山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）济行终字第329号上诉人（原审原告）张广焕，女，1979年9月13日出生，汉族，无业，住济南市。被上诉人（原审被告）济南市工商行政管理局槐荫区分局，住所地济南市。法定代表人李国安，局长。委托代理人李静、杜正，均为该局工作人员。原审第三人济南开思科技有限公司，住所地济南市。法定代表人徐广东，董事长。上诉人张广焕因工商行政处罚一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐行重字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人张广焕，被上诉人济南市工商行政管理局槐荫区分局（以下简称槐荫工商分局）的委托代理人李静、杜正，原审第三人济南开思科技有限公司（以下简称开思公司）的法定代表人徐广东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年9月16日，槐荫工商分局接举报称，张广焕在开思公司工作期间，涉嫌以不正当手段获取公司商业秘密并使用。槐荫工商分局2013年10月8日进行了立案。2013年10月22日，槐荫工商分局对张广焕经营的光田公司进行检查，发现光田公司存有生产拉线位移传感器的工具、编码器、壳体、钢丝绳、电位器等配件、生产销售传感器的图纸、使用说明书、产品设备询价购买单、快递单、“KAISI开思”商标标识、产品标签、及标注“济南开思科技有限公司”字样的设计图纸、产品说明书、报价单、供货合同及其他生产经营材料，以及开思公司的部分销售客户信息和部分采购客户信息。槐荫工商分局当即对查茂晨和张广焕制作了现场笔录，进行拍照，并对现场发现的壳体、电位器、传感器、电脑主机实施了扣押措施。2013年10月25日、28日、11月15日，槐荫工商分局对张广焕进行了三次询问调查，并制作了询问（调查）笔录。后槐荫工商分局从开思公司调取了该公司“开思”注册商标及开思公司营业执照副本、保密制度、产品开发立项书、原始设计图、装配图、产品配件生产图、打样板加工合同、省计量科学研究院校准证书、增值税发票、供货合同、开思公司对本公司技术图纸的几点情况说明及该公司客户反馈的改进意见、“侵犯我公司商业秘密的情况说明”、开思公司在张广焕办公室发现的公司客户信息及相关技术数据、张广焕的QQ聊天记录、王本云销售张广焕产品的记录证明，并由开思公司对在张广焕经营现场发现的技术图纸和该公司相应的技术图纸进行了对比，认定在张广焕经营现场发现的图纸、经营资料、产品标签属于开思公司及张广焕销售给徐永飞标注有“开思”注册商标和厂名厂址的开思拉线位移传感器不是该公司生产的认定。槐荫工商分局又从张广焕处调取了张广焕身份证及光田公司的营业执照、经营流水账、情况说明、光田公司供货合同、采购合同，调取了金珂公司营业执照副本复印件、证人**的身份证复印件及情况说明、张广焕以金珂公司名义签订的代加工合同及技术图纸、证人王本云身份证复印件、情况说明以及聊天记录、张广焕销售给徐永飞商品的照片及徐永飞经营现场照片、徐永飞的情况说明及其机动车驾驶证等证据。槐荫工商分局据此查明，张广焕在开思公司工作期间，在该公司不知情的情况下，私自带走该公司的生产设计图纸、客户名单等资料，后存放在其于2013年8月5日设立的从事传感器经营的光田公司（后股权转让予查茂晨和江鹏，但一直由张广焕实际经营）。张广焕于2013年5月起，以金珂公司等名义，利用上述资料委托厂家加工传感器配件，组装成产品对外销售，并将收到的货款存入其个人账户；同时张广焕经王本云（其在开思公司工作时的同事）销售给湖北省宜昌市西陵区西陵二路14号徐永飞的传感器上，标注开思公司的注册商标、厂名、厂址，非法经营额900元。2013年11月27日，槐荫工商分局作出济槐工商检字（2013）第07003号行政处罚决定书，认定张广焕的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，侵犯了开思公司的商业秘密和注册商标专用权，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条、《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，决定责令张广焕停止侵犯开思公司商业秘密及注册商标侵权行为，将以不正当手段获取的经营资料返还开思公司，对张广焕处罚款50000元。张广焕对该决定不服，提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条、《中华人民共和国商标法》第五十四条的规定，被告槐荫工商分局具备作出本案被诉行政处罚决定的主体资格。被告槐荫工商分局认定张广焕侵犯开思公司的商业秘密包括技术信息和经营信息两部分。其中的技术信息部分为开思公司拉线位移传感器的设计图纸所记载的信息，该技术信息系开思公司自行开发立项所设计，包含了表明零件结构形状的视图、尺寸、公差、表面粗糙度、技术要求等不为公众所知悉的内容，具有秘密性，并由山东省计量科学研究院颁发校准证书。开思公司使用上述技术信息生产销售拉线位移传感器，为开思公司带来经济利益，具有实用性。