呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第00245号
上诉人（原审被告）华北建设集团有限公司。住所地：河北省保定市新市区天威西路西三环****号。
法定代表人张英田，该公司董事长。
委托代理人陈仓库，男，住北京市海淀区。
委托代理人孙守广，男，住北京市海淀区。
被上诉人（原审原告）呼和浩特市富贵房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古呼和浩特市玉泉区石西路鄂尔多斯大街南侧。
法定代表人宣志良，该公司总经理。
委托代理人白喜文，内蒙古庆胜律师事务所律师。
原审被告华北建设集团有限公司内蒙古分公司。住所地：内蒙古呼和浩特市玉泉区南茶坊新天地广场*********号。
负责人蔡瑞龙，该公司经理。
上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）因与被上诉人呼和浩特市富贵房地产开发有限责任公司（以下简称富贵公司）、原审被告华北建设集团有限公司内蒙古分公司（以下简称华北公司内蒙古分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2011）玉民一初字第00302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人华北公司的委托代理人陈仓库、孙守广，被上诉人富贵公司的委托代理人白喜文到庭参加诉讼，华北公司内蒙古分公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年8月24日，华北公司法定代表人张英田出具授权委托书：委托蔡瑞龙代表华北公司进行内蒙古富贵国际花苑小区工程业务联系、投标及相关文件签署工作。2007年9月15日，富贵公司与华北公司内蒙古分公司签订了《富贵·国际花苑建设工程承包合同》，合同约定由华北公司内蒙古分公司承建富贵公司开发的位于呼和浩特市玉泉区养鱼池东巷“富贵国际花苑”建筑工程10号、15号楼，约定开工日期：15号楼为2007年9月25日，10号楼为桩基完工交验后。竣工日期：2008年8月31日。同时对合同价款、付款方式等进行了约定。合同签订后，华北公司内蒙古分公司组织施工。
2008年5月20日，华北公司内蒙古分公司负责人蔡瑞龙出具授权委托书：委托赵小林代表华北公司内蒙古分公司负责呼和浩特市富贵国际花苑项目的施工、工程管理及工程款结算，有效期至本工程结束。
2008年10月24日，华北公司内蒙古分公司将呼和浩特市富贵国际花苑10号、15号楼项目部负责人白二子调整为赵小林。
由于该工程在建设过程中停工，2009年7月16日，富贵公司（甲方）与华北公司内蒙古分公司（乙方）双方签订《复工调解协议书》，确定：赵小林因伤住院，项目部由杨利和全权负责。华北公司内蒙古分公司即日复工，2009年9月5日前竣工。并约定：甲方开工后甲方分批拨给乙方25万元工程款，若甲方不能按进度拨款，乙方有权停工，并且甲方向乙方赔偿违约金50万元。若乙方不能按时完工，向甲方赔偿违约金50万元。富贵公司在2009年7月17日－8月21日分7次支付给华北公司内蒙古分公司工程款25万元。
2010年1月19日，华北公司内蒙古分公司作出《承诺书》：对遗留工程全部认可，为了保证明年按时完成遗留工程，自愿预留191100元，作为遗留工程施工的押金。如果在2010年5月1日前不能全部完工，对于剩余的工程，自愿放弃押金，作为贵公司安排他人完成工程的费用。在《承诺书》上，赵小林将预留191100元变更为15万元。
2010年2月3日，华北公司内蒙古分公司出具《华北建设集团有限公司内蒙古分公司与富贵房地产开发有限责任公司工程款结算确认表》，内容为：施工总造价5499504元，已付款（截止到2010年1月底）3026500元、顶房款1068336.72元；变更增加12115元、石材外墙砖超扣18180元，余款1398602.28元。扣水电65160元、扣税83003.96元、质保金274671.95元、部分未完工程预留工资及材料款15万元、劳保费3万元，应付金额795766.37元。
