江西省于都县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0731刑初163号
公诉机关江西省于都县人民检察院。
被告人丘传邦，男，1978年6月1日出生于广东省新丰县，汉族，小学文化，无业，户籍地及住所地广东省韶关市新丰县。曾因犯招摇撞骗罪于2008年9月23日被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2010年7月29日被假释；2012年6月21日因犯敲诈勒索罪被湖南省岳阳市君山区人民法院撤销假释，判处有期徒刑六个月，与前罪合并执行有期徒刑三年六个月。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月23日被于都县公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人陈赞文，广东世纪华人律师事务所律师。
被告人李娟，女，1970年10月14日出生于湖南省常德市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地广东省清远市佛冈县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月23日被于都县公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。
辩护人李理活，广东德磊律师事务所律师。
被告人王笑媛，女，1965年8月18日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，下岗工人，户籍地及住所地江西省于都县。因涉嫌犯赌博罪于2016年9月27日被于都县公安局取保候审。现在家。
江西省于都县人民检察院以于检刑诉〔2016〕148号起诉书指控被告人丘传邦、李娟犯诈骗罪、被告人王笑媛犯赌博罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。于都县人民检察院指派代理检察员曾莹出庭支持公诉。被告人丘传邦及其辩护人陈赞文、被告人李娟及其辩护人李理活、被告人王笑媛到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年2、3月份，被告人丘传邦、李娟商议由李娟去找一个“六合彩”庄家，然后丘传邦等人就假装以多人的身份去庄家那里报码投注，如果赚了就由庄家给钱，输了就走掉不给钱的方式来赚钱。2015年4月12日，被告人丘传邦、李娟及曾佳文（在逃）驾驶一辆黑色丰田凯美瑞轿车（粤Ｆ×××××）从广东省佛冈县出发前往江西。在信丰县城住宿一晚后，于2015年4月14日来到于都县贡江镇。
被告人李娟、丘传邦当天通过于都县城一个房产中介在于都县贡江镇滨江小区5楼租了一套房子。之后，按照事先商量好的方式，由李娟寻找“六合彩”庄家。被告人李娟以要购买人民币300万元的保险产品为由，找到于都县太平洋保险公司的业务员肖某1，咨询保险业务的过程中要求肖某1帮忙介绍“六合彩”庄家。肖某1为做成这笔保险业务，通过肖某2找到了被告人王笑媛。王笑媛和李娟相识后，约定每期香港“六合彩”开码前，由李娟只需通过电话向王笑媛报码单，开奖后两人再结算输赢。从2015年4月16日至2015年4月25日，李娟、丘传邦、曾佳文商议好码单后，五次由李娟通过电话向王笑媛报“六合彩”码单，李娟在向王笑媛报码时跟王笑媛强调，她已将报码的情况进行了录音，要王笑媛开奖后要认账。经结算，这五期“六合彩”前四期被告人王笑媛均需向李娟兑付“奖金”，王笑媛通过银行转账到李娟指定的中国农业银行账户（62×××77，户名丘传邦）人民币36800元、50000元、64400元、72600元，合计人民币223800元。每次到账后，李娟、丘传邦等人均于当日或次日将钱取出，除去在于都等地的开支外，所得钱款三人平分，各分得人民币60000余元。2015年4月25日第五次开奖后，李娟等人报的码未买中，需向王笑媛支付人民币110000余元的码单费用。次日，被告人李娟便将当时的手机联系方式停掉，不再与王笑媛联系。
