青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终328号
上诉人（原审原告）马苏力么乃
委托代理人黄文辉、华正，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周玲燕
委托代理人祁辉成、刘晏玲，青海智凡律师事务所律师。
上诉人马苏力么乃、周玲燕因房屋租赁合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第1273号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月18日受理后，依法组成合议庭于2016年4月14日公开开庭进行了审理。马苏力么乃及其委托代理人黄文辉，周玲燕及其委托代理人祁辉成、刘晏玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年2月，马苏力么乃、周玲燕签订《租房协议》约定，周玲燕将600平方米的商铺出租于马苏力么乃，年租金1080000元，租金暂定半年一付，马苏力么乃于2015年2月17日将上半年租金540000元及房屋押金200000元交给周玲燕；装修期为两个月，即2015年2月17日至2015年4月17日；该协议与春节后所签订合同具有同等法律效力。2015年3月1日，马苏力么乃、周玲燕正式签订《房屋租赁合同》，合同约定，马苏力么乃承租周玲燕位于西宁市五四大街45号万通中心45-17号商铺，面积600平方米，年租金、租金支付方式、房屋租赁押金的约定同《租房协议》，合同期限自2015年3月1日至2022年3月1日；马苏力么乃未经周玲燕同意擅自改变房屋主体结构的，周玲燕有权单方面终止合同，收回房屋；若周玲燕在马苏力么乃没有违反合同的情况下提前解除合同，视为违约，负责赔偿违约金100000元，同时赔偿马苏力么乃已装修房屋的费用。合同附件还约定，�修期三个月即2015年3月1日起至2015年6月1日止；马苏力么乃在合同期内有权对房屋进行转租；马苏力么乃承担天然气安装费40000元。合同签订后，马苏力么乃依约支付了半年租金540000元、押金200000元及天燃气安装费用40000元，并于2015年3月22日与西宁腾尔胜装饰装潢有限公司签订装修合同，对租赁房屋进行了基础装修，合同总价款318000元。装修期间，马苏力么乃将所租赁房屋分割成为四间50平方米、一间400平方米的五个独立铺面转租给许艳等五人，转租后的年租金共计440000元，租期均为五年，马苏力么乃通过转租至起诉现已获得利益为转让费460000元及半年租金差价180000元。2015年4月21日，周玲燕收到物业公司停止装修的通知，内容为涉案商铺门面地下为商场锅炉房泄爆口，在装修期间未按消防要求尺寸留出泄爆口，故通知停止装修，待向物业公司提交装修方案并办理装修�续，审批同意后方可进行装修。4月22日，周玲燕书面回复物业公司，内容为通知承租户马苏力么乃进行整改，保证恢复泄爆口原有尺寸并办理装修手续。4月23日，周玲燕在铺面外张贴通知，内容为通知各承租户，因马苏力么乃装修期间擅自改变房屋主体结构，多次劝说无效，自2015年4月23日终止租赁合同，收回房屋。后周玲燕张贴广告将涉案商铺对外出租，致使纠纷产生。另查明，一审期间，与马苏力么乃签订租赁合同的许艳等五人将马苏力么乃起诉至原审法院，要求其返还商铺租金、转让金、押金，并承担违约金和装修损失，经调解，马苏力么乃与许艳等五人达成调解协议，由马苏力么乃返还许艳等五人商铺租金、转让金、押金，承担违约金100000元、诉讼费10770元。马苏力么乃要求对涉案商铺装修工程造价及装修后主体结构是否变更进行司法鉴定，后马苏力么乃�回鉴定申请。周玲燕又申请对原鉴定事项进行鉴定，经委托青海中恒信司法会计鉴定所于2015年12月17日作出青中恒信鉴字（2015）第7号鉴定意见书，鉴定意见为涉案商铺装修工程造价为112312.43元，鉴定费20000元，马苏力么乃、周玲燕各负担10000元。周玲燕对该鉴定意见无异议，马苏力么乃提出鉴定时间过长且适用的鉴定依据系十一年前的标准，与现市场价格不符，但未申请重新鉴定。
