北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第26号
上诉人（原审原告）柯荣元，男，1974年4月19日出生。
委托代理人郝志国，男，1977年9月8日出生，广州国春知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人周阳，该委员会审查员。
原审第三人北京普洛维达商贸有限公司，住所地北京市东城区新怡家园3-5-102室。
法定代表人方松鹤。
上诉人柯荣元因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2904号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年2月13日，上诉人柯荣元的委托代理人郝志国到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第5203831号“Nfu·oh及图”商标（简称被异议商标）的申请人为柯荣元，申请日期为2006年3月10日，指定使用在第3类的香皂、牙膏、化妆品等商品上。北京普洛维达商贸有限公司（简称普洛维达公司）在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请，商标局于2011年8月31日作出（2011）商标异字第31679号裁定书（简称第31679号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。柯荣元不服该裁定，于2011年10月9日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。商标评审委员会于2013年7月22日作出商评字（2013）第21659号《关于第5203831号“Nfu·oh及图”商标异议复审裁定书》（简称第21659号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。柯荣元不服第21659号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：普洛维达公司提交的销售单或销售订货单、货物运单等证据，能够证明双方之间存在频繁贸易往来，柯荣元在与普洛维达公司贸易往来的过程中，存在知悉普洛维达公司使用“依芙悦”等商标的可能。双方之间已经形成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条所指的“代理关系”。同时，普洛维达公司提交的委托书、《美甲杂志》等相关证据能够证明其在被异议商标申请注册之前就在美甲产品上宣传、使用了“NFU”、“Nf·uoh及图”、“依芙悦”、水仙花图形等商标。综合本案查明的事实，能够认定普洛维达公司作为韩国依芙悦创意美甲公司在中国的总经销及技术培训中心，于被异议商标申请日前在贝壳贴、彩色水晶粉等美甲产品上宣传使用了“NFU”、“Nfu·oh及图”、“依芙悦”、水仙花图形等商标。柯荣元在知悉普洛维达公司在先使用“Nfu·oh及图”等商标的情况下，却将相同的“Nfu·oh及图”标识作为被异议商标申请注册在化妆品等商品上，其行为己构成《商标法》第十五条所规定的不予注册并禁止使用之情形，被异议商标的注册违反了《商标法》第十五条的规定。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第21659号裁定。
柯荣元不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定并承担本案诉讼费用。其上诉理由是：柯荣元提交的关于被异议商标的注册、使用、宣传方面的证据材料中有明确、唯一指向标注被异议商标产品的三份采购及销售合同原件，上述合同签订时间均早于被异议商标申请日，即使无法找到相关发票，也足以证明被异议商标进行了在先使用。普洛维达公司的证据不足以证明在申请日之前在先使用了被异议商标并有一定影响，不属于《商标法》第三十一条规定的情形。柯荣元与普洛维达公司没有任何商事业务往来，也根本不知道该公司的存在，没有在市场中购买过其任何样品或产品，不存在所谓“特殊经销、代理”关系，不属于《商标法》第十五条规定的情形。
商标评审委员会、普洛维达公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第5203831号“Nfu·oh及图”商标（见下图），其申请人为柯荣元，申请日为2006年3月10日，指定使用在第3类的香皂、牙膏、化妆品、美容面膜、清洁制剂、成套化妆用具、百花香（香料）、眼影膏、香料、厕所清洁剂商品上。
被异议商标
