北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终6553号
上诉人（原审被告）：北京中鑫源房地产开发集团有限公司，住所地北京市门头沟区妙峰山镇水丁路1号院1号。
法定代表人：陈西雷，董事长。
委托诉讼代理人：李建平，女，北京中鑫源房地产开发集团有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：何祎博，男，1982年1月1日出生，户籍所在地北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：关键，北京裕仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亮，北京裕仁律师事务所律师。
上诉人北京中鑫源房地产开发集团有限公司（下文简称中鑫源公司）与被上诉人何祎博商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初4772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中鑫源公司的委托诉讼代理人李建平，被上诉人何祎博的委托诉讼代理人关键、张亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中鑫源公司上诉请求：将本案裁定发回重审或依法改判驳回何祎博的全部诉讼请求。事实理由:一、双方当事人约定是以竣工验收合格为房屋交付条件，而非“取得规划验收批准文件为交付条件”，一审对本案争议焦点房屋是否具备交付条件的认定事实错误，适用法律错误。二、一审法院关于逾期交房的时间认定事实错误，中鑫源公司实际逾期51天。三、一审法院认定补充协议第6条“为格式合同条款、该格式条款无效”，认为中鑫源公司免除了己方责任，这一认定事实错误，且适用法律严重错误。一审法院认定事实错误，违反合同自由原则，且适用法律错误，若法院随意干涉双方自由约定的违约金，合同行为�会变成一种赌博行为，结果是鼓励当事人利用不正当手段取得利益，在本案中何祎博故意违约，希望利用违约金获取不当利益，何祎博有权要求违约方赔偿损失，但是这赔偿应在法律的范围内。一审法院严重损害中鑫源公司权益。
何祎博辩称，服从一审判决，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。不同意中鑫源公司的全部诉讼请求，请求维持原判。一、本案中中鑫源公司违约事实客观存在，截止到开庭之日中鑫源公司仍未将符合交付条件的房屋交给何祎博，这是严重的违约行为，买受人依据合同主张相应违约金正当。二、截止到本案二审开庭之日，涉案房屋仍不具备交房条件，一审认定的逾期交房并无不当。
何祎博向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中鑫源公司继续履行合同交付房屋并依据合同第十五条约定办理房屋交接手续；2.请求依法判令中鑫源公司依约为商品房所在小区建设物业区域的外围护栏及围墙；3.请求中鑫源公司支付逾期交房的违约金，以已付总房款为基数，按照合同约定的日万分之一标准，自2016年10月1日起计算至2017年3月22日；4.依法判令中鑫源公司赔偿何祎博因中鑫源公司违约多建九处露天停车位侵占小区公共区域及绿地给何祎博造成的损失2万元。
一审法院认定事实：2016年6月29日，何祎博（买受人）和中鑫源公司（出卖人）签订了《北京市商品房预售合同》（合同编号为Y1907571，以下简称合同），其中包括附件七前期物业管理《北京市前期物业服务合同》（下文简称物业合同）及附件十一《北京市商品房预售合同之补充协议》（下文简称补充协议），购买坐落于北京市通州区的房屋，房屋总价款为4774304元，何祎博按照合同约定交付了上述购房款。
关于房�交付条件，合同第十一条约定：（一）出卖人应当在2016年9月30日前向买受人交付该商品房（二）该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已取得规划验收批准文件或建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；5.出卖人已取得了该商品房所在楼栋的房屋权属证明以及符合合同中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。关于逾期交房的责任，合同第十三条约定除不可抗力外，出卖人未按照合同约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照逾期时间分别处理：（1）逾期在60日内的，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，买受人�权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人应按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。补充协议第六条关于合同第十一条、第十二条、第十三条、第十四条的补充约定：除不可抗力外，甲方未按照《预售合同》第十一条、第十二条、第十四条约定的期限和条件将该商品交付给乙方的，甲方应当按照合同第十三条约定承担违约责任，但累计违约金总额不超过乙方全部已付购房款的1%。
