四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第205号
上诉人（原审被告）四川昭钢碳素有限公司。住所地：广元市回龙河工业园区。
法定代表人坂井伸次，董事长。
委托代理人王荣，四川同方正律师事务所广元分所律师。
委托代理人雒缨，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审原告）段锡武，男，汉族，住四川省广元市。
委托代理人杜明，四川神咏律师事务所律师。
上诉人四川昭钢碳素有限公司因与被上诉人段锡武劳动争议纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1606号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王荣、雒缨与被上诉人段锡武及其委托代理人杜明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告于2004年12月在四川上炭石墨制品有限公司工作，原告提供《四川上炭石墨制品有限公司2004年、2005年、2006年员工考勤统计表》，载明原告在四川上炭石墨制品有限公司3年的工作考勤。原告提供《四川上炭石墨制品有限公司股权转让协议》，该协议于2007年9月25日签订，载明：四川上炭石墨制品有限公司是王健（乙方）、万琼（丙方）、郑蓉（丁方）依法投资设立，乙、丙、丁方一致同意将其持有的四川上炭石墨制品有限公司全部股权以及该股权享有的相应股东权益一并转让给中钢集团四川碳素有限公司（甲方），约定甲方支付乙方1310.4675万元、丙方72.8038万元、丁方72.8038万元；协议第八条约定“乙、丙、丁同意本协议签署至生效前，全部解除与四川上炭所有员工的劳动合同，并承担由此产生的费用，包括但不限于补偿费用、欠缴医疗、失业、养老等社保费用等；甲方同意在股权转让完毕后，根据工作需要在同等条件下优先聘用上述人员”。
中钢集团四川炭素有限公司于2007年6月由中国中钢集团公司投资注册成立。2007年7月10日，原告与中钢集团四川炭素有限公司签订《劳动合同》，约定工作期限自2007年7月10日至2008年12月31日止；2009年1月1日双方签订《劳动合同续订书》，约定工作期限自2009年1月1日起至2011年12月31日止；2012年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定工作期限自2012年1月1日起为无固定期限。2013年6月，中钢集团四川炭素有限公司依法经广元市工商行政管理局变更为四川昭钢炭素有限公司，公司股东由中国中钢集团公司变更为日本昭和电工株式会社、日本东海贸易株式会社和中国中钢集团公司，公司类型由法人独资公司变更为中外合资公司，原告段锡武继续在该公司从事销售工作。
2014年3月10日，被告四川昭钢炭素有限公司向原告段锡武发出《通知》，主要内容为：依据公司考核规则第14条第1项，段锡武经考核结果为E、F，将列为公司的重点观察对象，采取必要措施帮助其提高，决定自2014年3月10日起将段锡武调至经理办公室从事清杂工工作，并自本日起执行清杂工工资标准，望你接到通知后速到经理办公室报到，逾期不报到按违反公司规章制度处理。被告提供该单位2013年12月23日《考核表》，载明：原告岗位为销售员；入该企业的时间为2004年12月；考核等级为E。提供该单位《员工特别考核表》，载明部门负责人楠田淳2014年3月3日的意见为“即使进入新的一年没有自主工作态度，工作态度怠慢，与其公司内部相关部门的沟通水平没有达到工作业务需要水平，处理与客户的关系也是一样。上班时间睡觉，不履行工作命令，利用公司网络上私人网页，工作态度存在很多问题。因此，不得不说对于现在的职务其能力及其偏低，考虑有必要将其转岗。”分管经理、劳人处、人事经理均在该考核表上签字同意。2014年3月28日，被告四川昭钢炭素有限公司向原告段锡武发出《关于解除段锡武劳动合同的通知》，该通知内容为：自2014年3月17日起至今，段锡武不服从公司对其工作岗位的调动，已连续无故旷工10天。依据《奖惩规章》第三章惩戒之第26条之3项，员工有以下违纪行为之一的，属于严重违纪行为、处以解雇惩戒之（1）连续旷工超过3天或全年累计旷工超过5天之规定，并按《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，现决定对段锡武给予解雇，并从即日起解除其公司的劳动合同。原告在庭审中提出被告未将该通知送达给原告。被告提供原告《工资明细表》，载明应领工资2013年4月1600元、5月1600元、6月2224元、7月2500元、8月2600元、9月4820元、10月3820元、11月3820元、12月3820元，2014年1月3760元、2月3760元、3月2337.24元，12个月平均工资为3055.10元。被告在庭审中对未支付原告2014年3月工资事实无争议，但提出未支付原由系原告未搬离单位宿舍房。
