山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中民终字第785号
上诉人（原审原告、反诉被告）周贵平，男，1972年1月15日出生，汉族，重庆市城口县修齐镇茶丰村人，。
委托代理人张向春，山西神业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）五台县盟盛白云石矿业有限公司。
法定代表人孙x华，系该公司董事长。
委托代理人董艾霞，山西华盾律师事务所律师。
委托代理人王军，男，1963年5月10日生，汉族，太原市小店区狄村北街村人，系五台县盟盛白云石矿业有限公司员工。
上诉人周贵平、五台县盟盛白云石矿业有限公司（以下简称“盟盛矿”）因加工承揽合同纠纷一案，不服五台县人民法院（2013）五民初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人盟盛矿委托代理人董艾霞、王军，上诉人周贵平及其委托代理人张向春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月21日以周贵平为乙方与盟盛矿为甲方签订矿山生产承包合同一份。约定由乙方承包甲方位于东冶镇大朴村享有采矿权的矿山，承包范围为采矿许可证标定的矿界范围，矿石生产线、储料场，100千瓦、500千瓦供电系统两套，矿山附属的生活设施。承包期限：乙方自2013年3月21日至2014年3月20日承包此矿，进场前甲方必须按乙方要求检修改造所有设备，经乙方验收合格后交于乙方使用，检修改造所有费用由甲方承担；甲方向乙方提供采矿场一处，矿石生产线一条，装载机一台，其余所需设备设施由乙方自行租赁和购买，费用由自己承担，承包生产的费用和工作（包括运输车辆上磅前的所有工作）由乙方承担，甲方计量按矿石过磅开票数量为准，每吨合格矿石价格为26元；甲方必须按月销售矿石不低于5万吨，如不能销售出5万吨，甲方必须付乙方所生产的矿石款，并在原场地内提供乙方放置矿石位置，火工品费、燃油费、电费等生产资料费统一由乙方支付。合同期满终止合同后，乙方所剩矿石由甲方按合同价付给乙方，不得以任何理由拖欠矿石款；甲方从第三个月初，十日内须支付乙方第一个月矿石款，以此类推。合同期满甲方必须付清乙方所有款项；在合同有效期内，双方必须遵守合同，违反合同致使合同不能履行的一方，应当赔偿另一方10万元。合同落款盖有盟盛矿的公章，并有甲方代表孙x华及乙方代表周贵平的签字。
合同签订后，周贵平方从2013年4月初至2013年4月26日进场做生产准备工作；2013年4月27日开始正式生产。审理中，双方均认可的事实及欠款数额为：至2013年6月底盟盛矿共销售周贵平生产的成品矿石13390吨，按合同每吨26元费用计算，盟盛矿应支付周贵平348140元，周贵平还应支付盟盛矿电费96588.66元。其余本案本诉与反诉中双方对对方主张的事实与请求双方均有异议。2013年11月20日根据周贵平的申请委托山西省五台司法鉴定中心对周贵平在盟盛矿采石场的石料数量进行了司法鉴定，意见为：成品石子料数量为9771立方米，合计15633.60吨，毛石料数量为3474立方米，合计5558吨。另山体有未爆矿炮眼四眼，周贵平支付鉴定费15000元。庭审中，司法鉴定中心派员出庭，盟盛矿对该鉴定不予认可，认为程序不合法，但未申请重新鉴定。关于违约责任，周贵平称：双方合同约定矿方从第三个月初十日内必须支付我方第一月矿石款，矿方应在5月10日前付款，最迟在6月10日前应付款，而且矿方未按合同约定足额销售矿石每月至少5万吨，矿上还有成品矿。违约在于矿方，矿方应向我方支付10万元违约金，并承担赔偿其它损失。盟盛矿辩称：合同是2013年3月21日签订，按照周贵平一方的主张，6月21日应支付第一个月矿石款，但事实上第一个月份根本未产出矿石，由于周贵平进场做生产准备工作，4月27日批回第一批炸药，才开始正式生产，从5月份开始发料，5月20日至6月24日我方卖出周贵平生产的矿石1339吨。因矿石卖出后回款需一定的时间，所以约定第三个月支付第一个月的矿石款，按约定8月10日前才是约定的付款期。本合同存在瑕疵，比如第四条约定每月销售必须达到5万吨，事实上，原告每月未能生产出5万吨，这种不切合实际的条款是无效的。合格矿周贵平以我方未按时支付其矿石款于7月1日停工是错误的，违约方在于周贵平。且反诉要求按约定周贵平应支付我方10万元违约金。
