贵州省清镇市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清民商初字第53号
原告贵州博德鑫贸易有限公司，地址：贵州省贵阳市南明区解放东路51号虹云大厦2单元5层2号。
法定代表人詹慧军，董事长。
委托代理人金关全，贵州谋信律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司，地址：贵州省凯里市北京东路46号。
法定代表人陈长江，总经理。
委托代理人蒋国军，贵州黔信律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人张晓艳，贵州黔信律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告贵州博德鑫贸易有限公司（以下简称博德鑫公司）诉被告黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司（以下简称黔东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月31日作出（2012）清民初字第42号民事判决，驳回博德鑫公司的诉讼请求，博德鑫公司上诉后，贵阳市中级人民法院作出（2013）筑民终字第955号民事裁定，撤销原判发回本院重新审判，本院依法重新组成合议庭于2013年12月6日、2014年2月25日公开开庭进行了审理，原告博德鑫公司委托代理人金关全、被告黔东南公司委托代理人蒋国军到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告博德鑫公司诉称：2011年3月15日，我公司与被告签订《建设工程施工合同》，约定我公司为发包人（甲方），被告为承包人（乙方），发包工程为清镇市铝工业园区11号道路（以下简称11号道路）建设工程，承包范围为该11号道路建设工程施工图范围的全部内容，竣工日期为2011年12月31日，工程质量标准为达到国家现行有关施工质量验收标准。合同签订后，被告将工程分为三个标段，组建项目公司进场施工。在二标段项目施工中，被告一再违反双方协议，不按图纸、施工进度施工，工程存在严重质量问题，虽经监理工程师多次通知仍未整改，并导致该标段工期延误。2011年12月5日，我公司与被告签订《建设工程施工补充协议》，约定该11号道路二标段竣工日期为2012年3月31日，被告确保在该日期内完工并达到验收条件，如不能按时完工，则其之前所有完成的工程无偿归我公司所有，其无条件退场。2012年1月30日，在清镇市工业园区建设开发办公室（以下简称清镇市园区办）组织下，双方就11号道路进行专题会议，明确了11号道路二标段的施工进度：在2012年3月10日前完成沥青路面铺设，工期提前，由我公司按20000元／天支付给被告；工期推迟，由被告按20000元／天支付给我公司，此款直接从项目工程款中扣除。现被告未按约定完成施工，拒不对工程质量进行整改，违反协议约定，故诉请：1.判令被告向原告提交施工竣工验收报告；2.判令被告支付原告违约金860万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告黔东南公司辩称：被告所施工的工程已于2012年3月26日投入使用，清镇市人民政府于2012年5月24日在投产仪式上再次确认11路道路已经建成投运。根据法律规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期，被告所用材料均经过相关鉴定机构检验符合技术标准，因此被告施工的工程已竣工且质量合格。原告要求整改的内容，实际上为投入使用后人为损坏，但被告仍然进行了修复。原告要求被告提交二标段施工竣工验收报告，于法无据。原告未能办理相关证照，属违约。原告未按招标文件和联合体投标协议书进行投资，事实上是原告没有投资履约能力，原告从未按合同履行过付款义务，在被告多次要求支付工程进度款时，园区办多次督促，原告依法未按承诺履行，是造成工程不能顺利进行的根本原因。按合同约定工程进度款付至实际计量的80%暂停，合同签订后原告未按约定支付工程进度款，多次承诺均未履行，还强迫被告签订显失公平的补充协议，否则不予支付进度款，严重违反招标文件要求，原被告属联合投标体，建设工程合同属投标的组成部分，双方2011年12月5日签订的补充协议背离了招标文件，应属无效补充协议，原告亦未能按补充协议支付进度款，导致材料商、民工上访，堵工堵路，严重影响施工进度，工期应顺延到工程款支付到工程总量80%之日止。