连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2015）港民初字第111号原告江苏天茂建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区天印大道1089号天茂综合楼。法定代表人冯魏，董事长。委托代理人高宏伟，该公司法务经理。委托代理人贺圆，该公司员工。被告连云港德兰置业有限公司，住所地连云港经济技术开发区德兰路一号。法定代表人吴爱国，董事长。委托代理人王仁本，江苏天听律师事务所律师。委托代理人杨剑勇，该公司员工。原告江苏天茂建设工程有限公司（以下简称天茂公司）与被告连云港德兰置业有限公司（以下简称德兰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人高宏伟、贺圆，被告委托代理人王仁本、杨剑勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告天茂公司诉称，原告与德兰集团有限公司于2012年11月22日签订北京中海九号公馆13号107室内装饰施工承包合同，承建其室内装修工程。同年12月27日又签订补充协议，由现被告连云港德兰置业有限公司替代原合同发包人德兰集团有限公司作为合同履行人，同时约定由“甲方”即被告所在地法院管辖。现工程已结束，已竣工验收并已投入使用，但被告以质量存在问题，不予结算，不按合同约定支付，工程报审价为173.27万元，已付工程款66万元，欠款107.27万元。现依据法律规定向法院提起诉讼，请求判令被告给付欠款107.27万元及逾期利息（从2013年5月1日至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）。被告德兰公司辩称，原告至今没有完成合同约定义务，工程至今没有竣工，整改工作没有完成，工程未投入使用，原告自行终止合同，工程存在空气质量不达标、大理石有裂纹等质量问题。经审理查明，2012年11月23日，原告天茂公司（承包方、乙方）与德兰集团有限公司（发包方、甲方）签订《北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同》，合同约定由原告施工北京市丰台区封葆路98号院二区中海九皓公寓13号107室内装饰工程，包括建筑装饰、水电安装、消防可能的改造、智能化等；承包范围为图纸中的全部内容及消防可能的改造；承包方式为包工包料；开工日期2012年12月1日，具体开工时间以开工令为准，竣工日期2013年1月30日，以竣工报告所载时间为准；工程质量符合国家、地方、行业相关质量验收标准及合同约定的相关标准；合同采用固定综合单价，综合单价详见双方盖章的“北京中海九皓公寓13-107室内装饰工程”报价书；固定单价一次性包干不做调整，包括但不限于：包工、包料、及包材料消耗量并包括所有相关费用，如人工费、材料费、机械费、包装费、运输费及装卸费、材料二次搬运、成品保护费、技术措施费、赶工措施费、空调电梯等设备安装配合费、临时设施费、治安保卫费、相关部门（包含物业公司）协调费、安全防护、安全文明施工费、工具用具使用费、脚手架及超高脚手架费、试验费（如材料须现场取样送检，材料的检测试验费由甲方支付相关检测机构，取样送检由乙方负责，相关费用含在总价）、夜间施工费、垃圾清运费、拆除、开洞预埋铁件以及对开洞破坏恢复、环境保护费、企业管理费、利润、税金、风险费等其他所有费用；本合同中综合单价中不包括主材的价格，所有主材在施工的过程中甲乙双方共同书面确认，若在施工的过程中双方就主材价格未能达成一致，则未达成一致意见的主材改为甲供应材（在结算时不参与取费），乙方不得以此为由调整本合同附件预算书中的任何价格或减少任何本合同约定的工作内容；合同签订，乙方正式进场七天内，在乙方提供银行30万保函后，支付工程款15万元，开工后一个月内，支付至已经完成工作量价款的70%，全部施工完成后、并按国家标准初验合格（在收到乙方的验收申请后7日内进行工程竣工验收工作，7日内若甲方不开展竣工验收工作，则视为工程已合格）后七天内，支付至已完工程价款的90%，合同内约定的全部工程验收合格并交付甲方后，乙方及时提交竣工验收全套资料和竣工结算全套资料，结算价款双方确认后支付至双方确认结算价的95%，双方确认结算价的5%作为质保金，质保金的2%在竣工验收合格满两年并无质量问题后一个月内支付（无息），质保金的3%在竣工验收合格后满五年且防水工程无任何质量问题后一个月内结清；合同采用固定综合单价，工程量按现场实际发生进行计算；承包人向发包人承诺按照合同约定及国家现行规范规定的要求进行施工、交验、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修工作；乙方材料进场后必须向甲方进行报验，根据甲方要求进行做复试，复试合格后方可进场施工；合同组成部分包括双方盖章的施工图纸及双方确认的报价书、技术性文件、双方签字盖章的有关工程的洽商、变更等书面资料。合同还就双方之间的权利义务作出了其他约定。双方并同时盖章确认了装饰及安装工程的综合单价。同日，双方还签订了《北京中海九皓公寓13-107室内装饰工程质量保修书》，约定质量保修范围包括北京中海九皓公寓内装饰工程的所有项目，以及合同约定的其他项目；乙方所承包的北京中海九皓公寓内装饰工程项目在保修期内出现质量问题的，必须在甲方要求的时间内维修完毕，如接到甲方通知后不积极组织人员进行抢修，甲方有权请第三方单位进行维修，按甲方与第三方单位签订的合同价基础上另加20%的管理费作为维修费用，该费用在乙方的质保金中直接扣除，不足部分乙方应在收到甲方通知后三天内交甲方财务，逾期未交甲方财务的，按年利息12%计算未支付部分利息，以天计算。同时承担由此给甲方造成的一切直接和间接损失；内装饰工程保修期为2年，防水、渗漏工程保修期为5年。