辽宁省黑山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0726刑初133号
公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。
被告人徐某，男，1983年5月5日出生于辽宁省黑山县，汉族，初中文化，住黑山县黑山镇。于2012年8月30日因犯强迫交易罪被黑山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元；于2015年12月10日因犯职务侵占罪，挪用资金罪被黑山县人民法院分别判处有期徒刑一年十个月，有期徒刑四年，合并前判决有期徒刑一年，并处罚金10000元，总和刑期六年十个月，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金10000元。因本案，于2017年4月24日由北镇监狱解回黑山县看守所。
辩护人白某某，辽宁凌飞律师事务所律师。
辽宁省黑山县人民检察院以黑检公诉刑诉（2017）127号起诉书指控被告人徐某犯挪用资金罪，于2017年8月6日向本院提起公诉。本院审查后受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省黑山县人民检察院检察员李德凤、代理检察员刘迪出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人白某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
辽宁省黑山县人民检察院指控，被告人徐某在任黑山凯龙市场经营管理有限公司（以下简称“凯龙公司”）市场管理负责人期间，负责市场的日常管理、收费和公司的资金管理等业务。2014年1月30日，徐某将借款人于某还给凯龙公司的借款本金20万元，没有上交公司，而用于个人使用，且超过三个月未还。
针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人徐某的行为构成挪用资金罪，请依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第七十条、第六十九条之规定，对其惩处。
被告人徐某对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，但其辨称2014年1月份，他向于某借款20万元，每月支付利息7000元。他进看守所之后支付不了利息了，于某才说是还给我的（我用凯龙公司的钱借给于某100万元）。
辩护人意见，被告人徐某的行为不应该构成挪用资金罪。通过于某的笔录及崔某的笔录能够证明该20万元是借款，后来因客观原因导致了徐某没有及时归还，其本身不应该属于挪用资金，属于徐某与于某的民事借贷关系。
经审理查明，被告人徐某在任黑山凯龙市场经营管理有限公司市场管理负责人期间，负责市场的日常管理、收费和公司的资金管理等业务。2014年1月30日，徐某将借款人于某还给凯龙公司的借款本金20万元，没有上交公司，而用于个人使用，且超过三个月未还。
2017年4月24日，黑山县公安局经侦大队民警将在北镇监狱服刑的服刑人员徐某解回到黑山县看守所。
上述事实，有经庭审质证，认证的下列证据证明：
1、案件登记表及案件来源，2017年4月7日，凯龙公司向公安机关报案，证实案件的来源情况。
2、委托书，证实崔某委托公司员工王某某去公安局报案的事实。
3、企业机读档案登记材料、营业执照、组织机构代码证及公司管理章程复印件，证实明凯龙公司的法定代表人是崔某，公司类型是有限责任公司，成立时间是2008年4月22日，经营范围是市场设施租赁、市场管理服务。公司投资人是刘丽敏、崔某，注册资金50万元。
4、授权书，证实崔某于2011年7月10日授权徐某负责凯龙市场的一切事务的事实。
5、凯龙公司账目明细，证实凯龙公司给徐某开工资的情况及凯龙公司借款给于某和收取于某偿还借款的情况。
6、利息收条复印件，证实于某偿还凯龙公司借款利息的情况。
7、借款协议、抵押协议，证实于某借款和用其名下秦屯采石厂（包括所有设备）做抵押的事实。
8、农业银行卡交易明细查询单，证实2014年1月30日于某通过网银转账给吴某某（被告人徐某妻子）转入人民币230000元的事实。
