湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）张中刑二终字第16号
原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾文宣，男，1968年2月12日出生于湖南省常德市，汉族，大专文化，原系湖南大川农业开发有限公司总经理，住湖南省常德市鼎城区。因本案于2011年12月24日被刑事拘留，2012年1月17日被逮捕。现押张家界市永定区看守所。
辩护人舒辉满，湖南金旅律师事务所律师。
湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人曾文宣犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于二0一三年八月十四日作出（2013）慈刑初字第1号刑事判决。原审被告人曾文宣不服，提出上诉。本院受理后，于二0一三年十月十二日作出（2013）张中刑二终字第26号刑事裁定，以原判事实不清、证据不足为由，将本案发回慈利县人民法院重新审判。慈利县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于二0一四年四月二日作出（2014）慈刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人曾文宣仍不服，提出上诉。本院于2014年5月13日立案受理，2014年6月3日通知湖南省张家界市人民检察院阅卷并移送案卷，该院于2014年7月2日向本院退还案卷。2014年7月23日，张家界市人民检察院以需要补充侦查为由建议本院对本案延期审理，2014年8月23日建议本院恢复审理。本院依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。张家界市人民检察院指派代理检察员郁媛、肖寒出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曾文宣及其辩护人舒辉满到庭参加诉讼。本案二审法定审理期限为二个月，本院自2014年5月13日审理至2014年10月20日，张家界市人民检察院补充侦查完毕本院恢复审理之日重新计算审理期限，本案实际审理57天。现已审理终结。
重审判决认定：
（一）职务侵占罪
被告人曾文宣于2009年5月至2011年12月期间担任湖南大川农业开发有限公司总经理。2011年3月9日，被告人曾文宣以给慈利县远大油茶专业合作社支付土地整理和种植费用为名，将本公司资金45万元占为己有；2011年5月24日，被告人曾文宣以给慈利县远大油茶专业合作社支付办理林权证费用为名，将本公司资金8万元占为己有。被告人曾文宣利用职务上的便利，非法占有本公司财物共计人民币53万元。认定上述事实的证据有湖南大川农业开发有限公司注册登记资料及内部相关协议、决议、文件等，湖南大川农业开发有限公司、庄某养、谢某良、宋某云的银行账户明细及相关凭证，收款收据，油茶种植整地栽苗合同书、林权证办理协议书，账目审计报告，证人庄某养、谢某良、谢某华、宋某云等人证言，被告人曾文宣的供述与辩解等。
（二）合同诈骗罪
被告人曾文宣作为湖南大川农业开发有限公司的股东和董事长，为对外引资，要慈利县远大油茶专业合作社的负责人谢某良将登记在谢某良名下虚假的5万多亩林地林权证和已被水淹后并不存在的2008亩欧美杨的林权证变更到湖南大川农业开发有限公司名下。2010年10月24日，被告人曾文宣带着虚假的林权证等文件到广东，与被害人吕某伟签订《借款及股权转让协议》，约定：以2008亩欧美杨林权作抵押，向吕某伟借款人民币600万元，到期利息作价人民币100万元，吕某伟用于购买湖南大川农业开发有限公司30%的股份，借款用途为公司经营所用，还款日期为2011年12月1日，并由湖南大川农业开发有限公司承担连带还款责任等。被告人曾文宣以虚假的抵押物骗到借款后，违反合同约定，擅自将大部分借款用于偿还个人欠款和其他支出。认定上述事实的证据有被害人吕某伟的陈述，《借款及股权转让协议书》、湖南大川农业开发有限公司股东资料及相关股权转让协议、林权证证明，证人庄某养、陈某丰、张某、谢某良、谢某斌、刘某文、孟某红、吴某生、朱某华、覃某海、田某峰、向某初、阙某宇、杨某初、朱某忠、陈某华、刘某彪、刘某军、曾某湘、汪某安、杨某华、李某等人证言，账目审计报告，被告人曾文宣的供述与辩解等。
