山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终1149号
上诉人（原审原告）：丁玉霞，女，汉族。
委托诉讼代理人：司剑，山西祝融万权（晋城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：晋城市鼎秀房地产开发有限公司。
法定代表人：李业森，该公司经理。
委托诉讼代理人：周保栓，山西亚圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姬伟娇，山西亚圣律师事务所律师。
上诉人丁玉霞因与被上诉人晋城市鼎秀房地产开发有限公司（以下简称鼎秀房地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁玉霞及其委托诉讼代理人司剑，被上诉人鼎秀房地产的委托诉讼代理人周保栓、姬伟娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁玉霞上诉请求：1、请求撤销原判，改判被上诉人为上诉人安装“落地大飘窗”和“小区入口电扶梯”，并支付上诉人违约金3万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判回避案件争议焦点，判非所请：1、本案争议的是被上诉人在销售房屋时是否做过“落地大飘窗”的宣传，以及该广告宣传是否属于要约的问题；2、至于“落地大飘窗”是否符合《关于严格执行新建建筑规划阶段节能审查制度的通知》，与本案并无关系；3、收房不收房是原告的自由，与本案诉争也没有关系，一审违反中立原则，超出原告诉求进行审理和认定；二、原判认定被上诉人在其广告宣传中作出的允诺“仅为参考，不构成承诺”与事实不符，与法律相悖。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，是商品房销售广告认定为要约的基本原则，本案中被上诉人对“入户扶梯”和“落地大飘窗”的允诺明确具体，对上诉人购买房屋及其价格有重大影响，应该视为合同要约；三、买卖合同附件四中“广告、沙盘等不作为权利义务的依据”应属无效格式条款，原判未认定错误。本案商品房买卖合同系被上诉人提供，而且“广告、沙盘等不作为权利义务的依据”的内容非但没有特别提示，反而刻意缩小文字，根据《合同法》第39条，属于排除了买方对虚假广告主张索赔的实体性权利，故该条款应认定为无效条款。
鼎秀房地产辩称：1、商品房买卖合同中并没有对飘窗和入口电梯进行明确约定，这两项属于要约邀请，双方的权利义务应以商品房买卖合同为准；2、鼎秀华城小区设计建设有四个出口完全可以满足居民的进出；3、上诉人所说的广告宣传，被上诉人是针对第二期业主所做的，上诉人是第一期业主，当时没有这个宣传，而且宣传彩页上也反映不出是电扶梯还是步梯。故请求二审维持原判，维护市场交易的稳定性。
丁玉霞向一审法院起诉及在一审中提出的诉讼请求：1、判令被告为原告安装“落地大飘窗”和“小区入口电扶梯”，并支付原告违约金3万元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年7月24日，原告丁玉霞与被告鼎秀房地产签订《商品房购房合同》及补充协议一份，主要内容为：房屋单价每平米5673.58元，总价551756元，原告支付381756元，剩余17万元办理公积金贷款。被告应于2015年12月31日前交房。合同第十条约定：不影响房屋使用功能的非重大变更，由规划设计单位出具变更通知书，出卖人据实执行。在合同附件中对房屋平面图、分摊建筑面积、装饰及设备标准、合同补充协议进行了约定。其中附件四第二条第4项约定：“买卖双方的权利义务责任以双方签订的《商品房购房合同》及补充协议约定为准，凡在签约之前买卖双方任何一方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型）所表达和提供的信息，都不再作为确定双方权利义务的依据。……”第5项约定：“出卖人对规划建设范围之外的环境、公共设施、道路交通的说明或介绍，仅为买受人提供参考信息，不构成出卖人的承诺。”鼎秀房地产如期交付房屋，但原告拒不收房，直到2016年12月13日，双方对房子进行验收，原告郎香兰在验收记录表及物品资料签领表上签字，且未提出异议。
一审法院认为，原、被告所签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同中并未约定“落地大飘窗”和“小区入口配备电梯扶梯”。山西省住房和城乡建设厅《关于严格执行新建建筑规划阶段节能审查制度的通知》（晋建科函字（2010）634号）中指出：为了降低建筑使用能耗，本地区的新建住宅建筑要严格限制使用外凸（飘）窗和落地窗。被告鼎秀房地产对外宣传的媒介上均有注明“本广告图文仅为参考并仅为要约邀请，不构成特定对相应内容的承诺，双方的权利义务以《商品房买卖合同》为准”。被告的宣传彩页也注明“该广告仅为参考，不构成承诺，以买卖合同为准”。双方签订的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第二条第4、5项中的约定，均表明《商品房买卖合同》及补充协议之外的内容，“都不作为约定双方权利义务的依据……不构成出卖人的允诺”。房屋迟延交付的原因并不在被告鼎秀房地产，而是原告迟迟不配合进行验收，故鼎秀房地产并不存在违约行为，原告要求被告安装“落地大飘窗”和“小区入口电扶梯”，并支付违约金3万元的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十二条之规定判决：驳回原告丁玉霞的诉讼请求。案件受理费550元，由丁玉霞负担。
