江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00537号
上诉人（原审被告）ＸＸＸ。
委托代理人黄剑锋，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄琴芳。
委托代理人许冰，江苏华为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，住所地河南省周口市中州路69号。
负责人王向阳，总经理。
委托代理人薛云龙，河南沐天律师事务所律师。
上诉人ＸＸＸ与被上诉人黄琴芳、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称人民财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，江苏省靖江市人民法院于2015年7月10日作出（2015）泰靖园民初字第177号民事判决，上诉人ＸＸＸ不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月7日15时50分许，ＸＸＸ驾驶豫P×××××号重型自卸货车沿靖江市江阴经济开发区靖江园区热电路由西向东行至与莲沁路交叉路口时，其车前部与由北向南行驶由黄琴芳驾驶的苏MF0573**号电动自行车右侧发生碰擦，致黄琴芳受伤，两车受损。同年4月18日，经靖江市公安局交通巡逻警察大队道路交通事故认定书认定，黄琴芳与ＸＸＸ承担本起事故的同等责任。事发后，黄琴芳至靖江市人民医院治疗。2015年4月15日，黄琴芳经泰州华德司法鉴定所鉴定为因左下肢在踝关节以上缺失构成道路交通事故六级伤残，误工期限建议以自受伤之日起至定残日前一日止为宜；护理期限建议以90日为宜（建议住院期间二人护理，出院后一人护理）；营养期限建议以90日为宜。江苏省伤残人康复中心于2015年4月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为黄琴芳左下肢自小腿截肢，残肢较短，残端有红肿，并伴有幻肢痛及残肢痛；建议配置普通适用型特殊装置小腿假肢，价格为26250元，此假肢使用年限为四年，每年维修费为产品总造价的5%；建议配置小腿凝胶套，凝胶套价格为3000元，此凝胶套使用年限为一年，无维修费；××患者为初次安装假肢，为了能够更好地适应及穿戴、使用假肢，需住院康复训练30天，住院期间需陪护一名，住宿费用为60元／人／天；患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命。产生鉴定费3560元。审理中，双方对交警部门作出的事故责任认定、ＸＸＸ已支付黄琴芳35000元无异议。ＸＸＸ、人民财保公司对黄琴芳主张车损500元无异议。
原审另查明：豫P×××××号重型自卸货车挂靠在沈丘县益源汽车运输有限公司名下，ＸＸＸ系该车实际车主，该车在人民财保公司投保了交强险和商业险（20万元、未投保不计免赔），事故发生在保险期间内。
以上事实，有黄琴芳提供的道路交通事故认定书、靖江市人民医院门诊病历、出院记录、医药费收费收据、费用明细、泰州华德司法鉴定所司法鉴定文书、江苏省伤残人康复中心司法鉴定意见书、靖江市福涛柒牌服装专卖店出具的证明、劳动合同书、社保证明、常住人口登记卡等证据以及当事人陈述在卷作证。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。他人由于过错侵犯公民人身的，依法应承担赔偿责任。ＸＸＸ现无证据证明黄琴芳已享受了工伤保险待遇，故黄琴芳在本案中主张权利并无不当。双方对交警部门作出的事故责任认定均无异议，依法可以作为定案依据。因豫P×××××号重型自卸货车在人民财保公司投保了交强险和商业三责险，ＸＸＸ系该车实际车主，故黄琴芳的损失先由人民财保公司在交强险责任限额内赔偿，超出交强险部分根据事故当事人所驾车辆类型，确定由ＸＸＸ承担60%的赔偿责任，该部分应由人民财保公司在商业险限额范围中予以赔偿，超出部分由ＸＸＸ承担。人民财保公司提供的机动车第三者责任保险条款约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔偿的基础上，在保险单载明的责任限额内，负同等事故责任的免赔率为10%。且人民财保公司提供的商业险保单上投保人已声明保险人已向其详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款等作了明确说明，沈丘县益源汽车运输有限公司在投保人处签章，应认定人民财保公司已作出提示，故对人民财保公司提出在商业险赔偿部分免赔10%的主张予以支持。
