黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黑01民终2766号
上诉人（原审被告，反诉原告）：毕洪波，女，1976年1月12日生，汉族，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：于欢欢，黑龙江恒金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：陆书林，男，1984年3月14日生，汉族，个体业者，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：韩晓强，黑龙江龙翔律师事务所律师。
上诉人毕洪波因与被上诉人陆书林合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初10746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
陆书林向一审法院起诉请求：1.撤销陆书林与毕洪波于2015年11月27日签订的《粥STORY哈西万达合作协议书》；2.毕洪波返还（赔偿）陆书林投资款372000元。
毕洪波向一审法院反诉请求：陆书林返还毕洪波的设备及原材料款87712元。
一审认定的事实：毕洪波系哈尔滨哈西万达广场有限公司（以下简称哈西万达广场）三楼3071、3072、3073商铺承租人和经营者。2015年11月27日，陆书林与毕洪波为了共同经营陆书林代理的粥STORY（延边粥故事）主题系列餐饮项目，签订了《粥STORY哈西万达合作协议书》，协议约定，此商铺在合作之前由毕洪波独立经营，现陆书林按总投资的40%入股（即312000元），双方按6：4比例共同出资，共担风险，共享利润；经营名称为粥STORY，经营场所为哈西万达广场餐饮区三楼3071、3072、3073，经营范围为粥、热菜、凉菜。双方合作期限为10年，自2015年12月1日起至2025年11月30日止；同时约定，为扩大经营需要增加出资的，由双方按投资比例进行追加，2015年12月1日，经双方研究决定追加投资款15万元，按出资比例毕洪波支付9万元，陆书林支付6万元，双方追加投资用于支付粥STORY的房屋装修、设备改进，以及经营过程中的流动资金等；陆书林负责经营粥STORY的日常管理、菜品出新、证照年检、税务发票、保证其利益最大化，负责店里人员、财产、防火、寝室等安全，并承担相应责任。合作协议签订后，陆书林按照约定向毕洪波账户汇款372000元，并为了筹备粥STORY餐饮项目经营，进行了设备采购等筹备工作。2016年4月11日，哈西万达广场向毕洪波出整改函，提出毕洪波旗下的YOUYOU石锅菜（铺位号：3017B、3072、3073）店内经营粥品，因商场与其他商户已有同品类经营，依据租赁合同17.6款，立即停止超出约定经营范围的违约行为，并立即整改。之后，双方合作的粥STORY餐饮项目无法履行。2016年9月12日，毕洪波与哈西万达广场租赁合同到期。哈西万达广场未与毕洪波续签租赁合同。陆书林多次向毕洪波索要投资款372000元，毕洪波拒付。陆书林搬走了毕洪波出资购买价值87712元的设备及原材料。为此，陆书林起诉。审理中，陆书林同意其搬走的价值87712元设备及原材料归陆书林所有，陆书林给付毕洪波设备及原材料款87712元。另查明，2014年3月28日，毕洪波与哈西万达广场签订租赁合同，合同明确约定：毕洪波经营品牌为YOUYOU石锅菜，经营项目为时尚简餐，并应接受和服从物业服务公司的统一经营管理，租赁期间内未经哈西万达广场及物业服务公司书面同意，毕洪波不得擅自改变该房屋用途；未经哈西万达广场书面同意，毕洪波不得使用其他品牌或经营其他项目，否则哈西万达广场或物业服务公司有权要求毕洪波限期纠正，逾期不改的，哈西万达广场有权解除合同。
一审认为：毕洪波与哈西万达广场签订的租赁合同明确约定不得改变其他品牌或经营其他项目，否则哈西万达广场有权解除合同，毕洪波在明知租赁合同无法转向经营的情况下，隐瞒事实情况，使陆书林在违背真实意思的情况下订立了合作合同，系属欺诈行为，现陆书林要求撤销双方签订的合作合同，应予支持。鉴于毕洪波没有证据证明其已明确告知陆书林哈西万达广场不允许在租赁期间改变其他品牌或经营其他项目，毕洪波的抗辩主张不予支持。故毕洪波因该合同取得的陆书林投资款372000元应予返还。陆书林同意其搬走价值87712元的设备及原材料归其所有，陆书林给付毕洪波87712元设备及原材料款，应准予。判决：一、撤销陆书林与毕洪波签订的《粥STORY哈西万达合作协议书》；二、毕洪波于判决生效后十五日内偿付陆书林投资款372000元；三、陆书林于判决生效后十五内偿付毕洪波设备及原材料款87712元，价值87712元的设备及原材料归陆书林所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6880元，由毕洪波负担。反诉费996元，由陆书林负担。
