河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1284号
上诉人（原审原告）:洛阳建工集团有限公司，住所地：洛阳市西工区凯旋东路19号。
法定代表人：李宏伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王敬波，该公司法律顾问，特别授权。
上诉人（原审被告）：洛阳顺吉房地产开发有限公司，住所地：洛阳市西工区永昌路3号。
法定代表人：李建信，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩明侠，河南慕容律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：程相峰，河南慕容律师事务所律师，一般代理。
上诉人洛阳建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与上诉人洛阳顺吉房地产开发有限公司（以下简称顺吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人王敬波、上诉人顺吉公司的委托诉讼代理人程相峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工集团上诉请求：1.撤销原判第二项和第四项，改判第二项为被告洛阳顺吉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳建工集团有限公司支付工程款逾期利息，以1412921.3元为基数，按月息3分利率自2015年1月1日起计算至实际给付完毕之日止。改判第四项为被告洛阳顺吉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳建工集团有限公司支付工程款逾期利息，以1181934元为基数，按月息3分利率自2015年1月1日起计算至实际给付完毕之日止。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2014年5月20日上诉人与被上诉人签订的《项目终止合同》是对双方2012年3月24日签订的《秀水城邦施工合同》的和意解除，是双方的真实意思表示，真实、合法、有效。《项目终止合同》中“若甲方未按时付款则按月息3分利率给乙方计算利息”的约定，符合我国《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定。二、一审法院认为“因双方约定的违约利息过高，超出法律规定”是事实不清、没有法律依据和法律适用。1.约定条款中“按月息3分利率给乙方计算利息”是对“若甲方未按时付款”违约后向上诉人赔偿损失的计算方法，并非是违约金约定过高，也不是违约利息过高。2.一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条是文不对题。根据该条款的规定，首先，上诉人与被上诉人对欠付工程款利息计付标准有明确约定，一审法院判决以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息是忽略双方利息计付标准的明确约定。其次，该条款规定是计付标准有明确约定，按照约定处理。一审法院既然以该条款作依据在判决书中适用，为何有法不依?三、按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息不利于保护守约方，是倡导违约。
顺吉公司辩称，由于建工集团应当按照抵房协议履行冲抵工程款的义务，所以答辩人并不存在违约不按期支付其工程款之事实。违约金是对损失的一种补偿，如果过高依法应当调整。本案中答辩人并无违约，建工集团也并无实际损失相关证据，因此月息3分明显超过法律规定，一审没有认定约定月息3分合法有据，上诉人关于3分利息的说法，不论是违约金或利息的理由均不能成立，应当驳回。
顺吉公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，改判为上诉人已支付的15万元应冲抵被上诉人工程款;2.撤销原判第三项、第四项，改判为上诉人不应返还被上诉人保修金1181934元;3.撤销原判第五项，判决由被上诉人立即为上诉人开具己付工程款的税务发票;4.确认2013年5月6日《协议》有效，被上诉人应继续履行协议义务；5.本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决审理查明2015年9月7日，2016年2月5日上诉人分别向被上诉人支付10万元，5万元共计15万元工程款，但在判决结果第一项中却未扣减，故判决结果第一项上诉人应支付被上诉人工程款1412921.3元中应扣除上诉人已支付的15万元。2.