山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1433号
上诉人（原审被告）孙开源，居民。
被上诉人（原审原告）马祥连，居民。
上诉人孙开源因人身损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第6023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月29日5时30分许，马祥连与孙开源因摊位纠纷争吵并发生打斗，马祥连随后被其家人送往山东医学高等专科学校附属医院住院治疗10天，共计支付医疗费6，423.78元，住院期间由其妻子郑秀芬护理。马祥连的伤情经山东医专附属医院司法鉴定所检验鉴定，认定：1、被鉴定人存在继发性青光眼（右），右眼前房积血，右眼钝挫伤，视神经挫伤（右），脑外伤反应，其损伤符合钝器伤。2、被鉴定人的损伤达不到《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）规定的伤残程度，不构成伤残。3、根据《人体轻微伤的鉴定》（GA／T521-2004）第4.7.1.1条、第5.1.11条，第5.1.13条第B1条之规定，其误工损失日为90日。鉴定意见为：被鉴定人马祥连的损伤构成轻微伤，其误工损失日为90日。马祥连为鉴定支付鉴定费410元，另在公安机关支付鉴定费230元。马祥连于2012年12月11日诉至法院，要求孙开源赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损失共计13，407元。在诉讼过程中，孙开源主张其与妻子路日美均被马祥连打伤，并提交了由临沂沂蒙司法鉴定所出具的司法鉴定意见书两份，其中路日美的鉴定意见为：被鉴定人路日美的损伤构成轻微伤，其误工损失日为15日；孙开源的鉴定意见为：被鉴定人孙开源的损伤构成轻微伤，其误工损失日为30日。孙开源为此共计支付鉴定费1，020元。
原审法院认为，马祥连与孙开源因摊位纠纷争吵并发生打斗，在打斗过程中马祥连与孙开源以及孙开源之妻路日美均有损伤，其中马祥连的损伤经鉴定为构成轻微伤，其误工损失日为90日；孙开源的损伤为构成轻微伤，其误工损失日为30日，路日美的损伤为构成轻微伤，其误工损失日为15日，对此有双方提交的司法鉴定意见书以及临沂市公安局兰山分局站前派出所出具的证明予以证实，予以确认。马祥连受伤后被送往山东医学高等专科学校附属医院住院治疗10天，共计支付医疗费6，423.78元，马祥连另支付鉴定费640元，马祥连及其妻子路日美支付了鉴定费1，020元。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，孙开源因摊位纠纷与马祥连发生争吵并打斗，双方对此均存在过错，根据上述法律规定，孙开源应承担民事侵权责任，赔偿由此给马祥源造成的医疗费、误工费等损失，但由于马祥源本身也存在相应的过错，应减轻孙开源40%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中，马祥连因与孙开源发生打斗致伤，马祥连为此支出了医疗费6，423.78元、鉴定费640元等费用，护理人员因在马祥连住院期间护理也造成了误工损失，马祥连住院期间由其妻子郑秀芬护理，因马祥连未提交其本人及护理人员的误工损失证明，故对其误工费可参照城镇居民误工费标准按每天62.44元计算，其护理费可参照农村居民误工费标准按每天39.02元计算，故马祥连的误工费损失应为5，619.60元，护理费损失应为390.20元。因马祥连受伤后并未出本市治疗，其住院期间的住院伙食补助费应按每天8元计算，共计80元。因马祥连在庭审中未提交交通费单据，故其要求孙开源赔偿交通费，缺乏事实依据，不予支持。综上，共计认定马祥连如下损失：（1）医疗费6，423.78元；（2）误工费5，619.60元；（3）护理费390.20元；（4）住院伙食补助费80元；（5）鉴定费640元，共计13，153.58元。上述损失应由孙开源赔偿60%，共计7，892.15元。本案中，孙开源及其妻子路日美因与马祥连发生打斗受伤，其误工损失合计45日，孙开源为此支付了鉴定费1，020元，该损失应由马祥连按其过错程度予以赔偿，因孙开源未提出反诉，不予合并审理，孙开源可另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：一、孙开源于本判决生效后十日赔偿马祥连医疗费、误工费、护理费、司法鉴定费、住院伙食补助费等损失共计7，892.15元。二、驳回马祥连的其他诉讼请求。案件受理费135元，减半收取68元，由孙开源负担50元，由马祥连负担18元。
孙开源上诉请求依法改判，理由为：一、本案事发的原因是由于被上诉人马祥连去我的摊位打我，我是正当防卫将他打伤，因此我不应负赔偿责任。二、案发后因我和我老婆均被打伤，无法营业，直至2012年10月17日。而这时被上诉人已经开始营业的了，因此其实际误工天数少于误工证明。三、在马祥连提交的证据中有三张门诊费收据与本案无关，分别为1156、1157、3687，日期及用药检查项目均与鉴定结果不符。同时公安鉴定与司法鉴定重叠收费，不应予以全部支持。
马祥连答辩称：本案发生的原因是由于上诉人先打的我。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，被上诉人马祥连提供住院病历，用药明细单及门诊病历（N0.0129208）各一份，证明原审认定的医疗费均符合其自身伤情。上诉人孙开源对上述材料的真实性无异议，但主张上述材料无法证明尾号为1156、1157、3687的单据与本案伤情有关。另，被上诉人马祥连认可其在出院后三四十天左右即上街营业。其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人孙开源与被上诉人马祥连因摊位纠纷发生争吵并打斗，双方对此均存在过错，孙开源对于被上诉人因伤所致损失应承担民事侵权责任，但由于马祥源本身也存在相应的过错，应减轻孙开源的赔偿责任。原审判决对于双方责任比例认定适当，本院予以认定。
关于被上诉人马祥连的误工天数问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因马祥连在一审时仅提供法医鉴定证明其误工时间，未提供医疗机构出具的证明，而其在二审中认可在出院后三四十天上街营业，因此，原审判决对于被上诉人的误工天数认定有误，本院予以纠正，酌情认定其误工时间为50天。
关于上诉人主张的尾号为1156、1157、3687的单据与本案伤情无关的上诉理由，虽然被上诉人在二审期间提供了住院病历、用药明细及2012年12月7日的门诊病历，但时间与上述三张单据均不吻合，且从单据中显示的检查项目及药物名称看，不能证明上述治疗费用与本案伤情有关，因此，对于该三张单据，本院不予认定。因此被上诉人因本案伤情所支出的医疗费应为6，090.22元。
关于被上诉人因公安机关鉴定与司法鉴定所支出的鉴定费的问题，因鉴定费系认定被上诉人伤情及相应损失的必要支出，原审判决对于鉴定费的认定并无不当。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对于合理部分予以支持。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区法院（2012）临兰民初字第6023号民事判决第二项及诉讼费的负担。
二、变更临沂市兰山区法院（2012）临兰民初字第6023号民事判决第一项为：孙开源于本判决生效后十日赔偿马祥连医疗费、误工费、护理费、司法鉴定费、住院伙食补助费等损失共计6，193.45元。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费115元，由上诉人孙开源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹海波
审 判 员 杨海荣
代理审判员 朱萱萱
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 尤 伟
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。