广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2561号
上诉人（原审被告）：罗某悦，女。
委托代理人：陈刚文，广东高睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州御湖房地产发展有限公司，住所地：。
法定代表人：钟慎强，总经理。
委托代理人：孙翔宇，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：邹冬卉，广东广大律师事务所律师。
上诉人罗某悦因与被上诉人广州御湖房地产发展有限公司（以下简称御湖公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民三初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：御湖公司是位于广州市萝岗区金坑水库路38号的房地产开发企业，御湖公司取得房管部门核发的编号为穗房预（网）字第20120294号《广东省广州市商品房预售许可证》，预售座落于金坑水库路38号（项目名称为御湖名邸）的梅菁街1、3-32号3层的住宅商品房。
2012年9月15日，御湖公司、罗某悦签署购房《认购书》，约定罗某悦向御湖公司购买位于广州市萝岗区金坑水库路38号梅菁街12号房屋（以下简称“涉案房屋”），楼价总额为7316700元。第二条付款方式约定：定金：计100000元整，须于签订认购书前支付；一期楼款：总楼价的20%（含定金），计1465030元，须于2012年10月31日前，即签署《商品房买卖合同》及《补充协议》前支付；二期楼款：总楼价的10%，计731670元，须于2013年1月11日前支付；余款总楼价的70%，计5120000元，该款由买受人以银行按揭方式于2013年2月10日前支付。
2012年10月30日，御湖公司向罗某悦出具《收款收据》，确认收到罗某悦购买涉案房屋的定金100000元。
2012年11月29日，御湖公司、罗某悦签署《广州市商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（预售）补充协议》（以下简称“《买卖合同》及补充协议”），《买卖合同》的第八条付款方式第4款约定：首期款：在2013年2月10日前支付5120000元；除首期款外，剩余款分2期支付：第1期：在2012年10月31日前支付1465030元；第2期：在2013年1月11日前支付731670元；按揭银行是中国银行股份有限公司广州开发区分行，恒生银行（中国）有限公司广州分行，招商银行股份有限公司广州分行。第十条逾期付款的违约责任第3款约定：按揭付款的，如果乙方（罗某悦）未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方（广州御湖房地产发展有限公司）有权要求乙方每日按未支付首期房价款0.05%的标准支付违约金，经甲方催告，逾期超过60日仍未支付的，甲方有权解除合同。第十一条预售合同备案确认和预购商品房预告登记约定：甲方应当在合同网上签订之日起30日内（不超过30日），为乙方办妥预售合同备案和预购商品房预告登记，并将预购商品房预告登记证明书交付乙方。乙方应当及时提供登记机关要求的需乙方提供的证件资料。若甲方未在规定或者上述约定的期限内与乙方申请预告登记或者未依乙方委托代为申请预告登记的，乙方可以按照《广州市城镇房地产登记办法》的规定，单方向登记机构申请办理预购商品房预告登记。补充协议第七条约定，买卖合同第八条增加以下约定：乙方选择按揭贷款方式付款的，乙方须在签订买卖合同及本补充协议之日内备齐办理按揭所需资料，签署抵押登记申请书等相关文件，并向自行选择的特约银行申请办理按揭贷款手续，乙方须在签订买卖合同及本补充协议之日起10日内取得按揭银行出具的证明文件（以下简称“同贷书”），并将副本或复印件交予甲方；乙方未取得同贷书的，应于2013年2月10日前以一次性的付款方式向甲方支付所欠楼款，逾期支付的，乙方应承担逾期付款的违约责任；乙方虽取得同贷书，但按揭银行同意的贷款金额小于乙方申请金额的，则乙方应于同贷书出具之日（以同贷书上记载的日期为准）起10日内以一次性付款方式向甲方支付该差额部分，逾期支付的，乙方应承担逾期付款的违约责任；乙方获得同贷书的，则乙方应确保最迟于2013年2月10日前付清房价款，上述期间届满，无论任何原因致使按揭银行未将批准的按揭贷款足额支付给甲方，均属乙方逾期支付房价款情形，乙方应按买卖合同及本补充协议规定承担逾期付款的违约责任。第八条约定，乙方逾期支付房价款，逾期付款期间乙方每日应按逾期付款金额的0.05%向甲方支付违约金，乙方应于实际支付应付房价款当日向甲方支付逾期支付房价款违约金。
