湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终字第459号上诉人（一审原告）：王凯旋，男，汉族，1969年10月29日出生，住湖南省邵东县。委托代理人：曹斌，湖南定胜律师事务所律师。上诉人（一审被告）：周锦霞，女，汉族，1979年2月28日生，住湖南省娄底市娄星区。委托代理人：陈文，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：娄底市树鑫房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区育星街1号3楼。法定代表人：杨树良，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：杨树良，男，汉族，1966年9月12日出生，住湖南省涟源市。王凯旋诉娄底市树鑫房地产开发有限公司（以下简称树鑫公司）、杨树良、周锦霞建设工程施工合同、居间合同纠纷一案，娄底市中级人民法院于2015年8月24日作出（2014）娄中民二初字第94号民事判决，王凯旋、周锦霞提起上诉。本院于2016年7月11日进行了公开开庭审理，王凯旋、周锦霞及双方委托代理人李旭东、陈文到庭参加诉讼，树鑫公司、杨树良经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王凯旋诉称，2014年初，周锦霞介绍王凯旋与惠洋国际广场开发商杨树良、树鑫公司签订工程承包协议，王凯旋支付中介费52万元，将履约保证金400万元打入了周锦霞及其指定的账户内。2014年3月19日，王凯旋与树鑫公司、杨树良签订了《意向协议》，承包惠洋国际广场楼盘4万平方米施工，但树鑫公司、杨树良一直未安排原告入场施工，周锦霞未及时促成甲乙双方签订合法有效的施工合同。三被告的行为严重损害了原告的合法权益，请求判令：1、原告与树鑫公司、杨树良签订的《意向协议》无效；2、由三被告共同返还原告履约保证金400万元，承担违约损失150万元，并按月利率2.5％计算从保证金交付之日起至保证金全部退还之日止的利息；3、周锦霞返还居间报酬（信息费）52万元。周锦霞辩称，仅收到王凯旋及邹雄资金415万元，其中工程保证金400万元，15万元好处费及利息；王凯旋自行联系工程承包事宜，其未从中介绍；周锦霞与杨树良签订意向协议是为王凯旋垫付资金提供的一种担保，王凯旋对周锦霞的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回；应当追加邹雄为本案当事人。一审法院查明：周锦霞与树鑫公司、杨树良有多年的经济往来，周锦霞长期出借资金给树鑫公司、杨树良赚取利息。2014年1月25日，杨树良以香港惠洋国际投资有限公司的名义（甲方）与周锦霞（乙方）签订《意向协议》，约定，甲方将其开发的惠洋国际广场楼盘施工任务承包给乙方，建筑面积14万m㎡，乙方应按100元／㎡交纳保证金，自交纳之日起三个月内（含三个月）不计利息，从第四个月的第一天起至乙方进场前最后一天止，甲方按月利率2.5％计算利息给乙方。香港惠洋国际投资有限公司在该《意向协议》上盖章，杨树良、周锦霞在上面签字。《意向协议》签订后，周锦霞按照《意向协议》的约定向杨树良支付了工程保证金1400万元。此后，周锦霞想将部分工程分包出去，向王凯旋、案外人邹雄等人说树鑫公司、杨树良有一个惠洋国际广场楼盘施工项目可以介绍王凯旋去承包，王凯旋、邹雄亦有意去承包工程，遂要求周锦霞联系工程承包事宜。2014年1月29日，王凯旋向周锦霞交付资金26万元，周锦霞向王凯旋出具定金收据，内容为：“今收到王凯旋老总本意向合同所属项目定金人民币贰拾陆万元整（￥260000元）。经双方友好协商约定本项目履约保证金贰佰万元暂时由周锦霞垫付，但期限为—个月（从2014年元月25号到2014年2月25号止），按月息4分计付，到期连带本息贰佰零捌万元整一次性付给周锦霞，到期周锦霞负责配合王凯旋到本项目所属的房地产开发商杨树良的公司签订本意向合同……如本意向协议未签订成功，则双倍返回定金，如王凯旋不能如期交付约定的保证金贰佰零捌万元整，则此定金贰拾陆万元整周锦霞也不退还。”