湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终2984号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市高新区。
负责人：汪俊，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖燕、汪晓玲,该公司员工。
被上诉人（原审原告）：朱志华，女，1956年4月25日生，汉族，住襄阳市襄州区。
委托诉讼代理人：李辰，湖北春园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张凯旋，男，1988年1月26日生，汉族，住襄阳市襄州区。
被上诉人（原审被告）：张光成，男，1963年8月27日生，汉族，住襄阳市樊城区。
上诉人阳光财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称阳光财险襄阳支公司）因与被上诉人朱志华、张凯旋、张光成机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
阳光财险襄阳支公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的不合理诉讼请求9173.31元；依法判令由被上诉人承担本案的二审案件受理费。事实与理由：原审判决判令上诉人在商业三者险范围内承担40%赔偿责任比例不当，适用法律错误。
被上诉人朱志华辩称：1、本案被上诉人张凯旋在一审庭审时表示愿意承担40%的赔偿责任。2、保险公司在一审中没有举证，应当承担举证不能的后果。3、上诉人未举证对投保人尽到了提示告知的义务，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张凯旋没有提交书面答辩意见。
朱志华向一审法院提出诉讼请求：1.判令张光成、张凯旋、阳光财险襄阳支公司赔偿朱志华各项损失共计158341元，其中阳光财险襄阳支公司首先在交强险范围内承担赔偿责任，剩余部分由其按照商业第三者险保险合同承担40%的赔偿责任，仍有不足的按责承担；2.案件受理费由张光成、张凯旋、阳光财险襄阳支公司承担。
一审法院认定事实：2016年8月1日，张光成为其鄂Ｆ×××××号车辆在阳光财险襄阳支公司投保交强险和商业第三者责任保险。交强险保险金额共计122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。第三者责任保险金额为50万元，不计免赔率覆盖第三者责任保险。保险期间均自2016年8月2日0时起至2017年8月1日24时止。2016年11月6日15时52分,朱志华驾驶电动三轮车在沿××大道由西向东行驶,行至樊城××××大道加油站门口路段，左转弯横穿道路时，与张凯旋驾驶的鄂Ｆ×××××号小型轿车相撞，造成双方车辆受损，受伤的交通事故。经襄阳市公安局交通警察支队樊城大队责任认定，朱志华负事故的主要责任，张凯旋负次要责任。朱志华受伤后，被送往襄阳第一人民医院住院治疗24天，发生医疗费49307元；购买轮椅，支付780元。出院诊断：1.右股骨转之间粉碎性骨折；2.右股骨近端粉碎性骨折；3.右耻骨上下支骨折；4.左顶部硬模下血肿；5.右侧眼眶内侧壁骨折；6.左第一掌骨骨折；7.脑梗死8.重度贫血9.高血压。出院医嘱：1.注意休息，右髋部伤口隔日换药，术后二周拆线；2.避免患肢负重；3.专科医师指导下循序渐进地行患肢功能锻炼；4.定期骨科专科门诊复诊，复查X光片，壹月壹次；5.骨折愈合后，需取出固定物；6.不适随诊。2016年11月30日病情证明的处理及意见：休息一月，避免患肢负重……；2017年1月29日，襄阳第一人民医院出具诊断证明书的处理及建议记载：全休一个月。2017年3月24日，朱志华委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对其伤残等级及后期治疗费进行评定。该所于2016年3月31日作出的鉴定意见为：被鉴定人朱志华，因车祸致伤全身多处所遗留的后遗症已构成九级伤残、十级伤残，多等级伤残赔偿指数为22%；后续取内固定手术及定期拍片复查，作业疗法所需人民币13000元。朱志华为此支付鉴定费1400元。
另查明，诉讼中，朱志华陈述其是勤杂工，月收入2700元，2009年至今居住于其子陈杰家中。对此，朱志华提交：1.2017年3月24日由襄阳高新技术产业开发区园林社区居民委员会吕龙开出的证明；2.2015年9月1日襄阳杰作家具有限公司与朱志华签订的劳动合同，合同期限三年，自2015年9月1日至2018年8月31日；工种：勤杂工；劳动报酬：每月以货币形式支付乙方工资2700元。3.襄阳杰作家具有限公司营业执照、2016年8、9、10月份的工资表（载明朱志华的工资每月为2700元）及该公司出具的主要内容为“兹证明朱志华…于2015年9月1日起，在我公司从事勤杂工，月收入为2700元。该员工于2016年11月6日发生交通事故，受伤住院，在此期间停发工资…”的证明。阳光财险襄阳支公司对上述证据的真实性持有异议，一审法院告知其在七日内核查该证据的真伪，阳光财险襄阳支公司未提交相反的证据。朱志华还陈述其住院期间，发生交通费400元，提交有定额发票。
