新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终509号上诉人（原审原告）：章顺风，男，1985年12月22日出生，汉族，个体，住精河县。委托诉讼代理人：丁建光，新疆亚桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆北灵新能源科技有限公司，住所地：精河县工业园区管理办公室103室。法定代表人：杨筱莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹文斌，新疆双信律师事务所律师。上诉人章顺风与上诉人新疆北灵新能源科技有限公司(以下简称北灵新能源公司)建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服精河县人民法院（2017）新2722民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人章顺风及其委托诉讼代理人丁建光、上诉人北灵新能源公司的委托诉讼代理人曹文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章顺风上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判支付工程款5417872元及利息112601.45元（5417872元×年利率4.35%÷12个月×5个月零22天，利息起算2016年10月1日至2017年3月22日止）。2、本案诉讼费用由北灵新能源公司负担。事实与理由：1、一审法院以证据不足驳回章顺风的诉讼请求不正确。北灵新能源公司发包的涉案工程2、4、5号厂房仅是彩钢板等部分工程，而并非全部工程。章顺风完成了约定的施工部分且经监理人员验收合格。章顺风在施工完成后将竣工验收资料交给了北灵新能源公司，是因未办理施工许可证的原因导致整个工程无法组织交工验收。故，涉案工程没有竣工验收并非章顺风的原因，北灵新能源公司理应支付工程款。2、一审判决认定涉案厂房已经办理了房产证，但又以未提供证据证明2、5号厂房已经使用为由驳回章顺风的该部分工程款请求显属错误。办理了房产证就意味着2、5号厂房工程合格，即可以推定已经使用了上述厂房。3、一审判决认定总共支付的工程款为655000元，檩条款是504098元，运费为78030元，合计是1237128元，2、5号厂房未支付的工程款是5417872元。合同约定檩条款由北灵新能源公司支付，但实际是章顺风支付了50万元，北灵新能源公司支付了504098元。2017年8月7日双方进行了结算，确定了结算数额。北灵新能源公司答辩称，由于涉案工程因章顺风不具备施工资质未通过竣工验收且没有交付使用，已经施工工程部分不符合合同约定，所以不应当向章顺风支付工程款。北灵新能源公司上诉请求：1、撤销精河县人民法院（2017）新2722民初733号民事判决的一、二项，改判驳回原告一审诉讼请求。2、由原告承担本案一、二审诉讼费用及送达费用。事实与理由：一、一审认定事实不清证据不足。1、一审认定的工程款数额不成立。章顺风无法证明其诉讼请求。双方对结账、对账及验收均有明确约定，而章顺风未提供双方结算单据和验收证明。2、一审判决未将北灵新能源公司已付的全部款额(即檩条款100余万元)的事实予以认定。因双方没有验收也没有对账，无法证实北灵新能源公司有拖欠工程款的事实。3、一审认定支付利息损失无法律依据。利息计算必须是建立在欠款已经明确的基础上，目前无法确认欠款总额，自然也不能确定上诉人还有欠款，利息无从谈起。二、一审适用法律错误。章顺风自始至终未提供有效证据加以证实，故适用法律错误。章顺风答辩称：1、涉案厂房交付后实际占有使用至今，一审判决对于4号厂房工程款的判决是正确的。2、檩条款总额是100万元，其中50万多元是章顺风自己支付的，北灵新能源公司实际支付的檩条款为50万元。3、一审判决支持工程款利息是正确的。工程款全部由章顺风垫付，合同约定2016年8月至12月应当支付95%的工程款，但一直未付款，导致章顺风资金长期被占用。章顺风向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款8345000元；2、判令被告承担逾期付款违约金108万元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月26日，原告章顺风作为承包方与被告北灵新能源公司作为发包方签订《工程承包合同》约定，被告将其2、4、5号厂房钢结构的彩板工程以包工包料的形式发包给原告进行施工，工程内容为：彩钢板、檩条、钢结构屋顶、电动门、雨棚、窗户。每栋厂房造价300万元，工程期限自2016年4月22日至2016年6月20日。合同第三条载明：”1、甲方委托监理公司为本工程的现场施工监理，并参加工程竣工验收，工程应达到合同标准。2、必须严格执行设计（GB50205-2001）国家标准和相应验收规范组织验收。......”合同第十一条载明：”1、乙方按合同期限完成建设后，与监理、甲方进行工程验收。2、乙方于2016年5月7日支付合福钢构厂檩条款50万元整，5月底付剩余的檩条款。由乙方和厂家进行核算。每吨单价2900元/吨。