吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2410号
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖吉家，男，汉族，1967年3月8日生，住吉林省磐石市。
委托诉讼代理人：娄宇。
上诉人（原审被告）：吉林省松江路桥建筑有限责任公司，住所长春市九台区纪家镇。
法定代表人：姜圣公，总经理。
委托诉讼代理人：曲宏音。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张建康，男，汉族，1960年3月26日生，住江苏省新沂市。
委托诉讼代理人：高萌遥，吉林义力律师事务所律师。
肖吉家与张建康、吉林省松江路桥建筑有限责任公司（下称松江路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第1701号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。肖吉家及其委托诉讼代理人娄宇、松江路桥公司的委托诉讼代理人曲宏音、张建康的委托诉讼代理人高萌遥到庭参加诉讼。现已审理终结。
张建康一审本诉诉称：2011年9月2日，松江路桥公司与肖吉家签订了《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》，合同约定松江路桥公司将承包的长春市高新超达北区乙四街污水工程转包给肖吉家承建，工程全长约1234米，工程内容为沟槽开挖、管道铺设、污水井施工、预留管道、降水井施工、土方回填等工程。2011年9月3日，肖吉家将该工程以每延长米单价4400元分包给张建康施工，张建康共施工完成823米，工程总额为3621200元，另外张建康支付肖吉家工程保证金人民币20万元，两项合计3821200元，扣除肖吉家给付张建康的款物216万元，尚欠1661200元没有给付。松江路桥公司尚欠肖吉家工程款没有结算。现工程验收合格并交付使用，为此张建康诉至法院，请求法院判令肖吉家及松江路桥公司给付工程款1661200元及利息，并承担案件的诉讼费用。
肖吉家一审本诉辩称：肖吉家已经支付张建康全部工程款且存在多支付的情况，请求驳回张建康的诉讼请求。
松江路桥公司一审本诉辩称：松江路桥公司与张建康之间不存在合同关系，且松江路桥公司已将工程款与肖吉家全部结清，因此张建康的诉请与松江路桥公司无关。
肖吉家一审反诉称：2011年9月，肖吉家将所承包的长春市高新超达北区乙四街污水排水管道部分工程交由张建康施工建设，双方约定张建康为包工包料方式承建该工程，工程价款以每延米4200元的标准予以结算，结算后扣除肖吉家已经完成的沟槽挖方以及降水费用后，余下为张建康所有。协议达成后，张建康开始施工，实际施工815米，在此过程中，肖吉家通过现金给付、以房抵账、以车抵账等方式已经支付张建康工程款2242591.98元，另加双方约定应当扣除的沟槽挖方、降水以及肖吉家垫付材料等费用1647435元，肖吉家已经多支付张建康工程款267026.98元，该款项应由张建康予以返还。另张建康在施工过程中程序违法且施工质量存在瑕疵，需要返修，故此造成肖吉家重大经济损失，导致肖吉家多支付各项费用623708.58元。故请求法院判令张建康承担肖吉家的经济损失623708.58元、返还肖吉家多支付的工程款人民币267026.98元并承担案件的诉讼费用。
张建康一审反诉辩称：张建康的反诉请求缺乏事实及证据支持，应予以驳回。
一审法院经审理查明：2011年9月2日，松江路桥公司与肖吉家签订了《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》,将松江路桥公司承包的排水管道工程部分转包给肖吉家。同年9月3日，肖吉家以磐石市通达路桥有限责任公司（甲方）的名义与田兆成（乙方）签订《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》，将从松江路桥公司所承包的工程部分分包，合同约定：完成的施工桩号约为KO+043-KO+140、KO+210-K1+900,全长约1787米，工作内容为完成此段污水管道施工除管材以外所需全部工序内容（沟槽开挖、管道铺设、污水井施工、预留管道、降水井施工、土方回填及其他直至验收合格全部工程内容），劳务价格为4200元/延长米（不包括管材与主干线完成实际长计算），结算后扣除甲方已完成的沟槽挖方费用（空白）万元和甲方已完成的降水费用（空白）万元，余下为乙方所得。