山东省博兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）博刑初字第214号
公诉机关博兴县人民检察院。
被告人张桂林，又名张永强，无业。曾因犯合同诈骗罪，于2009年11月2日被河南省西工区人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年12月24日被博兴县公安局刑事拘留，2014年1月29日被依法逮捕，12月4日经本院决定变更为取保候审。现取保候审官渡镇十里铺村。
辩护人崔志威，河南王爱学律师事务所律师。
博兴县人民检察院以博检公刑诉（2014）213号起诉书指控被告人张桂林犯合同诈骗罪，于2014年10月11日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。本案审理过程中，因被告人张桂林患有××，本院于2014年12月9日依法决定中止审理，于2015年10月8日恢复审理。博兴县人民检察院指派检察员张苏苏出庭支持公诉，被告人张桂林及其辩护人崔志威到庭参加诉讼。现已审理终结。
博兴县人民检察院指控，2012年2月上旬，被告人张桂林化名“张永强”到山东中益农业科技发展有限公司（以下简称“中益公司”）担任执行董事兼财务总监，在明知该公司无周转资金的情况下，伙同法定代表人舒梦强（另案处理）和副总经理杨某甲（另案处理），以公司绿化、车间钢结构工程、污水处理等建筑工程对外招标为名，骗取被害人鲁某、董某、刘某、马某、李某、袁某等人的投标报名费、投标保证金、合同履约金等共计206.5万元。2013年5月，被告人张桂林及舒梦强逃匿。具体事实如下：
一、2012年3月23日至4月16日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司515万元的绿化工程项目对外招标为名，骗取被害人鲁某投标报名费、保证金、合同履约金等共计11.5万元。后经鲁某多次催要，中益公司退还被害人鲁某3.1万元。
二、2012年4月11日至5月24日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司538万元的绿化工程项目对外招标为名，骗取被害人董某投标报名费、保证金、合同履约金等共计40.5万元。
三、2012年5月12日至6月21日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司2250余万元的综合车间工程对外招标为名，骗取被害人刘某投标报名费、保证金、合同履约金等共计25.5万元。
四、2012年7月16日至8月3日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司1800万元的单层钢结构车间工程对外招标为名，骗取被害人马某投标报名费、保证金、合同履约金等共计48万元。
五、2012年8月28日至9月20日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司1630万元的污水管道处理工程对外招标为名，骗取被害人李某投标报名费、保证金、合同履约金等共计35.5万元。
六、2012年9月13日至9月25日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司1850万元的污水处理工程对外招标为名，骗取被害人袁某投标报名费、保证金、合同履约金等共计45.5万元。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人张桂林伙同他人在签订、履行合同的过程中，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条之规定追究其刑事责任。
被告人张桂林辩解称，1.起诉书指控的第1起诈骗行为中，他只收受了5万元的报名费和投标保证金；2.他没有收受董某10万元工程押金及10万元安全保证金；3.他没有收到马某交纳的投标报名费、保证金、合同履约金等款项；4.他没有收受袁某10万元活动经费。
被告人张桂林的辩护人提出的辩护意见是，1.被告人张桂林主观上不具有非法占有的目的，在签订、履行合同的过程中，未实施诈骗行为，其行为不构成合同诈骗罪；2.公诉机关指控被告人张桂林诈骗鲁某5万元活动经费，证据不足。
