重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）九法民初字第12685号
原告涂庆华，男，1989年9月23日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人杜佳，重庆中渡律师事务所律师，执业证号：15001201011922556。
被告张小未，男，1991年10月6日生，汉族，住重庆市璧山县。
被告重庆市再盛汽车销售有限公司，住所地重庆市双桥区四方井欧景华庭A幢12-1号。
法定代表人邹永见，职务经理。
委托代理人何礼长，男，1966年1月20日生，汉族，住重庆市渝中区。
委托代理人何全刚，男，1975年9月11日生，汉族，住重庆市双桥区。
被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司，住所地重庆市渝中区中山三路157号汇源大厦17楼，组织机构代码：74749737-7。
负责人彭勃，职务经理。
委托代理人卢林，重庆鼎典律师事务所律师，执业证号：15001201210118565。
第三人重庆市九龙坡区第五人民医院，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇白欣路31号，组织机构代码：70947529-X。
法定代表人邹胜华，职务院长。
委托代理人曾艳婷，女，1989年10月28日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人冯开明，男，1971年9月24日生，汉族，住重庆市大渡口区。
原告涂庆华诉被告张小未、重庆市再盛汽车销售有限公司、中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年10月20日受理后，被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司认为重庆市九龙坡区第五人民医院与本案有利害关系并应承担相关责任，申请追加其为第三人，重庆市九龙坡区第五人民医院经本院通知作为第三人参加诉讼。本案依法由审判员杜晓华适用简易程序于2013年11月25日和2014年1月10日公开开庭进行了审理。后因工作变动，本案变更为由审判员张雷承办，并由审判员张雷适用简易程序于2014年8月5日公开开庭进行了审理。原告涂庆华及其委托代理人杜佳，被告张小未，被告重庆市再盛汽车销售有限公司的委托代理人何礼长、何全刚，被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司的委托代理人卢林，第三人重庆市九龙坡区第五人民医院的委托代理人曾艳婷、冯开明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告涂庆华诉称，2013年4月23日14时，被告张小未驾驶渝A020**重型货车沿白马路行驶至九龙坡区走白路小桥路段时，与原告驾驶的摩托车碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。经重庆市九龙坡区交通巡逻警察支队认定，被告张小未承担主要责任，原告承担次要责任。事故发生后，原告住院治疗，出院后经鉴定构成10级伤残，后续医疗费为8000元。被告重庆市再盛汽车销售有限公司系渝A020**重型货车的车主，应该与被告张小未对原告人身损害及财产损失承担连带侵权赔偿责任。被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司系渝A020**重型货车的交强险及商业三者险的保险人，应对原告人身损害及财产损失在交强险及商业险范围内承担赔偿责任。原告为维护自己合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告张小未、重庆市再盛汽车销售有限公司连带赔偿原告医疗费50546.64元、住院伙食补助费1152元，护理费9600元、营养费1000元、残疾赔偿金50432元、后续医疗费8000元、被抚养人生活费35628元、误工费12600元、鉴定费1900元、交通费500元、精神抚慰金5000元、摩托车修理费1530元，合计177888.64元；2、被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告负担。
被告张小未辩称，被告对交通事故发生的事实没有异议，但原告驾驶摩托车系无证驾驶，交警认定自己承担主要责任过重，应该承担同等责任。
被告重庆市再盛汽车销售有限公司辩称，被告对事故发生及责任划分没有异议，但原告属于无证驾驶，如果在认定责任时协商应该认定为同等责任。渝A020**重型货车在被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司投保交强险及商业三者险，未投保不计免赔条款。原告在医疗过程中发生钢板断裂，加重了原告伤情，第三人重庆市九龙坡区第五人民医院应该承担相关责任。
被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司辩称，被告对事故发生及责任划分没有异议，渝A020**重型货车确在被告处投保交强险及第三者责任险，但未投保不计免赔条款，商业险部分应扣除15%的免赔率。同时，原告在医疗过程中发生钢板断裂，加重了原告伤情，第三人重庆市九龙坡区第五人民医院应该承担相关责任。
第三人重庆市九龙坡区第五人民医院述称，交通事故是原告左股骨粉碎性骨折的根本原因，原告不遵守医嘱过早下床负重活动是导致内固定钢板断裂及二次手术的直接原因。第三人在为原告治疗过程中措施得当、处理及时，充分尽到告知义务，医疗行为符合医疗卫生管理法律法规，不应承担任何赔偿责任。
