浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终793号
上诉人（原审原告）：嘉兴市世纪贵族餐饮有限公司。住所地：浙江省嘉兴市海盐塘路***号。
法定代表人：陆麒文，董事长。
委托代理人：黄曙光，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：平湖市兴隆钢结构安装有限公司。住所地：浙江省平湖市曹桥街道九场线石龙段**号。
法定代表人：张龙根，董事长。
委托代理人：徐照根，该公司职员。
委托代理人：费永观，该公司职员。
上诉人嘉兴市世纪贵族餐饮有限公司（以下简称世纪贵族）因与被上诉人平湖市兴隆钢结构安装有限公司（以下简称兴隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
世纪贵族上诉请求撤销（2017）浙0402民初590号民事判决；兴隆公司支付合同违约金300000元；法院指定评估机构对工程进行安全评估；改判兴隆公司支付其50000元屋面渗漏维修费。理由是：（一）兴隆公司竣工后一直未提交竣工报告和竣工图致世纪贵族无法核实工程质量和验收，故世纪贵族并非故意拖延提出赔偿，其如今向法院主张民事权利合情合理。世纪贵族要求兴隆公司支付300000元违约金，于法有据。（二）一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第十三条的规定，认为世纪贵族的诉请不能成立是错误的。上述条款并未排除承包人应当承担的民事责任，同时规定了即使发包人擅自使用工程后，承包人仍需对工程质量承担民事责任。（三）兴隆公司未按图纸施工，擅改施工工艺，偷工减料情况严重。比如在加层部分、新建部分等均未按照图施工。一审关于双方在签订合同时没有明确的设计、施工方案，设计图不能证明兴隆公司未按图纸施工的论断是错误的。（四）一审认为法院不是建设工程质量的主管部门，故驳回了世纪贵族请专业机构进行工程质量鉴定的要求。世纪贵族并未要求法院评估工程质量，而是要求法院指定权威机构评估。一审不予委托评估违反了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条的规定。（五）兴隆公司认为其“偷工减料”是经世纪贵族监理同意的，没有依据。兴隆公司施工的时间是2011年10月8日至11月8日，在此期间并没有监理。监理提供的证据证明其是2012年2月5日上任的，对此事实兴隆公司没有异议。（六）自竣工后，兴隆公司虽然对渗漏屋面做过两次维修，但始终未能修复。之后则对世纪贵族的报修置之不理，拒不履行合同义务。故世纪贵族要求将一审判决的兴隆公司“对宝莲福邸酒店的屋面渗漏进行维修”改判为兴隆公司支付50000元维修费用，由世纪贵族自行委托专业公司进行维修。
兴隆公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回世纪贵族的上诉请求。
世纪贵族向一审法院提出诉讼，请求判令：一、兴隆公司支付违约金300000元；二、要求法院指定国家权威鉴定机构对兴隆公司因偷工减料、粗制滥造导致的工程合格性和安全性做出评估，并制定必要的整改方案，消除安全隐患；三、兴隆公司继续履行屋面渗漏的维修责任；四、兴隆公司支付拖欠第三方审价费用41107元。
一审认定事实：2011年9月，世纪贵族、兴隆公司签订《建筑制作安装合同》，约定兴隆公司承包世纪贵族的宝莲福邸改造及装修工程，承包方式为包工包料。兴隆公司施工前图纸必须经原设计单位盖章确认，施工期间水电费由兴隆公司承担等相关权利义务。合同签订后，兴隆公司进场施工，但是双方没有在图纸上确定具体需要施工的内容，施工过程中双方进行局部范围的调整、修改。该工程于2012年完工，但竣工时兴隆公司没有提供竣工报告及结算资料，双方也没有竣工验收记录。2012年8月5日世纪贵族的宝莲福邸大酒店开张营业。2015年1月12日，兴隆公司向世纪贵族出具承诺书，确认工程结算的送审价为2063131元，并同意承担核减额超过送审造价5%和核增部分的追加的审计费，同意由世纪贵族在应付工程款中代扣代缴。2015年1月20日，世纪贵族委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对案涉工程进行造价审定，该公司于2015年3月14日出具审定单，认为宝莲福邸改造工程造价为1240993元，核减金额822138元。兴隆公司对此不予认可。故诉至法院，要求世纪贵族支付工程款867021元。一审法院于2016年4月21日作出（2015）嘉南民初字第1258号判决，判令世纪贵族支付兴隆公司剩余工程款479292元。双方不服判决，均提起上诉。该案尚在二审过程中。
