河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终851号
上诉人（原审被告）：鲍大生，男，1946年9月8日出生，汉族，农民，现住遵化市。
委托诉讼代理人：鲍继阳(鲍大生之子)，1979年1月20日出生，汉族，农民，现住遵化市。
被上诉人（原审原告）：遵化市城市建设投资有限责任公司。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：刘沭青，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐文超，该公司员工。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：赵春青，河北力公律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人鲍大生因与被上诉人遵化市城市建设投资有限责任公司排除妨碍纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲍大生委托诉讼代理人鲍继阳、遵化市城市建设投资有限责任公司委托诉讼代理人唐文超、赵春青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲍大生上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人于2012年6月5日签订了《镇海东街拓宽及两侧旧危房改造改造住宅房屋产权置换协议书》，协议书约定上诉人置换住住宅楼房建筑面积为520方米，同时上诉人应得货币补偿50000元。同时合同约定，被上诉人应在协议签订后5日内拨付拆迁补偿费，上诉人在领取拆迁补偿费后5日内搬迁清理。协议签后，被上诉人并没有按时支付拆迁补偿费，也没有提供回迁安置楼房。更有甚者，协议签订后，被上诉人将协议原件全部持有，并没有按约定给付上诉人一份，直到2017年8月24日，被上诉人向上诉人发放《领款通知书》时，才一同将协议原件交与上诉人。原审法院在被上诉人没有提供证据的情况下，仅凭被上诉人的自述就认定上诉人违约，对被上诉人履约的实际情况没有进行必要的调查，致使案件事实认定不清，严重侵害了上诉人的合法权益。
二、被上诉人违约在先。1、按照上诉人与被上诉人签订的《镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程住宅房屋产权置换协议书》第四条补偿款拨付及房屋拆除时限的约定，被上诉人应在协议签订后5日内拨付拆迁补偿费，上诉人在领取拆迁补偿费后5日内搬迁清理。该条款既约定了双方履行的先后顺序，也约定双方履约的时间。被上诉人支付拆过补偿款的时间明确为协议书签订5日内。双方签订协议书的时间是2012年6月5日，按照约定被上诉人一直没有支付约定的拆迁补偿款，直至2017年8月24日,被上诉人才通知上诉人领款。被上诉人通知领款期限延迟了5年多的时间，可以认定被上诉人早已违约。
2、按照上诉人与被上诉人签订的《镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程住宅房屋产权置换协议书》第五条的约定，被上诉人应2014年8月31前将安置楼房交付上诉人。但被上诉人未能按约定交付房屋，直至今日，被上诉人仍没有履行交付房屋义务，可见被上诉人明显违约。
三、上诉人拒绝履行拆除义务于法有据。1、按照上诉人与被上诉人签订的《镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程住宅房屋产权置换协议书》第四条补偿款拨付及房屋拆除时限的约定，被上诉人应在协议签订后5日内拨付拆迁补偿费，上诉人在领取拆迁补偿费后5日内搬迁清理。该条款明确约定了双方履行的先后顺序，即被上诉人应先行支付拆迁补偿款。但协议签订后，被上诉人未按约定支付拆迁补偿款，直到2017年8月24日，被上诉人才通知上诉人领取拆迁补偿款。按照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，作为先履行一方的被上诉人履行行为不符合约定，作为后履行一方的上诉人有权拒绝其相应的履行要求。
