陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第1420号
上诉人（原审原告）余茹茹。
委托代理人王雪峰，男，1979年2月17日出生，汉族，陕西省蓝田县蓝关镇县门街居民，系余茹茹之夫。
被上诉人（原审被告）蓝田县医院，住所地：蓝田县蓝关镇新城路**号。
法定代表人韩鹏勃，该院院长。
委托代理人田卷鹏，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨华光，唐都医院副主任医师。
委托代理人余伟安，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人余茹茹因医疗损害赔偿纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2008）蓝民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。上诉人余茹茹的委托代理人王雪峰，被上诉人蓝田县医院的委托代理人田卷鹏，被上诉人杨华光的委托代理人余伟安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年12月13日，原告余茹茹以“停经10月，不规则腹痛3小时”入住被告蓝田县医院产科待产，住院号16729，同月16日晚10时50分，子宫口全开，生产过程中因缩宫乏力，行会阴侧切术娩出一男婴，并对侧切伤口进行了逐层缝合。同月22日拆线时，伤口全层裂开，被告即对伤口进行清创换药等对症治疗。2008年1月7日对原告伤口进行了二次逐层缝合。同月22日原告出院。2008年4月10日，余茹茹及其丈夫王雪锋和孩子王翎绚将蓝田县医院诉至法院。同月18日原告申请增加杨华光为本案被告并于同年6月26日提出补充诉状。2008年4月30日原告先后提交增加诉讼请求和变更诉讼请求申请。同年5月19日原告申请人体损伤程度司法鉴定，蓝田县法院送检后，西安市中级人民法院因无法鉴定将案卷退回。同年9月4日王雪锋、王翎绚申请撤诉，蓝田县法院准许两原告撤诉。当日王雪锋作为余茹茹特别授权代理人提交了书面的余茹茹开庭最后陈述，将诉讼请求明确为：1、判令被告赔偿余茹茹精神损害抚慰金30000元；2、判令被告赔偿住宿费920元、院外医疗费293元、交通费1055.50元、打字复印费310元、通信费155.85元、伤残鉴定费600元、误工费7000元、住院伙食补助费400元、营养费2400元、被告医院医疗费6205.40元；3、判令被告支付原告余茹茹残疾赔偿金80648元、被抚养人生活费40000元；4、判令被告以书面形式告知原告两次手术的执行者；5、判令被告向余茹茹当面赔礼道歉；6、判令被告承担本案诉讼费用；7、确定被告的行为非医疗行为，侵犯余茹茹的身体权、健康权、选择权、人身自由权。审理中，原告曾书面向法庭提出拒绝作医疗事故鉴定，经法庭再三告知原告，原告表示其不同意作医疗事故和医疗过错鉴定，也不配合鉴定，被告蓝田县医院认为其无过错，亦不申请或同意鉴定。2008年10月7日，蓝田县法院依职权委托市中院要求对被告蓝田县医院在给原告诊治过程中是否构成医疗事故，有无医疗过错及对原告是否造成伤害进行司法鉴定，因原告不配合，致鉴定无法进行，2009年4月28日，市中院将案卷退回。
另查明，原告余茹茹出院后，于2008年2月18日至5月6日，又先后6次在西京医院、西安市妇幼保健院、西安市第四人民医院、长安医院、凤城医院、陕西生殖医学医院等进行门诊治疗。
