广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3677号
上诉人（原审原告）：湛伟波，男，1963年3月4日，汉族。
被上诉人（原审被告）：广东南油对外服务有限公司，住所地广州市越秀区德政北路538号20楼。
法定代表人：戴正庚，该公司董事长。
委托代理人：罗宗宇，男，1983年2月17日出生，汉族，系该公司职员。
原审被告：中国对外贸易广州物业开发公司，住所地广州市海珠区凤浦中路679号1501室。
法定代表人：谢应群，该公司总经理。
委托代理人：李悦，女，1980年3月24日出生，汉族，系该公司职员。
委托代理人：冯潜，女，1977年4月18日出生，汉族，系该公司职员。
上诉人湛伟波因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
湛伟波在原审中诉称：其于2013年5月4日入职中国对外贸易广州物业开发公司（以下简称对外贸易公司），任职保安。2013年6月10日，对外贸易公司将广东南油对外服务有限公司（以下简称南油公司）合同拿来让湛伟波签名，湛伟波迫于无奈同意签名。2013年7月5日，对外贸易公司以试用期内不符合录用条件为由解除与湛伟波劳动关系。因南油公司违法解除劳动关系，故南油公司应自2013年7月6日起向湛伟波发放工资。故请求判令南油公司向湛伟波支付：1、违法解除劳动关系赔偿金3113元。2、2013年7月6日至2014年2月8日工资10850元。3、南油公司承担本案的受理费用。
南油公司辩称：不同意湛伟波的请求。首先，湛伟波2013年7月5日因试用期内被证明不符合录用条件，由对外贸易公司退回南油公司，南油公司依照法律规定以及南油公司与湛伟波的劳动合同约定解除与湛伟波劳动关系，无需支付赔偿金。2013年7月6日起，湛伟波与南油公司不存在劳动关系，湛伟波也没有提供劳动，故要求2013年7月6日以后的工资无法律依据。其次，湛伟波在仲裁仅要求至2013年12月3日，超出部分未经仲裁。且湛伟波就本案诉求已另行申请仲裁，并因不服仲裁起诉，该案件在海珠法院审理后由湛伟波撤诉。
对外贸易公司辩称：不同意湛伟波诉求，湛伟波向南油公司主张赔偿金及工资，并未向对外贸易公司主张权利。湛伟波与被告于2013年5月6日至7月5日不存在劳动关系，而存在劳务派遣关系，对外贸易公司仅是用工单位。湛伟波在本案的诉求已经经过穗劳仲案（2013）528号仲裁，湛伟波不服向海珠法院提起诉讼，该案件在诉讼期间湛伟波撤诉，仲裁裁决生效，故请求驳回湛伟波的诉求。
原审法院查明：就确认劳动关系等问题，湛伟波作为申请人，以对外贸易公司为被申请人，向广州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“一、确认申请人与被申请人存在事实劳动关系。…三、被申请人补发申请人2013年7月6日至8月5日基本工资2500元。四、被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金5150元。…”。该仲裁委依照对外贸易公司的申请，依法追加南油公司为第三人，并在2013年11月10日，该仲裁委作出穗劳仲案（2013）528号裁决书（下简称528号裁决书），认为“…申请人作为具有完全民事行为能力的自然人，在劳动合同已经明确注明为派遣合同，且已明确派遣单位为被申请人的情况下，主张受被申请人欺诈而签订合同，显然不合情理，本委不予采信。…被申请人在…情况下将申请人退回第三人，其行为并无不当；第三人在试用期内因申请人不符合录用条件解除与申请人的劳动合同，亦无不当。申请人与被申请人没有劳动合同关系，其要求被申请人恢复与其的劳动关系，并支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据…”，并裁决“驳回申请人的全部仲裁请求”。湛伟波对此不服，以对外贸易公司为被告，以南油公司为第三人诉至广州市海珠区人民法院［案号（2013）穗海法民一初字第3052号］，后湛伟波撤诉。此后，湛伟波以南油公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被申请人赔偿非法解除劳动关系赔偿金4287元；二、被申请人补发2013年7月6日至2013年12月3日基本工资7750元。该仲裁委于2014年1月19日作出穗劳人仲案（2014）9号裁决书（下简称9号裁决书），裁决“驳回申请人的全部仲裁请求”。湛伟波对此不服，遂诉至原审法院，原审法院根据南油公司的申请，依法增列对外贸易公司为被告。
湛伟波为证明其主张，提供证据：1、劳动合同及附件，拟证明劳动关系。2、工资单。3、当值表。
南油公司对此质证认为：证据1、真实性确认，证明湛伟波经由南油公司派遣至对外贸易公司。证据2、真实性、合法性、关联性确认。证据3、与对外贸易公司有关，南油公司无法确认。
对外贸易公司对此质证认为：证据1、2、同南油公司的质证意见。证据3、仅是拍照件，无原件不予质证。
南油公司为证明其主张，提交证据：1、劳务派遣协议。2、劳动合同。3、退回通知书。4、湛伟波于2013年8月3日向广州市仲裁委提交的仲裁申请书、穗劳人仲案（2013）528号裁决书。
