河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第364号
上诉人（原审原告、反诉被告）新乡市华凤建设安装工程有限公司。
住所地延津县建设路*号。
法定代表人朱聚恩，总经理。
委托代理人李保良、周洪亮，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）新乡三元置业有限公司。
住所地新乡县古固寨镇新延路北。
法定代表人李孟新，总经理。
委托代理人崔清理，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）新乡金鑫鞋业有限公司。
住所地新乡县古固寨东鸿达大道南段路西。
法定代表人黄志坚。
上诉人新乡市华凤建设安装工程有限公司（以下简称华凤公司）与被上诉人新乡三元置业有限公司（以下简称三元公司）、新乡金鑫鞋业有限公司（以下简称金鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，华凤公司于2014年12月9日提起诉讼，要求三元公司、金鑫公司共同支付所欠工程款881166元及利息，另外在施工过程中，新增了柱角板工程，总价款50450.23元，应由金鑫公司支付。后三元公司提出反诉，要求华凤公司支付逾期违约金420000元，并返还三元公司代付税款300000元。经审理，河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）2015年5月20日作出（2014）新民二初字第252号民事判决。宣判后，华凤公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月20日，三元公司与华凤公司签订《建设工程施工合同》，将其承包的金鑫公司的钢结构厂房及厂房土建转包给华凤公司，合同总包干价款4990000元。之后，华凤公司进行施工，但未在合同约定的时间交付工程。2013年3月21日，华凤公司与三元公司签订承诺书，承诺在2013年4月16日之前交付工程，每超出一天接受三元公司罚款20000元。华凤公司实际于2013年5月8日交付工程，由金鑫公司于2013年6月19日出具了交付使用证明。金鑫公司、三元公司分期向华凤公司支付了4108834元，剩余工程款881166元，及新增柱角板工程款50450.23元，未付。
原审法院认为：三元公司与华凤公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，华凤公司称合同无效无证据支持，对华凤公司请求三元公司支付881166元工程款的请求，予以支持，对其利息请求，因双方并未约定具体的付款时间，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程合同已经实际交付的，为交付之日；…….”，双方均认可工程于2013年5月8日交付，从该日计算利息，双方约定的利息计算标准为“银行同期利率”，约定不明，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，确定计息标准；华凤公司请求金鑫公司对上述款项承担共同支付责任的请求，因金鑫公司仅应在欠付工程款范围内承担偿还责任，华凤公司没有证据证明金鑫公司是否欠三元公司工程款，对该请求不予支持；华凤公司请求金鑫公司支付新增工程的工程款50450.23元及利息，事实清楚，证据充分，予以支持；三元公司依照承诺书请求华凤公司支付违约金，承诺书用词虽是“罚款”，但是实际内容是逾期交付工程的后果，可认定为违约金，该承诺书在合同签订之后施工过程中签订，属于双方对于结算、交付的约定，是对原合同的补充，合法有效，华凤公司主张该承诺书系受胁迫签订，没有证据证明，不予采信，华凤公司抗辩工期延期系天气、变更等原因，没有充分证据证明，不予采信，对三元公司请求支付违约金的请求予以支持；三元公司请求返还300000元税款，因无证据证明，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限三元公司于判决生效之日起十日内支付华凤公司工程款881166元及利息（从2013年5月8日，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，算至判决书确定的履行之日）；二、限金鑫公司于判决书生效之日起十日内支付华凤公司工程款50450.23元及利息（从2013年5月8日，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，算至判决确定的履行之日）；三、限华凤公司于判决生效之日起十日内支付三元公司违约金420000元；四、驳回华凤公司、三元公司的其他诉讼请求。案件受理费14444元，由三元公司承担13618元，由金鑫公司承担826元，反诉费5500元，由华凤公司承担3208元，由三元公司承担2292元。
华凤公司上诉称：一、案涉施工合同无效，补充承诺也无效。理由是案涉施工合同签订时，建设单位未取得用地规划许可和建设工程规划许可，依据浙江省、安徽省、广东省等高院的审判指导意见，此类合同应认定为无效合同。另，案涉工程首先由河南新基建筑工程有限公司（以下简称新基公司）承包，而后转包给不具备建筑企业资质的三元公司，三元公司非法转包给上诉人，多次转包均未经金鑫公司认可，因此，合同也应认定为无效。案涉工程实际是三元公司的马俊借用新基公司资质承揽的工程，之后又以三元公司的名义与上诉人签订案涉施工合同，从中渔利。三元公司与新基公司签合同的代表人均为马俊。主合同无效，补充承诺书也应无效。上诉人不应承担违约责任。二、三元公司、金鑫公司不按约定支付施工进度款，不按约定提供变更后的合格图纸及指令、批准等在先违约行为，导致工期延误，上诉人不应承担违约责任。三、恶劣天气也是工期延误的原因。6天的恶劣天气应当顺延。四、金鑫公司变更增加工程量，应当相应顺延工期。五、违约金约定过高。三元公司并无损失。六、三元公司与金鑫公司应对工程欠款承担连带责任。华凤公司据此请求改判其不承担逾期交工责任；由二被上诉人承担连带赔偿责任。