关于围墙及车位问题，双方约定于物业合同中，该物业合同第九部分争议解决第二十六条约定“合同�行过程中发生争议的，双方可以通过友好协商或者向物业所在地物业纠纷人民调解委员会申请调解的方式解决；不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以按照下列第2种方式解决：2.向北京市仲裁委员会申请仲裁。”
一审庭审过程中，中鑫源公司称已向业主发送了交房通知书，但业主拒绝收房，何祎博认为房屋不具备交付条件，中鑫源公司认为已经具备了，但未就此提供充分有效的证据予以证明；关于补充协议第六条，何祎博认为该条款属于格式条款，且该条款属于免除了中鑫源公司方的责任，该条款无效，中鑫源公司认为已经尽到了提示说明的义务，但未就此提供充分有效的证据予以证明。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。何祎博和中鑫源公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同应属合法有效。
对于何祎博主张交付房屋的诉讼请求，由于何祎博并未交纳相应的诉讼费，法院视为其放弃了该项诉讼请求，但该诉讼请求涉及本案争议焦点即房屋是否具备交付条件，法院在此进行说明，中鑫源公司主张房屋交付条件应按照合同第十一条约定，即取得规划验收批准文件即满足交付条件，但根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》第十二条第一款规定：“工程竣工验收合格，且消防、人民防空、环境卫生设施、防雷装置等应当按照规定验收合格后，建设工程方可交付使用”第十三条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起十五日内，按照有关规定向建设主管部门备案。”合同第十一条约定的交付条件与法定条�不符，且中鑫源公司未提供任何证据证明涉案已符合法定的交付条件，故在此情形下，涉案房屋不具备法定交付的条件。
对于何祎博主张延迟交房违约金的诉讼请求，虽然中鑫源公司向何祎博发出了交房通知书，但由于涉案房屋不具备法定交付条件，何祎博亦未接收该房屋，在此情形下，中鑫源公司迟延交房的行为已构成违约；关于违约金的给付时间问题，虽然合同约定在该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，但违约金条款的设定是为了督促当事人及时履行义务，且何祎博现在要求中鑫源公司给付违约金并未加重中鑫源公司的责任，故对于何祎博要求中鑫源公司给付违约金的诉讼请求，法院予以支持；关于给付的标准，涉及补充协议第六条效力问题，首先格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，�供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，本案中补充协议第六条系中鑫源公司为重复使用而预先拟定的条款，属于格式条款，该格式条款对中鑫源公司应承担的违约金数额进行了限制，属于免除己方责任的条款，虽然中鑫源公司称已尽到相应的提示说明的义务，但未就此提供充分有效的证据予以证明，故该条款无效，综上，对于何祎博要求中鑫源公司给付2016年10月1日至2017年3月22日逾期交房违约金的诉讼请求，于法有据，法院对此予以支持。
关于何祎博要求中鑫源公司依约为房屋所在小区建设外围护栏及围墙的诉讼请求以及要求中鑫源公司赔偿因中鑫源公司违约多建九处露天停车位侵占小区公共区域及绿地给其造成损失的诉讼请求，根据法律规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理�但仲裁协议无效的除外。本案中，何祎博上述两项诉讼请求均为《物业合同》相关内容，因《物业合同》的争议解决方式约定为“向北京市仲裁委员会申请仲裁”，故对于何祎博在本案中提出的上述两项诉讼请求，不属于人民法院管辖范围。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京中鑫源房地产开发集团有限公司给付何祎博逾期交房违约金82595.46元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回何祎博的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中鑫源公司向本院提交以下新的证据：证据1：北京市规划和国土资源管理委员会建设工程规划核验（验收）意见-
