安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）亳刑终字第00219号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某，女，汉族，1973年6月1日出生，农民，户籍地亳州市南部新区，现住亳州市谯城区。2012年11月8日因涉嫌犯非法经营罪被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年12月7日被监视居住，2013年6月7日被取保候审。
辩护人李大为，安徽王善利律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人苏某犯非法经营罪一案，于2013年11月19日作出（2013）谯刑初字第0508号刑事判决。原审被告人苏某不服，提出上诉。本院于2014年2月10日作出（2014）亳刑终字第00016号刑事裁定，撤销原判，发回重审。亳州市谯城区人民法院于2014年6月5日作出（2014）谯刑初字第00203号刑事判决。原审被告人苏某又不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员戴建中、王文文出庭履行职务。上诉人（原审被告人）苏某及其辩护人李大为到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年11月8日上午，被告人苏某在无收购中药材麻黄草许可证的情况下，从内蒙古自治区通辽市境内非法购入中药材麻黄草约35吨。苏某将麻黄草卸在亳州市谯城区十九里镇十九里集北头一仓库，在卸车的过程中被亳州市公安局谯城分局当场查获。经亳州市谯城区价格认证中心评估，该批麻黄草价值315000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人苏某供述、证人刘某甲、刘某乙证言、亳州市谯城区价格认证中心价格鉴定结论书、人口信息、称重单、扣押物品清单、现场照片、亳州市公安局谯城分局出具的情况说明、亳州市食品药品检验所检验报告、补充侦查报告书、安徽省价格认证中心回复函、亳州市谯城区价格认证中心出具的说明等。
原审法院认为：被告人苏某的行为已构成非法经营罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人苏某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十一万五千元；2、违禁品予以没收。
苏某上诉提出：原判认定涉案麻黄草的重量缺乏称重记录；在案的价格鉴定意见没有检材来源、取得、保管、送检的有关证据，又无鉴定的具体方法，且鉴定程序违法，不应作为定案依据；其具有坦白情节；其没有违法所得，原判对其并处罚金刑属适用法律不当。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
二审审理查明的事实同一审，认定上诉人苏某犯非法经营罪的证据有：
1、扣押物品清单、物证及现场照片，证明公安机关当场查获涉案麻黄草并依法予以扣押的情况。
2、书证称重单据，证明涉案麻黄草净重35080公斤。
3、安徽省亳州市食品药品检验所检验报告，证明办案机关提供的检材具麻黄的特征。
4、亳州市谯城区价格认证中心亳谯价鉴字（2012）170号价格鉴定结论书，证明涉案麻黄草价值315000元。
5、亳州市谯城区价格认证中心出具的说明，证明亳谯价鉴字（2012）170号价格鉴定结论鉴定依据、方法和过程符合相关专业规范要求，检材来源由亳州市公安局谯城分局十九里派出所提供，鉴定单价经市场调查所得。
6、户籍信息，证明苏某的身份情况。
7、证人刘某乙证言，证明其是内蒙古通辽市的一个货车车主。2012年11月份货站与其联系从开鲁县东来镇运三十五吨麻黄草去安徽亳州。其让司机刘某甲开车去的，11月8日到的亳州，交给货主苏某。
8、证人刘某甲证言，证明其是负责拉货的司机。2012年11月其开车从内蒙古通辽市开鲁县东来镇拉了三十五吨麻黄草来到亳州，在谯城区十九里加油站交的货，接货的是一名女性。
9、被告人苏某供述，证明其没有经营麻黄草的资质。案发前其在亳州市一个专门提供药材交易信息的网站里看到一条信息，有人出售麻黄草。其就打此人的电话，以每公斤4.8元的价格要货28吨，2012年11月8日货送到十九里镇，车过磅毛重是35吨，其卸货时被公安机关查获。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为：上诉人苏某违反国家规定，未经许可经营国家限制买卖的物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对苏某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，涉案麻黄草的重量有书证称重单证明，该称重重量与苏某在侦查阶段的供述相印证，足以认定，故对苏某提出原判认定涉案麻黄草的重量缺乏称重记录的上诉理由不予采纳；又经查，根据在案书证，涉案麻黄草价格鉴定意见系由亳州市谯城区价格认证中心依相关规范作出，故对苏某提出在案价格鉴定意见不应作为定案依据的上诉理由不予采纳；又经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪的，应当并处罚金，故对苏某上诉提出不应对其判处罚金附加刑的上诉理由不予采纳。对辩护人相同的辩护意见亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于上诉人苏某在二审期间认罪态度较好，并主动缴纳部分罚金，确有悔罪表现，对其可以从轻处罚并依法适用缓刑。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00203号刑事判决的第二项，即：违禁品予以没收；
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00203号刑事判决的第一项，即：被告人苏某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十一万五千元；
三、上诉人（原审被告人）苏某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三十一万五千元（已缴纳人民币十万元，剩余罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦潇轶
审 判 员 唐 峰
代理审判员 王龙龙
二〇一四年十月十五日
书 记 员 邵伟奇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。