重审判决认为，被告人曾文宣身为有限公司负责人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人曾文宣以非法占有为目的，在签订合同过程中，利用虚假的产权证明作担保，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人曾文宣在犯罪后，能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人曾文宣犯数罪，应数罪并罚。据此，认定被告人曾文宣犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币十万元。
曾文宣及其辩护人上诉辩称：原判认定事实错误。1、湖南大川农业开发有限公司共欠慈利县远大油茶专业合作社各种款项上百万元，大川公司向该合作社负责人谢某良支付的65万元系偿还债务，曾文宣从谢某良手中取得的款项系其与谢某良之间的个人纠纷，该款项已不是大川公司的财产，故其不构成职务侵占罪；2、曾文宣向吕某伟借款时并不知道谢某良所办的5万多亩林地的林权证的取得有瑕疵，2008亩欧美杨的林权证不存在虚假，没有证据证明曾文宣明知该林权证在出质时已不具有任何价值，且曾文宣有归还该笔借款的诚意，2011年5月之后，双方就债务和股权事宜多次进行协商，曾文宣被捕后双方通过侦查人员继续商谈，并于2012年3月20日达成《股权转让协议》，曾文宣通过转让股权已偿还了全部债务，故其不构成合同诈骗罪。请求二审改判无罪。
张家界市人民检察院认为，重审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。
经审理查明：
一、湖南大川农业开发有限公司（以下简称大川公司）于2005年8月22日成立，属私营有限责任公司，公司所在地原在湖南省长沙市芙蓉区，2009年5月25日迁移至湖南省慈利县零阳镇。上诉人曾文宣于2009年5月至2011年12月期间担任大川公司总经理，同时也是公司股东。大川公司迁移至慈利县后，与慈利县远大油茶专业合作社（以下简称远大合作社）有土地流转和油茶种植管护等业务合作。
2011年3月9日，远大合作社负责人谢某良找曾文宣，要求大川公司拨付相关费用，曾文宣同意支付5万元，但要谢某良出具50万元的收据，称其中45万元是从谢某良账户上过路，马上就要转走。谢某良遂按照曾文宣的要求，以远大合作社名义出具了一张50万元的收据，经曾文宣签字“同意支付”，大川公司财务人员庄某养于当天将人民币50万元转账支付至谢某良账户。到账后，曾文宣当天从谢某良账户上转走15万元到中国工商银行常德鼎城支行自己的账户，用于个人支出；从谢某良账户上转走30万元到中国工商银行常德鼎城支行宋某云的账户，用于偿还曾文宣于2008年下欠宋某云的个人欠款。
2011年5月22日，谢某良再次找曾文宣要求拨付相关费用，曾文宣同意支付7万元，但要谢某良出具15万元的收据，称其中8万元是从谢某良账户上过路，马上就要转走。谢某良遂按照曾文宣的要求，以远大合作社名义出具10万元和5万元的收据各一张，当天曾文宣在两张收据上签字“同意支付”。同年5月24日，大川公司财务人员庄某养将人民币15万元转账支付至谢某良账户。次日，曾文宣从谢某良账户上转走8万元到中国工商银行常德鼎城支行自己的账户，用于个人支出。
综上，上诉人曾文宣以给远大合作社支付相关合作费用为名，两次通过远大合作社负责人谢某良的账户将大川公司财物人民币共计53万元非法占为己有。
证明以上事实的证据有：
1、慈利县工商行政管理局企业注册登记资料、组织机构代码证、迁移登记注册通知函、大川公司（2011）1号文件及公司章程等书证证明，湖南大川农业开发有限公司的基本情况以及曾文宣在案发时系该公司股东，并担任总经理和法定代表人的事实。
