吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第602号
上诉人（原审原告）：张德军，住吉林省永吉县。
上诉人（原审原告）：张原熙，住黑龙江省大庆市。
以上两名上诉人共同委托代理人：尹玉山，永吉县口前镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵伟，住吉林省永吉县。
委托代理人：孙华茵。
上诉人张德军、张原熙因生命权纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2013）永民一初字第826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张德军及张德军、张原熙的共同委托代理人尹玉山，被上诉人赵伟及其委托代理人孙华茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张德军、张原熙在原审时诉称：张德军的爱人奚俊华于2013年3月19日曾在吉林市体检中心做身体健康检查，并有健康报告。又于2013年3月29日因身体不适入住永吉县医院，于2013年4月12日出院，出院诊断为颈椎病，腰3-4.腰45.腰5骶间盘膨出，骨质增生，丙型肝炎。在家休养期间，张德军同奚俊华到“赵伟休闲按摩院”做治疗，当时该院法定代表人赵伟保证说“这病三周能扎好，一定能治愈”。因此，奚俊华在赵伟经营的按摩院扎了六天针，每天两小时进行拉伸、扎针、电诊等。至2013年5月11日，奚俊华病情加重，张德军将奚俊华送到吉林市中西医结合院，后转往吉林大学中日联谊医院，先后三次住院，共住院96天。2013年10月28日，奚俊华病故。张德军、张原熙认为，奚俊华的死亡与赵伟休闲按摩院的治疗即拉伸、扎针、电诊有直接因果关系。赵伟经营的按摩院满口保证三周能治愈，赵伟按摩院超按摩范围给奚俊华扎针及电诊，再有赵伟经营的按摩院在口前镇“福安康”大药房楼上，没有经过永吉县卫生局审批，属于非法治疗的“黑诊所”。所以，请求法院判令赵伟赔偿我们死亡赔偿金10万元。
赵伟在原审时辩称：一、张德军、张原熙在诉状中所述的事实与实际不符。我并没有承诺三周内将奚俊华的疾病治愈，也没有对奚俊华进行过电诊等治疗措施。二、张德军爱人奚俊华的死亡不是我按摩行为导致的，而是因奚俊华自身患有癌症导致其死亡，我不应承担法律后果。三、根据谁主张谁举证的原则，张德军、张原熙应对自己提出的事实提供相关的证据。四、我在为奚俊华按摩期间办理了营业执照，不是张德军、张原熙声称的非法行医，也正因为张德军、张原熙的起诉，导致我的按摩院无法继续经营下去。
原审判决认定：2013年3月29日，奚俊华因身体不适到永吉县医院检查身体。经诊断为腰34腰45腰5骶1间盘膨出、腰45腰5骶1间盘突出、骨质增生、丙型肝炎。2013年4月12日奚俊华出院后，于2013年5月5日找到赵伟，要求为其按摩治疗腰间盘突出疾病。2013年5月13日，奚俊华因病情加重到吉林中西医结合医院治疗，因病情较重，建议转入吉林大学中日联谊医院救治。2013年5月16日至2013年7月9日，奚俊华在吉林大学中日联谊医院住院接受治疗，经诊断为转移性腺癌，并患有左乳腺癌根治术后、慢性丙型病毒性肝炎、高血压病3级（高危组）、心率失常-
心房纤颤、胃窦溃疡、慢性浅表性胃炎、肠息肉、内痔等8种疾病。2013年10月28日，奚俊华因转移性腺癌死亡，死亡时60周岁。
原审判决认为：人身侵权案件，被侵权人应证明侵权人的侵权行为与侵害后果之间存在因果关系，死者奚俊华的死亡原因为转移性腺癌，生前同时患有左乳腺癌根治术后、慢性丙型病毒性肝炎、高血压病3级（高危组）、心率失常-
