陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终1545号
上诉人（原审被告）：张军，男，1973年11月29日出生，回族，宁夏灵武市。
被上诉人（原审原告）：密仁红，男，1975年12月3日出生，汉族，河南省。
委托诉讼代理人：王桂萍（系密仁红之妻），女，1978年3月21日出生，汉族，住陕西省定边县。
委托诉讼代理人：白晓波，男，定边县法律援助中心法律援助律师。
原审被告：杨耀军，男，1978年10月1日出生，回族，宁夏灵武市郝家桥乡关渠村人，住陕西省定边县。
上诉人张军因与被上诉人密仁红、原审被告杨耀军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初5218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
上诉人张军上诉请求：依法撤销定边县人民法院（2016）陕0825民初5218号民事判决，驳回被�诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人在定边县贺圈开设一个废旧金属回收公司，因定边县是油区，也常收一些废旧油井材料，需要雇佣装卸工人，为保证安全，需要雇佣熟练的工人进行装卸。为此，上诉人于2016年2月29日与杨耀军签订了《合作协议书》，将上诉人的装卸事务交由杨耀军完成，杨耀军雇佣谁与上诉人无关，在《合作协议书》第三条中特别约定安全注意事项“注意人身安全，不得干冒险工作，如由于本人和他人造成人身伤害的，自己本人（指杨耀军）承担一切责任”与上诉人无关。2016年4月20日，上诉人回收了一车油井废油管，交由杨耀军卸车。上诉人与被上诉人杨耀军商定了卸货费用。由杨耀军找几个装卸工人卸油管，其中就有密仁红，卸油管工作安排、劳务费用分配均与上诉人无关，上诉人也有事出门在外。被上诉人违规擅自动用了上诉人停放在�子的叉车卸油管，结果在由王绍刚失误操作叉车作业中，将在一边打电话的被上诉人密仁红撞伤。一审法院没有理会上诉人与杨耀军的《合作协议书》的约定，没有对违规操作叉车的人员过错责任予以理会，对被上诉人违规站在危险地方打电话的较大过错责任没有认定，以雇员受害纠纷直接判决上诉人承担主要责任毫无根据。因此，一审判决错误，请求依法支持上诉请求。
被上诉人密仁红辩称：1、答辩人认为原审法院认定事实清楚，答辩人系经上诉人张军雇佣在定边县集镇废旧金属回收公司从事装卸工作，该公司负责人系上诉人张军。本案中原审法院查明事实清楚、正确，作为实际雇主的张军应当依法承担雇员在从事雇佣活动期间所受到伤害的赔偿责任。2、上诉人张军持上诉理由不能成立。首先上诉人与杨耀军之间签订的《合作协议书》与本案的雇佣�系没有法律上的关系，并且该协议上约定的责任承担方式违法，该约定应属无效条款。被告人张军不能用无效的责任承担约定来对抗答辩人主张的雇佣赔偿责任。3、上诉人张军所述，雇佣人员王绍刚违规擅自动用叉车，造成答辩人受伤，该损害中王绍刚存在过错责任。但王绍刚的行为并不影响答辩人主张雇主承担赔偿责任的权利。王绍刚使用叉车系上诉人张军在日常管理上没有严格的制度，其管理混乱所致，张军应当承担管理不善的责任。至于王绍刚的过错行为，上诉人在向答辩人赔偿后，可以按照法律规定另案向王绍刚应当承担的责任范围内追偿。综上所述，答辩人认为自己作为上诉人货场的搬用工，在干活期间受伤并造成身体损害，作为雇主的张军应当承担赔偿责任。同时答辩人认为自己作为工人本人并没有过错责任，该赔偿中答辩人不应当承担20%的责�。但考虑到法院已经判决，答辩人为了能尽早解决该纠纷，答辩人也接受了定边县人民法院的判决，故而没有上诉。恳请二审法院依法查明事实，判决维持原判，以使答辩人困难的家庭能早日拿到赔偿款。
原审被告杨耀军未向本院陈述意见。
密仁红向一审法院起诉请求：１、依法判令张军、杨耀军立即赔偿密仁红医疗费11634.36元；住院伙食补助费9天×90元=810元；护理费60天×143元=8580元；营养费90天×50元=4500元；误工费120天×143元=17160元；残疾赔偿金九级173780×20%=34756元；后续治疗费3000元；精神抚慰金10000元；被扶养人生活费（儿子密浩2007年7月30日出生）7901×9年×20%/２=7110.9元；住宿费9天×230元=2070元；交通费1000元；鉴定费3620元；共计104241.26元；2、由张军、杨耀军承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：张军雇佣密仁红、杨耀军等人从事装卸工作，并与由工人推举出的代表人杨耀军签订合作协议。2016年4月10日20时，密仁红在张军院内装卸货物，在叉车倒车时密仁红被叉车从身后撞伤，密仁红当即被送往医院，诊断时由于医院拍片部位非原告受伤部位，未检出密仁红左踝骨骨折，2016年4月19日密仁红因左踝骨疼痛再次入院，经诊断为左内踝骨折、左小腿肌间静脉血栓形成，住院治疗９天。经陕西高科司法鉴定中心鉴定，原告构成九级伤残，取除左内踝骨折内固定物后续治疗费约为3000元，误工期120日，护理期60日，营养期90日。后密仁红与张勇、杨耀军无法就赔偿达成一致，诉至法院。
