呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00461号
上诉人（原审被告）内蒙古虹�路桥工程投资发展有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区大学东街（内蒙古医药工业研究所办公楼*楼）。
法定代表人崔健，该公司总经理。
委托代理人宋晓华，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托代理人塔娜，内蒙古河洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）呼和浩特市天虹公路建设有限责任公司。住所地内蒙古自治区清水河县城关镇县交通局*楼。
法定代表人刘建学，该公司董事长。
委托代理人王海仲，内蒙古京仲然律师事务所律师。
委托代理人高宇飞，男，1966年9月3日出生，蒙古族，该公司职员，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。
原审被告内蒙古虹云路桥工程投资发展有限公司清水河县分公司。住所地内蒙古自治区清水河县韭菜庄乡天井村。
负责人崔健，该分公司经理。
委托代理人宋晓华，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托代理人塔娜，内蒙古河洋律师事务所律师。
上诉人内蒙古虹云路桥工程投资发展有限公司（以下简称虹云公司）因与被上诉人呼和浩特市天虹公路建设有限责任公司（以下简称天虹公司）、原审被告内蒙古虹云路桥工程投资发展有限公司清水河县分公司（以下简称虹云分公司）建设工程合同纠纷一案，不服清水河县人民法院（2014）清法商字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成由审判员吴铁刚担任审判长，审判员杨福金、审判员杨蔚堃组成的合议庭，并于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人虹云公司、原审被告虹云分公司的共同委托代理人宋晓华、塔娜，被上诉人天虹公司的委托代理人王海仲、高宇飞到庭参加了诉�。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，虹云分公司系虹云公司依法设立，并领取营业执照的分公司。负责109国道东线（包含本案争议的6.6公里公路）的经营管理。2009年，呼市交通局（甲方，监管方）与天虹公司（乙方，投资方）签订了《代建协议》。该协议约定：甲方经呼和浩特市人民政府授权并经虹云公司同意，委托乙方投资建设国道109线（K57＋250——K577＋850段）6.6公里未完成工程。工程完成后，由虹云公司在2010年9月30日前，按照经审价部门及甲方认可的建设费用（含同期商业银行贷款利率计息），回购该6.6公里段工程。2010年3月11日，虹云公司（甲方，109国道东线投资方）、天虹公司（乙方，109国道西线投资方）、呼市交通局（丙方，还款监管单位）签订了《还款协议》。该协议约定：6.6公里建设项目最终定价人民币5000万元（该审价只含40mm的一层油面），虹云公司应当在2011年6月30日前将6.6公里建设费用欠款3300万元归还天虹公司。2011年11月24日，虹云公司与天虹公司签订了《补充协议》。该协议约定：虹云公司应保证在通车开始之日起，每天支付天虹公司10万元现金，直至欠款还清；虹云公司一次性支付天虹公司30万元的欠款利息。至2012年9月10日，虹云公司仍拖欠天虹公司建设费用本金430万元，欠款利息30万元，至今未偿还。经天虹公司多次催要未果。原审中，天虹公司的诉讼请求为：1、判令虹云公司、虹云分公司支付拖欠的建设费用本金人民币430万元整；2、判令虹云公司、虹云分公司支付约定的2011年11月24日前的欠款利息人民币30万元整；3、判令虹云公司、虹云分公司支付2011年11月24日后的欠款利息人民币762533.31元（暂计算至2014年7月31日，应计算至实际还款日）。以上三项合计人民币5362533.31元。
