内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内29民终120号
上诉人（原审被告）：张日进，男，1969年11月20日出生，阿拉善左旗水泵厂职工，现住内蒙古自治区阿拉善左旗。
委托诉讼代理人：任振华，内蒙古君缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阿拉善左旗水泵厂，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇南环路人防小区对面。
法定代表人：柴某某1，该厂厂长。
委托诉讼代理人：刘金刚，内蒙古北杰律师事务所律师。
上诉人张日进因与被上诉人阿拉善左旗水泵厂劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2016)内2921民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张日进及其委托诉讼代理人任振华、被上诉人阿拉善左旗水泵厂厂长柴某某1及委托诉讼代理人刘金刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张日进上诉请求：请求二审法院依法撤销阿拉善左旗人民法院(2016)内2921民初2656号民事判决第一项、第二项，支持上诉人撤销阿拉善左旗水泵厂第三次职工大会决议，恢复劳动关系并为之缴纳2014年11月至目前的社会保险。事实与理由：一、一审法院确认解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系缺乏事实和法律依据。阿拉善左旗水泵厂2014年11月7日正式放假，上班时间另行通知。后阿拉善左旗水泵厂停止发放工资，也没有发放过基本生活费。上诉人没有生活来源，另寻其他出路，到XX公司临时打工，等待被上诉人打工。XX公司并未与上诉人签订劳动合同，也未被任命为总经理，没有以XX公司经理身份对外开展业务。上诉人到XX公司打零工并不违反法律规定。2015年4月上诉人到单位要求上班，被上诉人负责人拒绝给上诉人安排工作，2015年9月被告知解除劳动合同关系。被上诉人第三次职工大会决议的作出程序违法。上诉人是被上诉人职工，同时是职代会代表，涉及开除上诉人的事由，应当通知上诉人参加。而被上诉人并未通知上诉人参加职工大会也未听取上诉人的意见。《阿拉善左旗水泵厂劳动纪律补充规定》的作出存在程序违法，该补充规定未经职工大会讨论决定，上诉人不知晓该实施方案的内容，上诉人亦不存在被上诉人处上班的同时又在XX公司干私活的问题。
阿拉善左旗水泵厂辩称，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
阿拉善左旗水泵厂向一审法院起诉请求：1、判令阿拉善左旗水泵厂与张日进于2015年5月11日已经解除劳动关系；2、判令阿拉善左旗水泵厂无需为张日进补交2014年11月至2016年11月期间的养老保险、失业保险、医疗保险（单位部分）等社会保险；3、本案全部诉讼费用由张日进承担。
一审法院认定事实：阿拉善左旗水泵厂成立于1982年6月24日。经营范围：制造、修理水泵。阿拉善左旗水泵厂与张日进于1988年建立劳动关系。张日进系阿拉善左旗水泵厂监事。张日进在阿拉善左旗水泵厂处负责产品销售和生产供应等日常管理工作。因阿拉善左旗水泵厂厂房被政府拆迁，阿拉善左旗水泵厂厂区无取暖设备，于2014年11月7日通知员工正式放假，上班时间另行通知。阿拉善左旗水泵厂放假期间，张日进在其胞弟张某某2014年12月2日设立的阿拉善左旗XX水泵有限公司工作。阿拉善左旗XX水泵有限公司经营范围：水泵制造、销售、维修。2015年2月10日，阿拉善左旗水泵厂发放了2015年1月至2月行政人员（包括张日进）生活费2000元。2014年4月阿拉善左旗水泵厂开始正常上班。张日进到单位要求上班，阿拉善左旗水泵厂告知其先待岗。后阿拉善左旗水泵厂以阿拉善左旗XX水泵有限公司与阿拉善左旗水泵厂从事的经营活动相同，且在本地也属于尖锐的竞争关系。张日进在未解除劳动关系的情况下，在阿拉善左旗XX水泵有限公司工作，严重违反阿拉善左旗水泵厂的企业劳动纪律，给阿拉善左旗水泵厂造成重大的经济损失。