江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1114号
上诉人（原审原告）南京正业钢结构有限公司，组织机构代码73054488-6，住所地南京市江宁区禄口街道工业集中区。
法定代表人陆士银。
委托代理人翁巧斌、陈锐。
上诉人（原审被告）上海普研建筑安装工程有限公司，组织机构代码75986996-7，住所地上海庙镇经济开发区（宏海公路681号）。
法定代表人周文研。
委托代理人李欲斌。
上诉人南京正业钢结构有限公司（以下简称正业钢结构公司）、上海普研建筑安装工程有限公司（以下简称普研建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）××民初字第××号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正业钢结构公司原审诉称：双方于2011年7月1日签订工程安装合同一份，约定正业钢结构公司将位于南京江宁东善桥工业集中区的南京德邦金属装备工程有限公司（以下简称德邦公司）1号、2号厂房钢结构工程的安装劳某某作分包给普研建筑公司，安装总工期90天，一次性包死价为740000元，留5%为质保金，质保期为一年，普研建筑公司应在规定的工期内完成某装工程，耽误一天按2000元／天处罚。普研建筑公司于2011年6月27日向某某钢结构公司出具《法定代表人授权委托书》授权周丙代表普研建筑公司全权负责项目的进度、质量、安全和工程款结算等合同履行过程中的一切相关事宜。2011年9月2日，普研建筑公司正式进场施工。合同履行过程中，由于普研建筑公司管理不善，安装工作劳务成本失控，多次出现无力支付工人工资情形，劳务分包工程进度缓慢，并无理向某某钢结构公司索要工程款。正业钢结构公司为保证工期和质量，防止出现停工等对正业钢结构公司造成巨大损失，数次提前超额付款。2012年1月10日，普研建筑公司民工围堵德邦公司和正业钢结构公司讨薪，正业钢构公司迫于无奈再次垫付410546元。该款支付后，普研建筑公司并没有积极组织施工，而是继续放任，导致工程工期被进一步延误，损害了正业钢结构公司的经济利益和商誉。正业钢结构公司只能另找施工队伍进行施工，该工程于2012年4月24日全部交工后撤场，周丙作为普研建筑公司授权委托人对此签字认可。但该钢结构工程由于安装质量问题，至今未通过整体竣工验收。2012年6月2日，在正业钢结构公司的催促之下，周丙代表普研建筑公司来正业钢结构公司财务室进行结算，核对正业钢结构公司多付普研建筑公司工程款达612112元。但普研建筑公司至今未能返还，现诉至法院，请求判令：1、普研建筑公司返还正业钢结构公司多支付的工程款612112元及逾期利息损失3521元（自2012年6月2日起按同期银行贷款利率标准暂计算至2012年7月6日，之后的利息损失继续计算）；2、普研建筑公司支付正业钢结构公司工期违约金290000元（2000元／天×逾期145天）；3、普研建筑公司支付正业钢结构公司律师费13000元；4、普研建筑公司承担本案诉讼费用。
普研建筑公司原审辩称：1、从合同的内容来看，工程项目是德邦公司厂房某结构工程，正业钢结构公司是该项目的承包方，正业钢结构公司与普研建筑公司签订的这份合同实际上是把工程转包给普研建筑公司，转包形成的合同应当是无效的。普研建筑公司出借资质，周丙作为实际承包人，根据相关司法解释，没有资质的施工人借用有资质的施工单位签订的合同是无效的。因此，双方之间签订的合同是无效合同；2、正业钢结构公司要求返还多支付的工程款是不能成立的，因为根据相关司法解释，建筑工程施工合同无效，正业钢结构公司要求按合同约定支付工程款，双方应当按实际工程量据实结算工程款；3、因为合同无效，违约金条款是不具备约束力的；4、普研建筑公司不是本案适格被告，周甲是本案适格被告。综上，请求驳回正业钢结构公司的全部诉讼请求。
