江苏省如皋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0682刑初169号
公诉机关如皋市人民检察院。
被告人周海波，男，1979年3月19日出生，汉族，高中文化，个体，户籍地江苏省如皋市，住如皋市。被告人周海波曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2011年1月28日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；因犯合同诈骗罪，于2011年8月26日被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元，并撤销缓刑，与前罪合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元，于2013年1月26日刑满释放。被告人周海波因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年8月10日被如皋市公安局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪、故意伤害罪，于2017年9月14日经如皋市人民检察院批准逮捕，同日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
辩护人汤向群，如皋市法律援助中心指派律师。
如皋市人民检察院以皋检诉刑诉（2018）181号起诉书指控被告人周海波犯故意伤害罪、开设赌场罪，于2018年4月3日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。如皋市人民检察院指派检察员孙某1出庭支持公诉。被告人周海波及其指定辩护人汤向群到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）故意伤害
被告人周海波于2017年4月1日晚，在如皋市如城街道万都商业广场三楼“悠游电玩”游戏机房门口因抚养费问题与马某、被害人陈某1发生纠纷，后被告人周海波对被害人陈某1、马某进行殴打，致被害人陈某1受伤。经如皋市公安局物证鉴定室鉴定：被害人陈某1损伤程度属轻伤二级。案发后，被告人周海波能如实供述自己的犯罪事实。
（二）开设赌场
被告人周海波以营利为目的，于2017年2月18日至4月13日间，在如皋市如城街道万都商业广场三楼“悠游电玩”游戏机房内放置具有赌博功能的“诛仙剑”捕鱼机1台（8个机位）、“法拉利599”押分机1台（8个机位）、“超级斗地主特别版”游戏机1台（1个机位）、“疯狂斗地主Ⅳ”游戏机1台（1个机位）、无名游戏机一台（1个机位）供他人赌博，非法获利共计人民币107473元。案发后，被告人周海波于2017年8月10日向如皋市公安局投案，并能如实供述自己的犯罪事实。
公诉机关认为，被告人周海波的行为已构成故意伤害罪、开设赌场罪，其系累犯，应当从重处罚，其故意伤害部分能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，其开设赌场部分系自首，可以从轻或减轻处罚，其一人犯数罪，应当数罪并罚。诉至本院。
被告人周海波对公诉机关的指控没有异议，并当庭表示自愿认罪。
其辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控的罪名无异议，就量刑发表如下意见：1.故意伤害部分，事发的起因在于被告人的前妻在电话中谩骂，后又带着被害人主动上门挑衅谩骂，本案系因民事纠纷引发，被告人是临时起意实施犯罪，主观恶性较轻；且被告人已赔偿了被害人的损失，并取得谅解，应当对其从轻处罚。2.开设赌场部分，关于违法所得的认定，应将亏损的部分予以扣除；被告人有自首情节，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，应当从轻、减轻处罚；同时与那些聚众赌博的行为相比，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。3.被告人法律意识淡薄，才造成了今天的后果，恳请法庭给予其改过自新的机会。
