安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终89号
上诉人（原审原告）：汤玉斌，男，1974年6月21日出生，汉族，务工，住安徽省含山县。
委托代理人：程受斌，安徽祥峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤宗国，男，1972年5月10日出生，汉族，务农，住安徽省，系含山县清溪镇巨兴汤宗国烟花爆竹专卖店业主。
委托代理人：齐伟，安徽省含山县环峰镇法律服务所法律工作者。
上诉人汤玉斌因与被上诉人汤宗国产品销售者责任纠纷一案，不服含山县人民法院（2015）含民一初字第00671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤玉斌在原审中诉称：2015年春节前，其在汤宗国经营的烟花炮竹店购买了大、小鞭炮。2015年2月19日上午，其在燃放大鞭炮时，一个大鞭炮引信太快，突然爆炸，致其右手受伤，受伤后被送往巢湖半汤康复医院住院治疗，诊断为：右手爆竹炸伤并多指离断缺损，于2015年3月9日出院。出院医嘱：定期换药；术后4周拆除石膏，6-8周复查X线片，避免患肢负重；建议休息3个月，适当加强患肢功能锻炼；定期复查，不适随诊。2015年4月28日、6月3日，遵医嘱复查X线片两次。7月1日拔除克氏针。2015年7月10日，安徽三康司法鉴定所对汤玉斌的伤情进行了司法鉴定，鉴定意见：右手功能丧失程度达双手功能30%以上，评定为八级伤残；“三期”评定为：休息期150日、营养期75日、护理期105日；后期手术费用25000元。事件发生后，其哥哥即时向含山县公安局清溪派出所报警，经派出所处理，汤宗国承认了销售给其的大鞭炮是“雷炮”，属于“三无”产品，派出所根据调查的事实对汤宗国作出了行政处罚。对其造成的损失，调解未果。其因被“雷炮”炸伤，造成的各项经济损失有：医疗费18348.97元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费600元、营养费2250元、误工费11310元、护理费10962元，伤残赔偿金59496元、被抚养人生活费19154.4元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2200元、交通费1000元，合计人民币170412.37元。其为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请求人民法院依法判如所请。
汤宗国在原审中辩称：其所售的烟花炮竹符合规定，有销售许可证，销售的爆竹没有问题；汤玉斌自身有重大过错，汤玉斌对购买爆竹有追求大而响的效果，从而选择了大的爆竹，汤玉斌燃放的方法不对，汤玉斌作为成年人，对燃放爆竹的危险应可以预知，应将爆竹放在地上，点燃后退至安全距离，汤玉斌没有采取合理的安全措施，违规用手握住爆竹燃放，导致爆竹在离手时爆炸，汤玉斌受伤，根据法律规定，受害人本身有重大过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿；汤玉斌各项诉请过高，部分诉请没有法律和事实依据。经过司法重新鉴定，汤玉斌的“后续治疗费25000元”被剔除了，故原鉴定费不应该全部由其承担。
原审查明：2014年腊月因春节，汤玉斌在汤宗国处购买了鞭炮，含六枚雷炮。2015年2月19日上午9时，汤玉斌在燃放雷炮时，汤玉斌用右手拿着雷炮，在点燃时发生爆炸，炸伤汤玉斌右手，汤玉斌受伤后随即被送到巢湖半汤康复医院住院治疗，诊断为：右手爆竹炸伤并多指离断缺损，于2015年3月9日出院。出院医嘱：定期换药；术后4周拆除石膏，6-8周复查X线片，避免患肢负重；建议休息3个月，适当加强患肢功能锻炼；定期复查，不适随诊。2015年4月28日、6月3日，遵医嘱复查X线片两次。7月1日拔除克氏针。上述治疗共用去医疗费28534.97元，汤玉斌住院费用在农村合作医疗报销了10486元，余额18348.97元未报销。2015年7月10日，安徽祥峰律师事务所委托了安徽三康司法鉴定所对汤玉斌的伤残等级、“三期”及后续治疗费用进行鉴定。2015年7月10日，安徽三康司法鉴定所作出皖三康司鉴（2015）法临鉴字第790号汤玉斌法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、汤玉斌系爆炸伤致右手多指离断缺损，现右手功能丧失程度达双手功能30%以上，评定为八级伤残；2、“三期”评定为：休息期150日、营养期75日、护理期105日；3、后期手术费用25000元，鉴定费2200元。2015年8月31日汤宗国对上述的司法鉴定不服，依法申请重新鉴定。原审法院依法就鉴定机构征求了双方当事人的意见，原审于2015年9月8日依法委托安徽江东司法鉴定所，对原告的伤残等级、三期、后续治疗重新鉴定，2015年9月18日，安徽江东司法鉴定所作出了皖江东司【临】鉴字第553号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、汤玉斌右手爆竹炸伤并多指离断缺损后致右手功能丧失占双手功能30%以上，评定为八级伤残；2、汤玉斌虎口区疤痕切除皮瓣修复、中指缺如再造术、建议后期医疗费以实际发生为准；3、“三期”评定为：休息期150日、营养期75日、护理期105日，以上均包括住院治疗期间。另查，汤玉斌与其妻李家妹于2011年4月9日生育一女孩汤加芳。汤玉斌的母亲夏尚兰共有七个子女。另查，汤玉斌购买的雷炮即汤宗国卖的雷炮，被含山县公安局清溪派出所没收已销毁，从原审调取含山县公安局清溪派出所的资料即汤宗国卖的雷炮照片上看，该雷炮下端载明燃放说明：室外燃放，远离易燃物30米以外，放置平地，点燃引线，人即离开。不准小孩燃放。执行标准：GB10631-2004。无生产厂家。
