广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂06刑终165号
原公诉机关防城港市港口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何建平，男，1966年6月18日出生，籍贯湖南省宁乡县，汉族，硕士研究生文化，原系防城港市海事局局长，住广西南宁市青秀区。因涉�犯贪污罪、受贿罪于2015年9月19日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人庞体胜，广西鹏源律师事务所律师。
防城港市港口区人民法院审理防城港市港口区人民检察院指控被告人何建平犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一六年十月二十五日作出（2016）桂0602刑初98号刑事判决。原审被告人何建平不服，提出上诉。本院于2016年11月16立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员曾仲出庭履行职务。上诉人何建平及其辩护人庞体胜到庭参加诉讼。本案经防城港市人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，一、何建平贪污的事实
2011年至2014年，何建平担任防城港市海事局局长期间，为了把上级拨付给单位的预算经费花完，完成行政经费执行率，何建平指使该局财务处处长陈某1、办公室主任吴某1以及相应的业务部门的负责人在防城港市海事局与友佳公司、博港经营部等单位发生业务来往过程中，采用虚开发票的方式，将单位的公款套取出来设立单位账外账，交由办公室主任吴某1管理，作为单位不方便在财务上支出的费用。吴某1在何建平的同意下，通过虚开、虚增方式将单位的公款总共套取1644824.32元到账外账。期间，吴某1分几次转款882500元到何建平的个人账户。何建平将吴某1转给其的上述款项用于个人消费和购买理财产品。2013年，何建平在东兴市订购了一套红木家具，吴某1从账外账公款中支取了4.6万元给何建平。
原判认定上述事实，采纳了防城港海事局的有关记账凭证、财务凭证、费用开支申报单，友佳公司、博港经营部、万某物业公司、防城港市金福盛贸易有限公司、防城港市防城区蓝天碧海餐饮服务有限公司、广西梦天湖餐饮服务有限公司、港口区健龙工艺广告场、江某碧海休闲生态园的工商登记材料、营业执照，何建平、吴某1、吴某3的银行账户流水，石某、苏某2银行交易明细，天德商行开支申报单、入账单，天德商行工商营业执照等材料，证人吴某1、戴某、宋某、李某、陈某1、梁某1的证言，吴某2的证言及博港广告经营部材料，张某的证言及万某物业公司记账凭证、银行流水信息，梁某2的证言及蓝图复印室经营许可证等材料，苏某1的证言，苏某2的证言及自述材料、发票复印件，曾某的证言及相关材料，徐某的证言及辨认材料，庞某2的证言及辨认材料，石某的证言及辨认材料，吴某3的证言及辨认材料，骆某的证言及防城港市港口建设管理办公室的记账凭证，覃某的证言，�告人何建平的供述及自述材料等证据证实。
二、被告人何建平受贿的事实
1.新港湾公司在防城港市承包有码头水工工程，防城港项目经理陆某为了能尽快办好施工许可证，施工过程中少安排船舶、人员到现场维护安全，节约施工成本，于2013年春节前的一天，在何建平办公室送给何建平5万元现金，希望今后得到何建平的关照，何建平承诺在能力范围尽量帮忙。
2.2013年，何建平发现为防城港海事局做工程的庞某1工程质量好，就交代海事局装备处的处长要多给一些工程给庞某1做。之后，庞某1挂靠安洲公司承揽了海事局的广告牌、房屋维修以及下属海事处的场地平整等工程。为了感谢何建平的关照，庞某1于2014年春节前的一天在防城港市港口区夏威夷小区送给何建平1万元，2015年7月份又在该小�送给何建平2万元，共计3万元。
3.2015年上半年，南鹏公司的法人代表唐某为了让南鹏公司能顺利办理20万吨位码头以及公司船舶污染清除单位资质升为一级的事情，请秦某找何建平帮忙。之后，唐某就拿了20万元给秦某，秦某拿到钱后就去到何建平防城港的家，将南鹏公司想提升竞争力想要分得20万吨码头和提升到一级资质告诉何建平，希望何建平能帮忙解决，并送给20万元给何建平，何建平答应尽量帮忙。
