上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7155号
上诉人（原审原告）：上海天轩装饰设计工程有限公司，住所地上海市崇明区向化镇六滧河路696号15幢128室（上海永冠经济开发区）。
法定代表人：吴静莉，执行董事。
委托诉讼代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何郁宁，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司，住所地上海市静安区石门二路258号3楼、4楼。
法定代表人：张淑萍，董事长。
委托诉讼代理人：葛晓奇，上海普世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海都庭酒店管理有限公司，住所地上海市松江区乐都路301号4-15层。
法定代表人：商永和，执行董事。
委托诉讼代理人：陈瑶，该公司员工。
委托诉讼代理人：冯莎莎，上海谧竹律师事务所律师。
上诉人上海天轩装饰设计工程有限公司（以下简称天轩公司）因与被上诉人上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司（以下简称现代公司）、被上诉人上海都庭酒店管理有限公司（以下简称都庭公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初16925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天轩公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对转包事实进行了认定，现代公司与都庭公司均未对此项事实提出上诉，故天轩公司为涉案工程的实际施工人。尽管根据法律规定《工程承包合同》被认定为无效，但在涉案工程已经完成并实际使用的情况下，现代公司应当与天轩公司进行工程款结算。二、《装饰工程施工合同》与《工程承包合同》系不同当事人之间两个独立的法律关系，应当分别结算工程款。在转包事实已经确认的前提下，应当根据天轩公司的申请，按照市场价或政府指导价即2000定额与2015年建材信息指导价进行结算，通过司法审价查明工程款。一审中，天轩公司已提交司法审价的鉴定申请，但一审法院未予同意，亦未根据《证据规则》第十九条规定向天轩公司送达不同意鉴定的通知书，实体和程序上都存在错误，应予纠正。三、《工程承包合同》系无效合同，该合同第五条亦属无效条款，不应参照适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第二条关于合同无效参照支付的规定系适用于承发包关系，本案为转包关系，不应适用。另外，该条规定适用的前提是尊重合同双方当事人真实意思表示，在现代公司连合同真实性都否认的情况下，一审法院参照该条款确认工程款，既无法律依据，也无合同依据，更非双方当事人的真实意思表示。四、涉案工程自2015年底起已经实际使用，现代公司未向都庭公司提起诉讼或仲裁主张工程款，其怠于主张工程款的行为，已对天轩公司的利益造成损害，不应当根据《工程承包合同》第五条进行决算。五、都庭公司在未经验收的情况下将涉案工程投入使用，根据合同法第二百七十九条以及建设工程施工合同司法解释第十三条的规定，构成擅自使用。根据建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的规定，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
被上诉人现代公司提起上诉，在二审期间申请撤回上诉并辩称，其撤回上诉是因为一审判决其支付天轩公司工程款是在其与都庭公司未完全结算工程款的情况下承担的，不影响其权益。天轩公司私刻项目部章，合同是虚假的，不存在转包。即使是天轩公司实际施工，其申请司法审价的理由也是不成立的，现代公司与都庭公司的合同是闭口合同，转包不可能签订开口合同，违背常理，而且该合同的第三条和第五条也是闭口合同。现代公司已经将相关款项支付给指定的三家公司，三家公司是否将全部款项支付给天轩公司，与现代公司无关。综上，不同意天轩公司的上诉请求。
