广西壮族自治区灵山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0721刑初230号
公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
被告人邱东，男，1992年2月8日出生于广西灵山县，汉族，初中文化，居民，户籍所在地灵山县，现居住灵山县（灵城镇旧三海政府宿舍）。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年5月22日被灵山县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，2013年10月22日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月27日被灵山县公安局刑事拘留，同年3月5日被执行逮捕。
辩护人黄廷幸，广西公润律师事务所律师。
广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检刑诉（2016）216号起诉书指控被告人邱东犯非法经营罪，于2016年7月27日向本院提起公诉。本院于同年8月2日立案，并依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派检察员潘杰华出庭支持公诉，被告人邱东及其辩护人黄廷幸均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
广西壮族自治区灵山县人民检察指控，2015年11月至2016年1月间，被告人邱东为了谋取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络联系、物流送达的方式购进假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营烟草专卖品。具体如下：
1、2015年11月24日至2016年1月25日间，被告人邱东通过其自己及其女朋友赖某的微信，以低于市场格销售了各类品种卷烟850.9条，货值金额共人民币159329.72元，非法获利人民币36629元。
2、2016年1月25日16时许，灵山县公安机关抓获了被告人邱东，联合灵山县烟草局执法人员从被告人邱东位于灵山县灵城镇江南路391号二单元二楼左侧的住房内，扣押了11个品种假冒注册商标且伪劣卷烟168.1条，货值金额共人民币27590.67元。
3、2016年1月28日、29日，灵山县公安局在灵山县灵城镇江南路“天天快递”营业厅查获了9个快件：发件人均是林美美，收货地址均为灵山县灵城镇三海旧政府小区，收件人电话号码均为17074988187，收件人为邱东或林东、老邱、小东等；在这9个快件内查获假冒注册商标且伪劣卷烟“芙蓉王”37条、“玉溪”19条，货值金额共人民币13620元。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读或出示了灵山县烟草专卖局案件移送函、受案登记表，抓获经过，人员基本信息，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，灵山县烟草专卖局证明，钦州市公安局电子数据鉴定所电子证据检查工作记录，广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计（2015）28号、50号文件、灵山县烟草专卖局关于邱东非法经营案卷烟价格认定的说明，证人纪某、赖某、江某、叶某的证言，被告人邱东的供述及指认相片，销售记录清单，灵山县烟草专卖局检查笔录、保存现场笔录、抽样取证物品清单、涉案烟草核价表、获利统计表，灵山县公安局现场勘查笔录、现场图、照片、扣押清单，灵山县看守所证明，广西壮族自治区灵山县人民法院（2013）灵刑初字第255号刑事判决书等证据证实，足以认定。
公诉机关认为，被告人邱东违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，涉嫌非法经营卷烟制品数额达人民币200540.39元，扰乱市场程序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。
