山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第513号
上诉人（原审原告）：山东中德发酵技术有限公司。住所地：山东省德州市齐河县高速东路*号。
法定代表人：王金忠，董事长。
委托代理人：李铭，男，1981年9月17日出生，汉族，该公司法务部长，住济南市历城区。
委托代理人：王立志，山东海右律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京蟹岛种植养殖集团有限公司。住所地：北京市朝阳区金盏蟹岛路*号。
法定代表人：付秀平，董事长。
委托代理人：王振武，男，1971年10月11日出生，汉族，该公司职员，住山东省苍山县。
委托代理人：运嘉明，山东京鲁律师事务所律师。
上诉人山东中德发酵技术有限公司（以下简称中德公司）因与被上诉人（以下简称蟹岛公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济商重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中德公司的委托代理人李铭、王立志，被上诉人蟹岛公司的委托代理人王振武、运嘉明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中德公司一审诉称：中德公司与蟹岛公司签订了《啤酒系统设备采购合同》，蟹岛公司向中德公司采购9套日产5000L自酿啤酒设备，合同总价款5580万元。合同签订后，中德公司按约交付了设备，并将9套设备安装调试完毕。2011年7月，蟹岛公司举行啤酒节，从中德公司所购啤酒设备运行良好，所酿啤酒受到好评。中德公司已履行合同义务，但蟹岛公司在支付部分合同款后，拒绝支付剩余1890万元到期合同款。蟹岛公司的行为已构成违约，应支付违约金279万元。因蟹岛公司恶意诉讼，本案已达两年多时间未能结案，中德公司遭受的损失已超过合同约定的违约金，请求法院依据法律规定对违约金进行调整，中德公司主张按同期银行贷款利率的双倍计算，计算至开庭之日止。综上，请求：1、判令蟹岛公司支付设备款1890万元及违约金279万元；2、判令蟹岛公司赔偿损失4022313.1元（利率按银行同期贷款利率的双倍计算，自2011年6月6日至2014年2月19日，同时扣除违约金数额）；3、本案诉讼费用及律师代理费由蟹岛公司承担。
蟹岛公司一审辩称：中德公司将原诉讼请求数额调整到1890万元本身没有异议。中德公司未按合同约定履行义务，其所制造的设备存在质量问题，检验不合格，且尚有部分设备没有安装调试完毕，付款条件不具备，中德公司应向蟹岛公司交付九套啤酒设备的所有技术资料，此系蟹岛公司付款的前提条件，但至今未予交付，涉案设备并未验收合格，质保期尚未起算，中德公司主张的货款中包含质保金，违反了合同约定，不应支持。根据《补充协议》约定，双方就设备存在的43项质量问题，确定了解决方案、实施计划，并达成了《补充协议》，其中解决方案和具体的维修时间计划表作为补充协议的附件。中德公司先履行啤酒设备维修义务，蟹岛公司后将款项结清的先后履行顺序。双方就设备维修及货款的支付已经达成新的一致意见，且补充协议已经履行，双方应当按照补充协议的约定继续履行各自的合同义务，据此，应依法驳回中德公司的诉讼请求。中德公司制造的啤酒设备出现了大量的质量问题，不仅不符合合同约定的技术指标和质量标准，而且还有许多质量问题属于严重的产品质量缺陷，与国家标准和行业标准不符，其中设备内胆和外包板材厚度均不符合（全部低于）合同约定厚度的3mm和2mm（壁薄），所用板材材质均不符合GB/T3280-2007的规定要求，材料自身强度性能未能保证实际运行中的安全性能需要。并且已经出现的发酵罐下锥体撕裂、内胆起鼓、焊点虚焊及弥勒板撕裂也无法保证发酵罐在实际运行中的安全性能。另外，中德公司设计时未详尽核实和计算实际运行中夹套介质压力及实际布局（压力不足）对设备性能的影响，设计有缺陷等等质量缺陷问题，直接影响了涉案啤酒设备的20年使用寿命和安全性能。根据合同法、产品质量法相关规定，中德公司制作的设备属不合格产品，啤酒设备至今未达到合同约定的相关标准和要求，应视为中德公司不能交付设备，构成履约不能，且涉案合同依法应当予以解除。蟹岛公司依约履行合同，并无违约行为，中德公司主张违约金无事实依据，所主张的违约金数额本身明显过高，依法应予调整。中德公司主张律师费、差旅费等追债费用及增加赔偿损失，没有事实和法律依据。中德公司认为蟹岛公司恶意诉讼造成其损失的主张不能成立。本案原一审是中德公司在双方谈判的过程中提起的诉讼，原一审和二审都是依法审理，其程序是严格按照法律规定进行的，蟹岛公司应诉及提起上诉是行使法定权利，根本没有进行所谓的恶意诉讼，反而中德公司具有恶意诉讼的诸多情形。综上所述，中德公司没有依约适当全面的履行合同义务，没有交付符合合同约定、符合国家法律规定以及行业标准的质量合格、运行正常的啤酒设备，蟹岛公司有权不付剩余设备款，应当驳回中德公司的诉讼请求。
