广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1623号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市东湾建筑工程队。住所地：广东省中山市。
负责人：汤禹明，该工程队经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：汤禹明，男，1970年1月7日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：汤日明，男，1959年1月28日出生，汉族，住广东省中山市。
上述三上诉人共同委托代理人：余晓凌、王智钢，分别系广东励而德律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市多美尔化工有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：卢金连，该公司总经理。
委托代理人：邵红、廖祥平，均系广东广中律师事务所律师。
原审第三人：中山海关。住所地：广东省中山市。
法定代表人：黄迂明，该海关关长。
原审第三人：中山公用工程有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：冯凯权，该公司总经理。
原审第三人：阳西县市政建设工程总公司珠海分公司。住所地：广东省珠海市。
负责人：王文养，该公司总经理。
上诉人中山市东湾建筑工程队（以下简称东湾工程队）、汤禹明、汤日明因与被上诉人中山市多美尔化工有限公司（以下简称多美尔公司）、原审第三人中山海关、中山公用工程有限公司（以下简称中山公用公司）、阳西县市政建设工程总公司珠海分公司（以下简称阳西市政珠海分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：东湾工程队的企业类型是普通合伙企业，投资人是汤禹明（认缴出资额45万元）、汤日明（认缴出资额5万元），其中，汤禹明是执行合伙企业事务的合伙人。2007年12月23日，东湾工程队（甲方）与多美尔公司（乙方）签订外墙水性氟碳漆施工合同，该合同约定：1.甲方将中山海关武警营房工程的外墙水性氟碳漆工程委托乙方施工，计划工程量5000平方米（以实际验收数为准），包料包工价格为每平方米73元；2.工期：开工日期2007年12月24日，竣工日期2008年1月17日（以晴天计算）；3.承包方式：按双方协商合同单价包人工、包材料、包工期、包质量、包配合费；4.工程质量：（1）涂料及施工质量不合格，甲方可要求返工，费用由乙方承担；（2）双方对质量有争议时，由政府有关部门裁决，费用由败诉方承担；（3）保质期15年；5.竣工验收：（1）乙方认为工程具备竣工验收条件后，应向甲方提出验收申请报告，甲方收到报告5天内组织初检验，并书面提出整改意见，乙方一周内按整改意见完毕，直到达标；（2）甲方在收到乙方验收申请报告后5天内无正当理由不组织验收，不提出整改意见，则视为本合同工程完工报告被批准；（3）在工程经验收合格后，自竣工验收完毕起资料交甲方单位归档后30天内乙方需向甲方移交，若甲方未按时接管而导致已验收工程损坏，造成经济损失由甲方承担，相反由乙方承担；6.付款方式：工程进场7天内甲方向乙方付总工程30%，工程完成腻子层付20%，完成第一道面漆付20%，完工后付15%，综合验收后付余款。7.违约责任：（1）甲方不按合同规定付款而影响工程进度时，需支付滞纳金按银行利率赔偿乙方。（2）若因质量问题而严重影响外观，甲方有权追究乙方责任，并且乙方要承担由此造成的一切经济损失；合同还约定了其他事项。合同签订后，多美尔公司按约定进场施工。在施工过程中，双方于2008年1月18日就“工程量变更”、“单价变更”、“工程款”3方面签订合同附件，具体约定如下：一、工程量变更：1.氟碳漆：3741平方米，原合同价73元／平方米；2.涂料：1626平方米，协商价40元／平方米；二、单价变更：氟碳漆由于基底问题每平方增加人工物料12元／平方米；三、工程款：1.氟碳漆：（73＋12）×3741＝317985元；2.涂料：40×1626=65040元，总工程款383025元。东湾工程队的“刘总”在合同附件上签名，确认“外墙涂料单价”及“工程量按实测计算”。2008年3月20日，多美尔公司通过传真的方式，就外墙出现1100平方米的泛碱及天面做隔热砖搞脏涂料700多方造成返工的情况，通知东湾工程队。当日，东湾工程队的“刘总”签收该件。