被告人邱东及其辩护人认为被告人邱东的行为不构成公诉机关指控的非法经营罪，应为生产、销售伪劣产品罪。辩称公诉机关指控被告人邱东的第1、3起犯罪事实，事实不清、证据不足，不应支持。被告人邱东有自首情节，建议判处一年以下有期徒刑。
经审理查明，被告人邱东未取得烟草专卖零售许可证。2015年11月24日至2016年1月间，被告人邱东通过网络联系、物流送达的方式购进假冒注册商标且伪劣卷烟，非法经营烟草专卖品销售获利。具体如下：
1、2015年11月24日至2016年1月25日间，被告人邱东通过网络联系、物流送达的方式购进假冒注册商标且伪劣卷烟，后又通过其自己及其女朋友赖某的微信联系，以低于市场格销售了芙蓉王、玉溪、牡丹、红塔山、利群、中华、白沙等品牌的卷烟共850.9条，共非法获利人民币36629元。
2、2016年1月25日16时许，灵山县公安局刑侦大队民警联合灵山县烟草局执法人员从被告人邱东位于灵山县灵城镇江南路391号二单元二楼的杂物间及左侧住房内，查押尚未销售的白沙（和天下）2.2条、白沙（精品二代）17条、芙蓉王（硬）17.5条、红塔山（硬经典）11条、红塔山（硬经典100）33条、利群（新版）40条、牡丹（红）3.1条、玉溪（软）12.2条、中华（硬）2.1条等11个品牌的卷烟共168.1条。
3、2016年1月28日、29日，灵山县公安局刑侦大队民警联合灵山县烟草局执法人员在灵山县灵城镇江南路“天天快递”营业厅查获了被告人邱东通过网络联系、物流送达的方式购进卷烟的9个快件。发件人均是“林美美”，收货地址均为灵山县灵城镇三海旧政府小区，收件人电话号码均为17074988187，收件人为邱东或林东、老邱、小东等。民警在这9个快件内查获芙蓉王（硬）37条、玉溪（软）19条等品牌的卷烟共56条。
经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对被查获的卷烟抽样检验，被缴获白沙（和天下）、白沙（精品二代）、芙蓉王（硬）、红塔山（硬经典）、红塔山（硬经典100）、利群（新版）、牡丹（红）、玉溪（软）、中华（硬）品牌的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。其中白沙（和天下）、牡丹（红）品牌的卷烟不在广西壮族自治区烟草专买卖局的销售范围内，按照广西壮族自治区烟草专买卖局出具的2014年度卷烟平均零售价格人民币102.39元／条计，被告人邱东被缴获的非法卷烟价值共人民币41210.67元。
另查明，2016年1月25日，灵山县烟草局执法人员在灵山县灵城镇江南路391号（原旧三海政府宿舍）内查获涉嫌贩卖非法卷烟的被告人邱东，同时查获大量的非法卷烟。同日，灵山县烟草局执法人员将案件及被告人邱东移交灵山县公安局刑事侦查大队侦办，2016年1月27日，被告人邱东被灵山县公安局刑事拘留。
还查明，被告人邱东曾因犯贩卖毒品罪，于2013年5月22日被灵山县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，2013年10月22日刑满释放。
以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、灵山县烟草专卖局案件移送函、受案登记表，证实2016年1月25日，灵山县烟草局执法人员将被告人邱东涉嫌非法经营烟草制品一案及被告人邱东移交灵山县公安局刑事侦查大队侦办，灵山县公安局于当日立案受理。
2、抓获经过，证实2016年1月25日，灵山县烟草局执法人员在灵山县灵城镇江南路391号（原旧三海政府宿舍）内查获涉嫌贩卖非法卷烟的被告人邱东，同时查获大量的非法卷烟。同日，灵山县烟草局执法人员将案件及被告人邱东移交灵山县公安局刑事侦查大队侦办，2016年1月27日，被告人邱东被灵山县公安局刑事拘留。
3、人员基本信息，证实被告人邱东的出生年月日等基本身份情况。
