浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第594号
上诉人（原审被告）：ＸＸ。
被上诉人（原审原告）：顺发恒业有限公司。
法定代表人：沈志军。
委托代理人：杨霖、阮立。
上诉人ＸＸ因与被上诉人顺发恒业有限公司（以下简称顺发公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第6180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月27日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ，被上诉人顺发公司的委托代理人杨霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年7月1日，ＸＸ填写《应聘人员职位申请表》应聘顺发公司的销售岗位，在工作经历一栏中填写2011年5月至2013年6月期间在“金隅（杭州）地产”担任主管工作。2013年7月5日，顺发公司、ＸＸ订立劳动合同一份，约定合同期3年，其中2013年7月5日至同年10月4日为试用期。同时双方对工作岗位、工作时间等进行了约定，但未约定劳动报酬标准。劳动合同订立后，ＸＸ进入顺发公司工作，顺发公司未为ＸＸ缴纳社会保险费。劳动合同履行过程中，ＸＸ因故与其主管领导孙丽娜产生矛盾。同年7月29日，顺发公司主管人员于当日口头通知ＸＸ解除劳动合同并要求ＸＸ在7月30日办理手续。ＸＸ于同年7月30日离开顺发公司，并多次采用电话、短信、qq信息等方式骚扰、威胁招聘主管寿丽燕、销售部经理孙丽娜。寿丽燕于同年8月1日至杭州市公安局萧山区分局宁围派出所报案。同年7月31日，顺发公司向ＸＸ户籍所在地寄送了《劳动合同解除通知书》。ＸＸ于2013年8月22日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求顺发公司支付ＸＸ2013年7月、8月工资8000元；顺发公司为ＸＸ补缴社会保险；顺发公司继续履行劳动合同。该仲裁委经审理，于2013年11月5日作出萧劳仲案字（2013）第904号仲裁裁决书，裁决如下：一、顺发公司支付ＸＸ2013年7月5日至同年8月21日期间的工资5122.22元；二、顺发公司自裁决书生效之日起五日内按规定为ＸＸ补缴2013年7月5日至2013年8月21日期间的社会保险费（具体补缴时段、险种、金额由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由ＸＸ承担；三、驳回ＸＸ的其他仲裁请求。顺发公司对该仲裁裁决不服，向该院提起诉讼，请求判令：一、顺发公司支付ＸＸ2013年7月工资2000元，无需支付ＸＸ2013年8月1日至8月21日的工资；二、顺发公司按规定为ＸＸ补缴2013年7月5日至同年7月31日期间的社会保险，其中个人应缴部分由ＸＸ承担，顺发公司无需为ＸＸ补缴2013年8月1日至8月21日期间的社会保险。
另查明：与ＸＸ同时期进入顺发公司从事销售人员的试用期工资底薪为月工资2000元。
原审法院认为：顺发公司、ＸＸ订立的劳动合同合法有效，双方应当根据合同约定履行各自的义务。现劳动合同未对工资标准作出约定，顺发公司主张双方约定试用期内ＸＸ工资为2000元／月，ＸＸ主张为3000元／月，但双方均未提供有效证据材料对各自主张的事实予以证实。该院审查后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现查明与ＸＸ同时期进入顺发公司单位从事销售人员的试用期工资底薪为月工资2000元，故在现有证据条件下，认定顺发公司主张的双方约定月工资为2000元较为合理。顺发公司应当支付ＸＸ2013年7月工资2000元。关于顺发公司在试用期内解除与ＸＸ劳动合同的行为的合法性问题。该院审查后认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件或严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现ＸＸ在试用期内因故与其主管领导孙丽娜产生矛盾，于同年7月29日被口头通知解除劳动合同后，未采取劳动仲裁等合法手段维护其作为劳动者的合法利益，而是于7月30日离职，并多次采用电话、短信、qq信息等方式骚扰、威胁招聘主管寿丽燕、销售部经理孙丽娜。根据该院已查明的事实，现虽无有效证据证实顺发公司已将公司规章制度告知ＸＸ，但尊重同事，与同事和谐相处是劳动者的基本行为准则。ＸＸ采取上述极端手段处理与同事、单位的矛盾，应当视为已严重违反了用人单位的规章制度。