新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民再36号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李志碧，男，1961年12月26日出生，汉族，石河子市北泉建筑安装工程有限公司工作人员，住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆瑞诚律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘文义，男，1956年3月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区石河子市石河子。
委托诉讼代理人：范嗣弟，新疆明强律师事务所律师。
再审申请人李志碧因与再审申请人刘文义建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一终字第164号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月27日作出（2015）新兵民申字第00194号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李志碧及其委托诉讼代理人ＸＸ，再审申请人刘文义的委托诉讼代理人范嗣弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李志碧申请再审称，请求撤销二审判决第三项、第五项，依法进行改判，理由如下：1.原审判决认定“李志碧并未将制作完成后的工程决算书交由刘文义审查，应付工程款至起诉前一直无法确定，支付条件尚未成就”的基本事实缺乏证据证明。2.原审判决第三项和第五项关于刘文义支付工程款及电贴费2.5年利息的判项不合法，双方利息应该从2002年1月计算至2016年1月。3.根据鉴定报告，双方有争议的项目5314.78元，该工程及时向对方进行了交付，该部分工程款应该由对方给付。综上，请求法院改判支持再审申请人的诉求。
再审申请人刘文义向本院申请再审并针对李志碧的申请答辩称，请求依法撤销二审判决，维持一审判决，理由如下：1.根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》的规定，间接费是针对企业产生各项费用，而本案李志碧是自然人，没有取得建筑企业收费资格，不应收取间接费，不可能产生建筑企业的相关费用。2.李志碧在完成电照施工后，双方一直没有进行工程款的结算，刘文义提交的证据证实是李志碧的责任，故利息损失应该由李志碧自己承担。3.关于配电箱15226元，因该工程是包工包料，故加工定做所载配电箱的材料款应该包括在工程款里，配电箱的材料款不应该再次计算到工程款中。4.两张电贴费收据所载缴费人是李明照，不能证明收据中所载12241.40元系李志碧替刘文义垫付，故对于李志碧要求给付垫付款12241.40元及利息12945.28元的请求应当予以驳回。
再审申请人李志碧辩称，1.从鉴定报告可以反映该电照工程计算费用的时候不是根据企业的资质等级做的评估报告，而是按照工程类别做的报告，刘志义要求将间接费用扣除是不能成立的。2.配电箱的费用在鉴定报告中是单独于工程造价的，计费是根据定作方和承揽方的约定进行了确认，中介机构在认定事实的基础上确认了15226元。3.二审法院认定电贴费11000元，是李志碧替刘文义缴纳的费用，应当由对方支付。
李志碧向新疆维吾尔自治区石河子市人民法院起诉请求：被告刘文义给付电照工程款105591.30元，赔偿工程款利息111662.79元(105591.30元×7.05%×15年)，给付垫付电贴费12241.40元，赔偿垫付款利息12945.28元(12241.40元×7.05%×15年)，并由被告承担诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：1999年，被告刘文义在李明照、张胜元、王大申三人位于沙湾县石河子老街三区团结路北支巷的宅基地上投资修建商服综合楼一栋。原、被告口头约定，被告刘文义将其开发的商服综合楼的电照施工工程以包工包料方式发包给原告李志碧完成。之后，原告制作电照施工图纸并组织施工。