河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终2512号
上诉人（原审被告）：杨国房，男，汉族，1972年8月12日出生，住河北省邢台市宁晋县。
委托诉讼代理人：赵玉方，宁晋县宏达法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：台建更，男，汉族，1965年4月20日出生，住河北省辛集市。
委托诉讼代理人：孙卓,河北信正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涿州欧创拜尔建材有限公司，住所地涿州市义和庄镇。
法定代表人：乔翠英，该公司经理。
委托诉讼代理人：安行宇，河北信正律师事务所律师。
上诉人杨国房因与被上诉人台建更、涿州欧创拜尔建材有限公司（以下简称欧创拜尔）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2016）冀0681民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨国房及其委托诉讼代理人赵玉方、被上诉人台建更的委托诉讼代理人孙卓、被上诉人欧创拜尔的委托诉讼代理人安行宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨国房上诉请求：依法改判被上诉人台建更的损失由被上诉人欧创拜尔承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人欧创拜尔系雇佣关系，在建造厂房时不存在承包形式，纯属是给欧创拜尔打工并按工时支付工资，有欧创拜尔出具的记工票据为证，在一起打工的孙某、李某可以证明。上诉人所驾驶的铲车是欧创拜尔安排的工作范围，不存在借用铲车的事实，一审认定事实有误；2、一审判令上诉人赔偿被上诉人台建更没有法律依据，因为上诉人是为欧创拜尔工作的，在铲车上坐人欧创拜尔是明知的，台建更和欧创拜尔存在过错行为，上诉人不应承担赔偿责任。
台建更辩称，1、一审法院认定事实清楚，被上诉人欧创拜尔与上诉人是发包人与承包人的关系，应对台建更的损失承担连带赔偿责任；2、被上诉人台建更是上诉人杨国房的雇员，在雇佣过程中听从雇主的安排从事工作，雇主应对雇员的损失承担责任。
欧创拜尔辩称，1、一审判决对本案的事实认定客观真实，法律依据公正客观，应予维持；2、上诉人是承包承揽被上诉人欧创拜尔的部分厂房修建业务，施工中上诉人作为组织者带领台建更等工人负责施工，其在施工中造成台建更受伤，作为承揽者和组织者，一审判决上诉人承担责任是正确的，同时一审对台建更的自身过错也给予了认定，台建更与上诉人的关系在一审中已经查明；3、台建更所称欧创拜尔与上诉人承担连带责任，无事实及法律依据；4、台建更受伤后，作为厂方的欧创拜尔积极支付台建更的医疗费用，对其治疗已经尽到了责任和义务。请求维持原判。
台建更的一审诉讼请求：1、请求人民法院判令二被告共同赔偿原告各项经济损失人民币190114.06元；2、诉讼费用由二被告承担。
一审法院查明，2016年第一被告杨国房与第二被告欧创拜尔达成口头协议，由杨国房为其建造厂房。杨国房找到原告台建更，让其在工地上干活并负责包括原告在内的10几名工人的饮食起居，并按日支付工资。2016年4月10日，杨国房使用欧创拜尔的铲车施工，原告为了方便下楼未走楼梯，而是由杨国房用铲车的装料斗往下送工人（包括原告共计三名工人），装料斗在下行过程中向下翻斗，致使原告坠落摔伤，后被送到中国人民解放军总医院住院治疗18天。经诊断，原告腰2椎体骨折、脊髓损伤，并建议休息，避免负重，定期换药。后原告又被送往河北省辛集第二医院住院治疗13天，诊断内容为：原告腰2椎体骨折、脊髓损伤内固定术后。原告申请法院依法委托涿州司法医学鉴定中心对其伤残等级、误工、护理、营养时限进行评定，鉴定意见为：“1、因伤残致第二腰椎爆裂骨折手术治疗终结后遗留功能障碍致残程度已构成人体损伤八级伤残。2、骨折内固定物伤后一年需二次手术取出。3、因伤误工期为227天、护理期为227天、营养期为227天”。
另查，原告台建更受伤第一次住院费用由第二被告欧创拜尔垫付80000元。
原告因本次事故造成的损失有：医疗费34434.86元（原告自行支付）、住院伙食补助费3100元[100元/天×（解放军总医院住院18天+辛集第二医院住院13天）]、误工费9583.75元（农业15410元/年×227天）、护理费24970元（3300元/月×227天）、营养费11350元（50元/天×227天）、伤残赔偿金66306元（八级伤残，11051元/年×20年×30%）、被抚养人生活费12632.2元（河北省2016年农村居民人均消费性支出9023元/年×5年÷3人）、交通费酌定2000元、住宿费800元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1400元、残疾器具费320元，以上损失共计186896.81元。
