广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第17号
上诉人（原审原告）：珠海市友帮精密机械加工有限公司，住所地：珠海市（西）。
法定代表人：杨文进，经理。
被上诉人（原审被告）：严文浩，男，汉族，住湖南省涟源市，身份证号码：×××0093。
上诉人珠海市友帮精密机械加工有限公司（以下简称友帮公司）因与被上诉人严文浩劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第52号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，一、入职时间：友帮公司主张严文浩非本公司员工，严文浩主张入职时间为2012年11月26日。二、签订书面劳动合同时间：未签订。三、员工实际领取的每月工资数：2012年11月份工资为461.50元；2012年12月份工资为3000元；2013年1月份工资为3000元；2013年2月份工资为1679元；2013年3月份工资为2963元；2013年4月份工资为3084元；2013年5月份工资为2576元。四、未签订书面劳动合同的二倍工资：友帮公司主张严文浩非本公司员工，无须向严文浩支付未签订书面劳动合同的二倍工资。严文浩主张友帮公司应向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资12304元。五、解除劳动关系的原因：友帮公司主张严文浩非本公司员工。严文浩主张于2013年5月13日，友帮公司与严文浩的劳动关系因友帮公司的关联公司中山瑞格机械设备有限公司（以下简称中山瑞格公司）与严文浩建立劳动关系而终止。六、解除劳动关系的时间：2013年5月12日。七、解除劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：友帮公司主张严文浩非本公司员工。严文浩主张月平均工资为3100元。八、员工的工作年限：友帮公司主张严文浩非本公司员工。严文浩主张工作年限为5个月17日。九、解除劳动关系的经济补偿金数额：友帮公司主张无须支付经济补偿金。严文浩主张友帮公司应向其支付经济补偿金1550元。十、申请仲裁时间：2013年7月2日。十一、仲裁请求：申请人严文浩要求被申请人友帮公司支付1、2012年11月26日至2013年5月13日未签订劳动合同的二倍工资共计17695元；2、代通知金3100元；3、经济补偿金1550元。十二、仲裁结果：1、由被申请人友帮公司支付申请人严文浩2012年12月26日至2013年5月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资共计12304元；2、由被申请人友帮公司支付申请人严文浩经济补偿金1550元；3、驳回申请人严文浩的其他仲裁请求。十三、友帮公司的诉讼请求：1、撤销珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会珠香劳人仲案字（2013）794号仲裁裁决书；2、判决友帮公司无需向严文浩支付未签订劳动合同的二倍工资12304元；3、判令友帮公司无需向严文浩支付经济补偿金1550元。
原审法院认为，关于友帮公司请求无需向严文浩支付未签订劳动合同的二倍工资12304元的诉求。友帮公司主张“严文浩自入职以来，一直在中山瑞格公司工作，从中山瑞格公司领工资，与中山瑞格公司签订书面劳动合同，并已调解解决劳动争议，严文浩从未在友帮公司工作，严文浩入职筹建中的中山瑞格公司与友帮公司无关，友帮公司依法无需支付经济补偿金和未签订劳动合同的二倍工资”，友帮公司为其诉求提供了证据材料《劳动合同》、《扣缴个人所得税明细报告表》、《员工工资表》。其中，严文浩对证据《劳动合同》、《员工工资表》予以认可，原审法院对此两份证据予以采纳；严文浩对证据《扣缴个人所得税明细报告表》不予认可，原审法院对此证据不予以采纳。严文浩主张“自2013年11月26日入职以来，一直是在友帮公司工作，一直在友帮公司领工资。2013年4月20日左右，友帮公司法定代表人杨文进要求严文浩与中山瑞格公司签订书面劳动合同，并填写日期为2013年4月1日起，严文浩觉得法定代表人是一样的，公司名字不同也没关系，所以填写了合同，但由于中山瑞格公司的成立日期为2013年5月13日，所以严文浩与中山瑞格的劳动合同只能从2013年5月13日开始生效，严文浩2013年5月13日前的劳动关系是与友邦公司发生的。因此，友帮公司应向严文浩支付自2013年11月26日至2013年5月13日期间未签订劳动合同的二倍工资12304元”。严文浩为其辩称提供了证据材料《通告》、《照片》、《员工工资表》，友帮公司对此三份证据予以认可，原审法院对此三份证据予以采纳。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，友帮公司提供的证据仅证明严文浩于2013年4月1日与中山瑞格公司签订了劳动合同且中山瑞格公司于2013年5月13日成立，不能直接证明2013年11月26日至2013年5月12日期间严文浩与其关联公司中山瑞格公司存在劳动关系。虽然严文浩提供的证据也不能直接证明2013年11月26日至2013年5月12日期间，严文浩与友帮公司存在劳动关系，但结合友帮公司、严文浩提供的证据材料及庭审陈述，加之严文浩所举证据之证明力较友帮公司明显较高，足以认定严文浩是由友帮公司招聘、接受友帮公司工作安排及管理的，故，严文浩主张2013年11月26日至2013年5月12日期间与友帮公司存在劳动关系，理由成立，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，友帮公司应向严文浩支付2013年11月26日至2013年5月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12304元［（3000元÷31天×6天）＋3000元＋1679元＋2963元＋3084元＋（2576元÷31×12天）］。因此，友帮公司请求无需向严文浩支付未签订劳动合同的二倍工资12304元的诉求，原审法院不予支持。
