湖南省吉首市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉民初字第720号
原告吴某某甲。
委托代理人彭某某，湖南某律师事务所律师。
委托代理人吴某某乙，湖南某律师事务所律师。
被告田某某。
委托代理人谢某某，吉首市某法律服务所法律工作者。
被告浙江某建筑有限公司。
法定代表人周某某，该公司总经理。
委托代理人郭某某，湖南某律师事务所律师。
委托代理人张某，湖南某律师事务所律师。
被告张某某。
委托代理人万某某，湖南某某律师务所律师。
被告湘西自治州某建材有限公司。
法定代表人廖某某，该公司总经理。
委托代理人王某某，湖南某律师事务所律师。
原告吴某某甲诉被告田某某、浙江某建筑有限公司（以下简称浙江某公司）、张某某健康权纠纷一案，本院于2012年8月1日受理后，依法追加了湘西自治州某建材有限公司（以下简称天源公司）为本案被告，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人、被告田某某的委托代理人、被告浙江某公司法定代表人的委托代理人、被告张某某及委托代理人、被告天源公司法定代表人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年6月9日，被告田某某驾驶湘U22**号车，载满水泥运往吉首雅溪阳光公寓工地，途经乾州世纪广场时，田某某雇佣原告和吴前金为被告张某某下水泥。到浙江某公司的施工工地后，浙江某公司工地负责人叫田某某将车开到存放水泥的地方去。田某某开车经过人行道上行驶时（存放水泥的必经之地，一品阳光拆围墙的入口处），人行道下面管道被压垮，造成倾斜，撞击到围墙发生垮塌，压倒站在围墙边等待卸水泥的原告。
原告受伤后，被送到州人民医院治疗。出院后，经鉴定为六级伤残。
原告认为，被告田某某开车撞击围墙是导致原告受伤的直接原因，浙江某公司未经有关部门许可，擅自将人行道作为运输通道，没设安全警示标志，对现场安全监管不力，导致了事故的发生。张某某作为雇主，对雇员在雇佣活动中所受伤害应当承担赔偿责任。故诉至本院，判令三被告连带赔偿原告医药费等共计260881.49元。
为支持其诉请，原告提交了下列证据：
1、吉政函（2012）76号批复；
2、吉首市“6.9”坍塌安全事故调查报告。
拟证明原告系在施工现场受到人身伤害；被告田某某系直接责任人，浙江某公司在事故中负主要责任。
3、询问笔录，拟证明张某某系工地水泥供货商，原告与张某某之间存在雇佣关系。
4、现场照片，拟证明浙江某公司将人行道改为施工通道，存在安全隐患，未尽到注意义务，对事故发生存在过错。
5、湘西州人民医院病案单，拟证明原告受到伤害住院医治的过程。
6、医药费收据，司法鉴定费用票据；拟证明原告花费的医药费用及鉴定费用。
7、司法鉴定意见书，拟证明原告伤残等级及护理费用的标准。
8、户口登记本，拟证明被抚养人基本信息。
9、出生证明，拟证明原告有三个子女。
被告田某某辩称，原告的损失应由浙江某公司与张某某来承担。
为支持其辩解，被告田某某提交了下列证据：
1、吉政函（2012）76号批复；2、吉首市“6.9”坍塌安全事故调查报告。拟证明阳光公寓工地擅自将人行道改为运输通道，浙江某公司对现场监管不到位。
3、现场照片两组，拟证明事故发生是因为道路坍塌所致。
4、调查笔录（被调查人：吴前金）
5、林忠春证明。
拟证明原告与被告张某某之间存在事实上的雇佣关系。
被告浙江某公司辩称，1、原告将浙江某公司列为被告于法无据；2、原告认为浙江某公司没有尽到安全保障义务，因此需承担相应的责任，于法无据；3、原告是在从事雇佣过程中受伤，应当为工伤，在劳动部门未处理前，法院不宜管辖；4、水泥厂应该承担责任；5、原告在本次事故中没有尽到注意义务。
为支持其辩解，被告浙江某公司提交了下列证据：
1、营业拟照、机构代码证、法定代表人身份证明，拟证明被告浙江某公司基本情况。
2、设计图，拟证明事故发生地为消防通道，是经过消防部门批准的。
3、收条，4、领款凭单，拟证明浙江某公司已经支付了25000元。
被告张某某辩称，一、原告起诉被告张某某主体不适格，张某某不是本案的侵权人。二、原告与张某某之间不存在雇佣关系，原告要求我承担雇主责任，不能成立。
为支持其辩解，被告张某某提交了照片一张，拟证明张某某只负责代销水泥。
