山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1026号
上诉人（原审原告）:山东中正实业集团有限公司,住所地山东省烟台市芝罘区隆东路9号。
法定代表人:姜勇,该公司经理。
委托诉讼代理人:陈波，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人:王雪菲,女，该公司职工。
被上诉人（原审被告）:中铁十八局集团建筑安装工程有限公司,住所地河北省高碑店市迎宾路8号。
法定代表人:任金岭,该公司总经理。
委托诉讼代理人:王波,男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人:陈森,河北福衡律师事务所律师。
上诉人山东中正实业集团有限公司（以下简称中正公司）因与被上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省烟台市中级人民法院(2013)烟民一初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人中正公司的委托诉讼代理人陈波、王雪菲,被上诉人中铁公司的委托诉讼代理人王波、陈森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中正公司上诉请求：1.依法撤销烟台市中级人民法院(2013)烟民一初字第138号民事判决；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以双方当事人存在串标行为,违反法律规定为由认定合同无效,理由不当,证据不足。1.本案工程经过政府招投标部门依法进行招投标,在招投标过程中,中正公司与中铁公司并未进行串标,严格按照招投标程序进行。因为中铁公司投标方案符合项目要求,所以中标。确定中标人属于招投标部门的权限,中正公司不能决定。一审判决认定中正公司预先内定了中标人,属于中标无效的情形,没有事实依据。2.确定中标无效,应该是招投标主管部门的职责,在政府主管部门未认定本案招投标存在违法行为的情况下,法院只是依据施工合同及补充协议的时间先后,就认定本案招投标违法,依据不足,也超越职权。3.在招投标之前,中正公司与中铁公司并未就投标价格、投标方案进行实质性谈判,一审判决如此认定没有依据。中正公司与中铁公司均不认可双方进行了串标行为。关于合同效力问题,中正公司因工程欠款纠纷一案已在最高人民法院提起再审,最高人民法院正在审查,本案应等待最高人民法院作出认定后再进行判决。二、中铁公司施工的工程存在质量问题,一审判决不予认定是错误的,中铁公司应承担修复费用。1.中铁公司未按合同约定施工完毕,中途停工,工程未经竣工验收合格,施工的工程存在严重的质量问题,中正公司在一审中已对此提出鉴定请求。质量鉴定部门答复可以对工程质量进行鉴定,只是无法出具修复方案。修复方案及修复费用可以另找鉴定机构鉴定,而不能就此认定中铁公司施工的工程是合格工程。2.本案工程确定质量不合格之后,再委托有关部门鉴定修复费用,判决由中铁公司承担修复费用。一审判决以修复费用未实际发生为由,驳回中正公司该项请求是错误的。三、中铁公司中途停工,导致中正公司重新招投标,由此产生的费用,中铁公司应当承担,一审判决不予认定是错误的。1.因中铁公司中途停工,撤出工地,导致工程不能按期完工,中正公司多次通知中铁公司恢复施工,中铁公司已经明确表示不再继续施工。中正公司开发的项目面临延期交房,构成违约的问题。中正公司为了减少损失,只能重新组织招投标,找其他单位继续施工,因此产生了二次招标费用,中铁公司应当承担。2.中正公司已经提交了政府招投标部门开具的交易服务费发票,证明已经发生了该部分费用,一审判决认定中正公司证据不足是错误的。四、中铁公司中途停工,导致中正公司找其他单位另行施工,由此增加的工程造价和土地投资损失,中铁公司应该承担。一审判决对此不予认定是错误的。1.由于中铁公司资金和施工力量不足导致中途停工,对此施工负责人员戴学涛的陈述能够证明。中铁公司项目负责人陈理被公安部门采取羁押措施,是导致项目停工的主要原因。对此青岛市中级人民法院(2014)青民再终字第114号民事判决可以证实。