山东省安丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）安民重初字第41号
原告山东飞跃玻璃钢有限公司。驻所地：安丘市潍徐路小河桥南首。
法定代表人高立刚，该公司经理。
委托代理人高连运。
委托代理人凌法俊。
被告山东寿光大地绿园肥业有限公司。驻所地：寿光市田柳镇政府驻地。
法定代表人张翠花，该公司总经理。
委托代理人徐文德。
委托代理人王万志。
原告山东飞跃玻璃钢有限公司与被告山东寿光大地绿园肥业有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。并于2011年6月30日作出（2010）安商初字第689号民事判决。宣判后，原告山东飞跃玻璃钢有限公司、被告山东寿光大地绿园肥业有限公司均不服，向潍坊市中级人民法院提起上诉。潍坊市中级人民法院以（2011）潍民终字第1868号民事裁定书裁定：撤销本院（2010）安商初字第689号民事判决，发回本院重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东飞跃玻璃钢有限公司委托代理人凌法俊、高连运，被告山东寿光大地绿园肥业有限公司委托代理人徐文德、王万志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山东飞跃玻璃钢有限公司诉称，2009年8月19日，他公司与被告签订玻璃钢制品加工定作合同，约定由他公司为被告加工定作玻璃钢罐、文丘里、吸收塔等玻璃钢制品，合同价款共计870000元，被告预付合同总额20%的定金，分批送货、分批付款，货物送到施工现场付款，拖延付款一日按合同总额5%罚款。合同签订后被告支付他公司定金17万元。2010年6月6日，他公司又与被告签订补充合同，约定由他公司为被告再制作玻璃钢罐二台，共计价款16000元，他公司按合同约定分批为被告送去价值258300元的货物，扣除定金，被告应再支付他公司货款88300元，但是被告却未依约付款。后经他公司多次催要，被告以无款为由推脱拒付。2010年6月20日，被告突然以他公司无生产许可证和履行超时为由通知他公司解除合同。他公司认为，被告解除合同的理由与事实及法律规定不符，被告单方解除合同行为无效，该合同应继续履行。如被告不能继续履行合同，应承担违约赔偿责任，赔偿他公司损失627700元【合同总价款886000元（合同价款870000元＋补充合同价款16000元）-已经交付价款258300元】。为维护他公司合法权益，请求本院判令被告支付他公司加工定作款88300元，支付违约金190269元（按本金870000元，自2009年10月1日按同期银行贷款年利率7.29％的四倍计算至2010年7月31日），判令被告继续履行与他公司所签订的加工定作合同，如不能继续履行，应赔偿他公司损失627700元。
被告山东寿光大地绿园肥业有限公司辩称，他公司与原告签订加工定作合同属实，但没有签订补充合同。根据双方签订的合同，他公司欠原告货款69000元的事实，在原审一审时，双方都予以确认。他公司在履行合同时不存在违约行为，而是原告违约。原告与他公司于2009年8月17日、19日签订的投标书、合同书都明确约定了完成工期，投标书约定是“自签订合同之日起50天内完成”（即2009年10月7日完成）；合同书中约定是“65天内交齐设备并配合安装调试好”（即2009年10月24日）。而在这个期限内，原告只交付了吸收塔2台，计款9万元（2009年10月10日交）。他公司已提前（即2009年8月21日）支付给原告预付款174000元，尚余款84000元，故他公司不存在违约付款。而原告在合同履行期满日，有绝大部分设备未交付，存在违约。他公司的土建工程也于2009年10月24日完工。
另，2010年6月1日后，原告交付他公司的设备，与其前解除的合同无关，应是一个新的合同关系。若他公司对这些设备欠款的话，也是对新合同的违约。且，无论哪个合同，都没有明确的付款日期，根据合同法第十条的规定，货物送到现场付款，因约定不明确，视为未约定。
原告提供的两份所谓合同附件，虽然盖有他公司公章，但不是他公司工作人员所盖，也不知道有这两个合同附件，是由高连运偷盖的，可以根据案情需要，随时填写内容，故不能作为证据使用。双方签订的合同书、投标书均有双方公章及代理人签字，合同空着的地方很多，如需要修改，可以将内容添加在此，根本不需要填写在这样的传菜单上。高连运诉称印章是徐洪太所盖，而徐洪太在双方签合同时还未到他公司上班。请求本院公正判决。