被告天源公司辩称，天源公司在本案中不应承担责任。第一、浙江某公司没有向天源公司购买水泥，天源公司也没有出售水泥给浙江某公司。第二、原告的受伤与天源公司没有关系。
为支持其辩解，天源公司提交了下列证据：
1、天源公司说明，拟证明天源公司生产的金湘水泥在吉首地区是通过销售代理商出售。
2、调查笔录（被调查人为梁峰、吴祖胜、林忠春），拟证明天源公司生产的金湘水泥仅对经销商出售，故不应承担赔偿责任。
经庭审质证，并经评议，对原、被告提交的证据作如下认证：
一、对原告提交证据的认证情况。
原告提交的证据1、2、4、5、6、7、8、9，具备真实性、、合法性、关联性，予以采信。证据3，不能证明原告与张某某之间存在雇佣关系。
二、对被告提交证据的认证情况。
被告田某某提交的证据1、2、具备真实性、合法性、关联性，予以采信，证据3、4、5，具备真实性，但不能证明原告与张某某之间存在事实上的雇佣关系。
浙江某公司提交的证据1、3、4，具备真实性、合法性、关联性，予以采信。证据2、不具有关联性，不予采信。
被告张某某提交的证据照片，不能证明张某某只负责代销水泥。
被告天源公司提交的证据1、2、具备真实性、合法性、关联性，予以采信。
根据采信的证据，结合当事人的庭审陈述，本院确认如下法律事实：
一、买卖行为发生的事实。
被告天源公司系金湘水泥生产企业，其生产的金湘水泥在吉首地区由涂峰统一销售。涂峰再加价销售给吴祖胜等二级经售商，吴祖胜等二级经销商再加价销售给被告张某某等三级经销商。天源公司销售给涂峰的水泥为出厂价，不包括运输及装卸费用。但统一规定了运输费用为每吨12元，装卸费用为每吨7元。本案中，根据交易习惯，浙江某公司所付货款包括水泥款及运输费用及装卸费用，在卸货验收后，才付款给被告张某某，张某某再付款给水泥出卖方及运输司机和装卸工人。吴祖胜接到张某某的买货信息后，便联系司机将货运往指定的地点。
2012年6月8日，被告浙江某公司开发的雅溪一品阳光公寓工地负责人吴传清与被告张某某联系，要求购买10吨金湘水泥。第二天，被告张某某便联系二级销售商吴祖胜，向其购买10吨水泥，并要求运往一品阳光工地，吴祖胜开始联系司机林忠春，因林忠春没有时间去运输，介绍被告田某某去运输。被告田某某便到吴祖胜销售处，由吴祖胜组织人员装了20吨水泥，在路经乾州世纪广场时，喊了务工人员原告吴某某甲及吴前金一同前往一品阳光公寓工地卸货。
二、原告受伤的事实。
2012年6月9日9时左右，被告田某某将湘UF22**号货车开到一品阳光公寓工地后，与工地负责人吴传清联系。约半个小时后，吴传清到了工地，看到拖的是20吨，就对田某某说：“我工地只要10吨水泥，我昨晚给水泥老板（张某某）说好的，只要10吨，为什么拖20吨来？”，田某某回答说：“老板喊我拖的。”后来，经过协商，吴传清就说：“我卸水泥的地方在那边”田某某就发动车开到阳光公寓施工工地存放水泥处，经过人行道上行驶时（到存放水泥必经地方，一品阳光拆围墙留下的入口处），人行道下面管道被压垮，造成车辆左后轮下陷，车辆向左发生倾斜，撞击到旁边围墙（高约2米，宽4米）发生垮塌，压倒站在围墙边等待卸水泥的原告，然后，田某某等人就打“120”电话，急救车来后，把原告送到了州人民医院治疗。
三、原告治疗及鉴定的事实。
原告于2012年6月9日被送至湘西自治州人民医院住院治疗，至2012年8月6日出院，共住68天。于2012年9月6日住院，至2012年9月9日出院，共住3天。诊断为：1、右外耳道闭锁；2、面瘫；3、右侧颧弓、乳突骨折。出院医嘱：转上级医院进一步诊治。于2012年12月4日到湘西自治州人民医院检查双耳，右耳全聋，左耳90分贝，结论为：重度神经性耳聋（双）。于2012年12月4日到湘西自治人民医院检查双眼视力，结果为：右眼0.02，左眼：1.0，验光：OD-2.25×170°论断：1、右眼睑暴露；2、右眼暴露性角膜炎。同日，检查肌电图，结论为：所查肌电未见明显自发性电位，多相波增多，神经电图示：左腓总神经运动波幅降低。
医药费用为79462.53元。其中，浙江某公司支付了25000元。田某某支付了12000元。
在诉讼期间，本院于2012年11月29日，委托湘西自治州擎天司法鉴定中心对原告伤残及三期期限进行鉴定，该中心于2012年12月作出鉴定，原告伤残程度为六级伤残，其三期期限评定为：误工期180日，营养期90日，护理期90日。鉴定费用为1800元。
四、原告家庭人口信息情况。
