大连市金州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0213民初327号
原告：大连优化涂装工程有限公司，住所地：大连市金州区。
法定代表人：王明山，系公司经理。
委托诉讼代理人：崔国仁，辽宁新华律师事务所律师。
被告：昕德（大连）房地产开发有限公司，住所地：大连市金州区。
法定代表人：宫振维，系公司董事长。
委托诉讼代理人：杨敬森，辽宁睿琛律师事务所律师。
被告：大连安泰建设有限公司，住所地：辽宁省庄河市。
法定代表人：庄德勇，系公司总经理。
委托诉讼代理人：王喜忠，男，1966年6月27日生，汉族，住庄河市。
委托诉讼代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。
原告大连优化涂装工程有限公司与被告昕德（大连）房地产开发有限公司（以下简称：昕德公司）、大连安泰建设有限公司（以下简称：安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用简易程序于2017年3月27日第一次公开开庭审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年8月18日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人崔国仁、被告昕德公司委托诉讼代理人杨敬森、被告安泰公司委托诉讼代理人秦景霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告共同给付工程款4482766.47元，并按照总工程款的20%向原告支付违约金139.5万元；2.诉讼费、保全费、鉴定费由二被告承担。事实和理由：2011年9月7日，被告昕德公司和伟桥·金北嘉园第一项目部至第九项目部分别与原告签订伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同，约定将伟桥·金北嘉园小区（A1号楼至A17号楼、B1号楼至B4号楼、C1号楼至C7号楼、C10、C11号楼、C14号楼至C16号楼）的外墙保温工程除B1苯板外均交由原告施工。合同签订后，原告积极组织施工并协助二被告通过消防验收，于2012年10月21日取得《建筑工程竣工验收备案表》。该工程总价款为6975473.13元，昕德公司至2012年9月12日，仅支付了2143933元，扣除5%的质保金，二被告尚需支付4482766.47元，但二被告为拖延支付至今不与原告决算。合同履行过程中，原告得知伟桥·金北嘉园第一至第九项目部是二被告分别设立的，安泰公司承包了伟桥·金北嘉园项目土建、装饰、给排水、电气、采暖等工程。故诉至法院请求判如所请。
被告昕德公司辩称：1、案涉保温工程是昕德公司发包给安泰公司，安泰公司分包给原告的。昕德公司在《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》盖章只是作为发包人依据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十四条施工分包规定，对安泰分包案涉工程的认可，昕德公司非合同主体，合同相对方是原告与安泰公司。2、安泰公司设立九个项目部这一事实已经由大连市中级人民法院（2014）大民二终字第511号民事判决、辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民提字第64号及第65号判决认定。3、原告提供的银行存款回执单均是昕德公司支付给安泰公司的工程款支票，安泰公司背书后再支付给原告，原告当庭认可。当时安泰公司账户均被查封，故安泰公司对外付款均采取背书方式。4、昕德公司提供的原告盖章的“伟桥·金北嘉园外墙保温工程付款及其他情况统计表（替安泰建设垫付或转付）”证明了昕德公司与原告间没有支付工程款的义务，原告自己认可是垫付或转付。5、原告从未对昕德公司转付的工程款出具过发票，说明双方之间没有合同关系，安泰公司作为总承包方在给昕德公司出具的发票额中已含有该保温工程。6、大连市中级人民法院（2014）大民二终字第511号民事判决、辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民提字第64号及第65号判决均认定昕德公司不欠安泰公司工程款，故昕德公司不存在依法在欠付工程款范围内承担责任的情况。7、相似案件辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民提字第64号及第65号判决均认定昕德公司是总发包、安泰公司是总承包、东信公司分包。本案亦属于这种情况。8、昕德公司提供的“竣工结算书”证明了案涉保温工程价款包含在安泰公司总工程价款中，说明所有保温工程都在安泰公司总承包范围内。9、九个项目部代表安泰公司与原告签订《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，《项目申请表》证明各项目部申请款项后拨付给原告，即昕德公司付款给安泰公司，安泰公司再支付给原告。这些款项均计入昕德公司支付给安泰公司的总工程款中。10、《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》2.5条写明安泰公司提供保温材料B1级苯板，若昕德公司是合同相对方，为什么由安泰公司供货？此约定证明原告也是明知，是安泰公司作为合同相对方发包的案涉保温工程。因此，原告与昕德公司没有合同关系，且昕德公司不欠安泰公司工程款也不存在在欠付工程款范围内向原告承担责任的情况，故不同意原告诉讼请求。