中正公司已提交足够的证据予以证实,一审判决认定中正公司提供的证据不足是错误的。2.中正公司已经提交了另行施工的证据,一审判决对此也予以认定。按规定塔吊进出场费一个工程只能记取一次。因中铁公司中途停工,中正公司只得另找施工单位进行施工,需要重新安装塔吊,塔吊进出场费需要再记取一次,还需要重新安装脚手架,由此增加了中正公司整个工程的造价费用,该部分费用中铁公司应依法承担。中铁公司如对中正公司主张的该部分费用不予认可,法院可委托进行鉴定。一审判决以该部分费用非实际花费的数额,非司法鉴定能够确定为由不予认定是错误的。3.中铁公司中途停工,导致项目不能按期交付,中正公司不能按期收回投资,增加了利息损失。中正公司已经提交了土地出让合同、贷款合同等证据材料,证实中正公司投入的资金数额,由此增加的利息损失,中铁公司应予承担。一审判决以两者之间不存在因果关系为由,驳回上诉人该项请求是错误的。五、一审判决程序错误,应予撤销。中铁公司起诉中正公司工程欠款纠纷一案,中正公司已提起再审。本案需要等待最高人民法院的认定结果,中止审理。一审法官多次通知中正公司待本案再次开庭时,考虑是否变更该案的诉讼请求,在没有重新开庭的情况下,直接下发判决,程序错误。六、既然判决协议无效,当事人应当按照过错承担缔约过失责任,并赔偿由此造成的损失。本案中,中铁公司的恶意停工行为,使中正公司遭受了巨大的损失:(1)停工期间的财务费用40097609.42元;(2)二次招标费用60000元;(3)被上诉人遗留工程修复费用4144966.27元：(4)第三方施工相比被上诉人施工增加的施工费用8481186.93元。关于缔约过失责任的承担,中铁公司作为中央直属的专业的建筑施工企业,明知在中标前不应与中正公司接触,更不应签署协议,却与中正公司签订《补充协议》,有明显过错,应承担协议无效的主要责任。中正公司未尽到谨慎的注意义务,愿意承担次要责任。特别是在正式施工阶段,中铁公司恶意停工,致使中正公司被迫将烂尾工程交于第三方企业施工，因招投标、更换脚手架、建筑成本价格上涨导致费用的增加,属于缔约过失责任的信赖利益损害赔偿范围之内。特别是因为恶意停工而造成的巨大财务损失,是中正公司单方面的损失,是实际损失。上述损失是客观存在的。请求认定中正公司和中铁公司将上述经济损失的(2)(3)(4)按6:4分担,即中铁公司按照12686153.2元的60%赔偿经济损失7611691.92元;另外40%由中正公司自己承担。上述损失(1)是中正公司单方面损失,应由中铁公司按100%承担。上述损失,中铁公司共计承担47709301.34元。庭审中,中正公司提交书面上诉补充材料,对上诉请求及事实和理由进行了部分变更。对一审法院关于合同无效的认定予以认可，主张中铁公司对订立无效合同存在过错，有非法转包、违法分包的情形，撤回了关于按照比例分担相应损失的请求，不再申请本案中止审理。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序存在问题。请求二审法院依法查明事实，支持中正公司上诉请求。
中铁公司辩称，对中正公司上诉提出的答辩意见与一审的答辩意见一致。同时一审判决书对中正公司的各项主张均一一查清，并在判决书中给予答复，中铁公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
中正公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》及《中正山庄项目施工合同补充协议》;2.中铁公司支付中正公司工程修复合格造价款4144966.27元,并自起诉之日起开始支付利息;3.中铁公司赔偿中正公司就中正山庄A区土建工程未完工工程另行施工增加的建筑安装造价8481186.93元,并自起诉之日起开始支付利息;4.中铁公司赔偿中正公司另行组织招投标花费的费用6万元,并自起诉之日起开始支付利息;5.中铁公司赔偿中正公司投资损失18701214.85元,并自起诉之日起开始支付利息;6.中铁公司支付中正公司借款利息479956.95元,并自起诉之日起开始计算;7、诉讼费用由中铁公司负担。其中第2、3、4、5项的利息从起诉之日起至中铁公司支付之日止按银行同期利率计算,第6项的利息从到期之日暂时计算至2013年10月10日,从2013年10月11日至中铁公司实际支付之日仍按约定支付利息。诉讼中,中正公司认可以借款形式体现的款项及垫付材料款、电费等系其向中铁公司支付的工程款,申请撤回第6项诉讼请求。
