湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终738号
上诉人（原审原告）：湖北汉发建设工程有限公司，住所地：湖北省红安县城关镇机场路东村，统一社会信用代码：914211226676573424。
法定代表人：秦园园，该公司负责人。
委托诉讼代理人：何伟，湖北龙吟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北海中峰基础工程有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区珞狮南路192号5单元5层1室，统一社会信用代码：91420111568367606X。
法定代表人：朱海军，该公司负责人。
委托诉讼代理人：徐冰华，湖北楚义君律师事务所律师。
原审被告：喻小华，男，1970年10月16日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市黄陂区，
上诉人湖北汉发建设工程有限公司（以下简称汉发公司）因与上诉人湖北海中峰基础工程有限公司（以下简称海中峰公司）、原审被告喻小华追偿权纠纷一案，上诉人汉发公司与上诉人海中峰公司均不服湖北省红安县人民法院（2016）鄂1122民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉发公司的委托诉讼代理人何伟，上诉人海中峰公司的委托诉讼代理人徐冰华均到庭参加诉讼。原审被告喻小华经本院传票传唤无合法理由未到庭，本案现已审理终结。
汉发公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判增补受害人母亲的被抚养人生活费100086元，2、一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一审认定被抚养人生活费时存在错误，一审判决仅仅计算了受害人两婚生儿女的被抚养生活费，而受害人母亲已满58周岁，是家庭妇女，既无劳动能力，又无生活来源，需要两个儿子抚养，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，应该作为被抚养人，计算其生活费100086元。
海中峰公司答辩称，1、农村没有退休的相关法律规定。2、对方没有提供受害人母亲既无劳动能力，又无生活来源的证据。3、被抚养人有数人时，经济补偿不超过抚养人上一年度居民人均消费总额。一审判决中，受害人的抚养费已经按照2个小孩抚养8年和10年的标准给付了抚养费。所以不存在再给付被抚养人的生活费的问题，请求二审驳回其上诉请求。
海中峰公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回汉发公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由对方负担。事实与理由：一、一审法院程序不当，未依法保障当事人权益。1、一审严重违反民事诉讼法规定，无法保障当事人合法权益。2016年10月11日一审简易程序开庭，本公司申请追加当事人被口头驳回，无民事裁定书。2016年10月28日，一审法院电话通知上诉人第二次开庭，并未告知本案变更为普通程序及相应的诉讼权利义务，也未书面通知一审被告喻小华开庭及相应的诉讼权利，连诉状及证据资料也未送达，剥夺了当事人的基本权利。2、一审法院未依法追加林干生为本案被告，导致无法查清本案基本事实。一审法院认定本公司雇请吊车司机林干生无依据。林干生既不是本公司员工，也不是本公司雇请，受害人既不是因上诉人的吊车致死，也不是因上诉人员工侵权致死。上诉人将桩基工程转包给林干生，虽然口头约定，但有照片，应追加当事人。二、一审法院认定事实不清，明显偏袒被上诉人。1、“海中峰公司安排了员工在施工现场进行管理并雇请了吊车司机（海中峰公司不能向本院说明是直接雇请的还是间接通过其他人所雇请，在事故发生后也不知其具体去向），海中峰公司对吊车司机施工的报酬只有口头约定，没有书面合同。”没有事实依据，吊车司机并非上诉人雇请，也非上诉人员工，与本公司无任何关系。一审既不追加为被告，也未查清事实，认定事实毫无依据。2、一审法院认定受害人涂开亮生前居住、生活在城镇，从事桩基工作也没有依据。受害人提交的购房合同及收据上均盖有“仙桃市沙嘴办事处十一墩社区大众小区售楼部”公章，该开发商是否存在、公章是否属实不得而知，房屋也没有登记信息，小区是否存在不得而知。受害人长期在工地务工，无固定工作场所和工作地点，不能证明其生活、居住在城镇，主要收入来源来自城镇。三、一审法院适用法律错误，判决不当。1、一审法院认定“为平息纠纷，汉发公司在垫付赔偿款后，按约定向海中峰公司行使追偿权并无不当，故海中峰公司是本案适格的赔偿主体。”