庭审中，被告提供该单位《就业规则》复印第1、13页，《考核规则》复印56、61、62页，《奖惩规则》复印64、67、68、69、70、71、72、73、74页，其中《奖惩规章》第三章惩戒之第26条之3项规定“员工有以下违纪行为之一的，属于严重违纪行为、处以解雇惩戒：（1）连续旷工超过3天或全年累计旷工超过5天；”原告对上述规则的真实、合法性无争议。
原告于2014年4月10日向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求：1、依法判决被告向原告支付2014年3月拖欠工资3800元；2、依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金76000元；3、依法判决被告为原告补缴2004元11月至2006年12月的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，补缴2004年11月至2008年12月的住房公积金。该委员会以广利劳人仲案（2014）013号《仲裁裁决书》裁定：一、被申请人向诉请人支付拖欠2014年3月工资1780元；二、申请人的其他仲裁请求事项不予支持。
原审法院认为：原、被告因劳动争议纠纷，经广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁后向本院提起诉讼，符合“仲裁前置”之规定，其程序合法。
关于支付违法解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金问题。对于被告解除与原告劳动关系是否合法？原告与被告建立劳动关系是基于原用工单位四川上炭石墨制品有限公司、中钢集团四川炭素有限公司公司股权转卖、变更为前提，被告自与原告建立劳动关系后，即应继承原用人单位与原告在劳动关系履行期间产生的相关义务。由于被告在与原告建立劳动关系后未与原告签订书面劳动合同，亦未追认原告与中钢集团四川炭素有限公司签订的《劳动合同》效力，同时因原告对被告在庭审中提供的《就业规则》、《考核规则》、《奖惩规则》真实、合法性无争议；据此，原、被告劳动存续期间，其权利义务应受上述规则约束。对于被告提供《员工特别考核表》载明原告职务能力偏低，于2014年3月10日通知原告“列为公司的重点观察对象，采取必要措施帮助其提高，决定自2014年3月10日调至经理办公室从事清杂工工作。”于2014年3月28日向原告段锡武发出《关于解除段锡武劳动合同的通知》，以“段锡武不服从公司对其工作岗位的调动，已连续无故旷工10天”为由解除劳动关系；庭审中，原告陈述自己有上班未打卡考勤的情况，但原因是自己来被告单位后，被告强行收回了原告的工作电脑、工作桌椅等，剥夺了原告上班条件，无法履行劳动义务。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞职、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位应承担举证责任”之规定，被告针对原告旷工10天的事实应承担举证责任，由于被告未向法院提供考勤证据证明原告旷工10天事实成立，故应承担举证不力后果。据此，被告适用《奖惩规章》第三章惩戒之第26条之3项“（1）连续旷工超过3天或全年累计旷工超过5天”之规定解除与原告的劳动关系，其事实依据不足，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度”之规定。同时，被告亦未提供证据证明已将《关于解除段锡武劳动合同的通知》合法送达给了原告，其解除劳动关系的程序亦违反法律规定。综上，被告解除与原告之间劳动合同关系属违法解除行为。
