广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终79号
原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦志文（曾用名秦路生），男，1980年8月24日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，专科文化，个体，户籍所在地：全州县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。
辩护人许诚，广西诚云霞律师事务所律师。
广西壮族自治区全州县人民法院审理全州县人民检察院指控原审被告人秦志文犯开设赌场罪一案，于二○一五年十二月十五日作出（2015）全刑初字第197号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关未抗诉，原审被告人秦志文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2016年3月16日和5月3日公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派代检察员赵婕出庭执行职务。上诉人秦志文及其辩护人许诚到庭参加诉讼。在审理过程中，桂林市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：被告人秦志文与汤荣盈（已起诉）等人于2013年12月10日将原开设于全州县全州镇“世昌大酒店”的“森林电玩城”搬迁至全州镇“广怡大酒店”二楼，改办为“中北电玩城”，后购买了“捕鱼机”、“漂亮三姐妹”等赌博游戏机，该电玩城以经营游戏机为名，于2014年2月1日至2015年6月10日期间，用购得的具有赌博功能的游戏机开设赌场，聚众进行赌博，其中2015年4月24日至2015年5月31日期间，非法获利69865元。公安机关于2015年6月10日将该电玩城查获，传唤被告人秦志文归案，并缴获“捕鱼机”两台、“漂亮三姐妹”一台等游戏机。经鉴定，缴获的游戏机为赌博游戏机，共认定赌博游戏机为19台。
原判认定上述事实的证据有：1.户籍证明、抓获经过、营业执照、2.张某“物品清单”笔记本一册、“中北电玩城”捕鱼机二台、游戏机一台、游戏机三组；3.证人李某、张某、唐某的证言；4.鉴定意见；5.同案犯汤荣盈的供述；6.被告人的供述和辩解等。
原判认为：被告人秦志文伙同他人开设赌场，违法所得达69865元，其行为构成开设赌场罪。被告人秦志文当庭认罪，依法可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人秦志文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六千元；二、公安机关扣押“中北电玩城”用于赌博的捕鱼机二台、游戏机一台、游戏机三组，予以没收；三、被告人秦志文开设赌场的违法所得人民币六万九千八百六十五元，继续予以追缴。
秦志文提出的上诉理由是：1.其从未到过电玩城，不知里面有赌博机，没有参与经营管理；2.原判以流水账认定违法所得，证据不足；3.其在本案中起次要作用；4.其主动配合公安机关检查并归案，具有自首情节；5.其协助公安机关抓获汤荣盈，具有立功情节。综上，请求二审改判。
秦志文的辩护人提出的辩护意见是：1.“中北电玩城”的股东有多人，秦志文代表“中北电玩城”将电玩城承包给汤荣盈，对赌博机的来源不知情，汤荣盈在电玩城开设赌场，将秦志文作为开设赌场的主体不当，不应追究秦志文的责任；2.“中北电玩城”有正当收入，原判将涉案期间所查获的电玩城全部收入作为非法收入不当，且原判认定电玩城的非法收入依据的是没有秦志文签名和其他证据佐证的记录本，证据不足；3.秦志文具有自首情节；4.秦志文协助公安机关抓获汤荣盈，具有立功情节。综上，建议二审依法判决。
桂林市人民检察院出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人秦志文开设赌场的事实清楚，证据经一审庭审举证、质证，查证属实。证据的来源合法，内容真实客观，相互间具有关联性，均能相互印证，本院予以确认。
另查明，2015年6月10日上午，公安人员对中北电玩城进行检查时发现有疑似赌博游戏机，遂对该游戏机进行扣押并拘传上诉人秦志文到案。秦志文归案后供述同案犯汤荣盈负责电玩城日常管理，并告知公安人员平时汤荣盈都在电玩城睡觉，随后公安人员在电玩城将汤荣盈抓获归案。该事实有公安机关出具的到案说明及上诉人的供述予以证实。
对于上诉人秦志文及其辩护人提出秦志文对电玩城内开设赌场不知情，未参与电玩城的经营管理的上诉理由及辩护意见。经查，秦志文明知电玩城通过赌博机营利并管理电玩城的营业收入的事实，不仅有同案犯汤荣盈证实电玩城从开始经营就设有赌博游戏机，且每天的收入均交由秦志文管理的供述与证人张某证实秦志文聘请其负责开门、上下分收钱、登记开支并将当天获利交给秦志文的证言相互印证，还有广怡大酒店的老板李某证实该电玩城营业前见有一些类似赌博的游戏机搬上楼的证言、电玩城服务员伍某某、秦某某及赌博人员莫某某、唐某证实2014年12月，该电玩城就有赌博机的证言予以佐证。秦志文在公安机关的供述亦证实该电玩城原在世昌大酒店旁边经营时就购买过赌博游戏机，其对电玩城内赌博游戏机的特征、性能、数量均进行了详细供述，且承认聘请了电玩城的工作人员张某，为其收取电玩城每天的收入，该供述与汤荣盈的供述及张某的证言相吻合，故该上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人秦志文的辩护人提出原判认定电玩城的非法收入中包含了电玩城合法收入，且仅凭笔记本记录的收入予以认定不当的辩护意见。经查，秦志文聘请张某到电玩城负责开门、登记日常开支、获利情况，有张某的证言与汤荣盈、秦志文的供述相互印证。该笔记本系案发后，公安人员依法在电玩城内提取，来源合法，且笔记本系张某在工作期间对电玩城的营业收入及开支的记录，并经过张某本人的确认，其记录的内容具有真实性、客观性。张某证实电玩城并未对外开门营业，一般有熟客来敲门赌博才开门的证言与汤荣盈、秦志文供述案发前，电玩城均是通过经营赌博游戏机营利相互印证，公安机关提取的电玩城视频监控截图也证实了该电玩城均是通过赌博游戏机营利，故该笔记本记录的收入可以认定为电玩城通过赌博游戏机的非法获利，该辩护意见，与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人秦志文伙同他人以正规电玩游戏城的名义，利用赌博游戏机营利，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪。上诉人伙同他人开设赌场获利69865元，情节严重，依照该条第二款的规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
对于上诉人秦志文的辩护人提出秦志文作为开设赌场罪的主体不当的辩护意见。经查，秦志文作为该电玩城的法人代表，应当对电玩城非法经营行为负责，且秦志文对电玩城以赌博游戏机营利系明知，并对非法获利享有管理支配权，其作为开设赌场罪的主体，符合该罪的主体资格要件，故该辩护意见，与事实不符，不能成立。
对于上诉人秦志文及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关在对电玩城进行例行检查时，发现相关的涉案物证后，即对秦志文采取强制措施拘传，秦志文不具有投案的主动性，其行为不符合自首的构成要件，不构成自首，该上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人秦志文及其辩护人提出其具有立功情节的上诉理由及辩护意见。经查，秦志文到案后供述同案犯汤荣盈的犯罪事实及电玩城在经营过程中其掌握的汤荣盈所在位置，系其法定的义务，即使其归案后应公安人员的要求电话联系了汤荣盈，但其并未说服汤荣盈投案，不符合协助公安机关抓获同案犯的构成要件，故该上诉理由及辩护意见，不能成立。
原判认定上诉人秦志文当庭认罪，与事实相符，原判据此对其从轻处罚，符合法律规定，本院予以确认。原判根据上诉人秦志文犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法。桂林市人民检察院的检察员的出庭意见，与事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢 锋
审判员 唐宏辉
审判员 刘晶晶
二〇一六年五月九日
书记员 唐 鹰