重庆市北碚区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）碚法刑初字第00627号
公诉机关重庆市北碚区人民检察院。
被告人吴谦，男，1964年3月15日出生，汉族，高中文化，重庆同禧物业发展有限公司法定代表人，住重庆市巴南区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年4月1日被重庆市公安局北碚区分局刑事拘留，同年5月7日被批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
辩护人白洁，重庆市大江律师事务所律师。
被告人罗登仲，男，1982年3月12日出生，汉族，中专文化，重庆同禧物业发展有限公司北碚分公司经理，住重庆市九龙坡区。曾因犯销售伪劣产品罪，于2009年11月16日被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑三年，2012年5月7日刑满释放。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年4月7日被重庆市公安局北碚区分局刑事拘留，同年5月8日被重庆市公安局北碚区分局决定取保候审。经本院决定，于2015年11月13日由重庆市公安局北碚区分局执行逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
辩护人赖大川，重庆念南律师事务所律师。
重庆市北碚区人民检察院以渝碚检刑诉（2015）686号起诉书指控被告人吴谦、罗登仲犯非法吸收公众存款罪，于2015年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。重庆市北碚区人民检察院指派代理检察员赵海龙出庭支持公诉，被告人吴谦及其辩护人白洁，被告人罗登仲及其辩护人赖大川到庭参加诉讼。公诉机关以补充侦查为由，两次建议延期。经上级法院批准，延期审理一次。现已审理终结。
重庆市北碚区人民检察院指控：被告人吴谦系重庆同禧物业发展有限公司（以下简称同禧物业公司）法定代表人。2014年4月，吴谦伙同罗某（另案处理）在未经国家有关部门依法批准的情况下，以向社会公众口头介绍业务、发放宣传资料、索要联系方式、组织人员旅游参观等手段宣传公司业务，然后以同禧物业公司的名义与被害人签订承诺借款期限12个月、月息2%-3%、到期归还本金的借款合同，吴谦抽取所获资金的62%并负责支付利息。
2014年5月，被告人罗登仲受吴谦委托后，在重庆市北碚区成立重庆同禧物业发展有限公司北碚分公司（以下简称同禧北碚分公司），先后招揽伍某、张某某担任业务主管，又招揽刘某、唐某某等人担任业务员，采取上述相同方式宣传公司业务，然后以重庆同庆投资管理有限公司（以下简称同庆公司）的名义与被害人签订承诺借款期限12个月、月息2%、到期归还本金的借款合同，吴谦抽取所获资金的62%并负责支付利息，罗登仲抽取所获资金的38%。
其中，吴谦为同禧物业公司实际负责人，全面负责同禧物业公司管理工作，领取月工资人民币1.5万元并获取同禧物业公司和同禧北碚分公司非法吸收公众存款数额的62%作为提成，抽取吸存资金共计人民币357.12万元并已支付利息人民币61.53万元，实际非法获利人民币47万余元；罗登仲为同禧北碚分公司实际负责人，全面负责同禧北碚分公司管理工作，领取月工资人民币2200元并获取同禧北碚分公司非法吸收公众存款数额的38%作为提成，抽取吸存资金共计人民币90.25万元，实际非法获利人民币7万余元。
2015年4月1日，被告人吴谦被公安民警抓获归案；同年4月7日，被告人罗登仲被公安民警抓获归案。二被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关举示了相应证据予以证实，公诉机关认为，被告人吴谦、罗登仲违反国家金融管理规定，扰乱金融秩序，非法变相吸收公众存款，数额巨大。其中，吴谦变相吸收公众存款共计人民币576万元，罗登仲变相吸收公众存款共计人民币237.5万元，应当以非法吸收公众存款罪追究各自的刑事责任。被告人罗登仲曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人吴谦、罗登仲到案后均如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。
