浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第550号
上诉人（原审原告）：李建华。
委托代理人：黄仰余，浙江人民联合律师事务所律师。
委托代理人：郑超黎，浙江人民联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：瑞安市莘塍街道上村村经济合作社，住所地：瑞安市莘塍街道上村富民北路119号。
法定代表人：黄荣华，该合作社主任。
委托代理人：周崇成，浙江万松律师事务所律师。
上诉人李建华因委托合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院作出的（2014）温瑞民初字第4149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2001年，因国家建设需要，瑞安市莘塍镇上村村（现瑞安市莘塍街道上村村）部分集体土地被征收后，政府返还给村集体国有土地作为三产用地，村集体将该国有土地上的建设项目（瑞安市莘塍镇东新小区）的相关权益按建筑面积向村民进行分配。2006年8月间，包括李建华在内的该小区的建房户作为委托方（即甲方，下同）与瑞安市莘塍街道上村村经济合作社（以下简称上村村经济合作社）作为受托方（即乙方，下同）分别签订了东新小区委托建设协议书，协议约定：位于东新小区某号房系甲方投资，具体事务由乙方组织的形式进行建设，甲方同意乙方按本村村民代表大会决议及公告内容，由浙江瑞建房地产开发有限公司代建，甲方完全同意乙方与浙江瑞建房地产开发有限公司签订的瑞安市莘塍镇东新小区工程委托建设合同的所有内容。工程工期自2006年12月底前进场施工，2009年12月底竣工，甲方所应承担房屋造价为每平方米1600元，该造价不包括相关部门规费及相关税金、代建费、其他工程招标代理、工程监理费等，未包括在内的费用及相关的其他费用由甲方另行承担。甲方所交的建房款，最后根据房地产管理局对房屋、配套设施用房的建筑面积测绘结果，在分摊造价的基础上据实结算，多还少补。上村村经济合作社为实施该东新小区建设项目组织成立了瑞安市莘塍上村东新小区建设指挥部。李建华陆续向该指挥部交付了工程款及其他相关费用。2010年12月间，温州安阳资产评估事务所就东新小区住宅楼价格找补测算出具了资产评估报告，报告中记载的东新小区住宅均价为每平方米2623.17元，指挥部组织各建房户进行住宅抽签定位。经抽签定位后，李建华的房屋定位为2号楼702室（建筑面积141.21平方米）、商场面积4.75平方米及2号楼十区101停车位41.25平方米。现该东新小区建设工程尚未通过竣工验收，工程造价尚未决算。
李建华于2014年11月10日诉至原审法院，称：2001年，因建设东新工业园区需要，瑞安市莘塍街道上村村集体土地被征收，政府返还三产用地指标作为安置房用地，李建华享有安置房用地指标。2006年8月，包括李建华在内的各安置户与上村村经济合作社分别签订了东新小区委托建设协议书，协议约定：李建华授权上村村经济合作社将安置房项目全权委托浙江瑞建房地产开发有限公司代建；工程工期自2006年12月底前进场施工，2009年12月底竣工，房屋造价为每平方米1600元。此后，李建华向父母及村民李顺林分别购买部分安置房面积指标，并按上村村经济合作社要求分期缴付款项。2010年12月，上村村经济合作社单方确定房屋均价为每平方米2623.17元，并组织各建房户进行住宅抽签定位。李建华安置房为第2幢702室，建筑面积141.21平方米，另有商场面积4.75平方米、地下停车位41.25平方米。至2013年1月31日，李建华按上村村经济合作社通知先后缴付各种款项达523865元。目前安置房仍未通过竣工验收，没有交付使用，产权证书无法办理。双方签订的委托建设协议书合法有效，根据协议书约定，李建华应付建房款为296712元（其中商铺及地下室按单价1600元计算，住宅按单价1580元计算），上村村经济合作社实际收取523865元，扣减滞纳金8410元、规费38754元、工本费100元，多收款项为179889元，故请求判令：上村村经济合作社立即返还李建华多交付的建房款179889元，并赔偿利息损失（以179889元为基数，自2011年11月24日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）。
