安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00126号
原公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆军，男，1984年1月27日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，农民，住安徽省枞阳县。2014年1月16日因涉嫌犯猥亵儿童罪被枞阳县公安局刑事拘留，同年1月27日经枞阳县人民检察院批准由枞阳县公安局依法执行逮捕。现羁押于枞阳县看守所。
安徽省枞阳县人民法院审理安徽省枞阳县人民检察院指控原审被告人陆军犯猥亵儿童罪一案，于二0一四年四月十七日作出（2014）枞刑初字第00045号刑事判决。原审被告人陆军在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年1月13日下午，初中学生周某（女，2001年2月22日出生，枞阳县陈瑶湖镇人）放学到同学谢某（女，2000年9月3日出生，枞阳县陈瑶湖镇人）家玩耍至当晚10时左右，由谢某送周某回家，周某在喊其母亲开门其母没有应答后，因担心被骂，即与谢某在陈瑶湖花园街道背着书包闲逛。次日0时许，谢某、周某逛至马路边“良缘足浴”附近遇到被告人陆军，陆军即问谢某、周某“这晚上大半夜的怎么不回家”，谢某讲其把家里钥匙弄丢回不去，陆军就带谢某、周某到陈瑶湖镇的熟人周某甲经营的“安瑶宾馆”，以家中没有床铺、要求周某甲为其侄女开一房间住宿，办好手续后，陆军拿到房间钥匙后带周某、谢某到楼上房间，几分钟后，周某甲见陆军没有出来，就到楼上，见陆军还在房间椅子上坐着，就催陆军离开，陆军说马上就走即起身离开房间下楼，在一楼大厅和周某甲聊天。期间，谢某、周某下楼问周某甲可能将房间内的电脑打开，周某甲讲小孩不能上网，谢某、周某便回到房间，陆军又到周某、谢某房间，见二女还要上网，遂生淫念，欲带谢某、周某出去和其二人发生性关系，因考虑到在陈瑶湖熟人多，就电话联系陈某某，让其开出租车载其一行到枞阳县老洲镇大桥边一网吧，在该网吧内陆军用自己的身份证登记了一台电脑，谢某、周某在网吧内上网40分钟左右，后陆军又联系出租车驾驶员陈某某将其一行送到大桥收费站，在大桥收费站打的到铜陵市百大商场附近，陆军带谢某、周某到麦当劳请吃后，说“不照，我要睡觉了”，谢某、周某表示同意，陆军即带谢某、周某到铜陵市“雅天宾馆”，拿出自己的身份证登记开了一标准间，谢某、周某也自称是陆军的侄女，在该宾馆房间内，陆军在一张床上，谢某、周某二人睡在另一张床上，聊天中，陆军得知谢某14岁，周某13岁，后见谢某、周某睡着了，陆军再次想办法欲和谢某、周某睡觉，便提出给谢某、周某一百元钱，让其和谢某、周某在一张床上睡觉（意思就是与二人发生性关系），谢某接过钱后，陆军即起身到其二人被窝，周某起来将陆军床上被子拿过来盖在自己和谢某两人身上，陆军待二人睡着后，即起身将手伸进谢某、周某二人的被窝，对靠近自己身体的周某乳房等处进行摸捏，谢某斥责后把一百元还给陆军，陆军回到自己床上，不一会又到谢某、周某床上对其二人摸捏，遭到谢某大声喧骂后，因害怕而回到自己床上睡觉，谢某、周某也因害怕，起身穿衣离开房间在走廊上来回走动，后又回房间坐到天亮，早上六时多，经谢某、周某要求，陆军帮其二人向各自的班主任老师请了假，后陆军送谢某、周某到陈瑶湖花园街后与其二人分开。
