重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江法民初字第08626号
原告：代某，男，1966年5月28日出生，汉族，住重庆市丰都县。
委托代理人：徐兴权，重庆长隆律师事务所律师。
被告：重庆博凯装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区渝北三村32号13-1号，组织机构代码77486131-4。
法定代表人：刘万强，职务总经理。
委托代理人：刘志华，男，住重庆市渝中区。
原告代某与被告重庆博凯装饰工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员赵树龙独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告代某及其委托代理人徐兴权，被告重庆博凯装饰工程有限公司的委托代理人刘志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告代某诉称：2013年11月30日，原告到被告处工作，从事泥瓦工。原告的工资按计件方式计算，现金发放，平常工资是借支，工作完工后一并结算。被告未为原告购买工伤保险。2013年12月3日，原告在被告承建的沙坪坝区大学城“中渝·春华秋实”X栋X-
X装饰工程工地上班，不慎摔落，致使右腿受伤。原告到白市驿骨科医院住院治疗9天，后转院至涪陵区郭昌毕医院住院76天，再到红楼医院住院两次（第一次39天、第二次29天），共产生医疗费104308.99元，被告垫付65000元，剩余39308.99元系原告支付。原告并无到统筹地区外就医。2014年8月10日，原告受伤性质被认定为工伤。2014年9月30日，原告申请了劳动能力鉴定，鉴定费用及检查费1287.78元由原告支付。2015年3月9日，原告受伤情况经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残八级，无生活自理障碍。原告受伤后不能从事原工作，原告提请劳动仲裁要求解除劳动关系，但仲裁申请书副本未送达被告。原告多次找被告协商未果，现诉至法院请求判决：一、确认原告与被告的劳动关系于2015年7月2日解除；二、被告支付原告交通费500元、劳动能力鉴定费及检查费1287.78元、医疗费39308.99元、住院期间生活护理费11760元（80元／天×147天）、住院期间伙食补助费1176元（8元／天×147天）、劳动能力鉴定期间生活津贴8539元（4738元／月÷21.75天×70%×56天）、停工留薪期工资28428元（4738元／月×6个月）、一次性伤残补助金52118元（4738元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金28428元（4738元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金56856元（4738元／月×12个月）。
被告重庆博凯装饰工程有限公司辩称：一、原告在被告处从事泥瓦工，入职时间不清楚，没有入职备案登记手续。二、原告的工资标准不清楚，因为原告原来的负责经理失去联系，无法查清。三、被告未为原告购买工伤保险。四、双方劳动关系解除的时间由法院依法认定，被告并未收到仲裁申请书的副本，于2015年7月15日收到了起诉状副本，清楚原告要求解除劳动关系的意思表示。五、对原告住院情况、医疗费支付情况没有异议。原告未到统筹地区外就医。六、对原告劳动能力鉴定情况及鉴定费支付情况无异议。七、原告的停工留薪期工资和一次性伤残补助金的计算标准应按照建筑行业平均工资标准3044元／月计算，对停工留薪期的计算月数有异议。八、被告系私营单位，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应按照重庆市城镇私营单位职工月平均工资2972元计算。九、交通费请依法判决。十、对原告住院期间护理费，住院天数没有异议，但是住院期间护理费的计算标准80元／天过高。对住院期间伙食补助费无异议。
经审理查明：原告原系被告的泥瓦工，被告未为原告购买工伤保险。2013年12月3日，原告在被告处工作时摔伤。2013年12月3日至2013年12月12日期间，原告在重庆市白市驿骨科医院住院治疗，共住院9天，出院医嘱载明继续正规医院治疗。2013年12月12日至2014年2月26日期间，原告在涪陵区郭昌毕骨伤科医院住院治疗，共住院76天。在涪陵区郭昌毕骨伤科医院出院记录载明……出院情况为：现患者一般情况好、精神食欲好、二便正常。右小腿敷料包扎完整、清洁干燥、皮瓣存活良好、略肿胀，右大腿取皮区Ⅰ／甲级愈合，右小腿维持单边有效外固定、局部未见明显渗血渗液。右足趾活动好。今患者及家属要求出院、请示科室主任后、交代医嘱、准予出院。出院医嘱为：1、建议患肢全休一个月、妥善保护；2、门诊换药、隔两日一次、针道护理；3、保护下进行功能锻炼；4、术后定期复片、根据复片结果视情况拔除单边外固定及钢针；5、出院后一个周、三个周、一个月我院手外科门诊复查；6、门诊随访、不适随诊。2014年7月8日至2014年8月15日期间，原告在重庆红楼医院住院治疗，住院39天，出院医嘱为：1、全休4-6周来院复查，根据情况考虑能否行内固定及植骨术；2、出院后拄拐活动，患肢避免负重，逐步加强患肢功能锻炼；3、不适随诊。2014年11月10日至2014年12月3日期间，原告在重庆红楼医院住院治疗，住院23天，出院医嘱为：1、门诊随访，休息一月；2、保持伤口清洁，并逐渐加强功能训练；3、肢具固定6-8周拍片复查，根据具体情况决定是否拆除肢具及何时脱拐负重活动；4、术后每2-3月拍片复查，观骨折愈合情况，直至骨质愈合；5、患肢注意保暖，不适随诊。原告前述住院共产生医疗费104308.99元，被告支付65000元，原告支付39308.99元。
