江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1710号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京金鹤工艺品有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区丹阳大道69号。
法定代表人金晶，该公司总经理。
委托代理人陈志毅，江苏德序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京江宁经济技术开发总公司，住所地南京市江宁经济技术开发区将军路166号。
法定代表人戴华杰，江宁开发公司总经理。
委托代理人钱世云，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人严慰慰，江苏苏源律师事务所律师。
第三人南京金鹤乐器有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区宁丹路。
法定代表人金坚，该公司总经理。
委托代理人陈志毅，江苏德序律师事务所律师。
上诉人南京金鹤工艺品有限公司（以下简称金鹤工艺品公司）因与被上诉人南京江宁经济技术开发总公司（以下简称江宁开发公司）合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在本院审理过程中，案外人南京金鹤乐器有限公司（以下简称金鹤乐器公司）申请作为第三人加入诉讼，本院予以准许后于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人金鹤工艺品公司及第三人金鹤乐器公司的委托代理人陈志毅，被上诉人江宁开发公司的委托代理人钱世云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江宁开发公司原审诉称，因宁丹公路建设改造需要，需征用金鹤工艺品公司享有的江宁国用（97）字第0089号土地证所载全部土地及地上建筑物、附着物。2004年6月18日，其与金鹤工艺品公司签订《搬迁协议》1份，协议约定其对金鹤工艺品公司享有的案涉土地及土地上各类建筑物、水、电设备与其他附着物实施拆迁；搬迁补偿费用以评估为准，在搬迁补偿金额确定后，其立即支付给金鹤工艺品公司80%搬迁补偿费，余额在金鹤工艺品公司搬迁完毕后一次性付清；另对搬迁安置、搬迁过渡等内容进行了约定。2004年11月25日，双方签订《关于金鹤工艺品厂搬迁补偿协议书》1份，约定评估补偿金额8954300元；拆除安装、搬迁费和停产、停业损失费358172元；其他补偿费用22682.4元；上述合计9335154.4元；金鹤工艺品公司同意在新厂房建成投产后10日内将原厂址交其拆除。2004年12月7日，双方签订《关于金鹤工艺品厂搬迁的补充协议》1份，就金鹤工艺品公司新厂房建设的有关事宜进行了约定。上述搬迁补偿协议签订后，其共支付金鹤工艺品公司补偿款9170203元，支付比例已达98%，尚余164951.4元未付。2009年12月9日，金鹤工艺品公司新厂房建成，全部建筑于2010年9月29日前在江宁区建设工程竣工验收备案办公室备案归档。金鹤工艺品公司新厂房已投入使用至今。但金鹤工艺品公司至今未将搬迁房屋腾空交付给其，致使其无法拆除并规划建设，造成损失。故诉至法院，请求判令：1、金鹤工艺品公司立即将位于原江宁县东善乡水阁村的土地证号为江宁国用（97）字第0089号的5330.**平方米土地及地上建筑物腾空后交付给其；2、金鹤工艺品公司承担本案诉讼费。
金鹤工艺品公司原审辩称，其在2007年11月之前就已经腾空交付了位于水阁村的江宁国用（97）字第0089号土地使用权证涉及的5330.66平方米土地及地上建筑物。在2007年11月其公司已经搬迁到新厂址，并将原址的国有土地使用权证及出让合同等资料全部交给了江宁开发公司。其于2010年4月1日将营业执照地址变更为新址，领取了新的营业执照。其已经按照搬迁协议履行完毕。相反，江宁开发公司至今没有按照搬迁协议的约定履行其义务。综上，请求法院驳回江宁开发公司的全部诉请。
