重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05108号
上诉人（原审原告）张X。
委托代理人孔新蜀，重庆劲源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆市职业病防治院（重庆市第六人民医院），住所地重庆市南岸区南城大道***号。
法定代表人刘国龙，院长。
委托代理人余静波，重庆钧儒律师事务所律师。
委托代理人梁忠凯。
上诉人张X、重庆市职业病防治院（重庆市第六人民医院）（以下简称重庆市六院）因医疗损害赔偿纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第02652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年8月21日张X因道路交通事故受伤，于2010年8月21日至2010年11月22日张X在重庆市院处住院治疗，行骨盆骨折切开复位内固定术。
2012年5月16日张X到重庆市院处住院治疗，行骨盆骨折切开取内固定术，并于2012年6月5日出院。
出院后张X感到右侧睾丸不适，于2012年8月21日在武警××总队医院检查，经该院彩色超声检查显示：右侧睾丸体积缩小，实质回声减弱，欠均质，未探及确切血流信号。2012年9月3日张X在重庆医科大学附属第二医院检查，经该院彩色超声检查显示：1、右侧睾丸偏小，实质回声减低、不均质，血供明显减少；2、左侧睾丸及双侧附睾未见确切异常；3、双侧精索静脉未见曲张。2012年9月10日张X在重庆生殖健康医院检查，经该院精子自动检测分析显示：精子活力低下。张X遂起诉至一审法院，要求重庆市院赔偿残疾赔偿金45936元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费5000元。
2012年10月9日，重庆弘正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张X的伤残程度为X（十）级。
本案一审审理中，经张X申请，一审法院委托重庆法医验伤所进行鉴定，鉴定内容为：1、重庆市院对张X的诊疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的行为。2、重庆市院对张X的诊疗行为是否存在过错？3、重庆市院对张X的医疗行为在存在过错和因果关系的情况下，其过错参与度。2013年5月14日重庆法医验伤所作出鉴定意见：1、重庆市第六人民医院在对张X的治疗过程中符合医疗处置原则及临床诊疗护理技术操作常规，医疗行为无过错。2、张X骨盆骨折行内固定术取出后出现睾丸萎缩，与第二次手术医疗行为有关，系手术并发症。
上述司法鉴定意见书送达后，张X对鉴定意见有异议，并要求鉴定机构书面答复张X的疑问，“1、术前张X的右侧睾丸肯定是好的，病变是手术后发生的情况，没有重庆市院的手术，病变的结果就不会发生。2、重庆市院认为自己的手术没有过错，肯定是不会写上去，是否符合常规重庆市院也不会说不符合常规。所以单凭病历无法说明重庆市院是否存在过错。3、重庆市院的答辩状实际已承认手术与张X的损害后果存在因果关系；但重庆市院认为张X的损害是手术并发症，是“三难”问题，是客观的无法避免的。张X认为重庆市院做的内固定取出术与右侧睾丸毫无关系，但是由于重庆市院的手术才导致右侧睾丸的损害，照重庆市院的说法做内固定取出术不会伤及睾丸，那么说明重庆市院就没有做该手术的技术，重庆市院应将张X转院治疗，而不是在没有技术的条件下，勉强做此手术，取内固定应该比安装内固定容易，为什么安装内固定时没有伤及睾丸呢？4、重庆市院认为张X三个月后才查出来右侧睾丸损害，是否存在其他原因的说法，此说法太荒唐。其一，张X不可能自己伤害自己后再诬赖重庆市院；其二，张X的伤口只有一处，该伤口是重庆市院手术时留下的，而且该伤口至今还红肿疼痛，重庆市院的手术使张X伤口半年多未痊愈，本身也说明重庆市院的手术有问题，而不应该推卸责任，这是缺乏医德和职业道德的问题。5、张X的损害后果仅是一个10级伤残，赔偿也是很少的，而重庆市院无论从医德或职业道德的角度都不应推卸责任，仅凭重庆市院的道德品质足以说明重庆市院在过错和因果关系上都是昧良心的。6、重庆法正司法鉴定所认为重庆市院的手术与张X的损害后果存在因果关系”。