3、8月份付工程款20％，9月份付工程款20％，10月份付工程款20％，11月份付工程款20％，12月份付工程款15％。留5％质保金，质保期限一年。......5、甲方按以上付款方式不能履行的，按商业银行利息的4倍支付违约金。”被告已向原告付款65.5万元。原告承建的2、4、5号厂房已于2016年底办理了房产证，被告至今未向精河县房地产管理所交付竣工验收材料。经法院现场勘验，原告承建的2、4、5号厂房内已装有行吊、消防、水电，2号、5号厂房空置，4号厂房内已安装钢化炉、玻璃切割机生产设备，自2016年10月起进行试生产，至今仍在生产。一审法院认为，原、被告间合同的性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。原告作为承包方，系自然人，没有建筑施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《工程承包合同》应属无效合同。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”及第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案中原告虽未提交其承建的4号厂房经竣工验收的证据，但经一审法院现场勘验及被告自认，自2016年10月起被告已使用该4号厂房进行试生产，至今仍在生产。被告应参照合同约定每栋厂房300万元向原告支付4号厂房的工程款。原告作为承包人应交付经竣工验收合格的工程，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经法院向原告释明原告应提交其承建的2号、5号厂房经竣工验收或已经交付使用的证据，原告未提供且明确表示对其承建的工程不进行鉴定，故对于原告要求被告给付2号、5号厂房工程款的诉讼请求，不予支持。被告已向原告给付工程款655000元，故对于原告要求被告给付工程款的诉讼请求，支持2345000元，对于原告主张过高部分，不予支持。关于原告要求被告支付逾期付款违约金108万元的问题。因签订的《工程施工承包合同》系无效合同，该合同中约定的违约金条款亦无效。原告主张的违约金实质是因被告逾期付款产生的利息损失。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第一款：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；......”的规定，因原告未证明其承建的4号厂房交付使用的具体时间，但被告自认4号厂房已在2016年10月起试生产，故可自2016年10月1日起至本案立案之日止按中国人民银行同期贷款利率支持原告的违约利息损失为48651元[2345000元×年利率4.35%÷12个月×5个月22天（自2016年10月1日至2017年3月22日止）]，对原告主张的违约利息过高部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告新疆北灵新能源科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告章顺风给付工程款2345000元；被告新疆北灵新能源科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告章顺风支付利息48651元；三、驳回原告章顺风的其他诉讼请求。案件受理费38888元，由原告章顺风负担29012元，由被告新疆北灵新能源科技有限公司负担9876元。本院二审期间，章顺风除一审提交的证据外，新提交了下列证据：1、涉案工程施工资料一套，拟证明章顺风在施工中均经过了监理公司的验收确认合格。4号厂房已经组织了验收是合格的。北灵新能源公司未按约定组织其他厂房的验收。涉案工程整体包给了新疆元松建设工程有限公司（以下简称元松建设公司），使用的是该公司的建设资质，只是把具体施工交给了章顺风。2、彭胜出具的《证明》一份，拟证明章顺风涉案工程施工资料已经交给了北灵新能源公司的质检员彭胜。因拖欠工程款，章顺风又从彭胜处拿回了资料。3、陈健签字的《证明》一份，拟证明章顺风是使用新疆元松建设工程有限公司的资质，章顺风向其交纳了10万元管理费，由北灵新能源公司替章顺风垫付。4、《章顺风施工队付款情况预览表》一份，拟证明涉案工程是由章顺风施工的，章顺风不存在部分工程没有施工的情况。顾政是北灵公司的总工程师。5、收据一份，拟证明：北灵新能源公司收了章顺风50万元的檩条款，剩余的504098元是北灵新能源公司支付的。北灵新能源公司对上述证据的质证意见是：对证据1的真实性、关联性不认可，施工单位写的是元松建设公司，和本案无关，章顺风个人没有在资料上体现。对证据2的真实性不认可，彭胜签名的真实性无法确认。对证据3真实性不认可，陈健是北灵新能源公司设备材料采购部门负责人，但陈健签名的真实性无法确认，对证明的内容不认可。对证据4真实性不认可，内容也不认可，对顾政、陈健的签名不认可。对证据5真实性认可，但收据的内容与章顺风证明的内容不一致，收据上没有写檩条款而是写的材料款。