上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二（商）初字第411号
原告深圳市摩尔环宇通信技术有限公司。???法定代表人苏锋，董事长。
委托代理人曹广辉，广东知明律师事务所律师。
委托代理人李路路，广东知明律师事务所实习律师。
被告上海新蓦尔通信技术有限公司。
法定代表人舒帆，董事。
委托代理人舒峦，男，在被告公司工作。
被告舒峦，男，1977年7月17日出生，汉族。
被告刘继友，男，1955年8月14日出生，汉族。
原告深圳市摩尔环宇通信技术有限公司（简称“摩尔公司”）诉被告上海新蓦尔通信技术有限公司（简称“新蓦尔公司”）、舒峦、刘继友财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年2月11日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张静独任审判。因被告刘继友去向不明，本院依法组成合议庭，向其公告送达了诉状副本等诉讼材料。本案于2015年7月17日公开开庭进行了审理，原告摩尔公司委托代理人曹广辉、被告舒峦同时作为被告新蓦尔公司的委托代理人到庭参加诉讼，被告刘继友经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告摩尔公司诉称，舒峦长期担任摩尔公司总经理，实际控制摩尔公司的经营活动，刘继友从2013年3月起被舒峦任命为副总经理。新蓦尔公司系舒峦胞兄舒帆实际控制的公司。舒峦利用职务之便大肆侵吞摩尔公司财产，给公司造成巨大损失，摩尔公司于2013年4月12日上午依法解除其总经理职务，但舒恋拒不交出公司印章、财务账册等财产，反而当天下午与刘继友串通，将摩尔公司账户的810万元转移至新蓦尔公司，随后又与新蓦尔公司伪造签订了《委托代理合约》，试图掩盖侵占摩尔公司巨额财产的事实。该款摩尔公司多次向三被告催要，三被告拒不归还。据此，原告摩尔公司请求判令三被告连带返还原告810万元并支付自2013年4月12日至返还之日止的银行同期贷款利息。
摩尔公司就其诉请，提交以下证据：
1、新蓦尔公司登记信息；
2、组织机构代码证；
上述两份证据证明新蓦尔公司的主体资格，舒帆是新蓦尔公司的股东和法定代表人，2015年5月8日变更舒峦为新蓦尔公司股东；
3、舒峦身份证，证明其主体资格；
4、刘继友身份证，证明其主体资格；
5、摩尔公司总经理任命书，证明舒峦自2004年10月1日担任摩尔公司总经理的事实；
6、关于苏锋任职决定的通知，证明2013年4月12日北京蓦尔环宇通信技术有限公司（简称“北京蓦尔公司”）通知摩尔实验室各公司舒峦不再担任摩尔实验室总裁及摩尔公司总经理，由苏锋担任；
7、关于刘继友的任命与授权，证明刘继友自2013年3月起担任副总经理，协助舒峦管理工作。
8、中国农业银行网银转账交易流水打印单，证明舒峦和刘继友串通从摩尔公司划走810万元转移至新蓦尔公司。
9、2013年5月23日《委托代理合约》，证明新蓦尔公司和舒峦串通用摩尔公司已作废的合同专用章伪造合同，试图掩盖非法侵占810万元的事实；
10、深圳特区报，证明摩尔公司于2013年4月26刊登遗失证明，故《委托代理合约》所使用的摩尔公司合同专用章已作废；
11、申请刻制印章登记卡，证明摩尔公司于2013年4月26日申请刻制新的合同专用章；
12、关于启用摩尔公司新印章的通告，证明摩尔公司已于2013年4月27日刻制新的合同专用章并在次日通告启用；
