山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁10刑终109号
原公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜万川，曾用名赵磊，个体。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年6月25日被抓获，同月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人朱新勇、宋梦杰，河南智卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翟秋丽，曾用名李双，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年6月25日被取保候审，2016年6月3日被逮捕。现羁押于威海市文登区看守所。
辩护人王琼，河南智卓律师事务所律师。
辩护人王大鹏，山东力诺律师事务所律师。
原审被告人蔺红真，个体。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月17日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于威海市文登区看守所。
原审被告人王龙飞，个体。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年10月13日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
原审被告人朱某，原系郑州市山水科技有限公司职工。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月9日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2016年7月8日被取保候审。
山东省威海市文登区人民法院审理威海市文登区人民检察院指控原审被告人杜万川、翟秋丽、蔺红真犯生产、销售伪劣产品罪，原审被告人王龙飞、朱某犯生产伪劣产品罪一案，于二○一六年六月三日作出（2015）威文刑初字第86号刑事判决。原审被告人杜万川、翟秋丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2013年2月起，被告人杜万川伙同其妻被告人翟秋丽等人先后虚假设立北京瑞丰化工有限公司（以下简称北京瑞丰）、上海天邦化工科技有限公司（以下简称上海天邦），并租赁办公室、仓库，购买封口机、大罐子、小电泵等设备，以电话营销正规厂家农药的幌子对外销售伪劣农药。2013年底杜万川、翟秋丽开始独自管理北京瑞丰，并于当年12月虚假设立了上海华信化工科技有限公司（以下简称上海华信），仍然以电话营销正规厂家农药的幌子对外销售伪劣农药。被告人蔺红真明知杜万川出售伪劣农药，而先后为杜万川设计了北京瑞丰、上海华信的企业法人营业执照、税务登记证、农药生产许可证、质量抽检证书、授权证书等相关文件，并为其设计、印刷了产品目录、标签、包装等物品。被告人翟秋丽负责招募并管理人员进行电话销售。销售人员通过电话联系客户推销涉案农药，在客户将全部货款或定金汇入翟秋丽指定的银行账户后，将客户的详细信息及购买农药的种类、规格、数量、价钱一一汇总，由工作人员登记并出具出库单。出库单一式三联，一联留存，一联交物流，一联交客户。杜万川根据出库单安排生产、发货事宜。被告人杜万川或者独自生产伪劣农药；或者在郑州山水科技有限公司购买农药原药并通过该公司朱某提供配方加工出乳油和悬浮剂原液后，将上述农药原液拉回仓库组织人员进行分装再销售；或者由王龙飞按其要求生产百草枯、草甘膦（原药）等交由杜万川出售。杜万川通过物流公司将上述伪劣农药发送给全国各地客户，通过银行转账、物流代收方式收取货款。经鉴定送检农药有效成分均不符合明示值，为伪劣农药、假农药。另查明，2013年度上海天邦出库单记载销售总额为896327元，2014年度北京瑞丰出库单记载销售总额为1407938元、上海华信出库单记载销售总额为610110元。其中，杜万川、翟秋丽已累计生产、销售伪劣农药共计人民币2914375元，蔺红真涉案的销售金额为2018048元，王龙飞生产、销售伪劣农药共计人民币437726元，朱某生产、销售伪劣农药共计人民币52900元。案发后，被告人翟秋丽、杜万川赔偿被害人宫某损失，被害人宫某对被告人翟秋丽、杜万川予以谅解。上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的出库单、QQ聊天记录截图、王龙飞与杜万川往来记账凭证、扣押决定书等书证，各地销售伪劣产品、作案工具、交易信息等物证，山东省农药检测所检验报告一宗、上海市农药研究所检验报告一宗等鉴定意见，辨认笔录，视听资料，苏欢、颜凡星、冯新斌等的证言，被害人宫某、张某甲等的陈述，各被告人的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人杜万川、翟秋丽生产、销售伪劣农药，销售金额二百万元以上；被告人蔺红真明知他人生产、销售伪劣农药，为牟取非法利益，提供设计、印刷标签等服务，生产、销售金额二百万元以上；被告人王龙飞生产、销售伪劣农药，销售金额二十万元以上不满五十万元；被告人朱某生产、销售伪劣农药，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。