福建省厦门市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）闽02行终47号上诉人（原审被告）厦门市人力资源和社会保障局，住所地福建省厦门市思明区长青路191号劳动力市场大厦12层。法定代表人吴新奎，局长。委托代理人刘曼勇，厦门市集美区人力资源和社会保障局工作人员。委托代理人陈琦，福建旭丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）许金香，女，1963年8月5日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。委托代理人艾树灵，男，1988年2月25日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。委托代理人许李舜，江西融冰律师事务所律师。原审第三人厦门市三友和机械有限公司（下称三友和机械公司），住所地福建省厦门市集美区后溪镇后溪村埭岸头社633号4号楼第一层。法定代表人吴添财，总经理。委托代理人阮美玲，女，1971年10月4日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，系该公司员工。上诉人厦门市人力资源和社会保障局（下称市人社局）因被上诉人许金香诉其社会保障行政确认一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203行初231号行政判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人市人社局的委托代理人刘曼勇、陈琦，被上诉人许金香及其委托代理人艾树灵、许李舜均到庭参加诉讼。原审第三人三友和机械公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2015年9月8日7时许，许金香经厦门市集美区孙坂路集杏环线（县道403线）步行到三友和机械公司上班，行至孙坂路崙上社路段人行横道时，被陈某某驾车撞倒，造成许金香受伤。经厦门市公安局交通警察支队集美大队道路交通事故责任认定，许金香不负责任。2016年6月14日，许金香向市人社局申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表、门诊病历、疾病证明书、厦集劳仲案〔2016〕448号裁决书和道路交通事故认定书等材料。其中，厦集劳仲案〔2016〕448号裁决书载明，许金香于2016年4月12日提出仲裁请求，要求确认自2014年5月4日至2015年10月31日期间与三友和机械公司之间存在劳动关系。厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会认为，许金香于2014年5月4日进入三友和机械公司工作已超过法定退休年龄，许金香建立劳动关系的主体情形已不适格，即许金香与三友和机械公司之间并不是劳动关系，双方签订的劳务关系协议有效，裁决驳回许金香的申请请求。该裁决书已生效。市人社局于2016年6月23日以许金香未提交与三友和机械公司之间存在劳动关系的有效证明材料为由，作出不予受理的决定。许金香不服该决定，向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼，请求判令撤销市人社局（2016）第05004号不予受理决定，判决确认许金香上班途中因交通事故受伤属于工伤。原审法院认为，市人社局作为本市劳动和社会保障行政部门，主管其行政区域内的企业职工工伤保险工作。在接到工伤申请后，经审查依法作出是否受理工伤认定申请系其法定职责。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号，下称[2010]行他字第10号《答复》）确认，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会以许金香进入三友和机械公司工作时已超过法定退休年龄，许金香建立劳动关系的主体情形已不适格为由驳回许金香要求确认与三友和机械公司之间存在劳动关系的申请请求，但是并没有否认许金香在三友和机械公司处工作的事实，许金香属于三友和机械公司聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，对此可适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，市人社局作出的不予受理决定适用法律错误，应予撤销。关于许金香要求确认其上班途中因交通事故受伤为工伤的诉讼请求，因本案是对市人社局是否受理许金香的工伤认定申请进行审理，而市人社局并没有对许金香受伤是否属于工伤作出认定，在相关行政部门没有作出是否工伤的情况下，司法不宜迳行作出认定，故许金香的该项诉讼请求不予支持。综上，市人社局作出的〔2016〕第05004号不予受理决定，认定事实错误，应予撤销。许金香要求确认其上班途中因交通事故受伤为工伤的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销市人社局作出的〔2016〕第05004号不予受理决定；二、驳回许金香的其他诉讼请求。宣判后，上诉人市人社局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回许金香于原审的诉讼请求。理由如下：1.[2010]行他字第10号《答复》是最高人民法院对山东高院个案请示的答复，不具有普遍适用性。从该答复内容看，答复所指的可适用《工伤保险条例》的超过法定退休年龄的务工农民，必须是与用工单位形成劳动关系的。本案许金香与用工单位三友和机械公司成立劳务关系，不是劳动关系，因此不适用[2010]行他字第10号《答复》。2.[2010]行他字第10号《答复》将建立劳动关系的超过法定退休年龄的务工农民纳入工伤保险范畴，不能将之扩大理解为将建立劳务关系的人员纳入工伤保险保护范畴。如将劳务关系人员纳入，不仅无法体现保护劳动者的立法本意，而且还将带来超龄劳务关系人员获得工伤待遇与人身损害赔偿双重保护，未超龄劳务关系人员仅能获得人身损害民事保护的不公平现象。被上诉人许金香答辩称，被上诉人作为受三友和机械公司管理的员工，上下班需要考勤、领取的是固定工资，与三友和机械公司建立的是劳动关系，而非劳务关系，这种超龄劳动关系建立并不违法。被上诉人作为农民工，没有退休之说，无法通过退休享有相应的权利和待遇。原审法院认定事实清楚，证据充分，判决符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人三友和机械公司提交书面意见认为，许金香与公司之间系劳务关系，非劳动关系。许金香已经超过法定的劳动年龄，不具备成立劳动关系的主体资格。三友和机械公司在本案中亦无任何过错。二审审理查明，各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。根据本案有效证据，本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案中，被上诉人许金香系不享有养老保险待遇的进城务工农民。最高人民法院行政审判庭先后作出[2010]行他字第10号《答复》和《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）均指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。仲裁裁决系以许金香进入三友和机械公司工作时已超过法定退休年龄，建立劳动关系主体不适格为由，驳回许金香的仲裁请求。从仲裁裁决查明事实及本案证据看，许金香确系在三友和机械公司处工作，接受公司管理，为公司提供有偿劳动。许金香作为农民工既无固定的退休年龄，也不可能办理退休手续、享受相应的养老保险待遇，属于三友和机械公司聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，对此应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。上诉人依照《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，作出不予受理决定，属适用法律不当，原审判决撤销该不予受理决定正确，应予维持。上诉人为此提起的上诉主张不能成立，本院不予支持。至于许金香受伤的情形是否构成工伤应由上诉人在受理后依法予以认定，不应由司法机关在本案中直接作出认定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费50元，由上诉人厦门市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审 判 长 林琼弘审 判 员 纪荣典审 判 员 宋希凡二〇一七年三月十六日代书记员 陈 靓附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……