山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1091刑初9号
公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。
被告人苏某甲，男，1990年9月28日出生于山西省怀仁县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为山西省怀仁县，捕前住威海火炬高技术产业开发区。2015年8月13日因涉嫌犯非法经营罪被威海市公安局直属分局刑事拘留，经威海火炬高技术产业开发区人民检察院批准，同年9月18日被依法逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
辩护人葛绪强，山东合度律师事务所律师。
辩护人李杰，山东旭杰律师事务所律师。
被告人郑某，男，1972年8月7日出生于山东省乳山市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为山东省威海市乳山市，现租住威海火炬高技术产业开发区。2015年8月13日因涉嫌犯非法经营罪被威海市公安局直属分局刑事拘留，经威海火炬高技术产业开发区人民检察院批准，同年9月18日被依法逮捕。同年10月30日被威海市公安局直属分局决定取保候审，同年11月16日被威海火炬高技术产业开发区人民检察院决定取保候审。
辩护人王光辉，山东威海卫律师事务所律师。
山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院以威高检公刑诉（2015）285号起诉书指控被告人苏某甲、郑某犯非法经营罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院于当日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院指派检察员王萍出庭支持公诉，被告人苏某甲及其辩护人葛绪强、李杰、被告人郑某及其辩护人王光辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年6月至8月，被告人郑某在无烟草经营资质的情况下，分多次将1980条韩国卷烟销售给被告人苏某甲，非法经营数额为人民币235266元（以下没有特别注明的币种均为人民币）。案发后，侦查机关在其住处扣押了韩国卷烟50条，价值5724.5元。被告人苏某甲将购自郑某、盖某（已判决）、马某、刘某（以上二人均另案处理）等处的韩国卷烟通过支付宝交易在网上销售，非法经营数额为358820.1元。案发后，侦查机关在其住处扣押了韩国卷烟1439条，价值164807.21元。
公诉机关认为，被告人郑某、苏某甲违反国家烟草管理法规，未经许可经营烟草，扰乱市场秩序，其中被告人苏某甲非法经营情节特别严重，郑某非法经营情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均应以非法经营罪追究其刑事责任。同时认为，被告人苏某甲、郑某部分犯罪未遂，且苏某甲存在立功情节，请求依法判处。
被告人苏某甲及其辩护人葛绪强、李杰对公诉机关指控的罪名和提供的证据无异议，但均对公诉机关指控的非法经营的犯罪数额有异议。被告人苏某甲认为其支付宝的交易数额有化妆品及借款的款项，并非全部是销售卷烟的收入，其自认的已销售的卷烟金额为10万余元，加上被侦查机关扣押的未销售的部分卷烟，其共购买的卷烟数额应为二十七、八万元，被告人苏某甲表示自愿认罪，请求从轻处罚。被告人苏某甲的辩护人除同意苏某甲的意见外，还认为，被告人苏某甲系初犯，大部分犯罪事实未遂，其经手的香烟均为真品香烟，社会危害性及主观恶性较小，归案后协助抓捕同案犯，具有立功表现，并自愿带领侦查人员查扣了其另外存放的卷烟，认罪、悔罪态度好，有坦白情节，请求对其从轻处罚。
被告人郑某及其辩护人王光辉对公诉机关指控的罪名和提供的证据无异议，被告人郑某自愿认罪，请求从轻处罚。辩护人认为，被告人郑某应苏某甲要求购买韩国卷烟，均系真品卷烟，二人交易时间短，获利少，对象单一，社会危害性小；郑某系初犯，其归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，悔罪态度好，请求从轻处罚。
经审理查明，2015年6月至8月，被告人郑某在无烟草经营资质的情况下，分多次将1980条韩国卷烟销售给被告人苏某甲，非法经营数额为235266元，其中二人交易卷烟有微信记录可查的数额为225266元，双方电话约定后现金交易的数额为1万元。被告人郑某非法盈利8000元左右。案发后，侦查机关在其住处扣押了准备销售的韩国卷烟50条，价值5724.5元。
