山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终191号
上诉人（原审原告）：殷夕兰，女，1964年3月20日出生，汉族，住威海市环翠区。
上诉人（原审被告）：烟台天祥地暖工程有限公司，住所地烟台市芝罘区东关中街65号。
法定代表人：董杰，经理。
委托诉讼代理人：邵亮，山东威扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾晓波，山东威扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董小凡（曾用名董一凡），男，1981年10月6日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。
被上诉人（原审被告）：董颖辉，女，1978年11月10日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。
被上诉人董小凡、董颖辉之委托诉讼代理人：邵亮，山东威扬律师事务所律师。
被上诉人董小凡、董颖辉之委托诉讼代理人：顾晓波，山东威扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘荣，女，1962年12月13日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。
被上诉人（原审被告）：董珈麟（曾用名王欣），男，1987年8月23日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。
委托诉讼代理人：刘荣（系董珈麟之母），住威海火炬高技术产业开发区世纪家园**号楼***室。
上诉人殷夕兰、烟台天祥地暖工程有限公司（以下简称“天祥公司”）因与被上诉人董小凡、董颖辉、刘荣、董珈麟民间借贷纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
殷夕兰上诉请求：撤销原判第三项，依�改判被上诉人按年利率10%支付自2011年12月2日起至全部款项还清之日止的利息。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、原审认定上诉人与董占令之间未约定利息错误。刘荣作为知情人之一，在庭审中对借款时约定年利率10%的事实予以认可。从同时涉诉的其他案件中可以得到印证。2、即使双方未约定利息，债务人自债权人主张权利之日起即至少自2013年9月16日立案之日起，也应按照人民银行同期贷款利率支付利息。二、原审适用法律错误。原审认定借款用于企业经营却又依据《合同法》第二百一十一条的规定不支持上诉人利息的诉讼请求错误。三、原审严重超审限。2013年9月16日立案，只开过一次庭，直至2016年9月19日恢复开庭当庭判决。
天祥公司、董小凡、董颖辉辩称，一审法院对关于殷夕兰利息的主张认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求。
刘荣辩称，钱是我老公在世时经营地暖公司去借的，我也确实知道这个事情，但是我也不能把事情都揽在我身上。殷夕兰的借款事实是存在的，也的确用在我们家公司。拖了3年还判决没有利息是不公平的。
董珈麟辩称，不知道借款的事实，也不应当承担责任。
天祥公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回殷夕兰对天祥公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人殷夕兰、刘荣负担。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足。第一、仅凭借条及刘荣的自认陈述认定借贷行为实际发生，证据不足。第二、董占令不是天祥的实际负责人。第三、涉案借款是否实际支付缺乏证据，更无证据证实涉案借款用于天祥公司的生产经营。二、�审法院适用法律错误。董占令不是上诉人的法定代表人、负责人，该借款也没有用于上诉人的生产经营，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款错误。
殷夕兰辩称，其以前在刘荣和董占令家里当保姆，公司是董占令和刘荣的，钱是用于公司经营的。个人借款都有利息，他们用于公司经营也应该有利息。
刘荣辩称，家里和公司的财产都由董占令和董一凡掌控使用，借殷夕兰的款是事实，也的确用在我们家公司。但：一、一审严重超审限，程序违法。2013年的案件到2016年结案，严重损害了上诉人及债权人的利益。二、一审认定涉案借款属于夫妻共同债务，并判决由刘荣及天祥公司共同偿还，董占令的其他法定继承人在继承遗产范围内承担偿还义务错误。一审判�一方面认定天祥公司属于我们夫妻的公司，涉案借款用于公司经营，不是用于家庭生活，一方面又以借款发生于夫妻关系存续期间而认定属于夫妻共同债务，自相矛盾。涉案借款不属于夫妻共同债务，应由天祥公司偿还。三、董小凡是天祥公司的实际控制人，一审法院未判决董小凡与天祥公司连带偿还借款错误。四、一审判决驳回了殷夕兰借款利息的诉讼请求，但在诉讼费的承担上又没有体现分担，是自相矛盾的。我认可殷夕兰要求的借款利息，前提是公司还债，一审中我也一直是这么说的。拖了三年还判决不支持利息不公平。
董小凡、董颖辉述称，一、一审原告提交的证据不能证明借贷关系实际存在；二、一审判令天祥公司偿还借款没有事实和法律依据。1、董占令不是公司的实际负责人；2、现有证据不足以证实借款用于公司的经营；3�即使借款真实，并用于公司经营，天祥公司也不应承担还款责任。