本院二审中，上诉人提供了一审提供过的网页截屏、鼎秀房地产在晋城电视台房车频道所做的广告宣传、宣传彩页等证据；上诉人在二审新提供了2012年9月乐居网上鼎秀华城的效果图，以及上诉人委托诉讼代理人对与上诉人同为一期业主的苟友碧、郭志波的调查笔录，该两位业主称鼎秀华城一期宣传时就有户外扶梯，售楼处沙盘上也有电扶梯模型，宣传屏幕上有人乘坐电梯上下的画面。被上诉人的委托诉讼代理人质证称，鼎秀房地产在一期时未做过飘窗和电扶梯的广告宣传，彩页宣传是针对2014年以后二期业主的，上诉人购房在前广告在后，不能说广告对其购房带来影响；乐居网只是第三方媒介，图片不是被上诉人上传的，效果图上没有文字，反映不出是电扶梯还是步梯；对于律师的调查笔录，因为证人没有出庭，不能作为证据使用。
另外，双方的商品房买卖合同约定2015年12月31日前交付房屋，但丁玉霞并未领取房屋钥匙，也未进行装修、入住。
对一审认定的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：在上诉人2013年购买被上诉人一期房产时，被上诉人是否做过“小区入口电扶梯”和“落地大飘窗”的广告宣传，该广告宣传是否构成要约内容从而对上诉人购买房屋构成重大影响。
关于一期销售是否做过如上广告宣传。
上诉人所购买的是鼎秀华城2号楼的房屋，根据晋城市住房保障和城乡建设局发放给被上诉人的《山西省商品房预售许可证》所载，包括2号楼在内的一期房产预售期限是2013年6月25日至2016年6月30日，而二期房产的预售期限是2014年7月23日至2018年6月30日。上诉人签约购买2号楼房产的时间是2013年7月24日，而被上诉人包含电扶梯的宣传彩页的时间是2014年，故不能以此证明在上诉人购房前，被上诉人已有类似宣传。至于上诉人提供的乐居网上的效果图，因为证明不了是被上诉人发布的，且画面上没有文字说明，证明不了画面所载就是电扶梯。上诉人委托诉讼代理人所提对两位证人的调查笔录，因为证人同为一期业主，与上诉人有相同的利害关系，且未出庭接受质证，对其证言不予采信。故本院认为现有证据证明不了被上诉人在一期销售中做过“小区入口电扶梯”和“落地大飘窗”的广告宣传。
“小区入口电扶梯”和“落地大飘窗”的广告宣传是否应视为商品房买卖合同的内容。
退一步讲，即使在上诉人购买涉案房屋时，已经通过其他途径获取到鼎秀华城小区配备有“小区入口电扶梯”和“落地大飘窗”的相关信息，也不能视为商品房买卖合同的内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，即“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约……”，并不适用于本案。理由有三：首先，已如前述，上诉人证明不了一期售房中被上诉人做过“小区入口电扶梯”和“落地大飘窗”的广告宣传；其次，商品房买卖合同附件明确约定“凡在签约之前买卖双方任何一方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型）所表达和提供的信息，都不再作为确定双方权利义务的依据……”、“出卖人对规划建设范围之外的环境、公共设施、道路交通的说明或介绍，仅为买受人提供参考信息，不构成出卖人的承诺”。以上合同附件的字号虽小于合同正文，但同在一份合同文本中，并不影响阅读，上诉人认为被上诉人是故意以此补充条款来排除上诉人作为买方的主要权利，理由不足；再次，晋城市规划局在2015年8月24日的《关于鼎秀华城业主李建峰等同志来访事项答复意见书》中明确“来信中提及的小区出入口处室外扶梯的设计属于小区室外景观设计的一部分，是解决两场地间存在高差时进行联系的方式之一，具体采用何种方式连接，国家相关法律、法规、规范无强制性的明文规定”，此属行政机关具有法律约束力的答复，说明室外扶梯不属于规划范围内的设施。故上诉人所主张的广告宣传应视为合同内容，于法无据。
被上诉人是否违约。
上诉人比商品房买卖合同约定的房屋交付日期迟延一年收房，其在上诉状中称“上诉人有收房和不收房的自由”，可见迟延收房是上诉人的原因，与被上诉人无关，而且被上诉人也通过邮寄快递等方式催促上诉人及时收房。上诉人虽诉请被上诉人支付3万元违约金，但证明不了是因被上诉人的原因造成交房未履行，故其该项主张亦不能成立。
综上，上诉人丁玉霞的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不公。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人丁玉霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 李凌云
审判员 王恩锁
审判员 祁 俊
二〇一七年十月三十一日
书记员 王 昱