湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2142号
上诉人（原审原告、反诉被告）：曹兴华，男，1979年1月11日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：雷斌，湖南福城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李虹，湖南福城律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建成森建设集团有限公司郴州市分公司，住所地湖南省郴州市开发区招商大楼405室。
负责人：廖建明，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建成森建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区莲东北路3号8层。
法定代表人：苏振渊，该公司董事长。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：赖家旋，福建指北针律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉第三人）：郴州嘉晟房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉路43号郴江镇政府二楼。
法定代表人：何文革，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王国雄，湖南奋斗者律师事务所律师。
上诉人曹兴华因与上诉人福建成森建设集团有限公司（以下简称成森公司）、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司（以下简称成森公司郴州分公司），上诉人郴州嘉晟房地产开发有限公司（以下简称嘉晟公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院(2015)郴北民二初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹兴华及委托诉讼代理人雷斌、李虹，上诉人成森公司、成森公司郴州分公司的共同委托诉讼代理人赖家旋，上诉人嘉晟公司的委托诉讼代理人王国雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹兴华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判成森公司、成森公司郴州分公司及嘉晟公司连带偿还曹兴华工程款6,230,000元；2.一、二审诉讼费由成森公司、成森公司郴州分公司及嘉晟公司负担。事实和理由：1.一审判决认定成森公司已向曹兴华支付工程款35,269,273元不符合客观事实，亦无证据证实。一审法院依据成森公司单方提交的付款明细表及部分借支款票据认定成森公司已付工程款错误。付款明细表未经曹兴华签字确认，提交的借支款项票据均为复印件，未提交原件及银行转账付款凭证予以证实。实际上成森公司已支付曹兴华的工程款为33,432,273元。2.一审判决认定涉案建设工程款最高额度为37,105,757.83元不符合客观事实。郴州正宏工程造价事务所对涉案工程所作造价鉴定结论不能作为本案确定工程款的依据。该鉴定结论依据的资料均不是双方施工及结算所提交的资料，成森公司拒不向鉴定机构提交对曹兴华有利的工程结算资料，导致涉案工程款达680余万元无法确认，由此导致的不利后果应由成森公司承担。
成森公司及成森公司郴州分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1.驳回曹兴华一审全部诉讼请求；2.曹兴华向成森公司、成森公司郴州分公司返还多支付的工程款2,458,390元并支付从一审提起反诉之日起至该款付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息；3.曹兴华赔偿成森公司、成森公司郴州分公司工期延误损失7,116,000元及该款从一审提起反诉之日起至该款付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、一审案件受理费、保全费、鉴定费、二审诉讼费均由曹兴华负担。事实和理由：1.一审判决认定涉案建设工程造价为37,105,757.83元是错误的。郴州正宏工程造价事务所鉴定意见书鉴定说明中说明材料调差是暂依据实际施工日期，按施工同期郴州市建设工程管理站发布的信息价格执行，而不是按合同约定工期对应的价格执行，如按合同约定工期对应的价格执行则应调减1,686,965.93元。曹兴华未按合同约定工期完工，因工期延误造成的材料调差增加部分应由曹兴华自行承担。一审判决将鉴定意见中不能确认的金额2,358,568.83元均认定在工程造价中是错误的。2.一审判决驳回成森公司、成森公司郴州分公司的一审反诉请求，但在判决书中未提及驳回反诉请求的理由。对曹兴华没有按合同约定的工期完工的事实也没有确认。3.一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条有关合同无效规定，没有适用应支付工程条款，没有嘉晟公司承担连带责任的法律依据。4.一审鉴定费应由曹兴华承担。
