湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终769号
上诉人（原审被告）：黄福进，男，生于1965年9月10日，汉族，湖北省恩施市人，住。
被上诉人（原审原告）：刘开梅，女，生于1973年5月19日，汉族，湖北省建始县人，住建始县。
被上诉人（原审被告）：温淑玲，女，生于1974年10月4日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。
委托诉讼代理人（特别授权）：赵耀，湖北勇鑫律师事务所律师。
上诉人黄福进因与被上诉人刘开梅、温淑玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2793号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄福进上诉请求：1、湖北省恩施市人民法院没有按事实判决，是按关系判决，故请求中级法院撤销市法院判决。2、被上诉人刘开梅当时出工是温淑玲委托上诉人帮忙找来做饭，刘开梅是在工地上去游玩和工人开心把脚弄伤，刘开梅有一定的责任，请求法院正确判决。3、修建温淑玲的房屋不是上诉人承担，是帮忙找工人修建，有修建的所有工人证明来说明当时修建的全部过程，上诉人不应承担全部责任，上诉人有人证到庭证明当时的事实和理由。
被上诉人刘开梅未予书面答辩。
温淑玲书面答辩称，原审判决合理合法，恳请维持原审判决。
刘开梅向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费各项损失共计22583元。事实和理由：2015年4月21日，原告经永城公司介绍到被告黄福进承建的位于恩施市××镇小地名伍家湾（撒石坡）被告温淑玲的建房工地做工。4月23日下午3时许，原告在工地挑砖时摔伤左足，伤后在恩施氏骨科医院住院114天，诊断为：1、左足第5跖骨基底部骨折；2、左足骨质疏松。后经建始县人民医院法医司法鉴定所鉴定误工期为120天、护理期为60天、营养期为90天。因双方就赔偿事宜协商未果，故向人民法院提起诉讼。
一审法院认定事实：温淑玲与黄福进属亲戚关系，双方约定，温淑玲将位于恩施市××镇小地名伍家湾（撒石坡）的二层私房发包给被告黄福进修建，2016年1月18日，温以借条的形式支付给黄工程款107000元，其中包括黄此前欠款7000元。2015年4月21日，刘开梅经恩施永城人才信息服务中心介绍到黄福进承建的上述建房工地务工，约定工资为1800元/月。4月23日下午3时许，刘开梅在工地挑砖时摔伤左足，伤后，由黄福进和另一工人将其送往恩施氏骨科医院检查治疗，医院诊断为：1、左足第5跖骨基底部骨折；2、左足骨质疏松。后在该院住院治疗，同年8月14日出院，共计住院114天。8月12日，刘开梅伤情经建始县人民医院法医司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见表明：刘开梅自受伤之日起误工期为120天、护理期为60天、营养期为90天。刘开梅住院期间黄福进垫付了全部医疗费，并请人照顾了刘开梅2天，另行支付了刘开梅生活费1900元。双方后因医疗费以外的赔偿项目协商未果，致原告诉至湖北省恩施市人民法院，请求判准前述诉求。
本案的争议焦点为以下两个方面。一、温淑玲与黄福进在建房过程中属何种法律关系、温在本案中应否担责。二、刘开梅在从事劳务过程中自身有无过错。关于第一个问题，湖北省恩施市人民法院认为，农村两层以下自建住房对于承建方施工资质并无特别要求，一是农村住房与城镇建房在规划与建筑标准上有区别，二是当下中国农村发展水平不一，人居环境差别较大，暂不宜按城镇建房相关行业规范对农村自建住房进行要求。为此，根据各方历次庭审陈述，结合温支付材料款、人工费的实际情况，按照一般日常生活经验法则和当地农村交易习惯，可以认定，温淑玲已将自建住房发包给了黄福进，双方属承揽关系，温并无选任过失，对外相关民事责任应当适用承揽合同中的有关规定，故定作人温淑玲在本案中不应承担责任。关于第二个问题。刘开梅受雇于黄福进从事劳务，双方形成劳务关系，只有提供劳务者在工作中有故意或过失的情况下方可免除或减轻雇主责任，本案中被告黄福进并未举证证明刘开梅在从事劳务过程有故意或过失，因而其不具备法定免除或减责情形。
综上，提供劳务一方因劳务中受到损害的，接受劳务一方应当承担责任，被告黄福进作为雇主，依法应对原告刘开梅在提供劳务过程中受到伤害而造成的相关损失承担全部赔偿责任。具有鉴定资质的鉴定部门作出的意见应当作为确定本案赔偿项目的依据，但被告在此前已支付的部分费用应在应赔部分予以扣减。
湖北省恩施市人民法院核定原告的各项损失如下：
1、误工费：误工时间以鉴定意见中明确的120天为准，依据2015年居民服务和其他服务业人均年平均工资收入标准计算为28792元/年÷365天×120天=9465元。
2、住院伙食补助费：原告实际住院114天，住院伙食补助费按50元/天计算为50元/天×114天=5700元。
3、护理费：鉴定意见护理期为60天，结合病历资料相关证据认定护理天数为60天，扣除黄福进安排人已经护理过的2天，以58天计算，按2015年居民服务和其他服务业标准计算为28792元/年÷365天×58天=4575元。但原告只主张4200元，当事人有权处分自己的民事权利，对少于应赔部分的请求，予以支持。
4、营养费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。参照原告的鉴定意见书，原告主张856元，予以支持。
综上，原告刘开梅的上述损失合计为20221元，扣除被告黄福进已经支付的1900元后实际为18321元，被告黄福进应作一次性赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条至第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告黄福进于判决生效后十日内赔偿原告刘开梅误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费共计18321元。二、被告温淑玲不承担赔偿责任。三、驳回原告刘开梅的其他诉讼请求。案件受理费364.58元，由原告刘开梅承担64.58元，被告黄福进承担300元。
二审期间，双方当事人没有提交新的证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，农村两层以下自建住房对于承建方施工资质并无特别要求，根据各方当事人的历次庭审陈述，结合被上诉人温淑玲支付材料款、人工费的实际情况，按照一般日常生活经验法则和当地农村交易习惯，可以认定，被上诉人温淑玲已将自建住房发包给上诉人，双方属承揽关系，被上诉人温淑玲并无选任过失，对外相关民事责任应当由上诉人承担。定作人被上诉人温淑玲在本案中不应承担责任。被上诉人刘开梅受雇于上诉人从事劳务，双方形成劳务关系，只有提供劳务者在工作中有故意或过失的情况下方可免除或减轻雇主责任，本案中上诉人并未举证证明被上诉人刘开梅在从事劳务过程中有故意或过失，因而其不具备法定免除或减责情形。上诉人作为雇主，依法应对被上诉人刘开梅在提供劳务过程中受到伤害而造成的相关损失承担全部赔偿责任。上诉人在二审诉讼期间，虽然提出了相关的上诉理由，但上诉人并未提交确实充分的证据予以证实，因此，上诉人理应承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人黄福进的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人黄福进负担。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一七年四月十一日
书记员 谭学胜