广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终4231号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州农宝饲料有限公司,住所地广州市。
法定代表人：施小青，该公司总经理。
委托代理人：胡志刚，广东粤鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市健威饲料有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：梁定雄，该公司总经理。
委托代理人：詹小彤，广东金领律师事务所律师。
委托代理人：李飞，广东金领律师事务所实习律师。
上诉人广州农宝饲料有限公司（以下简称农宝公司）因与被上诉人广州市健威饲料有限公司（以下简称健威公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民二初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年4月17日，健威公司（甲方、供方）与农宝公司（乙方、需方）签订《销售合同》一份，约定：产品名称秘鲁蒸汽超级鱼粉，数量5吨，合计金额72500元；感官指标为新鲜、不掺杂、不结块；外检指标为秘鲁蒸汽超级鱼粉（标准），SGS指标为粗蛋白≥68%、水分≤10%等，SGS检验与国内检验有差异；验收办法为：货到需方仓库验收、以乙方品管部为收货标准，如有异议在三天内提出，双方有权送国家权威部门检测，化验时间不得超出结算期限，即日将货物签收单传至甲方；货到需方在三日内必须由农宝公司开具货款银行转账支票，按照收货当日起30天期限有效（银行转账支票），需方按时进账给供方；超损计划按供方地磅为准，数量允许增减2‰由供方决定；供方安排汽运将货物送达需方仓库，包装为编织袋、50KG标准包、以毛某；交货期限为2015年4月22日前出货；如需方不按合同签订时间结算，供方有权索取需方利率（按货款总额5%每月利率计算）；如不符合质量要求，双方协商解决不成需方有权拒收或退货并终止本合同不做补货，如需方未经检验启用供方产品、视为合格；若发生纠纷协商不成由供方所在地法院受理；传真件有效。
健威公司于2015年4月20日向农宝公司送货100包，农宝公司已收货。
农宝公司提交广东省质量监督饲料检验站于2015年5月18日出具的编号为D15-WT2305的《检验报告》，载明检验产品赖氨酸含量为7.31%等；农宝公司提交广东省质量监督饲料检验站于2015年8月25日出具的编号为D15-WT5004的《检验报告》，载明样品经镜检可见非鱼粉杂质；农宝公司另提交鱼粉国家标准，载明赖氨酸等的理化指标。农宝公司主张双方发生争议后经双方同意委托鉴定，检验报告显示有十项不合格，如赖氨酸比例不合格，农宝公司就不合格事项并未作出说明。农宝公司提交通话录音主张与健威公司员工共同确认委托检验。农宝公司另提交广东省质量监督饲料检验站于2015年9月8日出具的编号为D15-WT2305Z的《检验报告》，载明检验产品赖氨酸含量为4.05%等；农宝公司就不合格事项并未作出说明。健威公司对此不予确认并主张农宝公司鉴定超过合同约定的三天内、且报告载明的赖氨酸含量并没有不合格。
农宝公司提交健威公司交付的最后两批鱼粉的实物照片及包装照片，显示商品标签为黄色；农宝公司提交健威公司交付鱼粉的取样照片，显示载明“鱼粉、健威”及编号字样。健威公司对此不予确认并主张向农宝公司供货全部为蓝紫色标签并提交标签照片予以证明。对比健威公司、农宝公司双方的鱼粉标签，健威公司照片蓝色标签载明粗蛋白≥68%、农宝公司照片黄色标签载明粗蛋白≥67%。
农宝公司主张因健威公司供货质量问题造成如下损失：农宝公司客户邱某送货运费2500元、退货运费1200元、客户河源大丰畜牧有限公司送货运费2625元、协议赔款35600元，两位大客户资源流失造成可期望损失15万元，合计191925元。为此农宝公司提交对客户邱某的《发货单》及收据（运费2500元）、《退货单》及收据（运费1200元），对客户河源大丰畜牧有限公司的《发货单》及收据（运费2625元）及《协议》（扣货款35600元）。健威公司对农宝公司主张损失及资料的真实性和关联性均不予确认。
