河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2591号
上诉人（一审被告）：河南省祁湾建筑公司。住所：河南省通许县新建路北段。组织机构代码：17091006-6。
法定代表人：李玉坤。职务：董事长。
委托诉讼代理人：侯建立，河南瀛开律师事务所律师，公司法律顾问。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）：郑州蜀远建筑劳务工程有限公司。地址：郑州市中原区须水街道付庄西头。组织机构代码：78620281-8。
法定代表人：朱远喜；职务：总经理。
委托诉讼代理人：靳立国，公司法律顾问，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：罗成贵，男，汉族，1962年4月3日生，住四川省三台县。公司职工。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：谈辉云，男，汉族，1969年11月29日生，身份证住址：湖北省大悟县。现住开封市顺河回族区。
郑州蜀远建筑劳务工程有限公司（以下简称郑州蜀远公司）因与谈辉云、河南省祁湾建筑公司（以下简称祁湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月4日向开封市祥符区人民法院立案提起诉讼，要求祁湾公司、谈辉云共同支付郑州蜀远公司劳务费714034.75元，违约金57122.78元，共计771157.53元。2016年7月13日河南省开封市祥符区人民法院依法作出（2016）豫0212民初6号民事判决，祁湾公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年9月5日、6日被告祁湾公司与开封市金源置业有限公司签订建筑工程施工协议书，协议内容第一条约定：工程名称：金源名都住宅小区1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12#楼工程。2016年9月6日，孙广顺在9#楼代表处签名。工程地址：开封县。第二条：工程造价、承包的范围和方式：2.2工程承包范围：包括土建、水电安装。被告祁湾公司于2012年10月19日与孙广顺签订建设工程项目管理责任书。责任书第一条工程概况：工程名称：开封县金源名都9#楼工程。施工内容：同建设单位与甲方签订的《建设工程施工合同》及补充协议。孙广顺将所承包的金源名都9#楼工程转包给被告谈辉云，2012年9月10日被告谈辉云以祁湾公司代表的名义与原告签订《金源名都小区土建工程承包协议》，约定金源名都小区9#土建工程以固定价格包干制形式承包给原告承建，每平方米单价350元，按施工图纸要求施工。合同签订后原告郑州蜀远建筑劳务工程有限公司组织工人进行施工，2014年9月18日工程竣工并经验收合格。2016年1月25日原告和谈辉云确认总工程款额为3000000元，被告陆续支付2360000元。被告现在实际下欠原告工程款640000元。原告请求二被告连带支付工程款640000元。原告和谈辉云所签协议第11条约定，若因甲方工程款不按合同支付，甲方承担应支付工程款的8%的履约金，依协议约定被告应支付原告履约金640000元×8%=51200元。另查明，施工过程中工程款支付申请表载明，施工单位：祁湾公司盖章，施工单位代表：孙广顺。（2）被告谈辉云没有建筑资质。上述事实，有当事人陈述、被告祁湾公司与金源置业有限公司签订的建筑工程施工协议书、被告祁湾公司于2012年10月19日与孙广顺签订建设工程项目管理责任书、2012年9月10日被告谈辉云以祁湾公司代表的名义与原告签订金源名都小区土建工程承包协议、工程款支付申请表、土建工程项目竣工结算书、金源名都9#楼付款记录表一份有效证据相互佐证。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程堪察、设计、施工合同。本案中被告祁湾公司与金源置业有限公司签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，受法律保护。被告祁湾公司代表孙广顺将该工程转包给无建筑资质的被告谈辉云，应视为系被告祁湾公司将工程承包给谈辉云，因被告谈辉云无建筑资质，故该承包协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，原告郑州蜀远建筑劳务工程有限公司与被告谈辉云签订建设施工合同，原告郑州蜀远建筑劳务工程有限公司作为实际施工人依约定完成施工项目，原告和被告谈辉云确认原告应当得到施工价款总额3000000元，被告已支付原告工程款2360000元，下欠640000元未付，故原告请求被告谈辉云支付工程款640000元的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。