山西省忻州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）忻中行终字第34号
上诉人（原审原告）杨存有，男，汉族。
委托代理人陈爱云，山西府东律师事务所律师。
委托代理人穆洋洋，山西府东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）忻府区劳动和社会保障局。
法定代表人高X坚，忻府区劳动和社会保障局局长。
委托代理人史云岭，忻府区劳动和社会保障局法律顾问。
原审第三人山西远大公路桥梁建设养护有限公司。
法定代表人寇X田，山西远大公路桥梁建设养护有限公司董事长。
委托代理人李树强，山西神业律师事务所律师。
上诉人杨存有因劳动社会保障行政批准一案，不服忻州市忻府区人民法院（2014）忻行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨存有及委托代理人陈爱云、穆洋洋，被上诉人忻府区劳动和社会保障局的委托代理人史云岭，原审第三人山西远大公路桥梁建设养护有限公司的委托代理人李树强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，杨存有出生于1951年，1978年忻县地区公路段筑路专业队与其签订了民工招用协议书，1989年5月1日山西省公路局忻州分局工程一处县公路管理段与其签订了劳动协议书，录用杨存有为养路协议工，使用期限至1994年5月1日。1994年8月15日山西省人民政府晋政发（1994）76号《山西省人民政府关于扩大国有企业职工养老保险基金省级统筹范围的通知》第一条规定：扩大国有企业职工养老保险范围，从1994年1月起，将国有企业固定职工、城镇劳动合同制职工和其他用工全部纳入省级统筹范围，实行统一的社会养老保险制度。据此杨存有以其他用工的形式被纳入养老保险省级统筹范围，
山西远大公路桥梁建设养护有限公司为杨存有补缴了从1994年1月至2008年12月的养老保险费。2009年杨存有填写的职工登记表中载明本人身份为协议工。2012年1月杨存有退休，参保人员享受养老保险待遇审批表中载明杨存有户籍性质为农户。忻府区劳动和社会保障局核准杨存有实际缴费年限17年，核定从2012年1月起享受基本养老保险待遇。
另查明，1991年7月25日国务院令87号发布《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》，其中第二条：企业招用的农民合同制工人是指从农民中招用的使用期限在一年以上，实行劳动合同制的个人，包括从农民中招用的定期轮换工（以下统称农民工）。第三条：企业招用农民工必须在国家下达的劳动工资计划之内，用于国务院劳动行政主管部门确定的需要从农村中招用劳动力的生产岗位和工种。矿山企业外的其他企业招用农民工必须报经省、自治区、直辖市人民政府批准。第二十五条：企业招用农民工，实行养老保险制度，其中招用农民轮换工实行回乡生产补助金制度，实行养老保险制度和回乡生产补助金制度的具体办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。1994年5月22日，晋政发第49号《山西省全民所有制企业招用农民合同制工人实施细则》其中第三条：企业招用农民工，由招工企业与农民工本人直接签订劳动合同，报当地劳动行政主管部门备案。可由劳动行政主管部门对劳动合同进行鉴证。第九条：农民合同制工人实行养老保险制度，具体缴纳办法按照城镇合同制工人缴纳养老金的规定执行。
1995年我国《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度。
杨存有认为其缴费年限应从1978年参加工作起算，诉至法院。
原审法院认为，杨存有1978年签订民工招用协议书，1989年再次签订劳动协议书事实清楚。1994年1月起杨存有进入我国养老保险制度服务范畴。从杨存有提供的档案材料中可以看出其签订合同时为农业户口，退休时仍然是农业户口，没有证据显示其被山西远大公路桥梁建设养护有限公司由农民工转为固定工，或者被录用为固定工，亦没有证据显示该用工合同在国家主管部门下达的年度劳动工资计划内，根据当时国务院发布的相关规定，杨存有属于从农村招用的计划外农民合同制工人，不适用我国在实行职工个人缴费之前按照国家有关规定计算的连续工龄可以视为缴费年限的规定。