河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3016号
上诉人（原审被告）王全胜，男，1980年6月29日出生，汉族。
委托代理人毛绍娟，河南陆达律师事务所律师。
委托代理人赵艳艳，河南陆达律师事务所律师。
上诉人(原审被告)薛利，女,汉族，1981年10月14日出生，住河南省禹州市。系王全胜之妻。
委托代理人毛绍娟，河南陆达律师事务所律师。
委托代理人赵艳艳，河南陆达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵彦军，男，1964年1月9日出生，汉族。
委托代理人王聪亚，河南思敬律师事务所律师。
委托代理人张艳，河南思敬律师事务所实习律师。
上诉人王全胜、薛利因与被上诉人赵彦军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院(2016)豫0104民初3319号民事判决，向本院�起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵彦军于2016年6月2日向郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令王全胜、薛利赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等共计677370元。
原审法院审理查明：2016年1月12日，赵彦军等人一起到王全胜、薛利夫妻开的位于紫荆山路商城路向北100米华林新时代广场5楼501诚信宾馆做装修。施工过程中，赵彦军在使用气钉枪时，因击打到硬物上反弹回来致其眼部受伤，随后到郑州市第一人民医院住院治疗，住院7天，2016年1月18日出院后被诊断为：左眼球破裂伤、左眼前房积血、左眼虹膜离断、缺损、左眼外伤性白内障、左眼继发性青光眼、左眼玻璃体积血，期间共花费医疗费6524.53元。2016年1月18日转入郑州大学第一附属医院继续治疗,住院13天，2016年1月30日出院，期间共花费医疗费19099.92元。2016年7月20日转入郑州市第二人民医院继续治疗，住院7天，2016年7月29日出院，期间共花费医疗费6418.60元。住院期间总计花费医疗费32043.05元，住院后赵彦军因治疗需要又陆续花费了医疗费2726.9元，总计花费34769.95元。王全胜、薛利在支付14000元后拒绝承担剩余医疗费等必要费用并赔偿赵彦军损失。
本案在审理过程中，根据赵彦军申请，原审法院委托河南同一法医临床司法鉴定所对赵彦军的伤残等级、护理依赖程度及期限、误工期限、营养期限及标准和后续治疗费等进行鉴定，该司法鉴定所于2016年12月15日出具豫同一司法鉴定所[2016]临鉴字1054号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为赵彦军伤残等级为七级，误工期120日，需护理45日，营养45日，其后续治疗，由于无法评估具体费用，以实际发生为准。
庭审中，赵彦军明确其诉讼请求：医疗费37900元、住院伙食补助费810元（按照每天30元计算27天）、营养费4500元（按照每天100元计算45天）、误工费35280元（按照日工资240元计算147天），护理费4500元（按照日100元/每日计算45天）、交通费1000元、残疾赔偿金204608元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费343080元，其中赵彦军的母亲（已超过80岁）34308元，其哥赵彦昌身患残疾137232元，其配偶137232元、鉴定费1900元,后续治疗费50000元。共计677370元。
原审法院认为：赵彦军工资由王全胜发放，王全胜虽辩称该工程是包给其他人干的未找赵彦军，但未提交相应证据，结合其支付了赵彦军的部分医疗费，可以认定赵彦军与王全胜、薛利形成劳务，王全胜、薛利作为接受劳务一方，对提供劳务一方的劳务活动负有安全教育和劳动保护的职责义�，同时应当对赵彦军所受人身伤害承担赔偿责任。赵彦军作为完全民事行为能力人，在操作气钉枪的过程中没有尽到审慎的安全注意义务，亦应对事故的发生承担相应的责任。综合本案案情，原审法院酌定赵彦军应对其伤害后果自承30%的责任，王全胜、薛利承担70%的责任。
