浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终359号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张剑飞（网名“张飞”、“张飞-
轰动全球”），曾用名张小军，男，1986年5月8日出生，汉族，天津市蓟县人，初中文化程度，无业，户籍所在地天津市蓟县。因本案于2016年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人陈女，浙江朗镜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张旗（网名“嗷大喵”），男，1996年9月16日出生，汉族，甘肃省甘谷县人，中专文化程度，农民，户籍所在地甘肃省甘谷县。因本案于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人屈凯（网名“夜猫”、“别瞅了再瞅没了”），男，1992年12月23日出生，汉族，山西省芮城县人，大专文化程度，务工，户籍所在地山西省芮城县。因本案于2016年11月24日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2018年3月23日被释放。
原审被告人景芳磊（网名“我是科蜜”），男，1997年3月2日出生，汉族，山西省稷山县人，学生，户籍所在地山西省稷山县。因本案于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2017年5月4日被取保候审，同年6月27日继续被取保候审。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人张剑飞、张旗、屈凯犯盗窃罪、原审被告人景芳磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年3月21日作出（2017）浙0105刑初317号刑事判决。原审被告人张剑飞、张旗不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，浙江开心果网络科技有限公司（简称开心果公司）位于杭州市拱墅区祥园路38号，公司交易平台网址是××，网称“开心连连”，经营代充话费、各种卡充值、支付宝充值等业务。
2016年8月18日，被告人张剑飞伙同侯某渊（已判刑）欲向熊某购买盗窃“开心连连”网络交易平台的线索和方法（统称线报），后被告人张剑飞与被告人张旗、贾某亮（已判刑）、赵某明（另案处理）共同出资10000元，侯某渊出资2888元共以12888元的价格向熊某购得线报。
侯某渊利用与被告人张剑飞共同购买的线报在“开心连连”平台注册了156××××0144、156××××3758、131××××4732三个账号，使用同样方法窃取了52000元余额，并使用了51784.45元余额用于为自己和他人充值手机话费。
被告人张剑飞利用共同购买的线报在“开心连连”平台注册了186××××4822、185××××6262、156××××3821三个账号，使用Fiddler软件拦截、修改网络传输数据，窃取开心果公司40000元余额，使用了其中的39815.6元为自己和他人充值话费40000元。被告人张旗利用共同购买的线报，在“开心连连”平台注册了132××××0583、180××××2471两个账号，使用同样方法窃取14000元余额，使用了其中的12945.2元为自己和他人充值13000元话费。贾某亮利用共同购买的线报，在“开心连连”平台注册了132××××1814、183××××7567、131××××1495三个账号，使用同样方法窃取24000元余额，使用了其中的23406元为自己和他人充值23500元话费。赵某明利用共同购买的线报，在“开心连连”平台注册了131××××9415、17080284832二个账号，使用同样方法窃取了60000元余额，使用了其中的53773.65元为自己和他人充值54000元话费。
被告人张剑飞将线报传递给被告人屈凯、张某文（网名“初心”，另案处理）、刘宽阔（网名“小狐”，已判刑）等人。被告人屈凯利用该线报在“开心连连”平台注册了156××××5084、132××××4130、156××××9524三个账号，使用同样方法共窃取了30000元余额，使用了其中的29880.3元余额为自己和他人充值话费30000元，并以7折的价格将26500元话费卖给宋伟杰（已判刑）得款18796元。刘宽阔利用该线报在“开心连连”平台注册了158××××2874、158××××2674、138××××7874、131××××9134、135××××4403五个账号，使用同样方法共窃取了54999元余额，使用了其中的52488.5为自己和他人充值话费，并以7折的价格将部分话费卖给宋伟杰，得赃款29694元。张某文利用被告人张剑飞告诉其的线报，在“开心连连”平台注册了130××××6594、186××××2071、180××××9068三个账号共操作22000元，使用了6981元为自己和他人充值话费等。
