湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第427号
上诉人（原审被告）吉粤建筑装饰工程股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东二环一段1139号。
法定代表人叶吉轩，董事长。
委托代理人王宏，湖南高天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢年，男，1964年出生，汉族，居民，住湖北省武汉市江岸区。
委托代理人杨耀华，湖南城头山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈湘，男，1963年出生，汉族，居民，住湖南省长沙市岳麓区。
上诉人吉粤建筑装饰工程股份有限公司（以下简称吉粤公司）因与被上诉人谢年、陈湘建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2011）澧民初字第1213号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人吉粤公司的委托代理人王宏，被上诉人谢年及其委托代理人杨耀华，被上诉人陈湘到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年10月，陈湘与江西豪盛房地产发展有限公司澧县项目部（下简称豪盛公司项目部）就澧县澧阳新区一期工程的有关玻璃幕墙及钢结构工程施工事宜磋商好后，以吉粤公司名义于2008年10月28日与豪盛公司澧县项目部签订了1份“玻璃幕墙施工合同书”，由吉粤公司承接豪盛公司项目部开发建设的澧县澧阳新区一期工程的玻璃幕墙工程，合同约定：1、工程范围：澧县澧阳新区一期工程A＋B栋、C栋、D栋、E栋建筑外立面玻璃幕墙、G＋H栋点支式玻璃幕墙的设计、供料、加工、安装、竣工验收资料等。2、工程单价：玻璃幕墙按幕墙墙面平方计价，每平方米为人民币550元整；点支式玻璃幕墙按幕墙墙面平方计价，每平方米为人民币515元整；该单价为大包干价，不含税。3、工程结算方式：工程完工后以实际完成的面积据实结算。此外，合同还就付款方式、工程用料、双方责任、工期等进行了相关约定。该合同上，陈湘作为吉粤公司的委托代理人与吉粤公司的法定代表人叶吉轩共同签名，且加盖了吉粤公司和豪盛公司项目部的公章。2009年3月28日，陈湘又以吉粤公司的名义与豪盛公司项目部签订了1份“建筑安装工程承包合同”，合同约定的主要内容为：吉粤公司承接豪盛公司澧县项目部开发建设的澧县澧阳新区一期工程的A＋B栋钢结构工程、轻钢雨蓬、E栋轻钢雨蓬；工程大包干价为320000元（含税）；工程的工期为45天，自2009年3月28日开工至2009年5月15日竣工验收；工程结束验收合格后付足工程款的97%，余款在保修期（二年）满后1个月内付清。该合同加盖了吉粤公司和豪盛公司澧县项目部的公章。
2008年5月至2009年6月，豪盛公司澧县项目部先后与江西威乐建设集团有限公司（以下简称威乐公司）签订4份澧阳新区一期工程建设承包合同（协议），分别将澧阳新区一期工程A＋B、C、D、E、G＋H栋楼的建筑、装饰、电气、排水工程；澧阳新区一期工程1#-4#连廊工程等工程交由江西威乐建设集团有限公司。此后，威乐公司的项目经理吴太福将G＋H栋钢结构工程以包工包料的形式转包给陈湘施工。
