昆明市西山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0112刑初1132号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被告人董权，男，1985年9月1日出生，汉族，高中文化，云南省武定县人，家住云南省楚雄彝族自治州武定县。2017年3月15日因本案被刑事拘留,同年3月29日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人郭肇平，云南铁肩律师事务所律师。
昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉[2017]1157号起诉书指控被告人董权犯盗窃罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭于2017年11月1日在本院13号法庭公开开庭审理了本案，昆明市西山区人民检察院指派代理检察员自丽琼出庭支持公诉，被告人董权及其辩护人郭肇平到庭参加了诉讼。庭审中，被告人董权未申请回避。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公诉机关指控：2016年7月至2016年12月期间，被告人董权多次进入昆明市滇池旅游度假区采莲郡小区××栋××××车库内，盗窃被害人孟某某放置于此处的多瓶不同年份茅台酒，后分多次将该酒以1771800元出售给朱某某，所得赃款被其挥霍。经鉴定，被盗茅台酒价值合计人民币3984850元（赃物未追回）。公诉机关认为被告人董权以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯我国刑律，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人董权到案后如实供述，可认定为坦白，可酌情从轻处罚。被告人董权多次到车库内盗窃茅台酒，系多次盗窃，依法应从重处罚。
对公诉机关指控的犯罪事实，被告人董权认为其行为应当是职务侵占罪，其是利用职务便利窃取茅台酒，并非秘密窃取。辩护人认为被告人董权的行为构成职务侵占罪，不构成盗窃罪。从犯罪客体看，被告人董权侵犯的是云南××房地产开发有限公司的财物所有权，而非公司董事长孟某某的个人财产，从买酒的付款人和渠道来看，涉案茅台酒是公司购买而非孟某某个人购买，茅台酒也是用于公司业务。从犯罪主体看，被告人董权确系云南××房地产开发有限公司的职工，案发前任××物业服务有限公司的副总经理。从犯罪客观方面看，被告人董权为孟某某的秘书，拥有车库钥匙，并按孟某某指示到车库取酒，被告人董权为总经理助理和采莲郡小区的物业副总，进出小区车库无人怀疑，被告人董权并实际管理涉案茅台酒，其利用职务上的便利，将公司的茅台酒非法占为己有，且数额巨大。本案应以职务侵占罪对被告人董权定罪处罚，并结合其具有坦白情节，请法庭对其判处有期徒刑10年左右。
公诉机关向法庭及被告人董权及其辩护人出示并宣读了如下指控证据材料：
1、抓获经过证实:2017年1月4日昆明市西山区滇池路采莲郡小区××栋××××车库内发生一起盗窃案，报案人董权自称被盗茅台酒价值人民币700余万元。立案后经现场勘查该案系内盗，经侦查确定董权有重大嫌疑。2017年3月14日10时，民警到广福路××地产公司，在××大厦4楼公司会议室将董权带走。董权配合工作，带民警到其在公司的住处采莲郡42号拿了随身物品，民警说明其涉嫌犯罪需要配合调查，并将其带回调查。在抓获和带回董权的过程中，其配合民警工作，民警没有使用手铐等警械。
2、被告人董权的供述证实：我拿茅台酒的时间应该是从2016年7月底到2016年12月份，大概是分15次左右拿的，我有老板车库门的钥匙，所以能进入放酒的车库，因为我经常要用到车，这把钥匙从我跟着老板时就一直在我身上。车库是老板娘专用的，除了停车就放着老板的酒，车库钥匙是两把，我和老板娘一人一把。老板娘在2016年7月份回加拿大，8月份回北京，到北京后除非有事就很少回昆明，2016年8月份，老板娘的保时捷卡宴抵账给其他人后，车库就空着没有人使用，除非老板娘回来偶尔使用。我每次拉酒都是一个人，没有人帮忙，我把车开进车库，然后把门关上，把酒放在车的后备箱和车的后排装好后再开走，一次大概能拉14-15箱，我拉酒都是早上8-9点，下午有2-3次。