此后，王凯旋以银行转账方式从2014年2月16日至2014年2月27日期间分八次向周锦霞支付资金206万元（其中：工程保证金200万元，利息6万元）。周锦霞在收到王凯旋的上述232万元资金后，向王凯旋出具收据，内容为：“今收到王凯旋转来惠洋国际广场楼盘建筑承包押金贰佰万元整及信息费贰拾陆万元整。在2014年3月上旬由本人介绍王凯旋与惠洋国际广场开发商杨树良按本人与杨树良所签订的意向协议内容签订好协议后，此款转为承包押金；若未能签订协议，本人承诺按4％的月息从收款之日起（以收据为凭）连本带息一并付清给王凯旋；若签订好此协议，本人不计息给王凯旋。周锦霞（签名）。”此外，案外人邹雄亦依其与王凯旋所达成的内部合伙承包关系，在2014年1-2月向周锦霞支付了定金26万元，工程承包保证金200万元合计226万元。周锦霞向邹雄出具了收款收据，资金支付的具体情况为：1、1月27日支付定金26万元（现金25万元及1万元银行转账），2、1月30日支付资金135万元（其中，银行转账96万元，现金支付39万元），3、2月28日支付现金10万元，4、2月22日支付现金8万元，5、2月26日支付现金47万元。在本案审理过程中，案外人邹雄出具书面情况说明并出庭陈述称，本案对外签订承包意向协议系王凯旋以其个人名义所签订，其与王凯旋的合伙关系是合伙人内部关系，与本案无关，其向周锦霞所支付的226万元系受王凯旋的委托支付，本案应由王凯旋来主张权利，其不参与本案的诉讼。周锦霞收到王凯旋的上述458万元资金后，于2014年3月19日介绍王凯旋与树鑫公司、杨树良签订了《意向协议》，约定建筑面积4万m2；王凯旋应按100元／m2交纳保证金，其他内容与2014年1月25日杨树良以香港惠洋国际投资有限公司的名义（甲方）与周锦霞（乙方）签订《意向协议》内容一致。王凯旋与树鑫公司签订《意向协议》后，树鑫公司、杨树良从周锦霞交付的1400万元保证金中分出400万元作为王凯旋所交工程保证金，并于同日向王凯旋出具了收到履约保证金400万元的收款收据，杨树良在收据上签字，同时加盖了树鑫公司的财务专用章，但收据上的时间写为2014年1月25日。在上述整个过程中，周锦霞收取王凯旋工程保证金400万元，中介费52万元，利息6万元。一审法院还查明，2012年5月17日，香港惠洋国际投资有限公司与湖南省娄底市万宝新区管理委员会签订《大石山五星级酒店项目合同书》，计划投资5亿元在娄底市万宝新区湘中大道与大石山路交叉口东北角约78亩的土地上开发建设集五星级酒店、写字楼、公寓和配套商住楼于一体的大型城市综合体。合同签订后，香港惠洋国际投资有限公司向万宝新区管理委员会出具书面委托书，委托案外人李政和办理项目开发的一切事务。李政和为上述项目开发事宜，于2012年6月12日经工商登记成立娄底市红霖房地产开发有限公司，工商登记股东为李荣（出资550万元，系李政和之妹）、杨福林（出资450万元，系杨树良的哥哥），法定代表人为李荣。娄底市红霖房地产开发有限公司成立后，交纳了部分履约保证金，但因拆迁问题，该土地一直未能挂牌出让，开发项目亦未正式启动。在一审过程中，一审法院于2015年3月25日裁定中止本案诉讼，并将有关材料移送给娄底市公安局处理。娄底市公安局经调查后决定不予立案。一审法院于2015年5月28日恢复本案诉讼。一审法院认为，公民、法人在进行民事法律行为过程中应依法遵循诚实信用原则。本案中，树鑫公司、杨树良与王凯旋所签《意向协议》中所涉及的惠洋国际广场工程项目并非由被告树鑫公司开发，且工程项目所涉土地使用权至今仍属政府所有，工程项目尚未启动，树鑫公司、杨树良明知其对《意向协议》中所涉工程项目没有发包权，仍与王凯旋签订工程承包的《意向协议》并收取工程保证金，其行为已构成法律所规定的欺诈行为，因此，对王凯旋要求认定其与树鑫公司、杨树良所签《意向协议》无效的诉讼请求予以支持。