一审法院认定事实：2010年2月12日,中正公司作为发包方、中铁公司作为承包方签订《中正山庄项目施工合同补充协议》(以下简称《补充协议》）,约定:一、本工程A区部分工程由承包方总承包,承包范围为A区范围内30栋楼和地下车库的土建工程、安装工程、装饰工程、室外部分配套工程等。以上工程按图纸和图纸会审、变更补充方案及发包方书面通知施工。以下工程为发包方定价工程,由发包方根据市场定价:门窗、保温、涂料、栏杆、防水、挖填土、桩基、石包墙、基坑支护、排水、刷界面剂、植筋、通风管道、大理石、玻璃幕、瓷砖、欧式挂件、消防、室外配套等工程,前述工程定价时包含税金,不参加取费、不降点,不计采保费。定价工程发包方有权对外分包(发包方指定的分包方必须服从总承包方的管理),太阳能和电梯由发包方发包给专业安装队伍施工,承包方给予无偿配合。其中桩基为人工挖孔桩,包干定价为530元/延米,该项工程以验收合格并具备桩承台施工条件为准。发包方对外分包工程,承包方应负责收集分包方验收技术资料,应积极配合分包方的工作搞好施工衔接,统一管理分包方的工程质量、施工工期以及安全文明生产,并按统一价格直接计量收取分包方的水、电费用,对外分包的工程施工中、竣工后,承包方必须验收、签字,并对其资料、质量、工期负责。本协议中施工所需用电由发包方负责提供电源,费用由承包方承担。施工所需用水由发包方提供水源,抽水用电费用由发包方承担,在决算中扣除水项费用。二、质量要求按《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)及相关专业质量验收规范验收、达到合格标准。三、承包总面积约9万平方米,总工期为360天,其中30%工程量工期可延至410天,承包工程于2010年3月1日正式开工,其中70%工程量工期至2011年2月23日,另30%工程量工期至2011年4月14日竣工(本款所指工程量以单栋整体楼宇为计算单位)。工程竣工日期以承包方完成承包范围内容,将工程质量验收资料送至质检站备案,经质检站验收合格后为竣工日期,工程验收合格后双方办理交接手续。如发包方按本协议延误支付工程进度款超过十日,发包方应承担所欠款项的利息,其标准按银行同期贷款利率上浮10%,若发包方原因延误支付工程进度款超过10天,工期顺延。四、工程最终造价以双方协商认可或由发包方委托中介审计机构审定值下浮2%后的造价为准。工程造价计算执行《山东省建筑安装工程消耗量定额》(06版)、《山东省建筑安装工程费用定额》(06版)及相关配套的勘误、综合解释、交底等文件,工程项目类别全部按三类计取,省、市定额人工费均按35元/工日计算,模版折算系数均为0.2,总造价按审定值下浮2%计算,劳保费用由承包方自理，若必须由发包方交纳,其建设局返给承包方部分,转抵发包方支付承包方工程款。以下为发包方定价材料:钢材、商砼、水泥、木材、预埋件、屋面瓦、模板由发包方参照同期市场价格定价,安装主材由发包方统一指定的厂家、品牌、型号定价。除发包方定价的材料外,未定价的其它材料价格按工程施工同期《烟台市建设工程造价管理》材料中准价计算,中准价内未包含的,由双方协商定价(发包方定价材料进取费的价格下浮,其差额部分不参加下浮)。发包方向承包方提供的设备和材料(款项)在拨付施工进度款(现金)中扣除。发包方供应和定价材料在结算时按1%计入采保费(装、卸、运费、商品混凝土不计采保费),发包方供应的材料按市场价格在承包方进度款(现金)中扣除。付款方式:(1)承包方同意:发包方提供的大海阳路71号04、05、06、05-2、05-1、3-10号房屋(有证建筑面积1708.61平方米,无证建筑面积约300平方米,包括现有设备、设施、家具和床上用品),作价人民币贰仟贰佰万元整抵顶工程款,其余工程款以现金方式支付。(2)本工程进度款依据工程进度每月结算一次:在次月5日由承包方提交本施工段的工程量(以整层计量为结算单位)预算报告,发包方在收到预算报告后10日内审核完毕(审核价格下浮2%),按合同约定支付工程款,承包方进度预算造价超过审核结果8%,即可认定为承包方故意夸大预算造价,发包方有权延期到下一付款段支付进度款,单栋楼施工未达到正负零时不予结算,待次月达到后一并结算(工程进度款的审核不作为最终决算审核依据)。