江苏省如皋市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏0682行初226号
原告施卫平，男，1968年7月30日生，汉族，住海门市。
委托代理人邱伟，广东漠西律师事务所律师，一般代理。
被告海门市城市管理行政执法局,住所地海门市开发区北海东路1号。
法定代表人严雪松，局长。
委托代理人王翔，江苏联佑律师事务所律师，特别授权。
被告海门市人民政府，住所地海门市北京中路600号行政中心。
法定代表人郭晓敏，代市长。
委托代理人沈勇，海门市人民政府办公室副主任科员，一般代理。
委托代理人张佳淞，海门市人民政府法制办公室干部，一般代理。
原告施卫平不服被告海门市城市管理行政执法局（以下简称海门城管局）行政强制及被告海门市人民政府（以下简称海门市政府）行政复议一案，于2017年10月9日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理。于2017年10月11日向被告海门城管局、海门市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了本案。原告施卫平及其委托代理人邱伟，被告海门城管局副局长黄健及委托代理人王翔，被告海门市政府委托代理人沈勇、张佳淞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施卫平诉称，因叠石桥家纺城三期工程拆迁，原告于2008年取得安置商铺四间。因拆迁人擅自改变规划，导致原告两间朝南门面房无法对外出租，直接损失700余万元。原告反映未果的情况下，在未建成的地下车库进出口（后又废弃）搭建案涉建筑物，以补偿损失。该建筑物虽未取得规划许可，但对规划不构成影响，反而美化了环境。2015年3月23日，被告海门城管局对原告作出[2015]海城执罚字第33024号行政处罚，强制执行措施为申请法院强制执行，在法定期限内，海门城管局未申请法院强制执行，本起行政处罚自然失效。2017年8月3日，海门城管局接受海门市政府的责成指令，作出海城执强拆[2015]第33024号行政强制拆除决定书，系两被告对原告的同一行为实施的第二次行政处罚。两被告将司法强制执行擅自改为行政强制执行，属严重违反法定程序。海门市政府既是行政行为责成主体，又是行政复议主管机关，不符合执议分离原则，海门城管局交代救济权错误。且三星工业园区内未经批准的建筑铺天盖地，被告海门城管局存在选择性执法，是滥用职权的表现，滥用职权的行政行为应当判决撤销。原告诉至法院，要求撤销海门城管局于2017年8月3日作出的海城执强拆[2015]第33024号《行政强制拆除决定书》和海门市政府于2017年9月14日作出的[2017]海行复第47号《行政复议决定书》，诉讼费由被告承担。
原告施卫平向本院提交了以下证据、依据：
1、海门城管局于2017年8月3日作出的海城执强拆[2015]第33024号《行政强制拆除决定书》、海门市政府于2017年9月14日作出的[2017]海行复第47号《行政复议决定书》，证明被诉行政行为客观存在。
2、海门市政府邮寄复议决定书的回执一份，证明原告在法定期限内提起诉讼。
3、海门城管局于2015年3月23日作出的[2015]海城执罚字第33024号《行政处罚决定书》，证明海门城管局决定的强制措施是申请法院强制执行，该处罚决定书已经超过申请法院强制执行的时效，至此失效。因被诉《行政强制拆除决定书》是以该处罚决定书为前提的，前提失效，被诉具体行政行为即没有事实依据。海门城管局无正当理由将司法强制执行改为行政强制执行，缺乏法律依据。
4、城市房屋拆迁补偿安置协议、安置房屋所在地平面图，证明原告的两间商铺是拆迁安置房，安置所在地东侧是宽广的广场，没有地下车库进出口。2009年拆迁人未经规划批准，擅自建设地上车位进出口，侵犯了原告的权益，使得安置房价值贬值。
被告海门城管局辩称，1、被告告知原告享有救济权利没有问题。复议程序中，原告聘请的代理人与本案的代理人是同一人，原告在有专业代理人的前提下选择向海门市政府申请复议，在复议未达目的后，又以此为由认为不应当由海门市政府作为复议机关，逻辑无理。行政复议法中也未规定此种情况只能向南通市城市管理局申请复议。2、被告于2015年3月24日向原告送达行政处罚决定，因原告未对此申请复议或提起诉讼，被告于2015年7月8日向相关部门申请强制拆除，行政处罚决定并不失效。3、按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，被告有权向海门市政府申请对本案违章建筑进行强制拆除。4、行政处罚、行政强制系两种不同的行政行为，原告将两者混为一谈，无事实和法律依据。5、原告所称的选择性执法无事实依据。现实中，违章建筑客观存在，被告根据日常巡查和群众举报等线索，正常开展工作。如果被告存在原告所称的滥用职权行为，相关部门自然会进行处理。综上，被告对原告作出的行政决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求法院维持被告的行政决定。
