新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵07民终111号
上诉人（原审被告）：曹宏亮，男，汉族1973年9月11日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区石河子市。
上诉人（原审被告）：李杰，男，汉族，1972年12月19日�生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区石河子市。
上诉人（原审被告）：周军，男，汉族，1965年11月18日出生，个体工商户。住新疆维吾尔自治区石河子市。
三上诉人共同委托诉讼代理人：许孝元，新疆燎原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄治霖，男，汉族，1976年9月22日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
原审被告：江苏三兴建工集团有限公司奎屯分公司，住所地：新疆维吾尔自治区奎屯市金桥里乌鲁木齐西路6幢（金桥商场五楼），组织机构代码：55243601-3。
代表人：马腾达，该公司总经理。
上诉人曹宏亮、李杰、周军因与被上诉人黄治霖、原审被告江苏三兴建工集团有限公司奎屯分公司(以下简称三兴奎屯分公司)建设施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2016）兵0702民初143号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹宏亮及其三上诉人共同的委托诉讼代理人许孝元、被上诉人黄治霖及其委托诉讼代理人盛朝川到庭参加诉讼。原审被告三兴奎屯分公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三上诉人共同上诉请求：1.撤销（2016）兵0702民初143号民事判决；2.裁定发回重审。事实及理由如下：原审判决中认定上诉人与被上诉人约定的管理费“属非法所得”与事实不符。对应支付工程款认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的分包合同，是双方真实意思的表示，被上诉人在计算工程款时对管理费提出异议，完全是为实现其利益而于缔约不顾背信弃义的行为。关于应�工程款问题，首先应该是双方约定的工程造价和结算价格。其次是根据施工情况的调整。上诉人和被上诉人约定的工程总造价1333103.4元，扣除管理费及4%的下浮后，结算价款为1039820.65元，而在工程完工后出现诸多因质量原因的返修甚至重做工程。为此，甲方多次提出扣减工程款。上诉人与甲方也因此在原审法院产生诉讼。上诉人认为本案工程是分包工程，在总包工程结算没有完成之前，分包工程的结算条件尚不成就。上诉人曾申请原审法院中止本案的审理，待上诉人与甲方的诉讼结束后再恢复本案审理，但却未获准许。上诉人坚持认为，本案工程款结算应在总包案件审结之后才可以确定。
被上诉人黄治霖辩称：上诉人关于管理费的上诉理由不能成立。关于应付工程款问题，上诉人与被上诉人签订合同的第五条已经明确约定了工程价款，确认的工程价�无需再和总包合同混同计算，合同约定的价款应作为本案定案的依据，原审法院认定的工程价款是正确的。
被上诉人黄治霖向一审法院起诉请求：曹宏亮、李杰、周军挂靠在三兴奎屯分公司名下，合伙承包由乌苏市安厦房地产开发有限责任公司发包的新疆生产建设兵团第七师一二五团商业街金立时代广场一期工程。2012年9月24日，黄治霖与李杰签订了一份《工程施工专业分包合同》，约定李杰将金立时代广场工程中的照明、水暖、排水、消防工程交由黄治霖施工，工程总造价为1333103.4元。合同就施工期限、结算方式、技术标准、质量保证、违约责任等做了明确约定。黄治霖对剩余200000元工程款索款无果，诉至法院，请求判令：一、四被告共同偿付黄治霖工程款200000元、利息40000元（2013年1月1日至2016年7月1日，年息6%），共计240000元；二、诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实；曹宏亮、李杰、周军挂靠在三兴奎屯分公司名下，合伙承包由乌苏市安厦房地产开发有限责任公司发包的新疆生产建设兵团第七师一二五团商业街金立时代广场一期工程。2012年9月24日，李杰与黄治霖签订《工程施工专业分包合同》，约定将金立时代广场一期工程中照明、水暖、排水、消防工程交由黄治霖施工，施工方式为包工包料，施工周期为2012年8月1日至2012年12月30日，工程总造价为1333103.4元（管理费抽取18%、下浮基准4%），工程余款在交工后15日内付清。2013年8月1日，黄治霖将该分包工程交工。曹宏亮、李杰、周军已向黄治霖支付工程款859376元。
