成都高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高新行初字第22号
原告汪鑫。
委托代理人朱保川，四川法银律师事务所律师。
被告成都市人力资源和社会保障局。住所地：四川省成都市高新区锦城大道***号。
法定代表人张济环，局长。
委托代理人罗京虎，成都市人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人陈静，成都市人力资源和社会保障局工作人员。
第三人中科软科技四川有限公司。住所地：成都市高新区仁和街***号*幢附*号。
法定代表人左春。
委托代理人周禹，中科软科技四川有限公司工作人员。
原告汪鑫诉被告成都市人力资源和社会保障局（以下简称成都市人社局）劳动和社会保障行政确认纠纷一案，本院于2013年3月26日立案受理后向被告依法送达了起诉状副本及应诉通知书，被告成都市人社局收到起诉状副本之日起十日内向本院递交答辩状并提供认定工伤的证据材料及依据。由于中科软科技四川有限公司（以下简称中科软公司）与本案的具体行政行为有法律上的利害关系，本院依职权追加中科软公司为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年4月17日、4月26日公开开庭审理了本案，原告汪鑫及其委托代理人朱保川，被告成都市人社局的委托代理人罗京虎，第三人中科软公司的委托代理人周禹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年2月4日，被告成都市人社局作出（2013）013号《不予认定工伤决定书》，被告依据《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，对汪鑫在2012年10月27日受伤的情形不予认定工伤。
为证明（2013）013号《不予认定工伤决定书》的合法性，被告成都市人社局在法定期限内向本院提供下列证据材料和依据：
1、原告汪鑫向成都市人社局申请工伤认定时提交的材料一组。包括《工伤认定申请表》、中科软四川分公司企业基本情况及汪鑫与中科软公司签订的《劳动合同书》、（2012）川成蜀证内经字第153515号《公证书》、余海城和陈权的证人证言、《四川省骨科医院出院证明书》。以上材料证明汪鑫是中科软四川分公司的专业技术人员向被告提出工伤认定申请符合法律规定，第三人中科软公司具有合法的用工主体资格，汪鑫与第三人存在劳动关系，汪鑫受伤的原因是参加公司举办的足球比赛及汪鑫受伤的情况。《公证书》证明唐敏于2012年10月23日和张俊于2012年10月24日在“中共中央IT发展规划群”上对公司员工发布的“关于举行中科软杯足球比赛通知”的内容，原告认为张俊在公司员工的QQ群上发表的通知能够证明是公司组织的行为而被告认为该公证书公证的内容只是员工个人之间的交流不能代表公司行为。
2、中科软公司在工伤认定调查期间向被告提交的材料一组。包括《企业法人营业执照》副本复印件、中科软科技股份公司（总公司）出具的《情况说明》及参赛人员名单、四川分公司出具的《关于我公司员工汪鑫同志运动中受伤情况书面说明材料及证据材料》、公司募捐通知及借款合同。以上材料证明原告汪鑫参加的足球比赛与中科软北京公司举办的“中科软”杯足球比赛不是同一比赛，原告在QQ群下载的内容不能代表就是公司的行为，北京中科软公司组织的足球联赛不能证明成都分公司也组织过类似的比赛，原告受伤不应属于工伤。
3、被告依职权对汪鑫（原告）、陈川（公司员工）、陈权（公司员工）、张俊（公司员工）、唐敏（公司员工）制作的《工伤认定调查笔录》。证明张俊是此次球赛的组织者，唐敏是QQ群消息的发布者，通过QQ群发布的通知不能证明施公司行为，汪鑫参加的此次足球比赛不是公司组织的活动。
4、被告成都市人社局作出涉案非工伤认定的依据为《工伤保险条例》第五条第二款、第十四条、第十五条、《工伤认定申请受理决定书》及签收、《受理工伤认定申请告知书》及送达回执、《不予认定工伤决定书》（（2013）013号）及送达回证。证明被告具有受理工伤认定并作出结论的法定职责，其作出的涉案非工伤认定程序合法，认定结论符合法律规定。
