河南省孟津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0322刑初230号
公诉机关孟津县人民检察院。
被告人岳朋飞，男，1973年7月15日出生，汉族，大学本科，住孟津县，现任孟津县平乐供销社主任，2009年1月至2015年1月任孟津县土产果品公司经理。因涉嫌贪污犯罪，经孟津县人民检察院决定，2016年7月8日被孟津县公安局刑事拘留，同年7月26日被孟津县公安局执行取保候审。
辩护人焦绍军，河南津翔律师事务所律师。
孟津县人民检察院以孟检诉刑诉（2016）158号起诉书指控被告人岳朋飞贪污犯罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，孟津县人民检察院指派检察员王静杰出庭支持公诉，被告人岳朋飞及其辩护人焦绍军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孟津县人民检察院指控：2009年1月，被告人岳朋飞接任孟津县土产果品公司（以下简称土产公司）经理后，由于土产公司负担沉重，年年负债经营，遂于同年8月12日向上级主管部门
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孟津县供销社打报告，申请实行烟花爆竹专项经营权承包。经县社研究同意后，2009年8月28日开始承包，承包期限为2009年8月28日起至2014年8月27日，承包采用自主经营、自负盈亏的方式进行。实际承包人是时任土产公司经理岳朋飞，被告人岳朋飞利用实际承包人和土产公司经理的双重身份，把应由承包人岳朋飞自己负担的多种费用，在土产公司账上报销，截止2015年1月8日土产公司欠岳朋飞1545087.86元。
经洛阳尚德联合会计师事务所对土产公司的账目进行专项审计发现，在承包期内，应当由岳朋飞自己负担的在岗职工工资326568元，仓库地租109037元，购买活动房、彩钢瓦棚76200元，烟花爆竹相关支出19270元，岳朋飞利用职务之便纳入土产公司报销，以上合计531075元。
土产公司账目显示欠岳朋飞任土产公司经理期间的总费用1545087.86元，减去岳朋飞在土产公司不应当报销的费用531075元，土产公司应欠岳朋飞1014012.86元。
2015年土产公司向上级申请的新网工程款139万元，由孟津县财政局拨付到孟津县供销社，孟津县供销社将139万元拨给土产公司，并利用其担任土产公司书记的职务便利，以土产公司欠其款为由，将139万元中的119万元分三次（40万元、50万元、29万元）打收条领走，减去土产公司欠其款1014012.86元后，被告人岳朋飞从中侵吞国家新网工程专项资金175987.14元。
公诉机关认为，被告人岳朋飞作为国家事业单位委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务之便侵吞175987.14元，应当以贪污罪追究其刑事责任，特提起公诉，请依法判处。
被告人岳朋飞辩称：起诉书指控截止2015年1月8日土产公司欠我1545087.86元与事实不符，除了土产公司已支付自己的119万元，至2015年12月10日土产公司还欠自己230多万元。起诉书认定的公司给职工发放工资326568元不是事实，没有这么多。仓库地租109037元这是应该公司承担的费用，是公司建的仓库应当由公司承担。活动房彩钢瓦棚76200元，承包期到期后，实物已交到公司，公司下账是合理的。烟花爆竹相关支出19720元是公司购买监管设备的支出，这应当由公司负担。认定其分三次领走119万元不是事实，其中的29万元是我打的条子，但钱我并没有实际领走，这款实际上用于支出公司所发生的相关业务费用。另外，其不是实际承包人。
