广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终215号
原公诉机关广东省乳源瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱导明，男，汉族，1990�7月14日出生，广东省乳源瑶族自治县人，初中文化，无业，户籍地乳源县，暂住地乳源县。2014年11月3日因犯贩卖毒品罪被乳源瑶族自治县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，2015年5月3日刑满释放。2016年5月5日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。
辩护人曾绍辉，乳源瑶族自治县公职律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯才新，男，汉族，1982年3月1日出生，广东省乳源瑶族自治县人，初中文化，无业，户籍地。2016年5月5日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）李树有，男，汉族，1992年1月29日出生，广东省韶关市人，初中文化，无业，住韶关市武江区�2016年5月5日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。
辩护人李永古，男，汉族，1968年10月11日出生，住广东省韶关市武江区。系上诉人李树有父亲。
上诉人（原审被告人）袁继波，男，汉族，1989年4月29日出生，湖南省汝城县人，初中文化，无业，户籍地湖南省汝城县。2016年5月5日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。
原审被告人叶涛，男，汉族，1994年8月12日出生，湖南省汝城县人，初中文化，无业，户籍地湖南省汝城县。2016年5月5日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。2017年7月4日经乳源瑶族自治县人民法院决定被取保候审。
原审被告人宋涛，男，汉族，1990年8月6日出生，湖南省汝城县人，中专文化，无业，户籍地湖南省汝城县。2016年8月10日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。2017年6月9日经乳源瑶族自治县人民法院决定被取保候审。
广东省乳源瑶族自治县人民法院审理广东省乳源瑶族自治县人民检察院指控原审被告人朱导明、侯才新、李树有、袁继波、叶涛、宋涛犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月8日、9日作出（2017）粤0232刑初13号刑事判决、裁定。原审被告人朱导明、侯才新、李树有、袁继波均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，在审理过程中，上诉人袁继波于2017年7月21日申请撤回上诉。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人朱导明、侯才新、李树有贩卖毒�的事实
1、2016年3月份，朱导明以“熊某”的名义以人民币400元/月的租金在乳源乳城镇小岛饭店对面的粤雅源租了405房给刘某（另案处理）居住。朱导明和刘某经商量后共同出资向一个叫“拽火”的人购买约300克毒品氯胺酮进行贩卖。2016年4、5月期间，袁继波、叶涛想购买200克氯胺酮，袁继波便联系李树有帮忙购买200克氯胺酮。2016年5月5日，李树有联系侯才新购买200克氯胺酮，侯才新便与朱导明联系称要购买200克的氯胺酮，并协商好交易价格以及交易地点。随后，侯才新联系李树有到乳源县城购买氯胺酮，同时，李树有联系袁继波到乳源县城进行交易。李树有、袁继波、叶涛来到乳源乳城镇往桂头方向的红绿灯附近等候，由侯才新独自来到刘某租住的粤雅源楼下与刘某交易毒品，但未完成交易便被公安机关抓获，随后李树有、袁继波、叶涛亦被公安机关抓获。公安机关在叶涛身上查获准备购买氯胺酮的现金人民币10000元。公安机关在刘某租住的粤雅源405房搜查出白色晶状物四包，经鉴定，上述白色晶状物共计净重227.9克，检出氯胺酮成分。公安机关在朱导明的住处查获白色晶状物一包，经鉴定，上述白色晶状物净重8.3克，检出氯胺酮成分。
原判认定上述事实，有手机通话记录，证人刘某、胡某、黄某1、黄某2、张某的证言，辨认笔录，现场勘验笔录，理化检验报告，被告人朱导明、侯才新、李树有、袁继波、叶涛、宋涛的供述等证据证实。
2、2016年3、4月份，吸毒人员叶某先后四次通过电话联系朱导明购买氯胺酮，然后由刘某以人民币100元1克的价格和叶某在粤雅源楼下进行交易。
原判认定上述事实，有手机通话记录，证人刘某、叶某的证言，辨认笔录，被告人朱导明的供述等证据证实�
3、2016年4月份期间，吸毒人员曾某先后四次向刘某购买氯胺酮，其中第一次购买氯胺酮时通过电话联系朱导明，朱导明将刘某的电话告知了曾某，同时朱导明也通过微信告知刘某曾某要购买人民币300元的氯胺酮。刘某均是以人民币100元1克的价格和曾某在粤雅源楼下进行交易。
原判认定上述事实，有手机通话记录，证人刘某、曾某的证言，辨认笔录，被告人朱导明的供述等证据证实。
二、被告人袁继波、叶涛贩卖毒品的事实
2015年2月份期间，吸毒人员袁某1、袁某2联系袁继波分别购买人民币500元和人民币300元的氯胺酮。袁继波在湖南省汝城县潇湘电影院门口以人民币100元1克的价格向叶涛购买氯胺酮后，转卖给袁某1和袁某2。
