西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终358号
上诉人(原审被告、反诉原告)：陕西联腾建工集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区含光北路35号新兴际华大厦12层2、3室，统一社会信用代码×××。
法定代表人：曹欧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈增社，陕西金镝律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：张青春，男，汉族，务工，住拉萨市。
上诉人陕西联腾建工集团有限公司（以下简称陕西联腾公司）因与张青春承揽合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1307号民事判决，向本院上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西联腾公司的委托诉讼代理人陈增社到庭参加诉讼，被上诉人张青春经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西联腾公司上诉请求：1.依法撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1307号民事判决第一项和第三项，改判驳回张青春关于违约金500000元的诉讼请求，支持陕西联腾公司主张的返工费385598元；2.张青春承担本案案件受理费。事实和理由：一审法院未查明案件事实，张青春施工工程存在严重问题，其违约在先，陕西联腾公司依据合同约定将劳务重新分包并未违约，不应支付违约金。张青春提供劳务的工程存在质量问题，应向陕西联腾公司赔偿因施工工程返工重做的材料费及返工费。一审法院已对张青春提供的劳务存在质量问题作了认定，但对监理公司核算的返工成本385598元未予认定。履约期间，监理公司和建设单位发包方多次书面提出张青春提供劳务存在质量问题，并已由其他劳务班组进行返工，专业监理公司按照张青春施工存在质量问题的工程量据实作出的返工成本，也是市场价格，即使不另行鉴定也足以证明陕西联腾公司因此产生385598元损失。另外，张青春不具备建筑施工资质，其个人与陕西联腾公司签订的合同系无效合同，无效合同不存在违约的问题，且张青春无实际损失，一审法院对违约金的认定过高，与合同标的及实际履行标的不符。
张青春未到庭亦未提交书面答辩意见和证据。
张青春向一审法院起诉请求：1.陕西联腾公司继续履行《劳务雇佣合同》；2.陕西联腾公司向其支付工程材料款和人工工资共计130000元；3.陕西联腾公司承担违约赔偿金500000元；4.本案诉讼费由陕西联腾公司承担。
陕西联腾公司向一审法院反诉请求：1.依法确认《劳务雇佣合同》无效；2.张青春向陕西联腾公司赔偿因工程返工造成的损失385598元；3.本案诉讼费由张青春承担。
一审法院认定事实：本案所涉4234工程的发包方为西藏军区教导大队，由陕西联腾公司中标。2015年7月3日陕西联腾公司4234工程施工项目部作为甲方与作为乙方的张青春签订《劳务雇佣合同》，该劳务协议约定，工程名称为：西藏军区教导大队4234项目施工一标段改造工程，工程主要内容为：西藏军区教导大队营职改造及办公指挥用房，涂料及防水等。劳务费以合同中标价下浮30%为准计算。劳务时间为2015年12月之前完工。协议还约定了劳务费用的支付方式及期限等内容。协议落款甲方处由陈光明签字并加盖陕西联腾公司项目部方章，乙方处由张青春签字确认。张青春按约进场施工并完成约定工程内容后双方进行结算并由陕西联腾公司支付了全部相关费用。后于2015年10月22日陕西联腾公司4234工程施工项目部作为甲方与作为乙方的张青春再次签订《劳务雇佣合同》，该劳务协议约定，工程名称为4234项目施工一标段，劳务内容为本项目新建部分设计图纸和工程量清单内所有涂料、油漆、防水等劳务以及所有材料和部分机械、运输。劳务价格：工程量清单报价下浮15%。劳务时间为2016年3月10日至2016年8月30日。