浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第3号
原公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈凯明，男，1973年1月3日出生于江西省永新县，汉族，小学文化，农民。2006年7月7日曾因犯盗窃罪被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑六个月，2006年9月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月26日被奉化市公安局抓获，同月27日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人左仲然，江西同和律师事务所律师。
原审被告人毛雪奶，女，1983年4月22日出生于浙江省奉化市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月26日被奉化市公安局抓获，同月27日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于奉化市看守所。
原审被告人肖淑芳，女，1972年5月8日出生于江西省九江市，小学文化，汉族，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月27日被奉化市公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于奉化市看守所。
原审被告人周某，女，1992年6月14日出生于浙江省奉化市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月27日被奉化市公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于奉化市看守所。
原审被告人赵某，男，1984年12月16日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月27日被奉化市公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。2012年12月26日经奉化市人民法院决定，被取保候审。
浙江省奉化市人民法院审理浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人陈凯明、毛雪奶、肖淑芳、周某、赵某犯贩卖毒品罪一案，于2012年12月10日作出（2012）甬奉刑初字第964号刑事判决。原审被告人陈凯明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对上诉人（原审被告人）陈凯明、原审被告人毛雪奶犯贩卖毒品罪部分于2013年3月5日进行了公开开庭审理，对原审被告人肖淑芳、周某、赵某犯贩卖毒品罪部分进行书面审理。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥出庭履行职务，上诉人陈凯明及其辩护人左仲然、原审被告人毛雪奶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2011年3月至4月间，贺国先（已判刑）通过被告人陈凯明介绍，在奉化市华信大酒店内将100克冰毒贩卖给李位平（已判刑）。
2.2011年3月的一天，被告人陈凯明伙同陈纪东（已判刑）到浙江省舟山市贩卖毒品，在舟山市普陀区晶昌宾馆，将21克冰毒贩卖给忻卫平。
3.2012年7月26日晚上，被告人陈凯明在奉化市茗都宾馆将0.6451克冰毒贩卖给被告人毛雪奶，被公安机关当场查获。
4.2012年7月的一天，被告人毛雪奶在奉化市南园宾馆以每克350元的价格，贩卖给被告人肖淑芳约5克冰毒。
5.2012年7月的一天，被告人毛雪奶在奉化市南苑E家宾馆以每克350元的价格，贩卖给被告人肖淑芳约10克冰毒。
6.2011年12月底的一天，被告人毛雪奶在奉化市云海宾馆门口，将一小包冰毒及一粒麻黄素以500元的价格贩卖给庄某。
7.2012年4月上旬的一天，被告人毛雪奶在奉化市茗都宾馆贩卖给庄某100元的冰毒。
8.2012年4月中旬的一天，被告人毛雪奶在奉化市大田小区的一幢房子阁楼贩卖给庄某300元的冰毒。
9.2012年5月中旬的一天，被告人毛雪奶在奉化市大田小区一幢房子阁楼贩卖给庄某300元的冰毒。
10.2012年7月23日晚上，被告人毛雪奶在奉化市茗都宾馆将一些冰毒和麻黄素以300元的价格贩卖给庄某。
11.2012年7月26日，公安机关从被告人毛雪奶所住宿的宾馆房间查获可疑药丸91粒（净重8.5739克）。经鉴定，从该药丸中检出甲基苯丙胺成份。
12.2011年11月份的一天，被告人肖淑芳在奉化市奉化剧院门口将一些冰毒以300元的价格，贩卖给伍某。
13.2012年7月27日凌晨，被告人肖淑芳在奉化市惠政西路的麦当劳门口将一些冰毒以200元的价格，贩卖给伍某。
14.2012年7月的一天晚上，被告人肖淑芳在奉化市广平路上的一暂住房楼梯边将1克左右的冰毒贩卖给被告人毛雪奶。
15.2012年7月的一天，被告人肖淑芳又在奉化市广平路上的一暂住房楼梯边将1克左右的冰毒贩卖给被告人毛雪奶。
16.2012年7月2日凌晨，被告人周某帮助蒋丹（另案处理），在奉化市溪口镇桃源路上，将1克左右的冰毒以每克600元的价格，贩卖给被告人毛雪奶。
17.2012年7月中旬的一天晚上，被告人周某与蒋丹（另案处理）联系后，由被告人赵某运送，在奉化市溪口镇雷孟德宾馆对面的网吧门口，将1克左右的冰毒以每克600元的价格，贩卖给被告人毛雪奶。
案发后，被告人毛雪奶、周某分别协助司法机关抓获其他被告人，经查证属实。
