江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0611民初287号原告：邢飞鸿，男，汉族，1969年6月5日生，住海门市。委托诉讼代理人：朱砺、柳宝玲，江苏瑞慈律师事务所律师。被告：葛卫兵，男，汉族，1968年11月17日生，住海门市。委托诉讼代理人：卢伟，江苏高仁律师事务所律师。被告：南通三建建筑劳务有限公司，住所地在海门市海门镇狮山路131号。统一社会信用代码法定代表人周凯凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周恩龙，男，汉族，1981年2月26日生，住如东县。原告邢飞鸿与被告葛卫兵、南通三建建筑劳务有限公司（以下简称“南通三建”）合伙纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序分别于2016年7月29日、11月10日、公开开庭进行了审理。原告邢飞鸿及其委托诉讼代理人朱砺、被告葛卫兵及其委托诉讼代理人卢伟、南通三建委托诉讼代理人周恩龙参加诉讼。本案现已审理终结。原告邢飞鸿向本院提出诉讼请求：1、依法进行合伙清算，被告葛卫兵向原告偿还垫资款950195元及该款自垫付之日起至判决给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；2、被告葛卫兵返还原告合伙出资款373791元；3、被告南通三建对葛卫兵偿还原告垫资款950195元及该款自垫付之日起至判决给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息承担连带清偿责任；4、诉讼费用由被告葛卫兵、南通三建负担。事实和理由：2006年12月，原告邢飞鸿、被告葛卫兵挂靠南通三建以三建公司名义承接中国华北冶金建设公司青岛分公司总包的青岛百通馨苑工程事三期六区4、5、6、16号工程中的土建工程。邢飞鸿陆续投入资金1523986元，其中以垫资款名义投入950195元，以投入资金名义投入373791元，以轿车代资名义投入20万元。上述款项己实际用于案涉工程。现工程己结束，被告葛卫兵应当与原告进行合伙清算并返还上述款项。被告葛卫兵辩称：一、关于垫资款950195元己由南通市中级人民终审判决予以驳回，现原告又行主张违背“一事不二理”原则，且该诉请超过诉讼时效，应予驳回；二、关于原告合伙出资款373791元，同意对案涉工程盈亏情况进行对账，因合伙工程发生亏损，被告不应退还。被告南通三建辩称：一、案涉垫资款纠纷己经三级法院审理，生效文书明确驳回了原告要求南通三建返垫资款及利息的全部诉讼请求，原告再次将南通三建列为被告提起诉讼违反“一事不再理”原则，应当依法驳回原告对南通三建的起诉；二、根据生效法律文书认定事实，案涉工程系被告葛卫兵挂靠南通三建承接，原告与被告葛卫兵之间系合伙关系，双方合伙期间产生的债权债务应由原告与葛卫兵进行结算，与南通三建无关，原告要求南通三建承担连带责任无事实及法律依据，请求驳回原告对南通三建的诉讼请求。为证明自己的诉讼主张，原告向本院递交以下证据：1.建设工程施工分包合同一份，拟证明中国华北冶金建设公司青岛分公司承建的青岛百通馨苑三期六区工程分包给被告南通三建的事实；2.范忠良出具的收款收据及项目部账页、海门市人民法院（2009）门民二初字第0363号民事判决书、南通市港闸区人民法院（2010）港商初字第0075号民事判决书、南通市中级人民法院（2010）通中民终字第0990号民事判决书、江苏省高级人民法院民事判决书各一份，拟证明原告邢飞鸿、被告葛卫兵挂靠南通三建以三建公司名义承接中国华北冶金建设公司青岛分公司总包的青岛百通馨苑工程事三期六区4、5、6、16号工程中的土建工程。邢飞鸿陆续投入资金1523986元，其中以垫资款名义投入950195元，以投入资金名义投入373791元，以轿车代资名义投入20万元的事实。被告葛卫兵、南通三建对于上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。