呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑二终字第00014号
原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱昱，男，1974年5月23日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，汉族，研究生文化，原系北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司副总经理，捕前住北京市昌平区。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年5月13日被呼和浩特市人民检察院决定刑事拘留，2013年5月17日被呼和浩特市公安局执行拘留，2013年6月3日被呼和浩特市回民区人民检察院取保候审，2013年7月12日被呼和浩特市人民检察院批准逮捕，同日被呼和浩特市公安局执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人刘昌玉，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
辩护人张海军，爱德律师事务所律师。
呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人朱昱犯挪用公款罪一案，于2014年2月19日作出（2013）回刑初字第352号刑事判决。原审被告人朱昱不服，提出上诉。本院于2014年3月27日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原审判决认定，2001年上海美通生物科技有限公司、上海市高新技术成果转化服务中心、内蒙古自治区生产力促进中心成立了内蒙古科技发展有限公司，法定代表人为林某，注册资本为人民币200万元。2002年7月24日，被告人朱昱与叶某某、李某华、锡某某等七人出资成立上海德勤智业科技发展有限公司，被告人朱昱任法定代表人（2003年8月6日，该公司股东变更为朱昱、李某华、赵某某三人），被告人朱昱实际独自控制该公司的经营管理。2002年8月1日经董事会决议，内蒙古科技发展有限公司原股东上海美通生物科技有限公司将其在内蒙古科技发展有限公司持有的全部股份、原股东上海市高新技术成果转化服务中心将其在内蒙古科技发展有限公司持有的全部股份转让给上海德勤智业科技发展有限公司，内蒙古科技发展有限公司的股东变更为内蒙古自治区生产力促进中心、上海德勤智业科技发展有限公司，法定代表人变更为朱昱。
2003年4月21日，内蒙古自治区生产力促进中心、乌兰浩特中蒙制药有限公司、北京中关村京蒙高科企业孵化器有限责任公司共同出资成立北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司，法定代表人为汪某某，总经理锡某某。被告人朱昱任该公司副总经理，实际管理公司财务等全面事务。
2003年9月23日，上海德勤智业科技发展有限公司与天津环渤海创业投资管理有限公司签订资产委托管理合同，合同约定委托方上海德勤智业科技发展有限公司将其所有的人民币150万元货币资产委托天津环渤海创业投资管理有限公司管理，受托方天津环渤海创业投资管理有限公司将此资产以天津环渤海创业投资管理有限公司的名义投资于上海德勤智业科技发展有限公司所指定的内蒙古科技发展有限公司，由受托方以自身名义代理行使在内蒙古科技发展有限公司的股东权利和义务，受托方从内蒙古科技发展有限公司得到的任何托管资产项下产生的股东利益，在收取后的三十个工作日内向委托方全面移交。
2003年11月14日，被告人朱昱利用职务便利，通过电话指派北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司会计张某玲、出纳王某某将北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司资金人民币150万元电汇给上海德勤智业科技发展有限公司。2003年11月17日，上海德勤智业科技发展有限公司将上述人民币150万元作为委托管理的资产电汇给天津环渤海创业投资管理有限公司。2003年11月19日，天津环渤海创业投资管理有限公司按照与上海德勤智业科技发展有限公司资产委托管理合同的约定，以人民币150万元收购了内蒙古科技发展有限公司的股权。2003年11月21日，内蒙古科技发展有限公司电汇给上海德勤智业科技发展有限公司退股资金人民币150万元。2003年11月24日，上海德勤智业科技发展有限公司将人民币150万元归还北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司。
上述事实，有相关书证、证人证言、被告人的供述等证据证实，能客观反映案件事实，具有证明力，原判予以确认。
