四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再410号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:宋高勇，男，1958年8月4日出生，汉族，住四川省安岳县。
委托诉讼代理人：付友义，四川强德律师事务所。
委托诉讼代理人：李志伟，四川强德律师事务所。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:谢兰，女，1965年3月2日出生，汉族，住四川省安岳县。
委托诉讼代理人：付友义，四川强德律师事务所。
委托诉讼代理人：李志伟，四川强德律师事务所。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:蒋洪波，女，1965年1月30日出生，汉族，住四川省安岳县。
委托诉讼代理人：付友义，四川强德律师事务所。
委托诉讼代理人：李志伟，四川强德律师事务所。
再审申请人（一审原告�二审被上诉人）:黄力，男，1968年3月4日出生，汉族，住四川省安岳县。
委托诉讼代理人：付友义，四川强德律师事务所。
委托诉讼代理人：李志伟，四川强德律师事务所。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：安岳渝资工业园投资有限公司，住所地四川省资阳经济技术开发区安岳工业园。
法定代表人：罗华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王力，四川雁南飞律师事务所律师。
二审被上诉人（一审第三人）：杨显伟，男，1970年2月15日出生，汉族，住四川省安岳县。
一审第三人：刘绪奇，男，1963年3月28日出生，汉�，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：王力，四川雁南飞律师事务所律师。
再审申请人宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力因与被申请人安岳渝资工业园投资有限公司（以下简称渝资公司）及二审被上诉人杨显伟、一审第三人刘绪奇建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2016）川20民终1151号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月15日作出（2017）川民申1340号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力的委托诉讼代理人付友义、李志伟，被申请人渝资公司及一审第三人刘绪奇的委托诉讼代理人王力，二审被上诉人杨显伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宋高勇等4人申请再审�，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院未查清杨显伟是否向刘绪奇借款380万元以及2014年4月30日出具的《收条》所载内容的真实性。杨显伟一审中明确表示没有收到380万元，也无相应的转款凭证。2.二审法院未查清刘绪奇委托渝资公司向重庆二航物资公司转款与本案的关联性。渝资公司提交刘绪奇出具的《委托支付》、转款凭证拟证明已返还了全部保证金，但《委托支付》所载内容系渝资公司欠刘绪奇个人的欠款，与杨显伟与刘绪奇之间的借款关系无关；重庆二航物资公司的法定代表人是渝资公司的监事和投资人，二公司系关联公司。可见，杨显伟与渝资公司之间的抵扣是虚构的，二审认定渝资公司已全部履行了退还保证金的义务缺乏证据证明。（二）二审判决适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》第三十四条调整的仅为个人合伙的经营活动，本案系合伙执行人用合伙财产抵偿个人债务，并非经营活动，二审法院适用本条规定错误。且本案证据证明渝资公司对申请人与杨显伟系合伙承包案涉工程一事是知情的。（三）二审判决违反法定程序。本案依法不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条规定的可以不开庭审理的情况，但二审法院仅采用单方询问的方式审理本案，且定案的主要证据未经质证，违反法定程序。（四）申请方一审诉请是解除案涉合同，但二审认定案涉合同无效。二审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五规定的程序，剥夺了申请人的诉讼权利。渝资公司、刘绪奇辩称，1.渝资公司不知道宋高勇等人与杨显伟有合伙关系。与渝资公司签订协议、缴纳定金的均是杨显伟，退款也是给杨显伟。�高勇等人部分认可，部分不认可，于法无据。2.杨显伟作为合伙负责人，其行为给合伙人造成损失，申请人可另案向其主张。3.300万保证金与80万利息转为杨显伟归还刘绪奇借款一事有证据证明。二审判决正确，请求驳回宋高勇等4人的再审申请。杨显伟称，对再审申请人的主张没有异议，对渝资公司抵账协议有异议，其中杨显伟借款200万元属实，该借款系杨显伟个人借款，300万元借款出借人没有实际给付。
宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力4人在一审的诉讼请求：一、解除分别于2013年11月21日、2014年11月5日杨显伟代表4原告与渝资公司签订的《协议书》和《建设工程施工合同》。二、由渝资公司返还宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力保证金450万元及利息（利息按照合同的约定计算）。在一审诉讼过程中法院向其释明后，宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力表示如法院认定合同无效，愿意将第一项变更为确认合同无效，其余内容不变。
一审法院认定事实：2013年春节期间，宋高勇、邹谋强、杨显伟以及庞天建之妻谢兰等人多次宴请渝资公司的法定代表人刘绪奇，并商谈关于宋高勇、邹谋强、杨显伟等人合伙承包其在安岳县工业园区划定的渝资工业园用地范围内的土石方平场等建设工程事宜。2013年11月，第三人杨显伟与宋高勇、邹谋强、李云平、庞天建等人再次商议共同出资承包被告在安岳县工业园区划定的渝资工业园用地范围内的土石方平场等建设工程，随后，上述5人对于土石方工程的出资签订了《协议书》。
2013年11月20日，杨显伟以合伙人负责人的名义与渝资公司签订《协议书》，《协议书》主要约定：1.乙方（杨显伟）承担甲方（渝�公司）征用土地实施土石方平场工程及公路工程，预计土石方平场工程总量500立方米以上；2.在签订本协议后，乙方向甲方交纳定金800万元。在乙方缴付定金三个月内，甲方主动通知乙方签订正式文本；如缴付定金三个月以上仍无法动工，乙方所缴付保证金从第四个月起，按照月利率2%的标准由甲方按月支付利息，直至工程开工为止。同日，宋高勇、邹谋强、李云平、庞天建分别向杨显伟缴付道路合伙代交订金200万元、150万元、150元万、150万元，杨显伟收款后，分别出具收款收据交四原告收执。2013年11月20日，杨显伟通过安岳县农村信用合作联社和中国农业银行股份有限公司安岳县支行分别向渝资公司银行账户转款179万元、600万元、21万元。杨显伟转款的同日，渝资公司向杨显伟出具收到800万元的收款收据。
2014年11月5日，杨显伟与渝资公司签订《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》主要约定：1.工程名称：渝资工业园二期土石方平场、道路建设工程。2.工程承包范围：（1）地块土石方平场、部分填方路基、挖方路基和特殊路基处理；（2）雨污排水工程：沟槽开挖、管道安装、检查井砌筑、污水闭水实验、沟槽回填夯实；（3）道路面结构：按设计要求施工；（4）人行道路面结构：按设计要求施工；3.承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人在合同签订前已向发包人提交500万元的履约保证金，从2014年2月20日起至甲方通知乙方开工前一日，乙方所缴纳的保证金由甲方按月息2%的标准给付利息，每季末付款；4.本协议作为内部协议，待招标工作完成后，以中标通知书明确的施工单位按本协议条款重新签订正式协议。
2014年4月29日，渝资�司通过银行转账的方式向杨显伟退回保证金300万元。
因合伙人庞天建病故和李云平退退伙，杨显伟、邹谋强合伙份额转让等原因，其合伙人由上述5人变更为杨显伟、宋高勇、邹谋强、蒋洪波、谢兰、黄力，全体合伙人同时签订了《合伙补充协议》，补充协议主要约定：原合伙5人于2013年11月20日已向渝资公司缴付工程定金800万元，2014年4月29日渝资公司退回定金300万元，实际缴付的定金余额500万元，因原合伙人庞天建病故，其家属代安碧要求将其所持有的股份转让给实际出资人谢兰所有；因原合伙人李云平所持有股份已由杨显伟全额退付，其股份转入杨显伟名下；杨显伟所持有股份转让100万元给蒋开国、黄力，邹谋强所持有股份转让给蒋洪波，即股份变化后的持有份额为:杨显伟50万元，持有份额比例为10%；蒋洪波100万元，持有�额为比例20%；宋高勇150万元，持有份额比例为30%；谢兰100万元，持有份额比例为20%；黄力100万元，持有份额比例为20%。
因杨显伟与渝资公司签订的《建设工程施工合同》中所涉及的工程已被当地政府部门冻结，无法开工建设。
