辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字2664号
上诉人（原审原告）：中国人民解放军辽宁省军区沈阳第一离职干部休养所，住所地沈阳市皇姑区嫩江街50号。
法定代表人：江军，系该所所长。
委托代理人：王智远，系辽宁金正律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：桑耀荣，男，1955年10月6日出生，汉族，无职业，住址沈阳市大东区。
委托代理人：侯国文，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：杨明，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁城建集团有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路62号。
法定代表人：管金文，系该公司董事长。
委托代理人：刘笑丹，女，1976年4月4日出生，回族，系该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：辽宁省第二建筑工程公司，住所地沈阳市和平区宁波路39号
法定代表人：翟乃琦，系该公司总经理。
委托代理人：房振军，男，1957年8月15日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人中国人民解放军辽宁省军区沈阳第一离职干部休养所（以下简称“省军区干休所”）、上诉人桑耀荣因与被上诉人辽宁城建集团有限公司（以下简称“城建集团”）、辽宁省第二建筑工程公司（以下简称“省二建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院[2014]皇民二初字第808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日受理后，依法组成由审判员于利军担任审判长并主审，审判员单立、代理审判员吕长辉参加评议的合议庭。2016年1月11日公开开庭审理了本案，上诉人省军区干休所的委托代理人王智远，上诉人桑耀荣及其委托代理人侯国文、杨明，被上诉人城建集团的委托代理人刘笑丹，省二建公司的委托代理人房振军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
省军区干休所一审诉称，2003年省军区干休所将翻建工程1号楼发包给城建集团施工，并约定以沈阳军区工程审计结果为准。2004年通过省军区干休所党委管委联席会议确认4号楼工程也由城建集团施工。工程结束后沈阳军区工程审记部门出具审计意见，工程总造价为2,954.80万元，而城建集团实际收取3,120.42万余元，多收取165.62万元，同时城建集团应承担水电费20.39万元，上述合计186.01万元属不当得利应予返还，且未留工程质保金。经多次协商未果，故诉至法院，请求确认省军区干休所、城建集团签订的建设施工合同有效；城建集团及第三人退回工程款418.9877万元，其中包括多收取工程款186.01万元及160万元已付款（未收回欠条）；城建集团返还省军区干休所垫付的苯板款30.9209万元、水泥款42.0468万元。
城建集团一审辩称，我公司承接原辽宁省建设集团公司的建筑工程施工资质，并对原以辽宁省建设集团公司名义签订施工合同但未施工完毕的工程承继相应管理责任。本案中确实存在2003年7月省军区干休所与辽宁省建设集团公司之间签订的《辽宁省军区沈阳第一离职干部休养所翻建1号楼工程合同》，该1号楼工程由原辽宁省建设集团公司第二分公司（其与辽宁省第二建筑工程公司一套管理机构）组织施工，我公司承认该合同之效力，并承担辽宁省建设集团公司应承担的义务。但是，省军区干休所至今为止，并未完全履行1号楼工程合同约定的向辽宁省建设集团公司公司支付工程款的义务，而我公司做为该项目的承接人，也从未收到过工程款项及工程结算书。倘若省军区干休所所做的《沈阳第一干休所老干部住宅楼工程结算审定表》具有效力，那么，1号楼翻建工程的审定额为1,208.58万元，省军区干休所应承担此工程款的给付之义务。我公司从未承接或与省军区干休所签订4号楼工程。请求驳回省军区干休所的诉讼请求。
省二建公司一审述称,省军区干休所的诉讼请求与我公司无关，我公司因资质平移，使用了辽宁省建设集团公司第二分公司的名称，后因改制，辽宁省建设集团公司给了城建集团。且省军区干休所存在违约，工程款未打到我公司账户，1号楼合同确为我公司与省军区干休所签订，但因工程款支付问题，我公司未与桑耀荣继续合作4号楼工程。我公司为桑耀荣制作过1号楼工程的工程章和财务章，但工程结束时已收回，我公司未授权桑耀荣制作其他公章。
桑耀荣一审述称，省军区干休所诉请第三人返还多支付工程款无事实及法律依据，请求法院依法驳回。按《建设工程施工合同》约定，工程款按形象进度拔付，省军区干休所是按实际工程完成的形象进度拔付的工程款32,804,921.80元，收款有合同依据。《补充协议》约定工程决算以沈阳军区工程审计部门审计结果为准，省军区干休所在未取得第三人同意情况下，擅自转委托辽宁省军区审计处审计，第三人对审计结果不认同。1号楼、4号楼工程施工合同均合法有效，第三人系城建集团项目经理，以城建集团名义与省军区干休所签订合同，对城建集团有约束力，省军区干休所主张第三人返还工程款，因第三人不是合同相对方，故不应由第三人返还工程款。省军区干休所诉请返还160万已付款，系从第三人处借的款。省军区干休所诉请水泥款、苯板款没有事实依据。
