江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）九中刑一初字第24号
公诉机关江西省九江市人民检察院。
被告人邱杨，。因涉嫌犯运输毒品罪于2013年3月9日被九江市公安局刑事拘留，2013年4月15日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人向前，江西际民律师事务所律师。
被告人葛晓飞。因涉嫌犯运输毒品罪于2013年3月9日被九江市公安局刑事拘留，2013年4月15日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
指定辩护人吴民，江西挚诚律师事务所律师。
江西省九江市人民检察院以九检刑诉［2013］24号起诉书指控被告人邱杨犯运输毒品罪、被告人葛晓飞犯运输毒品罪、合同诈骗罪，于2013年8月21日向本院提起公诉。本院于2013年8月26日立案并依法组成合议庭，于2013年9月27日、10月15日公开开庭进行了审理。江西省九江市人民检察院指派检察员余盛龙出庭支持公诉，被告人邱杨及其辩护人向前、被告人葛晓飞及其指定辩护人吴民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省九江市人民检察院指控：2013年3月6日19时许，被告人邱杨和葛晓飞在广东以邱杨名义在万江神州汽租店租了一辆牌照为粤B**6的别克越轿车，并与葛晓飞驾车前往汕尾陆丰市东海镇购买毒品。3月7日凌晨，邱与葛驾车到达陆丰市东海镇入住华逸酒店706房，邱杨即单独与上家联系购买冰毒，上午11时许，邱与上家交易完毒品后，邱杨和葛晓飞在高速路口碰面，两人携带用黑色挎包装冰毒并驾车从汕尾陆丰市东海镇上高速公路回河南开封市。3月8日上午6时许，邱杨驾车途经江西泊水湖收费站出口时被九江警方查获，民警当场从邱杨驾驶的轿车仪表盘查获晶体状可疑物品壹小袋（经鉴定检出甲基苯丙胺成分，重0.04克），在驾驶室后排座一个黑色挎包内的黑色塑料袋中查获晶体状可疑物品壹大袋及壹小袋（经鉴定均检出甲基苯丙胺成分，分别重495.84克，含量为68.72%，0.83克）。
被告人葛晓飞于2011年5月在河南省新乡市凤泉区大块镇经营物流经营部，骗取客户王某甲的贷款79973元人民币后，携款关闭物流经营部潜逃。
控方针对指控事实，向法庭出示了被告人的供述及辩解、证人证言、书证、物证、视听资料、电子数据、鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人邱杨、葛晓飞共同非法运输毒品，被告人葛晓飞在履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第二百二十四条、犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以运输毒品罪追究邱杨、葛晓飞刑事责任，以合同诈骗罪追究葛晓飞的刑事责任。被告人邱杨在运输毒品的共同犯罪中起主要作用，被告人葛晓飞在共同犯罪中起次要作用，分别具备《中华人民共和国刑法》第二十五掉、第二十六条、第二十七条规定情节，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，特提请本院依法判处。
被告人邱杨、葛晓飞在庭审中对起诉书指控的运输毒品的事实及证据均无异议。被告人葛晓飞当庭供称：回程途中，其坐在车内找香烟时发现黑色挎包内有冰毒，其未做声也未要求下车。
邱杨的辩护人对指控邱杨犯运输毒品罪的事实和罪名均不持异议，但提出如下辩护意见：1、被告人如实供述罪行，所供述的毒品上线虽未抓获，但有立功意愿，应比照立功从轻处罚。2、本案毒品被当场缴获，未流入社会，被告人邱杨是吸毒人员，无前科，系初犯，当庭认罪悔罪，其亲属愿代为缴纳罚金，请求从轻处罚。
葛晓飞的辩护人对指控被告人葛晓飞犯运输毒品罪不持异议，但提出指控葛晓飞犯合同诈骗罪不能成立，葛晓飞的行为属侵占，而非诈骗。
经审理查明：
一、运输毒品事实
