新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）新40民终2067号
上诉人（原审被告）：张振权，男，1975年9月6日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：朱嵩，新疆文刚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈虎，男，1972年4月21日出生，汉族，无固定职业，住克拉玛依市。
委托诉讼代理人：田盛新，新疆弘桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈强胜，男，1959年5月21日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。
委托诉讼代理人：沈建平，新疆弘桥律师事务所律师。
原审被告：刘玲，女，1986年4月7日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。
委托诉讼代理人：郑世良，男，1987年11月20日出生，汉族，无固定职业，系刘玲丈夫，住乌鲁木齐市。
原审被告：张杰，男，1971年6月12日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
原审被告：赵永贵，男，1973年1月7日出生，汉族，无固定职业，住米泉市。
原审被告：马晓东，男，1979年5月7日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：金国恒，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。
上诉人张振权因与被上诉人陈虎、陈强胜、原审被告刘玲、张杰、赵永贵、马晓东返还原物纠纷一案，不服奎屯市人民法院于2015年12月15日作出的（2015）奎民初字第117号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭并确定本案于2016年10月12日公开开庭审理，原审被告张杰、赵永贵经合法传唤未到庭，本院将本案公开开庭审理改为法庭调查。上诉人张振权的委托诉讼代理人朱嵩、被上诉人陈虎的委托诉讼代理人田盛新、被上诉人陈强胜的委托诉讼代理人沈建平、原审被告刘玲的委托诉讼代理人郑世良、原审被告马晓东的委托诉讼代理人金国恒到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
张振权上诉请求：l、请求原审撤销原审判决，改判其不承担本案责任；2、本案一、二审诉讼费由陈虎、陈强胜承担。事实和理由：1、陈虎、陈强胜与刘玲存在租赁合同关系，其与陈虎、陈强胜不存在任何租赁合同关系，其不是合同相对人，依据合同相对性原则其参加本案诉讼没有法律依据，同时主体也不适格。2、刘玲与张杰签订的《购戈壁料协议》虽然约定”不付清沙石料款，用铲车和挖机冲抵拖欠沙石料款，”但陈虎、陈强胜是铲车和挖掘机的所有权人，刘玲只是租赁人，刘玲私自将租赁的设备处分给张杰、赵永贵的行为属于无效，应当判决由张杰、赵永贵返还设备才符合法律规定。3、马晓东经其介绍购买了赵永贵用沙石料折抵的铲车，该合同相对人是马晓东和赵永贵，其只是介绍人并没有得到任何利益，马晓东应当审查赵永贵是否对出售的铲车具有所有权，而不是其应当审查，因此其不承担本案责任。
陈虎辩称，1、其一审的诉请是由刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东连带返还租赁物，并赔偿非法使用租赁物的损失费，返还租赁物就是返还原物，连带责任是侵权才有的，因此本案就是返还原物侵权纠纷，其诉讼请求并无不当；2、由于刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东非法处置其所有的财产构成共同侵权，其诉讼中才追加了赵永贵、张振权、马晓东为共同被告参加诉讼的；3、本案张振权为马晓东与赵永贵签订的转让合同提供担保是对转让标的物的担保，正是由于张振权对转让标的物的担保才导致了其设备被非法处置，因此张振权应当承担连带返还责任。张振权的上诉请求，没有事实和法律依据，请求维持一审判决。
