湖北省红安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1122民初1183号
原告徐绍永，男，1969年6月2日出生，汉族。
委托代理人石君见、宋桂林，湖北大诺律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告夏宏柱，男，1991年2月6日出生，汉族。
被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。
负责人毕伟，该公司经理。
委托代理人蔡易、熊传红，湖北清风源律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告徐绍永与被告夏宏柱、中国平安财产保险股份公司湖北分公司（以下简称平安财险湖北分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年9月26日受理后，依法适用简易程序，于10月13日公开开庭进行了审理。原告徐绍永的委托代理人石君见，被告夏宏柱，被告平安财险湖北分公司的委托代理人熊传红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐绍永诉称，2015年5月3日20时许，被告夏宏柱驾驶鄂K7D1**小型客车在红安县城关镇张家畈路段时与原告相撞，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定，原告无责任，被告夏宏柱负事故的全部责任。事故发生后，原告先后住院治疗75天。经司法鉴定原告构成10级伤残，增加赔偿指数4%，护理时间为365日，误工时间计算至鉴定前一日，后续医疗费为45000元。后因与被告就赔偿款事宜达不成一致意见，遂提起诉讼，请求人民法院判令：1.二被告承担其各项损失254635.86元；2.由二被告承担本案诉讼费用。
被告夏宏柱辩称：交通事故属实，愿意依法承担赔偿责任，自己垫付的医疗费应当一并返还。
被告平安财险湖北分公司辩称：事故属实，同意在法律规定及保险合同内承担相应的责任，应该扣除20%的非医保部分，保险公司已经为原告垫付10000元，原告的部分诉请偏高或无依据，同意就被告夏宏柱垫付的医疗费在本案中一并处理。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一：原告的身份证，被告夏宏柱的驾驶证、行驶证、身份证，保险公司的工商登记信息和肇事车辆投保的交强险和商业险保单，交通事故认定书各一份。拟证明原、被告诉讼主体资格、事故责任及肇事车辆投保情况。
经当庭质证，被告夏宏柱、平安财险湖北分公司对该组证据的真实性没有异议。
本院认为，该组证据来源合法、客观真实，且二被告对该组证据没有异议，依法予以采信。
证据二：原告住院诊断证明书、出院记录、住院收据，拟证明原告因交通事故住院治疗77天，花费医疗费210345.97元的事实。
经当庭质证，被告夏宏柱、平安财险湖北分公司对该组证据的真实性没有异议。
本院认为，该组证据来源合法、客观真实，且二被告对该组证据没有异议，依法予以采信。
证据三：原告侄儿的身份证、居住证明、赡养协议、房产证，原告的误工证明、工作单位的营业执照。拟证明原告在城镇居住、生活、工作且受伤后一直没有上班的事实。
经当庭质证，被告夏宏柱、平安财险湖北分公司对居住证明的合法性有异议，无经手人签名；对赡养协议的关联性和误工证明有异议；对房产证复印件及工作单位的营业执照真实性没有异议。
本院认为，该组证据虽然存在瑕疵，但能相互印证原告在城镇居住、生活、工作的事实，对该事实依法予以采信。
证据四：护理协议及发票，拟证明原告的损失。
经当庭质证，被告夏宏柱、平安财险湖北分公司对护理协议没有异议，但认为费用过高。
本院认为，原告在武汉市同济医院住院治疗32天，支付陪护费4340元，有协议和发票，予以采信。在红安县人民医院住院治疗45天，根据本地实际情况，酌情认定每天150元，即6750元，合计11090元。
证据五：司法鉴定意见书一份，拟证明原告伤残及赔偿依据。
经当庭质证，被告夏宏柱、平安财险湖北分公司认为鉴定系原告单方委托，后期医疗费偏高，保留申请重新鉴定的权利。
本院认为，在庭审过程中，已告知被告申请重新鉴定需在规定时间内提交书面申请并预交鉴定费，但被告没有申请也没有预交鉴定费，应视为放弃，故对除误工时间以外的鉴定意见，予以采信。
证据六：鉴定发票3000元、残疾辅助器具发票670元、交通费发票2000元（不含被告夏宏柱所垫付），拟证明原告损失。
经当庭质证，被告夏宏柱、平安财险湖北分公司对鉴定发票的真实性无异议，对残疾辅助器具发票、交通费发票关联性有异议。
本院认为，残疾辅助器具发票为轮椅，虽然没有医嘱和购买人名称，但票据与原告受伤时间一致，根据原告伤情，可以予以认定。鉴定费发票双方均无异议，予以认定。交通费酌情认定。
被告夏宏柱为支持其答辩主张，向本院提交一组证据：医疗费用票据6张201276.25元（含原告支付12000元），救护车转运费800元。拟证明夏宏柱垫付的费用。
经当庭质证，原告及被告平安财险湖北分公司对该组证据的真实性没有异议。
本院认为，该组证据当事人均无异议，依法予以采信。
被告平安财险湖北分公司未向本院提交证据。
经庭审对上述证据进行举证、质证、认证，本院审理查明如下事实：
鄂K7D1**小型客车在平安财险湖北分公司投保了交强险及300000元不计免赔率的商业三责险保单各一份。
2015年5月3日20时许，被告夏宏柱驾驶鄂K7D1**小型客车在红安县城关镇张家畈路段时与原告相撞，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定，原告无责任，被告夏宏柱负事故的全部责任。事故发生后，原告先后住院治疗75天，花费医疗费210345.97元，其中原告支付了16737.97元，保险公司支付了医疗费10000元，余款183608元为被告夏宏柱所垫付。经司法鉴定，原告构成10级伤残，增加赔偿指数4%，护理时间为365日，误工时间计算至鉴定前一日，后续医疗费为45000元。后因与被告就赔偿款事宜达不成一致意见，遂形成诉讼。
2015年6月5日，同济医院出院医嘱中，建议原告注意休息，全休3月，加强营养。原告在本次交通事故发生前，一直在城镇居住，从事餐饮业工作。
根据当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点评判如下：
一、关于原告的损失认定的问题