我是用公司的奥迪车拉酒的，一开始我是用奥迪A6，后面几次我是用奥迪A8，这两辆车放在公司的会所，是用来接待客人的，车的钥匙我有一套，其他驾驶员有一套。车库里的两道防盗窗是我制造的假象，是为了让人以为是外面的人撬了防盗窗进来偷的，里面的这道防盗窗我用手把螺丝下掉，用手一拉就拉下来了，外面那道防盗窗更是像没有一样，只有一颗螺丝，我把螺丝用手下了后一拉就下来了，然后再把它拿进来放着，我是最后两次拿酒时才把防盗窗弄下来的。我拉了2013年的53度飞天茅台酒80箱，一箱12瓶，2011年53度飞天茅台酒60箱，一箱12瓶；2016年53度飞天茅台酒50箱，一箱是6瓶；15年窖藏茅台酒10箱，一箱是6瓶；50年窖藏茅台酒6箱，一箱是6瓶；30年窖藏茅台酒1箱，一箱是6瓶，但这箱开过，被拿走了一瓶，只有5瓶，总共是207箱。车库里的酒还有3箱我没有拿，两箱2016年的，一箱15年窖藏的。这些酒被我卖到了滇池路中级人民法院转杨家地进去的那条路旁边一家回收烟酒的商店，商店老板姓朱，男，30岁左右，身高大概1米7不到，听口音是河南人。没有人介绍这个收酒的人给我认识，是我自己找过去的。我拉一次酒就去卖一次，第一次卖酒谈好了价格，如果下次拉来的是同样年份的就按照上次的价格，如果是不同年份的又现说价格。我有时和姓朱的男子谈买卖时他老婆也在场一起谈，他老婆大概二十八九岁左右，身高大概1.6米左右，听口音和姓朱的男子差不多。卖酒的价格是2016年的飞天茅台酒720元一瓶，2013年的飞天茅台7**元一瓶，2011年的飞天茅台酒740元一瓶，15年窖藏茅台酒1200元一瓶，30年窖藏茅台酒3000元一瓶，50年窖藏茅台酒15000元一瓶，总的卖了200多万元。我卖酒时问他们收不收酒？他们说收的，然后我们就谈价格了。我没有跟他们说酒的来历，他们也没有问我，至少第一次没有问。我头3-4次卖酒是2016年7月底，都是3-4箱，金额是3-4万，是用支付宝转账给我的，后面几次都是14-15箱，金额是12-14万，拿50年窖藏酒时金额多一点，因为一箱就9万，一次转账就是18-19万，我应该在9月份没有拿。我拉过去的酒就下在他们商店里面，他们怎么处理的我不知道。第一次卖酒时他们验了货，后面几次就不全部验了，只是随便拿几瓶出来验一下。第一次卖酒我是等着钱到账后才走的，后来就没有等了，我也相信他们不会跑了。他们付钱都是转账给我，一般是半个小时左右转过来，一开始转账到我的支付宝上，后来是转账到我建设银行的卡上（卡号是：62×××17），也拿过一次现金给我，大概是二三万元。他们的电话号码应该被我删除了，银行账号要查一下才知道，他的支付宝叫“风来雨去”。我偷酒是因为我用电脑、手机在网络上赌博玩百家乐，以前我玩的小，到这个公司后，收入高了，玩的就有点大了，但又都是输，为了堵这个缺口，就拿公司的酒去卖，卖酒的钱还了赌债，用于信用卡套现等还花了三四十万。一开始我只是想着拿几箱去卖，把信用卡的账还上，但是后来因为赌博的事，就控制不住自己了。我赌博的网址叫世外桃源，这个网站应该是境外的，据说是在菲律宾，网站里有百家乐、21点、龙虎等，只要绑定银行卡，赢钱就把钱打到绑定的银行卡里，输了可以从银行卡里付钱，也可以从其他银行划过去。我输钱转去的是个人账号，转得最多的是赵会爽和周立的账号，转给他们两人的就有300多万，他们经常变换账号，但赵会爽和周立的比较固定，比较多一点，我不知道他们两个的具体情况，只知道他们两的账号是工商银行的。我是2014年12月到××地产公司上班的，开始在行政部，2015年3月份当老板孟某某的驾驶员兼秘书，2016年10月提升为公司副总。我和老板的关系很好，和他们一家相处都很融洽。茅台酒是我到公司时就有的，2016年的是老板后来买的，都放在采莲郡小区的车库里，车库具体是几栋几号我记不得，就离物管公司30米。车库较大，外面停车，里面放酒，一部分酒放在卫生间里面的房间里，大概140-150件，一部分放在卫生间外面的地上，外面的基本是大件的，有50-60件左右，没有公司说的400件，就是200件左右，公司没有明确将酒交给我保管，但实际是我保管。车库里的酒基本不会动，其他地方还有酒，只是过年时才会用，就会叫我去拿，我大概拿过2-3次，拿过2013年的一、二件，2011年的一、二件，50年陈酿的一盒，15年陈酿的一、二盒，这些酒是老板叫我拿去招待客人的，剩下的就是我拿走卖的酒。后面老板叫我去拿酒，事情掩盖不住了，但我又不敢跟老板说真话，抱着侥幸心理，再加上我撬了车库防盗窗做出假象，我就告诉老板车库里的酒都被偷了。2017年1月4日我去报案，当时我抱着侥幸心理，想着可以蒙混过关，所以我报案时没有说真话。
