浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1372号
上诉人（原审原告）：应金仙。
委托代理人（特别授权代理）：朱建鎏、崔茹。
被上诉人（原审被告）：张长法。
委托代理人（特别授权代理）：汪先全。
上诉人应金仙因与被上诉人张长法合伙协议纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐分商初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：应金仙、张长法系同学关系。2012年6月29日、7月2日，应金仙以银行转账方式分次给付张长法500000元，共计1000000元，用于双方口头约定的湖南省辰溪县土石矿开采工程的投资。张长法向应金仙收取合伙投资款后，未与应金仙签订书面合伙协议。嗣后，张长法为开展合伙经营活动，于2012年7月27日和8月5日以银行转账方式汇给刘某共计503740元。同年8月1日与刘某签订各出资500000元合伙从事挖掘工程业务，双方约定：由刘某负责工程承接、生产安排和管理，由张长法负责财务管理，工程所需的费用开支由张长法和刘某协商同意后方可开支，现有固定资产（钻机五台套、其中旧钻机100型3台套、150型一台套总折价600000元。新机125型一台套价值256260元）总计856260元，其余143740元作为流动资金。张长法与刘某在合伙经营过程中因刘某擅自挪用工程款，张长�于2013年9月27日向湖南省辰溪县人民法院起诉要求刘某返还合伙资金500000元，诉讼中刘某对张长法合伙投资500000元无异议，但表示暂时无偿还能力，经法院调解双方达成由刘某返还张长法投资款500000元，于2014年12月30日前偿还50000元，2015年12月30日前偿还200000元，2016年12月30日前偿还250000元。张长法在诉刘某合伙纠纷一案中支付诉讼费用12200元，支付律师代理费20000元，合计32200元。诉讼之后，张长法在诉讼保全和维修保养合伙经营的机器设备及法院调解后又与刘某合作经营中，共支出相关费用61874元。张长法向应金仙收取合伙投资款后，未向应金仙提供合伙经营活动相关的书面资料、财务账册及合伙盈利或亏损的报告。
原审法院审理认为：应金仙、张长法口头达成合伙协议后，对合伙事务未作书面约定，且张长法在收取应金仙的合伙投资款后，未向应金仙提�合伙经营相关的任何书面资料和财务帐册，未尽合伙管理人的应尽义务，现应金仙要求解除合伙协议，应予准许。应金仙将合伙投资款交付张长法经营管理，且对合伙的具体事务不作书面约定，应视为应金仙全权委托张长法管理合伙事务，张长法作为合伙管理人为合伙经营活动而与案外人刘某发生的经营行为，对应金仙具有法律效力，由此而产生的民事责任应由原、张长法共同承担。经庭审查明，张长法在收取应金仙合伙投资款1000000元后，与刘某合伙经营时投资了503740元，起诉刘某合伙纠纷一案时支付诉讼费和律师代理费计32200元，诉讼后在开展经营活动中又投资了61874元，合计597814元，其余投资款402186元未予使用，故张长法对应金仙投入的但未使用的投资款应予返还。应金仙、张长法合伙时对投资比例、盈余分配、债务承担未作约定，故双方对合伙经营活动中产生的债权债务应推定按平均投资承担。根据（2013）辰民二初字第287号民事调解书确定，与刘某合伙经营终止时张长法享有债权500000元，按原、张长法合伙平均投资分摊，对该笔债权，应金仙应享有一半即250000元，故张长法应在该债权实现时支付应金仙。张长法在诉刘某一案中支付的诉讼费和律师代理费共计32200元，系为原、张长法的共同投资利益而进行的，故该笔费用应由原、张长法各半承担。张长法在与刘某诉讼后为开展合伙经营活动而支出的61874元，在经营项目未清算前，应由原、张长法各半承担。应金仙将投资款交付张长法，目的是从事合伙经营活动，因此，应金仙要求张长法支付2012年7月31日起至清偿之日止按照银行同期贷款利率计算的利息损失，不符合合伙关系的相关法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条，�高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条的规定，该院于2015年5月12日作出如下判决：一、应金仙与张长法间的合伙协议予以解除。二、张长法应返还应金仙投入的尚未使用的合伙投资款402186元，于判决生效之日起十日内付清。三、（2013）辰民二初字第287号民事调解书确定张长法享有的债权500000元，由应金仙得250000元，张长法应在该债权实现之日起十日内支付应金仙。四、张长法在管理合伙资金时为合伙事务而支出的97814元，由应金仙、张长法各承担48907元，张长法应于判决生效之日起十日内支应金仙。五、驳回应金仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费15227元，减半收取7613.50元，由应金仙承担3613.50元，张长法承担4000元。
