浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第571号
上诉人（原审原告、反诉被告）：玉环县嘉祥机械制造有限公司。
法定代表人：郑端祥。
委托代理人：江志东。
委托代理人：范永俊。
上诉人（原审被告、反诉原告）：临海市广安建设工程有限公司。
法定代表人：赖敏。
委托代理人：王兵。
委托代理人：林咸根。
被上诉人（原审被告）：顾金荣。
上诉人玉环县嘉祥机械制造有限公司（以下简称嘉祥公司）、临海市广安建设工程有限公司（以下简称广安公司）因建设工程合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2012）台玉民初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告与被告顾金荣达成口头施工协议，由被告顾金荣承建原告位于漩门工业城的2#、3#、4#厂房的土建、二次内外装饰工程。但被告顾金荣不具有建设工程施工资质，于是被告顾金荣联系具备施工资质的被告广安公司，以被告广安公司的名义与原告签订施工合同的方式承建该工程，实际由被告顾金荣作为实际施工人，被告广安公司以总工程款的1%向被告顾金荣收取管理费、税费。2010年12月12日，原告与被告广安公司签订了《建设工程施工合同》、《厂房工程施工总承包补充协议书》，约定工程期限为270日，工程款必须打入被告广安公司指定账户等内容。后工程于2011年4月11日正式开工。
原审法院认为：原、被告双方的争议焦点有以下几点：
一、因合同无效而引起的财产损失认定
该院认为，被告广安公司允许没有施工资质的个人借用其名义签订施工合同的行为，违反了《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属于违反法律、法规的强制效力性规定，故原告和被告广安公司之间的合同属无效合同。合同无效导致的法律后果是有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这就涉及到本案中财产损失范围的认定。该院认�，因合同违反法律、法规强制性规定而无效产生的赔偿责任应当限于直接损失，损失的范围应当包括订立合同产生的费用、准备履行合同而支出的费用等信赖利益，而因违反法律强制性规定而无效的合同自始没有法律约束力，依据合同履行完毕后而产生的可得利益不应当计入损失范围。故原告要求被告方支付的租金损失，属于合同履行完毕后的产生的履行利益，不应当计入损失范围。
被告的损失中要求支付的民工遣返费、管理人员窝工费只提供了工资清单和管理人员名单，该院无法核实其真实性；要求支付塔吊租赁费486724元，提供了（2013）台温商初字第566号民事判决书。该院认为，塔吊的安装费和开工前的租赁费用，应当属于准备履行合同而支出的费用。至于停工后的租赁费损失，被告广安公司在工程停工后有防止损失继续扩大的义务，鉴于本案实际情况，该�酌情认定停工后的租赁期限为6个月，作为被告返还施工用租赁物的缓冲期限，应当从被告广安公司宣布停工之日起计算。被告广安公司称其在2011年9月22日停工，并有停工报告、快递发送单予以证实，该院予以认定。故根据（2013）台温商初字第566号民事判决书，施工现场的两台塔吊的租赁期限和租赁价格分别为2011年3月1日至2011年11月23日，价格为11500元；另一台为2011年3月1日至2013年6月，价格为10500元，两台塔吊的安装费用36000元，故吊塔损失为151333元（11500元/30日×100日+10500元/30日×220日+36000元）；被告要求赔偿的搅拌机、钢管、脚手片、安全网模板、方木等租赁费用因被告方尚未实际向出租人支付，被告方可待上述损失确认后再另行主张；要求支付临时用房38间构建费、配电设施费350000元，没有提供充分依据，该院无法支持；被告要求原告支付的拖欠工程进度款的利息损失、拖欠钢材欠款的利息损失、原告外包项目的配合费均是以合同有效为前提，现合同已被确认为无效，故该院不予支持。
二、工程量、工程质量、现场遗留的钢材归属问题
本案的工程量经被告广安公司申请司法鉴定，该院收到的鉴定意见书载明：工程款价共计人民币6596329元。工程质量经原告申请鉴定，该院收到的鉴定意见书载明，2#和4#厂房未发现结构强度、配筋不符合现象，存在问题主要为外观质量缺陷和尺寸偏差，可通过整改纠正。
被告广安公司认为，按照施工图纸计算的工程量和鉴定意见书确认的工程量有重大出入，鉴定意见书少计算了216.55万元。围墙和临时房都是其建造的，但鉴定意见书中均没有涉及。鉴定意见书中的调差价格也存在计算错误。
