浙江省台州市路桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1004刑初142号
公诉机关台州市路桥区人民检察院。
被告人王君辉，男，1980年9月21日出生，汉族，初中文化，经商，住浙江省台州市黄岩区。2015年11月16日因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元（正在服刑，刑期自2015年1月30日起至2021年7月29日止），2016年5月17日因本案被押回再审。现押台州市路桥区看守所。
辩护人金琴云，浙江力汇律师事务所律师。
辩护人张勤，浙江力汇律师事务所实习律师。
被告人陈剑波，男，1980年7月5日出生，汉族，初中文化，经商，住浙江省温岭市。2016年4月6日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年5月11日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕。现押台州市路桥区看守所。
辩护人袁华，浙江银泽律师事务所律师。
台州市路桥区人民检察院以路检公诉刑诉（2017）24号起诉书指控被告人王君辉、陈剑波犯非法经营罪，于2017年1月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院代理检察员徐飞、被告人王君辉及其辩护人金琴云、被告人陈剑波及其辩护人袁华到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市路桥区人民检察院指控，2014年7、8月份至2015年1月期间，被告人王君辉、陈剑波在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，由被告人陈剑波在内蒙古呼和浩特市帮忙收购香烟，通过邮政快递邮寄的方式寄到路桥，再由被告人王君辉负责在路桥邮政快递接货并销售给台州市路桥区路桥街道商海南街254号聚喜坊烟酒店的张小娟、台州市路桥区路北街道马铺路732号老街香烟店的刘雪连、台州市路桥区路桥街道良河小区37-1号小店的阮某等人。期间，被告人陈剑波共帮助被告人王君辉购买了至少人民币80万元的香烟寄回路桥。
2015年1月29日，被告人王君辉在路桥邮政分局提取被告人陈剑波从内蒙古呼和浩特市发过来的十箱香烟时被现场查获，经清点，共有中华（软）香烟十条、中华（硬）香烟一百二十四条、白某（和天下）香烟五条、贵烟（硬小国酒香）香烟五条，经鉴定上述均系真品卷烟，共计价值人民币65580元。2015年3月16日，公安机关在被告人王君辉位于台州市路桥区螺洋蒋19号的家中，查获了通过路桥邮政快递邮寄的货物二十四箱，经清点，共有中华（硬）香烟三百三十六条、云烟（苁蓉）香烟二十条，经鉴定上述香烟均系真品香烟，共计价值人民币143320元。
2016年4月6日，被告人陈剑波主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
为证实上述事实，公诉机关提供了被告人的供述与辩解、同案犯供述、证人证言、辨认笔录、现场勘验检查笔录、鉴别检验报告、案件移送函、移送财物清单、财务入库清单、台州市烟草局对涉嫌非法经营罪案调查报告、证据复制（提取）单、证据先行登记保存批准书、烟草专卖品检验委托书、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、调取证据通知书、王君辉在路桥区邮政分局提取货物邮寄单、被告人王君辉在路桥区韵达快递提取货物的相关凭证、手机提取记录、通讯录、微信记录、银行账户明细、涉案笔记本复印件、搜查证、扣押清单及照片、归案经过、户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人王君辉、陈剑波违反国家规定，未经许可结伙经营法律规定的专营、专卖物品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王君辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚。被告人陈剑波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈剑波案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人王君辉在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪，应实行数罪并罚。
被告人王君辉对起诉指控的罪名没有异议，辩称其与被告人陈剑波共同非法经营的数额并未达到起诉指控的80余万元。
被告人王君辉的辩护人对起诉指控该被告人的罪名没有异议。辩称：1、本案不应实行数罪并罚，因本案中的部分事实已包含在对被告人的前次判决中，两个案件是同一事实，应撤销原判，按两次总的金额对被告人判处刑罚；2、不应认定被告人王君辉为本案的主犯，因其中一部分香烟的购买是被告人陈剑波独自一人在操作，二人的作用地位相当；3、被告人王君辉当庭自愿认罪，认罪态度较好，可以对其从轻处罚。
被告人陈剑波对起诉指控的犯罪事实及罪名不持异议。
