福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2974号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福州市晋安区连江北路566号和源居综合楼第一、二、四层。
负责人王军，总经理。
委托诉讼代理人支帅，福建至理律师事务所律师。
委托诉讼代理人蒋慧，福建至理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：常学先，男，1971年1月16日出生，汉族，住四川省威远县。
委托诉讼代理人陈金龙，福建紫阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人林婧，福建紫阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州海川物流有限公司，住所地福州市晋安区鼓山镇前横南路76号连福三期7#楼06店面。
法定代表人谢政英，总经理。
委托诉讼代理人庄艳媛，该公司员工。
委托诉讼代理人黄家美，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：王振瑜，男，1964年2月25日出生，汉族，住福建省闽侯县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称太保福州中心支公司）因与被上诉人常学先、福州海川物流有限公司（以下简称海川公司）、王振瑜机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2015）长民初字第3671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
太保福州中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审在下列赔偿项目及金额计算上没有事实和法律依据。（1）医疗费：一审判令上诉人承担非医保费用18407.74元没有事实和法律依据。首先，根据交强险条款第十九条和商业险第十四条约定，保险事故发生后，保险人根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。条款中所称的“国家基本医疗保险标准”即通常简称为“医保”，反之，不属于“国家基本医疗保险标准”即通常简称为“非医保”。其次，上诉人提交鉴定申请的“请求事项”中，也特别注明系对不属于国家基本医疗保险标准的费用，即医疗费中的非医保费用金额进行鉴定，而鉴定意见书中的鉴定依据均为“福建省基本医疗保险”。第三，上诉人提供的投保单显示，海川公司在投保单“投保人声明及确认”栏加盖公章，证明保险人履行了法律规定的提示义务和告知义务。最后，福建省高院2013年编印的《当前商事审判疑难问题解析》一书指出：“被保险人作为侵权人对受害人承担的损害赔偿责任，与保险人对被保险人承担的保险赔偿责任系两种不同性质的法律关系。无论保险人依据保险合同对被保险人实际赔付多少，都不影响被保险人对受害人的足额赔偿义务。因此，法院不能以被保险人已对受害人的所有医疗费用（含医保范围外）均承担赔偿责任为由，直接认定‘非医保不赔’条款无效，而仍应优先适用‘非医保不赔’的合同约定，但应要求保险人承担已对该条款履行明确说明义务的证明责任”。因此，在上诉人已尽明确说明义务的情形下，非医保不赔的约定是具有法律效力的。（2）护理费：一审按照单位从业人员平均工资标准认定护理费标准没有事实依据。常学先没有提供相关护理费发生及金额的证据材料，且护理行业属于居民服务行业，护理人员均由病患个人临时雇佣，不属于单位从业人员，因此，护理费的标准应当按照福建省居民服务、修理和其他服务业工资标准计算为44896元／年÷365天×47天=5781.13元。（3）误工费：一审按照单位从业人员平均工资标准认定误工费标准没有事实依据。常学先庭审中自认其没有固定工作，不属于单位从业人员，其也没有提供任何有关其从事职业、收入损失、工资收入等证明，故无法得知常学先的职业及收入损失情况。常学先与其妻子均为农村户籍，因此，应当按照农林牧渔业工资标准计算误工费为35107元／年÷365天×103天=9906.90元。（4）残疾赔偿金：一审按照城镇居民身份认定该赔偿项目没有事实和法律依据，应按照农村居民标准计算残疾赔偿金为12650.2元／年×20年×31%=78431.24元。首先，常学先提供的户口簿显示其及其被扶养人的户籍均为农村居民。其次，常学先用以证明其为城镇居民身份的证据包括2014-2015年度暂住证地址、人员基本信息、结婚证和其妻子户口簿，前述证据材料中的暂住／居住地址均为长乐市里仁村，其妻户籍也显示户口性质为“农户”。最后，根据司法解释的精神，只有经常居住地和主要收入来源地均为城镇的情况下，才可视为城镇居民。（5）被扶养人生活费：一审判决有误。首先，最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度确定，而常学先没有提供其因交通事故已导致劳动能力受损的证据，仅有伤残等级证明不能证明其劳动能力受损，故不应赔偿该项目。其次，即便赔偿，被扶养人均为农村户籍，常学先提供的二女儿就读学校为户籍所在地的里仁（村）小学，因此，应当按照农村居民人均消费支出计算该赔偿项目为：11055.9元／年×（9＋17）年×31%÷2=44555.27元。（6）鉴定费：一审判决有误。根据保险条款约定，该项目不属于保险赔偿责任范围，且上诉人提供的证据显示上诉人已然履行了保险条款的明确告知和说明义务。因此，该项目应由侵权人承担，一审判决上诉人承担800元鉴定费没有事实和法律依据。
