安徽省铜陵市义安区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0706民初1484号原告：杨峰，男，1951年12月5日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区，委托诉讼代理人：谈春明，安徽众佳律师事务所律师。被告：安徽天工建设集团有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇北湖路,统一社会信用代码91340721151263983k。法定代表人：盛其昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。原告杨峰与被告安徽天工建设集团有限公司（以下简称安徽天工公司）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2016年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨峰及其委托诉讼代理人谈春明、被告安徽天工公司委托诉讼代理人史万全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨峰向本院提出诉讼请求：1、判令安徽天工公司给付承包费8726738.2元；并由安徽天工公司承担本案诉讼费用。庭审过程中，杨峰增加诉讼请求：要求安徽天工公司支付承包费1335000元，合计请求判令安徽天工公司支付承包费10061738.2元。事实和理由：2006年3月28日，杨峰与安徽天工公司签订一份《聘用协议》，其实是安徽天工公司安装分公司承包协议。主要内容：承包期限是2006年4月1日至2012年12月31日。承包形式是杨峰个人全额承包、独立核算、自负盈亏。承包费用结算方式是安徽天工公司承接的工程由杨峰实际施工，根据安徽天工公司安装分公司的施工产值14%（含税）上缴管理费。2013年6月26日因安徽天工公司经营需要，且承包协议到期，安徽天工公司撤销了“安徽天工公司安装分公司”。杨峰与安徽天工公司就承包期间的其他工程的承包费已结清，唯独洪泽中医院安装工程的承包费未结清。2009年12月16日安徽天工公司与洪泽中医院签订了一份《建设工程施工合同》（俗称大合同），该合同系BT工程合同，即由施工方全额垫资施工，建设方支付投资收益。合同约定工程总价=施工合同价+投资收益，年投资收益率为12.1%。该合同的工程造价是按2004年江苏省安装工程计价表及相关配套定额计算；但是合同却没有约定安装工程人调和材调的差价。因此在工程审计报告中，工程造价不含有安装工程人调和材调的差价（工程定额造价与审计造价相差了500多万元）。根据合同约定，工程审计报告中确定的工程直接造价为35831438.2元。2009年12月16日，安徽天工公司与洪泽中医院签订《建设工程施工合同》的同时，还签订了一份《洪泽县中医院建设工程回购协议》，更进一步明确了洪泽中医院工程是一项BT工程，由施工方垫资建设，建设方出资回购，并承担因垫资而产生的财务费用和融资成本（指借款利息）。同日，安徽天工公司与洪泽中医院签订《洪泽中医院工程施工补充协议书》，就直接的工程进度款的具体支付方式及融资回报（投资收益）的具体支付方式进行了明确约定。根据《补充协议书》的约定，经计算由杨峰全额垫资施工的洪泽县中医院安装工程的投资收益为5867900元。根据2009年12月16日安徽天工公司与洪泽中医院签订《建设工程施工合同》第一部分第八条约定合同总价=施工合同价+投资收益，合同总价为41699388.2元。早在安徽天工公司与洪泽中医院签订《建设工程施工合同》之前几个月，杨峰应安徽天工公司的要求，提前带领工人进场施工。杨峰曾于2009年6月21日与安徽天工公司洪泽分公司签订《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》，约定工程造价依据2004年江苏省安装工程计价表及相关配套定额结算，即工程造价包括人调和材调差额，但不含投资收益。之后，安徽天工公司认为，上述协议与其和洪泽县中医院签订的《建设工程施工合同》约定不一致，于是双方废除了该协议。2010年12月1日经安徽天工公司同意，杨峰重新与安徽天工公司洪泽分公司签订《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》（俗称小合同），协议约定，根据杨峰实际完成工作量，按2004年江苏省安装工程计价表及相关配套定额，具体实施按大合同履行。