浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1374号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁孝该。因本案于2013年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人李某甲。因本案于2013年10月30日被取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人梁孝该犯合同诈骗罪、诈骗罪、李某甲犯合同诈骗罪一案，于二○一四年十月二十二日作出（2014）温苍刑初字第730号刑事判决。原审被告人梁孝该不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗事实
2013年4月20日9时许，被告人梁孝该在苍南县灵溪镇建兴东路511号苍南县顺兴汽车租赁有限公司租赁一辆牌号为浙c×××××黑色起亚越野车（经鉴定价值135297元）。当日14时许，被告人梁孝该、李某甲经预谋，来到苍南县龙港镇人民路130号阿闯汽车租赁部将该租赁的汽车进行抵押。期间，被告人梁孝该隐瞒真实情况、冒用该汽车车主林某的身份签了车辆抵押合同。被告人李某甲为了帮助被告人梁孝该取得借款，在明知该汽车的车主不是被告人梁孝该的情况下，仍为被告人梁孝该作担保，从而二人顺利从被害人陈某甲处骗取了48500元。后被告人梁孝该分得42500元，被告人李某甲分得6000元。现涉案车辆已经追回并发还被害人林某。
被告人李某甲在案发后退出赃款6000元，现已发还被害人。2013年10月30日，被告人李某甲主动向公安机关投案。
二、诈骗事实
2012年9月份至2013年7月份期间，被告人梁孝该伙同陈定可（另案处理）等人前往苍南县龙港镇、钱库镇、藻溪镇的棉纱厂，以购买棉纱为由，先后多次从各棉纱厂以市场价购进棉纱（多采取先支付部分货款，余款未付的方式），随即将棉纱低价转卖套取现金，用于挥霍，诈骗数额共计319850元。具体事实如下：
1.2012年9月4日，被告人梁孝该伙同陈定可（另案处理）经预谋，来到苍南县藻溪镇桂顺再生棉纱厂，以先支付8万元余款后付的方式，骗走被害人陈某乙23.5吨再生棉纱（价值122200元）。随即被告人梁孝该和陈定可将该批棉纱以低价卖给苍南县龙港镇湖前社区象湖路2号棉纱门市部朱某处，被告人梁孝该从所得款中分得2万元。此后，被害人陈某乙多次催讨，被告人梁孝该均以过几天还款为由，拖延还款至今。
2.2012年10月17日，被告人梁孝该伙同陈定可、陈纪委（另案处理）经预谋，来到苍南县龙港镇云岩社区三峰棉纱厂，以先支付1万元余款后付的方式，骗走被害人李某乙15吨再生棉纱（价值79500元）。随即三人将该棉纱低价卖给龙港镇湖前社区象湖路2号棉纱门市部朱某处。为了取得被害人的信任，陈定可于当日下午付给被害人李某乙货款4万元。
同年10月24日，被告人梁孝该伙同陈定可、陈纪委再次来到龙港镇云岩社区三峰棉纱厂，骗走被害人李某乙10吨再生棉纱（价值53000元）。随即三人又将该批棉纱低价卖于龙港镇湖前社区象湖路2号棉纱门市部朱某处。后陈定可又付给被害人李某乙货款29500元。
同年10月30日，被告人梁孝该又从被害人李某乙处骗走16吨再生棉纱（价值84800元），后将该批棉纱低价卖于龙港镇湖前社区象湖路2号棉纱门市部朱某处。
此后，被害人李某乙多次催讨，被告人梁孝该均以过几天还款为由，拖延还款至今。
3.2013年7月11日，被告人梁孝该来到苍南县钱库镇护法寺村苍南晨晟纤维制品厂，以支付6万元余款后付的方式，骗走被害人杨某甲再生棉纱19吨（价值157350元），后将棉纱卖于他人。为了继续骗取被害人的信任，几天后被告人梁孝该付给被害人杨某甲货款1万元。
同年7月21日，被告人梁孝该再次来到被害人杨某甲厂里，骗走被害人杨某甲7吨再生棉纱（价值52500元），后将该棉纱卖于他人。
原审法院认定被告人梁孝该犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30000元，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币50000元；被告人李某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；责令被告人梁孝该共同退赔违法所得共计人民币362350元，返还各被害人（其中返还陈某甲42500元、陈某乙42200元、李某乙137800元、杨某甲139850元）。
