浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1530号
上诉人（原审被告）：玉环奥利达汽车配件有限公司，住所地：玉环县玉城街道南大岙村。
法定代表人：蒋招富，总经理。
委托诉讼代理人：陈智勇，玉环县海天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张帮容，女，1965年4月28日出生，汉族，住四川省达县。
委托诉讼代理人：杨华远，玉环县珠港法律服务所法律工作者。
上诉人玉环奥利达汽车配件有限公司因与被上诉人张帮容提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2015）台玉民初字第2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
玉环奥利达汽车配件有限公司的上诉请求：一、依法撤销玉环县人民法院（2015）台玉民初字第2106号民事判决；发回重审或查明事实依法改判为“驳回被上诉人的一审诉讼请求”。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、上诉人与被上诉人的法律关系认定错误。法律关系（也称法律事实）以行为分为事实行为和法律行为，也就是说法律关系存在有两种情况，一是事实存在一是法定存在。具体到本案中，上诉人与被上诉人之间事实的法律关系是劳动关系，是事实存在。而一审法院却以自己的主观意识改变了上诉人与被上诉人之间的法律关系为侵权法律关系。一审法院既然认定双方当事人之间的法律关系是劳动关系，在发生事故时应当按照《劳动法》和《工伤保险条例》来处理。在被上诉人对此次事故的<以劳动关系>补救程序尚未穷尽时，一审法院却在无任何法律依据的情况下以侵权法律关系作出判决并不妥当。2、对本案事实认定不清。首先是上诉人的法定经营场所，在没有任何事实依据的情况下，仅凭被上诉人一面之词就认定已搬迁到江西省。法人的经营场所是以登记为准，上诉人的经营登记地为玉环县玉城街道南大岙村（上诉人现已歇业，租赁的厂房已经不再续租），并未搬迁至江西省。其次，一审法院对上诉人提供的书证（暂资条、银行对账单）直接以自己的经验法则予以推翻。被上诉人对暂资条、银行对账单的真实性是没有异议的，但其陈述的事实与书证的内容根本对不上，且被上诉人的丈夫在暂资条上签字确认，其丈夫作为成年人应当知道签字的后果。再则，暂资条是书证，而被上诉人所陈述的是言词证据，从证据层面讲书证的效力也大于言词证据。关于银行对账单，被上诉人对真实性及记载的“2013年9月15日从董斌斌账户转给熊朝明的账户人民币40000元”的事实予以承认，但对于该款如何使用，去向何处却说不清，一审法院直接以推定的方式认定为其中20000元为预付了医疗费，显然与事实不符。二、一审法院在审理本案中存在程序错误。本案既然按照一般侵权行为来审理，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，法院应当依职权追加直接侵权人严光星作为共同被告。三、法律适用错误。根据本案的事实，一审法院适用侵权责任法第六条、第十二条等进行判决存在错误，上诉人在本案中既不是直接侵权人，也不存在过错，不应适用侵权责任法第六条。同时，本案也不存在共同侵权的问题，不应适用侵权责任法第十二条。综上，一审法院事实认定和法律适用错误，程序不当，请求二审法院发回重审或依法改判。
张帮容辩称：一、被上诉人认为本案应按一般侵权处理。虽然双方当事人之间存在劳动关系，前期也是一直按照工伤程序处理，但是工伤程序现在已经无法启动，一审法院按一般侵权处理是正确的。关于暂资条和银行汇款的问题，暂支款是由被上诉人老公签字，银行汇款是法定代表人儿子董斌斌向被上诉人汇款的，被上诉人是承认的，但是暂支款中只有一部分被用作医疗费，另一部分是货款。二、在一审中，经法院释明，被上诉人自己放弃了要求严光星承担责任的主张，并没有要求上诉人承担连带责任，程序上也是合法的。三、严光星进厂是由于上诉人没有认真履行核查义务，造成未成年人严光星进入上诉人公司工作，上诉人在这个过程中存在直接过错，一审法院认定其承担责任是合法的。