广东省广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗海法少民初字第103号
原告：陈某甲，男，1980年7月20日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：李燕玲，广东诺臣律师事务所律师。
被告：许某，女，1985年6月13日出生，汉族，户籍地广州市海珠区，经常居住地广州市海珠区昌岗中路建南街*号***室。
委托代理人：薛涛，广东岭南律师事务所律师。
原告陈某甲诉被告许某变更抚养关系纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员ＸＸ明独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈某甲的委托代理人李燕玲、被告许某及其委托代理人薛涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2011年2月12日协议离婚，婚生儿子陈某乙由原告抚养。其后被告起诉要求变更儿子的抚养权，原告在被告答应好好照顾儿子后同意其要求，双方于2013年5月7日在广州市海珠区人民法院调解下达成协议，约定儿子自2013年5月7日起由被告携带抚养，并由原告每月支付儿子抚养费2000元至其年满十八周岁止。但事实上，因被告频繁地出去外地，根本无时间及精力照顾儿子，自2013年5月7日后儿子仍然继续由原告携带抚养。鉴于被告长期未尽抚养义务，儿子一直由原告实际抚养的事实，为让儿子能够稳定地生活，以利其身心健康成长，故起诉请求法院判决：1、婚生儿子陈某乙由原告携带抚养。2、本案受理费由原、被告均担。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。一、原告主张儿子一直由原告抚养不符合事实，原告不能因为拒不履行生效的法律文书而当然地取得儿子的抚养权。原、被告均有照顾儿子，但由于原告拒绝履行民事调解书的义务和滥用探望权，导致儿子被强行霸占，儿子在双方处均有间断性抚养，并不是一直在原告处。2013年6月22日因原告强行抢夺儿子并在儿子面前对被告及被告的母亲使用暴力，同时致儿子满脸是血，被告在人身安全受到威胁的情况下不得不报警处理，原告才勉强将儿子交给被告。在儿子接送过程中，原告滥用探望权，提早接走儿子，被告考虑儿子的身心健康，才没有与原告在幼儿园进行抢夺儿子的行为。被告无奈于2013年9月申请法院强制执行（2013）穗海法少民初字第77号民事调解书，原告在执行笔录中明确拒绝将儿子交付给被告抚养，在执行过程中双方又进行了协商，原告才勉强将儿子交予被告，双方共同接送抚养，并没有明确约定探望时间。2014年原告得知被告已经找到男朋友，大发雷霆，又以儿子的抚养权为要挟，不让被告接送儿子，并且扬言在其取得抚养权后将儿子送到香港让被告永远也见不到儿子，被告无奈之下诉请法院予以明确探望时间。原告一直将儿子从幼儿园提早接走，致被告无法见到儿子，无奈之下，被告于2014年6月22日再次报警。原告至今仍然拒绝将儿子交由被告抚养。二、原告编造被告经常出差到广西参与传销为由认为被告不符合抚养条件，毫无事实和法律根据。被告承担抚养儿子的义务必然需要有收入来源，工作是生存必须的方式，至于工作出差也是正常，没有任何法律规定抚养义务人因为工作出差就必然剥夺其抚养权，即使被告到广西也并不能证明就是从事传销，原告毫无证据的胡编乱言不能采信。原告在执行材料里面亲自签名承认自己的工作地点在广东省云浮市，可见其根本不可能长期在广州生活和照顾儿子，从幼儿园的接送情况看，也不全是原告接送，按照原告的逻辑，因为工作出差就不符合抚养条件，原告的情况更加不利于儿子的成长。三、被告不存在法定的不符合抚养的条件，原告也不存在法定的必然取得抚养权的条件，法庭应当考虑谁对儿子的成长更有利来确定。被告比原告更符合儿子的抚养条件，被告有稳定的收入，且收入明显比原告高。原告在执行笔录中也承认只有3千多元的工资，不存在其他财产，其抚养条件并不见得比被告优越，甚至更差。被告有固定的住所，且被告为独生子女，其母亲愿意与被告一起共同照顾陈某乙。