内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终378号上诉人（一审被告）：呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。法定代表人：赵志俊，董事长。委托诉讼代理人：韩玉宝，呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：胡荣昌，男，1966年10月10日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：郭中华，鄂温克族自治旗伊敏河镇法律服务所法律工作者。一审被告：周先锋，男，1962年9月20日出生，汉族，住安徽省合肥市。上诉人呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）因与被上诉人胡荣昌及一审被告周先锋劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0724民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理本案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于”经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人正大公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判驳回胡荣昌对正大公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定胡荣昌在正大公司承建的工程中从事抹灰工程，2015年7月21日，周先锋为胡荣昌出具金额为28万元的欠据，注明”今欠胡荣昌世纪花苑1号楼、金鼎上城2、10号楼抹灰人工费”，属于认定事实错误。胡荣昌提供的证人证言内容前后矛盾、出庭作证程序违法，证人证言不应采信。正大公司同时提供了反驳证据，即一审法院审理的夏某某诉正大公司建筑施工合同纠纷一案中的两份施工合同，证明胡荣昌主张的涉案抹灰工程系夏某某施工，且夏某某另案起诉要求正大公司按合同价款支付工程款。胡荣昌认可该证据的真实性，并称夏某某干不了抹灰的活，周先锋把抹灰的活承包给胡荣昌。因此，针对金鼎上城2号、10号楼的抹灰工程，两个案件重复计算该部分工程款。如一审法院另案判决给付夏某某该抹灰工程款，本案就应驳回胡荣昌的诉讼请求。如本案支持胡荣昌的诉讼请求，就应该在夏某某诉讼的案件中扣减胡荣昌主张的28万元工程款。而一审法院在另案中支持了夏某某对金鼎上城2、10号楼包括抹灰工程款的主张，认定了夏某某施工了金鼎上城2、10号楼的抹灰工程，本案又认定上述工程由胡荣昌施工，属于认定事实错误。因此，胡荣昌的诉讼请求无事实依据及法律依据。被上诉人胡荣昌答辩称，周先锋与正大公司形成挂靠关系。根据相关法律规定，正大公司应对周先锋挂靠期间所欠的劳务费承担连带清偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审被告周先锋答辩称，周先锋找胡荣昌施工，施工项目为抹灰及金鼎上城10号楼一楼门市地面贴大理石。周先锋欠胡荣昌工程款的事实存在，出具了金额为28万元的欠据。夏某某主张的工程款与胡荣昌主张的工程款并不重复，胡荣昌施工部分的款项已经从夏某某的工程款中扣除。周先锋与正大公司之间为挂靠关系，工程款应由周先锋给付，但现在无给付能力。周先锋对一审判决内容无异议。胡荣昌向一审法院起诉请求：要求周先锋、正大公司给付劳务费28万元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年，正大公司从呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司承建了位于××旗工程建设，双方签订了建设工程施工合同；正大公司从唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司呼伦贝尔分公司承建了呼伦贝尔市中心城新区金鼎上城的2号、10号、40号楼等工程建设。周先锋因不具备从事建筑活动的主体资格，挂靠在正大公司名下，将正大公司承建的的位××区的2号、10号楼的部分抹灰劳务工程承包给胡荣昌。胡荣昌按照约定于2011年完成了抹灰工程。2015年7月21日，周先锋为胡荣昌出具了一份欠据，注明”今欠胡荣昌世纪花苑1＃楼、金鼎上城1＃楼、10＃楼抹灰人工费计贰拾捌万元整”。另查明，周先锋曾因涉嫌刑事犯罪被羁押过，后解除羁押。