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张帮容向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费57443元（不包括被告已支付部分）、误工费139780元（142元×985天，以重新鉴定天数为准）、护理费118854元（142元×837天）、交通费5000元、住院伙食补助费6120元（30元×204天）、营养费3000元、残疾赔偿金211250元（21125元×20年×50%）、精神损害抚慰金25000元、鉴定费2400元，合计人民币568847元。
一审法院认定，被告公司成立于2003年6月23日，原系私营有限责任公司，投资人为董世建、林美云，董世建任总经理、执行董事，为法定代表人，林美云任监事。2016年4月8日，该公司登记变更为一人有限责任公司，投资人为蒋招富，蒋招富任执行董事、经理，为法定代表人，林美云任监事。该公司登记经营场所为玉环县玉城街道南大岙村，现实际搬迁至江西省。原告丈夫熊朝明多年来一直在南大岙村的被告公司从事打橡胶等工种，并兼任主管。2013年5月4日，原告也进入被告公司从事包装等工种，月工资为2800元左右，被告未为其参加工伤和其他社会保险。2013年7月5日上午7时（正常上班时间）前，平时掌管钥匙的熊朝明打开厂门（厂房没有围墙，厂门即车间门）后，与原告及同公司职工金开珍在车间内提前上班。同公司的另一名职工严光星（身份证号码，男，1997年7月16日出生，住江西省上饶县上泸镇三连坑村严家9号，系未满16周岁的未成年人）也提前来至本公司，跨上停在车间内的叉车（该车上班时间通常开出停在厂房前的公路边，下班时间开入停在车间，有专人驾驶，平时车钥匙未拔下，严光星不持有操作证），发动车辆准备倒车。原告夫妻发现后，曾予制止但未果。其时，熊朝明与金开珍在车间内工作，原告到门口洗手。严光星倒车过程中碰撞并碾压到原告，致原告受伤而倒在公路上。事故发生当日，原告即被送往玉环中医院门诊治疗，随即至温州东南脊柱外科医院住院治疗。经诊断为左胫腓骨开放性骨折、左小腿皮肤脱套伤及软组织缺损、左股骨内髁骨折伴骨质缺损、左膝内侧半月板撕裂伴部分缺损、左膝内侧副韧带断裂伴缺损、左膝前后交叉韧带断裂。原告在上述两家医院先后住院治疗四次，共204天。原、被告曾向玉环县公安局交通警察大队报警，该大队对相关人员作了询问并制作笔录，但没有出具事故责任认定书。被告未在事故发生之日起的三十日内，原告也未在一年内向相关部门提出工伤认定申请。2014年8月10日，原告委托台州华鸿司法鉴定所作出工伤等级评定，该所评定原告构成工伤事故五级伤残。2014年9月16日，原告向玉环县人力资源和社会保障局申请工伤认定，被以已超过一年的工伤认定申请时限为由而决定不予受理。2014年9月25日，原告向玉环县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿，被以已超过仲裁申请时效为由而决定不予受理。之后，原告先后两次向该院起诉主张工伤赔偿，均因被告对构成工伤有异议而撤诉。期间的2015年3月22日，台州市劳动能力鉴定委员会曾评定原告构成六级伤残。2015年10月24日，台州华鸿司法鉴定所根据原告的申请，以2015年10月20日为鉴定基准日，按人体损伤鉴定标准，评定原告损伤后遗症左膝、踝关节功能完全丧失构成六级伤残，并综合评定误工期、护理期自受伤之日起至评残前一日止，营养期为8个月，以上期限均包括住院时间在内。原告向被告主张赔偿未果，遂引起本次诉讼。在诉讼过程中，被告对原告的误工期、护理期、营养期持有异议，申请重新鉴定。征得双方同意，该院委托宁波天童司法鉴定中心进行重新鉴定。该中心以2016年3月16日为鉴定基准日，出具评估意见书建议原告的误工期限自损伤之日起至本次鉴定前一日止，护理期限自损伤之日起至2015年10月20日鉴定前一日止，营养期限为240日。该院对原告的损失和受偿额审查、核实，并作分析、认定如下：1、医疗费。审核双方提供的相关票据，总额为143929.89元。