13、舒峦与蔡丽的手机短信交流截图，来源于公安机关提取舒峦手机短信。蔡丽是摩尔公司财务方面的员工，内容中刘老师是刘继友，证明舒峦在被解除总经理职务后侵占公司章戳并伪造证据的事实；
14、舒峦与卢寅的手机短信交流截图，来源于公安机关提取舒峦手机短信，卢寅是舒峦方面的人，具体身份不清楚，证明舒峦将摩尔公司810万元转账到新蓦尔公司银行账户，随后又将其中650万元转移到新设立的秘密账户中，魏总就是魏蓓，是新蓦尔公司的总经理。
15、舒峦与魏蓓的手机短信交流内容，来源于公安机关提取舒峦手机短信，证明舒峦将摩尔公司810万元转账到新蓦尔公司银行账户，随后又将其中650万元转移到新设立的秘密账户中。
16、劳动仲裁申请书；
17、民事起诉状；
上述两份证据证明舒峦承认与新蓦尔公司的法定代表人舒帆是亲兄弟的关系。
18、新蓦尔公司的工商信息，以证明2015年5月8日舒峦成为新蓦尔公司股东。
19、深圳市南山区人民检察院报请审查逮捕告知书，以证明2015年5月12日苏锋涉嫌行贿罪被逮捕，拿走了证据原件，没有出示清单。
被告新蓦尔公司、舒峦辩称，1、摩尔公司的法定代表人苏锋曾以系争款项被舒峦转入新蓦尔公司向深圳市公安局宝安分局报案，舒峦因涉嫌盗窃，职务侵占罪，经深圳市宝安区人民检察院批准，由深圳市公安局宝安分局执行逮捕。舒峦被羁押251天后，深圳市宝安区人民检察院作出不起诉决定书，之后，舒峦提出刑事赔偿，获得赔偿，并向公安机关就苏锋栽赃陷害报案，现苏锋因涉嫌行贿罪被逮捕，本案处理应先刑后民；2、摩尔公司就系争款项还向青浦区法院提出过民事起诉，诉称新蓦尔公司借款740万，后原告撤回起诉，现又以同一事实，不同标的、不同案由起诉，浪费司法资源；3、舒恋在此事之中系正常履行职务行为。请求法院查明事实，依据事实和法律作出判决。
针对摩尔公司提交的证据，被告新蓦尔公司、舒峦经质证后发表意见如下：
对证据1、2、3的真实性无异议，证据4无法确认；证据5没有原件，但舒峦确为摩尔公司总经理；证据6没有原件，收到过类似信息，但未收到摩尔公司发出的通知；证据7没有原件，真实性有异议，但对刘继友副总经理身份无异议；证据8有异议，新蓦尔公司确收到810万元，银行凭单不能证明舒峦和刘继友间有串通行为；证据9没有原件，但事实存在，新蓦尔公司在（2014）青民二（商）初字第734号案件中提交过该份《委托代理合约》，以新蓦尔公司提交的为准，从该份合约上也看不出新蓦尔公司和舒峦有串通行为；证据10、11、12没有原件，均不认可，也没有摩尔公司陈述的事实，委托代理合约也不是舒峦签订，而是苏锋签订，摩尔公司所述刻公章之事被告方不清楚；证据13、14、15没有原件，均不认可，摩尔公司所述证据来源有问题，不是舒峦手机上信息；证据16、17、18认可，舒峦和舒帆是兄弟关系；证据19真实性无异议，但不能证明摩尔公司所要证明的内容。
被告新蓦尔公司、舒峦就其辩称，提交以下证据：
1、苏锋报案笔录，证明苏锋于2013年5月20日向公安机关报案所做的口供与本次诉讼的缘由不一致，说明其诉求不可信；
2、2013年4月24日律师函，证明舒峦的律师向摩尔公司发出律师函，指出810万元是受苏锋的经营指示合法履行了职务，并且对公司解除舒峦总经理职务提出异议；
3、2014年5月13日受案回执，证明苏锋向公安机关举报舒峦职务侵占后，舒峦被公安机关羁押251天，最后检察机关做出了不予起诉的决定，并对舒峦进行了国家赔偿，舒峦于2014年5月13日就苏锋栽赃陷害行为向公安机关进行了报案，公安机关已受理，此案应先行处理刑事诉求，而不是民事；
4、民事起诉状，证明摩尔公司曾于2014年5月向青浦区法院就与本案同一事实，提出过740万元企业借贷诉讼；
