安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖13民终2032号上诉人（原审被告）：马光飞，男，1972年1月30日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。委托诉讼代理人：侯雪峰，安徽烁光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王贵龙，男，1987年3月14日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。委托诉讼代理人：娄有军，上海市光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽强工建设有限公司，住所地安徽省六安市舒城县。法定代表人：张德培，该公司执行董事。委托诉讼代理人：池洪，安徽舒洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽首创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。法定代表人：徐虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨义松，安徽正申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南恒建路桥工程有限公司，住所地河南省周口市交通路中段。法定代表人：王威伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李峰，河南恪信律师事务所律师。上诉人马光飞因与被上诉人王贵龙、安徽强工建设有限公司（以下简称强工公司）、安徽首创建设工程有限公司（以下简称首创公司）、河南恒建路桥工程有限公司（以下简称恒建路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院作出的（2016）皖1322民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马光飞及其委托诉讼代理人侯雪峰，被上诉人王贵龙及其委托诉讼代理人娄有军、强工公司的委托诉讼代理人池洪、首创公司的委托诉讼代理人杨义松、恒建路桥公司的委托诉讼代理人李峰，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马光飞上诉请求：撤销原判，改判驳回王贵龙对马光飞的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实及适用法律均错误。由于强工公司、首创公司、恒建路桥公司分别中标了11、12、13标段工程，马光飞与王贵龙签订的上述标段施工合同系分别代表强工公司、首创公司和恒建路桥公司的职务行为，马光飞不应承担给付责任。另，马光飞与王贵龙签订案涉11、12、13标段工程的施工合同后，由于王贵龙无力施工，其中的12标段直至2014年3月仍未开工，首创公司遂将该标段转包给孙红亮施工，并约定孙红亮必须自行完成施工，不得进行转包和分包，该标段的款项支付亦均在首创公司和孙红亮之间进行，王贵龙非12标段的实际施工人，且12标段也与马光飞无关，其不应支付王贵龙该标段的工程款。2、本案涉案当事人较多，诉讼标的额近3500000元，权利义务关系错综复杂，且双方争议较大，一审法院适用简易程序审理本案，违反了相关法律规定。王贵龙辩称，1、马光飞未提供证据证明其与王贵龙就案涉工程签订的施工合同系分别代表强工公司、首创公司和恒建路桥公司的职务行为。2、王贵龙系12标段的实际施工人。3、一审法院适用简易程序审理本案并无不妥。强工公司辩称，马光飞非强工公司员工，也非强工公司指定的项目负责人，对于马光飞与王贵龙签订的施工合同，强工公司不予认可，马光飞无权要求强工公司承担责任。首创公司辩称，1、马光飞非首创公司员工，亦无首创公司授权，其与王贵龙签订的施工合同并非系代表首创公司的职务行为，首创公司不应承担责任。2、首创公司对一审法院适用简易程序审理本案无异议。恒建路桥公司辩称，马光飞虽系恒建路桥公司案涉工程13标段的项目负责人，但恒建路桥公司并未授权马光飞与他人签订合同，其与王贵龙所签施工合同系个人行为，对恒建路桥公司不发生法律效力。另，各方当事人均已认可恒建路桥公司已支付该标段工程款2184000元，由于发包方未支付余款，根据相关法律规定，应由发包方在欠付工程款的范围内对实际施工人承担给付责任。王贵龙向一审法院起诉请求：判令马光飞、强工公司、首创公司、恒建路桥公司给付合同内工程款2585600元、合同内增加工程款743690.77元及违约金113201.46元。