其中被告支付并持有的票据为91110.15元（包括第一次住院76057元、第二次住院8340.28元、门诊药费等497.87元、救护车费1900元、用血押金4315元），原告支付或持有的票据为52819.74元（包括第三次住院23568.61元、第四次住院19648.48元、门诊药费等9602.65元）。双方对审核结果没有异议，但被告认为第三次住院仅有费用清单，没有正式发票，而不开具正式发票可有15%的优惠，故原告实际支付的应为20033.32元（23568.61元×85%），原告予以认同。故此，该院确认医疗费总额为140394.60元，其中被告支付91110.15元，原告自行支付49284.45元。2、误工费。原告要求以最新标准计算至重新鉴定日止，被告对重新鉴定关于误工期的结论未持异议。该院审核重新鉴定的意见书，载建议误工期限自损伤之日起至本次鉴定的前一日止，结合原告受伤日为2013年7月5日，重新鉴定日为2016年3月16日的实际，误工期应为985天，参照相关标准，确认139780元（142元×985天）。3、护理费。原告要求以最新标准计算至鉴定机构认定的日期止。被告对重新鉴定关于护理期的结论未持异议，称在原告住院期间，被告支付了48天的护理费2400元，要求扣除相应的护理天数。原告称住院期间是亲属在护理，因伤情重，被告另聘人辅助护理，故护理费仅为每天50元，不能予以扣减。该院审核重新鉴定的意见书，载建议护理期间自损伤之日起至2015年10月20日鉴定（第一次）前一日止，结合原告受伤日为2013年7月5日的实际，护理期应为837天。参照相关标准，并结合出院后的护理一般以部分依赖护理为标准的司法实践，确认73911元[（142元×204天）+（71元×633天）]。同时，原告关于辅助护理属实，被告已支付的护理费2400元应纳入计算，故总额应为76311元。4、交通费。原告主张5000元，被告表示由法院酌情确认。该院根据原告四次住院及重新鉴定的时间、地点，相关人员的交通需要等酌情确认4500元。5、住院伙食补助费。原告四次住院期间的伙食费均已纳入医疗费中计算，庭审中其表示不再主张，该院予以准许。6、营养费。原告主张3000元，被告认为原告提供的票据中已有许多保健品，不应再主张，表示由法院酌情确认。该院审核被告所称事实属实，但其伤残等级较高，可再适当支持营养费，故酌情确认1000元。7、残疾赔偿金。原告主张211250元（21125元×20年×50%），被告未持异议，该院予以确认。8、鉴定费。原告主张2400元，并提供人身损害的第一次鉴定的发票为凭，被告未持异议，该院予以确认。9、精神损害抚慰金。原告主张25000元，被告表示由法院酌情予以确认。该院将综合各种因素，酌情予以确认。综上，原告的各项损失和受偿额（精神损害抚慰金除外）为575635.60元。庭审中，被告出具了其原法定代表人董世建于2013年7月18日在本公司办公室当场书写的由原告丈夫熊朝明作为借款人签名的暂支36050元的条子，以及以董世建的儿子董斌斌的名义于2013年9月15日通过台州银行汇款给熊朝明40000元的对账单，据此要求将76050元纳入已支付款项进行计算。一、关于36050元暂支款问题。被告称，为解决生活困难，2013年7月5日事故发生前，熊朝明向董世建暂借生活费约3次，每次数千元，共近10000元。原告住院期间，熊朝明又向董世建暂借生活费2次，每次10000余元，均未打借条。上述借款经统计为36050元，熊朝明已签字确认。原告称，该36050元是被告对2013年7月18日前已支付的医疗费的单方统计结果，并非医疗费之外再予暂借。原告伤后到温州就医是被告联系妥后去的，医院要求缴押金，原告没钱，熊朝明弟媳代缴了50元。董世建到医院后归还了50元，之后由其陆续多次支付医疗费，相应的预缴款收据均由其保存。2013年7月18日，在本公司办公室，董世建将所有预缴款收据拿出来进行统计，并书写了暂支条要熊朝明签名，熊朝明不明真相，也未作统计而予以签名。二、关于40000元银行汇款问题。原告称，汇款40000元属实，其中20000元已于2013年9月17日预缴到医院，作为被告支付的医疗费已予以计算，另20000元中的17680元已代被告作为货款支付给威特紧固件经营部（原温州新鹏紧固件有限公司），有销售清单为凭。