江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1082号
上诉人（原审被告）永祺（常州）车业有限公司，住所地常州市新北区通江中路689号。
法定代表人张泰山，该公司董事长。
委托代理人滕强，男。
委托代理人谢云翔，江苏常信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡迪。
委托代理人钱玉花，江苏新联律师事务所律师。
上诉人永祺（常州）车业有限公司（以下简称永琪公司）因劳动合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新民初字第2966号民事判决�向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
胡迪诉称，永琪公司于2013年7月23日向本人寄发的依据《员工手册》的相关规定，解除与本人的劳动关系属于违法解除，理由如下：1、永琪公司《员工手册》对本人没有约束力。根据劳动合同法的有关规定，《员工手册》必须经过民主程序制定并需要对员工进行公示。永琪公司制定的《员工手册》没有对本人进行公示，本人更是从未见到过以及签收过永琪公司所谓的《员工手册》。2、本人违反永琪公司《员工手册》的行为根本不存在。永琪公司认为本人违反《员工手册》的行为，是永琪公司通过与之有业务往来的客户出具的证人证言来证明本人违反公司规章制度的行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条之规定，“与一方当事人或代理人有利害�系的证人出具的证言；无正当理由未出庭作证的证人证言”不能单独作为认定案件的事实依据。因此永琪公司没有充分的证据证明本人违反了单位的规章制度，事实上本人在永琪公司表现良好，从2009年进入永琪公司工作，三年合同期满后，永琪公司与本人又签订了为期三年至2015年1月止的第二份劳动合同。现永琪公司违法解除劳动合同，本人只好起诉至法院，请求：1、判令永琪公司向本人支付违法解除劳动合同的赔偿金22401元；2、本案的诉讼费和律师费由永琪公司承担。
永琪公司辩称，根据公司《员工手册》的相关规定，我公司不存在违法解除行为，胡迪的行为构成解除劳动合同的条件，公司解除劳动合同程序上、内容上都是合法有效的，胡迪提出赔偿金的诉求是没有依据的。
原审法院经审理查明，胡迪于2009年1月2日进入永琪公司工作，双方签订了劳动合同，�后一份劳动合同的期限是2012年1月2日至2015年1月2日。2013年7月23日，永琪公司召开了职工代表大会，依据《员工手册》第八十六条、八十七条、八十八条的规定解除与胡迪的劳动关系，并于同日向胡迪出具了解除劳动关系的《告知书》，胡迪被解除劳动合同前12个月的平均工资为2500元。
原审另查明，双方为解除劳动合同是否支付经济赔偿金和加班工资发生纠纷，胡迪向常州市新北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决：一、双方劳动关系解除，时间为2013年7月25日。二、永琪公司于本裁决书生效之日起十日内，补足胡迪2012年9月8日至2013年6月30日期间的加班加点工资1564.24元。三、胡迪其他仲裁请求依法不予支持。
原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，劳动者依法享受的权利，任何单位和个人均不得予以剥夺。对庭审中双方质证无异议的常新劳仲案（2013）第804号仲裁裁决书第一项、第二项的内容，因不违反相关法律规定，法院予以确认。永琪公司根据与其有业务往来单位出具的11份证言，依据其制定的《员工手册》第八十六、八十七、八十八条之规定，解除了与胡迪的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二、四款之规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。永琪公司提交的2007年12月26日职工代表�会会议人员名单中没有胡迪的签字，永琪公司陈述公司部门领导都有《员工手册》，组织员工学习，且每个员工学习《员工手册》都要签字，但是永琪公司未能提供胡迪学习《员工手册》的签字。永琪公司仅提交了《员工手册》公示照片的复印件，也没有显示时间，法院不予采信。为此对永琪公司抗辩的已经将《员工手册》公示并告知了胡迪且组织学习的观点法院不予支持。其次，永琪公司提交与其有业务往来的单位11份证言，该书面证言，没有落笔人和日期，不具备书面证言的形式要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二、五款之规定：与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证言和无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件的事实依据。