山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7345号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
负责人：武长奎，总经理。
委托诉讼代理人：张杰，山东雅博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王京美。
委托诉讼代理人：刘江斋。
被上诉人（原审被告）：青岛振华国际旅行社有限公司。
法定代表人：王美娟，总经理。
委托诉讼代理人：李日环，山东旗云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙俊杰，山东旗云律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司（以下简称“中国财保分公司”）因与被上诉人王京美、青岛振华国际旅行社有限公司（以下简称“振华旅行社”）旅游合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西商初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,进行了审理。现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人作为本案诉讼主体不适格，原判直接责令上诉人承担责任适用法律错误。1、本案系旅游合同纠纷，上诉人并非旅游合同相对方；2、被上诉人王京美对上诉人没有直接的赔偿请求权。根据保险法第六十五条规定，责任保险的保险人直接向第三者赔偿保险金的前提，应当是被保险人对第三者应负的赔偿责任是确定的，且被保险人怠于请求保险人直接向第三者赔偿保险金。但在本案中，被上诉人王京美的损失并未确定，且没有任何证据证明被上诉人振华旅行社怠于请求保险赔偿金。在此情况下，被上诉人王京美并没有对上诉人的保险赔偿请求权。3、依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。即便在本案中被上诉人王京美要求上诉人参加本案诉讼，上诉人在本案中的诉讼主体地位应当列为第三人，而不是直接承担责任的被告。
王京美辩称，原判正确，应予维持。
振华旅行社辩称，1、王京美受伤属于意外，其无过错，应当驳回王京美的诉讼请求；2、振华旅行社已经投保了旅行社责任险，法院最终认定旅行社承担责任，可以追加上诉人为当事人参加诉讼并承担责任，这种做法有利于减少诉累。在这种情况下，其要求维持原判。
王京美向一审法院起诉请求：判令振华旅行社赔偿其各项损失共计47956.25元，并承担诉讼费等费用。诉讼中，法院依据振华旅行社的申请追加中国财保分公司作为被告参加诉讼。王京美对中国财保分公司的身份无异议。
一审法院认定事实：振华旅行社在中国财保分公司投保旅行社责任保险，约定每次事故每人人身伤亡责任限额20万元，每人有责延误费用责任限额0.5万元，每人精神损害责任限额1万元。保险期间2014年1月1日零时起至2014年12月31日止。2014年7月9日，刘广斋代表其父亲刘建宏、母亲王京美与振华旅行社签订旅游合同一份，约定振华旅行社于2014年7月13日至2014年7月17日为刘建宏、王京美提供旅游服务，旅游路线为桂林/大漓江/龙脊梯田/银子岩/世外桃园/遇龙河漂流/古龙瀑布。旅游合同约定旅行社对小孩和60岁以上的游客不承担监护权，游客安全责任由游客自负。2014年7月15日18时左右，王京美在银子岩景区洞内“华清池”景点不慎摔倒受伤，随即被送往阳朔市人民医院治疗，经检查诊断为：脑震荡、双侧上颌窦骨折并积血、左侧肱骨骨折、全身多处软组织挫伤。7月16日，王京美办理转院手续。7月18日至8月1日，王京美在莱西市人民医院住院治疗14天，支出医疗费8732.45元，出院诊断为：左肱骨大结节骨折、左眶内侧壁骨折、双侧上颌窦骨折、闭合性胸外伤肋骨骨折（左第7、8肋）、多发软组织挫伤、脑外伤反应、左桡骨胫骨折、××。出院时医生建议休息治疗三个月。2014年10月30日，王京美委托青岛万方医学司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2014年11月10日，该鉴定所出具鉴定报告，认定：王京美外伤致左肱骨大结节骨折伴左肩关节功能障碍评为九级伤残；眶壁骨折、上颌窦骨折（双）肋骨骨折（2根）、左桡骨骨折各评为十级伤残（共6个十级伤残）。王京美为此支出鉴定费1000元，后诉至法院。本案诉讼期间，振华旅行社申请对王京美的伤残等级进行重新鉴定，合议庭经过合议，对其申请予以准许。法院依法委托烟台正贺司法鉴定所进行鉴定。2015年11月6日，该鉴定所出具鉴定报告，认定：王京美因意外受伤致左肩关节活动功能轻度受限、左侧眶内侧壁骨折、双侧上颌窦壁骨折、肋骨骨折（左7、8）、左桡骨颈骨折等多处损伤，综合评定为九级伤残。另查明，王京美自2013年2月起在莱西市区居住。