原审法院认为，本案的争议焦点为管理费是否属于应当据实结算的工程款？承担拖欠工程款的责任主体及责任形式?根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，李杰将部分工程违法分包给没有资质的实际施工人黄治霖，双方签订分包合同的行为无效，现该工程已交付使用，黄治霖虽可以请求参照合同的约定支付工程价款，但合同约定工程总造价为1333103.4元（管理费抽取18%、下浮基准4%），其管理费的法律性质主要是分包诉争工程鱼利费用，属违法所得，不应认定为合同无效后应当据实结算的工程款，黄治霖主张工程款时，亦不能将管理费混同为据实结算的工程款进行计算。本案认定工程款应付总额为1093114.8元{1333103.4-（1333103.4x18%）}，扣除曹宏亮、李杰、周军已向黄治霖支付的工程款859376元后，仍欠付工程款233768.8元，黄治霖主张工程款200000元的诉讼请求予以支持。因该工程实际交工时间为2013年8月1日，利息计算应为200000元x6%（2013年8月2日至2016年7月1日）35000元.曹宏亮、李杰、周军辩解其已向黄治霖支付了工程款1545700元，因其未提供充分的证据予以证实，对该项辩解意见，不予采信。曹宏亮、李杰、周军合伙承包了金立时代广场一期工程，三人形成个人合伙关系，对欠付黄治霖的工程款及利息损失，应承担连带清偿责任。虽然曹宏亮、李杰、周军挂靠在三兴奎屯分公司的名下，但李杰与黄治霖签订的分包合同中，未加盖三兴奎屯分公司的公章，不能认定本案分包行为经过被告三兴奎屯分公司的授权或许可，故三兴奎屯分公司在本案中不应承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告曹宏亮、李杰、周军于判决生效后十日内连带清偿黄治霖工程款200000元、利息35000元，合计235000元。二、驳回黄治霖的其他诉讼请求。案件受理费4900元，由黄治霖负担102元，曹宏亮、李杰、周军负担4798元。
本院审理过程中，合议庭根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，认为双方的争议焦点是：一、管理费收取是否符合法律规定？二、应付工程款是多少？
围绕合议庭归纳的争议焦点，上诉人在庭审期间出示了新证据：一、涉案总工程招标总价的预算表复印件一份，证明金立时代广场工程总价是13213968.08元，其中能反映出被上诉人分包的工程和上诉人与被上诉人签订的分包合同价款完全一致。说明上诉人没有鱼利。二、2012年9月20日黄治霖签署的承诺书原件一份，证明工程款结算与工程的面积是密切相关的。
针对上诉人在二审时出示的证据，被上诉人的质证意见是：被上诉人签订分包协议的时候并不知道投标价格，投标总价不能等同于中标价。对承诺书的签字无异议，但承诺书是格式条款，该承诺书对被上诉人不具有约束力。水暖电工程不能按照面积来计算，工程量和面积没有关系。
除此以外，双方除向法庭复述各自在一审时的举证、质证意见外，均未提供新的证据。
双方无争议的事实：2012年9月24日，李杰与黄治霖签订《工程施工专业分包合同》，约定将金立时代广场一期工程中照明、水暖、排水、消防工程交由黄治霖施工，施工方式为包工包料，施工周期为2012年8月1日至2012年12月30日，工程总造价为1333103.4元。2013年8月1日，黄治霖将该分包工程交工。
本院对上诉人二审期间提交的证据作如下认证：证据一、二均不能证明上诉人的欲证目的，且证据一是复印件。故以上证据均不宜作为本案的证据使用。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认定的证据与原审法院经过庭审举证、质证后认证的证据一致。本院对原审法院认定的事实和证据没有异议，并予以确认。
本院认为，本案上诉人与被上诉人签订的《工程施工专业分包合同》虽然是双方真实意思的表示，但因该合同属非法转包而无效，无效合同自成立时起不具有法律约束力。因此，该合同中约定承包人转包后可向实际施工人收取施工管理费的条款亦无效，本案上诉人与被上诉人签订无效合同，合同双方均存在过错，双方约定的管理费不属于应当据实结算的工�款。原审法院对此认定并无不当。关于应付工程款问题，上诉人与被上诉人签订的《工程施工专业分包合同》虽然无效，但是工程已实际竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人向法院提起诉讼要求上诉人支付工程款的诉请应当给予支持。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。上诉人与被上诉人在《工程施工专业分包合同》中约定的工程价款为1333103.4元，上诉人已向被上诉人支付的工程款859376元，上诉人尚拖欠被上诉人工程款为233768.8元，在本案中被上诉人黄治霖向法院主张的工程款为200000元，未超出实际拖欠的工程款总额，故该项请求应当得到支持。对于上诉人提出本案工程是分包工程，在总包工程结算没有完成之前，分包工程的结算条件尚不成就，本案工程款结算应在总包案件审结之后才可以确定的上诉意见。本院认为，本案所涉工程2013年8月1日已经实际交工，上诉人与被上诉人在《工程施工专业分包合同》中明确约定了工程款的结算方式，最后一笔工程款的付款时间为完工后十五日内付清，本合同的相对方为上诉人与被上诉人，该工程总包合同的相对方不是上诉人与被上诉人，总包工程是否结算、如何结算不影响上诉人与被上诉人依据《工程施工专业分包合同》进行结算，为此，上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚、判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4825元，由上诉人曹宏亮、李杰、周军负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红伟
审判员 王永魁
审判员 张 悦
二〇一七年九月十九日
书记员 信 芳
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