辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01381号
上诉人（原审原告）赵野，女，1980年1月19日出生，汉族，无业，住锦州市凌河区。
委托代理人朱岩，锦州市阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）锦州华宇房地产开发有限公司，住所地锦州市太和区。
法定代表人钱善华，该公司总经理。
委托代理人姜海兰，辽宁名崛律师事务所律师。
上诉人赵野因与被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00423号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵野及其委托代理人朱岩、被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司委托代理人姜海兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵野诉称，被告原为辽宁苏东房地产开发有限公司锦州分公司，后更名为锦州华宇房地产开发有限公司2010年12月10日原、被告签订委托代建经济适用房协议，被告在华宇新城住宅小区代建房屋一户，委托人依据平面图选中B型96.7平方米小高层，根据代建房价格的约定代建房屋最高层为12层，委托人选中的户型面积为图纸合同面积，实际建筑面积以产权测绘中心测绘报告为准，误差不超过±5%，如有异议友好协商可调房、退房，竣工日期为2012年12月30日，委托人按交款前后顺序进行抓阄，确定具体楼层及位置。协议当日原告交付首付款12万元，2013年12月9日，被告通知原告2014年底竣工交付使用，2013年12月19日，原告又按照被告的要求交付房款11万元，经抓阄原告楼号为6号楼9层、门牌号25号，建筑面积88.98平方米，代建房由原来的12层改为17层。2015年5月13日，被告要求原告交付剩余代建房房款及其其它费用，被告未经原告同意擅自改变房屋结构，该房没有通过竣工验收，没有接入水和煤气，原告未办入住手续，实际建筑面积超过了约定面积±5%，符合退房条件，超过竣工日期2年多，均属违约，请求解除2010年12月10日原、被告签订委托代建经济适用房协议；退还原告
交付的房款23万元，支付贷款利息43851元；赔偿原告经济损失7万元；被告承担诉讼费用。
原审被告锦州华宇房地产开发有限公司辩称，不同意解除2010年12月10日原、被告签订委托代建经济适用房协议；工程2014年已经竣工，公司提供了必要的基础设施对用户的使用没有影响，原告对建筑楼房12层改为17层是明知的，住宅结构是锦州市规划管理局审核、国家批准的，2013年12月19日，原告按照被告的要求再次交付房款11万元后，房屋、楼号、门牌号，实际建筑面积±5%要经过抓阄确定，签订合同时房屋尚未建成，被告不存在违约。
原审经审理查明，被告原为辽宁苏东房地产开发有限公司锦州分公司，后更名为锦州华宇房地产开发有限公司。2010年12月10日原、被告签订委托代建经济适用房协议，被告在华宇新城住宅小区代建房屋一户，原告依据平面图纸选择B型96.7平方米小高层房屋，协议约定代建经济适用房楼层为12层，实际建筑面积以产权测绘中心测绘报告为准，误差不超过±5%，如有异议双方协商可调房、退房，约定竣工日期为2012年12月30日，委托人按交款前后顺序进行抓阄，确定具体楼层及位置，协议当日原告交付首付款12万元。2013年12月19日原告按照被告通知的信息再次向被告交付房款11万元；2013年12月21日原告通过抓阄形式确定了自己所购房屋的楼号为6号楼9层、门牌号25号，建筑面积88.98平方米。
原审法院认为，解除合同的情形因不可抗力不能实现合同目的；期限届满当事人一方明确表示不履行的；当事人迟延履行经催告后在合理期限内仍未履行；当事人迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案原、被告签订委托代建经济适用房协议是双方真实意思表示，本院确认该协议有效。协议虽然约定竣工日期为2012年12月30日，但在2013年12月9日原告接到被告告知代建楼于2014年底竣工，虽然双方没有签订补充合同，但该楼房尚在建设中的事实已经存在，原告还是按照被告告知的时间于2013年12月19日再次交付房款11万元之行为，证实原告已默认代建经济适用房已有变更的事实存在。双方签订协议之时原告依据平面图纸选择了B型96.7平方米的房屋，户型面积，约定实际建筑面积以产权测绘中心测绘报告为准，误差不超过±5%，约定委托人按交款前后顺序进行抓阄来确定具体楼层及位置，（抓阄是双方应当具各的认知知识，应当知道既然约定
抓阄就应当认知不确定因素的存在），而事实上原告确实以抓阄形式将协议预计的事实最终确定，明确了自己所购楼号6号楼9层、门牌号25号，建筑面积88.98平方米，其利用抓阄形式实现了合同约定的意向，双方均履行了合同义务，实现了合同目的。原告请求应予驳回。原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告赵野的诉讼请求。案件受理费人民币6458元，减半收取3229元，由原告赵野负担。
宣判后，赵野不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人于2010年12月10日签订的委托代建经济适用房是具有法律效力的合同，是双方当事人真实意思表示。被上诉人违约，应承担违约责任。上诉人在合同上签订的房屋户型是B型，建筑面积96.7平方米的12层小高层，如果面积误差超过5%，应按照违约处理。工程竣工日期是2012年12月30日。被上诉人如若违约应向上诉人补偿所超期的银行利息。但是在合同签订后被上诉人迟迟不能将房屋交工，按照合同签订的房屋户型是B型，建筑面积96.7平方米。经抓阄最后确认上诉人房屋时6号楼9层门牌号为25号，建筑面积88.78平方米，并将12层改为17层高层。违反了合同约定，实际建筑面积超过合同约定面积的5%的范围，并改变了房屋的结构。这明显的违反了合同约定，理应按照合同约定进行赔偿并退房处理。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人庭审中答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵野与被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司委托代建经济适用房协议，系双方真实意思表示，且不违反法律的规定，应为有效合同。双方应按照合同的约定履行各自的义务。关于上诉人主张被上诉人违反合同约定，请求解除与被上诉人签订的委托代建经济适用房协议，退还
房款支付利息一节，上诉人与被上诉人签订的委托代建经济适用房协议明确约定，实际面积与委托人选中的图纸合同面积，误差不超过±5%，如有异议双方协商可调房、退房。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定的或者约定不明确的，按照以下原则处理：（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。本案中，房屋实际建筑面积超过合同约定面积的5%的范围，按照协议约定和最高人民法院上述司法解释的规定，上诉人请求解除该协议，返还已付购房款及利息的诉讼请求，应予支持。关于上诉人要求被上诉人赔偿租房损失一节，因上诉人的合理损失已经以给付其购房款同期贷款利息的形式予以补偿，故其再请求给付其租房损失，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00423号民事判决；
二、解除上诉人赵野与被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司签订的委托代建经济适用房协议书；
三、被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人赵野购房款23万元，并支付12万自2010年12月10日起、11万元自2013年12月19日起至实际给付之日止以中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币6458元，减半收取3229元，二审案件受理费人民币6458元，合计9687元，由被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于开升
审判员 李长奇
审判员 张昱凯
二〇一六年一月二十九日
书记员 李丹妮
双方签订的协议约定，竣工日期为2012年12月30日，如有违约应向委托人补偿所超期限的银行存款利息。分户清单（三）、由于动迁原因，工程定于2014年底交工入住，逾期两年按协议返还利息1800元。因被上诉人违约，逾期两年交付房屋，按照协议约定，应给付上诉人逾期交房补偿款1800元。
四、被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人赵野逾期交房补偿款1800元。