赵彦军此次事故中的损失，认定如下：一、医疗费。赵彦军在先后在郑州市第一人民医院、郑州大学第一附属医院、郑州市第二人民医院共计花费医疗费32043.05元，在门诊治疗期间共计花费医疗费2726.9元，共计34769.95元，提供了相应的医疗费票据及相关病历，对此予以确认。二、误工费。赵彦军只提供了工友的工资证明，不能证明受害人近期平均收入状况，也未提交赵彦军受伤后减少收入的证明，故应按照法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，因赵彦军从事装修�饰行业，故赵彦军主张的误工费参照河南省上一年度建筑业平均工资38425的标准计算120天，共计12632.88元（38425元÷365天×120天）。三、护理费。赵彦军提交的其主张护理人员收入及误工状况的相关证据，因王全胜、薛利不予认可，不予采信。因此，赵彦军主张的护理费，应参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业平均工资30482元的标准计算。根据鉴定意见，赵彦军的护理期限为45天，故酌定护理费为3758.05元（30482元÷365天×45天）。四、住院伙食补助费。赵彦军受伤后共计住院治疗27天，每天按照30元计算，为810元。五、营养费。赵彦军因伤致残，应需加强营养。原审法院确定赵彦军的营养期限为45天，营养费每天按照20元计算，营养费为900元。六、交通费。交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，有关凭证应当与就医地点、时间�人数、次数相符；赵彦军因本次事故受伤就医，必然产生交通费用，结合本案实际，酌定支持600元。七、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）。赵彦军要求的残疾赔偿金，应按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算。赵彦军因此次事故构成七级伤残，故伤残补助金为204608元（计算公式25576元×20年×0.4）；关于被扶养人生活费，因赵彦军的子女均已成年，其父亲已经去世，其母亲任满妮已满80岁且生育有两子一女，赵彦军诉称一女患有××，但未提交相应证据，一子身患残疾，提供有残疾人证，但不能证明其已丧失劳动能力。按照2015年农村居民人均生活费7887元/年的标准计算5年，被扶养人生活费共计13145元（7887×5÷3）。残疾赔偿金共计217753元。八、精神损害抚慰金。本次事故给赵彦军造成七级伤残的后果，其精神上会遭受一定程度的痛苦，结合本案实�，酌定支持20000元。九、鉴定费。赵彦军提交了鉴定费票据1900元，认定该费用。十、后续治疗费。因赵彦军的后续治疗尚未发生，且不能确定具体数额，不予支持。
综上，赵彦军与王全胜、薛利形成劳务关系，赵彦军在劳务过程中受到损害，王全胜、薛利根据过错程度对赵彦军的损失承担70%责任。损失数额为293123.88元，赵彦军按照30%责任应承担87937.16元，王全胜、薛利按照70%责任应承担205186.72元，因王全胜、薛利已为赵彦军垫付14000元，故王全胜、薛利需支付赵彦军损失191186.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条及其他相关法律规定，判决如下：一、王全胜、薛利于本判决生效后十日内支付赵彦军医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、营养费共计191186.72元；二、驳回赵彦军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10574元，由赵彦军负担7467元，王全胜、薛利负担3107元。