董珈麟述称，不知道借款的事实，也不应当承担责任。
殷夕兰向一审法院起诉请求：一、要求被告偿还借款80000元及利息（自2011年12月2日起至实际给付之日止，按月息4%计算）。二、要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年12月1日，董占令与妻子被告刘荣在经营被告天祥公司期间，因公司经营需要向原告借款80000元，并约定月利率为4%，借款到期后未及时偿还，故诉至法院，请求处理。
一审法院认定事实：2011年12月1日，董占令为原告殷夕兰出具借条一张，内容为：今借殷夕兰人民币80000元。
被告董颖辉、董小凡系同胞姐弟，被告刘荣系二被告继母。刘荣与二被告之父董占令于1999年11月24日登记结婚，二人均系再婚，未育子女。刘荣与前夫育有一子被告董珈麟（1987年8月23日出生），一直随刘荣生活，刘荣与董占令再婚时，董珈麟未成年，被告董小凡、董颖辉均已成年。
2013年2月2日，董占令因腰部外伤入威海市立医院住院治疗，诊断为腰1椎体压缩骨折，2013年5月15日，董占令被诊断为多发骨髓瘤（IgAkap型Ⅲ期），继续住院至2013年7月15日出院。2013年7月25日，又入住中国人民解放军总医院住院治疗，2013年12月5日出院。董占令于2013年7月18日即委托律师起诉刘荣，要求与其离婚、分割财产，即（2013）威高民初字第910号案件。该案先后开庭四次，董占令均以因病在京治疗为由未出席庭审，由其代理律师董先蕾、刘斐斐代为出庭。2014年4月25日，董占令因感染性休克死亡。离婚案件依法裁定终结。
庭审中，被告刘荣提交如下证据：1、董占令于11月17日出具欠条一张，内容为：烟台天合城动用家中资金45万元，年底结账65万元，其中利润20万元。2007年11月份开始建行9500元，中行2500元，均由董占令负责还贷。欲证明被告刘荣与董占令的家庭生活无需举债维持，家中款项都用于烟台地暖工程，所有借款更是用于公司经营。2、董占令签名的欠条一张，该欠条上除载明其他内容，最后两行记载字样有：“借王大波10万，给董占令烟台工程用2009年前借给”，欲证明另案原告王大波的借款用于烟台的地暖工程。3、董小凡于2008年5月21日书写的承诺书一份，内容为：自今日起不参与任何赌博及有害健康的娱乐活动，如果参与情愿断自己一个手指。（超过50元钱就是赌博）。该承诺欲证明董小凡虽为天祥公司法定代表人，但公司的实际经营人是董占令，董小凡不务正业。4、董占令的记事本一个，该记事本记载了2007年至2012年，董占令记录了工人工资支付明细、烟台四季花城及天合成工地支付水泥、沙子及工资明细，购进高压管、水泵及分水器付款记录，支付他人工程款记录及董一凡多次支款记录等等，欲证明烟台天祥公司成立后实际是董占令经营，董占令所借款项均用于烟台公司的经营。
在2013年6月5日受理的林英刚诉董占令民间借贷纠纷一案中，林英刚明确认可于2011年出借给董占令的21万元用以董占令之子董小凡进行的地暖工程，其中16万元按照董占令的要求通过支付宝打到董小凡名下，并明确此借款系董占令个人借款，与刘荣无关。
天祥公司成立于2008年12月23日，注册资本100万元，系现金存入开户银行，公司性质为自然人独资有限责任公司，法定代表人为董小凡。2013年7月2日，天祥公司法定代表�董小凡将所持公司100万元的股权（占注册资本的100%）以100万元转让给刘少萍，公司法定代表人变更为刘少萍。2014年2月19日，天祥公司法定代表人刘少萍将所持公司100万元的股权（占注册资本的100%）以100万元转让给牟建辉，公司法定代表人变更为牟建辉。2014年5月12日，天祥公司法定代表人牟建辉将所持公司87万元的股权（占注册资本的87%）以87万元转让给孙海波，天祥公司由自然人独资变更为自然人投资或控股，股东为孙海波（出资比例为87%）、牟建辉（出资比例为13%），2014年5月13日，天祥公司注册资本由100万元变更为208万元，孙海波增加出资108万元，孙海波占注册资本的93.75%，牟建辉占注册资本的6.25%。2014年5月27日，天祥公司聘任董小凡为该公司经理，任期三年，同时，法定代表人由牟建辉变更为董小凡。2015年1月5日，天祥公司法定代�人由董小凡变更为董杰。上述股权多次转让的同时，出让方在天祥公司的权利义务由受让方承担，多次股权转让款项是否实际支付，无任何档案材料予以证实。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。通过被告刘荣提供的董占令生前记事本记载的烟台工地地暖工程施工材料的购进记录、工人工资发放记录、工程款给付记录等内容、董占令为另案原告王大波出具的欠条中载明的“借款用于烟台工程”的字样记载以及另案当事人林英刚陈述的“借款用于董占令之子董一凡进行的地暖工程”等事实，结合被告天祥公司前后多次�股权转让及法定代表人的变更，且无证据证实股权转让款项已实际支付等等，综合以上情况，可以认定被告刘荣与董占令婚后共同生活期间于2006年在威海开始经营地暖公司，家庭生活不存在拮据情形，无需对外举债度日，在被告天祥公司成立之前所借款项应认定为经营威海地暖公司所需，通过董占令的记事本记载的内容及其他证据可以看出，被告天祥公司虽登记在董占令之子董小凡名下，但仍然是董占令在实际经营，董占令为该公司的实际负责人，故被告天祥公司成立之后的借款亦应用于该公司的经营之中，被告天祥公司成立之初系自然人独资公司，董占令及被告刘荣的借款均用于该公司的经营，亦属情理之中，上述债务发生在董占令与被告刘荣夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务，故上述借款应由董占令、被告刘荣及被告烟台天祥公司共同偿还，董占令去世后�其继承人即被告董小凡、董颖辉及董珈麟在继承董占令的遗产范围内承担偿还义务。