原审判决认为，被告人朱昱利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币150万元归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控挪用公款罪名不当。庭审查明，北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司成立于2003年，由内蒙古自治区生产力促进中心、乌兰浩特中蒙制药有限公司、北京中关村京蒙高科企业孵化器有限责任公司共同出资成立，公诉机关虽指控被告人朱昱受内蒙古自治区生产力促进中心委派任北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司副总经理，但未能提供委派的直接证据，而仅依据内蒙古自治区生产力促进中心、北京中关村京蒙高科企业孵化器有限责任公司2013年出具的两份证明及证人锡某某等人证言即认定被告人朱昱系受内蒙古自治区生产力促进中心委派，具有国家工作人员身份，证据不足。被告人朱昱及其辩护人认为朱昱不具有国家工作人员身份的辩护意见予以采纳。被告人朱昱虽然当庭对公诉机关出示的《资产委托管理合同》提出异议，认为没有自己的个人签字，印章不明晰，辩解自己并没有和张某亮签订过该合同，但其在侦查机关的笔录中供述2003年和天津环渤海创业投资管理有限公司总裁张某亮商谈后，委托天津环渤海创业投资管理有限公司持有上海德勤智业科技发展有限公司和内蒙古德美实业有限责任公司在内蒙古科技发展有限公司的股份。双方签订委托协议后，内蒙古德美实业有限责任公司、上海德勤智业科技发展有限公司和天津环渤海创业投资管理有限公司签订股权转让协议，将全部股权转让给天津环渤海创业投资管理有限公司，天津环渤海创业投资管理有限公司成了名义股东，结合张某亮的笔录，该份合同应予采信。被告人朱昱的该辩解意见与庭审查明事实不符，不予采纳。上海德勤智业科技发展有限公司的法定代表人为朱昱，被告人朱昱同时供述上海德勤智业科技发展有限公司实际就朱昱一人管理经营，没有其他工作人员，成立的目的为收购内蒙古科技发展有限公司股权，本案证据可以认定被告人朱昱个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益。被告人朱昱的辩护人提出朱昱并非独立支配公司财务，数额较大的支出须有总经理锡某某的签字，但当庭提交的北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司费用报销单系公司正常费用报销，而本案系将单位资金外借，情况有别，辩护人认为被告人朱昱无罪的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，判决：被告人朱昱犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。
原审被告人朱昱上诉称：1、呼和浩特市回民区人民法院对本案没有管辖权；2、原审判决认定其犯挪用资金罪事实不清，证据不足；3、原判量刑过重。其辩护人提出的主要辩护意见是：1、呼和浩特市回民区人民法院对本案没有管辖权；2、上诉人朱昱的行为不符合挪用资金罪的构成要件；3、原审判决对上诉人朱昱量刑畸重。
经审理查明，2001年，上海美通生物科技有限公司、上海市高新技术成果转化服务中心、内蒙古自治区生产力促进中心投资成立了内蒙古科技发展有限公司，法定代表人为林某，注册资本为人民币200万元。2002年7月24日，上诉人朱昱与叶某某、李某华、锡某某等七人出资成立上海德勤智业科技发展有限公司，上诉人朱昱任法定代表人（2003年8月6日，该公司股东变更为朱昱、李某华、赵某某），上诉人朱昱实际独自控制该公司的经营管理。2002年8月1日经董事会决议，内蒙古科技发展有限公司原股东上海美通生物科技有限公司将其在内蒙古科技发展有限公司持有的全部股份，上海市高新技术成果转化服务中心将其在内蒙古科技发展有限公司持有的全部股份转让给上海德勤智业科技发展有限公司，内蒙古科技发展有限公司的股东变更为内蒙古自治区生产力促进中心、上海德勤智业科技发展有限公司，法定代表人变更为上诉人朱昱。
2003年4月21日，内蒙古自治区生产力促进中心、乌兰浩特中蒙制药有限公司、北京中关村京蒙高科企业孵化器有限责任公司共同出资成立了北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司，法定代表人为汪某某，总经理为锡某某。上诉人朱昱担任该公司副总经理，负责管理公司财务等全面工作。
2003年9月23日，上海德勤智业科技发展有限公司与天津环渤海创业投资管理有限公司签订资产委托管理合同，合同约定委托方上海德勤智业科技发展有限公司将其所有的人民币150万元货币资产委托天津环渤海创业投资管理有限公司管理，受托方天津环渤海创业投资管理有限公司将此资产以该公司的名义投资于上海德勤智业科技发展有限公司所指定的内蒙古科技发展有限公司，由受托方以自身名义代理行使在内蒙古科技发展有限公司的股东权利和义务，受托方从内蒙古科技发展有限公司得到的任何托管资产项下产生的股东利益，在收取后的三十个工作日内向委托方全面移交。
2003年11月14日，上诉人朱昱利用职务便利，通过电话指派北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司会计张某玲、出纳王某某将该公司资金人民币150万元电汇给上海德勤智业科技发展有限公司。2003年11月17日，上海德勤智业科技发展有限公司将上述人民币150万元作为委托管理的资产电汇给天津环渤海创业投资管理有限公司。2003年11月19日，天津环渤海创业投资管理有限公司按照与上海德勤智业科技发展有限公司所签资产委托管理合同的约定，以人民币150万元收购了内蒙古科技发展有限公司的股权。同日，天津环渤海创业投资管理有限公司将人民币150万元电汇给内蒙古科技发展有限公司。2003年11月21日，内蒙古科技发展有限公司电汇给上海德勤智业科技发展有限公司退股资金人民币150万元。2003年11月24日，上海德勤智业科技发展有限公司将人民币150万元归还给北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司。
