浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3237号
上诉人（原审原告）：阮麟书，男，1962年7月11日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：宋勇，浙ＸＸ新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳平安大华汇通财富管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路*号*栋***室。
法定代表人：罗春风,该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈桂平，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢君，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司杭州湖墅支行。住所地：浙江省杭州市湖墅南路青莎阁大厦*幢。
负责人：胡剑华，该支行行长。
委托诉讼代理人：胡美艳，该支行员工。
上诉人阮麟书因与被上诉人深圳平安大华汇通财富管理有限公司（以下简称平安大华公司）、平安银行股份有限公司杭州湖墅支行（以下简称平安银行湖墅支行）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初5990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
阮麟书上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。本案中上诉人购买的理财产品数额是101万元，按照说明约定的平仓线0.8，应该是80.8万元，约定损失的最大额应是20.2万元，而本案被上诉人给上诉人造成的实际损失是23.2万元，已经超过了约定损失的最大额。被上诉人平安大华公司确认没有购买股指期货，原审对合同约定的利用股指期货对冲风险未作认定，存在错误；被上诉人平安银行湖墅支行作为金融机构，其工作人员主动打电话诱导上诉人购买该理财产品在先，工作人员明知上诉人之前在银行购买的理财产品都是保本型的理财产品，以据实填写无法通过审核为由，要求上诉人夸大自己的承担风险能力得出评估结果。即使这样，评估结果仍是平衡型、稳健性。被上诉人平安银行湖墅支行却仍然将风险极高的产品销售给上诉人。原审认定被上诉人平安银行湖墅支行“不存在不当推荐理财产品的行为”系错误。二、本案上诉人和被上诉人平安银行湖墅支行之间的法律关系属于金融服务法律关系。案涉理财产品是上诉人在被上诉人平安银行湖墅支行员工不当推荐后购买，应银行的要求而购买，也在银行的营业场所完成购买行为，被上诉人平安银行湖墅支行同时对上诉人进行了风险测试和风险提示，双方间的法律行为完全出于自愿，同时产生相应的法律后果，双方间建立了相应的民事法律关系。被上诉人平安银行湖墅支行作为金融机构，与作为投资者的个人间不可能构成委托代理法律关系，且代销法律关系中，代销方接受委托后，并无主动向他人推荐代销产品、进行客户评估等义务。三、本案的法律关系决定了是否遵守“适当推荐义务和将合适的产品销售给合适的投资者”才是被上诉人平安银行湖墅支行是否存在过错的认定标准。本案系金融服务法律关系，投资者与金融机构存在明显的专业性及信息量等客观上的不对等，投资者作为缺乏专业知识的主体，并不必然知晓何种理财产品最合乎自己的需求，而出于对利益最大化的追求，投资者往往可能选择并不合适的理财产品。因此应要求金融机构承担为投资者初步挑选合适的理财产品的责任，以避免投资者因为专业性上的欠缺导致不必要的损失。本案理财产品为非保本型理财产品，存在净值下跌的可能性，显然不适合上诉人。被上诉人平安银行湖墅支行作为金融机构，未遵守适当推荐义务，违反原则，将风险极高的产品销售给上诉人，对于给上诉人造成的损失负有主要责任。