原审法院查明：2011年3月20日，蟹岛公司与中德公司签订《啤酒系统设备采购合同》，约定蟹岛公司向中德公司购买日产5000L自酿啤酒设备9套，由中德公司负责包装和运输；交付方法为合同生效后具备交货条件时，中德公司及时通知蟹岛公司，蟹岛公司以传真形式通知中德公司发货，中德公司收到蟹岛公司通知后，在5日内将设备运至蟹岛公司指定地点，交货地点为北京市朝阳区蟹岛公司内；质量验收时间为中德公司于2011年6月10日之前对所有设备安装调试完毕，向蟹岛公司发出申请验收通知书，蟹岛公司在收到中德公司申请后，15个工作日内完成验收交付工作，保证2011年7月16日啤酒节正式开业；设备完全符合合同规定的技术指标和质量标准，才视为设备质量合格；对设备质量进行检验验收中发现设备不符合合同约定的，由中德公司自费负责更换、修理或补充，直至经蟹岛公司验收合格，如经蟹岛公司验收合格的时间超过合同约定的时间时，视为中德公司逾期交付设备，如中德公司更换、修理或补充后仍未达到或不可能达到合同约定的相关标准和要求，视为中德公司不能交付设备，已经安装的设备由中德公司限期拆除，并抵押给蟹岛公司作为中德公司支付违约金的担保，但蟹岛公司认为是可以使用的，且在蟹岛公司同意的前提下，双方可协商合同总价款，并签署让步接收协议，由蟹岛公司接收设备；合同价款为含税总价款5580万元，自合同签字盖章后的5个工作日内，蟹岛公司支付给中德公司总价款的25％作为定金；第一、二套设备运达交货地点后，经蟹岛公司人员初步检验合格，5日内蟹岛公司支付给中德公司合同总价款的25％，第三、四套设备交货后，5日内蟹岛公司付合同总价款的25％。在中德公司安装调试完毕按合同进行质量检验合格后15天之内，中德公司向蟹岛公司开具全额发票，在蟹岛公司收到发票后10天内，蟹岛公司付至合同总价款的95％(含已付款项在内)，余款5％作为质量保证金，该款从验收合格之日起12个月内付清。质量保证期为设备自合同规定的质量验收合格之日的次日起24个月；设备在质保期内出现质量问题，蟹岛公司应向中德公司发出书面通知或以其他方式通知中德公司，中德公司应在接到通知后24小时内派专业人员到现场维修。如中德公司不能在规定期限内对设备进行维修，蟹岛公司有权选择第三方进行维修，所发生的费用在质保金中扣除，如质保金不足以支付维修费用的，超出部分由中德公司全部承担。蟹岛公司超过合同规定日期付款，经中德公司催告后30天内仍不能付款的，向中德公司支付合同总价款0.1％的违约金。若超过30天的，按合同总价款的5％支付违约金；若蟹岛公司不按合同规定时间验收，应承担给中德公司造成的直接损失，中德公司不能按双方确认的项目详细的施工时间表逾期交付设备，逾期一天，向蟹岛公司支付合同总价款0.1%的违约金，逾期达30天的，视为不能交付，按合同约定支付合同总价款5％的违约金；合同附有产品交付资料、项目施工进度表等6个附件。
2011年4月13日，蟹岛公司与中德公司签订《补充协议》，对2011年3月20日的协议内容进行了部分调整，由中德公司免费提供部分设备。
2011年4月20日，中德公司向蟹岛公司发出第一批设备发货通知函，拟定于2011年4月26日开始发货，发货内容为第一、二套设备等，过程为5天，并要求蟹岛公司于2011年4月21前作出书面回复。
2011年4月28日，蟹岛公司向中德公司发出北京国际啤酒节信息联络处理单，内容为4#棚啤酒加工区域5月5日可进入设备就位安装，厂家可组织发货。
2011年5月7日，蟹岛公司向中德公司复函称，可于2011年5月9日开始进行设备安装；由于4#发酵设备部分位置的调整以变更后方案为准，由中德公司负责；为确保设备安全，请中德公司派人巡视设备现场增加值班。