5、民事裁定书，证明青浦法院经审理认为摩尔公司证据无法支持其诉求，摩尔公司提出撤诉，说明摩尔在本案中诉求的不可信。当时摩尔公司提供的证据与本案一致；
6、苏锋要求转款邮件，来源于舒峦邮箱，内容为苏锋告知舒峦转移资金到新蓦尔公司，证明2013年4月10日苏锋指示舒峦转款，说明其故意栽赃陷害混淆事实，舒峦并无侵害摩尔公司财产的行为；
7、苏锋的任免邮件和相关附件，证明苏锋在2013年4月12日晚23时52分向摩尔实验室各公司宣布任命其为摩尔实验室总经理，免去舒峦摩尔实验室总裁及摩尔公司总经理职务；
8、不起诉决定书；
9、刑事赔偿决定书；
上述两份证据证明经过调查证明苏锋的控告和指控不可信。
10、公证书（证据6的公证书），证明舒峦是按苏锋在2013年4月10日指示转款，并无损害摩尔公司财产的行为；
11、收条，内容为2014年1月26日苏锋取走新蓦尔公司证章，实际控制新蓦尔公司；
12、广东省深圳市人民检察院逮捕决定书，证明苏锋因涉嫌行贿罪被逮捕，据了解是因为苏锋栽赃陷害舒峦过程中，涉嫌行贿。
针对上述证据，摩尔公司经质证后认为：证据1、真实性与关联性无法确认，当时苏锋确实是以职务侵占向公安机关报案，到底舒峦是职务侵占还是民事侵权，苏锋当时无法确认，应该以事实为准；证据2、真实性与关联性均不予确认，关于撤销舒峦总经理的程序问题，因当时公司涉及刑事侦查，处于非正常状态，股东会无法正常召开；证据3、真实性确认，但与本案无关；证据4、5，有此事实，但是之前原告代理人基于对810万的认识不清，所以以债务纠纷提起诉讼；证据6、10，公证程序有问题，该份邮件内容表述只是意向不是正式决定，三被告在舒峦被解除总经理职务后转款，构成侵权，邮件内容是借款，而被告方提供了委托代理合约，其陈述矛盾；证据7的真实性无异议，观点如摩尔公司举证意见；证据8、9，真实性无异议，与民事侵权无关，即使有关，刑事案件也已处理完毕；证据11、真实性无异议，但苏锋只是暂时接管，与本案无关；证据12真实无异议，与本案无关。
被告刘继友未作答辩。
结合原、被告陈述及其发表的质证意见，另本院依职权调取了（2014）青民二（商）初字第734号案卷，查阅了该案中当事人的举证、质证和相关陈述，依法认证如下：
1、对摩尔公司提供的证据1－3，16－19，被告方对真实性无异议，本院予以采纳；证据4刘继友身份证，经与公安机关核实属实；证据5－9，新蓦尔公司对真实性提出异议，对证明事实无异议，本院对被告方确认的事实予以采纳；证据10、11，虽被告方对真实性提出异议，但在（2014）青民二（商）初字第734号审理过程中，舒峦作为新蓦尔公司的委托代理人发表质证意见对该两份证据无异议，本院予以采纳；被告方对证据12－15为复印件提出异议，因摩尔公司不能提供原件，也未证明证据来源，本院均不予采纳。
2、对新蓦尔公司和舒峦的提供的证据1，虽摩尔公司对真实性提出异议，但在（2014）青民二商初字第734号审理过程中摩尔公司对真实性予以确认，本院予以采纳；证据2，被告方不能证明送达给摩尔公司，难以采纳；证据3－5摩尔公司对证据真实性无异议，予以采纳；证据6、10，证据10为证据6的公证文件，虽摩尔公司对证据10的形式提出异议，但证据6系其自身在（2014）青民二（商）初字第734号案件中提供的证据，予以采纳；证据7、8、9、11、12，摩尔公司对真实性无异议，予以采纳。
经审理，本院确认以下法律事实：
