重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终1259号上诉人（原审被告）：重庆融科智地房地产开发有限公司，住所地重庆经济技术开发区经开园C40综合大楼6楼，统一社会信用代码91500000759259958L。法定代表人：商羽，董事长。委托诉讼代理人：刘润宇，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅云，重庆百君律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆覃家岗建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道58号，统一社会信用代码91500106203099717F。法定代表人：姜云华，总经理。委托诉讼代理人：雷少晶，重庆兴胜律师事务所律师。上诉人重庆融科智地房地产开发有限公司（以下简称融科智地公司）与被上诉人重庆覃家岗建设（集团）有限公司（以下简称覃家岗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初11340号判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人融科智地公司的委托诉讼代理人刘润宇、李雅云，被上诉人覃家岗公司的委托诉讼代理人雷少晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。融科智地公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院依据盖有融科智地公司印章的付款申请审批表认定质保金达到了支付条件属于认定事实错误；二、覃家岗公司收到融科智地公司发出的维修通知后，没有履行整改、修复义务，应认定其违约，视为放弃了质保金；三、由于覃家岗公司没有履行整改、修复义务，融科智地公司安排了第三方进行了修复，实际支付65820元，以及65820元中50%的管理费，应从应退还的保证金中予以扣除。覃家岗公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。覃家岗公司向一审法院起诉请求：1、判令融科智地公司立即支付覃家岗公司质保金1335981.28元；2、判令融科智地公司支付违约金，以1335981.28元为基数，按日万分之五为标准从2014年12月13日起计算至款项付清日止；3、诉讼费用由融科智地公司承担。一审法院认定事实：2010年6月，以融科智地为发包人、覃家岗公司为承包人签订了一份《融科城2#地三期13#楼总承包施工合同书》，主要约定覃家岗公司承包融科城2#地三期13#楼工程，合同总价为33747851元。其中合同第一章26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。35.1条约定：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任，按本合同补充条款执行，每延误一天，发包人承担应付款额万分之五的违约金，工期相应顺延。第三章第9.2条约定：工程进度款按照下述节点支付，在完成相应节点并经发包人及监理确认进度及质量后14个工作日内支付给承包人相应的节点进度款：基础完成后支付基础工程暂定总价的50%，主体砼结构施工完成至第11F顶板后支付主体建安工程总价的15%及基础工程暂定总价的45%；主体砼结构施工完成至第22F顶板后支付主体建安工程总价的15%；主体结构封顶后支付主体建安工程总价的20%；外立面所有装饰工作全部完成后支付主体建安工程总价的20%；基础完成且办完结算后支付至基础工程结算价的95%；工程完工并验收合格后支付主体建安工程�价的10%，办理完结算后支付至工程结算总价的95%，留取工程结算总价的5%作为质量保修金。11.1条工程保修约定：工程保修从工程竣工验收合格后3个月开始计算，保修期满二年，经发包人聘请的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金的70%给承包人，防水保修期满后经发包人聘请的物业管理公司验收同意，退还承包人没有使用的另30%质保金，质保金不计利息。在施工合同保修维修条款中7条保修违约处理约定：7.1有下列情形之一的，则构成承包人违约，视为承包人自愿放弃质保金，承包人除应按合同违约条款支付发包人违约金外，还应承担因承包人原因造成的发包人及第三方利益损失，发包人依法保留追赔的权利，如下：7.1.1发包人向承包人发出维修通知后，承包人拒绝到现场进行检查和安排维修，拒绝履行保修责任的。