广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民一终字第304号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。
负责人张胜亮。
委托代理人ＸＸ通。
委托代理人佘泳楸。
被上诉人（原审原告）陈顺溪。
委托代理人姚丹敏，广东明捷律师事务所律师。
委托代理人冷芬保，广东明捷律师事务所工作人员。
被上诉人（原审被告）张伟群。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市�平区人民法院（2013）汕金法民一初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年4月8日10时，陈顺溪在汕头市时代广场“喜来登”酒店工作时，突然被林静武驾驶的粤xx号重型半挂牵引车、粤x号重型平板半挂车在转弯时溅起的石块击中头部，造成陈顺溪受伤的事故。当日，陈顺溪被送往汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，经医院检查，诊断为颅脑外伤：右侧颞顶部颅骨凹陷骨折，右颞顶骨骨折，右颞顶部硬膜外血肿等伤，陈顺溪住院治疗共197天，门诊、住院医疗费用共219078.51元（其中陈顺溪支付25078.51元、张伟群支付174000元，保险公司支付20000元）。此外，陈顺溪自购药735元；张伟群为陈顺溪购买处方药3656.80元、支付陈顺溪住院期间20天的护理费6000元。事故发生后，张伟群向汕头市公安局“110”指挥中心报警，该中心通报汕头市公安局龙湖分局金园派出所和汕头市公安局交通警察支队龙湖大队，而汕头市公安局交通警察支队龙湖大队认为不属于交警处理范围，未作出责任认定。陈顺溪为维护合法权益，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、保险公司在机动车交通事故责任强制保险（下简称“交强险”）赔偿限额内直接赔偿其240000元、在机动车第三者商业责任保险（下简称“商业三者险”）赔偿限额内直接赔偿其152260.87元的损失；二、张伟群对上述第一项承担连带赔偿责任；三、由保险公司和张伟群承担本案受理费及鉴定费。
诉讼期间，原审法院根据陈顺溪的申请，委托广东东方法医临床司法鉴定所对陈顺溪进�伤残等鉴定，该所作出鉴定结论：陈顺溪构成七级伤残；伤残评定后无后续治疗或康复费；建议伤后90天配护理人员2名、之后137天配护理人员1名；营养费1800元；误工时间为227天。陈顺溪支付鉴定费1900元。
另查明，粤xx号重型半挂牵引车、粤x号重型平板半挂车已向保险公司投保了二份交强险及一份商业三者险，约定：每份交强险的责任限额中死亡伤残的赔偿限额为110000元，医疗费用的赔偿限额为10000元：保险期限分别为自2012年5月8日零时起至2013年5月7日24时止、自2013年3月7日零时起至2014年3月6日24时止；商业三者险的责任限额为1000000元（不计免赔率），保险期限自2012年12月14日零时起至2013年12月13日24时止。陈顺溪之父母陈清波（1934年3月4日出生）、陈亚花（1935年1月20日出生）共生育两子女。陈顺溪生育一子陈焕新（1997年2月9日出生）。
原审判�认为，本案争议的主要焦点是本案事故是否属于交通事故及事故责任如何划分。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第（一）项：“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所；《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第（五）项：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案是林静武在驾驶车辆过程中碾压路面上的石头溅起将陈顺溪击伤，从而应认定本事故是一起交通意外事故，符合上述“道路”和“交通事故”含义。虽然交警部门对本事故未作出责任认定，但林静武在工地附近驾驶车�过程中未尽到谨慎注意的义务，是直接造成本交通意外事故的发生，故应承担全责的赔偿责任。由于林静武是在履行张伟群的职务行为，依法应由张伟群承担陈顺溪人身损害赔偿的全部法律后果。张伟群关于陈顺溪应承担相应责任的抗辩，因缺乏事实依据，不予支持。保险公司系粤xx号重型半挂牵引车、粤x号重型平板半挂车交强险、商业三者险的保险人，依法应在交强险赔偿限额及对超出交强险赔偿限额部分在商业三者险赔偿限额内对陈顺溪直接承担赔偿责任。保险公司关于本案事故不属交通事故，以及不应承担全责赔偿责任的抗辩，因缺乏事实及法律依据，不予支持。