嘉晟公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹兴华对嘉晟公司的一审诉讼请求，并由曹兴华承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决嘉晟公司承担连带支付责任没有事实和法律依据，是错误的。因曹兴华在一审诉讼过程中申请财产保全，法院冻结了成森公司银行账户，影响成森公司正常经营，嘉晟公司在成森公司的请求下提供保全担保，以解冻成森公司被冻结的银行账户。一审以嘉晟公司提供财产保全为由判决嘉晟公司承担连带支付责任没有法律依据。
针对曹兴华的上诉成森公司、成森公司郴州分公司辩称：1.成森公司及成森郴州分公司一审提交了相关证据证实已付款35,269,273元，曹兴华不核对，亦未向一审法院提交答辩意见。2.本案涉案工程在未与曹兴华发生纠纷时就委托第三方进行了工程造价鉴定，结果为33,343,032.34元，该结果与一审法院委托鉴定的结论也十分接近，曹兴华称工程造价在4500余万元以上没有证据证实。成森公司、成森公司郴州分公司对嘉晟公司的上诉没有异议。
针对曹兴华的上诉嘉晟公司辩称：1.本案已付工程款凭据原件一审开庭时已经提交一审法院，曹兴华对真实性没有提出异议，只是说庭后核对后提交书面意见，但其并未提交。2.一审认定工程造价为3,705,757.83元明显已超出一审法院委托鉴定的金额，且该鉴定结论中未将曹兴华延期完工而增加的材料调差款扣减出来。3.曹兴华主张工程款，应当向法院提交相应证据，其未提交相关证据证实的，应驳回其诉讼请求。一审以成森公司遗失结算资料原件为由，将没有证据证明的部分予以认定是不正确的。4.曹兴华要求嘉晟公司承担连带责任没有事实和法律依据。嘉晟公司与曹兴华没有合同关系，嘉晟公司就10-12栋工程已与成森公司结算，嘉晟公司已不欠工程款。嘉晟公司也没有为成森公司债务提供担保，不应承担连带责任。嘉晟公司对成森公司、成森公司郴州分公司的上诉没有意见。
针对成森公司、成森公司郴州分公司及嘉晟公司的上诉曹兴华辩称：1.一审鉴定结论工程造价不正确，应上调。2.曹兴华并未逾期，双方有单据可以证实，单据交给了成森公司，其未提交鉴定机构。3.嘉晟公司并未全额支付工程款，其应在欠付工程款范围内承担责任，嘉晟公司针对曹兴华的起诉提供了资产对成森公司进行担保，应承担连带责任。4.一审法院判决成森公司承担鉴定费是有依据的。
曹兴华向一审法院起诉请求：1.判令成森公司、成森郴州分公司、嘉晟公司共同支付曹兴华龙凤嘉园10-12号栋楼工程余款12,575,549元。2.判令成森公司、成森郴州分公司、嘉晟公司承担本案全部诉讼费、保全费。
成森公司及成森公司郴州分公司反诉请求：1.判令曹兴华立即返还多支付的工程款1,926,240.66元并支付该款从成森公司、成森公司郴州分公司起诉之日起至该款付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息；2.判令曹兴华立即偿还成森公司、成森公司郴州分公司人民币10,000,000元及该款从成森公司、成森公司郴州分公司起诉之日起至该款付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息；3.由曹兴华承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年3月3日，曹兴华与成森公司郴州分公司签订《工程施工内部承包管理协议》，约定由曹兴华承建施工由成森公司承建的“龙凤嘉园二期高层住宅10－12#栋工程”，约定工期为480天。2010年3月18日，成森公司与嘉晟公司签订《建设工程施工合同》，由成森公司承建嘉晟公司开发的“龙凤嘉园6－14#栋工程”。曹兴华承建的工程于2010年4月8日开工，于2012年12月7日竣工，该工程已竣工验收并交付使用。2013年8月19日，曹兴华将46,007,822.00元的工程结算资料移交给了成森公司、成森公司郴州分公司。因成森公司、成森公司郴州分公司认为工程造价只有33,343,032.34元，双方对工程款结算酿成纠纷，故诉至一审法院。
在一审审理过程中，一审法院依照成森公司的申请委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对涉案建设工程造价进行鉴定，郴州正宏工程造价事务所有限公司于2017年5月出具郴正宏基字【2017】第10号执业报告书，认为涉案建设工程造价为34,747,189.00元，因原始施工资料欠缺，按双方各自主张，造价金额可有增加，可增加的部分造价为2,358,568.83元。此次鉴定，成森公司缴纳鉴定费用480,000元。