被告人翟秋丽、蔺红真在共同犯罪中系从犯，翟秋丽与被告人杜万川能赔偿被害人宫某损失，并取得其谅解，各被告人当庭均表示自愿认罪，分别对翟秋丽、蔺红真减轻处罚，对杜万川、王龙飞、朱某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，作出如下判决：（一）以生产、销售伪劣产品罪分别判处被告人杜万川有期徒刑十五年，并处罚金元人民币二百万元；判处被告人翟秋丽有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元；判处被告人蔺红真有期徒刑七年，并处罚金人民币一百二十万元；判处被告人王龙飞有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；判处被告人朱某有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；（二）侦查机关扣押、未随案移交的涉案药品及加工所用的大罐、药瓶、封口机等物品材料，均予以没收，由侦查机关依法处理；（三）继续追缴违法所得，上缴国库。
宣判后，原审被告人杜万川提出如下上诉理由：1、不应按出库单数额认定销售数额；2、在案鉴定意见、书证、被害人陈述等证据证实杜万川的犯罪数额为271200元；3、杜万川有自首情节；4、杜万川有赔偿被害人宫某的经济损失、取得宫某谅解、系初犯、偶犯、能当庭认罪等情节，请求二审依法改判。原审被告人翟秋丽提出如下上诉理由：1、一审认定翟秋丽生产、销售伪劣产品的销售金额应为271200元；2、翟秋丽系从犯，能当庭自愿认罪，已弥补被害人宫某的经济损失，取得其谅解，且尚有一女需要抚养，请求二审对其减轻处罚。
二审审理期间，上诉人杜万川、翟秋丽坚持其上诉理由，未提出新的辩解；原审被告人蔺红真提出她未给王龙飞售卖的草甘膦（原药）制作包装，该部分销售金额不应计入其销售金额中的辩解。原审被告人王龙飞、朱某均未提出新的辩解。上诉人杜万川的辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出“1、在案山东省农药鉴定所出具的检测报告样品来源不清，结论与鉴定要求不符，不能作为定案依据；2、上海市农药研究所出具的检验报告系文登区农业行政执法大队于2014年5月19日抽样，此时该大队对本案已经没有了管辖权，鉴定程序违法”的辩护意见。上诉人翟秋丽的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜万川与上诉人（原审被告人）翟秋丽、原审被告人蔺红真、王龙飞、朱某互相配合，以假农药冒充合格农药予以生产、销售，其中杜万川、翟秋丽生产、销售伪劣农药，销售金额二百万元以上；蔺红真明知他人生产、销售伪劣农药而提供设计、印刷标签等服务，生产、销售金额二百万元以上；王龙飞生产、销售伪劣农药，销售金额二十万元以上不满五十万元；朱某生产、销售伪劣农药，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。
关于上诉人杜万川的辩护人所提“在案山东省农药鉴定所出具的检测报告样品来源不清，结论与鉴定要求不符，不能作为定案依据”的辩护意见。经查，在案提取笔录、鉴定委托书、山东省农药鉴定所的鉴定报告书及办案说明等可证实鉴定机构具有法定资质，鉴定农药来源、取得、保管、送检符合规定，鉴定程序符合规定，鉴定意见形式完备、结论明确，据此可认定涉案农药为假农药，该辩护意见不予采纳。关于杜万川辩护人所提“上海市农药研究所出具的检验报告系文登区农业行政执法大队于2014年5月19日抽样，此时该大队对本案已经没有了管辖权，鉴定程序违法”的辩护意见。经查，在案受案登记表、立案决定书及威海市公安局文登分局食品药品与环境犯罪侦查大队民警出具办案说明，证实威海市公安局文登分局系于2014年5月13日接收文登区农业局相关材料后受案，后于23日立案，在此期间文登区农业局发现还有一批次的农药未送检，遂委托上海市农药检测所进行鉴定，程序上并无错漏，该辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人杜万川、翟秋丽及二人的辩护人所提“二人的销售金额应认定为271200元”的上诉理由及辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定“对本条规定的上述行为（指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品）难