四川省南充市高坪区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1303民初760号原告：任洪波，男，出生于1966年1月14日，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张潇潇，四川旺川律师事务所律师。被告：四川亿赛建设工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区。法定代表人：潘正海，董事长。委托诉讼代理人：邹明贵，四川亚峰律师事务所律师。被告：王智国，男，出生于1955年6月29日，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人:贺小平，四川鑫中云律师事务所律师。原告任洪斌与被告四川亿赛建设工程有限公司（以下简称亿赛公司）、王智国建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年4月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.请求法院组织原告与被告亿赛公司进行工程价款结算；2.判令被告立即向原告支付拖欠的工程价款约2,442,600.00元;3.判令被告亿赛公司对下欠的工程价款2,442,600.00元从2014年1月30日起，按照人民银行同期同档次贷款利率标准的两倍支付拖欠的工程款利息至付清之日止；4.判令被告亿赛公司和被告王智国对前述第一项、第二项、第三项给付的金额承担连带责任；5.确认原告在约3,000,000.00元范围内,对被告亿赛公司在高坪区还房建设指挥部处应当收取的工程中优先受偿；6.判令诉讼费用由二被告承担。事实和理由:2010年12月23日，被告亿赛公司与发包人高坪区还房建设指挥部签订了《建设工程施工合同》。该合同约定，被告亿赛公司作为承包人承建“江山丽景还房工程”第二标段的建设。2011年，被告亿赛公司与原告任洪波口头订立了《水电安装合同》。2013年11月19日案涉主体工程全部竣工验收合格，工程也正式投入了使用。2015年1月27日，被告亿赛公司委托王智国与原告签订了《竣工结算协议书》，将之前双方口头约定的内容书面化，依照原被告的书面约定，“甲方（被告）按照江山丽景还房工程一标段水电安装的审计核定单价与乙方（原告）进行结算”、付款方式是“按指挥部拨款同比支�”。拖欠工程款的“资金占用费按照银行同期贷款利率的二倍计算”。随后，亿赛公司将原告施工部分工程量纳入其发包方（即指挥部）结算的工程量中，进行了结算。施工期间被告已支付了1,050,000.00元工程款并代付了100,000.00元材料费。2014年1月29日前，指挥部已经将案涉的工程款全部支付给了被告。2015年12月30日第一标段审计结束。原告认为，原被告之间的《竣工结算协议书》，是对此前口头合同的书面确认，对双方具有约束力。被告应当依照《竣工结算协议书》约定的单价、期间支付原告对应的工程价款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准;”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，因此，被告亿赛公司拖欠工程价款约24,426,000.00元工程款，应当从2014年1月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的二倍计息。被告王智国与原告签订了《竣工结算协议书》，其后，亿赛公司将《竣工结算协议书》所涉工程量纳入了与发包方（即指挥部）结算的工程量中，进行了结算。期间，还以被告王智国个人名义支付工程款，故应确认被告王智国是亿赛公司的代理人。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十一条“原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。”故被告王智国是本案适格的被告。被告王智国与亿赛公司从未向原告披露过其内部关系，故二被告对应付原告的工程价款承担连带责任。由于被告原因引起诉讼，故诉讼费�由被告承担。被告亿赛公司辩称,一是从程序上讲,原告与亿赛公司没有合同关系,亿赛公司不是合同当事人,作为本案被告不适格。二是从实体上看，原告要求被告亿赛公司承担责任没有依据，有以下五点理由：1、原告与亿赛公司没有建立合同关系；亿赛公司从未与原告口头订立过《水电安装合同》；原告没有向亿赛公司履行过合同义务，亿赛公司从未向原告支付过任何款项，双方不存在《合同法》36条规定的事实合同关系；亿赛公司从未委托过王智国与原告签订《竣工结算协议书》，王智国不是亿赛公司的代理人，亿赛公司对该结算协议毫不知情，该结算协议也没有亿赛公司的签章，不是亿赛公司的意思表示，对亿赛公司没有约束力。2、本案没有突破合同相对性原则的法定事实，原告应当对自己的行为负责，并向合同相对方主张�利，不应该向合同以外的第三人转嫁自己的交易风险。3、原告向合同当事人外的第三人转嫁交易风险的行为可能导致案件事实无法查清，甚至不能排除原告与王智国共同故意夸大结算数据甚至虚构结算数据侵害亿赛公司权益的嫌疑。