山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第100号
原公诉机关山西省灵丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张胜某，男，1979年8月13日出生，汉族，高中文化，灵丘县人，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年5月29日被灵丘县公安局监视居住，2013年6月17日被灵丘县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于灵丘县看守所。
辩护人刘明伟，山西星瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨芳权（又名杨二牛），男，1976年7月28日出生，汉族，高中文化，灵丘县人，无业。曾因犯故意伤害罪于2009年6月26日被灵丘县人民法院判处有期徒刑一年。又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年3月4日被灵丘县公安局逮捕，同年3月5日被灵丘县公安局取保候审。2014年4月18日经灵丘县人民法院决定，由灵丘县公安局执行逮捕，因其生活不能自理，灵丘县看守所不予收押，同日被灵丘县人民法院取保候审。
原审被告人马清某，男，1963年3月12日出生，汉族，小学文化，灵丘县人，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年5月29日被灵丘县公安局监视居住，2013年8月21日被灵丘县公安局逮捕，同年9月5日被灵丘县公安局取保候审，2014年4月18日被灵丘县人民法院重新取保候审。
原审被告人马某虎，男，1983年6月10日出生，汉族，小学文化，灵丘县人，农民。曾因犯抢劫罪于2002年9月16日被灵丘县人民法院判处有期徒刑四年。又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月23日被灵丘县公安局逮捕。现羁押于灵丘县看守所。
原审被告人马某鹿，男，1993年3月27日出生，汉族，初中文化，灵丘县人，农民。曾因犯故意伤害罪于2009年1月20日被灵丘县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年8月22日被释放。又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年5月29日被灵丘县公安局监视居住，2013年6月17日被灵丘县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。2014年10月16日被灵丘县人民法院取保候审。
原审被告人刘某某，男，1987年11月26日出生，汉族，初中文化，灵丘县人，农民。曾因犯抢劫罪于2004年5月被大同市中级人民法院判处有期徒刑二年，2005年11月13日被释放。又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年5月29日被灵丘县公安局监视居住，2013年6月17日被灵丘县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。2014年9月16日被灵丘县人民法院取保候审。
原审被告人尹忠国，男，1983年10月13日出生，汉族，初中文化，灵丘县人，农民。曾因犯敲诈勒索罪于2010年11月16日被灵丘县人民法院判处有期徒刑一年，2011年2月15日刑满释放。又因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年3月25日被灵丘县公安局取保候审，同年4月18日被灵丘县人民法院重新取保候审。
灵丘县人民法院审理灵丘县人民检察院指控原审被告人张胜某、马清某、杨芳权犯故意伤害罪，原审被告人马某虎、马某鹿、刘某某、尹忠国犯聚众斗殴罪一案，于2014年8月8日作出（2014）灵刑初字第27号刑事判决。原审被告人张胜某、杨芳权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2013年5月23日下午，被告人马清某因索要借款与被告人张胜某、杨芳权等人发生冲突后，马清某纠集被告人马某虎、马某鹿、刘某某等人持洋镐把，被告人杨芳权纠集被告人张胜某、尹忠国等人持铁管，双方在灵丘一中对面、武灵公园附近进行械斗，造成多人受伤。经鉴定，张胜某、马某鹿、刘某某所受损伤为轻伤，马清某肋部所受损伤为轻伤、颈部所受损伤为重伤，尹忠国所受损伤为重伤。