上诉人朱昱在挪用本公司资金供其他单位使用过程中，直接操控该资金的运作，以便于自己获取利益。
上述事实，有下列证据证实：
书证。
（1）内蒙古自治区生产力促进中心的《中华人民共和国事业单位法人证书》、内蒙古自治区科学技术厅出具的“证明”，证实内蒙古自治区生产力促进中心系内蒙古自治区科学技术厅下属的事业单位，2010年8月23日前法定代表人是汪某某，后变更为锡某某。
（2）《公司设立申请书》、《公司章程》等文件、董事会决议、《股权转让合同书》等，证实2001年由上海美通生物科技有限公司、上海市高新技术成果转化服务中心、内蒙古自治区生产力促进中心共同成立了内蒙古科技发展有限公司，法定代表人为林某，注册资本为人民币200万元。2002年8月1日经董事会决议，原股东上海美通生物科技有限公司将其在内蒙古科技发展有限公司持有的45%全部股权、原股东上海市高新技术成果转化服务中心将其在内蒙古科技发展有限公司持有的30%全部股权转让给上海德勤智业科技发展有限公司，即上海德勤智业科技发展有限公司持有该公司75%的股权，与内蒙古自治区生产力促进中心成为内蒙古科技发展有限公司的股东，法定代表人变更为朱昱。
（3）《股东转让合同书》、《公司变更申请书》、《章程》等，证实从2003年8月，内蒙古德美实业有限责任公司、上海德勤智业科技发展有限公司将持有的内蒙古科技发展有限公司91.7%的股权转让给天津环渤海创业投资管理有限公司，内蒙古科技发展有限公司股东变更为天津环渤海创业投资管理有限公司（投资人民币550万元）和内蒙古自治区生产力促进中心（投资人民币50万元），法定代表人为张某亮。
（4）上海德勤智业科技发展有限公司《企业法人设立申请书》、《企业法人营业执照》、准予注销登记通知书等，证实上海德勤智业科技发展有限公司成立于2002年7月24日，法定代表人为朱昱，注销于2005年8月9日。
（5）《资产委托管理合同》，证实委托方上海德勤智业科技发展有限公司将其所有的人民币150万元货币资产委托天津环渤海创业投资管理有限公司管理，受托方天津环渤海创业投资管理有限公司将此资产以天津环渤海创业投资管理有限公司的名义投资于上海德勤智业科技发展有限公司所指定的内蒙古科技发展有限公司，由受托方以自身名义代理行使在内蒙古科技发展有限公司的股东权利和义务，受托方从内蒙古科技发展有限公司得到的任何托管资产项下产生的股东利益，在收取后的三十个工作日内向委托方全面移交，每年度的固定托管费为1.5万元。
（6）北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司的《企业法人营业执照》、《章程》，证实该公司成立于2003年4月21日，法定代表人为汪某某。
2、中国工商银行企业存款对账单、资金汇划（贷方）补充凭证、电汇凭证（借方凭证）、收据、记帐凭证、中国农业银行电汇凭证等，证实2003年11月14日，从北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司汇划给上海德勤智业科技发展有限公司账户人民币150万元；2003年11月17日，上海德勤智业科技发展有限公司电汇给天津环渤海创业投资管理有限公司人民币150万元；2003年11月19日，天津环渤海创业投资管理有限公司电汇给内蒙古科技发展有限公司人民币150万元；2003年11月21日，内蒙古科技发展有限公司电汇给上海德勤智业科技发展有限公司退股权款人民币150万元；2003年11月24日，上海德勤智业科技发展有限公司电汇给北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司人民币150万元。
3、证人证言。
（1）证人张某玲证实北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司具体的事情包括财务都是由朱昱实际负责，2003年11月14日，朱昱打电话让把天骄公司账上的150万元转账到上海德勤智业科技发展有限公司账上，上海德勤智业科技发展有限公司要借用，张某玲遂让出纳王某某联系朱昱办理转账，过了一段时间说不借了就又打回账上。
（2）证人王某某证实北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司成立后，公司实际经营及财务都由常务副总经理朱昱负责，2003年11月14日，会计张某玲给其打电话，说朱昱让把公司账上的150万元转到上海德勤智业科技发展有限公司账上，当天，朱昱也让转账并给了上海德勤智业科技发展有限公司的名称和账号，大约过了一星期张某玲说上海德勤智业科技发展有限公司不借了，经查对账户，2003年11月25日款打回公司账户，150万元是北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司注册资本金中的一部分。
（3）证人张某亮证实2003年受朱昱委托收购内蒙古德美实业有限责任公司和上海德勤智业科技发展有限公司在内蒙古科技发展有限公司的资产，名义上天津环渤海创业投资管理有限公司变成内蒙古科技发展有限公司的股东，但实际只是代为持有股份，天津环渤海创业投资管理有限公司在内蒙古科技发展有限公司的收益归上海德勤智业科技发展有限公司，天津环渤海创业投资管理有限公司只是按委托合同收取管理费用。汪某某、朱昱、李某玉为了规避股权交易，所以委托天津环渤海创业投资管理有限公司代为持有股份，给他们调整股权结构，便于他们获取利益。
