吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）吉民申字第608号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：长春济生学生生活服务有限公司。住所地：长春市。
法定代表人：袁成良，该公司经理。
委托代理人：孙永胜，吉林功承律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省远洋建设有限公司。住所地：长春市南关区。
法定代表人：陈光远，该公司总经理。
委托代理人：孙丽娜，吉林维岳律师事务所律师。
再审申请人长春济生学生生活服务有限公司（以下简称济生公司）因与被申请人吉林省远洋建设有限公司（以下简称远洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一终字第245号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
济生公司申请再审称，（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.《建设工程施工合同》和《工程承包补充协议》约定的承包方式是远洋公司“包工包料”，在合同履行过程中，远洋公司没有对项目进行垫资，施工进度缓慢，管理混乱，无法正常完工，济生公司为使工程尽快完工，在没有达到付款节点的时候被迫支付部分工程款和材料款，这不是对原合同的变更。原审判决认定双方在合同履行过程中对合同内容进行了变更，与事实不符。2.进入冬季后，济生公司购买部分冬季施工设施，并责令远洋公司在2005年2月10日前完工，但远洋公司并未施工，二审判决以双方未签证及没有监理确认为由，认定远洋公司不承担未及时竣工的责任是不正确的。3.法律及双方合同均未规定远洋公司对工程有看护义务，远洋公司占据施工现场，拒不迁出，致使济生公司遭受巨大的营业损失。原审判决却认定“远洋公司对争议工程履行看护义务并无不当”，这一认定与客观事实不符。4.《施工日志》是在施工过程中形成的记录文件，其中的记载能够证明远洋公司违约事实的存在，应当认定《施工日志》的真实性。（二）原审判决认定事实的主要证据未经质证。原审判决引用（2013）长民一终字第153号民事判决作为证据，但该判决与本案终审判决同一天作出，且未经法庭举证、质证，用其作为本案裁判的依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据的相关规定。（三）原审判决适用法律错误。济生公司提供的证据能够证明远洋公司未及时竣工，且以行为表示不再履行合同，已满足合同约定的解除条件，济生公司可以依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定，行使解除权。原审判决对济生公司提出的解除合同的诉讼请求不予支持，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项之规定，请求再审此案，并支持济生公司的诉讼请求。
远洋公司称，（一）远洋公司与济生公司在合同履行过程中，变更了合同的内容。其中包括：1.对包工包料约定的变更。2004年9月1日协调会议记录表明由济生公司支付工人工资，济生公司签订的商砼供应合同表明济生公司负责购买商砼。2.对竣工日期的变更。在合同履行过程中，因济生公司的过错，延误了工期，故双方协商竣工日期变更为2005年3月1日，这是双方的合意，有济生公司的通知和一审起诉状载明的事实为证。原审判决对合同内容变更的认定是正确的。（二）工程未按期完工，完全是济生公司的责任，远洋公司并无违约行为。合同履行过程中，济生公司未按照变更的内容支付工人工资，不及时供应商砼，不提供冬季施工设施，不及时提供完备的图纸，导致远洋公司不能按期完工。（三）远洋公司未撤离工地，是行使抗辩权的表现。在济生公司起诉要求解除合同之后，因双方发生争议，合同无法继续履行，在未依法结算并获得工程价款之前，远洋公司有留置权。远洋公司的留置并非对工地的强行占据。济生公司的再审申请没有道理，请求驳回济生公司的再审申请，维持原审判决。
本院认为，（一）关于双方是否对合同内容进行变更的问题。1.2004年9月1日，双方形成施工协调会记录。济生公司和远洋公司分别向人民法院提交一份记录文本，济生公司提交的协调会议记录为打印稿，末页有“季春辉”的签字。远洋公司提交的协调会议记录为张喜恩手写记录。济生公司对远洋公司提交的协调会议记录不认可，主张该记录中没有济生公司代表的签字。但从下列事实可以认定远洋公司提交的协调会议记录是真实的：（1）经与济生公司提供的协调会议记录比较，两份记录载明的参加人员基本相同，记录内容均为图纸问题、原材料供应、工人工资支付等施工中出现的问题及解决方式，会议结论均要求双方共同解决工程面临的困难。两份协调会议记录并无相互矛盾之处。（2）远洋公司提供的协调会议记录尾部载明：“钱的问题：工人工资由我（袁成良，济生公司法定代表人）负责支付，但是老季（季春辉）要签字承认。”2005年8月5日，济生公司出具《承诺书》，承诺工人工资由济生公司承担。济生公司支付工人工资的行为与该协调会议记录内容一致。上述两份协调会议记录及济生公司出具《承诺书》能够说明，济生公司与远洋公司已对工人工资部分的约定由远洋公司“包工”变更为济生公司支付工人工资。