内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第7号
上诉人（原审原告）前德门，男，1958年2月17日出生，蒙古族，无职业，现住科右中旗巴彦呼舒镇。
被上诉人（原审被告）兴安盟公路管理局第六公路养护管理区。
法定代表人吕贵民，主任。
委托代理人牛贺才，兴安盟公路管理局第六公路养护管理区法律顾问。
上诉人前德门因与被上诉人兴安盟公路管理局第六公路养护管理区（以下简称公路管理区）工伤保险待遇纠纷一案，不服科尔沁右翼中旗人民法院（2013）右民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理本案，并于2014年1月7日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人前德门，被上诉人公路管理区的委托代理人牛贺才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：前德门之妻吴秀珍是公路管理区临时雇佣的工人（雇佣三天，每天工资20.00元），在2003年8月9日20时30分许从施工地乘坐公路管理区指派的小四轮拖拉机回单位途中，与科右中旗烟草专卖局的三菱车追尾相撞，造成吴秀珍和其他9名同事受伤的交通事故。2003年8月13日经科右中旗交警大队责任认定：科右中旗公路管理区负事故的次要责任，科右中旗烟草专卖局负事故的主要责任。2004年8月18日兴安盟劳动和社会保障局作出（2004）023号工伤认定通知书，认定吴秀珍同志因工负伤。2005年1月4日兴安盟劳动能力鉴定委员会作出兴劳工鉴字（2005）第004号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，鉴定为四级伤残，完全丧失劳动能力。2006年3月24日兴安盟司法鉴定中心作出（2006）第95号法医学鉴定书鉴定为：1、受检人吴秀珍伤残综合评定2级达90%；2、受检人吴秀珍生活不能自理需要他人照顾。2005年5月23日原审法院受理了吴秀珍诉公路管理所劳动争议纠纷一案，2005年9月6日中止诉讼，2007年1月10日恢复诉讼，2007年4月11日作出（2005）右民初字第642号民事判决：驳回原告的诉讼请求。该民事判决书生效后2009年吴秀珍向兴安盟中级人民法院申请再审，兴安盟中级人民法院于2009年8月16日作出（2009）兴民终字第36号民事裁定书：驳回吴秀珍的再审申请。2012年6月4日吴秀珍死亡。
原审判决认为：吴秀珍是公路管理区雇佣的职工，在下班途中发生交通事故，2003年8月13日经科右中旗交警大队责任认定：科右中旗公路管理区负事故的次要责任，科右中旗烟草专卖局负事故的主要责任。经吴秀珍申请兴安盟劳动和社会保障局于2004年8月18日作出（2004）023号工伤认定通知书，认定吴秀珍因工负伤。工伤保险条例第六十七条规定：本条例自2004年1月1日起施行，本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。工伤保险条例第六十二条第二款规定：依照本条例规定参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。公路管理区在雇佣吴秀珍期间没给其缴纳保险费用，所以公路管理区应按照工伤条例第六十二条第二款的规定支付有关费用。根据最高人民法院于2006年12月28日对新疆自治区高级人民法院建设兵团分院关于因第三人造成工伤的职工或其近亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险问题的答复：因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后。可以按照《工伤保险条例》第三十九条的规定向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。2006年3月24日受检人吴秀珍已被鉴定为二级伤残，且已被高院（2010）内民提字第26号判决书确认，所以应按二级伤残进行补偿。根据工伤保险条例三十五条第一款第一项的规定，二级伤残的支付25个月的本人工资，吴秀珍当时每天的工资为20.00元每月工资600.00元，所以伤残补助金600.00元×25个月=15，000.00元。因为事发当时吴秀珍没有死亡，只是受伤，而事发后过近9年之久于2012年6月4日死亡，且前德门没有提供吴秀珍的死亡与本次交通事故有因果关系的证明，故法院不予支持前德门索要一次性工亡补助金的诉讼请求。精神抚慰金已经在（2006）右民初字第299号民事判决书中得到赔偿，故不予支持。综上，前德门的诉讼请求部分成立，用人单位公路管理区有一定的过错，应承担给付义务。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国安全生产法》第四十八条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条第一款第一项，第三十九条第一款第一项、第三款，第六十二条第二款，第六十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：限被告公路管理区在本判决书生效之日起十日内给付原告前德门吴秀珍的伤残补助金15，000.00元【600.00元（每月工资）×25月=15，000.00元】；护理费54，459.00元【6，015.00元×10年×90%（高院判决书确定的）】；丧葬补助金4，332.00元【6个月×722.00元（统筹地区上年度职工月平均工资）】，合计73，791.00元。
