山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1187号
上诉人（原审原告）：吕衍民，男，汉族，1969年5月28日出生，住肥城市。
委托诉讼代理人：郭涛，山东大仟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东新查庄矿业有限责任公司，住所地肥城市。
法定代表人：李吉军，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：杨丽娟，山东德然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张国庆，山东德然律师事务所律师。
上诉人吕衍民、山东新查庄矿业有限责任公司因劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
吕衍民上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人违法调岗不产生效力，且上诉人原工伤仍需治疗，不上班不是无故旷工，被上诉人与上诉人解除劳动合同无规章制度、法律依据；二、被上诉人承继了原查庄煤矿职工的劳动权益这部分债务，在接收上诉人后对上诉人仍应按工伤进行对待，在上诉人治疗工伤期间相关生活津贴的差额，被上诉人理应予以补足；三、上诉人被接收后仍应按工伤进行对待，在此情形下，应按上诉人被接收前的月平均工资计算工资。
山东新查庄矿业有限责任公司答辩称，一、答辩人与吕衍民解除劳动合同的行为，符合法律规定，为合法解除。答辩人与吕衍民签订劳动合同以后，吕衍民因病未参加劳动，答辩人本着维护劳动者权益的态度，给予吕衍民最大限度的包容，吕衍民因此享受了长达七年的病假待遇，远远超过了法律规定的最长24个月的医疗期。答辩人为吕衍民安排工作岗位的行为，并非违法调岗，答辩人根据吕衍民身体状况，为其安排劳动强度轻的地面工作，完全符合吕衍民的利益。但是，吕衍民因纠结于其在原用人单位的工伤待遇问题，拒绝参加答辩人为其安排的工作，已构成旷工，双方解除劳动合同所依据的规章制度，是经民主程序制定，�已公示。因此，吕衍民旷工事实清楚，答辩人根据规章制度，并征求工会意见后与其解除劳动合同，符合法律规定。二、答辩人与吕衍民的原用人单位并不存在法律上的承继关系，该事实已经多次法院判决所确认，答辩人与吕衍民劳动合同的建立，是重新合意的结果，吕衍民发生工伤时所在用人单位已进行破产清算，且吕衍民也获得了经济补偿金，答辩人并未接收原破产单位的债务，吕衍民要求按照在原用人单位的工资待遇核算在答辩人处应享受的待遇无事实及法律依据。综上，请求驳回吕衍民的上诉请求。
山东新查庄矿业有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判公司按2014年6月之前十二个月的平均工资支付2014年6月20日-2015年11月21日之间的工20880元。事实和理由：因吕衍民未提供正常劳动，计算违法解除劳动合同期间的工�，应以2014年6月之前十二个月新查庄公司向吕衍民发放的月平均工资为标准，而不应以劳动者提供正常劳动的最低工资为标准，另外违法解除劳动合同期间为17个月。
吕衍民答辩称，应按其被接收前的月平均工资计算违法解除劳动合同期间的工资。
吕衍民向一审法院起诉请求：1、依法判决撤销被告于2015年12月22日作出的与原告解除合同的决定，恢复原告与被告之间的劳动合同关系；2、依法判决被告支付原告生活津贴（病假工资）差额28570.40元及2014年6月到2015年12月的工资32627.75元，并补发撤销解除劳动合同决定后至今的工资；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告吕衍民于1987年12月与原肥城矿务局查庄煤矿建立劳动关系。1998年4月肥城矿务局改制为肥城矿业集团有限责任公司�肥城矿务局查庄煤矿变更为肥城矿业集团有限责任公司查庄煤矿。2003年3月12日原告吕衍民在工作过程中被掉落的顶板砸伤头部导致两侧脑室扩大脑积水。2004年11月20日原告吕衍民之伤经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2007年，肥城矿业集团有限责任公司查庄煤矿被批准实行政策性破产，泰安市中级人民法院（2007）泰民二破字第2-1号裁定宣告查庄煤矿有限公司破产还债。2009年12月10日泰安市中级人民法院（2007）泰民二破字第2-11号裁定终结破产程序。
