山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商初字第237号
原告张健，男，1971年2月13日出生，汉族，住山东省济南市。
委托代理人宋端利，山东高行律师事务所律师。
委托代理人付伟,山东高行律师事务所实习律师。
被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市。
法定代表人甄建涛，董事长。
委托代理人侯圣和，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
委托代理人李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司，住所地山东省济阳县。
代表人白太平，经理。
委托代理人侯圣和，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
委托代理人李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被告济钢集团商业贸易有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人黄振辉，总经理。
委托代理人高欣，山东泉沣律师事务所律师。
委托代理人岳东，山东泉沣律师事务所律师。
被告山东银座地产有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人李彦勇，总经理。
委托代理人杜文堂，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人周继勇，山东众成仁和律师事务所律师。
被告山东嘉汇房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人黄立仁，董事长。
委托代理人王婷，女，1988年11月9日出生，汉族，该公司职员，住山东省济南市。
被告济南汇泉新世界置业有限公司，住所地山东省济南市历下区县。
法定代表人冯火，总经理。
委托代理人王世莹，女，1981年11月25日出生，该公司职员，住山东省济南市。
委托代理人郭杨，女，1984年2月29日出生，汉族，该公司职员，住山东省济南市。
被告山东华安汽车销售服务有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人张崇云，董事长。
委托代理人董建成，济南历下金宏法律服务所法律工作者。
原告张健与被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）、被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司山东分公司（以下简称弘高公司山东分公司）、被告济钢集团商业贸易有限公司（以下简称济钢公司）、被告山东银座地产有限公司（以下简称银座公司）、被告山东嘉汇房地产开发有限公司（以下简称嘉汇公司）、被告济南汇泉新世界置业有限公司（以下简称汇泉公司）、被告山东华安汽车销售服务有限公司（以下简称华安公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2014年6月26日受理后依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。原告张健及其委托代理人宋端利、付伟,被告弘高公司、被告弘高公司山东分公司的共同委托代理人侯圣和、李振，被告银座公司的委托代理人周继勇，被告济钢公司的委托代理人高欣，被告嘉汇公司的委托代理人王婷，被告汇泉公司的委托代理人王世莹、郭杨，被告华安公司的委托代理人董建成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张健诉称，2006年4月，张健与弘高公司、弘高公司山东分公司协商借用其资质，确立挂靠关系并约定张健以弘高公司、弘高公司山东分公司的名义承揽业务，由张健独立完成承揽项目、独立经营、自负盈亏。弘高公司代张健收取承揽工程项目的工程款并扣除税费、管理费后返还给张健。张健以弘高公司的名义承揽了济钢宾馆工程、银座晶都工程、嘉汇广场工程、汇泉地王广场工程、华安4S店工程，并独立施工完毕，现工程均已竣工结算，工程款42736407.85元已经支付到弘高公司的账户，弘高公司扣除相关费用及代支付的工程款15936407.85元后，应当向张健返还，但经多次催要未果，诉至法院，请求判令：（一）弘高公司、弘高公司山东分公司向张健返还领取的工程款、质保金共计22304791.92元及利息（其中以15990791.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2009年1月1日起至款项付清之日止；以6314000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2012年1月1日起至款项付清之日止）；（二）银座公司与弘高公司、弘高山东分公司连带向张健支付欠付工程款1612121.28元及利息（以1612121.28元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2010年1月1日起至款项付清之日止）；（三）济钢公司与弘高公司、弘高山东分公司连带向张健支付欠付工程款1660万元；（四）嘉汇公司与弘高公司、弘高山东分公司在200万元范围内承担连带责任；（五）汇泉公司与弘高公司、弘高山东分公司在310万元范围内承担连带责任；（六）华安公司与弘高公司、弘高山东分公司在100万元范围内承担连带责任；（七）诉讼费用由各被告承担。
