萍乡市安源区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安民初字第1803号
原告汤学良，男，汉族，务农。
原告王益纯，男，汉族，个体户。
上述两原告的委托代理人万璇，萍乡市安源区法律援助中心律师。
被告萍乡市湘东区荷尧镇人民政府，住所地：萍乡市湘东区荷尧镇。
法定代表人李罗发，该镇镇长。
委托代理人邱凤，该镇司法所所长。
被告萍乡市水利水电建设有限责任公司，住所地萍乡市安源区跃进南路44号。
法定代表人钟德昌，执行董事。
被告朱远建，男，汉族，自由职业。
上述两被告的委托代理人李凤兰，江西振武律师事务所律师。
被告邓宗德，男，汉族，自由职业。
原告汤学良、王益纯与被告湘东区荷尧镇人民政府（以下简称荷尧镇政府）、萍乡市水利水电建设有限责任公司（以下简称水利水电公司）、朱远建、邓宗德建设工程合同纠纷一案，本院于2013年2月1日作出（2012）安民初字第349号民事判决书，被告水利水电公司不服该判决，向萍乡市中级人民法院提起上诉，该院作出（2013）萍民二终字第38号民事裁定书，将该案发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汤学良、王益纯及其委托代理人万璇，被告荷尧镇政府的委托代理人邱凤、被告水利水电公司与被告朱远建的委托代理人李凤兰、被告邓宗德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年8月1日，被告朱远建将从荷尧镇政府承包的荷尧高铁安置小区（又称民生小区）建设工程中的一期回填土方工程转包给邓宗德，被告邓宗德随即将该土方工程转包给两原告施工。为此，2010年8月4日与8月24日，两原告与邓宗德签订了一份协议及补充协议书。约定工程土方量约13万平方米（按业主审计），以6元／平方米结算，按进度支付工程款。2010年8月10日，两原告组织人员进场施工，发包方荷尧镇政府派员现场指导管理。2010年10月10日该工程按施工图纸和发包方的要求全部完工。期间，被告邓宗德没有完全遵守协议按进度支付工程款，而两原告只得垫资施工。经查，被告朱远建以被告萍乡市水利电力建设有限责任公司名义与被告荷尧镇政府签订一份建设工程合同。2012年1月，湘东区审计局对上述民生小区工程量进行审计，其中两原告施工的民生小区一期工程土方量为111521立方米，品除被告陆续支付的工程款，被告尚欠原告305000元未付。被告荷尧镇政府存在违法将上述民生工程发包、转包情形，其余被告作为工程承包、转包人对上述欠款应承担连带法律责任。
被告荷尧镇政府辩称，我方与水利水电公司签订合同，其他不清楚，该工程并非最终审定金额。
被告水利水电公司、朱远建辩称，两被告与原告没有合同关系，根据合同相对性原则，不应将我们列为本案被告，市水利水电公司发包给邓宗德的，工程款已经全部结清，两原告与邓宗德存在合同关系，被告不清楚，水利水电公司从荷尧镇政府承包到工程，双方的工程款并未结清。
被告邓宗德辩称，该工程是从水利水电公司承包来，实际是原告二人施工，我与王益纯有结算单，我与水利水电公司结算64788立方工程，并从该工程中已将工程款拿给了王益纯。如果依审计报告的工程量，相差未结算的工程量，水利水电公司应支付工程款。
原告为证明其诉讼请求，庭审中提供下列证据：
1、被告荷尧镇政府与水利水电公司签订的建设工程施工合同，证明2011年11月19日，两被告签订了合同，本案争议土方工程系被告水利水电公司承包，土方回填以图纸确定的量为实际验收量，进行审计结算。经质证，被告荷尧镇政府、水利水电公司、朱远建对证据的真实性无异议；被告邓宗德对合同不清楚，但是对协议无异议，尧义桓与邓宗德开始系合作关系，但在履行过程中退出，本案责任与尧义桓无关。该证据的真实性本院予以认定。
2、王永辉二人与邓宗德、尧义桓签订的协议书，证明2010年8月1日，双方协议约定，回填土方工程由邓宗德施工，结算方式按业主验收审计量计算，每立方价6.6元，王永辉代表公司与邓宗德签订的协议。经质证，被告荷尧镇政府不清楚；被告水利水电公司、朱远建无异议，王永辉代表公司签订协议，将部分工程分包给邓宗德；被告邓宗德对协议无异议。该证据的真实性本院予以认定。
3、两原告与被告邓宗德签订的协议书，证明2010年8月4日，被告邓宗德将荷尧高铁安置小区回填土方工程再次转包给原告，工程按业主验收审计，结算价格6元／立方米，以及其他权利义务。经质证，被告荷尧镇政府不清楚；被告水利水电公司、朱远建对证据的三性都有异议，认为水利水电公司只与邓宗德发生关系；被告邓宗德无异议，认为水利水电公司、朱远建都清楚该事实。对该证据的真实性本院予以认定。
