四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5306号
上诉人（原审原告）成都精建建筑劳务输出有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路***号附**号*幢*单元*楼*号。
法定代表人周先明，董事长。
委托代理人刘川江，四川华神律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川日月建设集团有限公司。住所地：四川省成都市青羊区日月大道二段*号。
法定代表人温新，董事长。
委托代理人邓恒，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱国，男，汉族，1988年6月15日出生，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人贺朝燕，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人黄长君，四川公生明律师事务所律师。
上诉人成都精建建筑劳务输出有限责任公司（以下简称“精建公司”）因与被上诉人四川日月建设集团有限公司（以下简称“日月公司”）、被上诉人朱国劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年1月18日，日月公司与精建公司签订《成都金牛万达广场铝合金门窗安装工程施工班组劳务合同》，合同约定“由甲方（日月公司）承接装饰的成都金牛万达广场楼外住宅窗安装工程，乙方（精建公司）自愿承接该工程的劳务工程”，承包范围为“金牛万达广场17#、18#楼住宅外窗安装工作”。朱国系ＸＸ所在班组工人，在上述合同项目中从事门窗安装，没有签订劳动合同。2012年8月17日，朱国在安装18#楼门窗时，从4层摔下，被送往中国五冶集团有限公司医院住院治疗，被诊断为：1、腰3椎体爆裂骨折伴椎管重度狭窄；2、腰3椎体平面重度不全性瘫痪；3、马尾神经损伤；4、面部及腰部双下肢多处皮肤软组织擦伤。朱国于2012年12月18日出院，朱国受伤后未领取受伤前的工资。朱国向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与精建公司存在劳动关系，并要求精建公司支付工资和补缴社保。成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委裁字（2013）第33号仲裁裁决书，裁定朱国与精建公司存在劳动关系，精建公司支付朱国2012年7月20日至8月17日的工资2520元、2012年8月18日至12月18日病假期间的工资3360元，合计5880元，并补缴朱国2012年7月20日至2012年8月17日的社会保险。精建公司对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。
另查明，日月公司与精建公司签订的《成都金牛万达广场铝合金门窗安装工程施工班组劳务合同》，乙方记载为“成都精建建筑劳务输出有限责任公司（ＸＸ）”，合同第8页的“乙方盖章”、“法定代表人（签字或盖章）”、“经办人”三处的签名均为“ＸＸ”。ＸＸ系不具备用工主体资格的自然人。日月公司自2012年8月20日至2013年2月6日以劳务费和人工费的名义通过银行转账方式向精建公司汇款4次，共计316317.43元，精建公司向日月公司出具内容为金牛万达广场项目人工劳务费的发票7张，票面金额48800元。2012年成都市职工最低工资标准为1050元／月。
原审法院认定以上事实，采信的证据包括：各方当事人的一致陈述、成都金牛万达广场铝合金门窗安装工程施工班组劳务合同、资金汇划补充凭证、发票、成金劳人仲委裁字（2013）第33号仲裁裁决书、询问笔录等。
原审法院判决认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但是劳动者向用人单位提供劳务并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬的关系。确定劳动者与用人单位是否建立劳动关系，关键是看双方是否有建立劳动关系的合意。本案中，朱国在ＸＸ的班组从事金牛万达广场17#、18#楼住宅外窗安装工作，该工作系ＸＸ代表精建公司与日月公司签订《成都金牛万达广场铝合金门窗安装工程施工班组劳务合同》，从日月公司处承接的劳务工程，ＸＸ系自然人不具备用工主体资格，精建公司具备用工主体资格，朱国在精建公司的管理下工作，且工作内容为精建公司承包工程的组成部分，应确认精建公司与朱国之间建立劳动关系，对精建公司主张朱国与精建公司不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。
关于日月公司与朱国是否存在劳动关系的问题。精建公司主张日月公司与朱国存在劳动关系，朱国主张日月公司是朱国的派遣单位。精建公司和朱国所提证据均不能证明朱国系日月公司员工，由日月公司派遣到精建公司从事外窗安装工作，也不能证明朱国所在班组的班组长ＸＸ系日月公司员工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原审法院对精建公司和朱国的诉讼请求均不予支持。
