云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第516号
上诉人（原审被告）孙继欢，男，1989年2月9日出生，汉族。
诉讼代理人俞翼，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司云南省分公司。
住所：云南省昆明市拓东路**号世博大厦**层。
负责人赖秀栋，总经理。
诉讼代理人王凯，系该公司工作人员，特别授权代理。
诉讼代理人葛新民，系该公司工作人员，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杨兴聪，男，1965年2月14日出生，汉族。
诉讼代理人蒋再芬、赖晓云，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）王丽，女，1966年4月15日出生，汉族。
诉讼代理人俞翼，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人孙继欢、华泰财产保险有限公司云南省分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人杨兴聪、王丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：2014年1月6日10时30分，在呈贡东盟森林内道路，被告孙继欢驾驶云AS81**号车行驶过程中，车头前部与原告杨兴聪骑行的云AW00**号二轮摩托车左侧相撞，造成原告杨兴聪身体受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。该交通事故经呈贡区公安分局交通管理大队认定：被告孙继欢承担事故主要责任，原告杨兴聪承担次要责任。事故发生后，原告杨兴聪被送到解放军第五三三医院住院治疗24天，医疗费共计29056.11元，其中被告孙继欢支付了2200元、被告保险公司支付了10000元、原告杨兴聪自行支付了16856.11元。2014年4月14日，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，原告杨兴聪的伤情构成九级伤残，尚需后期治疗费12000元；原告为此支付鉴定费1200元。另查明：被告孙继欢驾驶发生本案交通事故的车辆，车主为被告王丽，被告孙继欢系王丽雇佣的驾驶员，当天在从事雇佣活动中发生本案交通事故；该车在被告保险公司投保了交通事故强制险，交强险医疗费保险赔偿责任限额为10000元（含医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费和营养费），死亡、伤残保险赔偿责任限额为110000元（含残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等）；本案交通事故发生在保险期限内。后双方因损失赔偿事宜协商未果，原告杨兴聪向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告赔偿因本案交通事故受伤造成的各项损失180857.11元，其中医疗费29056.11元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费2400元、营养费3420元、护理费21127元、误工费13110元、残疾赔偿金92944元、交通费600元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金5000元；上述损失由被告保险公司在交强险和商业第三者险赔偿责任限额内承担，不足部分由被告孙继欢、王丽承担；2、诉讼费用由被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为：本案系机动车之间发生的交通事故，经交警部门认定，被告孙继欢承担事故主要责任，原告杨兴聪承担事故次要责任。根据法律规定和责任认定，因该交通事故造成原告杨兴聪身体受伤和财产损失应先由被告华泰保险云南公司在其承保的牌号为云AS81**号车的交通事故强制保险赔偿责任限额内承担赔偿责任；不足部分由被告孙继欢和原告杨兴聪按责任分担；被告孙继欢在从事雇佣活动中发生本案交通事故，其承担的赔偿责任依法由其雇主即被告王丽承担，被告孙继欢对交通事故的发生存在过错，依法应与被告王丽承担连带赔偿责任。