河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1000号
上诉人（原审被告）毛新锋，男
委托代理人毛克强，河南未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙奥，男
法定代理人孙彦利，男
被上诉人（原审第三人）原武镇小徐庄村村民委员会
法定代表人徐永久，主任。
委托代理人王玉乐，河南顺飞律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）原武镇小徐庄学校
法定代表人徐永法，校长。
原审被告王丰，男
上诉人毛新锋因与被上诉人孙奥、原武镇小徐庄村村民委员会（以下简称小徐庄村委会）、原武镇小徐庄学校（以下简称小徐庄学校）及原审被告王丰健康权纠纷一案，孙奥于2015年3月16日诉至河南省原阳县人民法院，请求判令原审被告赔偿其医疗费、护理费等经济损失64028.19元。原阳县人民法院于2015年12月7日作出（2015）原民初字第476号民事判决，毛新锋不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年12月29日下午13时许，王丰驾驶毛新峰所有的无号牌工程挖掘机在小徐庄学校门口进行挖掘作业时，在该校上学的孙奥（此时处于放学状态）跟随王丰驾驶的挖掘机向前行走并用脚踢挖掘机的履带。王丰驾驶挖掘机行进到工位时停车，孙奥亦跟随挖掘机停止并站在挖掘机履带后。此时，王丰在未向后观望、也未掉头的情况下，为调整工位直接向后倒驶挖掘机，将尚在挖掘机后站立的孙奥压倒在挖掘机履带之下。事发后，孙奥被送往原阳县人民医院住院治疗，被诊断为创伤性湿肺、肋骨骨折、坐骨骨折、眼底出血，孙奥在原阳县人民医院住院24天，花费医疗费27368.59元。期间还在新乡医学院第一附属医院进行检查，花费检查费1011元。又在原阳县杨氏眼科治疗眼部创伤，花费医疗费2076.5元。孙奥在原阳县人民医院住院治疗期间，毛新峰为其垫付医疗费6500元。经孙奥申请，法院委托新乡卫法医临床司法鉴定所对孙奥的伤情进行了鉴定，新乡卫法医临床司法鉴定所于2015年7月22日作出新乡原卫司鉴所（2015）临鉴字第163号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：孙奥胸部损伤鉴定为十级伤残，左坐骨骨折未构成伤残，左眼视力下降未构成伤残。王丰所驾驶的无号牌挖掘机属毛新锋所有，王丰系毛新锋雇佣的挖掘机司机，王丰在驾驶挖掘机在小徐庄学校门口作业是系从事毛新锋指定的工作，而该工作是毛新锋承包小徐庄村委会的工程。王丰有建设类建设机械岗位培训合格证书，其培训日期为2014年7月6日至2015年1月9日，事故发生时其尚处于培训期间。孙奥系小徐庄学校的学生，在事故发生时学校处于放学状态，平时孙奥在放学后自行回家吃午饭。另查明，2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年，居民服务和其他服务业在岗职工平均工资为28472元／年。
原审认为：公民的身体健康权受法律保护，侵犯他人身体健康权的，应当赔偿因此造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金及精神抚慰金。雇员在雇佣活动中造成他人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，孙奥跟随王丰驾驶的挖掘机并用脚踢挖掘机的履带，虽为作为未成年人、无民事行为能力人，但其根据其年龄，其应当对跟随挖掘机并踢其踢履带的危险性具有相应的认知能力，其认知能力不足之部分系其监护人监护之责，由监护之责造成的损失应由监护人承担。孙奥对本案事故有一定的过错，应当承担相应的责任。王丰在未培训合格的情况下上机作业，且在操作挖掘机作业时未旋转驾驶室（挖掘机上部可进行360度旋转，向后行驶时可不必倒车而是将挖掘机上部旋转，将后方调整为视野的前方进行作业）、未查看车后环境的情况下进行倒行调整工位，对损害的发生亦有过错。根据事发现场的情形，孙奥对事故发生应承担30%的责任，王丰应承担70%的责任，但王丰作为毛新锋的雇员，在雇佣活动中给孙奥造成的损失应当由毛新锋承担。
王丰、毛新锋在损失过程中申请追加小徐庄村委会、小徐庄学校作为被告参加诉讼，并认为孙奥的损失应当由小徐庄村委会、小徐庄学校承担。但孙奥拒绝追加小徐庄村委会、小徐庄学校作为被告参加诉讼、承担责任，法院依法将小徐庄村委会、小徐庄学校追加为第三人参加诉讼。本案事故发生时，王丰是在为毛新锋承揽的小徐庄村委会的相关工程进行作业，毛新锋与小徐庄村委会既不是雇佣关系亦不是帮工关系，其要求小徐庄村委会承担孙奥的赔偿责任没有法律依据，不予支持。事故发生时孙奥处于放学状态，小徐庄学校对其没有监管义务，对事故的发生没有过错，也不应承担赔偿责任。根据法院确定的有效证据，可以确定孙奥的损失如下：1、医疗费30456.09元；2、住院伙食补助费360（按照15元／天×24天计算）3、营养费360（按照15元／天×24天计算）；4、护理费1872.13元（按照居民服务和其他服务业在岗职工平均工资为28472元／年÷365天×24天计算）；5、交通费酌定为400元；6、残疾赔偿金18832.2元（按照农村居民人均纯收入为9416.10元×20年×10%计算）；7、精神抚慰金酌定为5000元；8、鉴定及鉴定检查费计1432.5元。上述损失共计58712.92元，由孙奥承担17613.88元，毛新锋承担41099.04元。扣除毛新锋在孙奥住院期间已为其垫付的6500元，毛新锋实际应支付孙奥34599.04元。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款之规定，判决：一、毛新锋于判决生效后十五日内赔偿孙奥各项经济损失34599.04元；二、驳回孙奥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费1401元，由孙奥负担645元，毛新锋负担756元。