对于原告劳动用工年限？原告提供《四川上炭石墨制品有限公司2004年、2005年、2006年员工考勤统计表》、《四川上炭石墨制品有限公司股权转让协议》，被告提供的2013年12月23日《考核表》载明原告入该企业的时间为2004年12月，上述相互佐证原告于2004年12月起与四川上炭石墨制品有限公司建立劳动关系；四川上炭石墨制品有限公司出资人王健、万琼、郑蓉于2007年9月25日与中钢集团四川碳素有限公司签订协议，将全部股权转让给中钢集团四川碳素有限公司，原告与中钢集团四川炭素有限公司于2007年7月10日签订劳动合同，于2012年1月1日签订无固定期限劳动合同；2013年6月中钢集团四川炭素有限公司变更为本案被告即四川昭钢炭素有限公司，公司股东由中国中钢集团公司变更为日本昭和电工株式会社、日本东海贸易株式会社和中国中钢集团公司，公司类型由法人独资公司变更为中外合资公司，被告接受原告在本单位继续工作。公司类型、名称及股东变化，不影响劳动者的权利，被告应继承原公司的针对劳动者的义务，同时因原告于2014年4月10日申请仲裁主张权利应视为即日起同意终止与被告的劳动关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用工单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金、劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同、或者新用人单位向劳动者提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位年限的，人民法院应予支持”之规定，原告的工作年限为：自2004年12月起至2014年4月10日止即9年4个月。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条和劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之精神，本院确定由被告向原告支付2008年1月1日起至2014年4月10日止计6年4个月的赔偿金39716.30元（3055.10元×6.5个月×2），被告支付自2004年12月起至2007年12月止即3年解除劳动经济补偿金9165.30元（3055.10元×3个月）。
关于补缴2004年11月至2006年12月的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，补缴2007年1月至2010年9月的失业保险问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原告的主张已超过仲裁时效，故本院不予支持。
关于补缴2004年11月至2008年12月的住房公积金问题。依据国务院《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，应当由住房公积金管理部门处理，不属于法院受理范围，原告应另行主张权利。
关于支付2014年3月拖欠工资3800元问题。因被告提供工资表载明原告该月工资为2337.24元，被告以原告未搬离单位宿舍为由未予支付，其行为违反《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者的工资”之规定，故本院对原告的该项诉请予以支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第十三条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告四川昭钢碳素有限公司向原告段锡武支付自2004年12月起至2007月12月止解除劳动关系经济补偿金9165.30元，支付2008年1月1日起至2014年4月10日止解除劳动关系赔偿金39716.30元，合计48881.60元；二、被告四川昭钢碳素有限公司向原告段锡武支付拖欠2014年3月工资2337.24元；三、原告段锡武与被告四川昭钢碳素有限公司劳动关系于2014年4月10日终止；四、驳回原告段锡武的其他诉讼请求；本案诉讼费5元，由原告段锡武承担2元，由被告四川昭钢碳素有限公司承担3元。