以上事实，有原告提供的身份证复印件、中国人民解放军总医院住院病例及复印费票据、诊断证明、医疗费票据、住院费用清单、辛集第二医院住院病历、费用明细、门诊票据、护理人员身份证明、护理人所在单位的营业执照、劳动合同、误工证明、工资表、交通费票据、司法鉴定书，鉴定费票据、亲属关系证明及身份证户口页，第二被告提供的协议书、转账记录，原、被告陈述及庭审笔录在卷为凭。
一审法院认为，第一被告杨国房与第二被告欧创拜尔达成口头协议，由杨国房为其建造厂房。第一被告在不具备特种行业操作许可的情况下借用第二被告铲车违章操作致使原告受伤，其作为雇主和实际侵权人应当承担50%的赔偿责任。第二被告欧创拜尔作为工程发包方应知杨国房无施工资质且无特种行业操作许可证还与其达成口头协议建筑厂房并借用铲车，且对施工过程中工人的受伤责任未作约定，具有重大过错，但鉴于其及时将原告送往医院住院治疗，避免了原告伤情进一步恶化，故对原告的伤情承担30%赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中明知乘坐铲车料斗下楼属违章作业仍然和其他几名工人乘坐，造成自身伤害，应对自已的伤情承担部分损失。原告台建更两次住院，费用共计266896.81元（原告受伤第一次住院费用由第二被告垫付80000元，本次损失186896.81元），其中第一被告杨国房应当承担133448.40元（266896.81元×50%），第二被告欧创拜尔承担69.04元（266896.81元×30%-80000元），原告自行承担53379.37元（266896.81元-133448.40元-80000元-69.04元）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、第一被告杨国房于本判决生效之日起十日内给付原告台建更各项损失133448.40元；二、第二被告涿州欧创拜尔建材有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告台建更各项损失69.04元；三、驳回原告的其他诉讼请求。被告如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4102元，由第一被告杨国房负担2879元，由第二被告涿州欧创拜尔建材有限公司负担50元，原告台建更负担1173元。
本院二审期间，上诉人杨国房提交证据：“1、证人孙某、李某的书面证言两份，证明上诉人是给被上诉人欧创拜尔公司打工的，不存在承包和承揽合同；2、记工单一组，其中“乔英”的签字，“乔英”和乔翠英是一个人，是老板。“金藏藏”是乔翠英的女儿，“金修仁”是乔翠英的亲戚也是监工人员，出具人是欧创拜尔，尽管没有加盖公章但是有负责人的签字，证明上诉人是给欧创拜尔打工的，双方没有书面的承包承揽合同，更不存在口头的合同关系。”被上诉人台建更质证称，“证据1的证言内容不能证明不存在承包和承揽合同关系，恰能证明杨国房是工头，证人是和杨国房出去干活，且证人没有到庭，无法核实其真实性，里面的“杨国防”与上诉人杨国房的姓名不一致；证据2与本案无关，收据中没有显示任何与本案当事人有关的信息，也不能证明上诉人的证明目的。上诉人所提供的单据签字人是监工人员，也证实了实际承包人就是上诉人，所以对于台建更的损失应由实际雇主上诉人承担。”被上诉人欧创拜尔质证称，“该两份证人证言不属于新证据，且均证实两位证人跟着上诉人到我方盖厂房，只证实本人每天200元的工资，不能证实上诉人也挣日工资的主张，一审期间台建更、上诉人和我方对身份关系的陈述是一致的；2、对于证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据既没有我方公章也没有负责人签字，不能证实上诉人与我方存在雇佣关系。记工单只是上诉人对自己工人的管理和记录，如果按照上诉人的主张他与公司间存在雇佣关系，材料应该由公司进行保存和登记，结合证人证言和台建更的陈述能确认该厂房的部分修建工程已经由上诉人承包和承揽。乔英和乔翠英是否为同一人上诉人没有证据证实。”二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人杨国房在二审中提交的书面证人证言，二被上诉人不予认可，且证言内容不能证实杨国房的证明目的，该二证人亦未出庭作证接受质询，故本院不予采信。关于上诉人杨国房提交的记工单，上面没有加盖被上诉人欧创拜尔的公章，上诉人亦未举证证明该单据上的签字人是欧创拜尔的负责人或工作人员，不能证实是欧创拜尔出具，故本院不予采信。假设记工单上是欧创拜尔负责人签字，在无其他证据佐证的情况下，该记工单亦不足以证实上诉人杨国房与被上诉人欧创拜尔系雇佣关系，且上诉人在不具备特种行业操作许可资质的情况下违章操作铲车致使被上诉人台建更受伤，具有明显过错，一审法院认定其作为雇主和实际侵权人承担50%的赔偿责任，并无不当。综上所述，杨国房的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4102元，由上诉人杨国房负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙欣欣
审判员 张晓清
审判员 王明生
二〇一七年六月十二日
书记员 赵 盼