2008年12月25日，陈湘与吉粤公司签订了1份补充协议，该协议的内容为：为了按质按量完成好澧县政府政务中心装修工程，经研究决定，由吉粤公司派技术人员协助澧县政府政务中心项目进行工程管理，经双方协商，签订补充协议如下：一、由吉粤公司委派项目经理刘启平、施工员涂健及安全员夏彬等三人参与工程施工建设，上述人员在工地时间服从澧县政府政务中心项目部的安排；二、由澧县政府政务中心项目部承担吉粤公司派出人员工资及相关费用，其中项目经理及技术员的月工资为6000元，安全员的月工资为3000元，电话费均为200元每月，上述工资及费用由澧县政府政务中心项目部向吉粤公司每月结算一次，在工程款中扣回，电话费由陈湘直接支付；三、由澧县政府政务中心项目部负责吉粤公司派出人员在工地的食宿，每月每人报销一次往返长沙的车船费200元。吉粤公司的法定代表人叶吉轩和陈湘在该协议上签字并加盖了吉粤公司的公章。根据双方的协议，吉粤公司委派了相关人员到澧县协助陈湘进行施工，并设计了工程的施工图纸。2009年3月12日、2009年3月21日、2009年4月9日、陈湘以发包方吉粤公司名义分3次与谢年签订了3份“建设工程承包合同”。2009年3月12日合同约定：1、工程名称：澧县澧阳新区一期工程。2、工程地点：湖南澧县。3、承包内容：AB楼层连廊顶钢结构17-22轴交A-
E轴。4、建筑安装工程造价：共计人民币255000元整。6、工程开工日期：2009年3月25日。7、工程竣工日期：2009年4月25日（开工日期以正式通知为准）。双方还对工程质量、工程价款和费用的结算依据和付款办法、双方责任等进行了约定。在该合同上，陈湘在发包方一栏，谢年在承包方一栏进行了签名。2009年3月21日合同约定：1、工程名称：澧县澧阳新区一期工程GH#楼网架工程。2、工程地点：湖南省澧阳新区。3、工程内容：澧阳新区一期工程GH#楼网架工程网架结构的制作、运输与安装。4、承包方式：包工包料。6、工程造价：人民币280000元。合同还对开工竣工日期、工程材料及施工，双方责任，付款方式等进行了相关约定。在该合同上，陈湘在发包方一栏，谢年在承包方一栏进行了签名。2009年4月9日合同约定：1、工程名称：澧县澧阳新区一期工程GH#楼钢连廊工程。2、工程地点：湖南省澧阳新区。3、工程内容：澧阳新区一期工程GH#楼钢连廊钢架结构的制作、运输与安装。4、承包方式：包工包料。6、工程造价：人民币520000元。合同还对开工竣工日期、工程材料及施工，双方责任，付款方式等进行了约定。在该合同上，陈湘在发包方一栏，谢年在承包方一栏进行了签名。上述3份合同签订后，谢年按照合同的约定进行施工。施工完毕后，吉粤公司对上述工程均进行了竣工验收。2011年1月3日，谢年与陈湘进行了工程结算，经结算，上述3项工程价款尚有329000元未支付。
另查明，陈湘系澧县澧阳新区一期工程的实际施工人，在澧县澧阳新区一期工程中，陈湘是借用吉粤建筑公司名义施工。吉粤建筑装饰工程股份有限公司原名称为“湖南吉粤装饰有限公司”，该公司于1998年7月30日登记成立，2010年6月25日变更登记为现在使用的名称。
原审法院认为，谢年与陈湘于2009年签订了3份建设工程承包合同，由陈湘以吉粤公司名义将“澧县澧阳新区一期工程”玻璃幕墙工程中的AB#楼层连廊钢结构、GH#楼网架、GH#楼钢连廊结构工程分包给谢年施工。双方经结算，尚欠谢年工程款329000元未付，这是谢年与陈湘均已认可的事实。本案的争议焦点为：一、陈湘与谢年的委托代理人杨耀华诉讼主体是否适格？二、谢年与陈湘签订的3份建设工程承包合同是否有效？谢年的工程价款应否支付？三、吉粤公司与本案诉争的工程是否有关，吉粤公司是否应该承担民事责任？
关于焦点一，陈湘的被告资格问题。在本案立案时，谢年只起诉吉粤公司，认为陈湘是吉粤公司代理人，是与谢年签订合同的经办人，故请求陈湘作为证人作证，证明本案的事实经过。后吉粤公司诉豪盛公司澧县项目部、第三人陈湘建筑工程施工合同纠纷案，常德市中级人民法院作出（2012）常民一初字第7号民事判决，判决认定陈湘系澧县澧阳新区一期工程中玻璃幕墙工程等部分工程的实际施工人，于是谢年申请追加陈湘为被告，要求陈湘作为工程的实际施工人给付工程款前后并不矛盾。陈湘是适格的诉讼主体。至于谢年的委托代理人问题，谢年委托杨耀华律师为其诉讼代理人，与吉粤公司诉豪盛公司澧县项目部、第三人陈湘建筑工程施工合同纠纷案中陈湘委托杨耀华为其代理人是二个不同案件，双方当事人亦不同，相互并不冲突。
