广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2279号
上诉人（原审被告）：东莞浩昌实业有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：康子强。
委托代理人：陈飞林，广东顺航律师事务所律师。
委托代理人：覃金花，广东顺航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：章晓芳。
委托代理人：吴育林，广东名道律师事务所律师；
上诉人东莞浩昌实业有限公司（以下简称浩昌公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：章晓芳于2004年12月1日进入浩昌公司单位工作，任清洁工，双方确认已签订了书面劳动合同。
2010年5月31日，章晓芳发生受伤事故，当天在塘厦镇社区卫生服务中心门诊治疗。2010年6月4日，章晓芳在东莞市塘厦医院住院治疗至2010年6月13日，共住院9天。同年10月21日，章晓芳再次在东莞市塘厦医院住院治疗至2010年11月14日，共住院24天。出院后，2010年12月在东莞市凤岗医院门诊治疗。2011年1月27日，经东莞市社会保障局认定，章晓芳于2010年5月31日受到的事故伤害为工伤。2011年2月22日，章晓芳在东莞市人民医院住院治疗至2011年4月8日，共住院44天，出院建议全休30天。出院当天章晓芳随即转入东莞市桥头医院进行康复治疗至2011年10月5日出院，共住院180天。2013年5月9日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定章晓芳工伤医疗期未终结，仍需治疗3个月。2013年6月24日，章晓芳到东莞市人民医院门诊治疗，诊断结果为全身多处软组织挫伤，腰椎术后，医嘱建议全休14天。2013年8月7日，章晓芳再次在东莞市人民医院住院治疗至2013年10月4日，共住院59天。浩昌公司主张章晓芳虽然一直在治疗，但是出院证明书和门诊上的医嘱都显示章晓芳出院后不需要全休，可以回浩昌公司工作，而章晓芳没有回浩昌公司工作。2013年9月18日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定章晓芳医疗未终结，仍需治疗2个月。2013年9月30日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定章晓芳符合康复资格，建议康复时间为30天。2013年11月12日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定章晓芳符合康复资格，建议康复时间为60天。2014年1月15日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定章晓芳符合医疗期终结标准。2014年1月28日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定章晓芳伤残等级为九级，未达护理等级，不建议安装康复器具。章晓芳对鉴定结果不服，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2014年4月24日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定章晓芳伤残等级为九级。浩昌公司已为章晓芳缴纳了社会工伤保险费，章晓芳受伤前平均缴费工资为1113.33元/月。2014年5月13日，东莞市社会保险基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，向章晓芳支付一次性伤残补助金10019.97元。
2011年12月20日，浩昌公司发出《禁止章晓芳进入厂区》的通告，决定自即日起禁止章晓芳进入厂区范围。2013年4月15日，浩昌公司发出《通知》，通知章晓芳自2013年4月份起停止支付章晓芳工资待遇。2014年2月18日，浩昌公司向章晓芳发出《医疗期终结恢复上班通知》的通告，要求章晓芳于2014年2月19日恢复上班。双方均没有提供证据证明章晓芳与浩昌公司已经解除劳动关系。
另查明，章晓芳受工伤前2009年5月至2010年4月的应发工资分别为1581元、1527元、1510元、1622元、1525元、1494元、1582元、1538元、1412元、765元、1435元、1390元。实发工资分别为1331元、1277元、1248元、1363元、1266元、1256元、1321元、1280元、1162元、601元、1297元、1243元。浩昌公司没有提供2010年5月的工资单。章晓芳2009年5月至2009年12月的应发工资构成为“底薪770元”、“勤工奖30元”、“保险费”、“住宿费”。章晓芳2010年1月至2010年4月的应发工资构成分别为：正班工资709元，加班工资703元；正班工资354元，加班工资411元；正班工资815元，加班工资620元；正班工资744，加班工资646。章晓芳2010年1月至2010年4月扣除加班费后的工资为709元、354元、815元、744元。2011年1月4日至2013年3月4日期间，章晓芳以借支的方式向浩昌公司预支工资共36043.3元。
2008年4月1日起东莞市企业职工最低工资标准为770元/月，2010年5月1日起，东莞市企业职工最低工资标准为920元/月。2011年3月1日起，东莞市企业职工最低工资标准调整为1100元/月。2013年5月1日起，东莞市企业职工最低工资标准调整为1310元/月。
