内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1197号
上诉人(原审原告)：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号。
法定代表人：张彬，董事长。
委托诉讼代理人：姚建华，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：关志强，满洲里市扎赉诺尔区第一法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：牙克石市镒华房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市桥龙山小区16号楼5号门市。
法定代表人：谢平顺，经理。
委托诉讼代理人：赵元喜，内蒙古诚众律师事务所律师。
上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）因与被上诉人牙克石市镒华房地产开发有限责任公司（以下简称镒华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服满洲里市人民法院（2016）内0781民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南通六建公司的委托诉讼代理人姚建华、关志强，被上诉人镒华公司的法定代表人谢平顺及委托诉讼代理人赵元喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通六建公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判镒华公司给付南通六建公司工程款678809.50元，并给付逾期利息；三、上诉费由镒华公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、镒华公司所给付的280000元工商银行转账支票是空头支票，南通六建公司并没有收到该笔工程款。南通六建公司欠满洲里市晋某水暖商店280000元暖气款，由镒华公司出具工商银行转账支票方式代为支付，此款应在工程款中扣除，但当满洲里市晋某水暖商店负责人沈某1收到支票后，到工商银行进行转账时，却发现该支票是空头支票，无法转账。因此，镒华公司并没有支付此款。在一审法院庭审中，南通六建公司向法院申请要求到工商银行调取镒华公司账户是否支付该款的证据，但银行以该账户于2014年3月21日销户，微机没有记录为由，无法查询。南通六建公司认为，工商银行在微机上没有查到记录，并不能证明镒华公司已经支付此笔款项，可以到银行库房查询纸质的票据或与镒华公司的对账单，看此笔款项是否支付，支付到何人账户。工商银行的查询并不彻底，无法证明镒华公司已经支付该笔款项。二、镒华公司出具了南通六建公司的750000元收据，证明镒华公司一次性支付了南通六建公司750000元工程款，但事实上南通六建公司并没有收到其中的250000元。双方履行施工合同过程中，是南通六建公司先出具收据，然后由镒华公司拨款。有账号转账、有信用卡转账、有转账支票或现金支票。镒华公司的财务在做账时将转账凭证或支票存根附后，但该笔工程款却仅有南通六建公司的收据，却没有相关的转账凭证。在庭审中，南通六建公司多次要求镒华公司出具转账凭证，但镒华公司却没有出示，镒华公司应承担举证不能的法律责任。因此，一审法院认定视为支付了南通六建公司250000元工程款的事实不清。三、一审法院认定南通六建公司承担迟延交工给镒华公司增加的供热入网费300000元是错误的。双方约定的交工日期是2012年10月31日。在2012年11月15日镒华公司就已经在竣工验收申请书上盖章确认可以交工。延误工期是因镒华公司增加工程量和逾期支付工程款所导致。增加的工程量达到40多万元，延误的工期仅有15天。根据合同及相关法律规定，增加工程量及逾期支付工程款，施工方可以将工期顺延，逾期交工责任不在南通六建公司。综上，请求二审法院正确适用法律，作出公正判决。
镒华公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回南通六建公司的上诉，维持原判。一、关于镒华公司给付的280000元转账支票，南通六建公司主张收到后无法兑现的问题。镒华公司有南通六建公司出具的收据和支票的存根能够证明280000元已经支付的事实，南通六建公司仅凭陈述不能推翻镒华公司已经付款280000元的事实，且其陈述没有事实依据。如果南通六建公司指定的第三方收到的支票是空头支票，按照常理应及时与镒华公司交涉并将支票返回镒华公司，但镒华公司并未收到返回的支票。根据南通六建公司的申请，一审法院前往银行调取相关记录，银行已经明确答复没有记录，无法查询。南通六建公司已经给镒华公司出具了收据，现在主张没有实际收到该笔280000元款项，应对此承担举证责任。在南通六建公司举证不能的情况下，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项的规定，一审法院根据镒华公司提交的南通六建公司出具的收据确认南通六建公司收到该笔280000元款项的认定符合法律规定。二、关于镒华公司2012年10月26日已经付款750000元，南通六建公司主张仅收到500000元的问题。