由于具体实施按大合同履行，所以审计报告中的工程造价不含500多万元的人调和材调差额。但小合同按大合同履行，根据大合同约定，投资收益应当属于合同总价的一部分，安徽天工公司应当支付杨峰投资收益。根据上述合同约定，结合杨峰实际完成的工作量，总工程款为41699388.2元，安徽天工公司直接支付2775000元、安徽天工公司洪泽分公司代付25525300元，扣除已付款和管理费、税金、水电费，安徽天工公司应当支付杨峰10061738.2元。涉案工程早已交付使用，且超过质保期，杨峰与安徽天工公司的承包期已过，安徽天工公司安装分公司也已被撤销，杨峰多次要求安徽天工公司支付承包费均无果，故杨峰诉至法院。安徽天工公司辩称，1、根据安徽天工公司洪泽分公司与安徽天工公司安装分公司的协议，安徽天工公司安装分公司不享有投资收益，所以杨峰不享有投资收益；2、安徽天工公司安装分公司施工的工程扣除税金、管理费等，实际应支付安徽天工公司安装分公司30062522元；3、安徽天工公司洪泽分公司已实际付款23170000元，杨峰直接从洪泽中医院领款1091459元，安徽天工公司直接付款2775000元，上述已付款共计27036459元，未付款3026063元，安徽天工公司愿意承担支付责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。杨峰提供收据证明2012年12月26日缴纳管理费150000元、2013年2月3日缴纳管理费260000元，但该收据并非安徽天工公司洪泽分公司或刘华出具，系杨峰本人书写，且杨峰未提供其他证据证明已缴纳该410000元管理费，故对于410000元管理费本院不予认可。杨峰提供江苏省地方税务局通用电子发票复印件两组，拟证明杨峰缴纳税金905000元；但在回答法庭提问时，杨峰陈述税金系由安徽天工公司代扣代缴，并认为其提供的《刘华(洪泽分公司)付款收据明细汇总表》后的“洪泽县中医院综合楼安装工程实际收款表”可以证明其观点，杨峰前后表述不一致，且该“实际收款表”上无刘华或安徽天工公司的任何人的签字认可；2012年12月17日江苏省地方税务局通用电子发票上有刘华签字，应予以认可，但在刘华签字左侧平行位置杨峰书写的“2010年10月-2012年1月20日收款1560万元，1560万元*4.33%=675480元由杨峰已付清”，杨峰未提供相应的支付凭证或其他证据加以印证，故杨峰提供的举证不能证明其已缴纳税金905000元；本院仅认可该组发票上位于刘华签名以上部分的金额即64950元，对于该份发票上其他部分不予认可；另一组发票上由刘华签字、金额为51960元，本院予以认可；综上，杨峰提供的证据只能证明其已缴纳税金116910元。关于杨峰提供的2015年6月23日《安徽天工公司建筑工程结算表》，该结算表系安徽天工公司出具，且载明“洪泽县中医院综合楼安装—工程（杨峰）”字样，对于该结算表的真实性、合法性、关联性本院予以确认。安徽天工公司提供的2015年5月26日《安徽天工公司建筑工程结算表》上记载的虽与《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》上约定一致，但系安徽天工公司单方制作，本院不予采信。杨峰为证明涉案工程竣工日期，提交了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，但该备案表无相关备案机关处理意见，本院不予确认。从杨峰提交的《洪泽县审计局申报报告》显示，洪泽县中医院综合楼工程于2012年3月竣工，本院予以确认。经审理查明，2006年3月28日，杨峰与安徽天工公司签订《聘用（合作经营）协议》，约定安徽天工公司聘用杨峰任安徽天工公司副总经理兼任安徽天工公司安装分公司经理，由杨峰以承包经营、独立核算、自负盈亏的形式管理安徽天工公司安装分公司，并约定了其他条款。2009年12月16日，安徽天工公司与洪泽县中医院签订《建设工程施工合同》，约定由安徽天工公司承建洪泽县中医院建设工程，施工合同价81666000.68元、年投资收益率12.1%、投资收益13834229.52元、合同总价95500221.2元（施工合同价+投资收益）；合同第六条合同价款与支付，价款采用第一种方式确定，即采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内，非主要建筑材料上涨或下降，其差价均由承包人承担或收益。预算造价计算方式：（1）按照《江苏建筑与装饰工程计价表》和《江苏省安装工程计价表》（2004版）及现行的有关政策性文件规定执行；（2）材料价格可参考2009年《淮安工程造价管理》中相关月份的材料市场信息价。