2015年5月11日阿拉善左旗水泵厂召开全体职工大会，作出《阿左旗水泵厂第三次职工大会决议》，解除与张日进的劳动关系，并电话通知了张日进。2015年9月5日阿拉善左旗水泵厂以不正当竞争为由将张日进及阿拉善左旗XX水泵有限公司诉至阿拉善盟中级人民法院。2016年2月22日阿拉善左旗水泵厂撤诉，2016年3月23日阿拉善盟中级人民法院准予阿拉善左旗水泵厂撤诉。2015年11月9日阿拉善左旗劳动人事争议仲裁院受理了张日进诉阿拉善左旗水泵厂劳动关系和社会保险一案，2015年11月26日张日进申请撤诉，阿拉善左旗劳动人事争议仲裁院裁决“按申请人撤回仲裁申请处理，本案终结审理。”2016年5月10日张日进再次将阿拉善左旗水泵厂诉至阿拉善左旗劳动人事争议仲裁院。仲裁裁决：撤销《阿左旗水泵厂第三次职工大会决议》，恢复双方的劳动关系；阿拉善左旗水泵厂给张日进补交2014年11月至2016年11月的养老保险、失业保险、医疗保险单位应缴部分的社会保险。阿拉善左旗水泵厂不服，以申请劳动争议的仲裁时效为1年，从权利人知道或者应当知道时计算，张日进申请劳动争议仲裁时已经超过了主张权利的诉讼时效为由请求法院支持阿拉善左旗水泵厂的诉讼请求。该案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。法院依法调取了阿左劳仲裁字（2016）005号案卷，后组织当事人进行了证据交换和质证。
阿拉善左旗水泵厂提交证据：1、《劳动合同》、《阿左旗水泵厂实行全员劳动合同制签订劳动合同实施方案》、《阿左旗水泵厂劳动纪律补充规定》、11月份《阿左旗水泵厂行政人员工资表》、企业工商档案一份。证明张日进在2015年5月11日前为阿拉善左旗水泵厂的副厂长和监事，担任管理人员职务。张日进明确知晓企业的各种规章制度，并自愿签订了劳动合同。2、阿拉善左旗水泵厂企业营业执照一份以及阿拉善左旗XX水泵有限公司企业档案一份。证明阿拉善左旗水泵厂企业成立于1982年6月24日，经营范围为：制造、修理水泵。阿拉善左旗XX水泵有限公司企业成立于2014年12月24日，经营范围为：水泵制造、销售、维修。双方在业务上存在竞争关系。3、2015年3月15日拍摄照片一张，2015年2月6日拍摄张日进名片一份。证明张日进在阿拉善左旗XX水泵有限公司工作的事实，其自己制作的名片中职务为阿拉善左旗XX水泵有限公司经理。4、民事起诉状一份、民事答辩状二份、阿盟中院民事裁定书一份。证明张日进在与阿拉善左旗水泵厂存在劳动关系的情况下私自到与阿拉善左旗水泵厂具有竞争关系的其胞弟夫妻开办的水泵厂工作，已经严重违反企业劳动纪律，给阿拉善左旗水泵厂造成重大的经济损失。5、XXXX水源物资有限责任公司营业执照、机构代码证复印件，XXXX水源物资有限责任公司出具证明一份。证明XXXX水源物资有限责任公司出具的证明主体是合法的。张日进向阿拉善左旗水泵厂长期合作的商业伙伴销售阿拉善左旗XX水泵有限公司水泵的，证实张日进利用在阿拉善左旗水泵厂处获得的销售渠道为阿拉善左旗XX水泵有限公司开展业务。6、录音光盘及文字版记录一份。证明张日进在阿拉善左旗XX水泵有限公司工作期间，以阿拉善左旗水泵厂分厂的名义对外销售阿拉善左旗XX水泵有限公司产品。7、《阿左旗水泵厂第三次职工大会决议》以及向旗工业商务和信息化局、旗总工会、旗劳动仲裁委员会就此事上报的文件。证明阿拉善左旗水泵厂发现张日进以上违反劳动纪律的事实后召开全体职工大会，做出了开除的决定，该程序符合法律规定。8、阿左旗劳动人事争议仲裁院阿左劳仲字[2016]200号仲裁裁决书一份。证明：该裁决书认定事实不清，适用法律错误。9、仲裁申请书一份、阿左旗劳动人事争议仲裁院阿左劳仲字[2016]200号仲裁庭组成人员和开庭通知书、调解建议书、答辩通知书各一份。证明张日进亲笔书写的申请书没有落款时间，其他文书时间为2016年7月7日。根据劳动争议调解仲裁法第29条规定，仲裁委收到仲裁申请之日起5日内认为符合受理条件的，应当受理并通知相关当事人。从仲裁院通知阿拉善左旗水泵厂的相关文书可以推测张日进申请仲裁时间为2016年7月2日之后，而阿拉善左旗水泵厂作出解除劳动合同的时间为2015年5月11日，张日进诉请超过诉讼时效。10、阿拉善左旗水泵厂2015年1-2月放假期间行政人员生活费表格一份。证明张日进领取2000元。11、谢某某、常某某、柴某某1、柴某某2与刘某某通话录音、及通话录音剪辑光盘、通话录音文字版一份；照片7张。证明张日进在2016年以自己开办阿拉善左旗XX水泵有限公司的名义到阿左旗水泵厂长期合作的销售点处进行推销和销售的事实。12、2014年6月12日5000元付款凭证一张，6月25日2160元付款凭证一张，2014年1月8日2400元酒泉、玉门报销凭证一张。张日进在经办人处签字。证明张日进在阿拉善左旗水泵厂是企业管理人员。