4、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，灵山县烟草专卖局证明，证实被告人邱东没有未取得烟草专卖零售许可证。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对被查获的卷烟抽样检验，被缴获白沙（和天下）、白沙（精品二代）、芙蓉王（硬）、红塔山（硬经典）、红塔山（硬经典100）、利群（新版）、牡丹（红）、玉溪（软）、中华（硬）品牌的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计（2015）28号、50号文件、灵山县烟草专卖局关于邱东非法经营案卷烟价格认定的说明，证实从被告人邱东处查获的白沙（和天下）、牡丹（红）品牌的卷烟不在广西壮族自治区烟草专买卖局的销售范围内，按照广西壮族自治区烟草专买卖局出具的2014年度卷烟平均零售价格人民币102.39元／条计，被告人邱东被缴获的非法卷烟价值共人民币41210.67元。
6、证人纪某的证言，证实其与邱东于2014年年底时认识，2015年11月上旬，邱东告诉其说他从厦门购进走私香烟，然后通过快递公司送到灵山，还对其说在网上卖烟可以赚10元至30元不等，并能提供香烟给其，其见有利可图就开始在微信上贩卖香烟，有人要香烟后，其就到邱东处拿烟并销售给客人。其只从邱东购进过芙蓉王、玉溪、牡丹、红塔山、利群、中华、白沙等品牌香烟，共获利2000左右。
7、证人赖某的证言，其是邱东的女朋友，与邱东一起在灵城镇三海旧政府宿舍同居，邱东通过网上从福建购进廉价走私卷烟回来然后卖给别人，从中获利。其与邱东通过微信，在朋友圈发布销售卷烟广告，有人达成购买意向并商定好金额后，通过微信支付或现金支付的方式卖烟，他们再送货出去。他们的卷烟价钱不是固定的，有时整条卖，有时拆零卖，大多时候的芙蓉王卖130元／条，有时卖150元／条、玉溪卖120元／条、牡丹卖150元／条、金塔卖70元／条、白塔卖70元／条、利群卖90元／条、白沙卖70元／条。他们卖的烟有时快递公司送来，其也和邱东去过“天天快递”接过香烟。另证实他们都没有销售许可证，以为卖烟不犯法，其不知道进货的价格，销售每条的利润也不是固定的。邱东将销售的卷烟日期、品牌、数量及所得的利润都记录在一本簿上，如簿上的“1.12”表示的是2016年1月12日；“芙蓉王1条／75”表示当天卖出1条芙蓉王，获利75元、“金塔5条／50”表示当天卖出5条金塔，共获利50元，邱东就是以这样的格式记录每天销售的卷烟情况。8、证人江某的证言，证实其通过朋友知道邱东贩卖私烟，其曾于2015年7月份间，在灵山县平南路口友谊路边的“六弟烧烤”摊用人民币90元向邱东购买了一条利群牌香烟；于2016年1月份间，用人民币90元向邱东购买了一条利群牌香烟。
9、证人叶某的证言，证实其是“天天快递”灵山县营业厅的职员，2016年1月28日至29日间，灵山县公安局民警在“天天快递”灵山县营业厅扣押了9个快件，这些快件里面装的是芙蓉王、玉溪品牌的卷烟。快件收件地址都是灵城镇三海旧政府，手机号码都是一样的，但比较特别的是收件人的名字并不是一样的，有的写邱东、有的写小东等等，其对邱东的名字印象比较深，在这两批烟之前也有过他的快件到，但这个人都不用他们将快件送去给他，而是要求自取快件。
10、被告人邱东在侦查阶段的供述及指认相片，证实其在经营烧烤档时，见到有人销售卷烟有钱赚。其从网上通过微信号（aifeiyc88艾菲稳定超市货）从福建购进卷烟，其通过银行转账或支付宝支付的方式支付烟款，他们再通过快递的方式将烟寄到其处，其多次从福建购进芙蓉王、玉溪、牡丹、红塔山、利群、中华、白沙等品牌卷烟，其与女朋友赖某通过微信与购买人约定好金额、数量后进行销售，送货上门，每条卷烟获利5元至40元，纪某曾帮其销售过卷烟。2016年1月21日或22日，其还支付了烟款从网上购买了一批卷烟，通过快递的方式将烟寄来，现在还没有收到，收件人是其名字，对方的名字是“林美美”，对方的联系电话是10位数的，是一个假的电话号码。
另证实其将每天销售的卷烟品牌、数量及所得的利润都记录在一本簿上，如簿上的“11.24”表示的是2015年11月24日；“芙蓉王1条／75”表示当天卖出1条芙蓉王，获利75元、“白塔2条／30”表示当天卖出2条白塔，共获利30元，其中一些较大的数字用一个圆圈圈出来的代表其一天销售卷烟所赚取的总利润。
