青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青28民终212号
上诉人（原审原告）：玉茗建设集团有限责任公司。住所地：江西省抚州市临川区环城南路*号。统一社会信用代码×××。
法定代表人陈明辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海藏地生物科技有限公司。住所地：德令哈市河西区格尔木西路（商务楼）***室。统一社会信用代码×××。
法定代表人肖国华，该公司董事长。
委托诉讼代理人杨福林，北京康达（成都）律师事务所律师。
上诉人玉茗�设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）因与被上诉人青海藏地生物科技有限公司（以下简称藏地公司）确认合同效力纠纷一案，不服德令哈市人民法院（2016）青2802民初622号民事判决提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人玉茗公司委托诉讼代理人汪述洪、被上诉人藏地公司委托诉讼代理人杨福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人玉茗公司上诉请求：1、撤销德令哈市人民法院（2016）青2802民初622号民事判决，依法改判支持上诉人一审请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人书面通知解除《建设工程施工合同》无事实和法律依据。1、本案涉案工程停工的原因是上诉人依法停工。经过庭审，被上诉人未将工程款支付给上诉人，于是上诉人依约停工。2、被上诉人在书面通知解除《建设工程施工合同》中，依据《合同法》第九十四条规定解除《建设工程施工合同》，但合同法九十四条规定有五种法定解除合同情形，被上诉人并没有明确依法解除《建设工程施工合同》具体是哪一种法定情形，因为不同的法定情形，法庭审查的重点不同。在庭审中，被上诉人提出根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项之规定解除。上诉人认为被上诉人解除合同的理由依法不能成立，理由是：（1）上诉人是否存在违法分包、转包、没有证据证明，同时法院也没有做出裁判予以确认。（2）上诉人是对被上诉人书面解除《建设工程施工合同》持有异议，于是对书面解除《建设工程施工合同》的效力提起一审诉讼，法院审理的范围也仅限于此，不能扩大和超出其范围。因为《民法总则》、《合同法》等都是鼓励交易，促成交易。而不是随意解除合同。二、一审法院在判决书第四页第二、第三、第四自然段查明的事实是错误的。1、案外人董华江不是涉案项目的负责人，但被上诉人将工程款支付给案外人董华江，严重违背上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》之约定。但一审法院查明被上诉人将工程款支付给项目负责人董华江，故一审法院查明该事实是错误的。2、被上诉人委托第三人对涉案工程进行评估，一审法院以此作为本案查明的事实是错误的，严重侵害、剥夺了上诉人的合法权益。3、董华江与案外人南阳新兴钢结构有限公司海西分公司、德令哈市欧美彩钢加工部签订的合同，一审法院以此查明本案事实，以此认定本案违反分包等都是错误的，理由是分包行为是否真实，分包行为是否依法确认，没有证据证明。三、一审法院依据《合同法》第九十四条第�项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项之规驳回上诉人诉讼请求是错误的，理由是：《合同法》第九十四条第五项规定：法律规定的其他情形，这里注意法律规定，以及法律规定的其他情形，但一审法院并没有释明法律规定的其他情形的具体内容。2、、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项之规定，上诉人是否存在非法分包行为没有证据证明，一审法院适用其司法解释是错误的。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。
被上诉人藏地公司辩称，被上诉人作出的解除建设工程施工合同已经依法向上诉人送达，其法律依据是因上诉人的原因导致工程停工。本案中双方签订的建设工程施工合同中对解除合同有详细的条款加以约定，现因上诉人的�因合同无法实际履行。上诉人的上诉理由不能成立，请驳回其上诉请求。
玉茗公司一审的诉讼请求：1、依法确认2016年5月23日被告关于解除建设工程施工合同的正式通知无解除2013年8月12日原、被告签订的《建设工程施工合同》效力；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月12日，原告玉茗公司与被告藏地公司协商，就藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目签订了编号GF一200一0201《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：工程名称：藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目；工程地点：德令哈市高新技术绿色产业园区；工程内容：一区：1、262.5m×24m车间一栋；2、24m×70m车间两栋；3、四栋库房地基；4、围墙。二区：全部车间库房、办公楼、锅炉房、围墙。三区：八栋宿舍楼。四区：262.5m×24m车间一栋车间基础、24m×70m车间、库房、交易大厅基础共四栋、北面围墙一面。《详见附图：分区分栋平面图》；工程立项批准文号：德政经发备字2013第29号；资金来源：政府扶持资金和企业自筹。二、工程承包范围：设计施工图纸包括的全部土建、装饰、水电安装、弱电工程内容。三、合同工期：开工日期：2013年8月18日（实际开工时间以开工令为准）；竣工日期：2015年11月20日，合同工期总日历天数820天。四、质量标准：工程质量标准按国家现行合格标准。五、合同价款：￥230000000.00元。38、工程分包：1、承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2、承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。