2008年4月23日，多美尔公司再次就工程出现起泡、泛碱的原因及处理方法，通过传真的方式通知东湾工程队。2008年4月30日，东湾工程队的“刘总”签收并答复同意支付整改费用23000元。多美尔公司对是否同意收取整改费23000元未作回复。2009年6月5日，多美尔公司就总工程款的结算问题通过传真的方式，通知东湾工程队核对如下：1.氟碳漆265952.59元（3643.186平方米×73元／平方米）；2.涂料54929.6元（1373.24平方米×40元／平方米）；3.基底不合格，打腻子层附加43718.23元（3643.186元／平方米×12元／平方米）；4.由于赶工期，基底未干造成泛碱面积氟碳漆修补1100平方米；5.天面做防晒砖，搞掉涂料700平方米造成返工，已修补；6.改线条补20000元；以上合计工程款384600.41元；多美尔公司确认东湾工程队已支付工程款270000元，余下工程款114600.41元未付。2009年6月8日，东湾工程队的“刘总”对上述“传真件”回复如下：1）对上述第1、2、6项均予以确认，并确认三项工程造价为340882.19元；2）上述第3项内容，由汤总与施工方协商解决。之后，上述款项经多美尔公司追讨未果。2009年10月23日，多美尔公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.东湾工程队、汤禹明、汤日明立即支付工程款114600.41元及利息（自起诉之日按银行同期贷款利率计算至判决确定之日）；2.东湾工程队、汤禹明、汤日明承担本案诉讼费。庭审中，东湾工程队以工程质量不合格为由，向原审法院提起反诉，请求判令：1.多美尔公司支付东湾工程队、汤日明、汤禹明返工维修费用609246.33元，并支付自反诉之日起至款项付清之日止按同期同类银行贷款利率计算的利息；2.多美尔公司承担本案诉讼费。原审庭审中，东湾工程队、汤禹明、汤日明增加一项反诉请求：多美尔公司支付东湾工程队、汤禹明、汤日明逾期完工违约金120万元（从2008年1月17日计算至2008年9月17日）。
原审诉讼期间，原审法院根据东湾工程队、汤禹明、汤日明的申请，依法委托广州市装付宝室内环境监测有限公司及广东省装饰行业协会消费者专业委员会对中山海关武警营房“外墙水性氟碳漆”工程质量进行司法鉴定。2010年7月30日，广州市装付宝室内环境监测有限公司及广东省装饰行业协会消费者专业委员会作出《装修质量鉴定报告》［（质鉴）字（2010）第00707号］，总结为：该外墙装修工程成品质量存在与GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》中第3.1.1、3.3.2、4.2.5、10.1.5、10.1.7、10.2.4、10.2.8条等条文规定不符。表现为：无设计图、无施工图、无验收记录、成品质量表面出现裂缝、变色、透底、起皮、起泡、脱落、泛碱、流坠等，属成品质量不合格工程。多美尔公司对该证据质证如下：1.东湾工程队在验收阶段没有提出质量问题，工程于2008年5月交付发包方使用，发包方使用后2年才提出质量鉴定，鉴定结论不准确，不应采信；2.鉴定机构、鉴定人员是否具备资质，报告上没有明示，属程序不合法；3.鉴定报告依据的是施工单位没有资质，没有图纸，从而推理出工程质量不合格，该推理不符合客观事实；4.墙身断裂是建筑的问题，起泡是渗水引起的，因此，工程质量问题不是单方原因造成。东湾工程队、汤禹明、汤日明对鉴定结论均予以确认。
2010年9月30日，东湾工程队对中山海关武警营房“外墙水性氟碳漆”工程返工维修工程造价申请评估。原审法院根据东湾工程队的申请，依法委托中山市中正信德建设工程咨询有限公司进行司法评估。2011年1月5日，中山市中正信德建设工程咨询有限公司作出《造价鉴定报告书》（中信造字（2011）0007号），鉴定结果为：440262元。多美尔公司对该鉴定结论质证如下：鉴定结果与本案无关联性，鉴定结论是按东湾工程队的意见作出的；本案应是维修问题，而不是拆除重做。东湾工程队、汤禹明、汤日明对鉴定结论均予以确认。
原审法院另查：中山海关是中山海关武警营房工程的发包方，中山公用公司是该工程的中标单位，中山公用公司中标后又将工程转包给阳西市政珠海分公司，阳西市政珠海分公司又将其中的涉案外墙装修工程分包给东湾工程队，东湾工程队再将涉案工程转包给多美尔公司。中山海关武警营房工程于2008年4月26日经过整体竣工验收合格。庭审中，中山海关确认其与中山公用公司就涉案工程的工程款已全部结清。中山海关曾经要求中山公用公司对涉案工程外墙进行维修，中山公用公司于是要求阳西市政珠海分公司进行维修，阳西市政珠海分公司于是要求东湾工程队进行维修，东湾工程队再要求多美尔公司进行维修，多美尔公司多次进行维修过。中山海关确认其没有向中山公用公司主张过赔偿也没有另外聘请第三方对涉案工程外墙进行维修。中山公用公司、阳西市政珠海分公司、东湾工程队均确认其自己没有对涉案墙体进行过维修，没有支付过涉案墙体的维修费用或赔偿费用。
