湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00918号
上诉人（原审原告）彭建华，男，生于1952年1月5日，汉族，居民，住湖北省仙桃市。
上诉人（原审原告）朱映珍（曾用名朱珍），女，生于1979年10月15日，汉族，居民，住湖北省巴东县。
委托代理人彭建华，男，生于1952年1月5日，汉族，居民，住湖北省仙桃市。
上诉人（原审原告）张琴，女，生于1978年3月8日，土家族，居民，住湖北省巴东县。
委托代理人彭建华，男�生于1952年1月5日，汉族，居民，住湖北省仙桃市。
被上诉人（原审被告）税芬，女，生于1968年1月21日，汉族，居民，住湖北省巴东县。
原审第三人吴克秀，女，生于1971年5月20日，汉族，居民，住湖北省巴东县。
上诉人彭建华、朱映珍、张琴因与被上诉人税芬、原审第三人吴克秀合伙协议纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人彭建华、上诉人朱映珍、张琴二人共同的委托代理人彭建华到庭参加了诉讼，被上诉人税芬及原审第三人吴克秀经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
彭建华、朱映珍、张琴原审时诉称：彭建华、朱映珍、张琴与税芬及吴克秀于2011年7月签订了《合伙开店协议》，协议约定五合伙人在巴东县白土坡大顺商城租赁摊位经营服装生意；彭建华出资现金20万元，其余每人各出资2万元，总投资28万元；合作期限截至2014年7月止；在合伙期间各自按投资比例分红；并安排税芬负责店内管理和对外业务联系。尔后五合伙人按照协议履行了出资义务并共同经营。在执行合伙事务的过程中税芬具体办理店内财务现金账登记管理和营业收入现金的收存工作。2013年2月7日，彭建华、朱映珍、张琴、税芬与吴克秀共同商议，按照投资1倍的比例进行分红，鉴于当时现金流量，彭建华只领取了应当领取20万元分红中的10万元。2014年1月27日经商议再次按投资比例的一半进行了分红。彭建华、朱映珍、张琴、税芬与吴克秀在2014年8月1日对现金资产进行了盘存，在预付房租费用143100.00元后，截止当日尚有现金131425.00元在税芬处收存和保管。之后经营业务由彭建华、张琴、朱映珍三人接管合伙经营，吴克秀的期末净资产由彭建华予以受让。并于2014年8月下旬彭建华通知税芬从其利润中给吴克秀支付现金40000.00元。2014年8月4日至8月24日期间，彭建华、张琴、朱映珍雇用税芬销售服装，约定支付工资2090元。工作期间税芬共收存和保管货款计11430.00元，2014年9月2日彭建华通知税芬进行合伙服装业务清盘结算，税芬借故家庭琐事推拖。无奈之际，彭建华、张琴、朱映珍于2014年9月4日对截止2014年7月31日的合伙业务进行了现金、商品库存、应付款结算等，应付款共计101267元(其中含彭建华100000万元的未领取利润)。期末净资产尚有418826.55元。按照合伙协议，彭建华享有期末净资产299161.83元,朱映珍、张琴及吴克秀、税芬各享有期末净资产29916.18元。
基于五人合伙协议、两次分红事实、结算清盘书、税�收存营业收入、彭建华请求税芬给吴克秀支付现金的客观事实，税芬应退还彭建华未领取合伙利润的余额和彭建华、张琴、朱映珍所售货款。但由于税芬不按协议约定如期结算，携款不理此事，致使彭建华、张琴、朱映珍利益受损。彭建华、张琴、朱映珍为维护自身合法权益，特诉之法院，请求判令税芬退还彭建华分红利润人民币60000.00元，退还彭建华、朱映珍、张琴期末结余现金共计人民币1509.00元，退还彭建华、朱映珍、张琴经营货款人民币9340元，并由税芬承担本案的诉讼费用。
税芬原审时答辩称：五当事人合伙经营服装是利用税芬的下岗证和税收优惠证及个体户工商的营业执照，故彭建华向税芬等合伙人共同承诺，没有领取的十万元利润不再领取，计入合伙的共同财产，属于五合伙人的共同资产。另外，纠纷过程中，彭建华、朱映珍、张琴擅自降�变卖共有的商品，变卖款额未纳入账册核算之中。再次，在合伙期间，现金不是税芬一人收取的，税芬到现在都没有退伙，合伙没有终止，五合伙人不具备清算的条件，且五人间也没有进行清算。税芬手中持有的现金只有5万多元。故彭建华、朱映珍、张琴提供的分割财产的依据不足以支持其观点，故请求法庭驳回彭建华、朱映珍、张琴的诉讼请求。