发包方根据形象进度按审核已完工工程量的85%支付工程进度款,应支付工程进度款累计达到两千两百万元时,以上述房屋办理抵顶手续,其后工程进度款以现金方式支付(付进度款的同时,发包方按政府规定代扣承包方相关税金),余15%工程款项,按承包范围内的工程内容全部竣工验收合格,工程进度款付至已完工程量审定值的90%,依照本协议第四条第(二)款第3项(承包方应在工程竣工验收合格后30天内,将完整的工程决算书报至发包方,发包方在收到决算书后,委托有资质的中介机构进行审核,中介机构应在收到发包方决算书70天内完成审核。发包方在规定的时间内未审完,且不与承包方核对决算,视为认可承包方送审数,但如因承包方资料不完整导致中介机构无法审核,则审核期限在中介机构要求补充材料之日起中断,承包方将补充材料交付中介机构后审核期限重新计算。审核结果双方同意后应签字盖章确认,当决算审减额大于5%时,承包方承担审计费。)确定的决算价,付至工程总造价的95%,扣除5%为保修金(发包方支付工程款总价=抵房款+现金)。承包方不得以任何理由或方式(含诉讼方式)要求变更前述工程款的支付方式,否则应按本协议的第九条执行。工程最终结算造价的5%作为质保金,保修期按相关规定执行,起始日自竣工验收合格起计算(验收后如发生维修项目,以最后一次维修完毕次日计算),期满后无质量异议三十日内一次性无息付清。发包方确保前述抵顶工程款的房屋具有完整的商品房手续(房证齐备,土地证正在办理过程中),届时若因土地证未办好且影响房屋过户,发包方可另行提供其他网点房屋或住宅房屋等值抵顶,办理房产过户手续的一切税、费由承包方承担。九、违约责任:本协议双方应严格遵守,不得违约;若单方违约,应向守约方支付合同总造价5%的违约金,并赔偿由此而发生的一切经济损失。
双方当事人签订上述《补充协议》后履行了招投标手续,向中铁公司下发了中标通知书。后双方又于2010年4月30日签订《建设工程施工合同》,该合同仅用于备案,并非双方的真实意思表示,双方实际履行的是《补充协议》。
中铁公司实际施工了18栋楼,双方已终止履行施工合同。中正公司称涉案工程于2010年4月23日开工,2011年12月15日停工,在公证处公证后工程由中正公司进行管理,中铁公司亦有工作人员在工地现场,因中铁公司擅自停工撤场,为防止损失扩大,自2013年8月20日起由他人另行施工涉案工程,中铁公司施工的原始现场已不存在。中铁公司则称其于2010年5月5日左右正式陆续开工,并非整体开工,原因是没有正式的施工图纸,停工时间是2011年12月15日,停工后双方未协商办理交接,中铁公司保管期间中正公司强行接管,后中正公司强行施工,中铁公司于2013年6月20日左右撤走现场看护人员。
中正公司主张中铁公司施工的工程系半拉子工程且存在质量问题,诉请的修复费用系工程已完工部分修复到合格工程应发生的费用,该费用由于未进行实际修复暂未发生,因中铁公司索要的工程款系全部已完工工程量,其工程造价依法应为合格工程,因此修复价款应由中铁公司承担或者由中铁公司修复合格后才能支付相应工程价款。中正公司提交公证书18份以证实中铁公司单方违约中途停工导致工程未能按期竣工及已施工工程存在质量问题的工程现状,提交其委托项目管理公司对修补项目造价作出的工程预结算表以证实对中铁公司施工工程存在的质量问题进行修复需花费4144966.27元。中铁公司对公证书的真实性无异议,认为该证据只是对当时施工现场表面现状的反映,无法证明中铁公司违约,无法证实中正公司的主张;对工程预结算表不予认可,仅是一个项目管理咨询公司出具的,没有任何委托方,出具的目的和原因无法说清,且未完工程不存在修补问题,该表无法证明中铁公司已完工程存在质量问题,是无效的。本案审理过程中,中正公司申请对施工质量问题、修复方案及修复费用进行司法鉴定。在中正公司根据原审法院技术室的要求明确具体的鉴定项目后,原审法院技术室于2015年4月20日作出烟中法委(2015)5号“对外委托司法技术工作终结决定书”,因专业机构依据目前现有材料(现场检材已不存在)无法完成委托要求、无法出具加固处理方案,决定终结本案委托。