湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中民再终字第1号
再审申请人（原审被告）：雷保林，男，汉族，湖北省嘉鱼县人，个体工商户。
委托代理人：张兴安，湖北凝聚律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：嘉鱼县新城黄金冶炼有限公司（以下简称新城公司），住所地：嘉鱼县官桥八组。
法定代表人周承明，该公司执行董事。
委托代理人杨燕楼，湖北南嘉律师事务所律师。
委托代理人郑宗国，男，汉族，湖北省嘉鱼县人，退休干部。
原审原告新城公司与原审被告雷保林损害公司利益责任纠纷一案，湖北省嘉鱼县人民法院于2013年5月24日作出（2012）鄂嘉鱼民初字第01143号民事判决。判决已经发生法律效力，雷保林不服，向本院申请再审，本案经本院审判委员会讨论决定并于2014年11月27日作出（2015）鄂咸宁中民申字第15号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭于2015年2月6日公开开庭进行了审理。再审申请人雷保林及其委托代理人张兴安，被申请人新城公司的法定代表人周承明及其委托代理人杨燕楼、郑宗国均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告新城公司诉称：2005年10月，原告单项承包开采云南省红河洲金子河乡金矿，并与云南的发包方签订了承包开采合同。为了保证有足够的资金，原告吸收了周庭涛、郑永长、黄祖洪、郑宗国、何细明、叶朝松等多人合伙，共同投资280余万元。承包开始后，原告聘请了被告雷保林担任新城公司出纳，指定其专门经手保管合伙承包资金，且各合伙人的投资款收据上也有被告雷保林的签名，并加盖原告公司财务章。承包开始后不久，原告即发现当地的山土含金量极低，毫无继续开采的价值，遂决定迅速终止合伙开采金矿承包合同。后来经合伙人集体清算，该笔业务累计亏损150余万元，按各合伙人投入的资金折股计算，每股35万元净亏153116.86元。清算结束后，原告聘请的会计郑永长按照原告法定代表人周承明和各合伙人清算会议的决定将资金平衡表交被告雷保林保管，并指示其按平衡表上记载的各投资人结算应进的金额退还给各位投资人。后来，大部分合伙投资人应得的资金都到位了，只有郑宗国、何细明、叶朝松的资金一直未能给付，其中原告应付郑宗国应退资金55566.28元、何细明应退资金54452.34元、叶朝松应退资金71200元，三人应退资金合计181218.62元。郑宗国、何细明、叶朝松三位合伙投资人多次找原告及被告摧讨其结算后应进款项，被告雷保林以暂时借用及手头资金不足为由进行拖延和搪塞。2011年上半年，叶朝松以本案原告为被告之一向原审法院提起诉讼，要求退还其结算后的剩余资金（股金）。原审法院作出（2011）嘉民初字第360号民事判决，本案原告新城公司于判决生效后十日内返还叶朝松股金71200元，判决已发生法律效力后，原告由于其结算资金被被告雷保林长期占用，导致生效判决无法执行。原告认为，本案纠纷的形成，系被告雷保林利用出纳之便长时间占用他人资金不还所致，因郑宗国、何细明、叶朝松的投资款收据是以原告的名义开出的，被告违法占用的资金实际上即是原告的资金，所以原告有权利也有责任将被告违法占用公司的资金予以追回。为此，原告特具状起诉，请求判令被告返还违法占用的资金181218.62元，诉讼费由被告负担。
被告雷保林辩称：2005年12月，我受聘于被告公司担任出纳工作，月薪2800元。但公司吸收多少人合伙共同投资、各投资多少资金，本人不知详情。上岗第一天，只收到200万元收据一张和10万元收据一张以及郑宗国转农行52万元的存折一张。承包开始后，原告即开始租房、添置设备、仪器、征地、修路，后来原告发现当地山土含金量极低，发现上当受骗，对方不肯退还承包费，盲目投资造成公司亏损。亏损后，原告法定代表人周承明要求本人开具各合伙人的股金收据，每个合伙人开多少股金收据只是由周承明说了算，本人只能根据收到的票据及郑宗国转农行的存折款总额与周承明要求所开具各合伙人股金总额相符即可，根本不知道谁究竟入股了多少资金，更不清楚谁该退款多少，进款多少。另外，虽然多次对帐，总是无果而终，每次都因法定代表人周承明说他从家里带来多少钱，该分钱回家为由，造成帐目无法清算了结。原告起诉本人确系无稽之谈，请求人民法院依法予以澄清。
庭审过程中，原审法院依职权调取了原告在嘉鱼县工商行政管理局的企业法人营业执照、公司章程、股东身份证明、收款收据、验资报告等工商登记资料。分别调查了原告的法定代表人周承明、会计郑永长、被告雷保林（出纳），有关原告股东及其他合伙人在云南红河洲金子河乡合伙承包开采金矿的基本情况及后来开会清算的结算情况。