经审理查明，被告张小未系重庆市再盛汽车销售有限公司职工，担任驾驶员。2013年4月23日14时，被告张小未驾驶渝A020**（临）重型货车从事职务行为，沿白马路行驶至九龙坡区走白路小桥路段时，与原告涂庆华驾驶的无车牌号的摩托车碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。2013年5月8日，经重庆市九龙坡区交通巡逻警察支队认定，被告张小未违反道路交通法规相关安全驾驶义务对事故承担主要责任，原告涂庆华未取得驾驶证、未对机动车进行登记违反道路交通法规对事故承担次要责任，双方经交警支队组织调解达成调解协议：事故的全部费用由保险公司在机动车交强险范围予以赔偿，超过责任限额的部分由张小未承担70%，由涂庆华承担30%。
被告重庆市再盛汽车销售有限公司的渝A020**重型货车在被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司处投保有交强险及商业三者险，商业三者险的保险金额为50万元，但未投保不计免赔条款，商业险部分在机动车方负主要责任时应扣除15%的免赔率。
2013年4月23日，原告受伤后入住重庆市九龙坡区第五人民医院治疗，经诊断为左侧股骨中断粉碎性骨折，并接受左股骨干骨折切开复位锁定钢板内固定手术。2014年5月16日，原告出院。出院记录载明出院医嘱有“注意休息，继续治疗，在医师指导下加强患肢功能锻炼，勿下床活动”及“门诊随访复查，出院后1月、2月、3月、6月、9月、12月返院复查左侧股骨片，了解骨折愈合情况，根据复查情况决定下床活动时间，骨折愈合后取出内固定（一般为1-1.5年）”等内容。原告本次治疗中共花费医药费25923.80元。另有被告重庆市再盛汽车销售有限公司垫付医疗费157.23元，
2013年6月5日，原告下床上厕所，在站起直立过程中发生内固定钢板断裂。2013年6月6日，原告入住重庆市江北区中医院治疗，并接受“左股骨干中段骨折钢板取出，再次复位，交锁髓内针内固定，植骨手术”。2013年6月19日，原告出院。出院记录载明出院医嘱有“休三月，近2月可拄拐下床活动”及“加强营养”等内容。原告在重庆市江北区中医院治疗中共产生医疗费24556.84元，另在重庆市九龙坡区第五人民医院检查产生医药费用88.5元，合计24645.34元。被告认为本次治疗费用系由钢板断裂引发，费用应由本案第三人承担。
2013年8月23日，重庆法正司法鉴定所对原告的伤残等级、续医费、护理期限进行司法鉴定。2013年8月28日，重庆法正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为左下肢损伤属10级伤残，需要续医费约8000元左右，护理时限以伤后120天为宜。原告垫付鉴定费1900元。
审理中，被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司申请对原告在治疗过程中内固定钢板断裂原因以及原告和第三人在钢板断裂问题上的责任进行司法鉴定，并申请就钢板断裂对原告最终伤情和伤残等级影响的参与度进行司法鉴定。重庆市科证司法鉴定所于2015年2月12日出具鉴定意见书，对前一问题的鉴定意见为：原告治疗过程中内固定钢板断裂的原因主要是自身左股中断粉碎性骨折程度严重、稳定性差的疾病基础造成；原告术后过早下床活动是次要因素；第三人在原告受伤后诊断正确，医疗行为符合医疗处置常规，存在的不足是对原告过早下床活动可能造成的后果交代不全面以及发现原告下床活动后采取预防措施不全面，故第三人医疗行为存在过错，但对钢板断裂仅起诱发或促进作用。对后一问题的鉴定意见为：再次手术可能因废用性僵硬时间延长而增加膝关节功能障碍的程度，但鉴于鉴定材料的原因，难于评判内固定钢板断裂及再次手术对原告最终伤情及伤残等级影响的参与度。被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司垫付医疗过错鉴定费6500元、因果关系鉴定费1000元。
重庆市九龙坡区走马镇玉龙村村委会于2013年9月1日出具证明，陈述原告自2008年开始外出务工，父母跟随原告在外租房居住，未在本村务农。重庆市九龙坡区渝州路街道科园一路社区居委会于2013年7月15日出具证明，陈述原告自2011年9月至今一直居住在重庆市高新区石杨路23号金华B幢3-4。原告以该两份“证明”证明原告残疾赔偿金应该按照城镇人口标准计算，被告认为两份证明不能证明原告在城镇居住。
重庆市华汇纺织有限公司于2013年8月20日出具证明，陈述原告系其单位职工，担任织布工，月工资为3000元左右，2013年4月23日因交通事故受伤住院后，至今未到单位上班，单位依照规定扣发原告期间的工资。原告2012年11月至2013年4月的工资表显示，原告基本工资、加班及补贴、各项社会保障、补贴工资每月分摊的合计金额分别为2012年11月3194元、2012年12月3080元、2013年1月2990元、2013年2月2800元、2013年3月3060元、2013年4月1945元，其中每月的各项社会保障皆为490元。原告在审理中按照月工资3000元主张误工费12600元，被告对此不予认可。
重庆市公安局走马派出所于2013年8月26日出具证明，陈述涂勋美与原告系父子关系，曾令碧与原告系母子关系，原告系家中独子，特此证明。原告在庭审中提供了涂勋美因在2011年1月27日交通事故中受伤、由重庆法医验伤所出具的司法鉴定意见书复印件，证明涂勋美因交通事故被鉴定为8级伤残，丧失劳动能力，属于原告的被赡养人，应由被告支付生活费。被告对此不予认可。
原告在庭审中举示收据1张，证明原告因交通事故维修摩托车花费1200元。被告重庆市再盛汽车销售有限公司在庭审中举示了发票一份，证明被告因交通事故维修车辆花费600元。双方在庭审中一直确认，被告重庆市再盛汽车销售有限公司在交通事故发生后先行赔付原告现金15000元。