完全没有法律或者合同约定。对方行使追偿权根本没有法律依据，涂开亮家属不得将人身损害赔偿权利转让给汉发公司，另权利人转让权利应该通知债务人。故一审法院适用法律错误。2、上诉人与对方的合同存在无效情形。本方是三级资质，只能承包高度为50米以下的工业、民用建筑工程的地基基础工程施工，而对方所发包的工程明显超过50米，故合同无效。对方也应该对事故承担相应责任。3、一审法院认为海中峰公司作为雇主依法承担赔偿责任是错误的，上诉人既不是吊车司机雇主，也非吊车司机的单位，与吊车司机无直接法律关系，不应承担责任。4、受害者涂开亮依据城镇居民标准计算损失不当。受害者系农村户口，其工作地、居住地及主要收入来源均不能证明为城市，故应该按照农村居民标准计算赔偿，二审法院应予纠正。
汉发公司答辩称，海中峰公司应该承担赔偿责任，答辩人有权对海中峰公司行使追偿权。1、一审经质证认定，涂开亮系在海中峰公司承包的工地从事桩基工作过程中受伤死亡。事故的直接责任人和受害人均是海中峰公司从事桩基的工作人员。从现有证据看，可以认定喻小华和海中峰公司是违法分包关系，涂开亮与喻小华是雇佣关系，海中峰公司与林干生及吊车司机刘磊系雇佣关系，涂开亮死亡的直接责任人是林干生及吊车司机刘磊。故涂开亮可以要求作为直接责任人的雇主海中峰公司承担责任。2、根据本公司与对方公司的分包合同约定，本公司将12号楼桩基工程发包给海中峰公司，海中峰公司在施工过程中发生的安全事故及引起的经济损失补偿、罚款、索赔、诉讼等责任费用均由海中峰公司承担。本案在施工过程中发生的安全事故，海中峰公司应该承担相应责任。3、涂开亮死亡事故发生后，海中峰公司不按照约定积极履行赔偿义务，造成其家属闹访，本公司为了平息纠纷，暂时垫付了赔偿款，本公司基于双方的合同约定向海中峰公司行使追偿权符合法理原则和双方合同的约定。二、一审法院按照城镇标准计算相关损失正确。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的规定，仙桃市沙嘴办事处十一墩社区为其经常居住地，涂开亮工作地点和场所并不固定，但其长期从事桩基工作，可以判断其主要收入来源于城镇。故涂开亮的损失应该按照城镇标准计算。三、海中峰公司要求追加林干生为本案被告，要求林干生、喻小华作为本案赔偿主体，应该另案提起诉讼。本案中，本公司依照与海中峰公司的合同行使追偿权，故不应列林干生为被告。
汉发公司向一审法院起诉请求：1.判令海中峰公司承担其各项损失980000元；2.由海中峰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月24日，汉发公司与海中峰公司签订了《桩基工程施工专业分包合同》，将位于湖北省红安县东城国际项目一期的桩基工程发包给海中峰公司，并对发生伤亡事故引起的经济损失补偿、罚款、索赔、诉讼等责任和费用进行了约定，约定由海中峰公司承担赔偿义务，双方在履行合同过程中所发生的纠纷由汉发公司所在地人民法院管辖。海中峰公司与汉发公司签订了《桩基工程施工专业分包合同》后，又与喻小华签订了桩基基础施工劳务合同（喻小华没有相应的施工资质），喻小华便邀请受害人等人实施桩基基础施工。海中峰公司安排了员工在施工现场进行管理并雇请了吊车司机（海中峰公司不能向法院说明是直接雇请的还是间接通过其他人所雇请，在事故发生后也不知其具体去向），海中峰公司对吊车司机施工的报酬只有口头约定，没有书面合同。4月16日18时许，海中峰公司雇请的施工人员在操作吊车时不慎将桩机工人涂开亮挤伤，经抢救无效于当日死亡。期间，海中峰公司向受害人支付部分医疗费。涂开亮死亡后，为平息纠纷，汉发公司与涂开亮家属达成赔偿协议，先行垫付了980000元赔偿款。后因与海中峰公司就赔偿款事宜达不成一致意见，遂形成诉讼。一审另查明，本案在诉讼过程中，海中峰公司对本案提出了管辖异议，一审法院于2016年8月29日作出民事裁定书，驳回了海中峰公司对本案提出的异议。海中峰公司不服向本院提出上诉，9月26日，本院作出（2016）鄂11民辖终90号，裁定驳回上诉，维持原判。海中峰公司又提出书面申请，要求追加喻小华、林干生、赵贤水为本案共同被告，一审法院裁定，驳回海中峰公司对林干生、赵贤水为本案共同被告的申请，依法追加了喻小华为本案被告。
受害人涂开亮出生于1981年12月19日。婚生女涂书涵，出生于2006年12月21日。婚生女涂芷艺，出生于2015年7月1日。其父涂宏桥，出生于1958年2月21日。其母喻连枝，出生于1957年12月20日。受害人涂开亮生前居住、生活在城镇，从事桩机工作。
