山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋中中法刑终字第353号
原公诉机关山西省祁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵志壮，曾用名赵子壮，中共党员，原任山西省晋中建设集团第五建筑工程有限公司经理。2014年11月21日因涉嫌犯贪污罪经祁县人民检察院决定被刑事拘留，经晋中市人民检察院批准，同年12月4日执行逮捕。现羁押于祁县看守所。
辩护人李娅红，山西正名律师事务所律师。
山西省祁县人民法院审理山西省祁县人民检察院指控原审被告人赵志壮犯贪污罪一案，于2015年10月9日作出（2015）祁刑初字第49号刑事判决。原审被告人赵志壮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院指派检察员陈传琴出庭履行职务，上诉人赵志壮及其辩护人李娅红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：山西省晋中建设集团第五建筑工程有限公司（以下简称五公司）系国有独资的有限责任公司，被告人赵志壮从1996年9月起担任五公司经理，2014年6月24�，山西省晋中建设集团有限公司发文免去了被告人赵志壮五公司经理职务，同时聘任了新的经理。在被告人赵志壮担任五公司经理期间，2006年4、5月份，五公司集资建设三栋宿舍楼，共建86户，其中五公司职工23户，缴纳房屋集资款400万元左右，晋中红军荣军休养院职工63户，共缴纳房屋集资款1063万元，五公司实际收取房屋集资款1463万元左右。2009年底工程款全部结算完成，经核算，整个工程开支897万余元，结余550余万元。2010年10月份，集团公司要进行年度审计，被告人赵志壮安排会计郭某拿掉200万元的集资款收据，将工程基建账结余款做成300余万元，郭某遂从集资款收据中拿掉了200万元的收款收据，并将记账联销毁，而将工程开支全部入账，将工程基建账的结余款做成352万元，从而隐瞒了200万元的收入。2012年12月和2013年3月，被告人赵志壮安排郭某分两次将200万元打到自己的中国农业银行卡中。后郭某将200万元收款收据的存根联交给了被告人赵志壮，赵志壮遂将存根联予以了销毁。被告人赵志壮多次将该200万元中的部分资金出借给杨某甲和杜某用于生意周转，并收取利息，2014年7月份，郭某在与公司新会计办理移交手续时发现货币资金账实不符，短缺资金35万元，郭某找到被告人赵志壮要求赵给其35万元平账，赵志壮遂从200万元收取的利息中给郭某的账户内打了35万元。2014年8、9月份，被告人赵志壮又分别借给杨某甲、杜某50万元，至案发时借款尚未归还。2014年10月份，晋中市纪检委找被告人赵志壮调查荣军休养院的问题，被告人赵志壮担心事情败露，遂找赵某乙、杨某甲等五人虚开了八张票据，金额共计96.3万元，并交给郭某保管，被告人赵志壮又将未出借的100万元中的97万元转入了其子赵晓明的个人账户中。2014年11月12日，�中市纪检委发现被告人涉嫌贪污公款，遂将案件移送检察机关。现赃款200万元已全部退出，由祁县纪检委暂扣。
原判认定上述事实的证据有：被告人赵志壮的供述与辩解、证人郭某等人的证言及证明材料、晋中建设集团有限公司职工集资建房项目审批材料等书证、鉴定报告书等证据。
原审法院认为，被告人赵志壮身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，采取隐瞒收入不入账的手段，侵吞公款200万元，其行为构成贪污罪。关于被告人辩称的200万元是公司小金库、其没有贪污故意的辩解意见及辩护人提出的被告人的行为属挪用公款罪的辩护意见，被告人在2010年指使郭某将基建账目做平之后，没有任何证据显示除其二人外，有公司其他人员知道该笔资金的存在，而在2014年6月被告人不再担任公司经理之后，虽然集团公司要求其工作至当年12月份，但直至案发，没有任何证据显示被告人有将该笔资金移交给公司的准备，相反的是，被告人采取了销毁200万元收据存根、伪造虚假票据、将部分资金转入其儿子个人账户等手段试图掩盖其贪污公款的事实，而被告人给郭某35万元用于弥补公司资金缺口，一是郭某知道其贪污公款200万元的事实，其次也同样是出于做平账目、掩盖其贪污公款犯罪行为的现实需要。据此，被告人贪污公款200万元的主观故意显而易见，且客观上被告人已将该200万元实际占有，故应以贪污罪对被告人定罪量刑，对被告人的辩解意见及辩护人的辩护意见，不予采纳。