原告嘉祥公司认为，鉴定意见书中应当将总工程款依据合同约定减去材料调差价。对于工程质量缺陷，也要求进行修复方案和修复费用鉴定。水电、消防、围墙工程是原告另行发包的。
该院认为，工程造价咨询报告书（鉴定意见书）是经专业的鉴定机构所作出的鉴定结论，效力大于一般书证，被告广安公司认为与其计算的工程量存在差异，没有提供充分证据予以证实，该院以工程造价咨询报告书的计算结果认定工程造价。材料调差价是指，双方合同约定的按照双方签证价格下浮11.1269%作为工程决算造价。现合同已经被确认为无效，但不影响合同双方关于合同中关于材料价款的约定，经计算，工程造价咨询报告书中的材料调差价为140796.89元（1265374元×11.1269%），应当从总工程款中扣除。至于原告主张的由其另外发包的水电安装工程、消防工程工程造价咨询报告书并未将其纳入总工程款中，故原告要去在工程造价咨询报告书中扣减该部分款项，该院不予支持。至于围�工程款，被告方无证据证明是其施工，对其主张该院不予支持。对于已经完工的部分，仅存在外观质量缺陷和尺寸偏差，因本案合同无效，不宜由被告修复，原告可在委托他人修复后就费用另行主张。对于施工现场遗留的钢材的归属，该院认为，钢材系被告方用于工程施工，现合同被确认为无效，不能据此认定钢材归原告所有，钢材为非特定物，被告应当及时取回或挪作他用，但原告应负协助义务。现被告要求支付钢材折价款，没有法律依据，被告可另案提起原物返还之诉。
三、原告支付的工程款
原告认为其支付的工程款共计4984804.48元，包括支付给被告顾金荣的2536600元、支付给被告广安公司2425600元、垫付的水电费22604.48元。并提供了付款凭证、收款收据。
被告广安公司认为，认可原告直接支付至其账户的2425600元；不认可支付给顾金荣的工程款，但根据原告�供的收款收据，其中有263000元是修复桩基偏差的费用，是原告另行发包的，应当另行计算工程造价。对于水电费的真实性和关联性有异议。
该院认为，被告广安公司认可收到2425600元工程款，该院予以确认。原告主张的支付给顾金荣的工程款2536600元，除2012年5月11日代付资料员工资领款收据记载的13800元并非被告顾金荣签字，该院无法核实其真实性外，其余领款收据均有被告顾金荣签字，该院予以认定。对于原告支付的电费，从原告提供的发票来看是2011年12月至2012年5月发生的，但此时本案工程处于停工状态，现原告未提供充分证据证明上述费用同本案工程的关联性，该院不予认定。综上，该院认为，本案工程已完工部分的主体质量经鉴定为合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人、实际施工人均有权向发包人主张工程款，故原告支付的工程款共计人民币4948400元。被告广安公司辩解修复桩基偏差的费用是原告另行发包的，但从领款收据来看是由顾金荣领取的，并没有证据显示是原告另行发包的，故被告要求另行计算，该院不予支持。
综上，该院认为，原告嘉祥公司和被告广安公司签订的合同因违反法律、法规的强制效力性规定，应为无效。原告在明知被告顾金荣不具有施工资质的情况下，仍由其挂靠在被告广安公司名下作为实际施工人进行施工，而被告广安公司明知被告顾金荣没有施工资质，仍允许以其名义对外承包工程并收取管理费，故原告和被告广安公司主观故意明显，过错程度相当，该院认定双方各承担50%的民事赔偿责任。目前，本案中经该院核定的损失为151333元，应由双方各半承担。本案工程款经鉴定共计人民币6455532.11元（6596329元-140796.89元），已�工部分主体质量为合格，故被告广安公司要求原告支付工程款，该院予以支持。由于原告已经支付了4948400元，故尚需支付1507132.11元。至于被告广安公司要求对本案工程折价或拍卖后款价享有优先受偿权，该院认为，《合同法》中关于工程款优先受偿的规定是以建设工程合同合法有效为前提，现本案建设工程合同已经被确认为无效，合同无效的后果系返还因合同取得的财产、没有必要返还的应折价补偿。本案中被告所主张的“工程款”，实为无法返还财产的折价补偿款，被告广安公司要求优先受偿没有法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告玉环县嘉祥机械制造有限公司与被告临海市广安建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《厂房工程施工总承包补充协议书》为无效合同；
