福建省三明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）闽04民终627号
上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雨，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）：郑毓华，男，1959年4月3日出生，汉族，住福建省大田县。
被上诉人（原审被告）：大田县伟达汽车运输有限公司，住所地福建省大田县均溪镇竹西滩水坝二楼。
法定代表人：叶树东，该公司执行董事。
上诉人垫富宝投资有限公司(以下简称垫富宝公司)、郑毓华因与被上诉人大田县伟达汽车运输有限公司(以下简称伟达公司)合同纠纷一案，不服大田县人民法院（2017）闽0425民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
垫富宝公司上诉请求：1.请求撤销一审判决,改判支持垫富宝公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由郑毓华、伟达公司承担。事实和理由：一审法院认定垫富宝公司为郑毓华的垫付款为77616元明显错误。垫富宝公司一审提交的交易记录、垫付记录可以证明垫富宝公司为郑毓华的垫付款为79200元。关于垫付款79200元的2%服务费，是与商户合同约定的服务费，不向郑毓华收取，与郑毓华无关。一审法院认定逾期偿还垫付违约金以垫付款本金的20%计算，缺乏事实和法律依据。虽然合同中约定，每天可使用的信用额度不得超过信用额度的20%，但是郑毓华在明知情况下，仍一次性消费79200元，并且垫富宝公司全额垫付，可以说明，当事人双方以实际行动对该条款进行了事实变更，因此，应当以79200元计算违约金。此外郑毓华和伟达公司在一审中均未主张按照信用额度20%为基数计算违约金、滞纳金，一审法院该项判决超越当事人的请求范围。一审法院严重违反程序及法律规定。本案中郑毓华向垫富宝公司出具三份承诺函，承诺郑毓华以其本人所有的三辆车G33973、G33980、G33521为本案债务提供抵押，但是郑毓华在法庭上陈述及法院认定的事实说明车辆并非郑毓华所有。故郑毓华涉嫌出具虚假材料进行诈骗，法院在审理该案件时发现涉嫌刑事犯罪事实，一审法院应当裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关查处。
郑毓华上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回垫富宝公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。本案实际上是叶树东、郑英红等人共同实施的新型诈骗刑事案件，郑毓华和其他多名受害人已经向公安机关报案并被受理。一审法院应当根据先刑后民的原则，驳回垫富宝公司的诉讼请求，或者裁定中止本案审理。本案中，垫富宝公司未向郑毓华绑定的银行卡账户发放贷款，而是直接向叶树东、郑英红指定的账户发放贷款，说明垫富宝公司实际上清楚贷款不是由郑毓华使用，因此垫富宝公司要求郑毓华归还贷款的诉讼请求不应得到支持。郑毓华在叶树东、郑英红的诱骗下签订了垫富宝公司垫付卡领用合同，但是其没有购买或经营运输车辆，也没有与他人签订挂靠协议，与伟达公司没有业务往来，更不可能向大田县伟业贸易有限公司购买轮胎，因此双方的买卖合同是虚构的，不成立。在垫富宝公司垫付卡领用合同中，郑毓华绑定的账号是卡号62×××899的邮政储蓄银行的借记卡，但是其没有去登记、注册、登录该借记卡，更没有用该借记卡向垫富宝公司贷款，所有的操作均是由叶树东、郑英红进行，而所放贷款直接汇入郑英红的个人账户。郑毓华垫付卡前三次贷款，郑毓华虽有收到垫富宝公司的短信，但是垫富宝公司从未将贷款打入郑毓华的借记卡。2015年5月9日和2015年6月11日郑毓华的垫付卡再次发放贷款，郑毓华没有收到垫富宝公司的短信，也从未自己操作垫付卡，而是叶树东、郑英红伙同垫富宝公司内部工作人员窃取信息，发放贷款，责任完全在垫富宝公司。
垫富宝公司辩称，按照规定，垫付卡是由本人进行操作，垫付的款项不是支付给消费者，而是支付给商户。垫富宝公司从事的是垫付业务，是对各个行业的投资，垫付业务属于投资的一种，不是放贷业务，不需要金融许可证。根据合同的约定，用户每天消费不能超过信用额度的20%，用户应当按照合同约定，支付相关违约金。
