吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终231号
上诉人（原审原告）：长春建工集团有限公司，住所：长春市南关区南环路1655号卫星大厦写字楼辅楼2层219室。
法定代表人：王永君，董事长。
委托代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长春市石头口门水库管理局，住所：九台市石头口门村。
法定代表人：炳海英，局长。
委托代理人：王振华，该单位法律顾问。
委托代理人：王忠成，该单位信访科长。
上诉人长春建工集团有限公司（以下简称建工集团）与上诉人长春市石头口门水库管理局（以下简称水库管理局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院于2015年7月30日作出的（2015）九民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年6月9日，建工集团与水库管理局签订一份《整治河道协议书》，主要内容为：“一、甲方（水库管理局）允许乙方（建工集团）按《石头口门水库拥水坝桥至高速公路河道整治的设计报告》进行严格的工程运作，主要内容包括：堤防树木的砍伐；行洪滩地上农民耕种土地的征用；规划区内的土方、沙石的清淤开挖；对防洪堤设计标准进行土方回填加固；向甲方支付土方加固后的防洪堤浆石挡土墙用水泥款等。二、双方权利和义务：（一）甲方：1.监督管理乙方按设计和甲方要求开展工作和组织施工。2.发现乙方无能力工作或违约，随时有权终止合同。3.帮助乙方提供堤防树木需砍伐的相关证明，自行建设防洪堤浆砌石挡土墙。4.为乙方提供精确的工程设计、施工方案、工程量等。5.要求乙方按照约定履行协议。（二）乙方：1.在甲方确定防洪堤堤线后而且设计允许的前提下，自行开展工作和组织施工，自理事故责任。2.对施工中挖掘出的砂石自行管理和组织销售，销售收入用于支付征地、伐树、甲方必要工程费用后完全归己。采砂过程中涉及报批由甲方协调解决，费用乙方负责解决。3.预先自行组织所涉伐树、征地的具体事宜，必须全部办理完毕后方可施工，费用全部自理，如引起纠纷或产生相应责任，自行解决和承担，否则，视为违约，自动终止协议。4.自行衔接与高速公路管理部门间的关系，划清界址，越界施工等引起纠纷，自行解决和承担后果责任。5.严格按设计和甲方要求施工，工程完工，经甲方验收合格后必须完整交与甲方所有场地。不得出现土地纠纷，否则应承担违约责任。6.乙方须在施工前将土地和河道两侧堤防树木及高速公路桥上游安全流域予留区的征用及协商同意签字后的相关手续全部交到甲方确认存档后方可进行施工。7.乙方正式签订合同时交纳施工保证金20万元，工程结束后，经甲方验收合格，保证金全部退还，否则视乙方完成情况部分或全额扣留。8.工程启动前，按设计要求及工程量清单参照《吉林省建筑工程定额》确定防洪堤浆砌石挡土墙工程所需的水泥用量，按照协议生效之日起的水泥市场价格（含运费、装卸费）确定总价，由乙方一次性交付给甲方，如乙方中途毁约，此款不予退还。9.乙方未能履约或无能力工作，立即无条件撤出。三、期限：自本协议生效之日起满一年，到期后自然废止，如遇泄洪影响施工，工期顺延。到期后是否续约，双方再议。四、违约责任：本协议生效后，双方须信守约定，不得违约，否则应承担对方因此造成的实际损失。五、本协议在长春市水利局批准立项后生效，如不能生效，此前各自发生的费用由本方自行承担。六、未尽事宜另议，作为本协议有效附件。七、工程设计图纸、文件、甲方确认的工程量、防洪堤线，双方签订的设计变更、签证、施工合同等均为本协议的有效附件（其他略）。”合同签订后，建工集团进行了土地征收、堤防树木砍伐，并与村民签订35份《土地占用协议书》，支付土地补偿费用为1340400元，与村民签订12份《林木补偿协议书》，支付树木补偿费197080元，共计1537480元。