被告祁湾公司将本案争议工程违法分包给无建筑资质的被告谈辉云承建，故原告请求被告祁湾公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持；祁湾公司辩称其与发包人金源置业有限公司所签《建筑工程施工协议书》第十二条第7项（12.7）约定祁湾公司只对所承包项目的工程质量、安全生产进行监督指导。故被告祁湾公司不是本案适格被告，不应该承担支付原告劳务费的责任。事实上被告祁湾公司与金源置业有限公司所签《建筑工程施工协议书》中关于工程价款，工程量、工程款支付等都做明确详细约定，被告此辩称意见显然不符合事实，况且此条约定对本案原告不具约束力，对被告祁湾公司此辩称意见，一审法院不予采纳。原告与谈辉云所签订协议第11条约定：因甲方（祁湾公司）工程款不按合同支付，甲方承担应支付工程款的8%的履约金，被告欠原告工程款640000元，按8%计算，被告应支付原告履约金51200元，对原告诉请被告支付履约金512000元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告谈辉云于一审判决生效后十日内支付原告郑州蜀远建筑劳务工程有限公司工程款640000元，履约金51200元，共计691200元。被告河南省祁湾建筑公司对上述义务承担连带责任。二、驳回原告郑州蜀远建筑劳务工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11512元，原告郑州蜀远建筑劳务工程有限公司负担1999元，被告谈辉云、河南省祁湾建筑公司负担9513元。
祁湾公司上诉称：一、一审判决认定工程款金额错误。被上诉人郑州蜀远公司与2014年10月17日从开封金源置业有限公司以李信军的名义领取了9号楼工程款10万元。因此该款应从一审认定的64万元工程款中扣除。二、一审判决上诉人祁湾公司对本案谈辉云的债务承担连带责任是错误的。根据上诉人祁湾公司与发包方开封市金源置业有限公司签订的《协议书》、《建筑工程施工协议书》的约定，上诉人仅对合同中的1-12号楼工程的质量、安全生产进行监督指导，是形式上的承包。本案实际承包人是发包方开封金源置业公司指定的，实际承包人是谈辉云，由谈辉云与开封金源公司之间结算工程款，与上诉人祁湾公司不存在工程款结算关系，工程款的支付是发包人的责任，应追加发包人为被告参加诉讼，因此应该是谈辉云与开封市金源置业公司承担法律责任，一审法院判决祁湾公司承担连带责任是事实不符，也违背双方合同的约定。综上，请求二审法院判决谈辉云与开封金源置业公司承担连带付款责任。
郑州蜀远公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谈辉云答辩称：请求二审法院依法判决。
二审查明的基本事实与一审一致。
本院认为，本案中郑州蜀远公司与谈辉云签订建设施工合同，郑州蜀远建筑公司作为实际施工人依约定完成施工项目。郑州蜀远公司和谈辉云确认郑州蜀远公司应当得到施工价款总额3000000元，谈辉云已支付郑州蜀远公司工程款2360000元，下欠640000元未付，故郑州蜀远公司请求谈辉云支付工程款640000元的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。祁湾公司将涉案工程违法分包给无建筑资质的谈辉云承建，故一审法院认定祁湾公司应对谈辉云拖欠的工程款承担连带责任，并无不当。祁湾公司与金源置业有限公司因涉案工程所签《建筑工程施工协议书》中对工程价款，工程量、工程款支付等都做了明确详细约定，所以祁湾公司上诉称其与发包人金源置业有限公司所签《建筑工程施工协议书》中只约定祁湾公司对所承包项目的工程质量、安全生产进行监督指导的理由，以及祁湾公司不应该与谈辉云承担连带支付工程款的责任的上诉请求，均没有事实及法律依据，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10712元，由河南省祁湾建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翠莲
审 判 员 周超举
代理审判员 张世杰
二〇一七年九月十二日
书 记 员 卜雪南