浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙09刑终16号
抗诉机关浙江省嵊泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林斌，又名林小航，男，1991年6月6日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，户籍地福安市，捕前住福建省宁德市蕉城区。因本案，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人夏朝晖、林亮，福建世好律师事务所律师。
原审被告人林华清，男，1987年8月20日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，农民，户籍地福安市，捕前暂住宁德市蕉城区。曾因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、赌博罪，于2007年1月26日被福建省福安市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元，2010年9月8日刑满释放。因本案，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人洪清泉，福建世好律师事务所律师。
原审被告人刘少君，男，1991年8月15日出生于福建省寿宁县，汉族，高中文化，农民，户籍地寿宁县，捕前暂住宁德市蕉城区。因本案，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人韩泽峰，浙江乾勇律师事务所律师。
原审被告人刘建超，男，1991年4月12日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，农民，户籍地福安市，捕前暂住宁德市蕉城区。因本案，于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人孙荦寅，北京大成（舟山）律师事务所律师。由舟山市法律援助中心指派。
嵊泗县人民法院审理嵊泗县人民检察院指控原审被告人林斌、林华清、刘少君、刘建超犯诈骗罪，林华清又犯聚众斗殴罪、故意毁坏公私财物罪一案，于2016年11月29日作出（2016）浙0922刑初48号刑事判决。在法定期限内，嵊泗县人民检察院提出抗诉，原审被告人林斌提出上诉。本院于2017年1月5日受理后,依法组成合议庭，于同年5月16日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派检察员张嫔出庭支持抗诉，上诉人林斌及其辩护人夏朝晖、原审被告人林华清及其辩护人洪清泉、刘少君及其辩护人韩泽峰、刘建超及其辩护人孙荦寅到庭参加诉讼。本案经检察机关建议补充侦查，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，被告人林斌与林华清、刘少君、刘建超系朋友关系，其中林斌与林华清系亲戚。2016年1月，被告人林斌为涉及“裸聊”诈骗网站的经营者提供第三方转移支付服务。为赚取佣金，被告人林斌先后网上购买和自己申请了一批支付宝账号，通过“Skype”聊天软件与上述网站经营者取得联系，谈妥酬劳，并将支付宝账号等发给相关网站技术员进行绑定。诈骗网站的经营者实施诈骗行为，即当网民在上述网站内付款充值时，实则汇入了被告人林斌提供的支付宝账户内，林斌再将上述款项转汇至网站经营者提供的网上银行账户，并从中获得汇款金额10%的酬劳。因需要及时将支付宝账户内的资金转出，否则可能会被冻结，林斌遂以每人每天50元至200元的酬劳，先后纠集被告人林华清、刘少君、刘建超一起从事转账支付。林斌负责联系网站经营者，教授三人犯罪方法，提供技术指导、居住场所和作案所需的电脑、手机卡、支付宝账号等工具，并负责三人的日常开销。三人则负责观察支付宝账户的入账情况并及时转账至网站经营者账户。另外被告人林斌伙同林华清一起从事用户名为“黄某1”工行卡的取现事宜。被告人林斌与涉及“裸聊”诈骗网站合作之始，就明知该类网站经营者通过发布美女“裸聊”视频等虚假信息欺骗网民付费观看，其仍为之提供转移支付服务。被告人林华清、刘少君、刘建超在参与不久之后也明知上述情况。