2012年11月29日，御湖公司向罗某悦出具《收款收据》，确认收到罗某悦购买涉案房屋的首期款1365030元。
2013年3月5日，御湖公司向罗某悦发出《催款通知》，催促罗某悦在收到通知之日起3日内支付应在2013年1月11日前支付而尚未支付的第二期楼款731670元及根据《买卖合同》的约定应支付的逾期付款违约金19389元（暂计至2013年3月5日，按逾期支付的楼款×0.05%×逾期付款天数计算）。同日，御湖公司还发出《催款通知》，告知罗某悦，根据《买卖合同》的约定，罗某悦应在2013年2月10日前以按揭方式向御湖公司支付房屋之楼款5120000元，因按揭银行未批准罗某悦的按揭款项，为依约履行《买卖合同》，罗某悦应将楼款5120000元在2013年2月10日前直接支付给御湖公司，若罗某悦未按上述期限支付楼款，根据《买卖合同》的约定，罗某悦应支付逾期付款违约金58880元（暂计至2013年3月5日，按逾期支付的楼款×0.05%×逾期付款天数计算）。2013年3月15日，御湖公司再次向罗某悦发出《催款律师函》，催促罗某悦支付楼款731670元和5120000元及相应的违约金，并告知罗某悦如其继续逾期支付应付款项且达到《买卖合同》约定的解约条件，御湖公司将依据《买卖合同》的相关约定解除双方签订的《买卖合同》，并通过法律诉讼途径追讨罗某悦的相关违约责任。2013年4月24日，御湖公司向罗某悦发出《解除合同通知书》，告知罗某悦由于其逾期支付款项的行为，违反了双方签订的《买卖合同》及补充协议的约定，御湖公司依约解除与罗某悦签订的《买卖合同》及补充协议，请罗某悦在收到通知后3日内到御湖公司处办理相关解约手续。通知发出后，罗某悦未到御湖公司处办理解约手续。
2013年7月24日，罗某悦申请贷款的按揭银行招商银行股份有限公司广州分行经审批同意罗某悦的按揭贷款申请，金额为5000000元。2013年9月5日，御湖公司向罗某悦出具《收款收据》，确认收到罗某悦交来的涉案房屋的房款851670元（731670元＋120000元）。2013年9月29日，罗某悦收到广州房地产交易登记中心发过来的手机短信，告知其办理的御湖名邸梅菁街12号1层101房房地产交易登记业务已受理（案号：13预登05355001）。
因涉案房屋的贷款数额与御湖公司、罗某悦签订的《买卖合同》中约定的贷款数额不同，2013年11月12日，御湖公司、罗某悦签署了《变更〈商品房买卖合同〉付款方式补充协议》（以下简称“《付款方式补充协议》”），双方约定付款方式变更为：首期款：在2013年2月10日前支付5000000元，除首期款外，剩余款分3期支付：第1期：在2012年10月31日前支付1465030元；第2期：在2013年1月11日前支付731670元；第3期：在2013年2月10日前支付120000元。该协议还约定除本补充协议另有约定外，《买卖合同》及其补充协议其他条款保持不变及仍然继续生效，本协议内容与《买卖合同》及其补充协议内相关条款有抵触的，以本补充协议为准。
御湖公司经多次催促罗某悦支付首付第二期房款731670元和按揭贷款5120000元，未果，以此为理由2013年7月30日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、罗某悦于判决生效之日起十日内一次性向御湖公司支付所欠房款5000000元；2、罗某悦按照《商品房买卖合同》的约定向御湖公司支付逾期付款违约金：（1）自2013年1月11日起至2013年9月5日止首付第二期房款731670元的逾期付款违约金86702.895元；（2）自2013年2月10日起至2013年9月5日止按揭贷款120000元的逾期付款违约金12420元；（3）自2013年2月10日起至实际付款之日止按揭贷款5000000元的逾期付款违约金，按每日2500元计算，暂计至2013年9月25日为567500元；合计666622.895元；本案诉讼费用由罗某悦承担。
