安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00169号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐保，男，1982年5月7日出生于安徽省宿松县，汉族，高中文化，个体工商户。2009年8月18日因犯交通肇事罪被宿松县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2013年3月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被东莞市公安局横沥分局民警抓获，2013年3月10日被宿松县公安局刑事拘留，同年3月27日被宿松县公安局取保候审。2014年6月12日由宿松县人民法院决定逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人高凯，安徽皖松律师事务所律师。
安徽省宿松县人民法院审理安徽省宿松县人民检察院指控原审被告人徐保犯合同诈骗罪一案，于2014年6月12日作出（2014）松刑初字第00084号刑事判决，原审被告人徐保不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月5日、26日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派代理检察员吴转丽出庭履行职务，徐保及其辩护人高凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人徐保在家经营烟花爆竹生意，并入股从事烟花爆竹批发的顺泰公司。按照往年习惯，徐保每年上半年向客户收取定金存入顺泰公司，到年底按约定价格向客户送货。2010年4月至2011年6月，被告人徐保收受客户预付货款193160元。期间客户提货计款55407.9元，下剩137752.1元被徐保用于其他经营和还债。2011年5月份后，顺泰公司佐坝配送站改组，徐保未入股。在2011年中秋节前后，徐保举家外出并改变联系方式，到案发前未向各被害人返还货款。具体情况为：
1.2011年5月3日收受佐坝乡汪某甲预付货款5万元；后汪某甲从徐保处陆续取走货物价值30243元，尚欠货款19757元。
2.2011年5月10日收受湖北黄梅县独山镇黎某某预付货款14000元。
3.2011年5月14日收受湖北黄梅县独山镇周某某预付货款6160元。
4.2011年4月27日收受佐坝乡梁岭村何某某预付货款5000元。
5.2011年5月8日，收受佐坝乡荣富超市洪某甲预付货款10000元，后洪某甲从徐保处领回1000元货物，尚欠货款9000元。
6.2011年3月6日、9日，收受佐坝乡振昌村洪某乙预付货款14000元。
7.2011年6月7日，收受佐坝乡顺心超市业主徐某甲预付货款20000元。
8.2011年2月24日，收受佐坝乡佐坝村柳某某预付货款20000元。
9.2010年4月11日，收受佐坝乡王岭村吴某某预付货款30000元，后吴某某从徐保处领回24164.9元货物，尚欠货款5835.1元。
10.2011年5月8日，收受佐坝乡梁岭村洪某丙预付货款10000元；
11.2011年农历2月29日，收受佐坝乡梁岭村朱某甲预付货款6000元。
12.2011年5月20日，收受佐坝乡龙门村虞某甲预付货款5900元。
13.2011年2月24日，收受佐坝乡龙门村汪某乙预付货款2100元。
案发后，被告人徐保亲属代其退还所有货款，取得了被害人的谅解。
另查明，被告人徐保因犯交通肇事罪，于2009年8月18日被宿松县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原判认为，被告人徐保以非法占有为目的，骗取他人现金137752.1元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人徐保在缓刑考验期限内犯新罪，依照刑法第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条之规定，决定执行的刑罚。徐保到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。徐保及其亲属积极退赔被害人的全部损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人徐保的犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，该院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第六十四之规定，判决如下：一、撤销安徽省宿松县人民法院（2009）松刑初字第105号刑事判决主文中被告人徐保犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。二、被告人徐保犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。三、被告人徐保退还的货款137752.1元，发还被害人（已发还）。
