浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第319号
上诉人（原审被告）：坤元莲城影视文化传媒（北京）有限公司。
法定代表人：顾洁，任公司执行董事。
委托代理人：王茹。系该公司的工作人员。
委托代理人：邓红欣，北京楹庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周正武。
委托代理人：叶盛有，系龙泉市信用法律服务所法律工作者。
原审被告：顾洁。
上诉人坤元莲城影视文化传媒（北京）有限公司（简称“坤元公司”）为与被上诉人周正武、原审被告顾洁合同纠纷一案，不服龙泉市人民法院（2014）丽龙商初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月25日对本案公开开庭进行了审理。上诉人坤元莲城影视文化传媒（北京）有限公司的委托代理人王茹、邓红欣和被上诉人周正武的委托代理人叶盛有到庭参加诉讼，原审被告顾洁经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：被告顾洁为被告坤元公司的法定代表人。2011年11月，被告顾洁与原告周正武商谈合作投资拍摄电影《龙泉剑》事宜，双方经过初步协商以后拟定了合同内容，原告周正武于2011年12月13日与被告坤元公司签订了合同附件四。2011年12月25日，双方将拟定内容进行完善后，由原告周正武与被告坤元公司签订了一份《投资拍摄电影（龙泉剑）合同书》，合同书及附件约定了：《龙泉剑》的总投资金额为一亿元人民币，原告周正武的投资为1000万元，占总投资比例的十分之一；合同签订后，原告周正武应分两次支付定金共计100万元；被告坤元公司为影片出品方，影片的拍摄周期为自2012年1月至2012年12月；如遇不可预测因素，或任何因素，导致电影《龙泉剑》于2012年12月14日仍就没有完成，被告坤元公司全额退还原告周正武所有定金；合同发生争议，提交龙泉市法院诉讼解决等事项。合同签订后，原告周正武分别于2012年1月9日支付了定金30万元到被告顾洁的账户，于2012年6月19日支付到被告坤元公司账户70万元，共计100万元。约定的期限届满后，被告被告坤元公司未完成电影拍摄工作。遂涉讼。另查明，截止原告周正武起诉之日，被告坤元公司仍然未完成电影《龙泉剑》的拍摄工作。
原审认为：原告周正武与被告坤元公司之间签订的《投资拍摄电影（龙泉剑）合同书》及合同附件内容合法，权利义务关系明确，系双方当事人的真实意思表示，应当得到各自的遵守。原告周正武按照约定支付了100万的定金，被告坤元公司承诺于2012年12月14日完成电影的拍摄工作，如逾期未完成，则全额退还所有定金。该期限届满后，被告坤元公司未完成该工作，已构成违约，应承担按照合同约定退还定金的违约责任，逾期未退还，应支付利息损失。被告坤元公司抗辩称原告周正武未按照约定支付剩余900万投资款，但根据双方庭审中提供的证据，均无法证明双方对投资款的支付时间、支付方式存在约定，被告坤元公司亦未提供证据证明其一直与原告协商相关事宜，应承担举证不利的责任。原告周正武主张其与被告坤元公司、被告顾洁共同签订了合同，且两被告存在资金上的混同，故应承担连带返还责任的诉讼请求。法院认为，合同应当具有相对性，《投资拍摄电影（龙泉剑）合同书》及合同附件签订的双方为原告与被告坤元公司，故原告仅可以向被告坤元公司主张权利，被告顾洁并非合同当事人，无需承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定的解释》第二条的规定，判决：一、坤元莲城影视文化传媒（北京）有限公司于判决生效之日起十日内返还周正武定金100万元及逾期利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2012年12月15日计算至实际还款之日）；二、驳回周正武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由坤元莲城影视文化传媒（北京）有限公司负担。
