广西壮族自治区桂林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）桂市行终字第19号
上诉人（一审第三人）平乐县平乐镇上游村民委员会第九村民小组（以下简称第九村民小组）。
诉讼代表人黄勇，该村民小组组长。
委托代理人余君中，广西诚瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）平乐县平乐镇上游村民委员会第十村民小组（以下简称第十村民小组）。
诉讼代表人黄家均，该村民小组组长。
委托代理人王丽萍，广西明辨律师事务所律师。
原审被告平乐县人民政府（以下简称县政府）。
法定代表人陆智成，县长。
委托代理人邓人铭，平乐县政府法制办干部。
委托代理人郑润文，平乐县林业局干部。
上诉人平乐县平乐镇上游村民委员会第九村民小组因山林确权纠纷一案，不服平乐县人民法院2014年11月20日作出（2014）平行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理了本案并依法组成合议庭，2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人平乐县平乐镇上游村民委员会第九村民小组的诉讼代表人黄勇及其委托代理人余君中，被上诉人平乐县平乐镇上游村民委员会第十村民小组的诉讼代表人黄家均及其委托代理人王丽萍，原审被告平乐县人民政府的委托代理人邓人铭、郑润文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决查明，上游村第九、十、十一村民小组，1968年前是三个小队，分别管理各自的田、地、山场。1968年合并为上游大队第六生产队，原小队的田、地、山场合并统一由第六生产队经营管理。1979年4月，第六生产队经过充分协商，分为上游村委第九、十、十一村民小组。同年4月10日签订《协议书》对第六生产队的田、地、耕牛、山场、茶山、农具、果树等进行了划分。其中《协议书》第<；七>；项山场、茶山约定：按元（原）小队所管不动，九、十队界限是由楼古想（六古上）一直到王福龙过来凹为止，以路为界限。倒水过上面归九队主管，倒水过下面至横洞水库脚田面为止归十队主管。十二（十一）队由横洞水库内中占岺，以岺岐为界，直上到牛栏顶岺头为止，倒水过石灰窑这边归十二（十一）队主管。茶山原队归原队主管，但茶山不另（论）在谁管山场内，茶山仍由原队主管，各队所管山场它人不得界（介）入挖地开荒，已挖土地只准种一次作物不得再种。鲤鱼岺那边地只种一年（七九年），下年由管山场队收回。此后，各自按协议经营管理。2007年10月，第九组村民黄玉兴及侄儿与第十组村民黄声连因在木六滚山场砍松树和割松脂，黄玉兴主张茶山是本人的，松树也是本人的，黄声连则主张松树是本人种的，因而发生纠纷。经平乐镇人民政府调解，双方意见分歧太大，未能达成协议，第三人第九村民小组于2011年4月25日向被告县政府提出确权申请。
另查明，争执的六古上（又名罗鼓响、楼古想）、鲤鱼岭、木六滚、连生屋后、横洞岭、五块茶山地所在山场属原告第十村民小组管业。2011年1月25日自治区人民政府批复同意上游村民委员会第九、十村民小组的集体未利用地4.0847公顷征收为国有，作为平乐县2010年第二批次镇建设用地。本案争执的山场在征收范围内。平乐县征收土地办公室从2011年3月初起，经土地权属调查、地面附着物调查登记、地籍测绘，于2011年11月1日与原告签订《征地协议书》，征收原告集体土地153.4735亩，其中包括上述争执土地，并将全部土地征收补偿款发放给了第十村民小组及其村民。