对于此《意向协议》被依法认定无效所产生的法律后果，树鑫公司、杨树良应承担主要责任，王凯旋未尽到严格审查义务，且以个人名义对外签订工程承包协议，亦有一定的过错，也应自行承担部分责任。故树鑫公司、杨树良应将周锦霞为王凯旋垫付的400万元保证金返还给王凯旋，并且赔偿因此给王凯旋所造成的资金占用损失，木院对王凯旋要求树鑫公司、杨树良返还履约保证金400万元的诉讼请求予以支持，对王凯旋要求树鑫公司、杨树良承担违约损失l50万元以及根据协议约定按月利率2.5％计算从保证金交付之日起至保证金全部退还之日止的利息的诉讼请求，部分予以支持，根据法律规定并结合本案实际情况，对王凯旋的资金占用损失调整为按照中国人民银行公布的同期（一年期）同类贷款基准年利率6％（月利率0.5％），从2014年3月19日起计算至400万元保证金全部返还之日止，对王凯旋所主张的其他损失部分的诉讼请求，应由王凯旋自行承担，不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，根据周锦霞向王凯旋分别出具的定金收据和收据的内容，可以认定周锦霞与王凯旋之间已形成了居间合同的民事法律关系，其中，王凯旋为委托人，周锦霞为居间人。经查，周锦霞在履行居间合同过程中，存在如下过错：2014年1月25日，被告杨树良以香港惠洋国际投资有限公司的名义与周锦霞签订了《意向协议》，根据此协议，惠洋国际广场施工项目的发包方为香港惠洋国际投资有限公司。此后，周锦霞在明知树鑫公司不具备惠洋国际广场施工项目开发主体资质的情况下，仍向王凯旋提供惠洋国际广场施工项目为被告树鑫公司所开发的虚假信息，并积极促成王凯旋与树鑫公司、杨树良签订了《意向协议》，同时从中收取报酬。同时，周锦霞于2014年1月25日以其个人名义承包了“惠洋国际广场”工程项目，并在此后陆续向树鑫公司、杨树良交纳了工程履约保证金后，又通过以居间介绍的方式将其所承包工程中的一部分分包给了王凯旋。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”之规定，周锦霞的行为已构成法律所规定的“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的情形，对其所收取王凯旋的居间报酬应予返还，并对因此给王凯旋所造成的经济损失承担赔偿责任。王凯旋对周锦霞所提供的居间信息未认真审查、核实，其自身亦存有一定的过错，亦应承担相应的责任。因此，对王凯旋要求周锦霞返还居间报酬52万元的诉讼请求予以支持，对王凯旋要求周锦霞共同承担返还其400万元履约保证金、赔偿损失的诉讼请求，部分予以支持。周锦霞辩称，其仅收取王凯旋的资金合计415万元，系王凯旋自行找树鑫公司、杨树良联系工程承包事宜，并非其从中进行了居间介绍，周锦霞于2014年1月25日所签订《意向协议》系为王凯旋垫付资金所提供的一种担保方式，但周锦霞对其抗辩意见未能提供充足、有效的证据予以证明，其辩称理由依据不足，且与本案查明的事实不相符，不予采纳。至于周锦霞辩称应追加邹雄为本案当事人参加诉讼的问题，经查，虽然邹雄与王凯旋签有合伙协议，但其两人对外所实施的民事法律行为系王凯旋以其个人名义进行，邹雄并非本案所审理的合同主体，且邹雄亦明确表示本案的全部权利、义务由王凯旋享有和承担，故邹雄不是本案适格的当事人，对周锦霞要求追加邹雄为本案当事人的辩称理由，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条、第四百二十四条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王凯旋与被告树鑫公司于2014年3月19日所签订的《意向协议》无效；二、由树鑫公司、杨树良共同返还王凯旋履约保证金400万元，并从2014年3月19日起按月利率0.5％计算利息至保证金全部返还之日止。由周锦霞在80万元的范围内，对树鑫公司、杨树良不能返还王凯旋履约保证金的部分承担赔偿责任；三、由周锦霞返还王凯旋所支付的报酬52万元；四、驳回王凯旋的其他诉讼请求。