贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第149号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司。
被上诉人（原审原告）朱兴义。
原审被告陈全福。
原审被告六盘水市钟山区某某汽车租赁行。
原审被告吕毅。
原审被告王世奎。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司与被上诉人朱兴义、原审被告陈全福、吕毅、王世奎、六盘水市钟山区某某汽车租赁行机动车交通事故责任纠纷一案，贵州省水城县人民法院于2013年10月14日作出（2013）黔水民初字第01369号民事判决，上诉人中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审经审理查明，2012年12月6日，陈全福驾驶贵BJ67**号小型轿车由纳雍方向往水城方向行驶，20时00分，该车行经307省道263KM＋850M处时，因不按规定会车，导致该车与对向行驶的由朱兴义驾驶的制动不良的无牌号二轮摩托车相撞，造成驾驶人朱兴义受伤及两车受损的交通事故。经水城县公安局交通警察大队以黔公交认字（2012）第00259号道路交通事故认定书认定驾驶员陈全福负此次事故的主要责任，驾驶人朱兴义负次要责任。事故发生后，朱兴义先后在六盘水市人民医院、水城县医院住院治疗，花去医疗费40896元。经六盘水市人民医院法医司法鉴定所鉴定，朱兴义所受伤达十级伤残。
另查明，贵BJ67**号小型轿车在中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及保额为50万元的商业第三者责任险及不计免赔特约险等保险，且事故发生在保险期限内。贵BJ67**号小型轿车车主系王世奎，其将车辆交由六盘水市钟山区某某汽车租赁行租赁。2012年11月22日，吕毅向六盘水市钟山区某某汽车租赁行租赁肇事车辆，后借给陈全福使用，陈全福在使用过程中发生该次交通事故。
一审经审理认为，本案中，陈全福的行为已经违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一款第一项“在没有中心隔离设施或者没有中心线的道路上，机动车遇相对方向来车时应当遵守下列规定：（一）减速靠右行驶，并与其他车辆、行人保持必要的安全距离”之规定，朱兴义无驾驶技能驾驶制动不良车辆违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”和第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”之规定。参照交警部门的事故责任认定书，认定陈全福承担主要责任，朱兴义承担次要责任，结合本案案情，认定陈全福承担事故70%的责任，朱兴义承担事故30%的责任。
因肇事车辆系先租赁，后借用，导致车辆实际使用人与车主非同一人，根据《侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”之规定，且庭审查明，王世奎、吕毅、六盘水市钟山区某某汽车租赁行在车辆租赁、转借过程中并无过错，故以上三被告依法不应承担赔偿责任。
由于王世奎为肇事车辆在中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、保额为50万元的商业第三者责任险及不计免赔特约险等保险，中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司应在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内承担保险责任，超出部分再由商业第三者责任险限额内按责任赔付。
庭审中，中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司提出投保车辆在投保时为非营业车辆，但是车主将车辆用于租赁，应属营业车辆，根据特别约定清单中“非营业车辆在从事营业性运输时，发生保险责任范围内的事故，保险人不承担赔偿责任”的约定，中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司对于商业第三者责任险部分，不承担保险责任。庭审中查明，王世奎在投保时并未到保险公司，系通过电话联系中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司业务员直接办理保险，其本身对该免责条款并不知情，名字也非其所签，且中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司也未能提供证据证实其尽到明确说明义务，故认定保险公司未尽到明确说明的义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，由于中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司在王世奎投保商业第三者责任险时，王世奎并未到场，中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司对该免责条款没有尽到明确说明义务，因此，该免责条款不生效。故，中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司对于商业第三者责任险部分，应当承担保险责任。