健威公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：农宝公司向健威公司支付货款人民币72500元及利息（从2015年5月17日起计，暂计至2015年7月17日为7250元，按月利率5%计，应计至付清货款之日止）；农宝公司承担本案诉讼费用。
农宝公司向原审法院提起本案反诉，请求判令：健威公司赔偿农宝公司因交付的鱼粉掺杂使假而造成的损失20万元人民币；健威公司承担反诉受理费及其他费用。
原审法院认为：健威公司与农宝公司签订《销售合同》，健威公司、农宝公司双方之间的买卖合同关系成立。
健威公司已向农宝公司供货，农宝公司应依约向健威公司支付货款。农宝公司收货后依约应于收货之日起30日内付款，故案涉货款应于2015年5月20日前付货款72500元，农宝公司至今未付案涉货款属严重违约。健威公司诉请农宝公司支付货款72500元合法有理，原审法院对此依法予以支持。
农宝公司对健威公司违约，依约应承担违约责任。健威公司诉请自2015年5月17日起计算利息、利息计算至实际付款之日无依据，根据合同约定及送货情况，原审法院依法调整为自2015年5月21日起计算至判决确定的给付日。健威公司依合同约定主张利息按月利率5%计算利息明显过高、农宝公司对此亦提出异议，原审法院对健威公司利率主张不予采纳并依法酌情调整为利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付；超出部分原审法院不予支持并依法予以驳回。
农宝公司反诉主张健威公司案涉供货质量不合格并提供多份《检验报告》予以证明。农宝公司提供电话录音主张健威公司、农宝公司双方共同取样和委托检验，但健威公司不予确认，农宝公司对此并未提交证据佐证通话对方的身份及与健威公司的关系，原审法院对农宝公司主张的共同取样和委托检验情况不予确认；《检验报告》本身并未载明赖氨酸含量等指标是否异常、农宝公司亦未对其主张的异常作出说明和证明，原审法院对农宝公司主张的《检验报告》证明案涉货物不合格不予采信。农宝公司提交的货物照片显示黄色标签载明粗蛋白≥67%，健威公司主张的货物蓝色标签载明粗蛋白≥68%，若农宝公司收货即使仅作外观查验、亦应发现粗蛋白≥67%不符合买卖合同约定的货物质量标准，农宝公司依约可拒绝收货，但农宝公司并未拒绝，原审法院对农宝公司主张的收到黄色标签的不合格货物不予采信。退一步讲，即使农宝公司收到健威公司供货质量不合格，按照《销售合同》的约定亦应在收货三日内向健威公司提出，双方可送国家权威部门检测；双方另约定化验时间不得超出结算期限，如未经检验启用产品视为合格；现农宝公司启用了案涉货物且提交的《检验报告》时间严重超期，不应作为认为健威公司供货不合格的依据。
农宝公司提交的客户邱某的《发货单》及收据（运费2500元）、《退货单》及收据（运费1200元），对客户河源大丰畜牧有限公司的《发货单》及收据（运费2625元）及《协议》（扣货款35600元）健威公司不予确认，农宝公司亦无相关佐证证明损失的实际发生及与健威公司案涉供货的关联性，原审法院对农宝公司据此主张的实际损失不予采纳。农宝公司反诉健威公司赔偿损失20万元无依据，原审法院对此不予支持并依法予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年12月29日作出如下判决：一、农宝公司于判决发生法律效力之日起十日内向健威公司支付货款72500元；二、农宝公司于判决发生法律效力之日起十日内向健威公司支付利息，利息以72500元为本金自2015年5月21日计算至判决确定的给付日，利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付；三、驳回健威公司的其他诉讼请求；四、驳回农宝公司的反诉请求。如果农宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1800元、保全费820元，反诉受理费2150元，以上合计4770元由农宝公司负担。
农宝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决非法剥夺农宝公司通过科学鉴定查明事实的程序性权利，严重错误；农宝公司提交的客观物证、鉴定意见(检验报告)和证人证言已经初步证明健威公司产品存在质量问题，原审认定“不能充分证明”违反法律规定的举证责任分配原则，导致基本事实、双方过程认定错误和适用法律错误；原审按中国人民银行同期贷款利率的四倍判决计付逾期付款违约金缺乏事实和法律依据；判决结果不公平，具体理由如下：
