江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1006号上诉人（原审被告）：肖健。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖庆丰。委托诉讼代理人：娄强，江苏义扬律师事务所律师。上诉人肖健因与被上诉人肖庆丰合伙协议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖健上诉请求：请求依法改判肖健给付肖庆丰15647元及利息。事实和理由：1、肖健已经向肖庆丰归还了2014年9月10日的200000元欠款，肖庆丰主张收条中其书写的“欠条子作废”系指2011年10月19日的收条，明显不能成立。2、肖健在双方结算时尚有69000元的出资款未领取，原是用于冲抵65600元的保证金，现要求扣除69000元出资款。肖庆丰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。肖庆丰向一审法院起诉请求：请求判令肖健给付肖庆丰475979元及利息（以475979元为基数自2014年9月11日起按月息2%计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2011年，肖庆丰和肖健合伙借用江苏兴邦建工集团有限公司的资质承建宿豫区油坊小区14号楼、15号楼、16号楼。2011年10月9日，肖健向肖庆丰出具200000元的收条，该款系肖庆丰出资并用于缴纳合伙工程的保证金。2012年8月3日，双方核算出资款，确认肖庆丰的出资为987775元，肖健的出资为313444元。2012年9月30日，双方书面约定合伙施工的固定资产及资金安排。其中对资金的安排约定为：“双方应先给工地安好，把借的别人钱还清，把应资收回，利息经结算最后效利平均分红。1、如遇特别事，双方共同承担，如一方不承担，按月息4%付给对方，从利润里扣除。2、如甲方付款，不通知对方，按多长时间、数目按月息4%扣除对方利润里也扣除”。2013年3月29日，收取涉案工程款768670元，肖庆丰分得500000元。2013年9月18日，收取涉案工程款756500元，肖庆丰分得500000元。自2013年9月19日起，涉案工程款扣除支出后，双方平均分割。2014年6月30日，肖健向肖庆丰出具欠条一份，载明的内容为：“下欠肖庆丰贰拾壹万陆仟元正在7月15日付清及利息”。2014年9月10日，肖健向肖庆丰出具欠条一份，载明的内容为：“今欠肖庆友9月5号工程款贰拾万元整，10月1日付清如不付按叁分利计息”。一审庭审中，肖健提交条据一张，用于证明2014年9月10日的欠款已支付。该条据载明“2014年8月18日左右（农历）肖健写欠条给肖庆丰贰拾万元欠条作废钱已付过。肖健2014年10月10日”和“欠条子作废肖庆丰”等内容。农历日期2014年8月18日系公历日期2014年9月11日。该收条上在“欠条子作废肖庆丰”上方还有肖庆丰书写的字迹，该部分内容被肖健涂抹掉，已无法辨识其内容。肖庆丰主张该欠条内的“2014年8月18日左右（农历）”和“2014年10月10日”系肖健后添加，被涂抹的内容为“工程押金”，该张收条系2012年8月30日出具，用于证明肖健于2011年10月9日出具的收条作废。肖健主张被涂抹内容为“利息300元”。后经肖庆丰申请，委托南京东南司法鉴定中心对上述争议事项予以鉴定。2016年9月8日，南京东南司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定：1、未检见“2014年8月18日左右（农历）”与“肖健写欠条给肖庆丰贰拾万元欠条作废钱已付过肖健”之间有明显的时间差，但上述字迹与“欠条子作废肖庆丰”不是同一时间书写形成；2、无法辨识被涂抹部分原有字迹内容。2014年8月1日，肖健向肖庆丰支付200000元。2014年，肖健另向肖庆丰支付68000元。2015年9月27日，肖健给付肖庆丰100000元。2016年2月8日，肖健给付肖庆丰100000元。一审法院认为，合法的债权债务受法律保护。本案中，双方当事人合伙承建工程，双方应按约定分配收益。肖庆丰主张有五笔款项肖健未给付完毕，肖健对肖庆丰主张的五笔款项予以认可，但主张已支付了大部分款项，剩余款项应抵扣外债。