湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第01226号
上诉人（原审原告）张啟荣，男，生于1964年11月25日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市，
上诉人（原审被告）魏云，男，生于1982年12月18日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市，
委托代理人（特别授权）刘宗权，湖北勇鑫律师事务所律师。
上诉人张啟荣因与上诉人魏云建设工程施工合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第01389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成由审判员朱华忠担任审判长、审判员李志华、杨芳参加的合议庭，于2016年1月15日公开开庭进行了审理，上诉人张啟荣、上诉人魏云及其委托代理人刘宗权到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限3个月。本案现已审理终结。
张啟荣一审时诉称，2013年11月28日，张啟荣与魏云签订了《建房协议》，魏云以单包工形式将住房承包给张啟荣建设，约定：从正负零以上按实做实收处理滴水面积计算，每平方米230元；一层高度为4.5米，二、三层高度3.2米。此后魏云以借支形式向张啟荣支付劳务工资90000元，房屋竣工交付魏云使用后，张啟荣曾多次要求魏云办理决算，魏云以种种理由拒绝，双方为此发生争议经恩施市公安局舞阳坝派出所调解不能达成一致意见，故向人民法院起诉，请求判令魏云给张啟荣支付劳务工资82389.60元。
魏云一审时辩称：一、张啟荣说房屋修起了属实，但房屋漏水存在质量问题，只要不漏水魏云愿意付款；二、张啟荣未按图纸施工，将弧形阳台擅自改变为方形阳台，未经魏云同意；三、房子窗户距楼面太高，不符合要求；四、四楼楼顶屋面漏水，且四楼是魏云兄长魏永祥的，他们的施工价格是另行约定的。总之，张啟荣未按魏云的要求建房，楼层高度不够，建筑面积也只有502.80平方米，现只要张啟荣弥补了魏云的损失，魏云愿意支付余款。
原审查明，2013年11月28日，张啟荣与魏云签订了《建房协议》。协议主要内容为：“建房协议甲方魏云乙方张啟荣甲方在诚信的基础上，将本工程以单包工形式给乙方，经甲乙双方共同商议，达成以下协议：一、工程名称：私房建筑。二、工程地点：五峰山村大垭口一组。三、承包单价：从正负零以上按实做实收处理滴水面积计算，每平方米230元。四、承包范围和内容1、一层高度为4.5米，二、三层高度为3.2米。2、全部工程采用水泥空心砖做墙。第一层三面做墙，水泥地坪粉光，第二、三层贴地板砖以及含梯步砖安装在内。3、内、外墙用水泥砂浆打底。4、前面一方10*20墙面砖。5、乙方包工不包料，模板由乙方负责，所有材料由甲方提供。五、甲方一定保证材料到达工程材料场。六、安全：乙方在施工中一定要做到安全施工，文明施工，不违章操作。甲方负责管理，如出现安全事故全部由乙方负责。七、工程质量：以普通民房建房为标准，必须达到柱梁平立面，不得露筋或超过5个毫米，若超过5个毫米，由乙方自行处理到位。八、工资支付：乙方在每浇灌一层板面，甲方按每层工程的60%支付，内外沙浆底打完后支付20%，剩下20%在工程完工后一次性付清。九、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，不得违约，从签字之日起生效。甲方：魏云乙方：张啟荣2013年11月28日”。次日，张啟荣即组织施工，2014年7月竣工。期间，魏云以借代支形式相继向张啟荣共计支付工程款90000元。2014年农历8月底魏云对该房屋进行装修，2014年11月27日魏云入住该房。嗣后，张啟荣要求魏云对建房工程款进行结算未果。故诉至法院，请求支持前述请求。
一审中，双方一致确认四楼建设系张啟荣与魏云兄长即案外人魏永祥另行达成的建房施工协议，房屋构造及造价均区别于张啟荣与魏云签订的建房协议。对双方约定的建设面积，经现场查勘，双方确认其建筑面积具体为：一至三楼面积为519.93平方米；二楼至大路的平台面积34.22平方米。张啟荣称其与魏云系单包工关系，建房完全以魏云的指示施工，即使有质量问题也不是张啟荣的问题，现魏云已经入住，应视为魏云已经验收房屋，应当向张啟荣支付工程款。魏云称只要张啟荣把房屋质量问题解决好并弥补了损失，愿意按合同约定的230元每平方米的价格支付工程款，但未举证证实，致调解未成。一审法院征询双方是否申请对房屋质量进行鉴定，双方均不申请对房屋进行质量鉴定。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同（包括勘验、设计、施工合同）。张啟荣与魏云签订的《建房协议》，属单包工形式的建设施工合同，故本案应为建设施工合同纠纷，非劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，建设工程施工合同承包主体一方当事人排除自然人、合伙企业、个人独资企业参与工程承包，要求建设工程承包主体一方必须是具有法人性质的建筑企业。本案中，原告不具备资质和建设施工合同人必须具备的行为能力，故双方签订的建房协议无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条第三款“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，张啟荣建设施工完毕后，魏云入住了该房屋。魏云入住后以张啟荣建设的房屋存在质量为由抗辩，不予采信。张啟荣依据合同约定，向魏云主张支付工程款，应予支持。