被告人陈剑波的辩护人辩称：1、本案的起因系被告人王君辉提出，被告人陈剑波在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯；2、被告人陈剑波案发后自首，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好；3、本案涉案的香烟均为正品香烟，社会危害性较小；4、被告人陈剑波主观恶性较小，要求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年7、8月份至2015年1月期间，在被告人王君辉的提议下，其与被告人陈剑波在未取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，由被告人陈剑波在内蒙古呼和浩特市帮忙收购香烟，通过邮政快递邮寄的方式寄给被告人王君辉，再由被告人王君辉负责在路桥邮政快递接货并销售给台州市路桥区路桥街道商海南街254号聚喜坊烟酒店的张小娟、台州市路桥区路北街道马铺路732号老街香烟店的刘雪连、台州市路桥区路桥街道良河小区37-1号小店的阮某等人。期间，被告人陈剑波共帮助被告人王君辉购买了至少人民币80万元的香烟寄往路桥，其中，最后邮寄的3批香烟共计34箱价值20.89万元已被烟草部门和公安机关查扣（该部分香烟的价值已计入被告人王君辉前次判决的犯罪数额中）。
2016年4月6日，被告人陈剑波主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人王君辉的供述和辩解：供述其在2014年春节期间，其想到从内蒙古进一点香烟到路桥卖，可以从中间赚取一点差价，于是其打电话给在内蒙古做建材生意的被告人陈剑波，由被告人陈剑波在内蒙古收购香烟，通过邮政快递寄到路桥，其负责将香烟拿到路桥批发的小店去卖，其被抓当天放在其包里的账本上记载有部分和被告人陈剑波的对账及汇款记录，总的应该有一百多万元。之后辩称其和被告人陈剑波一直合作建材生意，只是在邮政局允许的范围内邮寄少量的香烟，并且都是自己用的。
2、被告人陈剑波的供述：供述2014年3、4月份，其表兄弟即被告人王君辉打电话让其在内蒙古帮他购买几条中华香烟，说是朋友结婚用，于是其在内蒙古呼和浩特市的香烟店每个月买2、3次，每次3、5条，数量都不大。到了2014年7、8月份，被告人王君辉让其想办法多买一点香烟，说准备拿到路桥市场上出售，赚取差价，并承诺年底赚钱的话分给其一点钱，于是其就在呼和浩特的烟店里收烟，通过被告人王君辉事先联系好的呼和浩特市邮政局的员工小张邮寄到路桥。之后其就一直帮忙从内蒙古收购香烟并邮寄给被告人王君辉，其中，自2014年7、8月份至2014年年底，其二人购买的香烟至少价值四、五十万元，2015年1月至被告人王君辉被抓，其二人购买的香烟至少价值五、六十万元。其只负责买香烟，至于赚到多少钱只有王君辉知道。
3、同伙王某1的供述：证实被告人王君辉从2014年国庆节之后开始做香烟生意，其帮助被告人王君辉给应某（陈剑波的妻子）、程某、程灵敏汇过香烟款，总的金额大概在30万元左右。2015年1月13日左右的一天，其从路桥区邮政局帮被告人王君辉提了8箱香烟放在家里，被告人王君辉在几天后将香烟卖掉。被告人王君辉被刑事拘留后，其于2015年1月31日、2月2日在朋友王某2的帮助下替被告人王君辉分别提货13箱、11箱，后来经民警清点，一共有硬壳中华香烟336条、云烟20条。
4、同伙程某的供述：证实从2015年1月初至1月28日期间从内蒙古乌兰察布市集宁区帮助被告人王君辉付烟款、拿香烟，然后通过韵达快递寄给被告人王君辉，共邮寄香烟478549元。
5、证人应某的证言：证实其和丈夫陈剑波在内蒙古呼和浩特市做建材、服装生意有十几年了，2014年年底的时候，被告人王君辉经常让被告人陈剑波在呼和浩特市买一些香烟寄回路桥，被告人王君辉还经常把买香烟的钱打到其银行卡上，通过询问，其才知道他们两个人在做香烟生意，从内蒙古买烟到路桥出售，以赚取差价，从2014年年底到被告人王君辉被抓，二人通过其银行账户总共转账七、八十万元，这些钱都是用来购买香烟的。同时证实其和被告人王君辉没有其它生意上的经济往来。
6、证人吴某的证言及微信聊天记录：证实被告人王君辉曾联系吴某，准备向其购买香烟的事实。
7、证人阮某的证言：证实其从2014年前就开始向被告人王君辉购买香烟，具体时间、品种、数量记不清了，每次至少几十条，其只记得最后两次向被告人王君辉购买香烟105条，价格为48982.5元。
8、证人张某的证言：证实其向被告人王君辉购买过3次香烟，分别是2015年1月5日80条41560元，2015年1月10日85条40075元，2015年1月16日65条29950元，总计111585元，这些香烟上的钢印号是内蒙古的。
9、证人刘某的证言：证实被告人王君辉于2015年1月20日左右到其店里推销香烟，其在2015年1月23日、1月28日向被告人王君辉购买香烟16条11190元。
10、证人颜某的证言：其系路桥区邮政分局的工作人员，证实王某3（经辨认为被告人王君辉）从2014年5、6月份的时候开始在路桥区邮政分局提货，货物是从内蒙古寄过来的，用小纸箱包装，被告人王君辉称是手机及手机配件，2015年上午10点左右，被告人王君辉在取货的时候被烟草局和公安民警抓获，发现10件货物全部都是香烟。还有一个女的替被告人王君辉提过1次货，一个戴眼镜的男子替被告人王君辉提过2次货.
