内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内25刑终62号
抗诉机关内蒙古自治区太仆寺旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵明，男，1961年8月10日出生，汉族，大专文化，中共党员，，曾任太仆寺旗千斤沟镇建国村党支部书记，兼任建国村村委会主任。2014年4月23日因涉嫌贪污罪，被刑事拘留；同年5月8日经锡林郭勒盟检察分院决定逮捕，同年5月9日被太仆寺旗公安局逮捕。2016年6月23日被太仆寺旗人民法院取保候审。
辩护人马海军，内蒙古蒙中律师事务所律师。
辩护人侯美林，女，54岁，系上诉人（原审被告人）赵明妻子。
内蒙古自治区太仆寺旗人民法院审理内蒙古自治区太仆寺旗人民检察院指控原审被告人赵明犯贪污罪一案，太仆寺旗人民法院于2014年12月18日作出(2014)太法刑初字37号刑事判决，原审被告人赵明不服，提出上诉。本院于2015年6月25日作出（2015）锡刑二终字第7号刑事裁定，以原审判决部分事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。太仆寺旗人民法院于2016年6月7日作出（2015）太审刑初字第7号刑事判决。原审被告人赵明不服，提出上诉，太仆寺旗人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院检察员乌日嘎出庭履行职务，上诉人（原审被告人）赵明及其辩护人马海军、侯美林到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，被告人赵明系太仆寺旗千斤沟镇建国村党支部书记，兼任建国村村主任，在其任职期间，建国村成立了建农合作社，开办了养鸡场和淀粉厂并申请注册设立了法人。2007年至2013年赵明利用担任村干部职务上的便利，采用虚报、骗取、侵吞等手段非法占有国家粮食直补款、专项拨款等共计56373.10元。具体如下：
1.2007年至2009年，被告人赵明在任职期间，通过虚报村民花户方式套取国家粮食直补款36373.10元，赵明个人占有支配。
2.2011年11月，太仆寺旗科技局利用建农合作社名义获取国家专项款20万元，太仆寺旗财政局将此款拨到建农合作社账户，赵明将其中的18万元付给科技局，剩余2万元赵明个人占有，其中4000元给付姚某工资。
上述事实有下列证据证实，足以认定：
1.被告人赵明询问及讯问笔录，其供述存在前后矛盾、反复变化情形，但其对一部分专项款骗取或占有情况供述稳定。
2.证人治某、王某某、李某1某、于某甲、杨某某、赵某1、靳某1、于某乙、田某某、曹某某、孙某某、李某1某、贾某1、治某乙、贾某2、李某12、赵某1乙、郭某1、崔某、苏某某、陈某某、赵某2、祁某某、赵某2、赵某3、靳某12、刘某、张某某、曹某、张某乙、治某、郭某232人询问笔录，证实他们或其亲属在建国村享有的土地补贴亩数及领取补贴款情况，能印证建国村以虚报村民名义方式套取国家补贴款的事实。
3.证人康某询问笔录，证实太仆寺旗科技局通过财政局给建国村拨过20万元，其从赵明手中取回18万元，剩余2万元在赵明手中。
4.证人李某1（会计）询问笔录，证实建国村集体以虚报村民花户方式领取退耕还林款和粮食直补款的情况及数额，是以村收土地承包费名义入账，钱赵明拿着。
5.证人张某（副书记）询问笔录，证实建国村有虚报村民套取粮补情况；建国村有蔬菜市场、广场、恒温库等项目工程，国家有拨款；村里现金支票由赵明掌管。
6.证人韦某（村现金出纳）询问笔录，证实村里的钱都赵明拿着。
7.证人姚某（建农合作社会计）询问笔录，证实村里用其名字多报过粮补；合作社园区有亏损；农广校给合作社培训过几次等情况。
8.李某1、张某证明，证实建国村土地承包费入账和实际收入情况。
9.李某1、贾某1证明，证实建国村集体退耕地以虚报村民花户方式领取补贴情况。
10.赵某1证明，证实建国村的几位村民外出、死亡、神志不清及名下有地情况，与建国村虚报村民花户相印证。
11.建国村村委会证明，证实村里以虚报村民花户的方式，套取国家退耕还林款和粮食直补款情况。
12.建国村2007年至2009年和2011年上报的领取粮食直补村民花户明细，其中有部分村民名字系虚报。
