湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00628号
上诉人（原审原告）：黄成胜。
委托代理人：杨明，湖北永铭律师事务所律师。
委托代理人：匡兰燕。
上诉人（原审被告）：蔡广德。
被上诉人（原审被告）：武汉长峰建筑技术有限公司。
法定代表人：方长安，该公司总经理。
委托代理人：陈福安，湖北诺亚律师事务所律师。
上诉人黄成胜、蔡广德为与被上诉人武汉长峰建筑技术有限公司（以下简称长峰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人黄成胜及其委托代理人杨明，上诉人蔡广德，被上诉人长峰公司的委托代理人陈福安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年6月5日，蔡广德与长峰公司签订了《分包施工合同》一份，双方约定，长峰公司将其承接的武汉市硚口区多福路多福商城的钢楼梯、钢棚等工程承包给蔡广德施工，单价为1800元／T，工程完工后依据现场实际工程量据实结算。2013年9月16日下午5时许，黄成胜在安装顶棚时不慎从梯子上摔下致伤，黄成胜当即被送至武汉市汉阳医院急诊及住院治疗29天，其间花去门诊、检查费用372.55元，住院费用27095.02元，上述共计27467.57元，该费用全部由蔡广德垫付。另蔡广德支付给黄成胜生活费10800元、支付护工护理费2900元。经湖北天泓律师事务所委托，湖北中真司法鉴定所于2013年12月25日作出鄂中司鉴（2013）协鉴字第1162号协和法医司法鉴定室鉴定意见书，该鉴定意见为：黄成胜残疾程度属九级残疾；后期治疗费18000元；误工时间为伤后150日，护理时间为伤后60日。后双方为赔偿事宜协商未果。黄成胜起诉原审法院，要求长峰公司、蔡广德赔偿。原审法院审理中，长峰公司、蔡广德认为黄成胜单方委托鉴定其程序有瑕疵，对伤残等级、后期治疗费、误工时间及护理时间等均提出异议，并向原审法院提出重新鉴定的申请，经双方协商同意后，原审法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对黄成胜的伤残等级、后期治疗费、误工时间及护理时间等进行重新鉴定。该中心于2014年3月25日作出同济司法鉴定（2014）法医临床L0202号法医学鉴定意见书，该鉴定意见为：黄成胜所受伤，伤残程度评定为十级；给予后期治疗费15000元，自受伤之日其给予治疗及休息时间10个月，其中含护理时间5个月（含再次入院行内固定物取出术半个月）。审理中，黄成胜坚持认为其受伤自己并无过错亦不愿意分担责任。现依照鄂中司鉴（2013）协鉴字第1162号鉴定意见为参考标准并按2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，再按城镇人口计算赔偿费用。蔡广德、长峰公司均不同意黄成胜上述意见。双方仍坚持各自意见，经原审法院多次主持调解，双方未能达成协议。
原审法院认为，蔡广德与长峰公司签订了《分包施工合同》，双方约定，长峰公司将武汉市硚口区多福路多福商城的钢楼梯、钢棚等工程承包给蔡广德，蔡广德雇请黄成胜为其电焊工，故黄成胜与蔡广德形成雇佣关系。现黄成胜在从事雇佣的工作中受伤，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，黄成胜受伤所造成的损失应由雇主即蔡广德承担赔偿责任。对黄成胜要求长峰公司赔偿的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。黄成胜系完全民事行为能力人其知道或应当知道在施工中应当注意安全并采取安全防护措施，但其未采取任何保护措施而离开地面作业，导致摔伤，其自身也有过错，其应承担次要责任，依照公平原则，由黄成胜承担30%的责任，由蔡广德承担70%的责任为宜。长峰公司对承包人蔡广德在施工中的安全落实不到位，导致事故的发生，其应承担管理不善的责任，即应对蔡广德承担的赔偿责任负连带责任。关于鉴定意见采信的问题，黄成胜虽提供了鄂中司鉴（2013）协鉴字第1162号鉴定意见书，但该鉴定意见书系黄成胜单方委托，并未征得蔡广德、长峰公司同意，程序有瑕疵。蔡广德、长峰公司提出异议后，双方共同选择湖北同济法医学司法鉴定中心并作出了重新鉴定，故该鉴定意见应作为本案计算相关赔偿费用的依据。黄成胜所花去的鉴定费1000元，应由黄成胜自己承担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”和第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”的规定，黄成胜要求蔡广德、长峰公司赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金有理、合法，原审法院予以支持。