江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01708号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，总经理。
委托代理人梁志强、周元亮，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李锡林。
委托代理人吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）顾春燕。
委托代理人许建忠，南通市通州开发区法律服务所法律工作者。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。
法定代表人许坚，总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李锡林、顾春燕、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通高民初字第00164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年6月3日，顾春燕驾驶苏F×××××微型轿车由北向南行驶至南通市通州区开发区世纪大道金桥路交叉路口地段时，该车的左侧前部与李锡林驾驶的TZ116658电动自行车右侧前部发生碰撞，造成李锡林受伤及两车损坏的道路交通事故。事故当日，李锡林在南通市通州区人民医院住院，并于同年7月6日出院，住院33天。2014年7月9日，南通市通州区公安局交通警察大队作出通公交开认字（2014）第024号道路交通事故认定书（以下简称事故认定书），认定李锡林、顾春燕各承担事故的同等责任。
2014年12月12日，南通市精神卫生中心司法鉴定所作出通精司疾鉴（2014）鉴字第3102号精神疾病鉴定意见书（以下简称精神疾病鉴定意见书），鉴定意见：被鉴定者李锡林罹患1、脑外伤智能损害（轻度）；2、脑外伤后精神障碍（轻度，人格改变）。2014年12月20日，南通三院司法鉴定所出具通三司法鉴定所（2014）临鉴字第3774号司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定意见书），鉴定意见：1、李锡林因交通事故致多发伤，其脑外伤后轻度智力缺损及脑外伤后轻度精神障碍评定为七级伤残、颅骨部分缺损评定为十级伤残，肋骨骨折评定为交通事故十级伤残。2、李锡林需要休息210日；护理期限为90日，其中2人护理30日，1人护理60日；营养期限为90日。
另查明，顾春燕、平安保险公司及第三人紫金保险公司分别垫付了2000元、10000元和35299.48元。肇事车辆在平安保险公司投保了交强险和限额为20万元的商业三者险（计免赔），且事故发生在保险期限内。此外，李锡成父亲李步成（××××年××月××日生）和母亲曹水娥（××××年××月××日生）共生育四子一女。
李锡林于2015年1月23日向原审法院提起诉讼，主张因交通事故造成的损失有：医疗费92838.69元（含第三人垫付）、住院伙食补助费594元、营养费900元、护理费9600元、误工费25100元、残疾赔偿金273319.2元、精神损害抚慰金25000元、被扶养人生活费17111.64元、交通费1000元、车损2000元、鉴定费2810元。庭审中，李锡林的诉讼请求中残疾赔偿金变更为288506.4元，被扶养人生活费变更为19719.84元，诉讼请求总额变更为328948.77元。
原审法院认为，顾春燕、平安保险公司对住院伙食补助费、营养费不持异议，予以确认。李锡林自愿放弃主张车损2000元，法院无异议。双方争议的赔偿项目，法院综合认定如下：
1、医疗费92838.68元。有医药费发票为证，法院予以支持。顾春燕认为应当扣除不合理用药，但未能提供证据予以佐证，法院不予采信。平安保险公司认为应当扣除10%非医保用药，但未能提供非医保用药替代药清单或者已向顾春燕履行了免责条款的提示和释明义务等相关证据加以证明，法院不予采纳。2、护理费8400元。护理期限参照司法鉴定意见书120人次，顾春燕、平安保险公司认可护理标准按70元／天计算，符合当地护工标准，予以支持。3、误工费16800元。李锡林申请的证人证言陈述李锡林的工作时间虽存在矛盾，但从两个证人的证言来看，均能证明李锡林在事故发生前一直从事小工，且该证人证言与其提供的村委会证明相互佐证，法院予以采信。法院认为李锡林的损失为80元／天，误工期限参照司法鉴定意见书为210天。4、残疾赔偿金207076.8元。李锡林在事故发生前长期从事水电安装工作，如完全按照农村居民标准计算残疾赔偿金，显然与李锡林的收入状况不符，对权利人不公；相反，如按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，也显然对侵权人不公。在对残疾赔偿金客观的定型化标准计算的同时，应当兼顾主观损害的填补，法院认为李锡林的残疾赔偿金适用城乡结合标准24652元／年计算为宜。平安保险公司对伤残等级持有异议，但未能提供证据证明鉴定意见书的鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足。故李锡林的伤残等级为七级、十级、十级，系数为0.42，年限20年，按照24652元／年计算。5、精神损害抚慰金20000元。根据李锡林的年龄及伤残等级情况，酌情认定。6、被扶养人生活费9928.8元。考虑到被扶养人李步成和曹水娥生活及消费均在农村，故被扶养人生活费按照农村标准11820元／年计算，年限各为5年，且被扶养人生育五个子女，故被扶养人生活费共计9928.8元（11820元／年＊（5＋5）年／5子女＊0.42］，该项损失列入残疾赔偿金。7、交通费500元。根据伤情及实际情况酌情认定。8、鉴定费2810元，有票据为证，予以支持，该费用列入诉讼成本，由双方按照责任比例分担。综上，李锡林的损失：医疗费92838.68元、住院伙食补助费594元、营养费900元、护理费8400元、误工费16800元、残疾赔偿金217005.6元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金20000元、交通费500元。以上总计357038.28元。