4、本案亿赛公司承担责任的前提必须是存在授权行为、职务行为或者表见代理的情况，但本案并不存在这三种情况。5、连带责任产生的前提是有当事人约定或者有明确的法律规定。本案既无约定也无法定，王智国与亿赛公司不存在代理关系，无成立连带责任的法律基础。综上所述，请求法院依法驳回原告对亿赛公司的诉讼请求。被告王智国辩称,原告诉称的事实,没有相关的法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告王智国挂靠被告亿赛公司承建了江山丽景还房工程二标段工程；被告亿赛公司于2010年12月23日与建设方高坪区还房建设指挥部签订了《建设工程施工合同》，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间按5：3：2方式支付，工程竣工验收合格并经高坪区审计局审计后支付工程款总额的50%（即施工期间按平均形象进度分四个节点支付合同总额的50%，节点为：负1层基础+0为15%、平均达10层15%、主体封顶10%、内外装饰完工10%，余款当年应付部分作为工程过程考核施工进度、现场管理等情况，竣工验收后视考核情况支付；第二年支付工程款总额的30%，第三年付清余款（质保金5%除外）。2.2010年12月,被告王智国将江山丽景还房工程二标段4号楼水电安装工程分包给原告任洪波,双方未签订书面的分包协议。原告任洪波遂组织人员施工。江山丽景还房工程二标段于2013年11月19日竣工验收合格。2015年1月27日，原告任洪波作为乙方、被告王智国作为甲方签订了《南充市高坪区江山丽景还房工程二标段4#水电安装工程竣工结算协议书》，约定：“甲方同意乙方对‘乙方施工完成部份的内容’按照‘江山丽景还房工程一标段水电安装工程’审计对应项的‘核定单价’与乙方进行结算；二、甲方应积极组织资金，尽量尽快拨付部份工程款，以缓解乙方资金压力，解决民工工资及其它纠纷；若甲方未按约支付乙方工程款，甲方同意给予乙方未付款项的资金占用费，资金占用费按照银行同期贷款利率的�倍计取；三、本协议一式肆份双方各持两份，未尽事宜，双方可另行协商处理；四、按指挥部拨款同比支付。”3.诉讼中，原告任洪波、被告亿赛公司申请对案涉工程进行造价鉴定，本院予以准许，并委托中证房地产评估造价集团有限公司对江山丽景二标段4号楼水电安装工程造价予以鉴定。2017年8月28日，中证房地产评估造价集团有限公司作出了中证咨字（2017）第2389号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：江山景丽二标段4号楼水电安装工程造价为3,153,672.00元。原告任洪波支付鉴定费78,841.00元。4.原告任洪波认可被告王智国支付工程款计1,050,000.00元、代付材料款100,000.00元。被告王智国提出支付工程款1,050,000.00元、代付材料款计175,571.00元、借用脚用架未归还折价1,000.00元、维修工�工资7,800.00元，并举出收条、对账单、发货单、入库单等证据的复印件；但原告任洪波对被告王智国提交的证据复印件不予认可，本院责成被告王智国于2017年10月10月前提交代付款项的证据，但被告王智国未提交。5.江山丽景还房工程二标段经审计,南充市高坪区审计局于2015年11月6日出具了审计报告。江山丽景还房工程一标段经审计,南充市高坪区审计局于2015年12月31日出具了审计报告。6.四川华海建设集团有限公司与任洪波、林相彬签订的《江山丽景还房工程一标段水、电安装工程分包合同》第三条约定甲方（四川华海建设集团有限公司）按审计部门审定后的工程竣工结算价款总金额的16%收取乙方（任洪波、林相彬）税费和管理费，其中税金6%在施工期间随拨付款按比例扣除，剩余部分在�程竣工决算后一次性扣除。二被告提出案涉工程应参照一标段水、电安装工程分包合同的约定扣除16%的管理费、税金。7.2016年2月20日，高坪区还房指挥部编制的《高坪区还房建设指挥部工程项目部表》第十项载明:“项目名称江山丽景二标段；建设单位：四川亿赛建设工程有限公司；评审金额6390.0215万元；中标金额6292.5125万元；合同金额（含附属6556.5125万元；审计金额7889.503万元；累计到位资金6362.5125万元；2016年预付金额1526.991万元；项目负责人王智国。”本院认为,1.关于被告王智国将水电安装工程分包给原告任洪波的效力问题。建筑工程施工企业应当具有相应的资质等级，原告任洪波作为自然人不具备施工资质，被告王智国将江山丽景还房工程一标段水、电安装工程分包给不具有资质的任洪波，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，原告任洪波与被告王智国之间的分包协议无效。案涉工程经验收合格，因此，原告要求被告王智国参照竣工协议书的约定支付工程款的主张成立，本院予以支持。2.关于被告亿赛公司是否是本案适格被告的问题。