辩护人的辩护意见是：被告人岳朋飞2009年1月9日被任命为孟津县土产果品公司经理，2015年1月5日被免去了该职务，公诉机关指控其侵吞2015年上级向土产公司拨付的139万元新网工程款，显然被告人岳朋飞不符合贪污罪的犯罪主体资格。公诉机关指控被告人岳朋飞侵吞国家新网工程专项资金175987.14元，事实不清：岳朋飞不是实际承包人；承包期内，应当由岳朋飞负担的在岗职工工资326568元没有计算依据；仓库的地租理应由土产公司承担，岳朋飞在任期间，土产公司建仓库，地租让土产公司承担没有错误；购买活动房由土产公司承担费用并无不当，因承包协议没有约定，且此项资产的下账时间是2015年4月23日，当时岳朋飞已不是土产公司的经理，不可能利用职务的便利侵吞公司财产；指控岳朋飞分三次打条子领走119万元的情况不实，第三次的29万元岳朋飞并没有领走；是由后任经理苏某和副经理李某1直接到银行取了现金用于公司的开支和为职工补发工资及补交社保金，认定岳朋飞将该款直接领走没有依据。
经审理查明：孟津县土产果品公司系孟津县供销社下属的具有独立法人资格的经营性公司，成立于1981年，为集体所有制企业。多年来，烟花爆竹的销售是该公司唯一的经营业务，由其开设的一个鞭炮门市部进行实际经营。
2009年1月，孟津县供销合作社发文件决定被告人岳朋飞任孟津县土产果品公司经理。同年4月，决定岳朋飞任该公司党支部书记。由于该公司经营困难，遂于当年8月12日向其上级主管部门孟津县供销合作社提交报告，申请对烟花爆竹实行专项承包经营。主要内容为“实际烟花爆竹专项经营承包，自主经营，自负盈亏，承包人在现有职工中选定，公司负责行政监管，承包人自承保之日起负担现有在岗职工工资及三金，每年交纳承包费10万元”等。同年8月14日，孟津县供销合作社发文同意孟津县土产果品公司的承包经营申请报告。同年8月27日，孟津县土产果品公司时任副经理苏某将该公司原有的鞭炮门市部进行工商登记，注册成立了“孟津县吉庆烟花爆竹专营店”并领取了营业执照，苏某为法人代表，性质为个体工商户。同年8月28日，孟津县土产果品公司与孟津县吉庆烟花爆竹专营店签订了“烟花爆竹专项租赁承包协议书”，将“烟花爆竹专项经营权”承包给孟津县吉庆烟花爆竹专营店。被告人岳朋飞和时任副经理李某1代表土产公司在协议上签字，苏某和时任公司副经理刘某代表孟津县吉庆烟花爆竹专营店在协议上签字。
协议书约定：土产公司将烟花爆竹专项经营权承包给吉庆专营店，期限自2009年8月28日至2014年8月27日，承包期为5年，每年承包费10万元，共计50万元。土产公司不再以任何形式经营烟花爆竹业务。吉庆专营店自主经营，自负盈亏。土产公司将仓储设施及配送车辆交专营店使用。吉庆专营店将土产公司仓库内数十万元可销售烟花爆竹买断并给付钱款，承包期内发生的债权债务由吉庆专营店承担。同时约定，吉庆专营店“自签订协议之日起需负担承包期限内公司现有在岗职工工资及三金（在岗人员名单见附件一）”。还约定，对于“仓储设施，确保乙方（承包人）正常使用及经营”，合同还特别注明：“孟津县吉庆烟花爆竹专营店由苏某、刘某等共同出资，合伙经营”。
现查明，孟津县吉庆烟花爆竹专营店注册成立时，苏某出资5万元，刘某没有任何出资，二人未从事经营管理活动。被告人岳朋飞为该专营店实际出资人和经营者，收支账目和钱款均由其管理和控制。
根据协议约定，有关经营费用应当承包人负担，但岳朋飞利用职务之便，将下列应当由其个人承担的费用签字后让公司会计王某计入公司账。根据协议约定，承包经营期间在岗职工的工资应当由承包人承担，但岳朋飞让公司承担了2009年12月至2014年3月的233448元的在岗职工工资（2014年4月至8月的工资共计30145元由后任经理苏某签字发放）；根据协议约定，承包人应当自主经营，自负盈亏，岳朋飞购活动房和彩钢瓦棚用于出租，自己收取租金，但是将支出的费用76200元签字后让会计计入土产公司账，承包期满后将这些资产移交给了土产公司；根据协议约定，土产公司在承包期内不再以任何形式经营公司烟花爆竹业务，但是岳朋飞将“烟花爆竹相关费用”19270元签字后让会计计入土产公司账；另外，岳朋飞将储存烟花爆竹的仓库租地租金109037元签字后让会计计入公司账，以上合计437955元。
