山西省高平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高刑初字第313号
公诉机关高平市人民检察院。
被告人牛某某，男，l953年4月20日出生，汉族，初中文化，高平市人。l999年12月至2002年12月任高平市柏枝庄村村委主任，2002年4月至2011年11月任高平市柏枝庄村党总支书记，2011年12月至2014年12月任高平市柏枝庄村村委主任。2015年7月22日因涉嫌犯职务侵占罪被高平市公安局刑事拘留，同年8月8日变更为取保候审。现居原籍。
辩护人董志中，山西长宇律师事务所律师。
被告人王某甲，男，1969年7月2日出生，汉族，高中文化，高平市人。2005年12月至2011年12月任高平市柏枝庄村村委主任，2011年11月至2014年11月任高平市柏枝庄村党总支书记。2015年7月22日因涉嫌犯职务侵占罪被高平市公安局刑事拘留，同年8月17日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于同日依法对其逮捕。现押高平市看守所。
辩护人杨爱斌，山西长平律师事务所律师。
被告人王某乙，男，1969年5月24日出生，汉族，高中文化，高平市人。l994年至今任高平市柏枝庄村会计，2014年11月至2015年6月任高平市柏枝庄村党总支书记。2015年7月22日因涉嫌犯职务侵占罪被高平市公安局刑事拘留，同年8月17日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于同日依法对其逮捕。现押高平市看守所。
辩护人李志亮，山西高坪律师事务所律师。
高平市人民检察院以高市检公诉刑诉（2015）278号起诉书指控被告人牛某某、王某甲、王某乙犯贪污、职务侵占罪，于2015年10月8日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。高平市人民检察院指派检察员王国强出庭支持公诉，被告人牛某某及辩护人董志中、被告人王某甲及辩护人杨爱斌、被告人王某乙及辩护人李志亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高平市人民检察院起诉书指控：
（一）贪污罪
2006年、2007年期间，被告人牛某某在任高平市寺庄镇柏枝庄村党支部书记期间，指使原村委副主任常某甲虚报种植桑树面积l04.8亩，骗取国家种桑补助款33536元，该款领取后一直由被告人王某乙保管。2008年6月13日，用该款给l4名村干部发放防火值班补助7000元，后被告人牛某某、王某甲又以村委名义去看望原村委干部赵某某（已病故）花去l0000元。2012年春节前，被告人王某甲、牛某某、王某乙三人将余款l6536元分获。其中，被告人牛某某、王某甲各分获5500元；被告人王某乙分获5536元。
（二）职务侵占罪
1、2004年至2007年期间，张某某承包了高平市柏枝庄村玉皇庙修复重建工程，工程竣工后，村委未将工程款全部结清。2011年1月30日，张某某找到被告人牛某某、王某甲、王某乙追要工程欠款，为了能顺利拿到工程款，该当场为三人出具了一支“收到柏枝庄村玉皇庙工程款60000元”，的收据，让三人在村委帐内报销后领取。2012年6月20日，被告人王某乙在村委帐内以现金科目支付张某某工程队应收款的形式做了账务处理，将6万元支取后并未支付张某某，三人将该款分获，每人分获2万元。
2、2014年1月23日，张某某找到被告人王某甲、牛某某、王某乙追要工程款，张某某又当场为三人出具了一支“今收到柏枝庄村委会玉皇庙工程款330000元”的收据。同年1月27日，被告人王某乙在时任村党支部书记王某甲的授意下，只付给张某某30万元工程款，余款3万元三人分获，每人分获1万元。
案发后，三被告人将赃款全部退交。
公诉机关认为，被告人牛某某、王某甲、王某乙以非法占有为目的，利用其职务便利，共同侵占集体财物9万元，数额较大；侵吞国家种桑补偿专项款16536元，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百七十一条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以职务侵占罪、贪污罪追究其刑事责任；被告人牛某某、王某甲、王某乙一人犯数罪，应数罪并罚，请依法判处。公诉机关提交了相关证据。
被告人牛某某对起诉指控的犯罪事实供认不讳，没有异议。
辩护人董志中的辩护意见是：1、在贪污罪中，牛某某的主观恶性小，赃款已退交，依法应从轻处罚，建议法庭对牛某某免予刑事处罚；2、起诉指控牛某某构成职务侵占罪有误，牛某某的行为不符合职务侵占罪的客观要件，应当以非国家人员受贿罪认定。3、牛某某已退交赃款，认罪态度好，主观恶性小，确有悔罪表现，建议法庭对牛某某减轻处罚并使用缓刑。
被告人王某甲对起诉指控的犯罪事实供认不讳，没有异议。