2011年5月14日，蟹岛公司向中德公司发出关于第一批设备查收的沟通函的回复，内容为：2011年5月13日函收悉。第一批两套啤酒设备，根据合同要求，拟安排2011年5月15日下午对设备检查验收，并履行交接手续。第二批三、四套设备可安排2011年5月16日发货，卸货地点为蟹岛公司啤酒广场5#、6#大棚南侧。第一批设备款，安排2011年5月20日付出(25%)。
2011年5月16日，中德公司向蟹岛公司发出关于第一批设备查收的查收函，内容为：我公司第一批两套设备主体已全部到位，酵母扩培及实验室设备也已到位，请予以查收清点。经检验合格，应支付合同总价款25%。
2011年5月22日，中德公司向蟹岛公司发出请求协商事项的函，要求蟹岛公司对自来水接口位置、蒸汽口位置等进行确定，并询问除4#、6#棚外，哪个大棚具备安装条件。
2011年5月28日，中德公司向蟹岛公司发出请求协助事项的函，内容为：由于我方购买的远安焊接三通因种种原因迟迟未到货，已影响到施工进度，特选择了一家同等质量的国内厂家供货，能够替代，为保证工期，请予以确认。蟹岛公司李荣安在该函中签注：第一、二套设备可以使用，后期加以调整原设计为主。
2011年5月31日，中德公司向蟹岛公司发出关于第二套设备查收的查收函，内容为：第二批两套设备主体已全部到位，配套的辅助设备也已到位，请查收清点。
2011年6月11日，中德公司向蟹岛公司发出关于第三批设备查收的查收函，要求蟹岛公司对第三批设备予以查收清点。次日，蟹岛公司的员工李荣安在2011年6月11日的北京国际啤酒节信息联络处理单中签字确认，第二批、第三批设备主体已到位。
2011年7月12日，中德公司向蟹岛公司发出关于第四批设备查收的查收函，李荣安在该函件上签字。
2011年6月14日，中德公司向蟹岛公司发出申请验收通知书，要求蟹岛公司对第一套啤酒设备进行验收，该通知书由王春签收，但蟹岛公司不认可王春为其公司员工。
2011年6月21日，中德公司向蟹岛公司发出第二、第三套及第四套设备申请验收通知书，李荣安签字确认已收到该通知书。
2011年6月27日，中德公司向蟹岛公司发出第五套及第六套设备申请验收通知书，李荣安签字确认已收到该通知书。
2011年8月22日，中德公司向蟹岛公司发出设备申请验收通知书，内容为：我公司九套啤酒设备、售酒设备均已安装完毕，其中前七套设备已投入使用，请对前七套设备进行验收并填写项目验收报告，李荣安签字确认收到该通知。蟹岛公司称中德公司所供九套设备现全部存放于蟹岛公司的仓库里。
2011年7月16日，蟹岛公司举行了北京国际啤酒节，但其称啤酒节所用啤酒是其用自己的设备生产。
2012年1月3日，中德公司与蟹岛公司签订《北京蟹岛度假村啤酒设备存在的问题解决方案》，对设备存在的43项问题进行了确认并提出了解决方案，对需要解决的问题，自2012年3月10日至2012年4月20日完成，电器部分需要开机过程中检验调试。
2012年7月5日，中德公司与蟹岛公司签订《关于解决啤酒设备问题的框架协议》，约定由中德公司对蟹岛公司提出的质量问题全部进行检修，蟹岛公司同时支付200万元设备款。协议签订后，中德公司对蟹岛公司提出的质量问题进行了检修，但蟹岛公司对啤酒设备的质量仍有异议。蟹岛公司支付200万元设备款，尚欠货款1890万元。
2014年3月26日，山东中德设备有限公司变更为山东中德发酵技术有限公司。
2014年4月2日，蟹岛公司对涉案啤酒设备质量申请司法鉴定，委托鉴定以下事项：1、对涉案九套啤酒设备是否符合合同约定(包括内胆板厚、外包板厚、弥勒板厚、上蝶封板厚、下锥板厚和下底板厚等在内)；2、对不符合合同约定的设备进行整改所需的费用；3、设备不符合合同约定的问题对设备的使用年限和安全性能的影响程度；4、涉案啤酒设备是否符合国家标准，是否存在设计、焊接等方面的质量缺陷。原审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行涉案项目的鉴定。2014年9月24日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具苏华碧司鉴［2014］物鉴字第163号司法鉴定意见书，一、鉴定意见：涉案啤酒设备中发酵罐体的外包板厚、内胆板厚偏小，均不符合合同约定，上蝶封板厚符合合同约定；糖化锅体的内胆板厚、上蝶封板厚、下锥板厚、外包板厚均偏小，不符合合同约定；过滤槽体的内胆板厚、上蝶封板厚、下底板厚、外包板厚均偏小，不符合合同规定；煮沸锅体的上蝶封板厚、外包板厚均偏小，不符合合同规定；回旋沉淀槽的内胆板厚、上蝶封板厚、外包板厚均偏小，不符合合同规定；热水罐体的内胆板厚、上蝶封板厚、外包板厚均偏小，不符合合同规定；酿造水罐的简体板厚、上蝶封板厚均偏小，不符合合同规定。