原判认定上述事实，采纳了防城港瑞达海运公司的营业执照，新港湾公司防城港项目经理部提供的有关分包合同，安某公司提供的情况说明、相关合同及相关工程款支付凭证，南鹏公司营业执照、经营许可、秦某提供的有关入股南鹏公司的协议，南鹏公司申报二级船舶污染清除单位资质的材料、营业执照、情况说明，南鹏公司申报二级船舶污染清除单位资质的初审意见等材料，证人余某、陆某、庞某1、秦某、陈某2、黄某、伍某的证言，被告人何建平的供述及自述材料等证据证实。
一审还采纳了关于何建平主体身份证明，中共广西海事局党组任免通知等材料，指定管辖案件通知书、立案决定书、破案经过，搜查笔录、查封、扣押物品清单，扣押款专用票据等综合证据。
原判认为，被告人何建平在担任防城港海事局局长期间，利用职务上的便利，采取让本单位财务、办公室等人员做假账，与其他企业发生业务时，采用虚开发票的方式，将单位公款非法套取到单位的账外账，然后再通过从账外账中取现或转账等手段，侵吞公款共计92.85万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人何建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，�法收受他人财物共28万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人何建平一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人何建平在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，是坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十一条、第九十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十五条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人何建平犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。总和刑期有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；二、扣押何建平的退赃款1032900元，依法由扣押机关广西壮族自治区玉林市人民检察院予以没收，上缴国库；三、被告人何建平未退出的非法所得177600元，依法予以追缴。
何建平上诉称，1、一审认定吴某1转给其的789500元账外账资金用于个人消费和购买理财产品是贪污的事实不清、证据不足；2、一审将其正常报账9.3万元认定为贪污的证据不足；3、其在不知情情形下收受秦某20万元，之后明确要求秦某取回，没有证据证实其利用职务便利为秦某谋利益，不应认定该20万元为受贿款。一审量刑过重，请求二审予以改判。
辩护人认为，1、一审认定何建平贪污88.25万元事实不清、证据不足，防城港市海事局违规设立�小金库”客观存在，且是由吴某1管理使用“小金库”资金；2、何建平的9.3万元报账行为属于违规接待开支，不是虚假报账；3、“小金库”资金有虚报套取的预算内经费和职工就餐结余款、物业管理、卫生费项目款及三产收益费用；4、吴某1因工作调动将“小金库”资金交何建平保管，何建平保管行为不应认定为贪污犯罪行为；5、何建平被动收取秦某的20万元不应认定为受贿犯罪；6、何建平在侦查立案前自动交代侦查机关尚未掌握的受贿事实，其受贿罪具有自首情节，请求减轻处罚，予以非监禁刑处罚。
防城港市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：一、贪污事实