其中的经营信息部分，为开思公司的部分销售客户和采购信息，该信息是开思公司长期积累的客户信息，如贸易联系方式、购销渠道、以及客户的特定要求等并不为公众所知悉，其数量的庞大，说明开思公司为所掌握的信息的广度、深度所付出的代价，进一步说明了该信息非普通公众所能轻易获取，因而该信息具有秘密性。而其中所记载的订购产品及开票情况，足以说明能给开思公司所带来商业价值，具有价值性和实用性。同时，开思公司在2009年9月21日制定了保密制度，其中载明了“全体员工都有保守公司秘密的义务。在对外交往和合作中，须特别注意不泄露公司秘密，更不准出卖公司秘密”、“公司秘密包括下列秘密事项：……3、专有技术：（如：设计图纸、设计蓝图）；……5、重要的合同、客户和合作渠道”，并将该保密制度贴在办公室墙壁，说明开思公司对上述技术信息和经营信息采取了保密措施。故张广焕获取的开思公司上述技术信息和经营信息，属于开思公司的商业秘密。张广焕在从开思公司离职时，未经开思公司同意，将上述商业秘密私自带走，属于以不正当手段获取。槐荫工商分局认定张广焕采用非法手段获取开思公司上述信息生产并销售产品的行为，侵犯了开思公司的商业秘密，符合法律规定。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，开思公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局为“开思”商标进行了注册，并获颁第10056566号商标注册证，核定使用商品为计数器、数量显示器、自动计量器、传感器。张广焕未经开思公司许可，在其通过王本云向徐永飞销售的拉线位移传感器上使用“开思”商标。槐荫工商分局认定该行为侵犯了开思公司注册商标专用权，符合法律规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”《中华人民共和国商标法》第五十三条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。……”《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年9月15日起施行）第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”本案中，张广焕侵犯开思公司注册商标专用权的行为与侵犯开思公司商业秘密的行为发生竞合，因此槐荫工商分局依照上述法律规定，决定责令张广焕停止侵犯开思公司商业秘密及注册商标侵权行为，将以不正当手段获取的经营资料返还开思公司，对张广焕处罚款50000元，符合上述法律、法规的规定。被上诉人立案审批表未按《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》附具相关材料、扣押物品的决定书误写及未进行延长扣押期限审批和告知当事人、送达回证未由送达人签字、缴款书的误写等行政瑕疵，不影响该行政处罚决定的效力。故张广焕请求撤销槐荫工商分局济槐工商检字（2013）第07003号行政处罚决定的诉讼请求不符合法律规定。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告张广焕的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张广焕负担。上诉人张广焕不服原审判决上诉称，一、原审法院认定涉案的技术信息为商业秘密，事实不清，证据不足，理由如下：是否为“自行开发立项所设计”不是商业秘密的构成要件；所涉开思公司的技术信息不构成不为公众所知悉，即不构成商业秘密；山东省计量科学研究院颁发校准证书与是否构成商业秘密不具有关联性。二、原审法院适用法律错误。上诉人通过王本云向徐永飞销售的传感器上使用的商标并非上诉人自行制造，该商标未经过注册，且与注册商标既不相同也不相似，原审法院及行政处罚适用《商标法》第五十二条的规定认定上诉人侵犯注册商标专用权，属适用法律错误。三、原审判决认定被上诉人一系列的程序违法为行政瑕疵，明显袒护行政机关的违法行为，也不符合行政诉讼法的规定。四、行政处罚决定中罚款数额过高，显失公正。上诉人共销售10个传感器，即便是侵犯了注册商标专用权，其非法经营额也仅有900元，罚款数额应为非法经营额的3倍以下，即2700元，被上诉人对上诉人罚款5万元，显失公平，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或变更行政处罚决定，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人槐荫工商局辩称，一、原审法院认定技术图纸和客户信息构成商业秘密，事实清楚，证据充分，上诉人窃取商业秘密并使用的行为构成侵犯商业秘密，上诉人在其产品上使用了原审第三人注册的商标“开思”，构成侵权，原审判决认定事实清楚。二、对被上诉人处以5万元罚款，处罚适当。依据《反不正当竞争法》第二十五条及《商标法实施条例》第五十二条的规定，被上诉人对上诉人的两种违法行为合计罚款5万元，符合法律规定。三、被上诉人在程序上存在的送达回证未由送达人签字、缴款书的误写等不当之处，对上诉人的权利义务没有实际影响，原审判决认定为“行政瑕疵”符合法律规定。综上，请求维持原审判决。原审第三人开思公司述称，支持一审判决结果。上诉人通过非法途径获取客户信息等行为侵犯了我公司的权益，并利用我公司的信息进行生产销售，被上诉人对其进行的处罚是适当的。