山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终748号
上诉人（原审原告）：荣红日。
委托代理人：刘斌，山东博睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷汝春。
上诉人荣红日因与被上诉人殷汝春船舶修理合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2014）青海法海商初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣红日及其委托代理人刘斌到庭参加了诉讼。被上诉人殷汝春经本院传票传唤未到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
荣红日于2014年7月23日起诉称：2014年6月26日，荣红日将自有的129千瓦木壳渔船送殷汝春处维修，至7月15日早晨发现船头部起火（起火原因和时间不详），殷汝春职工随即将火扑灭，但渔船前刀已完全烧毁，需重新更换。请求判令殷汝春承担维修费81730元、船员工资损失553416.60元、出海捕捞收益损失173832元、鉴定费20000元、代理费2000元、交通费500元，共831478.60元，并负担本案的诉讼费用。
殷汝春辩称：荣红日起诉的事实和理由不成立。2014年7月14日殷汝春经营的船厂下午4点半下班，荣红日的丈夫晚上7点15分离厂，荣红日找的电焊工晚上6点半离厂，次日早晨7点左右，船厂职工发现渔船前头着火开始救火。着火后，沙窝边防派出所进行了调查，工作人员对殷汝春做笔录时说着火应该是烧电焊引起的，但未出具书面结论。起火的地点是船头烧电焊的地方，船下没有着火，殷汝春认为因烧电焊引起的火灾。修船合同已解除，船体、工资及收益损失不是殷汝春造成的，不予赔偿。因荣红日未支付修理费、坞道费，所以其渔船不能下坞。渔船前大刀是在船厂失火的，希望法院分清荣红日、殷汝春之间的主次责任以确定损失，其余的赔偿与殷汝春无关。
一审法院查明：2014年6月26日，荣红日将其所属的“辽盘渔15019”号渔船送至殷汝春经营的荣成市人和镇汝春渔船修理厂（以下简称船厂）进行维修，双方仅口头约定殷汝春对荣红日的渔船维修的项目包括刷船、捻缝、维修前大刀。2014年7月11日，殷汝春完成刷船、捻缝工作，7月14日开始维修前大刀。2014年7月15日7时许，船厂工作人员发现该船前大刀着火随即将火扑灭。
2014年7月16日，荣红日在荣成市公安局沙窝边防派出所接受询问称：2014年7月15日上午到殷汝春船厂送修船材料时，发现渔船前大刀正在冒烟，船厂工人在浇水，荣红日认为失火的原因可能是修船工人操作不当导致的。同日，殷汝春在该所接受询问称：渔船失火前一天，因殷汝春电焊工无法工作，殷汝春告诉荣红日丈夫连某南“张某鑫会烧电焊”，连某南找张某鑫为其渔船烧电焊，殷汝春同意并帮连某南商量张某鑫，张某鑫最后同意并为荣红日渔船烧电焊，殷汝春还指导过张某鑫如何烧电焊。同日，张某鑫在该所接受询问称：2014年7月14日上午，张某鑫正在殷汝春船厂修理自己的渔船，连某南与殷汝春找到他要求帮忙修理荣红日渔船前大刀，连某南答应修完后支付其300-500元报酬，张某鑫开始不愿意最后同意，张某鑫负责用电气焊将成型的钢板打眼，每打完一个眼连某南与其子负责用凉水将烧红的氧化铁浇灭并负责固定钢板，从上午10时许一直工作到晚上18时许，收工时其与连某南父子检查确定氧化铁都被浇灭，猜测起火的原因是氧化铁未彻底浇灭引起的。2014年7月23日，沙窝边防派出所出具的证明及补充证明显示：2014年7月15日7时许，“辽盘渔15019”号船前大刀在荣成市人和镇汝春渔船修理厂失火，具体起火原因不明。渔船着火之后，荣红日曾向殷汝春要求渔船下坞，殷汝春要求先结清维修费、坞道费，荣红日、殷汝春未结算费用。