湛伟波对此质证认为：证据1、2、真实性、合法性、关联性无异议。证据3、不确认，没有湛伟波签名。证据4、真实性、合法性、关联性无异议。
对外贸易公司对南油公司提交证据真实性、合法性及关联性无异议。
对外贸易公司为证明其主张，提交证据：1、起诉书，湛伟波针对528号裁决书不服向海珠法院提出起诉。2、应诉通知书。3、传票，证据2-3拟证明湛伟波对528号裁决书不服起诉，但当庭撤诉。
湛伟波及南油公司对对外贸易公司提交证据真实性、合法性及关联性无异议。
原审庭审中，各方均确认湛伟波自2013年7月6日起未再上班。
原审法院认为：湛伟波曾就同一解除劳动关系的事实，以对外贸易公司为被申请人，以南油公司为第三人申请仲裁，并请求对外贸易公司支付违法解除劳动关系赔偿金及2013年7月6日至2013年8月5日工资。广州市劳动争议仲裁委员会作出的528号裁决书，并已就湛伟波的上述请求作出实质审查，且该裁决已生效。因528号裁决书申请仲裁在前，故湛伟波于本案关于支付违法解除劳动关系赔偿金及2013年7月6日至2013年8月5日工资的诉求，属重复请求，本案不予处理。
至于2013年8月6日至2014年2月8日期间工资问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因湛伟波无论在528号裁决书还是9号裁决书中均以2013年7月5日被违法解除劳动关系为由主张赔偿金，又因各方均确认2013年7月6日起，湛伟波便未上班并提供劳动，湛伟波要求南油公司支付2013年8月6日至2014年2月8日期间的工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回湛伟波的诉讼请求。一审案件受理费10元由湛伟波负担。
判后，湛伟波不服，向本院提起上诉称：南油公司做的假派遣，与湛伟波有劳动合同，应承担相应的法律责任。1、原审法院称湛伟波就上一个案件在海珠区法院撤诉，没有提供撤诉申请书等书面证据，不能认定穗劳仲案（2013）528号裁决书生效。而且在穗劳仲案（2013）528号案中，被申请人是对外贸易公司，并非是与湛伟波存在劳动关系的南油公司。只是仲裁委为了查明事实，才把南油公司列为第三人，第三人不同于被申请人，第三人是不承担法律责任。湛伟波并没有对南油公司进行过仲裁和诉讼，故本案并不是重复请求。而且本案在仲裁时，也没有认定为重复请求。此外，原审法院主动增加对外贸易公司为第二被告是违法的；2、湛伟波从2013年5月4日入职到2013年7月29日领取解除劳动关系通知书，已明显超过了合同约定的两个月试用期，且没有证据证明湛伟波不符合录用条件，南油公司非法解除劳动合同，理应赔偿一个月工资。双方劳动合同约定的被用工单位退回，用人单位可以无条件解除劳动合同时违法的，应视为无效；3、湛伟波2013年7月29日才领取到解除劳动关系通知书，应补发2013年7月6日至7月29日工资1550元，没有收到解除劳动合同通知书期间应视为存在劳动关系期间，应发放基本工资。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决南油公司支付违法解除劳动合同赔偿金3113元；3、判决南油公司支付2013年7月6日至2013年7月29日工资1550元；4、南油公司承担本案的诉讼费。
南油公司、对外贸易公司均辩称：不同意湛伟波的上诉请求，同意原审判决。
二审庭审中，南油公司提交广州市海珠区人民法院向南油公司发放的（2013）穗海法民一初字第3052号《通知书》，内容为准予湛伟波撤诉，用以证明湛伟波在（2013）穗海法民一初字第3052号案中申请撤诉并得到法院准许。湛伟波对此证据无异议。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：在本案诉讼前，湛伟波在穗劳仲案（2013）528号案中已就与本案相同的案件事实提起了仲裁申请，广州市劳动争议仲裁委对此案进行了实质审查并作出裁决。湛伟波不服该裁决，又诉至广州市海珠区人民法院，案号为（2013）穗海法民一初字第3052号。但其在诉讼中申请撤诉，得到广州市海珠区人民法院的准许。在本案中，湛伟波上诉主张在穗劳仲案（2013）528号和（2013）穗海法民一初字第3052号案中，本案的被上诉人南油公司只是第三人，而第三人是不需要承担责任的，由此否定本案是重复诉讼。对此，本院以为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，第三人在诉讼中是可以承担相应的民事责任的。南油公司虽在前一诉讼中以第三人的身份参加，但并不能否定湛伟波的诉讼请求已被仲裁机关进行了实质审查的事实。故，湛伟波有关经济补偿金和2013年7月6日至7月29日工资的诉讼请求系重复请求，本院对其不予处理。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湛伟波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 乔 营
代理审判员 陈 静
二〇一四年七月三日
书 记 员 黄笑芬
谢汝华