13.建国村2005年至2013年退耕还林款补贴村民花户表，其中有部分村民名字系虚报。
14.会计李某1提供的建国村一部分收支情况记录、资金移交记录、退耕还林款发放扣回记录及名单、粮食直补村用卡记录等。
15.建国村总分类账、收款凭证及土地承包花户表，系建国村土地承包费收取情况，可以印证建国村将套取的粮补和退耕还林款以承包费名义下账。
16.被告人赵明户籍证明及身份证明，证实赵明个人基本信息及在建国村担任村干部职务情况。
17.线索登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书、诉讼权利义务告知书等侦查机关的法律文书。
以上证据经法庭举证、质证，来源合法，客观真实，相互印证，具有关联性，确认为有效证据，予以采信。
原审法院认为，被告人赵明身为国家工作人员，利用职务之便，采用虚报、骗取、侵吞等手段非法占有国家粮食直补款、专项补贴款56373.10元。其行为已构成贪污罪，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关起诉罪名成立，定性准确，应依法追究被告人赵明的刑事责任。公诉机关其他指控因证据不充分或部分专项款符合政策规定，不属贪污，故不予支持。被告人及其辩护人关于套取款项用于公务支出和赵明支付姚某工资4000元不属贪污的意见不予支持，但在量刑时可酌情予以考虑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条之规定，以贪污罪，判处被告人赵明有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币十万元；非法所得人民币56373.10元予以追缴。
原审被告人赵明以”1、2007年至2009年，我在建国村任村党支部书记，当时没有兼任村委会主任。粮食直补款都是由村委会报领，我没有虚报村民花户册套取国家粮食直补款。我个人更没有占有粮食直补款36373.10元。一审法院认定我虚报村民花户套取国家粮食直补款36373.10元个人占有支配是错误的。2、太仆寺旗科技局给建农种植专业合作社20000元专项款，我用于给专业合作社会计姚某补发2008年的工资4000元，用于发放我任建农种植专业合作社理事长职务期间四年的工资16000元。对科技局给付建农种植专业合作社20000元专项款不应认定贪污。一审认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判上诉人无罪”等为由，提出上诉。
太仆寺旗人民检察院以”一审判决对被告人赵明的大部分犯罪事实应当认定而未认定，并且未说明不予认定的理由，无事实和法律依据。导致适用法律不当，量刑畸轻”等为由，提出抗诉。
经审理查明，1、2007年至2009年，上诉人（原审被告人）赵明在任村支部书记期间，建国村通过虚报村民花户方式套取国家粮食直补款，其中36373.10元未上账，赵明个人占有支配。
2、2011年11月，太旗科技局利用建农合作社名义申报国家专项款200000元，太旗财政局将此款拨到建农合作社账户，赵明将其中的180000元付给科技局，剩余20000元赵明个人占有。
3、2011年10月，太旗财政局拨付给建农合作社专项款180000元，赵明将其中的10000元用于写项目书、50000元用于购买马铃薯种子、87084.16元用于弥补建农合作社二分社2008年亏损，剩余32915.84元赵明个人占有。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人治某、王某某、李某1某、于某甲、杨某某、赵某1、靳某1、于某乙、田某某、曹某某、孙某某、李某1某、贾某1、治某乙、贾某2、李某12、赵某1乙、郭某1、崔某、苏某某、陈某某、赵某2、祁某某、赵某2、赵某3、靳某12、刘某、张某某、曹某、张某乙、治某、郭某等232人询问笔录，证实他们或其亲属在建国村享有的土地补贴亩数及领取补贴款情况，能印证建国村以虚报村民花户方式套取国家补贴款的事实。
2、证人康某询问笔录，证实太仆寺旗科技局通过财政局给建国村拨过20万元，其从赵明手中取回18万元，剩余2万元在赵明手中。
3、证人李某1（会计）询问笔录，证实建国村集体以虚报村民花户方式领取退耕还林款和粮食直补款的情况及数额，是以村收土地承包费名义入账，钱赵明拿着。
