河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终2910号
上诉人（原审被告）：河北永卓基业房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区中山东路436号22号楼，统一社会信用代码：911301007575215027。
法定代表人：姚贵秋，该公司总经理，
委托诉讼代理人：姚根强，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马建新，男，1963年6月7日生，汉族，现住河北省石家庄市，
委托诉讼代理人：赵鹏博，河北世纪方舟律师事务所律师。
原审被告：中建七局第二建筑有限公司石家庄分公司，营业场所石家庄长安区中山东路538号，组织机构代码：80440048-0。
负责人：墨鹏翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马军伟，该公司职员。
原审被告：河北南洋房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市清河县太行南路西侧，组织机构代码：67322762-1。
法定代表人：敖剑平，该公司董事长。
原审被告：河北永卓建筑安装工程有限公司，住所地石家庄市长安区和平东路336号时代方舟。
法定代表人：杨闯，该公司总经理。
原审被告：成卓，男，1961年5月24日生，汉族，住河北省石家庄市长安区。
上诉人河北永卓基业房地产开发有限公司因与被上诉人马建新及原审被告中建七局第二建筑有限公司石家庄分公司、河北南洋房地产开发有限公司、河北永卓建筑安装工程有限公司、成卓建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2016）冀0102民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北永卓基业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人姚根强、被上诉人马建新的委托诉讼代理人赵鹏博、原审被告中建七局第二建筑有限公司石家庄分公司的委托诉讼代理人马军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北永卓基业房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审判决对案件定性错误，上诉人与被上诉人建立的是劳务合同关系，被上诉人根本不是建筑施工合同的承包人，一审已经查明了这一事实，所以即使存在欠款也是劳务合同纠纷，一审确定的案由错误；其二，所谓的工程会签表，被上诉人仅仅提交了复印件，且复印件中罗列的项目也没有填写完整，上诉人对其真实性始终不认可，一审采信该证据违反法律规定；其三，所谓的分包工程结算单绝大部分没有上诉方人员的签字，对个别的有签字的上诉人也否认其真实性。被上诉人曾提出进行司法鉴定，但最终没有实施。一审采信该类证据违反法律规定；其四，被上诉人仅仅是对部分工程做了劳务工作，中间违约撤场，对这一事实各方均认可，所以双方根本不存在结算的事实基础；其五，被上诉人的劳务费用已经结算完毕，有刘海平出具的保证书为证。
马建新辩称，我们认为上诉人应当支付工程款。理由如下：1、本案无论是劳务纠纷还是其他纠纷，上诉人已认可我方施工的事实，那么上诉人就应当向我方支付工程款，且本案定性为施工合同纠纷是正确的。我方作为实际施工人，以包工头的身份提起本案诉讼，符合最高院关于建设工程纠纷司法解释的规定，双方没有书面合同。我方施工的具体部位有任务会签表所认定，且有上诉人给我方出具的分包工程结算单证明工程款的数额。且任务会签表和工程结算单可以对应，八张结算单相加等于总的工程价款1891829元，能予以认定；上诉人也认可已经支付了我方工程款168651元；通过上诉人支付我方工程款也能说明上诉人对我方施工事实的认可。上诉人作为发包单位，其掌握了支付工程款的凭证及相关依据，但是从未向法庭提交过相关凭证。2、关于上诉人所称的85万元人工费，有清河县清理工程欠款领导小组办公室（上诉人从清河县建设局清理工程拖欠农民工办公室）给长安区人民法院证明显示，上诉人所称的85万元人工费是用于支付施工现场农民工的人工费，此款项不包含其他费用，而我方作为施工队伍的负责人，其承揽工程按照同上诉人以前签订合同的惯例可以证明，存在管理费、材料使用费、机械使用费等管理费用，所以上诉人以刘海平出具的85万元的证明来证明已经付清全部工程款理据不足，因此上诉人应按照我方施工的工程量支付我方的工程款100916元。
中建七局第二建筑有限公司石家庄分公司述称，我方与河北永卓基业房地产开发公司已经没有到期债务，对其他事实没有异议。
马建新向一审法院起诉请求：1、请求判令被告河北永卓基业房地产开发有限公司、河北永卓建筑安装公司有限公司、成卓、中建七局第二建筑有限公司石家庄分公司、河北南洋房地产开发有限公司连带支付原告工程款205318元；2、诉讼费用由五被告承担。
一审法院认定的事实：中建七局第二建筑有限公司承建了被告河北南洋房地产开发有限公司开发的清河县欧陆风情.凯旋城项目，2010年5月28日，中建七局第二建筑有限公司将该工程转包给了河北永卓基业房地产开发有限公司，原告马建新承包了该工程劳务部分。马建新提交的2011年7月11日至2012年1月7日工程结算单显示期间工程结算价款为1459059元，2012年1月14日工程结算单显示期间工程结算价款为410460元。同时，该结算单注明“前面的工作量95%结，日前80%结。”被告成卓在该结算单中签字。其中，2012年1月14日工程结算单上亦有被告成卓的签字及“先按80%结”字样。原告称该工程结算单中的工程量与工程会签表一一对应，并提交了工程会签表予以证明其观点。被告称其已经付清原告工程款，并提交了原告工作人员刘海平出具的《保证书》予以证明其主张。该保证书载明：“刘海平在中建七局二公司承建的清河欧陆风情.凯旋城工地进行欧陆风情.凯旋城西区1#楼及地下车库主体结构部分工程，截止今日，中建七局二公司欧陆风情.凯旋城工地共计欠我人工费85万元，现已全部付清。”原告亦认可收到了该保证书中载明的85万元人工费。该工程被告河北永卓基业房地产开发有限公司已共计给付原告工程款1686511元。
