山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1555号
上诉人（原审被告）：云南省第二人民医院，住所地昆明市青年路***号。
法定代表人：韦嘉，院长。
委托诉讼代理人：陆晓涛，男，该单位骨科副主任，现住云南省昆明市五华区青年路***号职工宿舍。
委托诉讼代理人：郑晓琴，云南瑞阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李冰，女，1987年2月20日出生，汉族，太原市西泽欧歌钢琴有限公司销售员，户籍所在地山西省晋中市榆社县花园路水塔巷电业局宿舍1-1-402室，现住太原市新建路180号2号楼2单元1005号。身份证号：1424211987********。
原审被告：山西医科大学第二医院，住所地太原市五一路***号。
法定代表人：李保，院长。
委托诉讼代理人：雷生云，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人云南省第二人民医院因与被上诉人李冰、原审被告山西医科大学第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第02102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云南省第二人民医院的委托诉讼代理人陆晓涛、郑晓琴、被上诉人李冰、原审被告山西医科大学第二医院的委托诉讼代理人雷生云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南省第二人民医院上诉请求：1.依法撤销（2014）杏民初字第02102号民事判决书的第一项内容。2.改判驳回被上诉人对上诉人在一审中的全部诉请。3.一审、二审全部诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。鉴定机构的选择方式不客观、不科学。一审法院选择鉴定机构时，要求上诉人和被上诉人各自推荐一家鉴定机构，再抓阄决定由哪家鉴定机构鉴定，这种选择方式本身就不客观、不科学。被上诉人2013年10月24日因“翻车伤致左膝关节伴疼痛不能活动3天余”入住上诉人处，入院诊断其左胫骨平台粉碎性骨折。上诉人于2013年10月28日为被上诉人行“左胫骨平台复位钢板螺钉术、前交叉韧带钢丝固定术”，术式符合医疗规范及患者病情。术前上诉人向患者及家属告知了手术方式及神经损伤、感染等手术风险，履行了告知义务。术后被上诉人未出现发热、感染等症状，被上诉人术后第5天的血常规检查报告单亦显示白细胞正常，血象正常。这都说明上诉人整个术前、术中、术后的治疗无任何违反医疗规范之处。但被上诉人在伤情尚未完全恢复的情况下，坚持提前出院并签字确认出院后果自负。在其出院后因伤情恶化才又前往其他医院进行治疗，中间间隔了整整7天之久，最终导致伤残的后果。充分说明其从上诉人处强行自动出院后并未接受正规治疗。京正（2015）临医鉴字第220号《司法鉴定意见书》在分析说明部分亦承认：“术后患者切口愈合不良，当时医方考虑脂肪液化，上述情况经过及时换药并加以敏感有效抗生素等积极措施可短期康复，但是此时被鉴定人出院，一周后方才入住山西医科大学第二医院，期间缺乏医疗监护，不利于病情观察和及时治疗...”。根据侵权责任法第六十条的规定，医疗机构不承担赔偿责任。在如此清楚的事实面前，鉴定机构却在无任何病历资料的情况下，主观推定被上诉人的感染是因上诉人的行为所导致，并认定参与度40%-60%，一审法院判决上诉人承担55%的责任，令上诉人难以接受。二、一审判决对责任比例的分配极不合理，且不符合事实和相关法律的规定。在上诉人已反复告知被上诉人自动出院不配合医务人员治疗的后果后，被上诉人仍坚持在其伤情尚未完全康复的情况下自动出院并表示后果自负，出院7天后才至医院就诊治疗，导致伤情恶化并致伤残。