2011年至2014年，何建平担任�城港市海事局局长期间，为了把上级拨付给单位的预算经费用完，完成行政经费执行率，何建平指使该局财务处处长陈某1、办公室主任吴某1以及相应的业务部门的负责人在防城港市海事局与友佳公司、博港经营部等单位发生业务来往过程中，采用虚开发票的方式，将单位的公款套取出来设立单位账外账，交由办公室主任吴某1管理，作为单位不方便在财务上支出的费用。吴某1在何建平的同意下，通过虚开、虚增方式将单位的公款总共套取1644824.32元到账外账。期间，吴某1分别于2011年12月13日、2012年1月5日从账外账转账7.3万元、2万元到何建平个人账户。2014年2月，吴某1将被调到其他单位挂职，在何建平的授意下吴某1将账外账剩余789500元钱分别于2014年2月25日转款20万元，于3月6日转款589500元到何建平的个人账户。何建平将吴某1转给其的上述款项用于个人消费和购买理�产品。另外，在2013年，何建平在东兴市订购了一套红木家具，吴某1就从账外账公款中支取了4.6万元给何建平支付家具款。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1、防城港海事局提供的有关记账凭证、财务凭证、费用开支申报单，证实2012年至2014年防城港海事局从天德商行、友佳公司、博港经营部、防城港万亨物业有限公司（以下简称万亨物业公司）、防城港金文文具店、港口区蓝图工程图复印室（以下简称蓝图复印室）、江山碧海休闲生态园、港口区健龙工艺广告场，虚开发票的情况。
2、友佳公司、博港经营部、万亨物业公司、防城港市金福盛贸易有限公司、防城港市防城区蓝天碧海餐饮服务有限公司、广西梦天湖餐饮服务有限公司�港口区健龙工艺广告场、江山碧海休闲生态园的工商登记材料、营业执照，证实上述公司成立、经营情况。
3、何建平中国银行62×××80的银行流水信息、吴某1中国建设银行、中国银行623***0257,611***0481,436***5685，621***8258的银行流水情况、吴某3的中国银行账户61×××34的银行流水，证实防城港海事局与友佳公司、博港经营部等单位发生业务往来的过程中，吴某1采用虚开发票、虚增发票的数额的方式，将单位公款套取出来设立账外账，该款转到吴某1以及吴某3的账户用于支出的金额共有1644824.32元。吴某1于2011年12月13日、2012年1月5日分别转给何建平7.3万元、2万元，于2014年2月25日、3月6日分别转给何建平20万元、589500元。
4、石某中国农行卡622***0667交易明细，证实2013年12月30日其转支58048.5元到吴某3账户。
5、苏某2个人农行卡622***6334交易明细，证实2015年1月7日其转支39945元到吴某1账户。
6、天德商行开支申报单、入账单、工商营业执照等材料，证实天德商行提供给防城港海事局的发票以及天德商行的营业执照。
（二）证人证言
1、证人吴某1的证言，证实2011年至2013年间，其担任防城港海事局办公室副主任、主任期间，其单位为了每年能完成单位行政经费的执行率，在何建平局长的同意下，在防城港海事局与友佳公司、博港经营部等单位发生业务往来的过程中，其采用虚开发票、虚增发票的数额的方式，将单位公款套取出来设立账外账，该款转到吴某1以及吴某1姐姐吴某3的账户用于支出的金额共有1644824.32元。其于2011年12月13日转给何建平7.3万元，于2012年1月5日转给何建平2万元。2014年2月其�将被调到其他单位挂职，在何建平的同意下其将账外账剩余的钱于2014年2月25日、3月6日分别转给何建平20万元、589500元，这些钱都是公款。其还于2013年转给何建平4.6万元购买红木家具。
2、证人戴某的证言，证实2010年10月份至2013年11月份，其担任防城港海事局政委期间，其不清楚防城港海事局设有账外账的情况，也从未参加过班子会讨论账外账的事情。
3、证人宋某的证言，证实1997年12月至2014年1月份，其担任防城港海事局副局长期间，其不清楚防城港海事局设有“账外账”的情况，也从未参加过班子会讨论账外账的事情。
4、证人李某的证言，证实2014年其担任防城港海事局政委以来，不知道吴某1保管单位账外账的情况，也从未参加过班子会讨论账外账的事情。
5、�人陈某1的证言，证实2012年上半年，何建平召集其和王某、党群工作部严恩、办公室的吴某1到会议室开会，会上何建平提出为了解决预算执行率问题，由有相关业务部门或办公室进行负责联系虚开、虚增发票回来经领导签证后将钱转出去，最后将套取的钱交吴某1保管，但吴某1从没有和其清算过，其不清楚吴某1保管的金额及用途，也没有拿过账外账的钱。
