贵州省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）黔高民终字第22号
上诉人（原审原告）：余孔龙，男，1969年12月27日出生，汉族，福建省福清市人，住贵州省贵阳市南明区花果园星月湾*栋****号。
上诉人（原审原告）：余良舜，男，1965年6月9日出生，汉族，福建省福清市人，住址同上。
上述二上诉人之委托代理人：胡世文，贵州佳合律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：贵州中海铭诚建筑安装有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城龙禧苑11栋1单元17层-4号。
负责人：黄彬，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：贵州中海铭诚建筑安装有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区环北巷7号。
法定代表人：袁桂祥，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：潘蔺，男，1963年10月25日出生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区西航路地质五总队*单元*号。
委托代理人：周肇渠，贵州宇坤律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人余孔龙、余良舜与被上诉人贵州中海铭诚建筑安装有限公司贵阳分公司（以下简称中海铭诚贵阳分公司）、贵州中海铭诚建筑安装有限公司（以下简称中海铭诚公司）、潘蔺民间借贷纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院于2014年1月8日作出（2013）筑民初字第48号民事判决。余孔龙、余良舜对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年8月8日余孔龙、余良舜（乙方）与中海铭诚贵阳分公司（甲方）签订了《联营施工协议》，约定：由双方共同承揽“贵阳市中天未来方舟”土石方建设项目工程，施工期限为一年（2012年8月7日起至2013年8月7日止）。乙方对本协议约定的工程出资壹仟万元整人民币，甲方对乙方壹仟万元的投资款项本金，应于自本协议生效之日起两个月内返还给乙方。甲方如逾期3天未还款，则甲方应向乙方支付按每天1%的滞纳金。该工程土石方量为壹仟万立方；如甲方的工程量不足壹仟万立方，则甲方应按壹仟万立方向乙方支付相关款项。甲方工程所涉伤亡等经济责任以及该工程的其他债权债务，由甲方负责。
余孔龙、余良舜于2012年8月7日将协议约定的款项打入中海铭诚贵阳分公司负责人潘蔺的账户，再由潘蔺打入中海铭诚贵阳分公司的账户用于缴纳该工程的保证金。潘蔺在2012年8月8日向余孔龙开具了收到壹仟万元的收条，加盖中海铭诚贵阳分公司的印章。之后，中海铭诚贵阳分公司未在约定的期限内向余孔龙、余良舜返还工程款。截止2013年10月12日，余孔龙、余良舜收到退还工程款本金800万元。另，2013年9月23日和11月5日潘蔺通过银行向余孔龙转账140万元。
另查明，一审庭审结束后，一审法院经审理认为余孔龙、余良舜诉请主张的联营合同关系不成立，遂向余孔龙、余良舜释明，告知其变更诉讼请求。余孔龙、余良舜坚持不予变更。
余孔龙、余良舜一审诉称：2012年8月8日，余孔龙、余良舜与中海铭诚贵阳分公司签订了《联营施工协议》，协议约定由余孔龙、余良舜出资1，000万元作项目资金，中海铭诚贵阳分公司负责该工程施工过程中相关事宜，由双方共同承揽“贵阳市中天未来方舟”土石方建设项目工程。协议签订后，余孔龙、余良舜如约履行出资义务，中海铭诚贵阳分公司未在本合同约定期限将余孔龙、余良舜工程款予以按时返还，应视为对余孔龙、余良舜的根本性违约。至今经余孔龙、余良舜多次要求，中海铭诚贵阳分公司仅退还余孔龙、余良舜工程款本金人民币800万元。但按照合同约定，中海铭诚贵阳分公司应向余孔龙、余良舜支付本项目应得利润人民币3，000万元。请求：一、解除原告与被告于2012年8月8日签订的《联营施工协议》；二、被告退还原告工程出资款人民币200万元；三、被告支付原告违约人民币200万元；四、被告按照合同约定支付原告本项目工程应得利润人民币3，000万元；五、被告承担本案诉讼费用。
中海铭诚公司及中海铭诚贵阳分公司答辩称：余孔龙、余良舜与中海铭诚贵阳分公司签订的《联营施工协议》系一份无效协议，因签订《联营施工协议》的双方当事人均不具备签订联营合同的主体资格，本案实质为余孔龙、余良舜与潘蔺之间的借款纠纷，与中海铭诚公司和中海铭诚贵阳分公司无任何关系。余孔龙、余良舜所称其至今未收回借款本金，应由潘蔺单独承担返还义务，故请求法院驳回余孔龙、余良舜的诉讼请求。