宣判后，四川昭钢碳素有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判双方解除劳动关系系合法解除，上诉人不支付被上诉人经济补偿金及2014年3月工资。其主要上诉理由为：1、一审判决上诉人解除与被上诉人劳动合同关系是违法解除行为的理由有两点：一是上诉人未提供考勤证据证明被上诉人旷工10天的事实成立，二是上诉人未提供证据证明已将《关于解除段锡武劳动合同的通知》合法送达段锡武，解除劳动关系的程序违法，应当承担举证不力的后果。事实上，被上诉人旷工10天及收到解除通知是双方认可的事实，被上诉人在仲裁庭审及一审的起诉状中分别认可了上述事实，上诉人对此无须举证，同时，上诉人还提交了通知及邮件清单等相关的6份书证进行佐证，通知与考勤记录应当具有同等的效力，上诉人已经完成了举证责任。因此，双方劳动关系属合法解除，一审判决劳动合同关系违法解除属事实认定错误。2、一审判决2014年3月份工资2337.24元数额错误，该金额尚未扣减个人应承担的五险一金部分。3、一审判决解除劳动合同关系经济补偿金年限自2004年12月起算是错误的。上诉人于2007年6月由中国中钢集团公司投资注册成立，被上诉人与四川上碳解除劳动关系后再与上诉人签订劳动合同，之前的经济补偿金应由原用人单位承担。4、用人单位公开学习规章制度，规章制度适用于所有员工，企业依照规则对员工进行能力考核是合理的，制度明确规定连续旷工3天即达到解除劳关系，被上诉人实际旷工达10天，且已收到了上诉人作出的解除劳动关系的通知，上诉人解除与被上诉人的劳动关系有事实依据且程序合法；5、一审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条作出判决，属适用法律错误，本案中并非权利义务的承继关系，而是重新建立劳动关系。
被上诉人辩称：原审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人诉称被上诉人旷工的事实不成立，被上诉人不能上班的根本原因是上诉人凭主观意志单方调整工作岗位未征得被上诉人的同意，且调岗后被上诉人仍然去找过劳资处要求解决问题，不存在旷工，解除劳动关系属于违法行为。2、考评标准无依据，上诉人未能提供销售岗位的考评标准，被上诉人在销售人员中业绩最好，上诉人对被上诉人的考评未经过民主程序。3、被上诉人未与上碳解除劳动关系，因此与上诉人之间并非重新建立劳动关系，原审一并计算经济补偿金的年限是正确的。
经本院二审审理，原审认定的事实中除“原告在庭审中提出被告未将该通知送达给原告”外（即解除劳动合同的通知），本院对原审认定的其余事实予以确认。
本院另查明：1、2012年1月1日，段锡武与中钢集团四川炭素有限公司签订合同期限为无固定期限的《劳动合同书》时，约定段锡武从事的工作岗位是销售，公司根据工作需要，可协商变更工作岗位（工种），但应有书面依据。2013年6月，中钢集团四川炭素有限公司经工商登记变更为四川昭钢炭素有限公司后，段锡武继续在公司从事销售工作，未再另行签订劳动合同。
上诉人根据公司考核规则，采用考评方式对段锡武进行考评后直接作出岗位调整决定，将其从销售员调整为勤杂工，并执行勤杂工工资标准，双方未进行协商程序。
被上诉人段锡武因对上诉人考评结果及调整岗位的处理方式不满，自2014年3月17日起未到岗上班，并向公司递交书面说明一份，主要内容表达了不同意公司调岗的决定、情愿离职的意向，并要求公司给予2004年至2014年期间的经济补偿和补足2004年至2007年期间的五险一金。
上诉人于2014年3月21日向被上诉人发出书面通知：“段锡武，公司决定自2014年3月10日起将你调至经理办公室从事勤杂工工作，3月14日通知你后你一直未到岗报到，现再次通知你，必须于2014年3月24日按时报到，逾期仍不报到按无故旷工处理，无故旷工超过三天公司将依劳动合同法及公司相关规定与你解除劳动关系。”在上诉人通过邮寄方式向被上诉人送达该通知后，被上诉人段锡武仍未回公司新调整的工作岗位报到，上诉人即于同年3月28日作出解除劳动合同关系的决定，再次通过邮寄方式向段锡武送达《关于解除段锡武劳动合同的通知》。
5、2014年3月，被上诉人段锡武尚未领取的工资金额为1846.98元，双方均无异议。
二审中，上诉人提交下列证据：
劳动争议仲裁申请书、仲裁庭审笔录、考勤记录、一审民事起诉状，用以证实被上诉人旷工的事实客观存在；
邮政送达清单三份、小区签收记录，用以证实解除劳动关系送达程序合法；
电脑桌椅照片，用以证实办公桌椅摆放方式相对固定，无法拆除，电脑亦还摆放原处，被上诉人所述不实，上诉人并未驳夺被上诉人的劳动条件，只是调整了被上诉人的工作岗位，要求被上诉人不能继续滞留原岗位工作，应到新的岗位报到工作；
段锡武本人作出的情况说明一份。
