河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终841号
上诉人（一审被告）：南阳鸿德房地产开发有限公司（原南阳豪盛房地产开发有限公司）。住所地：南阳市人民路鸿德花园（鸿德街*号）。
法定代表人：陈继平，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：王峰旭，河南书选律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：南阳市金博威防水保温材料有限公司。住所地：南阳市宛城区红泥湾镇红社路口S103线东北2KM。
法定代表人：刘建兵，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴国玉，河南定信律师事务所律师。
上诉人南阳鸿德房地产开发有限公司（以下简称鸿德房地产公司）因与被上诉人南阳市金博威防水保温材料有限公司（以下简称金博威防水保温材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2015）宛民重字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿德房地产公司的委托诉讼代理人王峰旭、被上诉人金博威防水保温材料公司的委托诉讼代理人吴国玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿德房地产公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判上诉人支付被上诉人工程款184636.14元，或对此案发回重审。2、本案上诉费及被上诉人滥诉部分的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决以施工单位即被上诉人单方的结算报告作为定案依据既没有事实依据，也没有合同依据，更没有法律依据。1、2013年1月18日被上诉人向上诉人送达结算报告时，正处在施工期间，全部工程仅进行一部分，施工单位即被上诉人单方面进行工程决算并提供给发包方即上诉人审查没有任何道理和根据。2、2013年2月4日被上诉人向上诉人出具的借条中明确承诺正月初八准时开工，这说明被上诉人仍有继续履行合同的意思表示。既然继续履行合同，上诉人即无必要考虑被上诉人对半拉子工程的所谓决算。3、上诉人于2013年3月5日向被上诉人所发告知函已明确告知其到场交接并核定其已完工程量的时间，2013年4月3日向被上诉人所发通知已明确告知其所送达的结算报告纯属子虚乌有，明确表达了对被上诉人单方面的结算报告坚决不予认可的态度。4、被上诉人的结算报告并没有明确要求上诉人审查并确认的具体时间，双方在合同中也没有这方面的约定。相反，根据合同约定，被上诉人递交结算报告的时间应是单栋工程竣工验收合格后而不是正在施工期间，递交的内容应为竣工结算报告和完整的结算资料而不是单单一份并未竣工的结算报告，支付的数额应为工程款的90%而不是100%。5、2014年7月3日，被上诉人的情况说明明确认可了其已完工工程量与上诉人会同监理和新施工单位盘点的完全一致。被上诉人的结算报告与该情况说明所确认工程量严重不符，且该情况说明产生在诉讼期间，足以证明其结算报告的虚假性。6、一审判决适用法律错误。本案不适用《建设工程价款结算暂行办法》和《建筑工程施工发布与承包计价管理办法》，因为双方并没有约定上诉人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复则视为认可竣工结算文件，且被上诉人送达的也不是竣工结算文件，因此一审判决以被上诉人的结算报告作为工程款结算依据没有任何法律根据。7、被上诉人单方制作的结算报告完成工程量存在多处错误和虚假，上诉人现提交鉴定申请一份，申请双方重新核定被上诉人的工程量或是对被上诉人完成工程量进行评估。二、一审判决认为被上诉人不应向上诉人支付违约金错误。由被上诉人的进度计划承诺书和进度计划申请书不难看出，被上诉人对6#、7#、8#楼的施工根本未在承诺的时间内完成，理应按其承诺承担每栋楼10000元的违约金。一审判决以上诉人未按时付款为由认为被上诉人不应支付违约金完全错误，因为上诉人已付工程款的数额远远超过了应付进度款额。三、上诉人所扣50000元发票保证金应为已付被上诉人工程款。至今被上诉人已收取的工程款均未向上诉人开具发票，在发票开具之前，该保证金理应属于被上诉人已收工程款。
