贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终278号
原公诉机关天柱县人民检察院。
上诉人（原附带民事诉讼原告人）谢某，男，1983年11月4日生于贵州省天柱县，侗族，中专文化，出租车驾驶员，住天柱县。系本案被害人。
被上诉人（原审被告人）杨学珍，男，1990年12月19日生于贵州省天柱县，侗族，初中文化，无业，住天柱县。2017年3月13日因涉嫌故意伤害罪被天柱县公安局执行逮捕。现羁押于天柱县看守所。
被上诉人（原审被告人）袁仕境，男，1994年9月2日生于贵州省天柱县，侗族，初中文化，无业，住天柱县。2017年1月19日因涉嫌故意伤害罪被天柱县公安局刑事拘留，同年2月22日被执行逮捕。现羁押于天柱县看守所。
被上诉人（原审被告人）杨俊杜，男，1997年8月25日生于贵州省天柱县，侗族，小学文化，无业，住天柱县。2017年2月14日因涉嫌故意伤害罪被天柱县公安局刑事拘留，同年2月22被执行逮捕。现羁押于天柱县看守所。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）陈茜茜，女，1984年3月17日出，侗族，中专文化，住天柱县。
天柱县人民法院审理天柱县人民检察院指控的原审被告人袁仕境、杨俊社、杨学珍犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人谢某提起附带民事诉讼一案，于2017年8月23日作出（2017）黔2627刑初113号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，查阅卷宗，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院以三被告人户籍证明、鉴定意见书及照片、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、谢某陈述、证人刘某、陈茜茜证言、三被告人的供述、医院病历等证据认定：
2016年6月24日22时许，被害人谢某与陈茜茜因账务纠纷在天柱县凤城镇北部新区广场冰吧发生口角争吵，被告人杨学珍得知此事后，立即邀约被告人袁仕境、杨俊杜携带刀具一起驾车前往。到冰吧后杨学珍等人将谢某带至邦洞街道金凤山三岔路口，在三岔路口杨学珍与谢某发生争吵打架时，按事先约定，同行的袁仕境和杨俊杜分别持锐器上前帮忙，将谢某右腿和右臂刺伤。经鉴定：被鉴定人谢某的右上臂及右大腿锐器损伤鉴定属于轻伤二级。
另查明：2016年6月26日，被告人杨学珍、袁仕境、杨俊杜主动到天柱县公安局投案。
附带民事诉讼原告人谢某受伤后于2016年6月25日到天柱县人民医院住院32天，医疗费共计6921.98元。其中刑事附带民事诉讼原告人谢某支付医疗费500元，其余为被告人杨学珍予以支付。
原审法院认为，被告人杨学珍、袁仕境、杨俊杜故意伤害被害人谢某的身体，致其轻伤，其行为均已触犯刑法，构成故意伤害罪。由于被告人杨学珍、袁仕境、杨俊杜的犯罪行为给附带民事诉讼原告人谢某造成了经济损失，应承担相应的赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人谢某要求附带民事诉讼被告人陈茜茜承担赔偿的请求，根据庭审查明，现有的证据不能证明杨学珍等人是陈茜茜邀约而来，也没有证据证明附带民事诉讼被告人陈茜茜授意杨学珍等人殴打伤害谢某，同时附带民事诉讼被告人陈茜茜也没有参加殴打伤害谢某，因而附带民事诉讼被告人陈茜茜不应承担本案的民事责任；对于附带民事诉讼原告人谢某要求赔偿精神抚慰金30000元的请求，因精神抚慰金不属于刑事附带民事赔偿的范围，对该请求本院不予支持。对于要求赔偿医疗费500元的请求，根据庭审查明，附带民事诉讼原告人谢某受伤后到天柱县人民医院住院治疗，其医疗费中谢某垫付了500元，其余医疗费已由被告人杨学珍支付，因而赔偿的医疗费应为500元。对于要求赔偿误工费21350元，虽附带民事诉讼原告人谢某提供了河池市罗成出租车汽车有限公司的证明等证据，但这些证据不足以证明其误工达到61天，经营出租车收入每天达到350元，故误工费应为5744元（179.5元×32天），对超出部分，不予支持。对于要求赔偿护理费8512元，根据规定，护理费应为4214元（131.7元×32天），对超出部分，不予支持。对于要求赔偿住院伙食补助费3200元的请求，因附带民事诉讼原告人谢某在天柱县人民医院住院为32天，故住院伙食补助费应为960元（30元×32天），对超出部分，不予支持。对于附带民事诉讼原告人谢某要求赔偿营养费1600元的请求，因附带民事诉讼原告人谢某未能提供相应的证据证明，根据谢某受伤的具体情况，酌情判决赔偿500元。对于要求赔偿财产损失费（苹果手机一部）4288元的请求，因其提供相应的证据不足以证明，对该请求，不予支持。