湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终71号
原公诉机关湖北省赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏伟，男，1984年7月19日出生，汉族，湖北省赤壁市人，高中文化，无固定职业，住赤壁市。因本案于2016年1月16日被赤壁市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年2月24日被逮捕，6月13日被该局取保候审，12月27日被赤壁市人民法院决定逮捕，2017年1月3日由赤壁市公安局执行。现羁押于赤壁市看守所。
辩护人宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭鄂军，男，1985年1月13日出生，汉族，湖南省湘阴县人，初中文化，无固定职业，住赤壁市。2003年6月6日因犯抢劫罪被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。因本案于2016年1月16日被赤壁市公安局抓获，同年1月18日被该局刑事拘留，2月24日被逮捕，6月13日被该局取保候审，12月27日被本院决定逮捕，2017年1月3日由赤壁市公安局执行。现羁押于赤壁市看守所。
上诉人（原审被告人）周文，男，1983年12月19日出生，汉族，湖北省赤壁市人，初中文化，无固定职业，住赤壁市。2006年9月12日因犯强奸罪、盗窃罪被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币2000元，2012年8月8日刑满释放。因本案于2016年1月16日被赤壁市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，2月24日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
原审被告人罗崇，男，1990年12月5日出生，汉族，湖北省赤壁市人，初中文化，无固定职业，住赤壁市。因本案于2016年4月22日被赤壁市公安局逮捕，6月13日被该局取保候审，12月27日被赤壁市人民法院决定逮捕，2017年1月3日由赤壁市公安局执行。现羁押于赤壁市看守所。
原审被告人周金金，男，1988年6月3日出生，汉族，湖北省咸宁市咸安区人，中专文化，无固定职业，住咸宁市咸安区。因本案于2016年3月25日被赤壁市公安局逮捕，6月13日被该局取保候审，12月27日被赤壁市人民法院决定逮捕，2017年1月3日由赤壁市公安局执行。现羁押于赤壁市看守所。
原审被告人谢谷身，男，1982年12月29日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，无固定职业，住耒阳市。因本案于2016年3月25日被赤壁市公安局逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
原审被告人贲利民，男，1987年5月16日出生，汉族，黑龙江省依兰县人，初中文化，无固定职业，住依兰县。因本案于2016年2月5日被哈尔滨市公安局南岗分局抓获，同年2月18日被赤壁市公安局刑事拘留，2月24日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
原审被告人李鸣，男，1992年2月9日出生，汉族，湖北省赤壁市人，初中文化，无固定职业，住赤壁市。因本案于2016年1月16日被赤壁市公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年2月6日被该局取保候审，12月27日被赤壁市人民法院决定逮捕，2017年1月3日由赤壁市公安局执行。现羁押于赤壁市看守所。
原审被告人佘文彬，男，1981年1月25日出生，汉族，湖北省赤壁市人，初中文化，无固定职业，住赤壁市。因本案于2016年1月16日被赤壁市公安局抓获，1月18日被该局刑事拘留，2月24日被逮捕，6月13日被该局取保候审。
湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人苏伟、罗崇、周金金、谭鄂军、谢谷身、贲利民、周文、李鸣、佘文彬犯开设赌场罪一案，于2017年2月6日作出（2016）鄂1281刑初212号刑事判决。原审被告人苏伟、谭鄂军、周文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，讯问上诉人、原审被告人，并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月至2016年1月期间，被告人苏伟通过在淘宝网购买YY群账号个人出资建立“伏特加娱乐”“钻石-
信誉永恒”YY赌博群，利用第三方网站“PC蛋蛋”（××）公布的数字进行赌博，该网站每5分钟公布3个数字，参赌人员根据网站上开出来的三个数字采取押单双、押大小等不同的方式下注，时间从每天早上9点到晚上12点。被告人苏伟聘请被告人周金金、罗崇、周文、李鸣、贲利民、谭鄂军在“伏特加娱乐”、“钻石-
信誉永恒”YY赌博群内操盘，被告人谢谷身在“魔域游戏”中拉游戏玩家进“钻石-
信誉永恒”YY赌博群参赌，群内赌博资金由被告人周金金、罗崇管理，被告人佘文彬为苏伟提供银行账户并多次帮被告人苏伟在银行提取涉案赌博资金。
原判同时查明，被告人苏伟共开设了46个账户用于接收参赌人员的赌博资金，共计36,656,040.15元资金流入。