本案在审理过程中，荣红日申请对其渔船着火造成的损失进行鉴定，一审法院委托青岛荣达保险公估有限公司（以下简称荣达公司）进行鉴定，2014年11月17日，荣达公司作出（2014）青海法技鉴字第93号鉴定报告，鉴定结论为：1、经过检验发现，“辽盘渔15019”号渔船船首着火受损导致其船首大刀受损，船体水线以下因长时间未下水捻缝大部分开裂，船体木材部分开裂，需将船体拉上坞道，对上述受损部位进行永久性修理；2、在2014年11月7日鉴定基准日，该渔船船体大刀及其整体缝口合理的修理费用为81730元；3、在2014年11月7日鉴定基准日，该渔船如雇请长工船员，在2014年7月26日至10月30日应付的船员工资约为247320元，整船船员工资按照114500元／月计算；4、在2014年11月7日鉴定基准日，该渔船如在2014年7月26日至10月30日出海捕捞，预期纯收益约为98359元，其中9月1日后的每天纯利润按照1063元／天计算（鉴定人员进行市场了解得知每年7月底，经辽宁省海洋与渔业厅办理相关临时捕捞手续后，可在渤海湾进行海蜇捕捞，时间按3天计算）。鉴定结果有效期自鉴定基准日起一年内有效，鉴定报告的使用有效期为一年，自2014年11月17日至2015年11月16日，超过有效使用期或鉴定假设前提发生变化，需重新进行鉴定。
2015年2月4日，荣红日以依靠本案生效判决强制返还渔船时间长对双方造成的损失加大及开春在即如不返还渔船对荣红日造成巨大损失为由，申请先予执行要求殷汝春返还“辽盘渔15019”号渔船，殷汝春要求荣红日向该院交纳50000元保证金即同意返还，荣红日、殷汝春协商一致后于2015年3月30日上午到该院签订协议，后因双方发生冲突协议未签订。3月30日下午，荣红日委托代理人夏清华代表荣红日与殷汝春在该院达成协议约定：荣红日当日向该院交纳50000元保证金，殷汝春同意于2015年3月31日将渔船下坞。后荣红日未按约定交纳保证金。2015年4月21日，该院组织原殷汝春对“辽盘渔15019”号渔船着火之前的维修费用进行核对，双方共同确认维修费为15049.10元。2015年5月15日，荣红日提交担保后，该院作出（2014）青海法海商初字第838-2号民事裁定，裁定殷汝春向荣红日返还荣红日所属的“辽盘渔15019”号渔船，并于当日送达荣红日、殷汝春。荣红日、殷汝春双方确定于2015年5月25日上午7时由殷汝春在船厂向荣红日返还“辽盘渔15019”号渔船，渔船于该时间下坞后即由荣红日接收。
另查明，“辽盘渔15019”号渔船船舶所有人为荣红日，主作业类型为刺网，主作业方式为流刺网，船籍港盘锦，航行与作业区域为沿海航区。荣红日提交的《2014辽宁省海洋伏季休渔暨辽东湾海蜇资源管理工作实施方案》文件系传真件，内容记载：伏季休渔类型为除钓具外的所有作业类型，休渔期限全省沿海各海域从2014年6月1日12时至9月1日12时，辅助渔船和刺网船一律按照伏季休渔管理规定执行，辽东湾海蜇管理预定于7月底适时统一开捕，坚决取缔违禁渔具，严厉打击小旱网、樯张网等定置网具及小型渔船、摩托艇等违捕行为。
荣成市人和镇汝春渔船修理厂机构类型为个体，营业类型为个体工商户，负责人及经营人为殷汝春。
一审法院认为：殷汝春为荣红日所属的“辽盘渔15019”号渔船进行维修，双方形成合法有效的船舶修理合同关系。本案争议的焦点为：殷汝春是否应当承担荣红日渔船着火造成的损失赔偿责任？
殷汝春同意维修荣红日所属的渔船前大刀，殷汝春即负有维修义务，殷汝春称其船厂电焊工无法工作但未表示不予维修，而是确定由张某鑫继续工作并指导其如何烧电焊，应视为殷汝春同意继续为荣红日维修前大刀，双方对如何保管船舶约定不明，故殷汝春应对在其船厂维修的荣红日船舶负有妥善保管义务，因保管不善造成船舶毁损的，应当承担损害赔偿责任。殷汝春主张着火原因系烧电焊引起，但无确切证据证明，公安机关已认定具体起火原因不明，依据现有证据无法确定着火原因，无法认定荣红日方存在过错，故殷汝春应承担违约责任，赔偿荣红日渔船着火造成的损失。
