河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终5097号
上诉人（原审被告）：冉生波，男，1962年11月7日出生，汉族，住南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：李瑞莹，南阳市宛城区茶庵乡法律服务所工作人员。
被上诉人(原审原告)：胡冬有，男，1974年12月22日出生，汉族，住南阳市镇平县。
委托诉讼代理人：吕德远，河南子午律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：冉生铁，男，成年人，汉族，住南阳市宛城区。
被上诉人(原审被告)：崔付兴，男，1954年12月出生，汉族，住南阳市宛城区。
被上诉人(原审被告)：河南宝鼎建设工程有限公司。住所地安阳市林州市盛唐大道东段。
法定代表人：侯用周，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘顺国，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南阳市诚发房地产开发有限公司。住所地南阳市长江路东段**号。
法定代表人：李海成。
上诉人冉生波因与被上诉人胡冬有、冉生铁、崔付兴、河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）、南阳市诚发房地产开发有限公司（以下简称诚发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冉生波上诉请求：依法撤销一审法院(2016)豫1302民初4857号民事判决，发回重审或依法改判(不服金额116900元)。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、胡冬有未完成合同约定的工程量。按冉生波与胡冬有签订的《诚发都市新城11#楼劳务分包合同模板工程施工合同》第六项约定，胡冬有应负责“模板工临时卸料平台的搭设”，但胡冬有并未完成此项工作，上述卸料平台由他人搭建，费用为3.7万元，应在欠款中扣除。2、胡冬有应取得完成工程价款总额的95%工程款。冉生波与胡冬有《施工合同》第六项约定：“……为保证乙方各项目标的顺利完成，压5%待主体验收后模板的各项工程量完成及维修结束，甲方土建项目部对乙方成品的各个方面没有异议的情况下全部付清”。现该工程未峻工验收，维修并未结束，该5%工程款不应支付。胡冬有完成合同价款总额为163.5万元，扣除未干的临时平台搭设3.7万元，总工程款应为159.8万元，其95%应为151.81万元，己支付73.2万元，下余78.61万元。3、所诉工程款应由诚发公司支付。由于诚发公司尚欠冉生波工程款500多万元，因此，该工程款应当由诚发公司在欠付冉生波工程款的余额内直接支付胡冬有。
胡冬有答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、胡冬有已完成合同约定的工程量，《施工合同》约定的模板工临时卸料平台，是指模板工临时搭建的卸料平台，胡冬有已按约定搭建完，冉生波至工程结束也未提出异议，且监理也同步监督，并未提出以上问题。至于冉生波所称他人花费3.7万元(无证据支持)搭建的卸料平台，是架子工的任务，并不是胡冬有负责的模板工工作职责，并不在合同约定范围内。2、胡冬有应取得全部工程款。冉生波于2016年1月29日出具《结算书》一份，视为对原合同付款的变更，当时情况是胡冬有已完成自己的工作任务，其余项目工程进展却超出约定时间，劳务工资已经被超期拖欠，冉生波给胡冬有结算并出具《结算书》，承诺兑现拖欠胡冬有的工程款。3、冉生波所称诚发公司拖欠其工程款，并未举出证据，且工人劳务工资是必须优先支付的，并且冉生波已经给胡冬有出具了《结算书》，即有义务支付全部工程款。
胡冬有向一审法院起诉请求：请求依法判令五被告连带支付劳务工程款903000元。
一审法院认定事实：2015年3月25日，胡冬有与冉生波签订《诚发都市新城11#楼劳务分包合同》，约定由胡冬有承包诚发都市新城11#楼模板制作、安装、拆除等工作并约定了工资结算办法。经结算，胡冬有劳务工程款共计163.5万元，冉生波于2016年1月29日为胡冬有出具结算单。后冉生波先后支付胡冬有73.20万元，尚欠90.30万元，迟迟不予支付。另查明，诚发都市新城11#楼项目由宝鼎工程公司承建，转包与崔付兴，崔付兴又转包与冉生波，冉生波又将劳务分包与胡冬有，胡冬有系劳务实际施工人。冉生铁系技术员及施工经理。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。结合本案，胡冬有与冉生波签订《诚发都市新城11#楼劳务分包合同》，约定了工资结算办法，经结算及部分支付，冉生波尚欠胡冬有90.30万元未付。该数额经冉生波出具的结算单为凭，双方之间的债权债务关系存在。冉生波推脱不还的行为，违反诚实信用原则，理应限期履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，诚发都市新城11#楼承建方为宝鼎工程公司，转包与崔付兴，崔付兴又转包与冉生波，冉生波又将劳务分包与胡冬有，胡冬有系劳务实际施工人。胡冬有列诚发公司、冉生铁为被告，但无证据证明诚发公司与本案有关联，冉生铁系冉生波的施工经理兼技术人员，故不予支持。胡冬有列其他各被告为当事人，于法有据，予以支持。对于下欠胡冬有的工程款，宝鼎公司作为承包人、崔付兴作为转包人、冉生波作为违法分包人，应当对上述债务承担连带清偿责任。