浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第188号
上诉人（原审原告）杨汉平。
委托代理人史赛平，绍兴市越城区法律援助中心律师。
委托代理人王培高，诸暨市大唐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）诸暨市五泄镇人民政府。住所地诸暨市五泄镇五泄路***号。
法定代表人杨全锋，镇长。
委托代理人周建兰，浙江浣纱律师事务所律师。
上诉人杨汉平因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯行初字第65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人杨汉平及其委托代理人史赛平、王培高，被上诉人诸暨市五泄镇人民政府负责人委派的工作人员周建儿及该单位委托代理人周建兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，案外人周秉彝有座落于诸暨市五泄镇狮象村福昌门里的房屋一处，其中楼房一间于2008年因火灾被烧毁。后原告杨汉平在该火灾原址处建造涉案房屋。2014年10月15日，被告五泄镇政府组织人员将涉案房屋强制拆除。同时查明，原告杨汉平在诸暨市五泄镇狮象村有一处宅基地，土地使用权面积110平方米，土地证号为诸集建（94）字第20-12**号。
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故被告五泄镇政府具有对所管辖的乡村规划区范围内未取得乡村建设规划许可证进行建设行为的查处职责。结合原、被告诉辩，本案争议焦点主要有三个，一是被告拆除的涉案房屋是否系原告杨汉平未经审批建造，二是被告强制拆除涉案房屋是否合法，三是原告提出的行政赔偿请求是否应予支持。关于争议焦点一。根据双方当事人均不持异议的若干现场照片、火灾户拆旧建新前后照片、十四都村委两委会会议记录、原告关于烧毁房屋间数陈述及对证人周某所作关于原告建房时村里有无制止的相关事实询问等，足以综合认定涉案房屋系原告杨汉平在土地使用权人为周秉彝，原座落于诸暨市五泄镇狮象村福昌门里的一间楼房因火灾被烧毁后重新建造。故原告关于涉案房屋只是火灾后作部分修复的主张不予采纳。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：。第三十五条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因此，具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，应经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。但本案中，被告虽对位于十四都村村庄规划区范围内的原告未经规划许可所建涉案房屋具有强制拆除的权限，但拆除房屋未遵循行政强制程序，故强制拆除行为程序违法。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，合法权益因国家机关职权行为受到损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。本案原告杨汉平未经许可所建房屋并不是法律应当保护的合法权益，故原告提出的行政赔偿请求缺乏法律依据，应予驳回。综上，被诉行政行为违反法定程序，应确认违法，行政赔偿请求缺乏法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告诸暨市五泄镇人民政府于2014年10月15日拆除原告杨汉平建造的位于诸暨市五泄镇狮象村福昌门里房屋的行政行为违法；2.驳回原告杨汉平提出的行政赔偿诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市五泄镇人民政府负担。
上诉人杨汉平提起上诉称：一、一审判决认定上诉人的房屋系违章建筑，于法于理无据。1.上诉人起诉时提供的分家析产协议（一审证据2）和买房契约（一审证据3），可以证明涉案被违法拆除的房屋是上诉人父亲从本村周秉彝处购买，通过分家析产而由上诉人获得。其中分家析产协议在农村私人建房呈报中已由被上诉人和诸暨市国土资源局确认并存档，作为上诉人父母及兄弟重建房屋的依据；因原买房契约在火灾中毁失，上诉人起诉提交的买房契约虽系事后补写，但由周秉彝亲笔签名并作证，且实质内容与被上诉人向一审法院提供的分家析产协议（一审证据8）一致。上述三份证据相互印证，足以说明上诉人拥有房屋所有权，而一审规避事实，在判决中将上诉人的房屋表述为案外人周秉彝的房屋，以真实性无法确认为由，不确认上述证据2、证据3的证明力，显然是错误的。2.上诉人的房屋虽然在父母兄弟房屋发生火灾时受到了一定的影响（只是其中的一间楼房），但并不是一审判决认定的烧毁。上诉人只对楼房做了部分修复，紧连一起的三间平房毫发无损，恰恰印证了楼房没有烧毁的事实。为此，上诉人向一审法院提供了两张照片（一审证据6）加以证明，但一审法院却未认可其证明力，无视三间平房的完整存在，作出系重新建造的认定，令人不可思议。二、被上诉人行政行为违法，应承担侵权责任。上诉人提供的证据，足以证明上诉人房屋系合法买卖取得，排除了重新建造的嫌疑，被上诉人的违法强拆已经侵犯了上诉人的合法权益，理应承担侵权责任。一审法院将上诉人的合法房屋排除在国家赔偿之外，是在认定事实错误基础上的法律适用不当。综上，上诉人的房屋是合法财产，并非违章建筑，更不是一审判决所称“未经许可所建房屋”，被上诉人的强拆行为违法且损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，依法改判被上诉人赔偿因其违法强拆给上诉人造成的经济损失，允许上诉人继续使用原地块，同时赔偿重建费用146880元及装修费用30000元，两项合计176880元。