被告人苏某甲将购自郑某处、盖某（已判决）、马某、刘某（以上二人均另案处理）等处的韩国卷烟在网上销售卷烟的QQ群里发展销售代理，销售代理找到卷烟买家后，通过苏某甲使用的“刘某甲”的支付宝付款交易，该支付宝内总的交易金额为358820.1元。其中苏某甲销售给陈某的卷烟数额为96075元、销售给张某的卷烟数额为10316元。
案发后，被告人苏某甲被抓获，其带领侦查人员在他的另外住处扣押了准备销售的韩国卷烟1439条，经鉴定，价值164807.21元。综上，被告人苏某甲非法经营额为271198.21元，非法盈利1万元左右。
被告人苏某甲被抓获后，侦查人员依据其手机中的相关的微信聊天记录，确定了同案犯郑某，苏某甲协助侦查人员抓获了被告人郑某。
另查，经山东省烟草质量监督检测站检验，本案涉案卷烟均系真品卷烟。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证的涉案卷烟的物证照片一组及物证快递单据一宗、威海市公安局直属分局出具的抓获经过、扣押物品文件清单、辨认笔录、威海市市区烟草专卖局出具的证明、被告人苏某甲的支付宝交易记录一组、电子物证检查工作记录一份及相关的微信聊天记录、证人苏某乙、都某、陈某、张某、盖某、刘某、丛某、邢某的证言、被告人苏某甲、郑某的供述，山东省烟草质量监督检测站检验报告、威海市市区烟草专卖局对扣押的韩国卷烟价格鉴定意见书、辨认笔录、搜查笔录、二被告人的身份证明等证据在案为凭，足以认定。
案发后，侦查机关扣押了被告人苏某甲的手机、从被告人郑某处扣押的款项人民币16000元、韩币1888000元均已移交给本院。
本案审理过程中，被告人苏某甲自愿退缴违法所得1万元；被告人郑某自愿退缴违法所得8000元。
本院认为，被告人苏某甲、郑某违反国家烟草管理法规，未取得烟草专卖许可证而从事烟草制品专卖业务，扰乱市场秩序，其中被告人苏某甲情节特别严重；被告人郑某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。
被告人郑某对其非法销售给被告人苏某甲的卷烟数量及金额均无异议，本院予以确认，被告人苏某甲及其辩护人对公诉机关指控的销售金额有异议，公诉机关通过苏某甲使用的“刘某甲”的支付宝交易金额为358820.1元来认定其非法销售的数额，但只有苏某甲销售给陈某的卷烟数额为96075元、销售给张某的卷烟数额10316元有证据证实，其他销售代理的身份均未确认，现被告人苏某甲辩称该支付宝交易中有其亲属销售化妆品的款项及借款，在不能排除合理怀疑的情况下，按照对被告人有利的原则，依法对支付宝中销售的其他金额不予以认定为非法经营的数额，公诉机关指控的犯罪数额有误，本院依法予以纠正。
被告人苏某甲、郑某非法销售的卷烟大部分销售未遂、郑某小额销售未遂，均系犯罪未遂，对被告人苏某甲可依法减轻处罚，对被告人郑某可从轻处罚。被告人苏某甲归案后，协助侦查人员抓捕同案犯郑某，构成立功，依法可从轻处罚。被告人苏某甲归案后自愿带领侦查人员查获其未销售的卷烟，认罪态度较好，二被告人均如实供述自己的罪行，构成坦白，可从轻处罚。因被告人苏某甲、郑某非法经营的卷烟系真品卷烟，社会危害性较小，归案后主动退缴违法所得，可依法从轻处罚。被告人苏某甲、郑某的辩护人关于二被告人应当从轻、减轻处罚的以上辩护观点，本院均予以采纳。
被告人苏某甲被查获的手机系供犯罪所用的物品，依法予以没收；侦查机关扣押的被告人的其他合法物品，予以返还。根据被告人苏某甲、郑某的犯罪情节和悔罪表现，具有帮教条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人苏某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金于本判决发生法律效力之日立即向本院缴纳）。
被告人苏某甲的犯罪工具手机一部，予以没收；其法所得人民币一万元、被告人郑某的违法所得人民币八千元，均予以没收，上缴国库。
威海市公安局直属分局依法扣押被告人苏某甲的卷烟1439条、郑某的卷烟50条，由扣押机关予以没收，上缴国库。
已随案移送本院的被告人郑某的款项人民币16000元、韩币1888000元，发还被告人郑某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 马丽娜
人民陪审员 杨铜铜
人民陪审员 姜悦国
二〇一六年二月三日
书 记 员 姜爱辉