浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙民申字第410号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：资兴市良美鲟龙科技开发有限公司。
法定代表人：吴良美。
委托代理人：戴熹。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杭州千岛湖鲟龙科技股份有限公司。
法定代表人：王斌。
委托代理人：曾胤。
委托代理人：张承进。
再审申请人资兴市良美鲟龙科技开发有限公司（以下简称良美公司）因与被申请人杭州千岛湖鲟龙科技股份有限公司（以下简称千岛湖公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第1346号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
良美公司申请再审称：（一）原判显失公平，且枉法裁判，致使良美公司损失上亿。1.本案双方未约定协商解除的条款，也未约定条件解除，更不符合法定解除的规定。2.千岛湖公司诉请解除合同的依据不成立，本案不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除情形。3.良美公司已向原审法院举证证明双方自2008年至2012年期间的鲟鱼交易情况，根据双方交易习惯及《中华人民共和国合同法》司法解释二第七条规定，有理由认为双方合同订购产品不需要检测。4.案涉收购养殖合同的履行期为7年，已实际履行5年，现千岛湖公司因上市未能通过，存在恶意解除合同的故意。（二）原判认定事实不清，证据不足，举证责任适用不当。1.原审未查明合同所交付的对象是两个不同品种的鲟鱼，良美公司具备合同交付的条件和能力。案涉《收购协议书》约定良美公司只需保证每年千岛湖公司收购12000条鲟鱼，虽然良美公司函告收购数量为30000条杂交鲟鱼和18200条西伯利亚鲟鱼，但该可供数量需经双方最终收购交易确定，即使排除收购14000条来源不明鲟鱼，原审也可判定千岛湖公司收购经双方盘点确认的16000条杂交鲟鱼和18200条西比利亚鲟鱼，而非强制解除合同。2.千岛湖公司诉称良美公司没有养殖生产记录，违背了客观事实。良美公司在鲟鱼养殖过程中，时刻接受千岛湖公司、政府相关部门对用药、投食方面的监管，并按千岛湖公司的要求进行鲟鱼养殖。良美公司的产品质量在双方多年交易中已得到千岛湖公司的认可，该公司无证据证明5年间所收购的鲟鱼送检的事实，根据相关司法解释的规定及双方交易习惯，可认定双方交易的产品无需检测。即便千岛湖公司能提供证据证明良美公司的鲟鱼不符合质量要求，但其合同权利也仅限于不收购，而非解除合同。千岛湖公司对检测数量的确定一直处于变化中，良美公司积极予以配合，但要求对方提供所抽检数量的依据，千岛湖公司拒不理睬。至诉讼时，双方对检测数量、方式等仍处于协商过程中，因此，千岛湖公司诉称合同目的无法实现，理由不能成立。3.《收购协议书》约定产品送检后，如果质量不符合要求，千岛湖公司依约向良美公司提出并给予一个月改正期，再次出现同样问题，才具有不收购的权利。但千岛湖公司在未对良美公司拟出售的鲟鱼进行检测，未得出有不合格产品结论的情况下单方解除合同，违反法律和合同约定，法院判决解除合同缺乏事实和法律依据。4.恩诺沙星不属国家农业部禁止水产养殖中投放的药物，况且千岛湖公司并无证据证明良美公司投放过该药物。5.2012年1月9日的养殖盘点表系为配合千岛湖公司上市，应付证监会的检查而做，并非真实数据。6.