原审法院认为，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，故虹云分公司作为被告属于主体适格的当事人。天虹公司请求虹云公司及虹云分公司给付建设工程欠款，属于建设工程合同的承包人行使的催告权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付工程价款。天虹公司与虹云公司在平等自愿的基础上签订了6.6公里公路的《代建协议》，经第三方审计并经监管部门（呼市交通局）认可，虹云公司应当在2010年9月30日之前以5000万元的价格回购该段公路。公路于2009年11月28日建成通车。2011年3月11日双方达成《还款协议》，该协议约定，虹云公司应当在2011年6月30日前将6.6公里建设费用欠款3300万元归还天虹公司。2011年11月24日，虹云公司与天虹公司签订了《补�协议》，该协议约定，虹云公司应保证在通车开始之日起，每天支付天虹公司10万元现金，直至欠款还清；虹云公司一次性支付天虹公司30万元的欠款利息。在此期间，没有发生不可抗力或者天虹公司违约的情形，虹云公司没有扣留工程欠款及利息的事由，故虹云公司应当按照约定向天虹公司支付工程欠款及利息。同时，本案中所有的协议均由虹云公司与天虹公司签订，根据合同相对性的原则，应当由虹云公司履行合同义务，即上述欠款及产生的利息应由虹云公司承担清偿责任，虹云分公司不承担责任。虹云公司及虹云分公司答辩时称，根据虹云公司与清水河县地方税务局的有关协议，天虹公司的建安税由虹云公司缴纳，在双方没有处理完有关事项前，有权扣留建安税及质保金。天虹公司并非“虹云公司与清水河县地方税务局有关协议”的当事方，其双方的协议对�虹公司没有法律约束力。根据相关法律规定，建安税是建筑业应当依法缴纳的税目。本案中，天虹公司是提供6.6公里公路建设劳务的单位，依法属于该段公路建安税的法定纳税人。天虹公司依法向清水河县地方税务局申报并缴纳了相应的税款。同时，双方在所有的协议中没有约定代扣代缴建安税的问题。故对虹云公司的该项抗辩不予采信。虹云公司主张按照行业规则应当扣留质保金。原审原、被告双方在所有的协议中未约定过质保金，质保金的数额、比例、扣留的时间均无法确认并具体实施。故对虹云公司的该项抗辩不予采信。虹云公司主张双方于2009年签订的《代建协议》约定，最终还款由第三方（呼市交通局）审查后方能生效，但工程一直没有验收，待验收后一并付清。同时，天虹公司未向虹云交付6.6公里公路的施工资料、数据。《中华人民共和国合同法》第�十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，双方于2011年3月11日签订的《还款协议》第三条约定，乙方（天虹公司）在甲方（虹云公司）全部归还欠款后，应将6.6公里路权正式移交甲方，以不影响甲方在东线建成后批准收费通车运营工作，并乙方负责通过6.6公里的竣工验收。双方明确约定由虹云公司先履行归还全部欠款的合同义务，在虹云公司未完全履行合同义务的情况下，天虹公司有权拒绝履行协助验收及交付6.6公里公路的施工资料、数据等合同义务。故对虹云公司的该项抗辩不予采信。虹云公司帮助天虹公司铺设6.6公里公路的二层油面。6.6公里公路于2009年11月28日建成通车，在虹云公司回购时，经过第三方审价并经虹云公司同意，最终确定的5000万元的回购价格，该审价只含40mm的一层油面，�包含二层油面，有审价报告为凭。故对虹云公司以帮助铺设二层油面为由扣留天虹工程欠款的抗辩主张不予采信。天虹公司要求虹云公司从2011年11月24日起至2014年7月31日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率向天虹公司支付430万元本金的利息762533.31元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对2011年11月24日之前的欠款利息明确约定为30万元，虹云公司应当按照约定向天虹公司支付；2011年11月24日之后的利息没有明确约定，虹云公司应当按照中国人民银行同期贷款基准利率向天虹公司支付利息。2011年中国人民银行同期同类贷款基准年利率为6.65%。天虹公司请求利息计算以尚欠的430万元本金为基数，从2011年11月24日起至2014年7月31日止，虹云公司应向天虹公司支付利息762533.3元（430万元×6.65%÷12×32）。天虹公司的请求符合相关法律规定，计算的标准及方法合理，予以支持。上述欠款利息合计1062533.3元。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告内蒙古虹云路桥工程投资发展有限公司偿还呼和浩特市天虹公路建设有限责任公司建设工程欠款430万元。于本判决生效后30日内付清；二、被告内蒙古虹云路桥工程投资发展有限公司向呼和浩特市天虹公路建设有限责任公司支付利息1062533.3元。于本判决生效后30日内付清；三、被告内蒙古虹云路桥工程投资发展有限公司清水河分公司不承担责任。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49337元，由虹云公司负担。
