河南省淇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0622刑初8号
公诉机关河南省淇县人民检察院。
被告人贾海波，男，1982年3月22日出生，汉族，初中文化程度，个体户，住河南省浚县。因涉嫌诈骗犯罪于2015年7月14日被淇县公安局刑事拘留，同年8月21日经淇县人民检察院批准被逮捕，2016年2月6日经本院决定被取保候审，同年3月23日因涉嫌盗掘古墓葬犯罪被鹤壁市公安局淇滨分局刑事拘留，同年月日被逮捕。
辩护人路晓云、王晓宇，河南明星律师事务所律师。
被告人吴桂霞，女，1980年8月13日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省浚县。因涉嫌诈骗犯罪于2015年7月14日被淇县公安局刑事拘留，同年8月21日经淇县人民检察院批准被逮捕，2016年2月6日经本院决定被取保候审，2017年2月5日经本院决定被监视居住。
河南省淇县人民检察院以淇检公诉刑诉（2015）174号起诉书指控被告人贾海波、吴桂霞犯诈骗罪，于2016年1月6日向本院提起公诉，以淇检公诉刑补诉（2016）5号补充起诉决定书指控被告人贾海波犯有盗掘古墓葬罪，于2016年11月28日向本院补充起诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。淇县人民检察院指派检察员李晓博出庭支持公诉，被告人贾海波及辩护人路晓云、王晓宇，被告人吴桂霞到庭参加诉讼。本案在审理过程中，被告人贾海波因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2016年3月23日被河南省鹤壁市公安局淇滨分局刑事拘留，本院于2016年3月31日裁定本案中止审理，于2016年11月28日恢复审理。公诉机关分别于2016年12月1日、2017年3月31日向本院申请补充新证据，本院分别决定本案延期审理，时间各为一个月。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
河南省淇县人民检察院指控：
一、2014年6月5日至2015年2月15日期间，被告人贾海波、吴桂霞以夫妻名义，分别以吴桂霞名下的豫Ａ×××××商务别克汽车（分期付款）、宝马X1汽车（未下牌照，于2014年7月17日抵押给周洪波抵账）、贾海波名下的豫Ｆ×××××本田雅阁汽车（于2015年1月7日过户给申某）和淇滨区华夏南路天馨中央公园小区1号楼东2单元6楼西户的商品房（归吴桂霞前夫王某所有）作抵押，骗取史某现金共计18万元。
二、2015年3、4月份，被告人贾海波召集吴河山、吴宏佩（二人已起诉）、万午龙（另案处理）、彭龙强（另案处理）等人，在鹤壁市淇滨区庞村镇辛村墓地河南省省级文物保护区内，使用洛阳铲、探针、铁锹等工具盗掘古墓，盗掘出铜戈头4个、青铜箭头1个及若干陶器等文物。
公诉机关认为，被告人贾海波、吴桂霞以非法占有为目的，以不具有处分权的车辆和房屋作抵押，骗取他人现金共计18万元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人贾海波伙同他人盗掘确定为省级文物保护单位的古墓葬，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人贾海波对起诉书指控的诈骗犯罪事实及罪名均无异议，辩称自己未参与盗掘古墓葬。其辩护人提出以下辩护意见：本案盗掘古墓葬犯罪事实不清、证据不足，本案涉嫌盗掘古墓的作案地点并不位于河南省省级文物保护区内，豫文鉴字（2016）第94号《文物鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。
被告人吴桂霞对起诉书指控的诈骗犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：
一、2014年6月5日，被告人贾海波和吴桂霞以夫妻名义，以做生意需要资金为名，用吴桂霞名下的牌照为豫Ａ×××××的商务别克汽车和鹤壁市华夏南路天鑫中央公园一套房子为抵押向受害人史某借款20万。
2014年6月14日，被告人贾海波以自己名下牌照为豫Ｆ×××××的本田雅阁汽车和吴桂霞名下的宝马X1汽车（没下牌照）为抵押向史某借款10万元。
