山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终445号
上诉人（原审被告）邓清友，男，1976年6月24日生，汉族，住阳泉市。
委托代理人王慧勇，山西泽晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁文斌，男，1976年7月24日生，汉族，住阳泉市。
委托代理人王向军，山西弘通律师事务所律师。
上诉人邓清友因合伙协议纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2016�晋03**民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邓清友的委托代理人王慧勇、被上诉人丁文斌及其委托代理人王向军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年4月28日，邓清友以个体经营的形式经营坐落于阳泉市矿区×矿口××书店后院，字号名称为阳泉市矿区××洗浴中心，并办理了个体工商户营业执照，执照有效期限为2010年4月28日至2014年4月27日。该经营场地的出租人为××书店李某。邓清友每年需向出租人李某缴纳租赁费210000元。双方租赁协议期满前邓清友仍愿继续经营该洗浴中心，但由于资金困难无法缴纳下年度租赁费210000元，即寻求丁文斌投资合伙经营。2014年1月7日丁文斌向出租人李某交纳现金100000元的定金，剩余110000元租赁费仍由邓清友缴纳。后双方口头约定，该洗浴中心由双方共同经营，委托第三人建立账目，日收入均打入丁文斌卡中，同时约定经营期间的收益先由丁文斌收回投资后，剩余利润双方对半分成。后阳泉市矿区××洗浴中心更名为阳泉市矿区××洗浴中心，并于2014年3月15日办理卫生许可证，该证显示单位名称阳泉市矿区××浴中心，负责人丁文斌，地址矿区×矿口××书店背后，许可项目为旅店、公共浴室，发证机关阳泉市矿区××局。2015年4月2日邓清友办理了营业执照，执照中显示阳泉市矿区××洗浴中心经营者为邓清友，组成形式为个人经营。
2014年2月20日,阳泉市矿区公安消防大队给阳泉市矿区××洗浴中心下发罚款10000元的通知书，该中心已将罚款交纳。
在阳泉市矿区××洗浴中心的现金日志账中显示，自2014年3月30日起至同年6月30日，共计支出296513元，营业收入�143578.50元。邓清友在该账本中签字。
原审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条之规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，丁文斌与邓清友之间虽然没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但丁文斌支付租金100000元，且为经营阳泉市矿区××洗浴中心而投资的事实存在，据此推定丁文斌、邓清友均参与经营。双方虽未签订书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，同时亦有证人王某、韩某证明二人是合伙关系，故认定二人合伙关系成�。现丁文斌主张解除合伙关系，因不违反法律规定，予以支持。丁文斌主张邓清友返还投资款，并提供双方经营期间现金日志账本复印件，邓清友辩称该账本系复印件，不予认可，通过丁文斌提供该洗浴中心会计的录音证实账本由邓清友掌管，鉴于该账本原件由邓清友控制，邓清友在庭审中既不提供原件，又不认可该复印件，依照相关法律规定，确定丁文斌提供的账本复印件内容真实有效。通过该现金日志账本账面显示丁文斌入账投资款为152934.50元，该项主张予以支持。丁文斌主张的饭费等9408元，因其仅提供票据，而未提供其他证据予以佐证该项支出是经营期间的必要支出，不予支持。丁文斌主张未入账的投资50000元，其仅提供书证一份而未经证人吴某出庭作证，不予采纳。丁文斌主张的缴纳消防罚款10000元，因其提供的阳泉市处罚决定通知书中无法体现该罚款由其交纳，且丁文斌亦未能提供交纳罚款的凭证，故该项主张不予支持。丁文斌主张邓清友支付合伙期间的收益款70000元，因未提供相关的证据，不予支持。综上，对于丁文斌主张的投资款252934.5元（100000元+152934.5元），扣减邓清友已支付的105000元投资款，计人民币147934.5元，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第一百一十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条之规定，判决为：一、解除丁文斌和邓清友的合伙协议；二、邓清友于判决生效后十日内返还丁文斌投资款人民币147934.5元；三、驳回丁文斌的其他诉讼请求。案件受理费5500元，二审案件受理费5500元，共计11000元，由丁文斌负担1940元，由邓清友负担9060元。