本案的附带民事部分已调解解决，由被告人张胜某、马清某、杨芳权、马某鹿、马某虎、刘某某一次性补偿附带民事诉讼原告人尹忠国医疗费、误工费、陪侍费、交通费等各种经济损失人民币298000元，其中杨芳权补偿100000元（含先前支付的24000元），马清某补偿31250元，马某鹿补偿31250元（含先前支付的5000元），马某虎补偿31250元（含先前支付的5000元），刘某某补偿31250元（含先前支付的5000元），张胜某补偿73000元（含先前支付的9000元）。尹忠国为此出具谅解书，对被告人张胜某、马清某、杨芳权、马某鹿、马某虎、刘某某的行为表示谅解。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人马清某的报案材料及陈述，证实2013年5月23日，马清某报案称当天下午2时30分左右，在灵丘一中对面的路边，被杨二牛指使的七八个年轻男子打伤，其中一个是张胜某，其他人不认识。并称大约5月19日上午，在广灵赌博时，张胜某向其借了6000元，说好次日还钱，但多次打电话催要未还。5月23日中午马清某又去广灵赌博时，张胜某和杨二牛也在。马清某再次索要借款，为此与杨、张发生争吵。后张胜某说回灵丘去给取钱，便开车拉杨二牛回灵丘县城，马清某和其侄子马某虎开车跟回了灵丘。路上，马某虎联系弟弟马某鹿和张某帮助去要钱，马某鹿又联系了刘某某。后在县城碰见了“六子”，马清某叫“六子”同去，说万一发生冲突给拉拉架。接上刘某某后，马清某提议买点洋镐把，说万一对方打人还有个还手的。于是在县城桥头一家土产门市部马清某买了五根洋镐把放在车后座下，随后接上张某，叫上“六子”，马清某开车拉“六子”在前，马某虎、马某鹿、刘某某乘坐张某的黑色别克轿车随后同去了灵丘一中对面。张胜某与杨二牛已经到了，马清某便空手走过去找杨二牛，杨问其想干什么，马清某说要钱。又去另一辆车前问张胜某要钱，张胜某拿着铁管下了车，马清某见状转身就跑，被张胜某用铁管从脖子后面打了一下，马清某当时倒在地上，对方又有一个叫王某的拿着铁管过来朝马清某的腿上和腰上打了好几下。马某虎见状拿着洋镐把下了车与打马清某的人打起来，至于怎么打的没看清。六子和张某没参与打架，马某鹿、刘某某是否参与没看见，当时马清某意识已不太清楚。在地上躺了一会儿，稍微恢复意识后马清某到灵丘一中值班室打电话报警。另称当天马清某开一辆黑色的别克车，杨二牛和张胜某等人开两辆轿车，一辆白色轿车，另一辆记不清了。
2、被告人张胜某的供述，证实2013年大约5月20日，因一个朋友急用钱，张胜某在广灵的宝摊（赌博的地点）向马清某借了6000元给朋友使用，说好第二天还，后因为没钱没还成。到5月23日上午，其开着兄弟张永某的车拉杨二牛、王某、燕某及张永某去广灵宝摊时，遇见马清某和马某虎从宝摊出来，马清某向张胜某要钱，还打了张胜某两拳。为此，杨二牛和马清某吵起来，王某、燕某与马清某和马某虎互相打起来，后被宝摊的人拉开，张胜某就与杨二牛等人回了灵丘。路上，马清某给杨二牛打电话让去灵丘一中那里等他们，后杨二牛不知给谁打电话说“马清某让去一中门口等他，也不知他想干啥，你给找几个人，到灵丘一中那里等着”。回灵丘后先去了名府小区把杨二牛老婆的车开出来，由张永某开车拉着杨二牛、燕某，张胜某开杨二牛老婆的车拉着王某和王某的同学，先后去到灵丘一中。去时看见尹忠国和他的朋友、张清某和曹某已在武灵公园北口（灵丘一中对面）站着，张永某他们三人也到了只是没下车。当时自己这方共有十人，马清某那方有八人。事发时是马清某他们先动手的，当时马清某与杨二牛在张永某的车前说话，张胜某从自己开的车上下来，马清某一见就骂张胜某，张胜某转身回车上拿出钢管，马清某跑回自己的车前让车里的人出来打张胜某，于是双方的人互相打在一起。张胜某一方使用的工具是钢管，好像是到了灵丘一中后尹忠国把四根钢管放张胜某车上的，钢管从哪来的不清楚。动手打架的有张胜某、王某、张清某、尹忠国，其他人是否动手没看见；马清某一方使用的是洋镐把，八个人全动手了，自己认识的只有马清某和马某虎。互相打了十来分钟，张胜某感觉胳膊被打断了，便让燕某把自己送医院，后警察就来了。张胜某一方当时共去了三辆车，除杨二牛老婆的车、张永某的车，曹某还开一辆黑色的普桑。另称在广灵因要钱与马清某发生争执后，张胜某说回灵丘就还钱，于是张胜某、杨二牛等去了灵丘一中附近，是杨二牛给马清某打电话让他到灵丘一中来的。在灵丘一中对面张胜某追马清某时，马摔倒了，张就用钢管打了马一棍，当时马用脚挡了一下，打在了脚上。尹忠国好像是被一个体形较胖的男子打伤的，用什么打的没看见。参与打架的己方人员中张清某是张胜某联系的，当时说去广灵押宝，其他人谁联系的不清楚。当庭供称，在灵丘打架时自己打马清某了，还有王某和尹忠国也打了。尹忠国是与自己一起下车参与打架的，但他从哪个车上下来的记不清了。打架时自己头部被打伤，眼镜被打掉，眼睛近视得挺厉害，模模糊糊看见是马某虎打伤尹忠国的。