对涉案五笔款项确认如下：1、2014年春节项目部拨款，肖健应给付肖庆丰302450元；2、退还保证金，肖健应给付肖庆丰65600元；3、案外人林老板退款，肖健应给付肖庆丰10000元；4、2014年6月30日项目部拨款，肖健应给付肖庆丰216997元；5、2014年9月10日项目部拨款，肖健应给付肖庆丰200000元。除上述第5项欠款外，肖健均未主张自己的还款对应哪一笔欠款，肖庆丰亦未明确肖健所还欠款的顺序，故应先予认定第5项欠款是否偿还完毕。关于第5项欠款，肖健提交收条主张第5项欠款已支付完毕，肖庆丰主张该张欠条形成时间系2012年8月30日，部分内容系肖健事后添加且肖健对部分内容涂抹。南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见认定：1、未检见“2014年8月18日左右（农历）”与“肖健写欠条给肖庆丰贰拾万元欠条作废钱已付过肖健”之间有明显的时间差，但上述字迹与“欠条子作废肖庆丰”不是同一时间书写形成；2、无法辨识被涂抹部分原有内容字迹。结合上述鉴定结论，认定该张收条内“2014年8月18日左右（农历）”和“肖健写欠条给肖庆丰贰拾万元欠条作废钱已付过肖健”的书写时间均在“欠条子作废肖庆丰”之前，故对肖庆丰主张肖健事后在收条内添加内容不予采信。对于被涂抹的内容，肖健主张内容为“利息300元”不真实。理由如下：1、双方合伙承建工程，双方每次分款均几十万元上下，按肖健陈述，在肖健已支付200000元本金情形下，肖庆丰已在收条上称欠条作废，仍在收条上要求肖健支付利息300元不符合常理。2、对于被涂抹的内容，肖健先称为“利息300元”，后经再次询问，肖健又称仅记得“300元”其余记不清楚。从常理推断，肖健刻意涂抹收条，该被涂抹内容应明显不利于肖健，肖健陈述其记不清楚不符常理。且即使按肖健最先陈述被涂抹内容为“利息300元”，基于双方之间的往来账目数额，该300元并未达到明显不利肖健的程度，肖健对被涂抹内容的陈述缺乏合理依据。3、经询问，肖健对该收条内200000元如何支付、支付时间及地点均回复记不清楚。肖健主张已支付肖庆丰款项，却无法陈述支付过程，应承担举证不利后果。综上，肖健举证的收条已被其涂抹部分内容，肖健亦无法陈述200000元如何支付，该收条无法证实其主张，肖健无其他证据佐证其主张，对肖健主张第5项欠款已支付，不予支持。因双方未约定还款顺序，且第5项欠款在欠条中约定了利息，为明确肖健还款抵扣本息顺序，故计算涉案款项前先明确肖庆丰的利息主张能否支付。关于肖庆丰要求肖健自2014年9月11日起按月利率2%支付利息，肖庆丰主张其与肖健口头约定按月利率2%支付利息，但无证据证明，肖健亦不予认可，不予采信。对于肖庆丰主张肖健应按资金安排的约定支付利息，双方在资金安排内约定支付利息的条件为如遇特别事一方不承担及甲方付款不通知对方，未约定迟延付款的利息，故对肖庆丰该主张不予支持。因此，本案第1项、第2项、第3项欠款应视为无息。肖庆丰无证据证明该第2项、第3项欠款具体到期时间，肖庆丰有权自本案起诉之日起要求肖健按年利率6%支付资金占用期间的利息。肖健出具本案第4项欠款的欠条内约定了还款期限及“利息”二字，肖庆丰无证据证明利息的具体约定，该利息约定不明，应视为无息。肖庆丰对第4项欠款有权自还款期满之日即2014年7月16日起按年利率6%向肖健主张资金占用期间的利息。肖健出具本案第5项欠款的欠条内约定了付款期限及逾期利息，双方约定逾期利息为月利率3%，肖庆丰自愿按月利率2%主张利息不违反法律规定，肖庆丰有权自欠款到期之日即2014年10月2日起按月利率2%向肖健主张利息。关于涉案欠款的计算，肖健于2014年合计还款268000元，肖庆丰自愿将该款抵扣本金，该款自欠付在先的第1项欠款内扣除。肖庆丰自愿与肖健各半负担程红梅工资4500元、工程结算资料费32000元、外债40000元、图纸费4300元、对账费4000元，予以确认。上述款项肖庆丰应负担42400元，该款自欠付在先的第1项欠款内抵扣，第1项欠款抵扣完毕后不足部分7950元自第2项欠款内扣除。关于肖健提交宿迁市新建工程质量检测有限公司收据主张要求肖庆丰分摊开发票费用6400元，宿迁市新建工程质量检测有限公司收到肖健检测费后有义务向肖健出具相关发票，肖健无证据证明开发票费用系必要、合理费用，对肖健该主张不予支持。