江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）赣中刑二终字第126号
原公诉机关江西省定南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢福新，男，1967年8月3日出生于江西省定南县，汉族，高中文化。原系定南县历市镇人民政府农业服务中心工作人员借调至定南县民政局工作。因涉嫌犯贪污罪，于2013年1月9日被取保候审，同年5月14日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
上诉人（原审被告人）钟保东，男，1967年6月25日出生于江西省定南县，汉族，大学文化。原系定南县历市镇人民政府人大副主席，定南县第十七届人大代表，历市镇本届人大代表。因涉嫌犯贪污罪，于2013年1月9日被刑事拘留，同年1月16日被取保候审，同年5月14日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人肖章华，江西宋城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗照力（又名“罗通”），男，1976年6月1日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贪污罪，于2013年1月7日被刑事拘留，同年1月18日被取保候审，同年5月14日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人谢智勇，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐海明，男，1966年1月20日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贪污罪，于2013年1月9日被刑事拘留，同年1月17日被取保候审，同年5月14日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人肖云龙，江西南芳律师事务所律师。
原审被告人徐颍云，男，1958年2月23日出生于江西省定南县，汉族，中专文化，原系定南县房屋拆迁管理办公室副主任。因涉嫌犯贪污罪，于2013年1月16日被取保候审，同年7月24日，因病被定南县人民法院取保候审。
辩护人曹孟明，江西剑绅律师事务所律师。
江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人徐颍云、谢福新、钟保东、罗照力、徐海明犯贪污罪一案，于2013年7月17日作出（2013）定刑初字第36号刑事判决。原审被告人谢福新、钟保东、罗照力、徐海明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2007年9、10月份，被告人徐颍云、谢福新、钟保东身为国家工作人员，利用经手房屋拆迁安置之便，伙同被告人罗某力（被拆迁户），采取加大罗某力家被征地拆迁面积进行土地安置的手段，套取安置地四块，每块面积为135平方米，市场价值共计人民币394200元，套取房屋拆迁补偿款人民币48796.45元，以上共计人民币442996.45元，非法占为己有。多套取的安置地被告人徐颍云、谢福新、钟保东、罗照力各分得一块。
二、2009年7、8月份，被告人徐颍云、谢福新、钟保东身为国家工作人员，利用经手房屋拆迁安置之便，伙同被告人徐海明，采取虚构房屋拆迁安置事实，套取一块面积为218.5平方米的安置地，市场价值为人民币216970元，套取房屋拆迁补偿款人民币19383元，以上共计人民币236353元，非法占为己有。2011年9月，被告人徐颍云、钟保东、谢福新将骗取的218.5平方米安置地以人民币830000元的价格转让给开发商邓某，实得820000元。被告人徐颍云、钟保东和谢福新各分得人民币250000元，徐海明分得人民币70000元。
综上，被告人徐颍云、谢福新、钟保东参与贪污数额为人民币679349.45元；被告人罗照力参与贪污数额为人民币442996.45元；被告人徐海明参与贪污数额236353元。
2013年1月7日，被告人谢福新到检察机关自首，并供述了自己及同案犯的共同犯罪事实。同日，被告人徐颍云、罗照力到检察机关投案，次日，被告人钟保东、徐海明先后到检察机关投案。上述被告人自动投案后，均供述了自己所犯罪行。
原审法院还查明，钟保东在羁押期间，发现同监犯罪嫌疑人郭某科惧怕受到法律惩处，主动对其劝解打消了其自杀念头。
原审判决认定上述事实的证据，有证人黄某林、何某秀、罗某能、黄某清、罗某新、罗某炎、肖某梅、陈某珍、钟某群、李某明、叶某珍、邓某、凌某杰的证言，安置地规划平面图，安置协议书，房屋拆迁补偿款发放表，银行取款凭证、收条，土地评估报告，职务任免通知及干部档案证明材料，事业单位人员登记表，立功证明材料，五被告人在侦查机关及庭审中的供述等。
原审法院认为，被告人徐颍云、谢福新、钟保东身为国家工作人员，利用职务便利、采用骗取手段，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人罗照力、徐海明虽非国家工作人员，但与被告人徐颍云、谢福新、钟保东相勾结，共同贪污，应以贪污罪的共犯论处。共同犯罪中，被告人徐颍云、谢福新、钟保东起主要作用，是主犯；被告人罗照力、徐海明起辅助作用，是从犯。徐颍云、谢福新、钟保东、罗照力、徐海明自动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，依法给予减轻处罚。各被告人主动向检察机关退缴了赃款，并当庭自愿认罪，依法对各被告人酌情从轻处罚。被告人钟保东在羁押期间，发现同监犯罪嫌疑人郭某科惧怕受到法律惩处，主动对其劝解打消了其自杀念头，可认定为有利于国家和社会的突出表现，属立功，又可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人徐颍云犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币八万五千元；二、被告人谢福新犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产八万元；三、被告人钟保东犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产八万元；四、被告人罗照力犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产五万元；五、被告人徐海明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产四万元。