原审法院查明：2011年6月27日，普研建筑公司向某某钢结构公司出具一份法定代表人授权委托书，授权周丙代表其全权办理德邦公司1号、2号厂房某结构工程投标、谈判、签约，签署全部有关文件、协议及合同，并全权负责项目的进度、质量、安全和工程款结算合同履行过程中的一切相关事宜。2011年7月1日，周丙代表普研建筑公司（乙方）与正业钢结构公司（甲方）签订工程安装合同一份，合同约定了工程名称为德邦公司1号、2号厂房某结构工程；承包范围为预埋螺栓的安装、主次钢结构的安装、屋面板、墙面板、落水管、雨棚的安装及与工程有关的附件安装（图纸上与钢结构有关的所有工程量）；包甲方验收合格。承包方式为钢结构安装的人工及钢结构安装所需要的辅材、吊机费等。工期为安装总工期90天。总价格为柒拾肆万元整（一次性包死价）：￥740000元，含钢结构挂靠费及税金。安装费用的结算为钢柱安装结束后付10%的费用，钢结构安装结束付20%的费用，全部工程完工付30%，竣工验收合格后十天内付35%安装费用，留5%为质保金，质保期为一年。违约责任为乙方应在规定的工期内完成某装工程，耽误一天按2000元／天处罚，如果甲方的原因耽误的工期顺延。合同亦对其他事项进行了约定。2011年9月2日，普研建筑公司进场施工。合同履行过程中，由于普研建筑公司处理问题态度消极、处置不力，疏于管理，造成民工工资发放不及时，大量民工多次投诉上访，吵闹堵路，影响社会稳定，正业钢结构公司多次代普研建筑公司先行垫付民工工资。同时，普研建筑公司向某某钢结构公司多次领用各类材料。
另查明，正业钢结构公司与德邦公司于2011年5月15日签订一份建设工程施工合同，合同约定工程名称为一号、二号厂房（钢结构），工程地点为南京市江乙区谷里街道东善桥工业集中区，工程内容为钢结构工程，工程承包范围为一号、二号厂房某结构工程含（钢结构、防火涂料），合同开工日期2011年5月18日，竣工工期2011年9月26日，合同工期总日历天数为100天，合同价款为贰仟捌佰肆拾捌万元。合同亦对其他事项进行了约定。
审理中，为查明合同履行过程中的相关事实，普研建筑公司申请周丙作为证人出庭作证、核实相关事实。
正业钢结构公司为证明普研建筑公司应向其返还多支付的工程款612112元及利息损失（自2012年6月2日起按同期银行贷款利率标准暂计算至2012年7月2日，之后的利息损失继续计算），提交了以下证据：
1、“正业与上海普研公司往来明细”1份，证明正业钢结构公司实际已向普研建筑公司支付1315112元。
2、“正业与上海普研公司安装施工往来对账明细”1份，证明扣除合同质保金37000元（740000元×5%），正业钢结构公司已超出合同支付普研建筑公司612112元（1315112元-703000元）。
3、2012年6月2日周丙出具的承诺书1份，承诺书载明：“2012年6月2日普研公司德邦项目承包人周丙代表普研公司与正业公司已在正业财务室将往来帐目核对结束，核对无差异，我已认可，材料领目帐目部分价格暂不认可有异议。另部分材料领目暂不确认，有异议。本人承诺在6月20日内持有关证据材料至正业公司核对，如逾期未核对的视为认可正业公司的结算清单，由本人提供结算清单在6月20日前提交正业公司审核”。正业钢结构公司以此证明因普研建筑公司未能在2012年6月20日前对材料部分账目明细进行核对，视为普研建筑公司认可正业钢结构公司的结算清单，即正业钢结构公司已经支付普研建筑公司1315112元，扣除合同约定的款项，正业钢结构公司已多支付普研建筑公司612112元。
4、2011年10月10日至2012年1月4日关于领取材料的证明、借条、借据、收据共计24份，用款申请单10份，借据12份，PVC管材发票1份，正业钢结构公司另行组织施工队施工工资核算单4份，正业钢结构公司汇款至普研建筑公司的汇款凭证5份，其他费用支出单3份，普研建筑公司返还正业钢结构公司工程款的凭证6份。正业钢结构公司以上述证据辅以证明对账明细中所载项目属实。
普研建筑公司对上述证据发表如下质证意见：
1、对对账明细中的金额不持异议，但是所有款项是否都对应本案诉争工程存有异议，因为周丙与正业钢结构公司之间不仅仅是这一个工程。“正业与上海普研公司安装施工往来对账明细”中第八项堵漏的费用不应当由普研建筑公司承担。
2、承诺书只能表明2012年6月2日对账目进行一些核对，就是对有周丙签字确认的一些证据进行核对，其对事实发生认可，对价格有异议，双方所谓的对账并没有形成双方共同认可的结算清单，因此不能认为若2012年6月20日前周丙没有与正业钢结构公司达成最终的审核结果，普研建筑公司就对正业钢结构公司的价格没有异议。