被告人张旗将该线报传递给魏某（已判刑）及吴某强（另案处理）。魏某利用该线报在“开心连连”平台注册了180××××8244、180××××2340、132××××9739、180××××1149、17755143435、132××××9649、180××××8404七个账号，使用同样方法窃取了110670元余额，使用了其中的62485.2元为自己和他人充值话费、油卡62800元。吴某强利用该线报在“开心连连”平台注册了156××××5434、132××××1473的账号，使用同样的方法窃取了30000元余额，使用了其中的11198.45元为自己和他人充值话费、油卡。
被告人张剑飞将盗窃所得的余额以话费充值的形式以7折的低价出售给被告人景芳磊，被告人景芳磊明知系犯罪所得仍以明显低于市场价的价格向被告人张剑飞收购38000元话费，并通过支付宝向张剑飞支付了22550元。
综上，被告人张剑飞共窃取开心果公司现金余额296999元，并通过话费充值等形式已使用271074.7元；被告人张旗共窃取开心果公司现金余额278670元，并通过话费充值等形式已使用203624.1元；被告人屈凯窃取开心果公司现金余额30000元，并通过话费充值的形式已使用29880.3元；被告人景芳磊明知系犯罪所得仍向被告人张剑飞收购话费38000元。
案发后，被害单位通过冲正追回了部分损失，被告人屈凯向被害单位退赔30000元，被告人张剑飞向被害单位退赔38000元。公安机关先后将被告人张剑飞、张旗、屈凯景芳磊抓获归案。在本案审理过程中，被告人张旗主动向被害单位退赔12945.2元，被告人景芳磊主动退出非法所得15450元。
原审法院另查明，侯某渊已退赔被害单位36900元，刘宽阔已退赔被害单位52700元，张某文已退赔被害单位6500元，魏某已退赔被害单位28300元，吴某强已退赔被害单位8300元。
原判认定上述事实有经庭审质证的被害单位代表朱恕隆的陈述，同案人贾某亮、赵某明、魏某、吴某强、熊某、侯某渊、张某文、刘宽阔的供述，接受证据清单及支付宝交易截屏，电子勘验数据及鉴定意见，退款说明及谅解书，抓获经过，户籍证明，被告人张剑飞、张旗、屈凯、景芳磊的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张剑飞、张旗、屈凯均已构成盗窃罪。被告人景芳磊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。四被告人均退出各自非法所得，被害单位损失的大部分予以追回，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，以盗窃罪，分别判处被告人张剑飞有期徒刑五年，并处罚金10000元；判处被告人张旗有期徒刑四年，并处罚金8000元；判处被告人屈凯有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元；以掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处被告人景芳磊有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金2000元；被告人景芳磊退出的非法所得15450元发还给被害单位；其余非法所得58247.15元，责令被告人张剑飞、张旗予以退赔。
上诉人张剑飞及其辩护人分别提出，（1）张剑飞系联系贾某亮共同购买线报，不知张旗、赵某明参与出资，与张旗、赵某明无事先盗窃的共谋，原判认定张剑飞和张旗、赵某明某1成共同犯罪错误，且张剑飞个人盗窃金额已退赔，原判责令张剑飞退赔58247.15元无事实和法律依据；（2）张剑飞传递线报给屈凯、张某文、刘宽阔的行为应认定为传授犯罪方法罪，而非盗窃共犯；（3）张剑飞主动投案，且如实供述，应认定为自首，原判对张剑飞量刑过重，请求改判并减轻处罚。
上诉人张旗上诉称，（1）其与张剑飞在盗窃前无任何接触和联系，不知线报是张剑飞提供，不应认定其与张剑飞构成共同犯罪，且其个人盗窃金额已退赔，原判责令其退赔58247.15元错误；（2）其未将盗窃方法以任何方式告知其他人；（3）其应认定为从犯，原判量刑过重，请求公正判处。