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定”，可以看出解释中要求鉴定的前提是对产品是否系伪劣产品无法确定，本案证据已经足以证实杜万川制售的农药均为假农药，理由如下：1、在案被害人宫某、张某甲、陈某、文某、李某、张某乙证实从杜万川处购买的农药是假的，用后效果差；2、杜万川归案后除前二次供述外，其余多份供述中对其制售假农药一事均予以供认，供述连贯稳定，供认其在无制售农药资质的条件下，通过伪造许可证、营业执照、授权书等方式通过网络、电话招揽客户，根据客户要求制造出假农药，假药的含量一般是正常标注的一半，还有些药的成分是其自行调换成方便生产、利润空间大的，再贴上客户选择的药品的标签包装后交客户；3、各同案被告人的供述从不同角度印证了杜万川供述的真实性；4、案发后公安机关对从部分被害人处提取、扣押的多类农药进行抽样鉴定，经检验农药中有效成分均不符合明示值，认定为假农药，以上各证据之间环环相扣，足以证实杜万川制售的所有农药均系伪劣产品。对于假药的销售数量，根据翟秋丽的供述、证人王某、陈小妮等工作人员的证言，再结合在案被害人的陈述及从杜万川、翟秋丽的办公地点提取的出库单、销售记录、物流发货单据、从部分被害人处提取的银行打款记录等书证，可证实出库单系收款、发货的依据，可以作为认定销售数额的依据；一审法院已注意到出库单中有部分改动，已以改动后较小数字为准计算出销售总额，并已对该数额开庭进行了质证，控辩双方均无异议，以此认定杜万川、翟秋丽的销售数额并无不当。相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于杜万川所提“有自首情节”的上诉理由，经查，在案立案登记表、抓获经过及杜万川的供述可证实，本案系2014年5月13日由威海市文登区公安局立案侦查，此前被害人宫某已向威海市文登区农业局反映其在北京瑞丰购买的农药药效不好的情况，威海市文登区农业局已将相关农药送检，鉴定相关农药均系假农药。6月25日公安人员在郑州市金水区兴业魏河花园8号楼六单元502室将翟秋丽等人及赶到该处的杜万川抓获。即使根据杜万川辩解其系接到公安人员的电话后自行赶至上述地点，但其于当日下午所作供述中称“他和翟秋丽系帮一名叫高飞的人工作，高飞以北京瑞丰和上海华信公司的名字销售农药，翟秋丽负责销售，他负责将客户需求告诉高飞并在高飞生产完后将货物通过物流发送给客户”，直至7月3日第三次供述中其才供认了其主要犯罪事实，在此之前同案被告人翟秋丽已供认杜万川所涉生产、销售伪劣产品的犯罪事实，故杜万川系在公安机关已经掌握其犯罪事实的情况下才如实供述，依法不构成自首。该上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人杜万川、翟秋丽及二人辩护人所提二人量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人杜万川、翟秋丽在涉案假药生产、销售过程中，互相配合，一人负责生产，一人负责销售，向全国二十九个地区销售伪劣农药，涉及数百名买家，销售金额高达二百九十余万元，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，销售金额在二百万元以上的被告人应当处十五年有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产，上诉人杜万川、翟秋丽的销售金额已达二百九十余万元，原审法院考虑杜万川能赔偿被害人宫某损失，并取得其谅解，当庭能自愿认罪等情节，判处其有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元属罚当其罪；原审法院在对翟秋丽量刑时除考虑其赔偿被害人宫某的经济损失，取得其谅解，能自愿认罪等情节外，还认定翟秋丽在共同犯罪中系从犯，并根据其作用大小对其减轻处罚，判处其有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元亦无不妥，至于翟秋丽尚有幼女需要抚养的情况并非法定或酌定量刑情节，故上诉人及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于蔺红真所提其“未给王龙飞售卖的草甘膦（原药）制作包装，该部分销售金额不应计入其销售金额中”的辩解理由，经查，杜万川、王龙飞均供认二者之间买卖的草甘膦是王龙飞自己包装的，在案提取的物证照片可证实草甘膦原药的包装上写有“华茂生物”等字样，可证实该部分农药包装确非蔺红真设计；但蔺红真为杜万川设计了北京瑞丰和上海华信的营业执照、税务登记证、农药生产许可证、质量抽检证书、授权证书等一系列文件，应当对以该二公司名义出售的伪劣农药承担责任，故一审认定其销售数额并无不当，该辩解理由本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
审 判 员 张燕妮
代理审判员 刘 艳
二〇一六年九月五日
书 记 员 张佳齐