平安大华公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人认为被上诉人存在的过错在（2015）杭下民初字第02034号民事判决书中以及本案一审中已经查明，均认定平安大华公司以及平安银行湖墅支行不存在任何过错和违约情况。一审适用法律正确，涉案纠纷是源于理财产品的投资，上诉人有常年投资理财产品的经验且根据平安银行湖墅支行一审提交的证据显示上诉人也购买过非保本型的理财产品，涉案产品在提前赎回之前，平安银行一方面充分向上诉人披露了涉案产品的相关信息且基于上诉人投资止损的要求提前赎回涉案产品。故基于上诉人与被上诉人协商一致的情况下，且本着金融机构对投资者负责的原则下同意了上诉人的赎回申请。因此，无论是平安大华公司还是平安银行湖墅支行对上诉人购买的理财产品不存在过错，也不存在侵权。另外，上诉人在认购涉案理财产品时，曾在开放式基金代销业务申请表确认超过本人风险等级自愿承担风险，上诉人没有证据证明该承诺是受胁迫的情况下出具。综上，平安大华公司请求二审维持原判。
平安银行湖墅支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人有八年的股票投资经验，根据客户风险评估报告和通话录音证明。上诉人此前多次购买平安银行的非保本型理财产品，下城法院的生效判决也已查明。第二，上诉人在代销业务申请表中确认产品超过本人风险承担能力，客户自愿承担风险。关于上诉人提及的损失超过平仓线0.8，在风险揭示书中已经提示，平仓时由于市场因素影响，实际平仓价格可能低于平仓线。平安银行湖墅支行只是与上诉人之间存在代销法律关系，上诉人在购买时签字确认的三份基金代销业务申请表都以黑体字明确提示，基金有风险，投资需谨慎。银行仅作为基金公司的代销机构，对基金的业绩不承担任何责任。本行受理的各类基金交易委托，以该基金登记注册机构的确认为准。平安银行与上诉人之间并未达成任何形式的金融服务合同，也没有收取任何费用，上诉人是独立作出投资决策。商业银行个人理财业务管理暂行办法和风险管理指引都是2015年11月1日施行的。上诉人购买理财产品的时间是2015年4月2日。另外，即使根据这两个制度平安银行湖墅支行也没有不当行为。综上，平安银行湖墅支行请求二审维持原判。
阮麟书向一审法院起诉请求：1.被告平安大华公司赔偿因违约管理理财产品造成原告阮麟书损失232000元；2.被告平安银行湖墅支行存在缔约、解约过错，对原告阮麟书的损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年，平安大华公司（资产管理人）与平安银行股份有限公司上海分行（资产托管人）签订了《平安汇通清水源31号A期资产管理计划资产管理合同》，合同约定由平安大华公司管理、由平安银行股份有限公司上海分行托管“平安汇通清水源31号特定客户资产管理计划”，同时还约定了双方在多客户特定资产管理业务过程中的权利、义务及职责。2015年4月21日，阮麟书与平安银行湖墅支行签约认购了由平安银行湖墅支行代销、由平安大华公司管理的“平安汇通清水源31号A期资产管理计划”，认购额为101万元。该理财产品的说明中载明具体产品信息以本资产管理计划的《资产管理合同》为准，详见附件，产品风险等级为四级（中高风险），5年期限，可展期，前6个月原则上不接受赎回，之后每季度提供申购/赎回的机会，产品预警线为0.85元，平仓线为0.80元。认购时，阮麟书接受了客户风险承受度评估（测评结果为平衡型），填写了客户风险承受能力调查表（风险偏好栏选稳健型）并签署了风险揭示书，揭示书最后特别提示客户在本风险揭示书上签字，表明客户已经理解自行承担参与“平安汇通清水源31号A期资产管理计划”的风险，开放式基金代购业务申请表中特别提示基金有风险，投资须谨慎，本行仅作为基金公司的代销机构，对基金的业绩不承担任何责任，同时备注“超过本人风险等级，自愿承担风险”。后因该理财产品份额净值触及止损线，平安银行湖墅支行在与阮麟书沟通后，阮麟书于同年7月14日提前赎回剩余资金778000元。阮麟书曾于2015年9月21日向杭州市下城区人民法院起诉平安银行股份有限公司杭州分行，认为平安银行股份有限公司杭州分行作为金融机构为谋取利益不当推荐理财产品，存在重大的过错，要求平安银行股份有限公司杭州分行赔偿阮麟书损失232000元，后该案经过审理后判决驳回阮麟书的诉讼请求。现阮麟书以平安大华公司没有按照合同约定履行“前6个月原则上不接受赎回、平仓线0.80元、利用股指期货套期保值交易”等合同义务而要求其赔偿损失232000元，平安银行湖墅支行作为金融机构在销售案涉理财产品过程中为谋取利益不当向阮麟书推荐购买超过其风险承受能力的理财产品，在平安大华公司没有按约履行合同义务的情况下不当要求阮麟书赎回，存在重大的过错，应对阮麟书的损失232000元承担连带赔偿责任。一审另查明，阮麟书曾于2013年、2014年多次购买理财产品。