金鹤工艺品公司原审反诉称：第一，根据法律规定，拆迁应当经过法定的�迁许可程序，否则即为无效。第二，搬迁协议书不是其的真实意思表示，当时江宁开发公司派人打砸其公司老厂房，协议是受胁迫签订的。第三，目前宁丹公路已经建好，并未占用其原厂址。故其提起反诉，请求确认2004年6月8日的《搬迁协议》、2004年11月25日的《关于金鹤工艺品厂搬迁补偿协议书》、2004年12月7日的《关于金鹤工艺品厂搬迁的补充协议》无效，江宁开发公司向其返还老厂房及相关的土地使用权证、房产证、土地使用权出让合同，其返还江宁开发公司8789348.6元（《搬迁补充协议》第二条约定的补偿金额8954300元减去未支付的164951.4元），其他费用其不应返还。
江宁开发公司原审反诉辩称，案涉老厂址并非法律规定的拆迁而是协议搬迁。上述三份协议是双方在平等、自愿协商的基础上签订的协议，且不违反法律法规的强制性规定，应当是合法有�的。拆除金鹤工艺品公司老厂址的目的是拓宽道路，且给予了金鹤工艺品公司另外的土地置换老厂址所在地块。此外，案涉老厂址所在地块的国有土地使用权已经收回、土地使用权证已经注销，不具备返还条件。综上，三份协议是双方自愿协商签订的，不违反法律规定，合法有效，请求驳回金鹤工艺品公司的全部反诉请求。
原审法院经审理查明，2004年6月3日，“甲方”南京江宁经济技术开发区管委会与“乙方”金鹤工艺品公司签订《投资协议书》1份，协议书约定“甲方拟将江宁开发区内约20亩（13333.3平方米）土地（具体面积以实测为准）出让给乙方，用于厂房、办公及辅助设施项目开发。拟选址地块位于江宁开发区宁丹路以东。（具体四至边界由规划部门确定）。选址地块拟出让价格为人民币每亩14万元整（210元人民币／平方米）；土地款总额为人民币贰佰捌拾万元整（280，000元人民币）（实际土地款总额按照土地的实测面积计算）……”。
2004年6月18日，“甲方”江宁开发公司与“乙方”金鹤工艺品公司签订《搬迁协议》1份，协议约定江宁开发公司对金鹤工艺品公司享有的江宁国用（97）字第0089号土地使用权证范围内的土地及地上各类建筑物、水、电设备与其他附着物实施搬迁。该协议第二条搬迁补偿第4款约定“在搬迁补偿金额确定后，搬迁补偿款由甲方立即先支付给乙方80%，余额在乙方搬迁完毕后一次性付清”；第三条搬迁安置第2款约定“乙方同意依法购置宁丹路以东、南方波平公司以南、高压线走廊以西20亩土地的使用权。同意甲方开具的10万元／亩的单价”；第四条搬迁过渡第3款约定“乙方同意在新址开工的同时，先将影响宁丹公路建设的部分建筑物实施动迁，主体厂房及其余建筑物待新厂房建成后再实施搬迁”。
2004年11月25日，“甲方”江宁开发公司与“乙方”金鹤工艺品公司签订《关于金鹤工艺品厂搬迁补偿协议书》（以下简称《搬迁补偿协议书》）1份，对补偿金额、补偿项目、费用等进行了约定，金鹤工艺品公司搬迁补偿费用合计9335154.4元。协议另约定“乙方新厂房建成投产后的十日内，乙方同意将原厂址交甲方拆除”。
2004年12月7日，“甲方”江宁开发公司与“乙方”金鹤工艺品公司签订《关于金鹤工艺品厂搬迁的补充协议》（以下简称《搬迁补充协议》）1份，对金鹤工艺品公司新厂区的水、电、容量、建设主体、建设费用的承担主体进行了约定，并约定金鹤工艺品公司在领取新厂址国有土地证的同时将原厂址的国有土地证交江宁开发公司办理有关收地手续。
2007年5月31日，南京市国土资源局江宁分局与金鹤�艺品公司签订《国有土地使用权出让合同》1份。同日，南京市国土资源局江宁分局与金鹤工艺品公司及南京江宁经济技术开发区管委会签订了《土地出让金付款协议》1份，协议约定由金鹤工艺品公司“受让面积为12475.1平方米（18.71亩），用途为工业用地，批准地价210元／平方米（14万元／亩），出让金总额为2619771元”的新厂址土地，并对土地出让金的支付方式进行了约定。