被上诉人都庭公司辩称，不同意天轩公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
天轩公司向一审法院起诉请求：现代公司、都庭公司共同支付工程余款16,791,932元（人民币，下同）及相应的利息（自2016年1月1日起至实际支付之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。
一审法院认定事实：现代公司具有建筑装饰装修工程专业承包一级资质。
2014年9月25日，都庭公司作为发包人、现代公司作为承包人，签订《装饰工程施工合同》一份，约定都庭公司将位于松江区XX路XX号“XX酒店——上海松江综合文化大楼客房层和大堂工程”的室内外装饰及水电安装工程交由现代公司施工，签约合同总价为895.50万元，合同价格形式为总价包干，承包人项目经理为傅某/杨某，约定的竣工验收合格时间为2015年2月10日前。因合同及合同有关事项产生的争议，合同当事人同意可向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会申请仲裁。
2015年3月1日，都庭公司作为发包人、现代公司作为承包人，又签订《装饰工程施工合同》一份，约定都庭公司将位于松江区XX路XX号“XX酒店——上海松江综合文化大楼客房层和大堂工程（二标段）”的室内外装饰及水电安装工程交由现代公司施工，签约合同总价为104.5万元，合同价格形式为总价包干，承包人项目经理为傅某/杨某，约定的竣工验收合格时间为2015年4月25日前。
上述合同签订后，都庭公司共支付现代公司工程款850万元。都庭公司于2015年底之前实际使用。
一审庭审中，天轩公司还提供了：（1）与“上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司全季酒店-
上海松江综合文化大楼客房层和大堂工程项目部”（以下简称现代公司项目部）签订的《工程承包合同》和《工程承包合同（补充合同）》。该两份合同在“发包人”处盖有“上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司全季酒店-
上海松江综合文化大楼客房层和大堂工程项目部”章（以下简称项目部章），落款日期均为空白。《工程承包合同》约定，现代公司项目部将位于松江区XX路XX号的“全季酒店-
上海松江综合文化大楼客房层和大堂工程”的室内外装饰及水电安装工程交由天轩公司施工。合同第二条约定，承包方式为“包工包料、按实结算”。第三条约定，施工工期为138日历天，计划开工时间为2014年9月25日，计划完工时间为2015年2月10日。第四条约定，工程总承包价为895.5万元。第五条约定，合同决算方式及付款方式为“扣除3%工程管理成本及国家规定税金后与主合同同比例进行”。第七条约定，天轩公司委派王某为工程责任人。《工程承包合同（补充合同）》约定，现代公司项目部将位于松江区XX路XX号的“全季酒店-
上海松江综合文化大楼客房层和大堂工程”的室内外装饰及水电安装工程交由天轩公司施工。合同第二条约定，承包方式为“包工包料、按实结算”。第三条约定，施工工期为56日历天，计划开工时间为2015年2月28日，计划完工时间为2015年4月25日。第四条约定，工程总承包价为104.5万元。第五条约定，合同决算方式及付款方式为“扣除3%工程管理成本及国家规定税金后与主合同同比例进行”。第七条约定，天轩公司委派王某为工程责任人。
天轩公司提供该证据以证明现代公司将涉案工程交由天轩公司承包施工。现代公司对上述两份合同的真实性不予认可，认为其从未备案、使用过该项目部章，也未委托任何人签订过该合同。
（2）若干份《分包合同进度款付款申请审批表》、工程量核实表，上述材料中均盖有现代公司项目部章。天轩公司提供该证据以证明《工程承包合同》和《工程承包合同（补充合同）》中的项目部章为现代公司在该项目中正常使用的章。现代公司对该证据的真实性不予认可，认为是伪造的。
（3）与上海A有限公司、上海B有限公司、欧普照明股份有限公司、上海C有限公司、上海D有限公司等30多家公司就涉案工程签订的《产品购销合同》、销售清单、转账凭证、收条、收据等材料；与王某、潘某的劳动合同、工资发放、社保缴纳情况，以及王某、潘某与都庭公司员工就涉案工程的邮件往来。天轩公司提供上述证据以证明涉案工程由其实际施工完成。现代公司对上述证据的真实性均不予认可。
