浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3534号
上诉人（原审被告）：周建微。
委托代理人：谢琰，浙江中坚律师事务所律师。
委托代理人：杨国航，浙江中坚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州时代集团大地房地产开发有限公司，住所地：温州市鹿城区车站大道时代广场8楼。
法定代表人：季爱萍，董事长。
委托代理人：叶连友，浙江震瓯律师事务所律师。
委托代理人：杨介寿，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人周建微因商品房销售合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第1352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人周建微的委托代理人谢琰、被上诉人温州时代集团大地房地产开发有限公司的委托代理人叶连友、杨介寿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，坐落于温州市鹿城区的悦江锦园（推广名：时代滨江）系温州时代集团大地房地产开发有限公司开发建设。2013年6月8日，周建微（作为买受人）与温州时代集团大地房地产开发有限公司（作为出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定由周建微购买悦江锦园第4幢1901室商品房一套（建筑面积：137.11平方米），每平方米单价为41200元，总金额为5648932元。该合同附件八补充协议第一条约定，买受人采用第2种方式即银行按揭贷款方式付款，买受人于签订《商品房买卖合同》当日先支付不低于总房款30%的首付款计1698932元，剩余房款计3950000元，买受人必须在出卖人达到银行放贷条件并在出卖人发出书面通知后7天内到出卖人指定的银行办妥所有相关贷款手续，否则视买受人违约，出卖人有权解除本合同并向买受人收取总房款的20%作为违约金。由于买受人的原因不能办理或逾期办理贷款手续的，视为买受人未按合同约定的时间付款，出卖人有权解除本合同并向买受人收取总房款的20%作为违约金。第三条约定，根据合同约定出卖人或买受人解除合同的，双方均有责任协助办理退房手续（包括但不限于房管撤销合同备案及撤销预告登记等相关手续）。在按照《商品房买卖合同》及补充协议承担违约责任且办理完成退房手续后30天内，出卖人应将剩余款项退还给买受人。如买受人未在规定时间内配合办理相关手续或未履行约定义务，导致出卖人不能及时完成撤销合同备案登记手续、预告登记等手续的，出卖人有权拒绝将剩余房款退还给买受人。买受人应自逾期之日起至配合办理相关手续或履行约定义务之日按总房款的每日万分之六向出卖人支付违约金，且出卖人有权在退还买受人的房款中直接扣除该违约金。第十条约定，买受人在《商品房买卖合同》中提供的联系电话、地址为出卖人履行通知义务的联系电话、地址。出卖人按《商品房买卖合同》中买受人的联系电话、地址告知或邮寄送达买受人书面通知，即视为出卖人已履行《商品房买卖合同》和本补充协议规定的出卖人的通知义务。出卖人以挂号信或快递形式按照上述联系方式寄发给买受人的，信函寄出后7日内视为到达买受人。合同签订后，周建微依约支付购房款1698932元，该合同业经温州市房屋登记中心备案。2013年11月19日，温州时代集团大地房地产开发有限公司完成了悦江锦园第4幢的主体结顶，达到了银行的放贷条件。12月11日，涉案房屋办理了预告登记手续。温州时代集团大地房地产开发有限公司依照合同联系地址分多次向周建微发出《关于办理悦江锦园银行按揭贷款的通知》，通知周建微在一定期限内办理住房按揭贷款申请手续，但周建微至今未办理按揭贷款手续。2015年6月29日，温州时代集团大地房地产开发有限公司向周建微发出《关于解除〈商品房买卖合同〉的通知》，要求解除合同并承担总房款20%违约金。现双方就合同解除产生纠纷，并诉至法院。