一审法院认为，阮麟书作为完全民事行为能力人，且有多年购买理财产品的经验，理应对其购买的案涉非保本型理财产品具有一定的风险认知能力和风险承受能力。相关的客户风险承受评估报告、客户风险承受能力调查表、风险揭示书及开放式基金代购业务申请表中，对购买理财产品的风险作了“特别提示”和备注了“超过本人风险等级，自愿承担风险”，阮麟书在未受到威逼、胁迫等违背意志的条件下，根据其自身独立判断自主签署上述材料的行为表明其已充分认知并理解认购案涉理财产品的风险和收益，并非依赖于平安银行湖墅支行的推荐和陈述，平安银行湖墅支行并不存在不当推荐理财产品的行为。虽然产品说明载明前6个月原则上不接受赎回，产品预警线为0.85元，平仓线为0.80元，但是在案涉理财产品提前赎回前，平安银行湖墅支行充分向阮麟书披露了产品相关信息，并征询原告阮麟书的意见，根据双方的电话聊天记录也能看出阮麟书对案涉非保本型理财产品的风险也是知晓的，阮麟书基于个人投资止损的需求而要求提前赎回，平安大华公司作为一个财富管理公司，其宗旨是要对投资者负责，将投资者的利益最大化，平安大华公司同意阮麟书提前赎回也是充分考虑了投资者的利益和充分尊重投资者的选择，并不构成违约行为，阮麟书也未能提供证据证明平安大华公司存在其他违约行为，故阮麟书要求平安大华公司赔偿损失没有事实和法律依据。平安银行湖墅支行作为案涉理财产品的代销机构，对阮麟书所购理财产品的损失不存在过错和责任，亦无需承担赔偿责任。阮麟书在平安银行湖墅支行已充分履行了风险提示和告知义务并明确知晓投资风险的情况下，阮麟书的损失232000元（认购款1010000元-赎回资金778000元）应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告阮麟书的诉讼请求。案件受理费减半收取2390元，由原告阮麟书负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院二审对原审查明的事实予以确认。另查明，阮麟书签署的风险揭示书中载明“在极端情况下，目标资产管理计划可能不能及时止损或本资产管理计划终止时的份额净值仍有可能远低于止损线”。
本院认为，在案的开放式基金代销业务申请表、资产管理计划电子签名约定书及资产管理合同可以证实平安银行湖墅支行与平安大华公司之间存在基金代销法律关系，阮麟书与平安大华公司之间存在资产管理合同关系。平安银行湖墅支行作为代销机构，在客户风险承受度评估报告、客户风险承受能力调查表、风险揭示书及开放式基金代购业务申请表中对购买理财投资产品的风险均作了相应提示，并无证据显示阮麟书是基于平安银行湖墅支行工作人员推荐而购买案涉理财产品，而且阮麟书系自愿在开放式基金代销业务申请表及风险揭示书等材料上署名，应视为其对“超过本人风险等级、自愿承担风险”、“已经理解并愿意自行承担参与‘平安汇通清水源31号A期资产管理计划’的风险”等风险提示已有充分的认识。案涉理财产品的产品说明中虽有利用股指期货套期保值交易对冲风险的介绍，但已明示以资产管理合同为准，而在资产管理合同中并未对此作出明确约定，现阮麟书上诉认为平安大华公司未依约利用股指期货对冲风险，与资产管理合同的约定不符。阮麟书签署的风险揭示书中已载明资产管理计划终止时的份额净值低于止损线的可能性，因此阮麟书要求提前赎回而造成大于平仓线的资金损失，应由其自行承担。原审判决认定平安大华公司不存在违约行为，平安银行湖墅支行对阮麟书购买理财产品所造成的损失不存在过错，均无不当。
综上所述，阮麟书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4780元，由上诉人阮麟书负担。
本判决为终审判决。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一七年六月十三日
书记员 胡 丁