经审理查明，原判认定原审被告人张剑飞、张旗、屈凯盗窃犯罪，原审被告人景芳磊掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人张剑飞及其辩护人分别所提张剑飞系联系贾某亮购买线报，与张旗、赵某明无事先共谋，并非共同犯罪，原判责令张剑飞退赔不当等诉辩意见。经查，同案人贾某亮、赵某明的供述、上诉人张剑飞、张旗的原有供述相互印证，证实贾某亮与张旗、赵某明在QQ上看到出售“开心连连”线报的消息，欲购买用以实施盗窃，同时张剑飞亦欲购买该线报，遂联系到贾某亮一方共同购买，贾某亮、张旗、赵某明三人商议后同意与张剑飞共同出资购买，且四人均利用该线报实施了盗窃开心果公司现金余额等行为。故张剑飞及贾某亮、张旗、赵某明一方均通过联络得知他人欲购买线报实施盗窃而与他人共同出资购买线报，且均在共同盗窃故意支配下利用该线报实施相同盗窃行为，应认定构成共同犯罪，对盗窃犯罪金额一并认定，并共同承担退赔责任。综上，对相关诉辩意见不予采纳。
关于上诉人张旗所提其不知线报是张剑飞提供，与张剑飞不构成共同犯罪，原判责令其退赔不当等诉辩意见。经查，同案人贾某亮、赵某明的供述、上诉人张剑飞的原有供述相互印证，证实贾某亮与张旗、赵某明欲购买“开心连连”线报实施盗窃，同时张剑飞亦欲购买该线报并联系到贾某亮一方共同出资，四人共同购得线报后均利用线报实施了涉案盗窃行为；上诉人张旗亦曾供认张剑飞联系贾某亮商议共同出资购买涉案线报，其也同意，并与贾某亮、赵某明、张剑飞一起出资购得线报等。故足以认定上诉人张旗明知涉案线报系张剑飞提供，仍与张剑飞等人共同出资购买，且在共同盗窃故意支配下均利用该线报实施本案盗窃行为，应认定构成共同犯罪，对盗窃犯罪金额一并认定，并共同承担退赔责任。上诉人张旗所提相关诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张旗所提其未将线报以任何方式告知他人的上诉理由。经查，同案人魏某、吴某强的供述一致证实，二人均系缴纳2888元费用后加入张旗等人组建的教授Fiddler软件使用及发布线报消息的QQ群，2016年8月18日，张旗在QQ群中发布“开心连连”线报，后又单独发送给魏某，魏某、吴某强均利用张旗发布的该线报实施了本案盗窃行为，上述事实与支付宝转账截图证实吴某强向张旗转账2888元及上诉人张旗曾供认吴某强向其缴纳拜师费、魏某也在该QQ群中等相互印证，足以认定张旗通过QQ传递线报给魏某、吴某强等事实，上诉人张旗的辩解与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人张剑飞、张旗、原审被告人屈凯单独或伙同他人共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中张剑飞、张旗盗窃数额巨大，屈凯盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人景芳磊明知系犯罪所得，仍予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定罪及适用法律正确。关于上诉人张剑飞及其辩护人所提张剑飞将线报传递给屈凯、刘宽阔、张某文的行为应认定传授犯罪方法罪，并非盗窃共犯的诉辩意见。经查，根据上诉人张剑飞的供述，结合原审被告人屈凯、同案人刘宽阔、张某文的供述等在案证据，张剑飞明知屈凯、刘宽阔、张某文等“线报圈”人员欲利用线报实施盗窃，出于利益最大化等目的，仍将涉案线报传递给上述人员，屈凯等人利用张剑飞传递的线报盗窃开心果公司现金余额，原判认定张剑飞与屈凯等人构成盗窃共犯并无不当。故对上诉人张剑飞及其辩护人所提相关异议不予支持。上诉人张剑飞在本案中缺乏到案主动性，且在司法机关掌握其主要犯罪事实之前未如实供述，不符合自首的成立条件，故对上诉人张剑飞及其辩护人所提张剑飞系自首的意见不予采纳。上诉人张旗在其所参与的共同犯罪中与其他原审被告人、同案人作用相当，不宜认定为从犯，对张旗所提其应认定为从犯的上诉理由不予支持。原判根据本案盗窃犯罪事实、情节和社会危害性，结合各原审被告人的认罪态度和悔罪表现等，对各原审被告人在法定刑幅度内所处刑罚并无不当，上诉人张剑飞及其辩护人所提对张剑飞量刑过重，上诉人张旗所提原判量刑过重等依据不足，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张剑飞、张旗之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 强
审 判 员 钱安定
审 判 员 胡 荣
二〇一八年五月三十日
法官助理 李跃华
书 记 员 沈钟杭