2006年堤防工程基本完成时，建工集团向水库管理局递交一份《关于长春市石头口门水库坝下交通桥至长吉高速公路桥河道治理工程有关问题的报告》，该报告对堤防工程和采砂收益进行了核算，基本情况如下：支出7214697元，其中土地补偿费1002900元，树木补偿费197080元，机械使用费2951700，人工费302700元，设备购置费1198000元，设施费96100元，设备租赁费436000元，其它费用1030217元；总收入2940400元，实收1537900元（其中工程收入298000元，采砂收入939900元，采砂权出让收入300000元）、存量、应收、资源预计收入1402500元（其中库存砂预计收入169000元，葡萄园土方预计应收120000元，已征地资源可采预计收入1113500元）；经平衡计算目前实际亏损5676797元，如存砂全部销售、应收款进账、资源开采并销售完毕，将亏损4274297元；以上尚不包括未定的采砂相关手续、税费支出。后因未取得采砂许可证，建工集团再未继续采砂销售。
2009年9月28日，双方对东、西防洪堤工程进行决算，建筑工程土方填筑工程量为722320立方米（其中西堤为297660立方米，东堤为491936立方米，并扣除了水库管理局与施工方约定的8米堤宽工程量67276立方米），单价12.94元／立方米，合计9346808元。2009年11月2日，长春市财政投资评审中心出具《评审报告》，内容为：长春市石头口门水库东、西防洪堤工程评审结论为：工程结算审定值为7441034元，工程土方填筑工程量713842立方米，单价12.94元／立方米，工程结算汇总包括土方填筑总工程款9237115元，扣除防洪堤浆砌石挡土墙工程所需要水泥费用1796081元，建筑工程费合计为7441034元；评审说明：需要说明的是该工程已完成3年，由于水库泄洪、临水面无硬式护坡措施以及其他工程的后续实施造成目前部分土方断面有所变型。
2013年8月15日建工集团起诉至一审法院，要求判令水库管理局给付其垫付的占地补偿费1276635元、林地补偿费206080元；给付尚未支付的土方填筑工程款323980.25元，返还多扣除的挡土墙工程所需水泥费用120万元，并承担诉讼费用。水库管理局提起反诉，要求判令建工集团返还多支付的工程款3140756.75元及利息。
2014年6月9日一审法院作出（2013）九民初字第1770号民事判决，判令水库管理局给付建工集团所垫付的土地和林木补偿款597580元；给付尚未支付的土方填筑工程款323980.25元；返还挡土墙水泥款120万元；驳回水库管理局的反诉请求。
水库管理局不服上诉。2014年10月27日本院作出（2014）长民一终字第296号民事裁定，将本案发回重审。
2015年2月6日，建工集团变更诉讼请求，要求按照长春市财政评审中心的《评审报告》所确定的工程总造价，判令水库管理局给付尚欠的工程款2120061.25元，给付树木砍伐费197080元、土地征收费1340400元。
水库管理局辩称：1.原告诉求为7441034元，表明原告认可财政评审中心评定的工程总造价7441034元，被告已经给付了工程款，原告主张工程欠款属无理告诉；2.双方均认可的2005年6月9日签订的整治河道协议书约定，由原告出资征用河滩地农民耕种的土地、堤防树木的砍伐、规划区内土方、沙石清理开发、对防洪堤按照设计标准回填加固、向被告给付防洪堤浆砌石挡土墙水泥款，按照合同约定，开工启动前原告应向被告交工程保证金20万元，按照吉林省当时的建筑工程定额一次性支付水泥款，合同约定清淤的沙石由原告销售，其销售款抵顶上述各项支出，剩余部分归原告所有。合同签订后，双方履行合同，并实际施工，但原告在履行合同过程中存在多项违约，没有按照合同约定缴纳保证金、水泥款，没有按照设计规划施工，中途无故停工。工程施工中无故损坏地貌、河床、河道，被告已经申请法院实地勘察。请求驳回原告的诉讼请求。
重审中，水库管理局对建工集团委托建工集团海外工程管理公司办理工程相关的结算、造价认定及接收工程款事宜并无异议。建工集团承认收到水库管理局支付的工程款7117053.75元。水库管理局反驳称已经给付工程款7415053.75元。双方就工程款收支之间存在29.8万元的差额。
因水库管理局申请撤回反诉请求，2015年7月30日一审法院作出（2015）九民重字第1号民事裁定，准许了水库管理局的撤诉申请。
