青海省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）青行终18号
上诉人（原审原告）马全善，男，1944年4月2日出生，公民身份号码×××，回族，住青海�西宁市。
上诉人（原审原告）西宁城东清真冷冻加工厂。住所地青海省西宁市城东区一颗印***号。
法定代表人马全善，该厂厂长。
二上诉人的委托代理人赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁市城东区人民政府。住所地青海省西宁市城东区昆仑东路***号。
法定代表人李志坚，区长。
委托代理人姜萍，青海鑫辰律师事务所律师。
委托代理人罗涛，青海鑫辰律师事务所律师。
上诉人马全善、西宁城东清真冷冻加工厂（以下简称清真冷冻厂）与城东区人民政府（以下简称城东区政府）拆迁行政强制行政赔偿一案，西宁市中级人民法院于2017年1月20日作出（2016）青01行初41号行政判决。马全善、清真冷冻厂不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理�本案。马全善、清真冷冻厂及其委托代理人赵永智,城东区政府的委托代理人姜萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，城东区政府根据西宁市人民政府办公厅《关于印发北山危岩地质灾害综合整治项目林家崖一颗印段搬迁安置实施方案的通知》(宁政办【2010】233号)及西宁市人民政府《关于印发机场高速（西宁段）沿线环境整治工作实施方案的通知》(宁政【2013】100号)，于2013年7月1日作出《关于机场高速路以北危岩体综合治理项目东区段房屋拆迁补偿安置方案的通告》，马全善及清真冷冻厂所有的位于西宁市城东区一颗印664号的房屋及冷库在北山危岩体综合治理项目拆迁范围内，因双方未就拆迁安置补偿达成协议，城东区政府于2013年10月12日向马全善及清真冷冻厂送达了《城东区人民政府催告书》，马全善及清真冷冻厂未在城东区政府�定的期限内自行搬迁，2013年11月6日，城东区政府组织相关部门对马全善及清真冷冻厂的房屋及冷库实施了强制拆除。马全善及清真冷冻厂就城东区政府强制拆除行为违法提起行政诉讼，2014年11月10日经青海省高级人民法院终审判决确认城东区政府强制拆除马全善及清真冷冻厂位于西宁市城东区一颗印664号房屋及冷库的具体行政行为违法。马全善及清真冷冻厂于2014年12月10日向城东区政府提出行政赔偿申请，城东区政府未予以答复。
一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款:”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条:”行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受�人有取得赔偿的权利：......（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，城东区政府对马全善及清真冷冻厂的房屋及冷库实施的强制拆除行为已经被生效的判决确认违法，马全善及清真冷冻厂申请赔偿的前提条件成立。
归纳并评判本案的争议焦点，一审认为：
1．关于被拆除房屋面积的认定问题。即被拆除的总面积及马全善住宅、城东清真冷冻厂冷库的面积各是多少。马全善及清真冷冻厂主张，马全善在国有土地上的房屋面积为1700㎡，清真冷冻厂冷库面积为1200㎡。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款:”人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条”原告在行政赔偿诉讼中对自己的�张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，赔偿请求人和赔偿义务机关对其主张应当提供证据。本案中，马全善及清真冷冻厂提供的房屋所有权证中载明”产权所有人马全善房产座落于城东区一颗印390号，住宅建筑面积165.94㎡、冷库建筑面积258.18㎡”；国有土地使用证中载明”土地使用者马全善，地址城东区一棵（颗）印390号，用途住宅，用地面积367.99㎡，其中建筑占地566.78㎡（砖3）。”其中宗地图中备注”本宗地是冷库”。马全善及清真冷冻厂提供的上述房屋所有权证及国有土地使用证载明，马全善的住宅、清真冷冻厂的冷库处于同一宗地。城东区政府提供青海华翼资产评估事务所资产评估报告（青华翼评报字<2013>第000号），证明城东区政府在对马全善及清真冷冻厂�屋拆除前，委托评估机构对马全善及清真冷冻厂房屋进行了资产评估，结论为”房屋产权单位马全善（冷库），座落地址一颗印664号（东），建筑面积北楼697.91㎡、西楼678.15㎡，房屋附属物及其它评价第四层砖木226.05㎡”，即城东区政府认可马全善及清真冷冻厂住宅、冷库的实际测量面积计1602.11㎡，大于马全善及清真冷冻厂权属证明记载的面积。马全善及清真冷冻厂对其住宅、冷库面积分别为1700㎡、1200㎡的主张，均不能提供证据证明，在庭审中认可1602.11㎡的评估结论。据此，本院确认被强制拆除的马全善及清真冷冻厂马全善的住宅面积、城东清真冷冻厂的冷库面积合计1602.11㎡。