协议还约定了劳务费用的支付方式及期限等内容。协议落款甲方处由陈光明签字并加盖陕西联腾公司项目部方章，乙方处由张青春签字确认。协议签订当天即2015年10月22日张青春交纳了保证金300000元，后张青春按期进场提供劳务，但在合同履行过程中双方因改造工程（2015年7月3日签订）的工程质量问题产生纠纷，陕西联腾公司将全部新建工程的内容再次承包给了其他案外人。2016年6月15日李安昊向张青春出具一张条子，上载明：”6月16日内核实完工程量出具工程量清单表，范围：一中队、二中队、接待用房、食堂、教学楼”。该条子上除由李安昊的签字外还加盖了陕西联腾公司的印章进行了确认。但事实上双方针对该部分工程并未进行最终的工程量确认也未进行任何结算。2016年6月17日由西藏军区教导大队4234工程项目部向陕西联腾公司下发通知，通知主要载明,4234工程开工以来，存在诸多问题，办公指挥用房、招待用房、团干楼、教学楼需重做大厅防水、暖气管未作保温处理、一层厨卫及进线管未做防腐处理等，要求2016年6月20日之前整改。后重庆华大建筑工程监理有限公司4234工程监理项目监理部先后向陕西联腾公司发出监理通知单，主要载明营职楼及办公指挥用楼存在的问题，通知落款处加盖了该项目监理部的印章。该项目监理部后又对陕西联腾公司整改所产生的费用清单进行了确认，并加盖印章载明”情况属实”的内容。2015年6月16日，陕西联腾公司与作为承建方代表的郑立军签订一份合作意向协议书，该协议书主要载明，由公司负责技术服务和施工管理等，承建方负责项目资金收支，劳动班组合同签订与采购等，项目盈亏与公司无关，由承建方自行承担，公司只从项目工程款中提取公司管理费叁拾捌万元等内容。协议落款公司代表处由ＸＸ意签字并加盖公司印章进行确认，承建方处由郑立军签字确认。当天郑立军与陈光明签订委托书，主要载明，本人郑立军自愿全权委托代表本人与贵公司合作西藏军区4234施工一标段项目，程光明负责在贵公司的监督下处理所有工程事宜等内容。根据其他关联案件可以查实，4234工程第一标段的施工公告栏内写明，施工单位：陕西联腾建工集团有限公司，项目经理：李安昊，现场代表：ＸＸ意、陈光明，财务人员：陈光明等内容。一审法院认为，本案是两份《劳务雇佣合同》在履行中及履行完毕后产生的争议，虽然陕西联腾公司提出的反诉与本诉审理的并不是同一份《劳务雇佣合同》，但双方签订的劳务合同均属于同一工程，且诉请请求之间具有因果关系，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》相关规定予以合并审理。本案中首先应确认两份劳务合同的相对方。案涉两份合同落款甲方处均加盖了陕西联腾公司4234项目部的方章，项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是个临时职能部门。陕西联腾公司项目部不具有独立的主体资格，其相应的民事权利义务应由陕西联腾公司承担。因此，一审法院确认案涉两份合同的相对方为陕西联腾公司与张青春，该两份劳务合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，予以确认。针对张青春要求继续履行2015年10月22日签订的劳务雇佣合同的诉请，因该合同涉及的工程现已由其他案外人承揽并完成，因此双方继续履行合同的基础已不存在，且庭审中双方均同意合意解除该份合同，故对张青春的该项诉请本院依法不予支持。对于陕西联腾公司要求确认双方于2015年10月22日签订的《劳务雇佣合同》属无效协议，陈光明无权代表其对外签订协议，且陕西联腾公司4234工程施工项目部的方章仅限于公司内部使用，对外不产生效力的主张，一审法院认为，首先该协议甲方处不仅有陈光明的签字还加盖有陕西联腾公司项目部的方章，并在方章上明确印刻了4234工程，与本案涉及的工程名称一致。其次项目部并不具有独立的主体资格，其相应的民事权利义务应由陕西联腾公司承担，且陕西联腾公司在庭审中对该项目部方章的真实性予以认可。最后从关联案件认定并生效的内容来看，可以确认陈光明系陕西联腾公司的工作人员，其在该协议上签字的后果应由陕西联腾公司承担。综上，对陕西联腾公司要求确认该《劳务雇佣合同》无效的诉讼请求，依法不予支持。
