安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第00897号
上诉人（原审原告）：何随能，男，1966年1月9日出生，汉族，建筑木工，住湖南省新邵县。
委托代理人：沙金州，江苏拓力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司。
法定代表人：周先平，该公司董事长。
委托代理人：孙旭东，安徽豪迪律师事务所律师。
上诉人何随能、上诉人湖南省第四工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2014）怀民一初字第01432号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人何随能及其委托代理人沙金州，上诉人湖南省第四工程有限公司的委托代理人孙旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：湖南省第四工程有限公司中标成为怀宁县全民健身中心体育馆工程的承建单位。在建设过程中，湖南省第四工程有限公司怀宁县全民健身中心体育馆工程项目部（以下简称“怀宁县体育馆工程项目部”）将模板工程、挖孔桩工程、土建工程分包给他人施工。2013年6月22日，怀宁县体育馆工程项目部（协议中的甲方）与何随能（协议中的乙方）签订一份《合同协议书》，约定由何随能包工包料承包模板分项工程施工任务，双方就承包方式、承包内容、承包单价、结算及付款方式进行了详细约定。在承包单价中，协议载明“模板制作、安装及材料按该工程施工图纸所有混凝土实际完成工程量计算，优良单价为300元／M3；模板支模架搭设按建筑面积计算，优良单价26元／M2”等等。在结算及付款方式中，双方约定“乙方承包范围内的工作内容全部完工并经甲方验收达到要求后，付到总价的90%，结算单审批完三个月内付到总价的95%，余款待工程竣工验收后三个月内付清。”合同通用条款中就质量要求、双方责任、工期要求、安全和责任、奖惩制度等事项进行了约定。在“甲方责任和权限”第10条，双方明确“施工过程中，如业主、监理、甲方认为乙方现有人员配备不合理、劳动力不足，甲方根据实际需要另外补充人员，补充人员工资统一按300元／天由甲方直接发放，其所产生的费用从乙方结算款中一次性扣除。”2013年9月16日，怀宁县体育馆工程项目部与何随能又签订一份《补充协议》，将原协议中“模板制作、安装及材料按该工程施工图纸所有混凝土实际完成工程量计算”的内容变更为“模板制作、安装及材料按乙方实际完成的混凝土工程量计算”，单价不变；另外双方约定“如地下室底板以下的基础梁需装模板，宽度按梁厚度的2倍计算，高度按模板接触面的实际高度计算”等内容。2013年10月21日，怀宁县体育馆工程项目部将部分模板工程分包给李革银，双方在《合同协议书》中明确“模板制作、安装及材料按乙方（李革银）实际完成的混凝土工程量计算，优良单价为300元／M3；模板支模架搭设按建筑面积计算，优良单价26元／M2”。其他协议内容与何随能签订的原协议内容一致。
合同签订后，何随能即组织人员施工，在工程施工过程中，自2013年11月6日开始至2014年5月28日止，何随能共向怀宁县体育馆工程项目部支取工程款1189270元。2013年12月至2014年1月期间，因何随能负责的施工班组劳动力不足，怀宁县体育馆工程项目部外调工人为何随能班组进行施工，经何随能班组工作人员陈正跃记录汇总为264.8日，怀宁县体育馆工程项目部按照274.44元／天的标准，实际支付工资72661元。2014年1月，怀宁县体育馆工程项目部给何随能代购木方6652根，模板2036张，价款共计203848元。
工程竣工后，怀宁县体育馆工程项目部与何随能就结算金额产生分歧。2014年5月31日，何随能向怀宁县劳动监察执法大队投诉，经协调，怀宁县体育馆工程项目部于同年6月1日为何随能支付农民工工资49910元。2014年6月12日，何随能向怀宁县委怀宁县人民政府信访局进行信访，要求解决其与怀宁县体育馆工程项目部之间结算工程量产生的纠纷，怀宁县住房和城乡建设局接访后，建议何随能向人民法院提起民事诉讼。2014年6月20日，经怀宁县体育馆工程项目部经理尹汉民主持，何随能等人参加协调，双方仍未达成一致意见。