经审理查明，山东中益农业科技发展有限公司（以下简称“中益公司”）于2009年8月7日成立，住所地博兴县庞家镇工业园，法定代表人舒梦强，经营范围为生猪养殖、粮油果蔬销售。2012年2月上旬，被告人张桂林化名“张永强”到山东中益农业科技发展有限公司（以下简称“中益公司”）担任执行董事兼财务总监，在中益公司不具备履行合同的实际能力的情形下，伙同中益公司法定代表人舒梦强（另案处理）和副总经理杨某甲（另案处理），以公司绿化、车间工程、污水处理等建筑工程对外招标为名，自2012年3月23日至9月25日，先后收受鲁某、董某、刘某、马某、李某、袁某交纳投标报名费、保证金、合同履约金等共计157.5万元。后经被害人鲁某多次催要，中益公司退还其3.1万元。被告人张桂林及舒梦强、杨某甲未履行合同义务，并于2013年春节至6月先后逃匿。具体事实如下：
一、2012年3月23日至4月16日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司515万元的绿化工程项目对外招标为名，骗取被害人鲁某投标报名费、保证金共计5.5万元。后经被害人鲁某多次催要，中益公司于2012年11月16日、12月12日分别退还3万元和1000元。
二、2012年4月11日至5月24日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司538万元的绿化工程项目对外招标为名，骗取被害人董某投标报名费、合同履约金共计20.5万元。
三、2012年5月12日至6月21日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司2250余万元的综合车间工程对外招标为名，骗取被害人刘某投标报名费、保证金、合同履约金共计25.5万元。
四、2012年7月16日至8月3日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司1800万元的单层钢结构车间工程对外招标为名，骗取被害人马某投标保证金、合同履约金共计35万元。
五、2012年8月28日至9月20日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司1630万元的污水管道处理工程对外招标为名，骗取被害人李某投标报名费、保证金、合同履约金共计35.5万元。
六、2012年9月13日至9月25日，被告人张桂林伙同舒梦强、杨某甲，以公司1850万元的污水处理工程对外招标为名，骗取被害人袁某投标报名费、保证金、合同履约金共计35.5万元。
2013年5月，被告人张桂林逃匿。同年12月24日，被告人张桂林被抓获归案。
上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.常住人口基本信息，证实被告人张桂林的身份信息情况，系适格的犯罪主体。
2.受案登记表、破案经过、抓获经过，证实本案系董某报案案发，被告人张桂林被抓获归案。
3.企业法人营业执照，公司设立、变更登记申请书及审核表，出资认缴书，股权转让协议，证实中益公司的工商登记信息情况。
4.招标文件，证实中益公司的绿化工程、综合车间工程、钢结构车间工程、污水处理工程对外进行招标的事实。
5.中益公司中标通知书3份、建设工程施工合同6份、收据12份、借条1份、银行卡交易明细2份、银行凭证2份，证实（1）2012年3月23日、4月6日，鲁某向中益公司分别缴纳报名费5千元、投标保证金5万元。同年4月14日，中益公司通知鲁某中标绿化工程项目，合同标的额为515万元。（2）2012年4月11日，董某向中益公司缴纳报名费5千元。同年4月19日，中益公司通知董某中标绿化工程项目。4月28日，中益公司与董某挂靠的宁波丽日市政园林建设有限公司签订绿化工程施工合同，合同标的额为538万元。同年5月23日，董某向中益公司缴纳保证金20万元。（3）2012年5月12日，刘某向中益公司缴纳报名费5千元、投标保证金5万元。同年6月10日，中益公司通知刘某中标综合车间工程项目。同年6月20日，中益公司与刘某挂靠的福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司签订综合车间工程施工合同，合同标的额为2251.6768万元。（4）2012年7月16日，中益公司与马某挂靠的河北世达建设集团有限公司签订单层钢结构车间施工合同，合同标的额为1800万元。同年8月3日，马某向中益公司缴纳合同履约金30万元。（5）2012年8月28日、29日，李某向中益公司分别缴纳报名费5千元、投标保证金5万元。同年9月19日，李某向中益公司中国工商银行73×××73账号汇款30万元作为履约保证金。同年9月20日，中益公司与李某挂靠的河北工程建设有限公司签订污水管道处理工程施工合同，合同标的额为1630万元。（6）2012年9月13日，袁某向中益公司缴纳报名费5千元。同年9月15日，中益公司与袁某挂靠的河南路威路桥工程有限公司签订污水处理工程施工合同，合同标的额为1850万元。同年9月22日，袁某向中益公司缴纳投标保证金5万元。9月25日，袁某向中益公司转账30万元作为合同履约金。
