宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬仑民初字第702号原告（反诉被告）：张建成。委托代理人：姚健洁。被告（反诉原告）：郑明土。委托代理人：朱坚波。被告：宁波如春园林工程有限公司。法定代表人：何能达。委托代理人：吴思佳。委托代理人：郭芊伶。第三人：张成康。原告（反诉被告）张建成与被告（反诉原告）郑明土、被告宁波如春园林工程有限公司（以下简称宁波如春公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月14日立案受理后，依法由审判员张新荣适用简易程序于2015年5月5日公开开庭进行了审理。因涉案工程《分包协议》、《承包书》涉及案外人张成康，经被告郑明土申请，本院依法追加张成康为本案第三人参加诉讼，并于2015年6月1日、2015年7月3日两次公开开庭审理。原告（反诉被告）张建成的委托代理人姚健洁、被告（反诉原告）郑明土及其委托代理人朱坚波、被告宁波如春公司的委托代理人吴思佳、第三人张成康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张建成起诉称：被告宁波如春公司中标承建宁波市北仑区白峰镇（门浦安置地块）污水管网接入工程，并转包给被告郑明土。2012年10月23日，被告郑明土又将该工程转包给第三人张成康。同日，张成康将该工程转包给原告全权负责施工。原告与被告郑明土、宁波如春公司直接结算工程款。原告已向两被告支付该工程保证金共计328000元。原告作为实际施工人实际完成该工程的施工任务，并经竣工验收合格。然而，被告郑明土、宁波如春公司没有付清工程款。据工程结算审计结果，工程造价为4469464元。两被告实际仅支付原告2872598元，仍欠原告工程款1596866元。两被告非法转包，应当依法向原告承担连带付款责任。为维护自己合法权益，现原告诉至法院，要求判决：被告郑明土、宁波如春公司连带支付原告工程款1596866元。被告郑明土答辩并反诉称：被告郑明土在2012年10月23日将涉案工程分包给第三人张成康，而张成康将工程转包给原告，被告郑明土是在施工开始后支付工程款前才知悉。328000元是张成康依据《分包协议》支付给被告郑明土的，其中150000元为保证金，被告郑明土已返还给了张成康，另178000元是张成康就涉案工程支付给被告郑明土的报酬，其根据是双方在《分包协议》中约定的4%的税金、管理费。其次，涉案工程的建设单位至今未出具《工程造价结算审核报告书》。被告宁波如春公司累计收到建设单位支付的工程款4463733元。原告作为实际施工人，就涉案工程应向被告宁波如春公司负担费用合计为824972元（803472元＋21500元），具体为18%的税金、管理费合计803472元（4463733元×18%）以及二级建造师工资、其他人员到场的费用合计21500元。再者，原告诉称已收工程款金额错误，被告郑明土已付工程款金额为3738598元，含被告宁波如春公司直接汇给原告547039元，原告认可被告郑明土支付的2325559元以及被告郑明土据原告要求向供应商支付钢筋款250000元和用现金支付原告工程款三笔共计616000元（分别于2013年2月5日、2013年6月5日、2013年8月1日在北仑区明州路宁波银行付201000元、400000元、原告聘用的资料员胡某工资现金15000元）。根据建设单位所付4463733元，扣除原告应负担的费用824972元，原告应得工程款为3638761元（4463733元－824972元），则被告郑明土已超额支付原告99837元（3738598元－3638761元），同时，被告郑明土还于2013年6月6日支付原告现金183元。被告郑明土共计多支付原告100020元（99837元＋183元）。由此，请求依法驳回原告的诉讼请求，并反诉请求原告返还被告郑明土多支付的工程款100000元及承担反诉诉讼费。被告宁波如春公司辩称：被告宁波如春公司已将涉案工程分包给被告郑明土施工且已付清全部工程款。被告宁波如春公司与原告无任何工程施工合同关系，原告诉请被告宁波如春公司与被告郑明土连带支付工程款无事实和法律依据。