湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终501号
上诉人（一审被告并案原告）：徐元松，男，1960年4月25日出生，汉族，住罗田县，
委托诉讼代理人：孔忠良，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告并案被告）：中国石化销售有限公司湖北黄冈罗田石油分公司，住所地：罗田县凤山镇前进街35号。组织机构代码：73273383—2。
负责人：李利兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡继华，该公司副经理，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：丁时武，湖北迈通律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人徐元松因与被上诉人中国石化销售有限公司湖北黄冈罗田石油分公司(以下简称罗田石油分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2014）鄂罗田民一初字第00196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人徐元松及其委托诉讼代理人孔忠良，被上诉人罗田石油分公司的委托诉讼代理人胡继华、丁时武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐元松上诉请求：撤销原判，依法改判：1、罗田石油分公司补发下岗期间的工资335836.61元（2243.09×139），补发下岗期间医疗费27000元，支付以上两项之和的25%的经济补偿金90709.13元，支付以上三项之和的2倍的赔偿金453545.64元，减去已经补发的工资18200元，还应支付435345.64元；2、罗田石油分公司支付其公司违规办理内退手续造成的工资损失35360元，25%的经济补偿金8840元，支付以上二项之和的五倍赔偿金221000元（项目为：效益工资2000元/年、生活补助70元/月、休假补助8000元/年）。按在岗职工支付相关的福利待遇。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、本人的下岗时间应当是139个月，一审依据2011年1月10日双方签订的《协议书》上的时间认定本人的下岗时间为70个月错误，该协议书上注明的70个月系罗田石油分公司单方提出的。下岗时间的事实依法应由罗田石油分公司举证证明，而根据罗田石油分公司向一审法院提供的证据可以证明本人的下岗时间为139个月。2、罗田县石油分公司违法强迫本人退出工作岗位办理内退，给本人造成的损失是客观事实。本人比没有内退的人员少发9年的效益工资18000元，少发误餐补贴2520元，少发休假补助16000元。罗田县石油分公司应当承担相应的违法后果即：补足本人的以上待遇。二、一审适用法律错误。1、一审计算下岗期间工资的标准错误，本人被安排下岗的时间虽在1994年至2001年期间，但罗田石油分公司始终没有依法发放下岗期间的工资，一审认定罗田石油分公司这一行为违法，但按1998年至2001年12月罗田最低工资标准计算错误。因罗田石油分公司没有按时发放工资，现在只能按现在的标准即2243.09元/月补发工资才公平合理。2、一审没有认定经济补偿金、赔偿金错误。本人在下岗期间，罗田石油分公司没有发放工资是违法的，其公司承担25%的经济补偿金及2倍的赔偿金有事实和法律依据。一审已认定罗田石油分公司违法按排本人下岗、内退。本人下岗后，罗田石油分公司没有及时依法向本人支付相关待遇，违法办理内退后，也没有按原来的承诺与在岗职工享受相同的待遇。根据《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条及劳动部1994年颁布的《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚法》第六条规定，本人主张罗田石油分公司支付25%的经济补偿金、2倍的赔偿金是有法律依据的，一审法院不予认定错误。
罗田石油分公司答辩：徐元松主张下岗时间为139个月没有事实依据，双方签订的《协议书》系为了解决徐元松下岗期间的工资问题,对下岗时间有明确的约定。本公司并没有下欠徐元松工资，且双方通过协商的形式已解决了工资问题。不存在拖欠和克扣徐元松工资，徐元松提出的经济补偿金和赔偿金都没有法律依据。同时，对责令支付经济补偿金和赔偿金是具体行政行为，是一种行政处罚措施，不属于人民法院民事案件受案范围。
罗田石油分公司向一审法院起诉请求：请求依法撤销罗田县劳动人事争议仲裁委员会（2014）罗劳人仲字第43号裁决书第一项，判令罗田石油分公司不再支付徐元松下岗期间的工资及经济补偿金和赔偿金。
徐元松向一审法院起诉请求：1、罗田石油分公司补发下岗期间的工资335836.51元（2416.09×139），补发下岗期间医疗费27000元，支付以上两项之和的25%的经济补偿金90709.13元，支付以上三项之和的2倍的赔偿金453545.64元，减去已经补发的工资18200元，还应支付435345.64元；2、罗田石油分公司支付其公司违规办理内退手续造成的工资损失35360元，25%的经济补偿金8840元，支付以上二项之和的五倍赔偿金221000元（项目为：效益工资2000元/年、生活补助70元/月、休假补助8000元/年）。按在岗职工支付相关的福利待遇。
