重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第8031号
上诉人（原审被告）：中铁上海工程局集团第一工程有限公司，住所地安徽省芜湖市卜家店。
法定代表人：章胜华。
委托代理人：郭虎翼，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：中冶建工集团有限公司江北混凝土工程分公司，住所地重庆市江北区港城工业园区D片区。
负责人：邓雄军，总经理。
委托代理人：张诗韵，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人：任素佐，重庆索通律师事务所律师助理。
上诉人中铁上海工程局集团第一工程有限公司（以下简称中铁上海第一公司）与被上诉人中冶建工集团有限公司江北混凝土工程分公司（以下简称中冶江北混凝土分公司）买卖合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2015年7月30日作出（2014）中区法民初字第10390号民事判决，中铁上海第一公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月28日，中冶江北混凝土分公司与中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部签订了商品砼购销合同一份，合同约定：中冶江北混凝土分公司为重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目提供商品混凝土，出卖人负责将货物运输至买受人工地指定地点交货并承担运输、装卸等货物落地前的一切费用，交货地点为中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部工地买受人指定地点，交货时间为分批分期交货，买受人指定收货人为肖某、孙焕；本合同无预付款，货到买受人工地现场按月计量结算，每月21日至次月20日为一个结算周期，供货完毕后，双方对历次供货和付款进行核实汇总办理末次结算，买受人每月20日前向出卖人支付上月欠款总金额的80%，供应结束后60天内付清欠款余额；买受人不按合同约定付款，在出卖人催告后，仍不按时付款的，出卖人有权要求买受人向其支付违约金，违约金按欠付货款的银行同期存款利息计算，但在买受人支付欠付货款的当天，出卖人未书面主张该欠付货款违约金的，则视为出卖人放弃要求买受人承担该欠付货款部分产生的违约责任等内容。
2013年9月16日，中冶江北混凝土分公司与中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部签订了终结决算书，双方在终结决算汇总表中一致确认截止2013年8月20日，中冶江北混凝土分公司总供货方量为29278.5立方米，供货价值为9704883.2元。
2014年1月10日，上海渝冠建筑工程有限公司向中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部出具付款委托书一份，载明：兹委托中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部将《劳务作业合同》应支付113700的劳务款支付给中冶江北混凝土分公司。委托单位为上海渝冠建筑工程有限公司，委托人为彭某，收款单位为中冶江北混凝土分公司。
2014年1月10日，中冶江北混凝土分公司向中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部出具企业询证函一份，函载：截止2013年12月31日，中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部欠款4548583.2元，如记录相符请在本函“数据证明无误”处签章，如有不符，请在“数据不符”处列明不符金额并加简要说明。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部于214年1月10日函复中冶江北混凝土分公司，其在该函“数据不符”处列明：欠款总额4434883.2元，不含投标保证金2万元，含为上海渝冠建筑工程有限公司委托代付款113700元，合计4548583.2元。
2014年5月29日，中冶江北混凝土分公司向中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部发出关于要求支付预拌砼货款的函，函载：中冶江北混凝土分公司与中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部签订商品砼购销合同，按照购销合同，混凝土于2013年8月浇筑完毕，总产量29657.5立方米，总产值9818583.2元。截止2014年5月已支付5650000元，尚欠混凝土款4168583.2元，按照合同已严重违约，对中冶江北混凝土分公司的生产经营造成了极大地损失。现要求中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部必须在2014年7月30日前付清，如未能付清，贵司必须承担自2014年2月起案银行同期贷款利率2倍收取资金占用费等。该函中铁上海第一公司重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部于2014年5月30日签收。