王全胜、薛利上诉称：一、本案应当由赵彦军承担主要责任，一审判决确定王全胜、薛利承担70%的责任，与客观事实不符。首先，赵彦军受伤，是因为赵彦军在使用气钉枪时，错误操作，击打到�物上反弹回来致其眼部受伤，该事实王全胜、薛利在一审庭审中已作陈述，且赵彦军也未对受伤原因这一事实持异议。但一审判决认定王全胜、薛利负有安全教育和劳动保护的职责义务，具体作法而没有重视赵彦军操作不当这一重要因素，从而在划分责任上，对赵彦军过于倾向，错误认定王全胜、薛利应承担主要责任。其次，赵彦军作为装修行业的专业施工人员，应当熟知装修过程中的操作规则。根据装修行业基本常识，是禁止作用于钢板等硬物上的，赵彦军明确违反上述规则，且未佩戴任何安全保护装置，明显违反必要的安全注意义务，应当认定为重大过失。赵彦军也是完全行为能力人，根据一般人的常识，也应该知道其错误操作气钉枪极有可能导致严重后果。赵彦军的错误操作行为是导致损害结果发生的主要原因及直接原因，其本身存在重大过错，应当对损害结果承担主要责任，一审判决王全胜、薛利承担70%的责任，显然与事实不符，与法律相悖。第三，按照装修行业的行规，装修工具均由施工者自行携带，王全胜、薛利作为非装修领域专业人士，而赵彦军作为一个常年从事装修行业的专业人士，王全胜、薛利没有义务对赵彦军再进行行业培训以及使用工具培训，如何安全使用工具应当是赵彦军应当注意的义务，一审法院忽略了此点，扩大了王全胜、薛利的责任是错误的。二、一审判决认定事实不清，错误认定赵彦军与王全胜、薛利之间存在劳务关系。首先，王全胜、薛利在一审庭审过程中，明确提出赵彦军受伤时所作的工程是王全胜、薛利包给其他人的，王全胜、薛利从未主动找赵彦军来干活，也未向其发放过工资。赵彦军提供的数份证据中，也没有直接证据证明王全胜、薛利向其发放过工资，或者赵彦军与王�胜、薛利之间存在劳务关系。一审判决书载明“结合其支付了赵彦军的部分医疗费，可以认定赵彦军与王全胜、薛利形成劳务”，一审判决认定王全胜、薛利与赵彦军之间存在劳务关系的法律推理逻辑错误。王全胜、薛利与赵彦军之间有某些亲戚关系，基于此，王全胜、薛利才垫付了部分费用，而非基于二者之间存在劳务关系。其次，由于一审中赵彦军没有到庭，一审法院没有查明赵彦军在事故发生时用气钉枪作用于何硬物上，这直接决定了赵彦军应当承担责任的大小。三、赔偿费用认定有误。1、赵彦军虽然提供其哥哥赵彦昌的残疾证明，但是他在家是正常劳动，同时也有赡养母亲的义务，因此不应该赡养老人的义务全部算在赵彦军的身上。2、赵彦军并非长期在郑州工作，也就是农闲时或者在没有工作的情况下偶尔来郑州打零工。但是利用人际关系作出种种证明�特别是租房协议完全是通过别的手段后补的，请求依法查明该事实。3、赵彦军的精神抚慰金过高。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判赵彦军对损失承担主要责任或发回重审。
赵彦军答辩称：赵彦军与王全胜、薛利之间存在劳务关系，且赵彦军在提供劳务过程中不存在重大过错，不应该承担主要责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿费用合理，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：赵彦军等人到王全胜、薛利夫妻开办的宾馆从事装修工作的事实存在，王全胜、薛利称其与赵彦军之间不存在劳务关系，但并未提供证明其将所涉装修工程承包给他人或赵彦军受雇于他人为其装修的有力证据，故对王全胜、薛利的该项意见，本院不予采纳。关于王全胜、薛利与�彦军在本案中的责任问题，赵彦军系因气钉枪击打到硬物上反弹回来致伤，非完全错误操作工具所致，且施工场地、材料系王全胜、薛利提供，王全胜、薛利亦没有对赵彦军进行安全提示和提供劳动保护措施，故一审认定王全胜、薛利对赵彦军的伤害后果承担主要责任并无不当，王全胜、薛利要求改判赵彦军承担主要责任缺乏依据，本院不予支持。关于赔偿费用问题，1、赵彦军之母的扶养费，一审判决赵彦军承担三分之一，并未由赵彦军全部承担。2、赵彦军在郑州居住和务工，提供有租房协议和小区物业公司出具的证明等，王全胜、薛利没有证据予以否定，且赵彦军受伤时正在王全胜、薛利处务工，故一审判决按照城镇居民收入标准计算赵彦军的相关费用亦不错误。3、赵彦军的伤残等级经鉴定为七级伤残，一审确定赵彦军的精神损害抚慰金为20000元并不过高。综上，王全胜、薛利的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10574元，由王全胜、薛利负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年四月二十一日
书记员 翟贝贝