湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂11刑再2号
抗诉机关：黄冈市人民检察院。
原审被告人：蒋海鹏，男，1980年9月11日出生，汉族，大学文化程度。因本案于2014年11月14日被罗田县人民法院以开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100万元。现在浙江省杭州市下城区石桥司法所社区矫正。
辩护人：徐世红，湖北巴源律师事务所律师。执业证号：14211201110841746。
原审被告人：胡中山，男，1983年2月18日出生，汉族，大专文化程度。因本案于2014年11月14日被罗田县人民法院以开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币20万元。现在浙江省杭州市拱墅区拱宸桥司法所社区矫正。
原审被告人：黄海磊，男，1982年3月12日出生，汉族，大学文化程度。因本案于2014年11月14日被罗田县人民法院以开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元。现在广东省广州市花都区狮岭司法所社区矫正。
原审被告人：刘肖明，男，1986年3月18日出生，汉族，大学文化程度，因本案于2014年11月14日被罗田县人民法院以开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元。现在广东省佛山市三水区河口司法所社区矫正。
原审被告人：黄涧键，男，1982年9月27日出生，汉族，大学文化程度，因本案于2014年11月14日被罗田县人民法院以开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元。现在浙江省杭州市西湖区三墩司法所社区矫正。
原审被告人：刘军（山东籍），男，1982年4月21日出生，藏族，大学文化程度，因本案于2014年11月14日被罗田县人民法院以开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。现刑罚已执行完毕。2016年9月23日本院依法决定对其取保候审。
原审被告人：胡虎强，男，1982年3月20日出生，汉族，中专文化程度，因本案于2014年11月14日被罗田县人民法院以开设赌场罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元。现在内蒙古巴彦淖尔市临河区汇丰司法所社区矫正。
原审被告人：刘军（湖南籍），男，1984年5月11日出生，汉族，高中文化程度，因本案于2014年11月14日被罗田县人民法院以开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元。现在湖南省娄底市娄新区大科司法所社区矫正。
辩护人：唐卓英，湖南振瀚律师事务所律师。执业证号：14313199310938125。
原审被告人：王洪启，男，1981年11月15日出生，汉族，中专文化程度，因本案于2014年11月14日被罗田县人民法院以开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币15万元。现在浙江省宁波市北仑区新碶街道司法所社区矫正。
罗田县人民检察院指控的原审被告人蒋海鹏、胡中山、黄海磊、刘肖明、黄涧键、刘军（山东籍）、胡虎强、刘军（湖南籍）、王洪启开设赌场一案，罗田县人民法院作出的（2014）鄂罗田刑初字第00079号刑事判决，已经发生法律效力。黄冈市人民检察院以黄检诉审刑抗〔2015〕2号刑事抗诉书，对该案向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄冈市人民检察院检察员胡曼李、汪法出庭履行职务。原审被告人蒋海鹏及其辩护人徐世红、原审被告人刘军（湖南籍）及其辩护人唐卓英，原审被告人胡中山、黄海磊、刘肖明、黄涧键、刘军（山东籍）、胡虎强、王洪启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗田县人民法院一审查明,2008年5月，被告人蒋海鹏、胡中山、黄海磊三人合伙成立“杭州聚名信息技术有限公司”，开始运营赌博网站“聚宝箱”。其中，被告人蒋海鹏为大股东，主要负责公司业务运营方向、财务等工作，被告人胡中山、黄海磊占公司少量股份，被告人胡中山负责程序开发和网站构建，后公司招募被告人黄涧键协助胡中山的工作，被告人黄海磊负责网站的策划与推广。
赌博网站“聚宝箱”先后设立了“开心16”、“幸运28”等不同的数字竞猜游戏供玩家赌博，网站接受玩家以虚拟道具进行赌博投注，同时也接受玩家使用虚拟道具进行兑换实物奖品、虚拟奖品。由“聚宝箱”赌博网站直接向玩家出售虚拟道具，供玩家赌博作筹码使用。例如游戏“开心16”，开放时间为每天上午7时到次日凌晨2时，每3分钟开设一次赌局，全天共开设赌博379局，在规定的时间内网站自制系统随机投掷三颗骰子，中奖结果为三颗骰子的点数之和，如2+4+5=11，即中奖结果为11，投注11的玩家中奖，反之亦然。赔率=每一局所有玩家的投注金币总数÷每一种结果的投注数，如总投注数为600，结果“3”的投注总数为30，即结果“3”的赔率为600÷30=20（倍）。
