江苏省南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）溧民初字第4388号
原告孔凡飞，男，1981年2月生，汉族，职工。
委托代理人沈玉生，江苏秦源律师事务所律师。
被告张恩贵，男，1965年6月生，汉族。
被告史爱宝，男，1979年10月生，汉族，无业。
被告中国人民财产保险股份有限公司溧阳支公司（，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路73号。
代表人蒋国瑜，公司总经理。
委托代理人刘聪，江苏通江律师事务所律师。
原告孔凡飞与被告张恩贵、史爱宝、中国人民财产保险股份有限公司溧阳支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月2日立案受理后，依法由审判员陈精文独任审判，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。原告孔凡飞的委托代理人沈玉生，被告史爱宝，被告保险公司的委托代理人刘聪到庭参加了诉讼。被告张恩贵经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孔凡飞诉称，2014年12月26日6时30分许，在溧水经济开发区柘塘镇南京昆腾新材料科技有限公司门口路段，张恩贵驾驶赣G×××××重型自卸货车行驶至事发路段时，与孔凡飞驾驶的苏L×××××二轮摩托车发生碰撞，造成孔凡飞受伤及二轮摩托车损坏的交通事故。该事故经交警认定张恩贵负事故的主要责任，孔凡飞负事故的次要责任。原告受伤后经医院治疗已花去医疗费21642.79元。出院后经鉴定已构成伤残。张恩贵驾驶的赣G×××××重型自卸货车已在被告保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和100万元的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。事故发生在保险期限内。本次事故造成原告较大的财产损失和精神痛苦。为维护原告的合法权益，现诉至法院请求由被告赔偿原告的医疗费21642.79元、住院伙食补助费414元、营养费1350元、护理费5400元、误工费47310.55元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金7000元、鉴定费3120元、交通费600元、车损1000元，合计225221.34元，扣除被告已支付的赔偿款7000元，要求由被告赔偿原告186955元。
被告张恩贵未答辩。
被告史爱宝辩称，对交通事故发生的基本事实及责任认定无异议。赣G×××××重型自卸货车是我的车，张恩贵是我雇请的驾驶员，发生事故时张恩贵驾驶赣G×××××重型自卸货车是替我办事的。事故发生后我已支付原告赔偿款7000元。赣G×××××重型自卸货车已在被告保险公司投保交强险及100万元的商业三者险，事故发生在保险期限内。
被告保险公司辩称，对交通事故发生的基本事实及责任认定无异议。肇事车在我公司投保了交强险及100万元的商业三者险，且投保不计免赔险。事故发生在保险期限内。对原告的九级伤残有异议。原告的诉请过高。对原告的医疗费应扣除10%非医保用药的费用。我公司仅对原告的合理损失承担赔偿责任。鉴定费及诉讼费我公司不承担。
经审理查明，2014年12月26日6时30分许，在溧水经济开发区柘塘镇南京昆腾新材料科技有限公司门口，张恩贵驾驶赣G×××××重型自卸货车行驶至事故路段，与孔凡飞驾驶的苏L×××××二轮摩托车发生碰撞，造成孔凡飞受伤及二轮摩托车损坏的交通事故。该事故经南京市公安局溧水分局交警大队认定，张恩贵负该事故的主要责任，孔凡飞负该事故的次要责任。
原告受伤后当即被送往南京市溧水区人民医院住院治疗，诊断为1.中型颅脑损伤：脑挫伤伴蛛网膜下腔出血；2.鼻骨、鼻中隔骨折；3.堞骨、双眶壁骨折；4.口腔颌面部外伤：上颌骨及上颌窦壁骨折；牙外伤；双唇挫伤；5.右肘部软组织挫伤。2012年1月4日原告出院。出院时医嘱回当地医院进一步治疗，不适随诊。2015年1月7日原告入住句容市人民医院住院治疗，诊断为1.脑挫伤伴蛛网膜下腔出血；2.鼻骨、鼻中隔骨折；3.堞骨、双眶壁骨折；4.上颌骨及上颌窦壁骨折；5.牙外伤；6.双唇挫伤；7.右肘部软组织挫伤。2015年1月21日原告出院。出院时医嘱回溧水医院治疗。期间原告共计住院治疗23天。2015年10月16日原告经南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见，1.被鉴定人孔凡飞颅脑损伤致轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成九级伤残；2.被鉴定人孔凡飞误工期限以总计210日为宜；3.被鉴定人孔凡飞护理期限以总计90日为宜；4.被鉴定人孔凡飞营养期限以总计90日为宜。原告发生事故前在南京昆腾新材料科技有限公司从事混凝土搅伴车驾驶员工作，每月平均收入为5040元，事故发生后原告因本起交通事故导致其三个月（2月、3月、4月）未被所在单位发放工资。
另查明，张恩贵驾驶的赣G×××××重型自卸货车实际车主为史爱宝，挂靠在彭泽县长顺交通服务有限公司处。该车在被告保险公司投保了交强险和100万元的商业三者险，且投保不计免赔险，保险期限均自2014年4月23日至2015年4月22日止。事故均发生在保险期限内。被告张恩贵系史爱宝雇请的驾驶员，发生事故时张恩贵驾驶赣G×××××重型自卸货车系替史爱宝从事个人劳务行为。事故发生后被告史爱宝已支付原告赔偿款7000元。
本案在审理期限间原告已撤回对彭泽县长顺交通服务有限公司的起诉，原告放弃要求由彭泽县长顺交通服务有限公司承担相应的连带责任。
以上事实，有双方当事人的陈述、道路交通事故认定书、涉案机动车交强险及商业三者险保单、机动车驾驶证及行驶证、溧水区人民医院门诊病历、出院记录、诊疗费收据、住院费用清单、发票、证明、工伤决定书、帐户明细查询表、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。对原告合理损失的认定，医疗费21642.79元，对医药费的认定应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经审查该费用均系治疗原告因本起交通事故损伤所发生的合理费用，本院予以认定。被告保险公司辩称应扣除非医保用药10%费用的观点，本院认为，商业三责险是保险人与被保险人就合同条款达成一致而签订的保险合同，合同依法成立后，对双方当事人具有法律效力。保险公司认为保险条款约定对原告的医药费应扣除10%非医保用药部分的费用。对该条款被告保险公司应负举证证明已与被保险人签订保险合同时尽告知义务或在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识予以提示。