陈强胜辩称:1、本案的定性同意陈虎的意见；2、本案其要求张振权、刘玲、张杰、赵永贵、马晓东承担连带返还责任是由事实和法律依据的。理由：本案中其是挖掘机的所有人，因此根据《物权法》第二条第三款、第三十四条的规定，其请求返还原物于法有据；本案中，张杰、赵永贵非法扣押其挖掘机，并将挖掘机非法转让行为是对其所有权的侵权，马晓东与张振权、张杰、赵永贵恶意串通，以明显低价转让其挖掘机属于无效，张振权介绍并为无效的买卖合同提供担保，应当承担责任。由于刘玲不能返还租赁物是包括张振权在内的张杰、赵永贵、马晓东非法转让其租赁物的侵权导致，因此本案存在多人的侵权行为，故根据《侵权责任法》第十一条和《物权法》第三十七条的规定，其主张由张振权、刘玲、张杰、赵永贵、马晓东承担连带返还责任有事实和法律依据。一审判决及运用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘玲辩称，陈虎、陈强胜的挖掘机是在其并不知情的情况下被张杰、赵永贵、张振权卖掉了，并导致其不能向陈虎、陈强胜支付租金。由于张振权的担保促成了陈虎、陈强胜的挖掘机被卖掉的事实发生，因此张振权是有责任的，张振权应当承担连带返还责任。其认可一审判决，不同意张振权的上诉请求。
马晓东辩称:1、本案案由是租赁合同纠纷，其不是租赁合同的当事人，因此其作为本案诉讼主体不适格。另外，一审判决本案的被告承担挖掘机的连带返还责任及连带赔偿60万元的损失所依据的事实，主要是认定本案的被告构成侵权，这与本案定性相矛盾，因此一审按照侵权判决是错误的。2、本案中，其在签订转让合同的当天（2013年12月3日）就将40万元转让款付清，不存在张振权为其支付转让款的行为担保，张振权的担保是给挖掘机的手续担保。因此张振权要求撤销一审判决的请求其予以认可，但对张振权要求改判不承担责任的请求不予认可。本案中真正的侵权人是刘玲、张杰、赵永贵，其是善意取得的第三人，不应当承担本案的连带责任。
张杰、赵永贵未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
陈虎、陈强胜向一审法院起诉请求：1、请求判令刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东连带返还沃尔沃牌360型挖掘机二台及与挖掘机配套的破碎锤一台、陈功牌铲车一台，并赔偿使用损失费60万元（2013年9月1日至2015年7月1日，9万元/月，只主张60万元）；2、刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月3日，陈强胜与刘玲签订《工程机械租赁合同》一份，将一台成功牌50型铲车以28000元/月的价格出租给刘玲使用。2013年8月1日，陈强胜又与刘玲签订《工程机械租赁合同》一份，将沃尔沃牌360型挖掘机两台（包含序列号为13762的一台挖掘机）以90000元/台·月的价格出租给刘玲使用。刘玲（甲方）为完成乌鲁木齐市米东区三道坝镇碱泉子村中铁十局神信铁路专用线工程，遂于2013年8月3日与张杰（乙方）签订（赵永贵砂石料厂雇佣的人员）《购戈壁料协议》一份，将其租赁陈强胜的机械设备在赵永贵经营的砂石料厂挖掘砂石料。该《购戈壁料协议》打印体下方有手写体”甲方若有拖欠料款，乙方有权扣甲方机械（挖机两台）至甲方付清所欠料款，（2013年11月30日前）逾期乙方可自行处理所扣甲方机械”的内容。庭审中，刘玲不认可该手写内容。张杰述称该手写内容为签订《购戈壁料协议》时由其书写，刘玲对此是知情的。对此，刘玲向本院提出鉴定申请，要求对该协议上手写内容是否为张杰所写及是否为签订合同当时所写进行鉴定。在鉴定过程中，张杰及赵永贵因故不提供该《购戈壁料协议》的原件，导致鉴定程序无法进行。刘玲在租赁前述机械设备挖掘砂石料后，拖欠了赵永贵的砂石料款，赵永贵遂将其中一台序号为13762号的沃尔沃牌360型挖掘机扣留，由张振权作为担保人，赵永贵于2013年12月3日与马晓东签订《机械转让合同》，将该挖掘机以40万元的价格出卖给了马晓东。该机械转让合同第二条约定：马晓东一次性给赵永贵付清车款，赵永贵给马晓东原车的正规手续。同日，马晓东将该40万元挖掘机转让款按照赵永贵的指示交付给了张振权，并由张振权向马晓东出具”收条”一份。2015年1月12日，该院依陈虎、陈强胜的申请将马晓东购买的前述序号为13762号的沃尔沃牌360型挖掘机进行了诉前保全，后陈虎、陈强胜向刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东索要该挖掘机未果，双方遂成诉。陈虎、陈强胜要求刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东连带退还挖掘机一台、铲车一台、破碎锤一台，并连带赔偿损失费60万元。庭审中，陈虎、陈强胜当庭撤回了要求刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东连带退还铲车及破碎锤的诉请。
另查明，涉案序号为13762号的沃尔沃牌360型挖掘机价值202万元，为陈虎、陈强胜共有。