原告汪鑫诉称，2012年10月27日下午18点左右，自己参加中科软四川分公司组织的足球比赛中受伤，被告对其所受伤害不予认定为工伤的行政行为不正确。请求撤销成都市人社局作出的（2013）013号《不予认定工伤决定书》。原告为证明其主张，向本院提供了以下证据材料：
1、汪鑫于2013年2月26日与张俊的通话记录。证明张俊曾承认这次足球比赛是公司组织的。
2、原告申请证人张俊、陈权、陈川出庭作证。证明原告受伤原因是参加公司组织的足球比赛。
被告成都市人社局辩称，2012年10月27日下午，汪鑫与同事一起前往金牛区沙湾路卜蜂莲花超市楼顶参与5-7人制踢足球过程中不慎受伤。汪鑫所受事故伤害不属于不属于工作时间和工作场所内，履行工作的职务行为，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形。被告作出（2013）013号《不予认定工伤决定书》，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求予以维持。
经庭审举证、质证，原告和第三人对被告作出工伤认定的主体资格无异议。被告成都市人社局提供的证据，原告汪鑫的质证意见为：对被告提供的第1组证据材料中公证文书证明的QQ群上的聊天记录有异议，认为QQ群的内容可以证明这次比赛是公司组织的，对该组证据材料的其它证据均无异议；对被告提供的第2组证据材料，原告认为中科软科技股份公司（总公司）出具的《情况说明》及参赛人员名单缺乏证据的关联性，中科软总公司出具的足球比赛名单与本案无关；对被告提供的第3组证据材料中被告依职权对张俊、唐敏的询问笔录内容的真实性和证明效力有异议；对第4组证据材料中证明被告作出工伤认定的程序性证据和法律依据无异议。第三人对被告提供的证据材料均无异议。
被告成都市人社局对原告提供的证据发表如下质证意见：对原告提供的通话记录中有关张俊认可这次活动是公司组织语言不予认可，认为这句话是汪鑫陈述的并不是张俊自己说的，且该证据是在事后提交的与被告作出不予认定工伤无关。第三人中科软公司对此证据的真实性有异议。
本院根据原、被告和第三人举证、质证情况，对被告成都市人社局提供的证据材料认证如下：（1）第1组证据材料中汪鑫提交的《工伤认定申请表》能够证明原告向被告提出工伤认定申请符合法律规定，《劳动合同书》和中科软四川分公司企业基本情况能够证明汪鑫与中科软四川公司存在劳动关系，中科软四川公司是适格的用工主体，本院予以采信；同事余海城、陈权的证人证言和（2012）川成蜀证内经字第153515号《公证书》中的内容，能够证明涉案事实，本院予以采信；《四川省骨科医院出院证明书》能够证明汪鑫的病情状况，本院予以采信。（2）第2组证据材料中中科软四川公司营业执照（副本）复印件、法定代表人身份证明，能够证明原告中科软四川公司具有合法的用工主体资格，本院予以采信；2013年1月6日中科软四川公司提供的《情况说明》能够证明汪鑫受伤的事实，本院予以采信；第三人向被告提供的北京中科软科技股份有限向被告提交的情况说明和“中科软”杯足球比赛参赛人员名单以及汪鑫受伤后公司对汪鑫的募捐和借款情况与本案涉案事实无关，因缺乏证据的关联性，本院不予采信。（3）第3组证据材料中被告依职权对原告汪鑫、公司同事陈川、陈权、张俊、唐敏调查的情况，能够证明本案基本事实，本院予以采信。（4）第4组证据材料中的程序性证据，能够证明被告处理涉案工伤认定的程序，本院予以采信；被告提供的《工伤保险条例》的相关条款是现行合法有效的法规，可适用于本案。对原告提交录音资料，经张俊本人质证对笔录的真实性、合法性均认可，能够证明本案事实，本院予以认可。
另查明证人陈川、陈权出庭作证的证言与被告依职权调取的笔录的内容一致，能够证明张俊是中科软四川公司的管理者，张俊组织了这场足球比赛。张俊本人出庭作证时认可原告汪鑫提供的录音资料的真实性。
根据上述有效证据，本院认定以下事实：2012年5月17日原告汪鑫与第三人中科软四川公司签订劳动合同。2012年10月27日，汪鑫与同事一起前往金牛区沙湾路卜蜂莲花超市楼顶，参与5—7人制踢足球比赛时受伤。2012年12月18日被告成都市人社局受理原告汪鑫提出的工伤认定申请，同时依据《工伤认定办法》第十七条的规定于同日向第三人送达了《受理工伤认定申请告知书》告知第三人相应的举证责任，并对相关人员进行了调查核实。2013年2月4日，被告成都市人社局作出编号为（2013）013号《不予认定工伤决定书》并送达本案当事人。原告汪鑫不服该工伤认定书，请求本院撤销被告作出的认定汪鑫所受伤害为工伤的行政行为。