二、驳回原告的其他诉讼请求；
三、限反诉被告玉环县嘉祥机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内向反诉原告临海市广安建设工程有限公司支付工程款1507132.11元、合同损失75666.50元，共计人民币1582798.61元；
四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。
如果反诉被告嘉祥公司未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费12855元（原告预交），由原告嘉祥公司负担10000元，由被告广安公司负担2855元，鉴定费141320.75元（原告预交），由原�嘉祥公司负担121320.75元，由被告广安公司负担20000元。反诉诉讼费71490元，由反诉原告负担55000元，由反诉被告嘉祥公司负担16490元，鉴定费92260.38元（反诉原告预交），由反诉原告负担46130.38元，由反诉被告嘉祥公司负担46130元（上述款项均限本判决生效后七日内向该院交纳）。
宣判后，嘉祥公司不服，向本院提起上诉称：一、一审未支持未完工造成的经济损失，与法不符。（一）工期索赔属于赔偿损失范畴，不属于履行利益。工程项目经合法批准建设，工期计算起始时间有明确约定，不可能重新建设。即使施工合同无效，也不影响工期索赔。（二）根据公平原则，从双方当事人的利益出发，在合同无效且双方当事人对工期损失赔偿标准未明确约定的前提下，根据司法实践及相关判例，应参照合同有效情形进行处理。二、一审认定，已完工部分仅存在外观质量缺陷�尺寸偏差问题，不宜由上诉人广安公司修复，上诉人嘉祥公司可在委托他人修复后就费用另行主张。一审法院未对已完工部分工程存在的质量问题一并处置，难免造成讼累。工程质量问题因上诉人广安公司未认真作业、缺乏相应资质的施工队伍导致，鉴定意见表明存在外观质量缺陷和尺寸偏差问题，因此造成的修复费用理应由其负担。三、上诉人广安公司未按约定完成施工，且已完工部分也未验收，其主张支付工程价款，不具备事实和法律依据。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。据此，上诉人广安公司对经验收不合格的建设工程应进行修复，经过修复工程质量合格的，按照约定支付工程价款。涉�工程未经修复，一审径直判决支付工程款及合同无效引起的损失，是不公平的。（二）一审认为，上诉人广安公司称其2011年9月22日停工，并有停工报告、快递发送单予以证实，予以认定。该认定缺乏证据证明。上诉人广安公司出示的停工报告系单方制作。快递发送单仅证实邮寄事实，无法证实邮寄内容。上诉人嘉祥公司也未认可上述证据。一审据此推断上述证据的真实性及合法性，难以令人信服。四、补充上诉意见如下：（一）即便合同无效，约定的工期也是上诉人广安公司和顾金荣对上诉人嘉祥公司的承诺。（二）即便合同无效，上诉人广安公司和顾金荣也能预见：如果工期延误，不按时使用厂房肯定会造成经济损失。（三）如不能在约定的工期内完成，上诉人嘉祥公司不可能支付约定的价格，甚至不会将工程交给上诉人广安公司和顾金荣施工。合同无效也可�照约定的结算条款进行结算，应将工期处罚（工期延误损失赔偿）考虑在内。（四）工期延误损失的计算方式很多，参照租金计算工期延误损失比较合理。（五）司法实践也支持将工期延误损失作为信赖利益加以处理。综上，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。
广安公司答辩称：一、上诉人嘉祥公司关于工期索赔的理由不能成立。上诉人嘉祥公司未按约定的时间和金额给付工程款，造成施工不能继续进行，故无权索赔。二、从《建设工程咨询报告书》可看出，讼争工程不存在不能使用的质量问题。本案工程没有竣工，已完成工程部分存在的质量缺陷有些经后续施工会消除，不会影响主体结构质量，有些因上诉人嘉祥公司的原因长时间停工后未及时复工造成，如不及时复工，质量缺陷将会加重。这些瑕疵不影响工程的质量和使用，且是建设工程施工过程�的通病，在后期施工过程中完全可以弥补。三、讼争工程存在特殊情况，即实际施工人不是上诉人广安公司，而是上诉人嘉祥公司自己寻找的实际施工人顾金荣。顾金荣离开施工现场，上诉人广安公司无法控制。验收应在工程全部完工后，因上诉人嘉祥公司不能按时给付工程款，导致后续施工不能进行。本案一审时已委托鉴定机构作了鉴定，故给付工程款的条件已经成就。综上，上诉人嘉祥公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。
