贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终4792号
上诉人（原审原告）：文成全
上诉人（原审原告）：廖文均
共同委托诉讼代理人：徐裕菊，四川三合律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：李凤，四川三合律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：凤冈县华盛快乐包装材料有限责任公司，法定代表人：薛洪辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马坡，贵州顺世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：凤冈县建筑工程有限责任总公司
法定代表人：薛洪辉，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：凤冈中信文化旅游投资有限公司
法定代表人：陈龙，该公司经理。
上诉人文成全、廖文均、凤冈县华盛快乐包装材料有限责任公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司（以下简称建筑公司）、凤冈中信文化旅游投资有限公司（以下简称中信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2017）黔0327民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文成全、廖文均及其委托代理人徐裕菊、李凤，上诉人华盛公司委托代理人马坡、被上诉人建筑公司法定代表人薛洪辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
文成全、廖文均上诉请求：1、依法判令被上诉人按照银行同期贷款利率四倍向上诉人支付工程款110万元的资金占用费（2016年6月30日起至实际履行完毕之日止）。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院以双方在合同中没有约定逾期支付工程款的资金占用费，判令不支付资金占用费是违背法律规定的。
华盛公司答辩称：我方与对方上诉请求的任何经费都是没有关系的，我方只是将办公楼租赁给中信公司，我方没有能力，也不应当承担费用。我方受到的损失考虑另案起诉。
建筑公司答辩称：1、文成全、廖文均上诉理由不成立，华盛公司上诉状上载明该案涉嫌刑事诈骗，所有与中信公司相关的合同都是中信公司为了诈骗采用的手段；2、一审没有判决我方承担责任，所以我们没有上诉；3、文成全,廖文均在一审中不具备原告的主体资格，因为合同是中信公司和建筑公司签订的，根据合同相对性，文成全、廖文均不具备一审原告的主体资格，一审法院判决错误。
中信公司未做答辩。
华盛公司上诉请求：1、一审程序违法，本案应当中止审理。2、一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，将本案发回重审。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案有证据证明涉及刑事案件，且刑事案件的处理是本案的依据，故本案应当中止审理。4、涉案的《协议书》事前没有得到中信公司的授权，事后也未得到追认且上诉人并非还款主体。
文成全、廖文均答辩称：1、一审时华盛公司答辩时已经陈述清楚，房子虽然是建筑公司承包的，但实际施工人是文成全、廖文均，由于文成全、廖文均没有资质，所以签订合同的是建筑公司与华盛公司；2、一审时华盛公司认可其之所以承担工程款是因为中信公司将工程使用权转给了华盛公司，他们二公司存在转让关系，华盛公司享受了这个工程。
建筑公司答辩称：华盛公司的上诉理由成立，请求撤销一审判决。
中信公司未做答辩。
文成全、廖文均向一审法院起诉请求：1、判令华盛公司支付工程款110万元并承担资金占用费。2、由建筑公司和中信公司对上述工程款承担连带支付责任。3、本案诉讼费由华盛公司、建筑公司、中信公司承担。
一审法院认定事实：中信公司租赁华盛公司楼房作为办公场所，因为需要对办公楼进行装修。2015年3月5日，文成全、廖文均因没有装修资质就以建筑公司名义与中信公司签订《办公楼装饰装修工程施工合同》承揽工程施工，中信公司按照包工包料、合同总价包干的方式将中信公司办公楼装饰装修工程发包给文成全、廖文均施工，双方在合同中约定合同总价为1039万元（含设计费、电梯、空调、监控，不含消防），中信公司要及时进行工程量的工程初步验收和工程竣工验收，及时参与工程结算，双方还对工程款支付方式进行了约定。合同签订后，文成全、廖文均以个人名义与曹毅祥、凤冈县诚鑫电子科技有限公司等签订了电梯、空调、监控等材料，并支付了材料货款和人工费。