关于矿石款及炮眼款，周贵平主张盟盛矿应支付其矿石款865873.44元，其中，双方认可已销售成品矿款348140元，矿上现存经鉴定有成品矿15637.44吨，每吨按合同约定26元支付，为15637.4426=406573.44元，另毛矿经鉴定为5558吨，每吨按20元支付，为555820=111160元，炮眼4个，每个300元，计款为4300=1200元，以及鉴定费15000元，均应由盟盛矿支付。盟盛矿方辩称：我方已销售矿石款348140元，应当支付，但双方对支付期限存在分歧，矿上的成品矿数量是鉴定中心出具的，我方不认可，矿上的半成品毛矿及炮眼款按合同约定我方并无支付半成品矿加工费及炮眼款的责任，合同也未约定加工费的金额为20元／吨、炮眼款300元／吨，是周贵平违约造成的，我方不应支付。
关于工程借款300982元，周贵平主张盟盛矿分三次向其借款300982元应当偿还，并出具三支借条（原件），第一笔借款载明：今借到周贵平15万元整，于2013年4月20日前还清，落款为2013年3月22日，并加盖盟盛矿财务章；第二笔借款载明：今借到周贵平142482元，落款为2013年5月17日并加盖盟盛矿财务章；第三笔借款载明：今借到周贵平8500元，落款为2013年5月17日，并有孙x华签字。并称此款也用在了矿上。盟盛矿辩称：三支借款条均系该矿负责人孙x华所写，但第一笔150000是借用作恢复生产启动的费用，应当撤回作废的借款，因为第二笔142482元借条是双方算账时矿方支出电费、炸药费7518元，抵去第一张借款150000元后，孙x华给周贵平又打了142482元借款而未抽回150000元借条，第三支8500元借条是周贵平与孙x华之间的个人借款，当时有油车要用款，孙x华向周贵平借下后打的条子，与本案无关。
关于工人杂工工资，周贵平要求盟盛矿支付，其中从2013年4月初进入矿山因机器不能使用，至2013年4月26日一直维修生产线、装载机，整理场地，花费人工147天，三台机器工作21天，工人工资每人每天341元，两天机器租金每天需支付3000元，另一台每天需加油1000元，合计应支付147341＋300021＋100021=134127元。盟盛矿辩称，根据双方合同，甲方提供采矿场一处，矿石生产线一条，装载机一台，其余设备设施由乙方自行租赁和购买，费用自行承担，每吨合格矿石费用为26元全部大包干，至于我方提供的机器一直都能正常生产，后来要求增加输送带，材料费也是我方出的，故周贵平要求支付杂工工资、机器服务费属无理要求。
关于停工损失，周贵平认为盟盛矿违约不支付工资，工人一直在矿上等待，要求从2013年7月1日起支付每名工人每天工资300元，两台机器每天租赁费3000元，从停工至鉴定之日为159天，共损失（33300＋3000）159=2051100元。盟盛矿辩称，因周贵平在合同期内无端停工，构成违约，停工后只留一人看场，其余人全部撤离，根本不存在损失，即使损失也是其自行违约，后果应自行承担。
关于电费和火工用品费，盟盛矿在诉讼初期称，周贵平尚欠电费96588.66元、火工费68760.12元，合计欠165348.78元。周贵平辩称，尚欠电费96588.66元是事实，因盟盛矿提供的火工费用票据为53770.32元，我方提供的火工票据证明已支付火工费52124.48元，故火工费我方还应支付盟盛矿1645.84元，合计两项共应支付98234.50元。针对周贵平的辩解，盟盛矿后来又称，周贵平共付了火工费19656元，我方付了12432元，总之，周贵平共欠火工费106781.60元，周贵平已支付火工费19656，至今共欠火工费87125.60元，我方对提供的证据无异议。周贵平不认可盟盛矿的该辩解意见，对相关证据也不予认可，仍然坚持欠盟盛矿1645.84元火工费的辩解意见。盟盛矿也未对该争议申请进行司法鉴定。审理中周贵平提出补充意见，要求对半成品矿价格及停工损失费进行酌情认定，不申请司法鉴定。
