内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内03刑终29号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊水亮，男，1994年9月12日出生于湖南省娄底市双峰县，汉族，小学文化，农民，捕前住湖南省娄底市双峰县洪山殿镇小段村第五村民组，户籍所在地湖南省娄底市双峰县。2012年9月25日曾因犯盗窃罪被江西省南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元，2013年9月4日刑满释放。2016年4月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
上诉人（原审被告人）石静，男，1992年9月20日出生于贵州省铜仁地区松桃苗族自治县，苗族，初中文化，农民，捕前住贵州省铜仁地区松桃苗族自治县长兴堡白果村*组,户籍所在地贵州省铜仁地区松桃苗族自治县。2015年4月2日曾因犯盗窃罪被上海市金山区人民法院判处拘役四个月，并处罚金一千元，2015年8月1日刑满释放。2016年4月18日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控被告人熊水亮、石静犯诈骗罪一案，于2016年12月9日作出（2016）内0302刑初229号刑事判决。被告人熊水亮、石静不服，提出上诉，本院于2017年2月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定,被告人熊水亮为发送诈骗短信以每日200元雇佣被告人石静携带”伪基站”设备在沈阳、大连、哈尔滨等地作案。2016年4月16日、17日,二被告人来到内蒙古乌海市海勃湾区，携带”伪基站”设备在乌海市海勃湾区商业街冒用中国工商银行95588专属短信号码，发送诈骗短信149541条，致使被害人白某、滕某被骗走现金人民币9935元。（赃款未追回）
原审认为，被告人熊水亮雇佣被告人石静利用”伪基站”发送设备，采取冒用中国工商银行95588专属短信号码发送短信的方式，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪且系共同犯罪。二被告人发送诈骗短信达149541条，属情节特别严重。在实施犯罪过程中，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂，从轻处罚。被告人熊水亮、石静归案后如实供述了自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。二被告人在此次作案前均有前科，在量刑时酌情予以考虑。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款、第三款，第六条之规定，认定被告人熊水亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金八千元；认定被告人石静犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金八千元；继续追缴被告人熊水亮、石静的非法所得9935元，返还于被害人白某、滕某。
上诉人熊水亮提出的上诉理由:归案后如实供述,认罪悔罪,有坦白情节,原审量刑过重,请求二审从轻处罚。
上诉人石静提出的上诉理由：其受雇于熊水亮发送诈骗短信，在共同犯罪中属从犯，此次诈骗系犯罪未遂，请求二审从轻处罚。
经审理查明，2016年2月,上诉人熊水亮为利用”伪基站”发送诈骗短信雇佣了上诉人石静，后二上诉人在沈阳、大连、哈尔滨等地流窜作案，发送诈骗短信。2016年4月16日，二上诉人来到乌海市海勃湾区，二人轮流携带伪基站设备，在人流量较大区域冒用中国工商银行95588专属短信号码，向不特定用户发送积分兑换现金的诈骗短信，致使被害人白某、滕某被骗现金人民币9935元。4月17日下午，公安人员在海勃湾区凤凰岭派出所附近将正携带”伪基站”设备的石静抓获，后在宾馆将熊水亮抓获。经公安人员对缴获的”伪基站”设备查验，显示发送诈骗短信条数共计149541条。
认定上述事实有已经原审举证、质证的如下证据证实：
1、被害人白某于2016年4月17日报案材料及陈述，称其号码为1504978****的手机于4月16日18时43分接到95588给其发的短信，内容是其在工行的积分已超过10000分,可兑换500元现金,登录www.icbcrlf.pw查询兑换逾期清零。当时他正在阳光万豪酒店，4月17日下午17时40分其点开上述网址,并输入了工行银行卡卡号×××****、密码等，后其银行卡中4935元被骗走，其遂向公安机关报案。