2015年5月20日，建筑公司授权委托文成全为建筑公司派驻中信公司装饰装修工程的代理人，代理权限为：1、负责按施工图编制施工组织设计，组织施工。2、负责编制该工程的隐蔽资料的记录及整理。3、负责该工程质、安管理，并承担因管理不到位造成的一切损失。4、负责办理该工程的工程款，工程款必须进入公司账户。5、负责与甲方签订该工程施工合同以及该工程相关文件。2015年9月30日，中信公司办公楼装饰装修工程竣工。中信公司与华盛公司协商，中信公司装修装饰的办公场所的使用权及内部设施全部转让给华盛公司，由华盛公司负责验收结算并支付工程款。2016年5月27日，华盛公司与文成全、廖文均对中信公司办公楼装饰装修工程进行了竣工验收。同日，双方签订《协议书》约定了该装修装饰工程结算款总价为660万元整，其中包括空调、电梯、净水器、监控的价款。双方约定华盛公司于2017年12月30日前分三次付清工程款给文成全、廖文均。其中：2016年6月30日前付10万元，2016年12月30日前付100万元，2017年12月30日付清余款。工程验收后，即交付华盛公司管理和使用。现文成全、廖文均以华盛公司未按照协议付款为由，要求华盛公司支付工程款110万元及资金占用费，建筑公司和中信公司对未付工程款承担连带支付责任。
一审法院认为：文成全、廖文均尽管没有与中信公司签订合同，但事实上确以包工包料的形式独立完成工程具体施工和支付材料费及工人工资，并参与工程的验收和结算。建筑公司未对工程实际投入资金和施工，也提供不出与装修工程有关的资金往来证据，也未提交文成全、廖文均系公司员工的依据。文成全、廖文均因没有装修资质借用建筑公司资质与中信公司签订合同承揽工程施工，建筑公司是名义上的承包人，文成全、廖文均是施工任务的实际承担者，是实际承包人。作为合同签订方的建筑公司的法定代表人和作为与文成全、廖文均进行工程验收的华盛公司的法定代表人均是薛洪辉，且在庭审中，中信公司、华盛公司也明确认可涉案工程的实际承包人是文成全和廖文均。建筑公司认为与文成全、廖文均系雇佣关系，文成全与廖文均不具有请求支付工程款的主体资格的辩称理由不能成立，不予采纳。建筑公司以中信公司法定代表人陈龙涉嫌诈骗犯罪正在侦查中，中信公司法定代表人陈龙不到庭应诉不能查清案件事实为由，根据先刑后民原则要求中止案件审理。中信公司与建筑公司以及文成全、廖文均之间就装修办公楼达成的协议是正常的民事行为，故陈龙因其他涉嫌犯罪行为不影响本案民事案件的审理,对建筑公司要求中止审理的辩称意见不予采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的规定，文成全、廖文均以包工包料的形式完成了工程的具体施工，交付了工作成果，中信公司应按照约定给付工程款。中信公司与华盛公司约定，将发包给文成全、廖文均装修装饰办公楼的使用权及内部设施全部转让给华盛公司，由华盛公司负责验收结算和支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，中信公司已将自己的权利义务全部转让给华盛公司，应由中信公司承担的义务也转移给华盛公司。华盛公司与文成全、廖文均进行了工程验收和结算,双方对工程价款及付款方式等主要内容进行了书面约定，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，故对文成全、廖文均认为华盛公司支付工程款是债务加入的意见不予采纳。债务转移后，中信公司不应再承担履行债务的义务，由中信公司履行给付工程款的义务应由华盛公司承担，建筑公司为文成全、廖文均提供了实施工程资质，不应该对文成全、廖文均的工程款承担连带清偿责任，文成全、廖文均要求建筑公司和中信公司承担连带清偿责任的理由不能成立，不予支持。华盛公司未按约定履行给付工程款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十三条的规定，文成全、廖文均要求华盛公司支付工程款的主张符合法律规定，予以支持。因双方并未约定逾期支付工程款的资金占用费，文成全、廖文均要求支付资金占用费的主张不符合法律规定，不予支持。中信公司法定代表人陈龙经本院传票传唤未到庭参与诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法进行缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条、第一百零九条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由凤冈县华盛快乐包装材料有限责任公司在本判决生效后十日内支付给文成全、廖文均工程欠款1100000元。二、驳回文成全、廖文均的其他诉讼请求。案件受理费14700元，减半收取7350元，由凤冈县华盛快乐包装材料有限责任公司承担（该款文成全、廖文均已预交，凤冈县华盛快乐包装材料有限责任公司在兑现本案款项时一并支付）。