2.关于被拆除房屋赔偿标准的认定问题。人民法院生效判决认定城东区政府强制拆除马全善及清真冷冻厂房屋及冷库的行政行为违反法定程序，城东区政府应承担国�赔偿责任。马全善及清真冷冻厂分别提出城东区政府应按违法拆除时6000元/㎡的市场价赔偿住宅损失、按18000元/㎡的市场价赔偿冷库的建筑损失或在同类地段按原面积建还。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定：”国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”故对马全善及清真冷冻厂提出城东区政府支付赔偿金的诉求应当予以支持。马全善及清真冷冻厂被强制拆除的房屋及冷库在北山危岩体地质灾害综合治理项目范围内，因其未与城东区政府就拆迁安置补偿达成协议，马全善及清真冷冻厂未在城东区政府限定的期限内自行搬迁，从而引发强制拆除的行政违法行为。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条、第十九条的规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人的房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日起被征收房屋类似房地产的市场价格。考虑到北山危岩体地质灾害综合治理项目涉及拆迁范围大、被征收人数多，经评估后城东区政府已与其他被征收人达成安置补偿协议，因此对于马全善及清真冷冻厂房屋损失的补偿标准与同一地区、同一时间段内的其他被拆迁人的安置补偿标准保持基本一致为宜。
3.关于对马全善及清真冷冻厂设备、设施赔偿等范围的确定问题。对于马全善及清真冷冻厂要求赔偿冷库设备、设施2800000元的诉求，马全善及清真冷冻厂未能提供设备、设施的购置凭证、施工合同等证据支持其诉求；城东区政府提供资产评估报告（青华翼评报字〈2013〉第000号），证明城东区政府在对马全善及清真冷冻厂房屋拆除前，委托评估机构对马全善及清真冷冻厂设备、设施进行资产评估，结论为固定资产损失511190元，其中，机器设备434331元，构筑�及其他辅助设施76859元，对该评估结论作为证据予以采纳。对于马全善及清真冷冻厂要求城东区政府赔偿人员工资等损失300000元，住宅过渡费2720000元、冷库过渡费2040000元的诉求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：”侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：......（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”，马全善及清真冷冻厂的该项诉求不属于国家赔偿直接损失的范围，故该项诉求于法无据，不予支持，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第八项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决：城东区政府依照《西宁市人民政府�公厅关于印发北山危岩地质灾害综合整治项目林家崖一颗印段搬迁安置实施方案的通知》规定的安置补偿标准对马全善及清真冷冻厂被违法拆迁的1602.11平方米房屋予以安置补偿；城东区政府赔偿西宁城东清真冷冻厂冷库设备、设施损失511190元；驳回马全善及清真冷冻厂的其他赔偿请求。
马全善、清真冷冻厂提出上诉称，城东区政府非法拆除的分别是马全善在国有土地上的房屋及清真冷冻厂。对此，生效（2014）宁行初字第43号行政判决及（2014）青行终字第19号行政判决已经确认。马全善在国有土地上的房屋面积为1700平方米，此房屋与清真冷冻厂是不同的房屋，实际存在。由于城东区政府非法拆迁，且未进行证据保全，造成房屋已经灭失，因此举证责任应当由城东区政府承担。同时，城东区政府委托的评估机构也对马全善的房屋进行了丈量，只是面积有差�。因此，对马全善主张的1700平方米的住房面积二审法院应当予以认定。关于补偿单价，应按当地的市场价每平方米6000元予以赔偿。对冷库的建筑物应当按照市场价予以赔偿。对冷库的设备、设施费用一审仅判决510000元也不合理。故请求撤销一审判决，支持上诉人全部诉讼请求。