但黄成胜要求蔡广德、长峰公司承担全部赔偿责任显失公平，原审法院不予完全支持。本案赔偿费用的计算，原审法院将依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定、参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的相关标准及湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定（2014）法医临床L0202号鉴定意见等进行计算。关于蔡广德已垫付了的医疗费27467.57元、生活费10800元、护理费2900元的事实双方均无异议，对此原审法院予以认定。对于后期治疗费15000元、护理费6000元、鉴定费2300元，原审法院予以确认。关于黄成胜的残疾赔偿金是按农村人口还是按城镇人口标准计算的问题，黄成胜虽系农业户口，但有武汉市黄陂区前川街双凤亭社区居委会和武汉市公安局黄陂区分局前川街派出所出具的证明，证实黄成胜多年来一直在城镇居住。故黄成胜的赔偿标准及计算方式应按城镇人口标准计算，该费用为45812元（22906元／年×20年×10%）。关于住院伙食补助费的问题，现黄成胜要求蔡广德、长峰公司赔偿住院伙食补助费870元的请求过高，对此原审法院酌定按15元／天计算，该费用为435元（15元／天×29天）。关于营养费的问题，原审法院酌定按15元／天计算，该费用为435元（15元／天×29天）。关于误工损失的问题，虽黄成胜未提供相关的误工证明，但受伤治疗是客观事实，其误工导致损失符合情理，原审法院可酌情按建筑业38766元／年的标准计算，黄成胜误工时间应依法计算至定残前一天，共为201天，故黄成胜误工损失费为21347.85元（38766元／年÷365天×201天）。关于护理费的问题，黄成胜住院期间的护理费2900元，即100元／天，出院后酌情按50元／天计算，该费用为6000元（1500元／月×4个月），上述合计护理费为8900元。关于交通费的问题，原审法院酌定给予1500元。关于精神抚慰金的问题，原审法院酌情按3000元计算。关于被扶养人生活费的问题，黄成胜虽提供了黄陂区前川街双凤亭社区居委会的证明，但未提供黄成胜与胡某某之间系母子关系的证明，亦未提供户籍管理机关核发的户口簿及居民身份证予以证实，故黄成胜的该请求依据不足，原审法院不予支持。黄成胜之子黄某某于2000年10月4日生，故其被扶养人生活费为5726.5元（22906元×5年×10%÷2）。对于上述各项黄成胜请求过高的部分，原审法院均不予支持。综上，黄成胜受伤导致的损失为：医疗费27467.57元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费435元、营养费435元、残疾赔偿金45812元、误工费21347.85元、护理费8900元、交通费1500元、被抚养人生活费5726.5元，共计126623.92元。该费用由蔡广德承担88636.74元（126623.92元×70%），加上精神抚慰金3000元后，蔡广德共应赔偿给黄成胜91636.74元。扣除蔡广德已垫付的医疗费27467.57元、生活费10800元、护理费2900元、鉴定费2300元，蔡广德还应赔偿给黄成胜48169.17元。为此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条第二款之规定，判决：一、蔡广德于判决生效后十日内赔偿黄成胜各项经济损失共计48169.17元。二、武汉长峰建筑技术有限公司对蔡广德所承担的赔偿责任负连带赔偿责任。三、驳回黄成胜的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后收取的一审案件受理费664.5元，由黄成胜负担199.35元，蔡广德负担465.15元。
宣判后，上诉人黄成胜、蔡广德均不服原审判决，向本院提起上诉。黄成胜上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。（一）2013年9月16日下午5时许，出事时，上诉人是接受被上诉人长峰公司雇请为其打工，而原审法院认定是受蔡广德雇请为其打工，这只不过是两被上诉人互相推卸责任而己、互做笼子。上诉人在一审没有起诉被上诉人蔡广德，而长峰公司故意找个下家承担责任。原审法院故意偏袒被上诉人长峰公司。（二）原审法院曲解法律，在适用法律上存在错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，对于上诉人要求被上诉人长峰公司承担责任于法无据。