故该院认定顺发公司以ＸＸ严重违反用人单位的规章制度为由，于2013年7月31日向ＸＸ发送解除劳动关系通知书，解除与ＸＸ的劳动合同的行为合法有效，双方订立的劳动合同自通知到达ＸＸ时解除。现顺发公司向ＸＸ户籍所在地寄送解除通知，因该户籍所在地与ＸＸ在入职登记表中填写的现住地不一致，且为集体户，故ＸＸ认为未收到顺发公司寄送的解除通知，于萧劳仲案字（2013）第904号仲裁案审理过程中收到该通知的主张该院予以采信。现ＸＸ主张按萧劳仲案字（2013）第904号裁定书认定的2013年8月21日顺发公司、ＸＸ终止劳动合同履行，故该院认定顺发公司、ＸＸ间的劳动合同于2013年8月21日解除。劳动关系存续期间，职工应当参加基本养老、医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳，故该院认定顺发公司应当为ＸＸ补缴2013年7月5日至同年8月21日止的基本养老、医疗保险，个人应缴部分由ＸＸ自行负担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、顺发公司在判决生效后十日内支付ＸＸ2013年7月的工资2000元；二、顺发公司在判决生效后十日内为ＸＸ补交2013年7月5日至2013年8月21的社会养老保险、医疗保险，其中个人应缴部分由ＸＸ承担（具体补缴金额、时段按照社保机构规定办理）。如果顺发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由顺发公司负担，予以免交。
宣判后，ＸＸ不服该判决，向本院提起上诉称：一审法院对顺发公司是否拖欠劳动报酬8000元及非法解除劳动合同的事实认定不清。在试用期内，因业务纠纷，顺发公司以上诉人试用期考核不过关为由解除与上诉人的劳动合同，并采取不提供劳动条件给上诉人的方式，胁迫上诉人离开工作岗位。顺发公司解除与上诉人的劳动合同属于违法解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”顺发公司并未拿出充分证据证明其解除与上诉人劳动合同的行为合法。顺发公司主张上诉人伪造工作经历，但上诉人签订劳动合同前已经按照入职程序提供离职证明且有入职表格，顺发公司提供的金隅公司出具的证明是伪造的。顺发公司主张上诉人严重违反其劳动管理制度，但庭审时其提供的劳动管理制度落款为2010年5月并未盖章，其根据法律规定劳动管理制度应由职工代表大会通过并公示告知劳动者，顺发公司并未向上诉人公示告知。顺发公司也未将解除劳动合同通知书当面交予上诉人，根据劳动部的规定，解除劳动合同的通知应当面交予劳动者，联系不到劳动者本人时，可以邮寄方式送达，邮寄地址应为劳动者经常出入场所或户籍地址。本案中，仲裁裁决书上清晰写明8月3日人事部经理联系上诉人，上诉人答应前来，却未去办理离职手续，这证明顺发公司是可以联系到上诉人的，其应当将解除劳动合同的通知当面交予上诉人。顺发公司却以直接邮寄的方式将解除劳动合同的通知邮寄到上诉人集体户口所在地，但上诉人并不在此地址，收不到该通知。顺发公司解除劳动合同的理由前后不一致。顺发公司OA系统打印件所述理由是上诉人培训考核不过关，顺发公司向上诉人邮寄的解除劳动合同通知书所述理由则是上诉人威胁、恐吓职工。无论何种理解除劳动合同的通知，均应送达劳动者才能生效。劳动仲裁及一审庭审时顺发公司无法证明其邮寄的解除劳动合同通知书已经有效送达给上诉人。但对于上诉人提供的顺发公司通过其OA系统发出的解除劳动合同通知的打印件，顺发公司是认可的。因此顺发公司解除劳动合同的理由应是上诉人培训考核不过关，但顺发公司并未对上诉人进行培训，不能说上诉人培训考核不过关。原审法院在顺发公司认可上诉人提供的打印件的情况下，对该证据不予认定，是不符合法律规定的。
原审法院对上诉人基本工资的认定，仅以顺发公司申请出庭的证人所做证言为据，但证人作证时所述内容前后矛盾，与工资表所载内容也存在矛盾，证人所述转正时间与劳动者及顺发公司系统中的证据所载内容亦有矛盾。凭证人的证言不能说明上诉人试用期基本工资是2000元。根据法律规定，双方当事人对工资存在争议的，应按照同岗位员工标准或者杭州市平均工资标准。上诉人已经提供顺发公司OA系统通讯录证明销售员岗位的工资从2500到3500元都有。顺发公司也已经提供其销售人员工资表格及同岗位员工工资表。原审法院对此却视而不见。原审法院对于劳动时间的认定，仅以派出所提供的上诉人的口供及顺发公司提供的简单的考勤记录为据。但派出所提供的口供上部分内容并未有上诉人签字，顺发公司提供的考勤表中则无员工签名，且顺发公司管理制度规定员工必须打卡，但其并未提供打卡记录。