江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4724号
上诉人（原审被告）：南京利源物业发展有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区。
法定代表人：严陆根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚丽，女，1982年8月16日生，该公司员工，住江苏省南京市玄武区。
被上诉人（原审原告）：徐艳惠，女，1987年6月5日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：朱振宇，江苏联勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱征，江苏联勤律师事务所律师。
上诉人南京利源物业发展有限公司（以下简称利源公司）与被上诉人徐艳惠商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利源公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人按照5元/天的标准计算逾期交付违约金；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、法律适用错误：实际适用商品房买卖合同司法解释第17条的租金规定却回避使用条件。1、遗漏关键法条。一审判决适用《合同法》第114条增加违约金，但合同法第114条本身并未规定具体标准，一审判决按照租金标准增加违约金，实际上是适用了最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第十七条的规定。一审判决实际适用了《商品房买卖合同司法解释》第十七条却没有将其作为法律依据予以列明，这是明显的法条遗漏。而且是非常重要的遗漏，因为是否适用租金标准以及如何确定租金标准正式双方最大的争议焦点，而适用《商品房买卖合同司法解释》第十七条正是解决该争议焦点的关键。2、回避法条适用条件和租金确定程序要求。《商品房买卖合同司法解释》第十七条的完整表述是：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。由此可见，适用租金标准的前提是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，而且租金标准应由主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定。一审判决适用了《商品房买卖合同司法解释》第十七条的租金标准，却刻意回避法条适用的条件（即无约定或约定不明确）和租金确定的程序要求（主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定），属于法律适用错误。二、事实认定错误。一审开庭时，上诉人就已明确提出一审法院对三家中介机构的询价笔录不能作为本案的定案证据，并提出以下理由，但是一审判决却只字不提未予回应：1、租金标准的多少属于价格争议，如果协商不成，被上诉人可以自行申请鉴定，不属于《民事诉讼司法解释》第94条当事人申请调取证据和第96条依职权调取证据的情形。一审法院径行调取的询价笔录不具有合法性，更免去被上诉人的举证责任，对上诉人不公。2、询价笔录确定的租金标准未考虑诉争房屋的出租条件和市场规律，不具有真实性和关联性。（1）诉争房屋是毛坯房，不能直接出租，只有装修完毕、环保达标后才能出租，这是常识，因此即便已租金标准计算租金也应扣除必要的装修期和空置期；（2）要考虑签约成功率，法院询价时中介机构给出的租金标准是签约成功后的标准，但并不是所有的房屋都能租出去，必须基于实际的签约成功率进行折算。3、询价笔录无法反映该中介机构的评估资质。在购房合同对逾期交付的违约金有明确约定的情况下，一审法院实际适用《商品房买卖合同司法解释》第十七条却可以回避其适用条件；在上诉人可以申请鉴定确定租金标准的情况下，一审法院违反民事诉讼法的规定、不顾诉争房屋的实际情况向没有评估资质的机构简单询价，并以此为依据确定租金标准做出判决，存在适用法律错误和事实认定错误，其做出的一审判决应予撤销，改判按5元/天计算逾期交付违约金。同时，本案涉及的业主较多，第一份判决确定的租金标准，往往具有一定的判例性，本应通过鉴定确定。但是一审法院在做出判决前预判不足，违反程序，使本可以通过更加公正科学的鉴定被简单粗陋的询价所取代，只是法院确定的租金标准漏洞百出，脱离实际。在上诉人提出异议后，一审法院仍然抱残守缺，对被上诉人的合理意见只字不提、不予回应。恳请贵院能以事实为依据、以法律为准绳，实事求是，通过客观公正的审理予以纠正。
徐艳惠辩称，1、上诉人认为租金标准有异议，租金标准是一审法院通过调查得出的结论，如果上诉人有异议，应当自行举证。2、上诉人延期交房，对被上诉人的商品房处置、使用等一系列权利造成损害，使被上诉人的工作、生活不便，对经济造成损失，一审法院以租金作为判定赔偿的标准，已经对上诉人的赔偿进行了减轻，被上诉人认为一审法院的判决符合事实，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
徐艳惠向一审法院起诉请求：1.利源公司支付逾期交房违约金（按3200元每月的标准，自2016年6月1日起计算至实际交房之日止）；2.由利源公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
2015年9月9日，徐艳惠（乙方）与利源公司（甲方）签订《百家湖西花园商品房预售合同》一份，约定由乙方购买甲方开发的南京市江宁区秣陵街道利源中路168号百家湖西花园新街坊1幢308室房屋一套（以下简称308室），建筑面积111.09平方米，总价为1685859元；甲方应于2016年5月31日前交付该商品房；甲方迟延交付该商品房的，应按照甲方迟延交付的实际天数，以5元/天计算，向乙方支付违约金。合同签订后，徐艳惠向利源公司支付了首付款并办理了银行按揭贷款手续。一审审理中，利源公司称因为涉案房屋有关供水问题暂未解决，故未能向徐艳惠交付。一审法院另查，徐艳惠所购商品房为3居室房屋，经一审法院向多家中介服务机构询价，百家湖西花园新街坊3居室房屋的月租金为3200元。
上述事实，有南京市商品房预售合同、销售不动产统一发票、江苏银行个人借款合同、江苏银行零售贷款借款借据、调查笔录及当事人的陈述等证据予以证实。
一审法院认为，徐艳惠与利源公司签订的《商品房预售合同》合法有效，应受法律保护，双方均应当遵照履行。双方在合同中约定，利源公司应于2016年5月31日前向徐艳惠交付房屋，而利源公司未按期交付房屋，系违约行为，应负违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。徐艳惠购买的商品房为3居室房屋，徐艳惠可以参照同地区房屋租金标准即3200元/月向利源公司主张逾期交房违约金。故对徐艳惠要求利源公司按照3200元/月的标准向其支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：南京利源物业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起10内向徐艳惠按照3200元/月的标准支付自2016年6月1日起至308室房屋实际交付之日止的逾期交房违约金。本案案件受理费减半收取50元，由南京利源物业发展有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一审认定上诉人向被上诉人支付的逾期交房违约金是否恰当。
本院认为，一审认定上诉人向被上诉人支付的逾期交房违约金并无不当。上诉人利源公司与被上诉人徐艳惠签订的《商品房预售合同》合法有效，双方应按约履行。因上诉人未在合同约定的期限内向被上诉人交付房屋存在违约行为，故一审判决其向被上诉人承担逾期交房的违约责任，具有事实及法律依据。根据合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中，被上诉人因上诉人延期交房客观上产生不能使用房屋的损失，而双方约定的5元/天的逾期交房违约金标准明显偏低，不足以弥补被上诉人的实际损失。一审法院虽未以有关主管部门公布的租金标准来确定损失，或向有资格的房地产评估机构申请对同地段同类房屋的租金价格进行评估，但一审法院通过向多家中介机构询价的方式同样能够客观反映涉案房屋的租金标准，故一审法院参照询价标准调整上诉人逾期交房违约金数额并无不当。
综上所述，利源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人南京利源物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 张旭东
审判员 孙 伟
二〇一七年六月二十日
书记员 王 慧