保险公司虽对陈顺溪伤残等级提出异议，但未能提供证据予以支持，故不予采信，陈顺溪的损伤构成七级伤残。陈顺溪请求赔偿的各顼费用及数额，经审核，分别确认如下：1、医疗费25813.51元（不包括保险公司和张伟群已支付医疗费）。2、住院伙食补助费19700元（197天×100元／天）。3、根据鉴定意见，营养费为1800元。4、根据鉴定意见中的护理期、人数及本地护工收入的实际情况，陈顺溪住院期间护理费按每人每天170元计算，出院后，应按每人每天120元计算，由于陈顺溪住院前20天的护理费已由张伟群支付，故护理费应为40240元（170元／天×70天×2人＋120元／天×137天×1人）。5、误工费，陈顺溪从事搬运工作，应按同行业的68601元／年标准计算。根据鉴定意见，误工费为42664.18元（68601元／年÷365天×227天）。6、残疾赔偿金，陈顺溪已举证在汕头市工作多年，故依法应参照汕头市上一年度城镇居民人均可支配收入标准22206.10元／年计算。由于陈顺溪构成七级伤残，残疾赔�金的赔偿指数按40%计算，赔偿年限20年，赔偿金额为177648.80元（22206.10元／年×20年×40%）。7、交通费，考虑陈顺溪伤情及出院后至定残前依据医嘱需康复治疗、定期复查，客观上必然发生一定交通费用，酌定交通费为1000元。8、被抚养人生活费，陈顺溪之父母及儿子均系农村户口，按照上一年度本省农村居民人均消费性支出标准8343.50元／年计算，被抚养人生活费共20024.40元［陈顺溪之父80周岁，赔偿5年×8343.50元／年×40%÷2（两个子女）；陈顺溪之母79周岁，赔偿5年×8343.50元／年×40%÷2（两个子女）；陈顺溪之子16周岁，赔偿2年×8343.50元／年×40%÷2（陈顺溪与妻子各半）］。9、精神损害抚慰金，根据陈顺溪的伤情，陈顺溪请求20000元，合理合法，予以支持。以上应赔偿陈顺溪的各项金额合计348890.89元。保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿陈顺溪的损失220000元；对超出交强险赔偿限额部分的128890.89元，保险公司应在商业三者险的赔偿限额内予以赔偿。因保险赔偿金足以赔偿陈顺溪的损失，故张伟群无须承担赔偿责任。张伟群垫付的医疗费、护理费可另行向保险公司索赔。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二条、第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条至第二十五条、第二十八条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决如下：一、保险公司于本判决生效之日起三日内赔偿陈顺溪348890.89元。二、驳回陈顺溪的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3590元（已减半），由陈顺溪承担400元；张伟群承担3190元。鉴定费1900元（陈顺溪已垫付），由张伟群承担。陈顺溪、张伟群于本判决生效之日起三日内交纳应承担的受理费。张伟群于本判决生效之日起三日内迳行付还鉴定费。
上诉人保险公司不服原审判决，上诉称，一、一审法院认定本次事故属于交通事故，�且肇事司机林静武未尽到注意义务，应当负全责是错误的。事故发生原因是因为肇事车辆要将建筑材料卸到工地，而受伤的人员是工地内的作业人员，且被石块击中时陈顺溪身处工地之内，是一起施工过程发生的安全意外事故。肇事司机林静武在驾驶拖挂车进入工地要注意到路面碎石并且做出避让并不现实，一审认定的“注意义务”既无法用生活经验习惯的判断又不符合客观显示。另陈顺溪作为工地施工人员，没有佩戴安全头盔，造成意外损害后果的加大，也负有一定责任，而发生该事故的工地安全防范措施不足与未确保供车辆通行道路通畅安全的路政部门均应负一定责任，认定肇事车辆负全责是错误的。本案明显不能定义为交通事故，原审法院判决保险公司在交强险内赔偿陈顺溪损失明显有误。二、本案中陈顺溪伤残评定七级有不合埋�评定结论不客观，不能作为本案的损失认定依据。陈顺溪出院小结中出院情况记载到“…．．双手肌力粗侧正常…”，而鉴定时鉴定所却测得其双上肢肌力4级，经后续康复治疗后肌力检测反而下降，检查结果前后矛盾，评定为七级伤残依据不足。综上所述，一审法院判决不合理，为此，特向贵院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回陈顺溪的诉讼请求；判令本案二审诉讼费用由陈顺溪承担。