原告不是独生子女，父母均是香港居民，年纪较大，还有另外的孙需要照顾，且并无证据证明他们常年在广州居住，二老实际上无暇照顾陈某乙的成长。四、原告有不良嗜好，脾气暴躁，情绪极不稳定，不利于儿子的成长。综上所述，为了维护被告的合法权益、儿子的身心健康，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原、被告原是夫妻，于2009年6月16日生育儿子陈某乙。2011年2月12日，原、被告在广州市海珠区民政局协议离婚，并在离婚协议书中约定儿子由原告携带抚养。2013年5月7日，被告向本院起诉要求变更儿子的抚养关系，原告表示同意被告的诉讼请求。同日，本院出具（2013）穗海法少民初字第77号民事调解书，确认：婚生儿子陈某乙自2013年5月7日变更由许某携带抚养，陈某甲自2013年5月开始每月支付抚养费人民币2000元至儿子年满十八周岁时止。2013年8月30日，被告以原告未履行（2013）穗海法少民初字第77号民事调解书所确定的义务为由向本院申请强制执行，本院以（2013）穗海法执字第3201号案立案执行。2013年9月9日被告以与原告协商解决为由，向本院申请撤销了（2013）穗海法执字第3201号案的执行。2014年6月9日被告因探望权纠纷向本院提起诉讼，本院以（2014）穗海法少民初字第97号案立案受理。原告于2014年6月13日向本院提起本案诉讼。2014年7月7日，被告再次向本院申请执行（2013）穗海法少民初字第77号民事调解书，本院以（2014）穗海法执字第2951号案立案执行。
另查明，在（2013）穗海法执字第3201号案的执行问话笔录中，原告表示不会将儿子给被告抚养，也不同意给抚养费；原告在广东省XX市XXXXXX公司任职，一个月工资为3431元，没有其他收入。
在本案诉讼中，本院根据被告的调查取证申请，前往广州市海珠区XX街XX幼儿园进行调查，据陈某乙的班主任反映，平时六位家长都有接送陈某乙，上学期的接送比较平均，这个星期由爸爸接送，下星期由妈妈接送，反正六个大人不是这个来就是那个来。一开始他的家长吩咐六个亲人都可以带走陈某乙，所以他们谁来我们都会让他带走。
在本案庭审中，被告要求将探望时间确定为在每个月的第一、第三周的星期五下午由原告到广州市海珠区XX街XX幼儿园接儿子进行探望，至下周星期一上午将儿子送回幼儿园上学。
诉讼过程中，原告提交了离婚证、离婚协议书、（2013）穗海法少民初字第77号民事调解书、陈某乙的出生医学证明，对此被告予以确认。原告提交了调查笔录，拟证明陈某乙从出生至今一直与原告及原告的父母一起居住生活，被告认为该调查笔录不属于书证，是间接的证人证言，需要证人出庭作证，调查笔录的程序形式不符合法律规定，其证明内容真实性无法确认，并不能证明原告和儿子一直在该小区居住。原告提交了徐某的身份证、暂住证、胸牌，被告认为该证据与本案无关。原告提交了陈某乙在幼儿园的费用单据，被告对有幼儿园盖章的单据的真实性予以确认，认为原告对儿子负有抚养义务，支付相应的费用系原告履行支付抚养费义务的行为，但并不能证明儿子就一定在原告处抚养；至于其他的单据因没有相关的收款单位，故不予确认。原告提交了陈某乙的病历、医药费单据，被告认为儿子偶尔去医院看病，只能证明原告对儿子照顾不周，不能证明儿子一直在原告处抚养。原告提交了在职证明、广州XX物业管理有限公司的查册资料，拟证明调查笔录中的调查对象徐某的身份及任职情况，被告对该证据不予确认，认为该证据不足以证明徐某在该单位工作，应该提供相应的社保证明、缴税证明。原告提交了署名李某梅的声明及陈某基、李某梅的港澳居民来往内地通行证复印件，拟证明陈某乙从小一直由原告及其父母协助携带抚养，且原告父母愿意继续协助抚养，被告认为该声明只有李某梅签名，对该签名不予确认；该声明及其身份证正好证明李某梅、陈某基是香港居民，但并不能证明他们常住在广州。原告提交房产查册表，被告认为该房产查册表没有显示任何的产权人、权属人，无法证明是谁的房产。