从全案看，被上诉人的感染及伤残后果均不是在上诉人处治疗所导致，其在上诉人处住院期间并未感染。其感染症状是从上诉人处出院7天后才发生的，明显是被上诉人自己不遵医嘱，不接受上诉人符合规范的治疗，并在伤情未康复的情况下自行出院所导致的，因此不应由上诉人承担这一后果。上诉人对被上诉人的诊断和治疗符合医疗规范，无任何过错，不应承担任何赔偿责任。一审法院对责任比例的划分违背事实和法律规定。三、一审法院对本案并无管辖权。根据法律规定，侵权案件应由侵权行为地、侵权结果地或被告所在地人民法院管辖，本案中，一审法院并非侵权行为地、侵权结果地或被告所在地人民法院，依法不享有管辖权。一审法院严重违反法定程序。四、一审法院对相关金额的计算和认定缺乏依据。一审法院在未查明因果关系的情况下，就判决上诉人承担赔偿责任，且相关金额的计算和认定缺乏依据。
李冰辩称，一、鉴定机构的选定符合法律规定，不存在上诉人云南省第二人民医院所称“选择方式不客观、不科学”的情况。鉴定结论客观公正，一审法院据此认定责任分配符合法律规定。二、一审法院对本案有管辖权，不存在争议。三、被上诉人在上诉人处住院期间一直发烧，说明有炎症。四、一审法院计算和认定的赔偿金额符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
山西医科大学第二医院述称，一、关于鉴定机构的选择，鉴定机构是在综合三方意见后才确定，并经过三方签字确认的，选择时我方参加过听证会，所以鉴定机构选择程序合法，一审法院不存在程序问题；二、鉴定机构的资质问题，鉴定报告后附有鉴定人员证书及鉴定机构的资质，我方认为不存在问题。三、本案管辖权的问题，本案属于共同侵权，我方同被上诉人在一审时是共同被告，所以在太原市杏花岭区法院审理没有问题。
李冰向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带承担医疗损害赔偿责任，赔偿原告已发生的各项损失共计324862元；2、伤残及医疗护理依赖费用待完成相关鉴定后增加主张；3、二被告承担本案诉讼及鉴定费用。诉讼中变更诉求：1、判令被告云南二院承担医疗侵权责任，赔偿原告各项损失共计411105元，并承担全部诉讼费用；2、由山医大二院承担连带赔偿责任。原告在开庭时再次变更诉讼请求，要求赔偿数额变更为425977元。
一审法院认定：原告李冰2013年10月20日在云南旅游乘沙滩车游玩时不慎将左膝摔伤，在当地医院初步诊疗后，于同年10月24日入住被告云南二院治疗，入院诊断：1、左胫骨平台粉碎性骨折;2、左膝关节脱位；3、左膝关节半月板损伤。同年10月28日实施“左胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板螺钉术、前交叉韧带钢丝固定术”。同年11月16日出院，出院小结记载：目前病情平稳。左下肢石膏托外固定稳妥，切口干燥，左小腿外侧切口无红肿、渗出；左小腿上段切口愈合不良，切口下段长约4cm脂肪液化，无渗出物，上段约2cm脂肪液化，无渗出物，左膝关节及小腿肿胀较前消退，伤口周围皮肤无明显红肿，左足背动脉搏动正常，足趾感觉活动正常。患者家属要求到当地医院继续治疗。出院医嘱：1、院外继续隔日换药，保持切口清洁、干燥；2、叮嘱患者及家属，避免患者再次外伤，行左下肢功能锻炼；3、出院后2周复诊，了解左下肢功能恢复情况；4、术后6周返院复查X片骨折愈合情况；5、出院后1、3、6月复查X片，一年后视骨折愈合情况拆除内固定钢板螺钉；6、加强营养；7、不适请随时就诊。原告李冰又于同年11月23日入住被告山医大二院，入院诊断：左胫骨平台骨折内固定术后伴感染，左腓总神经损伤。2013年11月27日行左小腿扩创，VSD安置术。同年12月2日出院，出院记载：患者一般情况好，无特殊不适主诉，查体：患肢敷料清洁，末梢血运可，小腿外侧及左足背感觉减退，左足背伸活动障碍。