郑毓华对垫富宝公司上诉的答辩意见与其上诉理由相同。
伟达公司法定代表人叶树东在接受本院调查、询问时陈述，所有的业务是业务员办理的，会员在办理业务时如果会员愿意，就用会员本人的手机号码进行注册，如果会员不愿意，就用伟达公司的手机号码进行注册。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.郑毓华向垫富宝公司支付垫付款79197.82元；2.郑毓华向垫富宝公司支付垫付款产生的违约金7919.78元；3.郑毓华向垫富宝公司支付每日按欠款额的0.1%计算滞纳金37065.6元（从欠款之日2015年7月11日起至2016年10月24日止）；4.伟达公司承担最高额保证的最高额度124183.2元；5.诉讼费用由郑毓华、伟达公司承担。
一审法院认定事实:垫富宝公司以垫付宝网（登录网址××）开展“垫付宝”业务平台，作为支持垫付宝会员之间交易的支付工具。2014年6月30日，经垫富宝公司授权，大田县伟业贸易有限公司以手机号码187××××6136为注册号注册成为可发展垫付宝会员的垫付宝加盟商（公司类会员）。
2015年1月8日，郑英红于垫付宝网填写郑毓华的注册信息，以手机号码139××××8158及郑毓华个人身份信息进行注册并经认证成为垫付宝会员。当日，甲方垫富宝公司与乙方郑毓华、伟达公司签订《垫付卡领用合约》，约定，1.乙方自愿在甲方指定网络平台（1号车网，网址为××）或垫付宝（网址为××）,注册成为会员，授权1号车网或垫付宝网络平台按照乙方在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合约及1号车网、垫付宝制订的各项规则及网页提示。2.甲方及垫付宝为每一会员网上授予垫付卡，垫付卡卡号是会员在甲方指定网络平台进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。3.乙方自愿注册成为甲方指定网络平台会员，通过1号车网或垫付宝网开展网络平台消费垫付业务；甲方指定网络平台向乙方提供网络服务，甲方及甲方指定网络平台不参与乙方的具体业务。4.乙方可使用甲方给予的信用额度购买甲方特约商户（与甲方签订《垫付卡受理合约》）的自然人、企业或个体工商户提供的商品或服务，乙方在商户处消费，甲方为乙方垫付消费款项，乙方按时足额偿还甲方为乙方垫付的消费款项。5.乙方可在甲方指定网络平台上使用自己的手机号或使用其雇员的手机号作为捆绑垫付卡账户的手机号。乙方同意以在甲方指定网络平台上使用自己的手机号作为乙方使用垫付卡的消费结算验证工具，乙方所有通过该手机号进行消费结算验证的行为，均为乙方所为，乙方须按时足额偿还所有应付款项，并承担由此造成的所有损失。6.甲方审查通过后，开通乙方垫付卡，乙方即可通过甲方指定网络平台开展消费垫付业务。7.乙方在甲方指定网络平台的会员账号及相关密码等，发生遗忘、泄露、被盗用等情形的，乙方须在发现当日内，登陆甲方指定网络平台或拨打客服（4001008899）办理重置等手续。8.甲方代乙方垫付消费款项的依据以甲方指定网络平台向乙方的甲方指定网络平台账号或向乙方指定的与垫付卡捆绑使用的手机号发送的动态支付密码为准，动态密码一经使用，即视为乙方已使用了其信用额度进行了消费，同时视为甲方已向乙方垫付了款项（垫付款金额以通过动态支付密码在甲方指定网络平台上确认的金额为准）。9.乙方同意按照本合约确定的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，按时足额向甲方交纳服务费。10.乙方应按照一般条款中记载的垫付卡账单日、还款日以及本合约约定的时间、方式等核算账单于还款日24：00时前足额还款。11.乙方办理一张甲方指定银行借记卡作为偿还垫付款及其他款项的还款卡（还款卡信息详见一般条款），并向甲方出具符合甲方要求的还款卡授权书。12.甲方授予乙方的信用额度，仅用于在甲方指定的商户进行消费，不得转让和套现。13.乙方交纳本合约约定的应付款项时，交纳款项应依次作为甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用、损害赔偿金、违约金、服务费扣除，剩余部分作为垫付款扣除。14.乙方违约，须赔偿给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费等）。15.其他事项。双方于《垫付卡领用合约》中对郑毓华身份证号码、垫付卡卡号80×××85、手机号码139××××8158、地址等事项亦予以确认。郑英红作为垫富宝公司授权的见证人签字。