6.中益公司中国农业银行15×××73账号交易明细，证实2012年8月3日、9月19日、9月25日，马某、李某、袁某分别向中益公司转款30万元。
7.办案说明，证实中益公司涉案招标项目未在建设主管部门办理审批和备案手续。
8.河南省西工区人民法院（2010）西刑初字第5号刑事判决书，证实被告人张桂林因犯合同诈骗罪，于2009年11月2日被河南省西工区人民法院判处有期徒刑七个月。
（二）证人证言、辨认笔录
1.证人焦某的证言，证实他自2009年9月在中益公司管理人事工作，2011年至2013年4月兼任现金出纳。中益公司法定代表人舒梦强在银行大约有270万元贷款，向小额贷款公司借款约1000万元。2012年，张永强到中益公司担任财务总监，之后杨海东到公司担任副总经理。在张永强来之前，中益公司已经停工很久了，公司职工工资经常拖欠。舒梦强让她优先给张永强、杨某甲发工资，后来连工资也发不下来了。张永强负责公司工程招投标事项。有的投标单位把报名费、保证金、合同履约金交给张永强、杨海东，舒梦强安排公司财务出具收据，但是有时只向财务上交一部分钱。2013年春节至6月份，杨海东、舒梦强、张永强相继失踪。
经焦某辨认，张桂林系中益公司执行董事兼财务总监“张永强”，杨某甲系中益公司副总经理“杨海东”。
2.证人魏某的证言，证实2012年11月份，因为舒梦强在银行有贷款违约，不能做公司法定代表人，中益公司把他变更为法定代表人。
3.证人杨某甲的证言，证实他自2012年3月份任中益公司副总经理兼项目部经理，对外自称杨海东。2012年3月份，他通过张永强到中益公司担任公司副总经理兼项目部经理，和舒梦强、张桂林共同负责公司的招投标事宜。公司招标流程为：项目部先与投标人商谈，投标人交纳2000元报名费和3000元投资押金。投标人做好标书后去中益公司议标，交纳几万元的投标保证金。投标人中标后与中益公司签订建设工程施工合同，并按照工程造价5％的比例交纳合同履约金。
4.证人杨某乙的证言，证实董某和她丈夫竺兴国合伙挂靠宁波丽日市政园林建设有限公司承包工程。2012年3月份，竺兴国和董某承包了中益公司的绿化工程，中益公司要求竺兴国和董某以银行卡的形式交纳投标保证金。2012年5月23日下午14时许，她向竺兴国的中国农业银行账号62×××12转账20万元，董某和竺兴国把银行卡交给中益公司的人。中益公司将卡里的钱取出来后，把卡还给了董某。
（三）被害人的陈述、辨认笔录
1.被害人鲁某的陈述，证实2012年3月23日，他和妻子钟敏开车去中益公司商谈绿化工程招投标事宜，杨海东给他看了相关材料并保证他能中标，他交了5000元报名费。起初他挂靠在宿迁市园林绿化工程有限公司，杨海东说必须是在山东备案的公司才能投标，他便以寿光森岳园林工程有限公司的名义进行投标。2012年4月6日，他交了5万元投标保证金，中益公司财务出具了收据。同年4月14日，他领到了中标通知书，但是没有签订施工合同，中益公司也没有通知施工。经他多次催要，中益公司于2012年11月16日、12月12日分别退给他3万元和1000元。
2.被害人董某的陈述，证实2012年4月份的一天，他把5000元投标报名费交给了张永强，中益公司给他出具了收据，舒梦强和副总经理“杨海东”在场。签完《建设工程施工合同》后，他把一张余额为19.995万元、户主为竺兴国的中国农业银行卡交给了舒梦强，还给了舒梦强50元现金，中益公司给他出具了收据。
经董某辨认，杨某甲系中益公司副总经理“杨海东”。
3.被害人刘某的陈述，证实他于2012年5月12日去中益公司商谈综合车间工程投标事宜，并交了5000元报名费。同年5月30日左右，他去中益公司参加投标，交了5万元的投标保证金，公司财务人员给他出具了收据。同年6月10日，中益公司给他下达中标通知书，6月16日，他与中益公司签订施工合同。他把帐号为62×××95、内有余额20万元的一张中国邮政储蓄银行卡交给了张永强。不久，他们就开始施工，但是没有拿到工程款，也联系不到张永强和舒梦强了。
4.被害人马某的陈述，证实2012年上半年，他以河北世达建设集团有限公司的名义去中益公司与张永强商谈1号车间钢构工程招投标事宜，他交了5万元投标保证金，中益公司给他出具了收据。2012年7月16日，他与中益公司签订了施工合同，舒梦强作为发包方代表签字，张永强和杨海东在场。同年8月3日，他通过中国工商银行往中益公司账户转账30万元作为履约保证金，中益公司财务人员给他补开了收据。2013年5月份以后，他就联系不上张永强、杨海东和舒梦强了。
