广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0904刑初624号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人林什，男，1971年12月26日出生，汉族，初中文化，广东省茂名市电白区人，农民，住电白区。2017年3月25日涉嫌犯妨害信用卡管理罪被刑事拘留，同年4月27日嫌犯妨害信用卡管理罪、诈骗罪被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人黄伟冠，广东文业律师事务所律师。
辩护人郭扬来，广东文业律师事务所律师。
茂名市电白区人民检察院以茂电检公刑诉〔2017〕531号起诉书指控被告人林什犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2017年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员蔡景诗出庭支持公诉，被告人林什及辩护人郭扬来到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控，2017年3月初，“阿某”（身份未明，在逃）把21张某1实施电话诈骗的他人银行卡与1部NOKIA手机（156××××3204)交给被告人林什，由林什帮助“阿某”将银行卡内诈骗来的钱从银行柜员机取出。截止至林什被抓获的前一天，林什共为“阿某”提取了3次诈骗款累计26500元人民币，其中林什分得提成550元人民币。2017年3月25日，林什在电白区电城镇爵山水站附近等待电话指示提款时被茂名市公安局滨海新区分局民警查获，并当场从林什的身上缴获21张他人银行卡、1部手机、现金人民币2270元。林什被抓获后，林什带领民警将他人转入其专门用于接收诈骗款的银行卡（62×××63)内的30000元诈骗款中的20000元提取出来由民警予以扣押。
就上述指控，公诉机关向法庭提供被告人供述、现场照片、搜查笔录、扣押清单、签认照片、通话记录、银行卡开户资料及交易流水、现场勘验检查笔录、现场图等证据，指控被告人林什以非法占有为目的，伙同他人实施诈骗，提取诈骗款，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；同时林什又违反国家信用卡管理规定，非法持有他人信用卡21张，数量较大，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一的规定，构成妨害信用卡管理罪。应当以诈骗罪、妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人林什对指控的事实无异议。
辩护人黄伟冠、郭扬来认为，1、被告人林什为电信诈骗人员提取诈骗赃款，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、即使认定林什构成诈骗罪，其持21张银行卡的行为与诈骗犯罪有牵连关系，应择一重罪处罚。3、林什因形迹可疑被盘问后如实供述自己的犯罪行为，属自首。配合公安机关将诈骗款2万元提取出来，减少被害人损失，同时符合犯罪未遂情节，应从轻或者减轻处罚。4、林什是初犯、偶犯，悔罪态度好，又可酌情从轻处罚。
经审理查明，2017年3月初，“阿某”（身份未明）将21张银行卡物品和1部NOKIA牌手机（156××××3204号)交给被告人林什，与林什约定，待有电信网络诈骗赃款汇入银行卡账户后，由林什将赃款提取出来，分给林什一定比例的报酬。至3月24日，林什共为“阿某”提取诈骗款三次，共计人民币26500元，分得报酬550元。
同年3月25日9时许，茂名市公安局滨海新区分局爵山派出所民警在茂名市电白区电城镇爵山水站附近巡逻时，发现林什形迹可疑，在对林什盘问时从林什身上搜查出银行卡物品21张、OPPO牌A57型手机（13XXXX12号）1部、NOKIA牌手机（156××××3204号）1部、钱包（内有人民币2270元）1个，遂将林什传唤到爵山派出所处理。林什在爵山派出所羁押期间如实交代出接受“啊生”提供的银行卡为“啊生”提取诈骗赃款的事实。11时许，林什接到诈骗人员电话称有诈骗款汇入银行卡账户，林什便与民警一起持“啊生”交给其的21张银行卡物品中的一张户名为张某2的62×××63号银行卡到爵山农村信用社将2万元赃款提取出来，交给爵山派出所处理。
经公安机关核实，在“啊生”交给被告人林什的21张银行卡物品中，其中6张为金融机构发行的银行卡。
以上事实，有下列证据证实：
1、书证、物证
（1）被告人林什户籍资料。主要内容是：案发时林什达到承担刑事责任的年龄。
（2）受案登记表、立案决定书、抓获经过。主要内容是：2017年3月25日9时许，茂名市公安局滨海新区分局爵山派出所民警巡逻至电城镇爵山水战路段时发现林什形迹可疑，在林什身上查获他人疑似银行卡21张等物品，遂将林什传唤到达爵山派出所接受调查。当天立妨害信用卡管理案侦查。
（3）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人林什对扣押物品的签认照片。主要内容是：抓获林什时在林什身上扣押到OPPO牌A57型手机（13XXXX12号）1部、NOKIA牌手机（156××××3204号）1部、钱包（内有人民币2270元）1个、银行卡物品21张。还扣押到人民币2万元。
（4）张某2等6人的银行开户资料及交易流水清单。主要内容是：户名为张某2的62×××63号银行卡发卡机构为广东南海农村商业银行股份有限公司；户名分别为孙某的62XXXX65号、高远成的62XXXX23号、朱某的62XXXX72号、贾某的62XXXX48号、刘某的62×××10号银行卡发卡机构为中国邮政储蓄银行股份有限公司。其中户名为张某2的62×××63号银行卡七次共取款2万元，2017年3月25日两次共汇入2万元。