原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出判决：一、被告人陈凯明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元；二、被告人毛雪奶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元；三、被告人肖淑芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；四、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；五、被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金一千元；六、从被告人陈凯明处查获的毒品0.6451克、从被告人毛雪奶处查获的毒品8.5739克予以没收，由扣押单位奉化市公安局上交宁波市禁毒委员会。
上诉人（原审被告人）陈凯明上诉提出：2011年3至4月间在奉化华信大酒店，其只是介绍贺国先与李位平认识，没有参与、也不知道贺国先向李位平贩卖毒品；2011年3月其没去过舟山，也没参与舟山晶昌宾馆的贩卖毒品，故上诉请求二审法院查明事实，公正判决。其辩护人认为：1.关于2011年3至4月间在奉化华信大酒店买卖100克冰毒的事实中，上诉人陈凯明只是介绍贺国先、李位平两人认识，之后就离开了，没有证据证明在贺国先、李位平谈论和交易毒品时陈凯明也在场，陈凯明也没有获得任何利益，故原判认定陈凯明参与交易且系从犯，缺乏证据，事实不清；2.关于舟山晶昌宾馆贩卖21克冰毒的事实，陈纪东、忻卫平、陈凯明三人供述完全不同，故事实不清、证据不足。综上，请求二审法院详查证据的客观性、关联性、合法性，坚持事实清楚、证据确实充分，改判上诉人陈凯明为三年以下有期徒刑。
原审被告人毛雪奶对原判认定的事实、证据以及定性、量刑均无异议。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定上诉人（原审被告人）陈凯明及各原审被告人贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，但原判对陈凯明判处有期徒刑十五年的同时并处罚金，系量刑错误，且上诉人陈凯明、原审被告人毛雪奶、周某另有其他贩卖毒品的犯罪事实，故建议二审法院将本案发回重审。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）陈凯明、原审被告人毛雪奶、肖淑芳、周某、赵某犯贩卖毒品罪的事实，有经原审法庭举证、质证的证人方某、庄某、伍某等人的证言及辨认笔录，搜查笔录、扣押物品清单及照片、宁波市暂扣物品专用票据，理化检验鉴定报告，贺国先、李位平、陈纪东、樊磊以及忻卫平等人的供述及辨认笔录，原审被告人毛雪奶、肖淑芳、周某、赵某等人的供述及辨认笔录，刑事判决书及刑满释放证明书、人口信息表、抓获经过及情况说明等证据证明，上诉人（原审被告人）陈凯明对部分犯罪事实亦供述在卷。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见。经查，贺国先、李位平、毛雪奶等人的供述以及上诉人陈凯明供述，证实陈凯明在奉化华信大酒店介绍贺国先与李位平认识，而后贺国先向李位平贩卖冰毒100克等事实，本院审查认为，陈凯明在明知贺国先、李位平均系贩毒人员，仍与李位平谈论毒品并介绍贺国先与李位平认识，对该两人进行毒品买卖上诉人陈凯明在主观上具有概括故意，应承担相应的刑事责任，故上诉人陈凯明及其辩护人认为原判认定陈凯明介绍贺国先贩卖冰毒100克的事实不清、证据不足的辩解辩护意见，不予采纳。上诉人陈凯明到舟山晶昌宾馆参与贩卖冰毒21克的事实有陈纪东、忻卫平、樊磊等人的供述及辨认笔录等证据证实，而上诉人陈凯明辩解其身份证多次被贺国先借用，与其到舟山晶昌宾馆参与贩卖冰毒21克并无关联，故上诉人陈凯明及其辩护人认为陈凯明没有参与贩卖21克冰毒的辩解辩护意见，依据不足，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈凯明、原审被告人毛雪奶、肖淑芳、周某、赵某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈凯明在贩卖100克冰毒的犯罪中起次要作用，系从犯，依法仅对该起犯罪应当从轻或者减轻处罚，但上诉人陈凯明曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人毛雪奶在归案后能自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，又协助公安机关抓获多名同案犯，有立功表现，依法可予减轻处罚。原审被告人周某能自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，又协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可予从轻处罚。原审被告人肖淑芳、赵某能自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，依法均可予从轻处罚。原判根据陈凯明参与贩卖毒品的犯罪事实、部分毒品犯罪系从犯但其又系累犯等本案具体情节，对陈凯明判处有期徒刑十五年，罚当其罪，但原判同时对陈凯明并处罚金，不当，鉴于上诉不加刑，故仍予维持。原判对原审被告人毛雪奶、肖淑芳、周某、赵某的定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确等意见，理由成立，应予支持。上诉人陈凯明及其辩护人认为原判认定事实不清、证据不足并请求二审改判等上诉理由及辩护意见，依据不足，不予采纳。关于上诉人陈凯明、原审被告人毛雪奶、周某等人可能还涉嫌其他毒品犯罪，鉴于在一审时起诉书未指控，相关事实和证据尚需进一步查证核实，故可建议另行侦查、起诉。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款和《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 丁朝松
审 判 员 陈吉林
审 判 员 陈 靖
二〇一三年三月十三日
代书记员 陈礼鸣