2、湖南大川农业开发有限公司在中国工商银行慈利支行的账户明细及相关凭证、庄某养在中国工商银行慈利支行个人账户明细等书证证明，案发时，大川公司的资金为公司另一股东吕某伟汇入公司的资金，并被转入财务人员庄某养个人账户，2011年3月9日庄某养将50万元汇入谢某良的账户，2011年5月24日将15万元汇入谢某良的账户等事实。
3、谢某良在中国工商银行慈利支行个人账户明细及相关凭证证明：其于2011年3月9日收到大川公司网转现金50万元，当日转出30万元至宋某云账户，转出15万元至曾文宣账户；于2011年5月24日收到大川公司网转现金15万元，次日转出8万元至曾文宣账户的事实。
4、宋某云在中国工商银行常德鼎城支行个人账户明细及相关凭证证明，2011年3月9日宋某云收到从谢某良账户转入的现金30万元的事实。
5、上诉人曾文宣在中国工商银行常德鼎城支行个人账户明细证明，曾文宣于2011年3月9日收到从谢某良账户转入的现金15万元，2011年5月25日收到从谢某良账户转入的现金8万元，两笔款项均在短期内通过柜台支取、ATM机支取、刷卡消费等方式支出使用的事实。
6、湖南锦诚联合会计师事务所湘锦诚会审字（2012）第120420号《审计报告》及相关收款收据证明，2011年3月9日大川公司支付给远大合作社农民土地整理和种植费用50万元，2011年5月24日大川公司支付给远大合作社林权证办理费用15万元以及自2009年起大川公司与远大合作社有业务合作关系等事实。
7、大川公司与远大合作社2009年8月7日签订的《土地流转合同书》、2010年9月20日签订的《油茶种植管护合同书》证明，大川公司迁移至慈利县后，与远大合作社有土地流转和油茶种植管护等业务合作。
8、证人谢某良的证言证明：远大合作社与大川公司有土地流转和油茶种植管护等业务合作。2011年3月9日，谢某良找曾文宣要求拨付相关费用，曾文宣同意支付5万元，但要谢某良出具50万元的收据，称其中45万元是从其账户上过路，马上就要转走。谢某良遂按照曾文宣的要求，以远大合作社名义出具了一张50万元的收据，曾文宣签字后，大川公司当天将50万元支付至谢某良账户。到账后，曾文宣当天从谢某良账户上转走45万元。2011年5月22日，谢某良再次找曾文宣要求拨付相关费用，曾文宣同意支付7万元，但要谢某良出具15万元的收据，称其中8万元是从谢某良账户上过路，马上就要转走。谢某良遂按照曾文宣的要求，以远大合作社名义出具10万元和5万元的收据各一张，曾文宣在两张收据上签字后，谢某良将两张收据交给庄某养，5月24日，庄某养将15万元支付至谢某良账户，次日曾文宣从谢某良账户上转走8万元等事实。
9、证人谢某华的证言证明，2011年3月9日大川公司将50万元支付至谢某良账户后，曾文宣安排谢某华和谢某良一起去银行把其中15万元转到曾文宣的账户上，30万元转到宋某云的账户上，以及2011年5月24日大川公司给谢某良支付15万元的事实。
10、证人庄某养的证言证明，经曾文宣签字同意，其分别于2011年3月9日、5月24日支付给远大合作社负责人谢某良农民土地整理和种植费用50万元、林权证办理费用15万元的事实。
11、证人宋某云的证言证明，2011年3月9日曾文宣给其工商银行卡上还款30万元，该款系曾文宣2008年期间在常德市做钢管架生意时个人向宋某云所借的事实。
12、身份证复印件证明，上诉人曾文宣的年龄等基本情况。
13、上诉人曾文宣的供述和辩解，曾文宣对上述事实没有异议，但辩称不是犯罪。
二、2005年8月22日，湖南省常德市鼎城区居民黄某信在长沙市注册成立湖南大川农业开发有限公司。2009年4月21日，上诉人曾文宣与黄某信签订了一份《股权转让协议》，约定曾文宣以负责偿还大川公司债务400万元为条件，取得大川公司72%的股份，并担任公司法定代表人。2009年5月25日，大川公司迁移至慈利县零阳镇，与慈利县远大油茶专业合作社有业务合作关系。