2014年8月27日，承包合同到期后，2015年1月5日，岳朋飞被免去土产公司经理职务，同年12月被免去党支部书记职务。承包期满后，岳朋飞以承包人的身份与新任经理苏某进行了账目清算，公司接受了岳朋飞留存的烟花爆竹存货共计130多万元。2015年，土产公司从上级得到了上级财政拨付的新农村现代流通服务网络建设专项资金139万元，岳朋飞两次写收条取走90万元，另外岳朋飞出具了一张29万元的收条，经公司领导签字同意，公司用此款支付了岳朋飞承包期间拖欠职工的社保金等费用。
综上所述，截止2015年1月8日，孟津县土产果品公司共欠被告人岳朋飞1545087.86元，减去岳朋飞不应当在单位记账报销的费用437955元，孟津县土产果品公司欠岳朋飞1107132.86元，但岳朋飞利用职务之便从孟津县土产果品公司实际报销119万元，侵吞国家新网工程专项资金82867.14元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证且能够相互印证的证据证明：
孟津县土产果品公司营业执照、中共孟津县供销合作社委员会文件、孟津县供销社文件、户籍证明。
证明被告人岳朋飞的自然身份状况。孟津县土产果品公司系集体所有制企业，系孟津县供销合作社下属二级机构，2009年1月9日岳朋飞任该公司经理，同年4月27日任该公司党支部书记，2015年1月5日被免去经理职务，副经理苏某任法人代表，主持工作，2015年12月22日岳朋飞被免去党支部书记职务，调到孟津县平乐供销社主任。
孟津县土产果品公司“关于对烟花爆竹专营承保经营的报告”，孟津县供销社“关于《土产公司关于对烟花爆竹专营承保经营的报告》的批复”。
证明2009年8月12日，土产公司向孟津县供销社提出对烟花爆竹专项经营权实行承包的报告，主要内容包括：“实行烟花爆竹专项经营权承保，自主经营、自负盈亏，承包人在现有职工中选定，公司负责行政监管，承包人自承包之日起负担现有在岗职工的工资及三金，每年交纳承包费10万元”，同年8月14日，孟津县供销社发文件作批复，同意土产公司的承包方案。
孟津县吉庆烟花爆竹专营店营业执照。
证明该专营店于2009年8月27日注册成立，经营类型为个体工商户，经营者为苏某。
孟津县土产果品公司烟花爆竹专项租赁承包协议书。
2009年8月29日，孟津县土产果品公司作为甲方，孟津县吉庆烟花爆竹专营店作为乙方签订协议。甲方将烟花爆竹专营权承包给乙方，乙方“自主经营、独立核算、自负盈亏”，“承包期自2009年8月28日至2014年8月27日，每年承包金10万元”。“乙方自签订协议之日起负担承包期内公司现有在岗职工工资及三金（在岗人员名单见附件一）”，“甲方将仓储设施（另外造册见附件三）交由乙方经营，确保乙方正常使用及经营”，另外在协议上特别注明：孟津县吉庆烟花爆竹专营店由苏某、刘某等共同出资，合伙经营。岳朋飞和副经理李某1代表土产公司签字，苏某和刘某代表吉庆店签字，孟津县供销社作为见证机关在协议上签字盖章。
孟津县土产果品公司2016年7月12日出具的“承包经营合同三个附件的证明”。
证明2009年8月28日签合同时有三个附件，附件一说明13名在岗职工名单，附件二说明仓库设施及家具物品，附件三说明仓库商品货物价值。当时合同由实际承包人岳朋飞保管，2014年8月27日承包合同到期时，时任经理岳朋飞拿出的合同没有三个附件，此情况向孟津县供销社汇报后，供销社存档的承包合同上也没有三个附件。
孟津县土产果品公司2016年7月8日出具的“关于公司会议记录簿由谁保管的证明”。