现代公司还提供了：（1）与上海A经营部（以下简称A经营部）、上海E有限公司（以下简称E公司）、上海B经营部（以下简称B经营部）签订的《产品购销合同》，与上海F有限公司（以下简称F公司）签订的《劳务分包合同》，以及其向上述四家公司和上海G有限公司（以下简称G公司）的银行转账凭证、发票，税收缴款书。上述证据显示，现代公司共向A经营部支付1,618,957.50元、向E公司支付2,306,314.50元、向B经营部支付2,026,917元、向F公司支付1,932,200元、向G公司支付49,000元、代F公司支付税费67,800元，合计8,001,189元。
现代公司提供上述证据以证明涉案工程系其自行施工，其向上述单位采购材料、分包劳务，并已支付材料款、劳务分包款等共计8,001,189元。
天轩公司对支付的事实予以认可，但对现代公司的主张不予认可。天轩公司称，现代公司与A经营部、E公司、B经营部、F公司签订合同、支付工程款均是为了掩盖工程转包的事实。A经营部、E公司、B经营部是天轩公司找的，实际控制人均是王建祥；F公司是现代公司找的；G公司与本案无关。现代公司支付给A经营部、E公司、B经营部、F公司的工程款，均由前三家单位的实际控制人王建祥以及F公司支付给天轩公司股东之一瞿某，瞿某共收到7,842,489元。瞿某收到款项后，部分直接支付给真正的材料商、分包商，部分直接支付给天轩公司。
都庭公司还提供了：照片若干、修复预算等证据，以证明涉案工程存在质量问题，相关的维修和修复费用问题尚未解决。现代公司称对这些问题需要另案处理。
一审庭审中，关于涉案工程现场施工负责人的问题，天轩公司称，施工现场由王某负责，管理人员还有潘某、任某，其与现代公司的杨某、方某对接工作。现代公司称，合同约定的项目经理为傅某、杨某，现场管理人员还包括瞿某、张某等；杨某离职之后由瞿某和张某负责。都庭公司称，其在施工过程中与王某和一个姓潘的人联系。经一审法院另查明，瞿某是天轩公司的股东，并与现代公司签订有劳动合同，约定的合同期限为2014年1月1日起至2017年1月1日止。2015年7月31日，瞿某向现代公司申请辞职。瞿某曾以“第三工程项目部”的名义，与现代公司定有《经营考核责任书》。杨某与现代公司亦签订有劳动合同，约定的合同期限为2013年10月1日至2016年10月1日。2015年2月28日，杨某向现代公司提出辞职。
一审庭审中，法院对瞿某进行了询问。瞿某称，天轩公司与现代公司之前就有合作，涉案工程应该有协议，但其没有见过。涉案工程主要由王某负责，具体工程情况其不清楚。因现代公司不能将款项直接支付给天轩公司，所以通过第三方王建祥支付给他，他再支付给材料商、分包商以及天轩公司。按照天轩公司与现代公司之间合作惯例，管理费一般为三个点。
案件审理过程中，一审法院要求天轩公司通知王建祥出庭接受询问，现代公司通知A经营部、E公司、B经营部、F公司的负责人以及傅某出庭接受询问，并要求天轩公司及现代公司通知杨某出庭接受询问。但天轩公司及现代公司均未能通知上述人员出庭接受询问，也无法提供联系方式。天轩公司还称，A经营部、E公司、B经营部实体店已经因为拆迁而关闭，控制人王建祥也下落不明
案件审理过程中，天轩公司申请对涉案工程施工总价款进行鉴定。现代公司申请对相关项目部章的形成时间进行鉴定。现代公司、都庭公司还表示，两家公司已经就工程款问题多次协商，无法达成一致，双方约定的争议解决方式为仲裁，故将于近期提起仲裁。
一审法院认为：本案争议焦点在于：涉案工程是否由天轩公司实际施工完成？如系天轩公司实际施工完成，应如何结算和支付工程款？都庭公司是否需要承担责任？
关于争议焦点一。首先，天轩公司提供的与金源公司、尚国公司、欧普公司等30多家公司就涉案工程签订的《产品购销合同》、销售清单、转账凭证、收条、收据等材料，天轩公司员工王某、潘某等人与业主的邮件沟通往来等证据，已足以证明涉案工程由其施工。其次，现代公司虽然提供了与A经营部、E公司、B经营部、F公司的合同，以及相关的支付凭证，但在上述合同真实性存疑的情况下，其未能根据一审法院要求通知上述公司的法定代表人出庭陈述有关情况，并让一审法院对其陈述形成确信。再次，虽然现代公司未将工程款直接支付给天轩公司，但天轩公司关于工程款支付流程的解释，符合建筑装修市场中转发包双方为掩盖转发包事实而虚假走账的做法，也有相关证据予以支撑。综合上述三点理由，一审法院确认涉案工程由天轩公司实际施工，现代公司与天轩公司之间存在事实上的转包关系，该转包关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，现代公司应向天轩公司支付工程款。
