山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终354号
上诉人（原审被告）宋行伟。
委托代理人安玉滨，山东华夏明德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）荣成市港湾春之梦娱乐城，住所地荣成市港湾街道办事处环海路海德楼，经营者张积彬。
委托代理人许晓峰，荣成石岛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘飞。
上诉人宋行伟、荣成市港湾春之梦娱乐城（以下简称春之梦娱乐城）因装饰装修合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月30日，被告宋行伟以石岛海运居KTV（被告春之梦娱乐城前身）委托代理人的名义与原告签订装修施工合同，约定原告承包被告春之梦娱乐城装修施工工程，工程价款为600000元。工期为2011年9月31日至12月30日，共计120天。施工工艺按设计方案施工（见确定的施工图纸、效果图），工程竣工后，原告应提前三天通知被告春之梦娱乐城验收，其收到通知三日内验收结束。工程款支付方式为，材料进入工地付工程总价款的50%（300000元），工程完成三分之二时付工程总价款的75%（继续支付150000元），工程验收后付到工程款的97%（继续支付132000元），剩余3%的工程款竣工后一年付清。工程保修期一年，从竣工验收签章之日起算。合同落款甲方处系宋行伟代被告春之梦娱乐城经营者张积彬签字，委托代理人处系被告宋行伟签字。合同签订后，原告即进场施工，被告春之梦娱乐城于次日支付工程款300000元，于2011年12月18日付款200000元。2014年12月30日，原告诉至原审法院称，其承包二被告装饰装修工程，工程款共计672275元，除已支付的500000元外，二被告尚欠原告172275元。二被告有共同利益，故要求二被告连带支付装修款172275元及逾期付款利息124038元，共计296313元。被告春之梦娱乐城辩称，其营业房屋系张积彬从石岛新港股份有限公司承租后转租给被告宋行伟，被告宋行伟又以张积彬的名义办理了被告春之梦娱乐城的营业执照进行经营，被告春之梦娱乐城与张积彬没有关系。被告宋行伟辩称，原告未完成合同约定的工程，被告宋行伟另委托他人施工，共计支付169000元，应当予以扣减；原告施工的工程存在严重的质量问题，被告另行更换，花费154500元，亦应予以扣减。
原审诉讼中，原告主张涉案工程施工中有变更，增加造价72275元，但未提供二被告签字的项目变更签证。为证实原告部分工程项目未施工及部分工程质量不合格，被告提供以下证据：一、荣成市宣宇广告装饰有限公司出具的证明，证实该公司自2011年10月20日开始为被告春之梦娱乐城进行门头施工，工期20天，造价50000元；二、荣成市天助陶瓷装饰有限责任公司出具的证明，证实该公司自2011年10月15日开始为被告春之梦娱乐城16个包厢卫生间施工，工期15天，总造价24000元；三、荣成市好运来装饰材料店出具的证明，证实该店为被告春之梦娱乐城逃生通道楼梯、海棠阁、地下室、厨房、库房、杂物间、休息室、服务生宿舍、经理室、8888房间、5555房间，总工程款95000元；四、荣成市顺发楼梯店出具的证明，证实被告春之梦娱乐城因前期安装楼梯扶手不合格，该店于2012年3月4日对楼梯扶手进行更换，造价20000元；五、石岛新港港务股份有限公司出具的证明，证实被告春之梦娱乐城于2011年12月6日因电缆过细出现跳闸故障，进行更换线路维修，工期5天；六、烟台巨昌商贸有限公司证明，证明该公司于2011年12月28日对被告春之梦娱乐城因电路及停电引起的设备损坏进行维修更换，花费134500元；七、照片10张，证实诉争工程装修质量不合格。经质证，原告认为其撤离工地时，门头已经竣工完成；卫生间系被告自行改为蹲便，与原告无关；楼梯及逃生通道不在合同约定的项目中，8888、5555房间也已经由原告施工完成；电缆及设备维修与原告无关；对照片真实性无法确认，仅凭照片无法证明原告的施工质量不合格。
经原审法院释明，二被告放弃对其答辩中所称的质量并由此造成工期延误损失提起反诉的权利。
另查，涉案工程至今未办理竣工验收，原告主张工程于2011年12月23日交付，被告春之梦娱乐城于2011年12月24日试营业；二被告主张诉争工程于2012年4月投入使用，双方均未提供证据予以证实。
再查，原告未取得从事装饰装修的建设工程施工资质。被告春之梦娱乐城为个体工商户，于2007年1月12日成立，2011年1月24日经荣成市工商行政管理局核准登记，登记经营者为张积彬。
原审法院认定以上事实，有双方当事人陈述、装饰装修合同、付款收据等证据在案为证。
原审法院认为，原告未取得建设工程施工资质，双方签订的装饰装修合同无效。涉案工程未经验收合格，被告春之梦娱乐城将工程投入使用后，又援引质量原因抗辩原告的工程价款请求权，理由不当，不予支持。故应推定原告施工的质量合格，原告有权要求按照合同约定结算工程款。原告主张工程量增加，对增加部分无法提供签证等有效证据予以证实，不予采信。被告宋行伟提供的荣成市宣宇广告装饰有限公司、荣成市天助陶瓷装饰有限责任公司证明的工程发生时间为2011年10月，此时原告施工尚未结束，证明内容与被告宋行伟主张的原告未完成该工程、二被告另行委托他人施工的事实相互矛盾，上述证据不足采信。被告宋行伟提供的荣成市好运来装饰材料店出具证明的工程及因线路问题导致设备修理费用，因被告宋行伟未进行验收，无法对原告完成工程量及工程质量予以最终确认，又无法证明异议工程属于合同工程，对被告宋行伟该项主张，不予支持。且被告宋行伟亦未就质量问题提出反诉，其就质量问题所提抗辩理由，不属本案审理范围。被告春之梦娱乐城为个体工商户，房屋由其经营人张积彬租赁，其辩称的宋行伟以该娱乐城经营人张积彬名义办理春之梦娱乐城的营业执照进行经营，足以证明被告宋行伟借用被告春之梦娱乐城营业执照进行经营的事实，双方应当对借用营业执照经营期间产生的债务承担连带清偿责任，原告要求二被告承担连带付款责任，理由正当，予以支持。
