浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知终字第65号
上诉人（原审被告）：杭州雪梨花食品有限公司。
法定代表人：冯涛。
委托代理人：陈斌。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。
法定代表人：宁高宁。
委托代理人：郑一峰。
委托代理人：赵津。
原审被告：万科飞。
上诉人杭州雪梨花食品有限公司（以下简称雪梨花公司）为与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、原审被告万科飞侵害商标权纠纷一案，不服余姚市人民法院（2014）甬余知初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭进行了审理，上诉人雪梨花公司的法定代表人冯涛及委托代理人陈斌，被上诉人中粮公司的委托代理人赵津到庭参加诉讼，原审被告万科飞经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；2004年6月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期限为2004年5月21日起至2014年5月20日止；2010年2月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第690278号商标。2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号注册商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）。注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。2010年2月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。2009年12月11日，央视市场研究股份有限公司出具数据确认函，称在城市常住居民小包装食用植物油市场的消费中，“福临门”的销售量份额保持第二位。2010年10月，中国粮油学会油脂分会出具排名确认函，称“福临门”牌食用油在中国食用油市场上的销量及占有率均居第二位。国家商标局商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的驰名商标包括第690278号“福临门及图”注册商标。2012年5月，中粮公司与国家体育总局体育器材装备中心签订《2012-2019年中国奥委会食品合作伙伴赞助协议》，中粮公司获得了包括“福临门”食用油类等食品类别内排他性享有赞助的权利与机会。2013年9月13日，浙江省余姚市公证处接受中粮公司的申请，于当日下午指派公证员与中粮公司的委托代理人毛松年一同来到位于浙江省余姚市兰江街道黄山西路（余姚市汽车南站西首）一家门口标示有“飞达粮油”字样的店铺内，毛松年以一名普通消费者的名义在店内购买了“乐购福大豆油”和“乐购福食用调和油”各一瓶，毛松年支付了87元货款后，当场取得编号为b025730的《收款收据》客户联一张。所购物品经毛松年拍照后由公证处进行包装封签，交由毛松年保管。2013年9月25日，浙江省余姚市公证处出具（2013）浙余证民字第1589号《公证书》一份。公证购买的“乐购福大豆油”为4.75l塑料方桶，外包装为一张长方形包装纸粘贴于油桶中部，方桶包装纸底色为绿色，包装纸上方正中为“乐购福”三字，其中“福”字为草书字体，写法与中粮公司第690278号注册商标和第6167565号注册商标中“福”字基本一致，字体与“乐购”两字明显不同，且明显大于“乐购”两字。包装纸右侧为生产许可标识、营养成分表及条形码等，左侧上方有较小字体标示“”商标并标有雪梨花公司名称、地址、电话等。公证购买的“乐购福食用调和油”为3.7l塑料方桶，外包装为一张长方形包装纸粘贴于油桶中部，方桶包装纸底色为红色，包装纸上方正中为“乐购福”三字，其中“福”字为草书字体，写法与中粮公司第690278号注册商标和第6167565号注册商标中“福”字基本一致，字体与“乐购”两字明显不同，且明显大于“乐购”两字。包装纸右侧为生产许可标识、营养成分表及条形码等，左侧上方有较小字体标示“”商标并标有雪梨花公司名称、地址、电话等。雪梨花公司认可上述食用油为其生产。雪梨花公司在“www.1688.com”即“阿里巴巴”网站销售被控侵权产品，根据雪梨花公司在该网站的公司网页显示，雪梨花公司成立时间为2008年5月20日，经营范围为食用植物油（全精炼）（分装），注册资本500000元。中粮公司成立于1983年7月6日，原名称为中国粮油食品进出口总公司、中国粮油食品进出口（集团）有限公司、中国粮油食品（集团）有限公司，许可经营项目为：粮食收购；批发（非实物方式）预包装食品（有效期至2013年9月9日）；境外期货业务（品种范围以许可证为准，有效期至2012年12月16日）。一般经营项目为：进出口业务（自营及代理）；从事对外咨询服务；广告、展览及技术交流业务；酒店的投资管理；房地产开发经营；物业管理；物业代理；自有房屋出租。第5433254号“”商标注册人为魏五民，注册有效期限为2009年5月7日至2019年5月6日，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；食用油；可可脂；可可油；食用猪油；制食用脂肪用脂肪物；涂面包片用脂肪混合物；食用葵花籽油；椰子脂；类可可脂（截止）。万科飞系余姚市可飞粮油店经营者，经营范围为预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）的零售（在许可证件有效期内经营）。中粮公司为本案诉讼支付公证费1000元、购物费87元。