另查明：周建微诉温州时代集团大地房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷，周建微以温州时代集团大地房地产开发有限公司在涉案商品房“赠送面积”、楼盘绿化率及楼盘为封闭式小区等问题的宣传上存在欺诈为由请求撤销双方的《商品房买卖合同》，经（2014）温鹿民初字第1308号民事判决，驳回周建微的全部诉讼请求。周建微不服该判决并向温州市中级人民法院提起上诉，经（2015）浙温民终字第375号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已于2015年4月16日生效。后周建微向浙江省高级人民法院申请再审，经（2015）浙民申字第2194号民事裁定，驳回周建微的再审申请。2015年2月28日，包括周建微在内的19位业主起诉温州市鹿城区人民防空办公室，请求撤销区人防办对温州时代集团大地房地产开发有限公司涉案地块的人防工程易地建设许可，并责令时代房开公司按规定修建人防工程，该案经（2015）温鹿行初字第58号行政裁定，因被诉行政行为作出时，上述业主尚未购买涉案楼盘的商品房，既非行政相对人，亦非利害关系人，故主体不适格，并驳回起诉。该案尚在二审阶段。
还查明：2014年1月28日，涉案楼盘部分业主向温州市工商行政管理局举报认为温州时代集团大地房地产开发有限公司在涉案楼盘对外宣传中存在虚假宣传的情形，同年4月25日，涉案楼盘其中部分业主与温州时代集团大地房地产开发有限公司签订《调解协议书》，温州时代集团大地房地产开发有限公司同意按商品房总金额10%给予补偿。温州市市场监督管理局于2015年6月5日作出温市监处字（2015）9号《行政处罚决定书》，经查，温州时代集团大地房地产开发有限公司于2013年1月印制、分发的“悦江锦园”（时代滨江）楼书中将楼盘的西南角向应为安置房用地（部分已建成）却用绿色植物标示，与事实不符；2013年4月20日在香格里拉大酒店（温州）有限公司举行悦江锦园（时代滨江）楼盘产品品鉴会对外宣传的户型，以“望江”户型为例，称“建筑面积约137㎡≈171.6㎡，全赠送＝25.19㎡”，其展示的“望江”户型（137㎡）户型结构图上标示为书房图样（全赠送：12.44㎡）的位置对照温州市信达测绘有限公司出具的悦江锦园（时代滨江）楼盘对应的3、4幢《分层分户平面图》实际上该位置是一个U字型镂空，与事实不符。综上，温州时代集团大地房地产开发有限公司的上述行为已经违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，构成发布虚假广告违法事实，故罚款866490元。2015年9月1日，周建微就该行政处罚决定向原审法院提起行政诉讼，该案尚未判决。
原判认为，双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。现涉案房屋已结顶并具备贷款条件，经温州时代集团大地房地产开发有限公司多次书面通知，周建微拒不办理申请按揭贷款手续，亦未缴纳剩余房款，已构成违约，故温州时代集团大地房地产开发有限公司享有合同解除权。周建微认为因温州时代集团大地房地产开发有限公司存在虚假广告宣传导致商业信誉丧失，故其可行使不安抗辩权且无需承担违约责任，原审法院认为，尽管市监督管理局对温州时代集团大地房地产开发有限公司发布虚假广告的行为予以认定并作出行政处罚，但仅系行政管理手段，且生效法律文书业已确认涉案合同不存在合同可撤销的情形，周建微没有提供充分证据证明温州时代集团大地房地产开发有限公司因发布虚假广告存在丧失或者可能丧失履行合同义务能力的情形，故周建微的该项抗辩理由，不能成立，不予采信。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。合同解除权属于形成权，合同解除权的行使期限在性质上属于除斥期间。关于解除权行使期限的起算时间，应确定为解除权发生之日，而解除权发生之日应以解除权发生的事由为依据。结合本案，由于周建微迟延履行办理按揭贷款的义务，温州时代集团大地房地产开发有限公司多次向周建微发出催款通知，周建微均未履行付款义务，此后温州时代集团大地房地产开发有限公司再次于2015年6月10日发出催款函，表明其仍愿意继续履行合同，要求周建微自收到本函后10日内办理按揭贷款手续，但周建微自期限届满后直至庭审期间仍拒绝办理，致使温州时代集团大地房地产开发有限公司无法实现合同目的。需要特别说明的是，本案系周建微迟延履行付款义务导致合同解除，经温州时代集团大地房地产开发有限公司多次发函要求被告履行付款义务，现周建微拒绝履行付款义务，又不同意解除合同，业已损害温州时代集团大地房地产开发有限公司的合法权益，有违公平原则，周建微的上述行为导致合同履行不能，故周建微以温州时代集团大地房地产开发有限公司行使合同解除权已经超过法定除斥期间的抗辩理由，不能成立，不予采信。现温州时代集团大地房地产开发有限公司请求法院判决解除双方的《商品房买卖合同》，系其诉讼权利的选择，于法无悖，依法予以支持。至于违约金金额，合同约定按总房款的20%计算违约金，考虑到现行房地产市场价格整体下行的趋势，该违约金条款的约定仍属公允，故温州时代集团大地房地产开发有限公司要求周建微支付违约金1129786元（5648932元×20%），依法予以支持。