原审法院审理查明,2003年7月28日，辽宁省建设集团公司与省军区干休所签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由辽宁省建设集团公司承揽省军区干休所翻建1#楼工程，工程位于沈阳市皇姑区嫩江街50号，建筑面积11280平方米，施工期限365日，施工内容包括土建、水暖、电气、装饰、空调等。合同价款约定为“约壹仟叁佰万元”，如涉及变更、图纸更改、现场签证可调整价款，工程款按进度每月二十五日以银行转账支票方式支付。2003年9月8日，省军区干休所与辽宁省建设集团公司签订一份1#楼工程《补充协议》，约定工程决算以沈阳军区工程审计部门审计结果为准。桑耀荣系辽宁省建设集团二分公司的项目经理，其作为辽宁省建设集团公司代表人在施工合同及补充协议上签字。
2003年11月14日，辽宁省建设集团公司建筑施工资质更名为辽宁城建集团有限公司（即本案城建集团），资质变更前以建设集团名义承揽的工程项目、未完工程均移交给城建集团进行管理。城建集团遂对该1#楼工程承接进行管理，该工程于2004年7月底竣工。2004年10月8日，桑耀荣以城建集团名义与省军区干休所签订了省军区干休所翻建4#楼工程施工合同，合同约定施工期限387天，施工内容包括土建、钢结构、装饰、安装工程等。合同价款约定为2160万元。该工程于2007年12月底竣工。
自2003年至2007年，省军区干休所共支付工程款32,792,527.8元，工程款全部由桑耀荣收取，未支付至建设集团，城建集团或省第二建筑公司账户内。
另查，2004年12月至2005年9月期间，省军区干休所分五次共向桑耀荣借款1,600,000元，并出具借条，其中二张借条注明借款用于支付干休所老干部二期动迁安置补助费用，待工程完工老干部统一补助标准后，此款退回二建。
再另查，2005年省军区干休所委托桑耀荣实施省军区干休所公安厅侧围墙恢复工程，并于2005年10月8日给付工程款12,394元，后该笔工程款被计入1#、4#楼已付工程款中。
另外审理查明，本案审理期间，经省军区干休所申请，原审法院委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，2015年3月17日，该所作出工程造价鉴定报告及工程造价鉴定复议说明，结论为工程鉴定总造价33,010,450元，其中无争议造价为30,734,415元，有争议造价为2,276,035元。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。关于省军区干休所与城建集团间的翻建1#楼工程施工合同，该合同履行期间，省军区干休所未将工程款支付给城建集团，而是直接打入桑耀荣指定账户，城建集团未实际收取工程款。桑耀荣主张其向城建集团交纳了1#楼的管理费，但未举证证明，故原审法院认定1#楼合同为桑耀荣借用省城建集团资质与省军区干休所签订的，应由桑耀荣与省军区干休所进行结算。省军区干休所翻建4#楼工程的施工合同，系第三人桑耀荣以城建集团名义与省军区干休所签订，对城建集团不具有法律约束力，现4#楼工程均已实际施工完毕，工程款亦应由省军区干休所与桑耀荣进行结算。
关于工程造价确定的问题。本案审理期间经过司法鉴定，确认工程鉴定总造价33,010,450元。关于有争议部分：地面找平层费用第三人提交的技术核定联系单对材料运到指定地点未作出明确说明，后监理方已对材料备齐情况进行了确认，现以材料未堆放至每户房间内为由提出异议不妥，该部分费用124,762元应计入工程造价。配合费问题，根据桑耀荣提供的会议纪要和通知，有省军区干休所相关人员签字，通知由省军区干休所下发，能够证明配合费不只限于塑钢窗项目，故配合费384,225元应计入工程造价。混凝土外加剂问题，桑耀荣提交的申请对砼添加防冻剂的报告有监理人及省军区干休所方签字确认，但省军区干休所抗辩称冬季未实际施工，混凝土外加剂问题未实际发生。原审法院审查桑耀荣提供的1#、4#楼商品砼结算核减书及附表，记载了混凝土外加剂使用情况，省军区干休所方已签字确认，故混凝土外加剂费用104,052元应计入工程造价。关于钢筋价差问题，桑耀荣提供的钢材购销协议与钢材报价单由省军区干休所方与供货方签订，材料报价与施工人提供的材料款收款收据相符，故钢筋价差1,317,459元应计入工程造价。关于商品房混凝土价差问题，桑耀荣提交的《商品混凝土供需合同》虽有省军区干休所单位盖章，但省军区干休所抗辩系为桑耀荣订货提供担保，经审查该合同，订货单位确系桑耀荣（以辽宁省第二建筑工程公司第十分公司名义），故不能认定系由省军区干休所方订制混凝土并确认该价格，故该部分价差345,537元不应计入工程造价内。关于桑耀荣主张的施工期间发生维修锅炉、机关家属院维修等工程款项551,181元问题，因与本案处理的1#、4#楼工程无关，故应另案告诉解决，但经核对桑耀荣提供的证据及省军区干休所提交的已付工程款明细，2005年“公安厅侧围墙恢复工程”款12,394元被计入1#、4#楼已付工程款中，应予扣除。综上，1#、4#楼工程总造价应为32,664,913元（30,734,415元+124,762元+384,225元+104,052元+1,317,459元），现经省军区干休所、城建集团对账，已支付的工程款为32,792,527.8元（32,804,921.8元-12,394元），故省军区干休所多支付工程款数额为127,614.80元。