本案案件受理费53940元，财产保全费5000元，合计58940元，由王凯旋承担8940元，树鑫公司、杨树良、周锦霞共同承担50000元。王凯旋提起上诉，请求改判由树鑫公司，杨树良共同返还履约保证金400万元，按月利率2％计息，周锦霞承担连带责任；周锦霞返还报酬52万元和利息6万元，并按2％的月利率计息。理由：一、原判事实认定错误。周锦霞不仅违反了“居间人”故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的法律规定，而且很明显是以隐瞒事实真相的方式与手段与杨树良恶意串通，欺骗王凯旋签订根本不能履行的意向协议书，从而骗取保证金和报酬的事实，原判只认定表象，没有对行为本质作出客观认定，是事实认定错误。二、一审仅判决周锦霞承担部分责任系适用法律错误。周锦霞与杨树良恶意串通，隐瞒事实真相，对其行为不仅应适用合同法第四百二十五条规定，还应适用《民法通则》第六十五条第五款，“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任”的规定，周锦霞对本案应付全额连带责任。三、原判对上诉人损失的计算违背客观实际，背离立法本意。杨树良、周锦霞以欺诈手段骗取上诉人信任，与其签订意向协议书，该协议虽被认定无效，但双方对违约责任的约定是真实意思表示，即双方在签订合同时均已明知合同不能履行时应承担的后果，因此该条款对双方是有约束力的，对上诉人的损失应根据双方约定，在法律允许的范围内计算利息损失，也符合民间融资和实际利息损失。周锦霞提起上诉，请求改判其对本案不承担法律责任，驳回王凯旋对她的诉讼请求。理由：一、本案程序违法。1、本案明显存在二个独立的告诉。一个是与树鑫公司的建设工程承包合同纠纷返还工程保证金（定金）之诉，另一个是与周锦霞所谓居间合同返还佣金之诉，两案应分别起诉，应分别受理。原审将两个独立的告诉合并审理，违反了《民事诉讼法》第52条之规定。2、邹雄作为王凯旋的合伙人，参与了委托、借款、承包合同的协商、资金的负担，善后事项的处理。邹雄应是共同诉讼的当事人，而原审不追加邹雄为本案当事人违法。3、周锦霞与树鑫公司之间不存在共同的权利义务关系，又没有法律规定应承担连带责任的事由，不是建设工程承包合同纠纷一案的适格被告。4、原告的诉讼请求是“由三被告共同返还原告履约保证金400万元”，而原审另行判决赔偿责任，显然超出了当事人诉请。二、原审认定事实错误。1、认定周锦霞与王凯旋之间系居间合同关系是错误的。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同并无双倍返还定金的法律责任，居间人并不需要为委托人垫付相关资金和费用。本案中，周锦霞不但要为王凯旋垫付400万元的保证金，同时还要处理王凯旋和树鑫公司签订《意向协议》的事务，收取的定金是王凯旋预先支付的部分费用。由此可见，周锦霞的行为方式、方法，不符合居间合同的法律特征。即使双方之间形成了居间合同关系，周锦霞也不应当承担赔偿责任。周锦霞并不明知树鑫公司不具备开发主体资质。从王凯旋在公安机关的陈述可见，王凯旋对于项目发包方是清楚的，且进行了详细了解和现场查验。周锦霞无须也无法隐瞒或提供虚假情况。因此，原审认定周锦霞“虚假信息”是站不住脚的。2、周锦霞和王凯旋之间虽然没有书面的合同，但从原审各方的陈述来看，双方之间已经存在委托合同关系，收据、银行凭证等证据有力地证明了委托合同关系是客观存在的。周锦霞根据王凯旋的请求，垫付了400万元保证金，先行提供的劳务、车辆、资源等，并让树鑫公司按其与周锦霞签订的《意向协议》的内容和王凯旋签订好《意向协议》，周锦霞（××）应当提供的劳务已全部提供，王凯旋托周锦霞处理的事务的预期目标已完成，符合《合同法》第398条的规定，具有委托合同的法律特征，王凯旋应当按照《合同法》第405条之规定支付报酬。周锦霞收取王凯旋及邹雄各26万元的定金，王凯旋即已得到了合同履行的保证，周锦霞收取定金时，其与王凯旋的委托合同已经成立。