原审法院对顺发公司提供的未经上诉人签字确认的个人工资发放明细表、个人考勤记录明细表等可以随意编辑、伪造的证据，顺发公司申请出庭的证人所做的前后矛盾的证言，顺发公司伪造的证据，顺发公司提供的片面的、过期的、未经公示的劳动管理制度予以采信，对上诉人提供的证据打印件视而不见，罔顾事实与法律规定，在顺发公司未能提供有效证据证明其主张或者反驳上诉人主张的情况下，枉法裁判，损害了上诉人的合法权益。原审庭审不符合审判程序。庭审时，旁听者发言并随意走动，且原审法院对于上诉人认为顺发公司非法解除劳动合同的意见没有具体论述记录，对于上诉人已经拒绝在庭审笔录上签字的情况也没有记录。综上，请求二审法院：撤销原审判决，依法判决顺发公司向上诉人支付劳动报酬8000元及正常缴纳社会保险且继续履行劳动内容，补发不上班期间8月22日至顺发公司履行劳动合同期间基本生活最低保障（每日109.83元）及补交社会保险。
被上诉人顺发公司答辩称：上诉人的上诉请求不属于二审的审理范围。上诉人要求顺发公司补发其不上班期间至顺发公司履行合同期间基本生活最低保障，并未经过仲裁前置。仲裁时上诉人自己明确其于8月21日离职，因此双方的劳动关系已经解除，仲裁裁决也据此予以认定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人ＸＸ向本院提交如下证据材料：员工转正申请表（打印件）四份，证明：一审审理期间顺发公司申请的三位证人管某、茅某、马某的证言不实。另提交一份调查取证申请表，证明：与上诉人同期进入公司的朱晓婷、许成祥的工资底薪3500元，上诉人上班上到2013年8月21日。
被上诉人顺发公司未向本院提交证据材料。对上诉人ＸＸ提交的证据，被上诉人顺发公司认为是打印件，无法确认其是否真实，对其真实性有异议。对合法性、关联性也有异议，该证据也不能证明上诉人的主张，且与本案所涉劳动争议无关。对于上诉人ＸＸ的调查取证申请，顺发公司认为不应予以准许。首先调查内容与本案无关，朱晓婷等人的职位与上诉人完全不一样，其次上诉人本应在一审时就提出申请，现在才提出已经超过举证期限。
对上诉人ＸＸ提交的证据，本院认为不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序新证据的规定，本院对该证据不予认定。对上诉人ＸＸ提交的调查取证申请，本院认为该申请超过了举证期限，申请调查的事项亦不属于人民法院依申请调取证据的范围，故本院对上诉人的该项申请不予准许。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据已查明的案件事实，上诉人ＸＸ确实存在采用电话、短息、qq信息等方式多次骚扰、威胁顺发公司招聘主管寿丽燕、销售部经理孙丽娜等极端手段处理与同事、单位的矛盾纠纷的情形，故顺发公司解除其与上诉人ＸＸ所签劳动合同符合法律规定。综合被上诉人提供的考勤表、杭州市公安局萧山区分局宁围派出所对上诉人ＸＸ所做的询问笔录等证据及双方就劳动合同解除过程所做陈述，本院认为上诉人ＸＸ有关顺发公司以邮寄方式发出的解除劳动合同通知书未有效送达，该通知未生效的上诉理由不能成立。据此原审法院认定双方当事人所签劳动合同已经解除并无不当。对于双方所签劳动合同的解除时间，根据上诉人ＸＸ在杭州市公安局萧山分局宁围派出所询问笔录中的陈述及其于2013年8月22日提起劳动仲裁要求顺发公司继续履行劳动合同的事实，原审法院认定双方当事人所签劳动合同解除时间为2013年8月21日，符合情理。在双方所签劳动合同已经合法解除的情况下，上诉人ＸＸ要求顺发公司继续履行劳动合同（含正常缴纳社会保险、按杭州市最低生活保障每日109.83元的标准补发其2013年8月22日至顺发公司实际履行劳动合同期间的基本生活费及补交社会保险）的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。由于双方当事人所签劳动合同对上诉人ＸＸ的工资标准并无约定，而顺发公司已经举证证明与上诉人ＸＸ同时期进入顺发公司从事销售工作的人员的试用期工资底薪为2000元／月，上诉人ＸＸ则并未提供有效证据证明其主张的工资数额，亦未提交证据证明其试用期工资应当高于与其同时期进入顺发公司从事销售的人员的试用期工资。原审法院在已有证据条件下，认定上诉人ＸＸ试用期工资为2000元／月，并根据上诉人ＸＸ履行劳动合同的情况，认定顺发公司应支付上诉人ＸＸ7月份工资2000元，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 金瑞芳
审判员 张一文
二〇一四年七月二十五日
书记员 陈 斌