三元公司辩称：华凤公司的上诉理由前后矛盾，前边要求认定合同无效，后边又提工期应顺延、违约金数额过高，与华凤公司原审主张也存在矛盾。案涉施工合同是双方真实意思表示，且已实际履行。华凤公司出具的承诺书，是其真实意思表示，不违反法律规定，没有被变更或者撤销。华凤公司要求金鑫公司承担连带责任，答辩人无异议，实际付款是答辩人对华凤公司支付的。
金鑫公司经本院依法传唤未出庭。
本院经审理查明：2012年11月18日，金鑫公司与新基公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称：钢结构厂房及厂房土建；工程地点：新乡县古固寨镇产业集聚区鸿达大道；工程内容：本工程是交钥匙工程，除发包人分包项目（范围由发包人另行确定）外，承包人负责厂房建设所有工程内容的施工（其中包含工程报建、竣工资料备案、办理房产证等所有政府有关手续的办理），设备及费用由发包人另行购置及支付；资金来源：自筹资金；工程承包范围：略（同工程内容一致）；合同工期：本工程于本合同签订后的次日正式开工，新基公司承诺所有工程在2013年3月20日前全部完工，具备使用条件。工期共计120日历天；质量标准：合格；合同价款（含税）。（1）本工程合同价款只包含厂房的钢结构工程及厂房土建。（2）工程按单方造价800元／平方米包干。在不增加层高的情况下，发包人有权对土建及钢结构施工图进行局部合理化修改，已建工程不接受变更和修改，未建工程变更和修改费用由发包人承担。建设面积由双方按《建筑工程建筑面积规范》（GB／T50353-2005）据实核算。马骏作为新基公司的委托代理人在合同落款处签字。2012年11月20日，三元公司与华凤公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称：钢结构厂房及厂房土建；工程地点：新乡县古固寨镇产业集聚区鸿达大道；工程内容：本工程是交钥匙工程，除发包人分包项目（范围由发包人另行确定）外，承包人负责厂房建设所有工程内容的施工（其中包含工程报建、竣工资料备案、办理房产证等所有政府有关手续的办理），设备及费用由发包人另行购置及支付；资金来源：自筹资金；工程承包范围：本工程是交钥匙工程，除发包人分包项目（范围由发包人另行确定）外，承包人负责厂房建设工程内容的施工，不含水、电（其中包含工程报建、竣工资料备案、办理房产证等所有政府有关手续的办理）；合同工期：本工程于本合同签订后的次日正式开工，新基公司承诺所有工程在2013年3月20日前全部完工，具备使用条件。工期共计120日历天；质量标准：合格；合同价款（含税）。（1）本工程合同价款只包含厂房的钢结构工程及厂房土建。（2）工程按单方造价660元／平方米包干。在不增加层高的情况下，发包人有权对土建及钢结构施工图进行局部合理化修改，已建工程不接受变更和修改，未建工程变更和修改费用由发包人承担。建设面积由双方按《建筑工程建筑面积规范》（GB／T50353-2005）据实核算。马骏以三元公司的法定代表人名义在该合同落款处签字。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”案涉工程的发包人系金鑫公司，新基公司是该工程的承包人，其承包案涉工程后又以三元公司的名义将该工程包括主体结构在内的大部分工作转包给华凤公司，违反了上述法律及司法解释的规定，故三元公司与华凤公司签订的案涉施工合同应为无效合同。2013年3月21日，华凤公司向三元公司出具的承诺书，内容是变更竣工工期为2013年4月16日，并明确逾期交工违约金每日20000元。该承诺书是对三元公司与华凤公司所签施工合同的变更补充，系施工合同的组成部分，施工合同无效，该承诺书当然无效。据此，华凤公司关于其与三元公司签订的施工合同及承诺书无效的上诉意见，于法有据，本院予以支持。合同无效，三元公司关于要求华凤公司支付违约金420000元的反诉请求，无事实依据，不应予以支持。案涉工程已竣工并交付给金鑫公司使用，金鑫公司及三元公司未对工程质量提出异议，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，华凤公司请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”三元公司在原审庭审时称金鑫公司欠付其2200000元工程款，远高于三元公司欠付华凤公司的工程款881166元，金鑫公司未出庭举证证明自己不欠三元公司工程款，应承担举证不能的不利后果。依据上述规定，金鑫公司应在欠付工程款的范围内对实际施工人华凤公司承担责任。关于案涉工程变更部分价款50450.23元，华凤公司要求三元公司对该部分价款的支付承担连带责任。三元公司辩称该部分工程与己无关。从华凤公司提交的技术核定单及建筑安装工程清单报价书看，关于变更增加的工程量是建设单位金鑫公司核定的，报价书也是对着金鑫公司出具的，中间无三元公司或新基公司签字，也无其签字位置。因此，三元公司的辩解理由成立，华凤公司要求三元公司对该部分价款承担连带责任，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决适用法律部分有误，判决结果欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡县人民法院（2014）新民二初字第252号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费用负担部分；
二、撤销河南省新乡县人民法院（2014）新民二初字第252号民事判决第三项；
三、新乡金鑫鞋业有限公司对河南省新乡县人民法院（2014）新民二初字第252号民事判决第一项内容在其欠付新乡三元置业有限公司工程款的范围内承担责任。
二审案件受理费7600元，由新乡市华凤建设安装工程有限公司负担2600元，由新乡三元置业有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一五年十月十二日
代理书记员 刘 冬