北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终7243号上诉人（原审被告）：可米隆科技（北京）有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇立汤路188号院2号楼17层1703。法定代表人：王惠琴，经理。委托诉讼代理人：赵秋，男，公司经理。被上诉人（原审原告）：北京中亿科技有限责任公司，住所地北京市昌平区科技园区创新路8号501-506。法定代表人：郝德耀，经理。上诉人可米隆科技（北京）有限公司（以下简称可米隆公司）因与被上诉人北京中亿科技有限责任公司（以下简称中亿科技）合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。可米隆公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回中亿科技要求返还预付款的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、可米隆公司按照《软件开发合同》如约履行了服务内容，在交付测试阶段，因中亿科技经营不善，不再需要该项目APP，随即开始推诿，不配合测试且不支付约定的费用，一审法院认定可米隆公司违约与事实不符。2、关于鉴定事宜，经查询，中亿科技已被人民法院列为失信黑名单，丧失了基本的履约能力和信用，且鉴定费用太高，如可米隆公司缴纳鉴定费，可米隆公司的损失会进一步扩大，为了弥补鉴定事项，可米隆公司向一审法院提交了第三方公司对本案开发的APP功能的测试报告，认为该APP的功能和合同约定的功能符合，但一审法院对该证据未予核实和采纳，导致判决不够客观公正。3、可米隆公司在上诉期间，查询到（2016）京0112民初29157号民事判决书，该案同样是涉及到APP开发纠纷案件，但判决开发公司无责任，不退还收取项目的开发费用，但本案一审法院判决可米隆公司退回项目开发费用，有悖法律。二、一审判决违反公平原则。人民法院的判决应体现基本的公平公正，事实上，可米隆公司为开发该APP项目消耗了大量的时间和精力，理应获得基本的报酬，可米隆公司前期收取的开发费用根本不足以弥补损失，一审判决使可米隆公司不仅无法获得后续约定的费用，还要退还已收取的前期开发费用，对可米隆公司有失公平。中亿科技辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。中亿科技向一审法院起诉请求：１.判令可米隆公司继续履行合同，交付合同中约定的开发成果；２.判令可米隆公司按108000元的日3％向中亿科技支付违约金（自2015年12月20日起至实际合同成果交付日止）；3.本案诉讼费由可米隆公司承担。中亿科技于2016年7月13日变更诉讼请求为：1.撤回要求可米隆公司继续完成合同中APP开发的主张，依法解除中亿科技与可米隆公司签订的合同；2.判令可米隆公司返还中亿科技已经交付的定金32400元，并支付项目违约金667440元（从2015年12月20日起，按日3％计算）；3.可米隆公司承担本案的诉讼费用及中亿科技支出的取证费用。一审法院认定事实：2015年10月19日，中亿科技（甲方）与可米隆公司（乙方）签订《软件开发合同》，约定：甲乙双方同意就乙方为甲方开发此项目（以下简称“产品”）进行合作，特订立本合同。一、项目名称及内容要求：项目名称为APP开发，内容要求以合同附件为准。（三）乙方最终需提交给甲方功能完善、无BUG、正常运行的安卓、iOS和后台服务器源代码（须写明详细的代码注释）以及详细的开发接口文档以方便甲方后期更新、迭代、优化。如果在上线后出现BUG，乙方必须无条件免费为甲方的软件修复。二、项目期限：开发期限自2015年10月19日起至2015年12月19日止。三、双方权利义务：1、甲方的权利和义务（1）甲方应及时向乙方提供乙方开发产品所需要的相关的资料（包括但不限于文字、图片等）以及所需接口、相关账号等，作为开发的参考和依据。甲方所提供的资料应通过合法途径获得，不得侵犯他人相关知识产权、著作权等相关权利。甲方应对其提供的相关资料的真实性负责。（2）甲方有权利监督乙方按规定时间完成项目开发，如果甲方有增加功能双方需另行协商费用，出现大幅度的变更，则甲乙双方商议延长开发周期。（3）甲方须按照约定及时向乙方支付开发费用。2、乙方的权利义务（2）乙方必须按甲方要求在规定时间内完成项目的设计、开发、测试等任务，保证所开发产品的所有功能都与甲方的要求相同否则算作违约，甲方有权向乙方提出相应的赔偿。