原审法院审理认为：中粮公司系第6167565号、第690278号商标的受让人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。雪梨花公司主张其在被控侵权商品中使用“”商标并未侵犯中粮公司的注册商标权。原审法院认为，雪梨花公司并未提供其得到“”商标权人许可使用的相关证据，即使雪梨花公司经许可使用“”商标，但其在被控侵权商品中突出使用的“乐购福”标识与“”商标明显不同。根据中粮公司公证购买的涉案产品来看，雪梨花公司在其生产、销售的食用油商品上突出使用了与中粮公司第6167565号、第690278号注册商标写法相同的“福”字，中粮公司第6167565号、第690278号注册商标中的“福”字因其独特的写法及寓意具有较强的显著性和识别力，而且由于整个“福临门”商标群组的历史发展、宣传推广和实际应用，使该商标群组具有较高的知名度，因而食用油市场的相关公众只要看到“福”字文字，通常都会与中粮公司及其产品联系起来，而相关公众的一般注意力都会集中在“福”字上，且雪梨花公司使用涉案商标在食用植物油类别的商品上，与中粮公司上述注册商标核定使用的商品类别（第29类）相同。综上，雪梨花公司的上述行为构成在相同商品上使用近似商标的行为，侵犯了中粮公司的注册商标专用权。故依法应当承担相应的民事责任。万科飞销售被控侵权商品，亦构成侵权，应当承担相应的民事责任。中粮公司在审理中变更诉讼请求，放弃对万科飞赔偿合理费用的请求，故原审法院不对万科飞销售被控侵权产品的合法来源进行审查。鉴于中粮公司无证据证明涉案侵权产品的数量，且通过判决雪梨花公司、万科飞承担停止生产、销售的法律责任足以制止涉案侵权行为，故原审法院对中粮公司提出的销毁侵权产品和包装的请求不予支持。关于赔偿数额，中粮公司未提交证据证明其因侵权所受损失及雪梨花公司因侵权所获利润，原审法院综合考虑中粮公司商标的声誉、雪梨花公司的经营规模、侵权行为的性质及销售侵权商品的价格等因素酌情确定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年6月17日判决：一、雪梨花公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯中粮公司第6167565号、第690278号注册商标的商品；二、万科飞于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮公司第6167565号、第690278号注册商标的商品；三、雪梨花公司在本判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失80000元（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）；四、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4316元，减半收取2158元，由中粮公司负担648元，雪梨花公司负担1510元。
雪梨花公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实有误，中粮公司的证据并不能证明其对第690278号注册商标享有商标权；原审判决遗漏事实，未认定雪梨花公司经备案对“乐购福”商标可以合法使用；原审判决适用法律错误，雪梨花公司使用涉案“乐购福”标识不会与中粮公司主张的商标构成混淆，不属于商标近似；中粮公司涉案商标中的“福”字，作为单独文字不具有显著性，“福临门”商标作为整体组合才具有显著性和辩识性，中粮公司主张的商标侵权不成立；即使商标侵权成立，原审判决的赔偿金额也缺乏事实支持，赔偿额度过高。请求依法改判驳回中粮公司的诉讼请求。
中粮公司对上诉答辩称：中粮公司于2010年2月13日经受让取得第6167565号、第690278号注册商标，其中第690278号商标未续展，这是由于国家工商行政管理总局商标局系统正在升级导致中粮公司至今仍未拿到核准续展证明，退一步说，该商标仍在延展期内，并不影响中粮公司权利的取得；乐购福商标虽已注册，但雪梨花公司实际使用时却将字体改变，特别是福字与中粮公司两商标的福字相同，而且还将福字放大突出使用，造成一般消费者的混淆与误认；中粮公司福临门及图商标其中福字以其独特的写法具有较强的显著性和识别力，而且由于宣传推广和实际应用，使该商标群组具有较高的知名度，使得食用油市场的相关公众只要看到福字通常都会与中粮公司产品联系起来，经比对易混淆误认；关于赔偿数额，原审法院综合考量根据法定赔偿判决的赔偿额度符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
万科飞对上诉未作答辩，并缺席审理。
雪梨花公司在二审中提供了以下的证据：
第5433254号商标注册证、商标使用许可合同备案通知、商标使用证明及身份证复印件各一份，拟证明“乐购福”商标系商标权人魏五民合法授权给雪梨花公司使用，来源合法，其“乐购福”商标与中粮公司“福临门”商标不存在近似；
2.职工花名册、劳动合同、社保证、证明各一份，拟证明“乐购福”商标的授权时间，以及商标权人魏五民与雪梨花公司之间的合作关系，商标授权早于中粮公司受让“福临门”商标的时间，雪梨花公司的在先商标权不可能侵犯中粮公司的在后商标权；