（4）证人锡某某证实内蒙古自治区生产力促进中心是内蒙古科技厅的二级事业单位，2003年内蒙古自治区生产力促进中心、北京中关村京蒙高科企业孵化器有限责任公司、乌兰浩特中蒙制药有限公司出资成立了北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司，公司的实际经营及财务均由常务副总经理朱昱实际负责，作为总经理的锡某某只是挂名，不实际参与、负责公司的经营管理。
（5）证人赵某某证实北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司成立后，实际经营管理负责人是朱昱，公司的经营管理全部由内蒙古自治区生产力促进中心负责，公司的经营管理人员都是内蒙古自治区生产力促进中心决定和委派的，委派朱昱负责经营管理。汪某某要用赵某某的身份做股东，其本人未参与上海德勤智业科技发展有限公司的组建。
（6）证人李某华证实汪某某是内蒙古德美实业有限责任公司法定代表人李某玉的妻子，朱昱是李某玉的大女婿，李某华未参与上海德勤智业科技发展有限公司的组建，公司档案中其作为股东的签字并非本人所签。
4、原审被告人朱昱的供述，证实2002年7月成立上海德勤智业科技发展有限公司，其任法定代表人，公司实际就其一人管理经营，没有其他工作人员，从未发生过实际经营业务，成立的目的为收购内蒙古科技发展有限公司股权；其在北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司任副总经理实际负责管理公司，该公司的股东是内蒙古自治区生产力促进中心、乌兰浩特中蒙制药有限公司、北京中关村京蒙高科企业孵化器有限责任公司，2003年北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司所有的资金支出均需其同意，将北京天骄奥特奇中蒙药工程技术研究有限公司150万元挪用给上海德勤智业科技发展有限公司一事肯定未向董事会或者总经理汇报过；因为天津环渤海创业投资管理有限公司是投资管理公司有能力做好股权管理，所以2003年其和天津环渤海创业投资管理有限公司总裁张某亮商谈后，委托天津环渤海创业投资管理有限公司持有上海德勤智业科技发展有限公司和内蒙古德美实业有限责任公司在内蒙古科技发展有限公司的股份，双方签订委托协议后，内蒙古德美实业有限责任公司、上海德勤智业科技发展有限公司和天津环渤海创业投资管理有限公司签订股权转让协议，将两公司全部股权转让给天津环渤海创业投资管理有限公司，天津环渤海创业投资管理有限公司成了名义股东并有偿持股。
以上证据，经一审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，能够证实本案事实，本院予以采信。
本院认为，上诉人朱昱身为公司管理人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币150万元归个人使用，谋取个人利益，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。上诉人朱昱及其辩护人提出的呼和浩特市回民区人民法院对本案没有管辖权的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱昱所挪用的本单位150万元资金于2003年11月19日由天津环渤海创业投资管理有限公司电汇至内蒙古科技发展有限公司在中国农业银行呼和浩特青城支行开立的账户中，而刑事诉讼法第二十四条规定了刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，作为犯罪地之一的犯罪结果发生地包括犯罪所得的实际取得地、转移地、使用地等，因此呼和浩特市回民区人民法院对本案依法具有管辖权，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人朱昱及其辩护人提出的原判认定朱昱犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，其行为不符合挪用资金罪的构成要件的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱昱身为公司管理人员，利用职务上的便利，由其个人决定以单位名义将本单位150万元资金供其他公司使用，在挪用资金过程中，由上诉人朱昱个人全程操控资金运作，以为自己获取利益，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为符合挪用资金罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人朱昱及其辩护人提出的原判量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱昱挪用资金150万元，属数额巨大，对其依法应判处三年以上十年以下有期徒刑之刑罚，且其无认罪悔罪表现，原判量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨晓光
审判员 赵佳娜
审判员 赛 罕
二〇一四年五月八日
书记员 侯汭岐