关于争议焦点二。天轩公司要求现代公司按照《工程承包合同》和《工程承包合同（补充合同）》约定向其支付工程款，现代公司则对《工程承包合同》和《工程承包合同（补充合同）》的真实性不予认可。对此一审法院认为，首先，虽然上述两份合同本身存有瑕疵，但现代公司承接涉案工程后，对项目经理以及施工过程缺乏掌控，在管理上存在严重漏洞，故相应的法律后果应由其自行承担。其次，上述两份合同中约定的合同决算方式及付款方式为“扣除3%管理成本及国家规定税金后与主合同同比例进行”，该决算和付款方式符合建筑转发包市场的惯例，亦不损害都庭公司的利益。故一审法院认为，以该方式确认工程款，既不违背天轩公司要求以《工程承包合同》、《工程承包合同（补充合同）》为依据确认工程款的主张，对各方亦较为公平合理，一审法院对此予以确认。
基于上述认定，因现代公司与都庭公司之间就工程款存有争议、尚未结算，并明确表示要按照约定的仲裁途径解决争议，也没有证据证明现代公司怠于履行与都庭公司之间的决算义务进而损害到天轩公司的利益，故此，天轩公司要求在本案中对其施工的工程价款进行审价鉴定的意见缺乏依据，一审法院不予支持。现代公司要求对相关证据材料中项目部章的形成时间进行鉴定的申请没有必要，一审法院亦不予支持。同时，现代公司与都庭公司亦应尽快通过合法途径将工程总价款予以确认。
截止目前，现代公司共收到都庭公司支付的工程款850万元，扣除3%管理费和3.41%的税金后，尚有7,955,150元，应当立即支付给天轩公司。天轩公司称已收到7,842,489元，该金额与现代公司主张的8,001,183元尚有出入。在本案诉讼中，虽经一审法院屡次要求，当事人均无法通知上述单位的负责人来院接受询问，导致一审法院暂无法查清产生差额的具体原因。基于此，从举证责任分配和保护施工人利益的角度出发，一审法院暂以天轩公司自认的7,842,489元作为已付款。对于差额部分，双方可待现代公司与都庭公司之间的工程总价款确定后，再行解决。故此，在本案中，现代公司还应支付天轩公司工程款112,661元及相应的利息。
关于争议焦点三。现代公司具备相应的资质，都庭公司与现代公司之间的装饰装修合同合法有效，而且现代公司与都庭公司尚未结算，现有证据无法证明两家公司之间是否还有工程欠款以及欠款的具体金额。故天轩公司要求都庭公司在未付清款项内承担连带责任的诉请缺乏依据，一审法院不予支持。
一审法院据此判决：一、上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司于判决生效之日起十日内支付上海天轩装饰设计工程有限公司工程款112,661元及相应的利息（自2016年1月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回上海天轩装饰设计工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125,162元，由上海天轩装饰设计工程有限公司负担124,322元，由上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司负担840元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。都庭公司提供2017年6月26日上海市卢湾公证处出具的保全证据公证书作为证据，证明涉案工程存在质量问题，都庭公司积极收集证据后续通过仲裁解决。天轩公司经质证认为：真实性无异议，但与本案无关，不认可证明目的，根据司法解释，未竣工验收后发包人擅自使用，又主张质量问题拒付工程款，不予支持，故都庭公司只能主张保修责任，不能据此不支付工程款。现代公司经质证认为：对真实性无异议，但与本案无关。本院经审查认为，该证据与与本案天轩公司主张的工程款不具有关联性，故本院对该证据的证明目的不予采纳。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点仍然是一审归纳的三个争议焦点。