一审法院对原告杨兴聪的损失作如下认定：医疗费29056.11元、后期治疗费12000元、住院伙食补助费2400元、误工费13110元、护理费13200元、残疾赔偿金92944元、营养费2000元、鉴定费1200元、交通费500元，上述九项共计人民币166410.11元；原告的上述损失，由被告保险公司在交强险限额内承担120000元（医疗费10000元、残疾赔偿费110000元）；剩余的46410.11元，根据被告孙继欢和原告杨兴聪的过错责任，由被告王丽、孙继欢连带承担70%计人民币32487.08元；原告杨兴聪承担30%计人民币13923.03元。被告孙继欢支付原告的现金2200元，保险公司垫付原告的医疗费10000元，一审法院予以扣减。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：“一、原告杨兴聪因本案交通事故受伤造成的经济损失共计人民币166410.11元，由被告华泰财产保险有限公司云南省分公司在交强险限额内承担120000元（其中医疗费10000元、伤残赔偿金110000元）；扣除该保险公司已支付的医疗费10000元，该保险公司实际还应支付110000元；二、剩余的46410.11元，由被告王丽和孙继欢连带承担70%计人民币32487.08元（扣除被告孙继欢已支付的2200元，实际还应支付30287.08元），原告杨兴聪承担30%计人民币13923.03元；三、驳回原告杨兴聪的其他诉讼请求。上述第一、二项的执行时间为本判决生效后十日内”
宣判后，上诉人孙继欢、上诉人保险公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人孙继欢上诉称：一、原审程序违法。上诉人及全部被告人从接到诉状之日起到开庭之日前都没有机会看到被上诉人的证据，入院诊断和出院诊断均为左锁骨骨折、腰三椎体压缩性骨折，而司法鉴定的结果却是腰三椎体粉碎性骨折，粉碎性骨折是鉴定为九级伤残的重要标准。根据证据分析判断，被上诉人根本达不到九级，后期医疗费过高，当即全部被告依法请求重新鉴定，原审法院不予理睬，剥夺全部被告的权利。二、原审认定事实不清。被上诉人的举证，证人是孤证，可以清楚看出，被上诉人不具备城镇人口标准计算的条件，只具备农村人口标准：1、暂住证过期；2、临时到昆明打工，无固定职业；3、租房虚假；4、工作单位出伪证；5、证人孤证不予采信；6、医嘱虚假，住院期间仅需一人护理，出院之后反要2-3人护理；7、证据不能相互印证，来源不合法。三、原审法律适用不当，程序违法，体现在剥夺请求重新鉴定的权利；被上诉人提交的证据不合法；只能按照农村标准计算却判成城镇标准计算。综上，请求二审法院：一、撤销原判，支持上诉人重新鉴定的申请；二、按照农村标准计算相关费用；三、出院后还需二人护理无依据；四、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人保险公司上诉称：1、2014年1月6日被上诉人杨兴聪在其与被上诉人孙继欢的交通事故中受伤，我公司对昆明医科大学司法鉴定中心出具的“（2014）临床鉴字第733号鉴定报告”的真实性不予认可，理由如下：第一、昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第733号鉴定报告鉴定依据是中国人民解放军第五三三医院2014年1月6日CT片（片号：29897）示：腰第3椎体粉碎性骨折，经质证鉴定报告，报告附录中的中国人民解放军第五三三医院出具的出院证、出院小结、诊断证明、入院记录、住院病历首页等资料均记载杨兴聪诊断为：“左锁骨骨折、腰第3椎体压缩性骨折”，诊断中并未有“腰第3椎体粉碎性骨折”的诊断，且报告附录中也未提供鉴定依据的CT片（片号：29897）报告单。昆明医科大学司法鉴定中心在未重新行相关影像检查的情况下参照医院未明确诊断的病情做出的伤残鉴定结论，明显不合理，不合法，请求二审法院依法同意我公司二次鉴定的申请。