2016年1月10日，被害人刘某1为收看“裸聊”网站提示的美女“裸聊”表演，在网站提示下，通过微信支付和支付宝转账方式汇款9次共支付12908元，其中有12898元汇入了由被告人林斌等人为该网站提供的用户名为“张某1”的支付宝账户内，实际上刘某1并没有看到“裸聊”表演，网站还以各种理由要求其继续充值。2016年1月4日至2月1日期间，被害人燕某以相同方式被“裸聊”网站骗取人民币90余万元，其中1月4日至1月21日间，有442684元汇入了由被告人林斌等人为网站提供的用户名为“程某、陈某1、宋某、朱某1、陈某2、蒙某、晏某”等支付宝账户内。2016年1月17日、20日，被害人朱某2、赵某、范某1以相同方式向被告人林斌等人为网站提供的用户名为“段某、蒙某”支付宝账户内分别汇入了9898元、7000元、6000元。上述五被害人被骗数额共计人民币478480元。案发后，公安机关从四被告人处及其控制的银行卡、支付宝账户中扣押赃款人民币123398.3元，台币100元（折合人民币20.25元）。2016年1月21日，被告人林华清配合警方抓获被告人林斌。
原判还认定，2012年7月，范希斌（已判刑）在温州市泰顺县三魁镇陈洋村开设赌场供人赌博，胡某（另案处理）、董某（已判刑）因向范某2敲诈勒索致双方产生矛盾。为了报复，胡某、董某聚集了郭某1、黄某2（均已判刑）、郭某2、吴某（均另案处理）和被告人林华清等人于2012年7月25日晚在泰顺县罗阳镇会合，并入住事先登记的新城诚合宾馆。7月27日上午，在该宾馆8311房间商量后，12时许，郭某1、黄某2、郭某2、胡某、吴某和林华清等人携带关某刀、弓弩等器械前往范某2开设在泰顺县三魁镇老鹰岩村的赌场。到达后，黄某2与另一名同伙负责看管车辆，林华清携带弓弩与胡某、郭某1等人进入赌场打砸，并致范某2左尺骨粉碎性骨折、左顶骨骨折、左额顶部硬膜外血肿、左额顶部及左前臂刀砍伤，损伤程度构成轻伤。范某2的弟弟范某3和张某2（均已判刑）等人闻讯携带砍刀赶往赌场，在老鹰岩村陶某1家老屋院子内与林华清、胡某、郭某1等人相遇，双方发生斗殴，林华清持弓弩向对方射击。当双方打斗至村民陶某2家时，赌场人员杨某、叶某、龚某（均已判刑）等人也赶来参与斗殴。斗殴过程中，双方互有人员受伤，且造成村民陶某2等人受伤及陶某2家财物损坏。后群众报警，双方各自逃跑。林华清潜逃至福建省福安市。
此外，林华清与胡某等人在离开赌场途中，发现停在村民陶某1家老屋附近范某2的无牌照黑色奥迪牌A4L轿车（发动机号044308），林华清等人遂拿起石块砸向奥迪轿车，造成轿车多处玻璃和车灯破碎，损坏价值为人民币26984元。
原审法院认为，公诉机关指控四被告人还实施诈骗崔峻岭等32名被害人共计197071.1元的事实，因仅凭所涉支付宝账号与裸聊诈骗网站绑定，即认定该行为系诈骗，事实不清，证据不足。对该节犯罪事实的指控，不予支持。四被告人在整个诈骗过程中起辅助作用，系从犯，其中林斌承担四人共同犯罪部分的主要责任，依法从轻处罚，林华清、刘少君、刘建超承担次要责任，依法减轻处罚。林华清系累犯，但有立功表现。据此，一审法院判决：一、被告人林斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人林华清犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。三、被告人刘少君犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。四、被告人刘建超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。五、扣押在案的违法所得123418.55元发还给被害人。六、扣押在案作案工具笔记本电脑、手机、上网卡等予以没收，上缴国库，并责令四被告人继续退赔赃款人民币355061.5元。
嵊泗县人民检察院抗诉称，原审法院未将崔峻岭等32名被害人被骗共计197071.1元认定为犯罪事实错误，导致对四被告人量刑畸轻。
舟山市人民检察院支持抗诉意见的同时，还认为：1、在认定崔峻岭等32名被害人被骗款项基础上，应当将与虚假裸聊诈骗网站绑定且被被告人控制使用的15个支付宝账户内的所有收到的款项金额共计159万余元均认定为诈骗数额。2、原审认定林斌系从犯错误，应认定其为主犯。建议二审法院将本案发回重审。二审出庭的检察员还宣读出示了二审期间调取的被害人孙某的询问笔录和其提供的支付宝账户汇款截图，被害人朱某3询问视频和笔录等相关证据。
