陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第02130号
上诉人（原审被告）杨军孝。
委托代理人张占杰，陕西畅洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李荣。
委托代理人苗长青，陕西缔伍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫百籽。
委托代理人梁月侠，系闫百籽之妻。
委托代理人吕蛇娃，系闫百籽之姐夫。
上诉人杨军孝与被上诉人李荣、被上诉人闫百籽因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01108号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨军孝的委托代理人张占杰、被上诉人李荣及其委托代理人苗长青、被诉人闫百籽的委托代理人梁月侠、吕蛇娃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月14日，闫百籽经人介绍在杨军孝家开始从事修建房屋的工作，同年8月19日闫百籽与其他工友在二楼架设水泥板时，因楼板翘起致闫百籽摔下受伤。事故发生后，闫百籽被送往陕西省第四人民医院住院治疗，经诊断为：1、急性呼吸窘迫综合症，I型呼吸衰竭；2、急性闭合性颅脑损伤，脑挫裂伤，脑内血肿，蛛网膜下腔出血，头皮挫伤病血肿；3、胸部闭合性损伤，多发肋骨骨折（右），胸腔积液（右），创伤性湿肺（右），肺不张，胸壁软组织损伤；4、腰1.2椎体爆裂性骨折；5、胸12及腰1—3附件多发骨折；6骨盆多处粉碎性骨折；7、右侧髋臼内侧游离骨碎片；8、右肾挫伤，右肾包膜下血肿。同年10月9日出院，住院51天，花费住院费及门诊费用59194.7元。（含杨军孝支付22286元）。闫百籽主张医疗费36908.7元；营养费3360元，按每日15元计算；主张误工费13440元，按每日60元计算；主张护理费2519.23元，按2010年陕西省农民纯收入4150元计算；误工时间、护理时间、营养费计算时间均按2010年8月19日至2011年3月31日共计224天。闫百籽主张交通费80.1元，以提供交通费票据。主张伙食补助费4590元（自2010年8年19日至2010年10月9日期间计51天，每日30元，加护理2人即51天×30元×3人）。杨军孝、李荣对闫百籽主张的各项诉讼请求金额均无异议，且对2010年8月19日闫百籽与其他工友在杨军孝家修建房屋，在二楼架设水泥板时，因楼板翘起致闫百籽摔下受伤的事实亦无异议。据（2011）雁民初字第04270号民事诉讼卷宗2011年6月28日庭审笔录第5页至第6页李荣证人畅联平出庭证明：他和李荣在杨军孝家干建房的活李荣没有承包，他每天90元是杨军孝媳妇（注：李雪芳）给的，共发给500多元。杨军孝除不承认李荣没有承包外，对畅想联平其余证言予以认可。根据（2011）雁民初字第04270号民事诉讼卷宗2011年6月28日庭审笔录第6页至8页李荣证人李增出庭证明：他是房东杨军孝媳妇打电话叫来干活的，是杨军孝雇的他，其每天70元工钱，共干29天，工钱是房东媳妇给他发的，并证明该工程不是李荣包活的；2010年8月19日他们几个在倒楼板，没压住楼板，把闫百籽摔下楼，当时把证人李增、袁建设也摔倒了。据（2011）雁民初字第04270号民事卷宗第132页李荣提供证人袁建设2011年6月18日证言其中记载“2010年8月3日畅联平来我家，说他们在雁塔区东等驾坡村，给人建房需要工人，问我去不去，我说可以去，在8月10号，我一个来到等架坡村杨军孝家建房，杨军孝和我说的工钱每天90元，我干了四、五天，家里来电话说儿子结婚修房让我回去，杨军孝给我结了三百元工钱，让我回去再叫些人来干活，我回去后联系了闫百籽，未向闫百籽说杨军孝的建房工程是李荣承包的，只是说主家杨军孝自己记工，管吃住，闫百籽同意去，我在家停了四五天就和闫百籽一起来到等驾坡村杨军孝家继续建房。”以及同袁建设的谈话笔录李荣用以证明“这个活不是李荣包的，是主家杨军孝自己雇人来的。”闫百籽对袁建设的证言真实性、证明目的均不认可；杨军孝表示不认识袁建设。
