广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1973刑初1085号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人汪小勇，男，1981年9月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为湖南省祁东县，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年11月5日被羁押，于同月6日被刑事拘留，于同年12月12日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人田华山，广东競秀律师事务所律师。
被告人汪火霞，男，1992年11月5日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为湖南省祁东县）。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年11月5日被羁押，于同月6日被刑事拘留，于同年12月12日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人贾玉琢，广东广孚律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2016〕1003号起诉书指控被告人汪小勇、汪火霞犯假冒注册商标罪，于2016年5月27日向本院提起公诉，本院于同月30日立案，依法组成合议庭适用普通程序，于2016年7月5日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉，被告人汪小勇及其辩护人田华山，被告人汪火霞及其辩护人贾玉琢，被害单位高某公司（ACUSHNETCOMPANY）、卡拉威高尔夫公司（CALLAWAYGOLFCOMPANY）、卡斯顿制造有限公司（KARSTENMANUFACTURINGCORPORATION）、邓某体育用品株式会社（DUNLOPSPORTSCO.LTD.）、泰勒梅高尔夫有限公司（TAYLORMADEGOLFCOMPANY,INC.）的共同委托代理人谭某到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控，Titleist的商标所有权人系高某公司，核定使用商品（第28类），包括高尔夫轻击球棒、高尔夫球、高尔夫球棒头、高尔夫球棒头套、高尔夫球杆、高尔夫球棍、高尔夫球手套、高尔夫用器械，有效期至2022年11月20日；Callaway的商标所有权人系卡拉威高尔夫公司，核定使用商品（第28类），包括游戏机及玩具、高尔夫球用体育器材、高尔夫球用品，有效期至2024年6月27日；PING的商标所有权人系卡斯顿制造有限公司，核定使用商品（第28类），包括高尔夫球棒、高尔夫球、高尔夫球座以及高尔夫球柄，有效期至2017年8月13日；CLEVELAND的商标所有权人系邓某体育用品株式会社，核定使用商品（第28类），包括高尔夫球杆、高尔夫球杆头、高尔夫球杆柄、高尔夫球杆把手、高尔夫球杆袋、高尔夫球杆袋带轮或不带轮的高尔夫球袋、高尔夫球袋、高尔夫球、高尔夫球杆头套、高尔夫球手套，有效期至2020年4月13日；ODYSSEY的商标所有权人系卡拉威高尔夫公司，核定使用商品（第28类），包括高尔夫球棍、高尔夫球袋、球棒（高尔夫球）、高尔夫球球棒棒头、高尔夫球专用旗杆、高尔夫球棒头专用套、柄（高尔夫球棒专用），有效期至2018年1月27日；XX10的商标所有权人系邓某体育用品株式会社，有效期至2022年8月27日，核定使用商品（第28类），包括高尔夫球、高尔夫球杆、高尔夫球具袋、高尔夫球用手套（商品截止）；TaylorMade的商标所有权人系泰勒梅高尔夫有限公司，核定使用商品（第28类），包括高尔夫球杆、高尔夫球杆握把、高尔夫球推杆、高尔夫球杆轴、高尔夫球、高尔夫球座、高尔夫球杆保护套、高尔夫球袋，有效期至2024年3月27日。2015年5月开始，被告人汪小勇雇佣被告人汪火霞在东莞市塘厦镇石潭布社区治安路3号加工假冒的XXIO、Taylormade、Titleist、Callaway、Ping、Odyssey、Cleveland等品牌高尔夫球用品，随后汪小勇在淘宝网上将上述假冒的品牌高尔夫球用品进行销售。从2015年7月至11月，共计在淘宝网上销售上述假冒品牌的高尔夫球用品共计约9万元。2015年11月5日，公安机关接到被侵权公司代表黎某的报案后，对上述地点进行检查，现场查扣假冒的XX10品牌的高尔夫球成品杆75支、球包4个；Taylormade品牌的高尔夫球成品杆130支、球包11个；Titleist品牌的高尔夫球成品杆50支；Ping品牌的高尔夫球成品杆13支、球包2个；Odyssey品牌的高尔夫球成品杆13支；cleveland品牌高尔夫球杆13支；Callaway品牌的高尔夫球成品杆85支、球包8个。经北京万慧达知识产权代理有限公司鉴定，上述被缴获的高尔夫用品均系假冒产品。经东莞市价格认证中心塘厦办事处鉴定，上述被缴获的假冒高尔夫球用品价值483231元。
