广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清中法刑二终字第234号
原公诉机关阳山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，女，汉族，身份证号码×××0046，广东省英德市人，初中文化，户籍所在地广东省英德市。因本案于2015年1月15日被羁押，2015年1月16日被刑事拘留，2015年2月16日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。
辩护人黄海珠，广东新北江律师事务所律师。
原审被告人崔某英，女，汉族，身份证号码×××1524，广东省广州市从化市人，高中文化，户籍所在地广东省广州市从化市。曾因犯诈骗罪于2008年12月25日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元，2009年5月3日被刑满释放。因本案于2015年1月15日被羁押，2015年1月16日被刑事拘留，2015年2月16日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。
原审被告人宋某，女，汉族，身份证号码×××1522，广东省佛冈县人，小学文化，户籍所在地广东省佛冈县，现住广东省佛冈县。因本案于2015年1月15日被羁押，2015年1月16日被刑事拘留，2015年2月16日被依法逮捕。现羁押于阳山县看守所。
原审被告人黄某，男，汉族，身份证号码×××1818，广东省佛冈县人，初中文化，户籍所在地广东省佛冈县。因本案于2015年1月15日被羁押，2015年1月16日被刑事拘留，2015年2月16日被依法逮捕，于2015年10月14日被取保候审，现在家。
阳山县人民法院审理阳山县人民检察院指控原审被告人崔某英、宋某、杨某、黄某犯诈骗罪一案，于2015年8月26日作出（2015）清阳法刑初字第84号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人杨某，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定,一、2014年1月11日，被告人杨某伙同崔某英、宋某、宋某桂（已判刑）、“杰仔”（另案处理）五人密谋以“封建迷信”的方式骗取他人财物，并由“杰仔”驾驶一辆面包车搭载杨某等人到清新区××镇伺机作案。11时许，杨某、崔某英等人在该镇××开发区一住宅楼下，以利用现金和金银首饰做法事消灾为诱饵，要求被害人成某乙拿出现金和首饰等物让杨某饰演的“梁医生”作法，后骗取成某乙现金人民币8000多元及千足金耳环一对（经鉴定：价值人民币3275元）、千足金戒指两枚（经鉴定：价值人民币4912.5元）、千足金牌一枚（经鉴定：价值人民币4257.5元）及200克纯银珠（经鉴定：价值人民币1200元）等物，上述现金及财物价值共计人民币21645元。
二、2014年12月16日，被告人杨某伙同崔某英、宋某、黄某四人密谋以“封建迷信”的方式骗取他人财物，并由黄某驾驶粤A×××××号牌小轿车搭载杨某等人到阳山县××镇伺机作案。后杨某、崔某英等人在该镇×××社区侧一小巷内，以利用现金和存折做法事消灾为诱饵，要求被害人欧某拿出现金和存折（内夹密码）等物让杨某饰演的“医生”作法，后骗取欧某现金人民币390元及内有密码的中国农业银行的存折一本，得手后由黄某持欧某的存折到该镇××大道中国××银行柜台取款人民币6000元，上述金额共计人民币6390元。
2015年1月15日中午，被告人崔某英、宋某、杨某、黄某四人在阳山县××镇××厂路段被公安机关查获。公安民警当场提取到别克凯越牌小汽一台，在被告人黄某身上提取到手机二台。
综上，被告人崔某英、宋某、杨某共参与诈骗二起，诈骗总价值人民币28035元；被告人黄某参与诈骗一起，诈骗总价值人民币6390元。
原审判决认定上述事实的证据有摘抄报警登记、受案登记表、抓获经过、信用卡流水明细、交易明细及视频截图、通话清单、清远市清新区人民法院（2014）清新法刑初字第128号刑事判决书、人口数据查询、户籍证明、违法犯罪人员信息查询、释放证明书、刑事判决书等书证，被害人成某乙、欧某的陈述，证人邓某、成某甲的证言，同案人宋某桂的供述，被告人崔某英、宋某、杨某、黄某的供述，相互辨认笔录、现场辨认笔录及照片、现场勘验检查工作记录及现场照片、提取笔录、扣押清单、阳山县公安局城南派出所《情况说明》，清远市清新区物价局价格认证中心《被诈骗黄金首饰及银珠的鉴定结论书》等证据。
原审判决认为，被告人崔某英、宋某、杨某、黄某以非法占有为目的，结伙以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人杨某、黄某归案后能如实供述自己的罪行，依法可对其酌情从轻处罚；被告人崔某英在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人崔某英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；二、被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；三、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元；四、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；五、公安机关查获的作案工具HEDY牌U100型红黑色手机一台（存放在阳山县公安局），依法没收，上缴国库。
杨某上诉提出：上诉人归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，走向犯罪有说不出的苦衷，现年岁已高，没有社会危害性，上诉人请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人的辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。
二审经全面审查，对一审判决认定的事实予以确认，对一审判决所列证据予以采信。
对于上诉人杨某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见。经查,上诉人杨某归案后能如实供述自己的犯罪事实,认罪态度较好的情节原判在量刑时已加以考虑，给予了较轻的刑罚。本案被害人同样是年岁较高的人，被害人的损失尚没有得到赔偿，根据本案情况，不适宜对上诉人宣告缓刑。
对于本案的定性，经查，本案各原审被告人的诈骗行为和盗窃行为交织在一起，综合分析案情，对各原审被告人的行为定性为盗窃罪更为准确，理由如下：
1.本案各原审被告人在先进行的“封建迷信作法”等诈骗行为是为其后来秘密调换财物创造条件，而取得被害人财物起关键作用的行为是具有窃取性质的“调包”行为。
2.被害人将财物拿给杨某等人并不意味着主动赠送自己的财物给杨某等人，被害人在“封建迷信作法”后是要将自己的财物原状拿回去的，被害人不是自愿将财物赠与杨某等人，认定各原审被告人的行为构成诈骗罪尚欠缺完整的犯罪构成要件。
本院认为，上诉人杨某与原审被告人崔某英、宋某、黄某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，应当依法惩处。鉴于上诉人杨某、原审被告人黄某归案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。原审被告人崔某英是累犯，应当从重处罚。一审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性不准确，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳山县人民法院（2015）清阳法刑初字第84号刑事判决的第五项；
二、撤销阳山县人民法院（2015）清阳法刑初字第84号刑事判决的第一、二、三、四项；
三、原审被告人崔某英犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2017年1月14日止。罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
四、原审被告人宋某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2016年7月14日止。罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
五、上诉人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2016年5月14日止。罚金应自本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
六、原审被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2015年10月14日止。罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 邵其威
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。