广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第41号
上诉人（原审原告）：李金萍。
上诉人（原审原告）：陈远坚。
上诉人（原审原告）：刘振东。
上列上诉人告共同委托代理人：黄月红，广东合邦律师事务所律师。
上列上诉人共同委托代理人：黄利莹。
被上诉人（原审被告）：钟桂棠。
被上诉人（原审被告）：莫凤清。
上诉人李金萍、陈远坚、刘振东因与被上诉人钟桂棠、莫凤清建设工程施工合同纠纷一案，不服佛冈县人民法院（2014）清佛法民二初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月21日，李金萍、陈远坚、刘振东与钟桂棠、莫凤清签订《私人住宅楼工程承包合同书》一份，合同就工程标准及要求、工程质量及安全要求、付款方式及工程期限等作了明确约定。约定李金萍、陈远坚、刘振东将位于佛冈县石角镇府城村委府二村民小组所属柿仔头的房屋建造工程以每平方米820元（按楼面面积计算，飘窗不计）的价格发包给钟桂棠、莫凤清包工包料承建，用地面积为106平方米。首层至四层的混凝土强度等级确定为C25，其他为C20。合同签订后，钟桂棠、莫凤清开始进场开工，在建造过程中（现已建好首层），双方因该楼房工程质量问题发生争议，李金萍、陈远坚、刘振东要求钟桂棠、莫凤清停工，该工程从2013年9月下旬开始停工至今。2014年3月3日，李金萍、陈远坚、刘振东以钟桂棠、莫凤清承建的楼房混凝土强度等级未达到约定C25标准、存在严重的质量问题等为由，依法向原审法院提起诉讼，请求法院判决钟桂棠、莫凤清拆除质量不符合合同要求的钢筋混凝土工程120平方米楼房并重建。
另查明：2014年4月21日，李金萍、陈远坚、刘振东向原审法院提出书面申请，要求对钟桂棠、莫凤清所承建的房屋进行质量鉴定，经开庭质证后，原审法院依法委托具有合法鉴定资质的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对该涉案楼房进行鉴定。2014年7月30日，该鉴定公司书面回复受理委托鉴定。在原审诉讼过程中，李金萍、陈远坚、刘振东又单方委托广州兢业建筑结构技术有限公司进行鉴定。2014年7月31日，李金萍、陈远坚、刘振东向原审法院递交广州兢业建筑结构技术有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》，同时向原审法院提出撤回鉴定的申请。原审法院在行使释明权后，李金萍、陈远坚、刘振东仍坚持撤回鉴定申请。经开庭质证，钟桂棠、莫凤清对李金萍、陈远坚、刘振东单方委托出具的《房屋安全鉴定报告》真实性提出异议，不认可该鉴定报告；李金萍、陈远坚、刘振东认为，其已经委托具有鉴定资质的公司进行鉴定，并出具了鉴定报告，无须法院再委托进行鉴定，坚持不申请重新鉴定。
原审法院认为：本案是因房屋建设而引发的建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点是：钟桂棠、莫凤清所建房屋是否存在质量问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案在法院依法委托鉴定部门对房屋进行鉴定期间，李金萍、陈远坚、刘振东又单方委托其它鉴定部门进行鉴定，钟桂棠、莫凤清对该鉴定结论也不予认可，因此，李金萍、陈远坚、刘振东单方委托鉴定机构作出的《房屋安全鉴定报告》不能作为本案定案的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案李金萍、陈远坚、刘振东在原审法院行使释明权后，仍坚持撤回鉴定申请，致使争议标的物是否存在质量问题无法确定。由于李金萍、陈远坚、刘振东无法提供证据证明钟桂棠、莫凤清所建房屋存在严重的质量问题，故其要求钟桂棠、莫凤清拆除并重建的请求，依据、理由不充分，原审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回李金萍、陈远坚、刘振东的诉讼请求。案件受理费100元，由李金萍、陈远坚、刘振东负担。
宣判后，上诉人李金萍、陈远坚、刘振东不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判支持李金萍、陈远坚、刘振东的诉讼请求；一、二审案件受理费由钟桂棠、莫凤清负担。主要事实和理由是：李金萍、陈远坚、刘振东经委托鉴定部门鉴定并出具《房屋安全鉴定报告》证明房屋质量不合格的事实主张，已经完成举证责任，钟桂棠、莫凤清虽然不同意，但无相反证据，应承担举证不能的不利后果，原审法院举证责任分配不当，加重了李金萍、陈远坚、刘振东的举证责任。
钟桂棠、莫凤清未作答辩。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认；但双方签订的合同名称为《郑桂芳私人住宅楼工程承包合同书》
另查明：1、《郑桂芳私人住宅楼工程承包合同书》约定，李金萍、陈远坚、刘振东计划建十层或十一层的电梯住宅楼。2、二审庭审中，李金萍、陈远坚、刘振东陈述所建住宅楼将部分用于自住，部分用于出售，没有报建手续。同时，李金萍、陈远坚、刘振东明确其诉讼请求是要求钟桂棠、莫凤清按双方合同来履行。3、钟桂棠、莫凤清不具有建筑施工资质。4、二审期间，李金萍、陈远坚、刘振东向本院提交《房屋质量鉴定申请书》，申请本院对本案所涉的房屋质量进行鉴定。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审应围绕李金萍、陈远坚、刘振东上诉请求的范围进行审理。李金萍、陈远坚、刘振东上诉请求支持其原审诉讼请求，意在要求钟桂棠、莫凤清继续履行合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案中，李金萍、陈远坚、刘振东与钟桂棠、莫凤清签订《郑桂芳私人住宅楼工程承包合同书》，建设高达十层或十一层的、部分用于出售的电梯住宅楼，但钟桂棠、莫凤清并不具有建筑施工资质，因此，《郑桂芳私人住宅楼工程承包合同书》应认定无效。无效的合同，不具有履行效力，故李金萍、陈远坚、刘振东要求拆除重建的诉讼请求，本院不予支持。李金萍、陈远坚、刘振东主张涉案住宅楼已建成部分不符合房屋质量要求，并在二审中提出鉴定申请，但该部分房屋的质量状况并不影响本案合同的效力，于案件实体处理并无意义，故李金萍、陈远坚、刘振东的鉴定申请本院不予准许。
综上所述，李金萍、陈远坚、刘振东的上诉主张理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李金萍、陈远坚、刘振东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文宇
代理审判员 余允添
代理审判员 林士嵛
二〇一五年三月二十日
书 记 员 冯敏静
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。