上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第2303号
上诉人（原审原告）金斌。
被上诉人（原审被告）范齐平。
被上诉人（原审被告）上海志多装潢有限公司。
上诉人金斌因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月29日受理后，依法组成合议庭于2014年9月16日公开开庭审理了本案，上诉人金斌、被上诉人范齐平到庭参加诉讼。被上诉人上海志多装潢有限公司（以下简称志多公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定，2012年9月6日，金斌（甲方）�志多公司（乙方）签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》（以下简称装修合同），范齐平亦在该合同上签名。该合同约定：装饰施工地址为上海市某某区某某镇某某路某某弄某号某某室房屋（以下简称＊＊室房屋），施工面积110平方米。承包方式为部分承包。总价款56，500元（人民币，下同），其中材料费41，000元，人工费15，500元。工期为2012年9月6日至2012年11月21日，共75天。本工程由乙方设计，提供施工图纸一式两份。工程款付款方式为隐蔽工程验收付30%即16，950元，木工过半泥工进场付30%即16，950元，油漆工完工装灯前付19，775元，工程结束完工付5%即2，825元。因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方50元。由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。每停工、窝工一天，甲方应赔偿给乙方50元。合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。后范齐平进入＊＊室房屋开始装修。2012年9月22日，范齐平收到装修款16，000元，并出具说明一份，内容为：“经协商，明天华城1号＊＊室装修第一阶段支付装修费16，000元（其中包括强弱电表排放部分的电线和线管主辅材料费、人工费等合计3，000元）。因房门系客户（房主）自购，故该部分装修费暂不支付。”2012年10月16日，金斌通过中国农业银行上海市分行卡卡转账给范齐平16，000元，范齐平于2012年10月20日出具收据。2012年11月8日，金斌再次通过中国农业银行上海市分行卡卡转账给范齐平10，000元。后范齐平即停止施工。
2012年12月，金斌诉至原审法院，要求判令范齐平、志多公司：1、继续履行合同；2、返还金斌装修款8，800元；3、�付其自2012年9月22日至履行完毕日止，以每日50元计算的违约金。
原审审理中，法院对双方进行调解，范齐平于2013年6月26日、27日对未完工部分进行施工，并将装修钥匙交还金斌。金斌认为范齐平仍未全部完工，且认为客厅的双联开关错接成单联开关。故其变更诉讼请求为判令范齐平、志多公司：1、返还金斌装修款8，800元；2、支付强电改装保证金5，000元（材料费和人工费各2，500元）；3、提供水电线路图；4、支付自2012年9月22日至判决生效日止，以每日50元计算的违约金。
原审庭审中，金斌与范齐平对装修的工程量、工程造价有争议，金斌认为工程造价为26，000元左右，为此范齐平申请对已完成装修工程进行审价，故法院委托上海中世建设咨询有限公司对＊＊室房屋装修工程造价进行鉴定，该部门于2014年1月14日出具《司法鉴定意见书》，内容为：“经鉴定工程总造价为35，528.87元。”范齐平为此支付了评估费1，200元。金斌对上述意见书提出异议，要求鉴定人员到庭接受质询。
2014年2月27日，法院组织金斌与范齐平至＊＊室房屋内进行实地查看，金斌认为：客厅吊扇与天花板连接点周边墙体未粉刷好，客卫门套西面部分有缝隙，主卧东面墙体下部未粉刷好、飘窗西墙棱角有一小块色差，储物间开关上方未批嵌好，客厅双联开关未做，厨房间消毒柜与台面有三公分的缝隙，厨房间冷热水管装错。范齐平认为：吊扇顶部墙体的粉刷及厨房间的热水管可帮金斌重新处理，其他与其无关。审理中，金斌认为范齐平虽在之后上门作了简单处理，但是未达到其要求。