上诉人邓清友不服原审判决，上诉请求撤销原判。依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。上诉理由是：1.上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，亦未有任何合伙约定，上诉人没有返还被上诉人任何款项的义务。上诉人是从2010年3月份开始在×矿口个体经营该洗浴中心，但在2014年3月份被上诉人提出其想经营该洗浴中心，因上诉人与被上诉人是多年的朋友，故同意将该洗浴中心交于被上诉人经营，从2014年3月份开始是被上诉人一个人在经营管理该洗浴中心，被上诉人经营至2015年2月份时提出不干了，又将洗浴中心还于上诉人。所以，从2014年3月份到2015年2月份是被上诉人个人经营，不存在合伙关系，亦不存在上诉人返还被上诉人款项的问题，一审法院的认定和判决是错误的，被上诉人方的证人王某、韩某证人证言前后矛盾，不具备客观性、真实性，是被上诉人为了诉讼而编造的假证人，该二人的证言证明不了合伙关系。2.被上诉人主张返还所谓的投资款，无任何事实和法律依据，合伙是共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，但本案在2014年3月至2015年2月期间是被上诉人个人经营，由被上诉人进行投资，所有营业收入也均由被上诉人一人占有，根本不符合合伙的构成要件。另外，所有的合伙纠纷均是对合伙期间的收益、债权债务、资产等产生纠纷然后合伙各方按合伙比例来承担和分配，本案却要求所谓的一方合伙人给另一方合伙人返还合伙投资款，根本不符合合伙纠纷的特性和诉讼的程序。另外，本案所谓的账本是被上诉人自己聘请的会计按照被上诉人的意思表示所记录的内容，没有任何财务资料予以佐证，账本上诉人并未持有，更不存在所谓的在账本上签字一说，该事�可通过笔迹鉴定予以核实。
被上诉人丁文斌辩称：本案证据链条、记账、证人证言可以证明合伙关系是成立的，而且可以证明当时双方约定是被上诉人先收回投资款再五五分成，故上诉人所提上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审查明，2010年4月28日，邓清友以个体经营的形式经营坐落于阳泉市矿区×矿口××书店后院，字号名称为阳泉市矿区××洗浴中心，并办理了个体工商户营业执照，执照有效期限为2010年4月28日至2014年4月27日。该经营场地的出租人为××书店李某。邓清友每年需向出租人李某缴纳租赁费210000元。2014年1月7日丁文斌向出租人李某交纳现金100000元的定金，后阳泉市矿区××洗浴中心更名为阳泉市矿区××住宿洗浴中心，并于2014年3月15日办理卫生许可证，该证�示单位名称阳泉市矿区××住宿洗浴中心，负责人丁文斌，地址矿区×矿口××书店背后，许可项目为旅店、公共浴室，发证机关阳泉市矿区××局。2015年4月2日邓清友办理了营业执照，执照中显示阳泉市矿区××住宿洗浴中心经营者为邓清友，组成形式为个人经营。
另查明，证明二人合伙关系的两个证人王某、韩某曾两次出庭作证，2015年5月22日庭审中王某陈述因为邓清友要向丁文斌借17万元，所以丁文斌向其借了1万元，其还在洗浴中心多次帮丁文斌干活。2016年4月1日庭审中王某陈述丁文斌、邓清友2014年3月左右谈论合伙事宜，房租每人一半各交了10万，剩余投资是丁文斌出的，收益五五分成。韩某2015年5月22日庭审中陈述前期邓清友经营遇到困难，正好丁文斌手头有闲钱，邓清友在2013年向丁文斌借了17万元，后又借了1.5万元。
本院认为，邓清友与丁文斌没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，证人王某两次证言内容不一致，其第二次证言应不予采信；证人韩某的证言只是证明了邓清友向丁文斌借款的事实，两个证人的证言均不能证明双方存在口头合伙协议。原审认定丁文斌向出租人李某缴纳10万元定金，剩余11万元租赁费仍由邓清友缴纳的事实系根据李某的录音资料，但该录音也不能反映二人共同缴纳租金进行合伙的事实。因此，从现有证据均无法认定丁文斌与邓清友的合伙关系。邓清友认为二人不是合伙关系的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持，故丁文斌要求解除合伙关系、返还合伙投资款的诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳泉市矿区人民法�(2016)晋0303民初66号民事判决；
二、驳回丁文斌的诉讼请求。
一、二审案件受理费各5500元均由丁文斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 张敏芳
审判员 田志国
审判员 张瑞文
二〇一七年六月一日
书记员 李海旭