另查明：诉讼中，经何随能申请，湖南省第四工程有限公司与何随能双方协商鉴定机构，由安徽独秀工程咨询有限公司对何随能承包的砼模板工程造价进行鉴定，鉴定意见为：何随能（木工班）实际施工的怀宁县全民健身中心体育馆工程混凝土模板工程造价为1593644.88元，其中包含高支模加固用工增加造价为24830元和模板支模搭设超高费用为30222.14元；地下室砼底板、梁模板造价为887475元。鉴定费为50000元。
根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、2013年9月16日双方签订的《补充协议》应否撤销；二、工程款应如何结算，湖南省第四工程有限公司是否拖欠何随能的工程款；三、湖南省第四工程有限公司应否赔偿何随能的建筑材料损失。
原审法院认为：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告何随能与被告湖南省第四工程有限公司之间系劳务分包合同关系。原告何随能系自然人，没有建筑施工和用工资质，因此原告何随能与被告湖南省第四工程有限公司之间签订的施工协议应属无效。合同虽然无效，但是根据原、被告双方的陈述，工程已经竣工验收，故被告湖南省第四工程有限公司仍应按照约定向原告何随能支付工程款。
一、2013年9月16日双方签订的《补充协议》应否撤销问题。原告何随能以自己没有仔细阅读《补充协议》中的变更条款而仓促签字为由，主张不应按照自己实际完成的混凝土工程量计算工程价格，理由不充分，本院不予采信。湖南省第四工程有限公司在庭审中辩称，在施工过程中因需将部分模板工程分包给李革银，故与何随能签订《补充协议》，并变更工程量计算方式，合情合理，本院予以采信。并且，怀宁县体育馆工程项目部与李革银签订的合同中也是按照李革银实际完成的混凝土工程量计算工程价格。另外，由于原告何随能与被告湖南省第四工程有限公司之间签订的施工协议违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，故双方于2013年9月16日签订的《补充协议》无从撤销。综上，原告何随能要求依法撤销2013年9月16日双方所签订的《补充协议》的诉讼请求，本院不予支持，双方应按照何随能实际完成的混凝土工程量计算工程价格。
二、工程款应如何结算，湖南省第四工程有限公司是否拖欠何随能的工程款问题。（一）涉案工程造价问题。经何随能申请，法院依法委托安徽独秀工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具皖独秀咨字（2014）252号鉴定报告，原、被告双方对该鉴定程序及资质等均无异议，本院对该鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案原、被告双方结算依据。针对湖南省第四工程有限公司提出的高支模加固用工增加造价24830元和模板支模搭设超高费用30222.14元两项异议，安徽独秀工程咨询有限公司鉴定人员出庭接受质询，指出在实际施工过程中，由于怀宁县体育馆工程项目部没有及时对地下室深坑进行回填，导致增加模板支模搭设超高以及高支模加固的用工，虽然何随能班组没有严格按照合同约定履行签字手续，但为此增加的费用客观存在，故法院对湖南省第四工程有限公司提出的鉴定异议不予采信。因地下室砼底板、梁为砖胎模，并非由何随能班组施工，故何随能要求湖南省第四工程有限公司支付地下室砼底板、梁模板的造价887475元，于法无据，依法不予支持。虽然在鉴定过程中，双方均未向鉴定机构提供结算工程量清单，但通过湖南省第四工程有限公司在庭审中提供的双方结算清单，核算后与鉴定报告意见进行比对，扣除实际增加的费用，鉴定意见中的工程造价（1538592.74元）与双方结算的工程量（1480926.8元）造价误差在±5%范围之内，符合相关规定。湖南省第四工程有限公司主张按照双方结算的工程量进行核价，不应采信鉴定报告意见，由于怀宁县体育馆工程项目部与何随能对工作量进行核算后，何随能一直就结算事宜向怀宁县相关职能部门进行投诉，要求重新核算工程量并成讼，故2014年6月5日双方签字确认的工程量不能作为双方结算的依据。综上，可以认定涉案工程造价为1593644.88元。（二）是否下欠工程款问题。在施工过程中，何随能已实际支取工程款1189270元。怀宁县体育馆工程项目部于2014年6月1日为何随能支付的农民工工资49910元。