2014年11月20日，杨显伟与渝资公司签订《补充协议》，补充协议约定：1.原合同书中涉及的第十一部分其他第41条款担保第2小条款中“承包人在合同签订前已向发包人提交500万元的履约保证金，从2014年2月20日起至甲方通知乙方开工前一日，乙方所缴纳的保证金由甲方按月息2%的标准给付利息，每季末付款”更正为“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人在开工前第三个工作日交纳履约保证金，交纳金额由工程量决定”；2.杨显伟在2013年11月28日已向渝资公司交纳了800万元保证金，其中200万元抵减杨显伟借渝资公司借款，2014年4月30日渝资公司已退杨显伟300万元整，2014年4月30日，渝资公司支付80万元保证金利息给杨显伟，杨显伟于2014年4月30日将余下300万元保证金和80万元保证金利息转为杨显伟归还刘绪奇借款380元。
2015年1月6日，合伙人宋高勇、邹谋强等人与渝资公司法定代表人刘绪奇电话协商保证金退还以及相应利息等问题。同日，四原告以杨显伟的名义向渝资公司提交了“关于请求支付保证金利息的报告”，该报告载明：依据《建设工程施工合同》第41条“承包人在合同签订前已向发包人提交500万元的履约保证金，从2014年2月20日起至甲方通知乙方开工前一日，乙方所缴纳的保证金由甲方按月息2%的标准给付利息，每季末付款”的约定，请渝资公司在2014年12月31日前给付2014年2月20日至2014年12月20日期间的保证金利息1152667元。该报告由渝资公司人员庞丽签收。
诉讼中，杨显伟明确表示，放弃本案的实体权利，不以原告的身份参加本案的诉讼。
第三人刘绪奇在2013年6月18日前系渝资公司法定代表人，2013年6月18日后该企业法定代表人变更为罗华，刘绪奇现系渝资公司最大股东。
一审法院判决：一、解除第三人杨显伟于2014年11月5日与被告渝资公司签订《建设工程施工合同》；二、由被告渝资公司于本判决生效之日起十日内返还原告宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力给付的保证金450万元及利息（利息以450万元为本金按月息2%的标准计息，自2014年4月20日起算至付清之日止）；三、驳回原告宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力的其他诉讼请求。
渝资公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销安岳县人民法院（2016）川2021民初字第311号民事判决并发回重审或径行改判驳回宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由承宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力负担。
二审法院认定的事实除与一审法院认定的事实一致外，二审另查明，2014年4月30日，杨显伟向渝资公司出具收条，内容为收到渝资公司返还工程款保证金及利息380万元。2014年1月20日，刘绪奇向渝资公司出具书面委托，委托该公司就偿还的2笔借款，一笔380万元，另一笔20万元，共计400万元，请求将借款转账给重庆二航物资集团有限公司。渝资公司于2015年2月13日向重庆二航物资集团有限公司转款400万元。
二审法院认为，一、关于合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，杨显伟并不具备开挖土石方的资质，本案中，杨显伟并不具备建设施工的相关资质，以个人名义与渝资公司签订的《协议书》和《建设工程施工合同》，为无效合同。二、关于退还保证金的问题。各方当事人对渝资公司退回保证金300万元已被合伙人处分的事实无争议，争议在于剩余保证金500万元及利息80万元抵扣借款的行为，对其余合伙人是否发生效力。根据《中华人民共和国民�通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推荐负责人。合伙负责人和其他合伙人的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”本案中，签订《建设工程施工合同》的当事人是杨显伟与渝资公司。合同无效后，渝资公司退还保证金及与杨显伟之间协议抵扣的行为，是当事人真实意思表示，合法有效，应视为渝资公司已履行了退还保证金的义务。一审认定“渝资公司以刘绪奇在主观上不具有善意，加之宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力至今未追认，故杨显伟抵扣债务的个人行为对其他合伙人没有法律上的约束力”，该认定没有法律依据。故对被上诉人宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力主张退还保证金的诉讼请求不予支持。
二审法院判决：一、撤销四川省安岳县人民法院（2016）川2021民初311号民事判决；二、被上诉人杨显伟与上诉人安岳渝资工业园投资有限公司于2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》无效；三、驳回被上诉人（原审原告）宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力要求上诉人安岳渝资工业园投资有限公司返还保证金450万元及利息的诉讼请求。