广安公司不服，向本院提起上诉称：
一、一审认定事实错误，适用法律不当。
（一）一审认定已完工程造价645532.11元（6599632元－140796.89元），是错误的。
1、《工程造价咨询报告书》认为材料调差造价计1165604元，系明显错误。四项材料调差相加为1265374元，非1165604元。一审认定材料调差价140796.89元（1265374元×11.1269%），却以1265374元为基数进行计算，实为自相矛盾。该处错误造成少算99770元。
2、暂定材料的签证价格与施工变更引起的费率材料价格下浮系不同概念，一审认定材料调差造价140796.89元，是错误的。根据补充协议书第六条第4项第②款：“暂定材料的结算价格均按建设单位、监理单位认可的签证价格。施工变更引起工程量增减的造价按施工单位预算中的定额，费率材料价格计算且下浮11.1269%后，作为竣工决算造价。总工程费用、机械等补差12万元”。该款约定暂定材料按签证价格、施工变更引起的费率材料价格下浮11.1269%、其他补差等三方面内容，三者不能混同。签证价格是施工过程中双方认可的价格。施工变更引起的费率材料价格下浮11.1269%不等于暂定材料的签证价格也要下浮11.1269%。根据补充协议书约定，结算时签证价格不下浮。一审混同不同的概念，属认识错误。基于补充协议书的约定及暂定材料的签证价格与施工变更的区别，《工程造价咨询报告书》对材料差价未下浮。一审认定材料调差价是指双方合同约定的按照双方签证价格下浮11.1269%作为工程决算造价，这置合同约定于不顾。
3、桩基工程系上诉人嘉祥公司发包给他人施工，而桩基偏位加固工程包括在本案已完成工程内，系上诉人广安公司施工。上诉人嘉祥公司提供的证据证明桩基偏差修复费用263000元，其在一审中是认可的，应计入已完工程款。上诉人嘉祥公司2012年7月10日提交的证据目录（二）证据4中三份收据的6931201号收据写着“2-3#楼桩基偏位根据设计加固方案增加的工程量双方协商而定工程款83000元”、6931225票据写着“4#楼桩基偏位根据设计加固方案增加的工程量双方协商而定工程款60000元”、6931224票据写着“据合同协议2-4号楼基础完工增补人工费120000元”。该三份收据是上�人嘉祥公司持有且提交的，表明桩基偏差加固工程包括增补人工费计263000元，属于承包范围之外的增项工程，应直接计入已完工程造价。
4、根据补充协议书，分包项目配合费包括垂直运输费、施工协调费、水电费、脚手架使用费等，这是工程造价的组成部分，即使合同无效也应支付。
5、根据《工程造价咨询报告书》第四条第4项会议纪要的有关内容及第六项，围墙是承包范围之外的附属合同外工程，双方是认可的，属于已完成工程，应计入工程造价。
6、《工程造价咨询报告书》依据不足，且有大量工程量漏算，应补充鉴定或重新鉴定。
（1）《工程造价咨询报告书》认为，围墙工程系合同外工程项目，未提供隐蔽工程验收记录及施工图纸，故未列入本次工程造价鉴定结果。该意见依据不足。围墙工程有实物在施工现场，勘查及测量资料也是鉴定依据，即使没�隐蔽工程验收记录及施工图纸，可对隐蔽部分以外的实物进行实测、实量后进行鉴定，应列入工程造价鉴定结果。
（2）《工程造价咨询报告书》认为，由于施工现场塔吊已经拆除且未提供施工组织设计或塔吊安拆专项施工方案，故未计入该项费用。（2013）台温商初字民事判决证明工程现场使用二台塔吊，故该意见错误。
（3）补充协议书约定分包工程配合费5%，施工合同约定水电等工程造价100万元，即水电分包工程配合费为50000元,鉴定意见不予计算，依据不足。
（4）其他漏算项目所涉工程造价金额巨大，其中2#厂房漏算792539元、3#厂房漏算167323元、4#厂房漏算1341675元，上诉人广安公司已提交具体的漏算项目及金额，且上诉人嘉祥公司也认可由鉴定机构核对。
7、现场所留钢材在停工切割后由上诉人嘉祥公司接受并保管，应归其所有，由其支付相应对价。
（二）一审认定已支付的工程款共计4948400元，是错误的。汇入上诉人广安公司账户的2425600元属于已支付工程款，其他2522800元属于顾金荣向上诉人嘉祥公司的借款，不属于工程款，与上诉人广安公司无关。
1、施工合同及补充协议书都约定，所有工程款必须打入指定银行账户，否则视为没有支付，除承包人书面授权外，发包人不得转付材料款、人工等款项，也不得以现金、承兑汇票、支票等方式给任何个人，否则视为没有支付工程款。上诉人嘉祥公司未按约定支付工程价款，属给付错误，未付入指定账户的款项不应计入已付工程款。
