浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终188号上诉人（原审原告）：宁波市海曙区城市管理局，住所地：浙江省宁波市海曙区蓝天路232号。负责人：王志刚。委托诉讼代理人：莫勇，系该局工作人员。委托诉讼代理人：王夏燕，宁波市中山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：诸暨市振越资产管理有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道暨阳路122号。法定代表人：徐锡毅。管理人：浙江中兴会计设计事务所有限公司、浙江振邦律师事务所。委托诉讼代理人：章俊烽，浙江振邦律师事务所律师。上诉人宁波市海曙区城市管理局因与被上诉人诸暨市振越资产管理有限公司（以下简称振越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院(2017)浙0681民初12836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁波市海曙区城市管理局上诉请求：依法改判，判令被上诉人返还工程款74015.10元。事实和理由：2013年8月3日，双方签订《建设工程施工合同——海曙区背街小巷综合整治望春片区一期项目立面改造工程》，被上诉人承接三条背街小巷沿街建筑物立面及店招改造等工程，双方对工程质量标准、工期、工程款支付、工程竣工验收、结算、违约责任等予以约定。工程开工后，为保证工程进度，上诉人按被上诉人的要求支付工程款共计599249.10元，工程竣工后，审计单位根据被上诉人提供的竣工图及工程单价等材料对本工程进行结算审核。2017年7月，《工程造价咨询报告书》确认工程审核价为525234元。为此，上诉人要求被上诉人返还多支付的工程款74015.10元的诉请并无不妥，一审法院既以认定被上诉人未在规定时间内提交结算报告，按约应以上诉人委托造价机构作出的结算报告为准，那么上诉人根据被上诉人提供的竣工图中所示的工程量结合工程单价作出的审计报告完全符合客观实际，一审法院忽略客观事实驳回上诉人的一审诉请错误。振越公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宁波市海曙区城市管理局向一审法院起诉请求：要求被告返还工程款74015.10元。一审法院认定事实：2013年8月3日，原告宁波市海曙区城市管理局与被告振越公司签订建设工程承包合同一份，载明“工程名称为海曙区背街小巷综合整治望春片一期项目立面改造工程；地点环城西路北段86弄、徐家漕规划一期、念九巷等三条背街小巷；合同造价1032491元，一次性包干，采用固定综合单价；工程款支付方式为按月进度结算方式支付，每月25日前由承包人向工程师提交月度已完成工程量，经监理工程师审查签字、业主认可后支付至实际工程量价格的70%，工程竣工验收合格后支付至实际完成工程量价格的80%；工程验收合格并提交全套合格的工程技术资料、结算，经发包人与承包人核对并最终审计完毕，承包人提供全额结算发票，付款至结算审定额的95%，余款保修期满后28天内结清;工程验收达到条件后,承包方应在28天内提供工程结算报告，超期不提供,则根据发包方委托的造价咨询机构编制的工程结算为依据”等内容。合同签订后，被告振越公司组织人员施工，于2013年11月25日通过竣工验收。2013年12月至2014年1月，原告分三次支付给被告工程款共599249.10元。2016年1月28日，该院作出（2016）浙0681民破8号民事裁定书，受理振越公司破产清算一案；2016年10月10日批准振越公司重整计划。2017年7月6日，宁波世明建设项目管理有限公司受原告委托对涉案工程作出咨询报告书，核定工程造价为525234元，核减667327元。核减的的内容为：1.原外墙涂料铲除、高级外墙防水涂料、卷帘门清洗、空调机罩等工作内容上报，实际未实施，减少造价28.30万元;2.原图纸店招工程量核减，减少造价约8.50万元;3.联系单部分店招工程核减,减少造价约14.7万元;4.安装工程量核减,减少造价约6.50万元;5.套价调整,减少造价约9万元。原告为此向振越公司管理人申报债权。2017年9月6日，振越公司管理人作出书面通知，不予确认原告的债权。原告诉至该院。一审法院认为，本案争议焦点在于，工程通过竣工验收后，原告提供的审计意见可否作为结算的依据。该院从以下几方面予以分析、确认。第一、关于工程竣工验收方面。首先，工程竣工交付验收需满足以下条件，⑴完成工程设计和合同约定的各项内容；⑵施工单位在工程完工后对工程质量进行检查，确认工程质量符合有关法律法规和工程建设强制性标准，符合设计文件和合同要求；⑶监理单位对工程进行质量评估，具有完整的监理资料，并提出质量评估报告……。