还查明，2016年11月6日，阳光财险襄阳支公司向襄阳第一人民医院转款10000元，用于预付交强险医疗费理赔款。朱志华住院当日，张凯旋支付急诊费用1579.7元，另支付现金5000元。张光成与张凯旋系父子关系，车辆登记在张光成名下，一直由张凯旋使用。张凯旋具有合法驾驶资格。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案交通事故经交警部门认定，朱志华负主要责任，张凯旋负次要责任，双方当事人无异议，一审法院依法予以确认。肇事车辆登记在张光成名下，实际由张凯旋使用，张凯旋具有合法驾驶资格，车辆所有人张光成无过错，依法不予承担责任。肇事车辆在阳光财险襄阳支公司投保了交强险及商业第三者险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应由阳光财险襄阳支公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由阳光财险襄阳支公司根据保险合同约定在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人张凯旋予以赔偿。
朱志华主张的损失评判如下：朱志华主张的医疗费49307元、残疾辅助器具费780元，有医院出具的医疗费发票及税务发票予以证实，一审法院予以确认。朱志华主张的误工费10800元（120天×2700元/月÷30天），结合朱志华提交的出院记录、诊断证明书及务工单位出具的工资表、证明、劳动合同、营业执照，实际误工天数为114天，误工费应为10260元（114天×2700元/月÷30天）。朱志华主张护理费2148元（89.5元/天×24天），符合2017年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业年收入32677元计算标准，一审法院予以确认。朱志华主张住院伙食补助费720元(30元/天×24天），未超出襄阳机关工作人员差旅费标准，一审法院予以确认。朱志华主张的残疾赔偿金129298.4元（29386元/年×20年×22%），结合朱志华的伤残等级赔偿系数及其在城镇工作、居住的事实，参照2017年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入29386元/年计算标准，一审法院予以确认。朱志华主张鉴定费1400元，有鉴定费票据予以证实，一审法院予以确认。朱志华主张后期治疗费13000元，有鉴定意见予以证实，且属将来必须发生的费用，一审法院予以确认。朱志华主张交通费400元，结合其住院天数，酌情认定为240元。朱志华主张精神抚慰金8000元，结合其伤残程度及其在该次事故中的责任，酌情认定为3000元。综上，朱志华的损失共计为210153.4元，加上张凯旋垫付的医疗费1579.7元，共计损失为211733.1元。上述损失在交强险理赔限额内的为12万元[医疗限额10000元＋伤残限额110000元（含精神抚慰金3000元）]，应由阳光财险襄阳支公司首先在交强险限额范围内赔偿12万元；剩余损失91733.1元(211733.1-120000)，依据双方在该次事故中的责任,参照湖北省实施《中华人民共和国道路交通事故安全》办法第四十九条第一款第（二）项“非机动车、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之三十至百分之四十的赔偿责任”之规定，朱志华要求张凯旋、张光成、阳光财险襄阳支公司承担40%的赔偿责任，一审法院予以支持；由此张光成、张凯旋、阳光财险襄阳支公司承担的赔偿责任为36693.24元（91733.1×40%），未超出第三者责任赔偿限额，应由阳光财险襄阳支公司承担理赔责任。另对于阳光财险襄阳支公司已垫付的医疗费10000元，应在理赔款中予以扣减。对于张凯旋垫付的医疗费1579.7元及给付的现金5000元，张凯旋要求在该次诉讼中解决，朱志华同意在其理赔款中直接扣减并支付给张凯旋，阳光财险襄阳支公司也无异议，故本案予以一并处理。阳光财险襄阳支公司辩称鉴定费不予承担，因其未举证证实免责条款明确鉴定费不予承担，且免责条款已经向投保人履行告知、说明的义务，故依据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，该费用应由保险人承担，故一审法院对其该抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、朱志华因该次事故造成的各项损失156693.24元，扣减阳光财险襄阳支公司已经预付的理赔款10000元，剩余理赔款146693.24元，由阳光财险襄阳支公司于本判决生效之日起10日内向朱志华支付140113.54元，向张凯旋支付6579.7（1579.7+5000）元；二、驳回朱志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1120元，减半收取560元，由张凯旋负担224元，朱志华承担336元。
二审中双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定一致，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系一起因双方违章造成的机动车交通事故赔偿案件。二审中当事人争议的焦点是阳光财险襄阳支公司在商业三者险范围内承担赔偿责任比例问题。阳光财险襄阳支公司主张商业保险的赔付应当按照双方签订的商业保险合同约定的比例进行赔付，即被保险车辆负事故的次要责任时，保险公司赔偿的责任比例为30%。对此，本院认为，虽然双方在保险合同中约定了在被保险车辆负事故的次要责任时，保险公司赔偿的责任比例为30%，但是同时约定：“涉及司法或者仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终的最终生效的法律文书为准。”显然，30%的责任比例具有不确定性。根据合同相对性原则，上述约定对于受害人也不具有法律上的约束力，而且有关民事赔偿比例的确认，属于人民法院的职权范围，故本院对该条款不予采用。原审判决按照40%比例认定责任并无不当。
综上所述，阳光财险襄阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 柳 莉
审判员 江 涛
二〇一七年十月十五日
书记员 王雅迪