湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第00264号
上诉人（原审原告）长沙琮鼎装饰设计工程有限公司，住所地长沙市雨花区香樟路111号华庭美苑6幢N单元1608房。
法定代表人王林，总经理。
委托代理人万传洪，湖南通程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市文业装饰设计工程有限公司湖南分公司，住所地长沙市天心区劳动西路348号ＸＸ体育中心。
负责人彭伟，总经理。
委托代理人胡今朝，湖南华豪律师事务所律师。
上诉人长沙琮鼎装饰设计工程有限公司（以下简称琮鼎公司）因与被上诉人深圳市文业装饰设计工程有限公司湖南分公司（以下简称文业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2014）天民初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月25日，琮鼎公司（承包方，乙方）与文业公司（发包方，甲方）签订《室内装饰装修施工合同》，约定由琮鼎公司对文业公司郴州市人民防空疏散指挥中心酒店（11层至15层）客房室内装饰工程（以下简称人防酒店装修工程）进行包清工施工，施工工期为2012年5月1日至2012年8月1日，共计工期90天，工程造价按建筑面积2200平方米每层包干计算，工程单价按人民币370元每平方米计算，所做工程楼层为14楼至15楼，合同还对其他问题进行了约定。2012年5月2日，琮鼎公司的法定代表人王林（发包方，甲方）与陈碧桃（承包方，乙方）签订《室内装饰装修施工合同》将琮鼎公司承包的人防酒店装修工程全部转包给陈碧桃进行包清工施工，约定工程造价按套内使用面积290元每平方米包干计算。合同签订后，由陈碧桃实际组织人员进行施工。2013年春节过后，因工程严重超期，文业公司发现王林未到现场管理，文业公司从现场施工的陈碧桃处得知，琮鼎公司已将工程转包给陈碧桃，琮鼎公司、文业公司沟通未果，文业公司遂向王林发出律师函，提出解除合同并请王林在2013年3月12日前来郴州协商解除合同的具体事宜。2013年3月25日，文业公司（甲方）与陈碧桃（乙方）签订《协议书》，约定“乙方按照甲方与王林签订的《室内装饰装修施工合同》约定和实际增、减的施工项目组织施工队伍负责完成未完毕的装修施工任务。……施工工程竣工验收完毕后，按照甲方与王林签订的《室内装饰装修施工合同》的约定和实际增、减的施工项目按实结算工程余款。……乙方因结算工程款项与王林产生的争议，由乙方负责与王林协商解决，与甲方无关。……”。陈碧桃依约完成了装修施工，目前项目尚未完成结算。另查明，文业公司向琮鼎公司支付工程款共计110万元，另文业公司已向陈碧桃支付工程款60万元。后琮鼎公司诉至法院，请求判令：1、文业公司赔偿琮鼎公司损失共计111.08万元；2、文业公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，亦禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，琮鼎公司在与文业公司签订《室内装饰装修施工合同》后本应按照约定自行组织施工，但琮鼎公司未经文业公司同意，擅自将装饰装修工程全部转包给不具备施工资质和劳务作业承包资质的陈碧桃，从中赚取差价，属于非法转包行为，文业公司有权要求解除合同。庭审中，琮鼎公司明确提出本案不是工程款的结算纠纷，而是主张文业公司承担赔偿损失的违约责任，琮鼎公司主张111.08万元损失包括两个部分，第一部分为琮鼎公司从文业公司约定的承包价格与琮鼎公司转包给陈碧桃的承包价格的差额84.38万元，第二部分为琮鼎公司向陈碧桃支付工程款136.7万元与文业公司向琮鼎公司已付工程款110万元之间的差额，即琮鼎公司多垫付的工程款26.7万元。对第一部分的转包差价，系违法转包行为的预期利益，依法不予保护。对于第二部分即琮鼎公司主张为工程多垫付的26.7万元，琮鼎公司仅提供了陈碧桃书写的收条作为证据，始终未对该金额的具体给付作出合理说明，文业公司申请了陈碧桃、陈国军、胡金根三位证人出庭作证予以反驳，陈碧桃本人当庭对该款项给付的真实性予以否认，原审法院认为，琮鼎公司是否已为工程多垫付26.7万元的事实存疑，且该问题本质上属于琮鼎公司与陈碧桃之间的纠纷，可由琮鼎公司与陈碧桃另行解决，琮鼎公司要求文业公司支付26.7万元作为对琮鼎公司的赔偿，证据不足且缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，对于琮鼎公司主张文业公司恶意解除合同并要求文业公司赔偿损失111.08万元的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第八条第（四）项的规定，遂判决如下：驳回琮鼎公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费14790元，由琮鼎公司承担。