公民的生命健康权和财产权依法受法律保护。李锡林因交通事故所产生的损失，依法有权获得赔偿。顾春燕及平安保险公司对本起事故的责任认定持有异议，但未能提供证据予以佐证，亦无证据证明交警部门出具的事故认定书程序违法，故交警部门出具的事故认定书法院予以采信，并作为本案划分当事人责任的依据。虽然顾春燕未投不计免赔险，但因平安保险公司未举证证明投保人收到保险条款，亦未提供对商业条款中约定的责任免除、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款已向投保人履行了提示和明确的说明义务，故相关免责条款对投保人不具有约束力。平安保险公司辩称扣除相应的免赔率，法院不予支持。因肇事车辆在平安保险公司投保了交强险和限额为20万元的商业三责险，故李锡林的损失首先由平安保险公司在交强险责任限额内赔偿；超出交强险责任限额外的损失，由平安保险公司在商业三责险责任限额内赔偿。本案中，李锡林因交通事故造成的损失为357038.28元，平安保险公司在交强险责任限额内赔偿李锡林120000元，超出交强险责任限额外的损失237038.28元，因顾春燕承担事故的同等责任，且本起事故发生在机动车与非机动车之间，故作为机动车一方的顾春燕承担60%的责任计142222.97元，其余损失由李锡林自负。综上，平安保险公司在交强险和商业三责险责任限额内共赔偿李锡林262222.97元。顾春燕、平安保险公司及第三人紫金保险公司分别垫付的2000元、10000元和35299.48元，为减少诉累，该款从赔偿李锡林的款项中直接扣减并支付给顾春燕及第三人紫金保险公司。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、平安保险公司赔偿李锡林214923.49元。二、平安保险公司给付顾春燕2000元。三、平安保险公司给付第三人紫金保险公司35299.48元。以上款项均于判决书生效后十五日内一次性履行。四、驳回李锡林的其他诉讼请求。案件受理费减半收取991元、鉴定费2810元，合计3801元，由李锡林负担1758元，顾春燕负担2043元。
宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院未扣除免赔额错误。不计免赔险作为附加险，以主险为前提，需另行购买。顾春燕未投不计免赔险，原审法院既按保险条款判决平安保险公司承担责任，又以顾春燕未收到保险条款为由对免赔率不予认定，显失公正。2、本案应按照农村居民标准计算残疾赔偿金。李锡林居住在农村，只是偶尔打零工。原审中李锡林提供的证人证言相互矛盾，村委会证明也不足采信，原审法院认定其从事水电安装工作没有事实依据。3、平安保险公司不应承担被抚养人生活费。李锡林在原审中未提供公安机关出具的李锡林家庭关系的证明，也未提供李步成、曹水娥没有收入来源的证据，原审法院计算被扶养人生活费没有事实依据。请求二审法院予以改判。
被上诉人李锡林辩称，平安保险公司应当在保险限额内赔偿，不存在不计免赔的问题。李锡林长期从事水电和瓦工辅助工作，每年收入达3万余元。受伤后，无法继续从事该项工作。原审法院考虑本案的实际情况，按照农村居民和城镇居民的平均水平计算残疾赔偿金合法合理。被扶养人生活费依法应予以赔偿。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人顾春燕、原审第三人紫金保险公司未答辩。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，保险合同中规定保险人责任免除条款的，保险人应当在订立合同时向投保人作出明确说明，否则该条款不发生法律效力。平安保险公司主张保险条款中含有未投保不计免赔险而免除部分赔偿责任的条款，应当向法院提供证据予以证明，同时应当证明已在订立合同时将该条款向顾春燕作出明确说明。平安保险公司在诉讼过程中既未能向法院举证证明其已向顾春燕交付保险条款，更未能证明已尽明确说明义务，故其引用不计免赔条款主张部分赔偿责任的免除，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
根据保险单记载的内容，已可以确定投保人、保险人，保险标的、保险金额、保险期限等机动车第三者责任保险合同的主要内容，根据保险法的相关规定，法院有充分的依据判决保险公司对保险责任范围内的事故依法承担的赔偿责任。平安保险公司主张既然未交付保险条款，法院即不应当按照保险条款的内容判决保险公司承担责任，其理由显然不能成立。
李锡林虽居住于农村，却不以农业收入作为主要生活来源。虽然其在一审法院提供的两位证人对李锡林打工时间的陈述存在冲突，但从证言的整体情节及叙述的完整程度考虑，可信度较高。结合村委会的证言，原审法院认定李锡林长期从事水电工作，依据充分。由于残疾赔偿金是对受害人因伤残而减少的收入作出赔偿，与受害人的事故前的收入水平密切相关。根据证人证言，李锡林既不完全从事农业生产，也非纯粹做工为生，以农村居民和城镇居民平均可支配收入标准计算残疾赔偿金，有利于平衡当事人的利益，符合公平原则，本院予以支持。
李锡林在一审中已提供当地村民委员会和公安派出所的证明，证明其父母和所生养子女的情况。原审法院据此判决平安保险公司赔偿被扶养人生活费，合法有据。平安保险公司认为，李锡林仍需提供证据证明其父母没有其他收入，方可主张被扶养人生活费。而李锡林提供的证据已清楚地载明，李锡林的父母由其五个子女实际赡养。平安保险公司未向本院提供证据证明李锡林的父母有其他生活来源，应当承担举证不能的法律后果。
综上，平安保险公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1982元，由上诉人平安保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 秦建波