6、证人梁某1的证言及自述材料，证实在其经营的友佳公司与防城港海事局发生业务往来过程中，吴某1叫其以“网络维护”以及采购办公用品的名义虚开发票，先预支货款，过后经其与吴某1结算，其将剩下的25万多货款转到吴某1指定的账户。
7、证人吴某2的证言及博港广告经营部材料，证实其经营防城港市港口区博港广告材料经营部，2012年至2014年间，该营业部与防城港海事局结账时，吴某1都让其加大发票金额，海事局把钱转到其营业部后，其就按照吴某1要求把加大金额的钱转到吴某3的账户，三年间总共转了20万多元到吴某3的账户。
8、证人张某的证言及万某物业公司记账凭证、银行流水信息，证实万亨物业公司负责防城港海事局的物业管理，2013年年底，吴某1要求其公司以培训费名义开具10万多元的发票，2014年1月份，其公司扣除相关税费后，将余下的10万多元转到吴某1提供的一个姓吴的账户上。
9、证人梁某2的证言及蓝图复印室经营许可证等材料，证实其经营蓝图复印室，与防城港海事局有业务往来。2013年上半年，吴某1叫其帮忙虚开了36200元发票，海事局将这36200元转到复印室账户，其扣除相应税费后，把余下的32560元转到吴某3提供的账户。
10�证人苏某1的证言，证实2012年年底，吴某1叫其帮忙开具12000多元的办公用品发票，到了2013年年底，其和吴某1清算消费情况，其就将剩余的8000多元钱打进吴某1提供的一个建行账户。
11、证人苏某2的证言及自述材料、发票复印件，证实其经营防城港江山碧海休闲生态园，2012年下半年，防城港海事局的吴某1叫其以培训费名义虚开7.2万元的发票，先把这笔钱转到其生态园账户用于今后的接待。2014年年底，苏某2和吴某1核对消费情况后，发现剩余39945元，其于2015年1月将39945元转到吴某1提供的账户。
12、证人曾某的证言及相关材料一组，证实2013年上半年，其按照吴某1的指示，让防城港港口区金万年文具店老板徐某帮忙以购买办公用品的名义虚开了10万元左右的发票。
13、证人徐某的证言及辨认材料�证实2013年5月份，其以在文具店购买办公用品的名义虚开了10万左右的发票给防城港海事局办公室的曾某，海事局把这笔钱转过来后，其扣除相应的税金，把余下的9万多元转到曾某提供的账户。
14、证人庞某2的证言及辨认材料，证实2012年10月份，其健龙工艺广告场以广告宣传栏制作安装的名义帮防城港海事局吴某1虚开过一张9万多元的发票，海事局把钱转给广告场后，其扣除相应的税金，将余下的83740元转到吴某3的账户。
15、证人石某的证言及辨认材料，证实2013年春节前的一天，防城港海事局在其经营的防城港市金福盛贸有限公司购买了2万多元钱的花生油，但要求开具8万多元的发票，海事局把8万多元钱转过来后，其扣除实际消费及相应税金后，将余下的5万多元钱转到海事局一个女工作人员提供的账户上。
16、证人吴某3的证言及辨认材料，证实2012年下半年，其委托吴某1帮其在防城港办理过中国建设银行和中国银行的账户，但这两个银行账户一直都是吴某1控制使用。
17、证人骆某的证言及防城港市港口建设管理办公室提供的记账凭证，证实防城港市港口建设管理办公室租用防城港市海事局办公楼办公，双方签订的租赁合同上出租方是防城港市海富通水上清洁服务有限公司，是防城港海事局一位姓王的同志拿给其签的。其单位除了按合同规定支付款项外，还每年支付物业费和一部分职工在海事局吃饭的补助款。
18、证人覃某的证言，证实其是何建平的妻子，其于2003年至今经营南宁凯佑国际贸易有限公司，每年利润几十万，2015年开始在广西海通金融投资集团工作，年薪大约20万，以及其家里的财产情况。
（三）被告人的供述与自述材料
被告人何建平供述，2011年其请朋友吃饭以及购买相关物品，加上平时日常开支，其手上总共有7.3万元钱的发票，于是其就把这些发票交给吴某1报账，吴某1于2011年12月13日从账外账转了7.3万元到其个人账户。过后，由于准备过年了，其就以2万元提前购买了一些海产品放家里，把这2万元的发票交给吴某1，吴某1于2012年1月5日转账2万元给其。2013年其购买了一套红木家具，其告诉吴某1后，吴某1就从账外账中支取了4.6万元给其。2014年初，吴某1要被借调到广西海事局工作，吴某1就向其汇报说账外账还剩78万元多，问其怎么处理，其就让吴某1将该钱转给其。吴某1就于2014年2月25日转账20万元、2014年3月6日转账589500元到其账号为62×××80中国银行账户。其得到这两笔钱后，用于购买理财产品。�想到该钱除了吴某1，单位其他人不知道，审计也不会发现，其就没有归还的打算。