原审认为：本案系产品责任纠纷，双方当事人争议的焦点为：一、汤玉斌的伤势是否是汤宗国销售的产品造成；二、本案责任如何分担。关于争议焦点一，汤玉斌认为，其在燃放汤宗国销售的雷炮时，由于产品存在缺陷，导致汤玉斌右手受伤。根据安徽省含山县公安局清溪派出所调查笔录，可认定汤宗国曾销售雷炮给汤玉斌、可认定汤玉斌的伤势系汤宗国销售的雷炮所致；汤宗国当庭陈述其销售的雷炮系中间供货商送货，亦未注明所销产品的生产厂家。关于焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款的规定“因产品存在缺陷造成损失的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”本案中汤宗国销售的雷炮，不符合烟花的基本安全标准，汤宗国应承担主要责任；根据燃放烟花爆竹的常识及烟花燃放说明，室外燃放，远离易燃物30米以外，放置平地，点燃引线，人即离开。不准小孩燃放。结合汤玉斌所提供的证据和庭审中双方当事人的陈述，可认定汤玉斌用右手拿着雷炮点燃，未按燃放说明使用，故汤玉斌在本案中存在过错，应承担次要责任。综合本案案情，确定汤宗国承担本案的60%的责任，汤玉斌承担本案40%的责任。结合汤玉斌的诉讼请求和安徽省2014年度统计公报计算标准，认定汤玉斌的损失如下：1、医疗费：18348.97元；2.护理费：10962元（104.4元／天×105天）；3、误工费11310元（75.4元／天×150天）；4、住院伙食补助费：400元［20元／天×20］；5、营养费1500元（20元／天×75）；6、残疾赔偿金59496元（9916元／年×20年×0.3）；7、被扶养人生活费18470.31元（其中女儿汤加芳2011年4月9日出生，需抚养14年，7981元／年×14年×30%÷2=16760.1元；母亲夏尚兰1938年10月25日出生，需赡养5年，7981元／年×5年×30%÷7=1710.21元）；8、精神损害抚慰金18000元（60000元×0.3）；9、司法鉴定费1618元（扣除后续治疗费的鉴定费582元）：10、交通费酌定500元，合计140605.28元。汤宗国在本案中应承担60%责任，即84363.17元（140605.28元×60%）；汤玉斌承担40%责任，即56242.11元（140605.28元×30%）。至于汤玉斌后续治疗费，待实际发生后，可另行主张。综上，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第四十三条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，第十一条之规定，于2015年11月17日作出如下判决：一、汤玉斌的损失为医疗费：18348.97元、护理费：10962元、误工费11310元、住院伙食补助费400元、营养费1500元、残疾赔偿金77966.31元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金18000元、司法鉴定费1618元、交通费500元，合计140605.28元，由汤宗国在判决生效后十日赔付汤玉斌人民币84363.17元；余款汤玉斌自负。二、驳回汤玉斌其他诉讼请求。一审案件受理费3708元，减半收取1854元，由汤玉斌负担920元，汤宗国负担934元。
宣判后，汤玉斌不服，向本院提起上诉称：一、汤宗国向其出售的雷炮属于违禁品，国家不允许生产和销售，汤宗国违反法律禁止性规定，应当承担全部赔偿责任；二、原审从含山县公安局清溪派出所调取的汤宗国卖的雷炮图片，未经过双方当事人质证，且其不识字，不能认识和理解雷炮的说明内容，其不应承担任何责任；三、原审对司法鉴定费2200元，确定其中的后续治疗费的582元的鉴定费由其承担，极不公平；四、原审确定由其承担920元的案件受理费，亦不公平。综上，请求二审依法改判。
汤宗国辩称：一、汤玉斌违规购买雷炮具、且燃放方式不正确，存在重大过错，应当承担部分责任；二、对原审法院依职权调取的雷炮图片不持异议；三、原审法院对于鉴定费及诉讼费的认定是正确的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，本院将原审依职权从含山县公安局清溪派出所调取的汤宗国卖的雷炮照片，交由双方当事人发表意见。
汤玉斌发表意见认为：其不识字，不能阅读照片中雷炮上的燃放说明。
汤宗国发表意见认为：对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性，不持异议。
本院认证认为：原审依职权所调取的证据，具有真实性、合法性及与本案的关联性，依法予以认定。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实及对原审证据的认定意见与原审一致。
根据各方的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、原审对双方在本案中应承担的责任比例划分是否适当；二、原审对本案鉴定费及诉讼费的认定是否适当。
本院认为：一、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，汤宗国向汤玉斌销售无生产厂家的雷炮，该雷炮不符合烟花的基本安全标准，汤宗国过错较大，汤玉斌在燃放该雷炮时用右手拿着点燃，未按燃放说明使用，雷炮在点燃时发生爆炸，炸伤汤玉斌右手，汤玉斌过错较小，由此造成的汤玉斌的损失，原审认定由汤宗国承担60%的主要责任，由汤玉斌自身承担40%的次要责任，该责任比例划分适当，并无不当。关于汤玉斌提出的原审依职权调取的证据未经双方当事人质证，经本院组织，已由双方当事人对该组证据分别发表了意见。二、原审依法委托安徽江东司法鉴定所对汤玉斌的伤残等级、三期、后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见为建议后期医疗费以实际发生为准，原审由此未认定汤玉斌的后续治疗费，故原审认定由汤玉斌承担后续治疗费部分的鉴定费，并无不当。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，原审依照双方当事人部分胜诉、部分败诉的具体情形，分别确认双方承担的诉讼费，依据充分，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，汤玉斌的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费的负担按一审判决执行，二审案件受理费3708元，由上诉人汤玉斌承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广金
审 判 员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 易 莉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。