一审法院重审后认为：原告为被告修筑水库东、西防洪堤工程情况属实。双方在签订《整治河道协议书》后，于2009年对东、西防洪堤工程进行决算，以决算书中土方填筑工程金额9346808元作为提报价值，长春市财政投资评审中心评审土方填筑工程金额为9237115元，土方填筑工程包括东堤腰岭子以南、以北土方量，西堤土方量，扣除东堤桥以南、以北8米工程量。因双方对评审中心审定的土方填筑工程金额均无异议，本院对工程总量金额为9237115元的事实予以确认。关于《评审报告》中扣除防洪堤浆砌石挡土墙工程所需水泥费用1796081元。虽然原告在工程启动前没有依约向被告支付挡土墙工程所需水泥款，但被告没有及时向原告主张违约责任，并且该工程已于2009年4月份经双方验收合格，被告的上述行为表明在履行协议过程中接受了原告的违约行为。现挡土墙工程并未实际施工，评审中心仅依据《整治河道协议书》第八条约定，便将挡土墙工程所需的水泥款予以扣除，结合整个合同的履行情况，本院对评审中心预先扣除水泥款的行为不予采纳。关于原告在2006年11月22日向被告提报的报告中自认采砂权出让30万元、采砂销售收入939900元、库存沙16.9万元，总计采砂收益为1408900元。基于整治河道协议书的约定，采砂收益用于支付征地、伐树、被告必要工程费用。扣除原告征地、伐树的补偿款1537480元，被告还应向原告给付征地、伐树补偿款128580元。关于工程款收支之间的29.8万元差额。被告辩称该笔款项的工程量已包含在东堤腰岭子桥以北土方量的工程量中，但原告提供独立的建设工程施工合同及验收签证，证明该笔款项的工程量系被告与案外人长春东亚建筑工程有限公司新亚分公司签订，并且该工程已经双方验收合格，故认定被告已给付原告工程款总计7117053.75元，被告尚需给付原告工程款2120061.25元（9237115元－7117053.75元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告水库管理局给付原告建工集团所支付的土地及林木补偿款128580元；二、被告水库管理局给付原告建工集团土方填筑工程款2120061.25元；三、驳回原告其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日一次性给付。案件受理费30855元由被告水库管理局负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，建工集团和水库管理局均不服，向本院提起上诉。
建工集团上诉称：一审判决认定上诉人的采砂总收入为1408900元是错误的，理由如下：1.一审法院已经查明，被上诉人未履行协助上诉人办理采砂权的义务，造成上诉人无法销售砂石。上诉人虽然在向被上诉人提交的报告中自认2006年5月上诉人将西岸8公顷土地出让给孙某某，由其自行采砂，获转让费30万元，但采砂期限至2008年5月1日，因被上诉人未协助上诉人获取采砂权，导致孙某某并未实施采砂行为，上诉人已将30万元采砂权转让收益退还给孙某某，上诉人并未获利；2.2006年12月22日报告中所涉及的库存砂并没有开采和销售，未实际获利，预计收入169000元不应扣除；3.上诉人与被上诉人签订整治协议之初，确有过采砂收入939900元，但当时与被上诉人协商，无偿修筑了东堤以南的8米工程。请求撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人给付上诉人土地和林木补偿款597580元（增加支付469000元）。
水库管理局答辩称：1.一审判决认定建工集团砂石销售款93万元、库存砂169000元、砂石开采权转让收入30万元的事实清楚，且有充分证据支撑，判决正确。建工集团主张其未实现砂石销售收入169000元、砂石开采权转让收入30万元被退回没有证据证明，依法不应予以支持；2.一审判决认定29.8万元是其他工程付款错误，应当予以改判；3.一审判决认定工程款9541101.25元属认定事实错误，应当改判。
