青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2015）城商初字第895号原告：江中(北京)厨房设备工贸有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇半壁店工业街37号。法定代表人：邱爱平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭元春，北京市中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春辉，北京市中孚律师事务所律师。被告：青岛新港汇铂商业发展有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道夏家庄村。法定代表人：冯建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘世蓬，山东盈康律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘健健，山东盈康律师事务所律师。原告江中(北京)厨房设备工贸有限公司与被告青岛新港汇铂商业发展有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人邱爱平、委托诉讼代理人郭元春、刘春辉与被告委托诉讼代理人刘世蓬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告尚欠的货款360219元；2、判令被告退回原告投标保证金100000元；3、判令被告支付原告违约金550348元；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年8月6日，原告（乙方）与被告(甲方)就被告的项目“青岛紫玥铂尔曼酒店厨房设备供货及安装工程”签订了《厨房设备供货及安装合同》，合同采取包工包料包干的方式，总造价5503480元，合同第四条第1款约定：“乙方同意本合同总值的20%货款由甲方以甲方自有的公寓按现销售价作为本合同定金”，合同第十三条第1款约定：“如甲方没有正当理由单方面终止合同，应向乙方偿付合同总额30%作为违约金”。合同签订后，被告积极地按合同约定履行合同义务，已经交货两批，被告并未按货款的50%支付，而是只支付了一次284150元，尚欠货款360219元。原告已为继续履行做了充足的准备工作，但2014年4月被告要求原告对合同中约定的所供应相关工程设备做出调整，并要求原告按照调整的工程设备重新报价。原告按照调整后的工程设备重新报价后，被告以报价过高为由于2014年5月21日致函单方终止了本合同。合同双方应当严格按照合同条款的约定履行合同，被告在履行合同过程中向原告提出了不合理的要求，又单方终止合同的行为，给原告造成了重大损失。按照违约责任条款的约定，被告应当支付原告合同总价30%的违约金，因其中20%被告以其房产支付，手续正在办理中，故现被告还应支付合同总价10%即550348元的违约金。另，被告至今未退回原告的投标保证金10万元。被告辩称，2012年8月6日，被告与原告签订了《厨房设备供货及安装合同》，约定由原告向被告供应厨房设备并进行安装。合同供货及安装项目为被告酒店地下一层厨房粗加工中心及员工厨房、厨房排烟系统、厨房补风系统，总造价5503480元。合同对双方权利义务做了约定。合同第二条项目交付期限：1、乙方须于10日内完成图纸修订，并交盖章图纸与甲方。2、乙方须于10日内将排风等管道材料运至现场进行安装，30日内安装完毕。3、乙方须于80日内将全部设备安装调试完毕交付甲方使用。合同签订后，被告按合同第四条约定，按合同总价20%的比例，以公寓楼两栋折价1143086.79元，作为本合同的定金支付给原告，并按照原告的要求签订了购房合同，办理了网签手续。但原告却违反合同约定，未如期将材料运至现场并安装，只运送了部分排风材料到现场。对原告到场材料，被告按合同支付70%的货款。但原告对到货的部分材料未进行安装，以后也再未按合同运送材料到现场。经被告多次催促，原告仍不能继续履行合同。在此情况下，被告对本案的工程重新进行招标，考虑到已经支付给原告定金，原告也送到现场部分材料，被告同意原告参加重新招标，但原告重新投标的价格过高，不能中标，于是双方未能再重新签订合同。