广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终2038号上诉人（原审被告）：徐思玉，男，1967年4月15日出生，汉族，住湛江市麻章区。。委托诉讼代理人：莫奕钦，广东大展律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莉莉，广东大展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何开鑫，男，1961年3月4日出生，汉族，住湛江市。。委托诉讼代理人：黄彦，广东正大方略律师事务所律师。原审原告：湛江市建筑基础公司，住所地广东省湛江市霞山区新园路3号。法定代表人：李裕光，总经理。委托诉讼代理人：黄彦，广东正大方略律师事务所律师。原审被告：湛江市建设发展工程有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区海田路5号华盛新城商住小区综合楼公司用房四层A区。法定代表人：唐韬，经理。原审第三人:徐闻海安爱琴湾度假庄园开发有限公司，住所地广东省徐闻县海安镇白沙湾休闲村。法定代表人：唐志杨，总经理。上诉人徐思玉因与被上诉人何开鑫、原审原告湛江市建筑基础公司（以下简称基础公司）、原审被告湛江市建设发展工程有限公司（以下简称工程公司）和原审第三人徐闻海安爱琴湾度假庄园开发有限公司（以下简称爱琴湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2016）粤0825民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐思玉及其委托诉讼代理人莫奕钦、周莉莉，被上诉人何开鑫和原审原告基础公司的共同委托诉讼代理人黄彦及原审第三人爱琴湾公司的法定代表人唐志杨到庭参加诉讼。原审被告工程公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐思玉上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回何开鑫的全部诉讼请求；2、判令何开鑫承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决歪曲了《收据》的法律涵义，以没有证据支持第三人同意代付涉案工程款为由，判决徐思玉向何开鑫支付该笔款项属于认定事实错误。1、何开鑫提交的该份《收据》上所载的全部内容均是何开鑫亲笔书写的（何开鑫在一审庭审中亦没有否认这一事实），何开鑫书写完毕后再要求徐思玉在该《收据》上签名。对于双方的这一行为，从法律层面上讲，等同于何开鑫与徐思玉之间对该笔工程款的金额和支付条件等内容达成了合意；2、由于本案第三人未就爱琴湾度假庄园项目与徐思玉进行结算，尚未向徐思玉支付工程款，因此当时何开鑫向徐思玉提出，在徐思玉收到第三人支付的工程款后，再扣除出该笔994528元款项给何开鑫的要求。这也正是何开鑫在该份《收据》上刻意写明“同意业主（即本案第三人）代付此款，在结算工程款扣除”的原因。从该份《收据》可以看出，“同意业主代付此款，在结算工程款扣除”这句话，实质上是何开鑫与徐思玉达成了一个附条件的支付工程款约定，即徐思玉收到第三人支付的工程款后，才向何开鑫支付涉案工程款。只有“徐思玉收到第三人支付的工程款”这一约定条件成就时，徐思玉再履行付款义务。而一审判决却将这一附条件的付款约定机械、片面地理解为双方约定由“第三人代付”，是属于认定事实错误。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在约定的条件未成就前，何开鑫无权要求徐思玉支付该笔工程款。因此，徐思玉认为，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明本案的事实，依法作出改判，以维护上诉人徐思玉的合法权益。另徐思玉补充上诉意见称，从其出具给何开鑫的《收据》的内容看，其已将涉案债务转移给爱琴湾公司代付，后爱琴湾公司也向何开鑫支付了10万元。因此，何开鑫向徐思玉主张工程款994528元依据不足。何开鑫和基础公司共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。对于上诉人所提的债务转移，是其单方的意思表示，我们不予认可，其主张不能成立，应予驳回。