广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终4号
上诉人（一审原告）：何余刚。
委托代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：陈媛洁，广西灵丰律师事务所平桂分所律师。
被上诉人（一审被告）：广西贺州华安汽车运输股份有限公司，住所地：贺州市前进西路2号。
法定代表人：陈振鹏，董事长。
委托代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
上诉人何余刚因合同纠纷一案，不贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何余刚委托代理人李煜、陈媛洁、被上诉人广西贺州市华安汽车运输有限责任公司委托代理人钟晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年9月27日，被告华安公司（甲方）与原告何余刚（乙方）签订合作经营商贸市场的协议书，约定：甲方同意将其所拥有的贺州市八步区前进西路2号老总站房屋、场地共计36亩分二期有偿提供给乙方，乙方出资，双方合作，建设经营商贸市场，具体位置详见附图；甲方有偿提供房屋、场地给乙方经营使用期限为30年，自2010年1月1日起至2040年12月30日止。原有出租门面由甲方管理，收费至2009年12月31日止；管理费（含老总站折旧费、场地使用费、固定利润等）的确定和缴纳，从2010的确定和缴纳，从2010年1月1日起每6个月乙方向甲方缴纳该年度应交管理费（含老总站折旧费、场地使用费、固定利润等）的50％，交缴时间为每年4月15日前和10月15日前，逾期不缴交的每推迟一天收取滞纳金200元，以此类推，从甲方将房屋、场地交付给乙方经营使用起按实际用量计收水费，从2010年1月1日起第一年甲方向乙方收取管理费伍拾万元，使用费伍拾万叁仟元，共计一佰万零叁仟元，若需缴交房屋、场地租赁税费，税费款由乙方承担，今后逐年按基价递增5％。合同还对暂时保留国际旅行社业部门面、燃料分公司门市部、货运分公司办公用房、修理厂和检测站统一管理、收费、经营使用保证金交纳和双方的权利等作了规定。
2009年11月16日，贺州市八步五洲商贸城呈文华安公司：按照你我双方签订合作经营协议，双方交接进展顺利，周边门面等交接清楚，按2009年11月1日你处所发交接函交接完毕。现申请拆原老车站候车室厕所（男、女各保留三个厕位）以及装修售票房等建设事宜，望批准。原告支付2010年上半年的相关费用。
华安公司在2014年2月9日的贺州日报上刊载致贺州市八步五洲商贸城的函告：我公开发中心与贵商贸城于2009年9月27日签订了《合作经营商贸市场的协议书》，由我公司将属己有的位于贺州市八步区前进西路2号老汽车总站的房地产有偿租赁给贵商贸城使用。但贵商贸城从2010年6月份开始拖欠租金至今，且租赁房地产日常使用的水电费从2011年4月份开始一直由我公司垫付，我公司多次去函去人催收租金和协商解决合同履行事宜，贵商贸城均以各种理由推托，拒绝予以配合、协商。鉴于贵商贸城的违约行为已损害了我公司的合法权益，现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，我公司决定解除与贵商贸城签订的《合作经营商贸市场的协议书》，请贵商贸城在十日内返还租赁房地产给我公司，并支付拖欠的租金和水电费用。
2010年6月6日，被告华安公司向经营户发出关于针对贺州市宝利坚房地产开发有限公司对经营部发送《通知》的真象函告：近来宝利坚公司瞒住我司对您经营部发送所谓的《通知》，要求您经营部和宝利坚公司另行签订租赁协议，并向其交纳租金，这是一种非法行为，您部谨防上当。现我司已把贺州市宝利坚房地产开发有限公司诉上法庭。我司作为贺州市八步前进西路2号唯一的合法产权业主，已特别授权并委托贺州八步五州商贸城全权代管该处产权和经营权。在代管期间内，贺州八步五洲商贸城和您部签订的协议，我司均予认可。请您放心经营、放心发财。