上村村经济合作社在原审辩称：东新小区的返还地是政府因建设需要征收集体土地后，按征收土地面积的一定比例返回给农村集体经济组织的国有土地。上村村民委员会按村民代表会议确定的分配方案将返回地建设指标分配给村民，村民统一委托上村村经济合作社组织办理东新小区建设过程中的全部事务。为完成建设任务，上村村经济合作社成立了由建房户代表、村两委代表参加的瑞安市莘塍上村东新小区建设指挥部，指挥部组成人员经当地乡镇（街道）政府批准。指挥部实际负责处理小区建设过程中的事务，但因指挥部是临时性机构，不具备法人资格，在签订重要合同时，只能以上村村经济合作社的名义进行。东新小区建设的全部建设资金由全体建房户自筹，其所有的收支都在指挥部设立的专用帐户中进行，上村村经济合作社没有从中获取任何经济利益。因此，上村村经济合作社是受李建华委托从事具体事务，双方之间是委托代理关系，上村村经济合作社的代理行为所产生的法律后果，应由委托人即李建华自行承担。东新小区委托建设协议书签订后，因各种原因工程未开始施工。2007年11月，因国家政策调整，必须建设人防工程并使用节能材料，结合建材价格上涨等因素，经指挥部及多数建房户同意，上村村经济合作社与绝大多数建房户重新签订协议书，将建筑预算单价上调到每平方米1970元。2010年12月，房屋主体已建成。指挥部组织建房户对房屋进行定位。指挥部委托温州安阳资产评估事务所对建筑均价以及楼层、朝向的调剂价进行评估，该所出具资产评估报告，确定建筑均价为每平方米2623.17元。在办理入场手续时，李建华签署了表决书，表示同意包括资产评估报告在内的文书就具体事务所作的规定，并且自愿承担由此所产生的法律后果，而后，李建华按规定参加定位。现东新小区尚未办理工程造价决算，工程的最终造价及各项费用的分摊尚无法确定。李建华诉请以每平方米1600元作为结算价，没有事实与法律依据。东新小区现已交付使用，办理权属的有关材料正在整理中。
原判认为，作为房地产开发经营合同中的委托代建合同，是建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金，作为委托代建合同的委托人应当享有土地使用权，代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。而本案所涉的东新小区建设项目的土地使用权人是村集体，李建华尚未取得土地使用权，上村村经济合作社也不是房地产建设企业。双方不具备上述作为委托代建合同的委托人与代建人的主体地位，从双方订立的东新小区委托建设协议书的内容看，其中约定李建华同意上村村经济合作社由浙江瑞建房地产开发有限公司代建，浙江瑞建房地产开发有限公司才是该项目的代建人，因此上述东新小区委托建设协议书不具备委托代建合同的性质，仅是一般的委托合同。从双方签订东新小区委托建设协议书目的来看，在村集体将本案所涉的建设项目住宅的相关权益向村民进行分配后，该建设项目住宅的实际权利义务归属者为建房户，上村村经济合作社成为名义上的建设方，从而为完成该项目建设，双方有必要签订委托协议明确双方之间的权利义务，该协议中虽有关于李建华所应承担房屋造价金额的约定，但该协议同时约定建房款要在分摊造价的基础上据实结算，上述协议关于李建华应承担房屋造价的金额仅是预算的金额，并且上村村经济合作社作为名义上的建设方并未从中收取报酬，该协议系无偿的委托合同。在建设工程实际造价尚未明确的情况下，李建华主张按上述协议约定的造价金额计算其应予支付的款项金额，系对合同内容的曲解，也有违双方订立委托合同的目的与公平原则，李建华的诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第三百九十六条、第三百九十八条的规定，判决：驳回李建华的诉讼请求。本案受理费3898元，减半收取1949元，由李建华负担。
宣判后，李建华不服，向本院提出上诉称：一、双方签订的委托建设协议书是具有法律效力的委托代建合同。1、我国现行法律没有对委托代建合同的主体作出特别约定，原审认定双方当事人不具备委托代建合同的主体地位，缺乏法律依据。双方签订了委托建设协议书，委托上村村经济合作社代为建造房屋，协议对委托代建事项、工程期限、建房费用构成范围和金额、付款期限及违约责任等均作出明确约定，若李建华延迟支付建房款，应按约支付违约金，且上村村经济合作社独立处理全部建房事务，李建华对建房资金筹集和支出没有知情权，上述事实可以证明双方系委托代建法律关系。2、上村村经济合作社接受委托后将工程发包给浙江瑞建房地产开发有限公司代建，其与浙江瑞建房地产开发有限公司之间的关系与本案李建华与上村村经济合作社之间是不同的法律关系，原审将两者混为一谈，认为浙江瑞建房地产开发有限公司为代建人，从而否定上村村经济合作社是代建人的事实，明显错误。3、委托建设协议书已约定造价不包括代建费，代建费由李建华另行支付，且李建华缴纳的款项已远远超出协议约定的建房款，原审认定上村村经济合作社没有收取报酬，系无偿委托，与事实不符。即便上村村经济合作社没有获利，不能据此作为其免责的理由，其仍应承担合理的合同风险。二、协议书约定房屋造价为每平方米1600元，包括土建、附属工程等等，该造价不包括相关部门规费及相关税金、代建费、其他工程招标代理、工程监理费等，未包括在内的费用及相关的其他费用由李建华另行承担。因此，该造价金额是上村村经济合作社充分考虑建设工程施工过程中的各种风险因素后确定的，并非预算金额。此外，协议书第六条约定“甲方所交的建房款最后根据房地产管理局对房屋、配套设施用房的建筑面积测绘结果，在分摊造价的基础上据实结算，多还少补”，该条款系上村村经济合作社提供的格式条款，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供方的解释。原审以该条款否定协议约定的造价，违背法律规定。三、根据委托建设协议书的约定，李建华应付建房款为296712元，但上村村经济合作社实际多收取179889元。对于多收取的款项，属于不当得利，上村村经济合作社应当返还。综上，请求撤销原判并依法改判支持李建华的诉讼请求。