关于焦点二、陈湘不具备从事建筑施工主体资格，以吉粤公司名义分别从豪盛公司澧县项目部、威乐公司项目经理处承接澧县澧阳新区一期工程玻璃幕墙工程后，将工程分包给谢年，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”因此，谢年与陈湘于2009年签订的3份建设工程承包合同，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谢年所实际施工的工程已竣工验收且已交付使用，陈湘尚欠谢年工程款329000元。陈湘对欠款事实予以认可，故谢年请求按照双方约定由陈湘支付工程款的诉讼请求符合法律规定。因陈湘延期付款，应按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付从应付款之日即2011年1月3日起支付利息。现谢年只要求按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付从2011年1月3日起至2015年4月20日止的逾期利息，是当事人对自己权利的一种处分，应予支持。
关于焦点三、不管陈湘与谢年签订的澧县澧阳新区一期工程的AB#楼层连廊钢结构工程、还是GH#楼网架、GH#楼钢连廊结构工程，陈湘均是以吉粤公司的名义与其签订，且上述工程施工过程中，其工程开工报审、单位工程开工报告、工程材料设备报审以及质量竣工验收过程中，均盖有吉粤公司变更登记前湖南吉粤装饰有限公司的公章或具有其项目经理刘启平的签名。吉粤公司委派工作人员协助陈湘施工，允许陈湘在施工过程中用其公司对外签章及按工程标的的3%收取管理费的行为，表明吉粤公司同意陈湘对外代表其公司进行民事经营活动。基于双方的挂靠关系，作为企业法人，吉粤公司应对陈湘的经营活动承担民事责任。
综上，对谢年要求陈湘、吉粤公司支付所欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求予以支持。原审法院据此判决：一、陈湘于判决生效之日起10日内向谢年支付工程款329000元及逾期利息（逾期利息从2011年1月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年4月20日止）；二、吉粤建筑装饰工程股份有限公司对上述款项支付承担连带清偿责任。案件受理费7055元，财产保全费3290元，共10345元由陈湘、吉粤建筑装饰工程股份有限公司负担。
宣判后，吉粤公司不服，以原审判决认定事实错误；一审判决采信陈湘提供的主张债权成立的证据本身不合法、不真实且相互矛盾；陈湘是江西威乐建设集团有限公司的实际施工人，不是吉粤公司的实际施工人，一审遗漏了案件当事人，应追加威乐公司为当事人；一审程序违法，即当事人、诉讼代理人参与诉讼不合法和一审只给吉粤公司举证期限2天等为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判决，改判吉粤公司不承担责任或发回重审追加江西威乐建设集团有限公司为当事人参加诉讼。
谢年答辩称：吉粤公司承建“澧县澧阳新区一期工程”并成立了工程项目部，由陈湘负责施工管理。陈湘与谢年签订了3份建设工程承包合同，将“澧县澧阳新区一期工程”玻璃幕墙工程中的AB楼层连廊钢结构、GH#楼网架、GH#楼钢连廊结构工程分包给谢年施工。双方经结算，尚欠其工程款329000元未支付。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，吉粤公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
陈湘答辩称：完全赞同谢年答辩观点。陈湘答辩请求为：驳回上诉，维持原判。
吉粤公司、谢年、陈湘在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
