上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民再48号
上诉人(原审原告)：上海华染涂料科技有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：杨传智，总经理。
委托诉讼代理人：朱汉华，北京市中银(上海)律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海汉绮惠涂装有限公司，住所地上海市嘉定工业区。
法定代表人：宋晓旺，董事长。
委托诉讼代理人：封神鹰，上海市慧众律师事务所律师。
上诉人上海华染涂料科技有限公司(以下简称华染公司)与上诉人上海汉绮惠涂装有限公司(以下简称汉绮惠公司)买卖合同纠纷一案，上海市宝山区人民法院(以下简称宝山法院)于2014年5月26日作出(2013)宝民二(商)初字第1923号民事判决，已经发生法律效力。后汉绮惠公司不服，向本院申请再审。本院于2015年8月21日作出(2015)沪二中民四(商)申字第32号民事裁定提审本案，并于2016年1月7日以(2015)沪二中民四(商)再提字第9号民事裁定撤销(2013)宝民二(商)初字第1923号民事判决，发回宝山法院重审。2016年7月27日，宝山法院作出(2016)沪0113民再2号民事判决。华染公司与汉绮惠公司均不服，均向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华染公司的委托诉讼代理人朱汉华，上诉人汉绮惠公司的法定代表人宋晓旺以及委托诉讼代理人封神鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华染公司上诉请求：撤销原判，改判汉绮惠公�向其支付欠款人民币153,078.50元(以下欠款均为人民币)，并以该金额为基数，按照每日千分之五标准支付自2011年7月24日计至判决生效之日止的逾期付款违约金。事实与理由：宝山法院根据汉绮惠公司提交的由何韦红开具的付款凭证认定汉绮惠公司在2011年8月5日至2012年6月28日期间向华染公司支付货款105,335元错误。上述付款凭证应该系汉绮惠公司从森康公司借得，用以作为证据使用。华染公司认为汉绮惠公司应当提交何韦红在开具上述付款凭单期间系其工作人员的依据，诸如劳动手册、工资单、花名册等。
汉绮惠公司上诉请求：撤销原判主文第一、第二项，驳回华染公司的诉讼请求。辩称及事实与理由：宝山法院未认定2013年8月3日的现金付款5,000元以及案外人上海森康金属制品厂(以下简称森康公司)、太仓海鑫金属制品有限公司(以下简称海鑫公司)支票款共计36,000元系汉绮惠公司支付的货款错误。5,000元付款因公司原业务人员解散后，请原经办人何韦红代办了付款事宜。森康公司的2张支票与海鑫公司1张支票也均系汉绮惠公司支付的货款，对此森康公司与海鑫公司均出具了情况说明，且海鑫公司与华染公司之间无业务往来。华染公司起诉已过诉讼时效。汉绮惠公司还认为华染公司提供的货物单价从18.5元-26元不等，宝山法院认定均为20元有误。
华染公司辩称：5,000元付款凭单应属森康公司所有。海鑫公司支票及森康公司支票均应系森康公司支付的货款。请求驳回汉绮惠公司上诉主张。
华染公司向一审法院起诉请求：1、判令汉绮惠公司支付华染公司货款153,078.50元；2、判令汉绮惠公司支付华染公司逾期付款违约金(以153,078.50元为本金，自2011年7月24日起计算至判决生效之日止，按照每日千分之五标准计算)。
一审法院认定事实：2010年12月1日，华染公司、汉绮惠公司签订了供方为华染公司，需方为汉绮惠公司的销售合同，合同主要内容为：供方向需方供应粉末涂料，按照每公斤20元的含税单价计算货款，结算方式银行转账，付款期限为收到发票后60日，由供方开票、收款，如超过付款期未付款，每推迟一天汉绮惠公司承担超期款每日千分之五的违约滞纳金，如发生纠纷，双方均可向各自所在地的人民法院诉讼解决。合同有效期自2010年12月1日至2011年11月30日，合同供需方落款处加盖华染公司、汉绮惠公司公章。
