四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终1056号
上诉人（原审原告）：王典波，男，1975年8月6日出生，汉族，四川省达川区人，住达州市达川区。
委托诉讼代理人：刘宗达，四川虹信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川中天建筑工程有限公司。
法定代表人：陈满春，董事长。
委托诉讼代理人：严亨春，四川银桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建全，男，1970年10月11日出生，汉族，住渠县。
委托诉讼代理人：肖洋，男，汉族，1988年7月6日出生，住四川省渠县。
上诉人王典波因与被上诉人四川中天建筑工程有限公司、李建全合同纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2017）川1725民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王典波上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人剩余工程款736000元。事实与理由：1、一审认定事实不清，错误认定工程量，导致严重损害上诉人合法利益。①根据上诉人与被上诉人结算协议，上诉人履行了合同全部义务，对于付款方式和付款期限双方都予以了确认，且被上诉人没有证据否认工程量，一审否认工程量不当。②本案所涉及的工程量，建设方即渠县临巴镇人民政府加盖了公章和单位法定代表人签字，政府工作人员确认，都予以了认可，一审不予认定不当。③关于本案工程量测绘报告矛盾的问题，虽然该报告由上诉人和被上诉人分别提交，但均来源于被上诉人，矛盾之处的举证责任应由被上诉人向法庭说明；而李建全掌握该证据，却不提供，目的是混淆是非；二份报告的误差只有900立方，能够与上诉人与被上诉人的结算协议吻合，也能佐证上诉人的工程量不少于37000立方的事实。3、一审漏判诉讼请求。一审中，上诉人要求被上诉人支付资金利息，一审未予评议。
四川中天建筑工程有限公司辩称，1、一审对工程量是查证了的，本案是一个政府工程，应由政府支付款项，上诉人与李建全虽进行了结算，但结算是没有依据。2、镇政府对于工程的确认，我们不予认可。3、测绘里面问题也很大，没有书面授权书，测绘人的资质也不明确。4、一审没有漏判诉讼请求。5、一审认定事实清楚，请求维持原判。
李建全辩称，维持原判。
王典波向一审法院起诉请求：判令二被告支付下差的工程款736000元。
一审法院认定事实：为推进渠县东岸生命通道（临巴场镇段）工程，渠县临巴镇人民政府与四川中天建筑工程有限公司签订了《土石方施工合同》，对工程数量、结算价款和付款方式约定为：“工程数量：按图组织施工，石方类别、工程数量按实际完成并经甲方核实签证数量计算。结算方式：按2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件规定计算，结算工程款。甲方应在施工方完成该工程后七日内进行验收，验收合格后在一个月内付清工程价款”。该合同经甲方渠县临巴镇人民政府盖章和镇长杨洪生签字，乙方四川中天建筑工程公司盖章，工程挂靠方李建全作为委托代理人签字。合同没有签署日期，被告也未在法庭规定的期限内提供土石方工程方量的测绘报告和增加工程量的相关报告。2016年8月26日，李建全作为甲方与原告王典波签订了《挖运土石方协议》，约定工程量为15600立方米左右；单价为23元每立方米（不含税）；付款方式为工程完成50%时付壹拾万元整，工程完工后付壹拾万元整，余款在两个月内付清。合同签订后，原告进场施工，该工程于2016年10月16日完工。王典波和李建全双方书写了结算单和承诺书，结算单约定：挖方总计37000平方米，单价23元每立方米，总金额851000元。李建全的承诺书主要内容为：总工程价款为八十五万一千元，前期支付了115000元，余款736000元，承诺于2016年10月18日前付150000元，2016年11月30日前再支付300000元，余款286000元在2017年1月28日前付清。结算后王典波的机械设备退场，该整治的土地现已建成房屋。因李建全未按照承诺内容付款，故原告诉讼来院。
一审另查明，一审庭审结束后，李建全提供了三张测绘计算图，其中2016年8月2日的“三角网法土石方计算”确认的挖方数量为15690.5立方米；另两张A3收方计算图确认挖方数量为37752.5立方米，该收方图系复印件，有四川田源测绘有限公司的条形印章，有测量员、检查员签字，有渠县临巴镇人民政府工作人员余代权、张毅、刘山及临巴镇镇长杨洪生等签字，盖有渠县临巴镇政府公章。庭审结束后，原告的委托代理人提交了一份四川田源测绘有限公司出具的收方报告，该收方报告的结论是：实际挖方量为38631.3立方米。在法庭指定的期限内，没有提供测绘报告，对于增加的工程量21400立方米土石方，被告未提交任何增加工程量的相应手续，法院到临巴镇政府取证未果。
一审认为，本案李建全系自然人，挂靠中天公司承建渠县临巴镇人民政府发包的土石方工程，属违背法律法规的禁止性行为。该工程没有工程发包的招投标或竞争性谈判等前置程序，在施工前无测绘报告，在施工中也无增量报告，当事人向法院提交的四川田源测绘有限公司出具的报告或收方图显示的实际挖方量为38631.3立方米、37752.5立方米两个不同的数据，出现近900立方米的测绘差距，收方报告没有附公司及测绘人员资质，且该两份测绘报告数据相互矛盾，故对收方报告不予确认，对原告与被告李建全私下签订的结算单也不予确认。原告与被告李建全签订的挖运土石方协议，确定的挖方数量为15600立方米，单价为23元每立方米，有最初的“三角网法土石方计算”挖方量15690.5立方米印证，应认定原告实际施工的数量以原告王典波与被告李建全签订合同时所确认的工程量15600立方米为准。若该工程经相关职能部门最终认定的工程量超过15600立方米，原告可就超出部分工程量另行主张权利。据此，为保护第三人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、被告李建全在本判决发生法律效力后十日内支付原告王典波工程款243800元；二、被告四川中天建筑工程有限公司对该欠付工程款承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间利息。
案件受理费减半收取5580元，由被告李建全承担。
一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2016年11月5日，李建全向王典波之妻段燕支付2万元。
本院认为，渠县临巴镇人民政府与四川中天建筑工程有限公司签订的《土石方施工合同》约定工程量按实际完成数量计算。李建全作为四川中天建筑工程有限公司在该项目的负责人将土石方挖运工作交予王典波完成后，李建全与其的结算载明工程量为37000立方米，该工程量少于四川田源测绘有限公司出具的两份收方报告的数据，故四川中天建筑工程有限公司未举证证明李建全向王典波结算的工程量有重大出入的证据，故李建全与王典波的结算及承诺系双方真实意思表示，本院予以确认，一审不予采信不当，应予纠正。王典波上诉要求按结算单认定工程量以及按承诺支付工程价款的请求成立，本院予以支持。但在承诺之后，李建全已支付王典波2万元，应予扣减。王典波一审未请求支付资金利息，一审不予判决正确。综上，王典波的主要上诉理由成立。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省渠县人民法院（2017）川1725民初423号民事判决第二项，即“被告四川中天建筑工程有限公司对该欠付工程款承担连带责任”；
二、撤销四川省渠县人民法院（2017）川1725民初423号民事判决第一项、第三项，即“被告李建全在本判决发生法律效力后十日内支付原告王典波工程款243800元”、“驳回原告其他诉讼请求”；
三、被上诉人李建全在本判决发生法律效力后十日内支付上诉人王典波工程款716000元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间利息。
一审案件受理费减半收取5580元，由李建全承担，二审案件受理费11160元，由李建全负担（二审诉讼费11160元已由王典波预交，本院不予退费，执行中由王典波向李建全收取）。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 胡光俊
审判员 程 瑜
二〇一七年八月三十一日
书记员 黄玉沾