关于赔偿损失范围：船舶损失限定为船体修复费用，荣达公司鉴定该费用为81730元，包含船首大刀修复、船体水线以下捻缝开裂等修复费用。荣达公司及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，依据充分，对该部分鉴定内容予以认定，对该费用予以认定。
因事故发生时处于休渔期，荣红日船舶主作业类型为刺网，荣红日提交的文件传真件内容记载：辅助渔船和刺网船一律按照伏季休渔管理规定执行，荣红日能否办理相关临时捕捞手续不确定，故荣红日主张休渔期的船员工资及出海捕捞收益损失无法律依据；且从原殷汝春订立船舶修理合同的过程看，殷汝春在订立合同时无法预见到因违反合同对荣红日造成船员工资及出海捕捞收益损失，上述损失系间接损失，荣红日要求殷汝春赔偿间接损失无法律依据。荣红日起诉时未主张船员工资及出海捕捞收益损失，在审理过程中，增加殷汝春赔偿起诉后自2014年7月26日至实际交付船只之日的船员工资损失、出海捕捞收益损失的诉讼请求。因在案件审理过程中，原殷汝春对殷汝春是否应当承担责任有争议，殷汝春是否应当承担责任不能确定，殷汝春主张荣红日未支付维修费、坞道费不同意渔船下坞，荣红日认可维修费15049.10元未付，殷汝春为确保其债权实现不允许下坞的抗辩理由有合理性。荣红日直至2015年3月30日下午与殷汝春达成返还船舶协议，但荣红日未按约定履行该协议，后荣红日于2015年5月15日提交担保后该院裁定先予执行，双方确定于2015年5月25日上午7时由殷汝春向荣红日返还渔船，渔船于该时间下坞后即由荣红日接收，因荣红日未采取适当措施造成扩大的损失应自行承担。综上，对荣红日主张的船员工资损失、出海捕捞收益损失均不予支持。
鉴定费：鉴定费总额为20000元，根据鉴定事项及赔偿范围，认定殷汝春应承担的鉴定费为6666.67元。
交通费：荣红日主张因鉴定支付交通费500元，已提交相应单据，该主张合理，应予支持。
代理费：荣红日主张代理费2000元，该主张无法律依据，不予支持。
综上，一审法院经该院审判委员会研究，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百六十五条之规定，判决：一、殷汝春于本判决生效之日起十日内向荣红日支付船体修复费81730元；二、殷汝春于本判决生效之日起十日内向荣红日支付鉴定费6666.67元；三、殷汝春于本判决生效之日起十日内向荣红日支付交通费500元；四、驳回荣红日的其他诉讼请求。案件受理费16297元，由荣红日负担14555元，由殷汝春负担1742元。
上诉人荣红日不服一审判决，提起上诉，请求：1、维持一审判决第一项，撤销第二、三、四项；2、依法支持荣红日的一审诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定的案件事实错误。第一、原审判决认为荣红日的船舶在殷汝春处修理，发生火灾，这一事故发生在休渔期，荣红日船舶主作业类型为刺网，荣红日能否办理相关临时捕捞手续不确定，故荣红日主张休渔期的船员工资及出海捕捞收益损失无法律依据，且从双方订立船舶修理合同的过程看，殷汝春在订立合同时无法预见到因违反合同对荣红日造成船员工资及捕捞收益损失，上述系间接损失，荣红日要求殷汝春赔偿间接损失无法律依据。这一认定是错误的。荣红日在一审期间，向法庭提供了辽宁海洋与渔业厅《2014辽宁省海洋伏季休渔暨辽东湾海蜇资源管理工作实施方案》的文件，证明经辽宁海洋渔业厅办理临时捕捞手续后，可到渤海湾进行海蜇捕捞，之后可以捕捞毛虾，至开海和其他船舶一样正常作业，办手续捕捞，并不是绝对禁止捕捞。最高法院于1991年对广东高院（1990）第14号《关于船舶营运损失和船员工资损失应否列入海损赔偿范围的请示报告》已有明确的答复，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款和第三款的规定，损害他人财产的，侵害人应当赔偿受害人因其侵权行为所遭受的实际损失，包括受害人财产的毁损、减少、灭失和为减少或消除损失所支出的费用，以及受害人在未受害的正常情况下可以得到的利益。