原判认定上述事实，有手机通话记录，证人袁某1、袁某2的证言，辨认笔录，被告人袁继波、�涛的供述等证据证实。
三、被告人宋涛贩卖毒品的事实
2016年8月8日下午，宋涛在湖南省汝城县民风桥头附近以人民币100元0.5克的价格卖给吸毒人员范某一小包氯胺酮。公安机关在宋涛身上及住处查获了白色晶状物八包，经鉴定，上述白色晶状物共计净重4.31克，检出氯胺酮成分。
原判认定上述事实，有证人范某的证言，辨认笔录，理化检验报告，被告人宋涛的供述等证据证实。
另外，还有户籍证明，抓获及到案经过，搜查笔录，扣押笔录及清单，手机通话记录，现场检测报告书，行政处罚决定书，电子证物检查笔录，手机取证报告，朱导明前罪裁判文书及刑满释放证明书，情况说明，现场勘验笔录，理化检验报告等综合证据予以证实。
原判根据上述事实和证据，认为被告人朱导明、袁继波、叶涛、宋涛违反国家毒品管理法规，明知氯胺酮是毒品仍贩卖给他人，被告人侯才新明知他人贩卖毒品仍参与毒品交易，被告人李树有明知他人贩卖毒品而为其居间介绍，朱导明、侯才新、李树有、袁继波、叶涛、宋涛的行为均构成贩卖毒品罪。朱导明贩卖氯胺酮的数量在100克以上不满500克，达到《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定的“其他数量较大的”标准，应当在七年以上有期徒刑的法定刑对其科以刑罚。鉴于朱导明属以贩养吸人员，量刑时考虑其吸食毒品的情节，可酌情对其从宽处罚。侯才新参与毒品交易、李树有居间介绍的毒品氯胺酮数量亦达到上述标准，但由于意志以外的原因未完成交易，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，朱导明此次贩卖毒品亦属于未遂；袁继波、叶涛、宋涛贩卖毒品数量不足100克，达到《中华人民共和国刑法》第三百四十�条第四款规定的“其他少量毒品”的标准，应当在三年以下有期徒刑对其科以刑罚。朱导明因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且是毒品再犯，依法从重处罚。叶涛、宋涛当庭自愿认罪，依法从轻处罚。叶涛、宋涛主动缴纳罚金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款和第四款、第三百五十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第(七)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，作出如下判决：
一、被告人朱导明犯贩卖毒�罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。
二、被告人侯才新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
三、被告人李树有犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。
四、被告人袁继波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币8000元。
五、被告人叶涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。
六、被告人宋涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。
七、扣押在案未随案移送的毒品氯胺酮，予以没收，由扣押机关乳源瑶族自治县公安局负责销毁。
八、扣押在案且随案移送的被告人叶涛所有的人民币10000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人朱导明上诉提出：1、我没有出资与刘某合伙购买毒品氯胺酮或贩卖毒品，刘某称其帮我贩卖毒品的说法不属实，是明显的恶意指证。2、综合刘某和侯才新的说法，刘某早在2016年3月份即开始贩卖毒品，但现在并无证据证实我于2016年4月份之前即有贩卖毒品的行为。我只是居间介绍叶某、曾某向刘某购买毒品。3、公安机关在我住处查获的毒品实物是我用于自己吸食的，应认定为非法持有毒品。4、侯才新于2016年5月5日联系我向刘某购买的毒品未交易成功就被公安机关抓获，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。5、我本身吸毒。原审量刑过重，请求二审减轻处罚。
其辩护人提出：1、朱导明没有出资与刘某购买毒品或者合伙贩卖毒品，亦未参与200克毒品氯胺酮的交易。在刘某住处查获的毒品实物是其购买用于朱导明和刘某自己吸食的，应认定为非法持有毒品。2、侯才新于2016年5月5日联�朱导明向刘某购买的毒品因没有交易成功被公安机关抓获，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。3、朱导明本身吸毒，现已认识到自己行为的错误。原判认定部分事实不清，量刑过重，请求对朱导明在三年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。
上诉人侯才新上诉提出：1、我不认识朱导明，也没有和朱导明交易过毒品。我在进入看守所之前所作的笔录是在受到公安机关刑讯逼供和诱供的情况下所作的。2、李树有称我能拿到200克毒品氯胺酮的事我并不知情，我听他说的是200元，而非200克毒品。3、我法律意识淡薄，系初犯。请求二审从轻处罚。提审时，其补充上诉理由称：当天我是跟李树有到乳源玩的，路上李树有问我能否找到毒品，我说好像刘某有，但我并不知道刘某是否真的有毒品。
