广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第2914号
上诉人（原审被告）：谢某某，住广东省英德市。
委托代理人：凌某某，住广州市番禺区，系上诉人谢某某的配偶。
被上诉人（原审原告）：张某，住广东省信宜市。
上诉人谢某某因与被上诉人张某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民一初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：谢某某系广州市番禺区某天湖电器的经营者。2013年5月20日，案外人崔某在谢某某所经营的上述电器行购买了一台松下电器，销售员系该电器行的职工梁某。因崔某急着安装使用，故梁某联系了曾帮其电器行安装过空调的张某甲去安装。梁某收取了崔某押金100元，后送货到崔某家，后其收齐空调款项2150元就离开，当时与张某甲一起过去安装空调的系张某。在安装空调的过程中，张某自行一人带着冲击钻爬上竹梯，准备在墙上打孔安装空调，后不慎从竹梯上摔下受伤。当天，其到广州市番禺区石某医院检查，经诊断为右髌骨粉碎性骨折。受伤后张某未及时到正规医疗机构治疗，后于2013年7月27日到其老家所在的广东省信宜市中医院检查，经诊断为右髌骨骨折，其在该院住院至2013年7月29日后转至广西省玉林市骨科医院治疗。经诊断其为右髌骨陈旧性骨折，其在该院住院治疗至2013年8月10日出院，医生建议其全休三个月、注意康复锻炼、骨折愈合后取内固定物。后其于2014年3月13日再次到广西省玉林市骨科医院住院治疗取出内固定物，至2014年3月31日出院，共住院18天。出院医嘱：康复治疗、避免右下肢过度负重及剧烈运动2个月等。在上述治疗过程中，张某共支付了医疗费用22215.53元。现其起诉到原审法院，主张其系因受谢某某雇请去安装空调而受伤的，认为谢某某系雇主，应为其受伤所产生的损失承担赔偿责任。在审理过程中，原审法院委托广东恒鑫司法鉴定所就张某的伤残等级进行鉴定，经鉴定张某的伤残等级为拾级。
另查明，张某甲、张某为谢某某所经营的电器行安装空调的模式系：谢某某所经营的电器行的销售人员致电张某甲，张某甲一人或与他人（其中包括张某）到买家处安装空调，后凭空调保修卡到谢某某所经营的电器行按件领取报酬。
又查明，张某的父亲张某乙（1944年10月11日出生）、母亲谢某某（1944年10月24日出生）共生育包括张某在内四名子女。张某与妻子生育了女儿张某丙（1996年10月26日出生）、张某丁（1998年2月10日出生）、张某戊（1999年5月16日出生）、儿子张某己（2000年11月13日出生）。
张某在原审诉称：2013年5月20日，谢某某的客户崔某向谢某某购买了一台松下品牌空调，安装调试由谢某某负责。于是谢某某雇佣张某和张某甲到崔某住所的宿舍安装空调。2013年5月20日下午，张某按谢某某的安排到崔某所住的宿舍安装空调时，由于梯脚打滑，导致张某从高处摔落，摔伤右脚。事发后，张某到玉林市骨科医院治疗，至2014年3月31日出院，共住院33天，共花费了22215.53元。出院医嘱建议避免右下肢过度负重及剧烈运动2个月，住院期间留陪护一人。这次受伤导致张某构成了伤残，谢某某应赔偿张某的伤残等级相应的损失。张某认为，谢某某安排张某为其客户安装空调，张某和谢某某已形成雇佣关系，张某从事雇佣工作受到人身损害，谢某某应依法承担雇主责任，赔偿张某的各项损失。为维护张某合法权益，故向法院起诉要求：1、谢某某赔偿张某医疗费22215.53元，护理费3300元、误工费36000元、交通费1000元、住院伙食费1500元、营养费1000元，增加：鉴定费1800元、诉讼费713元、父母抚养费3428.6元、儿女抚养费63671.4元、残疾赔偿金21085.68元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、检查费408元、张某生活费6000元；2、谢某某承担本案全部诉讼费用。
谢某某在原审辩称：我没有雇佣过张某，我店聘请的员工都有上岗证的，都是有专业培训的。我们店并没有雇佣过张某，也从来没有雇佣过没有签劳动合同的员工对客户进行安装空调。我也并不认识崔某。2013年5月20日当天，并没有接到相应的通知说我们的员工去安装空调受伤。张某的病历显示其是2013年7月才入院的，直到2014年4月才报警称其受伤。时间相隔太长，不符合常理。