第二、因鉴定委托人杨兴聪提供给鉴定中心的CT片与其入院诊断及出院诊断冲突，而鉴定中心在明显依据不足的情况下，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.9.3.a条和第4.9.3.b条作出杨兴聪损伤达到玖级伤残，明显依据错误，因鉴定中心采信的重要文审资料与现实明确诊断冲突，其因依据该份资料作出腰部活动度丧失34%的结论固然明显失真，且从杨兴聪的大病历中实验室检查及器械检查中的初始及出院诊断示：腰3椎体压缩性骨折，骨性椎管无明显受累，左锁骨远端骨折，其伤情可以看出其并未伤到能影响其功能的部位，在杨兴聪受伤住院期间我公司工作人员与主治医师确认，其诊断仅为腰第三椎体三分之一压缩性骨折，自始至终均未有过粉碎性骨折的诊断，而鉴定中心所采信的依据明显与事实不符。2、一审法院认定事实错误，对于被上诉人杨兴聪误工费、护理费认定依据明显不足，被上诉人杨兴聪所提交的误工损失证明不符合证据的基本要素，仅凭一份项目部出具的工作证就认定被上诉人每月3450元的工资收入明显依据不足。而原审法院依旧采信这样的证据作为定案的依据，属于认定事实错误。3、鉴定费不应由我方承担，因鉴定费用不属于保险责任赔付范围。综上，请求二审法院：一、依法撤销昆明市呈贡区人民法院作出的（2014）呈民初字第639号民事判决并依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
针对上诉人孙继欢的上诉，上诉人保险公司及被上诉人王丽答辩称：同意上诉人孙继欢的上诉请求。
针对上诉人保险公司的上诉，上诉人孙继欢及被上诉人王丽答辩称：同意上诉人保险公司的上诉请求。
被上诉人杨兴聪答辩称：针对上诉人孙继欢的上诉请求，我方认为一审提交的证据在立案时已经全部提交，至于上诉人孙继欢是否看到，应该在收到传票之后自行到一审法院进行调查、阅卷；我方在一审提交的关于工作和居住的相关证据，能够充分证实杨兴聪在城镇居住、生活满一年以上，应当适用城镇标准计算残疾赔偿金；上诉人提出重新鉴定应向法庭提交相应的证据证明其请求重新鉴定的申请成立。针对上诉人保险公司的上诉请求，我方认为对于鉴定问题，上诉人应提交证据证实其请求成立。司法鉴定人员在诉讼中的地位是运用科学技术和专门知识对涉及专门问题进行鉴定和判断，并提出鉴定意见，因此鉴定人员在作出鉴定意见时是独立的，鉴定人员有相应的鉴定资质，且程序合法，故其鉴定意见应当是客观、真实、有效、合法的，另外，在鉴定过程中，医院的住院病历只是一个参考资料，鉴定人员对鉴定结论应当参照的资料并不局限于医院病历，鉴定人员是依据被鉴定人的CT片，所以医院的病历资料只是作为参考的资料之一；针对误工费和护理费的问题，我方已经提交了相应的证据，证实杨兴聪每月的收入是3450元。对于鉴定费是否应当由保险公司承担，请法庭评判。
审理中，因两上诉人对昆明医科大学司法鉴定中心作出的伤残鉴定及后期医疗费鉴定有异议，本院依法通知鉴定人员出庭接受质询。庭审中，鉴定人员表示被鉴定人提交的病历及影像学资料是作出鉴定结论的依据，对于医院认为是压缩性骨折而鉴定机构认为是粉碎性骨折的问题，是因为临床医生是从治疗的角度考虑，被鉴定人到医院是做x片、CT，然后医院初步诊断，为了进一步确诊，医院可能要求病人进行核磁共振，这与临床医生个人的诊疗常规、习惯有关，而鉴定人主要考虑事实判断被鉴定人是否达到伤残，出发点不一样会导致差异，差异的出现很正常。经审查，昆明医科大学司法鉴定中心及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论不存在明显依据不足的情况，出庭接受质询的鉴定人员也对鉴定结论及鉴定依据进行了充分的说明，因此上诉人保险公司、孙继欢要求重新鉴定的申请，不符合法律规定，故本院不予采信。
二审经审理查明：上诉人孙继欢系被上诉人王丽雇佣的驾驶员，事发当时上诉人孙继欢系开车送朋友到呈贡东盟森林。二审经审理确认的其余事实与一审判决认定的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一、本案是否应当中止审理；二、被上诉人杨兴聪因此次交通事故受到的损失应如何认定及承担。
