杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余民初字第3614号
原告（反诉被告）：杭州余杭金腾房地产开发有限公司。
法定代表人：许峰。
委托代理人：王嘉树。
被告（反诉原告）：沈某某。
委托代理人：林洪春，浙江龙剑律师事务所律师。
第三人：中国工商银行股份有限公司杭州余杭支行。
法定代表人：俞英姿。
委托代理人：史振峰。
原告（反诉被告）杭州余杭金腾房地产开发有限公司（以下简称金腾公司）诉被告（反诉原告）沈某某、第三人中国工商银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称工商银行余杭支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年12月1日立案受理，依法由审判员冯妍独任审理。2014年12月27日沈某某提出管辖权异议申请，2015年1月22日本院裁定驳回沈某某对本案管辖权提出的异议，沈某某不服该裁定，上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，依法审判员冯妍担任审判长与人民陪审员唐琳、潘金兰组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭进行了审理。在审理过程中，被告沈某某提起反诉，本院予以合并审理。后因原告金腾公司申请追加工商银行余杭支行为第三人，本院经审核后于2015年8月7日追加工商银行余杭支行为本案第三人。后因工作变动，由审判员冯妍担任审判长，与人民陪审员沈荣根、章燕组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。原告金腾公司的委托代理人王嘉树，被告沈某某的委托代理人林洪春、第三人工商银行余杭支行的委托代理人史振峰到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
金腾公司起诉称：2012年11月18日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：2012预1045886，以下简称“买卖合同”），由沈某某购买金腾公司开发杭州市余杭区临平街道某某花园某某院X-
X室房屋，建筑面积742.4平方米，房屋总价款为人民币19542819元。买卖合同第七条约定“买受人应于本合同签署的同时支付首付款人民币5872819元，剩余购房款人民币13670000元通过商业银行贷款或者公积金贷款的方式予以支付。”买卖合同签署后声称资金支付比较困难向金腾公司提出延期付款申请。经金腾公司相关流程审批，同意沈某某的提出的付款方案，双方于买卖合同签署当日（2012年11月18日）签订了补充协议一份，约定购房首付款人民币5872819元，沈某某分四期偿还，违约金计算标准为年利率7.86%。补充协议生效后，沈某某仅支付购房款人民币1000000元，根据双方签订的补充协议约定，最后一笔购房款支付期限为2013年5月30日，金腾公司根据补充协议约定多次向客户提醒、催促归还购房款本金及违约金，但沈某某一直以各种理由拒绝支付。现起诉，请求判令：一、被告沈某某归还原告金腾公司房款本金人民币4872819元；二、被告沈某某归还原告金腾公司逾期付款违约金人民币586560.5元（违约金暂计至2014年11月15日，2014年11月16日起借款本金按人民币4872819元，违约金标准按照年利率7.86%继续计算至被告实际还款之日止，详见利息清单）。
沈某某答辩称：沈某某无法支付剩余房款，要求解除合同。沈某某向银行的按揭贷款，由于经济困难，按揭贷款也应经没有偿付，银行也向法院起诉了。沈某某的偿付能力已经没有了，涉案房屋的预售合同补充协议中，首付款的合同无法履行，商品房买卖合同也无法履行，希望法院考虑沈某某的实际情况，对合同予以解除。沈某某也愿意承担相应的违约责任，并协助金腾公司办理相应的房屋预售合同的解除手续。
第三人工商银行余杭分行发表如下意见：在沈某某向其申请贷款的资料中，包括了沈某某向金腾公司支付涉案房屋的首付款的POS刷卡单，金腾公司也向沈某某开具了等金额的发票。工商银行余杭支行认为这属于原、被告之间的借款纠纷，不是商品房销售纠纷。工商银行余杭支行对涉案房产有优先受偿权。在本案中，原告与被告之间是买卖关系，与工商银行余杭支行之间是贷款关系。工商银行余杭支行作为债权人及抵押权人，对该房产依法享有抵押权。如果原、被告解除合同，必须优先偿还本行的贷款。否则会因其的抵押权而无法实现该房产的价值。涉案房产已经被法院查封了。查封未解除前，不能解除合同。查封具有排他的法律效力，涉案房产在查封未解除前，不能解除购房合同。原、被告之间的商品房预售合同不能解除。