上诉人琮鼎公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。琮鼎公司提交的装修图纸、询问笔录及高铁票、照片等证据均属真实，文业公司也未提出相反证据，原审判决对证据未予认定是错误的。原审判决对合同解除前实际完成的面积已基本查清，但未予认定。原审判决对琮鼎公司将工程内部承包给陈碧桃施工，文业公司以琮鼎公司严重影响业主方整体施工进程为由单方解除合同，又将工程以20万元将合同转让给陈碧桃的事实均予以回避。原审判决对琮鼎公司多支付给陈碧桃26.7万元不予认定是错误的。二、原审判决适用法律错误。建设工程施工合同和装饰装修合同是并列案由，建设工程施工合同不包括装饰装修合同，原审判决适用建设工程施工合同的司法解释是错误的。三、琮鼎公司要求文业公司赔偿损失的诉讼完全合法。文业公司解除合同的理由不能成立，其与陈碧桃另行签订合同应属恶意违约，琮鼎公司要求文业公司赔偿应得的直接利润和垫付的工程款完全合法。请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，支持琮鼎公司的诉讼请求。
文业公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。琮鼎公司提交的装修图纸、询问笔录及高铁票、照片等证据的真实性、合法性、关联性均存在问题，原审判决对其不予采信是正确的。琮鼎公司将承包的工程全部转包给不具有资质条件的陈碧桃施工，从中赚取差价，依法不应支持。琮鼎公司所谓的对垫付的工程款证据存疑，陈碧桃予以否认，系琮鼎公司与陈碧桃之间的争议，应另行解决。琮鼎公司的法定代表人不守诚信，弄虚作假，文业公司保留追诉权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院二审诉讼过程中，琮鼎公司又向本院提交2012年12月3日、2012年12月31日、2013年12月3日、2013年12月5日的银行转账凭证4份共10.5万元，拟证明截止到2013年1月28日直接支付给陈碧桃工程款126.7万元，王辉等三人的工程款由琮鼎公司经理直接支付给其个人，且得到了陈碧桃的认可，陈碧桃出具的136.7万元的凭证是真实的。经质证，文业公司认为该证据中有2份银行转账凭证没有体现陈碧桃的名字，不能认定是向陈碧桃付款，且这些转账凭证均是琮鼎公司与陈碧桃之间的争议，与本案无关。本院认为，该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的二审程序中新的证据的范围，且无法认定与本案关联性，不能达到其证明目的，故本院对该证据不予采信。
经审查，本院对于原审法院查明的事实予以确认。
另，在本案二审诉讼中，琮鼎公司将其要求文业公司赔偿琮鼎公司损失共计111.08万元的诉讼请求变更为要求文业公司赔偿琮鼎公司损失共计94.3万元，其损失依据包括两个部分：根据文业公司认可的施工量，文业公司应支付琮鼎公司工程款177.6万元；琮鼎公司垫付给陈碧桃26.7万元，文业公司应返还琮鼎公司。以上两项合计204.3万元，扣除文业公司已经支付的110万元，文业公司还应支付琮鼎公司94.3万元。
本院认为：琮鼎公司与文业公司于2012年4月25日签订《室内装饰装修施工合同》，约定由琮鼎公司对文业公司人防酒店客房室内装饰工程进行包清工施工，后琮鼎公司又将其承包的涉案工程全部转包给陈碧桃进行施工。陈碧桃作为个人，不具备相关施工资质，该转包行为亦未经文业公司同意，故琮鼎公司存在违约行为，文业公司有权要求解除合同。根据本案已经查明的事实，琮鼎公司与文业公司签订合同后即将涉案工程转包给陈碧桃，涉案工程系由陈碧桃实际完成施工，陈碧桃系涉案工程实际施工人，现琮鼎公司未提供有效证据证明其实际参与涉案工程的施工，故琮鼎公司要求文业公司支付工程款177.6万元的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。琮鼎公司另主张代文业公司向陈碧桃垫付26.7万元，但陈碧桃本人该款项给付的真实性予以否认，琮鼎公司亦未提供有效付款凭证，故本案中不予认定，可由琮鼎公司与陈碧桃另行解决。
琮鼎公司另上诉主张文业公司在一审庭审中自认琮鼎公司完成了部分涉案工程的施工任务，文业公司应就其认可的工程量向琮鼎公司支付工程款。对此，本院认为，琮鼎公司在本案一审诉讼中主张其损失依据为应得的直接利润，在二审诉讼程序中主张其损失依据为应得的工程款，因琮鼎公司就其损失依据所作的说明不同，故文业公司在一审诉讼中的陈述不能单独作为本案定案依据，且文业公司在一审诉讼中的陈述系对涉案工程实际施工量的认可，而非对琮鼎公司系实际施工人的认可，故本院对琮鼎公司的该上诉理由亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费14790元，由上诉人长沙琮鼎装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 刘完玲
二〇一五年七月二十七日
书记员 毛 韧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。