湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1706号
上诉人（原审原告）：湖南中为建设有限公司，住所地湖南省韶山市。
法定代表人：邹勇虎，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李曙光，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：贺军伟，湖南乾越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁育世，男，1951年3月29日出生，农民，住湖南省郴州市苏仙区。
委托诉讼代理人：邵田启，郴州市正和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司，住所地湖南省郴州市北湖区。
负责人：黄胜宏，该公司经理。
上诉人湖南中为建设有限公司（以下简称中为公司）因与被上诉人梁育世、耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司（以下简称鸿德发郴州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人中为公司委托诉讼代理人李曙光、贺军伟，被上诉人梁育世的委托诉讼代理人邵田启到庭参加诉讼，被上诉人鸿德发郴州分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
中为公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判梁育世、鸿德发郴州分公司共同返还中为公司履约保证金4,000,000元并支付资金占用损失3,891,200元（按中国人民银行2012基准贷款年利率的四倍即25.6%，从2012年9月1日至2016年6月19日暂计1387天。其后资金占用损失按上述标准另外计算至付清为止）；2.一、二审案件受理费由梁育世和鸿德发郴州分公司负担。事实和理由：鸿德发郴州分公司指定其项目负责人梁育世收取了中为公司4,000,000元保证金后，与中为公司签订了《建筑工程施工合同》，合同和收据都加盖了鸿德发郴州分公司的公章，鸿德发郴州分公司应承担民事责任。《建筑工程施工合同》约定了工程不能如期开工应退还保证金，退还不了则按日3‰承担资金占用损失。由于约定过高，中为公司在起诉时主动降低了资金占用费计算标准，请求按照银行同期贷款利率的4倍支付，符合法律规定，一审判决不予支持，显然错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
梁育世辩称，梁育世既不是公司法定代表人也不是股东，只是个工作人员，与本案不存在法律上的关系，虽然保证金是划入了梁育世的个人账户，但所有款项都用于单位开支，没有用于个人开支，梁育世不应承担责任。中为公司提起诉讼，超过了法定诉讼时效，不受法律保护。合同无法履行是政策原因，不是鸿德发郴州分公司的过错所致，不应承担过错责任。李曙光采用威胁、毒打、限制人身自由等方式强迫梁育世书写的13,500,000元借条无效。梁育世已经返还保证金530,000元，只欠2,470,000元，已还款是本金而非利息。一审判决认定事实不清，请求发回重审。
中为公司向一审法院起诉请求：1.判令梁育世、鸿德发郴州分公司共同返还履约保证金4,000,000元及支付其损失3,891,200元（按中国人民银行2012年基准贷款年利率的四倍即25.6%计算，从2012年9月1日起计算至2016年6月19日止，共计1387天，期后另行计算）；2.判令梁育世和鸿德发郴州分公司承担中为公司交通车旅费5000元；3.判令梁育世和鸿德发郴州分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月11日，中为公司与鸿德发郴州分公司签订建设施工合同。发包方为鸿德发郴州分公司（甲方），承包方为中为公司（乙方），双方就工程概况、合同工期、工程质量标准、合同履约保证金、工程造价、工程款支付及结算、建安营业税、保修以及保修金的返回、工期顺延、甲乙双方义务、违约责任、争议解决、其它均作出了约定。其中，合同履约保证金约定：1.合同签订之日乙方承诺向甲方指定账户缴纳合同履约保证金肆佰万元人民币，如乙方未在规定时间内交纳合同履约保证金，本合同为无效合同，甲方收到上述款项后应开据收款收据作为以后退款的依据；2.乙方工程完成至正负零后五个工作日内，甲方退履约保证金贰佰万元，第五层框架完成后五个工作日退履约保证金贰佰万元。合同履约保证金应退回（以后工程款拨付时）到乙方指定的银行账号，否则所造成的损失由甲方负责。甲方法定代表人梁志成，乙方项目代理人李曙光均在合同上签字。违约责任中约定：（一）甲方违约责任：1.2012年8月30日前还未办理好开工手续正式开工，甲方必须在2012年8月30日全额退完乙方缴纳的合同履约保证金，合同继续履行，如不能退还乙方履约保证金，甲方承担乙方损失，损失额=履约保证金×延期天数×3‰。2-7……；（二）乙方违约责任……。诉讼过程中，中为公司自愿放弃合同中损失约定的损失计算方式。