经辨认，被告人董权辨认出第3组被辨认照片中的8号男子（即朱某某）就是收酒的朱姓男子；第4组被辨认照片中的10号女子（即丁某某）就是朱姓男子的老婆。
3、被害人孟某某的陈述证实：我们公司是几个股东合伙成立的，不是我一个人的公司，每个项目都有几个合伙人，开发时有广告费、招待费等费用，每个项目大概有5%的费用，可以计入开发费用，也就是计入成本，从而加大成本减少利润，就可以减少税费，而公司的实际利润却可以增加。我比较喜欢收藏酒，我从2006年开始收藏茅台酒，为了加大公司开发成本减少税费，所以我就用公司的资金以公司的名义买了许多茅台酒，用这些发票放在公司的账上作为招待费，然后我又用自己的钱把公司的账填平，因为我不出钱的话，其他股东肯定不会同意。董权偷走的茅台酒是我的个人财产，公司的库存里根本查不到这些酒，公司用于招待公务的酒还有很多，都放在公司的仓库里，董权也很清楚这个情况。车库里的酒因为不是公司的东西，所以没有账目记录进出的数量。我没有叫董权负责管理或者保管茅台酒，也没有专门叫谁保管。我叫董权去车库拿过酒，大概每个月一次，这些酒不是用来公务招待的，都是我的好朋友或者是重要的人来了，我叫董权去拿一些存了几年的老酒来喝，我有时也会叫驾驶员去车库拿酒，并不只是叫董权去。我作为公司的老总，有4辆车是我自己用来保障上班或者接待的，不在公司行政车班系列里，所以董权可以随便开。董权一开始来我们公司是公司车班的驾驶员，过了几个月后行政认为董权还不错，就推荐他作为我的专职驾驶员，过了一段时间，我觉得董权还不错，就让他当了我的生活秘书，主要负责处理我的家庭、个人方面的事，公司的事他不参与。他还是有能力的，为了让他有一个向上发展的机会，增加收入，所以就提他当了物业公司的副总，不再当我的生活秘书。他白天在公司上班，晚上又会到我家里帮忙办一些事情，让他带一下新来的生活秘书，实际上我也没有交待他这些事，是他很会做人，自己主动来做这些事的，而且有些事别人也不熟悉办不了，只有让董权去办。我对董权非常失望，如果他拿了酒后向我坦白的话，我宁愿损失几百万也不愿意让他去坐牢，但是我亲自问过他三次酒是不是他拿的，其他几个副总也问过他，他都说不是他拿的，还写下了保证书保证不是他拿的。所以现在我既不要求从严惩处他，也不谅解他而让他从轻处理，只希望按法律程序来，该判多少年就判多少年。实际上车库里面的酒除了提供的发票上的之外，还有三、四坛朋友送的茅台酒原浆酒，比50年的珍藏酒还要珍贵，还有几坛习酒原浆酒，价值都是不可估量的，还有几瓶巴拿马获金奖的茅台酒。采莲郡小区××-×-××××车库于2008年交房后我就一直使用，主要用于给我老婆停车和存放我的私人物品，由于该小区是我公司开发建设的小区，我使用时没有办理任何手续。
4、证人朱某某的证言及辨认笔录和照片证实：2016年9月份左右的一天中午，我在西山区福泰路×号我开的店里看电视，一个姓董的男子一个人开着一辆黑色奥迪A8轿车到了我的店里，他问我收些什么酒？我说五粮液、茅台，只要是白酒都可以，他问茅台多少钱一瓶，我说700元，他说可以再加点吗？我说加20元，720元一瓶。然后他就走了。大概是2016年9月15日到20日中间的一天，姓董的男子开着上次那辆奥迪A8到我的商店，他从车的后备箱里抬了四箱茅台酒下来，每箱有12瓶，都是2013年产的53度500毫升的。他让我先看酒，我看了后发现是真酒，就告诉他720元一瓶，总的是34500元，我用我的支付宝转了一些钱给他，给了他几千元的现金，然后他就离开了。后面姓董的男子又拉了六次酒来卖给我，每次都是他一个人来，大多数时候还是开着那辆黑色奥迪A8轿车，有时也开一辆黑色奥迪A6轿车。他总共卖了七、八次酒给我，最后一次是2016年11月20日左右，总的价钱大概是110-120万元。姓董的男子卖酒给我大部分是在中午11点到12点或者下午2点到4点，都是白天。姓董的男子卖给我的茅台酒2010年、2013年的每瓶720元，有时有零头的算成730元，2016年的每瓶700元，15年年份酒每瓶2000多元，30年年份酒每瓶3500元，50年年份酒每瓶7000元。