2012年12月28日，德兰公司与天茂公司签订《北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同补充协议》，协议约定，工程暂定总价为150万元，实际工程价款以最终双方确认的结算价为准。2012年12月1日，德兰集团有限公司向天茂公司出具《开工令》，内容：你司承建的北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工，现场已具备开工条件，现通知你司2012年12月1日正式施工。其后德兰集团有限公司（甲方）、天茂公司（乙方）及德兰公司签订一份《北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同补充协议》，约定甲乙双方于2012年11月22日签订的“北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同”，经三方协商一致，对原合同进行修改，原合同中甲方“德兰集团有限公司”应承担的责任、履行的义务和享受的权利等均由“连云港德兰置业有限公司”继续承担、履行和享受；原合同中乙方的所有权利、义务和应承担的责任等均不变。2012年12月7日、2013年1月7日德兰集团有限公司分别向天茂公司付款10万元及20万元，2013年2月1日及2013年4月28日，德兰公司分别向天茂公司付款26万元及10万元，以上付款合计66万元。原告天茂公司对现场进行施工后，于2013年4月份离场，并口头通知工程已经竣工，而被告则认为工程需要整改，未竣工。2013年5月17日，被告德兰公司向原告天茂公司发出函件，内容为，认为装修工程存在严重问题：1、几乎所有石材面层存在严重裂缝、破损现象；2、部分管道存在堵塞或不通现象；3、由于现场使用的材料存在严重质量问题，导致室内环境检测结果严重超过国家相关标准。请贵司收到函件后立即组织整改或拆除重做，在以上问题未彻底解决之前停付所有款项，同时对该别墅延期使用等问题造成的所有直接和间接损失承担赔偿责任。2013年5月21日及2013年5月30日，天茂公司向德兰公司两次回函，内容大致为，石材表面局部裂纹现象，已经安排现场项目经理测量需更换的尺寸，已组织订货加工，待石材到场后，在不影响使用的情况下进行更换；项目部已经安排给排水进行检查，-1F-2F管道不通及堵塞情况不实，三层沐浴间地面泛水坡度较小，地面产生存水，目前已整改到位；室内环境问题，因室内存在被告方购买的木门、门窗套、木装饰板、木地板等均是被告方安装，不是由其造成的。2013年6月6日，被告再次向原告发函，认为原告无解决问题的诚意，请公司于收到函件后三日内，就工程质量问题造成公司的损失，提出赔偿方案。2013年6月9日，原告复函称，5月21日及5月30日公司回函要求对整改部分进行处理，因德兰公司坚持先谈赔偿再进行整改，导致部分项目无法处理，天茂公司要求德兰公司先按合同约定支付工程款，并承诺在最短的时间内进行维修，对空气质量问题，因为有四家施工方，不能确定由天茂公司原因造成。2014年10月15日，原告向被告发函要求对装修工程款限期结算。原告主张该工程被告已经投入使用，被告则认为并未投入使用，只是家具部分进场，生活用具没有进场。本院根据原告方申请调取本案争议别墅在北京市燃气集团有限责任公司第四分公司营业收费所的燃气缴纳情况，该别墅分别在2013年6月17日、2013年7月8日、2013年8月17日购买燃气，交易金额分别为198.36元、228元及298.68元，累计购气量为318立方米。另查明，被告的家具、门窗套、成品门、吊灯、智能化、中央空调、园林景观等与原告方的施工是交叉进行的。2015年5月20日，本院根据原告天茂公司的鉴定申请，委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对涉案室内装修工程造价进行鉴定。2015年9月22日，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为，北京中海九皓公馆13号107室室内装饰工程鉴定造价为1070585.47元，并附有工程造价汇总表，原、被告双方对鉴定结果均有异议。原告的异议为：鉴定报告中部分工程量及工程项目被核减，核减掉的内容为130000元左右；4-11号签证均被核减，此签证都是现场实际发生的项目，金额为140000元左右；卫生洁具、桥架、T五灯带、开关面板、插座均为原告购买并施工，金额为100000元左右。被告的异议为：鉴定报告不客观，对现场实际情况不了解，对鉴定材料真实性没有确定，没有任何验收合格的基础上出具鉴定报告是不客观的，且存在应扣除规费、税金及措施费没有扣除的情况。因原、被告对鉴定报告争议较大，本院要求江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司造价工程师苏清出庭接受双方当事人质询，原告在质询后，现表示认可鉴定报告，后表示石材材料损耗鉴定机构没有计取。对被告关于签证单中混凝土包干价为1050元每立方米，地面全费用单价为210元每平方米，该费用不应扣除规费、税金及措施费，且签证单8、12中注明合并的安装材料已经包含了规费、税金、管理费，鉴定报告再次计取的质询意见，鉴定机构在庭后对该问题进行了书面的回复，内容为：1、关于混凝土楼板包干价1050元每平方米，底板浇筑单价210元每平方米为全费用单价，原报告造价共计取措施费、规费、税金1321.63元；2、双方确认的安装工程材料价格包括规费、税金，原报告造价计取5917.77元。