章晓芳向东莞市劳动争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求浩昌公司向章晓芳支付：1.2010年5月31日至2014年1月2日工伤住院伙食补助费22624元；2.2010年5月31日至2014年4月24日停工留薪期工资85500元；3.一次性伤残补助金16200元；4.一次性工伤医疗补助金3600元；5.一次性伤残就业补助金14400元。东莞市劳动争议仲裁院塘厦仲裁庭于2014年6月27日作出裁决：一、浩昌公司向章晓芳支付一次性伤残补助金差额3579.03元、停工治疗工伤期间工资差额6884元；二、对章晓芳提出的要求支付2011年1月1日至2014年1月2日住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金的请求，由章晓芳本人向所辖社会保障部门提请；三、对章晓芳提出的其他仲裁请求，依法不予支持。双方均不服仲裁裁决，提起诉讼。
原审法院查明上述事实的证据有：章晓芳提交的仲裁裁决书、送达回证、工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、广东省劳动能力鉴定结论、东莞市社会保险基金管理中心职工因工伤亡补偿待遇支付决定、通告、补缴社会保险费申请表、住院记录、诊断书，浩昌公司提供的工资表、借支工资申请单以及庭审笔录等。
原审法院认为：关于章晓芳受伤前的应发月平均工资。章晓芳受工伤前2009年5月至2010年4月的应发工资分别为1581元、1527元、1510元、1622元、1525元、1494元、1582元、1538元、1412元、765元、1435元、1390元。其中，2010年2月的工资为765元，低于当年东莞市企业职工最低工资标准770元/月，该月工资应按770元计算。经计算，章晓芳受工伤前应发月平均工资为1448.83元[（1581元+1527元+1510元+1622元+1525元+1494元+1582元+1538元+1412元+770元+1435元+1390元）÷12个月=1448.83元]。关于章晓芳受伤前剔除加班工资的月平均工资，其中章晓芳2009年5月至12月的工资没有区分正班工资和加班工资，因此不予扣除加班工资，按照应发工资计算。章晓芳2010年1月至4月的应发工资应当扣除加班工资，但是2010年1月、2月和4月剔除加班工资后低于770元，该三个月的工资应按770元计算比较合理。具体计算方法如下：（1581元+1527元+1510元+1622元+1525元+1494元+1582元+1538元+770元+770元+815元+770元）÷12个月=1292元。
关于章晓芳停工留薪期的期限及工资。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十三条和第二十六条的规定，“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇”。本案中，章晓芳于2010年5月31日受工伤需要停工接受工伤医疗，依法应享受停工留薪期待遇。首先，浩昌公司于2011年12月20日发出通知，禁止章晓芳进入厂区范围；浩昌公司于2013年4月15日向章晓芳发出《通知》，通知章晓芳自2013年4月份起停止支付章晓芳工资待遇。且浩昌公司不能举证经劳动能力鉴定委员会确认的章晓芳工伤停工留薪期期限的证据。2010年5月31日至2013年3月份期间，是因为浩昌公司禁止章晓芳进入厂区上班，并无证据证明是章晓芳拒不接受浩昌公司安排的力所能及的工作，该过错责任在于浩昌公司，且浩昌公司一直以借支的方式预借章晓芳工资待遇至2013年3月，应视为浩昌公司同意给予章晓芳2010年5月31日至2013年3月期间停工治疗工伤并支付工资待遇。其次，关于章晓芳2013年5月9日之后的停工留薪期。章晓芳于2013年5月9日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定工伤医疗未终结、仍需治疗3个月；于2013年9月18日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定医疗未终结、仍需治疗2个月；于2013年9月30日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定符合康复资格，建议康复时间为30天；于2013年11月12日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定符合康复资格，建议康复时间为60天。2014年1月15日，申请人所受的工伤经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定医疗终结。章晓芳经劳动能力鉴定委员会批准仍需停工治疗（康复）的上述时间，依法享受停工留薪期待遇期间为8个月，原审法院予以确认。综上，浩昌公司应向章晓芳支付2010年5月31日至2013年3月期间停工留薪期工资待遇，共计34个月零1天。上述期间的停工留薪期的工资按1292元/月计算。2013年5月1日后，浩昌公司应向章晓芳支付8个月的停工留薪期工资待遇。2013年5月1日后，章晓芳受工伤前剔除加班工资后的月平均工资1292元低于同期东莞市最低工资标准1310元/月，应当按照同期东莞市最低工资标准计算。浩昌公司应当支付给章晓芳停工留薪期间的工资待遇应为54451.07元（1292元÷30天×1天+1292元×34个月+1310元×8个月）。因为章晓芳已于2011年1月4日至2013年3月4日期间以借支的方式向浩昌公司预借工资共36043.3元，该工资应予以扣除，扣除章晓芳预支的工资后浩昌公司还应支付章晓芳18407.77元（54451.07元-36043.3元）。章晓芳请求超出部分，原审法院予以驳回；浩昌公司请求无需支付章晓芳提供留薪期工资差额，不予支持。