大概是1000多瓶，不到2000瓶，如果每件6瓶，大概有200多件，不到300件，具体是多少件我记不得了。他卖给我的酒都是原厂包装没有打开过的，只有偶尔有一两件打开拿走了一瓶，都是真酒。去年收零散的酒是每瓶600多元，姓董的男子拿来的酒是整件的所以价格相对高点，当时在昆明市场上收同样的酒价钱也差不多。我是通过支付宝和银行转账的方式付款给他的，我的支付宝的账号是183××××9929，名称是风来雨去，他的支付宝账号和名称我记不得了，存在我支付宝里面。我转账是用我的平安银行卡转账到他的银行卡，他的银行卡是哪个银行的我记不得了。我转给董权的钱都是董权卖茅台酒给我的钱。卖酒时，我现场不给钱，现场只验货，验完货我将货发出去，对方收到货，验完后将钱付给我，我再把钱给姓董的男子。姓董的男子第二次拉酒来时，我问他酒是从什么地方来的，他没有回答，第四还是第五次他送酒来时，我又问他酒是从什么地方来的，他说公司每年进的货剩下要处理掉，他没有说过酒是他偷来的，如果我知道是他偷来的我一定不敢收。我收酒时就我一个人在场，我妻子丁某某没有参与，她不知道这个事。我从姓董的男子那里收的酒全部转卖给了程某某，他是在贵阳做收酒生意的，他也是我们河南人，我们是2016年9月份认识的，是在南亚风情园旁的温德姆酒店路边见的面，他来昆明收东西，我经别人介绍认识了他。他是从我们老乡那里知道我的号码，然后联系我的，他的电话号码在我的手机里面，号码我记不清楚了。我卖酒给程某某2010年、2013年的每瓶赚100元，2016年的每瓶赚50元，15年的年份酒每瓶赚500元，30年的年份酒每瓶赚800到1000元，50年的年份酒每瓶赚1800到2000元左右，总的赚了十几二十万，具体有多少我没有算过。卖酒给程某某前几次是他先打钱给我，我再发酒给他，后来是我先发酒给他，他收到货后在打钱给我，大部分是到火车站通过中铁快运把酒发给程某某，小部分是通过其他快递公司发给他，收货地点都是贵阳火车站，他不跟我说详细地址，发货单大部分被我扔了，有一张还在我车上的储物箱里面，有一两次是我找黑车从昆明直接拉到贵阳交给程某某的。程某某付款大部分是让人直接付现给我，有时也转账给我，转到我老婆丁某某的建设银行卡里，然后我再从丁某某的卡里转到我的卡里。2015年底我在福泰路开了一家店，主要收购二手烟酒，收了之后再卖出去，从中赚取差价。我只收单包20元以上的烟，每瓶200元以上的酒，收购时我一般是付现金或者转账给客户。收到的烟基本在本地处理，酒卖到外地销售，卖到外地的酒一般是朋友或者老乡介绍之后卖出去的。烟酒我都能鉴别出真伪，我主要是通过外包装来鉴别真伪，烟我基本看的很准，酒我能看到70%。2017年3月28日我把支付宝的账号改成了15×××38，因为183××××9929的这个账号信誉度高，在天猫上买东西比较方便，我兄弟想用，他跟我说了后，他就把账户改成15×××38，用户名还是“风来雨去”，现在我们两兄弟都在使用这个账户。
经辨认，证人朱某某辨认出第一组被辨认照片中的5号男子（即董权）就是卖酒给其的董姓男子。
5、证人徐某某的证言证实：我于2015年11月份进入云南××房地产开发有限公司上班，在公司行政部上班，主要负责公司日常车辆管理工作，2016年9月30日辞职离开。2016年8月中旬的一天公司老板的秘书董权打电话给我，要我去把公司老板娘的红色卡宴车开了过户给别人，过户的头天晚上，董权打电话给我，要我带好过户所需的材料，第二天早上等通知。第二天早上我上班时，董权打电话给我让我到采莲郡小区老板娘的车库去开车，早上十点钟左右，我到采莲郡小区找到董权，董权已经把老板娘的卡宴车开出了车库，停在车库门口的道路上。我上车后，董权叫我把车开到××地产的商务楼那里，接到对方公司的一个工作人员，然后我们一起就到机场高速那边的车行天下，将这辆车过户到了一个私人名下，整个过户用了一天的时间，直到下班才结束。我没有进过老板娘的车库，我就不知道老板娘的车库在哪里，也不知道车库里有什么东西。今年1月初，董权打电话给我，问我卡宴过户时是不是我和他一起去开的车，我回想了一下告诉他是他开出来后我才过去开的车，我问他出什么事了，他说出了点小事情，老板车库里的酒被盗了，我才知道车库里放着酒，后面我到××地产那边去洗车，遇到公司的两个驾驶员，他们才说老板放在车库里价值七八百万的酒被盗了，我才知道车库里有那么多酒。
