湖北省武汉市洪山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂洪山张民商初字第00056号
原告：晏路，自由职业。
委托代理人：李卉、彭功平，北京盈科（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行，住所地：武汉市武昌区彭刘杨路体育街口。负责人：曹晋，系该支行行长。
委托代理人：冯瑶、杨波，系该行员工。代理权限：一般代理。
原告晏路诉被告中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理，依法由代理审判员顾青适用简易程序于2015年7月6日公开开庭进行了审理。原告晏路及其委托代理人李卉、被告中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行的委托代理人冯瑶、杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晏路诉称：2013年2月28日，原告在被告处办理了一张借记卡，卡号为：62×××18，并按银行提示设置了交易密码。截止至2014年9月12日，原告的借记卡上存款为280125.65元。2014年9月17日，原告取款时，发现卡上余额为12.65元。原告立即向武汉市公安局洪山分局张家湾街派出所报警并到被告处打印账号历史明细清单。根据派出所提供的监控录像及被告提供的账号历史明细清单，原告得知，2014年9月16日，有人利用伪造的银行卡在广东省中山市通过POS机消费及ATM自助取款机取款的方式盗刷原告借记卡上的存款280113元，其中，POS机上盗刷7笔，金额分别为50000元、50000元、50000元、50元、50000元、50550元、10000元，ATM自助取款机上盗取8笔，分别为5000元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、1000元、900元，手续费113元。然而，借记卡上存款被盗刷时，原告本人在武汉，且银行卡一直在原告身上。综上，原告认为，在原告在被告处办理了借记卡后，与被告即形成了储蓄存款合同关系，被告有义务保障储户的存款安全；被告未能有效识别伪造的银行卡，并在此情况下允许非法交易进行，故被告应该赔偿原告被盗刷的280113元及利息。为此原告诉请：1、请求判令被告赔偿原告被盗刷的银行存款280113元并支付自2014年9月16日起至实际赔偿之日的利息，利息暂计算至2015年2月2日为370元；2、诉讼费用由被告承担。
原告晏路为证明其诉讼主张，在举证期限内和庭审过程中向法庭提交如下证据材料：
证据一，原告身份证、被告企业工商信息。证明原、被告的主体资格。
证据二，银行卡一张。证明原告在被告处办理银行卡一张（账号为：62×××18），双方间形成储蓄合同关系，该银行卡一直由原告持有。
证据三，银行卡交易清单、受案回执。证明2014年9月16日下午，原告在没有消费和取款的情况下，其银行卡内存款被他人异地消费、取款280113元。原告存款变动异常，但被告却未采取任何措施保障原告银行卡内资金安全。原告于2014年9月17日向武汉市公安局洪山分局张家湾派出所报案。
证据四，视频监控录像。证明他人使用空白、伪造的银行卡消费、取款原告银行存款280113元，被告未能有效识别伪造银行卡导致原告存款损失应承担赔偿责任。
证据五，证人证言。证明原告晏路2014年9月16日一直在武汉。
被告中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行辩称：第一，根据民事诉讼程序“先刑后民”的原则，原告晏路银行卡被盗刷案已由公安机关立案侦查，案件尚未侦破，应当中止本案诉讼；第二，原告或其授权的人办理的ATM取款和POS消费业务，被告是依照原被告签订的合约并按照密码指令予以办理的，被告全面履行了储蓄合同义务，原告再向被告主张争议款项无事实和法律依据。被告在与原告签订《个人客户业务申请书》时，在此合约上已经载明提醒客户应妥善保管其密码及因密码泄露造成的责任承担之告知义务；第三，原告主张的争议款项是因原告对银行卡和密码保管不善造成的，损失应由原告自行承担。第四，原告缺乏风险防范意识，未办理余额变动短信提醒业务，致使本案所涉的ATM和POS消费在长达3个小时的15笔业务发生以后，原告还不知情，没有及时采取措施防止损失的扩大。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行为证明其辩称意见和事实理由，在举证期限内和庭审过程中提交了如下证据材料：
证据一、《个人客户业务申请书》、《个人客户资料登记表》各一份，证明2013年2月28日，被告为原告办理了一张灵通卡，手续合理合法。
证据二、《个人银行账户管理协议》|《中国工商银行借记卡章程》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》，证明被告已就借记卡的使用规则向原告进行了提示，履行了应尽义务，原告也签字确认，原告未能审慎保管其银行卡和密码造成的损失，银行不承担责任。
证据三、柜面凭证3份。证明原告晏路8月曾将银行卡借给他人、并将密码告知他人，存在对密码保管不善的情形。
证据四、银行卡交易明细，证明原告在银行卡发生多次交易后未及时采取措施办理挂失，也没有及时报案，存在过失。
证据五、《银行卡业务管理办法》、《中国人民银行公告》，证明被告已经充分履行发卡银行应尽的义务，不存在任何违规和违约的行为。
本院依被告的申请调取了以下证据：原告晏路于2014年9月17日在武汉市公安局洪山分局张家湾街派出所的报案记录，证明原告报案的具体情况。
经庭审质证，被告中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行对原告提交的证据一无异议；对原告提交的证据二的真实性无异议，但不能证明银行卡一直由原告本人持有；对原告提交的证据三真实性无异议，但认为凭密码进行的交易和消费均为有效的消费活动，不存在交易安全的问题；对原告提交的证据四的真实性无异议，但认为无法证明原告的银行卡是被他人盗刷，无法排除取款人、消费人与原告串通合谋的可能；对原告提交的证据五有异议，认为不能证明2014年9月16日银行卡在晏路身上，也不能排除原告委托他人在外地取款、消费。原告对被告提供的证据材料的真实性均无异议，对证明目的均有异议，被告证据一表明该卡是由被告提供且被告知晓卡内所有的信息，不能排除被告内部工作人员泄露卡信息导致被盗刷的可能；对证据二，“通过密码消费取款的行为视为本人的消费行为”属于格式条款，该条款的前提是使用真卡取款消费，而使用伪卡消费不应视为原告晏路的取款消费行为；对证据三，原告于2014年8月4日委托他人取款，并且是使用真实的银行卡在柜台取款，手续合法，不能证明原告故意泄露密码给他人；证据四只能证明该卡在广东中山被盗刷，不能证明原告存在过失；证据五不能证明被告在技术上尽到了相应的安全监管义务和保障客户资金安全的义务。原告对于被告申请法院调取的证据无异议。以上证据，原、被告双方均对真实性无异议，本院依法均予采信。