上诉人系完全民事行为能力人，其知道应当知道在施工过程中应当注意安全并没有争取安全防护措施等，依照公平原则，由上诉人承担30%责任完全是曲解法律，本身是被上诉人长峰公司管理安全措施不到位。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二条，《中华人民共和国民法通则》第106条第三款明确规定，受害人有重大过失的，减轻赔偿义务人赔偿责任。上诉人为长峰公司打工，按规定做事，有何“重大过失”，此举明显偏袒被上诉人。二、一审判决违反法律程序，因程序违法导致实体判决不公。（一）根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，适用简易程序审理本案。应当在立案之日起三个月内审结，而原审判决并未叙述适用何程序，导致本案至此经上诉人调解至开庭四五次，至今结案且不公正的判决。（二）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，申请鉴定人出庭作证，鉴定人到庭后并未对其同济司法鉴定（2014）法医临床L0202号鉴定书鉴定依据作出合理解释，依此判定上诉人伤残为十级。而鄂中司鉴（2013）协鉴字第1162号鉴定书为九级，在鉴定人没有作出合理解释时就判定上诉人为十级伤残，大大减少受害人损失。（三）根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证人出庭作证，被上诉人的证人证言，上诉人认为此证言正好证实被上诉人存在管理安全缺陷时，但原审判决未提及此证言，反而说明只是证实事发经过，且证人与被上诉人有亲属关系。综上，请求二审撤销一审判决依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
蔡广德上诉称，本案原审法院查明，被上诉人黄成胜个人户口登记本及身份证显示其属农业家庭户，其职业为稻农，事实上黄成胜也多次向原审说明他在村里仍承包拥有7、8亩农田。上诉人不否认被上诉人黄成胜和他妻子住在黄陂前川街（鲁台）二程里139号房屋，但该房屋地处城乡结合部，属城乡人员混杂居住区，且该房屋位置距黄成胜户籍登记地黄陂前川街龙王庙村黄家店3号房屋走路也只需一刻钟!所以被上诉人黄成胜属纯粹农民身份，只应享受农村村民待遇。即诉讼中被上诉人以一直居住城镇、应享受城镇人员待遇的说法不成立，属典型的投机!原审判决确定黄成胜享受城镇居民待遇错误!能证明上述说法的证据还有长峰公司向原审法院提交的一组照片。至于黄成胜向原审提交的盖有双凤社区及前川街派出所印章的“证明”，只能说明该“证明”是黄成胜制作好、上述单位在不明真相下的乐善之举，并没有反映黄成胜的真实情况，所以该“证明”的证明目的不能成立！故原审判决中确定的残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%），应改为15703.4元（7851.7元／年×20年×10%），由此，被上诉人受伤导致的损失应为96515.32元，该费用上诉人蔡广德承担67560.724元（96515.32元×70%），加上精神抚慰金3000元，上诉人共应赔偿被上诉人70560.724元。扣除上诉人已垫付的医疗费（27467.57元）、生活费（10800元）、护理费（2900元）、鉴定费（2300元），上诉人还应赔偿被上诉人27093.17元。综上，请求二审撤销一审判决，改判蔡广德赔偿黄成胜各项经济损失共计27093.16元。
上诉人蔡广德针对上诉人黄成胜的上诉理由辩称意见与蔡广德上诉意见相同。另外辩称，黄成胜自身有过错应承担责任。至于胡某某与黄成胜是否系母子关系要看户口本。
上诉人黄成胜针对上诉人蔡广德的上诉理由辩称意见与黄成胜上诉意见相同。
被上诉人长峰公司针对上诉人黄成胜的上诉理由辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，黄成胜是蔡广德雇请，黄成胜自身存在过错，蔡广德在黄成胜施工过程中多次提醒需要注意安全。关于鉴定问题，起诉前的鉴定是黄成胜单方委托的，在一审诉讼过程中被上诉人提出重新鉴定，且鉴定程序合法是经过双方协商同意鉴定，不能说后一次的鉴定结论对黄成胜不利就不予认可。黄成胜属农村户口，应按农村居民标准计算相关费用。黄成胜自身有过错应承担主要责任。针对上诉人蔡广德的上诉理由辩称，同意蔡广德的上诉意见。
