广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终2097号
上诉人（原审原告）：佛山市三水区西南街塱西股份合作经济社，住所广东省佛山市**,广东省农村集体经济组织证明书号粤农集字第***号。
负责人:董仕强，该社正理事长。
被上诉人（原审被告）：董**，男，汉族，196*年*月**日出生，住广东省佛山市三水区，
委托诉讼代理人:张志武，广东信征律师事务所律师。委托诉讼代理人:张泽韵，广东信征律师事务所律师。
上诉人佛山市三水区西南街塱西股份合作经济社（以下简称塱西经济社）因与被上诉人董**农业承包合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
塱西经济社上诉请求:1.撤销一审判决，支持塱西经济社的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由董**承担。事实与理由：一、一审法院仅凭董**、董**两人的证言，即认定上一手承包人黎**于承包期间在原先道路的位置上兴建猪舍及黎**承包“猪绿岗”土地的范围只包括《佛山市三水区西南街道大塱山塱西村“猪绿岗”（土名）面积示意图》（以下简称面积示意图）的蓝线部分，证据不足。董**与董**是叔侄关系，其证言不应作为认定本案事实的根据。董**与董**也情同手足，其证言在本案中属于孤证，在没有其他书面证据佐证的情况下，也不能作为认定案件事实的依据。退一万步讲，即使两证人的证言属实，也只能证明上一手黎**的承包情况，不能证明董**的承包情况，认定董**的承包范围应以书面合同为依据。二、一审法院仅凭个人主观臆断作出判决，判决理由缺乏法律依据，有违客观事实。（一）一审法院认为“合理利用土地与鱼塘相互配套生产是鱼塘承包惯常做法”，这一推断缺乏科学依据和法律依据。董**称其需要利用周边土地养猪、养鸭、养鸡，用猪屎、猪尿喂鱼，但未提供这一操作方法的科学依据和法律依据，而且按普通人的思维，用猪屎、猪尿喂出来的鱼，普通人也不敢吃。这一操作方法不可作为一审法院认定“其他饲养经营与鱼塘相互配套生产”的依据。（二）一审法院认为本案标的物不仅仅是“真竹坑”鱼塘（以下简称涉案鱼塘），还包括鱼塘周边土地及与鱼塘相应的配套设施，这一认定不符合双方的书面合同约定。双方签订的合同明确约定承包对象是20亩鱼塘，并不包括其它。一审法院仅凭上一手承包人黎**的承包范围来确定本案的承包范围缺乏合法依据，且与事实不符。1.双方从未约定以上一手承包范围确定本案合同的承包范围。2.即使按照上一手黎**的承包范围，黎**的承包合同明确约定路上归村，路下归塘主。按照董**的证人陈述，黎**将路往鱼塘方向推了5-6米，原来路的位置是在现在黎**猪舍的外沿，而不是猪舍所处位置。无论按原路状态还是现路状态，现有建筑物范围都不属于本案的承包范围。3.本案合同已经过公开招投标程序，董**作为一个商人能出高价竞标，正说明他承包鱼塘的目的非同一般，其实际是为了获得征收补偿款，后因该地未被征收，董**才拒绝交租，其将对政策判断失误的风险转嫁给了塱西经济社。一审两次开庭过程中，董**都以价高作为抗辩理由，而一审判决在未查明合同背景的情况下主动给董**找了该理由，存在明显偏向性。4.即使认定塱西经济社应交付鱼塘周边土地，土地的范围应是多大，一审法院完全以董**主张的范围为准，董**说多大就是多大，完全不考虑合同约定和实际使用情况。实际上，塱西经济社交付的承包对象除了二十多亩鱼塘水面外，还包括塘基及鱼塘周边的土地（路以下范围）共计近三十亩。董**完全可以正常使用鱼塘。鱼塘承包目的是养鱼，不是养猪，一审法院对于鱼塘使用功能本末倒置，认为塱西经济社没有提供土地给董**养猪，导致他不能养鱼，支持董**荒芜鱼塘。5.