内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中商终字第66号
上诉人（一审被告、反诉原告）乌海市君正房地产开发有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区。
法定代表人刘海民，系公司总经理。
委托代理人ＸＸＸ，系公司法务代表。
被上诉人（一审原告、反诉被告）北京兰天大诚新型建材有限责任公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人张琳，系公司总经理。
委托代理人张军，北京市昊方律师事务所律师。
上诉人乌海市君正房地产开发有限责任公司因建设工程合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2013）乌勃商初字第00098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乌海市君正房地产开发有限责任公司的委托代理人ＸＸＸ、被上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司的委托代理人张军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年8月，本案被告（反诉原告）君正公司（业主）与乌海市新宇建筑安装有限责任公司（总承包人）、本案原告（反诉被告）兰天公司（分包人）签订了《君正长河华府项目2.1期（B-36、B-37、B-42、B-43、B-44、B-45号楼）铝合金门窗制作安装工程合同》。合同约定兰天公司承包范围为君正公司开发的位于乌海市海勃湾区“君正长河华府项目”2.1期B-36、B-37、B-42、B-43、B-44、B-45号楼铝合金门窗制作安装工程的图纸设计、供货、安装、检测、验收等交付业主前的工切工作。合同约定暂定总价为2037535.61元。款项分预付款、进度款、结算款、保修款，其中结算款付款期限为工程通过验收并办理结算手续后，分包人需要提供付款资料之后于30个工作日内支付至合同总价的95%，保修款为合同结算总价的5%，保修期持续两年或保修期顺延到期日，且监理工程师、物业管理单位及需方对工程质量无异议后30个工作日内即与分包人办理保修款结算，将剩余保修款一次支付给分包人，但应扣除分包人应付的保修费用。同时约定工程期限为自2010年8月26日开工至2010年10月10日竣工，具体时间以业主最终确认日期为准。设备材料的保修期为2年，自工程完工、验收合格移交业主之日起计。还约定，如分包人未在合同规定的供货日期内到货或未能按时通过业主及监理验收，则视为分包人违约，业主有权按5000元／天，计算分包人的违约金，若延迟的天数超过15天，业为有权单方终止合同，分包人必须于接到业主书面解约通知之日起三日内退还业主已付货款，并向业主支付合同总价10%的违约金。另查明，君正长河华府项目2.1期（B-36、B-37、B-42、B-43、B-44、B-45号楼）铝合金门窗安装验收时间为2011年10月10日，并经监理单位盖章确认属实。再查明，本案中原告（反诉被告）兰天公司所分包工程最终结算价款为2026071元，被告（反诉原告）君正公司已支付1630028.49元，剩余款项为396043元。因原告（反诉被告）兰天公司未及时履行维修义务，君正公司垫付维修费12249元。
一审法院认为，本案中双方之间的《君正长河华府项目2.1期（B-36、B-37、B-42、B-43、B-44、B-45号楼）铝合金门窗制作安装工程合同》合法有效，双方应当依法全面履行合同约定。本诉部分，原告（反诉被告）兰天公司分包的君正长河华府项目2.1期（B-36、B-37、B-42、B-43、B-44、B-45号楼）铝合金门窗已于2011年10月10日安装验收，故被告（反诉原告）君正公司应当依约定向原告（反诉被告）兰天公司支付价款，从总结算款2026071元中核减已支付的1630028.49元，再核减维修款12249元，剩余383793.51元，被告（反诉原告）君正公司应支付原告（反诉被告）兰天公司。
反诉部分，被告（反诉原告）君正公司认为原告（反诉被告）兰天公司未在约定期限内完工，要求原告（反诉被告）兰天公司赔偿其延期违约损失150万元。首先，双方签订的《君正长河华府项目2.1期（B-36、B-37、B-42、B-43、B-44、B-45号楼）铝合金门窗制作安装工程合同》第三部分专用条款及附件第3条中约定工期自2010年8月26日至2010年10月10日，但同时又约定具体时间以业主最终确认日期，因双方均无证据证明最终确认的时间，因此，根据举证责任分配，被告（反诉原告）君正公司应承担相应后果。其次，被告（反诉原告）君正公司于2014年6月6日向内蒙古新宇建筑安装有限责任公司支付的1500000元中注明的用途系工程款，而非违约金，无法证明该损失与原告（反诉被告）兰天公司2011年10月10日完工之间的因果关系。故对于本案中被告（反诉原告）君正公司的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）乌海市君正房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）北京兰天大诚建材有限责任公司工程款及保修款383793.51元，此款于本判决生效后七日内付清；二、驳回被告（反诉原告）乌海市君正房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费7264元，原告（反诉被告）北京兰天大诚新型建材有限公司承担208元，被告（反诉原告）乌海市君正房地产开发有限责任公司承担7056元。反诉费9150元，保全费5000元，由被告（反诉原告）乌海市君正房地产开发有限责任公司承担。
