吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第245号
上诉人（原审被告）：辽源市盛鹏传导散热器有限公司。
法定代表人：王立平，该公司经理。
委托代理人：徐影，该公司副经理。
委托代理人：吕昌华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）王德海，男，住辽源市龙山区。
委托代理人王锦波，吉林辽东律师事务所律师。
上诉人辽源市盛鹏传导散热器有限公司（以下简称盛鹏公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服辽源市西安区人民法院（2015）辽西民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年12月，王德海到盛鹏公司从事机械加工工作，每月用现金支付工资。双方没有签订书面劳动合同，盛鹏公司也没有为王德海办理社会保险及工伤保险。2012年2月17日，在加工滚动筛子时，不料该筛子从上方突然落下，从王德海头部砸到腰部，造成王德海腰部以下无知觉。当天入住辽源矿业（集团）职工总医院治疗，诊断为胸11椎体Ⅱ°前脱位并双下肢全瘫、胸12椎前缘压缩骨折、右肩胛骨骨折、腰1.2右侧横突骨折、头外伤、头顶部及枕部头皮裂伤、右侧第3、4、12肋骨骨折、胸外伤、胸腔积液、腹部闭合性损伤、尿便障碍等病情。王德海住院治疗期间，盛鹏公司支付了医疗费。受伤住院期间，双方均未申请工伤认定。2014年2月王德海向劳动争议仲裁院申请仲裁，该院于2014年3月5日作出不予受理通知书，故王德海诉至法院要求盛鹏公司按《工伤保险条例》赔偿各项损失合计人民币40万元。初审庭审时要求按民事侵权案件审理，除盛鹏公司已支付181，030.82元医疗费，要求被告赔偿误工费90，485.99元、护理费86，087.62元、伙食补助费35，450元、残疾赔偿金363，744.72元、残疾补助器具费7500元、出院后护理费1，260，520元、后续治疗费13，000元、精神抚慰金45，000元、交通费2000元、鉴定费3300元、律师代理费10，000元，总计1，903，788.20元。盛鹏公司除医疗费外又支付给王德海87，200元，购置残疾辅助器具费2650元。经王德海申请法院委托对原告伤情进行了司法鉴定，鉴定王德海为2级伤残、大部分护理依赖日常需按1-2人设置陪护、后续治疗费用1.3万元、轮椅费用为1500元，更换年限为3年。本案重审时，王德海变更诉讼请求，要求解除劳动关系，要求按《工伤保险条例》标准给付医疗费、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费、一次性伤残津贴、一次性生活护理费等共计人民币1，243，483.20元。要求盛鹏公司承担全部诉讼费用。
原审法院认为，王德海从2005年12月就在盛鹏公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已经形成了事实劳动合同关系。王德海在加工滚筛时，滚筛从高处坠落造成王德海受伤。王德海系在工作时受伤，对上述事实盛鹏公司并无异议，应认定为工伤。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。盛鹏公司应当为王德海缴纳工伤保险，未予缴纳造成工伤伤害，盛鹏公司应当参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准对王德海进行赔偿。双方之间存在事实上的劳动合同关系，经鉴定王德海伤情为2级伤残，已丧失劳动能力。王德海要求解除劳动关系，应予准许。参照《吉林省实施工伤保险条例办法》第三十一条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第五十条之规定，盛鹏公司应当一次性赔偿原告医疗费181，030.82元、停工留薪期待遇81，182.25元［3，006.75元（2013年辽源职工平均工资／月）×27个月，从2012年2月17日受伤日至2014年5月5日评残日］、住院护理费81，182.25元（3，006.75元×27个月）、住院伙食补助费9，798.38元（13.82元／天×709天）、一次性伤残补助金75，168.75元（3006.75／月×25个月）、残疾辅助器具费7，999.99元（1500元＋1500元×（70周岁—57周岁）÷3】、后续治疗费13，000.00元、鉴定费3，300.00元、一次性伤残津贴406，362.26元（3，006.75元／×85%×159个月，从评残日2014年5月15日57周岁计算到70周岁）、一次性生活护理费382，458.60元【3，006.75元／月×40%×159个月×2人（从2014年5月15日评残日57周岁计算到70周岁】、交通费2000元，合计1，243，483.30元。因被告已支付原告医药费181，030.82元、其它费用89，850.00元，上述费用应从赔偿总额中扣除。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第（二）项之规定判决如下：一、解除原告王德海与被告辽源市盛鹏传导散热器有限公司的劳动合同关系；二、被告辽源市盛鹏传导散热器有限公司赔偿原告王德海医疗费、停工留薪期待遇、住院护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费、一次性伤残津贴、一次性生活护理费、交通费，合计1，243，483.30元。扣除被告已支付的赔偿款270，880.82元，实际赔偿原告王德海972，602.48元。上述款项于判决发生法律效力后十日内给付。案件受理费22，054.00元，由被告辽源市盛鹏传导散热器有限公司承担。