被告成卓称，其代表中建七局第二建筑公司石家庄分公司与原告有过多次合作，并提交了原告与中建七局第二建筑公司签订的中国银行石家庄裕华路支行办公楼《建设工程劳务分包合同》，该合同载明为固定总价，承包方自购的材料及提供的机械工具费用均包含在合同总价内。
另查明，被告河北南洋房地产开发有限公司与中建七局第二建筑有限公司已经结算完毕，无到期债务。
以上事实有工程结算单、工程会签表等证据及本案庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，原、被告对已给付原告工程款1686511元的事实无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是被告尚欠原告工程款数额。关于工程价款总额，原告提交了成卓签字的工程结算单及工程会签表，原告已经完成了基本的举证责任，被告对原告举证的工程量总价款不认可，其应当提交相反证据证明其主张，然其未向法庭提交证据，应承担举证不能的法律后果。同时，被告提交的原告与中建七局第二建筑有限公司签订的其他项目合同中均载明合同的固定总价中包含了人工费、机械费、材料费等其他费用，故本院对被告辩称的人工费已经结清即工程款全部结清的抗辩意见不予采信。综上，本院对该工程结算单的真实性予以确认。被告成卓虽注明2011年7月11日至2012年1月7日工程结算单按95%结，然该工程已经完工，被告河北永卓基业房地产开发有限公司应按工程结算单及工程会签表载明的工程量给付原告全部工程款，即1459059元。因2012年1月14日工程结算单中注明：“先按80%结”及“410460*80%=328368元”，同时原告认可其中途停工，故本院确认2012年1月14日工程结算单价款为328368元。综上，本院确认原告施工的工程款总额为1787427元。因原、被告均认可被告已经给付原告工程款1686511元，故本院确认被告尚欠原告的工程款为100916元。因原告的劳务工程系从被告河北永卓基业房地产开发有限公司处分包，故被告河北永卓基业房地产开发有限公司应承担给付责任。被告中建七局第二建筑有限公司作为违法转包人，应在欠付河北永卓基业房地产开发有限公司工程款范围内承担付款责任。因被告中建七局第二建筑有限公司认可河北南洋房地产开发有限公司已付清其工程款，故对原告主张被告南洋房地产开发有限公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。被告河北永卓基业建筑安装工程有限公司作为独立法人，且与本案无合同关系，故对原告主张被告河北永卓基业建筑安装工程有限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。被告成卓在工程结算单中签字的行为为职务行为，其行为后果应由被告河北永卓基业房地产开发有限公司承担，故对原告主张被告成卓承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告河北永卓基业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告马建新工程款100916元；二、被告中建七局第二建筑有限公司石家庄分公司对本判决第一项在欠付被告河北永卓基业房地产开发有限公司工程款范围内对原告马建新承担连带清偿责任；三、驳回原告马建新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4380元，由原告马建新负担2227元，由被告河北永卓基业房地产开发有限公司负担2153元。
经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，虽然马建新没有与河北永卓基业房地产开发有限公司签订书面劳务分包合同，但马建新作为涉案工程的实际施工人，双方之间的劳务合同纠纷仍然属于建设工程施工合同纠纷的范畴，原审所立案由并无不妥。关于工程款的问题，马建新提交的8份工程会签表及8份分包工程结算单的复印件相互对应，工程会签表上有工程各部门验收签字，结算单上有河北永卓基业房地产开发有限公司的工作人员成卓关于结算的签字内容，作为实际施工人，马建新已经尽到初步证明责任，河北永卓基业房地产开发有限公司对上述证据真实性有异议，但其作为发包方却未提供任何相反的证据，其在原审虽然申请过鉴定，但又自行撤回了鉴定申请，因此，河北永卓基业房地产开发有限公司应承担举证不能的不利后果。原审根据上述证据计算的工程款并无不当。从上述工程会签单、结算单内容来看，马建新组织的施工内容并非仅限于劳务内容，结算费用也并非仅限于人工费。另外，在本案诉讼之前，河北永卓基业房地产开发有限公司已经支付了部分工程款。因此，河北永卓基业房地产开发有限公司主张付完人工费即结清工程款，理据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4380元，由上诉人河北永卓基业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝东霞
审 判 员 薛金来
代理审判员 李 莉
二〇一七年五月九日
书 记 员 李 苒