广西贺州宝利坚房地产开发有限公司分别于2011年1月6日、2011年3月28日、2011年7月1日，向承租（承包户）发出通知：要求各承租（承包）户从2011年3月28日起至2011年4月8日止到贺州市新汽车客运中心大楼四楼广西贺州宝利坚房地产开发有限公司办公室办理有关手续。否则按照承租（承包）户自动放弃承租处理；授权委托广西贺州弘信市场投资开发有限公司代为签署与各租户的租赁合同和临时市场场地开发合同，敬请各位租户于2011年7月5日前到弘信公司补办合法的租赁手续。逾期未办理手续的租户，将收回其所租赁的场地，同时追缴其未办理合法手续前的租赁费用和滞纳金，所造成的后果由租户自负。
针对广西贺州宝利坚房地产开发有限公司发出的通知，2011年4月1日，被告华安公司向经营户发出通知：2011年3月28日，广西贺州宝利坚房地产开发有限公司向你们发出通知，该通知内容没有事实和法律依据，我公司不予承认。我司2010年6月26日已在报纸发出通告全面解除与广西贺州宝利坚房地产开发有限公司的合作。2009年9月27日与贺州八步五洲商贸城签订了合作经营商贸城的协议书，贺州八步五洲商贸城在经营期间全权代管汽车总站所有门面及场地，五洲商贸城在协议书权利范围内就前进西路2号的所有门面及场地的承租经营业主签订的协议，我公司均予认可，请各经营户放心。2011年7月3日再次发出内容相同的通告。
2013年7月8日，被告华安公司向各经营业主发出关于缴交水电费的通知：原汽车总站的铺面、房屋、场地等由贺州八步五洲商贸城经营管理，水电费由五洲商贸城收取后缴交给我公司，但贺州八步五洲商贸城不履行合同，一直未向我公司缴交实际已发生的水电费和管理费用，而各经营业主应缴的水电费已由我公司向水电供应部门缴交，贺州八步五洲商贸城实际上已经放弃对原老总站的经营管理。要求原老总站各经营业主的水电费自2013年7月份起，应按时到我公司物业管理部缴交。
一审法院经审理认为：原、被告签订的合作经营商贸市场的协议书，是双方真实意思表示，合法有效。本案合同名为合作经营，实为租赁。协议书签订后，原、被告按约进行了第一期交接，被告也按约定交付2010年上半年的费用。原告华安公司没有证据证明此后按约定进行第二期交接及暂保留房屋场地的交接，被告也没有证据证明要求原告交接有关房屋并交纳有关费用，此后更由于广西贺州宝利坚房地产开发有限公司的介入，被告客观上未能管理使用老总站的约定的全部房屋场地（包括被告华安公司履约交付的部分房屋场地），原告华安公司也在2013年通知并实际向各经营业主收取水电费用。原、被告签订的合作经营商贸市场的协议书客观上未能全面履行，被告也通知解除合同，原告起诉要求被告华安公司继续履行《合作经营商贸市场的协议书》，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：驳回原告何余刚的诉讼请求。本案受理费100元由原告何余刚负担。
上诉人何余刚不服一审判决，上诉称，一审法院判决缺乏事实和法律依据。一审判决存在两个问题：
第一，一审法院未对本案争议事实予以审理查明
一审法院将上诉人与被上诉人签订的《合作经营商贸市场的协议书》定性为租赁合同。作为租赁合同一方主体的被上诉人，应当按照约定履行作为出租方将租赁物交付承租方的义务，并且有义务在租赁期间内保持租赁物符合约定的用途。被上诉人未按约定按期交付租赁房屋、场地给上诉人经营，至今上诉人管理的只有原临时停车场部分地方。一审法院未对被上诉人与上诉人之间关于租赁房屋、场地是否全面交付的争议事实进行审查核实，且未对该争议事实存在与否予以认定。
第二，上诉人于2009年11月开始承租经营后，投入大量资金对租赁房屋、场地进行设施改造和完善。上诉人仅仅正常经营管理两个月，上诉人在案外人广西贺州宝利坚房地产开发有限公司介入管理部分房屋导致其未能全面管理使用房屋、场地的情形下不交纳相关费用具有法定理由，且被上诉人应承担违约责任；被上诉人解除合同的行为，既不符合双方当事人约定解除合同的情形，也不符合法定解除合同的情形。
根据《中华人民共和国合同法》第二百二十八条“因第三入主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”、第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”、第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，被上诉人因对广西贺州宝利坚房地产开发有限公司实际介入管理部分房屋导致上诉人在未能全面管理使用房屋、场地的情形承担违约责任，一审法院在未审理查明租赁房屋、场地是否全面交付、被上诉人是否全面履行出租人义务、上诉人不交纳相应费用是否构成违约的情形下，在缺乏事实认定的基础上，驳回上诉人要求被上诉人继续履行合同的诉讼请求，该判决结果未能体现以事实为依据，以法律为准绳的审判原则。