庭审中，双方对本院现场勘验的一至三楼及平台建设面积共计554.15平方米（519.93+34.22）以及按每平方米230元的价格计算工程款无异议，予以确认。据此，魏云应付张啟荣工程款总额为127454.50元，扣减魏云已经支付的90000元工程款，魏云实际下欠张啟荣工程款37454.50元。双方一致确认四楼建设系张啟荣与魏云兄长魏永祥达成的建房协议，超出了张啟荣与魏云之间建房协议范围，根据合同相对性原则，张啟荣主张的四楼建设工程款应另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告魏云于本判决生效之日起十日内支付下欠原告张啟荣工程款37454.50元。二、驳回原告张啟荣的其他诉讼请求。案件受理费1860元，减半收取930元，由被告魏云负担500元，原告张啟荣负担430元。
张啟荣不服一审判决，向本院提出上诉称，一审认定魏云已经支付工程款90000元属认定事实错误。张啟荣为魏云及其兄长魏永祥修建房屋，其二人共向我支付了90000元，其中魏云仅支付了71000元，还有19000元工程款是魏永祥支付的，且第四层的工程款未予结算。请求二审法院依法改判。
魏云针对张啟荣的上诉答辩称，一审认定的数额准确，但张啟荣交付的房屋质量有问题，应当扣除维修费用后再进行结算。
魏云不服一审判决，向本院提出上诉称，一审认定事实和适用法律错误。房屋验收合格应当以相关部门的验收为标准，一审以该房屋已经交付认定房屋已经验收合格属认定事实错误。二审时魏云将提交证据证实房屋质量存在问题。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回张啟荣的诉讼请求，本案诉讼费用由张啟荣负担。
魏云为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：
证据一、1.接处警工作登记表。拟证明2015年8月12日涉诉房屋因下雨导致房屋漏水，魏云因此向公安机关报警，公安机关出警了；2.2015年9月16日恩施市舞阳坝街道办事处五峰山村民委员会工作人员吴少华、谭佳出具的情况说明一份。拟证明2015年8月12日吴少华与谭佳曾到涉诉房屋查看，四楼房屋屋顶漏水的事实；3.照片四张。拟证明房屋屋顶已经裂口。
证据二、收条一张。拟证明魏云为修复诉争房屋共花费了16600元。
证据三、照片一张。拟证明涉诉房屋张啟荣并没有完工，还有模板没有拆除。
张啟荣质证认为，对证据一中接处警登记表的真实性有异议，且与本案没有关联。对情况说明的真实性有异议。照片不能证明是本案诉争的房屋；对于证据二收条的内容不予认可，且该收条只写了总金额，并没有写明修复房屋的公司和单价；对证据三照片中模板没有拆除是事实，但没有拆除的原因是与他人的房屋离得太近无法拆除，且已经过魏云同意。
本院经审查认为，魏云提交的证据一中接处警登记表和情况说明仅证明涉诉房屋发生漏水的事实，但不能证明房屋存在质量问题。照片是否为涉案房屋，因该照片是孤证，没有其他证据予以佐证，故对证据一本院不予采信；证据二不能证明是用于涉案房屋维修，且该收条没有维修项目及单价等，故达不到其证明目的，本院不予采信；证据三的照片是孤证，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院不予采信。
张啟荣针对魏云的上诉答辩称，张啟荣与魏云签订的合同是修建三层，现在第四层没有结算，修建的三层房屋没有质量问题。
张啟荣在二审中未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于张啟荣上诉认为魏云仅支付了71000元的问题。张啟荣在一审起诉时陈述：“张啟荣为魏云修建房屋三层，魏云已经向张啟荣支付90000元工程款”。在庭审过程中，张啟荣虽提到90000元的工程款中含魏云兄长魏永祥支付的部分工程款，但并未提交能够证明该部分款项的具体数额及该部分款项确系魏永祥支付的相关证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，张啟荣在起诉状中已经承认魏云给付其工程款90000元的事实，虽其在庭审中予以否认，但并未提交充分的证据推翻其自认，故对张啟荣起诉时明确表示魏云已支付工程款90000元的事实，本院予以确认。张啟荣的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于魏云上诉称涉诉房屋存在质量问题。魏云对于2014年农历8月开始装修，于2014年公历11月27日入住涉案房屋的事实予以认可，应当认定魏云已实际使用涉案房屋。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”双方虽未履行验收手续，但魏云以实际入住的方式占有了涉案房屋，应当视为其对房屋质量的验收和认可。其在实际占有了涉案房屋后再以质量问题提出抗辩，不符合法律规定，故对其上诉理由本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，张啟荣和魏云的上诉理由均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1011元，由上诉人张啟荣负担275元，上诉人魏云负担736元。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 李志华
审判员 杨 芳
二〇一六年四月二十五日
书记员 何奕娥