山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋07刑终246号
抗诉机关（原公诉机关）山西省榆社县人民检察院。
原审被告人张某甲，小名“三的”，男，汉族，农民，小学文化。因故意伤害于2015年7月18日被行政拘留，因涉嫌故意伤害罪，于2015年7月30日被榆社县公安局刑事拘留，同年9月3日经榆社县人民检察院批准被逮捕。2016年7月26日经榆社县人民法院决定被取保候审。
辩护人张丽，山西昊普律师事务所律师。
原审被告人张某乙，男，汉族，农民，小学文化。因涉嫌故意伤害罪，于2015年10月16日被榆社县公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候审。
辩护人袁悦，山西昊普律师事务所律师。
原审被告人常某甲，男，汉族，农民，初中文化。因涉嫌故意伤害罪，于2015年10月16日被榆社县公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候审。
山西省榆社县人民法院审理山西省榆社县人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙、常某甲犯故意伤害罪一案，于2016年7月26日作出（2016）晋0721刑初2号刑事判决。榆社县人民检察院提出抗诉，晋中市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员曹韶冀出庭支持抗诉，原审被告人张某甲及其辩护人张丽、原审被告人张某乙及其辩护人袁悦、原审被告人常某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
榆社县人民法院判决认定：
2015年7月16日晚，被告人张某甲、张某乙及其大哥张某3一同到被告人常某甲父母翟管沟的家中，让常某甲父母联系郭某甲，将张某3老婆李某甲送回来（常某甲父母系郭某甲的姑夫、姑姑，张某3等声称郭某甲将李某甲带走不让回来），双方因此发生争吵，张某3用凳子砸了常某甲父母的饭锅及笼屉。常某甲母亲将发生的情况电话告诉了常某甲，常某甲又将情况告诉了常某2，当时正好王某1、王某2、韩某在常某2家，随后常某甲、常某2、王某1、王某2、韩某同乘一车回到了翟管沟村，常某甲兄弟在其父母告知张某甲兄弟已离开后，便决定到西崖底村找张某甲兄弟理论到他父母家闹腾一事。
当晚约21时许，被告人常某甲等人到了西崖底村，常某甲、常某2在一小孩的带领下前去找张某3，听到消息的张某甲紧随常某甲、常某2往回走，当时从另一巷子口回到家的张某3将常某甲兄弟从院内叫出来，在常某甲、常某2与张某3相遇后，双方随即发生争吵与打斗。看到常某甲与常某2殴打张某3后，被告人张某甲在自家大门口捡了一根长约180cm的木椽朝打斗处走，常某2看到张某甲拿着椽子后便朝张某甲走，张某甲便用木椽朝常某2头部打去，将常某2打倒在地，后王某1、王某2将张某甲木椽夺掉并将张某甲按倒在地，这时张某乙到达打斗现场，将王某1、王某2用胳膊弄开，张某甲乘机爬起来，同时常某甲用擀面杖对张某3头、背部进行了殴打。从地上爬起来的张某甲去追常某甲，张某甲在追常某甲时，顺手从地上捡了个圆凳子甩了一下，甩在了王某1右眉处。
常某甲跑开后打电话报警，常某2看到有人追赶常某甲后站起来也朝常某甲所在方向走，后被张某乙甩到地上用拳脚乱打，张某甲再次用木椽击打了常某2身体。当晚常某2、张某3受伤入院治疗。经榆社县公安局司法鉴定中心鉴定：伤者常某2广泛脑挫裂伤，双侧额颞硬膜外、硬膜下血肿，额骨骨折，双侧颞骨骨折，行右额颞去骨瓣减压硬膜外血肿清除术，属重伤二级；伤者张某3左侧额顶叶硬膜下血肿（13ml）、蛛网膜下腔少量出血，属轻伤一级。被告人张某甲2015年7月17日到社城派出所投案,如实供述了其用木椽殴打被害人常某2头部致重伤的主要犯罪事实；被告人张某乙于2015年7月17日到社城派出所接受调查，被告人常某甲2015年7月20日主动投案，到社城派出所接受调查询问，如实供述了其用擀面杖殴打被害人张某3头、背部致轻伤的犯罪事实。案发后张某甲、张某乙、张某3一方与常某2、常某甲一方就民事部分达成了调解协议，相互折抵后张某甲一方净赔偿常某2一方经济损失6.5万元，双方均对对方出具了谅解书。