本院认为：一、关于争议焦点（一），最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本院认为，本案属因用人单位以外的第三人侵权造成的劳动者人身损害，被上诉人杨兴聪有权选择是按工伤保险赔偿还是按人身损害赔偿制度求偿。因两种求偿制度遵循不同的实体法和程序法，被上诉人杨兴聪在本案中选择按人身损害赔偿制度求偿，就应当在人身损害赔偿制度下对本案进行审理。上诉人保险公司认为被上诉人杨兴聪在二审庭审中向法院陈述，其与昆明乔本涂装工程有限公司的用工关系已诉讼至昆明市盘龙区人民法院，要求确认其与昆明乔本涂装工程有限公司的用工关系及工资收入。因此上诉人保险公司以本案必须以另案的审理结果为依据，而另案尚未结束，要求中止本案审理的主张，本院不予采信。故本案不属于上述法律规定应当中止审理的情形。关于争议焦点（二），最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”经审查，上诉人孙继欢与被上诉人王丽虽系雇佣关系，但事发当天系上诉人杨兴聪私自驾车送朋友到东盟森林，且在二审中，被上诉人杨兴聪明确表示，事发时并非被上诉人王丽坐在车上，故上诉人孙继欢的驾车行为并非在执行被上诉人王丽授权或指示的劳务活动，依据上述法律规定，被上诉人王丽在本案中不应当承担责任。虽被上诉人杨兴聪认为上诉人孙继欢事发当天是在为被上诉人王丽卖瓷砖，但是并未提交证据证实，故本院不予采信。本院认为各方当事人对医疗费29056.11元、住院伙食补助费2400元、营养费2000元、鉴定费1200元、交通费500元没有异议，本院依法予以确认。昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见在本案中应当得到采信，故后期治疗费12000元及伤残等级鉴定结论本院予以采信。被上诉人杨兴聪提交的租房证明、证明、暂住证能够证实被上诉人杨兴聪自2008年8月起就居住在昆明市盘龙区白龙路云山村400号的事实，因此其残疾赔偿金应当适用城镇标准进行计算。关于护理费用的问题，中国人民解放军第五三三医院的出院医嘱要求：“卧床期间需2-3人护理”，故一审法院对护理费的计算正确，本院予以维持。关于误工费，上诉人保险公司认为与另案杨兴聪与昆明乔本涂装工程有限公司的用工关系劳动争议一案有关，但本院认为如前所述两种求偿制度遵循不同的实体法和程序法，因此，本案误工费标准的认定与劳动争议一案并无关系，应当在不同的法律体系下进行评价。被上诉人杨兴聪的误工期限应当计算至定残日前一天即2014年4月13日（计98天），被上诉人杨兴聪申请证人李云海作证证实其工资收入状况，其解释之所以没有提交工资证明是因为与昆明乔本涂装工程有限公司发生了劳动争议纠纷，结合上述情况，一审法院认定其月工资收入为3450元较为合理，本院予以支持，故其误工费应当认定为11270元。故本院支持被上诉人杨兴聪的各项损失为：医疗费29056.11元、住院伙食补助费2400元、营养费2000元、交通费500元、后期治疗费12000元、残疾赔偿金92944元、护理费13200元、误工费11270元，共计人民币163370.11元。上述损失由上诉人保险公司在交强险限额内承担120000元，扣除上诉人保险公司已经支付的医疗费10000元，上诉人保险公司还需实际支付110000元。剩余43370.11元，由上诉人孙继欢承担70%的责任即30359元，扣除孙继欢支付的现金2200元，上诉人孙继欢实际还应承担28159元。综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，本院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第639号民事判决；
二、由上诉人华泰财产保险有限公司云南省分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人杨兴聪人民币110000元；
三、由上诉人孙继欢于本判决生效后十日内赔偿被上诉人杨兴聪人民币28159元；
四、驳回被上诉人杨兴聪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1827元，由上诉人孙继欢负担人民币1644.3元，由被上诉人杨兴聪负担人民币182.7元；二审案件受理费人民币3654元，由上诉人孙继欢负担人民币1827元，由上诉人华泰财产保险有限公司云南省分公司负担人民币1827元。上诉人孙继欢预交的二审案件受理费人民币2123.6元，退还上诉人孙继欢人民币296.6元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
代理审判员 王玉方
代理审判员 奚 琳
二〇一四年十月十五日
书 记 员 吴自红