广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终411号
上诉人（原审被告）：苏浦钦，男，汉族，1972年12月12日出生，住合浦县，现住合浦县。
委托诉讼代理人：陈伟华，广西盛力律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：苏少文，男，汉族，l960年10月8日出生，住合浦县。
委托诉讼代理人：庞明辉，广西海望律师事务所律师。
原审第三人：合浦县闸口镇大路山村委会大路山村。
诉讼代表人：苏中华，男，1977年11月19日出生，汉族，住合浦县，系该村村长。
上诉人苏浦钦因与上诉人苏少文，第三人合浦县闸口镇大路山村委会大路山村土地租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2015）合民初字第726号作出的民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日依法受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
苏浦钦的上诉请求：请求撤销合浦县人民法院(2015)合民一初字第726号民事判决第二项，依法改判驳回苏少文全部诉讼请求。事实理由：一、原审法院认定“苏少文对出租给苏浦钦的大路山狭颈鹅胸面2.O4亩土地享有承包经营权”以及“苏浦钦与苏少文签订的《延期使用虾塘协议》有效，没有违反法律禁止性规定”认定事实错误。1.原审法院认定“苏少文对出租给苏浦钦的大路山狭颈鹅胸面2.04亩土地享有承包经营权”认定事实错误。根据一审查明的证据事实，苏少文对出租给苏浦钦的“大路山狭颈鹅胸面4亩土地”只有曾经开荒使用的事实，没有合法享有承包经营权的事实。但一审法院认定苏少文对出租给苏浦钦的“大路山狭颈鹅胸面2.O4亩土地”享有承包经营权，明显违背证据事实，属认定事实错误。2.原审法院认定“苏浦钦与苏少文签订的《延期使用虾塘协议》有效，没有违反法律禁止性规定”没有事实和法律依据。(1)如前所述，苏少文对出租给苏浦钦的“大路山狭颈鹅胸面4亩土地”不享有承包经营权，也不具有法律设定或合同约定的转租权，因而其将私自侵占的村集体土地租赁是无权出租，是违法无效的。(2)苏少文与苏浦钦在《延期使用虾塘协议》中约定“将两张虾塘中间的塘堘向西移动够4亩”交还苏少文使用，侵占了第三人苏汉浦等人的承包地，侵犯了第三人土地承包经营权，损害了第三人的合法权益，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定，违反了法律禁止性规定，因而是违法无效的。二、原审法院判决“苏浦钦支付苏少文违约金1556.2元”没有事实和法律依据。1.如前所述，本案苏浦钦与苏少文签订的《延期使用虾塘协议》是违法无效的，既然协议违法无效，就不存在合同履行及支付违约金问题。2.即使按原审法院认定协议合法有效，也不存在支付违约金问题。根据《延期使用虾塘协议》约定，苏浦钦使用租赁地的截止期限是2014年11月l0日，该期限届满前苏浦钦就停止使用租赁地，将原租赁地归还苏少文，不存在超期使用的违约情形。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，恳请上级法院予以立案审理，依法判决支持苏浦钦的上诉请求。
苏少文辩称，不同意苏浦钦上诉请求，一审对协议的认定是合法有效的，是正确的。这个协议为租赁协议，协议中清楚表明1999年苏少文将虾塘租给苏浦钦使用，对租金也做了约定。当时这份协议签订时苏浦钦对虾塘的出租权没有异议。从法律上说，对出租人出租权的异议不是承租人来主张的。一审证据中村委会出示的证据证明了4亩虾塘的来历，2亩有经营承包权的，2亩是开荒得来的，村委会也是承认的。2015年因协议到期，但承租人的虾还没养好，所以签订了一份延期协议，里面写明了苏浦钦承诺将虾塘还给苏少文，延期一天支付100元违约金。现在苏浦钦并未兑现自己的承诺。且由于苏浦钦占用着虾塘，苏少文不能将虾塘继续出租，造成一定损失，所以主张每天100元的违约金并不多。同时，这4亩虾塘的来历是有村委证明的，之前的2.04亩是本身就有的，后来的2.88亩是开荒得来的，这4亩田都是苏少文承包责任田，苏浦钦主张虾塘来历是违法的是没有依据的。关于100元的违约金，苏浦钦因为违约造成苏少文的损失，按法律规定苏少文有权要求苏浦钦赔偿违约金，4亩田90天就有4万多元利润，现在苏浦钦违约1年，苏少文只要求100元一天的违约金并不高。
