上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3866号
上诉人（原审原告、反诉被告）于同林，XX年XX月XX日出生，汉族，住江苏省姜堰市XX镇XX村XX庄XX组XX号。委托代理人陈军，上海市天地律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）上海鸣羽实业有限公司，住所地上海市金山区XX镇XX路XX号XX幢XX楼XX室。法定代表人朱长军，总经理。委托代理人徐永生，该公司员工。上诉人于同林因建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民五(民)初字第2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2012年6月7日，于同林（作为签约乙方）与案外人马某某（上海鸣羽实业有限公司的股东，作为签约甲方）签订《建筑工程合同》1份，约定乙方以清包人工费的方式为甲方位于XX路XX号的浴场进行装修施工；工程开工日期为2012年6月8日，竣工日期为2012年9月18日；该工程包工不包料，乙方承包浴场1-3层的全部装饰工程；该工程总施工费用850,000元（人民币，下同）；乙方进场施工日开始甲方应预付300,000元，施工后两个月甲方付300,000元，工程竣工并验收合格后，两个月内付给乙方应得剩余工程款250,000元；乙方必须按图施工，甲方项目经理负责技术监督；乙方需保证工期，若因乙方原因造成一切经济损失由乙方负责；甲方保证乙方施工条件（只包含原始设计图纸及相关技术资料）；甲方必须执行协议各条款，否则造成一切经济损失由甲方负责。2012年8月6日，于同林进场施工，但此后未向上海鸣羽实业有限公司（以下简称鸣羽公司）办理竣工交付手续。2014年11月，于同林与鸣羽公司就工程款支付与工程质量产生争议，于同林遂诉诸法院要求判令：（一）鸣羽公司支付工程款445,000元；（二）鸣羽公司支付利息损失20,358元。后于同林将其诉讼请求变更为：（一）鸣羽公司支付工程款350,000元；（二）鸣羽公司支付以350,000元为本金，自2013年3月1日起至本案判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。同时，鸣羽公司提起反诉要求判令：（一）于同林对浴场装饰工程施工质量不符合要求的部分进行修复，如不同意修复则向鸣羽公司支付相应的修复费用（包括材料费和人工费等修复费用，具体以司法审价结果为准）；（二）于同林支付工期延误违约金120,000元。诉讼中，鸣羽公司表示仅按鉴定单位抽检结果的审价金额113,945元主张上述第（一）项诉请中的修复费用，对于未经抽检的部分不再向于同林主张修复费用；同时鉴于本案的实际情况，撤回上述第（二）项诉请。原审诉讼中，于同林自认就涉案工程收到鸣羽公司支付的工程款500,000元；鸣羽公司认可其系涉案浴场装修工程的实际发包方，并愿意承担《建筑工程合同》中甲方的权利义务。鸣羽公司对于同林的装修质量提出异议，申请对涉案浴场的施工质量进行司法鉴定，鉴定单位出具司法鉴定意见书，指出于同林施工的质量问题并提出相应的修复方案。同时，因鸣羽公司申请对司法鉴定意见书中修复方案的修复费用一并审价，审价单位出具鉴定结论为涉案浴场装修工程修复费用为113,945元。原审认为，于同林不具备装修资质，其与鸣羽公司签订的《建筑工程合同》应为无效。现本案的争议焦点为：一、鸣羽公司的已付款；二、于同林的修复责任。对于第一项争议焦点，讼争双方对于涉案浴场的《建筑工程合同》为闭口合同且工程总价为850,000元的事实没有异议，其分歧在于鸣羽公司已支付的工程款金额。于同林诉状中关于仅收到605,000元的表述，系其将讼争双方包括涉案浴场在内的几项工程合并计价后的结论，现在于同林已明确本案中仅就涉案浴场的工程款进行主张的情况下，其对于已付款为500,000元的主张系其在本案中的自认行为。而已付款的举证责任应在于鸣羽公司，鸣羽公司虽认为其已付款为605,000元，却未能提供证据予以证实。故法院认为，涉案浴场的装修工程中，鸣羽公司的已付款为500,000元，其还应支付于同林工程款350,000元，即对于于同林的第一项本诉诉请，法院予以支持。