二、受贿事实
1、新港湾公司在防城港市承包有码头水工工程，防城港项目经理陆某为了能尽快办好施工许可证，施工过程中少安排船舶、人员到现场维护安全，节约施工成本，于2013年春节前的一天，在何建平办公室送给何建平5万元现金，希望今后得到何建平的关照，何建平承诺在能力范围尽量帮忙。
2、2013年，何建平发现为防城港海事局做工程的庞某1工程质量好，就让海事局装备处的处长多安排一些工程给庞某1做。之后，庞某1挂靠安洲公司承揽了海事局的广告牌、房屋维修以及下属海事处的场地平整等工程。为了感谢何建平的关照，庞某1于2014年春节前的一天在防城港市港口区夏威夷小区送给何建平1万元，2015年7月份又在该小区送给何建平2万元，共计3万元。
3、2015年上半年，南鹏公司的法人代表唐某为了让南鹏公司能顺利办理20万吨位码头以及公司船舶污染清除单位资质的事情，请秦某找何建平帮忙。之后，唐某拿了20万元给秦某，秦某到何建平防城港的家，将南鹏公司想提升竞争力分得20万吨码头和办理资质的事告诉何建平，希望何建平能帮忙解决，并送20万元给何建平，何建平答应尽量帮忙。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1、防城港瑞达海运公司的营业执照，证实瑞达公司是在防城港市注册登记的公司，从事海上货物运输的，接受防城港海事局的监管。
2、新港湾公司防城港项目经理部提供的有关分包�同，证实该公司承包了防城港云约江南作业区1号至4号泊位工程1号码头水工工程防城港马鞍岭旅游码头工程水工工程等项目。
3、安洲公司提供的情况说明、相关合同及相关工程款支付凭证，证实2012年至2015年庞某1一直挂靠该公司承揽防城港海事系统的工程，安洲公司转给庞某3福工程款911887元。
4、南鹏公司营业执照、经营许可、秦某提供的有关入股南鹏公司的协议，证实南鹏公司注册登记情况，法人代表为唐某，2015年7月15日公司股东唐某和陈某2与秦某签订股权转让协议，二人将南鹏公司30%的股权转让给秦某。
5、南鹏公司申报二级船舶污染清除单位资质的材料、营业执照、情况说明，证实南鹏公司2014年提交船舶污染单位二级资质，后不符合要求退回材料提出修改、编写意见。2015年5月按广西海事局提出的修改，补充相关设备及人员，2015年8月通过防城港海事局及广西海事局的书面审核及现场检查。
6、南鹏公司申报二级船舶污染清除单位资质的初审意见等材料，证实防城港海事局收到南鹏公司提交二级船舶污染清除单位资质申请，防城港海事局对该申请进行了初步审核，认为南鹏公司已基本达到船舶污染清除单位二级应急清污能力的要求，并形成初审意见报告，报送广西海事局审核，何建平对该初审报告进行了签发。
（二）证人证言
1、证人陆某的证言，证实其是新港湾公司防城港项目经理部负责人，2013年春节前，为了尽快办好施工许可手续，节约施工成本，更少的安排人员现场维护，同时也是为了获得防城港海事局局长何建平的支持，其在何建平的办公室请何建平多�照，并送给何建平5万元现金。
2、证人庞某1的证言，证实2013年至2015年，其挂靠安洲公司承建了防城港海事局招牌、办公楼科室牌、室外亮化灯光等工程，造价总共140万元左右。为了感谢何建平对其在工程项目给予的关照，其于2014年春节的一天送给何建平1万元现金，于2015年7月一天又送给何建平2万元现金。
3、证人秦某的证言，证实2015年上半年的一天晚上，唐某拿20万元给其，其拿钱去何建平防城港的家，告诉何建平南鹏公司想要分得20万吨码头和提升资质，希望何建平能帮忙解决，何建平同意尽量帮忙，其离开时就将20万元放在何建平的家中。过后何建平没有退钱给其。
4、证人陈某2的证言，证实其是南鹏公司的股东，2014年上半年公司向防城港海事局提交二级船舶污染清除单位资质申请材料，但未获得广西海事局批准。2015年上半年，唐某和其商定以各自房子抵押从私人老板借款40万元，其中20万元由唐某拿去办理公司申报二级船舶污染清除单位资质和20万吨码头的事情打理关系，另外20万元作为公司备用金。