6、证人丁某某的证言证实：2014年底快过年前，我和我老公朱某某在李家村福泰路×号开了一个回收礼品的店面，主要回收烟酒、虫草，商铺没有注册登记。我老公使用的电话是1****的号码，后面的记不清了，我的183××××9929的号码他平常也用，因为这个号码是用来联系生意的，也是我们对外宣传回收礼品的电话。商店主要是我老公经营，因为我没有分辨烟酒真假的能力，我老公会分辨，大部分收烟酒谈生意都是他出面，资金也是他管理，我们没有做账目，我主要就是在我老公出去回收烟酒时守守商铺。我们商铺在2016年7月到12月期间收过茅台酒，具体情况我不清楚，生意上的事都是我老公负责。平时收的酒都是暂时存放在商铺里面，然后再卖给其他回收酒的人，赚一些差价，卖给谁我不清楚，好像大部分都是通过中铁快递寄给对方的。我们回收烟酒一般是现金和转账付钱给对方，主要看对方要通过什么方式收钱。转账没有固定用哪家银行的账户，一般转账是我老公在负责，我不清楚。
经辨认，证人丁某某辨认出第二组被辨认照片中的3号男子（即董权）印象中在2016年7月至12月到其店上卖过茅台酒。
7、涉案财物价格认定意见书及鉴定意见通知书证实：经认定，飞天茅台酒（2011年）1瓶的价格为人民币1840元，飞天茅台酒（2013年）1瓶的价格为人民币1470元，飞天茅台酒（2016年）1瓶的价格为人民币1100元，飞天茅台酒（15年）1瓶的价格为人民币4500元，飞天茅台酒（30年）1瓶的价格为人民币10250元，飞天茅台酒（50年）1瓶的价格为人民币16600元，并已将鉴定结果告知被告人董权和被害人孟某某。
8、现场勘验笔录及照片证实：民警依法对案发现场即位于昆明市滇池旅游度假区采莲郡小区××栋××××的车库进行了现场勘验，并对现场进行了拍照。
9、现场辨认笔录及照片证实：被告人董权对其盗取茅台酒的地点即位于昆明市滇池旅游度假区采莲郡小区××栋××××的车库、及其销售盗窃所得茅台酒的地点即位于昆明市西山区福泰路×号朱某某开的回收烟酒的商店进行了辨认。证人朱某某对收购被告人董权的茅台酒的地点即位于昆明西西山区福泰路×号其自己开的回收烟酒的商店进行了辨认。
10、手机信息提取笔录及照片、支付宝交易明细证实：民警对被告人董权所使用的手机内的支付宝转账账单和建设银行卡账户明细进行了提取，对证人朱某某使用的手机内的支付宝信息和转账信息进行了提取。被告人董权的支付宝账号为812×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，证人朱某某的支付宝名称为“风来雨去”，账号为183××××9929，2016年7月1日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币33600元，2016年8月18日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币34500元，2016年9月13日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币37000元，2016年9月16日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账为人民币20000元，2016年9月19日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币36700元，2016年9月21日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币20000元，2016年9月23日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币36000元，2016年9月24日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币11000元，2016年9月27日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币37000元，2016年9月30日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账两笔，分别为人民币10000元、人民币10000元，2016年10月7日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