广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法知民终字第76号
上诉人（原审被告）：东莞市黄江新鹏泰购物商场，住所地为广东省东莞市黄江镇黄江大道***号。
投资人：黄阳。
委托代理人：刘中林，四川维尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地为四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。
法定代表人：刘中国，系该公司董事长。
委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。
上诉人东莞市黄江新鹏泰购物商场（以下简称“新鹏泰商场”）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称“五粮液公司”）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：案涉第160922号“五粮液”牌商标经中华人民共和国国家工商总局商标局于1982年8月15日核准注册，注册人为宜宾五粮液酒厂，核定使用商品为第36类中各种酒。1992年12月15日，该商标核定使用商品变更为第33类中的酒。经续展，该商标有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。2002年11月5日经再次续展，该商标的有效期限自2003年3月1日至2013年2月28日。上述案涉商标标识自2003年3月1日起变更为“”。案涉第1207092号“”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册及续展，注册人为四川省宜宾五粮液酒厂，核定使用商品为第33类：酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外），注册有效期自1998年9月14日至2008年9月13日，续展有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。2004年5月7日，四川省宜宾五粮液酒厂将上述两个注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。
五粮液公司提供的获奖目录及公证书显示，“五粮液”品牌在国内外获得殊荣，1991年9月19日，“五粮液”牌商标被评为“中国驰名商标”，“五粮液”品牌还被评为中华老字号、四川省非物质文化遗产，并被评为2012中国500最具价值品牌之一，品牌价值为685.92亿元，位居中国白酒制造业第一位。五粮液公司称为保持“五粮液”品牌的知名度，每年投入的广告费多达数亿元。
2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具授权书，确认其许可五粮液公司独占使用第160922号“”注册商标及普通许可使用第1207092号“”注册商标，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日。五粮液公司可对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，以五粮液公司的名义提起民事诉讼。
五粮液公司提交的（2012）粤莞东部第022934号公证书显示，2012年10月16日，广东省东莞市东部公证处公证员江奕飞和公证员助理黄素滢跟随四川省宜宾五粮液集团有限公司的委托代理人李斌来到东莞市黄江镇黄江大道鹏泰购物广场（未标示门牌，对面是东方门诊大楼），李斌在公证员的监督下以850元的价格在该购物广场购买了五粮液白酒一瓶，取得鹏泰购物广场购物小票及收款收据各一张，购物小票的销售单号为XS121016030011，品名为“五粮液39%”，金额为850元；收款收据注明购买的物品为“39%五粮液”，右下方盖有“鹏泰购物广场收银章”。回到公证处后，在公证人员的监督下，唐兵对所购买的五粮液白酒进行了查看和鉴别。后公证人员对李斌所购买的五粮液白酒进行拍照和封装，制作《现场勘查记录》，并将封装后的白酒、购物小票及收款收据交李斌保管。
当庭拆封（2012）粤莞东部第022934号公证书所附的封存实物，有鹏泰购物广场购物小票及收款收据各一张以及一瓶五粮液酒。封存的五粮液酒的瓶身包装和外包装盒上均有“五粮液®”、“WULIANGYE”、“”和“宜宾五粮液股份有限公司”等字样及标识，瓶身包装使用了徽章、“WULIANGYE”、“五粮液”的组合图形。新鹏泰商场对五粮液公司提交的公证书真实性不予确认，表示无法确认该白酒为侵害五粮液公司注册商标的商品。
五粮液公司提交了四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书，鉴定结论为：1、公证取证的白酒在放大镜下观察商标标识印刷字样与该公司产品不符；2、瓶盖与该公司的产品不符；公证取证的白酒为假冒注册商标号为第160922号及第1207092号的产品。五粮液公司另提交四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的价格证明一份，显示39度“五粮液”（普通装、500毫升、透明盒）的市场指导零售价为人民币1009元。
