浙江省德清县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖德武商初字第73号
原告德清县五龙村经济合作社。
法定代表人沈夏林。
委托代理人胡闻龙。
被告章世才。
委托代理人黄金良。
委托代理人姚文妹。
原告德清县五龙村经济合作社（以下简称原告）与被告章世才（以下简称被告）追偿权纠纷一案，于2014年3月17日向本院起诉，本院于同日立案受理。依法由代理审判员王静独任审判。本院于2014年5月15日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人沈夏林及其委托代理人胡闻龙，被告的委托代理人黄金良到庭参加诉讼。原告于2014年5月16日向本院提出鉴定申请，要求对位于德清县武康镇五龙小区凉亭顶部天花板断裂坠落的原因进行鉴定，本院依法委托浙江新世纪工程检测有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2014年10月24日出具xsj14035的《浙江新世纪工程检测有限公司检测报告》。2014年11月1日本院收到浙江新世纪工程检测有限公司出具xsj14035的《浙江新世纪工程检测有限公司检测报告》。2014年11月14日第二次公开开庭审理本案，原告的法定代表人沈夏林及其委托代理人胡闻龙，被告的委托代理人姚文妹到庭参加诉讼。2014年11月17日至2014年12月17日，双方当事人申请庭外和解。2014年12月24日，第三次公开开庭审理本案，原告的法定代表人沈夏林及其委托代理人胡闻龙，被告章世才及其委托代理人黄金良、姚文妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月31日晚上，马保成在五龙小区的凉亭（由被告承建）纳凉，21时15分左右，凉亭顶部大理石天花板断裂坠落，导致马保成腹部等多处受伤，后经德清县人民医院、浙江省人民医院治疗，期间的治疗费用、生活费、护理费等计人民币214207.8元已由原告全部支付。后马保成起诉至法院，要求原告赔偿鉴定费、误工费、营养费、残疾赔偿金等计人民币513360元，在法院主持下，原告与马保成达成和解，原告再次支付给马保成人民币31万元（诉前原告已支付部分214207.8元除外），故原告在本次马保成人身损害赔偿中已赔付共计人民币524207.8元。原告作为凉亭的管理人，在承担了相应的赔偿责任后，有权向凉亭的建造者（即被告）追偿，现原告多次要求被告承担全部赔偿款80%的责任即人民币419366元，均遭拒绝。故原告诉请判令：1、被告支付原告赔偿款419366元；2、被告支付原告鉴定费50000元。
被告章世才辩称，1、2009年3月，经被告验收合格，被告将凉亭交付原告使用，双方对质量问题不存在争议的前提下，原告分两次付清全部凉亭建造款。2012年7月31日发生坠落致人损害，该凉亭已经明显超出保修期。2、本案应当适用过错责任原则，而非过错推定原则。3、本案需查明凉亭天花板坠落的原因。4、凉亭的建造质量保质期为一年，超出后，日常维护保养责任应由原告承担，与被告无关。5、原告应当查明事故原因方可提起诉讼，原告既未通知被告也未主动向德清县建设部门、安全生产部门申请事故查明原因，只是坠落原因不明。6、民事调解书调解金额不能作为定案依据。故请求法院驳回原告诉请。
原告为证明其诉讼请求向本院提交以下证据材料：
第一组证据：（1）发票两张，用以证明该凉亭系被告建造；（2）2013年9月11日案外人马保成向本院递交的民事诉状复印件盖章1份；（3）案外人马保成赔偿清单复印件盖章1份；（4）本院于2013年11月12日作出的（2013）湖德武民初字第479号《民事调解书》原件1份；（5）浙江省医疗机构门诊收费收据原件49份；（6）马保成西药税收发票原件6份；（6）发票号码为00050387的法医临床鉴定发票原件1份；（7）领款凭证66份；（8）收款凭证原件10份；（9）本院依原告申请向德清县公安局调取章世才的询问笔录复印件盖章1份；（10）编号为no1151691407的结算票据1份；（11）收条原件1份；（12）浙江杭宁高速公路发票原件19份；（13）承诺书原件1份；（14）出租车发票1份，上述证据用以证明原告共向案外人赔偿524207.8元的事实。
第二组证据：（15）本院依原告申请委托浙江新世纪工程检测有限公司所进行的检测报告原件1份；（16）鉴定费发票原件1份；上述证据用以证明被告对凉亭天花板掉落为主要责任。
被告为证明其诉讼请求向本院提交以下证据材料：（1）照片16张；（2）花岗岩1块；（3）营业执照原件1份；（4）协议原件两份，用以证明凉亭天花板坠落原因不明，无法确认系被告过错。
双方上述证据，经双方当事人庭审质证，本院认证如下：
对原告提交的第一组证据，被告对证据（1）的真实性无异议，认为被告与原告系承揽法律关系；对证据（2）、（3）只能证明原告对案外人马保成的赔偿款项，与被告是否需要支付原告赔偿款项无关联性；对证据（4）的关联性有异议，认为不能直接适用于本案；对证据（5）、（6）无异议，但缴款单位系五龙村，现起诉为五龙村经济合作社；对证据（7）真实性有异议；对证据（9）无异议，凉亭是五龙村建造的，承揽关系是与五龙村村民委员会建立的，而非与原告建立的；对证据（8）、（10）-（14）无异议。本院认为，证据（2）-（14）能够证明原告已向案外人马保成赔偿524207.8元，且符合证据有效形式，本院予以确认，证据（1）被告无异议，能够证明原、被告之间成立承揽关系，本院予以确认。