在上述有关协议的履行过程中，江宁开发公司共支付金鹤工艺品公司搬迁补偿款9170203元。金鹤工艺品公司的新厂址已经建设完毕并投入使用，新厂址国有土地使用权面积18.71亩（12471.5平方米），土地出让单价210元／平方米，新厂址厂房于2008年1月18日完工，2009年12月9日竣工验收合格，新厂址综合楼于2010年4月13日竣工验收合格。
2008年12月27日，“甲方”南京市国土资源局江宁分局、“乙方”金鹤工艺品公司及“丙方”南京江宁经济技术开发区管理委员会签订《收回土地协议书》1份，就收回金鹤工艺品公司受让的位于原东善乡水阁村工业用地5330.66平方米土地事宜进行了约定。2008年12月29日，南京市国土资源局江宁分局出具《关于收回南京金鹤工艺品有限公司国有土地使用权通知书》（江宁国土资（2009）3号），载明“……经江宁区人民政府2008年12月1日江宁政办文（2008）1566号文批准，现就收回土地使用权事宜，具体通知如下：一、决定收回你公司位于江××开发区××大道以西××一宗土地证范围为5330.66平方米的国有土地使用权；二、注销你公司取得的该宗土地的《国有土地使用证》，土地证号为江宁国用（97）字第00**号，具体收回事宜按三方（江宁分局、金鹤工艺品公司、开发区）协议办理；三、请你公司在接到本通知10日内到我局办理�有土地使用权收回事宜及注销登记等手续。”
就江宁开发公司与金鹤工艺品公司签订的《搬迁协议》、《搬迁补偿协议书》、《搬迁补充协议》的效力问题。金鹤工艺品公司主张上述三份协议系拆迁协议，因案涉老厂址拆迁未经合法的拆迁许可程序，故三份协议无效，理由如下：第一，虽然协议上写的是动迁或搬迁，但是江宁开发公司与其协商时称系因道路施工要进行拆迁，另《搬迁协议》第二条第4款约定，补偿参照南京市城市房屋拆迁补偿协议和江宁有关规定，《搬迁协议》第三条第3款使用拆迁补偿款字样，也可证明上述三份协议是拆迁协议。第二，案涉老厂址搬迁是强制性的，并非双方平等协商的结果，并提交证据1即视听资料（光盘3张）予以证明，证明在签订搬迁协议前江宁开发公司连续三天派人打砸其公司，故上述三份协议不是其公司的真实�思表示，协议是受胁迫签订的。
江宁开发公司主张案涉老厂址是协议搬迁，并非法律意义上的拆迁或者征收，上述三份协议是搬迁协议，不是拆迁协议。双方约定以另外一块土地调换老厂址，且约定等金鹤工艺品公司取得新厂址的土地证并建成新的厂房后才拆除老厂址的房屋，实质属于调换协议。《搬迁协议》第二条第4款虽约定补偿参照南京市城市房屋拆迁补偿协议和江宁有关规定，但这是双方对补偿标准的约定，按照房屋拆迁补偿的有关规定确定补偿数额不等于就是房屋拆迁；《搬迁协议》第三条第3款使用“拆迁补偿款”字样不代表补偿款就是法律意义上的拆迁补偿，“拆迁补偿款”实际上是搬迁补偿。此外，《搬迁协议》第二条第2款约定的是“搬迁补偿”。江宁开发公司对金鹤工艺品公司提交的视听资料质证后认为，视听资料的真实性无异议，但�听资料的内容不能达到金鹤工艺品公司的证明目的，视听资料所反映的内容系宁丹路拓宽工程施工过程中因施工单位的大型施工机械施工至金鹤工艺品公司大门口的道路时，对金鹤工艺品公司的车辆及人员通行有一定影响，施工单位与金鹤工艺品公司发生了矛盾；由于施工进度受到阻碍，施工单位组织了部分民工与金鹤工艺品公司员工发生了视听资料中的冲突，冲突发生后公安干警到场，双方冲突停止；就上述冲突的发生，其公司也是事后得知，与其无任何关联。江宁开发公司主张就上述三份协议的签订，其公司没有实施任何胁迫行为；上述三份协议签订之后，就金鹤工艺品公司新厂址的安置问题，双方也达成了一系列协议，其公司也是按照双方签订的协议履行义务。