2016年3月22日，被告人丘传邦、李娟在广东省佛冈县宏泰酒店被抓获归案。2016年9月26日，被告人王笑媛向于都县公安局投案自首。
公诉机关认为，被告人丘传邦、李娟的行为构成诈骗罪、被告人王笑媛的行为构成赌博罪，提请本院依法判处。
被告人丘传邦、李娟辩称，来于都是为了考察五金市场，其行为只是参与赌博，且丘传邦没有参与第一次赌博，二被告人认为自己的行为构成赌博罪并自愿认罪。被告人王笑媛对指控的犯罪事实和罪名不持异议，并当庭自愿认罪，请求从轻、减轻处罚。
被告人丘传邦的辩护人认为被告人丘传邦的行为不构成诈骗罪，客观上丘传邦没有使用诈骗手段使王笑媛陷入错误认识而处分自己的财物，王笑媛兑奖给丘传邦等人的223800元属于赌资，是根据“六合彩”赌博规则结算而来的，不是被骗的合法财产，不受法律保护，王笑媛也不是本案被害人。
被告人李娟的辩护人认为被告人李娟的行为不构成诈骗罪，李娟、丘传邦、王笑媛均清楚“六合彩”赌博规则，不存在诈骗的事实和可能性，王笑媛得到的结果不是李娟虚构的，而是“六合彩”开奖的结果，王笑媛也是在扣除相关费用后将赌资转到丘传邦的账户上。李娟的行为系参与赌博。
本院经审理查明的事实与公诉机关指控的基本一致。并有下列证据证明：
（一）书证
1、于都县公安局受案登记表，证明2015年5月4日，王笑媛报案至于都县公安局，称其被骗。
2、抓获经过和到案情况说明，证明广东省佛冈县公安局城东派出所民警在宏泰酒店将丘传邦、李娟抓获归案。2016年9月26日王笑媛到于都县公安局投案自首。
3、丘传邦农业银行卡、邮政银行卡明细、曾佳文农业银行卡明细，证明被告人丘传邦和在逃人员曾佳文银行存取款明细情况。
4、宁都锦绣泉城宾馆住宿清单及记录，证明被告人丘传邦、李娟等人于2015年4月16日至18日在该宾馆登记住宿。
5、高速公路卡口照片及出入记录，证明被告人丘传邦、李娟驾驶黑色丰田凯美瑞轿车（粤Ｆ×××××）于2015年4月13日至25日的活动轨迹。
6、王笑媛农业银行卡明细，证明王笑媛银行存取款情况，向丘传邦账户转账情况。
7、刑事判决书，证明2008年9月23日被告人丘传邦犯招摇撞骗罪被佛山市三水区法院判处有期徒刑三年六个月；2012年6月21日犯敲诈勒索罪被湖南省岳阳市君山区法院判处有期徒刑六个月。
8、丘传邦、李娟、曾佳文、王笑媛户籍证明，证明被告人丘传邦、李娟、王笑媛及在逃人员曾佳文的身份信息。
（二）证人证言
1、证人林某的证言，证明他是于都县房产中介工作人员，2015年4月中旬接到陌生电话，称要求介绍装修比较好，家电、家具齐全的房屋。后来一男一女来到店里，他看到对方是开一辆黑色丰田凯美瑞轿车，广东车牌，他就带这一男一女去水岸新城看房子，司机在车上没有去，对方总共三个人。看完后对方不满意，他就介绍到叶某那里。
2、证人叶某的证言，证明她是于都县房产中介工作人员，2015年4月中旬，孙益有说有两个客户要租房子，然后她就约了刘某去看房子，客户是一男一女，男的30多岁，她看了女客户的身份证，刘某也看了女客户的身份证。
3、证人刘某的证言，证明2015年4月中旬，她的房屋租出去了。是中介带来的，租客是一男一女，男的看上去三、四十岁，短发，中等身材，没有戴眼镜；女的瘦小，中等身高，短发，自称是1968年出生，与她同年。
4、证人肖某1的证言，证明2015年4月份她和毛某一起去滨江花园五楼拜访了一位女性客户，该客户自称姓刘，全南人，丈夫是在于都当官的，其自己要买一笔年交60万元的保险，还说想找个“六合彩”的合伙人，她答应帮忙。第二天她带了王笑媛到刘姓客户家中，谈了半个小时就离开了。后来王笑媛在电话里说与刘姓客户进行了四次六合彩买卖，总共亏了20多万，王笑媛还说刘姓女子的住宅是租来的。
5、证人毛某的证言，证明2015年4月13、14日接到自称姓余的陌生男子的电话称其表姐想买保险，叫他直接与其表姐联系。当天他邀肖某1一起去了其表姐家，其表姐自称姓刘，全南人，丈夫是当官的，她搞“六合彩”，说想买保险避税，还叫他和肖某1介绍搞“六合彩”的人，肖某1答应帮忙。