嗣后，中铁上海第一公司一直未向中冶江北混凝土分公司清偿剩余货款，故中冶江北混凝土分公司于2014年12月4日提起本案诉讼。
一审审理中，中冶江北混凝土分公司与中铁上海第一公司一致对中铁上海第一公司已付款的情况确认如下：2013年6月9日付款177万元；2013年6月17日付款240万元；2013年7月15日付款50万元；2013年12月2日付款60万元；2014年1月28日付款38万元；2014年6月13日付款50万元；2014年6月17日付款113700元；2014年9月28日付款50万元；2015年2月13日付款70万元。总计已付款746.37万元。同时，双方还一致确认2013年11月16日是合同约定结算后应付款的最终期限。
另外，中冶江北混凝土分公司还提交了供货结算单7份，分别为：1、2013年1月30日至2013年1月31日，金额为1137000元，收货方签字人为彭某；2、2013年2月1日至2013年2月20日，金额为12629.5元，收货方签字人为肖某；3、2013年2月21日至2013年3月20日，金额为1477841元，收货方签字人为肖某；4、2013年3月21日至2013年4月20日，金额为1132523.2元，收货方签字人为肖某；5、2013年4月21日至2013年5月20日，金额为25529338.5元，收货方签字人为肖某；6、2013年5月21日至2013年6月20日，金额为3083204元，收货方签字人为肖某；7、2013年7月21日至2013年8月20日，金额为1445747元，收货方签字人为肖某。中冶江北混凝土分公司陈述，虽然2013年1月30日至2013年1月31日，金额为1137000元的结算单中收货方签字人为上海渝冠建筑工程有限公司的彭某，但该113700元货物是向中铁上海第一公司供应的，只是最终的实际使用人是上海渝冠建筑工程有限公司，而在中铁上海第一公司的已付款746.37万元中也已经包含了中铁上海第一公司于2014年6月17日代上海渝冠建筑工程有限公司支付的113700元，故该113700元也应当按双方之间的商品砼购销合同的约定计算违约金。
中铁上海第一公司质证后认为，以上中冶江北混凝土分公司提交的7份结算单中，除2013年1月30日至2013年1月31日，金额为1137000元的结算单中收货方签字人不是中铁上海第一公司工作人员之外，其他6份结算单中收货人均为中铁上海第一公司指定的收货人签字。中铁上海第一公司已付款746.37万元中确实包含了中铁上海第一公司于2014年6月17日代上海渝冠建筑工程有限公司支付的113700元，但本案所涉买卖合同所形成的货款应为双方在终结决算书中确认的9704883.2元，故即使要计算违约金，也仅应当在总货款9704883.2元的范围内考察。
中冶江北混凝土分公司一审诉称：2013年3月28日，中冶江北混凝土分公司与中铁上海第一公司下设的重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目经理部签署了商品砼购销合同，约定中冶江北混凝土分公司为重庆市红岩村嘉陵江大桥主塔基础工程项目提供混凝土，结算及付款方式为每月21日至20日为一个结算周期，于月底对当月混凝土供应量进行结算，中铁上海第一公司于每月20日前支付上月80%混凝土货款，剩余20%在供货结束后60天内付清，若逾期付款，中铁上海第一公司应当自中冶江北混凝土分公司催告付款之日起按照中国人民银行同期存款利率的标准承担违约责任。合同签署后，中冶江北混凝土分公司按约完成了合同项下混凝土的供应。经双方结算确认，截至2013年8月，中冶江北混凝土分公司累计供货总方量为29657.5立方米，货款总金额为9818583.2元。但中铁上海第一公司却未按约履行付款义务，自2014年5月29日，经中冶江北混凝土分公司多次催收，中铁上海第一公司仅支付货款6769700元，尚欠货款3054883.2元未付。中冶江北混凝土分公司遂于2014年12月4日提起本案诉讼。2015年2月13日，中铁上海第一公司又向中冶江北混凝土分公司支付货款70万元，截至目前尚欠货款的数额2354883.2元。