一审查明，徐元松于1978年入伍，服役期间因工负伤被评定为三等乙级伤残。1985年，徐元松被政府安置部门安置到罗田石油分公司工作。1991年11月至12月、1993年1月至9月、1995年9月至1999年12月、2000年1月至3月、2000年8月至9月，共68个月，罗田石油分公司未安排徐元松工作，未发放其工资。2005年9月，徐元松45周岁，其未书面申请内退，也未与罗田石油分公司签订内退协议，罗田石油分公司对徐元松作内退处理，即不上班，发内退工资，徐元松自2005年9月起领取内退人员生活费。2004年1月，黄冈市人民政府颁布《关于解决在企业工作的革命伤残军人生活问题的指导性意见》(以下简称黄冈市《指导意见》)。2004年10月10日，为落实黄冈市《指导意见》，罗田县人民政府颁布《关于解决我县伤残军人问题指导性意见的补充意见》(以下简称罗田县《补充意见》)。罗田县《补充意见》规定伤残军人生活费标准为216元／月，县属所有单位原拖欠伤残军人的工资、医疗费、生活费、集资款等，应在2004年11月底前解决。罗田石油分公司在罗田县《补充意见》规定的时间内未解决徐元松下岗期间的工资问题。后因徐元松生活特别困难和长期上访，双方于2011年1月10日签订了协议书，该协议书约定：1、徐元松下岗期间的工资问题，按黄冈市《指导意见》和罗田县《补充意见》精神比照落实，约定以260元／月为标准，下岗期间为70个月，共计18200元；2、徐元松下岗期间的伤口复发费问题。比照罗田县指导意见和补充意见每年一次性发1000元进行落实。即下岗时间为5.8年×1000元／年，共计5800元；3、上述两项共计24000元，由罗田石油分公司一次性支付给徐元松。至此，徐元松所提出的所有历史遗留问题均已解决，今后不再以任何形式提出要求。同年1月15日，徐元松向罗田石油分公司出具领条领取了上述款项。后徐元松认为协议书按260元／月标准过低，要求按2011年同期在岗职工的工资标准补发差额工资，多次找罗田石油分公司要求解决，并向有关部门上访，罗田石油分公司及政府有关部门按规定进行了信访回复，其中罗田石油分公司于2013年3月4日作出的《关于徐元松提出诉求问题解决的情况反馈》中记载，徐元松为解决下岗期间的工资、伤口复发费等问题长期上访，罗田石油分公司告知徐元松，可以通过劳动仲裁和相关法律诉讼途径申诉，司法机关的裁定的结果，罗田石油分公司无条件接受。罗田县人力资源和社会保障局于2013年11月18日作出的《关于徐元松要求补偿下岗期间工资、内退后享受在职职工待遇及解决经济适用房信访事项的答复意见书》中记载“如你与县石油公司在待遇落实上产生争议，建议你向县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”后徐元松于2014年3月向罗田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：(1)依法裁决罗田石油分公司补发下岗期间的工资311789.51元、下岗期间医疗费2700O元，支付以上两项之和的25%的经济补偿金84697.38元，支付以上三项之和的五倍赔偿金1940791.1元，减去已补发的18200元，还应支付2346077.99元；(2)依法裁决罗田石油分公司支付违规办理内退手续造成的工资损失35360元，25%的经济补偿金8840元，支付以上二项之和的五倍赔偿金221000元(项目为：效益工资2000元/年、生活补助70元/月、休假补助8000元/年)。同年10月27日，罗田县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，罗田石油分公司及徐元松均对该裁决不服，在法定期限内诉至法院，罗田县人民法院将本案与徐元松作为原告起诉的(2014)鄂罗田民一初字第O0206号案件并案审理。
另查明，2014年6月9日，中国石油化工股份有限公司湖北黄冈罗田石油分公司变更登记为中国石化销售有限公司湖北黄冈罗田石油分公司。
再查明，1998年1月至2001年12月，罗田县最低工资标准为180元；2002年1月至2005年2月，罗田县最低工资标准为240元；2011年罗田县最低工资标准为750元。
一审认为，本案争议的问题主要有以下几点：
一、徐元松申请劳动仲裁是否已超过仲裁时效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利；(二)向有关部门请求权利救济；(三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”针对徐元松要求罗田石油分公司补发下岗期间的工资及医疗费等问题的仲裁请求，通过罗田石油分公司及相关部门的信访回复中证明，徐元松一直在向罗田石油分公司主张下岗期间的工资，属时效中断，且罗田石油分公司对徐元松作内退处理前后，徐元松均属罗田石油分公司职工，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)》第二条“拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。”因此，徐元松就下岗期间的工资申请仲裁，未过仲裁时效；针对徐元松要求罗田石油分公司支付违规办理内退手续造成的工资损失的仲裁请求，2005年9月，徐元松未达到政策规定的内退年龄、未提交书面内退申请，亦未签订内退协议，罗田石油分公司即对徐元松作内退处理，其处理违反了1993年国务院颁布《国有企业富余职工安置规定》，故罗田石油分公司对徐元松作内退处理属违规内退，由于罗田石油分公司的侵权行为一直持续，徐元松的权利始终处于受侵害的状态，因此诉讼时效应当从罗田石油分公司的侵权行为终了之日开始计算。因此，徐元松申请仲裁未超过仲裁时效。