原审判决依据书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见，搜查、辨认、勘验笔录等证据认定上述事实。认定被告人苏伟、罗崇、周金金、谭鄂军、谢谷身、贲利民、周文、李鸣、佘文彬的行为均构成开设赌场罪，其中被告人苏伟的行为构成情节严重，被告人罗崇、周金金、谭鄂军、谢谷身、贲利民、周文、李鸣、佘文彬在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，被告人周文在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人苏伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，罚金一百万元；被告人周文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金十万元；被告人罗崇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金十万元；被告人周金金犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金十万元；被告人谭鄂军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金十万元；被告人谢谷身犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金十万元；被告人贲利民犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金十万元；被告人李鸣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金十万元；被告人佘文彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，罚金二万元。
上诉人苏伟及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见:1.上诉人苏伟的行为不构成开设赌场罪。上诉人只是在淘宝网上申请购买了二个YY群账号，拉了一些人进群，利用第三方网站公布的数字进行赌博，其没有为赌博网站担任代理接受赌博人的投注，其的行为不构成开设赌场罪；2.一审判决认定事实不清，认定上诉人苏伟开设赌场罪情节严重无任何证据证实。咸宁信达会计事务所作出的鉴定意见中46个涉案赌博账户的资金流入36，656，040.15元，不能直接证明该流入资金全系赌博资金；3.一审判处上诉人苏伟罚金100万元无法律及事实依据。鉴定意见认定的非法获利计算错误。
上诉人谭鄂军上诉提出原判量刑过重。
上诉人周文上诉提出原判量刑过重，罚金过高。其是在下面做事的，做的时间也不长，在本案中作用较小。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。有经一审庭审举证、质证，二审审查核实的下列证据予以证实：
1.扣押物品、文件清单，证明赤壁市公安局对用于开设赌场的电脑、银行卡、银行U盾等物品予以扣押。
2.YY赌博群电脑截图，证明上述被告人建立YY赌博群，并进行管理。
3.上分明细表，证明参赌人员在YY赌博群购分参与网络赌博。
4.现场勘验检查工作记录、笔录、照片、封存电子数据清单，证明赤壁市公安局对上述被告人在广东省河源市、湖北省咸宁市咸安区经营网络赌博的租住地进行现场勘验，并复制、封存相关电子数据。
5.证人葛某,4的证言：我是在2015年11月左右玩网络游戏魔域时被人拉进YY赌博群里赌博，我在赌博群里玩了大概1个月。我的账号昵称叫影子，参与赌博的是一张建行卡，卡号是62×××65，对方的账号户名有石某、王某、李鸣等，我大概赢了1万多元。
6.证人李某,4的证言：我从2014年7月到2016年1月一直在“伏特加娱乐会所”YY群里赌博。我使用的账号是likai198819,昵称叫小冷。我不认识群里的人，对方账户名有周某、陈某1、石某、王某、李鸣等，我是汇款给这些人的建行账户。我输了100多万元。
7.证人陈某2的证言：我从2014年至2015年在“伏特加娱乐”YY赌博群内赌博，我用账号为62×××11的农行卡往群内转账，一次转款100元至300元，玩了不到一年，大概输了几千块钱。
证人杨某、万某,4的证言亦证明在YY赌博群内赌博的事实。
8.证人石某的证言，证明其向罗崇提供了4张银行卡。
9.证人邓某的证言，证明其向苏伟提供了4张银行卡。
10.上诉人苏伟的供述：我于2014年5月建立了“伏特加娱乐”YY赌博群，2015年5月建立了“钻石-
信誉永恒”YY赌博群，通过利用第三方网站“PC蛋蛋”公布的数字进行赌博，网站每5分钟公布3个数字，参赌人员根据网站上开出来的三个数字采取押单双、押大小等不同的方式下注，时间从每天早上9点到晚上12点。我请了罗崇、周金金、李鸣、谭鄂军、谢谷身、贲某、周文、佘文彬等人一起做这个YY群赌博，使用了贲利民、佘文彬、谭鄂军、刘某、邓某、周文、陈某1、石某、李鸣、王某、张某、周某等人46张银行卡接收赌博资金。通过YY赌博群，我大约获利几十万元。
11.原审被告人罗崇的供述：2015年4月，我与苏伟一起做YY赌博群，我负责操盘和管理资金，每个月工资5000元左右，我一共发了40000左右的工资。46张银行卡全部是用来接收赌博资金的。
