广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第66号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄根立，户籍所在地广西壮族自治区钦州市钦北区，暂住广东省深圳市福田区。因涉嫌假冒注册商标罪，于2014年10月29日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，经深圳市福田区人民检察院批准，于2014年12月5日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人王晓刚，广东致善律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人黄根立假冒注册商标罪，于二○一五年五月八日作出（2015）深福法知刑初字第57号刑事判决。宣判后，原审被告人黄根立不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，第6281379号“
”和第5621463号“
”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2014年2月起，被告人黄根立从市场收购旧苹果手机及购买新的带有“
”“
”注册商标标识的假冒手机外壳、显示屏等零配件，雇佣工人在其租赁的福田区某房内对收购的旧苹果iphone手机进行拆卸、换壳、组装翻新成假冒“
”“
”注册商标的手机后对外销售牟利。
2014年10月28日，深圳市公安局福田分局民警在福田区某房抓获被告人黄根立，现场查获已翻新好的假冒“
”“
”注册商标的iphone5手机44部、iphone5手机显示屏10个、后盖10个、电池10块及螺丝刀、万能表、电烙机、分线器等维修翻新工具一批。
经鉴定，上述44部假冒“
”“
”注册商标的手机共价值人民币111366元。
上述事实，有下列证据证实：1、涉案手机、手机配件、手机后壳、显示屏及作案工具；2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、商标注册证、维权授权书、租赁合同、抓获经过、情况说明、被告人身份材料及前科劣迹查询情况说明等；2、证人邓某甲、陈某、邓某乙证言。证人均证称其受被告人黄根立雇请从事苹果手机翻新活动，翻新机具体销售价格不清楚。3、被害单位苹果公司委托代理人苹果电脑贸易（上海）有限公司出具《鉴定报告》，确认涉案44部手机及手机后盖等均为假冒苹果公司注册商标的产品；4、被告人黄根立的供述及辩解。被告人供称其从2014年2月开始从事翻新苹果手机的生意。其负责从市场收购旧的苹果手机和用于翻新手机的高仿配件，交给工人翻新，主要是更换手机显示屏、中壳、后盖等，iphone516g对外以1800元销售，iphone532g、64g对外以1850元销售；5、涉案财产价格鉴定结论书；6、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录等。以上证据确实、充分，足以认定。
原审法院认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人黄根立通过购买二手苹果手机及新的带有“
”、“
”注册商标标识的假冒手机显示屏、后壳等配件，雇请他人对二手手机进行更换新外壳等配件的方式组装、翻新手机并销售牟利。被告人黄根立通过上述方式翻新的手机与第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标核定使用的移动电话相同。公安机关缴扣的44部已翻新的假冒手机上的“
”、“
”标识与第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标相同。故被告人黄根立以上述方式翻新并出售手机的行为属于假冒注册商标的行为。被告人黄根立已对涉案44部手机实施了假冒“
”、“
”注册商标的翻新行为，该44部已翻新的手机的价值应计入被告人黄根立的非法经营数额。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。因上述44部翻新手机的实际销售价格仅有被告人供述，并无其他证据予以印证，故涉案手机的实际销售价格无法查清，公安机关依法委托相关部门对其价值进行鉴定符合法律规定，该鉴定结论可作为定案依据，故该44部手机价值共计111366元应作为被告人黄根立的非法经营数额。
综上所述，被告人黄根立未经第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达111366元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人黄根立归案后基本能如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合被告人的认罪态度、犯罪时间、犯罪金额等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄根立犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币56000元。
二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄根立不服一审判决，向本院提出上诉，认为原审判决采纳深圳市认证中心做出的涉案物品的价格认定作为定案依据，量刑偏重，请求二审法院撤销原判，对上诉人予以改判。上诉人及其辩护人提出以下理由：一、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权的市场中间价格计算。”因此，本案中上诉人加工的未实际销售的44部手机价值是按照最后一种方法确定的，确定的依据是深圳市价格认证中心的鉴定结论。上诉人认为就是这份鉴定结论，根本没有说明做出鉴定价格的依据是什么，而且这份鉴定结论鉴定的产品明确列明是“全新”机，但是上诉人所加工的涉案侵权的手机根本不是全新机!根据市场销售产品的基本规则，全新手机最起码从构成部件上应该有配套的耳机、有充电器、电源线、有完整的外包装。即使是翻新手机，做为新手机销售时，也必须配齐上述基本配件。可是侦查机关在上诉人暂住地搜查时查到的就是44部翻新后的裸机，根本没有其他相应的配件；同时上诉人认为就是这44部手机显然也不是全新机，但是鉴定结论书上明确鉴定的手机单价是“全新”机的价格。所以上诉人认为原审法院以深圳市价格认证中心做出的这种“全新机”的这个价格作为确定上诉人量刑依据的标准对上诉人是不公平的。二、上诉人认为，原审判决以上诉人供述的销售价格证据不足，不予采纳作为认定涉案物品的价格对上诉人也是不公平的。首先，上诉人认为公诉机关指控犯罪，所有的举证责任应该在公诉机关。公诉机关向法庭出示的作为指控犯罪重要量刑标准的鉴定结论存在上述问题，令上诉人不服，也令法院的判决缺少说服力。上诉人在暂住地被侦查机关搜查时，现场就没有上诉人销售的凭据，上诉人也只是零散地加工组装，零散地销售，所以也没有销售的实际价格证据，据上诉人了解，2014年10月28日前后一周，像上诉人翻新的苹果5手机在深圳华强北市场的销售价格也就是l800元一l900元左右。当然凡是销售这种翻新手机的都不会明码标价地把价格写在商品上，这也是深圳华强北手机市场的客观实际，在这种情况下要求上诉人方提供书面的价格凭据是根本不现实的，而上诉人加工的这批手机还没有销售到市场上，所以也不可能有销售单据。其次，上诉人认为这也是国家法律规定估价制度体系存在的原因。然而，深圳市价格认证中心的估价结论却连估价参考的标准都没有列出来，仅凭一句“根据市场平均价格”区区几个字就做出高于市场实际销售价格如此之巨的结论。综上所述，上诉人请求二审法院能够依法对原判量刑期限予以改判。
本院经审理查明，上诉人黄根立假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人黄根立未经第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达111366元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。关于本案的非法经营数额，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。经查，本案中，涉案44部翻新手机的实际销售价格仅有被告人供述，并无其他证据予以佐证，在涉案手机的实际销售价格无法查清的情况下，公安机关委托深圳市价格认证中心作出了价格鉴定结论书，该价格鉴定标准按照被侵权产品的市场中间价计算，符合司法解释，因此可以作为本案的定案依据。
原审法院依据查明的事实，综合上诉人从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，依法判处上诉人判处有期徒刑一年，并处罚金人民币56000元，量刑恰当。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情从轻情节，对上诉人及辩护人的请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人及辩护人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一五年九月七日
书 记 员 陆颖（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。