11、辨认笔录：证实被告人及证人之间的辨认情况。
12、现场检查笔录：证实台州市烟草专卖局在王君辉驾驶的牌号为蒙Ａ×××××的丰田凯美瑞轿车上查获4个品种共计144条香烟的情况。
13、搜查笔录及扣押清单:证实公安机关从被告人王某1的住处扣押其藏匿的硬壳中华香烟336条、云烟20条的情况。
14、中国邮政投递交寄清单、邮件详情单、投递清单：证实被告人陈剑波与被告人王君辉通过邮政快递邮寄香烟的情况。
15、王亿浙江民泰商业银行62×××12账户网银交易凭证：证实该账号与应某、程某及本案的两名被告人间的资金往来情况。
16、应某中国工商银行62×××30账户的交易明细：证实被告人王君辉向该账户汇款的情况。
17、鉴别检验报告及价格证明：证实从被告人王君辉所有的牌号为蒙Ａ×××××轿车后排座位上查获的香烟系真品卷烟，价值65580元；从被告人王某1家中查获的香烟系真品卷烟，价值143320元。
18、证明：证实被告人王君辉未在台州市行政区域内办理过烟草专卖零售许可证。
19、通讯录：系被告人王君辉被扣押的手机中通讯录。
20、账本：证实被告人王君辉对每次收购的香烟价格，总价款及获利的记录情况。
21、王君辉手机微信聊天记录：系被告人王君辉和被告人陈剑波的微信聊天记录，证实被告人王君辉与被告人陈剑波之间联系购买香烟及发货的情况。
22、抓获经过、归案经过：系二被告人的归案情况。
23、户籍证明：证实二被告人的身份情况。
24、前科判决书：证实被告人王君辉的前科判决情况。
诸证据均经当庭质证，来源合法，内容真实，且能互相印证，足以认定。
本院认为，被告人王君辉、陈剑波违反国家规定，未经许可，结伙收购并销售烟草专卖产品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人王君辉在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法与前罪实行数罪并罚。被告人王君辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王君辉虽然对犯罪数额有所辩解，但对起诉指控的罪名能当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人陈剑波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，案发后自首，且当庭自愿认罪，依法减轻处罚。被告人王君辉辩称通过陈剑波收购的香烟数量未达到80万元，经审查，被告人陈剑波的供述、双方的微信聊天记录、银行交易记录、账本、证人证言、邮政快递投递邮寄清单、交寄清单等证据可相互印证，足以证实被告人陈剑波从内蒙古呼和浩特市收购香烟80万元并通过邮政快递寄给被告人王君辉，被告人王君辉在路桥予以销售的事实，该辩解不成立，本院不予采纳。被告人王君辉的辩护人提出该被告人当庭自愿认罪，被告人王君辉在前次案件归案后已经交代了与被告人陈剑波合伙非法经营的犯罪事实，认为应当结合两个案件总的犯罪数额对被告人王君辉进行量刑的意见成立，本院予以采纳；但辩称本案不是新罪，应该将两次犯罪数额结合重新做出判决的意见于法无据，本院不予采纳。被告人陈剑波的辩护人提出该被告人系从犯，案发后自首，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，要求对其减轻处罚的意见成立，本院予以采纳；但要求对其适用缓刑的意见，与罪责刑相适应的原则不符，本院不予采纳。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。综合考虑被告人王君辉、陈剑波的犯罪情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
一、被告人王君辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万五千元；与前罪判决有期徒刑六年六个月，罚金四万元并罚；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币七万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2015年1月30日起至2023年7月29日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳，已缴纳的部分可予以扣除）。
二、被告人陈剑波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年4月6日起至2019年10月5日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张磊磊
人民陪审员 王 炳
人民陪审员 林彩珍
二〇一七年四月一日
代书 记员 李怡君
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。