辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第648号
上诉人（原审原告）：刘彦彬，无职业。
委托代理人：孟强，辽宁新世纪律师事务所律师。
委托代理人：王秋云，农民。
被上诉人（原审被告）：大连经济技术开发区人力资源代理中心，住所地大连经济技术开发区金马路***号。
法定代表人：肖英男，该中心总经理。
委托代理人：李冬艳，辽宁李冬艳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连锦江汽车租赁有限公司，住所地大连经济技术开发区铁山西路17-1号1-5层。
法定代表人：沈正东，该公司总经理。
委托代理人：黄勇，该公司员工。
委托代理人：王钾宏，该公司员工。
原审原告刘彦彬与原审被告大连经济技术开发区人力资源代理中心（以下简称：人力资源代理中心）、原审被告大连锦江汽车租赁有限公司（以下简称：锦江汽车租赁公司）劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年1月19日作出（2014）开民初字第2900号民事判决。刘彦彬不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人刘彦彬及其委托代理人孟强、王秋云，被上诉人人力资源代理中心的委托代理人李冬艳，被上诉人锦江汽车租赁公司的委托代理人黄勇、王钾宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘彦彬一审诉称：2010年3月31日，原告与锦江汽车租赁公司签订《车辆运营合同》和《上岗协议书》，约定由锦江汽车租赁公司向原告提供营运客车一辆，从事营运驾驶员工作。事后应锦江汽车租赁公司要求，原告又与人力资源代理中心签订《劳动合同书》，合同期限自2010年4月9日起至2012年4月13日，后经多次续签了劳动合同终止日期为2013年12月31日止。工作中原告接受锦江汽车租赁公司的管理和安排，为外企外籍人士及家庭成员提供驾驶服务，全年上岗工作无休息，早上6点左右就要到岗，正常情况下晚上9点半左右方可下班回家，工作至半夜或凌晨也时有发生，月平均工资4000元左右，但锦江汽车租赁公司未能依法足额计发加班费和未休年休假工资。时至2013年12月初，原告因长时间大负荷劳动，感觉身体不适欲就医检查，但锦江汽车租赁公司不但不同意请假就医，反而通知原告劳动合同不再续签，并由人力资源代理中心于2013年12月27日书面通知原告终止劳动合同。原告认为，人力资源代理中心在与原告签订劳动合同时并无从事劳动派遣活动的相关条件和资格，合同履行过程中又以劳动合同期限变更的形式，先后五次与原告续签了劳动合同，每次均在合同期限届满前一个月左右续签2至4个月，违反了《劳动合同法》和《大连市劳动合同规定》关于用人单位的主体资格、劳动合同的订立及续签的相关规定，并且，锦江汽车租赁公司在用工过程中，虽采用不定时工作制，但并未依法采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式确保职工的休息休假权利，实为规避支付加班费的法定义务。由此可见，二被告系联合在一起，利用自身的优势地位，规避用人单位的法定义务，以劳务派遣和不定时工作的合法形式掩盖其非法目的，违反了《民法通则》第五十八条第一款第7项和《劳动合同法》第二十六条的规定，因此，原告与人力资源代理中心签订的《劳动合同书》应为无效，原告应当与锦江汽车租赁公司之间存在事实劳动关系。二被告种种行为违反劳动合同法规定，侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、请求确认原告与人力资源代理中心签订的劳动合同无效；2、请求确认原告与锦江汽车租赁公司之间存在事实劳动关系，并继续履行补签无固定期限劳动合同；3、请求判决锦江汽车租赁公司向原告支付加班费共计640194.11元（其中延时加班费443167.14元；休息日加班费250553.86元；法定节假日加班费46844.82元）；4、请求判决锦江汽车租赁公司向原告支付未休年休假工资报酬3586.08元；5、请求判决锦江汽车租赁公司向原告赔偿2014年1月至12月的工资收入损失33450.53元（4000元／月×8）＋（2014年1-3月份的按照最低工资1300元×80%-556.49×3个月）并加付25%的赔偿金即33450.53元×125%=”41”813.16元；6、请求判决人力资源代理中心对上述第3、4、5项目承担连带责任。