宣判后，前德门不服，向本院提起上诉。
上诉人前德门上诉称：一、公路管理区应给付前德门，1、伤残补助金（二级）：172，850.00元（25个月×3，457.00元月平均工资×2倍）；2、护理费：402，278.00元（106个月×45，541.00元居民服务业×2倍）；3、一次性工亡补助金：436，200.00元【21，810元（2011年全国城镇居民人均可支配收入）×20倍】；4、丧葬费20，742.00元【3，457.00元（2011年度统筹地区职工月平均工资）×6个月】；5、伤残津贴：394，730.00元【106个月×2，190.00元（近10年职工月平均工资）×85%（二级伤残）×2倍】；6、被上诉人承担诉讼费。事实与理由：前德门之妻吴秀珍系公路管理区职工，在2003年8月9日20时30分许从施工地乘坐公路管理区指派的小四轮拖拉机回单位途中，与科右中旗烟草专卖局司机驾驶三菱车追尾相撞，造成吴秀珍和其他9名同事受伤的交通事故。2003年8月13日科右中旗交警大队作出责任认定为科右中旗公路管理所负事故的次要责任，科右中旗烟草专卖局负事故的主要责任。2004年8月18日兴安盟劳动和社会保障局作出（2004）023号《工伤认定通知书》认定吴秀珍同志为因工负伤。公路管理区对认定从未提出异议，因前德门提出工伤保险待遇要求，未能达成和解，故申请伤残程度鉴定。2005年1月4日兴安盟劳动能力鉴定委员会作出兴劳工鉴字（2005）第004号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》鉴定吴秀珍为四级伤残，完全丧失劳动能力。因公路管理区提出异议，申请重新鉴定，2006年3月24日兴安盟司法鉴定中心作出兴司技鉴字（2006）第95号《法医学鉴定书》结论为：1、受检人吴秀珍伤残综合评定2级达90%；2、受检人吴秀珍生活不能自理需要他人照顺。2005年5月提起诉讼，于2007年4月11日科右中旗人民法院作出（2005）右民初字第642号判决书：驳回原告的诉讼请求。2009年3月向兴安盟中级人民法院申请再审，兴安盟中级人民法院2009年8月16日作出（2009）兴民终字第36民事裁定书；驳回吴秀珍的再审申请。自2003年事故伤害至今公路管理区未支付过一分钱的工伤保险待遇。前德门对裁决不服申诉期间吴秀珍伤情恶化，于2012年6月4日抢救无效死亡。科右中旗人民医院出具了死亡诊断报告书；二、（2013）右民初字第120号民事判决书采信证据错误，适用法律不当。1、丧葬补助金4，332.00元【6个月×722.00元（统筹地区上年度职工月平均工资）】的计算依据错误，其不能以2002年度职工月平均工资作为计算依据。科右中旗人民医院死亡诊断报告书证实吴秀珍死亡时间是2012年6月4日，应当以同年统筹地区上一年度职工月平均工资计算，根据内公通字（2012）38号《2012年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第十五条，自治区上一年度职工月平均工资标准为3，457.00元，《工伤保险条例》三十九条第（一）项之规定：丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工平均工资，应当以2011年度统筹地区职工月平均工资为计算依据，吴秀珍的丧葬补助金应为20，742.00元（3，457.00元×6个月）。2、护理费54，459.00元【6，015.00元×10年×95%（高院判决书确定的）】是错误的，内蒙古自治区高级人民法院（2010）内民提字第26号民事判决书是交通事故人身损害赔偿案件作出的判决书，其适用法律是《中华人民共和国民法通则》，参照《道路交通事故处理办法》相关规定，以故事发生上一年度即2002年度内蒙古自治区城镇居民人均可支配收入6，051.00元为计算根据。护理费赔偿为54，459元（6，015.00元×10年×90%）。本案是工伤保险待遇纠纷不应适用《民法通则》和《道路交通事故处理办法》，应当适用于《劳动法》、《劳动合同法》，参照《工伤保险条例》相关规定为计算依据。《工伤保险条》第三十四条二款、第四十条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认，需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照完全不能自理，生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。伤残津贴，供养亲属抚恤金，生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据自治区2003年至2012年统筹地区上年度职工月平均工资分别调整为：2003年939.00元、2004年1，110.00元、2005年1，332.00元、2006年1，539.00元，2007年1，924.00元，2008年2，176.00元，2009年2，558.00元、2010年2，959.00元、2011年3，457.00元、2012年3，921.00元，10年职工月平均工资总额为21，905.00元：10年职工月平均工资为2，190.50元，吴秀珍的月护理费应为1，095.25元（2，190.50×50%）。公路管理区自2003年8月9日事故发生至2012年6月4日吴秀珍死亡止未支付106个月的护理费116，076.50元（106个月×2，190.50元职工月平均工资×50%）。