林斌上诉及其辩护人辩护称，在“上家”网站人员未到案的情况下，现有证据不足以证明林斌主观上有与“上家”合谋诈骗的故意，认定涉案网站诈骗证据不足；原判认定的五被害人中有部分款项是赠送礼物给网络主播，该部分金额不能认定为诈骗数额；认定诈骗燕某442684元不能成立，诈骗其他四被害人证据不足；即使林斌的行为构成诈骗罪，因用支付宝账户收款只是整个诈骗行为中一个很小的环节，在共同犯罪中处于明显次要地位，原判量刑畸重，请求二审改判。其辩护人还认为，二审检察员追加指控被告人控制使用15个支付宝账户共计诈骗159万余元，证据不足。
林华清的辩护人辩护称，原判认定的被害人朱某2、燕某的诈骗数额中，存在二人有“送礼”、“打赏”主播的可能性，不应认定为诈骗数额。公诉机关提供的证据不能证明崔峻岭等32人的197071.1元系被告人参与诈骗所得。林华清在诈骗、聚众斗殴和故意毁坏财物犯罪中，均系从犯，请求减轻处罚。
刘少君的辩护人辩护称，犯罪数额应以有被害人陈述的金额予以认定，未取得被害人陈述的支付宝账户所收款存在非诈骗网站平台支付的可能。刘少君等四人的犯罪行为仅为整个犯罪体系中的一个环节，获利仅为总犯罪获益极少一部分，均系从犯，刘少君是从犯中的从犯，其能如实交代自己的犯罪行为，一审法院对其量刑恰当，请求维持一审判决。
刘建超的辩护人辩护称，二审检察员将15个支付宝账户收到的款项159万余元均认定为诈骗数额证据明显不足，刘建超是从犯，应从轻处罚。
经审理查明，原判认定林华清聚众斗殴、故意毁坏财物犯罪事实的证据，有参与犯罪人员范某2、叶某、龚某、范某3、黄某2、郭某1的供述及辨认林华清等人的笔录，证人刘某2的证言及辨认林华清等人的笔录，证人陶某2、刘某3的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘验检查笔录及照片，价格鉴定结论书，林华清的在逃人员登记、撤销表，浙江省泰顺县人民法院（2013）温泰刑初字第41号刑事判决书等证据证实。被告人林华清亦供认不讳，所供与其他证据证实的情况相符。事实清楚，证据确实、充分。
关于林华清的辩护人认为，林华清在聚众斗殴、故意毁坏财物中系从犯的意见，经查：案发时，林华清持弓弩冲进赌场进行打砸，途中和路遇的对方人员斗殴；在砸奥迪轿车时，林华清亦动手砸坏了车灯；同伙黄某2还证实其是被林华清纠集参与斗殴的。故林华清是聚众斗殴、故意毁坏财物的直接实施者，行为积极主动，并非只起次要或辅助作用，辩护人的相关意见不能成立。
二审还审理查明，2016年1月，被告人林斌明知诈骗网站的经营者通过发布可以和美女视频裸聊等虚假信息欺骗网民付费观看，为赚取佣金，仍为该诈骗网站经营者提供资金支付结算账户服务。林斌先后购买和申请了一批支付宝账号，通过Skype聊天软件与网站经营者谈妥收取接收转账金额10%的报酬，将支付宝账号和二维码发给管理人员与网站绑定。网民在诈骗网站内使用支付宝付款时，款项汇入林斌提供的支付宝账户，之后马上被转至网站经营者的网上银行账户，但最终仍无法观看裸聊。林斌以每天100元至300元的酬劳，先后纠集了被告人林华清、刘少君、刘建超一起从事收款转账，三人在参与不久之后即得知他们在为诈骗网站提供转移支付服务。其中，林斌负责联系网站经营者，教授犯罪方法，提供作案场所和电脑、手机卡等作案工具。林华清、刘少君、刘建超负责24小时接收支付宝账户入账并及时转账。林华清还帮助林斌将所得报酬从银行卡取现。具体如下：
1、2016年1月4日至2月1日期间，被害人燕某为收看诈骗网站发布的美女裸聊视频，在网站提示下，通过支付宝转账和网银转账方式多次付款。其中有共计442684元汇入由林斌等人为该网站提供的用户名为“程某、陈某1、宋某、朱某1、陈某2、蒙某、晏某”等支付宝账户内。但燕某并没有看到所谓的“美女裸聊”。
2、2016年1月10日，被害人刘某1为收看诈骗网站发布的美女裸聊视频，在网站提示下，通过微信支付和支付宝转账方式付款9次，其中12898元汇入由林斌等人为该网站提供的用户名为“张某1”的支付宝账户内。但刘某1并没有看到所谓的“美女裸聊”。
3、2016年1月17日、20日，被害人朱某2、赵某、范某1以相同方式被骗，向林斌等人为网站提供的用户名为“段某、蒙某”的支付宝账户内分别汇入了9898元、7000元、6000元。但朱某2、赵某、范某1并没有看到所谓的“美女裸聊”。