一审法院认为，一、关于承担赔偿责任主体的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，汉发公司与海中峰公司签订了《桩基工程施工专业分包合同》，将位于红安县东城国际项目一期的桩基工程发包给海中峰公司，并对发生伤亡事故引起的经济损失补偿、罚款、索赔、诉讼等责任和费用进行了约定，约定由海中峰公司承担赔偿义务。海中峰公司安排了员工在施工现场进行管理并雇请了吊车司机，其雇请的吊车司机在工作过程中不慎将桩机工人涂开亮挤伤，经抢救无效死亡。海中峰公司作为雇主，依法应当承担赔偿责任。为平息纠纷，汉发公司在垫付赔偿款后，按约定向海中峰公司行使追偿权并无不当，故海中峰公司是本案适格的赔偿主体。而喻小华是否应当承担雇主责任，侵权人或垫付赔偿款人依法可以作出选择，或根据不同案由来主张权益，尊重当事人的选择权利。二、关于汉发公司的损失认定的问题。2016年4月16日，海中峰公司雇请的施工人员在操作吊车时不慎将桩机工人涂开亮挤伤，经抢救无效于当日死亡。汉发公司与受害人家属达成赔偿协议并支付赔偿款，但海中峰公司承担的赔偿款应在法律规定范围之内，汉发公司多赔付的部分不予支持。结合汉发公司赔偿清单，其损失认定如下：1.死亡伤残赔偿金，死亡伤残赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，受害人不满六十周岁，应按二十年计算死亡伤残赔偿金，即受害人的死亡赔偿金为497040元（24852元/年×20年）；2.丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。即受害人的丧葬费为21609元（43217元／年÷12月×6月）；3.精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”。依据上述法律精神，结合本案实际情况，酌情认定受害人的精神抚慰金为30000元；4.被抚养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，涂开亮有二婚生女，婚生女涂书涵，出生于2006年12月21日。婚生女涂芷艺，出生于2015年7月1日。被抚养人生活费为216853元（16681元/年×8年+16681元/年×10年÷2人）；汉发公司的损失包括（不含海中峰公司已支付的医疗费）：死亡赔偿金497040元、丧葬费21609元、精神抚慰金30000元、被抚养人生活费216853元，合计765502元。故依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、海中峰公司于判决生效后十日内一次性向汉发公司支付垫付款765502元；二、喻小华在本案中不承担赔偿责任；三、驳回汉发公司其他诉讼请求。
二审庭审中，上诉人海中峰公司提供了三份证据：
证据一、海中峰公司的资质证书一份；
证据二、红安县公共资源交易信息网公告一份；
证据三、建筑业企业资质标准一份。
以上三份证据拟证明该公司只具有三级资质，而其承接工程需要二级以上建筑资质，故不符合工程质量要求，双方签订的建筑合同超资质而无效。
本院依法对涂开亮之妻朱海平进行调查，朱海平称近几年涂开亮在城镇从事民用建筑的桩基工程工作。
另本院就《建筑业企业资质标准》（建市【2014】159号）13.4.3规定的理解及具有地基基础工程专业承包三级资质的企业能否承接单桩竖向承载力特征值为2500千牛的工程向湖北省住房和城乡建设厅进行咨询。湖北省住房和城乡建设厅回函认为，《建筑业企业资质标准》（建市【2014】159号）13.4.3规定应理解为，“具有地基基础工程专业承包三级资质的企业可以承接该条款中所规定范围内的四项中任何一项工程。”，“具有地基基础工程专业承包三级资质的企业可以承接单桩竖向承载力特征值为2500千牛的工程”。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认为，海中峰公司在签订合同时虽然是三级资质，但不能达到其证明合同无效的证明目的，故本院对海中峰公司提交的证据不予采信；对本院依法对朱海平调查的证据，结合事故发生时涂开亮在红安县城工作，可以认定涂开亮近几年在城镇从事民用建筑桩基工程工作，故对朱海平的证据本院予以采信。对湖北省住房和城乡建设厅的回函专业意见本院依法予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，案涉红安.东城国际建设工程项目一期工程要求参加投标人具备二级及以上房屋建筑施工总承包资质，汉发公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，海中峰公司具有地基基础工程专业承包三级资质。汉发公司提供的12栋房屋“钻孔关注设计说明”图纸中标明：单桩竖向承载力特征值（KN）为2500。涂开亮于2011年4月18日在湖北省仙桃市沙嘴十一墩社区大众小区购买商品房并居住、生活，近几年在城镇从事民用建筑桩基工程工作。另红安县杏花派出所对赵贤水进行调查，赵贤水证实吊车系海中峰公司雇请。事故发生时，现场只有桩基工程作业。