从竣工验收的条件可以看出，完成工程设计和合同约定的内容是提起竣工验收的基础。一般情况下未完成合同规定的内容是无法通过验收的。现实中确有未完成整个工程，为急于交付使用，对有些未完成的工程细目甩下（即甩项），而先进行竣工验收的情况；但双方会签订甩项竣工协议，明确双方的责任和工程价款支付办法。然而审计意见扣除的款项中有未做部分工程，但未见甩项部分的约定。其次，工程验收。验收需按施工方提供的资料，对照图纸、相应的联系单逐项核对。验收的目的是为发现问题，并对有质量问题、遗漏工程或瑕疵部分提出要求返工、修复或其他补救措施；本案中未见验收过程中有该方面的记载，但鉴定报告中扣除的工程造价超过了总造价的一半多，是不符合常理的。再次是结论，即是通过竣工验收，还是验收不合格，不合格的要求返工、修复；合格在规定时间内签发工程接收书。本案所涉工程己通过竣工验收交付使用；如果有一半工程不符合合同的约定，如何交付。第二、本案施工的内容是外立面改造工程，工程于2013年11月25日通过竣工验收，原告委托审计于2017年7月，距工程通过竣工验收已有三年多，对长年经风吹日晒的外墙面，其现场的外在形式已发生变化，且减少工程款的内容无联系单等证据加以佐证；工程结论审定过程中也无施工方的任何签字盖章；难以确认存在墙面喷刷涂料工程量核减的情形。第三、根据合同的约定，工程款的支付是按月进度结算方式支付，每月需由施工方提供已完成的工程量，由监理签字、业主认可后，才按比例支付。从已提供的付款依据，也说明施工中是按约定执行的。综上，涉案工程施工过程中每月有工程量审核，又经过竣工验收合格，虽被告未在规定的时间内提交结算报告，按约应以原告委托造价机构作出的结算报告为准，但原告委托的造价机构所作的造价需符合客观实际。现原告委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司工程造价所作的审计报告，在无确切证据予以支撑应扣除工程款项目的情况下，其证明力不足，该院不予采纳。该院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案原告宁波市海曙区城市管理局与被告振越公司于2013年8月3日签订建设工程承包合同，未违反法律规定的强制性规定，应属有效。双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。被告施工的工程已通过竣工验收，按双方合同的约定，合同竣工验收合格的，原告应支付工程量价格的80%。本案合同价款为1032491元，在无证据证明存在工程量变更的情形下，原告应支付的工程款为825992.80元；原告实际支付工程款为599249.10元，并未超过应付的款额。故原告宁波市海曙区城市管理局要求被告返还多付的工程款，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告宁波市海曙区城市管理局的诉讼请求。本案受理费1650元，依法减半收取825元，由原告宁波市海曙区城市管理局负担。二审中，上诉人围绕上诉请求向本院提交竣工图纸一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，对上诉人提交的该份证据的真实性予以认定。被上诉人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否可要求被上诉人返还工程款74015.10元。根据双方签订的建设工程承包合同载明：“工程款支付方式为按月进度结算方式支付，每月25日前由承包人向工程师提交月度已完成工程量，经监理工程师审查签字、业主认可后支付至实际工程量价格的70%，工程竣工验收合格后支付至实际完成工程量价格的80%”，现工程已通过竣工验收，上诉人亦已支付被上诉人工程款599249.10元，按上述合同约定，该599249.10元工程款是被上诉人提交已完成的工程量，经监理工程师审查签字、上诉人认可后支付的实际工程量价格的80%，故被上诉人实际完成的工程量价格应高于上诉人已支付的该工程量80%的价格，上诉人主张已多支付工程款并要求被上诉人返还多支付的工程款于法无据，本院不予支持。虽上诉人主张依据咨询报告书的审计结论，本案工程的实际造价仅为525234元，但该审计造价系上诉人单方委托，上诉人未提交证据证明被上诉人迟延提交工程结算报告，上诉人可单方委托造价机构编制工程结算造价，且该审计造价低于上诉人已按实际工程量价格的80%支付给被上诉人的工程款，明显与常理不符，故本院对上诉人的该主张不予采信。综上所述，宁波市海曙区城市管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由宁波市海曙区城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  姚 瑶审判员  韦 玮二〇一八年一月十九日书记员  余建维????8?