宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海民初字第2号
原某：叶国权。
委托代理人：李军。
被告：宁波住宅建设集团股份有限公司。
法定代表人：祁华平。
委托代理人：徐金燕。
委托代理人：范良涛。
原某叶国权为与被告宁波住宅建设集团股份有限公司、案外人周全德工伤保险待遇纠纷一案，于2014年12月23日诉至本院。本院于同日立案受理后，因案外人周全德主体有误，原某申请撤回对案外人周全德的起诉，本院审查后予以准许。后被告宁波住宅建设集团股份有限公司就原某是否构成伤残及伤残等级提出鉴定审理，本院予以准许后，本案进行司法鉴定程序。本案于2015年3月25日恢复审理后，依法适用简易程序，由审判员孙怡芸独任审判，先后于2015年4月3日、2015年4月24日二次公开开庭进行了审理。原某叶国权及其委托代理人李军、被告宁波住宅建设集团股份有限公司的委托代理人徐金燕、范良涛，原某叶国权申请出庭的证人孙某甲、常某先后到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某叶国权起诉称：原某为木工，2014年8月21日下午16时左右，原某在位于宁波市鄞州区高桥镇长乐村黄家庄地块安置小区工地上做活时，不慎从高处架子上滑落摔下至楼梯，后被工地安全员等用被告的车辆将原某送至宁波市中医院治疗，诊断为腰2椎体压缩性骨折等。期间由木工老板周金德支付了部分医疗费。原某为周金德招用至上述工地做活。2014年11月3日，经宁波三益司法鉴定所鉴定原某因伤致9级伤残等。另查明上述事故工地被告为承包单位，其将木工业务包给周金德。因原某与被告方协商赔偿事宜未成，故原某现依据相关法律、法规的规定提起诉讼，请求依法判令：一、被告赔偿原某医疗费804元、停工留薪期工资13750元、护理费5000元、营养费2500元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金14838元、一次性伤残就业补助金14838元、鉴定费1600元、交通费200元，合计103030元；二、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原某变更部分诉讼请求，要求被告赔偿医疗费1118元、停工留薪期工资38500元。
被告宁波住宅建设集团股份有限公司答辩称：1.被告对原某的伤残是否应参照工伤待遇赔偿有异议；2.如果原某的伤残可以参照工伤待遇赔偿，被告认为应由原某举证证明赔偿的标准。关于原某的工资，被告认为原某工作期间每天工资为100元，故其月平均工资为2175元，关于停工留薪期工资，伤残等级鉴定后，因按照伤残等级赔偿，不再重复计算停工留薪期；关于护理费，原某没有提供其需要护理的证据及护理费标准；关于营养费，工伤赔偿中没有该项目；关于一次性工伤医疗补助金及伤残补助金，前提是原、被告之间存在劳动关系，现原、被告之间不存在劳动关系，是否应参照赔偿，被告有异议；关于交通费，原某没有提供证据予以证明。综上，请求法院依法判决。
原某叶国权为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据，经被告宁波住宅建设集团股份有限公司当庭质证，本院现作如下认证：
证1.病历本二份，拟证明原某出事当天就医及复查就诊的情况，原某受伤后是周金德（木工班主负责人）将原某送到医院，同时证明原某在被告工地工作的事实。被告对证1的真实性无异议，但认为证1仅能证明原某受伤治疗的情况，不能证明病历本上的情况由周金德填写，也不能证明原某在被告工地工作及原某工种为木工的事实。经审查，本院对证1的真实性予以认定，并根据证1记载对原某2014年8月21日从高处坠落受伤的事实予以认定，对于原某的其他待证事实，因无法从证1中直接反应，故本院不予认定。
证2.病历发票七张，拟证明原某受伤后花费1118元的医疗费的事实。原某对证2无异议，本院对证2予以认定.