4、2015年12月31日至2016年1月21日，四被告人伙同诈骗网站，利用相同方法，诱骗崔峻岭、孙某、朱某3等32名被害人账户向林斌等人为网站提供的用户名为“张某1、蒙某、段某、迟某、晏某（2个）”的支付宝账户内汇款，共计197071.1元。分别为：崔峻岭5550元、安栋4000元、吴旭2000元、张争争8908元、丁黎明4000元、孙磊3796元、钱昊2908元、刘建平3908元、任德森6498元、王宏玉3908元、王达2000元、刘志刚3918元、覃龙4908元、孙某7908元、罗述豪17898元、顾叶顺6908元、刘云竹2898元、何章翔8108元、廖照婷3798元、张俊杰6898元、印凡非2908元、赵锋江3796元、李凡2898元、彭莉鹏4600元、黄秋荣4010元、伍德根2000元、姚景14001.1元、刘亦凡4908元、朱某328498元、王招娣4918元、熊学友3908元、吴格雷迪9908元。
综上，被告人林斌、林华清、刘少君、刘建超共计参与诈骗675551.1元。
2016年1月21日，林华清、刘少君、刘建超被抓获，稍后在林华清协助下，林斌被抓获。案发后，公安机关从四被告人处及其控制的银行卡、支付宝账户中扣押赃款123398.3元，台币100元（折合人民币20.25元）。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、嵊泗县公安局民警范东华证言证实，嵊泗县公安局在宁德市公安局的配合下，于2016年1月21日在宁德市东湖豪门11幢102室内将四被告人抓获，民警当即对现场进行了取证，对扣押电脑进行了远程勘验，取证程序合法。
2、搜查笔录及照片、扣押清单证实，公安机关在林华清、刘少君、刘建超居住的东湖豪门11幢102室查扣笔记本电脑三台、工商银行电子密码器、上网卡、无线路由器、手机、银行卡等物品及现金2463元。在林斌、林华清、刘少君、刘建超身上查扣随身携带的手机。在林斌居住的唐程御品1号楼1104室查扣一套台式电脑。
3、物证银白色“Macbookpro”牌笔记本电脑、黑色“Lenovo”牌笔记本电脑、银黑色“Samsung”牌笔记本电脑各一台；电脑主机箱一台；黑色无线路由器一只；白色“华为”牌无线上网卡、黑色无线上网卡各一只；银行卡九张；工商银行电子密码器一个；黑色“iphone6”、白色“iphone6、iphone6plus”、黑色“Samsung”、黑色“Leway”直板无后盖手机各一只；手机SIM卡95张；手机电池一块，物证照片经四被告人当庭辨认系他们作案工具。
4、被害人燕某陈述证实，2016年1月4日其上网时发现一个色情网站，注册进入后，为了观看真人裸聊表演，在网络主播的引诱提示下，通过支付宝、网银转账等方式向该网站先后汇款90余万元用来升级VIP会员、送主播礼物、建立完善个人档案、办理退款等等，但其从未看到过裸聊视频。
5、燕某提供的支付宝交易记录、嵊公（网警）勘（2016）3号电子证据检查笔录证实，2016年1月4日至21日晚，燕某通过支付宝汇款的方式，先后向10个支付宝账号共汇款458684元，其中9个账号与作案电脑上名为“崛起”的文件夹中的支付宝账号“程某ｓｄｋ×××＠163.ｃｏｍ”、“陈某1ｍｂｏ×××＠163.ｃｏｍ”、“宋某ｄｚ8×××＠163.ｃｏｍ”、“朱某1ｎｗｃ×××＠163.ｃｏｍ”、“陈某2ｍｋｚ×××＠163.ｃｏｍ”、“蒙某ｊｉａ×××＠163.ｃｏｍ”、“蒙某ｇｕｘ×××＠163.ｃｏｍ”、“晏某ｄｍｖ×××＠163.ｃｏｍ”、“徐立科ｆｇｏ×××＠163.ｃｏｍ”相吻合。
6、从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的燕某本人及其转账的支付宝账号的交易明细证实，燕某通过支付宝转账的记录与从被告人电脑中发现的9个支付宝账号的ID号码、交易时间、交易金额相对应，金额共计为442684元。
7、被害人刘某1的陈述证实，2016年1月10日14时许，其上网时点击进入了一个有视频裸聊内容的交友网站，按照网站的提示，其用10元注册了账号后又8次以支付宝转账方式，向对方提供的“*杰fll***@163.com”支付宝账号汇款共计12898元，但仍无法观看裸聊，其要求对方退款无果，随即报案。