普洛维达公司在法定期限内向商标局对被异议商标提出异议申请，商标局于2011年8月31日作出第31679号裁定，裁定被异议商标不予核准注册。柯荣元不服该裁定，于2011年10月9日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由为：1、被申请人提交的证据中，只有一份证据内容大概显示了“Nfu·oh及图”商标及其使用时间，但是其中的两份杂志最早的一份是2005年5月份发行的《美甲时代》，没有证据可以判定该杂志的发行时间早于被异议商标的申请日。另外则是一份至诚至远（北京）文化发展有限公司的证明，经申请人查询，该公司根本不存在，且该证明中陈述的内容存在诸多疑点，该证据明显是被申请人所伪造。同时，根据被申请人提供的杂志显示，广告的发布人是北京维达美甲，并非本案被申请人。因此，被申请人提交的证据均不能证明在被异议商标申请日前，其已在先使用“Nfu·oh及图”商标。被申请人在本案中明显主体不适格，其无权向申请人主张“Nfu·oh及图”的商标权；2、根据被申请人提交的产品销售单与发货运单等证据显示发货人是方松鹤，而非被申请人。虽然方松鹤是被申请人的法定代表人，可以代表公司行使职权，但方松鹤在2001年4月28日至2005年4月27日期间，除作为被申请人的法定代表人外，还是一个体工商户。申请人与方松鹤在2003至2005年发生的业务往来，属于方松鹤以个人名义进行的生意往来，与被申请人无任何关系。申请人根本不知晓被申请人的存在。申请人没有购买过被申请人的任何产品，与被申请人也不存在任何代理关系。综上，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十五条的规定，请求准予被异议商标注册。
在本案评审阶段，柯荣元向商标评审委员会提交了北京企业信用网查询的相关信息。
柯荣元又向商标评审委员会补充提交了如下主要证据：
在百度上关于北京维达美甲的检索网页；
柯荣元在香港、台湾及越南注册的商标；
3、产品广告宣传资料；
4、授权书、合同书等资料；
5、产品检验报告。
6、Nfu·oh皓为专卖店资料；
7、方松鹤的“标贴”、“包装盒”外观设计专利证书，以及方松鹤提起专利纠纷的相关资料。
普洛维达公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、韩国依芙悦创意美甲公司给普洛维达公司的授权书公证文件复印件；
2、普洛维达公司在《美甲时代》（2005年10月更名为《时尚美甲》）杂志中所作的广告复印件；
3、普洛维达公司网页打印件；
4、中国美容美发协会官方网站对普洛维达公司及其品牌的介绍复印件；
5、八方资源网对普洛维达公司的介绍网页打印件；
6、在互联网搜索引擎谷歌中国检索“NFU·oh及图”、“依芙悦”的查询结果打印件；
7、美甲论坛-美甲产品商城对“依芙悦NFU·oh及图”品牌产品的销售信息网页打印件；
8、拍拍网上“依芙悦NFU·oh及图”品牌产品的销售信息网页打印件；
9、淘宝网上“依芙悦NFU·oh及图”品牌产品的销售信息网页打印件；
10、中国美甲网上“依芙悦NFU·oh及图”品牌产品的介绍信息网页打印件；
11、阿里巴巴商人博客上公布的普洛维达公司参加广州展会的会场照片打印件；
12、美导网发布的有关普洛维达公司的新闻报道打印件；
13、普洛维达公司美甲中心会员回执表复印件；
14、普洛维达公司设立的美甲中心学员照片复印件；
15、产品销售单复印件；
16、产品发货的运单复印件；
17、中国美容美发协会出具的证明复印件；
18、商标局的有关异议裁定书复印件；
19、经公证认证的版权登记证书及韩国依芙悦创意美甲公司主体证明文件复印件；
20、韩国依芙悦创意美甲公司对有关美术作品的公开商业使用资料。
商标评审委员会于2013年7月22日作出第21659号裁定。该裁定认定：根据双方当事人的理由及在案证据，本案的焦点问题可归纳为被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十五条、第三十一条的规定。1、《商标法》第十五条所指的代理人，不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。本案中，根据查明的事实可推定，申请人与被申请人之间存在频繁贸易往来。申请人在与被申请人贸易往来的过程中，存在知悉被申请人使用“Nfu·oh及图”等商标的可能。同时，根据查明的事实，被申请人作为韩国依芙悦创意美甲公司在中国的总经销及技术培训中心，于被异议商标申请日前在贝壳贴、彩色水晶粉等美甲产品上宣传使用了“NFU”、“Nfu·oh及图”、“依芙悦”、水仙花图形等商标。申请人在知悉被申请人在先使用“Nfu·oh及图”等商标的情况下，将相同的“Nfu·oh及图”标识作为被异议商标申请注册指定使用在化妆品等商品上，己构成《商标法》第十五条所规定的不予注册并禁止使用之情形；2、《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本案中，虽然被申请人提交的在案证据可以证明韩国依芙悦创意美甲公司的吴贤正（吴玄正）于2000年1月5日创作完成了美术作品水仙花图案1、水仙花图案2，并于2009年12月29日在韩国进行了著作权登记。根据商标评审委员会查明事实4可知，被申请人作为韩国依芙悦创意美甲公司在中国的总经销及代理人，在被异议商标申请日前已在《美甲时代》杂志公开宣传使用前述美术作品。由于吴贤正（吴玄正）系韩国依芙悦创意美甲公司的负责人，根据《伯尔尼公约》和《中华人民共和国著作权法》的规定，认定吴贤正（吴玄正）对前述美术作品享有著作权。本案被异议商标图形部分与前述美术作品水仙花图案2在整体构图及视觉效果方面存在一定差异，未构成实质性近似，未构成对美术作品水仙花图案2著作权的侵害。本案被异议商标中的图形部分与前述水仙花图案1在视觉效果方面基本相同，已构成实质性近似。被申请人提交的证据不足以证明被异议商标中图形系其独立创作完成，故申请人在未取得著作权人许可的情况下，申请注册被异议商标的行为，已构成对他人在先著作权的侵害，属于《商标法》第三十一条所指的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。