经审理查明：
（一）故意伤害
被告人周海波于2017年4月1日晚，在如皋市如城街道万都商业广场三楼“悠游电玩”游戏机房门口因抚养费问题与马某、陈某1发生纠纷，后被告人周海波对被害人陈某1、马某进行殴打，致被害人陈某1受伤。
经如皋市公安局物证鉴定室鉴定：被害人陈某1损伤程度属轻伤二级。
案发后，被告人周海波能如实供述自己的犯罪事实。审理中，被告人周海波与被害人达成和解协议，并履行，取得被害人的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.书证：
（1）被告人周海波的常住人口信息，证明：被告人的自然情况，案发时已达完全刑事责任年龄。
（2）如皋市公安局出具的发破案经过，证明：本案的案发经过及被告人周海波的归案情况。
（3）如皋市公安局从如皋市中医院调取的CT报告单、出院记录，证明：被害人陈某1受伤后在如皋市中医院治疗的情况。
（4）和解协议、收条、谅解书各1份，证明：案发后，被告人周海波与被害人达成和解协议，并履行，取得被害人的谅解。
（5）本院刑事判决书、释放证明，证明：被告人周海波的前科情况。
2.证人证言：
证人周某的证言，证明：2017年4月1日晚，周海波在万都商业广场三楼“悠游电玩”游戏机房门口与马某因离婚补贴费用问题产生纠纷，后周海波用手打马某，陈某1上去拖拉，周海波用脚踹陈某1，还把陈某1压在栏杆上。
3.被害人陈述：
（1）被害人陈某1的陈述，证明：2017年4月1日晚，其和女儿马某、媳妇周某三人到万都广场周海波店门口找周海波拿小孩的抚养费，周海波来了就要对马某进行殴打，其上去拖拉，周海波将其往铁栏杆上推，并用脚朝其身体踢，还抽了马某一个巴掌。后来报警其被120送往医院的。
（2）证人马某的证言，证明：2017年4月1日晚，周海波在如皋市万都商业广场三楼“悠游电玩”游戏机房门口与其因离婚补贴费用问题产生纠纷，后周海波对其和母亲陈某1进行殴打，周海波抽了其一个巴掌，用力将陈某1推搡在护栏上，并用脚踢陈某1腰部。
4.被告人供述：
被告人周海波的供述，证明：2017年4月1日晚，其在如皋市万都商业广场三楼“悠游电玩”游戏机房门口，因纠纷对陈某1、马某进行殴打，其用脚踢马某，陈某1上来帮忙，被其用力推倒在栏杆上后又踢了一脚。
5.鉴定意见：
如皋市公安局物证鉴定室出具的鉴定文书，证明:经鉴定，陈某1于2017年4月1日受伤，伤后感左侧季肋部疼痛，胸挤压征阳性，多次CT检查示左侧第6、7前肋骨折，断端无明显移位，损伤程度属轻伤二级。
6、现场勘查笔录：
如皋市公安局制作的现场勘查笔录，证明：案发现场情况。
7.视听资料、电子数据：
如皋市公安局从范某处调取的监控视频，证明：2017年4月1日19时20分周海波殴打马某和陈某1，周海波用脚踢陈某1左侧肋骨位置。
（二）开设赌场
被告人周海波以营利为目的，于2017年2月18日至4月13日间，在如皋市如城街道万都商业广场三楼“悠游电玩”游戏机房内放置具有赌博功能的“诛仙剑”捕鱼机1台（8个机位）、“法拉利599”押分机1台（8个机位）、“超级斗地主特别版”游戏机1台（1个机位）、“疯狂斗地主Ⅳ”游戏机1台（1个机位）、无名游戏机一台（1个机位）供他人赌博，非法获利共计人民币107473元。
案发后，被告人周海波于2017年8月10日向如皋市公安局投案，并能如实供述自己的犯罪事实；如皋市公安局扣押“诛仙剑”捕鱼机1台、“法拉利599”押分机1台、“超级斗地主特别版”游戏机2台、“疯狂斗地主Ⅳ”游戏机1台、无名游戏机1台，超级斗地主游戏机1台、疯狂斗地主三游戏机3台、铁拳皇游戏机4台、记账本2本、“领币券”字样卡片21张、“礼品券”字样卡片97张、黄色塑料手柄钥匙1把、红色塑料手柄钥匙1把、黑色塑料手柄钥匙1把、紫色塑料手柄钥匙1把、人民币418元，现暂存于该局。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.物证、书证：
