江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1594号
上诉人（原审被告）南京云豪商贸有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路204号。
法定代表人李林，该公司经理。
委托代理人张婧，江苏众盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈铜，男，1975年11月12日生，汉族。
委托代理人钟俊，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
上诉人南京云豪商贸有限公司（以下简称云豪公司）因与被上诉人陈铜合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈铜一审诉称：云豪公司在南京市鼓楼区中山北路204号门面房北起第一间（以下简称小卖部）从事香烟、福彩及体彩的销售。2013年1月，云豪公司将小卖部承包给陈铜经营，陈铜共支付云豪公司各项费用209067元（含货款103593.29元、三个银行账户余款25427.59元、刮刮卡21190元、各项押金58856.67元）。陈铜接手时，云豪公司告知门面房租期至2015年8月31日届满。在经营过程中，因陈铜要求查看公司账目，云豪公司单方解除了合同。后云豪公司在未征得陈铜同意的情况下单方与房东终止房屋租赁合同，抢走营业执照、烟草专卖证，并将连接体彩及福彩的固定电话停机，致使陈铜无法经营，造成巨大损失。现请求判令：1.解除陈铜与云豪公司之间的承包合同；2.云豪公司退还押金58856.67元；3.云豪公司返还体彩销售款2799元、福彩销售款1295元；4.云豪公司承担本案的诉讼费用。
云豪公司一审辩称：其与陈铜之间不存在合同关系，陈铜与云豪公司法定代表人李林之间系合伙关系，系李林将经营权交给陈铜，并不是云豪公司转让经营权；押金58856.67元由李林收取，并非云豪公司收取，陈铜应向李林主张退还；体彩和福彩的交款卡登记的均是李林的名字，而不是云豪公司，云豪公司不应返还彩票款；本案是陈铜承包后经营不善所导致，经营损失无据证实。综上，请求驳回陈铜的诉讼请求。
原审法院经审理查明：云豪公司的注册地在南京市鼓楼区中山北路204号，法定代表人为李林，其营业执照载明的许可经营项目为：各类预包装食品、粮油、烟零售。2008年9月，李林与薛跃文签订《房屋租赁协议》，租赁南京市鼓楼区中山北路204号门面房北起第一间房屋作为小卖部经营用房，租赁期限为四年。2012年9月，房屋租赁期限届满，李林又与南京中山友好国际旅行社有限公司（以下简称友好旅行社）签订《房屋租赁协议》，继续租赁上述房屋经营小卖部，租赁期限自2012年9月1日至2015年8月31日。
2012年年底，李林将云豪公司的营业执照和上述租赁房屋提供给陈铜，约定由陈铜独立承包经营烟酒店，自负盈亏，自行负担烟酒店的房租、税金、水电、电话和聘用人员工资等全部费用，陈铜每年交纳承包金30000元。2012年12月30日，经盘点，陈铜接受了烟酒店共计103593.29元的余货。2013年1月1日，陈铜向李林出具《欠条》，载明：“今欠李林人民币叁万元整（30000）。”2013年1月22日，李林向陈铜出具《收条》，载明：“收到陈铜小卖部货款人民币￥103593.29元，三个银行账户余款￥25427.59元，刮刮卡人民币21190元以及各项押金￥58856.67元，合计人民币贰拾万玖仟零陆拾柒元整￥209067。自2013年1月1日起，小卖部由陈铜负责经营。”
陈铜独立承包经营后，缴纳了烟酒店2013年1月至6月期间的税金，支付了代帐会计2013年1月至5月期间的报酬2500元，同时交纳了2013年1月至7月期间三部电话机的话费。
2013年7月16日，李林向友好旅行社负责人薛跃文致函，希望提前解除《房屋租赁协议》，并提出租赁协议至2013年8月31日终止的要求，薛跃文予以认可、同意。但陈铜对终止《房屋租赁协议》有异议，不同意腾空交还房屋。2013年8月29日，李林办理了烟酒店三部电话（电话号码尾号36977、23××8、29××8）的暂停手续（上述固定电话连接体彩和福彩的彩票买卖系统，停机影响彩票买卖）。2013年9月1日，李林从烟酒店取走了云豪公司的营业执照、烟草专卖证。此后，双方产生纠纷。