关于被告人给郭某用于平账的35万元，根据被告人供述、证人杨某甲、杜某的证言、被告人银行账户记录等证据，可以认定该35万元属于200万元的利息收入，故虽然被告人已将该款用于公司，亦不能从被告人的贪污总额中扣�。公诉机关指控被告人犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，依法予以支持。根据晋中市纪检委出具的案件移送函，市纪检委是在调查荣军休养院有关问题的过程中发现被告人存在贪污公款问题，不能证实是在办案机关尚未掌握被告人犯罪事实的情况下其主动交代的，不能认定为自首，对辩护人提出的被告人构成自首的辩护意见，不予采纳，但被告人如实供述其罪行，依法亦可以从轻处罚。被告人退出了全部赃款，酌情可以从轻处罚。对辩护人提出的辩护意见的合理部分，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人赵志壮犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产三十万元。二、赃款二百万元予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人赵志壮�主要上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、一审法院认定上诉人犯贪污罪定性错误，应构成挪用公款罪。侦查机关对郭某的询问笔录及一审情况证实，其所在的第五公司帐户上并不存钱，郭某将结余款550余万元存到个人帐户并依上诉人指示借给过杨某甲、杜二毛二人。2012年其让郭某将200万元存入自己帐户再次借给杨某甲和杜某，不能因为开始该款从郭某的个人帐户出借后改变为涉案200万转移到上诉人帐户再出借断定上诉人之后的借出行为存在非法占有的故意；郭某在2010年10月份已将涉案200万元账务做平，但到2013年3月份郭某才将200万元分两次打给上诉人并出借，同时上诉人用借出200万元的利息弥补公司日常等所产生的35万元缺口，其隔三年将上述资金据为己有再用已有的钱去弥补公司资金缺口与常理不符；上诉人虽到退休年龄，但未离职，尚未进行账务交接�一审法院在没有证据证明的前提下认定上诉人不具备偿还欠款的意思有主观臆断之嫌。2、上诉人具有自首情节，一审量刑过重。上诉人供述其是在配合纪检委调查他人违法违纪的情况时主动就存在账外小金库一事向纪委进行了交代。纪检委不属于司法机关，结合上诉人如实供述自己罪行的情节，符合自首的规定。
出庭履行职务的检察员的意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人赵志壮在二审庭审中不如实供述其犯罪事实，不能认定自首。量刑应根据刑法修正案九的规定对赵志壮依法改判。
经审理查明：上诉人赵志壮在担任晋中建设集团第五建筑工程有限公司经理期间，于2010年10月份在该公司进行年度审计时，赵志壮安排会计郭某将建设宿舍楼房屋集资款中的200万元拿出不入账，将200万元收入隐瞒。2012年12月、2013年3�，上诉人赵志壮安排会计郭某分两次将200万元打到赵志壮中国农业银行卡中。后赵志壮将郭某交给他的200万元收据存根联销毁。2014年8、9月份，赵志壮将其中100万元分别借给杨某甲、杜某50万元，至案发时借款尚未归还。2014年10月份，上诉人赵志壮将其银行卡中的100万元中的97万元转入其儿子赵晓明账户中。
另查明，上诉人赵志壮在在晋中市纪检委办理其他案件期间，主动交待了其贪污200万元的事实。案发后，赵志壮将赃款200万元退出，现暂扣于祁县纪检委。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人赵志壮的供述与辩解、被告人的交代材料，证实1996年9月至2014年6月其担任五公司经理。2006年4、5月份，五公司准备为职工盖宿舍楼，后经与晋中红军荣军休养院协商，决定建设三栋宿舍楼，共86户，其中五公司职工23�，收取集资款400万元左右，荣军休养院职工63户，收取集资款1063万元，其让会计郭某将收取的集资款存到了她个人的银行卡上。2008年底工程完工，2009年底工程款全部结算，其让郭某核算工程盈余情况，整个工程结余550多万元。2010年10月份，集团公司要进行年度审计，其安排郭某做基建账，其让郭某从收取的集资款收据中拿出了200万元的收据没有入基建账，将基建账的结余款做成了350多万元。2012年12月份后，其安排郭某分两次将200万元打到了其在中国农业银行办的金卡上。2014年7月份，郭某将未上账的200万元的原始收据的存根联给了其，其扔掉了。2014年7月份，其从公司离任，郭某也不再担任会计，郭某对其说她与新会计办理移交手续时发现账实不符，短缺资金35万元，是由于其让郭某把钱借给赵某乙等人没有还回来，还有就是用于公司的招待费等形成的缺口，其就�郭某的账户内打了35万元。其曾将200万元多次借给其朋友杨某甲和杜某用于生意周转，并收取借款利息。2014年8月份二人又分别借了50万元，到现在还没有还。现赃款已全部退出。2014年10月份晋中纪委找其调查荣军休养院陈兆伟的有关问题，其担心200万元难以平账，就在10月20日至11月3日之间，陆续让赵某乙、杨某甲、张某甲、刘某丁、张某丁等人虚开了八张票据，金额共96.3万元，并将票据交给了郭某保管。