中正公司认为公证书可以证实中铁公司施工的工程确实存在质量问题,法院的终结决定书只能说明咨询的两家机构不能作出鉴定结论,不能说明其他机构也不能作,其可自行向法院提供有鉴定能力及资质的机构。中正公司庭后在原审法院限期内提供潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案工程的质量问题及修复方案进行鉴定,经原审法院技术室咨询该鉴定所,其在回复函中表示只能对工程是否存在质量问题进行鉴定,因无法对工程质量程度及影响范围进行鉴定,无法出具维修加固方案,若需全面出具鉴定意见,需提供鉴定现场及图纸等资料。中铁公司对上述决定书表示认可,认为中正公司对已完工程已经接收并擅自使用,在法院限期内中正公司提供的鉴定单位仍不能进行鉴定,反对再继续找鉴定单位对相关问题进行鉴定。
中正公司要求中铁公司赔偿因未完工工程另行施工增加的建筑安装造价8481186.93元及利息,并提交其委托项目公司作出的中正山庄A区土建工程造价预算表两宗,证明2010年时工程预算造价为16040130.01元,现重新招标(2013年7月编制预算表)另行施工的工程造价已增加至24521316.94元,工程造价增加8481186.93元。中正公司主张预算表体现的是施工合同约定的中铁公司施工范围内的工程预算造价(32栋楼),一份是按施工合同约定的工程造价计算方式计算的,另一份是按现行工程预算造价办法计算的,造价增加的原因主要有两个:一是由于市场、材料及人工涨价以及政府的工程预算造价办法相应的调整,二是由于原施工合同中约定的工程造价计算方式和取费标准在现行施工队伍中无法有队伍中标。经质证,中铁公司对该预算表不认可,认为是中正公司单方委托作出的,且工程延期的原因不在中铁公司,即使造价增加也与中铁公司无关。中正公司申请对因中铁公司不履行施工合同而另行施工造成的造价增加数额进行司法鉴定。
中正公司要求中铁公司赔偿另行组织招投标的5万元费用及利息,并提交费用发票予以证实。该发票中载明的经营项目为交易服务费,金额为6万元。中正公司称因中铁公司擅自停工导致其另行组织招投标花费6万元,本次诉讼中仅主张其中的5万元。中铁公司对发票的真实性无异议,但认为发票载明的交易服务费不能证实就是中正公司就涉案工程另行招投标的实际花费,中正公司另行招投标的花费也与中铁公司无关。
中正公司要求中铁公司赔偿投资损失18701214.85元及利息,并提交自行制作的中正公馆A区土地投资损失计算表及后附资料(国有土地使用权挂牌出让成交确认书、收据、中国农业银行固定资产借款合同)一宗予以证实。中正公司主张,因中铁公司擅自停工导致工期延长,中铁公司延误时间给中正公司的土地投资造成损失,工程项目有贷款,按照合同约定的工期、中正公司投入的资金及贷款利率来计算损失,中铁公司承包的工程土地面积为9万平方米,每平方米土地出让价格为952.1元(出让土地总面积268028平方米,出让款25519万元),中正公司的土地款投入为8568.9万元,合同约定的施工总工期为360天,其中30%工程量工期可延至410天,中正公司的投资损失按照70%工程工期及
30%工程工期分段,根据央行利率调整期间分段计算,执行利率为中正公司为实际项目贷款中银行收取的利率(基准利率上浮40%)。中铁公司认为该证据与本案无关,对真实性、合法性不发表意见。
关于停工及工期延长情况,双方各执一词。中正公司称中铁公司开始是因冬季天气原因停工,因项目经理陈理被刑事拘留停工后再未复工(对此无书面证据证实);涉案工程有建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设用地规划许可证,施工许可证因中铁公司擅自停工撤离工地发生纠纷至今也未办理,但施工期间因烟台市政府的特事特办规定,烟台市工程质量监督站对施工的工程进行了相应的工程检测,若不检测无法施工。中铁公司则称停工原因是中正公司未按时支付工程款及工程项目施工手续不完善,中铁公司报送的进度款为4100多万元,中正公司只审定了2600多万元的数额,但没有具体依据,中铁公司认为根据协议约定的付款进度中正公司应支付工程款,中正公司却迟迟不支付,亦不予结算工程款,只是要求继续施工;自签订补充协议之日至2012年4、5月份中正公司一直未办理项目规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程开工许可证(不清楚之后是否办理),中铁系统对所建项目进行审查,缺乏开工建设手续中铁公司即系违法施工,故无法继续施工,施工过程中质量监督站、安全质量监督站到现场检查过,向中正公司提出过问题,并未针对中铁公司提出过问题;此外,2012年5月地下室的图纸未设计出来,土方未施工完,故其余14栋楼无法开工。