出院注意事项：就诊北京相关医院继续治疗。同日，原告李冰又入住北京大学首钢医院，入院诊断：左胫骨平台固定术后感染，左腓神经损伤，于2013年12月6日行“左小腿坏死清创、胫骨近端、股骨远端截骨融合、外固定固定术”，术中发现左小腿胫前肌，胫骨内侧皮下组织，髌韧带，关节囊及胫骨近端骨膜坏死、胫骨近端骨坏死，不能保留，术中征得家属同意，行胫骨近端、股骨远端截骨融合，外固定架固定。术后抗炎等进一步治疗。于2014年1月9日出院。出院医嘱：骨科门诊随诊，感染控制三个月至半年后再次住院二期手术行骨延长术。原告在诉讼中提出医疗过错及伤残等级鉴定申请，本院委托经原、被告共同选定的北京明正司法鉴定中心进行鉴定，原告缴纳鉴定费22250元，及花费银行转账手续费15元。该鉴定中心于2016年4月15日作出京正（2015）临医鉴字第220号《司法鉴定意见书》，其中分析说明，1、对云南省第二人民医院诊疗行为的评价与该患者损害后果之间因果关系及过错参与度的分析，（1）该患者李冰2013年10月24日因“翻车伤致左膝关节伴疼痛不能活动3天余”入住云南省第二人民医院，入院前曾于丽江市人民医院行石膏固定等治疗。入院后医方根据其病史、影像学检查及专科检查结果，诊断其左胫骨平台粉碎性骨折成立。患者存在手术适应证、无禁忌症。2013年10月28日医方为患者行“左胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板螺钉术、前交叉韧带钢丝固定术”，术式选择符合医疗护理技术操作常规及患者病情所需；术前医方向患者及家属告知了手术方式及神经损伤、感染等手术风险，履行了告知义务。根据该院病程记录记载，11月13日换药时见切口两处裂开，医方考虑脂肪液化予换药观察处理。患者闭合性骨折无术前感染可能，11月23日至外院治疗时即有感染表现，考虑医方术中、术后未严格执行无菌操作导致手术切口感染，存在过错。山西医科大学第二医院入院查体见患者李冰“小腿外侧及左足背感觉减退，左足背伸活动障碍，”诊断其存在左腓总神经损伤。该患者胫骨平台粉碎性骨折及腓骨小头骨折，临床资料统计并发腓总神经损伤几率非常大，且患者在后续治疗过程中缺乏腓总神经再次损伤的机会和动力。手术操作过程及位置所造成医源性损伤的可能性基本排除，故判断腓总神经损伤应属于原始损伤的一部分，云南省第二人民医院出院诊断仅有“左胫骨平台粉碎性骨折、左小腿切口脂肪液化”，存在漏查、漏诊的过错。（2）2013年12月2日患者李冰入北京大学首钢医院，12月6日行“左小腿扩创、胫骨近端、股骨远端截骨融合，外固定架固定术，术后患者创口愈合出院，目前其左膝关节功能完全丧失、双下肢不等长。该患者伤后于第四天入住云南省第二人民医院，前期阶段具体诊疗过程不明确。术后感染发生率大约为7%左右，是目前可以预见但是难以完全避免的手术风险之一，患者下肢粉碎性骨折伤情复杂、自身感染率较高；术后患者切口愈合不良，当时医方考虑脂肪液化，上述情况经及时换药并加以敏感有效抗生素等积极措施多可短期康复，但是此时被鉴定人出院，一周后方才入住山西医科大学第二医院，期间缺乏医疗监护，不利于病情观察和及时治疗，患者自身损伤及有一段时间脱离治疗亦与后期感染加重、皮肤肌肉坏死、关节面破坏行胫骨近端-
股骨远端截骨融合术，目前左膝关节功能完全丧失、双下肢不等长的损害后果之间存在一定的因果关系。故综合分析认为：云南省第二人民医院存在术中、术后未严格执行无菌操作的过错，该过错引起术后感染，与患者行胫骨近端-