风险费用的计算方式：承包人投标时自行考虑，自主报价，风险费用已包括在投标报价中。……合同附件3保修书第二条约定电气管线、给排水管道、设备安装工程质保期为2年。同日，安徽天工公司（乙方）与洪泽县中医院（甲方）签订《洪泽县中医院建设工程回购协议》，约定本项目按“政府招标回购、企业投资建设、资金分期支付”的运营模式；协议对回购资金支付期限等亦作了约定。同日，安徽天工公司（乙方）与洪泽县中医院（甲方）签订《洪泽县中医院施工补充协议书》。协议第一条约定：支付工程进度款额方式、数额及时间：1、甲方回购资金支付期限为3年，支付方式为：甲方在工程主体框架十二层封顶并经验收合格后付施工合同价的20%，竣工后的第一个月再付施工合同价的20%。剩余价款（最终经确认的回购款扣除40%的施工合同价）分别在第13个月和第25个月各付50%；2、甲方每年支付乙方第一条第1款中规定的回购基数和每年的融资回报。本项目乙方竣工后第1个月付的投资回报=施工合同价*50%*12.1%，竣工第13个月和第25个月付的投资回报分别为=上年度尚未回购基数余额*12.1%；……。协议第十一条约定：回购协议中第二十六条按施工合同中附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条执行。协议第十四条约定：施工合同与回购协议相抵触的地方，以回购协议为准。施工合同、回购协议与补充协议相抵触的地方，按补充协议执行。本协议一式三份，甲乙双方及鉴证方各执一份。本协议自签订之日起生效。2010年12月1日，安徽天工公司安装分公司与安徽天工公司洪泽分公司在安徽天工公司同意的基础上签订《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》，第一条安装工程范围及结算依据约定：1、安装工程承包范围：给排水、消防管道、暖通及电气安装等工程；2、安装工程结算依据：按2004年江苏安装工程计价表及相关配套定额执行。按实际完成工程量结算。具体实施按照天工建设集团与洪泽县中医院签订的工程大合同履行。第四条工程量结算约定：1、安徽天工公司安装分公司应根据施工图纸做好各项工程资料，并办好签证；2、工程量决算原则上由安徽天工公司安装分公司自行办理，将最终审核后的决算送安徽天工公司洪泽分公司；3、安徽天工公司安装分公司向安徽天工公司洪泽分公司交纳安装工程总造价的10%（其中不含税金3.4%，水电费用0.7%，随征个人所得税2%），其余归安徽天工公司安装分公司所有；4、安徽天工公司安装分公司应承担的税金、水电费用、个人所得税如出现安徽天工公司洪泽分公司垫付情况，安徽天工公司洪泽分公司负责通知安徽天工公司安装分公司并在支付安徽天工公司安装分公司工程款时予以扣除。第五条工程款的支付约定：安徽天工公司洪泽分公司根据建设方给付工程款的数额，原则上每次按30%比例付款给安徽天工公司安装分公司，但不得超过安徽天工公司安装分公司实际完成工程量价款的70%。第六条保修金约定：安徽天工公司安装分公司安装工程保修金由安徽天工公司洪泽分公司按规定预留。安徽天工公司洪泽分你公司负责人刘华与杨峰分别在上述协议上签字，安徽天工公司亦在上述协议上盖章，并注明同意。合同签订后，杨峰按照协议约定进行施工。2014年5月16日，洪泽县审计局出具洪审报〔2014〕73号报告，确定安装工程款审定价为35831438.2元。另查明，截止起诉之日，安徽天工公司已累计向安徽天工公司安装分公司（杨峰）支付工程款28766459元，其中包括安徽天工公司洪泽分公司支付的24900000元、杨峰直接从洪泽中医院领取的1091459元及安徽天工公司支付的2775000元。安徽天工公司安装分公司已缴纳管理费1680000元、水电费50000元、税金116910元，其中税金的实际缴纳比例为4.33%（包括个人所得税）。2010年7月1日，刘华（安徽天工公司洪泽分公司）出具收条，载明收到杨峰风险保证金56000元。根据安徽天工公司提供的《洪泽县中医院建设工程工程款支付申请书》载明，洪泽县中医院综合楼保修期延长至2016年3月16日止。杨峰及安徽天工公司均认可安徽天工公司安装分公司于2013年6月26日被撤销。本院认为，杨峰与安徽天工公司2006年3月28日签订的《聘用（合作经营）协议》，系双方当事人真实意思表示，协议内容没有违反法律法规的强制性规定，亦不损害国家、集体利益和他人合法权益，本院依法确认该协议合法有效，当事人均应按照合同约定，自觉履行合同义务。