福建省连城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0825刑再1号
原公诉机关连城县人民检察院。
原审被告人罗水华，男，1978年5月29日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌非法采矿犯罪于2014年8月24日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。2015年2月15日因犯非法采矿罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。现为缓刑考察期间。
原审被告人罗水华非法采矿罪再审一案，本院于2015年2月15日作出（2015）连刑初字第30号刑事判决，已经发生法律效力。2016年8月18日，龙岩市人民检察院以岩检生态审刑抗（2016）1号刑事抗诉书对本院（2015）连刑初字第30号刑事判决书提出抗诉。2016年9月2日，龙岩市中级人民法院指令本院对该案进行再审。本院于2016年10月26日收到再审决定书后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。连城县人民检察院指派检察员陈玉玲出庭履行职务，原审被告人罗水华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审连城县人民检察院指控，原审被告人罗水华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值为人民币584.6万元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以非法采矿罪追求其刑事责任。被告人罗水华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
原审查明，2011年8月至2012年2月期间，为牟取非法暴利，在未取得采矿许可证的情况下，赖元树、罗祥彬、滕继能、涂志洪（均已判决）、赖百成（已逮捕）、罗七星、罗水才、罗振祥（均已刑拘在逃）等人共同商议决定出资1000余万元，在连城县莒溪镇梅村头村吉坑水尾罗仙养山场（以下称二矿）非法开采稀土矿。罗水华与其父亲罗仙养（已病逝）商量并决定将罗仙养在吉坑水尾山场租给赖元树、赖百成等人非法开采稀土矿，非法获利30万元，后罗水华根据罗仙养授权将这30万元转账入股二矿非法开采稀土矿继续牟利。经福建省国土资源厅前期对该矿点的矿产资源破坏程度的鉴定（鉴定书文号为闽国土资矿鉴【2013】86号），非法采矿破坏的资源价值为人民币1626.15万元，其中二矿因非法开矿造成资源破坏价值为人民币584.6万元。另查明，连城县莒溪镇梅村头村吉坑水尾山场的林权权利人为罗仙养，罗水华收取退回股金人民币六万元。罗水华于2014年10月20日向连城县公安局刑事侦查大队退出非法所得人民币4万元，并于2015年2月13日退出非法所得人民币2万元，缴纳生态修复补偿金人民币7万元。
上述事实，罗水华在原审开庭审理过程中无异议，并有证人滕继能、罗松生、赖元树、罗森旺、罗某等人的证言，罗水华的供述和辩解，连城县公安局制作的《指认笔录》等勘验检查笔录，福建省国土资源厅出具的《矿产资源破坏价值鉴定结论书》等鉴定意见，证人罗某提供的《林权证》，连城县农村信用合作联社出具的《存款明细账》，连城县公安局刑事侦查大队出具的《扣押物品、文件清单》、《到案经过》，本院(2013)连刑初字第162、275号、（2014）连刑初字第19号刑事判决书，连城县公安局莒溪派出所出具的罗水华《违法犯罪前科查证经过》及《户籍证明》等证据证实，足以认定。
原审认为，罗水华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值为人民币584.6万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。罗水华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；案发后，罗水华如实供述自己罪行，可以从轻处罚；退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚；缴纳生态修复补偿金，酌情予以从轻处罚。根据罗水华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，鉴于其确有悔罪表现，可对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人陈永吉认为罗水华系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，积极退赃，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳；认为罗水华的赃款为6万元的辩护意见亦予以采纳；认为连城县林业局已全额收取生态修复补偿金，罗水华不再另行承担的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。公诉机关建议对罗水华在有期徒刑三年以上四年以下幅度内处刑，并处罚金的意见适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、罗水华犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳，上缴国库。）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。二、罗水华向连城县公安局退出的违法所得人民币四万元，由暂扣单位连城县公安局予以追缴，上缴国库；向本院退出违法所得人民币二万元，依法予以追缴（已追缴，上缴国库）。
