福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽01行终511号
上诉人（一审原告）陈照杰，男，1970年3月1日出生，汉族，住福建省福清市，
委托代理人林赛莺，福建闽润律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市市场监督管理局，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号东部办公区8号楼8层。
法定代表人陈宗胜，局长。
上诉人陈照杰因诉被上诉人福州市市场监督管理局行政处罚一案，不服仓山区人民法院（2017）闽0104行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，2015年10月10日，福建中检华日食品安全检测有限公司根据被告委托对鼓楼区陈照杰水产品店经营的龙胆鱼进行监督抽检。经检验该批龙胆鱼呋喃西林代谢物不符合《中华人民共和国农业部公告第560号》指标要求。2015年11月4日，被告向原告送达了检验报告，但原告未在法定期限内提出复检申请，被告遂于2015年12月予以立案调查。2015年12月10日，被告对鼓楼区陈照杰水产品店进行检查，并制作现场检查笔录，该水产品店的经理杨天清向被告提交了由水产店盖章的《信誉证明卡》；2016年1月25日，被告对杨天清制作了询问调查笔录，其陈述被抽检的龙胆鱼购进时间为2015年10月9日，销售价格为45元/斤，但该水产店是通过手机（136××××8252）联系供货商；该店进货时未履行验收义务并记录，也未向供货方索取凭证。被告经调查手机号（136××××8252）的所有者林福，其否认2015年10月9日销售龙胆鱼给原告。2016年7月20日被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及其依法享有陈述、申辩的权利。原告于当天提出听证申请，被告于8月4日组织了听证会，充分听取并核实了原告的意见。此外，被告经本局领导及福建省食品药品监督管理局批准，办案期限延长至2016年10月28日。2016年10月20日，被告作出榕市场监管执罚字(2016)3-12号《行政处罚决定书》，具体处罚内容如前所述。原告不服，诉至一审法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，被告作为福州市食品监督主管部门，负责福州市的食品安全监督管理工作，故被告对本案原告作出被诉行政处罚决定具有合法的权力来源。原告销售的龙胆鱼经福建中检华日食品安全检测有限公司检验，龙胆鱼呋喃西林代谢物不符合《中华人民共和国农业部公告第560号》指标要求，原告的经营行为已经违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；”之规定，构成经营不符合国家食品安全标准的食品的违法行为。原告没有履行进货查验义务，也未向供货方索取凭证，原告提供的由其经营的水产店出具的信誉证明卡，亦不足以证明其进货来源，故被告依据《中华人民共和国食品安全法》一百二十四条第一款第（一）项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；”之规定，对原告作出没收违法所得及50000元的罚款的行政处罚决定证据确凿、适用法律正确。至于原告主张其进货19.6公斤，销售18.3公斤，计算违法所得应以18.3公斤为计算依据的主张，一审法院认为，原告销售18.3公斤，被告方送检时已买样1.3公斤，故被告以19.6公斤为标准计算违法所得并无不当。在程序上，被告对原告进行立案后，对原告及相关证人展开调查，并在《行政处罚事先告知书》中，告知原告涉嫌违法的事实、拟作出的行政处罚决定、理由和依据，并告知原告有陈述、申辩的权利，经举行听证会后，充分听取并核实了原告的意见后作出《行政处罚决定书》，符合法定程序。原告的诉请缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决：驳回原告陈照杰的诉讼请求，案件受理费50元，由原告陈照杰负担。
