杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)浙0105民初1480号 原告：何福成，男，1973年12月24日出生汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人：鲍家莹、滕玲玲，浙江锦丰律师事务所律师。 被告：王歆枫，1970年3月9日出生汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人：钱国黎、程技重，浙江中铭律师事务所律师。 第三人：杭州华邦房地产代理有限公司，住所地杭州市拱墅区红石中央大厦301室 法定代表人：胡雪芳，公司总裁。 委托代理人：周欣，公司员工。 原告何福成为与被告王歆枫、第三人杭州华邦房地产代理有限公司（以下简称华邦公司）房屋买卖合同纠纷一案，于2017年2月24日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员孙金林独任审判，于2017年5月2日、7月18日公开开庭进行审理。原告何福成及其委托代理人鲍佳莹，被告王歆枫及其委托代理人钱国黎、程技重，第三人华邦公司代理人周欣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告何福成诉称：2016年6月26日，原被告在杭州华邦房地产代理有限公司的介绍下签订了《房地产买卖居间协议》，双方约定被告将建筑面积为129.65平方的桂花城栖霞苑9幢2单元101室以405万元的价格卖与原告，房屋所有权人为被告和儿子庄若晨，签订上述协议之后4天内签订正式的房屋转让合同。如果被告未能依约签订房屋转让合同，则被告应向原告双倍返还定金（含已支付的定金）。当日，原告向华邦公司支付定金20万元，华邦公司向原告出具了收条。后，被告一直以其子未成年找不到公证处做公证等借口进行推脱，直到合同约定的时间被告尚不同意签订正式的房屋转让合同。被告的行为已经严重侵犯了原告的合法权益。根据《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法维护原告的合法权益，支持原告的合法诉求，望判如诉求如下：一、请求判令被告按照定金罚则支付一倍的定金20万元作为赔偿；二、请求判令被告立即支付房屋差价损失80万元；三、请求判令被告承担房屋中介费用10万元；四、请求判令本案诉讼费、保全费由被告承担。 被告王歆枫辩称：1、被告不存在承担涉案定金罚则要求的赔偿责任情形。自原告与本人签订涉案《房地产买卖居间协议》以来，一直以来积极履行居间协议约定的义务，多次向杭州市房地产管理部门、各个公证处咨询房屋买卖合同签订前提交的必备资料、过户手续等情况，但在此过程中出现“被告儿子作为共有人房产转让公证办理存在严重障碍”的新情况。面对这一新出现却又对房产转让合同签订以及变更登记影响重大的客观情况，被告多次与中介沟通，试图通过中介的专业能力、甚至通过个人关系来消除这一障碍，但最终无法排除这一客观障碍。据此，被告认为自己在签订涉案居间协议后，一直在积极履行义务，出现客观履行障碍后也努力克服和主动磋商，因此，被告认为不存在违约行为。虽然，房屋转让合同最终并没有顺利签订，但其原因和责任均不可归责于被告本人。再者，原告并没有依照定金罚则的要求，将涉案定金实际交付于被告本人，转而交付给第三人中介公司，被告也从来没有书面委托或者协议约定中介公司代为保管，且中介主客观上也从来没有提被告保管该定金的情况。涉案居间协议约定，原告不得收回涉案定金，但实际上，原告已从第三人中介那里收回该定金，被告认为，即便涉案房屋转让合同并没有签订，可能存在一方违约的情况，中介并无协议约定事由或者法定事由作为依据返还涉案定金，原告在责任未明确的情况更无权收回该定金。因此，被告认为涉案定金并未实际交付于被告，相关定金条款至今尚未生效。