浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙知终字第152号
上诉人（原审被告）宁波飞天伟业工具有限公司。
法定代表人王永安。
委托代理人陈庆彬。
被上诉人（原审原告）侯红光。
委托代理人（特别授权代理）吕甲木。
上诉人宁波飞天伟业工具有限公司（以下简称飞天公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人飞天公司的法定代表人王永安及其委托代理人陈庆彬，被上诉人侯红光的委托代理人吕甲木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：侯红光于2007年7月26日向国家知识产权局申请名称为“折叠扳手”的外观设计专利，并于2008年7月23日获得授权，专利号为ZL20073012××××.4，该专利至今有效，授权公告载明该外观设计专利的主视图、左右视图、后视图和俯视图、仰视图、立体图及使用状态参考图等，未标注色彩属保护范围。
据（2009）浙甬天证民字第5713、5714号公证书所示，2009年11月27日，飞天公司网站及相应阿里巴巴英文网站上载有被诉侵权产品图片。侯红光曾于同年12月18日以飞天公司侵犯其涉案专利权为由诉至原审法院，原审法院立案受理后，应侯红光申请依法采取证据保全措施，发现飞天公司内有数十大箱被诉侵权产品。后侯红光于2010年8月25日撤回该案起诉，但又于同年12月1日再次以相同事由诉至原审法院，请求判令飞天公司：1.立即停止侵犯侯红光享有的涉案外观设计专利权；2.赔偿侯红光经济损失（包括制止侵权的合理开支）30万元。
飞天公司称其于2010年4、5月已停止生产该被诉侵权产品，并于2010年12月29日向国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利提起无效宣告请求，该委在原审期间尚未作出审查决定。
原审庭审中，原审法院组织双方当事人对保全的被诉侵权产品与涉案专利公告的外观设计图片进行比对，双方均认为构成相同。
原审法院审理后认为：侯红光依法享有专利号为ZL20073012××××.4、名称为“折叠扳手”的外观设计专利，该外观设计专利现处有效期内，受法律保护。
因双方对被诉侵权产品的外观设计落入了涉案专利权的保护范围无异议，故本案的争议焦点是被诉侵权设计是否属于现有设计，即被诉落入涉案专利权保护范围的全部设计特征，是否与一项现有设计方案中的相应设计特征相同或者无实质性差异。飞天公司主张以公告日为2007年4月3日的欧盟000672084-003号外观设计专利（以下简称欧盟专利）为现有设计抗辩的比对对象。侯红光比对后认为，欧盟专利手柄的中间部位是呈水平状，没有向外突的弧度，手柄两端是一端大、一端小，手柄两端与轴连接部位的宽度比手柄中间部位窄，手柄的边沿是呈弧形；而被诉侵权设计手柄的中间部位是有向外突的弧度，并且手柄两端大小是一样的，手柄的边沿是直线形，而不是弧线形，所以欧盟专利与被诉侵权设计不相同、不近似。飞天公司认为两者是近似的。原审法院认为，将被诉侵权产品与欧盟专利的设计特征进行比对，两者在外观上存在侯红光所述的多处不同，其中欧盟专利所示折叠扳手的手柄中间部位表面呈水平状，手柄两端一端大、一端小，两端微小外展弧线连接；而被诉侵权设计两根手柄中间部位比较厚实，表面向外凸成明显弧形，手柄的两端为相同大小的圆头，手柄中间略窄直，整体呈现哑铃形。上述差异的视觉要部是产品正常使用时容易被直接观察到的部位，产生视觉效果上的明显差异，使得整体视觉效果具有实质性的差异，不易使普通消费者产生混淆，两者构成不相同、不近似，故飞天公司提出的现有设计抗辩理由不足，不予支持。
综上，飞天公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成对侯红光涉案外观设计专利权的侵害，依法应停止侵权，赔偿损失。侯红光要求以法定赔偿方式判令飞天公司赔偿其损失300000元，因未提供其因飞天公司侵权所受到的损失或飞天公司因侵权所获得的利益的确切依据，原审法院按照本案专利权的类别、本案侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：本案专利系外观设计，有一定的技术含量；本案专利已授权实施，飞天公司的侵权行为对权利人的市场有实质性的影响；飞天公司为有限责任公司，具有一定的经营规模；飞天公司生产、销售侵权产品已有较长时间；证据保全照片显示现场已装箱侵权产品反映飞天公司有较大的生产、销售规模；侯红光为制止侵权已支出的合理费用等，原审法院酌情确定赔偿额为90000元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，于2011年5月31日判决：一、飞天公司立即停止侵犯侯红光享有的专利号为ZL20073012××××.4，名称为“折叠扳手”的外观设计专利，即立即停止生产、销售、许诺销售侵犯该外观设计专利权的产品；二、飞天公司赔偿侯红光损失90000元（包括侯红光为制止侵权支付的合理费用），于判决生效后十日内付清；三、驳回侯红光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由侯红光负担2030元，飞天公司负担3770元。宣判后，飞天公司不服，向本院提起上诉。
