山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一初字第19号
原告：林成欣。
委托代理人：李殿涛，山东兰坤律师事务所律师。
被告：葛洲坝集团第五工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市夜明珠路**号。
法定代表人：赵小青，总经理。
委托代理人：于建伟，山东平和律师事务所律师。
被告：中铁七局集团第三工程有限公司。住所地：陕西省西安市浐灞生态区广安路****号。
法定代表人：徐万瑜，董事长。
委托代理人：索丽娟，该公司法务人员。
委托代理人：黄慧，陕西金镝律师事务所律师。
原告林成欣与被告葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝集团五公司）、中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局集团三公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林成欣及其委托代理人李殿涛，被告葛洲坝集团五公司的委托代理人于建伟，被告中铁七局集团三公司的委托代理人索丽娟、黄慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林成欣诉称，原告于1999年与烟台市果树研究院签订了为期30年的承包开发合同，承包了该院位于烟台市芝罘区黄务镇上车门村的约430亩土地。合同签订后，原告在承租土地上精心栽种了大量高产大樱桃树。轸大路自原告所承包经营的土地内穿过，占用了40余亩土地。2009年10月，被告在轸大路工程施工期间，未与原告协商便擅自毁掉了原告已栽培10年的优质大樱桃树。2010年1月11日，原告出于支持轸大路建设的考虑，与烟台市芝罘区公路管理局（以下简称公路局）签订了《土地征收青苗及地面附着物补偿款拨付协议》（以下简称《补偿协议》）。《补偿协议》约定，原告收到公路局支付的首批补偿款后10内清除轸大路五卒山隧道口以东土地上的青苗及地面附着物（该土地上的绝大部分大樱桃树已在2009年10月被被告损毁，协议签订时仅有零星剩余且已被严重破坏），二被告未等原告移除树木便用推土机等大型机械将其损毁。《补偿协议》约定的补偿款仅指青苗及地上附着物的补偿，按照规定，苗木归原主，如樱桃树未被毁坏，原告可将其移栽并可继续获得收益。《补偿协议》还约定，对因施工给原告造成的侵权损失应由原告在本协议外向侵权方另行主张，原告保留所承包土地应得其他补偿的权利。2009年10月和2010年1月底，被告共计损毁原告在轸大路五卒山隧道口以东栽种的33.16亩盛果期大樱桃树2055株。请求法院依法判令被告赔偿原告经济损失14697360元并负担本案诉讼费用。
被告葛洲坝集团五公司辩称，一、我方没有侵权行为。我方接到公路局王建龙的通知并依据公路局与原告之间签订的协议进场施工，不存在过错，不构成侵权行为。二、原告的损失没有事实依据。原告对其诉讼主张有责任提供证据加以证明。本案中，原告的损失不存在。三、原告的起诉已超过诉讼时效。原告在2010年1月11日与公路局签订协议后，从未向我方就五卒山隧道进口以东的零星樱桃树主张过权利，或有法定的时效中断事由，其起诉已超过诉讼时效。四、我方作为被告主体不适格。我方是在公路局合法授权并依据协议约定进场施工的，如果原告认为公路局违反《补偿协议》的约定，应以公路局作为被告提起违约之诉，不应以我方作为被告提起财产损害赔偿纠纷的侵权之诉。请求法院在查明事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。
