湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终89号
原公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人王某1，男，1971年7月17日出生，湖北省十堰市人，汉族，城镇居民，户籍地湖北省十堰市张湾区，现住湖北省十堰市郧阳区。
上诉人（原审被告人）王鑫，又名王万鑫，男，1988年6月19日出生，汉族，中专文化，城镇居民，现住湖北省十堰市郧阳区。因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪于2007年11月20日被湖北省十堰市郧阳区（原郧县，下同）人民法院分别判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年4月6日被湖北省十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，同年4月9日被取保候审。
湖北省十堰市郧阳区人民法院审理湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控的原审被告人王鑫犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人王某1提起附带民事诉讼一案，于2017年1月22日作出（2016）鄂0321刑初153号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人王鑫不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日受理后，依法组成由审判员王良友担任审判长，审判员刘某、贺某（主审）参加的合议合议庭，经审阅了卷宗材料，核实证据，审查上诉人的上诉理由，认为本案不是应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2014年7月22日下午，被告人王鑫与王某1在十堰市郧阳区城关镇煤炭公司附近因打牌发生争执，后被他人拉开。17时许，王某1得知王鑫在郧阳区城关镇文化西巷附近，便持木棒赶到此地，在“一千零一夜”砂锅店门前的公路上，王某1与王鑫相遇，王某1用木棒打王鑫，王鑫用随身携带的折叠刀向王某1身上划、戳。在打斗过程中王某1掉到公路坎子下面，致使腰椎、左桡骨受伤。经鉴定，王某1损伤程度评定为轻伤一级。
王某1伤后在十堰市郧阳区人民医院住院治疗17天，支付医疗费34128.70元，其住院期间由其亲属护理。王某1委托十堰天平司法鉴定中心对其伤残程度、误工、护理期限进行鉴定，鉴定意见为：1、王某1腰椎2椎体压缩性骨折并椎管狭窄切开复位钉棒系统内固定术后遗有功能障碍评定为捌级伤残；2、王某1腰椎2椎体压缩性骨折并椎管狭窄切开复位钉棒系统内固定术后内固定物取出必然发生后续治疗费人民币15000元左右；3、王某1误工休息时间为受伤之日起误工休息时间10个月；护理时间为一人护理4个月。
上述事实，有经过庭审质证的以下证据证实：
1、十堰市公安局郧阳区分局城关派出所出具的户籍证明载明被告人王鑫、被害人王某1的身份情况。
2、十堰市公安局郧阳区分局城关派出所出具的抓获证明、取保候审决定书、释放通知书载明：王鑫因本案于2016年4月6日被刑事拘留。因检察机关不批准逮捕，十堰市公安局郧阳区分局于2016年4月9日对其取保候审。
3、湖北省十堰市郧阳区人民法院（2007）郧刑初字第118号刑事判决书载明：王鑫因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，犯非法拘禁罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月。
4、证人证言
（1）证人王运清的证言：“（我）看见王某1拿了一根刺槐树棒子站在县医院前面三岔路口处，我问他干啥子，他说要搞王鑫，……他下到一千零一夜饭店前面上坡处，发现王鑫突然也在那，王某1用他手中的棒子照王鑫身上打了一棒子后，两人近距离厮打，王某1往后退时掉到旁边坎子下面，也就是一千零一夜饭店前面场子里，这个坎子大约有二米高左右……”。
（2）证人庹华锐证言：“……这时他（王鑫）看见王某1从一千零一夜前面坡上往下走，他就往坡上走，他俩快接近时都冲的快，王某1用手中木棒打王鑫，没有打着，王鑫就用随身携带的小刀捅王某1，……他们俩打了一会，王鑫拿匕首去挥着戳王某1，王某1往后避让，不知怎么的王某1就掉下坎了”。
（3）证人黄某,4证言：“我就看见从县医院方向那条下坡路上面跑下来一个男子（王某1），手里拿了一个木棒子，当时王鑫看见对方下来，他把车门打开，下车后迎着那条上坡路往上跑，就在一千零一夜砂锅店处门外的路边他们就相遇了，对方那个男的上前就用木棒去打王鑫身上，我看见第一棒打在王鑫腰上，王鑫就与对方近距离厮打，他们打了一会，对方那个男的不知怎么就掉到坎子底下”。
5、被害人王某1的陈述：“（打牌）王鑫好唠叨，我好说他，他问我还打不？当时我已经把牌揭起来了，就把牌一推站起来准备走，他就开始骂我，我也骂他，……我就在院子里捡了根棒子下去，他站在一千零一夜门外面，我往下去的同时，他拿刀子往上走，他先照我肚子捅了一刀，我照他身上打了一棍子，记不清是打在哪了，他又照我身上捅，我往后退，他又一刀捅的右胳膊处，把我带倒到一千零一夜前面那个坎子下面了，腰椎和左手腕等上被摔骨折了”。
