山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终238号
上诉人（原审原告）张华民。
被上诉人（原审被告）青岛市市北区城市管理行政执法局。
法定代表人杜杰，职务局长。
委托代理人于永贵，该局工作人员。
委托代理人王林，该局工作人员。
上诉人张华民因诉被上诉人青岛市市北区城市管理行政执法局不履行法定职责一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203行初136号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人张华民，被上诉人出庭负责人副局长刘建国，委托代理人于永贵、王林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告张华民所居住的单位分配的职工宿舍位于青岛市市北区洪山坡小区，该房屋产权人为青岛职业技术学院。2016年7月，根据市北区政府的相关工作部署，洪山坡小区进行绿化提升改造，计划开工时间为2016年7月1日，竣工时间为2016年7月30日。为保障这次绿化提升工程顺利实施，2016年6月30日，被告青岛市市北区城市管理行政执法局下属的合肥路街道城管执法中队联合合肥路街道办事处城管科、桦川路社区居委会、洪山坡小区物业共同发布了《通告》，大体内容为：“凡在该小区内有硬化或圈占小区绿地、在绿地内饲养家畜、家禽或毁绿种菜；擅自在绿地内私搭乱建、乱堆乱放、停放车辆以及其他损坏城市绿地及绿化设施行为的业主，请于2016年7月10之前自行整改，逾期相关部门将联合执法，清理整治。”《通告》发出后，被告分批分步骤对破坏绿地行为进行了处理，部分破坏绿地的行为被制止，但截至2016年10月，仍有部分破坏绿地的行为尚未被查处。根据原告提交的证据1（录像）显示，2016年10月20日，青岛市市北区桦川路x号x单元x户窗前仍然存在绿地被破坏的现象。2016年11月7日，被告向青岛市物业经营公司洪山坡管理处进行了调查，该公司称x户业主薛振涛未破坏其窗前的绿地和树木。2016年12月15日，被告组织施工人员，对x户窗前的菜地进行了铲除，恢复了绿地。
原审法院认为，第一，关于原告的主体资格问题。原告张华民虽然不是x户房屋的所有权人，但该房屋是单位分配给原告的宿舍，原告合法居住。原告所称的毁绿行为发生在其所居住房屋毗邻的绿地上，与其所居住的房屋仅仅一窗之隔，绿地上种植的蔬菜所散发的气味必然会对原告产生影响，故原告与行政机关是否查处破坏绿地的行为有利害关系，张华民具有原告主体资格。
第二，关于被告的主体资格问题。《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第（六）项规定，市和各区的城市管理行政执法机关负责查处侵占风景林地、庭院绿地、开放式公共绿地和损害花草树木、绿化设施等行为。故青岛市市北区城市管理行政执法局是本案适格被告。
第三，原告提交的证据4显示，原告曾于2016年7月向合肥路街道办事处和桦川路社区居委会反映过其房屋窗前毗邻的绿地存在毁坏情况，但并没有向被告青岛市市北区城市管理行政执法局或其所属城管执法中队进行投诉举报。本院认为，虽然原告没有申请被告履行查处破坏绿地违法行为的法定职责，但是，根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》规定，城市管理行政执法机关应当完善日常巡查制度，及时制止和查处违反城市管理法律、法规、规章规定的行为。所以，城市管理行政执法机关应当依职权定期对小区绿地进行巡查，及时制止和查处破坏绿地的行为。具体到本案，并无证据证明被告怠于履行定期巡查的法定职责，2016年6月30日，被告就已经发现洪山坡小区存在破坏绿地的违法行为，并联合其他三个部门发出《通告》，责令破坏绿地的违法者限期整改。责令整改即是被告履行法定职责的表现和方式，故被告并不存在行政不作为。