电照施工过程中，原告于1999年6月2日与石河子市富优电器设备厂(下称富优电器设备厂)签订加工定作合同一份，约定富优电器设备厂给原告承建的沙湾县石河子老街团结路北支巷集资楼电照工程提供配电箱，货款共计15226元。原告进行电照施工过程中向被告表示出购房意图，要求被告给其预留一套商用门面房。商服综合楼竣工后，原、被告于2001年达成协议，约定被告将沙湾老街三区团结路北支巷9幢19号商用门面房出售给原告。协议达成后，被告当即交付房屋，原告未支付房款，双方没有签订书面合同。原告完成电照工程施工后，原、被告也一直没有进行工程款决算。2011年9月7日，刘文义诉至该法院，要求李志碧给付房款、赔偿利息损失。2012年3月13日，该法院作出(2011)石民初字第2748号民事判决，判令李志碧给付刘文义房款149450元，赔偿利息损失105362.25元。
庭审中，原告李志碧确认，本案所涉电照工程的决算书应由其制作完成后提供给被告刘文义审核，由被告审核无误后支付工程款。原告提交电贴费收据2张，金额共计12241.40元，收据记载的缴费人为李明照。原告称电贴费12241.40元系其替被告垫付，应由被告承担。被告对2张收据的真实性没有异议，但认为该费用应由原告与李明照结算，不应由其承担。审理过程中，一审法院接受原告的申请，委托石河子市天正工程造价咨询有限公司(以下简称天正造价公司)进行工程造价评估。该公司作出评估报告后，被告申请重新鉴定。该法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司(以下简称诚成工程项目管理公司)重新进行司法鉴定，被告预交鉴定费用3500元。2014年7月14日，诚成工程项目管理公司作出诚成造价(2014)714号工程造价鉴定报告。鉴定结论：按照单位工程费用取标准计算电照施工图纸所载承包方施工范围的工程价款为65248.52元，其中直接工程费为48484.21元，间接费、税金、劳动保险费等其他取费为16764.31元。鉴定报告记载：除电照施工图纸所载工程量外，经现场勘察另有电气施工增加部分12项，原、被告对其中11项是否为被告发包给原告施工存在争议。该11项有争议工程的造价为5314.78元，其中直接工程费为4259.77元。
针对鉴定报告，原告认为：一、鉴定报告所载11项有争议工程系其施工完成，被告应支付该部分工程款；二、部分电照工程有改动，鉴定报告漏算工程款19802.63元。原告主张的工程款105591.30元，包括：鉴定报告所载65248.52元，双方有争议的11项工程款5314.78元，漏算工程款19802.63元和加工定作合同所载配电箱款15226元。原告没有针对其提出的漏算工程款19802.63元向法庭举证。被告认为：一、鉴定报告所载11项有争议工程不是被告发包给原告完成，被告不应支付该部分工程款；二、原告系个人承包，其主张的工程款不应按照单位施工取费，应扣除20%的管理费；三、鉴定报告不存在漏算工程款的情况。被告刘文义没有就11项有异议新增电气工程是何人发包进行举证。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，于2014年11月24日作出（2012）石民初字第1876号民事判决：一、被告刘文义于判决生效之日起三日内给付原告李志碧工程款52743.98元；二、驳回原告李志碧要求被告刘文义赔偿工程款利息111662.79元的诉讼请求；三、驳回原告李志碧要求被告刘文义给付垫付款12241.40元的诉讼请求；四、驳回原告李志碧要求被告刘文义赔偿垫付款利息12945.28元的诉讼请求。案件受理费4937元，邮寄送达费90元，合计5027元(原告已预交)，由原告李志碧负担3027元；被告刘文义负担2000元，与前款同期给付原告李志碧。鉴定费用3500元(被告已预交)，由原告李志碧承担，从被告刘文义应付工程款中扣除。
