新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第1574号
上诉人（原审被告）：马发学，男，汉族。
委托代理人：严勇，乌鲁木齐市天山区乌拉泊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郭培英，女，汉族。
委托代理人：吕国定，新疆恒达律师事务所律师。
委托代理人：陈永杰，新疆恒达律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：马含标，男，汉族。
委托代理人：刘学元，乌鲁木齐市天山区东平法律服务所法律工作者。
上诉人马发学因与被上诉人郭培英、马含标提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市达坂城区人民法院（2014）达民一初字第60号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年12月4日公开开庭审理了本案，上诉人马发学委托代理人严勇，被上诉人郭培英委托代理人陈永杰、被上诉人马含标委托代理人刘学元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年11月16日郭培英及案外人张守臣、ＸＸ红、王心中等四人应马发学的安排，在乌拉泊农田为第三人马含标驾驶的新BV15**号车装载滴灌带。郭培英在装载过程中，不慎从车上摔落受伤。2013年11月16日郭培英被送往新疆化肥厂医院进行救治经，2014年1月13日出院，总计住院58天。出院诊断：胸11、腰1椎体压缩骨折，头部外伤；处理建议：绝对卧床休息三个月，建议陪护1人，住院期间陪护1人，定期复查。住院期间共花费医疗费11170.16元，此项费用均由马发学支付。住院期间马发学聘请了第三人王小莉对郭培英进行了护理，总计15天，每天80元。出院后郭培英于2014年4月22日委托新疆中信司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定。新疆中信司法鉴定所出具（2014）第129号鉴定书，认定郭培英胸11、腰1椎体压缩性骨折伤残程度为八级。为此郭培英共支付鉴定费700元。原审庭审中马发学申请对郭培英的伤残等级重新鉴定，其理由：出院后的6个月为恢复期限，郭培英应在出院6个月后再做伤残等级鉴定；郭培英的伤残等级鉴定结果过重；该鉴定系郭培英自行委托，违反法律规定。在郭培英住院期间及出院后，马发学先后支付郭培英生活费总计11700元。郭培英认为其中1200元系马发学交付郭培英并要求郭培英转交给案外人王小莉的护理费。庭审中王小莉作为郭培英方的证人出庭，其认可已从郭培英配偶处收到转交的护理费1200元。此次郭培英及案外人张守臣、ＸＸ红、王心中为第三人马含标装滴灌带，系马发学电话通知王心中，要求王心中带4个人为其装滴灌带。电话中马发学并未提及是为第三人马含标雇佣人员装滴灌带。案发前郭培英与案外人张守臣、ＸＸ红、王心中等人多次受马发学的雇佣，从事劳务活动。双方建立联系的方式均是马发学通过电话或其他方式通知王心中，告知其劳动内容、劳动地点、报酬计算标准、所需劳动人员数量，再由王心中通知愿意从事劳动的人员，并将人员带至劳动地点从事劳动活动。劳动完毕后马发学将所有人员的报酬直接支付给王心中，再由王心中支付给当天参加劳动的人员。郭培英此次的报酬也是马发学支付给王心中，再由王心中支付给郭培英，且因郭培英从车上摔下时还不到中午，因此结算时马发学只按照半天标准支付了郭培英劳动报酬。郭培英户籍住所地为陕西省商洛市商州区沙河子镇石窑村一组，自2012年1月1日至今一直居住在乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟村7队雅山南路金丰二巷一号。马发学系达坂城区新化法学绿洲滴管带厂的经营者。
原审法院认为：本案主要的争议焦点系郭培英与马发学存在雇佣关系，还是与第三人马含标存在雇佣关系。判断雇佣关系是否存在，可以从形式要件和实质要件两方面考虑。形式要件主要是指双方有无书面或口头的雇佣协议，实质要件主要指：1、一方是否为对方提供劳务，并由接受劳务一方支付劳动报酬；2、提供劳务一方是否受雇主的控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系；3、提供劳务一方是否与雇主或雇主委托的人员协商。本案中，郭培英与马发学的委托人王心中协商一致，按照马发学的指示由王心中带领包括郭培英在内的4人到指定地点从事装滴管带劳动，事后劳动报酬亦由马发学支付。因此郭培英虽然与马发学并无书面或口头的雇佣协议，但从郭培英按照马发学的指示提供劳务，马发学支付劳动报酬看，其完全符合雇佣关系的实质要件。因此应认定郭培英与马发学双方构成了事实上的雇佣关系。马发学所述其是按照第三人马含标的要求，帮助马含标雇佣4个人装滴灌带，郭培英实际与马含标存在雇佣关系，且马含标亦认可该事实。原审法院认为依然应认定由马发学承担损害赔偿责任。首先，由于马发学在通知王心中时，并未告知王心中雇佣4人实际系为马含标雇佣的事实，郭培英对此不知情；其次，包括郭培英在内的提供劳务的4人均表示并不认识马含标，只知道其是负责开车的，4人均认为是在为马发学提供劳务。日常生活中，雇主能否及时、足额支付劳动报酬，从事劳务活动遭受损害能否得到及时赔偿，以及对雇主的其他基本信息的了解，均会影响提供劳务者是否同意与雇主建立雇佣关系。本案中若马发学告知郭培英真实的雇主系第三人马含标，则郭培英是否同意与马含标建立雇佣关系属于不确定的事项。从郭培英提供劳务角度看，郭培英基于之前曾多次为马发学提供劳务，马发学能够及时、足额支付劳动报酬，其对马发学有了一定的了解，因此愿意接受马发学的雇佣，为其提供劳务。事实上，雇佣关系的建立一定是提供劳务者与接受劳务者双方相互选择的结果。