爱琴湾公司述称：根据上诉人和被上诉人的约定，爱琴湾公司于2015年1月份已支付了10万元给被上诉人。请求二审法院查明本案的事实，依法作出公正的判决。何开鑫和基础公司向一审法院起诉请求：1、判令徐思玉、工程公司向何开鑫、基础公司支付尚欠的工程款994528元及其利息95474元（自2014年10月19日起至还清该工程款之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、确认何开鑫、基础公司就涉案工程及房地产折价或拍卖的款项享有法定优先受偿权；3、徐思玉、工程公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月29日，湛江建设集团爱琴湾度假庄园项目部（甲方）与基础公司（乙方）签订了一份《管桩基础施工合同》，合同主要约定：1、甲方将位于徐闻县白沙管区的爱琴湾度假庄园（1#、2#）的预应力管桩基础工程由乙方包工包料施工；2、工程总造价为340万元，单价为400※95-AB预应力管桩不含税148元/米；3、工期为45个工作日，第一根桩定于2013年10月21日开压，施工场地承载力不足造成陷机或其他不可抗力等因素，可顺延工期；4、工程质量和验收约定：乙方按甲方提供的设计图纸施工并达国家的相关标准，乙方完成施工后十日应组织有关单位验收成桩质量，并给乙方办理验收手续；5、工程付款方法和结算方式约定：管桩施压至2500米，甲方需付乙方90%进度款，余下10%在验收合格后十日内付清。如甲方不能按期付款，则从超期之日起按欠款金额以每日千分之一计付违约金；乙方完成压桩工程，乙方应在次日据现场签证和甲方签证的压桩记录进行结算上报甲方，甲方收到乙方结算资料十日内审核工程结算造价等等。合同末页甲方栏的法定代表人签名为徐思玉加盖湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部印章，乙方栏法定代表人的签名为王豪新加盖基础公司印章。《管桩基础施工合同》签订后，何开鑫依约定投资对爱琴湾度假庄园项目进行管桩静压施工，并收到徐思玉支付的工程进度款50万元。后因第三人爱琴湾公司（发包方）的资金短缺及其他原因，致使爱琴湾度假庄园项目工程无法依约进行，何开鑫于2013年11月停止施工至今。2013年12月30日，何开鑫和吴福荣对爱琴湾度假庄园项目管桩施工工程进行了结算，并签订了一份《爱琴湾度假庄园项目管桩静压施工结算书》（以下简称施工结算书），主要内容为：一、完成压桩数额11854m，金额1754392元；二、现场剩下桩数额509936元；三、因管桩施工造成邻近民房围墙裂变，业主通知停工修正基础结构用钻孔桩取代管桩施工，因此无法继续履行合同约定的压桩数量，需补贴下列费用：⑴现金第二次转运费；⑵桩机进退场费；⑶码头作业费。此三项费用待定。上述一、二项累计金额2264328元。2014年1月16日，徐思玉在施工结算书上签名予以确认。同年10月19日，徐思玉出具一份收据给何开鑫执存，内容为：“今收到爱琴湾度假庄园项目工程款玖拾玖万肆仟伍佰贰拾捌元正（994528元），我本人还欠打桩队何开鑫（玖拾玖万肆仟伍佰贰拾捌元正），我本人同意业主代付此款，在结算工程款中扣除。”徐思玉于2014年1月底、2014年9月中旬，分别支付给何开鑫工程款35万元、20万元。后何开鑫因催要余下的工程款未果，遂于2016年4月13日诉至一审法院，请求判令上述诉求。另查明，何开鑫挂靠基础公司从事管桩基础工程建设。何开鑫和徐思玉均无从事建筑业的资质。基础公司系全民所有制企业，经营范围为房屋建筑工程施工、机械维修等。工程公司系有限责任公司，经营范围为建筑工程、装饰工程、预应力工程等。第三人爱琴湾公司系爱琴湾度假庄园工程的所有人。一审法院认为，本案因涉及工程施工致拖欠款项引起的纠纷，应定性为建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩以及何开鑫、基础公司提供的证据，本案的争议焦点问题是：何开鑫、基础公司主张工程公司履行工程款给付义务应否予以支持，《管桩基础施工合同》是否有效、何开鑫的诉求是否应予支持等问题。关于何开鑫、基础公司主张工程公司履行工程款给付义务应否予以支持的问题。根据本案查明的情况显示，涉案工程的实际发包人是第三人爱琴湾公司，而不是工程公司。虽然《管桩基础施工合同》中显示，盖有湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部（发包人）的印章，但事实上工程公司并不存在“湛江市建设发展工程有限公司爱琴湾度假庄园项目部”，且徐思玉以发包人的法定代表人名义签名。