苏少文的上诉请求：一、请求法院依法撤销合浦人民法院（2015）合民一初字第726号民事判决书的第一、第二项判决，依法改判苏浦钦履行其2014年10月6日的承诺，将位于合浦县闸口镇大路山村狭颈鹅胸面的两张虾塘中间的塘基向西移动够四亩虾塘还给苏少文；二、依法判决苏浦钦赔偿从2014年11月11日起至2016年10月21日止，每日100元的违约金：720日×100元=72000元给苏少文。事实与理由：根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，一审法院应该支持上诉人的请求。《民法通则》第一百一十二条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所收到的损失，当事人可以在合同中约定，一方违约合同时，向另一方支付一定数额的违约金，也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。本案中苏少文与苏浦钦在《延期使用虾塘协议》中明确约定违约金按违约的每日100元支付给对方，对于这一约定苏浦钦在庭审中没有提出任何异议。双方当事人约定的有效条款一审法院不采用，而采用《租用荒地改造虾塘协议》来作为断案的依据不当。综上，一审法院作出的判决是与事实和法律相悖的，特请求二审法院判如所请。
苏浦钦辩称，苏少文的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉。关于违约金，苏浦钦并不存在违约事实，按双方延期使用协议中的约定，规定期限到了苏浦钦就不再使用虾塘并且将虾塘归还时苏少文并不接收，苏少文的损失是由自己的原因造成的。按之前双方租赁合同约定，一审时苏少文认可苏浦钦未超期使用这个事实。并且违约金的约定超出法律约定，出租的虾塘1亩1年200元，现在要求100元一天确实太高了。同时，苏浦钦租用的时候是不规则的荒地，租用期到期后村中群众说苏少文的地是侵占村集体土地的。关于延期协议，一审证人出庭说明过该协议，当时租用期限到了之后苏浦钦跟苏少文协商，违约金是苏浦钦超过了延期协议的养殖期限后苏浦钦未交付虾塘的话才支付的。关于塘基向西移，苏浦钦必须要跟周围土地的村民商议，村民同意苏浦钦才能移。
原审第三人合浦县闸口镇大路山村委会大路山村未作陈述。
苏少文向一审法院起诉请求：1.判决苏浦钦履行2014年10月6日的承诺，将位于合浦县闸口镇大路山村狭颈鹅胸面的两张虾塘中间的塘基向西移动够四亩虾塘(东至集体荒地、汉进田堘、能钦田堘；南至荒墩北边；西至汉浦、汉事、标材的田堘；北至汉议、汉旺、汉月的田堘)还给苏少文；2.判令苏浦钦赔偿从2014年11月11日至2015年7月ll日止，共243天×l00元=24300元的违约金给苏少文；3.苏浦钦承担本案的诉讼费用。庭审时，苏少文将第二项诉讼请求调整为：判令苏浦钦赔偿苏少文违约金(违约金从2014年ll月11日计至法院作出生效判决之日止，按每日l00元计)。
一审法院认定的事实：苏少文是合浦县闸口镇大路山村村民，其父亲苏汉南原是该户户主，1990年调整土地时，苏汉南户应接收新责任田1.9亩，按照当时村里的习惯，自行开荒的，开荒两亩抵责任田一亩，因当时苏汉南户自行在合浦县闸口镇大路山村委会大路山村狭颈鹅胸面开荒2.04亩，抵责任田1.02亩，村集体尚应分给苏汉南户责任田0.88亩。因苏汉南户认为村集体尚欠其责任田0.88亩，即扩大原开荒2.04亩土地，到1999年，包括原来开荒的2.04亩，苏汉南户在合浦县闸口镇大路山村委大路山村狭颈鹅胸面开荒共约4亩。该4亩土地呈不规整状，四至与苏汉甫等多名村民的土地及集体土地相连接。1999年10月1日，苏少文与苏浦钦签订了《租用荒地改造虾塘协议书》，苏少文将其户上述约4亩开荒地承包给苏浦钦养虾，租期15年，每亩每年200元，苏浦钦承包该荒地后，即将该约4亩荒地与其从其他村民处承包的多块连接的土地改造成面积共约十几亩的东西两个虾塘，两虾塘中间是一条田塍，其中从苏少文户承包的土地分别分布在东西两个虾塘内。2014年10月1日，租期届满，因苏浦钦所养殖的虾未到收获期，苏少文与苏浦钦于2014年10月6日签订了《延期使用虾塘协议》，约定承包期延长至2014年11月10日，到2014年11月10日，苏浦钦将东西两个虾塘中间的田堘向西移动够4亩虾塘还给苏少文继续养殖，并免费给苏少文进排水和继续使用原塘基、电源，苏浦钦一次性支付苏少文1200元。双方还口头约定，由苏浦钦负责协调涉案土地与周边土地的调换工作。如2014年11月10日后，苏浦钦不归还苏少文虾塘，苏浦钦每日支付苏少文违约金100元。苏汉敏是该协议的见证人。双方约定的归还虾塘期限届满后，苏浦钦无法与相邻土地进行调换，不能如延期协议约定履行向西移动塘基，将相对规整的4亩虾塘返还原告的义务。2014年11月10日起至今，涉案的4亩土地挖成的虾塘，苏浦钦不再经营，苏少文也没有接收，处于丢荒状态。2015年7月14日，苏少文向该院提起诉讼。2015年10月21日，该院向苏少文释明其与苏浦钦签订的延期合同可能无法履行，询问苏少文是否变更诉讼请求，苏少文没有变更诉讼请求。