原审认定，2005年10月，原告与云南的发包方签订了承包开采金矿合同，单项承包开采云南省红河洲金子河乡金矿。在此之前，为了保证有足够的资金，原告吸收了①郑永长（投资12万元）、②周庭涛（投资20万元）、③黄祖宏（投资15万元）、④雷保明（投资35万元）、⑤叶朝松（投资30万元）、⑥郑宗国（投资34万元）、⑦周承明（投资25万元）、⑧李茂林（投资35万元）、⑨A刘四梅（投资15万元）、B雷绍平（投资2万元）、C何细明（投资10万元）以上三人计算为一股、⑩、陈彦生（投资35万元）、（11）陈小惠（投资20万元）。11位合伙人（股东）共同投资承包开采云南省红河洲金子河乡金矿，共计投资款为288万元，合伙承包开采金矿。承包开始后，原告聘请郑永长担任公司会计，聘请被告雷保林担任公司出纳，指定由其专门经手保管合伙承包资金。各投资合伙人的投资款收据上均有收款人“雷保林”签名，收款单位并加盖“新城公司财务专用章”。其中2005年12月4日NO：2036450号出具给郑宗国的收款收据注明收到“股金”34万元，出具给何细明的NO：203645收据注明收到“股金”10万元，出具给叶朝松的收款收据注明收到“股金”30万元，收款人均为“雷保林”，收款单位加盖了“新城公司财务专用章”。承包开始后不久，原告即发现当地的山土含金量极低，毫无继续开采的价值，后原告集体研究决定终止与云南方的承包合同，结束了在云南合伙承包开采金矿的业务。2008年2月24日，原告的法定代表人周承明召集除刘四梅、雷绍平、何细明三人合股的股东外的所有股东及被告雷保林在嘉鱼县长途汽车站对面的凯旋山庄开会，对在云南红河洲金子河乡合伙承包金矿的账务进行全面清算，由公司会计郑永长制作了“资金平衡表”、“亏损表”、“各股东投资、亏损、借支、应进、应出结算表”三份，大部分股东参与了开会和核算。“资金平衡表”中反映收入项总计3913000元（其中1、股金288万，2、售车款3.3万，3、退款100万），支出项1～9项另加周庭涛2.75万元，总计支出项为2961051.77元，收支余额为951948.23元。总亏损额为1378051.77元，核算后每股平均亏损153116.86元。参加会议的股东（投资合伙人）对此均无异议。最后按照每股投资款扣减每股应亏损额153116.86元，扣减个人借支款，在结算表中得出每股应进（应出）的资金数额。合伙人会议最后决议由各投资合伙人按照结算表中的数额找公司出纳雷保林结算，后来，除郑宗国、何细明、叶朝松三位股东未结算外，其余股东均按照“结算表”进行了结算，按照2008年2月24日的结算表，郑宗国应进资金=投资股金34万元－每股亏损额153116.86元－5万（借支）－5万（自认）－郑永长应出31316.86元（郑永长系郑宗国侄儿，郑宗国自愿承担郑永长应承担亏损款）=55566.28元；何细明应进金额为54452.34元（股金10万－亏损43747.66元－1800元）；叶朝松应进资金按照原审已经生效的（2011）嘉民初字第360号为71200元。以上郑宗国、何细明、叶朝松三人累计应进资金为181218.62元。事后，郑宗国、何细明、叶朝松多次找原告要求退还应退资金，原告法定代表人周承明要求三人找公司出纳雷保林结算，但被告雷保林以暂时借用及手头资金不足为由进行拖延和搪塞，一直未将上述三位股东的应退资金退还。
原审认为，被告雷保林系原告公司的高级管理人员，违反公司高级管理人员的忠诚和勤勉义务，利用出纳身份，违反公司高管的法定义务及公司章程和公司财务制度，长期违法占用原告公司资金不与股东进行结算，损害了原告的公司利益，依法应承担全部民事责任。被告辩称无事实和法律依据，依法不予采信。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条第一款第（一）项、第二款、第一百五十条、第一百五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告雷保林应于判决生效后十日内返还违法占用原告的资金181218.6元。案件受理费3924元，由被告雷保林负担。
再审申请人雷保林申请再审称，一、申请人长期在嘉鱼做生意，妻儿亦长期在家，原审法院却违法采用公告方式送达判决书，剥夺了申请人的上诉权，属程序违法。二、原审判决认定案件基本事实错误。申请人是于2005年12月被新城公司聘用为公司出纳，约定月薪2800元，在云南一直工作到2008年，至今没有领取一分钱的工资。2008年2月24日，新城公司进行散伙，合伙投资人郑永长、周庭涛、黄祖兴、雷保明、叶朝松、郑宗国、李茂林、周承明等人参加了清算，只有刘四梅、雷绍平、何细明三人为一股的股东没有参加，清算会由周承明主持，会计郑永长亲笔记录。清算记录共三页，第一页记录了各股东投资数额、每股亏损应承担数额、投资与亏损两抵的结果、以及股东在申请人手中的借款数额；第二页是资金平衡表，第三页是亏损表。虽然上述三张表没有股东签名，但在原审时，原、被告及到庭股东均认可三张清算表的真实性。第一张表反映：周承明实际投资25万元，减去个人应承担的亏损153116.86元，扣除周承明应归还其向申请人的借款18万元，周承明还应拿出83116.86元给申请人。原审法院虽然认可该三张表的真实性，但却没有将股东向申请人的借款予以扣减，结果得出的结论是申请人反过来要向周承明支付96883.14元。从而错误地认定申请人存有资金951948.23元。故原审判决认定事实错误，请求依法予以撤销。
被申请人新城公司辩称，再审申请人依据2008年2月24日算账单上载明的借款数额主张许多股东的借款应予扣减没有证据予以证明。虽然再审时申请人出具了郑永长借款23945元和黄祖兴33700元的借条，因上述二人未出庭质证，且被申请人的法定代表人周承明对此事毫不知情，借条的真实性无法得到证明，不能作为有效证据予以采信，即使借条是真实的，也只能由申请人另行主张权利。虽然申请人通过李茂林以汇款方式向周承明支付了13万元款项，但该款与承包开采金矿业务无关，法院可调查核实，以澄清事实真相。故申请人的再审主张没有事实和证据予以证明，请求维持原审判决。
本院认为：原审判决认定基本事实不清，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2012）鄂嘉鱼民初字第01143号民事判决；
二、本案发回湖北省嘉鱼县人民法院重审。
审判长 程金文
审判员 熊 红
审判员 汤兆光
二〇一五年三月十二日
书记员 纪利军