湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第02319号
上诉人（原审原告）陈金良。
委托代理�黄新，湖南人和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李利奇。
被上诉人（原审被告）西平县志华物流有限公司。
法定代表人陈志华。
被上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司。
负责人张国华，该公司总经理。
委托代理人钟伟明，系天安财产保险股份有限公司长沙中心支公司员工。
被上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司西平营销服务部。
负责人李学旗。
委托代理人钟伟明，系天安财产保险股份有限公司长沙中心支公司员工。
上诉人陈金良因与被上诉人李利奇、西平县志华物流有限公司、天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称天安保险公司）、天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司西平营销服务部（以下简称天安保险公司西平营销部）机动车交通事故责任纠纷一案，不�湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月6日16时，李利奇驾驶车牌号为豫Q×××××的重型货车（挂车车号为豫Q×××××挂），在长沙市开福区九鼎饲料厂内由南往北倒车时，遇陈金良在上述地点作业，发生李利奇所驾车挂车与陈金良身体相撞，造成陈金良受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队于同日出具《道路交通事故认定书》，认定李利奇的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十条“机动车倒车时，应当察明车后情况，确认安全后倒车，不得在铁路道口、交叉路口、单行路、桥梁、急湾、陡坡或者隧道中倒车。”的规定，负全部责任，当事人陈金良无责任。陈金良受伤后当日在泰和医院急诊（留观）。花费医药费2332.90元，其中李利奇垫付2068.90元。2014年3月7日转至长沙市中医医院（市八医院）住院治疗，入院诊断为左膝外侧半月板损伤等。2014年4月12日出院，住院天数为36天，出院医嘱为全休三个月，逐步加强伤肢功能锻炼，定期门诊复查，不适随诊，出院带药等。住院费及出院后医药费共计花费21145.89元。另陈金良于2014年3月16日在长沙市天心区神康大药房购买××辅助器具拐杖、座厕椅共计花费150元。李利奇于2014年3月10日给予陈金良现金20000元。经长沙市公安局交通警察支队开福大队委托，长沙市星城司法鉴定中心于2014年7月2日作出（2014）第06018号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈金良系因钝性外力所致左膝外侧半月板损伤，左膝关节滑膜炎，左胫骨上端骨挫伤，左膝关节活动功能受限，其损伤程度已达到十级伤残标准，不适随诊，治疗休息遵医嘱；建议休息治疗可按出院后医院医嘱全休3月。鉴定费1300元。另查明，豫Q×××××的重型半挂牵引车、豫Q×××××挂重型普通半挂车车辆所有权人系西平县志华物流有限公司，李利奇具有合法驾驶资格。西平县志华物流有限公司就豫Q×××××号车辆在天安保险公司西平营销部投保了机动车交通事故责任强制保险及1000000元第三者责任保险（不计免赔），就豫Q×××××挂重型普通半挂车在天安保险公司西平营销部投保了200000元第三者责任保险（不计免赔），保险期间自2013年9月6日零时起至2014年9月5日24时止。另查明，陈金良女儿陈某甲系2012年6月14日出生，其常住人口登记卡登记为农业户口。陈金良父亲陈某乙于1936年11月28日出生，系湘乡市月山镇黄土村村民。陈某乙育有子女两人，均已成年。另陈金良向原审法院提交下列证据：1、长沙阳通焊接�备有限公司营业执照，停发工资证明，银行交易明细对账单、居住证，陈金良与长沙阳通焊接设备有限公司签订的劳动合同书一份，载明陈金良自2011年9月1日入职该公司，职务为焊接工程师和销售经理，工资收入为月薪加年终奖，陈金良2014年1月开始，陈金良月收入为4000元，2014年1月23日该公司向陈金良转账40000元，陈金良自2012年2月1日居住于长沙市雨花区桔园路XXX号桔园小区X片X栋五单元XXX号，拟证实陈金良月工资收入为4000元，年终奖为40000元，年收入为88000元，伤残赔偿金应按城镇标准计算。2、长沙市雨花区桔园社区、派出所证明，拟证实陈金良父亲陈某乙于2012年11月底一直与陈金良居住在长沙桔园小区X片X栋XXX房。3、汽油销售发票、出租车发票，拟证实交通费花费2000元。另查明，李利奇在庭审中表示事故车辆系挂靠西平县志华物流有限公司，李利奇自愿承担保险公司要求按15%的比例扣除的非医保用药费用，自愿承担本案的鉴定费，陈金良对此无异议。保险公司对长沙市星城司法鉴定中心（2014）第06018号《司法鉴定意见书》提出异议并申请重新鉴定，但未提供足以推翻该鉴定结论的证据。