水库管理局上诉称：1.一审判决未将被上诉人应当支付给上诉人的1796081元水泥款从工程款总额中扣除是错误的。理由为：首先，根据双方签订的《整治河道协议书》第二条第（二）项第8小项约定，工程启动前被上诉人应当将防洪堤浆砌石挡土墙工程所需水泥款一次性给付上诉人，如中途毁约，此款不退。被上诉人一直没有将该笔水泥款给付上诉人已构成违约，其应当承担给付上诉人水泥款的违约责任；其次，被上诉人向上诉人支付水泥款并不以挡土墙工程是否实际施工为条件，而是被上诉人应当在工程启动前给付上诉人水泥款，一审判决仅以该工程未实际施工为由没有从总工程造价中扣除此笔水泥款是错误的；第三，2009年11月2日的《评审报告》是合法有效的，对双方当事人具有约束力，该评审报告在结论中认定应扣除的水泥费用为1796081元；第四，一审判决认定上诉人未及时向被上诉人主张违约责任，视为接受该违约行为是错误的。被上诉人应当向上诉人承担支付水泥款的违约责任；2.一审判决对于29.8万元工程付款差额未认定是错误的，该笔款项应当认定为上诉人的已付工程款。请求撤销一审判决，依法改判。
建工集团答辩称：1.关于水泥款1796081元。根据双方签订的施工合同第2条第1款第3项及第2条第2款第8项约定，由水库管理局自行建设防洪堤浆砌石挡土墙，水泥款在建工集团存在中途毁约的情况下才不予退还，说明该笔水泥款只是建工集团先行垫付的款项，存在返还的情形。本案中建工集团未先行支付水泥款的行为已经得到了水库管理局的认可，加上水库管理局并未实际建设挡土墙，在双方就土方工程结算时，如果建工集团先行支付了水泥款，水库管理局也应当予以退还，既然没有先行支付，在工程款中也不应当扣除该笔水泥款；2.29.8万元是东亚建筑公司承包水库管理局“高速公路至1号桥防洪堤土方填筑工程”的结算款，与本案没有关联，水库管理局要求在本案工程款中扣除此笔款项没有依据。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.建工集团与水库管理局签订的《整治河道协议书》第一条约定：“水库管理局允许建工集团按《石头口门水库拥水坝桥至高速公路河道整治的设计报告》进行严格的工程运作，主要内容包括：堤防树木的砍伐；行洪滩地上农民耕种土地的征用；规划区内的土方、沙石的清淤开挖；对防洪堤设计标准进行土方回填加固；向水库管理局支付土方加固后的防洪堤浆砌石挡土墙用水泥款项。”第二条第（二）项约定：“建工集团对施工中挖掘出的砂石自行管理和组织销售，销售收入用于支付征地、伐树、水库管理局的必要工程费用后完全归已。在工程启动前，按设计要求及工程量清单参照《吉林省建筑工程定额》确定防洪堤浆砌石挡土墙工程所需的水泥用量，按照协议生效之日起的水泥市场价格（含运费、装卸费）确定总价，由建工集团一次性交付给水库管理局，如建工集团中途毁约，此款不予退还。”2.2009年11月2日，长春市财政投资评审中心依据建工集团和水库管理局共同提报的工程施工资料作出了《评审报告》，结论为：工程结算提报值为9346808元，审定值为7441034元，审减值为1905774元。建工集团和水库管理局均在财政评审中心作出的《工程结算审定表》上签字盖章。该《评审报告》内附一份《工程结算汇总表》，上面标注：建筑工程费7441034元，土方填筑工程9237115元，扣除的防洪堤浆砌石挡土墙工程所需要水泥费用1796081元，合计7441034元。3.2013年8月15日建工集团向一审法院提起本案诉讼时自述：“建筑工程费为7441034元，被告（水库管理局）已给付7117053.75元，尚欠323980.25元。防洪堤浆砌石挡土墙所需水泥费用1796081元，被告至今未使用该水泥款，且该费用也明显过高，显失公平，被告应予返还。”4.在本案原一审过程中，建工集团为证明长春市财政投资评审中心作出的《评审报告》中所确认的防洪堤浆砌石挡土墙所需水泥费用错误，向一审法院申请对防洪堤浆砌石挡土墙所需水泥费用进行造价鉴定。后建工集团又撤回了鉴定申请，理由是：“所需鉴定的防洪堤浆面临国家征收，实际用量可以比照其他同等情况予以计算”。5.水库管理局主张已付建工集团案涉工程款金额为7415053.75元，其中的29.8万元并未包括建工集团所主张的东亚建筑公司承包水库管理局“高速公路至1号桥防洪堤土方填筑工程”的结算款，该笔款项现在仍然在水库管理局的会计账上，没有向东亚建筑公司支付。但本院责令水库管理局提供会计账页后，其单位的会计账页上并未记载东亚建筑公司的此笔29.8万元工程款，而记载的是欠付建工集团此笔工程款。
