重庆市璧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）璧法民初字第00570号
原告重庆鑫博建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市渝北区新南路388号。组织机构代码78424626-X。
法定代表人王海明，董事长。
委托代理人倪世均，重庆锦扬（江北）律师事务所律师。
被告罗建平，男，生于1972年1月6日，汉族，住四川省武胜县。
委托代理人陈强，重庆浩邦律师事务所律师。
原告重庆鑫博建筑劳务有限责任公司（以下简称鑫博公司）诉被告罗建平工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员赵洪莲独任审判，公开开庭进行了审理。原告鑫博公司的委托代理人倪世均、被告罗建平及其委托代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫博公司诉称，2014年10月17日，被告以在原告承建的重庆市璧山区嘉陵春和景明一期四标段工地（该项目地址为璧泉街道原养鱼村6、8社）务木工二天，受工伤为由，诉至璧山区劳动人事争议仲裁委员会。2015年1月9日，该委送达璧劳人仲案字（2014）第1008号仲裁裁决书，并裁决原告支付被告工伤保险待遇款计102833.8元。在仲裁庭审中，被告出示相关合同，原告才得知被告系与案外人聂明均形成劳务关系，而与原告之间并无劳动关系，且被告受伤于2012年11月12日，该裁决却以2014年标准计算赔付。综上，原告并无向被告支付102833.8元工伤保险待遇款的义务。为此，特诉至法院，请求：确认原告不向被告支付工伤保险待遇款。
被告罗建平辩称，1、原告所诉事实及理由不成立，被告系原告员工，所受伤害为工伤且已认定，被告虽然有一个协议是与聂明均以有关生活费的协议，是被告与聂明均有关系，但不能否认原、被告之间的劳动关系，仲裁裁决书中所依据的是上一年度职工工资标准是依据相关法规而定的，裁决是正确的。2、虽然被告没有提起诉讼，但要求对本案进行重新审核，被告的各种损失应重新计算为155196元。3、聂明均向被告所支付的16800元，该费用系向被告所支付的生活费用及护理费，依据的上与被告所签订的协议，是聂明均以个人名义支付的费用，该费用不应从总费用中扣除。综上，请求法庭支持被告的请求。
原告鑫博公司举示了以下证据：1、璧劳人仲案字（2014）第1008号仲裁裁决书，拟证明本案经过仲裁前置程序；2、协议书，拟证明被告与案外人聂明均签订的协议，说明被告与聂明均形成的劳务用工关系，与原告无关。3、领条及打款凭据，拟证明被告在聂明均处领取16800元的费用，是被告向聂明均出具的，聂明均交到公司处报销，应从工伤待遇总额中扣除。
被告罗建平对原告举示的证据1的真实性予以确认，认为：停工留薪期应按4个月计算；生活津贴按相关规定应从申请鉴定开始算至鉴定结束，应按3个月计算；对被告的工资不能按社平工资来计算，被告的工资是280元／天，有证人证实，且工资的举证责任在于原告，被告的工资是6090元／月，被告所领取的16800元不应扣除，是案外人聂明均自愿支付的生活费及护理费用，法律也没有禁止超过规定支付，总金额是155196元且不能扣除16800元。对证据2协议书的真实性确认，但协议书并不能否认双方之间的劳动及工伤关系，协议书只谈到生活费及护理费，与本案无关，案外人愿意在法律之外的关系给。对证据3的真实性无异议，但认为是被告出具给聂明均的与公司无关，对暂借600元及收条4400元认可，认可这5000元在伤保险中抵扣对另一张暂借4400元、2000元与公司无任何联系，另外一个2000元是借是收没说明，找款凭据不认可，不知道是谁打给被告的，多少钱也不清楚。
被告罗建平举示以下证据：1、仲裁申请书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书，拟证明双方系劳动关系，被告系因工受伤，被告的伤残等级为玖级，申请书中载明的事项与仲裁裁决的事项一致；2、被告到璧山县医院、璧山县中医院、渝北区医院、武胜县中医院治疗及检查的医疗费发票，处方，鉴定费发票，被告出院后在这四个医院共用5293元，鉴定费400元。被告出院后武胜医院的挂号费3元，检查费889元，CT报告单。
原告鑫博公司对被告举示的证据1认为对工伤认定决定不具有合法性，双方之间不具有劳动关系，收到工伤认定决定书的，没有提起行政复议，是在仲裁时原告才知道有这个协议书的事，才意识到被告不是我司员工，但那个时候已超过诉讼时效。对证据2认为对鉴定费400元及鉴定检查费99元无异议，武胜医院的挂号费3元，检查费889元，CT报告单的真实性确认，其他的真实性无法确认，所有的处方上无印章及院方的印章，处方都是一种纸张及陈色，新旧都一样。