原审认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。金斌与持有志多公司公章的范齐平签�装修合同，范齐平签订合同的行为系职务行为，故应由志多公司承载装修合同的权利义务。关于志多公司已完成的工程量已由鉴定部门进行司法审计，并出具鉴定意见书。金斌对意见书认为：1、关于储藏室的门及储藏室柜门认为均不是志多公司、范齐平所作，对此鉴定部门答复上述两样均未在造价中；2、关于铁皮及铰链，原合同报价为铁皮、铰链，而非贴皮，对此鉴定部门答复志多公司报价单上虽为铁皮、铰链，但在实际审价时是按照贴皮审价，该贴皮用于厨房间，且在此专业上无铁皮的概念，法院认为，鉴定部门对此的审价并无不妥，法院对该笔费用予以确认；3、关于排水管（PVC管）10元系由金斌购买，应在造价中予以扣除，范齐平认可系由金斌购买，法院认为该笔款项应在造价总额中予以扣除；4、关于水电灯具安装费中，金斌购买了硅胶等辅料100元，应在造价总额中予以扣除，范齐平表示同意，故该笔费用亦在造价总额中予以扣除；5、关于弱电箱未安装到位，鉴定人未将实际情况鉴定到位。对此鉴定部门答复，根据现场勘测，开关面板安装已经完成，弱电箱未安装到位，对该笔费用已作综合考虑。对此法院认为，鉴定部门已勘测现场，且对此费用已酌情考虑，故对鉴定部门关于该笔费用的鉴定，法院予以认定；6、关于过道台盆，初稿为300元，定稿变更为400元，无依据。对此鉴定部门答复为鉴定时，金斌陈述该台盆有一块隔层板，但现场勘测时未发现该隔板，初稿按无隔板的价格核算，后范齐平认可有该隔板，故对价格进行微调。范齐平对此表示该隔板已送至金斌处，金斌表示已收到该隔板。故法院对鉴定部门关于该笔费用的鉴定予以认定；7、关于客厅的电线线路，根据约定和施工情况应为双联开关，现做成单联开�，鉴定人以安装何种开关不属于鉴定范围为由而未进行鉴定。范齐平对此认为，合同并无此约定，其实际安装的是单联开关。鉴定部门对此表示，合同中未写明是单联开关或双联开关，其是根据现场的完成度进行审价。法院认为，鉴定部门的审价是对现场现有完成的工程量进行审价，故对此笔费用法院亦予以认定。范齐平对意见书认为：1、关于材料搬运费原报价为500元，但鉴定价格为307元，范齐平负责的搬运工作已经完成，故不应扣除。鉴定部门对此答复，因范齐平未完成全部项目，故根据完成比例进行了扣减。法院认为，鉴定部门按照范齐平实际完成比例扣减并无不当，法院予以确认；2、关于小五金、强弱电排放人工费和材料费、客卫门套打底封门头亦比原报价低，鉴定部门对此答复为因该部分工程范齐平未全部完工，故亦酌情扣除，对此法院认为，鉴定部门现根据范齐平完成的工作量而进行审价，并无不当，法院对此予以确认；3、关于新增的铲墙、南北阳台粉刷、砌浴缸的费用为何未在鉴定意见书中体现，鉴定部门对此答复，双方订立合同前，范齐平已看过现场，对现场有所了解，如在订立合同时未收费，就不能在完工后再收费，故对上述项目未予审价。对此法院认为，双方订立合同时，范齐平对现场已有充分了解，上述项目并未在项目清单出现，故不应再予以收费；4、关于客卫瓷砖面积不对，鉴定部门答复面积系现场勘测时实际测量所得。对此，法院认为，鉴定部门按照实际测量面积计算该笔费用并无不当，法院予以确认。综上，法院确认志多公司总工程造价为35，418.87元。另金斌要求范齐平、志多公司承担从2012年9月22日起至判决生效日止，每日50元的违约金的主张，对此，范齐平认为因金斌未按约全额支付前三笔装修款而造成停工，系金斌违约在先，金斌则认为双方对前三笔装修款有重新约定，对此范齐平则认为并未重新约定。法院认为，根据金斌与范齐平一方签订的装修合同，任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。现金斌认为金斌与范齐平一方对三笔装修款的支付有重新的约定，但未提供相应的依据，故金斌认为范齐平一方违约在先而要求范齐平一方承担违约责任的主张无依据，法院不予采信。关于金斌要求范齐平一方提供水电线路图的主张，现范齐平明确表示未制作水电线路图。根据装修合同的约定，工程由志多公司设计，并提供施工图纸一式两份，志多公司未能完全履行合同义务，且亦会为金斌日后对于线路的维修及维护造成不便，故法院酌情在总的装修款内予以扣除2，000元。关于金斌要求范齐平一方支付强电改装保证金5，000元（材�费和人工费各2，500元），因装修合同中对于双联开关或单联开关并无约定，故金斌的主张无事实和法律依据，法院不予支持。综上，扣除金斌已支付的42，000元，志多公司应返还金斌8，581.13元。另外，志多公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对金斌所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担。
