上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民再38号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海市安装工程集团有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：徐建东，董事长。
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海市安装工程集团有限公司第一分公司，住所地上海市闸北区。
负责人：许剑秋，总经理。
上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：吴萍，上海市中信正义律师事务所律师。
上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：陆俊奇，上海市银都律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人：尹向东，董事长。
委托代理人：姚澄，北京大成(上海)律师事务所律师。
再审申请人上海市安装工程集团有限公司(以下简称“安装公司”)、上海市安装工程集团有限公司第一分公司(以下简称“安装公司一分公司”)因与被申请人南通启益建设集团有限公司(以下简称“启益公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服本院(2015)沪二中民二(民)终字第1552号民事判决，向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2016年11月22日作出(2016)沪民申619号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人安装公司、安装公司一分公司的委托诉讼代理人吴萍、陆俊奇，被申请人启益公司的委托诉讼代理人姚澄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安装公司、安装公司一分公司申请再审称，涉案合同是属于违法转包合同，依法应认定为无效。二审法院在认定合同无效的情况下，判令申请人向被申请人支付违约金，显然没有法律依据。涉案工程完工后，双方当事人并未完成竣工决算。一、二审法院根据被申请人提交加盖项目专用章的决算书确认工程造价，虽然申请人存在对印章管理不善的问题，但是申请人提交的诸多证据足以证明该决算书存在疑点，如只反映增加工程，没有扣减甩项工程，对相应的材料款予以重复计算。因此，该决算书不能反映工程的真实造价，不能作为确认工程造价的依据。请求撤销原生效判决，对涉案工程重新予以按实计算，对被申请人的违约金诉请予以驳回。
被申请人启益公司辩称，安装公司虽然在形式上是分包单位，但其是直接向业主提交投标文件，是实际的总包单位。关于合同关系的判断不能拘泥于字面，而应当根据实际的履行状况判断。安装公司和启益公司实际是总分包关系，不能仅根据合同的字面记载理解为“分包再分包”的无效合同。合同有效，违约金的约定也当然有效。退而言之，即便认定合同无效，也应由安装公司承担全部过错责任。本案涉及的违约金实质是逾期付款的利息，是启益公司资金被占用而形成的实际损失，安装公司作为过错方应当参照合同约定违约金标准赔偿启益公司的损失。请求驳回安装公司、安装公司一分公司的再审申请，维持原生效判决。
启益公司向一审法院起诉请求：一、判令安装公司、安装公司一分公司共同支付启益公司工程款(不含5%质保金)、措施费及配合管理费共计38,366,517.11元；二、判令安装公司、安装公司一分公司支付启益公司上述未付工程款的逾期付款违约金(按照每日万分之八的标准，自2013年4月27日计算至判决生效之日止)。
一审法院认定事实：一、2010年11月28日，启益公司与安装公司一分公司签订了《战略合作协议》，约定双方就机电安装工程的信息跟踪、招投标及中标后如何开展各项工作等事宜进行协商，对合作形式及其他内容确定了框架协议，其中合作形式包括不参与型、半参与型和全参与型三种，并约定对具体比例或费用根据具体项目的实际情况在补充协议中一并明确。