上诉人陈照杰不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审法院作出的（2017）闽0104行初22号行政判决；2、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人未能依法尽职尽责地履行市场监督管理职能，存在行政不作为的行为，对上诉人作出行政处罚决定的证据不足。上诉人对2015年10月9日批发购进19.6公斤的龙胆鱼被抽查时发现该批次龙胆鱼残留有违禁的呋喃西林代谢物（SEM）时，即向被上诉人如实陈述该批龙胆鱼是从批发商林福处批发购进，不知道这批鱼有问题，只因水产品批发市场存在销售商品不予签字盖章、只凭经验目测水产品没问题后就直接上秤交钱“交易规则”。因此上诉人无法提供正规的交易票据，只能提供记载有进货品种、数量类似“白条”的信誉证明卡，以此证明了水产品进货来源。但是，被上诉人就因被指认的问题水产品龙胆鱼批发商林福否认于2015年10月8日向上诉人批发过龙胆鱼的一面之词，就认定上诉人销售的问题水产品来源不明，未尽进货查验义务，上诉人销售不符合食品安全标准食品“龙胆鱼”的违法事实成立。上诉人在行政管理调查阶段、行政处罚听证阶段一直主张被查验出问题的龙胆鱼含禁药呋喃西林残留非常严重、存在食品安全隐患，说明该禁药残留问题的根源肯定是在上游的情况下，即便与本案有利害关系的水产品批发商林福否认向上诉人批发销售这一问题水产品，被上诉人也应承担起市场监督管理职能，对被指认批发商的进货渠道或养殖场中相关鱼类是否含有残留禁用农药进行进一步全面倒查检测。可是被上诉人就只凭林福的一面之词就止步调查，执意对上诉人作出没收违法所得人民币1764元、罚款人民币50000元的榕市场监管执罚字（2016）3-12号行政处罚决定。因此，上诉人认为对作为处于销售问题水产品的末端零售者的上诉人，被上诉人未对问题水产品进行追溯倒查，对上诉人进货销售行为是否构成违法事实并未查实清楚的行政监管行为，有违《食品安全法》第16条“食品监测表明可能存在食品安全隐患的，食品药品监督管理等部门应当组织开展进一步调查”之规定内容，也违反了《行政处罚法》第36条“行政机关发现公司、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据”之规定内容，罔顾民生食品安全问题，是行政不作为行为。二、上诉人作为零售商没有对每日批发购进的水产品使用过任何一种违禁药物，对购进水产品是否含有禁药残留物也没有检测能力。上诉人在不知情的情况下售卖的水产品价款才1764，因被上诉人行政不作为行为，却被处以没收售价款及罚款50000元的重罚，对上诉人而言的是不公正、不公平。综上，上诉人认为被上诉人未能尽职尽责履行法定监管义务，对上诉人作出的行政处罚决定证据不足，其涉案的行政处罚决定是错误和违法的，而一审判决未对错误的具体行政行为予以认定并予以撤销，因此一审判决也是错误的，故上诉人特向上级人民法院请求对此予以纠正。
被上诉人福州市市场监督管理局未提交书面答辩材料。
一审中各方当事人提交的证据均已提交本院并经一审庭审开庭质证，本院经审理，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定，被上诉人福州市市场监督管理局作为福州市食品监督主管部门，负责福州市的食品安全监督管理工作，故被上诉人对本案上诉人作出被诉行政处罚决定具有合法的权力来源。本案中，上诉人销售的龙胆鱼经福建中检华日食品安全检测有限公司检验，龙胆鱼呋喃西林代谢物不符合《中华人民共和国农业部公告第560号》指标要求，上诉人经营的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定。上诉人作为经营者并未履行了进货查验等义务，没有相关证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，且不能证明其进货来源，不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条免除处罚的规定。被上诉人对上诉人进行立案后，对上诉人及相关证人展开调查，并在《行政处罚事先告知书》中，告知上诉人涉嫌违法的事实、拟作出的行政处罚决定、理由和依据，并告知上诉人有陈述、申辩的权利，经举行听证会后，充分听取并核实了上诉人的意见后，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定对上诉人作出处罚证据确凿、适用法律正确、程序合法，本院予以认可。关于上诉人提出被上诉人未能依法尽职尽责地履行市场监督管理职能，存在行政不作为的行为，对上诉人作出行政处罚决定的证据不足的主张，并无事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人对其作出的处罚过重对上诉人不公正、不公平的主张，本院认为被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定的处罚裁量范围内，对上诉人的违法行为做出了最低限度的处罚，其作出的处罚行为并无不当，对上诉人的该主张，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学凯
审 判 员 王小倩
审 判 员 徐 晶
二〇一七年十月二十六日
法官助理 陈俊杰
书 记 员 陈佳怡
附：适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。