广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18382号
上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，总经理。
委托诉讼代理人：彭歆，广东法纳川穹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑旺佳，广东法纳川穹律师事务所实习人员。
被上诉人(原审被告)：广州市巨望运输有限公司。住所地：广东省广州市白云区太和镇黄庄北路121号广州市沙太货运站内******号铺。
法定代表人：郑力豪。
被上诉人(原审被告)：郑力豪，男，1958年10月8日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。
被上诉人(原审�告)：赵长军，男，1966年4月12日出生，汉族，住辽宁省海城市。
上诉人垫富宝投资有限公司（下称垫富宝公司）因与被上诉人广州市巨望运输有限公司（巨望运输公司）、郑力豪、赵长军借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初10305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人垫富宝公司上诉请求：1、撤销（2016）粤0111民初10305号民事判决；2、巨望运输公司向垫富宝公司偿还欠款本金149923.95元；3、巨望运输公司向垫富宝公司支付违约金14992.52元；4、巨望运输公司每日按欠款额（149923.95元）的0.1%向垫富宝公司支付滞纳金（滞纳金计算自2016年2月20日起至还清之日止）；5、郑力豪、赵长军对上述二至四项款项承担连带责任；6、本案一、二审案件受理费由�望运输公司、郑力豪、赵长军共同承担。
事实与理由：一、垫富宝公司依据《垫富宝公司（垫付卡）领用合约》（以下简称《领用合约》）进行消费款项垫付的行为，实际为债务承担行为，法律并未禁止，一审法院混淆消费款垫付行为法律性质与贷款行为性质，进而导致判决错误，请二审法院予以纠正。巨望运输公司与垫富宝公司签订的《领用合约》是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。垫富宝公司依据《领用合约》进行的消费款垫付行为实际为债务承担，而非借贷行为。《领用合约》“3.乙方知悉：垫付宝网站是甲方为会员推出的会员制服务平台，在会员间进行商品或者服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方”，垫付宝会员对�上述约定都是承诺并知悉，即垫付宝买方会员、垫付宝卖方会员、以及垫富宝公司三方同意形成一种由垫付宝买方会员将其对于垫付宝卖方会员应承担的买卖合同之债务转移给垫富宝公司，垫富宝公司承担上述债务，垫付宝买方会员脱离合同之债，然后由垫付宝买方会员在约定期限将垫富宝公司已经承担的债务予以归还，本案中，巨望运输公司、案外人陈涛、垫富宝公司之间即形成了上述债务承担法律关系，并非借贷法律关系。另，垫富宝公司从未从事发放贷款的业务，垫付宝会员在垫付宝网站进行交易时，可以由垫富宝公司先行垫付，然后由垫付宝会员在约定期限将相关款项归还垫富宝公司。垫付宝会员进行消费时，垫富宝公司替其进行垫付，并不收取任何费用，与银行贷款业务收取贷款利息有着明显区别，一审法院仅凭主观推测就认定垫富宝公司从事贷款业�明显与事实不符。垫富宝公司依据《领用合约》进行垫付行为是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，并非一审法院认定的从事发放贷款的行为，故垫付行为应合法、有效。
二、一审法院仅凭其经营的“垫付宝”会员若干，就主观推测垫富宝公司也向其他会员垫付款项，并认定垫富宝公司发放贷款的对象不特定，缺乏事实依据。垫付宝是支付垫付宝会员间进行交易的支付工具，会员使用该支付工具进行交易时可以申请由垫富宝公司进行消费款垫付，也可以通过自己银行卡充值尽心消费（即消费款可以申请垫付也可以不申请），并不能必然得出一审法院主观推测的“垫富宝公司也向其他会员垫付款项”，一审法院主观推测无事实依据。另，即使垫富宝公司进行垫付款项，其对象也仅限于垫付宝会员，垫付宝会员都是经垫富宝公司资�调查通过之后，才能在网站上进行交易，会员数量及范围有限（限于物流、加汽等行业），并非是不特定的主体，而是特定的主体，一审法院认定垫富宝公司发放贷款的对象不特定毫无事实依据。
三、一审法院依据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（以下简称《批复》），认定垫付行为无效，适用法律存在错误。垫富宝公司认为，一审法院依《批复》“（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款”认定垫付行为无效，属适用法律错误。理由为：（1）《批复》适用对象为公民与非金融企业，而本案对象性质为企业与企业，一审法院对《批复》适用主体理解存在错误；（2）本案不属于借贷行为，而是消费款垫付行为，实际为债务承担行为。（3）在巨望运输公司未对《领用合约》的效力提出异议，也就未构成《领用合约》无效的基本事实提供证据证明的情况下，一审法院主动适用《批复》认定《领用合约》无效，明显错误。一审法院错误适用法律，认定垫付行为无效，与我国合同法促进交易的立法原则相违背，请二审法院予以纠正。