二、2011年6月8日，启益公司与安装公司一分公司签订《上海市静安区15号地块商业办公地产开发项目机电安装工程、静安寺交通枢纽及商业开发项目(东块)机电安装工程补充协议》(以下简称“《补充协议》”)，约定安装公司一分公司将上海市静安区15号地块商业办公地产开发项目机电安装工程、静安寺交通枢纽及商业开发项目(东块)机电安装工程分包给启益公司施工，工程具体清单工作内容为：东块(区)暖通水管道部分(空调水)10,208,964元，东块(区)电气部分(强电)29,198,748元，东块(区)给水部分(给排水)3,166,914元，15号地块［西块(区)］暖通水管道部分(空调水)12,481,285元,15号地块［西块(区)］电气部分(强电)34,345,015元,15号地块［西块(区)］给水部分(给排水)3,599,588元，清单工作量价款合计为93,000,514元，措施费为9,109,709元［其中东块(区)措施费3,945,341元，西块(区)措施费5,164,368元］。根据以上内容，协议价款包括启益公司施工项目工程工作量价款93,000,514元(固定价)和措施费为9,109,709元，该协议价款由完成该工程所需的人工、材料、设备、管理费、措施费及利润或亏损组成。启益公司向安装公司一分公司上交3%管理费，具体按照双方签订的《战略合作协议》约定的半参与型合作形式条件执行，对于安装公司分包范围内由第三方施工的项目，安装公司应从第三方施工项目工程价款中扣划8%作为配合管理费直接支付给启益公司。工程价款为固定总价，如发生因业主、设计院设计变更、图纸变更或业主认可的现场签证增加工作量的，安装公司应在固定总价基础上予以调增价款，并按月按实结算支付。协议价款的付款方式为：安装公司在协议签订后10日内向启益公司支付工程总价的10%作为预付款，启益公司每月23日前向安装公司提交已完成工程量报告，安装公司应在每月27日前支付上月已完成工程量价款的75%，全部工程价款累计支付到施工工程价款的75%时停止支付，工程验收后支付到85%，业主、审价单位签署结算审价报告后支付至结算造价的95%，在工程竣工验收合格起满一年，若无质量问题，30个日历天内支付结算造价的2.5%，在工程竣工验收合格起满两年，若无质量问题，30个日历天内支付结算造价的2.5%。本工程材料设备由启益公司自行采购，部分材料设备采购合同由启益公司委托安装公司代为签订，合同条款须事先得到启益公司确认，启益公司承诺材料设备价款由安装公司凭启益公司书面通知从工程款中扣除。双方按照总包合同及本补充协议约定进行最终工程价款决算，因安装公司要求启益公司委托南通启益建设工程劳务有限公司(以下简称“启益劳务公司”)签订的《建设工程劳务工程分包合同》及有关资料仅作上报本工程竣工资料之用，安装公司以劳务工程分包合同名义已支付的劳务费作为其已付工程款。履行过程中，安装公司以其与启益劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》为依据向启益公司支付劳务费，最终工程价款及工作要求以本工程结算总价及本补充协议约定为总的依据进行双方的结算工作。若安装公司不按约定支付工程款，应向启益公司支付违约金，每逾期一日，应支付工程合同价之万分之三，还应赔偿因其违约给启益公司造成的停、窝工等经济损失。
三、2012年3月30日，安装公司与启益公司签订了《关于内部招投标之补充协议》(以下简称“《内部协议》”)，约定鉴于双方的《战略合作协议》及《补充协议》，管理费(3%)按照原协议执行，材料、设备由启益公司委托安装公司采购，2011年5月至12月安装公司与启益劳务公司签订的《劳务分包合同》仅作备案、检查之用，不作为双方结算依据，现因安装公司内部管理需要，双方签订以下协议：1、对上海市静安区15号地块商业办公地产开发项目机电安装工程、静安寺交通枢纽及商业开发项目(东块)机电安装工程进行内部招投标，招标对象为启益公司及其它第三方，启益公司、安装公司确认本次内部招投标仅为安装公司内部检查之用，安装公司确认启益公司为唯一中标单位，双方按原《战略合作协议》及《补充协议》履行不变；2、安装公司确认，其它第三方对上述项目无权施工，安装公司不采取内部招投方式切割启益公司工程范围，全部工程仍由启益公司完成，安装公司应按照《战略合作协议》及《补充协议》的约定向启益公司足额支付工程款。
