四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第339号
上诉人（原审原告）四川省泸州市第九建筑工程有限公司，住所地泸州市胡市镇一街，组织机构代码20473906-9。
法定代表人扈正江，总经理。
委托代理人杨大志，男，1977年5月4日出生，汉族，四川省泸州市第九建筑工程有限公司员工，住泸州市龙马潭区。
委托代理人宣明，四川五月花律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘代九，男，1958年9月21日出生，汉族，住四川省古蔺县。
上诉人四川省泸州市第九建筑工程有限公司（以下简称“泸州市九建司”）因追偿权纠纷一案，不服古蔺县人民法院（2015）古蔺民初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泸州市九建司的委托代理人杨大志、宣明，被上诉人刘代九到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：泸州市九建司中标承建了中卫-
贵阳天然气管线工程4A标段，后杨大志以泸州市九建司名义将其中的水工保护部分工程以单包工的形式于2011年8月5日承包给刘代九，并签订了承包协议书。该协议载明：“三、双方的权利和义务：1、甲方（原告）在施工过程中对乙方（被告）负有监督和管理的权利，对乙方不服从安排和管理的，甲方有权对乙方进行经济处罚；2、甲方在施工过程中须及时将工程所需材料提供给乙方，保障乙方正常施工；3、乙方在施工过程中必须按照甲方的技术规范进行施工，服从甲方指挥，若因违规操作造成质量事故，一切损失概由乙方负责；4、乙方在施工过程中必须注意人员和设备的安全，加强管理，警惕安全事故的发生。若发生事故，损失在叁仟圆以内由乙方负责，超出部分由双方协商解决。”2012年1月1日上午十时许，刘代九雇请的工人周先财在工地从事分石作业时，因挖机驾驶员在转运石块时不慎掉落致伤。泸州市九建司未代周先财参加工伤保险，后经司法程序，依法确认泸州市九建司与周先财劳动关系成立，并承担周先财工伤保险待遇赔偿责任。除泸州市九建司已垫付的医疗费197635.71元、已支付的19600元，需于2014年11月11日前支付周先财270000元。该270000元，截止本案庭审时泸州市九建司已实际支付100000元。
上述事实，有泸州市九建司提供的双方身份信息，承包协议、情况说明、对证人陈果的调查笔录，（2012）苍溪民初字第2131号民事判决书、苍劳人仲案字（2014）第11号仲裁裁决书、（2014）苍溪民初字第1295号民事调解书、法庭审理笔录、广元市职工工伤（职业病）伤残程度鉴定表、四川省职工因工伤残劳动能力再次鉴定表、周先财之子周浪提供的收款账户信息、四川省农村信用社进账单、收条、鉴定费票据，周先财医疗费用票据、出院证明书、用药清单。刘代九提供的承包协议、情况说明，对证人刘代坤、姜仕维的调查笔录及当事人的陈述等证据在案佐证，足以认定。刘代九提供的对陈果的调查笔录，因无正当理由说明对笔录中的多处涂改，故该证据，一审法院不予采纳。
一审法院经审理后认为：杨大志以泸州市九建司名义与刘代九签订的单包工合同实为劳务承包合同，泸州市九建司事后予以追认，该合同效力及于本案双方，双方应按约定履行义务。该合同约定刘代九在施工过程中应接受泸州市九建司方监督、管理、指挥和经济处罚，可认定刘代九系为泸州市九建司组织工人，提供劳务，其间接受泸州市九建司的管理，泸州市九建司为合法用工主体，且（2012）苍溪民初字第2131号生效判决已明确泸州市九建司为用工主体，故泸州市九建司依法应当为工人办理工伤保险，但泸州市九建司未为劳动者办理工伤保险，违反法定义务，对案外人周先财工伤应承担工伤保险赔偿责任，故本案承担工伤赔偿的责任主体为泸州市九建司，但因双方劳务合同有约定3000元以下的事故由刘代九承担，故一审法院支持刘代九按照劳务合同的约定赔偿泸州市九建司3000元，因其合同对3000元以上部分的约定不明，视为未约定，故3000元以上部分一审法院不予支持。刘代九辩解其与泸州市九建司无合同关系，虽承包协议落款处无泸州市九建司公章，但在甲方代表处有杨大志签名且泸州市九建司对该协议进行了追认，双方已实际按该协议履行了义务，故双方签订的承包协议成立并生效，对该辩解理由一审法院不予采纳。刘代九辩解泸州市九建司差欠其6万元工程款，因属不同的法律关系，本案暂不处理，双方可另行协商解决或起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由刘代九支付泸州市九建司3000元，限于判决生效后10日内付清。二、驳回泸州市九建司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4253元，减半收取2126元，由泸州市九建司负担2000元，刘代九负担126元。