就金鹤工艺品公司是否已腾空老厂址并交付给江宁开发公司的问题。金鹤工艺品公司主张其已腾空交付案涉土地及地上建筑物，双方虽然没有办理相应交接手续，但其已经口头通知江宁开发公司其公司已经搬离老厂址，并在给江宁开发公司的报告中通知了搬离老厂址的事实。金鹤工艺品公司就其主张，提交以下证据予以证明：证据2、江宁经济开发区管委会于2007年5月27日出具的证明原件1份，该证明载明“……目前，该地块国有土地使用证、国有土地使用权出让合同等资料在我委，因收地手续正在办理，该土地证尚未注销”，该证明能够证明其于2007年5月份就已经腾空交付案涉土地及地上建筑物。证据3、2010年4月1日的准予变更登记通知书原件1份，其公司将公司住所变更为新厂址所在地，证明其公司已经交付老厂址并迁入新厂址。证据4、《搬迁协议》1份，该协议第二条第4款约定“在搬迁补偿金额确定后，搬迁补偿款由甲方立即先支付给乙方80%，余�在乙方搬迁完毕后一次性付清”，江宁开发公司在2008年1月2日已付917万元搬迁补偿款，已经占总额98%，说明其公司已经完成了腾空、交付老厂址的义务。证据5、电费发票原件1张，为2007年11月份的电费发票，证明在2007年11月份，其已经迁入新厂址进行生产，因此其公司不可能还在老厂址。江宁开发公司对上述证据质证后认为：对证据2-5的真实性均无异议，但均不能达到金鹤工艺品公司的证明目的；证据2证明只能说明其收到金鹤工艺品公司的老厂址土地证和土地出让合同，不能证明金鹤工艺品公司已经交付案涉土地及地上建筑物，且根据2004年12月7日的《搬迁补充协议》的约定，金鹤工艺品公司交付国有土地使用权证是办理收地手续的需要。
江宁开发公司主张金鹤工艺品公司并未腾空交付老厂址，并提交以下证据予以证明：证据6、2014年8月13日金鹤工艺�公司出具的报告原件1份，金鹤工艺品公司仅提交过这一份报告，该报告中未提及房屋交付一事。证据7、照片打印件4张，证明金鹤工艺品公司至今未将案涉老厂址房屋交付给其，导致宁丹路至今没有竣工验收，从照片可以看出慢车道等没有施工。金鹤工艺品公司质证后认为：对证据6、2014年8月13日的报告真实性无异议，但主张其公司向江宁开发公司提交了其他报告，原件应在江宁开发公司处。对证据7、照片的真实性无法确认。
就案涉老厂址现状，金鹤工艺品公司主张现案涉老厂址由金鹤乐器公司使用，且金鹤乐器公司使用案涉老厂址系江宁开发公司安排，与其无关，其无权让金鹤乐器公司搬离；金鹤工艺品公司同时陈述1996、1997年左右，经当时乡政府与其公司协商，其公司提供了案涉老厂址的一栋厂房给金鹤乐器公司使用；因江宁开发公司占用了金鹤乐�公司的地，故在2007年其公司搬离老厂址后，江宁开发公司安排金鹤乐器公司使用案涉老厂址的其他厂房。对此金鹤工艺品公司未提交证据证明。江宁开发公司主张其从未安排过任何人使用案涉老厂址房屋，且金鹤工艺品公司与金鹤乐器公司的法定代表人系姐弟关系，是该两公司内部自行安排使用。对此，金鹤工艺品公司认可金鹤工艺品公司与金鹤乐器公司的法定代表人系姐弟关系，但认为两公司均系独立的法人。
原审法院认为，本案争议焦点为：（一）《搬迁协议》、《关于金鹤工艺品厂搬迁补偿协议书》、《关于金鹤工艺品厂搬迁的补充协议》的效力问题；（二）金鹤工艺品公司是否已腾空交付案涉老厂址所在地块及地上建筑物。
关于《搬迁协议》、《搬迁补偿协议书》、《搬迁补充协议》的效力问题。金鹤工艺品公司主张上述三份协议系拆迁协议，因案涉老厂址拆迁未经合法的拆迁许可程序，故三份协议无效。但是第一，从协议的用词看，三份协议名称均使用“搬迁”字样；《搬迁协议》所载的内容“甲方（即江宁开发公司）因宁丹公路建设改造，需对乙方（即金鹤工艺品公司）所属工厂实施动迁，为此，甲方向乙方提出动迁商求。乙方本着一向顾全大局的宗旨，经慎重研究，同意在确保企业生存权的前提下搬迁。经双方协商，就有关事项协议如下：一、基本情况：……二、搬迁补偿：……三、搬迁安置：……四、搬迁过渡……”，亦是对搬迁事宜进行的约定。第二，协议中并未使用“拆迁人”、“被拆迁人”等拆迁性质字样；虽然《搬迁协议》第二条第4款约定补偿参照《南京市城市房屋拆迁补偿协议》和江宁有关规定，《搬迁协议》第三条第3款使用“拆迁补偿款”字样，但不足以说明双方签�的协议系拆迁协议。第三，上述三份协议签订及履行的过程中，未有行政强制行为，金鹤工艺品公司主张案涉老厂址搬迁具有强制性，对此仅提交了视听资料予以证明，视听资料虽然能反映发生过冲突，但不能反映冲突双方的身份，也不能仅据此证明对案涉老厂址的搬迁具有强制性，故金鹤工艺品公司主张案涉老厂址的搬迁系拆迁，证据不足，原审法院不予采纳。