庭审中，新鹏泰商场称其已将烟酒柜台出租给其他商户进行经营，并提交了租赁合同。五粮液公司对新鹏泰商场提交的租赁合同不予确认，并表示个人不具备经营酒类的资格。
另查，五粮液公司表示为本案支付公证费人民币750元、晒相费人民币60元，并提交了广东省东莞市东部公证处出具的发票及加盖东莞市东城快美照相馆发票专用章的定额发票。五粮液公司主张为本案产生了律师费，但并未提交相关的律师费发票或对应内容的委托代理合同。
又查，新鹏泰商场系于2004年6月21日登记成立的个人独资企业，住所地位于东莞市黄江镇黄江大道224号，经营范围为零售日用品、家用电器，批发兼零售预包装食品、散装食品等。关于新鹏泰商场的经营规模，五粮液公司主张为10000平方米左右，新鹏泰商场主张为2000平方米左右。从公证书所附的照片来看，新鹏泰商场的经营面积较大，属于有一定规模的商场。
以上事实，有五粮液公司、新鹏泰商场提交的证据及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。四川省宜宾五粮液集团有限公司是第160922号“”商标、第1207092号“”商标的注册人，在商标注册有效期内，其依法享有的商标专用权受法律保护。五粮液公司经四川省宜宾五粮液集团有限公司授权，独占使用第160922号“”注册商标及普通许可使用第1207092号“”注册商标，并有权以自己的名义对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为提起民事诉讼。
（2012）粤莞东部第022934号《公证书》载明的事实以及公证保全的收款收据上盖有新鹏泰商场的收银章，可以证实案涉白酒产品是由新鹏泰商场出售，公证程序及行为并无明显不当之处。新鹏泰商场并未提交证据进行反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”，原审法院认可（2012）粤莞东部第022934号《公证书》的真实性和合法性，认定案涉白酒系由新鹏泰商场售出。
根据四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书，可以认定案涉白酒产品不是四川省宜宾五粮液集团有限公司或五粮液公司授权生产的产品。案涉第160922号“”注册商标及第1207092号“”注册商标核定使用的商品为第33类，包括白酒。案涉侵权产品与上述商标使用的商品为同一类。
案涉侵权产品包装上使用的徽章、“WULIANGYE”与“五粮液”字样的组合图形，与第160922号“”注册商标图案在隔离状态下进行比对，两者字母构成、文字图形整体形态比较相似。考虑到五粮液公司上述商标的知名度、相关公众对商品施以注意力的程度等因素，在隔离的状态下，二者在视觉上非常近似，加上涉案被控侵权白酒上使用了“五粮液”字样，相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认。案涉侵权产品包装上使用的“”标识，与第1207092号“”注册商标图案相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定案涉被控侵权白酒系未经商标注册人或五粮液公司许可的在同种商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标。新鹏泰商场销售案涉侵权商品的行为属于侵犯第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的规定，新鹏泰商场应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
新鹏泰商场未向原审法院举证证明其销售白酒产品的合法来源。对于新鹏泰商场提出其已将案涉柜台出租，案涉柜台实际由他人经营，新鹏泰商场无需承担侵权责任的抗辩理由。原审法院认为，根据《公证书》所附票据显示，购物小票及收款收据均显示“鹏泰购物广场”字样，无法体现与新鹏泰商场主张的柜台承租人的关系。作为一般消费者来讲，在新鹏泰商场内的柜台购物并取得加盖商场收银章的票据，消费者只能据此认定与商场发生交易关系。因此，可以认定，新鹏泰商场销售了案涉侵权产品。新鹏泰商场的抗辩理由不成立，原审法院不予采信。
关于赔偿数额问题，由于五粮液公司没有提供充分证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者新鹏泰商场因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，新鹏泰商场的赔偿数额由原审法院在人民币500000元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、五粮液公司的注册商标曾被评为中国驰名商标，案涉商标知名度较大，而案涉侵权产品为酒类食品，市场价值较高；2、新鹏泰商场成立于2004年6月21日，地处东莞市黄江镇的主干道黄江大道，周边商业繁华，且从公证书照片来看案涉商场具有较大规模；3、五粮液公司为本案支出费用的合理性，其中公证费人民币750元、购物消费人民币850元、晒相费60元。综合以上因素，原审法院酌情确定新鹏泰商场赔偿五粮液公司包括合理维权费用在内的经济损失共人民币60000元。对于五粮液公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