3、周锦霞与王凯旋之间根本不存在工程分包合同关系。建筑工程分包合同是指从事工程承包的单位将所承包的建设工程的一部分分包给具有相应资质的承包单位，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。在本案中，周锦霞与树鑫公司签订了《意向协议》，但是其退出承包关系后，王凯旋再和树鑫公司签订的合同，而与周锦霞没有工程转包或分包合同关系。4、周锦霞只收取了王凯旋款项415万元，而非原审认定的458万元。王凯旋主张其中2张收据中有39万元和47万元是支付现金，其提供的证人证明周锦霞收取现金后存入银行，但从公安机关调取的银行流水看，周锦霞根本没有存入39万元和47万元的记录。因此，支付现金39万元和47万元的事实不存在。王凯旋认为其共支付了452万元给周锦霞，周锦霞只认可415万元，加上没有认可的两笔44万元（5万+39万），总数已达到459万元。这既与王凯旋说的452万元不符，也和原审认定的458万元不符。三、原审判决适用法律错误，周锦霞在本案中不应当承担赔偿责任。1、从现有的银行流水可见，周锦霞收到定金后，已将400万元保证金汇入杨树良的银行帐户，树鑫公司予以认可并出具了收据，且王凯旋已经收到该收据。如果400万元依法应当返还，也应当由树鑫公司予以返还，原审判决周锦霞在80万元范围内承担赔偿责任，于法无据。同时，由于王凯旋和树鑫公司签订的合同为无效合同，根据我国《合同法》第58条之规定，应当由400万元保证金的占有人树鑫公司予以返还，周锦霞不是合同当事人，无须承担法律责任。2、诚如前述，即使双方之间形成居间合同关系，由于周锦霞没有过错，也不应当承担赔偿责任。3、居间合同的过错，适用的是赔偿责任，而原审适用的是连带责任。根据双方一、二审提供的证据，本院对一审查明的案件基本事实予以确认。对二审中双方争议问题，本院判别如下：一、原审程序不存在违法。第一，一审将两个紧密关联的合同纠纷并作一案审理并不违法。周锦霞上诉主张，王凯旋起诉树鑫公司、杨树良返还保证金400万元，与起诉周锦霞居间合同纠纷，是两个独立诉讼，应做两案分别受理，原审做一案受理不当。经查，王凯旋起诉状是将树鑫公司、杨树良、周锦霞作为共同被告起诉，对当事人的起诉，人民法院只需审查是否符合民事诉讼法规定的起诉条件，对于原告是否将多个明确的被告列为共同被告，完全是原告的诉讼权利，人民法院无需审查。至于被告之间与原告的关系及责任，需经过正式审理后依法判决。且，周锦霞与树鑫公司、杨树良虽不是必要共同被告，但周锦霞所进行的居间服务的目的就是促成王凯旋与树鑫公司之间签订施工合同，两份合同存在紧密关联，符合合并审理的条件。周锦霞认为本案应分为两个案件进行受理的主张，理由不成立。第二，邹雄可以不追加为本案被告。王凯旋起诉时提供了一份《合伙投资协议书》，证明其与邹雄之间存在合伙关系，合伙出资分红比例是各50%。从合伙法律关系来讲，所有合伙人作为共同原告参加诉讼，还是以其中一个合伙人或合伙事务执行人的名义进行诉讼，完全可以由合伙人内部决定，只要合伙内部达成决定即可。本案中，合伙协议书明确约定：“合伙事项以王凯旋的名义对外履行权利与义务”，在诉讼中邹雄也明确同意以王凯旋的名义起诉，其本人不参加诉讼。因此，王凯旋代表合伙体进行诉讼，其他合伙人不参加诉讼并不违反程序法的规定。二、周锦霞与王凯旋之间存在居间合同关系。王凯旋主张双方之间系居间合同关系，周锦霞在二审中主张双方是纯粹的民间借贷关系。从双方的证据来看，王凯旋主张双方存在居间服务合同关系的事实的存在具有高度可能性。第一，王凯旋在诉讼中提供了两份书证，即2014年1月25日周锦霞书写的定金条和周锦霞签字的收条。定金条的内容为：“今收到王凯旋老总本意向合同所属项目定金26万元，经双方友好协商约定本项目履约保证金200万元，暂由周锦霞垫付…….到期周锦霞负责配合王凯旋到本项目所述的房地产开发商杨树良公司签订本意向合同…….如本意向协议未签订成功，则双倍返还定金，如王凯旋不能如约交付约定保金208万元，则此定金26万元周锦霞也不退还。”