被告人吴谦对公诉机关指控的罪名无异议，同时亦表示自愿认罪，但辩解华某某的200万元借款属于个人借款，已经九龙坡区法院调解结案；杨某某的50万元借款属于工程合同的保证金，且目前已归还25万元；其将车抵押获得的贷款50万元，应从吸存款中扣除；其仅提成同禧物业公司吸存金额的62%，没有从中获取利益，非法获利47万元不属实。
被告人吴谦的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、吴谦与华某某的借款合同纠纷已经重庆市九龙坡区人民法院调解结案，该借款不应被认定为吸存款；2、吴谦与杨某某签订的是施工合同书，杨某某缴纳的50万元是履约保证金，该款不应被认定为吸存款；3、吴谦用其所有的英菲尼迪轿车抵押贷款50万元，该款项已进入公司账户，不应被认定为吸存款；4、同禧物业公司吸存的资金大部分用于了公司、项目的考察，吴谦对资金不具有非法占有的目的；5、吴谦系初犯、偶犯，主观恶性不深，且具有坦白情节，建议法院从轻处罚。
被告人罗登仲对公诉机关指控的罪名无异议，同时亦表示自愿认罪，但辩解同禧北碚分公司吸存的资金只有150余万元，由于其已于2014年10月9日离开同禧北碚分公司，只认可2014年6月至9月期间的吸存金额；其仅提成同禧北碚分公司吸存金额的3%，另有活动经费10%，非法获利7万余元不属实。
被告人罗登仲的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、2014年7月同禧物业公司已出具解除罗登仲在分公司职务的书面材料，罗登仲不应对同禧北碚分公司7月以后的吸存金额承担责任，只应认可2014年6月至7月期间的借款协议；2、本案是单位犯罪。同禧物业公司和同庆公司均由吴谦创办，公司成立之初是经营物业管理和农业发展，2014年后因公司发展需要资金才向社会非法融资。所有的融资款均以公司名义对外宣传，融资款项也主要用于公司经营，借款合同也是以公司名义对外签订；3、罗登仲在进入同禧北碚分公司之前，同禧物业公司已决定对外非法融资并已决定融资的模式，罗登仲没有参与非法融资的决策，没有经手融资的款项，且罗登仲领取固定工资，仅是一个完成工作任务的主管，在单位犯罪中，系起辅助作用的人员，应认定为从犯；4、罗登仲虽有前科，但本次犯罪情节轻微，可以判处拘役，不构成累犯。
经审理查明：同禧物业公司于2004年1月2日成立。公司住所为重庆市渝北区。2013年8月16日，同禧物业公司法定代表人何某某将该公司65%的股权转让给被告人吴谦。2013年8月20日，同禧物业公司法定代表人变更为吴谦，吴谦持公司股权份额65%。同禧物业公司工商登记的的经营范围包含房地产开发、物业管理等，但不包含金融业务。自2014年4月起，吴谦未经国家有关部门依法批准，通过向社会公众口头介绍业务、发放宣传资料、索要联系方式等方式，以同禧物业公司为借款主体，与投资人签订借款期限12个月，每月返还2%-3%的利息，保证按期还款，资金用于“重庆同禧现代化农业科技种植示范园”项目、黄羊养殖项目等的借款合同，并宣称公司实力雄厚，投资有保障。不仅如此，吴谦还通过不定期组织部分投资人到同禧物业公司经营场所进行参观等所谓考察的方式，增强投资信心。通过上述方式，同禧物业公司向社会公众募集资金，并将全部款项存入吴谦个人账户。经核算，同禧物业公司与渝北区23名被害人（已报案）签订借款协议书，募集资金共计288.5万元，并已支付利息29.94万元。
2014年4月，被告人罗登仲经人介绍认识被告人吴谦后，双方商议在重庆市北碚区成立分公司对外融资，并约定吴谦抽取融资款的62%并支付利息，罗登仲抽取融资款的38%。2014年6月5日，吴谦注册成立同禧北碚分公司，并任分公司负责人，同时租赁重庆市北碚区房屋作为行政办公营业场所。罗登仲为同禧北碚分公司实际负责人，负责招聘、培训及组织业务员对外宣传，全面负责同禧北碚分公司日常管理、经营工作，并先后招揽伍某担任业务主管、刘某等人担任业务员（均未到案）。同禧北碚分公司工商登记的经营范围为隶属企业法人承接物业管理资质范围内的业务、绿化维护等，不包含金融业务。同禧北碚分公司成立后，在未经金融监管部门的批准情况下，以同禧物业公司为借款主体，与投资人签订借款期限12个月，承诺每月返还2%的利息，到期归还本金的借款合同，以上述相同方式对外宣传公司业务，向社会公众募集资金。同禧北碚分公司募集的资金在预先扣除罗登仲提成的38%后，剩余62%的资金转入吴谦个人账户。经核算，同禧物业公司与北碚区50名被害人（已报案）签订借款协议书，募集资金共计237.5万元。吴谦提成募集资金62%共计147.25万元（237.5*0.62），并已支付利息6.74万元。
