上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第3079号
原告上海坤锐电子科技有限公司。
法定代表人闵昊。
委托代理人叶燕英，上海九鼎律师事务所律师。
被告饶军平。
委托代理人阮超，上海市嘉华律师事务所律师。
委托代理人李国栋，上海市嘉华律师事务所律师。
原告上海坤锐电子科技有限公司与被告饶军平劳动合同纠纷一案，本院于2014年1月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。原告上海坤锐电子科技有限公司的委托代理人叶燕英和被告饶军平的委托代理人阮超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海坤锐电子科技有限公司诉称，被告于2008年9月1日进入原告处工作，担任财务经理职务。2013年9月5日原告因被告贪污公司财物、利用公司资产谋取私利、旷工等对被告作出除名决定。被告已自动放弃2012年年休假，且2012年1月1日至2013年9月5日期间请假和旷工的天数已超过法定年休假天数。因此原告要求不予支付被告违法解除劳动关系赔偿金人民币154，836元，不予支付2013年8月3日至2013年9月5日期间的病假工资8，922.31元，不予支付2012年1月1日至2013年9月5日未休年休假工资14，972.79元。
原告上海坤锐电子科技有限公司为证明其主张，提供如下证据：
1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；
2、除名通知，证明2013年9月5日原告因被告违反公司规章制度作出除名通知，被告已经签收；
3、员工手册签署页、电子邮件及员工手册，证明原告在被告入职时，将员工手册发给被告，被告已经签收，在2011年8月18日员工手册作出修订后，已经将修订后的版本以电子邮件的形式发给被告；
4、公司劳动制度，证明员工不符合要求的病假将按照事假或者旷工处理；
5、公司薪酬管理制度，证明原告对职工享有年休假的规定，未提出休年休假的视为员工放弃；
6、财务管理制度，证明该制度规定了员工因私因公借款的审批流程；
7、公司奖惩条例，证明公司对重大过失的具体规定；
8、文件修订／修改／发布申请单、采购控制程序，证明被告已经签收了采购控制程序，社保应当适用关于非生产类采购的流程规定，但是被告没有经过该流程；
9、离职备忘录、2013年8月2日电子邮件，证明被告违反公司规章私自出借钱款；
10、支票存根、记账凭证，证明被告在原告不知情的情况下，以原告资金缴纳个人的社会保险费；
11、财务部会议记录及电子邮件，证明2013年8月2日财务部举行会议，被告决定不再续签劳动合同，会议记录通过公司邮箱发到财务部每个员工；
12、上海旭形器国际贸易有限公司的总账余额表、原告与上海棕榈电脑系统有限公司签订的“金棕榈”系列软件服务合同及合同评审表，证明“金棕榈”系列软件由原告所有，服务合同也是为被告签收及知晓，被告在公司任职期间私自利用公司软件为第三方服务，违反了原告的规章制度；
13、上海漪雅国际贸易有限公司与上海烜泽企业管理咨询中心签订的财务咨询服务协议（复印件），证明被告在原告处工作期间作为代理方从事财务咨询服务业务；
14、抚州市亿城实业有限公司营业执照，证明被告在原告任职期间经营另外的公司，违反了原告的规章制度；
15、电子邮件8页，证明被告只是通过邮件提出请假，未按照公司的规定流程提出申请休病假；
16、2013年员工考勤汇总表，证明2013年1月至2013年8月期间，被告旷工天数超过其主张的年休假的天数，且没有提出病假单、事假单等，因此无权主张年休假工资；
17、2008年的员工手册（共58页），证明原告制定有相关规章制度。
被告饶军平辩称，被告无严重违纪的行为，原告解除双方的劳动合同违法，应当支付被告赔偿金。2013年8月3日至9月5日期间，被告开具有病假单，原告应支付被告该期间的病假工资。原告未安排被告休2012年1月1日至2013年9月5日期间的年休假，原告应支付该期间的未休年休假工资。因此被告不同意原告的全部诉讼请求。
被告饶军平为证明其主张，提供如下证据：
1、2008年9月2日签订的劳动合同及其补充协议，证明被告自2008年9月1日进入原告处工作；
2、2010年9月10日签订的劳动合同及补充协议，证明被告与原告于2010年9月10日续订劳动合同，及约定自2012年1月1日起，被告每年可享受10天年休假；
