河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2844号
上诉人（原审被告）：汇源电气有限公司。住所地：郑州市二七区马寨镇康佳路北段。
法定代表人：刘兴华，该公司总经理。
委托代理人：王振安，河南规范律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳国泰美居乐置业有限公司。住所地：洛阳市瀍河区九都东路与启明南路交叉口百年家居建材城****幢*******号。
法定代表人：李玉田，该公司董事长。
委托代理人：吴元银，河南坤达律师事务所律师。
委托代理人：孙华猛，河南坤达律师事务所律师。
上诉人汇源电气有限公司（以下简称汇源公司）因与被上诉人洛阳国泰美居乐置业有限公司（以下简称国泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2015）瀍民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人汇源公司的委托代理人王振安，被上诉人国泰公司的委托代理人吴元银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月13日，国泰公司（甲方）与汇源公司（乙方）签订《洛阳市启明路电力110KV葛旭、朝旭线迁建（入地）工程承包协议》一份，载明：……第一条工程概况1、工程名称：洛阳市启明南周边路电力110KV葛旭、朝旭、旭牵电网迁建工程。2、参照我公司先前报送的迁建（入地）方案，最终以省供电公司批复的规划设计方案为准。3、合同价格为综合包干价：16000000元，包括规划设计费、报建批复费、材料费、施工安装费、调试验收费、管理费、利润、税金等费用，除此以外甲方不再向乙方支付任何费用。4、工程的施工工作量以省供电公司批复的设计施工图纸为准，若出现重大变化，另行协商。第二条：工程期限1、开工日期：2014年4月1日，竣工日期：2014年8月1日。合同工期总日历天数120天，未经甲方书面同意合同工期不得延长或拖后，工期每逾期一天，乙方按合同总价千分之一支付违约金……第三条承包方式与双方责任本工程采用包设计、包报批报建手续、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包税费、包利润的总承包方式，在本合同价款外，甲方不再向乙方支付任何费用……乙方责任：1、乙方的规划设计方案需经甲方书面同意……第四条：工程款支付方式1、合同签订后7日内甲方向乙方支付合同承包总价的10%，乙方开具收款收据……5、甲方同意乙方委托第三方收款，因委托收款产生的一切纠纷由乙方负责……国泰公司与汇源公司均在该合同上签字并加盖公章。汇源公司另出具委托书一份，载明：兹委托河南省节鼎电力安装工程有限公司（以下简称节鼎电力公司）代收支付给我单位的洛阳市启明南周边路电力110KV葛旭、朝旭电网迁建工程工程施工费壹佰陆拾万元，因本次代收款项产生的一切纠纷由我公司承担。2014年3月14日，国泰公司向节鼎电力公司转账支付160万元。节鼎电力公司出具收据一份，证明收到国泰公司160万元工程款。2014年3月17日，汇源公司与河南思道电力设计咨询有限公司签订《建设工程勘察合同》一份，约定对洛阳市启明南周边路电力110KV葛旭、朝旭、旭迁电网迁建工程进行勘察。2014年4月30日，汇源公司（甲方）与河南大地电力勘察设计有限公司（乙方）签订《洛阳启明南路110KV线路迁建工程设计合同书》一份，约定由乙方进行洛阳启明南路110KV线路迁建工程规划方案设计及施工图纸设计工作，河南大地电力勘察设计有限公司依约制作了设计方案。2014年5月23日，国泰公司以汇源公司提供的设计方案向国网洛阳供电公司递交电力设施迁建申请表。2014年6月12日，国网洛阳供电公司出具洛供公司城网（2014）9号文件，复函认为现阶段暂无法受理国泰公司提出的迁建申请。后因110KV葛旭、朝旭线迁建工程一直未得到批准，2014年11月12日，国泰公司向汇源公司寄送告知函一份，载明：……因贵单位迟延履行协议约定义务，致使该协议目的不能实现。现特告知贵单位，解除双方签订的《洛阳市启明路电力110KV葛旭、朝旭线迁建（入地）工程承包协议》……汇源公司于2014年11月13日收到告知函。现双方就合同一事无法协商一致，国泰公司诉至原审法院，要求依法判令：1、汇源公司返还国泰公司工程款160万元；2、汇源公司赔偿国泰公司损失共计100208元（包含资金占用费67200元、差旅费3008元、律师费30000元）。国泰公司原起诉的被告有汇源公司和节鼎电力公司，并在诉讼中申请追加第三人崔万方参加诉讼。2015年7月26日，国泰公司申请撤回对节鼎电力公司及崔万方的起诉，原审法院予以准许。
原审另查明：汇源公司出具《洛阳市启明路电力110KV葛旭、朝旭线迁建（入地）工程承包协议》复印件一份，其中第二条，“开工日期”手写更改为“以施工图纸为准”，并将该条款后半部分“未经甲方书面同意……支付违约金”内容划去。