被告安泰公司辩称：安泰公司与原告无合同关系，案涉施工合同双方为原告与昕德公司，原告诉状能够说明。案涉工程款也是昕德公司向原告支付。该合同就昕德公司即合同中的甲（1）的付款义务进行了详尽的约定，在合同12.3条约定的特别明确，因此并非昕德公司所述其在案涉工程施工合同上盖章只是对工程转包的认可。二被告间的合同关系与本案无关，昕德公司陈述我方将案涉工程分包给原告没有依据，原告是基于案涉施工合同向昕德公司主张权利，昕德公司认为其应当支付的工程款已给付我方，既没有原告同意也没有合同依据，不同意原告诉讼请求。
经审理查明：2011年9月7日，被告昕德公司（合同中的甲（1）方）和伟桥·金北嘉园第一项目部至第九项目部（合同中的甲（2）方）分别与原告（合同中的乙方）签订《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，约定伟桥·金北嘉园小区（A1号楼至A17号楼、B1号楼至B4号楼、C1号楼至C7号楼、C10、C11号楼、C14号楼至C16号楼）的外墙保温工程除B1级苯板为甲（2）供外，其余均由原告施工（包工包料）。合同第10条关于竣工结算的约定：“10.3结算申请，乙方应当在工程竣工验收合格后60日内，向甲（1）、甲（2）方提出完整的《工程结算报告》并提供相应的结算证据、工程量计算底稿等资料。乙方未在工程竣工验收合格后60日内提请甲（1）、甲（2）方进行结算的，视为乙方同意甲（1）、甲（2）方自行进行工程结算，乙方对甲（1）、甲（2）方结算结果无条件接受。第11条关于质量保修的约定：“11.1保修期五年，自工程竣工验收合格之日起计算。11.2合同最终结算总价款的5%作为质量保修金。”第12条关于付款方式约定为：“12.3.1付款时间和比例：当乙方完成粘结苯板工程时，按项目部单位工程结算。甲（1）、甲（2）方应支付给乙方总工程款的30%现金，当保温工程完成95%（因为上料口等因素不能马上竣工）时，甲方再支付给乙方总工程款的40%（其中25%为抵值的房产，15%为现金）；剩余30%的工程款作为消防验收保证金（其中25%为抵值的房产，5%为现金），待工程竣工，并消防验收通过后，甲方再解冻25%的房产，另5%的现金作为工程质量保修金，按双方签订的《工程质量保修合同》约定扣留和返还。12.3.2支付方式：甲（1）、甲（2）方采用以下第D种方式向乙方支付合同价款。A电汇B承兑汇票C网上银行支付D其他方式支票”合同第27条其他补充条款中约定“21.1.1乙方承担伟桥·金北嘉园外墙保温消防验收责任，乙方承诺甲（1）、甲（2）方用其提供的B1级苯板加隔离带方案可以通过消防验收，并以工程款的30%作为违约保证金；若因非乙方原因在保温施工中着火，使消防验收不能通过，乙方不承担任何责任，则甲（1）、甲（2）方应按正常程序支付给乙方剩余工程款。21.1.2甲（1）、甲（2）方应在消防验收合格后7日内给乙方结算作为消防验收保证的工程款，否则视为违约，并承担总工程款的10%作为违约金。21.2.2当甲（1）、甲（2）方已经支付完45%的现金后，同时乙方的工程款累计超过所抵值房产的20%时，可以以实际销售价格出售该抵值房产。”合同签订后，原告积极组织施工并协助二被告通过消防验收，于2012年10月21日取得《建筑工程竣工验收备案表》。二被告至今支付工程款共计2143934元。另查：1、根据原告申请，经本院委托，辽宁东正工程造价咨询事务所出具辽东鉴字（2017）第23号鉴定报告，该报告鉴定意见为：原告大连优化涂装工程有限公司施工的伟桥金北嘉园小区的外墙保温工程造价为6919313.92元。2、辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民提字第64号判决及大连市中级人民法院（2014）大民二终字第00511号民事判决均查明：2013年1月29日，昕德公司和安泰公司共同致金州新区公安局一份书面材料，内容为：昕德公司通过招标，安泰公司中标，与此同时双方签订了建设工程施工合同，合同总价227780758.00元，质保金3%即：6833422.00元。安泰公司在施工之前成立了九个项目部，并征得了昕德公司同意，安泰公司与各项目部签订了经济承包合同并约定了工人工资发放细节。伟桥金北嘉园工程于2012年11月前已全部竣工，昕德公司已如约定把工程款全部拨付至安泰公司，安泰公司与各项目部所签经济承包合同已全部拨付到位。”3、原告在2015年10月28日10时48分用短信的方式向昕德公司法定代表人宫振维催要工程款。4、原告因采购原材料于2014年至2016年间使用广发银行贷款合计1350万元，支付利息1207688.05元。5、案涉保温工程已经鉴定部门确认造价为6919313.92元，扣除未到返还期限的5%质保金（计345965.70元）及已付工程款2143934元，应付工程款为4429414.22元。