因此，国内船舶在内河或沿海运输中发生海损事故造成的船舶修理期间的合理营运损失（其中包括船员工资损失），应当列入海损赔偿范围。可见，赔偿损失的最鲜明特点在于它的补偿性。合同法第一百一十三条也明确，履行合同后可得利益损失违约方是要赔偿的。可见可得利益损失是应当赔偿的，可得利益损失是确定的，不是臆测的、抽象的、假设的。同理，荣红日的船舶未受损是要进行生产的，生产就会有收益的。荣红日也提供了船员劳务合同及船员户口簿证明船员是在合同期的，这说明船员工资及捕捞损失是确定的。原审判决为了将上述损失认定为间接损失，认定殷汝春在订立合同时未预见违反合同会对荣红日造成船员工资及出海收益损失，这是臆断。殷汝春从业多年，他非常清楚船修不好，是会耽误生产的，耽误生产就会造成损失的，所以该判决将船员工资和捕捞损失认定为间接损失，显然是错误的。第二、原审判决认定，2015年5月25日上午殷汝春向荣红日返还船舶，渔船于该时间下坞后，即由荣红日接收，因荣红日的原因未采取适当措施，造成扩大的损失应自行承担。这种认定也是错的。是明显推脱法院责任，转嫁荣红日。荣红日申请先予执行，一审法院法警到殷汝春处要求殷汝春归还船舶，殷汝春不顾诉争的船舶经近一年的风吹雨淋已全部裂口的实际状况且坞道外两米处还有沉船的实际环境，就将船直接放下坞道，撞击了沉船即沉入水中，任何人无法接收，荣红日要接收的是能正常行驶的船舶，不是在没顶的水中摇曳，随时由散架彻底灭失风险的船舶，所以，原审认定荣红日接船就是为了推脱责任的认定，是违背事实及正常逻辑的。综上所述，原审判决认定案件事实错误，判决结果严重损害了荣红日的合法权益，请求二审法院，查明事实，作出公正的判决，维护荣红日的合法权益。
被上诉人殷汝春没有提交答辩意见。
本院二审庭审中，上诉人荣红日提交了两组证据。第一组证据，2004年、2006年辽宁省海洋与渔业厅发放的专项捕捞证，用以证明荣红日的渔船一直符合领取辽东湾海蜇生产专项捕捞证的条件，一直在休渔期从事捕捞海蜇生产。第二组证据，仲某东等七名船员2014年10月2日工资收条。用于证明荣红日在船舶维修期间仍然发放工资共计10.8万元。被上诉人殷汝春没有到庭，没有对上诉人提交的证据进行质证。
本院认证意见，荣红日提交的辽宁省海洋与渔业厅发放的专项捕捞证系原件，具有一定的证明效力。荣红日提交的仲某东等七名船员2014年10月2日工资收条，没有提交具体的付款情况，该组证据没有证明效力。
本院查明的事实基本同一审判决。
本院认为：
本案为船舶修理合同纠纷，争议焦点为：被上诉人殷汝春应否赔偿上诉人荣红日预期纯收益损失和船员工资损失。
关于荣红日主张的预期纯收益损失问题。经查，荣红日往年曾到殷汝春的船厂上坞修船。2014年6月26日，荣红日再次到殷汝春的船厂上坞修船，双方口头约定渔船维修的项目为刷船、捻缝、维修前大刀。2014年7月11日，殷汝春完成了刷船、捻缝工作。2014年7月14日开始维修渔船前大刀。从修船工作量看，维修完渔船前大刀，修船就应结束，殷汝春完成承揽工作，可以交付渔船。从殷汝春的修船进度看，双方对修理期间有过口头约定。2014年7月15日发生了渔船前大刀着火的事故，渔船修理未能按时完工。沙窝边防派出所出具的证明显示，渔船失火原因不明。因渔船在殷汝春的船厂维修，殷汝春对渔船负有妥善保管义务。故一审法院认定殷汝春因保管不善造成船舶毁损，应当承担赔偿责任，判决殷汝春赔偿荣红日渔船着火造成的损失，一审判决认定事实基本清楚。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定，承揽人应当妥善保管定做人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。本院对殷汝春因违约造成的损失应承担的赔偿责任予以确认，故一审判决第一项、第二项和第三项，应予维持。渔船前大刀着火之后，殷汝春作为渔船维修承揽人，本应继续对渔船前大刀进行维修，直至达到渔船可以安全生产的质量要求，而殷汝春没有继续维修渔船前大刀，承揽的维修渔船没有达到约定的质量要求，渔船不具备交付的条件，殷汝春履行合同义务不符合双方约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。