中正公司针对其主张向原审法院提交了如下证据:1.2012年2月21日向中铁公司发出的开工催告函,证明中铁公司在2012年春节过后擅自停工,经监理通知后仍不施工,中正公司催告中铁公司开工,否则中铁公司承担一切后果;2.2012年4月16日向中铁公司发出的通知函,证明中正公司在2012年4月16日再次通知中铁公司7日内全面开工,逾期将解除施工合同;3.2012年5月22日中铁公司发送给中正公司的《关于中正山庄工程项目相关问题的处理意见》、2012年6月20日中铁公司发送给中正公司的工作联系函,证明中铁公司明确告知中正公司不能继续合作,擅自将施工队伍撤出工地,以实际行动表明不再履行合同,已严重违约。经质证,中铁公司主张未收到证据1;认可证据2的真实性,收到后于2012年4月28日回复,内容是要求中正公司提交施工所需的开发手续、核对已完工程量并支付工程款;对证据3、4的真实性无异议,对证明问题有异议,中铁公司发函是因中正公司不能提交开发的合法手续及没有按照约定支付工程款,在合同无效的前提下要求中正公司进行结算。
中铁公司针对其主张向原审法院提交了如下证据:1.图纸领取台帐复印件三张(称原件保存在监理公司,照片拍摄自监理公司),证明中正公司未按合同约定及法律规定及时发放施工蓝图,延期发放了电子图、白图等,正式蓝图2011年6月份以后才开始,这是工期延误的最主要原因;2.工作联系单三份(第一份是复印件,原件已移交监理公司,后两份是原件),证明工程项目规划没有经过审批,2011年8月1日还存在大量工程变更,导致工程量增加,是工期延期的合理理由;中铁公司指出工程因开工和施工过程中存在的一些问题及要求中正公司给予工程调价的联系单,中正公司2011年10月8日发送工作联系单回复,说明中正公司发放图纸时存在违约行为,工程存在大量变更,2011年6月27日施工一年多以后正式的施工蓝图才开始签发;三往来函两份,一份是2012年4月16日中正公司发送的通知函复印件,另一份是2012年4月28日中铁公司的回函,说明2012年2月份以后中铁公司停工的主要原因是中正公司违约不支付工程款及工程项目不具备合法手续,中铁公司依法只能停工,若继续施工就是违章建筑;4.会议纪要21份,是中铁公司在施工过程中参与会议的反映,工程延期是中正公司的过错;5.交接单,证明2012年5月11日双方进入结算状态,所有的图纸资料都移交给了监理公司,之后已认可中铁公司不再继续施工。经质证,中正公司主张证据1是复印件,无法辨识,无法确认真实性;对证据2的真实性均有异议,第一份联系单是复印件,无法确认真实性,第二份联系单是在复印件上加盖了中铁公司中正山庄项目部的印章,第三份联系单上加盖的公章是中正集团工程部项目专用章,中正公司没有该印章,发函加盖的是山东中正实业集团有限公司的印章;对证据3中2012年4月16日的函真实性无异议,但未收到2012年4月28日中铁公司的回函;对证据4中的复印件不予质证,2010年5月25日同一时间、同一地点出现两份会议纪要,显然存在虚假,对真实性不予认可,2010年7月13日、7月20日、7月27日的三份会议纪要无中正公司方签字,无法确认真实性,2010年9月7日、2011年5月31日及7月13日、8月9日的四份会议纪要中显示的中正公司参加人员名称与会签栏中签字人员名称不一致,无法确认真实性,这些会议纪要无法证明中铁公司主张的因中正公司原因造成停工窝工,中铁公司在无施工蓝图的情况下已展开施工,故即使无施工蓝图也不影响其施工;对证据5的真实性不清楚,经核实监理单位,其也表示不清楚。
