云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民三终字第110号
上诉人（原审原告）侬发宽。
委托代理人侬美串。与上诉人系姐弟关系。
被上诉人（原审被告）刘应杨。
委托代理人杨文昌，云南圆合圆律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人杨家微，云南圆合圆律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人侬发宽因与被上诉人刘应杨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西畴县人民法院（2015）西民初字第5号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2015年6月9日对上诉人侬发宽及其代理人侬美串、被上诉人刘应杨及其代理人杨文昌、杨家微进行了法庭调查和法庭调解。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实是：2014年7月31日，原告侬发宽在董马乡铝土矿山工地为被告刘应杨做工，事发时，刘应启、谭代仁、熊廷柱及原告侬发宽四人一起抬一块预制板（长方形水泥板），前面熊廷柱和谭代仁2人抬一杠，后面侬发宽、刘应启2人抬一杠，熊廷柱在侬发宽的前面。在斜坡的时候，侬发宽在行走的过程中不小心踩了一个小石子，滑倒了，右脚受伤，事故发生后，原告侬发宽被送往文山郑保骨伤科医院抢救治疗，经诊断为右踝关节骨折，经过多次手术治疗后于2014年10月4日出院，共住院治疗65天，在此过程中，被告刘应杨仅支付医疗费6800元，原告出院后经文山州人民医院司法鉴定中心鉴定为重伤，其伤残等级为九级伤残，需后期治疗费13000元。故原告侬发宽诉来法院要求被告刘应杨赔偿因其为被告提供劳务受伤所造成的各项损失共计117835.76元（其中医疗费28863.76元、误工费95天×100元／天=9500元、住院护理费65天×100元／天=6500元、住院伙食补助费65天×100元／天=6500元、残疾赔偿金6141元／年×20年×20%=24564元、后续治疗费13000元、鉴定费1200元、拖欠工资13天×100元=1300元、被抚养人生活费33208元），并承担本案的诉讼费。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案原告与其他三人共同在抬预制板时，因预制板沉重，走在后面抬预制板的人视线又受限，路况也不好，被告未安排一个人在旁边指挥提醒或采取其他相应的安全措施，未尽到其应当尽到的安全监管义务是造成此次事故的主要原因，应当承担事故的主要赔偿责任；而原告作为完全民事行为能力人，其抬预制板时位于后面，应充分意识到此类工作的危险性并尽到相当的谨慎小心注意义务，但其未尽到谨慎小心注意义务，也有一定的过错，应承担事故的次要责任。一审法院认为原告所主张的各项费用：1、关于误工费，因原告没有提供证据证明其有固定的收入，并且其所主张的赔偿标准过高，不予全额支持，即按照2013年农民年人均纯收入6141元的标准计赔，每天16.82元（6141元／年÷365天）；2、关于护理费，虽然在护理之前被告与护理人员田彩（原告妻子）口头约定每天支付护理费100元，但被告认为该约定附有要求原告拿出农村合作医疗本来报销医疗费的条件，该条件的约定违反相关法规的规定，损害国家利益，该约定无效，且原告所主张的赔偿标准过高，不予全额满足；3、关于被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度赔偿，本案原告没有提供证据证明其已经丧失劳动能力以及丧失劳动能力的程度，并且因其伤残等级较低，不予支持；4、关于后续治疗费13000元，因未实际产生，不予支持，待实际产生后原告可再另行起诉；5、关于被告所拖欠的原告的工资，因其属于另外一个民事法律关系，不予一并处理，但原告可另行起诉。一审法院认为，原告为被告提供劳务，导致原告身体受到伤害，因此给原告造成各项经济损失共计64675.66元（其中医疗费28863.76元、误工费95天×16.82元／天=1597.9元、护理费65天×30元／天=1950元、住院伙食补助费65天×100元／天=6500元、残疾赔偿金6141元／年×20年×20%=24564元、鉴定费1200元）的70%，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告刘应杨赔偿原告侬发宽医疗费等各项费用共计人民币38472.96元（64675.66元（总损失）×70%（被告应承担责任比例）-6800元（被告已垫付）】，此款限本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告侬发宽的其他诉讼请求。案件受理费2653元，减半收取1326.5元，由原告侬发宽承担398元，由被告刘应杨承担928.5元。