2、原告主张被告承担房屋差价损失80万元，明显违背常情常理和市场经济规律，亦不符合法律规定，但其为签订涉案房屋转让合同所实际支出费用如差旅费、交通费等可以受到补偿。原告主张被告承担其房屋差价损失，其理由无外乎，若按照涉案居间协议约定的条款执行，及时与被告签订房屋转让合同，及时完成房屋变更登记，而后等待涉案房屋涨价，坐收房屋涨价80万元的红利，何其荒谬。反过来说，假设涉案房屋转让合同因一方原因没有签订，且当时房价走势因市场波动导致下跌，被告向原告主张跌价损失，也是荒诞的。从法律上来讲，原告之所以主张被告补偿其差价损失，主要依据在于预期可得利益的损失，但该法律依据并不适用于本案。一方面，被告自始至终为了能够及时、妥善的完成房屋转让合同的签订、房产变更登记的完成，积极磋商，尽力排除协议履行障碍，并不存在违约情形以及可归责事由。另一方面，原告之所以愿意购买涉案房屋，主要是为了居住使用，并不会将房屋作为一般生产要素对待，立即将其投入生产、经营或者转售等交易环节。当然，结合市场实际情况，房屋兼具使用和投资的价值。原告与被告签订涉案居间协议时，均是在考虑市场交易行情情况下，协商房价，可见，该房屋价格早已包含双方合理预期价格。再者，涉案居间协议的签订，仅仅提供给被告与原告一个交易房产的机会，并未是交易涉案房屋本身，其法律价值与法律责任均不相同。从法理上讲，涉案居间协议相当于尚未签订的房屋转让合同的先契约，涉案居间协议的违约行为就是房屋转让合同的缔约过失行为，因此，原告以涉案房屋作为合同标的主张被告补偿损失的依据理应是缔约过失责任，而被告承担缔约过失责任以信赖利益损失为限，即不超过原告为履行协议义务支出合理费用为限。3、中介费用承担并非本案处理的范围，原告或者中介应另案诉讼解决。本案主要处理被告与原告的房屋买卖合同纠纷，虽然原告依据涉案居间协议要求被告承担中介费用，但是，该中介费由谁承担以及具体金额，均由原告、被告和第三人中介公司三方约定的居间条款来约束，并非本案管辖的法律关系，更何况，原告尚未向中介支付10万元中介费，中介又没有居间撮合成功，相关中介条款的法律效力有待商榷。4、本案诉讼费、保全费不应由被告承担。基于上述理由，被告请求人民法院依法判决驳回原告所有诉讼请求，维护被告的合法权益。 第三人华邦公司辩称：原告于2016年6月在其他公司就桂花城栖霞苑9幢2单元101室房产进行看房，表示对房屋比较喜欢，之后联系我司就房屋的售价等一切事项与房东进行洽谈。洽谈完毕后，于2016年6月26日签订了居间协议。签订时，被告未带房屋三证，未向我司陈述该房屋所有权人之一为未成年人的事项。之后我司对房屋产证进行查验和核实，发现房屋产证里面，其中一人庄若晨为未成年人。就未成年人是否能交易的事项，我司已经第一时间告知到买卖双方该交易存在履行困难，需要办理承诺公证后才能正常进行交易。就此事项，双方进行协商与协调。被告表示无法办出承诺公证，致使该居间协议无法正常履行。同时，我司也积极协调此事项，但双方一直未达成一致。至于支付的定金20万元整，由公司代为保管是根据居间协议第八条款的约定。鉴于该居间协议存在履行困难，所以暂时未转付给到被告。 经审理查明：2016年6月26日，原告何福成（甲方）、被告王歆枫（丙方）与第三人华邦公司（乙方）签订了《房地产买卖居间协议》（以下简称居间协议），原被告在居间协议内就房屋的物业基本情况（包括名称、面积、共有人、总房款等）、定金支付、交易时间以及违约后果等进行明确约定。居间协议第六条约定：如果丙方未能依约签订房屋转让合同，则丙方应向甲方双倍返还定金（包含甲方已支付定金），甲方同意将丙方双倍返还之定金（包含甲方已支付定金）的25%支付给乙方，作为居间费用。居间协议第八条约定：若甲方所交的定金由乙方代为保管，待甲、丙双方签订《杭州市房屋转让合同》（以下简称转让合同）生效后，将该定金转为甲方需承担的税费。同时，丙方为代表出售该物业之诚意，特将该房屋的相关权属证书交由乙方保管。