至于五粮液公司要求新鹏泰商场就其侵权行为登报消除影响的请求，原审法院认为，现有证据不能证明因新鹏泰商场侵权行为使五粮液公司受到了除财产损失之外的何种不良影响及其程度，而财产损失本案已作出处理，故原审法院对五粮液公司要求新鹏泰商场登报消除影响的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决如下：一、新鹏泰商场立即停止销售侵犯第160922号“”和第1207092号“”注册商标专用权的商品；二、新鹏泰商场于判决发生法律效力之日起五日内赔偿五粮液公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币60000元；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币4300元，由五粮液公司负担人民币300元，新鹏泰商场负担人民币4000元。
一审判决后，上诉人新鹏泰商场不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人新鹏泰商场依法已向原审法院提供了柜台租赁合同，证明其只是出租商铺位置，涉案商标商品所有权属于承租经营方，上诉人新鹏泰商场并没有销售涉案产品，侵权行为由承租人所为。而且，本案中的被上诉人五粮液公司并不是普通的消费者，而是专业的打假队伍，其不能适用《消费者权益保护法》第三十八条的规定。因此，上诉人新鹏泰商场不是侵权人，不存在侵权的事实，依法不应承担赔偿责任。二、原审法院依据被上诉人五粮液公司出具的鉴定证明书就认定涉案产品为侵权产品，证据不足，而且依据租赁柜台经营者所说，涉案白酒为他人放在柜台代售，不排除涉案白酒为真酒的可能，原审法院在未查清事实的情况下就判决上诉人新鹏泰商场承担60000元的赔偿责任违反法律规定。综上，上诉人新鹏泰商场请求本院判令：1、撤销原审法院判决，改判上诉人新鹏泰商场不承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由被上诉人五粮液公司承担。
被上诉人五粮液公司辩称：一、侵权行为发生在新鹏泰商场的营业场所范围内，上诉人新鹏泰商场应当承担责任。理由如下：1、法律赋予了柜台出租者审查承租者经营资格、经营产品是否符合法定要求的义务；其次，国家还赋予出租方制作、监督承租方悬挂或者张贴租赁柜台标志的义务。上诉人新鹏泰商场没有提供任何证据证实履行了上述两项义务，原审法院的判定正确、合法。二、上诉人新鹏泰商场未提供《随附单》、酒的合格证明等，对酒的合法来源未尽法定的审查义务，应当对侵权行为承担责任。三、上诉人新鹏泰商场没有提供购买或者出售酒的台账，既无法查明侵权获利情况，也无法准确计算其侵权对被上诉人五粮液公司的损失。原审法院依法酌定本案的赔偿数额符合《商标法》等相关规定。
二审期间，上诉人新鹏泰商场与被上诉人五粮液公司均没有向本院提交任何新证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，五粮液公司于2013年1月16日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、新鹏泰商场立即停止销售侵害五粮液公司第160922号“”及第1207092号“”商标专用权的产品的行为；二、新鹏泰商场就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》，消除影响；三、新鹏泰商场支付赔偿金及维权合理支出，共计人民币200000元；四、新鹏泰商场承担本案的诉讼费用。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。新鹏泰商场主张已将柜台出租，其不应承担责任，但《公证书》所附的购物小票及收款收据均显示收款单位为“鹏泰购物广场”，商场的收费方式亦为由商场统一收费后出具小票，新鹏泰商场亦未提交证据证明涉案柜台有出租的标识，消费者只能认定与商场发生交易关系，因此，原审法院认定新鹏泰商场为承担责任的主体，并无不当，本院予以维持。对于被控产品是否为侵权产品的问题，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书已认定被控产品并非四川省宜宾五粮液集团有限公司或被上诉人五粮液公司授权生产的产品，且新鹏泰商场未能提供被控产品的合法来源，因此新鹏泰商场关于被控产品为真酒的主张于法无据，本院不予支持。关于赔偿数额问题，因五粮液公司没有提供充分证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者新鹏泰商场因侵权行为所获得的利益，原审法院综合各种因素酌定新鹏泰商场赔偿五粮液公司60000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由东莞市黄江新鹏泰购物商场承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄运祎
审判员 涂林宗
审判员 刘 捷
二〇一三年十一月二十日
书记员 胡爱翎