被告中铁七局集团三公司辩称，一、原告所诉侵权事实的侵权行为实施者不是我方，我方不应承担赔偿责任。原告所主张的地块位置属于被告葛洲坝集团五公司施工范围，我方并未在此施工。2010年1月发生推毁大樱桃树的当事人是葛洲坝集团五公司，与我方无关。原告诉请我方承担侵权赔偿责任主体有误。二、原告诉请的财产损失，已经由烟台市芝罘区人民法院（2010）芝民社二初字第264号案件及烟台市中级人民法院（2012）烟民四终字第1472号案件处理完毕，原告就同一事实和理由再次起诉，违反民事诉讼“一事不再理”规定。三、即使原告诉请赔偿的项目及金额属于与前述生效法律文书裁判内容不一致的新诉请，但侵权事实发生的时间是相同的，原告的主张已超过诉讼时效。请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，1999年2月12日，原告与与烟台市果树研究院签订了承包开发合同，承包了该院位于烟台市芝罘区黄务镇上车门村的土地进行开发，承包期限自1999年2月12日起至2029年2月12日止。原告主张其承包后在承包土地内种植了樱桃树等林木。因修建轸大路需征收原告承包的部分土地，公路局（甲方）与原告（乙方）于2010年1月11日签订《补偿协议》，双方约定轸大路项目征收的土地总面积为28239平方米（合42.36亩），该土地青苗及地上附着物补偿费为143.71万元，由公路局直接拨付给原告，分别为“本协议生效之日起5个工作日内，甲方将青苗及地上附着物补偿费143.71万元的80%（114.968万元）拨付给乙方。乙方在收到青苗及地上附着物补偿费后10日内，负责清除宗地内五卒山隧道进口以东的青苗及地上附着物等并将土地交与甲方使用。剩余青苗及地面附着物需在2010年4月15日前清除完毕，全部青苗及地上附着物清除完毕后经甲乙双方认可后5个工作日内，甲方将青苗及地上附着物剩余20%补偿款共28.742万元拨付给乙方。”双方同时约定“因施工原因造成的纠纷由乙方与施工单位另行解决。”协议签订后，公路局按照约定将补偿款支付给原告。2010年1月22日，被告葛洲坝集团五公司在工程施工中将征用原告土地中7.2亩土地上的樱桃树毁坏，原告到烟台市公安局芝罘分局报案，公安机关调查后认为属于民事纠纷未予立案，原告遂到烟台市芝罘区人民法院提起民事诉讼，请求法院判令被告葛洲坝集团五公司赔偿其438棵樱桃树的经济损失3000000元。在该案诉讼过程中，被告葛洲坝集团五公司对原告所主张的经济损失不予认可，经原告申请，烟台市芝罘区人民法院委托山东永鼎司法鉴定中心就相关损失进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见：根据现场勘查，被损害的樱桃树7.2亩，品种为美早和早大果，因现场已无实物，无法确定原始种植比例，本次依据正常种植比例3：1进行计算。最终确定原告被损毁的7.2亩樱桃树价值为231920元、经营损失价值为2964286元。原告认可该鉴定意见，并根据该鉴定意见增加诉讼请求，要求被告葛洲坝集团五公司赔偿经济损失3196206元。被告葛洲坝集团五公司对鉴定结论提出异议，主张山东永鼎司法鉴定中心没有相关资质，故鉴定意见无效。山东永鼎司法鉴定中心就该异议进行答复，称其单位及鉴定人员均具有相关资质。被告葛洲坝集团五公司仍持有异议，并在该案开庭审理法庭辩论终结后书面提出山东永鼎司法鉴定中心所作答复不足以证明其资质的合法性，同时申请鉴定人员出庭说明对委托事项鉴定的原因、依据和其他应说明的问题，烟台市芝罘区人民法院未予允准并作出（2010）芝民社二初字第264号民事判决，判决被告葛洲坝集团五公司赔偿原告经济损失3033199元。被告葛洲坝集团五公司不服该判决向本院提起上诉（（2014）烟民四终字第1472号），经本院主持调解，原告与被告葛洲坝集团五公司达成调解协议，由被告葛洲坝集团五公司于2013年6月28日以前赔偿原告经济损失3033199元。该案已履行完毕。