本案系千岛湖公司起诉良美公司的产品不符合国家标准，但原审法院却要求良美公司提供其产品符合国家标准的证明，举证责任适用不当。而良美公司向原审法院提交了湖南省出入境检验检疫技术中心出具的检疫报告，证明案涉鲟鱼符合国家质量标准。该报告系省一级检验检疫部门作出，原审却不予采信，属程序违法和审判违法。7.千岛湖公司单方提出委托浙江省衢州出入境检验检疫局对鲟鱼进行检测，违反了双方之前共同协商送往一致认可的第三官方检测机构进行检疫的做法。（三）二审认定事实的主要证据未经质证。1.对双方交易习惯未质证。2.对已履行收购的鲟鱼是否送检的事实未经质证。3.讼争鲟鱼为两个品种，原审对其中数量记录完整的西伯利亚鲟鱼为何不能实现合同目的未进行质证；对3万条大杂交鲟鱼中有记录部分为何不能实现合同目的也未进行质证。4.原审未查明良美公司是否具备交易能力和条件。（四）审理案件需要的质检总局和农业部文件，因良美公司无法提供原始文件，二审庭审中提出要求法院调取而未调取。（五）原审审判人员在案件审理中，以各种理由对良美公司提供的有利证据予以否认，存在徇私舞弊，枉法裁判行为。综上，良美公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第十三项之规定申请再审。
被申请人千岛湖公司提交意见称：1.根据盘点表显示，良美公司并非按照协议约定在自有养殖基地从鱼种开始养殖至收购期，而是从其他地方购入鲟鱼充当自有养殖。在良美公司不能提供完整养殖记录和投食记录等协议约定记录的情况下，千岛湖公司为保证鲟鱼品质，在履行收购协议前，必须进行质量检测。2.鲟鱼是普通交易产品，良美公司一审自认其在越南鲟鱼市场占有率高达70%，故案涉协议解除，不会给良美公司造成重大损失。3.《收购协议书》明确约定由千岛湖公司对回收产品进行随机抽样，将样品送往第三官方检测机构进行产品质量检测。良美公司依据《出口货物检验检疫质量控制范围》规定，提出本案属地检测，不适用于本案。千岛湖公司的产品出口在浙江省，所以委托浙江的检测机构进行检测，合情合理。4.良美公司提交的当地《商业性委托检测报告》，其中载明“本报告仅对来样负责”，但未说明来样系产自良美公司的养殖基地，取样程序也未经双方见证，故该报告不能证明良美公司送检样品就是千岛湖公司回收的产品，也不能证明48200尾拟出售鲟鱼符合国家质量标准。5.根据全国水产标准化技术委员会水产加工分技术委员会出具给淳安县人民法院的《关于对浙江省淳安县人民法院咨询函的回复》，当养殖场不能提供相关记录，无法确定其养殖条件相同时，以同一养殖池或同一网箱中相同品种、相同规格的成鱼，视为同一检验批（联体网箱不是养殖池），每个检验批样本至少为3尾鱼，检验试用量不少于400克。因此，如果良美公司有符合《水产品抽样方法》要求的相关记录可供查询，抽检数量可以减少，但如果存在不规范养殖，没有相关养殖记录可供查询，只能按照鲟鱼养殖的最小单位，即一个网箱为一个检验批进行取样检测。6.关于每尾2600元检测费由谁承担的问题，如果在养殖记录真实、完整情形下，检查费由千岛湖公司承担；相反情形下，只能由过错方良美公司承担。7.关于之前千岛湖公司收购的鲟鱼质量问题及检测标准。首先，2010年至2011年千岛湖公司从良美公司收购的鲟鱼数量仅5000尾，且均系马上可以加工的鲟鱼，故采取的检测方法是全检，即每条鲟鱼检测合格后才收购。但收购后的鲟鱼经再次检测，仍有8尾存在药物残留超标。千岛湖公司在一审中提供了三份检测不合格的报告，良美公司对该检测报告真实性没有异议。其次，本次收购的并非是马上可以加工的鲟鱼，需要后续养殖至加工期，故采取的检测方法为抽检，即对同一批次的鲟鱼抽取一定比例进行检测，对符合质量要求的鲟鱼才予以收购。再次，良美公司法定代表人吴良美在录音中承认使用过恩诺沙星药物，千岛湖公司检查养殖记录时也查到使用该药物，故为保证农产品质量，根据国家检测的相关规定，制定了抽检规程。综上，原判并无认定事实错误，适用法律和程序均无不当，应驳回良美公司的再审申请。