二、双方于2011年1月10日签订协议书的性质是解决徐元松下岗期间的工资及其他所有历史遗留问题还是解决其生活费问题。安排劳动者工作岗位并发放劳动者工资是用人单位的法定义务，罗田石油分公司应该履行这一法定义务；其次，法律明确规定伤残军人的劳动权益受特别保护，用人单位一般不得安排伤残军人下岗。本案中，徐元松于1978年入伍，服役期间因工负伤被评定为三等乙级伤残。1985年，徐元松到罗田石油分公司工作，期间，罗田石油分公司未安排徐元松工作岗位，未向其发放工资，违反法律规定，造成徐元松工资损失的，应承担赔偿责任。罗田县《补充意见》规定县属单位原拖欠伤残军人的工资，应在2004年11月底前解决，但罗田石油分公司在规定的时间内未解决。后因徐元松生活特别困难和长期上访，双方于2011年1月10日签订了协议书，协议书中引用两个文件即黄冈市《指导意见》、罗田县《补充意见》来看，该协议书解决的应是伤残军人生活困难问题，也就是生活费问题，这是国家对在企业工作的革命伤残军人的优抚政策待遇，单从数额上分析，依据有关规定，生活费按工资的70%计算，协议书中约定的260元／月比罗田县《补充意见》规定的生活费标准216元／月多46元，而比签订协议书时的同期罗田县最低工资标准750元低490元，因此协议书约定的260元／月不应认定为工资，只能认定为生活费。故徐元松要求罗田石油分公司支付其下岗期间工资的诉讼请求，应予支持。徐元松主张其自1987年至1991年，1994年至2001年共计139个月，罗田石油分公司未向其发放工资，其未能提供证据证实，而罗田石油分公司向罗田县人民法院提交1989年至2001年的工资凭证中，查明1991年11月至12月、1993年1月至9月、1995年9月至1999年12月、2000年1月至3月、2000年8月至9月，共68个月，罗田石油分公司未发放徐元松工资，现双方均未提供有效的证据证实徐元松下岗未发放工资的时间，亦无法核实，根据双方于2011年1月10日签订的协议书，协议书中约定徐元松下岗期间为70个月，对此罗田石油分公司已认可，故依法确定徐元松下岗期间为70个月，参照1998年1月至2001年12月，罗田县最低工资标准180元计算，罗田石油分公司应支付徐元松下岗期间工资共计12600元（180元/月×70个月）。
三、罗田石油分公司对徐元松作内退处理是否符合劳动法及相关政策的规定，徐元松要求罗田石油分公司支付其违规办理内退手续造成的工资损失应否得到支持。
根据国务院第111号令《国有企业富余职工安置规定》（1993年4月20日发布施行）第九条：“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。已经实行退休费用统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。”《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的约定内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。”内退属变更劳动合同，企业没有履行协商一致原则，单方面变更劳动合同是违法、违约行为。2005年9月，徐元松45周岁，其未书面申请内退，也未与罗田石油分公司签订内退协议，罗田石油分公司对徐元松作内退处理，其处理违反了《国有企业富余职工安置规定》，罗田石油分公司违规不按程序办理内退，侵害了徐元松的劳动权利，《劳动合同法》第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”徐元松内退后未再向罗田石油分公司提供劳动，罗田石油分公司每月向徐元松发放内退生活费实发数额均未低于当年度罗田县最低工资标准，徐元松请求罗田石油分公司支付违规办理内退手续造成的工资损失35360元及25%的经济补偿金，未提供相关证据予以证实，其请求不予支持。徐元松请求内退后享受在职职工待遇问题，主张效益工资每年2000元、生活补助每月70元、休假补助每年8000元，该请求属于奖金性质，属于企业自主经营权范畴，企业有权根据经营效益、职工贡献、企业发展情况依法自主决定，因徐元松内退后未再向罗田石油分公司提供劳动，故该请求依据不足，依法不予支持。
徐元松请求罗田石油分公司补发下岗期间医疗费27000元，未提供医院病历及医疗费发票予以证实，故对该请求不予支持。遂判决：一、罗田石油分公司支付徐元松下岗期间的工资12600元（180元/月×70个月）；二、驳回徐元松的其他诉讼请求；三、驳回罗田石油分公司的其他诉讼请求。上述款限判决发生法律效力后五日内付清。如罗田石油分公司未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。根据当事人向一审法院提交的证据，本院另查明，2011年1月25日，徐元松向国务院信访中心领导所写的诉求报告中陈述：“我于1988年至1991年和1994年至2001年期间，公司以不发工资，不发生活费，不报药费，上交任务‘三不发一上交’内部土政策，导致我70个月分文未取……”。2010年11月12日，人力资源和社会保障部作出关于废止和修改部分人力资源和社会保障规章的决定，废止了原劳动部【1994】532号关于《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、一审认定徐元松的下岗时间为70个月是否有误。