（1）如皋市公安局制作的扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明：该局扣押范某“诛仙剑”捕鱼机1台、“法拉利599”押分机1台、“超级斗地主特别版”游戏机2台、“疯狂斗地主Ⅳ”游戏机1台、无名游戏机1台，记账本2本、“领币券”字样卡片21张、礼品券字样卡片97张、手机1部、人民币418元、黄色塑料手柄钥匙1把、红色塑料手柄钥匙1把、黑色塑料手柄钥匙1把、紫色塑料手柄钥匙1把；扣押陈某2超级斗地主游戏机1台、疯狂斗地主游戏机3台、铁拳黄游戏机4台,手机已发还范某。
（2）如皋市公安局从如皋市市场监督管理局调取的新科幻动漫有限公司的营业执照变更信息等，证明：该公司住所位于如皋市街道中山路655号万都商业广场北区A7-301、302、303、305、306、307、308，公司股东周建海出资12.5万、周海波出资25万、彭某出资12.5万。2016年10月28日，法定代表人由丁某变更为陈某2，2017年2月21日变更为鞠海明。
（3）如皋市公安局行政处罚决定书，证明：司某、卢某、黄某、常某1、朱某1等人因赌博被行政处罚的情况。
（4）如皋市公安局调取的行政处罚决定书，证明：新科幻动漫有限公司曾因设置具有赌博功能的电子游戏设施设备供他人使用，于2017年2月16日被罚款人民币2万元，没收海洋之星游戏机1台。
2、证人证言：
（1）证人范某的证言，证明：悠游电玩的老板一开始是谢某，后来变为周海波，店里的捕鱼机、斗地主游戏机、押分机都是周海波2017年2月份弄过来的，一直到4月13日被查。这些机器最后的分数都可以退钱或退券，券可以换钱，实际可以使用的机位一共是19个。其和沈某在店里负责给赌博机上分、下分、退钱，还打扫卫生，朱某3和陆某在其二人忙不过来时帮忙收钱卖币和上分、退分。根据账本计算，店里2017年2月18日至4月12日期间共盈利人民币89855元。另外，老虎机是客人直接投币，钱都在里面，只有周海波有钥匙。
附：如皋市公安局从范某处调取的记账本复印件，证明：2017年2月18日至4月12日期间账本上所记载的赌博机的上分、退分情况，非法获利共计人民币107255元。
如皋市公安局制作的辨认笔录，证明：证人范某辨认出周海波、陈某2、陆某、朱某3、沈某、谢某，司某、朱某1、黄某、卢某、常某1为参赌人员，严某为严老板，陈某3为来找过周海波的男子。
如皋市公安局制作的提取笔录、提取范某所使用手机内的微信记录，证明：范某与沈某、周海波、严某微信聊天及转账情况。
（2）证人陆某的证言，证明：其和“涛”、“小梅”、范某一起在悠游电玩上班，范某和“小梅”负责给客人买币、上分、下分，其和“涛”负责店里的矛盾纠纷处理以及游戏机投币出现卡币等问题进行解决，其曾帮老姚、戴帽子的健身房的男的在捕鱼机上上分的，来打捕鱼机的还有“眼镜”、“拐子”、“虾儿”。店老板是周海波。赌博机有一台8机位的捕鱼机、一台8机位的押分机、二台1机位的斗地主机子，一台老虎机，一共19个机位。
附：如皋市公安局制作的辨认笔录，证明:证人陆某辨认出周海波、范某，朱某1为戴帽子的健身房男子、黄某为“拐子”、常某1为“眼镜”、司某为“老姚”、卢某为“虾儿”、严某为称为“老板”的人、谢某为“小磊”。
（3）证人司某的证言，证明:其于2017年4月13日上午到悠游电玩打捕鱼机，后被抓获。其给机器上分是通过微信转账给女店员。2017年4月10日其在这家店里输了200元。
附：如皋市公安局制作的辨认笔录，证明：证人司某辨认出黄某、卢某、朱某1为参赌人员，陆某、范某为店内工作人员。
如皋市公安局制作的提取笔录，提取司某所使用手机内的微信转账记录，证明：司某向“syaat为你独霸”、“秋风菡”转账的情况。
（4）证人卢某的证言，证明：2017年4月13日中午，其到悠游电玩打捕鱼机，当时有三个男的在赌博，其通过微信转账给店内工作人员给机器上分，一共转了1700元，下午3点左右被公安机关抓获。其在4月份曾多次到该店玩赌博机。
附：如皋市公安局制作的辨认笔录，证明：证人卢某辨认出司某、常某1、黄某为参赌人员，陆某、范某为店内工作人员。
如皋市公安局制作的提取笔录、提取卢某所使用手机内的微信转账记录，证明：卢某与“syaat为你独霸”、“秋风菡”的转账情况。
（5）证人黄某的证言，证明：2017年4月13日上午，其在悠游电玩花200元打捕鱼机，赢了300元，是通过微信转账给店员给机器上分，后退分的金额是店员微信转账给其。其前后一共去过三次。