证3.司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明原某因伤致九级伤残，及原某休息期限180日、护理期限60日、营养期限30日，原某花费鉴定费1600元的事实。被告对证3的真实性无异议，但对司法鉴定意见书中的部分鉴定结论有异议，认为鉴定过程中关于原某的受伤经过系原某自述，鉴定结论出具时间为2014年11月3日，故原某的停工留薪期最晚至2014年11月2日，对营养期和护理期的鉴定结论有异议。经审查，本院对证3予以认定。
证4.交通费发票六张，拟证明原某受伤后就诊花费交通费94元，原某主张交通费共200元的事实。被告对证4的真实性无异议，但认为部分交通费票据无法与门诊就诊时间相互匹对。经审查，本院对证4的真实性予以认定，但因原某提供的交通费票据中两张时间为2014年8月26日，而原某未提供当日就诊记录，故本院对该两张交通费票据的关联性不予认定；结合原某的就诊次数，本院酌情认定交通费为150元。
证5.图片（打印件）两张，拟证明工地是由被告承建的事实。被告无异议，本院予以认定。
证6.不予受理通知书一份，拟证明该起纠纷已经仲裁前置程序的事实。被告无异议，本院予以认定。
证7.病假证明材料二份，拟证明原某受伤后病假的事实。被告对证7的真实性无异议，但认为该两份病假条的时间不连续，且仅能证明原某需要休息的事实。经审查，本院对证7的真实性予以认定，因鄞州区第二医院的病假证明开具时间为2013年3月10日，远远晚于原某提供的司法鉴定意见书出具时间2014年11月3日，且就医时间上明显存在间断，休息时间无法与宁波市中医院的疾病诊断意见书相互延续，故本院对该份证据的关联性不予认定；结合原某的伤情、治疗情况及司法鉴定意见，本院认为原某受伤后先后于2014年8月21日、9月25日、10月23日、11月26日至医院门诊治疗，该期间就医时间较为连续，故本院对宁波市中医院2014年10月23日出具的疾病诊断意见书予以认定；但因宁波三益司法鉴定所于2014年11月3日对原某的残疾等级作出鉴定意见，故本院依法认定原某的停薪留薪期间为2014年8月21日至2014年11月3日，共75天。
证8.原某申请出庭的证人孙某乙、常某证人证言各一份，拟证明原某系被告工地木工班工人，及原某在工地工作期间受伤及就医的事实，以及原某的日工资为220元的事实。被告对证8的真实性有异议，认为两证人与原某存在利害关系，不能作为证人；同时事故发生当日两证人均未在现场，仅是事后听说原某受伤的过程，不能证明案件事实；关于工资情况，证人的陈述与被告提供的工资单不能相互印证，应以被告提供的工资单为准。经审查，本院认为，两名证人均系在被告工地木工板工作的工人，虽事故当天两证人并不在现场，但两证人的陈述与周金德的身份、原某事故当天病历资料及被告的陈述能够相互印证，故本院对原某在被告工地工作，工种为木工大工，及原某在工作时受伤的事实予以认定。关于原某的工资情况，本院将结合其他证据一并予以认证。
被告宁波住宅建设集团股份有限公司为证明其抗辩主张，向本院提供了木工班2014年8月至10月工资单一组，拟证明原某的日工资为100元的事实。被告对工资单的真实性无异议，但认为工资单上发放的是生活费，不是全部工资。经审查，本院对工资单的真实性予以认定，结合证人孙某乙、常某的陈述、原某的工种等情况，本院认为，虽两证人陈述其与原某均系木工大工，日工资为220元，但两证人的自述的工作时间与工资报酬不能与被告提供的工资单相互印证，同时，因原某工作尚未满一个月，且被告未提供原某的出勤记录，故仅依据证人证言和被告提供的工资单无法计算原某的真实性收入；因原、被告均无法提供证据证明原某的收入情况，故本院参照宁波市2014年度建筑业其他工程施工人员的平均工资水平即49762元／年，作为计算原某工资情况的标准。
综上证据及原、被告的陈述，本院认定如下事实：被告系宁波市鄞州区高桥镇长乐村黄家庄地块安置小区工程的施工单位。原某经该工程木工班周金德招用，于2014年8月进入木工班工作。2014年8月21日下午16时左右，原某在工作中不慎从高处架子坠落受伤后，至宁波市中医院门诊治疗，被诊断为腰2椎体压缩性骨折，椎体前缘压缩未达1／2。周金德支付了当日的全部医疗费用。后原某于先后于2014年8月21日、9月25日、10月23日、11月26日、2015年3月10日至医院门诊治疗，花费医疗费1118元及交通费143元。2014年11月3日宁波三益司法鉴定所出具司法鉴定意见书，对原某因外伤致腰2椎体压缩性骨折（椎体前缘压缩未达1／2）的致残等级评定为九级（工伤），并建议原某休息期间为180日，护理期限为60日，营养期限为30日。原某为此花费鉴定费1600元。2014年12月5日，原某向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2014年12月8日作出不予受理的决定。后原某诉至法院，请求依法解决。审理中，因双方各执己见，致调解不成。
