广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第4273号
上诉人（原审被告）：王伟棠，男，汉族，1956年1月3日出生，住广东省广州市南沙区。
委托代理人：朱小明，广东南滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王建明，男，汉族，1976年5月6日出生，住广州市南沙区。
被上诉人（原审原告）：张顺彩，女，汉族，1951年11月4日出生，住广州市南沙区。
上列二被上诉人的委托代理人：曹嘉铭，广东凯成律师事务所律师。
上诉人王伟棠因与被上诉人王建明、张顺彩农村建房施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：王建明、张顺彩是位于广州市南沙区珠江街珠江东路十三巷6号房屋的权属人，王建明、张顺彩对涉案房屋进行改建，取得建设工程规划许可证。2012年3月18日，王建明（为甲方）与王伟棠（为乙方）签订《合约》，约定“甲方王建明、张顺彩建屋住宅工程交由乙方负责进行承建，承包方式甲方交给乙方包工包料进行承包，工程造价按滴水为计算，以1430元／m2，完建后按图纸滴水验收方为建筑面积计算为准。桩27根，桩长20米×300×300规格为准，承台及基础结构按图纸要求为准。工程款付方式为三期付法，第一期打完桩做好承台地樑及捣好地台为第一期100000元，第二期到以捣混凝土顶层捣面为计预付100000元，第三期以总工程主体装修完毕交付为计作为完工第三期结算，但甲方要求保留4-5万元作为甲方户主拿到房产证后（完工后数月）为计全部清付，如果甲方须要增加其它工程项目，再另行商议解决，晴天180天等”。合同签订后，王伟棠即组织人员对涉案工程进行施工。王建明、张顺彩从2012年6月16日至2013年4月17日止仅支付工程款176980元（含增加隔层工程款6300元）。王伟棠已停止施工，涉案工程至今仍未完工。王建明、张顺彩认为涉案房屋存在质量问题，申请进行鉴定，原审法院经摇珠后委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对涉案房屋的质量问题进行鉴定，该公司于2014年4月2日出具《建筑结构尺寸偏差检验报告》，检测涉案房屋与原设计图纸存在以下问题：1、天面层平面（③～④）轴交（～）轴区域板块施工缺失一根混凝土梁（截面尺寸为180㎜×400㎜）；2、屋顶层①轴交（～，（①～④）轴交轴及（～）轴交④轴均设置均有混凝土挑檐，与原设计图纸不相符；3、房屋平面四角不是90°直角（平面形状呈四角菱形），房屋平面四角相对坐标位置最大偏差147㎜，大于允许偏差20㎜；4、二层（②～④）轴交（～）轴区域有一根梁构件的定位尺寸偏差为150㎜，②轴～④轴跨度尺寸偏差为50㎜，③轴～④轴跨度尺寸偏差为50㎜；二层（③～④）轴交（～）轴区域有一根梁构件的定位尺寸偏差为110㎜；天面层（③～④）轴交（～）轴区域有一根梁构件的定位尺寸偏差为210㎜，均大于允许偏差8㎜；5、首层至天面层③轴交轴柱截面尺寸，高度（h边）截面尺寸负偏差为50㎜，大于允许偏差（＋8，-5）；6、首层（～）轴交④轴及（②～④）轴交轴门、窗洞口设置与原设计图纸不相符；7、首层（①～③）轴交轴、（～）轴交④轴、（①～③）轴交（～）轴及（①～②）轴交轴的门洞宽度尺寸（800）均小于原设计图纸（900）；8、二层（②～④）轴交轴窗洞边距④轴距离为1600㎜，与原设计图纸距离750㎜不相符；天面层（②～④）轴交轴窗洞边距④轴距离为1500㎜，与原设计图纸距离750㎜不相符。因涉案房屋水泥砂浆抹灰层脱落，王建明、张顺彩自行委托广州新稳房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，该公司于2014年3月20日出具《房屋安全鉴定报告》，鉴定涉案房屋出现水泥砂浆抹灰层大面积脱落现象，砂浆试样极易粉裂，其原因是由水泥砂浆粘结能力不足所致。涉案房屋出现上述问题，王建明、张顺彩申请对修复方案及修复费用进行鉴定，原审法院经摇珠后委托广州兢业建筑结构技术有限公司进行鉴定，该公司于2014年7月14日出具《设计方案》及《工程预算书》，认为修缮分为两个阶段，第一阶段进行门洞及窗洞尺寸的整改，通过第一阶段的修缮，以达到满足原设计图纸尺寸的要求，对于建筑物轴线位置偏差问题，无法通过技术手段在现有基础上进行整改，维持现状，第二阶段，对墙体水泥砂浆抹灰层大面积脱落的修缮，修缮方法整层铲除重做，修缮费用共117572元，其中拆除门窗9扇，单价每扇250元，合计2250元，封堵门洞1处，为600元，新门窗位墙拆除9处，每处800元，合计7200元，新安装门窗9扇，每扇1000元，合计9000元，内墙水泥砂浆铲除及恢复1100平方米，每平方米45元，合计49500元，王伟棠对上述所列项目的修复数量有异议，对修复单价及其余修复项目的金额无异议。王建明、张顺彩因上述事项鉴定，支付鉴定费16500元。
