黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民四商终字第197号
上诉人（原审被告）周秀莲，女，1947年12月12日出生，汉族，无业，住哈尔滨市道里区。
委托代理人程塨，黑龙江广源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐龙涛，男，1981年2月19日出生，汉族，林口县建堂乡利民种子农药化肥商店业主，住黑龙江省林口县。
委托代理人王晓义，黑龙江善行律师事务所律师。
上诉人周秀莲因与被上诉人徐龙涛买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民一初字第146号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理本案。上诉人周秀莲委托代理人程塨，被上诉人徐龙涛委托代理人王晓义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年2月13日，周秀莲与中农联合国际化肥进口集团（烟台）有限公司（以下简称中农化肥公司）签订协议书一份，主要约定，周秀莲作为中农化肥公司在黑龙江地区经销总经理，中农化肥公司以最低出厂价标准为周秀莲发货，周秀莲根据费用可以自行调整出售价格，中农化肥公司不予干预。2011年2月23日，徐龙涛从周秀莲处购买60吨化肥（磷酸二铵），通过银行汇款将货款211，200元汇至周秀莲名下。货款到账后，周秀莲及时发货给徐龙涛。2011年3月14日，徐龙涛又向周秀莲购买60吨化肥（磷酸二铵），并将货款211，200元通过银行转到周秀莲名下，但此次周秀莲没有发货给徐龙涛，并告知徐龙涛中农化肥公司纪建升因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留。事后，徐龙涛要求周秀莲返还货款211，200元，经周秀莲协调案外人李勇返还徐龙涛货款80，000元，剩余货款131，200元未返还徐龙涛。徐龙涛的诉讼请求是要求周秀莲返还剩余货款131，200元。周秀莲辩称其系中农化肥公司黑龙江地区销售经理，其行为是职务行为。徐龙涛提出退款后，周秀莲与徐龙到山东与中农化肥公司负责人纪建升和销售人员李勇商谈，纪建升委托李勇给付徐龙涛80，000元货款，至此，徐龙涛与纪建升就剩余货款已形成新的债权债务关系。另外徐龙涛主张权利已超过诉讼时效。
原审判决认为：依据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条的规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。本案中，徐龙涛作为买受人，已将60吨化肥（磷酸二铵）款211，200元支付周秀莲，而周秀莲作为出卖方未及时将60吨化肥（磷酸二铵）交付给徐龙涛，故徐龙涛要求周秀莲返还货款的诉讼请求，本院予以支持。关于周秀莲提出其系代表中农化肥公司出售化肥的抗辩理由，因周秀莲与中农化肥公司签订的协议书为经销合同，故不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十五条的规定，判决：周秀莲于本判决生效后十日内返还徐龙涛剩余货款131，200元。案件受理费2924元，由周秀莲负担（此款徐龙涛已预交，周秀莲于本判决生效后十日内给付徐龙涛）。
周秀莲不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定的事实不清，适用法律不当，判决错误。一、周秀莲的行为属于代理经销行为。从本案协议书的内容和本案事实不难看出，对周秀莲来说，作为一个经过授权的销售总经理，其行为是代理经销行为，其职权是将收来的化肥款汇到厂家，再由厂家给买主发货。周秀莲对经销化肥，既没有财权，也没有物权。所以，周秀莲的行为就是一个经授权的代理经销行为。一审法院将代理、经销分开而论显然不符合本案的事实，也无法律依据，其认定的事实是错误的。二、周秀莲没占有一分钱，不应承担给付化肥款的责任。山东临沭法院第309号刑事判决书充分证明，纪建升已经收到了通过周秀莲转付的徐龙涛的全部化肥款。并且本案的证据也证明，通过徐龙涛亲自前往山东找纪建升索要化肥款，纪建升已经退还徐龙涛80，000元化肥款。这一系列事实说明，上诉人并没有占有徐龙涛的化肥款，且徐龙涛已经与纪建升有过退还化肥款的事实，双方已经形成一种新的债权债务关系。所以，周秀莲不应承担给付化肥款的责任。一审法院如此判决，显失公平。三、本案超过诉讼时效。徐龙涛自2011年4月29日、7月30日两次收到纪建升退还的80，000元人民币化肥款后，又于2011年8月2日接受山东临沭县公安局质询，直至本案提起诉讼，徐龙涛从没有找过周秀莲索要化肥款。因此，徐龙涛于2013年11月18日针对周秀莲提起诉讼已经超过诉讼时效了。上诉请求为撤销一审判决，驳回徐龙涛诉讼请求。