本案二审期间，文成全、廖文均、建筑公司、中信公司未提供新证据。
华盛公司提供了贵州省凤冈县公安局关于凤冈县薛洪辉被诈骗案的情况说明、贵州省凤冈县公安局立案决定书、贵州省凤冈县公安局立案告知书，证明：涉案工程是凤冈中信文化旅游投资有限公司发包的，中信公司董事长廖东明（系上诉人廖文均的哥哥）和总经理陈龙涉嫌诈骗1000多万元，这两人已经被逮捕。本案应当中止审理。上诉人文成全、廖文均的质证意见为：对情况说明，1、被诈骗人是薛洪辉，与公司没有任何关系，里面也没有涉及到中信公司，与本案当事人没有任何关系；2、情况说明载明报案时间是2016年5月23日，文成全,廖文均与建筑公司签订的协议是同年5月27日，薛洪辉明知其被诈骗还与文成全,廖文均签订协议，故该证据与本案无关；3、我们起诉的是华盛公司承担装饰装修费用，理由是：华盛公司享受了相应了装饰装修的成果，与陈龙等人诈骗案无关；4、其余两份证据也与本案无关。被上诉人建筑公司的质证意见为：该证据能证明中信公司发包涉案工程就是为了诈骗。文成全、廖文均没有提交证据证明华盛公司享受了装饰装修成果。
本院在二审中查明的事实与一审查明的事实一致。在二审审理过程中，华盛公司向本院提出撤回上诉的申请。
本院认为，华盛公司向本院提出撤回上诉的申请，系其真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以准许。
一审将涉案合同定性为承揽合同，文成全、廖文均主张为建设工程施工合同。对此，本院认为，承揽合同区别于建设工程施工合同的重要一点即主体不同，后者的发包方一般为建设工程的建设单位，承包方则为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，需要具有相应的资质。而前者的主体可以是个人亦可为法人或其他组织。涉案合同的施工范围包括强弱电、消防、防水、隐蔽项目水等，参照《建设工程质量管理条例》第二条关于“凡在中华人民共和国境内从事建筑工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，实质土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”及《中华人民共和国建筑法》第十二条关于“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”之规定，涉案合同属于建设施工工程合同。二审庭审中，建筑公司与文成全、廖文均均认可双方系挂靠关系，故建筑公司与中信公司于2015年3月5日签订的《凤冈中信文化旅游投资有限公司办公楼装饰装修工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定而无效。但文成全、廖文均作为实际施工人有权在本案中主张权利。而文成全、廖文均与华盛公司签订的《协议书》中明确将华盛公司作为涉案工程款的债务人，且约定于2016年6月30日之前支付10万元工程款，2016年12月30日之前支付100万元工程款，现已逾期，故文成全、廖文均主张华盛公司支付110万元工程款依法应当得到支持。对于其主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，利息的计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。其中的10万元，从2016年6月30日起计算至本判决书确定的付款之日止，100万元从2016年12月30日起计算至本判决书确定的付款之日止。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2017）黔0327民初1130号民事判决；
二、由凤冈县华盛快乐包装材料有限责任公司在本判决生效后十日内支付给文成全、廖文均工程欠款1100000元及利息（其中的10万元，从2016年6月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决书确定的付款之日止，100万元从2016年12月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决书确定的付款之日止）；
三、驳回文成全、廖文均的其他诉讼请求；
四、准许凤冈县华盛快乐包装材料有限责任公司撤回上诉。
一审案件受理费7350元，文成全、廖文均交付的二审案件受理费5872元，共计13222元，由文成全、廖文均承担1190元，由凤冈县华盛快乐包装材料有限责任公司承担12032元。凤冈县华盛快乐包装材料有限责任公司交付的二审案件受理费14700元，减半收取7350元，由凤冈县华盛快乐包装材料有限责任公司承担。
如义务人未在判决确定的期间内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一七年十月三十日
书记员 金 鑫