河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终706号
上诉人（原审被告）：丰宁金泰房地产开发有限责任公司，住所地河北省丰宁满族自治县大阁镇永安街乙6号。
法定代表人：杨宗海，经理。
上诉人（原审被告）：丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县王营乡胡营村。
法定代表人：尹兆星，经理。
二上诉人委托诉讼代理人：卢子军，河北凯宣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄子保，男，1968年8月18日出生，汉族，个体，住湖北省钟祥市。
被上诉人（原审原告）：田孝军，男，1967年11月15日出生，汉族，个体，住北京市大兴区。
二被上诉人委托诉讼代理人：李青，河北骥腾律师事务所律师。
上诉人丰宁金泰房地产开发有限责任公司、丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司因与被上诉人黄子保、田孝军合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丰宁金泰房地产开发有限责任公司、丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司的共同委托诉讼代理人卢子军，被上诉人黄子保、田孝军的共同委托诉讼代理人李青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰宁金泰房地产开发有限责任公司、丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回起诉。事实和理由：1、一审判决对部分事实予以认定，遗漏了本该认定的事实，即一审法院判令给付费用的计算方法正确，但一审法院遗漏上诉人丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司与北京京城普石防水防腐工程有限公司签订合同，京城公司对西苑小区2号楼地下车库及地基承做防水工程，工程价款为412000.00元，应当予以扣减。2、一审法院适用法律错误，一审法院判决在本判决生效后十日内给付工程款，不符合法律规定。
黄子保、田孝军辩称，上诉人在另案中对于被上诉人施工范围有明确确认，本次一审上诉人没有提供证据证明被上诉人没有完成相应工程。一审判决判令支付工程款时间正确，因为被上诉人当时是被强制退场，上诉人没有证据证实被上诉人已经完成的工程有不合格的问题，所以原审法院判令给付工程款的时间没有问题。
黄子保、田孝军向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付工程款4620054.86元、钢材等材料100万元及迟延支付期间的利息；2、本案全部费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月被告金泰公司作为发包方（甲方）与北辰正方作为承包方（乙方）签订一份《施工协议》。协议约定：“一、工程名称：丰宁小区二期工程。二、工程内容：2＃、3＃楼及地下车库施工图范围内的全部内容，小区道路、绿化、地下管线等。…六、建筑材料、设备的供应、验收和差价处理（一）材料由乙方自主采购为主。甲方协助乙方对乙方采购困难的材料进行采购。（二）工程人、材、机和设备差价的处理办法：（1）按照承德市、丰宁县现执行的当期造价信息进行调价；（2）造价信息内没有的材料，由甲乙双方进行市场询价并经签字确认后采购；（3）工程内的设备由甲方确认品牌，甲乙双方共同确认价格并签字确认采购。七、工程款支付（一）工程价款的结算及支付：乙方垫资施工到地上三层，甲方付款80%，其他按月进度款付80%，工程竣工验收合格后付97%，余款一年后无质量问题，一个月内一次性付清。（二）计价方式：采用河北省2008年定额计价…协议签订后，黄子保全面负责该工程的生产及各项管理工作并组建了项目部。2013年3月30日黄子保为甲方与田孝军就双方经营西苑小区建设项目达成一致，并签订《合作协议》。《施工协议》签订后，在施工过程中，原告黄子保、田孝军与张光德和杨开林达成口头协议将该工程劳务承包给张光德和杨开林，由张光德和杨开林组织工人建设施工。在施工过程中，由于项目部存在问题，丰宁兴城监理公司于2013年7月17日、8月22日、8月25日下达监理通知要求项目部给予回复，而项目部未答复，监理公司于2013年9月3日下达了工程暂停令。工程停工，支付停工损失费6万元。被告金泰公司据此于2013年9月12日给原告黄子保、田孝军下达了《强制退场通知》，原告黄子保、田孝军未及时告知张光德、杨开林，一直到2013年10月19日张光德、杨开林才知道黄子保、田孝军已退场。这时，张光德、杨开林因为因没有拿到劳务费就以本案的原、被告为共同被告诉至法院，丰宁法院以（2014）丰民初字第125号民事案件，审理了此案，作出了（2014）丰民初字第125号民事判决书，但此判决书由于其他原因并未生效，后来经过本案被告与张光德、杨开林协商，张光德、杨开林继续留在工地施工，劳务费由被告按照每平米450元支付，张光德、杨开林在工地施工一直干到主体地上七层。
在（2014）丰民初字第125号民事判决书中经审理查明的事实部分有这样叙述“直至2013年10月19日被告黄子保以短信形式告知原告（指张光德、杨开林）退场，至此，原告已完成丰宁西苑小区二期工程三层以下施工，建筑面积4308平米，基础2238平米”，至此，原告完成丰宁西苑小区二期工程三层以下施工，这里的原告是张光德、杨开林，时间是2013年10月19日。2014年1月22日金泰公司法定代表人杨宗海证明中叙述“兹证明劳务张光德、杨开林在丰宁西苑小区二期工程三层以下施工建筑为4308平方米，基础为2238平方米。”2013年12月22日亿鑫农业的法定代表人尹兆星在孙小平律师的调查笔录中陈述“他俩（指张光德、杨开林）从开始施工就进入工地到我通知强制退场时，已经完成了主体三层楼房，黄子保可能没及时通知张光德、杨开林，他们一直干到10月份”。以上二份证明也是原告提供，但证明内容均是证明张光德、杨开林施工情况的，没有证明本案原告退场时，施工量具体是多少的问题。
