吉林省汪清县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉2424民初字109号
原告（被告）汪清县新天府大酒店有限公司，住所汪清县。
法定代表人刘宝全。
委托代理人李新儒，吉林吉延律师事务所律师。
被告（原告）郭建友，男，汉族，现住延吉市。
委托代理人扈玉海，吉林诚途律师事务所律师。
原告汪清县新天府大酒店有限公司（以下简称新天府酒店）与被告郭建友劳动合同纠纷一案，原告郭建友与被告新天府酒店劳动合同纠纷一案，本院分别受理后并案审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新天府酒店法定代表人刘宝全及其委托代理人李新儒、郭建友及委托代理人扈玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）新天府酒店诉称：一、原告与被告之间系承包合同纠纷，不是劳动合同纠纷，本案不存在解除劳动合同及支付经济补偿金的问题。企业内部承包合同不同于劳动合同，它是企业内部员工在法律规定的范围内、依据承包合同取得的对企业的财产具有占有、使用、收益的权利，并向企业交纳承包费的合同。本案是被告与原告在履行《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》中发生的纠纷，而被告按照劳动合同关系申请仲裁没有事实与法律依据。二、本案根本不存在工资争议，不存在工资问题。被告已经依据《承包合同》纠纷为由向汪清县人民法院提起诉讼，且该案正在审理中。被告依据《劳动合同法》第38条规定要求原告支付工资、支付经济补偿金是错误的。1、2008年6月17日被告与汪清县天府大酒店签订了无固定期限的《劳动合同书》，而汪清县天府大酒店已经注销，因此被告与用人单位的劳动合同已经解除终止。2013年4月12日被告与原告签订了《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》，因此原告与被告是承包合同纠纷，不是劳动合同纠纷。被告基于同一事实、同一理由，既主张诉讼又主张仲裁，如果得到法院的支持必将导致重复收益，非法收益。2、2013年4月12日签订了《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》。在承包期限内的劳动报酬是承包收益，不是工资。换句话说，被告挣的是承包费承包收益，不是工资。被告要求支付的所谓“工资”是发生在承包期限内的承包费。被告要求支付的“工资”“经济补偿金”是发生在承包合同履行过程中，是发生在承包期限2年内，即从2013年4月12日至2015年3月31日止的期限内即2014年6月-2015年1月的承包费。本案根本不存在“未及时足额支付劳动报酬的”情况，根本不存在是否支付工资、是否支付经济补偿金的问题，根本不存在工资争议纠纷，根本不存在支付经济补偿金的问题，被告依据《劳动合同法》未支付工资主张经济补偿金是错误的，是没有事实与法律依据的。3、被告计算经济补偿金是按前12个月的平均工资计算的，当时被告前12个月没有工资，在承包期限内只有承包费。因此，被告根本没有计算经营补偿金的工资基础，更谈不上要求支付经济补偿金了。三、本案不存在支付经济补偿金的问题。1、本案不存在《劳动合同法》第38条第1款、第46条、第47条规定的事项，因此，原告不存在“未及时足额支付劳动报酬的”的违法前提，原告没有过错，无需支付经济补偿金。2、依据《劳动合同法》的规定，用人单位在下列情况下不支付劳动者经济补偿金：“1、劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止的。2、用人单位依据《劳动合同法》的规定解除劳动合同的。3、劳动者在试用期内解除劳动合同的。”原告无过错，无需支付经济补偿金。3、依据原劳动部劳部发（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条规定，劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。这些规定说明了不是只要协商一致解除，用人单位就得支付经济补偿，而是在协商解除的过程中，是何人首先提出解除劳动合同，这是最为关键的问题。本案是被告自己主动提出解除劳动合同，因此原告不支付经济补偿金。