浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终788号
上诉人（原审被告）：张金学，男，1965年6月30日出生，汉族，住海宁市。
委托诉讼代理人：宋坚勇，海宁市周王庙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：汤初龙，男，1957年9月12日出生，汉族，住海宁市。
被上诉人（原审被告）：鲁人浪，男，1965年9月13日出生，汉族，住海宁市。
委托诉讼代理人：徐超、汤小东，浙江诺力亚律师事务所律师。
被上诉�（原审被告）：孙耀学，男，1955年7月13日出生，汉族，住海宁市。
上诉人张金学因与被上诉人汤初龙、鲁人浪、孙耀学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人张金学及其委托诉讼代理人宋坚勇，被上诉人鲁人浪委托诉讼代理人汤小东到庭参加诉讼。被上诉人汤初龙、孙耀学经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张金学上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，一审法院认定张金学作为雇主应承担70%的责任错误。首先，要查清本案的事实部分，需要了解张金学和汤初龙、鲁人浪、孙耀学之间就旧房翻整及拆除其中一间房屋之后新建房屋过程中一系列细节约定。张金学通过别人介绍和鲁人浪就旧房翻整进行口头协商，期间鲁人浪提及其中一间要拆除并问张金学是否可以一起帮忙拆除，张金学称翻整可以但拆房从未做过，不过有认识的人可以介绍。张金学于是找到专业拆房的孙耀学要求其带人拆房，张金学作为其中一员参与拆房。因此，本案涉及两个不同工程，张金学承包旧房翻整而拆房事宜应由孙耀学承包。其次，一审法院认定鲁人浪对定作、指示或者选任并没有过失，而且在施工现场有提醒在场人员注意安全，尽到了安全义务，故鲁人浪不承担责任，属于认定不当。鲁人浪发包给任何人都应当审查对方是否有拆建房资质，而不应发包给没有任何拆建房资质的人员。本次事故的真正原因是楼板断裂，作为楼板的所有人鲁人浪�么可能一点责任都不用承担。二、一审判决认定事实证据不足。一审法院仅凭鲁人浪自认为发包人，将旧房翻整工程发包给张金学就认定张金学为实际拆房的承包人证据不足，该拆房工程到底多少工钱，工钱给谁，如何分配至今未有定论。况且证人汤某陈述，其与张金学不认识，不是一套班子的。沈某也陈述，按照以前的习惯是工钱平分，这一次没有说好，多少钱也不知道。三、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下，错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，作出错误判决。本案拆房系建房前期工程应适用《中华人民共和国建筑法》第五十条房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责及《最高人民法院关于审理人身损害赔�案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，即发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。
鲁人浪辩称，第一，关于本案的事实部分，鲁人浪因自家农村房屋翻整等需要经人介绍找到张金学，双方约定由张金学为鲁人浪拆除部分老屋，完工后鲁人浪一次性支付4000元报酬，其中所需要的人员、工具、报酬均由张金学自行负责。2016年5月10日开工后张金学及汤初龙、另两名小工共同进场开工，随后因汤初龙站立的楼板断裂导致意外受伤，具体受伤以及处理过程与汤初龙在一审所述基本一致。第二，关于本案法律关系，鲁人浪因翻修房屋事宜找到张金学，并将相关事宜承包给张金学，同时约定工期和报酬，鲁人浪认为双方虽未签订书面协议，但事实上已经形成承揽关�，故双方应为承揽关系。第三，关于责任承担，根据上述法律关系，结合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及最高人民法院相关司法解释规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或是选任有过失的应当承担相应的责任。