苏锋为摩尔公司法定代表人。2004年10月舒峦任摩尔公司总经理，2013年4月被解除总经理职务（对此舒峦持有异议）。新蓦尔公司原股东之一舒帆为舒峦兄长，2015年5月变更为舒峦。2013年3月刘继友被任命为摩尔公司副总经理。双方当事人确认：摩尔公司和新蓦尔公司共用摩尔品牌，有共用的摩尔实验室，舒峦为北京蓦尔公司股东，北京蓦尔公司是摩尔公司唯一股东。
2013年4月10日，苏锋向舒峦发出电子邮件，主要内容为：昨天我提出同意先借款600－800万给上海公司，维持上海公司发展，请您本周在上海时和魏总确定项目执行所需金额。另昨天我也提到可以按照股份比例先预留一部分股权，一部分直接转给南京佳通做投资亏损补偿，一部分建立股权激励池。昨天没想好怎么规划这个方案，现在考虑清楚，我的建议是预留24％－30％股权出来，20％直接给南京佳通，剩下的4％－10％再考虑怎么分配。您的看法如何……内容中另对公司运作提出相关方案。2013年4月12日，北京蓦尔公司通知摩尔实验室各公司：舒峦不再担任摩尔实验室总裁及摩尔公司总经理，舒峦对此持有异议。同日，摩尔公司分次向新蓦尔公司汇入810万元。2013年4月26日，摩尔公司在《深圳特区报》上刊登遗失报关专用章、合同专用章、发票专用章之声明，并于同日申请刻制新印章。2013年5月23日，摩尔公司与新蓦尔公司签订《委托代理合约》，双方就新蓦尔公司代理摩尔公司华东地区及境外业务的事宜达成协议，约定内容中系争的810万元为代理补贴费。
2013年5月18日，舒峦因涉嫌盗窃被深圳市公安局宝安分局刑事拘留。因涉嫌盗窃，职务侵占罪，经深圳市宝安区人民检察院批准，于2013年6月20日由深圳市公安局宝安分局执行逮捕。2013年5月20日，苏锋向深圳市公安局报案称舒峦侵占公司财产，在陈述公司损失时称舒峦通过网银于2013年4月12日私自转款800万至新蓦尔公司，50万转至厦门环宇通信技术有限公司。舒峦涉嫌盗窃、职务侵占罪一案由深圳市公安局宝安分局于2013年8月19日移送深圳市宝安区人民检察院审查起诉，公安机关向检察机关移送审查起诉的内容中不包括本案所涉810万元，案件经二次退回公安局补充侦查，2014年1月22日，深圳市宝安区人民检察院认为指控舒峦构成盗窃、职务侵占事实不清、证据不足，作出《不起诉决定书》。2014年1月26日，舒峦向苏锋交付了新蓦尔公司证章、网银等资料。2014年6月3日，舒峦提出国家赔偿。2014年7月14日，深圳市宝安区人民检察院作出《刑事赔偿决定书》，决定赔偿舒峦50，373.19元。舒峦认为苏锋栽赃陷害向公安机关报案，2015年5月25日苏锋因涉嫌行贿罪被深圳市人民检察院批准逮捕。
2014年5月12日，摩尔公司诉至本院向新蓦尔公司提起企业借贷之诉，案号：（2014）青民二（商）初字第734号。摩尔公司诉称其2005年4月出借给新蓦尔公司150万元，之后新蓦尔公司代摩尔公司支付北京蓦尔公司70万元。2013年4月12日为维持新蓦尔公司发展再次出借810万元。2014年2月26日新蓦尔公司归还150万元，尚欠原告740万元，据此，要求新蓦尔公司归还摩尔公司740万元。新蓦尔公司答辩称不存在借款事实，810万元是摩尔公司根据《委托代理合约》支付给新蓦尔公司的应付款。在审理过程中，摩尔公司提供苏锋于2013年4月10日向舒峦发出内容涉及借款的电子邮件及其他证据以证明向新蓦尔公司出借810万元的事实。案件经二次开庭审理，摩尔公司于2014年10月29日撤回起诉。2015年2月，摩尔公司提起本案诉讼。
讼争双方的主要争议则是三被告有无侵害摩尔公司财产权利。
