江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣行终41号
上诉人（原审原告）赣州鑫生建材有限公司，住所地：赣县梅林镇章贡村（原赣南黄酒厂）。
法定代表人刘义森，该公司总经理。
委托代理人刘勇斌，系该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）赣州市人民政府，住所地：赣州市章贡区长征大道市政中心。
法定代表人冷新生，该市市长。
委托代理人王积香，赣州市人民政府法制办工作人员。
被上诉人（原审第三人）赣县方圆房地产开发有限责任公司，住所地：赣县梅林大街3号。
法定代表人刘雄，该公司总经理。
委托代理人范卫权，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人邱雯，江西南芳律师事务所律师。
上诉人赣州鑫生建材有限公司（以下简称鑫生公司）因其诉赣州市人民政府土地行政复议一案，不服赣州市中级人民法院于2015年10月28日作出的（2015）赣中行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2002年4月，鑫生公司通过转让获得原赣县黄酒厂的房屋及土地使用权，并于2002年5月21日取得赣国用（2002）字第1-051号国有土地使用权证。该国有土地使用权证载明：使用权面积为5971.75㎡，座落于赣县县城章贡路，用途为工业，四至界址为：东至章贡路、以己围墙为界，南至赣县黄酒厂、以红线为界，西至章贡村菜地、水塘、以已围墙脚为界，北至章贡村空地、以己围墙为界。2008年4月16日，赣县人民政府发布征地拆迁公告，为实施县城南城南新区二期工程建设，鑫生公司的上述土地在拆迁范围之内。期间，赣县有关部门多次与鑫生公司就补偿问题进行协商，未能达成协议。2009年11月25日，赣县人民政府办公室向赣县国土局下发抄告单，内容为：同意将位于县城城南新区章贡路延伸以西、铝厂路以东、城南大道以南、杨仙大道以北的F-03-1宗地（面积50145.84㎡）置换给第三人赣县方圆房地产开发有限责任公司（以下简称方圆公司），用于商住开发。赣县人民政府于2010年11月15日依据该抄告单向方圆公司颁发了赣国用（2010）第1-913号国有土地使用权证，该国有土地使用权证载明的使用权面积为50145.84㎡。该国有土地使用权证载明的宗地包括鑫生公司持有赣国用（2002）字第1-051号国有土地使用权证中4162.8㎡国有土地使用权。2012年，赣县国土资源局通过公开拍卖出让原赣县黄酒厂宗地给赣州中联物业发展有限公司，该出让宗地包括鑫生公司持有国有土地使用权证的1808.95㎡土地。2015年1月12日，鑫生公司向赣州市人民政府提出复议申请，请求：1.确认赣县人民政府向方圆公司颁发的赣国用（2010）第1-913号国有土地使用权证违法；2.撤销赣县人民政府向方圆公司颁发的赣国用（2010）第1-913号国有土地使用权证。复议期间，鑫生建材公司于2015年2月12日又向赣州市人民政府提出行政赔偿申请书，赔偿请求为：1.赔偿因赣县城乡规划建设局国家公职人员故意损毁道路、停水停电、强拆房屋，导致企业停产停业造成原告直接损失147万元；2.依法确认赣县城乡规划建设局国家公职人员涉嫌玩忽职守、滥用职权、渎职侵权，其故意损毁道路、停水停电、强拆房屋导致企业停产停业造成原告直接经济损失的具体行政行为违法。赣州市人民政府于2015年3月16日作出赣市府复字（2015）1号行政复议决定：1.确认赣县人民政府2010年11月19日向方圆公司颁发4162.8㎡土地使用权的行为及赣县国土资源局向赣州中联物业发展有限公司出让1808.95㎡土地的行为违法；2.驳回申请人的行政赔偿的请求。鑫生公司不服该复议决定，依法向一审法院提起行政诉讼，请求：1.确认2009年10月20日赣县人民政府第八次常务会议作出的出让鑫生公司合法有效的4162.8㎡土地给方圆公司的行为违法；确认2009年10月赣县人民政府实施的征收鑫生公司房屋土地、责令停产停业的行政行为违法；2.撤销复议决定第一项，判决撤销2010年11月25日赣县人民政府向赣县方圆公司颁发4162.8㎡土地使用权证及确认2012年8月28日赣县人民政府向赣州中联物业发展有限公司出让1808.95㎡土地的行政行为违法，责令赣县人民政府在判决生效之日期十日内按照土地原状原貌交付5971.75㎡土地给鑫生公司使用；3.判决撤销复议决定第二项，依法判决赣县人民政府赔偿直接经济损失1192.78万元，限本判决生效之日起十日内支付；本案诉讼费用由赣州市人民政府负担。