被告宁波如春公司与被告郑明土约定涉案工程税金管理费比例为18%，被告郑明土与原告就涉案工程税金管理费比例为4%，则原告应承担涉案工程税金管理费比例为22%。综上，请求依法驳回原告诉请被告宁波如春公司对涉案工程款承担连带责任。第三人张成康述称：涉案工程系被告宁波如春公司转包给被告郑明土，并约定向其收取18%的税金、管理费。被告郑明土将涉案工程分包给我方，并约定向我方收取4%的税金、管理费。我方再将涉案工程按原合同转包给原告的，其中18%及4%的税金、管理费都包含在内的。我方并未参与涉案工程施工。其他的事情，我方不清楚。原告张建成对被告郑明土的反诉辩称：被告郑明土主张其直接支付原告现金共计601000元。其中，证人陈某出具《付款证明》来证明被告郑明土支付原告现金201000元，但证人陈某未出庭作证，又无其他证据佐证，其证言不应采信。证人史某证明被告郑明土支付原告现金400000元，但其关于付钱的时间、地点、方式等方面的陈述存在矛盾，与其他事实相冲突。前述两笔大额现金付款无任何收据，显然违背常理，不属实。被告郑明土主张其支付原告现金183元，显然为了凑数据，故意编造的。原告未委托或指示被告郑明土代付宁波市北仑区大碶康盛建材经营部高康法钢筋款250000元，况且原告提供的银行汇款凭证可以证明其自行支付高康法钢筋款，被告郑明土无法证明其该主张。被告郑明土主张其于2013年8月1日替原告支付原告所聘用的资料员胡某工资15000元，不属实，因为前述时间原告刚收到被告郑明土支付的工程款530559元。被告郑明土不可能再替原告支付胡某工资15000元。由此，被告郑明土主张其现金支付原告所谓款项共计866000元不应予以认定，应由其承担举证不利的后果。其次，原告已支付涉案工程保证金共计328000元，其中的150000元已退还，另178000元用于支付4%的税金、管理费。原告不应再支付其他任何税金、管理费。综上，请求依法驳回被告郑明土的反诉请求。原告张建成向本院提供如下证据以证明其诉称：1.宁波市北仑区住房和城乡建设局网站招标结果信息1份，证明白峰镇门浦安置地块污水管网接入工程由被告宁波如春公司中标承包的事实；2.《分包协议》1份，证明被告郑明土将涉案工程转包给第三人张成康的事实；3.《承包书》1份，证明第三人张成康将涉案工程转包给原告全权负责施工的事实；4.《收条》1份，证明原告向被告郑明土支付保证金的事实；5.《工程结算审核造价汇总表》1份，证明工程竣工结算审计造价的事实；6.银行对账单、业务数据表各1份，证明被告宁波如春公司支付原告工程款547039元的事实；7.存款凭条6页、个人活期明细查询单1份，证明被告郑明土支付原告工程款2325559元的事实；8.账户交易明细查询单，证明原告在收到工程款后自行支付高康法的钢筋款，被告郑明土付给高康法的款项与本案无关等情况。被告郑明土向本院提供如下证据以证明其辩称及反诉请求：1.《分包协议》1份，证明被告宁波如春公司将涉案工程分包给被告郑明土，约定双方之间的税金、管理费比例为18%，且其独立于被告郑明土与张成康之间约定的税金、管理费4%，即原告应承担22%的税金和管理费以及原告应负担到场管理人员的费用等事实；2.宁波市北仑区大碶康盛建材经营部出具的《证明》1份及该经营部经营者高康法、驾驶员张伟明的证人证言、中国银行储蓄传票1份，证明原告从高康法所经营的前述建材经营部购买涉案工程所需的钢筋并由驾驶员张伟明送货，被告郑明土根据原告提供的高康法银行账户替原告垫付钢筋货款250000元及该款应抵为工程款的事实；3.中国建设银行个人活期明细查询单1份、宁波银行交易明细账单1份，证明被告宁波如春公司指定被告郑明土涉案工程款账户银行为宁波银行，两者发生工程款交易时注明实时清算四个字，交易日期所发生的金额都是被告宁波如春公司汇付给被告郑明土的工程款，该工程款亦与原告银行部分收款情况相符以及被告郑明土通过建设银行ATM机取款100000元支付原告工程款等情况；4.工程款支付清单6页，证明2013年2月至2014年1月止被告宁波如春公司累计收到工程款总额4463733元，并扣除了18%的税金、管理费及其他费用后将相应的工程款支付给被告郑明土，其中，2014年1月3日的工程款支付清单是原告作为申请人向被告宁波如春公司提交的付款清单，故原告是认可18%的税金、管理费及其他费用的情况；5.2012年10月23日的《收条》1份，证明原告提供的被告郑明土出具的《收条》中4%的保证金系笔误，其应属税金及管理费且金额为178000元，涉案工程保证金应为150000元的事实；6.