辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）铁民一终字第00542号
上诉人（原审被告）：辽宁依农农业科技有限责任公司，住所地铁岭县凡河镇英守屯村。
法定代表人：于伟，该公司经理。（未到庭）
委托代理人：冯青松
委托代理人：马长鹏，辽宁亮法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙福春
委托代理人：王亚萍，辽宁务实律师事务所律师。
上诉人辽宁依农农业科技有限责任公司与被上诉人孙福春承揽合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院作出的（2013）铁县民一初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁依农农业科技有限责任公司的委托代理人冯青松、马长鹏，被上诉人孙福春及其委托代理人王亚萍到庭参加诉讼。
原告孙福春一审诉称：2013年3月初，原告与郑广军合伙承包七里屯水田205亩。2013年3月5日，原告以郑广军的名义与被告依农公司签订水稻育苗合同。合同签订后，原告与郑广军依据合同向被告支付合同预付苗款24000元，同时口头约定于2013年5月25日到被告处提机械插秧苗。2013年5月22日左右，原告与郑广军到被告处看苗却发现培育的稻苗大小不齐，苗情已坏，机械无法插秧，于是双方通过协商，被告承诺为原告另行购买秧苗。2013年5月31日至2013年6月4日，被告陆续从开原马圈子八宝农业种植专业合作社为原告购买机械插秧苗3500盘，送到铁岭市银州区七里屯原告承包的水田处。2013年6月3日左右，原告支付被告秧苗款7000元。2013年6月7日，原告及郑广军发现被告从开原马圈子为原告购买的稻苗出现质量问题，表现秧苗发黄、枯萎、不生长，拔出后发现秧苗不见白根，没有新生长痕迹，于是原告及郑广军分别给被告打电话要求被告到地里看一看，被告却称售后不再负责。此后又多次找被告协商未果。另，因在经营过程中发生矛盾，原告与郑广军于2013年6月21日解除合伙关系，原告分得七里屯承包土地177亩。现诉争人民法院要求被告赔偿原告因其提供劣质水稻苗造成由机械插秧苗改为手工插秧苗人工费差价14160元，补载苗人工费支出13000元，因水稻减产造成经济损失147953元，总计175113元。诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告依农公司一审辩称：被告未与原告签订任何合同，而是与案外人郑广军签订了委托育苗合同；被告在原告同意的情况下，为原告提供开原马圈子八宝农业种植专业合作社培育的水稻秧苗，被告只负责提供苗源，选苗和拉苗都是案外人郑广军进行的；作为受托人被告已经履行了义务，并在履行合同的过程中没有任何过错。
一审法院经审理查明：原告孙福春与案外人郑广军合伙承包了铁岭市银州区龙山乡七里屯水田地205（小）亩，后因在经营过程中发生矛盾，二人于2013年6月21日解除合伙关系。依据协议，原告继续经营本案所涉水稻田地177亩。合伙期间，二人于2013年3月5日以郑广军的名义与被告依农公司签订水稻育苗合同，约定由被告有偿为二人繁育水稻秧苗。该合同约定被告保证育苗质量、数量的同时，按期提供符合标准的健康苗；如育苗过程中，由于人为等相关因素不能按时提供秧苗，被告第一时间通知郑广军，友好协商，并根据实际情况做出合理赔偿，但赔偿最多程度不高于本合同中甲方的最高收入。2013年5月下旬，原告与郑广军到被告处看苗时发现被告培育的稻苗已坏，无法进行播种。通过双方协商，被告承诺为原告另行购买秧苗。2013年5月底，被告介绍郑广军到开原市八宝农业种植专业合作社选秧苗，并由被告出资购买秧苗3500盘，全部种植到本案所涉177亩土地中。种植一段时间后，发现秧苗没有新生痕迹。二人多次找被告协商，无果。经双方自愿选择，受本院委托，铁岭县农业技术推广中心于2013年7月23日、2013年9月29日分别出具了《水稻秧苗调查核实报告》、《水稻测产报告》，说明该批秧苗存在质量问题，并产生了减产后果。后经铁岭华诚司法鉴定所鉴定评估，原告的减产损失为147953元，人工与机械插秧差额为9735元，所需人工补苗费用为12740元。原告共支出7000元鉴定费。
一审法院认为：原告孙福春与案外人郑广军合伙期间以郑广军名义与被告依农公司签订了水稻育苗合同，由原告提供种子，由被告以其设备、技术和劳力，有偿为其繁育水稻秧苗。该合同为双方真实意思表示，且形式、内容合法，故该合同成立并生效，即被告依农公司与原告孙福春及郑广军依法成立承揽合同关系。原告提供水稻种子共被告繁育。提苗时，被告未能按约定为原告培育出健康苗，且被告未能提供证据证明此系由原告提供的种子、品种问题所造成的，故被告应承担违约责任。后经双方协商，由被告出资为原告购买秧苗。经鉴定，被告为原告提供的秧苗存在质量问题，且因秧苗质量问题造成了水稻减产。经评估，水稻减产损失147953元；因水稻质量问题，无法进行机械插秧，而水稻人工插秧与机械插秧费用差价9735元；后期水稻人工补苗费用12740元，以上合计170428元。关于被告主张的将原告认可被告为原告另行购买水稻的秧苗的行为，视为双方将合同中品种选择条款方式1修改为方式2，故被告已履行合同完毕，且不存在过错行为之辩解。