罗某悦原审答辩认为其并无违约，反而御湖公司存在重大的主动违约行为，由罗某悦承担违约责任于法无据，故请求驳回御湖公司的全部诉讼请求。
2013年12月9日，御湖公司收到罗某悦的按揭款5000000元。2013年12月13日，御湖公司向原审法院提交《撤回部分诉讼请求申请书》，申请撤回“判令罗某悦于判决生效之日起十日内一次性向御湖公司支付所欠房款5000000元”的诉讼请求。
上述事实有《认购书》、《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议、《收款收据》、《催款通知》、《催款律师函》、快递单及签收记录、《解除合同通知书》、《变更〈商品房买卖合同〉付款方式补充协议》、手机短信、收款通知单、《撤回部分诉讼请求申请书》及当事人陈述等予以证实。
原审法院认为，御湖公司、罗某悦签订的《认购书》、《买卖合同》及补充协议和《付款方式补充协议》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反我国现行法律、行政法规的规定，合法有效，对当事人双方均有约束力，双方应诚信履行。尽管御湖公司曾于2013年4月24日向罗某悦发出《解除合同通知书》，通知罗某悦御湖公司依约解除与罗某悦签订的《买卖合同》及补充协议并请罗某悦在收到通知后3日内到御湖公司处办理相关解约手续，但通知发出后，双方并未办理解约手续，而是罗某悦继续缴纳购房款，御湖公司亦继续收取购房款，双方以自己的行为表明涉案房屋《买卖合同》及补充协议并未解除而是继续履行，且双方又在2013年11月12日签订了《付款方式补充协议》，对双方约定的付款方式进行了变更并约定除本补充协议另有约定外，《买卖合同》及其《补充协议》其他条款保持不变及仍然继续生效，故双方签订的《买卖合同》及补充协议和《付款方式补充协议》合法有效，双方均应恪守履行。御湖公司申请撤回部分诉讼请求，此系其在法律许可范围内对自己民事权利的处分，原审法院依法准许御湖公司撤回该诉讼请求。
根据双方签订的《买卖合同》和《付款方式补充协议》的约定，罗某悦应于2013年1月11日向御湖公司支付第二期款项731670元，但是罗某悦一直迟延未付。尽管罗某悦辩称御湖公司迟至2013年9月29日才向广州房地产交易登记中心办理预购商品房预告登记，系因御湖公司违约在先罗某悦才未按时支付房款，原审法院认为，御湖公司迟延办理商品房预告登记不是罗某悦逾期支付房款的合理抗辩事由，在御湖公司向罗某悦发出《催款通知》后罗某悦仍未支付相应款项，一直迟延至2013年9月5日才向御湖公司支付该笔款项，因此，罗某悦应当承担相应的违约责任，应向御湖公司支付从2013年1月12日起至2013年9月5日止的逾期付款违约金。由于双方签订的《买卖合同》约定的违约金过高，且罗某悦在庭审中对逾期付款违约金有异议，因此，原审法院依法对逾期付款违约金予以适当调整，原审法院参照2013年银行同期逾期贷款利率的标准酌定按每日0.3‰计算逾期付款违约金共计52021.74元（731670元×0.3‰×237天）。根据双方签订的《付款方式补充协议》的约定，罗某悦应于2013年2月10日向御湖公司支付120000元，但是罗某悦迟至2013年9月5日才支付该笔款项，因此，罗某悦应当向御湖公司支付从2013年2月11日起至2013年9月5日止的逾期付款违约金共计7452元（120000元×0.3‰×207天）。同时根据上述补充协议，罗某悦应于2013年2月10日前支付5000000元按揭款，按照双方签订的《买卖合同》及补充协议中的约定，如果银行不能按时放贷，罗某悦也应于2013年2月10日以一次性付款的方式支付该笔款项，但是迟至2013年12月9日，御湖公司才收到按揭银行的5000000元按揭款，故罗某悦应当支付从2013年2月11日起至2013年12月9日止的逾期付款违约金共计453000元（5000000元×0.3‰×302天），以上逾期付款违约金共计512473.74元。罗某悦辩称并无违约理据不充分，原审法院不予采信。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、罗某悦于本判决发生法律效力之日起十日内支付广州御湖房地产发展有限公司逾期付款违约金512473.74元；二、驳回御湖公司的其他诉讼请求。如果罗某悦未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10466元，由广州御湖房地产发展有限公司负担2420元，罗某悦负担8046元。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴付。