合格告知书，2016规（通）竣字0114号（2016年10月19日），证明目的：中鑫源公司发送了《入住通知书》时已经取得符合法定条件的竣工验收合格证书；证据2：单位竣工验收记录；证据3：北京市通州区公安消防支队建设工程消防验收意见书（通公消验字【2016】第00097号；证据4：北京市民用建筑节能专项验收备案登记表；证据5：人防检测合格报告；证据6：北京市建设项目防雷装置检测报告。证据2至证据6的证明目的均为中鑫源公司符合交房条件，已依法履行相关义务，一审判决认定事实错误。何祎博针对中鑫源公司提交的证据发表质证意见如下：关于证据1中鑫源公司一审曾作为证据出示过�真实性认可，证明目的不认可，关联性不认可。证据2单位竣工验收记录。真实性不认可记录上没有行政机关的盖章，该份文件上没有竣工验收记录形成时间，对证明目的不认可。证据3真实性认可，证明目的不认可。证据4真实性认可，根据备案表上显示时间均是一审开庭前。证明目的不予认可。证据5真实性认可，证明目的不予认可。该份证据只是检测报告，并不代表人防没有问题。证据6真实性认可，证明目的不予认可。
何祎博未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中，双方二审的主要争议焦点在于中鑫源公司是否构成违约以及一审判决的违约金计算标准及违约金计算期间是否适当。
对于中鑫源公司是否构成违约，虽然中鑫源公司向何祎博发�了交房通知书，但由于涉案房屋并不具备法定交付条件，何祎博亦未接收该房屋，中鑫源公司迟延交房的行为已经构成违约。
对于违约金的计算标准，本案二审中，中鑫源公司主张按照合同总房款的1%赔偿违约金，其合同依据系双方《补充协议》第六条，而何祎博主张按照《预售合同》第十三条的规定，从合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止每日万分之一。本院对此认为：根据双方《预售合同》第二十八条规定：本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或者不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。对本合同的解除，应当采用书面形式。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。本院审查了与中鑫源公司作为依据的《补充协议》第六条，该条规定：除不可抗力外，甲方未按照《预售合同》第十一条、第十二条、第十四条约定的期限和条件将该商品房交付乙方的，甲方应当按照《预售合同》第十三条约定承担违约责任，但累计违约金总额不超过乙方全部已付购房款的1%。本院注意到该条对逾期交房的违约金进行了总额限制，本院对此不能认可。在商品房预售合同中，交付符合法定交付条件的房屋是开发商在合同中负有的最重要义务之一，无法交房或迟延交房意味着业主对房屋的占有、使用、收益、处分等所有权各项权能均无法行使，合同的根本目的亦难以实现，因此可以认为是极其严重的违约行为，并且随着违约期限的增加，业主方的损失将会日益增加，但中鑫源公司却对己方过于宽容，在补充协议约定不论迟延交付的期限，总违约金不能超过房屋的1%，这明显减轻了合同中约定应当由出卖人承担的责任，且排除了业主对逾期交房损失的合理救济权利，因而本案不应当采纳中鑫源公司主张的违约金标准，而仍应适用《预售合同》规定的日万分之一的违约金标准。
对违约金的计算期限截止时间，中鑫源公司主张应当按照其发放入住通知的时间，而何祎博对此不予认可，主张中鑫源公司交房不符合法定条件，应持续计算至其主张的开庭前日。本院注意到双方对此问题争议的核心在如何认定本案诉争房屋是否符合交付条件？中鑫源公司主张根据《补充协议》第八条的规定，该公司取得单体验收报告后并发出《房屋交接通知单》的情形下，视为该公司已完全具备《预售合同》及其附件和本《补充协议》交付该商品房的条件。何祎�一方则主张按照《预售合同》第十一条第（二）项规定的交付条件。本院对此认为：《北京市城市房地产转让管理办法》第50条规定：房地产开发企业交付预售商品房，应当符合下列条件：一、建筑工程竣工验收备案表，二、商品房面积实测技术报告书。此为在北京市范围交付新建房屋的法定条件，本案二审中，中鑫源公司虽然二审庭审中新提交了与交付房屋有关的部分证据，但截止到本案二审法庭辩论终结前，中鑫源公司仍然未取得上述交付房屋的关键文件。中鑫源公司作为依据的补充协议有关条款违反了北京市政府规章的规定，排除了何祎博获得符合法定交付条件房屋的主要权利，本院对该条款效力不予认可。因此中鑫源公司在本案中发放入住通知行为不影响违约金的继续计算，一审法院支持的违约金期间并无不当，应予维持。
经询问，中鑫源公司�违约金的具体计算并无异议，本院对一审法院判决的金额予以维持。
综上所述，中鑫源公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决结果并不不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1398元，由北京中鑫源房地产开发集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 高 娜
审 判 员 郑吉喆
二〇一七年六月十二日
法官助理 张 清
书 记 员 刘 爽