居间协议第九条约定：丙方保证该房产权清晰，权属明确，符合上市交易条件；如该房为共有财产，则丙方已征得共有人同意；如丙方违反以上条款，则丙方承担过错责任，丙方应向甲方赔偿等同于双倍的定金，同时本协议终止。 居间协议签订当日，何福成通过刷卡将20万元定金打入华邦公司。2016年8月4日，华邦公司将该20万元定金退还至何福成账户。 案涉房屋西湖区桂花城栖霞苑9幢2单元101室的权利人现登记为：庄若晨（监护人：庄奇、王歆枫）、王歆枫。共有产权人庄若晨出生于1999年5月14日，至2016年6月26日原被告签订居间协议当天为17周岁，距离成年尚有近一年时间。 另查明，居间协议中载明案涉房屋为王歆枫与庄若晨共有。但居间协议签订时，王歆枫未带案涉房屋权属证书以供何福成、华邦公司核验，亦未告知何福成、华邦公司共有人庄若晨为未成年人之事项。待协议签订完毕后，华邦公司另行核验案涉房屋权属证书时，才发现该房屋共有人庄若晨为未成年人。当即，华邦公司便告知原被告双方交易存在履行困难，需办理承诺公证等手续后才能正常交易。后，原、被告双方为排除居间协议履行障碍，进行了沟通和协商，且王歆枫与华邦公司一直在协商处理办理承诺公证等事宜。但根据相关法律法规以及政策的规定，王歆枫无法为被监护人庄若晨办理未成年子女房屋变更登记公证手续，致使不能办理案涉房屋变更登记手续以及签署正式的房屋转让合同。因此，2016年8月4日，华邦公司将20万元定金退还给了何福成。本案审理过程中，原告何福成多次表达（第一次庭审时庄若晨离年满18周岁尚差12天，交易困难和障碍已接近自动消除）继续履行居间协议的请求，但被告王歆枫均以目前房地产市场价格已经发生明显变化等为由，表示不可能继续履行居间协议及签订房屋转让合同。 本案审理过程中，经原告何福成的申请和本院委托，杭州天平房地产评估公司作出《房地产评估报告》，评估结果为：估价对象（桂花城栖霞苑9幢2单元101室）在价值时点二〇一六年八月四日的市场价值总额取整为人民币469万元整（单价36200元/平方米）。该评估结果与居间协议约定的总房款405万元高出64万元。 上述事实有经本院质证、认证并采信的《房地产买卖居间协议》、《房地产评估报告》、华邦公司通用机打收据、打款凭证、杭州市不动产权属信息查询记录、微信聊天记录、人口信息表及到庭当事人陈述等证据佐证。 本院认为，关于居间协议构成预约合同还是本约合同的问题，王歆枫是否构成违约的问题，双倍定金及房屋差价损失是否应当支持的问题，构成本案主要的争议焦点。 一、关于居间协议构成预约合同还是本约合同的问题。首先，预约合同是约定将来签订一定合同的合同，本约合同是为履行预约合同而签订的合同。其次，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中居间协议虽然明确约定了转让合同双方当事人名称、标的物、转让价款、履行方式等实质内容，已具备了转让合同成立的必要条款，但出卖人王歆枫并未收受购房款，华邦公司代为保管的20万元购房定金尚未转化为购房款，故转让合同并未实际成立。第三，合同的成立系当事人意思表示协商一致的结果。何福成与王歆枫就买卖系争房屋成立预约还是本约，不仅要看居间协议的约定内容，也要从双方订立协议的目的上判断买卖双方真实的意思表示。从居间协议第六条和第九条关于买卖双方违约责任的约定看，协议显然赋予何福成以抛弃定金的方式不签订转让合同的权利，也赋予王歆枫以双倍返还定金的方式不签订转让合同的权利，即买卖双方均有权选择不签订转让合同。故，双方签订的居间协议应视为预约合同，而非据此确定买卖系争房屋之本约。因为，判断何福成与王歆枫就买卖系争房屋成立预约合同关系还是本约合同关系，既需要审查双方是否就转让合同关系成立的主要条款达成一致，也要审查双方订立已有合同之目的系为确立交易机会还是订立转让合同本约。从居间协议约定的内容看，双方确立的是将来订立转让合同之交易机会，故何福成与王歆枫订立的居间协议为预约合同。 二、关于王歆枫是否构成违约及责任承担的问题。当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。