四、2012年6月29日，启益公司与安装公司签订《上海市安装工程有限公司与南通启益建设集团有限公司就静安寺交通枢纽项目民工稳定及资金安排的说明》(以下简称“《资金说明》”)，约定由于工程已近尾声，为确保工程进度，保证工程质量，以及弥补前期工程款支付不足，安装公司承诺如下：1、工程竣工合格后30天内，安装公司按照合同固定价93,000,514元的85%，措施费(5,831,860元)及安装公司项目部对启益公司签认的工程签证单总价款的85%向启益公司支付工程款，安装公司同时向启益公司支付配合管理费(前期费、现场配合费、利润补偿)(通风部分52,765,759元+消防部分21,539,530元)×8%＝5,944,423元；2、安装公司应在工程竣工验收合格后120天内向启益公司付清全部工程款(除5%质保金和相应管理费外)，质保金应当扣除供应商材料设备等部分的质保金，质保金退还方式按照原《补充协议》履行，逾期支付工程款、质保金的，按未付金额的每日万分之八支付逾期付款违约金；3、根据目前工程实际情况，安装公司与启益公司在2010年11月28日签订的《战略合作协议》及2011年6月8日签订的《补充协议》中，其中2011年6月8日签订的《补充协议》作部分调整，调整内容为安装公司、业主、审价单位对本工程的审价结果与启益公司无关，最终审价高于本说明第1项总和的，归安装公司所有，最终审价低于本说明第1项总和的，启益公司的结算价款不予调整。
五、2012年10月9日，启益公司与安装公司确认，安装公司关于分包材料(设备)合同签订委托合同共计25份，合同总金额为66,872,928.55元。同日，双方确认在上述25份合同中涉及案外人上海高桥电缆厂有限公司的合同金额为10,131,324.97元，但该公司实际供货金额为12,862,311.09元。故经双方确认，由启益公司委托安装公司采购材料(设备)的合同总金额为69,603,914.67元。
六、2012年11月2日，启益公司与安装公司通过《工程结算书》对启益公司施工的机电安装工程进行了结算。根据该结算书，由启益公司施工的机电安装工程造价包括：1、东区、西区单位工程清单价款(合同固定价)93,000,514元；2、东区、西区措施项目清单价款(合同固定价)5,831,860元；3、东区增加签证工程价款(合同外增加签证部分)9,190,217元；4、西区增加签证工程价款(合同外增加签证部分)17,622,869元；5、五层观摩工程签证价款(合同外增加签证)538,859元；6、由第三方施工的消防工程配合管理费(前期费、现场配合费、利润补偿)1,723,162元；7、由第三方施工的通风空调工程配合管理费(前期费、现场配合费、利润补偿)4,221,581元。上述价款扣除启益公司应上缴给安装公司的管理费2,082,041元，安装公司应支付给启益公司工程款金额为130,047,021元。
七、出于付款方式等因素考虑，安装公司与启益劳务公司办理建设工程劳务分包合同备案，通过启益劳务公司向启益公司支付了工程款1,960万元，其中1,780万元于2013年1月27日前支付，最后一笔180万元于2014年1月23日支付。
八、上海市静安区15号地块商业办公地产开发项目、静安寺交通枢纽及商业开发项目(东块)工程于2012年12月28日通过竣工验收备案。
一审审理中，鉴于安装公司、安装公司一分公司对启益公司提供的《工程结算书》加盖的安装公司项目部章真实性持异议，且向法院提出司法鉴定申请，故依其申请，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称“鉴定人”)就启益公司提供的证据《工程结算书》上“上海市安装工程有限公司静安寺交通枢纽及商业开发项目部”印文的真实性、形成时间进行鉴定。鉴定人于2015年1月6日出具鉴定意见书，在该鉴定意见书中，鉴定人把启益公司提供的证据《工程结算书》上涉及的23枚项目部章印文作为需鉴定材料(以下简称“检材”)，把在上海市静安区人民法院案号为(2014)静民二(商)初字第587号一案(上海威利特空调通风设备有限公司诉上海市安装工程集团有限公司买卖合同纠纷)中盖有安装公司项目部章的四份《签收单》作为供比对材料(以下简称“样本”)进行鉴定，其出具的鉴定意见为：1、23枚检材印文与样本印文均是同一枚印章盖印形成；2、根据现有样本，无法判断23枚检材印文的形成时间。
