山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终3595号上诉人（原审被告）：林涛，男，1971年2月20日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市张店区，委托诉讼代理人：陈广，山东致公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷超，男，1987年1月16日出生，汉族，百度移动网络技术（北京）有限公司职工，现住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王志元，山东圣德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李秀荣，女，1959年7月29日出生，汉族，山东鞠乡食品有限公司董事长，现住山东省淄博市临淄区。被上诉人（原审被告）：山东鞠乡食品有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区临淄大道***号。统一社会信用代码：913703056680717066。法定代表人：李秀荣，董事长。被上诉人（原审被告）：山东鞠乡旅游开发有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区太河镇西石村。组织机构代码：05237110-2。法定代表人：李秀荣，董事长。上诉人林涛因与被上诉人殷超、李秀荣、山东鞠乡食品有限公司、山东鞠乡旅游开发有限公司案外人执行异议纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林涛的委托诉讼代理人陈广，被上诉人殷超的委托诉讼代理人王志元，被上诉人李秀荣，被上诉人山东鞠乡食品有限公司及山东鞠乡旅游开发有限公司的法定代表人李秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院在被上诉人未提供借条原件，也没提供证据证明借款事实的发生的情况下，认定殷超与李秀荣及其公司之间借款事实存在，证据不足。2、被上诉人殷超亦未提供被上诉人李秀荣收到承兑汇票证据，无法证明借款事实的存在。3、在被上诉人李秀荣及其公司无可供执行的财产，无力偿还借款的情况下，认可向殷超、耿建借款，并以抵债协议的方式偿还给二人，有悖常理，明显是恶意串通，转移财产，逃避执行。4、被上诉人李秀荣及其公司将该公司相关的全部资产仅偿还欠耿建和殷超的债务，损害了其他债权人利益，协议书及交接明细表，无法律效力，属于无效合同。二、一审法院举证责任分配不当，鉴定意见书虽未鉴定出形成时间，但不能说明协议书及交接明细表是真实的。三、原审审理程序违法。一审过程中，上诉人申请调取相关卷宗材料，而一审法院未予调取，导致本案认定事实错误，属于严重违反法定程序。一审法院适用法律错误。殷超辩称:一审法院认定事实清楚适用法律正确，且程序合法，应予以维持。涉案的抵债协议书、交接明细表是双方真实意思表示，内容真实合法。且涉案财产在上诉人林涛申请司法查封之前已经实际抵债交接。李秀荣、山东鞠乡食品有限公司、山东鞠乡旅游开发有限公司共同辩称：欠条是真实的，我们没有串通，协议也是真实的。殷超向一审法院起诉请求：依法停止对原告财产的执行，解除对原告财产的查封。诉讼费由四被告负担。一审法院认定事实：2013年8月20日，原告殷超与被告李秀荣签订了协议书一份，约定：因被告李秀荣欠原告殷超借款不能偿还，被告李秀荣同意用自己合法取得的坐落于淄川区峨庄乡西石村，土地性质为林地，林权证号为：川林证字（2006）第0370302201231GDMSY001号的使用权以及房屋七套、车库四间，门卫室、配电室、卫生间各一间及蓄水池等公共设施，并作价420万元，用于抵顶借款470万元。余款50万元，原告继续主张权利和义务。双方均在交接明细表上签字。2014年5月7日，被告林涛、被告李秀荣、被告山东鞠乡食品有限公司、被告山东鞠乡旅游开发有限公司因民间借贷纠纷一案，申请执行，原审法院依据（2014）张执字第654号民事裁定书查封了以上财产。后殷超作为案外人提出执行异议，原审法院于2014年7月21日裁定驳回殷超的异议，殷超提起案外人执行异议之诉。在审理过程中，被告林涛于2015年1月8日提交鉴定申请书，要求对2013年8月20日殷超、李秀荣签订的协议书、交接明细表以及殷超于2014年5月23日提出的执行异议书的形成时间、时间间隔进行鉴定。原审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具西政司法鉴定中心【2015】文鉴字第1181号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为:不能确定送检的标称时间为“2013年2月26日”的协议书及交接明细表原件与标称时间为“2014年5月23日”的财产保全异议书原件的形成时间及形成时间间隔。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点问题为《协议书》与《交接明细表》是否真实。