四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终10996号上诉人（原审被告）：舒培，男，1968年4月3日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：甘勇，四川彰明律师事务所律师。委托诉讼代理人：白芝成，四川彰明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘明仪，男，1963年2月26日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：李凯，四川重德律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾梓柯，四川重德律师事务所律师。原审第三人：冯开伟，男，1967年1月15日出生，汉族，住四川省都江堰市。原审第三人：雷胜江，男，1968年11月7日出生，汉族，住四川省成都市成华区。上诉人舒培因与被上诉人刘明仪、原审第三人冯开伟、雷胜江合伙协议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2015）都江民初字第2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒培上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘明仪的全部诉讼请求；2、案件一、二审诉讼费由刘明仪承担。主要的事实和理由是：1、一审认定事实不清，可能导致生效裁判保护违法甚至犯罪行为，将违法行为认定为合法行为，将无效民事行为认定为有效民事行为。2、一审适用法律错误，错误适用《中华人民共和国民法通则》有关个人合伙法律关系及有关退伙的法律规定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，刘明仪退伙、合伙经营转为个人经营，均须全体合伙人共同决定，而冯开伟作为合伙人，未在《勐仑优科沙场管理协议》（以下简称《管理协议》）、《勐仑优科砂石厂承包协议》（以下简称《承包协议》）签字，未明确表示同意或者不同意，上述协议不发生效力，一审认定违法错误。3、《取沙许可证》已经过期且未再申请延期或者补办，勐腊县勐仑优科砂石经销点已列入经营异常名录，个人合伙已经不能继续经营，个人合伙已经终止，不存在刘明仪主张的退伙。《管理协议》、《承包协议》没有冯开伟签字不发生法律效力；《管理协议》、《承包协议》所约定的内容不能表明刘明仪已退伙或者已将合伙份额转让给舒培，上述协议属于附条件的法律行为，退伙或者转让合伙份额均须全体合伙人一致同意。4、刘明仪、舒培及冯开伟、雷胜江应依法对个人合伙勐腊县勐仑优科砂石厂经销点进行清算，并根据清算结果分配利润，承担亏损。刘明仪未经清算，要求舒培退还投资款的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。刘明仪辩称，1、一审法院认定事实清楚，且并无遗漏。2、一审法院适用法律正确。本案的基础法律关系是个人合伙，并非合伙企业，因此本案只能适用《中华人民共和国民法通则》中关于个人合伙部分的规定。《管理协议》、《承包协议》并未给冯开伟设定任何义务，从上述两份协议来看，属于舒培和刘明仪两方内部转让份额，该份额即刘明仪出资款项，该合伙并非一般意义退伙，仅是舒培给付刘明仪出资款，并未涉及或影响合伙财产。3、取砂许可证是否过期，并不能影响个人合伙继续存续，更不能导致个人合伙终止，也不能影响刘明仪退伙。4、各合伙人之间并未分配利润，舒培独立承包经营的行为并未影响到合伙财产。综上，请求维持原判，驳回舒培上诉请求。雷胜江陈述，其从开始做合伙人，未收过一分钱，采砂许可证必须要有，刘明仪想自己承包，但刘明仪投资的钱少，主要的部分是舒培和雷胜江的。冯开伟未到庭，亦未提交书面答辩意见。刘明仪向一审法院起诉请求：1、判决准予刘明仪对与舒培、冯开伟、雷胜江共同经营的优科砂石厂退伙；2、判决舒培向刘明仪返还投资款项362000元及资金利息损失（从2014年7月1日起至本金结清之日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；3、案件诉讼费由舒培承担。