新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第161号
上诉人（原审原告）：新疆富友房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉市。
法定代表人：张俊阁，该公司董事长。
委托代理人：辽宁成功金盟律师事务所。
委托代理人：辽宁启运律师事务所。
上诉人（原审被告）：沈阳天利和电子有限公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区。
法定代表人：钱海英，该公司常务经理。
委托代理人：新疆引法律师事务所。
上诉人新疆富友房地产开发有限责任公司（以下简称富友公司）因与上诉人沈阳天利和电子有限公司（以下简称天利和公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民二初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日作出（2014）新民二终字第23号民事裁定，将本案发回重审。经重审后，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出（2014）昌中民二初字第66号民事判决。宣判后，双方当事人仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人富友房产公司的委托代理人辽宁成功金盟律师事务所、辽宁启运律师事务所，上诉人天利和公司的委托代理人新疆引法律师事务所到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月22日，富友房产公司和天利和公司签订了一份《富有“国际花园”小区智能化系统购销及安装施工合同》，约定天利和公司以包工包料方式承揽富友房产公司“国际花园”小区智能化系统设备购销和安装工程。一期和二期工程总价2800000元。其中一期合同总价款1598138元。付款方式按工程进度比例付款。合同竣工日期根据土建的竣工工期确定。合同签订后，富友房产公司先后向天利和公司支付工程款2338500元。富友房产公司一期工程共20栋楼房竣工时间是2011年6月20日，二期工程16栋楼房竣工验收备案是2013年1月10日，天利和公司应当在富友房产公司楼房竣工时完成智能化系统的安装。2013年5月14日，双方签署《关于智能化会议纪要》约定：6月15日前单元门口机全部到场；6月30日前一期可视对讲机114套到现场；7月30日前二期可视对讲机200套到现场，8月30日前200套到现场，10月30日前200套到现场，11月30日前剩余全部货到现场等。2013年5月24日，天利和公司向富友房产公司发函称由于土建工程发生拖延，造成工程费用增加，要求富友房产公司增加工程人员费用或者重新签订承包合同，如在2013年5月31日前未予答复将撤回施工人员。富友房产公司于20l3年5月27日复函称天利和公司提出增加工程费用的要求没有理由和法律依据，要求天利和公司继续履行原合同，并按照2013年5月15日会议纪要的约定尽快完成一期和二期千余套可视对讲机的采购和安装，否则将追究天利和公司的违约责任并承担一切经济损失。2013年6月30日，富友房产公司收到天利和公司交付的151套可视对讲机。2014年4月28日富友房产公司通过昌吉市公证处公证人员在场，施工人员、监理人员对天利和公司已完工的施工现场进行现场实测，核算出天利和公司实际完成的工作量工程造价为1557550.39元。天利和公司认为自己已完的工程量是1988392.06元。
原审法院认为，本案争议的焦点：1、双方签订的《富有“国际花园”小区智能化系统购销及安装施工合同》是否可以解除。2、天利和公司已完成的工程量如何确定。3、天利和公司在履行合同中是否存在违约。4、富友房产公司主张的违约金是否合理。富友房产公司与天利和公司于2010年6月22日签订的富友“国际花园”小区智能化系统购销及安装施工合同系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规，系有效合同。一、关于富友房产公司要求解除双方2010年6月22日签订的《富有“国际花园”小区智能化系统购销及安装施工合同》。《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同。（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。