股骨远端截骨融合术、左膝关节功能完全丧失、双下肢不等长的损害后果之间存在部分因果关系（建议参与度为40%-60%）；2、对山西医科大学第二医院诊疗行为的评价与该患者损害后果之间因果关系及过错参与度的分析。该患者于2013年11月23日转入山西医科大学第二医院，医方诊断其“左胫骨平台骨折术后伴感染，左腓总神经损伤”正确，行左小腿扩创，VSD安置术符合患者病情所需。12月2日患者要求出院，医方告知患者需要继续治疗。山西医科大学第二医院对该患者的诊疗过程中，其诊疗行为符合临床护理诊疗规范，未见医疗过错之处，与该患者所述损害后果之间无因果关系。……鉴定意见：1、云南省第二人民医院存在术中、术后未严格执行无菌操作的过错，该过错引起术后感染，与患者行胫骨近端-
股骨远端截骨融合术、左膝关节功能完全丧失、双下肢不等长的损害后果之间存在部分因果关系（建议参与度为40%-60%）；2、山西医科大学第二医院对该患者李冰的诊疗过程中，其诊疗行为符合诊疗规范，未见医疗过错之处，与该患者所述损害后果之间无因果关系；3、被鉴定人李冰目前情况参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，左膝关节功能完全丧失符合八级伤残，双下肢长度相差2.5cm符合十级伤残，综合伤残赔偿指数35%；参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，符合五级伤残。另在本案审理期间，原告自行委托鉴定机构
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山西省人身伤害司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，支付鉴定费1500元。该鉴定机构于2016年5月13日作出晋人伤司鉴中心（2016）司鉴字第182号司法鉴定意见书，鉴定意见：参照(GB/T16180-2006)《职工工伤与职业病致残等级》附录BB.1分级系列e）五级20），被鉴定人李冰伤残等级为五级。一审法院认为，一、关于本案民事赔偿责任的承担。经法院委托，原、被告共同参与并选定的具有合法资质的鉴定机构北京明正司法鉴定中心所作出的司法鉴定意见，经过原、被告双方质证，且鉴定人员在本案审理中也出庭接受原、被告的质询，该鉴定意见是基于医学知识的专业判断，本院予以采信，认定被告云南二院在为原告的诊疗过程中存在过错，其过错与原告的损害后果存在因果关系。原告自身对其损害后果具有一定关系，被告云南二院对原告的损失应承担相应损害赔偿责任。参照该鉴定意见关于被告云南二院过错行为对原告损害后果的参与度，确定被告应承担原告损失的55%的赔偿责任。被告山医大二院医疗行为无过错，原告主张被告山医大二院承担连带清偿责任无有依据，本院不予支持。被告云南二院辩称原告的损害后果系原告本人自动出院所导致，认为其在本医疗行为中不存在过错、不应承担本案民事责任的辩解，证据不足，本院不予采纳。二、关于对原告损失数额的认定。1、医疗费：原告支出云南二院、山医大二院、北京大学首钢医院住院医疗费，及花费门诊医疗和复查花费共计168669.49元，与其医疗事实相印证，本院予以确认。原告在被告云南二院支出的医疗费用属于本案医疗损害结果范围，被告云南二院辩称该属于原发病医疗费用应予以扣除的辩解，本院不予采纳；2、误工费用：从原告2013年11月24日入住云南二院治疗计算至定残前日2016年4月14日，以原告月工资3500元标准计算误工费为103916元；3、护理费：原告未能提交相关医疗机构或鉴定机构出具需2人护理意见，对原告主张其2人护理，本院不予支持。以原告住院期间70天，酌情参照上一统计年度从事居民服务业人员工资标准36933元以护理1人计算护理费为7083元；4、住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员出差补助标准确定每日按100元计算住院70天为7000元；5、根据原告的伤情，对原告主张的营养费，本院酌情支持7000元；6、根据原告的伤情及其必要陪护人员就医、转院治疗的实际发生费用情况，对原告主张的交通、住宿费酌情支持9000元；7、原告提供的伤残器械费用票据与其医疗时间不相符，本院不予采信。