因此，案涉老厂址系协议搬迁而非《城市房屋拆迁管理条例》规定的“拆迁”，双方签订的协议系搬迁协议而非拆迁协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。金鹤工艺品公司主张上述三份协议系拆迁协议，因案涉老厂址拆迁未经合法的拆迁许可程序，故要求确认三份协议无效并判令相互返还财产的反诉请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于金鹤工艺品公司是否已�空交付案涉老厂址所在地块及地上建筑物的问题。金鹤工艺品公司主张其已于2007年搬离旧址并告知了江宁开发公司，其已将老厂址的国有土地使用权证、土地出让合同交给江宁开发公司，也已将原厂址交付给了江宁开发公司；现金鹤乐器公司实际占有使用案涉老厂址房屋系因江宁开发公司安排，与其无关，其无权让金鹤乐器公司搬出。但是第一，搬离旧址、将老厂址的国有土地使用权证、土地出让合同交给江宁开发公司并不等于将原厂址及地上建筑物交付给了江宁开发公司。第二，金鹤工艺品公司主张就其搬离旧址其已通知江宁开发公司、其已将原厂址交付给江宁开发公司、现金鹤乐器公司实际占有使用案涉老厂址房屋系因江宁开发公司安排，对此江宁开发公司均不予认可，金鹤工艺品公司亦未提交证据证明。第三，金鹤工艺品公司自认1996、1997年左右，经当时�政府与其公司协商，其提供了案涉老厂址的一栋厂房给金鹤乐器公司使用，可以证明金鹤乐器公司在案涉搬迁协议签订之前早已入驻老厂址，且入驻系经金鹤工艺品公司同意的。因此，金鹤工艺品公司关于其已经将案涉老厂址所在地块及地上建筑物交付给了江宁开发公司的抗辩意见，缺乏事实以及法律依据，原审法院不予采纳。根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，江宁开发公司与金鹤工艺品公司签订的《搬迁协议》、《搬迁补偿协议书》、《搬迁补充协议》合法、有效，应受法律保护，双方当事人应全面履行合同义务。《搬迁补偿协议书》第六条约定“乙方新厂房建成投产后的十日内，乙方同意将原厂址交甲方拆除。”金鹤工艺品公司新厂房于2008年1月18日完工、2009年12月9日竣工验收合格，根据金鹤工艺品公司原审庭审陈述，其公司自2007年11月就开始使用新厂址进行生产，故金鹤工艺品公司将原厂址交江宁开发公司拆除的条件已经成就。根据双方约定及为实现合同之目的，江宁开发公司要求金鹤工艺品公司将案涉老厂址土地及地上建筑物腾空后交付给其，并无不当，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金鹤工艺品公司于判决发生法律效力之日起30日内将原土地证号为江宁国用（97）字第0089号的5330.**平方米土地及地上建筑物腾空后交付给江宁开发公司；二、驳回金鹤工艺品公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。原审本诉案件受理费77146元，原审反诉案件受理费38573元，合计115719元，由金鹤工艺品公司负担。
金鹤工艺品公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人金鹤工艺品公司于2007年5月已将江宁国用（97）字第0089号国有土地使用证及该地块的国有土地出让合同交付给了南京江宁经济技术开发区管委会，2008年12月份该地块的国有土地使用权经江宁区人民政府批准收回，原国有土地使用证被注销。根据物权法第6条、第9条的规定，不动产的交付采取的是法定登记交付，上诉人交付原土地证及出让合同，以及江宁区国土局代表江宁区人民政府收回土地，注销原土地使用权证的行为均应视为上诉人已经完成了对不动产的交付。同样的标准，江宁国土局再向上诉人发放土地证的发证行为也是交付行为。