广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终1125号
上诉人（原审原告）：广州市万商市场经营管理有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区鹤洞路***号自编***号。
法定代表人：张柔萍，经理。
上诉人（原审原告）：张汉湖，男，汉族，1970年1月11日出生，住广东省汕头市潮南区,
上述两上诉人的共同委托代理人：魏应彬，广东中信协诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区综合行政执法局。住所地：广东省广州市荔湾区浣花路**号。
法定代表人：肖长安，局长。
委托代理人：李日飞，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区人民政府。住所地：广东省广州市荔湾区芳村大道**号。
法定代表人：毕锐明，区长。
委托代理人：王蔚彬，该府工作人员。
委托代理人：嵩朕，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市万商市场经营管理有限公司（以下简称万商管理公司）、张汉湖因诉被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局（以下简称荔湾区综合执法局）、广州市荔湾区人民�府（以下简称荔湾区政府）行政处理决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初236号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明:2015年7月13日，被告荔湾区综合执法局执法人员到广州市荔湾区鹤洞路346号自编B30号进行检查，并制作检查笔录记录：1.鹤洞路346号自编B30号存在简易房屋一栋一层，该房屋以铁皮做上盖，玻璃做墙；2.现场实测房屋建筑面积2675平方米；3.现场拍照取证；4.现场未能提供产权证和有关报批手续；5.签发询问通知书NO:0010676号，要求当事人于2015年7月14日携带资料到执法队接受检查。并制作了荔综城询字〔2015〕36号《询问通知书》及附有现场照片。2015年7月16日，被告荔湾区综合执法局向广州市荔湾区冲口街坑口股份合作经济社调查，并制作�录，坑口股份合作经济社述称2008年7月22日其与原告张汉湖签订土地租赁合同，将鹤洞路346号地块7000平方米出租给张汉湖，后张汉湖在上述地块搭建一栋一层面积为2675平方米的铁结构棚架，但没有办理报批手续。2013年11月30日，坑口股份合作经济社与万商管理公司签订租赁合同，将原来属于张汉湖的权利义务全部转让给万商管理公司。2015年，万商管理公司在未办理规划许可的情况下，用玻璃、钢管等材料将上述铁结构棚架围蔽，建成一栋一层简易结构房屋（广州万商茶都），建筑面积2675平方米，现作商铺使用。2015年7月17日，被告荔湾区综合执法局向广州市荔湾区冲口街坑口社区居委会调查，并制作调查笔录，坑口社区居委会述称万商管理公司未到社区办理登记备案手续。2015年7月24日，被告荔湾区综合执法局到涉案地址进行检查，并作出荔综城责字〔2015〕36号《�令限期改正通知书》，责令万商管理公司自行拆除违法行为，恢复原状；并制作现场照片和检查笔录。2016年3月29日，被告荔湾区综合执法局再次到涉案地址进行检查，发现原告未自行拆除违法建筑，涉案建筑仍做商铺使用，并制作了检查笔录和现场照片、现场平面图、涉案建筑四至图。
2015年11月6日，被告荔湾区综合执法局向广州市规划局荔湾分局发出荔综执法函〔2015〕1905号《荔湾区综合执法局关于咨询鹤洞路346号建设工程规划报建情况的函》，就涉案的违法建设向该规划局征询意见。2015年11月16日，广州市规划局荔湾分局作出穗规荔湾〔2015〕293号《关于咨询建设工程规划报建情况的复函》，认定涉案建筑在该局没有规划审批记录。2016年8月10日，被告荔湾区综合执法局作出荔综违建告字〔2016〕第32号《违法建设行政处理告知书》，认定当事人张汉湖和�商管理公司未经规划许可，先后在荔××××一铁结构棚架，并用玻璃、钢管等材料进行围蔽建成一栋一层简易结构房屋（广州万商茶都）已构成违法建设，拟对当事人作出如下处理决定：限期拆除上述简易结构房屋，恢复原状，并告知当事人可于接到该告知书之日起三天内到冲口街执法队进行陈述和申辩。被告荔湾区综合执法局于同日将该行政处理告知书留置送达原告，并附有现场照片。2016年8月16日，被告荔湾区综合执法局作出荔综违建处字〔2016〕第32号《违法建设行政处理决定书》，认定当事人张汉湖未经城乡规划行政主管部门批准，于2008年在鹤洞路××层铁结构棚架（四周无围蔽），后该场地由万商市场管理公司承租，并于2015年用玻璃、钢管等材料将上述铁结构棚架围蔽，建成一栋一层简易结构房屋（广州万商茶都），建筑面积2675平方米，现作商铺使用，当�人的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令原告自接到上述决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述简易结构房屋，恢复原状，整饰现场，如逾期不履行，将依法强制拆除。被告荔湾区综合执法局于同日将该行政处理决定书留置送达原告，并附有现场照片。