第四，原告起诉被告行政不作为，应当于被告履行法定职责的期限届满后仍然怠于履行法定职责时，方可提起行政诉讼。如果仍然在被告履行法定职责的期限之内，原告不得提起诉讼。本案中，相关法律、法规并未规定被告发现破坏绿地的违法行为后多少时间内应当处理完毕，只要被告在合理的期限内妥善处理，就不能认定为行政不作为。本案被告于2016年6月30日发出《通告》，责令破坏绿地的违法者于2016年7月10日前自行改正，启动了相关工作程序，由于洪山坡小区内破坏绿地的现场较多，被告需要一处一处的查处，不能在短时间内全部查处完毕，2016年11月7日，被告向青岛市物业经营公司洪山坡管理处进行了调查，该公司称x户业主薛振涛未破坏其窗前的绿地和树木。根据《青岛市城市绿化条例》的规定，被告仅能对破坏绿地的违法者处以责令改正、赔偿损失、罚款的行政处罚，鉴于被告未能查清x户窗前绿地的破坏者，无法对相关责任人进行行政处罚，2016年12月15日，被告组织施工人员，对x户窗前的菜地进行了铲除，恢复了绿地，整个履行法定职责的过程在合理的期限内，故被告不存在行政不作为。
综上所述，原告主张被告不履行查处破坏绿地、树木行为的法定职责的理由不成立，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回原告张华民的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告承担。
上诉人张华民不服原审判决，上诉称：一审认定事实错误，适用法律错误。x户薛家窗前的菜地已经种了多年，且处于四栋居民楼之间。楼内共住着100多户几百人，种菜是在众目睽睽之下，被上诉人竟然未能查清种菜人，被上诉人就没有调查，因为其清楚的知道种菜人是谁，这就是行政不作为。被上诉人于2016年11月7日对物业管理处做了调查，物业证明x户主未破坏其窗前的绿地和树木。从逻辑上说物业只有知道谁破坏了绿地树木才能证明薛未破坏。但是被上诉人未向物业和其他几百个知情人做调查，是行政不作为。被上诉人2016年12月15日铲除x户窗前菜地恢复绿地是假的，其目的是掩盖其不作为。被上诉人在2016年12月14日的庭审中信誓旦旦的说x户窗前不存在破坏绿地种菜现象，还说我提交给法庭的录像是剪辑的，法官宣布为查明事实法院派人看现场。休庭后就找到法官要求第二天看现场防止被破坏，但是被拒绝。果然，12月15日早8点就来了三个城管铲除x户窗前菜地,被x户阻拦，当天下午又来了十几个城管强行铲除了该菜地并种了四棵冬青树，但是一桶水没有浇就走了，我家北窗前被铲除的草坪一棵草没种。2016年12月28日下午，市北法院派人到x户窗前菜地拍了几张照片之后让我签了字。判决书中说“经勘验，x户窗前的菜地已经被铲除，并栽种了草坪和灌木。”实际情况是x户窗前菜地上清清楚楚只种了四棵冬青树，一棵草也没有，哪里有什么草坪。一审法院的勘验结论严重失实。街道和被上诉人都不承认洪山坡小区存在毁绿种菜的现象，法院也仅仅对x户窗前菜地进行了勘验。判决书说“由于洪山坡小区破坏绿地的现场较多，被告需要一处一处的查处”，没有证据。市北区的“公示牌”“通告”说的很清楚，“绿化工程”，是限期全面清理违法行为的集中行动，有成千上万的居民看到多个部门和数不清的农民工在多处同时施工。一审认为“责令整改即是被告履行法定职责的表现和方式”，我认为责令整改仅仅是履行法定职责的一部分，及时制止和查处是更重要的法定职责，被上诉人未及时制止和查处是不作为。一审认为“2016年6月30日被上诉人就发现洪山坡小区存在破坏绿地的行为，并联合其他三个部门发出《通告》责令破坏绿地的违法者限期整改”，就是履行了定期巡查的法定职责是错误的。被上诉人是市北区政府的一个部门，落实政府安排的工作是被告的法定职责之一。被上诉人发《通知》明显就是落实市北区政府的“洪山坡小区绿化提升工程”，不能证明被告履行了定期巡查的法定职责。根据一审法官依据的《青岛市行政处罚权条例》，城市管理行政执法机关应当完善日常巡查制度，及时制止查处破坏绿地的行为。具体到本案，“洪山坡小区绿化提升工程”7月就竣工了，被上诉人履行法定职责的期限也应是到7月底。被上诉人12月14日在法庭上还说x户窗前没有菜地，12月15日才在法院勘察的压力下铲除了x户薛家窗前的菜地，足以证明被上诉人没有按时完成市北区政府安排的工作，也没有正确履行“日常巡查，及时制止和查处破坏绿地的行为”的法定职责。本案中被上诉人提交法院的证据都是在诉讼过程中收集的，违反了《行政诉讼法》第三十五条规定都应当排除。一审竟采信了被上诉人提交的证词，还是一份无人签名的孤证。综上，请求撤销本案一审判决，判决被上诉人履行法定职责，依法查处破坏x户窗前绿地的违法人。