鉴于委托鉴定人进行司法鉴定程序符合法律规定，鉴定人按照法律规定出庭作证，而安装公司未能提交可以推翻该鉴定意见的证据，故一审法院对鉴定人的鉴定意见予以确认。
一审法院另查明，安装公司、安装公司一分公司声称其项目部章曾失窃，但未曾报案，项目部章现在安装公司处保管。关于安装公司向公安机关报案称本案涉及诈骗一事，公安机关未予立案。
一审审理中，启益公司坚持己诉，并确认所主张之工程款计算方式为：依据双方在《资金说明》中约定之付款方式(固定总价93,000,514元+东区增加签证工程价款9,190,217元+西区增加签证工程价款17,622,869元+五层观摩工程签证价款538,859元-材料设备款69,539,874.67元)×95%+东区、西区措施项目清单价款5,831,860元+配合管理费5,944,743元-应上缴的管理费2,082,041元-已付工程款19,600,000元＝应付工程款38,366,517.11元。
一审法院作出判决：一、安装公司、安装公司一分公司应于判决生效之日起十日内共同支付启益公司未付工程款38,305,679.11元；二、安装公司、安装公司一分公司应于判决生效之日起十日内共同支付启益公司逾期支付工程款38,305,679.11元的违约金(按照每日万分之五的标准，自2013年4月27日起计算至本判决生效之日止)。
安装公司、安装公司一分公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院的判决，发回重审或查明事实后依法改判。
二审法院认定事实：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审审理中，安装公司、安装公司一分公司认为，其代为购买的材料款中，尚有273万元，应由启益公司承担。上诉人提供的其与案外人之间的合同显示冷却塔的采购价为149.3万元，而启益公司仅同意承担123.12万元的正常价格。
二审法院认为，安装公司并非涉案工程总包单位，其将分包的工程再行分包，属法律禁止的行为，故上诉人与被上诉人就涉案工程所签订的《补充协议》虽是双方当事人真实意思之表示，但因该行为违反法律禁止性规定，应属无效。但即使该合同无效，因涉案工程已经竣工验收合格，故被上诉人作为承包人，仍可请求参照合同约定支付工程价款。就涉案工程的造价，被上诉人主张双方已经结算，并提供了加盖有上诉人项目部印章的结算资料。上诉人否认加盖有其项目部印章的资料的真实性，否认双方进行过结算。鉴于原审审理中已对项目部印章的真实性进行过司法鉴定，鉴定意见已确认了印章的真实性，而上诉人亦承认该项目部印章现仍在上诉人处保管使用。上诉人虽仍坚持己见，但并未提供任何证据证明项目部印章系被上诉人私盖，故原审法院对加盖有上诉人项目部印章的资料予以确认，并依法确认上述资料对上诉人有约束力，依法有据。因上述资料中，已包括了上诉人与被上诉人之间的结算资料，至于上诉人在二审审理中所提供相应的证据证明其与业主之间结算的情形，因上诉人与被上诉人之间并未约定双方之间的结算以上诉人与业主之间的结算为准，且上诉人提供的证据，亦尚不足以推翻其已与被上诉人之间的结算，故上诉人要求对工程造价重新进行审定，理由不成立，对该请求，法院不予采纳。因二审审理中，上诉人主张尚有代购冷却塔的款项未在应付工程款中抵扣，被上诉人亦认可由上诉人代购冷却塔的事实，故上述款项，应从上诉人应付的工程款中扣除。至于具体金额，双方虽有争议，鉴于上诉人提供证据证明其实际支付为149.3万元，故法院以此金额为准变更。因上述变更系因上诉人未在原审中提出相应的主张并提供相应的依据，故由此造成的诉讼费用增加，由上诉人自行承担。二审法院据此判决：