2010年10月，曾文宣通过朋友杨某华认识了广东省广州市卓粤集团投资有限公司董事长吕某伟，准备向吕某伟融资。2010年10月24日，经过协商，吕某伟作为甲方、曾文宣作为乙方、大川公司作为丙方，三方签订了一份《借款及股权转让协议》，约定：乙方曾文宣向甲方吕某伟借款人民币600万元，月利率2%，还款日期为2011年12月1日；乙方、丙方确认，登记在谢某良名下位于慈利县二坊坪乡的2008亩欧美杨的林权实际属于丙方所有，乙方、丙方同意将该林权质押给甲方，并将林权过户到甲方名下，将林权证交给甲方，作为上述借款本息的担保，同时丙方对上述借款本息承担连带责任保证；乙方将持有的丙方30%股份转让给甲方，作价100万元，以借款利息抵付股份转让款；借款用途为大川公司经营所用等内容。协议签订后，吕某伟按照约定将600万元借款支付给曾文宣。2010年11月1日，经协商大川公司另一股东刘晓芬（黄某信之妻）退出大川公司，刘晓芬原持有的大川公司28%的股份转让给曾文宣13%，转让给杨某华15%。2010年11月11日，大川公司就股东股权变更情况在慈利县工商行政管理局进行了变更登记，变更登记后大川公司的股权情况为：曾文宣持股55%、吕某伟持股30%、杨某华持股15%。经慈利县远大油茶专业合作社负责人谢某良申请，慈利县林业部门于2010年12月13日将原登记在谢某良名下位于慈利县二坊坪乡的2008亩欧美杨的林权过户登记至吕某伟名下，并给吕某伟颁发了慈林证字（2010）第15000001号《林权证》。
2010年12月24日，吕某伟、曾文宣、大川公司三方又签订了一份《股权过户及借款协议》，约定：曾文宣于2011年3月1日前将持有的大川公司25%股份过户给吕某伟，作为该股份过户的对价，吕某伟无息借款人民币350万元给大川公司；上述借款在大川公司资金宽裕时或累计获得3000万元以上银行贷款或其他融资时偿还，曾文宣承担连带责任保证等内容。协议签订后，吕某伟将350万元借款支付给大川公司。按照约定，大川公司于2011年3月2日就股东股权变更情况在慈利县工商行政管理局进行了变更登记，变更登记后大川公司的股权情况为：曾文宣持股45%、吕某伟持股55%。
2011年5月20日，吕某伟、曾文宣、大川公司三方再次签订《股权过户及借款协议》，约定：曾文宣于2011年6月25日前将持有的大川公司20%股份过户给吕某伟，作为该股份过户的对价，吕某伟无息借款人民币300万元给大川公司，曾文宣承担连带责任保证；吕某伟另借款人民币50万元给曾文宣，作为曾文宣金融融资费用，成功后记入大川公司财务成本，未成功则减少曾文宣相应股本，增加吕某伟相应股本等内容。该份协议签订后，在履行过程中，曾文宣与吕某伟发生纠纷，产生矛盾，双方遂商议一方退出，由另一方给予相应补偿后单独经营公司，经多次协商未能达成一致意见。2011年12月20日，吕某伟派其在大川公司的全权代表陈某丰向张家界市公安局报案，称曾文宣利用职务之便侵占大川公司资金人民币600余万元。张家界市公安局立案后将曾文宣抓获归案。曾文宣被羁押后，双方仍通过侦查人员就公司股权及经营事宜进行协商，并于2012年3月20日签订《股东股权转让协议》，约定：曾文宣将持有的大川公司45%的股份以人民币900万元的价格转让给吕某伟，吕某伟于协议生效之日付给曾文宣人民币900万元等内容。2012年3月29日，大川公司就相关事项在慈利县工商行政管理局进行了变更登记，大川公司变更为自然人独资的有限责任公司，吕某伟持有公司100%的股份，法定代表人变更为广东省韶关市人李永锋。
证明以上事实的证据有：书证《股权转让协议》、《借款及股权转让协议》、《股权过户及借款协议》、《股东股权转让协议》、股东会议决议、《林权证》复印件；《审计报告》，大川公司会计账簿、会计凭证等财务资料，曾文宣、谢某华、庄某养银行账户明细；工商部门企业注册登记资料；证人黄某信、杨某华、谢某良、谢某华、庄某养等人证言；报案人吕某伟、陈某丰的陈述；上诉人曾文宣的供述和辩解等。
本院认为：关于指控的职务侵占罪。上诉人曾文宣利用担任大川公司总经理这一职务上的便利，采取欺骗手段将大川公司财物人民币共计53万元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。公诉机关指控其犯职务侵占罪罪名成立。曾文宣及其辩护人上诉辩称“大川公司向谢某良支付的65万元系偿还债务，曾文宣从谢某良手中取得的款项系其与谢某良之间的个人纠纷，没有侵占大川公司财物，不构成职务侵占罪”，与查明的事实不符，与法律规定相悖，不予采纳。