宣判后，虹云公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销清水河县人民法院（2014）清法商字第207号民事判决，并在全面认定事实的基础上依法改判驳回天虹公司的诉讼请求。虹云公司就其上诉请求提出以下事实和理由：一、一审法院对于虹云公司尚未支付的430万元的性质为欠付的建设工程款属认定错误，实际上，虹云公司未付的430万元款项由两部分组成，一部分是工程总价款5000万元按3.7%计算的应缴纳的建安税，另一部分是工程总价款5000万元按5%计算应预留的质量保证金250万�，两项合计为435万元。建安税是虹云公司进行代扣代缴，质保金是作为工程质量的保证金，在性质上均不是虹云公司应付而未付的工程款；二、一审法院对于虹云公司是否应当从工程款中扣留建安税和质保金的认定错误，对于虹云公司提出的扣留原因和理由，一审法院未予采信。一审法院认为该6.6公里公路的法定纳税人应是天虹公司，且天虹公司已经申报并缴纳了相应的税款，这一认定与事实存在较大差距。首先，根据虹云公司与清水河地税局的有关协议，属于虹云公司的工程，建安税均由虹云公司扣缴；其次，天虹公司提供的证据不能证明其已经缴纳了建安税以及其缴纳的是哪个工程的建安税、是否包括为虹云公司代建的6.6公里的建安税；再次，天虹公司提供的完税凭证为2009年开具，但是工程价款是在2010年才确定为5000万元的，因此天虹公司不可能在2009年就准确预测到2010年的事情，更不可能按照5000万元为标准缴纳建安税；最后，即使天虹公司缴纳了该笔税款也应当通知虹云公司，并出具相关缴费手续，以便虹云公司缴纳时核减该部分税款。对于质保金，一审法院认为在代建合同中没有约定，所以不予认可，虹云公司很难理解。首先，法律对于质保金的预留是有明确规定的，《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定的了5%的质保金扣除方式和比例；其次，预留工程款5%作为质保金已经是建设施工行业的惯例，是被广泛认可的；最后，根据合同解释的原则，合同中双方没有约定，也应当按照惯例来处理。三、一审法院认定虹云公司应支付利息1062533.3元是认定错误，由于未付款项在性质上是代扣的建安税和工程质量保证金，而非应付而未付的工程款，故虹云公司不应当向天虹公司支付利息。
被上诉人天�公司辩称：一、虹云公司诉称所欠430万元性质为代扣建安税及按照行业惯例扣留的质保金，与事实不符。天虹公司提供的证据表明代建工程并非天虹公司主动承揽，是虹云公司无力完成，在征得虹云公司的同意下由天虹公司代建，按照双方签订的协议确定工程款为5000万元，虹云公司经天虹公司多次追讨后，归还了大部分欠款，该430万元的欠款在性质上是工程欠款，虹云公司借用代扣税款和扣留质保金是不存在的，435万元与本案的430万元本金无关；二、代扣代缴建安税是在1993年12月13日发布并于1994年1月实施的条例，建筑企业由发包方代扣代缴税费，在国务院于2008年11月5日对该条例修订并于2009年1月1日实施的新规定中将该条例废除，营业税由虹云公司代扣代缴于法无据，双方没有约定；三、双方在签订协议中没有约定质保金扣留条款、扣留比例、归还期限及质保责�等，无法实际履行，虹云公司在拖欠款项多年后，提出扣留质保金的说法是欠款不还的理由；四、由于虹云公司拖欠430万元工程款，按照相关司法解释，应支付逾期付款利息。一审法院认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告虹云分公司对于上诉人虹云公司的上诉请求及事实和理由予以认可。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
二审庭审中，虹云公司向本院提交了三组新证据，本院结合双方当事人的举证、质证意见，对新证据认证如下：
1、《建筑业统一地税发票》，拟证明虹云公司所承建的国道109东线工程已完成缴税义务，包括东西接线的6.6公里在内，虹云公司为本工程共缴税费1420.7020万元，虹云公司承建的东线44公里工程应缴建安税的税率为3.43%。天虹公司的质证意见为真实性、合法性认可，但对证明问题、关联性不认可，是全部缴纳税款的，6.6公里缴纳多少没有明确，税率3.43%与本案无关。本院对于该证据的真实性、合法性予以确认，但仅凭该证据无法准确反映纳税所涉工程、工程总量、应纳税总额以及其中是否包含天虹公司承建工程的税费等问题，故本院对其证明目的不予确认。
