阳江市江城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳城法刑初字第155号
公诉机关阳江市江城区人民检察院。
被告人叶某某，男，因本案于2014年11月29日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于阳江市看守所。
阳江市江城区人民检察院以江检诉刑诉（2015）38号起诉书指控被告人叶某某犯非法经营罪，于2015年2月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。阳江市江城区人民检察院指派检察员余丹出庭支持公诉，被告人叶某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳江市江城区人民检察院指控，2012年2月14日，被告人叶某某以其妻子柯某某为法人申请成立阳江市闸坡镇某某摩托车店并于同年4月20日、4月23日以该商户名称分别向通联支付网络服务股份有限公司、中国银行各申领POS机一台（商户代码分别为：82XXXXXXXXXXX01、10XXXXXXXXXXX07）。
叶某某从2012年4月开始利用其经营的闸坡某某摩托车店内的两台P**机按1%的手续费帮助他人进行信用卡刷卡套现或“养卡”（使用网上转帐，帮持卡人还信用卡欠款，再用信用卡在POS机刷卡套回转帐的现金）。其中帮助冯某某使用周某某、吴某某的信用卡共刷卡套现359000元，从中牟利3590元；帮助陈某某持有的四张银行信用卡刷卡套现或“养卡”363678.27元，从中牟利约5000元；帮助杨某某进行信用卡刷卡套现或“养卡”160000元，从中牟利约1600元；帮助冯某某进行信用卡刷卡套现97397.64元，从中牟利约970元；帮助林某某进行信用卡刷卡套现或“养卡”68625.63元，从中牟利约680元；帮助关某某进行信用卡刷卡套现75000元，从中牟利约750元；帮助陈某莲进行信用卡刷卡套现110000元，从中牟利约1100元；帮助曾某某进行信用卡刷卡套现或“养卡”779008元，从中牟利约7800元；帮助陈某东进行信用卡刷卡套现40800元，从中牟利约400元；帮助叶某东进行信用卡刷卡套现166554元。叶某某帮助上述人员进行信用卡刷卡套现或“养卡”达2220063元，共非法牟利约21890元。
公诉机关就上述指控向本院提交了缴获的POS终端机等物证、POS终端机流水清单、银行账户清单等书证、冯某某等证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为被告人非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项的规定对被告人定罪处罚。
被告人对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议，但对涉案的金额有意见，认为起诉的金额中有些是正常消费，其收取持卡人的手续费后扣除银行应收的0.78%后，其仅盈利2000元。
经审理查明，2012年2月14日，被告人叶某某以其妻子柯某某为法人申请成立阳江市闸坡镇某某摩托车店，并于同年4月20日、4月23日以该商户名称分别向通联支付网络服务股份有限公司、中国银行各申领POS机一台（商户代码分别为：82XXXXXXXXXXX01、10XXXXXXXXXXX07），其中与通联支付网络服务股份有限公司约定按照1.25%、80元封顶支付境内发卡机构发行的银联卡的手续费给通联支付网络服务股份有限公司、与中国银行约定按照0.8%、50元封顶支付手续费给中国银行。
叶某某从2012年4月开始利用其经营的闸坡某某摩托车店内的两台P**机按1%的手续费帮助他人进行信用卡刷卡套现或“养卡”。其中帮助冯某某使用周某某、吴某某的信用卡共刷卡套现359000元，从中收取手续费3590元；帮助陈某某持有的四张银行信用卡刷卡套现或“养卡”363678.27元，从中收取手续费约5000元；帮助杨某某进行信用卡刷卡套现或“养卡”160000元，从中收取手续费约1600元；帮助冯某某进行信用卡刷卡套现97397.64元，从中收取手续费约970元；帮助林某某进行信用卡刷卡套现或“养卡”68625.63元，从中收取手续费约680元；帮助关某某进行信用卡刷卡套现75000元，从中收取手续费约750元；帮助陈某莲进行信用卡刷卡套现110000元，从中收取手续费约1100元；帮助曾某某进行信用卡刷卡套现或“养卡”779008元，从中收取手续费约7800元；帮助陈某东进行信用卡刷卡套现40800元，从中收取手续费约400元；帮助叶某东进行信用卡刷卡套现166554元。叶某某帮助上述人员进行信用卡刷卡套现或“养卡”达2220063元，扣减其支付给银行的手续费，共非法牟利约4816元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书。证实：被告人叶某某涉嫌非法经营案，由阳江市公安局海陵分局刑侦大队民警在工作中发现，于2014年11月29日立案进行侦查。