一审法院认定事实：本案各方合作项目为“勐腊县勐仑优科沙石经销点”，类型为个体工商户，经营者为刘明仪，组成形式为个人经营，注册日期为2012年10月22日；2011年12月26日刘明仪作为甲方、舒培作为乙方、冯开伟作为丙方签订《合作协议》一份，约定合作经营优科砂石厂，并约定股份各占三分之一，甲乙双方出资165万元，甲方负责管理，乙方负责财务，丙方负责证件（采沙证）办理，同时约定采沙证采用甲方名字，权利三方共有，合作期限暂定三年，以办证年限为准；2012年12月18日各方形成《管理协议》一份，载明“经股东舒培、刘明仪、冯开伟、雷胜江……达成以下管理共识：一、优科沙场从即日起，由股东舒培独自承担经营责任……二、舒培承诺从即日起至2014年6月31日止，返还完刘明仪和雷胜江的所有投资款，并于2014年7月1日起按刘明仪、冯开伟各15%的股份分红……”，此份协议落款仅雷胜江、舒培、刘明仪签字，同时协议内容未设定冯开伟的义务；2013年1月7日舒培向刘明仪出具收条一张，载明“今收到刘明仪沙场投资款（2011.8-2012.12.31止）共计现金362000元”，落款为舒培，同时由刘明仪在下方书写“注：此前2012.4.30前由舒培打给刘明仪投资333000此条作废”，落款为刘明仪；2013年1月8日各方形成《承包协议》一份，载明“……在此期间分二次返还各股东资金，第一次2013年12月31日前付50%，第二次在承包期的最后一天付清”，落款由刘明仪、舒培、雷胜江签字。一审法院认为，1、舒培、刘明仪对于各方合作性质存在争议，经过一审法院对证据的审查，各方合作的主体办理的相关登记为“勐腊县勐仑优科沙石经销点”，且类型登记为个体工商户，该形式不符合《中华人民共和国合伙企业法》第九条、第十条关于合伙企业登记的规定，故不能认定该主体为合伙企业，各方之间的法律关系应当按照个人合伙法律关系处理；同时，由于各方在多份书面材料中分别使用了优科砂石厂、优科沙场、优科沙石场等名称，为便于规范表述，以下根据营业执照对该合伙统称为“优科沙石经销点”；2、《合作协议》、《管理协议》、《收条》、《承包协议》等一组证据在形式上存在瑕疵，但整体能够形成证据锁链，证明从2012年12月18日起该合伙由舒培独立经营、自担风险的事实，虽然在《管理协议》中还约定“于2014年7月1日起按刘明仪、冯开伟各15%的股份分红”，但该二人仅享有权利，不承担义务的法律地位明显不符合法律规定的合伙人地位，故对该约定应当视为舒培个人对该二人承担的义务，并不影响该合伙从2012年12月18日起转为个人经营的事实；综上，从2012年12月18日起刘明仪与舒培即已达成退伙的合意并形成书面协议，双方应当按照协议办理，故一审法院对刘明仪要求退伙的诉讼请求予以支持；3、同上，证据锁链能够证明经过结算舒培向刘明仪出具退还其362000元合伙财产的手续的事实，故一审法院对以上事实予以确认，舒培应当按照约定办理；舒培虽抗辩该金额是对刘明仪前期的工资、油费、汽车维修费等一并计算的结果，但并未提交证据证明自己的主张，不能对抗其自己在收条上书写的“投资款362000元”的内容；且《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”，第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，说明退伙结算范围并非仅限于合伙时的实际投资；综上，一审法院对舒培的抗辩不予支持；4、刘明仪要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息，该诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持；但在返还资金时间问题上，《管理协议》、《承包协议》两份材料约定不同，由于刘明仪和舒培均在两份材料上签字，且《承包协议》形成时间在后，故以在后的约定为准，从“优科沙石经销点”承包期满的次日起算；关于承包期间，各方明确约定以取沙许可证年限为准，且舒培在庭审中明确为2011年6月9日到2014年6月9日，刘明仪对此未表示异议，视为双方对该事实的认可，故计息时间从2014年6月10日起算。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合伙企业法》第九条、第十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、准予刘明仪从“优科沙石经销点”退伙；二、舒培于判决生效之日起十五日内退还刘明仪投资款362000元；三、舒培于判决生效之日起十五日内向刘明仪支付资金占用利息，从2014年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至上述第二项款项给付清结时止；四、驳回刘明仪的其他诉讼请求。