贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第778号
上诉人（原审被告）刘彪，男，1981年3月29日出生，汉族，城镇居民，初中文化，住威宁县草海镇。
被上诉人（原审原告）洪健斌，男，1982年11月15日出生，汉族，城镇居民，初中文化，住威宁县草海镇。
被上诉人（原审被告）威宁县恒丰水泥有限公司。
法定代表人徐银土，系该公司负责人。
上诉人刘彪因与被上诉人洪健斌、威宁县恒丰水泥有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2014）黔威民初字第1834号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
原审原告洪健斌一审诉称：2013年3月22日，威宁县恒丰水泥有限责任公司与被告刘彪签订工棚维修协议，将水泥厂工棚修复发包给被告刘彪，于同日被告刘彪电话联系原告，要原告去实地看后对该工棚施工，约11时许，原告在检修工棚时从工棚上摔下来，被送往威宁县人民医院医治，由于伤势过重，于当天转至六盘水矿业集团总医院治疗，经诊断为：1、创伤性失血性休克；2、马尾神经损伤并不全瘫；3、腰1椎体压缩性骨折继发椎管狭窄；4、腰2、3椎体骨折。住院41天，用去医疗费84370.8元。后于2014年4月在六盘水矿业集团总医院二次手术将体内钢板撤除，住院7天，用去医疗费6670.59元。二被告对原告未作过任何赔偿，现诉至法院，请求二被告赔偿原告医疗费91041.49元，住院期间误工费4992元，护理费4992元，住院生活补助费1440元，精神抚慰金30000元，伤残赔偿金148802.9元，休息期间误工费24960元，营养期间的营养费12000元，扩理期的护理费9360元，鉴定费1300元，检查费440元，交通费2000元。合计331328.39元。
原审经审理查明：2013年3月22日，威宁县恒丰水泥有限责任公司与被告刘彪签订工棚维修协议，将水泥厂工棚发包给被告刘彪维修，刘彪承揽该工程后，于同日联系原告洪健斌，以每平方米50元的工价雇请原告洪建斌具体施工，当日11时许，原告洪健斌在检修工棚时从工棚顶上摔下来受伤，原告伤后被送往威宁县人民医院医治，由于伤势过重，于当天转至六盘水矿业集团总医院治疗，经诊断为：1、创伤性失血性休克；2、马尾神经损伤并不全瘫；3、腰1椎体压缩性骨折继发椎管狭窄；4、腰2、3椎体骨折。住院41天，用去医疗费84370.8元。后于2014年4月在六盘水矿业集团总医院二次手术将体内钢板撤除，住院7天，用去医疗费6670.59元。2013年5月30日原告向威宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁与被告威宁县恒丰水泥有限公司存在劳动关系，仲裁委员会以威劳人仲案字（2013）第56号裁决书裁决驳回申请人洪建斌的仲裁请求。原告起诉后，经法院委托贵阳医学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、原告洪健斌因外伤致腰椎1-3椎体骨折并横突骨折伴马尾神经损伤经治疗后遗留左下肢肌力下降属八级伤残，2、洪健斌因外伤致右侧侧胫腓骨骨折经内固定手术治疗后属九级伤残，3、洪健斌因外伤致左侧胫腓骨骨折经内固定手术治疗后属九级伤残，4、洪健斌因外伤致双跟骨骨折、右舟骨骨折、外侧楔骨骨折、第5跖骨骨折、右侧第7-10肋骨骨折属九级伤残。休息期评定为：休息期为240日，营养期为120日，护理期为90日。用去鉴定费1300元、检查费440元。
原判认为：本案中，被告威宁县恒丰水泥厂属工棚维修的发包人，与被告刘彪订立了书面合同。双方订立的工棚维修协议属承揽合同。根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。被告恒丰水泥厂作为工棚维修工程的发包人，其发包的是工棚，不属高层建筑，在发包时将建设工程发包给刘彪施工，不需特别要求将工程发包给具有相应的建筑施工资质和安全生产条件的单位，造成安全事故，恒丰水泥厂没有过错，不应承担赔偿责任。原告洪建斌系刘彪联系后去工棚，在检修工棚时从工棚顶上摔下来受伤，原告洪健斌系被告刘彪雇请的雇员，双方已形成雇佣关系，刘彪属雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。