一审宣判后，坤元莲城影视文化传媒（北京）有限公司不服判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。一审法院认定“2011年12月25日，双方将拟定内容进行完善后，由原告与被告坤元公司签订了一份《投资拍摄电影（龙泉剑）合同书》”属于认定事实错误。上诉人与被上诉人签订多份协议及附件，互相之间为补充关系。后续合同中无约定的内容，按照之前签订的合同履行相应义务，之前签订的关于付款时间的内容对双方仍有约束力。一审法院还认定“该期限届满后，被告坤元公司未完成该工作，已构成违约”属事实认定错误。履行期限届满未能继续拍摄影片的原因是被上诉人迟迟不履行投资义务，而不是上诉人故意不履行拍摄义务。双方签订的合同书上面明确约定了周正武为龙泉剑进行投资拍摄，在拍摄许可证取得后，周正武支付投资款1000万元。2011年12月26日双方签订的补充协议第三项明确约定周正武应当在剧组账号建立后立即打入900万元。周正武事实上未按约打入款项导致龙泉剑不能按期开机，是周正武违约在先。一审法院认定该期限届满后坤元公司没有完成该工作构成违约属事实认定错误，履行的期限通过双方签订合同第四条，2012年1月至12月底只是暂定的时间，由于周正武未交付投资款导致未按约开机。附件三约定：“一、甲方投资金额1000万元人民币；二、资金按30%、30%、40%的比例入账；三、资金到账时间为首期2011年12月10日，第二期2011年12月30日，末期开机前半个月。”被上诉人不按照合同约定履行投资义务，反而要求上诉人在缺乏投资情况下进行拍摄，否则承担违约责任，这是不合理的。基于以上情况，一审法院不顾未拍摄的原因直接认定上诉人违约属于事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。上诉人迟延拍摄是因被上诉人未履行投资义务，上诉人有权行使后履行抗辩权。一审法院适用了《合同法》第六十九条，同时也应当适用合同法第一百一十五条的规定。综上所述，一审法院认定事实错误，法律适用错误，侵犯上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审，本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周正武答辩称：上诉人在与答辩人协商合作投资拍摄电影《龙泉剑》的过程中，是曾通过邮箱等方式给答辩人发过一些书面材料，但因双方意见不一致，并没有全部被双方签字确认。由于在合同中没有约定投资款具体支付方式和时间，答辩人曾于2012年6月28日主动打电话给原审被告顾洁商量付款的具体时间。顾洁在确认了答辩人已经付清了100万元定金的基础上，告知答辩人将剩下的900万元分三次付，第一次在上诉人签主演杰森或葛优时付30%，第二次在开机当中付30%，第三次在关机之前付30，并且还承诺在一两天内写个书面协议发给答辩人，由双方确认作为支付投资款的依据。可是事后上诉人并没有给答辩人发来什么协议，也没有与杰森或葛优签定协议。2014年3月18日顾洁在给答辩人和胡小军（另一位铸剑师）的信中还写到三个方面的情况：1、2014年春节时剧本还未竣工，美国合作方出的稿她（顾洁）不想要，没谈拢，她（顾洁）在自己写剧本。2、昨天她（顾洁）才将新剧本向版权局申请注册，剧本还未进行专家论证，导演、演员也没有签约，与合作的政府及投资方还未进行洽谈。3、顾洁表示如果答辩人现在退出，她（顾洁）也不会让答辩人在金钱上吃亏，这以一当十、四两拨千斤的钱，胜过日后千万，她（顾洁）将在本金之外再尽所能给予补偿。如果等到大投资方资金介入，应该给予双倍偿付，如果答辩人急于退出，她（顾洁）将变卖四处房产，努力支付本息。以上事实已经充分表明，电影迟迟未能开拍，责任在于上诉人，答辩人在支付投资款方面不存在任何违约行为，上诉人主张的先履行抗辩权不能成立。为此请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告顾洁未发表答辩意见。
