天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第1536号
上诉人（原审被告）田昱。
委托代理人郭涛，四川华敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）傅克琴。
委托代理人韩若宾，天津民合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）傅一白。
委托代理人韩若宾，天津民合律师事务所律师。
上诉人田昱与二被上诉人傅克琴、傅一白合同纠纷一案，天津市河东区人民法院于2015年9月9日作出（2015）东民初字第117号民事判决。田昱不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人田昱的委托代理人郭涛，被上诉人傅克琴及其与被上诉人傅一白共同的委托代理人韩若宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告傅克琴与原告傅一白系母子关系。原告傅克琴个体经营坐落于天津市南开区鞍山西道298号的“天津市南开区恩加美丽儿童摄影中心”和天津市河东区六纬路99号（津东大厦后院一层）的“天津市河东区六纬路可爱多儿童摄影连锁店”（原名“天津市河东区恩加大自然摄影中心”）。原告傅一白个体经营天津市和平区福安大街新文化花园新秀居底商-115号的“天津市和平区福安大街可爱多摄影连锁店”（原名“天津市和平区加恩摄影中心”）。
2012年7月7日，原告傅克琴作为甲方与被告田昱作为乙方签订《投资合作协议》，协议第一条约定田昱投资并承包经营傅克琴名下南开区鞍山西道店、和平区及河东区上述三家摄影店，合作期限50年，自2012年8月1日至2062年7月31日止。
协议第三条约定：“乙方应当自接收甲方的上述3家店铺之日起，三个月内投资30万元对南开店进行重新装修和更新设施等，其装修款从乙方投资的30万元中支付。该装修款作为乙方投资款的一部分”。协议第七条约定：“鉴于乙方投资期间承包经营（乙方自负盈亏），乙方承诺：自乙方接收3家店铺之日起，前3个月依据5家店的实际经营利润双方按照各50%的比例分成，从第4个月开始，乙方一年内保证向甲方交纳不低于180万元利润（无论经营亏损盈利），双方保证每月向甲方支付的金额不低于15万元。但乙方每月经营利润超过30万元的部分，双方仍按各50%的比例另行分配”。协议第八条约定：“双方自合作之日起第16个月开始一年内，乙方保证甲方取得的年利润不低于100万元，个人所得税由个人依法自行缴纳”。协议第九条约定：“乙方保证给甲方的月利润也包含了新成立的文化传播公司所创造的利润。保证利润期间，如因甲方房屋租赁到期或不可抗拒的原因而减少经营店时，乙方将根据店面减少数量按比例减少保底利润的提取，如每少一家店，少5万元每月的原则。双方自合作之日起第28个月开始，双方按照实际利润各50%分配，利润分配应当在每个月的月底分配上一个月的利润”。协议第十一条约定：“乙方承包经营3家店期间的经营权、管理权、人员聘用权即财务管理权全部乙方享有；甲方享有对乙方享有的上述权利进行监督管理的权利，同时，甲方对乙方在经营期间的财务账簿享有知情权和随时查阅权”。协议第十五条约定：“乙方经营28个月以上发生的正常亏损，双方对亏损按照各50%的比例分担。乙方经营不满28个月的，乙方经营期间发生的经营亏损全部由乙方自行承担”。协议第十七条约定：“双方合作期间，乙方对甲方现有的名称和字号，需要更名的，乙方应当将需要变更确认的名称通知甲方”。
协议签订后，被告田昱接收上述三家摄影店并对其进行经营，南开区鞍山西道店2012年10月闭店，原告在本案中未主张。和平区福安大街店原告主张2014年9月闭店，被告主张2014年7月底闭店。河东区六纬路店（后变更为河东区万达店）2014年10月闭店。原告傅克琴、傅一白向原审法院起诉，请求判令：1、解除与被告田昱签订的《投资合作协议》；2、田昱支付166万元租赁费（第一年每个店50万元，关了一个店还有两个店，每年100万元，第二年约定的是100万元利润，每个店33.3万元，两个店66万元，原告主张至2014年8月）；3、田昱给付原告为其垫付的津东大厦租金10万元及租房违约金35478.6元。
原审法院认为，原告傅克琴与被告田昱均系完全民事行为能力人，双方于2012年7月7日签订的《投资合作协议》不违反法律规定，被告田昱取得并实际对协议约定的三家摄影门店进行了经营，对上述协议效力予以认定。
对上述协议的性质，双方在协议第一条中即使用了“承包经营”一词，乙方（即被告田昱）投资经营并向甲方（即原告）交纳利润，从第4个月开始，乙方一年内保证向甲方交纳不低于180万元利润（无论经营亏损盈利），乙方经营28个月以内的亏损由乙方自行承担。从双方约定的经营方式和利润给付方式上看，双方实为承包经营关系，原告主张的租赁关系不予认定。
现上述三家店面被告均已不再经营，原告主张解除双方2012年7月7日所签协议，被告表示认可，予以支持。
原告、被告在协议第十一条中约定被告享有承包经营期间的经营权、管理权、人员聘用权、财务管理权，原告不参与实际经营。经营即存在风险，双方已在签订协议时预见到经营风险并在协议在进行了约定，即“乙方经营不满28个月的，乙方经营期间发生的经营亏损全部由乙方自行承担”，被告既选择签订该协议，即意味着接受了上述风险承担方式，就应依双方协议约定履行。现和平区福安大街店从2012年8月1日开始由被告经营，其闭店时间原告主张为2014年9月、被告主张为2014年7月底，双方陈述不一且均未提供相关证据，原审法院认定至2014年7月底。河东区六纬路店（后变更为河东区万达店）经营至2014年10月。依协议第七条、第八条约定，从第4个月（即2012年10月1日）起每年向原告支付不低于180万元利润，从第16个月（即2013年10月1日）起每年支付原告利润100万元。故原告主张被告给付和平区福安大街店和河东区六纬路店第一年（即2012年10月1日至2013年9月30日）利润100万元予以支持。