宣判后，乌海市君正房地产开发有限责任公司对一审判决不服，向本院提起上诉称：双方当事人在合同中约定的工期是自2010年8月26日至2010年10月10日，虽然合同中约定了具体时间以业主最终确认日期为准，但上诉人即业主并没有对工期进行调整，也不需另行确认，上诉人不应当就工期确认承担举证责任；上诉人反诉请求符合法律规定，且提供的证据足以证明被上诉人给其造成的150万元损失，被上诉人应当根据双方合同中约定的违约金条款承担违约责任。请求二审法院依法改判支持其反诉请求。
北京兰天大诚新型建材有限责任公司答辩称：双方当事人没有明确约定工期，工期以业主最终确认日期为准，上诉人提交设计图纸及支付第一笔预付款的时间均与合同约定不符，被上诉人工期只能进行调整，上诉人应当承担工期确认的举证责任；上诉人提交的证据不能有效证明其违约损失，一审法院认定事实清楚，应予维持。
经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。以上事实有《君正长河华府项目2.1期（B-36、B-37、B-42、B-43、B-44、B-45号楼）铝合金门窗制作安装工程合同》、一、二审庭审笔录在卷佐证。本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《君正长河华府项目2.1期（B-36、B-37、B-42、B-43、B-44、B-45号楼）铝合金门窗制作安装工程合同》约定的工期为2010年8月26日至2010年10月10日，具体日期以业主最终确定日期为准，双方当事人约定的工期为46天。因被上诉人未能提交证据证实双方对约定的开工日期进行了变更，开工日期应以双方合同约定为准，即2010年8月26日。但上诉人未按约定给付被上诉人预付款，被上诉人具有工期顺延的合理理由，被上诉人收到预付款的最晚时间是2010年12月21日，比合同约定迟延127天，同时考虑到北方地区冬季不施工的相关规定及实际做法，被上诉人的工期相应顺延，被上诉人实际开工时间应为2011年4月15日。双方当事人及监理单位均认可的竣工结算单所记载的工程完工时间为2011年10月10日，根据本院确定的被上诉人的实际开工时间及完工时间，并考虑到工程交接等具体情况，本院最后确定被上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司逾期交工120天，被上诉人应承担逾期交工的违约责任。
双方当事人在《君正长河华府项目2.1期（B-36、B-37、B-42、B-43、B-44、B-45号楼）铝合金门窗制作安装工程合同》中虽明确约定了违约金条款，但违约金每日5000元的约定明显过高，且上诉人也未能提交实际违约损失的有效证据，本院酌定违约金为每日1000元。综上，被上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司应承担逾期交工的违约责任，赔偿上诉人乌海市君正房地产开发有限责任公司违约金120000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2013）乌勃商初字第00098号民事判决第一判项，即被告（反诉原告）乌海市君正房地产开发有限责任公司支付原告（反诉被告）北京兰天大诚建材有限责任公司工程款及保修款383793.51元，此款于本判决生效后七日内付清；
二、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2013）乌勃商初字第00098号民事判决第二判项，即驳回被告（反诉原告）乌海市君正房地产开发有限责任公司的反诉请求；
三、被上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司于本判决生效后七日内支付上诉人乌海市君正房地产开发有限责任公司违约金120000元。
一审案件受理费7264元，被上诉人北京兰天大诚新型建材有限公司承担208元，上诉人乌海市君正房地产开发有限责任公司承担7056元。反诉费9150元，保全费5000元，由上诉人乌海市君正房地产开发有限责任公司承担11450元，被上诉人北京兰天大诚新型建材有限公司承担2700元。
二审案件受理费18300元，由被上诉人北京兰天大诚新型建材有限公司承担2700元，上诉人乌海市君正房地产开发有限责任公司承担15600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高美兰
代理审判员 郭 新
代理审判员 杨 硕
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘娅楠