浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1082刑初1021号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人李雪冰，绰号“老鹰”，男，1988年6月11日出生于贵州省湄潭县，汉族，小学文化，务工，住贵州省湄潭县。2007年4月12日因殴打他人被临海市公安局�政拘留十日，罚款人民币五百元；2017年3月15日因开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万四千元。2017年8月4日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年9月8日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人金卫军，浙江双国律师事务所律师。
被告人苏平军，男，1984年1月3日出生于贵州省织金县，汉族，小学文化，经商，住贵州省毕节市织金县。2017年8月9日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年9月8日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人金盼盼，浙江贯通律师事务所律师。
被告人许思成，绰号“小宝”，男�1991年3月1日出生于贵州省毕节市，汉族，小学一年级文化，务工，住贵州省毕节市。2008年12月16日因犯盗窃罪被广东省三水县人民法院判处有期徒刑六个月。2017年8月4日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年9月8日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人陈国月，浙江双国律师事务所律师。
临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2017〕995号起诉书指控被告人李雪冰犯聚众斗殴罪和开设赌场罪、指控被告人苏平军、许思成犯聚众斗殴罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，三被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机�指控：
2017年8月2日，被告人李雪冰因放置在临海市杜桥镇上墩头村1-32号宋某所开的棋牌室里的赌博机被乔某砸了一事，二人约定到新盈昌眼镜厂附近斗殴。被告人李雪冰纠集了被告人苏平军、许思成和先昌某（另案处理）等六人，携带了砍刀、铁棍等凶器，乔某纠集了张某、胡某、赵某、郑某1、朱某1、吉某、李某1、罗某、李某2（上述人员均另案处理）等二十余人，携带了刀棍等凶器，8月3日凌晨2时许，双方人员赶至临海市新盈昌眼镜厂附近路段发生持械斗殴，造成先昌某、朱某1等人受伤。经临海市公安局法医鉴定：先昌某头部外伤致左侧额叶脑挫伤，其损伤程度为轻伤一级；其腰部外伤致腰2-4右侧横突骨折，其损伤程度为轻伤一级；其全身瘢痕累计达40.0cm以上，其损伤程度为轻伤一级；其蛛网膜下腔出血，其损伤程度为轻伤二级。
2017年1月至8月2日期间，被告人李雪冰将赌博机放置在临海市杜桥镇上墩头村1-32号宋某所开的棋牌室里，并商定老虎机赚的钱五五分成，期间共获利人民币12000元。
2017年6月至7月25日，被告人李雪冰将老虎机放置在临海市杜桥镇小田村2-35号徐某所开的“江西小炒”饭店里，并商定老虎机所赚的钱，李雪冰得六分，徐某得四分，期间其获利人民币1300元。
2017年初至2017年8月6日，被告人李雪冰将老虎机放置在临海市大汾东部网吧对面杨某所开的小店里，并商定老虎机所赚的钱五五分成，期间共获利人民币3000元。
2017年8月3日，被告人李雪冰在杜桥车站被公安民警抓获；2017年8月3日，被告人许思成在杜桥镇上四份村8-18号出租房内被公安民警抓获；2017年8月9日，被告人苏平军在豪爵足浴内被公安民警抓获。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人李雪冰、苏平军、许思成为报复他人，持械聚众斗殴，致一人四处轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人李雪冰以营利为目的，开设赌场，其行为人触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李雪冰在缓刑考验期内犯罪有数罪，应实行数罪并罚。三被告人归案后对聚众斗殴的犯罪事实能如实供述，可以从轻处罚。特提起公诉，请依法判处。
被告人李雪冰、苏平军、许思成对公诉机关指控的聚众斗殴罪的犯罪事实及罪名均无异议，当庭均表示自愿认罪。
被告人李雪冰对公诉机关指控其开设赌场罪的犯罪事实及罪名均有异议，辩解第1笔、第2笔开设赌场中赌博机系其放置，第1笔其个人抽头获利1000元，第2笔其个人抽头获利300元；第3笔开设赌场中赌博机不是其放置，对该笔犯罪事实有异议，也不存在获利。
被告人李雪冰的辩护人对公诉机关指控的聚众斗殴罪的犯罪事实及定性均无异议，认为该案发生在凌晨，社会危害性小；被告人李雪冰文化程度低、法律意识淡薄、家庭较贫困，且事发后支付了先昌某的医疗费，故建议从轻处罚。对开设赌场罪的定性及事实均有异议，认为被告人李雪冰不构成开设赌场罪。公诉机关现有证据只�证明被告人李雪冰在指控的第1笔、第2笔开设赌场中放置赌博机的事实，不能证明指控的抽头获利数额及被告人李雪冰在指控的第3笔开设赌场中放置赌博机的事实。
被告人苏平军的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，认为被告人苏平军只是运输人员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人苏平军到达现场后看到对方人多就扔掉犯罪工具逃离现场，系犯罪中止；本案中乔某方过错更大；被告人苏平军有坦白情节，认罪态度好，有悔罪表现；被告人苏平军系初犯、偶犯，社会危害性不大。综上，建议对被告人苏平军从轻或减轻处罚。
被告人许思成的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议，认为被告人许思成出于朋友义气参与打架，在案发现场拿着钢管没有与�方发生直接冲突，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人许思成认罪态度好，且到案后如实供述；被告人许思成虽有犯罪前科，但那是发生在其系未成年人的时候。综上，建议对被告人许思成从轻处罚。