被告葛卫兵为证明自己的抗辩主张，向本院递交百通馨苑项目支出分类明细表及结算书各一份、领用材料核对明细表捌份及汇总表一份，拟证明案涉工程结算金额为18357927.15元，扣除甲供材料9686452.14元，实际收到工程款为8447079元，项目总支出为15295792.5元的事实。经质证，原告邢飞鸿对上述证据的真实性有异议，被告南通三建对上述证据的真实性无异议，关于上述证据的证明效力本院将在说理部分综合予以分析。经审理查明，原告邢飞鸿系南通金木建设工程有限公司股东，被告葛卫兵系该公司职工员，并任该公司项目经理，2006年12月28日，被告葛卫兵以南通三建名义承接中国华北冶金建设公司青岛市分公司总包的青岛百通馨苑工程中的三期六区4、5、6、16号工程中的土建工程。订立施工分包合同时，由葛卫兵作为南通三建的委托代理人盖章。葛卫兵承接上述工程后，与邢飞鸿达成了口头合伙协议，约定由两人共同投入资金施工，此后，案涉工程以南通金木建设工程有限公司青岛项目部的名义办理相关手续。项目开工后，由范忠良任项目部现金会计，徐国忠任项目部总账会计。案涉工程开工后，邢飞鸿陆续投入资金1523986元，其中以垫资款名义投入950195元，以投入资金名义投入373791元，以轿车代资名义投入20万元，葛卫兵则陆续投入资金3889762.6元。在案涉工程运作过程中，邢飞鸿与葛卫兵作为两位合伙人共同审批了项目部的部分报支凭证。2009年4月20日，邢飞鸿向海门市人民法院起诉，要求南通三建支付借款1323986元及相应利息。2009年9月12日，邢飞鸿变更诉讼请求为要求支付垫资款950195元及相应利息。海门市人民法院于2009年10月13日作出（2009）门民二初字第0363号民事判决，南通三建不服该判决，上诉于南通市中级人民法院，该院于2010年1月25日发回重审，并于2010年2月25日指定本院管辖。2010年6月13日，本院作出一审判决，南通三建不服该判决，上诉于南通市中级人民法院，2011年4月20日，南通市中级人民法院作出终审判决，驳回了原告邢飞鸿的诉讼请求。邢飞鸿不服南通市中级人民法院的终审判决，向检察机关申诉。2011年11月3日，江苏省人民检察院向江苏省高级人民法院提起抗诉。2013年6月28日，江苏省高级人民法院作出判决，维持了南通市中级人民法院的判决。本院认为，原告邢飞鸿与被告葛卫兵系合伙关系，均系案涉青岛百通馨苑工程的实际施工人，现该工程己施工结束，双方之间应当对合伙期间的财产进行结算，该合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务。案涉合伙的清算应当以以下三方面为基础：一、案涉工程合伙期间总收入本院认为，关于案涉工程结算总价，被告提供了中冶集团华冶资源开发有限责任公司青岛分公司结算书，该结算书显示案涉工程结算价为18357927.15元，原告对此价格持有异议，要求本院对此进行调查核实，案件审理过程中本院向被告葛卫兵发出书面通知，要求其进一步提供甲供材料结算证据，葛卫兵在指定期限内未能提供，庭后亦未能提供发包方与承包方的书面确认证据，后本院依法向中冶集团华冶资源开发有限责任公司青岛分公司及其所属中国华冶科工集团有限公司发出协助调查函，要求协助提供案涉工程总价格及甲供材料价格等，均无回音。本院只能至青岛进行调查，该公司亦未向本院提供书面材料，但该公司法务部确认案涉工程结算价为18357927.15元，甲供材料按合同约定及结算书可以计算。就甲供材的范围及价格标准本院向专业人士进行咨询后经统计合计甲供材价款为6454376.09元（含超供甲供材部分），根据2008年4月25日百通馨苑三期六区进出账目平衡表记载可以确认案涉工程施工期间尚有其他收入款318584元，综上，本院可确认案涉工程总收入为12222135.06元（工程总结算价-甲供材+其他收入）。