陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10279号
上诉人（原审原告）：天方药业有限公司，住所地河南省驻马店市驿城区光明路2号。
法定代表人：刘玮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王卫越，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：杜子晗，河南程功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安气血和药业有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路2号杰座广场16楼11601室。
法定代表人：楚文娟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李小龙，男，该公司员工。
原审被告:湖南天鼎医药有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区环保中路169号创合科技园A栋。
法定代表人：陈旭军。
上诉人天方药业有限公司（以下简称“天方公司”）因与被上诉人西安气血和药业有限公司（以下简称“气血和公司”）及原审被告湖南天鼎医药有限公司（以下简称“天鼎公司”）票据损害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天方公司上诉请求：变更原审判决第一项为气血和公司、天鼎公司共同赔偿天方公司51480元。事实和理由:一、原审法院事实认定不清。1、原审法院认定气血和公司丢失票据，非恶意除权，无事实依据。(1)涉案汇票所附粘单的背书人栏印有气血和公司的签章，被背书人栏印有天鼎公司的签章，这完全符合背书转让的法定形式。(2)气血和公司在原审中也承认其与天鼎公司之间有经常性的业务往来，这说明双方具备真实的交易关系。(3)气血和公司申请公示催告并由法院作出的除权判决仅具有程序上的推定效力，不具有实体上的既判力，不能作为法院认定其票据丢失的依据。(4)气血和公司与天鼎公司分处于陕西西安和湖南长沙，相距甚远，“所丢”票据恰好到与气血和公司有业务往来的天鼎公司手中的可能性几乎为零。(5)气血和公司申请公示催告时，天鼎公司已经出现生产经营困难、管理混乱的情况，气血和公司为规避风险恶意除权，损害了天方公司的合法权益，原审法院对此却未认定。2、原审法院认定无法查明天方公司取得汇票的时间是否在气血和公司申请公示催告程序之前，属事实认定不清。天方公司提交的购销合同、发货清单和发票等证据表明天方公司在2014年7月和9月同天鼎公司发生两笔购销业务，出具发票的时间均为合同签订后几日，天方公司于2014年9月受让取得该汇票，时间早于气血和公司申请公示催告的时间，更早于公示催告期间。原审法院仅以汇票上未载明背书时间为由认定无法确认汇票取得时间，系事实认定不清。二、原审法院适用法律错误。票据属于流通性证券，具有文义性、要式性、无因性。从涉案票据的背书情况看，票据背书连续，气血和公司在汇票粘单处、被背书人处均有盖章，且气血和公司自认其与天鼎公司有经常性业务往来，双方具备真实的交易关系。依据《票据法》第31条，天方公司与天鼎公司均为合法持票人。气血和公司背书后所产生的风险不应由合法取得票据的天方公司承担。另，天鼎公司是否合法取得票据，并不影响天方公司向气血和公司主张权利。天方公司无需证明其前手天鼎公司是否合法取得票据。
气血和公司答辩，原判正确，应予维持。
天方公司向原审法院起诉请求：判令：气血和公司、天鼎公司共同承担赔偿责任金额51480元并承担案件受理费。
原审法院认定事实，2014年4月1日，驻马店市工商行政管理局向河南省食品药品监督管理局出具说明，主要内容为：由于前置条件缺失，河南天方药业股份有限公司先期以部分净资产和货币出资，成立天方公司。天方公司注册资本金为4.2亿元，为顺利完成河南天方药业股份有限公司与天方公司有关资质承继的变更手续……
涉案银行承兑汇票的基本信息如下：票号3100005121646343，出票日期2014年8月29日，出票人乐山市医药有限公司，收款人成都德仁堂药业有限公司，付款行浦发银行乐山支行，出票金额51480元，汇票到期日2015年2月28日。后成都德仁堂药业有限公司将票据背书转让给四川泰三堂药业有限公司，四川泰三堂药业有限公司又将该汇票背书转让给气血和公司。
2014年10月27日，气血和公司向四川省乐山市市中区人民法院申请公示催告，后申请除权判决。四川省乐山市市中区人民法院于2015年1月19日作出（2014）乐中民催字第17号民事判决，宣告上海浦东发展银行乐山支行于2014年8月29日签发的银行承兑汇票（票号3100005121646343，金额51480元整，出票人乐山市医药有限公司，收款人成都德仁堂药业有限公司）无效。
2015年3月24日，上海浦东发展银行乐山支行出具退票理由书，退票理由为票号3100005121646343的银行承兑汇票被法院通知止付，该票据已做判决。
另查明，天方公司提交的涉案汇票原件与气血和公司提交的涉案汇票复印件上均未载明背书日期。
庭审中，天方公司称2014年7月至9月，其与天鼎公司存在买卖合同关系，天鼎公司将涉案票据背书转让给天方公司用于支付货款。后其与浙江永宁滤布有限公司签订采购合同，其将涉案票据背书转让给浙江永宁滤布有限公司。浙江永宁滤布有限公司又因为与三友公司签订销售合同，将天方公司背书转让给其的票据直接交付给天友公司，故票据粘单上并未体现浙江永宁滤布有限公司。后三友公司委托收款时，被银行做退票处理。浙江永宁滤布有限公司将涉案票据原件退回天方公司，天方公司又将票号3130005133294791的银行承兑汇票背书转让给浙江永宁滤布有限公司，支付退票票面金额51480元。浙江永宁滤布有限公司已将该款项支付给三友公司。针对该意见，天方公司提交了三友公司营业执照、机构代码证、变更登记情况复印件、银行承兑汇票、购销合同、销货清单复印件、发票复印件、采购合同复印件、销售合同复印件及情况说明复印件等予以证明。气血和公司对上述证据的真实性予以认可，但称其在该票据背书人处盖章后，票据丢失，其未将票据转让给天鼎公司，也不清楚天鼎公司取得该票据的原因。
