广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民一终字第169号
上诉人（原审原告、反诉被告）李植永，男，汉族。
委托代理人陈伟力、沈丹珊，广东国源岭东律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江养生堂保健品销售有限公司。
法定代表人钟睒睒，公司总裁。
委托代理人陈星，系该司员工。
被上诉人（原审被告）海南养生堂药业有限公司。
法定代表人钟睒睒，公司总裁。
委托代理人赵腾飞，该司员工。
上诉人李植永与上诉人浙江养生堂保健品销售有限公司（以下简称浙江养生堂）、被上诉人海南养生堂药业有限公司（以下简称海南养生堂）确认劳动关系纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2013）汕金法民一初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李植永及其委托代理人陈伟力、沈丹珊，上诉人浙江养生堂的委托代理人陈星，被上诉人海南养生堂的委托代理人赵腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，李植永于2003年12月被聘为海南养生堂驻汕头办事处城市经理，从事销售管理工作，双方先后签订了三份劳动合同。2011年2月劳动合同期满，海南养生堂在未支付李植永经济补偿金的情况下，安排李植永与其成立的子公司即浙江养生堂签订了《劳动合同书》。合同第一条约定，合同期限自2011年3月1日至2014年2月28日；第二条约定李植永原工作岗位为销售；第八条第（二）项约定，如李植永经浙江养生堂考核无法胜任原工作岗位，或李植永未达成与浙江养生堂约定的销售目标，浙江养生堂有权对李植永的工作地点、职位及岗位进行调整，李植永愿意服从浙江养生堂的安排；第（三）项约定浙江养生堂可随时通知李植永解除劳动合同且无需支付经济补偿金的六种情况；第十一条第五款约定浙江养生堂销售岗位实行轮岗制度，李植永承诺完全了解其内容并同意接受浙江养生堂依据此制度对工作岗位作出的调整。第十五条约定双方在合同履行中若发生争议，由杭州市劳动争议仲裁调解委员会调解和仲裁，并由杭州市有管辖权的法院管辖。
李植永在担任城市经理工作期间，先后与海南养生堂和浙江养生堂签订了《责任书》。2013年1月18日，李植永作为（华南）大区（汕头）办事处城市经理与浙江养生堂签订了《2013年责任书》，约定李植永受浙江养生堂的派遣，前往汕头办事处从事销售管理工作，并约定《责任书》为劳动合同的有效补充。该责任书第四条第6项约定，考核期内，对本办事处销售达成率连续三个季度在本大区排名最末位的，或未能完成该责任书所约定季度及年度各项目标的，或本办事处发生严重违规违纪行为导致公司受到经济损失的，浙江养生堂均有权酌情对城市经理进行工作区域、岗位、职务及薪资调整，城市经理同意依照公司调整后的安排执行；第五条约定公司对于城市经理岗位实行轮岗制度，该制度经公司明示，城市经理已明确了解其内容并承诺同意遵照公司据此作出的轮岗安排执行。
浙江养生堂因李植永2012年度及2013年第一季度未完成销售目标，虽经培训和指导，工作业绩还是不能达到汕头城市经理岗位标准，故根据《责任书》的约定，于2013年5月3日向李植永发出《调岗通知函》，调整李植永工作岗位为广东梅州地区业务代表，要求李植永于2013年5月10日完成工作交接，5月15日到梅州地区当地经销商处报到。李植永于5月7日收到《调岗通知函》，于5月13日向浙江养生堂寄送了《对﹤调岗通知函﹥的异议书》，对其调岗决定提出异议，要求继续履行双方合同约定的岗位及待遇。5月16日，浙江养生堂向李植永发出《对调岗异议的回复及催促到岗通知》，要求李植永服从公司工作的安排，于5月25日到新岗位报到，并决定自5月15日起按业务代表职级核算薪资。6月8日，浙江养生堂再次发出《关于催促到岗及缓发工资的通知》，要求李植永尽快到新岗位工作，并以李植永在5月15日至25日期间未到公司指定的工作地点履行岗位职责，属消极怠工、严重违反劳动纪律、出于人性化考虑为由，决定暂缓发放李植永5月份工资。6月19日，李植永向浙江养生堂寄送了《质询及再次异议函》，认为浙江养生堂的决定没有依据，要求撤销调岗降职的决定。同日，浙江养生堂以李植永连续旷工十五个工作日，严重违反公司管理制度等为由，根据《劳动手册》和《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，通过EMS向李植永寄送了《解除劳动合同通知》，决定自2013年6月18日起与李植永解除劳动合同。