一审法院认为塱西经济社与黎**签订的“猪绿岗”土地承包合同约定为5亩，就只能交付5亩给黎**使用，超过的部分应该给董**使用。而塱西经济社与董**签订的涉案鱼塘承包合同约定交付20亩鱼塘，塱西经济社却除了应承担交付20亩鱼塘的义务，还应承担交付周边十多亩土地的义务，不仅承包面积扩大了一倍，承包对象类型也增加了。一审法院对两份合同承包对象的面积、类型的理解差别如此之大，判断标准有天壤之别，希望二审法院查明该事实，对于本案合同的承包面积和承包对象类型给予公正的判决。（三）一审判决认为，塱西经济社收取了部分租金代表塱西经济社同意用鱼塘10万元租金抵顶另外两案的租金，缺乏事实和法律依据。塱西经济社收取董**部分租金是为了尽量减少损失，而不是同意他的抵顶要求。按照双方以往的交易习惯，如果塱西经济社收齐了某年的租金，收据上会注明某年度的租金，未收齐租金时，收据上只会注明收到租金而不会注明哪一时段的租金。塱西经济社从未以任何方式同意过董**的无理要求。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用民事诉讼法第六十四条第一款和民事诉讼法司法解释第九十条作出对塱西经济社不利的判决，属举证责任分配原则适用错误。塱西经济社是否有义务将鱼塘旁边道路以上的土地交给董**使用，应由董**承担举证责任，董**并没有提交证据证明，应承担不利后果。塱西经济社补充上诉意见称：一审时两名证人即上两任村长说，2010年董**承包涉案鱼塘时村里改过路，实际上村里没有改过路，有国土局2006年的图纸证明。
董**辩称，请求驳回塱西经济社的上诉，维持原判。一、塱西经济社认为一审的证人证言不可信，不能作为定案依据，是错误的。（一）民事诉讼法及其司法解释关于证据的相关规定均没有规定当事人的亲友证言不能作为认定案件事实的依据。（二）董**不是董**的堂叔，只是同村同姓宗亲，现任的两位村长在族谱上的亲属关系更密切。董**在村里长大，跟村里人都很熟悉，不能因此认为村里的所有人都不能为董**作证。（三）董**和董**是曾经经手处理涉案土地的经办人。（四）根据一般的交易习惯，在没有特别约定的情况下，后续承包者的承包范围应与前一手一致。塱西经济社却人为地不确认、不交付上一手承包人黎**对涉案鱼塘的承包范围给董**，对此，村里凡是知情人均表示反感。塱西经济社厚此薄彼的做法没有任何的理由，理应把黎**改道兴建的猪舍部分清理干净，交付董**使用。二、塱西经济社认为鱼塘与塘基可以割裂使用，这完全是外行人才有的思维。鱼塘与塘基是不可分割的整体，必须结合使用才能经济效益最大化，这是惯常做法。例如“桑基鱼塘”、“果基鱼塘”，就是鱼塘和塘基结合生产发挥其最大价值的鲜活例子。董**要求塱西经济社把塘基部分清理干净或明确归董**处理，并不是说董**一定要用来养猪或用猪屎、猪尿去喂鱼，只是要明确承包合同的承包对象就是鱼塘和塘基。双方签订的《鱼塘承包合同书》约定承包鱼塘的位置为“双方界限清楚”，承包的范围就是上一手承包的范围，没有说明只是上一手承包范围的一小部分。合同签订后，因上一手迟迟不退出，董**与当时村里前、后任四位村长共十人一起到涉案鱼塘共同确认承包范围，最后按照村长董玉明的意见聘请了测绘公司对涉案鱼塘的承包范围进行了测绘，明确了黎**作为上一手承包的范围都应归董**新承包的范围。所以，涉案鱼塘的承包范围并不是董**说多大就是多大，而是有上一手承包范围的事实依据，也经过了塱西经济社选举的村委干部确认，并经合法的测绘机构测量。现塱西经济社不知为何又人为制造纠纷，矢口否认先前事实，却不敢向违法侵占土地的人讨回土地。三、塱西经济社认为董**是为了获得征地补偿款才承包涉案鱼塘，后因该地未被征收才拒绝交租金，此系子虚乌有。在塱西经济社提起诉讼之前，现任村委书记董**曾电话征求董**的意见，董**当时明确回复他，只要继续按照双方签订合同时约定的界限承包，董**愿意继续承包涉案鱼塘，但后来董**询问两位现任村长后，两位村长要求董**支付前三年的租金后才能继续承包。