判后，上诉人罗某悦不服原审判决，向本院提起上诉：一、御湖公司提交给法院作为起诉证据之一的《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议，在第一次庭审进行原件核对时经确认，合同上只有罗某悦的签名而没有御湖公司签名及盖章。又，根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”可知，在原审法院2013年9月25日进行的第一次庭审前，《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议还没有成立；既然合同没有成立，一审判决所列举的应由御湖公司支付的在该合同成立前的逾期付款违约金，于法无据。二、根据上述庭审笔录可知，《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议应是御湖公司在2013年9月25日第一次庭审后补签署，然后御湖公司于2013年9月29日送广州市房地产交易登记中心办理预告登记的。另外，仅仅是为了完成银行按揭流程得到放款，罗某悦与御湖公司于2013年11月12日签订了《付款方式补充协议》。在上述两合同协议成立之前，截至2013年9月5日罗某悦已经完成付款共人民币2316700元，剩余银行按揭贷款人民币5000000元没有付清。在合同成立前已经完成付款的行为，被一审法院判定应承担逾期付款违约金没有依据。三、即使在2013年9月26日御湖公司重新向法院提交已签署完毕的《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议，令该合同成立，法院依然不能认定在此之后罗某悦有逾期付款的违约行为。因为，银行发放贷款之前，必须完成房产抵押登记手续，需要为此提交的资料就包括上述第二点所提到的已经办理预告登记的《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议、《付款方式补充协议》。换言之，在2013年11月12日《付款方式补充协议》签订以及办理预告登记之前，罗某悦根本无法脱离御湖公司独立自主完成支付银行按揭贷款项。四、即使在2013年11月12日《付款方式补充协议》签订后法院依然不能认定罗某悦有逾期付款的违约行为。假设御湖公司在2013年11月12日签订《付款方式补充协议》后毫不迟延地配合办理房产抵押登记手续，此时距离御湖公司收到罗某悦支付的5000000元银行按揭贷款的日期2013年12月9日不足一个月。一个月是银行正常的放款时间，在此段时间内要求罗某悦承担违约责任亦明显不合理不合法。综上，罗某悦上诉请求撤销原判，改判驳回广州御湖房地产发展有限公司的全部诉讼请求；诉讼费用由广州御湖房地产发展有限公司承担。
御湖公司答辩同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求以及事实和理由。具体事实和理由如下：一、买卖合同已于2012年11月29日成立生效并得到履行。双方于2012年11月29日进行广州市萝岗区梅菁街12号101房的买卖合同“网签”，当天双方已在书面的买卖合同（即《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议）上签字盖章，买卖合同已于2012年11月29日成立生效。罗某悦于签订买卖合同当天履行了主要的合同义务即付清了首付第一期楼款人民币1465030元，御湖公司开具了相应的收款收据给罗某悦。根据《合同法》第三十七条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，即使双方未签字盖章，但罗某悦已经履行了主要的部分付款义务，御湖公司接受，买卖合同就已成立。况且，双方又在2013年11月12日签订了《付款方式补充协议》，对双方约定的付款方式进行了变更并约定除本补充协议另有约定外，买卖合同其他条款保持不变及仍然继续生效。