原审法院认为，《房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照合同约定履行各自的义务。马苏力么乃是否构成违约问题，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状�出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。”周玲燕在收到物业公司停止装修的通知后，认为马苏力么乃变动了主体结构，第三日即提出解除租赁合同并对外张贴招租广告，未给马苏力么乃合理的期限予以整改，不符合法律规定，也与双方签订租赁合同本意不符。房屋的主体结构是指在房屋建筑中，由若干构件连接而成的能起承受作用的平面或空间体系，具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承受建筑物上的各种负载的结构，泄爆口并非房屋主体结构范畴。物业公司通知要求按泄爆口原预留尺寸进行装修，马苏力么乃在装修期未结束前完全可以根据物业公司的要求进行整改，若其不予整改则由其自身承担无法验收的不利后果。周玲燕在马苏力么乃提供的录音资料中也明确表示因其自身原因单方违约，愿意承担违约责任并赔偿损失。对周玲燕提出的马苏力么乃违反合同约定，擅自改变房屋主体结构构成违约的抗辩意见，不予采纳，周玲燕在无合同约定和法律规定的情形下，单方解除合同，构成根本违约。现双方均要求解除合同，故对马苏力么乃主张解除《房屋租赁合同》并由周玲燕退还半年租金540000元、押金200000元及安装天燃气补贴40000元的诉讼请求，予以支持。马苏力么乃主张的违约金和损失赔偿金能否同时适用及损失大小如何确定的问题，《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”即赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。故对马苏力么乃主张的合同违约金100000元的诉讼请求，应予支持。而根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合�义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按全部赔偿原则赔偿损失，包括既得利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。马苏力么乃主张通过合同约定的转租条款，已获得转让费460000元及半年租金差价180000元，马苏力么乃无法给五位次承租人交付房屋构成违约，所承担的违约金100000元、诉讼费10770元，以及马苏力么乃的装修损失为马苏力么乃的直接损失，周玲燕应当予以赔偿，但马苏力么乃提供的装修合同、付款收据的真实性无法确认，周玲燕亦不予认可，故按照鉴定机构的鉴定意见确定为112312.43元。马苏�么乃主张的预期利益损失即剩余四年半转租合同的租金差价1620000元，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。……承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。”第十条：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”的意见，马苏力么乃的租金差价损失属于可得利益损失范畴，周玲燕应当予以赔偿。马苏力么乃与各次承租人签订的租赁合同确定的租金同周玲燕的租金年差价为360000元，合同期限为五年，未超过马苏力么乃、周玲燕签订的七年合同期限，已支付半年租金，尚余四年半的租期，马苏力么乃在正常转租的情况下可得利益应是1620000元。但考虑到周玲燕出租商铺的目的就是为获得最大的租金收益，其在订立合同时不可能预见到马苏力么乃的分割铺面转租行为获取的租金与其自身获得的租金数额相差巨大，否则，周玲燕也无需单方解除与马苏力么乃的合同，故按照可得利益损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定，综合考虑马苏力么乃应缴纳的税费支出，根据公平和诚实信用原则予以衡量，酌定马苏力么乃的可得利益损失为两年转租房屋的租金差价720000元。