44、合同解除：3、发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。合同签订后，被告藏地公司自开工之日起至2016年10月14日陆续向玉茗公司及生物科技精深加工基地项目部支付工程款款46890370.27元，其中，藏地生物科技精深加工基地项目工程负责人董华江在开工当日收到被告藏地公司工程款37600000元。受被告藏地公司的委托，青海瑞峰工程造价咨询有限公司对藏地生物科技精深加工基地项目进行工程概预算，该项目工程造价为45039526.72元。2013年9月23日，原告玉茗公司藏地生物科技精深加工基地项目工程负责人董华江与南阳新兴纲结构有限责任公司海西分公司就该项目的二区车间、库房（地坪面以上）钢结构厂房制作安装（包括地脚螺栓制作等）进行了分包，并签订《承揽加工施工合同》。2013年10月25日�原告玉茗公司藏地生物科技精深加工基地项目工程负责人董华江与德令哈市欧美彩纲加工部就该项目的一区车间、库房（地坪面以上）钢结构厂房就该项目制作安装（包括地脚螺栓制作等）进行了分包，并签订《承揽加工施工合同》。2016年5月23日，被告藏地公司就玉若公司在其承包的生物科技精深加工基地项目存在严重延误情形，且由于原告未按期足额支付分包单位工程款，导致工程自2015年8月30日起全面停工，向原告玉茗公司发出《关于解除建设工程施工合同的正式通知》。原告玉若公司在收到该通知后，以确认2016年5月23日被告关于解除建设工程施工合同的正式通知解除2013年8月12日原、被告签订的《建设工程施工合同》效力为由向本院提起诉讼。
一审法院认为：2013年8月12日原告王茗公司与被告藏地公司就藏地公司德令哈市生物科技精深加工基地项目�订的编号为GF一200一0201的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规强制性规定，属有效合同，双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中原告玉茗公司未经包发人同意，私自将工程分包，其行为违反了《建设工程施工合同》38.2条之约定，另原告以未按约定支付工程款为依据而主张请求，但未提供被告尚应支付多少工程的证据予以佐证，且在庭审中双方均已表示该工程停工后至今未进行施工，导致合同无法正常履行，故被告于2016年5月23日发出的《关于解除建设工程施工合同的正式通知》符合双方合同约定的实际情形，故本院对被告解除合同的行为予以确认，对原告请求解除合同无效的意见本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第九十四条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项之规定，判决如下：驳回原告玉茗建设集团有限责任公司的诉讼请求。本案诉讼费100元，由原告玉茗建设集团有限责任公司承担。
上诉人玉茗公司二审期间没有提交新的证据。
被上诉人藏地公司二审期间，提交了新证据：1、政府会议纪要和授权委托书。拟证实董华江系上诉人公司项目负责人。对该证据，本院认定如下：董华江作为上诉人工作人员，参与了相关部门组织协调与被上诉人工程款纠纷的会议，结合授权委托书，可以证实董华江系上诉人在德令哈工程项目的负责人之一。
被上诉人二审期间，向本院申请调取德令哈市公安局对董华江等人所作询问笔录，拟证实董华江的身份等情况。本院依法调取了相关证据，并组织双方当事人进行了质证。对该证据，本院认定如下：根据董华江自己的陈述，结合其他从事住宅楼等工程建设实际施工人的陈述，可以证实董华江系上诉人在德令哈工程项目的负责人，陈开平等实际施工人亦称所承建的工程系从董华江处承包而来。对该证据的真实性，本院予以确认。
另查明，被上诉人称已付工程款48100170.27元，其中：直接支付董华江20600000元，向上诉人支付24200000元，垫付水电费3300170.27元。上诉人只认可向其账户转入的2420万元，对支付给董华江的工程款和垫付的水电费均不认可。
一审法院查明的其他案件事实与本院查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人王茗公司与被上诉人藏地公司在平等、自愿、协商一致基础上签订的《建设工程施工合同》，该合同意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。合同中双方约定，上诉人�专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经被上诉人同意，上诉人不得将承包工程的任何部分分包。上诉人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同履行中，上诉人未经被上诉人同意，违反合同约定，擅自将承包的部分工程分包给他人。董华江系上诉人承包的涉诉工程项目的负责人之一，其收取被上诉人支付工程款系职务行为，故被上诉人向上诉人支付工程款（含向董华江支付的）合计4000余万元，履行了合同约定的义务，一审法院认定上述事实清楚，本院予以确认。上诉人所述因被上诉人拖延支付工程款，导致其停工，因不能提交相关证据予以证实，本院对此不予采信。现双方均认可合同自2015年8月底停止履行至今，上诉人亦称该公司施工人员已于2015年12月全部撤离施工现场。故上诉人与被上诉人签订的合同已无法再继续履行。被上诉人于2016年5月23日，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，通知上诉人解除双方于2013年8月12日签订的《建设工程施工合同》，符合法律规定。上诉人要求确认被上诉人解除合同通知无效的理由不能成立，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述,玉茗建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人玉茗建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卓鹏
审判员 白宝林
审判员 王 青
二〇一七年七月三日
书记员 马 兰