殷汝春从2014年7月15日渔船前大刀着火后采取对渔船置之不理的态度，延误了渔船的维修，也耽搁了荣红日的渔业生产，理应赔偿荣红日渔业生产的预期损失。一审判决关于殷汝春无法预见出海捕捞收益损失的认定，与殷汝春对待维修渔船长时间搁置坞台上不理睬的事实不符，应予纠正。另一方面，荣红日在沙窝边防派出所出具了渔船失火原因不明的证明后，本应积极与殷汝春协商解决问题，或者让殷汝春抓紧时间维修，或者抓紧时间结算之前的修理费用将渔船提走，将渔船着火赔偿事宜另行解决，实际上，荣红日与殷汝春就责任等问题纠缠，直至2015年2月4日才向一审法院申请先于执行返还渔船，时间长达六、七个月，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。依据本案事实，荣红日应对扩大的损失自行承担。对于殷汝春赔偿荣红日预期损失的数额，一审法院委托荣达公司进行鉴定，荣达公司作出（2014）青海法技鉴字第93号鉴定报告。鉴定报告结论：鉴定人员进行市场了解得知每年7月底，经辽宁省海洋与渔业厅办理相关临时捕捞手续后，可在渤海湾进行海蜇捕捞，时间按3天计算。该渔船如在2014年7月26日至10月30日出海捕捞，预期纯收益约为98359元。荣红日在二审中提交的2004年、2006年辽宁省海洋与渔业厅发放的专项捕捞证，结合荣红日一审中提交的《2014辽宁省海洋伏季休渔暨辽东湾海蜇资源管理工作实施方案》，证明荣红日经申请可以获准捕捞海蜇专项捕捞证。故殷汝春应赔偿荣红日预期收益损失98359元。
上诉人荣红日将最高人民法院1991年对广东高院（1990）第14号《关于船舶营运损失和船员工资损失应否列入海损赔偿范围的请示报告》作为法律依据。本院认为，最高人民法院关于国内船舶发生海损事故造成的营运损失应列入海损赔偿范围的复函，适用对象系针对发生海损事故的船舶。本案为船舶修理合同纠纷，法律关系不同，当事人的权利义务依双方约定，民事责任依相应的法律规定确定。故最高人民法院的上述复函精神不适用于本案。
关于荣红日主张的船员工资损失问题。荣达公司（2014）青海法技鉴字第93号鉴定报告中，鉴定结论为在2014年11月7日鉴定基准日，该渔船如在2014年7月26日至10月30日出海捕捞，预期纯收益约为98359元。本院认为，所谓纯收益，应为扣除各种费用后的收益，包括扣除船员工资。船员工资不能重复计算在损失中。故荣红日在主张预期收益的前提下再行主张计算船员工资损失的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人荣红日上诉请求，有关预期收益部分有理，本院予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，对渔船损害赔偿及船员工资损失问题，适用法律正确，民事责任清楚，本院予以维持。一审判决对殷汝春不具备交付渔船条件造成的预期损失，民事责任分担不当，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持青岛海事法院（2014）青海法海商初字第838号民事判决第一、二、三、四项；
二、被上诉人殷汝春赔偿上诉人荣红日预期收益损失98359元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果殷汝春未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16297元，由荣红日负担12252元，殷汝春负担4045元。二审案件受理费14555元，由殷汝春负担2259元，荣红日经申请免于交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫恩全
审 判 员 赵 童
代理审判员 冯玉菡
二〇一六年五月十二日
书 记 员 李建伟