对原告提交的第二组证据，被告认为该组证据鉴定检材未依法保护，鉴定结论不严谨，无事实基础，鉴定报告忽略日常维护等关键点，且鉴定报告无科学分析，未明确量化，且凉亭建造不同于一般建筑物，鉴定依据无法律法规依据。本院认为该组证据能够证明双方对凉亭天花板坠落的原因均存在过失，其中被告负有主要责任，该证据符合证据有效形式，与本案有关，本院予以认定。
对被告提交的证据，原告对证据（1）真实性无异议，但认为不能证明被告的推断；对证据（2）真实性有异议；对证据（3）有异议，认为被告无从事建造凉亭的资质；对证据（4）有异议，认为与本案无关，保质期一年不等于凉亭的质保期就是一年。本院认为证据（1）、（2）既不能证明凉亭天花板坠落时的情况，也不能证明坠落原因，证据（4）系被告与其他单位签订的建造协议，与本案无关，对证据（1）、（2）、（4）不予认定；证据（3）能够证明被告的营业范围，对该证据本院予以认定。
本院经审理，认定事实如下：2008年3月，被告承揽建造原告位于德清县武康镇五龙小区内的两座凉亭。2012年7月31日晚，案外人马保成在五龙小区的凉亭纳凉，21时15分左右，凉亭顶部天花板断裂坠落，导致马保成腹部等多处受伤，后经德清县人民医院、浙江省人民医院治疗，期间共花费人民币214207.8元（均为原告给付）。2013年8月7日，案外人马保成经鉴定构成五级伤残，误工时间10个月，护理时间6个月，营养时间6个月，鉴定费2040元。2013年10月12日，案外人马保成向本院提起民事诉讼，要求原告赔偿513360元。2013年11月12日，案外人马保成与原告在本院的主持下达成调解协议，原告赔偿案外人马保成人身损害赔偿款310000元（已支付的部分除外），案外人马保成放弃其他诉请。原告在向案外人马保成赔偿524207.8元后，多次向被告追偿未遂，后纠纷成诉。
经审理查明，浙江新世纪工程检测有限公司于2014年10月24日出具的检测报告，“1、该凉亭（构筑物）无设计图纸设计、无施工组织设计、无审批（现场核查），施工无技术保障。属于三无项目，不满足现行法律及规范施工基本条件和要求。原告未履行施工申报程序，被告在未接到施工许可证的情况下施工，双方均存在施工过失责任；2、现场残片分析，花岗岩边梁可能出现承载力不足，瞬间断裂，以致边梁和天花板坠落。花岗岩边梁断裂存在如下可能性：石材运输过程造成损伤；石材施工过程中损伤；石材自身存在暗裂纹。现状无法判断边梁断裂数显在那一问题环节失控，但属于被告施工把关环节。3、凉亭水平沉降变形值在规范允许范围内，天花板坠落与沉降变形无关”。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”涉案凉亭天花板坠落造成案外人马保成五级伤残，原告已赔偿案外人马保成524207.8元。本案被告在无相应建造构筑物资质、无设计图纸、无施工许可证、无建材合格证明的情况下，为原告建造两座花岗石凉亭。据此，原告与被告对凉亭天花板坠落均存在责任，其中被告应负主要责任。因涉案凉亭天花板坠落造成案外人马保成五级伤残，经本院审核，在本院审理的（2013）湖德武民初字第479号案件诉前，原告已向案外人马保成支付214207.8元，及（2013）湖德武民初字第479号民事调解书中调解的确定的赔偿金额310000元，总额共计524207.8元在法定范围内，本院对该赔偿金额予以认定。因本案双方均存在过失责任，被告为主要责任，原告为次要责任。本院确认被告承担70%的赔偿责任，其余30%由原告承担。故被告需要向原告支付366945.46元（524207.8元×70%=366945.46元）。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告章世才支付原告德清县五龙村经济合作社合计366945.46元，限于本判决生效之日起十日内履行。
二、驳回原告德清县五龙村经济合作社其他诉讼请求。
如果被告章世才未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半缴纳3795元，鉴定费50000元，共计53795元，由原告德清县五龙村经济合作社负担16138.5元，由被告章世才37656.5元。上述费用限于本判决生效之日起五日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院，并向浙江省湖州市中级人民法院预交上诉案件受理费7590元（浙江省湖州市中级人民法院开户银行：湖州市农业银行营业部；户名：湖州市财政局非税收入汇缴结算户；账号：103001040019121352001）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 王 静
二〇一五年一月五日
代书 记员 严亚萍