2、被上诉人2017年8月29日向人民法院起诉明显侵害上诉人的权利。即使按照被上诉人的说法，被上诉人于2017年8月24日向上诉人送达了《领款通知书》，该通知书内容载明，限上诉人于3日内领取拆迁补偿款。从该通知内容可以认定，被上诉人自认的拆迁补偿款给付时间应为2017年8月27日。按照双方签订的《镇海东街封宽及两侧旧危房改造工程住宅房屋产权置换协议书》约定，上诉人应在领取拆迁补偿费5日内搬迁清理。即按照约定上诉人自行搬迁清理的时间应为2017年9月1日前。但被上诉人却于2017年8月29日向人民法院提起诉讼，请求排除妨害，此时尚属上诉人自行搬迁清理阶段，可见被上诉人的请求无事实依据，侵害了上诉人的合法权益。
3、按照上诉人与被上诉人签订的《镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程住宅房屋产权置换协议书》第五条的约定，被上诉人应于2014年8月31前将安置楼房交付上诉人。逾期交付使用的，6个月内，被上诉人按每平方米10元支付给上诉人违约金，超过6个月，按每平方米20元支付给上诉人违约金。按照上述约定，被上诉人一直未予交付房屋，理应支付协议约定的违约金，但被上诉人却没有按照协议约定支付。按照《中华人民共和困合同法》第六十六条的规定，被上诉人要求上诉人履行拆除义务的同时，应支付违约金。上诉人在被上诉人支付违约余之前，有权拒绝其履行拆除义务的要求。
四、原审判决严重侵害了上诉人的合法权益。原审判决是在没有审理查明案件事实且没有证据证实的情况下，盲目地做出的判决。原审判决其对案件发生的真实情况没有进行查证，尤其在被上诉人没有履行协议约定义务，明显违约的情况下，单方面判决上诉人履行拆除义务，该判决的产生仅基于维护被上诉人的权利为出发点，严重侵害了上诉人的合法权益，背离了司法的公平公正的基本原则，必须以纠正。
遵化市城市建设投资有限责任公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2012年6月5日，被上诉人与上诉人签订了《镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程住宅房屋产权置换协议书》。该协议书中双方就房屋拆迁的补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式、期限均做出明确约定，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定。因此，该协议真实、合法、有效。依据该协议书，被答辩人应于领取补助费后5日内拆迁被拆迁房屋。但上诉人拒绝领取补偿费，亦未按照协议约定履行拆迁房屋义务。另被上诉人曾组织两次选择安置房，但上诉人一直未选择。经遵化市人民政府房屋征收办公室书面通知其限期搬迁后，上诉人仍拒绝履行协议书中约定的拆除拆迁房屋的义务。使正常的工作秩序受到严重阻碍。
遵化市城市建设投资有限责任公司向一审法院起诉请求：1、排除，判令鲍大生立即搬迁清理位于遵化市东坝村的住宅房屋及附属设施等不动产；2本案所需诉讼费用由鲍大生承担。
一审法院认定事实：2010年1月6日，遵化市洁友房地产开发有限公司就遵化市镇海东街拓宽和镇海东街两侧旧危房改造项目，取得了拆许字（2010）第01号房屋拆迁许可证，拆迁范围为：镇海东街拓宽工程：东起东坝大桥西端，西至东关口；镇海东街两侧旧危房改造：东起东沙河西侧滨河路，西至东一环路，南起建华街，北至海里大街。2010年9月3日，该”镇海东街拓宽及镇海东街两侧旧危房改造”项目拆迁人变更为”遵化市城市建设投资有限公司”。2011年1月6日经遵化市人民政府拆迁办公室批准，该项目同意延期拆迁。