二审中，上诉人坤元公司向本院提交如下证据材料：1、投资拍摄电影《龙泉剑》合同书的补充协议，待证：周正武在剧组账号建立后立即打入该账号，否则视为违约。2、周正武给顾洁发的《龙泉剑》合同书电子邮件，待证：合同书及补充协议约定周正武应当在剧组账号建立后打900万元。3、中国银行对账单及中国银行印鉴卡，待证：剧组账号建立时间是2012年1月，周正武应在2012年1月打900万元款到账。4、曹京文的证人证言，待证：周正武给坤元公司造成损害。被上诉人周正武质证认为：对证据1，对补充协议真实性没有异议，但是该份协议签订后，双方已经通过电话实际改变该协议所约定的打款方式和时间，理由是该条不符通常的做法；对证据2，被上诉人方在合同签字是属实的；对证据3的真实性没有异议；对证据4，证人未按规定出庭质证，证人证言不能作为认定事实的依据，曹京文是否为上诉人公司聘请的人员，我方也无法确认其身份的真实性。原审被告顾洁未发表质证意见。本院认为，被上诉人周正武对证据1、2、3真实性均无异议，故对该三份证据均予以采信。证据4并不足以证明该待证事实，且被上诉人也不予认可，故对该份证据不予采信。
被上诉人周正武向本院提交如下证据材料：1、2012年6月28日顾洁与周正武通话记录，待证：周正武曾经主动打电话给顾洁要求如何支付900万元的方案，说明被上诉人没有违约的想法。双方已经就投资款支付的问题达成一致，除定金外其他900万元约定分三次打款，第一次在上诉人签主演杰森或葛优时付30%，由被上诉人支付给主演30%，开机中支付30%，关机之前付30%。2、顾洁于2014年3月18日通过QQ邮箱发给周正武和案外人胡小军信件，待证：顾洁提到电话一直未开拍是上诉人工作未到位，而非被上诉人原因，是上诉人已对违反拍摄期限约定的行为向被上诉人和胡小军表示抱歉，可见被上诉人并无违约的事实。3、龙泉市公安机关不予立案通知书，待证：胡小军就本案顾洁可能涉嫌合同诈骗向公安机关提出控告。能够证实上诉人在2014年所发的函是在违背真实的情况下为推卸责任而发的，并非真正向周正武催讨投资款。被上诉人与胡小军对上诉人提出控告就是对函最有利的回应。上诉人坤元公司质证认为：对证据1，我方无法核实双方的身份，需要把光盘带回去给顾洁核实。如果是真实的，只是说明双方有协商的过程，而最终双方没有签订书面的款项支付材料，这不能证明双方对900万元投资打入的时间有了另行的约定，应当依据我方提交补充协议第三项约定900万元打款时间为准。对证据2、3，不具有真实性，而且对里面相关内容我本人也不清楚，与本案没有直接关联性，不能证明坤元公司违约。原审被告顾洁未发表质证意见。本院认为，被上诉人周正武提供的证据均不足以证明其所待证的事实，故均不予采信。
二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人认为因被上诉人周正武不能依约履行投资义务而造成其不能继续拍摄影片，其有权行使后履行抗辩权。上诉人的该上诉理由不能成立，理由如下：首先，周正武与坤元公司签订的附件四第三条明确约定，“如遇不可预测因素，或任何因素，导致电影《龙泉剑》于2012年12月14日仍就没有完成，乙方（坤元公司）全额退还甲方（周正武）所有定金。”该条款应为附条件生效的合同条款，上诉人也明确认可该条款的效力，而该影片至本案二审开庭之日仍没有完成拍摄工作，故被上诉人周正武依据合同约定主张返回定金并无不当。其次，根据龙泉市公安局对顾洁所作询问笔录，顾洁陈述“后来因剧本原因，剧本一直在修改，时间拖了很久”，结合2014年5月13日龙泉市公安局对案外人施国伟询问笔录中，施国伟陈述“大致在2年前，顾洁找到我，要我用英语翻译别人写的龙泉的剧本……”前述笔录内容可证实上诉人公司在2012年5月份左右还在准备剧本，与合同约定的拍摄周期为2012年1月至2012年12月并不相符。其三，周正武的投资额1000万元仅占该电影拍摄总投资的十分之一，上诉人自认至今该影片拍摄仅支出400余万元，同时上诉人对法庭限期要求其反馈其他投资的到位情况也未予回复。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人坤元莲城影视文化传媒（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程允平
审 判 员 陈俊明
代理审判员 翁王婷
二〇一五年十月十二日
代书 记员 陈 莉