账五笔，分别为人民币16000元、人民币30000元、人民币42000元、人民币30000元、人民币58000元，2016年10月8日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币30000元，2016年10月10日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币20000元，2016年10月15日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币30000元，2016年10月21日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币57000元，2016年10月23日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币10000元，2016年10月24日，证人朱某某通过其支付宝向被告人董权转账人民币2000元，上述通过支付宝转账款项共计人民币610800元。
11、提取笔录及照片、扣押决定书及扣押清单证实：民警在证人朱某某的带领下对其从云Ａ×××××的宝骏汽车内找到的一张中国铁路小件货物快运运单进行了提取，该运单系证人朱某某向程某某发送酒的运货单，并依法进行了扣押。
12、调取证据通知书及调取证据清单、银行个人信息查询及银行交易明细证实：证人朱某某通过被告人董权的卡号为62×××17的中国建设银行的账户于2016年10月9日向被告人董权转账人民币50000元，2016年10月10日向被告人董权转账三笔，分别为人民币33000元、人民币17000元、人民币20000元，2016年10月26日向被告人董权转账人民币147000元，2016年11月7日向被告人董权转账人民币189000元，2016年11月9日向被告人董权转账人民币142000元，2016年11月14日向被告人董权转账人民币137000元，2016年11月15日向被告人董权转账人民币126000元，2016年11月18日向被告人董权转账人民币155000元，2016年11月25日向被告人董权转账人民币145000元，上述转账共计人民币1161000元。
13、接受证据材料清单、人事档案、云南××物业服务有限公司会议纪要、酒品清单及相应发票、云南××房地产开发有限公司出具的情况说明及营业执照、孟某某个人汇款依据证实：被告人董权于2014年12月4日到云南××房地产开发有限公司工作，其岗位为驾驶员，后被告人董权任云南××房地产开发有限公司法定代表人孟某某的秘书，2016年9月14日被告人董权进入云南××物业服务有限公司就职，任物业中心小区主任。2008年3月24日至2016年6月7日云南××房地产开发有限公司曾购进不同年份的茅台酒，2009年6月30日至2016年9月22日被害人孟某某以归还借款的名义向云南××房地产开发有限公司付款共计人民币10025122.31元。云南××房地产开发有限公司出具情况说明证实，被害人孟某某向该公司支付的人民币10025122.31元，是因为孟某某作为公司的法人兼股东，公司购买一些烟、酒等物品都是公司先进行购买，由公司垫付所有采购费用，在孟某某领用所有物资以后，孟某某应向公司偿还垫付费用，所以分批归还了公司垫付款。云南××房地产开发有限公司接待所用的酒水等物品统一由公司人力行政部存放和保管在公司库房（××商务楼四楼），并未存放在采莲郡小区××-×-××××车库内，在案发前，公司所有员工对该车库存放孟某某个人购买的酒水情况并不了解。采莲郡小区于2008年5月交付使用，××-×-××××车库也交给孟某某个人使用，由于其为云南××房地产开发有限公司唯一股东，所以公司没有办理接房手续。云南博欣房地产开发有限公司系自然人独资的有限责任公司，被害人孟某某为该公司的法定代表人。
14、户口证明证实：被告人董权作案时已年满十八岁，系成年人。
经质证，被告人董权及辩护人仍坚持其上述辩解意见。
本院认为，公诉机关提交的证据取证程序合法，内容客观真实，能够形成证据锁链相互印证，可以作为本案认定事实的根据。
