浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍嵊执异初字第3号
原告：华夏银行股份有限公司绍兴分行。
负责人：李华。
委托代理人（特别授权代理）：王鹏权，系该行员工。
被告：钱黎波。
被告：周杰。
被告：丁伟萍。
原告华夏银行股份有限公司绍兴分行（以下简称华夏绍兴银行）与被告钱黎波、周杰、丁伟萍申请执行人执行异议之诉一案，本院于2014年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王鹏权及被告钱黎波到庭参加诉讼，被告周杰、丁伟萍经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告华夏绍兴银行诉称：2012年9月29日，原告与被告周杰、丁伟萍签订个人最高额抵押合同。合同约定，被告周杰、丁伟萍将其共有的位于嵊州市北直街179号2-6层的房地产（以下简称涉案房产）为原告与嵊州市神杰针织服装有限公司（以下简称神杰公司）在2012年9月29日至2013年8月31日期间发生的最高主债权余额1000万元�供最高额抵押担保。该合同签订前，被告周杰、丁伟萍向原告披露涉案房产由案外人周某某承租，租期自2007年1月10日至2015年1月9日止。同时，案外人周某某向原告承诺一旦原告行使抵押权，其愿意终止租赁关系。上述抵押合同签订后由于期间适逢国庆长假，故抵押物登记在2012年10月11日方才办理。在抵押登记办妥次日，即10月12日，原告向神杰公司发放了贷款700万元。此后，由于神杰公司未能还本付息，原告向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，要求神杰公司归还贷款本息，并就涉案房产主张抵押权。绍兴市越城区人民法院作出（2013）绍越商初字第1922号民事判决，判决神杰公司归还借款本息，同时确认原告对涉案房产经折价、拍卖、变卖后所得价款在1000万元范围内享有优先受偿权。原告向绍兴市越城区人民法院申请强制执行，该院委托嵊州市人民法院执行。在执行过程中，被告钱黎波主张涉案房产于2012年10月8日始由其租赁，且20年的租金也已多次支付给被告周杰，要求保护其租赁使用权。法院裁定认为拍卖成交后买受人需受被告钱黎波与周杰签订的房屋租赁合同约束，原告认为，被告钱黎波与周杰之间并不具有真实的租赁关系，被告钱黎波也未实际占有租赁物，被告钱黎波与周杰之间系名为租赁实为借款的民事法律关系，其主张的租赁权并未设定，不具有对抗原告抵押权的效力，应予涤除。要求判决许可对涉案房产在涤除被告周杰与被告钱黎波签订的房屋租赁合同后依法予以拍卖。
被告钱黎波辩称：租赁合同是真实的，涉案房产其实在签订租赁合同次日起房屋就由其使用，第2-5层是其租给周某某在使用。其与周杰之间存在借款关系是真实的，向周杰租赁了涉案房产也是真实的，是为了开办嵊州市鑫丰中小微企业融资服务�作社，同时也多次向周杰付清了20年的房屋租金共400万元，并不是以租金冲抵借款。且周杰与原告之间的抵押登记是在2012年10月11日，其与周杰的租赁合同签订是在2012年10月8日，在抵押登记之前，应受法律保护。
被告周杰、丁伟萍未作答辩。
原告华夏绍兴银行为证明自己的主张，提供了如下证据：
证据1、（2013）绍越商初字第1922号民事判决书、浙嵊房他证嵊字第201269**号他项权证、嵊房权证城字第××号房屋所有权证、嵊州国用（2003）字第1-13375号国有土地使用证各一份（三份权证为复印件），证明被告周杰、丁伟萍与原告于2012年9月29日签订最高额抵押合同，将其所有的北直街179号房地产抵押给原告，并于10月11日办理抵押登记，且抵押权已经法院判决确认的事实。
证据2、房屋租赁合同（原件经核对后，复印件留档）、承诺函各一份，证明被告周杰在向原告抵押涉案房产前，曾向原告披露标的物出租给案外人周某某，且周某某向其承诺在处置涉案房产时愿意终止租赁关系的事实。
证据3、周杰与钱黎波于2012年10月8日签订的房屋租赁合同一份（复印件），证明在执行过程中，被告钱黎波以对涉案房产有承租权为由向法院提出异议的事实。
证据4、情况说明一份，证明被告周杰承认其与被告钱黎波签订的房屋租赁合同，因为其向钱黎波借款不能归还，所以用租金冲抵借款的方式还款的事实。
证据5、（2014）绍嵊执委字第6-2号执行裁定书一份，证明嵊州法院裁定认可被告钱黎波与周杰签订的房屋租赁合同，带租拍卖，并告知原告可提起诉讼的事实。
证据6、原告向法院申请调取法院对周杰、钱黎波的询问笔录共三份，证明被告周杰与钱黎波之间并不存在实际的租赁关系，是以租金抵冲借款的事实。
