浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第191号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人林某甲，无业，住温州市龙湾区。因本案于2014年3月14日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审，2015年1月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人叶旭、薛孝桃，浙江旭峰律师事务所律师。
被告人林某乙，无业，住温州市龙湾区。因本案于2014年3月14日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，2015年1月16日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人应云总、翁琴艳，浙江时代商务律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）117号起诉书指控被告人林某甲、林某乙犯破坏公用电信设施罪，于2015年1月21日向本院提起公诉，本院于同月26日立案，适用简易程序，实行独任审判，后因本案不宜适用简易程序审理而于同年2月2日转为普通程序重新审理，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员董史统出庭支持公诉。被告人林某甲、林某乙及辩护人叶旭、薛孝桃、应云总、翁琴艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2014年2月8日至3月13日期间，被告人林某甲伙同被告人林某乙携带“伪基站”设备，由林某乙驾驶牌号为浙c×××××的别克轿车，林某甲操作短信发送设备，先后在本市龙湾区和鹿城区新城、下吕浦一带发送含有广告内容的短信，造成周边用户短暂出现通信中断。同年3月13日19时许，被告人林某甲、林某乙在本区南浦路376号门口的人行道上被公安机关抓获，并缴获“伪基站”设备1套。经鉴定，上述期间二人发送含有广告内容的短信33768条；该无线设备发射频率为945mhz。就指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人林某甲、林某乙的行为均已构成破坏公用电信设施罪，均系坦白，被告人林某乙系从犯，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十七条之规定，予以处罚。
被告人林某甲、林某乙对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议。
被告人林某甲的辩护人辩称：1、本案发生于2014年3月13日之前，因此依照从旧兼从轻的原则不应适用2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（下称《意见》），而应当适用2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），但《解释》所规定的破坏公用电信设施犯罪并不包括“干扰”，而仅指物理破坏，故本案依法不应当认定为犯罪。2、现有证据不能证明具体有多少用户已实际接收到被告人等所发送的短信数量，尚未造成危害公共安全的严重后果。被告人林某乙的辩护人辩称：被告人林某乙在共同犯罪中是从犯，参与犯罪情节轻微、主观恶性小，具有坦白情节，是初犯、偶犯，建议对其从轻、减轻或免除处罚并宣告缓刑。
经审理查明：
2014年初，被告人林某甲购买“伪基站”设备并接受业务为他人群发短信广告。为了便于短信广告的发送以及扩大幅射面，被告人林某甲携带“伪基站”设备，并以支付油费的方式由被告人林某乙驾驶浙c×××××轿车带其到本市龙湾区及鹿城区新城、下吕浦等地发送短信，并造成周边用户短暂出现通信中断。在此过程中由被告人林某乙驾驶轿车而由被告人林某甲负责操作“伪基站”发送手机短信。经检验，从3月7日至3月13日间，被告人林某甲共计有效发送含有其本人公司的业务广告及为他人发送的水果派送广告、债券基金广告及理财广告等共计33768条。另经检测，被告人林某甲所使用的无线设备的发射频率为945mhz，该频率为中国移动通信公司所使用的频率。
同年3月13日19时许，被告人林某甲、林某乙在本区南浦路376号门口的人行道上被公安机关当场抓获，并缴获“伪基站”设备1套。
公诉人在法庭上出示并提交的证据有：被告人林某甲、林某乙的供述和辩解、归案经过、电子物证检验报告、检测报告、受案登记表、查获现场的照片、扣押决定书及清单、发还清单、平航伪基站取证分析报告、说明、情况说明及人口信息等证据。
上述证据经法庭质证。二被告人对上述证据的合法性、真实性及关联性均无异议。辩护人提出以下质证意见：1、浙江省温州无线电监测站出具的《关于“伪基站”工作原理的说明》及中国移动温州分公司出具的《关于用户imsi码的情况说明》、《关于在可疑车辆浙c×××××发现伪基站的情况说明》，认为没有相关人员的签名及其资格认定，也没有说明本案所造成的实际后果、工作原理及对用户手机的影响，而且第三份说明中关于抓获被告人等的时间及地点表述均错误；2、温州无线电监测站出具的《检测报告》没有相关检测人员的资格证明及检测机构的资质证明。因此，上述证据不具有合法性、真实性，依法不应作为定罪证据使用。经查：1、浙江省温州无线电监测站出具的《关于“伪基站”工作原理的说明》主要是证明“伪基站”的基本工作原理及其可能造成的危害性，中国移动温州分公司出具的《关于用户imsi码的情况说明》主要是证明imsi码（internationalmobilesubscriberidentificationnumber，中文名：国际移动用户识别码）具有确定并识别某一移动通信网中的移动用户的功能。