7.2条约定：有下列情形之一的，发包人有权安排其他施工单位进行处理，所发生的一切费用（按实际发生的费用加收50%的管理费）由承包人承担，且本工程的整体保修责任继续由承包人承担，直至保修期结束。费用的认定可不经承包人认可，由发包人发送书面通知给承包人，同时提供相关责任及费用认定资料，承包人在收到书面通知后10个工作日内，必须向发包人支付上述费用，每延迟一天，每天按未交纳费用的0.5%收取滞纳金，如下：7.2.1承包人未按约定的时限内到现场检查、或未按约定的时限提出处理方案、或未按约定的时间进程施工、或未按维修时限完成维修项目并达到验收标准的，且无发包人签字认可的延期原因的……9.2条约定：发包人及承包人在责任认定产生争议，如承包人认为是非承包人原因造成的维修时，均由承包人提供证据证明其无过错，否则为承包人�过错，需按本条款约定履行维修责任。9.6条约定：发包人指定进行分包的项目的维保事项，由总包单位协调和督促分包单位进行保修，承担总包管理责任，分包单位不按本条款约定进行保修时，发包人有权要求总包单位代为履行保修责任，并追究分包人保修违约责任。合同还对其他方面进行了约定。案涉工程于2012年9月13日竣工，2012年10月12日通过竣工验收合格。覃家岗公司与融科智地公司对案涉工程进行了结算，《结算协议书》主要内容为：工程结算价38170893.65元；工程保修起止日期：土建部分2013年1月30日至2015年1月30日，防水部分2013年1月30日至2018年1月30日，保修金比例为5%，金额为1908544.68元；注：保修期满二年，经发包人聘请的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金的70%给承包人，防水保修期满后经发包人聘请的物业管理公司验收同意，退还承包人没有使用的另30%质保金，质保金不计利息。一份盖有覃家岗公司资料专用章的回复意见表载明：业主指出了13号楼的问题，承包单位对问题做出了回复。其中部分问题覃家岗公司的回复意见为不属于总包单位责任或不属总包单位承包范围等。在2015年3月份的一份盖有融科智地公司印章的付款申请审批单上载明：款项名称为2#三期13#楼退还70%质保金，收款单位为覃家岗公司，本次申请金额为1335981.28元，本次审批金额为1335981.28元。对于该份审批单，融科智地公司陈述，该份审批单是内部流程文件，最终审批没有完成。2015年10月21日，融科智地公司与案外人重庆市恒宏建筑工程有限公司《结算协议书》载明，合同内容为发包方以书面指令的内容，包括零星土建、装饰、按照、园林等设计的新建、改建�扩建、维修维护等工作内容，结算价为2725563.64元。融科智地公司陈述因覃家岗公司不履行维保责任，融科智地公司委托第三方对属于覃家岗公司维保范围内的工程进行了整改，该份协议书不单指案涉标段，案涉标段整改费用是65820元。一审庭审中，覃家岗公司陈述，覃家岗公司多次与融科智地公司交涉要求物管进行验收，融科智地公司不履行义务；本案请求的是土建部分的质保金，已到支付期限。融科智地公司陈述，是由覃家岗公司向物管公司提出申请，物管公司和覃家岗公司就质保期发生的费用、事项、有无质量问题进行确认；物管公司是融科智地公司在开盘前代表业主聘请的；本案中质保金应扣65820元及65820元中的50%的管理费及在（2014）渝北法民初字第15807号案件中的750000元；通过回复意见看出覃家岗公司拒绝履行保修义务，属于违约视为其放弃质保金。另查明，覃家岗公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。案涉工程业主方已经在使用。（2014）渝北法民初字第15807号民事判决书中载明的房屋所属商品房项目名称为橡树澜湾D2组团。一审法院认为，《融科城2#地三期13#楼总承包施工合同书》系原融科智地公司双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。就本案争议的几个问题一审法院评析如下：1、关于质保金的数额。覃家岗公司与融科智地公司就案涉工程进行了结算，《结算协议书》上双方确认了结算价为38170893.65元，质保金为结算价的5%为1908544.68元。其中土建部分的质保件为总体质保金的70%即1908544.68元×70%=1335981.28元，土建部分的保修期为2013年1月30日至2015年1月30日。2、关于土建部分的质保金1335981.28元是否已达到支付条件。《融科城2#地三期13#楼总承包施工合同书》中约定：工程保修从工程竣工验收合格后3个月开始计算，保修期满二年，经发包人聘请的物业管理公司验收同意后，退还承包人没有使用的质保金的70%给承包人，防水保修期满后经发包人聘请的物业管理公司验收同意，退还承包人没有使用的另30%质保金，质保金不计利息。