李志碧不服一审判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉，请求：一、原审判决计算电照工程款为52743.98元错误。(一)工程价款应为65248元，该工程由上诉人自己组织施工，间接费用支出项目由上诉人自己承担，原审判决扣减间接费用不妥；(二)电气工程增加11项内容工程造价5314.78元，应计入工程款；(三)上诉人虽是包工包料，但65248.52元工程款当中并不包括配电箱款，而配电箱是上诉人购买并安装，配电箱款15226元应计入工程款；(四)从施工现场看，该鉴定报告遗漏14项工程项目，合计19802.63元，应计入工程款。以上合计工程款为105591.30元。二、原审判决未支持赔偿电照工程款利息111662.79元错误。上诉人施工完毕15年之久，上诉人在此期间曾多次给被上诉人报预算，也托人找被上诉人算账，但被上诉人一直推托。同时，根据相关司法解释，工程款利息应从工程实际交付之日起计算。三、电贴费12241.40元及利息损失12945.28元是上诉人的实际损失，被上诉人作为开发商应当承担。四、按照建筑法规定，鉴定报告费用应由建设方承担，鉴定费3500元应由被上诉人承担。五、诉讼费由被上诉人承担。
二审法院认定事实除与一审法院认定的事实基本一致外，另查明，一、上诉人李志碧在进行商服综合楼电照工程施工过程中，于1999年5月17日、11月18日以“老街塑料厂李明照商服楼工地”和“李明照”的名义向新疆石河子供电公司市区用电营业所缴纳电贴费、电表保证金和电费保证金共计12241.40元，其中缴纳电贴费11000元。二、诚成工程项目管理公司工程造价鉴定报告中，商服楼电气工程单位工程费用表中载明税金为2151.60元；电照工程11项异议部分单位工程费用表中载明税金为175.26元。两项税金合计2326.86元。三、二审庭审中，刘文义表示不需要李志碧提供工程款发票。
二审法院认为，根据上诉人李志碧的上诉理由及被上诉人刘文义的答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人主张由被上诉人给付其工程款105591.30元及利息111662.79元、给付其垫付款12241.40元及垫付款利息12945.28元和由被上诉人承担鉴定费3500元的上诉请求，应否予以支持。
关于工程款及利息问题。上诉人不具备建筑施工资质，其以包工包料形式与被上诉人达成的电照工程施工协议应认定为无效。上诉人完成电照工程施工任务后，被上诉人已经接收并实际使用，应认定工程经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人请求参照鉴定报告作出的工程造价支付工程款，依法有据。一审法院以上诉人系个人承包为由，仅将工程造价中的直接工程费计入应付工程款缺少法律依据，应予以纠正。但因被上诉人刘文义明确表示不需要提供工程款发票，故工程造价中税金2326.86元应从总造价中予以扣除。关于配电箱款问题，虽然双方约定的发包方式为包工包料，但工程价款65248.52元当中并未包括配电箱款15226元，而配电箱确已用在电照工程施工中，配电箱款15226元应当作为上诉人支出的材料费一并计入工程价款。一审法院未将配电箱款计入工程款范围不当，应予纠正。对于工程款利息问题，根据已查明的事实，虽然电照施工工程已经交付使用，利息应当从交付之日起计算，但李志碧并未将制作完成后的工程决算书交由刘文义审核，应付工程款至起诉前一直无法确定，支付条件尚未成就，故以上利息损失应由李志碧自行承担，其请求从工程交付之日起计算工程款利息的请求，不予支持。根据诚实信用原则，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，酌定工程款利息从上诉人向原审法院起诉之日起计算至一审作出判决之日。一审法院以被上诉人不承担未进行工程价款结算的责任为由，不予支持上诉人工程款利息不妥，应予以纠正。对李志碧要求支付工程款105591.30元及利息111662.79元的上诉请求，部分予以支持。
关于垫付款及利息问题。因为电贴费是用户申请用电或增加用电容量时，应向供电部门缴纳的相关费用。李明照只是名义上的用电户，实际用电户应当是刘文义，所以李志碧以“老街塑料厂李明照商服楼工地”或者“李明照”的名义缴纳的电贴费11000元，实际是为刘文义垫付的费用，应当由刘文义给付。垫付款利息的计算方式与工程款利息的计算方式相同。李志碧要求支付电贴费12241.4元及垫付款利息12945.28元的上诉请求，部分予以支持。
关于鉴定费的问题。诚成工程项目管理公司的工程造价鉴定报告，系因刘文义不服天正造价公司的工程造价评估报告，重新申请鉴定并由原审法院委托后作出，该鉴定报告最终为一、二审法院采信，故原审法院判令此次鉴定费3500元由李志碧承担并无不妥。对李志碧的上诉请求，不予支持。