在实际交易过程中，华染公司多数按照汉绮惠公司口头订制的型号、数量，交付各种型号的涂料，按合同约定的每公斤20元的含税单价计算应收货款。华染公司于2010年12月4日至2011年6月15日向汉绮惠公司发送各种型号的涂料，由汉绮惠公司何韦红等人签收，并于2010年12月10日至2011年5月23日向汉绮惠公司开具上海增值税专用发票24张，号码为XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX，发票总金额为人民币202,878.50元。除号码为XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX的增值税专用发票外，其余增值税专用发票全部于2011年度办理了认证抵扣手续。上述24张增值税专用发票均由汉绮惠公司签收，其中最后一张签收日期为2011年5月24日。
根据汉绮惠公司提供的付款凭单，2011年2月2日于ATM机分两次转账共计14,800元入华染公司员工杨政明的个人卡号；2011年6月16日支付华染公司现金15,000元，由华染公司出具收据；2011年3月19日至2013年8月3日分别由杨政明签收现金合计130,335�；2012年2月20日载明为森康公司支票，由张琼签收20,000元；2012年6月15日载明为森康公司支票，由杨政明签收6,000元；2012年9月20日载明为海鑫公司支票，由杨政明签收10,000元，合计196,135元。
另查明：华染公司向宝山法院起诉时间为2013年6月19日。
庭审中，华染公司对宝山法院相关释明表示，因森康公司实际经营者下落不明且资不抵债，故不申请将森康公司作为第三人或共同被告。汉绮惠公司对宝山法院相关释明表示，无法联系到森康公司作为证人到庭。
宝山法院认为：本案有四个主要争议焦点：一、关于华染公司的供货量、货款总额问题；二、关于汉绮惠公司是否支付全部或部分货款的问题；三、关于华染公司起诉是否超过诉讼时效的问题；四、关于逾期付款违约金约定是否过高的问题。
一、关于华染公司的供货量、货款总额问题。
关于供货的数量，华染公司证明已向汉绮惠公司交付货物，汉绮惠公司也当庭认可发货单及增值税发票签收单上的员工签字，税务主管部门出具的证明证实华染公司开具24张增值税专用发票给汉绮惠公司，汉绮惠公司对其中的20张增值税专用发票做了2011年度认证抵扣。汉绮惠公司对未抵扣的四张增值税专用发票虽作退货辩称，但其既未提供退货凭证，也未提供退还增值税专用发票的依据。庭审中，双方均提出供货量、货款总额以华染公司开具的增值税发票为准，故宝山法院认定华染公司交付货物的货款总额为202,878.50元。
二、关于汉绮惠公司是否支付全部或部分货款的问题。
审理中，汉绮惠公司主张已支付货款196,135元，并向法院提交了付款凭单、银行转账存根、支票存根、情况说明等证据证明。对此，华染公司对2011年7月之前共�49,800元的货款予以认可，但对于2011年7月之后共计146,335元货款不予认可，认为均系案外人森康公司的货款，并提交了劳动保障部门出具的案外人何韦红用工信息资料、华染公司向森康公司开具的增值税发票等证据证明。
关于2011年2月2日至2011年6月16日期间汉绮惠公司支付的49,800元货款，华染公司、汉绮惠公司均无异议，宝山法院予以确认。
关于2011年8月5日至2012年6月28日期间以现金形式支付的合计105,335元货款。首先，上述货款均系以现金形式支付，汉绮惠公司持有相应的付款凭单原件，在华染公司没有相反证据证明的情况下可以作为汉绮惠公司已向华染公司支付货款的直接证据。其次，华染公司提交的数份客户名为汉绮惠公司的发货单和发票签收单，上面汉绮惠公司的签收人多系付款凭单的制单人何韦红。根据何韦红用工信息资料显示，森康公司与何韦红的用工关系起始日期为2012年8月10日。另根据华染公司提交的向森康公司开具的6份增值税发票，发票金额难以与上述付款凭单的金额相对应，华染公司亦未能提交与上述付款凭单的金额相对应的订货单、发货单等向森康公司供货的证据。综上，宝山法院认为，汉绮惠公司所提交的证据证明力强于华染公司所提交的证据证明力，且华染公司提交的证据亦不足以证明现金货款系森康公司支付的货款主张，故2011年8月5日至2012年6月28日期间以现金形式支付的合计105,335元货款应认定系汉绮惠公司公司货款。
关于2013年8月3日以现金形式支付的5,000元货款。根据何韦红用工信息资料证实，何韦红在森康公司用工的起始日期为2012年8月10日，支付上述款项时，何韦红已系森康公司员工，此时森康公司也已与华染公司存在业务往来关系，汉绮惠公司主张因原经办人�职且公司管理混乱仍通过何韦红办理向华染公司支付货款的抗辩意见不具有合理性。宝山法院采信华染公司的主张，对该笔5,000元现金货款不予确认系汉绮惠公司付款。