诉讼过程中，被告提交了调解笔录、（2013）穗海法执字第3201号执行案件材料、恢复执行申请书、收件回执、报警回执两份，原告对调解笔录的真实性无异议，对证明的内容有异议，认为被告称原告拒绝将儿子给被告抚养不是事实；对两份报警回执的真实性无异议，但关联性及证明的事实有异议，认为不能证明与本案有关，也不能证明原告有暴力殴打的行为。被告提交了被告及其母亲麦某妮、儿子陈某乙的户口本复印件、XX花园小区居住证明及广州市XX花园物业管理公司登记资料复印件、广州市海珠区XX街XXXXX社区居委会证明、被告母亲麦某妮的房产证明、陈某乙的病历、检查、医药费单据，原告认为户口本不能证明被告拟证明的共同居住的事实；居委会出具的居住证明申请书是被告以儿子上学的理由申请开具的，并不能证明儿子由被告抚养；XX花园水电费单据与本案无关，对该证据不予确认；对被告母亲的房产证明的真实性予以确认，关联性和证明的事实有异议，且该房面积较小；对陈某乙的病历、检查、医药费单据的真实性无异议，但病历和单据大部分是原、被告离婚前产生的。被告提交了与广州市XX信息技术有限公司签订的劳动合同书、工资表、社保缴费明细、广州市XX信息技术有限公司企业法人营业执照副本（复印件）、被告母亲麦某妮的协助抚养声明及身份证复印件、被告为陈某乙在中国人寿股份有限公司广东分公司投保的儿童保险，原告对被告的收入证明、社保缴费明细、公司注册信息的真实性有异议，认为与本案无关，且与原告掌握的事实不一致；不确认被告母亲的协助抚养声明中的签名的真实性。被告提交了原告往港澳通行证复印页、陈某甲在（2013）穗海法执字第3201号执行案件中的财产报告表，拟证明原告有不良嗜好和收入比被告少，原告认为被告提交的原告往港澳通行证复印页的出境时间均是离婚前的，且原告的父母、哥哥已移民香港，原告从事石材生意，有时需要到香港、澳门出差、探亲，故不能以此证明原告有不良嗜好；被告提交的工资表显示每月收入为4000元，原告每月收入3000多元，双方收入差别不是很大。
本院认为：对离婚后子女抚养的问题，应依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的原则，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母各自的抚养能力和抚养条件等具体情况确定。原、被告在本院审理的（2013）穗海法少民初字第77号案中自愿达成协议，约定婚生儿子陈某乙由被告抚养，该协议系双方的真实意思表示，内容合法，具有法律效力，应当受到法律保护并保证其相对稳定，从而才能保证子女生活、学习环境的相对稳定，才能有利于子女身心健康。现原告以被告频繁地出去外地，长期未尽抚养义务为由提出变更儿子的抚养权，然原告并未提交被告频繁地出去外地的证据，亦无确切证据证明被告存在长期未尽抚养义务的情形，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应承担举证不能的不利后果。根据本院查明的事实，被告因原告未履行（2013）穗海法少民初字第77号民事调解书确定的义务，两次向法院申请执行，而原告在法院执行笔录中明确表示不会将儿子给被告抚养，也不同意给抚养费，由此可见被告未能完全行使抚养权是因原告的原因所致。另外，原告主张儿子在双方达成协议后仍继续由其抚养，但据法院前往陈某乙所在的幼儿园调查证实，原、被告及双方家长均有到幼儿园接送陈某乙，与原告所主张的事实不符。综上，原告提出变更婚生儿子抚养权，没有事实依据，也不符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的条件，故本院不予支持。综合考虑原、被告的抚养能力和抚养条件，从有利于儿童成长原则出发，婚生儿子陈某乙由被告继续抚养较为适宜。关于被告要求确认原告的探望时间、探望方式问题，因被告已另案起诉，本案对该问题不作处理。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告陈某甲的全部诉讼请求。
本案受理费50元，由原告陈某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 ＸＸ明
二〇一四年八月二十五日
书记员 陈磊程
谢敏仪