5、证人黄某的证言，证实2014年3月份市南鹏公司交到防城港海事局申报二级船舶污染清除单位资质的材料是其负责的，核查后其拟好申请资质的初审意见，经何建平局长签发后将初审意见和相关申报材料寄到广西海事局危管防污处。2015年上半年，南鹏公司为再次初审又提交了两册材料。
6、证人伍某的证言，证实2014年3月份防城港海事局提交南鹏公司申报二级船舶污染清除单位资质的材料到广西海事局危管防污处，防城港海事局初步核查后出具南鹏公司基本达到要求、建议广西海事局开展技术评价�初审报告。广西海事局审核发现该公司部分条件不符合要求，需要整改。2015年2月份该公司再次提交申报材料。
（三）被告人供述及自述材料
被告人何建平供述，2013年春节前的某一天，新港湾公司的陆某到其办公室送给其5万元钱现金，并希望其在施工过程中多关照。2013年庞某1为海事局做公告牌，其发现庞某1为人本分，做工质量好，就交代装备处处长可以多给一些工程给庞某1。后来防城港海事局的房屋维修、场地平整等小工程大部分都交给庞某1做。2014年春节前某一天，庞某1在防城港夏威夷小区其家楼下送给其1万元；在2015年7月份，也是在该小区送给其2万元。2015年上半年，秦某到其防城港的家里，对其说南鹏公司搞海上清污业务，想升级资质，让其帮忙找广西海事局领导批准南鹏公司的资质升级。秦某离开后�其发现秦某留下了20万元，其就打电话问秦某钱是怎么回事，秦某说钱是给其的，是帮忙南鹏公司资质的事。
另查明，何建平被扣押及退出赃款合计1032900元。
本案有以下经一审庭审举证、质证的综合证据：
1、户籍证明，证实何建平于1966年6月18日出生，案发前已为完全刑事责任能力人。
2、中共广西海事局党组任免通知等材料，证实广西海事局于2010年11月8日任何建平为防城港海事局局长、党组成员，2011年12月7日何建平为中共防城港海事局党组副书记，2013年5月29日何建平为中共防城港海事局党组书记，2010-2015年负责党组和行政全面工作，主管办公室、财务会计处工作，为国家机关工作人员的事实。
3、指定管辖案件通知书、立案决定书、破案经过，证实2015年8月24日，广西壮族自治区人民检察院将《关于移送广西防城港海事局何建平等人涉嫌贪污、受贿犯罪案件的函》移送至玉林市人民检察院，玉林市人民检察院通知何建平于2015年9月17日接受询问，并于2015年9月18日对何建平涉嫌贪污罪、受贿罪立案侦查的事实。
4、搜查笔录、查封、扣押物品清单，证实2015年9月20日14时-15时，广西玉林市人民检察院侦查人员依法对防城港市港口区夏威夷城市广场22栋1单元22-1-602房搜查出何建平房屋所有权证1份、商品房买卖合同1份、不动产统一发票1份、现金缴款单、无婚姻登记记录证明1张，现金2900元、现金20万元，并依法扣押。
5、扣押款专用票据，证实办案机关于2015年9月21日依法扣押何建平的退赃款202900元，于2015年12月10日扣押何建平的退赃款42万元，于2015年12月22日�押何建平的退赃款34万元，于2015年12月30日扣押何建平的退赃款7万元，总计1032900元。
上述证实何建平贪污、受贿的证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
二审审理期间，辩护人申请调取何建平供述前办案机关尚未掌握其受贿线索的证据，防城港市人民检察院补充一份证据即《玉林市人民检察院补充侦查说明》，证实《关于移送广西防城港市海事局何建平涉嫌贪污、受贿犯罪案件的函》所附调查材料反映防城港海事局账外账相关内容，没有涉及到何建平收受贿赂的线索。
关于本案争议焦点，本院评析如下：
1、关于何建平贪污92.85万元是否事实清楚、证据充分。
首先，何建平指使单位工作人员采用虚开发票的方式，将单位的公款套取出来设立单位账外账，由吴某1管理，该账外账款项的性质为单位公款。其次，在案证据中，何建平的供述稳定，并与吴某1的证言、本案的相关书证、证人证言相互印证，足以证实吴某1根据何建平的授意将单位账外账88.25万元转到何建平个人银行账户，吴某1还将购买红木家具的4.6万元现金给何建平，以上转账付款其他人不知道，何建平亦没有归还该款的打算。上述款项何建平用于个人消费及购买理财产品，虽然其中9.3万元有票据冲账，但该9.3万元实际上属何建平的个人开支。综上，何建平以非法占有为目的，侵吞单位公款92.85万元的事实清楚，证据确实充分。何建平及其辩护人认为事实不清、证据不足的意见与查明事实不符，本院不予采纳。