宣判后徐保不服提出上诉称，原判认定事实错误，上诉人提前收取货款系交易习惯，虽未按约定及时归还，但其并无非法占有的主观故意，上诉人外出后亦未曾隐藏身份逃匿。上诉人外出前，曾在经营店内留下价值五万余元的货物，让雇工朱某乙代为供货，并曾委托虞某乙代为偿还债务，上述事实表明上诉人无非法占有他人预付款的故意。同时被害人柳某某为高位截瘫的残疾人，不可能到宿松县公安局作笔录，且其陈述与事实不符。原判认定事实错误，请求二审法院改判上诉人无罪。徐保的辩护人提出与上诉人的上诉理由相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人徐保在家经营烟花爆竹生意，并入股从事烟花爆竹批发的顺泰公司。按照往年习惯，徐保每年上半年向客户收取定金存入顺泰公司，到年底按约定价格向客户送货。2010年4月至2011年6月，徐保收受客户预付货款193160元。期间客户提货计款55407.9元，下剩137752.1元被徐保用于生活开支、偿还债务及其他投资。2011年5月份后，顺泰公司佐坝配送站改组，徐保未入股。在2011年中秋节前后，徐保举家外出并改变联系方式，到案发前未向各被害人返还货款。具体情况为：
1.2011年5月3日收受佐坝乡汪某甲预付货款5万元；后汪某甲从徐保处陆续取走货物价值30243元，尚欠货款19757元。
2.2011年5月10日收受湖北黄梅县独山镇黎某某预付货款14000元。
3.2011年5月14日收受湖北黄梅县独山镇周某某预付货款6160元。
4.2011年4月27日收受佐坝乡梁岭村何某某预付货款5000元。
5.2011年5月8日，收受佐坝乡荣富超市洪某甲预付货款10000元，后洪某甲从徐保处领回1000元货物，尚欠货款9000元。
6.2011年3月6日、9日，收受佐坝乡振昌村洪某乙预付货款14000元。
7.2011年6月7日，收受佐坝乡顺心超市业主徐某甲预付货款20000元。
8.2011年2月24日，收受佐坝乡佐坝村柳某某预付货款20000元。
9.2010年4月11日，收受佐坝乡王岭村吴某某预付货款30000元，后吴某某从徐保处领回24164.9元货物，尚欠货款5835.1元。
10.2011年5月8日，收受佐坝乡梁岭村洪某丙预付货款10000元；
11.2011年农历2月29日，收受佐坝乡梁岭村朱某甲预付货款6000元。
12.2011年5月20日，收受佐坝乡龙门村虞某甲预付货款5900元。
13.2011年2月24日，收受佐坝乡龙门村汪某乙预付货款2100元。
案发后，徐保亲属代其退还所有货款，取得了被害人的谅解。
另查明，被告人徐保因犯交通肇事罪，于2009年8月18日被宿松县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
认定上述事实的证据有：
1.刑事案件登记表证明，案件来源是2012年2月23日由被害人徐某甲等人报案。
2.被害人汪某甲的陈述证实，2011年5月3日向徐保交预付货款50000元，后陆续从徐保处取走30243元的货物。后多次到徐保家提货，徐保全家外出，也无法联系徐保。经其打听，徐保因欠了很多钱已跑了，电话也停机，就知道下欠预付货款被骗了。
3.被害人黎某某的陈述证实，2011年5月10日向徐保交预付货款14000元，约定下半年提货的价格和现在一样。2011年农历8月10日，其听说徐保跑了，就去找他，发现徐保已经不在经销店里，打了徐保和他老婆电话也打不通，直到现在，其找不到徐保，徐保也没有和其联系过。
4.被害人周某某的陈述证实，2011年5月14日，其向徐保交付当年年底购买鞭炮的预付款6160元。到了年底时，却联系不上徐保，又找不到他，也不知道徐保去了哪里。徐保又没发货，其才知道自己被骗。
5.被害人何某某的陈述证实，2011年4月间，徐保给其打电话讲现在订年底鞭炮价格便宜一点，其就交给徐保预付货款5000元，并在收条上注明炮的种类和价格。到中秋后，徐保全家跑掉了，其多次打听徐保去向，也未打听到，直到报案，徐保也没有送货或还钱。
6.被害人洪某甲的陈述证实，2011年5月8日，徐保给其打电话讲现在订年底鞭炮价格便宜一点，其就到徐保的店里交订货款，当时徐保不在家，就将预付货款10000元交给徐保的妻子，并在收条注明炮的种类和价格。随后，其从徐保店里提取1000元货，到中秋后，徐保全家跑掉了，从此再也没有联系上徐保及其家人。