一、变更上海市静安区人民法院(2014)静民一(民)初字第1020号民事判决主文第一项为：上海市安装工程集团有限公司、上海市安装工程集团有限公司第一分公司应于本判决生效之日起十日内共同支付南通启益建设集团有限公司未付工程款36,812,679.11元；
二、变更上海市静安区人民法院(2014)静民一(民)初字第1020号民事判决主文第二项为：上海市安装工程集团有限公司、上海市安装工程集团有限公司第一分公司应于本判决生效之日起十日内共同支付南通启益建设集团有限公司逾期支付工程款36,812,679.11元的违约金(按日万分之五的标准，自2013年4月27日起算至判决生效之日止)。
一审案件受理费300,780.40元、财产保全费5,000元、鉴定费98,500元、二审案件受理费300,780.40元，均由上诉人上海市安装工程集团有限公司、上海市安装工程集团有限公司第一分公司负担。
本院再审期间，当事人未提交新证据，原一、二审法院认定事实无误，再审予以确认。
本院再审认为，关于涉案合同的效力，启益公司强调形式与实质的差异，认为安装公司是实际的总包单位，其与安装公司订立的是合法分包合同。对此，再审不能认同，涉案工程明确安装公司为分包单位，即便安装公司与业主之间有直接联系，也不能改变其系分包单位的地位。需要说明的是，对于因安装公司系分包单位，其再分包可能导致合同无效的后果，双方当事人均有预见，为此欲以安装公司与启益劳务公司签订《建设工程劳务工程分包合同》的合法形式掩盖安装公司再行分包工程的事实。如果启益公司确信安装公司为实际总包单位，实无必要再委托启益劳务公司签订形式上的劳务合同。因此，再审认同二审认定合同无效的意见。
安装公司认为，启益公司提交的决算书存有疑点，不能作为决算依据。即便不考虑该份决算书形成过程的疑点，该份决算书的内容也与工程实际状况有差异，只计算了增加工程，对于甩项工程没有扣减，请求再审秉承按实决算的原则处理。对此，本院认为，涉案合同为固定总价合同，如无特殊情况，决算价即以合同约定价为准，不作调整。工程在施工过程中，发生适量增减本属正常情况，如果增减状况影响到成本核算，不排除当事人对造价作适当变更的合意。工程发生合同外增加量时，施工方申请签证以达到增加工程款的目的，作为发包方可以以固定价、增减相当为由予以拒绝。当发包方对签证单予以确认后，应视作双方对工程款变更达成合意，可以作为工程决算依据上报。启益公司所提交的决算书，由合同固定价和签证工程价款组成，应当确认为决算依据，安装公司要求重新决算的主张不能成立。
关于当事人争议的违约金部分，由于涉案合同为无效合同，启益公司以合同为依据主张安装公司、安装公司一分公司支付相应的违约金显然没有法律依据，原生效判决判令安装公司、安装公司一分公司支付逾期支付工程款的违约金有误，再审予以纠正。启益公司若认为涉案合同的效力及履行状况，导致其存有相应的损失，可以另案向安装公司、安装公司一分公司主张。
综上，原生效判决认定事实无误，但适用法律存在错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持本院(2015)沪二中民二(民)终字第1552号民事判决第一项；
二、撤销本院(2015)沪二中民二(民)终字第1552号民事判决第二项；
三、对南通启益建设集团有限公司的其余诉讼请求不予支持。
一审案件受理费300,780.40元、财产保全费5,000元、鉴定费98,500元，共计404,280.40元，由南通启益建设集团有限公司负担124,280.40元，上海市安装工程集团有限公司、上海市安装工程集团有限公司第一分公司负担280,000元。二审案件受理费300,780.40元，由南通启益建设集团有限公司负担100,780.40元，上海市安装工程集团有限公司、上海市安装工程集团有限公司第一分公司负担200,000元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 毅
审判员 王亚勤
审判员 顾文怡
二〇一七年九月五日
书记员 贾妍彦
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……