云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）楚中民二终字第221号上诉人（原审原告）赵卿，男，1986年5月8日出生，住云南省昆明市。委托代理人何啸波，云南兴彝律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）邓洪兴，男，1981年12月7日出生，住云南省禄丰县。上诉人赵卿因与被上诉人邓洪兴民间借贷纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2015）禄民初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人赵卿及其委托代理人何啸波，被上诉人邓洪兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实如下：赵卿与邓洪兴系表侄舅关系。2014年12月27日邓洪兴亲笔书写了一份借条交给赵卿收执，具体内容为：“因做生意资金不足，向赵卿借人民币245000元（贰拾肆万伍千元）。借款人：邓洪兴，2014年12月27日”。后双方为该笔借款发生争执，赵卿遂诉至本院。庭审中，邓洪兴否认向赵卿借款，辩称该借条是邓洪兴与赵卿做赌博生意，赵卿赌博输的钱中分担给邓洪兴，是因为要将表弟的房产证要回，才写的这份借条。而赵卿经原审法院二次传票传唤开庭审理均无正当理由拒不到庭参加诉讼，而赵卿的委托代理人对存在争议的借款事实又陈述不清楚。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”民间借贷合同自出借方提供借款时生效，赵卿、邓洪兴之间的借款合同关系应自赵卿提供借款时生效。借条只是双方订立了借款合同，出借方只有支付了借款，合同才能生效。因此，作为出借方的赵卿应对本案中其已支付被告大额借款的事实承担举证责任。赵卿对其陈述的写借条之前的多次借款给邓洪兴结算后写的借条，但并未提供多次借款的证据证实其主张，特别是赵卿主张的在之前的借款分文未偿还的情况下又多次借款给邓洪兴，该主张明显不符合常理。同时，原审法院为查明案件主要事实，已二次传票传唤公开开庭审理，但负有举证证明责任的赵卿无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认双方的借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，故对赵卿主张的事实不予认定，对赵卿的诉讼请求因赵卿提供的现有证据不足不予支持，应由赵卿承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回赵卿的诉讼请求。一审判决宣判后，赵卿不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由邓洪兴偿还其借款245000元，一、二审诉讼费由邓洪兴承担。主要上诉理由是：一、一审判决认定的事实完全是以邓洪兴单方面的答辩意见来认定，其没有认可过邓洪兴的答辩意见及庭审的所有陈述，邓洪兴的答辩意见及庭审中的陈述都是虚假的，同时一审中也没有任何证据来证实；其委托代理人在庭审中，已经将争议的借款事实等情况如实陈述，事实是“2014年9月中旬，邓洪兴找到其，说他在禄丰做生意，资金短缺，多次向其提出借款，因两家人交情比较深，又是亲戚，故2014年10月3日至同月28日期间其分10次共计借款24.5万元给邓洪兴（其中四次其自己取现金交付邓洪兴，其余六次转账给邓继涛后邓继涛取现金交付邓洪兴），现金取款的地点都在禄丰县邮政局旁边的建设银行，由于是亲属关系，其每次取现或者转账都没有要求邓洪兴写过借条。2014年12月份，其家的公司运转出现问题，其多次向邓洪兴提出归还一部分借款，邓洪兴表示愿意偿还，但是无法一次性还清，只能一个月还一部分。后经双方核对，邓洪兴向其亲笔出具了金额为24.5万元的借条一份”。二、一审判决遗漏认定邓洪兴在审理及调解中都愿意偿还一部分借款，只是认为自己现在没有能力偿还的事实。