塱西经济社不但没有履行合同义务交付鱼塘才导致合同没有真正履行，还提出如此无理的要求导致本案纠纷，而并非董**不愿意承包涉案鱼塘。四、塱西经济社认为双方没有对租金抵顶的事达成合意，是错误的。首先，无论是承包涉案鱼塘还是承租“猪绿岗”土地、“东影岗”厂房，双方都是遵循先交租后使用的原则。如果董**一直没有完全支付租金，塱西经济社不可能在董**承租了三年才提起诉讼。其次，塱西经济社所陈述的另外两个案件中，董**拖欠的“猪绿岗”2015年的租金83877.3元和“东影岗”2016年的部分租金16122.7元，金额总数刚好是100000元，说明双方在2015年7月1日对于涉案鱼塘2015年10万元的承包款作出了新的口头约定，即用涉案鱼塘100000元的承包款抵顶“猪绿岗”2015年的租金和“东影岗”2016年的部分租金，这和证人证言相互印证，塱西经济社已经用实际行动表明了同意董**租金抵顶的事。塱西经济社之所以要起诉董**不交租金，可能是由于当事者要掩盖长期失职不作为的行为。五、本案最大的争议是塱西经济社没有将上一手的承包范围的土地交付给董**。上一手占用董**的土地建猪舍，2015年双方就该事已协商处理好，但到了这一任村长就改变了原来的方案。上一手占用的土地不是公路而是承包土地旁边的便道，从图纸上看不出来。
塱西经济社向一审法院起诉请求：1.董**向塱西经济社支付承包金200000元；2.董**向塱西经济社支付逾期付款利息，按银行同期贷款利息（年利率4.75%）计，自拖欠承包金之日起计至实际清偿之日止；3.本案诉讼费用由董**负担。
一审法院认定事实：2014年12月12日，塱西经济社与董**签订《鱼塘承包合同书》一份，约定董**承包塱西经济社土名为“真竹坑”鱼塘两口，面积约20亩，承包期限合同约定从2015年1月1日至2020年12月31日止，共6年，同时附注，承包时间由塱西经济社完全将所出租的土地交董**使用起计算，以双方书面确认起始时间为准，每年承包金为100000元，双方签订合同时，董**要一次性全额交付第一年的承包金，以后各年度的承包金必须在当年的1月1日前一次性全额交付，实行先交承包金后使用的原则。2014年12月25日，董**向塱西经济社交纳2015年涉案鱼塘承包金100000元。后董**认为塱西经济社没有按上一手承包人承包的范围向其交付承包对象，《鱼塘承包合同书》未真正履行，经与塱西经济社协商未果，董**一直拒交2016年、2017年的承包金，塱西经济社遂将本案纠纷诉至一审法院。
另查明，2009年3月23日，塱西经济社与黎**签订《鱼塘承包合同书》，约定由黎**承包本案涉案鱼塘，承包期从2009年1月1日至2014年12月31日止，共六年，每年承包金30500元。对于鱼塘周边土地的利用问题，合同第七条约定：“真竹坑塘按现路，路上归村使用，路下归塘主使用”。当时董**、董**作为塱西经济社的正、副理事长与黎**签订了该合同。本案诉讼期间，董**与董**证实，黎**在承包期间在原先道路的位置上兴建猪舍养猪，将原先的道路向鱼塘方向推前5-6米。诉讼期间，董**提交佛山市三水新达测绘有限公司制作的面积示意图一份，经向董**、董**两人出示，两人认为黎**承包塱西经济社“猪绿岗”土地只为蓝线部分（约3666.7平方米），而红线部分（面积为7341.80平方米），当时塱西经济社同意由涉案鱼塘承包者使用。塱西经济社庭审期间确认，黎**现在承包“猪绿岗”土地面积约5亩。2006年3月28日，董**与塱西村民小组签订《土地租赁合同书》一份，约定由董**租赁塱西村土名为“猪绿岗”的土地，面积共17.42亩，租赁期从2006年7月1日起至2021年6月30日止，2011年7月1日至2016年7月1日每年租金为83877.30元。