天利和公司在2013年5月24日，向富友房产公司发函称由于土建工程发生拖延，造成工程费用增加，要求富友房产公司增加工程人员费用或者重新签订承包合同，如在2013年5月31日前未予答复将撤回施工人员；天利和公司的这一行为已明确表明天利和公司要求变更合同否则将终止履行合同。在富友房产公司拒绝天利和公司的要求后，天利和公司未再履行合同。故，富友房产公司要求解除合同的诉讼请求符合法律规定，予以支持。二、对天利和公司已完工程量的确定。因天利和公司在富友房产公司的一再催促下未对剩余的智能化系统进行安装施工，富友房产公司对天利和公司已完成的智能化系统通过昌吉市公证处公证员、施工人员、监理人员在场的情况下对天利和公司己完工的施工现场进行现场实测进行了公证。富友房产公司对未完的工程自行进行了施工。对天利和公司已完的工程，富友房产公司根据公证处确认的工程量和天利和公司在投标时提供的报价单计算出了天利和公司己完成的工程造价为l557550.39元。公证处的公证书可以证实天利和公司完成的工程量，设备及材料费、安装调试费、税金是根据天利和公司投标时的报价单确定的。故，天利和公司已完工程量应为1557550.39元。三、天利和公司在履行合同中是否存在违约。根据双方合同约定，竣工日期根据土建的竣工工期确定。富友房产公司一期工程共20栋楼房竣工时间是2011年6月20日，二期工程l6栋楼房竣工验收备案是2013年1月10日，天利和公司未在此期间完成智能化系统的安装，已构成违约。天利和公司的另一违约事实是，在2013年5月l4日，双方签署《关于智能化会议纪要》后，天利和公司未执行会议纪要而是在2013年5月24日向富友房产公司发函称由于土建工程发生拖延，造成工程费用增加，要求富友房产公司增加工程人员费用或者重新签订承包合同，如在2013年5月31日前未予答复将撤回施工人员。此后天利和公司未就工程进行施工。天利和公司抗辩称工程未按期完工是富友房产公司的土建工程拖延所致，但双方的合同约定天利和公司的竣工日期是根据富友房产公司的土建竣工日期确定的，在富友房产公司土建工程竣工后天利和公司并未将智能化系统完工。天利和公司的这一抗辩与事实不符，不予采信。四、富友房产公司主张的违约金是否合理。富友房产公司主张的违约金504万是按其土建工程竣工验收备案日期计算，合同约定该日期也是天利和公司应当完工日期。计算出天利和公司一期工程逾期710天。二期逾期140天。双方合同约定每逾期交付一日违约金为工程总价款1%计算，逾期交付违约金10080000元。富友房产公司主张了一半5040000元。根据《中华人民共和国合同法》的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。富友房产公司主张的违约金过高，应当按照人民银行同期贷款利率的二倍计算较为适当（2800000元×23月×4.875‰×2倍），酌定为627900元。综上，富友房产公司要求解除合同的诉讼请求符合法律规定。富友房产公司已付款2338500元，天利和公司实际完成的工程量是1557550.39元。对富友房产公司多付的780949.61元天利和公司应予以返还。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条，第一百一十四条之规定判决：1、解除富友房产公司与天利和公司2010年6月22日签订的富友“国际花园”小区智能化系统购销及安装施工合同；2、天利和公司于判决生效后十日内返还富友房产公司多支付的设备及安装费780949.61元；3、天利和公司于判决生效后十日内支付富友房产公司违约金627900元；4、驳回富友房产公司的其他诉讼请求。案件受理费66600元，富友房产公司负担60000元，天利和公司负担6600元。
富友房产公司不服上述判决，向本院上诉称，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过同类贷款利率四倍。本案中，原审按银行同期贷款利率的二倍计算天利和公司应承担的违约金，显失公平。同时，原审按利率4.875‰计算有误，2011年4月人民银行的贷款利率为6.31‰，2011年底人民银行的贷款利率为6.56‰，故，贷款利率最低也应按6.31‰计算。天利和公司应承担的违约金数额为1625456元（2800000元×6.31‰×4倍×23月）。请求二审法院依法改判天利和公司应承担的违约金数额为1625456元，二审上诉费由天利和公司承担。
天利和公司口头答辩称，富友房产公司主张四倍利率的计算方式适用法律错误，本案并非民间借贷关系；我公司不存在违约情形，双方通过会议纪要已经变更了履行期限。