被告弘高公司、被告弘高公司山东分公司共同答辩称，弘高公司、弘高公司山东分公司不同意张健的诉讼请求，也不认可张健主张的事实与理由，张健要求弘高公司、弘高公司山东分公司偿还欠款22304791.92元没有证据支持，也不符合常理，其主张不能成立。张健在本案诉讼之前从未向弘高公司、弘高公司山东分公司主张过本案欠款，诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，依法不应支持。（一）张健主张弘高公司、弘高公司山东分公司欠其工程款22304791.92元没有证据支持，也不符合常理，其主张不能成立。张健借用弘高公司的资质承包工程，自2006年4月开始至2009年2月终止。张健自主经营、自负盈亏，有关工程施工的全部资料均由张健自己保管，工程款都是张健派人到相关发包单位领取。张健称42736407.85元工程款已支付到弘高公司账户与事实不符，弘高公司也不欠张健22304791.92元工程款。退一步讲，假如欠款属实，张健作为一个自然人需要有多么强大的资金实力来应对自2006年4月至今长达八年多的两千多万元的资金周转压力，而且，张健在本案诉讼之前从未主张过上述欠款，明显不合常理。（二）张健在本案诉讼之前从未向弘高公司主张过本案欠款，其诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，依法不应支持。张健提供的本院（2013）济民一终字第332号和（2013）济民一终字第334号两份民事判决书已经认定，张健借用弘高公司资质承揽工程到2009年2月终止，之后未再形成挂靠关系。假如欠款属实，到2009年2月张健与弘高公司终止挂靠关系时，张健就知道或应当知道自己的权利受到侵害，然而张健自2009年2月至今从未向弘高公司主张过本案欠款。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，张健的诉讼请求已超过诉讼时效，依法不应支持。综上所述，张健的诉讼请求应当依法予以驳回。
被告济钢公司答辩称，（一）济钢公司作为济钢宾馆3号楼及专家楼装饰装修改造工程的发包人，依据山东省高级人民法院(2011)鲁民一终字第38号民事判决书，已于2011年9月5日、9月16日、9月23日分别向弘高公司支付工程款51.4万元、400万元、180万元，共计631.4万元，工程款及利息均已向弘高公司全部付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，济钢公司作为该工程的发包人对实际施工人不再承担任何付款义务。（二）2011年9月23日，弘高公司山东分公司与济钢公司签署的《备忘录》中，双方确定的付款金额为6330281.11元与实际付款631.4万元的差额16281.11元，在《备忘录》第4页分别用“180余万元”和“180万元”作了明确约定，即济钢公司在约定的条件“双方领导签字认可后”支付剩余的180万元，(2011)鲁民一终字第38号判决书就此履行终结。济钢公司在《备忘录》签订当日，即向弘高公司支付了该l80万元，至此(2011)鲁民一终字第38号民事判决书已经全部履行完毕。(2011)鲁民一终字第38号民事判决书于2011年7月生效，弘高公司在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的申请执行期间二年内，未向法院申请执行，也足以证明济钢公司已经将该判决书确定的义务全部履行完毕。（三）济钢公司与弘高公司在济钢宾馆3号楼及专家楼装饰装修改造工程发生的纠纷，已经由山东省高级人民法院以(2011)鲁民一终字第38号民事判决书这一有效的法律文书，将双方的权利义务划分明确，而张健就同一事实再次向法院提起诉讼，违背了一事不再理的法律基本原则，不符合法律规定。综上，请求法院依据事实和法律，依法驳回张健对济钢公司的诉讼请求。
被告银座公司答辩称，（一）张健要求银座公司在1612121.28元的范围内与弘高公司承担连带责任的诉讼请求无法律依据。涉案工程的施工合同是由银座公司与弘高公司签订，根据合同相对性原则，张健无权向银座公司主张连带责任。即使张健做为实际施工人，根据法律规定银座公司也仅为未付款责任，而非连带责任。（二）银座公司已向弘高公司支付工程款5763152.21元，由于弘高公司未按合同约定向银座公司申请竣工结算，导致该工程至今未完成结算。根据施工合同的约定，工程款结算完成前，银座公司仅应支付至合同总价款的百分之六十，即430万元左右。而银座公司实际付款已远远超出合同约定的付款数额，不存在未付款问题。（三）张健要求银座公司承担自2010年1月1日起至款项付清之日止的贷款利息无法律及事实依据。综上，请求法院依法驳回张健对银座公司的诉讼请求。
被告嘉汇公司答辩称，嘉汇公司与弘高公司签订的外墙施工合同，施工完成后由弘高公司向嘉汇公司出具工程款申请表，然后由嘉汇公司支付工程款，由其代理人戴文添领取货款后由弘高公司向嘉汇公司出具发票。嘉汇公司已依据合同约定履行完全部的合同义务，弘高公司与张健之间的挂靠合同关系嘉汇公司并不知情，他们的纠纷与嘉汇公司没有关系，嘉汇公司不应承担责任。
被告汇泉公司答辩称，济南地王广场项目结算价格为6079615.45元，实际包含弘高公司承包的汇泉地王广场F区外装工程和F区门窗工程两个工程的综合结算价。上述两个工程结算款项汇泉公司均已付清，张健要求汇泉公司与弘高公司共同承担310万元的连带赔偿责任没有法律依据。本案为挂靠经营合同纠纷，而非建筑工程施工合同纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，张健突破合同的相对性要求汇泉公司承担连带责任毫无依据。而且张健的诉讼请求已超过诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条规定：诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。本案中，张健与弘高公司对于涉案工程的审计报告均于2008年2月2日前出具，张健作为挂靠弘高公司的实际施工人对此知情，张健的诉讼请求的诉讼时效已于2010年2月1日到期。综上所述，汇泉公司已付清弘高公司的全部工程款，且张健的诉讼请求已超过诉讼时效，要求汇泉公司在310万元范围内承担连带赔偿责任，无事实及法律依据，应当依法予以驳回。
被告华安公司答辩称，华安公司不应成为本案被告，华安公司与弘高公司装饰工程合同已履行完毕，不欠工程款。2006年，华安公司与弘高公司签订的装饰工程合同的结算价格为3351800元。华安公司于2006年4月19日付款50万元（支票号码：04891345)、4月24日付款30万元(支票号码：06850130)、4月29日付款20万元(支票号码：06850066)，上述款项均由济南华达企业集团总公司代华安公司支付给弘高公司，另外以商品车11辆抵款2351800元，上述车辆均交付给了弘高公司项目经理张健。综上所述，请求依法驳回张健要求华安公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。
经审理本院认定，（一）关于张健与弘高公司之间挂靠经营合同关系的事实。张健与弘高公司均认可双方存在挂靠经营合同关系，张健借用弘高公司的资质，以弘高公司的名义对外签订合同，由张健实际施工。双方没有书面的挂靠协议，口头约定了弘高公司按照工程结算额的一定比例收取管理费和税款。张健陈述弘高公司按照合同款项的5%收取管理费，税率为3%。弘高公司陈述税费是依据法律规定计算，税率为3%－4%，管理费按照5%的比例收取。