金博威防水保温材料公司辩称，一、一审判决以罗马帝景外墙保温、涂料工程已完工程决算报告作为定案依据既有事实依据，也有法律依据。1、2013年1月18日，被上诉人向上诉人公证送达已完工结算报告时，因上诉人本身的原因，双方的原本工期50天已进行了一年多，给被上诉人造成了巨大损失，且上诉人不按时拨付工程款，合同已经无法进行，无奈被上诉人才就已完工的工程出具结算报告，要求上诉人核实付款，合理合法。2、2013年2月4日，被上诉人向上诉人出具的借条中所谓的承诺正月初八开工，并非被上诉人的真实意思表示，而是上诉人强加给被上诉人的条件，否则不予付款，当时双方的合同已无法继续履行，实际上已经处于停工状态。3、上诉人于2013年3月6日所发告知函，告知被上诉人解除双方的施工合同，2013年4月3日，上诉人向被上诉人发出通知，对被上诉人的决算报告提出异议，此时距被上诉人向上诉人送达决算报告已经超过3个半月。4、因上诉人原因合同无法进行，上诉人又不与被上诉人算账，被上诉人提交决算报告是无奈之举，该决算报告真实地反映了被上诉人已经完成的工程量。5、被上诉人对上诉人所核对的工程量不予认可，更不存在给上诉人出具过任何情况说明，郭景雨给上诉人出具的情况说明时，早已离开被上诉人的公司，他出具的情况说明与事实不符。6、一审判决与法有据。二、一审判决不支持向上诉人支付违约金正确。被上诉人并未违约，上诉人要求被上诉人支付违约金于法无据，不应支持。三、上诉人所称发票保证金50000元不应作为已付工程款。请求：驳回上诉，维持原判。
金博威防水保温材料公司向一审法院起诉请求：1、依法判令鸿德房地产公司支付拖欠工程款1611765元及利息，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2011年9月15日，鸿德房地产公司作为甲方，金博威防水保温材料公司作为乙方，双方签订了《罗马帝景工程外墙保温、涂料系统施工合同》。合同约定：“第一条……1、工程名称：罗马帝景外墙保温、涂料系统施工。2、工程地点：南阳市张衡路与滨河路交叉口。……4、合同范围：罗马帝景1#、2#、4#、5#、6#、7#、8#栋楼段，包工包料包验收。6、合同工期：开工日期以甲方书面通知进场施工日期为准，每栋房屋施工日期为50天。……8、甲方委托的监理公司为：南阳市城建建设监理所。第三条付款方式1、预付款：乙方材料进场并全面展开施工10日内，甲方予以按乙方开工的楼栋，每栋楼拨付人民币五万元整给乙方，该款项冲抵工程款。2、乙方完成单栋楼保温层施工，给甲方核实予以支付单栋楼保温层造价款的50%。3、乙方完成单栋楼涂料施工，经甲方核实后予以支付单栋楼保温层造价的30%。……第五条、工程施工1、进度计划……1.3乙方必须按甲方确认的进度计划组织施工，接受甲方及监理对进度质量的检查、监督。……2、工程工期……2.4因为以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；2.4.1甲方未能按本合同的约定提供图纸及开工条件；2.4.2设计变更导致工程量大幅度增加；……第十一条双方责任，1.1甲方委派孙平均为项目负责人，……乙方项目经理为郭景雨。……第十三条违约责任，1、任何一方因非正当原因单方解除合同，应向守约方支付合同总价10%的违约金，并赔偿守约方经济损失。……8、因甲方原因造成停工，则甲方需承担乙方人工费用、吊篮费、工期顺延。”第十五条争议解决……2、解决争议适用的法律为现行有效的中华人民共和国法律、行政法规、政府及其部门规章、甲方所在地的地方性法规、地方政府及其部门规章等规范性文件。第十六条通知条款1、本合同在履行过程中，一方应书面通知对方的，对方均应在接到书面通知时予以签收。签收的时间为书面通知生效时间。在合同签订后履行过程中，双方为工程款拨付，部分主体工程未完工使金博威防水保温材料公司不能及时获得相应施工作业面等发生争执。2012年10月17日金博威防水保温材料公司向鸿德房地产公司提了进度计划申请书及承诺书。金博威防水保温材料公司于2013年1月18日向鸿德房地产公司公证送达了2012年度《罗马帝景外墙保温、涂料系统工程已完工结算报告》，该决算报告显示：总金额合计3646019元，扣除鸿德房地产公司已拨付的1384254元，下余2261765元。后经催要鸿德房地产公司分两次支付金博威防水保温材料公司60万元（其中30万元现金，30万元购物卡）工程款。金博威防水保温材料公司于2013年2月4日向鸿德房地产公司打借条准备向鸿德房地产公司借款50万元，金博威防水保温材料公司以准备于正月初八开工为由，借得30万元。2013年2月21日金博威防水保温材料公司向鸿德房地产公司公证送达了《解除合同书》。2013年3月6日，鸿德房地产公司向金博威防水保温材料公司公证送达了《告知函》，告知其（金博威防水保温材料公司）解除合同。2013年3月2日金博威防水保温材料公司申请公证机关对罗马帝景5号楼的外墙情况现状进行公证，显示主体工程未完工。2013年3月13日金博威防水保温材料公司向鸿德房地产公司公证送达罗马帝景工程资料交接函1#、2#、5#、6#、7#楼外墙墙体保温施工技术方案、南阳市建筑工程节能部分质量监督结果。2013年3月28日金博威防水保温材料公司向鸿德房地产公司送达了催款通知。2013年3月6日，鸿德房地产公司会同监理部门和新施工单位（南阳市中鑫建材开发有限公司）对金博威防水保温材料公司未完成工程进行核实，金博威防水保温材料公司未参加，事后也未承认。2013年11月21日，鸿德房地产公司依据以上核实资料对金博威防水保温材料公司未完成工程造价进行结算，显示工程造价为2301285.94元。鸿德房地产公司已实际付给金博威防水保温材料公司工程款为2033227元，为金博威防水保温材料公司垫支电费3422.8元。
