上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终8193号
上诉人(原审被告)：上海太安炉窑砌筑有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：孙旭，总经理。委托诉讼代理人：廖玮，该公司工作人员。被上诉人(原审原告)：吴振东，男，1955年3月16日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：章娜，上海浩锦律师事务所律师。原审第三人：上海一钢机电有限公司，住所地上海市宝山区长江路XXX号。法定代表人：吴蕴智，总经理，委托诉讼代理人：孙加同，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李士伟，该公司工作人员。上诉人上海太安炉窑砌筑有限公司(以下简称太安公司)因与被上诉人吴振东及原审第三人上海一钢机电有限公司(以下简称一钢公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太安公司的委托诉讼代理人廖玮、被上诉人吴振东的委托诉讼代理人章娜及原审第三人一钢公司的委托诉讼代理人孙加同、李士伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太安公司的上诉请求：撤销原审判决。事实和理由：一、原审审理存在程序问题，没有送达起诉状和受理通知，直接开庭审理。二、被上诉人吴振东系退休人员，不存在经济补偿问题。吴振东辩称，原审程序合法，2016年1月26日第一次开庭送达了传票，并经过上诉人签收。后2016年1月26日的开庭与1月25日的开庭合并为1月25日上午9点，由王玉萍法官审理。2016年6月3日开庭送达了传票，并由合议庭审理，上诉人代理人正常出庭未提出异议还提交了被上诉人的平均工资的证据。被上诉人与上诉人之间仍为劳动关系，应获得经济补偿金。原审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一钢公司述称，坚持原审中的意见，尊重法院依法处理。吴振东向一审法院起诉请求：太安公司支付2013年9月1日至2015年8月29日期间解除劳动合同经济补偿金8,650.56元(4,325.28元/月×2个月)。一审法院认定事实：吴振东系太安公司处员工，双方签有期限至2015年8月31日止的劳动合同，其中约定太安公司因特殊原因无法按约定的时间发放工资的，延时发放工资不得超过7个工作日。吴振东在一钢公司项目部工作。太安公司每月25日通过银行转账的方式为吴振东发放上月工资。一钢公司于2015年6月24日支付太安公司2015年5月承包款635,255.72元。2015年7月21日太安公司为吴振东发放部分工资，尚有差额825元未支付。吴振东实际工作至2015年8月29日，其离职前十二个月平均工资为3,852.28元。一审法院另查明，吴振东于2015年10月30日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求太安公司支付2015年5月工资差额900元、解除劳动合同经济补偿金8,200元。仲裁委员会于2015年12月2日作出仲裁裁决，裁决太安公司支付吴振东2015年5月工资差额825元，对吴振东的其余申诉请求不予支持。吴振东不服该裁决，遂诉至原审法院。一审审理中，太安公司为证明其主张提供了《告全体员工书》，该告知书共计三页内容，第二页中间部分载明：“太安公司并无拖欠恶意，员工放弃因拖欠工资向太安公司主张违约金、赔偿金、解除合同经济补偿等任何权利。对太安公司在接下来的五、六个月内可能都无法支付工资表示谅解和宽容，确认太安公司无拖欠恶意，并同意承诺的同志请在告知书的最后签上你的名字。”包括吴振东在内的多名员工在第三页后半部分空白处签名。太安公司表示已经明确告知吴振东不能及时发放工资的原因，吴振东放弃了主张补偿金的权利并签名确认，该三页纸张上均由太安公司加盖骑缝章。吴振东对该告知书真实性不予认可，表示当时太安公司拿给员工传阅并签名的并非是该版本，吴振东签字的那份告知书第二页中并没有要求员工放弃补偿金的表述，系太安公司事后伪造了相关的内容。太安公司要求对上述告知书的真实性进行司法鉴定，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对该告知书上的打印字体是否一次制作形成进行了司法鉴定。鉴定中心于2016年3月28日作出《鉴定意见书》，载明：“检验发现，检材第1页、第2页上打印体字迹与第3页上打印体字迹的笔画形态、墨迹分部特征不同。进一步检验发现，两者的拉曼光谱不同。根据上述检验结果，经综合分析认为：检材第3页上打印体字迹与第1页、第2页上打印体字迹不是一次制作形成。”吴振东、太安公司、一钢公司对上述鉴定意见书真实性均无异议。太安公司表示告知书制作好并交给员工签字后，相关领导进行审核时认为其中的内容不够完善，所以重新进行了补充。一审法院认为，吴振东、太安公司间劳动关系事实清楚，予以确认。