4、原告与被告邓宗德补充协议书、荷尧中学证明（挖机铲车成本费用收据5张）、调解协议、收条、医药费发票及门诊收据各一份，证明2010年8月24日，施工过程中调换取土场所产生的费用，由业主补偿4000元，补偿费用按三七开分成，原告按邓宗德要求另行在荷尧中学施工，口头承诺另行计人工费2400元，原告在施工过程中将他人致伤，支付医药费及赔偿款4700元。经质证，被告荷尧镇政府不清楚；被告水利水电公司、朱远建对证据的三性都有异议；被告邓宗德不清楚。本院对其真实性予以确认。
5、询问笔录一份、调查笔录3份，现场照片4张，证明两原告施工的情况以及与项目部结算情况。被告荷尧镇政府对笔录陈述事情不清楚，被告水利水电公司及朱远建认为证据形式不合法，证人应出庭作证，对其真实性不予认可。被告邓宗德对原告举证目的有异议。本院认为，上述笔录已经生效法律文书确认，应予以认定，现场根据照片证明原告在民生小区施工情况，被告对原告施工事实已经予以认可，故能够实现原告证明目的。
6、荷尧镇移民安置点民生小区土石方工程的土石方计算图纸，证明荷尧民生小区土石方工程的一期施工图和土石方初步结算数据，其中土方量111521.50立方米。四被告对真实性均提出异议，认为实际并没有这么多，但都没有相反证据予以推翻。该证据的真实性本院予以认定。
7、萍乡市湘东区审计局审计报告二份，证明回填大型土方为111521立方米。被告均认为该数字是送审金额。该证据的真实性本院予以认定。
8、萍乡市安源区人民法院（2011）安民初字第909号民事判决书，证明原告与被告邓宗德之间于2011年1月23日签订的结算单及原告王益纯出具的收据均被撤销，同时，该法律文书认定湘东区审计局审计报告中民生小区第一期基础设施工程回填土坝土方工程量为111521立方米事实。被告荷尧镇政府认为此事不清楚，被告水利水电公司、朱远建认为该判决仅对原告和被告邓宗德有效，被告邓宗德认为不清楚总方量，11万的土方量包括了道路。该证据的真实性本院予以认定。
被告荷尧镇政府没有证据向本院提供。
被告水利水电公司、朱远建为证明其抗辩主张，庭审中举证如下：
1、收条12张，证明水利水电公司与邓宗德之间全部土方工程款经结算为477600元。被告无异议。原告认为收条中部分系他人出具。其他被告认为因收条牵涉到的双方当事人并无异议。该证据的真实性本院予以确认。
2、水利水电公司支付卢丰等人土方运费收据六张，证明原告承包土方工程中部分由水利水电公司自行完成，原告诉请中包括该部分不能支持。原告认为证人应出庭作证，对真实性提出异议，但该民生小区工程分为一期和二期，一期道路与二期是水利水电公司完成，其中均涉及运费，被告证明目的不能成立。被告荷尧镇人民政府无异议，被告邓宗德表示不清楚，但自认沿河线是水利水电公司完成。由于被告水利水电公司自行完成二期土方量。因此，该收条是否系水利水电公司从事一期土方量而支付不能完全证明，但由于原告已经承认该被告完成部分，故对其提供该证据的证明目的予以认可。
3、证人彭某某、文某某、苏某某证词，证明原告诉请土方工程系与水利水电公司共同完成。被告荷尧镇人民政府与邓宗德无异议。原告认为，证人系被告委派的监理或工作人员，对其证词真实性持有异议，被告水利水电公司自行完成部分，但原告主张的111521立方米未含道路部分。本院认为，虽然证人系被告委派的监理人员，但其提供的证据与原告陈述相符，应予以认定。
被告邓宗德为证明其抗辩主张，庭审中举证如下：荷尧民生小区土方结算协议，收条，证明我与原告之间工程量已全部结清。经质证，原告认为该证据已被生效法律文书撤销了；被告荷尧镇政府、水利水电公司、朱远建认为不清楚。本院认为该证据已被生效判决书确认无效，不予采信。
根据原被告庭审中的陈述以及提供的证据，本院查明以下案件事实：2010年，被告荷尧镇政府与被告水利水电公司口头约定由水利水电公司承包湘东区荷尧镇狮子坝改造和河道护堤及小区排水工程。2010年8月1日，王永辉二人与邓宗德、尧义桓签订协议，将荷尧高速铁路安置小区即上述工程的回填土方承包给邓宗德、尧义桓。2010年8月4日，被告邓宗德将该回填土方工程承包给本案原告汤学良、王益纯并签订协议，约定工程期：按进场通知之日其30日内完成，在施工中各项安全事故原告自行承担。工程量约13万立方米，土方工程按业主验收审计，每立方米按6元结算。付款方式，进场施工三天后，开始支付机械油费，工程按进度支付60%，工程完工付80%工程款，余款在工程验收审计后一个月内付清。2011年1月19日，被告荷尧镇政府与被告水利水电公司就该工程补签了建设工程施工合同，约定土方回填以图纸确定的量为实际验收进行审计结算，双方的工程款没有结清。