被上诉人徐龙涛辩称：不同意周秀莲的上诉请求，其理由和事实都是不成立的。徐龙涛买化肥是直接向周秀莲购买的，化肥款都是直接汇给周秀莲，整个过程中周秀莲从未说过其代表中农化肥公司。在徐龙涛汇款给周秀莲，周秀莲不能给付化肥时，周秀莲才说其实在中农化肥公司购买的化肥，她也是被中农化肥公司骗了，要求徐龙涛配合去山东追款，徐龙涛只能配合去山东追款。整个购买过程中，徐龙涛不认识李勇，在追款的时候在周秀莲的协调下，李勇给付徐龙涛80，000元货款。上诉人的行为是经销行为而非代理行为、职务行为。周秀莲披露的情况可以看出合同中约定中农化肥公司以最低出厂价给周秀莲发货，周秀莲自行调整价格，中农化肥公司不干涉。周秀莲在纪建升的判决中可以看出卖给徐龙涛的化肥中有70元的差价，该事实在一审中业务员及协议书都足以证明周秀莲是经销行为，而且徐龙涛直接给周秀莲汇款，购买时根本不知道中农化肥公司。周秀莲收取货款未给货物，一审认定事实正确。周秀莲上诉称没有收入是错误的，无论谁给徐龙涛退款都是周秀莲的事。关于诉讼时效一审中有多位证人作某某，2013年11月徐龙涛就起诉了，周秀莲上诉是为了拖延时间，请求二审法院维持原判。
在二审庭审过程中，上诉人周秀莲举示了如下证据：
证据一、授权书一份，形成时间为2009年11月1日。拟证明中农化肥公司于2009年授权周秀莲为黑龙江、吉林、内蒙地区销售总经理的事实。
徐龙涛质证认为：证据一不属于新证据，证据在2009年就形成了，一审时就存在。证据一与周秀莲主张的法律关系是矛盾的，而且徐龙涛向周秀莲购买化肥时周秀莲并未向徐龙涛出示该授权书，徐龙涛不知情，只知道是向周秀莲购买化肥。
证据二、区域代理协议书一份，形成时间2010年12月4日。拟证明周秀莲与中农化肥公司2010年12月4日签订的区域代理协议，周秀莲是代理销售行为。
徐龙涛质证认为：证据二是2010年形成的，不属于新证据，应当在一审提交。该协议从内容上看是不完整的，有很多空白没有填写。与周秀莲一审时提交的证据一周秀莲与中农化肥公司签订的销售协议书是矛盾的。一审时上诉人提交的证据一上面内容写明是中农化肥公司以最低价将货物卖给周秀莲，周秀莲自行决定销售价格，每吨赚取差价70元，与代理的关系是不相符的。如果是代理行为应该按照委托人制定的价格销售货物，委托人再向代理人支付代理费，代理人应该以被代理人的名义进行工作。徐龙涛在向周秀莲购买化肥时周秀莲从未向徐龙涛披露过中农化肥公司的存在，只是以周秀莲自己的名义出售给徐龙涛，徐龙涛也是打款给周秀莲。证据二也是与周秀莲刚提交的证据一矛盾的，与一审时在法院的主张也是矛盾的。原审判决书第二页下数第十行主张是职务行为。但是周秀莲的行为实际上是经销行为，周秀莲从中农化肥公司进货价加卖给徐龙涛，一审认定法律关系正确。
证据三、销售牌匾照片一份。拟证明周秀莲代理销售是直接以中农化肥公司的名义直销化肥的事实。
徐龙涛质证认为：该证据不是新证据，没有标注时间，什么时间出具的无从考证。徐龙涛向周秀莲购买化肥时没有看见该牌匾，周秀莲更没有向徐龙涛说过周秀莲代表中农化肥公司的话。
证据四、订货会现场图片。拟证明周秀莲代理销售并以中农化肥公司名义在哈尔滨道外区神农宾馆召开产品订货会代理直销化肥的事实。
徐龙涛质证认为：对真实性有异议，同时该证据也不是新证据。徐龙涛购买化肥时周秀莲业务员王照祥联系的，不是通过订货会订的货，徐龙涛无从得知图片真实性，该图片与本案无关联性。
证据五、情况说明一份。拟证明周秀莲收到211，200元化肥款后，纪建升用该化肥款先行支付于波8，000元，支付硫酸铁款56，400元，共计用该款支付他人64，400元，剩余化肥款146，800元，周秀莲通过李勇全部给付纪建升，徐龙涛对此事实予以签字认可的事实。
徐龙涛质证认为：该证据不属于新证据，该证据是复印件，不是用墨汁按的手印，我们有异议。从内容上看，周秀莲没有用徐龙涛打给她的货款去订货，都是解决其他问题，如虎林、牡丹江的事，没有用于订货。这个情况说明即使是真实的，也是在徐龙涛追款的时候才发生的事实，不是徐龙涛向周秀莲购买化肥时发生的。周秀莲与纪建升的关系，徐龙涛无从得知，更不是确认。这是纪建升与周秀莲之间的业务结算，购买的时候没有体现纪建升字样，徐龙涛购买的时候也不知道有纪建升存在。该证据和一审时周秀莲提交的山东省判决书相互矛盾的判决书写每吨周秀莲赚取70元差价，该证据明显没有刑事判决书效力高。