2012年10月26日，镒华公司已经支付南通六建公司750000元，南通六建公司已经给镒华公司出具加盖公章的750000元的收条。南通六建公司主张仅收到500000元，其余250000元没有收到。应南通六建公司的要求，该笔款项是从个人银行卡转账至南通六建公司项目部负责人张某1的个人银行卡。经镒华公司前往银行调取，银行电子记录和纸质档案均未留存档案记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项的规定，一审法院根据镒华公司提交的南通六建公司出具的收据确认南通六建公司收到该笔750000元款项的认定，符合法律规定。三、关于南通六建公司应当支付迟延施工导致的供热入网费增加300000元的问题。双方有协议约定，不能按期完工需要承担取暖费用300000元、回迁户租房费用及购房户不能按期入住发生的各项费用。镒华公司增加入网费的损失实际发生，根据镒华公司提交的建设工程承包合同、交纳公用设施配套费的票据、内蒙古自治区关于同意提高呼伦贝尔市市政公用设施配套费标准的批复，能够证明双方约定的竣工日期为2012年10月31日，增加配套费的文件从2012年11月18日施行，但是南通六建公司直到2012年12月末仍未竣工，导致公用设施配套费每平方米增加30元。镒华公司楼房的建筑面积为10800平方米，实际增加交纳入网费用达到300000元以上，增加入网费的违约金既有明确的约定又有实际违约的事实，一审法院认定南通六建公司承担300000元损失符合法律规定。镒华公司已经超付工程款，并没有拖欠南通六建公司工程款。综上所述，南通六建公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维护镒华公司的合法权益。
南通六建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令镒华公司给付南通六建公司工程款587414.50元;2.按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，给付自2014年1月14日起至2016年9月14日止的利息96335.99元,另给付南通六建公司自2016年9月15日起至给付之日止的利息;3.案件受理费由镒华公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月6日，原、被告协议由南通六建公司承建镒华公司开发的满洲里市扎区镒华豪庭1号、2号综合楼，承包范围是建筑主体、工程1.5m以内的工建、电气、暖卫、给排水及施工图纸规定的内容。合同开工日期为2012年5月10日，竣工日期为2012年10月10日，工程质量标准为合格，合同价款暂定为14500000元......，五年后无质量问题支付总资金的5%。合同履行过程中，双方于2012年6月11日和9月19日签订了补充合同，约定竣工日期为2012年10月31日，并就工程拨付进行约定。实际施工中南通六建公司按照合同约定完成建设内容，另应镒华公司要求还为镒华公司建设了机电总厂院内库房、围墙和新增车库地下室、临时设施及零星工程。原、被告双方于2014年1月13日进行工程竣工决算，确认合同约定的工程价款为14704610元，增加的机电总厂院内库房、围墙和新增车库地下室、临时设施及零星工程价款为411000元，全部工程造价15115610元。扣除工程造价5%的质保金后，应付工程款为14359829.50元。期间，镒华公司陆续给付南通六建公司工程款，南通六建公司认可收到的工程款是13681020元。一审法院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同符合法律的相关规定，依法成立并生效，双方应依据合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点是（一）南通六建公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；（二）在合同履行中原、被告谁存在违约行为；（三）原、被告双方对给付工程款方面的争议。关于争议焦点（一），南通六建公司的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。南通六建公司与镒华公司于2014年1月13日进行竣工结算。2015年12月双方就拖欠满某1的材料（沙子）款进行抵债，余款由孙某1与镒华公司签订商品房买卖合同，后因发生争议而未果。期间，镒华公司也未明确表示与南通六建公司结算完毕，故镒华公司主张南通六建公司的诉讼请求超过诉讼时效的主张，没有事实依据，该院不予支持。原、被告双方约定的质保金为工程价款15115610元的5%，即755780.50元，约定的质保期为竣工验收后的五年，现在质保期未满，故双方可就除质保金部分外的工程款主张权利。关于争议焦点（二），在合同履行当中原、被告谁存在违约行为问题。南通六建公司主张镒华公司存在违约行为的理由是镒华公司没有如期拨付工程款，施工过程中原、被告根据施工进度的实际就合同履行进行变更，并最终于2012年6月27日由张某1、姚建华、陈某1签订承诺书，确保工程正常进度。而南通六建公司提供的证据竣工验收申请书上申请交工的日期是2012年11月15日，文件所有盖章验收的时间均为2012年12月10日，监理单位证明当年12月28日仍有部分未完工程。