重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）渝01民终8739号上诉人（原审原告）：乐献忠，男，1968年1月9日出生，汉族，电工，住重庆市忠县，委托诉讼代理人：戴宗宪，重庆泰源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆汇源电力安装有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞滨江路30号6幢1单元4-2，统一社会信用代码91500113709402322E。法定代表人：王志敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓容，女，1963年6月26日出生，汉族，该公司职工，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：周嘉陵，男，1966年11月22日出生，汉族，农村居民，户籍地重庆市沙坪坝区，现住重庆市长寿区，原审第三人：岳加富，男，1972年12月30日出生，汉族，电工，住重庆市合川区，上诉人乐献忠与上诉人重庆汇源电力安装有限公司（以下简称汇源公司）、被上诉人周嘉陵、原审第三人岳加富劳务承包合同纠纷一案，双方均不服重庆市长寿区人民法院作出（2016）渝0115民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与审判员杜伟，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人乐献忠及其委托诉讼代理人戴宗宪，被上诉人汇源公司的委托诉讼代理人李晓容，被上诉人周嘉陵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乐献忠不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实及理由有：本案一审认定汇源公司承担合同义务，支付乐献忠劳务费及青苗费469753.52元，是正确的。但一审将保证金退还错判为退还质保金，由于质保期未届满，乐献忠并没有要求支付质保金，一审应当判决汇源公司退还安全保证金20万元，乐献忠一审举示的证据足以证明已向汇源公司交纳了安全保证金20万元，现退还的条件已成就，汇源公司应予退还并支付相应利息损失。汇源公司二审答辩称：不认可乐献忠的上诉请求，汇源公司不清楚该事情也未收到过该保证金，汇源公司对一审判决的汇源公司承担的相应责任也不服，也提起了上诉。周嘉陵二审答辩称：不同意乐献忠的上诉请求，因为20万元的安全保证金是交了的，但是工程未完、材料款未结清、双方也未办理正式的结算手续，故不应当返还。汇源公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原判，依法改判驳回乐献忠的诉讼请求或发回重审。其主要事实及理由有：1、本案是乐献忠倒欠周嘉陵工程款及材料费，而不是周嘉陵欠乐献忠工程款；2、葛兰6个农网工程和3个技改工程并不是乐献忠施工队全部完成，其中有三个低压台区和两个中压台区由周嘉陵组织的施工队完成；3、汇源公司已将供电公司支付的6个农网工程、3个技改工程施工及青苗费支付给了周嘉陵，一审判决汇源公司重复支付给乐献忠错误；4、一审判决质保金由汇源公司支付给乐献忠是错误的，涉案工程质保期还未届满；5、周嘉陵不构成表见代理，其与乐献忠签订合同的行为是其个人行为。乐献忠二审答辩称：乐献忠在一审时已经举示了结算单，该结算单全面反映了整个施工过程中有哪些是由乐献忠施工的及结算金额。对于质保金，我方也认为是错误的，因为质保期为一年，我们起诉时质保期还未到，故我方未起诉质保金，一审审的是安全保证金，但判决书出现笔误将安全保证金写成了质保金；是否表见代理，我方认为一审判决是正确的，周嘉陵代表汇源公司签订了合同，虽然后来证明合同上汇源公司的公章是周嘉陵伪造的，但是在签合同时乐献忠不知道，后来在结算的过程中以及履行合同的一系列过程让乐献忠有充分的理由相信周嘉陵可以代表汇源公司，因此构成表见代理，一审判决是正确的。周嘉陵二审答辩称：同意汇源公司的上诉意见，理由跟汇源公司的上诉理由一致，补充：涉案工程质量不合格，故工程还未完工，对账单不是结算单。岳加富二审未陈述意见。