（5）15XXXX15号手机开户资料。主要内容是：“啊生”使用的15XXXX15号手机机主是新疆维吾尔自治区塔城市阿西尔乡的曹彦勤。
（6）爵山派出所侦查证明。主要内容是：“啊生”身份不明，无法查实。
2、被告人林什供述。主要内容是：2016年12月的一天，我和朋友唱歌时认识“啊生”，知道“啊生”从事电信诈骗后，叫“啊生”将取款的工作交给我做，并留下我的13XXXX12号手机给“啊生”。在我被抓的10天前，“啊生”交给我一部NOKIA牌手机（156××××3204号）和21张银行卡，让我帮他到银行取款。我帮“啊生”取款三次，共26500元，获得报酬550元。每次取款后都是一个156××××3204号手机打进“啊生”给我的156××××3204号手机，我按指示其中两次将款交给一名男子，另一次交给另一名男子。3月25日9时许，我到爵山水站的车站旁边等候取款电话，民警发现我形迹可疑将我传唤到派出所。11时许，我在爵山派出所时一个13XXXX30号手机打入“啊生”给我的156××××3204号手机，说有钱汇入户名为张某2的62×××63号银行卡，让我将钱取出来。我带民警到爵山信用社将2万元取出来交给爵山派出所。“啊生”的手机是15XXXX15号。
3、现场勘验笔录、现场图、现场图片。主要内容是：记录被告人林什在茂名市电白区电城镇爵山农村信用合作社提取电信诈骗赃款的现场概貌。
上列证据，来源合法，经法庭审理质证、认证，与查证的事实相吻合，予以确认。
本院认为，被告人林什明知他人实施电信网络犯罪，事前经同谋，事后多次帮助电信网络诈骗犯罪人员转移诈骗犯罪所得，提取赃款共计人民币26500元，数额较大，侵犯了他人的财产所有权，属诈骗犯罪共犯，其行为已构成诈骗罪。辩护人黄伟冠、郭扬来认为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见理由不足，不予采纳。
被告人林什又违反国家对信用卡的管理规定，非法持有他人信用卡，数量较大，侵犯信用卡管理秩序，其行为又构成妨害信用卡管理罪，应与所犯的诈骗罪并罚。辩护人黄伟冠、郭扬来认为被告人林什持有他人银行卡为电信诈骗人员取现，属牵连犯罪，不应以诈骗罪、妨害信用卡管理罪实行并罚的理由不足，不予采纳。
扣押被告人林什持有疑似他人银行卡物品21张，经侦查机关核实其中只有6张为金融机关发行的银行卡，公诉机关指控以林什持有21张银行卡进行定罪处罚的理由不足，不予支持。被告人林什非法持有他人银行卡6张，其中一张用于提取诈骗赃款，该张银行卡为诈骗犯罪的作案工具，不应作为其犯妨害信用卡管理罪的犯罪数量处罚。其非法持有余下的5张他人银行卡，侵犯信用卡管理秩序，应以其非法持有余下的5张他人银行卡进行定罪处罚。
被告人林什因形迹可疑被盘问后如实交代出公安机关未掌握其诈骗犯罪的事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。林什被盘问后公安机关在其身上搜获与妨害信用卡管理犯罪相关物证他人银行卡，已经掌握其犯妨害信用卡管理罪的主要事实，对其所犯妨害信用卡管理罪，不应认定为自首。辩护人黄伟冠、郭扬来认为被告人林什在全案中有自首情节的辩护意见理由不足，不予采纳。
被告人林什帮助电信网络诈骗犯罪人员提取诈骗赃款，获利较少，在共同犯罪中起次要作案，是从犯，予以从轻处罚。被告人林什主动将尚未提取的诈骗赃款提取出来交给公安机关处理，减轻危害后果，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
被告人林什是初犯，到案后如实供述罪行，庭审中自愿认罪，依法又可从轻处罚。
根据被告人林什犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人林什犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。总和刑期有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月25日起至2018年9月24日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、扣押的赃款人民币22270元（没有随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库；扣押的手机2部、银行卡及银行卡物品21张（均没有随案移送），予以没收，由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 车
人民陪审员 林国平
人民陪审员 赖 就
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 胡东生
书 记 员 王俊霖
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
(二)非法持有他人信用卡，数量较大的；
(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；
（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；
（三）非法持有他人信用卡50张以上的；
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；
（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。