李植永于6月21日收到该通知书。7月9日，李植永向汕头市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认李植永与海南养生堂自2003年12月1日起至2013年6月20日期间存在劳动关系；2、确认李植永与浙江养生堂2011年3月1日签订的《劳动合同书》第二条、第八条、第十一条、第十五条及2013年1月18日签订的《责任书》第四条第（六）项、第五条等霸王条款无效；3、浙江养生堂向李植永支付拖欠的2013年5月份工资8570元、6月份工资5713元（计至6月20日），合计14823元；4、浙江养生堂、海南养生堂支付李植永违法解除劳动关系双倍赔偿金132060元（6603元×10个月×2倍）。9月6日，该委以“汕劳人仲案字的（2013）164号”《仲裁裁决书》作出裁决：一、确认李植永自2003年12月至2011年2月28日与海南养生堂存在劳动合同关系，自2011年3月1日至2013年6月20日与浙江养生堂存在劳动合同关系。二、确认李植永与浙江养生堂2011年3月1日签订的《劳动合同书》第十一条第（五）项、第十五条为无效条款。三、浙江养生堂在本裁决生效之日起十日内向李植永支付2013年5月至6月工资11900元和违约解除劳动合同赔偿金132060元。四、驳回李植永的其他仲裁请求。李植永与浙江养生堂均不服裁决而分别向原审法院提起诉讼。
另查明，根据浙江养生堂提交李植永于2012年6月至2013年5月的《工资条》，李植永在担任城市经理时月基本工资为3300元；计算绩效工资的基数为5100元，被调整为业务代表时基本工资为1900元，计算绩效工资的基数为1000元，司龄工资调整前后均为270元，李植永于2012年6月至2013年4月每月工资分别为5545.34元、6806.40元、6765元、5687.80元、7426元、5924.80元、6304元、8798元、7405元、6672元、5885.20元，共计73219.54元。浙江养生堂按照城市经理的薪酬标准、考评70分核算了李植永2013年5月1日至14日工资3297.57元，按照业务代表的薪酬标准核算了李植永5月15日至5月25日的工资810.77元，合计4106.34元，尚未发放给李植永，5月26日至6月18日以李植永未提供劳动为由而未核算李植永工资。
再查明，浙江养生堂提交李植永于2010年2月至2011年2月在担任海南养生堂驻汕头办事处城市经理期间12个月的工资表，分别为5935.60元、5800元、5548元、3456元、8404元、5306元、4778元、8950元、4294元、4958元、4694元、4778元，平均每月工资为5575.30元（66903.60元÷12个月）。
上述事实，有李植永《身份证》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《驻汕办事机构登记证》、《劳动合同书》、《2012年、2013年度城市经理目标责任书》、《荣誉证书》、《销售业绩汇总表》、《员工培训协议》、《2012年相关培训记录》、《城市经理升降级管理办法（试行稿）》、《李植永工作名片》、《2012年度综合考评表》、《调岗通知函》、《对﹤调岗通知函﹥的异议书》、《对调岗异议的回复及催促到岗通知》、《关于催促到岗及缓发工资的通知》、《质询及再次异议函》、《解除劳动合同通知》、《工资帐户历史明细单》、《2011年、2012年年终绩效面谈反馈表》、《离公司人员工作移交签署单》、《汕头市场部2013年5月考勤表及签到表》、《2012年管理手册的假期管理办法及管理手册签阅表》、《假期管理办法》、《轮岗管理办法》、《李植永2010年2月-2011年2月工资表》、汕头市劳动人事争议仲裁委员会“汕劳人仲案字（2013）164号”《仲裁决定书》、《裁决书送达证明》及《庭审笔录》在卷为证。
原审法院认为，李植永与浙江养生堂之间订立了书面《劳动合同》，双方的劳动权利义务依法应受法律保护。李植永自2003年12月至2011年2月28日与海南养生堂存在劳动关系，2011年3月1日至2013年6月17日与浙江养生堂存在劳动关系。李植永与浙江养生堂订立的《责任书》是对劳动合同进行了补充约定。李植永与浙江养生堂订立的《劳动合同书》及《责任书》，并未违反法律的强制性规定，故依法成立，有效。但从保护劳动者的权益考虑，劳动合同约定管辖的效力抗辩权，应赋予处于弱势地位的劳动者，从方便劳动者诉讼，减少其经济负担，本案的司法管辖应为合同履行地的仲裁机构及人民法院管辖更符合法律的精神，因此，双方订立的《劳动合同书》第十五条为无效，余条款予以确认。由于李植永未完成任务且不服从岗位调整，存在过错，故浙江养生堂按双方订立的《责任书》约定，向李植永发出《解除劳动合同通知》，合理合法，予以支持。