关于章晓芳要求浩昌公司支付住院伙食补助费的主张，根据《广东省工伤保险条例》（2004年修订）第二十二条第二款的规定，“住院医疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费用由本单位按因公出差标准报销。”《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十五条第二款规定，“职工住院治疗工伤，康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”章晓芳于2010年5月31日发生工伤事故，2011年1月27日，经东莞市社会保障局认定，章晓芳于2010年5月31日受到的事故伤害为工伤。依据《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第六十八条的规定：“本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患××的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依据本条例的规定执行。”章晓芳主张的伙食补助费用应当依照《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十五条的规定，向由东莞市社会保险基金基金管理中心申请解决，其要求浩昌公司支付伙食补助费，缺乏法律依据，不予支持。
关于章晓芳的一次性伤残补助金差额，《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”浩昌公司受伤前的月平均工资为1448.83元，而浩昌公司按1113.33元章晓芳缴纳了社会工伤保险费，导致章晓芳应享受的相关待遇减少，浩昌公司应当予以补足。《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……，九级伤残为九个月的本人工资。”2014年5月13日，东莞市社会保险基金管理中心向章晓芳支付一次性伤残补助金10019.97元。故浩昌公司应补足章晓芳一次性伤残补助金差额3019.5元（1448.83元/月×9个月-10019.97元）。章晓芳请求超出部分，予以驳回；浩昌公司请求无需支付章晓芳一次性伤残补助金差额，不予支持。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》（2004年）第二十二条第二款、《广东省工伤保险条例》（2011年）第二十三条、第二十五条第二款、第二十六、第三十四条、第五十八条、第六十八条的规定，判决：一、浩昌公司在判决发生法律效力之日起五日内向章晓芳支付停工留薪期工资18407.77元；二、浩昌公司在判决发生法律效力之日起五日内向章晓芳支付一次性伤残补助金差额3019.5元；三、驳回章晓芳的其他诉讼请求；四、驳回浩昌公司的其他诉讼请求。一审诉讼费10元，由章晓芳、浩昌公司各负担5元。
一审宣判后，浩昌公司不服，本院提起上诉称：章晓芳2010年5月31日发生工伤，除2010年6月4日至13日住院9天外，到2010年10月中旬一直在浩昌公司上班，浩昌公司也支付了工资。浩昌公司未发出通告禁止章晓芳进入厂区。章晓芳2010年9月至2014年3月一直拒绝回公司上班。从医疗记录来看，章晓芳多次治疗均为门诊，医嘱没有建议全休，章晓芳完全可以上班，其是故意旷工。章晓芳的停工留薪期应为住院的406天。根据相关规定停工留薪期不应超过24个月。章晓芳发生工伤后从浩昌公司已经领取了36043.3元，因此，浩昌公司已经足额支付停工留薪期工资。扣除停工留薪期工资后，剩下的余额足以支付一次性伤残补助金差额。请求：撤销原审判决第一、二项目，改判浩昌公司无需支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额。
被上诉人章晓芳答辩称：停工留薪期不包括2010年6月14日至10月20日，章晓芳在该期间有回浩昌公司上班。
二审查明：双方确认章晓芳2010年6月14日至10月20日有回浩昌公司上班，浩昌公司已支付章晓芳该期间工资7891元。门诊诊断证明书显示章晓芳2010年12月1日、9日在东莞市凤岗医院门诊治疗。
对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据住院记录、门诊诊断证明书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书显示的章晓芳门诊、住院时间以及东莞市劳动能力鉴定委员会认定的康复、医疗终结时间，结合章晓芳的伤情以及双方确认的章晓芳2010年6月14日至10月20日有回浩昌公司上班的事实，可以认定章晓芳停工留薪期为2010年5月31日至6月13日、2010年10月21日至12月9日、2011年2月22日至10月5日、2013年5月9日至2014年1月15日。浩昌公司应支付章晓芳停工留薪期工资23493.33元（1292元÷30天×290天+1310元÷30天×252天）。
没有证据显示2010年12月10日至2011年2月21日及2011年10月6日至2013年5月8日章晓芳存在治疗的情况，故上述期间不属于停工留薪期，结合浩昌公司发出的《禁止章晓芳进入厂区》、《通知》、《医疗期终结恢复上班通知》，可以认定章晓芳在上述期间未能上班的原因在于浩昌公司，故浩昌公司仍应支付章晓芳上述期间的工资31294.72元（1448.83元÷30天×74天+1448.83元÷30天×26天+1448.83元×18个月+1448.83元÷30天×8天）。2011年1月4日至2013年3月4日期间，章晓芳以借支的方式向浩昌公司预支工资共36043.3元。浩昌公司多支付的4748.58元（36043.3元-31294.72元）应在上述停工留薪期工资中扣除。
综上，浩昌公司应支付章晓芳停工留薪期工资18744.75元（23493.33元-4748.58元）。一审判决浩昌公司支付章晓芳停工留薪期工资18407.77元，章晓芳未提起上诉，本院予以维持。浩昌公司主张无需支付一次性伤残补助金差额，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的浩昌公司上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由浩昌公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年三月六日
书 记 员 尹钧泰