案件受理费3365元，由舒培负担。二审中，舒培、刘明仪、冯开伟、雷胜江对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：1、是否应准予刘明仪退伙；2、舒培是否应向刘明仪退还投资款362000元及资金占用利息。本院综合分析评判如下：（一）关于是否应准予刘明仪退伙问题。本院认为，根据舒培、刘明仪、雷胜江达成的《管理协议》和《承包协议》，虽各方约定舒培向刘明仪、雷胜江返还投资款及进行分红以及舒培从2012年12月18日开始一人承担“优科沙石经销点”的生产、安全风险及安全事故责任和2014年6月31日前发生的债权债务，但根据《管理协议》第二条“……，并于2014年7月1日起按刘明仪、冯开伟各15%的股份分红。承包期间刘明仪或雷胜江派财务人员一名兼管财务。从2014年7月日起，并加派出纳人员一名进行财务管理”、第三条“承包人（舒培）未能付出投资人的所投成本，应从承包人股份中扣除相应股份作为其他投资人的补偿”和《承包协议》“在承包期内由于政策原因引起的一切损失由股份制承担”的约定，刘明仪或雷胜江以“派财务人员”的方式管理合伙事务，刘明仪、冯开伟从2014年7月1日起按15%份额进行分红，且各方对舒培独自经营期间的损失负担进行了约定，据此，各方签订的《管理协议》和《承包协议》并未反映出各方结束合作关系的意思表示，故舒培、刘明仪、雷胜江达成的《管理协议》和《承包协议》并非退伙协议，但根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”之规定，刘明仪提出退伙，虽各方没有达成书面的退伙协议，但舒培并未提供证据证明各方存在不予退伙的约定或情形，因此，刘明仪要求退伙应予准许。同时，舒培主张应对勐腊县勐仑优科沙石厂经销点进行清算后分配利润、承担亏损，但舒培并未在一审中就此主张权利，因此，舒培该项上诉请求不属于本案的审理范围，本院不予处理，舒培可另行主张权利。故一审法院准予刘明仪从“优科沙石经销点”退伙正确，本院予以确认。（二）关于舒培是否应向刘明仪返还投资款362000元及资金占用利息的问题。本院认为，《管理协议》和《承包协议》以及舒培向刘明仪出具的《收条》，系舒培与刘明仪对收回投资款的时间、金额以及未能收回投资款责任的约定，据此，舒培与刘明仪签订的《管理协议》和《承包协议》，对刘明仪收回投资款达成了合意并形成了书面协议，且舒培出具收条认可收到刘明仪支付的投资款362000元。故舒培应按照上述协议的约定向刘明仪返还投资款362000元。关于舒培是否应向刘明仪支付投资款362000元的资金利息的问题。本院认为，根据《承包协议》“在此期间分二次返还各股东资金，第一次2013年12月31日前付50%，第二次在承包期的最后一天付清”的约定，舒培应于2013年12月31日前和承包期的最后一天（即采沙许可证有效期的最后一天：2014年6月9日）分两次向刘明仪返还投资款，但舒培并未按照约定返还，因此，舒培应当承担因逾期返还刘明仪投资款而给刘明仪造成的损失，即362000元的利息。但刘明仪在本案中主张舒培应从2014年7月1日起支付投资款362000元的利息，系刘明仪对自己权利的处分行为，因此，一审法院认定舒培向刘明仪支付资金利息从2014年6月10日起计算错误，应予纠正。综上所述，舒培的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省都江堰市人民法院（2015）都江民初字第2283号民事判决第一项，即“准予原告刘明仪从‘优科沙石经销点’退伙”；第二项，即“被告舒培于本判决生效之日起十五日内退还原告刘明仪投资款362000元”；二、撤销四川省都江堰市人民法院（2015）都江民初字第2283号民事判决第三项，即“被告舒培于本判决生效之日起十五日内向原告刘明仪支付资金占用利息，从2014年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至上述第二项款项给付清结时止”；三、舒培于本判决生效之日起十五日内向刘明仪支付资金占用利息，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月1日起计算至本金付清时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3365元，由舒培负担。二审案件受理费3365元，由舒培负担2800元，由刘明仪负担565元。本判决为终审判决。审判长 胡 茜审判员 王 嫘审判员 苏 展二〇一七年二月七日书记员 罗晓都