原审法院又查：关于东湾工程队、汤禹明、汤日明反诉请求中主张的逾期完工违约金问题，其在原一审期间主张过，原一审判决没有支持该主张。原二审期间，东湾工程队、汤禹明、汤日明称“一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。”东湾工程队、汤禹明、汤日明在原二审中没有再提出关于逾期完工违约金的主张，原二审判决于2012年3月8日生效。东湾工程队、汤禹明、汤日明在重审时确认，原二审判决作出后至重审开庭审理期间没有再向多美尔公司提出过违约金的主张。
原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。涉案工程由中山海关发包给中山公用公司后，中山公用公司又转包给阳西市政珠海分公司，阳西市政珠海分公司又分包给东湾工程队，东湾工程队再转包给多美尔公司，该工程经过多次违法转包和分包，违反国家法律规定，东湾工程队与多美尔公司签订的外墙水性氟碳漆施工合同及合同附件属无效合同，但鉴于该合同均系双方当事人的真实意思表示，涉案合同工程已经过竣工验收合格，故可以参照该合同对当事人之间的工程款进行结算并处理相应的工程质量维修事项。本案的争议焦点是：1.多美尔公司的工程款如何确定及汤禹明、汤日明是否需要承担责任；2.东湾工程队反诉向多美尔公司主张维修费用的依据是否充分；3.东湾工程队反诉主张的逾期完工违约金是否应予支持。
关于焦点一，多美尔公司的工程款如何确定及汤禹明、汤日明是否需要承担责任。参照东湾工程队与多美尔公司签订合同的约定，涉案“工程量”以实际验收数为准。本案中，从“结算单”的传真件看，东湾工程队于2009年6月8日已确认多美尔公司氟碳漆265952.59元、涂料54929.6元、改线条补20000元，三项工程的造价共340882.19元；对于“附加打腻子层”的工程款43718.23元，“刘总”提出由“汤总”与施工方协商解决。由于事后东湾工程队对“附加打腻子层”的工程量3643.186平方米及人工物料费12元／平方米，未提出异议及新的证据，原审法院对多美尔公司的主张予以采信。因此，原审法院认定总工程款为384600.41元，扣减东湾工程队已支付的工程款270000元，余下工程款114600.41元，东湾工程队应予支付。另，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”本案中，汤禹明、汤日明是东湾工程队的合伙人。根据上述规定，汤禹明、汤日明应对东湾工程队未支付的工程款114600.41元承担补充清偿责任。故多美尔公司的本诉请求，理据充分，原审法院予以支持。
关于焦点二，东湾工程队反诉向多美尔公司主张维修费用的依据是否充分。涉案工程的所有人属于中山海关，中山海关系涉案工程的真正权利主体，东湾工程队只是涉案工程的转包方。中山海关就涉案工程在使用过程中出现的质量问题有要求合同相对方维修过，没有要求任何人承担过赔偿责任，涉案工程除了多美尔公司维修过外，没有其他任何人维修过，东湾工程队自己没有维修过，没有支付过维修费用也没有因此承担过赔偿责任。即是说，涉案工程的维修费用没有实际发生，作为权利主体的海关也没有主张过赔偿维修费用，因此，到目前为止，东湾工程队没有因涉案工程在使用过程中出现质量问题而受到损失，故东湾工程队反诉要求多美尔公司承担维修费用的理据不足，原审法院不予支持。
关于焦点三，东湾工程队反诉主张的逾期完工违约金是否应予支持。东湾工程队于原一审中提出过该主张，原一审没有支持该主张，在原二审于2012年3月8日判决生效后，东湾工程队没有再提出该主张，直到本案重审开庭时于2015年4月29日当庭提出。原审法院认为，东湾工程队关于违约金诉求的诉讼时效因在原一审中提出而中断，中断后应当从原二审判决生效时重新计算二年，即从2012年3月9日计算至2014年3月8日，东湾工程队于2015年4月29日提出关于违约金的诉求已超过诉讼时效，且该期间不存在诉讼时效中止、中断或延长的情形，故东湾工程队关于逾期完工违约金的诉求已超过诉讼时效，原审法院不予支持。