另查明，浙江省2013年度在岗职工平均工资为44513元，宁波市2013年度职工平均工资为48927元，参照宁波市2014年度建筑业其他工程施工人员的平均工资水平，原某的月工资为4146.80元（49762元／年÷12个月），日工资为190.70元（49762元／年÷12个月÷21.75天）。
本院认为，被告承包宁波市鄞州区高桥镇长乐村黄家庄地块安置小区工程后，将其中的木工工程分包给周金德；因周金德不具备用工主体资格，而原某又系周金德招用的人员，故原、被告之间不存劳动关系。现原某在为被告承包工程施工时，发生伤亡，原某请求被告参照工伤的有关规定进行赔偿，于法有据，本院予以支持，但具体金额应以本院核算为准。关于原某主张的医疗费，依据《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，被告应予以支付，故对原某该项请求，本院予以支持。关于原某主张的停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定，被告应按原某原工资福利待遇向原某支付停工留薪期工资，经本院核算，被告应支付的停工留薪期工资为14302.50元（190.70元／天×75天）。关于原某主张的护理费，因原某未提供护理费票据予以证明，故本院依据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，并结合原某的伤残等级、宁波三益司法鉴定所的司法鉴定意见书中关于建议原某护理期限60天的意见，认定原某受伤后确需生活护理，护理依赖程度应为部分护理依赖，并参照宁波市上年度职工平均工资标准计算护理费，酌情认定原某的护理费为4021.40元（48927元÷365天×50%×60天）。关于原某主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，因原某的伤残被评定为九级（工伤），故被告应向原某支付一次性伤残补助金37321.20元（4146.80元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金14837.70元（44513元／月÷12个月×4个月）、一次性伤残就业补助金14837.70元（44513元／月÷12个月×4个月）。另原某损失交通费150元、鉴定费1600元，被告应予以支付。原某主张的营养费，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第三十条第三款、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告宁波住宅建设集团股份有限公司向原告叶国权支付医疗费1118元、交通费150元；
二、被告宁波住宅建设集团股份有限公司向原告叶国权支付停工留薪期工资14302.50元、护理费4021.40元；
三、被告宁波住宅建设集团股份有限公司向原告叶国权支付一次性伤残补助金37321.20元；
四、被告宁波住宅建设集团股份有限公司向原告叶国权支付一次性工伤医疗补助金14837.70元、一次性伤残就业补助金14837.70元；
五、被告宁波住宅建设集团股份有限公司向原告叶国权支付鉴定费1600元；
上述一至五项，被告宁波住宅建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性履行完毕；
六、驳回原告叶国权的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费10元，减半收取计5元，由被告宁波住宅建设集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 孙怡芸
二〇一五年六月十九日
代书记员 朱嘉翰
附本判决所适用的相关法律及司法解释条文
《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
……
第三十条第三款治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。