三、一审法院根本没有两次发传票传唤其到庭参加诉讼，法庭要求开庭及调解时其委托的代理人都参与，委托代理人的代理权限为特别授权代理，其委托代理人是完全能够代表其的，一审其委托了禄丰县义诚法律服务所的法律工作者王洪生，王洪生说“只要有借条就可以了，对方不会无缘无故写借条给你，借条就能充分证明事情了”，且说不需要其出庭，在整个一审过程中王洪生都没有与其联系过，一审法院没有依法对其进行传唤，但是判决书却认定其拒不到庭。被上诉人邓洪兴答辩称：赵卿说邓继涛转账给我，但其没有收到邓继涛转账的钱，邓继涛也没有拿过现金给其，其不欠赵卿借款，《借条》中的24.5万元是赌博时认下来的赌债。一审开了四次庭都是赵卿无故不到庭。请驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人赵卿对一审判决认定“赵卿经二次传票传唤开庭审理均无正当理由拒不到庭”的事实有异议，认为法院没有直接通知到其，不是其收到开庭传票无正当理由拒不到庭；认为遗漏认定借款是分10次借给邓洪兴，部分是其直接拿现金给邓洪兴，部分是其转账给邓继涛，邓继涛又转账给邓洪兴。被上诉人邓洪兴对一审认定的法律事实无异议。对一审判决认定的双方无异议的部分案件事实本院予以确认。二审中，上诉人赵卿向本院提交以下证据：1、邓继涛出具的《情况说明》1份、赵卿的《银行卡明细账》1份，欲证明其所借款项中有部分是因为邓洪兴没有银行卡，赵卿打到邓洪兴卡上又通过邓继涛转交给邓洪兴及邓洪兴出具《借条》的情况；2、昆明华卿亿安生物科技有限公司出具的《工作证明》及公司的基本信息（互联网下载打印件）、《公司主要法律文件》各1份，欲证明赵卿有正当职业，不可能从事赌博生意；3、证人邓继涛当庭证言：其是赵卿、邓洪兴共同的亲戚，2014年赵卿转账给其一些款项，让其取出来拿给邓洪兴，但具体拿了多少钱就记不清楚了；其先在邓洪兴参与经营的游戏厅管账，后成为合伙人之一。经质证，被上诉人邓洪兴对上述证据1不认可，认为邓继涛的陈述不真实，其是有自己的银行卡的，其没有收到过邓继涛的转账款或现金，邓继涛确实在游戏厅管账；对证据2。认为其不清楚是否真实，不认可；对证据3，认为邓继涛的当庭证言不真实，其没有收过邓继涛的钱，赵卿转账给邓继涛的钱是做什么其不清楚，据其了解赵卿转账给邓继涛的钱多数都是拿去放高利贷。本院认为，上述证据1中邓继涛出具的《情况说明》、证据3因无其他证据相互印证，不予采信；证据1中赵卿的《银行卡明细账》有银行加盖的印章，对真实性予以采信，但是无法证明与本案有关联性，对关联性不予采信；证据2与互联网上全国企业信用信息公示系统中公示的内容一致，予以采信。二审中，被上诉人邓洪兴未向本院提交任何证据。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人邓洪兴是否欠上诉人赵卿款项24.5万元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中赵卿为证实自己的主张，一审提交了《借条》，二审中又提交了《银行卡明细账》及证人邓继涛的当庭证言证明从其银行卡将借款分几次转到邓继涛银行卡上，又由邓继涛取现金交给了邓洪兴，但邓继涛却未能说清自己实际交给邓洪兴的款项金额、次数，且所有款项均没有邓洪兴的收条不符合常理；赵卿4次亲自取现金交给邓洪兴也均没有邓洪兴的收条，即使双方是亲戚关系，但系多次支付且金额较大，不写收条也与常理不符。另外，赵卿陈述其分10次借款给邓洪兴，其中6次都转账给邓继涛后再付给邓洪兴，本院认为既然双方均是亲戚，赵卿应将借款直接付至邓洪兴的卡上，且在之前的款项还未还清又多次借款给邓洪兴均与常理不符。故赵卿为证明自己的主张虽然提交了一份邓洪兴亲笔书写的《借条》，但无证据证实其已实际交付，一审以证据不足为由驳回赵卿的诉讼请求并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2488元，二审案件受理费4975元，合计7463元，由上诉人赵卿承担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的另一方当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内，向原审法院或与原审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  刘亚玲审判员  何永丽审判员  李 梅二〇一五年十二月十九日书记员  尹 玲