3、被告人杨芳权的供述，证实2014年3月3日杨芳权主动到公安机关投案并供称：2013年5月23日早八点，其坐“小二”（即张永某）的白色长城轿车去广灵南阁崖的宝摊玩，同去的还有张胜某、王某、燕某。杨玩输了钱，便叫张永某送其回去拿钱，张胜某和王某同行。没走多远被马清某和马某虎开黑色别克车拦住，马清某向张胜某索要6000元借款，不让张胜某离开。杨便把张胜某留下，跟其他二人回灵丘。路上张胜某打电话给张永某说被马清某打了，杨等人便返回去与马清某理论，后燕某也来了，双方就纠缠在一起还动了手，后被宝摊上的人拉开。杨对马清某说“张胜某欠的钱我让他想办法还你”，后五人就回了灵丘杨的家里。张胜某借走杨老婆的白色长城C30轿车，说是给马清某找钱去，便拉着王某和燕某先走了。杨从家里拿钱准备去广灵，因张永某腿脚也不方便，杨便给尹忠国打电话让他下午跟着自己。后马清某打电话让杨到武灵公园（灵中对面）等他，杨通知尹忠国也去武灵公园。到武灵公园门口看看没有人，就让张永某把车停在路南给马清某打电话。马清某过来上了杨的车问张胜某在哪，杨说给找钱去了。马清某就下了车，杨听见车尾有争吵的声音，挺混乱的，听张永某说打起来了，杨就让张永某开车赶紧走。后怕那些人打坏了，就开车返回，只看见尹忠国、张胜某和王某三人，头上都是血，于是把三人送医院治疗并留下5000元钱。并称张胜某和尹忠国是何时到武灵公园的、是谁让张胜某到武灵公园的自己不知道，双方怎么打起来的也没看见，自己车上没有钢管或洋镐把之类的东西，张胜某开的车上有没有不知道。张胜某是杨芳权的司机，事发那几天杨租张永某的车，王某和燕某平时跟着杨芳权帮他推轮椅。
4、被告人马某虎的供述，证实2013年8月23日马某虎到灵丘县公安局自首时供称：同年5月23日其参与在灵丘一中斜对面马路边打架的事情，起因是张胜某借马某虎三叔马清某的6000元钱不还，双方起了矛盾。当时马某虎一方在场的有马某虎及其弟弟马某鹿、马清某、还有刘某某、张某、“老六”、父亲马某，另一方有杨二牛、王某、张胜某、“小七”、燕某、“小殷”（指尹忠国）、“二拐”（指张永某）、还有两三个不认识的人，除马某、张某、“老六”、杨二牛、“二拐”外其他人都参与打架了。事发当天中午12点左右，在广灵南阁崖耍钱的地方三叔马清某看见之前借钱不还的张胜某坐着“二拐”的车，车上还有杨二牛，马某虎就开车和马清某将张胜某拦下，杨二牛骂了马清某一句，张胜某下车后，杨二牛和二拐就开车走了。马清某向张胜某要钱，张说回耍钱的地方给，后杨二牛又返回来不知给谁打电话说马清某闹事呢，挂电话后就与马清某对骂。从耍钱的地方过来十来人，其中燕某跑过来踢了马清某一下，马某虎上去拉燕某，这时王某抽出一把刀子在马清某跟前比划，把马的手划破了，后双方被耍钱的人拉开，各自乘车离开广灵回灵丘。马清某让马某虎给马某鹿打电话，并在半路接上马某鹿，走到灵丘一中东的丁字路口接上刘某某回了县城。在车上马清某不知是接了个电话还是打了个电话，挂电话后让马某虎把车开到廉租房附近说去取钱，到了那儿没等着人，马清某又打电话问对方过来不，挂电话后又说让去灵中附近。去灵中的路上马某虎怕杨二牛找人打他们，就提醒马清某操心点，马清某说那就买几根洋镐把去。后在县城东桥头，马清某下车买了4根镐把放在车后排座下面。这时碰见了“六子”，马清某和“六子”说话，马某虎看见张某的车在附近，就打电话让张一同去。张某问去干什么，马某虎说张胜某还其三叔的钱呀，但看情况不对，可能要打架，张某认识的人多，到时候打起来给拉拉架。于是“六子”坐马清某的车，马某虎、马某鹿、刘某某坐张某的车同去了灵中附近，刘某某好像是马某鹿联系的。到了灵中时已有两辆轿车一前一后停在灵中对面公园边的人行道上。马某虎下车走过去，看见小殷（指尹忠国）在一辆车后排坐着，就趴在这车的后排玻璃上看了一下，算司机车里共三个人，车后排座椅下还放着钢管。马某虎对小殷说“你这是给杨二牛出头来了”，小殷说是过来看看。这时有两、三个手拿钢管的人追打马清某。马某虎便跑回马清某车里拿了根镐把也跑过去，用镐把朝王某头上打了一下，王某和另一个男的与马某虎打起来。