这是公路管理区违反法律的主要事实，根据《劳动合同法》相关规定，公路管理区应依法支付2倍的护理费232，153.00元（116，076.50元×2倍）3、（1）一次性工亡补助金认定的证据错误。吴秀珍在本次事故中头部受伤左侧脑室缺血性改变导致脑血栓，因而右侧上下肢体瘫痪，经兴安盟司法鉴定中心鉴定，该中心于2006年3月24日作出兴司技鉴字（2006）第95号《法医学鉴定书》鉴定为二级伤残，并阐明了伤病关系，在2012年6月4日科右中旗人民医院出具的死亡诊断报告书诊断为脑血栓死亡。根据《工伤保险条例》第三十九条之规定：一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍，即2011年度全国城镇居民人均可支配收入为21，810.00元，吴秀珍的一次性工亡补助金436，200.00元（21，910.00元×20倍），应当予以保护。（2）伤残津贴未得到保护有悖法律。根据《安全生产法》第四十八条规定：因生产安全事故受到损害的从业人员依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的，有权向本单位提出赔偿要求。根据《劳动法》第29条及《劳动合同法》第42条之规定，劳动者因工负伤并确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动关系。《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：该条（二）款规定：从工伤保险基金按月支付工伤津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%：三级伤残为本人工资的80%，四级是为本人工资的75%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补助差额。吴秀珍被鉴定为二级伤残，依照《条例》规定应当按月享受伤残津贴1，861.93元【2，190.50元（10年职工月平均工资）×85％（二级伤钱）】，但是公路管理区未支付106个月的工伤津贴197，365.00元（106个月×1，861.93元月津贴）也未签订过书面劳动合同。这是公路管理区违反法律的事实，也是侵犯工伤职工的合法权益的行为，同时是一审判决漏掉的主要事实部分。根据《劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同，应当向劳动者支付二倍的工资。公路管理区应当依法支付工伤津贴394，730.00元（106个月工资×2倍）。（3）该判决漏掉了主要事实部分：前德门妻子认定工伤后向用人单位提出享受工伤津贴、工伤医疗要求，但是公路管理区有法不依拒绝支付工伤保险待遇。在《劳动争议纠纷》诉讼案中驳回享受工伤保险待遇的诉讼请求，因前德门妻子自事故伤害至死亡长达9年之久未享受过伤残津贴、工伤医疗、也未得到及时救治，在申诉期间，伤情恶化抢救无效死亡。如果公路管理区遵守法律，尊重生命，主动救治，受害人不会过早离世，这是公路管理区违反法律的主要事实部分，也是一审判决漏掉主要责任的连带性、证据的关联性和法律的衔接原则。前德门在《工伤保险待遇纠纷》和《劳动争议纠纷》案中提出一次性工亡补助金和享受伤残津贴的两项诉讼请求，人民法院应当依据公正、公平的原则，根据本案的实际情况，在两项诉求中必须维护一项诉求，一次性工亡补助金或者伤残津贴，这样才能维护工伤职工的合法权益，这样才能符合法律规定。现在的主要矛盾是工伤职工吴秀珍生前未享受过一分钱的工伤律贴，死后未得到一次性工亡补助金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人公路管理区答辩称：一、前德门引用的法律法规与本案无关；二、一审法院引用《安全生产法》是错误的；三、此案属一案多诉；四、此案已超过诉讼时效，该案在2005年已被兴安盟中级人民法院驳回诉讼请求。综上，前德门的上诉请求不能成立。
经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，前德门上诉称，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同，应当向劳动者支付二倍的工资。因前德门之妻吴秀珍只是公路管理区雇佣的临时工，用工之日仅为3天，故不适用上述法律规定。因前德门之妻吴秀珍事发当时没有死亡，只是受伤，是事发后近9年之久于2012年6月4日因脑血栓死亡，前德门没有提供吴秀珍的死亡与本次交通事故有因果关系的证明，故前德门称公路管理区应给付其一次性工亡补助金的上诉请求不能成立；原审法院依照《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国工伤保险条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定判决公路管理区给付前德门吴秀珍的伤残补助金等各项赔偿并无不当。综上，上诉人前德门的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人前德门负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈长虹
审 判 员 吕中权
代理审判员 袁 博
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 王嘉琪