合同约定的交工日期是2012年10月31日，因此南通六建公司迟延交工构成违约,应当承担相应的违约责任。南通六建公司的项目负责人张某1代表南通六建公司签订承诺书，确认如果迟延施工应该扣除施工费用500000元。上述承诺内容既包括对竣工时间的保证，也包括对原、被告间建设工程施工合同的违约金及违约金计算方式的约定。审理中，南通六建公司否认自己存在违约行为的抗辩是对违约金的彻底否定，包括对违约金数额过高的抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”综上，南通六建公司违约应当承担的违约金应当以给镒华公司造成的实际损失为准，故镒华公司要求南通六建公司承担扣减500000元工程款的违约金请求，该院不予支持。镒华公司提供的证据能够证实从2012年11月18日开始施行新规定，南通六建公司迟延交工致使镒华公司增加供热入网费用300000元，因此给镒华公司造成的损失，南通六建公司应当承担。关于争议焦点（三），原、被告双方对给付工程款方面的争议问题。（1）关于原、被告及满某1之间转账沙子款的争议，已经该院另行审理，确认镒华公司未同意转账的131945元债务不发生转让，该款也未计入已付款内，故该案不予处理。（2）关于镒华公司主张因迟延交工多支付回迁户过渡费76800元的问题，因镒华公司对此主张举证不能应承担相应的法律责任，故镒华公司该主张该院不予支持。（3）关于镒华公司主张自行施工支出费用192000元的问题，因192000元的票据均系镒华公司自行制作，不具有客观性，镒华公司对此主张举证不能应承担相应的法律责任，故镒华公司该主张该院不予支持。（4）关于镒华公司主张噪音排污费30200元由南通六建公司负担的问题，本案中是环保部门向镒华公司收取的噪音排污费，开具票据的名头也是镒华公司，镒华公司未能举证证明该费用应当由南通六建公司负担，故镒华公司该主张于法无据，该院不予支持。（5）关于镒华公司代南通六建公司支付满洲里市晋某水暖商店280000元材料款问题，南通六建公司认可原、被告曾经就此达成协议，但是主张镒华公司出具的280000元的中国工商银行转账支票(×××,出票人账号8)系空头支票。经南通六建公司申请，该院调查相关银行后无法核实该支票支付情况，因南通六建公司举证不能，应当承担相应的法律后果，故镒华公司已经出具的280000元的中国工商银行转账支票视为已经支付南通六建公司的工程款。（6）关于吴某1在2013年1月23日为镒华公司出具欠材料款255000元的欠据问题，因为吴某1未到庭进行核实，且南通六建公司予以否认，系镒华公司举证不能，其应当承担相应法律后果，故镒华公司该主张该院不予支持。（7）关于2012年10月26日南通六建公司给镒华公司出具750000元收据而认可实际收到500000元的问题。南通六建公司认可是其先出具750000元收据，但是其主张实际转账是500000元，差250000元没有收到，南通六建公司对此举证不能，其应当承担相应法律后果，故对镒华公司实际付款750000元的主张，该院予以支持。上述原、被告无争议的应付工程为678809.50元。该院确认有争议的280000元的中国工商银行转账支票，及南通六建公司出具750000元收据而主张有250000元未收到的钱款为镒华公司已付工程款，故应在应付工程款中扣减。加之南通六建公司应承担迟延交工给镒华公司增加的供热入网费用300000元损失，现镒华公司已经不欠南通六建公司工程款，故南通六建公司的诉讼请求不成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告江苏南通六建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费16277元，由原告江苏南通六建建设集团有限公司负担。
本院二审期间，南通六建公司向本院提交了《调取证据申请书》，申请调取镒华公司于2012年11月9日出具的中国工商银行转账支票280000元暖气款（支票号码×××）是否支付的相关证据。依据该申请，本院调取了镒华公司自2012年11月9日至2014年3月21日（账户销户时间）期间的账户交易明细。南通六建公司质证称，对该证据真实性无异议。该证据能够证明南通六建公司主张的镒华公司于2012年11月9日开出的280000元支票没有兑现的事实，这280000元不应算入已付工程款中。镒华公司质证称，对该证据真实性无异议。本院认为，该证据系本院依南通六建公司的申请依法调取，当事人对该证据真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。在该账户交易明细中，并未体现280000元暖气款支付记录，本院对此予以确认。
镒华公司无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。根据本院二审期间调取的镒华公司账户明细，另查明，镒华公司虽于2012年11月9日开具金额为280000元的中国工商银行转账支票，但该笔款项在镒华公司账户中并未实际支出。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：镒华公司是否欠付南通六建公司工程款；如欠付，具体数额是多少。具体包括以下三个争议焦点：一、镒华公司代南通六建公司向满洲里市晋某水暖商店支付的280000元是否应作为已付工程款扣除；二、南通六建公司出具的750000元收据中的250000元是否应作为镒华公司已付工程款予以扣除；三、南通六建公司是否应承担300000元供热入网费。