天利和公司不服上述判决，向本院上诉称，一、原审判决解除合同的证据不足。涉案《会议纪要》是双方当事人真实意思表示的补充协议，双方据此对履行期限进行了重新约定。根据法庭笔录，富友房产公司明确表示签此协议时，因主体工程工期延误，故其不追究我公司工期的责任。该补充协议约定履行期限为2013年6月-11月。2、涉案物业公司出具的收条证明截至法院第一次开庭审理前，我公司一直在履行《会议纪要》约定的义务。3、涉案2013年5月24日的函系传真件，根据法律规定，传真件需经发传真人的我公司确认才能作为证据使用。而该传真件并未经我公司签字确认，不能作为证据。原审法院认定我公司用行动表明不再履行合同错误。4、富友房产公司在我公司履行合同过程中将我公司诉至法院，中断了我公司继续履行合同，其诉讼行为构成违约。原审判决支持富友房产公司解除合同的请求，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。二、原审以富友房产公司单方作出的公证书确定已完工程造价错误。将已完工程量按照投标报价单计算就可得出已完工程造价，只要双方核对一下即可。我公司几次要求核对，均遭到拒绝。公证处证明的是楼盘现状，公证处人员不知道哪些系我公司完成，不能对已完工程量做出客观公证，公证书不能作为已完工程量的证据。造价系富友房产公司单方做出，没有第三方及我公司的认可。另，原审法院不考虑富友房产公司工程拖延3年给我公司造成的损失，却凭其单方计算认定已完工程量，严重侵犯了我公司的合法权益。三、本案违约方在富友房产公司，原审认定我公司违约错误。1、涉案项目属弱电系统，管的埋设及穿线工作在主体施工过程中已完成。业主办理完入住手续后，再安装闭路电视监控系统及联网型可视楼宇对讲门铃等设备，不影响工程的竣工验收。草坪背景音乐及紧急广播系统、电子巡更系统、中界防越报警系统、出入口车辆管理及人行门禁系统的施工也均不影响工程的竣工验收。且在竣工验收后，中界防越报警系统、出入口车辆管理及人行门禁系统、草坪背景音乐等均不具备施工条件。2、涉案一、二期工程分别于2011年6月20日和2013年1月10日竣工验收，至2013年7月31日第一次法院开庭，尚有二期的5栋楼未竣工，富友房产公司工期拖延已构成违约。我公司因此而要求其承担损失并顺延工期。涉案《会议纪要》对合同履行期限顺延进行了重新约定。3、富友房产公司以诉至法院的行为表明其不履行合同，已经构成违约。四、原审判令我公司承担627900元违约金无事实及法律依据。1、我公司不存在违约，不应承担违约责任。我公司施工项目不影响工程竣工验收，恰恰需要完工后才能施工或交付。现还有5栋楼未竣工，小区内很多部位不具备施工条件（如地面没平整完、路面没压完、门口岗亭没砌完等）。2、原审按照同期银行贷款利率的二倍计算违约金无事实及法律依据。3、原审计算违约金的基数有误。2800000元是合同价款，富友房产公司已支付工程价款2300000元，违约责任按利率计算，基数应以违约部分的额度为准。原审以2800000元为基数计算违约金与事实不符。4、原审认定违约期限23个月无事实及法律依据。涉案合同约定工期2010年9月30日，我公司未在约定时间内完工是富友房产公司工期延误所致，且在2013年7月30日时尚有部分工程未竣工。《会议纪要》约定工期2013年11月末，我公司未在该时间完工，是因富友房产公司违约将我公司诉至法院。综上，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由富友房产公司承担。
富友房产公司口头答辩称，天利和公司的上诉无事实依据，其上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案工程量没有必要进行审计和核算，会议纪要并未约定我公司免除天利和公司的违约责任，只是强调了到货的时间，该会议纪要不是补充协议也未对工期延期。
经询问，天利和公司当庭明确陈述其对原审判决第二、三项提起上诉，上诉请求具体为：1、改判原审判决第二项，对涉案已完工程量进行审计；2、撤销原审判决第三项。
二审庭审中，天利和公司提供与富友房产公司售楼处李伟的电话录音一段，拟证明涉案一期工程的4、5号楼于2013年1月10日竣工，因富友房产公司工程逾期，导致天利和公司的工期推延。富友房产公司对该段电话录音的真实性、合法性及关联性均不认可，李伟是否确有其人不确定，该人对房屋开发是否知晓不确定，即使是一期工程，合同进度是按照土建进度确认，土建在2011年7月29日完工，当时已具备施工条件，无法证实天利和公司没有违约。
根据双方当事人对该录音证据的质证情况，本院对该证据的真实性及与本案的关联性均不予确认。
本院二审查明，涉案合同第十一条第2款约定，天利和公司逾期办理验收手续或逾期交付的，每延迟一天向富友房产公司支付工程总价款的1%违约金。