原审法院认为：本案的争议焦点之一系张某与谢某某之间是否存在雇佣关系。结合本案证据，张某系与张某甲收到谢某某所经营的电器行需安装空调的指示后，到买家处自主独立完成空调安装事务，其在安装空调的过程中无需接受谢某某的管理，其提供的并非劳务行为，提供的是安装好空调这一劳务成果，并在安装好空调后凭保修卡按件收取报酬，可见张某、张某甲安装空调的行为系一种承揽行为，而非受雇行为。故原审法院认定张某与谢某某之间存在承揽关系，张某主张其与谢某某之间存在雇佣关系，原审法院不予支持。本案另一争议焦点系谢某某对张某于2013年5月20日在安装空调过程中受伤一事是否需要承担赔偿责任。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张某并非电工，也不具备安装空调的相应技术条件，谢某某在选任安装空调的人员时未选任有相应资质的人员存在过失，其应对张某受伤所产生的损失承担相应的赔偿责任。但张某在安装空调过程中亦有不够规范、措施不当的情形，才导致其从梯子摔下受伤，对其自身的损害后果需自行承担部分责任。综合双方的过错程度，原审法院酌定谢某某需对张某的损失承担40%的赔偿责任，张某自行承担60%的损失。
根据张某的要求及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原审法院确定张某因本事件造成的损失如下：一、医疗费22215.53元。张某主张其因本事件共支付医疗费用22215.53元，提供了相应的医疗单据以及病历资料予以证实，原审法院予以确认。二、住院伙食补助费1650元。张某先后共住院33天，按每天50元的标准计算，住院伙食补助费为1650元。三、营养费1000元。结合张某的受伤程度，其要求营养费1000元在合理范围内，原审法院予以支持。四、护理费2640元。张某住院共33天，按80元／天计算护理费为2640元。五、误工费25777.93元。张某住院共33天，有医嘱证明其需休息的时间为5个月，故其误工时间计算183天。结合张某的工作内容，原审法院酌情按2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资51415元计算183天的误工费为25777.93元。六、交通费1000元。张某因本事故受伤先后住院以及进行伤残鉴定等需要支出一定的交通费用，原审法院酌情支持交通费1000元。七、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）33524.63元。张某被评定为拾级伤残，残疾赔偿系数可计为10％。张某主张按广东省2014年度农村居民人均纯收入11669.3元／年计算残疾赔偿金，并按广东省2014年度农村居民人均生活消费支出8343.5元／年计算被扶养人生活费，在法律允许的范围内，原审法院予以支持。（一）残疾赔偿金23338.6元（11669.3元／年×20年×残疾赔偿系数10％）。（二）被扶养人生活费10186.03元。张某需与其他兄弟姐妹共4人共同扶养父亲张某乙、母亲谢某某，张某乙、谢某某的扶养期限均计算为11年，故张某乙、谢某某的被扶养人生活费计算为4588.93元（8343.5元／年×22年÷4人×残疾赔偿系数10％］。张某需与妻子共同扶养女儿张某丙、张某丁、张某戊、儿子张某己，其被抚养人生活费分别计算17个月、32个月、47个月、65个月，合计161个月。故张某丙、张某丁、张某戊、张某己的被扶养人生活费计算为5597.1元（8343.5元／年÷12个月×161个月÷2人×残疾赔偿系数10％］。根据最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，因此残疾赔偿金的总额为33524.63元。八、鉴定费1800元。张某主张为进行伤残鉴定而支付了1800元，有相关发票予以证实，原审法院予以确认。
以上损失合计89608.09元，应由谢某某承担40%的赔偿责任，即35843.24元。另由于本事件造成张某拾级伤残，确实给其身心造成一定创伤，其要求谢某某支付精神损害抚慰金合理，结合双方的过程程度，原审法院酌情确定精神损害抚慰金4000元。综上，谢某某需赔偿张某39843.24元。至于张某主张的检查费408元，其无证据证实该些检查系遵医嘱而作的必要检查，故原审法院不予支持。另其还主张生活费6000元，该项主张没有法律依据，且其已主张了误工费，故对其该项主张原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：一、谢某某应于本判决发生法律效力之日起五日内向张某支付赔偿款39843.24元；二、驳回张某其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3949元由张某负担3086元、谢某某负担863元。
判后，谢某某不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，驳回张某的诉讼请求。一、二审诉讼费用全部由张某承担。事实与理由：1、张某甲在谢某某毫不知情的情况下私自聘请张某跟随做事，当张某受伤，未及时通知，时隔已久，事实全部不清，张某与谢某某不存在任何关系，故不存在承担一审提出的法律责任；2、张某甲有安装空调的资质，但是张某甲却私自聘请没有资格的张某，故上诉人认为张某甲对张某存在雇佣关系，张某受伤所产生的损失应由张某甲承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定谢某某与张某存在承揽关系以及谢某某要承担张某受伤所产生的损失，与事实不符，请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法改判，以保护公民合法权益。