2、证人郭某的证言、出具的证明材料，证实2006年6月份至2014年7月底其担任五公司会计兼出纳。2006年6月份，公司决定给本单位职工及晋中红军荣军休养院的职工盖三栋宿舍楼，共86户，其中五公司职工23户，荣军休养院职工63户，其收取了荣军休养院1063万元的集资款，收取了本单位职工400万元左右的集资款，赵志壮让其把收取的集资款都存到了其个人的�行卡上。2008年底工程竣工，2009年底全部开支结算完，共开支897万余元。2010年10月份，公司要进行年度审计，赵志壮让其计算工程结余情况，其根据记录的工程流水账计算出工程结余款是550多万元，在做基建账时，赵志壮让其拿掉部分集资款收据，将工程结余款做成300多万元，其就从收取的1450多万元的收据中拿出了200万元的收据，其中从荣军休养院的集资款收据中拿出了五、六十万元，从五公司职工集资款收据中拿出了一百五十万元左右，把工程所有开支则全部上了账，将工程结余款做成了352万余元。做好帐后，其将未上账的原始收据的记账联撕掉了，2014年7月份时把存根联给了赵志壮。2012年12月份的一天，赵志壮让其在中国农业银行道北支行办了一张个人的金卡，未上账的200万元存在了金卡上。过了几天，赵志壮让其给他也办了张农行金卡，并让其从其的金卡中打了100万元到赵的金卡中。2013年3月份，赵志壮又让其从其的金卡中给他的金卡中打了100万元。2014年7月份其不再担任公司会计后，和新会计移交时发现货币资金账实不符，短缺了35万元，是由于赵志壮让其把钱借给了赵某乙等人没有还回来，以及用于公司招待等形成的缺口，其找了赵志壮，赵志壮就往其账户内打了35万元。2014年10月下旬的一天，赵志壮给了其八张票据让其保管，赵志壮没有安排其付过这八张票据上的钱。
3、证人刘某甲的出具的证明材料，证实其原任晋中市红军荣军休养院会计，其单位2006年收取职工房屋集资款1189万元，实际交五公司1063万元。
4、证人刘某乙的证言、移交表，证实2006年9月至2007年1月份，因公司会计郭某请假，赵志壮让其代收公司职工购房款，郭某上班后其将收取的购房款都移交给了郭某。
5、证人刘某�、胡某、刘某丙、段某、郭某、夏某、陈某、刘某丁、张某甲、张某乙、王某甲、毛某、赵某甲、张某丙、孙某、侯某、杨某乙、赵某乙、商某、王某乙、王某丙、被告人赵志壮出具的证明材料及交款收据，证实上述人员均在五公司交纳了购房款。
6、证人杨某甲的证言，证实2014年8、9月份、其向赵志壮借了50万元，是按月息2分出利息，现在还没有归还。以前也多次借过。2014年10月下旬的一天，赵志壮让其写了一份收到五公司王湖工地钢材款168000元、落款日期为2008年12月27日的收款单。其实际没有收到该款，五公司也不欠其钢材款。
7、证人张某甲的证言，证实2014年10月下旬的一天，赵志壮让其写了一份收到五公司审计局工地电气工程款78000元、落款日期为2007年11月21日的收款单和一份收到五公司王湖小区电气安装款87000元、落款日期为2008年12月22�的收款单。其实际没有收到该款，五公司也不欠其工程款。
8、证人赵某乙的证言，证实2014年10月底的一天，赵志壮让其写了一份收到五公司王湖工地土建工程款216000元、落款日期为2009年1月21日的收款单，过了几天，赵志壮又让其写了两张收条，分别是收到五公司纺织车间工程款148000元、落款日期为2006年12月7日，收到五公司区调队工地工程款132000元、落款日期为2007年2月3日。其实际没有收到该款，五公司也不欠其工程款。
9、证人张某丁的证言，证实2014年10月20日左右的一天，赵志壮让其写了一份五公司地暖管道安装款86000元、落款日期为2009年8月21日的收款单。其实际没有收到该款，五公司也不欠其款项。
10、证人刘某丁的证言，证实2014年10月下旬的一天，赵志壮让其写了一份收到五公司审计局涂料款48000元、落款日期为2009年12月23日�收款单。其实际没有收到该款，五公司也不欠其款项。
11、证人杜某的证言，证实2014年9月份左右，其向赵志壮借了50万元，是按月息2分出利息，11月12号左右都还了，是通过李小平的银行卡还的。