审理中，原告、被告及第三人之间协商一致，确定原告医药费总额的80%为医保用药，20%为非医保用药。针对被告重庆再盛汽车销售有限公司多垫付的费用，原告同意由中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司在应该赔付原告的款项中扣除，直接支付被告重庆市再盛汽车销售有限公司。
以上事实，有道路交通事故认定书、住院病案资料、医药费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、证明、工资表、户口簿、维修费发票、保险条款，以及当事人在庭审中的陈述笔录为证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
现原告同时起诉侵权人和保险公司，被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司承保渝A020**号事故车辆交强险，应首先在交强险责任限额范围内予以赔偿。由于交巡警部门已经认定，被告张小未承担主要责任，原告涂庆华承担次要责任，且双方也已经达成调解协议，约定超过交强险责任限额的部分由张小未承担70%，由涂庆华承担30%，故原告和被告对交强险赔偿不足部分应该按照3比7承担责任。被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司承保渝A020**号事故车辆商业三者险，应该对不足部分根据保险合同承担赔偿责任。根据保险合同约定，商业三者险保险金额为50万元，未投不计免赔条款，被保险车辆负主要责任时的免赔率为15%。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告张小未系重庆市再盛汽车销售有限公司职工，在从事职务行为时致原告受伤，应由重庆市再盛汽车销售有限公司承担责任，被告张小未不承担责任。
本案涉及原告内固定钢板断裂及二次手术问题，由于原告治疗过程中内固定钢板断裂的原因主要是自身左股中断粉碎性骨折程度严重、稳定性差的疾病基础造成；原告术后过早下床活动是次要因素；第三人医疗过错仅起诱发或促进作用，故本院酌情认定，原告因内固定钢板断裂进行二次手术的医药费用、住院期间的伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费的70%属于本次交通事故损失，剩余部分根据过错由原告自行负担20%，由第三人负担10%。由于原告因交通事故受伤已经构成粉碎性骨折，经鉴定构成的伤残等级为十级，而鉴定意见也仅为再次手术可能增加膝关节功能障碍程度，但并无确凿证据证明内固定钢板断裂及再次手术对原告最终伤情及伤残等级造成实际影响及参与度，故本院认为其他费用应该认定为交通事故的损失。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。对原告诉请的赔偿费用，本院认定如下：
1、医药费。原告因交通事故受伤在重庆市九龙坡区第五人民医院产生医药费25923.80元。被告重庆市再盛汽车销售有限公司垫付医疗费157.23元。原告因内固定钢板断裂二次手术在重庆市江北区中医院及重庆市九龙坡区第五人民医院产生医药费24645.34元，其中70%即17251.74元属于本次交通事故损失。合计为43314.77元。原告二次手术医药费的20%即4929.07元由原告自行承担，10%即2464.53元由第三人承担。
2、续医费。原告经鉴定需要续医费8000元，本院依法予以确认。
3、住院伙食补助费。原告第一次住院治疗时间为23天，住院伙食补助费为32元×23天=736元。第二次住院治疗时间为13天，住院伙食补助费为32元×13天=416元，其中70%即291.20元属于交通事故损失。合计1027.2元。另30%由原告自行承担83.2元，由第三人承担41.6元。
4、营养费。原告受伤构成粉碎性骨折，出院医嘱载明加强休息，合理营养，本院结合原告伤情及住院情况酌情主张营养费为800元，其中650元属于交通事故损失，另外150元由原告自行承担100元，由第三人承担50元。
5、护理费。原告经鉴定护理时限为伤后120天，护理费应为80元×120天=9600元。其中80元×107天＋80元×13天×70%=9288元属于交通事故损失。其余312元由原告自行承担208元，由第三人承担104元。
6、误工费。重庆市九龙坡区第五人民医院出院医嘱有注意休息，继续治疗，勿下床活动等内容，重庆市江北区中医院2013年6月19日出院医嘱有“休三月，近2月可拄拐下床活动”等内容，重庆法正司法鉴定所于2013年8月23日对原告的伤残等级进行司法鉴定，于2013年8月28日出具司法鉴定意见书，故原告误工时间可计算至2013年8月27日，合计127天。关于误工费计算标准，因原告收入并不固定，且原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故原告的误工损失可以参照重庆市制造业2013年度城镇私营单位职工年平均工资35398元计算。原告的误工费损失总计为35398元÷365天×127天=12316.56元，其中因交通事故而产生的务工损失为35398元÷365天×（127天-13天×30%）=11938.34元，另外378.22元由原告252.15元，由第三人负担126.07元。
7、残疾赔偿金。由于原告提供的证据已经足以证明，原告在重庆市城镇居住一年以上且具有合法正当收入，故原告的伤残赔偿金应按城镇家庭户口标准确定，金额为25216元×20年×10%=50432元。由于原告的父亲涂勋美在2011年1月27日交通事故中受伤并被鉴定为8级伤残，应由侵权人赔付其伤残赔偿金，且原告举示的证据也不足以表明涂勋美丧失劳动能力，须由原告赡养，故对原告要求被告支付被扶养人生活费的诉讼请求，本院不予支持。