3、对领取材料的证明、借条、借据、收据等单据中有周丙签字确认的，表示认可材料的数量，但对单价不予认可；没有周丙签字的，是正业钢结构公司的单方证据，与本案无关。
证人周俊经某某证据后，发表以下意见：
1、2012年6月2日，其与正业钢结构公司对账的是“正业与上海普研公司往来明细”，并当场用圆珠笔在认可的项目后打“√”确认，未作记号的或打“？”的是当时未认可的，需要核实的。其当时未见正业钢结构公司提供的“正业与上海普研公司安装施工往来对账明细”。
2、承诺书是正业钢结构公司起草后，由其誊写后签字的。正业钢结构公司向普研建筑公司发了律师函，要求其到正业钢结构公司对账。普研建筑公司派其去正业钢结构公司对账、决算，承诺的目的是在6月20日前完成决算。
3、正业钢结构公司提交的领取材料的证明、借条、借据、收据共计24份，其只对其中10份单据中载明的材料数量予以认可，对其余单据及材料单价均不予认可。对10份用款申请单表示认可，其确实已收到相应款项。对12份借据，认可其中10份，对2012年1月17日的金额为10000元与5000元的两张借据有异议，该款不应由其来承担。其从未领用PVC管材，因此该笔费用与其无关。对4份正业钢结构公司另行组织施工队施工工资核算单，认为应当由其支付，但工资标准应按市场价150元／工日。对正业钢结构公司汇款至普研建筑公司的5份汇款凭证予以认可。对3份其他费用支出单不清楚，不应由其承担。
正业钢结构公司要求普研建筑公司支付其工期违约金290000元（2000元／天×逾期145天），提交了以下证据：
1、2012年6月28日由江甲海工程建设监理有限公司出具的情况说明1份，南京市江宁区建筑安装安全生产监督站江宁建安监字2011187号建筑工程安全监督备案证1份，证明普研建筑公司于2011年9月2日进场施工，由于安装施工组织不到位，工程进展缓慢，到2012年4月24日全部工程安装结束后才撤场，共延期145天。
2、双方签订的工程安装合同1份，合同约定逾期交付按照2000元／天的违约金某准计算违约金。
3、2011年12月30日工地工人向某某钢结构公司出具的领到工资的收条22份，收条中工人保证不再到工地闹事。周丙与工地工人签订的《关于梅某某等60名民工与上海普研建筑安装工程有限公司因拖工资事宜的处理协议》1份，协议中载明由于普研建筑公司拖欠民工工资，导致民工围堵将军大道，后在有关行政机关的调解下达成由正业钢结构公司代为支付民工工资的事实。南京市江宁区工程建设领域清欠工作领导小组办公室关于2012年“元旦”、“春节”期间全区建设领域拖欠工程款和农民工工资处理情况的通报1份。周丙与普研建筑公司代表赵某某共同出具的“说明和保证”1份。上述证据证明普研建筑公司处理民工工资问题态度消极，导致民工多次投诉上访，管理不善，导致工程不能按期完工。
普研建筑公司对上述证据发表如下质证意见：
1、双方签订的工程安装合同无效，因此违约金条款不具备约束力。工程延期的过错责任不在周丙，是由正业钢结构公司方的过错造成的，普研建筑公司不应当承担违约金。合同约定的工程总价款是740000元，违约金已达到290000元，明显过高，请求法院予以调整。
2、周丙与工人之间存在薪资纠纷，并不能证明周丙在工程延期上存在任何过错。因为正业钢结构公司提供的钢结构存在质量问题，导致工程延期，但没有证据。
证人周俊经某某证据后，发表以下意见：
工程是在2011年9月2日开工的，工程延期原因有天气因素，且因为增补了工程安装项目，所以是工期的延长而非延误。2011年11月德邦公司就开始使用工程了。
正业钢结构公司要求普研建筑公司支付其律师费13000元，提交了以下证据：
1、2012年1月12日，周丙、赵某某出具的说明和保证1份，明确了承担正业钢结构公司因维权产生的合理的律师费。
2、正业钢结构公司与北京市中银（南京）律师事务所（以下简称中银律所）于2012年3月31日签订的聘请常年法律顾问协议书1份，约定诉讼案件由中银律所以六折收取律师服务费。正业钢结构公司与中银律所于2012年7月9日签订的法律服务委托合同1份，约定正业钢结构公司此次诉讼应交纳中银律所律师服务费13000元。江苏省物价局、司法厅关于调整律师服务收费标准的通知1份，证明中银律所此次收费符合相关标准。