5.被害人李某的陈述，证实2012年上半年，经朋友介绍他认识了中益公司的张永强，张永强同意将中益公司的污水管道处理工程承包给他挂靠的河北工程建设有限公司。同年8月28日、29日，他的合伙人刘金才到中益公司财务分别交纳了5000元报名费和5万元保证金，中益公司出具了收据。同年9月10日，仅他们一家公司参加投标，并被确定为中标。9月19日，他通过中国工商银行62×××63账户给中益公司中国农业银行73×××73账户转账30万元作为合同履约金。同年9月20日，他去中益公司签订施工合同，舒梦强和张永强在场。合同签订后，中益公司一直没有通知施工。2013年4、5月份以后，他就联系不上舒梦强、张永强和“老杨”了。
经李某辨认，杨某甲系中益公司副总经理“老杨”。
6.被害人袁某的陈述，证实2012年8、9月份，他通过朋友介绍认识了中益公司的张永强、舒梦强和杨海东，得知中益公司污水处理工程对外招标。同年9月10日左右，他去中益公司考察，与杨海东、张永强进行了洽谈。9月13日、22日，按照杨海东的要求，他安排张中岳到中益公司财务分别交了5000元报名费、5万元投标保证金，中益公司出具了收据。9月25日，按照张永强的要求，他安排张中岳往中益公司中国农业银行73×××73账户转账30万元作为履约保证金。之后，中益公司一直没有通知施工。2013年3月1日以后，他就联系不上张永强、舒梦强和杨海东了。
经袁某辨认，张桂林系中益公司副总经理“张永强”。
（四）被告人的供述和辩解
被告人张桂林的供述和辩解，证实2012年2月份，他化名张永强到中益公司担任执行董事兼财务总监。2012年3月份，中益公司开始招标，具体事宜由他和舒梦强、杨某甲负责，招标的工程都没有经过相关部门审批、备案。工程招投标流程是：投标公司去中益公司了解情况，交纳5000元报名费，投标公司做好标书后交到中益公司，同时交纳5万元的投标保证金。中益公司议标决定中标公司，并下达中标通知书，与投标公司签订建设工程施工合同，并收取10万元以上的合同履约金，之前的5万元投标保证金转为合同履约金，中益公司再通知中标公司进厂施工。自2012年3月至9月，先后五次在绿化工程、主屠宰车间工程、污水处理工程等项目招标中收受了费用。2013年5月份，他联系不上舒梦强了。之后，他也离开了中益公司。
关于公诉机关对被告人张桂林第1、2、4、6起诈骗数额的指控，被告人张桂林提出的对第1、2、6起诈骗数额的辩解意见及辩护人提出的指控被告人诈骗鲁某5万元活动经费证据不足的辩护意见。经查，公诉机关指控被告人张桂林诈骗鲁某5万元活动经费及1万元好处费，诈骗董某10万元工程押金及10万元安全保证金，诈骗马某13万元好处费，诈骗袁某10万元活动经费，仅依据各被害人的陈述，无其他证据予以印证，不能成立。对于公诉机关指控的上述金额不予认定。被告人张桂林及其辩护人提出的辩解、辩护意见成立，予以采纳。
关于被告人张桂林提出的未收受马某交纳的投标报名费、保证金、合同履约金的辩解意见，经查，书证建设工程施工合同、合同履约金收据证实，马某挂靠的河北世达建设集团有限公司与中益公司签订了钢结构施工合同，并向中益公司交纳了30万元履约金；被害人马某陈述，2012年上半年，他向中益公司财务交了5万元投标保证金。2012年7月16日，河北世达建设集团有限公司与中益公司签订施工合同。同年8月3日，他向中益公司账户转账30万元作为履约保证金。证人杨某甲的证言及被告人张桂林的供述均能够证实招投标程序为投标单位须先行交纳投标保证金，中标后再交纳履约保证金。综合上述证据，认定被害人马某交纳30万元合同履约金之前，已经按照招投标程序交纳了5万元投标保证金。故被告人张桂林提出的辩解意见不能成立，不予采信。
关于辩护人提出的被告人张桂林的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。本院认为，被告人张桂林作为中益公司执行董事兼财务总监，熟知公司财务状况，在明知中益公司不具备履行合同的实际能力的情形下，仍伙同舒梦强、杨某甲以公司工程对外招标为名，收受被害人交纳投标报名费、投标保证金、履约保证金等款项后，不通知中标单位施工或不支付工程款，并逃匿，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。故辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人张桂林作为山东中益农业科技发展有限公司的执行董事兼财务总监，在公司经营期间，伙同他人收受对方当事人给付的担保款项后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人张桂林系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人张桂林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决书生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高曙光
人民陪审员 马永芝
人民陪审员 王 健
二〇一五年十月十五日
书 记 员 李 禄