8、被害人刘某1提供的支付宝转账、电子账单、订单信息截图、诈骗网站网页截图证实，刘某1受诈骗网站色情聊天信息诱惑，通过支付宝汇款的记录与作案电脑桌面上发现ID号码、交易时间、交易金额相对应，金额共计为12898元。
9、嵊公（网警）勘（2016）1号远程勘验检查笔录、固定电子证据清单、网站情况电子数据证实，公安机关对刘某1提供的诈骗网站进行远程勘验，该网站服务器所在地为香港，网页为穿着暴露的女主播图片、成人免费聊天等内容，网站分“首页”、“账户充值”、“交友大厅”、“申请退款”等8个板块，其中账户充值板块显示“银行卡支付”、“支付宝支付”、“电话和游戏充值卡支付”三种方式，支付宝支付又分VIP会员298元、大富豪会员888元、超级大富豪1888元三种充值方式。
10、被害人朱某2的陈述证实，2016年1月17日晚，其点击进入名称为LoveMe的网站，按照提示注册了账号，在收到能收看色情聊天信息的提示后，先后往对方提供的“*继飞xjn***@163.com”支付宝账户汇款三次，仍未看到相关内容，其要求退款被告知需要继续汇款提升账号等级，其又汇款四次，前后共计9898元。
11、被害人朱某2提供的支付宝交易记录、诈骗网站网页截图证实，朱某2受诈骗网站色情聊天信息的诱惑，通过支付宝汇款的记录与作案电脑桌面上发现的“ｘｊｎ×××＠163.ｃｏｍ，用户名段某”支付宝账号的ID号码、交易时间、交易金额相对应，金额共计为9898元。诈骗网站网页截图与刘某1提供的诈骗网站网页截图相似。
12、被害人赵某的陈述证实，2016年1月17日22时，其点击进入裸聊窗口后注册了一个账号，有个女的头像提示充值办理VIP会员就可以视频裸聊，其先后通过微信钱包、银行卡、支付宝汇款的方式，共计汇款7000多元，仍未看到对方承诺的视频。其中对方支付宝账户是“*易乔gux***@163.com”。
13、被害人赵某提供的支付宝交易记录证实，赵某受诈骗网站色情聊天信息的诱惑，通过支付宝汇款的记录与作案电脑桌面上发现的“ｇｕｘ×××＠163.ｃｏｍ，用户名蒙某”支付宝账号的ID号码、交易时间、交易金额相对应，金额共计为7000元。
14、被害人范某1的陈述证实，2016年1月20日24时许，其无意中点击进入一个裸聊网站，通过微信充值10元注册后，该网站以美女裸聊为诱饵，提示其多次通过支付宝、微信汇款的方式向网站支付了7908元，却没有和美女裸聊。其中通过支付宝转账6000元。
15、被害人范某1提供的支付宝交易记录截图照片证实，范某1受诈骗网站色情聊天信息的诱惑，通过支付宝汇款的记录与作案电脑桌面上发现的“ｇｕｘ×××＠163.ｃｏｍ，用户名蒙某”支付宝账号的ID号码、交易时间、交易金额相对应，金额共计为6000元。
16、被害人孙某的陈述证实，2016年1月，其上网时进入一有色情画面的网站，根据指引点击女性画面并先后往网页上的支付宝账号充值298、600、2000、2000、3000元，对方以要裸聊需要注册VIP会员、豪华会员、对方上门预约费用、流程错误充值解某、退款需会计部核实再充值等各种理由诱骗其，最终网页无法打开其才得知被骗了。
17、被害人孙某提供的支付宝交易记录证实，孙某受诈骗网站色情聊天信息的诱惑，通过支付宝汇款的记录与作案电脑桌面上发现的“ｆｌｌ×××＠163.ｃｏｍ，用户名张某1”支付宝账号的ID号码、交易时间、交易金额相对应，金额共计为7908元。
18、被害人朱清岩的视频陈述及嵊泗县公安局出具的情况说明、电子数据制作说明证实，2016年1月期间，朱某3在上网时进入一有裸聊内容的网站，网站以充值会员的名义先后诱骗其充值多次，共计2万余元。
19、作案电脑桌面上发现的“ａｏｑ×××＠163.ｃｏｍ，用户名晏某”支付宝账号2016年1月16日、17日的交易记录中，收到朱某3尾号为4594的登录手机的支付宝账户9次汇款共计28498元。
20、崔峻岭等32名被害人的常住人口基本信息和支付宝账户使用的邮箱、联系电话等基本情况。
21、嵊公（网警）勘（2016）2号远程勘验检查笔录、固定电子证据清单、支付宝账户情况电子数据证实，公安机关对扣押的林斌等人作案用的“Macbookpro”牌笔记本电脑的桌面和登录界面上提取的用户名为张某1、蒙某、段某、迟某、晏某（2个）、唐某7个支付宝账号进行勘察，7个账户开户最早2016年1月4日，最晚1月15日，截止时间为1月24日，共计收到款项金额为522057.13元。该7个账号林斌供述是他们在使用的收款的支付宝账号。