马某虎的后腰被打了一下倒在地上，又被打了一顿。那几人后又去追马某鹿和刘某某去了，路边只剩下马清某的车。后在唐河大桥附近与张某、马清某见了面，并看见自己的父亲马某，他什么时候去的不清楚，也被打了。当时没注意刘某某、马某鹿什么时候下车的，应该是马某虎从车上拿洋镐把时下的车，没看见他们手里是否拿工具。参与打架的自己一方人员全部受伤了，听说对方的张胜某和小殷也受伤了。另供称看见张胜某和王某还有几个不认识的人用钢管围着打马清某，开始见尹忠国在车里坐着，后来也没看见哪去了，尹被谁打伤的没看见。当庭供称，尹忠国和张胜某没坐一个车，尹忠国什么时候下车的没看见，自己也没打过尹忠国。
5、被告人马某鹿在侦查阶段的供述，证实2013年5月23日中午，三叔马清某打电话称有人欠他的钱，让帮着往回要要，并让马某鹿在小马头关（地名）等他。后马某虎和马清某开车从广灵那边过来接上马某鹿回灵丘县城。路上马某鹿的姨哥刘某某有事打来电话，马某鹿叫刘某某同去，并在灵丘一中丁字路口接上刘某某。后马清某给对方打电话问去哪儿拿钱，对方让到灵丘一中对面的公园。马某虎把车开到公园路边时，已有两辆白色的轿车停在那儿，马某虎把车停在离那两辆车十米左右的地方，马清某让别人在车上等着，他下车去取钱。马清某过去和停在里边那辆车上的人说话时，从另一辆车的驾驶位置上下来一个人也过去说话，没说几句，就回到乘坐的车上取出钢管追打马清某，马清某就往城里的方向跑。马某鹿见马清某被追打，就从脚下拿了根镐把下车跑过去，从打马清某的那人后背打了一镐把。这时后面来了对方的好几人用钢管打马某鹿，马某鹿抱着头坐在地上，那几个人用钢管打马某鹿的腿，马某鹿的父亲马某过来扶起马某鹿，那几个人又开始打马某，马某和马某鹿就跑。因腿疼马某鹿摔倒了，又被好几人打了一顿。马某鹿起身又跑，对方有人开车追赶，马某鹿跳下河槽，车上的人看追不上就离开。马某鹿截住一辆出租车去了县城的济民医院，见刘某某也在医院缝针。并称开始马清某在车上只说往回要钱，让马某鹿去的意思是怕万一出事，人多点好。接上刘某某后马清某说买几根镐把以防万一，于是在沙河槽桥头附近的五金店买了四根镐把放在车后排的脚下。后马清某碰见“老六”便叫他一起去，马某虎又给张某打电话让他同去，并跟张说去要欠款，他认识的人多，让他帮着说说话。不知道父亲马某是什么时候过去的，自己被打倒后是父亲扶起的。不知道马某虎和刘某某是否动手，他们应该也下车了。打架是对方先动手的，对方共有十五六人，自己都不认识，具体谁打马清某的没看清，自己不认识尹忠国。
6、被告人刘某某在侦查阶段的供述，证实2013年5月23日中午，马某鹿打电话让其去灵丘一中东的丁字路口说有事，但未说是什么事。后马某虎开车拉着马某鹿和他三叔接上刘某某，在车上马某鹿的三叔接了个电话，马某虎就把车开到沙河槽桥头给车充气，马某鹿的三叔去了旁边的一家商店，一会抱着四五根镐把出来放在车后座的脚下。马某虎又把车开到桥东，在一辆黑色的轿车旁停下，有一个人从旁边的楼上下来坐到这辆车的驾驶座上，马某虎、刘某某和马某鹿换到这辆车上，马某鹿的三叔车上也坐上了另一个人，马某鹿三叔的车在前走，两辆车去了灵丘一中对面。途中马某虎和开车的那人说“你去了，看看对方有没有认识的人，你给说说话，要是真打起来你别下车就行”。到了灵中对面的路上，旁边有一辆白色的轿车。刘某某开始在车上没朝外看，后见两个人拿着钢管追马某鹿的三叔，刘某某便从车里拿了根镐把跑过去，但被人从头上打了一下倒地，又被人从头上打，刘用胳膊挡了一下，镐把脱手了，左小臂也被打骨折，手腕被划破，后挣扎着爬起来往武灵公园里跑，看见马某鹿的三叔也在前边跑。等刘某某去了济民医院缝伤口，看到马某鹿也在。另称自己这边的人只见马某鹿拿镐把了，其他人拿没拿不知道，谁动手打架也不知道，因为一下车就分开了，自己没来及动手就被打倒。马某鹿的父亲马某什么时候出现的不知，刘某某逃跑时看见马某在地上倒着。
7、被告人尹忠国的供述，证实跟张胜某、杨二牛等人与马清某、马某虎等人打架是杨二牛打电话叫去的，电话里只说去办点事，不清楚后来为什么打架。当时车上有张胜某、王某，别人记不住了，对方只记得有马清某和马某虎，别人记不住了。只记得是马某虎用棒子从自己头上打了一下，就晕了。没见杨二牛带打架的工具。