2014年12月12日，塱西经济社、董**签订《厂房租赁合同书》一份，约定董**租赁塱西经济社座落在土名为“东影岗”的厂房，面积约800平方米，租赁期限从2015年1月1日起至2024年12月31日止，每年租金为70000元。2016年10月10日，塱西经济社向董**出具收据，证实收到董**交来租金53877.30元。塱西经济社认为董**欠付“猪绿岗”土地2016年租金83877.30元及“东影岗”厂房2016年租金16122.70元，将两案均诉至一审法院,案号为（2017）粤0607民初3479、3480号。第一次开庭后，一审法院对涉案鱼塘进行现场勘查，涉案鱼塘现已没有经营，其中一个被水草完全覆盖。
一审法院认为，塱西经济社、董**签订的《鱼塘承包合同书》是双方的真实意思表示，该合同合法有效，应受法律保护，双方应按合同约定切实履行。塱西经济社作为农村经济组织，依法有权对农村集体所有的鱼塘行使处分权。董**作为鱼塘承包者，应依约定履行交付承包金的义务。本案争议的焦点在于：塱西经济社有否真正将鱼塘交付董**经营，涉案《鱼塘承包合同书》有否真正履行？农业承包的目的在于对土地的有效利用，在现今鱼塘承包合同实务中，为更好地发挥鱼塘功能，以取得更大的经济效益，发包方一般允许承包者在不改鱼塘基本结构、基本性质的前提下，合理利用周边土地进行其他饲养经营，与鱼塘相互配套生产，以期取得更大收益，这已成为鱼塘承包的惯常做法，同时也是合情合理。因此塱西经济社作为鱼塘的发包方，向承包者交付承包标的物是其应尽义务。这里的标的物不仅仅是鱼塘，也包括鱼塘周边的土地及鱼塘相应配套设施。涉案鱼塘的上一手经营者黎**在签订《鱼塘承包书》时虽然与塱西经济社约定按现路，路上归村使用，路下归塘主使用。其后黎**改道兴建猪舍，这一做法得到当时塱西经济社正、副理事长董**、董**的认可，确认黎**现尚在经营的猪舍位置（红线部分）归涉案鱼塘承包者使用。黎**当时对涉案鱼塘的承包范围给后继承包者提供了示范作用，而且董**承包期间每年交纳的承包金（100000元）远远高于黎**交纳的数额（30500元），扣除物价上涨部分，能利用周边土地进行其他经营以得到更大收益，是吸引承包者在成本增大的情况下仍然决定承包的重要因素。可见对鱼塘周边土地的利用于承包者有重大的影响，在没有特别约定的情况下，后续承包者的承包范围应与前一手一致。故此塱西经济社向董**交付鱼塘还应包括黎**现时兴建猪舍的部分土地。虽然塱西经济社认为黎**现时兴建猪舍位置有其承包“猪绿岗”土地为证，但庭上塱西经济社确认，黎**承包“猪绿岗”的土地面积约为5亩，经董**聘请测绘公司测量，黎**现时猪舍占用面积有7000多平方米，远远超出其承包面积，而且经董**、董**确认，黎**承包范围只为测绘图上蓝线部分，而红线部分应属涉案鱼塘承包者使用，黎**占用该红线面积并没有合法依据。所以一审法院对塱西经济社该陈述不予采纳。另外，塱西经济社、董**在合同书上对承包期限的起始时间作了特别的约定：塱西经济社完全将所出租的土地交董**使用起计算，以双方书面确认起始时间。现塱西经济社并没有书面的证据证实已将出租的土地交予董**使用，因此合同的起始时间还未得到确定。再有，董**在诉讼中陈述，由于《鱼塘承包合同书》未真正履行，其交付的2015年度承包款100000元，抵顶了其承包“猪绿岗”土地2016年租金83877.30元及“东影岗”厂房2016年租金16122.70元（83877.30元+16122.70元=100000元），结合塱西经济社向董**出具的“东影岗”厂房租金收据（53877.30元，53877.30元+16122.70元=70000元），董**的陈述更具有可信性。
