湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1666号
上诉人（原审原告）：肖志伟，男，1971年4月10日出生，汉族，农民，住洞口县。
委托诉讼代理人：王惠琼，湖南天弘远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洞口县中医医院，住所地洞口县文昌街道泰龙路。
法定代表人：曾志刚，该院院长。
委托诉讼代理人：潘继荣，男，汉�，1963年5月26日生，住洞口县。系该院副院长。
委托诉讼代理人：石世黎，湖南天润人合律师事务所律师。
上诉人肖志伟与上诉人洞口县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2014）洞民初字第992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖志伟上诉请求：请求二审法院查清事实后撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，致使原审被告洞口县中医医院承担责任过轻。（1）洞口县中医医院有违反法律、法规以及有关诊疗规范的情形。（2）洞口县中医医院有隐匿与纠纷有关的病历未被认定。（3）有伪造、篡改病历的情形未被认定。2、一审法院采信上海司法鉴定科学技术研究所鉴定意见错误；3、划分责任不当，应由中医医院承担主要责任甚至全部责任；4、对部分赔偿项目认定有误。（1）残疾赔偿金未适用城镇标准。（2）交通补偿认定过低。（3）鉴定费用认定与事实不符。（4）被抚养人生活费用未适用城镇居民生活标准。（5）赔偿总额中扣除另案赔偿款错误。
洞口县中医医院辩称：1、该病人入院时属急危病例，根据《湖南省各级综合医院手术分类及批准权限规范》第八条规定：“危、急诊手术的病人，原则上应就地组织抢救。”；卫生部颁布的《医疗机构手术分级管理办法（试行）》对此也做了规定。且医院也要求患者家属转院，而家属不同意转院。认为医院对该患者有手术权限；2、医院不存在篡改病历的行为，病历上的修改是上级医师依规进行的符合病历书写规范的行为；3、医院的医疗行为也不存在其他违反医疗常规的行为；4、原审法院扣除患者方合伙人赔偿的10万元是正确的。
洞口县中医医院上诉请求：请求二审法院撤销原判决，依法予以改判。事实与理由：1、原审法院认定医疗损失费115354.93元不应列入赔偿范围；2、原审确定残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、精神抚慰金共超诉讼请求判决108214.45元；3、原审法院决定由上诉人承担40%的责任无事实和法律依据；4、护理费的认定比例过高，不应按80%计算。
肖志伟辩称：1、一审法院认定主刀医生曾昭池具有手术资质与事实不符；2、洞口县中医医院对病历资料书写记录不全面是事实；3、上海司法鉴定科学技术研究所鉴定意见不具有有效性；4、原审法院判决洞口县中医医院承担责任过轻。
肖志伟向一审法院提出诉讼请求：判令洞口县中医医院赔偿肖志伟的各项损失共计1258983.68元［包括医疗费115354.93元、残疾赔偿金150696元（8372×20×0.9）、被扶养人生活费104898.75元、误工费19534元（23441÷12×10）、护理费438000元（60×365×20）、住院伙食补助费9000元（30×300）、后续治疗费373500元、交通费2000元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金45000元］。事实和理由：2013年6月27日上午，肖志伟不慎从楼上摔下受伤被送到洞口县中医医院就诊。入院时病历记载：脊柱外观无畸形，腰背部未见明显青紫肿胀，但压痛，……双下肢感觉存在，……。当日安排解放军第169医院曾昭池医生在全麻下行“胸12椎体爆裂骨折开放复位椎板切除椎管减压AF内固定术”，术后不但没有达到预期效果，反而导致肖志伟脊髓损伤并截瘫。司法鉴定认定原告系T12椎体压缩性爆裂性骨折术后并脊髓损伤，致截瘫（双下肢肌力0级）伴大、小便失禁，评定为伤残Ⅱ级。洞口县中医医院在对肖志伟进行诊疗过程中存在如下过错：术前检查不完善，诊断依据不足；存在过度医疗情形，手术方式选择不当；违反诊疗规范，不具备开展四类手术资质却为原告做了手术；事后拒绝提供手术记录等病历资料并伪造、篡改病历；置于肖志伟体内的医疗器械来源不正规。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司鉴科研所）采用了洞口县中医医院篡改的病历资料，不采用肖志伟提交的怀化市第一人民医院的病历资料，且不顾本来事实，作出的鉴定意见不客观、不公正。洞口县中医医院的严重过错行为侵害了肖志伟的健康权，造成肖志伟身心的巨大痛苦，应当赔偿肖志伟因此遭受的各项损失，特向人民法院提起诉讼。
