四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川01刑终20号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘自得，男，汉族，1967年10月12日出生，初中文化，四川省伊水源投资管理有限公司实际控制人，户籍所在地河南省伊川县。2014年11月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2014年12月31日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人王蓬勃，四川思沃律师事务所律师。
原审被告人位少森，男，汉族，1987年8月1日出生，初中文化，四川省伊水源投资管理有限公司财务总监，户籍所在地河南省伊川县。2014年11月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2014年12月31日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人刘自得、位少森犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月18日作出（2015）金牛刑初字第1095号刑事判决。宣判后，原审被告人刘自得不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月，被告人刘自得在成都市金牛区设立四川伊水源投资管理有限公司，注册资本3000万，法定代表人为被告人位少森。公司经营范围：项目投资与投资项目管理；投资咨询服务（不含金融、期货、证券）；企业管理咨询服务；企业形象策划；房地产中介服务；销售：金属制品、珠宝首饰。营业地址位于成都市金牛区西安北路×××号1楼。2014年6月，法定代表人变更为王某某。2014年8月，法定代表人变更为马某某。该公司自成立至2014年11月止，在未开展正常经营活动、未经依法批准的情况下，组织业务员以发放宣传单等方式向社会上不特定人群宣传四川华特水电开发有限公司、四川竹元素卫生用品有限公司项目，并承诺以月利率1.3%至2.3%的利率回报，筹集投资款。
被告人刘自得系四川伊水源投资管理有限公司的实际控制人，负责全面管理公司。被告人位少森担任财务总监，负责公司财务及资金管理工作。刘自得以刘亚琼的名义办理了银行账户，并实际控制和支配刘亚琼银行卡。位少森以个人名义办理了银行账户并实际控制该账户。投资者以现金投入的，每日由财务人员交与位少森，以银行转账投入的，则通过POS机刷卡进入位少森或刘亚琼的个人银行账户。根据刘亚琼和位少森的银行卡交易明细显示，公司非法吸收集资款分别转入了四川华特水电开发有限公司曾某某、李某等私人账户，四川竹元素卫生用品有限公司廖某等人私人账户，以及洛阳市通大农业开发农民专业合作社邢某某等人的私人账户。
2014年11月，由于四川伊水源投资管理有限公司无法兑现承诺的利率回报，陆续有投资者向公安机关报案。2014年11月27日，被告人位少森到公安机关自动投案，后带领公安机关抓获被告人刘自得。
经四川德维司法鉴定所司法审计，四川伊水源投资管理有限公司共向122名投资者吸收1486万元，已经退还5477025.5元，未退还9579017元。后经核实，根据投资人提供的报案资料统计，四川伊水源投资管理有限公司实际向94名投资者非法吸收1106万元，已退还本金92万元、利息729423元，未退还9410577元。
案发后，公安机关扣押电脑主机箱5台、现金人民币16336元；冻结涉案银行账户金额共计21183.22元。
原判认定上述事实，有经庭审质证的公安机关出具的受案登记表、到案经过，证人刘某某、安某某、周某某等集资参与人的报案材料及提供的合同，证人胡某某、杨某某、吴某某、许某、李某某、程某某、王某某的证言，辨认记录，相关书证，被告人刘自得、位少森的供述等证据证实。
原判认为，被告人刘自得、位少森非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，二被告人积极参与，共同实施了非法吸收公众存款的犯罪行为，本案不宜区分主从犯，应当根据二被告人各自的具体作用分别予以定罪处罚。案发后，被告人位少森自动投案并如实供述犯罪事实，其行为成立自首，可以从轻处罚；后被告人位少森带领公安机关抓获被告人刘自得，对抓获刘自得起到了实际作用，其行为可以认定为立功，可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，认定：一、被告人刘自得犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人位少森犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；三、扣押在案的电脑主机箱5台折价后返还集资群众；冻结在案的银行账户内资金21183.22元及扣押在案的现金人民币16336元予以返还集资群众；剩余赃款9391497.78元扣除上述返还及折价部分后，予以追缴，不足部分责令退赔。
宣判后，原审被告人刘自得不服，提出上诉。上诉人刘自得及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1、刘自得与位少森相约投案，具有自首情节；2、原判量刑过重，请求二审改判。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘自得、原审被告人位少森违反国家金融管理秩序，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。上诉人刘自得与原审被告人位少森在非法吸收公众存款的犯罪中相互配合，各有分工，不宜区分主从，应当根据各自的罪行分别量刑。原审被告人位少森主动向公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人位少森协助公安机关抓捕同案犯刘自得，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。
针对上诉人刘自得及其辩护人提出刘自得与位少森相约投案，具有自首情节的上诉、辩护意见，本院经审查认为，刘自得和位少森在侦查阶段的供述均未提到二人曾经相约投案的情况，公安机关出具的到案情况说明和证人胡某某的当庭陈述也证实位少森到案后未向民警表述其在到案前与刘自得商量过要共同投案自首，位少森因担心刘自得的人身安全受到威胁而在民警的要求下答应带领民警寻找刘自得，后民警在位少森的带领下将刘自得挡获归案，刘自得归案后亦未提出其明知位少森带领民警前来寻找自己的情况。以上证据系公安机关合法取得，且能够相互印证，应予采信。刘自得、位少森虽当庭供称刘自得让位少森前往公安机关投案，刘自得在茶楼等候公安机关抓捕，但二被告人的当庭供述与庭前供述存在较大差异且无其他证据印证，并且根据公安机关出具的到案情况说明，民警挡获刘自得时现场未发现有人强行限制刘自得的人身自由，刘自得被挡获的地点与派出所相隔不远，若刘自得具有投案意愿，其完全可以自行前往派出所投案或者拨打电话投案，而不是等到位少森带领民警前来将其抓捕。故现有证据不能证明刘自得具有自动投案的意思表示，不能认定为自首。上诉人刘自得及其辩护人提出刘自得具有自首情节的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人刘自得及其辩护人提出原判量刑过重的上诉、辩护意见，本院经审查认为，刘自得非法吸收公众存款1106万元，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原判综合考虑刘自得的犯罪金额、认罪态度以及造成的严重危害后果，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元，量刑适当。上诉人刘自得及其辩护人提出原判量刑过重的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 忠
审 判 员 杨承庚
代理审判员 张 朋
二〇一七年三月二十日
书 记 员 廖礼红