收据的内容为：“今收到王凯旋转来惠洋国际广场楼盘建筑承包押金200万元及信息费26万元，在2014年3月上旬由本人介绍王凯旋与惠洋国际广场开发商杨树良，按本人与杨树良签订的意向协议内容签订好协议后，此款转为承包押金，若未能签订协议，本人承诺按4%的月息从收款之日起连本带息一并付清给王凯旋，若签订好此协议，本人不计息给王凯旋。”这两份书证的内容清晰地表明，周锦霞与王凯旋之间不仅仅存在垫付400万元保证金（也可以说是借款付保证金）的关系，还存在周锦霞“介绍”、“配合”王凯旋按照周锦霞已签协议内容与第三方即树鑫公司签订施工承包协议，这显然符合合同法规定的居间合同法律关系的要件特征。第二，从2014年1月25日周锦霞签字的收条和签订的《意向协议》内容来看，收条中表述“在2014年3月上旬由本人介绍王凯旋与惠洋国际广场开发商杨树良，按本人与杨树良签订的意向协议内容签订好协议后，此款转为承包押金”，与周锦霞签订《意向协议》的客观事实是相互印证。周锦霞与树鑫公司签订《意向协议》在前，周锦霞介绍王凯旋与树鑫公司签订合同在后。第三，周锦霞主张民间借贷合同关系，但并没有签订借款合同。周锦霞在二审庭审前申请证人欧某、刘某出庭作证，欲证明其与王凯旋之间仅是借款关系而不是居间服务关系。根据周锦霞提供的联系方式，本院只通知到欧某出庭作证。欧某在作证中陈述，周锦霞喊他去参加了与王凯旋的协商过程，周锦霞与王凯旋只协商借款没有协商居间服务。本院认为，欧某与周锦霞系朋友关系，其证言的真实性难以查明，证明效力较低。更主要的是其证明双方协商借款而不是提供居间服务，与本案中王凯旋提供的周锦霞认可真实性的定金条和收据反映的内容存在矛盾。定金条和收条属客观书证，证明力很高，而证人证言属品格证据，证明力弱于客观书证，故证人欧某的证言应不予采信。第四，周锦霞于2014年1月25日与杨树良以香港惠洋国际投资公司的名义签订了《意向协议》，承包惠洋国际广场14万m²工程，而王凯旋与杨树良签订《意向协议》是2014年3月19日，承包惠洋国际广场中4万m²工程。诉讼中，双方对王凯旋意向承包的4万m²工程系周锦霞的原意向协议承包面积的一部分是没有争议的。周锦霞签订意向协议在前，王凯旋签订意向协议在后，周锦霞将其原来在树鑫公司争取的施工面积一部分让与王凯旋施工，并促使杨树良同意与王凯旋签订合同。周锦霞主张其所签意向协议仅是为了确保其为王凯旋与邹雄垫付保证金安全提供担保，只有周锦霞个人的陈述，而且周锦霞在诉讼过程的多次陈述并不一致。周锦霞的代理人在一审第一次开庭时将其所签《意向协议》作为证据提交，以证明周锦霞与树鑫公司“签订了惠洋国际广场承包意向协议，表达了承包工程的意图，周锦霞依意向协议支付了500万元保证金”，周锦霞对此没有提出异议。在第二次开庭中周锦霞自己提供其2013年10月2日-11月1日的五次银行付款明细，以证明“除帮原告垫付资金外，还支付了保证金”。案件移送公安机关处理后，周锦霞第一次询问中陈述邹雄、王凯旋向其借钱400万元作保证金，而未陈述其在树鑫公司承包工程之事；在第二次询问中陈述是在邹雄的劝说下到树鑫公司承包工程，“因为我一直借钱给杨树良，所以我在找杨树良签订承包合同的时候，就在借款里抵了500万元作为工程的保证金给杨树良。后来我就跟杨树良签订了合同，我签合同的时间还在邹雄之前”；在第三次询问中周锦霞陈述“我当时只认可杨树良，只知道树鑫公司，所以当时与树鑫公司签合同是理所应当的。”本案恢复审理后第三次庭审时，周锦霞在认可“确实签过，但该协议已作废”的同时，才第一次陈述：“王凯旋向我借钱时，以该合同作担保。”周锦霞自己签名的上诉状虽然否认其与王凯旋存在居间服务关系，但主张双方之间是委托合同关系，王凯旋委托周锦霞处理的事项，即“垫付资金”、让树鑫公司“按其与周锦霞签订的《意向协议》的内容和王凯旋签订好《意向协议》”，而至始未提及意向协议是担保，在二审庭审中又主张签订意向协议仅是为借款提供担保。由上可见，周锦霞在前两次庭审和刑事调查中自己一直承认签订了真实的施工承包意向协议，而从未主张其所签意向协议是为其垫付资金提供担保。