一审法院认为：民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。周先锋将涉案抹灰的部分劳务工程转包给胡荣昌，胡荣昌带领工人从事抹灰劳务并履行了约定的义务，胡荣昌系涉案工程的实际施工人。经结算，周先锋为胡荣昌出具了一份欠据，并注明了拖欠劳务费的具体事实，故对胡荣昌要求周先锋给付劳务费28万元的诉讼请求予以维护。周先锋不具备从事建筑活动的主体资格，挂靠在正大公司名下，并将部分抹灰的劳务工程转包给胡荣昌的事实存在，正大公司应依法对周先锋在挂靠期间所欠劳务费承担连带清偿责任。正大公司提出另一起民事案件中夏某某作为原告也起诉本案的被告（正大公司、周先锋），要求给付抹灰劳务费等，故不应再支付给胡荣昌抹灰工程劳务费的抗辩主张，因夏某某所主张的劳务费包括其他粘砖等劳务费用，与周先锋进行结算，且正大公司未提供充分证据证明胡荣昌与夏某某系同一笔劳务费，故该院对正大公司的该抗辩主张不予维护。正大公司提出的胡荣昌所主张的涉案工程竣工后，周先锋于2015年才为胡荣昌出具欠据，该行为不属于周先锋履行正大公司的职务，故正大公司不应承担责任的抗辩主张，因周先锋曾被涉嫌刑事犯罪被羁押过，且正大公司、周先锋未提供证据证明涉案工程的工程款曾结算过，故该院对该抗辩主张不予支持。周先锋经合法传唤未到庭参加诉讼，即放弃了答辩和质证的权利，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、被告周先锋于本判决生效之日起十日内给付原告胡荣昌劳务费28万元；二、被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由被告周先锋、呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司共同负担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审期间，上诉人正大公司提交了如下证据：1、内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2016）内0724民初529号民事判决书，结合一审提交的两份施工协议，欲证明在另案及本案中，一审法院均认定了金鼎上城2号、10号楼的抹灰工程，重复计算了该部分劳务费。胡荣昌认可该证据的真实性，但不认可其证明目的，质证称该判决认定的劳务费不能体现是否包括胡荣昌在本案中主张的劳务费。两份施工协议也未体现是否包括本案涉及的劳务费，只能证明正大公司与夏某某之间存在劳务关系。周先锋认可该证据的真实性，但不认可其证明目的，质证称其与夏某某算账时还剩17万元未支付，已经把欠胡荣昌的工程款从夏某某的工程款中扣除。本院经审查认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，但该证据不能体现夏某某主张工程款的结算过程以及另案中是否包括胡荣昌主张的施工款项，故对该证据的证明目的不予采信。2、解除（终止）劳动合同证明，欲证明自2009年7月1日至2011年7月14日期间，周先锋在正大公司工作，此后双方已解除劳务合同关系，2011年7月15日之后，周先锋作出的行为不属于职务行为。胡荣昌认可该证据的真实性，但不认可其证明目的，质证称该证据只是正大公司内部的人事管理证明文件，且周先锋为胡荣昌出具欠据，事由为拖欠2010年7月20日至2010年9月30日、2011年6月25日至2011年7月27日期间施工的劳务费。周先锋不认可该证据的真实性及证明目的，质证称其未收到过该份解除劳动合同证明，该证明中的签名也不是周先锋所签。本院经审查认为，该证据为正大公司内部签订、解除劳动合同关系的证明，不具有对外效力，且周先锋不认可该证据的真实性，对该证据不予采信。本院认为，本案争议的焦点为一审法院判决正大公司对周先锋拖欠的劳务费承担连带给付责任是否正确。周先锋不具有相关建筑施工资质，其挂靠于正大公司，将涉案工程转包给胡荣昌的事实存在。周先锋对拖欠胡荣昌劳务费，并出具了金额为28万元的欠据的事实认可，且认可胡荣昌施工部分的款项已经从夏某某的工程款中予以扣除的事实。另外，正大公司提交的证据不能充分证明胡荣昌本案主张的劳务费包括在夏某某另案诉讼涉及的劳务费中。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，正大公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定正大公司应对周先锋在挂靠期间所欠劳务费承担连带清偿责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一七年五月十一日书记员  吴 双