重庆市第一中级人民法院
民事判决�
（2014）渝一中法民终字第02101号
上诉人（原审被告）：重庆中百仓储超市有限公司，住所地重庆市渝北区农业园区金石大道，组织机构代码77177623－7。
法定代表人：张冬生，总经理。
委托代理人：古海峰，重庆劲强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李学会。
委托代理人张志军，重庆霁泽律师事务所律师。
委托代理人何深辉，重庆霁泽律师事务所律师。
上诉人重庆中百仓储超市有限公司与被上诉人李学会劳动争议纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年12月2日作出（2013）渝北法民初字第10443号民事判决，重庆中百仓储超市有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月14日对本案进行了审理，重庆中百仓储超市有限公司的委托代理人古海峰，李学会的委托代理人张志军、何深辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审�院审理查明：李学会于2008年1月23日到重庆中百仓储超市有限公司工作。2008年4月3日，双方签订了劳动合同。2012年9月5日15时30分左右，李学会在工作区域准备和面时被压面机压伤。李学会受伤后，被送往重庆市巴南区人民医院住院治疗34天。2012年10月30日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定李学会受伤性质为工伤。2013年2月7日，李学会申请重庆市渝北区劳动鉴定委员会对李学会因工丧失劳动能力进行鉴定确认。2013年3月29日，该委确认李学会为九级伤残，无护理依赖。2013年3月4日，重庆中百仓储超市有限公司作出《关于对李学会严重违规的处理决定》，主要载明：“……该员工自2013年2月5日以来，在未经部门允许且未办理任何手续的情况下，连续旷工已超过十五天。李学会的以上行为，已严重违反了公司的有关规章制度。根据《劳动合同法》第四章第三十九条�二款、《劳动合同书》第十条第五款第二项及《员工手册》第十三章第七条第三款，经报公司工会委员会通过，决定给予李学会解除劳动合同的处理。”2013年3月7日，重庆中百仓储超市有限公司将该决定以特快专递方式邮寄给李学会。2013年5月2日，李学会以重庆中百仓储超市有限公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方劳动关系。2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金16587元；一次性工伤医疗补助金13348元；一次性伤残就业补助金30033元；停工留薪期工资11058元；住院伙食补助费272元和护理费2040元。3、被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金18430元。2013年5月16日，该委向一审法院发出“逾期5日，还未立案”的函。2013年6月8日，李学会向一审法院提起诉讼。
庭审中，李学会明确表示撤回关于解除李学会与重庆中�仓储超市有限公司之间劳动关系的诉讼请求，对于此撤诉申请一审法院已另行制作裁定书。
庭审中，李学会陈述其当月工资是次月10日左右发放，重庆中百仓储超市有限公司对工资发放时间和李学会提供的2012年1月至12月的银行转账明细的真实性均无异议，并认可李学会的月平均工资为1843元。此外，双方均认可李学会于2008年1月23日入职，2013年3月8日与重庆中百仓储超市有限公司解除劳动关系。
另庭审中，重庆中百仓储超市有限公司举示了与李学会签订的《劳动合同书》、《员工手册》、李学会的《﹤员工手册﹥学习测试》。《劳动合同书》第十条第五款第二项载明：“乙方有下列情形之一的，甲方可解除本劳动合同：乙方违反国家法律法规或严重违反甲方规章制度的。”《员工手册》第十三章第七条第三款载明：“员工有下列行为之一者，予以严重过失惩处，罚款200元或下岗学习，情节特别严重的降薪留职查看半年……3、旷工3天以上15天以内的（如在查看期间再次违反公司规章制度的解除劳动关系）……”李学会对以上证据的真实性无异议，但对重庆中百仓储超市有限公司单位《员工手册》的合法性有异议，认为没有证据证明其制定经过法定民主程序。
李学会一审诉称：李学会于2008年1月23日到重庆中百仓储超市有限公司巴南分店工作，工作岗位是面点区员工，月平均工资为1843元。2012年9月5日15时30分左右，李学会在工作区域准备和面时被压面机压伤。后经重庆市巴南区人民医院诊断为右手掌严重碾压脱套伤，右拇主要动脉右第一、二指总动脉断裂，示指指膜挫裂伤，右第二、三、四掌指关节指背挫裂，右第二、三、四指总神经挫伤。2012年10月30日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定李学会受伤性质属于工伤。2013�3月29日，重庆市渝北区劳动鉴定委员会鉴定李学会为九级伤残。2013年3月4日，重庆中百仓储超市有限公司在李学会尚未作出劳动能力鉴定结论前，违法解除了与李学会的劳动合同。鉴于此，李学会于2013年5月2日向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但仲裁委收到材料后5日内未立案，故李学会提起诉讼，请求判决：重庆中百仓储超市有限公司支付李学会违法解除劳动合同赔偿金18430元（自2008年1月23日至2013年3月8日，5个月×1843元／月×2）。