另，因曹兴华在诉讼中对成森公司申请了财产保全，一审法院依法冻结了成森公司的银行账户，嘉晟公司在诉讼中对成森公司提供了担保，并提供了相应价值的房产予以查封，以换取成森公司银行账户的解冻。
以上事实，有《工程施工内部承包管理协议》、《工程结算资料移交三方确认单》、《湖南省建设工程施工合同》、郴州正宏工程造价事务所有限公司的《执业报告书》及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议的焦点是：一、《工程施工内部承包管理协议》的效力问题；二、工程款应如何结算的问题；三、曹兴华在第三次开庭时，当庭提出重新鉴定的申请，是否应支持的问题。
关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故此，本案中，《工程施工内部承包管理协议》名为内部承包管理协议，实为建设工程分包合同。总承包人通过其分支机构将涉案工程分包，而曹兴华作为自然人不具有相应施工资质，该协议为无效合同。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，双方在合同中未对工程总价款的金额予以约定。虽然曹兴华交给成森公司的送审资料金额为46,007,822.00元，但郴州正宏工程造价事务所有限公司对涉案建设工程造价进行鉴定的金额能确认的为34,747,189.00元，因成森公司遗失曹兴华移交的原始送审施工资料，造成鉴定机构不能完全确认的工程款为2,358,568.83元，该资料遗失的责任在成森公司，由此导致的不利法律后果亦应由成森公司承担。故此，该部分工程款应计入鉴定工程款额度中，两项相加，本案工程款的最高额度应为37,105,757.83元。因曹兴华与成森公司郴州分公司签订的《工程施工内部承包管理协议》系无效合同，故本案工程款金额的认定应以鉴定机构的结论为准。成森公司已向曹兴华支付了工程款35,269,273元，按鉴定最高金额成森公司、成森公司郴州分公司还应支付曹兴华工程款1,836,484.83元。嘉晟公司在诉讼中对成森公司提供了担保，故对本案中成森公司、成森公司郴州分公司应支付给曹兴华的工程款承担连带支付责任。本案鉴定费480,000元，因成森公司丢失原始送审工程资料，却又不愿按送审金额支付工程款，导致本案诉讼的发生，成森公司、成森公司郴州分公司理应对自己的诉讼主张承担举证责任，该鉴定申请的举证责任方是成森公司、成森公司郴州分公司，故此，该鉴定费用由成森公司自行承担。
关于争议焦点三，因原始送审资料已缺失，双方均已无法再提交新的鉴定资料，曹兴华虽然对鉴定结论有异议，但未能提交能否定鉴定结论的证据，且一审法院依法委托的鉴定，程序合法，鉴定机构资质合格，故此，曹兴华在第三次开庭时，当庭提出重新鉴定的申请，予以当庭驳回。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告（反诉原告）福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）曹兴华工程款1,836,484.83元；二、被告（反诉第三人）郴州嘉晟房地产开发有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告（反诉被告）曹兴华的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司的反诉请求。如被告（反诉原告）福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司、被告（反诉第三人）郴州嘉晟房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97,253元，财产保全费5000元，反诉案件受理费46,679元，合计148,932元，由原告（反诉被告）承担87,320.36元；由被告（反诉原告）福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司承担61,611.64元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。成森公司、成森公司郴州分公司提交了一份证据。收条一份，拟证明成森公司为曹兴华垫付农民工李永龙工资14,000元，该款是交到北湖区劳动监察大队的。曹兴华质证认为，因李永龙工作没有做完，扣除了其工程款和质保金，该部分与工程没有关系。嘉晟公司对该证据没有异议。曹兴华提交一份证据，龙凤嘉园10-12栋对审意见书，拟证明成森公司提出的工期延误是不正确的，也可以证实建龙公司出具的工程造价是不正确的，曹兴华提出了书面异议，成森公司并未回复曹兴华。成森公司、成森公司郴州分公司质证认为，该证据是曹兴华单方制作，并未经成森公司确认，对该份证据不予认可。嘉晟公司质证认为，对该份证据不予认可。本院认证认为，成森公司提交的证据中14,000元因未实际支付，本院不予采信。曹兴华提交的证据因其在一审中已提交，本院在之后予以综合评述。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、工程价款数额；二、已付和欠付工程款数额；三、嘉晟公司对欠付工程款应否承担连带责任。