4、证人张某（副书记）询问笔录，证实建国村有虚报村民套取粮补情况；建国村有蔬菜市场、广场、恒温库等项目工程，国家有拨款；村里现金支票由赵明掌管。
5、证人韦某（村现金出纳）询问笔录，证实村里的钱都赵明拿着。
6、证人姚某（建农合作社会计）询问笔录，证实村里用其名字多报过粮补；合作社园区有亏损；农广校给合作社培训过几次等情况。
7、建农合作社总分类账，证实建农合作社的收支情况并且有亏损，其中二分社2008年实际亏损87084.16元。
8、李某1、张某证明，证实建国村土地承包费入账和实际收入情况。
9、李某1、贾某1证明，证实建国村集体退耕地以虚报村民花户方式领取补贴情况。
10、赵某1乙证明，证实建国村的几位村民外出、死亡及名下有地情况，与建国村虚报村民花户相印证。
11、建国村村委会证明，证实村里以虚报村民花户的方式，套取国家退耕还林款和粮食直补款情况。
12、建国村2007年至2009年和2011年上报的领取粮食直补村民花户明细，其中有部分村民名字系虚报。
13、建国村2005年至2013年退耕还林款补贴村民花户表，其中有部分村民名字系虚报。
14、会计李某1提供的建国村一部分收支情况记录、资金移交记录、退耕还林款发放扣回记录及名单、粮食直补村用卡记录等。
15、建国村总分类账、收款凭证及土地承包花户表，系建国村土地承包费收取情况，可以印证建国村将套取的粮补和退耕还林款以承包费名义下账。
16、被告人赵明询问及讯问笔录，其对认定的部分专项款骗取、占有情况供述稳定，证实建国村有虚报花户套取粮食直补款的情况，粮食直补款没全部入账，没入账36373.10元钱我拿着跑项目送礼用了。2011年11月太旗科技局以建农合作社的名义报了20万元项目款，我把这20万元从合作社的账户转到了科技局的账户上了，转账当天科技局的会计给了我2万元现金，这2万元钱没上账，用于我个人支出了。2011年太旗财政局拨付给建农合作社专项款180000元，其中的10000元用于写项目书、50000元用于购买马铃薯种子、一部分用于弥补建农合作社二分社2008年亏损，剩余的钱我留下了。补二分社亏损的事情姚某知道。
17.被告人赵明户籍证明及身份证明，证实赵明个人基本信息及在建国村担任村干部职务情况。
18.线索登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书、诉讼权利义务告知书等侦查机关的法律文书等。
以上证据来源合法，客观真实，能够相互印证，具有关联性，确认为有效证据，予以采信。检察机关抗诉的其他涉嫌犯罪的事实不清，证据不足。本院综合评判如下：
1、关于2009年1月6日，被告人赵明使用建国村账内国家专项款50万元，偿还个人贷款利息21060元的情况。2008年12月31日扶贫办拨给建国村贷款贴息46899.9元（有拨款凭证、账户流水），2009年1月6日用此款归还三笔贷款利息，其中有两笔共21060元，系归还的是赵明个人账户的贷款利息，另一笔是归还合作社账户利息。太仆寺旗扶贫办出具的”情况说明”，证实我办未给建国村村委会贷款补贴过利息，2008年和2009年分两次通过建国村村委会对公账户为赵明的贷款进行利息补贴，属到户贴息项目。因不可以计提现金支付，赵明不能提供有效的个人结算银行账户，不能转账，所以资金通过借用村集体账户对其补贴。综上，该起不予认定。
2、关于2010年被告人赵明以假合作社的形式骗取国家专项款15万元建造自有淀粉厂的情况。涉及该起事实的证据有（1）《农民专业合作社法人营业执照》、《组织机构代码证》：证实法定代表人赵东升。（2）建国村民委员会的证明：证实关于建国村淀粉厂一事，我村2008年组建建农种植专业合作社，因马铃薯滞销，为解决此事，2009年组建合作社淀粉厂分社，并申请项目支持，因此项目投资大，村民无能力投资建厂，后招商引资从河北省丰宁县招来梁伟、牛彦杰二人和本村村民赵东升合伙建立了淀粉厂。（3）太仆寺旗元亨马铃薯淀粉专业合作社的说明：证实2008年太旗建农种植专业合作社因市场原因造成大量马铃薯滞销，拟建一座小型马铃薯淀粉加工厂，因缺少资金和生产技术等原因，决定对外招商引资，经介绍与河北省丰宁满族自治县大阁镇梁伟、牛彦杰合作共建马铃薯淀粉加工厂。淀粉厂为建农种植专业合作社配套项目，属建国村建农种植专业合作社分社，实行自主经营，独立核算，自负盈亏，法人为建国村赵东升。财政对该项目给予支持，并答复补贴设备投资款15万元。综上，现有证据不能证实赵明以假合作社的形式骗取国家专项款15万元，建造自有淀粉厂的事实。