原审被告人梁孝该上诉称：（1）合同诈骗一节中的诈骗金额有误，不应以车辆价值来认定，其在租赁车辆时没有以此为抵押去骗取借款的主观故意，应以借款数额48500元认定；（2）合同诈骗一节均由同案犯李某甲一手策划，提供借款的公司负责人也是李某甲的朋友，自己并不认识，且借到的48500元都是打到李的卡上，其只拿到2万元，可见李某甲是主犯，自己是从犯；（3）原判所认定的诈骗事实定性错误，其在与被害人的棉纱交易中均已支付定金或者部分货款，后因棉纱质量问题，经被害人同意才以低价卖出，且其本身有足够的履约还款能力，不存在拒不还款和逃匿的情况，本节属于一般的经济合同纠纷，不应认定为诈骗罪。综上，合同诈骗一节的犯罪数额应认定为48500元，并认定其系从犯，从轻改判；诈骗一节定性错误，应予撤销，要求二审查明事实，予以改判。
经二审审理查明，原判认定合同诈骗事实的证据分别有被告人梁孝该、李某甲的供述，被害人曾某、杨某乙、陈某甲、陈某丙的陈述，借据、车辆买卖协议书、车辆行驶证复印件、汽车租赁合同、驾驶证，公司基本情况表，价格鉴定意见，扣押清单、发还清单，价格鉴定意见书，归案经过等；认定诈骗事实的证据分别有被告人梁孝该在侦查阶段的多次供述，被害人陈某乙、李某乙、黄某、杨某甲的陈述，证人朱某的证言及辨认笔录，收款收据、欠条及出库单复印件，农村合作银行的交易明细，价格鉴定意见书等，另有抓获经过、人口信息表等证据。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由，本院评判如下：
关于梁孝该提出合同诈骗一节的犯罪数额应认定为借款数额48500元，而非车辆价值135297元，且其仅从李某甲处拿到2万元的意见，经查，梁孝该在侦查阶段的多次稳定供述、同案犯李某甲的供述及多名证人证言等证据，能够印证梁孝该为骗取借款而租赁车辆，后伙同李某甲冒充车主将该车抵押借款48500元，其中梁孝该分得42500元用于归还朋友债务的事实。虽然梁孝该是以真实身份租赁车辆，但其并不具有履行租赁车辆归还义务的真实意思，恶意处分租赁车辆，扰乱市场经济秩序；后又采取冒用车主身份等虚构事实的手段，将该车抵押给被害人陈某甲，骗取借款48500元，分别构成合同诈骗罪和诈骗罪，但属于手段和目的的牵连，故应择一重处，即以量刑更重的合同诈骗罪认定。另外梁孝该辩解其仅从李某甲处拿到2万元的意见，与查明的事实不符，故对相关意见均不予采信。
关于梁孝该提出原判认定的诈骗事实定性错误，该节事实属于经济合同纠纷的意见，经查，梁孝该等人在不具有继续履约的意图、亦无实际履行能力的情况下，骗取棉纱后马上低价卖出，即使是存在质量问题的棉纱，也未与被害人商议就擅自处理，经被害人多次催讨后就关机失联，明显不合常理，足见其具有非法占有的主观故意，故其辩解该节事实属于经济合同纠纷的意见与查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人梁孝该、原审被告人李某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，结伙骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪；梁孝该又以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。梁孝该犯有数罪，应予并罚。原判鉴于李某甲有自首情节，又系从犯，且能积极退赃，已对其从轻处罚并适用缓刑。关于梁孝该提出在合同诈骗一节中系从犯的意见，经查，梁孝该事先租赁车辆，后在李某甲的帮助下冒充车主骗取借款，事后又分得大部分款项，原判认定其起主要作用、系主犯并无不当，故对相关意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。梁孝该诉求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁骁乐
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 陈小希
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 赵东清