沈某某反诉称：根据生效的（2015）杭余商初字1016号民事调解书可以确定沈某某已无力支付金腾公司购房款4872819元。金腾公司在（2015）杭余商初字1016号案件审理过程中也自认由于不同意将房产过户到沈某某名下导致无法办理抵押登记，金腾公司以自己的行为默示同意了《浙江省商品房买卖合同》（合同编号2012预1045886）及补充协议不再继续履行。金腾公司直到今天也没有履行生效的（2015）杭余商初字1016号民事调解书。涉案房屋现房权还是登记在金腾公司名下，也没有交付给沈某某。事实上也完全不可能再登记到沈某某名下及其交付房屋，强制履行显然是非理性的选择。《浙江省商品房买卖合同》的履行不仅涉及金钱义务还涉及非金钱义务比如收房、办理产权的转移登记及办理银行抵押登记等。故本案适用《合同法》第一百一十条规定。综上所述，沈某某希望解除《浙江省商品房买卖合同》（合同编号为2012预1045886）及补充协议。现反诉，请求判令：解除沈某某与金腾公司签订的《浙江省商品房买卖合同》（合同编号为2012预1045886）及补充协议。
金腾公司答辩称：一、沈某某诉状所称其无履行购房合同能力无事实依据。沈某某诉称2015杭余商初字第1016号民事调解书可以证明其无力支付，金腾公司也参与上述案件金融借款案件的庭审，三方最终达成调解意向，证明沈某某拖欠按揭银行的贷款，金腾公司认为这只证明沈某某与按揭银行存在债权债务，就目前经济形式及房产市场，很多购房者为了避免自己损失扩大往往会弃房断供，因为沈某某知道金腾公司系其按揭贷款的连带保证人，沈某某明明有能力继续履行购房合同及金融借款合同的前提下，为了降低本方损失或为了其他目的，恶意拒绝履行付款义务，只是加重了金腾公司的担保责任，但是绝对无法单凭一个借款案子调解书就能够证明其无继续履行合同能力，系沈某某单方借口而已。应综合多方面因素认定沈某某是否有偿债能力。二、沈某某诉状所称适用的法律错误，沈某某不享有解除权。合同的解除需由享有解除权的一方提出，沈某某既不符合《合同法》第九十三条、九十四条法定解除也不符合《商品房买卖合同》约定解除条件，所以沈某某不享有合同解除权。沈某某诉称本案适用《合同法》第一百一十条系错误理解，一百一十条约定的是前提一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，本案中沈某某未履行的正是金钱给付义务。并且金腾公司为并非像沈某某所诉称涉案商品房不可能再登记到反诉人名下，其实只要沈某某清偿所拖欠第三方债务（包括按揭银行）并且缴清房款，金腾公司明确表示愿意履行交房及办证的义务，将商品房转移登记至沈某某名下。在涉案商品房符合交房条件后，金腾公司也向沈某某发出了领房通知，但是沈某某未在规定时间内履行领房义务。三、该商品房所有权人系沈某某，且沈某某已经对房屋做出处分，商品房买卖合同解除不能。根据2015杭余商初字第1016号民事调解书认定的事实，沈某某以其所购的位于杭州市余杭区临平街道某某花园某某院X-
X房产为上述贷款提供抵押担保，应认定该商品房所有权人系沈某某，且沈某某已经对其进行处分为自己按揭贷款提供抵押，最后在调解书中沈某某也同意将其所购商品房通过拍卖所得价款优先偿还按揭贷款，据金腾公司了解现在改涉案房屋已经进入拍卖程序。所以金腾公司认为既然沈某某已经处分自己财产，商品房买卖合同已经不具备解除条件。这点希望法院予以充分考虑，避免因判决合同解除但是标的物却无法返还，最终导致判决无法执行，最终损害是金腾公司的利益。至于沈某某所称金腾公司不同意将产权过户至沈某某名下，视为未继续履行商品房买卖合同。首先，房产证仍登记在金腾公司名下，是因为沈某某先违约未及时支付首付款，金腾公司根据双方签署商品房买卖合同约定，因沈某某延迟支付首付款，金腾公司有权延期交房至沈某某结清房款且有权逾期办理产权转移登记。而非沈某某所称金腾公司同意不再继续履行购房合同，并且若金腾公司不再继续履行亦不会起诉要求沈某某继续支付剩余首付款。综上所述，沈某某并未能证明其不具备继续履行能力，同时在不享有解除权的情况下无权解除购房合同，并且本案中解除合同无必然和必须性，只要沈某某偿还欠款及房款，购房合同仍能够继续履行。所以金腾公司恳请法院驳回反诉人全部诉讼请求。
第三人工商银行余杭支行的反诉意见同其本诉意见。
金腾公司为支持其本诉诉请主张及反诉答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
《浙江省商品房买卖合同》及补充协议各一份，用以证明：沈某某与金腾公司存在商品房买卖合同关系；沈某某申请延期付款金额为5872819元；延期还款期限、逾期还款违约金计算方式的事实。
沈某某为支持其本诉的答辩意见及反诉请求，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