在共同作案中，被告人杨学珍邀约袁仕境、杨俊杜二人一起前往，并事先约定如果打起来就要袁仕境、杨俊杜用刀伤人，且在与谢某争吵时也是其先动手，故其在案件中起主要作用，属本案的主犯。被告人袁仕境和杨俊杜在被告人杨学珍殴打谢某时分别持锐器将谢某右腿和右臂刺伤，属从犯。对于从犯，应当从轻或者减轻处罚，结合本案的具体情况，决定对被告人袁仕境、杨俊杜予以从轻处罚。案发后被告人杨学珍、袁仕境主动到天柱县公安局投案，但其后逃跑，不能认定为自首。被告人杨俊杜主动到公安机关投案并在庭审中能如实供述其犯罪事实，属自首。对于自首，可以从轻或者减轻处罚。结合本案的具体情况，决定对其予以从轻处罚。案发后被告人主动赔偿了被害人的部分医疗费，可以酌定从轻处罚。在庭审过程中，被告人杨学珍、袁仕境的认罪态度较好，可酌定从轻处罚。公诉机关建议对被告人杨学珍、袁仕境、杨俊杜在有期徒刑六个月至一年范围内量刑符合法律规定，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：
一、被告人杨学珍犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
被告人袁仕境犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
三、被告人杨俊杜犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
四、被告人杨学珍、袁仕境、杨俊杜连带赔偿附带民事诉讼原告人谢某医疗费500元、误工费5744元、护理费4214元、住院伙食补助费960、营养费500元，以上共计11918元。该款项限被告人杨学珍、袁仕境、杨俊杜在本判决发生法律效力后十五日内付清。
五、附带民事被告人陈茜茜不承担本案的民事赔偿责任。
六、驳回附带民事诉讼原告人谢某的其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人不服，以如下理由提出上诉，要求二审法院改判：一、一审判决对原审三被告人量刑畸轻；二、一审判决陈茜茜不承担被害人民事赔偿责任及精神抚慰金不当；三、一审判决原审被告人赔偿被害人住院伙食补助每天30元，误工计算天数和标准以及没有支持原审三被告人赔偿手机明显不当。
二审经审理查明，原审判决认定事实清楚，认定事实所依据的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审判决认定的事实和证据依法予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由，本院分析评判如下：
一、一审判决对原审三被告人量刑是否畸轻问题。
因一审作出判决后，在上诉期及抗诉期限内，对刑事部分，被告人没有提出上诉，公诉机关亦没有提出抗诉，一审判决刑事部分已经发生法律效力，故本案刑事部分不在二审处理范围。
二、一审判决陈茜茜不承担被害人民事赔偿责任及精神抚慰金是否恰当的问题。
经查，现有证据不能证明陈茜茜对被害人实施伤害行为，也没有证据证明陈茜茜授意或共谋与原审三被告人对被害人实施伤害行为，也即，现有证据只能证明原审三被告人对被害人实施伤害。当然，谢某因此造成了经济损失，理只应由原审被告人杨学珍、袁仕境、杨俊杜的犯罪行为承担相应的赔偿责任
三、一审判决原审被告人赔偿被害人住院伙食补助每天30元，误工计算天数和标准以及没有支持原审三被告人赔偿手机是否恰当问题。
对于住院伙食补助每天30元问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：住院伙食补助可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审法院在相关法律规定“可以参照”的情形下，没有完全参照，而是结合案件的实际，酌情按30元每天计算营养补助，并没有违反法律规定；对于误工计算天数和标准问题，一审法院没有采信其出具的误工时间61天及每天350元收入的相关证据，而是采用更为客观的住院天数32天及受诉法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资计算并无不当；对于受害人手机赔偿问题，经查，现有证据确实不能证明手机是丢失或者是三被告人拿走，一审法院以“没有足够的证据证实手机损失的事实”，故而没有支持被害人该方面的请求正确。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律得当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人的相关上诉理由均不能成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 刘万能
审 判 员 张 智
二〇一七年九月三十日
法官助理 邓红霞
书 记 员 邬文松