经审理查明：
一、聚众斗殴犯罪事实
2017年8月2日，被告人李雪冰因放置在临海市杜桥镇上墩头村1-32号宋某所开的棋牌室里的赌博机被乔某砸了一事，二人约定到新盈昌眼镜厂附近斗殴。2017年8月3日凌晨2时许，被告人李雪冰纠集了被告人苏平军、许思成和先昌某（另案处理）等六人，准备了砍刀、铁棍等凶器并乘坐被告人苏平军驾驶的车辆到达打架现场。乔某纠集了张某、胡某、赵某、郑某1、朱某1、吉某、李某1、罗某、李某2（上述人员均另案处理）等二十余人，准备了刀棍等凶器并乘坐三辆车到达现场，双方人员在临海市新盈昌眼镜厂附近路段发生持械斗殴，造成先昌某、朱某1等人受伤。经临海市公安局法医鉴定：先昌某头部外伤致左侧额叶脑挫伤，其损伤程度为轻伤一级；其腰部外伤致腰2-4右侧横突骨折，其损伤程度为轻伤一级；其全身瘢痕累计达40.0cm以上，其损伤程度为轻伤一级；其蛛网膜下腔出血，其损伤程度为轻伤二级。先昌某损伤程度为轻伤一级。
上述事实，被告人李雪冰、苏平军、许思成在开庭审理过程中亦无异议，且有通话记录、住院病历、刑事判决书、车辆的轨迹、现场照片、情况说明、户籍证明等书证；被告人李雪冰、苏平军、许思成及同案人员先昌某的供述；证人乔某、张某、胡某、赵某、郑某1、朱某1、苏某、郑某2的证言；法医学人体损伤程度鉴定书；辨认笔录等证据证实，足以认定。
二、开设赌场犯罪事实
1、2017年1月至2017年8月2日期间，被告人李雪冰将老虎机放置在临海市杜桥镇上墩头村1-32号宋某所开的棋牌室里，并商定老虎机赚的钱五五分成，期间共获利人民币12000元。
2、2017年6月初至2017年7月25日期间，被告人李雪冰将老虎机放置在临海市杜桥镇小田村2-35号徐某所开的“江西小炒”饭店里，并商定老虎机所赚的钱，李雪冰得六分，徐某得四分，期间被告人李雪冰个人获利人民币300元。
3、2017年1月初至2017年8月6日期间，被告人李雪冰将老虎机放置在临海市大汾东部网吧对面杨某所开的小店里，并商定老虎机所赚的钱五五分成。
案发后，上述涉案的老虎机、监控主机、游戏币、硬币均被公安机关保全。经鉴定，上述老虎机均具有赌博功能。
2017年8月3日，被告人李雪冰被公安民警抓获归案；2017年8月3日，被告人许思成被公安民警抓获归案；2017年8月9日，被告人苏平军被公安民警抓获归案。三被告人归案后均如实供述了其聚众斗殴的犯罪事实。
上述事实，有通话记录、放置赌博机的照片、证据保全清单等书证；被告人李雪冰的供述；证人先昌某、苏某、宋某、朱某2、徐某、杨某的证言，公安民警出具的归案经过；临海市公安局电子游戏设施设备认定意见书；辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
被告人李雪冰及其辩护人对公诉机关指控的开设赌场罪的获�情况及定罪提出异议，本院认为，对第1笔开设赌场的获利情况，有证人宋某、朱某2的证言能够相互印证，能够认定该笔开设赌场共获利12000元的事实；对第2笔开设赌场的获利情况，仅有证人徐某的证言，无其他相关证据予以佐证，本院按被告人李雪冰自认的个人获利300元予以认定；对第3笔开设赌场的犯罪事实，有证人先昌某、苏某的证言、放置赌博机的现场照片及证据保全清单等证据证实。在案的各证据之间能够相互印证，足以认定被告人李雪冰利用赌博机开设赌场，并从中抽头获利的犯罪事实。故被告人李雪冰及其辩护人的上述辩解及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
在聚众斗殴的共同犯罪中，被告人苏平军运送斗殴人员，被告人许思成准备部分斗殴工具，二人均持械参与斗殴，在斗殴过程中看到对方人多势众而中途躲开，不应认定为从犯和犯罪中止，故对被告人苏平军的辩护人提出的被告人苏平军系从犯和犯罪中止、被告人许思成的辩护人提出的被告人许思成系从犯的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人李雪冰纠集他人，持械聚众斗殴；被告人苏平军、许思成受人纠集，持械积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人李雪冰以营利为目的，开设赌场并从中抽头获利，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李雪冰在缓刑考验期内重新犯罪，并犯有数罪，应当撤销缓刑、实行数罪并罚。被告人李雪冰、苏平军、许思成归案后如实供述了其聚众斗殴的犯罪事实，有坦白情节，本院依法对其聚众斗殴犯罪予以从轻处罚。被告人李雪冰有违法前科，本院酌情予以从重处罚。三被告人对其聚众斗殴犯罪当庭�愿认罪，本院酌情对其聚众斗殴犯罪予以从轻处罚。三被告人的辩护人提出的与上述事实相符的辩护意见，本院予以采纳。根据三被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人李雪冰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元；撤销被告人李雪冰原犯开设赌场罪判处的有期徒刑一年、缓刑一年六个月的缓刑部分，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人�币一万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月4日起至2022年8月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人苏平军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月9日起至2020年8月8日止）。
三、被告人许思成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月4日起至2020年8月3日止）。
四、被告人李雪冰的违法所得人民币六千三百元予以追缴，上缴国库（款限判决生效后十日内缴纳）。
五、在案保全的作案工具赌博机七台、监控主机一个、游戏币八百零八个予以没收；硬币一千六百一十元予以没收，上缴国库，由保全机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陶开明
人民陪审员 王丽薇
人民陪审员 谢杏芳
二〇一七年十一月七日
代书 记员 叶裔红