北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3248号
上诉人（原审原告）莫昊雨。
委托代理人綦春治。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人夏冰妍。
原审第三人柳城县许氏食品厂，住所地广西壮族自治区。
法定代表人许东州，厂长。
委托代理人朱纯龙，北京中誉威圣律师事务所律师。
上诉人莫昊雨因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7306号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年4月14日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，作出商评字（2014）第062326号《关于第5740258号“太平许师傅”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第5740258号“太平许师傅”商标（简称争议商标）予以撤销。莫昊雨不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
在争议程序中，如果商标评审委员会认为争议商标与他人在先申请注册的商标构成相同或类似商品上的近似商标，则可以撤销争议商标的注册。2001年《商标法》第二十八条规定可以在争议程序中予以适用。
争议商标核定使用的肉、鱼制食品、肉罐头等商品与第3801882号“许师傅”商标（简称引证商标）核定使用的商品构成相同或类似商品。争议商标完整包含了引证商标的显著识别文字部分“许师傅”，考虑到柳城县许氏食品厂（简称许氏食品厂）位于柳城县太平镇太平街，以及其引证商标在当地具有一定的知名度等情况，若两商标共存于市场，相关公众极易将“太平许师傅”的产品误认为来源于许氏食品厂。莫昊雨提交的有关证据材料尚不足以证明争议商标足以与引证商标相区分。故争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。被诉裁定该部分的认定结论正确，应予支持。莫昊雨有关许氏食品厂恶意欺骗，提供虚假材料证明引证商标的知名度及使用情况之主张，缺乏事实依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
莫昊雨不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，其主要上诉理由为：争议商标与引证商标均为受让取得，许氏食品厂在争议程序中称“许师傅”品牌为其经营者许东州所创立的理由不成立，涉嫌提供虚假证据证明其引证商标持续使用时间和知名程度，具有恶意欺骗行为；商标评审委员会以争议商标包含引证商标的文字，两商标所有人处于同一区县，及引证商标具有知名度为由撤销争议商标，与事实不符，适用法律有误。许氏食品厂所处地名确为太平镇太平街，但并不为县级以上行政区划，“太平”具有第二含义，争议商标的注册符合法律要求。
商标评审委员会、许氏食品厂服从原审判决。
经审理查明：
争议商标为第5740258号“太平许师傅”商标（标志见判决书附图），由谢俊于2006年11月22日申请注册，2009年3月20日初步审定公告，2009年6月21日被核准注册，核定使用在第29类的“肉、肉汤浓缩汁、腌肉、肉片、肉干、鱼制食品、鱿鱼、腌腊肉、肉罐头、肉脯”商品上，专用期限至2019年6月20日。2012年11月6日，该商标经商标局核准转让给莫昊雨。
引证商标为第3801882号“许师傅”商标（标志见判决书附图），于2003年11月17日申请注册，2005年6月28日初步审定公告，2005年9月28日核准注册，核定使用在第29类的“猪肉食品、鱼制食品、鱼肚、板鸭、虾（非活）、腌制鱼、海蜇皮、腌制蔬菜、制汤剂、腌腊肉”商品上，专用期限至2015年9月27日。
2013年6月5日，许氏食品厂针对争议商标向商标评审委员会提出争议撤销申请，其主要理由为：争议商标与引证商标构成类似或关联商品上的近似商标。引证商标经长期使用和宣传具有知名度。莫昊雨与许氏食品厂属同一地域，其行为明显具有恶意，违反了诚实信用原则。争议商标属于恶意抢注，易造成不良影响。
莫昊雨在争议程序中答辩的主要理由为：争议商标经实质审查不存在与之任何相冲突的在先权利，争议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标，二者并存未引起任何误认和混淆商品来源的情况。许氏食品厂所述的“许岽州”商标与本案无关。许氏食品厂提供的证据不足以证明引证商标在争议商标申请日之前的知名度与影响力。争议商标经注册后，莫昊雨投入了大量成本进行宣传，其产品在市场广受好评。
许氏食品厂向商标评审委员会提交了以下主要证据：许氏食品厂商标注册证据、许氏食品厂的商标使用证据、商标知名度证据等。
2014年4月14日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的鱼制食品、腌腊肉等商品或为同一种商品，或在功能用途、销售对象等方面存在较为密切的关联。争议商标由文字“太平许师傅”构成，完整包含引证商标文字“许师傅”，莫昊雨与许氏食品厂同处广西柳城县，且许氏食品厂所在地名为太平镇太平街，在案证据显示引证商标在一定范围内已具有一定知名度，争议商标的注册及使用易使相关公众误认为其商品来自位于“太平”镇的许氏食品厂。因此，争议商标与引证商标构成2001年《商标法》第二十八条所指情形。许氏食品厂其他理由缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
在原审诉讼程序中，莫昊雨补充提交了争议商标许可使用合同、商标注册信息查询单、企业营业执照、争议商标的产品包装图片、含有“许师傅”字样的外观设计专利证书、照片等证据材料，用以证明争议商标经使用可以与引证商标相区分。
二审诉讼程序中，莫昊雨主张上述证据其在商标评审阶段已提交给商标评审委员会，但商标评审委员会未将其交换给许氏食品厂进行质证，构成程序违法。经查，上述证据的形成时间均晚于引证商标申请日，并于2014年4月14日被商标评审委员会收讫。商标评审委员会代理人陈述其收到上述证据时被诉裁定已作出，并认为考虑上述证据也不足以证明争议商标在核定使用的商品上可以与引证商标相区分。
上述事实，有争议商标和引证商标的商标档案、争议申请书、被诉裁定、相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的上诉主张，本案二审焦点为争议商标在核定使用的商品上与引证商标是否属于2001年《商标法》第二十八条规定的情形。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。争议商标核定使用的肉、鱼制食品、肉罐头等商品与引证商标核定使用的猪肉食品、鱼制食品、腌制鱼等商品在配合使用、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或存在较大关联，两者构成相同或类似商品。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。争议商标由艺术化文字“太平许师傅”组成，完整包含了引证商标的显著识别文字部分“许师傅”，两商标整体不易区分，若共存使用在相同或类似商品上，相关公众易对商品的来源产生混淆。争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定的相关认定，结论正确，应予支持。莫昊雨有关该部分的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
莫昊雨认为其于2014年4月14日向商标评审委员会提交的证据未予质证，构成程序违法。根据查明的事实，上述证据的形成时间均晚于引证商标申请日，且使用宣传产生的知名度较为有限，尚不足以证明争议商标经过使用已经可以与引证商标相区分。商标评审委员会对该证据未予交换和质证虽有不妥，但未影响争议商标与引证商构成近似商标的结论。莫昊雨据此要求撤销被诉决定，依据不足，本院不予支持。
莫昊雨关于许氏食品厂涉嫌提供虚假证据证明其引证商标持续使用时间和知名程度、争议商标的“太平”文字具有第二含义等上诉主张，均不能推翻争议商标在核定使用商品上与引证商标的混淆可能性判断，莫昊雨的上述主张，理由不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。莫昊雨的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由莫昊雨负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 崔馨娜