综上所述，多美尔公司诉求理据充分，原审法院予以支持。东湾工程队、汤禹明、汤日明反诉请求理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、东湾工程队于判决生效之日起七日内向多美尔公司支付工程款114600.41元及利息（利息自2009年10月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定之日止）；二、汤禹明、汤日明对上述款项承担补充清偿责任；三、驳回东湾工程队、汤禹明、汤日明的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2592元（多美尔公司已预交），由东湾工程队、汤禹明、汤日明负担；反诉案件受理费10542元、司法评估费5173元，合计15715元（东湾工程队、汤禹明、汤日明已预交），由东湾工程队、汤禹明、汤日明负担；质量鉴定费29075元（东湾工程队、汤禹明、汤日明已预交），由东湾工程队、汤禹明、汤日明负担14537.5元，多美尔公司负担14537.5元；以上案件受理费、质量鉴定费相抵后，中山市多美尔化工有限公司于判决生效之日起七日内迳付中山市东湾建筑工程队、汤禹明、汤日明11945.5元。
上诉人东湾工程队、汤禹明、汤日明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、东湾工程队与多美尔公司签订的《外墙水性氟碳施工合同》及合同附件是双方真实意思表示，没有违反效力性强制性规定，是合法有效的合同。承包人协议转包或分包建设工程，以及合同违反管理性强制性规定时，并不必然导致合同无效。退一步而言，即使合同无效，根据权利义务的对等性，实际施工方多美尔公司仍应参照施工合同承担相应的返修义务。中山海关、中山公用公司、阳西市政珠海分公司均确认涉案工程存在质量问题，也多次要求东湾工程队进行返修并承担维修费用。多美尔公司作为实际施工方，应承担维修责任，但多美尔公司已明确拒绝返修。东湾工程队对涉案工程维修所产生的预期损失是可衡量的实际损失，有权要求多美尔公司赔偿维修费用，有权拒绝支付工程余款。二、本案双方确认的工程款金额为340882.19元，而非384600.41元，一审对总工程款认定金额有误。并且，东湾工程队、汤禹明、汤日明确认340882.19元的工程量也并非支付工程款的承诺。根据合同约定，涉案工程在竣工验收达标后，经双方审核认定后的结算书为结算工程款的有效依据。由于多美尔公司的工程质量存在问题，多美尔公司也未进行返修，东湾工程队、汤禹明、汤日明有权拒绝支付工程余款。原审判令东湾公司支付工程款利息没有法律依据。双方合同约定涉案工程量以实际验收数为准。对于“附加打腻子层”工程款43718.23元，东湾工程队、汤禹明、汤日明并未确认，也未确认承担该款。多美尔公司对此应承担举证不能的不利后果。三、广东省人民检察院以“认定案件事实的主要证据《装修质量鉴定报告》、《造价鉴定报告》存在重大瑕疵”为由向法院提出抗诉，但并未对本案的其他事实提出异议。《装修质量鉴定报告》符合法律规定，应作为认定案件事实的根据。理由如下：该报告的鉴定机构系法院指定并经双方当事人确认的、具有法定资质的机构。该鉴定是对涉案工程质量是否存在质量问题进行鉴定，而非对质量问题产生的原因进行鉴定，该报告无须对质量问题产生的原因进行说明。即使涉案工程质量问题是其他施工主体导致，也是多美尔公司与其他施工主体之间的责任问题，与本案无关。且多美尔公司也没有证据证明质量问题是由其他施工主体原因造成，其应承担举证不能的不利后果。该鉴定报告也不存在重新鉴定或补充鉴定的法定条件，多美尔公司也明确放弃申请重新鉴定。《造价鉴定报告》也是具有资质的鉴定机构经法定程序作出的，其意见具有专业性、权威性，应予以采信并作为认定案件事实的依据。四、东湾工程队、汤禹明、汤日明有权要求多美尔公司支付逾期完工违约金，该请求也并未违反诉讼时效规定。理由如下：1.涉案工程一直处于争议状态且存在逾期完工事实，东湾工程队、汤禹明、汤日明并未放弃要求多美尔公司承担逾期完工违约金。2.原一审、二审判决已被裁定撤销，诉讼时效应自裁定撤销之日，即2014年8月20日起计算。3.《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”多美尔公司并未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应以此规定进行裁判。4.涉案施工合同合法有效，根据合同约定，多美尔公司应承担逾期完工的违约责任。五、即使涉案合同被认定无效，东湾工程队也仅应当按照多美尔公司的实际工程量、施工质量和效果，参照合同的约定支付工程款，而对于未支付工程款的相应利息，则无法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判支持东湾工程队、汤禹明、汤日明的反诉请求，本案一审、二审诉讼费用由多美尔公司承担。