由于周建微已实际支付1698932元购房款，故上述违约金金额可在已付购房款中予以扣除。根据合同约定，任何一方解除合同的，双方应共同办理撤销合同备案登记和该合同项下房屋预告登记手续，故温州时代集团大地房地产开发有限公司要求周建微配合办理撤销合同备案登记和该合同项下房屋预告登记手续的诉讼请求，依法予以支持，但要求周建微承担逾期不配合办理上述撤销手续的违约责任，尚未发生，故对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、解除温州时代集团大地房地产开发有限公司与周建微于2013年6月8日签订的《商品房买卖合同》（包括附件）；二、周建微支付温州时代集团大地房地产开发有限公司违约金1129786元，该款在周建微已付的1698932元购房款中予以扣除；三、温州时代集团大地房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还周建微569146元；四、周建微于本判决生效之日起五日内协助温州时代集团大地房地产开发有限公司公司办理撤销《商品房买卖合同》备案登记和该合同项下房屋预告登记手续；五、驳回温州时代集团大地房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14968元，由温州时代集团大地房地产开发有限公司负担50元，由周建微负担14918元；公告费630元，由周建微负担。
一审宣判后，周建微不服，向本院提起上诉称，一、周建微在一审中已经充分举证证明了温州时代集团大地房地产开发有限公司在销售涉案商品房时利用虚假广告宣传欺骗周建微的事实，证明温州时代集团大地房地产开发有限公司丧失商业信誉。首先，2015年6月5日，温州时代集团大地房地产开发有限公司就商品房弧形及楼盘绿化率等虚假广告宣传的事实被温州市市场监督管理局出具的温市监处字（2015）9号《行政处罚决定书》认定，温州时代集团大地房地产开发有限公司因此被处以罚款866490元。其次，温州时代集团大地房地产开发有限公司还在合同中虚构涉案商品房所在小区享有地下人防设施，而实际上却早已违规获取人防工程易地建设许可，温州时代集团大地房地产开发有限公司的欺骗行为使得周建微失去了享有该法定配套设施的权利。更加恶劣的是温州时代集团大地房地产开发有限公司将原本地下人防设施区域改造成地下车库，在无任何手续的情况下出售给购房者谋利。再次，虽然温州时代集团大地房地产开发有限公司在补充协议内容中写到了“商品房与西边相连小区绿地广场共享、通道相通”，但是温州时代集团大地房地产开发有限公司实际上隐瞒了大部分直接影响商品房定价的真实情况。事实上，早在2012年该楼盘规划内容中就确定了绿地、广场、公共设施要与18、19号地块其他小区居民共同（18、19号地块总面积130亩，而涉案楼盘面积只有27亩），显然温州时代集团大地房地产开发有限公司将整个18、19号地块其他小区虚假陈述为西边相连小区，并且隐瞒了公共设施要与18、19号地块其他小区居民共用这一重要信息。最后，销售广告中明示该小区商品房为一户一梯，但现在实际完工后的第5幢楼是三户二梯。温州时代集团大地房地产开发有限公司的虚假广告宣传内容及隐瞒真相的合同条款，均直接、严重影响涉案商品房的定价和周建微的购房意愿。签订《商品房买卖合同》时，涉案商品房尚未建造，属于期房，购房者对商品房户型、环境、配套设施等一切资讯及直观感受均来自楼书、宣传资料、沙盘模型和产品品鉴会，而温州时代集团大地房地产开发有限公司正是利用了期房销售中的信息不对称欺骗购房者，这些欺骗行为已经丧失商业信誉，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，周建微中止履行合同的行为不构成违约。二、《商品房买卖合同》签订后，温州时代集团大地房地产开发有限公司向周建微发出催款通知，并要求周建微在指定日期前办理按揭贷款，否则温州时代集团大地房地产开发有限公司有权解除合同并收取总房款20%作为违约金。周建微接到书面通知后至今没有办理按揭贷款或者支付房款，温州时代集团大地房地产开发有限公司现在起诉要求解除合同，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，其行使解除权已经超过一年的除斥期间，已经丧失解除合同的权利。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条是根据《中华人民共和国合同法》第九十四条制定的，其目的就是对出卖人延迟交付房屋或者买受人延迟支付购房款这两种情况下合同解除权的享有和行使期限作出明确规定，这是一种特殊的合同解除权，本案只能适用该专门的司法解释。三、温州时代集团大地房地产开发有限公司的解除权已经消灭，故其一审要求赔偿总房款20%作为违约金及办理撤销备案登记和预告登记的诉讼请求不应得到支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回温州时代集团大地房地产开发有限公司一审的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由温州时代集团大地房地产开发有限公司承担。