本院审查查明的事实与二审法院认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题为：渝资公司是否已全额退还宋高勇等人交纳的保证金。
一、渝资公司明知杨显伟与宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力系合伙关系。首先，宋高勇等4人在一审中申请的证人吴某、刘某出庭作证，证实2013年底，杨显伟、宋高勇等4人与渝资公司法定代表人刘绪奇聚餐，多次洽谈承包工程之事以及宋高勇等4人在一审中提交的通话录音能够证实渝资公司对杨显伟与宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力系合伙关系是明知的。其次，杨显伟在一审、二审以及再审阶段均称渝资公司明知其与宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力合伙的情况，签订合同时宋高勇等人也在现场，杨显伟的陈诉前后一致，无反复，杨显伟的该陈述具有真实性。
二、杨显伟与渝资公司是否存在300万元借贷关系无法确定。首先，渝资公司为证明已将保证金全部退还给杨显伟，向一审法院提交了杨显伟于2014年1月15日出具的借刘绪奇500万元的《借条》以及2014年4月30日杨显伟出具的收到渝资公司返还工程保证金及利息380万元的《收条》，但渝资公司只向法院提交了向杨显伟转款200万元的证据，对另外300万元未提供向杨显伟支付的凭证，�一审庭审中，渝资公司辩称该300万元支付的是现金，杨显伟至始未认可该笔债务，对大额借款采用现金支付的方式有悖常理。其次，一审证据中杨显伟与渝资公司签订的《补充协议》以及《收条》显示截止2014年4月30日，渝资公司通过抵偿、债权转让等方式与杨显伟就案涉800万元款项已作出处理。但2014年11月5日签订的《建设工程施工合同》仍载明有500万元保证金，以及2015年1月6日，杨显伟向渝资公司提交《关于请求支付保证金利息的报告》已明确要求渝资公司支付500万元履约保证金的利息。上述证据能够证明抵偿债务与事实矛盾，且不符合常理，渝资公司也未作出合理解释。
三、本案法律关系的实质是无权处分人处分行为的效力问题。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共�的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”的规定，杨显伟作为合伙人之一，处分合伙财产未经其他合伙人同意，系无权处分。
综上，杨显伟与渝资公司之间是否存在300万元借款现有证据无法确定，即使该借款关系存在，也是杨显伟个人债务，本案查明事实表明杨显伟抵扣债务既非执行合伙事务，亦非合伙经营行为。因此，不应适用《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”之规定，二审判决适用法律不当,且即使渝资公司抵扣行为是真�的，渝资公司在明知杨显伟交纳的800万元不是杨显伟的个人财产，系合伙人共有财产的情况下，将保证金抵扣杨显伟的个人债务，主观上不具有善意性。因此，该抵扣行为不应得到支持。由于杨显伟交纳给渝资公司的800万元保证金中有200万元系渝资公司借给杨显伟的，渝资公司在退还保证金时有理由扣减200万元借款。2014年4月30日,渝资公司已退还宋高勇等人300万元保证金，故渝资公司还应向几合伙人退还300万元保证金。如果宋高勇等人有证据证明交付给杨显伟的保证金超过600万元，可另行向杨显伟主张。一审法院未将渝资公司出借给杨显伟的200万元扣除对渝资公司不公平，应依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省资阳市中级人民法院（2016）川20民终1151号民事判决以及四川省安岳县人民法院（2016）川2021民初311号民事判决；
二、杨显伟与安岳渝资工业园投资有限公司于2013年11月28日签订的《建设工程施工合同》无效；
三、安岳渝资工业园投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力给付的保证金300万元及利息（利息以300万元为本金按月息2%的标准计息，自2014年2月20日起算至付清之日止）；
四、驳回宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21400元，二审案件受理费42800元，共计64200元，由安岳渝资工业园投资有限公司负担42800元、宋高勇、谢兰、蒋洪波、黄力负担21400元。
本判决为终审判决。
审判长 漆光碧
审判员 张蜀俊
审判员 张 忠
二〇一七年十月二十四日
书记员 陈 甜