怀宁县体育馆工程项目部给何随能代购的木方6652根、模板2036张，已由何随能班组实际领用，何随能辩解称上述建筑材料仅使用一次就归还给怀宁县体育馆工程项目部，但没有提供任何证据予以证实，本院不予采信。因双方约定由何随能包工包料进行施工，故对于上述建筑材料款203848元，应由何随能承担。
按照双方约定，因劳动力不足，怀宁县体育馆工程项目部可以外调工人为何随能班组进行施工并直接发放工资，发放的工资在结算款中扣除。经何随能班组工作人员陈正跃确认记录，由怀宁县体育馆工程项目部代行支付的工资为72661元，此款应由何随能承担。湖南省第四工程有限公司主张由施工员吴勋记录的外调人员工人工资53300元，也系为何随能班组进行施工所产生的费用，因无何随能班组工作人员证实，又无其他证据予以佐证，本院不予采信。
湖南省第四工程有限公司向法庭提供罚款单和处罚决定，主张何随能因工期、质量违约应承担违约责任212372元，何随能不予认可，罚款单和处罚决定上均无何随能签字确认，湖南省第四工程有限公司又未能提供有效证据证实何随能在施工过程中存在违约行为，故湖南省第四工程有限公司的该项主张，法院不予支持。
湖南省第四工程有限公司主张何随能向戴有能个人借款500元，要求在总工程款内予以冲抵，但何随能不予认可，且与本案系不同法律关系，法院不予支持。
何随能主张湖南省第四工程有限公司应支付其点工工资款76625元，因无任何有效证据予以证实，法院不予支持。
综上，何随能实际领取和应由其承担的工程款共计1515689元，与工程造价1593644.88元相互冲抵后，湖南省第四工程有限公司尚应支付何随能77955.88元。
三、湖南省第四工程有限公司应否赔偿何随能的建筑材料损失问题。庭审过程中，湖南省第四工程有限公司否认损毁何随能所有的建筑材料，并向法庭提供证据证明何随能已将木方、模板等建筑材料运出施工工地，何随能亦无任何证据证明湖南省第四工程有限公司扣留并损毁其建筑材料，故何随能要求湖南省第四工程有限公司赔偿其建筑材料损失30万元的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。
因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，湖南省第四工程有限公司应承担何随能从起诉之日至本判决确定给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，原审判决：一、被告湖南省第四工程有限公司于本判决生效后三日内支付原告何随能工程款77955.88元及其利息（自2014年9月17日开始至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告何随能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，适用简易程序依法减半收取9600元，由何随能负担8800元，湖南省第四工程有限公司负担800元；鉴定费50000元，由何随能负担40000元，湖南省第四工程有限公司负担10000元。
何随能上诉称，1、原审认定的外调人员工资按274.44元／天标准不当，应按240元／天计算外调人员工资；2、代购的材料款203848元不能从工程款中冲抵；3、原审对76625元点工工资未予支持处理不当；4、对方借用的施工材料未予归还以及因扣留材料造成的损失应予认定；5、地下室底板、梁应当在双方结算范围。综上，请求二审查清事实依法改判。
湖南省第四工程有限公司上诉称，1，2014年6月5日双方签字确认的工程量应作为双方结算的依据；2、外调工人工资53300元应予认定，并从工程款中予以扣除；3、工程质量存在问题，对方应承担违约责任。