且根据永琪公司制定的《员工手册》第八十六、八十七、八十八条之规�，这些规定的内容是一个循序渐进的过程，从警告开始，并根据警告的次数予以计小过、大过直至辞退，而不是直接将其开除。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。因此对永琪公司抗辩其根据《员工手册》的内容将胡迪开除具有合法性的观点法院不予支持。胡迪于2009年1月2日进入永琪公司工作，于2013年7月25日被解除劳动关系，胡迪被解除劳动合同前12个月的平均工资为2500元。对胡迪主张永琪公司违法解除劳动合同需要支付赔偿金22401元没有超过法律规定数额的观点法院予以支持。对胡迪要求永琪公司支付其律师费的观点法院不予支持，因胡迪可以自行出庭主张，支出的律师费不是必然发生的损失。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四条第二、四款、第四十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二、五款之规定，作出如下判决：一、胡迪、永琪公司劳动关系解除，时间为2013年7月25日。二、永琪公司于本判决书生效之日起十日内，支付胡迪2012年9月8日至2013年6月30日期间的加班工资1564.24元。三、永琪公司于判决书生效之日起十日内向胡迪支付违法解除劳动合同的赔偿金22401元。四、驳回胡迪其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由永琪公司负担。
上诉人永琪公司不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人依据�员工手册》解除与被上诉人的劳动合同合法。首先，《员工手册》作为公司规章制度的载体，经由上诉人的职工代表大会讨论，提出方案和意见，并最终与职工代表平等协商确定，继而公示并发放到每个员工手中。因此，《员工手册》规定的规章制度是合法有效的，每一名员工都应当了解并遵守。被上诉人主张其不知道《员工手册》，不了解公司规章制度的事实，是特异的、具有排他性的积极事实，被上诉人应承担举证责任。其次，原审法院认定与上诉人有业务往来的单位出具的11份证言不具备书面证言的形式要件，并且为有利害关系的证人出具的证言而不予认可，属于认定事实不清，证据不足。被上诉人主张证人与上诉人有利害关系，并未提出证据加以证明。上述单位均是在与上诉人业务往来的过程中由被上诉人接待，11份证言均反映出被上诉人有严重违反公司�章制度的行为，且上述证言均加盖有证人的单位公章，符合法律规定的书证格式，不应被排除。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金22401元，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人胡迪答辩称，一、上诉人的《员工手册》对员工没有约束力，根据劳动合同法的规定，《员工手册》必须经过民主程序制定，必须进行公示，而上诉人制定的《员工手册》没有公示，被上诉人从未见到过以及签收过所谓的《员工手册》。二、被上诉人的工作态度没有问题，上诉人举证的11份投诉材料都是与上诉人有业务来往单位提供的，没有落笔人的签名以及落款时间，上诉人在收到上述11份投诉材料后没有一次按《员工手册》进行处理过。而且上诉人提供的上述11份证据材料没有人出庭作证，因此，上诉人提供证据证�被上诉人工作态度有问题的证据不充分。三、假设《员工手册》是合法的，对被上诉人具有约束力，且上诉人提供的投诉材料也是真实的，上诉人辞退被上诉人的行为也不符合《员工手册》的规定。在上诉人邮寄给被上诉人关于解除与被上诉人劳动关系的通知书中，明确被上诉人是因违反《员工手册》第86条第1、5、6、20项，第87条第4、10、29项，第88条第13、19项规定，而上诉人《员工手册》第86条主要规定予以警告，并根据警告的次数予以记小过、大过直至辞退的情形，第87条主要规定予以记大过，并根据记大过的次数予以辞退的情形，第88条主要规定立即予以辞退的情形。可见《员工手册》的第86、87、88这三条规定完全是循序渐进的关系，从警告、小过、大过，再到辞退，也就是说被上诉人在受到客户投诉8次以上，中间不可能没有一次警告或者记小过，就予以直接辞退的。四、上诉人开除被上诉人程序违法。综上所述，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明，上诉人提供的其有关业务单位反映被上诉人工作情况的书面材料具体情况如下：1、加盖“苏州品加金属制品有限公司”印章的书面材料内容为：“今年4月16日上午10：00，我司到贵公司洽谈业务，受到贵司总台的冷遇，总台当时有4个人在聊淘宝事宜，根本不理睬我们的询问，最后一个叫胡迪的说：‘你们先等着，我空下来帮你们叫’。态度实在差劲，这种人怎么可以做总台工作呢？”