一审法院判决认为，本案的焦点是原告密仁红与被告张军是否构成雇佣关系，从本案查明来看，被告杨耀军实质是包括原告密仁红在内的工人推举的代表人，负责与被告张军进行工资结算并按劳平均分�工资，原告并不直接受雇于被告杨耀军，不构成雇佣关系。被告张军雇佣原告及被告杨耀军等人以按装卸吨数为标准向原告及被告杨耀军等人支付工资，被告张军虽与杨耀军签订合作协议书，且在协议书第三条约定损害责任的承担方式，但该条违反了《中华人民共和国侵权责任法》第35条对过错责任承担的相关规定，原告密仁红受雇于被告张军，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告张军做为雇主应该对原告承担赔偿责任。对被告张军主张致原告损害的责任应由私自驾驶叉车的司机承担，根据相关法律规定，可在被告张军向原告承担赔偿责任后向致害人追偿。本案中被告杨耀军实质系被告张军的另一雇员，在本案中亦无过错责任，故不应承担赔偿责任。原告密仁红在本次事故中作为货场搬运工，本应注意货场内有可能造成自身或他人损害的因素，在他人倒车时未尽�安全注意义务，也应承担相应的责任。按照过错比例划分，应由原告密仁红承担20%的责任，由被告张军承担80%的赔偿责任。结合原告的具体伤情及过错责任，精神抚慰金的赔偿数额酌定为7000元。该事故对原告造成的损失有：医疗费11555.36元；住院伙食补助费：9天×30元=270元；护理费：60天×100元=6000元；营养费：90天×20元=1800元；误工费：120天×142.8元=17136元；残疾赔偿金：九级173780×20%=34756元；后续治疗费：3000元；精神抚慰金：7000元；被扶养人生活费：密浩7901元×（18岁-10岁）÷2人×20%=6320.8元；交通费：324元；鉴定费:3620元；共计91782.16元。原告主张损失事项中的住宿费2070元因无相关证据加以佐证，不予确认。按照过错比例划分后，由被告张军赔偿原告密仁红各项经济损失总额的80%共计73425.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告张军于本判决生效后十日内赔偿原告密仁红各项经济损失共计人民币73425.73元。二、驳回原告密仁红的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由原告密仁红负担230元，由被告张军负担920元。
二审中，当事人均没有提交新证据。
一审法院依据本案证据认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点是密仁红与张军是否形成雇佣关系，一审法院判决由上诉人张军对被上诉人密仁红受伤所造成的经济损失承担主要赔偿责任是否正确的问�。
对于密仁红与张军是否形成雇佣关系的问题。双方当事人对被上诉人密仁红在上诉人张军经营的废旧物品回收院内，从事装卸张军经营的废旧物品工作时被装卸物品的叉车致伤造成经济损失等事实并无争议。从上诉人张军与原审被告杨耀军签订的《合作协议书》载明的内容看，张军作为甲方、杨耀军作为乙方领工人的身份进行，其中第三条中有“注意事项：在干活当中，每个装卸人员都要注意自己的人身安全，不得干冒险工作。如由于自己本人和他人造成人身伤害的，自己本人承担一切责任，与甲方无关”的内容，从该约定内容可以反映，杨耀军是作为装卸工人代表签字，不能证明其雇佣密仁红的事实。由此可见，一审法院认定上诉人张军与被上诉人密仁红形成雇佣关系正确，上诉人所持自己与被上诉人密仁红并无雇佣关系，而是杨耀军雇佣密仁红的上诉理由并无事实依据，不能成立。
关于一审法院判决由上诉人张军对被上诉人密仁红受伤所造成的经济损失承担主要赔偿责任是否正确的问题。被上诉人密仁红基于自己给上诉人张军提供劳务时受伤造成经济损失的事实，请求上诉人自己承担接受劳务一方的赔偿损失的责任，一审法院依据双方形成的雇佣关系判决上诉人对被上诉人密仁红受伤所造成的损失承担相应赔偿责任并无不当，上诉人所持一审法院判决上诉人承担赔偿责任错误的理由不能成立。
综上所述，上诉人张军所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1635元，由上诉人张军负担。
本判�为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 任捻团
代理审判员 高 扬
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 贾兴乐