广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5016号
上诉人（原审原告）广州市乘龙装饰工程有限公司，住所
法定代表人陈曦，该公司董事长。
委托代理人王伟，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人马琪，广东国鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈薪宇，男，1984年4月30日出生，汉族，住所地湖南省衡阳市石鼓区。
委托代理人李锋，广东金领律师事务所律师。
上诉人广州市乘龙装饰工程有限公司（下称乘龙公司）、陈薪宇因劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法生民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈薪宇于2012年3月9日入职乘龙公司，任职市场部经理。同日，双方签订了期限从2012年3月9日起至2013年1月31日止的劳动合同。之后，双方再于2013年2月1日签订第二份劳动合同，合同期限从2013年2月1日起至2016年1月31日止。该合同还约定：“陈薪宇在职期间不得在其他公司兼职，一经发现，乘龙公司有权解除劳动关系，不须向陈薪宇作任何补偿或赔偿，并保留追究其法律责任的权利”。
在实际工作中，陈薪宇主要是通过电话、网络等方式联系客户，开展展览方面的业务。2013年10月28日，陈薪宇以个人发展原因为由，向乘龙公司提出辞职，双方办理了离职交接手续。
之后，乘龙公司以陈薪宇损害了公司利益为由，于2014年向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求陈薪宇赔偿经济损失人民币15.2万元。
2014年3月14日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案非终字（2014）145号裁决书，其中查明部分记载有如下内容：“申请人称因被申请人导致其单位损失15.2万元，包括其单位客户广州金霏阳贸易有限公司及山东招远鲁娃婴幼儿用品有限公司的两合同损失6万元，另外损失是因被申请人不能正常履行工作，导致其单位根据2013年及2012年营业额对比下降的差额9.2万元。申请人对其主张向本委举证了多份施工合同、展位施工申请（报）表等予以证明。”
最后裁决：驳回申请人的申请请求。
裁决后，乘龙公司不服，遂向原审法院提起本案诉讼。陈薪宇未对该裁决提起诉讼。
另查明，据工商登记材料反映，陈薪宇于2013年10月17日作为企业法定代表人，成立了广州市众工装饰工程有限公司。公司股东是陈薪宇、刘誉、梁伯明。注册地址是广州市海珠区聚德路299号401自编406房。其中，申办工商材料中有一份于2013年9月3日签订的《广州市房屋租赁合同》，显示陈薪宇作为承租人，向案外人承租广州市海珠区聚德路299号401自编406房作为办公用途。
再查明，陈薪宇为支付工资和提成等问题，另案＜（2014）穗海法生民初字第290号＞起诉要求乘龙公司支付提成款等。在该案中，陈薪宇提交了2份展位施工合同（布展时间是2013年4月11日-12日），均由广州市乘龙装饰工程有限公司分别与山东招远鲁娃婴幼儿用品有限公司、江西旺超实业有限公司签订，合同价款为27000元、23000元，陈薪宇表示该2份合同中，公司应支出的成本分别是18000元、15000元，即利润约1／3。
本案诉讼中，乘龙公司提供的主要证据有：1、日期为2013年10月17日的《特装展位施工申请表》，显示参展商广州金霏阳贸易有限公司，设计单位和施工单位为广州市艾思顿装饰工程有限公司（现场施工负责人陈薪宇），设计（施工）单位承诺……陈薪宇（签名），广州市艾思顿装饰工程有限公司（盖章）。（陈薪宇不予确认）
2、展位的施工效果图、现场展位照片。乘龙公司主张上述证据1中的展位已施工并使用。（陈薪宇不予确认）
3、保全证据公证书。主要内容是公证员通过互联网进入广州市乘龙装饰工程有限公司电子邮箱，打开陈薪宇的邮件，其中显示有与证据1相同内容的《特装展位施工申请表》，但设计（施工）单位承诺栏没有陈薪宇签字和单位盖章。另外，该邮箱还有一些展位施工申报资料。（陈薪宇不予确认）
4、广州市艾思顿装饰工程有限公司与珠海市美研贸易有限公司间的展台制作施工合同，展览地点广州琶洲，布展时间2013年11月13日-11月14日，工程价款24000元。（陈薪宇不确认）