四、《不可撤销连带担保函（LS2）》真实有效，垫富宝公司有权主张要求郑力豪、赵长军承担连带还款责任。郑力豪、赵长军于2015年11月10日分别签署并向垫富宝公司出具了《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，按照《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》第一条和第三条的约定，在巨望运输公司签订了《领用合约》，两人就对该《领用合约》项下的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。郑力豪、赵长军签署《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》是其真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，故《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》是有效的。按照《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。作为承担连带责任的保证人的郑力豪、赵长军应该对在其保证范围内的债务承担保证责任。
被上诉人巨望运输公司、郑力豪、赵长军经依法传唤未到庭,未提交书面答辩状。
垫富宝公司向一审法院提起诉讼请求：1、巨望运输公司向垫富宝公司支付欠款149923.95元；2、巨望运输公司向垫富宝公司支付违约金14992.52元；3、郑力豪、赵长军承担连带偿还责任；4、巨望运输公司、郑力豪、赵长军支付每日按欠款额的0.1%给垫富宝公司滞纳金从2016年2月20日起至还清之日止；5、诉讼费用由巨望运输公司、郑力豪、赵长军承担。
一审法院认定的事实：垫富宝公司为2014年8月13日登记成立的有限责任公司（法人独资），经营范围：对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资（其中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。巨望运输公司属自然人独资的有限责任公司，郑力豪为公司的股东和法定代表人。
垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，运输车主、加油站、加气站等公司或个人注册成为垫付宝会员，垫富宝公司为垫付宝会员加油、修车等经营各环节提供资金支持。垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款。用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。
垫富宝公司（合同甲方）与巨望运输公司（合同乙方）于2015年11月10日签订编号为垫000089669／�广州26800009《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定巨望运输公司成为垫富宝公司的会员，并享有会员的权利。双方约定：“第三条乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲方将根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整其信用额度。在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方……第四条还款及违约责任1.乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则。2.乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的0.1%向甲方支付延迟履行违约金”。
赵长军、郑力豪于2015年11月10日分别向垫富宝公司出具编号为垫000089669／粤广州26800009号《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，承诺对垫000089669／粤广州26800009号领用合约项下巨望运输公司的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。
2016年1月20日，垫富宝公司依约为巨望运输公司向垫付宝会员陈涛垫付货款150000元，陈涛于2016年1月21日实际提现。除垫付宝系统冻结76.05元外，巨望运输公司尚欠垫富宝公司垫付款149923.95元未归还。赵长军、郑力豪对亦未清偿上述垫付款。
以上事实，有《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》、《授权书》、《垫付宝欠款表》、《垫付宝交易表》、《付款明细》以及当事人陈述等证�证实。