证明在岳朋飞任经理期间，共有两本会议记录，记录有公司工作安排和有关重大事项，一直由岳朋飞保管，岳朋飞离任后办公室钥匙在5个月后交给了现任经理苏某，苏某整理办公室后，没有发现这两本会议记录。
被告人岳朋飞的供述与辩解。
证明其2009年8月经孟津县供销社同意将烟花爆竹专项经营权进行承包。原来承包时，公司开会研究此事，说谁都可以承包，每股5万元，出资不限，刘某和苏某每人可能出资5万元，钱交给谁记不清了，其余的钱不知是谁出的。后又辩解说谁出资多谁是承包人，岳朋云出资48万（包括借自己的20万元），岳朋云是实际承包人。但是对于孟津县吉庆烟花爆竹专营店的经营活动，自己有下列行为：一是当时安监局要求春节期间销售烟花爆竹需要使用活动房和彩钢瓦棚，自己从吉庆店借钱买了活动房和彩钢瓦棚出租给了商户，借吉庆店谁的钱记不清了。自己收取租金又交给了吉庆店，交给谁记不清了。二是自己不干经理时，自己和土产公司会计王某算了账，土产公司欠自己有钱，王某给自己写了两张收据，并加盖了土产公司的公章，一张是2015年12月1日今收到岳朋飞1345000元，这是公司接收吉庆店存货的货款；另一张是705384.86元，是土产公司欠自己的其他钱。后来土产公司得到了上级拨款139万元后，自己三次打收条，领走了40万元、50万元和29万元，到目前为止，公司还欠自己230多万元。
证人王某的证言。
王某系孟津县土产果品公司会计。证明2009年8月以前，土产公司不欠岳朋飞款，吉庆专营店承保期满后，岳朋飞代表该店来算账，后任经理苏某指示其与岳朋飞算账。土产公司接收了吉庆店遗留的库存商品，由其为岳朋飞出具了欠岳朋飞货款130多万元的条子并加盖了公司财务用章。岳朋飞担任经理时，把他签过字的条子让下账，自己作为会计只能服从，经岳朋飞手有大量的费用支出，加上公司还不起借款产生的利息反复叠加，于是从账上显示就形成了公司欠岳朋飞大量欠款。2015年1月8日后，土产公司欠岳朋飞154万余元，上级拨付的新网工程款回来后，给岳朋飞付了119万，以后加上岳朋飞前期借款利息，到2015年12月10日，公司欠岳朋飞705384.86元，自己给岳朋飞打了欠条，公司向岳朋飞有多次借款，最后公司欠岳朋飞983194.09元。岳朋飞打条子的29万元，一部分用于发放拖欠职工的工资和社保金，是经理苏子强签字同意由公司发放的。其中支付了承包期间拖欠职工的工资65033元，活动房和彩钢瓦棚在公司仓库内放着，是岳朋飞签字后让自己入账的。
证人苏某的证言。
苏某自1997年至2015年任孟津县土产公司副经理，2015年1月5日起任经理。证明岳朋飞任经理时既是公司经理又是吉庆专营店的实际承包者。承包时，以自己的名义注册成立了吉庆专营店，自己是法人代表，从承包协议上看自己和刘某是承包人，但自己只出资了5万元交给了岳朋飞，刘某没有实际出资，这是承包前岳朋飞这样安排的，都是由岳朋飞控制的。对专营店的收支盈亏情况均不清楚。只有自己和岳朋飞各出资5万元，其余的钱都是岳朋飞筹措的。岳朋飞任经理的2013年建了烟花爆竹仓库，2015年1月5日自己接任经理后，自己同意接收岳朋飞承包期间剩余的烟花爆竹存货，经清点，公司欠岳朋飞130多万元。岳朋飞承包期间购买的活动房和彩钢瓦棚一直在仓库里放着，是岳朋飞让会计在财务上入了账，后来通过县、市财政申请到了上级拨付的139万元新网工程专项资金。因为公司欠岳朋飞的钱，自己让会计王某给岳朋飞转了两笔共90万元的款，另外通过自己和副经理李某1手取出29万元，用于发放岳朋飞承包期间欠职工的工资和社保金，多余的钱给了岳朋飞，岳朋飞为财务上出了手续。
证人李某1的证言。