被上诉人上村村经济合作社答辩称：一、根据当地行业惯例，从事代建业务必须具有相应施工资质，上村村经济合作社不具有施工资质，不具备代建资格，才将工程委托浙江瑞建房地产开发有限公司代建，上村村经济合作社承担的仅是代为组织的责任而非代建责任。因此，上村村经济合作社与李建华仅为一般委托合同关系，一审认定正确。二、关于工程造价问题，上村村经济合作社与村民签订过两次委托建设协议书，第一次约定每平方米1600元，但之后因为工程调整，预算单价上调至每平方米1970元。由于李建华不配合，没有签订第二次委托建设协议书，但其他绝大部分村民均有签订。双方并非买卖关系，施工过程中必然因材料价格波动、人工因素等原因需要进行价格调整，协议约定的每平方米1600元或1970元的价格均是预算价格而非固定价。委托建设协议书中约定的建房款据实结算并非仅针对面积据实结算，且该合同并非系针对不特定第三人的可以重复使用的合同，因此不属于格式合同。三、协议约定的造价虽不包括代建费，代建费需额外收取，但并非上村村经济合作社收取，上村村经济合作社仅是组织实施者，代建费系由浙江瑞建房地产开发有限公司收取，上村村经济合作社未获得任何利益。涉案小区所有的工程造价由全体建房户承担，通过工程审价后所有的投资款用途均会公布。李建华若全额缴纳应缴部分，完全可以依照原来的摸文定位交付并装修入住，不影响其使用。
双方在二审期间均未提供新的证据。
二审经审查当事人提供的证据，对原审认定的事实依法予以确认。
本院认为，因政府将征收的集体土地返还村集体作为“三产”用地，上村村集体将该建设项目（即瑞安市莘塍镇东新小区）的相关权益进行分配，李建华户取得安置房用地指标及相关权益。李建华作为户代表与上村村经济合作社签订委托建设协议书，委托上村村经济合作社以自己名义与浙江瑞建房地产开发有限公司就该小区建设项目签订委托建设合同。该委托建设协议书第一条约定，甲方同意乙方按本村村民代表大会决议及公告内容，由浙江瑞建房地产开发有限公司代建；第三条约定，李建华授权上村村经济合作社将项目立项、设计方案、地质勘察、图纸审查、扩初设计会审、施工图设计，确定施工单位、监理单位及其他涉及建设的全部事项委托浙江瑞建房地产开发有限公司负责处理。根据双方约定的协议内容，上村村经济合作社仅系接受李建华的委托并作为受托人以自己的名义与浙江瑞建房地产开发有限公司签订委托建设合同，将涉及建设的全部事项委托给浙江瑞建房地产开发有限公司处理，由该公司进行代建，上村村经济合作社自身并非代建方。李建华诉称其与上村村经济合作社签订的委托建设协议书属委托代建合同，依据不足，本院不予采信。原审认定双方系一般的委托合同关系，并无不当。
双方签订的委托建设协议书第六条约定，李建华预交的建房款根据房地产管理局对房屋、配套设施用房的建筑面积测绘结果，在分摊造价的基础上据实结算，多还少补。温州安阳资产评估事务所出具的资产评估报告就该小区住宅价格找补方法亦作了明确说明，即：1、根据提供的单价，计算出各套房屋的总价；2、计算平均单价，即平均单价=总价／总建筑面积；3、计算差额，即差额=（各套单价-
平均单价）×各套面积；4、负数为找回，正数为补出，找补平衡。李建华签字确认同意该报告的规定。根据上述内容，各建房户实际应承担的建房款需在建筑面积经房地产管理部门测绘以及工程总造价确定的情况下据实结算。李建华诉称委托建设协议书中约定的造价属固定价格，缺乏相应的依据。本案工程项目至今尚未结算，住宅楼的总造价及平均单价均尚未确定，且双方当事人提供的现有证据也无法证明房屋面积分配表中的房屋面积系经房地产管理部门测绘的结果，故目前据实结算各建房户建房款的条件尚未成就，也无法确定李建华预缴的款项是否超出其应承担的建房款金额。在此情形下，李建华诉请要求上村村经济合作社返还多收的建房款，缺乏事实和合同依据，没有请求权基础，原审对该诉请不予支持并无不当。
此外，根据委托建设协议书第七条的约定，规划与建设、工程竣工验收、申请房屋产权登记、领取权属证书、抵押登记等相关事宜，李建华均已全权委托上村村经济合作社办理，其中应当包括在工程完工验收后及时进行工程款结算的事宜。若上村村经济合作社存在怠于履行结算义务等有违委托合同目的实现的行为，则李建华有权要求上村村经济合作社履行工程款结算义务或进一步提出赔偿损失等要求。
综上，李建华的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3898元，由上诉人李建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 王 蕾
代理审判员 黄百隆
二〇一五年四月十六日
代书 记员 戚彬滨