四、费用和支付方式：1、开发费用为108000元。2、支付方式（1）第一阶段：在合同签订之日起1日内，甲方支付乙方30％开发费即人民币32400元作为项目预付款。（2）第二阶段：乙方按约定开发期限进行项目开发，于约定期限完成项目内容开发工作后，提交甲方测试，甲方测试通过后1日内支付乙方过程款50％款项即54000元。（3）第三阶段：乙方将项目搭建部署到甲方服务器后7日后甲方支付乙方剩余20％款项即人民币21600元。（4）此开发费用不含发票费用，甲方如需乙方开具发票，需支付相应税额后，乙方为甲方开具发票。六、违约责任：2、乙方有责任按期交付产品，实现项目中的要求，如因乙方自身原因，未能按时交付，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金按总费用日百分之三计算。如确因甲方原因，造成乙方未能按时交付，则乙方不承担由此造成的甲方的损失。3、甲方有责任按期支付乙方费用，如因甲方自身原因，未能按时支付，甲方支付乙方违约金，违约金按总费用的日百分之三计算。合同还约定了其他内容。合同附件为APP功能需求文档，详细约定了该软件的主要功能。合同签订后，中亿科技支付可米隆公司预付款32400元。庭审中，可米隆公司称已交付产品，并对交付的产品是否符合合同约定申请鉴定，但因未按规定交纳鉴定费致使鉴定不能。可米隆公司亦未提交其向中亿科技交付产品及源代码的相关证据。另查明，中亿科技起诉前未向可米隆公司送达过解除合同的通知，该院于2016年7月21日向可米隆公司送达了中亿科技的变更诉讼请求申请书。一审法院认为：中亿科技与可米隆公司签订的《软件开发合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，当事人均应按约定全面履行各自的义务。庭审中，可米隆公司称其已交付产品，但不能证明其交付的产品符合合同的相关约定，故对可米隆公司称已交付产品的抗辩意见，该院不予采信。中亿科技按约定支付预付款后，可米隆公司未按约定交付开发的产品，致使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定，中亿科技要求解除合同的诉讼请求，该院予以支持，因中亿科技在变更诉讼请求申请书中提出解除合同的主张，该院依法确认合同于该院向可米隆公司送达变更诉讼请求申请书之日即2016年7月21日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故对于中亿科技要求可米隆公司返还预付款32400元的诉讼请求，该院予以支持。关于中亿科技要求可米隆公司支付违约金667440元的诉讼请求，因中亿科技在该院判决前申请放弃该项诉讼请求，该院对此不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认中亿科技与可米隆公司签订的《软件开发合同》于2016年7月21日解除；二、可米隆公司于判决生效后七日内返还中亿科技预付款32400元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中亿科技与可米隆公司签订的《软件开发合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。可米隆公司对一审判决解除《软件开发合同》未提出异议，故根据上述法律规定，合同解除后，可米隆公司未能按照《软件开发合同》的约定提供合格APP软件，应当退还中亿科技支付的预付款。可米隆公司上诉称其已如约履行了合同义务，在软件测试阶段中亿科技不配合且不支付费用，其不存在违约行为，故不应退还预付款，对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，故可米隆公司应当举证证明其已如约履行了软件交付义务且软件符合合同的约定，现可米隆公司未能提举有效证据证明其上述主张成立，虽然可米隆公司在一审诉讼中提出鉴定申请，但未缴纳鉴定费导致未能鉴定，故其应当承担举证不能的法律后果，一审法院判决可米隆公司返还中亿科技预付款32400元并无不当。综上，可米隆公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费610元，由可米隆（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 甄洁莹审 判 员 王 晴审 判 员 刘海云二〇一七年九月二十五日法官助理 郭 帅书 记 员 杜明洋