2、加盖“久钰车料（昆山）有限公司”印章的书面材料内容为：“财务部：我想反映一件事：我于2013年6月7日到贵司对账，到前台询问时前台人员不理不睬，在手机上看影片，当询问第三遍时，她才抬起头说：‘二楼自己上去。’这样的总台服务，有损贵司形象。问财务孔经理�知道她叫胡迪！”3、加盖“太仓东诚塑胶有限公司”印章的书面材料内容为：“贵司领导：我们到贵司拜访，多次受到贵司总台一个叫胡迪的刁难，并说你们三天两头来，烦不烦，每次来还要我拿水等等不耐烦的话。总台是公司的形象，请尽快更换这名工作人员。”4、加盖“昆山市升铭制板厂”印章的书面材料内容为：“采购部：我是升铭的业务员，2013年6月18日因业务到贵司拜访，到前台时询问王协理在不在，戴眼镜的总台工作人员用极不耐烦的口气说：‘自己去找’，就自顾自地在看手机电影。我问了一下该总台叫胡迪，请知悉。”5、加盖“祥力自行车配件（太仓）有限公司”印章的书面材料内容为：“采购部：我司一直想向贵司反映一个问题，贵司总台一个叫胡迪的接线员态度生硬，语气极不耐烦，要么让你听音乐，要么就说人不在，这样的总台会影响贵�的业务，趁早换人吧！”6、加盖“苏州福而康车料有限公司”印章的书面材料内容为：“业务部：2013年5月23日上午到贵司洽谈业务，因不认识贵司的具体位置，遭到贵司总台连挂几次电话的待遇，并且态度极不耐烦。好不容易到了贵司，来到前台，问刚才是谁接的电话，一个叫胡迪的说我挂的，怎么啦！有本事你去投诉我。实在太气人了，这种人怎么能做总台工作呢？”7、加盖“浙江永鑫机械有限公司”印章的书面材料内容为：“采购部：近段时间，因业务关系经常需要打电话到贵公司，但总台接线员态度恶劣，这样下去会有损贵司的声誉，后经核实，接线员名字叫胡迪。”8、加盖“永大自行车料（湖州）有限公司”印章的书面材料内容为：“管理部：我是德利公司的一名经理，需要经常和贵公司联系，但贵司总台的态度不敢恭维。电话联系时，态度生硬，多�几句就挂电话，拜访时不理不睬，有一次我在大厅坐了半个小时，她们在手机上看电视，根本不管客户的感受。来了多少批客户，都是很随意的一指，叫她们自己去找，特别是对送快递的人员，好像他们是犯人一样。这样的总台应该早点开除，这是我的建议。”9、加盖“太仓德利金属制品有限公司”印章的书面材料内容为：“2013年5月27日，我带了公司人员到贵司拜访蔡协理。贵司两个总台，一个在看报纸，一个在看手机，没人理睬，我们等了有十分钟，戴眼镜的总台说：‘不在’，我说：‘我们约好了’，她一面看手机一面说：‘你们自己打电话’，就把我们晾在一边，这种态度根本不配在贵司做总台，太气人了。特投诉。”10、加盖“常州益精机械有限公司”印章的书面材料内容为：“刘总：为了贵公司的形象，向你反映贵司总台，极不负责任的事实。我们是今年6月28日下午14：00左右，到贵司前台问刘总在不在，当时总台处有3个人，其中一个戴眼镜的在看手机，另一个在讲话，根本不理睬我们，我就上去敲了一下桌子。后来打听到戴眼镜的叫胡迪。眼睛一瞪说：‘你们干吗？吓我一跳。’我们说：‘找刘总。’”11、加盖“湖州永冠车业有限公司”印章的书面材料内容为：“采购部：贵公司的2名总台接线员态度不好，多问几句就挂电话，讲话不耐烦，拜访时冷冰冰的，好像欠她们钱一样，这样下去，贵司的形象都毁在她们身上了，请贵司能否尽快更换总台人选！谢谢！”
二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公�的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。上诉人称已将《员工手册》向包括被上诉人在内的员工进行了公示，该事实系积极事实，上诉人对此负有相应的举证义务，但上诉人提供的相应证据不足以证明其已履行了《员工手册》的公示义务，故应由上诉人承担举证不能的不利后果。另外，上诉人要求被上诉人就其主张的不知道《员工手册》的消极事实进行举证，没有法律依据。二、关于上诉人原审时提供的11份由与其有业务往来的单位出具的反映被上诉人工作情况的书面材料。首先，上诉人提供的加盖“永大自行车料（湖州）有限公司”印章的书面材料中表述的内容却是“管理部：我是德利公司的一名经理”，另外，上诉人还提供了一份加盖“太仓德利金属制品有限公司”印章的书面材料，两相对照来看，上诉人提供的11份书面材料中反映内容是否真实，值�怀疑。其次，上诉人提供的11份书面材料虽然盖有相应公司的印章，但该书面材料从根本上讲属于证据类型中的证人证言，而这些书面材料没有相应的证人签名，也无具体的形成日期，且出具相应的书面材料的自然人亦未出庭作证，而上诉人也未说明未能出庭作证的原因。据此，原审法院认定上诉人提供的上述11份书面材料不符合法律规定的证据的形式要件并不予采纳正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人永琪公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
审 判 员 卢文忠
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 浦 萍