现中冶江北混凝土分公司起诉要求：中铁上海第一公司支付中冶江北混凝土分公司货款2354883.2元及违约金（违约金计算标准为：以4168583.2元为基数，从2013年11月16日起至2014年6月12日止，按照中国人民银行同期同类存款利率计算；以3668583.2元为基数，从2014年6月13日起至2014年6月29日止，按照中国人民银行同期同类存款利率计算；以3554883.2元为基数，从2014年6月30日起至2014年9月27日止，按照中国人民银行同期同类存款利率计算；以3054883.2元为基数，从2014年9月28日起至2014年12月4日止，按照中国人民银行同期同类存款利率计算；以3054883.2元为基数，从2014年12月5日起至2015年2月12日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2354883.2元为基数，从2015年2月13日起至全部款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。）
中铁上海第一公司一审辩称：中冶江北混凝土分公司诉称的买卖合同关系属实，依据双方于2013年9月16日形成的终结结算书，中冶江北混凝土分公司供货的总方量为29278.5立方米，货款总金额为9704883.2元，现中铁上海第一公司尚欠中冶江北混凝土分公司的货款数额为2354883.2元，对中冶江北混凝土分公司要求中铁上海第一公司支付尚欠的货款2354883.2元无异议。对于中冶江北混凝土分公司主张的违约金问题，由于工程项目的业主方未按期足额向中铁上海第一公司支付工程款，从而导致中铁上海第一公司无法向中冶江北混凝土分公司清偿货款，中铁上海第一公司不存在恶意拖欠的行为，不应当承担违约金责任；中冶江北混凝土分公司并未以书面方式向中铁上海第一公司主张违约金，而依据合同第15条第1款第2项约定，中铁上海第一公司方已经支付的货款不应当再作为计算违约金的基数，故即使中铁上海第一公司应当承担支付违约金的责任，也仅应当支付中冶江北混凝土分公司以2354883.2元为基数，从2013年11月16日起至全部款项付清时止，按照中国人民银行同期同类存款利率计算的违约金。
原审法院认为，中冶江北混凝土分公司与中铁上海第一公司之间签订的商品砼买卖合同是双方的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的规定，应属有效，双方均应按约履行各自的义务。审理中，中铁上海第一公司对尚欠中冶江北混凝土分公司货款2354883.2元无异议，故该院对该问题不再赘述，现中铁上海第一公司还应支付中冶江北混凝土分公司货款2354883.2元。
关于中铁上海第一公司应当支付的违约金问题，双方当事人在审理中针对违约金的计算基数、计算方式等均存在争议，该院评析如下：
首先，双方签订的供货最终决算书中明确载明中冶江北混凝土分公司共计供货价值为9704883.2元，则中铁上海第一公司逾期付款而应当承担的违约责任仅应当以9704883.2元为基础。至于中冶江北混凝土分公司认为中铁上海第一公司于2014年6月17日代上海渝冠建筑工程有限公司支付的113700元也应纳入违约金计算基数的意见，该院认为，审理中双方当事人一致确认该113700元系上海渝冠建筑工程有限公司委托中铁上海第一公司向中冶江北混凝土分公司支付的款项，故该113700元款项从付款性质上来看并不属于双方当事人基于本案所涉买卖合同而直接发生的供货款；再从中冶江北混凝土分公司提交的结算单来看，中冶江北混凝土分公司确认该2013年1月30日至2013年1月31日金额为113700元的结算单中收货方签字人为上海渝冠建筑工程有限公司的彭某，则更进一步说明该笔供货的收货人并非中铁上海第一公司。现中冶江北混凝土分公司诉称该笔供货是应中铁上海第一公司的要求供货，上海渝冠建筑工程有限公司为最终实际使用人的说法缺乏相应的证据予以证明，故该院对中冶江北混凝土分公司的上述诉称意见不予采纳。
其次，根据双方之间签订的商品砼买卖合同的约定，买受人不按合同约定付款，在出卖人催告后，仍不按时付款的，出卖人有权要求买受人向其支付违约金，违约金按欠付货款的银行同期存款利息计算，但在买受人支付欠付货款的当天，出卖人未书面主张该欠付货款违约金的，则视为出卖人放弃要求买受人承担该欠付货款部分产生的违约责任。由此，中铁上海第一公司承担违约金的必要条件为：中铁上海第一公司未按合同约定的期限付款，且中冶江北混凝土分公司向中铁上海第一公司书面主张了欠付货款违约金。
一审审理中，双方当事人一致确认2013年11月16日是合同约定的付款最终期限，则中铁上海第一公司承担逾期付款违约金的起算时间应为2013年11月17日；同时，双方当事人在审理中还确认，除中铁上海第一公司于2014年6月17日代上海渝冠建筑工程有限公司支付的113700元款项外，中铁上海第一公司已付货款7350000元（具体包括：2013年6月9日付款177万元；2013年6月17日付款240万元；2013年7月15日付款50万元；2013年12月2日付款60万元；2014年1月28日付款38万元；2014年6月13日付款50万元；2014年9月28日付款50万元；2015年2月13日付款70万元。），尚欠货款2354883.2元未付。