（二）关于济钢宾馆3号楼及专家楼工程的事实。2006年8月7日，弘高公司与济钢公司签订一份《建设装饰工程施工合同》约定由弘高公司对济钢宾馆3号楼及专家楼进行装饰施工。2006年12月18日施工完毕，工程结算价款为21927398.72元。1、2006年8月16日，济钢公司通过中国工商银行转账支票支付工程款15万元，收款人处为空白。2006年6月2日、7月4日、7月26日，分四次通过银行承兑汇票付款共计500万元，四份银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司。2006年8月11日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述500万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人处有张葵的签字。2、2006年11月23日，济钢公司通过济南市商业银行转账支票支付工程款50万元，支票存根收款人处为弘高公司。2006年9月7日、9月18日、10月8日、11月14日，分四次通过银行承兑汇票付款共计380万元，四份银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司。2006年11月23日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述430万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人为王秀英。3、2006年11月17日，济钢公司分九次通过银行承兑汇票支付工程款27万元，收款人为济南华源装饰工程有限公司。2006年7月17日、8月4日、8月28日，济钢公司分三次通过银行承兑汇票付款共计403万元，三份银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司。2006年12月20日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述430万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人处有张健的签字。4、2007年2月12日，通过银行承兑汇票付款100万元，银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司，经办人为付振芳。5、2007年2月15日，济钢公司分两次通过银行承兑汇票支付工程款80万元，收款人为济南华源装饰工程有限公司。2007年2月16日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述80万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人处有白太平的签字。6、2007年2月27日，济钢公司代弘高公司支付电梯厅门款3.6万元。上述付款共计1543.6万元。7、2011年9月5日，济钢公司通过齐鲁银行转账支票支付工程款51.4万元，支票存根收款人处为“弘高”。2011年9月5日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述51.4万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人为张庆文。8、2011年9月16日，济钢公司通过齐鲁银行转账支票支付工程款100万元，支票存根收款人处为“弘高”，收款人经办人为张庆文。9、2011年6月14日、7月12日、9月6日，分四次通过银行承兑汇票付款共计300万元，四份银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司，经办人张庆文。10、2011年5月3日、8月23日、9月16日、9月19日，分四次通过银行承兑汇票付款共计180万元，四份银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司。2011年9月23日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述180万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人处有张健、张庆文的签字。同日，张健代表弘高公司山东分公司与济钢公司签订《济钢宾馆3#楼及专家楼装饰装修改造工程纠纷案备忘录》，载明山东省高级人民法院（2011）鲁民一终字第38号民事判决认定济钢公司尚欠弘高公司工程款5245028.79元（判决金额为鉴定报告21927398.72元减去5%让利1096369.93元，再减去已支付的15586000元）。2011年9月5日支付已开具发票未付的514000元，9月16日支付现款100万元，银行承兑300万元，剩余180万元待双方办理完工程纠纷备忘手续后支付。
（三）关于银座公司晶都国际外装饰工程的事实。2007年8月9日，弘高公司与银座公司签订一份《山东银座晶都国际工程外装饰工程施工合同》约定由弘高公司对银座晶都国际工程进行外装饰施工，合同价款为7318565.09元。1、2007年9月11日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款50万元，收款人处为弘高公司。2、2007年9月27日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款597784.76元，收款人处为弘高公司。3、2007年10月10日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款100万元，收款人处为弘高公司。4、2007年10月18日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款1561497.78元，收款人处为济南市天桥区宏顺华建铝材销售部。5、2007年11月20日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款731856.51元，收款人处为济南恒源亿达环保科技发展有限公司。6、2007年12月24日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款731856.51元，收款人处为济南恒源亿达环保科技发展有限公司。7、2008年1月31日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款365928.25元，收款人处为济南恒源亿达环保科技发展有限公司。8、2008年8月28日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款15万元，收款人处为弘高公司。9、2008年11月13日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款67520元，收款人处为济南市天桥区华伟隐形纱窗经销处。在上述付款中，银座公司向济南市天桥区宏顺华建铝材销售部、济南恒源亿达环保科技发展有限公司、济南市天桥区华伟隐形纱窗经销处代付的材料款均有弘高公司的委托付款证明。2009年因1号楼窗户胶条更换扣除费用27602.4元。上述共计付款5678841.41元，其中直接向弘高公司付款2247784.76元，发包方垫款3431056.65元。