常学先辩称：1、上诉人主张的“非医保不赔”没有事实和法律依据。（1）上诉人保险公司未对保险合同中免责条款予以明确提示、说明、解释。根据《保险法》第十七条及最高人民法院《关于对﹤保险法﹥第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题答复》的规定，“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及法律后果等作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。具体到本案实际，一审庭审中，被上诉人海川公司、王振瑜对上诉人保险公司提交的投保单、保险条款复印件均有异议，认为保险公司没有对免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，上诉人保险公司也没有提供证据证明其已经对免责条款的内容做了明确说明。因此，该保险合同的责任免除条款不发生效力。（2）保险合同对“非医保费用不赔”约定不明，根据合同法关于格式条款的相关规定，上诉人应承担不利后果。（3）对于治疗用药范围，被上诉人均无法预知，也无法控制。上诉人主张的“非医保用药不赔”没有法律依据。（4）上诉人主张的“非医保用药不赔”没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于医疗费的规定，并没有将医疗费限定在医保用药范围内。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”之规定，更是将“非医保用药不赔”直接否定。上诉人所称的“福建省高院2013年编印的《当前商事审判疑难问题解析》一书”中的观点不能适用于本案的侵权责任纠纷，且其观点也与前述保险法解释三的规定相悖。2、一审认定的护理费、营养费等明显偏低，但常学先因考虑诉讼成本及急于获得赔偿用于后续治疗等没有上诉，故请二审对一审判决予以维持。常学先受伤后住院治疗47天，且聘请护工护理，经鉴定护理天数为90天，营养期限为90天。按2014年度福建省单位从业人员平均工资每天148.59元计算，上诉人的护理费应为13373.10元（148.59元／天＊90天）。而一审仅认定护理天数为47天，明显偏低，也与事实不符。同理，一审法院仅判决认定常学先的营养费为2000元也偏低。3、一审关于误工费的认定符合法律规定，应予维持。一审中，常学先提供了暂住证、户口簿、结婚证、出生医学证明、学籍证明等一系列证据材料，足以证实其长期居住在长乐市航城街道里仁村。根据国家统计局“2013年统计用区划代码和城乡划分代码”数据显示，里仁村城乡划分代码为“111”，系主城区，且事故发生时，常学先在其妻子舅舅开办的物流公司上班，其收入远高于148.59元／天。因此，一审认定常学先的误工费以148.59元／天标准计算符合法律规定。4、一审法院关于伤残赔偿金的认定符合法律规定，应予维持。如前所述，常学先提供了一系列证据材料足以证实其长期居住在长乐市航城街道里仁村，且里仁村系主城区，依法应当按照城镇居民可支配收入标准计算伤残赔偿金。5、一审关于被扶养人生活费的认定符合法律规定，应予维持。常学先因交通事故受伤，经鉴定分别构成交通事故八级、十级伤残，必然造成劳动能力部分丧失，抚养能力也随之下降。且根据《职业工伤与职业病致残程度鉴定标准》规定，常学先的两处伤情分别构成丧失劳动能力七级和九级。两个伤残等级均高于交通事故伤残等级标准，其仅依据交通事故伤残等级标准要求赔偿被扶养人生活费，没有违反法律规定。另一方面，常学先提供了暂住证、户口簿、结婚证、出生医学证明、学籍证明等一系列证据材料足以证明被扶养人长期生活、学习在城镇的事实，生活费标准依法应按照城镇居民人均消费支出计算。6、一审关于鉴定费的认定符合法律规定，应予维持。鉴定系常学先为查清因本交通事故造成的损失及举证需要而支出的必要、合理费用。根据《保险法》第六十四条规定，该笔费用应由上诉人保险公司承担。且上诉人诉称的保险合同约定鉴定费用不赔，属于免责条款，因保险公司未尽明确告知义务而不能发生法律效力。综上，请求驳回上诉，维持原判。