潘蔺答辩称：余孔龙、余良舜与中海铭诚贵阳分公司签订的《联营施工协议》是无效的合同。根据相关法律规定，在《联营施工协议》中，余孔龙、余良舜一方是无任何经营资格的个人，合同主体资格不合法。其次从合同内容来看，余孔龙、余良舜不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，无论盈亏均按期收回本息，双方之间是明显的借贷法律关系。且潘蔺不是本案适格的当事人，其不是合同相对方，不享有合同的任何权利义务。余孔龙、余良舜的借款收据也是由中铭诚公司贵阳分公司出具的，借款虽曾进入过潘蔺的个人账户，但当日即转入了中铭诚贵阳分公司的公司账户作为该项目的施工保证金，潘蔺履行的是职务行为而不是个人行为。在本案中，潘蔺已经归还原告940万元，故本案的本金标的尚欠为60万元，而不是200万元。
一审法院认为：根据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第三条第一项“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体”之规定，原告为自然人，其不符合签订联营合同主体资格，主体不适格。其次，根据双方的合同约定，原告作为联营一方向联营体投资，但其不参加经营，亦不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，且又要收取固定利润，双方之间是一个明为联营，实为借贷的法律关系。再，原告在诉请中，一方面要求解除与被告签订的《联营施工协议》，一方面又要求被告按照合同约定支付协议约定项目工程应得利润和承担相应的违约责任，其诉请不明确。为此，针对以上问题，法院向原告方进行释明，但原告坚持其诉讼请求。据此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决驳回原告余孔龙、余良舜的诉讼请求。案件受理费211，800元，由余孔龙、余良舜负担。
一审宣判后，余孔龙、余良舜不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决。2、判决被上诉人支付欠款本金200万元，利息从2012年10月9日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算支付到本金偿还完毕止（截止2014年3月1日约20万）。3、判决被上诉人赔偿上诉人利息损失815，899元。4、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审中，上诉人提交支付1，000万元的证据，被上诉人对此事实予以承认，被上诉人仅返还800万元，还有200万元没有返还。在被上诉人提交140万元付款凭证时，上诉人向一审法院提交了《供油协议》，用以证明该笔款项为供油款。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求与事实不符。二、如果双方签订的合同不属于联营协议，则法院应当根据法律的相关规定对合同的性质作出认定。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，以证据不足驳回上诉人的诉讼请求存在适用法律错误的情形。
潘蔺答辩称：上诉人的上诉请求不是针对一审判决对其一审诉请的裁判不服，而是在二审中提出了两个完全不同法律关系的新的诉请。其它答辩意见同一审答辩意见一致。
中海铭诚公司及中海铭诚公司贵阳分公司未提出二审答辩意见。
本院认为，从双方的约定来看，余孔龙、余良舜（乙方）与中海铭诚贵阳分公司（甲方）签订《联营施工协议》，乙方投资壹仟万元，甲方于协议生效之日起两个月内返还；甲方工程所涉伤亡等经济责任以及该工程的其他债权债务，由甲方负责等。参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“四、关于联营合同中的保底条款问题（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”的规定，双方系“明为联营，实为借贷”。根据》的相关规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，经一审法院告知后，余孔龙、余良舜仍坚持其诉讼请求。由于余孔龙、余良舜主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回余孔龙、余良舜的起诉。一审法院在余孔龙、余良舜经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对余孔龙、余良舜未予主张的法律关系予以裁判，既替行了余孔龙、余良舜的起诉权利，又剥夺了中海铭诚公司贵阳分公司、中海铭诚公司、潘蔺的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。综上，一审判决违反法定程序，应予纠正。根据《》第第（一）项、第（三）项，》第及》第之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2013）筑民初字第48号民事判决；
二、驳回余孔龙、余良舜的起诉。
一审案件受理费211，800元，由余孔龙、余良舜向贵州省贵阳市中级人民法院申请退回。二审案件受理费30，927.19元，由余孔龙、余良舜向本院申请退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡勇
代理审判员 罗二
代理审判员 田宇
二〇一四年九月十八日
书 记 员 张玲