8、证人张永某的证言，证实2013年5月23日上午，其开车拉杨芳权（又叫杨二牛）、张胜某、王某、燕某去广灵南阁崖村赌钱，后杨好像赌输了要回灵丘。张永某开车拉着杨芳权和张胜某、王某还没出南阁崖村的时候，被马清某开着的黑色别克车拦住，车上还有马某虎。马清某让张胜某还钱，不让他走，杨芳权说张胜某是自己的司机，等从灵丘回来就还钱，马清某不同意，杨只好把张胜某留下，和王某、张永某开车走了。走到半路，张胜某给张永某打电话说被马清某打了，逼着还钱，杨芳权就让张永某开车回去看看。回去后杨芳权和马清某就争吵开了。燕某等人从赌博摊上下来，马清某、马某虎手拿石块与燕某、王某发生冲突，被其他人拉开。后张永某开车拉着杨芳权、张胜某、王某、燕某回了灵丘杨芳权的家。后张胜某开杨芳权老婆的车拉王某离开，张永某开车拉杨芳权、燕某出来后，马清某给杨打过电话，杨便让张永某开车向县城集中供暖那条路上走，期间杨又接打了好几个电话，最后接的电话估计是马清某打来的，好像让去灵中那条路上。张永某就拉杨去了灵中对面的便道上。这时马清某的老婆过来对杨芳权说不要闹了，因为这点事，谁都认识谁，算了吧。杨说打狗还看主人呢，马清某是明欺负我呢。他们正说话，听见有车门关闭的声音，张永某看见武灵公园停车场停了两辆黑车，其中一辆就是别克。接着听见车尾有吵架的声音，同时看见自己车东面的马路上停着杨芳权老婆的车。这时马清某过来与杨芳权说话，意思是想干啥，打架呀之类。从自己的车前过来四人，其中就有马某虎，另外有个较瘦、穿黑衣服的男的提了根洋镐把，四人跑到张永某车尾不知咋就打起来，燕某早就下车不知去了哪里，张永某怕伤着自己就开车拉杨芳权往西走。后返回想劝架，见他们已经不打了，人都跑开了，车也不在了。张胜某、王某头部有伤，对方有个人在路边坐着好像也受伤了。后在黑龙河村的诊所见张胜某、王某、小尹在包扎，燕某也在，杨芳权让张永某把受伤的张胜某、王某、小尹送到县医院，还给了张永某5000元钱，让给三人治疗。另称两伙人谁先动手的自己没看见，打的是群架，参与打架的有十人左右，大部分都拿着洋镐把、棍子，也有拿铁管的，看不来谁打谁。张永某和杨芳权没下车，没动手。并称出事前五六天杨芳权天天让张永某开车拉他去广灵，每天给张200元车钱。打架那天自己车上没有铁管、洋镐把之类的工具，杨芳权老婆的车上有没有不知道。
9、证人“六子”的证言，证实2013年5月23日下午马清某等人和别人打架时自己在场。当天中午12点左右，其在沙嘴村委会门口打扫卫生，马清某见了让跟他出去一下，“六子”就坐上马的车。在车上马清某说杨二牛欠他的钱，准备去和要钱，想让“六子”在中间给说说话，并说万一打起架来也有个中间人劝劝，“六子”就答应了。接着马清某开车去了灵丘一中对面，同去的还有马某虎和几个不认识的人坐在另一辆黑色轿车上。到了一中对面路边时已经有一辆车停在路边人行道上。马清某把自己的车停在离那辆车大约10来米的地方后单独下车走过去和那辆车里的人说话，大约一分钟左右，“六子”也下车走过去，看见杨二牛在那辆车的副驾驶位坐着，就对杨说“怎么了，兄弟们平时都不错”，杨说你管不了。这时看见有一辆银灰色轿车过来了，从车里下来两个手拿钢管的人，过来就打马清某。紧接着又见马某虎那辆车上下来三人，每人拿着一根洋镐把朝打马清某的人走过去。这时“六子”接了个电话，接完电话就去了公园。马清某妻子问“六子”怎么办呀，“六子”说报警吧。等“六子”在公园绕了一圈出来见马清某妻子一个人在那站着。另称只知道马清某和杨二牛谈的是要钱的事，具体内容不清楚。当时杨二牛车里至少有四个人，没注意车里的人下车没有。
10、证人马某的证言，证实2013年5月23日下午，其开自己的出租车路过灵丘一中门口，看见一堆人手拿铁管或镐把围着弟弟马清某和自己的儿子马某虎、马某鹿在打，马某赶紧下车，这时马清某和马某虎往武灵公园方向跑了，后面不少人在追他们，马某鹿在地上躺着，还有三个人拿着铁管或镐把围着他在打。马某上去跟其中一人抢镐把，这时对方又来了个人，上来一下就把跟马某抢工具的人打倒了，打在那人的额头偏侧面点，眉骨和太阳穴附近，具体是左面还是右面没注意，使用的不是铁管就是镐把。被打那人流了很多血，倒在地上不动了。可能对方来的人本来准备打马某，可是没打准打成他们自己人了。后来对方的人又打马某，马某脑袋被打中晕倒。醒来时周围已没有人，后被出租车送到医院。当时头上被打了三个疙瘩，左胳膊骨折，腰也伤了，没看清是谁打的自己。只看见对方的人有一个是被他们自己人打倒的，别人怎么受伤的没看见。当时自己和马某鹿没拿工具，马清某和马某虎拿没拿没看见。