周锦霞的多次陈述不仅前后反复，且没有其他证据佐证。从其上述多次陈述可以肯定一点，周锦霞自己所签的意向协议是真实的，而周锦霞自己在诉讼中提供的签订意向协议当天树鑫公司收取周锦霞保证金500万元的《收款收据》，则完全印证周锦霞签订的《意向协议》是与树鑫公司成立的真实工程承包关系，而非其所主张的用作借款担保。因此，从现有证据来看，王凯旋一方的证据明显比周锦霞一方的证据更具有证明力，王凯旋一方主张的待证事实的存在具有高度可能性，应予认定。三、王凯旋一方支付周锦霞的款项金额。一审认定王凯旋总共支付周锦霞458万元，周锦霞主张王凯旋实际支付415万元。在诉讼中，王凯旋本人直接转账支付给周锦霞的232万元（26万元定金，200万保证金，6万元利息）双方没有争议；有争议的是王凯旋的合伙人邹雄支付给周锦霞的款项。周锦霞2014年1月27日-2月26日期间共向邹雄出具有5张收据，金额分别为26万元（1月27日）、135万元（1月30日）、10万元（2月8日）、8万元（2月22日）、47万元（2月26日），合计226万元。周锦霞对47万元收条提出实际只收42万元，对135万元收条提出实际只收到96万元。一审中，王凯旋申请证人邹雄等多位证人出庭作证以证明邹雄已足额支付收据上的款项。针对邹雄等证人的证言，周锦霞一审中提供其银行流水，二审中申请本院调取当天银行监控和银行所有客户存款记录，以证明其没有存入39万元和47万元的现金，邹雄和其他证人所述虚假，不能作为证据使用。本院认为：第一，在债务人还款清偿债务的事实认定问题上，收款人出具的收款收条是其收到相应款项的客观凭证，具有很强的证明力，付款人无需提供支付凭证证明实际付款情况，而收款人否定收据的证明效力应当承担举证责任。第二，邹雄是王凯旋的合伙人，与本案具有直接利害关系，其证言不具备证据资格；邹雄也是收条款项的实际支付人，不能自证其言，其证言不具备相应的证明力，不应作为证据采信。其他证人与本案没有利害关系，虽然出庭所述存在一些差异，但在主要情节上没有明显矛盾，可以作为收条的辅证。第三，周锦霞虽然提供了银行流水证明其没有在2014年1月30日和2月26日存入过39万元和47万元现金，但该证据只能证明邹雄等人的证言存在部分虚假，但不足以否定其出具收条的真实性，其所说也明显不合常理。如其所说属实，1月30日周锦霞出具135万元收条有39万元未付，根据生活经验法则可知，通常情况下，周锦霞在2月8日、22日收到8万元和18万元两笔款时应当不会再出具相应收据，在2月26日只收到邹雄42万元时，更不会再次超额出具47万元收据。周锦霞出具了8万元、18万元、47万元3张收据只能说明其主张不实。因此，本案争议的付款数额应认定为458万元。第四，根据金融机构监控规范，银行监控记录保存期一般为6个月，周锦霞申请调取的监控记录发生距今已超过2年，该监控记录是否仍然保存，周锦霞没有提供相应的证据线索。周锦霞申请调取银行一个工作日内所有客户的的存款记录，取证对象不特定且涉及银行存款人的个人隐私。因此，对周锦霞申请调取证据的请求，本院不予准许。四、树鑫公司、杨树良应承担的民事责任。树鑫公司与王凯旋签订的意向协议，因王凯旋个人没有建筑施工资质，树鑫公司不是惠洋国际广场项目的开发权人，项目既未办理土地出让手续，也未取得规划许可，因此双方之间的《意向协议》违反了《中华人民共和国建筑法》等法律、法规的强制性规定，应属无效。树鑫公司、杨树良基于无效合同取得400万元保证金应当返还给王凯旋。王凯旋支付的400万元保证金系民间借贷资金，树鑫公司、杨树良正是因为缺乏资金才以收取保证金的形式吸取资金，长期占用，应当参照法律保护的民间借贷利率支付占用费。王凯旋主张树鑫公司、杨树良应当按月利率2分支付利息损失，应当支持，一审按银行贷款利率承担利息，王凯旋承担了巨大损失，树鑫公司却获得了巨大利益，利益严重失衡。即使从合同无效的缔约过失责任来说，王凯旋对合同无效存在过错，显然树鑫公司、杨树良是本案纠纷的始作俑者，过错责任更大。五、周锦霞应承担的民事责任。