原告不服涉案处理决定书，于2016年10月11日向被告荔湾区政府申请行政复议。荔湾区政府于同年10月13日作出行政复议受理通知书，并于同年10月19日向原告送达该通知书。被告荔湾区政府于2016年10月13日向被告荔湾区综合执法局作出提出行政复议答复通知书，并于同年10月17日向荔湾区综合执法局送达该通知书及行政复议申请材料、证据。被告荔湾区综合执法局于2016年10月25日作出行政复议答复书。被告荔湾区政府经审查，于2016年12月2日作出荔湾府行复〔2016〕111号《行政复议决定书》，决定维持被告荔湾区综合执法局于2016年8月16日作出的荔综违建处字〔2016〕第32号《违法建设行政处理决定书》，并分别于同年12月13日、15日将上述复议决定书送达原告和被告荔湾区综合执法局。
原审另查明，2008年7月22日，原告张汉湖与广州市荔湾区冲口街坑口经济股份联合社签订《土地租赁合同》，后张汉湖申请将承租方变更为万商管理公司。2013年11月30日，广州市荔湾区冲口街坑口经济股份联合社（出租房/甲方）与原告万商管理公司（承租方/乙方）签订《土地租赁合同》，由甲方提供广州市荔湾区芳村鹤洞路段的土地面积7000平方米（包括涉案土地）给乙方作商业经营使用。租赁期限由2013年12月1日起至2019年2月28日�。
原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广东省人民政府关于在广州市荔湾区开展综合行政执法工作的公告》(粤府函〔2013〕103号)第二条第十五项：“广州市荔湾区综合行政执法局的具体职能如下：……（十五）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。“据此，被告荔湾区执法局具有对辖区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的行为进行查处的行政职能。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进�建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆�的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”第二十七条规定：“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”本案中，原告张汉湖和万商管理公司未经规划许可擅自进行建设，并建成涉案违法建筑，违反了上述法律规定，被告荔湾区综合执法局经调查对原告作出荔综违建处字〔2016〕第32号《违法建设行政处理决定书》，且在作出该决定书之前向原告作出并送达荔综违建告字〔2016〕第32号《违法建设行政处理告知书》，已依法保障原告享有的陈述权和申辩权。故被告作出的涉案处理决定书认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。原告主张其是依据政府会议纪要建成涉案违法建设，没有法律依据，原审法院不予支持。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告荔湾区政府在受理原告张汉湖和万商管理公司的复议申请后，依法对被告荔湾区综合执法局作出的荔综违建处字〔2016〕第32号《违法建设行政处理决定书》进行了审查，在查清事实的基础上于法定期限内作出行政复议决定，并依法送达，已履行行政复议职责，其作出的荔湾府行复〔2016〕111号《行政复议决定书》，认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。
综上所述，原告请求撤销涉案行政处理决定书及行政复议决定书的理由不能成立，对其请求，依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广州市万商市场经营管理有限公司、张汉湖的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广州市万商市场经营管理有限公司、张汉湖负担。