针对张青春要求支付工程款和工人工资130000元的诉请，一审法院认为，劳务合同中对价款的约定内容为：”工程量清单报价15%”，陕西联腾公司的工作人员李安昊于2016年6月15日向张青春出具一张条子，但在出具条子后，双方并未按照条子上的内容形成最终的工程量清单，双方最终未进行任何结算。庭审中，张青春对其完成的工程量部分依法申请了司法鉴定，但因其完成的工程部分现已被覆盖，司法鉴定中心明确告知鉴定界限划分不清，不符合相关要求并下发了不予受理通知。虽然张青春提交了工程价目表，但该价目表为复印件且仅是张青春单方面形成的证据，并不是双方合意的结果，张青春以该价目表作为证据主张工程款，无相应的事实和法律依据，张青春对其主张的事实应负举证责任，其对自己完成的工程量应提交有力证据予以证明，本案中张青春未提交任何有力证据证实该部分事实，张青春理应承担举证不能的不利后果。针对张青春主张的工人工资部分，其提交的亦是由其单方面形成的工资表，仅凭该工资表无法达到张青春的证明目的，故对张青春的该项诉请，依法不予支持。针对张青春要求陕西联腾公司支付违约赔偿金500000元的诉请，一审法院认为，首先在双方于2015年10月22日签订的合同中对工程的范围约定的并不明确，但在庭审中双方均认可2015年7月3日签订的《劳务合同书》中所包含的工程内容包括营职楼和办公指挥用房改造部分，而2015年10月22日签订的《劳务雇佣合同》中包含新建七栋楼的涂料、油漆等内容。陕西联腾公司认可其在与张青春签订新建部分的合同后，以张青春前期的改造部分存在质量问题为由，将其已经承包给张青春的新建部分工程再次承包给其他案外人。在双方签订的合同还在履行过程中，陕西联腾公司单方面将该合同所涉工程再次承包给其他人的行为明显不符合合同约定，应认定为是违约行为，理应承担相应的违约责任。针对违约金双方在合同第8条进行了明确的约定，即双方严格共同遵守本协议，如有违约，违约方支付另一方500000元违约金。张青春的该项诉请与约相符，故对张青春的该项诉请依法予以支持。对于陕西联腾公司主张张青春完成的营职楼及办公用房的工程存在严重质量瑕疵，要求赔偿返工损失费385598元的诉请，一审法院认为，张青春在本案中虽然提交了由军区教导大队下发的整改通知及工程监理下发的整改通知，但张青春对通知内容表示不清楚，陕西联腾公司亦没有证据证明其已将整改通知下发给张青春的事实。而军区教导大队及工程监理出具的整改通知可以证实该部分工程确实存在质量问题，但陕西联腾公司对其实际进行返工并产生返工费的事实提交的只是由工程监理确认的价目单，但工程监理无权对返工的费用进行确认，该确认行为并不能达到陕西联腾公司的证明目的。在案件审理过程中陕西联腾公司亦对其进行返工的部分申请了司法鉴定，但其无法将已进行返工和未进行返工的界限划分清楚，司法鉴定中心以不符合司法鉴定相关规定为由，下发了不予受理的通知书。陕西联腾公司作为主张方，对其主张的事实和金额来源负举证责任，在其不能证明相关事实的情况下，应自行承担举证不能的不利后果，故对陕西联腾公司的该项诉请依法不予支持。判决：一、陕西联腾公司于本判决生效之日向张青春支付违约金500000元；二、驳回张青春的其他诉讼请求；三、驳回陕西联腾公司的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张青春经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年5月27日，陕西联腾公司在西藏军区教导大队4234项目经理李安昊向张青春就4234项目工程装修事宜，即办公指挥用房房间涂料、房间墙壁整改、房外墙壁整改及拆除办公指挥用房外架等发出限时整改通知，张青春在联系单上签字确认。4份工程整改费用清单载明的返工费用共计327768.80元。