本院认为：本案争议焦点在于双方对检测抽样方法和数量约定不明，应如何确定；千岛湖公司诉请解除合同的依据是否成立。
首先，关于检测抽样方法和数量如何确定的问题。千岛湖公司与良美公司签订的《收购协议书》中，对于检测要求仅约定由千岛湖公司对待收购产品进行随机抽样，将样品送往第三官方检测机构进行产品质量检测，产品质量检测合格后，千岛湖公司才有义务按合同进行收购，但双方未进一步对质量检测抽样方法和数量作出约定，良美公司又未能提供有效证据证明双方就检测抽样方法和数量已形成交易习惯，故在双方无法协商一致的情况下，应按照国家标准、行业标准履行。一审法院根据良美公司的申请，对质量检测抽样方法、数量，以及检测机构等问题征询全国水产标准化技术委员会水产品加工分技术委员会的专业意见，该委员会复函意见为：“当养殖场没有生产记录或记录真实性不能确定的情况下，依据中华人民共和国水产行业标准SC／T3016-2004《水产品抽样方法》5.3.2.2.条的规定，每一检验批（同一池或同一网箱）样本量最少为三尾鱼，检验用试样量不少于400g。”良美公司又提出其待收购的48200尾鲟鱼分布于五百多口网箱养殖，集中在白廊基地同一水域的联体网箱中，有完整的生产记录和无公害证书，应视为同一检验批。对此，经原审查明，良美公司的四个养殖基地，仅白廊基地因申报无公害产地认证书和健康养殖示范场称号而制作生产养殖记录，其余养殖基地，良美公司均不能提供完整的养殖和用药记录。且良美公司对案涉待收购产品的具体分布、品种及数量的陈述前后不一致，提交的养殖记录也与双方在2011年11月27日和2012年1月9日确认的养殖盘点情况不能对应，良美公司也未对增加的14000尾杂交鲟的合理来源提供证明，故原审确认良美公司存在养殖不规范的情形，对良美公司关于其待收购的产品集中在白廊基地同一水域的联体网箱中，有完整的生产记录和无公害证书，应视为同一检验批，每一检验批（同一池或同一网箱）样本量可按最少的三尾鱼数量抽取的主张未予采纳，并无不当。
其次，关于千岛湖公司诉请解除合同的依据是否成立问题。由于一审法院根据良美公司的申请，对质量检测抽样方法、数量，以及检测机构等问题征询全国水产标准化技术委员会水产品加工分技术委员会的专业意见，所得到的复函意见中确定的检测抽样方法及数量，良美公司却拒绝配合履行，导致产品质量检验无法进行。千岛湖公司就此主张良美公司已构成违约，其无法履行产品收购义务，合同目的无法实现，原审予以支持并判决解除双方签订的《收购协议书》，并无不当。
最后，关于良美公司提出其拒绝配合履行相关权威部门函复的检测抽样方法、数量的理由（包括交易习惯、鲟鱼质量、检测费承担、履行条件和能力等问题），经审查，良美公司的理由均不能成立。
1.良美公司主张千岛湖公司诉称良美公司没有养殖生产记录，违背了客观事实。良美公司认为其在鲟鱼养殖过程中，时刻接受千岛湖公司、政府相关部门对用药、投食方面的监管，并按千岛湖公司的要求进行鲟鱼养殖。并且良美公司的产品质量在双方多年交易中已得到千岛湖公司的认可，千岛湖公司无证据证明5年间所收购的鲟鱼送检的事实。因此，良美公司认为根据相关司法解释的规定及双方交易习惯，可认定双方交易的产品无需检测。然而，良美公司的上述主张与原审查明的事实并不相符。首先，良美公司确实存在养殖生产记录不规范或根本没有记录的情形，千岛湖公司的诉称并未违背客观事实。