8、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金5000元，由于原告对事故负次要责任，现原告因受伤被评定为十级伤残，本院酌情主张精神损害抚慰金为3000元。
9、交通费。原告虽未举证证明交通费具体金额，但原告因伤治疗、鉴定，客观上必然产生一定交通费，本院酌情主张交通费为500元，其中440元属于交通事故损失，另外60元由原告自行承担40元，由第三人承担20元。
10、鉴定费。原告已经提供证据证明产生鉴定费1900元，本院依法予以认定，该费用属于原告受伤产生的损失，依法应该由被告予以赔偿。
11、财产损失。原告的摩托车在交通事故中损坏是客观事实，原告也已经举示收据证明原告因维修摩托车花费1200元，根据高度盖然性原则，本院酌情予以认可。
以上属于交通事故损失的费用合计131190.31元，应首先由被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司，在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医药费10000元，在财产损失赔偿限额内赔偿原告财产损失1200元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费9288元、误工费11938.34元、残疾赔偿金50432元、精神损害抚慰金3000元、交通费440元合计75098.34元。
交强险赔付不足部分为医药费33314.77元、续医费8000元、住院伙食补助费1027.2元、营养费650元、鉴定费1900元，合计44891.97元。交强险赔付不足部分由原告自行承担30%，即13467.59元，由被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司赔偿原告（33314.77元×80%＋8000元＋1027.2元＋650元）×70%×85%=21615.76元，由被告重庆市再盛汽车销售有限公司赔偿原告9808.62元。
被告重庆市再盛汽车销售有限公司在交通事故发生后先行赔付原告现金15000元，医药费157.23元，扣除原告已经垫付、应该由被告承担的本案诉讼费1300元，已经超额赔付原告4048.61元，该款由中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司直接支付被告重庆市再盛汽车销售有限公司。
原告因内固定钢板断裂进行二次手术的医药费用、住院期间的伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费的10%，合计2806.20元由第三人重庆市九龙坡区第五人民医院赔偿原告，另外20%合计5612.42元由原告自行负担。
被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司垫付医疗过错鉴定费6500元、因果关系鉴定费1000元，本院根据鉴定结论酌情主张由被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司承担5250元，原告承担1500元，第三人承担750元。
被告重庆市再盛汽车销售有限公司在庭审中举证因交通事故维修车辆花费600元，由于被告重庆市再盛汽车销售有限公司并未在本案中提起反诉，本院对此不作处理。
以上各项费用相互品迭后，被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告医药费、财产损失、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计86298.34元，在商业三者险赔偿限额内赔偿原告医药费、续医费、住院伙食补助费、营养费合计15317.15元，在商业三者险赔偿限额内支付被告重庆市再盛汽车销售有限公司垫付费用3891.38元。第三人重庆市九龙坡区第五人民医院赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等合计3556.2元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司于本判决生效后10日内在交强险范围内赔偿原告涂庆华医药费、财产损失、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计86298.34元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司于本判决生效后10日内在商业三者险赔偿限额内赔偿原告涂庆华医药费、续医费、住院伙食补助费、营养费合计15317.15元；
三、被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司于本判决生效后10日内在商业三者险赔偿限额内支付被告重庆市再盛汽车销售有限公司垫付款4048.61元；
四、第三人重庆市九龙坡区第五人民医院于本判决生效后10日内赔偿原告涂庆华医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等合计3556.2元；
五、驳回原告涂庆华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3654元，减半收取为1827元，由原告涂庆华负担527元，由被告重庆市再盛汽车销售有限公司负担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
审判员 张雷
二〇一五年四月九日
书记员 周瑜