6、被告人王鑫的供述：“（王某1）嫌我出牌，就骂我眼皮浅……我也还他，双方对骂起来，麻将馆老板就把我俩拉开了。…王某1看见我在下面，他拿着木棒飞快往我面前跑，我看他来要打我，于是我也下车往上冲，并且从身上拿了一把折叠刀，我们俩在一千零一夜砂锅店门前的公路处相遇，那条路是单行道，路面也比较窄，当时我们相遇后，王某1就用木棒往我身上、头上乱打，我也用折叠刀挥动着往他身上乱戳，因为一千零一夜砂锅店前面有多高的一个坎子，不知怎么的王某1就掉坎子下面了”。
7、十堰市郧阳区恒正司法鉴定所[2014]法医临床司法鉴定意见书载明：王某1损伤程度评定为轻伤一级。
8、十堰市公安局郧阳区分局城关派出所制作的现场勘验检查笔录、现场图，被害人王某12016年3月21日指认案发现场的照片，被告人王鑫2016年10月21日指认现场的笔录及照片载明现场情况。
9、十堰市郧阳区人民医院2014年8月10日出具的住院费收据、住院费用一日清单载明：王某1自2014年7月22日入院至2014年8月10日出院，住院17天，支付医疗费34128.7元。
10、十堰市郧阳区恒正司法鉴定所出具的鉴定费发票二张载明：王某1共计支付鉴定费3200元（700元+2500元）。
11、十堰天平司法鉴定中心[2016]临鉴字第350号法医临床司法鉴定意见书载明：①王某1腰椎2椎体压缩性骨折并椎管狭窄切开复位钉棒系统内固定术后遗有功能障碍评定为捌级伤残；②王某1腰椎2椎体压缩性骨折并椎管狭窄切开复位钉棒系统内固定术后内固定物取出必然发生后续治疗费人民币15000元左右；③王某1误工休息时间为受伤之日起误工休息时间10个月；护理时间为一人护理4个月。
12、十堰市郧阳区人民医院出院记录、病情证明书、长期医嘱、入院记录、CT影像诊断报告单载明王某1入院治疗情况。
原审法院认为，被告人王鑫因琐事与王某1厮打过程中，致王某1摔为轻伤的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成故意伤害罪。王鑫辩称王某1是自己跳下去的，不是避让自己，与审理查明的事实不符，此节辩解意见不予支持。王鑫有犯罪前科，应从重处罚。归案后，如实供述，是坦白，依法可以从轻处罚。王某1对本案的发生有一定过错，可对王鑫酌情从轻处罚。
附带民事诉讼原告人王某1因被告人王鑫的行为而遭受损失，其要求被告人赔偿医疗费、鉴定费、护理费、误工费、后续治疗费理由正当，应予支持。其请求赔偿住院伙食助费理由正当，但请求赔偿数额不当。其诉请的残疾赔偿金、精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼审理范畴，不予支持。要求赔偿住院期间营养费，因未提供证据证实其住院期间需另行加强营养，故支持其住院伙食补助费后，对其营养费不予支持。王鑫认为王某1无业，不应支持误工费，因王某1案发前具有劳动能力，不能因其无固定职业而不计算其误工损失，故对王鑫的此节辩解意见，不予支持。根据庭审查明事实，王某1的损失为医疗费34128.7元、后续治疗费15000元、鉴定费3200元、依照相关规定应计算其住院伙食补助费680元（40元×17天），护理费10237.20元（85.31元×120天）、误工费23265元（77.55元×300天）共计人民币86510.9元。因王某1对本案的发生有过错，应自行承担20%的责任，即17302.18元。王鑫应承担80%的赔偿责任，即69208.72元。王鑫此节辩解意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人王鑫犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、被告人王鑫赔偿附带民事诉讼原告人王某1各项经济损失共计人民币69208.72元，于判决生效之日起十日内一次性支付。三、驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求。
原审被告人王鑫不服，向本院提起上诉称，本案是被害人主动挑起，其摔倒并非我追求的结果，被害人存在主要过错，我的犯罪情节轻微，且愿意赔偿被害人的损失，请求本院对其适用缓刑或管制。
二审经审理查明的事实和证据与原审一致。所有证据均经一审庭审质证，二审复核核实，其来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王鑫因琐事与被害人王某1发生厮打，致其摔倒受伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人王鑫能够如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被害人王某1对本案的发生有一定过错，对上诉人王鑫可以酌情从轻处罚。上诉人王鑫有曾因故意犯罪被追究刑事责任的前科，在本案中可酌情从重处罚。
上诉人王鑫的故意伤害行为已构成犯罪，其在承担刑事责任的同时，还应当承担相应的民事赔偿责任。原审附带民事诉讼原告人王某1因本案发生的医疗费、鉴定费、护理费、误工费、后续治疗费，上诉人王鑫应当赔偿，但被害人王某1对本案的发生有一定过错，可适当减轻上诉人王鑫的赔偿责任，原审判令其赔偿被害人损失的80%是恰当的。
综上所述，原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，民事责任划分恰当，审判程序合法。上诉人王鑫的量刑情节，原判均已考虑，其再以此为由请求本院对其从轻处罚，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王良友
审判员 刘晓静
审判员 贺 凯
二〇一七年三月十五日
书记员 喻 涵
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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