原审法院认为：国泰公司与汇源公司签订的工程承包协议，系双方真实意思表示，合法有效。合同第三条已经约定本合同采用包设计、包报批报建手续、包工期……的总承包方式，汇源公司作为承包方应当按照合同约定全面履行合同义务。现因该工程设计方案未通过审批，致使约定的工程期限已过仍无法开工，汇源公司应当承担违约责任。汇源公司辩称合同不能全面履行的责任在于国泰公司未提供规划许可证及图纸等文件，该辩解无事实与法律依据，不予采信。鉴于国泰公司已向汇源公司提出解除合同，而汇源公司在收到告知函一个多月的时间未答复，也未提出任何异议，视为其对解除合同的默认。汇源公司辩称双方签订的工程合同已对工程期限进行了变更，要求继续履行合同，但未提供变更后合同原件，也没有证据证明合同变更部分经过合同双方当事人确认，因此，对其辩解不予采信。现国泰公司要求汇源公司返还已支付的160万元工程款，予以支持。关于损失，可按中国人民银行同期一年期贷款利率自国泰公司起诉之日起计算。国泰公司要求汇源公司赔偿差旅费、律师费等，证据、理由均不充足，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、汇源公司于本判决生效后十日内返还国泰公司工程款人民币160万元及损失（按中国人民银行同期一年期贷款利率自2014年12月22日起计算至履行期限届满之日止）；二、驳回国泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20100元，保全费5000元，由汇源公司负担；公告费400元，由国泰公司承担。
汇源公司不服该判决向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。双方已将开工日期变更为“以施工图纸为准”，不存在工程超期开工的情况。该工程开工的前提是供电部门批准施工图，否则无法开工。国泰公司在开庭时才提交了“2014年11月21日的告知函”复印件及邮寄送达的复印件，汇源公司庭前从未收到过该告知函。二、原审判决适用法律错误。双方在事后未达成解除协议的合同，也未达到法定解除条件，该协议至今有效，尚未终止履行。国泰公司起诉主张的损失是起诉之前的，而法院判决的是起诉之后的，超越职权判决。原审判决对履行期限未予明确，应予纠正。三、汇源公司积极履行合同，已经支付了110万余元，如解除合同，该款应予扣除。四、工程不能开工的责任在国泰公司，汇源公司无过错。本案工程不能开工的原因是国泰公司未打通施工通道，造成工期拖延的责任是国泰公司未能提供规划许可证、规划图纸等相关文件。请求撤销原判，驳回国泰公司的诉讼请求。
国泰公司答辩称：一、本案中的协议是包括设计、委托报批、施工在内的复合合同。汇源公司在合同约定的4个月履行期外加逾期3个半月时间里始终拿不出合格的设计方案，构成严重违约。二、汇源公司主张协议中被国泰公司的项目经理手写改为“以施工图纸为准”，没有证据。且汇源公司还没有将合同履行到施工安装的进度，而是停留在设计和报批阶段。2014年11月国泰公司将解除合同通知书邮寄给汇源公司，提交有送达回证。国泰公司将解除合同通知书送达汇源公司，双方之间的合同已被解除。且合同约定汇源公司应在4个月内履行完毕，但逾期3个多月连合格的设计方案也拿不出来，完全符合合同法关于解除合同的条件。原审开庭时国泰公司明确要求将资金占用费计算至该款退还之日，原审判决并没有超越职权。汇源公司认为其已经履行了协议，但不能提交一份合格的线路入地设计方案和工程通过审批的证明材料。汇源公司称其为履行合同与他人签订《建设工程勘察合同》和《设计合同书》，并支付了约108万元的费用，但不能提交勘察结果报告。在没有提供有效工作成果的情况下，解除合同后的损失只能由汇源公司自己承担。汇源公司称工程不能开工的原因是施工通道没有打通，称国泰公司不提供工程规划许可证等资料，毫无根据。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，国泰公司与汇源公司2014年3月13日签订的工程承包协议是双方真实意思表示，合法有效，双方应当依照履行。因汇源公司迟延履行，国泰公司于2014年11月12日向汇源公司发出《告知函》，通知解除合同，该函于2014年11月13日邮寄送达汇源公司。汇源公司辩称未收到该《告知函》，但不能提交证据对抗国泰公司提交的邮寄回执，原审认定国泰公司已通知到汇源公司证据充分。关于国泰公司是否具备解除合同的条件，根据双方当事人签订的工程承包协议，明确约定由汇源公司对工程“包设计、包报批报建手续、包工期……”，而至国泰公司起诉之日汇源公司仍未能就其设计方案通过管理部门的批准，未完成协议约定的“包设计、包报批报建手续”的合同义务，因此国泰公司以其迟延履行债务致使不能实现合同目的为由解除合同，符合法律规定。据此，原审认定双方的工程承包协议已解除，处理并无不当。因汇源公司的责任导致国泰公司解除合同，汇源公司要求扣除其为履行合同支付的费用的主张没有法律依据，原审不予支持并无不当。关于汇源公司上诉认为原审判决赔偿起诉之日2014年12月22日之后的损失超出国泰公司诉讼请求的主张，该部分损失在国泰公司起诉时并未主张，国泰公司在诉讼中亦未要求增加，因此汇源公司该项上诉主张成立，原审处理不当，本院依法予以纠正。关于汇源公司上诉认为原审判决履行期限不明确的主张，原审判令汇源公司于本判决生效后十日内履行义务，对履行期限确定明确。综上，原审认定事实清楚，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
变更洛阳市瀍河回族区人民法院（2015）瀍民初字第14号民事判决第一项为：汇源电气有限公司于本判决生效之日起十日内返还洛阳国泰美居乐置业有限公司工程款人民币160万元；
驳回洛阳国泰美居乐置业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审受理费、保全费、公告费按原判决执行。二审受理费19200元，由上诉人汇源电气有限公司负担18000元，由被上诉人洛阳国泰美居乐置业有限公司负担1200元。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 肖秋宣
审判员 耿源泓
二〇一五年十二月十日
书记员 张艳君