上述事实由经庭审举证质证的下列证据予以证实：
（一）物证
木椽、圆凳面、擀面杖。被告人伤害他人使用的工具，证明被告人伤害他人的事实。
（二）书证
1、受理案件登记表2份。（榆社）受案字[2015]000003号受案登记表，证明2015年7月16日21时55分社城派出所接到常某甲报警，其在榆社县社城镇西崖底村路边被人殴打，次日立为行政案件调查。受案字(2015)第000191号受案登记表，证明2015年7月17日9时接到常某甲报案，称2015年7月16日21时30分左右，张某3、张某乙、张某甲兄弟三人与常某甲、常某2等5人在西崖底村发生打架，致常某2、张某3受伤，经鉴定常某2伤情属重伤二级，张某3伤情属轻伤一级，2015年7月30日立为刑事案件调查。
2、强制措施凭证。证明被告人张某甲于2015年7月18日入所执行行政拘留，执行期限至2015年8月2日，2015年7月30日被刑事拘留，2015年9月3日被逮捕。被告人常某甲2015年10月16日被刑事拘留，2015年10月30日被取保候审。被告人张某乙2015年10月16日被刑事拘留，同年10月30日被取保候审。
3、身份材料户籍证明三份。证明三被告人身份情况。
4、归案情况说明。榆社县公安局证明，2015年7月17日，涉嫌殴打他人的嫌疑人张某甲自动投案至我局社城派出所接受调查询问，于同年7月18日被我局执行行政拘留，同年7月30日因涉嫌故意伤害罪被我局执行刑事拘留，并从我局行政拘留所转投于看守所。2015年7月17日，涉嫌殴打他人的嫌疑人张某乙自动投案至我局社城派出所接受询问，同年10月16日因涉嫌故意伤害罪被我局执行刑事拘留。2015年7月20日，涉嫌殴打他人的嫌疑人常某甲自动投案至我局社城派出所接受调查询问，同年10月16日因涉嫌故意伤害罪被我局执行刑事拘留。
5、住院病历。山西医科大学第一医院病历，证明常某2于2015年7月17日到该院治疗，被诊断为急性闭合性颅脑损伤、脑疝、广泛脑挫裂伤、双侧额颞硬膜外、硬膜下血肿、额骨骨折、双侧颞骨骨折、头皮裂伤、头皮血肿。于当日行右额颞去骨瓣减压硬膜外血肿清除术。榆社县人民医院病历证明张某3于2015年7月17日到院治疗，被诊断为左侧额顶叶硬膜下血肿，蛛网膜下腔少量出血、脑震荡、头皮裂伤、左额顶部、枕部多处皮下血肿、多处软组织挫伤。
6、谅解书和领条。证明常某甲收到张某乙与张某甲赔偿款65000元。常某2对张某乙和张某甲表示谅解，张某3对常某甲表示谅解。
（三）证人证言
1、证人王某1证言。证明2015年7月16日21时许，王某1、常某2、王某2、韩某、常某甲正在一起吃饭，常某2接到其母亲电话说有人拿刀在家里闹事，于是五人乘坐一面包车回到北翟管村，当时闹事的张某3等人已走，五人又乘车到了西崖底村去找张某3。到了西崖底常某甲与常某2在一小孩的带领下去找张某3，王某1、王某2、韩某未下车，在听见有人喊打架后王某1等3人就往里跑，跑到巷子里看见常某2在地上躺着，张某甲拿着木头椽子准备打常某2，当时没看见常某甲与张某3，王某2没拦住张某甲，后王某1与王某2一起把张某甲按倒地上不让继续打常某2，张某乙从后面用胳膊勒住王某1脖子，此时发现张某3与常某甲在大路口打了起来。王某2、常某2在前面跑，王某1在后面跑，跑到大路上常某2就被张某乙抓住摔到地上拳打脚踢，没看清打了几下和打到那里，张某甲拿起木椽朝常某2乱打，常某2就躺倒地上不动了。常某2的伤是张某甲、张某乙打的，最终应该是张某甲打的。