审理中，被告水利水电公司承认王永辉等二人代表公司进行发包，对该事实予以确认。邓宗德、尧义桓在签订协议后解除合作关系，协议权利义务由邓宗德个人承担。协议签订后，原告进场开始作业，期间，被告邓宗德未能遵守协议约定按进度支付工程款，两原告垫资施工。工程完工后被告邓宗德不与原告结算，导致不能及时给付相关施工人员工资、油钱，原告机械设备遭施工人员扣押，原告王益纯被迫于2011年1月23日与被告签订土方量结算单并出示收条，后发现实际完工工程量与结算的工程量相差甚远，遂诉至法院，要求予以撤销，本院作出（2011）安民初字第909号民事判决书，撤销原告王益纯与被告邓宗德于2011年1月23日签订的荷尧民生小区土方量结算单以及王益纯出具的收条。根据萍乡市湘东区审计局关于荷尧高铁安置民生小区第一期基础设施工程结算的审计报告，认为工程项目所建挡墙河岸6839立方米，挖填土63242立方米，直径800以上涵管2998米，路基挖土56000立方米，回填坝土42346立方米，500M3圆形砼水池1座，回填大型土方111521立方米，两原告认为根据该审计报告，实际工程量应为回填大型土方111521立方米，被告尚未支付工程款305000元。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条规定，承包人未取得建设施工企业资质的，建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，两原告与被告邓宗德签订的协议不具有法律效力，鉴于工程已交付使用，原告请求按约定单价支付工程款的要求，本院予以支持。对于本案审理中争议较大的工程量问题，原告与被告邓宗德协议明确规定，土方工程量按业主验收审计，每立方米按6元结算。因此，萍乡市湘东区审计局审计报告可以作为确定原告施工工程量的计算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，当事人对原告、水利水电公司共同完成工程事实并无争议，审计结果中工程概况为，计建挡墙河岸6839立方米，挖填土63242立方米，直径800以上涵管2998米，路基挖土56000立方米、回填挖土42346立方米，500M3圆形砼水池1座、回填大型土方111521立方米。而被告水利水电公司提供的证人证言表明工程总量大部分是原告施工，被告水利水电公司沿河道路进行施工的事实。萍乡市湘东区审计报告中在工程概况中明确新建挡墙河岸6839立方米，挖填土63242立方米，并未包括在原告诉讼请求的工程量以内，故原告主张的工程量本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告邓宗德、水利水电公司在庭审中承认双方是按与原告结算的工程量计算，因此，如本案工程量发生争议，上述两被告之间工程款尚未结算完毕，被告水利水电公司应在未支付工程价款范围内对原告承担责任。被告湘东区荷尧镇政府将工程发包给水利水电公司过程中，并无证据证实有违法之处，不应在本案中承担民事责任。同时，原告不能举证证明被告朱远建系水利水电公司对该项工程的承包人，故对朱远建在本案中的诉讼请求，不予支持。对支付工程款的数额，原告陈述为381000元，被告邓宗德不能提供付款凭证证实，但陈述双方按60000方支付，单价6元／方，因此，本院认为，由于提供证据义务主体邓宗德举证不能，并且对原告说明的数额无异议，应予以认定。原告在施工过程中不慎发生事故将他人致伤，该事故处理款4700元，不应由被告承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第（三）款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、第二十六条第（二）款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会决定，判决如下
一、被告邓宗德支付原告汤学良、王益纯剩余工程款288126元（111521立方米×6元／立方米-381000元）。此项限被告邓宗德在本判决发生效力起十日内支付。
二、被告萍乡市水利水电建筑有限责任公司在尚未支付的工程款范围内对上述款项承担支付责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6000元，由被告邓宗德承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自本判决生效后二年内，权利人可向原审人民法院申请执行。
审 判 长 朱司萍
审 判 员 祝光杜
人民陪审员 李 敏
二〇一四年四月二十五日
代理书记员 谢洪桃