2012年6月5日，遵化市城市建设投资有限责任公司、鲍大生签订”镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程住宅房屋产权置换协议书，协议书内容为：”甲方：遵化市城市建设投资有限责任公司（以下简称甲方），乙方：遵化镇东坝村村民鲍大生（以下简称乙方）监督方：遵化市人民政府房屋征收办公室。为加快城市建设步伐，改善人居环境，按照城市总体规划要求，实施镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程。为此，对乙方座落在规划红线内的住宅房屋等（构）筑物、苗木、地上附着物拆除清理。经甲、乙双方协商，达成产权置换协议如下：一、乙方拆迁住宅房屋座落位置，镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程规划红线内，涉及到乙方拆迁住宅房屋等建（构）筑物座落在东坝村。二、乙方拆迁住宅房屋产权置换方式，依据《遵化市旧城改造房屋拆迁补偿安置暂行办法》的有关规定，按下列方式给予房屋产权置换安置：（一）乙方合法宅院内土地面积置换住宅楼房建筑面积520平方米。1、乙方拆迁房屋占地属于集体宅基地，其中，合法宅院内实线部分土地面积400平方米、虚线部分土地面积240平方米。其实线部分土地面积，甲方按照”占一补一”的原则给予乙方置换住宅楼房建筑面积400平方米。乙方按照规定时间已签订协议，其虚线部分土地面积，甲方根据奖励政策，按照”占一补零点五”的原则给予乙方置换住宅楼设计建筑面积120平方米......。（三）乙方合法宅院内房屋等建（构）筑物、苗木、地上附着物，经有资质的评估单位按照重置价格和剩余年限依法评估，评估均价为230.9元/平方米，低于遵化市宅院内房屋等建（构）筑物、苗木、地上附着物基准值（基准值为600元/平方米）。甲方补偿给乙方高于基准值的差价款元，甲方免收乙方低于基准值的差价款元，大写元。（四）甲方为乙方安置地点位于镇海东街两侧旧危房改造范围内。甲方安置住宅楼房为高层简装楼房，满足基本居住条件。其中水、暖、电及电视、电话接口等设施齐全，铺设普通地板砖，墙体及楼顶刷白，厨房和卫生间墙砖到顶，门窗齐全。（五）甲方为乙方提供安置住宅楼房户型共7种，其中：两室两厅3种，户型设计建筑面积约78㎡、91㎡、93㎡；三室两厅4种，户型设计建筑面积约113㎡、127㎡、134㎡、137㎡（具体建筑面积以房产部门确权为准）。甲方为乙方置换住宅楼房建筑面积应（照顾）为520平方米......。（六）乙方合法宅院内，被拆迁住房正房建筑面积210.92平方米。乙方按规定时间已签订协议，按照《遵化市旧城改造房屋拆迁补偿安置暂行办法》规定，有关费用按照下列标准给予货币补偿：1、拆移费：乙方院内制式太阳能拆移费200元×1台=200元，电话（含宽带）移机费88元×1部=88元，空调拆装费壁挂机150元×1台=150元。2、搬迁补助费：按乙方住房主正房建筑面积每平方米10元，补助两次，补助费为3620.2元。3、临时安置补助费：按乙方住房主正房建筑面积每平方米每月10元计算（居民住宅每户每月低于500元时，按500元计算）补助24个月，补助费为43442.4元，临时安置补助费时限暂定为2012年6月5日至2014年5月31日，具体时限以甲乙双方签订协议之日起至具备搬迁安置楼房条件之日止。多退少补。以上三项补偿（助）费共计47500.4元，大写肆万柒仟伍佰元肆角整。三、相关政策（一）乙方按照和甲方签订协议的先后顺序，优先选择安置住宅楼房，根据应安置住宅楼房建筑面积就近选择楼房户型。甲方安置住宅楼房是高层楼房，其中：乙方选择一至五层，不再找补楼层差价；五层以上，每增高一层，乙方向甲方交纳每平方米20元的楼层差价款。（二）安置楼房有地下室的，乙方只能选购安置楼房配套对应的地下室，由乙方按照物价部门批准（备案）的本区域或附近区域楼房地下室开盘价格下调10%购买，或用应安置楼房建筑面积按照”补一调二”的原则，置换安置楼房地下室建筑面积。（三）安置住宅楼房竣工交付使用后六个月内，由甲方负责给乙方办理房屋产权证，免收乙方拆迁房屋产权证上登记的主房屋（包括门房和厢房）建筑面积181.01平方米办征费用。