2014年7月17日，因被告人罗登仲向被告人吴谦提出吸资任务压力较大，吴谦向罗登仲出具“同禧北碚分公司由吴谦全权负责、管理”的说明书。2014年10月13日，因部分投资人报案，吴谦担心以同禧物业公司名义签订借款协议不合法，成立同庆公司，并任同庆公司法定代表人。同庆公司住所为重庆市渝北区。工商登记的经营范围包含投资管理、利用自有资金从事投资业务等，亦不包含金融业务。同庆公司成立前后，吴谦先后以同庆公司筹备组和同庆公司的名义将部分被害人原签订的借款协议书进行更换。
2015年4月1日，被告人吴谦被公安民警抓获归案。公安民警在吴谦住处及同禧物业公司所在地，均未发现与同禧物业公司有关的账本及公司收支情况记录材料；2015年4月7日，被告人罗登仲被公安民警抓获归案。二被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
另查明：2014年4月28日，被告人吴谦与华某某签订《借款合同》，向华某某借款200万元，借款期限自2014年4月28日起至2015年4月27日止，借款月利率为2%。合同约定，吴谦作为同禧物业公司、重庆同禧农业开发有限公司（以下简称同禧农业公司）、同庆公司三家公司的实际控制人，为上述三家公司的扩大再生产，以个人名义借款，并约定同禧物业公司、同禧农业公司、同庆公司共同承担连带保证责任，同时还约定以吴谦所有的渝B22X**英菲尼迪汽车作为抵押。之后，华某某以吴谦到期未归还借款为由，起诉至重庆市九龙坡区人民法院。2015年1月5日，该院主持调解，并依法作出（2014）九法民初字第12020号民事调解书。调解协议内容为：一、被告吴谦于2015年4月27日前给付华某某借款本金200万元、律师费3万元及利息。二、被告重庆同禧物业发展有限公司、重庆同禧农业开发有限公司、重庆同庆投资管理有限公司对被告吴谦的上述债务承担连带清偿责任。三、原告华某某自愿放弃其他诉讼请求。目前，华某某未申请强制执行。
被告人吴谦通过朋友介绍认识杨某某后，便邀约杨某某与其共同投资项目工程。2014年4月17日，杨某某通过中国农业银行向同禧物业公司转账项目工程保证金50万元。2014年4月21日，在杨某某转账后，同禧农业公司（甲方）与重庆市裕丰建筑工程有限责任公司（乙方）签订《重庆同禧现代农业科技种植示范园区施工合同书》，约定：由乙方在重庆市长寿区石堰镇干坝村2-5组实施重庆同禧现代农业科技种植示范区道路、边坡、草油路面铺装及道路景观。合同履约保证金共计150万元，签订合同时由乙方先支付50万元合同履行保证金。吴谦在甲方法定代表人处，陈某、杨某某在乙方法定代表人处签名，并加盖各公司专用章。2014年9月29日，吴谦出具余款保证金25万元于2014年10月20日还款的承诺书。
另查明：同禧农业公司成立于2012年4月26日，何某某系法定代表人。公司住所为重庆市渝北区。被告人吴谦非该公司股东。2012年5月，同禧农业公司与重庆市长寿区石堰镇干坝村村民委员会签订《重庆市农村土地承包经营权出资合同》，拟在该村建设“重庆同禧现代农业科技种植示范园区”项目。2012年5月11日，同禧农业公司取得该项目“重庆市企业投资项目备案证”。该项目计划2012年6月开工，2013年该项目停工后一直未复工。2015年5月7日，何某某因犯合同诈骗罪，被重庆市第一中级人民法院判处有期徒刑十五年。
2014年4月16日，吴谦以同禧农业公司的名义与海南华成建设有限公司重庆南岸分公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，同禧农业公司未支付任何款项，亦未履行合同。2014年10月20日，吴谦以同禧物业公司和同禧农业公司的名义与四川北牧南江黄羊集团有限公司签订《种羊购销合同书》。合同签订后，同禧物业公司未支付合同定金，亦未提运种羊和支付货款。
自2013年2月起，同禧物业公司被重庆市渝北区国家税务局、重庆市地方税务局认定为非正常户（未向税务机关进行纳税申报）。自2013年起，同禧物业公司申报记录显示均为零申报，无应税收入。
