山东省曹县人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁1721执异41号
案外人：曹县第四建筑安装公司，住所地曹县古营集，统一社会信用代码91371721706388983B。
法定代表人：杨君明，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王萧男，山东汤都律师事务所律师。
申请执行人：刘俊菊，女，1964年4月22日出生，汉族，住曹县。
被执行人：赵福祥（又名赵付国），男，1982年3月30日出生，汉族，住曹县。
在本院执行刘俊菊与赵福祥民间借贷纠纷一案中，案外人曹县第四建筑安装公司（以下简称四建公司）于2017年9月29日对提取被执行人赵福祥以四建公司的名义在曹县汇鑫公司到期工程款21万元提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人曹县第四建筑安装公司称，工程的承建方是案外人而非赵福祥。事实与理由，案外人承建曹县汇鑫建设置业有限公司发包的曹县一中家园广场砖及透水砖铺装工程，双方签订建筑工程承包合同，工程验收合格后曹县汇鑫建设置业有限公司先后五次支付，后经核算尚欠112636.00元，该项目工程款的领取人是案外人而非赵福祥。赵福祥与案外人签订的是居间合同，双方并非挂靠关系，赵福祥促成案外人与曹县汇鑫建设置业有限公司签订建筑工程承包合同，案外人按约定支付赵福祥报酬，赵福祥不是建设工程承包合同的主体，下剩工程款112636.00元属案外人所有。法院扣留案外人财产违法，应依法解除。
申请执行人刘俊菊称，案外人提出的理由不成立。事实与理由：赵福祥在第一次接到法院要求曹县汇鑫公司限制支付其到期工程款的通知时曾托人寻求私了，也亲口承认在一中承包工程，等工程款下来就还钱，若该工程款不是赵福祥本人工程款，赵福祥不会寻求私了；其次，赵福祥与四建公司是挂靠关系，居间合同是在法院下达限制支付或扣留赵福祥到期工程款之后签订的，在承包一中工程中，赵福祥多次与沙果园群众发生矛盾，地方派出所也多次出警处理赵福祥与沙果园群众的纠纷；最后，法院两次向曹县汇鑫公司下达限制支付赵福祥到期工程款的通知，案外人均未提出过异议。
被执行人赵福祥称，曹县一中的工程是由其介绍给曹县第四建筑安装公司的，施工合同、补充协议都是我赵福祥来签订，具体工程由王志平等几个包工头来干，所提供的居间合同系今年中秋节左右签订的，具体时间记不清了,由律师、曹县第四建筑安装工程公司、王建平和我签的，当时说以四建公司名签，我是居间介绍，其他合同都签订有好几年了。
本院查明，申请执行人刘俊菊与被执行人赵福祥民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月1日立案受理，当日诉讼保全限制被告赵福祥领取在曹县汇鑫公司的到期工程款25万元，2016年12月7日作出（2016）鲁1721民初5015号民事判决书：一、被告赵福祥于本判决生效后7日内给付原告刘俊菊借款20万元。二、驳回原告刘俊菊的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，财产保全费1520元，共计3670元，由被告负担。判决生效后，权利人刘俊菊于2017年1月11日向本院申请执行，2017年5月22日，裁定扣留被执行人赵福祥以四建公司、山东菏泽景诚花卉苗木有限公司名义在曹县汇鑫建设置业有限公司的工程款，2017年7月20日，提取上述工程款21万元，但实际只有119,189元。