2008年下半年，杭州聚名信息技术有限公司通过互联网先后招募被告人胡虎强、刘军（湖南籍）、王洪启等十余家“淘宝合作商”，专门从事“聚宝箱”网站虚拟道具的销售、回收和兑现。
2008年下半年到2009年上半年期间，因赌博网站在市场上的虚拟道具过剩，被告人蒋海鹏指派被告人刘军到河南招募三名“操盘手”，用三个月的时间回收赌博网站的虚拟道具价值人民币约50万，保证赌博网站虚拟道具的价值。
2009年至2010年期间，由于“聚宝箱”网站通过开设赌场的方式获利巨大，被告人蒋海鹏安排被告人黄涧键仿照“聚宝箱”网站，开发出“17土豆”、“51桔子”、“28极速”萨伯格同类的赌博网站。
2010年下半年至案发，“杭州聚名信息技术有限公司”因劳务纠纷被注销，改名为“杭州潭月信息技术有限公司”。
2011年，被告人蒋海鹏授权被告人刘肖明负责管理该公司名下的赌博网站运营工作。
赌博网站的盈利方式具体有两种：1、向某宝代理商出售虚拟道具。具体运营模式是：赌博网站以约96折的价格向某宝合作商出售虚拟道具，淘宝合作商以原价卖给玩家，再以约98折价格回收玩家手中的虚拟道具，赌博网站一般不回收虚拟道具；2、玩家通过游戏赢得虚拟道具（金币）的时候，赌博网站会自动从玩家赢得的金币里扣除一部分归网站所有。而淘宝合作商的盈利方式是通过以上的流转程序，赚取流转差价。
2008年5月至2012年7月，四个赌博网站在互联网上共计销售虚拟道具价值人民币20408439.75元。
2009年6月，被告人胡中山、黄海磊离职，并将个人的股权以2万元的价格全部卖给被告人蒋海鹏，但被告人胡中山仍在赌博网站兼职技术员。2008年5月到2009年6月期间，被告人黄海磊在离职前，涉案赌博网站总计销售虚拟道具价值人民币84万余元。2011年到2012年期间，被告人刘肖明被蒋海鹏授权为涉案赌博网站的管理人后，涉案赌博网站共计卖出虚拟道具价值人民币约200万元。
2008年到2012年案发，被告人胡虎强、刘军（湖南籍）、王洪启明知是赌博网站，为其担任淘宝合作商，通过“被宠坏的猫88”、“qwwd22”等淘宝账号，为涉案赌博网站提供资金支付结算服务。其中，被告人胡虎强从涉案赌博网站购买价值人民币4813131元的虚拟道具，2012年1月到3月间，销售虚拟道具价值人民币1977778.3元；被告人刘军（湖南籍）从涉案赌博网站购买价值人民币2485418.4元的虚拟道具，2012年1月到3月间，销售虚拟道具价值人民币300万余元；被告人王洪启从涉案赌博网站购买价值人民币1015134元的虚拟道具，销售虚拟道具价值人民币150万余元。
另查明：被告人胡虎强于2013年7月1日和被告人刘军（湖南籍）于2012年9月13日主动到罗田县公安局治安大队投案等自首。被告人王洪启于2013年1月1日到浙江省宁波市公安局北仑分局新碶派出所投案自首。
上述事实有经原一审庭审质证的原审被告人蒋海鹏、胡中山、黄海磊、刘肖明、黄涧键、刘军（山东籍）、胡虎强、刘军（湖南籍）、王洪启的供述、证人任某、刘某、李某、丁某、郝某、林某的证言、鉴定意见、检查笔录、勘验笔录、罗田县公安局对支付宝公司提供的数据整理情况说明及视听资料、相关书证等证据证实，足以认定。
罗田县人民法院一审认为，被告人蒋海鹏、胡中山、黄海磊、刘肖明以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站并接受投注，情节严重；被告人黄涧键明知是赌博网站，为其提供软件开发、技术支持，情节严重；被告人刘军明知是赌博网站，帮助网站回收赌资；被告人胡虎强、刘军（湖南籍）、王洪启明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务，情节严重。上列九被告人的行为均构成开设赌场罪，依法应予刑事处罚。被告人胡虎强、刘军（湖南籍）、王洪启自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人蒋海鹏、胡中山、刘肖明、黄涧键、刘军、王洪启当庭自愿认罪，系坦白，可酌定从轻处罚。上列九被告人退缴部分违法所得，依法可酌定从轻处罚。对犯罪的违法所得应予以追缴。江苏省常州市钟楼区司法局、浙江省杭州市下城区司法局、河南省辉县市司法局、江苏省大丰市司法局、浙江省杭州市西湖区司法局、山东省荣成市司法局、内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区司法局、湖南省娄底市司法局、浙江省宁波市北仑区司法局分别建议对被告人蒋海鹏、胡中山、黄海磊、刘肖明、黄涧键、刘军、胡虎强、刘军（湖南人）、王洪启适用非监禁刑的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：
被告人蒋海鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100万元。
