云南省临沧市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云09刑终5号
原公诉机关云南省临沧市临翔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶鹏，男，1962年12月9日生于贵州省贞丰县，汉族，小学文化，农民，住贞丰县。2014年12月25日因犯诈骗罪被云南省昌宁县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2015年9月12日刑满释放。因本案于2016年8月15日被云南省临沧市临翔区公安分局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于临翔区看守所。
云南省临沧市临翔区人民法院审理临翔区人民检察院指控被告人饶鹏犯盗窃罪一案，于2016年12月29日作出（2016）云0902刑初237号刑事判决。原审被告人饶鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：2016年4月20日，被告人饶鹏伙同一男一女（身份信息不详）窜至临翔区西门公园后门一带路边，由被告人饶鹏搭讪被害人孔某，一女子带路，另一男子扮演“算命先生”，利用封建迷信算命取得孔某的信任，借消灾解难的名义让孔某将现金人民币1万元送到公园后门附近“新知图书城”外，交给扮演算命先生的男子“破解”。在此过程中，算命先生趁人不备，秘密将1万元现金调包成“冥钱”币，将现金非法占有。
2016年4月21日，被告人饶鹏等三人采取同样的手段，在临翔区南天路市供电局旁，用调包的方式窃取被害人周某现金人民币4900元。
同年8月15日，被告人饶鹏被民警抓获，从其身上查获冥钱3沓、现金人民币3000元。后发还被害人孔某人民币2000元、发还被害人周某人民币1000元。
原判认为，被告人饶鹏以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。被告人饶鹏刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，有法定从重处罚情节，且采用封建迷信活动的方式欺骗老年妇女而实施盗窃，有酌情从重处罚情节。被告人饶鹏积极赔偿被害人损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以盗窃罪判处被告人饶鹏有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。
原审被告人饶鹏上诉称，在本案中，饶鹏等人主观上是骗钱的目的，客观上利用诱导和虚构事实的手段赢得被害人信任，自愿将钱交出，此时钱已脱离被害人的掌控，饶鹏等人只需引开被害人的注意力进行调包，不需要窃取。饶鹏构成的是诈骗罪。对此，饶鹏2014年参与以相同的动机和手段骗取财物，被昌宁县人民法院以诈骗定罪处罚，并在上诉后被保山市中级人民法院裁定维持原判。饶鹏认为，原判对其以盗窃罪定罪处刑错误，诉请本院重新判处。
经审理查明，2016年4月20日，被告人饶鹏与一男一女（在逃）到临沧市临翔区西门公园后门一带伺机作案。饶鹏遇上被害人孔某时主动搭讪，同伙的女子趁机介入话题并引诱孔某跟随去见扮演“算命先生”的男子，该男子利用封建迷信“算命”取得孔某的信任，以消灾解难为名让孔某将现金人民币1万元送到西门公园后门的新知图书城外，扮演算命先生的男子用该现金为道具作法解难，期间秘密将1万元现金调包成“冥钱”。该男子将孔某忽悠走后，携带现金与饶鹏等人逃离现场。
2016年4月21日，被告人饶鹏等三人采用同样的手段，在临翔区南天路临沧供电局旁，用调包的方式秘密窃取被害人周某现金人民币4900元。
同年8月15日，被告人饶鹏被民警抓获，当场从其身上查获冥钱3沓、现金人民币3000元，后民警将其中的2000元用于返还被害人孔某、1000元返还被害人周某。
上述事实有原审质证、认证的以下证据证实：
1、受理案件登记表、抓获经过材料，证实2016年4月20日，侦查机关接孔某报案称，其当天14时许，在临翔区新知图书城门口台阶，被两名男子和一名女子以封建迷信的手段骗走现金1万元。侦查机关通过监控资料发现饶鹏等有重大作案嫌疑，并调查获悉饶鹏与云县籍女子潘某关系紧密，遂布控侦查。同年8月14日下午，侦查机关通过预警平台发现潘某所有的云Ｌ×××××车辆从临沧污水处理厂进入临沧城区，后民警在临翔区苏祠巷口发现该车，并在苏祠巷11号“迎鑫旅店”107房间将饶鹏抓获。
2、证人潘某证明称，潘某与饶鹏曾因一起诈骗被判刑。饶鹏被释放后，回贵州老家。2014年8月，潘某驾车接到饶鹏，同月14日下午，潘某驾驶其自有的云Ｌ×××××起亚轿车与饶鹏等人从云县到临翔区，在客运站附近旅社住宿，后饶鹏被抓获。潘某不知道饶鹏释放后的违法犯罪事情。