涉案工程已由被告另行发包给案外人施工，至今该工程已经施工完毕。根据以上事实，原告违约在先，且不能履行合同，在被告催告后仍不能履行，于是被告重新进行招标，并且也给了原告重新投标的同等机会，但原告未能中标。所以，应由原告承担违约责任。原告围绕诉讼请求，依法向本院提交了如下证据：证据一、《厨房设备供货及安装合同》1份（含报价汇总表及清单），用以证明：原、被告双方存在合同关系，合同约定了安装的地点、日期、条件，以及相关的违约条款等。被告的质证意见为：对该合同的真实性无异议，但合同后面所附报价清单太多，当庭无法马上确认其真实性。另外，该合同第5页中甲方委托现场管理人员即姓周的人员是原告自己添加的。证据二、2012年9月4日的工程量支付申请表1份及工程量清单4份，用以证明：原告履行了此部分内容，被告尚欠50%款项未付。被告的质证意见为：被告收到过该份工程量支付申请表，但被告并未对数量和价格进行确认。该工程量清单只是送货到现场的清单，对该送货清单的真实性无异议，但原告并未进行安装。该证据二对应的是合同附件报价汇总表中的第二项厨房排油烟系统。证据三、2012年9月14日的工程量支付申请表1份及工程量清单2份，用以证明：原告履行了此部分内容，被告尚欠50%款项未付。被告的质证意见为：被告收到过该份工程量支付申请表，但被告并未对数量和价格进行确认。工程量清单只是送货到现场的清单，对该送货清单的真实性无异议，但原告并未进行安装。该证据三对应的是合同附件报价汇总表中的第三项厨房补风系统。证据四、通知函1份，用以证明：被告无故解除合同。被告的质证意见为：对该通知函的真实性无异议，但被告并未解除合同，而是双方同意重新招标后，原告的投标价格过高，因而没有中标，双方未重新签订合同。证据五、工程联系函4份，用以证明：被告当时的施工现场不具备施工条件，无法进行施工。被告的质证意见为：该证据五证明不了是被告的原因导致无法施工，该证据五恰恰证明了涉案工程迟迟未能进行安装或者安装完毕，原告先行撤离了工程现场。当时原告只是安装了一部分，但其安装的工程量无法确认。后原告重新进行了招标，原告也同意重新进行报价投标。证据六、投标保证金收据复印件1份以及银行打款回单复印件1份，用以证明：原告当时付给被告投标保证金10万元，该10万元保证金被告至今未退给原告。被告的质证意见为：对该证据六无异议，被告当时确实收了原告10万元投标保证金，该10万元保证金未退给原告。被告围绕抗辩主张，依法向本院提交了如下证据：证据一、《厨房设备供货及安装合同》1份（含报价汇总表，不包含报价清单），用以证明：原、被告于2012年8月6日签订了《厨房设备供货及安装合同》，合同第二条第2项约定，原告应予10日内将排烟排风等管道材料运至现场进行安装，30日内完成安装。但原告并未在10日内运至现场，而是在2012年8月19日到9月1日才将材料运至现场，所以原告违约在先。原告的质证意见为：对真实性无异议，但对证明目的不认可。合同第二条第4款明确约定了施工现场不具备施工条件，工期应当顺延。而被告的施工现场当时并不具备施工条件，才造成工期顺延。合同第四条第1款约定，本合同生效日期以购房合同签订生效日为准，而购房合同是2012年12月7日签订的，原告在合同生效日前原告已经履行了合同部分内容。因此原告不存在未按期施工的违约行为。证据二、青岛市房地产业预收款专用收据2份、支票存根1份、原告出具的货款收据1份，用以证明：被告按照合同约定以房抵价支付了原告定金1143086.79元，被告按合同约定的比例支付了到场70%的货款284150元。原告的质证意见为：对该证据二的真实性均无异议。被告将该两套房抵顶给原告作为定金的支付。对收到被告货款284150元无异议，但这只是当批货款的50%。证据三、厨房设备合同排烟系统补充协议1份，用以证明：原告撤场后，被告重新进行招标，原告也同意重新投标，但未中标。辽宁永大厨业工程有限公司中标，被告与辽宁永大厨业工程有限公司签订合同，由辽宁永大厨业工程有限公司将涉案工程安装完毕。原告的质证意见为：对该证据三的真实性和证明目的均不认可。如果重新招投标应由正式的招投标文本和正式的施工合同文本。原告没有收到过重新投标的通知，原告也没有投过标。