遂判决：一、解除马苏力么乃与周玲燕周玲燕于2015年3月1日签订的《房屋租赁合同》；二、周玲燕于判决生效之日起十日内退还收取马苏力么乃的半年租金540000元、押金200000元及安装天燃气补贴40000元；三、周玲燕于判决生效之日起十日内给付马苏力么乃违约金100000元；四、周玲燕于本判决生效之日起十日内赔偿马苏力么乃直接损失863082.43元，可得利益损失720000元，共计1583082.43元。诉讼费44932元，减半收取22466元，由马苏力么乃负担7976元，周玲燕负担14490元；鉴定费20000元，由马苏力么乃负担7100元，周玲燕负担12900元。
马苏力么乃上诉称，一审法院对装修费及可得利益损失认定认定过低，对64万元及110770元的直接损失给予了认定，但对31.8万元的装修损失，仅凭一份严重违反鉴定期限的鉴定书径直认定�112312.43元过于草率。周玲燕交给马苏力么乃的是毛坯房，马苏力么乃花费了31.8万元装修房屋，否则五名次承租人不会支付每年36万元租金及46万元转让费，装修期间正值春节，人工费、材料费等都高于平时，且鉴定机构用近10年前的规范标准与实际发生的装修费差距大，正因为上述的原因马苏力么乃终止鉴定申请，不同意对装修工程量鉴定。从周玲燕申请鉴定到形成鉴定意见超过了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第21条关于最多不得超过60日的规定，不具有合法性。马苏力么乃提供了装修合同及收据证明发生的装修费为31.8万元，周玲燕单方违约解除《房屋租赁合同》给马苏力么乃造成可得利益损失共计234万元，马苏力么乃与周玲燕签订的是七年固定租金的租赁合同，一审判决虽然支持了马苏力么乃的两年72万元的可得利益损失。但周玲燕在与马苏力么乃解除合同�非常清楚地知道马苏力么乃将房屋装修完毕并已转租赚取了房租差额，周玲燕对于导致马苏力么乃遭受到的可得利益损失能够预料且马苏力么乃的可得利益正是周玲燕违约的动机。周玲燕对于导致马苏力么乃可得利益的损失具有主观恶意，也实施了具体行为，应承担全部责任。马苏力么乃考虑到利益的税收及管理成本等，在一审中仅仅主张了5年的利益。请求二审法院改判原审判决第四项为周玲燕赔偿马苏力么乃2688770元的直接经济损失和可得利益损失。
周玲燕辩称，其不存在违约，马苏力么乃违约在先是合同解除的主要原因。合同第六条约定若周玲燕违约，赔偿10万元及装修费用，可预见损失就是装修费和10万元违约金，装修费已鉴定为11万多元，双方发生争议时处于装修期，并没有开始经营，发生争执的主要原因是马苏力么乃没有办理消防手续，无奈和�苏力么乃解除合同，故马苏力么乃的上诉请求不能成立，应当驳回。
周玲燕上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误，马苏力么乃违约和违法在先，周玲燕终止合同是马苏力么乃装修时未按消防要求施工，被消防部门和物业公司通知停工整改后继续违规装修，才发出终止合同通知，周玲燕不存在违约。消防法规定租赁期间承租人不得擅自改变建筑物的消防设施，周玲燕再不制止产生的后果是违法，一审判决把周玲燕制止违法行为的做法认定为根本违约错误。周玲燕解除合同是法律规定的一项权利，马苏力么乃接到通知后若有异议，可要求确认解除合同是否有效，一审法院将周玲燕的解除合同通知认定为根本违约错误。双方签订的《房屋租赁合同》第五条、第六条约定“若周玲燕在马苏力么乃没有违反合同约定的情况下提前解除合同，视为违约，周玲燕赔偿违约金10万元，同时赔偿已装修房屋的费用”。对已装修房屋费用经司法鉴定为112312.43元。如果周玲燕违约，按约定承担的也应当是10万元违约金和112312.43元装修损失。一审法院在有明确约定的情况下，判决周玲燕承担10万元的违约金及直接损失863082.43元和可得利益损失720000元不符合合同约定，错误理解了法律规定，况且马苏力么乃存在违法和违约在先的行为。