4、原告与被告从没有就解除劳动关系进行过协议，也没有达成解除劳动关系的协议，假如存在劳动关系，被告自己提出解除劳动关系，原告不同意解除，就不存在支付经济补偿金问题，就无需支付经济补偿金。四、被告的仲裁申请已经超过仲裁时效，应驳回申请。依据《仲裁法》第27条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。被告与原告的《劳动合同》是2013年1月1日期满终止的，被告于2015年提出仲裁申请已经超过了一年的仲裁时效期间，因此，应当驳回原告的仲裁申请。综上所述，原告与被告承包合同争议纠纷，不是劳动合同纠纷。原告与被告不存在工资、经济补偿金纠纷。被告依据“未及时足额支付劳动报酬的”为由，要求原告支付“工资”、支付经济补偿金是没有事实与法律依据的，因此，请求法院支持原告的诉讼请求。1、请求法院依法对汪清县劳动人事争议委员会汪劳人裁定（2015）11号裁定书的第一、第二项错误裁决进行纠正，依法判令不存在解除劳动合同事项；依法判令原告不承担支付经济补偿金8865.5元的义务；2、增加诉讼请求，要求被告返还2014年12月-2016年2月养老保险金、失业保险金7671.96元。3、要求被告承担诉讼费。
郭建友辩称：1、原、被告之间存在劳动合同关系。2003年6月开始，被告就为本案原告的前身汪清县天府大酒店工作，本案原告承接该劳动合同，并与被告签有无固定期限劳动合同，至今未解除。至于本案原告内部经营方式如何调整，本案被告工作地点、工作职责均没有改变，因此原告诉状中提出与被告不存在劳动关系是明显的与事实不符。2、2014年6月新天府违约解除内部承包合同后，根据原告与被告签订的劳动合同，明确约定原告有义务每月支付被告劳动报酬。然而原告从2014年6月至今，在劳动合同没有解除的情况下，未支付劳动报酬显然是违法的。至于原告与被告签订的内部承包合同，并不当然的改变原被告之间的劳动关系。事实上在承包合同期间本案被告郭建友仍然担任酒店总经理，管理酒店其他事务。3、自始至终直到目前社会保险仍然是由本案原告缴纳，进一步说明双方的劳动关系是客观存在。4、本案原告违反劳动合同和劳动法规定，没有按期支付劳动报酬，这是客观事实。5、增加的诉讼请求不属于仲裁范围、不属于本案审理范围，且是用人单位法定义务，不存在追偿义务。因此根据法律规定，我主张的解除劳动合同并由原告支付经济补偿金符合法律规定。
被告（原告）郭建友诉称：原告自2003年6月开始在被告处工作，担任总经理、监事等职务，月工资标准为5000元，劳动合同是无固定期限合同。2013年4月1日，因酒店餐厅效益不好，公司让本人内部承包，原告与被告签订了《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》。2014年6月，因拆迁被告提前终止该合同的履行。但是双方之间的劳动合同义务，支付原告工资报酬，被告却连与原告存在劳动关系都不予承认。故原告依法向汪清县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁。2015年5月4日，仲裁裁决认为，原告在2003年6月至2011年12月期间用工主体是汪清县天府大酒店，2011年12月至2015年2月期间的用工的主体为被告，裁决仅保护此部分的工作年限的补偿金8865.5元。关于工资主张，以原告没有提供正常劳动为由，不予支持。原告认为：1、原告自2003年6月开始至2015年2月，工作地点，工作岗位没有发生变化。劳动关系、社会保险也是一直延续的，期间没有人向我提出过终止合同，我也没有得到过终止合同补偿金。因此，依法在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，被告应把所谓的原用人单位的工作年限合并计算为被告单位工作年限。2、关于工资问题，依据劳动法规定，用人单位有义务支付劳动者的工资。期间用人单位经营场地拆迁，被告没有给原告安排工作。因此在没有与原告解除劳动关系情况下，依法仍应按照合同约定和法律规定支付劳动者的劳动报酬。且工资标准应当按照约定的工资标准5000元计算。可见，仲裁委员会的裁决明显是错误的。为了维护原告的合法权益，根据《劳动争议调解仲裁法》第50条规定，特向贵院提起诉讼，请求法院依法判令：1、解除双方劳动合同；2、支付解除劳动合同经济补偿金60000元（5000元＊12月），支付拖欠工资40000元（5000元＊8月），合计10万元；3、增加诉讼请求，判令被告返还收取的风险抵押金1000元。4、案件受理费由被告承担。