上诉人万商管理公司、张汉湖不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院没有查明被上诉人荔湾区政府于2010年4月12日作出政府《会议�要》的事实。被上诉人荔湾区政府未对其作出的《会议纪要》内容、决策的前因后果、社会影响力等作出合法性、合理性、正当性解释。该《会议纪要》内容提到上诉人经营的鹤洞蔬菜综合批发市场，即本案争议的标的物，原审法院没有审查被上诉人荔湾区政府的行政行为是否违法，如其行政行为违法，造成上诉人花费800多万元整改标的物的损失应向谁索赔。二、原审法院对被上诉人荔湾区综合执法局在对上诉人调查取证、送达等执法程序上的合法性、真实性未作界定。所有的现场调查笔录，没有一份是针对上诉人的具体人、具体事制作的。上诉人在本案争议现场设立了“市场管理处”，现场24小时都有专人看管，但被上诉人荔湾区综合执法局制作调查笔录没有找现场管理人员签名，却找土地所有人（出租方）签名盖章，这样执法无效。被上诉人荔湾区综合执法局�涉案告知书留置送达上诉人，却没有留置上诉人的管理处，这样送达不合法。三、涉案建筑物、场地仍在租赁期内，租期从2013年12月1日起至2019年2月28日止。涉案建筑物属于临时建筑性质，上诉人是整体承租之后再分租出去，分租合同期限与整体承租合同期限相同，涉案建筑物目前有二十几家商户正在合同期内正常经营。因此，被上诉人荔湾区综合执法局、荔湾区政府的行政行为不但涉及上诉人的切身利益，也涉及到这二十几家商户的合法权益。
综上所述，请求二审法院判令：一、撤销原审判决，并依法改判；二、撤销被上诉人荔湾区综合执法局作出的荔综违建处字〔2016〕第32号《违法建设行政处理决定书》和被上诉人荔湾区政府作出的荔湾府行复〔2016〕111号《行政复议决定书》；三、本案诉讼费用由被上诉人荔湾区综合执法局、荔湾区政府负担。
被上诉人荔湾区综合执法局、荔湾区政府二审未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，《广东省城乡规划条例》第八十条规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。……”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划�施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”第二十条规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。……”
本案中，两上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，先后在荔××××一铁结构棚架并用玻璃、钢管等材料进行围蔽。被上诉人荔湾区综合执法局结合现场照片、检查笔录、调查笔录、复函等证据，认定涉案搭建建筑属于上述规定的“无法采取改正措施消除影响的违法建设”，事实清楚。被上诉人荔湾区综合�法局查明上述违法事实并作出被诉《违法建设行政处理决定书》，限期两上诉人自行无条件拆除违法建设，程序合法，符合上述规定。原审法院不予支持两上诉人要求撤销被诉《违法建设行政处理决定书》的请求正确，本院予以维持。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”本案中，被上诉人荔湾区政府作为复议机关，收到上诉人行政复议申请后，查明相关事实并在法定期限内作出维持被上诉人荔湾区综合执法局作出的被诉《违法建设行政处理决定书》，符合上述�律规定。上诉人请求撤销被诉《行政复议决定书》的理据不足，本院不予支持。
关于两上诉人提出原审法院遗漏查明被上诉人荔湾区政府于2010年4月12日作出的《会议纪要》的上诉理由。经审查，两上诉人所称的《会议纪要》系广州市荔湾区人居环境综合整治办公室作出，于2010年4月12日印发的《关于荔湾区老城区迎亚运环境综合整治工作会议的纪要》，并非由被上诉人荔湾区政府作出。同时，本案审查的对象是被上诉人作出的处理决定及复议决定的合法性问题，广州市荔湾区人居环境综合整治办公室作出的《会议纪要》是否违法并不属于本案审查的范围。上诉人提出的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中�人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州市万商市场经营管理有限公司、张汉湖负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨立志
审判员 石晓利
审判员 杨 芳
二〇一七年九月十八日
书记员 颜悦怡