6、证人肖某2的证言，证明肖某1打电话给他问他认不认识懂六合彩的人，他把王笑媛的号码发给了肖某1。
7、证人张某的证言，证明她是宁都锦绣泉城宾馆前台，2015年4月16日、17日、18日三天，持“丘传邦”和“杨健平”身份证的几人在该宾馆入住。
（三）被告人供述与辩解
1、被告人丘传邦的供述，证明他和李娟商量好通过“六合彩”来赚钱，由李娟找到“六合彩”庄家，假装多人报码投注，赚了由庄家给钱，输了就走人。2015年4月中旬，他和李娟、阿文一同前往信丰、于都准备找“六合彩”庄家。2015年4月13日下午到达于都县城，通过中介找到河边五楼的房子住下。娟姐（被告人李娟）在网上找到一家保险公司称要买保险要求保险公司的人员上门，然后通过保险公司的人帮忙找“六合彩”庄家。保险公司的人跟娟姐谈的时候他和阿文都出外面了。后来保险公司的人带了个妇女和娟姐谈。
第二天下午娟姐到那个妇女家里去谈，娟姐回来说谈好了，那个妇女愿意做“六合彩”庄家，他们多买，那个妇女就可以得到一定比例的“返水”。
2015年4月16日晚上，他们三人在租房里，娟姐通过电话向那个妇女假装报了很多人的“六合彩”码单，并叫那个妇女要认账。当晚9点34分左右，他们按照香港“六合彩”开奖结果，由娟姐和那妇女对账，除去给那个妇女的“返水”和投注本金，那个妇女要兑付他们36800元。娟姐为了不让那妇女起疑心，要那妇女将钱打到他（丘传邦）的账户上，当晚他们三人就去了宁都县城，次日在宁都一家农业银行以丘传邦的身份证开了一个账户。当天上午，那妇女就按照对账的结果打了36800元到他账上，吃过午饭他就将36800元全部取出来了，除去开支他们三人平分了。
4月18日晚上娟姐又以同样方式向那个妇女投注中了50000元，4月19日那妇女将钱打到他的账上，他次日取出后三人平分了。此后又以同样的方式报码，又赚了那个妇女64400元一次和72600元一次。最后一次报码，结果他们要给付那个妇女11万多，他们没给，停了联系方式，连房都没有退就回广东了。除去各项开支，各分得60000多元。
被告人丘传邦在法庭上辩解称来于都是李娟叫来陪同考察五金市场的，李娟参与买“六合彩”的事，刚开始他不知道，后来李娟中了一期后，跟他说了这个事，他就一起参与了，中奖后三人平分。最后一期买了10多万，也中了一点，除去奖金还要支付的码单费用为45万元。
2、被告人李娟的供述与辩解，证明她因欠了别人很多钱，想离开佛冈躲债，丘传邦开车带她去了于都。她们通过墙上贴的租房广告在于都县城的大桥旁边叫滨江小区的地方租了一套房子付了3000元定金给房东。她因身体不好想要买保险，保险业务员说有姐妹在搞“六合彩”，她就叫保险业务员介绍。保险业务员把庄家带到她租的房子里，庄家是女的，自称姓王，做的很大，叫她放心买码，她还交了6000元保证金给王大姐。她买了几期，前面三期都中了，赢了有10多万元，她叫丘传邦在于都一个银行里开了卡，买码赢到的钱王大姐都打到丘传邦的这张银行卡里，这笔钱她拿去还债了。一共买了5期，赢了22万多元。第一、二期是她一个人买的，赢到的钱都她一个人得。第三、四期是三个人一起买的，在买码前，她会问丘传邦、“文仔”买不买，他们都说要买，她就把码一起报给王大姐了，因为她们三个人买的码都是一样的，所以后来两期赢的13万元就是三人平分。最后一期输了，要付给王大姐45万元钱，她就离开于都回佛冈了。
3、被告人王笑媛的供述与辩解，证明肖某1打电话给她想要找一个“六合彩”庄家。2015年4月14日上午10点左右，肖某1带她到滨江小区一栋房屋的五楼，家里装修得很漂亮，看到一个自称姓刘、1968年出生的女人，对方想找她做“六合彩”的庄家。回去的路上，肖某1告诉她这个姓刘的丈夫是当官的。第二天刘姓女子来她家邀她一起合伙搞“六合彩”。买“六合彩”有的是当时付钱，但是熟人和信任的人买六合彩不是当时付钱，第二天出了结果以后再付钱。她和姓刘的约定开奖后再付钱。4月16日晚上开始搞“六合彩”，对方在电话里报了一些数字给她，还说录了音，叫她认账。开奖后，刘姓女子就会打电话过来告诉她开奖结果和输赢情况，她自己也会通过电脑来查询当期的开将结果，看是否中奖。第一次买码的金额大约是34万元，买中后，她要赔39400元，除去她的抽成（又称“返水”、“返点”），她要给刘姓女子36800元。第二天她就准备好钱，然后除去返点将钱打给刘姓女子。刘姓女子前面4期都买中了。四次返点加起来有13030元。报码的凭证刘姓女子叫她烧掉了。每次报的码单数量都不同，每次金额也不同，基本上都是一次比一次多，金额也一次比一次大，最后一次对方要给她11万多元，刘姓女子答应第二天给她钱，但第二天对方联系不上了。