9、证人于某证言，证实我曾经在徐某手里借过钱，大约在2013年2月份，我借过50万，在2013年10月份，我又借过50万。在开始的时候，我只是和徐某联系，在2014年，徐某因为侵占公司的钱出事了，崔某拿着我给徐某打的借条找我，我才知道我借的钱都是崔某的。在2014年9月份，我和崔某重新签订了借款协议并打了100万的欠条。大约在2014年1月份，徐某找我说，公司这阵子缺钱用，往回收钱呢，让我张罗点。我就给张罗了23万，打给徐某妻子吴某某的账户上了。其中20万是本钱，3万是利息。后来徐某出事后，我给崔某还了30万。崔某找我要钱时，到法院民二庭起诉我了，我为了证实这笔钱已经还给徐某了，我找徐某和吴某某谈这事，徐某承认我还钱20万的事，还告诉我这笔钱是崔某公司的。同时否认借钱给徐某买车的事实。
10、证人张某某证言，证实她在凯龙公司任会计。于某向公司借款100万元，经办人是徐某。这100万元是分两次借给于某的，每次50万元。第一笔是2013年1月24日，第二笔是2013年4月2日，这两笔借款在公司的现金账上都有体现。同时证实现在账上反映于某还款30万元。最近公司和于某打官司，通过法庭知道于某还还过徐某20万，这20万徐某没有交给公司，也没有和公司任何人说过这个事。
11、证人张某某1证言，证实她在凯龙公司任现金。于某通过徐某的妻子吴某某偿还过三次借款100万元的利息。分别于2015年2月2日还了一笔37000元，2015年4月10日还了一笔37000元，2015年5月19日还了37000元，总数还了111000元。
12、被害人崔某的陈述，证实我凯龙公司的法人代表，徐某是负责市场管理业务。在2015年徐某因为侵占公司的钱款被判刑了。公司在处理徐某负责的借贷业务时，发现有一笔于某借款20万的业务，于某没有还款，我找于某要回了30万，剩下的于某没有还款。2016年10月份，我公司就到黑山县法院民二庭将于某起诉了，在法院审理过程中，于某说曾经将20万元还给了徐某，通过银行账号打给徐某的妻子吴某某了，并向法院提供了他和徐某夫妻的通话录音。
13、被害人王某某陈述，证实2014年4月7日，他受凯龙公司老板崔某的委托，到黑山县公安局报案的事实。
14、被告人徐某的供述与辩解，证实入狱前我在凯龙公司工作，负责市场管理和民间借贷业务。2013年我给于某办理过借贷，于某分两次向我公司借了100万元（一次50万元），有借据、借款合同、抵押合同。利息每月37000元。2014年1月份，于某通过银行转账打到我媳妇吴某某开的农行银行卡23万元，是我向于某借款20万元，每月支付利息7000元，我进看守所之后支付不了利息了，这20万元就当还给我了。多出3万元是于某向我公司借的100万元钱的利息。我记得于某借款还过5、6次利息，都是于某先把钱给我，我再给公司，具体多少钱我记不清了。
15、录音（光盘）资料，证实于某在徐某取保候审期间（2014年7月）商谈他还徐某20万元钱一事如何处理的情况。
16、抓捕经过，证实2017年4月24日，黑山县公安局经侦大队民警将在北镇监狱服刑的被告人徐某解回黑山县看守所。
17、刑事判决书一份，证实被告人徐某于2015年12月10日被本院判处有期徒刑五年十个月，并处罚金10000元的事实。
18、常住人口基本详细，证实被告人徐某的身份情况，同时证实其具有完全刑事责任能力。
本院认为，被告人徐某利用职务上的便利，挪用公司资金归自己使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，公诉机关指控被告人徐某犯挪用资金罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人在庭审中认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚，辩护人认为其行为不构成挪用资金罪的辩护意见不符合法律规定，且被告人亦承认于某偿还凯龙公司借款20万元由其使用的事实，故本院对辩护人的此项辩护意见不予采纳。被告人的违法所得依法退赔给被害人。被告人系在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，对其数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，合并前判决有期徒刑五年十个月，并处罚金10000元，总和刑期八年十个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金10000元。
（罚金已缴纳，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年8月12日起，至2021年8月11日止。）
二．被告人徐某退赔给黑山凯龙市场经营管理有限公司人民币20万元。
如不服本判决，可于接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 常万生
人民陪审员 赵 亮
人民陪审员 吴亚玲
二〇一七年十一月六日
书 记 员 杨飞龙