湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5512号
上诉人（原审原告）：周琼，女，1972年1月14日出生，汉族，住武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：陈威，湖北多能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市公共交通集团有限责任公司第四营运公司，住所地武汉市汉阳区陶家岭停保场。
法定代表人：祝林，该公司经理。
委托诉讼代理人：明德军，该公司职工。
上诉人周琼为与被上诉人武汉市公共交通集团有限责任公司第四营运公司（下称武汉公交四公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周琼上诉请求：撤销原判，并改判支持其原审全部诉讼请求。事实和理由：1、保留劳动关系协议期满前，武汉公交四公司的关联公司三分公司的员工，通过短信直接通知周琼，告知周琼的劳动关系已被安排到该分公司，并要求周琼到该分公司与领导见面。周琼按要求到三分公司进行协商未果，周琼又到武汉公交四公司进行协商仍未果。周琼于2016年3月31日（协商期最后一天）因病住院治疗，于2016年4月6日出院。住院期间，周琼的亲属将病历及诊断证明交到武汉公交四公司要求请假，武汉公交四公司拒收。此后，武汉公交四公司以周琼在2016年4月1日至26日期间连续旷工17天为由，单方解除劳动关系。一审法院对上述事实未予查明。2、周琼的劳动关系用人单位是武汉公交四公司，而不是三分公司。根据双方协议第十条约定，截止2016年3月31日，双方均可就是否续签协议进行协商，协商不成时，周琼应回武汉公交四公司上班，而不是到三分公司上班。3、双方签订协议的原因，是周琼身体状况不适宜驾驶员岗位。因此，协议期满前，周琼按约定与武汉公交四公司协商续签协议时，同时还提出了转岗要求。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第八项规定，患病职工医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，才能依照法定条件和程序解除劳动合同。周琼不能从事原工作，武汉公交四公司根本没有为周琼安排工作，其解除劳动关系属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。4、周琼在2016年3月31日至4月6日期间住院治疗，且已向武汉公交四公司请假，不能计为旷工。5、武汉公交四公司解除劳动合同的依据，即《集团公司员工离岗（离任）管理办法》第六条、《劳动合同管理暂行办法》，属于单位的劳动纪律和规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，应当向周琼告知。但武汉公交四公司未提交证据证明周琼知晓上述规定，应当承担举证不能的后果。原判仅以周琼于1988年至2006年在武汉公交四公司工作为由，推断周琼应当知晓上述规定，没有法律依据。6、武汉公交四公司解除劳动关系时，没有出具公司工会会议纪录等材料，其一审中陈述经过工会同意，是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，武汉公交四公司未经工会同意而解除劳动关系，构成违法解除。7、根据1999年的《社会保险费征缴暂行条例》，和2011年的《中华人民共和国社会保险法》规定，用人单位有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。本案中，双方签订保留劳动关系协议书，要求周琼自行承担社会保险费用，违反了上述法律规定，故原判认定该协议合法有效是错误的，武汉公交四公司应当返还周琼所缴纳的社会保险费用。
武汉公交四公司答辩称，1、双方协议到期后，周琼未到单位上班，也无不到岗的合理理由。武汉公交四公司解除劳动关系前，也与周琼进行了沟通，并准备安排其到轻松的岗位去，但周琼不同意，拒不到岗。2、周琼旷工的事实成立。武汉公交四公司解除劳动关系程序合法，符合单位规章制度规定，属于合法解除。请求驳回上诉，维持原判。
周琼向一审法院起诉请求：判令武汉公交四公司支付违法解除劳动关系赔偿金19.25万元、返还社会保险费51728.67元。
