湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1171号
上诉人（原审被告）：武汉第六建工集团有限公司。住所地：武汉市黄陂区王家河镇顺和大街**号。统一社会信用代码：914201167375036813。
法定代表人：吴绪明，武汉六建公司董事长。
委托诉讼代理人：刘祖贵、张国华，湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：雷宜华，女，1955年12月24日出生，汉族，退休，住宜昌市西陵区。
被上诉人（原审原告）：黄雷(雷宜华之子)，男，1980年12月16日出生，汉族，个体工商户，住所同上。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张俊，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：宜昌江枫置业有限公司，住所地：宜昌市夷陵区望江路1号。统一社会信用代码：914205067959122996)。
法定代表人：曾台荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王德常，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人武汉第六建工集团有限公司（以下简称武汉六建公司）因与被上诉人雷宜华、黄雷以及原审被告宜昌江枫置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院(2013)鄂夷陵民初字第00411号民事判决，提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
武汉六建公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后予以改判或者发回重审；诉讼费及鉴定费由雷宜华、黄雷负担。事实与理由：一、一审认定事实不清，程序违法。1、一审法院在第三次开庭没有通知上诉人，导致上诉人未能到庭；一审第三次开庭缺席审理后以未经上诉人质证的鉴定结论作为判决依据，损害了上诉人的诉讼权利，导致判决不利于上诉人。2、一审计算工程款错误。鉴定报告中“保温、铝合金门窗、阳台栏杆、防水部分造价为61194.70元”明显偏低，我公司按照3号楼面积计算应为694297元；一审计算工程款扣除有遗漏：被上诉人应承担的税金318266.7元应该在工程款中扣除；武汉六建公司因本案工程逾期竣工、质量返修承担了赔偿义务4428602.14元，被上诉人应按照比例承担528330.60元；被上诉人按照约定应支付工程款8%的管理费，应从工程款中扣除。二、一审判决适用法律错误。本案双方之间的建设施工合同为无效合同，雷宜华不是合同相对人，不是适格原告。
雷宜华、黄雷、江枫置业公司服从一审判决。
雷宜华、黄雷向一审法院起诉请求：1、由武汉六建公司支付拖欠的工程款1025017元及利息；2、由武汉六建公司赔偿停工损失244083.58元；3、江枫置业公司在欠付工程款项的范围内承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由武汉六建和江枫置业公司承担。
一审判决认定事实：武汉六建公司下属分支机构武汉六建公司宜昌分公司承接江枫置业公司开发的“江枫?世纪名都”1#-6#楼后，该分公司(万宏华)与黄雷于2006年12月26日签订《建筑工程项目承包合同》。合同约定：分公司将3#、4#、5#楼的土建及水电安装按施工图纸的要求以包工包料的方式发包给黄雷施工；承包价中直接费按2003年定额和相关文件计算，按二级二类取费标准执行，当信息价低于市场价的3%以内时不予调整，超过3%(含3%)据实调整，包干价按直接费的10%计算综合管理费，税金由黄雷自行承担；合同履约保证金为100万元；工期自2007年1月16日进场后10个月，进场7个工作日内退还保证金。合同签订后，黄雷向分公司交付保证金70万元，并组织人员于2007年11月进场施工，双方就合同约定事项变更为由黄雷只对3#楼进行施工，建筑主材由分公司承担，建筑辅材由黄雷承担，施工现场由雷宜华(黄雷母亲)具体负责。施工中，江枫置业公司因审核、支付工程进度款不足等原因，3#工地自2008年8月27日起停工，后在夷陵区建设局的协调下各方施工队伍(含3#工地雷宜华、黄雷参与)复工，并于2009年9月完成施工任务，雷宜华、黄雷将3#楼交付给武汉六建公司向开发商江枫置业公司申报竣工验收，但双方至今未办理工程造价结算。