2、根据上诉人嘉祥公司提交的“证据目录（二）序号4付款凭证”中的相关证据，其中14份证据（表格“摘要”“序号1、2、3、4、7、8、9、10、11、12、13、15、17、18”）涉及顾金荣收款，共计2536600元。该14份证据中有3份（“序号9、15、18”）计460000元由顾金荣签字，其他11份证据（“序号1、2、3、4、7、8、10、11、12、13、17”）计2076600元不仅有顾金荣签字，且加盖“临海市广安建筑工程有限公司玉环项目部资料专用章”或写着“临海市广安建筑工程有限公司”、“临海市广安建筑工程有限公司玉环项目部”。上诉人嘉祥公司明知顾金荣无权代理收取工程款，让其以上诉人广安公司的名义收取款项，不是以实际施工人名义收取，存在过错。
3、顾金荣收取的款项的真实性不能确定。分析14份单据的付款方式和金额（“序号1、2、3、4、7、8、9、10、11、12、13、15、17、18”顺序），1#现金83000元、2#现金60000元、3#120000元、4#转账675600元、7#180000元、8#现金50000元、9#20000元、10#转账400000元、11#转账200000元、12#50000元、13#200000元、15#20000、17#58000元、18#420000元，有现金支付，也有转账支付。这些大额付款是转账支付还是现�支付，无相应证据证实，真实性不能确定。
4、顾金荣收取的款项属于借款。2013年7月12日专门核对时，上诉人嘉祥公司称直接支付给上诉人广安公司2425600元，其他付款2559204.48元，合计4984804.48元，其他付款都由顾金荣办理借条手续。上诉人嘉祥公司明知须将工程款付给上诉人广安公司，故付给顾金荣的款项与本案无关。
（三）上诉人嘉祥公司应支付欠付的工程款利息，利息从应付工程款及反诉之日起分别计算至判决确定支付之日，按约定利率及中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
（四）上诉人广安公司提供的判决书、执行和解协议等证明塔吊租费损失486724元，一审认定塔吊租费损失151333元是错误的。
（五）上诉人广安公司请求对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，有事实根据和法律依据。合同法第二百八十六条未规定承包人的优先受偿权只�在合同合法有效的前提下且对已竣工的工程享有，未排除对无效合同中的未竣工的工程享有优先权。无效合同的财产返还请求权具有物权效力，优于普通债权，工程折价款请求权是异化的财产请求权，应有优于普通债权的效力。上诉人广安公司2012年1月5日发出《解除合同告知函》及2012年6月4日提起反诉时都主张工程价款优先受偿权，故应予以支持。
二、本案金额巨大、情况复杂，鉴定人员应当出庭陈述和接受质询，一审法院在上诉人广安公司多次提出异议后仍未要求鉴定人员出庭，也未书面答复异议，属程序错误。
三、双方对“已完工程量及现场遗留材料”进行切割后已有两年多时间，因上诉人嘉祥公司无力复工致使工程质量缺陷，修复费用与上诉人广安公司无关。
综上，一审认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求查明事实，撤销原审判决第三项、第四项，依法支持上诉人广安公司一审时的反诉请求。
嘉祥公司答辩称：一、材料调差扣减14万余元是正确的。假设签证价格是X，工程造价就是Y=””X（1-11.1269%），签证价格应下浮11.1269%。二、当初说好存在桩基一般性问题，比如桩位偏差，由上诉人广安公司无偿处理。金额分别为83000元和60000元的收据实质上是属于合同约定范围内的工程款，不存在另行支付加固费用问题。票据上的领款事项只是领款时填写的一个理由。三、金额120000元的收据同样属于合同范围内的工程款。领款理由是基础完工，先行支付人工补差，这里的人工补差就是补充协议书约定的补差，“增补人工费”指的就是人工补差，与桩基加固无关，基础完工不属于桩基工程或者桩基加固工程。四、分包工程配合费在补充协议书中有约定，但安装工程基本没有施工，不存在支付分包工程配合费问题。�、围墙工程不在合同范围内，且由上诉人嘉祥公司另行组织人员施工完成。六、鉴定期间，双方在鉴定人员主持下进行了详细的交流和资料核对，鉴定机构已对上诉人广安公司提出的意见进行了核对，作出的鉴定意见不存在漏算情形。