上诉人与被上诉人于2013年5月6日协议明确约定，用8套房屋冲抵被上诉人工程款3061227.4元，根据上诉人在一审庭审中出示的1号证据秀水城邦5号楼、6号楼报价表，被上诉人已按协议约定挑选8套房屋，该8套房屋至今仍为被上诉人房屋，且已具备交付条件，同时从2013年5月6日协议签订至今，被上诉人至开庭时仍认可该协议为有效协议，且2014年5月20日双方在终止合同中再次确认了8套房屋的价款为3061227.4元，故一审法院认为2013年5月6日协议未履行，该8套房屋不能冲抵上诉人应支付的工程款理由不能成立。3.一审法院判决认定上诉人应返还被上诉人保修金1181934元不能成立。上诉人认为被上诉人所诉的保修金1181934元虽有约定，但该约定相互矛盾，当属无效。建设工程质量保修金的主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期内出现的质量问题，根据建设部《建设工程质量保证金暂行办法》第二条:“本办法所称的质量保证金(保修金)是指保证承包人在缺陷责任期内对建设工程的缺陷进行维修的资金。”从上述规定来看，建设工程的质量保修金和保证金属于相同性质的费用，功能也是相同的。但质量保修金对应的是质量保修期，而质量保证金对应的是缺陷责任期。一审判决认定双方约定的缺陷责任期为一年半，是混淆了保证金和保修金的概念，混淆了质量保修期和缺陷责任期的期限。本案中工程保证金上诉人已经全部返还给了被上诉人，而保修金的返还只有在工程交付使用缺陷责任期满后清算，而本案的工程尚未竣工验收和交付使用。4.根据双方约定，被上诉人应在上诉人付款之后开具正式税务发票，上诉人在一审答辩状中及庭审中均明确提到被上诉人应为上诉人开具已付工程款的正式税务发票，但一审判决对此只字未提。
建工集团辩称，答辩人在一审及二审均认可15万元已经收到。双方签订的终止合同协议是在8套房屋抵偿之后，顺吉公司已经部分履行该协议，8套房屋的协议没有履行，也不具有履行条件。保修金应该退还，双方已经不具有以后履行合同的情况，明确约定给付保修金的时间，到期后，答辩人向法院诉求符合规定，且至今期限已经超过顺吉公司在诉状中认为的期限，在终止合同中，答辩人的资质仍然被顺吉公司所使用。关于税务发票，一审顺吉公司没有起诉，二审上诉属于超出诉求，不应该作为上诉理由。
建工集团向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款1412921.3元及利息（利息以1412921.3元为基数，按月息3分利率计算自2015年1月1日至实际给付完毕之日止）；2、被告支付原告工程保修金1181934元及利息（利息以1181934元为基数，按月息3分利率计算自2015年11月20日至实际给付完毕之日止）；3、被告支付原告代付材料款42万元（利息以42万元为基数，按月息3分利率计算自2015年1月1日至实际给付完毕之日止）；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年3月24日，被告顺吉公司作为甲方（建设单位），与原告建工集团（施工单位）签订《秀水城邦施工合同》，约定被告将其位于新安县产业集聚区工业大道北的顺吉●秀水城邦项目5号楼、6号楼建设工程，以大包方式（包工包料）承包给原告建工集团。合同中“2.2合同造价：除电梯外，每平方米1450元全包。……2.5本合同签订后2日内，乙方付给甲方150万元保证金。”“3.3保证金的退还工程十五层封顶后十日内返还30%保证金（无息），工程主体封顶后十日内退完剩余保证金（无息）。”2013年5月6日，原告建工集团与被告顺吉公司签订《协议》，双方一致同意由被告顺吉公司以其秀水城邦住宅楼8套房屋抵给原告建工集团作为工程款。但上述《协议》中约定的8套房屋直至现在，仍不具备交房条件，双方未实际履行该协议。2014年5月20日，被告顺吉公司作为甲方，与被告建工集团签订《顺吉秀水城邦5#、6#原项目部终止合同协议》双方一致同意终止该项目部合同关系，并约定“一、5#、6#楼合同总造价为42979421元，经协商双方按总造价的55%对原项目部进行结算。总造价的55%即23638681.6元，扣除已付给原项目部的工程款20043826.3元（不含8套房款3061227.4元），还剩3594855.3元，再加上未付的1050000元保证金，共计4644855.3元。二、除主体工程外，二次结构部分即剩余的总造价的45%工程款，由新的项目部直接与甲方结算。原项目部已经施工的部分二次结构工程由原项目部、新项目部、甲方、乙方、共同确认结算金额，并由甲方负责2014年底前支付给乙方，乙方出具发票。地基处理问题原项目部享受秀水城邦一期工程的其他项目部同等待遇。三、付款方式1、本合同签订后7天内甲方支付乙方主体工程结顶保证金105万元、50天内甲方再支付乙方100万元；2、保修金：乙方施工工程的保修金（工程总价款55%的5%即1181934元）按国家颁布的建设工程保修金管理规定执行；同时甲乙双方约定自本合同签订之日起甲方在一年半时间内结清乙方保修金。