关于争议焦点一。曹兴华无建筑施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，曹兴华与成森郴州分公司签订的《工程施工内部承包管理协议》无效。承包协议无效，但建设工程已竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可要求参照合同约定支付工程款。双方签订的协议未约定工程总价款，无工程价款数额可参照。协议约定了工程价款的计算方法，但因双方对工程量等存在较大争议，也难以按此计算方法直接计算工程价款供参照。鉴于此，一审法院根据当事人的申请，委托正宏事务所对该工程造价进行了鉴定。当事人对鉴定结论均有异议。为此，本院二审期间向当事人释明，拟对建筑物进行实物造价评估，但成森公司认为隐蔽工程难以准确评估，当事人未达成评估合意，未申请实物造价评估，评估不成。本院认为，正宏事务所鉴定资质合格，鉴定程序合法，所作鉴定是以现有资料为依据作出的，当事人虽有异议，但均未能提交否定该鉴定结论的证据，故该鉴定结论应予采信，确认工程造价为37,105,757.8元。成森公司对鉴定机构不能完全确认的工程款2,358,568.83元计入工程总造价有异议。本院认为，导致该部分工程款不能完全确认的原因是成森公司遗失了曹兴华移交的原始资料，责任在成森公司，成森公司应承担不利后果。该部分工程款应计入工程总造价。成森公司对鉴定没有按合同对应期造价管理站发布的信息价格为依据计算造价，而是按实际工期对应的信息价格计算造价，造成因工程延期增加材料款有异议。本院认为，工程顺延签证资料已交成森公司，成森公司未提交。工程逾期有报告，成森公司对此未答复，也未将该报告提交法院供审查。成森公司应承担不利后果，其异议理由不成立。曹兴华认为其按约定提交了送审资料，成森公司未在约定期内提出异议，应按送审金额确认工程造价。本院认为，曹兴华与成森公司的合同无效，异议期约定也无效，不能作为依据。再者，按常理，工程资料曹兴华应有备份，按“谁主张谁举证”的原则，曹兴华未提交证据也有责任。故其要求按送审金额确认工程造价的理由也不能成立。
关于争议焦点二。曹兴华起诉未说明已付工程款的准确数额。成森公司主张已付工程款为35,269,273元。曹兴华一方质证时表示核对后再提意见，但至一审结束尚未提出意见，视为其认可。总造价减已付款即为欠付款：1,836,484.83元。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照该规定，嘉晟公司作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人曹兴华承担责任，该责任即为支付工程欠款的连带责任。嘉晟公司称其不应承担连带支付责任的理由不能成立。
关于鉴定费的负担，一审已作详述，本院认同，不再赘述。
另，一审判决理由叙述不全面：认定成森公司尚欠工程款、不能确认曹兴华延误工期无正当理由，就应对成森公司请求返还多付的工程款及赔偿工程逾期损失的反诉理由不能成立作出评判。嘉晟公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任是基于嘉晟公司是工程发包人，而非基于财产保全担保人。发包人的责任来源于与其发包的工程有牵连，有债源责任。财产保全担保人的责任来源于对解除保全措施且造成难以执行的后果的情况下要承担的法律责任。两者的性质、条件和范围是不同的。应当予以详述。
综上，三上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
曹兴华预交二审案件受理费41,948元，由曹兴华负担；福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司预交二审案件受理费90,265元，由福建成森建设集团有限公司、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司负担；郴州嘉晟房地产开发有限公司预交二审案件受理费21,328元，由郴州嘉晟房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李惠铭
审 判 员 徐作顺
审 判 员 刘殳扬
二〇一七年十二月十三日
法官助理 郝 敏
书 记 员 陈 诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。