2008年11月10日，被告新查庄矿业公司成立，原、被告双方于2008年11月签订为期三年的劳动合同，后于2011年11月10日续订劳动合同。被告新查庄矿业公司将应支付给安置职工原告吕衍民的经济补偿金折算为被告新查庄矿业公司股份，由原告吕衍民作为职工个人持有。原被告签订劳动合同后，原告吕衍民一直在查庄矿医院住院治疗，没有实际上岗。被告新查庄矿业公司一直为原告发放病假工资至2014年4月。2014年4月2日，经被告新查庄矿业公司申请，泰安市劳动能力鉴定委员会对原告吕衍民的劳动能力鉴定为六级伤残。
2014年4月22日，被告新查庄矿业公司通知原告吕衍民选岗，原告吕衍民选择“下井”后，继续住院治疗，被告新查庄矿业公司没有将岗位安排通知送达给原告吕衍民。2014年6月20日被告新查庄矿业公司已原告吕衍民严重违反公司规章制度连续旷工为由向原告吕衍民下达解除劳动合同通知书。原告吕衍民对解除劳动合同决定不服，先后向肥城市劳动人事争议仲裁委员会、肥城市人民法院提出仲裁申请及诉讼，主张撤销被告新查庄矿业公司作出的解除劳动合同决定并主张工伤待遇。2015年10月15日，肥城市人民法院作出(2015)肥民初字第307、392号民事判决书，判决撤销山东新查庄矿业有限责任公司2014年6月20日作出的与吕衍民解除劳动合同的决定。
2015年11月21日，被告新查庄矿业公司人力资源部负责人田东及法制科负责人李海波将原告约至人力资源部办公室，向原告出具了劳动合同及调令，通知与原告恢复劳动关系并安排原告到矿山机械厂报到上班，并告知其不上班单位将按劳动合同和《员工奖惩规定》与原告解除劳动关系。原告吕衍民未签字，亦未到矿山机械厂报到上班。
被告新查庄矿业公司提交的考勤记录显示自2015年11月21日开始原告吕衍民记旷工。2015年12月22日，被告新查庄矿业公司以“严重违反用人单位的规章制度和劳动纪律”为由与原告解除劳动合同。该公司工会委员会在违纪职工处理意见表上签署同意并加盖了该委员会的公�。另查明，被告新查庄矿业公司所依据的企业规章制度为新查庄矿业公司《员工奖惩规定》，该制度经被告一届三次职工代表大会通过并予以张贴。该制度第一百四十一条规定：“无正当理由，连续旷工超过15天及以上，或一年内累计旷工超过30天及以上的，解除劳动合同。病休人员超过医疗期，不服从工作安排的，按旷工处理”。
再查明，原告吕衍民于2016年向肥城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年7月7日该委员会作出肥劳人仲案字【2016】第041号仲裁裁决书，原告吕衍民不服该裁决，在法定期间向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、被告于2015年12月22日做出的与原告解除劳动合同的决定是否合法，是否应恢复原被告之间的劳动关系；二、被告是否应支付原告生活津贴（病假工资）差额28570.4元；三、被告是否应支付2014年6月至2015年12月的工资32627.75元；四、被告是否应补发撤销解除劳动合同决定后至今的工资。
关于第一个争议焦点，2015年12月22日被告新查庄矿业公司于原告吕衍民解除合同是合法，是否应恢复原被告之间的劳动关系。一审法院认为，用人单位单方解除劳动合同应严格审查解除的事实和程序要件，以保护劳动者合法权益，防止用人单位滥用解除权。首先，按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期限规定》的规定，医疗期最长为二十四个月。原告吕衍民在家休息或住院治疗的时间已超过法定医疗期。其次，（2015）肥民初字第307、392号民事判决书认定被告新查庄矿业公司未将2014年4月22日的岗位安排通知送达给原告吕衍民，故2015年11月21日被告新查庄矿业公司出具调令，通知原告吕衍民到矿山机械厂报到，不属于单方变更工作岗位。原告吕衍民既未在通知上签字，亦未到矿山机械厂报到上班，××休人员超过医疗期，不服从工作安排的，按旷工处理”的情形。再次，被告解除与原告劳动关系所依据的《员工奖惩规定》已经职代会通过并公示，工会在违纪职工处理意见表中签署了意见。因此，被告新查庄矿业公司依据《员工奖惩规定》第一百四十一条解除与原告吕衍民的劳动合同符合法律规定。