本院认为：一、关于被告成都市人社局作出认定工伤的程序是否合法的问题。
根据《工伤保险条例》第5条第2款：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被告成都市人社局具有对工伤认定申请作出处理决定的法定职权。依据《工伤保险条例》第17条规定，原告汪鑫在事故伤害发生之日起1年内向成都市人社局提起工伤认定申请符合规定。成都市人社局受理工伤认定申请后，审核了原告汪鑫提交的工伤认定申请表、认定劳动关系的劳动合同书、汪鑫病情证明材料以及证明本案事实的证据材料。同时依据《工伤保险条例》第19条的规定对汪鑫的事故伤害进行调查，依据《工伤保险条例》第20条的规定在法定期限内作出处理决定，并书面通知原告汪鑫和第三人中科软四川公司。综上，可以认定被告作出工伤认定的程序正当。
二、关于被告成都市人社局作出的涉案非工伤决定书的证据是否确凿的问题。
经审理查明，各方当事人对2012年10月27日在成都市金牛区沙湾路卜蜂莲花超市楼顶的足球比赛是由张俊组织这点无异议，各方当事人的争议焦点在张俊组织的比赛能否代表中科软四川公司。首先从张俊在中科软四川公司从事的职务来看，张俊于2012年5月从中科软四川公司入职，担任四川公司技术总监一职，2012年10月27日（汪鑫受伤时）劳动关系已转为北京中科软公司，工作地点仍在成都中科软四川公司，张俊仍然管理中科软四川公司的所有技术工作。本案出庭作证的证人陈川、陈权在庭审中陈述张俊为中科软四川公司的最高领导或经理，张俊本人陈述自己是汪鑫最大的领导。依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；之规定，能够认定张俊负责中科软四川公司的实际技术业务。再次，从（2012）川成蜀证内经字第153515号《公证书》中对唐敏于2012年10月23日和张俊于2012年10月24日在公司员工QQ群上发布通知的内容来看，该通知是针对中科软四川公司全体员工，开展此次足球比赛的目的是为了丰富公司员工业余文化生活，提高员工的身体素质，增进各员工交流，针对本次比赛还制定了比赛规则、奖励办法等内容，具有明显的公司组织性。而被告依据向本院提供的证据材料，认定汪鑫与同事踢球发生事故的行为不是中科软四川公司组织的活动，不属于工作时间和工作场所内履行工作职务的行为的主要证据不足。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：1、主要证据不足的；判决如下：
一、撤销成都市人力资源和社会保障局作出的编号为（2013）013号不予认定工伤决定书。
二、判决被告成都市人力资源和社会保障局重新作出具体行政行为。
本案案件受理费50元，由被告成都市人力资源和社会保障局承担。
双方当事人如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 李 燕
人民陪审员 吴正文
人民陪审员 韦 力
二〇一三年六月八日
书 记 员 范 聪
附相关法律、法规条文：
《工伤保险条例》
第五条国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。
县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
第十九条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。
职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
第二十条社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知的职工或者其近亲属和该职工所在单位。
社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
⒈主要证据不足的；
⒉适用法律、法规错误的；
⒊违反法定程序的；
⒋超越职权的；
⒌滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。