被告人胡中山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币20万元。
被告人黄海磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元。
被告人刘肖明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元。
被告人黄涧键犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元。
被告人刘军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。
被告人胡虎强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元。
被告人刘军（湖南人）犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元。
被告人王洪启犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币15万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，所判处的罚金均限判决生效后十日内缴纳）
对罗田县公安机关在卷登记扣押的上列九被告人的赃款及违法所得共计人民币709万元予以追缴，上缴国库。
黄冈市人民检察院抗诉认为，1、一审判决对蒋海鹏、胡中山、黄海磊、刘肖明等4原审被告人的量刑与其在共同犯罪中的地位、作用不相适应。4原审被告人在开设赌场中的地位、作用明显不一，作案时间跨度不同，涉赌资金相差巨大，而原审判决未对犯罪情节作区别，对4原审被告人均以主刑有期徒刑三年判处，明显违背了罪责刑相适应原则，量刑不适当。2、一审判决对胡虎强、刘军（湖南籍）、王洪启等3原审被告人量刑不均衡。3原审被告人均属为赌博网站提供资金结算服务，在3原审被告人涉赌资金数额相差不大、犯罪情节相同、法定量刑情节一致的情况下，原判单独对胡虎强以主刑二年有期徒刑判处，对刘军（湖南籍）、王洪启以主刑三年有期徒刑判处，明显违背了适用刑法人人平等原则，量刑失衡。3、一审判决对蒋海鹏、胡中山、黄海磊、刘肖明、胡虎强、刘军（湖南籍）、王洪启等7原审被告人适用缓刑错误。本案涉赌资金数额庞大，作案时间跨度大，犯罪地跨省跨市，参赌人员遍布全国，社会危害性严重，一审判决在认定上述7原审被告人的行为均构成“情节严重”的同时对其宣告缓刑，属适用缓刑不当。综上，建议在综合全案事实及证据的基础上予以改判。
综合9原审被告人的答辩意见如下：1、网站经营初期（2008年至2010年间）是合法经营，后期（2011年至2012年案发）由于经营困境才开始销售游戏币，时间跨度没有原审判决认定的那么大。2、原审没有区分网站的合法收入和非法收入，涉案金额没有原审判决认定的那么多。3、9原审被告人均系初犯，且有自首、坦白、积极退赃等情节，适用缓刑的社会危害性不大。综上，请求维持一审判决。
再审过程中，控辩双方均未提供新的证据。
经再审查明，原一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院再审认为，原审被告人蒋海鹏、胡中山、黄海磊、刘肖明以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站并接受投注，情节严重；原审被告人胡虎强、刘军（湖南籍）、王洪启明知是赌博网站，仍为其提供资金支付结算服务，情节严重。根据《刑法》第三百零三条第二款的规定，上述7原审被告人均构成开设赌场罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑；原审被告人蒋海鹏、胡中山、黄海磊、刘肖明当庭自愿认罪，系坦白，可从轻处罚；原审被告人胡虎强、刘军（湖南籍）、王洪启自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；上述7原审被告人积极退赃，可酌定从轻处罚；上述7原审被告人所在社区矫正机构均建议适用非监禁刑。原判根据上述7原审被告人的犯罪事实、性质、法定量刑情节等，依法对原审被告人蒋海鹏、胡中山、黄海磊、刘肖明、刘军（湖南籍）、王洪启处以有期徒刑三年，对原审被告人胡虎强处以有期徒刑二年，均在法定量刑幅度内，并无不当。同时，原判根据7原审被告人的犯罪情节、悔罪表现及对社会的危害性，按《刑法》第七十二条的规定，对上述7原审被告人适用缓刑，亦无不当。综上，抗诉机关的抗诉理由均不能成立，本院不予支持。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，本院予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持罗田县人民法院（2014）鄂罗田刑初字第00079号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 严怀
审判员 樊军
审判员 张立
二〇一六年十二月九日
书记员 严明