还证实其被查获的白沙（和天下）2.2条、白沙（精品二代）17条、芙蓉王（硬）17.5条、红塔山（硬经典）11条、红塔山（硬经典100）33条、利群（新版）40条、牡丹（红）3.1条、玉溪（软）12.2条、中华（硬）2.1条等11个品牌的卷烟共168.1条均为其所有的尚未销售的卷烟。被告人邱东对查获的卷烟予以指认。
11、销售记录清单，证实2015年11月24日至2016年1月25日间，被告人邱东通过网络联系、物流送达的方式购进假冒注册商标且伪劣卷烟，后又通过其自己及其女朋友赖某的微信联系，销售了芙蓉王、玉溪、牡丹、红塔山、利群、中华、白沙等品牌的卷烟共850.9条，共非法获利人民币36629元。
12、灵山县烟草专卖局检查笔录、保存现场笔录、抽样取证物品清单、涉案烟草核价表、获利统计表，证实2016年1月25日16时许，灵山县公安局刑侦大队民警联合灵山县烟草局执法人员从被告人邱东位于灵山县灵城镇江南路391号二单元二楼的杂物间及左侧住房内，查押尚未销售的白沙（和天下）2.2条、白沙（精品二代）17条、芙蓉王（硬）17.5条、红塔山（硬经典）11条、红塔山（硬经典100）33条、利群（新版）40条、牡丹（红）3.1条、玉溪（软）12.2条、中华（硬）2.1条等11个品牌的卷烟共168.1条及29页记帐单。2016年1月28日至29日间，在灵山县灵城镇江南路“天天快递”灵山县营业厅内查获了芙蓉王（硬）37条、玉溪（软）19条等品牌的卷烟共56条。灵山县烟草局执法人员对查获的卷烟抽样送广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验。灵山县烟草局对被告人邱东被缴获的非法卷烟价值进行核价共人民币41210.67元。
13、灵山县公安局现场勘查笔录、现场图、照片、扣押清单，证实2016年1月28日至29日间，灵山县公安局刑事侦查大队民警与灵山县烟草专卖局工作人员一起在灵山县灵城镇江南路“天天快递”灵山县营业厅内查获了涉案的9个快件。这些快件的发件人均是“林美美”，发件电话均为134××××7888，收货地址均为灵山县灵城镇三海旧政府小区，收件人电话号码均为17074988187，收件人为邱东或林东、老邱、小东等。民警在这9个快件内查获芙蓉王（硬）37条、玉溪（软）19条等品牌的卷烟共56条。公安机关对涉案卷烟及被告人邱东持有的一部苹果6S手机予以扣押。
14、广西壮族自治区灵山县人民法院（2013）灵刑初字第255号刑事判决书、灵山县看守所证明，证实被告人邱东曾因犯贩卖毒品罪，于2013年5月22日被灵山县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，2013年10月22日刑满释放。
关于公诉机关当庭出具的证据钦州市公安局电子数据鉴定所电子证据检查工作记录是否采纳的问题。经查实，2016年1月26日，公安机关扣押了被告人邱东持有的一部苹果6S手机。公安机关的办案人员在对该手机封装的过程没有拍照、指认，鉴定机构对从手机中提取出来的电子数据没有形成报告，该份证据也没有与本案有关的具体内容。本院认为，该份证据来源不清，与本案没有关联性，本院不予采纳。
关于公诉机关指控2015年11月24日至2016年1月25日间，被告人邱东通过其自己及其女朋友赖某的微信，以低于市场格销售了各类品种卷烟850.9条，货值金额共人民币159329.72元的问题。经查实，在被告人邱东的销售记录清单中仅记录销售卷烟850.9条的品牌，没有具体的款式，而每个卷烟品牌均有多种款式，每种款式的价格均不一样，在本案的证据中，仅有被告人邱东供述到销售卷烟品牌的具体款式，而没有其它证据能证实被告人邱东的说法。因此被告人邱东已销售卷烟的具体款式不能查清，对公诉机关指控的销售卷烟的货值金额，本院不予采纳。
关于被告人邱东及其辩护人辩称公诉机关指控被告人邱东的第1、3起犯罪事实，事实不清、证据不足的辩解、辩护意见。经查实，2016年1月25日，被告人邱东被抓获当天就供述到其将销售的卷烟日期、品牌、数量及所得的利润都记录在一本簿上，簿上的“11.24”表示的是2015年11月24日；“芙蓉王1条／75”表示当天卖出1条芙蓉王，获利75元、“白塔2条／30”表示当天卖出2条白塔，共获利30元，其中一些较大的数字用一个圆圈圈出来的代表其一天销售卷烟所赚取的总利润。同月27日，灵山县公安局刑事侦查大队民警对被羁押在灵山县看守所的被告人邱东讯问时，被告人邱东再次如实供述其销售卷烟并在一本簿上作出记录的具体情况。