3、2012年7月26日中国建设银行电子转账凭证及中银律所开具的发票1份，证明正业钢结构公司已实际向中银律所支付了律师服务费13000元。
普研建筑公司对上述证据发表如下质证意见：
周丙、赵某某不是普研建筑公司的员工，普研建筑公司没有委托两人签署这样的协议承诺支付律师费用，且律师费用并非合同直接损失，在无约定的情况下，不应向普研建筑公司主张。
原审法院认为，普研建筑公司授权委托周丙全权代表其办理德邦公司1号、2号厂房的钢结构工程投标、谈判、签约，签署全部有关文件、协议及合同，并全权负责项目的进度、质量、安全和工程款结算等与合同履行过程中的一切相关事宜，周丙代表普研建筑公司与正业钢结构签订的合同，理应对普研建筑公司具有约束力。双方签订的工程安装合同中明确了承包方式为钢结构安装的人工及钢结构安装所需要的辅材、吊机费等，该工程安装合同是普研建筑公司将承包的德邦公司钢结构工程的安装劳务部分分包给普研建筑公司，该分包行为是一种劳务分包。故对普研建筑公司辩称的周丙借用普研建筑公司资质与正业钢结构公司签订的合同无效的抗辩意见，不予采纳。普研建筑公司是该合同的当事人之一，在本案中是适格被告。普研建筑公司委托代理人周丙与正业钢结构公司于2012年6月2日对账，已当场对“正业与上海普研公司往来明细”账单中的部分项目予以认可，对部分项目未予当场认可。依据其同日出具的承诺书，其应当在6月20日内持有关证据材料至正业公司核对，如逾期未核对的，则视为认可正业公司的结算清单。但其未能在2012年6月20日前持相关材料与正业钢结构公司进行核对，即视为认可正业钢结构出具的“正业与上海普研公司往来明细”中载明的正业钢结构公司已经支付普研建筑公司1315112元，扣除合同约定的款项，正业钢结构已多支付普研建筑公司612112元。故对正业钢结构公司要求普研建筑公司返还多支付的工程款612112元的诉讼请求，予以支持。普研建筑公司辩称该款项是否对应甲工程有异议，但其未能明确该款项对应的是其他工程，其辩称截至2012年6月20日，双方之间未能形成共同认可的账单，没有事实依据，故对普研建筑公司的抗辩意见，不予采纳。正业钢结构公司已按合同约定支付给普研建筑公司全部工程款，并多支付了612112元，普研建筑公司已在2012年6月20日知道其多收取了正业钢结构公司工程款612112元，其未能主动返还，应自2012年6月20日起支付给正业钢结构公司占用该笔款项期间的利息。故对正业钢结构公司要求普研建筑公司自2012年6月2日按同期银行贷款利率标准支付利息损失的诉讼请求，予以部分支持，其可要求普研建筑公司自2012年6月20日起按同期银行贷款利率标准向其支付利息损失。普研建筑公司实际拖延工期145天，应当支付正业钢结构公司违约金，因双方合同中约定的2000元／天的违约金某准过高，且正业钢结构公司未能提交有效证据证明其实际损失是多少，应乙研建筑公司申请，结合建筑业的利润比例，依法酌定该违约金数额为37000元（合同总价740000×5%）。故对正业钢结构公司要求普研建筑公司支付违约金290000元的诉讼请求，予以部分支持，普研建筑公司应支付正业钢结构公司违约金37000元，超出部分，不予支持。普研钢结构公司辩称工程延期系正业钢结构公司过错及正业钢结构公司提供的钢结构存在质量问题造成的，但均未提交相关证据予以证实，对该项抗辩意见，不予采纳。证人周丙陈述工程延期系天气因素及因正业钢结构增补了工程安装项目，但未能提交有效证据予以证实，对该证人证言不予采信。周丙代表普研建筑公司承诺承担正业钢结构公司因维权产生的律师费用。正业钢结构公司因本次诉讼委托了北京市中银（南京）律师事务所翁巧斌、汪某某律师代为诉讼，实际支付律师服务费13000元，该收费符合相关的收费标准，应当由普研建筑公司承担。