3、甲方在2014年12月31日前付清所有余款（保修金除外）。4、若甲方未按时付款则按月息3分利率给乙方计算利息。四、撤场条件1、在合同议签订后一周内，且甲方支付乙方本合同约定第一笔付款（105万元）后，乙方原项目（即金勇刚经理）部撤出现场。2、在撤出现场前，原项目部需将5#、6#楼原来的所有资料移交给乙方，经建工集团验收齐全、合格、无误，并向甲方出具资料方面的保证证明。3、原项目部经理金勇刚所有的债权债务列出清单，不能给后续施工带来麻烦。此事由建工集团负责解决并承担责任。4、后续工程由甲方推荐确定项目部、项目经理及施工队伍，并继续使用乙方资质；新的项目部直接与甲方结算；乙方收取新项目部的管理费按原项目部费用标准执行。甲方对项目部农民工工资、材料款负全责，不能因此给乙方工作造成影响；5、原项目部对5#、6#楼的主体质量仍然负有保修义务。保修的管理办法按国家有关规定执行。五、原项目部工地所剩材料、事务等甲方协助乙方予以解决。六、本工程5#、6#楼竣工备案工作仍由乙方及新的项目部负责，并向甲方移交合格的相关资料。……”2014年11月16日，秀水城邦新项目负责人王红岩为原告出具《秀水城邦5、6号楼交接转账》，记载“经金勇刚、王红岩协商，5、6号楼二次结构金勇刚材料部分共算420000元整，由甲方直接转给金勇刚，王红岩签字认可”。2015年9月7日、2016年2月5日，被告顺吉公司分别向原告建工集团支付10万元、5万元，共计15万元工程款。一审院认为，原告建工集团与被告顺吉公司所签的《秀水城邦施工合同》、《顺吉秀水城邦5#、6#原项目部终止合同协议》，系双方真实意思表示，合法有效。双方应按照《终止合同协议》履行各自义务，原告建工集团依约从被告顺吉公司秀水城邦工地撤出并履行相关协助义务，被告顺吉公司应当按照协议约定向原告支付剩余工程款1412921.3元，并承担违约责任。被告顺吉公司辩称在双方形成《终止合同协议》之前，双方经协商一致由被告顺吉公司以其秀水城邦项目中8套房屋给原告抵作工程款3061227.4元；但经查被告顺吉公司秀水城邦项目所建房屋至今仍不具备交房条件，该协议根本不具备履行的条件；如果被告认为应该按照该协议以房充抵工程款，则不应在履行期满后分别于2015年9月7日、2016年2月5日继续向原告支付房款，更不会存在超付工程款的情况。且双方在《终止合同协议》中约定被告应于2014年12月31日前付清所有余款，故被告的抗辩意见，不予采信。因双方约定的违约利息过高，超出法律规定，该院酌定上述工程款逾期利息，以1412921.3元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自逾期支付工程款之日（2015年1月1日）起至实际给付完毕之日计付利息。关于原告要求被告支付的工程保修金1181934元及违约利息，被告辩称双方在《终止合同协议》第3条第2项约定的内容“保修金：乙方施工工程的保修金（工程总价款55%的5%即1181934元）按国家颁布的建设工程保修金管理规定执行；同时甲乙双方约定自本合同签订之日起甲方在一年半时间内结清乙方保修金”，互相矛盾，不应支付。虽双方确实在协议中作了双重约定，但参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月具体可由发、承包双方在合同中约定”之规定，双方约定的一年半期限与上述规定并无矛盾，被告应当向原告支付该1181934元保修金，并按照约定向原告支付违约利息。因双方约定的违约利息过高，超出法律规定，该院酌定上述保修金逾期利息，以1181934元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自逾期返还保修金之日（2015年11月20日）起至实际给付完毕之日计付利息。关于原告主张的代付材料款42万元，虽有新项目经理王红岩出具手续并签字认可，但根据双方《终止合同协议》第5条“原项目部工地所剩材料、事务等甲方协助乙方予以解决”，仅约定了被告顺吉公司协助义务，并未约定由被告顺吉公司直接向原告支付。故原告的该项诉求，缺乏事实及法律依据，不予支持。原告建工集团可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第九十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告洛阳顺吉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳建工集团有限公司支付工程款1412921.3元。二、被告洛阳顺吉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳建工集团有限公司支付工程款逾期利息，以1412921.3元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2015年1月1日起计算至实际给付完毕之日止。