多美尔公司针对东湾工程队、汤禹明、汤日明的上诉辩称：一、关于合同效力。涉案合同因转包、分包违反法律强制性规定，应当确定为无效合同。在再审期间已查明该工程存在违法转包和分包的事实。该工程总承包方为中山公用公司，中山公用公司又分包给阳西市政珠海分公司，阳西市政珠海分公司又分包给东湾工程队，东湾工程队再分包给多美尔公司。东湾工程队只是赚取差价，没有实际施工。根据法律规定，转包、分包违反法律强制性规定，合同应依法确认为无效合同。二、关于工程款金额。双方存在争议的是附加打腻子层的工程款。该款已经本案一审法院认定，且有发给“刘总”的传真件为证。（2009）中一法民一初字第1991号案也对此作出认定。本案原二审期间，东湾工程队并没有对总工程款金额提起上诉，并答辩称该案认定的事实清楚。在本案再审阶段及2008年工程验收时，东湾工程队均没有对总工程款数额提出异议。三、关于欠款是否该支付。涉案合同虽然无效，但是工程款应该参照合同支付。该工程在2008年已综合验收合格，2009年多美尔公司也发出结算单给东湾工程队，东湾工程队、汤禹明、汤日明应当参照合同约定支付工程款金额，并承担逾期支付责任。四、关于质量鉴定报告。检察院抗诉认为案件事实认定不清，但通过再审，查明了工程维修费用是否实际发生。（2009）中一法民一初1991号案认定事实不清而被发回重审，产生本案一审。本案一审审理范围并没有超过诉求。本案的鉴定报告与工程竣工验收报告相矛盾。既然竣工验收合格，就不应存在质量问题，但鉴定报告认为本案存在工程的质量问题。该鉴定违反程序，没有对法院委托鉴定事项分析，鉴定报告认为工程质量不合格没有充分依据。五、造价鉴定报告，是对整个工程重做而作出的鉴定，也是错误的。六、东湾工程队无权提起反诉要求多美尔公司赔偿工程维修费。涉案工程在2008年验收合格后已移交中山海关，其权利主体是海关而非东湾工程队。东湾工程队没有实际支付过维修费用，没有产生实际损失，其主张赔偿损失不正当。七、关于违约金。既然合同被依法认定无效，因此合同的违约条款也是无效条款。本案也没有证据证明多美尔公司逾期完工，或给东湾工程队造成损失。合同原约定竣工期为2008年1月17日。但在约定的竣工期届满后，双方对合同进行变更，变更条款中对竣工日期没有约定。上诉人在重审阶段才对违约金提出，超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：原一审诉讼中，东湾工程队、汤禹明、汤日明于2009年12月4日的书面答辩中，曾主张多美尔公司的工程存在严重的质量问题并延迟竣工，构成违约，应当承担违约责任。东湾工程队、汤禹明、汤日明在该答辩状中认为：“施工合同约定的竣工日期为2008年1月17日，但被答辩人直到2008年5月才施工完毕，比合同约定的日期延迟约四个月，构成违约。施工合同第11条约定：‘乙方要严格按照合同要求保质保安全完工。乙方每延误工期一天罚款5000元，累计后在工程款中扣除。’被答辩人应当承担误工期的违约责任。”但东湾工程队、汤禹明、汤日明在其后提起反诉的诉求中，则均仅是请求多美尔公司支付工程返工维修费用及该款从反诉之日起计算的利息。后直到原审法院对本案重审期间，东湾工程队、汤禹明、汤日明于2015年4月29日的庭审中增加要求多美尔公司支付逾期违约金120万元（从2008年1月17日计算到2008年9月17日）的反诉请求。
本院又查明：2008年4月4日，多美尔公司向东湾工程队“刘总”发出的传真列明“打腻子层附加：3900元m2×12／m2＝46800元”。“刘总”于2008年4月7日签收该传真。
本院再查明：原审庭审中，中山海关确认全部工程款及质保金均已结清，并无因墙体问题扣留中山公用公司的工程款。中山公用公司则确认全部工程款已与阳西市政珠海分公司结清，没有扣留工程款；东湾工程队则称阳西市政珠海分公司就墙体部分拖欠20多万元，但东湾工程队确认没有证据证明。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。二审期间双方争议的主要焦点问题为：一、涉案合同是否有效；二、多美尔公司的工程款如何确定及该工程款是否应由东湾工程队、汤禹明、汤日明承担；三、多美尔公司是否应向东湾工程队、汤禹明、汤日明支付返工维修费及逾期完工违约金。
