江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3388号
上诉人（原审被告）：常州市通润建设工程有限公司，住所地常州市新北区春江镇安家振兴路1号。
法定代表人：王佳定，总经理。
委托诉讼代理人：蒋顺，江苏常辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴登科，江苏常辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余兆德，男，汉族，1964年4月14日生，常州市人，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：孟菲菲，江苏远舟律师事务所律师。
原审被告：常州市基础通信管道建设有限公司，住所地常州市延陵西路59号24层投资广场2412-2417室。
法定代表人：季国强，董事长。
委托诉讼代理人：章祥兵，北京大成（常州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘卿（该公司员工），男，汉族，1965年11月20日生，常州市人，住常州市钟楼区。
原审被告：中国联合网络通信有限公司常州市分公司，住所地常州市通江南路168号。
法定代表人：张旦融，总经理。
上诉人常州市通润建设工程有限公司（以下简称通润公司）与被上诉人余兆德、原审被告常州市基础通信管道建设有限公司（以下简称管道公司）、中国联合网络通信有限公司常州市分公司（以下简称联合公司）健康权纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
通润公司的上诉请求及理由：1、对原审判决依法改判；2、诉讼费由被上诉人余兆德承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人受损害地点属于上诉人施工范围，严重缺乏事实依据，认定事实严重错误。管道公司与上诉人于2012年8月28日签订建设工程施工合同，由上诉人对三号桥通信管道工程进行施工，被上诉人受损害地点离三号桥施工范围至少100米，被上诉人受损害地点远远不在上诉人施工范围内。一审无视建设工程施工合同、施工图纸，也未实地查勘，在被上诉人未有任何证据证明其受损害地点在上诉人施工范围内的情况下，在被上诉人受损害地点完全不在发包范围内的情况下，竟然以上诉人依据不足为由直接认定上诉人系事发地点的实际施工人，该认定错误。二、一审酌情认定上诉人承担45%责任系不当使用审判权力。在未有任何事实依据的情况下，原审酌情认定上诉人承担45%的责任，系不当使用审判权利。根据一审余兆德提交的2016苏04民终1995号民事判决书及2014戚民初字第52号民事判决书，认定事故发生地不在三号桥施工范围内，即不在上诉人施工范围内，这在1995号判决书第四页倒数第六行中有反映。故上诉人认为，上诉人不是事故发生地的实际施工人。
余兆德辩称，从施工的内容看，上诉人也陈述三号桥是对通信线路进行改造，被上诉人在前次起诉中（1995号案件）也将事故地点的窨井盖打开查看，里面所有的都是通信线路，不存在其他维修的情况。并且从上诉人提供的图纸以及相应的证据可以看出，上诉人所施工的内容也属于线路改造且事故发生的地点就位于3号桥的北处。从常理来看，对于线路改造，不是一个点的改造，而是一条线的改造，故在事故地点进行维修符合常理，并且从图纸上看也是属于上诉人的施工范围。2、在另案审理中丁堰村委经过多方查实，也证明该路段是应通信公司进行线路的施工而在事故地点进行维修。根据全案的综合证据和情况，可以证明上诉人是该案的实际施工人，应承担相应的法律责任。本案是因为施工道路未设置任何警示标志和照明标准，导致被上诉人摔伤，且经过交警部门的认定，被上诉人不应承担任何事故责任。在责任方面，应该由上诉人承担全部事故责任。
管道公司辩称，三号桥通行管道工程管道公司委托了上诉人施工，管道公司不是事故发生地的实际施工人。管道公司委托上诉人施工的仅是三号桥通信管道工程，而事故发生地并不包含在三号桥施工范围内，一审法院对管道公司的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
联合公司未作答辩。
余兆德向一审法院起诉的诉讼请求：要求管道公司、联合公司、通润公司赔偿本人各项损失共计86856元；诉讼费由管道公司、联合公司、通润公司承担。
一审中，余兆德为支持其诉讼请求提供了以下证据：1、（2014）戚民初字第52号民事判决书、（2016）苏04民终1995号民事判决书复印件各一份，证明余兆德受伤的事实及经过。余兆德受伤是因为相关路段未设置警示标志及照明设施，导致其受伤。故余兆德认为相关的施工人及管理人应承担责任。余兆德事故发生的地点位于三号桥附近的窨井盖，事故发生当时是由于窨井盖旁边被挖出一条长达四五米的坑，坑位于通信的窨井盖侧边。余兆德于事故发生之后也多次到事故发生地点进行查看，在事故发生后有相关的工人在进行线路施工，余兆德在多次起诉后，也到现场将通信窨井打开观察过，里面只有联合公司的线路。余兆德认为，本次事故已经可以推测出挖坑的原因是进行相关通信线路的维修、施工，管道公司及联合公司作为线路的实际管理人应承担相应的管理责任。根据该情况，也可推测出，通润公司作为施工人也应承担相应法律责任。余兆德于事故发生后就立即进行了起诉，当时误以为是电信公司是实际施工人，因此在受伤后起诉过电信公司，后经过庭审发现起诉错了，因此余兆德也在2013年底，在诉讼时效之内继续主张自己的权利。余兆德是在诉讼时效内一直主张自己的权利，形成诉讼时效的中断，本案并不超过诉讼时效。2、交通事故认定书复印件、病历卡复印件、出院记录复印件、出院记录复印件、鉴定报告复印件、鉴定费发票复印件，证明余兆德事故发生后的治疗经过及受损害的事实、受损害的金额。3、照片复印件，证明当时事故的现场情况。