城东区政府答辩称，马全善及清真冷冻厂提供的《房屋所有权证》记载的面积是424.12平方米（其中包括冷库面积258.18平方米）。西宁博森房地产评估有限责任公司出具的《国家基本建设征用拆迁房屋补偿评价表》上的房屋评估面积为1602.11平方米。因此，马全善及清真冷冻厂要求以1700平方米的面积进行补偿没有依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，马全善及清真冷冻厂在行政赔偿诉讼中对�己的主张承担举证责任，城东区政府有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的责任。马全善要求以每平方米6000元的价格给予赔偿没有法律依据。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条及《青海省<关于国有土地上房屋征收与补偿条例>实施意见》第六条第三款都已明确规定，城东区政府根据规定在原补偿标准上进行了相应的提高，符合法律规定，且城东区政府在北山危岩体综合整治项目第三期的拆迁中仅一颗印社区就拆迁了210户，征地205亩，拆迁房屋面积115300平方米，其所有的补偿标准都是统一的。故马全善及清真冷冻厂提出的第一、二项诉求于法无据。另外，针对清真冷冻厂的设备、设施已由青海华翼资产评估公司进行评估，因此马全善及清真冷冻厂提出的第三、四项诉求于法无据。综上，请求驳回马全善及清真冷冻厂的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，马全善与清真冷冻厂提供的1994年1月15日颁发的《国有土地使用证》记载，建筑面积为566.78平米；1995年9月16日颁发的《房屋所有权证》记载，住宅建筑面积为165.94平米、冷库建筑面积258.18平米。西宁博森房地产评估有限责任公司于2013年出具的《国家基本建设征用拆迁房屋补偿评价表》记载，列入房屋评价部分的建筑面积为北楼697.91㎡、西楼678.15㎡，合计1376.06㎡；列入附属物及其他评价部分的第四层砖木建筑面积为226.05㎡，成新率为100%。青海华翼资产评估事务所于2013年11月4日出具的《资产评估报告（征求意见表）》记载，清真冷冻厂的非流动资产评估价值为511190万元。
又查明，2010年9月7日，西宁市人民政府办公厅在《关于印发北山危岩地质灾害综合整治项目林家崖�颗印段搬迁安置实施方案的通知》中明确，对抢搭抢建的房屋和附属物一律不予补偿。2014年5月8日，城东区政府为专题研究机场高速（西宁段）沿线环境整治项目房屋拆迁补偿标准、（京藏）西宁市南绕城高速路城东段拆迁补偿标准等重点项目拆迁工作事宜召开第十三次会议，并形成《城东区重点项目房屋征收工作领导小组会议纪要》。会议研究决定，对机场高速（西宁段）沿线环境整治项目房屋拆迁补偿标准进行适当上浮后，确定涉迁范围内两证齐全（土地使用证、房屋产权证）的房屋补偿标准为每平方米1372元、对两证不齐全或无证房屋按每平方米1272元进行补偿；企事业单位厂房及办公用房、村办集体企业厂房及办公用房的补偿标准为每平方米2000元。确定（京藏）西宁市南绕城高速路城东段住宅拆迁补偿标准每平方米1270元、具备《国有土地证》和《营业执照�的企业办公厂房拆迁补偿标准每平方米2700元。
再查明，马全善及清真冷冻厂在重审期间增加了要求城东区政府赔偿住宅房屋过渡费2720000元及冷库过渡费2040000元的诉讼请求。二审期间，清真冷冻厂向我院提交了鉴定申请，请求对被拆除的冷库按照吨位测算面积以及对冷库的市场价进行鉴定。关于测算面积的申请，本院经咨询省、内外相关专业机构，均回复”涉案标的物已灭失、相关建造及改扩建的施工资料缺失，无法准确计算相应面积。”致使该部分鉴定工作无法实施。关于冷库市场价的鉴定申请，经本院多方联系《人民法院资产评估信息管理员》名单中的相关鉴定机构，也表示在涉案标的物已经灭失的情况下，对自建冷库因缺少市场交易价格作为参考，故无法对市场价作出鉴定。西宁市不动产交易中心亦因涉案马全善住宅及清真冷冻厂均系自建房屋，对于自建房屋就城东区一颗印段没有市场交易价格可查。故此，对于被拆除的清真冷冻厂的面积、市场价以及被拆除的住宅的市场价均无法通过鉴定予以确定。此外，二审期间，城东区政府对其在本案中负有赔偿责任并无异议。