另，被申请人提交的在案证据虽然可以证明其在先宣传使用了“Nfu·oh及图”商标，但尚不足以证明该商标经其使用己产生一定影响。因此，被申请人认为被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条规定的主张，不予支持。《商标法》第四十一条第一款主要解决以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的行为，该行为是指损害公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为，而本案涉及的是不予核准商标注册的相对事由，该理由不属于本款所指的情形。因此，被申请人的该项主张，不予支持。此外，根据《商标法》第三十条的规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。同时，根据被申请人提交的证据可以证明，被申请人作为韩国依芙悦创意美甲公司的委托代理人，有权代表该公司针对“Nfu·oh”（依芙悦）品牌产品在中国的注册或登记案卷材料上签章以及处理一切相关事宜。因此，申请人关于被申请人主体不适格的理由不能成立。综上，申请人所提复审理由不成立。依据《商标法》第十五条、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
柯荣元不服第21659号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
经查：方松鹤在2001年4月28日至2005年4月27日期间，曾作为个体工商户进行了注册登记。
普洛维达公司于2000年6月16日成立，住所地为北京市崇文区新怡家园3-5-102室，法定代表人为方松鹤，经营范围包括销售日用百货、建筑材料、钢材、木材、化工产品（除一类易制毒化学品及危险化学品）、机械电器设备、五金交电、汽车配件、化妆品；技术开发；技术咨询；美容技术培训；技术服务。
韩国依芙悦创意美甲公司确认普洛维达公司为其委托代理人，负责代理其在中国的注册或登记事宜，授权范围包括：代表依芙悦创意美甲公司在注册或登记案卷材料上签章以及处理一切相关事宜。授权产品范围为：依芙悦创意美甲公司生产的所有“Nfu·oh”（依芙悦）品牌产品。
在一审庭审中，柯荣元明确表示其仅主张被异议商标的注册并未违反《商标法》第十五条的规定，对被异议商标的注册是否违反《商标法》第三十一条的规定不再主张。
以上事实有被异议商标档案、第31679号裁定、第21659号裁定、柯荣元和普洛维达公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第十五条的规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为违反了诚实信用原则，损害了被代理人、被代表人的合法权益，应当予以禁止。关于“代理人或者代表人”的含义，除商标代理人、代表人外，还应当包括因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、恶意抢注他人商标的行为。
柯荣元上诉提出对产品销售单复印件的真实性不予认可，但是其在复审阶段并未提出异议，仅主张属于与方松鹤个人之间的业务往来，与普洛维达公司无任何关系。因此，根据查明的事实，柯荣元与方松鹤于2003年8月至2005年9月期间存在频繁贸易往来，贸易涉及的商品包括PV-
H方形半贴、甲油、甲油快干啧雾等美甲产品与化妆品等。方松鹤作为个体工商户存在的期间为2001年4月28日至2005年4月27日，而根据货物运单显示2005年9月方松鹤仍持续在给柯荣元发货，普洛维达公司的经营范围包括化妆品和美容技术培训等内容。由此可以认定方松鹤作为个体工商户以及普洛维达公司的法定代表人给柯荣元发货的行为具有连续性，应为其作为普洛维达公司法定代表人履行职务的行为。因此，能够证明柯荣元与普洛维达公司之间存在贸易往来频繁贸易往来，柯荣元应当知悉普洛维达公司使用“依芙悦”等商标。双方之间已经形成了《商标法》第十五条所指的“代理关系”。同时，普洛维达公司提交的委托书、《美甲杂志》等相关证据能够证明其作为韩国依芙悦创意美甲公司在中国的总经销及技术培训中心，于被异议商标申请日前在贝壳贴、彩色水晶粉等美甲产品上宣传使用了“NFU”、“Nfu·oh及图”、“依芙悦”、水仙花图形等商标，以上标识具有较高的独创性。柯荣元在知悉普洛维达公司在先使用“Nfu·oh及图”等商标的情况下，却将相同的“Nfu·oh及图”标识作为被异议商标申请注册在化妆品等商品上，并且不能说明与普洛维达公司商标标识相同的原因，其行为己构成《商标法》第十五条所规定的不予注册并禁止使用之情形，不应予以核准注册。
综上所述，柯荣元的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决及商标评审委员会作出的第21659号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由柯荣元负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年四月十一日
书 记 员 孙鑫鑫