经审理查明，2009年8月19日，被告山东寿光大地绿园肥业有限公司（甲方，定作人）经过公开招标，与原告山东飞跃玻璃钢有限公司（乙方，承揽人）签订加工合同一份，约定原告为被告加工定作下列玻璃钢产品：1、玻璃钢罐2台，规格型号为Ф8m×9.9m（计100m³），计款470000元；2、文丘里1台，规格型号为2.2m×3.6m×1.6m，单价35000元，计款35000元；3、吸收塔2台，规格型号为Ф2.2m×10m，单价45000元，计款90000元；4、放空塔1台，规格型号为Ф2.4m×10m，单价为50000元；5、循环槽3台，规格型号为Ф2.5m×2.5m，单价8000元，计款24000元；6、冷却塔1台，规格型号为DBNL3-300T，单价36000元；7、混酸搅拌罐2台，规格型号为30m³，单价22500元，计款45000元；8、连接管件约10000kg，规格型号为Ф200以上，单价12元／kg，计款120000元（按实际公斤计算），以上价款共计870000元；加工物的技术标准、质量要求：外观光洁耐腐蚀，无渗漏现象，按招标书规定厚度制作；定作人提供技术资料、图纸的时间、办法及保密要求：定作人提供；加工物的交付方式及地点：分批送货分批付款，货物送至施工现场付款；报酬的结算方式及期限：货款设备到现场付95％，定作人在2009年8月19日前交定金，预付设备总款20％，货到现场付95％，余5％一年付清，交货期限：65天内交齐设备并配合安装调试好。定作人（是）允许第三人完成加工物的主要工作。其他约定事项：甲方招标书作为合同一部分。原告在合同上加盖合同专用章，被告在合同上加盖筹建专用章。
同日，被告分别在原告工作人员书写的两份“合同附件”上加盖筹建专用章，内容分别为：“合同甲方如违约付款，按合同总额每拖延一日按5％的罚款。2009年8月19日，高连运。”；“甲方同意乙方合作有资质的第三方加工完成，如果甲方土建未完，送货时间另行协商。2009、8、19”。2009年8月17日，原告在被告提供的格式《年产10万吨氨化造粒复合肥转化吸收设备投标书》中所列设备名称循环槽后面，除填写价格外，还注明：“包括一台风机吸收塔烟囱”。该投标书说明部分第3项载明：“投标方如中标所制造的设备必须是本公司加工制造，不准转包或转让其他公司加工制造，如发现转包或转让立即终止合同并罚5％设备款。”
上述合同签订后，被告于2009年8月21日交付原告定金174000元，原告即开始为被告加工定作产品。同年10月10日，原告交付被告玻璃钢吸收塔2个。后原告于2010年6月1日交付被告文丘里1台，一氨溶解（液氨罐）1台，混酸搅拌罐1台。同年6月2日交付被告循环槽3台，放空塔1台，“放空塔烟通1根”。其余产品未交付。
2010年6月6日，原、被告签订补充合同一份，约定被告另行定作Ф2.5m×2m的玻璃钢一（液）氨罐2台，按8000元／台×2=16000元。货到付款清，否则双倍罚款。被告方代表人徐洪泰在上面签字，并注明：“6月15日前送到工地，过期需方有权拒收。”［（包括2010年6月1日已交付的一台一氨溶解（液氨罐）］。被告收到原告定作产品后未按约付款，原告亦未交付被告其他产品，包括玻璃钢罐2台（47万元），混酸搅拌罐1台（4.5万元），一（液）氨罐1台（8000元），冷却塔1台（3.6万元），共计款55.9万元，另外还有部分连接管件未交付。除玻璃罐2台需到被告处现场制作外，其他定作产品原告已制作完毕。
2010年6月20日，被告以原告生产的部分产品上没有危险化学品包装物、容器上标注定点生产标志、没有取得危险化学品包装物、容器产品生产许可证和生产企业定点证书，不能保证盐酸储罐及配套设施的质量、被告履行期限严重超时为由，向原告发出解除合同通知，要求解除与原告2009年8月19日签订的加工合同。原告接到解除合同通知后，以不同意解除合同为由，向本院提起诉讼，要求继续履行双方签订的合同；如被告不继续履行合同，应承担违约赔偿责任，赔偿他公司经济损失627700元。
另查明，原、被告对原告已交付的下列产品及价格无争议：文丘里1台，计款35000元，吸收塔2台，计款90000元，放空塔1台，计款50000元，循环槽3台，计款24000元，混酸罐1台，计款22500元，一（液）氨罐一台，计款8000元，以上共计款229500元。
双方对2010年6月2日被告收到原告“放空塔烟通1根”有争议，原告认为是合同中约定的连接管件，被告认为是投标书中的烟囱。对该“烟通”的价款，经双方协商达成一致意见，每节计款13500元，两节共计价款27000元。被告主张一节应为循环槽上的烟囱，另一节应作为连接管件另行给付原告款项。原告认为不是循环槽的烟囱，是放空塔中的烟囱，包括在管件之内，被告应全部支付该款。从原被告设备投标书看，价格为24000元的循环槽项中，要求部分明确载明包括烟窗，故该烟窗一节为循环槽上的烟囱，另一节为连接管件。综上，原告交付被告产品无争议的价款为243000元（229500元＋13500元），扣除定金款174000元，未付货款为69000元。未交付货物的价款为643000元（886000元-243000元），扣除玻璃钢罐2个的款项470000元后，余款为173000元。
同时查明，被告向原告定作的产品，主要用于盛放生产复合化肥及原料，其中原料液氨、盐酸均为危险化学品。原告的经营范围为制造、销售、玻璃钢制品，但原告没有《危害化学品包装物、容器生产企业定点证书》和《危险化学品包装物、容器生产许可证》。在审理过程中，原告提供了其（甲方）与山东大华玻璃钢有限公司（乙方）的委托加工协议书一份，载明：合同双方约定，原、被告于2009年8月19日签订的加工定作合同中，有部分产品需有生产许可证的厂家才能加工制作，因原告生产许可证正在办理过程中，将委托有生产许可证的乙方进行加工制作。同时原告提供了该公司的《危险化学品包装物、容器生产企业定点证书》和《危险化学品包装物、容器生产许可证》。
