新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）新01刑终221号原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。上诉人(原审被告人)王增华，男，1971年5月9日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。2001年12月10日因犯盗窃罪被福建省福州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五千元，2011年3月5日刑满释放。2015年9月23日因本案被抓获，同年9月28日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人马宏彬，新疆赛天律师事务所律师。乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人王增华犯合同诈骗罪一案，于2016年7月25日做出（2016）新0102刑初220号刑事判决。宣判后，原审被告人王增华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员高利兴出庭履行职务。上诉人王增华及其辩护人马宏彬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年1月至同年3月期间，被告人王增华虚构其在新疆阜康市有色家园小区承包到多套住房装修工程，并以“硕茂建筑工程装饰有限公司”的名义与多名被害人签订房屋装修合同，骗取五名被害人共计人民币30万元。1.2015年1月至3月期间，被告人王增华在乌鲁木齐市天山区二道桥等地，谎称自己在阜康市有色家园小区承包有300套房子的装修工程，与被害人麦麦某某·赛某某丁、艾合麦某某某提·麦某某敏、吐某某·马某某三人签订三份《装修工程施工协议书》，分三次骗取被害人工程保险金共计人民币7万元。2.2015年2月，被告人王增华谎称自己在阜康市有色家园小区承包有400套房子的装修工程，与被害人孙某某在乌鲁木齐市长春路等处签订三份《装修工程施工协议书》，分三次骗取工程保证金共计人民币18万元。3.2015年2月，被告人王增华谎称自己在阜康市有色家园小区承包有100套房子的装修工程，与被害人赛某某·吐某某在乌鲁木齐市签订《装修工程施工协议书》，骗取工程保证金人民币5万元。原判认定上述事实的证据有被害人的报案材料及陈述、被告人的供述及辩解、证人证言、文书检验鉴定书、辨认笔录、装修工程施工协议书、收条、银行交易明细及相关书证等。原审法院认为，被告人王增华以非法占有为目的，通过伪造合同的方式，假借其他单位名义与被害人签订虚假合同，骗取五名被害人共计人民币30万元，属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人王增华曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年再次实施犯罪，构成累犯，故应从重处罚。鉴于被告人王增华归案后对部分犯罪事实认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审法院综合以上量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项、六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人王增华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零八个月，并处罚金人民币十万元；二、责令王增华对被害人艾合麦某某某提·麦某某敏、吐某某·马某某、麦某某明·赛某某丁的损失人民币7万元予以退赔；对被害人孙某某的损失人民币18万元予以退赔；对被害人赛某某·吐某某的损失人民币5万元予以退赔。上诉人王增华二审提出，原审法院认定的第一、三起犯罪事实属实，其犯罪数额应为12万元；原审法院认定的第二起犯罪事实有误，案发前被害人孙某某限制其人身自由时，已将赃款全部从其车上拿走，该部分数额不能计算在犯罪数额中。因原审法院认定犯罪数额有误，致使对其量刑过重，请二审法院能对其从轻处罚。上诉人王增华的辩护人提出：1.原审认定的第一起犯罪事实中，因证人阿某某·尼某某与被害人系合伙关系，其于2015年2月24日从上诉人处借款1万元，应视为已退还1万元保证金，该数额不能认定为诈骗数额；2.