针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，东莞市涉案财物价格核定表等鉴定意见书，被害人黎某的陈述，XX10品牌的高尔夫球成品杆、球包等物证，常住人口基本信息等书证，监控录像等视听资料，被告人汪小勇、汪火霞的供述与辩解等证据，据此认为被告人汪小勇、汪火霞无视国法，未经商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上商标，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被害单位高某公司、卡拉威高尔夫公司、卡斯顿制造有限公司、邓某体育用品株式会社、泰勒梅高尔夫有限公司的共同委托代理人认可公诉机关指控的罪名、数额，认为被告人汪小勇、汪火霞假冒注册商标种类多，主观恶性大，并且销售金额和非销售货值金额已分别达到不同的法定刑幅度，应在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内酌情从重处罚，且；被告人汪小勇在整个犯罪活动中起主要作用，是主犯，不应对其从轻或减轻处罚。
被告人汪小勇辩解称其自2015年7月起才从事涉案销售假冒注册商标商品的行为，其并非加工，而是在有人订货后，购入相应商品包装后进行销售，其构成销售假冒注册商标的商品罪，并非假冒注册商标罪。
被告人汪小勇的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人汪小勇构成假冒注册商标罪有异议，被告人汪小勇的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，被告人汪小勇不具备加工生产条件，只是存在转卖行为，其出售的也大多数是零配件，即使有部分是成品，也只是简单将球杆和球头连接起来，不存在生产、组装，故其行为应认定为销售假冒注册商标商品的行为；二、对公诉机关指控的金额有异议，查获的商品大部分属于过期的废品，估价过高；三、被告人汪小勇属初犯，没有前科，认罪态度好，能积极坦白自己的犯罪行为，在公安机关对其进行抓捕时没有抗拒，没有逃跑。故辩护人建议对被告人汪小勇从轻处罚。
被告人汪小勇的辩护人提供了速递单、户籍证明及无犯罪记录证明、网上销售记录、新闻报道资料。
被告人汪火霞辩解称其没有加工生产行为，只是购入相应商品打包后进行销售，其构成销售假冒注册商标的商品罪，并非假冒注册商标罪。
被告人汪火霞的辩护人对公诉机关指控被告人汪火霞构成假冒注册商标罪有异议，认为被告人汪火霞的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，并提出如下辩护意见：被告人汪火霞是从犯，只是受雇于被告人汪小勇，仅获取每月3000元工资；被告人汪火霞是初犯，没有前科，主观恶性较小，作案时间短，社会危害性较小；被告人汪火霞认罪态度好，有悔罪表现，归案后如实供述自己的罪行；被告人汪火霞家庭生活困难，家中父母无人照料。故辩护人建议对被告人汪火霞减轻处罚。
经审理查明，Titleist的商标所有权人系高某公司，核定使用商品（第28类），包括高尔夫轻击球棒、高尔夫球、高尔夫球棒头、高尔夫球棒头套、高尔夫球杆、高尔夫球棍、高尔夫球手套、高尔夫用器械，有效期至2022年11月20日；Callaway的商标所有权人系卡拉威高尔夫公司，核定使用商品（第28类），包括游戏机及玩具、高尔夫球用体育器材、高尔夫球用品，有效期至2024年6月27日；PING的商标所有权人系卡斯顿制造有限公司，核定使用商品（第28类），包括高尔夫球棒、高尔夫球、高尔夫球座以及高尔夫球柄，有效期至2017年8月13日；CLEVELAND的商标所有权人系邓某体育用品株式会社，核定使用商品（第28类），包括高尔夫球杆头、高尔夫球杆柄、高尔夫球杆把手、高尔夫球杆头套、高尔夫球袋、高尔夫球袋盖、放置高尔夫球的包、高尔夫球手套、高尔夫球杆，有效期至2020年4月13日；ODYSSEY的商标所有权人系卡拉威高尔夫公司，核定使用商品（第28类），包括高尔夫球棍、高尔夫球袋、球棒（高尔夫球）、高尔夫球球棒棒头、高尔夫球专用旗杆、高尔夫球棒头专用套、柄（高尔夫球棒专用），有效期至2018年1月27日；XX10的商标所有权人系邓某体育用品株式会社，核定使用商品（第28类），包括高尔夫球、高尔夫球杆、高尔夫球具袋、高尔夫球用手套（商品截止），有效期至2022年8月27日；TaylorMade的商标所有权人系泰勒梅高尔夫有限公司，核定使用商品（第28类），包括高尔夫球杆、高尔夫球杆握把、高尔夫球推杆、高尔夫球杆轴、高尔夫球、高尔夫球座、高尔夫球杆保护套、高尔夫球袋，有效期至2024年3月27日。2015年5月开始，被告人汪小勇雇佣被告人汪火霞在东莞市塘厦镇石潭布社区治安路3号加工假冒的XXIO、Taylormade、Titleist、Callaway、Ping、Odyssey、Cleveland等品牌高尔夫球用品，随后汪小勇在淘宝网上将上述假冒的品牌高尔夫球用品进行销售。从2015年7月至11月，共计在淘宝网上销售上述假冒品牌的高尔夫球用品共计约9万元。2015年11月5日，公安机关接到被侵权公司代表黎某的报案后，对上述地点进行检查，现场查扣假冒的XX10品牌的高尔夫球成品杆75支、球包4个；Taylormade品牌的高尔夫球成品杆130支、球包11个；Titleist品牌的高尔夫球成品杆50支；Ping品牌的高尔夫球成品杆13支、球包2个；Odyssey品牌的高尔夫球成品杆13支；cleveland品牌高尔夫球杆13支；Callaway品牌的高尔夫球成品杆85支、球包8个。经北京万慧达知识产权代理有限公司鉴定，上述被缴获的高尔夫用品均系假冒产品。经东莞市价格认证中心塘厦办事处鉴定并结合被告人在网络的实际销售价格、标价，上述被缴获的假冒高尔夫球成品杆价值372807元，假冒高尔夫球包价值36920元。