2、拘留证、延长拘留期限、逮捕证。证实：拘留时间：2014年11月30日；延长拘留期限：2014年12月3日-2014年12月30日；逮捕时间：2014年12月12日。
3、证人证言
（1）柯某某的证言。证实：我店里被扣押的账本是我经营的某某摩托车店2012年卖出去的摩托车的账本，里面内容是我抄的，那些银联POS机签账单不是我的，我也不知道为什么那里有POS机。某某摩托车店的法人代表是我，但实际经营人是我丈夫叶某某。我的信用卡都是我老公叶某某使用，平时我都没有使用信用卡。我不清楚叶某某是否有用店铺的工商执照申领过POS机。我没有看到他人到店铺使用POS机进行刷卡套现或进行信用卡的还款及养卡。
（2）官某某的证言。证实：我现在在闸坡某某摩托车行工作，我看到摩托车行有一台P**机，都是老板叶某某操作。有时候别人买摩托车的时候使用银行卡付钱的时候，叶某某就会拿对方的卡在上刷卡，有时候是老板自己在那里使用POS刷卡。
辨认笔录，官某某辨认出叶某某就是自己使用某某摩托车铺的POS机在刷卡。
（3）林某朋证言。证实：我在闸坡某某摩托车维修店工作，某某摩托车维修店有安装POS机，是老板某某、老板娘柯某某使用的，有些顾客来闸坡摩托车店购买摩托车没有用现金交易，会用信用卡刷卡消费，一般都是老板某某操作刷卡交易，如老板某某不在场时，老板娘柯某某会操作刷卡交易。
辨认笔录，林某朋辨认出叶某某就是某某摩托车铺的老板，辨认出老板娘柯某某。
（4）陈某某证言。证实：我持有卡号为62XXXXXXXXXXXX99的中国银行信用卡和卡号为622XXXXXXXXXXX90的信用卡，卡号为62XXXXXXXXXXX83的信用卡和卡号为62XXXXXXXXXXX815的中国农业银行信用卡。我有3张信用卡放在我朋友某某处，因为我有时候消费了，我无钱偿还信用卡的款项，我就把卡放在叶某某处，让他帮我还银行欠款，他就收取一些手续费。大约是2014年1月份开始让叶某某帮我养卡的，比如我信用卡自己消费了10000元，到了银行账单还款日，我自己无钱去银行还款，我就把信用卡交给叶某某让他帮我去银行还了我的欠款，我的信用卡重新有了消费额度，然后他就把我的信用卡在他摩托车铺的POS机上进行刷卡消费，就相当于我还清了他帮我在银行偿还的信用卡欠款。每一次都是收取1%-1.5%的手续费，比如他帮我还了10000元银行卡欠款就收取我100至150元的手续费。经我核对，我使用四张信用卡在某某的摩托车店共消费了363678.27元，这些钱不是我在他摩托车店的真实消费，是我本人使用信用卡在外消费后，我无钱还信用卡欠款，就把信用卡交给某某，某某帮我还了欠款后，用我的信用卡额度在他的摩托车店刷卡消费，就相当于我还了他帮我所还的银行欠款，不过我就支付他手续费，大约付了3500至5000元的手续费给他。
辨认笔录，陈某某辨认出叶某某就是在帮其养卡的人。
银行流水账，证实：陈某某核对确认该四张信用卡在叶某某摩托店刷卡流水账记录情况。
（5）杨某某证言。证实：我以前用过信用卡提取10000元用来做生意，由于没钱还，就把信用卡放在某某摩托车店那里，他就帮我信用卡存了10000元，然后再在他的盘POS机上刷了一笔10000元的交易，这样我的卡由于有过还钱的记录，银行就会延长我的还款期间，我就可以延期再还这笔欠银行的钱了。一般这样的操作一次会收我200元的手续费作为他的好处。我去养卡是把信用卡交给某某摩托车店的老板“某某”给我操作的。我和某某是朋友，我看见他那里有POS机，就问他可不可以帮我“养卡”，他说可以，然后我就到那里进行养卡了。根据公安提供的我的卡号为62XXXXXXXXXXX724中国银行信用卡的使用记录，在某某摩托车店一共是消费了18笔，共消费了180000元。这些都不是持卡消费的，都是他帮我养卡及扣除手续费。我需要钱的时候，就拿信用卡去某某的POS机上消费，然后他就将我刷卡刷出的钱再扣除手续费给我，我套现10000元他收取我100元的手续费。
辨认笔录，杨某某辨认出叶某某就是“某某”
银行流水账，证实：杨某某核对确认信用卡在叶某某摩托店刷卡流水账记录情况。
