北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8548号
上诉人（原审被告、反诉原告）汇天网络科技有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄大街1号209室。
法定代表人杨磊，总经理。
委托代理人王文博，男，1991年4月10日出生。
委托代理人王君，北京市国凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）克劳沃（北京）草业科技有限公司（原为：北京克劳沃草业技术开发中心），住所地北京市朝阳区望京新兴产业区利泽中园二区208号1305A。
法定代表人孙玉，董事长。
委托代理人赵翔，北京市中兆律师事务所律师。
上诉人汇天网络科技有限公司（以下简称汇天公司）因与被上诉人克劳沃（北京）草业科技有限公司（以下简称草业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第00715号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月21日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官刘栋、法官闫慧参加的合议庭，于2016年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人汇天公司委托代理人王君与被上诉人草业公司委托代理人赵翔均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
草业公司一审起诉称：2012年11月28日，草业公司作为承包人与作为发包人的汇天公司签订了《施工合同》，合同约定由草业公司承建汇天公司发包的北京市通州区数据研发中心IDC大门、围栏及绿化工程，合同约定的工期为39天，自2012年11月6日至2012年12月15日，工程价款暂估价为450万元整，其中大门建造工程280万元，绿化工程135万元，铁艺围栏工程35万元，结算时按实际完成工程量结算，合同另约定，竣工验收十个工作日内，按工程结算价一次性付清余款。草业公司在合同订立前的2012年11月6日已进场进行施工，2012年12月20日完成施工，施工期间部分工程内容发生变更、增减，汇天公司进行了确认，草业公司完成工程量的总造价为5403320.97元。草业公司进场后，汇天公司支付了工程预付款100万元，工程施工过程中，汇天公司又支付了240万元，尚欠工程款2003320.97元，草业公司施工结束后，汇天公司以资金紧张为由一直未对草业公司承建工程进行结算。草业公司认为，双方订立的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行，现汇天公司拖欠工程款已严重侵害了草业公司的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、解除草业公司、汇天公司于2012年11月28日签订的《施工合同》；2、汇天公司给付草业公司拖欠的工程款1303320.97元；3、汇天公司支付草业公司违约金200332.1元。
汇天公司一审答辩并反诉称：第一、同意解除合同；第二、汇天公司工程款已经多付了，因此汇天公司提出了评估，根据评估报告，提交的和评估申请不一致，报告说的是针对大门的，汇天公司申请是针对整个合同的，根据已经做的工程量与汇天公司实际付款是有差额的，因此汇天公司不同意草业公司的诉讼请求，应按照实际的造价进行付款，多出的部分应当返还；第三、由于草业公司并没有实际完全履行合同，完成合同内容工作，大门完成了80%，现部分质量导致无法验收，顶部已经严重脱落，因此违约方是草业公司而不是汇天公司，按照合同约定，应当支付汇天公司45万的违约金，根据以上事实，应当驳回草业公司的诉讼请求。同时汇天公司提出反诉，要求：1、草业公司返还汇天公司多支付的工程款280万元；2、草业公司支付因延期施工造成的违约金45万元。具体理由如下：1、汇天公司与草业公司于2012年1月28日签订了通州IDC大门、围挡及绿化工程承揽合同，工程地点为通州区徐尹路，工程内容为大门2座、铁艺围栏、绿化工程，但合同签订完毕，工程并没有按照合同进行施工完成，交付汇天公司；2、工程量只是完成部分工程，并没有施工完毕，直至目前大门2座仍然未完工，但合同价格为暂估价格，工程没有完成的情况下，没有做实际的结算价格，因此应根据实际评估价格进行计算价格，另有合同的签订是公平公正符合合同法，因此合同的权利义务也是双方的，汇天公司已经支付了340万元的工程款，但是完成的工作量及实际价款远远低于预付款，后面的附图可见只是主体结构完成，另围挡只是完成两座大门中间部分墙方柱，其他没有做，绿化没有做；3、工程严重超期，超过合同工期，至今也没有完成。4、汇天公司现场人员葛×1、高×1并没有汇天公司的委托事项，但二人与草业公司互相勾结，利用职务之便，蒙蔽汇天公司，以个人名义签署了多个非正式文件（未上报汇天公司），因此汇天公司提出评估进行合理计算，多支付的工程款返还汇天公司也是理所应当。