原审法院认为：一、机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，事故发生于机动车与非机动车驾驶人之间的，非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本起交通事故经开福区交通警察大队处理，认定李利奇的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十条“机动车倒车时，应当察明车后情况，确认安全后倒车，不得在铁路道口、交叉路口、单行路、桥梁、�湾、陡坡或者隧道中倒车。”的规定，负全部责任，陈金良无责任。该事故认定事实清楚，责任划分适当，予以认可。西平县志华物流有限公司就豫Q×××××号车辆在天安保险公司西平营销部投保了机动车交通事故责任强制保险及1000000元第三者商业责任险（不计免赔），西平县志华物流有限公司就豫Q×××××挂车辆在天安保险公司西平营销部投保200000元的商业第三者责任险（不计免赔）。根据中国保险监督管理委员会颁布的《保险公司管理规定》第十五条第二款：“保险公司分支机构的层级依次分为分公司、中心支公司、支公司、营业部或者营销服务部。……”的规定，营销部属于保险公司分支机构，天安保险公司西平营销部具有诉讼主体资格，故对陈金良合理损失，先确认由天安保险公司西平营销部在机动车交通事故责任强制保险责任限额内承担赔偿责任。西�县志华物流有限公司系豫Q×××××的重型半挂牵引车、豫Q×××××挂重型普通半挂车车辆所有权人，李利奇在庭审中表示事故车辆系挂靠西平县志华物流有限公司，对陈金良合理损失超出交强险责任限额的部分，由李利奇与西平县志华物流有限公司连带承担。李利奇与西平县志华物流有限公司应承担承担的金额，由天安保险公司西平营销部在商业第三者责任险限额内按合同相关约定直接向陈金良支付，但计算时应剔除李利奇与西平县志华物流有限公司连带承担的鉴定费用、李利奇自愿承担的非医保用药费用。天安保险公司对长沙市星城司法鉴定中心做出的（2014）第06018号《司法鉴定意见书》提出异议并申请重新鉴定，但未提供足以推翻该鉴定结论的依据，不予准许。二、对于陈金良要求赔偿的项目、数额，经审核确定如下：1、医疗费23478.79元。陈金良受伤后当日在泰和医院急诊（留观），花费医药费2332.90元；2014年3月7日至2014年4月12日，转至长沙市中医医院（市八医院）住院治疗，出院医嘱出院带药。住院费及出院后医药费共计花费21145.89元。上述医院费用有正式医药费收据予以证实，予以确认。2、住院伙食补助费1140元。陈金良于2014年3月6日受伤后在泰和医院急诊（留观），2014年3月7日转至长沙市中医医院（市八医院）住院治疗，2014年4月12日出院，急诊（留观）及住院天数共计为38天。其伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天计算，计1140元（30元/天×38天）。3、营养费2000元，鉴定意见为陈金良损伤构成十级伤残，故对陈金良主张的营养费2000元，予以支持。4、误工费12000元，陈金良出院医嘱为全休三个月，逐步加强伤肢功能锻炼，鉴定意见为建议休息治疗可按出院后医院医嘱全休3月。�陈金良提供银行交易明细对账单可证实陈金良月实际固定收入为4000元，故其误工费共计12000元（4000元/月×3月）。陈金良主张2014年1月23日长沙阳通焊接设备有限公司转账给陈金良的40000元为年终奖，主张陈金良年收入应按88000元计算，但并未提供相应的纳税证明予以证实，且劳动合同书亦未载明年终奖具体数额或发放标准，对此不予采信。5、护理费2756元，2014年4月12日出院，急诊（留观）及住院天数共计为38天，且鉴定意见为陈金良损伤构成十级伤残，故陈金良主张其护理期限按38天计算，予以许可。参照湖南省2013年度城镇私营单位就业人员居民服务业和其他服务业年平均工资标准，其护理费为2756元（26474元/年÷365天×38天）。6、××赔偿金46828元，陈金良损伤构成十级伤残，事故发生前陈金良已在城镇居住一年以上，且有固定收入，其××赔偿金可按法庭辩论�结前上一年度即2013年受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入23414元/年计算，××赔偿金为46828元（23414元/年×20年×10%）。7、被扶养人生活费16642元，事故发生前陈金良已在城镇居住一年以上，且有固定收入，陈金良于2014年7月2日被评定为十级伤残，陈金良女儿陈某甲系2012年6月14日出生，其生活费给付年限计算15年零11个月又12天，计算为12670元[15887元/年×（15年+11月÷12月/年+12天÷365天/年）×10%÷2人）]。陈金良父亲陈某乙于1936年11月28日出生，其扶养费给付年限计算5年，陈某乙育有子女两人，均已成年，其扶养费计算为3972元[15887元/年×5年×10%÷2人）]。8、交通费800元，陈金良主张交通费2000元，但未提供相应交通费票据予以证实，考虑到陈金良伤后住院治疗情况及后期处理事故等确会发生相关交通费用，酌定为800元。9、精神抚慰金5000元。陈金良因此次事故造�十级伤残，给其精神造成了一定的损害。对陈金良主张精神损害费5000元，予以支持。10、××辅助器具费150元，陈金良入院诊断为左膝外侧半月板损伤，确需辅助器具，且其主张的辅助器具费拐杖、座厕椅共计150元，有正式发票予以证实，予以支持。11、鉴定费1300元，有鉴定机构所出具的鉴定费发票予以证实，予以确认。上述款项中属于交强险医疗费用赔偿项目的为第1项、第2项、第3项，共计26618.79元，由天安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元。属于交强险伤残赔偿项目的为第4-10项，共计84176元，由天安保险公司在交强险伤残赔偿项目下赔偿。陈金良上述1-3项经济损失其余损失16618.79元，由天安保险公司西平营销部在商业第三者责任保险限额内按合同相关约定直接向陈金良支付，但在计算时应剔除李利奇自愿承担的非医保用药费用。即天安保险公�西平营销部支付的款额为14125.97元（16618.79元×85%），李利奇支付的款额为646元。另第10项鉴定费1400元由李利奇与西平县志华物流有限公司连带承担。即由天安保险公司西平营销部向陈金良共支付108301.97元（10000元+84176元+14125.97元），由李利奇与西平县志华物流有限公司连带承担鉴定费1400元，由李利奇承担非医保用药费用共计2492.81元（16618.79元×15%）。