浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1588号
上诉人（原审被告）：浙江龙厦建设集团有限公司，住所地：浙江省兰溪市上华街道马达。
法定代表人：陈兴龙，该公司执行董事。
委托代理人：叶国辉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：浙江怡景置业有限公司，住所地：浙江省金华市华龙南街1168号。
法定代表人：李婧，该公司总经理。
委托代理人：蓝林茂，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
委托代理人：李强，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
上诉人浙江龙厦建设集团有限公司（以下简称龙厦公司）为与被上诉人浙江怡景置业有限公司（以下简称怡景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺白商初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
怡景公司在原审中起诉称，2010年8月6日，怡景公司、龙厦公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定怡景公司将其开发的位于金华市婺城新区华龙南街与宾虹西路西南侧，名为怡景聚贤庭的商品房住宅小区的土建工程发包给龙厦公司施工；建筑面积暂估约3.2万平方米，承包范围为5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、地下室施工图范围内的土建工程，工期为562天，从2010年9月1日至2012年3月15日，合同价款为3341万元。合同签订后，龙厦公司并未进场施工，而将工程转包给没有施工资质的个人。期间龙厦公司消极施工，致使工期远落后于合同约定工期，怡景公司多次发函要催促龙厦公司施工，但龙厦公司一直以造价太低为由拒绝履约。后怡景公司为能按时交房，又与龙厦公司签订补充协议，但龙厦公司仍未履约。至今，5号楼、6号楼尚未开工建设。怡景公司于2014年12月16日发函龙厦公司，明确解除与其聚贤庭5号楼、6号楼的《建设工程承包合同》。怡景公司依据《合同法》、《民事诉讼法》等相关规定，诉至原审法院，要求判令确认双方签订的怡景·聚贤庭5号楼、6号楼《建设工程施工合同》已解除，并由龙厦公司承担诉讼费。
龙厦公司在原审中答辩称：1.怡景公司的诉讼请求不符合法律规定。怡景公司诉请要求法院确认合同已经解除，但双方从未对合同协商解除，也没有通过仲裁、法院等途径依法解除合同。2.怡景公司的诉请的事实理由与事实不符。怡景公司的怡景·聚贤庭工程，龙厦公司在2009年10月14日以投标形式，中标工程共有9幢房子的土建和安装工程，1-8号楼、10号楼。2009年10月12日双方签订建设工程施工合同，是办理施工许可证用的。工程是通过分期分批施工开工的。2009年10月16日，双方对1-4号楼、10号楼先行进行开工建设，龙厦公司已如约完成，工程款经过第三方审计、怡景公司确认，且已验收合格、交付使用，但至今怡景公司尚欠龙厦公司工程款370万余元。2010年8月6日双方签订5-8号楼的《建设工程施工合同》，在履行过程中，双方对人工工资等问题发生纠纷，2012年一直停工，同年7月27日金华市婺城新区相关部门对怡景公司、龙厦公司进行协调，双方对已经开工建设的7号、8号楼及未开工建设的5号、6号楼于2013年2月7日签订《补充协议》1份，其中第二条约定，5号楼、6号楼由双方协商后确认。7号楼、8号楼龙厦公司已按约复工，但怡景公司一直未付款。龙厦公司多次发函，要求怡景公司支付工程款，因怡景公司资金链出问题，导致工程一拖再拖，现在7号楼、8号楼一直在施工过程中。双方对5号楼、6号楼一直未协商成功。2014年12月16日龙厦公司收到怡景公司单方面要求解除5号楼、6号楼的合同，龙厦公司明确指出其无理，无依据解除对5号楼、6号楼的合同。综上，龙厦公司认为怡景公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。