原审法院于二○一四年七月四日依法作出判决：一、上海志多装潢有限公司于判决生效之日起十日内返还金斌装修款人民币8，581.13元；二、驳回金斌其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币50元，评估费人民币1，200元，合计人民币1，250元，由金斌负担�民币600元，上海志多装潢有限公司负担人民币650元。
判决后，金斌不服，向本院提起上诉称，一、志多公司已经被吊销执照，不再具有主体资格。范齐平在装修合同上签字的行为是非法经营，并不是职务行为，范齐平应当对上诉人承担合同责任。二、合同及报价单的备注部分已经约定上诉人可以变更相应的内容，只需通知对方，在实际装修中，有诸多项目发生了变化，双方都没有异议，已经实际上变更了合同，对装修款支付有重新约定。上诉人在第三笔付款只付1万元并不存在违约，而是双方已经沟通好的，范齐平接受后也没有表示异议，被上诉人应当承担逾期违约金。三、双方约定储藏柜木质柜门改做钛合金移门，范齐平没有做钛合金门，也没有做木门，应当扣除该部分费用。报价单中的储藏柜门是笔误，应当是储藏室门。合同报价中的铁皮是指橱柜门板周围的金属包边及金属连体拉手。贴皮只是辅料，价值很低，不应当单独计价。四、开关面板没有安装完成，现场勘查不专业，没有检查线路是否正确。范齐平在开关安装的时候实际做的是双联开关，但是布线没有完成，达不到双联开关的效果，只能当单联开关使用。铲墙的增加项目不存在，原审错误的引用了鉴定结论的金额。范齐平虚报工程造价，原审分配的鉴定费用不当。五、上诉人在原审中一直主张范齐平继续履行合同，没有放弃这一主张，范齐平虽然多次继续履行，但始终没有达到履行完毕的要求，原审以扣减价款方式处理被上诉人未提交线路图的责任，是程序违法。故请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人原审的全部诉请或发回重审。
被上诉人范齐平辩称，合同约定的第三笔款项是19，500元，但是上诉人只支付了1万元，所以才中途停工，后来其又继续施�，系争工程早已经完工了，即使存在一些瑕疵也早已经修好了。隐蔽工程已经验收了，上诉人主张保证金没有依据。是上诉人违约在先，所有的后果都应当由上诉人承担。其不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依法判决。
被上诉人志多公司未作答辩。
二审期间，为了证明自己的主张，上诉人向本院提交了两组照片，第一组用以证明厨房橱柜的金属包边及金属拉手，报价单中的铁皮就是指金属包边，包边是上诉人另外请人做的，应当在被上诉人的工程款中扣除这部分金额；第二组用以证明系争工程的开关实际做的是双联开关，但是没有做好，没有达到双联开关的效果。
被上诉人范齐平发表质证意见称，这些照片拍摄的时候其不在现场，是上诉人单方拍摄，对于真实性不能确认，而且合同没有约定做双联开关，铁片也没有写明是做包边。
本院经审查认为，首�，上述照片的真实性无法确认；其次，即使上述照片是真实的，上诉人称金属包边是案外人所做，橱柜照片并不能证明本案系争合同报价中“铁片”是指金属包边。上诉人称开关可以作为单联开关使用，在合同未明确约定应做双联开关的情况下，开关照片也不能反映被上诉人存在施工不当，上述照片均缺乏证明力，故对上述证据不予采信。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上海市工商行政管理局下达的沪工商案＊字（＊＊＊＊）第＊＊＊＊＊＊号行政处罚决定书查明上海志多装潢有限公司未按期申报年检，决定吊销其营业执照。
又查明，金斌在2014年4月14日原审的第五次庭审中明确其诉讼请求为：1、返还装修款8，800元；2、支付强电改装保证金5，000元（材料费和人工费各2，500元）；3、提供水电线路图；4、支付自2012年9月22日�判决生效日止，以每日50元计算的违约金。
还查明，原审审价报告的装修变更项目清单第八项：“原墙面铲除”金额为891.80元。原审鉴定人员向本院陈述称，该费用就是指房屋室内铲除原墙面的费用，该部分金额已经计入了鉴定造价，该项目在双方合同报价中不存在，合同报价中只有“原墙砖处理”项目，该项目已经另外计价了。其在原审中的表述存在混淆，实际上并不是说铲墙费用没有计价，而是指砌浴缸的费用没有计价。
二审庭审中，被上诉人范齐平向本院陈述，其是挂靠在志多公司名下与上诉人签订了装修施工合同。