原告提起本案诉讼，主张2009年10月和2010年1月底被告施工期间损毁大樱桃树2055棵，造成经济损失（包括樱桃树本身价值及租赁期内被损毁樱桃树的预期收益），要求被告予以赔偿。原告提交了其与公路局2010年1月11日签订的《补偿协议》、烟台方圆土地资产评估有限公司出具的评估报告节录复印件以及烟台市芝罘区人民法院（2010）芝民社二初字第264号民事判决书、本院（2014）烟民四终字第1472号民事调解书，主张其被征用的土地面积为42.36亩，其中40.36亩栽种的是盛果期大樱桃树，因通过烟台市芝罘区人民法院（2010）芝民社二初字第264号案件及本院（2014）烟民四终字第1472号案件已经解决了其中7.2亩盛果期大樱桃树的赔偿事宜，本案诉请涉及的是剩余五卒山隧道口以东33.16亩盛果期大樱桃树的损失赔偿，不属于重复诉讼。《补偿协议》、烟台方圆土地资产评估有限公司出具的评估报告节录复印件均载明涉案樱桃树补偿依据为《烟台市征地地面附着物和青苗补偿标准》，涉案盛果期樱桃树40.36亩根据该标准按照最高补偿额33800元／亩予以补偿。被告葛洲坝集团五公司、中铁七局集团三公司认可以上证据的真实性，主张原告诉请的2009年10月至2010年1月底期间大樱桃树被损毁的事实与生效法律文书所确定的事实为同一事实，其本次起诉应属于重复诉讼，且之前的大樱桃树被损毁造成的损失已由原告与公路局签订的《补偿协议》予以解决，不存在纠纷。原告表示《补偿协议》仅是指原告应当获得的当季的青苗补偿，其在与公路局签订《补偿协议》时，绝大部分樱桃树已经被损毁，被征收土地上大樱桃树的数量没法数了，本次诉讼所指向的33.16亩土地和前案所指向的7.2亩土地属同一地块，地块上的大樱桃树栽种时间相同，根据前案文书记载的种植密度计算得出33.16亩土地上栽种了2055棵大樱桃树，本次诉讼主张的即为该部分大樱桃树的损失，与已经解决的7.2亩大樱桃树的损失并不重复。被告葛洲坝集团五公司、中铁七局集团三公司否认其损毁原告五卒山隧道口以东被征用土地上的大樱桃树。原告提供证人于某出庭证明大樱桃树被损毁的情况，于某证称2009年10月五卒山隧道东口以东约100米、以西约7、80米有大片樱桃树被挖了，樱桃树的棵数、亩数不清楚。2009年腊八（2010年1月22日）那天，发现樱桃树都没有了，其没有发现是谁挖掉的。原告以此主张大樱桃树是被被告葛洲坝集团五公司所损毁。被告葛洲坝集团五公司主张其仅在2010年1月22日实施了损毁大樱桃树的行为且相应损失已经诉讼处理，之前并未实施侵权行为。被告中铁七局集团三公司主张证人所述事实与烟台市芝罘区人民法院（2010）芝民社二初字第264号案件一致，为同一侵权事实，证明原告本次诉讼为重复起诉。原告另提交烟台市公安局芝罘分局福安派出所《接受刑事案件登记表》、《工作情况》和询问笔录，主张被告葛洲坝集团五公司将原告承包土地上的大樱桃树损毁。《接受刑事案件登记表》载明的报案人为原告，报案内容为：2010年1月26日8时许，林成欣到我所报案称该位于卧龙管委上车门五卒山的果树被五卒山隧道施工单位毁坏400余棵，价值800000余元。《工作情况》主要内容为：福安派出所接警后即开展工作了解相关情况。林成欣报案称的果树就是协议内需要4月15日之前清理的范围，但是这部分青苗及地上附着物的补偿费已经包含在公路局给付的补偿款之内，对方的行为应属于未履行协议。