南昌铁路运输法院民 事 判 决 书（2017）赣7101民初117号原告：杜小春，男，1980年1月3日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖东区。委托诉讼代理人：彭建军，吉水县新江法律服务所法律工作者。被告：芜湖市建平劳务有限公司，住所地：安徽省芜湖市裕溪口新裕路2号。法定代表人：杨礼辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋文斌，江苏名扬律师事务所律师。被告：杨建平，男，1964年2月16日出生，汉族，江苏省溧阳市。被告：ＸＸ强，男，1982年2月5日出生，汉族，住江苏省宜兴市。原告杜小春与被告芜湖市建平劳务有限公司（以下简称建平公司）、杨建平、ＸＸ强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜小春委托诉讼代理人彭建军，被告建平公司委托诉讼代理人宋文斌，被告杨建平、被告ＸＸ强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜小春向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付原告劳务工程款98519元。事实和理由：中铁上海工程局集团有限公司承建了昌赣客专CGZQ-5标项目，施工地点在吉水县××都镇。2015年9月1日该公司将工程的部分建设工程施工（钻孔桩、清孔）劳务分包给建平公司施工。经被告建平公司的项目委托代理人出面将其公司承揽分包工程雇请原告进行钻孔桩等劳务工作。2016年3月25日，中铁上海工程局集团有限公司昌赣客专CGZQ-5标项目经理部二分部（以下简称项目部）与被告建平公司进行结算，并签订了《合同封账协议》、《末次验工计价书》，导致原告无法继续为该工程提供劳务。为此，建平公司的该项目委托代理人ＸＸ强与原告就工程量进行了结算，并向原告出具了结算单，口头约定原告撤离工地时，便付清所欠劳务工程款。原告机械及人员早已撤离工地，但被告无理拒付。被告建平公司辩称，一、本案应定性为建设施工合同纠纷；二、ＸＸ强不是我公司员工，也没有委托其与原告结算工程款。本案中，我公司将工程分包给ＸＸ强，ＸＸ强再将工程分包给原告。ＸＸ强作为实际施工人，与原告之间存在劳务分包的法律关系。三、答辩人已按约向ＸＸ强支付了相应的工程款，无需承担相应的责任。被告杨建平口头辩称，我是建平公司员工，我的行为是职务行为。被告ＸＸ强口头辩称：案涉工程款与建平公司无关，我是挂靠建平公司的，由我承担责任；我与原告的结算系被胁迫形成。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2015年9月1日，建平公司与项目部签订劳务分包合同，对昌赣客专CGZQ-5标吴家特大桥41号墩至赣州台冲击钻工程进行施工。建平公司委托杨建平为工地负责人，ＸＸ强挂靠建平公司具体负责该工程的施工工作。此后，ＸＸ强将案涉钻孔桩工程分包给原告等施工。项目部与ＸＸ强结算的综合单价为210元/米，含附材料费、机械、施工、管理费用，其中冲击钻为150元/米，其他材料费、机械、施工、管理费用60元/米。原告等自带钻机设备到该工地施工，原告的施工情况均经项目部技术员包亮亮、王占龙签字确认。2016年1月14日，原告等到项目部请求结算工程款时，与项目部工作人员等发生冲突；同月22日再到项目部，因工资问题再次形成纠纷，在与项目部工作人员等发生冲突时，项目部向吉水县公安局八都派出所报警。ＸＸ强与原告按综合单价210元/米进行结算，2016年1月24日，ＸＸ强向原告出具结算单，载明杜小春产值267019.2元，扣款23000元，按70%应付186913.44元，已付31500元，春节前应付155413.44元。2016年3月30日，建平公司与项目部进行末次验工计价，杨建平、ＸＸ强作为劳务承包负责人在末次验工计价表及劳务分包物资扣款清单上签名确认；同日，建平公司与项目部签订了《合同封账协议》，建平公司除加盖公章外，杨建平、ＸＸ强作为乙方代表在该协议上签名，建平公司所承建的工程全部结算完毕工程总价款4999297元。《合同封账协议》签订后，建平公司向项目部出具《承诺书》，承诺“我公司所有设备在2016年4月5日前全部撤出本工地”，ＸＸ强在《承诺书》上以建平公司法定代表人（或委托代理人）名义签名。又查明，2017年1月16至23日，在案涉工程自带钻机设备到该工地施工的陈伟财、王永春、字忠科、周祖亮、周承勇、周游等与被告ＸＸ强协商，最终确定的结算款均作了相应比例的调减，其中陈伟财向被告ＸＸ强出具结算单，载明“经双方协商同意，陈伟财最终结算金额为354900元。”（协商前总产值408000元×87%＝354900元）。另查明，原告自认ＸＸ强尚欠原告工程款为98519元。根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为:一、合同主体；二、合同责任;三、工程款确定。关于焦点一本院认为，案涉劳务分包合同，原告的合同相对人是建平公司。尽管原告与建平公司之间没有签订相应的劳务分包合同，但从原告施工的地点、施工的内容、施工的时间来看，原告的钻孔桩工程施工，均在建平公司与项目部签订的劳务分包合同的施工地点、内容、时间范围内；尽管ＸＸ强辩称其行为与建平公司无关，应由其承担责任，但从ＸＸ强在《末次验工计价表》、《劳务分包物资扣款清单》及《合同封账协议》上签名，以及代表建平公司出具的《承诺书》来看，ＸＸ强的行为对外即为建平公司行为；尽管向原告出具的结算单仅有ＸＸ强签名，但从ＸＸ强挂靠建平公司的客观事实来看，原告作为合同相对人有理由相信，其信赖的对象是建平公司。关于焦点二本院认为，建平公司应与ＸＸ强就案涉工程款承担连带支付责任。