经本院组织原、被告、第三人及村委会、镇政府、县征地办代表等到权属纠纷现场实地调查、勘验，被告在绘制权属争议区域图时，对现在的四至界线、面积及相邻的林权不是很清楚，且各区域现场只有零星稀少的茶树，连生屋后及木六滚大多是成年松树。平乐县征地办在征收土地地面附着物登记时，均未登记有茶山，九组黄志兴、黄家文、黄家卫在六古上有油茶林地，但不在争执范围内，也不在原告组管业的山场内。原告第十村民小组在落实生产责任制时将属于本队的山场土地（含争执地）分到各家各户耕地管理时，第三人没有提出异议。九十年代初，原告在其管理的山场（包括争执地）造林灭荒，种植湿地松，之后有个别农户陆续改种板栗、柿树，第三人也未提出过异议，2007年横洞水库坝体除险加固需要泥土时，在连生屋后取土，村委支付了人民币2000元给十组黄乾。2007年九组黄玉兴与十组黄声连就位于木六滚岭有约3亩林地发生过争执，此外九、十、十一三个村民小组没有发生过任何山场土地权属纠纷。2007年黄荣生在连生屋后及木六滚一带山场割松脂四年，承包费交给十组。争议山场调处小组给县人民政府的调查报告认为：1、第十村民小组讲其山场1982年已全部分到各家各户管理，从征地办提供的记录来看，其集体在横洞岭的8.2021亩和鲤鱼岭的19.0788亩可以作为争执山场裁定给第九村民小组集体所有。2、第十村民小组黄声连在鲤鱼岭的11.3734亩和12.7087亩林地，我们认为是第十村民小组集体的山场，可以在此栽出8亩作为第九村民小组集体所有的林地。2012年10月19日平乐镇上游村委会仅就黄玉兴与黄声连在木六滚山场提出有茶山在内，书面请求县征地办暂停发放该户黄声连山场补偿款，未涉及其他四地块纠纷。2011年4月25日第三人申请县人民政府对争执土地确权，2013年11月8日作出平政处字第（2013）4号处理决定书，确认争执茶山共计面积46.47亩归第三人第九村民小组集体所有，原告不服该处理决定，申请桂林市人民政府复议，市政府于2014年4月18日作出市政复决字（2014）65号复议决定书，维持被告作出的平政处字（2013）4号行政处理决定书。
一审判决认为，解决本案争议的关键是争执地是否属第九村民小组原有茶山和茶山面积是多少的问题？1979年4月10日原告十组、第三人九组及第十一村民小组分组《协议书》约定“茶山原队归原队主管，但茶山不论在谁管山场内，茶山仍由原队主管……”，是确定各组管业茶山、山场的依据。原告和第三人均无异议，本院予以认定。但该《协议书》只明确茶山管业的原则，而对茶山所在的位置、面积没有说明。1982年9月23日第三人茶山分组管理记录也未明确有上述争执茶山归哪小组管业。该记录1号：老虎山一个至上牛栏顶路全部茶山由“自明”小组管理，被告确认为木六滚、连生屋后茶山，没有相关证据证实。老虎山和牛栏顶是另外的山场。被告通过调查询问并于2011年7月23日组织原告、第三人及村民委员会吴孟璇、黄启乾等代表参加争执山场勘验，双方代表对被告的询问回答意见都是相反的，对争执区域四至界限、面积及相邻林权人都没有明确，经本院组织原告、被告、第三人并邀请村民委员会、镇政府及平乐县征地办代表参加权属纠纷现场实地调查、勘验，争执范围内只见零星稀有茶树，尚若是原有茶山，那么茶树稀有，是人为砍掉还是自然死亡，没有证据证实。平乐县征地办依据自治区桂政土批函（2011）25号批复，对应征收原告、第三人的集体利用地4.0847公顷草地（包括上述五块争执地），进行土地权属调查、地面附着物调查登记、地籍测绘，2011年11月1日平乐县国土资源局与原告签订《征地协议书》，征收原告共153.4735亩（包括上述争执地），虽然第三人于2011年5月2日提出《关于请求暂时停止发放有争议山场的土地补偿费用的请示》，但经过反复调查核实，并将征收款6374005元全部发放给了原告及其村民是有事实和依据的，可以作为山林土地权属纠纷处理的参考证据材料。争议山场调处小组给县人民政府的调查报告认为：1、第十村民小组讲其山场1982年已全部分到各家各户管理，从征地办提供的记录来看，其集体在横洞岭的8.2021亩和鲤鱼岭的19.0788亩可以作为争执山场裁定给第九村民小组集体所有。2、第十村民小组黄声连在鲤鱼岭的11.3734亩和12.7087亩林地，我们认为是第十村民小组集体的山场，可以在此栽出8亩作为第九村民小组集体所有的林地。