经查，2015年7月11日，曹县汇鑫建设置业有限公司（甲方）作为发包方与承包方（乙方）赵福祥（四建公司）签订施工合同，承包一中家园院内的所有广场砖及透水砖铺装工程，广场砖每平方米146.74元，透水砖每平方米142.48元，施工后实际面积据实结算。工程完工后付款70%，验收合格后，无质量问题付工程款的25%，余款为工程保证金，一年后，无质量问题无息退回。赵福祥签字，并加盖四建公司章。2015年9月2日双方因小区内自然地坪高差等原因补充协议，包给已方叁万元整，9月9日补充协议增加缘石，每平方米50元。后又两次补充协议，均为增加施工，和增加工程款。2017年8月1日经结算，总合同金额1033636元，截止至2017年8月1日，五次拨付款共支付四建公司921000元，尚欠四建公司112636元，最后拨付款时间2016年1月20日，转帐支票存根显示均由王志平领取。2015年7月11日曹县汇鑫建设置业有限公司（甲方）作为发包方与承包方（乙方）赵福祥（山东菏泽景诚花卉苗木有限公司）签订施工合同，承包曹县一中家园室外景观绿化。付款方式等与四建公司相同，后双方又签订三份补充协议，均为增加工程和增加工程款，2017年8月1日，双方结算合同总款1291553元，截止结算之日，五次拨付款共支付山东菏泽景诚花卉苗木有限公司1285000元，余款6553元，最后拨付款时间2016年5月16日，工程款由赵福祥、王保伦、王志平领取。
本院认为，该异议争议的焦点：一、法院扣留涉案到期工程款的数额；二、赵福祥与四建公司和山东菏泽景诚花卉苗木有限公司的关系。关于争议焦点一，曹县汇鑫建设置业有限公司与四建公司、山东菏泽景诚花卉苗木有限公司的两份合同，拨付款的最后日期分别为2016年1月20日和2016年8月1日，均在本院2016年11月1日诉讼保全限制支付之前，2017年6月7日两公司向曹县汇鑫建设置业有限公司申请支付100%工程款，四建公司为112636元，山东菏泽景诚花卉苗木有限公司6553元，故本院实际控制财产为四建公司112636元、山东菏泽景诚花卉苗木有限公司6553元。
关于焦点二，2015年7月1日曹县汇鑫建设置业有限公司与四建公司、山东菏泽景诚花卉苗木有限公司所签订的两份施工合同，发包方（甲方）为曹县汇鑫建设置业有限公司而承包方（乙方）均为赵福祥，两份合同的落款分别加盖了四建公司、山东菏泽景诚花卉苗木有限公司公章，两份合同的实际履行施工地点均是曹县汇鑫建设置业有限公司一中家园工程，同一施工地点。2015年9月2日、9月9日、10月30日两份，共计与四建公司签订四份的补充协议，均为赵福祥所签，也未加盖四公司公章，故赵福祥应为实际承包施工人。四建公司在异议申请中主张赵福祥为居间人，并提供2015年6月26日签订的居间合同，该合同为复印件，且该居间合同的甲方四建公司仅加盖了公章，没有签订人签字，乙方为赵福祥签字。在异议审查中调查赵福祥，承认是其所签字，但该居间合同签订的日期非2015年6月26日，而是在2017年阴历八月十五前后，故该居间合同并非原始所签，实为被法院采取保全措施后签订，有规避执行之嫌，其证据效力不预采信。
对于曹县汇鑫建设置业有限公司与山东菏泽景诚花卉苗木有限公司所签订的施工合同及补充协议也均为赵福祥签订，均加盖有山东菏泽景诚花卉苗木有限公司公章，施工合同的承包方为赵福祥，2015年7月13日支付赵福祥100000元，王保伦、王志平也领取过工程款，故该施工合同的实际承包施工人应是赵福祥。
综上所述，曹县一中家园广场砖及透水砖铺装工程和室外景观绿化工程，所签订的两份合同的施工地点同为曹县一中家园，合同签订人也同为赵福祥，合同分别加盖四建公司和山东菏泽景诚花卉苗木有限公司公章，正是赵福祥不具备施工资质，挂靠在上述两公司名下，故上述两份合的的实际承包施工人均为赵福祥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”说明实际承包施工人可以作为主体向发包人主张权利，所欠工程款也系其到期的债权，人民法院在诉讼中采取保全措施，在执行过程中扣留、提取所欠工程款符合法律规定，四建公司主张该工程款不属赵福祥所有的主张不能成立，其异议不能排除执行。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，裁定如下：
驳回异议人曹县第四建筑安装公司的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 秦 刚
审判员 赵大立
审判员 康兴全
二〇一七年十一月二十四日
书记员 赵军华