原审法院认为，本案周贵平与盟盛矿之间签订的合同中约定盟盛矿从第三个月初十日内必须支付周贵平第一个月矿石款，以此类推，对该条款，周贵平认为应按从合同签订之日即从2013年3月21日起算，于5月10日之前支付第一个月的矿石款，最晚也应于6月10日前支付第一个月的矿石款，盟盛矿一直未付已构成违约，故7月1日停工。而盟盛矿认为应从矿石正式开始发货之日起算，即从2013年5月份起算，应在8月10日前，最早也在7月10日前付第一个月的矿石款，但周贵平在7月1日停产已构成违约。对此双方各执一词，合同对第三个月初起算点说法不一，是合同签订还是正式生产或是从盟盛矿开始对外销售之日起算，属于合同约定不明，而且结合合同第四条每月销售必须达到5万吨，事实上，生产出的合格成品矿业必须每月达到5万吨，才能谈得上销售必须达到5万吨，该条款也属于无法认定违约责任的条款，故双方的违约责任无法确定，因此盟盛矿要求周贵平支付10万元违约金的反诉请求及周贵平在庭审中提出要求盟盛矿支付其10万元违约金的主张均不能予以支持和认定。关于矿石款及炮眼款，已销售的13390吨成品矿按双方约定每吨26元支付348140元，双方均无异议，盟盛矿理应支付周贵平，矿上暂存的成品矿石，经司法鉴定数量为15637.44吨，虽盟盛矿对鉴定有异议，但未申请重新鉴定，故鉴定意见应予采纳，理应按合同价每吨26元支付周贵平，即406573.44元，至于周贵平产出的毛矿，因双方合同既未约定半成品矿的加工费，也未对此加工费单价作出约定，原告方又未申请对此半成品矿进行加工费价格鉴定，故对此无法认定，双方可另行解决，同样炮眼的价格也无法认定。关于电费和火工用品费，盟盛矿主张欠电费96588.66元，周贵平亦认可，故此款应支付反诉原告，至于火工用品费，反诉原告虽主张欠68760.12元，后来又主张欠火工费87125.60元，因周贵平不认可盟盛矿主张，对相关证据也不予认可，只认可欠盟盛矿火工用品费1645.84元，故对双方认可的欠款数额予以确认，其余盟盛矿主张的火工费欠款双方可另行解决。关于三次借款，第一次150000元，及第二次142482元，均加盖有被告盟盛矿业的财务章，原告周贵平的主张应予支持，盟盛矿辩解实际欠款数为142482元，是在欠款150000元的事实基础上形成，150000元的借条应当撤回作废，该辩解证据不足，不予支持，至于8500元的借款，因孙x华既是被告盟盛矿的法人代表，且其称该款用于当时的油车，是法人代表从事企业经营活动中产生的债务，并非个人之间借贷关系，故该款也应由盟盛矿偿还。关于杂工工资及机器服务费，因周贵平无充分证据证实此费用应由被告方承担，故该主张不予支持，关于停工损失，结合案件的实际情况，在停工后，周贵平至少派一人留守看场地及机器，按每月1200元计算，盟盛矿可酌情支付原告看场地误工费6360元（至鉴定之日159天40元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）五台县盟盛白云石矿业有限公司一次性支付原告（反诉被告）周贵平成品合格矿矿石加工费754713.44元。二、被告（反诉原告）五台县盟盛白云石矿业有限公司一次性酌情支付原告（反诉被告）周贵平借款300982元。
被告（反诉原告）五台县盟盛白云石矿业有限公司一次性支付原告（反诉被告）周贵平误工费6360元。四、驳回原告（反诉被告）周贵平的其它诉讼请求。五、原告（反诉被告）周贵平一次性支付被告（反诉原告）五台县盟盛白云石矿业有限公司电费96588.66元。六、原告（反诉被告）周贵平一次性支付被告（反诉原告）五台县盟盛白云石矿业有限公司火工用品费1645.84元。七、驳回被告（反诉原告）五台县盟盛白云石矿业有限公司的其它诉讼请求。上述判决第一、二、三、五、六项于判决生效后十日内一次性履行完毕。
判后，上诉人周贵平及盟盛矿均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。