一审法院认定事实：周琼自1988年12月到武汉公交四公司从事驾驶员工作，双方于1995年12月1日签订书面劳动合同，合同期限至2022年1月13日止。2006年10月8日，周琼（乙方）与武汉公交四公司（甲方）签订为期一年的保留劳动关系协议书（此后的每一年均有续签），约定：协议期间，甲方为乙方保留劳动关系；乙方因不能再履行向甲方提供正常劳动，甲方亦停发乙方一切待遇（含工资或生活费、劳动保护、福利待遇等）；协议期间，养老、失业、医疗保险等各项社会保险费用，由乙方全额承担，缴费基数按武汉市相关规定执行，由甲方代收代缴；协议期满前15天内，经双方协商一致可以续签，一方不同意续签，协议自行终止，乙方需回甲方继续履行劳动合同，如逾期未回，甲方可以按旷工处理，达到解除劳动合同规定的予以解除劳动合同。协议履行期间，武汉公交四公司收到周琼的社保费用后按规定向社保机构代周琼缴纳。周琼、武汉公交四公司最后签订的保留劳动关系协议书期限从2015年4月1日至2016年3月31日止。该协议期满前，武汉公交四公司工作人员以短信方式通知周琼到单位协商工作岗位，周琼既未向武汉公交四公司提出续签保留劳动关系协议书申请，也未回武汉公交四公司工作。周琼从2016年3月31日起因“脊椎退行××变、心律失常、慢性胃炎、脂肪肝、甲状腺结节、乳腺增生、子宫肌瘤、高脂血症”住院治疗，至2016年4月6日出院。周琼住院期间，未到武汉公交四公司办理请假手续，出院后，周琼仍未到武汉公交四公司复工上岗，也未到武汉公交四公司办理请假手续。为此，武汉公交四公司于2016年5月13日作出武公交四公司处【2016】4号文件《市公交集团第四营运公司关于解除周琼劳动合同的决定》，该决定以周琼严重违反公司劳动纪律为由，决定解除与周琼的劳动关系。周琼不服，于2016年9月21日向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求武汉公交四公司支付违法解除劳动关系赔偿金19.25万元，并返还社会保险费51728.67元。该委作出阳劳人仲裁字[2016]第205号仲裁裁决：驳回周琼的仲裁请求。周琼不服裁决，起诉至一审法院。
一审法院认为：周琼、武汉公交四公司签订的保留劳动关系协议书中约定双方之间仅保留劳动关系，周琼不向武汉公交四公司提供劳动，武汉公交四公司不向周琼支付任何待遇，双方之间仅是名义上的劳动关系，不具有劳动关系中用人单位与劳动者权利义务的实质内容。双方签订的保留劳动关系协议书对养老、失业、医疗保险等各项社会保险费用由周琼全额承担、由武汉公交四公司代为缴纳的约定系双方当事人的真实意思表示，并且未违反法律禁止性规定，该约定应认定有效，周琼要求武汉公交四公司返还社保费用的请求没有事实依据，一审法院不予支持。
关于武汉公交四公司是否违法解除与周琼的劳动关系的问题，周琼、武汉公交四公司签订的保留劳动关系协议书约定，“议期满前15天内，经双方协商一致可以续签，一方不同意续签，协议自行终止，乙方需回甲方继续履行劳动合同，如逾期未回，甲方可以按旷工处理，达到解除劳动合同规定的予以解除劳动合同”。周琼于协议期满之前未向武汉公交四公司提出申请续签，武汉公交四公司以电话、短信的形式通知后，周琼仍未回武汉公交四公司协商工作岗位。周琼生病住院是事实，但其在住院期间及出院后均未到武汉公交四公司或委托他人办理请假手续。周琼自1988年在武汉公交四公司工作至2006年，应当知道武汉公交四公司劳动纪律及相关规章制度，周琼的上述行为已经违反了劳动纪律，并且周琼的态度足以表明周琼已经没有继续在武汉公交四公司工作的意愿。武汉公交四公司以周琼严重违反用人单位的规章制度为由解除与周琼的劳动关系符合法律规定，周琼要求武汉公交四公司支付赔偿金的请求没有事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，判决：驳回周琼的诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。