三、被告洛阳顺吉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳建工集团有限公司返还保修金1181934元。四、被告洛阳顺吉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳建工集团有限公司支付保修金逾期利息，以1181934元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2015年11月20日起计算至实际给付完毕之日止。五、驳回原告洛阳建工集团有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费30920元，由原告洛阳建工集团有限公司负担4308元，被告洛阳顺吉房地产开发有限公司负担26612元。财产保全申请费5000元，由被告洛阳顺吉房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于未付工程款的数额问题，双方在《顺吉秀水城邦5#、6#原项目部终止合同协议》中对未付工程款的数额、支付期限有明确约定，顺吉公司主张双方在2013年5月6日已签订以房抵工程款的协议、其已经超付工程款，建工集团辩称双方在签订《顺吉秀水城邦5#、6#原项目部终止合同协议》时已明确不再履行2013年5月6日的以房抵工程款的协议、且顺吉公司已经按《顺吉秀水城邦5#、6#原项目部终止合同协议》支付了部分工程款。顺吉公司主张用以抵工程款的房屋尚未竣工验收、目前不具备交房条件，而双方约定支付工程款的期限（2014年12月31日）早已经过，故一审判决顺吉公司按《顺吉秀水城邦5#、6#原项目部终止合同协议》的约定向建工集团支付剩余工程款并无不当，本院予以维持。顺吉公司关于2015年9月7日、2016年2月5日向建工集团支付的15万元工程款应予扣减的上诉请求，建工集团对此诉求无异议，本院予以支持。关于工程款逾期支付的利率问题，双方约定的利率明显高出法律规定的范围，建工集团上诉主张月息3分实质是损失赔偿额的计算方法，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的相关规定，建工集团对于顺吉公司违约给其造成的实际损失没有举证证明，本案可以确定的损失为资金占用期间的利息，故一审判决按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自逾期支付工程款之日起至实际给付完毕之日计付利息并无明显不当，本院予以维持。关于保修金现在是否应予返还的问题，双方对保修金的返还时间已经有明确约定，且没有违反法律的强制性规定，故顺吉公司关于保修金不应返还的上诉请求，不能成立，本院不予支持。关于开具发票的问题，属于税务机关行政职权的范围，本案不予处理。
综上所述，顺吉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初1614号民事判决第三项、第四项；
变更河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初1614号民事判决第一项、第二项、第五项为：洛阳顺吉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向洛阳建工集团有限公司支付工程款1262921.3（1412921.3-150000）元以及逾期支付工程款的利息（以1412921.3元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2015年1月1日起计算至2015年9月6日；以1312921.3元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2015年9月7日起计算至2016年2月4日；以1262921.3元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2016年2月5日起计算至实际给付完毕之日止）；
三、驳回洛阳建工集团有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回洛阳顺吉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费、财产保全申请费维持。二审案件受理费16787元，由洛阳建工集团有限公司负担5875元，洛阳顺吉房地产开发有限公司负担10912元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一七年五月十六日
书 记 员 任利佳