被告海门城管局向本院提交了以下证据、依据：
1、调查询问笔录；
2、现场（证物）照片；
3、现场勘查笔录；
4、申请人身份信息；
1-4证明被处罚人的身份信息及涉案的违法建筑的基本情况。
5、限期整改通知书；
6、行政处罚陈述申辩告知书；
7、行政处罚陈述申辩告知书送达回证；
8、陈述申辩笔录及申请人提供的相关材料；
9、陈述申辩情况处理审批表；
10、行政处罚决定书；
11、行政处罚决定书送达回证；
12、履行行政处罚决定书催告书；
13、履行行政处罚决定书催告书送达回证；
14、强拆申请；
15、责成强制拆除决定书；
16、延时申请；
17、行政强制拆除决定书；
18、行政强制拆除决定书送达回证；
19、强制拆除公告；
20、张贴强制拆除公告现场照片；
5-20证明被告的行政行为符合相关程序要求。
21、行政处罚法律依据及职权依据；
法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第六十四条、第六十八条
职权依据：海门市人民政府海政发[2013]47号文件。
被告海门市政府辩称，被告作出的行政复议决定程序符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告海门市政府向本院提交了以下证据、依据：
1、原告申请行政复议时提交的行政复议申请材料，证明原告的行政复议请求和提起行政复议的时间；
2、《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》及送达回证，证明被告依法受理复议申请，并在法定期限内通知答复；
3、海门城管局《行政复议答复书》、证据、依据目录，证明海门城管局在法定期限内进行了答复并提交了证据材料（海门城管局对行政行为举证的证据材料在本案中由其提交）；
4、[2017]海行复第47号《行政复议决定书》、送达回证，证明被告在法定期限内作出了行政复议决定并依法分别进行了送达；
法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政强制法》，证明适用法律正确。
经庭审质证，原告施卫平对被告海门城管局提供原告的身份信息无异议。认为行政处罚的事实和处罚依据应当结合原告所提供的陈述和申辩笔录考虑。认为被告于2015年3月23日作出的行政处罚决定书在法定期限内没有执行，证明了被告对于原告的行为予以认可，该行政处罚决定书已失效。本案的被诉行政行为是建立在该行政处罚决定书的基础之上的，以失效的行政处罚决定书作为本案被诉行政行为的依据，既缺乏事实依据，也违反了对同一行为进行两次处罚的法律规定，从而证明被诉行政行为的不合法性，是一个可撤销的行为。
原告施卫平对被告海门市政府所举证据认为，海门市政府系本案的当事主体，无权对本案进行听证，应当主动回避。因程序错误，其处理结果也是错误的。
被告海门城管局、海门市政府对对方所举证据未提出异议。
本院对上述证据认证如下：原被告对对方所举证据的真实性未提出异议，本院予以认定。
经审理查明：2015年2月18日，施卫平在海门市三星镇秀女路西侧肯德基东侧搭建建筑物，未办理建设工程规划许可证。2015年3月23日，海门城管局对施卫平作出[2015]海城执罚字第33024号《行政处罚决定书》，限施卫平二日内拆除擅自搭建的建筑物（面积为16m×6.8m，合计108.8平方米），该决定书于同年3月24日向施卫平送达，在法定期限内，施卫平未提起行政诉讼和行政复议，也未自觉履行拆除义务。2015年4月2日，海门城管局向施卫平送达海城强执催[2015]第33026号《履行行政处罚决定催告书》，施卫平未在规定期限内自行拆除搭建物。2015年7月8日，海门城管局向海门市政府申请对施卫平的违法建筑物实施强制拆除。2016年2月2日，海门市政府作出[2016]海政强拆违（城）字第15号《责成强制拆除决定书》，责成海门城管局收到决定书后十五个工作日内会同海门工业园区组织人员依照《中华人民共和国行政强制法》的规定对施卫平位于海门市三星镇秀女路西侧肯德基东侧违法建筑实施强制拆除。