宣判后，上诉人泸州市九建司不服，其上诉理由为：1、双方已经在承包协议书中约定了“发生安全事故，损失在叁仟圆以内由刘代九负责，超出部分由双方协商解决”，当双方协商不能时，法院应当按双方的过错程度判决承担责任，一审法院判决驳回上诉人该部分请求不当；2、周先财系被上诉人雇请的挖掘机驾驶员，工资也是被上诉人发放，所以被上诉人作为雇主应当承担雇员周先财的损害责任，向上诉人支付已经垫付周先财的医疗费和工伤保险待遇。故请求二审法院查明事实后支持上诉人要求被上诉人支付其垫付周先财医疗费197635.71元和工伤保险待遇270000元的诉讼请求。
被上诉人刘代九辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经二审审理后，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，泸州市龙马潭区人民法院已经于2015年7月23日强制执行了泸州市九建司应赔付周先财工伤保险待遇170000元。
上述事实，有泸州市龙马潭区人民法院的（2015）苍溪执字第343号《限期执行通知书》、（2015）龙马执字第680号《执行裁定书》、《案件往来款票据》等在卷佐证。
本院认为：杨大志以泸州市九建司名义与刘代九签订的单包工合同为劳务承包合同，泸州市九建司已经予以追认，该合同对泸州市九建司和刘代九均具有约束力。按《承包协议书》的第四条“乙方（刘代九）在施工过程中必须注意人员和设备的安全，加强管理，警惕安全事故的发生。若发生事故，损失在叁仟圆以内由乙方（刘代九）负责，超出部分由双方协商解决。”的约定，在发生安全事故时，3000元以下的损失应由刘代九承担，超出3000元的损失，双方协商解决，此约定虽未明确超出3000元的损失具体如何承担，但双方均有协商分担损失的意思表示。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”、第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向有关组织、单位和个人追偿”的规定，且泸州市九建司已经垫付了周先财医疗费197635.71元和工伤保险赔款270000元，作为本案用工主体的泸州市九建司承担工伤保险责任后，有权向刘代九进行追偿。但双方在《承包协议书》中对安全事故责任损失分担又有约定，且该约定不违反法律禁止性规定，双方均应遵守。本院认为，双方对超出3000元的损失承担份额约定不明的情况下，因承担最终责任的主体是刘代九，故在本案中应承担主要份额（60%），泸州市九建司承担次要份额（40%）。因此，刘代九在本案中承担的责任为3000元＋（197635.71元＋270000元-3000元）×60%=281781.43元，泸州市九建司在本案中承担的责任为（197635.71元＋270000元-3000元）×40%=185854.28元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销古蔺县人民法院（2015）古蔺民初字第310号民事判决；
二、由刘代九支付四川省泸州市第九建筑工程有限公司281781.43元，限于本判决生效后十日内付清；
三、驳回四川省泸州市第九建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4253元，减半收取2126元，由刘代九承担1276元，四川省泸州市第九建筑工程有限公司承担850元；二审案件受理费4253元，由刘代九承担2552元，四川省泸州市第九建筑工程有限公司承担1701元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卓 波
审 判 员 税远雄
代理审判员 李 霞
二〇一五年十月十二日
书 记 员 赵连芝