原审查明：2011年5月23日税芬与巴东县大顺商贸有限公司签订大顺商城专柜租赁经营合同书，合同约定巴东县大顺商贸有限公司将其位于巴东县白土坡北京大道68号大顺商城一楼柜台实用面积300平方米租赁给税芬使用，租赁期间为三年。经营范围为销售大众服装。2011年7月18日，彭建华、张琴、朱映珍、吴克秀、税芬签订《合伙开店协议》，协议约定：五人在巴东县××北土坡大顺商城内租赁300平方米场地经营大众�装，总投资28万元，其中彭建华投资20万元，张琴、朱映珍、吴克秀、税芬各投资2万元，时间自2011年7月至2014年7月。合伙人按投资比例拥有店内财产相应比例，不论投资多少有同等经营管理和经营建议权，如因特殊情况在协议期限内中途退出，必须在合伙满一年后，并征得大多数合伙人同意的前提下流转投资份额。合伙满一年核算，如合伙规模扩大，即盈利，盈利部分按原始投资份额比例相应增值，或者在大多数合伙人同意的前提下按投资份额比例分红。由彭瑞（彭建华代理人）负责供货，税芬负责店内管理和对外业务联系，营业员为张琴、朱映珍、吴克秀、税芬，每人每月固定工资暂定1000元，每月按销售额1.5%计算提成。协议还就其他相关事项进行了约定。协议签订后五人在税芬与大顺商贸有限公司租赁的专柜投资经营大众服装。合伙期间的账目由税芬记载�由吴克秀对税芬记载的账目进行核对。五人经营至2013年2月7日，张琴、朱映珍、吴克秀、税芬、彭建华进行第一次合伙经营结算时，合伙经营期间的现金账面余额为197256元，全体合伙人协商一致，按投资比例予以分配利润，彭建华领取了10万元，张琴、朱映珍、吴克秀、税芬各领取了2万元。2014年1月27日五合伙人进行第二次合伙经营结算，现金账面余额为187877元，五合伙人再次协商按投资比例分配利润，彭建华领取了10万元，张琴、朱映珍、吴克秀、税芬各领取了1万元。至2014年8月1日，现金账面余额为274525元。2014年8月12日，税芬作为合伙人之一再次与巴东县大顺商贸有限公司签订大顺商城租赁合同书，就合伙期间租赁的柜台再次租赁一年，并交纳租赁费及电费共143100元。现金账面余额为131425元。2014年8月13日，彭建华给其他股东写了一份书面意见，就五人合伙事宜提出了一些个人意见和想法。2014年8月27日吴克秀与彭建华达成协议，由彭建华接受吴克秀资产3万元，彭建华支付吴克秀3万元及在黄土坡经营期间现金1万元，共计4万元。税芬在彭建华及吴克秀的要求下从彭建华未领取的10万元应分配利润中给吴克秀支付了上述4万元。后税芬与彭建华发生纠纷，彭建华于2015年2月2日诉至法院，要求判如所请。
原审认为：彭建华、张琴、朱映珍、吴克秀、税芬签订的《合伙开店协议》系五人真实意思表示，且未违反相关法律规定，《合伙开店协议》合法有效。五合伙人均应按协议全面履行。现就彭建华、朱映珍、张琴的诉讼请求分述如下：
一、关于税芬是否应退还彭建华分红利润60000元的问题
彭建华、张琴、朱映珍与税芬、吴克秀于2013年2月7日进行了第一阶段的利润分配，张琴、朱映珍、吴克秀、税芬各领取了2万元，彭建华领取了10万元。彭建华认为，在第一次进行利润分配时，其应领取利润20万元，因当时账面资金不足，另10万元的利润其没有领取。至2014年8月1日，其账面有131425元的余额，其应领取其在第一次分配时未领取的10万元利润，减去彭建华应支付给吴克秀的4万元外，税芬还应给付其应分得的利润6万元。原审法院认为，五人在《合伙开店协议》中约定：“合伙满一年核算，如合伙规模扩大，即盈利，盈利部分按原始投资份额比例相应增值，或者在大多数合伙人同意的前提下按投资份额比例分红”，根据该约定，彭建华与张琴、朱映珍、吴克秀、税芬可以在合伙期满一年后在有利润的情况下按投资比例即10：1：1：1：1的比例进行利润分配。五人于2013年2月7日进行利润分配时，虽然合伙经营期间的账面余额只有197256元，但五合伙人均同意按28万元的利润及按10：1：1：1：1的比例进行分配，且其他四人均按达成的上述分配协议领取了该期间经营获得的利润，故彭建华应分得该期间经营获得利润20万元。彭建华在账面资金不足的情况下只领取了10万元，在2014年8月1日的现金账上尚有余额131425元的情况下，彭建华要求领取其应分得的利润6万元符合全体合伙人的利润分配约定。2014年8月1日前合伙经营期间的现金由税芬保管，在其他合伙人均同意支付彭建华第一次利润分配时尚未领取的6万元利润的情况下，税芬应从其保管的合伙库存现金中支付彭建华应分得的利润6万元。虽然彭建华要求给付尚未领取的6万元利润从程序上其他合伙人不应作为共同原告向法院提起诉讼，但为减少当事人的诉累，在其他合伙人张琴、朱映珍均同意给付的情况下，对彭建华的该请求予以支持。税芬辩称的应分配给彭建华的利润10万元彭建华承诺不再领取，计入合伙的共同财产的辩解意见，没有证据证实，不予采纳。
二、关于彭建华、朱映珍、张琴要求税芬退还其期未结余现金1509元的问题
彭建华、朱映珍、张琴以五人签订的《合伙开店协议》约定的经营期限至2014年7月止，认为税芬已退出合伙，要求其退还期末结余现金1509元，同时提供自己从电脑打印出的相关报表及自书的固定资产明细和没有税芬及吴克秀签字的清盘结算书以证明彭建华、朱映珍、张琴的主张，但税芬在庭审中对此不予认可。原审法院认为，彭建华、朱映珍、张琴的上述证据不能反映其内容的真实性，且也没有提供该合伙组织已经合伙的五人进行了结算的合法有效的证据证实，因此，该证据不能作为认定本案事实的依据。故对彭建华、朱映珍、张琴的该请求不予支持。
