际经营者。因此，彭春兰主张保凤花从事汽车修理业务的违约事由不能成立。综上，保凤花在履行《转让协议》的过程中并不存在违约行为，彭春兰主张违约金的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回彭春兰的诉讼请求。案件受理费1800元，由彭春兰承担。
原审判决宣判后，彭春兰不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持彭春兰的诉讼请求。其主要上诉理由�：一、原审法院没有认定保凤花在昆畹公路35公里处尚水柏林旁从事汽车修理业务属于认定事实错误。彭春兰原审中提交的名片、录音资料、证人证言、照片以及原审法院所作现场指认笔录可以形成完整的证据锁链，证明保凤花在店铺转让之后继续在昆畹公路35公里处尚水柏林旁经营“熙来汽配汽修机油经营部”、“强东汽配汽修”从事汽车修理业务的事实。1、关于名片。名片的背面已经清楚记载彭春兰的业务范围包括汽修，名片的正面记载的汽修地点位于尚水柏林旁，该名片可以证实保凤花系用自己经营的“熙来汽配汽修机油经营部”自揽汽修业务，并没有为彭春兰拉业务。在保凤花转让铺面给彭春兰之前，经营地点位于华西馨苑三区57、58号，店铺名称为“安宁利马汽车服务部”，因此彭春兰提交的名片只可能保凤花在铺面转让之后印制并使用的。2、关于录音�料。该录音是证人党卫国在与保凤花通话的过程中形成的，录音资料的打印稿清楚的记载了录音时间和录音地点。原审庭审中，证人虽因紧张不能准确回忆起通话录音形成的具体时间，但在保凤花对证据的真实性予以认可的情况下，并不影响该证据的证明效力。通话内容清楚地记载了保凤花自认其在尚水柏林旁经营“熙来汽修”、“强东汽修”，从事汽车修理业务的事实，因此该录音只可能发生在店铺转让之后。通话录音同时证实了保凤花自揽汽修业务，并没有为彭春兰拉业务。3、关于证人证言。三位证人出庭作证的证言可以证实保凤花在尚水柏林旁经营“熙来汽修”、“强东汽修”的事实。证人亲自对彭春兰、保凤花从事汽修业务的地点进行了现场指认，进一步证实了证人证言的真实性。证人证言同时也证实了保凤花自揽汽修业务，并没有为彭春兰拉业务的事�。二、保凤花提交的证据不能证实其主张。1、保凤花的陈述自相矛盾。保凤花一方面对彭春兰提交的名片、通话录音的真实性认可，另一方面又称其从未从事汽车修理业务，其陈述自相矛盾。2、保凤花提交的《证明》不能证明其因搬迁需要才于2013年5月至7月期间在昆畹公路35公里处承租新铺面，更不能证明保凤花没有继续从事修理业务。3、原审法院向房东所做调查笔录违法，不具有证明力。在当事人没有申请的情况下，原审法院依职权调查取证不符合法律规定。调查笔录没有经过质证，不得作为定案依据，被调查人陈述虚假，不应予以采信。三、原审认定双方之间关于拉业务的约定不明确是错误的。1、拉业务的约定是明确的，原审法院依职权主动对“拉业务”进行扩大解释，有违不告不理的原则。2、彭春兰提交的证据充分证明了保凤花违反合同约定，没有为彭�兰拉过一单业务。3、彭春兰之所以花费30000元转让保凤花经营的汽修铺面，完全是出于保凤花承诺能够为彭春兰介绍老客户，能够为彭春兰提供修理业务来源以及不进行同业竞争。但保凤花不但不履行拉业务的承诺，还在转让铺面的对面继续经营修理业务，与彭春兰构成同业竞争，保凤花的行为有违诚信原则。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，支持彭春兰的上诉请求。
被上诉人保凤花答辩称：一、保凤花并没有在昆畹公路35公里处尚水柏林旁经营“熙来汽修汽配机油经营部”和“强东汽配汽修”。仅凭彭春兰提交的“名片”、“录音材料”、“证人证言”等无效、无关、不真实的证据，并不能证明保凤花存在同业竞争的违约行为。原审法院向尚水柏林旁商铺的房东所作调查询问笔录也表明保凤花从未在该处租赁过铺面。二、《转让协议�关于拉业务的条款属于约定不明的无效条款，不能作为保凤花违约的依据。三、彭春兰的经营风险应由其自行承担，不能因经营不善而向保凤花转嫁损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，保凤花向本院提交了下列证据：
一、周红兵《证明》，欲证明保凤花2013年7月份之后没有在宏发汽配周红兵处租赁过商铺，更没有在此商铺从事过汽车修理及其他业务。
二、余树芬《证明》，欲证明保凤花于2013年5月1日至2013年7月31日租用周红兵的商铺是用于搬迁，政府不拆迁就没有搬。
三、樊兴荣《证明》，欲证明华西馨苑57号转让后经营者彭春兰已于2013年9月底搬走，不知去向。