鲁人浪不存在选任过失，鲁人浪经人介绍及张金学的自述，得知张金学长年在当地从事拆建房的业务，具备基本拆建房的技能，同时其拥有足够的人员和工具，有能力完成工作，所以鲁人浪将业务发包给张金学并无不妥。鲁人浪也不存在指示过失，在拆房过程中鲁人浪并不直接参与管理，汤初龙等人也是由张金学带领工作，鲁人浪从始至终并未进行过任何指示或要求，且事发当日天空中下着小雨，鲁人浪还曾一度要求众人停工，待雨停后继续工作，但众人因急于赶工也未予理会，导致事故发生。综上，鲁人浪认为一审认定事实清楚，适用法律正确，鲁人浪在本起事故无过错，故不承担责任。
汤初龙、孙耀学二审中未作答辩。
汤初龙向一审法院起诉请求：要求张金学、鲁人浪先行支付汤初龙医疗费用161613.48元。诉讼中，汤初龙变更诉讼请求为要求张金学、鲁人浪支付汤初龙医药费191373.98元。
一审法院认定事实：2016年5月9日，汤初龙与沈某、汤某以及张金学四人，前往鲁人浪家进行拆房作业。拆房过程中，汤初龙从二楼摔下受伤，后被送往医院治疗，至今共花费医药费174662.80元。
张金学已经支付汤初龙53500元；鲁人浪已经支付汤初龙46000元。
一审法院认为，一、关于鲁人浪在本案中的地位问题。在庭审过程中，鲁人浪自认是本案所涉工程的发包人，将工程发包给张金学。
二、关于张金学与鲁人浪的关系问题。首先，张金学与鲁人浪就本案所涉工程进行过协商，并且已将价格谈好；其次，鲁人浪与汤初龙、孙耀学、证人汤某、证人沈某互相从未认识；最后，虽然本案所涉工程并未完工，工钱也并未发放，但是参与该工程的四人中，汤初龙、证人汤某、证人沈某均不清楚报酬情况，仅有张金学清楚工程完工后鲁人浪将给付的报酬数额。在本案庭审过程中，张金学先是否认自己与汤初龙之间有雇佣关系，认为是鲁人浪与汤初龙之间有雇佣关系；后又否认自己是承包人，认为孙耀学才是真正的承包人。但是鲁人浪并不与汤初龙及孙耀学相互认识，更没有要求他们来为自己房屋进行整修，雇佣或者承包关系无从谈起。并且鲁人浪认可自己为工程发包人，将所涉工程以4000元的价格交由张金学进行作业，人员、工具均由其安排。因此，张金学应为本案所涉工程的实际承包人。
三、关于张金学与汤初龙的关系问题。本案中，房屋需要整修的信息是由鲁人浪向张金学发布，并由张金学通过孙耀学及其自己向汤初龙及证人汤某、证人沈某发布，汤初龙及其他拆房人员在收到该干活信息后一直认为是张金学在招揽人干活，且均不知本次工程的工资报酬是多少、工作地点在哪里，工资由张金学负责与鲁人浪协商并发放、工作地点由张金学负责带领前往。而且在公安对证人汤某及沈某所做的询问笔录中，两位证人均认可张金学是所涉工程的包工头。因此，张金学与汤初龙应为雇佣关系。
四、关于孙耀学在本案中的地位问题。孙耀学在张金学招揽拆房人员的过程中，以张金学的名义将消息传递给了汤初龙及证人汤某，并未实际参与工程也未收取任何报酬，仅仅作为消息传递的载体，与本案并无关系。
五、关于本案中责任承担问题。首先，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。并且鲁人浪对定作、指示或者选任并没有过失，而且在施工现场有提醒在场人员注意安全，尽到了安全义务，故鲁人浪不承担责任。其次，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，张金学没有提供安全绳、安全帽等安全措施。因此张金学作为雇主应承担70%的责任。最后，汤初龙在从事拆房这种危险作业时，且在天气状况不佳的情况下，并没有佩戴安全帽等安全措施，未尽到自身安全注意义务，因此汤初龙应自行承担30%的责任。综上，张金学应赔偿汤初龙医疗费损失174662.80元中的70%，即122263.96元，扣除张金学已经支付的53500元，还应继续支付68763.96元。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张金学支付汤初龙医疗费损失68763.96元。二、驳回汤初龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4128元，由汤初龙负担2608元，由张金学负担1520元。