22、从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的交易记录证实，2015年1月10日至21日，崔峻岭、孙某、朱某3等32名被害人向张某1、蒙某、段某、迟某、晏某支付宝账户转账记录详情，金额共计197071.1元。
23、舟公（网）勘（2016）3号电子证据检查工作记录、提取电子证据清单、封存电子证据清单，电子证据检验检查照片，电子数据内容证实，公安机关从扣押的三台笔记本电脑，主要是作案的“MacbookPro”牌笔记本电脑中提取了账号为shaohuobb和saomeng的Skype联系人、聊天记录。林斌等人用“huobbX”名称和“二爷、liba、王大、ttxcpx、李某、vicent、炸天帅”等多个人员进行过联系，单个支付宝账号的日结算金额大多上万元，结算比例均为10%，联系中大量涉及“主播”等用语。“蒙某ｊｉａ×××＠163.ｃｏｍ”的支付宝账户是林斌提供给诈骗网站绑定用的，燕某于2016年1月15日18时30分许汇入该账户4.5万元的情况和聊天记录中林斌与“炸天帅”的对话内容相吻合。林斌等人使用的“saohuo”与囍囍1月10日左右的聊天内容中，囍囍称呼“saohuo”为老大，并称让主播测试，“saohuo”指示要抓好每一个续费，并称微信只接收10元，后面会员续费要用支付宝、网银；还称“量会慢慢起来的，广告位也做了”、“50个首冲（298），3000续费”、“138个首冲”、“我知道了，一天支付宝10几万”等。林斌供认的7个电脑桌面文件夹中的支付宝账号中的6个分别和上家“李某”、“天天新”、“王大”挂钩，而燕某汇款过的用户名为“宋某”的支付宝在“满额”文档中，用户名为“蒙某、晏某、朱某1”的同名账户也出现在“新建文本文档”中。
24、中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，林斌控制的卡号尾号为0374，户名为黄某1的账户，绝大部分收入是账号为40×××91，户名为“财付通支付科技有限公司客户备付金”，通过提现流水汇入的资金，绝大部分支出为ATM取款，地区号为1407。林斌供述该账户系上家佣金转入后，其让林华清取现。
25、招商银行提供的银行户口交易明细表证实，2016年1月10日，林斌等人将支付宝内的钱转向一账户尾号为2366，户名为周磊的银行账户，金额超过3.5万元。该账户在作案电脑桌面上被发现，林斌供述系其中一个上家提供的，让他们将支付宝收入的款项转入该账户。
26、证人郑某的证言证实，男友刘少君住东湖豪门11幢102室，同住的还有刘建超和林华清，三人经常在电脑上操作，林斌也经常去并使用电脑。刘少君称他的工作是支付宝转账。
27、证人林某的证言、中国电信客户关系管理系统表证实，2015年12月，林斌和林华清、刘少君、刘建超租了东湖豪门小区的一套房子，林斌没有住在那里。其去电信营业厅为该房子办理了宽带。
28、证人王某、张某3的证言、租赁合同证实，2015年12月12日左右，一个自称住在唐程御品的男子通过电话联系王某租房，并选中了张某3东湖豪门11幢的房子。合同是该男子的朋友叫刘少君的与张某3签订的，说三个人居住。
29、嵊泗县公安局受案登记表、出具的抓获经过、宁德市公安局出具的归案情况说明证实，四被告人的到案经过。
30、公安机关追赃情况说明、扣押清单、法院执行、调解款票据证实，公安机关查扣赃款共计123418.55元。
31、户籍证明证实，被告人林斌、林华清、刘少君、刘建超的基本情况。
32、福建省福安市人民法院（2006）安刑初字第323号刑事判决书、罪犯档案资料证实，林华清的前科情况。
33、被告人林斌、林华清、刘少君、刘建超亦曾供述在案。
事实清楚，证据确实、充分。