一审判决宣判后，原告侬发宽不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人各种损失共计117835.76元，一切诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、原判认定事实错误，判决上诉人承担次要责任无依据。本案是在上诉人与其他人共同为被上诉人抬水泥预制板过程中，在下斜坡时，因上诉人在前面，即斜坡下面，由于上面的人在抬预制板时发生抖动导致预制板向下滑落而砸着上诉人的右脚，并不是一审法院认定的上诉人不小心踩着小石子滑到砸伤脚的。在整个事故过程中不论上诉人如何谨慎小心，在下斜坡时，在前面的人都可能因预制板下滑而被砸伤，上诉人恰恰就是这个人。上诉人已经尽到了小心谨慎的义务了，正是由于被上诉人已经知道预制板沉重，在下斜坡时前面的人在路况不好的情况下容易发生危险而没有尽到安全注意义务，从而导致本案发生，故被上诉人应当承担全部责任。二、原判对赔偿数额的计算过低。首先，一审法院以“原告没有提供证据证明其已经丧失劳动能力以及丧失劳动能力的程度，并且因其伤残等级较低”为由不予支持没有法律依据，上诉人的伤经法定鉴定机构鉴定为九级伤残，证明上诉人已经丧失了部分劳动能力，对上诉人应当抚养的人就丧失了部分抚养能力，故应当支持被抚养人生活费；其次，上诉人在给被上诉人做工前，被上诉人就同意每天支付上诉人工钱100元，这就是上诉人的工资，上诉人因伤住院期间的误工费就应当按照双方约定的工资进行计算，一审法院以每天16.82元计算误工费不但没有法律依据而且过低，不符合本案实际；第三，上诉人受伤后被上诉人请上诉人的妻子来护理上诉人，说好每天100元的护理费，这一事实被上诉人在一审庭审时是认可的，而一审法院不顾被上诉人与上诉人妻子达成的护理费协议，片面的按30元／每天的护理费进行计算没有依据。
法庭调查中，上诉人补充认为：1、上诉人等4人抬1000多斤重的预制板在仅够1人通行的小毛路上行走，危险随时存在，被上诉人又未在现场指挥，故而造成事故发生，被上诉人应承担全部责任。2、被上诉人叫熊廷柱到上诉人家叫上诉人来做工时口头说好每天100元工钱，受伤后被上诉人到医院又多次对上诉人说好好养伤，误工费会按100元一天算给。3、事故发生后，被上诉人于2014年8月1日亲自开车到上诉人家把上诉人妻子接来护理，条件是如果拿合作医疗本报就每天给150元至200元的护理费，不报就每天给100元的护理费，当时有同一病房的人在场。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，判决结果公正、公平，应当予以维持。在抬预制板时上诉人是在后面而不是前面，并且上诉人作为完全民事行为能力人对抬预制板应当预见有风险，但其没有预见，故上诉人对自己的损伤存在过错，其应当自行承担相应的责任。上诉人不能提供证据证明其已经丧失了劳动能力，其应当承担举证不能的法律后果。
经询问，上诉人对一审认定“在斜坡的时候，侬发宽在行走的过程中不小心踩了一个小石子，滑倒了，右脚受伤”的事实有异议，认为侬发宽受伤不是因为踩到小石子滑倒，而是因为抬预制板时侬发宽在前面，由于后面的人抖动致使预制板撞到坎坎上，导致预制板滑落压到侬发宽的右脚上受伤的。针对其异议，二审中未提交新证据。
被上诉人对一审认定的法律事实无异议，也未提交新证据。
针对上诉人提出的异议，本院审查认为：①未提交证据证实；②上诉人在一审庭审中回答法庭询问时陈述“下坡踩着石子滑下去水泥板压着我的脚伤的”（一审卷宗66页）；③与上诉人一起抬预制板的工人刘应启、谭代仁一审时到庭证实，上诉人是踩着石子滑倒后受伤的；故一审认定上诉人是踩着石子滑倒后受伤的并无不当，上诉人提出的异议不能成立。
经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1、上诉人对造成自己的损伤是否有过错？是否应自行承担相应的责任？2、上诉人主张的被抚养人生活费是否应予支持？主张的误工费、护理费应按何标准计算？