另查明，原审法院2013年7月31日及2014年6月25日的庭审笔录均记载，天利和公司对涉案2013年5月24日函的真实性予以认可。
二审庭审中，富友房产公司陈述：天利和公司自认的已完工程量1988392.06元与经公证确定的已完工程量1557550.39元之间的差额中包含30万元的库存材料款和约15万元的工程量差异。天利和公司对上述陈述未予否定，并且就该工程量差额部分亦无证据证实。
本院认为，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律规定，当属有效，原审对此认定正确，本院在此予以确认。天利和公司虽在上诉理由中对原审判令解除合同提出异议，但其在庭审中明确表示对原审判决的第二、三项提起上诉，同时，在法庭辩论时亦陈述同意解除合同。因此，本院对其有关解除合同的上诉理由依法不予支持。
一、关于天利和公司应返还款项数额的问题。天利和公司上诉称涉案公证书不能作为确定涉案工程造价的依据。虽然公证书并非能直接认定工程造价的证据，且涉案公证系富友房产公司单方委托，但该公证有公证处、富友房产公司、建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司及新疆富友物业管理有限公司四方人员共同参加进行现场勘查，天利和公司对该公证书的真实性无异议。虽然天利和公司对该公证书所反映的工程事实提出异议，但其并未就此提供证据予以佐证。原审法院根据上述情况将公证书作为确定本案天利和公司已完工程量的依据，并在此基础上，依据天利和公司的投标报价单确定天利和公司已完工程量为1557550.39元，并无不当。另，二审庭审时富友房产公司陈述，经公证确定的工程造价与天利和公司自认的工程造价之间的差额包含工程量差异及库存材料两部分，对此天利和公司未予否认，同时就工程量差异部分亦未提供证据证明其实际完成了该部分工程量。天利和公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。因涉案工程已由富友房产公司交给他人施工完成，由天利和公司施工的现场现已不存在，故本院对天利和公司要求进行工程量审计的请求不予准许。涉案工程造价为1557550.39元，富友房产公司已付款2338500元，故天利和公司应返还款项的数额应为780949.61元。
二、关于违约及违约金的问题。从涉案《会议纪要》的内容来看，双方就工期问题并未作出新的约定，天利和公司有关涉案《会议纪要》重新约定工期的上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。富友房产公司向法院提起诉讼是依法行使其诉讼权利，且涉案合同未约定合同履行期间富友房产公司不得向法院提起诉讼，故，本院对天利和公司有关富友房产公司违约的上诉理由依法不予支持。天利和公司未执行涉案《会议纪要》，在规定时间内完成提供设备的义务，且在2013年5月24日向富友房产公司发函要求增加工程费用，富友房产公司不同意增加工程费用的情况下，自行撤回施工人员停止施工的行为构成违约。原审法院依据上述事实认定天利和公司违约应承担违约责任，并无不当。天利和公司上诉所称其不存在违约与事实不符，本院对其该项上诉理由依法不予支持。涉案合同第十一条第2款约定，天利和公司每延迟一天应按工程总价款的1%向富友房产公司支付违约金。富友房产公司主张的违约金由两部分组成：2011年12月1日至2013年5月14日《会议纪要》之前计算1500余万元，实际主张2000000元，2013年5月24日至2013年5月20日计算10080000元，实际主张3040000元，合计5040000元。根据合同法有关违约金的相关规定，违约金兼具补偿守约方经济损失和惩罚违约方失信的性质。涉案合同就违约金条款的约定过高，富友房产公司虽然按约计算并主张了违约金，但并未提供证明其发生了5040000元的经济损失。原审法院根据富友房产公司的诉讼请求结合本案的实际情况综合考虑，酌定按照人民银行同期贷款利率的两倍计算违约金，不违反法律强制性规定。富友房产公司虽对违约金提起上诉，但并未提交证据予以佐证。因此，本院对富友房产公司及天利和公司就违约金问题的上诉请求及理由均不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31255.21元（其中：富友房产公司已预交13775.56元，天利和公司已预交17479.65元），由富友房产公司负担13775.56元，天利和公司负担17479.65元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛惠娟
代理审判员 陈建红
代理审判员 李东风
二〇一五年九月十四日
书 记 员 斯 琴