综上，涉案工程合同为固定总价合同，双方均无证据证明工程量的增减，应当按600000元定案结算，扣除已经支付的500000元，两被告尚欠原告工程款100000元。两被告欠付原告工程款事实清楚，原告要求被告支付逾期付款利息，于法有据。逾期利息的计算标准应按银行同期贷款利率计算，起算时间应当自涉案工程投入时起算，该时间以被告宋行伟认可的2012年4月为准。其中质量保证金18000元的给付时间为2013年5月1日，其余工程款82000元自2012年5月1日起算。应当依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告荣成市港湾春之梦娱乐城、宋行伟于判决生效后三十日内支付原告工程款82000元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率自2012年5月1日计算至判决确定执行之日止）；被告荣成市港湾春之梦娱乐城、宋行伟于判决生效后三十日内支付原告工程款（质量保证金）18000元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率自2013年5月1日计算至判决确定执行之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5745元，由原告刘飞负担100元，由宋行伟负担3645元负担。
宣判后，上诉人宋行伟、春之梦娱乐城不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人未按照约定完成诉争装修工程；二上诉人只是在原审中未提出该请求，并未放弃反诉的权利；原判判令二上诉人对工程款承担连带责任无事实和法律依据。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人刘飞答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
案经本院二审审理查明，二上诉人在原审中并未放弃反诉的权利，仅称在本案中不予主张，另案处理。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，关于被上诉人是否按照约定完成施工的问题。二上诉人主张，被上诉人未如约完成诉争装修工程，二上诉人只能委托他人继续施工，该部分费用应从工程款中抵扣。为证实该主张，二上诉人提交荣成市宣宇广告装饰有限公司、荣成市天助陶瓷装饰有限公司、荣成市好运来装饰材料店出具的证明各一份，但该三份证明载明上述三公司均系于2011年10月实施装修施工，此时被上诉人施工期限尚未结束，不足以证实上诉人主张的相关工程系约定工期届满时被上诉人应施工而未施工的工程，该证据与被上诉人主张的工期届满时诉争工程未完工而另行委托他人施工亦有不符。且上诉人春之梦娱乐城于同年12月18日又支付被上诉人工程款20万元，连同此前支付工程款30万元，共计50万元，占合同约定60万元工程总价款的大部分，而上诉人主张“未完工部分”的工程价款高达30余万元，与其未付款部分所占工程范围比例明显不符。即使二上诉人主张属实，在被上诉人未如约施工的情形下二上诉人仍继续支付被上诉人大部分工程款，不符合常理。故，二上诉人主张被上诉人未完成合同约定的工程内容，证据尚不充足，二上诉人以此为由主张抵扣工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于二上诉人针对诉争工程质量及由此造成的工期延误损失提出反诉的问题。原审诉讼中，二上诉人仅就工程质量及由此造成的工期延误损失提出抗辩，而并未明确诉讼请求并提起反诉。二审中，二上诉人又提出该主张，属于二审程序中新的诉讼请求，被上诉人亦不同意调解，对上诉人该项诉讼请求，本案中不予审查，上诉人可另行处理。
关于二上诉人应否就诉争工程款承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第二款之规定，营业执照登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，上诉人宋行伟借用张积彬的营业执照进行经营，系上诉人春之梦娱乐城的实际经营者，上诉人宋行伟与张积彬之间存在利害关系，张积彬将营业执照违法出借给上诉人宋行伟经营，应当对违法行为所造成的经营性损失承担民事责任，被上诉人诉请上诉人春之梦娱乐城对上诉人宋行伟因装修经营行为产生的对外债务承担连带责任，并无不妥，本院予以支持。
综上，二上诉人之上诉请求证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3645元，由上诉人宋行伟、荣成市港湾春之梦娱乐城共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年三月三十日
书 记 员 丛丽颖