杨存有以城镇企业的原固定工、城镇劳动合同制职工以外的其他用工人员参保，根据晋人社厅发（2009）62号通知精神，其缴费年限按实际缴费年限计算，没有缴费的工作年限不得计算为视同缴费年限符合相关法律政策规定。人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查，杨存有请求人民法院判令视同缴费年限从其实际参加工作时间起算不属人民法院职权范围，且该主张缺乏事实和法律依据，忻府区劳动和社会保障局确认并核准办理退休审批手续的具体行政行为并无不当。综上，依据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：一、驳回原告杨存有要求撤销被告忻府区劳动和社会保障局对其作出的退休行政审批具体行政行为的诉讼请求；二、驳回原告杨存有请求人民法院判令其视同缴费年限从其实际参加工作时间起算的诉讼请求。案件受理费50元由杨存有负担。
判决后，杨存有不服上诉称，一、一审法院认定杨存有属计划外的临时工有误，从用工期限和法律规定上看，杨存有不属于计划外的临时工。二、忻府区劳动和社会保障局的具体行政行为违反法律规定，适用法律错误，应予以撤销。1、根据《关于临时工被录用为长期工后的工龄计算问题的复函》（劳动部工资局64中劳薪字第344号）的规定，杨存有1994年前的工作时间应计算为连续工龄，应认定为视同缴费年限；2、根据晋人社厅发（2009）62号《关于统一和规范全省城镇企业职工补缴基本养老保险费的办法》，“原国有、集体企业固定工，1992年1月之前参加工作的，可从1992年1月起补缴；1992年1月之后参加工作的，可从参加工作之日起补缴”，忻府区劳动和社会保障局审批杨存有从1994年补缴养老保险费，与前述规定不一致；3、山西省晋政发（1994）76号《关于扩大国有企业职工养老保险基金省级统筹范围的通知》规定，扩大的是养老保险金的统筹范围，不是扩大参保范围，忻府区劳动和社会保障局认为杨存有不是固定工、一审法院认定杨存有不是农民合同制工人没有依据；4、晋人社厅发（2009）62号文件由人社厅制订的，不是山西省人民政府颁布的，不能作为法律依据来适用本案。综上，一审法院认定事实不清，定案证据不充分，请求二审法院撤销原判，支持杨存有的一审诉讼请求。
被上诉人忻府区劳动和社会保障局辩称，一、忻府区劳动和社会保障局对杨存有的行政批准行为符合法定程序，适用法律和政策准确，不应被撤销；二、杨存有要求人民法院判令视同缴费年限从实际参加工作时间起算，没有法律和政策依据，杨存有身份为农民合同制工人，忻府区劳动和社会保障局批准从实际缴费年限开始计算缴费年限，而不计算视同缴费年限，符合现行政策规定；三、一审认定杨存有为农民合同工，并未认定为计划外临时工；四、上诉理由提到的不应适用人社厅文件的观点，不是针对本案的，而是针对别的案件。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人山西远大公路桥梁建设养护有限公司述称，杨存有1994年开始到退休前参保、缴费，养老保险金是2009年后补缴的，之所以补缴是因以前用工制度造成的。
二审中本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》和山西省人民政府据此发布的具体规定等，杨存有系从农民中招用的使用期限在一年以上的农民合同制工人。2009年山西省人社厅作出的晋人社厅发（2009）62号《关于统一和规范全省城镇企业职工补缴基本养老保险费的办法》中明确规定除原国有、集体企业固定工，其它用工的基本养老保险缴费年限均按实际缴费年限计算，没有缴费的工作年限不得计算为视同缴费年限。杨存有并非原国有、集体企业固定工，其要求实际缴费前的工作时间按视同缴费年限对待没有法律依据。杨存有退休前，用人单位为其办理了基本养老保险参保手续，忻府区劳动和社会保障局批准杨存有退休的具体行政行为符合法律法规规定。杨存有请求人民法院判令其视同缴费年限从实际参加工作时间起算，超出了行政诉讼的审查范围。综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人杨存有的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人杨存有负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 飞
审判员 曲 攀
审判员 孙 艳 红
二〇一四年九月三十日
书记员 韩妍（兼）