福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）闽民申字第535号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：蔡经锡，男，汉族，1963年1月13日出生，住福建省石狮市。
委托代理人：黄哲南，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福建省顺荣建设工程有限公司。住所地：福建省泉州市泉港区。
法定代表人：吴长光，该公司执行董事。
委托代理人：刘永奎，福建欣港律师事务所律师。
委托代理人：林荣祥，男，汉族，1973年1月29日出生，住福建省泉州市泉港区。系该公司股东。
一审被告、二审被上诉人：中共晋江市委党校。住所地：福建省晋江市。组织机构代码：××。
法定代表人：曾清金，该校校长。
委托代理人：ＸＸ东，男，汉族，1971年5月2日出生，住福建省晋江市。系该校副校长。
再审申请人蔡经锡因与被申请人福建省顺荣建设工程有限公司（以下简称顺荣公司）及一审被告、二审被上诉人中共晋江市委党校建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民终字第2340号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
蔡经锡申请再审称：
二审法院认定蔡经锡负责施工至2009年10月10日工程主体框架完成，对蔡经锡主张的工程施工项目及顺荣公司拖欠蔡经锡的工程款及相关费用6359451元不予认定是错误的。
（一）蔡经锡完成工程量的认定
1.二审法院认定蔡经锡在一审中未能提供工程施工进度表等内业材料，但内业材料已被顺荣公司强行撬锁偷走。而顺荣公司主张工程全部由其施工，则表明其手头持有内业资料，其拒不提供内业资料导致案件事实不清，应作出对其不利的认定。
2.二审法院认定蔡经锡二审中提供的证据1-16不属于新证据且系间接证据，上述证据是二审中才发现或查证到的证据，属于新证据，与一审中证据相印证，能够证明蔡经锡实际完成的工程量，二审法院不予认定错误。
3.二审法院以《工程质量监理评估报告》为据，认定蔡经锡只施工至2009年10月10日主体框架完成为止是错误的，报告仅证明主体完工时间，并未证明蔡经锡除主体框架外未再施工其他工程项目，实际上蔡经锡还施工了工程节点及零星砌砖项目、出屋面构件项目、后浇带项目、砖砌体工程及屋面防水等，直至2010年3月底顺荣公司强行进场施工时止。2009年11月23日顺荣公司邮寄给蔡经锡的《便函》、2009年12月18日晋江市委党校的指膜考勤记录、2010年3月7日罗山派出所出具的报警记录等证据均可证明蔡经锡施工到2010年3月底而不是2009年10月10日。
4.二审法院认定蔡经锡在原一审第一次庭审中对施工至主体框架完成不持异议，这是断章取义。庭审中蔡经锡明确主张施工至2010年3月底，除完成主体框架外，砌砖体、过梁、屋面防水等工程项目也是蔡经锡施工的。蔡经锡完成上述工程量有大量证据为证，其中最能够说明的有：混凝土交货单、铭发公司于2009年10年14日预借40万元混凝土货款、（2010）××民终字第××号民事判决书等证据。此外还提供大量费用支出凭证，但二审法院均不予认定，称不排除是支付其他工程的费用，这理由仅是推测性的，没有其他证据支持。实际上，顺荣公司提供的有关付款凭证，部分也可以证明蔡经锡对施工量的主张。
（二）造价鉴定报告（含修改函）不能作为定案依据
一审、二审中蔡经锡多次对鉴定报告提出异议，要求与鉴定单位核对实际完成的工程项目和工程量并在二审中提出重新鉴定申请，但二审法院却不予采纳。原二审中晋江市委党校提供了《教学楼施工项目结算审核结论书》，审核总价为20626977元。工程既已结算，就应当以结算审核结论书为依据认定相关工程项目和造价而不能再以造价鉴定报告为据。由此蔡经锡向二审法院提出向顺荣公司或晋江市委党校收集、调取工程量计算书、工程结算书以及该结论书附件2
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施工项目结算审核书的申请，但始终得不到答复，二审判决书甚至不予提及。如果能够提供这些资料，则两相对比就可看出造价鉴定报告对应的项目和造价是否与结算审核结论书一致，不一致的则应以结算审核结论书或工程预算审核书为准。
（三）顺荣公司支付给蔡经锡款项的认定