证人陈某出具的《付款证明》、史某出具的《付款情况说明》、胡某出具的书面证言各1份及证人胡某和史某的当庭证言，证明被告郑明土于2013年2月5日、2013年6月5日、2013年8月1日在北仑区明州路宁波银行现金支付原告款项201000元、400000元、15000元（该款用于支付原告所聘用的资料员胡某的工资）等事实；7.2014年1月23日的宁波银行个人跨行存款凭证1份，证明保证金150000元退给实际付款人张成康的情况。被告宁波如春公司向本院提供如下证据以证明其辩称：1.《分包协议》1份，证明被告宁波如春公司将涉案工程分包给被告郑明土的事实；2.收支明细、进账单、发票、支付清单28页及郑明土出具的《授权委托书》，证明被告宁波如春公司已付清被告郑明土涉案工程款及被告郑明土委托被告宁波如春公司于2014年1月3日支付原告涉案工程款547039元等事实；3.（2015）甬仑柴商初字第97号民事判决书，证明原告未将涉案工程所需的混凝土材料款283056.25元支付给案外人宁波港建混凝土有限公司，被告宁波如春公司被该公司起诉后支付该货款及违约金50000元等事实；4.《竣工验收证书》，证明涉案工程已竣工验收的事实。第三人张成康未向本院提供证据。经开庭审理，原、被告及第三人举证质证，本院对原、被告提交的证据分析认定如下：1.被告郑明土、宁波如春公司对原告提供的证据1的真实性持有异议，但未提供相应的证据反驳该证据，同时，第三人对该证据无异议，本院对该证据予以认定。对证据2，因被告宁波如春公司提供的工程款支付清单载明其于2014年1月3日向原告支付涉案工程款547039元，同时，被告郑明土、第三人对该证据无异议，故该证据予以认定。对证据3，因两被告未反驳原告系涉案工程的实际施工人，且第三人对该证据无异议，该证据本院予以认定。对证据4，因被告宁波如春公司未提供证据反驳该证据，且被告郑明土、第三人对该证据均无异议，该证据本院予以认定。因证据5无相关部门的签章，又无其他相应的证据佐证，且原告认可涉案工程款总额为4463733元，该证据本院不予认定。因被告郑明土对证据6无异议，被告宁波如春公司亦实际支付该笔工程款给原告，该证据本院予以认定。因被告郑明土对证据7无异议，且该证据所涉及工程款系被告郑明土支付给原告的，该证据本院予以认定。因两被告对证据8的真实性无异议，第三人认为该证据所证明的事实其不清楚，且该证据仅涉及原告与被告郑明土之间关于支付钢筋货款的事实，故该证据本院予以认定。2.原告对被告郑明土提供的证据1持有异议，但未提供相应的证据反驳该证据，且原告认可被告宁波如春公司于2014年1月3日向其支付涉案工程款，被告宁波如春公司对该证据的真实性无异议，第三人对该证据无异议，本院对该证据的真实性予以认定。对证据2，因原告于2015年8月4日在本院形成的《谈话笔录》中自认被告郑明土替其支付高康法钢筋货款250000元，故该证据本院予以认定。对证据3，因原告、被告宁波如春公司对该证据真实性无异议，且该证据与第三人无关，故本院对该证据的真实性予以认定。对4证据，被告宁波如春公司无异议，原告对该证据所载明的白峰镇人民政府共计已付被告宁波如春公司涉案工程款4463733元无异议，且该证据与第三人无关，该证据本院予以认定。因证据5系被告郑明土出具给第三人的收条，第三人对此无异议，原告及被告宁波如春公司未提供相应证据反驳该证据，故该证据本身本院予以认定。对证据6，原告对胡某、史某的证言持有异议，认为不真实；被告宁波如春公司认为史某证言的真实性无法确认；第三人认为史某证言值得怀疑。因证人陈某未出庭作证，其证明被告郑明土于2013年2月5日在北仑区明州路宁波银行现金支付原告款项201000元的情况，本院不予认定；证人史某当庭证言中陈述到其并未看到被告郑明土于2013年6月5日在北仑区明州路宁波银行取现金400000元的过程，且第三人当庭陈述到在本案诉讼前，第三人打电话给史某询问该400000元的相关情况时，史某说不知道该款项情况。