周锦霞与王凯旋之间存在居间服务和垫付保证金双重合同关系。垫付保证金合同关系系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，周锦霞已履行垫付义务，王凯旋已偿还垫付款并支付利息6万元，双方合同权利义务已终止。对周锦霞的收取垫付资金利息6万元，王凯旋起诉时未提出返还之请求，其上诉时主张返还已超出其起诉请求，且不符合合同约定，应不予支持。居间服务合同虽系双方真实意思表示，但王凯旋是自然人，没有建筑施工资质，不得从事建筑工程施工，周锦霞为王凯旋从事法律严禁的建筑施工活动提供居间服务，内容违反法律强制性规定，居间合同应当无效。周锦霞基于无效合同收取了王凯旋52万元居间服务费应当予以返还。王凯旋还主张周锦霞对树鑫公司、杨树良之保证金返还承担连带责任。王凯旋为承包工程由周锦霞垫付给树鑫公司的400万元保证金，树鑫公司如返还不能，则王凯旋就存在实际损失。本案居间服务合同关系有一定特殊性，一是居间服务合同无效，根据无效合同的缔约过错损害赔偿原则，王凯旋本人无施工资质承揽工程而且对所承包的工程项目的所有权人、土地归属、规划立项等基本情况未作实质调查，显然是有明显过错，应承担主要责任；周锦霞作为居间人，自己签订施工合同就没有资质，也明知王凯旋没有施工资质，有一定过错。二是周锦霞自己签订意向协议在先，应当知道甚至明知树鑫公司、杨树良不是涉案工程的合法发包人等客观情况，却促成王凯旋与树鑫公司、杨树良签订工程承包意向协议。虽然没有证据证明其故意隐瞒真实情况，但其提供的涉案工程的情况存在虚假却是客观事实。根据合同法第四百二十五条“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，并应当承担损害赔偿责任”的规定，周锦霞也应承担相应的过错赔偿责任。三是周锦霞不是一般意义上的居间介绍人，而是将自己原来已经签订承包意向合同需要交纳保证金的工程让渡给王凯旋。因此，一审判决周锦霞对王凯旋400万元本金损失承担了20%的补充赔偿责任，符合本案实际，王凯旋主张周锦霞应承担全部连带责任和周锦霞主张不承担责任的理由均不成立。综合以上分析，王凯旋与树鑫公司、杨树良签订的《意向协议》，与周锦霞签订的居间服务合同，均因违反建筑法等法律、法规强制性规定，应属无效。树鑫公司、杨树良作为合同的相对方和施工保证金的实际收取人，应当将其依据无效《意向协议》收取的400万元保证金返还给王凯旋，并按月利率2%承担利息损失。树鑫公司、杨树良如果不能返还400万元保证金，则王凯旋就产生了实际损失，周锦霞应对王凯旋的400万元本金损失承担20%的次要过错赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第四百二十四条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持娄底市中级人民法院（2014）娄中民二初字第94号民事判决第一项、第三项；二、撤销娄底市中级人民法院（2014）娄中民二初字第94号民事判决第二项、第四项；三、娄底市树鑫房地产开发有限公司、杨树良在本判决生效后十日内共同返还王凯旋400万元人民币，并从2014年3月19日起按月利率2％计算利息至本金全部返还之日止；四、周锦霞对上述第三项娄底市树鑫房地产开发有限公司、杨树良应返还王凯旋的400万元人民币本金不能清偿部分承担20％的补充赔偿责任；五、驳回王凯旋的其它诉讼请求；六、驳回周锦霞的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费53940元，财产保全费5000元，合计58940元，娄底市树鑫房地产开发有限公司、杨树良承担50000元，周锦霞承担8940元，二审案件受理费32280元，由娄底市树鑫房地产开发有限公司、杨树良承担15600元，由周锦霞承担10000元，由王凯旋负担6680元。本判决为终审判决。审 判 长  谭智崇审 判 员  李金霞代理审判员  肖 芳二〇一六年八月十五日书 记 员  胡翔俊