田兆成与张建康系合伙关系，田兆成并未参与涉案工程实际施工，涉案工程实际施工人为张建康。合同签订后，张建康向肖吉家交付保证金20万元。张建康诉称其实际施工的工程量为823米，但肖吉家仅认可815米，因张建康并未提出证据证明施工量，故对张建康实际施工815米予以认可，张建康应得工程款和保证金总额为362.3万元。涉案工程已于2012年10月30日竣工验收并交付使用。肖吉家实际支付张建康工程款180万元。
另，张建康于2011年10月5日将肖吉家分包的涉案工程部分分包给案外人刘恩良，刘恩良因张建康欠付工程款曾将张建康、肖吉家、松江路桥公司诉至法院，后松江路桥公司向刘恩良给付工程款本息共计462591.98元。2011年12月11日，肖吉家与松江路桥公司共同出具《工程结算单》一份，上面注明：“扣款：桩号为K0+664.165-K1+300，工程量为25万元；备注：根据双方签订的合同，从本次结算扣回项目部完成25万元挖方费用”。
又查明，松江路桥公司陆续向肖吉家支付工程款，截止至2013年12月底，松江路桥公司尚欠肖吉家涉案工程工程款1185032.40元，2015年9月25日，松江路桥公司以银行转账方式支付工程款8万元。松江路桥公司提供的2014年10月28日《专题会议纪要》显示：“2013年5月，乙四街W14检查井井盖坍塌，同时在2012年底W7检查井区间内的污水管线出现局部淤堵。此管线系2011年乙四街项目部进行施工管理，施工队伍为肖吉家污水管线施工队，经公司有关部门对事故现场进行调查、分析，一致认为造成此次质量事故的直接原因是施工单位在施工过程中没有按照工程质量的技术标准以及操作规范施工，同时在施工过程中，项目部对施工队伍监管不力造成的一起质量责任事故……此次质量事故二次维修费用为618708.58元，全部由外协施工队伍肖吉家承担，同时对肖吉家施工队罚款2万元”，肖吉家在庭审中对此予以认可。
一审法院认为：肖吉家与松江路桥公司、磐石市通达路桥有限责任公司与田兆成（实际履行合同的相对人为肖吉家与张建康）分别签订的《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》名为劳务合同，实为建设工程分包合同，因肖吉家、张建康并不具备工程施工资质，依据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》的相关规定，上述二份合同均属于无效合同，但张建康对该工程进行了实际施工，且该工程已经验收合格并投入使用，其有权参照合同的相关约定向肖吉家、松江路桥公司主张工程款。
松江路桥公司已给付刘恩良工程款本息合计462591.98元，此款项应从给付张建康的工程款中予以扣除；25万元沟槽挖方费用应从张建康工程款中予以扣除。肖吉家欠付张建康的工程款为人民币1110408.02元（计算方法：4200元/延米×815米+20万元-180万元-25万元-462591.98元=1110408.02元）。
肖吉家反诉称张建康应支付肖吉家所垫付的材料费用共计1647435元及因施工质量不合格而支出的维修费用、罚款共计623708.58元，因肖吉家未能提供充分证据予以证实，相关反诉诉请不予支持。
松江路桥公司所提供的证据证明其于2013年12月底前尚欠肖吉家工程款1185032.40元，于2015年6月15日承担连带责任向刘恩良支付462591.98，于2015年9月25日向肖吉家支付8万元，肖吉家所认可的因质量问题返修及罚款总计638708.58元，剩余3691.84元是否已经支付无证据证明，其作为工程承包人，未经发包方同意将工程转包给不具备资质的肖吉家，肖吉家又将工程分包给张建康，松江路桥公司不能证明张建康已经从肖吉家处取得其应得的全部工程款，也未能证明已经向肖吉家支付全部工程款，故应在其欠付肖吉家工程款的范围内对张建康主张的工程款承担连带给付责任。