被上诉人诸暨市五泄镇人民政府答辩称：一、涉案房屋系上诉人未按法定程序办理用地和建设手续的情况下建造，属于未经合法许可的违章建筑，依法应予拆除。2008年，上诉人之父杨中山名下以及杨中山从同村村民周秉彝处购买的房屋因火灾被烧毁。为解决火灾户住房困难，上诉人所在的十四都村两委会于2008年3月18日召开落实狮象自然村火灾户新建住宅讨论会，并由上诉人列席，通过了“对火灾户按本村拆旧建新的政策实施，火灾原址由村收回，并统一规划”等事项。2008年7月29日，十四都村两委会再次召开会议，为火灾户落实建房指标2户。因上诉人另有房屋，故决定将建房指标落实给其母周小玉和其弟杨汉潮，拆旧建新，并将原土地使用权收归村集体所有。2008年9月17日，周小玉和杨汉潮分别提交农村私人建房用地呈报表，并获批准，火灾原址由村收回。2012年，上诉人未经审批，在火灾原址上私自建造房屋一间，引发村民不满。2014年1月22日，十四都村两委会召开会议，一致同意“该房屋属归村集体所有，火灾原址土地使用权已由村统一收回，涉案房屋系侵占集体土地，为违章”。根据《土地管理法》、《城乡规划法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》的规定，上诉人未经审批所建房屋属违章建筑，依法应予拆除。二、涉案房屋系答辩人依法履行告知义务后被拆除的。涉案房屋建成后，十四都村两委会成员多次上门要求原告自行拆除违章建筑未果。2014年4月3日，十四都村两委会向上诉人送达通知，重申涉案房屋的土地使用权归村集体所有，并要求上诉人于收到通知后十日内自行腾空房屋。2014年10月15日，在多次劝说上诉人未果情况下，依法将涉案房屋予以拆除。答辩人已按照《行政强制法》的相关规定，履行告知义务。三、上诉人诉请的行政赔偿无法律依据。根据《国家赔偿法》第二条第一款之规定，受害人合法权益受到损害的，方能取得国家赔偿。涉案房屋并非受法律保护的合法权益，不符合国家赔偿条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人，维持原判。
上诉人在二审期间提交了周秉彝于2015年10月4日出具的证明一份，以证明涉案房屋系上诉人之父杨中山自同村村民周秉彝处购买而来。被上诉人认为该证据不属于二审新证据，不予质证。上诉人在二审期间申请赵章夫出庭作证，以证明杨汉平座落在福昌门里二楼老屋一间和老屋后边的平房小屋二间在2008年3月期间发生火灾，部分房屋被烧毁，但部分瓦片、横梁等仍存在，不是全部烧掉。被上诉人认为该证人证言不属于二审新证据，且其证言恰可证明火灾前的房子是木结构，火灾后重建的房屋由多孔砖建造，即房屋是重建的。本院认为，上述证据及证人证言不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，故不予接纳。
庭审中，双方当事人围绕涉案房屋是否系上诉人在火灾后未经审批建造、上诉人起诉时的赔偿请求是否成立等争议焦点进行了陈述、辩论。
本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2008年3月18日，上诉人杨汉平所在的十四都村两委召开由其列席的落实狮象自然村火灾户新建住宅讨论会，并通过了“对火灾户按本村拆旧建新的政策实施，火灾原址由村收回，并统一规划”等事项，上诉人作为火灾户代表列席会议。同年7月29日，再次召开会议，为杨汉平、杨汉潮落实拆旧建新建房指标，因上诉人在该村另有房屋，故决定将其建房指标落实给上诉人之母周小玉。2008年9月17日，周小玉、杨汉潮分别提交农村私人建房用地呈报表，并获批准，火灾原址土地使用权收归村集体所有。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案被上诉人诸暨市五泄镇人民政府在2014年10月15日对涉案房屋实施强制拆除过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取当事人的陈述和申辩，更未告知当事人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案房屋的行政行为违法正确，应予维持。
其次，结合双方当事人在一审期间提交的火灾户拆旧建新前后照片、十四都村委两委会会议记录、现场照片、证人证言等有效证据及当事人一、二审庭审陈述，可以认定案外人周秉彝原座落于诸暨市五泄镇狮象村福昌门里的一间楼房于2008年因火灾被烧毁，后上诉人杨汉平未经审批在该火灾原址重新建造了涉案房屋。上诉人关于其仅在原有楼房基础上进行了部分修复的上诉理由，缺乏依据且与已查明的事实不符，本院不予支持。一审法院对上述事实进行综合认定，并无明显不当。
第三，因上诉人杨汉平系未经审批建造房屋，涉案房屋不能认定为合法。一审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回其行政赔偿诉讼请求，适用法律并无不当。上诉人相关赔偿请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨汉平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
审 判 员 沈志峰
代理审判员 傅芝兰
二〇一六年一月十二日
书 记 员 缪洪娇