二、上诉人要求被上诉人继续履行合同具有事实和法律依据
被上诉人在租赁期间，既未将租赁房屋、场地按合同约定全面交付上诉人使用；又在案外人广西贺州宝利坚房地产开发有限公司介入时未能及时处理与案外人的纠纷，导致上诉人未能全面行使合同权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，被上诉人未将租赁房屋、场地全面交付上诉人、因案外人干预导致上诉人未能全面行使合同权利的行为构成违约。
三、一审程序违法，应当发回重审，1、（2014）贺八民二初字第144、145号，原、被告当事人主体相同、争议均为2009年双方签订的商贸合同，属于最高法规定的属于案件主张的事实相同、法律事实相同、法律关系相同，其中一个案件应该是另一个案件的反诉或反驳，同一天受理、同一时间开庭，所以程序违法，两案应该合并审理，应当一出份判决书。2、同一审判长、同一合议庭成员、双方举的证据相同，同一天出判决书排除审判人员不知另外一个案件存在的可能。3、漏列第三人，第三人与本案有利害关系，一审法院应当依职权追加第三人，而一审法院没有追加第三人导致出现三个案件，应当发回重审。
四、1、实体错误，标的物属于被上诉人双方均无异议，一审判决应当解除，合同没有在判决书中没有任何陈述和理由，是没有法律事实和依据的；2、合同的履行，上诉人已经向被上诉人缴纳押金，2011年1月1日被上诉人向上诉人交付标的物之后上诉人再缴纳租金，上诉人不存在任何过错；3、被上诉人一方现在具备合同的履行条件或即将具备，但被上诉人却要求解除合同，是违约的表现。4、一方当事人违约，另一方当事人具有选择权，可以要继续履行或赔偿违约金，所以一审判决无论是程序或实体上都存在错误，应当发回重审，而144号应当通过再审来纠正错误。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，上诉人享有要求被上诉人继续履行合同的权利。
综上所述，（2014）贺八民二初字第145号民事判决认定事实错误，依法应当予以撤销，请求：一、撤销贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第145号民事判决；二、请求人民法院依法判令广西贺州华安汽车运输有限责任公司继续履行《合作经营商贸市场的协议书》；三、一审程序违法，应当发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人广西贺州华安汽车运输有限责任公司答辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。1、在程序上，一审法院对于被上诉人老站标的物的租赁所引发的三个案件，包括上诉人与被上诉人的两个案件，都是同一时间做出的三份判决相互之间并不矛盾，都是判决解除合同，程序上不违法；2、被上诉人提出解除权的案件中，一审法院作出的144号判决书也是判决双方解除当事人解除合同，而上诉人没有提出上诉，144号的判决书现已发生法律效力，根据相关法律规定，上诉人作为当事人一方没有对此提出上诉视为对其的认可；3、合同履行方面，上诉人一方强调先履行抗辩权是不能够成立的，在合同履行过程中，上诉人一直强调先交付场地才缴纳租金是没有事实依据的，也是在回避客观事实，2009年11月16日上诉人拿给被上诉人的的呈文证明双方所签订的租赁标的物已经交接，上诉人一方已经实际接收、占有使用标的物，其在接收使用后并没有支付租金或相关的费用，甚至在使用标的物过程中，因其他原因导致部分标的物不能使用，上诉人一直没有行使合法权利维护其利益，导致合同目的不能实现，甚至在使用期间租赁物的水电费都是由被上诉人缴纳，明显损害被上诉人的利益，因此，被上诉人一方在多次催告未果后公开登报解除合同，认为是符合私立和公立的规定的。4、最后，被上诉人认为本案没有遗漏诉讼当事人，不管宝利坚公司侵占事实是否合法，各方之间都是依据独立的合同行使，根据合同相对独立性原则，没有必要追加当事人，上诉人认为遗漏当事人应当在一审的时候提出，上诉人对遗漏案外人的事情是知晓的，在一审的时候没有提出，那么二审是不可以增加诉讼请求的。