本院认为，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，�齐平系无施工资质的个人，其借用志多公司名义、资质与上诉人签订装修施工合同的行为违反了法律的禁止性规定，根据上述司法解释规定，系争装修合同应属无效。鉴于系争工程已完成了部分施工，范齐平亦已经离场，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方应当参照合同约定对已完成的合格工程量进行结算。
一、关于责任承担主体的问题。首先，志多公司将资质出借给范齐平，并在系争装修合同上加盖了印章，其应当就系争工程承担合同责任。志多公司虽已被吊销营业执照，但尚未注销登记，其民事主体资格并未消灭，原审对此认定正确。其次，范齐平在系争装修合同上作为“承包人”签字，其在二审中已自认系挂靠在志多公司名下。范齐平与上诉人直接洽谈承揽了系争工程并负责具体施工，装修工程款也是由上诉人直接支付给范齐平，志多公司并未参与合同的实际履行。因此，范齐平在系争工程中并不仅是志多公司的代理人，而是挂靠在志多公司名下的实际施工人，其与上诉人之间也存在直接的合同关系，应当与志多公司共同承担系争装修合同的义务。上诉人称范齐平应承担合同责任的主张具有一定事实依据，本院予以支持。
二、关于系争工程造价的问题。1、关于开关的问题。上诉人称范齐平所做的开关不能实现双联开关的效果，应支付强电改装保证金。对此，系争装修合同并未约定开关应当做成双联开关，上诉人也自认开关可以起到单联开关的作用。因此，现场开关即使不能实现双联开关的效果，也不能认定范齐平的开关施工行为违反了合同约定。上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。2、鉴定机构在原审中已经表示，储藏室的门及储藏室柜门均未计入鉴定造价中。关于“铁片”的问题，上诉人称报价单中的“铁片”是指金属包边及拉手，范齐平没有按约施工。而鉴定机构是根据现场情况以“贴皮”审价，并未将金属包边及拉手计入造价。因此，上诉人主张再扣除以上两项费用，缺乏事实依据，本院不予采信。3、原审认定范齐平应当了解过现场情况，不应就铲墙项目收费。但根据二审查明的事实，审价报告中已经将891.80元的铲墙费用计入了鉴定造价，原审未将该笔费用在装修造价扣除系属不当，本院予以纠正。
结合上述分析，本院认定系争工程造价应为34，527.07元（35，418.87-891.80）。
至于上诉人称范齐平未向其交付水电线路图的问题。志多公司与范齐平未交付线路图确属违约，鉴于范齐平已明确表示未制作线路图，原审考虑到审执兼顾的问题，以扣除2，000元装修款的方式进行处理亦并无不当。
三、关于逾期完工违约金的问题。根据系争装修合同约定，甲方应于油漆工完工装灯前付19，775元，但上诉人就第三笔款项仅实际支付了1万元。合同法第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期。鉴于上诉人未按约足额支付工程款，施工方有权相应顺延工期，故对于上诉人主张由被上诉人承担逾期完工违约金的请求，本院不予支持。上诉人称系争工程存在项目变更，合同的付款约定也已发生变化，但其并未举证证明双方已就付款约定变更达成合意，其该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。
综上所述，本院认定两被上诉人应向上诉人返还装修款9，472.93元（8，581.13＋891.80）。
上诉人金斌的上诉请求，具有一定事实依据，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第659号民事判决第二项；
二、变更上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第659号民事判决第一项为：上海志多装潢有限公司、范齐平于本判决生效之日起十日内共同返还金斌装修款人民币9，472.93元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币50元，评估费人民币1，200元，合计人民币1，250元，由金斌负担人民币600元，上海志多装潢有限公司、范齐平负担人民币650元。
二审案件受理费人民币675元，由金斌负担人民币600元，上海志多装潢有限公司、范齐平负担人民币75元。
本判决为终审判决�
审 判 长 周峰
审 判 员 叶兰
代理审判员 李兴
二〇一四年十月十五日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……