四、名片一份，欲证明保凤花使用的名片与彭春兰原审提交的名片不一致，并无“汽修场：尚水柏林旁（宏发汽配就到）”字样。
五、销货清单一组，欲证明保凤花已经向彭春兰介绍了业务。
经质证，彭春兰对证据一、二、三的真实性不予认可。对证据四的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为该名片是保凤花未在宏发汽配城进行汽修经营后更换的名片，而非其之前使用的名片。对证据五的真实性不予认可。
本院认为：保凤花提交的证据一、二、三属于证人证言，但证人并未到庭作证并接受质询，不符合证据的法定形式要件，本院不予采信。保凤花提交的证据四，彭春兰对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。保凤花提交的证据五与本案争议无直接关联，亦不能证明保凤花为彭春兰介绍过业务，本院不予采纳。
原审法院确认的事实，彭春兰提出异议，对“2013年5-7月，保凤花在昆畹公路35公里处承租新铺面用于搬�其经营的安宁熙来汽车配件经营部（位于安宁市窑窝村52号），后因其他原因未能进行铺面搬迁。”不予认可，认为保凤花承租新铺面是为了进行汽修经营而非为了搬迁，经营时间一直持续到了2015年3月。对原审认定的其他事实没有异议。保凤花对原审认定事实没有异议。双方当事人对原审认定事实均无异议的部分，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：保凤花是否存在违约行为？
本院认为：彭春兰与保凤花签订的《转让协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。保凤花关于《转让协议》第三条“保凤花在转让之前老顾客的车，在修理上出现问题由彭春兰代为处理，保凤花有义务为彭春兰拉业务”的约定无效的主张，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。保凤花并未举证证实其�依约向彭春兰介绍了业务，保凤花已经构成违约。合同中未对“拉业务”进行具体量化，不能成为保凤花拒不履行合同义务的抗辩理由。原审对保凤花的该违约行为未予认定有误，本院予以纠正。
《转让协议》第五条约定，彭春兰经营期间，保凤花不得从事任何修理活动。二审中，保凤花提交的其“名片”背面印制的经营范围包括“精修各种柴油发动机底盘、前后压箱、四轮保养”。保凤花认可涉案《转让协议》签订后，其仍然在使用该“名片”。该证据可以证明保凤花在向彭春兰转让铺面后，仍在对外介绍其具有汽车修理业务。原审庭审中，保凤花对于彭春兰提交的保凤花与证人党卫国的电话录音的真实性并无异议。在该录音证据中，保凤花已经认可了其在尚水柏林旁经营汽修业务的事实。二审中，保凤花对于录音证据的真实性不予认可，但没有提交相反证据推翻，对该录音证据本院予以采信。保凤花自认其在2013年5后才租赁了尚水柏林旁的铺面，保凤花自认的该事实可以证明其在尚水柏林旁经营汽修业务系在涉案《转让协议》协议签订之后。保凤花在《转让协议》签订后仍经营汽修业务已经违反了合同约定。至于2013年7月之后尚水柏林旁的铺面是否仍为保凤花实际承租，并不影响对保凤花该违约行为的认定。原审对保凤花的该违约行为未予认定有误，本院予以纠正。
涉案《转让协议》约定的转让费用为30000元，而《转让协议》第六条约定的违约金为80000元，结合合同上下文理解，该80000元违约金属于对根本违约行为的约定。从《转让协议》的约定看，保凤花的主合同义务是依约向彭春兰转让安宁市华西馨苑57号铺面，保凤花已经履行了该主合同义务。至于合同中关于“拉客户”以及竞业禁止的约定属�辅助主合同义务得以履行的从合同义务，违反上述义务并不构成根本违约，彭春兰也没有举证证实保凤花的上述违约行为已经达到了致使合同目的不能实现的程度。故对于彭春兰援引《转让协议》第六条的约定要求保凤花支付违约金80000元，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定保凤花不构成违约有误，但鉴于原审判决认定的基本事实清楚，原审判决结果与本院二审拟作判决结果一致，对于原审判决结果，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元由彭春兰承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力。
审判长 车林恒
审判员 杨 万
审判员 杨 雪
二〇一五年十二月一日
书记员 古维贤