温州时代集团大地房地产开发有限公司答辩称，一、周建微认为温州时代集团大地房地产开发有限公司在销售涉案商品房时利用虚假广告宣传欺骗购房者及丧失商业信誉的观点不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、周建微关于温州时代集团大地房地产开发有限公司虚假宣传的观点，已经在原来的购房者起诉的撤销商品房买卖合同案件中进行审理，该观点均未被法院采纳，申请再审后，该观点亦被省高院驳回。温市监处字（2015）9号行政处罚决定书不足以推翻前述判决，且温州时代集团大地房地产开发有限公司已经就该行政处罚提起诉讼，法院已经受理。2、《商品房买卖合同》及其附件中有关人防权属的约定带有兜底性，保障性，不表示该项内容必须发生。3、温州时代集团大地房地产开发有限公司取得人防易地建设许可系合法审批取得，不存在违规获取人防工程易地建设许可情形或不正当将原人防区域改造为车库的问题。4、将18、19地块其他小区陈述为西边相连小区符合客观实际，不存在虚假陈述。周建微对涉案楼盘小区与西边相邻小区通道相通、绿地广场共享是明知的。5、楼书上确实有“一对一精装电梯厅”、“一梯一户”等内容，但该楼书内容所称“一梯一户”并非指全部户型均为一梯一户，也没有承诺全部户型均为一梯一户，该楼盘中除少量非“一梯一户”情形外，绝大部分户型为“一梯一户”，不存在宣传与事实不符问题。二、本案不存在“丧失商业信誉”的情形。1、《中华人民共和国合同法》第六十八条中的“丧失商业信誉”应当有确切证据证明并达到一定的严重程度。周建微关于温州时代集团大地房地产开发有限公司“发布虚假广告及其他丧失商业信誉”的观点不能成立，其行使不安抗辩权不符合法律规定。2、本案中并无证据表明周建微有向温州时代集团大地房地产开发有限公司通知行使不安抗辩权而中止履行的情形，应认定周建微没有行使过不安抗辩权。3、不安抗辩权与周建微之前的撤销权之诉相矛盾，在其提起撤销权之诉的背景下，应视为其不具有或者放弃了不安抗辩权。二、一审判决解除诉争合同于法有据。本案符合约定的合同解除条件，同时符合法定解除条件。温州时代集团大地房地产开发有限公司已经依照合同约定和法律规定，向周建微送达了解除合同通知，周建微在上诉状中对此并无异议。周建微未就解除合同效力提起诉讼要求确认解除无效，应认定合同解除有效。三、本案解除合同并未超过解除合同的除斥期间。1、本案双方在合同中并未约定解除权的行使期限，且周建微也未催告温州时代集团大地房地产开发有限公司在合理期限内行使解除权，且本案解除权发生于2015年6月《关于办理悦江锦园按揭贷款手续的通知》指定的期限届满时，至解除权行使仅几天时间，也不存在超过合理期间的问题。约定解除权不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定。本案属约定解除和法定解除均符合的情形，即使法定解除应受除斥期间审查，温州时代集团大地房地产开发有限公司所依据的约定解除权亦不受除斥期间的制约。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款所涉及的是基于“逾期交房”和“逾期付款”两项解除事由的情形，与本案中周建微“拒不办理按揭贷款手续”解除合同的情形不一致。一个合同的解除权不只有一个，在前一违约行为发生并产生解除权后，温州时代集团大地房地产开发有限公司选择继续履行并不违反法律规定。在履行过程中，温州时代集团大地房地产开发有限公司于2015年6月向周建微发出《关于办理悦江锦园按揭贷款手续的通知》并指定10日履行期后，周建微仍不履行，相对于此前的违约行为属于新的违约行为，此时产生新的解除权。如需计算除斥期间，应以该期间届满时为起点计算。3、本案一审判决前，尽管撤销权案件已经有生效判决，周建微仍不履行合同，而是想要退房，不准备继续履行。因此，周建微既不履行，又对解除合同提出异议，显然有违诚实信用、公平和等价有偿原则，其主张应不予支持。四、诉争合同解除后按总房款的20%作为违约金符合合同约定。从合同履行情况、购房者的过错程度以及预期利益等综合因素判断，考虑到违约期间房地产市场价格整体下行趋势明显，温州时代集团大地房地产开发有限公司的损失不仅包括市场价格的下行波动，还包括合同解除后重新推广发售的费用、争议处理费用、时间成本等，该违约金条款的约定应属公允。综上，周建微的上诉理由不能成立，应予驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原审认定的事实予以确认。
