上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终3821号
上诉人(原审原告)：上海虹口世纪大酒店有限公司，住所地上海市。
法定代表人：岳淑秋，董事长。
委托诉讼代理人：王桂喜，上海四维乐马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙文超，上海市浩信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：孙华军，女，1961年2月24日出生，汉族，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：杨艳辉，上海市汇业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵瑜，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘乃军，男，1959年5月27日出生，汉族，户籍地山东省济南市。
原审第三人：朱敏，女，1970年7月24日出生，汉族，住上海市。
上诉人上海虹口世纪大酒店有限公司(以下简称“虹口世纪大酒店”)因与被上诉人刘乃军、孙华军、原审第三人朱敏房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
虹口世纪大酒店上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持虹口世纪大酒店在一审中的诉讼请求或者将案件发回重审。事实和理由，虹口世纪大酒店与刘乃军签订的关于上海市虹口区溧阳路上海虹口世纪大酒店2号楼1155号9层904室房屋(以下简称“系争房屋”)的《上海市商品房预售合同》(以下简称“预售合同”)是双方真实意思表示，由于刘乃军和孙华军未按约支付房款，故虹口世纪大酒店可以解除合同并要求刘乃军、孙华军赔偿损失。
被上诉人孙华军答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审予以维持。
被上诉人刘乃军未做答辩。
原审第三人朱敏未做答辩。
虹口世纪大酒店向一审法院提起诉讼，要求判令：确认系争房屋的预售合同于2016年1月28日解除；刘乃军配合办理网签合同的撤销登记手续；刘乃军、孙华军支付合同解除赔偿金人民币(以下币种均为人民币)375,877.65元。
一审法院认定事实，刘乃军与孙华军系夫妻关系。虹口世纪大酒店为系争房屋的房地产开发商。2010年12月16日，虹口世纪大酒店与案外人亚太迪趣(北京)投资有限公司(以下简称“迪趣北京公司”)签订《关于上海虹口世纪大酒店2号楼项目在建工程转让款框架协议》约定将上海市虹口区溧阳路XXX号XXX号楼按建设现状以在建工程方式进行转让，转让价款为2.5亿元。2013年6月9日系争房屋权利人登记为虹口世纪大酒店，同日系争房屋上设立抵押登记，抵押权人为中国民生银行股份有限公司上海分行。2013年6月28日，系争房屋通过网上备案系统进行了合同信息备案，备案信息：卖方为虹口世纪大酒店，买方为刘乃军。双方未签订书面的《预售合同》。
2015年6月，刘乃军作为甲方(转让方)、朱敏作为乙方(受让方)、孙华军作为丙方就系争房屋的订购权转让事宜签订了《转让协议》，该协议载明：甲方订购权取得情况为，系争房屋系虹口世纪大酒店开发所有后转让与迪趣北京公司，2013年6月，孙华军与迪趣北京公司约定，孙华军以其在亚太迪趣(上海)投资有限公司(以下简称“迪趣上海公司”)所享有的价值600万元的股权置换迪趣北京公司享有实际权利的系争房屋，置换方式为，迪趣北京公司收购孙华军价值600万元的股权，作为对价，迪趣北京公司将系争房屋办理至孙华军之夫刘乃军名下，2013年6月28日，系争房屋办理完毕刘乃军为购房人的网签手续。本协议所约定订购权，即甲方将系争房屋的网签手续变更至乙方名下；甲乙双方经协商一致，甲方将其订购权以799万元整的价格转让予乙方(如成功办理网签变更手续，该款项即为订购权转让款，如未能办理上述房屋的网签变更手续，则该价格即为房屋转让价值，但随后办理房产过户手续的相关税费，双方另行协商)。甲方、乙方与开发商虹口世纪大酒店协调变更网签手续至朱敏名下，本协议签订之日起5日内，参照房屋总价款的20%，乙方向甲方支付定金160万元；若成功变更网签手续，则视为刘乃军完成该协议订购权转让的全部合同义务，自网签手续变更之日起，乙方所付定金即转化为订购权转让款，乙方并于网签手续变更之日起5日内支付甲方全部剩余转让款639万元；若开发商不予变更网签手续，甲方负责与开发商继续履行网签协议及房屋权属的确权，乙方对此不得设置障碍，待甲方取得上述房屋的房屋权属证书后，应及时与乙方办理房屋的过户手续，自房管部门受理甲、乙双方之间的房产过户手续之日，乙方所付定金即转化为房款，并于3日内另行支付全部房款的30%即2,397,000元，剩余50%房款3,995,000元，乙方于取得房屋产权证之日起5日内付清。特别约定，乙方已充分了解协议所涉房屋的网签情况，并知晓丙方与迪趣北京公司之间的股权置换未履行完毕，丙方在迪趣上海公司股东身份的相关工商登记尚未变更，丙方认可上述协议全部内容同意甲方转让协议所涉房屋的订购权。
该协议签订后，朱敏按约支付了定金160万元。因刘乃军、孙华军未履行上述协议，朱敏向济南市天桥区人民法院起诉要求确认上述《转让协议》无效，案号为(2015)天民园初字第394号。该案审理中，刘乃军、孙华军辩称，签订转让协议时，朱敏已经对协议中房屋的相关情况及瑕疵进行了充分的了解，并自愿接受；朱敏诉称的股权转让事宜，与《转让协议》没有任何利害关系，且该股权转让事宜不是协议是否生效的条件；《转让协议》中已经将双方的权利义务及所涉房屋的权属进行了充分说明，且房屋已经由房管局进行了网签，属于有效的可处置权利，故《转让协议》是双方的真实意思表示，合法成立有效，请求法院驳回朱敏的诉讼请求。法院经过审理，驳回了朱敏的诉讼请求。朱敏上诉后，山东省济南市中级人民法院作出(2015)济商终字第863号民事判决书，维持了原审判决。