草业公司针对汇天公司反诉辩称：工程已经大部分履行完毕，只是由于汇天公司未按时支付工程款，草业公司无法进行施工，关于工程款的数额，草业公司认为汇天公司非常不诚信，根据现场的勘察，和汇天公司项目经理签署的工作量的清单，双方的工程包括两座大门等，实际上由于现场南侧拆除，内部部分绿化工程进行了否认，草业公司认为汇天公司的诉讼请求是根本不存在的，鉴定报告也支持了草业公司的看法。关于工程超期，是因为汇天公司没有按时支付工程款。汇天公司的工作人员葛×1和高×1，他们对工程量确认是他们的职责所在，他们可以对某些事实进行确认，所以草业公司认为应当驳回汇天公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年11月28日，草业公司（承包人）与汇天公司签订了《施工合同》（以下简称合同），工程名称为通州IDC大门、围栏及绿化工程，工程地点北京市通州区徐尹路，工程内容为大门2座、铁艺围栏、绿化工程。合同第2条约定“本合同文件及解释顺序除双方另有约定以外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）双方签订的补充协议（2）本合同条款（3）图纸双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”合同第5条合同工期约定“合同工期为从11月6日-12月15日，共计39天。因工期紧迫，甲乙双方应全力配合，缩短工期。暂停施工如发生：因发包人原因停工的，应于2小时内消除影响；因承包人原因停工的，由承包人承担额外抢工发生的费用，工期不顺延。”第6条工期延误约定“由于以下原因造成竣工日期推迟的延误，工期相应顺延。（1）发包人未能按约定日期提供开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，影响施工进度；（3）非承包人原因停水、停电等造成停工12小时以上；（4）不可抗力及自然灾害工期顺延（如政府活动、大风、雨、雪等恶劣天气）承包人在以上情况发生后3日内，就延误的内容和因此发生的经济支出向发包人提出报告。发包人在收到报告后3日内予以确认答复，逾期不予答复，承包人即可视为延期要求已被确认。”第7条工程质量约定“工程质量标准：合格。其中，大门外立面抹灰、涂料、喷漆等因施工季节原因，不承担后续返修。”第9条合同价款约定“发包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。工程款结算原则：A：正常结算1、所有工程量执行2001年北京市预算定额中各专业所对应子目中的量和项。材料费按2012年10月份造价信息计取。2、人工费按2012年10月份造价信息计取。建筑工程人工费按89元/工日，装饰工程人工费按93元/工日，电气工程人工费按80元/工日，绿化工程人工费按80元/工日。若施工中发生零工按150元/工日计取（不分大小工）。3、大门GRC材料、绿化苗木、草坪灯按市场价计取。4、所有取费按费用表中取全费。5、施工中若发生增项、变更、洽商按以上三条计价方式计取后并入正常结算。B、冬施人工降效及抢工费结算冬施人工降效费和材料费、抢工费结算，按正常结算价中直接费总和的40%计，即B=A中直接费总和*40%。C：工程结算价为正常结算与冬施人工降效及抢工费结算之和，即C=A+B。”第10条工程款支付约定“合同暂估价450万元整。其中大门建造工程280万元，绿化工程135万元，铁艺围栏工程35万元。结算时按实际完成工程量结算。1、合同生效后两个工作日内，发包人向承包人支付100万元预付款。2、大门基础工程完工后两个工作日内，支付到合同暂估价的60%。3、主体工程完工后两个工作日内，支付到合同暂估价的90%。4、竣工验收后十个工作日内，按工程结算价一次性付清余款。”第11条违约责任约定“任何一方违反本合同的约定，均应承担由此给对方造成的损失。1、因承包人原因延期竣工的，应交付的违约金额和计算方法：每延误一天按合同价的千分之五支付违约金，最多不超过本合同价的10%。2、发包人不按时支付工程款的违约责任：每延误一天，按应付额的千分之五支付违约金，最多不超过应付额的10%。”
合同签订后，草业公司按照合同约定进行了施工，汇天公司分别于2012年11月8日支付了100万元，于2012年11月30日支付了100万元，2012年12月17日支付了70万元，2012年12月25日支付了70万元，以上共计340万元。案件审理过程中，草业公司提出了自己制作的《结算书》，费用总计为5403320.97元，汇天公司对此不予认可，并申请对涉案工程量及造价进行评估，一审法院通过北京市高级人民法院摇号的方式依法委托北京建基业工程管理有限公司进行了鉴定,2015年6月10日，该公司出具《工程造价鉴定意见书》，现场确认的事项通州IDC大门及两大门间的铁艺围墙（包括冬施人工降效及抢工费）的工程价格共计为3142006.94元，其中通州IDC大门的工程造价为2589707.66元，双方有争议的事项（该部分为草业公司主张而汇天公司不认可的部分）包括铁艺围墙（园区南侧）、铁艺围墙基础加深-