原告称“双方就推进11号道路建设进行专题会议”，被告并不知情，法定代表人或者委托代理人均未参加，对被告无约束力，原告要求按会议纪要履行于法无据。合同履行中，由于原告进行设计变更、增加工程量，拆迁未完成等方面的影响，工期应顺延。根据清镇审计局评审意见，二标段工程量审定金额为2629.1816万元，原告直至2011年12月31日工程竣工期限到时才支付了第一笔进度款，迟到支付工程进度款达300多天，累计支付仅为750万元（竣工前收到600万、竣工后收到150元）。2012年4月至6月获取的款项350万元是被告向园区办的借款，2012年9月10日的520万元亦是被告向清镇市园区办的借款，原告预付工程款远未达80%，因此原告可顺延工期到工程款支付达80%之日止。对原告给被告造成的损失，被告保留追究权利。请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2010年11月20日，清镇市发展和改革局向清镇市园区办作出对11号道路工程可行性研究报告（代项目建议书）的批复，同意可行性研究报告，新建该道路全长7.585公里，总投资20364.8万元，采取BT融资模式，建设期限12个月。2011年6月7日，清镇市住房和城乡规划建设局出具的建字第520000200910971号筑规建字2011（清镇）020号建设工程规划许可证，载明道路全长与上述批复相同。2011年3月9日，清镇市园区办向博德鑫公司、中国华西工程设计建设有限公司和黔东南公司三家联合体发出中标通知书：通知载明，清镇市园区办建设开发的11号道路工程BT（投资、设计、施总承包）项目工程，经2011年2月21日公开开标后，经评标委员会评定并报建设行政主管部门备案，确定你单位为中标人。2011年8月1日博德鑫公司与清镇市人民政府签订《清镇市铝工业园区11号道路工程BT模式投资建设合同》，约定由博德鑫公司投资建设11号道路工程，由博德鑫公司按照合同约定负责项目投融资、工程设计及建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险。在博德鑫公司将工程建成竣工移交给清镇市人民政府后，博德鑫公司按BT回购价款收回投资及收益。
2011年3月15日，博德鑫公司（发包人，甲方）与黔东南公司（承包人，乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定由乙方承建11号道路，竣工日期为2011年12月31日，工程质量标准为达到国家现行有关施工质量验收规范标准；合同价款约14200万元，具体套用贵州省市政工程（2004版）计价定额，执行黔建施通（2008）297号调整文件，按清镇市铝工业园区二号道路设计施工图全部内容据实结算（不下浮），最终以审计结果为准。甲方为乙方创造正常的施工条件，地界争议由发包人协调。非承包人造成的工期延误，经监理工程师与业主现场代表确认，工期顺延。乙方每月向甲方报送进度拨款资料，经甲方及监理工程师审核后10日内支付当月所完成工程量（按招标文件规定执行）的工程进度款，工程款支付达工程总价的80%时停止付款，余款待工程竣工验收合格、工程结算经有关部门审核后扣除工程质保金（即施工合同价款的1.5%），两个月内支付完所有工程余款。工程完工后由黔东南公司向博德鑫公司提交竣工验收报告，博德鑫公司应在7天内组织验收。工程竣工后黔东南公司提供4套完整的竣工资料。甲方违约责任为应付工程款的银行同期贷款利息。乙方违约责任为：达不到合同约定的质量标准，负责返工，直至达到合同约定的质量标准，产生的费用由承包人承担，因此造成工期延误的，按前款约定承担违约责任，前一款约定为“本合同通用条款14.2约定承包人违约应承担的责任：无”。合同通用条款32.1条和32.2条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。2011年12月5日，博德鑫公司（甲方）与黔东南公司（乙方）签订《建筑工程施工补充协议》，约定11号道路二标段竣工日期应为2012年3月31日；甲方支付乙方施工的该11号道路二标段工程款700万元，第一次于2011年12月6日前向二标段拨付200万元作为乙方恢复施工启动资金，其余工程款拨付方式见承诺书；在甲方履行上述工程款拨付承诺的前提下，乙方确保在约定完工日期内，完成对该11号道路（一标段、二标段）工程完工并达到验收条件；如甲方不能按约支付工程款，则乙方有权将之前甲方支付的所有工程款作为违约金，如在甲方按约支付工程款的前提下，乙方未能在约定工期内完成工程，除人力不可抗拒的自然因素外，则乙方之前所有完成的工程无偿归甲方所有，乙方无条件退场。