一审法院认定事实：一、洞口县中医医院是否存在术前检查不完善，诊断依据不足的过错。一审法院认为，洞口县中医医院送鉴材料是在一审法院委托鉴定前组织双方进行质证后确认的，只对其中�符合病历书写规范的病历资料不予采信；肖志伟提交的送鉴材料中怀化市第一人民医院病历资料只有疾病诊断书和出院记录；肖志伟对鉴定意见书提出的一些质疑意见在开庭前邮寄给鉴定机构，鉴定机构作出了《情况说明》，肖志伟的理由不足以推翻鉴定机构作出的鉴定意见。故对司鉴科研究所作出的司法鉴定意见书的分析说明及鉴定意见予以采信，认定洞口县中医医院在对肖志伟进行术前检查和诊断方面存在一定过错。
二、洞口县中医医院是否存在过度医疗情形和手术方式选择不当的过错。根据司鉴科研究所作出的司法鉴定意见书在分析说明部分认为，医方在面对如此严重伤情的病人，手术时机把握不当，未尽到充分的风险告知义务和积极的转诊义务，在一定程度上可能影响脊髓损伤的预后，存在一定的医疗过错。故认定洞口县中医医院在对肖志伟施�手术的时机及未积极转诊方面存在一定的过错。
三、洞口县中医医院是否存在违反有关诊疗规范。根据《湖南省综合医院手术分类及批准权限规范（2009年版）》（以下简称《手术分类规范》）规定，洞口县中医医院不具备开展该类手术的资质。据此，认定洞口县中医医院存在违反有关诊疗规范。
四、洞口县中医医院是否存在伪造、篡改病历资料的行为。经审理查明，本案中，肖志伟第一次复印病历资料是在出院后，根据常理，洞口县中医医院提供复印的入院记录是固定不变的、客观的，而肖志伟第二次复印的入院记录与第一次的记载内容不同，很显然，洞口县中医医院在肖志伟出院后，对病历资料进行了修改，该行为违背了书写、修改病历资料医生的亲历性要求，也不符合辩称的理由。据此，认定洞口县中医医院存在篡改病历资料。
五、洞口县中医医院是否存在使用医疗耗材不当。本案中肖志伟没有证据证明其损害后果与医院使用的医疗耗材相关联，故肖志伟基于此要求赔偿的理由，不予支持。关于医院违规提供医疗耗材的行为，可向相关主管机关要求处理，不属本案审理的范围。
六、对肖志伟诉请的各项损失赔偿的认定。根据案件事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合实际，对肖志伟诉请的赔偿进行核定。1、医疗费。共计115354.93元。2、残疾赔偿金。按规定计算为214740元（11930元/年×20年×0.9）。3、被扶养人生活费。经审理查明，肖志伟被扶养人有四个：长子肖皓然11岁，需抚养7年，次子肖欣然7岁，需抚养11年，抚养义务人均为2人，父亲肖跃庭72岁，需扶养8年，母亲刘秀兰67岁，需扶养13年，扶养义务人均为5人。四被扶养人生活费总计106937.8元。4、误工费。根据规定，肖志伟因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，因此，误工时间应为286天，经计算，误工费为26665.4元（34031元/年÷365×286天）。5、护理费。肖志伟自受伤后一直需要护理，护理期限根据其年龄、健康状况等因素暂计算10年，10年后如继续发生再另行主张，赔偿比例按80%。经计算，住院期间的护理费、后续护理费合计为380446.5元（46458元/年÷365天×69天+46458元/年×10年×80%）。6、住院伙食补助费，为3450元（50元/天×69天）。7、后续治疗费。根据鉴定意见为需终身药物辅助性治疗，建议日平均所需费用预计按50元/天计算，也系必然发生费用，根据本案情况暂计算10年，即182500元，10年后如继续发生再另行主张。8、交通费，2000元。9、鉴定费1000元。10、精神损害抚慰金，酌情支持8万元。上述1-10项合计1121594.63元。对洞口县中医医院主张“肖志伟的损失赔偿总额应当扣除其在另案诉讼中获得的赔偿款10万元，否则就是重复赔偿”的意见，一审法院认为，洞口县中医医院该辩称理由成立，对抗辩意见予以采纳。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。本案中，肖志伟摔伤以后在洞口县中医医院治疗，对诊疗活动经司鉴科研所鉴定，洞口县中医医院在对肖志伟的治疗过程中存在一定的医疗过错，对肖志伟的治疗存在一定延误，在一定程度上可能影响脊髓功能的预后，洞口县中医医院的医疗过错行为与肖志伟的损害后果之间存在间接因果关系，医疗过错行为属轻微因素，参与程度拟为10%-15%。此外，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。根据上述规定，洞口县中医医院违反有关诊疗规范和篡改病历资料的行为，属法律规定的过错责任，不属于鉴定范畴，故洞口县中医医院除应承担在鉴定意见中确定的责任外，还应另行承担责任。根据本案情况，综合洞口县中医医院的过错程度，决定由洞口县中医医院承担40%的赔偿责任。