经庭审质证，本院对当事人举示的证据作如下认定：对原告鑫博公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据2的真实性因被告罗建平予以认可，本院予以确认。对证据3中由被告罗建平出具的收条、暂借条子、罗建平工伤生活费条子，因系被告罗建平所出具，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。对原告提交的中国农业银行重庆市分行的打款凭据，因该证据上除收款人姓名系罗建平清楚显示外，其余内容无法看清楚，因此，对该证据本院不予采信。对被告罗建平提交的证据1中的《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》因系生效的行政文书，对其真实性、合法性、关联性予以确认；对仲裁申请书的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2中鉴定费400元及鉴定检查费99元，武胜医院的挂号费3元，检查费889元，CT报告单因原告对其真实性予以确认，且加盖有相关部门的公章，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对被告罗建平提交的在武胜县中医院门诊治疗的药发票中的2024.3元，因有相应的处方签及医院出具的诊断证明书，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；对被告提交的武胜县中医院药发票中2013年12月19日30.57元、2013年12月19日100.46元、2013年12月2日11时03分的挂号费3元、2014年5月28日62.76元、2014年5月28日101.35元、2013年12月2日挂号费3元等票据，因六张票据上标明了“废”字，除对2013年12月2日11时03分的挂号费3元，因被告予以认可系被告在武胜县中医院作CT检查的挂号费，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可外，对其余五张药发票的真实性本院不予采信；对被告提交的武胜县中医院的其他处方签，因无相应的医药费发票予以佐证，本院不予采信；对被告罗建平提交的2014年3月5日挂号费7.5元、CT费500元，因该票据上无相关医疗机构的盖章，本院对该证据的真实性不予采信。
根据以上合法有效的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：被告罗建平于2013年11月10日到原告鑫博公司承建的璧山区嘉陵春和景明一期四标段工地上班，工种为木工，双方未签订劳动合同，未参加工伤保险。2013年11月12日被告罗建平在工地上班时从钢管架上摔下受伤，被告受伤后被送往璧山县人民医院住院治疗11天后出院，经诊断为：高处坠落伤：1、左侧多处肋骨骨折；2、左肺挫伤；3、双侧胸腔积液。被告罗建平住院期间的医疗费用由原告鑫博公司支付。被告罗建平出院后在武胜县中医院进行门诊治疗，共用去医药费2024.3元。2014年4月4日被告罗建平向重庆市渝北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，重庆市渝北区人力资源和社会保障局于2014年7月7日作出渝北人社伤险认决字（2014）2055号《认定工伤决定书》，认定罗建平于2013年11月12日所受伤害属于工伤，用人单位为原告鑫博公司。被告罗建平于2014年7月8日向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级及生活护理依赖等级鉴定，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会于2014年9月5日作出渝北劳初鉴字（2014）616号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定罗建平伤残等级为玖级，无护理依赖。被告罗建平为此次鉴定垫支检查费99元、鉴定费400元。2014年10月17日被告罗建平以原告鑫博公司为被申请人，向璧山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：1、请求终止双方劳动关系；2、请求被申请人给付申请人一次性伤残补助金6090×9=54810元，一次性工伤医疗补助金4252×4=17008元，一次性伤残就业补助金4252×9=38268元，停工留薪期工资6090元／天×4=24360元，住院期间的护理费80×11=880元，住院期间的伙食补助费8元×11天=88元，评残期间的生活津贴6090元×70%×3=12789元，垫支医疗费5500元，鉴定费400元，车费1300元，合计155403元。璧山县劳动人事争议仲裁委员会的受理通知书等文书于2014年10月23日到达用人单位鑫博公司。