（四）关于嘉汇公司环球广场外墙装饰工程的事实。2007年1月29日，弘高公司向戴文添出具授权委托书，授权戴文添为山东嘉汇环球广场外墙装修工程施工的授权代表，授权代表全权负责本工程施工中工程款结算及相关事务。2007年3月28日，弘高公司与嘉汇公司签订一份《嘉汇环球广场外墙装饰工程施工合同》约定由弘高公司对嘉汇环球广场外墙装饰工程进行施工，合同价款为3917512.28元。1、2007年4月30日，嘉汇公司退还投标保证金现金5000元，领款人为刘传琮。2007年6月21日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款783502.45元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。2007年6月28日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款721162.06元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。2007年8月22日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款721162.08元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。2007年9月17日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款391751.22元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。2008年1月28日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款100675.93元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。2008年3月10日，弘高公司工作人员出具收据收到退还的投标保证金现金1万元。2008年5月8日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款65529.78元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。2008年8月28日，嘉汇公司通过中国银行转账支票退还履约保证金10万元，收款人处为弘高公司。2009年4月16日，甲方嘉汇公司与乙方弘高公司签订协议书一份，约定甲方以两套房产抵偿应付乙方的工程款1093763元，乙方同意将上述房产落户于张进平名下。该协议书已经实际履行。上述付款总计38877546.52元（不计退还的保证金），3992546.52元（计退还的保证金）。
（五）关于汇泉公司济南汇泉地王广场外墙装饰工程及门窗工程的事实。1、外墙装饰工程。2006年10月31日，弘高公司与汇泉公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》约定由弘高公司对汇泉公司地王广场外墙装饰工程进行施工，弘高公司驻工地代表为汤启忠、张葵，工程结算额为3653341.46元。2006年11月2日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款5万元，支票存根收款人处为弘高公司。2006年11月7日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款10万元，支票存根收款人处为弘高公司。2006年11月15日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款5万元，支票存根收款人处为弘高公司。2006年11月18日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款207077.55元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。2006年11月20日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款2万元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。2006年11月22日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款20万元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。2006年12月1日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款10万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月6日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款10万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月12日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月11日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月13日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款6万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月14日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月15日