上诉人湖南省第四工程有限公司二审期间提供证据三组，1、建筑安装工程（决）算表，证明何随能木工组实际施工的工程按业主对该工程的控制价决算，工程造价为1140993.20元，且该工程是政府招标工程；2、质量（安全）隐患整改通知书、怀宁县全民健身中心体育馆工程监理例会纪要，证明何随能违约的事实，有监理和何随能签字。3、三名证人出庭作证。证明施工量是114万余元。
上诉人何随能质证认为，证据1系其单方做出的，没有何随能签字，不予认定。对于证据2真实性没有异议，跟本案无关联性，造成通知单列举的情形并非是由何随能施工所产生的。对于证据3证人证言无论是书面证言还是当庭陈述都不具有客观真实性，请求法庭不予采纳。
合议庭经评议认为，证据1、3所要证明的工程量问题已被双方签字的报告和鉴定报告所确认。因此，证据1、3只是其单方意见，本庭不予认定。对于证据2，因上诉人何随能对其真实性无异议，应予认定。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，故对原判查明的事实予以认定。另查，何随能木工班存在质量（安全）隐患。
本院认为，合同虽然无效，但是工程已经竣工验收，依据法律规定，承包人请求支付工程款依法应予支持。上诉人何随能认为，原审认定的外调人员工资按274.44元／天标准不当，应按240元／天计算外调人员工资。从双方约定以及该工程其他班组的约定来看人员工资为300元／天，原审依据市场价确定外调人员工资按274.44元／天并无不当，上诉人何随能该项上诉理由不能成立。上诉人何随能提出，代购的材料款203848元不能从工程款中冲抵，因为该材料不是其专用，其他班组也在使用。在一审庭审中何随能对领取材料不持异议，且该工程双方系包工包料，原审从其应付工程款中扣除材料款并无不当。其该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。对于76625元点工工资能否支持问题。上诉人何随能主张其为湖南省第四工程有限公司另支付了点工工资，但其未提供证据予以证实，且湖南省第四工程有限公司对已签字的予以了认可，对未签字的不予认可。故原判对其该部分主张因证据不足予以驳回，处理适当。其该项上诉请求本院依法不予支持。上诉人何随能提出，对方借用的施工材料未予归还以及因扣留材料造成的损失应予认定。但其在一、二审中均未能提证据证实有借用的施工材料未予归还以及因扣留材料的事实存在。因此原审以证据不足予以驳回，处理适当，其该项上诉请求本院依法不予支持。上诉人何随能另提出，地下室底板、梁应当在双方结算范围。首先，双方签订的协议中对该部分工程未予以约定；其次，上诉人何随能未能提供该部分工程的签证单；最后，在双方签字确认的工作量汇总明细表中也未将该部分工程纳入其总工程量中。因此，原审以证据不足予以驳回，处理适当，其该项上诉请求本院依法不予支持。上诉人湖南省第四工程有限公司认为，2014年6月5日双方签字确认的工程量应作为双方结算的依据。因该工程在施工中出现变更，且其在一审审理期间对鉴定提起未提出异议，原审在参照双方签字确认的工作量汇总明细表的基础上依据鉴定报告的意见确认工程量，处理适当，其该项上诉请求本院依法不予支持。关于上诉人湖南省第四工程有限公司提出的，外调工人工资53300元能否认定问题。上诉人何随能班组在施工过程中确实存在外调工人情况，经何随能班组确认的已认定，对于该笔外调工人工资53300元因无何随能班组确认，又无其他证据佐证，原审以证据不足予以驳回处理适当，对其该项上诉请本院依法亦不予支持。对于上诉人湖南省第四工程有限公司主张，何随能班组工程质量存在问题，对方应承担违约责任的问题。因何随能没有建筑施工和用工资质，其与上诉人湖南省第四工程有限公司之间签订的《合同协议书》无效，因此，上诉人湖南省第四工程有限公司依据该协议主张违约责任于法无据，本院依法不予支持。据此，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17150元，由上诉人何随能承担15400元。上诉人湖南省第四工程有限公司承担1750元。
本判决为终审判决。
审判长 章伏虎
审判员 胡 毅
审判员 马 骥
二〇一五年九月二日
书记员 严 正
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。