璧山县劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月30日作出璧劳人仲案字（2014）第1008号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人鑫博公司支付申请人罗建平以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金38268元（4252元／月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4个月）；3、一次性伤残就业补助金38268元（4252元／月×9个月）；4、停工留薪期工资12756元（4252元／月×3个月）；5、生活津贴5952.8元（4252元／月×2个月×0.7）；6、住院期间伙食补助费88元（8元／天×11天）；7、住院期间护理费880元（8元／天×11天）；8、鉴定费400元；9、交通费720元；10、医疗费5293元。以上款项共计119633.8元，扣除申请人已在被申请人处领取的16800元，被申请人还应支付申请人102833.8元，此款应于本裁决生效后五日内一次性履行完毕。二、从本裁决书生效之日起，确认双方当事人解除劳动关系并终止工伤保险关系。原告鑫博公司不服该裁决，向本院提起诉讼，请求判令如上请求事项。
另查明，2013年11月23日被告罗建平与聂明均（系原告鑫博公司在本案所涉工地包工负责人）签订《协议》，协议约定：2013年11月12日下午，罗建平在重庆市璧山县鑫博劳务公司嘉陵春和景明一期四标段工地做工时，从钢管架摔下，致使罗建平左面肋骨四根断裂（8、9、10、11），后经鑫博公司工作人员送到璧山县人民医院进行抢救治疗（2013年11月12日至2013年11月23日共11天治疗），现罗建平伤势有所好转，鑫博公司建议罗建平回家疗养，经双方协商同意达成如下协议：1、从2013年11月23日出院，罗建平由甲方的负责人聂明均办理完所有的住院手续和相关住院费用，将罗建平送回四川武胜老家疗养。2、罗建平出院期间的生活费每月按贰仟元人民币由鑫博公司支付（含疗养期间的营养费用），护理费每月贰仟肆佰元（2013年11月23日至2014年1月23日止，共两个月）鑫博公司应付罗建平生活费和护理费共8800元整（捌仟八佰元整），在第三个月做CT检查结果后，罗建平因受伤未解决前生活费每月按贰仟元支付，时间不超过半年。如医疗事故造成特殊情况不能痊愈的，另行协商。伤情愈合程度以医生出具的鉴定证明为准。3、罗建平在家疗养期间不得参加任何体力劳动，如参加体力劳动造成二次伤害由罗建平自行负责。4、罗建平在家疗养期间的医药费和定期CT检测费用（每月1次）由鑫博公司凭发票报销（每次检查结果交一份给公司）。该协议由被告罗建平与聂明均签字确认。后聂明均代表公司支付了16800元给被告罗建平，其中2013年11月23日被告罗建平出具暂借条一张，载明：暂借鑫博服务公司药费600元。同日被告罗建平出具收条一张，载明：今收到鑫博劳务公司生活费（护理费）4400元。“罗建平工伤生活费”单上载明：2013年12月26日暂借4400元；2014年1月26日暂借2000元；2014年3月5日暂借2000元；2014年3月5日CT检测费2000元。
庭审中，双方均认可被告罗建平的交通费按720元计算。
本院认为，被告罗建平于2013年11月12日在原告鑫博公司上班时受伤并认定为工伤，伤残等级为玖级，用人单位为原告鑫博公司，已经依法确认，本院予以确认。被告罗建平因工受伤，依法应享受国家规定的工伤保险待遇，由于原告鑫博公司未给被告罗建平参加工伤保险，原告鑫博公司应当依据《工伤保险条例》的相关规定支付被告罗建平工伤玖级伤残相对应的工伤保险待遇。因此原告鑫博公司起诉请求确认原告不向被告支付工伤保险待遇款的诉请，本院不予支持。
关于被告罗建平出院后在武胜县中医院门诊治疗的医疗费，因被告罗建平出院医嘱为“院外口服药物治疗，每月复查胸片”，所以被告罗建平出院后继续进行门诊治疗是合理的，本院根据被告罗建平提供的证据依法主张2024.3元，加上原告鑫博公司认可的武胜县中医院的挂号费3元，检查费889元，共计2916.3元，该费用应由原告鑫博公司负担。
关于聂明均向被告罗建平支付的16800元是否应从被告罗建平的工伤保险待遇款中扣除的问题，聂明均向被告罗建平支付了16800元是事实，双方对此均予以确认。被告罗建平认为该款系聂明均根据双方的协议而给付的，是聂明均的个人行为，庭审中原告举示了聂明均交回公司的被告罗建平出具的收款凭据后，被告认为只能扣除5000元，其余的与原告公司无关。但根据聂明均与罗建平之间所签订的协议来看，聂明均是代表原告公司所签，不能证明该款系聂明均私人自愿给付的，且聂明均支付该款后，回原告鑫博公司报销了此款。另外，对“罗建平工伤生活费”单上所载明的10400元，因该单据上载明的是暂借，因此，该款应从被告罗建平的工伤保险待遇款中抵扣。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发，一次性工伤医疗补助金玖级为4个月，一次性伤残就业补助金玖级为9个月。