还查明：2016年7月27日，重庆和勤会计师事务所有限公司受重庆市公安局北碚区分局经侦查支队委托，出具重和鉴（2016）第010号鉴定意见书：1、2014年4月1日至2015年3月31日，被告人吴谦名下5张个人银行卡收到划入款项5539942.49元，同禧北碚分公司收到转账划入款项11000元，同禧北碚分公司嘉利达建材POS机收到转账划入款项369501元。收入金额共计5920443.49元。2、2014年4月1日至2015年3月31日，被告人吴谦名下5张个人银行卡划出款项5571100.54元，其中现金支取1822410元（ATM取现439574元，其他取现1382836元）；个人消费1717005.23元；转账支出2031685.31元（工商银行卡转账给曾某某、华某某等29人款项953961.50元，转账给重庆松龙房地产开发有限公司78610.81元；建设银行卡转账给李某某5800元；农业银行卡转账给陈夏荣200000元，转账给龚某某330000元，转账给周某某300000元，转账给华某某、李某某等7人93300元；邮政储蓄银行卡转账给华某某40010元，转账给谭某30000元）。同禧物业公司转账支出240元。支出金额共计5571340.54元。
上述事实，在开庭审理过程中被告人吴谦、罗登仲亦无异议，并有证人刘某等人的证言，被害人杨忠芬等人的陈述，户籍材料、归案经过、借款合同、公司注册材料、宣传材料、银行交易凭证、中国银监会金融许可证信息查询结果，搜查笔录、扣押笔录及扣押物品清单，购销合同、工程施工合同，和勤会计师事务所报告书、情况说明、回复函、判决书等证据予以证实，足以认定。
根据审理查明的事实，针对诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于：1、本案犯罪主体的认定问题；2、本案罪名的认定问题；3、本案犯罪数额的认定问题。本院从证据与待证事实的关联程度、证据之间的内在联系，作如下综合评判：
一、关于被告人罗登仲的辩护人提出本案系单位犯罪的意见
单位犯罪，是指以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的行为。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
本案中，同禧物业公司于2004年1月2日成立，2013年8月20日，被告人吴谦成为同禧物业公司法定代表人，2014年4月，吴谦以同禧物业公司的名义对外向社会公众募集资金。在案证据显示，2013年8月至2014年4月期间，同禧物业公司未从事任何实体经济业务；2014年4月后至案发期间，同禧物业公司亦未对其宣传的农业科技种植示范园、黄羊养殖等项目进行出资。该事实说明。同禧物业公司在变更法定代表人为吴谦后，并无经营实体，主要业务就是实施募集资金的犯罪活动。同时，由于没有股东会议记录等证据予以佐证，无法认定向社会公众募集资金的行为系基于单位整体意志实施；由于募集的资金均汇入吴谦个人账户，违法所得亦并未为单位全部成员或多数成员所享。该事实说明，吴谦在成为同禧物业公司法定代表人后，其以同禧物业公司名义对外募集资金的行为，未体现单位意志。据此，不应认定为单位犯罪。同禧北碚分公司、同庆公司由吴谦分别在2014年6月、2014年10月设立，其设立的目的就是为了实施募集资金的违法犯罪活动，且公司设立后的数月中，所有经营活动亦都是以实施犯罪为主要活动，并没有开展正常的生产经营活动，亦不应认定为单位犯罪。综上，本案实际上是吴谦、罗登仲利用公司的外壳实施的自然人犯罪。罗登仲辩护人的该项意见不予采纳。
二、关于公诉机关指控本案系非法吸收公众存款罪的意见
根据刑法相关规定，非法吸收公众存款罪是指未经有关部门依法批准，通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传，向社会不特定对象非法吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的行为。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，区分两罪的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：1、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2、肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3、携带集资款逃匿的；4、将集资款用于违法犯罪活动的；5、抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；6、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7、拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8、其他可以认定非法占有目的的情形。依据该规定，实践中判断两罪“非法占有目的”的主要标准就是行为人所吸收资金的用途和去向。
