甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民三终字第11号
上诉人（原审被告）甘肃信业科技有限责任公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人苏晔，该公司总经理。
委托代理人赵兴，男，该公司天水项目部经理，住兰州市城关区。
委托代理人朱国福，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰翔，男，生于1979年10月29日，汉族，通信工程工作人员，住秦州区。
委托代理人辛洁世，天水天靖律师事务所律师。
原审被告中国移动通讯集团甘肃有限公司天水分公司，住所地天水市秦州区。
法定代表人何文革，该公司总经理。
上诉人甘肃信业科技有限责任公司与被上诉人兰翔劳务合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2013）天秦民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人赵兴、朱国福，被上诉人兰翔及委托代理人辛洁世到庭参加诉讼。原审被告中国移动通讯集团甘肃有限公司天水分公司经本院传票传唤缺席，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月，原告兰翔（乙方）与被告甘肃信业科技公司（甲方）签订甘肃信业2011年光缆线路工程施工劳务协议，由原告对被告甘肃信业科技公司天水范围内的通信线路架设、水毁维修等工程提供劳务。双方约定：“甲方应向乙方提供施工费进度款，在工程进展期间按工程进度付给乙方施工费，每公里结算一次，支付额度不超过完成合格累计段落总金额的50%。待乙方完成全部工程，经甲方验收合格后，甲方向乙方支付至总工程劳务费的95%。乙方对甲方提供的材料保管不力，造成材料浪费、损毁严重，甲方将对乙方处以劳务协议总价最高5%的罚金，同时按照国家概预算标准对工程进行审计，对审计短缺的直接在劳务协议款中扣除。”“甲方收到乙方书面申请后4周内安排初步验收，若验收合格由甲方、乙方和建设单位、监理单位共同签署初步验收证书，视为初步验收通过。”甲方责任：“审核乙方工程进度周报，及时向乙方支付工程款；协议监理单位配合乙方做好工程进度、隐蔽工程和劳务协议执行检查工作，负责设计图纸问题的处理，设计变更的签证，工程中间验收，工程进度拨款签证和其它必需的签证；组织工程的验收，做好决算工作。”一方责任：“提供甲方要求的竣工验收技术资料，办理工程竣工结算，配合甲方竣工验收。”协议签订后，原告组织人员按协议的要求进行了施工。工程竣工后，双方为劳务费的支付发生了纠纷，遂起诉到法院，要求处理。审理中，经组织双方对账，确认被告甘肃信业科技公司应付原告劳务费332396.8元，已向原告付款287728元。依附的287728元中含张川林场赔补费2000元、娘娘坝利桥抢修费7000元，以上系被告应承担的费用，应从被告甘肃兴业科技公司已付给兰翔的款项中扣除，实际支付原告劳务费278728元，尚欠53668.8元劳务费未付。以上事实，有原、被告陈述，以及被告提交的劳务协议、到货签收单、出库单等证据在卷。以上证据相互印证，应予以采信。原告兰翔对被告提交的无其本人签字的出库单不予认可。2011年12月25日出库单上签有“兰翔”和“腾伟”字样，对此，被告称“兰翔”和“腾伟”均系兰翔的雇员腾伟书写，腾伟是替兰翔领材料时代兰翔签了字。原告称“兰翔”二字不是亲笔书写，不予认可，且腾伟的身份其不知道。被告甘肃兴业科技公司未能找到腾伟出庭作证。被告称其还代原告支付了原告拖欠的人工费、住宿费、伙食费2000元，薛周进整改费20000元、王永永整改费920元、陈整玉钉杆费343元、隐患整治部分多付给原告劳务费，提供了其单方制作的清单。原告对陈整玉钉杆费认可外，对其他均不认可。以上费用除陈整玉钉杆费343元外应从劳务费中扣除外，其余无证据证实，不予认定。
原审法院认为：合同当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。本案中，原告兰翔和被告甘肃信业科技公司签订劳务协议，在兰翔提供劳务后，被告甘肃信业科技公司应当按协议的约定支付劳务费。对此，被告辩称原告未退还短缺的材料，协议中虽然约定对审计短缺的材料直接在劳务条款中扣除，但被告提供的证据不能证实原稿尚有材料未退，该抗辩理由不能成立。被告又辩称原告未完成工程且工程质量不合格，但仅从被告提供的照片不能证明其主张。另外，双方在合同附件中约定了党川至东岔段的完工时间为2011年10月30日，被告称其在2013年才发现质量问题，且工程至今未终结，对此，被告应积极及时组织验收并发现问题，对于其怠于行使权利、未及时组织验收，被告应承担责任。且在整个过程中，双方对工程的初验都是口头进行，没有书面材料往来，党川至东岔的工程款具体为多少，亦没有双方确认的结算单据，被告将劳务费支付到80%表明其已进行过初验，被告辩称因东岔段施工困难较大，所以提前给兰翔付款的事实亦无证据证明，其辩称原告工程未完工且质量存在问题的理由不能成立，应向原告支付拖欠的劳务费。被告中国移动天水分公司不是合同相对人，其诉讼主张不适格。按照《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百四十三条的规定，判决如下：一、被告甘肃信业科技有限责任公司在判决生效后10日内支付给兰翔劳务费53325.8元；二、驳回原告兰翔对被告中国移动通讯集团甘肃有限公司天水分公司的诉讼请求。案件受理费1340元，原告兰翔负担340元，被告甘肃信业科技有限责任公司负担1000元。