心房纤颤、胃窦溃疡、慢性浅表性胃炎、肠息肉、内痔等8种疾病，张德军、张原熙向法庭提交的吉林博信司法鉴定中心出具的吉林博信司法鉴定中心（2013）临鉴字第471号鉴定意见书，欲证明死者奚俊华的死因与赵伟的诊疗行为存在因果关系，但通过庭审及张德军、张原熙申请永吉县卫生局卫生监督所对赵伟诊所的调查资料，没有证据能够证明赵伟对死者奚俊华实施了除按摩以外的其他诊疗行为，鉴定意见书仅听取张德军的陈述确定案件事实，未对事实情况进行审查，该鉴定意见书中对事实认定不准确，即作出鉴定的依据不充足。司法鉴定意见书中表述因赵伟没有病历资料，没有履行告知、转诊义务、大包大揽称三周能将疾病治愈，赵伟为死者奚俊华诊疗过程中存在过错，过错参与度为12.5%，该鉴定没有确定赵伟的行为与死者奚俊华的死亡是否存在因果关系。吉林博信司法鉴定中心的鉴定人刘建升在出庭接受质询时明确表示张德军、张原熙并未对死者奚俊华的死因进行鉴定，该司法鉴定意见书不能得出一个与本案具有实质关联性的意见，即死者奚俊华所患的转移性腺癌是由于赵伟的按摩行为引发的。所以该证据不能证明死者奚俊华的死亡与赵伟的按摩行为之间存在因果关系。在庭审中张德军、张原熙表示对奚俊华死亡与赵伟的行为是否有因果关系重新申请鉴定，法院向其指出了提交书面申请的期限和逾期不提交视为放弃鉴定的后果，在法定期限内，张德军、张原熙未向法院提交鉴定申请。结合双方各自的举证、质证以及法庭所掌握的案件事实情况，不能确认死者奚俊华的死亡与赵伟的诊疗行为之间具有因果关系，因此，张德军、张原熙要求赵伟赔偿死亡赔偿金10万元的诉请不予支持。张德军、张原熙委托鉴定的费用应自行承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决。
原审判决：驳回原告张德军、张原熙的诉讼请求。案件受理费2300元、鉴定费5300元由原告张德军、张原熙负担。
原审判决后，上诉人张德军、张原熙不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：撤销原审判决，支持我们原审诉讼请求。其主要理由为：1.原审法院认定事实不清，我们在原审提供的证据6，赵伟按摩院对外宣传其诊疗范围为腰椎间盘突出、风湿类风湿、面神经麻痹、膝关节增生等等。那么一个休闲按摩院对外做如此宣传，在患者去其按摩院治疗时，毫无疑问，赵伟会利用其自身的医疗技术优势，对患者做必要的治疗，因赵伟退休前曾是永吉县医院电诊科主任。2.从赵伟按摩院的对外宣传以及在原审其只承认对患者进行了按摩、而不承认有扎针行为来看，赵伟对患者实施的是理疗行为，因为理疗行为就包括按摩、扎针、电诊、拔火罐。因此，在本案中应当适用举证责任倒置，应由赵伟对奚俊华的死亡与其不存在因果关系，承担举证责任。3.在侵权法律关系中，一有因果关系，二存在过错，都应对被侵权人进行赔偿。从我们提供的博信司法鉴定书中可以证明，赵伟存在过错，因此，赵伟应当予以赔偿。虽然赵伟抗辩称其经营的不是医疗机构，仅是休闲按摩院，但从其对外宣传单不难认定，赵伟利用其退休前自身所从事职业的特殊优势所经营的休闲按摩院，其经营的项目已经远远超过其经营范围，其规模已经达到理疗专业科室的水平，应承担相应的赔偿责任。4.对赵伟在原审中提供的证据2，虽然该证据是永吉县卫生局监督所的调查笔录，但该调查笔录的被调查人只是赵伟休闲按摩院楼下药店的工作人员，其工作是在药店卖药，她不可能脱离自己的工作，天天到楼上去看赵伟对患者怎样进行治疗，都在为谁治疗。原审法院人为该证据能够证明赵伟未对死者奚俊华实施过针灸等诊治行为，属于认定事实不清。