一审判决后，盛鹏公司不服原审判决，在法定期限内提出上诉。
上诉人盛鹏公司的上诉理由为：1、原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。该案所述的主要事实非常清楚，企业员工未签订劳动合同，已构成事实上的劳动关系，因故发生工伤事故，该企业未参加工伤保险，也未给伤者申报工伤，但已支付全部医疗费用和生活费及相关住院费用。虽然盛鹏公司没有给王德海交纳社会统筹保险，但每月的工资中都体现了给予100元保险金，自行缴纳。这是基本事实。虽然原审认定劳动关系这一事实，但判决依据和标准确是按民事法规判决，这是严重的适用法律不当，对于王德海的赔偿，应该按照工伤保险条例的规定和标准进行给付；2、盛鹏公司不同意解除与王德海之间的劳动关系。原审法院在不顾案件性质的情况下，以人身损害标准判决工伤赔偿，同时判决解除了王德海与盛鹏公司的劳动关系，这是严重的违法行为，法律规定二级伤残是不能同企业解除劳动关系的；3、原审判决计算方式严重违法。原审和重审中，盛鹏公司都举出了王德海受伤前的工资标准，原审法院却不采信，依照王德海提交的地区平均工资作为计算赔偿标准，盛鹏公司不能接受。王德海系盛鹏公司工人，已缴纳社会统筹保险，按法律规定，缴足社会保险到法定年龄退休，应享受退休待遇，也可享受工残待遇。盛鹏公司完全可以配合王德海正常补缴近年的社会保险费用以实现正常退休。现王德海已经办理退休手续，享受养老保险金待遇，盛鹏公司可承担伤残津贴与保险金差额部分，按月给付；4、王德海应为其未请求鉴定承担不利后果，王德海对盛鹏公司提交的工资表不予认可，但又未提出笔迹鉴定，可原审法院却加以认定，使此未认证的证据得以采信，这更是错误的；5、原审案件受理费的计算错误。该案立案时受理费是10元，判决后是22，054.00元，赔偿标准是1，243，483.30元，重审后判决赔偿数额为972，602.48元，上诉费仍按原审判决比例计算，计算错误。综上所述，请求二审法院重新审理，撤销原审判决，公正判决。一、二审诉讼费用由王德海负担。
被上诉人王德海答辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审认定王德海与盛鹏公司之间形成事实劳动关系，并由盛鹏公司承担工伤保险待遇是完全正确、合法。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款及工伤保险待遇项目和标准进行赔偿是合法的。同时，参照《吉林省实施工伤保险条例办法》第三十一条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第五十条之规定确定赔偿标准也是合法有效的。根据《工资支付暂行规定》［劳部发（1994）489号］的规定，用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。因此，盛鹏公司称在给王德海每月工资中体现了给付100元的保险金，是违法的，也是不存在的；2、王德海有权解除与盛鹏公司的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残的被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。既然是保留劳动关系，那么，构成一至四级伤残的职工就有权与用人单位解除劳动关系，并要求用人单位一次性支付其享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇。但是，作为用人单位没有该项权利，目的是限制用人单位与劳动者解除劳动关系，从而避免造成伤残等级较高的职工无所依靠。因此，原审法院判决双方解除劳动关系是合法的，也是合理的；3、原审判决计算给王德海本人工资方式是合法的。依据《吉林省实施工伤保险条例办法》第五十条的规定计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。因为盛鹏公司没有向原审法院提供王德海解除劳动关系前12个月的判决缴费工资。所以，原审法院按照统筹地区上年度职工月平均工资计算是合理、合法的，也是有法律依据的；4、王德海无需承担未请求鉴定的不利后果。王德海对盛鹏公司提交的工资表不予认可，是因为工资表不能证明王德海的缴费工资，且盛鹏公司提交的工资表是复印件，无法与原件核对。因此，答辩人无需提出笔迹鉴定，原审法院认定正确；5、对案件受理费有异议不能提出上诉。