龙岩市人民检察院抗诉认为，原审判决确有错误。理由：（一）认定事实确有错误。原审判决虽然查明了罗仙养、罗水华出租山场非法获利30万元，但是未认定人民币30万元系二人的违法所得，依法应予以追缴。罗仙养和罗水华共同商量、共同决定，答应藤继能、罗七星等人将罗仙养的山场以人民币30万元出租给他们非法开采稀土，之后罗仙养让罗水华将人民币30万元入股二矿参与非法开采稀土。罗仙养和罗水华事先明知藤继能、罗七星等人租赁山场用于非法开采稀土，仍将山场出租给他们，造成矿产资源破坏价值人民币584.6万元，其出租山场行为已涉嫌非法采矿犯罪。人民币30万元租金是通过罗仙养和罗水华的共同犯罪行为取得的，应当认定为二人的非法所得，按照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以追缴。（二）审判程序严重违法。原审主审人王小龙收受贿赂，影响了对人民币30万元违法所得的处理。判决前，罗水华的亲友朱冬连、丁武就向王小龙行贿，提出家庭困难能不能判罗水华少交一点钱的请托事项，王小龙明确告诉朱冬连退赃是按投资的全额来定的，每个人都不一样；王小龙也向连城县人民检察院供述投资入股款和分红所得是应追缴的赃款；连城县人民检察院在量刑建议书中明确提出罗水华只是退出部分赃款；原判决已查明人民币30万元租金是非法获利，但没有认定为罗仙养、罗水华二人的违法所得。王小龙的受贿行为影响了他对本案违法所得的公正处理。综上所述，原审认定事实有误，审判程序严重违法。为维护司法公正，准确惩处犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款的规定，对连城县人民法院（2015）连刑初字第30号刑事判决书提出抗诉。
罗水华对原审指控的犯罪事实及造成的损失无异议，对检察机关提出抗诉的理由，其认为：（一）山场租金30万元是经过其父亲罗仙养的委托，经两次转入合伙主要负责人罗七星的账户，其没有动过一分钱。（二）行贿原审主审法官王小龙的贿赂款不是在原审判决前送的，而是在判决之后。其从看守所放出来后，其朋友丁武在连城大酒店送给王小龙的，送钱之前丁武应该有和王小龙联系过。
经再审查明，（一）罗水华的父亲罗仙养（已病逝）将其承包的吉坑水尾山场租给赖元树、赖百成等人非法开采稀土矿，非法获利30万元，后罗水华根据罗仙养授权将这30万元转账入股二矿非法开采稀土矿继续牟利，直到2012年2月因案发而停止。经福建省国土资源厅鉴定，二矿矿点因非法采矿造成矿产资源破坏价值为人民币584.6万元。（二）2015年2月15日，原审主审法官王小龙（已判刑）在连城大酒店收受朱冬连为感谢其对罗水华的关照而让其朋友丁武经手贿送的5万元。
上述事实，罗水华在开庭审理过程中无异议，并有本院(2015)连刑初字第30号刑事判决书、漳平市人民法院（2015）漳刑初字第233号刑事判决书等证据证实，足以认定。
本院认为，罗水华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值为人民币584.6万元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。罗水华的父亲罗仙养（已病逝）将其承包的吉坑水尾山场租给赖元树、赖百成等人非法开采稀土矿，非法获利30万元，该30万元违法所得款系罗仙养出租涉案山场用于非法开采稀土矿的租金，属于其个人所得款。罗仙养在出租涉案山场前，虽然与儿子罗水华进行过商议，但该30万元租金的支配权还属于罗仙养本人，原审并无证据证明该30万元违法所得款归罗水华所有，结合原审公诉机关起诉指控的事实，原审公诉机关亦仅指控罗水华对30万元租金用于投资入股，参与了开采稀土矿的犯罪行为，并未指控罗水华在罗仙养出租山场获得30万元租金的违法所得过程中参与了犯罪行为，故检察机关抗诉认为该30万元违法所得款系罗水华与罗仙养二人的违法所得的事实不成立。罗水华根据罗仙养授权将这30万元转账入股二矿非法开采稀土矿继续牟利，直到2012年2月因案发而停止，后罗仙养死亡，罗水华从中收取退回的股金6万元，应予以追缴。原审主审人王小龙（已判刑）因本案收受贿赂，并未影响原审的事实认定和量刑。原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。
综上，龙岩市人民检察院的抗诉理由不成立，对其抗诉请求本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持本院（2015）连刑初字第30号刑事判决。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 邓兴沿
审 判 员 范小东
人民陪审员 黄小云
二〇一七年一月十七日
书 记 员 乐继英
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(1犯罪情节较轻；
(2有悔罪表现；
(3没有再犯罪的危险；
(4宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
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