关于林斌的上诉理由、辩护人的辩护意见和嵊泗县人民检察院的抗诉意见，本院评判如下：1、关于林斌等人是否明知合作网站系诈骗网站。根据在案的电子数据Skype聊天记录内容证实林斌在与“上家”交谈时多次出现“叫主播努力”、“打广告把量做起来”、“下载虚拟视频”（注：亦非真人裸聊）、“微信只接收注册会员费10元，后续会员续费要求用支付宝或网银”、“被封了，投诉的太多了”等语言，显然林斌对诈骗网站的运营模式是完全知情的。支付宝账户交易记录证实某些被害人上当后为泄愤故意转账0.01元等极小金额款项并备注“骗子”，林华清、刘少君、刘建超在收款时可以看见。被告人亦曾供述，林华清、刘建超等在操作一段时间后感觉可疑，经询问林斌，得知了网站是骗人的，钱款是受骗的人打进来的。林斌、刘建超还根据上家发来的色情裸聊视频网站网址点击测试过。显然四被告人明知他们在为诈骗网站提供支付宝收款转账业务。至于所谓“送礼”、“打赏主播”款是否应认定为诈骗数额，在案的数名被害人均陈述诈骗网站以升级会员、先“打赏”了主播在后续的真人裸聊中就可以不用再打赏、申请退款需再充值认证等各种理由，诱骗他们不断支付款项，但最终谁都没有看到过美女真人裸聊。显然所谓“送礼”、“打赏主播”和其他理由一样均是行骗的幌子。2、关于燕某汇入支付宝账户的钱款是否认定为诈骗数额。经查，其中燕某转入用户名为蒙某的支付宝账号在作案电脑桌面上和登录界面上被发现，林斌亦供认是他们接收款项用的账户。其余8个支付宝账号均系在作案电脑名为“崛起”的文件夹中发现，虽然林斌辩称该些账号系他人发来用于解冻，并非其实际使用，但该辩解与林斌在审查起诉阶段供述称“崛起文件夹平时其在整理，所有跟转账有关的东西都在这个文件夹”、“如果账号被冻结，叫他们在崛起文件夹或者桌面上拿新的账号用”相矛盾。林华清亦供述林斌说过可以从崛起文件夹中取用账号。该文件夹中大部分账号的密码也与桌面上林斌等人正在使用的账号密码相同，均为“xiaohang1”（注：林斌又名林小航）。而且燕某汇过款的9个账号从时间上看是一一承继的，与林斌供述的“和同一个裸聊网站合作时，如果账号被冻结，我会换新的账号给上家”相吻合。在1月15日的Skype聊天记录中，林斌向“ttxcps”抱怨被封的账号多，并在对方要求下，林斌提供了用户名为蒙某的ｊｉａ×××＠163.ｃｏｍ的账号，该账号正是燕某汇款过的第8个账号。林斌与“炸天帅”聊天中谈及当晚有一个客人汇了4.5万元进入该账号，与燕某汇款记录在时间、金额上相吻合。1月17日，林斌又向“炸天帅”提供了用户名为蒙某的ｇｕｘ×××＠163.ｃｏｍ的账号，该账号直至林斌等人被抓获时仍在被使用。综上，足以证明燕某汇入诈骗网站绑定的支付宝账号的款项系林斌等人收款。林斌的上诉理由和辩护人的相关辩护意见不予采纳。3、本案中37名被害人有相关的支付宝账号信息及其对应的户籍信息，但除了一审期间5名被害人和二审期间2名被害人外，其余崔峻岭等30名被害人没有陈述在案。根据2016年12月20日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第(一)项规定“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。本案被害人人数众多遍布全国各地，且涉及个人隐私，逐一收集被害人陈述确实存在难度。结合本案中从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的37名被害人的支付宝账户交易记录，被告人控制使用的支付宝账户交易记录，聊天软件记录内容，已收集的7名被害人陈述及诈骗网站的远程勘验情况，被告人的供述等证据，足以认定从该37名被害人的支付宝账户转账至被告人控制使用的支付宝账户中的款项为诈骗网站骗取的款项，均应认定为本案被告人的犯罪数额。嵊泗县人民检察院的抗诉意见成立，应予采纳。
关于二审出庭检察员认为应当将目前发现的且由被告人控制的15个支付宝账户内收到的款项金额共计159万余元均认定诈骗和林斌系主犯的意见，本院评判如下：1、涉案的15个支付宝账户所收的款项是否均应认定为诈骗数额。电脑桌面上和登录界面上发现的7个支付宝账号，根据嵊公（网警）勘（2016）2号远程勘验检查笔录、固定电子证据清单、支付宝账户情况电子数据可以证实，该7个账号的最早开户时间为2016年1月4日，最晚1月15日，收款截止时间为1月24日，共计收到款项金额为522057.13元，但林斌等人被抓获时间是2016年1月21日。显然从时间上就无法认定该522057.13元均系林斌等人的犯罪数额。与燕某被骗有关的8个支付宝账户（其中一个重叠）虽然有收款记录，但是汇入该些账户的全部款项中只有燕某一个被害人陈述系被诈骗网站诈骗汇款，其余汇款人除了ID号外无任何真实身份信息，连具体的被害人人数都难以认定。