二审审理中，上诉人蔡广德和被上诉人长峰公司均未向本院提交新的证据。上诉人黄成胜向本院提交以下证据：证1、武汉市黄陂区前川街双凤社区居民委员会和前川街前川派出所的证明，拟证实胡某某与黄成胜系母子关系，胡某某有子女三人，应按城镇标准计算胡某某的被抚养人生活费；2、人体损伤程度鉴定标准（网上下载作为参考），拟证实踝关节功能丧失50%以上，伤残程度就是九级。经庭审质证，长峰公司认为，对证1的真实性不持异议，对胡某某享受城镇标准有异议，居住地方属城乡结合，享受的也是农村待遇，应按农村居民标准计算。对证2人体损伤程度鉴定标准这是鉴定人的个人参考意见，不能作为证据使用，且与本案没有关联。蔡广德认为，对证1的真实性不持异议，但要以户口本为准。对证2不能作为证据使用，以鉴定人的意见为准。
本院认为，黄成胜向本院提交的证1证明，因长峰公司、蔡广德对真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为胡某某系稻农，应按农村居民标准计算，因长峰公司、蔡广德无证据反驳该证明。故本院对“证明”真实性及证明目的予以采信。对证2人体损伤程度鉴定标准，系网上下载作为参考，其要求伤残程度按九级标准计算不当。因黄成胜单方委托鉴定，并未征得蔡广德、长峰公司同意，原审法院经双方协商同意后，由双方共同选择湖北同济法医学司法鉴定中心并作出了重新鉴定，故该鉴定意见应作为本案计算相关赔偿费用的依据。
本院审理过程中，上诉人蔡广德和被上诉人长峰公司认同胡某某的被抚养人生活费应按（22906元／年×7年×10%÷3×70%）为3741元；鉴定费2300元按双方承担责任分担为1610元（2300元×70%），本院对此予以确认。
本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本案争议焦点：1、黄成胜是否承担责任，责任如何划分问题；2、鉴定如何采信问题；3、赔偿费用标准问题。
本院认为，一、关于责任划分问题。蔡广德雇请黄成胜为其电焊工，作为雇主的蔡广德应对受雇的黄成胜在建筑工程活动中受到的伤害承担赔偿责任。蔡广德与黄成胜之间形成雇佣关系的事实成立。黄成胜在从事施工劳务中受伤属实，蔡广德作为黄成胜的雇主，应由蔡广德承担赔偿责任。故原审判决由蔡广德承担黄成胜70%赔偿责任并无不当。长峰公司对承包人蔡广德在施工中的安全落实不到位，应承担管理不善的责任，即应对蔡广德承担的赔偿责任负连带责任。本案中，黄成胜上诉认为其不应对本次事故承担责任，但没有提供充分证据证明其未违规操作而导致受伤的事宜。故原审认定双方当事人之间的法律关系正确，判决划分各方当事人应承担的责任比例适当。二、关于鉴定如何采信问题。本院认为，黄成胜虽在一审提供了鄂中司鉴（2013）协鉴字第1162号鉴定意见书，但该鉴定意见书系黄成胜单方委托，蔡广德、长峰公司提出异议后，原审法院经双方协商同意后，由双方共同选择湖北同济法医学司法鉴定中心并作出了重新鉴定，故湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见应作为本案计算相关赔偿费用的依据。三、关于费用计算及赔偿标准的问题，蔡广德上诉要求按照湖北省农村居民人均年纯收入的标准计算无事实依据，亦没有证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故蔡广德上诉理由不能成立，本院不予支持。黄成胜上诉认为原判未予支持其母胡某某的被抚养人生活费及漏判本案鉴定费2300元。本院经核查，黄成胜之母胡某某属农村家庭户口，日常生活由黄成胜等三名子女供养，一审不予支持胡某某的被抚养人生活费不当，本院依法予以纠正。且在本院审理过程中，上诉人蔡广德和被上诉人长峰公司均认同胡某某的被抚养人生活费为3741元；鉴定费按双方承担责任分担为1610元。经核算，胡某某的被抚养人生活费为3741元（22906元／年×7年×10%÷3×70%），鉴定费为1610元（2300元×70%）。据此，蔡广德还应赔偿给黄成胜的各项经济损失53520.17元（48169.17元＋3741元＋1610元）。故黄成胜的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实部分不清，计算费用不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第00075号民事判决第二项、第三项；
二、变更武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第00075号民事判决第一项为，蔡广德于本判决生效后十日内赔偿黄成胜各项经济损失53520.17元。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1329元，由黄成胜负担564.5元，蔡广德负担764.5元。
减半后收取的一审案件的受理费664.5元，由黄成胜负担199.35元，蔡广德负担465.15元。
本判决为终审判决。
审判长 徐子岑
审判员 龚治国
审判员 蹇鹏飞
二〇一四年十月九日
书记员 张 缤