案涉居间协议第九条约定，丙方（即王歆枫）保证该房产权清晰，权属明确，符合上市交易条件。如该房为共有房产，则丙方已征得共有人同意。可见，王歆枫作为案涉房屋的转让方，应当确保案涉房屋能够上市、交易。但案涉房屋因涉及未成年人的共有份额，不符合上市交易条件，致使双方不能订立正式房屋买卖合同，对此，王歆枫构成违约，依约应当承担相应的责任。虽然王歆枫积极排除交易障碍，且其没有不履行合同义务的主观故意，但这并非属于不可抗力等免责条件。王歆枫以认识上的瑕疵或者法律知识的欠缺作为其不构成违约的抗辩理由，本院不予支持。根据居间协议对违约责任的约定，何福成主张王歆枫返还双倍定金，符合法律规定，本院予以支持。至于王歆枫主张何福成并未将案涉定金实际交付其本人，相关定金条款至今未生效，本院认为，何福成所交定金是由华邦公司代为保管，其已经实际交付定金，而定金合同从实际交付之日起生效，故王歆枫以其没有收到定金为由认为定金条款未生效，本院不予采信。 三、关于双倍定金及房屋差价损失是否应当支持的问题。前已述及，居间协议与正式买卖合同的关系是预约合同与本约合同的关系，签署居间协议的目的是为了约束双方的交易行为，约定将来订立正式的合同。预约合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立合同的义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务。从居间协议第六条和第九条的约定看，双方约定之定金显然是为将来订立正式的房屋转让合同所设立的担保，而非对履行将来所订立合同之义务进行的担保，即该定金的性质为立约定金。原告主张因被告违约，导致其丧失在同时期同地段购买房屋的机会，现因房屋价格普遍上涨，要求被告赔偿房屋差价损失，实质是原告按照未订立、未生效的正式买卖合同之履行利益而主张的赔偿责任。但由于双方正式的买卖合同尚未订立、生效，当事人因履行正式的买卖合同可能获得履行利益的盖然性较小，一方当事人不履行居间协议就让其赔偿另一方正式合同的履行利益，显然有失公平。而让违反居间协议的一方当事人承担信赖利益的损失符合公平原则。双方于居间协议所设立的立约定金，即用来担保将来签订正式买卖合同的定金，可以视为原、被告双方对可能发生的信赖利益损失赔偿额的约定，该立约定金具有预定损害赔偿的性质。一方拒绝订立合同适用立约定金罚则后，对方无论有无损害或损害多少，均以立约定金额为损害赔偿额。故何福成双倍返还定金之诉请，应当予以支持。但赔偿80万元房屋差价损失，本院不予支持。 综上，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告何福成诉请被告王歆枫返还双倍定金，符合法律规定，且证据充分，本院应予支持。但其诉请被告赔偿房屋差价损失，于法无据，本院不予支持。至于其诉请被告承担房屋中介费用，属于尚未实际产生的不确定性的费用，于本案中主张并无依据，本院亦不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下： 一、被告王歆枫支付原告何福成20万元，于本判决生效之日起七日内付清。 二、驳回原告何福成其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取7350元，诉讼保全申请费5000元，合计12350元，由原告何福成负担10105元，由被告王歆枫负担2245元。 原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费（预交的案件受理费）；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式四份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  孙金林 二〇一七年十月十一日 书记员  韩瑞功