涉案啤酒设备存在发酵罐体底部只设计安装了一个排放口，为设计缺陷；罐体焊缝存在裂纹、气孔、虚焊等焊接缺陷。二、专家意见函：(一)关于“不符合合同约定的设备进行整改所需的费用”的专家意见：1．由于涉案啤酒设备壁厚减薄，无法采取修复手段，按设备更换进行评估计算，每套涉案啤酒设备的整改费用为2319791元，则九套涉案啤酒设备的整改费用为20878119元。2．由于涉案啤酒设备材料减薄(由于无原始施工图纸，只能依据合同约定设备各部分材料壁厚与现场检测材料壁厚相比较)，九套啤酒涉案设备共计减薄重量为44768.25kg。304不锈钢板按市场价格18000元/吨计算，九套涉案啤酒设备的材料减薄费用为44768.25*18=805828.50元。(二)关于“设备不符合合同约定的问题对设备的使用年限和安全性能的影响程度”的专家意见：1．对设备使用年限的影响：由于啤酒对304不锈钢的腐蚀裕度为零，所以材料减薄对使用年限没有影响。2．对安全性能的影响：涉案啤酒设备的主要设备中只有发酵罐承压，因此对其内胆部分进行有限元分析，(由于发酵罐弥勒板未约定尺寸，并且现场无法测量，未能进行有限元测试)。由于涉案啤酒设备板材的实际厚度比合同要求的尺寸小，因此其承载能力变差。经有限元分析确认，载荷为发酵罐内所称的液体静压和发酵时的工作压力，取实测使用中各罐的平均压力0.095MPa，略高于设计压力0.09MPa，发酵罐在同样的外部载荷下，应力最大值由设计尺寸对应的99.55MPa变为实际尺寸应对的112.06MPa。材料内部应力增大，承载能力减小。应力值的减小系数n=99.55/112.06=0.888。也就是实际承载能力是合同尺寸承载能力的88.8％。设备安全系数较设计下降了11.2％。
因涉案啤酒设备安全系数较设计下降了11.2％。原审法院向双方当事人释明，是否对涉案啤酒设备能否使用进行司法鉴定，双方当事人均不同意对此进行司法鉴定。
蟹岛公司对苏华碧司鉴［2014］物鉴字第163号司法鉴定意见书存有异议，申请重新进行司法鉴定。蟹岛公司无证据证明苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见有违规之处。
中德公司向蟹岛公司主张律师费，但其没有提交证据证明。
原审法院认为：中德公司与蟹岛公司之间签订的《啤酒系统设备采购合同》、《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规禁止性规定，均合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行义务。上述合同签订后，中德公司向蟹岛公司提供了啤酒设备，蟹岛公司亦向中德公司支付了部分货款，因蟹岛公司对涉案啤酒设备质量提出异议，剩余货款未支付。中德公司与蟹岛公司均认可涉案啤酒设备存在质量问题，双方对此亦签订《北京蟹岛度假村啤酒设备存在的问题解决方案》、《关于解决啤酒设备问题的框架协议》，对设备存在的问题进行确认并提出解决方案，中德公司对蟹岛公司提出的质量问题进行检修后，蟹岛公司对啤酒设备的质量仍有异议。诉讼过程中，原审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对涉案啤酒设备进行司法鉴定，根据苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见，涉案啤酒设备中发酵罐体的外包板厚、内胆板厚等多项指标均不符合合同约定，且涉案啤酒设备安全系数较设计下降了11.2％。中德公司交付的啤酒设备不符合合同约定，构成违约。因涉案啤酒设备安全系数下降，是否能够正常安全使用无法确定，经原审法院释明，中德公司既不同意对此进行司法鉴定，亦未提交证据证明涉案啤酒设备能够正常安全使用，中德公司对交付的不符合合同约定的啤酒设备能否正常安全使用负有举证责任，其应当对该事实承担举证不能的法律后果。中德公司交付的啤酒设备不符合合同约定，且在涉案啤酒设备能否正常安全使用无法确定的情况下，致使合同目的无法实现，构成根本性违约，中德公司无权要求蟹岛公司支付剩余货款及请求支付违约金、赔偿损失，故对中德公司的诉讼请求，原审法院不予支持。