同时，被告郑明土曾多次通过银行支付原告涉案工程相关款项，而其支付原告大额的该笔400000元及前述201000元共计601000元却未要求原告出具任何收款凭据，与常理不符，其又未能进一步提供相关证据佐证其以现金支付原告前述两笔大数额款项的原因，故证人史某证明被告郑明土现金支付原告400000元款项的证言，本院不予认定；因原告于2015年8月4日在本院形成的《谈话笔录》中自认被告郑明土替其支付原告聘用的资料员胡某15000元，故证人胡某有关被告郑明土替原告支付其工资15000元的证言，本院予以认定。原告、被告宁波如春公司及第三人对证据7的真实性无异议，该证据本院予以认定。3.原告虽对被告宁波如春公司提供的证据1持有异议，但因该证据与被告郑明土提供的证据1的形式及内容完全相同，且原告认可被告宁波如春公司于2014年1月3日向其支付过涉案工程款，第三人又对该证据无异议，该证据本院予以认定。对证据2，被告郑明土无异议，原告虽持有异议，但未提供相应证据予以反驳，第三人认为其不清楚该证据的实际情况，结合被告宁波如春公司2014年1月3日向原告支付涉案工程款清单上原告签名的情况，该证据本院予以认定。对证据3，该证据系生效法律文书，本院予以认定。对证据4，原告、被告郑明土及第三人均无异议，本院予以认定。结合上述证据的认证以及原、被告和第三人在庭审中的陈述等，本院认定事实如下：2012年10月19日，被告宁波如春公司与被告郑明土签订《分包协议》一份。该协议约定：被告宁波如春公司将其中标承包的宁波市北仑区白峰镇（门浦安置地块）污水管网工程（该工程招标单位为北仑区白峰镇人民政府，工程中标价为4463734元）分包给被告郑明土施工，并向被告郑明土收取18%的税金、管理费以及二级建造师工资2000元／月，银行履约保函按工程合同价的10%解入银行，大写：肆拾肆万陆仟叁佰柒拾叁元肆角整（￥446373.4）。其中，壹拾伍万元（￥150000元）由被告郑明土承担。施工过程中产生的所有费用由被告郑明土承担。2012年10月23日，被告郑明土与第三人张成康签订《分包协议》一份。该协议约定：被告郑明土将其承包的上述工程分包给第三人施工，并向第三人收取4%的税金、管理费，银行履约保函按工程合同的壹拾伍万元解入银行，施工过程中产生的所有费用由第三人承担。当日，被告郑明土向第三人出具《收条》一份，该《收条》载明：今收到白峰污水工程管理费按4%计人民币拾柒万捌仟（元），另加保证金壹拾伍万元整。2012年10月23日，第三人与原告签订《承包书》一份，约定第三人将承包的涉案工程按原合同转包给原告全权负责施工。当日，被告郑明土向原告出具《收条》一份，该《收条》载明：今收到白峰污水工程保证金按4%计人民币拾柒万捌仟（元），另加保证金壹拾伍万元整。2013年7月8日，涉案工程经竣工验收合格。被告宁波如春公司先后共计收到招标单位涉案工程款4463733元，并在扣除18%的税金及管理费、二级建造师工资10000元（2013年4月16日）以及项目经理费用9500元（2013年6月5日6000元，2013年7月30日3500元）后通过银行转账方式分别于2013年2月4日、2013年4月17日、2013年4月19日、2013年4月28日、2013年5月3日、2013年6月5日、2013年8月1日汇入被告郑明土宁波银行北仑支行涉案工程款各为451000元、252000元、722000元、100000元、556000元、465183元、545559元，共计3091742元以及受被告郑明土委托于2014年1月6日以银行转账方式汇入原告农行北仑支行账户工程款547039元（其中，扣除税金及管理费的比例为18%，项目经理费用2000元）。被告郑明土以银行存款或转账方式分别于2013年4月17日、2013年4月19日、2013年4月28日、2013年5月3日、2013年6月5日、2013年6月6日、2013年8月1日汇入原告银行账户涉案工程款各为252000元、722000元、100000元（分两笔，各为40000元、60000元）、556000元、50000元（分两笔，各为10000元、40000元）、115000元（分两笔，各为65000元、50000元）、530559元，共计2325559元。