2013年3月6日19时许，被告人邱杨和葛晓飞在广东以邱杨名义在万江神州汽租店租了一辆牌照为粤B1BB**的别克凯越轿车，并与葛晓飞驾车前往汕尾陆丰市东海镇购买毒品。3月7日凌晨，邱与葛驾车到达陆丰市东海镇入住华逸酒店706房，邱杨即单独与上家联系购买冰毒，上午11时许，邱与上家交易完毒品后，邱杨和葛晓飞在高速路口碰面，两人携带用黑色挎包装冰毒并驾车从汕尾陆丰市东海镇上高速公路回河南开封市。3月8日上午6时许，邱杨驾车途经江西泊水湖收费站出口时被九江警方查获，民警当场从邱杨驾驶的轿车仪表盘查获晶体状可疑物品壹小袋（经鉴定检出甲基苯丙胺成分，重0.04克），在驾驶室后排座一个黑色挎包内的黑色塑料袋中查获晶体状可疑物品壹大袋及壹小袋（经鉴定均检出甲基苯丙胺成分，分别重495.84克，含量为68.72%，0.83克）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、九江市公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、案件主办指派单，证实2013年3月8日06时24分，九江市公安局特警支队一大队民警在九江市浔阳区泊水湖高速公路收费站出口处设卡盘查时，发现一辆刚驶出高速出口的别克凯越车（车牌为粤B**6），其驾驶员神色可疑，民警立即拦截并对该车进行检查。民警当场从该车仪表盘查获晶体状可疑物品一袋，另外从该车后排座位上一个黑色挎包内的黑色塑料袋中查获晶体状可疑物品一大袋及一小袋。特警支队根据管辖原则将此案移送九江市公安局禁毒支队处理，禁毒支队三大队依法受理此案，并进行调查。经审讯，犯罪嫌疑人邱杨、葛晓飞对其运输毒品的犯罪事实供认不讳，此案告破。
2、九江市公安局110处警情况登记表、检查笔录、物证照片、扣押决定书，证实2013年3月8日6时56分至7时28分，九江市公安局特警支队一大队民警在九江市浔阳区泊水湖高速公路收费站出口处设卡盘查时，从被告人邱杨驾驶的车牌为粤B**6别克凯越轿车驾驶室脚垫处查获吸食毒品工具2套，在车内仪表台上方查获一小袋白色晶体状可疑物品，在该车后排座位上一个黑色挎包内的黑色塑料袋中查获白色晶体状可疑物品一大袋及一小袋，另车内查获手机四部、手机卡5张、银行卡9张、租车卡1张、高速公路通行发票7张及黑色挎包及包内物品若干。上述物品及粤B1BB**别克凯越轿车一辆均扣押在案。
3、九江市公安局现场检测报告书、物证照片，证实了经现场甲基苯丙胺尿液检测，被告人邱杨、葛晓飞的检测样本结果均呈阳性。
4、九江市公安局刑科所九公刑鉴（理化）字【2013】第0*7号、第0*4号《物证检验报告》、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，证实了在邱杨驾驶的粤B1BB**别克凯越轿车仪表盘处、后排座位处查获的白色晶体2小袋，均检出甲基苯丙胺成分，净重分别为0.04克、0.83克；在该车后排座位处查获的白色晶体1大袋，净重为495.84克，甲基苯丙胺平均含量为68.72%。上述三袋毒品净重合计496.71克。
5、电子数据检查报告、九江市公安局禁毒支队提取笔录、短信照片，证实了2013年3月8日，办案民警从被告人葛晓飞黑色三星手机（号码：156xxxx****）信息收件箱中提取以下信息：①不管拿没拿货让我知道你安全。哪怕发个空信息我都明白了！（3月7日6:00，+155xxxx****）②我们的料在哪儿（3月7日2:19，+86187xxxx8657邱杨）③老公，没东西了，陈还给小峰，我给他发下面的信息你觉得过击吗？记住，我们只做生意不做慈善，我们很吃力，我们都不是很宽，还考虑别人做什么？我们可怜别人谁可怜我们，你说对吧。（3月7日2:01，+86187xxxx9531）。从该手机信息已发件箱中提取以下信息：④东西慢点卖，上家好像出事了，别问了。（3月6日14:15，+86187xxxx9531）⑤恩，小的电子秤，称100克的。（3月2日17:42，龙飞+86159xxxx5958）
2013年4月14日，办案民警从被告人邱杨蓝色诺基亚手机（号码：187xxxx****）中提取该机与156xxxx****（葛晓飞）之间联系的部分短信：本机：我们的料在哪儿（3月7日2:26）对方：在哪小盒子里面（3月7日2:20）要不我去开个房吧，（3月7日2:25）mima（3月7日9:25）
本机：回来某卡里有多少钱？（3月7日9:59）对方：七万多点（3月7日9:53）本机：回来某（3月7日10:16）。
手机号码登记资料、通话清单，证实了两被告人持有的四部手机机主登记情况，以及两被告人之间手机通话的情况。