冉生波抗辩称胡冬有没有搭设临时卸料平台应扣减3.7万元费用，无证据支持，不予认定。冉生波另抗辩按照合同压5%的工程款待主体验收后模板的各项工程量完成及维修结束，甲方及土建项目部对乙方成品的各个方面没有异议的情况下全部付清，一审法院认为，冉生波在合同上另注结算方式，视为对原合同的变更，该变更未约定压5%的工程款，故应全额支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限河南宝鼎建设工程有限公司、崔付兴、冉生波于本判决生效后十日内，连带清偿下欠胡冬有的工程款903000元及利息（利息自2016年12月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至欠款付清时至）。二、驳回胡冬有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，由河南宝鼎建设工程有限公司、崔付兴、冉生波承担。
本院二审庭审中，冉生波向法庭提交以下新证据：1、王正证言一份及身份证复印件，拟证明是王正带领人员搭建的卸料平台。2、意向协议书，拟证明诚发公司应当承担责任。3、诚发公司支付工地流水账拨款表，证明诚发公司下欠款项近500万元。胡冬有对以上证据的质证意见为，对证据1，证人没有出庭作证，真实性有异议，且王正应该是架子工，不是模板工，那个平台是架子工的事，与模板工无关。对证据2，该协议是复印件，真实性存疑。对证据3，该流水账没有加盖印章，对真实性存疑，胡冬有只是负责模板工，工人工资应当优先支付，冉生波既然签订了结算单，应当负责。崔付兴对以上证据的质证意见为，对意向书认为没有崔付兴的签字，不是真实的合同，对其他证据不清楚。宝鼎公司对以上证据的质证意见为，对证据1证人证言无异议。证据2是复印件，没有原件，这些协议已经废止，是由崔付兴直接对准诚发公司签订，宝鼎公司只是资质出借方。对证据三真实性不发表意见，这份流水账能够证实本案工程款由诚发公司直接对准实际施工人拨付，宝鼎公司并不经手工程款。冉生铁对上述证据均无异议。冉生铁向法庭提交修补协议一份，拟证明胡冬有没有进行维修，是工地找别人维修的。胡冬有认为该协议没有项目部盖章，同时证明了冉生波违约，结算上写了维修的事情，但冉生波没有通知胡冬有维修，没有通知视为冉生波认可合格。冉生波对该证据无异议。崔付兴、宝鼎公司未发表质证意见。对以上证据本院结合其他证据综合予以认定。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2015年3月25日，胡冬有与冉生波签订的《诚发都市新城11#楼劳务分包合同》中工资结算部分约定，为了保证乙方各项目标任务的顺利完成，压5%待主体验收后模板的各项工程量完成及维修结束，甲方及土建项目部对乙方成品的各个方面没有异议的情况下付清。再查明：涉案的诚发都市新城11号楼尚未竣工验收。
本院认为，该案二审争议的主要问题一是冉生波主张的搭建卸料平台费用3.7万元及5%的保证金应否从工程款中扣除；二是诚发公司对涉案的工程款应否承担责任。从冉生波一、二审提交的证据上看，冉生波主张搭建卸料平台费用3.7万元应从工程款中扣除的主要证据是其二审庭审中提交的王正的证人证言，但依照法律规定，证人应当出庭作证，因证人未能出庭作证，对其证言的内容不应予以采信，同时其提交的王正的证人证言也不足以证实胡冬有没有搭建自己的工作平台，故冉生波主张该3.7万元应从工程款中扣除的理由不能成立，本院不予采信。胡冬有与冉生波签订的劳务分包合同中明确约定，压5%待主体验收后模板的各项工程量完成及维修结束，甲方及土建项目部对乙方成品的各个方面没有异议的情况下付清。该约定应认定为双方对工程质量保证金做出的约定，亦符合建筑行业工程款支付的惯例，虽然之后冉生波向胡冬有出具的结算单明确工程款数额为163.5万元，但该结算单系根据胡冬有的施工面积及追加工程计算的工程款总数，且该结算单下方注明了“中间负面情况再减去为准”，该结算单并未改变原劳务合同中双方对质量保证金的约定，因涉案工程尚未竣工验收，故冉生波上诉主张应扣除5%保证金的理由能够成立，本院予以采信，待工程竣工验收后胡冬有可另行主张。涉案工程款数额为163.5万元，扣除5%的质量保证金后为155.325万元，减去已支付的73.20万元，应支付工程款数额为82.125万元。诚发公司系涉案房产项目的开发方，其与胡冬有之间不存在合同关系，故冉生波上诉称诚发公司应承担责任的理由无法律依据，本院不予采信。综上，冉生波的部分上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初4857号民事判决第二项；
二、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初4857号民事判决第一项为：限河南宝鼎建设工程有限公司、崔付兴、冉生波于本判决生效后十日内，连带清偿下欠原告胡冬有的工程款821250元及利息（利息自2016年12月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至欠款付清时至）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费2638元，共计16438元，由胡冬有负担1488元，河南宝鼎建设工程有限公司、崔付兴、冉生波负担14950元。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 孙建章
审判员 李君彦
二〇一七年十一月二十三日
书记员 杨松峰