乙方选择安置住宅楼房建筑面积，超出拆迁房屋产权证上登记的主房屋（包括门房和厢房）建筑面积办证费用、契税由乙方负责，契税费用按照建筑面积每平方米30元缴纳。安置住宅楼房煤气初装费以及住房维修基金全额费用，均由乙方负责。甲方免收乙方应安置住宅楼房建筑面积热网初装费。四、补偿款拨付及房屋拆除时限，甲、乙双方签订协议后，甲方在5日内拨付拆迁补偿费，由市房屋拆迁工作组负责监督发放。乙方在领取拆迁补偿费后5日内搬迁清理，逾期不搬迁清理的，甲方将申请市人民法院强制执行。五、逾期安置的违约责任（一）甲方自2012年9月1日起24个月内，确保竣工达到入住条件。否则逾期6个月内不能交付使用，甲方将按乙方应安置住宅楼房建房建筑面积每月每平方米20元的违约金支付给乙方。六、其他事项（一）此协议一经签订即有法律效力，甲、乙双方均不得反悔。（二）此协议一式四份，甲、乙双方各执一份，监督方式及安置单位各存档备案一份。甲方：遵化市城市建设投资有限责任公司（签章）乙方：遵化镇东坝村村民鲍大生（签字）监督方：遵化市人民政府房屋征收办公室（签章）签订协议时间：2012年6月5日下午14：30。”协议签订后，鲍大生未领取协议约定的补偿费55277.2元，亦未拆除房屋。遵化市城市建设投资有限责任公司曾两次组织被拆迁户选择回迁安置楼房，鲍大生均未选择。2017年8月24日，协议监督方遵化市人民政府房屋征收办公室书面通知鲍大生到遵化市人民政府房屋征收办公室领取补偿费，鲍大生至今未领。
原审法院认为：原、被告于2012年6月5日签订的”镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程住宅房屋产权置换协议书”，实为原告作为拆迁人与被告作为被拆迁人就被告房屋拆迁所签订的房屋拆迁安置补偿合同。协议中原、被告就被告房屋拆迁的补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式期限均作了明确约定，系双方当事人的真实意思表示，依该协议书，被告应于领取补助费后5日内拆迁被拆迁房屋，但被告拒绝领取补偿费，亦未拆迁房屋，未履行协议书中约定的应尽义务。另原告方曾组织两次选择安置房，被告一直未选择，且经遵化市人民政府房屋征收办公室书面通知其领取补偿费后，仍未领取，拒绝履行协议书中约定的拆除拆迁房屋义务，其行为侵害了原告的合法权益。为维护当事人的合法权益，故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《城市房屋拆迁管理条例》第三条、第四条、第六条之规定，判决如下：被告鲍大生于本判决生效后5日内将其与原告签订的”镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程住宅房屋产权置换协议书”中约定的被拆迁房屋拆除。案件受理费100元减半收取50元，由被告鲍大生负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。
本院认为：上诉人鲍大生与被上诉人遵化市城市建设投资有限责任公司于2012年6月5日签订的”镇海东街拓宽及两侧旧危房改造工程住宅房屋产权置换协议书”，协议中鲍大生、遵化市城市建设投资有限责任公司就鲍大生房屋拆迁的补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式期限均作了明确约定，系双方当事人的真实意思表示，依该协议书，鲍大生应于领取补助费后5日内拆迁被拆迁房屋，但鲍大生拒绝领取补偿费，亦未拆迁房屋，未履行协议书中约定的应尽义务。另遵化市城市建设投资有限责任公司方曾组织两次选择安置房，鲍大生一直未选择，且经遵化市人民政府房屋征收办公室书面通知其领取补偿费后，仍未领取，拒绝履行协议书中约定的拆除拆迁房屋义务，其行为侵害了遵化市城市建设投资有限责任公司的合法权益，故原审判决并无不当。
综上所述，上诉人鲍大生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人鲍大生负担。
本判决为终审判决。
审判长苗立柱
审判员康永杰
审判员李木子
二〇一八年二月二十二日
书记员刘莎娜