关于省军区干休所主张返还未回收的1,600,000元已付款欠条问题，桑耀荣已提交借条及要求借款的通知证据，能够证明该款为借款，不属退予付工程款性质，且借款用途与1#、4#楼工程无关，经办案人向桑耀荣释明，其明确表示1,600,000元应按借款另案告诉处理，故对省军区干休所该项诉请不予支持。。
关于省军区干休所主张返还垫付的苯板款、水泥款问题，省军区干休所提交收款收据二份及抹账协议一份，第三人桑耀荣对上述证据提出上述款项并未实际支付。现省军区干休所提交了其向第三人支付款项的收款收据原件，与抹账协议中约定的抹账方式相符，桑耀荣称上述款项未实际支付，但不能提交相关证据证明，故不予确认。桑耀荣应返还省军区干休所苯板、水泥款项共计729,677元。
关于省军区干休所主张已付工程款140,000元，庭后提供证人尤继光证人证言。经办案人组织桑耀荣对该份证人证言进行质证，桑耀荣对授权证人向省军区干休所索要工程款一事表示否认，并对证人证言的证明力提出异议。因该证人证言不是直接证据，且无其他证据补强形成证据链条，故对省军区干休所主张的已付工程款140,000元不予以确认。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条条之规定，原审法院判决：一、第三人桑耀荣于本判决生效之日起十日内返还原告中国人民解放军辽宁省军区沈阳第一离职干部休养所工程款127,614.80元；二、第三人桑耀荣于本判决生效之日起十日内返还原告中国人民解放军辽宁省军区沈阳第一离职干部休养所垫付工程材料款729,677元；上述义务如逾期履行，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，给付金钱义务人应加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告及第三人其他诉讼请求。案件受理费21,540元，由第三人桑耀荣承担10,770元,原告自行承担10,770元。鉴定费300,000元由第三人桑耀荣承担150,000元,原告自行承担150,000元。
宣判后，上诉人省军区干休所不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：原告主张的权利及内容该判决书均未采纳，应在判决中已确定的工程总造价32664913元减去如下款项：地面找平层费用124762元、混凝土外加剂104052元、钢筋差价1317459元、水电费50万元、尤继光拿走的14万元工程款交给了桑耀荣。
上诉人桑耀荣不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一．一审判决书第7页后数第五行“关于商品混凝土价差问题345，537元……不应计入工程造价内”，认为是原审原告为我提供担保是错误的。二．一审判决书第5页上数第一行到第三行，“关于桑耀荣主张的……，故应另案告诉解决”的判决是错误的。三．4#楼消防工程是由原审原告指定的施工单位，也是原审原告指令由我和消防工程专业公司鉴定分包合同，并由我负责组织施工和管理及结算。四．关于原审原告和我双方拨款帐面额度差问题。原审原告账目记载拨款32804921.80元，而我账目记载收到支付工程款32619958.80元。差额184963系多计算了付款，原审原告应当承担举证责任。五．关于诉讼费和司法鉴定费承担问题，因为鉴定结论与原审原告诉求差额较大，原审原告败诉应当承担鉴定费用、诉讼费用。
被上诉人城建集团辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
被上诉人省二建公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。
上述事实，有城建工程施工合同、补充协议、建设集团文件、工程造价鉴定报告及复议说明、付款明细、借条等证据及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。桑耀荣作为实际施工人以辽宁省建设集团公司和辽宁城建集团有限公司名义与省军区干休所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》为各方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，各方均应遵守并受其约束。