以上借款均约定利息为月息5分，借款期限是二个月。借款时史某分别直接扣除第一个月的利息1万元、5千元。借款到期后，后史某多次向贾海波、吴桂霞催要借款，贾海波、吴桂霞未归还借款，至2015年3月份，共支付20万元借款本金的利息8万元，支付10万元借款本金的利息4万元。之后，贾海波、吴桂霞失去联系。贾海波和吴桂霞不是夫妻关系，吴桂霞名下的牌照为豫Ａ×××××商务别克汽车借款时已经抵押给银行，吴桂霞自称其名下的鹤壁市华夏南路天鑫中央公园的房产是吴桂霞和其前夫王某共同向银行抵押贷款分期购买的，且该房子在其借款前已经归王某所有。2014年7月17日贾海波和吴桂霞将已抵押给史某的宝马X1汽车又移交给周洪波用于抵账。2015年1月7日贾海波将已抵押给史某的本田雅阁汽车卖给申某。
案发后，被告人贾海波、吴桂霞退出全部赃款，史某对贾海波、吴桂霞表示谅解。
上述事实，被告人贾海波、吴桂霞在开庭审理时亦无异议，且有被害人史某陈述，证人赵某、周某、高某、韩某、申某、王某证言，借条、婚姻登记记录证明、离婚登记审查处理表、离婚协议书申请离婚登记声明书、郑州市公安局交通警察大队车辆档案信息、房地产抵押合同、鹤壁市公安局交通警察支队车辆管理所档案资料、银行账户明细、和解协议书、谅解书、前科情况查询证明、破案报告、户籍证明、强制措施证明等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
二、2015年3、4月份，被告人贾海波召集吴河山、吴宏佩（已判刑）、万午龙（另案处理）、彭龙强（另案处理）等人，在鹤壁市淇滨区辛庄村西侧梨园内，使用洛阳铲、探针、铁锹等工具盗掘古墓。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，本案盗掘现场垮辛村墓地保护范围和建设控制地带两部分。据实地勘察，盗掘现场大部分在遗址保护范围内，属于辛村墓地的本体，一部分在划定的建设控制地带内。盗墓现场对辛村墓地造成了很大破坏。辛村墓地（西周、鹤壁市淇滨区西3公里庞村镇辛村淇河北岸）属于省级文物保护单位保护范围。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.同案人吴河山供述：2015年三四月份的时候，我们村的贾海波找到我要我和他一起到淇河湿地公园盗挖古墓葬挖宝，他联系了许昌的小五和小强，让他们来到鹤壁开发区住到火车站保罗宾馆，之后贾海波安排我和小强、小五还有几个我不认识的男子，由我开着贾海波的一辆银灰色的别克商务车来到淇河湿地公园梨园内一条小路以北，由小强和小五定好位置后，我们几个本地人就开始动手挖洞，第一天开的一个盗洞里出土了圆形的陶罐、四把青铜戈头、一大捧青铜箭头，小五和小强说没有其它“货”了，我们就撤了。又过了几天后我和小强、小五，还有贾海波安排的几个人再次来到梨园，在上一次盗挖的盗洞西边又打了一个盗洞，这次出土的都是一些陶罐，我也知道这些东西不值钱，也就没有拿走，可能回填盗洞时埋进去了。又过了几天后，贾海波又安排我在他开的“小海虾”饭店拉上我们村的吴宏佩和周清军，还有小五和小强，再次来到淇河湿地公园梨园内，先后打了三四个盗洞，出土的都是陶罐类物品，要么就是啥也没出，再没有见到过青铜器，后来我因为和贾海波因为一个交通事故赔偿的问题闹了矛盾，我就不跟他干了。
在我第一次参与的坑内挖出来四把青铜戈头，长度大概一尺来长，带个横钩，有一把青铜箭头，都给了贾海波了，一些陶罐有的回填了，有品相好的贾海波也拿走了。
贾海波在盗墓活动中召集人，是总指挥，我们都是跟他干的，他一般都不在现场。当时他许了事成之后给我一笔钱，具体数目他没有讲，但是到最后他也没有给我分过任何钱。吴宏佩和周清军都是第三次才被贾海波叫来干活的，说给他们个高工资，但是他俩在梨园挖墓的几次都没有挖出来东西，尽是些陶罐都回填了，他俩参与的有三四次，都是在梨园挖墓的。至于是否给他俩分钱我不清楚。
2.同案人吴宏佩供述：我们村的贾海波欠我两万元钱一直没有给我，2015年阳历三月份的一天，贾海波给我打电话问我有个活儿你干不干？我问他啥活，他说啥活你别问，就是个掏力气活儿，一天给你个几百块钱，我就同意了。过了两三天贾海波给我打电话让我从卫贤前公堂村往他在开发区北边开的“小海虾自助火锅”饭店去，我到了后和贾海波见面，他对我说让我跟着干，啥话也别问，到时候他给我钱。当时我们村的吴河山也在贾海波的店里，贾海波咋跟他说的我不清楚。