被告大连经济技术开发区人力资源代理中心一审辩称：不同意原告的诉讼请求。对事实和理由有异议。我们认为我们与原告签的合同是有效的，原告是人力资源代理中心派遣到锦江汽车租赁公司单位工作的，锦江汽车租赁公司已经根据原告的工作内容支付了劳动报酬包括加班费，人力资源代理中心也向原告支付了经济补偿金，不应当再继续向原告承担任何法律责任，请求驳回原告的起诉。
被告大连锦江汽车租赁有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。对事实和理由有异议。我们有充分的证据证明已经按照法律规定支付了原告的基本工资和额外的服务费，额外服务费是由合同单位（英特尔和固特异公司）支付给我们，我们代为向原告发放。三个月的医疗期（2013年12月底至2014年3月份）我们按照1300元的80%给原告开的工资，医疗期结束之后，公司不再续签合同的时候我们已经把补偿金支付给原告。
一审法院经审理查明：原告于2010年3月31日与人力资源代理中心订立了书面劳动合同，自2010年4月9日始，先后五次变更合同期限，原告本人均签字确认，最后一次合同终止时间由2012年4月13日变更为2013年12月31日。原告入职后由人力资源代理中心派遣至锦江汽车租赁公司处从事驾驶员工作，实行不定时工时工作制，工资支付形式为按照用工单位依法制定的工资分配制度确定，包含基本工资、福利补助、额外服务费（含工作日、双休日、固定假日三种类型），原告入职开始至2011年12月，均由人力资源代理中心以银行打卡形式支付。自2012年1月始由人力资源代理中心以银行打卡形式支付基本工资及福利补助，由锦江汽车租赁公司现金支付额外服务费。2013年12月23日，原告因“直肠管状腺瘤、直肠炎”入住大连市中心医院手术治疗，2014年1月11日出院，其后一直再未向锦江汽车租赁公司提供劳动。此期间，人力资源代理中心向原告邮寄了劳动合同顺延通知书，通知书载明“您的合同将于2013年12月31日期满，合同期满后，单位不再续签合同。因为本人因病正在住院治疗，所以将合同期顺延至出院（预计2014年1月中旬，具体时间以医院诊断为准）…”，原告于次日签收。2014年1月至3月，人力资源代理中心按应发工资1040.00元（1300.00元×80%）的额度每月实际支付原告工资559.49元。
另查，原告2011年6月出勤时间为：26日12小时，其他工作日共出勤79.5小时；7月出勤时间为：2日13.5小时，3日16小时，其他工作日共出勤16小时；2010年8月27日至2013年8月26日期间法定节假日共出勤413.25小时；原告2013年带薪年休假为5天，自认工作期间小时工资最高额为30.95元。
再查，人力资源代理中心于2000年2月21日成立，注册资本15万元，2014年4月30日增加至4117846.76元，经营范围为代理招聘人员并协助办理相关手续及提供劳务服务等。锦江汽车租赁公司分别于2010年6月至2011年5月、2011年8月至2012年7月、2012年8月至2014年7月取得了大连金州新区人力资源和社会保障局批准的关于司机岗位实行不定时工作制的行政审批。2013年大连市最低工资标准为1300.00元／月。
2014年4月29日，原告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2014年7月4日，大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会做出大金劳人仲裁字（2014）621号仲裁裁决书。原告不服在法定期限内向本院提起民事诉讼。
一审法院认为：2008年颁布实施的《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣单位的设立条件进行了规定，但并未对是否必须取得行政许可提出要求，2013年修改后的《劳动合同法》第五十七条，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。同时在“注”中规定，本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。大连市的具体规定体现在《关于开展劳务派遣行政许可工作的通知》已经营劳务派遣业务的单位应于2014年7月1日前办理行政许可手续，依法取得《劳务派遣经营许可证》后方可开展新的劳务派遣业务。即劳务派遣单位必须取得行政许可以2014年7月1日为时间分界点，且针对的是新开展劳务派遣业务，故该通知颁布施行前的劳务派遣行为并不以取得行政许可为生效要件。