2017年7月27日，海门城管局向海门市政府申请对施卫平违法建筑强拆期限延时至2017年8月20日。2017年8月3日，海门城管局作出海城执强拆[2015]第33024号《行政强制拆除决定书》，并于同日向施卫平送达，施卫平对此不服，申请行政复议。2017年8月7日，海门城管局作出海城强公[2015]第33024号《强制拆除公告》，并予以张贴公示。2017年9月14日，海门市政府作出[2017]海行复第47号《行政复议决定书》，维持了海门城管局作出的海城执强拆[2015]第33024号《行政强制拆除决定书》。对此，施卫平仍不服，向本院提起行政诉讼。
又查，海门城管局负责查处市区、园区、镇核心区范围内未经规划批准的建设行为和违法的临时建设行为。施卫平搭建的房屋位于海门市三星镇秀女路西侧肯德基东侧，系三星镇镇区核心区，属海门城管局执法范围。
根据当事人诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点：被告海门城管局对原告施卫平作出的海城执强拆[2015]第33024号《行政强制拆除决定书》是否符合法律规定。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，城管部门在获得县级以上地方人民政府的责成后，方有权实施强制执行行为。本案中，海门市政府对海门城管局作出[2016]海政强拆违（城）字第15号《责成强制拆除决定书》后，海门城管局即获得法定授权，有权实施强制执行行为。原告认为，海门城管局在《行政处罚决定书》中称“逾期既不申请复议又不履行的，本机关将依法申请人民法院强制执行”，故海门城管局只能申请法院执行。依据最高人民法院《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释[2013]5号），根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。因施卫平系违章建设，即使海门城管局向法院申请执行，亦不属于法院受理范围。虽然海门城管局在《行政处罚决定书》上的表述存在瑕疵，但也未影响施卫平的相关权利。
《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式：（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。第二款规定，强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。本案中，海门城管局对施卫平作出[2015]海城执罚字第33024号《行政处罚决定书》后，在法定期限内，施卫平既未申请行政复议，也未申请行政诉讼，该处罚决定已经产生法律效力。因施卫平也未自觉履行行政处罚决定确定的拆除义务，海门城管局在催告之后，作出案涉《行政强制拆除决定书》程序合法。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，海门城管局在[2015]海城执罚字第33024号《行政处罚决定书》中，交代施卫平可以向海门市政府或南通市城管执法局申请行政复议，符合法律规定。海门市政府依法受理并在规定期限内作出《行政复议决定书》，程序合法。
综上所述，被告海门城管局作出的海城执强拆[2015]第33024号《行政强制拆除决定书》认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确。被告海门市政府作出的[2017]海行复第47号《行政复议决定书》程序合法。原告施卫平的诉请无事实根据和法律依据，其要求撤销上述《行政强制拆除决定书》和《行政复议决定书》的诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告施卫平的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告施卫平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（该院户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，帐号：46×××65）
审 判 长 王 华
代理审判员 商晶晶
人民陪审员 环爱云
二〇一八年四月三日
见习书记员 夏文婷