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所接受委托后出具司法鉴定意见，蟹岛公司对司法鉴定意见书存有异议，申请重新进行司法鉴定，但其没有证据证明苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见有违规之处，原审法院依法采用该司法鉴定意见，对蟹岛公司重新进行司法鉴定的申请，原审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，原审法院判决：驳回山东中德发酵技术有限公司的诉讼请求。案件受理费170250元，财产保全费5000元，由山东中德发酵技术有限公司负担。
上诉人中德公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定设备板材厚度不符合合同约定属事实认定错误。双方《2011年3月19日版“北京蟹岛国际啤酒节”啤酒项目整体报价方案》记载：内胆不锈钢钢板厚度为3mm，此处约定与设备其他用材均系要求中德公司采购3mm厚度的内胆板材，而非要求中德公司在加工制作后内胆板材所应达到的厚度。中德公司与天津太钢大明金属制品有限公司签署的采购合同显示，中德公司采购了标准为3mm厚的内胆板材，符合双方合同约定。不锈钢板作为罐体内胆材料，按照国标要求允许出现合理的公差，板材在钣金拉伸、内胆抛光（3～4遍）工序中，均会导致板材减薄，是合理损耗，必然导致交付设备内胆实际测量厚度达不到3mm，但并非是不符合合同约定。2、“啤酒设备安全系数较设计下降11.2%”并非设备不能安全使用的陈述。根据本案《司法鉴定意见书》的结果，“涉案设备的实际最大应力为112.06MPa，设备安全系数较设计下降了11.2%”，根据国家标准GB150.1-2011《压力容器》，304钢板厚度在1.5～80mm之间，许用应力最大值为137MPa。实际应力112.06MPa小于许用应力137MPa，说明板材厚度足以满足安全使用性能，不存在安全使用问题。3、涉案设备不存在所谓的安全使用问题，原审法院认为设备能否正常安全使用无法确定，是认定事实错误。《司法鉴定意见书》及回复函均明确“涉案设备属钢制焊接常压容器”，啤酒设备行业对发酵罐的评定均为常压容器，故设备不存在安全使用问题。蟹岛公司提出的“所谓的质量问题”都属于合同约定的保修范围，不存在任何不能使用的问题。4、原审法院未采信涉案设备已验收合格，是事实认定错误。2012年7月25日至29日，双方对合同约定的九套设备进行了试机运转，并签署《验收报告单》，确认了九套设备整体试机均运转良好，证明涉案设备已经验收合格，不存在蟹岛公司所声称的质量问题。5、涉案设备已投入使用多年，可以安全使用。2011年至2015年，蟹岛公司使用中德公司提供的设备已经连续五年成功举办“北京国际啤酒节”。2014年的北京国际啤酒节，在原审法院技术室组织下，中德公司、蟹岛公司、原审法院技术室、华碧司法鉴定所等工作人员共同于2014年6月11日、2014年8月6日两次至蟹岛公司现场进行勘察，其中一套涉案设备（位于蟹岛公司三号大棚蒙古大营中）一直持续运行，蟹岛公司对采用中德公司所提供的设备加工啤酒的事实予以认可。6、鉴定机构因常压设备没有必要做出设备能否安全使用结论，即代表设备能安全使用，原审法院径直认定设备不能安全使用，是事实认定错误。二、原审法院审理程序错误。本案在原审审理期间，蟹岛公司向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求解除合同。后，北京市朝阳区人民法院将该案移送原审法院审理。因两案诉讼标的均是双方买卖合同法律关系，属于法律规定的必要共同诉讼，应当进行合并审理，但是原审法院未合并审理，程序错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：撤销原审判决，改判蟹岛公司向中德公司支付设备款1890万元及违约金279万元，并赔偿中德公司的损失（自2011年6月6日应付设备款之日至判决生效之日，按银行同期贷款利率的双倍计算，扣除已计算的279万元违约金）。