张日进提交证据：1、阿拉善左旗水泵厂2014年11月6日通知一份。证明水泵厂定于2014年11月7日正式放假，上班日期另行通知。2、阿拉善左旗水泵厂2015年5月11日职工代表大会决议一份。证明2014年11月起水泵厂不予缴纳张日进各项保险。该份决议书没有向张日进送达，张日进知晓的时间是2015年9月。3、仲裁申请书一份；2015年11月26日仲裁决定书（撤诉）一份证明张日进得知阿拉善左旗水泵厂与其解除劳动合同，于2015年9月提起劳动仲裁。张日进在提起仲裁后因为水泵厂起诉张日进不正当竞争一案提出撤诉。4、薛某某的残疾证、阿拉善左旗巴彦浩特南环街道办事处XX东社区居民委员会2016年3月2日证明一份。证明张日进的妻子薛某某是残疾人。需供养其子上大学，赡养残疾公婆和二伯子，家庭生活困难。5、阿拉善左旗XX水泵有限公司营业执照、法定代表人身份证明、股东决议、公司章程各一份。证明阿拉善左旗XX水泵有限公司法人是张某某，张日进不是该公司的股东。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点一、2015年5月11日双方是否已经解除劳动关系。2011年6月20日双方签订的劳动合同第二十一条约定：乙方（张日进）在合同期内，须严格遵守甲方制定的各项规章制度和劳动纪律。阿左旗水泵厂实行全员劳动合同制签订劳动合同实施方案第八部分，企业与职工（劳动者）约定的事项第6条：企业职工（劳动者）在履行劳动合同期内，不得从事与本企业生产经营范围相同或相关的第二职业，或未经企业同意到外单位从事与本企业生产经营范围相同或者相关的劳动、服务、技术指导工作，损害企业的利益，违反本约定条款，企业可与其解除劳动合同。第7条规定了技术部门、管理部门等工作人员不得泄露企业不公开的经营决策、销售政策、产品价格以及其他事项。阿拉善左旗水泵厂劳动纪律补充规定第二条规定：劳动者有下列情形之一的，企业与劳动者可以解除劳动关系，并不承担给予任何经济补偿。第（二）项严重违反用人单位的规章制度的；第（三）项严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的。张日进在阿拉善左旗水泵厂季节性歇业期间擅自到与阿拉善左旗水泵厂生产经营范围相同的阿拉善左旗XX水泵有限公司以经理的身份从事经营销售工作，并在阿拉善左旗水泵厂的销售点销售阿拉善左旗XX水泵有限公司的产品，张日进的行为严重违反了阿拉善左旗水泵厂的劳动纪律，严重影响和损害用人单位利益，同时也违反了劳动法第二十五条的规定。在阿拉善左旗水泵厂放假期间于2015年2月10日给张日进发放了二个月的生活费2000元。阿拉善左旗水泵厂2015年5月11日召开职工大会解除与张日进的劳动关系，并由阿拉善左旗水泵厂职工贺立明通知了张日进。阿拉善左旗水泵厂解除与张日进劳动关系的行为不违反劳动法规定，法院予以确认。双方第二个争议焦点：阿拉善左旗水泵厂应否为张日进补交2014年11月至2016年11月期间的养老保险、失业保险、医疗保险（单位部分）等社会保险。2015年11月9日阿拉善左旗劳动人事争议仲裁院受理了张日进诉阿拉善左旗水泵厂劳动关系和社会保险一案，2015年11月26日张日进申请撤诉。系诉讼时效中断。2016年5月10日张日进再次将阿拉善左旗水泵厂诉至阿拉善左旗劳动人事争议仲裁院。张日进诉讼在其诉讼时效之内。对阿拉善左旗水泵厂以张日进超过诉讼时效的抗辩理由，法院不予支持。阿拉善左旗水泵厂于2015年5月11日召开职工大会解除与张日进的劳动关系，双方的劳动关系至此终止。故阿拉善左旗水泵厂应为张日进补交2014年11月至2015年5月11日之间的养老保险、失业保险、医疗保险（单位部分）等社会保险。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第六十条之规定，判决：一、确认原告阿拉善左旗水泵厂与被告张日进于2015年5月11日解除劳动关系；二、原告阿拉善左旗水泵厂在判决生效之日起30日内为张日进补交2014年11月至2015年5月11日之间的养老保险、失业保险、医疗保险（单位部分）等社会保险，个人缴纳部分由个人缴纳。案件受理费10元，由阿拉善左旗水泵厂负担5元，张日进负担5元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点为：一、张日进在职期间是否存在严重违反用人单位规章制度的行为；二、阿拉善左旗水泵厂作出解除决定是否合法。