关于2012年2月20日、2012年6月15日森康公司以支票形式分别支付的20,000元与6,000元以及2012年9月20日海鑫公司以支票形式支付的10,000元。汉绮惠公司主张上述3张支票均系森康公司、海鑫公司代其支付，并提交了森康公司、海鑫公司出具的情况说明加以证明。华染公司对此不予认可，举证证明了森康公司自身亦与华染公司存在买卖交易关系，并称森康公司存在欠款。审理中，宝山法院要求森康公司、海鑫公司制作证明材料的人员出庭作证，但汉绮惠公司均不予配合，故上述3张支票不能认定系汉绮惠公司付款。
三、关于华染公司起诉是否超过诉讼时效的问题。
根据法律规定，�讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。而义务人作出分期履行、部分履行等承诺或者行为，应当认定为当事人一方“同意履行义务”。经查，汉绮惠公司在庭审中自认2012年6月曾向华染公司付款，华染公司向法院递交起诉状的时间是2013年6月19日，因此，华染公司主张权利的时间并未超过诉讼时效。
四、关于逾期付款违约金约定是否过高的问题。
华染公司主张按合同约定计算违约金，汉绮惠公司认为约定明显过高，请求法院酌情下调。鉴于华染公司未就汉绮惠公司逾期付款所造成的损失提供相应的证据予以证明，合同约定按日千分之五计算违约金的计算标准明显过高，故汉绮惠公司的相关意见宝山法院予以部分采纳。
综上所述，华染公司、汉绮惠公司之间的买卖合同合法有效，双方均应按约履行各自义务。华染公司已按约向汉绮惠公司供货，汉绮惠公司理应及时向华染公司付清货款。根据华染公司向汉绮惠公司开具的增值税专用发票，确认华染公司已向汉绮惠公司供应价值为202,878.50元的货物。关于汉绮惠公司的付款数额，除双方均无异议的49,800元货款予以确认外，另对2011年8月5日至2012年6月28日期间合计105,335元现金支付的货款予以确认。据此，宝山法院确认实际已付货款数额为155,135元，尚欠货款数额为47,743.50元。关于逾期付款违约金，鉴于华染公司未举证因汉绮惠公司逾期付款所造成的损失，故计算标准调整为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。至于违约金起算日期，以最后一张增值税发票开具后的60日为起始计算日。
判决：一、上海汉绮惠涂装有限公司于判决生效之日起十日内支付上海华染涂料科技有限公司�款47,743.50元；二、上海汉绮惠涂装有限公司于判决生效之日起十日内支付上海华染涂料科技有限公司逾期付款违约金(以47,743.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍，从2011年7月24日计算至本判决生效之日止)；三、上海华染涂料科技有限公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费3,561元，由上海华染涂料科技有限公司负担2,451元，上海汉绮惠涂装有限公司负担1,110元。
本院经审理查明，一审法院对于华染公司与汉绮惠公司2010年12月1日签订的销售合同内容的认定不完整。该合同约定华染公司向汉绮惠公司供应的规格型号为EP275233的粉末涂料含税单价为20元。双方实际尚有其它规格型号的粉末涂料业务发生，价格不一，以华染公司开具的增值税发票记载的单价为准进行结算。宝山法院对于双方无争议的其余事实认定正确，本院予以确认。
本院另查明，(2013)宝民二(商)初字第1923号案件判决生效后，因华染公司申请强制执行，2015年6月29日，汉绮惠公司相关账户被宝山法院扣划执行款430,000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华染公司向本院出具了《情况说明》表示：其与森康公司的主要业务结束时间在2012年9月左右，2013年有零星业务。其共向森康公司开具增值税发票金额90,344.25元，森康公司已付款80,335元，尚欠款10,009.25元。本案系争3张支票以及2012年4月25日后的现金付款均系森康公司付款。此外，2011年时其与案外人上海良品建材有限公司(以下简称良品公司)也存在业务关系，其共计向良品公司开具了金额为69,893元的增值税发票，良品公司共计付款66,000元，尚欠3,893元。