北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终221号
上诉人（原审被告）：衡阳市瑞波农产品贸易有限公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区和平乡湖东村松家C组45号。
法定代表人：周波，董事长。
委托诉讼代理人：朱珊，湖南居安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶竞争，河北百诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐旭，男，1990年2月3日出生，住河北省石家庄市行唐县。
上诉人衡阳市瑞波农产品贸易有限公司（以下简称瑞波公司）因与被上诉人徐旭网络购物合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初17178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞波公司的委托诉讼代理人叶竞争到庭参加诉讼。被上诉人徐旭经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
瑞波公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由徐旭承担。事实和理由：一审判决认定�实错误。一审法院认为涉案商品不符合食品安全标准，与客观事实相悖。涉案商品符合质量标准，商品标签瑕疵不影响食品安全。一审法院只依据标签瑕疵即认为涉案商品不符合食品安全标准，属于认定事实错误。徐旭的合同目的在一审庭审中也未明确。
二审中，徐旭未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
徐旭向一审法院起诉请求：1.解除徐旭与瑞波公司于2017年5月17日形成的买卖合同；2.瑞波公司退还徐旭货款478元；3.瑞波公司支付徐旭十倍赔偿金4780元。
一审法院认定事实：2017年5月17日，徐旭从瑞波公司在天猫经营的波哥农场食品旗舰店购买波哥农场古法红糖20罐，该商品为买一赠一商品，另瑞波公司赠送徐旭波哥农场古法红糖20罐，涉案商品单价为23.9元。徐旭共计支付货款478元。涉案商品外包装营养成分表载明：每100克含有能量1628千焦，含有蛋白质0.7克、脂肪0克、碳水化合物32克、钠0毫克。徐旭主张，涉案商品外包装营养成分表标注的能量过高，与实际能量值不符，形成本诉。一审法院另查，瑞波公司已将涉案商品货款478元退还给徐旭。
一审法院认为，瑞波公司经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，一审法院依据现有证据依法缺席裁决。徐旭从瑞波公司在天猫经营的波哥农场食品旗舰店购买波哥农场古法红糖，并支付相应价款，双方之间形成事实上的买卖合同关系。该买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。涉案商品均为预包装食品，《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）（以下简称《预包装食品营养标签通则》）属于对预包装食品标签的规范性要求。该通则答问第23条规定，能量指食�中蛋白质、脂肪、碳水化合物等产能营养素在人体代谢中产生的能量的总和；并规定了各产能营养素的能量折算系数，其中蛋白质的折算系数为17kj/g、脂肪的折算系数为37kj/g、碳水化合物的折算系数为17kj/g。根据该折算系数计算，涉案商品能量值为555.9千焦，与涉案商品预包装标注的能量值1628千焦不符，且瑞波公司未向一审法院提交涉案商品所标注的能量的合法来源，故涉案商品外包装营养成分表中能量的标注不真实，涉案商品属于不符合食品安全标准的食品。瑞波公司销售不符合食品安全标准的食品，导致徐旭不能实现合同目的，现徐旭要求解除买卖合同，于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，瑞波公司应当退还徐旭货款，徐旭应当退还瑞波公司涉案商品，如不能如数退还，应当折价赔偿。瑞波公司已将涉案商品货款退还徐旭，现徐旭要求瑞波公司退还货款系重复主张，一审法院不予支持。瑞波公司作为销售者，应当认识到其销售的食品的标签标识记载内容必须具备真实性，其在销售涉案商品时，未对涉案商品外包装粘贴的食品标签标识进行审查，导致标签标识错误的食品得以销售，因此可以推定其主观上明知，且其销售涉案商品的行为，已造成对消费者的误导，现徐旭要求瑞波公司十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院于2017年9月27日作出（2017）京0106民初17178号民事判决：一、解除徐旭与衡阳市瑞波农产品贸易有限公司于二○一七年五月十七日形成的买卖合同；二、徐旭于判决生效之日起十日内退还衡阳市瑞波农产品贸易有限公司波哥农场古法红糖四十罐（如不能如数退还，按照每罐十一元九角五分标准折价赔偿）；三、衡阳市瑞波农产品贸易有限公司于判决生效之日起十日内给付徐旭赔偿金四千七百八十元；四、驳回徐旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，瑞波公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.民事判决书8份，用以证明徐旭不是真正意义上的消费者，不属于《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）和《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）的保护对象，瑞波公司不应支付十倍的赔偿金。2.《委托加工协议》1份，用以证明涉案商品是漳州山峰食品有限公司（以下简称山峰公司）生产的，瑞波公司只是销售商。3.检验报告、山峰公司营业执照和全国工业产品生产许可证各1份，用以证明涉案商品是依法生产的合格商品，符合食品�全标准。因徐旭未对上述证据提出反驳意见，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，徐旭与瑞波公司就购买波哥农场古法红糖成立买卖合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在双方发生纠纷过程中，瑞波公司已向徐旭退还货款，其行为的实质系同意与徐旭解除买卖合同，故一审判决第一、二项判决解除双方合同、徐旭向瑞波公司退还涉案商品，处理正确，本院予以维持。
本案二审的争议焦点在于瑞波公司是否应向徐旭承担十倍赔偿责任。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”根据上述规定，瑞波公司作为涉案商品的经营者是否应承担十倍赔偿责任，应考虑以下三个问题：一是涉案商品是否违反食品安全标准；二是瑞波公司是否明知涉案商品是不符合食品安全标准的食品；三是涉案商品的标签问题是否属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。
关于涉案商品是否违反食品安全标准，《食品安全法》第二十六条第四款规定，食品安全标准应当包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。该法第七十一条第一款规定，食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能；生产经营者对其提供的标签、说�书的内容负责。《预包装食品营养标签通则》第3.1条规定，预包装食品营养标签标示的任何营养信息，应真实、客观，不得标示虚假信息，不得夸大产品的营养作用或其他作用。依据上述规定及能量值折算系数计算，涉案商品标注能量值不真实，一审法院认定涉案商品不符合食品安全标准，认定正确。瑞波公司关于涉案商品符合食品安全标准的上诉主张，本院不予支持。
关于瑞波公司是否明知涉案商品是不符合食品安全标准的食品，在法律上明知包括知道和应当知道。涉案商品标示的能量值与通过各项产能营养素的折算系数计算所得的能量值不符，从涉案商品的外包装上即可判断，瑞波公司作为专业的市场销售者应当对此进行审查。现瑞波公司未尽到审查义务，致使涉案商品得以售出，应视为明知涉案商品不符合食品安全标准而销售。瑞波公司关于其不�成明知的上诉主张，本院不予采纳。
关于涉案商品的标签问题是否属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵，涉案商品外包装标注的能量值与实际能量值不符，可能对消费者选购商品造成误导，并影响消费者关于能量摄取量的判断，进而影响食品安全，故不属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。瑞波公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于瑞波公司提出的其他上诉意见。首先，关于瑞波公司主张的徐旭未受到损害一节，《食品安全法》第一百四十八条第二款并未规定惩罚性赔偿以消费者受到实际损害为前提，故瑞波公司的该项上诉主张不能成立。其次，关于瑞波公司提出的徐旭系职业打假人一节，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，�买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故瑞波公司的该项上诉主张，本院亦不予采纳。据此，一审法院判决瑞波公司承担十倍赔偿责任，于法有据，一审判决第三项本院应予维持。
综上所述，瑞波公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐旭经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由衡阳市瑞波农产品贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孙盈
审�员石东
审判员 周维
二〇一八年二月二十六日
书记员 赵越