一、剥夺了农宝公司通过科学鉴定查明事实的程序性权利。
1.本案农宝公司在法定时限内提出鉴定申请，原审法院应予准许。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。除上述司法解释规定的事项之外的申请，人民法院都应当对当事人的鉴定申请予以准许。本案农宝公司的鉴定申请在法定举证时限内提出，农宝公司申请鉴定的是健威公司交付的产品是否存在氨基酸含量不够及是否掺杂使假两个事项，与待证事实不但有关联，而且是双方争议的核心问题，可以说，该鉴定申请是农宝公司对于案涉产品存在产品质量问题的更清晰、更有力、更无争议的证据，原审不准许农宝公司的鉴定，等于剥夺了农宝公司对争议的核心问题进一步举证的权利。
2.原审对是否应当鉴定的问题上，并未给予农宝公司申辩的机会。在原审包括本案在内的相关联的5个案件中，两次开庭，原审都没有就鉴定问题征求过农宝公司的意见、给予农宝公司就鉴定的有关问题作出说明说理的机会，原审直接在判决书中驳回农宝公司的鉴定申请，剥夺了农宝公司就该问题进行辩论的权利。
3.农宝公司的鉴定申请与产品质量问题有直接的关联性，在原审对农宝公司提交的鉴定意见《检验报告》存在疑问的情况下，原审驳回农宝公司鉴定的理由不能成立。(1)农宝公司在原审提交的编号为D15-WT5004的《检验报告》表明检出“非鱼粉杂质”。(2)农宝公司原审提交的编号为D15-WT2305Z的《检验报告》明确载明赖氨酸含量为4.05％，而对照农宝公司提交的鱼粉国家标准特级品标准，赖氨酸含量应当≥4.6％，健威公司所供鱼粉为“超级鱼粉”，其标准应当高于国标特级品标准，按照行业默认的标准应当≥4.8%。(3)作为非饲料行业的专业人员，原审法官也许对于赖氨酸含量不合格与产品质量不合格是否存在直接的对应关系存在疑问，也许由于《检验报告》未标明明确的鉴定意见，但这既可以通过发函询问鉴定机构意见或者由更权威机构作出鉴定解决疑问，而不能以没有明确的意见为由简单认定不存在质量问题。
综上所述，农宝公司已经提交证据证明健威公司所供鱼粉含有“非鱼粉杂质”，主要的营养成分氨基酸未达标，农宝公司要求再次鉴定意在进一步明确这些指标是否达到整体产品不合格的程度，申请应予准许!
二、《检验报告》与国家标准相对照，足以证明案涉货物不合格，原审判决认定有误。
原审判决书第7页第二段认定：“《检验报告》本身并未载明赖氨酸含量等指标是否异常、被告亦未对其主张的异常作出说明和证明，本院对被告主张的《检验报告》证明案涉货物不合格不予采信”。该认定是原审判决的核心依据，该认定错误，理由如下：
1.编号为D15-WT5004的《检验报告》表明检出“非鱼粉杂质”，对照国家标准明确规定的不允许掺杂，该报告的结论可以证明农宝公司主张。
2.编号为D15-WT2305Z的《检验报告》明确载明案涉鱼粉的赖氨酸含量为4.05％，而对照农宝公司提交的鱼粉国家标准第二页表2中所列出的最高等级的特级品标准，赖氨酸含量应当≥
4.6％，该报告的结论可以证明农宝公司主张。
3.上述两份《检验报告》即可证明农宝公司主张的案涉鱼粉不合格，农宝公司申请鉴定，亦是就案涉鱼粉不合格履行进一步强化举证的义务，但原审法院未予准许，故原审认定农宝公司“未作出证明”是歪曲事实。
4.农宝公司已经就健威公司所供鱼粉的不合格事项作出了说明并在第二次庭审时当庭提交了书面的《关于鱼粉质量的说明》，并非原审判决认定的“未作出说明”。
5.农宝公司所举证据《检验报告》、《通话录音》、证人证言及样本实物，互相印证，可以证明到《检验报告》检验的就是健威公司所供产品，且存在“非鱼粉杂质”、“赖氨酸含量”不达标，已经证明到健威公司产品存在质量问题，是不合格产品。
三、原审对“共同取样和委托检验情况不予确认”错误。
1.农宝公司提交电话录音中梁某的身份已经得到健威公司代理人的认可。健威公司的代理人在原审庭审时认可共同委托检验时健威公司员工梁某的身份，只是认为其已经离职，检验的合法有效性都应当予以采信。
2.农宝公司提交电话录音中梁定雄的身份，健威公司并未否认。在原审庭审时，对于当庭播放的电话录音，健威公司的代理人只是表示听起来不像是梁定雄的声音，需要庭后核实，并未作出否认。