本院认为，本案争议焦点为，1、应否赔付受害人涂开亮母亲的被抚养人生活费，2、受害人涂开亮死亡赔偿金应否按照城镇标准计算，3、汉发公司与海中峰公司之间签订的合同是否有效，4、吊车司机系谁雇请、汉发公司是否有追偿权，5、一审是否漏列当事人林干生。
一、关于应否赔付受害人涂开亮母亲的被抚养人生活费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。涂开亮之母虽然出生于1957年12月20日，涂开亮发生事故时其已经58岁，但汉发公司并未提交其丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故汉发公司要求赔付被抚养人生活费的上诉请求本院不予支持。
二、关于受害人涂开亮死亡赔偿金应否按照城镇标准计算的问题。涂开亮生前在湖北省仙桃市沙嘴十一墩社区大众小区购买商品房并居住、生活多年，其从事桩基工作，事故发生前几年在城镇从事民用建筑桩基工程工作，且出事时在红安县城从事桩基工作，故其虽然系农村户口，但其生活在城镇，主要收入来源于城镇，一审按照城镇标准计算损失并无不当，海中峰公司的该上诉理由不成立，其上诉请求本院依法不予支持。
三、关于汉发公司与海中峰公司之间签订的合同是否有效的问题。汉发公司具备二级及以上房屋建筑施工总承包资质，其承接红安.东城国际建设工程项目一期工程12栋符合规定。海中峰公司上诉称在签订合同时其只有三级资质，而根据《建筑业企业资质标准》规定，三级资质可承包的工程范围为高度为50米以下工业、民用建筑工程和高度70米以下构筑物的地基基础工程，本案中所涉及工程高度明显超过50米，故其与海中峰公司签订的《桩基工程施工专业分包合同》无效。本院认为，《建筑业企业资质标准》13.4.3规定了三级资质承包工程范围：（1）高度50米以下工业、民用建筑工程和高度70米以下构筑物的地基基础工程；（2）深度不超过18米的刚性桩复合地基处理或深度不超过8米的其它地基处理工程；（3）单桩承受设计荷载3000千牛以下的桩基础工程；（4）开挖深度不超过12米的基坑维护工程。本案中，案涉房屋“钻孔关注设计说明”图纸标明：单桩竖向承载力特征值（KN）为2500。而湖北省住房和城乡建设厅回函认为，《建筑业企业资质标准》（建市【2014】159号）13.4.3规定中，“具有地基基础工程专业承包三级资质的企业可以承接该条款中所规定范围内的四项中任何一项工程”，“具有地基基础工程专业承包三级资质的企业可以承接单桩竖向承载力特征值为2500千牛的工程”。海中峰公司的三级资质可以承接单桩承受设计荷载3000千牛以下的桩基础工程，能够承包汉发公司发包的工程，该合同合法有效。故海中峰公司认为合同无效的上诉理由不能成立。
四、关于吊车司机系谁雇请、汉发公司是否有追偿权的问题。本案中，赵贤水在红安县杏花派出所对其作出的调查笔录中陈述吊车司机系海中峰公司雇请，且事故发生时只有海中峰公司承包的桩基工程正在作业，海中峰公司无证据证明吊车作业与其系承包关系或者其他关系，故一审认定吊车司机系海中峰公司雇请并无不当；海中峰公司上诉称吊车司机与其无关的上诉理由本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，作为雇员的吊车司机在从事雇佣活动中致人损害的，作为雇主的海中峰公司应当承担赔偿责任。又因汉发公司与海中峰公司签订的《桩基工程施工专业分包合同》，约定发生有关的人员伤亡、机械设备受损等安全事故，以及事故引起的经济损失补偿、罚款、索赔、诉讼等责任和费用，由海中峰公司依法承担。现在海中峰公司承包的工地发生安全事故，为平息纠纷，汉发公司在垫付赔偿款后，按其与海中峰公司合同之间的约定向海中峰公司行使追偿权符合双方约定，本院予以支持。
五、关于一审是否漏列当事人林干生的问题。本案汉发公司系基于合同约定向海中峰公司行使追偿权，根据合同的相对性原则，合同的双方当事人为海中峰公司和汉发公司，一审没有追加林干生为当事人并无不当。
综上，一审程序并无不当，汉发公司与海中峰公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院亦不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条、一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16498元由上诉人汉发公司负担5000元，海中峰公司负担11498元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 静
审判员 倪志勇
审判员 朱 卫
二〇一七年十一月十日
书记员 陈 杰