以上事实，有《国有土地使用证》、《房屋所有权证》、《会议纪要》、《资产评估报告（征求意见表）》、《国家基本建设征用拆迁房屋补偿评价表》等证据予以证实。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第一条”为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”以及第二条”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，国家赔偿遵循法定赔偿原则，包括赔偿责任主体、赔偿范围、赔偿方式、赔偿标准等方面的法定赔偿。因此，国家赔偿的法定赔偿原则也有别于”有侵权必有赔偿”的民事赔偿原则。本案中，因城东区政府对马全善及清真冷冻厂负有赔偿责任并无异议，故本案的焦点问题是确定城东区政府的赔偿范围、赔偿方式以及赔偿标准。对此，结合马全善及清真冷冻厂的诉讼请求具体分析如下：
一、关于对马全善住宅及清真冷冻厂冷库的赔偿问题。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项”侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：...（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，国家赔偿对于可赔偿损失的范围通常限于直接损失。本案中�城东区政府的强制拆除行为直接导致马全善住宅及清真冷冻厂冷库的灭失，故该部分损失属于直接损失，城东区政府应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款”人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”的规定，行政赔偿案件的双方当事人均应为自己的主张提供证据。
（一）关于面积。马全善及清真冷冻厂主张城东区政府强制拆除的住宅面积为1700平方米，冷库面积为1200平方米，但其提供的《国有土地使用证》、《房屋所有权证》中记载的建筑面积明显少于其主张的建筑面积。其提供的《平面示意图》系自己所制作，不具有客观性，也并不具有法律所要求的证明效力。关于马全善及清真冷冻厂提出”该证系1995年前后所发，后期存在改扩建的实际情况，且现在无法举证也是因为城东区政府的强制拆除行为造成证据灭失。”的抗辩理由。从本案查明的事实看，马全善及清真冷冻厂北楼和西楼后期确被加盖至四层，但是从《国有土地使用证》记载的建筑面积，结合生活常理来看，在该地块建设房屋的面积总和远达不到其主张的被拆除房屋总面积2900平方米。且从马全善及清真冷冻厂能提供以上权证的实际情况来看，城东区政府的强制拆除行为并未造成证据的完全灭失，故马全善及清真冷冻厂的该抗辩主张并不能减少或免除其应当承担的举证责任，其应当承担举证不能的后果。相反，城东区政府提供的西宁博森房地产评估有限责任公司出具的《国家基本建设征用拆迁房屋补偿评价表》显示，被拆除前马全善住宅及清真冷冻厂的建筑面积为1602.11平方米，大于马全善及清真冷冻厂提供的权证中记载的面积，也较符合土地使用证记载的建筑面积和房屋灭失时的现状，且该结论系第三方评估机构经测量后所得，具有一定的客观性。故，在穷尽各种方法均无法对马全善住宅及清真冷冻厂冷库的面积作出准确评估的情况下，以西宁博森房地产评估有限责任公司出具的《国家基本建设征用拆迁房屋补偿评价表》为参考依据，认定城东区政府拆除的总面积为1602.11平方米符合客观事实及案件基本情况，对马全善及清真冷冻厂也较为有利。综上，本院认定被强制拆除的马全善住宅及清真冷冻厂冷库的面积为1602.11平米。一审对此认定准确，本院予以维持。
（二）关于赔偿标准。马全善及清真冷冻厂要求城东区政府对住宅以每平方米6000元、对冷库以每平方米18000元的市场价格予以赔偿或者建还。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条”国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财�或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”的规定，返还财产或者恢复原状的赔偿方式需以存在可以返还或者能够恢复为基础。本案中，原宗地已被机场高速（西宁段）沿线环境整治项目占用，建还已不具有现实可能性。故城东区政府只能采取支付赔偿金的方式予以赔偿。马全善及清真冷冻厂主张按照市场价格予以赔偿，并为此提供了相邻地段出售的2014年其他成套商品房的《买卖合同》为据。但是，从《买卖合同》显示的商品房结构来看，属钢筋混凝土结构，与马全善及清真冷冻厂被拆除的砖混结构的房屋不同，且二者建造的年代、地段、成新率也不尽相同。故马全善及清真冷冻厂以此主张赔偿金，不符合案件实际情况。