毕洪波上诉请求：1.撤销陆书林与毕洪波签订的《粥STORY哈西万达协议书》；2.改判一审判决第二项。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
二审庭审中，陆书林称：杨怡欧要和陆书林利用YOY0石锅菜的店铺转项共同经营粥故事。双方按照陆书林与杨怡欧4:6分成，对方没有出资金，而是以店铺作为投入；陆书林是按照40%投入，陆书林按照对方出具的前期投入明细表所列款项的40%出资31.2万元。后来双方又协商确定再投入15万元，按4:6比例，杨怡欧应当出资9万，陆书林出资6万，但是杨怡欧即合同上的毕洪波没有出资这9万元。签了合同之后，毕洪波给陆书林出具了毕洪波委托杨怡欧处理店铺事宜的委托书。陆书林在和毕洪波签订合同之前到店铺看过，知道该店铺是向哈西万达广场租赁的。陆书林没有看过与哈西万达广场的租赁合同。陆书林之前向杨怡欧要求过看与哈西万达广场的租赁合同，但杨怡欧没有提供，出于对杨怡欧的信任，陆书林没有坚持要看合同。
毕洪波称：毕洪波收到了陆书林的40%的股权转让款。毕洪波只收了31.2万元，另外6万元留作店铺的流动资金了。
杨怡欧作证称：杨怡欧和毕洪波合作到2015年11月底结束。从2015年12月1日起毕洪波退出。此后毕洪波不是合伙人，毕洪波已经退出。杨怡欧和陆书林是合伙关系，从2015年11月份开始。陆书林占本店40%的股份，杨怡欧占60%，属于陆书林受让了毕洪波的股份。因为商场不允许更改合同和签约人，所以仍然以毕洪波的名义继续经营。杨怡欧和陆书林之间有书面合同，就是2015年11月27日毕洪波和陆书林签的《粥STORY哈西万达合作协议书》。这个合同是他俩转让股份。他俩签订合同之后，店铺就由杨怡欧和陆书林经营，只是不能变更毕洪波的名字，所以仍然以毕洪波的名义经营，履行与哈西万达广场的合同。毕洪波应陆书林的要求出过一个委托书，店铺所有的事情由杨怡欧和陆书林处理。后期总共追加15万元，陆书林出资6万元，杨怡欧出资9万元，都到位了。
本院认为：一、关于本案的案由
根据本案事实和当事人的诉讼主张，本案系合伙纠纷，一审将本案案由定为合同纠纷不当。
二、一审遗漏当事人
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”杨怡欧与陆书林、毕洪波之间存在合伙关系，是实际合伙人，是本案合伙纠纷必须参加诉讼的当事人。杨怡欧未参加一审诉讼，一审遗漏当事人，二审调解不成，故发回重审。
三、一审认定毕洪波构成欺诈根据不足
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”陆书林承认在签订《粥STORY哈西万达合作协议书》之前到店铺看过，知道该店铺是向哈西万达广场租赁的，要求过看与哈西万达广场的租赁合同。根据当事人的陈述以及其他证据和陆书林的从业背景等事实，一审认定毕洪波隐瞒真实情况，构成欺诈，根据不足，尚不足以排除毕洪波举示的证据及其抗辩事由。重审中应当依法审查，据实认定。
四、一审判决适用法律不当
第一，一审在没有充分根据认定毕洪波构成欺诈的情况下，判定撤销《粥STORY哈西万达合作协议书》和毕洪波向陆书林偿付投资款，适用法律不当。
第二，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《粥STORY哈西万达合作协议书》第四条第二款约定：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，双方按照出资比例分担。一审判决毕洪波向陆书林偿付全部投资款，适用法律不当。重审中应查清涉案合伙盈亏等事实，按照相关法律规定和当事人约定判定合伙债务的承担。
综上，一审判决遗漏当事人，认定基本事实不清，适用法律不当，应当发回原审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项和第四项的规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初10746号民事判决；
二、本案发回黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院重审。
上诉人毕洪波预交的二审案件受理费6880元予以退回。
审判长 李靖海
审判员 杨宝鑫
审判员 杨 欣
二〇一七年六月十二日
书记员 张思佳