甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘05刑终14号
原公诉机关天水市秦州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某1，天水市人，住秦州。2016年11月28日因殴打他人被天水市公安局秦州分局行政拘留十日，并处罚款1000元。
上诉人（原审被告人）胡某，天水市人，住秦州。2016年11月3日因盗窃被行政拘留十五日，并处罚款500元；2016年11月28日因殴打他人被行政拘留十五日，并处罚款1000元。
原审被告人庞某，天水市人，住秦州。2016年11月26日因非法持有管制刀具被行政拘留五日。
天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控被告人郑某1、胡某、庞某犯寻衅滋事罪、盗窃罪一案，于2017年12月21日作出（2017）甘0502刑初430号刑事判决，被告人郑某1、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人郑某1、胡某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）2017年8月30日18时许，被告人郑某1、胡某、庞某和王维（生于2003年5月18日）、李某、张某1、白艳艳等人在天水市秦州区”金色年华”火吧喝酒。22时许，张某1、白艳艳先行离开，郑某1、胡某、庞某、王维等人喝酒至次日凌晨1时许，又来到伏羲庙附近一酒吧继续喝酒。期间，郑某1让王维电话联系张某1，让其到酒吧喝酒，被张某1拒绝，王维再次电话联系张某1，张某1朋友王某接上电话后与王维发生争执并相互辱骂，引起郑某1、胡某、庞某不满。约凌晨4时许，王维带领郑某1、胡某、庞某等人来到秦州区连家巷找到王某后，王维与王某发生争吵，并相互推搡，王维遂用拳击打王某胸部，郑某1、胡某、庞某便与王维用拳脚殴打王某，期间胡某将附近麻将馆门口的拖把踏断，与郑某1各持一段拖把棍殴打王某，王维用手提包殴打王某，庞某用拳击打王某后又持扫把殴打王某，致王某受伤。王某经天水四〇七医院诊断：1.头颅外伤、头皮外伤、头皮下血肿；2.左肩关节脱位；3.多处软组织挫伤。经MRI检查诊断：1.左肱骨头骨挫伤；2.左肩胛下肌、大圆肌、小圆肌挫伤；3.左肩关节腔积液（血）。经天水市秦州区公安司法鉴定中心鉴定：王某左肩关节脱位已构成轻伤二级；头部损伤后伴有神经症状已构成轻微伤。破案后，公安机关在秦州区连家巷公厕附近提取到作案工具断拖把棍两截。
2017年9月19日天水市公安局秦州分局北关派出所书面传唤郑某1到案接受调查，郑某1得知后未到案。10月4日，天水市公安局秦州分局北关派出所民警在秦州区南湖汽车站碰见被告人郑某1后，口头传唤郑某110月9日到公安机关接受调查，10月9日被告人郑某1到公安机关接受调查后，如实供述了寻衅滋事的犯罪事实，并向公安机关提供了被告人胡某、庞某的居住地点和生活线索。2017年10月9日、10月10日公安机关根据郑某1提供的线索分别抓获了胡某、庞某。
审理中，经本院主持调解，被告人郑某1、胡某、庞某家属与被害人王某就民事赔偿达成协议：由郑某1、胡某、庞某一次性赔偿王某经济损失共计27000元，并已履行。王某对郑某1、胡某、庞某的行为表示谅解，并请求对三被告人从轻处罚。
上述事实，被告人郑某1、胡某、庞某在开庭审理过程中均无异议，并有110接警记录、受理案件登记表，被害人王某的陈述，证人杨某、付某、张某1、郑某2、黄某、李某的证言，现场指认笔录及照片，扣押物品清单及照片，行政处罚决定书，病历材料，伤情鉴定意见书，户籍证明，调解笔录，收条、领条，谅解书，到案经过等证据证实，足以认定。
（二）、1.2017年9月20日14时许，被告人郑某1、胡某和朋友白某到天水市××区西侧张某2经营的中国移动赵崖营业厅办理电话卡时，郑某1要求看营业厅销售的手机，因白某与营业员路英芳认识，路英芳便把一部”vivo”牌手机拿给郑某1，郑某1看完后将该手机放到柜台。之后郑某1发现路英芳办理其它业务不备，指使胡某盗得移动营业厅价值1298元的”vivo”牌手机一部。后郑某1、胡某将手机销赃700元，赃款二人挥霍。
2.2017年9月25日21时许，孙某在天水市××区搭乘出租车回家时，被告人郑某1、胡某亦搭乘该出租车去天水市。途中胡某认出孙某系其同学，便借用孙某的”OPPO”牌手机使用。后三人在天水市玩耍时郑某1、胡某发现孙某支付宝账户”花呗”中有50元，便和孙某商量用该款购买外卖，因孙某提供的支付宝密码错误，郑某1便用孙某手机将其支付宝密码修改后购买外卖。9月26日孙某离开时向胡某索要手机，但胡某未归还。9月29日16时许，孙某给其建设银行账户存入2400元，因其建设银行账户与支付宝账户绑定，胡某看见孙某手机短信提示其银行账户存入2400元，便将该信息告诉了郑某1，郑某1遂利用其掌握的孙某支付宝密码将其账户中的2400元转至自己支付宝账户，又将2400元转入了自己的工商银行账户，与胡某将该款平分后二人将赃款挥霍。
另查明，2017年9月20日、10月15日失主张某2、孙某分别向公安机关报案，2017年10月17日被告人郑某1、胡某如实供述了盗窃的事实。侦查中公安机关从胡某处扣押”OPPO”牌手机一部，并已发还孙某。审理中，郑某1、胡某家属退赔张某2经济损失1400元，退赔孙某经济损失2450元。