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，王京美与振华旅行社之间成立旅游合同，振华旅行社与中国财保分公司之间成立保险合同。王京美在接受振华旅行社提供的旅游服务期间意外受伤，振华旅行社应当承担赔偿责任。振华旅行社在保险公司处投保旅行社责任保险，故对于王京美的合理损失应由中国财保分公司在保险责任范围内先行赔付。关于王京美主张的赔偿金额：医疗费8611.95元、护理费1637.3元（116.95元×14天），住院生活费补助280元（20元×14）天，残疾赔偿金35227元（35227元×5年×20%），鉴定费1000元，符合法律规定，予以支持。王京美主张交通费200元，虽其并未提交交通费票据予以证明，但结合其住院时间、地点、次数等因素，对其该项诉讼请求酌情予以支持。王京美主张精神抚慰金1000元，因其系就意外受伤提起违约之诉而非侵权之诉，本案系旅游合同纠纷，在合同之诉中不能主张精神损害赔偿，对该项诉讼请求，不予支持。振华旅行社辩称旅游合同约定旅行社对小孩和60岁以上的游客不承担监护权，游客安全责任由游客自负。一审法院认为，该条款系免除、加重对方责任、主要义务，排除对方主要权利的格式条款，系无效条款，对其所称不予采纳。中国财保分公司辩称自费药不予承担，因其未提交相关证据证明其与振华旅行社在保险合同中约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，亦未提交相关证据证明王京美支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用的标准，故对其所称不予采纳。综上所述，王京美的合理损失为47056.25元（8611.95元+1637.3元+280元+35227元+1000元+200元），中国财保分公司应在保险责任范围内予以赔付。综上所述，王京美的诉讼请求部分成立，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第一百零七条、第一百二十二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效之日起十日内支付王京美46956.25元；二、驳回王京美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费999元，由王京美负担26元，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担973元。速递费60元，由中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担。
二审期间，各方均未提交新证据。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中国财保分公司没有就原判的实体问题上诉，即没有就王京美的人身伤害是否属于旅行社责任保险的保险标的、旅行社是否应当承担责任、承担多大责任上诉。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。据此，二审法院不对涉案实体问题进行审理。上诉人仅以其作为本案诉讼主体不适格，原判直接责令其承担责任属适用法律错误为由，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对其的诉讼请求。因此，二审法院仅围绕上诉人是否系本案适格责任主体进行审理。
关于涉案的旅行社责任保险，依据《中华人民共和国保险法》第十一条第二款、《旅行社条例》第三十八条规定，旅行社责任保险非依据自愿原则订立的商业保险合同，而是依据行政法规规定的第三者责任强制保险。依据《中华人民共和国保险法》第六十五条、《旅行社责任保险管理办法》第二十条第三款规定，旅行社对旅游者应负的赔偿责任确定的，根据旅行社的请求，保险公司应当直接向受害的旅游者赔偿保险金。即关于保险理赔前引规定均有条件地突破了合同相对性原则。2012年12月21日施行的最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则明确规定了交强险、商业险先于侵权人承担责任的赔偿顺序。该解释第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。与交强险性质相同，旅行社责任险亦系责任强制保险。因此，原判责令上诉人基于旅行社责任险直接承担赔偿责任并无不当。上诉人关于其非本案适格责任主体的上诉理由不成立，其据此提起的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原判应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费999元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 王 晋
二〇一七年十月十六日
书记员 李 燕