合同中种子品种选择条款约定：“品种的选择由乙方（郑广军）决定。1乙方自带品种，由于种子原因所造成的芽率不足时，甲方不承担相关责任。2甲方根据乙方要求，向指定种子公司采购指定稻种并索要发票联签字'同意采购'。由种子、品种问题造成的乙方损失，甲方概不负责。甲方确保按照乙方要求采购指令公司的指定品牌。”此条款为种子品种选购条款，约定的是如因种子问题无法正常育苗时被告的免责问题。事实上，双方按方式1选择种子品种并实际履行，即由原告提供种子供被告繁育秧苗，而正是因为被告在原告提供的种子无质量问题的情况下，未能按期提供健康苗，才导致了原告临近插秧苗期却无苗可提的后果，最终经双方协商，由被告出资为原告直接购买秧苗进行插秧。因此，被告为原告直接购买秧苗的行为，不属于合同中品种选择条款约定的被告在原告认可的情况下购买种子再进行繁育秧苗的情形，而是被告在出现违约行为后进行补救的行为。但此补救行为并未取得实际效果。因为被告为原告购买的秧苗存在质量问题，仍造成了原告的经济损失。根据我国法律规定，当事人履行义务不符合规定的，在采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。故被告该项辩解，因无事实、法律依据，本院不予采信。综上，原告因被告提供的秧苗存在质量问题而受经济损失包括：1、水稻减产损失147953元；2、水稻人工机械与机械插秧费用差价9735元；3、水稻人工补苗费用12740元，以上合计170428元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、被告铁岭依农科技有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告减产损失147953元、人工机械插秧差额损失9735元、人工补苗费用12740元，共计170428元；二、驳回原告孙福春的其他诉讼请求。案件受理费3800元、鉴定费7000元，由被告铁岭依农科技有限责任公司承担。
依农公司的上诉人理由及请求：原审认定事实错误，被上诉人使用的水稻苗不是上诉人出资购买的，而是由上诉人牵线，案外人郑广军亲自到开原看苗选购的；铁岭县农业技术推广中心没有水稻质量监督资质，出具的调查报告不是种子质量鉴定报告，不具有客观真实性，没有法律依据；被上诉人水稻减产的损失应该以当地同类作物平均产量做比较，不应该与相邻地块比较；铁岭华诚司法鉴定所出具的报告依据不合法，所得出的结论也是错误的；郑广军未出庭作证，一审对书面材料采信是错误的；上诉人与被上诉人之间不是承揽合同关系，而是委托合同关系，上诉人作为受托人没有故意或重大过失给委托人造成损失的，不应承担赔偿责任；本案最初以产品责任案由立案，后来以承揽合同纠纷结案，程序错误；本案存在合同违约与侵权责任竞合，法院判决上诉人承担违约责任又判令承担侵权责任属于法律适用错误；请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，判决被上诉人承担诉讼费用。
孙福春辩称：一审判决依据的鉴定结论是合法有效的，上诉人提及种子法及管理条例的规定，但是本案争议的是秧苗质量问题，而不是种子质量问题。用相邻地块的产量作为参照，结果更能趋于真实客观。上诉人与被上诉人之间的行为是承揽关系，而不是委托关系，合同的性质需要根据合同具体内容确定，承揽一般是和定做人的关系，不会涉及第三人，本案不存在第三方，是单纯的上诉人和被上诉人关系。承揽合同承揽人自己承担风险和责任，委托合同责任由委托方承担，本案合同中明确，上诉人不能按时供苗给被上诉人造成损失需要负担，因此上诉人属于承揽人。从承揽合同与委托合同区别看，本案是承揽关系。在诉状中原告一审主张就是秧苗纠纷赔偿，而不是侵权责任纠纷，本案不存在竞合的问题。本案实际法律关系为承揽合同关系，根据我国法律规定当事人起诉的法律关系与实际不一致的，应该以实际的为准变更案由，一审变更案由不存在程序违法问题。
本院认为：原审判决认定事实不清，判决依据不足。铁岭县农业技术推广中心出具的《水稻秧苗调查核实报告》，调查结果未明确涉案水稻苗是否存在质量问题，无法确定本案涉诉水稻减产原因，该中心是否具有鉴定水稻苗质量问题的资质？是否可以对水稻苗质量情况进行补充说明？涉案水稻减产的数量以相邻地块作为参照是否合理，是否应以该地区上年度平均亩产量作为参照？在开原市八宝农业种植专业合作社选秧苗的情况不清，秧苗是由上诉人选购还是案外人郑广军亲自选购不清。本案中的秧苗采购自八宝农业种植专业合作社，是否宜追加该合作社为案件当事人，便于查清案件事实？以上问题，请重审时予以审查再予以裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三、四项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省调兵山市人民法院（2013）铁县民一初字第370号民事判决。
二、发回辽宁省铁岭县人民法院重审。
二审诉讼费3800元，退回上诉人铁岭依农农业科技有限责任公司。
审 判 长 张 杰
代理审判员 董瑞华
代理审判员 田 宇
二〇一四年十二月九日
书 记 员 高 彤