对原、被告双方对鉴定报告持有的异议，本院结合鉴定机构的回复、双方合同约定、综合单价及签证单，作出如下认定：对原告认为损耗没有计取的意见，虽然双方在合同中有关于材料损耗的约定，但是在双方确认的综合单价中分部分项工程量清单综合单价分析表中石材损耗部分并无关于单价的约定，造成无法计取损耗费用，故本院对原告关于材料损耗应在鉴定报告汇总计取的意见不予采纳；对被告关于措施费、规费、税金不应计取的意见，因原、被告双方在签证单中，对混凝土楼板及底板浇筑单价的约定为全费用单价，且对安装工程材料价格约定已经含有规费、税金，故这两部分的措施费、规费及税金不应当计取，应当在鉴定造价中予以扣减，合计应扣减7039.4元。综上，对江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司作出的鉴定造价1070585.47元，在扣除7039.4元的基础上，本院予以确认，金额为1063546.1元。以上事实，由原告提交的《北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同》、《北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同补充协议》、《开工令》、打款凭证、双方往来函件、工程签证单、《工程造价咨询报告书》及原、被告陈述等证据予以证实。本院认为，原告与德兰集团有限公司签订《北京中海九皓公寓13-107室内装饰施工承包合同》及《补充协议》系合法有效的合同，对合同双方均具有约束力，因德兰集团有限公司的合同权利义务概括转让于被告德兰公司，故承包合同及补充协议同样对德兰公司具有拘束力，德兰公司及天茂公司均应按合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点为，原告施工的涉案别墅装修工程，现是否具备支付工程款的条件，如果具备，被告应当给付工程款的数额？该装修工程原告已经交付被告，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案别墅装修工程原、被告双方并未进行竣工结算，但根据该别墅燃气缴纳记录及鉴定机构在现场拍摄的照片，该别墅中家具及生活用具均已经进场，燃气已经缴纳并使用，故本院认定涉案别墅装修工程被告已经投入使用，被告现以工程质量问题拒绝给付工程款，本院不予支持。对2015年12月10日，被告向本院提出的重新鉴定申请，要求对工程质量、数量、范围、工艺、工程造价进行鉴定，因对江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司出具工程造价咨询报告书经双方质询后，本院已经作出认定，故对被告申请对工程造价重新鉴定的申请，本院不予准许。对被告要求对工程质量、数量、范围及工艺进行鉴定的申请，因被告提出鉴定申请的时间已经超过了规定期间，且涉案别墅装修工程被告已经投入使用，对质量及工艺等鉴定已无必要，本院同样不予准许。因涉案别墅在2013年4月底原告交付被告后直至今日，已经两年半有余，被告以质量存在问题拒绝支付剩余工程款，而根据双方的往来函件可知，对被告函件中提出的质量问题，原告愿意为被告维修，而被告则要求对损失先进行赔偿，庭审中，被告并未举证证明其损失是什么？损失的金额为多少？根据合同中关于全部施工完成后、并按国家标准初验合格（在收到乙方的验收申请后7日内进行工程竣工验收工作，7日内若甲方不开展竣工验收工作，则视为工程已合格）后七天内，支付至已完工程价款的90%，合同内约定的全部工程验收合格并交付甲方后，乙方及时提交竣工验收全套资料和竣工结算全套资料，结算价款双方确认后支付至双方确认结算价的95%，双方确认结算价的5%作为质保金的约定，被告在2014年10月15日接到原告对工程的限期结算申请后，并未组织有资质的第三方对工程进行验收，也未按照双方在《北京中海九皓公寓13-107室内装饰工程质量保修书》的约定，请第三方单位对质量问题进行维修（费用由原告承担），更未向法院就质量问题提起诉讼，而是将涉案工程投入使用，且根据己方认为的工程质量问题拒付工程价款，被告的这种消极不作为，已经构成违约。故本院认定涉案工程在2014年10月22日初验合格，现双方之间信任基础已经不存在，被告应当支付本院委托鉴定工程造价的95%，剩余5%作为工程质保金，现尚不具备给付条件，本院不予处理。综上，减去5%质保金部分及被告已经付款部分的剩余工程款350368.8元（1063546.1元*95%-660000元）及逾期利息，被告应当向原告支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院的司法解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告连云港德兰置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏天茂建设工程有限公司装修工程款350368.8元及逾期利息（从2014年10月23日起至被告实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14455元、保全费5000元及鉴定费28200元，合计47655元，由原告承担28864元（原告已经预交），由被告承担18791元（因原告已交纳，被告于支付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费14455元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，帐号：44×××94（上诉人须将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  刘 勇代理审判员  张晓敏人民陪审员  孙道银二〇一五年十二月十四日书 记 员  俞 莎法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。