本案中，原告与人力资源代理中心签订的劳动合同系双方真实意思表示，合同签订后原告由人力资源代理中心派遣到锦江汽车租赁公司处从事驾驶员工作，实行不定时工时工作制，按合同约定履行工资报酬。原告系劳务派遣，并非职业介绍，其法律依据亦属于部门规章，并非行政法规，无法适用《劳动合同法》第二十六条（三）及《劳动力市场管理规定》，故原告主张人力资源代理中心无劳务派遣资质导致劳动合同无效缺乏法律依据。《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”该法条并未对允许变更的内容作出限制性规定，即只要双方协商一致并采用书面形式，劳动合同期限的变更受法律保护。本案中，合同期限的数次变更均经原告本人签字确认并实际履行，符合劳动合同变更的内容及形式要求，应认定为合法变更，原告主张变更系续签缺乏法律及事实依据。故原告主张的关于确认与人力资源代理中心签订的劳动合同无效及确认与锦江汽车租赁公司存在事实劳动关系，并继续履行补签无固定期限劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。
关于第三项诉讼请求。《辽宁省工资支付规定》第十五条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名并保存两年以上备查…；《大连市劳动和社会保障局关于印发﹤大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法﹥的通知》第二十二条规定，用人单位应建立职工工作时间考勤登记制度，以书面等形式如实记录职工工作时间情况，并保存3年以上备查；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，锦江汽车租赁公司提供了2010年8月27日至2013年8月26日的原告驾驶记录，已完成了相应时间段的举证责任。原告在确认以上证据真实性的前提下，并未提供证据证明其2010年5月21日至8月26日、2013年8月27日至12月31日存在应支付加班工资的情形，其主张该两段时间的加班工资缺乏事实依据，本院不予支持。《工资支付暂行规定》第十三条第（一）、（二）项规定了用人单位依法安排劳动者在工作日延时和休息日加班工作的工资支付，其中明确了实行不定时工作制度的劳动者，不执行上述规定；《大连市劳动和社会保障局关于印发﹤大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法﹥的通知》第二十一条规定，用人单位安排实行不定时工作制的劳动者在法定休假日工作的，应按照《劳动法》第四十四条第二款的规定支付工资报酬。因此，实行不定时工时工作制的劳动者可以获得加班工资的情形仅限于法定节假日加班。本案中，原告的工作制度分为标准工时制和不定时工时制两种情况。锦江汽车租赁公司于2011年6月-7月期间未取得不定时工时工作制的行政审批，此期间需按照标准工时制考量原告的出勤及加班工资支付情况。原告在此期间共出勤137小时，远低于334小时的标准出勤时间，故不存在应支付加班工资的情形。在实行不定时工时工作制期间，原告法定节假日共出勤413.25小时，按其自行主张的小时工资最高额30.95元计算，法定节假日加班工资共计38370.00元，而其在仲裁时已确认支付加班费100371.71元，远高于上述金额，故原告主张的第三项诉讼请求，本院不予支持。
关于第四项诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第四条规定了职工不享受当年带薪年休假的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，锦江汽车租赁公司未提供证据证明原告2013年度存在《职工带薪年休假条例》第四条规定的情形，应承担举证不能的不利后果。因计算带薪年休假工资需扣除加班工资，故锦江汽车租赁公司应向原告支付2013年度带薪年休假工资597.70元（1300.00元÷21.75天×5天×2）。
关于第五项诉讼请求。《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条、第三条规定了医疗期的含义及计算标准。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条，规定了医疗期病假工资的支付标准。本案中，原告与人力资源代理中心的劳动合同终止时间为2013年12月31日，因其自2013年12月23日开始享受3个月的医疗期，劳动合同终止时间应顺延至2014年3月22日。在此期间，人力资源代理中心按照不低于最低工资标准的80%支付其病假工资，并在医疗期结束后终止劳动合同的做法符合法律规定。就最低工资本身而言，不包含加班费，但是包含了应由劳动者个人承担的五险一金部分，故病假工资亦应包含劳动者个人承担的五险一金部分，人力资源代理中心的做法并无不妥。原告主张病假工资实发金额为不低于最低工资标准的80%缺乏法律依据，本院不予支持。