上述事实，被告人郑某1、胡某、庞某在开庭审理过程中均无异议，并有受理案件登记表，失主孙某的报案材料及陈述，失主张某2的陈述，证人白某的证言，辨认笔录及照片，现场指认笔录及照片，扣押物品清单，价格证明，支付宝交易明细、建设银行、工商银行账户交易明细、微信转账记录，户籍证明，收据、收条，到案经过等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人郑某1、胡某、庞某伙同他人酒后持械随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪；被告人郑某1、胡某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪，应数罪并罚。在寻衅滋事、盗窃的犯罪中，各被告人作用地位相当，以共犯论处。辩护人关于被告人郑某1在寻衅滋事、盗窃的犯罪中均系从犯的辩护意见，经查，在寻衅滋事犯罪中，被告人郑某1持械积极殴打被害人；在盗窃犯罪中，被告人郑某1提起第一起盗窃犯意，并积极实施第二起盗窃犯罪，故其辩护意见与查明事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人郑某1殴打王某的行为应定性为故意伤害罪的辩护意见，经查，被告人郑某1因王维与王某电话中发生争吵，便伙同胡某、庞某等人借故生非，酒后持械随意殴打王某，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。另辩护人关于对被告人郑某1应认定为自首的辩护意见，经查，被告人郑某12017年9月明知公安机关书面传唤而未及时到案接受调查，其2017年10月4日经公安民警口头传唤后，虽于10月9日到公安机关接受调查，并如实供述了犯罪事实，但其无投案的主动性和自愿性，不符合自首的构成要件，对该辩护意见亦不予采纳。
鉴于被告人郑某1归案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，其家属赔偿了被害人经济损失并取得了谅解，又退赔了失主经济损失，故可从轻处罚。辩护人关于以上情节的辩护意见予以采纳，但被害人有过错，对被告人郑某1适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告人胡某归案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，其家属赔偿了被害人经济损失并取得了谅解，又退赔了失主经济损失，故可从轻处罚。被告人庞某归案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，其家属赔偿了被害人经济损失并取得了谅解，故可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条的规定，判决：
被告人郑某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，合并有期徒刑一年十个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金2000元；
被告人胡某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，犯盗窃罪判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，合并有期徒刑一年九个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金2000元；
被告人庞某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人郑某1的上诉理由是：关于寻衅滋事罪定性不准确，应当认定为故意伤害罪；未依法认定上诉人的自首和立功情节，量刑过重。希望二审在查明案件事实后依法改判。
上诉人胡某的上诉理由是：孙某手机短信并非我提供，是郑某1自己发现并修改密码的，钱也是他给我的，我没有主动索要；在天水南站是郑某1指使我盗取手机，并且是他销赃，我属于从犯；我赔偿了被害人经济损失，取得了谅解；我到案后主动交待问题，认罪态度好。一审量刑过重，请求从轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人郑某1、胡某犯寻衅滋事罪、盗窃罪及原审被告人庞某犯盗窃罪的犯罪事实，有经原审法院庭审质证属实的各项证据证实，本院予以确认。
本院认为：上诉人郑某1、胡某及原审被告人庞某伙同他人酒后持械随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪；上诉人郑某1、胡某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪，依法应予数罪并罚。