原判依据下列证据证实上述犯罪事实：1、枞阳县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证及拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕意见书及枞阳县人民检察院批准逮捕决定书、逮捕证及逮捕通知书、传唤证，证明本案办案程序合法。2、枞阳县公安局对调取的铜陵市“雅天宾馆”一段录像刻录的光盘一张，证明2014年1月14日陆军和谢某、周某“雅天宾馆”登记住宿的事实。3、谢某、周某、陈某某三人的辨认笔录，证明谢某、周某在多张不同照片中指认出陆军就是2014年1月4日凌晨，在“雅天宾馆”床上对其二人乳房等处摸捏的人，以及陈某某从多张不同照片中指认出陆军就是在2014年1月4日凌晨打电话让其到陈瑶湖接送到老洲镇，后又从老洲镇送到大桥收费站的男子，该男子还带着两个小女伢的事实。4、铜陵市“雅天宾馆”现场方位示意图、作案现场平面示意图及现场照片，证明案发现场的概貌和地形的事实。5、三份户籍证明，一份户籍证明，证实陆军的身份基本信息情况；另两份户籍证明，证实谢某、周某系未满14岁等基本信息情况。6、归案经过，证明枞阳县公安局陈瑶湖镇派出所在接到谢某父亲报警后，该所民警及时联系到陆军，传唤其到该所问话的事实。7、被害人周某、谢某的陈述，均证明了其二人于2013年1月13日下午放学在外玩耍至22时左右在陈瑶湖花园街道闲逛，至次日0时许，遇到陆军及陆军带其二人到安瑶宾馆开房间、离开宾馆坐出租车到老洲网吧上网、又到铜陵市麦当劳请吃、最后到铜陵市雅天宾馆登记住宿的经过，以及在雅天宾馆一标准间内，陆军在交流中知道了其二人的年龄，后在其二人快睡着时，陆军说给其二人100元钱，叫他和其二人睡在一个被窝，谢某就叫陆军拿钱，陆军给了谢某100元钱，陆军就到其二人睡的床上对其二人摸捏时遭到谢某斥责的事实。8、证人谢某某、周某甲、陈某某、周某乙、章某某、汪某某的证言。（1）谢某某陈述，证明2013年1月13日晚上其女谢某外出未归，向公安机关报警，怀疑其女被一男子拐走，并提供该男子手机号，因该男子用手机冒充自己向谢某老师请假的事实。（2）周某甲陈述，证明自己绰号小五子，在枞阳县陈瑶湖镇花园街道经营“安瑶宾馆”，2014年1月14日凌晨0时左右，陈瑶湖镇的陆军带着两个小女伢在其宾馆开房间以及陆军带这两个小女伢离开了其宾馆的事实经过。（3）陈某某陈述，证明2014年1月13日晚上12时左右，陆军打其电话让其接他到铜陵大桥，陆军还带了两个年龄不大的小女伢，过了四十分钟左右，陆军又打电话给其，让其在老洲一个网吧门口接他们到铜陵大桥收费站的事实。（4）周某乙的陈述，证明在2014年1月14日凌晨2点多的时候，有一位叫陆军的枞阳人到其所在的“雅天宾馆”住宿，还带了两个小女伢。陆军拿自己的身份证登记了一个房间，两小女伢还说陆军是她们姨夫。凌晨五点多，其还发现两个小女伢不睡觉在走廊里，其还问她们为什么不睡觉，其中有个小女伢说睡不着的事实。（5）章某某的陈述，证实其是谢某的班主任老师，2014年1月14日早晨五点三十二分，有三次未接电话，至六点十九分时，与未接电话系同一号码有个自称是谢某父亲的人打电话替谢某请假，后来发信息问其可知道汪某某老师手机号，其又将汪某某的手机号发给他的事实。（6）汪某某陈述，证明其是周某的老师，其在2014年1月14日七时四十七分时，接到一个电话，一个自称是周某的母亲为周某请假的事实。9、被告人陆军的供述，证明2014年1月13日晚上十二点钟其在陈瑶湖合铜公路边等人，遇到两个小女伢，交流后，其即带着谢某、周某两人到了“安瑶宾馆”用自己的身份证登记付账开房间，见这两个小女伢坚决要上网就想歪心事，欲带两个女伢出去和他们发生性关系，随后即带两小女伢到老洲网吧上网、到铜陵市麦当劳请客、在附近小旅社开房以及要求和两小女伢在一张床上睡觉、先后对周某、谢某乳房进行摸捏遭谢某两次斥责等事实的经过。