张金学二审中提供了以下证据：
1.五份照片，前面三张是从派出所复印的照片，证明楼板断裂造成本起事故，后面两张是反映鲁人浪新建的楼房，证明本次工程是拆除旧房后新建房屋，不是翻建工程。
2.农村居民申请建住宅审批呈报表，证明拆房就是为了新建房屋。
鲁人浪质证�，证据1，对第1、2、3张照片真实性、合法性没有异议，但该份证据并不能证明待证事实，涉案房屋系鲁人浪多年前建造，在建造当时的建筑材料及建造程序均符合当时法律规定，房屋年久失修需要拆除，张金学作为长年承接建房、拆房的包工头，理应意识到拆除过程中存在的风险，该证据仅仅是现场照片，并不能证明张金学主张的事实。第4、5张照片没有原件，全是复印件，真实性、合法性不予认可，且与本案没有关联性。证据2，真实性、合法性予以认可，但该证据与本案无关。
本院认证意见为，证据1，对其中楼板断裂的三张照片真实性予以确认。证据1中的第四、五张照片与证据2相互印证，本院对真实性均予以确认。
鲁人浪二审中未提供新的证据。
汤初龙、孙耀学经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质�权利。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另认定，2016年5月，鲁人浪因自家农村房屋需要翻整、拆除，经人介绍找到张金学，双方口头商定张金学翻整、拆除完毕后，鲁人浪总共付给张金学价款4000元整，即翻整、拆除各2000元。后，张金学遇到孙耀学，让孙耀学帮忙找人。孙耀学遂联系了汤初龙。汤初龙后又联系了汤某，张金学自行联系了沈某。2016年5月9日上午，张金学带着汤初龙、沈某、汤某前往鲁人浪家拆房。除张金学外的其余三人均不清楚拆房总价款及各自的工钱是多少。
当天下雨，鲁人浪提醒拆房人员注意安全。下午15时左右，汤初龙等四人在二楼拆房时，因汤初龙站立的一块楼板突然断裂，导致汤初龙从二楼摔下受伤。
涉案房屋系砖混结构，建造于1985年至1990年期间，断裂的楼板系五孔板。
本院认为，本案二审主要争议焦点：一、张金学与汤初龙是否成立劳务关系；二、各方责任认定问题。
一、张金学与汤初龙是否成立劳务关系问题
鲁人浪将自家房屋拆除、翻整工作交给张金学负责，所需人员、工具均由张金学自行安排，并且商定好完工后鲁人浪总共付给张金学4000元。故鲁人浪与张金学构成承揽关系，鲁人浪是定作人，张金学是承揽人。鲁人浪并不认识孙耀学，亦未与孙耀学商谈过拆房事宜。孙耀学既未参与拆房工作，也未安排、管理拆房人员具体工作，更未收取报酬。孙耀学将信息传递给汤初龙的行为，仅能界定为介绍行为，不能据此认定为孙耀学是拆房工作的承揽人。张金学与鲁人浪商谈好价钱后，自行带领汤初龙等拆房人员前往工作地点，汤初龙与其他拆房人员均不知工资报酬，工钱发放标准由张金学决定，故张金学与汤初龙等�成劳务关系，张金学是接受劳务者，汤初龙是提供劳务者。
二、各方责任认定问题
农村拆房并无法律强制性规定要求拆房方需具备资质，鲁人浪将拆房工作交给张金学，并无过错。鲁人浪将拆房工作交由张金学负责后，鲁人浪对旧房拆除工作不具有直接的、决定的支配力，无法预见、处理拆房工作的风险。张金学以楼板断裂为由主张鲁人浪承担责任，无法律依据，本院不予支持。张金学作为拆房业务的承揽人在事实上管理、支配拆房具体事项并因此获取报酬，其应预估到旧房拆除中发生的各种危险并事先做好防范措施。但张金学没有提供安全绳、安全帽等安全设备，也未采取其他安全防范措施，以致当楼板断裂时，汤初龙直接从二楼摔下受伤，一审据此认定张金学承担70%的责任并无不当。另，张金学未提供证据证明涉案事故已被认定为安全生产事故，故其主张鲁人浪与其承担连带责任亦无事实依据，本院不予支持。
综上所述，张金学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1519元，由上诉人张金学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 陈远
代理审判员 周倩
二〇一七年六月十四日
书 记 员 苏轶