山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1857号
上诉人（原审原告）：山西吕梁离石永聚煤业有限公司，住所地山西省吕梁市离石区城北街道办菁蒿焉村。
法定代表人：李勇峰，矿长。
委托诉讼代理人：张毅，山西航宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙乃平。
上诉人山西吕梁离石永聚煤业有限公司（以下简称“永聚煤业”）因与被上诉人孙乃平劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永聚煤业的委托诉讼代理人张毅，被上诉人孙乃平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永聚煤业上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初195号民事判决书，依法改判上诉人只支付被上诉人一次性工伤伤残补助金及停工留薪期工资；判令上诉人按被上诉人实际工资计算各项工伤待遇；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人于2015年1月16日入职上诉人处工作，同年1月24日10时许，被上诉人在工作中受伤，被送往离石区人民医院救治。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。被上诉人从事发后以及仲裁过程中，并没有向上诉人提出解除劳动关系，在一审庭审中也没有提交任何证据证明其与上诉人解除劳动关系，上诉人也未与其解除劳动关系，故上诉人不应当支付被上诉人一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。一审判决终止上诉人与被上诉人之间的劳动关系，超出上诉人一审请求范围。（二）工伤期间工资可按以下两种方式计算：1、按劳动合同约定的工资数额计算；1、如果没有约定工资数额，根据同工同酬原则，可以参照相同岗位职工的工资数额计算。被上诉人从入职至受伤工作共9天，上诉人向其支付工资1200元，按照相关规定，被上诉人的月平均工资为1200元/9天*21.75天=2900元。一审庭审中，上诉人提交了相关证据对以上事实予以证明。一审直接参照2014年度在岗职工年平均工资计算错误。依据被上诉人的实际伤情及相关规定，其停工留薪期应当为4.5个月，一审没有查明，计算停工留薪期的时间也未详细说明。关于鉴定费，被上诉人在仲裁过程及一审庭审中均未提交证据证据，不应支持。关于住院伙食补助费，被告提供的医疗机构证明证实其实际住院只有2天，应按2天计算。（三）上诉人赔付被上诉人各项工伤待遇如下：1、停工留薪期工资13050元（2900元/月*4.5月）；2、一次性工伤伤残补助金26100元（2900元/月*9月）；3、住院伙食补助费30元（15元/天*2天）。合计39180元，扣除上诉人已支付的20000元，再支付19180元。当庭变更一次性工伤伤残补助金的时间由9个月变为7个月，金额由26100元变为20300元。
孙乃平辩称，答辩人实际上班为7天,不是上诉人所述9天；住院期间的费用都是上诉人支付的,先垫付了2000元,花完后又垫付了几千元,如果是就住院两天的话,就不可能花这么多钱,实际住院是17天；认可一审判决，请求二审予以维持。
永聚煤业向一审法院起诉请求：1.判令原告只支付被告一次性工伤伤残补助金及停工留薪期工资；2.判令原告按被告实际工资计算各项工伤待遇。
一审法院认定事实：2015年1月16日，被告入职原告处，工种为井下支护，未签订书面劳动合同，未参加工伤保险，2015年1月24日，被告在工作时受伤，原告支付医疗费后又借予被告20000元，经鉴定为九级伤残，因赔偿事宜未能达成一致，被告申请仲裁，原告不服裁定，向本院提起诉讼。一审法院认为，被告受伤后再未上班，原告未能安排被告去适当的工作岗位，应视为双方协商一致终止劳动关系。庭审中，原告未提交被告工资表，参照吕梁市2014年度在岗职工平均月工资4046元，原告应按工伤保险待遇项目和标准支付被告费用，具体费用为：停工留薪期工资24276元，一次性工伤伤残补助金36414元，一次性工伤医疗补助金72828元，一次性伤残就业补助金36414元，鉴定费400元，伙食补助费680元，住院陪侍费1897元，合计172909元，扣除原告已支付的20000元，还应支付被告152909元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，判决：（一）终止原、被告之间的劳动关系；（二）原告山西吕梁离石永聚煤业有限公司支付被告孙乃平152909元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山西吕梁离石永聚煤业有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一审判决终止双方劳动关系是否超出被上诉人孙乃平的仲裁请求；认定各项费用是否正确。
第一，被上诉人孙乃平与上诉人永聚煤业存在事实上的劳动关系，上诉人在完成工作后去澡堂清洗途中意外摔倒受伤，已被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。上诉人未按规定为被上诉人缴纳工伤保险费参加工伤保险，被上诉人所应享受的工伤保险待遇，依法应当由上诉人按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准予以支付。
第二，《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》和《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，踝骨骨折停工留薪期为6个月，故一审认定被上诉人孙乃平的停工留薪期6个月有据可依。被上诉人于2015年1月24日负工伤，在其停工留薪期满后直至仲裁委员会2016年9月22日受理其仲裁申请，时间长达14个月，未主动去上诉人永聚煤业上班，上诉人亦无证据证明通知被上诉人上班而被上诉人拒绝，故双方虽未签订过书面劳动合同，但双方基于事实劳动关系而产生的权利义务均未履行，双方劳动关系事实上已经终止；被上诉人申请仲裁事项包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，而用人单位支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是劳动关系的终止或解除，因此，工伤职工在请求用人单位支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时，虽未明确提出解除劳动关系的仲裁请求，但可以视为已经包含了解除劳动关系的诉讼请求，而解除劳动关系的法律效果亦为劳动关系的终止，故终止双方劳动关系是被上诉人请求上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的题中之义，一审判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并未超出被上诉人的仲裁请求；且经本院释明，被上诉人明确表示不再与上诉人存续劳动关系，该意思表示依法不以上诉人同意为必要条件，故应终止双方劳动关系。
第三，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》（晋政办发[2006]41号）第十五条第二款规定：“用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的,月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”且上诉人在仲裁过程中明确表示“因申请人未提供相应证据，故建议按吕梁市在岗职工平均工资计算”，故一审认定被上诉人工资水平有事实和法律依据。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）4.2规定：“对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。”被上诉人构成两项十级伤残，最终定为九级伤残，不违反国家标准。《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条规定：“一次性工伤医疗补助金标准：……九级伤残为18个月的本人工资，……。一次性伤残就业补助金标准：九级伤残为9个月的本人工资，……”综上，一审依据吕梁市在岗职工工资标准和九级伤残计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金正确。关于住院17天，有吕梁市离石区人民医院住院病历为证，上诉人无充分相反证据予以推翻，其异议不能成立，不予采纳。关于陪护费，有《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第十四条规定为据，应予支持。关于劳动能力鉴定费，有《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项为据，被上诉人虽未提供票据，但该项费用必然产生，一审依被上诉人主张400元予以支持，不脱离实际，无调整必要。
综上所述，永聚煤业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山西吕梁离石永聚煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李艳丽
审判员 穆沛华
审判员 张晓玮
二〇一七年十二月十二日
书记员 王艳珠