3.商标注册信息三份，拟证明中粮公司以“福”字申请商标均遭到国家商标总局驳回，原审法院以“福”字作为“福临门”商标的主要特征，从而认定商标侵权的依据不充足；
4.浙江省粮食局网站关于粮油价格的说明、纳税证明、申报表、商标注册证及商标许可备案通知书，拟证明雪梨花公司系粮油经销商，其经营多个粮油品牌，所供应的粮油价格根据浙江省粮食局的批发价确定，而根据纳税记录可以看出营业收入和利润水平较低，原审判决侵权赔偿金额明显过高，显失公平。
中粮公司对上述证据均认为已过举证期限，不属于二审中新的证据，不同意质证，并对上述证据关联性均有异议，认为雪梨花公司是乐购福商标的使用被许可人，但其对该商标未规范使用；被控侵权标识在整体形象上与中粮公司的福临门及图商标构成近似，而且两者近似是因整体上一般消费者看到两者的商标会构成混淆与误认；原审法院酌定的侵权赔偿金额符合法律规定。
中粮公司在二审中提供了以下的证据：690278号注册商标受让证明，拟证明中粮公司于2010年2月13日受让该商标。
雪梨花公司对上述证据质证认为真实性无异议，对关联性有异议，受让的时间是晚于雪梨花公司对乐购福商标的受许可时间。
上述证据经质证，本院认证如下：雪梨花公司提供证据1、2，所证明对象第5433254号“”商标中文字体大小相同，而被控侵权商品所使用的“乐购福”三字，其中“福”字为草书字体与“乐购”两字字体不同，且明显大于“乐购”两字，故中粮公司关于雪梨花公司不规范使用该商标的关联性异议成立，本院不予认定；证据3反映的系单一“福”字商标的申请情况与本案无关，不予认定；证据4浙江省粮食局开办的粮油在线网站页面显示一级豆油2013年1月-10月间的杭州市粮油批发市场行情约在8.0-9.5元每公斤浮动，与本案被控侵权商品的价格有关予以认定，另外雪梨花公司自述经营多种品牌油品，而各品牌之间盈亏不同，故2013年度的雪梨花公司纳税证明所示整体收入情况与本案被控侵权商品的获利之间关联性较弱，不予认定。中粮公司提供的690278号注册商标受让证明证据，与一审中粮公司所述一致，予以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，一级豆油2013年1月-10月间的杭州市粮油批发市场行情约在8.0-9.5元每公斤浮动。
本院认为：中粮公司系第6167565号、第690278号商标的受让人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。
经审理，双方对原审法院认定的万科飞在其位于浙江省余姚市的个体粮油店内销售的标有“乐购福”标识的桶装大豆油和食用调和油系由雪梨花公司生产并无异议。本案上诉争议焦点是雪梨花公司在食用油商品上使用被控侵权标识的涉案行为是否构成对中粮公司主张的注册商标专用权的侵害，以及原审判决的赔偿金额是否适当。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。
本案中雪梨花公司使用的“乐购福”标识明显放大并改变了“福”字的字体，使该“福”字在整个“乐购福”标识中的比重较大，这一方面超出雪梨花被授权许可使用的“”注册商标的规范使用范围，已不受该注册商标的保护，另一方面相比中粮公司涉案商标，两者“福”字的写法相同，在视觉上醒目突出，而且该“福”字在中粮公司涉案商标中亦相比“临门”两字字体放大，在文字及图商标中均占有显著的视觉地位。由于中粮公司涉案商标“福临门及图”中的“福”字因其独特的写法及寓意具有较强的显著性和识别力，并且该随着历史发展、宣传推广和实际应用，在食用油商品上已具有较高的知名度，有证据表明2009年及2010年中粮公司“福临门”品牌在食用油市场上中的市场份额或销售量位居第二位，2011年国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字（2011）第10959号裁定书中认定中粮公司第690278号“福临门及图”商标为驰名商标。鉴于上述两者标识客观上的相似性，以及中粮公司“福临门及图”涉案商标较强的显著性和极高的知名度，易使相关公众以一般的注意力会对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故原审法院认定商标近似属得当。雪梨花公司的涉案行为构成在相同商品上使用近似商标的行为，侵害了中粮公司的注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。雪梨花公司该部分的上诉理由不能成立。
关于雪梨花公司提出的原审判决赔偿金额不当的上诉理由。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支；根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或依职权酌情确定赔偿数额，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。由于中粮公司未提交证据证明雪梨花公司因侵权所获利润或中粮公司因侵权所受损失，原审法院根据中粮公司选择适用法定赔偿，综合考虑商标声誉、雪梨花公司经营规模，侵权行为的性质权商品价格等各种因素后酌情确定该数额并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人杭州雪梨花食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 洪
代理审判员 吴玉凯
代理审判员 邓梦甜
二〇一四年十月十一日
代书 记员 张伟斌