关于指控的合同诈骗罪。上诉人曾文宣的行为不构成合同诈骗罪，曾文宣及其辩护人上诉辩称“不构成合同诈骗罪”的理由成立，应予采纳。（一）从主观上看，曾文宣没有非法占有吕某伟600万元借款的目的。首先，2010年10月24日，曾文宣与吕某伟签订《借款及股权转让协议》向吕某伟借款600万元时，曾文宣提供了两项担保，即2008亩欧美杨的林权质押和大川公司对借款本息承担连带责任保证，依照法律规定，在曾文宣不按约履行还款义务的情况下，吕某伟可以依法处分质押的林权，所得价款优先受偿，或者要求大川公司履行保证责任，从而保障债权的实现。其次，在双方共同经营大川公司的过程中，经协商吕某伟两次以向公司提供无息借款的方式，获得曾文宣名下相应股份。双方发生纠纷后，又多次就公司股权及经营事宜进行协商，在曾文宣因本案被羁押后，双方仍通过侦查人员进行协商，并于2012年3月20日达成一致协议，约定曾文宣退出大川公司，将持有的全部45%的股份以人民币900万元的价格转让给吕某伟。虽然双方尚未进行最终的结算，即曾文宣转让全部股份是否已经全部抵销所欠吕某伟及大川公司的债务，或者吕某伟是否还应支付一定数额的股份转让款给曾文宣尚不确定，但由此可见，曾文宣在向吕某伟借款及与对方共同经营大川公司过程中，其主观上有履约意图，没有非法占有对方财物的目的。（二）从客观方面看，曾文宣在2010年10月24日《借款及股权转让协议》的基本内容和主要条款上没有虚构事实、隐瞒真相的行为。重审判决认定，曾文宣提供林权质押的2008亩欧美杨在其向吕某伟借款前已被水淹，已不存在。经查，侦查人员于2012年在慈利县二坊坪乡黄石水库水淹区2008亩欧美杨所在地现场察看，并拍摄了13张现场照片，从照片可见，欧美杨死亡多半，长势较差，经济价值不高，但拍摄照片时已距曾文宣提供林权质押时有一年多之久，这组照片不能证明提供质押时2008亩欧美杨的状况，且在2010年10月24日曾文宣向吕某伟借款时双方未对该2008亩欧美杨的价值进行评估、确认，目前没有证据证明该2008亩欧美杨在提供质押时的价值，故重审判决对这一事实的认定，证据不足。重审判决认定，谢某良过户给大川公司的5万多亩林地的林权证系虚假的。经查，该5万多亩林地的林权证原登记在谢某良名下，曾文宣为便于大川公司招商引资，与谢某良协商后，曾文宣给谢某良相应补偿，谢某良将该林权证过户至大川公司名下。2012年3月6日，慈利县林业局林地管理站向公安机关出具认证意见，确认该5万多亩林地的林权证不是按正常程序办理的，属于无效证件。曾文宣辩称，其对该林权证存在的问题并不知情。2010年10月24日《借款及股权转让协议》中除约定借款外，还约定吕某伟以借款利息100万元受让曾文宣30%的股份进入大川公司，同时对公司资产进行了确认，上述5万多亩林地的林权为当时确认的公司资产之一。但是，从签订该协议的目的和约定的具体内容来看，该协议的基本内容和主要条款是借款及股份的转让，对公司资产的确认应属次要内容、次要条款，即使曾文宣为了招商引资成功，在确认公司资产时有夸大或弄虚作假的成分，也只是一种民事欺诈行为，所需承担的只是民事责任。
综上所述，重审判决认定曾文宣犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当；认定曾文宣犯合同诈骗罪证据不足，应予纠正；全案审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持慈利县人民法院（2014）慈刑重字第1号刑事判决对上诉人（原审被告人）曾文宣犯职务侵占罪的定罪量刑部分；
二、撤销慈利县人民法院（2014）慈刑重字第1号刑事判决对上诉人（原审被告人）曾文宣犯合同诈骗罪的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）曾文宣犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月24日起至2018年12月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳新
审 判 员 刘利利
代理审判员 徐姣艳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 谭晓琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。