城东区政府在二审中提出对被拆除的马全善住宅及清真冷冻厂合计1376.06㎡的北楼、西楼建筑，，按照《城东区重点项目房屋征收工�领导小组会议纪要》中规定的企事业厂房的补偿标准，即每平方米2000元予以补偿；对理应不应补偿的226.05㎡第四层砖木结构建筑，亦按照住宅补偿标准，即每平方米1372元予以补偿。本院认为，在标的物已经灭失，无法具体区分住宅和冷库面积，也无法对标的物的市场价格进行评估的情况下，参照城东区政府《城东区重点项目房屋征收工作领导小组会议纪要》中企事业厂房的补偿标准对马全善住宅及清真冷冻厂合计1376.06㎡建筑予以赔偿符合客观事实及案件基本情况，且该标准为同时期企事业厂房拆迁的基本补偿价，符合拆迁时的市场价格该价格明显高于住宅的补偿价格。在无法区分马全善住宅及清真冷冻厂冷库面积的情况下，对全部面积按较高的企事业厂房的补偿标准赔偿，对马全善及清真冷冻厂较为有利；对被拆除的226.05㎡第四层砖木结构建筑，因2013年评估时�新率为100%，在补偿时理应不予补偿，但鉴于对同一征收范围的其他被拆迁户相同情况已予以补偿的实际，以与其他被拆迁户相同的补偿标准，即每平方米1372元予以赔偿较公平合理。采取上述赔偿标准已最大化地填平了对马全善及清真冷冻厂的损失。综上，城东区政府向马全善及清真冷冻厂赔偿房屋损失共计人民币1376.06㎡×2000元+226.05㎡×1372元=3062260.6元。一审对此判决城东区政府依照《西宁市人民政府办公厅关于印发北山危岩地质灾害综合整治项目林家崖一颗印段搬迁安置实施方案的通知》规定的安置补偿标准，对马全善及清真冷冻厂被违法拆迁的1602.11平方米房屋予以安置补偿不当，本院予以纠正。
二、关于设施、设备的赔偿问题。城东区政府的强制拆除行为直接造成了清真冷冻厂冷库内的设施、设备毁损，故设施、设备的损失属于直接损失，城东区政府应予赔偿。至于赔偿的数额问题，马全善及清真冷冻厂主张城东区政府应赔偿设施、设备损失2800000元，提出城东区政府委托的青海华翼资产评估事务所在对固定资产评估时遗漏了部分资产，并为此提供了《华翼资产评估事务所漏评明细表》一份。经查，该份明细表系马全善及清真冷冻厂自行制作，并未得到青海华翼资产评估事务所的认同，城东区政府对此也不予认可，加之无其他证据予以佐证，该份明细表不具有证据的客观性和证明效力，无法证实存在漏评的事实及相关价值。除此之外，马全善及清真冷冻厂没有提供其他的证据证明设施、设备损失达2800000元，故该主张不能成立，本院不予支持。城东区政府主张造成的设施、设备的损失应以青海华翼资产评估事务所评估的511190元为准，并为此提供了青海华翼资产评估事务所出具的《资产评估报告》为据�经查，该评估报告系由第三方评估机构在城东区政府实施拆除行为之前所做，具有一定的客观性，真实性，且马全善及清真冷冻厂对该评估报告上的相关内容也并未提出异议。因此，对设施、设备的赔偿数额以青海华翼资产评估事务所评估结论为依据较为妥当。一审对此认定准确，本院予以维持。
三、关于其他费用的赔偿问题。马全善及清真冷冻厂主张的其他费用主要指的是人员工资，但是因强制拆除行为实施后，清真冷冻厂已被拆除，且机器设备也已毁损，客观上已不能经营。因此，马全善及清真冷冻厂主张人员工资没有事实和法律依据，本院不予支持。一审对此认定正确，本院予以维持。
四、关于过渡费的赔偿问题。经查，马全善及清真冷冻厂提出赔偿其住宅及冷库过渡费的诉讼请求系本院发回重审后新增加的诉讼请求，对该请求一审法�认定不属于国家赔偿直接损失的范畴并无不当。另外，城东区政府在庭审时明确表示对于过渡费可庭后另行申请获得补偿，故马全善及清真冷冻厂可直接向城东区政府申请。
综上，马全善及清真冷冻厂的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2016）青01行初41号行政赔偿判决书的第一项，即西宁市城东区人民政府依照《西宁市人民政府办公厅关于印发北山危岩地质灾害综合整治项目林家崖一颗印段搬迁安置实施方案的通知》规定的安置补偿标准对马全善、西宁城东清真冷冻加工厂被违法拆迁的1602.11平方米房屋予以安置补偿。
二、维持西宁市中级人民法院（2016）青01行初41号行政赔偿判决书的第二项；即西宁市城东区人民政�赔偿西宁城东清真冷冻加工厂冷库设备、设施损失511190元；
三、维持西宁市中级人民法院（2016）青01行初41号行政赔偿判决书的第三项；即驳回马全善、西宁城东清真冷冻加工厂的其他赔偿请求。
四、西宁市城东区人民政府向马全善及西宁城东清真冷冻加工厂赔偿房屋损失共计人民币3062260.6元；
本判决为终审判决。
审判长 刘富梅
审判员 边红丽
审判员 李成花
二〇一七年九月二十六日
书记员 高 霜