本案所涉2011年8月5日付款20,000元、2011年9月10日付款28,000元、2011年11月29日付款18,000元皆系良品公司付款。华染公司还提供了案外人良品公司的发票签收单原件，华染公司向良品公司的发货单原件以及增值税发票原件，以证明案外人何韦红经办了2011年6月至2011年7月期间华染公司与良品公司的业务，印证2011年8月5日、9月10日、11月29日的付款系良品公司付款。华染公司还提供了案外人森康公司的发票签收单原件，华染公司向森康公司的部分发货单原件以及增值税发票原件，证明案外人何韦红自2011年11月起即经办森康公司与华染公司之间的业务，其实际入职森康公司的时间早于在劳动保障部门的用工信息资料登记时间，印证2012年2月20日以后的付款系森康公司付款。经质证，汉绮惠公司对发票签收单、发货单的真实性均不予认可，对何韦红在发票签收单及发货单上签名的真实性也不予认可，对《情况说明》中华染公司陈述的属于良品公司、森康公司的付款不予确认，认为至少还有一张号码为XXXXXXXX的支票未被统计进森康公司向华染公司的付款，故华染公司陈述的森康公司的付款情况不真实。汉绮惠公司还认为在《情况说明》中被华染公司确定为良品公司的付款在一审中华染公司主张系森康公司的付款，及至发现森康公司的付款金额远大于发票金额后华染公司才改称其中包括良品公司的付款。故认为华染公司存在证据造假。华染公司向本院申请对何韦红的相关签名进行笔迹鉴定。
汉绮惠公司向本院补充提供了其与森康公司之间的加工协议原件、送货签收单原件、收款收据原件以及加盖森康公司印章的催款通知单原件，证明其与森康公司之间存在加工业务关系，且系争号码为XXXXXXXX、XXXXXXXX的空白支票系森康公司向汉绮惠公司的付款，后汉绮惠公司又用于向华染公司付款。汉绮惠公司还补充提供了其与案外人海鑫公司的加工协议原件、收款收据原件、送货单原件，证明其与海鑫公司之间存在加工业务关系，系争号码为XXXXXXXX的支票系海鑫公司签发用于向汉绮惠公司付款，汉绮惠公司再用于向华染公司付款。华染公司对于汉绮惠公司提供的证据的真实性均不予认可，认为汉绮惠公司提供的编号为XXXXXXX、XXXXXXX的送货单所载货物签收时间相隔6个多月之久，不具备真实性，编号XXXXXXX的收款收据填写时间反而在编号XXXXXXX的收款收据之前也不合常理。华染公司要求汉绮惠公司提供原始整本的送货单、收款收据进行阅看查验。
二审庭审后，汉绮惠公司书面向本院表示，如果系争号码为XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX的支票能获得法院认定系汉绮惠公司付款，其愿意放弃主张2013年8月3日的现金付款5,000元系其付款。
本院对当事人二审争议的事实及补充提供的证据认定如下：
1、华染公司二审提供的良品公司的发票签收单以及部分发货单虽然有何韦红签字，但因为华染公司没有提供进一步的证据证明何韦红与良品公司存在雇佣关系以及良品公司与华染公司之间债权债务的具体情况，再审重审中也没有明确提出汉绮惠公司主张的付款中有部分货款系良品公司支付的意见，故华染公司现有证据尚不足以证明汉绮惠公司主张的2011年8月5日付款20,000元、2011年9月10日付款28,000元、2011年11月29日付款18,000元皆系良品公司付款。同理，华染公司提供的森康公司的部分发票签收单以及部分发货单虽然由何韦红签字，但汉绮惠公司对上述证据的真实性不予确认，且上述证据的形成时间均在何韦红入职森康公司之前，加之汉绮惠公司持有2011年8月5日至2012年6月28日期间向华染公司现金付款凭单的原件，故汉绮惠公司的证据效力强于华染公司的证据效力。华染公司上述证据尚不足以证明2011年8月5日至2012年6月28日付款凭单所载付款系森康公司支付。
鉴于华染公司提供的发票签收单以及部分发货单上何韦红签字真实性的确认尚不足以影响对2011年8月5日至2012年6月28日期间的现金付款人的认定，本院对华染公司要求进行何韦红签名真实性鉴定的申请不予准许。
2、汉绮惠公司二审提供了与海鑫公司的加工协议原件、送货单原件、海鑫公司付款收据原件，其中送货单呈号码连续的原始整本状态使用保存，前后完整，真实可信，印证了加工协议的真实性。付款收据中标注了号码为XXXXXXXX的支票付款信息。上述证据形成了完整的证据链，证明了汉绮惠公司与海鑫公司之间存在业务往来以及海鑫公司用支票向汉绮惠公司结算加工款的事实，也印证了海鑫公司出具的情况说明的真实性。结合二�庭审中华染公司自认与海鑫公司无业务往来，目前也没有森康公司与海鑫公司存在业务往来的依据，因此系争号码为XXXXXXXX的支票(票面金额10,000元)应当认定系汉绮惠公司向华染公司的付款。