关于第二个争议焦点，被告是否应支付原告生活津贴(病假工资)差额28570.4元。庭审中，原告吕衍民明确要求被告支付其病假工资差额，并以在原查庄煤矿破产时计算经济补偿金的工资标准作为计算基数。首先，《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款规定“劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，××救济费，××救济费不得低于当地最低工资标准的80%”。原被告建立劳动关系后，原告吕衍民一直住院或在家休息治疗。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，实际工作年限十年以上，在本单位工作年限五年以下的，医疗期为六个月。被告新查庄矿业公司自2008年12月至2009年6月一直按病假对待并以不得低于当地最低工资标准的80%为原告发放病假工资。其次，法院作出的（2015）肥民初字第307、392号民事判决书中已确认被告新查庄矿业公司于原肥城矿业集团有限公司查庄煤矿没有法律上的承继关系，故原告要求以其在原查庄煤矿破产时计算经济补偿金的工资标准作为病假工资差额的计算基数没有法律依据。
关于第三个争议焦点，被告是否应支付2014年6月至2015年12月的工资32627.75元。一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同的决定撤销后，劳动者要求支付违法�除劳动合同期间的工资，应当按照用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。本案原告吕衍民一直未在被告单位上班，无法计算其提供正常劳动期间的应得工资。因用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，故被告新查庄矿业公司应支付原告吕衍民2014年6月至2015年12月期间的工资25200元（1350元/月×9个月+1450元/月×9个月）。
关于第四个争议焦点，被告是否应补发撤销解除劳动合同决定后至今的工资。原告吕衍民主张被告新查庄矿业公司于2015年12月22日作出的解除劳动合同决定违法，要求被告新查庄矿业公司补发至今的工资。因被告新查庄矿业公司于2015年12月22日作出的解除劳动合同决定原因、程序均符合劳动合同法的相关规定，系合法解除，故对原告的该项主张不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，参照《山东省工资支付规定》第二十六条规定，判决如下：一、原告吕衍民与被告山东新查庄矿业有限责任公司的劳动关系于2015年12月22日解除；二、被告山东新查庄矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕衍民工资25200元；三、驳回原告吕衍民的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告吕衍民承担。
二审审理查明事实与一审认定一致。
本院认为，关于双方劳动关系解除是否合法，山东新查庄矿业有限责任公司系在2014年6月20日解除决定被撤销后重新为吕衍民安排工作岗位并通知其上班，�现了继续履行双方劳动合同的意思表示，吕衍民主张调岗无效无事实依据，主张原工伤需继续治疗未提供充分证据证实，其无正当理由不到岗工作则构成对单位规章制度的违反，山东新查庄矿业有限责任公司以旷工为由解除劳动关系具有事实依据，吕衍民主张违法解除的上诉理由不成立，一审法院不予支持并无不当；吕衍民主张山东新查庄矿业有限责任公司承继了原查庄煤矿职工的劳动权益这部分债务，未提供充分证据证实，其以原查庄煤矿破产时计算经济补偿金的工资标准主张病假工资差额无法律依据，一审法院不予支持并无不当；关于2014年6月20日解除决定被撤销期间的工资，因吕衍民一直未在单位提供正常劳动，一审法院以不低于当地最低工资标准的数额判令山东新查庄矿业有限责任公司支付吕衍民在此期间的工资并无不当，吕衍民主张应按其被接收前的月�均工资计算，山东新查庄矿业有限责任公司主张按最低工资标准的80%计算，双方主张均无法律依据，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人吕衍民、山东新查庄矿业有限责任公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 张立胜
审判员 邢友峰
二〇一七年七月十八日
书记员 李争艳