乐献忠一审诉称：请求判令汇源公司立即向乐献忠支付尚欠工程款469753.52元，退还安全保证金200000元，并赔偿资金占用损失。事实和理由：乐献忠与第三人岳加富于2014年3月21日与汇源公司签订了《劳务分包合同》，承包国网重庆市电力公司长寿供电分公司（以下简称“国网长寿供电分公司”）葛兰片区低压改造工程的劳务。合同签订后，岳加富于2014年10月退出，由乐献忠组织施工，完成了全部工程。工程竣工后，经国网长寿供电分公司验收合格。国网长寿供电分公司除质保金外将工程款全部支付给了汇源公司，汇源公司未按约定将工程款支付给乐献忠，而是支付给了其代理人周嘉陵，乐献忠只得在周嘉陵处领取了部分工程款共计327255元。尚有469753.52元工程款至今未付，200000元安全保证金也未退还。汇源公司一审辩称：汇源公司未与乐献忠签订任何合同，也没有收取过乐献忠的保证金。国网长寿供电分公司葛兰片区低压改造工程不是其公司直接承包项目，而是周嘉陵挂靠其公司承接的，周嘉陵也不是其公司的职工。汇源公司已将国网长寿供电分公司支付的工程款转付了周嘉陵，周嘉陵是否与乐献忠结算工程款、是否给付完毕，其公司不知道。乐献忠出示的《劳务分包合同》中所盖的印章不是其公司的印章，是虚假的合同，不能作为定案的依据。故汇源公司与乐献忠不存在劳务分包关系。因此请求法院驳回乐献忠的诉讼请求。周嘉陵一审辩称：其与汇源公司系挂靠关系，不是该公司的职工。其将承包的国网长寿供电分公司葛兰片区低压改造工程的劳务分包给乐献忠属实。由于乐献忠的原因导致工程有缺陷至今未消除，未经业主单位验收，该工程至今未完全交付，业主单位未作出工程结算书，且其与乐献忠之间从未对该工程进行结算，所以原告的请求没有依据。请求法院驳回乐献忠的诉讼请求。第三人岳加富一审述称：乐献忠所述属实。周嘉陵代表汇源公司与乐献忠、岳加富签订的合同，加盖了汇源公司的印章。2014年10月，其与乐献忠结算清楚后退出该工程。对汇源公司未付的工程款，全部归乐献忠所有，由乐献忠向汇源公司追偿。一审法院认定事实：2014年1月1日，周嘉陵与汇源公司签订了《重庆汇源电力安装有限公司项目部承包协议书》。协议约定，汇源公司同意将“重庆汇源电力安装有限公司长寿项目部”交由周嘉陵承包经营，实行自主经营，独立核算；承包期3年；周嘉陵在承包经营期间对外签订的合同承建的工程项目产生经济纠纷、劳务纠纷汇源公司有权用周嘉陵工程项目资金和私人财产解决纠纷和赔偿；有权对周嘉陵所承建的工程项目进行总体管理；周嘉陵向汇源公司交纳管理费；周嘉陵在承包期内不得将工程转包、分包等内容。汇源公司在该协议书上所加盖的“重庆汇源电力安装有限公司”印章编号为5001130055080。之后，汇源公司与国网长寿供电分公司分别签订了《葛兰镇陈家桥等新增配变及增容工程施工合同》、《葛兰镇土地湾等新增配变及增容工程施工合同》、《葛兰白云学校等低压台区改造工程施工合同》、《葛兰镇陈家桥、美满砖厂等低压台区改造工程施工合同》、《葛兰镇雷打树等低压台区改造工程施工合同》、《葛兰镇土地湾等低压台区改造工程施工合同》。以上六份施工合同中汇源公司的授权代表均是周嘉陵，且均未落签订时间。乐献忠为承包上述工程的劳务于2014年3月20日向周嘉陵的农业银行账户转款200000元，作为工程保证金（2015年11月17日，周嘉陵向乐献忠出具收条）。2014年3月21日，周嘉陵以汇源公司的名义与乐献忠、第三人岳加富签订了《劳务分包合同》，将上述六份施工合同中的劳务部分分包给乐献忠、岳加富。合同中，周嘉陵在汇源公司的法定代表人签字处签字，所加盖的“重庆汇源电力安装有限公司”印章编号为5001130055846。2014年5月，乐献忠、岳加富组织人员进场施工，在葛兰镇湾丘村等六个地段架设电线、更换变压器等。2014年5月16日、7月24日，汇源公司又与国网长寿供电分公司分别签订了《长寿公司10KV葛台线主干线检修施工合同》、《长寿分公司石堰石坝村台区改造工程施工合同》、《长寿分公司石堰镇石坝村改造中压部分工程施工合同》，共三份施工合同。2014年8月，乐献忠承包的六个地段完工，另外的三个地段由周嘉陵自己组织人员完成。2014年10月，第三人岳加富与乐献忠结算后退出该工程。2014年10月16日，重庆市公安局巴南区分局出具了《印章刻制、查询、缴销证明》，证实了汇源公司更换公章，将编号为5001130055080的旧印章收毁，新印章的编号为5001137058938。