2014年8月19日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明：2013年12月3日10时许，原告在被告处摔落受伤，造成右腿受伤，根据《工伤保险条例》第十四条第一款（一）项之规定，认定原告1、右胫腓骨下端开放性骨折；2、右小腿远端皮肤坏死伴感染属于因工受伤。
2014年11月25日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，原告的鉴定结论为伤残八级，无护理依赖。该次鉴定产生的鉴定费检查费共计1287.78元由原告垫付。
被告在《劳动能力鉴定结论通知书》作出后，又向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次劳动能力鉴定。2015年3月9日，原告受伤情况经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为……伤残情况是：右胫腓骨下段开放性骨折行胫骨骨折支架外固定术后，腓骨骨折克氏针内固定术后。右小腿转移性皮瓣增生瘢痕总面积月1%，右踝关节背伸不能跖屈0°-40°左右……伤残八级，无生活自理障碍。
2015年6月4日，重庆市第一中级人民法院作出（2015）渝一中法行终字第00264号行政判决书，对（2014）年江法行初字第00244号行政判决书维持原判。
2015年6月23日，原告就解除劳动关系、工伤保险待遇等事项向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年7月2日，该委逾期未作出是否立案的决定。
上述事实，有重庆市白市驿骨科医院住院病历、涪陵区郭昌毕骨伤科医院住院病历、重庆红楼医院住院病历、医疗费发票、鉴定检查费发票、认定工伤决定书、（2015）渝一中法行终字第00264号行政判决书、劳动能力鉴定结论通知书、再次鉴定结论书、仲裁申请书及其逾期未作出决定证明书等书面证据以及当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。
庭审中，原告还举示了重庆市国家税务局通用手工发票，载明护具费用1200元，拟证明原告残疾护具1200元。被告质证认可证据的真实性，但不能证明是原告购买和使用的，且未经社保局核发。
本院认为：关于原告入职时间的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。被告对原告的入职时间承担举证责任，而被告自认未为原告建立职工备案登记手续，但对原告陈述的时间也未予认可，本院采用原告陈述，认定原告的入职时间为2013年11月30日。
关于双方劳动关系解除的时间问题。一方解除劳动关系应当向对方做出明确的解除意思表示。原告申请仲裁时提出解除劳动关系，但仲裁申请书副本并未送达被告，其解除劳动关系的意思表示未到达对方，并不产生劳动关系解除的法律后果。2015年7月2日，原告起诉至本院要求确认双方劳动关系于即日解除，被告于2015年7月15日收到起诉状副本。本院认为，原告解除劳动关系的意思表示于2015年7月15日到达被告，双方劳动关系即于当日解除，原告要求确认双方劳动关系于2015年7月2日解除的请求，本院不予支持。
关于原告本人工资的问题。原告陈述其工资按计件方式计算，现金发放，平常工资是借支，工作完工后一并结算，主张停工留薪期及一次性伤残补助金的月工资为4738元。被告未予认可，主张以建筑行业平均工资标准3044元／月计算原告的本人工资，双方陈述矛盾，但均未举证予以证明。被告对原告的工资标准承担举证责任，但原告2013年11月30日入职，2013年12月3日受伤，工作4天即受伤，并非被告持有原告工资资料不举示，本院依据公平原则，参照2013年度重庆市城镇非私营单位职工月平均工资4252元作为原告享受工伤保险待遇时的本人工资标准。
根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告未为原告投缴工伤保险，因此，被告应按《工伤保险条例》规定的项目和标准赔偿原告工伤保险待遇。
关于医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。双方均认可原告因治疗工伤产生的医疗费用为104308.99元，被告支付了65000元，剩余39308.99元系原告支付。被告应当支付原告医疗费39308.99元，对原告医疗费的请求，本院予以支持。
关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资……原告八级伤残应享受一次性伤残补助金为11个月的本人工资……故被告应支付原告一次性伤残补助金46772元（4252元／月×11个月）。原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……八级6个月……一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……八级12个月……根据本院确认的双方劳动关系解除的时间，被告应当按照2014年度职工月平均工资4738元的标准支付原告一次性工伤医疗补助金28428元（4738元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金56856元（4738元／月×12个月）。