7.被害人洪某乙的陈述证实，2011年3月6日，徐保通知其去订鞭炮，讲先付款订鞭炮价格便宜一点，其就到徐保的店里交订货款，交给徐保预付货款12000元；3月9日，其再交货款时，因徐保不在家，就将预付货款2000元交给徐保的妻子。到中秋后，徐保全家跑掉了，从此再也没有联系上徐保及其家人。
8.被害人徐某甲的陈述证实，2011年6月7日，其向徐保预订2012年春节前鞭炮，交付预付款20000元。到9月间，其听说徐保跑了，就到徐保店里，发现徐保全家搬走了，店也转给他人。至报案前，徐保也没有送货或还钱给他。
9.被害人柳某某的陈述证实，2011年2月份，其向徐保交付预订春节前鞭炮货款20000元。2011年农历8月份，其听说徐保跑了，就到徐保店里找打工的朱某乙，老朱说徐保已跑了，不知道到哪里了，也没留下什么，电话也打不通。至案发前，徐保也没有送货或还钱给他。
10.被害人吴某某的陈述证实，2010年4月2日，其向徐保交预付货款30000元，收条是徐保的老婆写的。后徐保送了24164.9元货后就找不到人了，下欠5835.1元至案发前一直未还给他。
11.被害人洪某丙的陈述证实，2011年5月4日，徐保到他家讲先付款订鞭炮价格便宜一点，他就到徐保的店里交订货款，当时徐保不在家，他就将预付货款10000元交给徐保的妻子，她就写了收条给他。等到下半年时，就发现徐保夫妻俩联系不上，多次到徐保家，但徐保全家都跑了，电话也停机，至案发前也未给货或钱。
12.被害人朱某甲的陈述证实，2011年农历2月29日经徐保通知交预付款订货要便宜，其向徐保预付6000元的订货款，但2011年10月份左右，徐保跑了，电话也停机，在无法联系下，其于2012年5月12日报案。
13.被害人虞某甲的陈述证实，2011年5月间，其交给徐保预付货款5900元，徐保讲下半年送货给他，且价格可以便宜些。但下半年徐保在未通知他，也未退还货款情况下跑了，徐保的电话也打不通，他就报警了。
14.被害人汪某乙的陈述证实，2011年2月24日其向徐保交了预付货款2100元，但下半年，徐保未将货送来，徐保的电话也打不通，后来才知道徐保收了人家订货的钱跑了。
15.证人朱某乙的证言证实，徐保在2010年开始接替其父经营烟花爆竹批发生意，经营的方式是小店老板在上半年把货款交给徐保，并商量好价格。在过年时，徐保就按这个价格把货物送到各小店里。2011年，徐保按上述经营方式从各小店老板收取预付款后，没有拿钱去订炮，而是把钱拿到外面投资做生意，因为徐保的父亲2010年在顺泰公司有股份，能直接拿到平价炮来卖。在2011年他父亲退出股东，徐保也就无法拿到平价炮，按此模式经营肯定赚不到钱，所以徐保把这钱拿到外面投资。另外，徐保是2011年农历8月13日走的，以后就没回来，其也无法联系徐保，他走时将店里货抵付欠其的工资及房租，并告诉其暂时没钱还给这些预付款的老板，他们来要债的话，告诉他们等以后徐保回来再还。
徐保外出前把店里所有东西盘了一下，价值共计五万四千元，但徐保光欠其工资就有二万八千元，还欠其表弟房租四千元。其与徐保商量把店里的财产抵给其作工资和房租。徐保和徐某丙（徐保父亲）还欠其哥哥朱某丙几万元钱，因此就把多余的部分抵偿其哥哥的欠款，不足部分以后再还。（徐保外出前是否让你代他向定炮人提供炮或退还定炮款？）徐保店里就那么多的货，抵其家的债都不够，徐保没有交货或交钱给其，凭什么叫其代他供货或退款。
16.证人朱某丙证言证实，徐保和徐某丙（徐保父亲）欠其几万元钱没有还，2011年下半年，其多次打徐保及徐某丙电话要钱，但打不通。其打虞某乙电话，虞某乙说徐保准备出门，其于是赶到徐保在佐坝开的店里，徐保准备搬走店里的炮，其不准徐保搬走，要求把徐保用炮抵欠其的债。于是其与其弟朱某乙、徐保一起盘点了店里的炮，价值共计五万四千余元。徐保欠其弟朱某乙三万二千元，扣除之后只剩下二万二千元了，徐保就把这些炮抵给其了。
17.证人洪某丁（徐保妻子）的证言证实，徐保在2010年至2011年经营爆竹期间，预收了吴某某、朱某甲、洪某丙等人预付款，有些预付款因徐保不在家由其代收，收条上约定的价格是按徐保在电话讲的。徐保将收取的预付款用于偿还债务，没有给人家订货，后因上门讨债要货的人多，就在没有告知上述预交款的人情况下，全家都到东莞打工了。
18.证人虞某乙的证言证实，徐保外出前没有让其还任何人的钱。徐保走了之后，洪某丁还打电话向其要钱，其汇过一次钱给洪某丁。有一次其送货到徐某丁家，徐某丁不在家，其把货卸下来后，过了几天其找徐某丁要钱，徐某丁说货款在其欠徐保的钱中抵扣，其不答应，两人不欢而散。过了几天，徐保打了电话给其，让其把徐某丁的货款算在他身上，因为其的确欠徐保家钱，其只有同意这样操作。……一天徐某丙（徐保父亲）将其与朱某乙、汪某丙、徐某丁等人找到一起，徐某丙将其四人带到县城一家律师事务所作了笔录，之后徐某丙带其到饭店吃了饭，喝了不少酒。饭后徐某丙又将其带到律师事务所，说签个字就没事了。其当时喝多了酒，在律师的纸上签了字。