2012年10月19日平乐镇上游村委会仅就黄玉兴与黄声连在木六滚山场提出有茶山在内，书面请求县征地办暂停发放该户黄声连山场补偿款，未涉及其他四地块纠纷。本院认为被告作出平政处字（2013）4号《行政处理决定书》认定事实不清，主要证据不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款（二）项之规定，案件经本院审判委员会讨论决定判决一、撤销被告平乐县人民政府2013年11月8日作出的平政处字（2013）4号行政处理决定书；二、由被告平乐县人民政府重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由被告平乐县人民政府负担。
一审判决后，上诉人第九村民小组不服，提出上诉称，1、一审判决认定事实部分不清。相反，政府行政处理决定认定事实清楚，证据确凿。1979年，原第6生产队解散为9、10、11三个小队，在对田、地、山和其他财物划分时签订了《协议书》，协议对茶山的归属明确了归上诉人主管。本案争执的五处山场是否属茶山的问题，有11、12村民小组等村民的询问笔录、争议地域内的茶树及上诉人分组管理茶山记录为证，也证实上诉人分4个作业小组对争执茶山进行管业的事实。2、一审判决适用法律错误。请求撤销一审判决，维持政府处理决定。
被上诉人第十村民小组辩称，1、原审被告作出的平政处字（2013）4号行政处理决定书认定双方争执的五处山场是茶山，没有依据。2、行政处理决定书认定双方争执的五处茶山四至及面积约46.47亩与事实不符。3、行政处理决定书认定双方争执的五处茶山由上诉人长期管业，证据不足。总之，政府决定认定事实不清，主要证据不足。请求驳回上诉，维持一审判决。
原审被告县政府答辩称，一审被告作出的《行政处理决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，内容适当。一审法院认定事实部分不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销一审判决，维持政府处理决定。
本院审理查明，一审判决认定的主要事实不清，与客观事实不符。
经一、二审庭审审查，本院首先确认原审被告提供其作出被诉具体行政行为的下列证据合法有效：1、第9村民小组土地权属争议确权申请书，证明其依法申请调处和理由；2、第9村民小组代表证明书，第9村民小组授权委托书，证明其代表资格；3、2011年3月26日对上游村委第11村民小组王元刚询问笔录，2011年3月26日对上游村委第12村民小组吴之治询问笔录，2011年3月26日对上游村委第12村民小组王福庆询问笔录，2011年3月26日对上游村委第12村民小组吴之树询问笔录及对上游村委第9村民小组黄玉兴询问笔录，证明第9村民小组管业事实；4、1982年9月23号开社员会讨论（第9村民小组分茶山记录等），证明其管业事实等；5、1979年4月10日《协议书》，证明当事双方山场土地等分划是有协议，双方遵照协议执行；6、2011年6月23日上游村委第10村民小组答辩状及村民代表签名，证明其依法参与调处的理由和代表资格；7、2011年5月5日平乐镇上游村委会证明，证明争执山场是茶山；8、2011年5月5日平乐镇司法所证明，证明依法调解达不成协议；9、关于请求暂时停止发放有争议山场的土地补偿等费用的请示，证明山场有争执并请求停发土地补偿等费用的事实；10、2011年7月23日现场勘查记录及制作的现场勘查图，证明依法组织当事双方勘查现场并制作争执范围图，确定争执范围、面积等；11、2012年9月17日对上游村委第11村民小组吴之树询问笔录，2012年9月17日对上游村委第11村民小组王福庆询问笔录，2012年9月17日对上游村委第11村民小组吴之治询问笔录，2012年9月21日对上游村委原第10村民小组黄群凤询问笔录，2012年9月25日对上游村委第11村民小组黄桂秀询问笔录，2012年9月25日对上游村委第11村民小组黄丽华询问笔录，证明第9村民小组的管业事实；12、平乐县人民政府行政处理决定书平政处字（2013）4号，桂林市人民政府行政复议决定书市政复决字（2014）65号，证明依法作出复议决定；证明两级政府已依法作出处理决定。其次，确认没有利害关系的出庭证人黄丽华、黄福庆的证言合法有效。以上证据均可作为本案定案依据。