原审法院另查明：在施工过程中，王建明、张顺彩同意王伟棠在首层（～）轴交④轴及（②～④）轴交轴1扇门、2扇窗洞口设置及尺寸未按设计图纸进行施工，3个卫生间增加了隔层。根据案件审理需要，原审法院分别向广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局和广州市规划局南沙分局发出《征询函》。广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局函复原审法院，自然人自建房申请房地产初始登记的，必须经规划部门验收合格，取得《建设工程规划验收合格证》，同时，登记部门还需核查房屋实测状况与规划验收图纸是否相符，在一致的情况下，才予办理房屋产权登记，贵院反映的王建明房屋存在实际建成情况与原建房图纸不一致问题是否能通过规划验收，应以规划部门的意见为准，申请人在取得规划部门出具的规划验收合格证明并具齐相关材料后方可办理产权登记。广州市规划局南沙分局函复本院，送来检验报告材料不能作为判断该房屋能否通过规划验收的依据，经查，当事人申领《建设工程规划许可证》后至今尚未向我局申请规划验收，建议当事人按照《城乡规划法》第四十五条、《广州市城乡规划程序规定》第五十条、第五十一条规定，备齐有相应资质和资格单位出具的竣工图、规划验收测量记录册等材料向我局申请规划验收、验收通过后可向房管部门申办产权登记手续。以上事实，有王建明、张顺彩提供的房地产权证、建设工程规划许可证、复函、收据、合约、安全生产承诺书、收款收据、建房图纸、证人证言，被告王伟棠提供的合约、收款收据、证人证言，鉴定材料，广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局、广州市规划局南沙分局的复函，以及当事人的陈述证实。
王建明、张顺彩因农村建房施工合同纠纷一案，向原审法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、王建明、张顺彩无需支付剩余工程款；2、王伟棠支付王建明、张顺彩后期房屋修复费用100000元；3、王伟棠支付违约金80000元；4、王伟棠承担本案的诉讼费用。诉讼中，王建明、张顺彩变更诉讼请求为：1、判令被告支付王建明、张顺彩房屋修复费用117572元；2、王伟棠承担本案诉讼费用、鉴定费用。
原审法院认为：王建明与王伟棠签订的《合约》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。王伟棠未按设计图纸施工以及所用水泥砂浆粘结能力不足，致涉案房屋与原设计图纸不符，水泥砂浆抹灰层出现损坏，应承担修复责任。经原审法院委托鉴定修复费用共117572元，而其中有2扇窗的尺寸和1扇门位置经王建明改动，故拆除3扇门窗的费用750元（每扇250元）、封堵1处门洞的费用600元、新门窗位墙拆除3处的费用2400元（每处800元）、新安装门窗3扇的费用3000元（每扇1000元），合共6750元由王建明、张顺彩自行承担。扣除该款后，王伟棠应向王建明、张顺彩支付110822元。王伟棠认为王建明同意其改动全部门窗及水泥砂浆抹灰层损坏无须整层铲除的依据不足，原审法院对其抗辩理由不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，作出如下判决：一、王伟棠于本判决发生法律效力之日起十日向王建明、张顺彩支付房屋修复费用110822元；二、驳回王建明、张顺彩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2651元、鉴定费16500元，由王建明、张顺彩负担受理费135元、鉴定费947元，王伟棠负担受理费2516元、鉴定费15553元。上述受理费2651元、鉴定费16500元已经由王建明、张顺彩预交，王建明、张顺彩同意，王伟棠在履行本判决义务时将其应负担的受理费、鉴定费直接支付给王建明、张顺彩。
上诉人王伟棠不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人于2012年3月18日签订《合约》。本来，按照合同约定，被上诉人的自建房屋工程是上诉人全包，既包主体，也包贴地面砖、楼梯扶手、木门及铝合金窗等工程，并对每项具体工程的单价作了约定。但在施工过程中，被上诉人作为房主，完全不按合同办事，也不按图施工。主要体现在以上几个方面：一、不顾被上诉人总包方式，自行找来施工队，未与上诉人协商同意，就擅自将①、地下基础工程，②、大门、木门，③、铝合金窗等工程直接发包给第三方承建，并将工程款直接支付给第三方。二、施工过程中，被上诉人考虑为其日后出租方便及增加房屋亮堂，根本无视建筑图纸的存在，多次要求指令上诉人按其主观要求施工，将三个卫生间增加隔屋；将门窗位置和尺寸规格按其主观予以修改。三、本来按照图纸，二楼露台是不贴地板砖的。但被上诉人却以二楼准备留给自已住，须美观一些为由，要求上诉人在二楼露台贴地板砖（耐磨砖）。但当上诉人贴到一半时，却又突然提出要改为抛光砖；不仅如此，上诉人还自己去采购抛光砖，改为只包水泥、沙桨和手工（瓷砖除外）的包工包料结算。