另查明，2015年1月25日，赣县人民政府向赣县国土资源局作出抄告单，内容为：经县政府研究决定，将方圆公司持有的赣国用（2010）第1-913号《国有土地使用权证》上使用权面积核减4162.8㎡，请依法依规办理。鑫生建材公司的营业执照已于2009年12月31日被吊销。
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条关于“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格”的规定及第四十四条关于“经公司登记机构注销登记，公司终止”的规定，公司经依法登记，领取企业法人营业执照，即取得企业法人资格，公司在被登记机构注销登记后才终止。公司被工商局吊销营业执照，丧失了从事经营活动的行为能力，但并不意味着该公司终止，在其依法进行清算和被注销登记之前，其法人主体资格依法存在；当其认为合法权益受到侵害时，有权以公司名义提起诉讼。该案中，鑫生公司虽然被吊销营业执照，但尚未被公司登记机构注销登记，其不服赣州市人民政府作出的复议决定，向人民法院提起行政诉讼，具备原告主体资格。故赣州市人民政府及方圆公司提出鑫生公司不具备该案原告主体资格的理由不能成立。
《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。该案中，赣州市人民政府受理鑫生公司就赣县人民政府的颁发国土使用权证的复议请求，但其作出的复议决定中包括“确认赣县国土资源局向赣州中联物业发展有限公司出让1808.95㎡土地的行为违法”，该复议结果对赣县国土资源局以及赣州中联物业发展有限公司的权利义务产生实际影响，但赣州市人民政府未通知赣县国土资源局和赣州中联物业发展有限公司作为第三人参加行政复议听取其陈述和申辩，致使赣县国土资源局和赣州中联物业发展有限公司无法行使提交证据、进行抗辩的权利，违反了正当程序原则，其复议程序不合法。故该复议决定依法应予以撤销，并应由赣州市人民政府重新作出复议决定。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。该案中，赣州市人民政府在重新作出复议决定时，应查明赣县国土资源局向赣州中联物业发展有限公司出让1808.95㎡土地的行为是否属于其复议职权范围。
鑫生建材公司第一项“确认赣县人民政府出让4162.8㎡土地违法及确认赣县人民政府实施征收行为违法”的诉讼请求，因该案就赣州市人民政府作出的复议决定进行审查，该诉讼请求不属于该案的审查范围，鑫生公司可另行主张。鑫生公司在诉讼过程中向法院提出“撤销对第三人方圆公司的起诉”的申请，因方圆公司作为案件第三人参与诉讼，且方圆公司与赣州市人民政府作出的复议决定具有利害关系，应该参与诉讼，故鑫生公司的该申请，缺乏法律依据，该院不予准许。综上，赣州市人民政府作出的复议决定程序不合法，依法应予以撤销，并由被告赣州市人民政府就鑫生公司的申请重新作出复议决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：一、撤销被告赣州市人民政府于2015年3月16日作出的赣市府复字（2015）1号复议决定；二、由被告赣州市人民政府在本判决生效后六十日内重新作出复议决定。
鑫生公司上诉称：1、赣县人民政府出让其合法有效的4162.8㎡土地给方圆公司，先后向曾剑锋、赣州中联物业发展有限公司拍卖上诉人的另一部分1808.95㎡土地的行为违法；赣县人民政府实施的征收原告房屋土地、责令原告停产停业的行政行为违法；方圆公司故意阻断上诉人改造的道路，侵占土地，故意损坏上诉人财产的行为违法2、赣县政府应当赔偿因其违法实施征地拆迁给上诉人造成的损失；3、复议决定遗漏了请求事项，上诉人在复议期间口头向复议工作人员要求增加对征地行为及向中联公司拍卖土地及造成停产停业损失11927800元的请求；复议决定未采取听证方式审理，且未在法定60日期限内作出行政复议决定；4、一审审判程序违法，遗漏行政赔偿请求，遗漏赣县人民政府作为当事人，未进行现场勘验，审判人员曾照旭应当回避未回避。综上，请二审法院：1、撤销一审判决；2、撤销赣市复字（2015）1号行政复议决定书；3、判决确认赣县人民政府实施的土地征收、强制拆迁及责令上诉人停产停业的行政行为违法。责令赣县人民政府立即返还5971.75㎡土地、1826.95㎡房屋；4、判决赣县人民政府依法赔偿其违法行政征地、强制拆迁行为导致企业关闭造成的直接经济损失14426800元；5、被上诉人承担一、二审的财产损失鉴定、诉讼、勘验现场等全部费用。