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：一、尚欠工程款金额；二、安徽天工公司安装分公司是否享有投资收益及投资收益金额？一、尚欠工程款金额。诉辩双方当事人对于涉案洪泽县中医院综合楼安装工程审计总价35831438.20元均无异议。安徽天工公司安装分公司与安徽天工公司洪泽分公司签订的协议虽明确约定了税金的承担比例，但在扣缴税金时应当按照实际需缴纳的数额计算税金，即按照4.33%计算税金。据此，安徽天工公司安装分公司应当支付安徽天工公司管理费等共计5385465.16元，其中包括管理费35831438.20元*10%即3583143.82元、税金35831438.20元*4.33%即1551501.27元（包括个人所得税）、水电费用35831438.20元*0.7%即250820.07元。现安徽天工公司安装分公司已支付1846910元（包括管理费1680000元、水电费50000元、税金116910元），故安徽天工公司安装分公司应当继续支付管理费等共计3538555.16元（即5385465.16元-1846910元）。结合安徽天工公司已支付工程款28766459元、收到安徽天工公司安装分公司缴纳的风险保证金56000元，安徽天工公司应当继续支付安徽天工公司安装分公司工程款3582424.04元（即35831438.20元-3538555.16元-28766459元+56000元）。二、安徽天工公司安装分公司是否享有投资收益及投资收益金额。本案中，安徽天工公司与洪泽县中医院签订《建设工程施工合同》，约定了合同总价=施工合同价+投资收益；合同价款采用固定价格合同，预算造价计算方式：按照《江苏建筑与装饰工程计价表》和《江苏省安装工程计价表》（2004版）及现行的有关政策性文件规定执行。安徽天工公司安装分公司与安徽天工公司洪泽分公司签订的《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》安装工程结算依据约定：按2004年江苏安装工程计价表及相关配套定额执行。按实际完成工程量结算。具体实施按照天工建设集团与洪泽县中医院签订的工程大合同履行。上述《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》约定的工程造价计算依据与《建设工程施工合同》中关于施工合同价款的计算依据约定一致。《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》对投资收益未进行约定，故安徽天工公司安装分公司不享有投资收益，即杨峰不享有投资收益。综上所述，杨峰以承包经营、独立核算、自负盈亏的形式承包安徽天工公司安装分公司，有权获得上述款项。故对于杨峰要求安徽天工公司支付工程款3582424.04元的诉讼请求，本院依法予以支持；驳回杨峰的其他诉讼请求。安徽天工公司关于其安装分公司不享有投资收益的抗辩，符合合同约定，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安徽天工建设集团有限公司应当于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨峰承包费3582424.04元；二、驳回原告杨峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82170元，由原告杨峰承担53410元，被告安徽天工建设集团有限公司承担28760元。（上述案件受理费，原告杨峰已预交，被告安徽天工建设集团有限公司承担部分，应于本判决生效后七日内直接向本院交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审 判 长  陈 斌代理审判员  吴义进人民陪审员  章俊开二〇一七年一月十八日书 记 员  钟婷婷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条——依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第六十条——当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百零九条——当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条——当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。