2010年2月3日，双方的应付金额795766.37元确定后，富贵公司分别于2010年2月28日支付35万元、2010年3月8日支付290800元、2010年3月24日支付10万元、2010年4月15日支付50966元，合计支付给华北公司内蒙古分公司791766元。华北公司内蒙古分公司是华北公司设立的分公司。富贵公司诉至法院，请求：一、依法责令华北公司、华北公司内蒙古分公司与富贵公司进行施工工程的结算、决算。二、依法判令华北公司、华北公司内蒙古分公司返还超付的工程款37100元或从质保金中抵扣。三、依法判令华北公司、华北公司内蒙古分公司继续履行合同，向富贵公司交付全部施工技术资料。四、依法判令华北公司、华北公司内蒙古分公司承担已发生的遗留工程施工费191100元。五、依法判令华北公司、华北公司内蒙古分公司给付富贵公司逾期竣工的违约金50万元，六、富贵公司对华北公司、华北公司内蒙古分公司因逾期交房及交付施工技术资料违约给富贵公司造成的损失保留诉权（指房屋买受人要求富贵公司承担逾期交房及逾期办理产权证书的违约金及相关损失）。
原审法院认为，本案的焦点是：一、富贵公司是否超付工程款；二、华北公司内蒙古分公司是否应当继续履行合同，向富贵公司交付全部施工技术资料；三、华北公司内蒙古分公司是否应当承担已发生的遗留工程施工费191100元；四、华北公司内蒙古分公司是否应当给付富贵公司逾期竣工的违约金50万元；五、华北公司内蒙古分公司对因逾期交房及交付施工技术资料违约给富贵公司造成的损失是否应当保留诉权；六、华北公司、华北公司内蒙古分公司谁应当承担给付责任。
（一）富贵公司与华北公司内蒙古分公司签订的《富贵·国际花苑建设工程承包合同》是合法有效的，双方应当按约履行。通过双方的结算富贵公司应当给付华北公司内蒙古分公司的工程款为795766.37元，实际给付791766元，尚欠4000.37元。富贵公司并没有超付工程款，因此对其要求返还超付的工程款37100元或从质保金中抵扣的诉讼请求不予支持。
（二）华北公司内蒙古分公司在施工过程中停工后，于2009年7月16日承诺：即日复工，2009年9月5日前竣工。并约定：甲方开工后甲方分批拨给乙方250000元工程款，若甲方不能按进度拨款，乙方有权停工，并且甲方向乙方赔偿违约金50万元。若乙方不能按时完工，向甲方赔偿违约金50万元。该承诺华北公司内蒙古分公司未实施，已经构成违约，富贵公司履行了支付25万元工程款的承诺，因此华北公司内蒙古分公司应当承担违约责任，赔偿富贵公司违约金50万元。
华北公司内蒙古分公司又于2010年1月19日承诺：对遗留工程全部认可，自愿预留191100元，作为遗留工程施工的押金。如果在2010年5月1日前不能全部完工，对于剩余的工程，自愿放弃押金，作为贵公司安排他人完成工程的费用。该承诺华北公司内蒙古分公司未履行。
华北公司内蒙古分公司作为施工单位，对自己的承诺没有实施，应当按照承诺承担违约金。预留的191100元遗留工程押金，在《华北建设集团有限公司内蒙古分公司与富贵房地产开发有限责任公司工程款结算确认表》中已经变更为15万元，因此，可按15万元确认。
（三）华北公司内蒙古分公司作为施工单位，应当继续履行合同，向富贵交付全部施工技术资料，并进行结算、决算。
（四）关于因逾期交房及交付施工技术资料违约给富贵公司造成的损失问题，富贵公司可另行主张。
（五）华北公司内蒙古分公司是华北公司设立的分公司，不具备法人资格，其民事责任应当由华北公司承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、华北公司于判决生效之日起立即与富贵公司进行施工工程的结算、决算；二、华北公司于判决生效之日起立即继续履行合同，向富贵公司交付全部施工技术资料；三、华北公司于判决生效之日起立即给付富贵公司逾期竣工的违约金50万元；四、驳回富贵公司的其他诉讼请求。案件受理费11182元，由华北公司负担。
华北公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、华北公司内蒙古分公司作出的《承诺书》变更了《复工调解协议书》，一审判决认定事实错误。本案中，因华北公司内蒙古分公司与富贵公司发生纠纷，建设工程曾经停工。2009年7月6日，双方签订《复工调解协议书》，约定若不能按时完工，华北公司内蒙古分公司支付违约金50万元。2010年1月9日，华北公司内蒙古分公司作出《承诺书》：自愿预留191100元，作为遗留工程施工的押金，如果在2010年5月1日前不能全部完工，对于剩余工程，自愿放弃押金，作为富贵公司安排他人完成工程的费用，后在《承诺书》中，变更为15万元。