对于上诉人郑某1的上诉理由，关于郑某1殴打王某的行为应定性为故意伤害罪的意见，经查，被告人郑某1因王维酒后与王某电话中发生争吵，便伙同胡某、庞某等人上门寻衅，持械殴打王某，致其轻伤，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，同时符合故意伤害罪的构成要件，在两罪竞合的情况下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，应依照处罚较重的犯罪定罪处罚，即应依照寻衅滋事罪定罪处罚。故对该上诉意见不予采纳。
关于自首情节的认定，经查，原判认定，2017年9月19日天水市公安局秦州分局北关派出所书面传唤郑某1到案接受调查，郑某1得知后未到案。10月4日，天水市公安局秦州分局北关派出所民警在秦州区南湖汽车站碰见被告人郑某1后，口头传唤郑某110月9日到公安机关接受调查，10月9日被告人郑某1到公安机关接受调查后，如实供述了寻衅滋事的犯罪事实，并向公安机关提供了被告人胡某、庞某的居住地点和生活线索。2017年10月9日、10月10日公安机关根据郑某1提供的线索分别抓获了胡某、庞某。根据相关法律和司法解释的规定，首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定的”在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中尚有”犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及”通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。故郑某1被公安机关传唤后直接到案，如实供述自己寻衅滋事犯罪行为的情节应当认定为自首。原判在认定事实的情况下，以”但其无投案的主动性和自愿性，不符合自首的构成要件”为由不予认定自首，属于对法律及司法解释的理解错误，应予纠正。故对该上诉意见予以采纳。
关于立功情节的认定，经查，原判认定公安机关根据郑某1提供的线索分别抓获了胡某、庞某。如何认定被告人协助公安机关抓获同案犯构成立功的问题，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起了协助作用来判断。如经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯；带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况，均属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。而认定”提供线索类”立功情节，应把握以下几点，首先，该线索不属于共同犯罪过程的必然供述。也即犯罪嫌疑人或被告人虽然应当向公安机关提供这一情况，但不向公安机关提供，也不能认为其是不如实供述犯罪事实。其次，该线索必须真实、清晰、可靠，不能拘泥于犯罪嫌疑人或被告人是否带领公安人员前往。如公安机关认为犯罪嫌疑人或被告人提供的线索已足够清晰，即使没有其带领亦不影响抓捕工作，或者在不便于押解的情况下，就没有必要让犯罪嫌疑人或被告人带领前去抓捕。再次，是根据该线索能否抓到同案犯，是否真正起到协助作用。根据原判认定的事实，郑某1归案后，向公安机关提供了一名同案犯租住的地点，另一名同案犯接送女朋友的生活线索，公安机关据此抓获了两名同案犯，其行为无疑应当属于协助司法机关抓获同案犯。原判未认定立功情节，亦属于对法律及司法解释的理解错误，应予纠正。故对该上诉意见予以采纳。
对于上诉人胡某的上诉理由，经查，胡某与郑某1均供述，胡某发现手机短信后让郑某1看，郑某1转账成功后赃款二人平分；在天水南站盗窃手机时，虽由郑某1指使，但由胡某具体实施，二人作用相当，均为主犯；胡某坦白认罪，赔偿损失，取得谅解的法定酌定情节，原判已作充分考虑，并已予从轻判处。故上诉人胡某的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。对上诉人胡某及原审被告人庞某适用法律正确，量刑适当；对上诉人郑某1犯寻衅滋事罪的自首和立功情节未予认定，属于适用法律错误，导致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天水市秦州区人民法院（2017）甘0502刑初430号刑事判决对被告人胡某犯寻衅滋事罪、盗窃罪，被告人庞某犯盗窃罪的定罪处刑部分及对被告人郑某1犯寻衅滋事罪、盗窃罪的定罪部分；
二、撤销天水市秦州区人民法院（2017）甘0502刑初430号刑事判决对被告人郑某1犯寻衅滋事罪、盗窃罪的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）郑某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，合并有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即郑某1的刑期自2017年10月9日起至2018年11月8日止；罚金自判决生效之日起10日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢自元
审 判 员 康宝祯
审 判 员 李重栋
二〇一八年二月六日
法官助理 田智淞
书 记 员 任雅洁