上诉人李树有上诉提出：1、袁继波和叶涛联系�我帮忙购买毒品，我并不知道他们此次购买毒品是否用于贩卖。我问侯才新有没有毒品贩卖，也只是为了帮助朋友，并非以赚取利益为目的。且该次交易未完成，属于犯罪未遂。2、我缺少法律知识，导致在一审未当庭认罪，现已认识到自己的犯罪事实，愿意认罪并缴纳罚金。请求二审从轻处罚。
其辩护人提出：1、李树有受袁继波、叶涛所托居间介绍购买毒品，没有证据证实李树有知道叶涛等人购买毒品的目的是为了贩卖，故李树有的行为应认定为非法持有毒品罪。即使李树有的行为构成贩卖毒品罪，也属于犯罪未遂，应当减轻处罚。2、李树有系初犯、从犯。原判量刑过重，请求二审重新审理。
经审理查明，原判认定上诉人朱导明、侯才新、李树有、袁继波及原审被告人叶涛、宋涛犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭�证属实，本院予以确认。
对于上诉人朱导明及其辩护人所提意见，经查，1、上诉人侯才新明确指证刘某的毒品是“吊哥”的，并供述了“吊哥”的电话号码；证人刘某明确指证朱导明帮其在乳源租房，并与其共同贩卖毒品；上诉人朱导明在侦查阶段对此亦供认在案，至今亦稳定供述其明知刘某是去购买毒品，仍出资给刘某，且承认侯才新所供述的“吊哥”的电话号码是其使用的，还有手机通话记录予以佐证。上述证据相互印证，足以认定朱导明与刘某共同贩卖毒品的事实。2、朱导明有贩卖毒品的行为，故查获属其所有的毒品应计入其贩卖毒品的数量。3、原判已认定朱导明有吸食毒品的情节及侯才新联系朱导明购买200克毒品氯胺酮，因意志以外的原因未完成交易，属犯罪未遂。4、原判根据朱导明的犯罪事实、量刑情节及造成的社会危害后果对其量刑并无不当。故上诉人朱导明及其辩护人所提意见，理据不足，不予采纳。
对于上诉人侯才新所提上诉意见，经查，1、依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条第二款及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十六的规定，被告人及辩护人提出排除非法证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。侯才新未能提供，且其所提受到公安机关刑讯逼供的意见，亦没有证据证实。2、认定侯才新与朱导明联系购买毒品的事实，有证人刘某的证言，上诉人朱导明的供述，手机通话记录等证据予以证实，侯才新在侦查阶段亦供述在案，足以认定。3、上诉人朱导明供述侯才新打电话联系其要购买200克毒品氯胺酮，上诉人李树有明确指证其叫侯才新联系帮忙购买200克毒品氯胺酮，侯才新在侦查阶段亦供述在案，三人的供述相互印证，足以认定侯才新联系购买的毒品数量为200克的事实。4、侯才新的法律水平不是法定从轻或减轻处罚情节，原判亦未认定其有犯罪前科。故侯才新所提上诉意见理据不足，不予采纳。
对于上诉人李树有及其辩护人所提意见，经查，1、袁继波联系李树有购买200克毒品氯胺酮，数量明显超出吸食的数量，李树有在侦查阶段亦供述袁继波购买大量的毒品，除了自己吸食，也会卖给别人，且袁继波、叶涛实际上亦有贩卖毒品的行为。故原判认定李树有的行为构成贩卖毒品罪并无不当。2、原判已认定李树有居中介绍购买200克氯胺酮，因意志以外的原因未完成交易，属犯罪未遂，并在量刑时予以考虑，对其减轻处罚。3、原判并未认定李树有有犯罪前科，且李树有的法律水平不是法定从轻或减轻处罚情节。4、李树有积极联系，并带袁继波等人到乳源购买毒品，原判未认定李树有属从犯并无不当。原判根据李树有的犯罪事实、量刑情节及造成的社会危害后果对其量刑并无不当。故上诉人李树有及其辩护人所提意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人朱导明、侯才新、李树有、袁继波及原审被告人叶涛、宋涛无视国家法律，明知是毒品氯胺酮仍贩卖或居中介绍、参与毒品交易，其行为均构成贩卖毒品罪；其中朱导明、侯才新、李树有、袁继波、叶涛参与贩卖毒品数量较大，依法应予严惩。朱导明、侯才新、李树有、袁继波、叶涛参与的200克毒品氯胺酮交易，由于意志以外的原因而未完成，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。朱导明因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，属累犯、毒�再犯，依法应从重处罚。原判认定犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但未认定袁继波、叶涛以贩卖为目的试图购入200克毒品氯胺酮，后因意志以外的原因未购买成功，属于犯罪未遂不当，在此予以纠正。上诉人袁继波撤回上诉的申请，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条的规定，裁定如下：
一、准许上诉人袁继波撤回上诉。
二、驳回上诉人朱导明、侯才新、李树有的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 兵
审判员 戴 磊
审判员 张怡婷
二〇一七年七月二十六日
书记员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。