证据四、律师函1份，用以证明：原、被告双方均同意重新进行招投标，原告也重新进行了投标，但原告因报价过高未能中标。原告的质证意见为：对该律师函的真实性无异议，但对其证明目的不认可。被告这是断章取义，原告并没有认可双方对涉案工程重新投标，只是双方对设备价款的一个磋商，但并没有达成合意，因此原告督促对方按原合同履行。证据五、房屋产权归属权证明一份、身份证明一份、商品房合同二份。原告的质证意见为：对真实性认可。证据六、原告出具的收据1份以及被告的支票存根一份。原告的质证意见为：对真实性认可，但被告没有支付到70%货款，还欠36万多。证据七、网银的电子回单一份，用以证明：原告缴纳了十万元投标保证金。原告的质证意见为：对真实性认可，被告应当退回给原告。证据八、被告与辽宁永大厨业工程有限公司签定的合同一份，用以证明：涉案原、被告之间的合同已经不再履行，涉案工程重新进行了招标，原告也同意重新招标，并且也实际参加了招标，但并没中标，被告与辽宁永大厨业工程有限公司签定供贷及安装合同。原告的质证意见为：一、原告不了解这个合同的情况，对真实性不认可；二、对证明事项不认可，这个证据并不能证明原告重新招标；三、这个证据反而能证明被告已经与原告签定合同的条件下又与其它人签定合同，是一种严重违约行为，与原告提交的证据相吻合。证据九、网上查询打印件两份，用以证明：一、原告不具有任何施工资质，二、涉案工程需要相应的施工资质。原告的质证意见为：一、对真实性不认可，该证据没有公证，没有来源；二、该证据与本案的合同没有任何关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对原、被告各自所提交的证据进行了实质性审查。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于原告所提交证据一至证据六，被告对其真实性均无异议，本院依法作为认定事实的依据；2、对于被告所提交的证据一、证据二、证据四、证据五、证据六、证据七，原告对其真实性均无异议，本院依法作为认定事实的依据；3、对于被告所提交的证据三和证据八，原告对其真实性均不予认可，因该两份证据均涉及案外人辽宁永大厨业工程有限公司，而该案外人并未到庭对该两份证据的真实性予以确认，本院对该证据三和证据八的证明力不予确认；4、对于被告所提交的证据九，原告对其真实性不予认可，因该证据不符合证据的形式要件，本院对该证据九的证明力不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月6日，原告（乙方）与青岛新港房地产有限公司(甲方，后名称变更为青岛新港汇铂商业发展有限公司)就被告的项目“青岛紫玥铂尔曼酒店厨房设备供货及安装工程”签订了《厨房设备供货及安装合同》，该合同约定：一、该项目合同采取包工包料包干的方式，总造价为人民币5503480元；二、合同在双方签字确认后，经双方协商乙方同意本合同总值的20%货款由甲方以甲方自有的公寓按现销售价作为本合同定金，本合同生效日期以购房合同签定生效日期为准。乙方根据工地施工进展情况，将货物分批次送达交货地点。甲方确认收货后于7日内支付至当批次货物总价款的70%，乙方进行设备安装。设备安装调试完毕并经相关各方验收合格后，甲方于30日内支付至合同结算总价款的95%，保留本合同结算总价5%的货款作为质保金；三、乙方须于10日内完成图纸修订，并交盖章图纸与甲方。乙方须于10日内将排烟排风等管道材料至现场进行安装，30日内完成安装。乙方须于80日内将全部设备安装调试完毕交付甲方使用。如遇下列情况，工期应做顺延：（1）……（3）甲方配套不到位而不具备施工、调试条件者（如水、电不通）……；四、甲方委托现场管理人员一名由周飞舟担任，负责与乙方联系沟通开展工作并签署相关文件。乙方安排现场管理人员一名由秦永志担任；五、甲方没有正当理由单方面终止合同，应向乙方偿付合同总额30%作为违约金。乙方没有正当理由单方面终止合同，应向甲方偿付合同总额的30%作为违约金并赔偿造成甲方不能按期开业的损失。同时该合同对其它相关事项亦作出了约定。上述合同签订后，原告于2012年9月4日和2012年9月14日分两批将厨房排烟系统所需材料运至现场，并进行了部分安装。2012年10月8日，被告支付原告货款284150元。