汉绮惠公司二审补充提供的与森康公司业务往来的加工合同、送货签收单、收款收据以及加盖森康公司印章的催款通知单，其中收款收据及催款通知单上记载有支票XXXXXXXX、XXXXXXXX的付款信息，华染公司并未对加工合同以及催款通知单上森康公司印章的真实性提出异议，因此，本院认为汉绮惠公司提供的上述证据可以证明其与森康公司之间存在业务往来。结合再审重审中华染公司经宝山法院释明仍不愿意申请追加森康公司为本案当事人参加诉讼，放弃由森康公司与汉绮惠公司进行对质抗辩以加强己方证据的权利，以及华染公司在与森康公司仅存在90,000余元业务往来的情�下先是声称汉绮惠公司主张的150,000余元付款均系森康公司付款，二审又改称150,000余元付款系良品公司与森康公司两家的付款。因此，本院认为华染公司的诉讼主张明显缺乏可信度。因此，根据现有证据，可以认为汉绮惠公司的举证具有较大优势，系争支票XXXXXXXX、XXXXXXXX应当认定系汉绮惠公司的付款。
综上所述，本院认为：宝山法院再审重审对于华染公司与汉绮惠公司之间买卖合同实际发生的金额认定正确，为202,878.50元。对于汉绮惠公司已经支付的货款，除了双方确认一致的49,800元以外，宝山法院对于2011年8月5日至2012年6月28日之间合计105,335元现金付款也系汉绮惠公司支付的认定也正确。但是，宝山法院对于系争2012年2月20日、2012年6月15日、2012年9月20日三张支票(出票人分别为森康公司与海鑫公司，总计付款金额为36,000元)未予认定系汉绮惠公司付款不当�本院予以纠正。至于2013年8月3日的现金付款5,000元，因汉绮惠公司自愿放弃主张系其支付，与法无悖，本院予以准许。汉绮惠公司的已付款金额应当认定为191,135元，尚欠款11,743.50元，汉绮惠公司应予支付，并且还应当支付相应的逾期付款违约金，违约金的标准以宝山法院调整的中国人民银行同期贷款利率的四倍为准。鉴于双方签订的合同实际为框架合同，之后华染公司供货的规格型号及单价也不局限于合同约定，双方的结算实际也系滚动结算，故参照合同约定，违约金的起算日期以最后一张增值税发票开具后的60日为准。至于诉讼时效，一审法院在判决书中已经作了充分阐述，本院予以认同不再赘述。
综上所述，华染公司的上诉请求不能成立，应予驳回；汉绮惠公司的上诉请求成立，本院予以支持。鉴于汉绮惠公司二审中提供了新证据并放弃了部分诉讼�张，导致一审判决认定的事实发生变化，一审判决因此被改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市宝山区人民法院(2013)沪0113民再2号民事判决第三项；
二、变更上海市宝山区人民法院(2013)沪0113民再2号民事判决第一项为上诉人上海汉绮惠涂装有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海华染涂料科技有限公司货款11,743.50元；
三、变更上海市宝山区人民法院(2013)沪0113民再2号民事判决第二项为上诉人上海汉绮惠涂装有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海华染涂料科技有限公司逾期付款违约金(以11,743.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍，自2011年7月24日计算至本判决生效之日止)；
四、对上诉人上海华染涂料科技有限公司其他诉讼请求不予支持。
一审案件受理费3,561元，由上海华染涂料科技有限公司负担3,287.82元，上海汉绮惠涂装有限公司负担273.18元。二审案件受理费2,406元，由上海华染涂料科技有限公司负担2,221.42元，上海汉绮惠涂装有限公司负担184.58元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 毅
审判员 承怡文
审判员 王怡红
二〇一六年十二月一日
书记员 李 娜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；
……