12、杨某甲、张某甲、张某丁、赵某乙、刘某丁等五人出具的八张虚假收款单。
13、晋中建设集团有限公司职工集资建房项目审批的相关材料。
14、五公司基建账、现金账、记账凭证、收据等材料。
15、房屋楼盘表、房屋登记表等材料。
16、赵志壮、郭某、赵晓明银行存款明细，证实郭某于2012年12月14日、2013年3月18日分两次将200万元转入赵志壮的银行卡内，2014年10月21日赵志壮将其个人账户内的97万元转入其子赵晓明的个人账户内。
17、山西国信司法鉴定所关于山西省晋中建设集团第五建筑工程有限公司建�的荣福小区1-3#住宅楼项目中23户的购房款（测算）及该项目账外销售收入的鉴定报告书，证实未入账收入为2949633元。
18、被告人赵志壮的任职文件、五公司出具的证明、营业执照，证实赵志壮与赵子壮系同一人，原任五公司经理，五公司性质为国有独资。
19、被告人赵志壮的户籍证明。
20、祁县纪检委暂扣涉案款物登记表，证实祁县纪检委暂扣了被告人退出的赃款200万元。
21、五公司出具的情况说明，证实赵志壮于2014年6月被免职后，因前期工程业务及理顺劳动关系事宜，集团公司要求其工作至2014年12月份。
22、祁县纪检委暂扣涉案款物登记表，证实祁县纪检委暂扣了被告人的217658元（利息）。
23、晋中市纪检委出具的赵志壮归案情况说明，证实2014年11月5日，市纪检委在办理晋中市红军荣军休养院原院长�兆卫一案中，赵志壮主动交待了纪检委没有掌握的贪污100万元的错误事实，随后，对赵志壮涉嫌贪污100万元的事实进行初核，在初核过程中，赵志壮又主动交待了纪检委没有掌握的贪污100万元的错误事实。
24、赵志壮书写的情况说明，证实其安排会计将工程利润款100万元打入其个人银行卡。2012年其将上述100万元先后借给他人使用。2014年6月其不再担任公司经理，其未要回出借给他人的100万元，未将这100万元进行移交。
本院认为，上诉人赵志壮身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，采取隐瞒收入不入账的手段，侵吞数额巨大的公款200万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人赵志壮主动如实交代办案机关未掌握的其贪污罪行，应认定为自首，依法可以从轻处罚。上诉人赵志壮及其辩护人提出赵志壮构成自首的意见，与法�符，本院予以采纳。关于出庭履行职务的检察员提出赵志壮二审庭审中不如实供述其罪行，不能认定自首的意见，经查，上诉人赵志壮对于其指使会计郭某将200万元收入不入账，后又安排会计将200万元转至赵志壮本人银行卡及其销毁收据存根，还有其未向公司交代该200万元存在的事实一直供认不讳，其辩解自己不构成贪污罪，应属于对行为性质的辩解，故其辩解不影响自首的成立。上诉人赵志壮及其辩护人提出一审法院认定其构成贪污罪，定性错误的意见，经查，上诉人赵志壮利用其五建公司总经理的职务便利，指使会计将公司收取的房屋集资款收入不入公司账，后又将该笔资金转入其个人账户，并将收据存根销毁，且至案发，其亦未将该笔资金相关情况告知或将该笔资金移交至公司，故上诉人赵志壮既有侵吞其公司公款的主观故意，客观上也将公款200万元非法占有，一审法院认定其构成贪污罪，定性准确。上诉人赵志壮在案发后主动退出其违法所得，可以从轻处罚。在本院审理过程中，刑法及相关司法解释对贪污罪进行了修正，鉴于适用新的法律及司法解释对上诉人赵志壮有利，本案对赵志壮应适用修正后的刑法及相关司法解释的规定，出庭履行职务的检察员提出对上诉人赵志壮应依法改判的意见，符合法律规定，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一款、第十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持山西省祁县人民法院（2015）祁刑初字第49号刑事判决的第二项，即赃款二百万元，由扣押机关上缴国库；
二、撤销山西省祁县人民法院（2015）祁刑初字第49号刑事判决的第一项，即被告人赵志壮犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产三十万元；
三、上诉人赵志壮犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2020年11月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 尹小燕
审判员 范 波
审判员 赵晓东
二〇一六年五月五日
书记员 赵 静