因被告某些方面的原因导致现场部分设备的安装不具备施工条件，厨房排烟系统没有全部安装完毕。案涉合同后因设备价格问题双方没有持续履行。2014年5月21日，被告向原告发出通知，以原告的厨房设备报价过高为由通知原告终止了案涉合同的履行。另查明，2012年4月18日，原告因案涉项目工程向被告支付投标保证金10万元，该10万元保证金被告一直未退还原告。2012年12月7日，原告以自有的两套公寓折价1143086.79元作为支付原告合同总价款20%的定金【注：其中一套公寓坐落于城阳区重庆北路275号《紫玥国际》4层4027户，建筑面积为81.15平方米，房屋价款为693751.35元；另一套公寓坐落于城阳区重庆北路275号《紫玥国际》4层4029户，建筑面积为52.56平方米，房屋价款为449335.44元】。针对上述用以支付定金的两套公寓，原告（卖方）于2012年12月7日与案外人张妮（买方）签订《青岛市商品房预售合同》两份，并于2013年10月31日为案外人张妮开具了上述两套公寓的房款收据。本案争议的焦点问题是：一、案涉合同履行中原告是否违约；二、案涉合同解除后该如何处理。对于焦点问题一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告辩称，原告未按合同约定的期限将设备材料运至现场并进行安装，经被告催告后仍未能继续履行合同。因被告对该抗辩主张并未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。被告辩称，原告同意重新参加投标，但因重新投标的价格过高不能中标。因被告对该抗辩主张亦未能提交证据证明，亦应承担举证不能的不利后果。根据案涉合同约定，合同生效日期以购房合同签订生效日期为准，而原告在签订购房合同之前已经开始履行合同。根据原告提交的工作联系函等证据可以看出，被告并未严格按照合同约定的付款比例支付货款，且现场存在某些不具备施工条件的因素。故，被告关于原告违约在先且不能履行合同的抗辩主张，与事实不符，本院不予采信。对于焦点问题二。本院认为，本案系承揽合同纠纷。原、被告双方签订的厨房设备供货及安装合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。我国合同法第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。根据被告发给原告的通知函可以看出，被告是以原告的厨房设备报价过高为由通知原告终止合同的履行，并非以原告违约为由解除合同，原告行使的是关于承揽合同的随时解除权。我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。根据上述法律条文，被告解除案涉合同后，原告有权要求被告承担返还不当得利、赔偿损失等民事责任。现原告要求被告支付尚欠的货款360219元，于法无据，本院依法不予支持。我国合同法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”。根据该法律规定，违约金和定金不应当并用，原告只能选择适用违约金或定金。结合本案事实，原告已经选择了适用定金条款，不应当再要求被告支付违约金。故，原告要求被告支付违约金550348元，于法相悖，本院依法亦不予支持。另，根据我国招标投标法实施条例第五十七条的规定，招投标结束后，招标人应当在书面合同签订后5日内向中标人退还投标保证金。故，原告要求被告退回投标保证金10万元，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百六十八条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告青岛新港汇铂商业发展有限公司于本判决生效之日起十日内退回原告江中(北京)厨房设备工贸有限公司投标保证金10万元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13895元，由原告负担12520元，被告负担1375元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  郭克祥人民陪审员  张 静人民陪审员  曹显宁二〇一七年十二月二十七日书 记 员  孙明军