浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0327刑初669号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人刘兆灼，男，1968年6月27日出生于福建省福鼎市，汉族，文盲，农民，住福鼎市。因犯抢劫罪于1995年6月5日被福建省宁德市中级人民法院判处死刑，缓期两年执行，于2013年12月13日刑满释放，剥夺政治权利九年。因本案于2016年8月16日被苍南县公安局取保候审，2017年5月20日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人黄节操，浙江泽苍律师事务所律师。
辩护人聂昭洪，湖南远达律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2017〕535号起诉书指控被告人刘兆灼犯诈骗罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员曾安源出庭支持公诉。被告人刘兆灼及其辩护人黄节操、聂昭洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2016年8月14日8时许，被告人刘兆灼明知自己没有承包工程项目的能力，虚构要与被害人陈某共同承包工程，取得被害人陈某的信任。并以需花费为由从被害人陈某处骗取12000元。后被告人刘兆灼将该钱用于赌博输掉。
案发后，被告人刘兆灼的家属已代其退还赃款给被害人并取得被害人的谅解。
为证明指控之事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为被告人刘兆灼的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘兆灼曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，应当从重处罚。被告人刘兆灼因前因判决附加刑剥夺政治权利部分尚未执行完毕，需对附加刑部分予以数罪并罚。建议本院判处被告人刘兆灼有期徒刑六个月至一年六个月。
被告人刘兆灼对其以共同承包工程为由收取陈某12000元的事实无异议，但其并虚构事实，也无非法占有为目的，其曾就该款想退还给陈某，但陈某本人不要，后其才将该款用于赌博。其辩护人提出：被告人刘兆灼收取陈某12000元之前，并未虚构事实或隐瞒真相，双方认识一个月左右，并为朋友关系，二人为共同承包小工程项目而投资，后无法找到工程，被告人刘兆灼也曾想将该款退还给陈某，但陈某坚持该款由被告人刘兆灼保管，被告人刘兆灼并未有非法占有目的。因此，被告人刘兆灼不构成诈骗罪。
经审理查明：2016年8月14日8时许，被告人刘兆灼明知自己没有承包工程项目的能力，仍虚构要与被害人陈某共同承包工程，以取得被害人陈某的信任，进而从被害人陈某处骗取现金人民币12000元，后被告人刘兆灼将该钱用于赌博。
案发前，被告人刘兆灼退还赃款1300元；案发后，被告人刘兆灼的家属代其退还赃款10700元给被害人并取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
（1）被告人刘兆灼在侦查阶段所作供述及辨认笔录，供认2016年8月份，其从福鼎老家来到苍南打工，也无固定住所，平时住在桥底下，又无固定工作，无所事事，每日在灵溪镇玉苍路后的一个小店内赌博，期间认识了陈某。案发前几日，其以可在灵溪银泰城附近工地找到项目，后可与陈某共同承包为由，骗取陈某12000元，后因无生活来源，因喜欢赌博，而将该款用于赌博输光，待陈某要求取回该12000元，而无法退还。经辨认，被告人刘兆灼辨认出本案被害人陈某。
（2）被害人陈某的陈述及辨认笔录，证实2016年8月份，其在灵溪镇一家小店内打牌时认识刘兆灼，刘兆灼自称“刘总”，并提起在灵溪承包多个绿化工程，家产几十亿，并可以安排项目给其管理。2016年8月13日22时许，刘兆灼带其到灵溪镇银泰城附近，称该地多处工程系其承包，并想把下汇周村和斗南村一带的绿化工程项目让其负责，让其先付点定金。次日上午8时许，其到苍南农商银行取款12000元交给刘兆灼。经辨认，被害人陈某辨认出对其实施诈骗行为的被告人刘兆灼。
（3）证人吴某的语言，证实2016年8月15日上午8时许，刘兆灼打电话给其，称在苍南县灵溪镇因欠钱被对方围住，叫其帮忙偿还10700元，刘兆灼没有固定工作也没有固定资产，家族经济非常困难。
（4）证人蒋某的语言，证实2016年8月14日7时，其丈夫陈某带着一位男子来到其家中，称该男子是大老板，在灵溪承包很多工地，当日下午，陈某称该男子答应他如果将灵溪镇斗南村横阳支江边的绿化工程承包下来，可让其丈夫到工地看门，并在工地门口开超市，后陈某给该男子12000元。其意识到陈某可能被诈骗，便将该情况告诉其儿子陈盛达，后其儿子帮忙报警。次日上午，陈某与该男子约定在银行门口见面，并要求该男子退钱，但该男子仅退回1300元，剩余钱无法退出，其几人便将该男子控制住并报警。
（5）银行对账单，证实陈某于2016年8月14日从苍南农商银行现金取款12000元的事实。
（6）人民调解协议书、谅解书，证实被告人刘兆灼已与被害人陈某就民事部分达成调解协议，刘兆灼已将12000元退还给陈某，陈某对刘兆灼的行为表示谅解。
（7）刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证实被告人刘兆灼的前科情况。
（8）归案经过，证实被告人刘兆灼系被公安机关传唤到案的事实。
（9）身份信息，证实被告人刘兆灼的身份情况。
经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。
关于被告人刘兆灼是否有实施诈骗行为的问题。经查，被告人刘兆灼在苍南县灵溪镇无固定居所、职业，因无经济生活来源，又好赌博，明知自己没有承包工程的能力，仍虚构其可以承包到工程，让陈某搭股的事实，骗取被害人陈某12000元，后将该款用于赌博，足见其具有非法占有的主观故意，客观上实施了骗取财物的行为，其行为已符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人及辩护人就此所提的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人刘兆灼以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人刘兆灼曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑并处剥夺政治权利，在主刑执行完毕后五年内，执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，已构成累犯，同时，又应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定对新罪判决与前罪未执行的附加刑剥夺政治权利进行数罪并罚。鉴于被告人刘兆灼已退赃并取得被害人谅解，又可从轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第五十八条，最高人民法院《关于执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第一条、第二条之规定，判决如下：
被告人刘兆灼犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，与前罪尚未执行的附加刑剥夺政治权利五年六个月二十二日实行并罚；决定执行有期徒刑十个月，剥夺政治权利五年六个月二十二日，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月20日起至2018年3月19日止，罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
代理审判员 黄书乐
人民陪审员 许明先
二〇一七年九月二十八日
代书 记员 吴萌萌
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法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（法释〔2009〕10号）
一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。
二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。