2、被害人滕某于2016年4月19日报案及陈述,称其于4月16日在康泰家园小区其住所接到短信，内容是其在工行的积分已超过10000分,可兑换500元现金,后面有个英文字母的链接。16日其点开上述网址,在出现的界面中输入了姓名、银行卡卡号×××****、密码等个人信息，后其银行卡中5000元被转走。
3、滕某提供的其于2016年4月16日15时09分收到的以工商银行发送的短信内容：尊敬的工行用户，您在我行积分已超过一万，可兑换500元现金礼包，请登录www.icbcrlf.pw查询兑换逾期清零【工商银行】。
4、提取笔录及照片证实，公安人员对二被告人使用的”伪基站”设备中发送短信的具体条数149541进行提取的经过。
5、公安机关扣押物品清单及火车票复印件证实，公安机关对石静的银行卡、熊水亮的四部手机、伪基站设备、二被告人在沈阳、大连、天津等地的火车、汽车票进行了扣押。
6、被告人熊水亮供述，2016年2月经老家湖南的一个叫”双哥”的朋友介绍，他联系到了一个搞电信诈骗的老板，这个老板让他到深圳与一个卖伪基站的人联系买了一个伪基站设备，并给他教授了电信诈骗的具体方法，让他拿上发诈骗短信的伪基站机子到处发短信，一天给800元工资，他将这个伪基站机子装入一个黑色双肩包内。在老家双峰县附近几个县城用过，老板给他1000元钱，后来老板又让他去沈阳干电信诈骗，他就找到石静与他一起干电信诈骗，石静同意了。于是他与石静从2016年2月至4月，在沈阳、大连、长春、天津、集宁、呼和浩特、包头等地携带伪基站设备在大街上发送诈骗短信，短信的内容是：尊敬的工行用户，您在我行积分已超过一万，可兑换500元现金礼包，请登录www.icbcrlf.pw查询兑换逾期清零【工商银行】。去往哪个城市都是由老板控制的，老板通过他或者从设备上知晓短信的发送量和点击量。2016年4月16日中午12时许，他与石静一同来到海勃湾区，住在星派商务宾馆，14时许他与石静在海勃湾区大街上携带着装有伪基站的双肩包发送诈骗短信，15时许到了海区通用时代广场，由石静一人发送，他回到了宾馆，第二天又去网吧上网，直到4月17日早晨7时许，他回宾馆睡觉，后他让石静一人出去发送诈骗短信，13时20分石静背着装有伪基站的黑色双肩包出去发信息，他就继续睡觉直到17时许公安人员来将他抓获。他与石静是雇佣关系，每天给石静发400元工资。老板给发的工资先是打在他的农行卡中，大概打了30000元左右，这些钱被他和石静路途花销了，后来因该卡被吞卡了，就将工资打在石静的农行卡中，石静卡上打了7000元左右工资。
7、被告人石静供述，2016年2月熊水亮给他打电话让他背机子（伪基站），每天给200元工资。于是他到沈阳与熊水亮一起在东北附近发送诈骗短信，坐着火车去过东北三省、秦皇岛、天津、呼市等地。2016年4月16日中午他和熊水亮乘火车来到了海勃湾区住在了宾馆，当天13时、14时左右他与熊水亮背着机子出去发送诈骗短信，短信内容是：用10000积分可兑换500元红包。用户收到的短信会是95588工商银行发送过来的。16日下午至17日下午他都是一个人背着机子，去过通用广场、人民广场等地。17日下午16时左右他在一个派出所附近发送诈骗短信时被警察发现，查看了他的背包后将他抓获。他的工资是熊水亮发，熊水亮的工资是上线发，原来是打在熊水亮的银行卡，后来因熊水亮的银行卡丢了，就打在了他的农业银行卡上,熊水亮一共给他发了七八千元工资。
8、被告人熊水亮、石静相互间的辨认笔录。
9、另外还有户籍证明、抓捕经过、被告人前科犯罪的刑事判决书及释放证明等。
本院认为，上诉人熊水亮伙同上诉人石静利用”伪基站”发送设备，采取冒用中国工商银行95588专属短信号码向不特定多数人发送诈骗短信149541条，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款、第三款，第六条之规定，二上诉人的行为构成诈骗罪，且情节特别严重，二上诉人诈骗犯罪系未遂，可从轻处罚。二上诉人均有前科犯罪记录，回归社会后，不思悔改，实施电信诈骗犯罪，严重侵害人民财产安全和社会和谐稳定，应予严惩，二上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐 勇
审判员 杨 丽
审判员 付佳杰
二〇一七年三月二十七日
书记员 梁 鑫