七、遗留钢材的所有权人是上诉人广安公司，故上诉人嘉祥公司不需支付钢材折价款。八、上诉人广安公司和顾金荣均有权领取工程款。九、关于顾金荣领取的金额是否真实的问题，上诉人嘉祥公司为此提供了大量票据加以证实，如上诉人广安公司仍有异议，应提供反证。十、顾金荣出具的收据基本上都是工程款收据，即便有个别票据为借款，属于工程借款，本质上仍属于工程款。十一、即便存在塔吊租金损失，也是上诉人广安公司和顾金荣擅自停工所造成，应由上诉人广安公司和顾金荣承担。十二、关于工程价款优先受偿权问题，一审以合同无效为由驳回该项请求，符合法理。十三、如上诉人广安公司需鉴定人员出庭，应向一审法院申请。一审法院可将异议意见转给鉴定人员，由鉴定人员出具书面意见，不一定要出庭。
本院认为，上诉人广安公司允许无资质的顾金荣借用其名义与上诉人嘉祥公司签订合同，违反了法律当中的效力性强制规定，故上诉人嘉祥公司和上诉人广安公司之间签订的合同应为无效。合同无效导致的法律后果是有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
一、关于工期索赔问题。上诉人嘉祥公司认为，工期索赔属于赔偿损失范畴，不属于履行利益，应参照合同有效情形进行处理。上诉人广安公司认为，上诉人嘉祥公司未按约定的时间和金额给付工程款，造成施工不能继续进行，故无权索赔。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款。因合同违反法律、法规强制性规定而无效产生的赔偿责任应当限于直接损失，损失范围包括订立合同产生的费用、准备履行合同而支出的费用等信赖利益，依据合同履行完毕后而产生的可得利益一般不应计入损失范围，即工期延误等不应计入损失范围。此外，在本案施工过程中，上诉人嘉祥公司和上诉人广安公司曾于2011年10月25日达成一份会议纪要，约定上诉人嘉祥公司于2011年11月15日之前支付前期工程款128万元，但直至2011年12月11日尚未支付。由此可知，上诉人嘉祥公司未按�方约定的时间和金额给付工程款，对施工未按时完成存在过错，工程停工的责任在于其自身，故其主张工期延误造成的租金损失，缺乏相应依据，本院不予支持。
二、关于工程质量问题。《建设工程咨询报告书》认为：2#和4#厂房未发现结构强度、配筋不符合现象，存在问题主要为外观质量缺陷和尺寸偏差，可通过整改纠正；因未提供工程修复方案，暂未计算分项工程外观质量缺陷和尺寸偏差修复费用。本院认为，涉案工程目前尚未完工，已完成部分存在的质量缺陷经后续施工也可以消除，一审法院告知上诉人嘉祥公司可在委托他人修复后就费用问题另行主张，并无不当。
三、关于上诉人广安公司主张支付工程款的条件是否成就的问题。上诉人嘉祥公司认为，上诉人广安公司未按合同完成施工，且已完工部分未验收，故其主张支付工程价款，不具备事实和法律依据。本院认为，上诉人嘉祥公司不能按时给付工程款，导致涉案工程至今尚未完工，即无法进行验收，此后，讼争双方就涉案工程已完工部分进行了有效切割，一审法院就已完工部分委托鉴定机构依法进行了鉴定，涉案工程目前也仅发现外观质量缺陷和尺寸偏差问题，故上诉人广安公司主张给付工程款的条件已经成就。
四、关于材料调差造价问题。补充协议书第六条第4款第②项约定：“暂定材料的结算价格均按建设单位、监理单位认可的签证价格。施工变更引起工程量增减的造价按施工单位预算中的定额，费率材料价格计算且下浮11.1269%后，作为竣工决算造价。总工程费用、机械等补差12万元。”根据上述约定，施工变更引起的费率材料价格应当下浮11.1269%。根据《工程造价咨询报告书》，钢筋材料调差918548元，水泥材料调差222239.6元，碎石材料调差13736.35元，砂子材料调差110850.05元。上述四项共计1265374元，而该报告书合计为1165604元，存在错误，上诉人广安公司对此亦表示认可。因此，一审法院以1265374元为基数进行计算材料调差造价，得出材料调差价为140796.89元，并无不当。
五、关于桩基偏差修复费用问题。上诉人广安公司主张2-3#楼桩基偏位根据设计加固方案增加的工程量双方协商而定工程款83000元、4#楼桩基偏位根据设计加固方案增加的工程量双方协商而定工程款60000元，上诉人嘉祥公司二审时对该二笔费用表示认可，同意另行支付，故本院予以准允。上诉人广安公司主张据合同协议2-4号楼基础完工增补人工费120000元。对此，本院认为，施工合同和补充协议书都约定施工范围不包括桩基础工程，相关收据系上诉人嘉祥公司持有和提交，故该笔费用属于合同范围之外的增项工程，应当由上诉人嘉祥公司另行支付给上诉人广�公司。一审认为上述款项所涉工程部分并非上诉人嘉祥公司另行发包、不应另行计算，与双方约定不符，故本院依法予以纠正。