原审法院认为，对于陈薪宇于2012年3月9日入职，任市场部经理，后于2013年10月28日以个人原因辞职的事实，乘龙公司、陈薪宇不持有异议，原审法院予以确认。现乘龙公司主张陈薪宇在任职期间存在兼职行为，损害了公司的利益。对此，乘龙公司提交了日期为2013年10月17日的《特装展位施工申请表》，该表显示陈薪宇作为广州市艾思顿装饰工程有限公司的现场施工负责人承接工程，为参展商广州金霏阳贸易有限公司申报并施工展位。乘龙公司还提供相关展位的施工效果图和现场展位照片，表示该展位已实际施工并投入使用。陈薪宇对此予以否认，认为乘龙公司所提交的证据并非原件，不真实。虽然乘龙公司不能提供证据的原件，但根据乘龙公司另外提供的经过公证保全的证据，显示陈薪宇曾经使用的公司邮箱中有记载相同内容的同一份《特装展位施工申请表》及相关的申报资料。两者证据间能相互印证，据此，乘龙公司所举证据的真实性，原审法院予以确认。结合陈薪宇早于未离职前的2013年9月3日已另外签订《广州市房屋租赁合同》，承租房屋申办了广州市众工装饰工程有限公司，经营与乘龙公司同类的业务，具有利用乘龙公司原来客户资源来开展自己个人业务之嫌的实际情况，乘龙公司所主张陈薪宇在任职期间，于2013年10月17日以广州市艾思顿装饰工程有限公司现场施工负责人的身份对外签订施工合同，属于兼职行为，成立，原审法院予以采信。除此，乘龙公司还主张陈薪宇另有其它兼职行为，但因不能提供充分证据证明，原审法院不予采信。
由于陈薪宇兼职并私下揽活，确会对乘龙公司的经营造成影响，故乘龙公司主张赔偿收益损失，有理。对于该收益损失，可按照陈薪宇所兼职完成的合同利益计算。由于现没有证据证明陈薪宇兼职代表广州市艾思顿装饰工程有限公司所完成的合同工程价款，以及所获取的收益，故可酌情参照广州市艾思顿装饰工程有限公司与珠海市美研贸易有限公司间同期的展台制作施工合同工程款24000元来予以确认。陈薪宇在另案中表示公司对制作展台的利润约1／3的意见，可予采信。按此计算，乘龙公司受到的损失金额为8000元。除此以外，乘龙公司虽还主张因陈薪宇的侵权行为，导致公司经营业绩下滑，造成公司损失92000元，但乘龙公司并没有提交证据证明公司的经营业绩在陈薪宇发生兼职的前后期间存在差异，以及该营业额下降是与陈薪宇的侵权行为有直接因果关系，故对乘龙公司的该项主张，不予确认。据此，陈薪宇应赔偿经济损失8000元给乘龙公司。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，于2014年6月27日作出判决：一、陈薪宇在本判决生效之日起10日内赔偿8000元给广州市乘龙装饰工程有限公司。二、驳回广州市乘龙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由陈薪宇负担。
判后，上诉人乘龙公司、陈薪宇均不服，向本院提起上诉。
上诉人乘龙公司上诉称：一、一审法院遗漏查明部分重要事实，且计算赔偿损失标准错误。陈薪宇造成乘龙公司直接业务损失6万元，陈薪宇理应赔偿乘龙公司损失。
（一）陈薪宇存在至少两次私下与乘龙公司客户签订并履行合同的兼职行为，一审法院仅认定其中一次兼职行为，与客观事实不符，依法应予以纠正。
一审法院认为：“……陈薪宇在任职期间，于2013年10月17曰以广州艾思顿装饰工程有限公司现场施工负责人的身份对外签订施工合同，属于兼职行为，成立，本院予以采信。除此，乘龙公司还主张陈薪宇另有其他兼职行为，但因不能提供充分证据证明，本院不予采信。”事实上，根据乘龙公司提交的经公证保存的公司邮箱记录中的附件3、4、5，证明陈薪宇于10月17日收到客户回复的邮件，与乘龙公司提交的证据82页相印证，可证明陈薪宇人以广州艾思顿装饰工程有限公司现场施工负责人的身份对外签订施工合同，参加名唐展览服务（上海）有限公司广州分公司主办的第十八届京正孕婴展。这一次兼职行为，一审法院已予认定。
此外，还有乘龙公司提交的经公证保存的公司邮箱记录中的附件6、7、8，证明陈薪宇于10月19日又向客户发送参加新之联展的邮件，与乘龙公司提交的证据86．87页所显示的参展信息相印证，可证明陈薪宇同样以广州艾思顿装饰工程有限公司项目负责人的身份对外揽活及签订旋工合同，参加广州市裕飞展览策划有限公司主办的新之联孕婴展。该次兼职行为，具有充分证据足以证实，一审法院未予认定是错误的。
综上，乘龙公司提交的《公证书》及其他关联证据，足以证明陈薪宇以广州艾思顿装饰工程有限公司的名义与乘龙公司的客户，至少签订了两份展会展位施工合同，而并非一审法院认定的10月17日一份施工合同。
（二）乘龙公司的业务损失应按合同总金额进行计算，一审法院仅认定合同利润损失，缺乏事实依据。
一审法院正确认定陈薪宇存在兼职并私下揽活，造成乘龙公司经营影响的事实。除遗漏部分兼职事实外，一审法院仅支持陈薪宇兼职完成的合同利润计算乘龙公司损失，缺乏充足依据，并不能充分保障乘龙公司的合法权益。