三、关于彭建华、朱映珍、张琴要求税芬退还货款9340元的问题
彭建华、朱映珍、张琴以2014年8月6日税芬通过POS机刷卡收取货款2320元和2014年8月14日至8月24日税芬收取货款9110元，减去税芬8月份工资2090元，从而认为税芬应退还其货款9340元。原审法院认为，彭建华、朱映珍、张琴没有提交合法有效的证据证实税芬已退出合伙及该合伙组织已经合伙的五人进行了结算，且彭建华、朱映珍、张琴也没有请求进行结算。故对彭建华、朱映珍、张琴的该项诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告税芬给付原告彭建华应分得的合伙经营利润款60000元。限本判决生效后10日内履行；二、驳回原告彭�华、朱映珍、张琴的其他诉讼请求。案件受理费1571元，由原告彭建华负担200元，由被告税芬负担1371元。
彭建华、朱映珍、张琴不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定税芬未退出合伙及合伙组织未进行结算，彭建华、朱映珍、张琴未请求法院进行结算错误。《合伙开店协议》明确约定合伙期限至2014年7月31日，且税芬2014年8月27日给彭建华的短信中明确表达了不再合作的意愿。因此，税芬已退出合伙。彭建华、朱映珍、张琴多次通知税芬进行合伙清算，在税芬拒绝到场的情况下，彭建华、朱映珍、张琴于2014年9月4日根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条的规定，形成了《清盘决算书》，该合伙清算有事实和法律依据。即使税芬不认可该《清盘决算书》，彭建华多次口头或书面请求原审法院�织结算。因此，关于合伙结算的责任不在彭建华、朱映珍、张琴；2、彭建华、朱映珍、张琴形成的《清盘决算书》计算截止2014年7月31日合伙组织结余现金1509元，该1509元由税芬保管，应返还给彭建华、朱映珍、张琴；3、《合伙开店协议》约定的合伙期限至2014年7月31日，彭建华、朱映珍、张琴主张的9340元是2014年7月31日之后税芬和吴克秀当班时收取的货款，由税芬保管。彭建华、朱映珍、张琴提交的电脑收银表及税芬书写的手工帐能够予以证实。该9340元应由税芬返还给彭建华、朱映珍、张琴。综上，请求二审法院查明事实后依法予以改判，支持彭建华、朱映珍、张琴的上诉请求。
税芬、吴克秀二审时均未提交答辩意见。
彭建华、朱映珍、张琴、税芬、吴克秀在二审期间均未提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2011年7月18日，彭建华、朱映珍、张琴、税芬、吴克秀签订的《合伙开店协议》约定合伙期限至2014年7月31日止。合伙到期后，彭建华、朱映珍、张琴于2014年9月4日形成了《清盘决算书》，该《清盘决算书》上没有税芬及吴克秀的签名，并且，税芬对该《清盘决算书》不予认可。彭建华、朱映珍、张琴称多次通知税芬进行合伙清算，但没有提交证据证实。因此，《清盘决算书》不能作为认定本案事实的依据。彭建华、朱映珍、张琴主张税芬合伙到期后已退出合伙，要求税芬退还期末结余现金1509元，向法院提交了从电脑打印出的相关报表及自书的固定资产明细和《清盘决算书》。但上述证据一是不能证明结余现金1509元的由来，二是不能证明该1509元由税芬保管。另外，彭建华、朱映珍、张琴主张税芬退还2014年7月31日后税芬保管的货款9340元，向法院提交了商户名称为恩施州个体巴东县兴旺达服装超市的POS机刷卡小票六张，金额共计2320元，2014年8月14日的前台商品销售明细流水及2014年8月16日、2014年8月18日、2014年8月20日、2014年8月22日、2014年8月24日、2014年8月26日的前台销售商品类别汇总报表，金额共计11056元。上述证据不能证明彭建华、朱映珍、张琴主张的9340元由税芬保管。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”彭建华、朱映珍、张琴主张税芬退还期末结余现金1509元及货款9340元没有提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，原审对彭建华、朱映珍、张琴的上述主张不予支持并无不当。
综上，上诉人彭建华、朱映珍、张琴的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4176元，由上诉人彭建华、朱映珍、张琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一五年十二月七日
书记员 张晶晶