经过庭审质证、对账确认，自2003年至2007年，桑耀荣作为实际施工人共收到工程款32，804，921.80元，其中12，394元为“公安厅侧围墙恢复工程”款，不包含于本次各方诉争的干休所1号楼和4号楼翻建工程中，故关于诉争工程的实际已支付工程款为：32，792，527.80元。经原审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，结论为工程鉴定总造价33,010,450元，其中无争议造价为30,734,415元，有争议造价为2,276,035元。
关于上诉人省军区干休所主张地面找平层费用不应计入工程造价问题，经查在辽宁城建集团有限公司第二分公司提供的技术核定联系单上明确载明“根据建设单位指令，4号楼内未完成的楼地面不进行湿作业，按定额规定配足水泥、沙子等干料运到指定地点，该项目按设计水泥砂浆地面进行结算。”，上诉人省军区干休所原负责人签字予以确认，后工程监理方亦对材料备齐到位情况进行了确认，故省军区干休所已同意按水泥砂浆地面进行结算，现又主张该项费用不应计入工程造价于法无据，本院不予支持。
关于上诉人省军区干休所主张桑耀荣未进行冬季施工，混凝土外加剂不应计入工程造价问题，上诉人桑耀荣虽辩称其进行了冬季施工并添加了混凝土外加剂，但在省军区干休所提供的桑耀荣与供货单位签订的《商品混凝土供需合同》中，双方并未就混凝土外加剂的购买和价格问题作出约定，且桑耀荣亦未提供其购买混凝土外加剂的相关凭证，故本院对上诉人辽宁省军区第一干休所的该项上诉请求予以支持，混凝土外加剂费用104，052不应计入工程造价款中。
关于上诉人省军区干休所主张钢材差价款不应计入工程造价问题，经查《钢材购销协议书》系省军区干休所与供货方签订，供货价格亦按省军区干休所提供的报价单和规定执行，上诉人桑耀荣提供的材料款收款收据又与该报价单确定的价格相符，故该钢材差价款系桑耀荣施工中已实际发生的费用，应计入工程造价。对上诉人省军区干休所的该项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人省军区干休所主张其多支付50万元水电费，应从已付工程款中予以扣减问题。经查，在上诉人省军区干休所与上诉人桑耀荣签订的协议书补充条款中载明“本工程施工的水电费先由发包人垫付，竣工结算时，扣减承包人工程范围内应承担的定额水、电费用和实际超出量的50%，由承包方承担”。省军区干休所主张其垫付水电费60万元，对于定额费用，鉴定机构根据相关文件确定为125，359元，按照双方协议约定，扣减定额费用后，实际超出量的50%由施工方桑耀荣承担，故桑耀荣应承担水电费为：237，320.50元{（600，000元-125，359元）÷2}。原审法院对此费用未予扣减，应予纠正。
关于上诉人省军区干休所主张已支付14万元工程款给桑耀荣的代理人尤继光问题。经庭审调查，尤继光确认其从省军区干休所领走了14万元，但是以自己的名义打的收条，桑耀荣否认尤继光的代理人身份，亦否认收到尤继光给付的该笔款项，尤继光亦提供不出合法的委托手续和桑耀荣收到该款的证据，故上诉人省军区干休所的该项主张因证据不足，本院不予支持。
关于上诉人桑耀荣主张商品混凝土价差应计入工程造价的问题，经查《商品混凝土供需合同》中的订货方为桑耀荣，故订制混凝土并确认合同价格的为桑耀荣而非省军区干休所，因此该部分价差不应计入工程造价内，对上诉人桑耀荣的该项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人桑耀荣提出的消防工程费用问题，因其在原审法院审理时并未提出，故二审法院不予审理，其可另案进行诉讼。关于上诉人桑耀荣主张其记载的收到工程款数额与省军区干休所支付数额不一致的问题，经庭审质证、对账，双方对已支付的工程款数额均确认为32，792，527.80元，故对其该项主张，本院不予支持。
综上所述，因混凝土外加剂104，052不应计入工程造价和桑耀荣应承担水电费用237，320.50元，故除原审法院已经确定的返还数额外，桑耀荣还应返还省军区干休所工程款341，372.50元（104，052元+237，320.50元）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第808号民事判决书第一项、第二项；
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民二初字第808号民事判决书第三项，即驳回原、被告及第三人其他诉讼请求；
三、桑耀荣于本判决生效之日起十日内返还中国人民解放军辽宁省军区沈阳第一离职干部休养所工程款341,372.50元；如逾期履行，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回各方当事人其他诉讼请求。
一审案件受理费21，540元，二审案件受理费43，080元，共计64，620元，由上诉人省军区干休所承担30，000元，上诉人桑耀荣承担34，620元；鉴定费300，000元，由上诉人省军区干休所承担150,000元,上诉人桑耀荣承担150,000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于利军
审 判 员 单 立
代理审判员 吕长辉
二〇一六年三月七日
书 记 员 张 磊
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。