附：如皋市公安局制作的辨认笔录，证明：证人黄某辨认出司某、常某1、朱某1、卢某为参赌人员，陆某、范某为店内工作人员。
如皋市公安局制作的提取笔录、提取黄某所使用手机内的微信转账记录，证明：黄某与“syaat为你独霸”的微信转账情况。
（6）证人常某1的证言，证明：2017年4月12日下午，其在悠游电玩打老虎机输了37元，次日又到悠游电玩，先在老虎机上输了20元，后打捕鱼机又输了200元。
附：如皋市公安局制作的辨认笔录，证明：证人常某1辨认出范某、陆某为店内工作人员，朱某1、卢某、司某、黄某为参赌人员。
如皋市公安局制作的提取笔录、提取常某1所使用手机内的微信转账记录，证明：其和“syaat为你独霸”的微信转账情况。
（7）证人朱某1的证言，证明：2017年4月13日，其拿了50元现金和一张免费的领币券在悠游电玩打捕鱼机，打到600分退分的，营业员给其50元现金和一张20元的券。
附：如皋市公安局制作的辨认笔录，证明：证人朱某1辨认出周海波为该店老板，卢某、黄某、司某、常某1为参赌人员，陆某、范某为店内工作人员。
（8）证人谢某的证言，证明：2016年2月，其和老婆丁某在万都广场开了一家游戏机室，法人是丁某，10月将店转给周海波，谈好转让价格40万。周海波给其2万，其按周海波的要求把营业执照过户给一个叫陈某2的。2016年11月，周海波说先给其15万，但后来只打了2万，他说剩下的钱要买设备。2017年1月，周海波在店里放捕鱼机被查，年后周海波说严某要投资40万，后严某找其谈入股的事，双方谈妥严某给其30万，其把股份转给周海波和严某，前期先支付5万，签订协议后，剩余的慢慢还。后严某通过支付宝于2月13日打款两笔9990元，于2月14日打款两笔9999元给其。2017年2月17日，其到如皋市行政审批中心转让股权，并签了协议的。
附：如皋市公安局调取的协议书，证明：严某和丁某签订股权转让协议，约定由丁某将将其控股的新科幻动漫有限公司100%的股权作价30万转让给严某。
如皋市公安局制作的提取笔录、提取谢某所使用手机内的支付宝转账记录，证明：“timmy”于2017年2月13日转账两笔9990元,于2月14日转账两笔9999元给谢某。
（9）证人陈某2的证言，证明：孙某2让其帮忙担任周海波悠游电玩的法人，其同意的，并和周海波、谢某一起办理了法人变更手续。2017年其和周海波一起看过两次店面，都是周海波让其帮忙找的，第一次是和周海波、严某一起去看的，当时给了半年租金，后因不好开后门没有租；第二次是和周海波、严某一起跟房东谈的，房子装修好后，其到万都广场搬游戏机过来，周海波和严某也一起过来的，但这家游戏机房一直没开。
（10）证人陈某3的证言，证明：其是悠游电玩的股东，2017年正月其向严某要钱，严某说他把钱借给朋友在如皋盘的一个悠游电玩游戏城，并提出将这个店的25%的股权抵押给其，其就和严某一起到行政审批中心办理了股权转让手续。
（11）证人孙某2的证言，证明：周海波接手谢某的游戏机房，因周海波在外有债务，不方便做法人，故其帮忙联系陈某2做法人的。2017年2月，周海波、严某让其和陈某2帮忙找地方开分店，当时周海波没有钱，是严某在万都的游戏机房出了15或20万的资金。
（12）证人樊某的证言，证明：2017年正月的一天，陈某2带了两个年轻人来与其谈租房的事情，后又不租了。
（13）证人严某的证言，证明：周海波向其借15万开游戏机房，二人约定以游戏机房50%的股权作为抵押，其不知道游戏机房里有赌博机。
3.被告人供述：
被告人周海波的供述，证明：2017年8、9月，其从谢某处接手了悠游电玩游戏机房自己经营，之后其订购了一些捕鱼机、押分机、斗地主的机子在店里。2017年1月，其店里因为一台6机位捕鱼机和一台8机位押分机被公安机关查了，其给了谢某5万，他完全退出悠游电玩，不再过问。年后，其从网上购买了三台斗地主的板子、一台新的8机位捕鱼机。2017年2月18日，其通知范某到店里上班，工作人员还有陆某、朱某3、沈某。男的负责维持店内秩序，女的负责给赌博机上分收钱、下分退钱、记账。3月其又买了一台老虎机放在店里。2017年2月18日开业以后使用的赌博机是一台8机位捕鱼机、一台8机位押分机、二台单独斗地主的机器、一台老虎机。其在老虎机里面放了200元，赌博机营利至少有8万。