在诉讼中朱兴义请求赔偿：1、医疗费40896元，因朱兴义没有缴清医疗费，故医院未开具发票，但是朱兴义提供的用药清单足以证明医疗费用，根据水城县医院出具用药清单，医疗费为35674.31元，根据六盘水中心血站出具收据，输血费用为608元，根据药房发票，购买拐杖费用为96元，另外，在庭审中，朱兴义自认陈全福为其支付医疗费4068元，四项合计40446.31元；2、护理费95元／天×121天=11495元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”由于原告请求的护理费为95元每天，高于2013年度规定的收入标准，所以依法支持60.9元／天，另查明朱兴义实际住院天数为64天，故对护理费依法支持64天×60.9元／天×1人＝3897.60元；3、住院伙食补助费30元／天×121天=3630元，住院伙食补助费符合2013年贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，故住院伙食补助费依法支持30元／天×64天=1920元；4、营养费4000元，请求过高，依法支持30元／天×64天=1920元；5、误工费3200元／月÷21天×134天=20419元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，依法认定误工费为3200元／月÷30天×130天=13866.67元；6、残疾赔偿金18700.51×20×10%=37401，因原告朱兴义身份证登记住址为六盘水市钟山区，结合原告工作地点为八八煤矿等事实，依法认定残疾赔偿金为18700.51×20×10%=37401元；7、后续治疗费8731.5元，根据六盘水市人民医院法医司法鉴定所出具医疗评估鉴定意见书，依法予以认定后续治疗费8731.5元；8、鉴定费1300元及鉴定检查费115.5元，有发票为据，予以认定；9、交通费3000元，朱兴义未能提供足额票据予以证实，但综合实际情况，交通费为必然产生，酌情支持500元；10、精神损害抚慰金4000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”之规定并结合本案案情，酌情支持3000元。依法支持朱兴义的各项损失费用共计113098.58元，结合本案原、被告过错，综合认定原告朱兴义承担30%责任，被告陈全福承担70%责任。由于被告王世奎为贵BJ67**号车投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险，转嫁了被保险车辆的责任风险，所以由被告中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内承担保险责任，超出部分再由商业第三者责任险限额内按责任赔付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，作出如下判决：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿原告朱兴义72505.27元，在商业第三者责任保险限额内赔偿原告朱兴义28415.32元，合计100920.59元；限本判决生效后7日内给付。二、驳回原告朱兴义的其他诉讼请求。案件受理费3006元，因适用简易程序审理减半收取1503元，由被告中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司负担。
一审宣判后，上诉人中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司不服，向本院提起上诉。上诉请求为：撤销一审判决，改判上诉人承担33869.1元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审法院对交强险及商业险计算方式错误。1、按一审法院认定的各项赔偿数据，交强险医疗费项下包含：医疗费40446.31元、住院伙食补助费1920元、营养费1920元、后续治疗费8731.5元，合计53017.81元，支付交强险医疗费限额10000元后剩余43017.81在商业三者险内按70%计算，应为30112.47元，一审法院判决上诉人在商业三者险内承担28415.32元明显错误。2、按一审法院认定数额，交强险死亡伤残赔偿项下各项合计为60080.77元，而一审法院判决上诉人承担72505.27元，显然错误。二、被上诉人朱兴义并未提供证据证明其在城镇居住满一年，也没有提供证据证明其主要生活来源于城市的证据，被上诉人朱兴义居住在钟山区董地乡坪子村，不属于城镇区域。被上诉人提供在八八煤矿上班的证明，只能证明其在八八煤矿打过短工而已，故被上诉人朱兴义的伤残赔偿金不应按城市标准进行赔偿，应适用农村居民标准，为4753元／年×20年×0.1=9506元。三、被上诉人朱兴义的误工费不应按3200元每月进行计算，被上诉人没有提供收入减少的证据，且其为农业家庭户口，对其误工费的计算应对照“农、林、牧、渔”的标准进行赔付，即：19557元／年÷365天×130天=6965.5元。四、根据我国法律的规定，主张营养费必须有医疗机构或鉴定机构需加强营养的明确意见，而被上诉人没有提供加强营养的相关证据，不应支持被上诉人主张的营养费。五、一审错误计算医疗费，将原审被告陈全福垫付的医疗费4068元一并计算，并未扣减，即医疗费应为36378.31元而不是40446.31元。六、根据法律、法规相关规定，上诉人对鉴定费及鉴定检查费不承担赔偿责任。七、贵BJ69**号车投保时是非营运车辆，而出租行为已改变为营运性质。根据保险法、保险合同及相关法律规定，车辆变更用途，被保险人有义务通知保险公司，并向保险公司办理批改手续，如果被保险人没有履行这一应尽义务，发生交通事故，保险公司不负赔偿责任。八、根据法律规定，诉讼费不属于保险范畴。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司在二审举证期限内提交一份《特别约定清单》，拟证明上诉人在王世奎买保险时已把相关免责条款告知王世奎。被上诉人朱兴义质证认为，对该份证据的合法性和真实性有异议，且达不到上诉人的证明目的。原审被告王世奎质证认为，保单上的签字不是其本人所签，保险是保险公司的人代办的。原审被告陈全福没有意见。
被上诉人朱兴义在二审答辩称：被上诉人居住于钟山区老鹰山坪子组，该区域已经划为贵州省水城县经济开发区，属于城镇区域。被上诉人朱兴义在煤矿上班有固定收入，因发生交通事故才没有上班，所以误工费应该按照煤矿上班收入计算。被上诉人在一审中提供的证据证明朱兴义需要营养，营养费应得到支持。原审被告王世奎投保时是通过电话办理的保险，保险公司没有提供证据证明其尽到对免责条款的说明、提醒义务，也没有提供证据证明车辆改变性质，所以保险应该承担保险责任。
被上诉人朱兴义在二审中未提交新证据。
原审被告王世奎在二审中口头答辩如下：王世奎购买保险时是通过电话购买，且保单是保险公司送到租赁行的，保单上的签字不是其亲笔所签。