上诉人张广焕向原审法院提供了以下证据：1、济槐工商检字（2013）第07003号行政处罚决定书，证明被上诉人以上诉人侵犯商业秘密及注册商标专用权对上诉人进行行政处罚；2、山东省非税收入缴款书一份，证明被上诉人仅以上诉人侵犯商业秘密对上诉人进行罚款；3、山东省专利信息中心检索报告，证明涉案的技术信息为公知技术，不构成商业秘密；4、济南市中级人民法院（2011）济民三初字第15号民事判决书一份，证明人民法院生效的判决认定涉案的技术信息不具备秘密性，不构成商业秘密；5、中国商标网查询的商标详细信息，证明开思公司仅注册了“开思”字样及图案的商标，字样与图案组合的商标未经注册；6、传感器实际使用的商标图案，证明该商标与注册商标不一样；7、开思公司2014年1月20日收据一份；8、开思公司生产的拉线位移传感器一个，7、8号证据证明开思公司公开销售这样的产品，该产品实际上就是简单的机械构造，通过拆开测量可以得出尺寸，不是商业秘密。被上诉人槐荫工商局向原审法院提交其作出被诉具体行政行为的证据、依据有：1、立案审批表，证明按程序立案；2、济槐工商检字（2013）第07003号行政处罚决定书，证明对上诉人作出了处罚决定；3、听证告知书，证明依程序履行告知义务；4、实施行政强制措施告知书，证明采取了行政强制措施；5、行政处罚决定书送达回证，证明按程序送达了处罚决定书；6、现场笔录，证明上诉人侵犯开思公司商业秘密的事实；7、上诉人身份证及光田公司的营业执照，证明上诉人的身份；8、对上诉人的询问笔录，证明上诉人侵犯开思公司的商业秘密以及注册商标专用权的事实；9、在上诉人经营场所拍摄的照片，证明上诉人从事传感器生产经营的事实；10、情况说明，证明上诉人以不正当手段窃取开思公司的商业秘密以及使用上述商业秘密从事传感器生产经营的事实；11、开思公司的保密制度，证明开思公司对本公司的设计图纸、客户信息等公司秘密采取了保密措施；12、产品开发立项书、原始设计图、装配图及产品配件生产图、打样板加工合同及省计量科学研究院校准证书，证明技术图纸是由开思公司自主研发、属于开思公司所有并得到有关权威部门认可的技术设计；13、开思公司增值税发票和供货合同，证明技术设计具有实用性、能给权利人带来经济利益；14、开思公司对本公司技术图纸的几点情况说明及该公司客户反馈的改进意见，证明开思公司的技术图纸是经过大量的测试和改进而形成的，是唯一的；15、在上诉人经营现场发现的技术图纸和开思公司提供的相应的技术图纸的对比，证明上诉人生产的产品无论是实物还是所依据的技术图纸都和开思公司完全一致；16、开思公司“侵犯我公司商业秘密的情况说明”，证明上诉人以不正当手段窃取开思公司的商业秘密并使用该商业秘密从事经营的事实；17、开思公司在上诉人办公室发现的公司客户信息及相关技术数据，证明上诉人以不正当手段窃取开思公司的客户信息及相关技术数据；18、在上诉人经营现场发现的开思公司的部分销售客户信息，证明上诉人窃取了开思公司的销售客户信息；19、在上诉人经营现场发现的开思公司的部分采购客户信息，证明上诉人窃取了开思公司的采购客户信息；20、在上诉人经营现场发现的将公司标志“KAISI”换成“GT”的配件生产图纸，证明上诉人将技术图纸上的“KAISI”换成了“GT”；21、金珂公司营业执照副本复印件、证人**的身份证复印件及情况说明、上诉人以金珂公司的名义签订的代加工合同及技术图纸，证明上诉人以金珂公司的名义采购产品配件；22、开思公司提供的王本云销售张广焕产品的记录证明，证明上诉人通过销售员王本云销售自己的产品；23、证人王本云身份证复印件、情况说明以及聊天记录，证明上诉人通过王本云销售自己的产品侵犯开思注册商标专用权的事实；24、光田公司供货合同、采购合同，证明上诉人以光田公司的名义销售产品的事实；25、上诉人的采购快递单及销售快递单，证明上诉人采购产品配件与销售产品的事实；26、上诉人记录的经营流水账，证明上诉人从事传感器生产经营的事实；27、上诉人的QQ聊天记录，证明上诉人经营以不正当手段窃取开思公司的商业秘密并使用的事实；28、在上诉人现场发现的“KAISI开思”商标，证明上诉人窃取了开思公司的商标标识、产品标签的事实；29、开思公司出具的鉴定书，证明上诉人销售给徐永飞的商品侵犯了“开思”注册商标专用；30、上诉人销售给徐永飞商品的照片及徐永飞经营现场照片，证明上诉人销售给徐永飞处的商品侵犯了“开思”注册商标专用权；31、徐永飞的情况说明及其机动车驾驶证，证明徐永飞从王本云处购买了两只标注开思公司生产的传感器；32、上诉人通过王本云销售给徐永飞产品的快递单，证明王本云销售给徐永飞侵权商品的事实；33、“开思”注册商标及开思公司营业执照副本，证明“开思”是经开思公司合法注册的商标；34、开思公司技术图纸，证明上诉人获取了开思公司的技术图纸；35、开思公司出具的“关于本公司技术图纸中所标注关键尺寸的说明”，证明开思公司技术图纸上的关键尺寸具有秘密性；法律依据：36、国务院三定方案，证明行政管理机关对工商管理的职权；37、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》；38、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》，37和38号证据是适用的法律依据。以上证据，均经原审庭审质证并随案移送本院。