一审法院对华安公司的遗留问题所作出的出三份判决、三个案件，一审法院所作出的判决正是兼顾了事件的复杂性，更好的维护当事人的利益，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作商贸市场协议书》是当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，因而合法有效。当事人应当依照合同约定或者根据法律规定全面履行义务。当事人协商一致，可以解除合同。本案上诉人与被上诉人双方签订合同后，移交合同标的时间是2009年11月份，上诉人接管是2010年1月，租赁标的物已经交接，上诉人一方已经实际接收、占有使用标的物，有上诉人于2014年5月28日五洲商贸城的补充说明和上诉人于2009年11月16日给被上诉人的呈文予以证实。在使用标的物过程中，因贺州宝利坚房地产开发有限公司介入原因导致部分标的物不能使用。案外人贺州宝利坚房地产开发有限公司介入导致合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。另在使用期间租赁物的水电费都是由被上诉人缴纳。因此，被上诉人在催告未果后公开登报解除合同符合法律规定。上诉人与被上诉人签订合同后，贺州宝利坚房地产开发有限公司实际控制并经营涉案部分房屋和场地，结合上诉人与被上诉人双方举证核实的情况，可认定上诉人未按合同约定履行义务，由于第三方的介入，前后上诉人已实际退出部分租赁的房屋和场地，没有全部参与市场的房屋和场地的管理，双方并没有全面、完全继续履行原合同。上诉人在一审和上诉中均认可贺州宝利坚房地产开发有限公司介入管理部分房屋导致其未能全面管理使用房屋、场地的情形而拒不交纳相关费用，认为被上诉人应承担违约责任，从这可以认定上诉人实际是认可合同未履行的事实。从形式及实质要件判断均符合合同解除的构成要件，合同的目的无法实现，被上诉人有权要求解除合同。合同解除之后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施和权要求赔偿损失等方式进行处理。
关于《合作商贸市场协议书》是否应该继续履行问题。从《合作商贸市场协议书》约定的具体内容和履行交付的标的物来看，该合同名为合作合同实为租赁合同，上诉人只按约定交付2010年上半年的费用后一直未交付租赁的费用。在租赁承包期间不履行合同义务系预期违约行为，被上诉人要求解除合同的事实清楚、证据充分，上诉人的上诉人理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于合同先履行方面，上诉人主张在涉案合同履行中行使先履行抗辩权，根据《合同法》第六十七条规定当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据合同的相对性原则，涉案合同一方当事人以案外第三人侵权为由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人一方强调先履行抗辩权是不能够成立的，在合同履行过程中，上诉人认为被上诉人未交付场地没有事实依据，2009年11月16日的呈文和2014年5月28日五洲商贸城的补充说明均证明双方所签订的租赁标的物已经交接，上诉人一方已经实际接收、占有使用标的物，其在接收使用后并没有支付租金或相关的费用，甚至在使用标的物过程中，因其他原因导致部分标的物不能使用，上诉人没有行使合法权利维护其利益，导致合同目的不能实现。
关于一审程序是否违法，是否应当发回重审问题。根据合同相对性原则，一审判决并没有遗漏诉讼当事人，案外第三人对上诉人与被上诉人双方签订的合同侵权造成合同是否合法，上诉人可另行向案外第三人提出侵权之诉。
综上所述，上诉人何余刚上诉无理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十长第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人何余刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏少勋
代理审判员 张依传
代理审判员 蒙晓华
二〇一六年四月五日
书 记 员 谢玉闲