2、证人王某2证言。询问王某2笔录证明，2015年7月16日21时许，常某2接到电话说有人去北翟管家里闹事了，王某2、常某甲、常某2、王某1、韩某就坐常某2的面包车回了北翟管村。常某2母亲说西崖底的张某3过来要谈他老婆的事，在路上等着呢，我们就开车往西崖村走。到了西崖底村小卖部，一个小孩子带常某甲、常某2去找张某3家，我们三人未下车，王某1开始调车，刚把车调好，就听见说里面有人打架了，我们就赶紧往里面跑去拉架。到了巷子里看到常某2在地上躺着，张某甲手里拿着木头椽子在常某2跟前站着。张某3头部有血，正朝大路追着常某甲打。我就上前抢张某甲手中的椽子，将张某甲按在墙角，在按的过程中我俩就摔在了地上，这时张某乙从我身后抱着我并说你干嘛打我弟弟，我弟弟王某1就过来抱张某乙，后被围观的群众拉开。常某2看到张某3打他哥哥，就爬起来去追张某3，这时张某乙就抓住常某2把常某2摔倒在地，张某乙就用手脚乱打常某2，张某甲用木头椽子朝常某2乱打，具体打到哪里没看清楚。过了一会他们就不打了，常某2就躺在地上不动了。在他们殴打常某2时，张某3与常某甲在墙根处相互撕打。常某甲怕他弟弟出事，就从围观的人堆里跑出去，张某3、张某乙追常某甲没有追住。老百姓围着不让我们走，常某甲不知去了哪里。过了一会警察就来了，我们就将常某2送到医院。
3、证人韩某证言。询问韩某笔录证明，2015年7月16日21时许，常某2接到电话说有人拿刀去家里闹事了。韩某、常某甲、常某2、王某1、王某2就坐常某2面包车回了北翟管村。常某2母亲说西崖底村的张某3过来要谈一谈他老婆的事，在路上等着呢。我们五个人就开车往西崖村走。到了西崖底村口小卖部，常某甲与常某2就下了车，在一个小孩的带领下去找张某3家，韩某和王某1、王某2没下车，王某1就开始调车。就听见有人说里面打架了，我们就赶紧往里面跑去拉架。到了巷子里就看到常某2在地上躺着，张某3的三弟手里拿着木头椽子，张某3的二弟空手正要打常某甲，我们就把他们拉住了，一直劝张某3兄弟。常某甲与张某3一边吵一边走到路的对面，我们就在不远处站着。后来张某3和常某甲不知为啥打了起来。常某2、张某3的二弟、三弟看到打架就往过跑，我们没拦住。张某3的二弟就抓住常某2甩到大路靠近水渠的地上，张某3的三弟拿着木头椽子朝常某2头部打了一下，张某3的二弟从老三手里拿过木头椽子也朝常某2头部打了一下，我们就过去拉架，当时常某2就躺在地上，头部流着血、地上也有流下的血。老百姓围着我们不让走，常某甲不知道去了哪里。过了一会儿警察来后，我们就赶紧将常某2送到医院。打架致常某2、张某3受伤，常某2的伤是张某3的二弟、三弟造成的，具体是谁造成的不清楚，张某3的伤是常某甲打的。
4、证人杨某1证言。证明2015年7月16日21时左右，在外吃完饭朋友送我回家，刚进村口就看见有人围着不少人在闹事，我就往人多的地方走去，到了人群跟前骂“什么人还来我们村闹事了”，还推了一个外村人一下，我就被一个穿白背心、体型稍胖的男子用拳打了鼻子一下，将我鼻子打出血，我便捂住鼻子跪到地上，村民就上来扶我，我从地上起来发现殴打我的男子已经蜷缩着身子躺在地上不动弹，我想扑打那个男子被村民拉住，之后我被朋友送到医院。
5、证人杨某2证言。证明大约一个多月前西崖底村发生打架的当晚9点多，我在家里听到外面吵闹就出来，看见有人正在快到大路巷子口打架，有两三个人正在殴打邻居张某3，其中一名男子手中拿着一根木棍朝张某3身上乱打，其他男子用拳头在张某3身上殴打，当时没注意张某3三弟张某甲从什么地方出现的，只见他举起手中的一根木椽朝殴打张某3的其中一男子打，具体打到哪个部位没看清，那个男子就被打的蹲在地上，这时对方就和张某甲撕打起来了，后我就返回家里。听说那些人是翟管村来的，张某3的额头被打破了，翟管来的一名男子头部被打的骨折了。
6、证人张某1证言。证明其知道一个月前发生在西崖底村打架事件，事件发生在2015年7月中旬，当晚9时左右其正在家吃饭，听见外面吵闹就出去看，发现有两个男子正在快到我村大路的巷子口对邻居张某3进行殴打，其中一男子手中拿着一根棍子朝张某3身上乱打，看见张某3额头部位被打破流血，另一个男子用拳头朝张某3身上乱打，这时看见张某3老三张某甲已经在现场，他手中拿着一根木椽，但没看见张某甲打人，随后离开。