也就是讲，罗某悦已在行为上更进一步确认了双方于2012年11月19日签订的买卖合同已于签订当日合法生效，罗某悦应按照买卖合同、《付款方式补充协议》的约定承担逾期付款的违约责任。罗某悦在上诉状中称合同未生效，并无任何事实及法律依据。二、未及时办理买卖预告登记和抵押预告登记（合称“两种预告登记”）的责任在罗某悦。（一）罗某悦未能提供相关资料是导致两种预告登记无法办理的原因之一。买卖合同签署的时间为2012年11月29日，但截止至2013年3月19日罗某悦仍未提供办理买卖预告登记（即预购商品房预告登记）所需的资料，而办理抵押预告登记（即预购商品房抵押权预告登记）的前提是办妥买卖预告登记。（二）罗某悦未按约定完成付款是导致两种预告登记无法办理的原因之一。办理买卖预告登记的条件为：国土局规定完成“网签”、资料齐备、办理买卖预告登记之前约定的楼款已付清。但截止至御湖公司起诉之日罗某悦连首付第二期楼款人民币731670元都未支付。三、如果罗某悦不能以按揭付款方式支付楼款，则应以一次性付款的方式支付所欠楼款。根据买卖合同补充协议第七条第二款的约定：“乙方未取得同贷书的，应于2013年2月10日前以一次性的付款方式向甲方支付所欠楼款。逾期支付的，乙方应承担逾期付款的违约责任。”因此，买卖合同明确约定如果罗某悦不能以按揭付款方式支付楼款的，则应以一次性付款的方式支付所欠楼款，但罗某悦未按照约定于2013年2月10日前支付首期款（即按揭贷款，最后一期楼款），而是迟至2013年12月9日才付清楼款，因此，罗某悦应承担逾期付款的违约责任。
本院二审经庭询调查确认原审查明事实。
本院认为，御湖公司、罗某悦签订的《认购书》、《买卖合同》及补充协议和《付款方式补充协议》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反我国现行法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。本案争议的焦点为：一、《广州市商品房买卖合同（预售）》及补充协议成立生效的时间？二、罗某悦是否应承担逾期付款违约金？评析如下。
首先，御湖公司、罗某悦双方2012年11月29日签署《广州市商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（预售）补充协议》，罗某悦已在上述协议上签名且于当日支付购买涉案房屋的首期款1365030元。虽然御湖公司2013年9月25日前尚未在上述合同上签章，但依据《合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，御湖公司抗辩《广州市商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（预售）补充协议》已在2012年11月29日成立并生效的理由成立，本院予以采信。另罗某悦亦持有上述协议，其对御湖公司未在上述协议上签章并未提出异议，且与御湖公司2013年11月12日签订的《付款方式补充协议》还约定“除本补充协议另有约定外，《买卖合同》及其补充协议其他条款保持不变及仍然继续生效，本协议内容与《买卖合同》及其补充协议内相关条款有抵触的，以本补充协议为准”，故罗某悦主张广州市商品房买卖合同（预售）》及《商品房买卖合同（预售）补充协议》在2013年9月25日之前并未成立生效的上诉理由不成立，本院不予支持。
其次，原审根据双方签订的《买卖合同》和《付款方式补充协议》的约定，判定罗某悦应向御湖公司支付从2013年1月12日起至2013年9月5日止的逾期付款违约金，论理清晰，处理并无不当，本院亦予以维持。罗某悦现无依据证实是因御湖公司的原因导致不能支付银行按揭部分的贷款，且买卖合同明确约定如果罗某悦不能以按揭付款方式支付楼款的，亦应以一次性付款的方式支付所欠楼款，罗某悦主张不承担逾期付款的违约责任的理据不足，本院亦不予采信。至于罗某悦主张御湖公司亦应承担违约责任的问题，因罗某悦在原审并未就此提起反诉，御湖公司是否违约并不能成为罗某悦主张免除其违约责任的理由。
综上所述，上诉人罗某悦的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10466元，由上诉人罗某悦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一四年九月三日
书 记 员 杨仁义