原审法院遂依据《中华人民共和国民法合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条等相关法律规定，判令肖吉家于判决生效之日起立即向张建康支付工程款1110408.02元及利息（利息自2012年10月30日起算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；松江路桥公司对上述欠付工程款中的3691.84元承担连带给付责任；驳回张建康的其他诉讼请求；驳回肖吉家的全部诉讼请求。案件受理费19751元，由张建康负担7000元，肖吉家负担12751元；反诉费12707元，由肖吉家负担。
宣判后，肖吉家、松江路桥公司不服，提起上诉。
肖吉家上诉称：1.下列工程款应从一审判决认定的张建康应得工程款数额1110408.02元中予以扣除：（1）在张建康施工前，已由他人完成110口降水井的施工所涉工程款35.2万元；（2）合同中约定的4200元单价系包工包料价格，肖吉家为张建康所垫付的柴油费用474483元、混凝土费用274937元、吊车费用30715元；（3）张建康撤场后，尚有回填土方工程未施工，肖吉家另行委托他人施工所产生的费用245300元；扣除上述款项后，张建康应返还肖吉家多收取的工程款267026.98元。2.张建康因施工质量不合格，导致工程返修产生费用618708.58元（庭审变更为613814.58元）及罚款5000元，应由张建康承担。建议二审法院依法改判。
松江路桥公司上诉称：原判认定其向刘恩良支付了工程款462591.98元错误，依据执行裁定书显示法院实际扣划的数额为468391.98元，故其并未拖欠肖吉家工程款，不应承担清偿责任。
张建康答辩称：一审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，肖吉家与松江路桥公司、肖吉家与张建康分别签订的《长春市高新超达北区乙四街污水排水管道工程劳务合同》系建设工程施工合同，因肖吉家、张建康并不具备施工资质，上述二份合同均属于无效合同，该工程已经验收合格并投入使用，张建康作为实际施工人有权参照合同的相关约定向肖吉家主张工程款，松江路桥公司应在未支付肖吉家工程款的数额内承担连带责任。
针对争议焦点，本院做如下评析：
1.在张建康施工前，已由他人完成110口降水井的施工所涉工程款35.2万元应从张建康应得工程款中扣除。（1）肖吉家与张建康签署的合同中记载“扣除甲方已完成的降水费用（空白）万元，余下为乙方所得”，在金额处虽为空白，但从其他内容看，双方对扣除降水费用一节具有合意；（2）肖吉家提供的书证记载“松江路桥降水井高新北区万寿寺附近，井口数110，3200元/口，合计352000元”，张建康在书证上签名并书写“同意”字样，时间为2011年9月16日，依据该书证虽不能直接判断出张建康是同意以相关价格施工还是同意扣除相关费用，但松江路桥公司及二审出庭证人张某某证实在张建康施工前松江路桥公司已对降水井施工完毕；故结合上述证据，可以推定张建康认可的是该数额应从其应得工程款中予以扣除，肖吉家的此项上述理由成立，应予支持。
2.肖吉家上诉称为张建康所垫付的柴油费用474483元、混凝土费用274937元、吊车费用30715元应从张建康应得工程款中扣除的理由应予支持。肖吉家称案涉合同的价款属于包工包料，故其垫付的上述费用应由张建康自行承担，并提供了如下证据：（1）《张建康工程用项目部机械、柴油等转账统计表（2011年12月19日）》，证实为张建康所垫付的项目及金额；（2）一审出庭证人金某某（运送混凝土人员）、陈某某（统计表记载人）、常某某（运送柴油人员）证言，证实诉称的材料由张建康实际领取；（3）二审出示的松江路桥公司与另外一路段的承包人张财的结算凭证，记载张财的施工费用为1486元为不包料价格，以此证实肖吉家给张建康的4200元为包工包料价格。
松江路桥公司与肖吉家均认可二者之间约定的6500元/每延米为除管材外，其他一切费用均由肖吉家自行处理。肖吉家与张建康签订的合同中约定劳务价格为4200元/每延米（除去管材），是否包工包料未体现。