上诉人应金仙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。基于（2013）辰民二初字第287号民事调解书确定的对案外人刘某的50万元债权，是否应由应金仙与张长法平均分享，取决于该款项的性质。对案外人刘某的50万元债权，并非合伙经营的收益，而是合伙经营的项目资金被刘某挥霍一空，其在法院的调解下同意返还张长法的经营成本投入50万元。50万元经营投入款，全部由应金仙出资，由于合伙经营项目不能继续，经过法院调解，刘某同意将已收到的50万元投资款返还，故此笔款项返还后，理应属于“尚未使用的合伙投资款”。合伙协议被判解除，张长法应将案外人刘某返还的投资款，作为尚未使用的合伙投资款，悉数退还实际出资的应金仙。原�法院判决应金仙与张长法平均分摊此笔债权，实为事实认定不清，将此笔债权归为投资收益，作出了错误判决。二、原审法院采信证据有误。1、张长法提供汇款凭证，分别于2012年7月27日和2012年8月5日向案外合伙人刘某汇款503740元，应金仙在质证时对此证据予以认可。但在张长法与刘某诉讼纠纷中，有关调解书确定对于张长法支付的503740元刘某需返还500000，故与刘某的合伙经营，张长法的实际支出仅有3740元。2、三份向法院的缴款单及一份湖南丹山律师事务所开具的收款收据，张长法在开庭时均未提供原件，且缴款单中有一笔5000元的费用重复计算，律师事务所不出具正规的税务发票而只出具收款收据，而且系复印件，本身就有重大瑕疵。原审法院不顾应金仙的异议对上述证据全部认定，实属错误。除了（2013）辰民二初字第287号调解书中写明的由张长法承担的案件�理费2200元外，其余费用支出应金仙均不予认可。3、原审法院认定张长法在与刘某的诉讼之后又发生投资款支出61874元，没有有效证据证明。张长法证明投资开支的证据，全部是手写的、不正规的收据收条，其真实性无从考证。且（2013）辰民二初字第287号案件后，张长法参与经营的项目已经不再进行，项目相关机械设备也被法院查封，张长法却提供了在此期间的大量票据支出，要求应金仙共同分担，显然不应支持。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人张长法答辩称：一、应金仙与张长法系合伙关系，双方约定应金仙出资，张长法出劳务，所得收益平均分配，亏损理应平均分摊。应金仙投入50万元合伙现金从事合伙事务，张长法投入的劳务同样应与50万元现金同价，现50万元现金通过诉讼有可能收回，但张长法付出的劳务却无法收回，�50万元债权原审法院认定为应金仙与张长法共有并无错误。二、原审判决事实认定有误。1、张长法提交了大量有关在合伙事务中投入资金的证据，虽然有些不符合证据要求，但结合本案认定属必然发生的费用也可采纳，原审法院只认定张长法部分资金投入是错误的。2、应金仙未提交可以证明本案符合解除合同的法定及约定条件的证据，原审法院却作出解除合伙关系的判决，没有事实和法律依据。三、原审法院审理程序不当。应金仙起诉时诉讼请求为返还100万元并要求支付利息，该诉讼请求有视为借款之意，事实上本案应为合伙纠纷。本案首先需考察是否达到解除合伙关系的法定或约定条件，在此前提下对合伙事务进行清算。原审法院最后一次开庭法庭辩论终结后应金仙要求增加解除合伙关系的诉讼请求，张长法当庭表示异议。原审法院就此事未表示许可或不许可�更未征求张长法是否需要重新指定举证期限，却以应金仙增加的诉讼请求作出判决，剥夺了张长法的应有权利，程序存在违法之处。综上，请求依法改判驳回应金仙的全部诉讼请求。
二审期间，上诉人应金仙未向本院提交新的证据材料。
二审期间，被上诉人张长法向本院提交了3份合伙期间的开支清单，用于证明张长法与刘某还在继续合伙，原审时已经告知了应金仙。经质证，上诉人应金仙认为材料商没有签名也没有盖章，不符合证据形式，对证据的真实性、合法性均不予认可。本院经审查认为，上述开支清单均系单方自行记录，无其他有效支付凭证佐证，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为�结合当事人的二审诉辩意见，双方的主要争议在于（2013）辰民二初字第287号民事调解书确定的张长法对案外人刘某享有的债权应如何分配。根据上述调解书内容可见，刘某应予返还的50万元系张长法向其交付的合伙出资款，而非合伙投资收益。鉴于上述出资款全部系应金仙基于其与张长法之间的合伙关系而实际投入，张长法收到上述还款后，应当作为未实际使用的投资款返还给应金仙。应金仙的该项上诉理由成立，本院予以支持。本院注意到，本案中双方确认存在合伙关系，但具体如何出资、如何分配利润并未进行书面约定，双方口头陈述也不一致。张长法主张其提供劳务作为出资，但未提供证据加以证明，其也未能举证证明在与应金仙的合伙中有其他出资，故其要求实际分享完全基于应金仙出资形成的债权，既缺乏事实和法律依据，亦不符合公平原则，原审法院对此的实体处理不妥，本院予以纠正。此外，原审法院关于其他部分投资支出的认定有相应的书面凭证佐证，并无不当。综上，原审法院部分实体处理有误，本院对应金仙的部分上诉请求予以支持。张长法未就原审判决提出上诉，其对原审判决所提之异议，本院不予审查。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐分商初字第79号民事判决主文第三项、第五项内容；
二、维持浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐分商初字第79号民事判决主文第一、二、四项内容；
三、（2013）辰民二初字第287号民事调解书确定张长法享有的债权500000元，张长法应在该债权实现之日起十日内全部支付给应金仙。
四、驳回应金仙的其他诉讼请求。
一审案件受理费15227元，减半收取7613.50元，由应金仙承担372.5元，张长法承担7241元；二审案件受理费5784元，由张长法负担。应金仙于本判决生效之日起十五日内来本院退费。张长法于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决系终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张 婷