被告人邱东对这些销售记录清单予以指认。被告人邱东在侦查阶段的供述与其女朋友赖某的证言能互相印证，足以证实2015年11月24日至2016年1月25日间，被告人邱东通过其自己及其女朋友赖某的微信，以低于市场格销售了各类品种卷烟850.9条，共非法获利人民币36629元的事实。另查实，2016年1月25日被告人邱东被抓获当天就供述到其所购进的卷烟均是由一个叫“林美美”的人通过快递公司发货给其的，现有一批货正在通过快递寄来。证人赖某也证实到，她曾与被告人邱东一起到“天天快递”领取快递。2016年1月28日、29日，灵山县公安局刑侦大队民警联合灵山县烟草局执法人员根据被告人邱东提供的线索在灵山县灵城镇江南路“天天快递”营业厅查获了被告人邱东的9个快件。这些快件的发件人均是“林美美”，发件电话均为134××××7888，收货地址均为灵山县灵城镇三海旧政府小区，收件人电话号码均为17074988187，收件人为邱东或林东、老邱、小东等。民警在这9个快件内查获芙蓉王（硬）37条、玉溪（软）19条等品牌的卷烟共56条。经上事实有被告人邱东在侦查阶段的供述、证人赖某、叶某的证言及灵山县公安局现场勘查笔录、现场图、照片、扣押清单等证据予以证实，足已证实，2016年1月28日、29日，民警在“天天快递”查获的芙蓉王（硬）、玉溪（软）卷烟共56条均为被告人邱东在案发前通过网络联系、物流送达的方式购进的卷烟。综上所述，对被告人邱东及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人邱东违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草制品，非法获利达人民币36629元，非法经营数额达人民币41210.67元，情节严重，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控应以非法经营罪追究被告人邱东的刑事责任成立。
关于被告人邱东及其辩护人辩称被告人邱东的行为构成生产、销售伪劣产品罪而不是指控的非法经营罪的辩解、辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，被告人邱东的行为构成非法经营罪。因此对被告人邱东及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院均不予采纳。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，被告人邱东非法获利达人民币36629元，属于“情节严重”情形。
被告人邱东曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应对被告人邱东从重处罚。
被告人邱东被查获的卷烟制品尚未销售也没有明确的买主，因被告人意志以外的原因而被公安机关查获，没有流出社会，该部分卷烟制品属于犯罪未遂。依法可对被告人邱东比照既遂从轻或者减轻处罚。
关于辩护人认为被告人邱东属于自首的辩护意见。经查被告人邱东没有自动投案，亦没有如实供述其主要犯罪事实，不符合自首的构成要件。对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
根据被告人邱东的犯罪事实、性质、情节及其社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第三条第一款第（一）项、第五条、第九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人邱东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2017年7月26日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）；
二、追缴被告人邱东的违法所得人民币36629元，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 黄庆华
人民陪审员 劳景权
人民陪审员 黄礼明
二〇一六年十月十四日
书 记 员 谭芳英