原审被告王世奎在二审中未提交新证据。
原审被告陈全福、六盘水市钟山区某某汽车租赁行、吕毅在二审举证期限内未进行答辩也未提交新证据。
对证据的分析及认定，上诉人中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司提交的《特别约定清单》，因其不能证明保单上的签字是王世奎亲笔所签，达不到其证明目的，不予采信。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人朱兴义的残疾赔偿金、误工费、营养费如何计算？二、上诉人中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司是否应该在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任？
对于第一个争议焦点，因被上诉人朱兴义居住在钟山区老鹰山镇坪子组，而老鹰山镇已规划为六盘水市水城县经济开发区区域，所以被上诉人的残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入计算，即一审法院认定残疾赔偿金为18700.51×20×10%=37401元并无不当，本院予以确认。被上诉人朱兴义生活在城镇，也提供证据证明其经济来源并非农村，所以认定误工费为3200元／月÷30天×130天=13866.67元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，被上诉人的伤情经鉴定已达到十级伤残，虽然医疗机构在医嘱中未明确加强营养的意见，但是根据伤情应支持其住院期间的营养费30元／天×64天=1920元，上诉人认为不应支持被上诉人朱兴义的营养费的上诉理由不成立，不予支持。鉴定费和检查费共1415.5元是本案伤者因鉴定伤情进行司法鉴定而实际产生的，一审法院依据发票认定并无不当。因此，本院对一审法院计算被上诉人朱兴义的各项损失费用共计113098.58元予以确认。原审被告陈全福支付的医药费4068元不是保险公司支付，而被上诉人的赔偿请求是基于肇事车辆所购买的保险利益，保险公司应在保险限额内予以赔偿。对于陈全福已支付的医药费的处分权由陈全福行使。
对于第二个争议焦点，庭审中，上诉人认可王世奎为肇事车辆购买保险是通过电话购买的，且《特别约定清单》上的签名并不是王世奎亲笔所签。上诉人认为肇事车在投保时为非营运车，但是发生事故时为营运车，已经改变了车辆的性质，上诉人在商业第三者责任险部分属于免责情形，不承担保险责任。但是上诉人未提供证据证明其在办理保险时已经对免责条款进行了明确说明义务，所以，该免责条款不发生效力。上诉人认为其不应在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任的理由不成立，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，对被上诉人朱兴义造成的损失先在机动车交通事故责任强制保险限额内进行赔付，不足部分在商业第三者责任险限额内赔付剩余部分的70%。因此，上诉人应在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿被上诉人朱兴义医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费10000元；在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿被上诉人朱兴义护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、检查费、鉴定费、精神抚慰金60080.77元，剩余损失为113098.58元-70080.77元=43017.81元。上诉人在商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人朱兴义43017.81元×70%=31102.47元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2013）黔水民初字第1369号民事判决第二项，即驳回朱兴义的其他诉讼请求；
二、撤销贵州省水城县人民法院（2013）黔水民初字第1369号民事判决第一项，即由中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿朱兴义72505.27元，在商业第三者责任保险限额内赔偿朱兴义28415.32元，合计100920.59元；限本判决生效后7日内给付；
三、由上诉人中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿被上诉人朱兴义70080.77元，在商业第三者责任保险限额内赔偿被上诉人朱兴义30112.47元，合计100193.24元；限本判决生效后10日内给付。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1503元，二审案件受理费1475元，共计2978元，上诉人中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司负担745元，被上诉人朱兴义负担825元，原审被告陈全福负担1408元（一审案件受理费被上诉人朱兴义已预交，二审案件受理费上诉人中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司已预交，由原审被告陈全福将所负担诉讼费于本判决生效后十日内返还被上诉人朱兴义678元，返还上诉人中国大地财产保险股份有限公司某中心支公司730元）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不履行判决书确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省水城县人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 浦红梅
代理审判员 唐丽红
二〇一四年四月十八日
书 记 员 曹 溪