本院认为，双方二审争议焦点为：第一，温州时代集团大地房地产开发有限公司是否涉嫌虚假广告宣传并导致丧失商业信誉；周建微能否行使不安抗辩权并中止履行合同；第二，温州时代集团大地房地产开发有限公司的合同解除权是否消灭；第三，一审判决周建微向温州时代集团大地房地产开发有限公司支付总房款20%的违约金是否合理。
第一，涉案《商品房买卖合同》附件八《补充协议内容》及《商品房预定补充协议书》第一条均已明确告知周建微“商品房西边相连小区绿地广场共享、通道相同”，周建微据此主张温州时代集团大地房地产开发有限公司虚假宣传，理由不能成立。温州时代集团大地房地产开发有限公司对地下人防设施异地建设，已经取得合法审批、不构成虚假宣传。涉案小区商品房除第5幢外，均为“一梯一户”，即使温州时代集团大地房地产开发有限公司对“一梯一户”的宣传与少数业主的房屋实际情况不符，但其程度尚达不到丧失商业信誉的程度。关于温州时代集团大地房地产开发有限公司受到温州市市场监督管理局的行政处罚，但该行政管理手段不足以证明温州时代集团大地房地产开发有限公司因发布虚假广告而导致丧失或者可能丧失履行合同义务能力的情形。
根据《商品房买卖合同》约定，周建微应先办理按揭贷款，属于先履行一方当事人。《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以终止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，周建微并无明确证据证明温州时代集团大地房地产开发有限公司存在上述情形之一，故周建微无权中止履行付款义务，其行使不安抗辩权的条件尚没有成就。
第二，周建微在二审庭审过程中表示只有温州时代集团大地房地产开发有限公司同意给予总房价款10%补偿的情况下，才同意继续支付房款，周建微该行为应视为其明确表示拒绝继续履行合同义务。《商品房买卖合同》签订后，支付购房款是买受人的主要义务，获取房价款是出卖人的合同目的之一，现周建微拒绝履行付款义务，又不同意解除合同，已经违反了公平原则和诚实信用原则。周建微主张温州时代集团大地房地产开发有限公司的解除权已经消灭，只能主张继续履行，但周建微又以其行为明确拒绝履行，形成悖论。原审法院认为周建微的行为已经致使合同履行不能，并判决解除合同，并无不当。
第三，一审庭审过程中，周建微并未主张违约金标准过高，一审法院结合现行房地产市场价格整体下行趋势、过错责任等，判决周建微向温州时代集团大地房地产开发有限公司支付总房款20%的违约金，符合合同约定与法律规定，并无不当。二审过程中，温州时代集团大地房地产开发有限公司向本院表示自愿将违约金比例从总房款的20%下调至总房款的15%，该意思表示系温州时代集团大地房地产开发有限公司对自身权利的处分，本院予以准许。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人周建微的上诉理由均不能成立，本院对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持（2015）温鹿民初字第1352号民事判决第一、四、五项及诉讼费负担部分；
二、变更（2015）温鹿民初字第1352号民事判决第二项“周建微支付温州时代集团大地房地产开发有限公司违约金1129786元，该款在周建微已付的1698932元购房款中予以扣除”为“周建微支付温州时代集团大地房地产开发有限公司违约金847340元，该款在周建微已付的1698932元购房款中予以扣除”；
三、变更（2015）温鹿民初字第1352号民事判决第三项“温州时代集团大地房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还周建微569146元”为“温州时代集团大地房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还周建微851592元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费14968元，由上诉人周建微负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一六年四月二十二日
代书 记员 蔡瑞洁