二、目前案涉土地的权利人系江宁区人民政府，而非被上诉人江宁开发公司，江宁开发公司无权诉请法院要求金鹤工艺品公司将该地块及建筑物腾空交付给该公司，江宁开发公司的起诉主体不适格。三、原江宁国用（97）字第0089号国有土地使用证所涉地块现由金鹤乐器公司在实际经营使用，在金鹤工艺品公司将该国有土地使用证及出让合同上交后即达到不动产交付的条件，且金鹤工艺品公司早已迁往了他处经营，所以应由金鹤乐器公司作为原审被告。四、原判决错误认定上诉人与被上诉人签订的搬迁协议属于调换协议。调换的要义是被上诉人原先就要有相应地块的国有土地使用权，调换的对价不是价金而是上诉人特定的财产权益即土地使用权及地上建筑物，被上诉人就上诉人因出让而取得的地块并没有相应的使用权，且调换也无需支付对价。五、被�诉人无权与上诉人签订搬迁协议。因交通基础设施建设需要对宁丹公路的改造，要求上诉人企业搬迁的性质实质是征收行为，理应由市、县人民政府对作为被征收人的上诉人进行补偿，在补偿之前的必不可少的工作步骤是由市、县人民政府作出征收决定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或者发回重审，一、二审案件受理费用由被上诉人承担。
被上诉人江宁开发公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人交付了土地证和产权证不代表其已经将房屋、建筑物及土地腾空交付给了江宁开发公司。上诉人认为金鹤乐器公司实际使用案涉房屋和土地，但金鹤乐器公司与金鹤工艺品公司是姐弟公司，上诉人在与被上诉人签订搬迁协议之前，就已经安排金鹤乐器公司使用案涉房屋，此系共同使用。二、本案的法律关系并不是拆迁或征用。因宁丹路急于拓宽改造，上诉人的厂房正好在路边，被上诉人与上诉人协商用另外的土地给上诉人安置，出让一块土地，用于厂房的置换协议，因此双方之间是平等的民事主体，也是自愿协商签订的置换协议，没有违反任何行政法律法规的强制性规定，不应当适用拆迁或者征用的法律法规，而被上诉人已履行合同义务，将调换的新土地全部办理给了上诉人，上诉人的新厂也已建好，但是仍然占用原来的老厂房，拒不履行搬迁的义务。上诉人的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
第三人金鹤乐器公司述称，其于1996年3月成立，其成立后即被原东善桥镇镇政府安排在镇纸箱厂生产经营，其在该纸箱厂内建了厂房、油漆房和烘房，后该纸箱厂地块被金鹤工艺品厂购得，其除在该处继续经营外，另租赁一幢民房用于扩大经营。其成立时在原江宁县东善桥镇水阁购买十亩土地，但于2001年4月才取得该土地国有土地使用权证。2004年4月，宁丹路拓宽改造时，江宁经济技术开发区管委会在未经协商的情况下侵占其三分之一的建设用地，给其造成巨大损失，导致其无法继续建厂，而其租赁的民房也被拆迁，时任江宁经济技术开发区管委会领导兼江宁开发公司副总经理的金业友就安排金鹤乐器公司将生产任务放在金鹤工艺品公司的原厂房内，金鹤乐器公司一直经营使用至今。2005年12月，江宁经济技术开发区管委会另行出让10亩土地给金鹤乐器公司，但国有土地使用证一直未拿到，导致其无法建设新厂房，只能继续在金鹤工艺品公司的原厂房内生产。因本案的处理结果与其具有法律上的利害关系，请求二审法院准许其参加本案诉讼，并驳回江宁开发公司的原审诉讼请求。
二审中，本院向金鹤乐器公司释明�如其申请作为第三人加入本案诉讼，可能导致其将承担迁让责任的法律后果，且二审作为终审判决，其将不能再对该判决提起上诉。金鹤乐器公司表示清楚该法律后果，坚持要求作为第三人加入本案诉讼，如果法院认为其应当承担迁让责任，其放弃上诉权利，要求在本案中一并处理。因金鹤乐器公司自认其系案涉土地和房屋的实际使用人，与本案有法律上的利害关系，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第二款的规定，本院依法追加金鹤乐器公司作为本案第三人。二审庭审中，本院询问江宁开发公司，如果本院查实案涉土地和厂房由金鹤乐器公司实际使用，其是否同意由金鹤乐器公司承担迁让责任？江宁开发公司当庭答复，如果金鹤乐器公司实际占用案涉土地和厂房，金鹤工艺品公司仍然应承担腾空搬迁的责任，实际占有人即第三人金鹤乐器公司也应该承担腾空义务，金鹤工艺品公司与金鹤乐器公司应承担连带责任。