海川公司辩称：1、上诉人主张医疗费中非医保费用不予赔偿无证据证明，不应当支持。（1）一审中上诉人并未提交证据证明保险合同有明确约定“非医保费用不予理赔”的内容，保险合同中“国家基本医疗保险标准”也无明确具体的含义，上诉人将其定义为“医保用药的范围”无法律依据，不应当支持。且国家基本医疗保险是一项具有社会福利性的社会保险制度，而本案的保险合同是一份商业性的保险合同，上诉人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于参保的利益期待也远高于国家基本医疗保险，如果上诉人按照商业性保险收取保费，却只按国家医疗保险的标准理赔，有违诚信且明显显失公平。因此，即使上诉人在一审中委托鉴定机构鉴定证明非医保用药的费用，也不能免除上诉人对非医保费用的赔偿责任。（2）上诉人并未提交证据证明其对非医保免赔问题已经履行明确的说明提示与告知义务。（3）上诉人提供的保险合同属于格式合同，该保险条款减轻了制定格式合同一方保险公司的责任，应当认定无效。根据《合同法》第41条的规定，对于格式条款理解发生争议，有两种解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，本案中，对于医疗费，不应当区分是否属于医保用药，上诉人都应当全额赔偿。2、上诉人主张鉴定费不属于其保险赔偿责任范围，不应当支持。根据《保险法》第六十四条规定，鉴定费应当由上诉人保险公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
王振瑜辩称：其意见和海川公司的意见一致。
常学先向一审法院起诉请求：1、被告海川公司、王振瑜、太保福州中心支公司赔偿原告常学先各项经济损失计292439.48元{其中医疗费83561.21元、营养费9000元、住院伙食补助费2350元（50元／天×47天）、护理费13373.10元（148.59元／天×90天）、误工费15304.77元（148.59元／天×103天）、交通费1000元、残疾赔偿金190478.88元（30722.40元／年×20年×31%）、精神损害抚慰金16000元、购买矫形器费用950元、被扶养人生活费92924.16元［大女儿17岁：3441.64元（22204.10元／年×1年×31%）÷2、二女儿9岁：30974.72元（22204.10元／年×9年×31%）÷2、三女儿1岁：58507.80元（22204.10元／年×17年×31%）÷2］、鉴定费1400元}；2、被告太保福州中心支公司在交强险及商业三者险范围内先行承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付；不足的部分由被告王振瑜、海川公司共同承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年4月15日20时54分，吴统志驾驶闽ABXX**重型半挂牵引车后挂闽AUX**挂重型普通半挂车，沿航猴线由长乐市区开往猴屿，行驶至划有人行横道线的五竹村路口时，原告常学先驾驶闽JXXX**二轮摩托车（后载常某甲）在上述车辆前进方向的右前支路进入路口，两车发生碰撞，造成原告与常某甲受伤，两车损坏的交通事故。该事故经长乐市公安局交通管理大队认定：吴统志负事故主要责任，原告负事故次要责任。事故发生后，原告即被送入长乐市医院住院治疗28天，后转到福建省医科大学附属第一医院治疗19天，之后又在长乐市医院及福建省医科大学附属第一医院门诊复诊，期间共支出医疗费83561.21元，购买膝关节矫形器支付950元。出院诊断：左膝关节后交叉韧带损伤，闭合性颅脑外伤，脾切手术后。诊疗意见：一年内避免重体力劳动；继续按康复治疗，定期随访。2015年7月28日，原告伤情经南方司法鉴定中心鉴定：原告脾切除构成八级伤残；左下肢损伤构成十级伤残。2016年3月22日，经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，原告因道路交通事故受伤，伤后治疗期间所发生的医疗费中非医保费用为18407.74元。
另查明，闽ABXX**重型半挂牵引车登记车主为被告海川公司，实际车主为被告王振瑜，吴统志系被告王振瑜雇佣的驾驶员，被告王振瑜表示承担本案交通事故赔偿责任。肇事车辆的交强险及商业三者险投保于被告太保福州中心支公司。事故发生后，原告已收到由被告海川公司垫付的赔偿款32000元，被告太保福州中心支公司先行向原告垫付10000元。
再查明，原告生有三个女儿，大女儿常某乙，1998年3月26日出生，二女儿常某甲，2006年11月22日出生，三女儿常某丙，2015年3月18日出生（户口申报），与其妻陈锦霞均居住于长乐市航城里仁村，城乡类别为城镇。诉讼中，原告以诉请扶养费超过法定标准，放弃了大女儿常某乙3441.64元扶养费诉请。
一审法院认为，本案交通事故发生经过及责任业经公安机关交通管理部门认定，事实客观清楚，应予以确认。吴统志负事故主要责任，被告王振瑜作为雇主表示承担本案事故赔偿责任，可予准许。因肇事车辆闽ABXX**重型半挂牵引车的交强险及商业三者险均投保于被告太保福州中心支公司，故根据相关法律规定，被告太保福州中心支公司应在交强险限额范围内先行赔偿原告的经济损失，不足部分由被告太保福州中心支公司在商业三者险限额范围内根据保险合同按70%责任予以赔偿。
一审对原告常学先的各项损失确认如下：
1、医疗费，以原告提供的票据确定的金额83557.71元认定。
2、住院伙食补助费，原告主张2350元（50元／天×47天），未超出相关标准，可予确认。
3、营养费，医疗机构未出具加强营养的医嘱，但考虑到原告事故中造成损伤程度，营养费酌定为2000元。
4、护理费，原告住院期间47天护理费按148.59元／天计算（6983.73元），未超出合理的范围，予以支持；原告出院后没有需加强护理的医嘱，所诉请该部分护理费，不予支持。
5、交通费，考虑到交通费确为必要支出，原告主张交通费1000元在合理的范围，予以支持。
6、误工费，原告主张误工费按15304.77元（148.59元／天×103天），计算至定残日前一天，未超过相关的标准，予以确认。