11、证人张某的证言，证实事发当天下午两点左右，自己的车停在沙河槽桥头，马某虎看见后就打电话，让张某开车送他们去灵中。车上有马某虎、马某鹿和一个自己不认识的人。在车上马某虎说要帮叔叔马清某去要账，张某认识的人多，要是打起来，让他给说说话。到了一中对面马路，他们三人就下车了，不一会儿马清某开车也来了，张某在自己的车前站着。过5分钟左右，张胜某和杨二牛、燕某、小殷、“小七”、曹某还有几个自己不认识的人也过来了。只见张胜某和马清某说了几句话，双方就打起来了，打了一会儿就散开了。当时马清某一边拿的是洋镐把，是从马清某车里拿的，马某虎、马某鹿及自己不认识的那人（好像是马某虎姨姨的孩子）都拿着，没见马清某拿工具，马某不知什么时候也来了。张胜某一边共有10多人，有一个不认识的人拿的是砍刀，其他人拿着钢管。当时特别乱，没看清是怎么打的。
12、灵丘县公安司法鉴定中心鉴定意见书，证实经鉴定，尹忠国急性特重型开放性颅脑损伤：脑干损伤，弥漫性轴索损伤，脑挫裂伤伴脑内血肿，硬膜外血肿（额颞顶右），所受损伤评定为重伤；张胜某左尺骨中上1／3粉碎性骨折，所受损伤评定为轻伤；马某鹿左手第五掌骨骨折，所受损伤评定为轻伤；刘某某左尺骨中下1／3骨折，所受损伤评定为轻伤；马清某右侧第8、9、10肋骨骨折，评定为轻伤；马清某颈部损伤评定为重伤。
13、辨认笔录，证实经张胜某辨认，王某、杨芳权、张青某、燕某、曹某、尹忠国就是2013年5月23日下午伙同自己在灵丘一中对面马路边参与打架的嫌疑人。
14、通话清单，证实2013年5月23日杨芳权与马清某等人通过手机频繁联系的事实。
15、被告人的户籍证明，证实七名被告人的出生时间、籍贯、住址等基本情况。
16、灵丘县公安局刑侦大队出具的到案经过，证实2013年8月23日马某虎到该队投案自首，并对自己的犯罪事实供认不讳；2014年3月3日杨芳权来该队投案自首。
17、前科证明，证实2002年9月，被告人马某虎因犯抢劫罪被灵丘县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元；被告人马某鹿因犯故意伤害罪（犯罪时未成年），于2009年1月被灵丘县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年8月22日刑满释放；被告人刘某某因犯抢劫罪，于2004年5月被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，2005年11月13日刑满释放；被告人杨芳权因犯故意伤害罪于2009年6月被灵丘县人民法院判处有期徒刑一年；被告人尹忠国曾因犯敲诈勒索罪，于2010年11月被灵丘县人民法院判处有期徒刑一年。
此外，经被告人张胜某的辩护人申请，灵丘县人民法院依法传唤鉴定人ＸＸ某出庭接受质询，鉴定人对被告人马清某重伤鉴定的相关问题进行当庭说明，证实该鉴定系第一次对马清某肋骨骨折作出轻伤鉴定后，依据其本人的申请，对其颈部伤情作出的补充鉴定。因其伤情比较复杂，接受委托后经过相关检验及专家会诊，依法受理后作出鉴定。
原判分析以上证据认为：
第一，关于斗殴发生的起因、时间、地点等情节，各被告人的供述与证人证言相互印证，证实2013年5月23日上午，在广灵县因马清某向张胜某索要借款未果，马清某、马某虎与张胜某、杨芳权、王某等人发生冲突后回到灵丘，当日下午在灵丘一中附近引起斗殴案发的事实。
第二，关于斗殴双方的组织、纠集情况，被告人马清某、马某虎、马某鹿、刘某某的供述均证实，在广灵索要借款未果后，马清某让马某虎邀约、纠集马某鹿、刘某某，准备了洋镐把等工具，并一直与杨芳权保持电话联系，约定双方见面的地点，后带人赶赴约定地点；被告人张胜某、尹忠国的供述均证实杨芳权纠集张胜某、尹忠国等人去到与马清某约定的会面地点并携带钢管等工具，证人张永某、“六子”的证言证实斗殴发生前案外人试图劝阻杨芳权被拒绝的情节，并有电话联系清单、证人证言、辨认笔录等在案佐证，证实因索要借款双方先行发生冲突的情况下，马清某、杨芳权各自纠集人员、准备工具、联系见面地点、组织人员前往进行斗殴的事实，二人在斗殴双方中的主要和核心作用明显，显系纠集者、组织者。
第三，关于斗殴产生的严重后果一节，本案因斗殴致被告人尹忠国重伤、马某鹿、刘某某、张胜某、马清某肋部轻伤的事实，有鉴定意见书证实，各被告人均不持异议，能够确认。关于马清某颈部重伤鉴定，综合鉴定人出庭所作说明及对马清某的鉴定意见分析，该重伤鉴定是经马清某申请所做的补充鉴定，鉴定机构接受委托后，通过组织专家会诊、确定检验方案，并听取专家意见后依法作出，从鉴定资质、鉴定程序到鉴定意见的确定等方面未违反法律规定，故予以采纳，被告人张胜某的辩护人对该鉴定所持异议不予采信。