一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放借款；（四）其他违法法律、行政法规的行为”。本案中，垫富宝公司为巨望运输公司垫付货款的行为实质属于借贷行为。而垫富宝公司的经营范围不包括发放贷款的相关业务，依法不应从事发放贷款的行为。另外，垫富宝公司经营的“垫付宝”会员若干，垫�宝公司也向其他会员垫付款项，即垫富宝公司发放贷款的对象不特定。因此，垫富宝公司的垫款行为符合上述批复规定的“企业以借贷名义向社会公众发放借款”的情形，依法应认定无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合本案实际，巨望运输公司应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为取得的财产，即涉案款项149923.95元及资金占用费。至于资金占用费的计付标准，根据公平和诚实信用原则，从2016年1月21日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算为宜。因垫付行为无效，作为从合同的担保还款责�约定也无效。垫富宝公司主张赵长军、郑力豪承担连带还款责任不成立，一审法院依法不予支持。郑力豪作为巨望运输公司的股东，未能证明公司财产独立于股东自己财产，依法应对巨望运输公司的债务承担连带责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，判决：一、巨望运输公司在判决发生法律效力之日起五日内向垫富宝投资有限公司返还149923.95元及支付资金占用费（以149923.95元为本金，从2016年1月21日起至清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计付）；二、郑力豪对巨望运输公司第一项判决义务承担连带清偿责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3598元，由垫富宝投资有限公司负担300元，由巨望运输公司、郑力豪负担3298元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
另查，广州市两级法院审判系统调取的数据显示，截至2018年1月10日，广州市各基层法院受理的涉垫富宝公司的一审案件共238件,上述案件中垫富宝公司的交易对象包括汽修、物流、皮具、贸易、食品、服装、建筑等行业公司，垫富宝公司二审庭审中确认上述事实。
本院认为，垫富宝公司与巨望运输公司签订《领用合约》,约定垫富宝公司向巨望运输公司提供一定的信用额度和还款期限，为巨望运输公司支付消费款项，巨望公司到期后归还款项，逾期需承担违约金，其实质系巨望运输公司向垫富宝公司借款，双方成立借款合同关系，双方的《领用合约》签订于巨望运输公司与案外人陈涛之间的债务发生之前，垫富宝公司以之前的借款合意主张系为之后发生的债务作出的债务承担的意思表示，明显不能成立。一审法院认定本案为借款合同纠纷，并无不当。
本案二审的主要争议焦点为垫富宝公司与巨望运输公司之间成立的借款合同关系是否有效。对此，根据本案查明的事实，首先，垫富宝公司为其会员垫付消费款项，向会员提供资金融通，从二审查明的情况看，垫富宝公司的交易对象已达数百人，截至2018年1月10日，仅广州市各基层法院受理的涉垫富宝公司的同类型一审案件就有238件，交易对象包括汽修、物流、皮具、贸易、食品、服装、建筑等行业公司，并非垫富宝公司上诉所称的会员数量及范围有限，即垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，金融活动属于国家特许经营的范围，而垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，故垫富宝公司与垫付宝会员订立的合同应认定为无效合同；其次，虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制�该司法解释第十一条明确规定企业之间仅在为生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，而垫富宝公司向其广大会员公司授信的行为显然不是为解决资金困难或生产经营急需的偶发性行为，而是具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。综合以上两点，本院认为，垫富宝公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了金融监管规定，垫富宝公司与巨望运输公司之间的借款合同关系依法应认定无效，一审法院对此认定正确，应予以维持。
关于郑力豪、赵长军的担保责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，本案垫富宝公司发放借款的行为无效，而《领用合约》无效，作为从合同的《不可撤销连带担保承诺函》亦无效。因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。就本案而言，垫富宝公司发放借款的行为无效是由于垫富宝公司未经批准从事金融活动造成的，担保人郑力豪、赵长军在出具《不可撤销连带担保承诺函》的环节上无法获知垫富宝公司与巨望运输公司签订《领用合约》的违法性，对此郑力豪、赵长军并无过错，一审法院认定郑力豪、赵长军连带还款责任不成立，亦无不当。
综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3598元，由上诉人垫富宝公司负担。
本判决为终�判决。
审判长 黄雪梅
审判员 庄晓峰
审判员 王泳涌
二〇一八年二月二十三日
书记员 肖 乔
陈清秀