关于友帮公司请求无需向严文浩支付经济补偿金1550元的诉求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中，由于严文浩是因友帮公司的安排而与中山瑞格公司签订劳动合同并建立了劳动关系，即，友帮公司与严文浩协商一致解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，可见，友帮公司应向严文浩支付经济补偿金1372.60元{［（3000元＋3000元＋1679元＋2963元＋3084元）÷5个月］×0.5个月}。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、友帮公司应于判决生效之日起五日内向严文浩支付2013年11月26日至2013年5月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12304元；二、友帮公司应于判决生效之日起五日内向严文浩支付经济补偿金1372.60元；三、驳回友帮公司的诉讼请求。一审案件受理费5元，由友帮公司负担。
上诉人友帮公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，改判支持友帮公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、友帮公司因从未招用严文浩所以当然未与其签订劳动合同。二、友帮公司也从未发给严文浩工资，以友帮公司扣缴个人所得税明细报告表（国内人员适用）为证。三、严文浩本人都承认从2012年11月26日至2013年7月2日在中山瑞格公司工作（见“劳动争议申诉书”），此人是作为电工招进，主要负责中山瑞格公司新厂房布置电线，安装电灯、电扇等工作，而友帮公司并不需要这个岗位的员工。四、中山瑞格公司在严文浩试用期到期时就和他草签了劳动合同，只是因为中山瑞格公司公章未及时取回，人事部门只好将合同日期顺延了。五、如果说中山瑞格公司与严文浩未及时签订合同，这也是中山瑞格公司的事情，与友帮公司无任何关系。六、严文浩主张与友帮公司存在劳动关系，经友帮公司安排其到中山瑞格公司工作，应由严文浩举证。因严文浩从未在友帮公司工作，友帮公司客观上根本不可能举证，原审举证责任显然分配错误。
对于友帮公司的上诉，严文浩答辩称，不认可对方的上诉。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，已生效的中山市劳动争议仲裁委员会中劳仲案字（2013）2769号仲裁调解书查明：严文浩于2013年5月13日入职中山瑞格公司任电工，双方签订了劳动合同。
二审时，严文浩表示其于2012年11月26日入职友帮公司，工作地点就在珠海市香洲区梅溪牌坊巴士站后面几十米有条马路可以进去的工业区，在友帮公司工作时还穿了工衣用手机拍过照片，可以呈现给法庭，工作服现在还留着。友帮公司表示严文浩工作时间是2012年11月26日没有异议，但是在中山工作，友帮公司是在梅溪牌坊前一个巴士站，严文浩穿着友帮公司工衣的照片是否是在友帮公司拍的不得而知。
本院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。从上述规定来看，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥和监督即两者是否存在管理和被管理的关系是判断双方是否存在劳动关系的实质条件。本案二审中，严文浩表示其于2012年11月26日入职友帮公司，并详细地说出了其在友帮公司的工作地点，况且严文浩的手机里还保存有身穿友帮公司工作服的照片；友帮公司对于严文浩所述的工作时间和友帮公司所在地点没有多大异议，只是表示严文浩不是在珠海而是在中山工作，对于严文浩所穿友帮公司工作服的照片未可置否，只是表示是否在友帮公司拍的不得而知。另外，已生效的中山市劳动争议仲裁委员会中劳仲案字（2013）2769号仲裁调解书查明的事实是严文浩于2013年5月13日入职中山瑞格公司任电工并且签订了劳动合同，但对于严文浩2013年5月13日之前的劳动关系并未作出结论。友帮公司提供的证据材料也不能证明严文浩于2012年11月26日入职即与中山瑞格公司建立劳动关系。结合双方当事人的陈述和举证，并考虑到友帮公司和中山瑞格公司为同一法定代表人，一审判决认定严文浩于2013年11月26日至2013年5月12日期间与友帮公司存在劳动关系并判决友帮公司承担未签订劳动合同的二倍工资和支付解除劳动关系的经济补偿金，事实和理由较为充分，本院予以确认。友帮公司关于其与严文浩之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人友帮公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年一月二十日
书 记 员 郭静微