摩尔公司认为舒峦在被依法解除总经理职务后用作废公章与新蓦尔公司签订《委托代理合同》，刘继友作为保管公章负责财务的副总经理协助舒峦转移810万元至新蓦尔公司，故舒峦和刘继友的行为侵害了摩尔公司的利益，新蓦尔公司由舒峦掌控，其接收款项也是侵害了摩尔公司利益，三被告应共同担责。
新蓦尔公司、舒峦认为三被告是合法履行职责，苏锋给舒峦发送涉及借款的邮件合法、有效，一个公司可以有多枚印章，没有证据证明《委托代理合同》上的章系作废章。
本院认为，对于被告方提出本案应先刑后民的意见，在舒峦因涉嫌盗窃、职务侵占一案被逮捕时，本案争议的810万虽由苏锋向公安机关报案，但公安机关在移送检察院审查起诉时并未涉及此款。苏锋系因行贿罪被逮捕，现有证据不能反映本案与该刑事案件有关，本案不适用先刑后民。
本案争议标的为摩尔公司向新蓦尔公司的转款810万元，为此款，苏锋曾向公安机关报案，摩尔公司亦曾向本院提起企业借贷纠纷诉讼，均未有结论。在审理过程中，本院调阅了（2014）青民二（商）初字第734号案件2014年10月29日庭审笔录，对于系争810万元如何转款的过程，舒峦陈述：2013年4月苏锋通知我说上海公司有事情让我过去处理，同时再转600万至800万过去，刚到上海，我就听同事说苏锋把我办公室撬了并报了案，我5月回深圳就被公安局扣押。810万苏锋是电话通知我转款，我电话通知财务刘继友转810万至新蓦尔公司，具体怎么转的不清楚。摩尔公司陈述：810万元是舒峦用他的网银USB直接在电脑上转的，转账和复核都是他一个人弄的，网银U盾一直在舒峦手上，一直没交，后来摩尔公司到银行注销了，刘继友于今年（即2014年）1月离职，刘继友无法操作这个转款。2013年5月摩尔公司与新蓦尔公司在形式上又签订了《委托代理协议》，双方对协议上所盖公章是否作废也有争执，舒峦认为该份协议系舒帆在舒峦羁押其间找到苏锋，希望与其妥协，苏锋为了应付签订了该份协议，事实上双方也有合约上所载业务，系补签，而摩尔公司认为舒峦用作废公章伪造合同。本院认为，财产损害赔偿需具备侵权事实和过错责任。摩尔公司要求三被告对810万元承担赔偿责任，其应举证三被告实施了损害行为、实施该行为是否有过错、造成摩尔公司损害结果及三被告的行为与摩尔公司损害结果之间是否存在因果关系这几方面来全面考量。从原、被告的举证、陈述和苏锋、舒峦在公司中所任职务，可以看出摩尔公司、新蓦尔公司、北京蓦尔公司系关联公司，苏锋与舒峦在公司都担任高层职务，两人在企业经营中存在矛盾和冲突。经审查，苏锋向舒峦发送的邮件内容确有要求舒峦转款给新蓦尔公司600－800万维持公司发展的意思表示，摩尔公司自身在主张系争810万元时亦存在不确定因素，现摩尔公司提出舒峦的转款行为系侵权行为，本院认为摩尔公司的举证尚不足以证明舒峦实施损害摩尔公司的行为；对于其要求刘继友承担侵权责任的请求，摩尔公司在（2014）青民二（商）初字第734号案件审理中已自认转款行为刘继友无法操作，在本案中的举证也不能证明刘继友与舒峦串通实施了损害行为；摩尔公司以新蓦尔公司为810万元的接收人故是侵权人的主张亦缺乏法律依据。综上，本院难以认定三被告存在侵害摩尔公司的事实。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
驳回原告深圳市摩尔环宇通信技术有限公司全部诉讼请求。
本案案件受理费76，200元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张 静
人民陪审员 杨锡明
人民陪审员 袁 曙
二〇一五年八月十九日
书 记 员 陈小芬
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。