工程全部完工后，2014年11月3日至2014年12月6日，周嘉陵以汇源公司的名义与国网长寿供电分公司共同委托北京中联环建设工程管理公司或北京思泰工程造价咨询公司对其承包的九个地段的改造工程进行结算审核，其中原告承包劳务的六个工程的结算审核均系北京中联环建设工程管理公司所做。九个工程的九份结算审核定案表中，审核机构、发包方（国网长寿供电分公司）、承包方（汇源公司）均签字盖章，但承包方处加盖的汇源公司的印章编号均为5001130055846。2014年12月，国网长寿供电分公司与汇源公司进行了结算，并将工程款全部支付给了汇源公司。2015年1月22日，汇源公司按其约定将工程款794727元支付给了周嘉陵。之后，乐献忠在周嘉陵处领取了部分劳务费327255元，其余部分未领取。乐献忠多次到汇源公司、长寿供电分公司等部门要求给付劳务费未果。2016年1月，汇源公司出具了重汇电政发【2016】1号文件，内容是对长寿项目负责人周嘉陵因在2014年将长寿项目工程转包、分包行为的处理意见。2016年1月30日，在长寿供电分公司夏绪根等人在场见证下，乐献忠与周嘉陵进行了对账结算，双方形成了《关于周嘉陵和乐献忠及民工纠纷对账协调记录》，该记录第七条载明“经周嘉陵和乐献忠共同清算认定，周嘉陵还需付乐献忠工程款及青苗赔偿费469753.52元；剩余质保金122325.85元由周嘉陵委托乐献忠到长寿供电分公司办理。”之后，汇源公司未支付乐献忠任何款项。一审法院认为，乐献忠、岳加富与周嘉陵签订《劳务分包合同》后，组织人员完成了六个地段工程的劳务，岳加富与乐献忠结算后退出该工程，并表示汇源公司未付的工程款全部归乐献忠所有，由乐献忠向汇源公司追偿。因此，乐献忠系本案适格的诉讼主体。乐献忠与岳加富组织人员进场施工，完成了六个地段工程的劳务，并经周嘉陵以汇源公司的名义与国网长寿供电分公司共同委托北京中联环建设工程管理公司对乐献忠承包的改造工程进行结算审核，表明乐献忠等人完成的工作符合发包方的要求，并且发包方已将全部工程款支付承包方。故周嘉陵辩称的“由于原告的原因导致工程有缺陷至今未消除，未经业主单位验收，该工程至今未完全交付，业主单位未作出工程结算书”不成立，该院不予采信。至于周嘉陵与汇源公司签订的《重庆汇源电力安装有限公司项目部承包协议书》约定的周嘉陵在承包期内不得将工程转包、分包内容，这是二被告之间的约定，不能约束第三人，亦不能对抗第三人。周嘉陵以汇源公司的名义与乐献忠、岳加富签订的《劳务分包合同》无论是有效还是无效，因乐献忠等人完成的工作已经发包方审核结算，应当视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故汇源公司应当将未付的工程款支付乐献忠。关于支付的金额，2016年1月30日，乐献忠与周嘉陵进行了对账结算，双方确认了周嘉陵还需支付乐献忠工程款（实为劳务费）、青苗费469753.52元及质保金122325.85元，故汇源公司尚应支付乐献忠劳务费、青苗费469753.52元及质保金122325.85元。至于该款应当由周嘉陵还是由汇源公司给付的问题，汇源公司辩称，其公司未与乐献忠签订合同，乐献忠出具的《劳务分包合同》中所盖的印章不是其公司的印章，其公司也未收取乐献忠的保证金，葛兰片区低压改造工程是由周嘉陵挂靠其公司承包的，故其公司不应承担给付乐献忠工程款的责任。但是，汇源公司与国网长寿供电分公司签订的《葛兰镇陈家桥等新增配变及增容工程施工合同》等9个施工合同是事实，周嘉陵以汇源公司的名义与乐献忠、岳加富签订《劳务分包合同》，以及乐献忠、岳加富组织人员完成了六个地段工程的劳务也是事实。虽然周嘉陵所加盖的“重庆汇源电力安装有限公司”印章编号为5001130055846，该印章不是汇源公司的印章，但是周嘉陵仍然以该印章与发包方国网长寿供电分公司进行了审核结算，汇源公司也接受了长寿供电分公司所划来的工程款。该事实表明了汇源公司默认了周嘉陵利用编号为5001130055846印章代表其公司，乐献忠见周嘉陵持有汇源公司的印章，在此情况下很难怀疑印章的真实性，因此乐献忠有理由相信周嘉陵的行为系履行汇源公司的职务行为。同时，2016年1月，汇源公司出具的（2016）1号文件，载明的内容亦是“对长寿项目负责人周嘉陵的处理意见”。周嘉陵的行为对于乐献忠来说形成表见代理行为。