本院所确认的上述事实，有原告提供的提供的《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》九份、银行进账单十一份、贷款借据及付息凭证。被告昕德公司提供的辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民提字第64号及第65号判决书、昕德公司与安泰公司签订的《建设工程施工合同》、《保温工程付款及其他情况统计表》、大连市中级人民法院（2014）大民二终字第00511号民事判决书、根据原告申请，经本院委托，辽宁东正工程造价咨询事务所出具的辽东鉴字（2017）第23号鉴定报告等证据材料及当事人当庭陈述笔录在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为：合法的合同关系受法律保护。原告、昕德公司分别与伟桥·金北嘉园第一至第九项目部签订《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，系当事人真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同。根据昕德公司与安泰公司就伟桥·金北嘉园工程签订的建设工程施工合同，可以确定昕德公司为发包人、安泰公司为承包人。根据昕德公司与伟桥·金北嘉园第一至第九项目部分别与原告签订的《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》，载明昕德公司为总发包方、伟桥·金北嘉园各项目部为发包方、原告为承包方，因伟桥·金北嘉园第一至第九项目部系安泰公司设立且无法人资格，结合安泰公司与项目部签订的《工程项目经济承包合同》第五条“承包方式：包工包料总承包。其中若某分项工程甲方（安泰公司）要另外委托施工（加工），或业主要统一某种材料标准，由甲方确定后，乙方（项目部）与第三方签订合同，统一管理。”的约定，项目部可以与第三方签订合同，且合同对安泰公司有法律约束力，结合合同履行情况，可以确定昕德公司、安泰公司、原告之间的法律关系为总发包、总承包及部分转包关系。本案争议焦点在于二被告中应该由谁支付工程款。原告主张二被告共同支付工程款，被告安泰公司与昕德公司均不同意付款。因《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》作为有效合同已经对案涉保温工程如何付款作出明确约定，例如：合同第12条关于付款方式约定为：“12.3.1付款时间和比例：当乙方完成粘结苯板工程时，按项目部单位工程结算。甲（1）、甲（2）方应支付给乙方总工程款的30%现金，当保温工程完成95%（因为上料口等因素不能马上竣工）时，甲方再支付给乙方总工程款的40%（其中25%为抵值的房产，15%为现金）；剩余30%的工程款作为消防验收保证金（其中25%为抵值的房产，5%为现金），待工程竣工，并消防验收通过后，甲方再解冻25%的房产，另5%的现金作为工程质量保修金，按双方签订的《工程质量保修合同》约定扣留和返还。12.3.2支付方式：甲（1）、甲（2）方采用以下第D种方式向乙方支付合同价款。A电汇B承兑汇票C网上银行支付D其他方式支票”合同第27条其他补充条款中约定“21.1.1乙方承担伟桥·金北嘉园外墙保温消防验收责任，乙方承诺甲（1）、甲（2）方用其提供的B1级苯板加隔离带方案可以通过消防验收，并以工程款的30%作为违约保证金；若因非乙方原因在保温施工中着火，使消防验收不能通过，乙方不承担任何责任，则甲（1）、甲（2）方应按正常程序支付给乙方剩余工程款。21.1.2甲（1）、甲（2）方应在消防验收合格后7日内给乙方结算作为消防验收保证的工程款，否则视为违约，并承担工程款的10%作为违约金。21.2.2当甲（1）、甲（2）方已经支付完45%的现金后，同时乙方的工程款累计超过所抵值房产的20%时，可以以实际销售价格出售该抵值房产。”依据合同上述约定，合同甲（1）、甲（2）方显然有共同支付工程款的义务。因该合同甲（1）方为昕德公司、甲（2）方为伟桥·金北嘉园第一至第九项目部（安泰公司），故案涉工程的付款义务应当由被告昕德公司与安泰公司共同承担。被告安泰公司辩解安泰公司与原告无合同关系，工程款均为昕德公司直接支付给原告，故不承担支付工程款的义务。因本院已确认安泰公司与原告具有合同关系，且工程款如何支付并不能对抗《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》中由二被告共同支付工程款的约定，故对安泰公司的辩解意见，本院不予采纳；昕德公司辩解其在《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》盖章只是作为发包人依据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十四条施工分包规定，对安泰分包案涉工程的认可，昕德公司非合同主体。原告提供的银行存款回执单均是昕德公司支付给安泰公司的工程款支票，安泰公司背书后再支付给原告，原告当庭认可。