一审法院认定事实：萧县2013年县乡公路改造工程于2013年进行招投标。2013年9月2日，强工公司中标该工程11标段，首创公司中标12标段，恒建路桥公司中标13标段。2013年10月23日，马光飞与王贵龙签订施工承包合同，约定：甲方（马光飞）将萧县2013年县乡公路升级改造11、12、13标段（酒店至马井）承包给乙方（王贵龙）总施工。第一条：本工程采取大包干做法（包工包料）。以承包标段内所有路基路面，质量、安全、文明施工的方式承包。并自行办理相关作业手续，施工期间乙方所发生的所有费用由乙方自行支付并完成。第二条：工期从2013年10月31日至2014年2月31日，共计120天。第六条：1、施工路段距离暂定9600米，路面砼面平方暂定62400平方米，结算时按实际长度按比例多除少补，总造价为8400000元。第七条：付款方式：乙方进场施工后甲方付乙方总工程款30%进场施工费用，乙方每月25日前工程进度报给甲方，甲方10日内审核完毕并付款给乙方，余下工程款验收合格后10个工作日付清。甲方马光飞和乙方王贵龙签字捺印（该合同未约定违约条款）。合同签订后，王贵龙即开始施工。萧县交通运输局于2015年12月对萧县县乡改造工程X012权酒路11标段、12标段、13标出具竣工验收鉴定书，强工公司、首创公司、恒建路桥公司分别出具萧县2013年县乡道升级改造工程建安费汇总表，并经合肥维正公路工程监理咨询有限责任公司萧县县乡路监理组确认。根据合同约定，涉案工程单价为8400000元/62400平方米=134.61元/平方米。王贵龙在11标段实际完成施工20695.5平方米，价款为2785821.25元，已付1716000元，尚欠1069821.25元；12标段实际完成施工23818平方米，价款为3206140.98元，已付1941440元，尚欠1264700.98元；13标段实际完成施工23410.75平方米，价款为3151321.05元，已付2184000元，尚欠967321.05元。王贵龙在11、12、13标段总计施工67924.25平方米，价款合计9143283.29元，现已付款5841440元，尚欠工程款3301843.29元。一审法院认为，强工公司、首创公司、恒建路桥公司分别为萧县2013年县乡道升级改造工程11标段、12标段、13标段的中标公司，马光飞与王贵龙签订的施工承包合同违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，属无效合同。但王贵龙履行了合同义务，将涉案工程实际施工完毕，并于2015年12月经有关部门验收合格。由于马光飞未提供证据证明其具有三中标公司的代理权以及取得了强工公司、首创公司、恒建路桥公司的追认，属无权代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，马光飞应当承担给付王贵龙下余工程款的义务，对王贵龙要求马光飞支付工程款中的合理部分3301843.29元，予以支持。根据合同相对性原则，强工公司、首创公司、恒建路桥公司与王贵龙并不存承包合同的法律关系，不应承担给付王贵龙工程款的义务，王贵龙要求三公司承担给付责任的主张，不予支持。王贵龙与马光飞所签订的合同中没有对违约金条款的约定，对王贵龙要求马光飞给付违约金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、马光飞于判决生效后十日内给付王贵龙工程款3301843.29元；二、驳回王贵龙的其他诉讼请求。案件受理费31471元，减半收取为15736元，由马光飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马光飞二审提供的首创公司与萧县交通局就案涉工程12标段签订的施工合同、项目资金拨款申请表及部分记账联均系复印件，且不能证明首创公司对该标段进行了实际施工，本案不予认定；王贵龙二审提供的朱玲侠与王贵龙签订的材料采购协议及朱玲侠与王贵龙、马光飞、孙红亮签订的调解协议与其一审提供的安徽省萧县人民法院（2016）皖1322民初944号民事判决相互印证，能够证明马光飞以案涉工程9标段与孙红亮承包的12标段进行了互换，并将12标段交由王贵龙进行了实际施工，本案予以认定。除“11、12、13标段已付款项、尚欠款项及12标段的实际完工面积和价款”外，一审法院认定的其他基本事实属实，本院予以确认。