综上所述，肖志伟的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一项、第三项、第六条、第十六条�第二十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定判决：由洞口县中医医院于本判决生效之日起7日内赔偿肖志伟医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计408637.85元。
本院二审期间，上诉人肖志伟为支持自己的上诉主张提供两份证据，1、湖南省卫生厅制定的《病历书写规范与管理规定及病例医疗质量评定标准》复印件；2、曾昭池副主任医师职称证明复印件。经二审质证核对，证据1与原件核对无异，确认为本案二审新证据。证据2无原件核对，不做新证据认定。上诉人洞口县中医医院为支持自己的上诉主张提供一份证据，中国人民解放军第一六九医院政治处对曾昭池医师系骨科主任兼主任医师身�证明复印件。经二审质证核对，该证据无原件核对，不做新证据认定。
经二审审理查明，洞口县中医医院系二级甲等医院，该院为肖志伟施行手术的主刀医师曾昭池在洞口县中医医院宣传栏中介绍为主任医师，但2011年广州军区联勤部卫生部颁发的《中华人民共和国军队医师资格执业证书》确定的技术范围为外科专业、技术职称为副主任医师。医院及主刀医师均不符合四类手术的资质。而伤者肖志伟诊断为T12椎体压缩性爆裂性骨折并脊髓损伤，系四级危重病人，其手术为四类手术。
另查明，2014年6月20日肖志伟起诉状请求赔偿的医疗费115354.93元、残疾赔偿金150696元、被抚养人生活费104898.75元、误工费19534元、护理费438000元、住院伙食补助费9000元、后续治疗费373500元、交通费2000元、伤残鉴定费1000元、精神损害抚慰金45000元，共计1258983.68元。2015年6�11日第一次简易程序开庭后于2015年9月25日变更为普通程序第二次开庭，均未变更诉讼请求，2017年6月19日第三次开庭时仍未变更诉讼请求。原审法院确认的医疗费为115354.93元、残疾赔偿金为214740元、被抚养人生活费106937.8元、误工费26665.4元、护理费380446.5元、住院伙食补助费3450元、后续治疗费182500元、交通费2000元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金80000元，上述共计1121594.63元。其中，残疾赔偿金超诉讼请求64044元、被抚养人生活费超诉讼请求2039.05元、误工费超诉讼请求7131.4元、精神损害抚慰金超诉讼请求35000元，以上共计超诉讼请求108214.45元。
还查明，2014年8月18日湖南省洞口县人民法院（2014）洞民初字第615号民事调解书达成的调解协议，由肖育品、肖前斌共计赔偿肖志伟103000元。其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人肖志伟上诉提出�1、一审法院认定事实不清，致使洞口县中医医院承担责任过轻。本案一审法院认定了洞口县中医医院在对肖志伟进行手术前检查和诊断方面存在一定过错，施行手术的时机及未积极转诊方面存在一定的过错。同时还认定洞口县中医医院不具备四类手术的资质，仍然为肖志伟施行手术违反了有关诊疗规范。以上符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条法定过错情形。并根据上海司法鉴定科学技术研究所确定的参与度只有10%-15%的鉴定结论，综合认定洞口县中医医院承担40%的赔偿责任，包含了肖志伟所提出的中医医院应承担的所有责任在内，故肖志伟提出洞口县中医医院承担责任过轻的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、一审法院采信上海司法鉴定科学技术研究所鉴定意见错误。而去上海司法鉴定科学技术研究所进行鉴定，系双方当事人共同的选�，而鉴定结论也经庭审质证，一审法院采信该鉴定意见符合证据规则的要求。因此，肖志伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、一审法院划分责任不当应由中医医院承担主要责任甚至全部责任。而本案在诉讼中，因肖志伟没有向法院提交该方面的证据及其相关的法律法规依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。4、残疾金赔偿未适用城镇居民标准。而现有证据证明肖志伟仍系农村户口，也无证据证明已在城镇居住生活或工作达一年以上的相关依据，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。