关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定，工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，结合工伤认定书、再次鉴定结论书，原告受伤情况符合分类目录中胫骨下端骨折S82.3，对应的停工留薪期为6个月（2013年12月3日至2014年6月2日），此期间原告分别在重庆白市驿骨科医院和涪陵区郭昌毕骨伤科医院住院治疗至2014年2月26日，结合原告在涪陵区郭昌毕骨伤科医院的出院情况以及出院全休一个月的医嘱，本院认定原告因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的期间为2013年12月3日至2014年3月26日，计算：2013年12月3日至同年12月31日为4252元／月÷21.75天×21天=4105.38元；2014年1月1日-2月28日为：4252元／月×2个月=8504元；2014年3月1日至同年3月26日为：4252元／月÷21.75天×18天=3518.90元，合计16128.28元，超过部分，本院不予支持。
对于鉴定期间生活津贴的问题。根据《重庆市停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。2014年9月30日，原告向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请了劳动能力鉴定。2014年11月25日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》。被告在《劳动能力鉴定结论通知书》作出后，又向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次劳动能力鉴定。2015年3月9日，原告受伤情况经重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论。故，2014年9月30日至2015年3月9日期间原告享受生活津贴。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……据此，2014年9月30日至2015年3月9日期间，原告按照本人工资4252元／月的70%享受生活津贴，计算：2014年9月30日为4252元／月÷21.75天×70%×1天=136.85元；2014年10月1日至2015年2月28日为4252元／月×70%×5个月=14882元；2015年3月1日至同年3月9日为4252元／月÷21.75天×70%×6天=821.08元，共计15839.93元（其中2014年9月30日的计薪日为1天，2015年3月1日至2015年3月9日期间的计薪日为6天）。原告按照8539元主张其鉴定期间生活津贴，系其自愿处分其民事权利的行为，本院予以确认。
关于原告住院期间护理费问题。原告住院147天，被告对原告主张的住院期间天数并无异议，本院由此予以确认。对住院期间护理费的标准，本院酌情按80元／天主张，因此，被告应支付原告住院期间护理费11760元（80元／天×147天）。
关于原告住院期间伙食补助费的问题。重庆市人力资源和社会保障局《关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。原告共计住院147天。根据前述规定及原告住院天数，被告应当支付原告住院伙食补助费1176元（8元／天×147天）。
关于交通费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。由此可知，支付交通费的条件须包括经医疗机构出具证明、到统筹地区以外就医。原告要求的交通费不符合规定，本院不予支持。
对于劳动能力鉴定及检查费1287.78元的问题，《重庆市工伤保险实施办法》第十条第（九）项规定，工伤保险基金用于劳动能力鉴定（确认）费的支出。原告为进行劳动能力鉴定缴纳鉴定及检查费1287.78元，被告应予支付。被告并无异议，本院予以确认，被告应当予以支付原告劳动能力鉴定费及检查费1287.78元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告重庆博凯装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告代某医疗费39308.99元。
二、被告重庆博凯装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告代某一次性伤残补助金46772元。
三、被告重庆博凯装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告代某一次性工伤医疗补助金28428元。
四、被告重庆博凯装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告代某一次性伤残就业补助金56856元（4738元／月×12个月）。
五、被告重庆博凯装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告代某停工留薪期工资16128.28元。
六、被告重庆博凯装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告代某鉴定期间生活津贴8539元。
七、被告重庆博凯装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告代某住院期间护理费11760元。
八、被告重庆博凯装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告代某住院伙食补助费1176元。
九、被告重庆博凯装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告代某劳动能力鉴定及检查费1287.78元。
十、驳回原告代某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆博凯装饰工程有限公司负担，并限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
代理审判员 赵树龙
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 罗映秋