在此期间，武汉六建公司宜昌分公司已退还雷宜华、黄雷保证金70万元，支付雷宜华、黄雷工程款2171925元。武汉六建公司宜昌分公司在完成“江枫?世纪名都”1#-6#楼楼房施工任务并经竣工验收交付给江枫置业公司后，该分公司于2009年12月底注销。武汉六建公司就其分公司施工完成的1#-6#房屋工程款的结算与江枫置业公司引发争议，于2011年2月16日向宜昌仲裁委员会申请仲裁，同年4月18日仲裁委员会受理江枫置业公司提出的逾期竣工损失、质量返修及代垫费用的反请求仲裁申请。仲裁审理过程中，武汉六建公司提出工程造价鉴定申请，湖北华润工程咨询有限责任公司于2012年3月24日出具[2012]011号《工程造价鉴定报告》，1#-6#楼停工损失为1342752.75元，其中3#楼为244083.58元。2012年9月10日，宜昌仲裁委员会作出[2011]宜仲裁字第22号《裁决书》，裁决江枫置业公司应支付下欠武汉六建公司工程款外，还应支付因审核、支付工程进度款不足所引发的停工损失1342752.75元。此后，武汉六建公司申请法院强制执行，湖北省宜昌市中级人民法院已和解执行结案。2013年4月9日雷宜华、黄雷诉至一审法院，请求法院判令：1、武汉六建公司支付拖欠的工程款100万元(依据实际结算结果调整)及利息；2、武汉六建公司赔偿停工损失24万元；3、江枫置业公司在欠付工程款项的范围内承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由二被告承担。
审理中，因雷宜华、黄雷与武汉六建公司对工程造价存在争议，雷宜华、黄雷遂提出工程造价鉴定申请。经委托，宜昌长江建设项目管理有限公司于2016年6月13日作出[2016]005号《关于世纪名都3#楼工程造价的鉴定报告》。鉴定3#楼工程实际造价为5320855.81元。其中武汉六建公司供应的钢材、水泥、沙、碎石、地面砖、外墙面砖、外墙涂料鉴定为2123913.75元；武汉六建公司施工的保温、铝合金门窗、阳台栏杆、防水部分已在工程总造价中扣减61194.70元。由雷宜华、黄雷支付鉴定费40000元。为此，雷宜华、黄雷变更诉讼请求为：1、由武汉六建公司支付拖欠的工程款1025017元及利息；2、由武汉六建公司赔偿停工损失244083.58元；3、江枫置业公司在欠付工程款项的范围内承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。
一审法院认为：武汉六建公司宜昌分公司在承接江枫置业公司开发的世纪名都1#-6#楼建设施工任务后，将3#楼的土建、水电安装转包给黄雷施工，并签订了承包合同，双方之间形成的建设工程施工合同合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。黄雷依约完成了施工任务并交付给武汉六建公司宜昌分公司，但武汉六建公司宜昌分公司至今未与黄雷办理工程造价结算，其行为损害了合同相对人黄雷的合法权益，应承担相应的民事责任。武汉六建公司宜昌分公司系武汉六建公司的分支机构，不具备法人资格，且该分公司在完成世纪名都1#-6#楼建设施工任务后已于2009年12月注销，其民事责任应由开办单位武汉六建公司承担。雷宜华虽不是承包合同的相对人，但其实际参与3#楼的建设施工，且与黄雷系母子关系，垫付资金完成施工任务，系3#楼应得工程款的受益人，其与黄雷在本案中共同主张权利并无不当。根据本案审理中宜昌长江建设项目管理有限公司作出的鉴定报告，3#楼土建及水电安装总造价为5320855.81元，扣除武汉六建公司已向黄雷支付工程款2171925元、垫付材料款2123913.75元后，下欠3#楼工程款(5320855.81元-2171925元-2123913.75元)1025017.06元应由武汉六建公司立即支付给雷宜华、黄雷。至于武汉六建公司辩称的为3#楼垫付其他费用，因未提供证据，不予采信。由于发包人江枫置业公司、转包人武汉六建公司的原因致使3#楼在施工过程中停业，给雷宜华、黄雷造成了一定的经济损失，应由相关责任人予以赔偿。武汉六建公司因与江枫置业公司存在工程款结算纠纷而申请宜昌仲裁委员会进行仲裁，期间对工程造价作出的鉴定报告已对1#-6#楼的停工损失进行了确认，其中含3#楼停工损失244083.58元，并以[2011]宜仲裁字第22号《裁决书》裁决江枫置业公司向武汉六建公司予以赔偿。