二审法院认定顺荣公司已支付给蔡经锡8833200元是错误的。蔡经锡提供的四份《押金、投保保证金核对单》及《便函》显示，涉案工程承包期间，蔡经锡在2009年4月9日中标石狮市东沟整治改造工程，后转与陈亚明合作施工；参与晋江市内沟河等工程的招投标（未中标）。因此，顺荣公司拨付给蔡经锡的有关工程款、材料款、费用等款项出现不同工程互相交叉的现象，一审、二审中蔡经锡要求顺荣公司提供《付款证明单》，但顺荣公司拒不提供。因《付款证明单》上有注明工程名称及蔡经锡的签字（不论是晋江市委党校迁建工程款或石狮市东沟整治改造工程款都有注明同意汇到蔡经锡账号：62×××05），《付款证明单》可以看出顺荣公司支付过石狮东沟改造工程的款项103.43万元及投标保证金。在与顺荣公司的多年款项往来中，蔡经锡曾汇给顺荣公司工程投标保证金、押金等款项，顺荣公司尚未退还的情况。顺荣公司通过（电子）银行转账的款项，用途仅记载是材料款或工程款而未注明是哪个工程的材料款、工程款、退款或费用，出现将石狮东沟改造工程和晋江内沟河工程的拨款或退款（保证金等）互相混淆的情况。因此，银行转账凭证除蔡经锡自认外与涉案工程无关，不能作为顺荣公司拨付本案工程款项的证据。经核对，共有1684300元不属于晋江市委党校工程的拨款。二审法院对石狮东沟改造工程的部分不予认定，作出另案处理判决是错误的。
（四）50万元履约保证金以外的项目费用4348435元应予认定
二审法院认为这些项目费用均为承建工程支出的成本是错误的，详见蔡经锡的诉辩主张。安全文明施工措施费未予认定错误。因文明工地临时道路及设施、安全、围墙、钢筋场、宿舍等都是蔡经锡所做，相关费用应全部判决支付给蔡经锡。
综上，蔡经锡依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项的规定申请再审。
顺荣公司提交意见称：
二审判决认定事实清楚，适用法律正确，蔡经锡的申请再审事由不成立，应当裁定驳回其再审申请。
（一）蔡经锡施工至2009年10月10日涉案工程主体工程完工，这有大量的证据可以证实。1.原一审第一次庭审时，蔡经锡对其负责施工至涉案工程主体框架完成不持异议。2.晋江市委党校出具的复函，证明蔡经锡参与施工的时间为2009年4月至2009年9月。3.厦门高诚信建设监理有限公司出具的回复函，证明蔡经锡在涉案工程开工至主体结构验收前在工地现场。4.厦门高诚信建设监理有限公司出具的2009年4月7日至2009年12月25日监理日记，证明蔡经锡负责施工涉案工程至主体框架完成。5.厦门高诚信建设监理有限公司出具的2009年4月7日至2010年5月14日每周工程监理协调会议纪要，证明蔡经锡负责施工涉案工程至主体框架完成。6.涉案工程钢管组组长杨天赐的询问笔录，证明蔡经锡于2009年9月底10月初没有在工地上负责。7.涉案工程水电组组长翁进喜的询问笔录，证明蔡经锡大约2009年9月、10月起就未到工地。
（二）工程造价鉴定系蔡经锡申请，一审法院主持进行电脑摇号选定鉴定单位的，在出具鉴定报告前，福建省仟羽工程咨询有限公司两次征求意见，双方均进行了答复。在一审庭审质证时，双方均未提出重新鉴定，鉴定报告程序合法，工程造价鉴定报告应当作为本案的定案依据。
（三）顺荣公司支付给蔡经锡8833200元的认定是正确的。顺荣公司提供的14笔银行汇款凭证证实通过银行直接给蔡经锡汇款6021200元，2009年10月22日支付现金100000元。庭审中蔡经锡承认向顺荣公司申请支付材料供应商等2422000元，支付陈屈昆380000元。共计8833200元。
中共晋江市委党校提交意见称：
原二审判决认定蔡经锡负责施工至主体框架，事实清楚，证据充分。二审法院根据相关证据认定的四点事实符合证据规则规定。蔡经锡的再审申请不符合民事诉讼法的相关规定，不应裁定再审。晋江市委党校未延迟付款，蔡经锡追加晋江市委党校为被告不符合法律规定，本案应属蔡经锡和顺荣公司之间的法律纠纷。综上，请求驳回蔡经锡的再审申请。
本院认为：
本案中，蔡经锡主张于2010年3月才退出晋江市委党校迁建工程教学楼的施工现场，除涉案工程主体框架之外，其还完成出屋面构件项目、后浇带项目、砖砌体工程及屋面防水等工程项目的施工。但一审、二审程序中蔡经锡均未提供其完成上述工程项目的内业资料。其申请再审时主张内业资料被顺荣公司强行撬锁偷走，但据以证明该项再审主张的证据“报警记录”仅能说明蔡经锡就其与顺荣公司因晋江市委党校工地纠纷问题曾向当地公安部门报过警，不能证明有关内业资料被顺荣公司强行撬锁偷走的事实。蔡经锡在二审程序中提供的支付工人工资、购买材料等费用报支凭证、人员考勤处罚通知、检验报告等证据，这些证据均不属于涉案工程项目作业施工的直接证据，不能实现蔡经锡有关其完成出屋面构件项目、后浇带项目、砖砌体工程及屋面防水等工程项目施工的证明目的。二审法院对上述证据未予采信并无不当。