本院认为：1.建工集团与水库管理局签订的《整治河道协议书》明确约定建工集团需要向水库管理局支付防洪堤浆砌石挡土墙所需水泥款，此属于建工集团应当履行的合同义务。虽然该《整治河道协议书》第二条第（二）项第8小项约定“如建工集团中途毁约，此款不予退还”，但不能因此得出此笔水泥款属于“预付款”性质、建工集团如果不存在违约就可以不给付水库管理局的结论，并且从建工集团原一审起诉时主张“返还多扣除的水泥款120万元”及原一审过程中申请对“挡土墙所需水泥费用”进行造价鉴定，亦可佐证建工集团在签订合同时的真实意思表示就是需要向水库管理局支付此笔水泥款作为承揽案涉工程的对价，即建工集团对于其应当向水库管理局支付该笔挡土墙所需水泥款的事实是认可的。案涉工程施工完成后，2009年11月2日长春市财政评审中心依据建工集团和水库管理局共同提报的竣工资料作出了财政评审报告，确认案涉工程造价审减值暨应当扣除的挡土墙所需水泥款金额为1796081元。建工集团和水库管理局分别在该财政评审报告所附《工程结算审定表》上签字盖章的行为，表明建工集团和水库管理局已经共同认定建工集团应当负担的挡土墙所需水泥款金额为1796081元。虽然建工集团在财政评审中心作出该评审结论的三年后，向法院提起本案诉讼，以财政评审中心评定的该笔水泥款金额过高，且水库管理局至今未使用为由，要求判令水库管理局返还多扣除的水泥款120万元，并申请对挡土墙所需水泥费用进行造价鉴定，但后期建工集团又自行撤回了鉴定申请，建工集团应当承担举证不能的不利后果，因此水库管理局主张按照财政评审中心认定的金额在建工集团承建的案涉工程总造价中扣除1796081元水泥款具有事实和法律依据，应当予以支持。一审判决仅以“水库管理局没有及时向建工集团主张违约责任、水库管理局接受了建工集团的违约行为、挡土墙未实际施工”等为由将该笔1796081元水泥款给付建工集团不当，应当予以纠正。故本院认定水库管理局应付建工集团案涉工程款金额为323980.25元（2120061.25元－1796081元）；2.建工集团虽然主张采砂权转让收入30万元后期又退还给孙某某、库存砂169000元未实际销售，但建工集团并未提供任何证据证明，不足以否定其在报告中自认的事实，故建工集团此主张本院不予支持；3.水库管理局主张其已付建工集团案涉工程款金额为7415053.75元，29.8万元的付款并非建工集团所主张的东亚建筑公司承包水库管理局“高速公路至1号桥防洪堤土方填筑工程”的结算款，该笔款项现仍然在水库管理局会计账上，没有向东亚建筑公司支付。但本院责令水库管理局提供会计账页后，其单位会计账页上并未记载欠付东亚建筑公司的此笔29.8万元工程款，而是记载欠付建工集团此笔工程款，故水库管理局主张其已付建工集团此笔29.8万元工程款缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决对部分案件事实认定错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省九台市人民法院（2015）九民重字第1号民事判决第一、三项；
二、变更吉林省九台市人民法院（2015）九民重字第1号民事判决第二项为：上诉人长春市石头口门水库管理局于本判决生效后立即给付上诉人长春建工集团有限公司土方填筑工程款人民币323980.25元。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计62743.00元，由上诉人长春建工集团有限公司负担55549.00元，上诉人长春市石头口门水库管理局负担7194.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一六年三月十八日
书 记 员 梁 芳