第四，关于造成本案重伤之致害人的确定，马清某、尹忠国在本次斗殴中受重伤的事实明确，马清某、张胜某、马某虎的供述相互印证，证实张胜某伙同他人直接参与了对马清某的殴打。关于尹忠国重伤的原因，尹忠国供述被马某虎殴打所致，对此马某虎予以否认。张胜某在侦查阶段供称尹忠国好像被一个体形较胖的男子打伤，当庭供称斗殴中自己眼镜被打掉，眼睛近视得厉害，模模糊糊觉得是马某虎打伤尹忠国，其证言具有明显不确定性；而证人马某的证言证实在斗殴中对方存在误伤己方人员头部的情节。因此尹忠国的致伤原因，现有证据之间难以相互印证，不能得出排除其他可能性的唯一结论，无法确认。
上述证据来源合法，证据内容与本案事实具有关联性，可证明性，证实灵丘县人民法院审理查明的事实，故予以采纳。
关于马清某的辩护人当庭递交的欠条复印件，因不能提供证据原件，被告人张胜某及控方均不认可，证据的真实性存疑，不予采信；关于张胜某的辩护人当庭提供的收条两支，证实在尹忠国住院期间，张胜某给付9000元救治的事实，控方及其他被告人对该证据不持异议，予以采信；关于尹忠国的辩护人当庭提交村委会出具的尹忠国家庭困难证明一份，因与本案的定罪量刑不具有关联，不予采信。
原判认为，被告人张胜某、马清某、杨芳权、马某虎、马某鹿、刘某某、尹忠国等人结伙互相持械殴斗，扰乱社会秩序，造成被告人马清某、尹忠国重伤及被告人张胜某、马某鹿、刘某某轻伤的严重后果。其中，被告人马清某、杨芳权纠集、组织他人持械斗殴，起主要作用，系主犯，应对整个斗殴行为产生的严重后果承担责任；被告人张胜某与他人持械共同殴打被告人马清某，致其重伤，被告人马清某、杨芳权、张胜某的行为符合聚众斗殴转化故意伤害罪的法定要件，构成故意伤害罪；被告人马某虎、马某鹿、刘某某、尹忠国的行为构成聚众斗殴罪，公诉机关指控各被告人的罪名成立，予以支持。被告人张胜某的辩护人关于张胜某不是首要分子、非本案重伤人员的直接致害人，不应转化为故意伤害罪的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采信。被告人马清某的辩护人关于马清某主观上不具有伤害故意、客观上无伤害行为、公诉机关定性不准的辩护意见，被告人杨芳权的辩护人关于杨芳权无伤害的故意和伤害的行为、不是聚众斗殴的组织者和参与者、不构成犯罪的辩护意见，经查，马清某、杨芳权二人在斗殴双方中起主要和核心作用，系纠集和组织者，对众多人员持械殴斗具有极大的人身危险性、可能引发严重伤害的危害后果，二被告人持明显的放任态度，主观故意明确，客观上二被告人亦未采取必要的措施有效防止致他人重伤结果的发生，应对斗殴事件产生的全部后果承担责任，其行为符合关于聚众斗殴转化为故意伤害犯罪的法律规定，故对上述辩护意见不予采信。被告人杨芳权的辩护人关于本案不具有流氓犯罪的动机和目的，不属聚众斗殴的辩护意见，经审查，本案的起因虽与索要借款相关，但双方之后进行的有准备的聚众持械殴斗行为表明，其目的已非解决借款纠纷，而是转化为因借款纠纷发生冲突、产生仇怨后的报复、争霸目的，具有公然藐视社会公德和国家法纪的特点，符合聚众斗殴的犯罪动机，故对该辩护意见不予采信。被告人马某虎、马某鹿、刘某某、尹忠国受他人邀约参与斗殴，在整个犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚，但四被告人的作用略有不同，马某虎作用较大，马某鹿次之，刘某某、尹忠国作用相对较小，故量刑时应有所区别。对被告人尹忠国的辩护人关于尹忠国系本案从犯，应从轻、减轻处罚的意见予以采信。被告人杨芳权、尹忠国在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人马某虎、马某鹿、刘某某曾因犯罪被处以刑罚，但不符合累犯条件，具有前科，可酌情从重处罚。被告人马某虎案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人杨芳权案发后虽主动投案，但未能如实供述自己的罪行，不能成立自首。被告人马清某、杨芳权、张胜某、马某虎、马某鹿、刘某某与被告人尹忠国达成附带民事赔偿调解协议，对被告人尹忠国因重伤产生的经济损失进行积极补偿，取得尹忠国的谅解，可酌情从轻处罚。被告人马某鹿、刘某某、尹忠国认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人马某虎、马某鹿、刘某某、尹忠国减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款之规定，判决：（一）