中铁公司诉中正公司建设工程施工合同纠纷一案由一审法院立案审理,并作出(2013)烟民一初字第104号民事判决,认定双方2010年2月12日签订的《补充协议》无效。中正公司不服该判决,上诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院经审理后作出(2016)鲁民终1268号民事判决,亦认定《补充协议》无效,并驳回上诉,维持原判。该判决已发生法律效力。中正公司坚持认为《补充协议》及《建设工程施工合同》有效,并向最高人民法院申请再审,但在本案审理过程中未有书面材料证明最高人民法院受理并支持其请求。
一审法院认为,《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”本案中,涉案工程属于必须进行招标的工程,双方在未进行招标的情况下即签订了关于工程施工的《补充协议》,后来仅是配合补办了招标投标手续,所签订的《建设工程施工合同》仅用于备案,双方均认可实际履行的仍是《补充协议》。由此可见,原、中铁公司在履行法定的招标投标程序之前已订立建设工程施工合同,招标人预先内定了中标人,该行为违反了上述招标投标法的强制性规定,属于中标无效情形。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定,双方于2010年2月12日签订的《补充协议》及2010年4月30日签订的《建设工程施工合同》均应认定为无效。已生效的山东省高级人民法院(2016)鲁民终1268号民事判决亦认定《补充协议》无效,中正公司仍坚持主张《补充协议》及《建设工程施工合同》有效并要求解除,理由不成立,不予支持。
中正公司主张中铁公司施工的工程存在质量问题,对当时的工程现场进行了公证,并申请对因中铁公司施工存在的质量问题、进行修复的方案及所需的修复费用数额进行司法鉴定。根据中正公司的申请,原审法院依法委托鉴定机构进行司法鉴定。在鉴定过程中,因中正公司已委托他人另行施工导致中铁公司的原始施工现场已不存在,鉴定机构依据目前现有材料无法完成委托要求,无法出具加固处理方案,故原审法院技术室作出对外委托司法技术工作终结决定书,决定终结委托。在原审法院限定的期限内,中正公司自行提供的鉴定机构亦表示无法对工程质量程度及影响范围进行鉴定,无法出具维修加固方案。根据中正公司已接手中铁公司的施工现场并委托他人继续施工的实际情况,原审法院无法确定中铁公司施工的工程是否存在质量问题、质量问题的严重程度及是否需要修复。中正公司提交的证据不足以证实其主张的修复费用数额,况且中正公司也明确表示主张的修复费用并未实际发生,故原审法院对其工程修复造价款的请求不予支持。
中正公司要求中铁公司赔偿另行组织招投标的费用及利息,仅提交了数额为6万元的交易服务费发票予以证实。该证据不足以证实中正公司的主张,中铁公司也不予认可,中正公司的该项诉请不应得到支持。
中正公司提交的证据不足以证实涉案工程停工或工期延长应完全归责于中铁公司,其以此为由要求中铁公司赔偿另行施工增加的工程造价和土地投资损失缺乏依据。此外,中正公司针对其主张的工程造价增加数额而提交的证据系工程预算造价,而非实际花费的造价数额,该数额亦非通过司法鉴定能够确定的,中正公司对其该项诉请举证不充分。中正公司要求赔偿土地投资损失与其所依据的理由之间不存在必然的、直接的因果关系,其该项诉请亦不成立。
中正公司在本案审理过程中自愿申请撤回要求中铁公司支付其借款利息的请求,系其对自身权利的自由处分,应予允准,原审法院对该项请求不予审理。
综上,涉案《补充协议》及《建设工程施工合同》被依法认定为无效,中正公司坚持有效并提出的各项诉请,均缺乏充分的证据和依据,原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条,《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:驳回山东中正实业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费201087元,诉讼保全费5000元,均由山东中正实业集团有限公司负担。