根据上述情况，我局经审查认为此案没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条之规定，决定不予立案。于2010年3月8日向控告人林成欣下达了《不予立案通知书》。原告在询问笔录中称：2010年1月11日我和公路局签订了合同，内容大体是公路局付给我青苗费以后，我将土地清理出来，但是这8亩樱桃树清理时间是2010年4月15日前，公路局已付给我隧道以东赔偿款，但是隧道以西的赔偿款28万余元还没有付给，这部分赔偿款等我于2010年4月15日前清理完后，再付给我。我本来打算将樱桃树移栽，结果被他们给推了。被告葛洲坝集团五公司、中铁七局集团三公司对以上证据的真实性予以认可，但否认2010年1月22日之前实施过损毁大樱桃树的行为，并主张补偿协议已经包含原告之前被损毁的大樱桃树的损失。
被告葛洲坝集团五公司、中铁七局集团三公司主张原告的请求已超过诉讼时效，原告提交了烟台市公安局芝罘分局卧龙派出所2013年11月3日出具的《关于林成欣占地纠纷一事的答复》（以下简称《答复》），该答复载明“林成欣：2009年10月28日，你到我所报案称：轸大路芝罘区上车门村东北侧与烟台市车管所西侧路段施工单位葛洲坝集团第五工程有限公司在未经你本人同意的情况下将你所承包的樱桃园内的大樱桃树推毁。我所民警已于2009年10月27日下午接110指令到现场出警，口头责令施工单位停止施工，等候调查处理。因本案涉及政府工程，且各种承包关系复杂，我所当时建议你将此事向烟台市公路管理局、市区政府反映，通过协商解决相关问题。你本人坚持认为施工单位行为应由公安机关处理，自2009年11月初至2013年11月多次到我所要求给予处理。我所根据掌握的部分材料及相关法律，认为你所反映的问题属于民事纠纷，不应由公安机关管辖，现书面通知你依法向人民法院起诉。”原告据此主张其请求没有超过诉讼时效。被告葛洲坝集团五公司、中铁七局集团三公司不予认可，主张该派出所没有行政主体资格，没有独立的法律地位，没有获取有权机关授权，不能对外出具类似证明，且该派出所无法出具接警登记，该事实不存在。被告葛洲坝集团五公司提交了烟台市公安局芝罘分局2010年3月17日出具的《复议决定书》，该决定书驳回了原告对《不予立案通知书》的复议申请。被告葛洲坝集团五公司据此主张原告的请求已经超过诉讼时效。被告中铁七局集团三公司认可被告葛洲坝集团五公司的主张。原告对证据的真实性予以认可，但主张复议决定书所指向的侵权行为损毁的400余棵大樱桃树不包含之前被损毁的大樱桃树及零星剩余，其请求不超过该诉讼时效。
被告葛洲坝集团五公司提交了工程施工方面的资料，其中包括设计单位山东通达路桥规划设计有限公司出具的施工设计图及《赔偿树木、青苗数量表》，被告葛洲坝集团五公司主张山东通达路桥规划设计有限公司设计人员2009年3月之前对五卒山隧道征收土地范围内的树木、青苗进行勘查，该路段有樱桃树476棵以及其他林木，原告所主张的2055棵大樱桃树不存在。被告中铁七局集团三公司认可被告葛洲坝集团五公司的主张。原告对证据的真实性没有异议但主张应以烟台方圆土地资产评估有限公司出具的估价技术报告为准。被告中铁七局集团三公司也提供了工程方面的材料，主张隧道东口不是其施工范围，原告主张被告中铁七局集团三公司是工程的总包单位，即便其没有实施侵权行为，也应承担侵权责任。