原审法院经审理查明：2010年8月6日，怡景公司与龙厦公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定怡景公司将其开发的位于金华市婺城新区华龙南街与宾虹西路西南侧，名为怡景·聚贤庭（5、6、7、8号楼、地下室）的土建工程发包给龙厦公司施工；工期从2010年9月1日至2012年3月15日，总天数562天，合同价款3341万元；合同价款采用竣工审计结算方式确定；本工程不支付预付款；涉及施工途中工程设计变更而引起的造价变更，暂时不在影响支付工程进度款的内容中，待竣工一并调整等事项。2011年2月24日，龙厦公司发函给怡景公司，载明由于多种原因，原项目负责人陈国富在2011年2月24日自愿退出怡景·聚贤庭项目工程的承建责任，转交给新一轮项目负责人王秋明全权负责。2012年3月27日，怡景公司函告龙厦公司，载明根据双方于2009年10月12日签订的《建设工程施工合同》及楼盘交付计划，聚贤庭5号、6号楼在2012年4月底前必须完成基础工程，并要求龙厦公司在2012年3月31日前进场开挖6号楼综合土方并正常进入基础施工，确保2012年4月底前完成基础工程验收。逾期将视为龙厦公司自动退出5号、6号楼工程，同时保留按合同约定向龙厦公司索赔的权利。2012年4月28日，龙厦公司发函给怡景公司，载明2011年底之前建筑材料价格上涨，上涨价格幅度大大超过项目部所能承受的限度，要求怡景公司按当期信息价同步予以拨补工程款及劳动工资上涨需给予补差等。同年5月2日，怡景公司回复龙厦公司不同意龙厦公司的要求，且希望龙厦公司能如期完成施工。2013年2月7日，怡景公司、龙厦公司签订《补充协议》，约定龙厦公司应于2013年2月25日前复工，竣工时间至2013年10月30日。就未施工部分的5号、6号楼土建工程由双方另行协商等。后怡景公司、龙厦公司并未就未施工部分的5号、6号楼土建工程达成一致意见。2014年12月16日，怡景公司发函给龙厦公司，明确要求解除与龙厦公司就聚贤庭5号楼、6号楼的《建设工程承包合同》。
原审法院认为，怡景公司、龙厦公司自愿签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，系双方当事人真实意思的表示，合法有效，对双方均约束力，双方均应按约全面履行义务。合同签订后，龙厦公司未在合同约定的开工期内对5号、6号楼的土建工程进行施工，更未按合同约定的时间竣工。龙厦公司在怡景公司多次催促下仍未对5号、6号楼的土建工程进行施工，龙厦公司己构成违约。后经双方协商，2013年2月7日怡景公司、龙厦公司又签订《补充协议》，就未施工部分的5号、6号楼土建工程由双方另行协商，但此后双方亦未就未施工部分的5号、6号楼土建工程达成一致意见，且怡景公司己于2014年12月16日发函给龙厦公司要求解除5号、6号楼的土建工程。可见，双方己无继续履行合同的意思表示，怡景公司要求确认己解除《建设工程承包合同》中的5号楼、6号楼的土建工程合同内容，合法合理，原审法院予以支持。龙厦公司的抗辩理由，依据不足，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：确认怡景公司与龙厦公司于2010年8月6日签订的《建设工程施工合同》中关于5号楼、6号楼合同已于2014年12月16日起解除。案件受理费40元（怡景公司已预交，已减半收取），由龙厦公司负担。
宣判后，龙厦公司不服原审法院上诉判决，向本院提起上诉称，一、原审法院未查清事实，认定事实错误。原审法院未查清龙厦公司为何没有按照约定的开工日期对5号、6号楼的土建工程进行施工的相关事实。2009年10月12日，龙厦公司与怡景公司签订承建怡景聚贤庭1号—8号、10号楼工程合同后，认真按照合同约定履行施工义务。龙厦建设公司按照诚信原则及合同约定的义务对1号—4号、10号楼工程以及7号、8号楼桩基工程进行施工。可是，怡景公司不按合同约定付款，至今拖欠龙厦公司360多万元工程款。怡景公司不按照约定支付7号、8号楼的工程款，造成龙厦建设公司多次停工。龙厦建设公司在这种情况下停工，属于防止损失进一步扩大，完全符合《合同法》不安抗辩权的有关规定。原审法院不查清不开工的原因，而直接考虑不开工的结果，据此作出的判决错误。二、原审法院认定事实片面，以偏概全。2013年2月7日，怡景公司、龙厦公司签订《补充协议》，明确约定对未施工的5号、6号楼双方另行协商处理。现龙厦公司正在7号、8号楼施工，怡景公司资金也未到位。可是，原审法院以怡景公司于2014年12月16日发函给龙厦公司，单方面已解除5号、6号楼土建施工合同，且双方签订《补充协议》后未达成一致意见，双方无继续合同的意思表示等为由，确认怡景公司单方解除5号、6号楼土建施工合同事实，存在错误。因为龙厦公司已明确表示不同意解除合同，且根据双方于2010年8月6日签订的合同第37.2条约定：“发生争议后，除非出现下列情况，双方都应该继续履行合同：一、单方违约导致合同已无法履行，双方协议停工；二、调解要求停工，且为双方接受；三、仲裁机构要求停工；四、法院要求停工。”可见，除了上述四种情形外，双方都应继续履行合同，而怡景公司提出解除合同不符合上述约定，故原审法院违背龙厦公司的意愿，无视双方合同约定的内容，损害当事人的利益，错误认定怡景公司已解除合同的事实。综上，请求撤销原判，依法改判怡景公司继续履行合同。