该二份证据属于科普性质的功能性说明证据，并非鉴定意见，无需个人署名及相关的资质、资格证明，且说明上已加盖公章并代表单位意见，比个人署名具有更高的证明效力。辩护人就此提出的质证意见，不予采纳。2、中国移动温州分公司出具的《关于在可疑车辆浙c×××××发现伪基站的情况说明》，该份证据中涉及本案相关的基本事实与在案证据不符，且其数据来源没有相应的获取途径及手段证明，其真实性、合法性存疑，不应作为本案定罪证据使用。辩护人就此提出的质证意见，应予采纳。3、关于温州无线电监测站出具的《检测报告》，首先检测报告并非鉴定意见，《中华人民共和国刑事诉讼法》及其司法解释没有规定进行检测的人员及机构必须具备相应的资格和资质；其次，该份检测报告详细记录了检测环境、主要测试设备、检测依据及检测结论，检测程序符合相关规定。通过检测确定涉案的发射机所使用的发射频率为945mhz，系中国移动通信所使用的频率；同时，上述检测过程及结论有编制人、审核人及批准人三人签名确认，并加盖有单位公章。该份检测报告的合法性、真实性无疑，应作为本案定罪证据使用。辩护人就此提出的质证意见，不予采纳。上述证据除《关于在可疑车辆浙c×××××发现伪基站的情况说明》外，其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于本案的法律适用问题，辩方认为根据从旧兼从轻原则认为本案不应适用《意见》来认定被告人等的行为已破坏了公用电信设施，从而认为本案不构成犯罪。经查：根据2001年12月7日两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（下称《规定》）第一条：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。司法解释或解释性文件只是对司法工作中如何适用法律问题提出的具体意见，不是新的立法，故不能适用《中华人民共和国刑法》第十二条的规定。在本案中，被告人等实施的干扰行为虽然发生在《意见》实施之前，但由于在《意见》实施之前并无关于“干扰”行为是否可认定为本罪客观行为的司法解释，故根据《规定》第二条的规定，本案应当适用《意见》的相关规定处理，即非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。辩护人就本案法律适用问题所提出的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。
关于本案是否已危害公共安全的问题，辩护人认为本案《电子物证检验报告》尚不能证明实际收到被告人等发送的短信具体有多少用户收到并造成中断，故本案无法证明已危害公共安全。经查：检验人员根据被告人林某甲所使用的笔记本电脑中的短信发送数据，根据能够确定的imsi数量确定已成功发送的短信数量为33786条，根据《解释》第一条第（二）项的规定，属于本罪危害公共安全的情况。故辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。另外，该报告还证明被告人先后五次发送其本人公司的业务广告及为他人发送水果派送广告、债券基金广告及理财广告。
综上，本院认为：被告人林某甲非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全；被告人林某乙为被告人林某甲实施上述犯罪行为提供帮助，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人林某甲、林某乙归案后能如实供述其罪行，是坦白，依法均可从轻处罚；被告人林某乙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚；同时被告人林某乙除从被告人林某甲处收取燃油支出外，未从被告人林某甲的犯罪活动中获利，还可酌情从轻处罚。辩护人就上述提出对被告人林某乙从轻处罚的意见，可予采纳。但本案涉及中断通信用户人数多，且广告还涉及债券基金及理财等方面的内容，具有诱发其他违法犯罪活动的潜在危险，故不宜对被告人林某乙宣告缓刑。辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。公诉机关提出对被告人林某甲判处有期徒刑三年至四年及对被告人林某乙判处有期徒刑一年至二年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十七条、第六十四条及最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑29日。即自2015年1月16日起至2017年12月17日止。）
二、被告人林某乙犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑21日。即自2015年1月16日起至2015年12月25日止。）
三、扣押在案的作案工具笔记本电脑、无线发射装置及其配套设备，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 曹 政
二〇一五年三月十三日
代书 记员 孙忠展
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条第一款破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第（二）项采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处3年以上7年以下有期徒刑：
（二）造成2000以上不满1万用户通信中断1小井以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时的；