新天府酒店辩称：一、2008年6月17日原告与汪清县天府大酒店签订了无固定期限的《劳动合同书》。2011年，答辩人购买汪清县天府大酒店后并将名称注册为汪清县新天府大酒店。2011年12月22日在答辩人与原告协商一致的基础上重新签订了固定期限为一年的劳动合同书，即《聘用合同》。双方约定，合同期限自2012年1月1日至2013年1月1日为止。合同期满后双方都履行了合同权利义务，双方没有提出任何异议，因此劳动合同到期终止。2013年4月12日，双方在平等自愿的基础上签订了《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》。合同约定：甲方将位于汪清县汪清街2号的新天府酒店餐饮部承包给乙方自主经营管理。承包期限2年，即从2013年4月1日起至2015年3月31日止（如合同期限内，新天府开业，承包期限终止）。承包保证金为8万元。承包期内，乙方发生的债权债务由乙方承担，与甲方无关。承包期内所有一切税费由乙方承担。第9条乙方承包部门的人员招聘、工资福利、社会保险等均由乙方自行负责并承担，甲方现有人员全部劳动关系转移给乙方，乙方接手后的用工相关情况由乙方与转移人员协商约定。乙方雇佣员工的一切劳动关系，福利待遇及人身财产安全由乙方负责，与甲方无关。2014年12月，原告按照《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部承包合同》自己交纳养老保险金。2015年1月9日，原告向汪清县劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请。二、答辩人与原告之间是承包合同纠纷，不是劳动合同争议纠纷，应当驳回原告的诉讼。根据《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务协议”所谓劳动争议，是指用人单位与劳动者之间因劳动权利和劳动义务而发生的争议。劳动争议的主体必须是劳动关系的当事人：劳动争议的内容必须是劳动争议的主体之间发生的权利义务关系纠纷；劳动争议客体，即劳动争议指向的对象是当事人一方对另一方的行为是否符合劳动合同法及其他法规而提出的异议。根据《企业劳动争议处理条例》第2条的规定。三、本案不存在工资争议，不存在工资问题。原告已经依据承包关系向法院提起诉讼，且该案正在审理过程中，原告不能重复诉讼，重复收益。四、不存在支付经济补偿金的问题。五、对对方增加的要求返还风险抵押金的请求，没有事实和法律依据，在仲裁时对方没有提供风险抵押金的相关证据，新天府酒店也没有收取对方的抵押金，对方的要求是错误的。六、原告的仲裁申请已经超过仲裁时效，应驳回诉讼。
原告（被告）新天府酒店向本院提供的证据有：
1、2013年4月12日《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》。2、汪清县劳动人事争议仲裁委员会裁决书（汪劳人裁字（2015）11号）。3、企业机读档案登记资料。4、聘用合同复印件一份。5、2014年12月至2016年2月郭建友、佟延风养老、失业保险金明细表一份。
被告（原告）郭建友向本院提供证据有：
1、吉林省录用职工表、签订劳动合同备案名册、劳动合同书复印件各一份。2、2015年5月18日个人已参保证明。3、仲裁庭审笔录及2004年1月16日汪清县天府大酒店收据复印件3张、2014年8月份明细。
经庭审质证，新天府酒店提供的5份证据，郭建友对真实性没有异议，本院予以采信。郭建友提供的3号证据中2004年1月16日汪清县天府大酒店收据复印件3张及2014年8月份明细，新天府酒店对真实性有异议，因证据无法核对，本院对此不予采信。对郭建友提供的1、2号证据及3号证据中仲裁庭审笔录，新天府酒店对真实性无异议，本院对于以上证据真实性均予以采信。
经庭审质证采信的证据及双方当事人的陈述，综合认定如下事实：