银行卡查询回执，证实了两被告人持有的银行卡账户的基本情况。
8、北京神州汽车租赁有限公司东莞分公司万江店租车合同、租车单、验车单、机动车注册登记信息、机动车行驶证、交强险保险单、租车证明，证实了2013年3月6日19时20分，被告人邱杨在北京神州汽车租赁有限公司东莞分公司万江店租用一辆牌照为粤B**6的别克凯越轿车，发车时经邱杨验车签字确认：该车内无任何违禁品。
9、高速公路通行费发票、东莞市万江东悦酒店住宿账单、广东陆丰市华逸酒店住宿账单、粤B**6的别克凯越轿车GPS定位行车轨迹单，证实了被告人邱杨、葛晓飞入住东莞市万江东悦酒店、广东陆丰市东海镇华逸酒店，租用牌照为粤B1BB**的别克凯越轿车，以及驾车自陆丰市东海镇上高速公路，途经九江市泊水湖收费站出口的行踪轨迹。
10、委托书、行驶证复印件、领条，证实了九江市公安局于2013年4月17日将粤B**6的别克凯越轿车发还给北京神州汽车租赁有限公司东莞分公司。
11、户籍资料、江苏省苏州市虎丘区人民法院刑事判决书，证实被告人邱杨、葛晓飞的年龄、身份及前科情况。
12、被告人邱杨的供述及辩解，主要内容为2013年3月初，其通过QQ聊天认识了广东东海人“阿华”，阿华讲其能搞到冰毒，其就叫上被告人葛晓飞一起去广东。其与葛从河南开封开着租来的车先到广州还了车，然后在东莞万江租了辆别克凯越车，3月6日其俩到达广东东海镇入住华逸酒店706室。其与阿华联系上，阿华派了两个17、8岁的男子与其见面，经协商，其以120元|克的价格购买了495克冰毒，支付毒资款59000元。3月7日中午其拿到冰毒后，将冰毒放进从葛晓飞借来的黑色挎包内，在高速公路入口处与葛晓飞会合，一起开车回开封。途中，葛晓飞看到挎包内的冰毒未做声。后来经过九江市泊水湖收费站出口时被民警抓获。
13、被告人葛晓飞的供述及辩解，主要内容为其这次到广东是被告人邱杨叫的，为了轮换开车。其与邱杨从河南开封开着租来的车去广州还了车，然后在东莞万江租了辆别克凯越车，3月6日其俩到达广东东海镇入住华逸酒店706室。其在房间里见到邱杨与两个17、8岁的男孩交谈，茶几上还有一小袋冰毒和两个吸食毒品的工具。第二天中午退房时，邱杨将其黑色挎包借走，叫其在高速公路入口会合。两人会合后，其上车回开封。其当庭供称：回程途中，其坐在车内找香烟时发现黑色挎包内有冰毒，其未做声也未要求下车。后来经过九江市泊水湖收费站出口时被民警抓获。
上述证据均经庭审举证、质证，内容真实、来源合法，本院予以确认。
二、关于公诉机关指控的合同诈骗事实
被告人葛晓飞于2010年6月份在河南省新乡市凤泉区大块镇开设千山物流经营部，开始为王某甲经营的梯子配件厂送货，并受其委托代收货款。经营及货款结算流程是：葛晓飞接收货物后向王某甲出具千山物流货物托运单，由葛晓飞将货物运输至冯某某经营的千山物流郑州办事处，再由郑州办事处进行货物分流，最终运输至目的地，郑州办事处将从收货人处代收的货款存入葛晓飞的账户，王某甲凭货物托运单向葛晓飞提取货款，每月平均结算货款四、五次。双方合作至2011年2月份，货款结算正常。2011年2月，货主王某甲向千山物流郑州办事处负责人冯某某反映，货款回笼不及时，经冯某某向葛晓飞查询，葛晓飞承认因买车、车祸事故赔偿、货物短少赔偿等原因而私自占用王某甲货款13万余元的事实。经结算，葛晓飞于2011年2月22日以个人名义向冯某某出具欠条，欠条内容是：“今欠千山物流郑州办事处向大块王某甲转款金额十一万整。”。欠条出具后，葛晓飞偿还了部分欠款。2011年5月，葛晓飞关闭大块镇千山物流经营部潜逃，至今尚欠王某甲货款79973元未还。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、新乡市公安局凤泉第一分局接受刑事案件登记表、立案决定书、新乡市公安局大块分局移送案件通知书，证实2012年1月5日9时许，王某甲向该局案件侦查大队报警称：其于2011年期间被大块镇千山物流公司骗走货款8万余元。该局同日决定立案侦查。2013年5月8日，新乡市公安局大块分局将此案移送九江市公安局管辖。