故雷宜华、黄雷要求武汉六建公司转付停工损失的诉讼请求成立，予以支持。雷宜华、黄雷主张的利息损失，由于武汉六建公司宜昌分公司与黄雷签订的合同未对付款时间进行约定，且工程价款也未结算，应从当事人起诉之日起按人民银行同期同类贷款利率计息。雷宜华、黄雷主张发包人江枫置业公司在本案中承担相应责任，因江枫置业公司与武汉六建公司之间的工程款结算纠纷已经仲裁解决，并经法院执行结案，在没有证据证明江枫置业公司尚欠武汉六建公司工程款的情况下，江枫置业公司在本案中不应承担责任。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第(三)项、第二十六条第二款的规定，判决：一、由武汉第六建工集团有限公司在判决生效后5日内支付雷宜华、黄雷工程款1025017元，并自2013年4月9日起至还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、由武汉第六建工集团有限公司在本判决生效后5日内赔偿雷宜华、黄雷停工损失244083.58元。三、驳回雷宜华、黄雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16222元、鉴定费40000元由武汉第六建工集团有限公司负担(因鉴定费40000元已由雷宜华、黄雷交纳，应由武汉第六建工集团有限公司在履行本判决确定义务时一并支付给雷宜华、黄雷)。
当事人在二审诉讼中均未提交新证据。诉讼中武汉六建公司认可工程造价鉴定结论中黄雷完成的工程未包含保温、铝合金门窗、阳台、防水部分，对造价鉴定结论没有异议。
本院审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为：1、关于一审审判程序的问题。经查，一审法院在本案第三次开庭前，已经按照武汉六建公司的营业地址及其法定代表人的联系方式邮寄了鉴定报告、开庭传票，但该邮件被退回，且武汉六建公司在第三次开庭前一天送来书面延期申请的申请，说明其已经知悉第三次开庭时间。故一审法院已经依法向武汉六建公司送达了开庭传票，保障了武汉六建的诉讼权利，一审法院审判程序合法。2、武汉六建公司就其承建的世纪名都3号楼与黄雷签订《建筑工程项目承包合同》，将土建与水电施工分包于黄雷承包，双方之间属于建设工程施工承包。因黄雷无建筑施工资质，双方之间的《建筑工程项目承包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款的禁止性规定而无效，一审法院对此合同认定有效属适用法律错误，本院予以纠正。但世纪名都3号楼已经验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，武汉六建公司应当参照双方约定给付工程款。3、关于工程款的问题。武汉六建公司在二审中对于工程造价鉴定结论没有异议，该鉴定结论也是按照双方之间的计价方式作出，应予以采信。武汉六建公司主张其欠付的工程款中应扣除由武汉六建公司代缴的税费，但未提交其代付税金的发票，且江枫置业公司也证实武汉六建公司尚未就世纪名都项目全部工程款出具发票，故武汉六建公司要求按照税率扣除税金的主张不能成立，其可在缴纳税金后向黄雷主张或者抵销欠付工程款；对于武汉六建公司关于黄雷应承担世纪名都项目逾期竣工、质量返修而赔付业主江枫置业公司的损失的主张，一则武汉六建公司未提供黄雷施工的3号楼存在竣工延期、质量返修的证据，二则武汉六建公司如有相应证据，应通过另诉解决；对于武汉六建公司要求按照工程款总额的8%扣除管理费的主张，因双方之间的建设施工合同约定按照定额计算工程款，并无武汉六建公司提取管理费的约定，故其要求从工程款中扣除管理费的主张没有依据。4、雷宜华虽然没有在合同上签字，但其与黄雷共同出资施工，武汉六建公司在他案中也认可其实际施工人身份，故雷宜华作为实际施工人与黄雷共同主张工程款符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，虽然对合同的效力认定错误，但处理结果正确，可以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16222元（武汉第六建工集团有限公司预交），由武汉第六建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 李建敏
审判员 胡建华
二〇一七年六月十六日
书记员 张鹏炜