原告在其向有关部门的反映材料中主张：2009年9月，葛洲坝集团第五工程有限责任公司及其合伙人未取得国务院、山东省政府有关农用地转为建设用地的批准文件，违背国家先赔偿后征地的法令，在没有支付一分钱补偿款的情况下，强行施工三个月，毁掉我栽培10年的优质大樱桃树30余亩1800棵，经济损失达八百多万元。原告称其本案所主张的樱桃树的面积是盛果期樱桃树的面积扣除已经赔偿的7.2亩后的面积，樱桃树的棵数以及相关经济损失是依照《烟台市征地地面附着物和青苗补偿标准》及山东永鼎司法鉴定中心鉴定意见计算得出的。审理中，原告明确表示2010年1月其与公路局签订《补偿协议》时，本案所涉大樱桃树绝大部分已经被毁损，具体棵数及相应土地面积无法确认。签订《补偿协议》至补偿款拨付期间，被毁损的大樱桃树的棵数以及相应土地面积也无法确认。
以上事实由当事人的陈述、《补偿协议》、烟台市芝罘区人民法院（2010）芝民社二初字第264号民事判决书、本院（2014）烟民四终字第1472号民事调解书、证人证言、烟台市公安局芝罘分局福安派出所《接受刑事案件登记表》、《工作情况》和询问笔录等证据存卷佐证，可予采信。
本院认为，当事人对主张的事实应当提供证据，没有证据或证据不足以证明相关事实的，应当承担不利后果。原告主张在其与公路局签订《补偿协议》时绝大部分的樱桃树已经被毁损，《补偿协议》并非根据樱桃树的实际数量予以补偿，而是根据樱桃树的栽植面积确定的补偿数额，不能由此确定原告被损毁的樱桃树的数量。原告无法确认《补偿协议》签订前后被损毁的樱桃树数量以及相应土地面积，其本案主张的樱桃树数量及损失均为推算得出，且与其之前向有关部门的反映材料中主张的樱桃树数量相矛盾，其关于被损毁樱桃树数量及面积方面的主张证据不足。原告主张被告葛洲坝集团五公司实施侵权行为损毁其除7.2亩之外的盛果期大樱桃树，被告葛洲坝集团五公司予以否认，原告虽提供了证人出庭作证，但证人不能确定具体侵权行为人，亦不能确定被损毁的果树面积、数量等情况。原告既没有证据证实其被损毁樱桃树的具体数量，又没有证据证实被告葛洲坝集团五公司具体实施了损毁33.16亩樱桃树的侵权行为，其赔偿请求缺乏依据，依法不予支持。原告本案主张的损失，针对的是扣除7.2亩栽植面积的樱桃树，与前案并不冲突，被告重复诉讼的主张不成立，依法不予支持。被告主张原告的请求已经超过诉讼时效，原告提交了《答复》，主张其一直未放弃相关权利，被告葛洲坝集团五公司、中铁七局集团三公司提出异议，主张派出所不具有出具《答复》的独立主体法律地位，亦未获得有权机关授权，且没有接警登记予以佐证，被告葛洲坝集团五公司提交烟台市公安局芝罘分局出具的《复议决定书》，主张原告在公安机关驳回其复议申请后即应主张其民事权利，原告主张复议决定书所指向的侵权行为损毁的400余棵大樱桃树不包含之前被损毁的大樱桃树及零星剩余，故其请求不超过法定的诉讼时效。原告主张其于2009年10月发现樱桃树被损毁即到公安机关报案，后于2010年1月11日与公路局就樱桃树的补偿达成协议，双方签订了《补偿协议》，2010年1月22日樱桃树又被毁损，原告又向公安机关报案，公安机关经过调查后作出《不予立案通知书》，原告不服该决定申请复议，公安机关维持了不予立案的决定，原告即向原审法院提起诉讼，其所主张的仅是7.2亩被损毁的樱桃树的损失，本案所涉33.16亩樱桃树的损失，原告没有一并主张。原告提交的《答复》缺乏接警登记等材料的佐证，且与《复议决定书》、《工作情况》反映的内容矛盾，不能证实存在诉讼时效中断的事实，原告没有其他关于诉讼时效中止、中断的证据，其请求应认定超出法定诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，判决如下：
驳回原告林成欣的诉讼请求。
案件受理费109984元，由原告林成欣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一五年六月十六日
书记员 车丽翠