2003年6月11日，延边先锋房地产开发有限责任公司在汪清成立了汪清县天府大酒店（个人独资企业，法定代表人荆伟），被告（原告）郭建友从2003年6月开始在汪清县天府大酒店工作。2008年6月17日，汪清县天府大酒店与郭建友签订了无固定期限的《劳动合同书》。2011年6月7日，延边先锋房地产开发有限责任公司将名下的汪清县天府大酒店出售给汪清县宝泉房地产开发有限责任公司，2011年11月14日，原汪清县天府大酒店注销。汪清县宝泉房地产开发有限责任公司购买原汪清县天府大酒店后，2012年10月17日汪清县宝泉房地产开发有限责任公司重新注册了新天府酒店（个人投资企业，法定代表人刘宝全），2012年11月1日，新天府酒店与郭建友签订了《劳动合同变更书》，主要内容是法人名称变更和法定代表人变更，并约定“原合同未变更部分仍然有效”。
2011年12月22日，新天府酒店与郭建友签订了《聘用合同》，聘用郭建友为新天府酒店总经理，期限为2012年1月1日至2013年1月1日一年，工资每月5000元。2013年4月12日新天府酒店与郭建友签订了《汪清县新天府大酒店有限公司餐饮部内部承包合同》，由郭建友内部承包新天府酒店餐饮部，承包期限为2013年4月1日至2015年3月31日两年，并约定：如合同期内，新天府开业，承包期限终止。合同履行中，2014年5月新天府酒店拆除另建，郭建友无法继续履行承包合同。2015年2月，郭建友要求解除劳动合同并申请劳动仲裁。新天府酒店代缴了郭建友2014年12月-2016年2月养老保险金、失业保险金7671.96元。
本院认为，新天府酒店与郭建友系劳动合同法律关系。依据《劳动合同法》相关规定，用人单位变更名称、法定代表人、投资人等事项，不影响劳动合同的履行。2008年6月郭建友与原汪清县天府大酒店签订了无固定期限的《劳动合同书》，2011年6月7日，延边先锋房地产开发有限责任公司将名下的汪清县天府大酒店出售给汪清县宝泉房地产开发有限责任公司，2011年11月14日，原汪清县天府大酒店注销。郭建友与原汪清县天府大酒店之间的劳动合同自然终止。汪清县宝泉房地产开发有限责任公司购买原汪清县天府大酒店后，2012年10月17日汪清县宝泉房地产开发有限责任公司重新注册了新天府酒店，2012年11月1日，新天府酒店与郭建友签订了《劳动合同变更书》，并约定“原合同未变更部分仍然有效”，应视为新天府酒店与郭建友重新签订了无固定期限劳动合同，双方存在劳动合同关系。因劳动场所及条件发生变化，郭建友提出解除双方劳动合同应予准许。
经济补偿金问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，把郭建友在原汪清县天府大酒店的工作年限合并计算为新天府酒店工作年限，但应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日计算至2015年2月郭建友提出解除劳动合同时，其经济补偿金依法按7.5个月计算。经济补偿金月工资是指劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，因郭建友在劳动合同解除或终止前十二个月内是履行内部承包合同，不存在有工资（承包期间无工资待遇）。无工资待遇或者无法计算工资待遇的，应按本地社会平均工资计算（汪清县社会平均工资为2533.00元），合计为：18997.50元（2533.00元7.5个月）。
工资问题，因新天府酒店拆除另建，非郭建友不提供劳动，用人单位应保障劳动者生存，按照汪清县城镇居民最低生活保障标准每月360元计算，支付下岗期间生活费2880.00元（360元＊8个月）。
新天府酒店新增加返还养老保险金、失业保险金的诉讼请求，非本案一并审理范围，应另行处理。
郭建友新增加返还风险抵押金的诉讼请求，没在收到裁定书后法定期限15日内提出，非本案一并审理范围，应另行处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条的规定，判决如下：
一、解除汪清县新天府大酒店有限公司与郭建友之间的劳动合同关系；
二、限汪清县新天府大酒店有限公司在本判决发生法律效力后15日内向郭建友支付经济补偿金18997.50元、下岗生活费2880.00元；
三、驳回汪清县新天府大酒店有限公司的诉讼请求；
四、驳回郭建友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20.00元，由汪清县新天府大酒店有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 刘召海
审 判 员 蔄兴华
代理审判员 秦四福
二〇一六年四月五日
书 记 员 张丽娜