镒华公司与南通六建公司就满洲里市扎区镒华豪庭1号、2号综合楼工程于2012年5月6日签订《建设工程施工合同》。该合同的签订系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。
关于第一个争议焦点问题。南通六建公司主张镒华公司出具的金额为280000元的中国工商银行转账支票系空头支票，该280000元款项并未实际支付。本院认为，因南通六建公司欠付满洲里市晋某水暖商店水暖件款280000元，经镒华公司同意，由镒华公司将该笔款项直接支付满洲里市晋某水暖商店，算作镒华公司支付南通六建公司工程款。镒华公司于2012年11月9日为满洲里市晋某水暖商店开具金额为280000元的中国工商银行转账支票一张。根据南通六建公司的申请，本院二审期间调取了镒华公司在中国工商银行的账户自2012年11月9日至2014年3月21日公司账户销户时的款项往来明细，该明细中并未体现280000元款项支出情况。对南通六建公司提出的280000元暖气款项未实际支付的主张，本院予以支持。
关于第二个争议焦点问题。南通六建公司主张其于2012年10月26日出具的金额为750000元的收据中，镒华公司仅支付了500000元款项，剩余250000元款项并未实际支付。本院认为，南通六建公司于2012年10月26日为镒华公司出具了金额为750000元的收据，其虽主张仅收到转账款项500000元，但就其该项主张并未提交证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，南通六建公司应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉主张，本院不予支持。
关于第三个争议焦点问题。南通六建公司主张涉案工程逾期交工的责任不在南通六建公司，其不应承担增加的供热入网费300000元。本院认为，南通六建公司与镒华公司于2012年6月11日签订《协议书》，该《协议书》明确写明在施工过程中南通六建公司出现工期迟延的情况，为确保施工顺利进行，双方达成协议。同时南通六建公司在该《协议书》中明确承诺涉案工程于2012年10月15日进行初步验收，2012年10月30日工程竣工验收。根据《工程竣工报告》，涉案工程于2012年11月15日申请交工，已存在迟延交工情况。南通六建公司的项目负责人张某1代表南通六建公司出具承诺书，确认如果迟延施工应扣除施工费用500000元。一审法院根据《内蒙古自治区人民政府关于同意提高呼伦贝尔市市政公用设施配套费标准的批复》，认定南通六建公司承担因其迟延交工致使镒华公司增加供热入网费用300000元并无不当。对南通六建公司该项上诉主张，本院不予支持。
镒华公司与南通六建公司对涉案工程造价为15115640元、应扣除质保金数额为755780.50元均无异议。镒华公司应付南通六建公司工程款数额为14359829.50元。扣除双方无争议的已付工程款数额13681020元、南通六建公司于2012年10月26日出具的750000元收据中250000元、南通六建公司应承担的增加供热入网费用300000元，镒华公司欠付南通六建公司工程款数额为128809.50元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，双方当事人对涉案工程实际竣工日期为2012年12月均予认可，因此对南通六建公司提出的要求镒华公司自2014年1月14日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的主张，本院予以支持。
综上所述，根据本院二审期间调取的证据及查明的事实，南通六建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销满洲里市人民法院（2016）内0781民初1713号民事判决；
二、被上诉人牙克石市镒华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人江苏南通六建建设集团有限公司工程款128809.50元；并以工程款数额128809.50元为本金，自2014年1月14日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；
三、驳回上诉人江苏南通六建建设集团有限公司其他上诉请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16277元，由上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担13400.81元；由被上诉人牙克石市镒华房地产开发有限责任公司负担2876.19元；二审案件受理费16277元，由上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担7711.90元；由被上诉人牙克石市镒华房地产开发有限责任公司负担2876.19元；剩余案件受理费5688.91元，退回上诉人江苏南通六建建设集团有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 汪 伟
审判员 申玉芹
审判员 张静超
二〇一七年十二月一日
书记员 王岩松