一审认为：世纪贵族、兴隆公司之间的工程施工合同合法有效。关于世纪贵族的诉讼请求：1、世纪贵族主张违约金300000元，主要理由是兴隆公司有未按图施工、偷工减料、粗制滥造的行为，一审法院认为世纪贵族的理由不成立。施工合同司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据查明的事实，双方系边施工边调整设计，在施工完成后世纪贵族大酒店于2012年8月即已开张营业。直至2015年兴隆公司起诉世纪贵族主张工程款前，世纪贵族一直未就未按图施工及偷工减料等问题向兴隆公司提出异议，现世纪贵族在没有证据证明主体结构及地基基础方面存在质量问题的情况下，再就上述问题向兴隆公司主张违约责任，不予支持。2、世纪贵族要求法院指定机构对工程进行合格与安全性评估等，因法院不是建设工程质量的主管部门，无此相应的职能，故该请求不予支持，世纪贵族可通过相关职能部门或者自行委托评估。3、关于渗漏的维修责任，该工程于2012年8月左右投入使用，根据兴隆公司有关保修期五年的陈述，故尚在保修期内。因此兴隆公司就屋面渗漏问题，根据世纪贵族的要求予以维修，届时若不能妥善维修或者双方对维修方法及成果有争议的，再行处理。4、关于追加审价费，由于是否需要追加审价费用取决于案涉工程造价的最后认定，而目前关于工程造价的诉讼正在二审中，尚未有定论，本案中不具备处理条件，世纪贵族应当在工程造价有明确结论后（即有新的事实）下再行处理追加审价费用的问题。
综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第六十条，施工合同司法解释第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、兴隆公司继续履行《建筑制作安装合同》的义务，根据世纪贵族的要求，在国家规定的工程质量保证期内，对宝莲福邸酒店的屋面渗漏进行维修；二、驳回世纪贵族其他诉讼请求。一审案件受理费3208元，由世纪贵族负担3000元，兴隆公司负担208元。
二审中，世纪贵族提供编号9-20号的照片十二张，用以证明兴隆公司未按图纸进行施工，没有做过油漆，喷砂等。兴隆公司质证认为：编号9-11号照片上显示的钢管是加工过程中架设的，没有起到任何作用；编号12号的照片显示油漆没做，但实际有没有做无法确定，还需要进一步核实；编号13、14号照片的情况和编号12号的情况一样；编号15、16、17、19、20号照片的渗水情况是谁造成的，无法确认，因为世纪贵族找人修过；编号18号照片所反映的工程不在施工范围内，不是本次施工合同中的项目。
本院认证认为：仅凭照片并不能证明兴隆公司在施工过程中存在未按图纸施工的情况，且本案施工中并不存在确定的图纸，故世纪贵族的证据并不能证明其主张。
本院认为：对于兴隆公司施工过程中产生的质量问题，包括世纪贵族一审起诉的违约金请求以及主张的兴隆公司未按图纸施工的上诉理由，因世纪贵族在涉案工程未经竣工验收即开业使用，根据施工合同司法解释第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，兴隆公司不再负有返修责任，世纪贵族亦不得向兴隆公司主张权利。世纪贵族认为按照上述司法解释第十三条后半段关于“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，承包人仍需对工程质量承担责任。但本案工程是改造及装修工程，并不涉及地基基础工程和主体结构工程，世纪贵族的该上诉理由未区分承包人应当承担责任的情形，本院不予采信。
兴隆公司对工程使用中的保修责任，并不因世纪贵族的提前使用而免除，故一审根据兴隆公司陈述的涉案工程尚在保修期内判决支持了世纪贵族要求兴隆公司继续履行保修义务的诉讼请求正确。世纪贵族在二审中请求将此判项改为兴隆公司支付其50000元维修费，缺乏依据，亦超出了其一审的请求范围，本院对此亦不予支持。
另外，世纪贵族要求法院指定国家权威鉴定机构对兴隆公司因偷工减料、粗制滥造导致的工程合格性和安全性做出评估。从委托评估的内容上看，其针对的还是兴隆公司在施工过程中出现的施工质量问题，并非针对案涉工程是否出现了属于保修范围内的质量缺陷及需要的维修费用。即便做出评估，按照上述论述的理由，法院亦不会支持该部分费用，故一审未予委托并未违反法律的规定。
综上，世纪贵族的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6416元，由上诉人嘉兴市世纪贵族餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 坤
审判员 毛 彦
审判员 陈 远
二〇一七年六月十五日
书记员 张叶娟