故被告刘彪应当对洪建斌的损伤承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人对损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告洪健斌作为完全民事行为能力人，在施工过程中从工棚顶上掉下来摔伤，自身未尽到相应的安全注意义务，对损害的发生负有重大过失，故应减轻被告的赔偿责任。综合原、被告双方的过错程度，酌情由原告洪健斌承担50%，被告刘彪承担50%的责任较为合理。原告有证据证明的损失项目及金额有：1、医疗费：6670.59元（以原告提供的票据为准）；2、住院期间误工费为104元×（41＋7）天＝4992元，3、住院期间护理费104元×（41＋7）天＝4992元，4、住院生活补助费30元×（41＋7）天＝1440元，5、休息期间误工费104元×240天＝24960元，6、营养费30元×120天＝3600元，7、护理期护理费104元×90天＝9360元，8、伤残赔偿金20667.07×20年×36%＝148802.9元9、伤残鉴定费、评估费1300、检查费440元；10、车旅费的计算，考虑到原告在住院期间，其亲属作为其护理人员，既要照顾家庭，又要看护原告，必定会多次往返于六盘水和威宁之间，加上原告住院时间较长，酌情考虑按原告所诉2000元计算。以上费用共计赔偿金额为208557.49元，按被告刘彪赔偿50%的责任、原告自己承担50%的责任分担，被告应赔偿原告104278.75元。因原告对损害结果的发生有重大过失，其要求赔偿精神损失费的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告刘彪赔偿原告洪健斌医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等十项费用共计208557.49元的50%，即104278.75元；定于判决生效后十日内履行；二、驳回原告洪健斌的其他诉讼请求。案件受理费2700元由原告洪健斌承担1900元，被告刘彪承担800元。
宣判后，上诉人刘彪不服原判，上诉称：原判认定事实不清：1、被上诉人洪健斌不是上诉人聘请的工人，洪健斌是在与上诉人谈价时上工棚上测量议价途中跌伤的，与上诉人无关；2、本案属高空作业，定作人将工程发包给上诉人，存在选任过失的过错，应承担责任，故请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人洪健斌、威宁县恒丰水泥有限公司二审未提出答辩意见。
本案经二审查明：原判认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人洪健斌在上诉人刘彪承包维修的威宁县恒丰水泥有限公司工棚上跌落受伤的事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。对于上诉人刘彪所提洪健斌不是上诉人聘请的工人，洪健斌是在与上诉人谈价时上工棚上测量议价途中跌伤的，与上诉人无关的理由。经查，从上诉人与威宁县恒丰水泥有限公司签订的维修工棚协议来看，工期为七天，2013年3月22日开工至3月29日结束。本案中上诉人虽然提出与被上诉人因价格未商量好没有达成协议，但在3月22日开工第一天被上诉人便在工棚上跌落，如双方未达成协议被上诉人不会到工棚上进行测量，且当天被上诉人是上诉人打电话叫来的，其目的是维修上诉人承包的工棚，上诉人是获益者，故上诉人所提被上诉人在工棚上跌落与其无关的抗辩明显不符常理，对此上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人所提本案属高空作业，定作人威宁县恒丰水泥有限公司将工程发包给无资质的上诉人，存在选任过失的过错，应承担责任的理由。经查，对本案涉及维修的工棚没有证据证实要适用《建筑法》规定的资质，且在《建筑业企业资质等级标准》上已未有对工棚维修需要资质的相关规定，故被上诉人威宁县恒丰水泥有限公司不存在选任过失，原判未由其承担责任并无不当，对上诉人的此上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人虽然否认与被上诉人存在任何劳务关系，但未能提供证据支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人在本案中应承担举证不能的不利后果。故其上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2386元，由上诉人刘彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 平
审 判 员 张 琼
审 判 员 李厚军
二〇一五年六月四日
书记员代 珊