一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案中，陈虎、陈强胜将其所有的序号为13762号的沃尔沃牌360型挖掘机出租给刘玲使用，双方形成挖掘机租赁合同关系，作为承租人的刘玲即负有向陈虎、陈强胜返还挖掘机并支付租金的义务，未予履行上述义务，即构成违约。张杰受雇于赵永贵，张杰、赵永贵依据与刘玲所签《购戈壁料协议》扣留了前述挖掘机，《购戈壁料协议》的手写部分由于张杰、赵永贵不提供协议原件无法鉴定，再者，该手写部分属法律规定的无效质押条款，故张杰、赵永贵扣留该挖掘机的行为无合同及法律依据，属违法扣留。张杰、赵永贵又将扣留的挖掘机在张振权的担保下，与马晓东签订《机械转让合同》，以40万元的低价转让给了马晓东，马晓东在购买该挖掘机时未按其合同要求赵永贵提供原车正规手续，未尽审慎注意义务，加之，张杰、赵永贵扣留该挖掘机不合法，故马晓东购买挖掘机的行为不构成善意取得。张杰、赵永贵、张振权、马晓东的占有、处分涉案挖掘机的行为即是对该挖掘机所有人陈虎、陈强胜的侵权行为，该侵权行为与刘玲的违约行为产生竞合，刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东之间即形成不真正连带责任形式。所谓不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭的责任形式。本案刘玲由于违约对陈虎、陈强胜负有退还挖掘机并支付租金及赔偿损失的责任，与张杰、赵永贵、非法占有行为，张振权、马晓东非法买卖挖掘机的行为，都应对陈虎、陈强胜负有返还挖掘机、赔偿损失的责任。因其中一人履行而使陈虎、陈强胜的债权归于实现，陈虎、陈强胜要求刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东返还挖掘机、以90000元/月的租金计算60万元的损失的诉请，由刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东不真正连带承担可以成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东于本判决生效之日起十五日内不真正连带返还陈虎、陈强胜序号为13762号的沃尔沃牌360型挖掘机一台，赔偿损失600000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由刘玲、张杰、赵永贵、张振权、马晓东负担。
本院二审期间，当事人对一审判决查明事实无异议，本院对一审查明的案件事实予以确认。
另查明，2013年8月3日，刘玲与张杰签订的《购戈壁料协议》约定，本协议一式三份，甲方（刘玲）两份，乙方（张杰）一份。2015年7月29日，刘玲以其与张杰签订《购戈壁料协议》时并没有”甲方若有拖欠料款，乙方有权扣甲方机械（挖机两台）至甲方付清所欠料款（2013年11月30日前），逾期乙方可自行处理所扣甲方机械。”手写内容为由，提出司法鉴定申请，一审法院以张杰及赵永贵在鉴定过程中不提供该”购戈壁料协议”的原件为由，终止了本案司法鉴定程序。根据《购戈壁料协议》约定，刘玲应当持有该协议书二份原件，但刘玲也未向一审提供其持有的协议书原件中没有”甲方若有拖欠料款，乙方有权扣甲方机械（挖机两台）至甲方付清所欠料款（2013年11月30日前），逾期乙方可自行处理所扣甲方机械。”手写内容的证据。
本院认为，本案争议焦点是：1、本案如何定性；2、张振权是否应承担连带责任。
关于第一个焦点问题。本案中，陈虎、陈强胜是基于侵权提起的返还原物并赔偿机械使用损失民事诉讼，据此，一审将本案定性为租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。本案应定性为返还原物纠纷。
关于第二个焦点问题。本案买卖序号为13762号的沃尔沃牌360型挖掘机的双方为赵永贵与马晓东，即赵永贵与马晓东为《机械转让合同》的相对主体。张振权在《机械转让合同》中为担保人，非买卖一方当事人，且张振权并没有处分、占有本案争议沃尔沃牌360型挖掘机，因此张振权在本案侵权纠纷中，不是侵权责任主体，一审认定张振权为侵权主体并判决承担本案连带责任，无事实和法律依据，本院予以纠正。据此，张振权提出的不予承担本案连带责任的上诉请求，本院予以支持。鉴于刘玲、张杰、赵永贵、马晓东对一审判决服判，未提起上诉，据此本院对一审判决刘玲、张杰、赵永贵、马晓东承担本案连带责任部分予以维持。
综上，张振权的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销奎屯市人民法院(2015)奎民初字第117号民事判决书；
二、原审被告刘玲、张杰、赵永贵、马晓东于本判决生效之日起十五日内不真正连带返还被上诉人陈虎、陈强胜序号为13762号的沃尔沃牌360型挖掘机一台，赔偿损失600000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人陈虎、陈强胜要求上诉人张振权承担本案连带责任的诉讼请求。
一审案件受理费9800元，由刘玲、张杰、赵永贵、马晓东负担，二审案件受理费9800元，由原审被告刘玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一六年十二月五日
书记员 孙 杰