7、证人杨某3证言。证明其知道一个月前发生在西崖底村打架事件，其当时在场。详细情况是当晚9时左右其正在家中看电视，听见外面有人喊有人打架了，其就出来，看见巷子与大路的交叉口外围着一堆人，其中有三个男子正围着张某3，有一个男子其认识叫常某甲是翟管村人，他撕拽着张某3说“出去道拉道拉”，张某3说就在这儿说吧，不知怎么他们就打起来了，常某甲手中拿着一根木棍朝张某3头部、身上乱打，张某3当场被打的摔倒在跟前的水渠里，另外两名男子不认识，听见他们在叫喊，他们手中没拿工具也没看见他们殴打张某3，张某3从水渠里爬起来就跑了，常某甲拿着棍子在后面追，后来不知道他们跑到哪儿去，派出所民警到后，看见张某3头部流血，在大路东边的地上还躺着一个人，不清楚是谁，也没过去看。
8、证人闫某证言。证明事发当晚路过张某3家门外巷子与村大路交叉口时，看见有四五个男子在殴打张某3，没注意他们是否使用工具，当时跟前已经围着好多人。
9、证人张某2证言。证明当晚9时35分左右，其准备从西崖底家中到社城高速服务区上班，走到巷子口看见有四五个男子围着一个男子，其中有两名男子用手中的棍子朝被围着的男子身上乱打，打了几下后被打的男子就窜上走了，当时没看清被打的是谁，后听人说被打的男子是邻居张某3，第二天听说来的人是翟管村的，其中一人在打架中被打倒了。
10、证人郭某证言。证人郭某是常某甲与常某2的母亲，证明其侄儿郭某甲与西崖底张某3的老婆有不正当男女关系，将张某3老婆带上走了。2015年7月16日前张某3第一次来我家找过我，让我给我侄儿打电话，让我侄儿将他老婆带回来，我就给郭某甲打了电话。第二次张某3来我家，我给郭某甲打电话因他换了号无法联系。2015年7月16日21时许，我和老公常某1在家吃饭，张某3与他两个弟弟进来，张某3手里拿着刀让我给郭某甲打电话并骂我，我说郭某甲电话打不通，他又让给我孙子打电话，我说没存他的电话，他一边骂我一边用刀在我家炕沿上、麻将桌子劈，我说我管不了郭某甲，张某3就拿起地上的凳子砸向了放在麻将桌上的电饭锅，将电饭锅上笼屉砸扁，后他又让我给大儿子常某甲打电话，我给常某甲打通电话说有人来咱家闹事了，让他赶紧回来，当时张某3还接了常某甲电话说“玉山的，我去接你们”，常某甲说“不用”，张某3说“玉山说在路上等的了”，他们三兄弟就离开了。过了一会常某甲、常某2、还有三个人就回到我家，发现张某3他们不在，以为他们在路上等的了，就出去找张某3他们了。
11、证人常某1证言。证人常某1是常某甲、常某2父亲。证明的内容同郭某一致。
（四）被害人陈述
1、被害人张某3陈述。证明2015年7月16日20时左右，我叫上二弟张某乙、三弟张某甲到了翟管村郭某甲姑姑家，因郭某甲在其姑姑家住，郭某甲与我老婆保持不正当男女关系并将我老婆带走。当时郭某甲不在，我对他姑姑、姑父说“你侄儿郭某甲什么时候能把我老婆送回来”，去的时候拿着一把水果刀，到她家后将水果刀放在了他家桌子上，他们说：“那是郭某甲的事，我们管不了”。我与他们争辩了一阵，他们总说管不了郭某甲的事，我就有些恼火，顺手拿起地上的凳子把她家的电饭锅砸了。她们就给儿子常某甲打电话说我们到她家折腾了。后我说与他们儿子常某甲熟悉，想让常某甲回来谈谈，我还与常某甲通了话，后我们就回了西崖底。当晚21时30分左右，我还在西崖底村小卖部路边坐着，看见前面大路上路灯下停下一辆面包车，常某甲还有几个人从车上下来，张某乙家孩子带着常某甲还有一个穿白色半袖的男子（事后知道是常某2）从一个巷子向我家方向走，我就往我家走，回了我家大门口，常某甲、常某2已进入我家院子。我就在大门上说：“玉山的，出外面来说话吧”，常某甲兄弟出来一左一右拽着我的手从我家巷子里往出走，从巷子拐出去后，常某甲打着打火机在我面前晃了一下说：“你去找你老婆来？”我说“嗯”，这时常某2就用拳头打我头部和背部，常某甲也用拳头打我身上，我被他们打的跌倒在路边的一排水渠里，我从排水渠里爬起来就跑到大路上，这时常某甲拿着一根木棍追着我打，在我头部打了四五下，我的额头被打破出血，我就双手抱着头趴在地上，常某甲又用木棍在我背部打了三四下，我就回身打常某甲，常某甲就跑，我追着常某甲打也没追住常某甲。同时证明，可能张某甲与常某2也打起来了，但没注意他们如何打。