关于焦点一。中山海关是其武警营房工程的发包方，中山公用公司是该工程的中标单位。中山公用公司中标后又将工程转包给阳西市政珠海分公司，阳西市政珠海分公司又将其中的涉案外墙装修工程分包给东湾工程队，东湾工程队再转包给多美尔公司。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。东湾工程队从阳西市政珠海分公司分包到涉案工程后，并不亲自施工，直接将涉案工程转包给多美尔公司赚取差价。该转包行为违反国家法律规定，原审法院认定涉案合同无效正确。
关于焦点二。多美尔公司向东湾工程队“刘总”发出的总工程款结算传真，列明氟碳漆265952.59元、涂料54929.6元、改线条补20000元、打腻子层附加（3643.186m2×12／m2）43718.23元。东湾工程队对上述前三项工程的造价共340882.19元金额不存异议，本院予以确认；至于对“打腻子层附加工程款”部分数额的争议，经查，2008年1月18日合同附件已就“单价变更”约定氟碳漆由于基底问题每平方增加人工物料12元／平方米，而2008年4月4日，多美尔公司向东湾工程队“刘总”发出的传真列明“打腻子层附加：3900元m2×12／m2＝46800元”，“刘总”签名未提出异议。2009年6月5日，多美尔公司向东湾工程队“刘总”发出的总工程款结算传真列明“打腻子层附加：3643.186元m2×12／m2＝43718.23元”。东湾工程队“刘总”对于“附加打腻子层”的工程款43718.23元，只提出由“汤总”与施工方协商解决，并未对该款项金额构成提出异议。综合上述事实和证据，结合东湾工程队与多美尔公司签订合同关于涉案工程量以实际验收数为准的约定，原审法院将上述340882.19元工程款与打腻子层附加工程款相加，认定涉案总工程款为384600.41元理据充分，并无不当。东湾工程队将涉案工程转包给多美尔公司施工，虽然双方的施工合同无效，但中山海关武警营房工程已于2008年4月26日经过整体竣工验收合格，而涉案工程项目亦实际于该期间竣工并交付中山海关使用至今，故对于多美尔公司请求东湾工程队参照约定价款支付剩余工程款的主张，原审法院予以支持并无不当。
关于多美尔公司是否应向东湾工程队支付返工维修费及逾期完工违约金问题。首先，涉案工程的所有权人是中山海关。现经查，中山海关与中山公用公司之间均确认工程款已全部支付完毕，并未为涉案工程的质量问题扣押工程款或直接索赔。而对于质量保修的争议，中山海关是有要求合同相对方进行维修，但实际上本案各相对人中，仅除多美尔公司维修过外，并无证据显示有其他相对人维修过。其次，事实上东湾工程队也没有对涉案工程进行过维修，以及也没有支付过维修费用，即涉案工程的维修费用没有实际发生。最后，东湾工程队、汤禹明、汤日明并无提供任何证据证明其就本案所产生的质量争议曾向所有权人或上一手转包人承担过赔偿责任，也没有证据证明存在因本案的质量争议而被相关转包人扣减工程款项或为此转包人拒绝向其支付工程款而致其权益受损的事实。至于其称被转包人阳西市政珠海分公司就墙体部分拖欠20多万元，亦仅是单方陈述，没有提供任何证据予以佐证。故综上，到目前为止，东湾工程队仍没有举证其因涉案工程在使用过程中的质量争议事宜的确已产生直接和具体的经济损失，故其反诉要求多美尔公司支付维修费用的证据不充分，原审法院不予支持正确。关于逾期完工违约金问题。因本案双方签订的合同系无效合同，其关于违约责任的条款亦无效，东湾工程队依据无效合同和无效的约定主张逾期完工违约金，理据不成立，东湾工程队、汤禹明、汤日明上诉认为应当支持其逾期完工违约金的主张，本院不予采纳。
综上所述，东湾工程队、汤禹明、汤日明的上诉请求证据不充分，理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，实体处理无误，可予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2592元（东湾工程队、汤禹明、汤日明已预交），由上诉人东湾工程队、汤禹明、汤日明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何泳东
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一六年三月七日
书 记 员 郑 蕙
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