现依据双方当事人提交的证据以及陈述，在中铁上海第一公司陆续支付上述7350000万元货款时，中冶江北混凝土分公司除在2014年5月29日向中铁上海第一公司项目部发出了关于要求支付预拌砼货款的函之外，中冶江北混凝土分公司未再向中铁上海第一公司书面主张该欠付货款的违约金，则应视为中冶江北混凝土分公司放弃要求中铁上海第一公司承担2014年5月29日之前已支付货款所对应产生的违约金，中铁上海第一公司相应的违约金责任依约豁免；而中冶江北混凝土分公司在2014年5月29日关于要求支付预拌砼货款的函中已明确向中铁上海第一公司提出了清偿全部尚欠的货款并承担逾期付款违约责任的要求，理应视为中冶江北混凝土分公司以书面方式向中铁上海第一公司主张了欠付货款的违约责任，则中铁上海第一公司于2014年5月29日之后支付的货款（具体包括：2014年6月13日付款50万元；2014年9月28日付款50万元；2015年2月13日付款70万元。）仍应按约向中冶江北混凝土分公司承担相应的逾期付款违约责任。
应当指出，中冶江北混凝土分公司在2014年5月29日向中铁上海第一公司项目部发出的关于要求支付预拌砼货款的函中对于涉诉买卖合同的付款期限以及逾期付款的违约责任内容等均作出了变更，应属对合同主要条款的变更。而对于合同主要条款的变更应取得合同双方的协商一致，现中铁上海第一公司仅签收该函件，并未作出明确认可函件变更内容的意思表示，故该函件中关于违约责任等内容的变更约定对中铁上海第一公司不具有约束力，中铁上海第一公司应当承担的违约责任仍应按照双方当事人签订的买卖合同执行。
综上，中铁上海第一公司应支付的违约金包括：以50万元为基数，从2013年11月17日起至2014年6月13日止，按照中国人民银行同期同类存款利率标准计算的违约金；以50万元为基数，从2013年11月17日起至2014年9月28日止，按照中国人民银行同期同类存款利率标准计算的违约金；以70万元为基数，从2013年11月17日起至2015年2月13日止，按照中国人民银行同期同类存款利率标准计算的违约金；以尚欠货款2354883.2元为基数，从2013年11月17日起至前述尚欠货款款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类存款利率标准计算的违约金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、中铁上海第一公司应在本判决生效之日起十日内支付中冶江北混凝土分公司货款2354883.2元；二、中铁上海第一公司应支付中冶江北混凝土分公司违约金，该违约金具体包括：以50万元为基数，从2013年11月17日起至2014年6月13日止，按照中国人民银行同期同类存款利率标准计算的违约金；以50万元为基数，从2013年11月17日起至2014年9月28日止，按照中国人民银行同期同类存款利率标准计算的违约金；以70万元为基数，从2013年11月17日起至2015年2月13日止，按照中国人民银行同期同类存款利率标准计算的违约金；以尚欠货款2354883.2元为基数，从2013年11月17日起至前述尚欠货款款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类存款利率标准计算的违约金；三、驳回中冶江北混凝土分公司的其他诉讼请求。
案件受理费15804元，由中冶江北混凝土分公司负担1050元，由中铁上海第一公司负担14754元。
中铁上海第一公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判以2354883.2元为基数计算利息；二、一、二审诉讼费由中冶江北混凝土分公司负担。其理由为：按照合同约定，中冶江北混凝土分公司并未于付款当天主张违约金，视为放弃违约金，一审判决计算违约金的基数错误，应以2354883.2元为基数计算利息。
中冶江北混凝土分公司二审辩称：原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：原审判决所确定的违约金计算基数是否正确。
中冶江北混凝土分公司于2014年5月29日向中铁上海第一公司项目部发出要求支付预拌砼货款的函，应视为中冶江北混凝土分公司以书面形式向中铁上海第一公司提出承担违约责任的请求，其意思表示明确具体。中铁上海第一公司支付货款50万元和70万元均在2014年5月29日之后，原审法院据此确定以50万元和70万元作为计算违约金的基数，并无不当。中铁上海第一公司提出一审判决应以2354883.2元为基数计算违约金的上诉主张，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费15804元，由上诉人中铁上海工程局集团第一工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈秀良
审判员 夏东鹏
审判员 章若微
二〇一五年十二月十六日
书记员 刘 瑶