被上诉人蟹岛公司辩称：一、中德公司提供的设备壁厚远低于合同约定。1、中德公司在原审及本案原二审中均承认，为赶设备制造工期，未与蟹岛公司协商使用了1.5mm的外包板材，低于合同约定的2mm的厚度。而且其使用的1.5mm外包板材，经鉴定均远低于国标《GB/T3280
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2007不锈钢冷轧钢板和钢带》冷轧钢板厚度允许的偏差为±0.10mm的规定，全部在1.4mmm以下，特别是全部发酵罐的外包板材仅有1.34mm，中德公司故意违反合同，外包板材厚度严重不符合合同约定。2、中德公司在与天津太钢大明金属制品有限公司签订的采购合同中约定，中德公司购买的是“厚度偏差2.79mm”钢板。根据国标《GB/T3280
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2007不锈钢冷轧钢板和钢带》的规定，3mm冷轧钢板厚度允许的偏差为±0.14mm。中德公司自始明知使用了与合同约定不符也与国家标准不符的板材，生产的设备自然不符合合同约定，依照合同约定应予整改。3、设备制造中的正常抛光对钢板厚度影响极其微小，几乎可以忽略不计。中德公司在《技术及报价方案》中明确说明，抛光仅至0.4微米（即0.0004毫米），中德公司以抛光“必然导致交付设备实际测量厚度达不到3mm”的说法不能成立。4、无论是河北省产品质量监督检验院（以下简称河北质检院）进行司法鉴定时实测的数据，还是本案原审苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所在本次司法鉴定时实测的数据均已确定，中德公司设备的所有内胆厚度均远远低于合同约定。二、涉案设备存在重大设计缺陷及焊接缺陷，属于不合格产品。1、涉案合同及附件约定，涉案设备发酵罐的设计压力为0.09MPa。河北质检院所作的鉴定报告中载明，发酵罐压力表记录均达到了0.12MPa。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所抽检测量11个发酵罐体压力时，其中有3个罐体压力超过了0.1MPa。而涉案设备的发酵罐总量达396个，即使最保守的计算，至少有近110个发酵罐的工作压力超过的设计压力。显然，中德公司的设备违反了国家标准中“设计压力不得低于工作压力”的强制性、禁止性规定。且涉案啤酒设备存在发酵罐体底部只设计了一个排放口、未设置泄压阀，亦被上述两鉴定机构确认为设计缺陷。2、河北质检院经勘验、检查确认弥勒板与内胆钢板焊点撕脱，存在虚焊缺陷，表明弥勒板焊接质量及板材自身强度均未能保证实际运行中的安全性能需要。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所也认定涉案设备发酵罐体焊缝存在裂纹、气孔、虚焊等焊接质量缺陷。三、涉案设备系压力容器，且不符合国家标准，存在安全隐患。1、涉案设备发酵罐属压力容器，不是常压容器。但中德公司并未按照GB150-1998《钢制压力容器》规定进行设计、制造、检验和验收，违反了国家标准。2、苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所认定，涉案啤酒设备发酵罐体在啤酒发酵过程中承压最大，罐体板材厚度对其安全性能影响最明显。由于涉案设备板材的实际厚度比合同约定低，导致承压能力变差，设备的安全系数降低。3、苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所及河北质检院均确认，涉案设备存在焊接质量缺陷，而焊接是设备承压最弱的部分。涉案设备板材的承压能力已经变差，再加上承压最弱的焊接接头的质量缺陷，涉案设备已经无法安全使用。四、中德公司提供的设备至今未达到合同约定的相关标准和要求，根据合同约定，应视为中德公司不能交付设备。2012年1月，中德公司与蟹岛公司确定了43项质量问题的整改解决方案和整改时间，但中德公司并未在确定的时间内即2012年4月20日前将43项问题完全解决。截至2012年7月31日，九套设备仍然存在外包和内胆板材厚度至今没有达到合同约定的厚度等8项质量问题未能整改。且设备还存在设计缺陷、焊接缺陷、板材不符合国家标准等严重影响设备使用寿命和安全性能的质量问题。根据合同约定，应视为中德公司不能交付设备。五、中德公司认为“涉案设备已验收合格”的主张没有事实根据，不能成立。