一审审理中，虹口世纪大酒店表示当时签订《预售合同》的目的是基于孙华军要从迪趣上海公司退出股权600万元，对价为系争房屋房款；进行预售合同网上备案时虹口世纪大酒店、孙华军在场，刘乃军不在场。虹口世纪大酒店提供的预售合同内容为：虹口世纪大酒店为甲方(卖方)，刘乃军为乙方(买方)。乙方向甲方购买系争房屋，该房屋建筑面积290.41平方米；乙方购买该房屋每平方米建筑面积单价为25,886元；根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总价款为7,517,553元；签订本合同时，该房屋建设到结构封顶，乙方应当按本合同约定时间如期足额将房价款解入甲方的预售款监管账户；乙方的付款方式和付款期限由甲乙双方在附件一中约定明确；乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之二计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过三十天后，甲方有权选择，单方解除本合同，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的5%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应当支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方，如乙方已支付的房价款不足赔偿的甲方有权追索，甲方如行使合同解除权的，应当书面通知乙方；甲方承诺在2013年12月31日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产产权证，如期满后六个月内，因甲方自身原因仍不能取得商品房房地产权证，乙方有权单方面解除本合同；甲方定于2013年6月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外；甲方保证在向乙方交付该房屋时，该房屋没有甲方设定的抵押权，也不存在其他产权纠纷和财务纠纷，如房屋交付后出现与甲方保证不相一致的情况，由甲方承担全部责任。合同附件一付款方式和付款期限约定：付款方式一次性付款不贷款，乙方于2013年6月28日与甲方签约，并付首付房款600万元，乙方于2013年7月5日前应支付房款1,517,553元。
一审审理中，虹口世纪大酒店申请撤回要求刘乃军配合虹口世纪大酒店办理网签合同的撤销登记手续的诉讼请求。
一审法院认为，根据上海市房地产交易中心网上备案系统就系争房屋备案的合同信息，系争房屋卖方为虹口世纪大酒店，买方为刘乃军。根据虹口世纪大酒店陈述，网上备案信息系由虹口世纪大酒店与孙华军办理，虹口世纪大酒店与刘乃军未订立书面合同。现刘乃军、孙华军虽在朱敏诉讼的案件中认可与虹口世纪大酒店办理过网签手续，但网上备案后刘乃军、孙华军并未向虹口世纪大酒店支付房款，且虹口世纪大酒店与孙华军均认可购买系争房屋系为了置换孙华军在案外人公司的股权，以孙华军退出股权的价值作为房屋对价，与虹口世纪大酒店提供的《预售合同》中载明的付款方式不一致，嗣后刘乃军未支付房款，孙华军也未能办理退股相关手续。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产转让应当签订书面转让合同，《中华人民共和国合同法》规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。现虹口世纪大酒店与刘乃军就系争房屋买卖既未签订书面合同，双方也未履行主要合同义务，故双方的预售合同关系并未成立。因合同未成立，虹口世纪大酒店要求解除《预售合同》并要求刘乃军、孙华军支付合同解除赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，应予驳回。据此，判决：一、驳回上海虹口世纪大酒店有限公司要求确认于2016年1月28日解除上海虹口世纪大酒店有限公司与刘乃军之间关于上海市虹口区溧阳路上海虹口世纪大酒店2号楼1155号9层904室房屋的《上海商品房预售合同》的诉讼请求；二、驳回上海虹口世纪大酒店有限公司要求刘乃军、孙华军支付合同解除赔偿金375,877.65元的诉讼请求。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，双方确认虹口世纪大酒店未向刘乃军交付房屋。
本院认为，根据查明的事实，虹口世纪大酒店与孙华军制作了网签合同，且双方均确认合同的内容，故应当认定就系争房屋的买卖，双方达成了一致的意思表示，一审法院认定双方买卖合同不成立，无事实和法律依据，本院予以纠正。鉴于双方均确认600万元房款是以孙华军从迪趣上海公司退股为对价，故相应600万元的付款义务主体并非孙华军和刘乃军，且虹口世纪大酒店与迪趣北京公司之间就系争房屋所在的2号楼整体转让纠纷仍在诉讼之中，双方之间的债权债务尚未明确，虹口世纪大酒店不能以本案600万元房屋款项未付而要求解除合同。针对房款1,517,553元，双方约定虹口世纪大酒店交房在前，刘乃军、孙华军支付该笔款项的时间在后，因虹口世纪大酒店一直未交付房屋，故其以此为由要求解除合同，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院判决驳回虹口世纪大酒店的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,938.16元，由上诉人上海虹口世纪大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志煜
审判员 徐 庆
审判员 王 伟
二〇一七年七月十日
书记员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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