对于于同林的第二项本诉讼请，因于同林的施工质量存在多处问题，而其却未予修复，且讼争双方还存在其他工程，双方对于工程款的结算亦存在争议，鸣羽公司在此情况下有理由暂缓支付后续工程款，故对于于同林主张的利息损失，法院不予支持。对于第二项争议焦点，法院对鉴定单位的鉴定结论和审价单位的审价结论均予以认可。鸣羽公司要求于同林按照鉴定单位的司法鉴定意见书进行修复，并在抽检的情况下仅按照抽检方案的审价金额向于同林主张修复费用，系其对自身权利的自行处分，于法不悖，法院予以准许。故对于鸣羽公司的反诉诉请，法院予以支持。对于于同林所持鸣羽公司先行使用涉案浴场故质量问题不应归责于于同林之辩称意见，法院认为，于同林未能提供证据证明其就涉案浴场的装修工程已施工完毕并要求与鸣羽公司办理竣工交付验收手续的事实，在此情况下，鸣羽公司并非擅自强行使用涉案浴场，且鉴定报告中指出的质量问题均系于同林的施工工艺问题，而非鸣羽公司的使用行为造成，故对于于同林的该项辩称意见，法院不予采纳。原审法院于二○一六年一月二十二日依法作出判决：一、于同林与上海鸣羽实业有限公司签订的《建筑工程合同》无效；二、上海鸣羽实业有限公司于判决生效之日起十日内支付于同林工程款人民币350,000元；三、于同林于判决生效之日起三十日内对上海鸣羽实业有限公司位于上海市闵行区XX路XX号浴场的装修问题进行对症修复（修复方案详见上海源正科技有限责任公司出具的源正司鉴[2015]建鉴字第129号司法鉴定意见书），如于同林逾期不履行上述义务，则应在上述期限届满之日起十日内支付上海鸣羽实业有限公司修复费用人民币113,945元；四、驳回于同林的其余本诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币7,300元，减半收取计人民币3,650元，由于同林负担456.25元，由上海鸣羽实业有限公司负担3,193.75元。反诉案件受理费1,289.45元（已减半收取），由于同林负担。质量鉴定费65,000元，审价费8,000元，合计73,000元，由于同林负担。判决后，于同林不服，上诉称，涉案浴场在2012年12月已经交付对方使用，被上诉人使用了浴场应当视为其对质量的认可，故上诉人不应再承担修复责任；即使上诉人需要承担修复责任，原审认定的修复费用也是错误的，该费用包括了不属于本案工程的三楼客房，而是双方之间的另外一个工程，故该部分质量问题不应在本案中处理。请求二审法院撤销原审判决第三项，改判上诉人不承担修复义务及修复费用。被上诉人鸣羽公司辩称，上诉人在没有施工完毕的情况下就撤场了，三楼客房是涉案浴场的一部分，包含在施工图之内，修复费用是经过司法鉴定的，被上诉人认可该金额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，一、承包人对其所建设的工程应承担质量担保义务，工程保修责任是在工程竣工验收合格交付使用后承包人应承担的责任，与发包方是否擅自使用工程无关。本案中，虽然被上诉人在未经竣工验收的情况下使用了系争工程，但对于工程在使用过程中出现的质量问题，上诉人仍应依法承担相应的质量保修责任。上诉人主张被上诉人擅自使用工程故其不应再承担修复责任缺乏依据，本院不予采纳。二、关于修复范围，双方合同约定的施工范围为XX路XX号浴场1-3层，原审司法鉴定的范围也是XX路XX号浴场1-3层，且双方也确认3层客房包含在涉案合同施工图内，故上诉人主张3层客房不属于本案修复范围显然缺乏依据，该上诉理由本院不予采信。综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持。上诉人于同林的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,578.90元，由上诉人于同林负担。本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 严佳维
代理审判员 吴 丹
二〇一六年五月十七日
书 记 员 刘 羽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……