首先，建平公司与ＸＸ强是本案适格被告。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，ＸＸ强挂靠建平公司从事劳务分包施工，原告请求建平公司与ＸＸ强承担责任，建平公司与ＸＸ强是本案适格被告。其次，建平公司与ＸＸ强应承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，质量不符合标准的，建筑企业与使用该企业名义的人承担连带责任。尽管该规定是针对质量不符合标准的，但从被挂靠人以其全部财产和信用作为挂靠人以其名义从事经营活动为基础来看，被挂靠人是担保挂靠人从事经营活动的义务的履行，被挂靠人既然接受了他人的挂靠，就应承担相应的风险。本案中，原告是基于对建平公司的信任，才做出承接钻孔桩工程施工的意思表示。再次，不能用实际施工人的规则来调整本案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人应为无效劳务分包合同最末端的施工人，而本案中，原告的合同相对人是建平公司，而非ＸＸ强，建平公司不是实际施工人，同时建平公司也不是发包人，不适用只在欠付工程款范围内承担责任的规定。关于焦点三本院认为，ＸＸ强主张其与原告的结算系被胁迫形成，但未能提供充分的证据，本院不予采信。尽管不能作出ＸＸ强出具结算单是受胁迫形成，但从原告等多次到项目部行为过激的事实来看，ＸＸ强受到一定威胁是客观存在的，因而综合考量建平公司与项目部的结算综合单价亦为210元/米，同时结合建平公司、ＸＸ强组织施工管理成本是客观发生的事实，及ＸＸ强与陈伟财等的结算情况，依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定，本案适用公平原则衡平双方的权利义务关系，将原告主张的工程款酌定调整为88667元。综上所述，本院认为，原告作为自然人，未取得建筑施工企业资质，与建平公司的建设工程施工合同无效。尽管合同无效，建设工程经竣工验收合格，可请求参照合同约定支付工程价款。被告ＸＸ强挂靠被告建平公司，原告主张被告建平公司与被告ＸＸ强连带支付工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，但工程款金额调整为88667元；由于被告杨建平的行为是被告建平公司的职务行为，原告主张被告杨建平承担连带责任，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告芜湖市建平劳务有限公司、被告ＸＸ强于本判决生效之日起十日内向原告杜小春连带支付工程款88667元；二、驳回原告杜小春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2260元财产保全申请费1130元，合计3390元（原告已预交），由原告杜小春负担339元，被告芜湖市建平劳务有限公司、ＸＸ强共同负担3051元（二被告在履行本判决确定的金钱给付义务时，一并迳付给原告杜小春）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。审判长  李卫国审判员  叶 青审判员  楼 赟二〇一七年十二月二十七日书记员  危国文附1：证据目录清单原告为支持其主张，向本院提供了如下证据：1、《建设施工劳务分包合同书》一份，用以证明被告建平公司与项目部签订施工合同，被告杨建平系被告建平公司的委托代理人。2、被告建平公司的营业执照、委托书及合格劳务供方准入资格证书各一份，用以证明被告建平公司的信息及其委托被告杨建平签订合同的事实。3、部分工程量记录表一份，用以证明原告的施工地点和被告建平公司与项目部签订施工合同的施工地点一致，同时证明包亮亮、王占龙是技术员，对工程质量进行监督并认可，该记录可以证实原告等人已完成被告指定地点的工程施工。4、项目《末次验工计价书》与《补充合同》各一份，用以证明案涉工程与原告已结算，实际施工人为杨建平和ＸＸ强。5、《合同封账协议书》一份，用以证明三被告是适格被告。被告建平公司加盖公章，中铁上海工程局集团有限公司还有99万余元质保金未支付。6、《承诺书》一份，用以证明三被告之间是内部关系，属于内部债务。7、原告的欠条和结算单，用以证明被告欠原告劳务工程款98519元。被告建平公司为支持其主张，向本院提供了如下证据：1、合同一份，用以证明被告建平公司与ＸＸ强签订合同，将工程分包给ＸＸ强。2、陈伟财的证明一份，用以证明ＸＸ强将案涉工程分包给原告。3、吉水人民法院的民事判决书一份，用以证明ＸＸ强是实际施工人。4、工程款明细表及说明一份及银行汇款凭证各一组，用以证明中铁上海工程局集团有限公司支付给ＸＸ强的工程款明细，我方与ＸＸ强已结算。5、中铁上海工程局集团有限公司证明一份，用以证明案涉工程款4999297元，已经支付了4327603元。被告杨建平为支持其主张，向本院提供了如下证据：杨建平正常参保的证明一组，用以证明杨建平作为建平公司的在职人员参加企业养老保险及失业参保、医疗参保、大病参保、工商参保、生育参保属于正常状态。被告ＸＸ强为支持其主张，向本院提供了如下证据：1、项目末次验工计价书及项目综合单价证明，用以证明根据项目部施工情况发现单价及工程量不符，无法进行施工，故进行结算的事实。2、报警记录二份，用以证明2016年3月进行结算中，多次争吵和钻机老板一起去项目部闹事，胁迫下进行结算的事实。3、工程款测算单和结算单各一份，用以证明核定金额为350万元，各结算单相加为395万元的事实。4、陈伟财等结算单五份，用以证明未起诉的钻机老板让出10%工程款的事实。附2：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。