（2015）杭余商初字第1016号民事调解书一份，用以证明沈某某无履行能力，金腾公司也默示同意解除合同的事实。说明一下，在该份调解书中没有明确写出解除合同，但是从调解的内容来看，金腾公司与第三人工商银行余杭支行的贷款合同实际上是解除的，工商银行余杭支行也向法院申请了执行的事实。
第三人工商银行余杭支行为支持其本诉及反诉意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.2015杭余商初字1016-1号号民事裁定书一份、查封扣押清单一份、财产保全事项通知书一份，用以证明余杭法院依照第三人工商银行余杭支行的申请，对涉案房产进行了查封的事实。
2.POS签购单一份、商品房销售发票一份，证明沈某某已经向金腾公司支付了首付款的事实。
3.告知书一份、申请执行书一份，用以证明第三人工商银行余杭支行已经向法院申请执行涉案房产，法院已经启动执行程序的事实。
各方当事人提供的证据材料，经当庭质证，本院经审查后认证如下：
（一）金腾公司提供的证据材料。沈某某对金腾公司提供的证据的真实性无异议。金腾公司主张的违约情况也是属实的。确实是由于沈某某的资金困难，无法继续履行房屋买卖合同及补充协议的内容。如果金腾公司要求继续履行该协议，对于扩大造成的损失应由金腾公司承担。第三人工商银行余杭支行对金腾公司提供的证据三性均无异议。本院经审查后认为金腾公司提交的证据符合证据采信的原则，本院予以确认，并据此认定本案相关事实。
（二）沈某某提供的证据材料。金腾公司对沈某某提供的证据的合法性、真实性无异议，关联性有异议。无法证明沈某某的待证事实。双方并未解除借款担保合同，也没有解除商品房买卖合同。调解书无法证明沈某某无法支付剩余房款是导致调解的原因。在调解书当中，沈某某也明确其以其上述房屋对借款提供担保，同意拍卖房产用以偿还借款。也就是沈某某已经对涉案房产进行了处分。第三人工商银行余杭支行对沈某某提供的证据三性均无异议。本院经审查后认为沈某某提交的证据的真实性予以认定，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。
（三）工商银行余杭支行的证据材料。金腾公司对工商银行余杭支行提交的证据1、3三性无异议。对证据2，因未提交原件，对三性均有异议，且于本诉、反诉均无关联性。沈某某对工商银行余杭支行提交的证据1，真实性无异议。与本案的关联性，被告认为可以证明沈某某确实没有履行房屋购买合同的能力。对银行的按揭款项也无法支付，才会被法院查封。关于涉案房屋，房屋的产权所有人实际上是金腾公司，只是由于沈某某办理了房屋的预抵押登记，第三人才拥有优先受偿权。抵押权的行使与房产所有权不存在一定的冲突，本案涉案查封的房产，是在金腾公司名下，金腾公司也同意该房产拍卖，第三人工商银行余杭支行优先受偿。证据2，真实性无异议，事实上是金腾公司与沈某某串通起来，欺骗银行。其实沈某某只付了100万。剩余的486万的款项是作为一个借款的方式向金腾公司进行借款，如果没有这笔款项，银行是不会贷款出来。金腾公司在该商品房买卖中损失的造成，金腾公司也是有责任的。这486万是金腾公司自己垫付的。证据3，真实性无异议。关联性有异议，认为申请执行书能够证明沈某某确实无能力继续履行合同。三方达成的一个调解书，工商银行余杭支行是依照调解书申请的执行。金腾公司也没有按照调解书的内容履行调解的义务，因为金腾公司是连带责任。自此之后的扩大损失，应由金腾公司自己承担。本院经审查后对工商银行余杭支行提交的证据的真实性予以认定，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。
根据各方当事人的陈述和本院确认的有效证据，本院认定事实如下：
2012年11月18日，金腾公司（出卖人）与沈某某（买受人）双方签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2012预1045886，以下称买卖合同），约定由沈某某购买金腾公司开发杭州市余杭区临平街道某某花园某某院X-
X室房屋，建筑面积742.4平方米，房屋总价款为人民币19542819元。出卖人应在2014年6月30日前交付房屋。第七条付款方式及期限：买受人于本合同签署的同时支付首付款人民币5872819元，剩余房款人民币13670000元通过商业银行贷款或者公积金贷款的方式予以支付。第八条买受人逾期付款的违约责任：（1）逾期不超过120日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分至一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过120日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指按照合同第七条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。买卖合同还就其他事项进行了约定。买卖合同签署后，沈某某支付金腾公司购房款人民币1000000元。