上诉人同时提交申请，要求追加赣县人民政府为被告或第三人。
被上诉人答辩称：答辩人作出的复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，但程序上存在瑕疵，上诉人的上诉理由没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回。
原审第三人方圆公司未作书面答辩。
本案当事人向一审提供的相关证据有，赣国用（2002）字第1-051号国有土地使用权证、赣国用（2010）第1-913号国有土地使用权证、《行政复议申请书》、赣市府复字（2015）1号行政复议决定书、赣政办抄字（2009）187号抄告单、赣政办抄字（2015）19号抄告单以及庭审笔录等证据材料。上述证据随卷移送本院。经本院核查，对一审判决定案证据的效力予以确认。
本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人赣州市政府作出的复议决定中包括“确认赣县国土资源局向赣州中联物业发展有限公司（以下简称中联公司）出让1808.95㎡土地的行为违法”的内容。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”之规定，对赣县国土局作出的行政行为不服的，可以向赣县人民政府或赣州市国土资源局申请复议。赣州市政府对赣县国土资源局向中联公司出让土地的行为作出复议决定属超越职权，该项内容应当予以撤销。一审法院认为原复议决定遗漏当事人错误，应当予以纠正。虽然原行政复议期间，赣县人民政府下发了赣政办抄字（2015）19号抄告单，要求赣县国土资源局将（2010）第1-913号国有土地使用权证上使用权面积核减4162.8㎡，但赣州市人民政府对赣县国土资源局是否已经依据该抄告单对（2010）第1-913号使用权证作出变更登记的事实没有进行查明。且方圆公司持有的赣国用（2010）第1-913号国有土地使用权上记载，该宗地在2011年12月转让给案外人徐嘉悦共计2259.26㎡，2013年4月转让给案外人赣县金泽实业有限公司1919.56㎡，上述转让土地是否与本案诉争的土地存在重合的事实亦未查清，综上，原复议决定认定事实不清，应当予以撤销。
上诉人提出，一审审判程序违法，遗漏行政赔偿请求，遗漏赣县人民政府作为当事人，请求二审追加赣县人民政府为被告，并判决赣县人民政府赔偿其经济损失的问题。一审判决撤销了原复议决定，要求复议机关限期重新作出复议决定，复议机关在重新作出复议决定时，仍要就鑫生公司提出的行政赔偿请求进行审查并作出决定，因此一审不存在遗漏行政赔偿请求的问题。上诉人认为复议决定驳回上诉人赔偿请求视为复议机关部分维持了原行政行为，作出原行政行为的赣县人民政府应当为共同被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款之规定“经复议的案件，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案中，原行政行为是赣县人民政府给方圆公司颁发国有土地使用权证的行为，复议决定确认了该行为违法，属于改变原行政行为的情形，应当以复议机关即赣州市人民政府为被告，上诉人在复议过程中一并提起的赔偿请求，不属于原行政行为的一部分，复议机关驳回其赔偿请求，不属于维持原行政行为，因此一审法院没有列赣县人民政府为共同被告并无不当，上诉人在二审中要求追加赣县人民政府为共同被告没有法律依据，不予准许，对上诉人要求判决赣县人民政府赔偿其经济损失的请求不予支持。
上诉人还提出赣县人民政府实施的征收原告房屋土地、责令原告停产停业的行政行为违法及方圆公司故意阻断上诉人改造的道路，侵占土地，故意损坏上诉人财产的行为违法的问题，其提出的上述请求不属于本案审理范围。
综上，上诉人的各上诉理由，因没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
本案二审诉讼费50元人民币由上诉人赣州鑫生建材有限公司承担。
审 判 长 葛 伟
代理审判员 饶晓燕
代理审判员 丁 雪
二〇一六年四月二十日
代书 记员 涂 乐