江苏省南京市雨花台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0114刑初370号
公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。
被告人陆雨，男，1990年1月29日出生，住江苏省南京市江宁区，户籍所在地江苏省盐城市建湖县。被告人陆雨曾因斗殴，于2008年10月被行政拘留15日；曾因犯贩卖毒品罪，于2011年8月11日被南京市江宁区人民法院判处拘役五个月，罚金人民币五千元；曾因犯聚众斗殴罪，于2013年12月19日被南京市栖霞区人民法院判处有期徒刑三年三个月。被告人陆雨因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年3月10日被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年4月15日经南京市雨花台区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人袁晓明，江苏维世德律师事务所律师。
江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉〔2016〕354号起诉书指控被告人陆雨犯贩卖毒品罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院检察员张某出庭支持公诉，被告人陆雨及其辩护人袁晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市雨花台区人民检察院指控：
1、2016年1月22日，被告人陆雨在本市江宁区某收费站附近，以人民币7000余元的价格向赵某贩卖氯胺酮（俗称“K粉”）100克。
2、2016年2月15日，被告人陆雨在本市江宁区某中石化加油站附近，以人民币800元的价格向任某贩卖氯胺酮12克。
3、2016年3月10日，被告人陆雨在其位于本市江宁区的住处被抓获，民警当场查获氯胺酮10.677克。
4、2016年2月22日，被告人陆雨在本市江宁区“某纹身店”附近，向万某购买氯胺酮26盎司，约650克。
被告人陆雨及其辩护人对公诉机关指控第一、二笔犯罪事实及在其住处查获的毒品的事实不持异议；对指控其2016年2月22日向万某购买26盎司氯胺酮有异议，辩称：当时确实约定向万某购买毒品的，但是到了现场我发现氯胺酮质量不好，就没有拿，故公诉机关指控这笔事实不存在，不能认定贩卖这批毒品。
经审理查明：
1、2016年1月22日，被告人陆雨在本市江宁区某收费站附近，以人民币7000余元的价格向赵某贩卖氯胺酮（俗称“K粉”）100克。
2、2016年2月15日，被告人陆雨在本市江宁区某中石化加油站附近，以人民币800元的价格向任某贩卖氯胺酮12克。
3、2016年3月10日，被告人陆雨在其位于本市江宁区住处被抓获，民警当场查获氯胺酮10.677克。
上述事实有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、被告人陆雨的供述和辩解证实：前期对指控的犯罪事实不予认可，在庭审中对指控第一、二笔贩卖毒品的事实及第三笔在其住处查获的毒品予以认可，对第四笔指控其买到万某24盎司的毒品不予认可。提出确实与万某联系购买毒品，但到现场后发现万某带的毒品质量不好就没有拿。
2、证人万某证言证实：曾多次卖给陆雨，具体贩卖的细节及付款方式、金额、毒品克数不能做明确描述。
万某的辨认笔录证实：其辨认出陆雨。
3、证人孙某2（系陆雨妻子）证言证实：陆雨向万某购买过两次毒品。第一次是今年正月初二、三，购买1.5盎司约30克，共1700元。第二次是3月7日购买了10克900元的K粉。二是家中搜查到的毒品是陆雨向万某购买的。
4、证人任某证言证实：其向陆雨购买过两次毒品。一次是2016年1月24日左右的某天晚上八九点钟，其用尾号为5558的手机与陆雨联系，在汤某上峰旁边的中石化加油站见面，其向陆雨购买了1000元的K粉。第二次是2月底，25日左右，在汤某上峰旁边的中石化加油站附近，向陆雨购买800元的K粉。
任某的辨认笔录证实：其辨认出陆雨。
5、证人赵某的证言证实：其和陆雨关系不熟，今年共向陆雨购买过两次毒品，第一次1月中旬，购买2盎司K粉。另一次1月20日左右一天下午，在汤某收费站附近交易，本来说给6.7个盎司的，但实际交易只有4盎司，共花了7000多元，部分通过微信红包，部分是给现金。
赵某的辨认笔录证实：“小雨”即陆雨，是卖给其毒品的人。
6、搜查笔录证实：2016年3月10日在江宁区的家中搜查出疑似毒品两包，一包毛重10.6克，一包毛重2.55克。净重10.677克。
7、常住人口信息及照片证实：被告人陆雨系完全刑事责任能力的自然人。
8、刑事判决书、释放证明书证实：被告人陆雨曾因斗殴，于2008年10月被行政拘留15日，曾因贩卖毒品罪，于2011年8月11日被本市江宁区人民法院判处拘役五月，罚金五千元。曾因聚众斗殴罪，于2013年12月19日被判处有期徒刑三年三个月。2015年8月26日刑满释放。证实其前科情况，同时其系累犯及毒品再犯。