被上诉人青岛市市北区城市管理行政执法局答辩称：一、洪山坡小区始建于1998年，为开放式小区，面积19万平方米，53个楼座，因管理不到位，小区园林绿化及相关设施毁损严重，为全面提升小区绿化水平，由区城管局组织、合肥路街道配合实施。二、被上诉人已经履行法定职责。一是为配合绿化提升工作，被上诉人辖区街道城管执法中队和街道一起张贴通告要求自行改正。同时根据工程进度，与街道一起配合施工队对被破坏绿地一处一处进行恢复和绿化提升，工程于10月结束第一阶段工程。二是根据《青岛市城市绿化条例》第二十六条规定，业主或物业服务企业养护绿地。被上诉人接到本案起诉状后，对物业公司进行调查，物业公司证实未发现薛振涛破坏绿地行为，由于上诉人不配合调查，且其所诉行为发生在绿化提升工程之前，致使违法行为人和违法行为难以确定，我局无法实施行政处罚。2016年12月15日，被上诉人辖区街道中队配合街道办事处对涉案绿地进行植。三、上诉人与薛振涛纠纷较深，被上诉人已经依法履职，上诉人仍坚持要求对薛振涛作出处罚，其要求无事实根据和法律依据，综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在原审中提供的证据已经原审质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：一、《青岛市城市绿化条例》第四十四条规定，建立投诉举报制度。城市园林绿化行政主管部门、城管执法部门应当自接到投诉举报之日起七日内，按照各自职责查处违反城市园林绿化的行为，并将处理情况反馈投诉举报人。本案中，上诉人曾于2016年7月向合肥路街道办事处和桦川路社区居委会反映过其房屋窗前毗邻的绿地存在毁坏情况，但并未提供证据证实其向被上诉人或其所属城管执法中队进行投诉举报。因此，不存在被上诉人未在7日内履行查处职责的前提，本院对上诉人这一主张不予支持。
二、《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第（六）项规定，市和各区的城市管理行政执法机关负责查处侵占风景林地、庭院绿地、开放式公共绿地和损害花草树木、绿化设施等行为。《青岛市城市绿化条例》第二十六条规定，城市绿地的养护责任按照下列规定确定：（一）公园绿地、防护绿地由城市园林绿化行政主管部门负责；（二）居住区绿地，实行物业管理的，由业主或者业主委托物业服务企业养护；未实行物业管理的，由街道办事处负责；（三）单位附属绿地由该单位负责；（四）建设工程范围内保留的绿地，在建设期间由建设单位负责；（五）临时绿地，由用地单位负责。权属不明的城市绿地，由所在区（市）城市园林绿化行政主管部门组织养护。本案中，被上诉人于2016年6月30日就已经发现的洪山坡小区存在的破坏绿地行为，联合其他三个部门发出《通告》，责令破坏绿地的违法者自行改正。2016年11月7日，被上诉人向青岛市物业经营公司洪山坡管理处进行了调查，其出具证明载明101户业主薛振涛未破坏其窗前的绿地和树木。2016年12月15日，被上诉人组织施工人员，对该户窗前的菜地进行了铲除，恢复了绿地。本院认为，依照前述有关规定，被上诉人有权对破坏绿地行为进行查处，依法行使行政处罚权。在违法行为人未能依法查清的情况下，被上诉人未作出行政处罚并无不当。此外，因涉案地块属于居住区绿地，应由业主或者业主委托物业服务企业进行养护，本案中，尽管被上诉人并非绿地养护责任主体，其仍组织人员对涉案地块进行了菜地铲除和绿地恢复，因此，上诉人起诉认为被上诉人不履行法定职责没有事实根据和法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判理由得当，依法应予维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张华民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
审 判 员 赵文静
代理审判员 刘力铭
二〇一七年五月十二日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