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月16日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月17日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月20日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月21日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月22日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月23日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款6万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2006年12月28日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款9万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。2007年1月10日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为程振阳。2007年1月11日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为程振阳。2007年1月23日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为程振阳。2007年1月29日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为程振阳。2007年2月9日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款20万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为汤启忠。2007年2月12日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款25万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为程振阳。2007年2月12日，汇泉公司经弘高公司的委托以电汇方式向胜利油田博瑞新型建材有限责任公司支付保温材料款25万元。2007年2月12日，汇泉公司通过银行转账支票支付工程款55万元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项。2007年2月13日，汇泉公司通过银行转账支票支付工程款65万元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项。2008年2月3日，汇泉公司通过银行转账支票支付工程款73343.93元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。2009年12月15日，汇泉公司通过齐鲁银行转账支票退还质保金175931.55元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。
2、门窗工程。2006年11月6日，弘高公司与汇泉公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》约定由弘高公司承包汇泉公司地王广场门窗工程外墙装饰工程进行施工，弘高公司驻工地代表为汤启忠，工程结算额为2426273.99元。2008年2月3日，汇泉公司通过济南市商业银行转账支票支付工程款490263.71元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。2009年12月15日，汇泉公司通过齐鲁银行转账支票支付工程款121313.70元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。上述共计付款611577.41元。2007年1月23日至2月13日，汇泉公司向济南奥瑞特经贸有限公司支付玻璃款646534.78元、向济南山铝经贸有限公司支付铝合金款1174588.22元，两项共计1821123元。2009年11月20日，弘高公司向汇泉公司提出付款申请并附付款进度表，确认应扣除代付的玻璃款和铝合金款共计1821123元。
（六）关于华安公司广州丰田4S店装饰工程的事实。2006年4月12日，弘高公司与华安公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》约定由弘高公司对华安公司广州丰田4S店装饰工程进行施工，工程结算额为3351800元。2006年4月19日，华安公司通过银行转账支票向弘高公司支付工程款50万元。2006年4月24日，华安公司通过中国工商银行转账支票支付工程款30万元，支票存根收款人处为空白。2006年4月29日，华安公司通过中国工商银行转账支票支付工程款20万元，支票存根收款人处为弘高公司。上述付款共计100万元。剩余2351800元，由华安公司以11辆商品汽车抵偿，对此张健认可。
本案共涉及五处工程，这五处工程的甲方（发包方）支付工程款的方式共涉及五种形式即银行承兑汇票、银行转账支票、现金、购料抵款、以物抵款。
（一）关于发包方以银行承兑汇票支付工程款的情况。济钢宾馆3号楼及专家楼工程：（1）2006年6月2日、7月4日、7月26日，分四次通过银行承兑汇票付款共计500万元，四份银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司。2006年8月11日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述500万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人处有张葵的签字。（2）2006年9月7日、9月18日、10月8日、11月14日，分四次通过银行承兑汇票付款共计380万元，四份银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司。2006年11月23日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述380万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人为王秀英。