中德公司认为“已经验收合格”的《验收报告单》，实际是双方在原二审对设备43项质量问题进行整改的一小部分，报告单的名称也仅为“更改事项验收报告单”。后，涉案设备经过河北质检院及苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所的两次司法鉴定程序，进一步确定存在严重质量问题。第8套、第9套未能全部完成基本的安装，中德公司并没有按照合同的约定履行其提供合格设备的义务，九套设备根本无法完成全部设备的整体验收，中德公司关于设备已验收合格的主张不能成立。六、中德公司认为“涉案设备已投入使用多年”的主张不能成立。中德公司没有交付合同约定的技术资料，没有交付产品合格证、容器说明书、质量证明书等基本的质量证明文件，设备根本无法正常使用。即便蟹岛公司使用了其中几个罐体，也不能否认设备存在的上述大量质量问题，不能证明涉案设备符合合同约定，更无法推定九套啤酒生产系统全部都能够安全使用更不能由此推出“涉案设备已投入使用多年”。综上，中德公司的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决结果正确，请求驳回中德公司的全部上诉请求，维持原判。
本院二审庭审中，上诉人中德公司提交：一、搜狐网对2015年第五届北京国际啤酒节的报道及2015年北京国际啤酒节消费券一张。证明：1、2015年蟹岛公司又成功举办了第五届北京国际啤酒节，自2011年起共连续成功举办了5届。2、啤酒节不可能使用蟹岛公司所谓的其自有的一套小型酿酒设备。该套小型设备的型号为QS450型酒店专用啤酒生产线，日产量为450L，这仅相当于750瓶600ml的普通瓶装啤酒的量、也仅相当于涉案一套5000L啤酒设备产量的9%。从新闻报道看，啤酒节同时向游客供应黄啤、黑啤、小麦啤等多种啤酒。根据啤酒节的规模及提供的啤酒种类完全可以证明这套设备不可能满足啤酒节的需要。二、2015年北京国际啤酒节期间的7张现场及涉案设备照片。证明：从照片中仪表的显示可以看出，涉案设备正在运转。蟹岛公司举办的2015年第五届北京国际啤酒节使用的是中德公司交付的设备。结合本案的其他证据及蟹岛公司的陈述，蟹岛公司举办的历届啤酒节使用的也是中德公司交付的设备。蟹岛公司的合同目的已经实现，设备不存在不能正常安全使用的问题。
被上诉人蟹岛公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，表示：证据一不能证明中德公司提供的设备能够正常安全使用，设备能否正常安全使用是以双方根据设备质量进行验收才能得以确定。证据二显示不出是什么设备，也不能够证明上诉人的设备能够正常安全运转。
庭前，上诉人中德公司申请鉴定人苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所刘某工程师出庭作证，并申请山东省轻工业设计院高级工程师王展法出庭对苏华碧司鉴［2014］物鉴字第163号司法鉴定意见书提出专家意见。经审查，中德公司的申请符合依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十九条之规定，本院予以准许。鉴定人刘某、专家辅助人王展法出庭发表了意见并就相关专业问题接受了双方当事人的质询。
鉴定人刘某的主要意见为：1、关于涉案设备承受能力，是否可以正常工作的问题。刘某表示：设备钢板的许用应力值为205Mpa,实际应力值为112Mpa，设备承受能力没有问题，可以正常工作。2、关于如何确定涉案设备为常压容器的问题。刘某表示：啤酒设备都是按照常压容器进行生产；实测一个点不能说明是否为常压，根据实测平均值得出为常压容器。3、关于设备的罐体厚度是否符合行业标准的问题。刘某表示：符合行业标准，但不符合合同约定的厚度。4、关于鉴定意见得出“发酵罐底部只设计安装一个排放口属于设计缺陷”，有无国家或行业标准等作为鉴定依据的问题。刘某表示：没有标准。5、关于鉴定前现场勘验情况的问题。刘某表示：现场勘验时，九套设备中有四套设备是生产过啤酒的，五套设备是处于停运状态的。6、关于专家意见函中整改费用与减薄费用的问题。刘某表示：减薄费用是按照差价得出的费用。整改费用是按照需要整改的得出的费用。对于两项费用意见写的比较含糊，要经过评估公司精算确定。7、关于因安全系数下降而可能产生的安全隐患问题。刘某表示：安全性能的判断主要是在容器常压的情况下作出的，对于由于外因产生的不安全因素可能发生的安全隐患也进行了判断。常压情况下最大的安全隐患是渗漏。外力情况下最大的安全隐患是爆炸，比如使用人打入过量冷媒。