2012年1月30日，清镇市园区办组织博德鑫公司与黔东南公司的工作人员召开关于推进铝工业园区11号道路建设的专题会议，会议纪要如下：1、工程进度安排：二标段于2012年2月26日完成水稳层、3月10日前完成沥青路面铺设；2、奖惩：二标段工期提前一天，奖励2万元，推后一天，处罚2万元，以此类推直到工程完工，奖励资金由园区办与博德鑫公司协商解决，处罚资金从项目工程款中直接扣除；3、工程款支付为二标段：2012年2月8日支付100万元，2012年2月26日水稳层完成支付100万元，2012年3月5日沥青路面铺设完成一半支付50万元。博德鑫公司到会人员有詹慧军等三人，黔东南公司到会人员为石茂林。博德鑫公司对上述议定事项予以认可；黔东南公司以石茂林不具有相关授权为由，否认上述议定事项对该公司具有约束力。
2011年8月7日，黔东南公司向博德鑫公司申请拨付11号道路二标段工程进度款694.612846万元，监理工程师徐强签字确认工程量属实，博德鑫公司工程师金长友签字确认完成工程量属实。2011年10月30日，黔东南公司向博德鑫公司出具报告“我单位承建的11号道路第二标段，工程从2011年4月1日至2011年10月30日施工阶段中，我施工方递交了进度资料，但贵公司一直未审核，亦未拨付工程进度款，希望给予核实和批复进度款，避免影响施工进度”，博德鑫公司徐波、卢跃夫在报告上签字。2011年12月2日，博德鑫公司向黔东南公司书面承诺：2011年12月6日前向黔东南公司施工的清镇铝工业园区11号道路二标段支付前期工程启动资金200万元；2011年12月16日、12月31日前和2012年1月16日、2月8日前向黔东南公司支付工程进度款150万元、100万元、50万元和100万元；待该段工程水稳层完工后，3日内黔东南公司支付工程进度款100万元；待二标段工程按时竣工并验收合格后3个工作日内，向黔东南公司二标段支付工程款1100万元。工程峻工验收合格后，决算资料签证完毕并经清镇市审计后结清并支付余款。2012年5月15日，黔东南公司向博德鑫公司申请拨付工程款600万元，博德鑫公司表示按清镇市园区办5月15日会议要求支付100万元。园区办签署意见“2012年5月15日拨付50万元，2012年5月22日，铺完底层油砂拨付20万元，完成面层油砂拨付30万元。2012年5月18日、6月7日，黔东南公司申请拨付二标段工程进度款694.61万元和150万元，博德鑫公司同意拨付100万元和50万元。2011年12月19日、12月31日和2012年1月17日、2月10日、4月23日，博德鑫公司同意支付工程款150万元、100万元、50万元、100万元、50万元。博德鑫公司于2011年12月31日付款350万元，2012年1月4日、1月17日、2月14日付款100万元、50万元和100万元。2013年3月28日，博德鑫公司向被告支付款项150万元。上述款项共计750万元，双方对款项的性质没有争议。
2011年12月23日，黔东南公司以工程款尚未足额到位，资金紧张，需要缴纳建安营业税、所得税为由，向清镇市园区办申请借款350万元，同月27日，黔东南公司出具借条收到清镇市园区办提供款项350万元，2012年4月23日至6月15日，黔东南公司分别从清镇市园区办获得款项350万元。2012年9月10日，黔东南公司向清镇市园区办出具借条，“今借到清镇市园区办工程款人民币520万元，用于支付清镇市铝工业园区11路建设工程二标段的民工工资、材料款等费用，此借款从本工程（二标段）的结算款中扣除。清镇市园区办审核意见为“因涉及民工上访，维稳问题，园区办先垫支借款，最后从工程款中扣除。”黔东南公司从清镇市园区办获得款项520万元。原被告对此共计870万元款项的性质有争议，原告认为属工程预付款，被告主张为向清镇市园区办的借款。