证据7、浙江省投融资协会�投融合（筹）（2013）16号关于同意钱黎波等人筹建成立嵊州市鑫丰中小微企业融资服务合作社的批复复印件一份，证明被告钱黎波是在2013年4月22日批复之后才可能占有标的物的第6层的事实。
被告钱黎波质证认为：对证据1、2、3没有异议，对证据4真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为并没有以租金抵冲借款，而是他付清租金后周杰再行还款。对证据5的真实性没有异议，但裁定书中所说的部分占有不正确，他是全部占有租赁物的。对证据6的真实性没有异议，但并不是租金直接冲抵借款，租金是他从银行取出现金付清的，周某某的房租是他收的。对证据7的真实性没有异议，但在批复之前早在2012年8、9月份就在筹备，批复时间并不是占有标的物的时间。
被告钱黎波为证明自己的主张，提供了如下证据：
证据1、房屋租赁合同一份，证明2012年10月8日其与周杰之�建立了涉案房产租赁关系的事实。
证据2、周杰与钱黎波、周某某签订的补充协议一份，证明周杰将标的物打包长期出租给钱黎波，周某某应将租金交给钱黎波，周杰与钱黎波保证周某某的租赁合同到期，到期后周某某如要续租，须与钱黎波签约，再由钱黎波租给周某某的事实。
证据3、周杰出具的收条九份及钱黎波银行取现小票14张，证明其从银行取现后已将400万元租金全部付清且与借款无关的事实。
证据4、电费收据（2014年1、2月份）证明其支付了标的物电费，以证明其对涉案房产实际占有的事实。
证据5、经原告同意，庭审结束后钱黎波提交证明人斯正良加盖浙江省投融资协会公章的书证一份，证明其在2012年9月开始为成立嵊州市鑫丰中小微企业融资服务合作社作筹备工作的事实。
原告华夏绍兴银行质证认为：
对证据1的表面真实性没有异议，但对实际的�实性、合法性有异议。认为：与神杰公司申请贷款时由周杰向原告提供的房屋租赁合同是相冲突的，从合同实际履行看，也是由案外人周某某实际占有并使用的，因此被告提供的该份合同实际上并没有履行。根据原告向法院调取的询问笔录显示，周杰已经向钱黎波披露涉案房产抵押给银行，在此情况下，尽管抵押登记尚未办妥，但办理抵押登记是抵押人的合同义务，钱黎波也知道抵押登记办妥，银行的债权享有优先权，这将导致钱黎波对周杰享有的债权不能足额受偿，因此该租赁合同存在钱黎波与周杰恶意串通的嫌疑。对证据2的表面真实性没有异议，但对证明目的有异议，补充协议是在2012年12月30日签订，即之前周杰与周某某的租赁合同解除，即使钱黎波占有了租赁物，也是在2012年12月30日之后。对证据3，收条由被告周杰出具没有异议，但对合法性、关联性有异议。收条中有二份的落款年份从2013年改为2012年，不符合正常的书写习惯，可以看出收条的书写时间并非收条上的落款时间。取款凭证是现金支取，对款项所述用途存在异议。2014年的80万元、20万元的二份凭证，是在同一银行、同一天支取的，对凭证的关联性有异议。对其中一份没有加盖印章的工商银行凭证的真实性有异议。周杰与钱黎波的谈话笔录反映出周杰曾欠钱黎波借款300万元，而钱黎波陈述的是先付租金，再还借款，存在资金的不安全性。因此上述证据不足以证明钱黎波是现金支付房屋租金的事实。对证据4电费缴费清单上没有相关部门加盖的公章，不具有真实性。且该电费的时间是在2014年1、2月份，并不排除为主张权利而故意收集证据。对证据5的真实性由法院审查确认，对内容真实性有异议，缺乏具体筹备工作的证据，对证据合法性及证明力有异议，证明形�上属证人证言，不符合证据形式要件，且钱黎波与浙江省投融资协会有利害关系，如无筹备工作相关佐证，则不能单独作为定案依据。
经庭审举证、质证，本院认证如下：对于原告出示的证据1、2、3，被告钱黎波没有异议，可以作为本案定案的依据，本院予以确认。对于原告出示的证据4、证据6，周杰和钱黎波的陈述相互印证了在租房协议签订之前周杰向钱黎波借款300万元左右的事实，钱黎波支付租金400万元中部分用于抵销借款，庭审中钱黎波提出是他分9次以现金支付400万元租金在先周杰归还借款在后，并没有直接以租金冲抵借款，但钱黎波的陈述与日常经验法则相悖，对上述证据本院予以采信。对原告出示的证据5证明原告诉讼主体适格的证明目的，被告钱黎波没有异议，本院予以采信。对原告出示的证据7的真实性本院予以认可，但批复时间与实际占有标的物之间缺乏关联性，对其证明目的本院不予采信。对被告钱黎波出示的证据1综合其他证据分析，对原告的质证意见予以采纳，其真实性本院不予认可。对被告钱黎波出示的证据2签订时间在抵押之后，达不到钱黎波占有涉案房产在抵押之前的证明目的，本院不予采信。对被告钱黎波出示的证据3中的收条部分落款年份有明显涂改痕迹，结合2013年1月26日本院执行局第一次对周杰的询问笔录，周杰要求先处理北直街涉案房产时，只提到已将房子租赁给周某某而并未提及已将房子租给钱黎波的事实，收条形成时间存在不确定性，且收条和取款凭证之间缺乏关联性，本院不予认定。对钱黎波出示的证据4时间在抵押之后，不能证明其享有合法的租赁权及转租权，与本案不具有关联性，本院不予认定。对钱黎波出示的证据5的真实性本院予以认可，但证明内容与其对涉案房产占有的�明目的之间缺乏关联性，本院不予认定。