庭审中，管道公司对余兆德提供的证据的质证意见：
1、余兆德起诉已超过诉讼时效，其要在诉讼时效内主张权利，应对管道公司、通信公司、通润公司进行起诉，而不是市政管理处、丁堰村委。在中院的判决书第八页可看出，余兆德没有证据证明本案管道公司为实际施工人，管道公司不应承担侵权责任。住院伙食补助费在判决书中已进行认定，现余兆德起诉的金额与法院判决书认定不一致。2、费用已由戚墅堰法院进行了认定。3、这些照片并不能证明管道公司是实际施工人。
庭审中，联合公司对余兆德提供的证据的质证意见：同意管道公司质证意见。联合公司在事发时交警部门曾通知我方去现场勘查过，双方当时确认并非联合公司施工。摔倒的通信井也并非联合公司所有。故本案与联合公司无关联性。
庭审中，通润公司对余兆德提供的证据的质证意见：1、真实性认可，但关联性不认可。根据判决书内容，余兆德受损害地点在三号桥北面一条小路，离三号桥至少有100米，不在通润公司施工范围内，余兆德也无任何证据证明其受损害地点的施工是由通润公司进行的。2、真实性认可，但关联性不认可。我方不是实际施工人，与我公司无关。3、根据该照片可看出，事发的时候为凌晨六点，视线不佳，余兆德作为完全民事行为能力人，在通过事故路段时，应有高度注意力，余兆德对本次事故也应承担相应责任。管道公司辩称，1、余兆德的诉讼已超过诉讼时效1年，其受伤在2013年12月13日经苏州同济司法所鉴定为十级伤残，应在2014年12月13日前提起诉讼。2、侵权责任承担主体为实际施工人，本案管道公司并不是事故发生时的实际施工人，管道公司当时委托他人施工，且施工的工程仅是三号桥通信管道施工工程，而事故发生地点并不包含在三号桥施工地段范围内。综上，余兆德对管道公司的诉讼没有事实和法律依据，请求驳回对管道公司的诉请。
管道公司提供了以下证据：建设工程施工合同、三号桥改造施工图复印件各一份，证明三号桥是管道公司委托通润公司进行施工，且施工的仅是三号桥通信管道工程，事故发生地点并不包含在施工范围内。
余兆德对管道公司提供的证据的质证意见：对上述合同，无法核实。对图纸，事故发生地点就在管道公司施工的范围之内，管道公司也说是通信管道的施工，线路施工并不仅是其所谓的实际标注的点，可能会涉及到其他线路，所以按照其施工的方向和地点看，涉及到三号桥旁的线路也是十分正常的。本案在公共道路上，涉及到窨井的挖坑、修缮。余兆德认为应适用举证责任倒置，应由管道公司证明其不是工程的施工人，从本案的所有证据看，除管道公司的施工外，周围无其他施工，道路也是完整的，应认定管道公司是实际施工人。联合公司对管道公司提供的证据的质证意见：真实性无法确认，由法院核实。
通润公司对管道公司提供的证据的质证意见：真实性无异议，管道公司委托通润公司施工的仅是三号桥，并不包含事故发生地点，且根据施工图纸，事故发生地与施工路段相隔100米，在施工路段有相应警示标志等，事故发生地点不由我方进行施工，也未进行任何施工，余兆德的损害与通润公司无关。
一审法院认定事实：通润公司于2003年12月23日成立，经营范围包括建筑工程、市政工程、智能化工程等。2012年8月28日，发包人管道公司与承包人通润公司签订建设工程施工合同1份，工程名称为三号桥通信管道；工程地点为三号桥；工程内容为通信管线。后通润公司按约进行了实际施工。2012年12月12日6时，余兆德驾驶CZ0286563号电动自行车沿延陵路由东向西行驶至三号桥下通往北面的小路时，不慎摔倒在被挖开的长条状的坑中，造成余兆德受伤。常州市公安局交通巡逻警察支队天宁大队认定，余兆德不承担事故责任。事发地开挖的坑边堆放了泥土，未设置任何警示标志。事故发生后，余兆德入院治疗。经苏州同济司法鉴定所鉴定，余兆德因车祸致颈部损伤，构成Ⅹ级伤残。余兆德在常州建筑工程材料供应有限公司工作，其因该事故构成工伤，等级为八级，余兆德共计获得工伤保险基金赔付56585.49元。余兆德曾向常州市戚墅堰区人民法院起诉，要求丁堰村委、市政管理处赔偿各项费用合计123733.98元；该院作出（2014）戚民初字第52号民事判决，确定余兆德的损失为：医疗费22715.18元、护理费5400元、营养费1080元、住院伙食补助费14元、误工费11059.2元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费700元、鉴定费3100元，合计123414.38元；上述损失由丁堰村委承担30%即37024元。双方不服均提出上诉，二审于2016年9月9日维持原判，判决书中载明了丁堰村委陈述管道公司是事故发生的实际施工人。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。余兆德驾驶电动自行车行驶时不慎摔倒在被挖坑的道路上致其受伤，依法应当获得赔偿。本案争议焦点为：谁是发生损害的坑的实际施工人？本案是否超过诉讼时效？管道公司、联合公司、通润公司对余兆德受伤是否应当承担责任及责任大小？余兆德的赔偿金额应为多少？一、对于发生损害的坑的实际施工人的问题。管道公司与通润公司于2012年8月28日签订建设工程施工合同，将三号桥通信管道工程发包给通润公司。后通润公司按约进行了实际施工，工程地点为三号桥；而余兆德驾驶电动自行车摔倒受伤的地点为延陵路××桥段，摔倒在被挖开的长条状的坑中。通润公司称余兆德受损害地点并不在其施工范围内依据不足，法院对通润公司系延陵路××桥段被挖开的长条状的坑的实际施工人予以认定。二、关于时效问题。