陈薪宇私下以广州艾思顿装饰工程有限公司的名义，与乘龙公司的客户广州金霏阳贸易有限公司、山东招远鲁娃婴幼儿用品有限公司共签订两份施工合同，进行兼职。乘龙公司因此直接遭受的业务损失，应按合同总价款进行估算。
根据乘龙公司与山东招远鲁娃婴幼儿用品有限公司签订的2013年7月的CBME孕婴童展（乘龙公司与客户签订的最后一份施工合同）的合同金额3万元，核算乘龙公司因此遭受的损失，更为符合客观和实际损失。因为，在陈薪宇任职却从事兼职行为期间，乘龙公司同样向陈薪宇支付劳动报酬，但陈薪宇却因违反忠诚义务，未能向乘龙公司交付任何劳动成果及产生任何的经济效益，严重损害了乘龙公司聘请员工的最终目的和权益。而且，乘龙公司同样承担了员工工资、房租、水电、交通等企业经营成本，若因员工私下揽活而减少一份施工合同业务，其他业务的平均成本就会上升，这是企业经营管理的基本常识，一审法院仅以某单项工程造价核定利润率是不正确的，并不能客观反映乘龙公司的损失。而且，乘龙公司认为，在陈薪宇兼职行为明显违反双方约定，存在明显过错，具有主观恶意的情况下，而且陈薪宇一边领着乘龙公司的工资，使用乘龙公司提供的办公条件（包括场地、通信、办公耗材、快递等），几乎是零成本，一边从事兼职所得利益显然远高于行业普通水平。因此，按施工合同总额计算乘龙公司的损失，更有利于保障用人单位的合法权益，也是对陈薪宇利用职务便利侵占公司业务资源、违反职业道德和操守行为的合理惩戒。
二、乘龙公司要求陈薪宇人赔偿2013年营业额下降的损失9.2万元，合法合理，恳请贵院予以支持。
一审法院认为：“乘龙公司主张因陈薪宇的侵权行为，导致公司经营业绩下滑，造成公司损失92000元，但乘龙公司并没有提交证据证明公司的经营业绩在陈薪宇发生兼职的前后期存在差异，以及该营业额下降是否与陈薪宇的侵权行为有直接因果关系，故对乘龙公司的该项主张，不予确认。”乘龙公司认为，该认定也是错误的。
陈薪宇在公司担任市场经理期间，主要工作任务是负责联系客户，开拓业务并促成交易。在乘龙公司提供办公资源、客户资源和大力支持下，陈薪宇曾在2012年创造了不错的业绩。但在2013年陈薪宇私下兼职并谋划自设公司，其时间和精力完全不在本职岗位，造成2013年业绩对比2012年度出现较大减少。乘龙公司提交陈薪宇在职期间2012年和2013年分别跟进的业务合同情况，并证明陈薪宇存在兼职、预备自设公司等行为，未能全面履行劳动者忠诚尽责的法定义务，由此造成乘龙公司2013年营业额下降，该损失理应由陈薪宇承担。
综上所述，一审法院遗漏认定部分重要事实，并错误计算乘龙公司因此遭受损失标准，显失公平。故请求：1、变更原审判决第一项为陈薪宇赔偿乘龙公司经济损失人民币152000元；2、撤销原审判决第二项；3、本案一、二审诉讼费用由陈薪宇承担。
上诉人陈薪宇上诉称：陈薪宇不存在兼职及私下揽活的行为，一审法院判决陈薪宇赔偿乘龙公司8000元没有事实和法律依据。
1、乘龙公司在一审开庭时仅提供《特装展位施工申请表》复印件并没有提供原件进行质证，但一审法院直接认定其真实性明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据认定的相关规定；
2、乘龙公司没有提供任何有效的证据证明其提供的《公证书》中的邮箱为陈薪宇所使用的邮箱，但一审法院直接认定《公证书》中的邮箱为陈薪宇所使用的邮箱明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据认定的相关规定。
3、陈薪宇的投资行为并不是兼职行为，而且其投资公司也是在辞职时进行的，更没有利用乘龙公司原来客户资源来开展自己个人业务，一审法院在没有任何证据的情况下认定陈薪宇有利用乘龙公司原来客户资源来开展自己个人业务之嫌完全错误。
4、一审法院直接参照广州市艾思装饰工程有限公司与珠海市美研贸易有限公司间同期限的展台制作施工合同工程款24000元来确认损失也没有任何事实和法律依据。
综上所述，陈薪宇认为一审法院对于证据的认定过于草率，完全没有顾及陈薪宇，更没有严格执行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据认定的相关规定而作出对陈薪宇不公平的判决。故请求撤销原审判决，驳回乘龙公司的全部诉讼请求；本案一审、二审受理费全部由乘龙公司承担。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，两上诉人未有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对两上诉人的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市乘龙装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年××月××日
书 记 员 汤燕弟
黄雅媛