结合上述证据分析，（1）是否包工包料问题。肖吉家与张建康签订的合同中虽未明确约定是否包工包料，但约定了“工作内容为完成此段污水管道施工除管材以外所需全部工序内容”，而其他工序内容中则必然包含相关材料费用；从松江路桥公司给予张财的价格及肖吉家给予张建康的价格存在较大金额差距来看，4200元/每延米属包工包料价格较为符合客观实际；且张建康在刘恩良案件中认可部分吊车费用的扣除，也能进一步说明4200元的价格并非仅为人工费，该价格应属包工包料。张建康二审庭审确认柴油、混凝土等为肖吉家提供，故肖吉家垫付的材料费用应从张建康应得工程款中扣除。（2）扣除的材料费具体金额问题。松江路桥公司提供的供应商明细账记载了肖吉家工程队所用的材料明细，其中9月份用柴油224731元，松江路桥公司称“9月份张建康独自施工，肖吉家并未施工”，故柴油费用应全部为张建康所使用；因该明细账记载的金额与肖吉家提供的《张建康工程用项目部机械、柴油等转账统计表》中记载的9月份柴油金额吻合，以上证据可以佐证该统计表记载项目及金额的客观性。张建康对统计表虽有异议，但在其确认由肖吉家提供材料的前提下，尚不能提供证据证实其收到材料的准确金额与统计表记载有何差异；另结合该统计表显示的原始形成时间及证人陈某某证言，可以统计表记载的金额来认定材料款的具体金额。综上，肖吉家提供的证据已达到高度盖然性标准，材料款共计780135元应从肖吉家应付工程款予以扣除。
3.肖吉家上诉称张建康撤场后，尚有回填土方工程未施工，另行委托他人施工所产生的费用245300元不应支持。一审庭审中，肖吉家申请的证人姚某某证实在2012年3月至4月承包了乙四街排污管道的土方回填工程，肖吉家给付工程款245600元；但除上述证据外，无肖吉家与姚某某签订的合同、付款凭证等证据予以佐证，故该上诉请求所依据的证据不充分，不予采纳。
4.罚款5000元，应由张建康承担。2011年10月3日，因W－9污水检查井施工违反程序，松江路桥公司决定对施工负责人肖吉家罚款5000元，该污水检查井位于张建康施工路段，且罚款通知单上有张建康签字，故该罚款应在结算张建康工程款时予以扣除。
5.肖吉家所称因施工质量不合格，导致工程返修产生费用613814.58元不应由张建康承担。书证记载2013年5月及年底，松江路桥公司在检查时发现肖吉家施工的工程存在质量问题，后由松江路桥公司自行修复，该公司在账目中记载了相关支出情况。现松江路桥公司与肖吉家均称工程出现问题是因为质量不合格、且维修路段位于张建康施工范围内，但书证系松江路桥公司单方出具，是否系施工质量问题引发及因此产生必要支出的证据尚不充分；且依照正常施工流程，如系张建康施工不当，肖吉家、松江路桥公司应通知张建康予以维修，在张建康拒绝的前提下再自行修复较为符合常理，但肖吉家未能举证证实此点；虽松江路桥公司在与肖吉家结算工程款时将此费用予以扣除，但依据现有证据，上述双方之间的结算尚不能约束张建康，故该上诉理由不能成立。
张建康从肖吉家处应得工程款数额为：1110408.02元－352000元－780135元-5000元＝-26726.98元，即张建康应返还肖吉家多付的工程款26726.98元。
6.原判认定松江路桥公司向刘恩良支付的工程款为462591.98元准确无误。松江路桥公司依据执行裁定书称法院实际扣划的数额为468391.98元，但法院实际扣划数额中可能含有执行费用，松江路桥公司二审庭审亦认可，故实际支付的工程款仍应以生效法律文书确定的数额为准，而不应以扣划数额作为依据。该公司的上诉理由不能成立，但鉴于本院认定肖吉家并不欠付张建康工程款，故松江路桥公司亦不应承担责任。
综上，上诉人肖吉家的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第1701号民事判决。
二、张建康于本判决生效之日起立即向肖吉家返还工程款26726.98元。
三、驳回肖吉家的其他反诉请求。
四、驳回张建康的诉讼请求。
如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费19751元，由张建康负担；反诉案件受理费12707元，由肖吉家负担12326元，由张建康负担381元。肖吉家预缴的二审案件受理费22810元由其自行负担22126元，由张建康负担684元；吉林省松江路桥建筑有限责任公司预缴的二审案件受理费50元，由张建康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 李东鹤
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 丁 宁