经庭审质证，被上诉人对上诉人二审期间提交的第1组、第2组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，仅对第1组证据用以证明旷工事实的证明目的提出了异议，对收到解除劳动关系通知的事实予以认可，同时认可自2014年3月17日起未到公司新调整的工作岗位上班。对第3组证据电脑桌椅照片的真实性提出异议，被上诉人所使用的笔记本电脑在解除劳动关系的同时已被收回，因此照片画面显示有电脑不实。对第4组证据的真实性无异议。
结合双方的陈述及举证质证观点，本院对上诉人提交的证据作如下认定：对被上诉人无异议的劳动争议仲裁申请书、仲裁庭审笔录、考勤记录、一审民事起诉状、邮政送达清单三份、小区签收记录、本人情况说明等7份证据予以采信。对被上诉人提出异议的照片，因不能佐证事发期间的真实状况，本院不予采信。
本院认为：本案中段锡武被调岗与双方之间劳动合同关系被解除两个事件应当作为一个有关联的整体看待。劳动关系被解除的根本原因是段锡武不同意公司调岗决定。调岗虽属公司用工自主权，但用人单位行使用工自主权必须符合法律规定和合同约定。用人单位变更劳动者的工作岗位，涉及劳动者的劳动内容和劳动报酬的变动，其调整行为是否合法、理由是否充分合理，是劳动合同履行过程中产生的纠纷。根据段锡武于2012年1月1日与原中钢集团签订的劳动合同，明确约定了工作岗位为销售，同时还约定公司根据工作需要，可协商变更劳动者的工作岗位，但应有书面依据。其后，四川昭钢碳素有限公司与段锡武未再另行签订劳动合同，双方权利义务仍然受2012年合同的约束。四川昭钢碳素有限公司在对段锡武作出调岗决定前未经过协商程序，违反了原合同约定。因此，段锡武不同意岗位调整而要求与公司解除劳动关系并无不当。在调岗决定作出后，段锡武以递交具有辞职要求的书面申请明确了与公司解除劳动关系的意思表示，且辞职申请递交后自2014年3月17日起未再到公司上班，因此，双方解除劳动关系的时间应界定为2014年3月17日。之后，公司于同年3月28日再以段锡武旷工为由作出解除劳动关系的决定已不具有实际意义。双方劳动关系解除属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者要求解除劳动合同。鉴于此，公司不具有违法解除劳动合同的行为，不应支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审判决上诉人支付被上诉人赔偿金错误，依法应予撤销。
本案劳动关系解除的理由符合劳动者单方面即时解除的情形，双方自2014年3月17日起解除劳动合同关系，原审判决仲裁申请之日2014年4月10日终止劳动关系，属于认定事实错误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”之规定，四川昭钢碳素有限公司未全面履行合同义务，违约在先，段锡武有权解除与四川昭钢碳素有限公司的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，四川昭钢碳素有限公司应当支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，上诉人未能举证证明原四川上炭石墨制品有限公司已支付了段锡武经济补偿金，因此，段锡武在该公司的工作年限应一并计算在内。经济补偿金的计算年限自2004年12月起算至2014年3月17日止，合计9年3个月，经计算为29023.45元（3055.10元×9.5个月）。
经本院查明双方一致认可2014年3月被上诉人未领取的工资金额为1846.98元，原审判决2337.24元尚未扣减劳动者个人应承担的社会保险部分，依法应予改判。
综上，原审判决部分事实认定不清，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1606号民事判决；
二、上诉人四川昭钢碳素有限公司在本判决送达之日立即支付被上诉人段锡武经济补偿金29023.45元；
三、上诉人四川昭钢碳素有限公司在本判决送达之日立即支付被上诉人段锡武2014年3月工资1846.98元；
四、驳回被上诉人段锡武的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人四川昭钢碳素有限公司负担。
一审案件受理费征收及分摊不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵冬梅
代理审判员 郁华冰
代理审判员 李 华
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 哈 慧