19.原审被告人徐保的供述证实，其在家经营烟花爆竹生意时，是按照往年习惯，每年上半年向一部分客户收取订金存入顺泰公司，到年底按约定价格向客户送货。2011年上半年，其分别收取徐某甲、柳某某、虞某甲、洪某丙、朱某甲、吴某某、汪某甲、洪某甲、何某某等人的预付款，因当年配送站改组，其未入股，就没有再经营烟花爆竹生意，也未将预付款存入顺泰公司，而是将上述款项用于投资和偿还债务，并且全家都到了东莞，更换了手机号码。
20.徐某甲等12人的收条、周某某、汪某甲、虞某甲等人销货清单证明徐保收取预付款、货物种类、价格及已提货的数量和下欠货款的事实。
21.户籍证明证实，原审被告人徐保的身份情况。
22.抓获经过证实，原审被告人徐保外逃，被公安机关抓获的经过。
23.扣押、发还清单证实，原审被告人徐保及其亲属退缴现金和公安机关发还现金的事实。
24.宿松县佐坝乡佐坝村民委员会证明证实，徐保于2011年7月份外出至今未归的情况。
25.谅解书等材料证实了徐保在案发后，已退还所有货款，取得了被害人的谅解。
26.宿松县人民法院（2009）松刑初字第105号刑事判决书证实，徐保因犯交通肇事罪，于2009年8月18日被宿松县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
徐保上诉提出其虽未按约定及时交付货物，但其并无非法占有预付款的主观故意，亦未曾隐藏身份逃匿的上诉理由。经查，依据徐保在公安机关的供述、各被害人陈述及朱某乙、洪某丁等证人证言，证明徐保在收取各被害人的预付款后，在未通知各被害人的情况下，举家外出，迁至外地，同时改变手机号码，致各被害人无法与其联系。同时徐保也未将其收取的被害人的预付款存入从事烟花爆竹批发的顺泰公司用于订购货物，而是将被害人的预付款用于生活开支、偿还债务及其他投资。直至2013年3月徐保在广东东莞被公安机关抓获前，徐保均未与各被害人联系偿还该款。上述证据相互印证，形成完整的证据锁链，充分证明了徐保在收取被害人的预付款后，实施了隐藏身份逃匿并非法占有该款的行为，徐保的上诉理由不能成立，不予采纳。
徐保上诉提出依据证人虞某乙、徐某丁在原审中出具的证言，可以证明其曾在外出前委托虞某乙为其偿还债务的上诉理由。经查徐保在归案后多次接受公安机关的讯问中，从未提及曾委托虞某乙在其外出后代其偿还债务。同时虞某乙向公安机关出具的证言亦证明，徐保在外出前未曾委托其为徐保偿还债务，只是因为虞某乙欠徐保父亲钱，在虞某乙为徐保堂兄徐某丁送货时，徐某丁主动向虞某乙提出在虞某乙欠徐保父亲的钱中扣除货款，虞某乙不得已表示同意。之后徐保父亲徐家生在原审期间又主动找到虞某乙，让虞某乙出具对徐保有利的证言，故徐保的上诉理由与上述查明的案件事实不符，不予采纳。
徐保上诉提出其外出前曾在其经营的店内留下价值五万余元的货物，并委托其店内雇工朱某乙代其供货的上诉理由。经查依据朱某乙及其兄朱某丙证言，徐保在外出前在其店内留下价值五万余元的货物是用于偿还其拖欠朱某乙的工资、房租及朱某丙的债务，徐保未委托朱某乙为其代为供货，徐保的上诉理由与上述查明的案件事实不符，不予采纳。
徐保上诉还提出被害人柳某某系高位截瘫患者，不可能前去公安局报案并接受询问，公安机关制作的询问笔录不真实的上诉理由。经查依据宿松县公安局在二审中出具的情况说明及柳某某询问笔录，柳某某系在家中接受公安机关的询问，只是侦查人员在制作询问笔录时误将询问地点填写为“宿松县公安局办公室”，柳某某在二审中再次向公安机关作出陈述，证实其之前向公安机关陈述的情况均属实。徐保的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐保以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取各被害人给付的预付款137752.1元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。徐保在缓刑考验期限内犯新罪，依照刑法第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条之规定，决定执行的刑罚。案发后，徐保及其亲属积极退赔被害人的损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审法院在考虑上述量刑情节后，所作判决定罪准确、量刑适当。审判程序合法。徐保的上诉理由不能成立，依法不予采纳。据此依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 跃
代理审判员 王 涛
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 江石平（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。