7、精神损害抚慰金，根据原告伤残等级及伤情，精神损害抚慰金酌定为15500元。
8、残疾赔偿金，原告主张按190478.88元（30722.40元／年×20年×31%）计算，未超出相关标准，予以确认。
9、矫形器费用，原告提供相关票据为凭，该金额950元，予以确认。
10、被扶养人生活费，原告主张二女儿常某甲抚养费30974.72元（22204.10元／年×9年×31%）÷2，三女儿常某丙抚养费58507.80元（22204.10元／年×17年×31%）÷2，符合出相关标准，予以确认。
11、鉴定费，系原告为确定其经济损失的必要、合理支出，因原告提供的鉴定意见只有部分被采纳，1400元鉴定费中不合理的600元应由原告自行负担。
综上，原告本次诉讼的各项经济损失共计407607.61元，由被告太保福州中心支公司在交强险限额范围内先行赔偿原告，不足的部分由被告太保福州中心支公司在商业三者险限额范围内根据保险合同予以赔偿；该金额未超出商业三者险限额范围，故被告海川公司、王振瑜无需在本次诉讼中承担赔偿责任。被告海川公司先行垫付的赔偿款32000元，被告太保福州中心支公司在赔偿总额中扣除并直接返还给被告海川公司；被告太保福州中心支公司已先行垫付10000元，从被告太保福州中心支公司应赔偿款项中抵扣。据此，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿原告常学先经济损失共计110000元（被告中国太平洋保险股份有限公司福州中心支公司先行垫付10000元已扣除）。二、被告中国太平洋保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内赔偿原告常学先经济损失共计201325.33元。三、被告中国太平洋保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起十日内向被告福州海川物流有限公司给付32000元（从被告中国太平洋保险股份有限公司福州中心支公司赔偿原告常学先上述款项中支付）。四、驳回原告常学先的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人均陈述对一审判决认定的事实无异议，据此，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于各方当事人存在争议的几个赔偿项目，本院认定如下：1、非医保费用，交强险和商业险保险合同虽然载明“根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，但并无非医保费用不属于保险公司赔偿范围的明确约定；被上诉人海川公司在投保单上虽然盖章确认“对保险人就保险条款内容的说明和明确说明完全同意并接受本投保单所载各项内容”，但仅据此并不能体现上诉人太保福州中心支公司说明的具体内容，无法认定上诉人是否已就非医保费用不予理赔等相关免责条款的概念、内容及法律后果等作出了符合保险法规定的说明。同时，本案中的非医保费用系遵医嘱而产生，上诉人未提供证据证明非医保费用系非必要、非合理支出，综上，非医保费用应由上诉人承担。2、护理费，一审按照单位从业人员平均工资标准计算并没有超过合理范围，可予认定。3、残疾赔偿金，被上诉人常学先户籍虽然在农村，但其提供的一系列证据证明其居住生活在长乐市航城街道里仁村，该地区在统计上属于城镇，常学先属城镇居民，一审按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金是正确的。4、误工费，常学先系城镇居民，其未提供证据证明其有固定工作，故误工费按照单位从业人员平均工资标准计算并无不当。5、被扶养人生活费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。常学先因交通事故受伤构成两处伤残，会对其劳动能力产生影响；常学先需要抚养的两个女儿均在城镇居住生活，故可按照常学先的伤残等级程度以城镇标准计算被扶养人生活费。6、鉴定费，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。常学先委托伤残等级鉴定的鉴定费属为查明损失程度所支付的必要、合理费用，保险合同中虽然约定对于“未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费”，保险人不负责赔偿，但该约定的目的是为了防范被保险人等随意委托虚报损失，而本案中上诉人对常学先自行委托的伤残等级鉴定结论亦予认可，故鉴定费应由上诉人承担。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5687元，由上诉人中国太平洋保险股份有限公司福州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林守霖
审 判 员 杨淑艳
代理审判员 陈 青
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 涂腾香
附：本案适用的法律条文
《》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。