山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终9号
原公诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈青堂，男，1963年3月12日出生，汉族，大专文化，住山西省长治市城区。2013年4月29日因涉嫌贪污罪被拘留，2013年5月11日被逮捕。2014年8月15日被取保候审至今。
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人陈青堂犯贪污罪一案，于2014年8月7日作出（2013）城刑初字第303号刑事判决，判后，原公诉机关提出抗诉。本院于2014年12月15日作出(2014)长刑终字第302号刑事裁定，发回长治市城区人民法院重新审理。该院重新审理后于2016年11月10日作出（2015）城刑重字第3号刑事判决，判后，原审被告人陈青堂不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员牛庆辉、李龙出庭履行职务，原审被告人陈青堂到庭参加诉讼。经依法批准延长审限二个月，现已审理终结。
原判认定：2012年6月至10月，被告人陈青堂利用其担任中国石油化工有限公司山西长治石油分公司城西公司经理的职务之便，虚开发票，套取单位公款49200元，案发后，陈青堂退赔赃款144600元。
原判认定上述事实的证据有：被告人身份证明、银行明细等书证；证人杨某某等人的证言；被告人陈青堂的供述与辩解等。
原判认为，被告人陈青堂利用职务便利，骗取公共财物的行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控的被告人陈青堂贪污数额部分证据不足，本院不予支持。辩护人认为被告人陈青堂垫付10万元向消防队送油卡以减免相关费用的辩护意见，根据庭审查明的事实及相关请示报告、加油卡明细及市公司相关领导对签名的认可等证据，以及2013年中石化长治分公司按规定缴纳相关培训费以及中石化长治分公司出具的证明2014年3月26日陈青堂申请挂失剩余49000元油卡自挂失后均不能加油消费，挂失油卡资金仍在中石化财务账上，没有造成资金流失，以及至今没有相关持卡人对挂失油卡进行申报等证据，不能排除被告人2012年及2013年垫付100000元加油卡的辩解，故对该项指控本院采取疑罪从无原则，不予认定。根据中石化公司长治石油分公司出具的未支付9000元安全标准化评审费及52300元应急预案专家评审费的情况说明、中石化公司长治石油分公司的畅某某、王某某、毛某某、杨某某、安监局申某某等证人关于陈青堂支付安全评审费和应急预案专家评审费的证明可以看出，被告人陈青堂垫付了以上费用，应当从指控金额中予以剔除；辩护人认为被告人陈青堂支付德益广告公司5000元应当剔除的辩护意见，德益广告公司出具该证据的时间是2013年3月13日，即该事实发生在陈青堂贪污既遂之后，故该辩护意见于法无据，本院不予采信。辩护人关于晋融加油站11440元维修费用应予剔除的辩护意见，没有有效证据证明该笔费用确是陈青堂垫付，故不予剔除。税金6315元是陈青堂实施犯罪时产生的成本，不应从贪污金额中剔除。综上，被告人陈青堂贪污数额应认定为49200元，被告人及辩护人的部分辩护意见于法有据，本院予以采信，据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第五十二第、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：一、被告人陈青堂犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。二、赃款49200元（扣押于长治市城区人民检察院）予以没收，上缴国库。
判后，被告人陈青堂提出上诉，上诉请求宣告无罪或判处免刑。理由是：支付德益广告公司5000元、晋融加油站11440元维修费、税金6315元，这三项费用都是企业经营过程中正常的费用支出，应当予以剔除。
长治市人民检察院意见：认为4万元加油卡费用支出构成贪污，理由一是没有2013年请示和领导批示等证据，二是其调离城西公司时其剩余的款项没有移交，具有非法占有的故意。
经审理查明，2012年6月至10月，被告人陈青堂利用其担任中国石油化工有限公司山西长治石油分公司城西公司经理的职务之便，虚开发票，套取单位公款89200元，案发后，陈青堂退赔赃款144600元。
上述事实，有原公诉机关提供，并经法庭、举证质证的下列证据予以证明：
1、被告人陈青堂的身份证明，证实其主体资格。
2、银行明细及警消费凭证。
3、张某某账户相关记录及报销凭证。