现保险公司未出示证据证明已履行明确说明义务，且在保险合同订立时也未采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识予以提示，故该保险条款约定对原告的医药费应扣除10%非医保用药部分费用免责条款不发生效力。对被告保险公司辩称应扣除10%非医保用药部分费用的观点本院不予以支持。住院伙食补助费414元（23天×18元／天），经审查原告共住院治疗23天，标准可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本院认定住院伙食补助费为414元（23天×18元／天）。营养费1350元（90天×15元／天），根据原告在南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见，原告孔凡飞的营养期限以总计90日为宜的鉴定意见本院予以采信，每天可按12元标准计算，本院认定营养费为1080元（90天×12元／天）。护理费5400元（90天×60元／天），根据原告在南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见，原告孔凡飞的护理期限以总计90日为宜的鉴定意见本院予以采信，每天可参照当地同等级别的护工标准计算，本院认定护理费为5400元（90天×60元／天）。误工费47310.55元（7月×6758.65元／月），根据原告在南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见，原告孔凡飞的误工期限以总计210日为宜的鉴定意见本院予以采信，原告发生事故前在南京昆腾新材料科技有限公司从事混凝土搅伴车驾驶员工作，每月平均收入为5040元，事故发生后原告因本起交通事故导致其三个月（2月、3月、4月）未被所在单位发放工资。本院认定原告合理的误工费应为15120元（3月×5040元／月）。残疾赔偿金137384元（34346元／年×20年×20%），根据原告在南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见，原告孔凡飞颅脑损伤致轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成九级伤残的鉴定意见本院予采信，由于原告发生事故前在南京昆腾新材料科技有限公司从事混凝土搅伴车驾驶员工作，其收入来源于非农业。故对残疾赔偿金可按照2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元计算。本院认定残疾赔偿金为137384元（34346元／年×20年×20／%）。被告保险公司虽辩称对原告的伤残等级有异议，未申请重新鉴定，也未能出示证据予以推翻该鉴定意见，故对被告保险公司的上述辩称观点本院不予以采信。精神损害抚慰金7000元，因本起交通事故已导致原告伤残的严重后果，根据原告的过错程度，本院酌情认定精神损害抚慰金为7000元。鉴定费3120元，该费用为原告发生的合理费用，本院予以认定。交通费600元，对交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本院根据原告住院治疗情况及交通费票据，认定交通费为300元。车损1000元，根据原告出示的维修发票，本院认定合理的车损应为1000元。综上原告的合理损失为192460.79元。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。即机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。南京市公安局溧水分局交警大队认定，张恩贵负该事故的主要责任，孔凡飞负该事故的次要责任。该认定合法有据，可以作为民事赔偿责任的依据。
由于被告张恩贵驾驶的赣G×××××重型自卸货车已在被告保险公司投保交强险及100万元的商业三者险，且投保不计免赔险。事故发生在保险期限内。故对原告的合理损失192460.79元应由被告保险公司先在交强险医药费用赔偿限额10000元（本案含医药费21642.79元、住院伙食补助费414元、营养费1080元，合计23136.79元）、死亡伤残赔偿限额110000元（本案含护理费5400元、误工费15120元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金7000元、交通费300元，合计165204元）、财产损失赔偿限额2000元（本案含车损1000元）内承担赔偿责任。即应由被告保险公司在交强险限额内赔偿原告121000元（医疗费用赔偿限额10000元＋死亡伤残赔偿限额110000元＋财产损失赔偿限额1000元）。交强险限额不足赔偿的部分68340.79元（192460.79元-121000元-鉴定费3120元），由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。即应由被告保险公司在100万元（投有不计免赔险）商业三者险限额内赔偿原告47839元（68340.79元×70%×100%）。对鉴定费3120元被告保险公司辩称不承担赔偿责任的观点本院予以采信。可根据侵权责任法由肇事车赣G×××××重型自卸货车车主按在本起交通事故中所承担的赔偿责任承担赔偿责任。即应由被告史爱宝赔偿原告2184元（3120元×70%）。张恩贵驾驶赣G×××××重型自卸货车系替史爱宝从事个人劳务行为，对造成本起交通事故的损害不承担赔偿责任。史爱宝已支付给原告的赔偿款7000元应予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、从本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司溧阳支公司在交强险限额内赔偿原告121000元；
二、从本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司溧阳支公司在商业三者险限额内赔偿原告47839元；
三、从本判决生效之日起十日内，被告史爱宝应赔偿原告2184元，扣除被告史爱宝已支付给原告的赔偿款7000元，实际应由原告返还被告史爱宝4816元；
四、驳回原告要求由被告张恩贵给付赔偿款及其他诉讼请求。
上述应给付款项如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4039元，由原告负担1558元，由被告史爱宝负担2481元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费4039元。户名：南京市中级人民法院。开户行：农行鼓楼支行，帐号：10×××76。逾期不缴纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 陈精文
二〇一五年十二月八日
见习书记员 韩 琳