2013年10月17日，李林作为原告向南京市鼓楼区人民法院起诉陈铜［案号为（2013）鼓民初字第6093号，以下简称6093号案］，请求判令：1.解除其与陈铜之间的合伙关系；2.陈铜支付合伙期间的各项费用计80200元；3.陈铜腾空南京市鼓楼区中山北路204号门面房及两间住房；4.陈铜承担诉讼费用。2015年1月20日，南京市鼓楼区人民法院对6093号案作出一审判决，结果为：1.李林与陈铜之间的承包合同关系于2013年8月31日解除；2.自判决生效之日起7日内，陈铜给付李林各项费用合计59947元；3.驳回李林的其他诉讼请求。陈铜不服该判决，向本院提起上诉。2015年6月3日，本院作出（2015）宁民终字第2144号（以下简称2144号案）民事判决，判决撤销6093号案民事判决，驳回了李林的诉讼请求。本院认为，李林与陈铜协商约定自2013年1月1日起由陈铜购买当时烟酒店的所有存货，由陈铜独立经营，陈铜向李林出具一份30000元欠条，作为2013年的承包费，上述事实中双方当事人均未提及合伙的法律关系，而且约定2013年期间烟酒店由陈铜独立经营、李林取得固定承包金的行为也不符合合伙的法律特征。
2015年6月16日，云豪公司提起诉讼，要求确认其与陈铜之间的承包关系已经解除，并赔偿损失［案号为（2015）鼓商初字第1135号，以下简称1135号案］，事实与理由为：南京市鼓楼区中山北路204号北面起第一间门面房为其所有，主要经营烟酒食品并附带经营体彩、福彩。从2008年开始，云豪公司与陈铜约定，由双方共同经营烟酒店，云豪公司负责提供证照、门面房、运转资金、采购，陈铜负责店面日常管理和经营，所得利润各半。2012年年底，经双方协商改变了烟酒店的经营方式，即由云豪公司提供相关证照、两部彩票机和两间住房，陈铜负责货物采购、店面日常管理，承担工商、税务、会计等费用，并每年支付云豪公司承包费30000元。2013年1月，陈铜出具了30000元的欠条，并买断了烟酒店的全部货物。但自2013年7月起，陈铜开始违约不缴纳税款，云豪公司遂与其协商。陈铜明确表示因税费成本太高，不愿继续经营。云豪公司遂通过口头协议的方式解除了两人的承包关系，并通知房东解除了房屋租赁合同。但陈铜忽然反悔，拒不搬出烟酒店，致使云豪公司赔偿房东44212元的损失，故请求判如所请。
原审法院另查明：云豪公司提供的两部彩票机均登记在其法定代表人李林名下。截至2014年7月9日，01081体彩销售点电脑销售款余额为2799元，即开销售款尚欠1338.39元，押金为10000元。截至2014年7月10日，32010578福彩销售点账户余额为1295元，押金15000元。
一审中，陈铜向原审法院提出申请，自愿撤回要求云豪公司赔偿经营损失的诉讼请求，原审法院依法予以准许。
原审法院认为：云豪公司具有烟酒食品的经营权，案涉小卖部在经营过程中使用的系云豪公司的营业执照，据此可以认定云豪公司系小卖部经营权的所有人。2012年年底，李林将云豪公司的营业执照、小卖部经营所使用的租赁房屋及彩票机提供给陈铜，约定由陈铜独立承包经营小卖部，自负盈亏，自行负担烟酒店的房租、税金、水电、电话和聘用人员工资等全部费用，陈铜每年交纳承包金30000元。陈铜支付货款等费用后，李林出具收条。在此过程中虽由李林直接出面与陈铜协商，但因李林系云豪公司法定代表人，其本人并不享有小卖部的经营权，故其与陈铜的协商行为应认定为职务行为，系代表云豪公司。因此，自2013年1月1日起，陈铜与云豪公司之间依法成立承包经营合同关系，云豪公司系发包方，陈铜系承包方，承包费为30000元／年，本案应为企业承包经营合同纠纷。另外，从云豪公司在1135号案中的诉讼请求及其陈述的事实与理由亦可以看出，云豪公司已认可其与陈铜自2013年1月起开始建立承包关系。云豪公司辩称其与陈铜之间不存在合同关系，与其自认的事实相矛盾，有违诚信，原审法院不予采纳。
陈铜与云豪公司之间的承包合同关系依法成立，合法有效，双方当事人均应依约履行。在合同履行过程中，云豪公司法定代表人李林于2013年7月16日向房东致函小卖部经营所使用房屋的租赁合同于8月31日终止，于8月29日对连接彩票机的电话办理了暂停手续，于9月1日从小卖部取走了云豪公司的营业执照、烟草专卖证。该事实表明，云豪公司已不愿再履行承包合同，收回了小卖部的经营权。现陈铜要求解除其与云豪公司之间的承包合同，云豪公司在1135号案中要求确认双方之间的承包关系已经解除，据此可以认定双方均同意解除合同，原审法院对此予以确认。因陈铜在2013年9月1日后已不持有云豪公司的营业执照，不再享有小卖部的经营权，故陈铜与云豪公司之间的承包合同关系应自2013年9月1日起解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于押金，陈铜要求退还押金58856.67元，案涉收条对该数额已经确认，故原审法院予以支持。关于彩票款，虽然彩票机登记在李林名下，但两部彩票机均系云豪公司提供给陈铜经营（云豪公司在1135号案中陈述），在陈铜无法经营后，云豪公司应将陈铜经营产生的彩票款予以返还。云豪公司返还后，可就该款与李林另行处理。云豪公司关于其不应返还彩票款的辩解意见无法律依据，原审法院不予采纳。经审核，云豪公司应向陈铜返还体彩销售款1460.61元（2799元-1338.39元），福彩销售款1295元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款之规定，原审法院判决：一、陈铜与云豪公司之间于2013年1月1日成立的承包合同关系自2013年9月1日起解除；二、云豪公司于判决生效之日起十日内退还陈铜押金58856.67元；三、云豪公司于判决生效之日起十日内返还陈铜体彩销售款1460.61元、福彩销售款1295元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2971元，由陈铜负担1631元，云豪公司负担1340元。