2013年8月6日重庆法医验伤所作出书面回复：“1、病历是医疗活动的记录，也是一种重要的证据。进行医疗过错责任鉴定，所使用的材料均为法院提供，已通过双方质证认可的材料。鉴定所用的病历资料的真伪，由委托单位调查核实。2、并发症，就一般意义上的理解，是指某一种疾病在治疗过程中，发生了与这种疾病有××。《处理办法》第3条规定的“难以避免的并发症”，是指诊疗护理过程中，由于一种疾病合并发生另一种疾病，而后一种疾病的发生是医务人员难以预料和防范的。这说明，一种疾病并发另一种疾病所导致的不良后果，并非由于医务人员的诊疗护理过失所致，因此不属于医疗事故。并发症具有三个基本特征：（1）后一种疾病的发生是由前一种疾病所引起的；（2）从后一种疾病的发生规律上看，前后疾病之间不具有必然的因果关系，只具有偶然的因果关系。因此，后种疾病的出现属突发性的；（3）后种疾病的出现非因医务人员的过失所致。张X伤前未发现睾丸异常记录，术后出现阴囊肿胀，触痛等症状。综合分析，考虑其右侧睾丸萎缩与第二次手术有关。审查病历资料，提供的病历资料中未发现违反医疗处置的原则和临床诊疗护理技术操作常规行为。故认为医方医疗行为无过错，但张X目前右侧睾丸萎缩与第二次手术有关，故医疗行为存在缺陷”。
重庆法医验伤所作出回复后，张X对该回复有异议，并提出以下问题：“1、重庆市院对张X可能发生的医疗风险是否应该在手术前告知，比如骨盆内固定取出术是否可能伤及睾丸；2、鉴定人认为医方的医疗行为有缺陷是否可以理解为就是过错；医疗行为的缺陷体现在哪些方面。故张X申请鉴定人员出庭接受质询”。
2013年12月10日重庆法医验伤所的鉴定人员出庭接受了质询。鉴定人认为：1、2012年5月16日张X在手术知情同意书上签字，该同意书对手术的风险有明确记载，而张X的情况属于手术风险之一，因此重庆市院已尽到了风险告知义务，风险不可能穷尽；2、在张X的病程记录中，医院对张X进行了引流和压迫止血等相关治疗措施符合治疗原则；3、手术顺利是指麻醉和手术过程是顺利的；4、司法鉴定意见书中的“手术并发症”和书面回复中的“疾病并发症”系同一概念，一个意思；5、手术中的术前告知、手术的过程和术后的引流都符合医疗规范，但张X出现睾丸萎缩的确与第二次手术有关，因此鉴定机构作了存在缺陷的说明。由于手术同意书中有不能绝对保证治疗效果的说明，鉴定机构只能根据原则推断医院不存在过错，并不意味者有缺陷就存在过错；6、是否安引流管应当由医生根据临床情况决定；7、张X的睾丸萎缩与第二次手术有关，但重庆市六院的处理符合治疗原则；8、睾丸损伤的案例比较少见，但风险不可穷尽。
一审庭审中，张X向一审法院提出异议，认为该司法鉴定意见书中的分析说明与鉴定意见的结论自相矛盾，鉴定结论依据明显不足，故不服重庆法医验伤所作出的重法（2013）医鉴2字第72号《司法鉴定意见书》的鉴定结论，并申请重新鉴定。
一审庭审中，张X请求赔偿以下费用：
1、残疾赔偿金45936元（22968元／年×20年×10%），并提交了1、鉴定报告，证明张X的伤残等级为10级；2、户口簿，证明张X系城镇居民户口。庭审中，重庆市院对以上证据的真实性均无异议，但认为重庆市院并无过错，故不同意赔偿。
2、精神损害抚慰金100000元。张X认为重庆市院的行为对张X的精神上造成了严重伤害，故请求赔偿精神损害抚慰金100000元。一审庭审中，重庆市院不同意赔偿。
3、鉴定费5000元，并提交了票据。一审庭审中，重庆市院对证据的真实性无异议，但认为与本案无关，故不同意赔偿。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，并由医疗机构根据其过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定其赔偿比例。本案中，张X与重庆市院形成了医患关系。由于张X未举证证明重庆法医验伤所出具的鉴定意见有误，故一审法院对重庆法医验伤所作出的重法（2013）医鉴2字第72号《司法鉴定意见书》予以采信。经鉴定重庆市院在对张X的治疗过程中符合医疗处置原则及临床诊疗护理技术操作常规，医疗行为无过错。张X骨盆骨折行内固定术取出后出现睾丸萎缩，与第二次手术医疗行为有关，系手术并发症，医疗行为存在缺陷。因此重庆市院的医疗行为并不存在过错。在重庆市院的医疗行为没有过错、符合治疗原则的情况下，给张X造成了损害，但该损害造成的原因系现有的医疗技术无法避免的手术风险。由于法律无明确规定，故本案适用公平原则，酌情由重庆市院补偿张X经济损失的50%。