关于肖健主张其投资本金尚余60000元尚未收回，不应与肖庆丰对半分割利润。双方在资金安排内约定待投资款收回后对半分割利润，双方均自认于2013年9月18日后项目部拨付的工程款均对半分割利润，肖健无证据证明其主张，故应推定双方分割项目部于2013年9月18日拨付的工程款后已全部收回投资款，对肖健该主张不予支持。肖健于2015年9月27日、2016年2月8日分别还款100000元，因肖庆丰无证据证明第2项、第3项欠款到期时间，该款应先抵扣已到期的第4项、第5项欠款。因第4项、第5项欠款均无担保，肖健的还款应先抵扣负担较重的第5项欠款。至2015年9月27日止，肖健欠付肖庆丰第5项欠款利息47467元，扣除利息后，剩余52533元应抵扣本金。自2015年9月28日起，肖健欠付肖庆丰第5项欠款本金147467元。至2016年2月8日止，肖健欠付肖庆丰第5项欠款利息12879元，扣除利息，剩余87121元应抵扣本金。自2016年2月9日起，肖健欠付肖庆丰第5项欠款本金60346元。因此，肖健合计应支付肖庆丰本金344993元及利息［以216997元（第4项欠款）为基数自2014年7月16日起按年利率6%计算至实际给付之日止；以60346元（第5项欠款）为基数自2016年2月9日起按月利率2%计算至实际给付之日止；以67650元（第2、3项欠款）为基数自2016年3月18日起按年利率6%计算至实际给付之日止］。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：肖健于判决生效之日起十日内给付肖庆丰344993元及利息（以216997元为基数自2014年7月16日起按年利率6%计算至实际给付之日止；以60346元为基数自2016年2月9日起按月利率2%计算至实际给付之日止；以67650元为基数自2016年3月18日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。案件受理费8903元，由肖健负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对原审认定的双方合伙承建工程以及各自出资的数额等案件事实没有提出异议，本院予以确认。双方当事人对原审认定的已付款项的抵扣顺序以及利息的计算方式等亦没有提出异议，本院应予认定。本案中，针对双方当事人争议的问题：1、关于2014年9月10日的20万元欠款问题。肖健主张该欠款已经给付肖庆丰，并在一审中提交了有双方签名的条据一张。在该条据中，有肖健书写的“2014年8月18日左右（农历）肖健写欠条给肖庆丰贰拾万元欠条作废钱已付过”等内容。肖庆丰在该条据的右下方书写“欠条子作废”等内容，但在“欠条子作废”上方还有肖庆丰书写的一行字迹被肖健涂抹，经司法鉴定仍无法辨识被涂抹字迹的内容。肖健主张该收条是其归还2014年9月10日的20万元欠款后所写，并陈述被涂抹的内容为“利息300元”。肖庆丰主张其在该收条中书写的“欠条子作废”是指肖健于2011年10月9日出具的20万元条子作废，并在一审中陈述被涂抹的内容为“工程押金”，后在二审中陈述被涂抹的内容为“肖健这条2011年”。但双方当事人对各自的主张，均未能提供其他证据相印证。双方争议的上述条据系由肖健持有，因肖健私自涂抹条据上的字迹，导致被涂抹的字迹无法辨识，且肖健未能提供其他证据印证其已偿还2014年9月10日的20万元欠款，故原审因此认为肖健应承担举证不能的不利后果，对肖健的该主张不予支持，并无不当。另外，肖健在二审中陈述其是以承兑汇票的方式给付欠款，但仍未提供证据证明。2、关于肖健69000元的投资款问题。肖健主张在双方结算时其尚有69000元的出资款未领取，肖庆丰对此不予认可，并主张双方于2013年9月已经结算清楚。因肖健虽然主张其尚有出资款未领取，但未能提供充分证据予以证明，故对肖健的该主张亦不予支持。综上所述，肖健的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5205元，由肖健负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一七年六月十四日书记员  冯 邻第10页/共10页