根据以上证据，本院审理查明，上诉人第九村民小组与被上诉人第十村民小组双方争执的鲤鱼岭、木六滚、横洞岭、六古上、连生屋后等5处茶山，其四至范围及面积分别是：六古上茶山面积约3.98亩，四至界线：北从A点开始往东南方向至B点，再折向西南方向的C点，从C点往北与A点闭合。鲤鱼岭茶山面积约28.91亩，四至界线：北从A点开始往东至B点，再折向南到C点到D点到E点，往西至F点，返回至A点闭合。木六滚茶山面积约6.34亩，四至界线：北从A点开始往南至B点，再折向西至C点，从C点往北至D点，再从D点往东至A点闭合。横洞岭茶山面积约3.62亩，四至界线：北从A点开始往东至B点，再转向西南方向到C点，从C点到D点延伸往北至A点闭合。连生屋后茶山面积约3.62亩，四至界线：北从A点往东至B点，从B点往南至C点，再往西至D点，由D点往北至A点闭合。争执的5处茶山土地面积共计约46.47亩。
上游村委第九、十、十一村民小组，1968年前是三个小队，分别管理各自的田、地、山场。1968年合并为上游大队第六生产队，原小队的田、地、山场合并统一由第六生产队经营管理。1979年4月，第六生产队经过充分协商，分为上游村委第九、十、十一村民小组。同年4月10日共同签订《协议书》对第六生产队的田、地、耕牛、山场、茶山、农具、果树等进行了划分。其中《协议书》第<；七>；项山场、茶山约定：按元（原）小队所管不动，九、十队界限是由楼古想（六古上）四队路进去三块田边上岭转上至九队茶山岭岐路，一直到王福龙过来凹为止，以路为界限。倒水过上面归九队主管，倒水过下面至横洞水库脚田面为止归十队主管。十二（十一）队由横洞水库内中占岺，以岺岐为界，直上到牛栏顶岺头为止，倒水过石灰窑这边归十二（十一）队主管。茶山原队归原队主管，但茶山不另（论）在谁管山场内，茶山仍由原队主管，各队所管山场，它人不得界（介）入挖地开荒，已挖土地只准种一次作物不得再种。鲤鱼岺那边地只种一年（七九年），下年由管山场队收回。此后，各自按协议经营管理。2007年10月，第九组村民黄玉兴及侄儿与第十组村民黄声连因在木六滚山场砍松树和割松脂，黄玉兴主张茶山是本人的，松树也是本人的，黄声连则主张松树是本人种的，因而发生纠纷。经平乐镇人民政府调解，双方意见分歧太大，未能达成协议，第三人第九村民小组于2011年4月25日向一审被告县政府提出确权申请。
本院认为，本案双方当事人争执的五处茶山，虽无土改、合作化、四固定等各个时期的确权证据，但是，双方当事人都认可1979年的《协议书》，一审被告平乐县人民政府对1979年《协议书》的当事人和无利害关系知情人的调查取证查实，尤其是通过对上游村委原第10村民小组黄群凤及没有利害关系的黄丽华、黄福庆等众多证人证言证实，第九村民小组对争执的5处茶山长期管业。据此，一审被告平乐县人民政府依法作出的平政处字（2013）4号《行政处理决定书》是正确的。
上诉人第9村民小组提出一审被告作出的《行政处理决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确；一审法院认定事实部分不清，适用法律错误；请求依法撤销一审判决，维持政府处理决定的上诉理由成立，应当予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销平乐县人民法院（2014）平行初字第5号行政判决；
二、维持平乐县人民政府作出的平政处字（2013）4号《行政处理决定书》。
本案案件受理费50元，由被上诉人第十村民小组承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵欣荣
审判员 陈桂良
审判员 李明军
二〇一五年三月五日
书记员 黎俊彤