专家辅助人王展法主要意见为：一、设备安全性的说明载明发酵罐必须采用常压容器，超压不利于啤酒品质。二、板材的最小厚度应该是2mm，生产使用过程中没有腐蚀裕度。三、关于罐体应力问题，常压容器没有要求，根据GB150的标准，小于137Mpa就满足应力要求，可以安全使用。四、罐体一个排放口可以减少污染，不属于设计缺陷。
本院另查明：2011年3月19日，日产5000L自酿啤酒设备清单（44只发酵罐）载明：系统类别糖化系统，类别主机，名称2500L糖化锅体，规格型号外形尺寸2160mm×3800mm,内胆板厚3mm,外包板厚2mm,下锥角140度，蒸汽加热，带下搅拌，带视灯……
2012年9月27日，本案在本院原二审调查时，中德公司认可为加快工程进度，使用了1.5mm的外包板材，并未与蟹岛公司沟通。
上述事实有日产5000L自酿啤酒设备清单及（2012）鲁商终字第116号调查笔录在卷佐证。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的焦点问题为蟹岛公司是否应向中德公司支付剩余设备款、违约金及赔偿损失。2012年1月3日《北京蟹岛度假村啤酒设备存在的问题解决方案》和2012年7月5日《关于解决啤酒设备问题的框架协议》均对设备存在的问题进行了确认并提出了解决方案。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的苏华碧司鉴［2014］物鉴字第163号司法鉴定意见书，亦载明包括外包板、内胆板等在内的板材厚度偏小，不符合合同约定；且罐体焊缝存在裂纹、气孔、虚焊等焊接缺陷。中德公司虽主张上述板材厚度均为采购厚度，并非设备加工后的成品厚度，但双方在设备清单中明确载明了设备类别、名称、规格型号、角度等设备加工后应具备的条件，关于板材厚度并未特别说明为采购厚度。根据合同约定，中德公司向蟹岛公司提供的买卖标的物为整套啤酒生产设备，而非设备生产材料，如仅约定采购厚度而不约定成品厚度亦不符合交易习惯。且2012年9月27日中德公司诉蟹岛公司买卖合同纠纷一案本院二审调查时，中德公司亦自认外包板材不符合合同约定。因此，涉案设备存在板材厚度等不符合合同约定等质量问题。根据双方在《啤酒系统设备采购合同》中的约定，“设备完全符合合同规定的技术指标和质量标准，才视为设备质量合格……在中德公司安装调试完毕按合同进行质量检验合格后15天之内，中德公司向蟹岛公司开具全额发票，在蟹岛公司收到发票后10天内，蟹岛公司付至合同总价款的95％(含已付款项在内)，余款5％作为质量保证金，该款从验收合格之日起12个月内付清”,因设备存在多项不符合合同约定的问题，故中德公司关于蟹岛公司应向其支付剩余设备款及违约金的条件尚不成就，其上诉请求不能成立，本院不予支持。双方当事人可以以质论价，协商处理。
另，关于本案审理程序的问题。本院认为：根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件法律适用问题的解释》第四十四条之规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款之规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”因此，本案与蟹岛公司诉中德公司解除合同一案的诉讼标的均为双方买卖合同法律关系，属于必要共同诉讼，应当进行合并审理。原审法院虽然未将两案进行实质合并审理，但两案由同一合议庭审理，案件的审理程序并未影响中德公司的诉讼权利。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，上诉人中德公司关于蟹岛公司应向其支付剩余货款及违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费170250元，由上诉人山东中德发酵技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成安
审 判 员 邝 斌
代理审判员 康 靖
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 石 磊