本案中，被告人吴谦与罗登仲共同实施非法集资行为，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。二被告人的行为性质分别认定如下。
首先，针对被告人吴谦行为性质的认定。吴谦是以公司在建项目发展为由进行对外融资。1、从公司经营状况看，同禧物业公司在法定代表人变更为吴谦后，无经营业务。在案证据显示，自2013年2月起，同禧物业公司就被重庆市渝北区国家税务局、地方税务局认定为非正常户，申报记录均为零申报，无应税收入。吴谦在明知没有经营业务、无归还能力的情况下大量募集资金。2、从公司经营项目看，同禧物业公司并没有具体、进行中的工程和项目。吴谦对外宣称的位于长寿的农业科技种植示范园项目，实际由同禧农业公司投资。该项目计划2012年6月开工，但2013年停工后一直未复工。长寿区石堰镇干坝村支部书记韦一泽的证言证实，项目停工后，同禧农业公司撤走全部工作人员，目前尚欠民工工资及材料款18万余元。在案证据显示，吴谦与同禧农业公司既无关联，亦未对该项目追加投资。吴谦对外宣传的黄羊养殖项目没有经营场地，没有相关审批手续，仅有一份未支付相关费用、未实际履行的种羊购销合同。吴谦签订的建设工程施工合同，亦未实际履行。同禧公司副经理张亮的证言亦证实，公司并未实际开展业务。3、从公司资金走向看，吴谦集资后的大部分资金用于了现金支出和个人消费；转账支出中资金也主要用于归还个人借款。审计报告显示，2014年4月1日至2015年3月31日期间，吴谦名下5张个人银行卡划出款项5571100.54元，其中现金支取1822410元、个人消费1717005.23元。现金及个人消费两项共计3539415.23元，占支出费用的63.53%；其中转账支出2031685.31元。转账支出中显示转账重庆松龙房地产开发有限公司78610.81元，其余均转账给个人（含部分被害人）。庭审中，吴谦供述，单笔大额转账支出中的龚某某、周某某系其车辆抵押的贷款方，陈某某、李某某、谭某、陈某系其借款的私人朋友。经核实，转账给被害人（已报案）的利息为166314元。该组证据证实，集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。综上所述，吴谦以公司在建项目发展为由进行对外集资，但其对外宣传的项目并未实施；且吴谦在明知没有经营业务、无归还能力的情况下大量募集资金；募集后大部分资金用于吴谦个人消费及归还个人借款。吴谦的行为应认定为具有“非法占有的目的”，其行为构成集资诈骗罪。
其次，针对被告人罗登仲行为性质的认定。罗登仲系同禧北碚分公司实际负责人。经查，同禧北碚分公司收取集资款的方式有两种，一种是现金、一种是POS机转账（关联账户为吴谦个人账户）。抽取提成的方式是，分公司财务黄某预先将集资款按38%扣除后，再以现金的方式交付罗登仲。本院经审理后认为，1、从客观方面来看，由于黄某是以现金方式将集资款交付给罗登仲，在案证据未显示38%的集资款全部存入罗登仲个人账户；黄某、吴谦的证言及供述均证实，38%的集资款实际用于员工工资及奖金的发放、房屋租金及水电的缴纳、旅游考察的支出等，在案证据未显示罗登仲将38%的集资款用于其个人消费。该事实说明，虽然吴谦与罗登仲约定了提成比例，但全案证据未显示，38%的集资款由罗登仲个人占有并使用。即是说，从资金的去向和用途看，罗登仲不具有刑法相关解释关于认定“以非法占有为目的”所列情形之一，在案证据无法认定罗登仲具有非法占有集资款的行为。2、从主观方面来看，吴谦的供述证实，其并未告知罗登仲对外宣传项目的经营运作模式；罗登仲的供述证实，其考察了同禧物业公司的工商资料，浏览了政府网上的长寿项目，不知道吴谦对外宣传项目的虚假性。该事实说明，罗登仲对吴谦采用诈骗手段吸存资金的行为不具有明知性。同时，在案证据显示，罗登仲作为同禧北碚分公司负责人仅是为同禧物业公司吸存资金，在案证据并未显示，罗登仲对投资经营的项目是否实际运作、同禧物业公司许诺的高额利润回报是否来自客户投资款的运作方式具有明知性。即是说，无法认定罗登仲与吴谦具有共同诈骗的意思联络。综合全案分析，在案证据不足以证明罗登仲具有非法占有集资款的共同故意和行为的情况下，按有利于被告人的原则，不应认定罗登仲具有“非法占有的目的”，罗登仲的行为构成非法吸收公众存款罪。