谢福新上诉提出：他在共同犯罪中所起的作用较小，应认定其为从犯。
钟保东上诉提出：1、本案原审法官廖某政与廖某系父子关系，而廖某在该案中参与了录音录像，廖某政审理本案违反了法官应当自行回避的情形即“本人或者其近亲属与本案有利害关系的”应当自行回避的规定，属于程序违法；2、他没有参与第二起贪污，也没有分得250000元土地变卖款，是检查机关对其刑讯逼供的结果。3、他在共同犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯。
钟保东的辩护人辩护意见同上。
罗照力上诉提出：他没有与他人共同贪污的故意，他的行为不构成犯罪。
罗照力的辩护人辩护意见同上。
徐海明上诉提出：他有自首情节、又是从犯，请求二审从轻处罚。
徐海明的辩护人辩护意见同上。
原审被告人徐颖云没有提出上诉。但其辩护人向本院提交辩护意见称：对一审判决事实认定事实没有异议，但本案各被告人的作用地位相当，不宜区分主从犯；徐颖云有自首情节、退清赃款、认罪悔罪，建议二审对徐颖云从轻处罚。
上诉人谢福新、钟保东、罗照力、徐海明、原审被告人徐颖云以及他们的辩护人二审期间均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
1、关于原审法官廖某政审理本案，程序是否违法问题。
经查，原审法官廖某政与廖某系父子关系，而廖某在该案侦查阶段仅是作为一名技术人员在其他侦查人员对原审被告人讯问时进行了同步录音录像。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二十三条规定：审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权申请其回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
（四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；
（五）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。
“本人或者其近亲属与本案有利害关系”是指案件本身与审判人员或其近亲属有利害关系，本案并没有证据证明原审法官廖某政或者廖某与案件本身有利害关系。上诉人钟保东及其辩护人以此为由提出的上诉意见没有法律依据，不予采纳。
2、关于主从犯问题。
经查：上诉人谢福新、钟保东及原审被告人徐颖云身为国家工作人员，利用职务便利，他们提出犯意，并进行策划，而后制作虚假材料上报，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人罗照力、徐海明在共同犯罪中主要是提供户头及身份证，起辅助作用，是从犯。因此徐颖云、谢福新、钟保东及其辩护人提出他们各自是从犯，其余同案人是主犯的上诉及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
3、关于钟保东是否参与第二起贪污问题。
经查：徐颍云、谢福新、钟保东、徐海明在侦查阶段及法庭庭审中均供述了他们共同贪污的经过，以及他们各自分得的赃款。他们的供述在作案时间、作案过程、套取安置地的面积、而后转卖所得的金额、赃款由谁给付、给付的地点、次数及金额均能相互印证，且他们的供述与相关书证、证人证言亦能相互印证。
上诉人钟保东于2013年1月8日14时主动到定南县人民检察院投案自首。其在自首时即主动交待了其伙同徐颍云、谢福新、徐海明共同贪污的事实。在侦查起诉阶段，检查机关共对钟保东做了份笔录，其中有份是钟保东在取保候审期间的交代，均供述了其参与第二起贪污的事实。本案并没有证据证明钟保东受到刑讯逼供，钟保东及其辩护人亦没有向本院提供其受到刑讯逼供的证据。在一审法庭公开审理中，钟保东亦当庭供述了其参与第二起贪污事实。故钟保东认为是徐颍云、谢福新、徐海明三人共同贪污，与他无关，他是在受到刑讯逼供的情况下才供述的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。
4、关于罗照力是否具有贪污的共同故意问题。
经查，罗照力被定南县建材街项目征收的土地，建有基脚，不是房屋，按补偿方案不能安置宅地，为了拆迁工作进展，项目组谢福新等人同意放宽政策，按房屋来安置宅地；接着罗家提出要多分安置地，罗家的这块基脚只有100平方米左右，按照补偿方案只能安置60—60.7平方米的宅地，项目组为了工作进展又一次放宽政策，拟补偿两块安置地共计135平方米给罗照力家，这已经是拆一补二了。后来，罗照力提出再给135平方米的宅地，项目组没有同意，因为这已经超出了被拆迁户合理的要求范围。后来是罗照力与徐颍云、谢福新、钟保东共同商量，达成了通过破坏房屋基脚、伪造现场、加大罗照力家的征地面积，由罗照力提供其家人户头的方法，为徐颍云、谢福新、钟保东每人也套得一块135平方米的安置地，同时再给罗照力一块135平方米的安置地。因此罗照力最后多分得的135平方米的安置地，是其与国家工作人员徐颍云、谢福新、钟保东相互勾结，利用徐颍云等人的职务便利，共同套取安置地。其主观上有共同贪污的故意，客观上实施了共同贪污的行为，因此罗照力上诉认为他的行为不构成犯罪的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人谢福新、钟保东及原审被告人徐颍云身为国家工作人员，利用职务便利、采用骗取手段，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。上诉人罗照力、徐海明虽非国家工作人员，但与国家工作人员相勾结，共同贪污，应以贪污罪的共犯论处。原审鉴于徐颍云、谢福新、钟保东系主犯、罗照力、徐海明系从犯；五人均有投案自首情节、当庭自愿认罪、退清赃款，依法对他们减轻处罚，罗照力有立功情节依法对他更大幅度的减轻处罚。原审以贪污罪对五人的量刑属罪行相当，要求再从轻处罚的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 肖福林
二〇一三年九月三十日
书 记 员 钟德武