综上所述，本院确认如下事实：2016年7月至2016年12月期间，被告人董权用其持有的车库钥匙多次进入昆明市滇池旅游度假区采莲郡小区××栋××××车库内，盗窃被害人孟某某放置于此处的多瓶不同年份的茅台酒，后分多次将盗窃所得茅台酒出售给朱某某，所得赃款被其挥霍。现可查明，朱某某通过支付宝和银行转账共计向被告人董权支付出卖茅台酒的款项人民币1771800元。经鉴定，被盗茅台酒价值合计人民币3984850元，被盗茅台酒均未追回。另查明，被告人董权于2014年12月4日到云南××房地产开发有限公司工作，其岗位为驾驶员，后被告人董权任云南××房地产开发有限公司法定代表人即被害人孟某某的秘书，2016年9月14日被告人董权进入云南××物业服务有限公司就职，任物业中心小区主任。
本院认为：本案争议的焦点系被告人董权的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。法律规定的盗窃罪是指，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。职务侵占罪是指，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。构成职务侵占罪一定是要利用了职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有。而利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经手本单位财物的权利；“主管”是指在职务上有对单位财物的配置、调配、流向等决定的权利，“管理”是指对本单位财物的保管和管理的权利，“经手”是指因执行职务而领取、使用、支配单位财物的权利。本案被告人董权曾先后任云南××房地产开发有限公司驾驶员及该公司法定代表人孟某某的秘书及云南××物业服务有限公司物业中心小区主任，涉案茅台酒系存放于采莲郡小区××栋××××车库，该车库系由云南××房地产开发有限公司法定代表人孟某某在使用。而现有证据证明该车库内存放的茅台酒系孟某某的个人财产，并非云南××房地产开发有限公司的财物，故被告人董权的行为不符合职务侵占罪的构成要件。即使该车库内存放的茅台酒属于云南××房地产开发有限公司的财物，被告人董权作为该公司的驾驶员和法定代表人孟某某的秘书，其所任职务的职权也没有对涉案的茅台酒具有主管、管理、经手的权利。被告人董权作为云南××房地产开发有限公司的驾驶员和该公司法定代表人孟某某的秘书，其持有由孟某某所使用的车库钥匙，且平时也存在受孟某某之意去取存放在该车库内茅台酒的行为均系因工作需要而产生的工作上的便利，并非职务上的便利。因此，即使涉案茅台酒属于云南××房地产开发有限公司所有，因被告人董权并非利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有，只是利用工作便利将单位财物非法占为己有，其行为也不构成职务侵占罪，而是构成盗窃罪。故对被告人董权及其辩护人所提其行为构成职务侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人董权以非法占有为目的，分多次秘密窃取公民财物，数额特别巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人董权犯盗窃罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。被告人董权到案后如实供述自己的犯罪事实，虽提出其行为构成职务侵占罪的辩解意见，但该意见系对其犯罪行为性质的辩解，并不影响对其认定为坦白，据此本院将对其酌情从轻处罚。故对辩护人所提被告人董权具有坦白情节的辩护意见予以采纳。据此，本院为保护公民财产不受侵犯，维护社会治安秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人董权犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2032年3月14日止），并处罚金人民币100000元（罚金限于本判决生效之日起九十日内缴纳）。
二、追缴违法所得人民币1771800元及涉案赃物发还被害人孟贵明。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 邓 睿
人民陪审员 邝 昕
人民陪审员 东门丽
二〇一七年十二月六日
书 记 员 唐紫碧