经审理查明，2013年2月28日，原告在被告下属的列电新村支行办理了卡号为62×××18的灵通卡一张（卡片为磁条卡，卡面颜色为黄色），并按银行提示设置了交易密码。2014年9月17日，原告发现银行卡内存款减少了28万余元，查询交易明细显示该卡于2014年9月16日发生POS机消费7笔共计260600元，ATM自助取款机取现8笔共计19400元，发生手续费113元，卡内资金余额共计减少280113元，遂以银行卡被盗刷为由向武汉市公安局洪山分局张家湾街派出所报案。经公安机关立案侦查，上述交易均系他人通过位于广东省××消费及ATM自助取款机取现发生的，公案机关对该案的侦查尚未终结。此后，为责任承担问题，原告向本院提起诉讼。在本案诉讼中，本院组织双方当事人多次调解，但均因双方分歧较大，未能达成调解协议。
另查明，原告晏路在案发前三个月多次在KTV等娱乐场所刷卡消费，并曾委托案外人郑德城、李运波持涉案银行卡到银行网点取现或在POS机上刷卡消费，且将银行卡密码告知了郑德城、李运波。
还查明，犯罪嫌疑人在广东省中山市的ATM自助取款机取现时所使用的银行卡卡面颜色为深色。
本院认为，本案争议的焦点如下：1、本案诉争交易是否属于使用伪造的银行卡发生的交易？2、本案是否应“先刑后民”？3、被告是否应对银行卡内余额损失及利息承担责任？
关于本案诉争交易是否属于使用伪造的银行卡发生的交易，公安机关调取的监控视频显示，原告账户中2014年9月16日发生的9笔交易均系他人通过位于广东省××消费及ATM自助取款机取现发生的，且嫌疑人所使用的银行卡为深色，与原告在被告处办理的银行卡卡面颜色有较大差异，结合原告9月17日报案的情形以及证人关于原告9月16日并未离开武汉市的证言，可以确认上述交易是他人使用伪造的银行卡发生的交易。
关于本案是否应“先刑后民”，本院认为，根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。本案合同纠纷可以独立于他人伪造银行卡盗取卡内资金的刑事犯罪受理，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民原则限制。故被告认为应待刑事案件处理完毕再行处理本案的观点不成立。
关于本案中原告银行卡内资金损失的责任承担，本院认为，原告在被告处开设银行账户，并领取、使用了相配套的银行卡，双方之间已经形成了储蓄存款合同关系，双方均应按合同约定履行义务。本案所涉银行卡属于设密码的银行卡，原告作为持卡人应妥善保管银行卡和密码，但根据本院查明的事实，原告多次在KTV等支付安全环境较差的场所刷卡消费，并曾委托案外人郑德城、李运波持涉案银行卡到银行网点取现或在POS机上刷卡消费，并将银行卡密码告知了郑德城、李运波，原告的不规范用卡行为增大了银行卡真实信息和密码被泄露的风险，是导致银行卡被他人伪告和盗刷的主要原因，且原告在被告提供了余额变动提示业务的情况下，未申请开通该项业务，导致银行卡内资金被盗刷时未能及时发现，故原告应对卡内资金损失承担主要责任。被告作为发卡行，应根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定承担安全保障义务，包括对交易机具、交易场所的安全管理，以及对包括银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。犯罪嫌疑人能够利用原告银行卡的伪卡通过银行交易系统进行交易，说明原告持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且被告的代理行和特约商户未能准确识别伪造的银行卡，表明被告制发的银行卡及其交易系统存在技术缺陷，未充分尽到交易安全保障义务，对原告银行卡内资金损失应承担相应责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合考量原、被告对合同义务的违反程度，以及双方违约行为与银行卡内资金损失原因力的大小，根据合同约定和法律的规定来确定双方的责任比例，本院酌定原告晏路自行承担银行卡内被盗刷资金70%的损失，被告中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行承担银行卡内被盗刷资金30%的损失，即向原告晏路赔偿84033.9元（280113元×30%=84033.9元），故对原告要求被告赔偿资金损失280113元及利息的诉讼请求部分予以支持。关于利息损失的计算，由于原告银行卡内存款为活期存款，故利息损失也应按同期活期银行存款利率计算。被告关于已依约履行义务，不承担责任的辩称意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、被告中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行于本判决生效后十日内赔偿原告晏路资金损失84033.9元；
二、被告中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行于本判决生效后十日内以84033.9元为基数，按同期银行活期存款利率向原告晏路支付自2014年9月17日起至实际该款项实际支付之日期间的利息；
三、驳回原告晏路其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取人民币2754元，由原告晏路负担1927.8元，由被告中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行负担826.8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审判员 顾青
二〇一五年十月十三日
书记员 卢梦