至于黄琴芳的损失，原审法院根据有关法律规定结合黄琴芳所举证据确定。ＸＸＸ、人民财保公司对黄琴芳主张的车损无异议，予以确认。医疗费，黄琴芳提供了治疗机构的病历、出院记录及医药费票据等，可以作为确定该损失的依据。其中伙食费及体检费用与治疗伤情无关，应予扣除。关于人民财保公司主张扣除20%的非医保用药，该主张属于免责抗辩，其亦应承担举证责任，即保险公司应举证证明非医保用药的种类，此类非医保用药在国内有无其他药品替代、非医保用药与替代药品的差价等。因人民财保公司未举证证明，故不予支持。鉴定机构作出的鉴定结论程序合法，内容客观、公正，可以作为本案定案的依据。误工费，黄琴芳主张的误工标准未超过行业相近的江苏省上一年度在岗职工的平均工资标准，予以支持。护理费，黄琴芳提供的证据不足以证明护理人员的收入状况，护理人员的收入参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。营养费，参照本地人均消费性支出标准酌情确定。ＸＸＸ、人民财保公司虽认为黄琴芳主张的误工期限偏长，但未提供证据予以证明，故误工、护理、营养期均结合鉴定机构作出的鉴定意见予以确定。住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，期限按实际住院天数计算，对黄琴芳主张的住院期间额外餐费不予支持。根据黄琴芳所举证据，可证明其事故发生前已在城镇工作一年以上，故黄琴芳根据其伤残等级、主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算的××赔偿金，符合法律规定，予以支持。黄琴芳因事故致残，精神受到严重伤害，其主张精神损害抚慰金，符合规定，具体金额根据侵权人的过错程度、经济能力及本地平均生活水平等因素酌情而定。因黄琴芳构成道路交通事故六级伤残，然黄琴芳未举证证明其丧失劳动能力的程度，故对其主张的被抚养人生活费不予支持。××辅助器具费，（1）假肢费用，黄琴芳已于2015年5月配置了国产普通型特殊装置小腿假肢35000元（含凝胶套），该费用虽然超出鉴定意见所涉假肢价格，但根据黄琴芳伤情，该假肢与鉴定意见中的假肢为同类型同标准，故属合理费用，予以认定。黄琴芳首次安装假肢时已年满43周岁，按照司法鉴定意见，假肢使用年限为四年，根据当地人均平均寿命计算，尚须更换8次，按每次26250元计算。（2）假肢维护费用：根据司法鉴定意见，假肢每年维修费按产品总造价的5%计算、年限为当地人均平均寿命。（3）凝胶套费用：根据鉴定意见，凝胶套价格为3000元，使用年限为一年，年限亦按当地人均平均寿命计算。黄琴芳主张的康复训练住宿费，根据司法鉴定意见结合黄琴芳所举票据予以认定。因黄琴芳系腿部受伤，其受伤购买拐杖、轮椅亦合常理，且其提供了正规发票，故对其主张的该费用应纳入××辅助器具费予以支持。交通费，根据黄琴芳治疗、处理事故的实际需要酌情确定。鉴定费，不计入保险赔偿范围内。
综上，原审认定黄琴芳因本起交通事故造成的损失为：医疗费73624.45元、误工费39834元、护理费10160元、交通费1000元、住院伙食补助费666元、营养费1800元、××赔偿金343460元、精神损害抚慰金10000元、××辅助器具费388332.50元（含假肢费用245000元、假肢维护费用43312.50元、凝胶套费用99000元、拐杖及轮椅费用1020元）、康复训练住宿费1800元、车损500元，合计871176.95元。上述损失在交强险责任限额范围内的为120500元，余额750676.95元中的60%计450406元由ＸＸＸ赔偿。本案中商业险与交强险一并处理，商业险条款中约定负同等责任的免赔率为10%，故人民财保公司应在商业险部分承担180000元的赔偿责任，余款由ＸＸＸ赔偿，其已支付黄琴芳的35000元予以扣减。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：黄琴芳的损失871176.95元，由中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司赔偿300500元；由ＸＸＸ赔偿235406元（已扣除其支付黄琴芳的35000元）；均于判决生效后十五日内履行。本案受理费5231元减半收取2615.50元、鉴定费3560元，合计6175.50元，由黄琴芳负担2470.20元、ＸＸＸ负担3705.30元。