辩护人杨爱斌的辩护意见是：1、王某甲在贪污罪中的主观恶性小，建议法庭从轻处罚；2、王某甲得到的3万元是张某某的钱，故以非国家工作人员受贿罪认定比较合适；3、王某甲如实供述自己的犯罪事实，且赃款已全部退缴，社会危害性不大，建议法庭对王某甲适用缓刑或免予刑事处罚。
被告人王某乙对起诉指控的犯罪事实供认不讳，没有异议。
辩护人李志亮的辩护意见是：1、王某乙在贪污罪中的主观恶性小，且赃款已退交，认罪态度好，建议法庭从轻、减轻处罚并适用缓刑；2、张某某给王某乙等三人共9万元，这9万元是张某某的工程款，是对王某乙等人的感谢，系民法上的赠与行为或债权转移，依法不构成犯罪。
经审理查明：
一、贪污罪
2006年、2007年期间，被告人牛某某在任高平市寺庄镇柏枝庄村党支部书记期间，指使原村委副主任常某甲虚报种植桑树面积l04.8亩，骗取国家种桑补助款33536元，该款领取后一直由时任该村会计被告人王某乙保管。2008年6月13日，该村村委用该款给l4名村干部发放防火值班补助7000元，后被告人牛某某、王某甲又以村委名义去看望原村委干部赵某某（已病故）花去l0000元。2012年春节前，被告人王某甲、牛某某、王某乙三人将余款l6536元分获。其中，被告人牛某某、王某甲各分获5500元；被告人王某乙分获5536元。
案发后，被告人牛某某、王某甲、王某乙将赃款退交。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据及各被告人的供述可证实：
证人证言
1、询问常某甲的笔录证实：柏枝庄村2006年和2007年的桑树种植亩数是我负责统计并上报的，桑农台账中的后4页内容是我捏造的，总共有104.8亩。这是牛某某和我说想给村委弄点活动资金，让我多报一些桑树的亩数。我就和书记还有村里一些干部、村民组长和他们的亲属名下虚假了一些亩数，总共虚报了104.8亩，我家虚报了5.5亩，这些钱我没领过，其他人领过没有我不清楚。
2、询问王某丙的笔录证实：系赵某某妻子。我丈夫赵某某2009年去世的，他在村里当过四年支部书记，2007年生病后，牛某某、王某甲看望过他，后来赵某某和我说村干部看望他时给我1万元钱。
3、郭某甲出具的证明材料证实：我原来是寺庄镇财政所所长，2007年9月至2009年该所发过桑园补助，柏枝庄村会计王某乙于2007年10月9日和12日两次领走了76256元。
4、杨某某出具的证明材料证实：我是高平市农委蚕桑站站长，2007年和2008年对柏枝庄村2006年和2007年的所栽种桑树进行了验收，2007年的该村的补助金额为76256元；2008年该村的补助金额为79024元。
书证
1、柏枝庄村村民郭某乙、李某甲、王某丁、王某戊、常某乙、王某己、成某某、王某庚、李某乙、王某辛、王某壬、王振花、王某子、祁某某、常某甲、王某丑、宋某某、王某寅、王某卯等人出具的证明材料及收条证实其领取补助的情况。
2、柏枝庄村的防火执勤补助明细表证实：2008年6月13日，牛某某、王某甲等14人每人领取了500元防火执勤补助，共计7000元。
3、柏枝庄村栽桑农户原始台账及2007年、2008年享受财政补助植桑农户统计表证实：该村上报的是495.6亩，其中104.8亩是虚报的。
4、寺庄镇财务所提供的记账凭证和现金支票证实：2007年柏枝庄村领走76256元植桑补助款；2009年领走2008年的79024元植桑补助款。
（三）被告人牛某某、王某甲、王某乙的供述。
二、职务侵占罪
1、2004年至2007年期间，张某某承包了高平市柏枝庄村玉皇庙修复重建工程，工程竣工后，村委未将工程款全部结清。2011年1月30日，张某某找到被告人牛某某、王某甲、王某乙追要工程欠款，为了能顺利拿到工程款，该当场为三人出具了一支“收到柏枝庄村玉皇庙工程款60000元”，的收据，让三人在村委帐内报销后领取。2012年6月20日，被告人王某乙在村委帐内以现金科目支付张某某工程队应收款的形式做了账务处理，将6万元支取后并未支付张某某，三人将该款分获，每人分获2万元。
2、2014年1月23日，张某某找到被告人王某甲、牛某某、王某乙追要工程款，张某某又当场为三人出具了一支“今收到柏枝庄村委会玉皇庙工程款330000元”的收据。同年1月27日，被告人王某乙在时任村党支部书记王某甲的授意下，只付给张某某30万元工程款，余款3万元三人分获，每人分获1万元。
案发后，三被告人将赃款全部退交。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据及各被告人的供述可证实：
（一）证人证言
1、询问张某某的笔录证实：2004年至2007年，我承包了柏枝庄村的玉皇庙修建工程，工程完工后，柏枝庄村一直拖欠我工程款。2010年腊月的一天，我和柏枝庄村委要工程款，牛某某、王某甲、王某乙他们三人说承包玉皇庙工程时他们除了不少力，让我给他们点辛苦费，谈的是我给他们空开一直6万元的收据，这6万元钱我不得，他们三人结算后自己花。我没办法答应了他们的要求。除这个6万元收据外，我还开了一直6万元收据和3万元收据。后来村委支付了我6万元和3万元，空开的6万元我和他们三人要过，他们说钱已经花了。