二审中，中正公司提交了青岛市中级人民法院（2014）青民再终字第114号民事判决书一份,用以证明该工程停工主要原因在于本案实际承包人陈理因涉嫌刑事犯罪被羁押，造成工程无人负责，从而停工。中铁公司对该证据真实性无异议，但认为该证据与本案无关，证明目的也不成立，根据双方往来信函，在2011年年底因过春节停工很正常，年后未能复工的原因在一审中已经查清，在往来信函中也说明了理由。对此,本院认为,中正公司提交的民事判决书不能直接证明案涉工程停工的直接原因系陈理被羁押所致，亦不能证明工程停工的原因主要系中铁公司所致。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题有五个：一是原审对中正公司主张的工程修复费用不予支持是否正确；二是原审对中正公司主张的招投标费用不予支持是否正确；三是原审对中正公司主张的另行施工增加的费用不予支持是否正确；四是一审审理程序是否违法；五是中正公司主张的赔偿数额是否应予支持。
一、关于原审对中正公司主张的工程修复费用不予支持是否正确的问题。由于中正公司委托他人另行施工，中铁公司施工的现场已不存在；原审法院根据中正公司的申请依法委托鉴定机构进行司法鉴定后,鉴定机构认为依据目前现有材料无法完成委托要求,无法出具加固处理方案,原审法院技术室已作出对外委托司法技术工作终结决定书,决定终结委托；中正公司自行提供的鉴定机构亦表示无法对工程质量程度及影响范围进行鉴定,无法出具维修加固方案。因此，中正公司关于中铁公司应支付中正公司工程修复费用的主张证据不足，原审法院对该项请求不予支持正确，本院依法予以维持。
二、关于原审对中正公司主张的招投标费用不予支持是否正确的问题。经审查，中正公司提供的该发票本身不能直接证明其是涉案工程另行组织招投标支出的费用发票，中正公司亦未提交其他证据证实其已就涉案工程另行组织了招投标，且涉案工程由他人另行施工在先（2013年8月），该费用发票开具时间在后（2014年1月17日）。况且，即使发生该笔费用，亦为工程继续建设的支出，属于后续履行合同的行为，无证据及理由表明该项费用应由中铁公司承担。因此，中正公司的该上诉请求证据不足，原审法院不予支持并无不当，应予维持。
三、关于原审对中正公司主张的另行施工增加的费用不予支持是否正确的问题。涉案工程无开工建设手续，依法不应当开工建设；中正公司以中铁公司停止施工给其造成损失为由向中铁公司主张另行施工增加的费用不具有合法性前提；且中正公司提交的证据系工程预算报告,亦不足以证实中铁公司停止施工给其造成的实际损失。故中正公司的上诉请求不能成立，原审法院对其该项请求不予支持正确，应予维持。
四、关于一审审理程序是否违法的问题。原审期间，原审法院中止本案审理的原因是因本案必须以双方之间另案审理的山东省高级人民法院(2016)鲁民终1268号案件的审理结果为依据，而该(2016)鲁民终1268号案件尚未审结。后山东省高级人民法院(2016)鲁民终1268号民事案件已审结并进入执行程序，本案中止审理的原因已消除；在山东省高级人民法院(2016)鲁民终1268号民事案件生效后，中正公司虽申请对该案进行再审，但最高人民法院未对该案提起再审，中正公司申请中止本案诉讼的理由未成就，且本案法庭辩论已终结。因此，原审恢复审理并作出判决程序并不违法。尽管原审中对于中正公司关于调取陈理涉嫌犯罪案件相关资料的申请未予答复，但二审中，中正公司提交了其他案件中涉及陈理涉嫌犯罪的相关判决，根据本案当事人所举证据尤其是开发建设手续办理情况，认定不能实现中正公司所主张的停工原因主要在于中铁公司的证明目的。故未对中正公司调取证据的申请进行答复虽存在程序瑕疵，但不影响本案的公正审理。综上，中正公司关于原审程序不当请求改判或者发回重审的上诉请求证据不足，本院不予支持。
五、关于中正公司主张的赔偿数额是否应予支持的问题。鉴于涉案工程无开工建设手续，依法不应当开工建设，中铁公司停止施工并不当然具有违法性，且中正公司主张的财务费用与中铁公司的施工行为之间没有直接法律关系，故本院对中正公司主张的财务费用不予认定。根据上述认定，中正公司主张的其他三项费用亦不成立。因此，中正公司主张的赔偿数额证据不足，本院不予支持。
综上所述，中正公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费201087元，由上诉人山东中正实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈东强
审判员 王海娜
审判员 马 丽
二〇一七年八月二十三日
书记员 马抒祺