原审认定的第二起犯罪事实中，被害人孙某某于案发前非法限制上诉人的人身自由，事后上诉人发现其车内的22.6万元不见了，其认为系孙某某拿走，该可能性是合理存在的。应本着疑罪从无的原则，认定上诉人该起诈骗数额不成立；3.本案系共同犯罪，证人吴某某均参与了原审认定的三起犯罪行为，且大部分赃款由吴某某使用。尽管对吴某某是否追诉不影响上诉人的定罪，但对上诉人的量刑有重大影响；4.鉴于以上三点，结合上诉人归案后认罪态度好的量刑情节，原审法院对上诉人判处有期徒刑六年零八个月，属量刑过重，请二审法院予以从轻处罚。经本院审理查明,原判认定上诉人王增华谎称有装修工程能对外承包为由，以签订合同的方式，骗取被害人人民币共计300000元的犯罪事实属实，且有原审法院经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人王增华以非法占有为目的，虚构有装修工程可对外承包，与多名被害人签订虚假合同，骗取他人人民币300000元，属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于辩护人提出原审法院认定的第一起犯罪事实中，证人阿某某·尼某某从上诉人处借款1万元应视为退赃，不能认定为诈骗数额的意见，经查，通过被害人艾合麦某某某提·麦某某敏、吐某某·马某某、麦某某明·赛某某丁的报案陈述、上诉人王增华的供述及证人阿某某·尼某某的证言均可证实，阿某某·尼某某仅是上述三位被害人与上诉人王增华之间承包装修工程的中间介绍人，其虽在部分承包合同上签名，但该起犯罪事实中的7万元装修保证金均是三位被害人所交纳，与阿某某·尼某某无关。后阿某某·尼某某从上诉人王增华处借款1万元，系二人之间的民事借贷关系，与上诉人骗取三位被害人保证金无关，不应视为退赃，不能从犯罪数额中予以扣除。辩护人提出的该项意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人王增华提出原审法院认定的第二起犯罪事实中，被害人孙某某已将全部诈骗款项拿回及辩护人提出被害人孙某某拿回诈骗款项的可能性存在，该部分指控不成立的意见，经查，被害人孙某某于2015年4月23日向公安机关报称其被上诉人诈骗，而公安机关于同年11月11日讯问上诉人时，其不仅不提及孙某某将其22.6万元拿走的情况，却称不认识孙某某。2016年1月18日其再次被讯问是否骗取孙某某保证金时，又向公安机关称其于2015年5月3日被孙某某限制人身自由时发现车内存放的22.6万元不见了，其认为被孙某某拿走了。本院认为，首先，被害人孙某某于2015年5月3日向上诉人讨要保证金时，既然上诉人随身携带大量现金，其就可以向被害人归还，但其在双方均在场的情况下，未向被害人归还分文；其次，上诉人王增华在发现其车内大量现金不在时，其认为是被害人孙某某拿走，但其却并未就此事找孙某某进行过任何方式的确认，与常理不符；第三，上诉人王增华既然认为被害人孙某某已将款项全部拿回，但在公安机关讯问时却积极回避，谎称根本不认识孙某某。综上，上诉人王增华并无证据证实被害人孙某某向其讨要保证金当天，其随身携带大量现金，亦无证据证实其大量现金被孙某某拿走，且被害人孙某某亦根本不认可曾从上诉人的车内拿走22.6万元，故上诉人及其辩护人提出该项意见无证据证实，本院不予采信。对于上诉人王增华的辩护人提出原审法院未查清证人吴某某涉嫌犯罪的事实，致使上诉人量刑过重的意见，经查，被害人虽证实与上诉人签订合同时见过证人吴某某，但因吴某某与上诉人关系特殊，其签订合同时与吴某某同去现场符合常理，不能因此而认定吴某某明知上诉人实施诈骗而参与其中。上诉人虽供述收取艾合麦提托合提·麦麦提敏等三位被害人的7万元保证金都被吴某某使用了，对此吴某某不予认可，且即使由吴某某使用，也不能说明吴某某知道该款系诈骗所得。故上诉人的辩护人提出证人吴某某涉嫌犯罪，证据不足，本院不予采纳。对于上诉人王增华及其辩护人认为原审法院对上诉人量刑过重的意见，本院认为，上诉人王增华骗取他人人民币300000元，属数额巨大，且赃款均未退赔，原审法院鉴于其归案后对部分犯罪事实的认罪态度较好，对其从轻处罚判处有期徒刑六年零八个月，量刑并无不当，上诉人及其辩护人提出原审法院量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照>第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  包旭霞审 判 员  陈 卫代理审判员  周晓栋二〇一六年十一月三日书 记 员  宋 超