当时被告公司已搬迁到江西省，自行预缴医疗费和支付货款不便，故董世建通过银行汇款转付。余额2320元确为原告所实际收取。被告虽承认支付原告医疗费除现金外还有通过银行汇款，但坚称该40000元为额外支付，并认为销售清单中客户名称为董必华与被告不具有关联性。对于36050元暂支款问题，该院到温州东南脊柱外科医院调查取证，温州东南脊柱外科医院证实原告第一次住院期间预缴医疗费情况为2013年7月5日50元、10000元、4000元，2013年7月6日5000元，2013年7月9日3000元，2013年7月12日10000元，2013年8月12日12000元，2013年9月17日20000元，2013年11月2日12607元（最后结算）。截止暂支条出具日的2013年7月18日，被告共预缴医疗费32050元。统计自2013年7月5日至2013年11月2日第一次住院期间原告自行支付的其他医疗费用，共8591元，其中2013年7月18日前为1085元。该院认定被告36050元的暂支款中，32050元直接预缴了医疗费，4000元为原告所收取用以支付其他医疗费。其理由是：一、原告受伤后，在前期，被告积极为其治疗，及时为其预缴医疗费，截止暂支条出具日的2013年7月18日，已预缴了32050元，而且此后也进行预缴和结算，原告仅零星支付小额的其他医疗费，被告暂付小额款项给原告，以方便治疗和生活符合常理，但实无必要额外支付并超过预缴款的较大款项。二、暂支条为董世建而并非熊朝明所书写，内容并未涉及款项的性质、用途，与被告所称为解决生活困难难以印证。被告称后两次借款未打借条，事故发生前的三次未明确是否打有借条，而其庭审时提供的其支付相应医疗款项的门诊发票和其他药店发票等多达20张，有的数额小至16元，可见其对相关凭证的保存是十分注意的，现对于时间跨度较大，次数较多，数额也较大的借款，仅凭记忆进行核实统计，不符合常理。三、暂支条中出现50元的零数，与原告所称熊朝明弟媳代付及就医医院的预缴费证明高度吻合，比之被告所称可能暂借买东西出现零数更具有合理性。从日常生活经验法则判断，被告凭预付款收据进行统计，要原告丈夫熊朝明签字确认更符合情理。至于预付款收据32050元之外的4000元，原告无法作出合理的解释，应视为其实际收取。对于40000元银行汇款问题，原告称将其中的20000元于2013年9月17日预付给医院。被告称在其支付的医疗费中除现金外也有通过银行汇款支付，而未能指证哪些医疗费属于银行汇款支付，该院查证本案银行汇款惟此一笔，且与支付医院的时间相吻合，故采信原告说法。对余款20000元，该院至威特紧固件经营部调查取证，该部经办人黄秀燕证实熊朝明确曾在2013年9月16日提货时给付货款17680元，连同其与一周前一年龄相仿男子一起来店所付的定金2000元，总付款为19680元，本人根据其要求开具销售清单，载客户董必华。原告称该男子即董世建，因公司搬迁至江西省，亲自提货不便，故要求在温州照料原告的熊朝明提货并付款。董必华与董世建之间具有特殊的身份关系，且为本公司员工。该院认为原告的说法虽具有一定的可信性，付款时间、货物与被告的汇款时间、经营范围相吻合，但无法证明销售清单所载客户董必华与被告之间具有关联性，在被告否认的前提下，该院无法予以确认，原告可另行向董必华主张权利。该院据此确认该40000元的银行汇款中，20000元预付了医疗费，另20000元为原告所收取。综上，原告共支付了医疗费91110.15元、护理费2400元、暂支款4000元、银行汇款20000元，合计人民币117510.15元。
一审法院认为，原、被告之间的基础法律关系显属劳动关系，原告在劳动过程中受伤应按工伤认定程序进行认定。结合工伤等级，原告可要求进行工伤赔偿。但是，原告受伤后，作为用人单位的被告未在法律规定三十日的时限内，作为劳动者的原告也未在法律规定一年的时限内申请工伤认定，而人民法院在审理民事纠纷案件中不宜代替劳动行政部门直接作出工伤认定，故原告未能在实体上获取工伤赔偿救济。原告因此要求认定原、被告之间系雇佣关系，由作为雇主的被告对作为雇员的原告在从事雇佣活动中受伤，按一般人身损害标准承担赔偿责任，该院不予认同。