一审法院认为，金博威防水保温材料公司、鸿德房地产公司所签订的《罗马帝景工程外墙保温、涂料系统工程施工合同》系双方意思表示，且不违背我国现行法律法规规定，系有效合同。双方均应积极认真履行。双方发生争议时，应及时协商，妥善处理。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。鸿德房地产公司未及时支付工程款，未及时提供完整施工作业面给金博威防水保温材料公司，致金博威防水保温材料公司无法正常施工，原本工期50天的工程干了一年多，因鸿德房地产公司的违约，金博威防水保温材料公司不能实现合同目的，故金博威防水保温材料公司有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”金博威防水保温材料公司于2013年2月21日向鸿德房地产公司送达了解除合同通知书，应视为合同自金博威防水保温材料公司通知送达鸿德房地产公司时已经解除。二、金博威防水保温材料公司提交的已完工工程决算报告是否有依据和应否得到支持的问题。2013年1月18日，金博威防水保温材料公司向鸿德房地产公司公证送达已完工工程决算报告，鸿德房地产公司即应意识到金博威防水保温材料公司催促拨付工程款的急迫性，并应及时核对工程量，核算工程价款，直到2013年3月6日，鸿德房地产公司向金博威防水保温材料公司公证送达告知函，告知金博威防水保温材料公司解除合同，要求金博威防水保温材料公司接到告知函2日内与鸿德房地产公司进行交接。鸿德房地产公司未采取公信力较强的方式对金博威防水保温材料公司已完成工程量进行核实固定，而是于2013年3月6日会同监理人员、新接手施工单位对金博威防水保温材料公司未完成工程量予以核实、但金博威防水保温材料公司未到场，且事后不予认可。故一审法院对鸿德房地产公司单独的单方核实不予采信。金博威防水保温材料公司依据自己施工情况作出的决算报告，鸿德房地产公司在长达46天内没有提出异议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该解释是针对合同有约定的法律适用问题，对于合同未约定的，应当按照其他相关法律处理。财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》规定：“第十三条，工程进度款结算与支付应当符合下列规定：……（二）……2.发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同有约定的，按合同执行。第十六条发包人收到竣工计算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或者合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发布与承包计价管理办法》第十八条第一款第（二）项非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按合同约定处理，合同没有约定的，竣工文件视为已被认可；……第二款发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为约定期限均为28日。”本案中，金博威防水保温材料公司、鸿德房地产公司双方签订的《罗马帝景工程外墙保温、涂料系统施工合同》第十五条第2项规定：“解决争议适用的法律为现行有效的中华人民共和国法律、行政法规、政府及其部门规章、甲方所在地的地方性法规、地方政府及其部门规章等规范性文件”。因此，本案应依据《建设工程价款结算暂行办法》和住房和城乡建设部《建筑工程施工发布与承包计价管理办法》处理。2013年1月18日，金博威防水保温材料公司向鸿德房地产公司公证送达决算报告，鸿德房地产公司逾期未提出异议，应视为鸿德房地产公司的结算报告予以认可。依据该决算报告，金博威防水保温材料公司完成工程造价合计3646019元，扣除鸿德房地产公司已支付工程款2033227元，下欠款额1612792元。鸿德房地产公司为金博威防水保温材料公司垫付的3422.80元应予扣除，鸿德房地产公司现实欠金博威防水保温材料公司工程款为1609369.20元。金博威防水保温材料公司要求鸿德房地产公司支付工程款1609369.20元，理由正当、证据充分，应予支持。三、金博威防水保温材料公司请求的利息应否得到支持的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计息。”第十八条，“利息应从应付工程价款之日计付。”故金博威防水保温材料公司要求鸿德房地产公司支付利息，理由正当，证据充分，应予支持。利息应从金博威防水保温材料公司公证送达解除合同通知书之日，即2013年2月21日起，按所欠工程款1609369.20元本金计付，利率按中国人民银行同期贷款利率计付。第四，关于违约金问题。金博威防水保温材料公司2012年10月17日《罗马帝景进度计划申请书》中，提出了鸿德房地产公司付款的（时间）节点和款额比例。金博威防水保温材料公司于2013年1月18日通过公证处送达给鸿德房地产公司的决算报告显示：金博威防水保温材料公司列举了鸿德房地产公司欠金博威防水保温材料公司工程款及窝工等损失数额，请求及时拨付。2013年3月2日金博威防水保温材料公司公证表明5#号楼等主体仍未完工，表明鸿德房地产公司方未及时交付部分主体工程使金博威防水保温材料公司不具备施工作业面。金博威防水保温材料公司2013年3月28日的《催款通知书》均明确表明指责鸿德房地产公司未足额支付工程款造成不能顺利施工等问题，并显示已于2013年2月21日向鸿德房地产公司送达《解除合同通知书》。