一、关于涉案工程实际施工人的争议。天轩公司和现代公司各执一词。一审法院通过对双方证据证明力的分析并结合建筑装修市场中转发包的通常做法，确认涉案工程由天轩公司实际施工，本院予以赞同，并不再赘述。另外，现代公司在二审中撤回上诉，视为服从一审判决，而一审判决现代公司支付天轩公司工程款的前提是天轩公司系实际施工人，故现代公司主张其与天轩公司不存在转包关系，本院不予采纳。由于现代公司从都庭公司处承接涉案工程后，又将该工程完全转包给天轩公司，违反法律禁止性规定，现代公司与天轩公司的转包关系应属无效。涉案工程已完工，并于2015年底之前实际使用，故现代公司应向天轩公司支付工程款。
二、关于天轩公司与现代公司之间就工程款结算和支付的争议。天轩公司主张，其与现代公司之间应当通过司法审价按实结算工程款，主要理由有：（一）《装饰工程施工合同》与《工程承包合同》系不同当事人之间两个独立的法律关系，应当分别结算工程款；（二）《工程承包合同》系无效合同，该合同第五条亦属无效条款，建设工程施工合同司法解释第二条关于合同无效参照支付的规定不适用于转包关系，且该条适用的前提是尊重合同双方当事人真实意思表示，在现代公司连合同真实性都否认的情况下亦不能适用；(三)在转包事实已经确认的前提下，现代公司应当按实结算，通过司法审价查明工程款。现代公司则不予认同天轩公司的主张。
对此，本院认为，第一，本案涉案工程的发包方是都庭公司，承包方是现代公司，实际施工人即转包方如前所述为天轩公司，三家公司之间分别形成承包关系和转包关系，虽然两个法律关系是相互独立并分别结算，但是现代公司与天轩公司之间的转包关系是在现代公司承包了涉案工程之后形成的，承包关系是基础，因此在天轩公司与现代公司对工程结算和支付有争议的情况下，要结合基础承包关系的合同内容来看。
第二，建设工程施工合同司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收的，双方仍应按合同约定进行结算。合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。因此，天轩公司和现代公司之间建立的转包关系仍然属于建设施工合同的范畴，故天轩公司主张双方系转包关系不适用建设工程施工合同司法解释第二条规定，本院不予采纳。
第三，盖有现代公司项目部章的《工程承包合同》和《工程承包合同（补充合同）》是天轩公司在一审中作为证据提供的，现代公司虽对该两份合同的真实性不予认可，但未提供有效证据证明天轩公司私刻项目部章，故本院对该两份合同的真实性予以确认。该两份合同的第五条均约定合同决算方式与付款方式为“扣除3%工程管理成本及国家规定税金后与主合同同比例进行”。瞿某在一审中亦陈述，按照天轩公司与现代公司之间的合作惯例，管理费一般为三个点。因此，上述合同约定的决算方式与付款方式符合市场惯例，亦符合现代公司作为市场主体希以转包赚取管理费的目的。天轩公司主张应通过司法审价查明工程款，本院不予采纳。一审法院已在判决书中对天轩公司的审价鉴定申请作出回应，程序上并无不当之处。二审中，各方就工程款的金额没有提供新的证据和新的主张，故一审法院就本案现有证据对工程款的判决，并无不当，本院予以认同。
三、关于都庭公司作为发包人是否应当对实际施工人承担连带责任的争议。根据建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。天轩公司未提供证据证明现代公司与都庭公司之间还有工程欠款及欠款具体金额，因此，天轩公司要求都庭公司承担连带责任，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，天轩公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币125,162元，由上海天轩装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 兰
审判员 严佳维
审判员 钱文珍
二〇一七年十二月十一日
书记员 刘 羽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……