另，原告、被告郑明土、第三人均无涉案工程施工资质。2015年8月4日，原告、被告郑明土在本院形成的《谈话笔录》中均自认被告郑明土将涉案工程施工的相关权利义务整体移转给原告，与第三人无关；原告自认被告郑明土替其于2013年2月4日以银行转账方式汇入宁波市北仑区大碶康盛建材经营部高康法银行账户钢筋款250000元，并于2013年8月1日替原告支付其所聘资料员胡某工资15000元。2014年1月23日，被告郑明土通过银行转账方式支付第三人张成康涉案工程保证金150000元。现原告因涉案工程款支付纠纷诉至本院，提出如上诉求。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项有关承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同应当认定无效的规定，本案中，原告张建成、被告郑明土、第三人张成康均无相应的施工资质，则被告宁波如春公司与被告郑明土签订的涉案工程《分包协议》、被告郑明土与第三人签订的工程《分包协议》以及第三人与原告签订的工程《承包书》均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持的相关规定以及原告、被告郑明土均自认被告郑明土将涉案工程施工的相关权利义务整体移转给原告，与第三人张成康无关，则原告诉请被告郑明土支付所欠涉案工程款的合理部分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款有关发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，被告宁波如春公司已向被告郑明土付清了涉案工程款，原告诉请被告宁波如春公司与被告郑明土连带支付所欠工程款，依据不足，本院不予支持。被告宁波如春公司以其已付清全部工程款，不应承担连带支付涉案工程款责任等为由予以抗辩，本院予以采信。因原、被告双方及第三人对涉案工程总价款4463733元未持异议，本院依法予以认定。因原告与第三人约定，第三人将涉案工程按原合同转包给原告全权负责施工，则原告应按约定承担22%的税金、管理费（含被告郑明土向被告宁波如春公司承担18%的税金、管理费以及第三人向被告郑明土承担4%的税金、管理费）及二级建造师工资等费用21500元（二级建造师工资10000元＋项目经理费用9500元＋项目经理费用2000元）。被告郑明土主张其出具给原告的《收条》所载明的4%的保证金系笔误，应为4%的税金、管理费，本院予以采信。原告主张其只认可涉案工程4%的税金、管理费而不认可18%的税金、管理费，依据不足，本院不予支持。因原告对被告郑明土已收取涉案工程总价款4%的税金及管理费共计178000元及退还第三人工程保证金150000元无异议，故本院对此予以认定。由此，被告郑明土应付原告工程款为501163.06元（4463733元－4463733元×18%－二级建造师工资等费用21500元－已付工程款－垫付钢筋货款250000元－胡某工资15000元）。被告郑明土以其在北仑区明州路宁波银行用现金方式支付原告工程款共计601000元等为由予以抗辩并反诉原告返还多付工程款100000元，依据不足，本院不予支持。综上，原告合理的诉求，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告郑明土于本判决生效之日起十日内支付原告张建成工程款501163.06元；二、驳回原告张建成其他诉讼请求三、驳回被告郑明土反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息-债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费19172元，减半收取9586元，由原告张建成负担6577.5元，被告郑明土负担3008.5元；反诉受理费2300元，减半收取1150元，由被告郑明土负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审 判 员 张新荣二〇一五年八月十日代书记员 张静君