余兆德曾向常州市戚墅堰区人民法院起诉，要求丁堰村委、市政管理处赔偿。该案审理中未查到实际施工人。后二审判决书中载明了丁堰村委陈述管道公司是事故发生的实际施工人，二审于2016年9月9日维持原判。故直至二审，余兆德仍不知实际施工人为通润公司。余兆德于2017年1月19日提起本案诉讼不超过诉讼时效。二、关于事故责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本次事故系因施工人在道路上挖坑而导致，故施工行为系造成本次事故的主要原因，该道路挖坑的实际施工人通润公司应当承担本次事故的主要赔偿责任。因丁堰村委已赔偿了30%，现酌情认定通润公司承担45%。通润公司承包的工程系由管道公司发包，双方签订了正式的建设工程施工合同，通润公司有施工资质。管道公司将该工程发包给通润公司并无过错。故管道公司无须承担本案伤害事故的责任。联合公司不是实际施工人，对余兆德发生损害也无过错。余兆德要求管道公司、联合公司承担责任的诉讼请求依据不足，法院不予支持。余兆德作为成年人应当对不适行道路可能造成的损害有充分认识，事故发生时系冬天的早晨6点，从余兆德提交的照片来看，事故发生时光线较暗、视线不佳，余兆德在此种情况下应当对于安全驾驶具有高度的注意义务，而其在通过时未能采取相应的措施以确保安全通行，亦存在过错。应承担事故次要责任。结合案件的实际情况酌情认定余兆德自行承担25%。二、关于余兆德的赔偿项目。常州市戚墅堰区人民法院已确定余兆德的损失为：医疗费22715.18元、护理费5400元、营养费1080元、住院伙食补助费14元、误工费11059.2元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费700元、鉴定费3100元，合计123414.38元。法院予以认定。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，作出如下判决：一、余兆德的损失为：医疗费22715.18元、护理费5400元、营养费1080元、住院伙食补助费14元、误工费11059.2元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费700元、鉴定费3100元，合计123414.38元。由常州市通润建设工程有限公司承担55536.47元，该款于本判决发生法律效力之日起10日内向余兆德支付；二、驳回余兆德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费869元，由常州市通润建设工程有限公司负担556元，余兆德负担313元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案二审双方当事人争议为通润公司是否应对余兆德的摔伤承担赔偿责任以及责任认定的问题。首先，管道公司与通润公司签订建设工程施工合同中载明：工程名称为三号桥通信管道；地点为三号桥；内容为通信管线。协议表明施工范围是三号桥通信管道工程。其次，本案事故发生的时间是在通润公司施工期间，地点位于延陵路××桥段。双方当事人虽然对事发路段是否属通润公司的施工范围持不同意见，但通润公司在审理期间未举证证明其在施工期间还有其他单位在事故地点进行工程施工。第三，道路交通事故认定书表明余兆德受伤的地点为延陵路××桥段，应在三号桥附近，通润公司认为事发地不属于其施工范围，窨井盖旁边挖的坑不是其所施工，应提供相应证据予以证明。另（2014）戚民初字第52号民事判决书作出的认定，仅是针对该案相关情况作出的处理意见，且当事人与本案也不相同，不具有普遍约束力。综上，通润公司上诉认为其不是事故地施工人依据不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。根据本案当事人提供的证据及查明的事实，应认定通润公司作为三号桥的通信管道施工人，在施工未完工的情况下，既未设立明显警示性标志，也未采取必要安全措施，通润公司作为施工人应当承担主要责任。结合本案实际，一审判决确定通润公司承担承担45%责任恰当，本院不作调整。综上所述，上诉人通润公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费869元，由上诉人通润公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一八年一月十日
书记员 马筱艳