其上诉称交通补偿过低因肖志伟在起诉时的诉讼请求只有2000元，原审依当事人的诉讼请求作出判决符合法律的规定，故上诉理由不能成立，本院不予支持。肖志伟所称鉴定费认定与事实不符因肖志伟在原审起诉时其所主张的鉴定费用只有1000元，一审法院依据当事人自己主�作出判决并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。肖志伟称抚养人生活费用应按城镇居民人均消费标准计算，但所有抚养人均系农村户口，不属城镇居民，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。肖志伟上诉称赔偿总额中扣除另案赔偿款错误，因另案赔偿是另一法律关系，与医疗责任赔偿不属同一法律关系，也不是相同的当事人主体，各当事人对受害人的总体损害总额应各自承担自己的责任，不应当将另案赔偿的金额从总额中扣除。其上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人洞口县中医医院上诉称：1、一审法院认定医疗损失费115354.93元不应列入赔偿范围。而医疗费系肖志伟的总体损失中的一部分，应当计入损害总额之中，其上诉理由不能成立，本院不予支持；2、一审确定残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、精神抚慰金共超诉讼请求判决108214.45元。经查，洞口县中医医院所列各项经费原审法院超诉讼请求判决属实，应在损害的总额之中扣除，其上诉理由成立，本院予以支持；3、一审法院决定由上诉人承担40%的责任无事实和法律依据。经查，洞口中医医院系二级甲等医院，主刀医师曾昭池2011年广州军区联勤部卫生部颁发的《中华人民共和国军队医师资格执业证书》确定的技术范围为外科专业、技术职称为副主任医师，医院和主刀医师均不具有四类手术的资质，而肖志伟的伤情为T12椎体压缩性爆裂性骨折并脊髓损伤，系四级危重病人，属四类手术，根据《湖南省综合医院手术分类及批准权限规范（2009）》的规定：四类手术应由三级甲等医院主任医师主刀。因此，洞口县中医医院和主刀医师均不具有四类外科手术的资质，故一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项、第三项的规定及上海司法鉴定科学技术研究所鉴定意见，综合确定承担40%的责任并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持；4、护理费的认定比例过高，不应按80%计算。经查，肖志伟的伤情为T12椎体压缩性爆裂性骨折并脊髓损伤，系四级危重病人。属大部分护理依赖，其计算标准为60%-80%。故原审法院按80%计算属幅度范围之内，并无不当，该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，肖志伟的各项损害总额原审认定的1121594.63元，减去超诉讼请求判决的108214.45元，实际为1013380.18元。由上诉人洞口县中医医院承担40%的赔偿责任。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一项、第三项、第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第四条，《中华人�共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省洞口县人民法院（2014）洞民初字第992号民事判决；
二、由洞口县中医医院在收到本判决之日起七日内赔偿肖志伟医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计405352.07元。
二审案件受理费6392元，由上诉人肖志伟负担3196元，上诉人洞口县中医医院负担3196元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 毅
审 判 员 蒋志强
审 判 员 彭淑婷
二〇一八年一月十八日
代理书记员 张 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请�侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定
……
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》
第四条人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以�决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……