根据太安公司提供的《告全体员工书》中的内容，太安公司要求员工放弃要求补偿的权利等，且太安公司可能在接下来几个月内仍会存在拖欠工资的可能，经鉴定后，该告知书三页纸张上内容并非一次形成，而员工均未在载有同意放弃权利的第二页上签名，太安公司关于领导审核时要求后补了相关内容的说法不具有说服力，法院不予采信并可以认定太安公司排除了员工的合法权益，存在恶意。综上，太安公司应当按照吴振东的工资标准支付其解除劳动合同经济补偿金7,704.56元。吴振东、太安公司对太安公司支付吴振东2015年5月工资差额825元均无异议，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十七条之规定，原审法院判决：一、太安公司于判决生效之日起十日内支付吴振东2015年5月工资差额825元；二、太安公司于判决生效之日起十日内支付吴振东解除劳动合同经济补偿金7,704.56元。一审案件受理费10元，由太安公司负担。保全费3,078元由吴振东负担五十八分之一。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：第一，原审审理程序是否合法；第二，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；第三，放弃权利的内容是否系在系争《告全体员工书》中明确记载之后再交由员工签字确认；第四，系争欠薪行为是否适用劳动合同法第三十八条第一款第二项所规定的情形；第五，被上诉人提前书面通知解除劳动合同的行为是否构成自愿辞职。首先，关于第一个争议焦点，原审法院依法送达了定于2016年1月26日上午8时50分审理该案的传票，故上诉人应当知道与被上诉人之间存在劳动争议的诉讼。原审法院于2016年6月3日开庭审理了该案，上诉人到庭参加诉讼并未提出程序异议。故上诉人认为原审审理程序违法缺乏依据。关于第二个争议焦点。上诉人与被上诉人签订有2015年8月31日止的劳动合同。在劳动合同履行期间被上诉人达到了法定退休年龄，但上诉人作为用人单位并未解除劳动关系仍继续用工，也未办理退休手续，故双方之间仍应按劳动合同关系处理。关于第三个争议焦点，上诉人主张放弃权利的内容系由公司老板召集全体员工开会口头说明后，对文本第一、二页作了相应修改，然后再交由员工签名确认，员工签名前均已知晓，就此项争议事实上诉人原审中未提供直接证据予以证明。原审法院参照司法鉴定意见并结合当事人的陈述认为现有证据不足以证明被上诉人事先已同意或知晓放弃权利内容而签字确认，并无不当。关于第四个争议焦点，本院认为，根据劳动合同法第三十八条第一款第二项，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。这是用人单位的基本义务，但对于确因客观原因引起的劳动报酬计算标准不清楚、有争议，而导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的，从诚实信用的原则出发，可以不认定为劳动者解除合同的依据。本案中，上诉人以原审第三人未向其支付承包款以及其他原因导致经营困难为由，主张其未及时足额支付劳动报酬存在客观原因，并非恶意欠薪。对此，本院认为，依据本院查明事实，尽管被上诉人仅起诉主张补足2015年5月份工资差额，但上诉人并未认可原审第三人代其支付工资的行为，也自认包括被上诉人通知解除劳动合同时的5、6、7月份以及其后至实际离开公司的8月份工资均未及时足额支付，因此上诉人实际欠薪的时间及数额已达相当程度，损害了被上诉人的基本劳动权利。此外，上诉人就其所称经营困难的具体情况、时间、程度等未能提供充分的证据予以证明，即便如上诉人所称经营困难，但该情形性质上属于企业生产经营过程中存在的市场风险，不同于前述客观原因引起的劳动报酬计算标准不清楚、有争议的情形，在未取得员工谅解、同意的情况下，不构成本案中上诉人豁免责任的合理事由。原审法院据此认定被上诉人有权解除劳动合同、主张对应的经济补偿金，符合劳动合同法第三十八条第一款第二项的规定，本院予以支持。关于第五个争议焦点，本院认为，劳动合同法第三十七条、第三十八条规定的是劳动者解除劳动合同的法定权利及其具体适用情形，可由劳动者根据劳动合同履行及双方纠纷争议实际情况自行选择。本案中，被上诉人在申请劳动争议仲裁及提起一审诉讼时即主张因上诉人拖欠工资故要求解除劳动合同、补足工资、支付经济补偿金，在上诉人明显存在欠薪情形，且双方劳动合同明确约定被上诉人解除劳动合同须提前30天以书面形式通知上诉人的情况下，被上诉人以劳动合同法第三十八条第一款第二项作为其诉请的法律依据，属于其行使权利、自行选择的行为，与法不悖，且具有事实基础，其提前通知行为亦符合双方合同约定。上诉人将被上诉人提前通知行为孤立地解释为系自愿辞职，割裂了被上诉人解除劳动合同的原因，是对被上诉人权利选择行为及合同解除行为的性质的曲解，也与本案客观事实不符，本院不予认同。综上所述，太安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海太安炉窑砌筑有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 孙 斌
审判员 顾继红
审判员 邬 梅
二〇一六年十一月十五日
书记员 赵晓明
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……