浙江养生堂尚未发放李植永2013年5月1日至6月18日的工资。现李植永要求浙江养生堂按其岗位即城市经理的薪酬标准计发工资，予以支持。根据浙江养生堂提供的工资明细表，李植永2013年5月的考核评分为70分，并以其基本工资、绩效工资、工龄工资核算5月份工资7140元、6月份工资4760元，共计为11900元（7140元＋4760元），应由浙江养生堂支付给李植永。
李植永于2003年12月至2011年2月28日在海南养生堂工作，而海南养生堂未向李植永支付终止劳动合同经济补偿金，李植永在海南养生堂的工作年限为7年3个月，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，海南养生堂应支付其7个半月工资。李植永在海南养生堂2011年2月前12个月平均工资为5575.30元（66903.60元÷12个月），浙江养生堂应支付李植永经济补偿金为41814.75元（5575.30元×7个半月）。海南养生堂经合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十六条、第二十九条、第三十三条、第三十五条、第三十九条第（二）项、第四十条第（二）项、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百六十四条第一款《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、确认李植永于2003年12月至2011年2月28日与海南养生堂药业有限公司存在劳动合同关系；2、李植永与浙江养生堂保健品销售有限公司劳动关系自2013年6月18日起终止；3、浙江养生堂保健品销售有限公司于本判决生效之日起十日内向李植永支付2013年5月至6月工资11900元；4、浙江养生堂保健品销售有限公司为海南养生堂药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李植永于2003年12月至2011年2月28日在该公司工作的经济补偿金41814.75元；5、驳回李植永其他诉讼请求；6、驳回浙江养生堂保健品销售有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由浙江养生堂保健品销售有限公司负担，浙江养生堂保健品销售有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院补缴案件受理费15元。
李植永不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决认定浙江养生堂、海南养生堂没有违法解除劳动合同、不需支付双倍赔偿金错误。浙江养生堂的考核排名有误，未与李植永协商，进行调岗降职的决定缺乏依据。且浙江养生堂没有针对李植永不能胜任工作而进行专门培训指导。因此，李植永对浙江养生堂做出的调岗降职决定有权拒绝执行，双方一直处于协调中，浙江养生堂以李植永旷工为由解除劳动合同显属违法解除；2、原审法院计算5月、6月的工资错误，应以城市经理的薪酬考核评分为100分的标准核算为14450元（8670元＋5780元）；3、原审判决没有确认《劳动合同书》第二条、第八条、第十一条、第十五条及2013年1月18日签订的《2013年度城市经理目标责任书》第四条第6项、第五条等霸王条款无效显然不当。李植永请求：1、撤销原审判决第四项，改判浙江养生堂、海南养生堂支付违法解除劳动关系双倍赔偿金143306.73元（6824.13元×10.5×2）；2、撤销原审判决第三项，改判浙江养生堂支付拖欠工资14450元；3、撤销原审判决第五项，确认《劳动合同书》第二条、第八条、第十一条、第十五条及2013年1月18日签订的《2013年度城市经理目标责任书》第四条第6项、第五条等霸王条款无效；4、本案诉讼费由浙江养生堂、海南养生堂承担。