2、何建平收受秦某20万元是否构成受贿。
2014年3月南鹏公司向防城港海事局提交二级污染清除单位资质申请，防城港海事局进行了初步审查，并于2014年3月20日出具初审意见报告报送广西海事局，何建平对该报告进行了签发。因南鹏公司不符合相关条件未能办理成功，该公司整改后再次提交申请。在南鹏公司办理资质过程中，秦某受唐某的委托送给何建平20万元帮忙操作南鹏公司想要分得20万吨码头和提升污染清除单位资质，何建平承诺尽量帮忙。因此，何建平身为防城港海事局局长，利用自己职务上主管、负责海上清污公司升级所形成的便利条件，其明知他人有具体请托事项，承诺为他人谋取利益，构成受贿。且何建平收受20万元后，不存在无法退还请托人或上缴纪检部门的客观障碍，因此，上诉人及辩护人认为收受秦某20万元不构成受贿的意见�本院不予采纳。
3、何建平主动供述受贿事实是否构成自首。
《玉林市人民检察院补充侦查说明》证实，纪委交办函所附材料为反映单位账外账的材料，没有关于何建平的受贿线索。而本案中，何建平在侦查立案前主动交代办案机关尚未掌握的受贿事实，对其主动交代受贿事实的行为，应以自首论。辩护人该辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人何建平在担任防城港海事局局长期间，利用职务上的便利，采取让本单位财务、办公室等人员做假账，与其他企业发生业务时，采用虚开发票的方式，将单位公款非法套取到单位的账外账，然后再通过从账外账中取现或转账等手段，侵吞公款共计92.85万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人何建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共28万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人何建平一人犯数罪，依法应当数罪并罚。何建平在提起公诉前如实供述自己贪污罪行、真诚悔罪、积极退赃，是坦白，依法可以从轻处罚；其受贿罪以自首论，依法可以从轻或减轻处罚；本院决定对其贪污罪从轻处罚，对其受贿罪减轻处罚。综上，原判认定基本事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，但没有认定何建平犯受贿罪存在自首情节，量刑不当，应予纠正；何建平贪污92.85万元，受贿28万元，其被扣押及退出赃款合计1032900元，一审判决追缴非法所得数额177600元有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十一条、第九十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2016）桂0602刑初98号刑事判决第二项，即扣押何建平的退赃款1032900元，依法由扣押机关广西壮族自治区玉林市人民检察院予以没收，上缴国库；
二、撤销防城港市港口区人民法院（2016）桂0602刑初98号刑事判决第一项和第三项，即被告人何建平犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。总和刑期有期徒刑六年十个月�并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；被告人何建平未退出的非法所得177600元，依法予以追缴；
三、上诉人何建平犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。总和刑期有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月19日起至2019年9月18日止，罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
四、继续追缴上诉人何建平未退出的非法所得175600元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 廖家胜
审判员 李振生
审判员 李肖连
二〇一七年三月十四日
书记员 韦小琦