（3）2006年7月17日、8月4日、8月28日，济钢公司分三次通过银行承兑汇票付款共计403万元，三份银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司。2006年12月20日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述403万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人处有张健的签字。（4）2007年2月12日，通过银行承兑汇票付款100万元，银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司，经办人为付振芳。（5）2011年6月14日、7月12日、9月6日，分四次通过银行承兑汇票付款共计300万元，四份银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司，经办人张庆文。（6）2011年5月3日、8月23日、9月16日、9月19日，分四次通过银行承兑汇票付款共计180万元，四份银行承兑汇票中的出票人非济钢公司，收款人非弘高公司或弘高公司山东分公司。2011年9月23日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述180万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人处有张健、张庆文的签字。上述付款共计1863万元，其中张葵领取了价值500万元的汇票，王秀英领取了价值380万元的汇票，张健领取了价值403万元的汇票，付振芳领取了价值100万元的汇票，张庆文领取了价值300万元的汇票，张健与张庆文共同领取了价值180万元的汇票。
（二）关于发包方以银行转账支票方式支付工程款的情况。1、济钢宾馆3号楼及专家楼工程：（1）2006年8月16日，济钢公司通过中国工商银行转账支票支付工程款15万元，收款人处为空白。（2）2006年11月23日，济钢公司通过济南市商业银行转账支票支付工程款50万元，支票存根收款人处为弘高公司。2006年11月23日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述50万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人为王秀英。（3）2011年9月5日，济钢公司通过齐鲁银行转账支票支付工程款51.4万元，支票存根收款人处为“弘高”。2011年9月5日，弘高公司山东分公司向济钢公司出具收据，收到上述51.4万元，收据上加盖了弘高公司山东分公司财务专用章，经办人为张庆文。（4）2011年9月16日，济钢公司通过齐鲁银行转账支票支付工程款100万元，支票存根收款人处为“弘高”，收款人经办人为张庆文。2、银座公司晶都国际外装饰工程：（1）2007年9月11日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款50万元，收款人处为弘高公司。（2）2007年9月27日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款597784.76元，收款人处为弘高公司。（3）2007年10月10日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款100万元，收款人处为弘高公司。（4）2008年8月28日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款15万元，收款人为弘高公司。3、嘉汇公司环球广场外墙装饰工程：（1）2007年6月21日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款783502.45元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。（2）2007年6月28日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款721162.06元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。（3）2007年8月22日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款721162.08元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。（4）2007年9月17日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款391751.22元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。（5）2008年1月28日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款100675.93元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。（6）2008年5月8日，嘉汇公司通过中国银行转账支票支付工程款65529.78元，支票存根收款人处为弘高公司，戴文添出具收到条收到上述支票。（7）2008年8月28日，嘉汇公司通过中国银行转账支票退还履约保证金10万元，收款人处为弘高公司。4、汇泉公司济南汇泉地王广场外墙装饰工程及门窗工程：（1）2006年11月2日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款5万元，支票存根收款人处为弘高公司。（2）2006年11月7日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款10万元，支票存根收款人处为弘高公司。（3）2006年11月15日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款5万元，支票存根收款人处为弘高公司。（4）2006年11月18日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款207077.55元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。