关于第六项诉讼请求。《劳动合同法》第九十二条规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，锦江汽车租赁公司未依法支付原告2013年度带薪年休假工资597.70元，人力资源代理中心作为劳务派遣单位对此应承担连带责任。
综上，依据《劳动合同法》第二十六条第（三）项、第三十五条、第五十七条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工资支付暂行规定》第十三条第（一）、（二）项、《职工带薪年休假条例》第四条、《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条、《大连市劳动和社会保障局关于印发〈大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法〉的通知》第二十一条、第二十二条、《关于开展劳务派遣行政许可工作的通知》第一条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告大连锦江汽车租赁有限公司、被告大连经济技术开发区人力资源代理中心连带支付原告刘彦彬2013年度带薪年休假工资597.70元。二、驳回原告刘彦彬的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连锦江汽车租赁有限公司、被告大连经济技术开发区人力资源代理中心共同承担。
刘彦斌的上诉请求为：请求撤销原审判决，依法改判支持其原审的诉讼请求。具体理由为：1、2010年3月初，上诉人获悉被上诉人锦江汽车租赁公司招聘司机前往应聘，签订《车辆管理规定》等相关文书，双方建立劳动关系；2、被上诉人人力资源代理中心不具备经营劳务派遣的法定条件且经营范围并无劳务派遣，属无照经营，其与上诉人签订的劳动合同无效；3、上诉人全年工作无休息，锦江汽车租赁公司在用工过程中，虽采用不定时工作制，但未采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式保证职工的休息休假权利，原审法院仅节选2011年6、7月最少的月工作时间予以表述，刻意回避上诉人超时工作的事实；4、2013年12月初上诉人身体不适，被上诉人人力资源代理中心书面通知上诉人终止劳动合同，可见二被上诉人在合同签订履行过程中，利用优势地位恶意串通，侵害劳动者的合法权益。
大连经济技术开发区人力资源代理中心二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩意见：我方主体资格符合法律规定与上诉人签订的劳动合同是有效的，被上诉人锦江汽车租赁公司已按照法律规定向上诉人支付了劳动报酬包括加班费，我方也按规定支付了上诉人病假期间的工资，将劳动合同终止时间顺延至2014年3月22日。在此期间，我方按照不低于最低工资标准的80%向劳动者支付病假工资，并在医疗期结束后终止劳动合同符合法律规定。
大连锦江汽车租赁有限公司二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩意见为：我方有充分的证据证明已经按照法律规定支付了上诉人的基本工资和额外的服务费，额外服务费是由合同单位支付给我们，我们代为向上诉人发放，不存在未付加班费的事实。劳动合同到期终止，符合法律规定。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同约定的义务。
关于上诉人要求确认与被上诉人人力资源代理中心之间签订的劳动合同无效问题。我国法律、行政法规对经营劳务派遣业务的单位是否需要经过行政许可及在何时需要补办行政许可手续方可开展新的劳务派遣业务的规定有一个历史沿革的过程，2008年颁布实施的《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣单位的设立条件进行了规定，但并未对是否必须取得行政许可提出要求；2013年修订后的《劳动合同法》第五十七条，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。