毛新锋上诉称：一、事发时王丰驾驶挖掘机正常作业，孙奥则偷偷从挖掘机后边爬上挖掘机的履带上，在挖掘机倒车时，孙奥跳下履带不慎摔倒，挖掘机挤压住孙奥，事故发生，一审认定事实错误，毛新锋无过错，不应担责。二、毛新锋此次作业，系对小徐庄村委的无偿帮工，小徐庄村委至今末给毛新锋一分工钱，即使毛新锋有过错，责任也应由小徐庄村委承担。小徐庄村委末给毛新锋提供安全的作业环境，存有过错。三、最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，末尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致使他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本案中，孙奥进到学校后，小徐庄学校未尽到管理、保护的义务，任由六岁的孙奥随意离开校园，导致事故发生，小徐庄学校存在不可推卸的责任，应承担赔偿责任。综上，一审认定事实错误，请求二审改判毛新锋不承担责任。
小徐庄村委会答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。毛新锋在其上诉状中称其对村委是无偿帮工，且至今未给工钱等等。这种说法不仅与其一审中的陈述相矛盾，大相径庭，而且也不符合基本的客观事实。事实上，毛新锋本人有一台挖掘机，其争先恐后的承揽了村委挖沟业务，其与村委会是加工承揽关系，具体报酬是按时计算的，况且村委已将其报酬支付完毕。二、原审判决让毛新锋承担责任是正确的。本次事故是毛新锋雇用司机王丰不当驾驶作业造成的，而王丰既无上岗许可证，又在作业过程中有重大过错，以致造成事故发生，毛新锋作为车的所有人，又是王丰的雇主，理应与司机王丰共同承担连带赔偿责任。村委会在该次事故中，既无管理上的过错，又无强令指使工程作业，所以不应承担任何民事赔偿责任。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果并无不当。毛新锋的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
小徐庄学校答辩称：学校属于走读生，放学都回家，学校管理是上课关门，放学开门。事故发生时不在学校管理时间内，学校不应当承担责任，认可原审判决。
孙奥的法定代理人答辩称：要求维持原判，孙奥不应当承担责任。
王丰未到庭应诉答辩。
本院经审理查明的事实与原审认定基本一致。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，王丰作为毛新锋雇佣的司机在未培训合格的情况下即上机作业，在挖掘机作业时操作不当，未充分尽到安全注意义务，故其对孙奥损害的发生存在重大过错；孙彦利作为孙奥的监护人，未依法尽到监护责任，对损害的发生也存在一定过错。毛新锋上诉主张其与小徐庄村委系无偿帮工关系，本案应由小徐庄村委承担赔偿责任，但毛新锋未提供“无偿帮工”的充分证据，对其该主张本院不予支持。毛新锋上诉认为小徐庄学校未对孙奥尽到管理、保护义务，应承担赔偿责任，但是本案事故发生时孙奥不属于小徐庄学校的监管时段内，故该校对事故的发生没有过错，也不应承担赔偿责任。
孙奥的各项损失包括：医疗费30456.09元、住院伙食补助费360、营养费360、护理费1872.13元、交通费400元、残疾赔偿金18832.2元、鉴定及鉴定检查费计1432.5元，以上损失共计53712.92元，根据本案各方的过错程度，应由挖掘机车主毛新锋承担60%的赔偿责任，即32227.75元（53712.92元×60%），其余损失由孙奥的监护人承担。扣除毛新锋在孙奥住院期间已经垫付的6500元，毛新锋实际应支付孙奥25727.52元。此外，因本次事故给孙奥本人及其家人造成了一定的身心痛苦，且孙奥所受伤害已构成十级伤残，故毛新锋还应支付孙奥精神损害抚慰金3000元。
综上，原审认定事实基本清楚，但责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2015）原民初字第476号民事判决第二项；
二、变更河南省原阳县人民法院（2015）原民初字第476号民事判决第一项为：毛新锋于本判决生效后十五日内赔偿孙奥各项经济损失（包括精神损害抚慰金）共计28727.52元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1401元，由孙奥负担772元，由毛新锋负担629元；二审案件受理费665元，由孙奥负担266元，由毛新锋负担399元。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一六年四月二十九日
书记员 刘万发