对于残疾赔偿金，重庆市院对张X构成10级伤残无异议，一审法院予以确认。张X提交的证据能够证实其系城镇居民户口，故一审法院对张X请求的残疾赔偿金45936元予以支持。
对于精神损害抚慰金，由于重庆市院在治疗过程中无过错，故一审法院对张X请求的精神损害抚慰金不予支持。
对于鉴定费，张X因鉴定产生该笔费用，并提交了相应的票据，故一审法院对张X请求的鉴定费5000元予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、最高人民法院《关于审理人身损害损害赔偿案件若干问题的解释》第十八条、第二十五条之规定，遂判决：“一、张X产生的残疾赔偿金、鉴定费共计50936元，由重庆市职业病防治院赔偿25468元（此款于本判决生效之日起十日内付清）。二、驳回张X的其他诉讼请求。案件受理费3141元，由重庆市职业病防治院承担（此款由张X垫付，重庆市职业病防治院支付赔偿款时一并付清）。”
张X不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第02652号民事判决，依法作出公正判决。主要事实和理由：1.一审判决适用的是公平原则，实际上是不公平。一审认定医方无过错属认定错误，鉴定单位的鉴定人员在回复上诉人疑问时说“医方的医疗行为存在缺陷”，但对于缺陷是否就是过错的问题却无法解释和回答。本案中就是因为医方在为上诉人行内固定取出术时未及时安引流条，从而引发血肿最终导致睾丸萎缩。且“手术并发症”的说法是以偏概全，并发症是可能存在的，但是××患者，而医方并未就并发症的可能发生告知患者，如果告知了患者，可以建议患者到其他医院就医，而医方并没有这样做，这也系医方之过错。故以上事实足以推断出上诉人身体所受的损害就是因为医方的过错导致。2.上诉人在一审中向法庭提出重新鉴定申请，但一审法院并未同意，直接予以认定和采信，属认定错误，一审中的《司法鉴定意见书》不能作为证据使用，不应采信。3.一审法院在适用法律上明显不正确。××患者损害，再加上医方的行为有缺陷，应该适用《侵权责任法》第57条，一审时患者再三提醒应适用第57条，一审法官对此未予认定，鉴定人在法庭上的质证表现也充分说明应适用第57条，而一审法院仍置之不理。如果按医方的意见，只适用《侵权责任法》第58条，就只能由患者证明医方的医疗行为违反诊疗规范的地方，而患者只能申请医疗过错鉴定，而鉴定机构由于有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，患者对法院委托的鉴定绝对不可能申请重新鉴定，所以凡是法院委托的鉴定，鉴定机构都可以有恃无恐，可以任意偏向其中一方，本案患者就是一个典型例子。综上所述，上诉人要求二审法院纠正一审判决，依法作出公正的判决。
重庆市院答辩称：上诉人上诉的基本要点是术后没有按照常规安装引流管是过错，由此引发的血肿是导致睾丸萎缩的原因。1.上诉人关于不安装引流管的陈述是严重违反医疗常识的说法，该说法不成立，理由是所有手术分两大类，即污染需要处理的手术和无菌的手术，本案属于后者，基本的原则是确保无菌状态持续到伤口完全愈合，所以没有指征的情况下禁止植入任何异物，特别是与外界相通的引流管等，以避免出现医源性感染，所以无菌手术禁止安装引流管。2.张X提出安装引流管，但是没有安装引流管的指征，阴囊肿胀不一定是血肿，医务人员实际观察，根据指征处理，患者术后到第九天的时候，发现有陈旧性血液流出，拆开了伤口，放出了20毫升陈旧性血性液体，然后整个睾丸的疼痛明显缓解了，所以也不需要安装引流条。睾丸萎缩的原因很多，是多种因素决定的，本案中张X的两个上诉理由均不成立。3.上诉人说医疗过错赔偿不是唯一的赔偿原则，还指出医方未尽到医疗水平和注意义务，这个说法不成立，医疗过错包含了以上两个内容，还是应该按照过错责任原则，适用《侵权责任法》第58条之规定。