2、被害人常某2陈述。证明2015年农历六月初一20时许，我母亲郭某给我哥常某甲打电话说西崖底的过来了，拿的刀把桌子砍了俩下，让她给我们打电话回去聊一聊能不能把郭某甲找见。常某甲接电话后告我说西崖底的拿的刀去家里折腾了。当时我们认为郭某甲的事与我父母无关，就决定回去找他们理论理论。与我们同住博林书院的王某1、王某2，还有在我家串门的韩某听说对方拿着刀，怕我们出事就决定与我兄弟一起回去。我们开车回到翟管沟家中，发现他们不在我家，我们就去了西崖底村。在村口小卖部打听张某3住处，正好一小孩说是他大娘家，后来的事情就有些模糊了。应该是小孩领着我和常某甲去寻找张某3家去了。我们从小卖部离开最多一二分钟，印象中我躺在地上，常某甲将我扶起来后我在地上坐着，他就走了，我坐了一会儿站起来看见一堆人围着常某甲，我就抱着头摇摇晃晃向常某甲方向走，就有俩个人揪住我将我摔倒在地上，继而对方拿着棍子在我头部打了两三下，还对我拳打脚踢，后来的事情就不清楚了。同时证明，对第一次如何倒地的没有印象。第二次将我摔倒的人，一个比我高些，一个比我低些，矮个人皮肤黑黑的，对两个人中谁用棍子打我的没有印象。
（五）鉴定意见
1、山西省榆社县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（榆社）公（法）鉴（活）字[2015]09号。证明常某2于2015年7月16日在榆社县社城镇西崖底村被人打伤后送榆社县人民医院，由于病情严重后转院至山西医科大学第一人民医院住院治疗，伤者常某2广泛脑挫裂伤，双侧额颞硬膜外、硬膜下血肿，额骨骨折，双侧颞骨骨折，行右额颞去骨瓣减压硬膜外血肿清除术，属重伤二级。
2、山西省榆社县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（榆社）公（法）鉴（活）字[2015]10号。证明张某3于2015年7月16日在榆社县社城镇西崖底村被人打伤后送至榆社县人民医院住院治疗，伤者张某3左侧额顶叶硬膜下血肿(13ml);蛛网膜下腔少量出血，属轻伤一级。
（六）辨认笔录
1、被告人张某甲辨认出榆社县社城镇西崖底村打伤常某2的作案现场。
2、被告人常某甲辨认出位于榆社县社城镇西崖底村打伤张某3的作案现场。
3、被告人常某甲辨认出用椽子将常某2打倒在地的被告人张某甲。
4、被告人常某甲辨认出殴打常某2的张某乙。
5-7、王某2分别辨认出用椽子殴打常某2的张某甲、用拳脚殴打常某2的张某乙、与常某甲相互殴打对方的张某3。
8-10、王某1分别辨认出用椽子殴打常某2的张某甲、用拳脚殴打常某2的张某乙、与常某甲互相殴打对方的张某3。
11、韩某辨认出用椽子将常某2打倒在地的张某甲。
12、韩某辨认出殴打常某2的张某乙。
13、韩某辨认出与常某甲相互殴打的张某3。
14、被告人张某甲辨认出用棍子殴打张某3头、背部的被告人常某甲。
15、被告人张某乙辨认出在西崖底村打架时手持木棍的人为常某甲。
16、张某3辨认出在西崖底村打架时用棍子殴打其头、背部的人为常某甲。
17、常某2辨认出对其殴打的张某乙。
（七）被告人供述及辩解
1、被告人张某甲供述及辩解。证明2015年7月16日20时许，张某甲、张某3、张某乙一起去翟管沟村找郭某甲，郭某甲不在家，只有其姑姑、姑父在家。张某3说：“你们让郭某甲把我老婆李某甲送来”，郭某甲姑姑、姑父说：“那是郭某甲的事情，跟我们没有关系”，之后双方就郭某甲与李某甲之间存在不正当男女关系发生争吵。张某3还将人家的锅用凳子砸了一下，将笼屉砸变形。张某3说：“那你们把你儿子常某甲叫回来，我和玉山熟悉我们说。”之后我们兄弟三人就离开回到了西崖底村。我在村小卖部门口坐着，张某乙回家吃饭，张某3坐在小卖部东边10米左右的路边。