原告受伤系同是被告员工且系童工的第三人严光星无操作证又擅自驾驶叉车所致，这一情节应区别于用人单位工作人员因职务行为致另一工作人员受伤作不同的认定。严光星对原告的上述侵害行为可按一般侵权行为认定，本案可按一般侵权法律关系审理判处。严光星的行为虽与履行职务无关，为其个人行为，但其系未满16周岁的未成年人，为劳动法第十五条所规定的禁止用工对象，被告作为用工单位招收其用工，严重违反了劳动用工制度，同时管理不善，故被告的行为与严光星的行为高度关联，被告存在重大过错，该过错超过了基于贪玩好奇本能而驾车的直接责任人严光星。严光星作为未成年人，因个人行为加害原告，其过错应归责于相应的责任承担人。原告已经劝阻严光星擅自开车，在整个事件中并不存在任何过错，其自身不应承担责任。根据过错责任的归责原则，被告应在其过错责任范围内承担赔偿责任。经该院释明后，原告表示对直接加害人严光星的侵权责任另行主张权利，现要求被告在其责任范围内承担赔偿责任，该院予以准许。综合分析事故的原因力，以确认被告对原告承担70%的赔偿责任为宜。原告的各项损失共为575635.60元，由被告赔偿402944.92元。对精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级和被告的过错程度，并参照司法实践，确认由被告赔偿16000元。被告已支付的款项相应予以扣减。原告诉讼请求中的合法合理部分，该院予以支持，超过部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告玉环奥利达汽车配件有限公司赔偿原告张帮容因伤所产生的各项损失402944.92元、精神损害抚慰金16000元，合计人民币418944.92元。扣除已经支付的117510.15元，尚需赔偿301434.77元。款限本判决生效后七日内交纳该院。如果被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9217元（原告已交10元，余缓交），减半收取4608.50元，由原告张帮容负担1382.50元，由被告玉环奥利达汽车配件有限公司负担3226元。鉴定费840元（已由被告直接交纳鉴定机构），由原告张帮容负担252元，由被告玉环奥利达汽车配件有限公司负担588元。款限本判决生效后七日内交纳该院。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案应按工伤赔偿法律关系进行处理还是应按侵权法律关系进行处理。本案双方当事人对双方之间存在事实的劳动关系没有异议，但由于上诉人未在事故发生之日起三十日内，被上诉人也未在一年内提出工伤认定申请，玉环县人力资源和社会保障局对工伤认定申请不予受理。同时，上诉人对被上诉人是否构成工伤也存在异议，在此情况下，以现有的法律规定，通过工伤途径救济被上诉人的相关权利在客观上已无法实现，因此，根据被上诉人的诉意，一审法院按侵权法律关系审理本案并无明显不当。二、法律适用及程序问题。本案实际上是上诉人非法雇佣的童工的侵权行为致使被上诉人发生损害。从本案的相关细节来看，事故发生地点是工作场所，肇事工具是钥匙未被妥善保管的叉车，平时该叉车通常在上班时间会开出停放在厂房前的公路上，下班时间该叉车开入停在车间，事故发生的地点在厂房前的公路附近（原告受伤时倒在公路上），结合事故发生场所系工作场所及当时叉车的状态，童工的行为可以认定为从事雇佣的行为，该行为致使被上诉人受损。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，上诉人作为雇主应承担赔偿责任。适用该条法律规定，无须追加其雇员为共同被告。一审法院在论理上虽有所欠缺，但在实体处理上并无明显不妥。另，上诉人对一审法院部分事实和证据认定提出异议，但没有提出实质性的证据予以证明，一审法院结合证据的相关内容进行证据和事实认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2495元，由上诉人玉环奥利达汽车配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一六年十一月十一日
代书 记员 严 凌