2017年年初，其向严某提出要在万都广场开个游戏机房，向他借了15万，同时提出以游戏机房的股权作为抵押。严某同意了。其就跟谢某说了向严某借钱并以股权抵押的事情，让他们两个具体谈，最后确定以50%的股权作为抵押。2017年2月，其和严某、陈某3、丁某一起去办了股权转让手续。其占50%，陈某3、彭某各占25%。其和严某商议从游戏机房的营业款里拿钱还其欠他的钱，开业之后严某到店里面拿钱至少三次。
4.鉴定意见：
南通市公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备检验报告书，证明：2017年4月13日查扣的“诛仙剑”捕鱼机1台（8机位，每个机位可单独、正常运行）、“法拉利599”押分机1台（8机位，每个机位可单独、正常运行）、“超级斗地主特别版”游戏机1台（1机位，可单独、正常运行）、“疯狂斗地主Ⅳ”游戏机一台（1机位，可单独、正常运行）为具有选定赔率、以小博大、上分、退分、荧屏计分等赌博功能的电子游戏设施设备，无名游戏机1台（1机位，可单独、正常运行）为具有选定赔率、以小博大、退币、荧屏计分等赌博功能的电子游戏设施设备。
2017年9月20日查扣的“疯狂斗地主三”游戏机3台（1机位，每个机位可单独、正常运行）、“超级斗地主”游戏机1台（1机位，每个机位可单独、正常运行）均为具有选定赔率、以小博大、退分等赌博功能的电子游戏设施设备。
5.勘验检查笔录：
如皋市公安局制作的现场勘查笔录，证明：案发现场情况。
本院认为，被告人周海波故意伤害他人身体，致一人轻伤；以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，情节严重；其行为已触犯刑律，分别构成故意伤害罪、开设赌场罪。被告人周海波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于故意伤害部分，被告人周海波能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；关于开设赌场部分，被告人周海波自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人周海波一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人周海波犯故意伤害罪、开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，提请对被告人从重、从轻处罚、数罪并罚的理由成立，本院予以支持。被告人周海波故意伤害部分与被害人达成和解协议，可从宽处罚。被告人周海波自愿认罪，可酌情从轻处罚。对辩护人基于上述量刑情节，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对辩护人提出的违法所得应扣减亏损金额的辩护意见，本院认为，被告人设置赌博机的目的就是利用了赌博机以小博大、可以下分退钱的功能，吸引他人前来参赌，赌博的模式就是参赌人员与赌博机对赌，因此亏损属于被告人开设赌场所必须支付的运营成本，不应从违法所得中扣减。故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，判决如下：
一、被告人周海波犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月10日起至2021年2月9日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、追缴被告人周海波违法所得人民币十万七千零五十五元，予以没收，上缴国库（限于判决生效后三十日内履行）。
公安机关扣押在案的违法所得人民币四百一十八元、赌博机等作案工具，由如皋市公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李燕杰
代理审判员 徐双美
人民陪审员 王红波
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 姚婷婷