另查明：2016年4月5日，建材供应方朱玲侠与王贵龙、马光飞、孙红亮签订了调解协议，载明：2014年2月27日，首创公司与孙红亮签订了联合施工协议，将“萧县2013年县乡公路改造工程施工招标”第12标段施工任务交付孙红亮负责管理、协调地方关系，因9标段、11标段、13标段由马光飞负责管理，为方便施工管理、协调，马光飞与孙红亮协商将9标段和12标段调换。后，马光飞将12标段交付王贵龙具体施工……。朱玲侠、马光飞、王贵龙和孙红亮均在该协议中签字确认。另，本案审理过程中，王贵龙及马光飞均认可11标段、13标段实际工程价款分别为2785821.25元、3151321.05元；王贵龙及12标段的中标单位首创公司均认可12标段的结算价款为2970128元，马光飞对该标段的结算价款未提出异议，亦未申请鉴定，仅辩称该标段非王贵龙实际施工。本院认为，王贵龙不具备建设工程施工资质，其与马光飞签订的案涉工程11、12、13标段施工承包合同无效，但由于案涉工程已竣工验收合格，马光飞应当按合同约定给付王贵龙工程款。对于各标段的工程价款，由于马光飞与王贵龙均认可11标段的工程款为2785821.25元、13标段的工程款为3151321.05元，本院予以认定。另，王贵龙一审提供的经首创公司和案涉工程发包方萧县交通局确认的12标段竣工验收鉴定书载明的该标段决算价款为2970128元，首创公司及王贵龙对此均表示认可，该价款亦低于一审法院认定的王贵龙按合同单价及面积自行计算的工程价款，且马光飞对该标段的价款未申请鉴定，本院亦予认定。综上，王贵龙施工的11、12、13标段的工程总价款为8907270.30元（2785821.25元+2970128元+3151321.05元=8907270.30元），扣除马光飞与王贵龙均认可的已付款5841440元，马光飞仍应支付王贵龙工程款3065830.30元，一审法院判令马光飞支付王贵龙工程款3301843.29元不当，本院予以纠正。马光飞虽上诉认为王贵龙未实际施工12标段工程及该标段工程与其无关，但未提供充分有效证据予以证明，且马光飞与王贵龙签订的施工承包合同载明王贵龙承建的工程包括12标段，王贵龙与朱玲侠、马光飞、孙红亮于2016年4月5日签订的调解协议亦载明马光飞在将其承接的9标段工程与孙红亮承接的12标段工程互换后，将12标段工程交由王贵龙进行了实际施工，故，马光飞该上诉理由不能成立，本院不予采信。另，马光飞未提供任何证据证明其与强工公司、首创公司及恒建路桥公司的实际关系及其有权代表上述三公司与王贵龙签订工程施工合同，强工公司、首创公司、恒建路桥公司对马光飞的行为亦均不予认可，虽然恒建路桥公司称马光飞系其职工，但马光飞与恒建路桥公司均认可双方就13标段工程的施工签订了内部承包协议，马光飞以其本人名义将该标段工程对外分包的行为应系其个人行为，且马光飞二审当庭表示11、13标段应由其个人承担责任，故，马光飞主张其与王贵龙签订的施工承包合同系分别代表强工公司、首创公司和恒建路桥公司职务行为的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。虽本案涉及的当事人较多，诉讼标的额较大，但所涉及的工程较为明确，马光飞除对王贵龙实际施工12标段工程持有异议外，对于王贵龙主张实际施工了11、13标段工程及各标段的工程面积、工程价款和已付款项均无异议，一审法院适用简易程序审理本案并无不妥，对于马光飞提出的一审法院适用简易程序不当的上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，马光飞的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审法院判令马光飞给付王贵龙工程款3301843.29元有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省萧县人民法院（2016）皖1322民初2907号民事判决第二项，即“驳回王贵龙的其他诉讼请求”；二、变更安徽省萧县人民法院（2016）皖1322民初2907号民事判决第一项“马光飞于判决生效后十日内给付王贵龙工程款3301843.29元”为“马光飞于本判决生效后十日内给付王贵龙工程款3065830.30元”；三、驳回王贵龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31471元，减半收取为15736元，由王贵龙负担736元，由马光飞负担15000元；二审案件受理费31471元，由王贵龙负担471元，由马光飞负担31000元。本判决为终审判决。审 判 长  李德道审 判 员  杨俊举代理审判员  李 震二〇一六年十一月二十八日书 记 员  张 猛附：本案适用相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。