六、关于分包项目配合费问题。上诉人广安公司二审时向本院表示放弃该项主张，系对自身权利的正当处分，故本院予以准许。
七、关于围墙工程款问题。《工程造价咨询报告书》认为，围墙工程系合同外工程项目，未提供隐蔽工程验收记录及施工图纸，故未列入本次工程造价鉴定结果。本院认为，上诉人广安公司在本案中未提供相应证据证明围墙工程系其完成，即使由其完成，也无法确认具体工程量，故可由双方当事人另行处理。
八、关于塔吊费用问题。上诉人广安公司认为，（2013）台温商初字第566号民事判决书、执行和解协议等证明塔吊租费损失为486724元，一审认定塔吊租费损失151333元是错误的。上诉人嘉祥公司认为，即便存在塔吊租金损失，也是上诉人广安公司和顾金荣擅自停工所造成，应由上诉人广安公司和顾金荣承担。本院认为，根据（2013）台温商初字第566号民事判决书认定的事实，塔吊共两台，每台装拆费18000元，但装拆塔吊的费用属于施工成本，应由上诉人广安公司自行承担，故不予以支持。涉案工程于2011年9月22日因上诉人嘉祥公司的原因造成停工，停工之前使用塔吊属于正常施工，故停工之前因使用塔吊而支出的相关费用应由上诉人广安公司自己承担，停工之后上诉人广安公司不能正常使用塔吊，但仍需支出相应费用，故该部分费用应由上诉人嘉祥公司承担。涉案工程共使用两台塔吊，虎霸塔吊租金11500元/月，自2011年3月1日开始使用，共计使用8个月22天。自2011年3月1日至9月22日停工止该塔吊实际使用为6个月22天，停工时间为两个月，故该台塔吊的租金损失为23000元（11500元/�×2月）。庆江塔吊租金10500元/月，自2011年3月1日开始使用，上诉人广安公司主张租金计算至2013年7月10日。本院认为，2011年9月22日停工之前使用庆江塔吊所支出的费用应由上诉人广安公司自行承担，此后庆江塔吊直至（2013）台温商初字第566号民事判决书生效后也未拆回，上诉人广安公司与温岭市万祥设备安装租赁有限公司在执行和解协议中将该台塔吊的使用期限计算至2013年7月10日。本院认为，上诉人广安公司在明知重新施工可能性不大的情况下应及时处理该台塔吊，其直至（2013）台温商初字第566号民事判决书生效后尚未处理，不当扩大了损失，本院酌情将使用该台塔吊的合理时间计算至停工后3个月，故合理损失为34500元（11500元/月×3月）。上述两项损失相加为57500元，应由上诉人嘉祥公司承担。一审认定塔吊损失151333元双方各半承担不当，故本院依法予以调整。
九、关于其他漏算项目所涉工程造价问题。上诉人广安公司认为，其他漏算项目所涉工程造价金额包括2#厂房漏算792539元、3#厂房漏算167323元、4#厂房漏算1341675元。但是，上诉人广安公司的这一主张不为《工程造价咨询报告书》所采纳，且不能提供充分有效的证据加以证明，故本院不予支持。
十、关于现场所留钢材问题。现场所留钢材在停工切割后由上诉人嘉祥公司接收并保管，但是双方当事人并未约定将钢材出卖给上诉人嘉祥公司，故上诉人广安公司向上诉人嘉祥公司主张钢材折价款，本院不予支持。
十一、关于已支付的工程款问题。上诉人广安公司认为，一审认定已支付工程款4948400元，是错误的，汇入上诉人广安公司账户的2425600元属于已支付工程款，其他2522800元属于顾金荣向上诉人嘉祥公司所借的借款，并不属于工程款。上诉人嘉祥公司认为，上诉人广安�司和顾金荣均有权领取工程款。本院认为，施工合同及补充协议书都约定，所有工程款必须打入指定银行账户，否则视为没有支付，除承包人有书面授权外，发包人不得转付材料款、人工等款项，也不得以现金、承兑汇票、支票等方式给任何个人，否则视为没有支付工程款。上诉人嘉祥公司的主张与双方的上述约定明显不符，故不予支持。顾金荣2011年9月11日收取的20000元和2012年1月21日收取的420000元，系以个人名义收取，上诉人嘉祥公司明知其无权收取工程款而向其支付，与上诉人嘉祥公司和上诉人广安公司之间的约定明显不符，故上述440000款项不能计入已支付的工程款。顾金荣2011年12月30日收取20000元款项，但在领款收据地址一栏上载明“嘉祥厂房工地”，表明该款项用于涉案工地，故应计入已支付的工程款。顾金荣收取的其他2062800元的相关收据中部分有顾金荣�签字和加盖“临海市广安建筑工程有限公司玉环项目部资料专用章”，部分载明“临海市广安建筑工程有限公司”、“临海市广安建筑工程有限公司玉环项目部”，本案也无证据证明上述款项未用于涉案工程，故上述款项应计入已支付的工程款。