3.共同委托的事实由双方对取样进行签字确认为证，对此，农宝公司在法定期限内已提交调查取证申请，请求原审法院对双方共同委托检验并签字认可的事实向鉴定机构作出核实，但原审亦未准许，剥夺了农宝公司就此进一步确证的权利。
四、原审仅仅以粗蛋白含量作为判断双方争议的产品质量问题，导致责任误判。
原审中，农宝公司主张健威公司交付的鱼粉包装标签是黄色标签，健威公司提交证据证明其交付的鱼粉是蓝色标签，如果对饲料懂行，单凭双方主张的标签就能判断健威公司交付的鱼粉是否合格。
1.鱼粉中各项氨基酸的含量尤其是赖氨酸含量是主要的营养指标，而非粗蛋白含量。原审中农宝公司并未否认健威公司交付的鱼粉粗蛋白含量不达标。
2.农宝公司提交并主张的黄色标签鱼粉，其中明确标明的赖氨酸含量为≥4.6％，从该项主要指标看，黄色标签鱼粉为国标特级品，按照行业惯例，双方在合同约定的超级鱼粉的主要营养指标略大于国标特级品。由于行业对于秘鲁产的鱼粉的质量信得过，一般都认为其主要指标的实际含量会略大于标签标明的含量。故，黄色标签鱼粉是合乎双方合同约定的鱼粉。
3.健威公司提交并主张的蓝色标签鱼粉，其中明确标明的赖氨酸含量为≥3.8％，该项指标远远低于国家标准的特级品。
原审单单以粗蛋白含量为判断标准，而忽视了赖氨酸等最为重要的营养指标，是用外行的眼光判断专业的问题，判定结果显然错误。
五、原审认定《检验报告》时间严重超期，没有法律依据。
1.双方在合同中约定的三天的检验期仅仅为凭感官检验事项及粗蛋自含量、水分含量的检验期限。
2.案涉鱼粉的氨基酸含量，属于凭借专业机构和专门仪器才能做出的检验，应当适用合同法第一百五十八条规定的两年的检验期和异议期。
六、原审按中国人民银行同期贷款利率的四倍判决计付逾期付款违约金缺乏事实和法律依据。
首先，如果认定健威公司交付的鱼粉存在质量问题，依照买卖合同司法解释第二十三条的规定，农宝公司可以减少价款。农宝公司在双方就质量问题未达成意见之前，拒付货款具有合法理由，不应当承担逾期付款违约金。其次，健威公司在原审中未提交证据证明农宝公司逾期付款给其造成的实际损失，在此情形下，即使认定农宝公司应当足额支付货款，农宝公司逾期付款违约金标准也不应超过同期人民银行贷款逾期罚息的利率。
综上，农宝公司上诉请求判令：撤销(2015)穗天法民二初字第1634号民事判决，将本案发回重审或者在依法查明事实后依法改判。
健威公司答辩称：一、农宝公司违反合同约定，应按照合同约定向健威公司支付货款及违约金，且该事实得到了原审法院的确认。
按照合同约定：货到需方仓库验收，以乙方品管部为收货标准，如有异议请在三天内提出，双方有权送国家权威部门检测，化验时间不得超过结算期。……如不符合质量要求，双方协商解决，解决不成，需方有权拒收或者退货并终止本合同不做补货，如需方未经检验启用供方产品，视为合格。农宝公司当庭承认其在健威公司提供的鱼粉入库时并未提出任何质量问题，在合同约定的时间内也没有提出异议，并且承认各合同项下的货物均已使用。
合同是双方合意行为，并且经双方签字盖章确认，而农宝公司直至5月6日才单方送检，早已超过了合同约定的异议期限。而且健威公司提供给农宝公司的鱼粉已经被使用，按照合同约定，鱼粉质量应视为合格。农宝公司一直也未向健威公司提出质量问题，仅是拖延付款，直到健威公司向法院提起诉讼农宝公司才提出质量异议。农宝公司违反合同约定不支付货款、逾期提出质量异议，且实际已将鱼粉拆封使用，理应由农宝公司自行承担违约的法律及经济后果。上述事实也已得到原审法院的确认。
二、虽然健威公司对农宝公司声称的双方共同送检的行为不予确认，但是单就农宝公司提供的检验机构出具的检测报告中的本案争议的氨基酸含量的检测结果是符合国家标准GB/T19164-2OO3《鱼粉》中规定的，并无任何质量问题。
农宝公司向法院出具了数份由广东省质量监督饲料检验站作出的检验报告(复检)均是无效的，是不能作为证据使用的，理由如下：1.鱼粉送检的时间为2015年5月6日，超过了所有合同约定的期限。2.农宝公司的送检是单方行为，并未经健威公司同意，
健威公司也不知情。3.送检鱼粉并未经双方确认，无法证实属于健威公司交付的货物，更无法证实属于哪个公司提供的货物。因此农宝公司出具的检验报告的合法性、真实性和关联性存疑。