李某11999年至今任土产公司副经理。证明承包经营时，岳朋飞让自己也代表公司方签了字，苏某作为承包人签字，苏某出资了5万元，其余的钱都是岳朋飞自己出的，因为当时买断公司仓库存货烟花爆竹就需要58万元，岳朋飞是实际承包人。2015年上级拨付的139万元新网工程款到位后，自己按照经理苏某的安排取出一笔29万元，用于归还职工集资款本金和利息，以及承包期间拖欠的一部分职工工资和社保金，剩余大约6万多元自己交给了岳朋飞。
证人杨某的证言。
杨某系孟津县供销社原主任。证明2009年，孟津县供销社开会研究决定土产公司将烟花爆竹专营权实际承包。
证人刘某的证言。
刘某系孟津县土产果品公司原副经理。证明承包时岳朋飞让自己代表乙方吉庆店在协议上签了字，自己没有任何投资，只是顶个名，实际承包人是岳朋飞。
证人李某2的证言。
李某2系土产公司职工。证明承包期间烟花爆竹的购进和销售都是由岳朋飞负责的。
证人尚某的证言。
尚某系土产公司职工，负责烟花爆竹门市部记账工作，自己的工资承包前是由公司发的，承包期间是由岳朋飞发的，财务是由岳朋飞和其弟弟岳朋云管理的，岳朋飞是实际承包人。
证人李某3的证言。
李某3系土产公司仓库守护员。证明其工资是由岳朋云发的，仓库进出货都是岳朋云负责的，岳鹏飞是实际承包人。
洛阳市财政局《关于下达2014年新农村现代流通服务网络建设专项资金的通知》、财政直接入账通知书、财政支付申请凭证、收据、土产公司记账凭证、银行付款凭单。
证明孟津县土产公司收到上级财政拨付新农村现代流通服务网络工程专项资金139万元。岳朋飞于2015年4月1日、9月29日和12月10日分三次写收条领走40万元、50万元和29万元。
孟津县土产公司财务账、职工社保金交纳情况表。
证明在岳朋飞承包经营期间，经岳朋飞签字入账的土产公司“行政人员”工资共计233448元，后经经理苏某于2015年12月签字入账的以上人员工资为2014年4月至8月共计30145元。此外，该公司在不同时间为职工交纳了社保金。
洛阳德尚联合会计师事务所审计报告书。
受孟津县人民检察院委托，该事务所对土产公司2009年至2015年的账目进行了审计，确认在承包期内，在岗职工工资总额为253945元，支付仓库地租109037元，购买活动房和彩钢瓦棚76200元，烟花爆竹相关支出19270元。
本院认为，被告人岳朋飞作为国家事业单位委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务之便侵吞公款82867.14元，数额较大，其行为构成贪污罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人岳朋飞将应当由其自己负担的在岗职工工资326568元在土产公司账上报销，现查明，经岳朋飞签字入账的在承包期内的在岗职工工资为233448元，对于其签字入账的非在岗职工工资和由后任经理签字入账的在岗职工工资，均不予认定。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款、第二款，第九十三条第二款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人岳朋飞犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，于本判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人岳朋飞的刑期自实际执行之日起计算。）
二、对被告人岳朋飞的违法所得82867.14元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起，十日内通过本院或直接上诉于洛阳市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈新安
人民陪审员 高水定
人民陪审员 宋章元
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 郝田田