本院对上述证据的认证意见是：陈健、彭胜、顾政均系北灵新能源公司职员，北灵新能源公司对上述人员签名的真实性不认可应承担举证责任，北灵新能源公司除口头否认外未提供证据证实。本院对上述人员签名的证据2、3、4的真实性予以确认。陈健系北灵新能源公司职员亦是签订涉案工程承包合同的受委托人，其在章顺风书写的证据2《证明》上签字的行为代表北灵公司。证据2的内容可以证实章顺风承包涉案工程借用了元松建设公司的施工资质。证据1涉案工程施工资料均系原件，内容记载均为涉案工程并加盖有元松建设公司印章，结合证据2、3，可以确认施工资料的真实性。本院对证据1的真实性、关联性予以确认。对证据5的真实性，双方无异议，本院予以确认。根据本院确认的上述事实及庭审中双方陈述，本院对双方争议的事实认定如下：一、章顺风借用元松建设公司资质承包了涉案2、4、5号厂房彩钢板等部分工程的施工，工程的基础等部分为他人施工。章顺风以元松建设公司名义制作了施工资料并向北灵新能源公司质检员彭胜进行过交付。双方合同约定的施工时间为2016年4月22日至2016年6月20日。涉案工程已经于2016年底办理了房产证，扣除冬季不未能施工期限，结合庭审陈述，本院确认章顺风完成工程施工时间为2016年10月1日前。2016年5月9日，北灵新能源公司收取章顺风的钢结构材料款（即檩条款）50万元。经双方结算，涉案工程总价款为900万元，北灵新能源公司已付工程款为1237128元，拖欠章顺风工程款合计7762872元。涉案工程已经施工完毕并交付北灵新能源公司使用，一审认定涉案工程中2、5号厂房未实际使用与实际不符，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是章顺风要求北灵新能源公司支付工程款7762872元(含一审已支持的2345000元)及相应利息161252.45元（含一审已支持的48651元）能否成立？章顺风个人不具有国家规定的建设工程施工资质，系借用他人资质进行施工，一审认定章顺风与北灵新能源公司签订的《工程承包合同》无效正确，本院亦予以确认。章顺风施工的涉案工程并非全部工程，仅是彩钢板等一部分。双方在合同中约定由北灵新能源公司组织验收，可以说明对涉案工程的整体组织验收的义务方是北灵新能源公司。章顺风向北灵新能源公司提供了施工资料，说明章顺风所施工部分已经具备了验收条件。北灵新能源公司口头辩称章顺风未完成施工内容及工程质量存在问题，但未能向法庭证明存在哪些具体问题。北灵新能源公司对章顺风个人无施工资质的情况以及章顺风借用元松建设公司资质施工的情况是明知的，其辩称因章顺风没有施工资质因而未能对涉案工程进行验收的辩解与实际情况不符，本院不予采信。涉案工程整体未经竣工验收的责任不在章顺风。涉案工程已经由北灵新能源公司于2016年办理了房产证，且北灵新能源公司的工作人员陈健、顾政已经代表公司与章顺风就涉案工程款项进行了结算。可以证明北灵新能源公司已经接收了涉案工程，章顺风已经将工程交付北灵新能源公司使用。至于北灵新能源公司是否具体使用厂房，不影响工程交付的认定。一审以涉案的2、5号厂房未实际使用而驳回章顺风对该部分工程款的请求不当，本院予以纠正。因涉案工程已经交付使用，应当认定工程竣工验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。北灵新能源公司欠付章顺风工程款7762872元事实清楚，对章顺风要求依据合同约定支付该数额工程款的诉讼请求，本院予以支持。北灵新能源公司与章顺风约定的工程款支付方式为扣除5%质保金后，余款在2016年12月前支付。北灵新能源公司未能按约定支付工程款，给章顺风造成资金利息损失，应当向章顺风承担支付工程款利息的责任，但保证金45万元部分因章顺风提起诉讼时未到支付期限，双方对保证金没有约定计算利息，故不应当计算利息。本案工程总价款为900万元，减去已付款1237128元后，北灵新能源公司的实际欠款数额为7762872元。本院对章顺风主张的违约金按利息损失98968元﹝（7762872元-450000元）×中国人民银行短期贷款基准年利率4.35%÷360天×112天，从2017年1月1日计算至2017年3月22日﹞予以支持。综上所述，章顺风的上诉请求部分成立，本院予以支持。北灵新能源公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销精河县人民法院（2017）新2722民初733号民事判决；二、上诉人新疆北灵新能源科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内向上诉人章顺风支付工程款7762872元；三、上诉人新疆北灵新能源科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内向上诉人章顺风支付利息98968元；四、驳回上诉人章顺风的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38888元，由章顺风负担6450元，由北灵新能源公司负担32438元；二审案件受理费76249.07元，由章顺风负担566.48元，由北灵新能源公司负担75682.59元。本判决为终审判决。审判长  王晓雷审判员  李新建审判员  赵 鑫二〇一七年十一月二十四日书记员  岳晓桐