综上，本院认定：2012年8月31日，原告华夏绍兴银行与被告周杰、丁伟萍签订个人最高额抵押合同一份。合同约定，被告周杰、丁伟萍为原告与神杰公司在2012年8月31日至2013年8月31日期间内连续发生的多笔债权提供最高额保证担保，被担保的主债权本金余额为1000万元。同日，原告与绍兴市鸽力王厨具有限公司（以下简称鸽力王公司）签订最高额保证合同一份，约定鸽力王公司为神杰公司在2012年8月31日至2013年8月31日期间内连续发生的多笔债权提供最高额保证担保，被担保的主债权本金余额为300万元。当日，原告向神杰公司发放贷款300万元。2012年9月29日，原告华夏绍兴银行与被告周杰、丁伟萍签订个人最高额抵押合同一份。合同约定，被告周杰、丁伟萍以其所有的位于嵊州市北直街179号2-6层的房地产为原告与神杰公司在2012年9月29日至2013年8月31日期间发生的最高主债权余额1000万元提供最高额抵押担保。该合同签订前，被告周杰、丁伟萍向原告披露北直街抵押物由案外人周某某承租，租期自2007年1月10日至2015年1月9日止。同时，案外人周某某向原告承诺一旦原告行使抵押权，其愿意终止租赁关系。上述抵押合同签订后，原告在2012年10月11日办理抵押物登记，次日，原告向神杰公司发放了贷款700万元。此后，由于神杰公司未能还本付息，原告向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，要求神杰公司归还贷款本息，并就涉案房产主张抵押权。2013年10月28日绍兴市越城区人民法院作出（2013）绍越商初字第1922号民事判决，该判决书确认：神杰公司归还1000万元借款本息，同时确认华夏绍兴银行对北直街抵押物经折价、拍卖、变卖后所得价款在1000万元范围内享有优先受偿权，周杰、丁伟萍对神杰公司上述债务在1000万元范围内承担连带清偿责任。2013年12月5日华夏绍兴银行向绍兴市越城区人民法院申请强制执行，绍兴市越城区人民法院于2013年12月11日立案后委托本院执行，本院于2014年1月8日立案执行。2014年5月22日案外人钱黎波以涉案房产与周杰在抵押登记前已建立房屋租赁关系为由向本院提出书面申请，主张涉案房产的租赁使用权，本院于2014年5月27日以（2014）绍嵊执委字第6-2号执行裁定书，裁定拍卖北直街179号2-6层的房屋所有权及相应的土地使用权，拍卖成交后，买受人需受钱黎波与周杰签订的房屋租赁合同约束。2014年7月17日，华夏绍兴银行不服该裁定，向本院起诉。请求许可对涉案房产在涤除被告周杰与被告钱黎波签订的房屋租赁合同后依法予以拍卖。
另查明，周杰与钱黎波有落款时间为2012年10月8日的房屋租赁合同一份，载明：周杰将北直街179号2-6层房屋出租�钱黎波，租期20年，自2012年10月8日起至2032年10月8日止；租金400万元，分15次付清，合同签订时首付20万元，下次房租提前一个月付清。周杰出具落款时间为2012年10月8日的收条一份，载明收到钱黎波租金20万元。另周杰出具收条8份，共计收到钱黎波房租380万元，落款时间为2012年12月10至17日间。2012年12月30日，周杰与钱黎波、周某某签订房屋租赁补充协议一份，载明：周杰将涉案房产打包长期出租给钱黎波，周某某应将租金交给钱黎波，周杰与钱黎波保证周某某的租赁合同到期，到期后周某某如要续租，须与钱黎波签约，再由钱黎波租给周某某等事项。
本院认为，本案争议的焦点在租赁合同是否真实及设立租赁权与抵押权的时间问题。首先，关于租赁合同。钱黎波提供了与周杰订有落款时间为2012年10月8日的租房协议，从双方提供的证据分析，该租赁协议的真实性不能确定。理由分析如下：一、协议签订时间存疑。案件执行阶段，本院执行局对周杰的二份询问笔录，2013年1月26日第一次询问时，法院已经在处理涉案房产和周杰的住房，周杰要求先处理北直街涉案房产，提到已将房子租赁给周某某而根本没有提及已将房子租给钱黎波。周杰出具的9张收条，收条中有二份（2012.10.8、2012.12.10）落款时间的年份有明显的更改痕迹，收条形成时间存在不确定性。二、协议的内容与常理相悖。协议约定“20年租金400万元，分15次付清，合同签订时首付20万元，下次付房租须提前一个月付清”。支付租金是承租人的主要义务。