根据相关法律规定，当事人对案件受理费有异议，只能向人民法院申请复议，不能提出上诉。综上，原审平均认定事实清楚，适用法律正确，盛鹏公司的上诉请求无理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审认定事实基本属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。对王德海如何享受工伤保险待遇，双方争议焦点如下：第一，王德海工伤赔偿待遇的月工资标准问题。盛鹏公司向法院提交的王德海工薪（借支、清算）明细表，多是按日工资60元计算的工作收入，有关各项补贴没有体现，盛鹏公司所称每月多付的100元养老保险费在工资表中也没有记载，因此，盛鹏公司所举证据不能如实证明王德海的实际工资收入情况。因此，原审按照辽源市2013年职工月平均工资3，006.75元为工伤待遇计算标准，符合《工伤保险条例》的规定，盛鹏公司所提按工资表收入的月工资为计算标准的主张存在证据瑕疵，本院不予支持；第二、王德海作为二级工伤伤残职工是否有权解除劳动关系。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇”。该条款是对用人单位解除其与劳动者之间劳动关系的禁止性规定，目的在于保护一至四级工伤伤残职工的合法权益不受侵害，是对用人单位单方解除劳动关系的禁止，并不影响劳动者本人的自愿解除。在劳动者王德海自愿解除劳动关系的情况下，原审判决解除盛鹏公司与王德海之间的劳动关系，符合法律规定，并无不当。盛鹏公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持；第三，原审判决认定王德海一次性伤残津贴406，362.26元、一次性生活护理费用382，458.60元有无法律依据，是否正确。按照《工伤保险条例》第三十五条第一款（三）、（四）项、第二款的规定“二级伤残津贴为本人工资的85％，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”相比于“解除劳动关系，一次性解决工伤待遇”而言，此规定更加有利于劳动者权益的保护。但职工自愿解除劳动关系享受一次性职工工伤长期待遇，法律、法规并不禁止。但原审计算王德海一次性伤残津贴406，362.26元、一次性生活护理费用382，458.60元没有法律及行政法规的依据。对于职工要求一次性职工工伤长期待遇，《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条有明确具体的规定，对于王德海（50周岁以上）二级工伤伤残相应的一次性职工工伤长期待遇（包括伤残津贴和护理费）应参照此标准予以保护，原审判决计算此项费用没有法律法规依据，应予更正。综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律存在错误。根据上述法律法规及参照地方性法规的规定核定王德海合理工伤保险待遇为：医疗费181，030.82元、停工留薪期待遇81，182.25元、住院护理费81，182.25元（3，006.75元×27个月）、住院伙食补助费9，798.38元（13.82元／天×709天）、一次性伤残补助金75，168.75元（3006.75／月×25个月）、残疾辅助器具费7，999.99元（1500元＋1500元×（70周岁—57周岁）÷3】、后续治疗费13，000.00元、鉴定费3，300.00元、一次性职工工伤长期待遇505，134.00元（王德海二级伤残，3，006.75元×168个月）、交通费2，000.00元，合计959，796.44元。因盛鹏公司已支付医药费181，030.82元、其它费用89，850.00元，应从赔偿总额中扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持西安区人民法院（2015）辽西民重字第1号民事判决书主文第一项；
二、变更西安区人民法院（2015）辽西民重字第1号民事判决书主文第二项为“上诉人辽源市盛鹏传导散热器有限公司赔偿被上诉人王德海医疗费、停工留薪期待遇、住院护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费、一次性职工工伤长期待遇、交通费，合计959，796.44元。扣除辽源市盛鹏传导散热器有限公司已支付的赔偿款270，880.82元，实际赔偿王德海688，915.62元。上述款项于判决发生法律效力后十日内给付”；
三、驳回被上诉人王德海其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10，689.00元，二审案件受理费10，689.00元，邮递费60.00元，合计21，438.00元（盛鹏公司垫付22，054.00元，王德海垫付10.00元），由辽源市盛鹏传导散热器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传冬
审 判 员 夏秀芹
代理审判员 朱新华
二〇一五年八月四日
代理书记员 刘丽影