2012年2月14日、2月18日、3月13日、4月26日、4月29日、5月14日、6月5日、8月31日，监理工程师杨成、陈正勇以11号道路二标段工程存在质量问题为由，向黔东南公司分8次出具《监理工程师通知单》要求整改。2012年9月13日原被告达成会议纪要，认为二标段存在“井盖质量太差，与路面不垂直；人行道下沉太多，小道牙标准不达标；路上井盖和路面不平，水无法进入，井盖高出路面太多；机耕道不够平整；挡土墙勾缝不达标，要再次修补洞洞；人行道宽窄不一，有误差。”等问题。双方约定于次周五前同监理方8月31日出具的监理通知“路基、水稳沉、油面层、弯沉报告未提供；路面平整度较差，要求出具相应的检测报告；雨水井明显高于路面；给水管压力报告未提供；人行道小道牙不合格，挡土墙未勾缝，检查井未做爬梯，未清查干净，井盖损坏较多；主干道与通村便道结合部较差，彩砖缺角严重；油面层未提供油石比、原材料检测报告；未提供外购材料检测报告及合格证”等问题一并进行整改。
原审中，黔东南公司认可施工的11号道路二标段存在主干道与通村便道结合部分不平整、人行道部分凹陷等问题。经本院调解，黔东南公司对博德鑫公司提出的上述问题进行了整改，2013年1月31日博德鑫公司向本院表示黔东南公司对主干道与通村便道结合部分、人行道凹陷、彩砖错位处、水管压力报告均已整改及提供完毕，符合要求。重审中，博德鑫公司表示已整改完毕，不再要求判令进行整改。
2012年6月7日，黔东南公司向博德鑫公司出具《工程峻工验收申请报告》“我单位施工的11号道路工程二标段工程经过项目部检查和公司的核查，认为已具备竣工验收条件，特此申请竣工验收，请你们组织相关单位给予检查核验”。博德鑫公司徐波签收报告。原审诉讼中，黔东南公司工程施工负责人石茂林承诺在2013年2月19日前向博德鑫公司提供该二标段工程的全部施工竣工验收材料。2013年2月27日，工程监理杨成出具证明“兹有黔东南苗族侗族建筑工程总公司关于承建11号道路二标段施工的所有资料，于2013年2月27日全部提交我监理部审查。”重审中，博德鑫公司表示被告所交材料因不符合标准已退还被告，要求被告重新提供，被告方未对此提出异议。
另查明，博德鑫公司《关于徐波同志的任命书》和《关于卢跃夫同志的人事任命书》，任命徐波为博德鑫公司综合部经理，全权负责公司各项目的综合协调及其他工作，对董事长和总经理负责；任命卢跃夫为博德鑫公司副总经理，对董事长、执行董事长、总经理负责，主要分管公司对外投资的有关项目。2012年8月22日，清镇市审计局作出清审评（2012）120号《清镇市审计评审中心关于清镇市铝工业园区11号道路二标段的评审意见》，评审结果为11号道路二标段送审金额为30812724.57元，审定金额26491816元。原告主张代被告三个标段交纳税款142万元，被告辩称该款已包括在750万元进度款内。二标段工程已经于2012年9月（含9月）前完工通车，尚未正式验收。清镇市园区办证明，原被告工程款支付流程为：项目投资方博德鑫公司将融资款拨至园区办，施工方按合同约定，据实按进度报请拨付，经项目监理单位、设计单位、博德鑫公司、园区办审核后，由园区办拨款至黔东南公司账户，该公司再将该款拨至申请标段。黔东南公司与园区办无其他经济往来。石茂林系黔东南公司在合同所涉二标段的现场工程负责人，重审中原告博德鑫公司申请对黔东南公司承建的“11号道路二标段工程”的工程质量进行鉴定。
上述事实，有原、被告的陈述，《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工补充协议》、《承诺书》、工程进度款拨付申请表、《关于推进铝工业园区十一号道路建设专题会议纪要》、《监理工程师通知单》8份、《铝工业园区11号路资金台账（后期）》，清审评（2012）120号《清镇市审计评审中心关于11号道路二标段的评审意见》等经庭审质证的证据在卷佐证。
本院认为，2011年3月15日，原被告所签的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，且合同所针对标的系清镇市人民政府组织的公共道路工程，该工程有发改行政主管部门的批复，建设行政主管部门的建设工程规划行政许可，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。2012年1月30日，清镇市园区办组织博德鑫公司与黔东南公司的相关人员形成会议纪要，黔东南公司有其二标段现场工程施工负责人石茂林参与，博德鑫公司有理由相信石茂林在二标段工程的处理上有权代表黔东南公司，故该会议纪要对原被告双方具有约束力。