被上诉人陈顺溪答辩称，一、本案属于交通事故。事故地点位于时代广场喜来登酒店前，周边很多车辆借道从此处穿行，符合《中华人民共和国道路交通安全法》中道路的定义（指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所）。本案事故是�于林静武是驾驶车辆在道路上行驶，未谨慎驾驶车辆溅起石子造成他人受伤，符合《中华人民共和国道路交通安全法》中交通事故的定义（指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件），因此保险公司应承担保险赔偿责任。二、林静武应负事故全部责任。本案中答辩人是静止作业，没有过错，是否佩戴头盔与事故无因果关系，而林静武未谨慎驾驶车辆，观察路面不仔细，致使答辩人被石块击中，具有过错，应负事故全部责任。三、答辩人构成七级伤残。医院的出院小结只是记载粗测正常，并没有仔细检查，且记载后遗症左侧肢体乏力，答辩人颅脑损伤，具有病理基础，现左侧肢体肌力4级，活动受限，构成七级伤残。四、一审法院对答辩人的护理费计算笔误，二审法院应依法调整。一审法院已注明答辩人住院期间护理按170元计算，出院后按120元计算，答辩人共住院197天，鉴定机构评定答辩人的护理期限为伤后90天配2人护理，之后137天配1人护理。答辩人住院前20天张伟群有雇佣护工1名，故应扣除前20天1名护工的费用。答辩人护理费用应该为170元／天×（20天×1人＋70天×2人）＋（170元／天×住院期内107天×1人）＋（120元／天×出院后30天×1人）=48990元，而一审法院笔误计算为40240元，相差8750元，请求二审法院一并调整，以免答辩人申请再审，避免诉累。综上所述，原审判决适用法律正确，请二审法院驳回保险公司的上诉请求，调整一审法院笔误计算相差的护理费8750元。
本院审理查明，原审判决认定的事实除陈顺溪的护理费部分有误外，其他事实与本案证据基本一致，本院予以确认。
本院认�，关于本案事故是否属交通事故的问题，本案事故引发的原因是林静武驾驶车辆在道路上行进的过程中，未尽到谨慎注意的义务，从而碾压到路面上的石块，石块溅起后将陈顺溪击伤。原审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第（五）项的规定，认定本案为交通事故正确，本院予以维持。保险公司主张本案事故是一起施工过程发生的安全意外事故，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。根据《广东省道路交通安全条例》第四十六条第一款第（一）项“非机动车驾驶人、行人无事故责任的，由机动车一方承担赔偿责任”的规定，陈顺溪在本案事故中无责任，应由机动车一方承担赔偿责任，保险公司作为肇事机动车的保险人，依法应在交强险及商业三者险赔偿限额内直接承担赔偿责任。关于陈顺溪的伤残等级是�构成七级伤残的问题，在陈顺溪的出院小结中出院情况虽然记载陈顺溪是“双手肌力粗侧正常”，但在广东东方法医临床司法鉴定所向原审法院的复函中已对此进行了答复，“肌力4级与正常肌力5级在临床检查上的差别较小，'粗测'难以区分。《出院小结》中的出院情况'双手肌力粗侧正常'只能作为大概情况的参考了解，不能作为鉴定评定最终依据。”保险公司在原审审理时对该复函并没有意见，现其对鉴定结论有异议，却没有提交足以反驳的证据可以认定其证明力，对此本院不予支持。另外，关于陈顺溪答辩称原审法院对其护理费计算有误的问题，原审法院认定陈顺溪住院期间护理费按每人每天170元计算，出院后按每人每天120元计算，陈顺溪住院前20天的护理费已由张伟群支付应将其剔除正确，本院予以维持。陈顺溪住院治疗共197天，住院前90天配护理人员2名、之后住院107天及出院后30天配护理人员1名，原审法院在计算陈顺溪的护理费时，将其之后住院107天的护理费按每人每天120元计算，计算有误，本院在此进行调整，陈顺溪的护理费应为45590元（170元／天×70天×2人＋170元／天×107天×1人＋120元／天×30天×1人），故保险公司应赔偿陈顺溪的总额为354240.89元（348890.89元-40240元＋45590元）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持汕头市金平区人民法院（2013）汕金法民一初字第697号民事判决第二项及受理费负担部分。
二、变更汕头市金平区人民法院（2013）汕金法民一初字第697号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿陈顺溪354240.89元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费7180元由中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张丹华
审判员 翁汉光
审判员 谢榕辉
二〇一五年一月十二日
书记员 林鸿瑜