这说明金博威防水保温材料公司未能兑现其申请书中的承诺是有前提的，即鸿德房地产公司未及时支付工程款，未及时提供完整施工作业面给金博威防水保温材料公司，致金博威防水保温材料公司无法正常施工，现鸿德房地产公司要求据此申请支付30000元违约金，理由不当、证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十六条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、限南阳鸿德房地产开发有限公司于判决生效后十日内向南阳市金博威防水保温材料有限公司支付工程价款总计1609369.20元，利息自2013年2月21日至款付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付。二、驳回南阳市金博威防水保温材料有限公司其他诉讼诉讼请求。若未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》弟二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19306元，保全费5000元，南阳市金博威防水保温材料有限公司负担100元，南阳鸿德房地产开发有限公司负担24206元。
二审审理中，上诉人鸿德房地产公司向本院提交以下证据：第一组证据：2013年11月21日建筑工程预算书一份。证明罗马帝景工程1#、2#、5#、6#、7#外墙保温工程总造价为2550538.66元。第二组证据：1、2013年11月21日建筑工程结算书一份。证明被上诉人未完工工程造价为409392.22元。2、2013年6月6日外保温未施工工程量清单。证明上诉人会同监理部门、南阳市中鑫建材开发有限公司(被上诉人施工后施工方）证明罗马帝景工程1#、2#、5#、6#、7#被上诉人未完工工程造价为409392.22元。第三组证据：南阳市中鑫建材开发有限公司证明。证明2013年6月25日南阳市中鑫建材开发有限公司施工鸿德房地产公司罗马帝景项目1#、2#、5#、6#、7#外墙保温工程，全部工程量为409392.22元，工期为120天。第四组证据：被上诉人施工5#外墙刷豆沙色、灰色漆预算表及工程联系单。证明被上诉人施工中未经上诉人认可擅自改变外墙颜色，后经双方协商以25每平方米价格予以补偿，结合被上诉人施工的面积、单价为156439.50元，而非被诉人结算报告上第二条第一项所列275900元。被上诉人金博威防水保温材料公司的质证意见为：对第一组证据的真实性有异议，决算书是上诉人自己制作的，时间是2013年11月21日，距离上诉人结算报告有将近一年，不能采信。对第二组证据的质证意见同第一组。对第三组证据的真实性有异议，与事实不符。对第四组证据的真实性有异议，该证据中的工程量与被上诉人所做的工程量不符。鸿德房地产公司另向本院提交鉴定申请一份，申请对被上诉人承建施工的罗马帝景外墙保温、油漆完成工程量进行评估。被上诉人金博威防水保温材料公司不同意进行工程量鉴定。
本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于金博威防水保温材料公司提交的结算报告能否作为定案依据问题。《罗马帝景外墙保温、涂料系统工程已完工程结算报告》系金博威防水保温材料公司单方制作的结算报告，鸿德房地产公司虽对该结算报告不予认可，但其在2013年1月18日收到该结算报告后，未及时核对工程量，核算工程价款，直到2013年3月6日才向金博威防水保温材料公司公证送达告知函，要求解除合同并进行交接。此后，其会同监理人员、新接手施工单位对金博威防水保温材料公司未完成工程量进行核实时，金博威防水保温材料公司并未到场且事后不予认可。金博威防水保温材料公司提起本案诉讼后，在案件第一次一审、二审及发回重审后，双方均未向人民法院申请对金博威防水保温材料公司已完工工程量及工程价款进行司法鉴定，在此情况下，一审法院根据双方的举证情况和举证责任，参照住房和城乡建设部《建设工程施工发布与承包计价管理办法》的规定，以金博威防水保温材料公司的决算报告为依据处理本案纠纷并无不当，本院予以维持。对鸿德房地产公司在本次二审审理中提出的司法鉴定申请，本院不予准许。二、关于金博威防水保温材料公司应否承担违约责任问题。根据2012年12月3日罗马帝景现场会议纪要显示，双方诉争的工程至开会时主体工程均未完工，2013年3月2日金博威防水保温材料公司申请公证的公证书表明5#楼等主体仍未完工，故鸿德房地产公司认为金博威防水保温材料公司未按承诺进度施工的依据不足，本院不予支持。三、关于应否扣除发票保证金问题。鸿德房地产公司要求扣除50000元发票保证金无事实依据和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，鸿德房地产公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19306元，由南阳鸿德房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 魏春光
审判员 马 蕊
二〇一七年五月四日
书记员 陈文杰