飞天公司上诉称：1.原判违反法定程序。飞天公司于2010年12月29日提起涉案专利的无效宣告请求，并请求原审法院中止本案审理，但原审法院未予中止；因原审法院未提前告知开庭时间，导致相关证人无法出庭作证。2.原判关于现有设计抗辩的认定错误。飞天公司提供的该公司2007年产品样本等证据足以证明被诉侵权设计属于现有设计，但原判对上述证据未予认定；被诉侵权设计与欧盟专利之间的区别细微，并未对整体视觉效果产生显著影响，原判对两者的比对结论错误。综上，原判违反法定程序，事实认定错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回侯红光的诉讼请求；由侯红光承担本案的诉讼费用。
侯红光答辩称，原判程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，故飞天公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回飞天公司的上诉请求。
在二审过程中，飞天公司向本院提交了两份新的证据材料：证据1，企业名称变更核准通知书，拟证明飞天公司企业名称已变更；证据2，第十一届中国国际五金博览会参展商名录，拟证明飞天公司于2007年3月参加该博览会。侯红光质证后认为，对证据1无异议；证据2不属于新证据，且与本案不具有关联性。本院认为，侯红光对证据1没有异议，本院亦予认定，确认“宁波市鄞州飞天电动工具有限公司”的企业名称已经核准变更为“宁波飞天伟业工具有限公司”；证据2理应在一审时提交，并非符合法定情形的新证据，并且飞天公司参加上述博览会的事实不足以证明其在该博览会上公开了其2007年产品样本，故不予认定。另，飞天公司于2011年9月9日请求本院中止本案审理。
侯红光在二审中未提交新的证据。
本院另查明，国家知识产权局专利复审委员会于2011年8月8日作出第17059号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。二审查明的其它事实与原审判决认定事实一致。
根据飞天公司的上诉请求和理由以及侯红光的答辩意见，本院认为二审争议焦点为：1.原判是否存在违反法定程序可能影响案件正确判决的情形；2.飞天公司主张的现有设计抗辩是否成立。
一、关于原判是否存在违反法定程序可能影响案件正确判决的情形
首先，原审法院于2010年12月8日向飞天公司发出应诉通知书，告知其在收到起诉状副本后十五日内提交答辩状，但飞天公司并未在答辩期内，而是于2010年12月29日提起涉案专利的无效宣告请求。且即使其系在答辩期内请求宣告涉案专利权无效，人民法院亦并非当然应中止诉讼，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条之规定，若请求宣告涉案专利权无效所提供的证据明显不充分，或者具备该条其他情形的，人民法院可以不中止诉讼，故原审法院未中止诉讼并无不当。鉴于国家知识产权局专利复审委员会已作出维持涉案专利权有效的审查决定，故本院对飞天公司在二审中请求中止诉讼的主张亦不予支持。
其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。但飞天公司并未在举证期限届满十日前向原审法院申请证人出庭作证，故飞天公司关于原审违反法定程序，导致其证人未能出庭作证的主张不能成立。
二、关于飞天公司主张的现有设计抗辩是否成立
首先，飞天公司的2007年产品样本系由飞天公司自行印制，不但其真实性难以认定，而且无法确定其公开日期，故飞天公司2007年产品样本所记载的设计内容不构成现有设计。
其次，欧盟专利与被诉侵权设计均系折叠扳手，二者虽均包括由手柄和销轴构成可容纳多个扳手的开放性容纳室，扳手形状亦基本相同，但采用手柄和销轴构成容纳室及扳手的形状均系由技术功能决定的设计特征，不应作为主要比对对象。而手柄不但从其外观占比来看是折叠扳手的重要组成部分，而且也是其设计要点，故手柄的设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响，应系比对之关键。将两者的手柄进行比对，被诉侵权设计的手柄中部明显外凸，欧盟专利的手柄中部则较为平直；被诉侵权设计的手柄两端大小较为一致，手柄中部较窄，欧盟专利的手柄两端大小不同，手柄中部较宽；欧盟专利的手柄两端有锥形的装饰设计，被诉侵权设计则无此设计。据此，应认定被诉侵权设计与欧盟专利在整体视觉效果上具有差异，飞天公司不能证明被诉侵权设计属于现有设计，其主张的现有设计抗辩不能成立。
综上，本院认为，侯红光的专利号为ZL20073012××××.4的“折叠扳手”外观设计专利合法有效，应受法律保护，任何单位或个人未经其许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。飞天公司未经侯红光许可，擅自制造、许诺销售、销售了落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，且不能证明被诉侵权设计属于现有设计，其行为侵犯了侯红光的专利权，应承担相应的侵权责任。飞天公司上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由飞天公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周平
代理审判员 陈宇
代理审判员 何琼
二〇一一年九月十四日
书 记 员 王磊