3、2013年9月5日的除名通知，证明原告在2013年9月5日以被告存在过错为由将被告除名并解除劳动合同，但原告的解除理由不能成立；
4、病假单、病历，证明2013年8月3日至2013年9月5日期间被告处于医疗期，原告以被告存在所谓的旷工解除劳动合同的理由不成立；
5、原告公司人事专员杨林丽发给被告的电子邮件及附件（离职备忘录、期权回购要约函），证明双方对缴纳社会保险、股票及期权作出约定，被告没有侵占公司财产的行为；
6、补充提供病历2页，证明在2013年9月30日及2014年1月30日，被告因手部的病症没有缓解，至医院就诊。
经当庭质证，被告对原告提供的证据1、证据2、证据3中的员工手册签署页、证据8至证据10、证据12中的原告与上海棕榈电脑系统有限公司签订的“金棕榈”系列软件服务合同及合同评审表、证据14的真实性无异议，本院予以确认。被告对原告提供的其余证据不予认可。原告提供的证据3中的电子邮件和2011年8月的《员工手册》，因被告对该电子邮件和2011年8月的《员工手册》未予认可，原告又未能继续举证以证明其已经向被告送达2011年8月的《员工手册》、被告知道或应当知道2011年8月的《员工手册》的内容，本院采信被告的质证意见，对该部分证据不予确认；原告没有提供相应证据证明其已向原告送达证据4至证据7，本院采信被告的质证意见，对原告提供的证据4至证据7不予确认；证据11中的财务部会议记录系打印件，既无加盖原告印章也无原告相关工作人员的签名，原告亦未能提供其他证据以证明其已经将该会议记录以电子邮件方式告知被告，在被告对该部分证据不予认可的情况下，本院采信被告的质证意见，对原告提供的证据11不予确认；原告提供的证据12与本案争议无涉、证据13系复印件，本院采信被告的质证意见，对该二份证据不予确认；被告对原告提供的证据15中的相关内容的真实性不持异议，确认被告为此曾与原告联系休病假事宜，本院因此不予采信被告的质证意见，对原告提供的证据15予以确认；被告对原告提供的证据16虽未予认可，但因其未能提供相应证据予以证明，本院不予采信其质证意见，对该证据予以确认；原告提供的证据3中的员工手册签署页显示的页码为“Page2of43”，表明该份员工手册总计共43页，但原告提供的证据17的页码总计为58页，显然原告提供的证据17之员工手册与被告于2008年9月1日签收的员工手册不同，本院采信被告的质证意见，对原告提供的证据17不予确认。原告对被告提供的证据1至证据6的真实性无异议，本院予以确认。但被告提供的证据6系发生于双方劳动关系解除后，该份证据与本案争议无涉，本院对该证据的关联性不予确认。
基于上述质证意见和当事人的陈述，本院确认事实如下，被告饶军平于2008年9月1日进入原告上海坤锐电子科技有限公司，担任财务经理。双方签有期限为2008年9月1日至2010年8月31日、2010年9月1日至2013年8月31日的书面劳动合同及补充协议等。2012年9月被告办理居转户手续。同年9月18日被告使用原告的一张金额为55，266.50元的支票为其本人缴纳社会保险费。2013年8月2日原告的人事专员向被告发出附件为“离职备忘录”的电子邮件，该备忘录中注明：“财务经理饶军平…在公司就职期间，选择了‘镇保＋补充公积金’的福利方案。2012年9月饶军平在办理‘居转户’的过程中，被通知需要补缴城保和镇保的差额，共计55，266.50元…2012年9月18日，所有的费用（RMB55，266.50元）由公司用支票先统一进行了垫付，公司决定个人应补缴部分和公司应补缴的一半共计RMB33，914.65元由其个人承担并在日后进行偿还…”。双方在该离职备忘录上未签名署期。2013年8月23日被告向原告提交2013年8月3日至8月22日期间的病假单。2013年9月5日原告以被告在工作期间犯以下过错：1、身为财务部门经理，没有走公司付款流程，在未经批准的情况下使用公司资金用于私人事务，事后也长期未补上（流程及归还现金），属于贪污公司财产行为，造成重大过失；2、利用公司资产，为其他公司服务；3、未经批准没来上班（此情况超过3天以上），按公司劳动制度属旷工行为，造成严重过失等为由，决定给予除名并解除双方的劳动合同。2013年10月11日被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金158，829元；2、支付2013年8月3日至2013年9月5日期间的病假工资12，701元；3、支付2012年1月1日至2013年9月5日期间的未休年休假工资21，243.59元。2013年12月4日该委作出裁决，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金154，836元、2013年8月3日至2013年9月5日期间的病假工资8，922.31元、2012年1月1日至2013年9月5日期间的未休年休假工资14，972.79元。原告不服裁决，因此诉讼来院。