一、张日进在职期间是否存在严重违反用人单位规章制度的行为。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据阿拉善左旗水泵厂提交的证据可确认，张日进自1988年1月30日起与阿拉善左旗水泵厂建立劳动关系，于2011年6月20日与阿拉善左旗水泵厂签订全员劳动合同制无固定期限劳动合同。双方签订的该劳动合同第二十一条甲乙双方约定本合同增加以下内容中约定：乙方（张日进）在合同期内，须严格遵守甲方制定的各项规章制度和劳动纪律。阿左旗水泵厂实行全员劳动合同制签订劳动合同实施方案第八项，企业与职工（劳动者）约定的事项第6条：企业职工（劳动者）在履行劳动合同期内，不得从事与本企业生产经营范围相同或相关的第二职业，或未经企业同意到外单位从事与本企业生产经营范围相同或者相关的劳动、服务、技术指导工作，损害企业的利益，违反本约定条款，企业可与其解除劳动合同。第7条：技术部门、管理部门等工作人员不得泄露企业不公开的经营决策、销售政策、产品价格以及其他事项。张日进在公司担任监事及负责生产供应等管理工作。2014年11月7日由于水泵厂没有暖气供应无法上班，全厂放假。上诉人张日进陈述，在被上诉人放假不发放工资的情况下于2015年3月至2015年7月在阿拉善左旗XX水泵有限公司从事售后服务。根据被上诉人阿拉善左旗水泵厂提交的阿拉善左旗XX水泵有限公司企业档案显示，阿拉善左旗XX水泵有限公司成立日期为2014年12月2日，经营范围为水泵制造、销售、维修，法定代表人为张某某。另根据阿拉善左旗水泵厂提交的照片三张及名片反映张日进自2015年3月起以阿拉善左旗XX水泵有限公司经理的身份在其胞弟的公司从事经营销售工作。阿拉善左旗水泵厂与阿拉善左旗XX水泵有限公司经营范围均为制造、修理、销售水泵，张日进作为公司监事、负责生产供应管理人员在水泵厂季节性歇业期间擅自到与阿拉善左旗水泵厂生产经营范围相同的阿拉善左旗XX水泵有限公司以经理的身份从事经营销售工作，张日进该“兼职”行为严重违反了与阿拉善左旗水泵厂约定遵守的劳动纪律，严重影响和损害用人单位利益，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定。
二、阿拉善左旗水泵厂作出解除决定是否合法。上诉人张日进主张阿拉善左旗水泵厂作出的《阿左旗水泵厂实行全员劳动合同制签订劳动合同实施方案》、《阿拉善左旗水泵厂劳动纪律补充规定》作出程序是违法的。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序指定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本院依据《阿左旗水泵厂实行全员劳动合同制签订劳动合同实施方案》规定，该规定于2010年8月28日全体职工大会审议通过，并作为双方签订的劳动合同书中约定应遵守的规章制度，通过民主程序向劳动者已经公示，并不违反国家法律、行政法规及政策规定，可以作为本案审理依据。上诉人张日进主张第三次职工大会决议的作出程序违法。阿拉善左旗水泵厂于2015年5月11日召开职工大会解除与张日进的劳动关系，并由阿拉善左旗水泵厂职工贺立明通知了张日进。该决议有到会职工签字确认，通过后明确告知了张日进，作出程序合法。
综上，阿拉善左旗水泵厂解除与张日进劳动关系的行为不违反劳动法、劳动合同法规定。张日进的上诉请求不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张日进负担。
本判决为终审判决。
审判长 范 海 锋
审判员 任 丽
审判员 哈斯塔娜
二〇一七年六月十二日
书记员 鲍 扬