变更、南大门前花池、挡土墙、苗木栽植、现场签证单、通州IDC大门-变更、冬施人工降效及抢工费、零星用工及机械台班，以上共计1560769.63元。
庭审过程中，针对鉴定中的争议事项，草业公司提交了由汇天公司工作人员葛×1、高×1签字确认的《工程量确认单》、《工程进度说明》、苗木清单表、零星用工派工单（人工）、合同外工程量确认单、现场签证单、工程变更申请单、设计图纸变更申请单（书）、施工图纸以及当时现场照片予以证明，汇天公司认为葛×1、高×1并没委托事项，其二人系与草业公司互相勾结，利用职务之便，以个人名义签署了多个非正式文件，对此不予认可，但汇天公司就此未提供任何证据予以证明。
一审法院判决认定：依法成立的合同受法律保护，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的主张，应当提供充分确实的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。根据查明的事实，草业公司、汇天公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于草业公司要求合同解除的诉讼请求，汇天公司在2015年10月9日的庭审时表示同意，一审法院对此予以确认。关于草业公司要求汇天公司给付工程款的诉讼请求，双方争议的焦点在于鉴定中的争议事项的问题，对此草业公司提交了汇天公司工作人员葛×1、高×1签字确认的《工程量确认单》、《工程进度说明》、苗木清单表、零星用工派工单（人工）、合同外工程量确认单、现场签证单、工程变更申请单、设计图纸变更申请单（书）、施工图纸以及当时现场照片予以证明，虽然汇天公司认为葛×1、高×1并没委托事项，其二人系与草业公司互相勾结，利用职务之便，以个人名义签署了多个非正式文件，对此不予认可，但汇天公司就此未提供任何证据予以证明，故对于争议事项的工作量一审法院予以确认，在此情形下，扣除汇天公司已支付的340万元，尚欠1302776.57元未给付，故对于草业公司的该部分诉讼请求，一审法院予以支持。对于汇天公司要求草业公司返还多支付的工程款的诉讼请求，于法无据，一审法院对此不予支持。关于双方主张的违约金问题，根据草业公司已完成的工作量、合同关于按进度付款的规定以及合同实际履行过程中汇天公司支付工程款的情况来看，汇天公司确实存在未按进度付款的违约行为，根据合同约定在此情形，草业公司有权顺延工期，故对于草业公司要求汇天公司给付未按进度付款违约金的诉讼请求，于法有据，一审法院对此予以支持，对于汇天公司要求给付工程延期违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金的具体数额，结合合同约定、草业公司完成相应工作量的时间、汇天公司应付工程款数额及期限，具体数额应为130277.66元，对于草业公司主张的过高部分，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认草业公司与汇天公司二〇一二年十一月二十八日签订的《施工合同》于二〇一五年十月九日解除；二、汇天公司给付草业公司拖欠的工程款一百三十万二千七百七十六元五角七分，于判决生效之日起七日内执行清；三、汇天公司给付草业公司未按约定付款的违约金十三万二百七十七元六角六分，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回草业公司的其他诉讼请求；五、驳回汇天公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
汇天公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。汇天公司上诉称：一、一审法院认定事实错误。草业公司在履行合同过程中，因为对冬季施工过程中的很多不确定因素把控不到位，导致了工期的延误，因此汇天公司才拒绝继续支付工程款。并非一审法院认定的汇天公司违约在先。二、一审法院对草业公司实际施工的工程量认定错误。《工程造价鉴定意见书》中所述工程量，并非全部由草业公司施工。绝大部分是在草业公司撤出项目现场后，汇天公司为了赶工期另行委托的其他施工方所完成。三、一审法院认定证据存在错误。1.汇天公司工作人员葛×1、高×1签字确认的《工程量确认单》、《工程进度说明》等文件，应属无效文件。《工程量确认单》、《工程进度说明》直接关系到工程款的数额，因此草业公司应提供持有公司授权的人所确认的《工程量确认单》、《工程进度说明》等文件才可作为认可工程量的依据。2.以《工程造价鉴定意见书》是所认定大门、铁艺围墙、绿化等造价总计作为结算依据是错误的，因为鉴定时所见的工程量并非全部由草业公司完成。四、一审法院有关违约金的判决是错误的。汇天公司不存在违约行为，延期支付工程款的原因是草业公司没有按照工程进度完工，因此针对草业公司的行为汇天公司只是在行使履行抗辩权，因此无须支付违约金。另外，因草业公司所完成的工程量均在规划红线外，汇天公司已另案起诉要求草业公司重做并赔偿损失，故汇天公司申请中止审理本案。综上，请求撤销（2015）通民初字第00715号民事判决第二、三、五项，依法改判草业公司返还多支付的工程款280万，违约金45万。对一审判决第一项服判。