其次，《收购协议书》虽然约定养殖期间千岛湖公司有权随时抽查良美公司的用药、投食等生产记录，发现问题有权责令停止使用并改正，但该项协议赋予千岛湖公司的权利并不代表可就此免除良美公司应履行生产纪录的合同义务。再次，良美公司的产品分布、品种及数量，经原审核查，不仅与其口头陈述不一致，也与双方确认的养殖盘点情况不能相对应，进一步证明良美公司存在养殖不规范的情形。至于良美公司提出2012年1月9日的双方盘点记录系为配合千岛湖公司上市，应付证监会的检查而作，并非真实数据。即便该事实成立，在缺乏真实的养殖记录的情况下，也无法认定良美公司函告千岛湖公司收购的48200尾鲟鱼的来源均符合合同约定，属其自有养殖的产品且质量有保证。
2.良美公司通知千岛湖公司收购的鲟鱼分两个不同品种，其中杂交鲟约30000尾，此与双方之前盘点确认的2009年杂交鲟的数量为白廊基地约6000尾，桥口基地约10000尾，合计约16000尾不符，良美公司对增加的14000尾杂交鲟来源未作出合理说明，也未作好相应养殖生产记录，千岛湖公司在收购前要求检测，并不违反合同约定和国家规定。至于检测抽样方法和数量如何确定，需双方协商一致作出补充约定。但本案一审审理期限历时近半年，双方仍未达成一致。良美公司主张按交易习惯认定双方交易的产品无需检测或仅检测3尾，这对于48200尾鲟鱼总量而言，检测比例仅有0.0062%，显然无法达到检测目的。一审法院根据良美公司的申请，征询全国水产标准化技术委员会水产品加工分技术委员会并获得专业性意见，是解决本案主要争议的较为公平、合理的方式，但良美公司仍拒绝履行，故由此导致的法律后果，应当由其承担。
3.关于检测费的问题。全国水产标准化技术委员会水产品加工分技术委员会的函复中，明确每条鲟鱼的检测费为2600元。虽然千岛湖公司主张检测费应当由良美公司承担，但原审中双方争议的焦点是检测抽样方法和数量，在双方未能就此达成一致的情况下，检测费尚不属主要问题。千岛湖公司就检测费提出的主张是否能得到法院判决的支持尚属不确定，良美公司如果因检测费承担问题拒绝按照全国水产标准化技术委员会水产品加工分技术委员会的函复履行抽检，理由显然不充分。
4.关于良美公司的履行条件和能力问题。良美公司申请再审称案涉《收购协议书》约定良美公司只需保证千岛湖公司每年收购12000条鲟鱼，虽然良美公司函告收购数量为30000条杂交鲟鱼和18200条西伯利亚鲟鱼，但该可供数量需经双方最终收购交易确定，即使排除收购14000条来源不明鲟鱼，原审也可判定千岛湖公司收购经双方盘点确认的16000条杂交鲟鱼和18200条西比利亚鲟鱼，而非强制解除合同。对此，本院认为：首先该主张系良美公司申请再审提出，并非原审主张。其次，即便在数量上排除14000条不明来源的鲟鱼，但事实上仍无法在几百个网箱中加以区分，故也无法达到良美公司主张只需抽检3条鲟鱼，或无需抽检的证明目的。
5.关于良美公司向原审提交的《商业性委托检测报告》能否采纳的问题。由于该检测报告载明“本报告仅对来样负责”，而良美公司未能证明其在该次检测中提交的样本系来源于该公司的养殖基地，故该检测报告与本案的关联性存疑。同时，依照检测程序规定，取样过程应双方到场见证，而该次委托检测显然未经千岛湖公司的认可和见证，故检测程序不合法。良美公司主张应采纳该检测报告，难以支持。
6.关于原审是否存在主要证据未经质证、当事人要求法院调取证据而未调取，以及审判人员徇私舞弊，枉法裁判的问题。经审查，该些情形均不存在或没有相应的证据证明，不予采信。
综上，良美公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回资兴市良美鲟龙科技开发有限公司的再审申请。
审 判 长 贾黎文
代理审判员 徐济时
代理审判员 杨 席
二〇一四年八月六日
代书 记员 徐 丹