浙江养生堂、海南养生堂答辩称，2011年开始，李植永的销售业绩开始出现明显下滑，2012年的销售业绩甚至没有完成《2012年度城市经理目标责任书》约定的业绩目标，2013年一季度也未能完成《2013年度城市经理目标责任书》约定的季度目标。有鉴于李植永不能胜任工作，根据双方劳动合同和目标责任书的约定，浙江养生堂于2013年5月3日决定调整其工作岗位，但是李植永拒不接受合理的岗位职务调整，自5月25日起，李植永即拒绝提供正常劳动。在2013年5月3日至6月18日期间，浙江养生堂多次以书面形式与申请人沟通调整工作岗位事宜，均遭到李植永拒绝。李植永无故旷工长达15个工作日，根据浙江养生堂已经明示的规章管理制度和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，以及双方已签订的劳动合同的约定，浙江养生堂于2013年6月18日向李植永寄发了《解除劳动合同通知函》，解除与上诉人的劳动合同关系，并要求上诉人办理劳动合同解除手续，结清薪资。根据上述基本事实，浙江养生堂对李植永的各项诉请逐项做答辩如下：1、解除劳动合同涉及补偿金及赔偿金的问题。本案中，用人单位因劳动者不能胜任工作而调整其岗位和职务，且如前所述，该调整有其合法性和合理性。导致双方劳动合同解除的直接原因实际上是劳动者的长期无故旷工，用人单位根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，依法与李植永解除劳动合同，无需支付任何补偿金或者赔偿金。2、工资问题。浙江养生堂已书面通知李植永前来结算2013年5月份的薪资。李植永作为城市经理工作至5月14日；5月15日至25日期间李植永担任初级业务代表，但未履行职责；5月25日以后其未按用人单位要求提供劳动，用人单位无需支付工资，所以仅需支付其5月1日至25日期间的工资。且应根据不同岗位的标准予以核算，合计应当支付李植永的全部工资即为3256.34元（2445.57元＋810.77元），具体核算过程如下：5月1日至14日按城市经理级别核算，全勤基本工资为3300元，全勤绩效工资5100元，绩效分为70分，全勤实际绩效工资为3570元，全勤总额为6870元，按12个工作日核算工资（6870元／26天×12天），及因4月冲货2332元，按公司管理制度的规定以冲货金额10%标准扣除233.2元，应发工资为2937.57元，加午餐补贴88元与司龄工资270元，扣除五险一金个人费用850元，实发工资为2445.57元；5月15日至25日按业务代表级别核算，全勤基本工资为1900元，全勤绩效工资1000元，绩效分为0分（因未履行任何工作职责），全勤总额为1900元，按10个工作日核算工资（1900元／26天×10天），应发工资为730.77元，加午餐补贴80元，实发工资为810.77元。3、确认合同条款无效的问题。李植永与浙江养生堂保健品销售有限公司签署的《劳动合同书》及《2013年度城市经理目标责任书》均是双方真实意思的表示，且没有违反法律禁止性规定，对签约双方具有约束力。请法院依法驳回李植永确认合同条款无效的请求。综上，李植永的上诉请求均无事实和法律依据，依法不应予以支持。
浙江养生堂不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决认定海南养生堂应向李植永支付终止劳动合同的经济补偿金属于事实认定不当，法律适用有误。2010年8月，经李植永、海南养生堂及浙江养生堂协商一致，签订了《劳动合同变更补充协议》，约定原李植永与海南养生堂签订的劳动合同主体做了变更之外，其他相关条款照常履行，原合同约定包含的所有权利义务均由变更后的主体也即浙江养生堂全部承接并延续。根据该补充协议的约定，本案李植永的工作年限体现的包括工龄工资等待遇在内的各项收入均系连续计算，其权益并未受到任何损害，因此本案李植永在海南养生堂的工作期间并不符合劳动合同法第四十六条规定的应支付补偿金的情形；2、原审判决在计算李植永2013年5月至6月的工资明显有误。浙江养生堂自2013年5月3日向李植永发出调岗通知函，要求李植永5月15日前完成工作交接并前往梅州区域报到。李植永自5月25日至6月18日期间并未提供正常劳动，因此其工资分段计算为，5月1日至14日3297.57元，5月15日至5月25日810.77元，合计4108.34元。5月26日至6月18日因李植永无故缺勤导致长期旷工而构成严重违纪，浙江养生堂据此合法解除与李植永的劳动关系，因此没有理由继续向李植永发放工资。浙江养生堂请求撤销原审判决第三、四项，并驳回李植永对浙江养生堂的全部诉讼请求。