上述事实，有现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，各品牌高尔夫球成品杆、球包等物证，鉴定书、价格证明、东莞市涉案财物价格核定表，到案经过、原籍材料、淘宝销售记录、公安机关出具的情况说明、淘宝网截图、扣押决定书、扣押清单、未授权证明、告知书、代理委托书、商标注册证等书证，监控录像，被害单位工作人员黎某的陈述，被告人汪小勇、汪火霞的供述、指认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人汪小勇未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了中华人民共和国刑律，已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。被告人汪火霞受雇于被告人汪小勇，明知被告人汪小勇未经许可加工生产假冒注册商标的商品，仍参与假冒注册商标商品的加工生产工作，也已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人汪小勇、汪火霞犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人汪小勇投资、组织他人生产假冒注册商标的商品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人汪火霞在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，本院依法对其减轻处罚。被告人汪小勇、汪火霞在归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于被告人汪小勇、汪火霞及辩护人所提被告人汪小勇、汪火霞的行为构成销售假冒注册商标的商品罪而不构成假冒注册商标罪的意见，经查，被告人汪小勇、汪火霞一直供述，其销售的高尔夫球杆，是由被告人汪小勇向他人购入高尔夫球杆的配件，再由被告人汪火霞进行加工组装，贴上假的防伪标签，打包发货给客户，有些球杆需要根据客户的要求，用机器进行裁剪、打磨然后再组装，公安机关在案发现场东莞市塘厦镇石潭布社区治安路3号也查获了打磨机等机器，可以印证被告人的供述，被告人汪小勇、汪火霞的行为应当认定为假冒注册商标犯罪行为，故对上述意见，本院不予采纳；关于被告人汪小勇的辩护人所提涉案货值问题的辩护意见，经查，涉案查获的假冒注册商标的商品，经东莞市价格认证中心塘厦办事处鉴定价值440372元（其中假冒高尔夫球成品杆价值403452元，假冒高尔夫球包价值36920元），公诉机关经与被告人的淘宝网销售记录进行比对，认定有若干件商品存在实际销售价格，按实际销售价格计算，总价值应为483231元，但本院经比对发现，该淘宝网销售记录所记载的实际销售价格中，有部分高于东莞市价格认证中心塘厦办事处调查获得的正品市场零售中间价格，但从记录中不能明确反映是单件商品的实际销售价格，因此，不宜以该价格作为认定涉案商品价值的依据，而对于低于正品市场零售中间价格部分可以予以认定，经核算，上述被缴获的假冒高尔夫球成品杆价值372807元，假冒高尔夫球包价值36920元，而根据被告人的供述，被告人并没有加工生产假冒高尔夫球包的行为，故对查获的价值36920元的假冒高尔夫球包，不能作为认定假冒注册商标罪的非法经营数额；关于辩护人提出的其他辩护意见，经查证基本属实，本院予以采纳，对被告人汪小勇、汪火霞酌情从轻处罚。
关于本案被告人汪火霞的身份问题。被告人汪火霞归案后自报身份，但尚未能核实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人汪火霞以其自报身份予以判决。
视被告人汪小勇、汪火霞的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人汪小勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币300000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2019年8月4日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人汪火霞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2016年10月4日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。
三、暂扣于东莞市公安局塘厦分局塘厦派出所的假冒的XX10品牌的高尔夫球成品杆75支、球包4个、Taylormade品牌的高尔夫球包11个、Titleist品牌的高尔夫球成品杆50支、Ping品牌的高尔夫球成品杆13支、球包2个、Odyssey品牌的高尔夫球成品杆13支、cleveland品牌高尔夫球杆13支、Callaway品牌的高尔夫球成品杆85支、球包8个及其他高尔夫球头、球杆材料一批，由暂扣机关东莞市公安局塘厦分局塘厦派出所予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄乐波
人民陪审员 凌栩棋
人民陪审员 殷伟强
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 莫秀波