宣判后，原审被告甘肃兴业科技公司不服原判决，上诉认为：1、被上诉人未按双方所签的《劳务协议》相关约定履行己方义务，致使约定工程至今无法进行和通过验收并全面交付工程建设方使用，更无法进行相应的工程竣工结算，而上诉人已按约甚至超出约定履行了有关付款义务；二、由于被上诉人不按约定履行验收和竣工结算义务，致使施工中上诉人向其提供的工程材料无法核实实际用量，而且被上诉人一审庭审中丧失诚信，对2011年12月25日由腾伟带其签领（有腾伟签字和代签兰翔的字样）的部分施工材料先承认但后予以否认，更加使双方无法举行竣工结算；三、被上诉人施工期间对监理方和上诉人提出的工程质量问题和限期整改要求不予理睬并迟迟不加整改，致使上诉人与第三方签订相应工程的整改施工协议，该部分整改费用应当由被上诉人承担。请求：1、依法撤销原审判决第一项；2、判令驳回被上诉人的诉讼请求并承担本案全部诉讼费用。
被上诉人答辩认为：1、上诉人第一个上诉理由不能成立，被上诉人按照合同约定履行了自己的义务，不存在未履行义务的情形，且在一审查明中上诉人已按协议约定给被上诉人支付了劳务费的80%。2、上诉人的第二个上诉理由也不能成立，被上诉人在施工过程中没有多领上诉人的材料。3、上诉人的第三个理由也是不能成立的，被上诉人按照合同约定完成了自己的义务，不存在工程质量不合格的问题。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审基本一致，且有双方当事人陈述，当事人双方签订的三份光缆线路工程施工劳务协议，结算单据，监理工程师通知单，整改证明及付款回单、收条复印件，验收通知，工程余料移交明细表，领料单等证据在卷佐证，依法予以确认。
本院认为，本案的关键是上诉人是否拖欠被上诉人的劳务费。本案是因当事人双方签订的光缆线路工程施工劳务协议而引起的劳务合同纠纷，光缆线路工程施工劳务协议属于合同法规定的建设工程合同，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，按照双方签订的劳务协议，被上诉人兰翔应当按照协议的约定提供劳务，保证工程按质按期完成并在验收合格后交付使用，上诉人甘肃信业科技公司按照劳务协议的约定提供工程所需的材料并支付劳务费。首先，经一审法院组织双方对账后查明上诉人尚欠被上诉人劳务费共计53325.8元，在二审中双方当事人均予以认可，本院依法予以确认。其次，对于上诉人主张的被上诉人未履行己方义务，致使约定工程至今无法进行和通过验收并全面交付工程建设方使用的请求，仅从上诉人提供的证据不能证明工程质量存在足以影响工程交付使用的问题，上诉人已经将劳务费支付到80%表明其已进行了初验，且根据双方签订的施工协议及交易习惯，在工程未达到终验标准前，上诉人没有理由提前支付超出协议部分的工程款，对此主张，由于上诉人没有充分的证据证实，依法不予认定。对于上诉人提出的因被上诉人不按约定履行验收和竣工结算义务，致使施工中上诉人向其提供的工程材料无法核实实际用量的主张，根据协议约定，被上诉人工程所需材料均由上诉人提供，上诉人应当对被上诉人领取的材料总量及工程剩余的材料数量提供证据予以证实，但上诉人提供的证据不足以证明被上诉人多领材料的事实，且对于上诉人提供的由腾伟代签的领料单，因被上诉人不予承认且上诉人不能找到腾伟出庭作证证明该领料单的真实性，上诉人应当承担举证不能的后果。对于上诉人提出的工程质量问题和限期整改要求被上诉人不予理睬并不加整改，致使上诉人与第三人签订相应工程的整改施工协议，并由被上诉人承担整改费用的主张，根据《合同法》第二百七十九条、二百八十一条的规定，建设工程竣工后，发包人应当在工程竣工后及时进行验收，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定，发包人有权要求施工人在合理的期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，双方在合同附件中约定了党川至东岔段的完工时间为2011年10月30日，上诉人称其在2013年才发现质量问题，且工程至今未终结，对此，上诉人应积极及时组织验收并发现问题，如果工程存在质量问题应及时要求被上诉人予以整改，但上诉人未及时组织验收并未将监理工程师通知单、整改通知及时告知被上诉人，没有充分的证据证实被上诉人对工程质量和限期整改要求存在不予理睬、故意拖延，由于上诉人怠于行使权利、未及时组织验收，且没有对被上诉人履行告知义务，上诉人应承担因未及时验收所造成损失的不利后果。因此，被上诉人以根据协议的内容完成了全部的施工义务，上诉人应承担履行支付剩余工程款的义务。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1340元，由上诉人甘肃信业科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 石 岚
代理审判员 张小莉
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 高 敏