经开庭审理，本院对证据的分析认定意见与查明的案件事实与原审判决一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人的行为是否构成侵犯商业秘密。二、上诉人的行为是否构成侵犯注册商标专用权；三、被上诉人作出被诉处罚决定适用法律是否正确。首先，关于上诉人的行为是否构成侵犯商业秘密的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”原审第三人的拉线位移传感器的设计图纸所记载的信息中，有关部件的形状、尺寸、结构关系等信息，虽然随着产品的销售可以通过拆解、测绘的方法获取，但各部件的尺寸公差、表面粗糙度、技术要求等技术信息难以通过拆解、测绘的方法获取，具有不为公众所知悉的特性。原审第三人的部分销售客户和采购信息，通过制定保密制度保证上述信息不为公众所知悉，具有秘密性；原审第三人利用上述信息进行生产经营、销售，具有实用性，并为公司带来经济利益，原审第三人的上述信息属于其公司的商业秘密。上诉人从原审第三人处离职时，未经原审第三人的同意，将上述商业秘密私自带走，属于以不正当手段获取，被上诉人认定上诉人侵犯原审第三人商业秘密，证据充分。其次，关于上诉人的行为是否构成侵犯注册商标专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”本案中，“开思”商标是原审第三人的注册商标，上诉人未经原审第三人的许可，在其通过王本云销售的拉线位移传感器上使用“开思”商标，属于侵犯注册商标专用权的行为，被上诉人认定上诉人侵犯原审第三人的注册商标专用权，证据充分。其三，关于被上诉人作出被诉处罚决定适用法律是否正确问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”据此，当同一违法主体实施两种以上行政违法行为，且两种以上的违法行为均属于同一行政主体管辖时，行政主体在查明违法事实后，应当针对每一个违法事实分别依据相应的处罚条款作出裁量，并决定给予何种具体种类、具体幅度的处罚，使行政处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；多个处罚可以合并执行。本案中，上诉人实施了侵犯商业秘密和侵犯注册商标专用权两个独立的行政违法行为，分别违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的禁止性规定。被上诉人对上述两个独立违法行为均具有管辖权。对上诉人侵犯商业秘密的违法行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”据此，被上诉人在责令停止违法行为的同时，可以在上述法律规定的罚款幅度内予以裁量，决定处以1万元以上20万元以下的罚款。本案中，被上诉人未对上诉人的该违法行为应当给予的罚款数额作出裁量，无从知悉被上诉人对上诉人的该项违法行为罚款的具体数额，处罚内容不明确。对上诉人侵犯注册商标专用权的违法行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十三的条规定，被上诉人有权给予罚款的行政处罚。对于罚款的计算方法及裁量范围，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条作了具体规定，即“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”本案中，被上诉人认定上诉人侵犯开思注册商标专用权的非法经营额为900元，被上诉人在对上诉人作出的处罚决定中，未对上诉人的该项违法行为应当给予的罚款数额作出裁量，无法判定被上诉人对上诉人的该项违法行为的罚款数额是否符合《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定计算方法和幅度。综上，被上诉人未对上诉人的两个违法行为分别裁量并作出处罚，而是笼统地对上诉人的两个违法行为一并作出“责令张广焕停止侵犯开思公司商业秘密及注册商标侵权行为，将以不正当手段获取的经营资料返还开思公司，对张广焕处罚款50000元”的行政处罚决定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定的行政处罚原则，属于适用法律错误。原审法院认定上诉人的两个违反行为发生竞合、被上诉人适用法律正确，属于对法律理解有误，应认定为适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第2目之规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院作出的（2014）槐行重字第1号行政判决；二、撤销被上诉人济南市工商行政管理局槐荫区分局作出的济槐工商检字（2013）第07003号行政处罚决定。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人济南市工商行政管理局槐荫区分局负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈汉成代理审判员  黄 娟代理审判员  鞠吉瑞二〇一五年一月二十七日书 记 员  王煜桐