董占令为原告出具的借条中未约定利息，故应视为不支付利息。原告诉讼请求中合理的部分，予以支持。被告天祥公司经传票、公告传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）被告刘荣及被告烟台天祥地暖工程有限公司于本判决生效后十日内共同偿还原告借款80000元；（二）被告董小凡、董颖辉及董珈麟在继承董占令的遗产范围内对上述借款承担偿还义务；（三）驳回原告要求被告刘荣及被告烟台天祥地暖工程有限公司支付利息（自2011年12月2日至实际给付之日止，按月息4%计算）的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，保全费1195元，公告费210元，由被告烟台天祥地暖工程有限公司及被告刘荣负担。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人天祥公司提交的地暖施工承包合同三份、验资报告书一份，均不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的新证据，本院不予认定。刘荣在一审开庭时曾陈述“对于口头约定月利率4%如果董占令承诺过，我从良心的角度也不能说什么，但是公司当时借款的最高的利息在10-20%。”刘荣在其提交的上诉状中也称“事实上，我认可殷夕兰要求的借款利息，前提是公�还债，一审中我也一直是这么说的”。
本院经审查对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，一审法院根据殷夕兰提供的借条，刘荣提供的董占令生前记事本、董占令与其他债权人关联诉讼案件中的相关证据，结合天祥公司前后多次的股权转让及法定代表人的变更，但无证据证实股权转让款项已实际支付等情节，综合分析认定涉案借款实际发生，涉案借款用于经营威海地暖公司所需，天祥公司虽登记在董占令之子董小凡名下，但仍然是董占令在实际经营，董占令为该公司的实际负责人，上述债务发生在董占令与被告刘荣夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务的基本事实，符合民事诉讼证据的认证规则，在此基础上作出上述借款应由董占令、刘荣及天祥公司共同偿还，董占令去世后，其继承人即董小凡、董颖辉及董珈麟在继承董占令的遗产范围内承担偿还义务的处理决定，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。上诉人天祥公司以借款未实际发生，董占令不是公司的实际负责人更不是法定代表人或股东，没有证据证实涉案借款用于公司业务经营等为由拒绝承担责任，与事实不符，本院不予支持。至于法律适用问题，一审判决直接引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的条文虽有不妥，但其综合本案案情判决天祥公司承担偿还涉案借款义务的实体处理并无不当，依法应予维持。至于涉案借款的利息，借条上虽然没有注明利息，但其关于自2013年9月16日立案之日起按照人民银行同期贷款利率计付的上诉请求，则具有事实与法律依据，依法应予支持，原审就此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人烟台天祥地暖�程有限公司上诉理由不当，应予驳回；上诉人殷夕兰上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
维持威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高
民初字第1260号民事判决第一项、第二项，即（一）“被告刘荣及被告烟台天祥地暖工程有限公司于本判决生效后十日内共同偿还原告借款80000元”；（二）“被告董小凡、董颖辉及董珈麟在继承董占令的遗产范围内对上述借款承担偿还义务”；
撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高
民初字第1260号民事判决第三项，即“驳回原告要求被告刘荣及被告烟台天祥地暖工程有限公司支付利息（自2011年12月2日起至实际给付之日止，按月�4%计算）的诉讼请求”；
三、刘荣及烟台天祥地暖工程有限公司于本判决生效后十日内共同偿还殷夕兰借款利息（自2013年9月16日立案之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付。）
如果上诉人烟台天祥地暖工程有限公司、被上诉人董小凡、董颖辉、刘荣、董珈麟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，保全费1195元，公告费210元，由烟台天祥地暖工程有限公司及刘荣负担。二审案件受理费1800元，由烟台天祥地暖工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董光成
代理审判员 葛俊生
代理审判员 刘颖霞
二〇一七年五月六日
书 记 员 邹 乔