被上诉人赵伟答辩认为：首先，我认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。原审判决应当维持。其次，张德军、张原熙的上诉事实与理由均不能成立。1.张德军、张原熙因为我退休前曾经任电诊科主任，就在没有证据的情况下推断我会利用自身医疗技术优势为患者治病。我认为张德军、张原熙的说法完全站不住脚，没有任何证据，凭什么说我给奚俊华用电诊的方式治疗呢。2.张德军、张原熙认为本案适用举证责任倒置是错误的，这是一起普通的人身损害赔偿案件，不应采用举证责任倒置的方式。张德军、张原熙应当举证证明奚俊华的死亡与我的按摩行为有直接的因果关系，否则，我不应承担赔偿责任。3.博信司法鉴定中心由于只有张德军、张原熙一方参与，且与实际情况不符，而且鉴定人出庭时已经明确表示该鉴定不是对奚俊华死亡原因的鉴定。因此，该鉴定本身不能得出一个与本案有关的鉴定意见，依据该鉴定要求赔偿不能得到支持。另外，原审法院已经给了张德军、张原熙足够的时间，要求其对奚俊华的死亡与赵伟的行为是否具有因果关系进行鉴定，但是张德军、张原熙没有提交鉴定申请，在其不能举证的情况下，原审法院不支持张德军、张原熙的诉讼请求是完全正确的。4.张德军、张原熙称卫生局的调查笔录不真实，但其无法提供与该证据相反的证据予以证实。
在本院审理本案过程中，上诉人张德军、张原熙向本院提供如下证据：
证据1.证人庄某某出庭作证，证明：赵伟曾给奚俊华扎过针。该证人陈述，2013年5月8日，其去找张德军看彩票号码，但其没有找到张德军。别人告诉证人张德军和其妻子正在赵伟那扎针，证人就去赵伟那找张德军，当时证人看某甲的妻子躺在那里，其身上大概有四五根针，具体多少证人看某乙，之后证人就某某。
经质证，上诉人张德军、张原熙对该证人证言无异议。
被上诉人赵伟对该证人证言有异议。首先，该证据不是新证据，在原审中应当提交。其次，该证言与上诉人一审时的证人证言相矛盾，一审时上诉人证人说有个司机看见没有任何人上楼，与二审证人说其上楼看见扎针矛盾。再次，该证人与上诉人系朋友关系，该证言存在倾向性，另外该证言也与卫生局的调查结果不符。
本院经审查认为，因被上诉人赵伟对该证人证言有异议，且该证人证言又无其他证据相佐证，故本院对该证据不予采信。
证据2.长春市中心医院PET-CT中心报告单一份，证明奚俊华在乳腺癌做过手术后没有任何病变。
经质证，被上诉人赵伟对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。乳腺癌的原发病部位虽然没有发生病变，但是在胰腺上已经发生了转移，根据该证据说明发生了多处转移，包括骨转移、右锁骨下、右腋尖、小网膜囊、胰周、腹膜后多发淋巴转移灶。
本院经审查认为，因该证据显示奚俊华乳腺癌手术后发生多处转移，与上诉人张德军、张原熙主张的待证问题相矛盾，故本院对该证据不予采信。
二审中，上诉人张德军自认其与死者奚俊华系夫妻关系，奚俊华的父母已经去世，除张原熙以外，奚俊华无其他子女，本院对其自认的上述事实予以确认。经本院审理查明的其他事实与一审认定的事实无异。
本院认为：本案系一般人身损害侵权案件，张德军、张原熙应就奚俊华的死亡与赵伟的理疗行为是否具有因果关系，赵伟的按摩行为是否存在违法性，奚俊华死亡的事实以及赵伟的理疗行为是否具有过错承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因上诉人张德军、张原熙在本案一、二审中均未提供证据证明赵伟的按摩行为与奚俊华的死亡具有因果关系，故本院对上诉人张德军、张原熙的诉讼请求不予支持。原审判决驳回张德军、张原熙的诉讼请求认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人张德军、张原熙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一四年九月九日
书 记 员 王 蕾