庭审中，上诉人提出鉴定报告未认定漏算的工程款24491.10元，并当庭对鉴定人进行了质询，鉴定人对其质询作出了解释和说明。二审法院认为，上诉人未提交证据证实其主张成立，对其相关上诉理由，不予采纳。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但判决给付的工程款数额及未支持相应的工程款和垫付款利息不当，应予改判。二审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，于2015年4月13日作出（2015）兵八民一终字第164号民事判决：一、撤销石河子市人民法院(2012)石民初字第1876号民事判决；二、被上诉人刘文义给付上诉人李志碧工程款78147.66元(65248.52元-2326.86元+15226元)；三、被上诉人刘文义给付上诉人李志碧工程款利息13773.53元(78147.66元×7.05%×2.5年；2012年5月底至2014年11月底共计2.5年)；四、被上诉人刘文义给付上诉人李志碧垫付电贴费11000元；五、被上诉人刘文义给付上诉人李志碧垫付电贴费利息1938.75元(11000元×7.05%×2.5年)；以上二至五项合计104859.94元，被上诉人刘文义于判决生效之日起三日内给付上诉人李志碧。一审案件受理费4937元，邮寄送达费90元，合计5027元(李志碧预交)；二审案件受理费4937元(李志碧预交)。以上共计9964元，由上诉人李志碧负担5973元，被上诉人刘文义负担3991元。鉴定费用3500元(刘文义预交)，由上诉人李志碧承担。上述费用相互折抵后，由被上诉人刘文义与判决第二至第五项同期给付上诉人李志碧491元。
本院再审期间，双方当事人未向法庭提供新的证据。
本院再审认为，本案的争议焦点是：一、刘文义应当给付李志碧的工程款数额；二、刘文义是否应当支付工程款利息；三、刘文义是否应当支付李志碧垫付电贴费11000元以及电贴费利息。
关于刘文义应当给付李志碧的工程款数额的问题。
（一）工程价款是否应当包含间接费用。本案中，李志碧是不具备建筑施工资质的个人，其以包工包料的形式与刘文义达成的电照工程施工协议违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当认定为无效。但该电照工程已由刘文义接收并对外出售，应认定电照施工工程质量合格，因此，李志碧有权请求刘文义支付电照工程款。因李志碧与刘文义未达成书面协议，也未约定工程价款及计算方法，故应当依据原审法院委托并确认的鉴定报告进行结算。再审中，刘文义主张李志碧未取得建筑企业施工资格，不应收取间接费用。李志碧主张该电照工程费用的计算是按照工程类别做的报告，应当按照工程价款予以支付。本院认为，根据诚成工程项目管理公司的鉴定结论，涉案电照工程价款为65248.52元。虽然刘文义主张鉴定机构的结论是以有资质的企业为主体设计的，李志碧个人作为施工主体进行施工，间接费用不会发生，但在实际施工过程中，一方面，李志碧虽系个体承包人，但并非个人进行施工，也需要组织人员进行分配，由此也需产生相应的费用；另一方面，对于个人施工的施工费用如何扣减，法律并没有明确规定。而对于发包人的刘文义而言，其在本应选择有资质的施工企业进行施工的情况下，明知李志碧没有施工资质仍与其达成口头协议，在工程项目合格的情况下，以让发包人刘文义减少应支付的工程费用的方式，使其达到从中获利的目的，也违反了公平原则和诚实信用原则，其导向将会引起建筑市场的混乱。国家法律、法规规定按施工资质管理的主要目的，就是保证工程质量，现电照工程项目合格并已出售，尽管在工程价款的计算上，李志碧个人作为施工主体施工有部分费用不会发生，但从规范建设工程市场的角度考虑，二审判决刘文义依据鉴定报告作出的工程造价65248.52元扣除税金2326.86元，即62921.66元作为工程款支付李志碧是合理适当的，应当予以维持。
（二）11项有争议工程的造价5314.78元是否应当计入工程价款。根据诚成工程项目管理公司作出的鉴定报告，除电照施工图纸所载工程量外，经现场勘查另有电气施工增加部分12项，双方对其中11项是否由李志碧施工存有争议。该11项有争议工程的造价为5314.78元。李志碧主张，鉴定报告所载11项有争议工程系其施工完成，刘文义应当支付该部分工程款。刘文义抗辩，该11项有争议工程不是其发包给李志碧，其不应支付该部分工程款。本院认为，该电照工程系刘文义发包给李志碧施工，鉴定报告也反映出涉案的11项有争议的工程已施工完毕，因此，李志碧的举证责任已经完成。虽然刘文义抗辩11项有争议工程不是其发包给李志碧的，但是刘文义并未提供证据予以证实，故刘文义应当承担举证不能的不利后果，本案中11项有争议工程造价5314.78元应当计入工程价款。二审判决未对该11项有争议工程造价进行判决，应当予以纠正。