上诉人周贵平上诉称：首先，上诉人生产的半成品矿及炮眼已经在一审中进行了鉴定，数量是确定的，只是单价有分歧，上诉人请求法院酌情对此进行判决。其次，合同中约定盟盛矿负责提供生产线、装载机及放置矿石的位置，但上诉人进场时约定好的条件并不具备，上诉人动用自己的人力物力整理矿场至生产状态，对此盟盛矿应当支付上诉人损失134127元。第三、由于盟盛矿违约，导致矿山33名工人一直在矿山停工待复产，共计159天，对此造成损失2051100元的损失盟盛矿应当予以赔偿。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人盟盛矿上诉称：首先，原审鉴定过程中，上诉人和周贵平没有共同协商鉴定机构，也没有通知上诉人指定鉴定机构为谁，程序严重错误，程序错误导致鉴定结论的不真实。其次，2013年3月22日借条已经经过双方对账，由2013年5月17日的欠条进行了抵顶，故15万的借条已经作废。2013年5月17日孙x华所欠借条是其个人行为，不能认定为企业行为，所以上诉人欠周贵平款项实为142482元。第三、一审法庭经过多次核算，周贵平欠付上诉人火工用品费实为87125.6元。第四、关于违约问题，周贵平于2013年7月1日擅自停工，依照合同约定属于违约行为，应当支付10万元违约金。综上，请求二审法院依法改判。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要为：一、双方由谁承担违约责任；二、鉴定的采信及矿石价款的计算；三、工程借款数额如何认定；四、火工用品费的计算；五、上诉人周贵平损失的计算。针对第一个焦点问题，在双方签订的《矿山生产承包合同书》第七条第8项约定：“双方约定，甲方从第三个月初，十日内必须支付乙方第一月矿石款，以此类推。合同期满甲方必须付清乙方所有款项。”双方当事人于2013年3月签订此合同，周贵平于2013年4月进入场地，2013年4月27日开始正式生产，2013年5月开始对外销售，合同中对“第一月”约定不明，会导致起算点的不同而违约责任的主体不同，双方对“第一月”的理解存在差异且不能形成一致意见，同时法院根据合同条款或者交易习惯也无法对此约定做出明确判定，故原审法院对违约行为不予认定并无不当。针对第二个焦点问题，上诉人虽认为该鉴定程序违法，对鉴定结论有异议，但未提出相关的证据证明该鉴定结论存有错误。且其并未在一审时提出重新鉴定申请，故对该鉴定本院予以采信。依据该鉴定结论，上诉人周贵平生产出并且存放于上诉人盟盛矿场地的合格矿石计15633.6吨，依照合同约定单价26元计算，与已销售矿石款合计754713.44元应当由盟盛矿支付上诉人周贵平。至于周贵平生产出毛矿如何给付问题，因合同对此并无约定，上诉人对此可另行依法主张权利。针对第三个焦点问题，对于15万元欠条，上诉人盟盛矿主张此借条已被2013年5月17日所写142482元欠条抵顶问题，因盟盛矿对此主张并未向本院提供相关证据，应对此承担举证不能的法律后果，此上诉理由本院不予支持。2013年5月17日的8500元借款，原审认定为盟盛矿与周贵平之间的债务关系并无不当，对此上诉理由本院不予支持。针对第四个焦点问题，上诉人盟盛矿提交的证据为《民爆物资调拨单》，该单据上提料人为“王军”，上诉人盟盛矿并未提供周贵平方作为使用人和收料人的证据。同时，在二审庭审过程中，上诉人盟盛矿主张整个合同阶段周贵平共用火工用品为87125.6元，但是在周贵平是否给付过火工用品费问题上盟盛矿的法定代表人孙x华和盟盛矿的委托代理人王军表述不一致，导致本院对此问题无法做出合理判断，故原审法院依据上诉人周贵平认可的数额判决火工用品费并无不当。针对第五个焦点问题，上诉人提交周贵平提交的证据不足以证明其在履行合同过程中遭受的损失，故对此上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费35460元由上诉人五台县盟盛白云石矿业有限公司负担11230元，由上诉人周贵平负担24230元。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 田青苗
审判员 梁晓峰
二〇一五年十二月一日
书记员 刘 鑫