（四）辨认笔录，证明丘传邦辨认出曾佳文是阿文，李娟就是娟姐；李娟辨认出曾佳文是文仔，丘传邦；王笑媛辨认出李娟就是刘姓女子；肖某1辨认出李娟就是刘姓女子；毛某辨认出李娟就是刘姓女子；刘某辨认出丘传邦就是第二次租房的人；叶某辨认出丘传邦就是租刘某房屋的男子；林某辨认出李娟就是租房的女性，丘传邦是一起租房的男子。
根据上述证据，本院评判如下：
一、关于被告人丘传邦、李娟是否构成诈骗罪的问题。二被告人主观上有“赚了就由庄家给钱，输了就走掉不给钱”这一欺骗他人获取钱财的目的；客观上实施了虚构身份、租赁装修较好的房屋、虚构购买巨额保险等隐瞒真相的行为，使得被告人王笑媛陷入错误认识，认为被告人李娟很有经济实力而同意李娟可以以先报码单待“六合彩”开奖后再结算输赢的方式参与“六合彩”赌博。二被告人诈骗的对象就是让庄家（上线）损失投注赌资，且数额已达到诈骗罪的追诉标准，故二被告人的行为构成诈骗罪。
二、关于被告人丘传邦、李娟诈骗数额的问题。本案中前四期“六合彩”二被告人均“中奖”，被告人王笑媛不需垫付投注赌资，直至第五期二被告人应支付11万余元的码费，王笑媛也相信被告人李娟会依约定支付码费，而二被告人即失去联系，王笑媛遭受11万余元投注赌资损失，二被告人达到预谋的犯罪目的，其犯罪形成完整形态，系犯罪既遂。
三、关于被告人王笑媛是否构成赌博罪的问题。被告人王笑媛以营利为目的，聚众参与地下“六合彩”赌博，赌资达五
万元以上，其行为已构成赌博罪。
综上，本院认为，被告人丘传邦、李娟以参与地下“六合彩”投注赌博之名，行诈骗之实，诈骗金额11万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王笑媛以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立，但指控被告人丘传邦、李娟的诈骗数额不妥。被告人丘传邦、李娟及其辩护人的辩解、辩护意见，与本院查明的事实和法律规定不符，不予采信。被告人丘传邦、李娟在诈骗犯罪中分工不同，不区分主从犯，但被告人李娟的作用较大。被告人丘传邦系累犯，应当从重处罚。被告人丘传邦、李娟认罪、悔罪态度不好，应酌予从重处罚。被告人王笑媛投案自首，依法可以从轻或减轻处罚，根据其犯罪情节、危害后果、悔罪表现，可以对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条和第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人丘传邦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月23日起至2021年3月22日止。罚金限判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被告人李娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月23日起至2021年3月22日止。罚金限判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
三、被告人王笑媛犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、继续追缴被告人丘传邦、李娟违法所得人民币223800元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢水龙
人民陪审员 曾丽华
人民陪审员 吴海燕
二〇一七年一月五日
代理书记员 易军军