本案中，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出的渝北人社伤险认决字（2014）2055号《认定工伤决定书》，已认定被告罗建平的用人单位为原告鑫博公司，且该文书系生效文书，因此，本案原、被告之间具有劳动关系。被告罗建平在向璧山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出与原告鑫博公司解除劳动关系，璧山县劳动人事争议仲裁委员会的受理通知书于2014年10月23日到达用人单位原告鑫博公司，因此本院确认双方劳动关系的解除时间为2014年10月23日，这时被告罗建平距法定退休年龄10年以上，其一次性伤残就业补助金应按全额支付。对此，可确认被告罗建平的一次性伤残就业补助金为4252元／月×9个月=38268元，一次性工伤医疗补助金为4252元／月×4个月=17008元。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：一次性伤残补助金玖级为9个月本人工资。关于被告罗建平受伤前的月平均工资情况，原告鑫博公司认为应按3783元／月（即2012年社平工资）来计算，被告罗建平认为其工资为280元／天，应按6090元／月计算，因被告罗建平到原告鑫博公司上班第二天即受伤，属没有相关工资证据，应按重庆市行业平均工资予以确定，重庆市上年度社平工资高于行业平均工资的，则就高予以确定。因被告罗建平系木工，重庆市2013年建筑行业技术人员平均工资为50224元，即月平均工资为4185元。因罗建平受伤时间为2013年11月12日，其受伤时上年度（即2012年）重庆市社平工资为3783元／月，受伤当年度（即2013年）重庆市社平工资为4252元／月，其平均工资为（3783元／月×1.5个月＋4252元／月×10.5个月）÷12个月=4193元，根据就高原则，罗建平的工资按4193元／月予以确定。对此，可确认被告罗建平的一次性伤残补助金为4193元／月×9个月=37737元。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定：工伤职工停工留薪期是指工伤职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。被告罗建平系左侧多处肋骨骨折、左肺挫伤、双侧胸腔积液，根据该办法规定肋骨多发性骨折，停工留薪期为4个月，肺的其他损伤停工留薪期为6个月，根据就高原则可确认被告罗建平的停工留薪期为6个月，被告罗建平在申请仲裁时请求被申请人支付4个月的停工留薪期工资，庭审中被告也认为其停工留薪期应计算4个月，对被告自愿放弃部份，本院予以确认。为此可确认被告罗建平的停工留薪期工资为4193元／月×4个月=16772元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。原告鑫博公司在被告罗建平进行劳动能力鉴定期间应支付被告罗建平生活津贴，被告罗建平的鉴定期间为2014年7月8日至9月5日，其生活津贴为4193元／月×1.9个月×70%=5577元。对被告罗建平的护理费按80元／天计算，其护理费为80元／天×11天=880元。住院期间伙食补助费按8元／天计算，其伙食补助费为8元／天×11天=88元。
为此，原告鑫博公司依据规定应给付被告罗建平工伤玖级伤残所对应的工伤保险待遇为：医疗费2916.3元、一次性伤残就业补助金38268元；一次性工伤医疗补助金17008元；一次性伤残补助金37737元；停工留薪期工资16772元；生活津贴为5577元；护理费880元；伙食补助费88元；鉴定费400元；鉴定检查费99元；交通费720元，共计120465.3元。扣除原告已支付了16800元，原告鑫博公司还应支付被告罗建平103665.3元。对被告罗建平的仲裁申请请求，本院予以部份支持，其超过部份，本院不予支持。
为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条之规定，判决如下：
一、确认原告重庆鑫博建筑劳务有限责任公司与被告罗建平于2014年10月23日解除劳动关系。
二、限原告重庆鑫博建筑劳务有限责任公司在本判决生效后五日内支付被告罗建平各项工伤保险待遇共计103665.3元。
三、驳回原告重庆鑫博建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告罗建平的其他仲裁申请请求。
如果原告重庆鑫博建筑劳务有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆鑫博建筑劳务有限责任公司负担。原告预交的受理费5元，待本判决生效后予以退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 赵洪莲
二〇一五年四月二十二日
书记员 雷春莲