关于精建公司主张其不向朱国支付2012年7月20日至8月17日的工资2520元、2012年8月18日至12月18日病假期间的工资3360元，由日月公司支付的问题。经查，精建公司与朱国建立劳动关系，是朱国的用人单位，朱国在精建公司工作期间未领取劳动报酬，故朱国的工资应由精建公司支付。现有证据不能证明日月公司与朱国之间存在劳动关系，故对精建公司主张由日月公司支付朱国工资的诉讼请求不予支持。关于精建公司应向朱国支付工资的具体金额问题，因双方未签订劳动合同，朱国主张其于2012年7月20日入职，工资120元／天，精建公司当庭表示没有职工工资表和花名册，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，由精建公司承担举证不能的不利后果。原审法院对朱国主张的“2012年7月20日入职，工资120元／天”予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”之规定，精建公司向朱国支付2012年7月20日至2012年8月17日的工资为120元／天×21天=2520元。因朱国尚未对受伤性质进行认定，故对其住院期间即2012年8月18日至12月18日的工资，按病假期间的工资进行计算，参照［劳动部关于印发《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》的通知］第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”之规定，精建公司向朱国支付2012年8月18日至12月18日病假期间的工资为1050元／月×80%×4个月=3360元。故原审法院对精建公司的该项诉讼请求不予支持。
关于精建公司主张朱国的社保由日月公司补缴的问题。原审法院认为该主张应由劳动行政部门处理，非法院审理范围，故对该项诉讼请求不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条的规定，判决：一、精建公司于判决生效之日起三日内支付朱国2012年7月20日至8月17日的工资2520元、2012年8月18日至12月18日病假期间的工资3360元，合计5880元。二、驳回精建公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由精建公司负担。
宣判后，原审原告精建公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实错误。本案实际情况是：日月公司承接了金牛万达广场项目后，将该项目肢解后分别承包给ＸＸ、杜洪、邓发伟等个人。因其无建筑资质，日月公司为逃避财务和税务风险，将ＸＸ等人介绍到精建公司处签订施工劳务合同，并且向精建公司承诺，精建公司仅负责开具发票，施工过程中的一切事务由日月公司处理。因此，本案中的伤者朱国实际是向日月公司提供劳动，原审审理中精建公司向法院提交了日月公司为ＸＸ等人开具的《介绍信》以及精建公司向日月公司出具的函告，这些证据都能证明朱国与日月公司存在劳动关系，而非精建公司。因此，朱国与精建公司之间并无劳动关系，朱国要求的工资及社会保险费用不应当由精建公司承担。此外，关于朱国工资标准，仅有本人陈述为120元／天，并不能证明实际工资的金额，对该事实应由日月公司进行举证。综上，请求二审改判确认朱国与精建公司之间不存在劳动关系，精建公司无须支付朱国工资5880元。
被上诉人日月公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人朱国答辩称，虽然精建公司与日月公司签订有劳务分包合同，但是日月公司派遣ＸＸ联系朱国，因此日月公司应与精建公司承担连带责任。
二审查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为朱国是否与精建公司建立劳动关系。精建公司通过与日月公司订立的《劳务合同》承接了日月公司承包的成都金牛万达广场部分住宅外窗安装工程。该《劳务合同》中，ＸＸ作为精建公司代表人员在合同中签字，并在实际施工中负责人员的招聘及工作的安排等。朱国即由ＸＸ招入该工地的施工人员。本院认为，ＸＸ招聘朱国到工地做工的行为应视为代表精建公司的行为，朱国在工地从事的是精建公司承接的劳务项目，属于精建公司自身业务范围，并且ＸＸ代表精建公司对朱国等施工人员进行管理、发放工资。朱国与精建公司之间以上的管理与被管理的事实符合劳动关系的法律特征，因此，原审认定双方建立劳动关系应予确定。精建公司主张日月公司违法分包其工程给没有资质的ＸＸ等个人，精建公司仅为日月公司开具劳务费票据，但未提供证据予以证明，也与精建公司授权ＸＸ代表该公司与日月公司订立合同的事实不符，本院对该主张不予采信。关于朱国的工资标准，朱国陈述其工资为120元／天，该数额与建筑行业平均水平相当，且精建公司未提供证据证明朱国的工资低于其主张数额，原审按该标准计算正确无误。综上，上诉人精建公司的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决确认的金额和方式支付；二审案件受理费10元，由成都精建建筑劳务输出有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 徐苑效代理审判员史洁
二〇一四年十一月五日
书 记 员 杜 平