但原告主张的轮椅和双拐费用系实际伤情所需支出，本院酌情支持2000元；8、原告的损伤构成伤残，关于伤残等级，因原告在本案主张的系损害赔偿，而非工伤待遇赔偿，故应采纳鉴定意见书中参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准所作出的左膝关节功能完全丧失构成八级伤残、双下肢长度相差2.5cm构成十级伤残的鉴定意见。以伤残赔偿指数35%按照山西省上一年度城镇居民人均可支配收入25828元计算20年，计算伤残赔偿金为180796元。对原告主张应以《职工工伤与职业病致残等级》标准所作的鉴定意见伤残等级五级计算残疾赔偿金，本院不予支持。原告在本案审理中自行选择鉴定机构山西省人身伤害司法鉴定中心对其伤残等级委托鉴定，对该鉴定意见本院不予采信，原告已支付该鉴定费1500元由其自行承担；9、原告因本次损害事实精神上遭受到严重伤害，对其精神损害抚慰金酌情支持20000元；10、原告主张的复印费260元系实际支出，本院予以支持。以上合计505724.49元，计算由被告云南二院承担55%的赔偿责任为278148.47元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告云南省第二人民医院向原告李冰支付赔偿款278148.47元，于本判决书生效之日起十五日内一次性支付。二、驳回原告李冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7690元、鉴定费用22265元（原告已缴纳），由原告李冰负担12710元，被告云南省第二人民医院负担17245元。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，一、关于一审法院管辖权的问题。根据（2014）杏民初字第02102号民事裁定，一审法院对本案管辖权已作出认定，在此不再进行赘述。二、关于司法鉴定意见书的问题。根据太原市杏花岭区人民法院“鉴定材料质证笔录”，上诉人、被上诉人、原审被告三方协商后一致同意，确定北京明正司法鉴定中心为本案的鉴定机构，并签字认可。鉴定人王伟国、孟武庆执业证书完备、鉴定机构资质合法；并且鉴定人王伟国应云南省第二人民医院的申请，出庭参与了一审庭审，接受质询，对相关问题给予了解答。三、关于上诉人的医疗行为与本案损害后果之间有无因果关系，是否完全系被上诉人不遵医嘱、强行出院所导致的问题。根据京正[2015]临医鉴字第220号北京明正司法鉴定中心司法鉴定意见书，认定“云南省第二人民医院存在术中、术后未严格执行无菌操作的过错，该过错引起术后感染，与患者行胫骨近端-
股骨远端截骨融合术、左膝关节功能完全丧失、双下肢不等长的损害后果之间存在部分因果关系（建议参与度为40%-60%），故本案损害后果的产生，上诉人与被上诉人均存在过错。四、关于一审判决对责任比例分配的问题。根据司法鉴定意见:云南省第二人民医院因果关系参与度为40%-60%，一审法院据此认定云南省第二人民医院承担55%的赔偿责任并无不妥。五、关于赔偿金额计算和认定的问题。一审法院查明认定损失中医疗费包括云南省第二人民医院、山西医科大学第二医院、北京大学首钢医院住院医疗费共计168669.49元，上诉人关于应将云南省第二人民医院的医疗费予以扣除的请求缺乏事实和法律依据,本院无法支持。
综上所述，上诉人云南省第二人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7690元（云南省第二人民医院已预交15380元），由上诉人云南省第二人民医院负担7690元，多余部分予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 申延艳
审判员 冯金林
审判员 牛晓斌
二〇一七年六月二日
书记员 李梦莹