原告主张被告给付上述两店铺从2013年10月1日至2014年8月底利润66万元一节，结合两店铺闭店时间，原审法院认定和平区福安大街店被告应支付原告27.78万元，河东区六纬路店（后变更为河东区万达店）被告应支付原告30.56万元，合计58.34万元。
关于原告主张为被告垫付河东区六纬路店租金100000元和违约金35478.6元，要求被告给付一节，被告不予认可，原告未提供交纳租金相关证据，其提供的津东大厦有限公司往来收据标明的交款人系天津市河东区恩加大自然摄影中心而非原告本人，根据原告提供的证据，不能确认租金100000元和违约金应由被告承担，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、解除原告傅克琴、傅一白与被告田昱于2012年7月7日签订的《投资合作协议》；二、本判决生效之日起三十日内，被告田昱给付原告傅克琴和平区福安大街店和河东区六纬路店承包经营费共计158.34万元；三、驳回原告傅克琴、傅一白其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21298元，原告负担1098元，被告田昱负担20200元。
原审判决后，田昱不服，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销原审判决第一项和第二项，改判驳回二被上诉人原审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：《投资合作协议》是田昱与傅克琴所签，但原审法院却认定田昱与傅一白之间也存在合同关系，属于事实认定有误。田昱与傅克琴之间是合伙关系，原审认定为承包经营关系属于适用法律有误，协议中约定的傅克琴收取固定收益的条款显失公平。同时因傅克琴、傅一白起诉时案由是租赁合同，原审法院变更为承包经营关系属于超诉请审理，违反了“不告不理”原则。傅克琴在履行合同中存在违反竞业禁止约定义务的行为，明显违约，原审对此并未审查。原审法院违反法定程序审理本案，合议庭组成不合法。
傅克琴、傅一白针对田昱的上诉请求答辩均认为，不同意其上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案围绕合同的履行问题成讼。本案二审期间的争议焦点是：1、傅一白是否是本案适格主体？2、《投资合作协议》的效力以及本案当事人之间法律关系的性质如何确定？3、傅克琴是否存在违约行为，是否应在本案中处理？4、原审法院是否存在违反法定程序审理的情形？围绕争议焦点阐述如下：
关于《投资合作协议》的效力问题，该协议是上诉人田昱与被上诉人傅克琴的真实意思表示，田昱作为完全民事行为能力人，应当对协议中条款所附加的风险有明确预知，且自协议签订至其提出此项主张已经超过法律规定的除斥期间，故田昱主张协议中约定的傅克琴收取固定收益的条款显失公平的抗辩理由，本院不予采信。关于被上诉人傅一白是否是本案适格主体的问题，田昱在签订协议后接手涉诉门店之一天津市和平区福安大街可爱多摄影连锁店并实际经营，且该店营业执照上经营者姓名一直为“傅一白”并未变更过，田昱对于傅一白作为该门店的个体工商户业主，应当系明知。傅克琴与傅一白系母子关系，傅一白对于天津市和平区福安大街可爱多摄影连锁店交由田昱经营并未提出过异议，且其与傅克琴作为共同原告提起本次诉讼，足以认定其作为天津市和平区福安大街可爱多摄影连锁店的实际权利人对该《投资合作协议》的追认。
关于本案当事人之间法律关系的性质问题，上诉人主张系合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、第三十五条之规定，个人合伙关系的特征是各自出资，合伙经营、共同劳动，经营风险及盈亏共同承担。《投资合作协议》对协议签订之日起28个月内，田昱自负盈亏，且田昱享有承包经营期间的经营权、管理权、人事财务权，傅克琴收取固定收益的的条款约定，不符合上述个人合伙的特征，故上诉人的主张缺乏法律依据，本院不予支持。傅克琴、傅一白虽然以租赁合同案由起诉，但根据其陈述的诉讼请求及事实理由，租赁的范围不但包括物的租赁，还包括营业证照的使用。因此，原审法院将本案的法律关系定为承包经营关系更为准确，不存在违反不告不理原则，超诉讼请求审理的情形，上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于傅克琴是否存在违约行为，是否应在本案中处理的问题，被上诉人傅克琴是否存在违反竞业禁止约定，是否给田昱造成损失，不能作为田昱的抗辩理由，田昱在原审期间应提起反诉。鉴于田昱未在原审期间提起反诉，应当另行主张权利。
关于原审法院是否存在违反法定程序审理的情形，经本院审查，现有证据不能证明原审法院存在违反法定程序审理本案的情形，故上诉人的此项主张，证据不足，本院亦不予支持。
综上，上诉人田昱的上诉请求缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19051元，由上诉人田昱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂军
代理审判员 武 伟
代理审判员 李冬梅
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 马 丽
速 录 员 韩 鹏