二审期间，周琼提交：证据1、录像资料1份，内容为周琼于2016年3月14日9：10－9：30在三分公司，11：09在武汉公交四公司协调转岗事宜，拟证明周琼与武汉公交四公司有协商不能从事驾驶员工作，不再续签协议；证据2、病假条1张，其中载明应休半月，拟证明周琼已向武汉公交四公司请假被拒收材料；证据3、工作证，拟证明周琼与武汉公交四公司成立劳动关系。经质证，武汉公交四公司认可全部证据的真实性，但认为：1、武汉公交四公司在2016年3月即已告知周琼不再续签协议，并明确要求周琼回公司工作，还答应为其协调岗位，但周琼未到安排的岗位工作，属于旷工；2、周琼未能证明其请假得到了武汉公交四公司的批准；3、周琼提及的三分公司是武汉公交四公司的下属机构，武汉公交四公司有权安排周琼到三分公司工作。经本院询问，周琼表示上述证据均取得于其主张权利之前，系因自身原因此前未予提交。本院审核后对上述证据的真实性均予以认定。
周琼对原判认定其未到武汉公交四公司请假的事实有异议，认为其在住院期间委托家人持病历等资料到单位去请假但被单位拒收资料。武汉公交四公司对原判认定事实无异议。本院对双方当事人均无异议的部分予以确认。本院二审另查明：1、双方当事人所述的三分公司是指武汉公交四公司三分公司。2、武汉公交四公司2016年5月13日关于解除周琼劳动合同的决定载明：“周（指周琼）原系办理协议保留劳动关系人员，至2016年3月31日协议期满。公司安排周于协议期满后到三分公司工作，但周并无复工上岗意愿，自2016年4月1日至2016年4月26日止，周连续旷工17天，其行为严重违反公司劳动纪律。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，集团公司《员工离岗（离任）管理办法》第六条及本公司《劳动合同管理暂行办法》相关规定，经集团公司委托，公司经理办公会研究，并征求公司工会意见，决定解除周琼的劳动合同。”
本院认为，武汉公交四公司与周琼签订的保留劳动关系协议书，是双方真实意思的表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《中华人民共和国劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，《中华人民共和国社会保险法》规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，因此，我国法律所规定的用人单位为劳动者缴纳社会保险的法定义务，指向实际用工所形成的劳动关系。本案中，双方协议约定保留劳动关系，周琼不为武汉公司四公司提供劳动，武汉公交四公司也不对周琼行使管理权，两者之间没有人身隶属关系，不因提供劳动、接受管理而形成劳动关系，仅保留一种处于暂停、中止状态的劳动关系。这种劳动关系不属于上述法律所规定的应由用人单位为劳动者缴纳社会保险的情形，武汉公交四公司在协议期间内无需为周琼缴纳社会保险。周琼上诉认为，保留劳动关系协议书中关于由周琼自行缴纳社会保险的内容违反法律规定，其理由不成立，相应地，本院对其关于要求武汉公交四公司返还自行缴纳的社会保险费用的上诉请求不予支持。
双方最后一份保留劳动关系协议于2016年3月31日期满，武汉公交四公司在协议到期前明确表示不再续签协议，周琼依约应回武汉公交四公司工作。但武汉公交四公司安排周琼到其三分公司后，周琼并未到岗工作。即使如周琼所述，其2016年4月6日前属于病假不应计为旷工，但其此后至2016年4月26日的期间内仍未到岗，仍属于旷工。无论用人单位是否书面明确规定，在劳动关系存续期间，劳动者都有按时上下班、不得旷工的基本义务，劳动者旷工达到一定程度时用人单位可以解除劳动关系，属于社会常识，也是诚实信用原则的体现。本案中，周琼应回武汉公交四公司工作，但其至少在2016年4月7日至26日的期间内未到岗，累计旷工10天以上，武汉公交四公司经通知工会等法定程序后解除与其之间劳动关系，并不违反法律规定。周琼上诉认为，其并不知晓武汉公交四公司关于旷工等方面规章制度的规定，这些规章制度不得用于解除劳动关系，其理由违背社会基本常识，本院对其要求武汉公交四公司因违法解除劳动关系而支付赔偿金的上诉请求不予支持。
综上，周琼的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周琼负担（免予收取）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 蒋劢君
审 判 员 褚金丽
二〇一七年十月十九日
法官助理 裴 露
书 记 员 何晋林