大约21时30分左右，看见我儿子领着常某甲、常某2及一个胖男子从小巷子往我家走，张某3就从另一个巷子往家走，我也跟随张某3往家走。当走到家门口时，正看到张某3让常某甲、常某2及胖男子出来，看到常某2拉着张某3用拳头朝身上乱打，胖男子也用拳头打张某3，常某甲挥舞手中似擀面杖的木棍要打张某3，我从家门口拿起一根椽子跟在后面。走到村大路上时，常某甲、常某2、胖男子将张某3打的摔倒在水渠里，常某甲拿木棍一挥一挥要打张某3，后常某2看见我拿着椽子，就向我扑过来，我就拿起椽子打到常某2头部，常某2就倒地不起了。后和常某甲一起来的两名瘦男子也来把我按在地上并夺走椽子，之后张某乙来了把他二人弄开，我趁机站起来，看见对面房子的背面常某甲正用木棍打张某3头、背部，我就往过走，那两名男子不是按住我就是拉拽我不让过去，我顺手从地上拿了个圆凳子挥了一下打在一个穿白色半袖男子的肩部或眉毛部位，这时我看见常某甲拿木棍追张某3，我就提着圆凳子也追过去，结果没找到常某甲。同时证明常某2被我用棍子打倒在地没有见流血，再次在村口大路边见到躺在路上的常某2时，看到地上有流下的血，具体哪里受伤没靠近看。被告人张某甲当庭辩解其没有第二次殴打常某2，也没有再次使用木椽子殴打常某2。
2、被告人张某乙供述与辩解。被告人张某乙陈述的2015年7月16日20时许去翟管沟村常某甲父母家找人一事的经过及所发生的事情与张某甲、张某3陈述的一致。关于故意伤害的经过，被告人张某乙供述，当晚21时许，我兄弟三人回到西崖底村，我先回到家，后在家中听见有人说打起来了，出来后看到张某甲被两名男子按在地上，旁边还站着一名男子，常某2在巷子里蹲着，张某3与常某甲在另一边互相撕扯，常某甲手里拿着一根棍子，我就先到张某甲跟前，用胳膊抱着按着张某甲的两名男子脖子想把他们拉开，张某甲趁机站起来，后就有两名男子和我相互用拳打对方，借着灯光看见张某3头部流血了，我就向张某3方向跑，没跑几步被两名男子按倒，周围群众拉开那两名男子，我就再次追向提着棍子要跑的常某甲，张某3、张某甲也跟着追常某甲，我们找了几分钟没找见常某甲，就到了村里的大路上，看见群众围着一个躺在路边的男子。同时证明当晚打架致张某3头部被打破流血，常某2头部被打破流血，不清楚二人的伤是怎么造成的。张某乙当庭辩解其没有殴打过常某2，其只是与常某甲相跟的两、三名男子进行撕打。
3、被告人常某甲供述。证明2015年7月16日20时许，我母亲给我打电话，说张某3带着人拿着刀到家里闹事了，把家里的凳子、蒸笼打坏了，张某3还跟我说叫我回去。当时我和常某2、王某1、王某2、韩某在一起，他们怕出事就一起和我回到了翟管沟我家，因张某3已离开，我们就开车到了西崖底村。到了西崖底村小卖部打听张某3住处，有一小孩说是他大爷家，那个小孩就领着我和常某甲去了张某3家，当时王某1、王某2、韩某没有下车，我弟常某2先到了张某3家门口，常某2与张某3发生了争吵，张某3三弟用一木椽打了常某2头部一下，就把常某2打倒了，这时王某1、王某2、韩某过去将张某3三弟给拉住，我就把常某2扶住，常某2就慢慢醒了，张某3与常某2不知谁先动手就撕打在一起，我怕常某2出事就跑出去从车上拿出一根擀面杖，返回时常某2与张某3还在撕打，我就朝张某3头部乱打了几下，张某3头部就流血了，张某3追着我打，我就往大路上跑，常某2追张某3救我，张某3二弟、三弟追住常某2将常某2摔倒在地上，我跑进一户人家借手机报了警。报警后返回大路上时，发现常某2在路边侧躺着，跟前有呕吐物，头部及跟前地上有血，这次常某2是如何受伤的不清楚。