普研建筑公司关于没有委托周丙签署这样的协议承诺支付律师费用，且律师费用并非合同直接损失，在无约定的情况下，不应向普研建筑公司主张的抗辩意见，与事实不符，没有法律依据，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、普研建筑公司于判决发生法律效力之日起10日内返还正业钢结构公司工程款612112元及利息损失（自2012年6月20日起按同期银行贷款利率标准计算至判决确定的给付之日止）；二、普研建筑公司于判决发生法律效力之日起10日内支付正业钢结构公司违约金37000元；三、普研建筑公司于判决发生法律效力之日起10日内支付正业钢结构公司律师服务费13000元；四、驳回正业钢结构公司的其他诉讼请求。如果普研建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15731元，财产保全费5000元，合计20731元，由正业钢结构公司负担4349元，由普研建筑公司负担16382元（此款已由正业钢结构公司垫付，普研建筑公司在给付上述款项时应加付此垫款）。
正业钢结构公司、普研建筑公司均不服原审法院判决，分别向本院提起上诉。
正业钢结构公司上诉称，一、原审法院认定普研建筑公司实际施工拖延工期145天，应当向某某钢结构公司支付违约金的情况下，以双方合同中约定的2000元／天的违约金某准过高为由，酌定违约金数额37000元（合同总价740000×5%）没有事实和法律依据。根据相关法律规定，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百十百第二款规定的过分高于造成的损失。从以上规定可以看出，只有在违约金超过造成实际损失的百分之三十的情况下，才存在违约金调减的可能。二、本案合同约定的违约金不仅没有超过因普研建筑公司违约行为给正业钢结构公司造成的实际损失的百分之三十，反而远远少于造成的实际损失，依法不是应当调减，而是应当调增。一审中，正业钢结构公司提交了正业钢结构公司与涉案钢结构厂房业主德邦公司签订的《建设工程施工合同》、正业钢结构公司与业主的工程付款对帐单、业主向某某钢结构公司发的函件，要求正业钢结构公司承担57.5万元的工期违约金，该款项将直接在欠付工程款中予以扣除。即便不考虑工期延误造成的巨大商誉损失与收回工程款的障碍，仅利息与工期违约金给正业钢结构公司造成的实际损失就达843063.59元，远远超过了双方在合同中约定的29万元工期违约金。因普研建筑公司的工期违约行为给正业钢结构公司造成的巨大经济损失，分为三块1、业主方以工期违约为由，拒付212万元应付工程款，同时造成正业钢结构公司的商誉损失；2、因业主拒付工程款造成巨额利息损失；3、业主方已经以合同为依据，在欠付工程款中直接扣除57.5万元工期违约金。正业钢结构公司具有钢结构工程三级施工资质的专业承包商，显然应熟悉了解钢结构工程的造价，理应知道正业钢结构公司与业主所签订的工程款总额大概区间（本案双方约定工程总价为2848万元）、且正业钢结构与业主所签的施工合同采用的是业内示范合同，相应合同条款也是按照行业惯例来签订，依法在行政主管部门备案，以上损失显然是在普研建筑公司的预见范围内，并不违反相关法律规定。请求撤销一审判决，依法改判普研建筑公司支付正业钢结构公司工期违约金29万元。
上诉人普研建筑公司上诉及辩称，一、原审判决认定普研建筑公司与正业钢结构公司签订的合同有效，属认定事实不清，适用法律错误。普研建筑公司与正业钢结构公司签订的合同，系周丙从正业钢结构处转包工程，利用普研建筑公司名义签订的合同，工程的实际承包人为周丙，普研建筑公司只是出借了资质，并不具体享有和承担合同的权利义务，这事实已为江乙区建工局的相关文件所证实，江宁区建工局也对此做出了相应的处罚，依照最高人民法院相关司法解释，合同依法无效，应由实际承包人承担相应的责任，而非普研建筑公司，原审判决由普研建筑公司承担返还责任并无合同依据和法律依据。二、正业钢结构公司的诉讼请求，系请求返还不当得利，其权利义务的相对人应为周丙，而非普研建筑公司，原审判决对本案的基础法律关系认定错误。正业钢结构公司的诉讼请求为要求返还多支付的款项。一审查明，普研建筑公司曾收取了正业钢结构公司40万元左右的款项，但都随即返还给了正业钢结构公司，并未实际收取过正业钢结构公司支付的款项，正业钢结构公司实际的款项往来均是与周丙之间进行，如果正业钢结构公司认为周丙多收取了款项，也应向周丙主张，而不应向普研建筑公司主张。三、原审判令普研建筑公司承担相关利息和律师费用没有法律依据。请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回正业钢结构公司的诉讼请求；2、诉讼费用由正业钢结构公司承担。
