浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）衢常刑初字第222号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人王太英，女，1966年6月16日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，农民，住浙江省常山县宋畈乡东鲁村花大门*号。因本案于2012年5月23日被常山县公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于开化县看守所。
辩护人徐立忠，浙江浙西律师事务所律师。
常山县人民检察院以常检刑诉（2012）239号起诉书指控被告人王太英犯非法经营罪，于2012年10月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。常山县人民检察院检察员谢维光、代理检察员李晓夏、被告人王太英及其辩护人徐立忠均到庭参加诉讼。现已审理终结。
常山县人民检察院指控，2010年4月至2012年5月22日期间，被告人王太英以营利为目的，为上家张洪亮经营的“六合彩”代庄开票，发展舒群妹、陈金水、陈美君、童日兰等人为下线，并接受他人的“六合彩”投注，总计开票300期左右，开票金额为210余万元。
据此，常山县人民检察院以被告人王太英的行为构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定追究其刑事责任。针对被告人王太英及其辩护人徐立忠在法庭上的辩解意见，同时认为：1、尽管童日兰暂未归案，但被告人王太英的供述与其上家张洪亮的供述基本吻合，可以确定其为张洪亮代庄开票数额在214万元以上；2、虽然被告人辩解其只是帮人代报，上家给的10%水全部返还给下家，即未获利。但公诉机关认为是否获利不是非法经营罪的必要构成要件，不影响定罪；3、被告人归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综上，建议本院对被告人王太英判处有期徒刑七至九年，并处罚金。
被告人王太英对起诉书指控的罪名及主要犯罪事实无异议，只辩护：1、其自己为张洪亮代庄开票数额只有三十余万元，其余部分均是帮助他人代为报码。其中舒群妹和陈金水各十五六万元、陈美君六七万、其余报码数额都是童日兰的；2、其在为舒群妹、陈金水、陈美君和童日兰代为报码是无偿的，即上家张洪亮给10%的水全部返还给这四位下家。
辩护人徐立忠亦认为起诉书指控的罪名及主要犯罪事实无异议，主要是犯罪数额的认定，具体意见如下：1、根据被告人的供述，其为童日兰代为报码140余万元，但目前尚无证据证实；2、被告人为四位下家代为报码未获利，不应认定为犯罪数额；3、被告人无前科劣迹，且家庭情况困难，其犯罪的动机与目的是为了补给家庭生活，主观恶性较小。综上，建议本院对被告人从轻处罚，判处五年以下有期徒刑。
经审理查明：被告人王太英与张洪亮经人介绍相识，后密谋经营“六合彩”，由王太英为张洪亮代庄开票，张洪亮按报码数额10%的比例向王太英支付报酬（即为“返水”）。2010年4月至2012年5月22日，被告人王太英先后接受舒群妹、陈金水、陈美君、陈根英、陈松祥、汪水根等人的“六合彩”报码及投注，为上家张洪亮代庄开票300余期，数额达210余万元。
被告人王太英因涉嫌利用“六合彩”犯罪，于2012年5月22日晚被常山县公安局抓获归案。归案后，被告人王太英如实供述了其自己的罪行。
上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人王太英的供述及辨认笔录证实，2010年3、4月份经人介绍，其与张洪亮相识并答应为张洪亮代庄开票“六合彩”，张洪亮按散码10%、包码6%的比例返水，差不多有十六万。如果散码中奖按40.5倍进行赔付。其先后接受过舒群妹、陈金水、陈美君、童日兰的报码及村民陈根英、陈松祥、汪水根等人的投注。其所接受的报码及投注均抛给上家张洪亮，总数额214万是有的。2010年开了九个月，100多期，平均每期3000多元，共30多万元；2011年开了150多期，平均每期8000元，共120余万元；2012年开到58期，平均每期12000元，共有70余万元。其中陈金水和舒群妹二人差不多30万左右，陈美君6万多，童日兰有130多万，其他的都是其自己开的票。上家给的水有些是返还给下家的，但奖金是赚了点的，如果散码中奖只给下家40倍，赚了0.5倍。其主要是通过银行转让与张洪亮进行结算。
2、证人张洪亮的证言证实，王太英是帮他做“六合彩”开票的，算是下家。其全部按10%的比例给王太英返水，共有16万元。每次开“六合彩”的当天晚上，王太英用电话向其报码，开奖结果出来后，双方通过电话结算，如果当期数额比较大（5000元以上），第二天会把钱汇到对方的账户上，如果数额较小就留到下期一起结算。他们结算的都是农村信用社的账户，王太英的账户是622858099000109565，其使用的是6222858099002112005（姜舍香）。王太英的报码情况：2010年报了113期，平均3000元／期，共有30余万元；2011年报了154期，平均8000元／期，共有120余万；2012年报了58期，平均15000元／期，共有80余万元；总的加起来有240余万元。其通过姜舍香的账户转到王太英账户的款项都是“六合彩”的来往资金，可以查到，但王太英给其的钱是用现金直接付给到姜舍香账户上，所以有些账是对不起来的。
3、证人舒群妹的证言证实，自2011年4月起，其为王太英开票150余期，平均1000元／期，开票额有16万余元。王太英按散码10%、包码6%的比例返水，如果特码押中就40倍的奖金。
4、证人陈金水的证言证实，自2011年4月起为王太英开票170余期，平均1000元／期，共计12万余元。王太英按散码10%、包码6%的比例返水。如果特码押中就40倍的奖金。
5、证人陈美君的证言证实，2012年三四月份，其向王太英报码7万元左右。王太英会按规散码10%和包码6%支付提成。
6、证人陈根英、陈松祥、汪水根的证言证实，他们从2010年开始断断续续地在被告人王太英处投注过“六合彩”。
7、扣押物品清单、码单、银行账户明细证实，本案的作案方式和资金结算情况。
8、抓获经过、户籍信息证实，被告人身份及其归案情况。
上述证据能相互印证，形成证实被告人王太英犯非法经营罪及相关量刑情节的证据锁链，证据来源合法，内容客观真实，各证据间具有关联性，能够成为认定本案事实的依据，已被法庭予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人王太英以营利为目的，为他人经营的非法“六合彩”代庄开票，数额达210余万元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控罪名成立，予以支持。针对本案的犯罪数额的认定，本院认为：第一，即使部分犯罪嫌疑人暂未归案，无法准确查明被告人王太英的下线人员的具体报码及投注数额，但根据被告人王太英的供述及其上家张洪亮的证言以及交易过程中的资金往来情况，足以证实被告人王太英为张洪亮代庄开票的数额达到210余万元；第二，尽管被告人王太英将上线的报酬也按相同的比例返还给其下线报码人员，但下线舒群妹、陈金水等人的证言与被告人王太英的供述可以证实被告人仍有营利，而并非纯粹的无偿代为报码；退一步讲，即使被告人王太英在整个接受报码过程中未获利，但其行为在本质上已经严重扰乱了经济秩序，是否实际获利不影响对其行为性质和犯罪数额的认定。综上，对被告人及其辩护人关于本案犯罪数额方面提出的相关辩解、辩护意见不予采纳。被告人王太英归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。公诉人、辩护人关于本案的量刑情节的认定与本院查明一致的予以确认。本院结合本案的社会危害性、犯罪性质、情节及被告人家庭情况等因素酌定量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王太英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月23日起至2018年11月22日止。罚金限本判决生效后一个月内交纳）。
二、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 强
人民陪审员 蒋芝香
人民陪审员 徐佳佳
二〇一二年十一月八日
书 记 员 邱婷婷
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。