因此，当事人于2013年10月29日签订《管桩基础施工合同》的行为应确认为徐思玉个人的分包建设工程行为，合同的相对方是徐思玉与何开鑫，因此该合同产生的法律后果理应分别由他们各自承担。何开鑫在本案中要求工程公司履行承担工程款给付义务的责任，缺乏事实依据，故一审法院对此项请求不予支持。关于《管桩基础施工合同》是否有效、何开鑫的诉求是否应予支持的问题。何开鑫是涉案工程的实际施工人，以其挂靠基础公司的名义与徐思玉以其挂靠工程公司爱琴湾度假庄园项目部的名义签订《管桩基础施工合同》的行为，因徐思玉没有从事建筑业的资质，却以工程公司的名义承包了涉案工程，后又将涉案工程分包给挂靠在基础公司的没有从事建筑业资质的何开鑫施工，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项和《最高人民法院》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《管桩基础施工合同》为无效合同。但参照《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，徐思玉与何开鑫对已完成的部分涉案工程进行阶段性施工结算后，徐思玉在施工结算书上签名确认。结合徐思玉将其出具的并交由何开鑫执存的“收到爱琴湾度假庄园项目工程款994528元，还欠打桩队何开鑫994528元”的收据，故徐思玉欠到何开鑫994528元工程款的事实清楚，证据确实充分，一审法院对此予以确认。对于徐思玉提出的双方约定由爱琴湾公司代付该项工程款的意见，因未有证据证明第三人爱琴湾公司同意代付何开鑫该项工程款，故一审法院对徐思玉的上述抗辩不予采信。又根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，因《管桩基础施工合同》为无效合同，何开鑫要求给付利息及违约金的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限徐思玉于判决发生法律效力十五日内向何开鑫支付尚欠的工程款994528元；二、驳回何开鑫的其他诉讼请求；三、驳回湛江市建筑基础公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14610元，由徐思玉负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对徐思玉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人徐思玉的上诉理由和被上诉人何开鑫、原审原告基础公司及原审第三人爱琴湾公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：何开鑫请求徐思玉支付尚欠的工程款994528元是否应予支持。本案中，徐思玉、何开鑫对涉案工程施工结算书和徐思玉出具给何开鑫执存的《收据》的真实性均无异议，本院予以确认。从徐思玉出具给何开鑫的《收据》的内容看，徐思玉已确认其尚欠何开鑫工程款994528元，并表示同意由原审第三人爱琴湾公司代付该款，然后在结算工程款中扣除。但该《收据》只有徐思玉本人的签名，并没有经何开鑫签名和原审第三人爱琴湾公司盖章确认。本案的证据未能证明已经何开鑫、徐思玉和爱琴湾公司三方协商同意，由爱琴湾公司代徐思玉支付该工程款给何开鑫的事实。徐思玉上诉提出该《收据》实质上是其与何开鑫达成了一个附条件的支付工程款约定，即其收到第三人支付的工程款后才向何开鑫支付涉案工程款及其已将涉案债务转移给爱琴湾公司代付等抗辩，缺乏事实依据，本院不予支持。徐思玉和爱琴湾公司在二审庭审中均辩称爱琴湾公司已向何开鑫支付了工程款10万元，但均未能提供证据予以证明，故对该辩解意见亦不予支持。一审判决徐思玉向何开鑫支付尚欠的工程款994528元并无不当，本院予以维持。综上所述，徐思玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13745元，由徐思玉负担。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  杜友裕审判员  李建明二〇一七年三月十四日书记员  梁玉靖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。