被告人张胜某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；（二）被告人马清某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；（三）被告人杨芳权犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；（四）被告人马某鹿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；（五）被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；（六）被告人马某虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；（七）被告人尹忠国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
上诉人张胜某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是马清某的重伤鉴定意见不能排除合理怀疑，张胜某不是马清某重伤的直接致害人，且系初犯，具有如实供述、积极救助等情节，应从轻处罚。
上诉人杨芳权的上诉理由是一审判决认定其系斗殴的纠集和组织者系事实认定错误，且证据明显不足。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，有原判所列并经庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人张胜某及其辩护人提出的马清某重伤鉴定意见未能排除合理怀疑，不能作为定案依据，张胜某不是马清某重伤的直接致害人的意见，经查，马清某2013年5月23日病例摘要中有颈肩背部软组织红肿的记载，5月23日报案陈述及供述证实在斗殴中张胜某对马清某颈部击打的事实，根据灵丘县公安司法鉴定中心就马清某补充鉴定的情况说明，马清某重伤鉴定是在山西医科大学专家教授两次会诊并形成专家意见，即马清某在原有颈椎病（颈3-7椎管狭窄）的基础上，此次颈椎MRI见颈5、6椎体滑脱，故马清某目前四肢不全瘫与2013年5月23日外伤有关，在此基础上出具补充鉴定意见书，以上证据相互印证，证实上诉人张胜某致马清某重伤的事实存在。虽在该重伤鉴定之前，灵丘县公安司法鉴定中心就马清某右肋部所受损伤评定为轻伤，但针对马清某不同部位所作的伤情鉴定不存在矛盾，重伤鉴定意见应予采信。马清某、张胜某、马某虎的供述相互印证，证实张胜某伙同他人直接参与了对马清某的殴打，并致马清某重伤结果的发生，故上诉人张胜某及其辩护人该方面的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人杨芳权所提其不是斗殴的组织、纠集者的意见，经查，证人张永某、“六子”的证言以及原审被告人张胜某、杨芳权的供述和杨芳权5月23日的通话清单证实，原审被告人张胜某是杨芳权的司机，马清某因索要借款与张胜某发生冲突，杨芳权说“打狗还得看主人呢”，为此杨芳权对马清某的行为产生不满，电话联系多人并与马清某约定地点，持械斗殴，原审被告人杨芳权是斗殴的组织者，并致马清某、尹忠国重伤结果的发生，故上诉人杨芳权该方面的上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人张胜某、马清某、杨芳权、马某虎、马某鹿、刘某某、尹忠国等人结伙互相持械殴斗，扰乱社会秩序，造成原审被告人马清某、尹忠国重伤及张胜某、马某鹿、刘某某轻伤的严重后果。其中原审被告人马清某、杨芳权组织、纠集他人持械斗殴，致人重伤，应对整个斗殴行为产生的后果承担责任，原审被告人张胜某与他人持械共同殴打原审被告人马清某，致其重伤，原审被告人马清某、杨芳权、张胜某的行为符合聚众斗殴转化故意伤害罪的法定要件，构成故意伤害罪；原审被告人马某虎、马某鹿、刘某某、尹忠国的行为构成聚众斗殴罪。原判考虑到张胜某已经赔偿并取得谅解的情节已作出了从轻处罚，所作量刑适当，故张胜某的上诉理由及辩护人的意见不能成立，亦不予支持。另原判考虑到杨芳权积极赔偿并取得谅解以及其系累犯的情节，所作量刑适当，故杨芳权的上诉理由不能成立，亦不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，并结合案发的起因以及各原审被告人在犯罪过程中的作用区别量刑，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 王文娟
二〇一四年十一月四日
书 记 员 闫利斌