原被告双方于2011年3月15日签订《建设工程施工合同》后，黔东南公司于2011年4月1日开始对二标段进行施工，双方约定工程进度款支付方式为黔东南公司报送进度拨款材料审核后10日内支付，黔东南公司同年8月7日申请拨付工程进度款694.612846万元，该申请经监理方签字确认，博德鑫公司亦对完成的工程量表示认可，但未按约及时支付相应工程进度款。原被告签订的《建筑工程施工补充协议》对博德鑫公司支付款项的义务作出较大调整，从按月根据报送进度情况支付达到总价款的80%调整为2012年2月8日前支付共计600万元，工程竣工验收合格后支付1100万元，其余款项审计完毕后支付。被告2011年8月7日申请支付工程进度款后，博德鑫公司数月未付，双方签订的补充协议约定博德鑫公司应于2011年12月6日前支付200万元，博德鑫公司仍未按约定支付，直至同月31日。同月23日，黔东南公司因需缴纳建安营业税、所得税向清镇市园区办申请借款。从双方建设工程施工合同履行的整个过程结合当前社会生活中债务索取的实际难度来看，黔东南公司辩称被告签订的补充协议系在原告不予支付进度款的情况下受迫所签，具有合理性。建设工程合同中，发包方的主要义务为支付工程款，承包方的主要义务为提供符合约定的建设工程。结合本案的实际情况来看，博德鑫公司要求黔东南公司承担违约责任，应以其已履行与黔东南公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程款支付义务为基础。黔东南公司承建的11号道路二标段建设工程已于2012年9月前完工通车，根据合同，进度款应付至80%，参照审计意见，博德鑫公司应付工程进度款约为2100万左右，但截止2012年9月10日，黔东南公司实际获得11号道路工程二标段建设有关的款项仅为1470万元，且其中520万元系2012年9月清镇市园区办因考虑解决民工工资问题先行垫支，证明原告未完全按照原被告所签合同履行付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，博德鑫公司支付进度款不符合合同约定，黔东南公司未获相应工程进度款顺延工期并不构成违约。虽然被告所施工的二标段工程客观上存在需要整改的问题，但2012年1月30日形成的会议纪要并未对此约定违约责任，且被告已经进行整改，原被告签订的《建设工程施工合同》未约定被告承担违约责任的情形，故对原告称被告违反协议，不按图纸、施工进度施工，并导致该标段工期延误，要求被告承担违约责任的请求不予支持。
目前尚无相关法律对竣工验收报告的制作主体、具体内容等作出明确、统一的规定，竣工验收报告的制作主要有两种理解法，一是工程项目竣工后在相关单位的参与下，经过专门的程序对质量进行评估验收后形成的书面报告；二是由承包方制作报告，按国家工程竣工验收有关规定附相应的竣工资料交给发包方，由发包方组织进行验收，竣工验收报告仅包括承包方客观上能够独立完成的部分。原被告签订的《建设工程施工合同》约定，工程具备竣工验收条件，黔东南公司应按国家工程竣工验收有关规定，向博德鑫公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，博德鑫公司在7天内组织进行验收。从双方约定来看，竣工验收报告应理解为第二种。原被告合同约定工程完工后被告有提供竣工验收报告的义务，现该二标段工程已经完工，具备提供竣工验收报告的条件，黔东南公司应当按照双方合同的专用条款和通用条款约定向博德鑫公司提供竣工验收报告。
原审中原告提出的工程质量问题被告已经进行整改，原告表示认可，本案中原告主张的是违约金，存在工程质量问题涉及的是其他合同责任，与原告的诉讼请求不相符，故对博德鑫公司申请对黔东南公司承建的“11号道路二标段工程”的工程质量进行鉴定的申请不予准许。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第二百八十三条之规定，判决如下：
一、限被告黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司于本判决生效之日起三十日内向贵州博德鑫贸易有限公司提供清镇市铝工业园区11号道路二标段工程竣工验收报告。
二、驳回原告贵州博德鑫贸易有限公司的其他诉讼请求。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
案件受理费72000元，由原告贵州博德鑫贸易有限公司负担48000元，由被告黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司负担24000元。
审 判 长 杨孝元
审 判 员 高 毅
代理审判员 徐 莉
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 覃桢榕