同时，甲方垫富宝公司与乙方郑毓华、伟达公司签订《垫付卡领用合约一般条款》，约定，1.郑毓华的垫付卡卡号80×××85、联系电话139××××8158。2.乙方可自行登录甲方指定网络平台查询乙方的信用额度，乙方每天可使用的信用额度不得超过乙方信用额度总额的20%，乙方每周可使用的信用额度不得超过乙方信用额度总额的50%，乙方每月可使用的信用额度不得超过乙方信用额度总额。3.账单日为每月的3日，还款日为账单日次日起第8个自然日前。4.每月还款日前，乙方按时足额将甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项存入还款卡（开户人姓名：郑毓华，开户行：中国邮政储蓄银行福建省大田县支行，银行卡卡号：62×××89）。5.乙方每月须一次性向甲方交纳服务费0元。6.乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。7.乙方同意甲方每扣留乙方提供的抵押物一次，乙方须向甲方交纳违约金10000元。8.其他事项。郑英红作为见证人在《垫付卡领用合约一般条款》上签字。
同时，甲方垫富宝公司与乙方郑毓华、伟达公司签订《垫付卡受理合约》，约定，1.甲方及垫付宝为每一会员网上授予垫付卡，垫付卡卡号是会员在甲方指定网络平台进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。2.乙方自愿注册成为甲方指定网络平台会员，通过1号车网或垫付宝网开展网络平台消费垫付业务。3.垫付卡持有人在乙方处购买商品或服务，乙方同意受理垫付卡作为消费结算方式，且垫付卡持有人的动态支付密码使用后即视为该笔交易已结算完毕。4.乙方同意服务费从甲方代垫付卡持有人向乙方支付的消费款项中扣除。5.垫付卡持有人在乙方处消费，乙方向垫付卡持有人出售商品或服务，在交易完成时，甲方指定网络平台自动实时将销售所得减去乙方应付甲方的服务费后存入乙方垫付卡账户，服务费＝每笔交易消费款项的2%减约定计算的收益（如有）。6.其他事项。双方对郑毓华联系电话139××××8158、垫付卡卡号等事项予以确认。郑英红作为垫富宝公司授权见证人签字。
同时，郑毓华、伟达公司向垫富宝公司等出具《授权书（LS6）》，同意郑毓华名下的银行借记卡（银行卡号62×××89）作为偿还上述合同款项的付款卡。同时，伟达公司向垫富宝公司出具三份《承诺函（LS4）》，承诺为郑毓华与垫富宝公司签订的《垫付卡领用合约》项下的债务分别提供最高额保证（最高额度均为30000元），保证的主债权及保证范围为垫富宝公司代郑毓华垫付款形成的一系列债权。同时，郑毓华出具三份《承诺函（LS4-1）》，承诺以伟达公司所有的、由其经营的车辆闽Ｇ×××××号、闽Ｇ×××××号、闽Ｇ×××××号作为郑毓华与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下的债务的抵押车辆。
2015年1月19日，郑毓华向垫富宝公司等出具《授权书（LS7）》，同意郑毓华名下的银行借记卡（银行卡号62×××89）作为偿还上述合同款项的付款卡或接收付款的收款卡。
2015年6月11日，郑毓华通过垫付宝网向垫富宝公司申请垫富宝公司给其垫付款项79200元。次日，垫富宝公司依郑毓华申请向大田县伟业贸易有限公司财务人员郑新玉的个人账户汇入77616元（郑毓华于2015年6月11日所申请垫付款79200元扣除垫付款总额2%服务费1584元）及垫富宝公司支付给案外人翁振派的相关款项38808元（垫富宝公司向案外人翁振派所申请的垫付款39600元扣除垫付款总额2%服务费792元），计116424元。垫付宝系统截图显示，郑毓华获得的授信额度为79200元，在约定还款日前，郑毓华向垫付宝公司偿付2.18元。