租金支付期限是出租人能够及时收取租金的依据。为避免合同履行中发生纠纷，一般租赁合同中应明确约定租金支付期限。租金的支付期限是合同的主要条款，关系到租金支付的时间，当事人在合同中应当约定明确。而本合�除了交付首次的20万元租金，对其余十四期的租金没有约定明确的交付时间和数额。钱黎波明知涉案房产的2-5层已经出租给周某某而仍然与周杰签订长达20年的租房协议，这显然也不符常理。三、租金支付方式，不符合租赁的交易习惯而符合民间借贷的特征。钱黎波陈述在合同签订之日交付了20万元租金后在2012年12月10日至17日18天内把20年剩余的380万元房租付清，明显给承租人带来利息损失，这种租金支付方式不符合商业惯例，也与日常经验法则相悖。在租房协议签订前周杰向钱黎波借款300万元左右，钱黎波在庭审中也予以认可，但一直强调没有直接用房租冲抵借款，而是先用现金支付房租给周杰，周杰再归还借款，且借款也未全部还清，这与周杰的陈述有出入。钱黎波把交付租金和归还借款相分离的说法，刻意把租赁与借款割裂开来，对钱黎波并无其他益处，反而会使钱黎波实现债权的风险增加，不符合正常的金钱往来交易习惯。综上，本院对租赁合同的真实性不予认可。其次，就抵押权与租赁权关系而言。抵押物上的租赁权，如果在抵押权设定前已存在的，在抵押物拍卖后仍继续存在，随同拍卖标的物而移转；抵押物上的租赁权，如果是在抵押权设定后发生的，仅在租赁权的存在不影响抵押权实现时，予以保护，如该租赁权继续存在于拍卖财产上，对设定在先的抵押权实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。在租赁合同订立时间与案外人占有租赁房屋的时间不一致的情况下，租赁权设立的准据时点应以占有时间为准，而非租赁合同订立的时间。因周杰与钱黎波之间租赁合同的真实性已被否认，且涉案房产的2-5层一直由周某某占有使用，虽然后来签订了三方补充协议，但协议签订时间在抵押之后，涉案房产的6层钱黎波虽主张在抵押之前占有但并没有提供相关证据，故租赁关系不得对抗已经登记的抵押权。
综上，被告钱黎波以租赁合同签订在抵押登记之前为由要求保护其租赁权的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。原告华夏绍兴银行的诉讼请求理由正当，本院予以支持。被告周杰、丁伟萍经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三�一条之规定，判决如下：
准许对座落于嵊州市北直街179号2-6层周杰、丁伟萍名下的房屋所有权（证号：嵊房权证城字第××号）及相应的国有土地使用权（证号：嵊州国用（2003）字第1-13375号）在涤除周杰与钱黎波的房屋租赁合同后予以执行。
案件受理费38800元，由被告钱黎波负担25870，周杰、丁伟萍负担12930元，款限判决生效后10日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费38800元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13—9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判长 王亚芳
审判员 赵成瑜
人民陪�员钱爱武
二〇一四年十月二十九日
书记员 陈杭英
法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第六条【诚实信用原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
2、《中华人民共和国物权法》
第一百九十条【抵押权和租赁权关系】订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决�裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十四条申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条（2012年民诉法第227条］规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由�立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。
6、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》
第三十一条拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。