（6）周某某证言。证实：我持有广东发展银行卡号为520XXXXXXXXXXX64的信用卡，建设银行卡号为625XXXXXXXXXXX38的信用卡和中国农业银行卡号为628XXXXXXXXXXX90的信用卡。我平时很少使用信用卡，都是我丈夫冯某某拿去使用的，冯某某拿去外面透支套现，我的手机收到信息，我于是问他，冯某某说是他拿上述三张信用卡去透支套现了，说到期就给钱我去还。他告诉我是去闸坡的某某摩托车铺进行透支套现的，每次透支套现10000元，该摩托车铺的老板某某收取2%的套现手续费。经我看了银行消费记录后，冯某某使用我上述三张信用卡共在某某摩托车铺消费总额为249000元，上述都是我丈夫冯某某刷卡透支套现，不是真实消费，收取了我丈夫冯某某套现手续费4980元。
辨认笔录，周某某辨认出叶某某就是帮其丈夫冯某某非法套现的“某某”。
银行流水账，证实：周某某核对其信用卡在叶某某摩托店刷卡流水账记录情况。
（7）吴某某证言。证实：我持有一张广发信用卡借给我舅舅冯某某，信用卡号为520XXXXXXXXXXX85。经我查看记录，我的广发信用卡在闸坡某某摩托店消费共11笔，消费总额110000元。
银行流水账，证实吴某某核对其信用卡在叶某某摩托店刷卡流水账记录情况。
（8）冯某某证言。证实：我持有四张信用卡，三张是我老婆周某某的信用卡，一张是我外甥女的信用卡。因为我自己没钱用，听朋友说可以拿信用卡到一些店铺的机套取现金使用，于是我便问我老婆周某某、我外甥女吴某某借卡到一些店铺POS机套取现金使用。我2013年7月份左右开始在叶某某闸坡某某摩托店刷卡套取现金。我到叶某某经营的闸坡某某摩托店，我将我老婆周某某或我外甥女吴某某的信用卡交给叶某某，一般每次都是叫叶某某帮我套取现金10000元，而我从这一万元中拿出100元给叶某某作为手续费。经我核对，我使用我老婆周某某三张信用卡，分别是广发信用卡卡号为520XXXXXXXXXXX64、建设信用卡卡号为625XXXXXXXXXXX38、农行信用卡卡号62XXXXXXXXXXX90在某某摩托车店刷卡套取现金分别是120000元、19000元、110000元。我使用我外甥女吴某某的广发信用卡卡号为520XXXXXXXXXXX85在某某摩托车店刷卡套取现金共110000元。某某摩托店帮我共套现359000元，收取我套现手续费3590元。
辨认笔录，冯某某辨认出叶某某是帮其在某某摩托车店刷卡套现的人。
银行流水账，证实：冯某某核对确认其使用周某某、吴某某信用卡在叶某某摩托店刷卡流水账记录情况。
（9）冯某某证言。证实：我有时候没有钱使用，我就会到闸坡镇的某某摩托店刷卡套现来用，我从2012年底开始会到他的摩托车店刷卡套现，都是叶某某帮我刷的。经我核对银行流水，我使用广发银行信用卡（卡号：520XXXXXXXXXXX60）在某某摩托店刷卡套现总额为97391.64元。他是按照1%来收取手续费的，大约是970元左右。
辨认笔录，冯某某辨认出叶某某。
银行流水账及图片，证实冯某某核对确认该信用卡在叶某某摩托店刷卡流水账记录情况。证实冯某某辨认出其在叶某某摩托店刷卡套现时使用的信用卡。
（10）林某某证言。证实：我持有的农业银行信用卡是2013年6月办理的，信用卡卡号为628XXXXXXXXXXX52。我没有在某某摩托车店真实消费过，今年以来，由于我暂时没有钱偿还银行欠款，我就拿该信用卡找到叶某某，然后让他帮我还卡数，再在他的POS机里面刷卡进行虚假交易，也就是俗称养卡。从2014年1月14日至2014年6月14日期间，我共在某某摩托车店进行信用卡养卡虚假消费了68625.63元。他是按1%收取手续费。
（11）叶某东证言。证实：闸坡镇某某摩托车维修店老板是我弟弟，我没有钱用时，我会到该店的POS机套取现金，我基本每次套取现金10000元，每次套取现金都是我弟弟给钱我，手续费按银行收取，每笔收取手续费25元。我共在该处套取了15笔现金，我弟弟大约收取了300元手续费。
辨认记录，叶某东辨认出叶某某就是帮其刷卡套现的人。辨认出柯某某就是叶某某的老婆。
银行流水账，证实：叶某东核对其信用卡号为622XXXXXXXXXXX05流水账记录在叶某某摩托店刷卡套现共171554元。
4、被告人叶某某的供述与辩解。证实：2012年2月之前，我成立一间杰记摩托车维修店，因为有维修，好多部门检查，为了减少麻烦，于是我注销了杰记摩托车维修店，成立闸坡镇某某摩托车店。2012年2月我用我老婆柯某某的身份证成立了闸坡镇某某摩托车店，2012年8月开始利用POS机帮人套现和养卡。