再查明，被告对原告提交的两份“合同附件”提出异议，认为附件是由高连运偷用筹建专用章在空白传菜单上所盖，可以根据案情需要，随时填写内容，故不能作为证据使用。原告对此予以否认，被告未提供证据予以证明。
以上事实，有原告陈述，被告答辩，原告提供的加工合同、补充合同、合同附件、收到条、委托加工协议、加工产品照片等，被告提供的原告的营业执照复印件、投标书、加工合同、收据，安全检查整改书等予以证明，足以认定。
本院认为，原告虽然没有危险化学物品包装物、容器生产企业定点证书及生产许可证，在投标书格式条款中也注明由本公司制作，不准转包或转让其他公司，但原、被告双方签订的合同及补充协议中约定，允许有资质的第三方完成加工工作，合同及补充协议在后投标书在前，且合同及补充协议是双方进一步协商后的结果，体现双方的真实意思，其效力大于投标书，在审理中原告亦提供了第三方的资质证书及与第三方的委托加工协议，因此原被告双方签订的加工定作合同，补充协议及原告与第三方的委托加工协议等是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同，应受法律保护。双方应严格按照合同的约定行使自己的权利，履行自己的义务。故被告辩称双方签订的合同无效，无事实和法律依据，本院不予采信。
被告以原告违约为由，向原告发出解除合同通知，原告不同意解除并向本院提出诉讼，要求双方继续履行合同。根据原被告双方合同约定，原告应在合同签订后65天内交齐设备并配合安装调试好设备，可见交货是原告的义务，而原告没有按约定履行义务，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的可以解除合同，…（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；…据此，被告有权要求解除合同，被告解除合同的通知到达原告时解除。因此，原告要求继续履行合同，无事实和法律依据，依法不予支持。但双方已经履行的部分不能解除，未履行部分依法解除。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条的规定，不影响合同中结算和清理条款的效力。故被告交付的定金，可以抵作已交付产品价款，余款被告应按合同价款支付给原告。对于双方有争议的“放空塔烟通1根”中的一节，虽在合同中没有约定，但在投标书中有注明，合同又约定投标书作为合同的一部分，故该一节“烟通”应当认定为定作产品的附件，不应认定为连接管件另行计款。合同同时约定分批送货分批付款，货到现场付货款95％。2009年6月1日、10月10日，在合同约定的期限内，原告交付被告定作物，被告应当付款至95％，但被告没有按约定付款，构成违约，应当按照合同约定向原告支付违约金。但双方约定违约金以合同标的额为基数，每迟延一日按5％支付，该约定过高，根据相关法律规定，本院予以调整，该违约金可按最高人民法院、中国人民银行规定的逾期付款违约金计算标准计算。即：以合同总额870000元，按最高人民法院、中国人民银行规定的逾期付款违约金的计算标准，自原告最后交付标的物的2009年10月11日起按照中国人民银行规定的同期银行年借款利率5.40％计算至重新立案之日的2012年11月13日，违约金为205244.68元（870000元×5.40％元／年÷365天×1139天×1.4）。
除合同约定的玻璃钢罐2台，需现场施工外，其他未交付的产品，原告已制作完毕，解除合同给原告造成一定损失，但该案中，双方都有违约行为，根据合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同约定的，应当各自承担相应的责任。且根据合同法的规定，原告已经获得违约金赔偿，故对原告要求被告赔偿损失的请求，本院依法不应支持。被告山东寿光大地绿园肥业有限公司辩称，与原告没有签订补充合同、在履行合同时不存在违约行为、原告交付他公司的设备，与其前解除的合同无关，应是一个新的合同关系，均与本院查明的事实不符，本院不予采信；辩称原告提供的两份合同附件，是由高连运偷用基建章所盖，不能作为证据使用，未提供证据证明，本院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十七条、第九十八条第一百一十三条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告山东寿光大地绿园肥业有限公司支付原告山东飞跃玻璃有限公司加工定作产品款69000元，违约金205244.68元，共计274244.68元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告山东飞跃玻璃钢有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12863元，由原告山东飞跃玻璃钢有限公司负担7449元，被告山东寿光大地绿园肥业有限公司负担5414元，诉讼保全费3000元，由被告山东寿光大地绿园肥业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 刘世平
审判员 苏良杰
审判员 李连弟
二〇一四年三月三日
书记员 王丽君