宣判后，云豪公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案收条中的押金是由多项费用组合而成，其中包括体彩销售机押金10000元，体彩预存销售金10000元，福利彩票机押金15000元，福彩预存销售金2990元，体彩广告押金1200元，水电费押金2000元，冰箱押金1000元，八个月的房租16666.67元，共计为58856.67元。其中，陈铜使用房屋超过八个月，故期间的房租应当由陈铜承担。水电费押金、冰箱押金和体彩广告押金，因为押金收据和冰箱皆在陈铜处保管，如退还需要陈铜结清水电费和返还冰箱，并按照收据退款。体彩预存销售金10000元和福彩预存销售金2990元，已经由陈铜销售获利，该部分金额应扣除。体彩销售机和福彩销售机的押金，由体彩中心和福彩中心收取，如退还需陈铜返还体彩销售机和福彩销售机，由云豪公司将相关费用领取后退还给陈铜。二、关于体彩销售机和福彩销售机中的销售款，待陈铜返还体彩销售机和福彩销售机以后，云豪公司在上述费用退回后可支付给陈铜。综上，原审法院认定的事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，依法改判云豪公司给付陈铜29200元（58856.67－16666.67－2990）。
被上诉人陈铜答辩称：一、云豪公司要求陈铜返还体彩和福彩销售机器的意见，其一审未反诉，二审中不应审理。陈铜向云豪公司缴纳了押金58856.67元，云豪公司所称58856.67元押金的具体组成与陈铜无关，陈铜对此也不认可。三、体彩中心、福彩中心出具的销售额证明陈铜在经营期间体彩和福彩的销售额，该收入应归属陈铜，云豪公司理应将该款项支付给陈铜。故请求驳回上诉，维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明：双方对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明：1.陈铜一审中确认落款时间为2013年1月1日欠条记载的“今欠李林人民币叁万元。”就是承包费；2.云豪公司二审中确认其不能提供押金58856.67元具体组成的证据。
二审争议焦点：上诉人云豪公司应否向陈铜返还押金58856.67元、体彩销售款1460.61元、福彩销售款1295元。
本院认为：1.合同法规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故案涉承包合同关系解除后，双方应及时结算。2.双方已于2013年1月22日确认陈铜为承包经营小卖部向云豪公司交纳了58856.67元押金，云豪公司应予返还。云豪公司所称的押金具体组成除其单方陈述外，缺乏相应证据佐证，且陈铜对此亦不认可，故对其主张，本院不予采信。云豪公司另称该押金中还包括陈铜应承担的其他项目费用，对此亦未提出证据证明。而基于现有证据及查明事实，陈铜在承包经营期间交纳的承包金是其取得承包经营权对价，在无其他相反约定的情况下，云豪公司主张除承包金外，陈铜还需另行承担8个月房租16666.67元的意见，于法无据，本院不予采纳。3.基于承包经营关系，陈铜使用云豪公司交付的福利彩票和体彩销售机从事彩票销售陈其经营所得应归陈铜本人所有。二审中，云豪公司主张从58856.67元押金中扣除体彩预存销售金10000元和福彩预存销售金2990元，但并无证据证明彩票机交付给陈铜经营时存在该款项，故其该项上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。现已查明，云豪公司尚有彩票款2755.61元（1460.61＋1295）未给付陈铜，云豪公司对该款负有给付义务。陈铜应在云豪公司履行上述给付义务时，返还案涉体彩和福彩销售机。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2971元，由上诉人云豪公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 陈 戎
代理审判员 夏奇海
二〇一六年二月一日
书 记 员 陈 丹
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。