4、警消费80030元相关记账凭证、陈青堂个人银行卡明细、发票、证人杨某某的证言，证实2012年10月15日杨某某在城区国税局代开的3张发票中，24030元是杨某某干活的酬劳，18500元和17500元的两张发票是杨宝锁虚开的，虚开20000元发票报销后打入陈青堂银行卡内。
5、证人王某某1和李某的证言，证实2012年8月代开过1万多元的印刷费发票，其中2000元支付印刷费。
6、杜某某及田某某的证言，证实2012年6月陈青堂让其虚开70000元消防器材发票的事实。
7、证人邵某某、王某某2等人的证言，证实2012年8月为陈青堂虚开74600元消防器材发票的事实。
8、证人张某某1的证言，证实将上述虚开发票在市公司报销并将金额转到陈青堂个人银行卡内。
9、证人张某某的证言，证实在其任城西公司加油站记账员期间，有过领取支出的流水账目，但已丢失。
10、陈青堂工资证明证实其年工资为70000余元。
11、2012年5月28日的请示报告，证实陈青堂办理消防年检向市公司打过报告，该报告同时又有韩某某、李某某、王某某3、张某某2、毛某某、张某某3的签字，该6人均证实签名的真实性，但陈青堂是否将该笔款项用于请示内容不清楚。
12、加油卡明细，证实陈青堂使用张某某的身份办理加油卡60000元。
13、加油卡发票与4月24日陈青堂与消防队相关人员的通话记录，证实2013年为办理年检向消防队送40000元油卡。
14、被告人陈青堂于2014年3月28日出具的证明一份，证实将以张某某和张某的身份证购买的49000元的油卡予以挂失。
15、中石化长治分公司2014年4月28日出具的证明一份，证实陈青堂于2014年3月26日申请挂失的共计49000元油卡自挂失后均不能再加油消费，挂失油卡资金在中石化财务账上，没有造成资金流失。
16、2014年4月10日市石油公司情况说明，证实2012年没有向市消防队转款的相关凭证，进一步说明陈青堂向消防队送加油卡的事实。
17、会议纪要、生产经营单位生产安全事故应急预案备案登记表、请示报告，证实2011年按照郊区安监局的要求，对城郊片区所辖的30座加油站进行应急预案会议召开，花费专家评审费45000元，另需支付2000元的招待费以及会议室费用5300元。
18、证人杨某某、毛某某、申某某、王某某3证言，证实根据郊区安监局的要求，召开应急预案专家评审会，对30个加油站进行评审，支出的相关费用由陈青堂垫付。
19、2013年11月19日市石油公司财务部情况说明，证实没有查到应急预案评审费用报销的相关财务资料。
20、情况说明，证实2012年底，中石化长治石油分公司安全数质量科牵头召开的安全标准化评审会议，由陈青堂支付给专家评审费9000元，市公司财务凭证没有发现报销该笔费用的相关单据。
21、证人畅某某、王某某的证言，证实陈青堂垫付了9000元的安全评审费。
22、德益广告公司张某某3出具的5000元收据一支。
23、：2012年3月15日王成出具的取到晋融加油站现金11440元收据一支。
24、退款收据，证实陈青堂案发后退回赃款144600元。
25、被告人陈青堂的供述和辩解。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈青堂利用职务便利，骗取公共财物的行为已构成贪污罪。陈青堂上诉提出的三项费用即支付德益广告公司5000元、晋融加油站11440元维修费、税金6315元应当予以剔除，该5000元事实发生在陈青堂贪污既遂之后，并且没有请示报告和公司领导批示等证据予以证明，虽然用于公务支出，但并不影响该款构成贪污的认定，但在量刑时可酌情考虑，故不应剔除；该11440元没有请示报告和公司领导批示等证据予以证明，故不予剔除；税金6315元其实施犯罪时产生的费用，不应剔除。陈青堂购买的100000加油卡，其中40000元加油卡发生在陈青堂贪污之后，其已经调离城西公司并且跨年度，也没有该公司领导的批示，因此该40000元构成贪污既遂，其用于公务支出的情节，在量刑时可酌情考虑，长治市人民检察院意见予以采信。原判认定40000元加油卡费予以剔除不当，应予纠正，其余费用的认定符合案件事实和法律规定。综上本院认定陈青堂贪污数额为89200元，即在原判认定49200元基础上增加40000元加油卡费。对于原判没有认定的40000元加油卡费用，由于原公诉机关对此没有提出抗诉，依照上诉不加刑的原则，二审并不能加重上诉人的刑罚，因此应当在本裁定生效后通过再审程序予以纠正。原判审判程序合法，定罪准确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵广文
审判员 洪 恩
审判员 赵明亮
二〇一七年五月二十五日
书记员 陈立婷