四、在施工过程中，被上诉人严重迟延拖欠支付工程款。涉案房屋由上诉人包工包料承建，2012年9月21日已完成封项，被上诉人应当在2012年9月22日支付第二期工程款10万元，但被上诉人一直拖到2013年3月27日才支付到位。之后，被上诉人一家已搬入新房一楼生活居住，却故意在二、三楼留下几扇窗户不安装窗页，以便采用耍赖方式拖欠工程款不予支付。在上诉人催讨工程款的过程中，被上诉人为转嫁责任，便于2013年6月26日向以质量问题向法院起诉上诉人，要求赔偿并不予以支付工程款。二、上诉理由。一审法院既然判决合约有效，但对被上诉人上述违约的客观事实视而不见，判决要求守约的上诉人对修缮费用承担90％以上的责任，对上诉人是极其不公平的。首先，上诉人作为农村私人建房的包工头，深知按图施工的道理，按照图纸施工既无法律责任，也有利于施工便利，何乐而不为呢工程是包工包料，上诉人怎么可能会不顾后果的修改施工图纸，来增大自己的施工难度与增加用料呢，费力费钱无收益的额外负担谁会主动去做呢其次，在施工过程中，被上诉人每日在现场监工，全程监控房屋的施工过程，其为日后房屋出租便利目的和增加亮堂，多次提示要求上诉人按照其意图修改门窗位置和尺寸规格，涉案房屋所有的门窗位置和尺寸规格包括三个卫生间增加隔屋全部都是按被上诉人的要求施工建成的；对此所有参与的工人都可以证实。况且，涉案房屋所有木门与铝合金窗工程，都是被上诉人绕过被上诉人，违约擅自承包给第三方制作安装，并由其与第三方单独结算。故此，涉案房屋实际施工与图纸不一致部分的过程责任完全在被上诉人一方。综上所述，请求：1、撤销（2013）穗南法民三初字第364号《民事判决书》第一项，依法改判为：待被上诉人聘请有资质的建筑施工企业按《设计方案》完成涉案房屋修缮工程后，由上诉人王伟棠向被上诉人王建明、张顺彩支付《工程预算书》所确认房屋修复费用117572元的一半，即55411元。2、本案一审、二审诉讼费用由上诉人与被上诉人各承担一半。
被上诉人王建明、张顺彩辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。我方并未修改图纸和施工的内容，上诉人并未提供证据证明。我方寻找其他施工队施工是因为上诉人一直拖着工程，很多地方不进行施工，而且上诉人也表示不会继续施工。关于上诉人提出我方有违约情况，我方认为这跟本案修复费无关，不应当一起处理。现在涉案房屋只是堆放了一些杂物，我方偶尔回去查看，而且我现在在新旧屋都有居住。
本院二审经庭询调查，确认原审查明的事实。
二审另查明，上诉人一审期间申请了证人出庭作证，但是证人的书面证言与证人的当庭陈述存在矛盾。虽然有证人表示被上诉人曾要求改动图纸进行施工，但证人明确陈述的改动之处，被上诉人予以认可，一审据此认定被上诉人需自行负担其同意改动之处的修复费用6750元。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《合约》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。鉴于双方对上诉人应当承担修复责任没有异议，因此，本案二审的争议焦点为：上诉人应当支付被上诉人房屋修费的具体数额。上诉人诉称是应被上诉人的要求才改动涉案房屋全部门窗的位置，上诉人一审期间申请了证人出庭作证，但是证人的书面证言与证人的当庭陈述存在矛盾。虽然有证人表示被上诉人曾要求改动图纸进行施工，但证人明确是被上诉人要求改动的地方只有几处，被上诉人也予以认可。原审法院根据鉴定机构出具的鉴定报告，确认涉案房屋整体修费费用为117572元，根据证人及被上诉人确认的涉案房屋有两扇窗和一扇门是应被上诉人的要求变更了位置，原审依据上述确认而扣减了6750元修费费用，确定上诉人需负担的房屋修费费用为110822元并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人已经实际入住涉案房屋，视为被上诉人确认房屋质量没有问题，并且让其承担全部的修复费用是不公平的，修费费用的数额过高，双方的权利义务明显失衡。本院认为，被上诉人在涉案房屋摆放杂物并有时候回去查看涉案房屋，这并不能说明被上诉人对房屋质量进行确认，而且根据鉴定报告，涉案房屋的施工不合格，应当进行修复，所以上诉人主张被上诉人对房屋质量是确认的理据不足，本院不予采信，并且上诉人也并未向本院提供证据证明修费费用过高，所以应当承担举证不能的责任，对于其主张，本院不予支持。另，上诉人主张被上诉人逾期支付工程款，违反了合同的约定，但是上诉人在原审中并未提起反诉，且被上诉人在二审中表示不愿意就此诉求进行调解，故该诉求不属于二审审理范围，上诉人可以另案处理，本院对此不予处理。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1185元，由上诉人王伟棠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一五年一月十四日
书 记 员 阮志雄
宋德光