重庆市院不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第02652号民事判决，依法驳回张X的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由张X承担。主要事实和理由：1.重庆市法院验伤所（2013）临鉴2字第72号《司法鉴定意见书》结论及鉴定人出庭答询时均确认：重庆市院在对张X的治疗过程中符合医疗处置原则及临床诊疗护理技术操作规范，医疗行为无过错；张X盆骨骨折行内固定取出术后出现睾丸萎缩，与第二次手术医疗行为有关，系手术并发症。上述“无过错”之鉴定结论业已为一审法院采信，在此情形下一审法院仍判决医方承担赔偿责任，明显有违《侵权责任法》之“过错责任原则”并涉嫌不当适用自由裁量权，属典型错判，应当撤销。2.一审法院在认定医方没有过错的情况下，依据《民法通则》第132条的公平责任原则判决医疗机构向患方赔偿损失的实质，是将现有××风险向医疗机构转嫁，从其“有过错的应赔、无过错的依据公平原则也应赔”的逻辑出发，事实上已经将医疗侵权责任由“过错责任原则”非法地改变为“无过错责任原则”，是严重违反《民法通则》立法本意、《侵权责任法》相关法条及现行司法实践的错误判决，应当撤销。3.医疗损害责任有法可依，即适用过错规则。一审法院“由于法律无明确规定，故本案适用公平原则”之决定，属适用法律错误，有悖于法律原则适用条件；更缺乏判决“酌情由被告补偿原告经济损失的50%”的法律依据。4.张X提到的情况是临床上并发症风险，可以预料但是是难以避免和克服的医学并发症，属于医学风险，如果没有过错也分担责任实质上是××病人的疾病风险，这本身就不符合一审说的公平责任原则，所以一审的判决结果有问题。综上所述，本案一审判决事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，应予撤销，并依法改判或发回重审。
张X答辩称：1、法律适用问题，医院说适用过错原则，既然前面说了过错原则，为什么《侵权责任法》第57条又规定了赔偿责任，特别是第58条规定的诊疗规范，国家没有颁布统一的规范，法医无法操作。《侵权责任法》第57条是对《侵权责任法》第54条的补充。2.医院对于公平原则有曲解，一审适用公平原则的原因是因为张X的损害结果很严重，损害结果与医疗行为有关，法医鉴定说医疗行为有缺陷，一审法院基于以上两点适用了公平原则。3.公平原则的适用，医方说了很多理由说不适用，张X不认可医方对于公平原则的说法。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
针对本案双方争议的焦点，本院评述如下：
关于医方对张X的治疗行为是否存在过错的问题。现有重庆法医验伤所作出的重法（2013）医鉴2字第72号《司法鉴定意见书》载明：重庆市院在对张X的治疗过程中符合医疗处置原则及临床诊疗护理技术操作常规，医疗行为无过错。而本案的双方当事人均无证据证明该鉴定结论存在任何违反相关法律规定的无效情形，故应认定该鉴定结论是合法有效的，张X在二审中提出重新鉴定申请并不符合重新鉴定的条件，本院对该鉴定结论予以采信即医方对张X的治疗行为并无过错。
关于医方是否应对张X的损害结果承担赔偿责任的问题。本案中医方虽在对张X的治疗行为中并无过错，但鉴定结论中明确载明“张X骨盆骨折行内固定术取出后出现睾丸萎缩，与第二次手术医疗行为有关，系手术并发症”；且鉴定人在答复张X的疑问中，指出“医方的治疗行为存在缺陷”。手术并发症也许系现有医疗技术无法避免的手术风险，但治疗行为的缺陷却是可以努力克服的。因此，张X的损害结果与医方的治疗行为存在着一定的联系，一审法院结合本案案情适用公平原则酌定由医方补偿张X经济损失的50%并无不当，本院予以维持。
关于损失的认定问题。因双方对残疾赔偿金及鉴定费用的计算并无异议，故对于一审认定的残疾赔偿金、鉴定费共计50936元，本院予以确认。至于精神损害抚慰金，鉴于医方的治疗行为并无过错，一审法院未予主张精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张X、重庆市院的上诉请求均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3141元，由上诉人张X负担1570元，由上诉人重庆市职业病防治院负担1571元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张雪方
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 刘德宝