2、报案人王某甲的证词，内容为其经营的一家梯子配件厂自2010年开始委托被告人葛晓飞经营的千山物流公司送货。货款结算流程是，新客户要货，款到送货；老客户要货，由物流公司在货物送到后将货款带回交给货主。就这样经营了一段时间，物流公司的货款返还比较及时。后来冯某某加入进来，其照着冯某某的头，葛晓飞在中间起运输作用，双方合作。直到2011年5月份，冯某某货款返还不及时，其发现葛晓飞的大块镇千山物流公司关闭了，其找冯某某要钱，冯某某于2011年6月11日经结算后付给其11000元，剩下8万余元欠款照葛晓飞的头上。其找不到葛晓飞，去千山物流总店问，总店讲葛晓飞与总店无关，其与葛晓飞签订的托运单是假的。其手中有2011年5月9日—2011年5月25日的托运单可证明欠款事实。
3、证人王某乙的证词，证实了2010年6月份至2011年夏，葛晓飞等二人租用新乡市凤泉区大块镇新秀路东郭路口一门面房做物流，电费未结清就搬走了。
4、证人李某某（系新乡市千山物流有限公司总经理助理）的证词，内容为新乡市千山物流有限公司未在新乡市凤泉区大块镇开设分公司或办事处，也未委托他人或授权他人以千山物流名义经营，葛晓飞、冯某某不是该公司员工。
5、证人冯某某的证词，内容为其在郑州千山物流办事处负责，主要经营郑州到新乡的货物运输。葛晓飞为在新乡大块镇开千山物流公司找其帮忙，其带葛晓飞找到新乡市千山物流有限公司常某某经理，常经理口头同意让葛晓飞在大块镇经营，还租了一辆车给葛晓飞,葛晓飞将新乡配的货全部拉到其郑州办事处，其再将货物分流，其与葛晓飞结算利润。葛晓飞送到郑州的货物，其多是将货款存入葛晓飞的账户，平均一个月四、五次。2011年2月份，王某甲对其说有30万元货款未回，其马上找到葛晓飞追问货款去向，葛晓飞讲被别人骗了，葛晓飞向其打了欠条，内容是：“欠条今欠千山物流郑州办事处向大块王某甲转款金额十一万整。落款葛晓飞2011年2月22日”。此事发生后，其为了帮葛晓飞尽早还清欠款，同意葛晓飞带车来郑州办事处打工，葛晓飞在郑州办事处干了两个月不辞而别。
6、证人葛某某的证词，内容为葛晓飞于2010年经营千山物流公司，自2011年6、7月份与家里失去联系。
7、证人常某某的证词，内容为2010年其在新乡市千山物流有限公司任职时，冯某某带葛晓飞找过其，要求在大块开分店，其不同意开，有什么事照冯某某的头，不和葛晓飞打交道。
8、冯某某、葛晓飞名片、千山物流货物托运单以及新乡市千山物流有限公司名片、货物托运单、工资发放名册，证实了葛晓飞提供给王某甲的名片、货物托运单与新乡市千山物流有限公司提供的名片、货物托运单不一致，新乡市千山物流有限公司工资发放名册中没有冯某某、葛晓飞两人。
9、银行存款凭条、欠条，证实了2011年2月22日，葛晓飞向冯某某打了欠条，内容是：“今欠千山物流郑州办事处向大块王某甲转款金额十一万整。”，欠条下方葛晓飞后注明“2011年2月份已补上25000元，还欠85000元。”。
10、被告人葛晓飞的供述，内容为其于2010年夏通过冯某某介绍，从千山物流公司的区域总代理拿到千山物流营业执照副本复印件，缴纳了5000元保证金，在新乡市凤泉区大块镇东郭村开了一家千山物流公司，后来亏了客户东郭村梯子厂王某甲货款八万多元钱，2011年5月份未结清欠款、未打招呼就关闭了物流公司。亏钱原因是，其因购置一辆大货车资金不够，就将替王某甲代收的货款扣下13万多元，买车花了六万多，车祸事故赔了一万左右，货物短少赔了一万，余款还给了王某甲。其与王某甲结算货款的流程是：其把王某甲的货物运到郑州物流点，客户把货款付给郑州物流点，郑州物流点把货款打到其账户，最后王某甲凭托运单找其提取货款。
上述证据均经庭审举证、质证，内容真实、来源合法，本院予以确认。
针对公诉机关的指控、被告人的辩解及辩护人的辩护意见中相关争议点，综合评判如下：
依据我国刑法第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。该罪的主观要件是行为人具有非法占有他人财物的目的的诈骗故意，客观要件的主要特征是行为人在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。具体包括下列几种情形：1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；5、以其他方法骗取对方当事人财物的。