（三）配电箱款15226元，是否应当支付给李志碧。根据诚成工程项目管理公司鉴定报告的造价鉴定结论：当事人对配电箱价款是否按“加工定作合同”中约定的价款有不同意见，本鉴定报告作为异议项目单独列示。从鉴定结论反映，虽然李志碧与刘文义约定的发包方式为包工包料，但该配电箱价款15226元并未计算至工程总价款中。因配电箱已实际用于该电照工程的施工，故二审法院将其作为李志碧支出的材料费一并计入工程价款正确，应当予以维持。
综上，李志碧主张的工程价款由鉴定结论的工程价款扣除税金即62921.66元、双方有争议的11项工程款5314.78元、漏算工程款19802.63元和加工定作合同所载配电箱款15226元构成。双方除对原审判决关于漏算工程款19802.63元的判项没有提出异议外，其他三项经本院审理认定后，合计价款为83462.44元。
二、关于刘文义是否应当支付工程款利息的问题。
本案中，涉案电照工程虽然已经交付使用，但鉴于李志碧是以包工包料的形式与刘文义达成电照工程施工协议，双方亦未签订书面协议明确约定工程价款，在李志碧未将制作完成后的工程决算书交由刘文义审核的情况下，刘文义应付工程款无法确定，支付条件尚未成就。故二审法院根据诚实信用原则，酌定工程款利息从李志碧向法院起诉之日起计算至一审作出判决之日，属自由裁量权的合理适用，并无不当，应当予以确认。
三、关于刘文义是否应当支付李志碧垫付电贴费11000元以及电贴费利息的问题。
李志碧在一审时向法院提交了电贴费收据两张，分别是1999年5月17日和11月18日以“老街塑料厂李明照商服楼工地”和“李明照”的名义向石河子供电公司市区用电营业所缴纳电贴费、电表保证金和电费保证金共计12241.40元，其中缴纳电贴费11000元。李志碧主张，该费用系其替刘文义垫付。刘文义对两张电贴费收据的真实性认可，但认为收据反映的费用系李志碧与李明照之间的事情，不应由其承担。本院认为，涉案商服综合楼工程系刘文义投资修建，李明照只是名义上的用电户，因此，李志碧以“老街塑料厂李明照商服楼工地”和“李明照”的名义缴纳的电贴费11000元，实际仍是为刘文义垫付的费用，应当由刘文义给付。二审判决刘文义给付李志碧垫付电贴费11000元正确，应当予以维持。电贴费利息的计算方式与工程款利息的计算方式相同，二审法院根据诚实信用原则，酌定垫付电贴费利息从李志碧向法院起诉之日起计算至一审判决作出之日，属自由裁量权的合理适用，并无不当，应当予以确认。
综上，李志碧的再审申请理由部分成立，二审判决对于鉴定报告中的11项有争议工程的造价内容未予判决，应当予以纠正。刘文义的再审申请理由不能成立，其再审请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一终字第164号民事判决第一项、第四项、第五项,即：“一、撤销石河子市人民法院(2012)石民初字第1876号民事判决；四、被上诉人刘文义给付上诉人李志碧垫付电贴费11000元；五、被上诉人刘文义给付上诉人李志碧垫付电贴费利息1938.75元”；
二、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一终字第164号民事判决第二项、第三项；
三、再审申请人刘文义给付再审申请人李志碧工程款83462.44元;
四、再审申请人刘文义给付再审申请人李志碧工程款利息14710.26元（83462.44×7.05%×2.5年）。
以上合计111111.45元，再审申请人刘文义于判决生效之日起三日内给付再审申请人李志碧。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4937元，邮寄送达费90元，合计5027元(李志碧预交)；二审案件受理费4937元(李志碧预交)。以上共计9964元，由李志碧负担5973元，刘文义负担3991元。鉴定费用3500元(刘文义预交)，由李志碧承担。上述诉讼费用相互折抵后，由刘文义给付李志碧491元，与判决内容同期给付。
审 判 长 胡志超
代理审判员 杨正远
代理审判员 黄婷婷
二〇一六年十一月一日
书 记 员 赵 静