三、关于被告人吴谦及其辩护人提出华某某借款的200万元、杨某某转账的50万元、抵押获款的50万元不应作为募集资金的意见
首先，针对华某某借款的200万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七项关于涉及民事案件的处理问题第二项规定，人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察院。本院经审理后认为：1、2015年1月5日，重庆市九龙坡区人民法院认定华某某案为借款合同纠纷并已调解结案。经查，借款合同显示，被告人吴谦以个人名义向华某某借款，并由同禧物业公司等其控制的三家公司作为连带保证人。本案中，借款协议书以同禧物业公司名义签订，但借资款均汇入吴谦个人账户。该事实说明，借款合同与本案借款协议书中的借款人名称虽不一样，但实质一样，借款主体均系吴谦；2、借款合同载明的借款事由为扩大公司再生产，华某某的证言证实，其经人介绍到吴谦所在公司后，吴谦对其宣传公司实力雄厚，在长寿有工程，搞农业开发及黄羊养殖，吴谦承诺到期还本付息。该事实说明，华某某借款事由与本案中募集资金事由具有一致性，均系对外融资；3、借款合同载明的2014年4月的借款时间、月息2%的借款利息、借款12个月的借款期限、到期还本付息的还款方式与本案中募集资金的方式亦一致；4、借款合同以扩大公司再生产为由，但审计报告显示借款资金用于现金支出和个人消费；转账支出中资金也主要用于归还个人借款。借款合同中的资金用途与本案募集资金的用途具有一致性；5、虽然借款合同载明以吴谦的汽车作为抵押，但庭审中吴谦供述，合同签订后并未办理抵押登记，在案证据亦未显示该车抵押登记的相关情况。华某某并不能通过该抵押条款实现其担保物权。吴谦在借款合同及本案募集资金中主观上具有一致性，均具有非法占有的故意。综上，华某某借款一案与本案应认定为同一事实。九龙坡区人民法院对华某某借款一案的调解，不影响对该案性质的认定。故华某某借款的200万元应认定为集资诈骗款。吴谦及其辩护人的该项意见不予采纳。
其次，针对杨某某转账的50万元。经查，同禧物业公司与重庆市裕丰建筑工程有限公司签订的施工合同书中明确载明了工程概况、技术要求、保证金条款及违约责任。杨某某的证言亦证实，其是与被告人吴谦合伙作工程，汇入的50万元是工程保证金。由于杨某某转账的行为与本案集资行为在出资事由、资金用途、还款方式等方面均不具有一致性，且在案证据未显示吴谦对该50万元具有非法占有的故意，故杨某某转账的行为，不符合非法集资的犯罪构成要件，该50万元不应认定为集资诈骗款。吴谦及其辩护人的该项意见予以采纳。
再次，针对抵押获款的50万元。由于在案证据未显示被告人吴谦用其所有的轿车抵押获款50万元，且吴谦及其辩护人亦未提供抵押贷款的相应证据，故吴谦及其辩护人提出抵押获款50万元并已进入公司账户的意见系孤证，本院不予采纳。由于认定本案犯罪金额的依据，在于报案被害人提供的借款协议书、付款收据及同禧北碚分公司财务制作的分红领取登记表。故吴谦及其辩护人提出从吴谦账户划入款项中扣除支出费用认定犯罪金额的意见不能成立，本院不予采纳。
四、关于被告人罗登仲及其辩护人提出罗登仲只应对2014年9月期间的吸存资金负责，并系从犯的意见
首先，针对被告人罗登仲只应对2014年9月吸存资金负责的意见。罗登仲庭前供述，2014年10月吴谦向其下达过吸存120万元的任务，同禧北碚分公司自2014年5月至10月下旬共融资140余万元。同禧北碚分公司分红领取登记表亦载明，被害人交款录入时间从2014年5月起至10月11日止。庭审中罗登仲虽然辩解其已于10月9日离开公司，但其庭前供述与登记表载明的内容相互印证。故罗登仲及其辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。