上诉人ＸＸＸ不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决黄琴芳误工费和××赔偿金按照城镇标准计算，无事实和法律依据。黄琴芳以在城镇工作为由主张按照城镇标准赔偿，但无充分证据支持，黄琴芳并未能提供其在事故发生前一年的完整真实的工资表或者通过银行发放工资的记录。另外，黄琴芳已经进行了工伤认定，依据相关规定，其在合理休息期内的工资，用人单位不应当扣除。故黄琴芳的误工费依法不应支持。2、一审完全依据鉴定报告判决上诉人一次性给付30多年的××器具费，没有法律依据。首先，鉴定报告中建议使用凝胶套，超出了鉴定范围，凝胶套并非必须使用的××器具。其次，鉴定报告中的建议明显偏高，法院不应完全采纳，人身损害赔偿并不是完全赔偿，本案中假肢费用应当按普通费用进行计算。关于赔偿年限，一审判决上诉人一次性赔偿30多年没有法律依据，即使赔偿也应分段进行。结合鉴定报告，扣除已安装的一次，还需费用：假肢费用26250×7.5=196875元，假肢维护费26250×5%×30=39375元，凝胶套费用3000×30=90000元，一审判决显然计算错误。3、一审判决保险公司商业险部分只需赔偿18万元是错误的。上诉人虽未投保不计免赔，但本起事故中上诉人应当承担的损失远远超出了保险限额，扣除交强险限额，再扣除10%的免赔率，赔偿数额仍超出了20万元。因此，商业险部分保险公司应当全额赔偿，一审判决错误理解了免赔率的规定。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人黄琴芳答辩称：一、关于××器具费。1、假肢费用，是按人均寿命77岁减去首次安装年龄43周岁，每四年更换一次，共需更换8.5次，减去第一次是7.5次，取整计算8次合理合法。2、假肢维护费，是按照26250元×5%×33年计算的，但实际上安装的第一年也需要维护费，一审法院没有计算，我方也认可。3、凝胶套费用，是按照鉴定标准×33年计算的，根据鉴定意见和黄琴芳实际伤情，安装假肢需要配套凝胶套。二、关于赔偿标准。黄琴芳户口性质是家庭户，并不是农村户口，一审时已提供户口簿。事发前黄琴芳一直工作，当时是在下班途中发生的事故，并且已经认定了工伤，说明事发前黄琴芳一直从事非农工作，一审判决按照城镇标准赔偿是有法律依据的。三、关于合理休息期内的工资。黄琴芳受伤后，其工作单位一直未支付工资和社保费用，后期黄琴芳自行缴纳了部分社保费用，一审中已提交相应证据。由于本案系上诉人直接侵权导致黄琴芳受伤，按照相关法律规定，工伤保险基金对黄琴芳的停工留薪期工资是先确认由上诉人支付，如果上诉人不支付，即便用人单位和工伤保险基金支付，对上诉人也有追偿权。故一审判决上诉人赔偿误工费是有法律依据的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人人民财保公司答辩称：一审判决我司在商业三者险限额内赔偿黄琴芳18万元是正确的。商业三者险条款第九条约定：负同等事故责任的免赔率为10%，该约定以加粗的黑体字对投保人进行了提示，投保人在投保单上投保人声明一栏进行了签章确认。证明我司已经尽到了明确的说明义务，商业三者险条款包括责任免除条款对投保人已生效。投保人未附加投保不计免赔，根据上述第九条约定，我司在投保单载明的20万元责任限额内，按照同等事故责任免赔10%计算，赔偿黄琴芳18万元不存在任何问题。我司认为，在投保人未投保不计免赔的情况下，认为保险公司仍应当就商业三者险部分足额赔偿20万元，没有法律依据，也将使商业三者险附加投保不计免赔失去意义。综上，请求二审维持对我司的判决。
二审中，黄琴芳提供了2014年9月16日缴纳假肢定金的收据、用人单位有关社保缴费和工资支付的情况说明、黄琴芳补交社保费用的转账凭证及税收缴款书。