2.施工过程中，济生公司提供了总值336202.50元的钢材，与案外人签订购买砼的合同并购进价值419863元的混凝土，垫付了CCT管费用183646元，且因砼供应问题给远洋公司产生损失而向远洋公司出具了《经济签证》，确认损失数额。结合协调会议记录的内容，可以认定，施工过程中，双方对“包料”的约定也进行了变更。3.对于合同履行期限的问题。《建设工程施工合同》和《工程承包补充协议》约定，远洋公司应当在2004年9月10日前完工。但在合同履行过程中，双方因工程图纸、人工费的支付和材料供应等方面配合不当，涉案工程未能在2004年9月10日前完工。2004年12月5日，济生公司向远洋公司发送《通知》一份。载明：“……现要求你单位立即采取紧急措施进行施工，务必于2005年2月10日前交付使用。”本案二审庭审中，济生公司亦认可该《通知》旨在同意工期顺延。且济生公司在第一次起诉及本案的起诉状中均自认，济生公司将竣工日期延至2005年3月1日。说明双方当事人在合同履行过程中对合同履行期限进行了变更，原审判决根据济生公司的自认认定工期顺延至2005年3月1日，认定事实并无错误。（二）关于冬季施工及维护的责任问题。在2004年12月5日向远洋公司发出冬季施工的《通知》后，济生公司于2004年12月10日向远洋公司发出冬季维护的《通知》，该《通知》明确要求远洋公司做好防冻措施，防止涉案工程在越冬过程中受损。2004年12月25日，济生公司就冬季维护费用事宜与远洋公司进行了签证并支付了5000元冬季维护费。在济生公司未提供足够证据证明其购买了施工材料以满足冬季施工要求，亦未提供证据证明冬季施工方案得到相关部门批准的情况下，济生公司主张远洋公司未进行冬季施工而应承担违约责任，本院不予支持。（三）关于纠纷产生后，远洋公司未及时迁出工地是否应当承担责任的问题。2004年12月28日，在合同履行期限届满之前，济生公司诉至法院，要求解除与远洋公司的施工合同。此时，远洋公司已对涉案工程进行了部分施工，亦进行了人、财、物的投入，济生公司虽要求解除合同，但未与远洋公司进行结算，拒绝支付远洋公司已施工部分的工程款，双方因合同的履行与工程款的支付发生纠纷。在违约事实及责任未认定的情况下，远洋公司对涉案工程履行看护义务并无不当，不应为此承担责任。（四）关于（2013）长民一终字第153号民事判决书对本案的审理是否产生实质性影响的问题。本案中，二审判决在本院认为部分，援引了（2013）长民一终字第153号民事判决认定的“济生公司尚欠远洋公司工程款数额1567885.50元”的事实。但是，本案并未以该事实作为定案的依据，援引该判决的内容对济生公司的诉讼请求并未产生实质性影响。（五）关于济生公司提出的解除权问题。民事权利体系中，解除权分为约定解除权和法定解除权。本案中，《工程承包补充协议》第7条约定：“为确保工期，远洋公司施工期间未经济生公司同意连续停工三天，累计停工七天，仍无法复工，济生公司有权将远洋公司清除工地……”原审过程中，济生公司向人民法院提交了三本《施工日志》及证人证言，主张远洋公司停工已达到上述合同约定的解除条件，要求解除合同并要求远洋公司承担违约责任。但远洋公司对《施工日志》提出异议，证人亦未到庭，也无其他证据证明其真实性，所以济生公司提交的三本《施工日志》及证人证言不能作为认定本案事实的证据使用。在没有足够证据证明远洋公司停工达到解除条件的情况下，济生公司主张其有权依据《工程承包补充协议》第7条行使合同解除权缺乏事实依据，原审判决未支持其主张，适用法律并无不当。本次申请再审时，济生公司又主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款关于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”，济生公司有法定解除权。但是，济生公司并未提供足够证据证明远洋公司在2005年3月1日之前拒不进行施工。2004年12月5日，济生公司通知远洋公司进行冬季施工。2004年12月10日，济生公司通知远洋公司进行越冬维护。2004年12月25日，济生公司支付远洋公司维护费5000元。2004年12月28日，济生公司诉至一审法院，要求远洋公司承担违约责任。这一经过可以看出，从要求施工到要求进行冬季维护，均由济生公司决定，不能看出远洋公司拒不履行施工义务，因此，济生公司以远洋公司不施工为由要求行使解除权，缺乏事实依据，本院不能支持。同时，本案一审中，济生公司向人民法院提交的《民事起诉状》载明的诉讼请求为：请求判令远洋公司承担违约责任，并赔偿经济损失4773578.40元。济生公司并未要求解除合同，且在2004年12月28日济生公司起诉远洋公司的诉讼中，经人民法院协调，远洋公司迁出工地，双方已实际终止了发包、承包关系。现济生公司再主张解除合同，不仅超出其诉讼请求，对争议的解决也没有实际的意义。
综上，济生公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回长春济生学生生活服务有限公司的再审申请。
审 判 长 付 丽
代理审判员 岳 航
代理审判员 刘陆璐
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 黄 青