另查明，合同签订前，李曙光陆续向梁育世汇款。梁育世收款后分别于2012年6月1日、7月10日向李曙光出具合同履约保证金3,000,000元、1,000,000元的收款收据二份。上述二份收款收据均加盖鸿德发郴州分公司公章。中为公司无证据证实上述资金打入了鸿德发郴州分公司。
中为公司与鸿德发郴州分公司签订建设施工合同后，未实际履行。后李曙光多次向梁育世催讨履约保证金，梁育世分别于2012年11月26日、2013年8月22日向李曙光支付履约保证金损失（利息）100,000元，返还中为公司履约保证金35,000元，李曙光出具收条。就诉争履约保证金，2015年9月30日，梁育世向李曙光出具“今借到李曙光人民币壹仟叁佰伍拾万元正（13,500,000元），以苏仙河畔项目67%的股份作抵押担保，借款人梁育世”的借条一份。诉讼过程中，中为公司未以该借条金额主张权利，以原支付的4,000,000元履约保证金及其损失向法院主张权利。期间，鸿德发郴州分公司未返还中为公司履约保证金及损失。
再查明,中为公司未向法庭提交梁育世与鸿德发郴州分公司存在何种法律关系的证据。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、鸿德发郴州分公司在本案中应否承担返还中为公司履约保证金及支付损失的责任；二、本案履约保证金占用损失如何计算。
关于焦点一。经审理查明，中为公司项目经理李曙光与鸿德发郴州分公司签订建筑工程施工承包合同前，向梁育世支付4,000,000元履约保证金，梁育世向李曙光出具收款收据二份，并加盖鸿德发郴州分公司公章，上述资金未进入鸿德发郴州分公司账目。因建筑工程施工承包合同未实际履行，李曙光多次向梁育世催讨履约保证金，期间，梁育世向李曙光返还部分履约保证金并支付部分损失（利息），鸿德发郴州分公司未支付分文履约保证金及损失（利息）。由此可见，履约保证金4,000,000元的收受与返还，鸿德发郴州分公司未实际介入；即在收李曙光4,000,000元履约保证金及签订建筑工程施工承包合同时，梁育世是借用鸿德发郴州分公司之名加盖该分公司公章，按法律相关规定，本应由出借单位和借用人共同承担返还责任，但经查明本案在履行催讨、返还履约保证金过程中，均是李曙光与梁育世之间个人往来，鸿德发郴州分公司并未介入，即原来的共同承担责任法律关系变更至梁育世个人承担责任法律关系，也即在合同未履行的情况下，对诉争履约保证金的返还和损失的支付，中为公司与梁育世进行了变通归责。故鸿德发郴州分公司在本案中不承担民事责任。
现李曙光以中为公司的名义主张权利，未损害国家、集体及其他人合法利益，依法予以支持。中为公司关于要求鸿德发郴州分公司返还履约保证金及支付损失的主张，无法律依据，不予支持。中为公司关于要求梁育世返还履约保证金及支付损失的主张，与法相符，予以支持。梁育世关于已返还中为公司部分履约保证金的抗辩理由，与事实相符，予以采纳，但所返还具体金额以法庭查明金额为准。
关于焦点二。经审理查明，梁育世收履约保证金4,000,000元，已返还履约保证金35,000元，损失利息100,000元，故现尚欠履约保证金3,965,000元（4,000,000元-35,000元）。中为公司要求按中国人民银行2012年基准贷款年利率的四倍25.6%计算并主张履约保证金3,891,200元（从2012年9月1日至2016年6月19日共计1387天，期后另外计算），无法律依据，不予支持，其履约保证金损失应按中国人民银行同期贷款利率计算为896,846.88元。因梁育世已支付履约保证金损失（利息）100,000元，应依法从896,846.88元中扣减，即梁育世应支付中为公司履约保证金的损失796,846.88元（896,846.88元-100,000元）。