根据已查明的案件事实，2011年1月10日，徐元松与罗田石油分公司签订的协议书中已明确约定下岗时间为70个月，且徐元松向国务院信访中心所写的诉请报告中也认可其70个月分文未取，另一审根据罗田石油分公司提供的工资表查明1989年至2001年期间,1991年11月至12月、1993年1月至9月、1995年9月至1999年12月、2000年1月至3月、2000年8月至9月，共计68个月未发放工资给徐元松。上述事实能够证明徐元松下岗时间为70个月，一审认定徐元松的下岗时间为70个月并无不当。上诉人徐元松认为其下岗时间应为139个月的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、一审认定下岗工资的计算标准是否有误，徐元松要求按2243.09元/月计算其下岗期间的工资应否予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。第四十八条第二款规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据上述法律规定，劳动者的工资分配方式和工资水平是由用人单位依法自主确定，但不得低于当地最低工资标准，且工资标准是在经济发展的基础上逐步提高。本案中，徐元松系主张1994年至2001年期间的下岗工资，其工资应依照当时的工资水平确定，故一审法院参照1998年1月至2001年12月期间罗田县最低工资标准计算徐元松下岗期间的工资并无不当，徐元松主张按2243.09元/月计算下岗工资没有法律依据，本院依法不予支持。
三、罗田石油分公司违规办理内退手续是否给徐元松造成工资损失，罗田石油分公司应否承担赔偿责任，应否按在岗职工支付徐元松相关福利待遇。罗田石油分公司作为用人单位应当依据国务院的规定办理富余职工离岗休养手续，但其公司违反规定为徐元松办理了内退手续，侵犯了徐元松的劳动权利。用人单位因违反规定办理内退手续，给劳动者造成的损害，应依法承担赔偿责任。但最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据上述法律规定，劳动者主张用人单位承担赔偿责任的，应举证证明存在损害的事实及损失的计算依据。本案中，因徐元松应没有提供证据证明罗田石油分公司违规给其办理内退手续给其造成的工资损失为35360元，故徐元松应依法承担举证不利的法律后果。一审法院不予认定徐元松内退期间的工资损失并无不当。徐元松主张的相关福利待遇，因其在内退期间未向罗田石油分公司提供劳动，主张享受与在岗职工一致的福利待遇没有法律依据，依法不应支持。另，徐元松提出罗田石油分公司在为其办理内退手续时承诺其内退后享受与在岗职工一致的待遇，没有提供证据证明，应依法承担举证不利的法律后果。一审法院不予认定徐元松该项请求并无不当。
四、一审不予认定经济补偿金和赔偿金是否有误，应否适用原劳动部发布关于《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》认定赔偿金。原劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延时工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。本案中，一审法院已认定罗田石油分公司拖欠徐元松下岗期间工资的事实，且罗田石油分公司对一审认定的该事实没有提出异议，根据上述法律规定，罗田石油分公司应支付拖欠徐元松下岗期间工资总额的25%经济补偿金，亦应按应付工资总额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，结合本案的事实，由罗田石油分公司按应付工资总额的百分之九十向徐元松支付赔偿金。一审不予认定经济补偿金和赔偿金有误，本院依法予以纠正。徐元松提出应适用原劳动部发布的《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》规定认定赔偿金，因该行政处罚法已被依法废止，故徐元松主张适用《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》规定的二至五倍认定赔偿金没有法律依据，依法不予支持。
综上所述，一审认定事实、适用法律部分有误，本院依法予以纠正。罗田石油分公司拖欠徐元松下岗期间的工资总额为12600元，罗田石油分公司应支付经济补偿金为12600元×25%＝3150元，罗田石油分公司应加付的赔偿金为12600元×90%＝11340元。故罗田石油分公司需向徐元松支付的下岗期间工资及经济补偿金、赔偿金共计27090元。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人共和国劳动合同法》第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省罗田县人民法院（2014）鄂罗田民一初字第00196号民事判决；
二、限中国石化销售有限公司湖北黄冈罗田石油分公司在本判决生效后三日内支付徐元松下岗期间的工资、经济补偿金、赔偿金共计27090元；
三、驳回徐元松的其他诉讼请求；
四、驳回中国石化销售有限公司湖北黄冈罗田石油分公司其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由中国石化销售有限公司湖北黄冈罗田石油分公司负担；二审案件受理费10元，免于交纳。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 樊劲松
审判员 宋顺国
二〇一七年十一月十日
书记员 吴慧娟