重庆中百仓储超市有限公司一审辩称：重庆中百仓储超市有限公司未违法解除与李学会的劳动合同。李学会在停工留薪期后15天之内未到单位上班，严重违反重庆中百仓储超市有限公司单位有关规章制度，重庆中百仓储超市有限公司在经报公司工会委员会通过之后，依法解除与李学会的劳动合同。
一审法院认为，本案的焦点问题是重庆中百仓储超市有限公司是否违法解除与李学会的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款的规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”用人单位在制定规章制度时必须经过法定民主程序。本案中，重庆中百仓储超市有限公司并未提交证据证明重庆中百仓储超市有限公司单位的员工手册经过法定民主程序制定，即不能举证证明该员工手册的合法性，重庆中百仓储超市有限公司应�担不利的法律后果。此外，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条的规定：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。”本案中，李学会于2013年2月7日向重庆市渝北区劳动鉴定委员会申请鉴定，2013年3月29日，该委做出鉴定结论，确认李学会为九级伤残，而重庆中百仓储超市有限公司于2013年3月4日在李学会尚未作出劳动能力鉴定结论前，作出解除与李学会之间劳动合同的决定，属于违法解除与李学会的劳动关系。另外，根据重庆中百仓储超市有限公司单位《员工手册》第十三章第七条第三款的规定，即使李学会连续旷工十五天，也应予以严重过失惩处，故重庆中百仓储超市有限公司以李学会连续旷工超过十五天为由解除劳动合同没有合理、合法依据。
故，重庆中百仓储超市有限公司违法解�与李学会之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”重庆中百仓储超市有限公司应向李学会支付违法解除劳动合同赔偿金为20273元（1843元／月×5.5个月×2（自2008年1月23日至2013年3月8日）】。本案中，李学会请求的违法解除劳动合同赔偿金为18430元（自2008年1月23日至2013年3月8日，5个月×1843元／月×2），视为李学会主动放弃自己的部分权利，对李学会关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“重庆中百仓储超市有限公司于本判决生效后七日内支付李学会违法解除劳动合同赔偿金18430元。案件受理费10元，一审法院不予收取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
重庆中百仓储超市有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、二审案件受理费由李学会负担。主要事实和理由：重庆中百仓储超市有限公司未违法解除与李学会的劳动关系。
李学会二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的焦点问题是重庆中百仓储超市有限公司是否违法解除与李学会的劳动关系。
因双方当事人均认可对李学会与重庆中百仓储超市有限公司于2013年3月8日解除劳动关系，而之前李学会并未向重庆中百仓储超市有限公司提出解除劳动关系，故双方解除劳动关系的事由是重庆中百仓储超市有限公司2013年3月4日作出的《关于对李学会严重违规的处理决定》，并于2013年3月7日向李学会邮寄送达。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款的规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”用人单位在制定规章制度时必须经过法定民主程序。本案中，重庆中百仓储超市有限公司并未提交证据证明重庆中百仓储超市有限公司单位的员工手册经�法定民主程序制定，即不能举证证明该员工手册的合法性，重庆中百仓储超市有限公司应承担不利的法律后果。此外，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十五条的规定：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得解除劳动合同或者终止劳动关系。”本案中，李学会于2013年2月7日向重庆市渝北区劳动鉴定委员会申请鉴定，2013年3月29日，该委做出鉴定结论，确认李学会为九级伤残，而重庆中百仓储超市有限公司于2013年3月4日在李学会尚未作出劳动能力鉴定结论前，作出解除与李学会之间劳动合同的决定，属于违法解除与李学会的劳动关系。
综上，重庆中百仓储超市有限公司提出未违法解除与李学会的劳动关系的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆中百仓储超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一四年五月十五日
书 记 员 王 坤