该院认为，苏少文与苏浦钦具有完全民事行为能力，双方签订的《延期使用虾塘协议》，是双方的真实意思表示，且没有违反法律的禁止性规定，也不违反社会公共利益，该合同成立并有效。苏浦钦与苏少文签订该协议后，应全面适当地履行合同的约定，但因该合同约定的苏浦钦将东西两个虾塘中间的田塍向西移动够4亩虾塘还给苏少文，需与苏少文涉案土地周边的其他土地使用人调换土地才能履行，但相邻土地使用人不同意调换土地，导致延期协议不能履行。苏少文起诉要求苏浦钦按延期协议的约定履行协议，该院不予支持。因苏浦钦与苏少文在签订延期协议时口头约定与相邻土地权利人调换土地是苏浦钦的义务，延期协议签订后因土地调换不成致合同不能履行，苏浦钦应承担相应的违约责任，但双方约定的违约金过高，违约金按双方签订的《租用荒地改造虾塘协议书》约定的每亩每年200元支付违约金较为合理。本案审理过程中，一审法院于2016年10月21日向苏少文释明延期协议可能无法履行，询问其是否变更诉讼请求，但苏少文没有变更诉讼请求，违约金应计算至2016年10月21日。第三人合浦县闸口镇大路山村委会大路山村与原告苏少文之间的土地承包经营权纠纷与本案不属同一法律关系，本案中不予处理。综上所述，驳回苏少文请求苏浦钦按延期协议履行约定返还虾塘的诉讼请求，违约金按每亩每年200元计算，从2014年11月11日计算至2016年10月21日止，共l556.2元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、驳回苏少文请求法院判令苏浦钦履行2014年10月6日的承诺，将位于合浦县闸口镇大路山村狭颈鹅胸面的两张虾塘中间的塘基向西移动够四亩还给苏少文的诉讼请求；二、苏浦钦于本判决生效之日起十日内支付苏少文违约金1556.2元。案件受理费408元，由苏少文承担378元，苏浦钦承担30元。
二审期间双方未提交新证据，本院对一审法院查明的事实和证据予以确认。
综合双方的诉辩意见，本案争议焦点是：一、苏浦钦与苏少文签订的《租用荒地改造虾塘协议书》及《延期使用虾圹协议》是否有效，若有效，双方是否继续履行；二、苏浦钦是否违约，若违约，按每日100元计算违约金是否过高。
本院认为，苏少文与苏浦钦签订《租用荒地改造虾塘协议书》及《延期使用虾圹协议》，是双方的真实意思表示，该协议不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。上述协议履行期间，没有第三人对诉争虾塘主张权利或发生权属争议，故苏浦钦主张苏少文不具备租赁主体资格，其理由不能成立，本院不予支持。现鉴于苏浦钦、苏少文在诉讼中均认可涉案租赁协议已解除，并无继续履行的可能，故原判对“涉案租赁协议已解除，并无继续履行的可能”的事实予以认定并无不当，本院予以维持。依照《延期使用虾圹协议》中的约定，苏浦钦承诺将东西两个虾塘中间的田塍向西移动够4亩虾塘还给苏少文，但因相邻土地使用人不同意调换土地，导致延期协议中的该约定不能履行，苏浦钦因此构成违约，应承担相应的违约责任。
关于违约金的承担，因苏少文未能举证证明其因苏浦钦违约造成的实际损失金额，故一审判决认定双方约定的违约金过高，调整为违约金按每亩每年200元计算，从2014年11月11日计算至2016年10月21日止，共1556.2元并无不当，本院予以维持。苏少文主张按双方约定支付违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人苏浦钦及上诉人苏少文的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费408元，由上诉人苏浦钦负担204元，由上诉人苏少文负担204元。(该款二审受理费上诉人苏浦钦已预交，上诉人苏少文应负担部分在本案执行中予以扣抵)
本判决为终审判决。
审 判 长 文 全
审 判 员 魏玉芳
审 判 员 汪海敏
二〇一七年六月二十日
法官助理 冼玉凤
书 记 员 曾惠敏