本院经审查查明的事实除一审认定事实外，另查明，吉粤公司收到建设方9020000元的工程款后已将其中8500000元支付给了陈湘，并由陈湘在收到的8500000元工程款中向吉粤公司支付了相应的管理费。
本院认为，本案争议的焦点为：一、陈湘与吉粤公司的法律关系如何，即陈湘是否是吉粤公司的实际施工人？二、本案是否遗漏了当事人？三、对陈湘所承担向谢年支付工程款329000元的责任，吉粤公司是否应承担连带责任？
关于焦点一，从陈湘以吉粤公司名义与豪盛公司项目部签订“玻璃幕墙施工合同书”和“建筑安装工程承包合同”以及陈湘与吉粤公司签订的“补充协议”约定的内容和吉粤公司委派相关人员到现场协助陈湘进行管理施工，并由吉粤公司设计了工程的施工图纸的事实，以及吉粤公司收到建设方9020000元的工程款后，将其中8500000元支付给了陈湘，并由陈湘在收到的8500000元工程款中向吉粤公司支付了相应的管理费的情况看，陈湘是经吉粤公司同意以其名义，借其资质，挂靠于吉粤公司而承包工程的。故陈湘与吉粤公司系挂靠关系。陈湘是以吉粤公司名义承包工程的实际施工人，有吉粤公司根据与陈湘签订补充协议的约定，委派了相关人员到现场协助陈湘进行施工和陈湘向吉粤公司委派的人员支付工资的事实为证，故陈湘是吉粤公司涉案工程的实际施工人。
关于焦点二，陈湘是经吉粤公司同意，以其名义，借其资质，挂靠于吉粤公司与豪盛公司签订“玻璃幕墙施工合同书”和“建筑安装工程承包合同”而从豪盛公司处承包玻璃幕墙及钢结构工程的。吉粤公司与豪盛公司均是具有相应资质建设施工单位，是平等的民事主体。在陈湘、吉粤公司、豪盛公司之间所有实施的民事法律行为，均未涉及到威乐公司。陈湘以发包方吉粤公司名义与谢年签订的“建设工程承包合同”，其承包的内容为：AB楼层连廊顶钢结构17-22轴交A-
E轴，GH#楼网架工程网架结构的制作、运输与安装，GH#楼钢连廊钢架结构的制作、运输与安装。豪盛公司与威乐公司签订的工程建设承包合同，是豪盛公司将澧阳新区一期的A＋B、C、D、E、G＋H栋楼工程，1#-4#连廊工程交由威乐公司承建。威乐公司将G＋H栋钢结构工程以包工包料的形式转包给陈湘施工。而陈湘以吉粤公司的名义分包给谢年的工程，并没有陈湘从威乐公司分包G＋H栋钢结构工程。即在陈湘、威乐公司、豪盛公司之间所实施的民事法律行为，均未涉及到谢年。在陈湘、吉粤公司、豪盛公司以及谢年之间发生的民事法律行为与陈湘、威乐公司、豪盛公司之间所发生的民事法律行为是两个不同的民事法律关系。故吉粤公司上诉所提“一审遗漏了案件当事人，应追加威乐公司为当事人”的理由不能成立。
关于焦点三，陈湘不具备从事建筑施工主体资格，而以吉粤公司名义从豪盛公司处承接工程后，将工程分包给谢年，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定。吉粤公司虽不是工程实际承包人，但吉粤公司收取工程管理费后，允许不具备施工资质的个人以其名义承接工程，其行为应认定为吉粤公司出借资质给陈湘，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定。谢年所实际施工的工程已竣工验收且已交付使用，陈湘对尚欠谢年工程款329000元的事实予以认可。由于吉粤公司未对工程实施有效管理，实际承包人陈湘未将工程款支付给实际施工人谢年，造成谢年损失，吉粤公司应承担相应的责任，原审法院判决其承担连带责任，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。吉粤公司上诉所提上诉理由，经查均不能成立，其上诉请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7055元，由上诉人吉粤建筑装饰工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 孙 晖
二〇一五年九月二十八日
书记员 余 芳
附适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。