当时安泰公司账户均被查封，故安泰公司对外付款均采取背书方式。昕德公司提供的原告盖章的“伟桥·金北嘉园外墙保温工程付款及其他情况统计表（替安泰建设垫付或转付）”证明了昕德公司与原告间没有支付工程款的义务，原告自己认可是垫付或转付。原告从未对昕德公司转付的工程款出具过发票，也说明双方之间没有合同关系，安泰公司作为总承包方在给昕德公司出具的发票额中已含有该保温工程，故不承担支付工程款的义务。因《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》对昕德公司的合同权利义务，特别是付款义务约定具体而明确，显然不是昕德公司辩称只是同意转包的概念，昕德公司是合同一方并享有合同权利承担合同义务，是不可否认的。其辩解工程款均向安泰公司支付，并由安泰公司向原告支付及原告认可工程款由昕德公司垫付或转付等等辩解意见均无法免除合同约定二被告共同支付工程款的义务，对昕德公司上述意见，本院不予采纳。被告昕德公司辩解其作为发包人依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”昕德公司作为案涉工程的总发包人与总承包人安泰公司关于伟桥·金北嘉园工程全部工程款已经结清，不存在欠款问题，更不存在在欠付工程款范围内承担责任的情况。原告及安泰公司均不认可。安泰公司辩解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定是在发包人与实际施工人没有签订合同的情况下，为保护施工人利益，法定发包人承担付款义务的一个条件即欠付工程款。而本案原告是依据合同主张工程款，应依据合同审理。本院认为，《伟桥·金北嘉园外墙保温施工合同》是原、被告双方就案涉保温工程中双方权利义务自愿达成的协议，对双方均有约束力。双方对昕德公司共同付款义务的设定并不违反法律规定，系有效约定，合同各方均应依约履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定是通过突破合同相对性原则对实际施工人的保护，与发包方没有合同关系是实际施工人的特征之一，而本案原告与二被告存在合同关系是毋庸置疑的，故原告并非实际施工人而不适用该解释，故对昕德公司此项辩解，本院不予采纳。因鉴定部门确认案涉保温工程造价为6919313.92元，扣除未到返还期限的5%质保金（计345965.70元）及已付工程款2143934元，二被告尚需支付工程款为4429414.22元，故对原告要求二被告共同支付工程款4482766.47元的诉讼请求中的合理部分即4429414.22元，本院予以支持。原告主张将违约金比例增至总工程款额的20%，判令二被告支付原告违约金139.5万元以弥补利息损失。二被告均不同意。因原告提供的利息损失金额是原告在2014年至2016年间支付两笔贷款总金额为1350万元的利息，而二被告拖欠工程款为4429414.22元，故原告提供的证据不足以证实其利息损失超过合同约定的总工程款10%的违约金金额。又因合同第27条其他补充条款中约定“21.1.1乙方承担伟桥·金北嘉园外墙保温消防验收责任，乙方承诺甲（1）、甲（2）方用其提供的B1级苯板加隔离带方案可以通过消防验收，并以工程款的30%作为违约保证金；若因非乙方原因在保温施工中着火，使消防验收不能通过，乙方不承担任何责任，则甲（1）、甲（2）方应按正常程序支付给乙方剩余工程款。21.1.2甲（1）、甲（2）方应在消防验收合格后7日内给乙方结算作为消防验收保证的工程款，否则视为违约，并承担总工程款的10%作为违约金。”据此，在二被告长期不予决算且至今拖欠的工程款金额已占总工程款金额64%的情况下，符合合同约定的违约及承担总工程款的10%作为违约金的条件，二被告应当按照总工程款的10%即691931.39元向原告支付违约金。被告昕德公司辩称原告诉讼请求已过诉讼时效的意见，因原告在二被告长期不予决算的情况下，以短信的方式向昕德公司法定代表人催要，在依然没有效果后未超过两年的期间内，于今年1月向本院提起本案诉讼未超过诉讼时效，故对被告昕德公司此项辩解，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告昕德（大连）房地产开发有限公司、大连安泰建设有限公司于本判决生效后十日内共同向原告大连优化涂装工程有限公司支付工程款4429414.22元；
二、被告昕德（大连）房地产开发有限公司、大连安泰建设有限公司于本判决生效后十日内共同向原告大连优化涂装工程有限公司支付违约金691931.39元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费52940元、保全费5000元、鉴定费50000元（原告均已预交），由原告大连优化涂装工程有限公司负担6812元，由被告昕德（大连）房地产开发有限公司、大连安泰建设有限公司负担101128元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 孙宝泉
审 判 员 单联坤
人民陪审员 张凤余
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 张小丹