3、被害人孔某陈述，2016年4月20日10时30分，一男子（饶鹏）在西门公园后门问孔某“临沧是否有算命的人”，孔某回答“没有”。此时，该男子又问迎面上来的一女子同样的问题，该女子回答“有”，并带该男子去找，孔某跟去。至专家公寓附近的加油站，遇到自称“徐老师”的算命先生为该男子算命。尔后，“徐老师”主动探问孔某有两个儿子，后告知孔某其小儿子结婚时泼着水，有冤魂女鬼缠身，需破解消灾。孔某相信，让“徐老师”帮破解。“徐老师”让孔某拿出全部现金，孩子的钱不要，如此诚心才能破解。后孔某回家拿得现金10000元到新知图书城门口台阶，“徐老师”将该款装到一红色塑料袋内，用透明胶带反复捆绑，将塑料袋交给孔某让孔某回家放在枕头下21天后再打开看。孔某回到家后。感觉不对劲，打开塑料袋看见里面全是冥钱，发现受骗，及时报案。
4、被害人周某陈述，2016年4月21日10时50分，周某携带刚从信用社取来的5000元在临翔区南天路翻胎厂旁的路边候车时，一男子（饶鹏）主动前来搭讪，期间一女子走来，该男子就问周某是否认识临沧看相人“徐老师”，周某说不认识，该男子又问该女子同样的问题。该女子回答“认识”，并强调其母亲不会走路也是“徐老师”帮看了后才能站起走路。后周某跟该男女去看，到供电局路口，该女子指着一男子说“他就是徐老师”，“徐老师”骂该女子不该带人来，该女子答复是亲戚。“徐老师”看着周某探问其丈夫过世10多年，家里还有一女儿后，周某觉得“徐老师”算得准。“徐老师”接着说，周某的女儿有灾需要化解，否则有杀身之祸。周某就让“徐老师”为其化解。“徐老师”问周某带了多少钱，周某回答100元，“徐老师”说心不诚不解。后周某拿出随身携带的4900元，“徐老师”装入红色塑料袋，又用白色胶带缠绕，让周某转身。过一会后，“徐老师”让周某转身接过塑料袋，带回家放在枕头下，21天后再打开看。周某返回翻胎厂附近遇上邻居，将此事告知，邻居说被骗了，周某遂打开塑料袋，发现塑料袋内的全是假币，遂及时报警。
5、接受证据清单，证实周某报案时，向侦查机关提供了被骗的假币。
6、银行交易明细，证实2016年4月21日，周某从临翔区农村信用社取款人民币5000元。
7、原审被告人饶鹏供述，2016年4月的一天，具体时间记不清，一男子电话邀约饶鹏到临沧城内实施诈骗。饶鹏到临沧城与一男一女商量，由饶鹏物色受骗对象，女子扮演带路人，男子扮演算命先生“徐老师”。后饶鹏在西门公园附近与一位60多岁的老奶搭讪，同伙的女子又来同饶鹏将其带去找“徐老师”，“徐老师”以为老奶算命为名让其拿钱，拿到钱后将老奶的钱调包。骗到钱后，三人离开现场。次日，饶鹏再次根据“徐老师”的邀约到临沧客运站附近会合，三人分工同上次一样。饶鹏在腾达酒店对面遇到一位老奶，后与带路女子将老奶领去找“徐老师”，“徐老师”以算命为名让其拿钱，接到钱后调包并离开现场。
8、现场辨认笔录和照片，证实饶鹏归案后，侦查机关带其对作案的路线和现场作了辨认。
9、辨认笔录和照片，证实案发后，被害人孔某、周某对嫌疑人的照片作了辨认，均指出饶鹏是诈骗二人的男子之一。
10、扣押材料、赔偿书、发还清单，证实饶鹏被抓获时，民警从其身上查获现金人民币3000元、冥钱3沓。后饶鹏自愿将扣押的3000元用于赔偿被害人损失，侦查机关将其中2000元还给孔某、1000元还给周某。
11、前科判决书、释放证明，证实饶鹏因犯诈骗罪被昌宁县人民法院判处有期徒刑，2015年9月12日刑满释放。
12、户籍材料，证实原审被告人饶鹏的年龄、家庭住址等身份事实。
本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人饶鹏参与他人以算命解灾为幌子，诱骗被害人交出现金作解祸道具，后采用调包的方式秘密窃取被害人现金人民币，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。在犯罪中，饶鹏等实施的欺骗行为系为调包窃取被害人现金进行掩护，其占有被害人现金的直接原因是被害人未能察觉的调包行为，被害人拿出现金系让饶鹏的犯罪同伙作解祸道具，并非被害人自愿将现金的所有权交给饶鹏等占有。上诉人饶鹏关于其行为应以诈骗罪定罪处刑的上诉理由，与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳。上诉人饶鹏在前罪判处的有期徒刑刑满释放后五年内又实施本案罪行，系累犯，且针对分辨能力较弱的老年妇女作案，论罪当予以严惩，鉴于上诉人饶鹏归案后能认罪、积极返还被害人损失，依法可适度从轻处罚。对此，原判的量刑已充分体现。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
维持原判，驳回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 旗
审判员 邵立伟
审判员 杨正菊
二〇一七年二月二十七日
书记员 陈 波