另李利奇垫付的陈金良医药费2068.90元，给付陈金良现金20000元，为减少当事人诉累，可由天安保险公司西平营销部向陈金良支付赔偿款时予以扣除，即由天安保险公司西平营销部向陈金良共支付88725.88元[108301.97元-（2068.90元+20000元-2492.81元）]，再由天安保险公司支付李利奇19576.09元。西平县志华物流有限公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律责任，本案可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司西平营销服务部心支公司西平营销服务部于本判决生效之日起十日内在交通事故责任强制险及商业第三者责任保险限额内向陈金良支付赔偿款人民币88725.88元�二、西平县志华物流有限公司于本判决生效之日起十日日内赔偿陈金良鉴定费1300元；三、李利奇对上述第二项赔偿与西平县志华物流有限公司承担连带责任；四、驳回陈金良的其他诉讼请求。一审受理费867元，因适用简易程序减半收取433.5元，由西平县志华物流有限公司承担。
上诉人陈金良不服原审判决，上诉称：一、原审法院对陈金良误工时间计算错误。陈金良出院医嘱记载：“1、全休三月……”，明显没有包含住院期间，且长沙市星城司法鉴定中心对误工时间的意见为“建议休息治疗可按出院后医院医嘱全休叁月。”故请求确认陈金良的误工时间为128天。二、原审法院认定陈金良误工费标准过低，与客观事实不符。一审中，陈金良提交了工资奖金收入的银行流水，各方对该项证据的真实性均无异议，但原审法院对陈金良工资发放的同一账户于2014年1月23日转账40000元年终奖的事实却以没有纳税证明而不予支持。所以，应当与基本工资合并计算为误工费项目。三、对护理费标准有异议，应当按照2014年到2015年度的新标准即35623元每年计算护理费。
被上诉人天安保险公司、天安保险公司西平营销部答辩称：对于误工费和护理费，一审判决是正确的，且天安保险公司已经按照原审判决支付了赔款，请求法院维持原判。
被上诉人李利奇、西平县志华物流有限公司未作答辩，亦未提供书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：一、关于误工费的认定问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。（一）关于误工时间。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。由于陈金良接受治疗的长沙市中医医院（市八医院）在出院医嘱中�确载明：“1.全休三个月……”，长沙市星城司法鉴定中心的司法鉴定意见书中也明确提出“建议休息治疗可按出院后医院医嘱全休叁月。”因此，陈金良主张其误工时间按128天计算应予支持。（二）关于计算标准。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。由于陈金良未提供充分证据证明其年终奖因事故而减少，故对其该项上诉理由，本院不予支持。因此，陈金良的误工费损失应为17066.67（4000元/月÷30天×128天）。
二、关于护理费的认定问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。由于陈金良未举证证明护理人员的收入状况，故原审法院参照一审法庭辩论终结前上一年度湖南省城镇私营单位就业人员居民服务业和其他服务业的年平均工资标准计算其护理费损失并无不当。
综上所述，陈金良的各项损失共计117161.46元，先由天安保险公司在交强险医疗费用赔偿项限额内赔偿10000元，在交强险伤残赔偿项限额内赔偿89242.67元，其余损失17918.79元，由天安保险公司西平营销部在商业第三者责任保险限额内赔偿14125.97元，李利奇赔偿2492.81元，鉴定费1300元由李利奇与西平县志华物流有限公司连带承担。故天安保险公司西平营销部共应向陈金良支付113368.64元，李利奇承担非医保用药费用共计2492.81元，李利奇与西平县志华物流有限公司连带承担鉴定费1300元。因李利奇已支付医药费2068.90元，给付陈金良现金20000元，为减少诉累，由天安保险公司西平营销部在其应支付给陈金良的款项中扣除陈金良已支付的部分支付�李利奇。综上，由天安保险公司西平营销部向陈金良支付93792.55元，向李利奇支付19576.09元。原审判决在事实认定和法律认定上存在部分错误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03057号民事判决第二、三项；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03057号民事判决第一、四项；
三、天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司西平营销服务部于本判决生效之日起十日内向陈金良赔偿人民币93792.55元；
四、驳回陈金良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费867元，因适用简易程序减半收取433.5元，由西平县志华物流有限公司负担；二审受理费867元，由陈金良负担433.5元，天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司西平营销服务部负担433.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 刘忠二
代理审判员 孟宝慧
二〇一五年七月八日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。