正业钢结构公司辩称，一、正业钢结构公司与普研建筑公司签订的《工程安装合同》合法有效，普研建筑公司认为合同无效缺乏事实与法律依据。二、本案并非不当得利某诉。周丙系普研建筑公司的工程负责人，普研建筑公司明确授予周丙履行合同的相关权限，且事实上正业钢结构公司支付的款项也确实用于涉案工程，普研建筑公司拒绝承担其授权代理人的行为后果，违反了法律规定。三、关于利息损失的主张，普研建筑公司在占用工程款期间必然对该款项产生利息损失，该利息损失是法定孳息，普研建筑公司应当支付。四、关于律师费，周丙是在授权范围内行使职权，同意负担律师费，普研建筑公司理应承担该代理行为的法律后果。普研建筑公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回普研建筑公司的上诉请求。
双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院另查明，2011年5月15日，德邦公司（发包人）与正业钢结构公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定，工程名称：一号、二号厂房（钢结构）；工程地点：南京市江乙区谷里街道东善桥工业集中区；工程内容：钢结构工程；承包范围：一号、二号厂房某结构工程含（钢结构、防火涂料）；工程分包：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。上述合同在专用条款中对工程分包即本工程发包人同意承包人分包的工程一栏中没有约定可分包的工程。
2012年1月30日，南京市江宁区工程建设领域清欠工作领导小组办公室作出《关于2012年“元旦”、“春节”期间全区建设领域拖欠工程款和农民工资处理情况的通报》，对因公司处理问题态度消极，处置不力或出借资质、违法分包、疏于管理，造成民工工资发放不及时，大量民工多次投诉上坊，吵闹、堵路、影响社会稳定的2家施工单位予以清出江乙区建筑市场。其中1家为普研建筑公司。
2012年元月12日，赵某某、周丙（保证人）出具的《说明与保证》载明，“本人周丙系上海普研建筑安装工程有限公司负责本项目的代表，本人愿意对所有南京正业钢结构有限公司垫付的款项及本项目合同的履行，作为上海普研建筑安装工程有限公司的保证人，承担所有连带法律责任（包括不限于返还垫付款项、赔偿损失、违约金等等，以及南京正业钢结构有限公司因维权合理产生的律师费、保全费、交通费等等）。
二审中，正业钢结构公司陈述，涉案房屋共2幢，其中一幢宽度96.76米，长度200米，单体建筑面积为19350平方米，跨度23.7米，高度15米左右。分包给普研建筑公司的工程主要包某某结构安装的人工、钢结构的焊接、紧固件连接、钢结构组装、拼装、安装。
普研建筑公司仅有钢结构工程专业承包三级资质，可承担单项合同不超过企业注册资本金5倍且跨度24米及以下，总重量600吨及以下，单体建筑面积6000平方米及以下的钢结构工程（包括轻型钢结构工程）和边长24米及以下，总重量120吨及以下，建筑面积1200平方米及以下的网架工程的制作与安装。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程安装合同》、《说明与保证》、资质证书以及当事人陈述等证据证实。