即便检验报告不能作为证据使用，但是单就检验报告的检验结果而言，送检的鱼粉质量仍是合格的。无论是农宝公司出具的黄色标签还是由健威公司出具的蓝紫色标签，标签中均标明：“产品通用名称：‘饲料原料’鱼粉(红)三级”。即双方均认可鱼粉质量为三级。
农宝公司出具的检验报告中赖氨酸的含量均为4.05%，而另一份由农宝公司出具的国家标准GB/T19164-2OO3《鱼粉》中明确规定鱼粉的理化指标中鱼粉三级品的赖氨酸含量应该“≥3.8”，因此，健威公司提供的鱼粉质量符合国家标准的规定，是合格产品。而农宝公司当庭所述进口超级鱼粉中赖氨酸的含量应超过国标特级品中的含量是没有任何法律依据的，于情于理不合。
三、对货物进行重新鉴定毫无意义。
对农宝公司要求法院对货物重新鉴定的申请是毫无意义的。理由如下：1.健威公司提供给农宝公司的货物已过案涉五份合同约定的检验期且货物均已被农宝公司使用，按照合同约定理应认定为质量合格；2.双方对交付的货物标签存在争议，无法取样；3.农宝公司超过合同约定期限要求鉴定无合同依据和法律依据。
综上所述，农宝公司所述上诉意见均无法律及事实依据，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
经审理，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：健威公司与农宝公司签订的《销售合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。本案二审争议焦点为：1.涉案货物是否存在质量问题；2.农宝公司应否支付货款给健威公司，农宝公司的反诉请求是否成立；3.违约金应如何认定。
关于第一个争议焦点问题。健威公司与农宝公司签订了《销售合同》后，健威公司向农宝公司供货，农宝公司收货后，应依约验收。双方签订的《销售合同》约定的验收办法为：货到需方仓库验收，以乙方品管部为收货标准，如有异议在三天内提出，双方有权送国家权威部门检测，化验时间不得超出结算期限。据此，农宝公司应在收到涉案货物后及时验收，如有异议在三天内提出，但农宝公司并未提供证据证明其在收到货物后三天内向健威公司提出了质量异议。农宝公司在原审提交了广东省质量监督饲料检验站进行检验的多份《检验报告》，从该等《检验报告》记载的内容看，委托检验单位均是农宝公司，来样方式均是送样，即送检是农宝公司的单方行为，农宝公司所提交的证据并不足以证明检验的样品是经健威公司认可的。健威公司对该等《检验报告》亦不予确认。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。农宝公司对此应承担举证不能的不利后果。况且农宝公司已启用了涉案货物，根据双方签订的《销售合同》约定：如不符合质量要求，双方协商解决不成需方有权拒收或退货并终止本合同不做补货，如需方未经检验启用供方产品、视为合格。因此，健威公司向农宝公司所供涉案货物应视为合格。农宝公司向原审法院提出鉴定申请，原审法院不予准许，并无不当。
关于第二个争议焦点问题。健威公司依约向农宝公司供货，农宝公司收货后并无提供充分有效的证据证明涉案货物存在质量问题，在农宝公司所收涉案货物合格的情况下，农宝公司应依约支付涉案货款给健威公司。农宝公司请求健威公司赔偿其损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点问题。农宝公司收货后未依约付款已构成违约，应承担相应的违约责任。健威公司有权依照双方签订的《销售合同》要求农宝公司按货款总额5%每月利率计算利息，由于农宝公司对此提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故原审法院依法酌情调整为以未支付的相应货款为本金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息，合法合理，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。农宝公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3950元，由上诉人广州农宝饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 蔡静雯
尤志华