原判认为，被告人陆军明知谢某、周某系幼女，仍以哄骗的方法带两幼女到外地开房欲奸淫两幼女，其行为已触犯刑律，构成强奸罪，依法应予从重惩处。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，依法应予纠正。强奸（幼女）罪与猥亵儿童罪的区别关键在于犯罪的主观方面，即表现为直接故意，并有奸淫的目的，且明知对方是幼女。本案中，被告人陆军供述自己在安排谢某、周某到“安瑶宾馆”住宿期间见两幼女有上网嗜好后即产生欲与两幼女发生性关系的淫念，此后以带两幼女上网、在麦当劳请吃、拿钱在一张床上睡觉等哄骗的方式欲和两幼女发生性关系，在对两幼女身体摸捏过程中遭其斥责和喧骂后，因害怕及觉得“两被害人太小”，而未再继续实施犯罪行为。显然，被告人陆军主观方面奸淫故意存在，只是在犯罪过程中未实施终了的情况下自动停止其犯罪行为，因而没有发生犯罪结果，被告人的辩护人就此关于被告人属犯罪中止的意见于法有据，可予采信，被告人犯罪中止后，两被害人因害怕，起身穿衣离开房间在走廊上来回走动，后又回房间坐到天亮，造成了两被害人心理伤害的较轻危害后果，依法应减轻处罚。鉴于陆军归案后如实供述自己的犯罪事实，庭后被告人的亲属代其与被害人近亲属达成和解意见，并取得被害人亲属的谅解，降低了其犯罪行为的社会危害性，庭审中自愿认罪，具有一定的悔罪表现，依法亦可酌情从轻处罚。辩护人就此辩护意见可予采纳。为保护儿童的身心健康，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第二十四条第一款、第二款、第六十七条第三款之规定，以被告人陆军犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月。
宣判后，被告人陆军以其行为不构成强奸罪、原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陆军于2013年1月14日0时许在安排谢某（女，2000年9月3日出生）、周某（女，2001年2月22日出生）到“安瑶宾馆”住宿期间见两幼女有上网嗜好后即产生欲与两幼女发生性关系的淫念，此后以带两幼女上网、在麦当劳请吃、拿钱在一张床上睡觉等哄骗的方式欲和两幼女发生性关系，在对两幼女身体摸捏过程中遭其斥责和喧骂后，因害怕及觉得“两被害人太小”，而未再继续实施奸淫行为的事实有上诉人陆军的供述、立案决定书、“雅天宾馆”一段录像刻录的光盘一张、辨认笔录、户籍证明、被害人的陈述，证人陈某某、周某乙等人的证言等证据予以证实。本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。
本院认为，上诉人陆军明知两被害人系幼女，仍以哄骗的方法带两幼女到外地开房欲奸淫两幼女的行为构成强奸罪。上诉人陆军在犯罪过程中未实施终了的情况下自动停止其犯罪行为，因而没有发生犯罪结果，系犯罪中止。上诉人陆军犯罪中止后，两被害人因害怕，起身穿衣离开房间在走廊上来回走动，后又回房间坐到天亮，造成了两被害人心理伤害的较轻危害后果，依法应减轻处罚。对于陆军上诉提出其不构成强奸罪，经查，上诉人陆军在公安机关多次讯问中、在一审庭审中均供述自己主观上有奸淫的目的，故其上诉认为其行为不构成强奸罪与事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 风
审判员 钱丹青
审判员 程 鸿
二〇一四年六月九日
书记员 刘映红
附适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二款奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
第二十四条第一款在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
第二款对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。