上述证据，经原审庭审质证，各被告人及辩护人的质证意见是：对物证，书证，证人杨某1、杨某2、张某1、闫某、郭某、常某1证言，鉴定意见，各被告人及辩护人均不持异议。被告人张某甲、张某乙对证人王某1、王某2、韩某的部分证言持有异议，被告人张某甲及其辩护人表明用椽子打了常某2一下，对三证人所述再次殴打常某2的陈述持有异议；被告人张某乙及其辩护人坚称没有殴打常某2，对三证人所说的被告人张某乙殴打常某2的陈述持异议；被告人常某甲对证人杨某3、张某2陈述的常某甲一进去就拿擀面杖（或棍子）的证言持异议，表明其一进去时没有拿擀面杖，是打斗中间回到车上拿的。被告人常某甲对被害人张某3陈述不持异议；被告人张某甲、张某乙对被害人常某2的部分陈述持异议，质证意见同对证人王某1、王某2、韩某证言的质证意见一致。被告人常某甲对辩认笔录不持异议；被告人张某甲、张某乙对辩认笔录的质证意见同对证人王某1、王某2、韩某证言的质证意见一致。各被告人对其在侦查机关的供述均不持异议。
原审的认证意见是，被告人张某甲供认其第一次用木椽殴打被害人头部的犯罪属实，关于第二次被告人张某甲是否殴打被害人常某2，以及是否再次用木椽殴打常某2、且再次用木椽殴打了常某2头部，对此被告人张某甲对再次殴打常某2予以否认，证人王某1、王某2均证明他们进去后（张某甲第一次殴打常某2）看到被告人张某甲拿木椽朝常某2身上殴打，虽然证人王某1、王某2是同常某甲、常某2一同到西崖底村的人，二人与本案有一定的利害关系，但本案证据不能证明二证人参与了殴打张某3等人，二证人证言均能证明被告人张某甲用木棍朝被害人常某2身上殴打的事实，二证人的相应证言能相互印证，对二证人所作被告人张某甲持木棍朝常某2身上殴打的证言予以采信。被告人张某乙对指控殴打被害人常某2的事实持异议，但证人王某1、王某2均能证明被告人张某乙用拳脚殴打了常某2，二人虽与常某2一同到达西崖底村，与被害人常某2有一定利害关系，但二人未参与殴打张某3等人，且二人的证言能相互印证，对二人所作被告人张某乙对被害人常某2用拳脚殴打的证言予以采信。对证人韩某所作被告人张某甲用木椽朝常某2头部打了一下的陈述及被告人张某乙从张某甲手里拿过木头椽子朝常某2头部打了一下的陈述，因被告人张某甲与张某乙予以否认，且无其他证据佐证，属单一证据，对韩某的该证言不予采信。被告人常某甲虽对证人杨某3、张某2证明其一进去时就拿着木棍的证言持异议，对此事实不仅有证人杨某3、张某2证言可证实，且有被告人张某甲供述及张某3陈述予以印证，对证人杨某3、张某2所作常某甲一进去就拿着木棍的证言予以认定。对被告人及辩护人不持异议的其他证据予以认定采信。
综上原审认定，被告人张某甲对被害人常某2用木椽殴打了两次，第一次殴打在被害人常某2头部，第二次用木椽殴打了被害人常某2身体其他部位；被告人张某乙用拳、脚对被害人常某2进行了殴打；被告人常某甲用擀面杖对被害人张某3头部、背部进行了殴打。
原审认为，被告人张某甲、张某乙故意殴打被害人常某2致重伤二级的行为，被告人常某甲故意殴打被害人张某3致轻伤一级的行为，依据《刑法》第二百三十四条之规定，均构成了故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。对被告人张某乙及其辩护人所提被告人张某乙不构成故意伤害罪的辩护意见不予采纳。被告人张某甲、张某乙虽事前没有伤害他人的共同故意，但在与被害人发生打斗过程中，二人均对常某2实施了伤害，且造成常某2重伤的结果，二人属共同犯罪，分析致被害人常某2重伤的原因，主要是被告人张某甲用木椽击打常某2头部所致，被告人张某甲对致伤常某2起主要和决定作用，应属主犯。被告人张某乙对致伤常某2重伤参与度小，应属从犯，对其应比照主犯减轻处罚。被告人张某甲自动投案后，如实供述了其致被害人常某2重伤的主要犯罪事实，据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，应认定其构成自首，可减轻处罚。被告人常某甲自动归案后，如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。案发后，双方就民事赔偿达成了调解协议，并已全部赔偿完毕，双方均给对方出具了谅解书，对三被告人均可酌情从轻处罚。对被告人张某甲辩护人的相应辩护意见予以采纳。三被告人的犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区或村委会无重大不良影响，且委托司法行政机关所做的拟适用社区矫正人员调查评估意见为适用社区矫正，依法可对三被告人宣告缓刑。