原审判决认为，原告余茹茹和被告蓝田县医院之间存在医疗服务关系。现原告起诉认为被告蓝田县医院两次给其作手术未征得其同意，并最后导致伤残，因原告书面和多次表示不愿也不配合做医疗事故或医疗过错鉴定，故原告所诉之损害事实本院无法确定。原告提交的伤残鉴定系当事人自行委托所作，对方当事人不认可，法庭亦无法确定该结论的正确性。原告的诉讼请求应建立在被告蓝田县医院对其造成侵害的基础之上，原告拒不配合本院所作鉴定，也无得力证据证明被告蓝田县医院在医疗过程中因医疗事故或医疗过错对其身体造成了侵害，故其诉讼请求依法不予支持。原告起诉被告杨华光要求承担相应责任，因杨华光履行的是职务行为，其个人不应承担责任，原告此请求仍依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告余茹茹要求被告蓝田县医院和被告杨华光赔偿各种损失及其他诉讼请求。案件受理费2195元、诉讼辅助费100元，共计2295元，由原告余茹茹负担（已预交）。
宣判后，余茹茹不服，向本院提起上诉。认为：1、本案不属医疗事故，是医疗故意引起的“一般医疗损害赔偿纠纷”，举证期内，被上诉人不提交任何申请，放弃举证权利，应承担不利后果。上诉人拒绝超期举证的鉴定是法律赋予的合法权利。一审法院强行为被上诉人采集非法证据，超越审判权利。2、被上诉人提供的“病历”系伪造、篡改，不应作为被上诉人的证据出现，更不能成为提起医学鉴定的基础。3、根据法律规定，手术必须征得患者同意，被上诉人未征得余茹茹本人的同意擅自手术，侵犯了上诉人的知情权、选择权、健康权、人身自由权。请求：撤销原审判决，确定被上诉人的（开刀）行为非医疗行为；侵犯了上诉人的身体权、健康权、选择权、人身自由权；判令被上诉人以书面形式告知上诉人两次手术的执行者；判令被上诉人赔偿其精神损害抚慰金30000元；判令被上诉人支付其残疾赔偿金60828元、被抚养人生活费17589.6元；判令被上诉人赔偿住宿费920元、外院医疗费293元、交通费1055.5元、打字复印费310元、通信费155.85元、伤残鉴定费600元、误工费7000元、护理费3333.4元、住院伙食补助费400元、营养费2400元、被上诉人医院医疗费6205.4元（合计19673.15元）；判令被上诉人向上诉人当面赔礼道歉；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
蓝田县医院辩称，其在医疗过程中的行为符合医疗规范，没有过错，更不存在违法。关于鉴定问题，在余茹茹第一次起诉时，该院已申请进行医疗事故或医疗过错鉴定，因余茹茹撤诉，鉴定未能进行。由于余茹茹在本次起诉时书面提出拒绝做鉴定，故其没有必要申请鉴定。后法院依职权委托鉴定，因余茹茹不同意鉴定，致鉴定无法进行。一审判决事实清楚，证据充分，余茹茹的上诉请求缺乏法律依据和事实依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，保护正常的医疗秩序。
杨华光认为其是履行职务行为，表示服从原审判决。
经审理查明，2007年12月16日，余茹茹的丈夫王雪峰在蓝田县医院产时记录中签字表示“同意侧切，胎吸”。余茹茹在本次诉讼的起诉状附件19“拒绝参与医学会医疗事故鉴定的声明”中表示：蓝田县医院在其不知情、不同意的情况下，对其身体随意开刀，是对其的故意伤害，不是一种合法的医疗侵权行为，故其拒绝参与医学会的鉴定。其余原审判决认定事实清楚。
本院认为，《民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。余茹茹主张蓝田县医院的医疗行为侵害了其知情权、健康权、选择权、人身自由权，因蓝田县医院是在征得余茹茹的丈夫王雪峰签字同意后为余茹茹进行的侧切手术，该医疗行为符合相关法律规定，并无不当。余茹茹上诉称蓝田县医院提供的“病历”系伪造、篡改，但未提供充分证据，本院不予采信。因余茹茹拒绝做医疗事故或医疗过错鉴定，导致本院无法判定蓝田县医院医疗行为有无过错，故余茹茹上诉主张蓝田县医院是故意伤害其身体之理由不能成立。杨华光系履行职务行为，其个人不应承担民事责任。综上，余茹茹的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2880元，由余茹茹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭莲枝
代理审判员 肖晓通
代理审判员 赵达西
二００九年九月二十九日
书 记 员 赵娅莉