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定“对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”原告殷超为证实真实的抵债行为，提供了协议书以及交接明细表；另外原告针对借款事实提交了承兑汇票复印件，根据承兑汇票的特殊性，汇票转交他人后不可能有原件，和李秀荣和公司盖章并书写的借据以及收到条能够形成证据链条，证实借款事实存在；同时，债务人李秀荣认可借款事实的存在。故原告殷超与李秀荣之间签订的协议书以及交接明细表是真实合法有效的。被告林涛虽然提出异议并申请对协议书签订时间进行了鉴定，但未能鉴定出来；同时，被告林涛未能提交充实证据证实协议书以及交接明细表是虚假的。因被告林涛所申请的鉴定未能证实原告存有虚假行为，故鉴定费用由被告林涛自行负担。综上，本案原、被告双方争议的财产根据协议书已归殷超所有，被告林涛不能申请法院查封殷超的财产，对被告林涛的辩解意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、停止对原告殷超财产的执行；二、解除对原告殷超财产（坐落于淄川区峨庄乡西石村300亩林地使用权，房屋七套、车库四间，门卫室、配电室、卫生间各一间及蓄水池等公共设施）的查封。案件受理费100元，由被告林涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交明细表一份，证明用于借款支付的票据与于秀华案件的支付票据相同，被上诉人之间的借款是虚假的，涉案的顶债协议及资产交接明细表，是被上诉人之间恶意串通，帮助被上诉人李秀荣及其公司逃避法院执行。提交调查笔录五份，证明被上诉人之间恶意串通，帮助被上诉人李秀荣及其公司逃避法院执行。提交淄博市中级人民法院拍卖通知、公告通知函复印件、报纸拍卖公告复印件、资产评估报告两份，证明上诉人林涛申请查封被执行人的财产属于轮候查封。被上诉人殷超质证称：对明细表的真实性及证明的内容均有异议，支付义务的证据未被生效判决确认。对淄博市中级人民法院拍卖通知的真实性无异议，对证明的内容有异议。对公告通知函复印件、报纸拍卖公告复印件的真实性有异议，系复印件不予质证。对资产评估报告两份真实性无异议，但不能证明司法查封的顺序。被上诉人李秀荣、山东鞠乡食品有限公司、山东鞠乡旅游开发有限公司对上诉人提交的证据真实性均无异议，对证明的内容有异议。针对上诉人提交的上述证据，本院认定如下：明细表不符合证据的形式要件，本院不予采信。淄博市中级人民法院拍卖通知，与本案无关联性，本院不予以采信。公告通知函复印件、报纸拍卖公告复印件不符合证据的形式要件，与本案无关联性，本院不予采信。资产评估报告，与本案无关联性，本院不予以采信。本院二审查明:川林证字（2016）第0370302201231GDMSY001号林权证登记林地使用权人为毕红磊，涉案的房屋七套、车库四间，门卫室、配电室、卫生间各一间及蓄水池等公共设施未经有权部门产权登记。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。上述事实，有协议书、交接明细表、林权证、银行承兑汇票、协助执行通知书、公告、民事起诉状、企业登记信息、转让协议、执行异议书、催告函、解除合同通知书、送达回证、司法鉴定意见书、民事裁定书、笔录、撤诉申请书、拍卖通知、评估报告及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生法律效力，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，被上诉人殷超主张其是执行标的实际权利人，享有足以排除强制执行的民事权益，但涉案林地使用权及公共设施属于不动产，被上诉人李秀荣与被上诉人殷超签订以物抵债协议后，未依法对上述不动产进行转让、变更登记，故，上述不动产不发生物权变更的法律效力，即被上诉人殷超对涉案的林地及公共设施不享有物权。被上诉人殷超提供的协议书以及交接明细表、承兑汇票复印件、李秀荣和公司盖章并书写的借据等证据，即便证实存在涉案以物抵债协议，在不动产物权未发生变动的情况下，也不足以确认涉案不动产物权已经转移至被上诉人殷超名下及殷超享有足以排除强制执行的民事权益。原审法院对涉案不动产根据协议书已归被上诉人殷超所有的认定不当，应予以改正。上诉人林涛对涉案的协议书、交接明细表及被上诉人殷超提出的执行异议书的形成时间、形成时间间隔提出鉴定申请，经鉴定鉴定部门对此作出不能确定的鉴定意见，故，原审判决认定作为举证责任人的申请方林涛，承担相关鉴定费用并无不当。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第2567号民事判决，即：（一）停止对原告殷超财产的执行；（二）解除对原告殷超财产（坐落于淄川区峨庄乡西石村300亩林地使用权，房屋七套、车库四间，门卫室、配电室、卫生间各一间及蓄水池等公共设施）的查封。二、驳回被上诉人殷超的诉讼请求。一审案件受理费100元，由殷超负担；二审案件受理费100元，由殷超负担25元，李秀荣负担25元，山东鞠乡食品有限公司负担25元，山东鞠乡旅游开发有限公司负担25元。本判决为终审判决。审判长 胡 静审判员 李灵福审判员 王 娜二〇一七年二月二十八日书记员 白杉杉