（5）2006年11月20日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款2万元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。（6）2006年11月22日，汇泉公司通过中国工商银行转账支票支付工程款20万元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。（7）2008年2月3日，汇泉公司通过银行转账支票支付工程款73343.93元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。（8）2009年12月15日，汇泉公司通过齐鲁银行转账支票退还质保金175931.55元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。（9）2008年2月3日，汇泉公司通过济南市商业银行转账支票支付工程款490263.71元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。（10）2009年12月15日，汇泉公司通过齐鲁银行转账支票支付工程款121313.70元，支票存根收款人处为弘高公司，同日，弘高公司向汇泉公司出具收据收到上述款项，经办人为张葵。5、华安公司广州丰田4S店装饰工程：（1）2006年4月19日，华安公司通过银行转账支票向弘高公司支付工程款50万元。（2）2006年4月24日，华安公司通过中国工商银行转账支票支付工程款30万元，支票存根收款人处为空白。（3）2006年4月29日，华安公司通过中国工商银行转账支票支付工程款20万元，支票存根收款人处为弘高公司。上述通过银行转账支票付款的总金额为9783498.72元，其中张葵领取了价值1287930.44元的银行转账支票，张庆文领取了价值1514000元的银行转账支票，发包方返还的质保金为275931.55元。
（三）关于发包方供材即购料抵款的情况。张健在实际施工过程中系包工包料，应自行购买建筑材料，发包方垫付的材料款应自工程款中扣除，对此张健亦无异议。发包方垫付的材料款包括：1、济钢宾馆3号楼及专家楼工程：（1）2006年11月17日，济钢公司分九次通过银行承兑汇票支付工程款27万元，收款人为济南华源装饰工程有限公司。（2）2007年2月15日，济钢公司分两次通过银行承兑汇票支付工程款80万元，收款人为济南华源装饰工程有限公司。（3）2007年2月27日，济钢公司代弘高公司支付电梯厅门款3.6万元。2、银座晶都外墙装饰工程：（1）2007年10月18日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款1561497.78元，收款人处为济南市天桥区宏顺华建铝材销售部。（2）2007年11月20日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款731856.51元，收款人处为济南恒源亿达环保科技发展有限公司。（3）2007年12月24日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款731856.51元，收款人处为济南恒源亿达环保科技发展有限公司。（4）2008年1月31日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款365928.25元，收款人处为济南恒源亿达环保科技发展有限公司。（5）2008年11月13日，银座公司通过中信银行转账支票支付工程款67520元，收款人处为济南市天桥区华伟隐形纱窗经销处。在上述付款中，银座公司向济南市天桥区宏顺华建铝材销售部、济南恒源亿达环保科技发展有限公司、济南市天桥区华伟隐形纱窗经销处代付的材料款均有弘高公司的委托付款证明。（6）2009年因1号楼窗户胶条更换扣除费用27602.4元。3、关于汇泉公司济南汇泉地王广场外墙装饰工程及门窗工程：（1）2007年2月12日，汇泉公司经弘高公司的委托以电汇方式向胜利油田博瑞新型建材有限责任公司支付保温材料款25万元。（2）2007年1月23日至2月13日，汇泉公司向济南奥瑞特经贸有限公司支付玻璃款646534.78元、向济南山铝经贸有限公司支付铝合金款1174588.22元，两项共计1821123元。2009年11月20日，弘高公司向汇泉公司提出付款申请并附付款进度表，确认应扣除代付的玻璃款和铝合金款共计1821123元。上述发包方垫付材料款总计6663384.45元。
（四）关于发包方以物抵款的事实。1、嘉汇环球广场工程：2009年4月16日，甲方嘉汇公司与乙方弘高公司签订协议书一份，约定甲方以两套房产抵偿应付乙方的工程款1093763元，乙方同意将上述房产落户于张进平名下。对此张健陈述，张进平是嘉汇公司指定的购买人，购房款的首付493763元已经支付给了张健，剩余购房款支付给了弘高公司。2、华安公司广州丰田4S店装饰工程：华安公司以11辆商品汽车抵偿工程款2351800元，对此张健予以认可。上述以物抵款的数额共计3445563元。
（五）关于发包方以现金方式支付工程款的事实：1、嘉汇环球广场工程：（1）2007年4月30日，嘉汇公司退还投标保证金现金5000元，领款人为刘传琮。（2）2008年3月10日，弘高公司工作人员出具收据收到退还的投标保证金现金1万元。2、汇泉公司济南汇泉地王广场外墙装饰工程及门窗工程：（1）2006年12月1日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款10万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（2）2006年12月6日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款10万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（3）2006年12月12日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（4）2006年12月11日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（5）2006年12月13日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款6万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（6）2006年12月14日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