怡景公司答辩称：第一、根据龙厦公司和怡景公司于2010年8月6日签订的5-8号楼、地下室的《建设工程施工合同》专用条款第26.1条约定工程不支付预付款；第26.3条约定5、6号楼二层楼面浇筑完成支付合同价款的20%，本案中龙厦公司未对5、6号楼工程进行施工，故怡景公司根本不拖欠龙厦公司5、6号楼的工程款。另，根据合同约定，5、6号楼与7、8号楼工程应同时开工，不存在分期施工的问题。因此，龙厦公司至今未施工5、6号楼工程，不存在不安抗辩的问题。怡景公司要求解除的仅是5、6号楼部分的施工合同，对其他几幢楼仍按合同与龙厦公司结算，其他楼工程款的支付情况也不能构成对5、6号楼施工进度的影响，更何况怡景公司也按约支付了其他几幢楼的工程款。第二、关于2013年2月7日签订的《补充协议》，该协议并未就5、6号楼达成新的协议内容。在此情况下，关于5、6号楼的工期约定还应参照原来建设工程施工合同的约定。由于龙厦公司至今未就5、6号楼进行开工，已大大超出了原合同约定的竣工时间，甚至连施工许可证允许的时间都已经超过，导致龙厦公司已没有办法就5、6号楼进行施工，且龙厦公司这么多年从没有主动对5、6号楼要求过施工。因此，怡景公司认为不管根据合同约定，还是龙厦公司的实际履行情况看，龙厦公司都已经以行动表示其不愿意对5、6号楼继续进行施工。在此情况下，一审法院判定5、6号楼部分的合同解除合情合理，甚至也减轻了龙厦公司的违约责任，对龙厦公司也有好处。
二审中，龙厦公司未向本院提交证据。怡景公司为支持其辩称主张向本院提交了《建设工程施工合同》一份，照片4张（打印件），用以证明2015年9月21日，怡景公司与浙江众森环境建设有限公司就5、6号楼签订了建设工程施工合同，浙江众森环境建设有限公司已在5、6号楼工地上施工。龙厦公司质证后，对该组证据的真实性无异议，但认为该份施工合同恰能证明怡景公司已违约，其未按龙厦公司与怡景公司签订的合同履行义务，5、6号楼合同法律上尚未解除，故怡景公司与浙江众森环境建设有限公司签订的合同违法，浙江众森环境建设有限公司的施工非法。本院对该组证据予以确认，并对其证明目的予以采信。
经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。二审另查明：2015年9月21日，怡景公司与浙江众森环境建设有限公司就5、6号楼签订了建设工程施工合同，浙江众森环境建设有限公司已在5、6号楼工地上施工。
本院认为，本案二审主要争议为涉案《建设工程施工合同》中关于5号、6号楼部分的合同是否满足解除条件。《建设工程施工合同》约定涉案工程不支付预付款，地下室桩基、5号、6号楼及7号、8号楼工程的进度款系根据各部分施工进度进行支付，故龙厦公司认为怡景公司未按约支付7、8号楼工程款，故其可行使不安抗辩权而停止对5、6号楼的施工，该主张不符合不安抗辩权的行使条件，对该上诉主张，本院不予支持。龙厦公司未按照《建设工程施工合同》约定的工期对5号、6号楼进行施工，已存在违约。双方也未按照《补充协议》的约定对5号、6号楼工程的施工达成一致协议，怡景公司已于2014年12月16日发函给龙厦公司要求解除有关5号、6号楼的建设工程合同，可见，双方已无继续履行合同的可能，原审判决确认怡景公司与龙厦公司于2010年8月6日签订的《建设工程施工合同》中关于5号楼、6号楼合同已于2014年12月16日解除，并无不当。另，怡景公司与浙江众森环境建设有限公司已于2015年9月21日就5、6号楼工程另行签订了《建设工程施工合同》，故怡景公司与龙厦公司签订的《建设工程施工合同》事实上已不能继续履行。综上，龙厦公司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由浙江龙厦建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年十一月二十三日
代书 记员 王 璐