有好多人到我经营的某某摩托车店养卡及非法套现，我认识的有曾某某、陈某东、林某某、关某某、陈某莲、陈某某。关某某和陈某莲他们两个人基本上都是拿信用卡去我那里刷卡消费10000元，然后我就给现金他，并收取他们1%的手续费，也就是刷卡套现10000元收取他们100元的手续费。林某某、陈某东、曾某某他们都是信用卡没有钱还银行钱款，就拿卡去到我店铺养卡的，我收他们的手续费也是1%。经我确认信息资料，关某某持有其信用卡（卡号：622XXXXXXXXXXX78）在我的POS机虚假交易刷卡套现共75000，都是他去我那里套现产生的虚假交易消费记录，我按照1%的点数来收取他手续费750元。我帮助林某莲刷卡套现也是收她1%的手续费，每次刷卡10000元都收取100元的手续费，她一共刷卡套现了11次，我从中赚取了1100元手续费。曾某某的信用卡（卡号：438XXXXXXXXXXX95）在我处养卡非法套现共779008元，我按照1%来收他的手续费大约是7800元左右。林某某持有信用卡（卡号：628XXXXXXXXXXX52）在我处共养卡非法套现了68625.63元，我按照1%收取他手续费680元左右。陈某东使用信用卡（卡号：622XXXXXXXXXXX44）在我处养卡套现共40800元，我按照1%的点数赚取他的手续费400元。陈某某在我处套现约10万元。其实我还帮很多人养卡或者套现过，不过我不记得那些人的名字，他们都是拿卡去到我的店铺进行刷卡或者套现的。
从2012年8月份至今通过以闸坡某某摩托车店POS机终端设备虚构交易方式一共向信用卡持卡人直接支付现金及养卡共有170万元左右，除去银行收取0.78%费用，非法牟利4000元左右。
我不认识冯某某，认识杨某某、冯某某，上述三人没有在某某摩托车店套现养卡。
辨认笔录，叶某某辨认出柯某某就是其老婆，辨认出冯某某。
5、搜查笔录、扣押物品清单。证明：对被告人叶某某经营的某某摩托车店进行检查，缴获并扣押POS机一台、消费转账终端一台、有线POS机终端一台、密码键盘一台等物品。
6、涉案物品及现场照片的辨认。证明：经嫌疑人叶某某的辨认，以上就是其在某某摩托车铺放置POS机转账终端等物品的现场照片；以上照片中的POS机及终端等物品是在其铺扣押的；经柯某某辨认，照片中的账本、空白银联账单及中国银行储蓄卡是从其家里被缴获扣押的。
7、工商登记资料、特约商户受理银联卡业务协议签约表、特约商户银行卡业务受理协议、POS机流水清单，各涉案银行卡流水清单。证实：闸坡镇某某摩托车店于2012年2月14日成立，经营者为柯某某，证实该店两台P**机申领情况及刷卡情况，各涉案人员在该店铺刷卡情况。
8、抓获经过。证明：海陵公安分局民警于2014年11月29日在阳江市闸坡镇金港大道A4号闸坡镇某某摩托车店将被告人叶某某抓获。
9、情况说明。证明：该案是根据叶某东案件的犯罪线索对叶某某经营的某某摩托车店的POS机终端流水进行查询，之后对叶某某涉嫌非法经营一案立案开展侦查。
10、户籍证明。证实：嫌疑人叶某某的具体情况。
11、情况说明。证实：叶某某经营杰记摩托车维修部期间使用的POS机无法查清申领单位及交易记录。
关于被告人的辩解意见，经查：一、被告人叶某某在侦查阶段的供述，其均稳定供述为曾某某、关某某、林某某、陈某莲等人非法套现及养卡的事实，而证人陈某某、杨某某、周某某、冯某某、冯某某、林某某及叶某东的证言均证实没有在其摩托车店真实消费过，均是在其店非法套现或养卡，且有POS终端机流水清单、银行帐户清单等相印证，证实公诉机关所指控的数额均为非法套现及养卡的数额，被告人辩解上述数额中有部分是真实消费的意见无理，本院不予采纳；二、根据公诉机关提供的特约商户受理银联卡业务协议签约表及特约商户银行卡业务受理协议显示，被告人尚需按0.8-1.25%支付交易手续费给收单银行，故被告人的非法获利应扣除上述支付给收单银行的费用，被告人辩解其非法获利没有21890元有理，本院予以采纳，但其认为只获利2000元本院不予采纳。
本院认为，被告人叶某某无视国家法律，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”的规定予以处罚。公诉机关指控被告人叶某某犯非法经营罪，罪名成立。被告人的认罪态度好，有悔罪表现，可对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月29日起至2016年5月28日止；罚金限在本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、缴获的作案工具POS机二台予以没收，被告人的非法所得4816元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 何静虹
人民陪审员 杨飞圣
人民陪审员 沙开有
二〇一五年三月十六日
书 记 员 许冬梅