第二天傍晚贾海波打电话让我去他酒店，我到了后贾海波让我等着，到了晚上七八点钟时候贾海波让我下楼上了一辆沪C牌照的灰色别克商务车，我上车后发现吴河山开着车，车上还坐着两个三十多岁的男子（事后得知那两个男子一个叫小强，另外一个叫小五，都是许昌人），我上车后吴河山就开着车往快速通道刘庄梨园附近，将车停好后我们跳过护栏进到梨园内，吴河山领着我们来到梨园里边一个小路旁，有一个自称是梨园老板安排的男子在现场等着我们，吴河山和那个男子打完招呼后不知道从什么地方拿出来三把铁锨，还有几把“洛阳铲”，吴河山就和我、小强、小五一起开始按照他们事先定好的地点挖洞，梨园里那个男的在旁边看着没有动。我们从晚上八点来钟挖到十一点钟左右，第一天挖了一个方洞，那个坑有一米长，二尺宽，挖了有三四米深，挖出来一些瓦罐类的物品，吴河山说这些东西不值钱，就又扔回去了，这样到了晚上十一点来钟我们把那个洞回填进土后就撤了。
过了三四天后晚上，贾海波让我和吴河山、小强、小五四个人再次到梨园，在距离上一个洞一米多远的地方继续挖洞，挖的洞跟上一次的大小深度都差不多，这一次也是挖出来一些破烂的瓦罐，就又扔进去回填了，到了晚上十一点来钟我们就又撤了。过了十来天左右，贾海波又给我打电话让我和吴河山等几个人一起去梨园挖洞，这次的情况和上两次的一样，只挖了三米来深，啥东西也没见着就回填了。就这样贾海波让我跟着吴河山一起在刘庄村附近的梨园挖了三次盗洞，啥也没有挖出来，也没有给我任何的辛苦费，没分任何东西，我就跟着白干了。
我在我手机上存的小五和小强的联系方式，我手机上存的名字都是“许”。平时小五、小强休息的地方都是贾海波安排的地方，干完活我就让吴河山把我送回家了。
去盗墓时开的车不知道是谁的，但是一直都在贾海波所经营的“小海虾”楼下停着，我们每次挖完坑都是贾海波开那辆别克商务车来接我们，我们去梨园的时候一般也是吴河山开着这辆别克商务汽车，贾海波在后边坐着，到了梨园贾海波开着车就回去了。
3.辨认笔录：证明被告人吴河山、吴宏佩分别辨认出位于远大“天鹅堡生态园”内向南西侧电线杆以东的梨树内两处挖掘点系其伙同贾海波等人盗墓的犯罪地点及与其共同参与盗墓的贾海波、“小五”（万午龙）、“小强”（彭龙强）。
4.国家文物出境鉴定河南站豫文鉴字（2016）第94号文物鉴定意见书：证明本案盗掘现场垮辛村墓地保护范围和建设控制地带两部分。据实地勘察，盗掘现场大部分在遗址保护范围内，属于辛村墓地的本体，一部分在划定的建设控制地带内。从盗掘现场墓葬的分布情况及被盗物品看，原划定的建设控制地带也属于辛村墓地的组成部分。从现场遗留的陶片及犯罪嫌疑人供述盗出青铜器、陶器的器形、特征看，被盗掘的墓葬年代属于西周时期。
辛村墓地是西周卫国贵族墓地，古墓葬数量多，规模较大，文化内涵丰富而重要，对研究西周卫国历史及其考古学文化面貌，具有重要历史、科学价值；被盗青铜兵器、陶器等，具有重要的艺术价值。盗墓现场对辛村墓地造成了很大破坏。
5.“2015年7月6日”鹤壁市淇滨区辛庄村西侧梨园内盗窃古墓案现场方位示意图、平面示意图：证明发生于辛村墓地的盗墓案件中心现场位置，以及现场盗洞的位置。
6.河南省人民政府《关于调整全国重点文物保护单位、省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》、河南省建设厅、文物管理局《关于公布全国重点文物保护单位和省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》：证明2004年8月，河南省建设厅、河南省文物管理局公布辛村墓地（西周、鹤壁市淇滨区西3公里庞村镇辛村淇河北岸）属于省级文物保护单位保护范围；保护范围:以辛村南北为基点，向南至淇河，北自辛村北向北500米，以辛村东西两侧为基点，向西600米，向东600米；建设控制地带：北自保护范围边线向北200米，东以保护范围边线向东延伸1000米，西以保护范围边线向西1000米。
7.鹤壁市文物局辛村墓地保护范围：证明辛村墓地为省级文物保护单位及保护范围及建设控制地带。
8.梨园和辛村东盗掘现场坐标测点说明：证明梨园和辛村东盗掘现场坐标位置在省级文物保护单位辛村墓地保护范围内。
9.指认现场照片：证明被告人吴河山、吴宏佩指认作案中心现场情况。
10.吴宏佩手机通讯录截图一份：证明吴宏佩手机通讯录中，存有“许156××××8655”和“许182××××0389”的两个号码。经查这两个号码系万午龙、彭龙强的电话号码。
11.吴宏佩尾号为7992的电话号码2015年四月份的通讯记录：证明被告人吴宏佩在2015年4月与万午龙、彭龙强联系14次，与贾海波1777号码联系2次，与贾海波2222号码联系9次。在与贾海波11次的联系中，只有3次为主叫，其余均为被叫。