本案中，华北公司内蒙古分公司作出的《承诺书》是对《复工调解协议书》的变更，遗留工程施工费用是华北公司承担逾期竣工的法律后果，一审判决认定事实错误。二、本案中，一审判决适用法律错误。1、一审判决认定华北公司承担违约金错误。本案中，《承诺书》变更了《复工调解协议书》中关于逾期竣工的违约责任，华北公司内蒙古分公司自愿承担遗留工程的施工费用的同时，富贵公司不得再次依据《复工调解协议书》要求华北公司承担逾期竣工的违约金。2、即使华北公司承担违约责任，一审判决认定的违约金也过分高于实际损失。本案中，富贵公司诉称：“对未完工的工程其自行组织施工队伍进场施工，遗留工程发生施工费191100元。”后变更为15万元，即富贵公司的损失为15万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求法院适当减少，违约金超过实际损失30%的，认定为“过分高于实际损失”。故本案中，即使华北公司承担违约责任，一审判决判令华北公司承担50万元的违约金也过分高于实际损失，适用法律错误。据此，请求：一、撤销一审判决；二、依法改判，驳回富贵公司的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由富贵公司负担。
富贵公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。从华北公司的诉请看，本案并不是一个全面上诉，只是针对原审判决第三项违约金提出了上诉。华北公司所作出的《承诺书》并不具有合同效力，只是单方的承诺，不能变更《复工调解协议书》中所约定的任何事项。华北公司提出《承诺书》对《复工调解协议书》作出了变更，这是不符合事实和法律规定的。按双方的约定，应在2009年9月15日完工，工程延期半年以上，约定50万元的违约金并不高。关于法律适用错误，一审判决根据《复工调解协议书》约定的内容判决50万元，不存在适用法律错误。关于华北公司称一审认定违约金过分高于实际损失，这是不存在的。工期延误半年之久，根本不存在过分高于实际损失百分之三十的问题。富贵公司认为一审判决正确。
华北公司内蒙古分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：原审判决认定违约金数额是否适当。富贵公司（甲方）与华北公司内蒙古分公司富贵国际花苑项目部（乙方）签订的《复工调解协议书》第二条工期约定，乙方于2009年7月16日复工，于2009年9月5日竣工，工期为50天。第七条违约责任约定，若甲方不能按进度拨款，乙方有权停工，并且甲方向乙方赔偿违约金50万元。若乙方不能按时完工，向甲方赔偿违约金50万元。华北公司内蒙古分公司未按约定的日期完成工程，构成违约，故其应当依照约定向富贵公司承担相应违约责任。
关于华北公司主张《承诺书》变更了违约金的数额，由50万元变更为15万元。本院认为，《承诺书》是华北公司内蒙古分公司单方出具的承诺，为单方意思表示，不具有变更合意的效力，《承诺书》不能变更《复工调解协议书》的约定。该《承诺书》为华北公司内蒙古分公司出具的单方承诺，对华北公司内蒙古分公司具有拘束力，华北公司内蒙古分公司应按《承诺书》承诺的内容履行义务。且该《承诺书》是其自愿预留遗留工程施工的押金，在遗留工程施工完成后，富贵公司应如数退还；如不能完工，则华北公司内蒙古分公司放弃押金。据此，上述50万元是针对违约责任的约定，而该15万元是针对遗留工程的约定，而非对违约金数额约定的变更。
关于华北公司主张富贵公司的损失为15万元，一审判决认定50万违约金数额高于实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条约定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本院认为，上述15万元并不等同于华北公司因违约行为给富贵公司所造成的实际损失，华北公司并未举证证明50万违约金数额超过造成损失的百分之三十，故对华北公司的该项上诉请求不予支持。
综上，华北公司的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11182元，由上诉人华北建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨福金
审判员 马国民
审判员 鄂晓红
二〇一四年十月二十七日
书记员 唐 谣