为了保护公民的人身权利不被侵犯，打击故意伤害犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款，第六十七条第一款、第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑四年。二、被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。三、被告人常某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
榆社县人民检察院的抗诉理由是：原审被告人张某甲、张某乙持木椽击打被害人常某2头部，造成被害人常某2头部重伤的后果，二人均系犯罪行为的积极实施者，所处地位与所起作用相当，不宜区分主从犯，对原审被告人张某甲、张某乙所作量刑不当，不应适用缓刑。
经审理，本院查明的事实和确认的证据与原审一致，且证据均经原审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实。
关于抗诉机关所提原审被告人张某甲、张某乙持木椽击打被害人常某2头部，造成被害人常某2头部重伤的后果，二人均系犯罪行为的积极实施者，所处地位与所起作用相当，不宜区分主从犯，对原审被告人张某甲、张某乙所作量刑不当，不应适用缓刑的抗诉理由，经查，根据在案证据可证实原审被告人张某甲对被害人常某2头部用木椽殴打了一次，原审被告人张某乙用拳、脚对被害人常某2进行了殴打，抗诉机关所认定的原审被告人张某乙也持木椽击打被害人常某2头部的事实，只有证人韩某的证言予以证实，而韩某的证言属单一证据，本案没有充分的证据可以证实原审被告人张某乙对被害人常某2的头部实施了击打行为，分析导致被害人常某2重伤二级的原因，主要是原审被告人张某甲用木椽击打其头部所致，张某甲对致伤常某2起主要和决定作用，而原审被告人张某乙在致伤常某2的过程中起次要作用，重伤参与度小，原判认定原审被告人张某甲为主犯，原审被告人张某乙为从犯，符合法律规定，并无不当。本院认为，结合本案的事实、情节，原审被告人张某甲、张某乙均无前科劣迹，原审被告人张某甲有自首情节，案发后原审被告人张某甲、张某乙对被害人常某2进行了赔偿并取得了谅解，社区评估意见为适用社区矫正，符合缓刑适用条件，故原判对原审被告人张某甲、张某乙所作量刑适当，对其可适用缓刑。综上，对抗诉机关所提抗诉理由不予支持。
本院认为，原审被告人张某甲、张某乙故意殴打被害人常某2致重伤二级，原审被告人常某甲故意殴打被害人张某3致轻伤一级，其行为均构成了故意伤害罪，依法应予惩处。原审被告人张某甲对致伤常某2起主要和决定作用，应属主犯。原审被告人张某乙对致伤常某2重伤参与度小，应属从犯，对其应比照主犯减轻处罚。原审被告人张某甲自动投案后，如实供述了其致被害人常某2重伤的主要犯罪事实，应认定其构成自首，可减轻处罚。原审被告人常某甲自动归案后，如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。案发后，双方就民事赔偿达成了调解协议，并已全部赔偿完毕，双方均给对方出具了谅解书，对三被告人均可酌情从轻处罚。三被告人的犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区或村委会无重大不良影响，且原审已委托司法行政机关所做的拟适用社区矫正人员调查评估意见为适用社区矫正，依法可对三被告人宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当，本院予以确认。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志坚
代理审判员 刘 红
代理审判员 刘 静
二〇一六年十一月九日
书 记 员 张瑜婷