经全案审查，本院认为本案葛晓飞的行为不构成合同诈骗罪。理由如下：1、在案证据不能证实葛晓飞具有非法占有他人财物的目的。（1）葛晓飞在签订和履行合同时具有履行合同能力和实际行动。葛晓飞设立的千山物流大块镇经营部自2010年6月份成立到2011年2月份期间的经营活动可证实这一点。（2）葛晓飞在不能及时向王某甲返还代收的货款时，以出具欠条和归还部分欠款的方式表明其愿意承担违约责任。（3）葛晓飞私自动用代收货款的原因有一定的客观性，如发生车祸、货物短少、为经营部购置经营车辆等。（4）葛晓飞在签订及履行合同过程中，没有法定的欺骗行为。2、在案证据不能证实葛晓飞有虚构事实、隐瞒真相的行为。（1）在案证据不能排除葛晓飞开设千山物流经营部得到千山物流公司的授权。虽然新乡市千山物流有限公司否认在新乡市凤泉区大块镇开设分公司或办事处，也未委托他人或授权他人以千山物流名义经营，但是冯某某经营千山物流郑州办事处是否经新乡市千山物流有限公司同意？葛晓飞在大块镇开设千山物流经营部是否得到千山物流公司的区域代理常某某的口头授权？葛晓飞经营之初是否使用了千山物流公司的货车？公安机关对此未查清。而据冯某某、葛晓飞讲，葛晓飞开设千山物流大块镇经营部得到千山物流公司的区域代理常某某的口头同意，并交纳了保证金5000元，领取了千山物流营业执照副本复印件，租用了千山物流的货车，千山物流郑州办事处接受了其运输至郑州的货物，这些行为印证了葛晓飞设立千山物流大块镇经营部得到千山物流公司的授权。（2）葛晓飞在未结清全部欠款情况下，擅自关闭物流经营部，表明其具有逃避民事违约责任的主观意愿，但与虚构事实、隐瞒真相有本质区别。（3）葛晓飞所侵占的财物是基于委托合同从第三方（收货人）取得的，而不是直接从运输合同的对方当事人（货主）处取得的。
综上，公诉机关指控被告人葛晓飞犯合同诈骗罪，证据不足，罪名不能成立。
本院认为，被告人邱杨、葛晓飞目无国法，自驾车辆长途非法运输冰毒496.71克，其行为已构成了运输毒品罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。在运输毒品共同犯罪中，被告人邱杨出资购买冰毒、租车自驾运输冰毒，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人葛晓飞明知是毒品而帮助运输，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人邱杨的辩护人提出邱杨如实供述罪行，所供述的毒品上线虽未抓获，但有立功意愿，应比照立功从轻处罚的辩护意见，经查与法不符，不予采纳。被告人邱杨非法自驾车辆长途运输冰毒496.71克，数量巨大，社会危害严重，应予严惩。其辩护人提出被告人邱杨系吸毒人员，毒品初犯、偶犯，当庭认罪悔罪，本案毒品被当场缴获，未流入社会，其亲属愿代为缴纳罚金，具有酌情从轻处罚情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人葛晓飞的辩护人提出指控被告人葛晓飞犯合同诈骗罪不能成立的辩护意见，经查，被告人葛晓飞开设千山物流大块镇经营部，在经营初期并无非法占有他人财物的目的和虚构事实、隐瞒真相的行为，后因经营不善而私自占用客户的代收货款，后经客户追索，其出具欠条并归还了部分欠款，葛晓飞在未结清全部欠款情况下，擅自关闭物流经营部，其虽然具有逃避偿还欠款的主观故意，但与虚构事实、隐瞒真相的合同诈骗有本质区别，其行为不构成合同诈骗罪，故对该辩护意见予以采纳。公诉机关该项指控，证据不足，罪名不成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一、二款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人邱杨犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币150000元。（已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月9日起至2028年3月8日止）
被告人葛晓飞犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币50000元，限判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月9日起至2021年3月8日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李 庐
审判员 杜江星
审判员 江薇薇
二〇一三年十一月十三日
书记员 刘选奎