被告王智国挂靠被告亿赛公司进行建设工程施工，被告王智国将江山丽景二标段4号楼水、电安装工程违法分包给原告任洪波，因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，案涉水、电安装工程是被告亿赛公司、王智国的挂靠经营范围，被告王智国作为项目负责人分包工程，原告任洪波有理由相信被告王智国的行为是代表亿赛公司的行为；且次承包人任洪波作为实际施工人，其根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向被挂靠人亿赛公司主张权利并无不妥，因此，亿赛公司是本案适格的被告，被挂靠人亿赛公司应当对挂靠人王智国承担的给付义务承担连带责任。3.关于原告主张的工程款优先受偿权问题。施工人应当自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内主张工程款优先受偿权，该6个月属于除斥期间。案涉工程于2013年11月19日竣工验收合格，原告任洪波于2016年4月6日起诉主张工程款优先受偿权，已过了除斥期间，故对原告主张的工�款优先受偿权不予支持。4.关于二被告主张参照江山丽景一标段水电安装工程分包合同约定在工程款中扣减管理费、税金16%的问题。合同具有相对性，本案被告不是《江山丽景还房工程一标段水、电安装工程分包合同》的合同当事人，江山丽景一标段水、电安装工程分包合同对本案当事人不具有约束力；且被告王智国与原告任洪波签订竣工结算协议约定任洪波施工完成部份按照江山丽景还房工程一标段水电安装工程审计对应项的核定单价进行结算，双方未作出按照山丽景一标段水电安装工程分包合同扣减管理费、税金的意思表示，因此，二被告要求参照江山丽景一标段水电安装工程分包合同约定在工程款中扣减管理费、税金16%的主张不成立。5.关于王智国已支付的工程款问题。当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。被告王智国提出支付工程款1,050,000.00元、代付材料款计175,571.00元、借用脚用架未归还折价1,000.00元、维修工人工资7,800.00元，原告任洪波认可被告王智国支付工程款计1,050,000.00元、代付材料款100,000.00元，而其举出的证据为复印件，原告不予认可，其真实性无法核实，故对被告王智国举出的代付款项的证据复印件不予采信；经本院分配举证责任后，被告王智国作为代付款项证据持有人未提供证据予以证明，因此，王智国应当承担不举证的法律后果，故被告王智国代付款按原告任洪波认可的金额100,000.00元予以确认。被告王智国代付的材料款应当抵作程款，因此，王智国已支付的工程款为1,150,000.00元、未付的工程款计2,003,672.00元。6.关于王智国主张在工程款中扣除水、电费问题。当事人对自己的诉讼主张，应当承担举证责任。诉讼中，被告王智国未举证证明原告任洪波在施工过程中实际使用的水、电费用，故对被告王智国主张在工程款中扣除水、电费问题不予支持。7.关于原告主张的利息问题。双方当事人约定按高坪区还房建设指挥部拨款同比支付，原告完成的工程内容按照江山丽景一标段审计对应的单价予以结算，在江山丽景一标段审计结束前案涉工程的单价、工程款均不明确，因此，双方约定的付款期限不明确，原告主张的按银行同期贷款利率的2倍计算利息的前提条件不成立；双方约定“若甲方未按约支付乙方工程款，甲方同意给予乙方未付款项的资金占用费，资金占用费按照银行同期贷款利率的两倍计取”，该约定亦不明确，被告逾期付款的行为给原告造成的损失为资金占用利息，故被告应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。因江山丽景一标段审计结束前案涉工程无法结算、被告应支付工程款的金额不确定，因此，在江山丽景一标段审计结束后原告应当给予被告一定的期限予以结算、支付工程款，因此，被告应当自原告起诉之日起支付利息。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，部分不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决如下：一、被告王智国于本判决生效后十日内向原告任洪波支付工程款2,003,672.00元及利息（利息参照中国人民银行发布的同期同类贷款�准利率自2016年4月8日计算款清之日）；二、被告四川亿赛建设工程有限公司对本判决第一项被告王智国承担的给付义务承担连带给付责任；二、驳回原告任洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,680.00元、保全费5,000.00元、鉴定费78,841.00元，计110,521.00元，由被告王智国、四川亿赛建设工程有限公司共同负担90,661.00元，原告任洪波负担19,860.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人�提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审 判 长  何凤军人民陪审员  黄承贵人民陪审员  杨 斌二〇一七年十一月六日书 记 员  罗海燕