张某答辩称：不同意谢某某的上诉请求，对一审判决有异议，但没有提出上诉。
原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，梁某在一审询问笔录中陈述：当时我安排了安装工去为客人安装空调，我们先将空调送到客户那里，再把地址发给张某甲，之后安装工自行过去，当天过去两个安装工。张某甲有帮我们店铺安装其他空调，张某甲每次都有不同搭档。结算都是拿空调安装卡过来商铺结算，一般都是张某甲来结算。张某甲是在外面帮人家装空调的，他到我们店介绍时，我们留下他的联系方式。
崔某在一审询问笔录中陈述：2013年5月20日我在石某电器店购买了一台空调（单据号0006066），电器店包安装的，电器店送货到我家，还带了两个安装工，一个是张某甲、一个是张某。安装过程中听到砰的一声，我进房间看，发现冲击钻、梯子掉地上，张某坐在地上，膝盖有点肿，他们第一时间先去医院，留下工具箱过两天由张某甲来拿。
张某甲在一审询问笔录中陈述：店铺是有几帮人在帮装空调，有时店铺打电话给其他人，有时就打给我。安装完空调就拿保修卡找店铺收线。张某和我是兄弟关系，我叫张某来一起安装空调，安装费80元／台，一人一半。我有电工证，张某没有。阿某是销售的，一般他卖出空调后就打电话通知安装。2013年5月20日，店铺的阿某打电话给我，问我有没有空安装空调。我和张某去到店铺，阿某载着空调，我和张某一起过去安装空调。去到那里，我在地上接铜管，张某爬上梯子去打孔。我在厅里拉电线时，听到砰一声，跑进房间看，见到张某跪在梯子上，梯子掉在地上。我赶紧带张某去医院，经石某医院拍片发现菠萝盖碎了，因没有钱，就没有在那住院。
一审诉讼中，张某提供了其于2013年5月20日在番禺石某人民医院检查的《数字化放射诊断报告单》，诊断意见为：右髌骨粉碎性骨折。
一审诉讼中，原审法院向谢某某出示了崔某提供的2013年5月20日购买空调的票据，谢某某确认该空调是崔某在其店铺购买的。
本院认为，关于张某是否为谢某某经营的广州市番禺区石某天湖电器店的客户崔某安装空调时受伤的问题。张某主张其与张某甲在为崔某安装空调时受伤，结合梁某、崔某、张某甲在一审询问笔录的陈述、崔某提供的购买空调票据及张某于2013年5月20日在番禺石某人民医院检查的情况，原审认定张某在为崔某安装空调时受伤依据充分，本院予以确认。原审对张某受伤所受的损失认定，依据充分，本院予以确认。
关于谢某某与张某之间是否存承揽关系问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定谢某某与张某之间存在承揽关系，原审的认定合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。从梁某及张某甲在一审询问笔录中的陈述可以看出，张某甲、张某为谢某某所经营的电器店安装空调的模式系：电器店的销售人员致电张某甲，张某甲一人或与他人（其中包括张某）到买家处安装空调，后凭空调保修卡到电器店按件领取报酬。可见，张某甲与包括张某在内的其他人一起为谢某某经营的广州市番禺区石某天湖电器店安装空调，电器店销售员梁某是清楚的，视为电器店知晓此事。在电器店对安装空调的随同人员不严格审查的情况下，谢某某以张某甲私自聘请张某跟随做事，主张其与张某不存在任何关系，理由不成立，本院不予采纳。从张某、张某甲一起安装空调并平分空调费用来看，张某、张某甲是共同向电器店承揽安装空调的业务，谢某某上诉认为张某与张某甲之间存在雇佣关系，理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢某某应否对张某的受伤承担赔偿责任问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。谢某某上诉认为张某甲有资质进行安装空调，但张某甲却私自聘请没有资质的张某，故张某的受伤所产生的损失应由张某甲承担赔偿责任。本院认为，谢某某经营的电器店虽聘请了有资质的张某甲安装空调，但在知道张某甲与他人一起安装空调时，没有对随同的安装人员资质予以审查，因此，上诉人对安装空调人员的选任存在过失，其应对张某受伤所产生的损失承担相应的赔偿责任。原审根据双方当事人的过错程度，对本次事故的承责比例认定恰当，本院予以维持。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。审查原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费863元，由上诉人谢某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何慧斯
审 判 员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一五年七月一日
书 记 员 刘 颖