一审法院认为，垫富宝公司与郑毓华、伟达公司签订的《垫付卡领用合约》、《垫付卡领用合约一般条款》、《垫付卡受理合约》，郑毓华向垫富宝公司出具的《授权书（LS7）》，郑毓华、伟达公司向垫富宝公司出具的《授权书（LS6）》，伟达公司向垫富宝公司出具的《承诺函（LS4）》，郑毓华向垫富宝公司出具的《承诺函（LS4-1）》，均系当事人的真实意思表示，垫富宝公司为郑毓华垫付款项的金额，应按垫富宝公司汇入约定第三方商户指定账户的77616元予以确认。双方当事人关于服务费、滞纳金、迟延履行违约金等约定，均属违约金的范畴，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中借贷双方约定的利率关于年利率24%的相关规定，超出部分不予支持。双方当事人关于郑毓华每天可使用的信用额度不得超过信用额度总额79200元的20%的约定亦系当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人均应按约履行。郑毓华所获授信额度79200元中的20%即15840元，垫富宝公司主张郑毓华逾期偿付垫付款的违约金，其中的15840元可按年利率24%、自双方约定还款日次日即2015年7月11日起算至2016年10月24日止470天计算违约金，计得15840×24%×470/365=4895.21元，予以支持。故垫富宝公司的诉讼请求，垫付款77613.82元（77616元－郑毓华已支付2.18元）及违约金4895.21元，合计82509.03元，予以支持。垫富宝公司主张的其余垫付款及违约金，缺乏事实与法律依据，不予支持。伟达公司自愿为郑毓华上述债务在最高额度90000元限额范围内提供不可撤销的保证担保，故伟达公司对郑毓华上述应付款项应承担连带清偿责任。郑毓华提出其注册手机号码已被篡改等抗辩意见，但未提供相关证据予以证实，其抗辩理由不成立，不予采纳。伟达公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为自动放弃其诉讼权利。判决：一、郑毓华应于本判决生效之日起30日内偿付给垫富宝投资有限公司垫付款垫付款77613.82元（77616元－郑毓华已支付2.18元）及违约金4895.21元，合计82509.03元；二、伟达公司对郑毓华上述应付款项在最高限额90000元范围内承担连带清偿责任。三、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。案件受理费2784元，公告费560元，合计3344元，由郑毓华、伟达公司负担2423元，垫富宝公司负担921元。
本院认为，伟达公司及其有关人员在办理垫富宝业务过程中，利用其他会员信息资料，虚构交易事实，多次以其他会员名义从垫富宝公司套取资金归自己使用，其行为涉嫌经济犯罪。且在同类案件诉讼过程中，陈庆平等人以伟达公司法定代表人叶树东、会计郑英红等人涉嫌诈骗向公安机关报案，大田县公安局已于2016年12月22日受理陈庆平被诈骗一案。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，本案应驳回垫富宝公司的起诉，将有关材料移送公安机关。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十九条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销大田县人民法院（2017）闽0425民初154号民事判决；
二、驳回垫富宝投资有限公司的起诉。
一审案件受理费2784元，退还垫富宝投资有限公司。垫富宝投资有限公司预交的二审案件受理费2784元予以退还。郑毓华预交的二审案件受理费2784元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴朝生
审 判 员 修晓贞
审 判 员 阙 斌
二〇一八年五月三十日
法官助理 陈姝玥
书 记 员 陈玉麒
附：主要法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
(二)有明确的被告；
(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；
(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
二、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》
第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。