对于浙江养生堂的上诉，李植永答辩称：1、浙江养生堂请求撤销原审判决第三、四项的理由不成立。本案的事实是浙江养生堂违法解除劳动合同，应依法支付李植永经济补偿金143306.73元。本案中，李植永并不存在不能胜任工作情形，且浙江养生堂未经协商对李植永调岗降职明显缺乏依据且带有侮辱性，不符合《城市经理升降级管理办法（试行稿）》的规定，也不属于《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条所规定的用人单位合法行使用工自主权进行调岗的情形，不具备合法、合理和正当性，李植永有权予以拒绝执行。浙江养生堂毫无依据单方认定李植永不能胜任城市经理工作并做出调岗和连降三级职位的决定，存在明显过错，且在此过程双方一直处于协调中，浙江养生堂以李植永旷工为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应依据《劳动合同法》第87条的规定，向李植永支付双倍经济赔偿金，并按正常履职的工资标准核算5月份和6月份工资；2、李植永与浙江养生堂签订的《劳动合同书》第二条、第八条、第十一条、第十五条及《2013年度城市经理目标责任书》第四条第6项、第五条等内容明显排除了劳动者合法权益、免除用人单位的责任，带有强迫性，违反了法律的强制性规定，依法均应认定为无效条款。李植永请求驳回浙江养生堂的上诉请求。
海南养生堂同意浙江养生堂的上诉意见。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。
本院认为，根据本案各方当事人的上诉和答辩意见，本案争议的焦点问题为：1、浙江养生堂解除与李植永的劳动关系是否违法；2、浙江养生堂是否应向李植永支付李植永与海南养生堂终止劳动合同的经济补偿金；3、2013年5月、6月工资的计算是否有错；4、李植永与浙江养生堂签订的《劳动合同书》第二条、第八条、第十一条、第十五条及《2013年度城市经理目标责任书》第四条第6项、第五条等条款是否无效。
关于浙江养生堂解除与李植永劳动合同的问题。李植永因2012年度及2013年第一季度未完成与浙江养生堂签订的销售目标，工作业绩未能达到汕头城市经理岗位标准，浙江养生堂依据双方签订的《2012年度城市经理目标责任书》和《2013年度城市经理目标责任书》相关条款，调整李植永的工作岗位，符合双方订立的《劳动合同书》约定。李植永不服从岗位调整，浙江养生堂以李植永严重违反用人单位的规章制度为由，依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，解除与李植永的劳动合同关系，依法有据。李植永上诉称浙江养生堂违法解除劳动合同，没有事实和法律依据，本院予以驳回。
关于浙江养生堂是否应向李植永支付经济补偿金的问题。李植永于2003年12月至2011年2月28日与海南养生堂存在劳动合同关系，2011年2月海南养生堂在未支付李植永经济补偿金的情况下，安排李植永与其成立的子公司即浙江养生堂订立劳动合同，依据《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第十条的规定，原审法院判决浙江养生堂支付李植永7个半月工资作为经济补偿金，事实和依据充分，本院予以支持。
关于补发工资的计算问题。原审法院依据李植永5月份的考核评分为70分，并以其基本工资、绩效工资、工龄工资为基数，计算浙江养生堂欠发的5月1日至6月18日的工资，计算正确，本院予以支持。李植永请求按考核分为100分的标准计算工资，以及浙江养生堂提出的异议，事实和理由均不充分，本院不予采纳。
关于《劳动合同书》、《2013年度城市经理目标责任书》相关条款的效力问题。经审查，《劳动合同书》、《2013年度城市经理目标责任书》为双方自愿订立的，但《劳动合同书》第十五条，限制了解决劳动争议的仲裁地和起诉地，当属无效，对此，原审判决已作出认定。《劳动合同书》第二条、第八条、第十一条及《2013年度城市经理目标责任书》第四条第6项、第五条等条款，不违反法律的强制性规定，李植永请求认定为无效条款，没有法律依据，本院予以驳回。
综上，上诉人李植永、浙江养生堂的上诉请求事实和依据不充分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由李植永、浙江养生堂保健品销售有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 少 峰
审判员 吴 晓 如
审判员 许 英 奇
二〇一四年九月二日
书记员 曾曼（代）