12.贾海波尾号为2222的电话号码2015年三、四月份通话记录：证明2015年3月份，贾海波与8655（万午龙）号码联系9次，与0389（彭龙强）号码联系4次。分别为：3月10日与8655（万午龙）号码联系9次；与0389（彭龙强）于3月23日、25日分别联系了1次；3月27日联系了2次;与7992（吴宏佩）联系了32次，均是主叫，分别是3月1日1次、3月6日5次、3月7日1次、3月8日2次、3月9日2次、3月10日8次、3月17日1次、3月21日1次、3月31日2次、4月3日2次、4月8日2次、4月23日5次。
13.禹州市公安局110报警登记表：证明2014年5月8日，万午龙曾用尾号为8655的电话号码拨打110报警。万午龙就是该号码的使用人。
14.鹤壁市文物管理局于2016年8月17日出具的情况说明一份：证明鹤壁市文物管理局提供的辛村卫国贵族墓地保护范围及建设控制地带范围图系根据豫文物【2014】330号文件中关于的保护范围和建设控制地带所绘。图例中的重点保护区即为辛村墓地的保护范围；一般保护区即为辛村墓地的建设控制地带。
15.鹤壁市文物管理局关于辛村墓地梨园被盗现场的情况说明：证明鹤壁市文物管理局于2016年8月17日出具情况说明，梨园被盗点距辛村村西1000米，为建设控制地带的区域内。
16.被告人贾海波强制措施证明。
本院认为：被告人贾海波、吴桂霞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人现金，其中贾海波参与诈骗数额为十八万元，吴桂霞参与诈骗数额为十二万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。河南省淇县人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。但指控吴桂霞犯罪数额为十八万元不当，予以纠正。本案系共同犯罪，贾海波在诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，吴桂霞在诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。贾海波、吴桂霞到案后能如实供述自己诈骗的罪行，可从轻处罚。鉴于贾海波、吴桂霞积极退赃，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。
被告人贾海波伙同他人采取秘密手段盗掘确定为省级文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。河南省淇县人民检察院指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，贾海波在盗掘古墓葬犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。贾海波组织盗掘古墓葬犯罪事实有同案人吴河山、吴宏佩的供述、通话记录、文物鉴定意见书等证据相互印证，足以认定。贾海波关于其未参与盗掘古墓葬的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。本案中的鉴定意见系具有鉴定资格的部门专业人员运用专门的知识和科学手段依法作出，合法有效，辩护人关于该鉴定意见不能作为定案依据辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人贾海波犯有数罪，应当数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人贾海波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人吴桂霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即贾海波刑期自2016年3月23日起至2026年8月30日止。贾海波原羁押六个月二十三日已折抵。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可自收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 和利强
审 判 员 李 盈
人民陪审员 曹文学
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 ＸＸＸ