沈某某（买受人）与金腾公司（出卖人）于2012年11月18日签订《补充协议》一份，约定出卖人同意买受人延期支付房款的申请。买受人承诺付款如下：1、2012年11月18日前支付1000000元，违约金计算标准按照银行同期贷款基准利率上浮20%（年利率7.86%）计算；2、2012年11月25日前支付372819元，违约金计算标准按照银行同期贷款基准利率上浮20%（年利率7.86%）计算；3、2012年12月30日前支付500000元，违约金计算标准按照银行同期贷款基准利率上浮20%（年利率7.86%）计算；4、2013年5月30日前支付4000000元，以及延期付款的违约金131000元人民币，违约金计算标准：自2013年1月1日起，按银行同期贷款基准利率上浮20%（年利率7.86%）计算。商品房交房期限届满，买受人仍未按本补充协议的约定付清全部余款的，本商品房交付日期应顺延至买受人付清全部余款后7天内，顺延期限不视为交付逾期。同时，由于买受人未付清房款或违约金引起的延期办理房地产权属证书的责任由买受人自行承担。除2012年11月18日已支付的1000000元外，沈某某未按补充协议约定支付任何购房款。
2015年6月12日，工商银行余杭支行、沈某某、金腾公司经本院调解达成调解协议如下：一、沈某某、沈浩荣（案外人）返还工商银行余杭支行借款本金13261393.48元，于2015年6月30日前付清；二、沈某某、沈浩荣（案外人）支付工商银行余杭支行利息108992.38元，于2015年6月30日前付清；三、金腾公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。四、工商银行余杭支行对沈某某提供的抵押物即编号为余房预字第12118842号房屋预告登记证明项下的房产就第一、二项债务优先受偿。后本院出具（2015）杭余商初字第1016号民事调解书，对上述调解协议内容予以确认。
另查明，涉案房屋未交付给沈某某，房屋产权现在仍在金腾公司名下。
本院认为，沈某某与金腾公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家强制性法律规定，应属合法有效。本案中，金腾公司要求继续履行买卖合同，沈某某要求解除买卖合同。本案纠纷系沈某某未按约定支付购房款的违约行为导致。金腾公司依约在沈某某不按期支付购房款时，可以要求沈某某继续履行合同。根据《中华人民共和国合同法》关于合同解除的相关规定及合同法原理，有效合同履行过程中，违约方并不享有法定解除权。金腾公司并不存在违约的行为，故沈某某提出解除该买卖合同的理由不能成立。故对沈某某要求解除合同的反诉请求，本院不予支持。第三人工商银行余杭支行的意见，合理部分，本院予以采纳。金腾公司要求沈某某支付逾期付款的违约金的诉请主张，因沈某某亦认可逾期付款利息的起止时间与逾期付款的金额且原、被告双方的补充协议亦有明确约定，故金腾公司主张自2012年11月26日起暂计算至2014年11月15日止计算为586560.5元，自2014年11月16日起至实际付款之日止的违约金按未付款金额4872819元为本金，以年利率7.86%的标准另行计付的诉讼请求，符合双方合同约定及法律规定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）沈某某支付原告（反诉被告）杭州余杭金腾房地产开发有限公司购房款4872819元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告（反诉原告）沈某某支付原告（反诉被告）杭州余杭金腾房地产开发有限公司违约金（自2012年11月26日起暂计算至2014年11月15日止计算为586560.5元；自2014年11月16日起至本判决确定付款之日的违约金，以未付首付款4872819元为本金，按年利率7.86%的标准另行计付），于本判决生效后十日内付清；
三、驳回被告（反诉原告）沈某某的反诉请求。
本案本诉案件受理费50016元，由原告（反诉被告）杭州余杭金腾房地产开发有限公司负担179元，由被告（反诉原告）沈某某负担49837元。反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）沈某某负担。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50016元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 冯 妍
人民陪审员 沈荣根
人民陪审员 章 燕
二〇一五年十月十二日
书 记 员 徐琳琳