（7）2006年12月15日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（8）2006年12月16日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（9）2006年12月17日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（10）2006年12月20日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（11）2006年12月21日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（12）2006年12月22日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（13）2006年12月23日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款6万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（14）2006年12月28日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款9万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为张葵。（15）2007年1月10日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为程振阳。（16）2007年1月11日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为程振阳。（17）2007年1月23日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为程振阳。（18）2007年1月29日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款3万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为程振阳。（19）2007年2月9日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款20万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为汤启忠。（20）2007年2月12日，汇泉公司以现金方式向弘高公司支付工程款25万元，弘高公司向汇泉公司出具了收款收据，经办人为程振阳。上述款项共计1265000元，其中张葵收取了68万元。发包方返还保证金1.5万元。
本院另查明，（一）2014年12月10日，张健向本院提交《调取被申请人账目并委托审计申请书》，申请对发包方所支付的涉案工程款的支付情况进行审计。2015年3月3日，张健向本院提交《撤销司法鉴定申请书》，撤回了上述审计申请。（二）济钢集团商业贸易有限公司由济南钢铁集团总公司商业贸易公司变更而来。（三）张健陈述张葵系其弟弟。（四）中华人民共和国税收通用缴款书载明税率为3%。
上述事实有《建设装饰工程施工合同》、银行转账支票存根、银行承兑汇票、《济钢宾馆3#楼及专家楼装饰装修改造工程纠纷案备忘录》、山东省高级人民法院（2011）鲁民一终字第38号民事判决书、《山东银座晶都国际工程外装饰工程施工合同》、委托付款证明、授权委托书、《嘉汇环球广场外墙装饰工程施工合同》、以房抵债协议书、《调取被申请人账目并委托审计申请书》、《撤销司法鉴定申请书》、当事人陈述及庭审笔录在案为证。
本院认为，（一）关于张健与弘高公司之间挂靠经营合同的效力及法律后果。任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，张健与弘高公司均认可，双方之间存在口头的挂靠合同关系，即张健借用弘高公司的施工资质，以弘高公司的名义对外承揽工程并进行施工，弘高公司扣收税款及管理费。张健与弘高公司之间的挂靠经营合同违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予返还。弘高公司收取的工程款，应当扣除税款及管理费后将剩余款项向张健返还。
（二）本案共涉及五处工程，这五处工程的甲方（发包方）支付工程款的方式共涉及五种即银行承兑汇票、银行转账支票、现金、购料抵款、以物抵款。弘高公司是否以以上方式收取了工程款是本案的关键问题。
1、关于发包方以银行承兑汇票方式支付的工程款。发包方以银行承兑汇票方式支付的工程款中汇票的出票人均非发包方，收款人亦非弘高公司或张健。持票人可以以背书的方式将汇票权利转让给他人。由于本案所涉众多银行承兑汇票已经流转，无法查清弘高公司还是张健行使了票据权利即收取了工程款项，只能通过领取汇票的经办人来判定。发包方以银行承兑汇票方式支付的工程款总额共计1863万元，其中张葵领取了价值500万元的汇票，张健领取了价值403万元的汇票，张健与张庆文共同领取了价值180万元的汇票，在张健不能举证证明将上述汇票交给弘高公司的情况下，上述以承兑汇票方式支付的1083万元工程款应当视为发包方已经向张健支付。由于张健与张庆文曾经共同领取过汇票，应当视为张健认可张庆文代为领取汇票的行为，故张庆文领取的价值300万元的汇票，亦应当视为发包方已向张健支付。在本院指定的举证期限内，弘高公司与张健均不能举证证明王秀英、付振芳的身份情况。王秀英领取的价值380万元的汇票与付振芳领取的价值100万元的汇票时，弘高公司同时向发包方出具了加盖有其公司财务专用章的收据，只能依据该收据判定弘高公司收取了上述汇票。综上，弘高公司应当总计收取了发包方所付工程款480万元，扣除5%的管理费及3%的税费，弘高公司应当向张健返还工程款4416000元。
2、关于发包方以银行转账支票方式支付的工程款。银行转账支票上的收款人并非必须记载的内容，可以由持票人补记。由于本案所涉众多银行转账支票已经流转无法查清支票上的收款人是否记载了弘高公司或张健，或是根本没有记载。发包方以银行转账支票方式支付共支付工程款9783498.72元，其中张葵领取了价值1287930.44元的银行转账支票，在张健不能举证证明将上述支票交给弘高公司的情况下，上述以银行转账支票方式支付的1287930.44元工程款应当视为发包方已经向张健','2018-10-11
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