原审法院认为，首先，除权判决是依据公示催告程序作出的，天方公司提交的汇票原件均未记载背书时间，故法院无法查明天方公司从天鼎公司取得该汇票的时间是否在气血和公司申请公示催告程序之前。天方公司未提交其他证据证明气血和公司将涉案汇票背书转让给天鼎公司又恶意申请公示催告程序导致涉案汇票被除权，气血和公司称其未将涉案汇票背书转让给天鼎公司，天鼎公司亦无法证明其为汇票合法持有人，故天方公司要求气血和公司承担赔偿责任，证据不足，法院依法不予支持。其次，以背书转让的汇票，背书应当连续，持票人以背书的连续证明其汇票权利。本案中，天方公司提交的银行承兑汇票公告、退票理由书、购销合同、销售合同及发票复印件足以证明其与前手天鼎公司存在买卖合同的基础法律关系，其从天鼎公司取得该汇票，该汇票因被判决除权，由后手依次退给天方公司，天鼎公司无法证明其合法取得涉案汇票，故天方公司要求天鼎公司赔偿51480元的诉请合法合理，依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国票据法》第三十一条第一款、第一百零六条之规定，判决：一、湖南天鼎医药有限公司于本判决生效后十日内向天方药业有限公司赔偿51480元；二、驳回天方药业有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1087元，由天鼎公司承担。鉴于天方公司已预交，天鼎公司在支付上述款项时将其应承担的案件受理费一并支付天方公司。
本院经审理查明，原审法院认定事实中除“2014年10月27日，气血和公司向四川省乐山市市中区人民法院申请公示催告”的日期有误，应当更正为“2014年10月28日”之外，原审法院认定其余事实属实。
二审中,天方公司为了补强其原审中已有的证据，向法庭提交两份证据。1.天方公司记账凭证（3页）、天方公司采购部出具的情况说明一份；2.天方公司业务员王新伟出具的情况说明一份。上述证据以期证明天方公司取得汇票的时间是2014年9月19日，2014年9月30日天方公司入财务账，结合原审中其提交的其他证据，足以证明天方公司取得票据的时间早于气血和公司申请公示催告的时间，因天鼎公司涉嫌犯罪，气血和公司恶意公示催告。天方公司还将涉案承兑汇票的原件提交法庭，供法庭予以核对。经质证，气血和公司对记账凭证、情况说明的真实性、证明目的、合法性均不认可，认为是天方公司内部记录。对承兑汇票的原件真实性无异议。
另查，天方公司所持承兑汇票原件（票号为3100005121646343）记载，收款人为成都德仁堂药业有限公司。成都德仁堂药业有限公司将汇票背书转让给四川泰三堂药业有限公司，四川泰三堂药业有限公司将汇票背书转让给气血和公司，气血和公司将汇票背书转让给天鼎公司，天鼎公司将汇票背书转让给天方公司，天方公司将汇票背书转让给与其签订采购合同的浙江永宁滤布有限公司（因为浙江永宁滤布有限公司与天台县三友不锈钢制织有限公司签订有销售合同，浙江永宁滤布有限公司又将天方公司转让给其的票据直接交付给了天台县三友不锈钢制织有限公司。票据被背书人未记载浙江永宁滤布有限公司，被背书人为天台县三友不锈钢制织有限公司。）后天台县三友不锈钢制织有限公司委托收款时，被银行做退票处理。浙江永宁滤布有限公司遂将票据原件退回天方公司，天方公司支付浙江永宁滤布有限公司票面金额51480元，浙江永宁滤布有限公司已将该款项支付给了天台县三友不锈钢制织有限公司。
本案争议的焦点问题，气血和公司是否应当承担天方公司票据损害的赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国票据法》第三十一条第一款规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”第一百零六规定：“依照本法规定承担赔偿责任以外的其他违反本法规定的行为，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。”
本案系天方公司向气血和公司、天鼎公司主张票据损害赔偿纠纷。天方公司提交的证据能够证明其与前手天鼎公司发生真实交易，支付对价，合法取得涉案票据。其提交的证据也能证明其与后手浙江永宁滤布有限公司发生交易，背书转让票据。后因气血和公司申请公示催告，付款被拒，在票据被退回的情况下，天方公司向浙江永宁滤布有限公司支付票面金额，从而又取得涉案票据。现天方公司所持票据显示，背书连续，且气血和公司在票据的被背书人处和粘单处均加盖有其财务专用章和法定代表人楚文娟私章，可以认定气血和公司对涉案票据已经背书。虽然存在已经生效的除权判决，但是该判决的结论是推定作出，不能以此作为认定气血和公司票据丢失的依据。而天方公司举证足以证明其是合法持票人，故本院认定气血和公司申请公示催告存在明显过错，其应当对申请公示催告导致的损失承担赔偿责任。至于天鼎公司是否合法取得涉案票据与天方公司无关，现有证据不能证明天方公司取得票据存在过错，因此，原审判决气血和公司不承担票据损害责任属于认定事实部分错误。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1091号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1091号民事判决第一项为本判决生效后十日内西安气血和药业有限公司、湖南天鼎医药有限公司赔偿天方药业有限公司51480元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计2174元（天方公司预交）,由气血和公司、天鼎公司负担。气血和公司、天鼎公司在履行上述给付义务时一并支付天方公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 张桂春
代理审判员 魏 哲
二〇一七年十月九日
书 记 员 李 娟