草业公司针对汇天公司的上诉答辩称：一审认定事实基本清楚，适用法律正确，汇天公司的上诉理由没有任何事实与法律依据。关于冬季施工的问题，合同中有约定，所以草业公司接受工程的时候在合同当中第五条明确约定了，在这个季节从事这个施工是无法保证工程质量的。合同中对此有约定。关于工期延误，草业公司在合同当中关于工期有明确约定，不存在所谓工程延误问题。关于施工量认定，草业公司基本完成了施工，后期是因为汇天公司改变了设计。虽然汇天公司在施工过程中出具了证明，但依然对基本事实做出了否认，缺乏基本的诚信，一审认定是正确的。关于工程量确认单，在一审证据当中所有关于汇天公司在现场工作量的确认单都是有签字完成的，部分文件中还有监理单位的签字。汇天公司一方面认可工程人员同时又否认签字权力。关于支付违约金，一审法院根据汇天公司付款的进度以及最终完成情况判定违约金是正确的，本案双方工程暂估价是450万元，最终鉴定结果也是460多万元。所以这个费用与最终鉴定结果相差并不大。按照这个约定汇天公司应该在主体完工后支付四百多万元，汇天公司仅支付到340多万元，汇天公司未按工程进度付款违约的事实是清楚的，一审违约金判决是正确的。请求驳回汇天公司的请求。
二审审理中，本院查明如下事实：2016年7月5日，经北京市工商行政管理局朝阳分局核准，北京克劳沃草业技术开发中心名称变更为克劳沃（北京）草业科技有限公司，法定代表人变更为孙玉。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《施工合同》、《工程造价鉴定意见书》、《工程量确认单》、《工程进度说明》、苗木清单表、零星用工派工单（人工）、合同外工程量确认单、现场签证单、工程变更申请单、设计图纸变更申请单（书）、照片、现场照片及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。双方签订《施工合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同，对双方具有法律约束力，均应全面履行合同。汇天公司上诉虽认为因草业公司对冬季施工过程中不确定因素把控不到位导致了工期延误，才拒绝继续支付工程款，其不存在违约情形，但未就此举证，结合双方施工合同中工程款支付条款，该项上诉意见本院不予采纳。同理，汇天公司认为其不存在违约情形，不应承担违约责任的上诉意见，本院亦不予采纳。汇天公司上诉认为其并未授权葛×1、高×1签字确认工程量，且绝大部分工程量系委托他人所做，但未就此举证，本院认为依据双方往来文件中汇天公司方葛×1、高×1签名，汇天公司自认葛×1、高×1系其公司员工的情况，可以认定其二人行为系代表汇天公司的职务行为，故该项上诉意见本院不予采纳。汇天公司上诉认为草业公司所完成的工程量均在规划红线外，属于违建，汇天公司无需针对没有存续可能的施工支付工程款，其已起诉草业公司要求重做并赔偿损失，故其申请中止审理本案，草业公司认为其申请中止审理本案系其一贯做法，不应得到支持，本院认为依据施工合同发包人工作条款水准点和坐标控制点交验系汇天公司义务，且汇天公司对草业公司工程量已进行确认，故本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的法定情形，汇天公司该项理由不能成立，本院不予支持。
另，北京克劳沃草业技术开发中心仅变更名称为克劳沃（北京）草业科技有限公司，故原北京克劳沃草业技术开发中心之权利义务由克劳沃（北京）草业科技有限公司承担。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费50255元，其中由汇天网络科技有限公司负担25127.5元（已交纳），由克劳沃（北京）草业科技有限公司负担25127.5元（于本判决生效之日起七日交纳）。
一审案件受理费18333元，其中由克劳沃（北京）草业科技有限公司负担857元（已交纳），由汇天网络科技有限公司负担17476元（于本判决生效之日起七日内交纳）；一审反诉案件受理费32400元，由汇天网络科技有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费50733元，由汇天网络科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 闫 慧
代理审判员 刘 栋
二〇一六年八月三十日
书 记 员 田亚男
书 记 员 佳 丽