一审判决认定马苏力么乃根据合同约定有转租权，对已获得的转让费460000万元和半年租金差价180000元确定为直接损失由周玲燕承担错误，诉争房屋尚未实际经营，发生争执时处于装修期，不存在转让费，合同约定的是转租权，而非转让权。即使周玲燕违约，既得利益损失也不应承担，一审判决直接损失计算了租金差价180000元，同时又在可得利益损失中重复计算。一审法院审理程序违法，马苏力么乃主张周玲�赔偿直接经济损失750770元，但一审判决周玲燕承担直接损失863082.43元超出诉求。本案不应适用简易程序，马苏力么乃与周玲燕对案件的是非、责任承担以及对诉讼标的的争执有较大的分歧，甚至部分事实需司法鉴定才能确认，不应适用简易程序。简易程序审理期限为3个月，到期后双方当事人同意继续适用简易程序审理的，经院长批准，可以延长审理期限，但延长后的审理期限累计不得超过6个月，本案从2015年5月7日立案到2016年1月22日作出判决，审理期限远超6个月。马苏力么乃起诉后，周玲燕答辩要求马苏力么乃支付违约金、房屋租金损失等410100元属于反诉范畴，一审法院应当释明是否反诉但没有释明，审理程序错误。马苏力么乃于2015年5月26日提出变更诉讼请求，但一审法院没有征求周玲燕是否需要答辩期或举证期，审理程序存在瑕疵。一审期间，次承租人许艳等五人起诉马苏力么乃，只有先审理本案纠纷后才能解决马苏力么乃和次承租人之间的纠纷，或者应当将次承租人追加为有利害关系的第三人，一审法院先对后提起诉讼的马苏力么乃与次承租人之间的纠纷进行调解处理，然后再审理本案纠纷程序错误。请求二审法院撤销原判，发回原审或改判为撤销原审判决第三、四项。二审庭审结束后，周玲燕又书面撤回了对于一审法院审理中存在的所有程序问题的上诉意见。
马苏力么乃辩称，其不存在违约和违法行为，泄爆口不属于消防设施，泄爆口需要多少面积周玲燕及物业公司均没有给出合适的尺寸，物业公司下发通知要求整改但没有具体整改意见，其已按照物业管理人员的要求，将原来的50公分加宽到60公分。周玲燕要求解除合同时还在装修中，没有投入使用，还可以按照要求进行整改，周玲燕解除合同存在违约。本案审理程序合法，即便一审法院没有释明，也不是发回重审理由。
二审查明的事实除周玲燕张贴招租广告的时间应纠正为4月30日外，其余事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、违约责任的认定问题；2、对马苏力么乃主张的各项损失的认定问题。
一、关于违约责任的认定问题
本院认为，马苏力么乃对涉案铺面进行装修过程中，未按原锅炉房泄爆口预留合理尺寸存在不妥之处，但周玲燕于2015年4月21日接到青海万通物业管理有限公司的停止装修通知后，完全可以给马苏力么乃一定的合理期限要求整改，但其却于2015年4月23日以马苏力么乃擅自改变房屋主体结构为由，径直向马苏力么乃及其次承租人发出通知终止合同。马苏力么乃的装修行为虽有不当之处，但未按原锅�房泄爆口预留尺寸的行为不是对房屋建筑主体和承重结构的变动，尚未达到足以解除合同的法律后果，周玲燕以此为由单方解除合同不符合约定亦无法律规定。故周玲燕单方解除合同的行为已构成违约，应承担违约责任，马苏力么乃的装修行为不符合相关规定，但并未构成违约，不应承担违约责任。
二、关于马苏力么乃主张损失的认定问题
本院认为，根据周玲燕与马苏力么乃在《房屋租赁合同》中约定若周玲燕在马苏力么乃没有违反合同的情况下提前解除合同，视为违约，应赔偿违约金100000元、装修损失112312.43元为周玲燕签订合同时预见到的因违反合同可能造成的损失，作为直接损失由周玲燕赔偿；同时合同还约定了马苏力么乃在合同期内有权转租，周玲燕在单方解除合同时应当预见到必然会给次承租人造成损失，也正因为周玲燕的单方解约�为导致五名次承租人起诉马苏力么乃产生违约金10万元及诉讼费10770元亦作为直接损失由周玲燕赔偿。合同法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。