3、关于2011年至2012年被告人赵明将太旗农业广播电视学校拨付给建国村的10500元培训费个人占有的情况。2011年至2012年太仆寺旗农业广播电视学校拨付的10500元培训费，赵明未个人占有，有证人及赴外地培训学习的相关差旅票据证实，不应认定贪污。（1）太仆寺旗建农种植专业合作社的证明：我合作社理事长赵明2013年春天与村民巩占林赴广州清远考察学习种植青菜栽培技术。（2）巩占林证明：2013年春天我和村书记赵明去广州清远考察学习青菜种植，并带回了菜种，给农户发放下去进行种植，往返车费大约有4000元左右，这些钱都由赵明垫付。
4、关于2013年被告人赵明以假建合作社形式，骗取国家林下养殖产业化专项款50万元，并个人占有的情况。涉及该起事实的证据有（1）农牧民专业合作经济组织审批表（2）太仆寺旗农牧业局文件：经研究，准予成立太仆寺旗凤来阁养殖专业合作社（2011.3.30）（3）农民专业合作社法人营业执照（4）组织机构代码证（5）工商注册资料（6）动物防疫条件合格证（7）太仆寺旗扶贫办文件及情况说明：2011年经太仆寺旗千斤沟镇建国村村委会申请、镇政府推荐，太仆寺旗财政局联合旗扶贫办以太财农【2011】32号文件，申报《2011年锡林郭勒盟太仆寺旗千斤沟镇建国村产业化扶贫试点项目》，项目主要以实施家禽养殖产业化扶贫，项目可研报告确定为柴鸡养殖及养殖场建设，并获得盟、区扶贫部门批准，盟财政局以锡财农【2012】60号文件下达项目资金50万元。项目具体实施由村委会组织，太仆寺旗凤来阁养殖专业合作社为示范带动，投入财政扶贫资金50万元。综上，这与指控被告人赵明以假建合作社形式，骗取国家养殖产业化专项款的事实不符。不予认定。
对检察机关出示的原判认定的贪污56373.1元两笔款项及87084.16元用于弥补建农合作社二分社2008年亏损，剩余32915.84元赵明个人占有的证据予以采信，其他证据不足以证实指控的犯罪，且与其他证据不能相互印证，不能作为定案依据，故不予采信。对辩方出示的证据及本案具体情况，综合分析评判，予以部分采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵明身为村党支部书记，在协助当地旗、镇政府有关部门工作期间，利用职务之便，采用虚报、骗取、侵吞等手段非法占有国家粮食直补款、专项补贴款共计89288.94元，数额较大，其行为已构成贪污罪。原审判决定性准确，审判程序合法，但认定事实有误。对检察机关出示的原判认定的贪污56373.1元两笔款项及87084.16元用于弥补建农合作社二分社2008年亏损，剩余32915.84元赵明个人占有的证据予以采信。对于原审法院第一次判决已经排除的十起指控，检察机关抗诉不当。检察机关提供的其他证据没有形成完整证据链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，检察机关提出抗诉的其他四起犯罪事实不清，证据不足，故不予支持。上诉人（原审被告人）赵明及其辩护人提出的没有将财物据为己有，套取款项用于公务支出及发放人员工资不属贪污的意见，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第六十四条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定判决如下：
一、撤销太仆寺旗人民法院（2015）太审刑初字第7号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）赵明犯贪污罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金十万元（于本判决生效后30日内，一次性缴纳）；
三、上诉人（原审被告人）赵明违法所得人民币89288.94元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘向东
审 判 员 苏 和
代理审判员 孙乾雷
二〇一七年三月十日
书 记 员 白健平