1.原告的医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历、诊断证明等相关证据，确定原告花费的医疗费为210345.97元。
2.原告的后期医疗费，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告后期医疗费为45000元。
3.原告的住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告主张住院伙食补助费按每天50元计算，即为3850元（77天×50元/天），不违反法律规定，依法予以支持。
4.原告的营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告因交通事故受伤住院适当加强营养合情合理，其营养费酌情按住院天数计算，即营养费为1155元（77天×15元/天）。
5.原告的护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，原告在武汉市同济医院住院治疗32天，支付陪护费4340元，有协议和发票，予以采信。在红安县人民医院住院治疗45天，根据本地实际情况，酌情认定每天150元，即6750元，两次住院护理费合计为11090元。原告护理费鉴定意见为365天，即原告护理费为35659元【31138元/年÷365天×（365天-77天）+11090元】。
6.原告的误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告从事餐饮业工作，应按住宿和餐饮业标准计算。2015年6月5日，同济医院出院医嘱中，建议原告注意休息，全休3月，加强营养。即原告误工费为10643元【31328元/年÷365天×124天）】。
7.原告的伤残赔偿金，应根据受害人伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算。本案中，原告生活、收入、居住均在城镇，可以按城镇居民可支配收入标准来计算，即原告的伤残赔偿金为75742.80元（27051元/年×20年×14%）。
8.残疾辅助器具费，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾辅助器具费，赔偿义务人也应当予以赔偿。原告残疾辅助器具为670元。
9.原告的交通费，应根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。原告因交通事故造成伤残，其自身及陪护人员发生交通费是必要的、合理的支出，结合本案具体案情酌情认定为2500元。
10.原告的精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第十三条规定：“精神损对于身体权、健康权被侵害，权利人主张精神损害赔偿的，以达到伤残标准作为认定严重精神损害的依据，对于没有达到伤残标准的，则要结合侵害行为是否造成了受害人生活不便，是否降低了受害人的生活质量，是否给受害人造成严重的精神痛苦等因素考虑。对于姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、人格尊严、人身自由等人身权益被侵害，严重的标准则要考虑受害人精神是否遭受极大的痛苦，受害人正常的工作、学习、劳动、生活秩序是否受到影响，是否造成了受害人精神疾病等后果。精神损害赔偿的数额一般不超过5万元。”本案中，结合本案客观实际，依据上述法律精神，原告的精神抚慰金酌情认定4000元。
11.原告的鉴定费，是司法鉴定机构提供司法鉴定意见书而根据有偿服务原则收取的劳动报酬。本案中，原告为确定其因他人过失而造成的损失进行司法鉴定而支出的3000元，是必须的、合理的支出费用，依法予以认定。
原告的损失为：医疗费210345.97元、后期医疗费45000元、住院伙食补助费3850元、营养费1155元、护理费为35659元、伤残赔偿金为75742.80元、交通费2500元、精神抚慰金4000元、鉴定费3000元、残疾辅助器具费670元、误工费为10643元，合计392566元。
二、关于原告非医保用药的问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”在本案中，保险人没有提供证据证明保险人对非医保用药不应纳入保险赔偿范围的保险条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，更未向法院证明哪些属于非医保部分用药。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”投保人在投保时无法清楚的了解医保用药的范围，且受害者在治疗的过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中。若患者伤情严重，不选用非医保范围内用药将对受害者的生命健康造成重大的影响，这时选择非医保范围内的用药亦属于治疗过程中的合理的、必要的费用。故保险公司认为原告存在非医保部分用药，应在医疗费中予以扣除的辩论理由不能成立，依法不予支持。
三、关于原告的赔偿责任的承担问题
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，鄂K7D1**小型客车在平安财险湖北分公司投保了交强险及300000元不计免赔率的商业三责险保单各一份。原告损失为392566元，在保险限额范围内。即平安财险湖北分公司向原告徐绍永为支付理赔款379566元（扣除已支付的10000元医疗费，扣除鉴定费3000元），原告徐绍永应向被告夏宏柱返还垫付款181408元（183608元-鉴定费3000元+交通费800元）。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效后十日内一次性向原告徐绍永支付理赔款379566元。
二、驳回原告徐绍永其他诉讼请求。
原告徐绍永在领取上述理赔款当日应向被告夏宏柱返还181408元垫付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4000元，由原告徐绍永负担1000元，被告夏宏柱负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费4000元，款汇黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 赵学焕
二〇一六年十二月五日
书记员 刘 敏