一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案中，豫P×××××号重型自卸货车在人民财保公司投保了交强险和商业三责险，ＸＸＸ系该车实际车主，故黄琴芳的损失应当先由人民财保公司在交强险责任限额内赔偿，超出交强险部分，根据事故当事人所驾车辆类型及交警部门认定的双方负事故同等责任，确定由ＸＸＸ承担60%的赔偿责任，该部分应由人民财保公司在商业险限额范围内予以赔偿，超出部分由ＸＸＸ承担。对二审中各方所存争议，本院逐一分析如下：
一、关于××器具费。人身损害赔偿司法解释第二十六规定“××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。”江苏省伤残人康复中心于2015年4月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为“黄琴芳左下肢自小腿截肢，残肢较短，残端有红肿，并伴有幻肢痛及残肢痛；建议配置普通适用型特殊装置小腿假肢，价格为26250元，此假肢使用年限为四年，每年维修费为产品总造价的5%；建议配置小腿凝胶套，凝胶套价格为3000元，此凝胶套使用年限为一年，无维修费；由于患者为初次安装假肢，为了能够更好地适应及穿戴、使用假肢，需住院康复训练30天，住院期间需陪护一名，住宿费用为60元／人／天；患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命。”该鉴定意见书程序合法，内容客观公正，一审中上诉人虽对此持有异议，但并未申请重新鉴定，亦无相反证据推翻该鉴定意见，依法应作为本案的定案依据。依据上述司法解释规定和鉴定意见，并结合本地区人均预期寿命，原审对黄琴芳的假肢费、假肢维护费、凝胶套费分别进行了计算和认定，并无不妥之处。至于黄琴芳初次配置的国产普通型假肢费用为35000元（含凝胶套），该费用虽然超出鉴定意见中的假肢价格，但黄琴芳提供的收据表明，其于2014年9月16日即已开始配置假肢并缴纳费用，其时一审法院尚未对假肢等费用委托鉴定，且该假肢与鉴定意见中的假肢为同类型同标准，属于合理费用，一审对此据实认定并无不当。上诉人关于××器具费的诸上述理由，无事实和法律依据，本院均不予采信。
二、关于误工费和××赔偿金。黄琴芳一审提供了户口簿（户别家庭户）、劳动合同、用人单位证明、工资表及社保部门证明，二审中进一步提供了用人单位有关社保缴费和工资支付的情况说明、黄琴芳补交社保费用的转账凭证及税收缴款书，上述证据相互印证，能够证明事故发生前黄琴芳已在城镇工作一年以上，据此，原审根据黄琴芳的伤残等级，按照城镇居民人均可支配收入标准计算其××赔偿金，符合相关规定。黄琴芳主张的误工标准2958元／月，未超过相近行业的江苏省上一年度在岗职工平均工资标准，原审按此标准并结合鉴定意见所确定的误工期限计算其误工费，亦无不当。上诉人认为一审判决的黄琴芳误工费和××赔偿金标准无事实和法律依据的主张，与现有证据不符，本院不予采信。上诉人认为根据工伤规定，黄琴芳合理休息期内的工资用人单位应予支付，但该规定并不能免除侵权人的相应赔偿责任，本案中黄琴芳虽已认定工伤，但尚未进行工伤事故处理，亦无证据证明黄琴芳受伤后用人单位仍向其支付工资，且用人单位的情况说明和黄琴芳自行缴纳社保费用的票据，能够佐证黄琴芳受伤后未获得工资，故一审基于侵权责任判决上诉人赔偿黄琴芳误工费正确。上诉人认为其不应当赔偿误工费的主张，于法无据，本院不予采信。
三、关于商业险部分的赔偿金额。案涉货车在人民财保公司投保了交强险和商业三者险（20万元、未投保不计免赔），商业三者险条款第九条约定：负同等事故责任的免赔率为10%，该约定以加粗字体对投保人进行了提示，投保人在投保单上投保人声明一栏进行了签章确认，据此应当认定人民财保公司已经尽到了法律规定的说明义务，该条款业已生效。根据上述合同约定，在投保单载明的20万元责任限额内，按照同等事故责任免赔10%计算，人民财保公司应当承担18万元的赔偿责任。上诉人认为保险公司应当就商业三者险部分足额赔偿20万元，于法无据，本院不予采信。
综上，上诉人ＸＸＸ的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5231元，由上诉人ＸＸＸ负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 张 建