其次，针对被告人罗登仲系从犯的意见。同禧北碚分公司财务黄某制作的分红领取登记表详细载明了被害人投入资金及返利资金的数额，与报案被害人提交的借款协议书相互印证。罗登仲的供述亦证实，其任职期间的提成款由黄某以现金形式支付。该事实说明，被告人吴谦虽在2014年7月出具由其负责同禧北碚分公司的说明书，但罗登仲在2014年5月至10月期间一直按照其与吴谦事先约定的比例提成。综合全案，同禧北碚分公司成立前，罗登仲与吴谦商议分工及提成；同禧北碚分公司成立后，罗登仲全面负责分公司管理工作，积极从事吸存资金业务。罗登仲在非法集资的共同犯意内，不应认定为从犯。故罗登仲辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。
五、犯罪数额的计算问题
首先，针对被告人吴谦犯罪数额的认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金外，应当计入诈骗数额。本案中，被告人吴谦是同禧物业公司法定代表人，直接组织、指挥犯罪活动，不仅从总公司集资款中获取非法利益，并且还单独从分公司集资款中获取非法利益。同禧物业公司、同禧北碚分公司集资的金额均应计入吴谦的犯罪金额中。经核算，吴谦集资诈骗的金额为489.32万元(仅指本金损失，支付利息计入归还本金数额）。至于吴谦辩解其仅提成同禧物业公司吸存金额62%的意见，因其辩解意见与全案证据矛盾，系孤证，本院不予采纳。
其次，针对被告人罗登仲犯罪数额的认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。本案中，被告人罗登仲是同禧北碚分公司实际负责人，直接领导其他业务员实施非法集资行为，并从分公司集资款的返利中获取非法利益。同禧北碚分公司吸存的金额均应计入罗登仲的犯罪金额中。经核算，罗登仲非法吸收公众存款的金额为237.5万元。至于罗登仲辩解其仅提成同禧北碚分公司3%的意见，因其辩解意见与全案证据矛盾，系孤证，本院不予采纳。
综上所述，被告人吴谦以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取他人资金共计489.32万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人罗登仲明知同禧公司无任何国家金融管理机关授权的金融业务资质，仍在重庆市北碚区设立分公司，并违反国家法律规定，通过推介会、发放宣传资料等各种途径向社会公开宣传，以支付高额利息为诱饵，再以投资借款的形式，向不特定的社会公众变相吸收公众存款共计237.5万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实成立，但对吴谦指控罪名不当，依法予以变更。吴谦依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。罗登仲依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
被告人罗登仲曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人吴谦、罗登仲到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
据此，依据被告人的犯罪事实、性质和情节，及在共同犯罪中的地位和作用，为维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴谦犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。从2015年4月1日起至2026年3月31日止。）
二、被告人罗登仲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除2015年4月7日至2015年5月8日已被羁押的1个月2天，实际执行刑期从2015年11月13日起至2019年10月10日止。）
三、责令被告人吴谦退赔张元春等23名被害人经济损失人民币二百五十八万五千六百元（见赔偿清单一）；责令被告人吴谦、罗登仲共同退赔杨忠芬等50名被害人经济损失人民币二百三十万七千六百元（见赔偿清单二）。
（以上罚金、退赔款限本判决生效之日起三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 范宜民
审 判 员 邓海燕
人民陪审员 赖政灵
二〇一六年十一月十日
书 记 员 吴明轩