综上，塱西经济社未按约定向董**交付承包标的物，涉案的《鱼塘承包合同书》未真正履行，现塱西经济社诉请董**支付2016年度、2017年度鱼塘承包金及利息，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回塱西经济社的诉讼请求。一审案件受理费减半收取即2231元，由塱西经济社负担。
二审期间，塱西经济社向本院提交以下证据：
证据1.国土部门出具的2006年村土地图纸，拟证明黎**没有占用董**的土地建猪舍；
证据2.塱西经济社与黎**就承包“猪绿岗”土地签订的《土地租赁合同书》，拟证明双方争议的土地属于黎**承包“猪绿岗”土地的范围而非涉案鱼塘的承包范围。
本院应董**的申请向佛山市三水区国土城建和水务局调取本案所涉的“猪绿岗”土地、涉案鱼塘在2009年和2010年的航拍图（以下简称航拍图）。
本院组织当事人进行了质证。经审查，塱西经济社提交的证据1不能证明其主张的证明内容，本院不予确认；双方对塱西经济社提交的证据2和航拍图均无异议，本院予以确认。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明：2009年9月20日，塱西经济社和黎**签订《土地租赁合同书》，约定塱西经济社将“猪绿岗”土地租赁给黎**使用，面积约5亩，四至双方清楚，租赁期限为2010年1月1日起至2020年12月31日止。
本院调取的航拍图显示，2009年涉案鱼塘的路上、路下即面积示意图中的红线部分已被修建了猪舍。
塱西经济社在二审法庭调查中陈述：双方签订承包合同时口头约定，董**对涉案鱼塘的承包范围为路上归村里，路下归塘主使用，即与上一手黎**的承包合同约定的承包范围一致；黎**在承包涉案鱼塘时私自在鱼塘的路上路下修了猪舍，上一任的村长没有管，不关这一任的事；现在路上猪舍所占的土地属于“猪绿岗”土地的承包范围；在“猪绿岗”土地投标时（村里）要求黎**拆掉猪舍才能投标，但黎**没有拆；因黎**后来又承包了“猪绿岗”土地，所以路上的猪舍仍然交给黎**使用。
本院认为，本案为农业承包合同纠纷。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为董**应否向塱西经济社支付2016年至2017年的承包金20万元及逾期利息。董**主张塱西经济社未完全将约定的涉案鱼塘及附近土地交董**使用，合同未实际履行，故不应支付承包金及逾期利息。本院认为，董**的该主张成立，理由是：首先，董**和塱西经济社签订的《鱼塘承包合同书》约定，董**的承包期限由塱西经济社完全将所出租的土地交董**使用起计算，以双方书面确认起始时间为准。根据该约定可知，只有在双方对实际交付的土地承包范围没有发生争议并双方书面确认承包起始时间的情况下，承包期限才开始起算。现双方因对应交付土地的范围发生争议，导致双方没有书面确认承包起始时间，即承包期限未开始起算。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案应首先由塱西经济社举证证明其已将符合双方约定的承包土地完全交付给董**，但是塱西经济社未能提供充分证据证明其交付给董**的土地符合承包合同约定的“双方界限清楚”，依法应承担不利的后果。再加上董**自始至终未实际经营涉案鱼塘，本院认为，塱西经济社要求董**支付2016年至2017年的承包金20万元及逾期利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，塱西经济社的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4462元，由上诉人佛山市三水区西南街塱西股份合作经济社负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴健南
审判员 徐允贤
审判员 吴媛媛
二〇一八年五月十四日
书记员 黄志敏