综上，无论接受雇佣时与马发学的委托人王心中的协商过程，还是事后马发学支付劳动报酬的事实，以及损害事故发生后的被告支付全部医疗费并支付生活费的事实，均表现为郭培英与马发学建立法律所认可的雇佣关系。由于每个社会主体的经济条件存在很大差异，因此，若仅仅因为第三人承认实际雇主的身份，从而将损害赔偿责任由郭培英所认可雇主转由第三人承担，很有可能导致郭培英的权利无法实现。至于第三人马含标承认是其委托马发学雇佣郭培英等4人的事实，马发学可在承担责任后，向第三人马含标追偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。庭审中，马发学并未提供任何反驳郭培英鉴定意见书的证据，故其以郭培英出院后未经过6个月、自行委托鉴定、鉴定结果过重等要求重新鉴定的理由均没有法律依据，因此关于马发学重新鉴定的申请本院不予准许。侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马发学及第三人马含标均主张郭培英具有一定的责任，但均未说明郭培英有何过错，也未提供任何证据证明郭培英具有过错。因此，对于马发学及马含标要求郭培英对损害结果承担责任的答辩意见，原审法院不予采纳。关于郭培英的各项损失：残疾赔偿金119244元，根据法律规定应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算，郭培英伤残等级八级，未满60周岁，已在城镇连续居住一年以上，因此可按照城镇居民人均可支配收入标准计算为19874元／年×20年×30%=119244元，原审法院予以支持；误工费18598.60元，郭培英住院58天，出院全休3月，总计吴工148天，误工费可按照上一年度在岗职工平均工资计算为49843元／年÷12月÷30天×148天=20491.01元，郭培英主张未超出该数额，原审法院予以支持；住院伙食补助费1450元，可按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，郭培英住院58天，可计算为25元／天×58天=1450元，原审法院予以支持；护理费18598.60元，郭培英住院58天及出院全休3个月期间均护理1人，其中马发学雇佣案外人王小莉护理15天，因此郭培英亲属自行护理天数为133天。护理费标准可按照上一年度在岗职工平均工资标准可计算为49843元／年÷12月÷30天×133天=18414.22元，超出部分原审法院不予支持；医疗费300元，郭培英未提供任何证据，原审法院不予支持；交通费属于必然发生的费用，结合郭培英住院及需要定期复查，并考虑郭培英住所地在沙依巴克区，医院在新疆化肥厂，200元属于合理支出，原审法院予以支持；营养费3000元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持；鉴定费700元，有鉴定费发票为证，原审法院予以支持。综上，郭培英的各项损失总计158606.82元，事故发生后马发学共向郭培英支付11700元，其中1200元属于护理费，剩余10500元可折抵郭培英的损失。因此马发学需赔偿郭培英各项损失总计148106.82元。遂判决：一、马发学赔偿郭培英伤残赔偿金108744元（119244元-10500元）；二、马发学赔偿郭培英交通费200元；三、马发学赔偿郭培英住院伙食补助费1450元；四、马发学赔偿郭培英误工费18598.60元；五、马发学赔偿郭培英护理费18414.22元；六、马发学赔偿郭培英鉴定费700元；七、驳回郭培英其他诉讼请求。
上诉人马发学上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人郭培英在装车时受伤，其受伤与我没有任何关系。车不是我的，司机也不是我。我也没有雇佣郭培英。原审法院仅凭证人证言就认定我是郭培英的雇主，而忽略了马含标雇佣郭培英装车的基本事实。二、对郭培英自行委托的伤残鉴定，我要求重新鉴定。故请求依法改判。
被上诉人郭培英答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。郭培英确实是马发学雇佣的人员，且是在从事雇佣活动中受伤，故马发学应当承担赔偿责任。原审法院已经明确告知上诉人，我方所做的司法鉴定完全符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人马含标答辩称：我与郭培英之间是雇佣关系，我对郭培英伤残鉴定的结果存在异议。
二审查明事实与原审判决认定事实相一致。
以上查明的事实有一、二审庭审笔录等证据为证。
本院认为：一、关于赔偿责任主体问题。本案中郭培英在农田从事雇佣活动过程中受伤的事实双方均无异议，仅对谁是雇主存在争议。上诉人马发学上诉认为是马含标雇佣了郭培英，郭培英认为其实受上诉人马发学的雇佣，被上诉人马含标亦认可是其雇佣了郭培英。本院认为，郭培英等四人系通过王心中通知接受马发学的安排从事给车辆装载滴灌带，马发学通过王心中向其支付报酬的过程可以认定郭培英系马发学的雇主。上诉人马发学认为其并非雇主的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于是否应当重新鉴定的问题。郭培英自行委托鉴定后，马发学并未向法庭提供足以推翻该鉴定的反证，故对于马发学要求重新鉴定的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人马发学的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3262.14元（上诉人马发学已交），由上诉人马发学负担。
本判决为终审判决。
审判长 金波
审判员 蔡联
审判员 项颖
二〇一五年一月十四日
书记员 郭蕊