中为公司关于要求梁育世和鸿德发郴州分公司承担交通车旅费5000元的主张，无票据予以佐证，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“一、由被告梁育世在本判决生效后十日内返还原告湖南中为建设有限公司履约保证金3,965,000元；二、由被告梁育世在本判决生效后十日内支付原告湖南中为建设有限公司履约保证金的损失796,846.88元（损失按中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年9月1日起计算至2016年6月19日止；后期损失按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年6月20日起计算至履约保证金返还完毕之日止）；三、驳回原告湖南中为建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67,073.4元，财产保全费5000元，合计72,073.4元，由被告梁育世负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。梁育世提供2012年12月12日转账凭证一份，拟证明其于2012年12月12日向李曙光账户转款100,000元，一审少算还款100,000元。李曙光对该转账凭证的真实性没有异议，但认为该转账凭证上记载的100,000元，与一审时梁育世提供的李曙光2012年11月26日出具的100,000元收据是同一笔款。对该转账凭证，可以作为本案定案依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：梁育世是鸿德发郴州分公司业务员。2016年11月26日，李曙光向梁育世出具收据，注明收到梁育世支付的保证金利息100,000元，就该收据，梁育世没有提供转账凭证，证明其当日将该100,000元支付给了李曙光。而2012年12月12日转账100,000元，又没有提供李曙光的收据。从双方的交易习惯看，双方所有转账往来均出具了收据，包括4,000,000元保证金及梁育世归还的35,000元，都不存在有转账凭证就不出具收条的情况，因此，李曙光提出2012年12月12日的转账凭证是支付2012年11月26日收条款项的主张，更贴合双方的交易习惯。
梁育世递交上诉状后，没有在规定的期限内预交上诉费，对其上诉，本院已按自动撤回上诉处理。
其他事实，与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、鸿德发郴州分公司是否应向中为公司承担返还保证金并支付损失的责任；二、保证金损失应如何计算。
一、梁育世经手收取中为公司合同保证金4,000,000元，收款收据加盖了鸿德发郴州分公司的印章，梁育世作为经手人在收据上签名。随后鸿德发郴州分公司与中为公司签订了《建筑工程施工合同》，该合同由鸿德发郴州分公司法定代表人签名并加盖了公司印章，合同约定的保证金金额与中为公司交纳的金额一致。因此与中为公司形成合同关系的是鸿德发郴州分公司，而非梁育世个人。鸿德发郴州分公司没有在合同约定的期限内办理好开工手续，也没有履行合同义务将工程交给中为公司承建，依约应当向中为公司返还保证金，并支付损失。梁育世作为公司职员，收到中为公司交纳的保证金后，没有将保证金交至公司账户，且在庭审中明确表示其收到的保证金直接用于了公司开支，因此其个人账户与公司账户无法区分，事后梁育世又分多次向中为公司返还了少量本金和利息，并出具借条承诺返还保证金及利息，因此梁育世应与鸿德发郴州分公司对上述债务承担连带责任。
二、鸿德发郴州分公司与中为公司签订的《建设工程施工合同》约定，因工程不能如期开工又不能及时返还保证金时，损失的计算方法为履约保证金×延期天数×3‰，中为公司主张按照同期银行贷款利率的4倍计算损失，没有超过合同约定的损失额度，这是当事人对自身权利的处分，依法应予准许。梁育世和鸿德发郴州分公司没有提出损失计算金额过高，也没有请求核减，一审法院依职权核减中为公司的损失欠妥，本院予以纠正。中为公司的利息损失为3,587,387.52元，已付100,000元，还应支付3,487,387.52元。
综上所述，中为公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初1039号民事判决；
二、梁育世、耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司在本判决生效后十日内返还湖南中为建设有限公司履约保证金3,965,000元，支付履约保证金损失3,487,387.52元（按中国人民银行同期贷款利率4倍计算，从2012年9月1日起计算至2016年6月19日止，后期损失按此标准从2016年6月20日起计算至履约保证金返还完毕之日止）；
三、驳回湖南中为建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费67,073.4元，财产保全费5000元，二审案件受理费31,835元，合计103,908.4元，由梁育世、耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 谢末钢
审 判 员 何双高
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十一条第一款第一项规定予以维持。