周玲燕解除合同时尚在装修期间，马苏力么乃收取五名次承租人的46万元转让费包含了装修费用，减除装修费112312.43元后347687.57元为马苏力么乃基于铺面转租取得的可得利益，马苏力么乃向周玲燕支付了半年租金，并已向次承租人收取了半年租金180000元，对于马苏力么乃已收取的转让费及租金作为马苏力么乃在合同履行后获得的利益予以认定，但应以违约方可预见为前提，此部分费用超过了�玲燕在订立合同时应当预见的因违约可能造成的损失，故以合同约定的100000元违约金、装修损失112312.43元及马苏力么乃向次承租人支付的诉讼费10770元、违约金100000元，共计323082.43元为限作为马苏力么乃的可得利益损失由周玲燕予以赔偿。可得利益必须是将来实际会得到的切实利益，马苏力么乃主张的剩余四年半的可得利益162万元是建立在与周玲燕的租赁合同能够正常持续履行且次承租人在合同期限内亦能够正常持续经营的前提下获得的收益，而经营活动本身存在风险，即使合同正常履行，也不必然产生预期收益，不属于合同履行后可以获得的实际利益，故对马苏力么乃主张的尚未实现的收益162万元不予支持。
本院综合认为，马苏力么乃与周玲燕签订的《租赁合同》合法有效，应受法律保护。合同中明确约定了马苏力么乃未经周玲燕同意擅自改变房屋主�结构的，周玲燕有权单方终止合同。马苏力么乃未按物业公司的要求预留锅炉房泄爆口合理尺寸，其装修行为存在不妥之处，完全可以限期要求整改，但周玲燕未给马苏力么乃预留合理的整改期限便以其改变主体结构为由直接解除合同不符合合同约定，周玲燕的行为构成违约，应承担违约责任。周玲燕除应按合同约定承担违约金100000元并赔偿装修损失112312.43元外，还应承担因擅自解除合同给次承租人造成的损失110770元及马苏力么乃的可得利益损失323082.43元。马苏力么乃对于后期的租金尚未缴纳，相应的收益亦未实际取得，且经营行为本身存在风险，并不必然产生预期收益，马苏力么乃关于周玲燕应赔偿162万元可得利益损失的上诉理由不能成立，不予支持。马苏力么乃认为一审判决依据的青海中信司法会计鉴定所出具的鉴定意见时间过长且依据2004年的工程定额作出�鉴定意见不具合法性，但同时亦认可新的工程定额并未出台，一审判决按鉴定意见认定马苏力么乃实际支出的装修费用并无不当，应以此作为周玲燕赔偿马苏力么乃装修费用的依据，马苏力么乃所持一审法院认定装修费用过低的上诉请求不能成立，不予支持。马苏力么乃、周玲燕对于一审判决解除租赁合同及退还半年租金540000元、押金200000元及安装天燃气补贴40000元无异议，应予维持，但判决周玲燕赔偿马苏力么乃剩余4年半年可得利益损失720000元不属于周玲燕订立合同时应当预见的损失，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第1273号民事判决第一、二、三项，即解除马苏力么乃与周玲燕周玲燕于2015年3月1日签订的《房屋租赁合同》；周�燕于判决生效之日起十日内退还收取马苏力么乃的半年租金540000元、押金200000元及安装天燃气补贴40000元；周玲燕于判决生效之日起十日内给付马苏力么乃违约金100000元；
二、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第1273号民事判决第四项，即周玲燕于判决生效之日起十日内赔偿马苏力么乃直接损失863082.43元，可得利益损失720000元，共计1583082.43元。
三、周玲燕于本判决生效之日起十日内赔偿马苏力么乃直接损失223082.43元，可得利益损失323082.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费44932元，由马苏力么乃负担28627元，周玲燕负担16305元；马苏力么乃预交的二审案件受理费44932元退还马苏力么乃16305元，周玲燕预交的二审案件受理费44932元退还周玲燕28627元。一审案件受理费照此比例负担。
本判决为终审判决。
审判长 靳 玲
审判员 李 娟
审判员 李宏宁
二〇一六年四月二十二日
书记员 葛 艳
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。