一、关于上诉人对造成自己的损伤是否有过错？是否应自行承担相应的责任的问题。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案上诉人作为完全民事行为能力人，且已在类似工地上做过工（二审时陈述），应当清楚所做工作及工作环境的危险性，但其在做工过程中未尽到谨慎小心的注意义务，致使自己下坡时踩着石子滑倒而受伤，上诉人对造成自己的损害具有一定的过错，应当自行承担相应的责任，一审法院确定由上诉人承担30%的责任并无不当，本院予以确认。上诉人主张自己无过错，应由被上诉人承担全部责任的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人主张的被抚养人生活费是否应予支持？主张的误工费、护理费应按何标准计算的问题。
本院认为：首先，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”本案上诉人未提交证据证实其已丧失劳动能力和丧失劳动能力的程度，故其要求赔偿被抚养人生活费的主张无证据证实，不能成立，本院不予支持。其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案上诉人主张其每天工钱为100元，误工费应按每天100元计算，因被上诉人也认可其每天支付上诉人100元工钱（一审卷宗67页），故上诉人因伤住院治疗而造成的误工损失应按100元／每天计算，一审法院按2013年农民年人均纯收入6141元即16.82元／每天的标准计算不当，本院予以纠正。双方当事人对一审确定的误工时间95天均未提出异议，故上诉人的误工费为9500元（95天×100元／天）。第三，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有固定收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案双方当事人均认可上诉人受伤后是其妻子田彩去护理的，但对护理费数额存在争议。上诉人要求按每天100元计算，并在一审时主张是被上诉人打电话给其妻子说好每天支付100元护理费其妻子才来护理的（一审卷宗61页），二审中又主张是被上诉人亲自开车到上诉人家把上诉人妻子接来护理，条件是如果拿合作医疗本报就每天给150元至200元的护理费，不报就每天给100元的护理费，当时有同一病房的人在场。上诉人的两次陈述是不一致的，而被上诉人也不认可，被上诉人主张事发时说好每天给100元护理费是附有条件的，即是要求上诉人拿农村合作医疗本去报销医疗费为条件，上诉人没有去报销，故不应支付。因双方的约定损害了国家利益，故是无效的，上诉人未能提交其他有效证据来证实其主张，所以上诉人要求按100元／每天计算护理费的理由不能成立，本院不予支持。
上诉人与被上诉人对一审法院确认的医疗费28863.76元、住院伙食补助费65天×100元／天=6500元、残疾赔偿金6141元／年×20年×20%=24564元、鉴定费1200元均无异议，上述费用本院予以确认。因此，上诉人的合理损失为：医疗费28863.76元、误工费95天×100元／天=9500元、护理费65天×30元／天=1950元、住院伙食补助费65天×100元／天=6500元、残疾赔偿金6141元／年×20年×20%=24564元、鉴定费1200元，共计72577.76元，被上诉人应当赔偿上诉人50804元=72577.76元×70%，扣除被上诉人已支付的6800元，被上诉人实际应赔偿44004元=50804元-6800元。
综上所述，本院认为：原判决认定基本事实清楚，程序合法，但法律适用和对上诉人的误工费认定不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持西畴县人民法院（2015）西民初字第5号民事判决的第二项，即“二、驳回原告侬发宽的其他诉讼请求。”；
二、撤销西畴县人民法院（2015）西民初字第5号民事判决的第一项，即“一、由被告刘应杨赔偿原告侬发宽医疗费等各项费用共计人民币38472.96元（64675.66元（总损失）×70%（被告应承担责任比例）-6800元（被告已垫付）】，此款限本判决生效后十日内履行完毕。”；
三、由被上诉人刘应杨赔偿上诉人侬发宽医疗费等各项费用共计人民币44004元，此款限本判决生效后十日内履行完毕。
一审诉讼费按一审判决执行，上诉费2653元，由上诉人承担1353元，被上诉人承担1300元。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 韦祖庆
代理审判员 张 祺
二〇一五年六月十六日
书 记 员 王文锦