本院认为，陕西联腾公司与张青春签订的两份合同，是基于同一项目施工标段的施工工程于不同时间形成的，虽然施工内容有所不同，但两份合同与诉讼请求之间具有因果关系，双方因此产生法律关系性质相同，一审法院对基于两份合同产生的纠纷合并审理并无不妥。两份合同约定的内容，即张青春需完成的工程主要内容为：西藏军区教导大队4234项目施工一标段改造工程以及本项目新建部分设计图纸和工程量清单所有涂料、油漆及防水等，所有材料和部分机械、运输。本院认为，合同约定的内容不符合承揽合同关于”承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”定义，依据查明的事实、当事人提交的证据及查明的当事人之间实际存在的法律关系性质，本案案由应由”承揽合同纠纷”变更为”建设工程施工合同纠纷”。
关于《劳务雇佣合同》和《劳务合同书》的效力问题，本院认为，本案中，陕西联腾公司将部分工程交由张青春施工并支付工程款，根据合同内容应认定为工程分包，因张青春不具备相应资质承接工程，违反了法律的禁止性规定应认定无效。据此，一审法院对合同的效力认定错误，本院予以纠正。
关于陕西联腾公司应否向张青春支付违约金500000元的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。因此，合同被确认无效后，就自始无效，具有溯及既往的效力，违约条款在无效合同中也自始无效。当事人不得基于原合同主张权利，也不得要求另一方承担违约责任。一审法院认定合同合法有效，并以合同还在履行过程中陕西联腾公司将合同约定工程承包给他人为由认定其违约错误，本院予以纠正。
关于张青春应否向陕西联腾公司支付返工费385598元的问题，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陕西联腾公司明知张青春无相应资质而与其签订合同，张青春无相应资质却承接案涉工程，双方均有过错，对合同无效造成的损失均应承担责任。关于损失问题，依据陕西联腾公司提交的联系单、2016年4月26日重庆华大建筑工程监理有限公司4234工程监理项目监理部向陕西联腾公司送达的监理通知单和2016年6月17日和2016年7月27日，西藏军区教导大队4234工程项目部和重庆华大建筑工程监理有限公司4234工程监理项目监理部向陕西联腾公司送达的通知所形成的证据链，可以证明张青春所施工的工程存在质量问题。在陕西联腾公司作出质量问题整改要求，张青春未提交证据证明其已按要求进行整改的情况下，陕西联腾公司可以向其主张损失赔偿。本院认为，重庆华大建筑工程监理有限公司4234工程监理项目监理部与发包方西藏军区教导大队系委托与被委托的关系，与陕西联腾公司是监理与被监理的关系，其按照公正、独立、自主的原则开展工程建设监理工作，公平维护两方当事人的合法权益，由该监理公司的监理工程师陈盛签字确认并加盖重庆华大建筑工程监理有限公司4234工程监理项目监理部印章的4份工程整改费用清单，属于书证，具备民事诉讼法意义上的证据效力，在张青春无相反证据予以推翻的情况下，本院予以采纳。本院认为，陕西联腾公司依据4份清单主张返工费385598元，经本院核实，清单的费用合计327768.80元。由于陕西联腾公司和张青春对合同无效均负有责任，因此对返工损失，双方应当按责任过错程度承担，由陕西联腾公司和张青春各自承担赔偿损失的50%，即163884.40元。张青春经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，不影响本院依据查明的事实和证据依法作出裁判。
综上所述，陕西联腾公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初1307号民事判决；
二、上诉人张青春向被上诉人陕西联腾公司赔偿返工费损失163884.40元；
三、驳回被上诉人张青春的全部诉讼请求；
四、驳回上诉人陕西联腾公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7700元，由张青春自行负担；反诉案件受理费3541.99元，由张青春负担2036.60元，陕西联腾公司负担1505.39元。
二审案件受理费12655.98元，由陕西联腾公司负担2342.05元，张青春负担10313.93元。
本判决为终审判决。
审判长 苏加棠
审判员 彭美玉
审判员 格 珠
二〇一七年七月二十八日
书记员 拉 珍