鉴于本案无证据证实林斌系诈骗网站的经营者，该些账户收款均与林斌等人诈骗有关存疑，故将上述账户接收的全部款项认定为林斌等四被告人的诈骗数额，证据尚不够充分。2、林斌是否应认定为主犯。一审公诉机关和一审法院均认定林斌等四被告人在整个诈骗过程中系从犯。在网络诈骗类犯罪中，应根据在共同犯罪中的分工、作用、获利多少综合认定主从犯。本案中，被害人从某诱点击进入诈骗网站，到在网站工作人员诱骗下一次次通过微信、网银支付、支付宝支付等方式进行充值，整个环节网站经营者、技术人员、与被害人交流的人员、提供移动支付方各环节互相配合，各司其职，对诈骗都起着不可或缺的作用。鉴于林斌等人为诈骗网站提供支付宝账户，只是多种资金支付结算渠道之一，且与关键环节引诱被害人自愿汇款关联较小，收取利润为诈骗所得的10%，绝大多数赃款均为网站经营者获取，故一审公诉机关和一审法院认定其为从犯也并无不当。鉴于林斌在该环节中的作用明显大于其他三被告人，可在量刑时予以考虑。综上，二审出庭检察员的其他意见，不予采纳，辩护人的相关辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）林斌伙同被告人林华清、刘少君、刘建超以非法占有为目的，明知网站经营者利用虚假裸聊信息实施诈骗，仍为其提供资金支付结算账户，共同诈骗他人财物，数额特别巨大，四被告人的行为已构成诈骗罪。系共同犯罪。同时，被告人林华清伙同他人持械聚众斗殴，致一人轻伤，并故意毁坏他人财物，数额较大，其行为又分别构成聚众斗殴罪和故意毁坏财物罪，应与诈骗罪数罪并罚。四被告人在整个诈骗过程中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚，但林斌在该环节中所起作用较大，减轻幅度不能过大。林华清在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，林华清到案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法，唯认定犯罪数额有误，应予纠正，抗诉机关的抗诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十二条第一款第四项、第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（三）项第1目和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省嵊泗县人民法院（2016）浙0922刑初48号刑事判决的第（五）项，即对扣押在案的违法所得的处理部分。
二、撤销浙江省嵊泗县人民法院（2016）浙0922刑初48号刑事判决的第（一）、（二）、（三）、（四）、（六）项，即对四被告人的量刑和责令退赔赃款部分。
三、被告人林斌犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月二十一日起至二○二五年一月二十日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人林华清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月二十一日起至二○二二年一月二十日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人刘少君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月二十一日起至二○一九年三月二十日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人刘建超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月二十一日起至二○一九年一月二十日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、扣押在案的作案工具笔记本电脑、手机、上网卡等予以没收，上缴国库，责令四被告人退赔尚未退清的赃款人民币552132.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贝红雁
审 判 员 徐 琼
审 判 员 王奇红
二〇一七年六月八日
代书记员 陈 昶