一审中蔡经锡为佐证其诉讼主张还提供了便函、混凝土交货单、铭发（福建）混凝土有限公司预借凭证、（2010）××民终字第××号民事判决书等证据。便函大致记载如下事实：2009年11月10日，顺荣公司向蔡经锡发出通知，告知蔡经锡涉案工程已于2009年10月封顶，即将转入砌墙和内外装修阶段，因蔡经锡在施工过程中存在诸多不合规之处，责令其予以整改。因便函内容并未说明蔡经锡实际施工砌墙和内外装修等工程项目，同样属于本案的间接证据，无法证明蔡经锡有关施工至2010年3月份及其完成其他工程项目施工的主张。对于混凝土交货单、铭发（福建）混凝土有限公司预借凭证两份证据，同样存在属于间接证据的问题，且一审中顺荣公司提供了铭发（福建）混凝土有限公司出具的证明，在该份证明中铭发（福建）混凝土有限公司表示其与顺荣公司就涉案工程所使用的混凝土签订买卖合同，不认可与蔡经锡发生混凝土买卖关系。故上述两份证据不能证明蔡经锡完成其他工程项目施工。至于（2010）××民终字第××号民事判决书能够证明蔡经锡雇用的工作人员以顺荣公司的名义，于2009年11月与案外人常青树建材（福建）开发有限公司签订《产品购销合同》，合同约定将产品送至涉案工程项目所在地，但同样无法直接证明蔡经锡有关其施工至2010年3月及完成出屋面构件项目、后浇带项目、砖砌体工程及屋面防水等工程项目施工的主张。综合以上分析，蔡经锡有关其施工至2010年3月并完成出屋面构件项目、后浇带项目、砖砌体工程及屋面防水等工程项目施工的再审主张，事实依据不足，不予采信。
一审中福建省仟羽工程咨询有限公司已以修改函的方式对讼争双方就《司法鉴定报告书》所提出的意见给予答复。蔡经锡也未能提供证据证明本案鉴定机构、鉴定程序或鉴定依据存在不真实或不合法等具有不可采纳的情形，其申请对涉案工程造价进行重新鉴定，缺乏事实和法律依据，不予支持。在所述司法鉴定报告可作为认定涉案工程造价的依据的情况下，二审法院未再调取涉案工程结算审核结论书等相关材料，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定。
蔡经锡主张顺荣公司拨付的8833200元中有1034300元为石狮东沟整治工程的款项，不属于涉案工程的拨付款，并提供进度款明细账和付款证明单予以佐证。但据以证明其该项主张的进度款明细账系其自行制作，而付款证明单上亦无顺荣公司盖章或工作人员签字确认。因蔡经锡不能举证证明顺荣公司拨付的部分款项为石狮东沟整治工程款项，二审法院有关讼争双方若存在石狮东沟整治工程施工，该工程的工程款可另行结算的认定并无不当，可予维持。
蔡经锡还主张顺荣公司应另行支付有关费用4348435元（包括建造工程现场办公活动房开支205000元；水电组返点859665元及借款100000元；基础部分签证增加造价400000元；发包方因设计变更应赔偿的模板损失500000元；蔡经锡支付的工程保函保费121440元及工程意外保险费6200元；发包方因部分工程转包应支付的配合费150000元；顺荣公司使用蔡经锡租赁的钢管架进行外墙装修应支付补偿费350000元；顺荣公司应补偿蔡经锡购买材料、支付工资的费用150000元；发包方因施工中增加基础砖工程量增加的造价30000元；顺荣公司因使用蔡经锡遗留在现场的建筑材料应折价补偿150000元；安全文明施工措施费及劳保费826130元）。现场办公活动房开支、工程保函保费、工程意外保险费、材料款、工人工资、机械费、安全文明施工措施费等费用已按一审、二审法院所认定的蔡经锡施工的工程量，经工程造价鉴定报告确定，包含于涉案工程造价当中，蔡经锡再行要求顺荣公司支付上述费用，依据不足，不予支持。蔡经锡主张顺荣公司应支付基础部分签证增加造价，但未能提供工程签证单等证据予以佐证。蔡经锡与水电组签订的协议中并无约定返点条款，其要求顺荣公司支付水电组返点费用，依据不足。蔡经锡主张顺荣公司使用其租赁的钢管架及遗留在现场的建筑材料，但未提供相应证据予以证明，不予支持。本案蔡经锡未能提供劳保费缴税发票以证明其已履行了办理施工人员劳动保险的法律义务，其要求顺荣公司支付劳保费，依据不足。综上，蔡经锡主张顺荣公司应另行向其支付现场办公活动房开支、安全文明施工措施费、水电组返点、劳保费等其他费用合计4348435元，事实和法律依据不充分，不予采纳。
综上所述，蔡经锡的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回蔡经锡的再审申请。
审 判 长 张宏伟
代理审判员 张丹萍
代理审判员 孙 艳
二〇一五年八月十三日
书 记 员 吴广强
附：本案适用法律法规条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。