杨军孝提供为闫百籽看病向医院交费的票据及费用清单证明已垫资22286元，闫百籽对此无异议，李荣对真实性无异议，但表示对具体交费数额不清楚。杨军孝提供2009年7月16日李广民与李荣签订的建房协议书用以证明，杨军孝建房工程由李荣所承包。闫百籽对该证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均无异议。李荣认为该建房协议书与本案无关联性，并认为其承包李广民的活就有承包合同，现在没有合同，恰恰证明李荣和杨军孝并无承包关系。杨军孝提供张刚2011年1月7日出具的证明记载“李荣在东等驾坡村承包杨军孝家民房工程用料在我处购水泥。”李荣不认可该证明内容，并认为张刚仅仅是个水泥供应商，杨军孝和张刚是不太熟，所以只能通过李荣联系水泥，李荣在村里承包过活，也从张刚那买过水泥，因为张刚并不清楚李荣是在杨军孝家包活了。张刚没有办法证明李荣承包了杨军孝的活；同时提供其律师向张刚的谈话笔录一份用以证明水泥款是由杨军孝的老婆直接结算的，张刚并不清楚李荣是不是包的杨军孝的活。闫百籽对谈话笔录质证意见为，闫百籽不清楚李荣和杨军孝之间的关系。杨军孝认可这份证据，但表示按常理他叫水泥，他应该给张刚电话，他盖房他不进水泥，他凭啥让别人进水泥。
另，杨军孝家楼盖到两层，从闫百籽出事后就停止了，给工人发钱是由杨军孝爱人付的；李荣2010年10月份把其借给杨军孝家无偿使用的设备拉回，剩余工程是杨军孝从劳务市场叫的人，于2012年年底干完的。
2011年3月28日，闫百籽将杨军孝、李荣诉至西安市雁塔区人民法院，请求判令两被告支付其医疗费36908.7元、营养费3360元、误工费13440元、护理费2519.23元、交通费80.1元、伙食费4590元，共计60898.03元（算至2011年3月31日）。
杨军孝辩称，闫百籽告其的理由是防护措施不到位，首先其不是专业人员无法做到措施到位，况且农村的包工干活都是劳动者自己操安全的心，本次事故是闫百籽自己不小心坠落的。其把建房工程承包给了李荣，其与李荣、闫百籽之间均不存在雇佣关系，不应由其承担责任。李荣辩称，其没有承包杨军孝建房工程，其和其它干活着一样，不应成为赔偿义务。
西安市雁塔区人民法院于2011年7月26日作出了（2011）雁民初字第04270号民事判决；一、被告李荣于本判决生效之日起十日内向原告闫百籽支付各项费用共计57838.03元；二、被告杨军孝对上述费用承担连带责任；三、驳回原告闫百籽其余诉讼请求。李荣对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2012年11月9日作出（2012）西民二终字第01465号民事裁定，裁定撤销（2011）雁民初字第04270号民事判决，发回重审，西安市雁塔区人民法院重审后作出了（2013）雁民初字第01108号民事判决。
该判决认为，公民的生命健康权受法律保护，闫百籽在从事雇佣的劳务过程中受到伤害的，理应获得相应赔偿。而本案的焦点为李荣是否承包了杨军孝家的房屋工程给了李荣，但杨军孝至今未能对其主张提供充分的证据予以证明；而李荣辩称这次在家杨军孝以工人身份干活每天90元，其未承包杨军孝家的建房工程，而且在杨军孝家干活的畅联平、李增出庭作证的证言予以证实；以及袁建设的证言及在法院出庭均证明：是其受杨军孝之委托，叫闫百籽到杨军孝家为杨军孝建房；并且所有在杨军孝家干活者吃住均由杨军孝家解决，其出工日由杨军孝媳妇（李雪芳）记工作为发工钱的依据，除部分建筑材料是李荣向材料供应者电话联系，但建筑材料供应者将材料送到后均由杨军孝媳妇（李雪芳）进行结算外，其余建筑材料由杨军孝自备。虽2009年7月16日李荣曾以承包人身份承揽了杨军孝同村村民李广民家建房工程，且李荣又于2000年承揽杨军孝家房屋粉刷工程的事实，但不能以此推断李荣这次也承包了杨军孝家的建房工程。综上所述，杨军孝虽主张其将建房工程承包给了李荣，但李荣予以否认，而杨军孝对其主张亦未提供充分的证据予以证明；李荣对其未承包杨军孝家的建房工程提供了证人证言并且证人出庭接受质证。且所有干活者由杨军孝管吃管住并且以其媳妇的出勤记工作为向干活者发工钱的依据，部分建筑材料由杨军孝自备以及闫百籽2010年8月19日受伤后。其建房工程二被告亦未进行结算的情况下，便由杨军孝雇人于2012年年底予以完工等均不符合承包工程的特征，故对杨军孝的辩称意见依法不予采信，依法认定李荣与杨军孝之间不存在建房承包关系。杨军孝作为工程主家，雇佣闫百籽做工，杨军孝与闫百籽之间存在雇佣关系。闫百籽在建房中摔伤应属在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主杨军孝应当承担赔偿责任。