原告现家庭人口为，母亲龙兰香，1936年3月1日出生，妹妹吴金洪，1977年3月13日出生，妻子欧世英，1976年4月20日出生，长女，吴凤香，1996年5月13日出生，儿子吴福林，2000年10月17日出生，二女，吴梅霞2004年12月25日出生，三女吴梅金，2006年8月21日出生。
原告受伤后，吉首市人民政府成立了“6.9”安全事故调查组。在安全事故调查报告中，认定这是一起安全生产责任事故，在责任划分及处理意见中，认定，1、田某某：作为驾驶员，违法超载运输水泥20吨，（行驶证核载3吨）；车辆行驶过程中对周边安全环境估计不足，致使车辆压垮人行道，造成车辆左侧翻撞击旁边围墙，将原告压倒，导致事故的发生，故对事故的发生负直接责任。2、浙江某公司，作为建筑施工企业，未经有关部门许可，擅自将人行道作为运输通道，对人行道的安全估计不足，且未设有任何安全警示标志；现场安全监管不力，导致事故的发生，故对该事故负主要责任。
原告出院后，就赔偿事宜，与被告协商未果后，便诉至本院。
本院认为，本案所涉及的诉讼，为可选择之诉，即侵权之诉还是违约之诉，从本案原告关于要求被告赔偿精神损失等主张来看，应当认定本案属于侵权之诉。本案争论焦点为以下两点：
一、侵权行为由谁实施问题。
1、被告田某某在运输水泥过程中，将站在围墙边等待卸货的原告压伤，属于直接侵权人，依法应当承担侵权责任。被告浙江某公司将未经许可将人行道道改为动输通道，未设任何警示标志，且在田某某卸货过程中，对现场监管不力，其行为共同导致原告受伤，属共同侵权人，与田某某应当各按50﹪比例承担共同侵权责任。
2、被告天源公司作为金湘水泥生产企业，只将水泥销售给指定的销售商，再由销售商卖给他人，与原告受伤不存在侵权行为的因果关系，故不应当承担赔偿责任。
3、被告张某某是根据浙江某公司的购买需要，向二级销售商吴祖胜购买水泥后，再卖给浙江某公司，通过赚取水泥差价的方式获得利润。本次运输过程中，系被告田某某在中途叫原告去卸货。原告获取的是劳务报酬，与张某某不存在雇佣关系。原告要求被告张某某承担雇主责任，不能成立。
二、赔偿数额的确定问题。
原告受伤后，依法应由侵权人赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入、残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。
根据原告所列的具体请求，经计算，1、医药费为79462.53元；2、住院生活补助费为2130元（30×71）；3、误工费为：12229元（24458÷12×6）；4、护理费为：9000元（100×90）；5、营养费为4500（50×90）；6、残疾赔偿金为65670元（6567×20×50﹪）；7、被扶养人生活费为45316.25（5179×（2﹢5＋6＋10＋12）÷2×50﹪）；8，精神损害赔偿金酌情考虑为5000元，上述共计人民币223307.78元。
综上，由于被告田某某与浙江某公司的共同侵权行为，导致原告吴某某甲受到损害，应当共同赔偿原告的损失共223307.78元，减去浙江某公司已支付的25000元及田某某支付的12000元，还应支付186307.78元。被告田某某与浙江某公司各自赔偿的数额超出应赔偿总额的50﹪即111653.89元时，对超出部分，有权向对方追偿。原告系务工人员，被告浙江某公司关于原告系工伤，在劳动部门未处理前，法院不宜管辖的辩解理由不能成立。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告田某某与被告浙江某建筑有限公司连带赔偿原告吴某某甲各项损失共计人民币223307.78元，减去已支付的人民币3.7万元，实际赔偿人民币186307.78元，限在本判决生效后十日内付清。
二、被告田某某与被告浙江某建筑有限公司各自赔偿数额超出应赔偿总额的50%即11653.89元时，对超出部分，有权向对方追偿。
义务人逾期未履行，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。
案件受理费1600元，由被告田某某与浙江某建筑有限公司共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 杨冬初
审 判 员 秦申坤
审 判 员 暨立春
二〇一三年五月七日
代理书记员 吴秋英
附法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。