12.原审被告人周金金的供述：2014年7、8月份，苏伟要我与他一起做YY赌博群，开始我负责拉人，后来负责操盘。我的工资不固定，苏伟赢得多，我就发得多，最少一个月发4000元，最多的一个月发了二、三万元。赌博群的输赢每天在几千到几万不等。46张银行卡全部是用来接收赌博资金的。
13.上诉人谭鄂军的供述：2015年5月，苏伟带我进了YY赌博群工作室，我负责操盘。该赌博群每轮赌注少的有200元，多的赌注可达1万元左右。
14.原审被告人谢谷身的供述：2015年5月，苏伟建立了“钻石-信誉永恒”YY赌博群，因我有赌客资源，苏伟便要我拉赌客到“钻石-
信誉永恒”YY赌博群，并给我15%的股份。至2015年10月，因我拉的赌客比较多，我便要求苏伟给我20%的股份，但没谈拢，我便离开了苏伟。我大概获利了5、6万元。
15.原审被告人贲利民的供述：2015年8月，我在苏伟建立的“钻石-信誉永恒”YY赌博群负责操盘，我从中获利1.5万元。
16.上诉人周文的供述：2015年9月，苏伟介绍我到“伏特加娱乐”YY赌博群工作，我开始在赌博群里“做托”，熟悉后进行操盘。我从中获得了2万元的工资。
17.原审被告人李鸣的供述：2015年10月，苏伟要我去给他做事，每月发几千元的工资。我到河源市后，苏伟要我向周金金、罗崇学习一款带赌博的游戏，我学会后，便在游戏里操盘，负责上分和转账。每天参加“伏特加娱乐”YY赌博群赌博的人数少的时候有十几人，多的时候有三十几人。我每个月的工资是5000元，总共发了我1万元。
18.原审被告人佘文彬的供述：苏伟要我帮他办银行卡用于接收赌博资金和转账，因为我与苏伟关系好，我便帮他办了。取5万以上的现金，苏伟便会叫我和他一起去取。我从这些银行卡中一共取了49万元。
19.咸宁信达会计师事务所有限责任公司出具的咸信会鉴字[2016]第220号司法鉴定意见书、银行交易记录，证明46个账户的资金流入共计36,656,040.15元。
20.辨认笔录，证实谭鄂军、佘文斌辨认出上述部分被告人。
21.户籍证明，证明上述被告人的身份。
22.浙江省温州市中级人民法院刑事裁定书、释放证明书，证明周文于2006年9月12日因犯强奸罪、盗窃罪被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币2000元，2012年8月8日刑满释放。武汉市洪山区人民法院刑事判决书证明谭鄂军于2003年6月6日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
23.到案经过，证明上述被告人均系抓获到案。
24.赤壁市公安局网络安全保卫大队出具的扣押资金说明证实苏伟等9人开设“伏特加娱乐”YY赌博群、“钻石-
信誉永恒”YY赌博群案中扣押苏伟非法所得918000元（其中苏伟退60万现金），周金金50000元，罗崇40000元，谢谷身63000元，谭鄂军31300元，李鸣10000元，佘文斌17080元，共计1129380元。
针对上诉人苏伟及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，根据本案的事实证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人苏伟及其辩护人提出其行为不构成开设赌场罪，一审判决认定其情节严重无证据证实，判处其100万罚金无法律及事实依据的上诉理由及辩护意见。
经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字[2010]40号的规定，利用互联网、移动通讯终端传输赌博视频、数据、组织赌博活动的构成开设赌场罪。苏伟利用互联网建立YY赌博群，传输赌博数据，组织赌博活动，并接受投注，其行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪。苏伟共开设了46个账户用于接收参赌人员的赌博资金，有同案被告人的供述证实。咸宁信达会计事务所作出的鉴定意见证实该46个账户共计36,656,040.15元资金流入。根据各被告人对参赌人数、参赌资金及各被告人违法所得的供述，足以证实其参与赌博资金数额特别巨大，构成情节严重。一审对其判处的罚金符合法律规定。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人苏伟纠集本案其他被告人利用网络组织赌博活动，赌资数额累计特别巨大，情节严重，上诉人谭鄂军、周文，原审被告人罗崇、周金金、谢谷身、贲利民、李鸣、佘文彬参与经营管理赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人苏伟起主要作用，是主犯；其他被告人均系受苏伟邀约，安排工作，起次要或者辅助作用，系从犯，并如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人周文在刑罚执行完毕以后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人苏伟及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谭鄂军、周文提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害性对其作出的量刑符合法律规定，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪拥军
审判员 裴红杰
审判员 王益民
二〇一七年四月二十八日
书记员 熊 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；