在二审庭审过程中，被上诉人徐龙涛举示了如下证据：
证明材料一份，为徐龙涛催款时，周秀莲住院，周秀莲丈夫王大智于2011年11月10日出具的关于山东临沐纪建升的最新处理意见。拟证明徐龙涛2011年11月10日还向周秀莲主张过权利，周秀莲的丈夫出具材料，让徐龙涛半个月听信。加上这半个月徐龙涛起诉没有超过诉讼时效。也有证人证实多次催要货款，每年都去催要。
周秀莲质证认为：对证据真实性无异议，该证据说明周秀莲是代理经销，我们是配合徐龙涛去要款。当时纪建升已经被抓获，徐龙涛当时已经被侵害，但徐龙涛没有去法院起诉。证据一审时应当提供，不属于新证据。王大智虽然是周秀莲的丈夫，但其行为不能代表周秀莲。
本院确认，周秀莲提供的证据一授权书有中农化肥公司盖章授权，证据二区域代理协议有周秀莲签字与中农化肥公司盖章，徐龙涛对证据真实性未提出异议，结合（2012）沐刑初字第309号刑事判决书中认定的事实，本院对证据一、证据二予以采信。因证据三无证据形成时间，亦不能证明真实悬挂。证据四订货会现场图片无形成时间，亦不能证明徐龙涛参与该订货会。本院对证据三、证据四不予采信。证据五情况说明系周秀莲与纪建升对于货款用途的核对，有徐龙涛签字，本院对该证据的真实性予以采信。对徐龙涛提交的王大智书写的证明材料因周秀莲对真实性无异议，且其能够证明徐龙涛索要欠款的情况，本院对该证据予以采信。
二审查明的案件事实与一审一致。
二审另查明，2009年11月1日，中农化肥公司出具授权书，授权周秀莲为黑龙江、吉林、内蒙古地区销售总经理。2010年12月4日，中农化肥公司与周秀莲签订区域代理协议，委托周秀莲代理嘉吉美佳系列黑龙江、吉林、内蒙代理销售。徐龙涛通过周秀莲的业务员王照祥与周秀莲订货。
周秀莲的丈夫王大智于2011年11月10日向徐龙涛出具的关于山东临沐纪建升的最新处理意见，内容为：“所欠化肥款追讨问题：我们密切配合吉林抓到纪，联合办案，我会出面要求将纪押到哈市，请林口的朋友回去听信，半个月之内听信，我和周连滨在如果他们还不结案的情况下，亲自到临沐去。根据案件进展情况，我们会通知你们在临沐采取联合行动。我们将尽忠尽责的密切配合，直到把化肥款追回为止。我受周秀莲委托决心帮客户追回损失”。
因周秀莲在上诉中提出其既是职务行为又是代理行为，二者存在矛盾，为此本院要求周秀莲明确与中农化肥公司的关系，周秀莲明确是代理行为。
本院认为：虽然周秀莲与徐龙涛没有签订书面的买卖合同，但从徐龙涛直接汇款给周秀莲，周秀莲也履行了供货义务的前期情况看，双方已经建立了买卖合同关系。此后徐龙涛按此惯例再次汇款给周秀莲，而周秀莲未能履行供货义务，应当承担返还货款的违约责任。而不论周秀莲是以自己的名义还是以中农化肥公司的名义与徐龙涛建立买卖关系，都不影响实际买卖关系的成立。
双方争议的是周秀莲是以自己的名义还是以中农化肥公司的名义与徐龙涛之间建立的买卖关系。周秀莲虽然与中农化肥公司之间存在代理关系，但周秀莲没有证据证明与徐龙涛建立合同关系时是以中农化肥公司的名义，在徐龙涛予以否认的情况下，不能认定周秀莲是以中农化肥公司的名义与徐龙涛建立的买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。因周秀莲未能提供销售时向徐龙涛披露系代理中农化肥公司销售的相关证据，徐龙涛系通过周秀莲业务员王照祥向周秀莲订货，徐龙涛汇款对象是周秀莲而非中农化肥公司，可以确认周秀莲系以自己名义与徐龙涛订立合同。在第二批化肥未能发货的情况下，周秀莲因中农化肥公司的原因没有对徐龙涛履行义务，周秀莲向徐龙涛披露了中农化肥公司的存在，但徐龙涛选择了周秀莲为相对人诉至法院主张权利，为此周秀莲依法应当承担返还货款的义务。周秀莲因此受到的损失可以向其委托人中农化肥公司另行主张。
关于诉讼时效问题，一审中徐龙涛提供的证人证言和二审中徐龙涛提交的周秀莲爱人王大智出具的情况说明，能够证明徐龙涛多次向周秀莲、周秀莲的业务员、周秀莲的丈夫王大智主张偿还货款，故本案未超过诉讼时效。
综上，原审判决认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，924元，由上诉人周秀莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯芳芳
审 判 员 张 宇
代理审判员 胡世强
二〇一五年六月二十日
书 记 员 于江春