2013年腊月的一天，我又找柏枝庄村委要工程款，我给村委开了一支33万元的工程款便条，我给了会计王某乙后，过了几天王某乙给我的账户转了30万元，我打电话问牛某某为何只转30万元，另外3万元，他说那3万元给他们花了算了，我不敢得罪他们，后我要过这3万元，但是没给我。这3万元钱是他们硬扣下来的。
2、询问李某乙的笔录证实：柏枝庄村玉皇庙是2004年修建，2007年竣工。修建时村委向社会上募捐过，共募集了70余万元，并成立了玉皇庙文化旅游开发管理所，我任会计，募集的钱由我掌管。当时承包方是山西榆社县古建队的张某某，从2004年至2007年，书记和村委主任让我分多次给张某某支付了534500元，每次付款都有收据。
3、询问王某辰的笔录证实：好几年前，我给柏枝庄村玉皇庙修过台阶，是牛某某让我维修的，包工包料，共付了我3万元工程款。牛某某当时和我这款是村委替张某某支付的，因为玉皇庙工程时张某某承包的，他没将工程闹好，所以这个款还是由张某某支付。
（二）书证
1、柏枝庄村村委财务账、明细账。
2、高平市寺庄镇农村综合便民服务中心出具的柏枝庄村村委账中榆社古建队、被告人王某甲、牛某某及王天顺、王占魁等人的明细分类账、记账凭证、财务支出审核单、结算中心的收据、张某某、王占魁、王天顺出具的收据；的明细分类账，
3、被告人王某乙给张某某打款30万元的个人存款凭条、和记账凭证。
4、高平市柏枝庄村委与榆社县兴隆古建筑彩画队之间关于玉皇庙工程的相关书证。
5、李某乙提供的柏枝庄村委预付榆社古建队的明细账。
（三）被告人牛某某、王某甲、王某乙的供述。
公诉机关还提交了以下证据证实全案的事实：
1、高平市公安局的受案登记表、立案决定书。
2、中国共产党高平市寺庄镇委员会出具的被告人牛某某、王某甲、王某乙的任职情况说明。
3、高平市公安局致寺庄镇人大主席团的函。
4、被告人牛某某、王某甲、王某乙的退缴赃款记录。
5、被告人牛某某、王某甲、王某乙的户籍证明。
被告人牛某某的辩护人董志中当庭提交以下证据：高平市公安局刑侦大队出具的一份证明。
经双方质证后，本院认为，该证据没有出具人签名，不符合证据的构成要件，依法不予采纳。
本院认为，被告人牛某某、王某甲、王某乙作为柏枝庄村村委基层组织人员，在协助寺庄镇政府进行统计种植桑树面积工作时，虚报种植桑树面积，骗取国家种桑补助款，其中三被告人共同侵吞该款16536元，其中被告人牛某某、王某甲各分获5500元，被告人王某乙分获5536元，数额较大，其行为均构成贪污罪；被告人牛某某、王某甲、王某乙利用在柏枝庄村委担任职务的便利，共同侵占村集体资金9万元，其中每人分获3万元，数额较大，其行为均构成职务侵占罪；依法应当均追究刑事责任。高平市人民检察院指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人牛某某、王某甲、王某乙一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于辩护人董志中、杨爱斌认为被告人牛某某、王某甲的行为不构成职务侵占罪，应当以非国家工作人员受贿罪认定的辩护意见；关于辩护人李志亮认为张某某给王某乙等人共计9万元，该行为系赠与或者债权转移，依法不构成犯罪的辩护意见。经庭审查明，三被告人共同侵占9万元的事实，该案的焦点问题就是9万元钱的权属问题，本院认为，张某某向柏枝庄村委出具了工程款收据后，三被告人持收据在村委账中结算后，在未交付张某某之前，该款亦属于村委的集体资金，三被告人截取9万元后，将剩下的资金付给张某某，未支付给张某某的这9万元钱应仍属于村委的集体资金，后被告人牛某某、王某甲、王某乙将这9万元钱平分，该行为依法构成职务侵占罪，故对以上辩解意见不予采纳。
在贪污罪中，被告人牛某某、王某甲、王某乙案发后如实供述自己的犯罪事实，且退缴了全部赃款，其犯罪情节轻微，可依法对三被告人免予刑事处罚；在职务侵占罪中，被告人牛某某、王某甲、王某乙案发后如实供述自己的犯罪事实，且退缴了全部赃款，其犯罪情节较轻，确有悔罪表现，可依法对三被告人从轻处罚并适用缓刑。对各辩护人关于对各被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十二条第二款、第三百八十三条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人牛某某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
二、被告人王某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
三、被告人王某乙犯贪污罪，免予刑事处罚；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李文俊
审 判 员 李涛涛
人民陪审员 张 路
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 袁秀伟