被告提供的《监理日志》、《施工日志》均载明“2013(笔误2016)年9月16日，轲桂泉到施工现场，钢筋工绑扎三层墙柱等”另外承德丰泰公司与被告就原告撤离施工场地后，又与被告签订的《施工协议》第十一条补充条款中也明确“该工程三层以下结构，不是本公司承建，验收时出现一切质量问题我公司不负任何责任。”轲桂泉本人2016年11月10日也提供了证明一份，载明：“2013（笔误2016)年9月16日，我受承德丰泰建设集团有限责任公司指派，担任公司西苑小区二期工程项目经理。我公司接收时，黄子保、田孝军二人建设到地下一层，地上二层，我公司从地上三层开始建设”。综合原、被告提供的证据情况，本院认定，原告退场时2＃楼施工量为地下一层、地上二层。3#楼施工量没有争议。一审中原告提出对自己所承建的工程进行鉴定的申请，2016年6月1日丰宁县人民法院委托承德宏伟工程造价咨询有限公司对丰宁满族自治县大阁镇西苑小区2＃楼地下一层及地上三层、3＃楼地下一层及地下室车库工程进行了造价签定，最终工程总造价结算金额为4620054.86元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定了“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告黄子保、田孝军为没有资质的实际施工人借用有资质的北辰正方建设集团有限责任公司的名义与被告签订《施工协议》，承包了二被告共同开发的丰宁西苑小区二期工程，该工程必须进行招标而未招标，所以，上述合同应该属于无效。原告黄子保、田孝军施工途中退出施工现场，工程由承德丰泰建设集团继续施工，现在该工程主体已基本完工。
原告黄子保、田孝军在退出施工场地之前，为此工程实际施工人，双方就原告退场时的所完成工程量持有不同意见，经法庭核实，原告退场时施工量为2＃楼地下一层及地上二层、3＃楼地下一层及地下室车库，所以按照双方约定2＃楼各楼层面积630平方米，每平方米按着约定450元，应扣除原告申请造价鉴定中对2＃楼房地上三层劳务费，此外，还应扣除不是原告施工的工程中使用的钢筋40000.00元、商砼72800.00元及打灰人工费6300元。原告2013年9月12日退场，丰宁满族自治县建宇永固商砼有限公司出具的证明显示，为西苑小区二期工程提供商砼3727.5立方米，合计金额1420832.50元；被告已经给付张光德7层以下的劳务费，依据被告2013年原告退场时，西苑小区工程完成情况说明：计算出被告给付张光德地上二层以下劳务费1579410元＝450×3509.8元，按照给付价款出具收条的习惯，因为周桂义的收条在原告手中，认为是原告支付了价款。周桂义此笔款项是西苑工程前期清理土方的费用，不在工程款范围内；原告黄子保、田孝军在施工期间的停工损失60000.00元应由其支付。据此被告应给付原告工程款1209182.36元＝4620054.86元－283500元（三层）-40000.00元（钢筋款）-72800.00元（商砼款）-6300元（打灰人工费）－1420832.50元（实际使用商砼量）－1579410元（给付张光德地上二层以下劳务费）＋51970元－60000元。原告主张迟延履行期间的债务利息，因此工程主体现在基本完工，没有经过验收，原告主张工程价款的利息没有事实依据，所以对原告的这一主张不予支持。原告主张鉴定费由被告承担，因鉴定结论是一种证据，原告为举证而支出的费用应申请人自己承担。被告主张的地下防水工程施工费及原告在水电预埋中的错误施工，被告未提供相应证据证明，本院不予支持。判决:一、被告丰宁金泰房地产开发有限责任公司、被告丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司于判决生效之日起10日内共同给付原告黄子保、田孝军工程款1209182.36元二、驳回原告其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有提供证据或证据不足以证明当事人主张的，应承担不利后果。上诉人丰宁金泰房地产开发有限责任公司、丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司主张一审法院未扣减防水工程款，但因二上诉人在诉讼过程中未提供相应证据支持其主张，故本院对二上诉人该上诉主张依法不予支持。上诉人丰宁金泰房地产开发有限责任公司、丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司主张一审法院适用法律错误，判令在判决生效后十日内给付二被上诉人相应款项不符合法律规定，但因二被上诉人在涉案工程中由二上诉人强制退场，二上诉人亦未举证证明二被上诉人所施工的工程存在质量问题，故本院对二上诉人该主张依法不予支持。
综上所述，上诉人丰宁金泰房地产开发有限责任公司、丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800.00元，由上诉人丰宁金泰房地产开发有限责任公司、丰宁满族自治县亿鑫农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张认众
审判员 裴赤博
审判员 高伶丽
二〇一八年四月二十五日
书记员 李云骐