9、案发经过证实：2015年11初，发现贩毒线索，立案后经侦查发现陆雨向其上家万某购买大量毒品。
10、抓获经过证实：被告人陆雨于2016年3月10日在本市江宁区住处被抓获。
11、扣押笔录证实：扣押两包疑似毒品，一包毛重10.6克，一包毛重2.55克，三部手机及一本笔记本。证实：侦查机关扣押的物品的合法性，同时证实所扣押的毒品系陆雨所有。
12、被告人陆雨手机151××××7000的通某证实：其手机中存有老板（万某）手机号为150××××2222。
13、被告人陆雨手机170××××2948与万某130××××8370的通话记录证实：2015年12月25日至2016年3月9日，被告人陆雨与万某有大量通话记录。其中2月22日下午13时6分、34分分别通话过两次，时长分别26、72秒。
14、被告人陆雨手机170××××2948与任某150××××5558通话记录证实：陆雨分别于2月12日、13日、14日、15日、19日与任某有通话记录。
15、被告人陆雨手机170××××2948与赵某189××××7566通话记录证实：陆雨分别于2015年12月27日至2016年2月26日期间与赵某的通话记录，其中1月下旬，只有22日两人联系7次。同时显示被告人陆雨的通话的当天下午身处江某汤某。
16、证人孙某2手机137××××7000与万某的手机130××××8370通话记录证实：2016年2月22日下午孙某2与万某共通话七次，当时其在江某汤某。
17、被告人陆雨170××××2948与赵某189××××7566通话语音记录证实：两人于1月22日下午有毒品交易行为，两人共通话7次，其中赵某明确提出要7个，而陆雨在通话中还要求赵某帮其推销一些水。两人的交易地点在汤某收费站。
18、被告人陆雨170××××2948与任某150××××5558通话语音记录证实：两人于2月15日有毒品交易行为，其中任某明确提出要半个，价值1000元。两人的交易地点在汤某加油站。
19、被告人陆雨170××××2948、万某130××××8370、孙某2137××××7000通话语音记录证实：一是被告人陆雨向万某购买毒品1700元一个。二是证实万某于2月22日约定要卖给陆雨26个毒品（氯胺酮）。
20、宁公禁毒鉴字[2016]116号鉴定意见证实：扣押的陆雨两包疑似毒品，一包净重9.362克，一包1.315克，共10.677克均检出氯胺酮成分。起诉书上指控的当场查获的毒品净重2.55克错误，现更正为10.677克。
21、证人万某手机150××××2222微信语音记录证实：被告人陆雨平时与万某之间有交易毒品的行为。
上述证据来源合法有效，内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，被告人陆雨违反毒品管理法规，贩卖氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪，南京市雨花台区人民检察院指控被告人陆雨犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以采纳。
被告人陆雨曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法对其予以从重处罚。被告人陆雨曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，本次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。
被告人及其辩护人辩称：对公诉机关指控的第四笔向万某购买26盎司的氯胺酮并认定贩卖毒品的克数不予认可，提出欲购买该26盎司氯胺酮是事实，但因为货不好没有买成，就不应认定被告人陆雨持有该批毒品并欲贩卖。
经查，公诉机关指控被告人陆雨欲购买万某26盎司的氯胺酮有被告人陆雨的供述及证人万某的证言及通话记录予以证实，但公诉机关并没有提供足够的证据证实该笔毒品交易成功的确切证据，从万某的证言看对双方交易的时间及金额、付款方式均没有具体说明，同时公安机关的监听资料显示被告人陆雨在这笔毒品交易后并没有联系贩卖的记录，在其住处亦未查获这批毒品，故对被告人陆雨买到这26盎司的氯胺酮的证据不足，本院不予采纳。
为维护社会秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆雨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2018年9月9日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。
二、所扣押在案的毒品予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 全金华
人民陪审员 贾安居
人民陪审员 郭素琴
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 张玲莉