2、《关于国道109东西接线6.6公里最终还款事项的协议》，拟证明双方约定该6.6公里路段由天虹公司负责竣工验收并移交上诉方，但截至目前，天虹公司仍未履行此项义务，因此虹云公司不能退还质保金，该6.6公里路段的项目定价为5000万元，该工作于2010年年底完成，不存在质保金超期问题。天虹公司的质证意见为真实性、合法性认可，但对证明问题、关联性不认可，不能证明存在质保金，也不能证明质保金不超期的问题，因为质保金�本就不存在。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，因其中并未约定质保金条款，故本院对其证明目的不予确认。
3、单位三栏账，拟证明自双方签订《关于国道109东西接线6.6公里还款事项的补充协议》后，虹云公司一直如约履行付款义务，直到2012年10月19日止，在此期间没有利息问题。天虹公司的质证意见为真实性、合法性、关联性均不认可，计算逾期利息是以430万元计算的，前期陆续偿还的没有计算。该证据上加盖了天虹公司的公章予以确认，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其所要证明的问题，因于法无据，本院不予确认。
本院认为，对于应向天虹公司支付的涉案工程建设费用本金，虹云公司尚欠430万元未支付完毕，虹云公司对此数额予以认可，其抗辩理由为该部分费用并非工程欠款，而是扣留的建安税和质保金。由此�成本案的主要争议焦点，即针对天虹公司的诉讼请求，虹云公司以扣留建安税和质保金抗辩有无事实和法律依据的问题。首先，从合同约定和履行事实方面看，双方在几次签订的相关协议中均没有对建安税和质保金的扣留进行约定，虹云公司在履行还款协议并支付建设费用的过程中，亦未就建安税和质保金的问题与天虹公司有过沟通和交涉，即虹云公司的抗辩主张并无合同约定和事实依据。其次，从相关法律规定来看，关于建安税是否应当扣留的问题，天虹公司作为实际施工人系法定的缴税义务主体，对此虹云公司亦予以认可。庭审中，虹云公司要求以国务院于1993年12月13日颁布的《中华人民共和国营业税暂行条例》第十一条的规定认定其为扣缴义务人，经本院核实，该规定已被国务院在2008年对《中华人民共和国营业税暂行条例》的修订过程中予以取消。本案中�虹云公司既非缴税义务主体，亦非扣缴义务人，故其要求扣留建安税的抗辩理由并无法律依据；关于质保金是否应当扣留的问题，虹云公司认为虽无合同约定，但应适用财政部、建设部于2001年10月20日发布的《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第三章“工程价款结算”中第十四条第（四）项的规定，即“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。”本院认为，上述规定表述于《暂行办法》第十四条中，而该条首先规定的是“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。……。”另根据《暂行办法》第三条规定：“本办法所称建设工程价款结算（以下简称‘工程价款结算’），是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：……。”综观《暂行办法》的相关规定，其立法本意应在于对当事人进行工程价款结算约定时的有关事宜予以规范并提供依据，以利于工程价款结算的有序进行，有关工程价款结算的重要事项则应以当事人约定或协商为准。本案中，虹云公司主张适用的规定并非关于质保金的强制性规定，在双方并未就质保金的数额、预扣方式及时限进行明确约定的情况下，虹云公司以此规定要求扣留质保金的主张并无充分的法律依据，本院不予采信。基于上述评判，虹云公司要求扣留建安税和质保金的抗辩主张并无事实和法律依据，本院不予支持，虹云公司应向天虹公司支付剩余的建设费用430万元。关于虹云公司是否应当支付利息的上诉理由，因其要求认定剩余款项为建安税和质保金的抗辩主张不能成立，故本院不予支持，虹云公司未足额支付建设费用，应向天虹公司支付相应利息，原审判决对此认定并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49337元，由上诉人内蒙古�云路桥工程投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 杨福金
审判员 杨蔚堃
二〇一五年五月四日
书记员 唐 谣