闫百籽主张的医疗费36908.7元、营养费3360元、护理费2519.23元、交通费80.1元的依据和计算办法符合法律规定，依法予以支持。闫百籽因伤持续误工，闫百籽主张误工费13440元的依据和计算办法符合法律规定，依法予以支持。闫百籽主张住院伙食补助费4590元，未提交护理需2人的证据，按闫百籽住院51天每天30元计算，应为1530元。闫百籽因伤住院产生下列费用：医疗费36908.7元、营养费3360元、误工费13440元、护理费2519.23元、交通费80.1元、伙食补助费1530元，以上合计57838.03元。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四天之规定，判决如下：
一、被告杨军孝于本判决生效之日起十日内支付原告闫百籽支付各项费用共计57838.03元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告闫百籽其余诉讼请求。
上诉人杨军孝不服西安市雁塔区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，证据不足。首先，原审认为李荣与杨军孝之间为雇佣关系明显错误；其次，认定闫百籽与杨军孝之间为雇佣关系，明显不当。再次，原审判决没有体现雇佣人员从事雇佣活动中过错造成伤害的，应当减轻雇主赔偿责任的情节。第四、原审法院赔偿费用计算不合理，不合法。请求二审法院1、撤销原判；2、驳回闫百籽的诉讼请求；3、诉讼费用由李荣承担。
被上诉人李荣答辩称，原判正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人闫百籽其答辩称，原判事实清楚，要求维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务关系造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。闫百籽诉称其与李荣之间形成劳务关系。因仅有其陈述，并无相关证据支持，原审未与采信正确。闫百籽与李荣还是与杨军孝之间存在劳务关系是本案争议的主要焦点问题，杨军孝上诉称其将建房工程承包给了李荣，李荣否认该事实，因杨军孝未能提供充足证据证明李荣承包了建房工程，应承担举证不能的法律后果，杨军孝作为该建房工程主家，在不能举证证明将工程承包给其他人的情况下，应承担雇主责任。作为雇主的杨军孝，应当为雇员在提供劳务过程中提供必要的安全生产条件，尽到安全保障义务，而在闫百籽受伤时，杨军孝不在现场，未尽到安全保障义务，是造成闫百籽受伤的主要原因，应承担闫百籽受伤赔偿的主要责任（以90%为宜）。闫百籽作为提供劳务者，应当时刻注意保护自身安全，由于其自身在提供劳务过程中不慎，是造成其受伤的次要原因。亦应承担相应的责任（以10%为宜）。原审对闫百籽自身责任未予认定欠妥，应予以纠正。原审核算闫百籽各种损失合计为57838.03元准确。予以确认。杨军孝应承担90%的过错责任，即52054.23元。综上，原审判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01108号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01108号民事判决第一项内容为：杨军孝于本判决生效之日起十日内向闫百籽支付各项费用52054.23元。
一审案件受理费1322元，由杨军孝承担1189.80元，由闫百籽承担132.2元；二审案件受理费1322元，由杨军孝承担1189.8元，由闫百籽承担132.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 赵达西
代理审判员 肖晓通
二〇一三年十二月六日
书 记 员 侯新省