二审中，金鹤工艺品公司、金鹤乐器公司向本院提交照片若干，证明案涉厂房实际由金鹤乐器公司占有使用，金鹤工艺品公司早已搬离原厂房。江宁开发公司对照片的真实性无异议，但认为该照片与本案无关，其不清楚谁在使用案涉厂房。
二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，关于上诉人金鹤工艺品公司与被上诉人江宁开发公司签订的《搬迁协议》、《关于金鹤工艺品厂搬迁补偿协议书》、《关于金鹤工艺品厂搬迁的补充协议》，上诉人认为被上诉人系行政征收，无权与其签订上述协议，但其并未提供相应地块拆迁或征收的行政决定，亦未能证明被上诉人履行的系行政行为，而被上诉人以民事主体身份与上诉人协商拆�厂房，并不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，故本院认定上述协议系双方当事人真实意思表示，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。
上诉人虽将案涉土地的国有土地使用权证交给被上诉人，但其提供的证据尚不足以证明案涉土地和厂房已经现实交付给被上诉人，故上诉人认为其已经完成合同约定的交付义务，依据不足，本院不予采信。被上诉人系搬迁协议的当事人，其起诉要求合同相对方履行土地和厂房的交付义务，有合同依据，上诉人认为被上诉人主体不适格，依据不足，本院不予采纳。从上诉人及第三人金鹤乐器公司提供的照片等证据来看，案涉厂房现由第三人实际占有使用，对此事实第三人亦予以认可，被上诉人虽表示不清楚，但并未举证证明目前案涉厂房的实际使用人，故本院对第三人占有使用案涉厂房的事实予以确认。因上诉人未实际占有案涉土地和厂房，被上诉人起诉要求上诉人履行腾空交付义务，属于事实上的履行不能，故被上诉人此项诉讼请求，本院不予支持。第三人主张其系被上诉人工作人员安排在案涉厂房内生产，未提供证据证明，本院不予采信。第三人虽系在二审中加入诉讼，但其经本院释明后，明确知晓可能承担的法律后果，仍坚持要求作为第三人参加诉讼，且明确放弃上诉权利，而被上诉人亦同意第三人承担腾空迁让责任，故本院认为第三人有权处分自己的诉讼权利，其无合法依据占有使用案涉土地和厂房，应当承担腾空迁让责任。被上诉人认为上诉人与第三人应当承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予采信。
综上，因二审中出现新的事实，致原判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条，�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第二款之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2592号民事判决第二项；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第2592号民事判决第一项；
三、南京金鹤乐器有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内将原土地证号为江宁国用（97）字第0089号的5330.**平方米土地及地上建筑物腾空后交付给南京江宁经济技术开发总公司；
四、驳回南京江宁经济技术开发总公司其他诉讼请求。
原审本诉案件受理费77146元、原审反诉案件受理费38573元，合计115719元，由金鹤工艺品公司负担；二审案件受理费77146元，由金鹤乐器公司负担。
本判决�终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 白文虎
二〇一六年五月十三日
书 记 员 孙雪松