本院认为，一、关于本案纠纷的性质是劳务分包合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。首先，正业钢结构公司从德邦公司取得承建该公司一号、二号厂房某结构工程后，即与普研建筑公司签订《工程安装合同》，承包范围包括预埋栓的安装、主次钢构的安装、屋面板、墙面板、落水管、雨棚的安装及与工程有关的附件安装，钢结构的焊接、紧固件连接、钢结构组装、拼装。其次，根据合同的实际履行情况，普研建筑公司在承建上述工程中不仅提供劳务，还负责采购所需要的辅材、承担吊机费用，工程施工管理都是其独立完成。根据相关法律规定，工程劳务分包仍属于建设工程施工合同的范畴，因此，本案纠纷的性质是建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。一审法院以劳务分包合同纠纷来确定本案的性质欠妥，依法予以纠正。二、关于正业钢结构公司与普研建筑公司签订工程安装合同的效力问题。本院认为，正业钢结构公司与普研建筑公司签订的《工程安装合同》虽是双方真实意思表示，但根据钢结构工程施工规范，按照本案工程的施工面积、总重量等，涉案工程需由钢结构工程专业承包二级资质以上的企业承建，而普研建筑公司仅具有钢结构工程专业承包三级资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应当认定无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。正业钢结构公司与德邦公司签订的合同中对工程分包即本工程发包人同意承包人分包的工程一栏中并没有约定可分包的工程，正业钢结构公司亦未提供证据证明其将钢结构安装工程分包给普研建筑公司施工系经过德邦公司同意。故正业钢结构公司与普研建筑公司签订的工程安装合同，因违反法律强制性规定，而无效。无效合同自始无效，不具有合同应有的拘束力。故对正业钢结构公司要求普研建筑公司支付违约金29万元的诉讼请求，本院不予支持。三、关于律师费的承担问题。从赵某某、周丙出具的《说明与保证》内容看，普研建筑公司并未承诺愿意承担律师费，系周丙本人愿意对正业钢结公司垫付的款项等作为普研建筑公司的保证人，承担连带责任，其保证范围包括律师费等。普研建筑公司与正业钢结构公司对律师费的承担未作约定。一审法院认定律师服务费13000元，由普研建筑公司承担欠妥，本院予以纠正。三、关于正业钢结构公司主张的已支付的工程款612112元，普研建筑公司是否应当返还的问题。本院认为，周丙作为普研建筑公司的委托人，全权负责涉案工程的进度、质量、安全和工程款结算，按照周丙2012年6月2日的承诺，若其未在2012年6月20日前与正业钢结构公司核对，即视为认可正业钢结构公司出具的往来明细中载明的正业钢结构公司已支付普研建筑公司1315112元。因周丙未在2012年6月20日前与正业钢结构公司核对，故应当视为普研建筑公司确认正业钢结构公司已付款为1315112元，扣除合同约定的正业钢结构公司应支付的工程款740000元及5%的质保金，正业钢结构公司多支付给普研建筑公司612112元，一审法院认定普研建筑公司应返还正业钢结构公司612112元并无不当，本院予以支持。上诉人普研建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人正业钢结构公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。因二审中出现新的事实，导致原审判决应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2012）江宁禄民初字第443号民事判决；
二、普研建筑公司于本判决生效之日起10日内返还正业钢结构公司612112元及孳息（孳息从2012年6月21日起按中国人民银行同期基准贷款利率计算至判决确定给付之日止）；
三、驳回正业钢结构公司的其他诉讼请求；
如果普研建筑公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15731元，财产保全费5000元，合计20731元，由普研建筑公司负担15136元（此款已由正业钢结构公司预交，普研建筑公司在给付上述款项时加付此款），正业钢结构公司负担5595元；
二审案件受理费15731元，由普研建筑公司负担10136元，正业钢结构公司负担5595元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 曹 艳
代理审判员 马岱熙
二〇一三年七月三日
书 记 员 张 毅