另查明，2013年8月22日被告至上海市第二人民医院就诊，该院向被告开具病情证明单，该证明单载明建议被告自2013年8月23日上午至9月5日下午期间休息。2013年8月22日18时许，被告与原告通过电子邮件进行联系，被告告知原告申请病假两周（8月23日至9月5日），及在病假结束后递交证明材料。2013年9月原告支付被告2013年未休年休假工资6，270.80元。
审理中，原告和被告对被告离职前12个月平均工资为14，439元均不持异议。双方对若存在违法解除的情况需支付赔偿金的，对裁决书确定的赔偿金金额为154，836元无异议。双方对被告2012年1月1日至2013年9月5日期间应享受的年休假合计16天无异议。原告表示被告未经批准没有上班，系是在2013年8月3日至8月31日期间。
本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告于2013年9月5日对被告作出除名决定，应当承担举证责任。原告已经提供的证据材料，不能证明被告利用公司资产、为其他公司服务之事实存在；原告及被告提供的相关证据，可以证明被告于2012年9月18日使用原告的支票补缴社会保险费差额55，266.50元的行为，为原告当时同意及事后也是认可的；原告认为被告使用其支票补缴社会保险费的行为属于贪污公司财产的行为并造成其重大过失，显然依据不足，本院不予采信。从本案已经查明的事实可知，被告自2013年8月3日至8月22日期间存在病假并已经向原告提交该期间的病假单，之后被告又已向原告提出休病假两周的申请，并且被告持有2013年8月23日至9月5日期间的医院开具的病情证明单，虽然被告未及时向原告提交该期间的病假单，但被告同时已经告知原告将在病假结束后递交相关证明材料，因此原告认为被告于2013年8月3日至8月31日无故未上班的情形属于旷工的主张，显与客观事实相左，本院不予采信。原告在被告病假期间，违法解除双方的劳动合同，应当支付被告赔偿金。因双方对裁决书确定的赔偿金金额为154，836元无异议，故原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金154，836元。被告于2013年8月3日至9月5日期间病假，原告应当支付被告病假期间的病假工资；原告可按被告月平均工资的70%的80%计发，支付被告上述病假期间的工资8，922.31元。双方对被告2012年1月1日至2013年9月5日期间应享受的年休假合计16天无异议，本院予以确认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，原告并未提供相关证据证明其已经安排被告休2012年度及2013年期间的年休假，因此原告应当支付被告2012年1月1日至2013年9月5日期间的16天未休年休假工资，扣除原告于2013年9月支付被告未休年休假工资6，270.80元后，原告应支付被告未休年休假工资差额14，972.79元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决如下：
一、原告上海坤锐电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告饶军平违法解除劳动合同的赔偿金154，836元；
二、原告上海坤锐电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告饶军平2013年8月3日至2013年9月5日期间病假工资8，922.31元；
三、原告上海坤锐电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告饶军平2012年1月1日至2013年9月5日期间16天未休年休假工资差额14，972.79元。
负有给付金钱义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 朱力
二〇一四年三月三日
书记员 孙成
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。