十二、关于欠付工程款的利息问题。上诉人广安公司要求上诉人嘉祥公司支付欠付的工程款利息，利息从应付工程款及反诉之日起分别计算至判决确定支付之日，按约定利率及中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本院认为，该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的�定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。因此，上诉人广安公司向上诉人嘉祥公司主张支付拖欠工程进度款的利息损失，本院不予支持。
十三、关于上诉人广安公司是否就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。上诉人广安公司认为，合同法第二百八十六条未规定承包人的优先受偿权只能在合同合法有效的前提下且对已竣工的工程享有，未排除对无效合同中的未竣工的工程享有优先权，无效合同的财产返还请求权具有物权效力，优于普通债权，工程折价款请求权是异化的财产请求权，应有优于普通债权的效力。上诉人嘉祥公司认为，一审以合同无效为由驳回上述请求，符合法理。本院认为，合同法没有规定承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件。本案建设工程施工合同虽为无效，但已完成工程部分不存在主体结构质量问题，且涉案工程不能复工的主要原因是上诉人嘉祥公司不能按照约定及时支付工程款，故上诉人广安公司就上诉人嘉祥公司应支付的工程款在已完成施工的工程范围内享有优先受偿权。
十四、关于鉴定问题。上诉人广安公司认为，该报告书存在漏算工程量等不当之处，鉴定人员未出庭接受质询，也未书面答复异议。对此，本院认为，该报告书系一审法院依法委托浙江中永工程咨询有限公司作出，该鉴定机构具备法定资质，鉴定程序合法，故一审法院予以采信，并无不当。上诉人广安公司一审时也未申请鉴定人员出庭接受质询或书面答复异议。因此，本院对上诉人广安公司关于鉴定的相关主张不予支持。
综上，上诉人玉环县嘉祥机械制造有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人临海市广安建设工程有限公司的上诉理由中的合理部分，本院予以采纳，不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持玉环县人民法院（2012）台玉民初字第593号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销玉环县人民法院（2012）台玉民初字第593号民事判决第三项；
三、限上诉人玉环县嘉祥机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人临海市广安建设工程有限公司支付工程款2210132.11元，上诉人临海市广安建设工程有限公司在前述工程款范围内就已完成的工程折价或拍卖的价款优先受偿；
四、限上诉人玉环县嘉祥机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人临海市广安建设工程有限公司支付合同损失57500元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费12855元，由上诉人玉环县嘉祥机械制造有限公司负担10000元，由上诉人临海市广安建设工程有限公司负担2855元，鉴定费141320.75元，由上诉人玉环县嘉祥机械制造有限公司负担121320.75元，由上诉人临海市广安建设工程有限公司负担20000元；一审反诉案件受理费71490元，由上诉人玉环县嘉祥机械制造有限公司负担19000元，上诉人临海市广安建设工程有限公司负担52490元，鉴定费92260.38元，由上诉人玉环县嘉祥机械制造有限公司负担32260.38元，上诉人临海市广安建设工程有限公司负担60000元。二审案件受理费97980元，由上诉人玉环县嘉祥机械制造有限公司负担45675元，上诉人临海市广安建设工程有限公司负担52305元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一五年八月三十一日
代书 记员 郭巧燕