同时在“注”中规定，本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定；2013年大连市人力资源和社会保障局发《关于开展劳务派遣行政许可工作的通知》（大人社发（2013）196号）中规定，已经营劳务派遣业务的单位应于2014年7月1日前办理行政许可手续，依法取得《劳务派遣经营许可证》后方可开展新的劳务派遣业务。即劳务派遣单位必须取得行政许可以2014年7月1日为时间分界点，且针对的是新开展劳务派遣业务，故该通知颁布施行前的劳务派遣行为并不以取得行政许可为生效要件。本案中，上诉人与被上诉人人力资源代理中心之间签订的劳动合同系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规强制性的规定，应认定为合法有效。另，依据《劳动合同法》第三十五条之规定，双方协商一致并采用书面形式，劳动合同期限的变更受法律保护。本案中，合同期限的数次变更均经上诉人本人签字确认并实际履行，符合劳动合同变更的内容及形式要求，其主张变更系续签缺乏事实及法律依据，本院对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人要求确认与被上诉人锦江汽车租赁公司之间存在劳动关系，并继续履行补签无固定期限劳动合同问题。上诉人的该项主张系建立在其与被上诉人人力资源代理中心之间签订的劳动合同无效的基础上，因本院已经确认了该份劳动合同的效力，故上诉的该项上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被上诉人锦江汽车租赁公司已按照法律规定提举了其保存的2010年8月27日至2013年8月26日上诉人的驾驶记录，已完成了相应时间段的举证责任。上诉人在确认以上证据真实性的前提下，并未提供证据证明其2010年5月21日至8月26日、2013年8月27日至12月31日存在应支付加班工资的情形，其主张该两段时间的加班工资因无事实依据，本院不予支持。在上诉人认可的有驾驶记录的时间段内，因2011年6月至7月被上诉人锦江汽车租赁公司未取得不定时工时制度的行政审批，此期间需按照标准工时制考量上诉人的出勤及加班工资支付情况。上诉人在此期间共出勤137小时，远低于334小时的标准出勤时间，故不存在应支付加班工资的情形。在实行不定时工时工作制期间，依据《工资支付暂行规定》第十三条第（一）、（二）项、《大连市劳动和社会保障局关于印发﹤大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法﹥的通知》第二十一条的规定，劳动者可以获得加班工资的情形仅限于法定节假日加班。上诉人法定节假日共出勤413.25小时，按其自行主张的小时工资最高额30.95元计算，法定节假日加班工资共计38370.00元，而其在仲裁时已确认支付加班费100371.71元，远高于上述金额，故上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于带薪年休假工资的问题。被上诉人锦江汽车租赁公司未提供证据证明上诉人2013年度存在《职工带薪年休假条例》第四条规定的情形，应向劳动者支付2013年度带薪年休假工资，原审法院在计算方式及数额上并无不当，本院予以确认。上诉人主张应予支付带薪年休假的数额为3586.08元，无事实及法律依据，本院不予支持。给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故原审法院判决二被上诉人连带支付上诉人2013年度带薪年休假工资597.70元，于法有据。
关于赔偿工资收入损失及加付25%赔偿金的问题。上诉人的劳动合同终止时间为2013年12月31日，用人单位已经按照法律规定、劳动者患病情况及工作年限，给予劳动者3个月的医疗期，将劳动合同终止时间顺延至2014年3月22日。在此期间，用人单位按照不低于最低工资标准的80%向劳动者支付病假工资，并在医疗期结束后终止劳动合同符合法律规定。因病假工资包含劳动者个人承担的五险一金部分，故上诉人主张病假工资实发金额为不低于最低工资标准的80%缺乏法律依据。双方劳动合同已于2014年3月22日终止，上诉人现又主张2014年4月至12月的工资收入损失，于法无据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘彦斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
代理审判员 梁 爽
代理审判员 王 歆
二〇一五年六月十五日
书 记 员 郑 颖