现融科智地公司抗辩未经物管公司验收，所以该笔质保金未达到支付条件。但案涉工程业主方已使用，且从盖有融科智地公司印章的付款申请审批单上可以看出，本次请求的质保金在融科智地公司内部已经启动审批程序，说明覃家岗公司已经向融科智地公司或物管公司申请退还后才启动了审批程序，明融科智地公司已经认可该笔质保金达到了支付条件。从以上证据看出，土建部分的1335981.28元质�期已过，业主使用且融科智地公司内容启动审批程序，可以认定该笔质保金达到了支付条件。对于融科智地公司上述的抗辩理由，一审法院不予采纳。3、关于覃家岗公司是否违约视为其放弃了质保金及是否存在扣款事由。合同9.6条约定了：发包人指定进行分包的项目的维保事项，由总包单位协调和督促分包单位进行保修，承担总包管理责任，分包单位不按本条款约定进行保修时，发包人有权要求总包单位代为履行保修责任，并追究分包人保修违约责任。从该约定可以看出覃家岗公司负有的是协调管理责任，即使举示的与案外人重庆市恒宏建筑工程有限公司签订的合同及《结算协议书》是真实的，融科智地公司也未举示证据证明向分包单位发出了维修通知，也未举示证据证明发出通知后分包单位不进行维修。且案外人重庆市恒宏建筑工程有限公司签订的�同及《结算协议书》真实性也无法核实，故对于融科智地公司抗辩覃家岗公司违约视为其放弃了质保金及要扣除委托第三方维修的费用65820元的理由，一审法院不予支持。（2014）渝北法民初字第15807号民事判决书中涉及的房屋不属于本案案涉工程，对于融科智地公司抗辩本案中要扣除在（2014）渝北法民初字第15807号案件中承担的750000元的理由，一审法院不予支持。4、关于违约金。合同26.4条、35.1条是针对延期支付工程款（进度款）的违约责任的约定，双方对于延期支付质保金的违约责任并无约定，覃家岗公司请求判令融科智地公司支付延期支付质保金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条�规定，判决：一、重庆融科智地房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付重庆覃家岗建设（集团）有限公司质保金1335981.28元；二、驳回重庆覃家岗建设（集团）有限公司其他诉讼请求。案件受理费20030元，由重庆融科智地房地产开发有限公司负担。二审中，双方均未举示新证据二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、土建部分的质保金是否已达到支付条件；二、覃家岗公司是否违约视为其放弃了质保金及是否存在扣款事由。现分别评判如下：一、土建部分的质保金是否已达到支付条件本案中，一审法院依据盖有融科智地公司印章的付款申请审批单认定本次请求的质保金在融科智地公司内部已经启动审批程序，现融科智地公司上诉�付款申请审批单仅仅是公司内部流程文件，融科智地公司的内部付款流程并没有完成，正是因为发现付款请求文件中缺少物业公司的验收手续，才停止了付款流程办理。本院认为，案涉工程业主方已经使用，且从盖有融科智地公司印章的付款申请审批单上可以看出，本次请求的质保金在融科智地公司内部已经启动审批程序，说明覃家岗公司已经向融科智地公司或物管公司申请退还质保金后，融科智地公司才启动了审批程序，融科智地公司已经认可该笔质保金达到了支付条件，融科智地公司关于付款申请审批单流程未完，故质保金未达到支付条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、覃家岗公司是否违约视为其放弃了质保金及是否存在扣款事由本案中，融科智地公司未举示证据证明向覃家岗公司发出了维修通知，也未举示证据证明发出通知�覃家岗公司不进行维修，故其上诉认为覃家岗公司违约视为其放弃质保金的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，因融科智地公司与案外人重庆市恒宏建筑工程有限公司签订的合同及《结算协议书》真实性也无法核实，故对于融科智地公司要求扣除委托第三方维修的费用及管理费的上诉理由也不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人融科智地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16825元，由重庆融科智地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵青审判员  刘毅审判员  乔艳二〇一七年三月二十二日书记员  何欢