故周嘉陵的行为后果应由汇源公司承担，所欠乐献忠的劳务费、青苗费469753.52元、质保金122325.85元，应由汇源公司负责给付。汇源公司承担给付负责之后，可按其合同约定或者其管理规定向周嘉陵追偿。乐献忠请求的资金占用损失，因双方未约定给付期限，可从乐献忠起诉之日（2016年2月17日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：“由被告重庆汇源电力安装有限公司在本判决生效后十日内给付原告乐献忠劳务费、青苗费469753.52元，质保金122325.85元，共计592079.37元，并从2016年2月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失至付清时止。”二审中，汇源公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、电力建设工程施工合同二份，证明乐献忠还应该支付71500元资料费给重庆海鼎勘查设计公司，该笔费用未包含在对账单中；2、8份收条和欠条，证明支付给案外人的青苗费，本来应由乐献忠支付，但由汇源公司代付的，该笔费56160元用也应该由乐献忠承担；3、工程竣工验收报告两份，证明工程经验收不合格，所以涉案工程还应该进行重修，质保金不应支付；4、乐献忠应退回材料清单一份，证明材料共计430106.18元应退回给周嘉陵，该笔费用应当在应付工程款中抵扣。乐献忠质证称：对第一份证据的真实性不予认可，这跟乐献忠没有关系，乐献忠不知道该证据是怎么来的，即使合同是真实的，那么该费用也应该汇源公司自己承担；第二份证据真实性不予认可，收款时间为2016年，但涉案工程最晚是在2015年12月已经完工，从审计报告可看出当时已经竣工，故不存在什么青苗费；第三份证据的真实性予以认可，但在验收报告作出之后2016年春节前结算时将验收报告中所存在的问题在双方结算时已经进行了确认，并扣除了相应的费用；第四份证据真实性认可，但该材料应该是我的，当时电力公司在扣款的时候已经将这些材料进行了扣除，而且相关的费用也是在双方结算之前。此外，在一审中汇源公司可以提交上述证据，但逾期未提交，故不属于新证据，二审法院不应采信。周嘉陵质证称：同意汇源公司的举证意见，对汇源公司举示上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。周嘉陵二审提交照片三张，证明涉案工程质量不合格。乐献忠质证称：不属于新证据，不应采信，对于其真实性、关联性、合法性都不认可，不能确认这些照片跟涉案工程有何关系。汇源公司质证称：对周嘉陵提交的证据的真实性、关联性、合法性无异议。二审查明的其余事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条之规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”本案中，乐献忠在二审中明确表示，其一审起诉时工程质保期尚未届满，因此未就质保金问题提起诉讼，而是请求退还安全保证金20万元。现一审未对乐献忠提出的退还安全保证金20万元的诉讼请求进行审理、判决，却对乐献忠未请求的质保金进行审理并判决，即一审在漏审漏判的同时，又超出当事人的诉讼请求进行审理并判决。因二审双方均明确表示不同意调解，故本案依法应发回重审。至于乐献忠所称，一审将安全保证金写成质保金系笔误的问题，因一审判决未对应否退还安全保证金问题进行评述，且一审判决的质保金金额122325.85元与乐献忠诉请的安全保证金20万元不一致，因此，其不属于笔误。综上，因原审人民法院对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，未作审理、判决，且二审中双方均明确表示不同意调解，故依照《最高人民法院关于适用的解释》三百二十六条之规定，裁定如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院作出的（2016）渝0115民初1348号民事判决；二、本案发回重庆市长寿区人民法院重新审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  方剑磊审 判 员  杜 伟代理审判员  吴学文二〇一七年一月九日书 记 员  李艾玲