二、案涉工程合伙期间总支出被告葛卫兵主张合伙期间合计支出15295792.5元，并当庭提供了相关财务账册原件（但拒绝将原件提交本院留存），本院认为，1、被告葛卫兵主张的上述费用中汇款给南通三建的200000万元（付款时间为2011年1月29日）被告南通三建明确未收到该款，被告葛卫兵亦未能进一步提供证据予以证明，本院对该款不予确认；2、被告葛卫兵160000元的还款（时间为2007年5月30日），该款项属于葛卫兵投入金的还款（在范忠良制作的现金日志中己有明确说明，该款系葛卫兵投入金，充减5月30日251#凭证，6月5日51#己还款），上述费用不属于工程支出，本院不予支持，应予扣减；综上分析，根据2008年4月25日百通馨苑三期六区进出账目平衡表可确认截止2008年4月25日，案涉工程费用支出为11500443.7元，该数额己到双方会计人员一致确认；该表制作后经统计案涉工程发生费用支出2952961.32元；合伙期间案涉工程施工期间己发生支出费用合计14433407.02元，本院予以确认。三、口头合伙协议对合伙期间的亏损进行分担的比例我国民法通则第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。原告邢飞波鸿与被告葛卫兵合伙期间案涉工程实际亏损额为2211271.96元（工程总收入12222135.06元-工程总支出14433407.02元），对于上述亏损双方应当按照口头合伙协议进行负担。关于合伙期间的出资比例及盈利亏损的负担，葛卫兵在（2009）门民二初字第0363号案件审理过程中作为证人出庭陈述案涉工程合伙时其与邢飞鸿口头约定工程两人各出资一百多万元就可以周转，约定五五分成，后原告投资150多万元，葛卫兵投资300多万元，邢飞鸿在本案审理过程中亦陈述当时工程葛卫兵讲双方垫资两三百万元就够，且是口头谈的，双方陈述的上述情形基本一致；从多个证人的陈述分析，工程启动时邢飞鸿与葛卫兵均宣称为老板，属于合伙，且在相关岗位邢飞鸿与葛卫兵均对应派出人员参予，互相监督；证人李某系邢飞鸿派驻人员亦陈述双方约定对半出资，盈利亏损对半，同时证人吴某亦明确陈述葛卫兵与邢飞鸿约定盈亏各半，综上分析，邢飞鸿与葛卫兵关于出资的比例为各半及亏损的口头约定内容为对半负担具有高度盖然性，本院依法予以确认。原告邢飞鸿应根据上述查明相关事实进行清算，据此，原告邢飞鸿应负担现有合伙债务数额为1105635.98元，邢飞鸿投入合伙财产为573791元（其中资金为373791元、轿车代资200000元、垫资款为950195元，两项合计1523986元，被告葛卫兵应返还邢飞鸿238350.02元（投入资金总额1523986—应负亏损额1105635.98元—代资车辆取回时价值180000元）。被告南通三建非案涉合伙一方当事人，亦无对葛卫兵的上述返还垫资款义务承担连带责任的法定事由，原告邢飞鸿要求被告南通三建承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。本案原告邢飞鸿以其与葛卫兵存有合伙关系进行起诉要求对合伙财产进行清算与原诉讼垫资款纠纷属于不同的法律关系，并未违反我国民事诉讼一事不二理规则，属于新的诉讼，被告辩称原告的诉讼属于重复诉讼不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》之规定，判决如下：一、被告葛卫兵于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告邢飞鸿238350.02元；二、驳回原告邢飞鸿对被告南通三建建筑劳务有限公司的诉讼请求；三、驳回原告邢飞鸿的其他诉讼请求。本案案件受理费元，由原告邢飞鸿负担元，被告葛卫兵负担元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费元（该院银行账户户名：南通市财政局，开户银行：中国银行南通西被闸支行，账号：47×××82）。审 判 长  陈五建审 判 员  朱陈李人民陪审员  徐金发二〇一七年三月××日书 记 员  陈晓霁附：法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能明确的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第五十四条同一财产向两个以上的债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。