吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1578号
上诉人（原审被告）：长春建设集团股份有限公司，住所：长春市朝阳区安达街955号。
法定代表人：刘策，该公司董事长。
委托代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省良友集团有限公司，住所：长春市朝阳区大兴路528号。
法定代表人：郑超，该公司董事长。
委托代理人：王冬梅，该公司职工。
委托代理人：王立华，该公司职工。
上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称建设股份公司）因与被上诉人吉林省良友集团有限公司（以下简称良友公司）建设施工合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春建设集团股份有限公司的委托代理人刘景海、被上诉人吉林省良友集团有限公司的委托代理人王冬梅、王立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
良友公司一审诉称：2007年5月31日，良友公司、建设股份公司双方就“吉林省良友集团有限公司冷库工程及附属工程”签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工期为2007年6月1日-2007年7月15日（共计45天），价款2643000元，并采用可调价格合同，调整方式采用2006年建筑安装施工定额，合同价为实际发生工程量预算，取费标准三级三类，下浮至30%。同日，双方又签订《补充协议》，明确了每段工程完工时间并增加了罚则及工程款支付方式。上述两份合同在补办招投标后，经建设局备案。在实际施工中，建设股份公司不仅延误工期，而且还以虚报工程量、解除合同、停工、阻止其他分包单位施工等各种形式和借口多次向良友公司催要超过合同价款的工程款，良友公司为了使施工顺利，被迫多次向建设股份公司支付工程款。现良友公司因冷库工程支付建设股份公司工程款5310955.99元，已经超过合同价款。而建设股份公司至今没有将冷库工程建完，且已建完工程还存在严重的质量问题，致使工程无法达到验收标准，也无法使用。综上，建设股份公司的违约行为，使良友公司在与其他商业伙伴合作过程中，不能履行义务，造成经济损失，建设股份公司应承担责任。故要求判令1.建设股份公司返还良友公司多付的工程款1682451元【已付工程款3581806元（296万元+工程借款26万元+垫付排污费和电费361806元）-鉴定评估的应付工程款1899355元（已完工程4441376元-修复费1165157元-未建工程价814584元-外委垫付材料费562280元）】；2.要求判令建设股份公司按合同约定给付良友公司违约罚金224000元；3.要求判令建设股份公司支付税费206364元（已完工程4441376元-未建工程814584元=3626792元×5.69%）；4.要求判令建设股份公司给付已完工程差额99068元；5.要求判令建设股份公司给付良友公司鉴定费108527元（2万+3万+58527元）；6.解除双方签订的建设工程施工合同；诉讼费用由建设股份公司承担。
建设股份公司一审辩称：良友公司、建设股份公司签订的施工合同中约定的总价下浮30%不是真实存在的，也不符合施工合同的行业规定。对良友公司诉请的工程款数额不予认可，对鉴定的不合格分项工程和修复工程有异议，应按建筑定额执行，良友公司还应向建设股份公司支付工程款。
一审法院经审理查明：2007年5月31日，良友公司与建设股份公司签订了《建设工程施工合同》及“建设工程合同补充协议”，约定：工程名称为吉林省良友集团有限公司冷库工程及附属工程；合同日期2007年6月1日-2007年7月15日；工程价款2643000元；合同价款及调整采用吉林省2006年建筑安装施工定额，合同价为实际发生工程量预算，取费标准三级三类，下浮至30%等。合同签订后，建设股份公司开始施工，逾期未完工，截至2008年12月17日，建设股份公司停止施工至今，双方发生纠纷。后良友公司以建设股份公司违约及未按合同完成施工为由来一审法院提起民事诉讼。案件审理中，良友公司向一审法院提出申请，要求对工程质量、未完工程费用、修复工程费用进行鉴定，一审法院委托吉林省建筑工程质量检测中心作出“省质检（结构）字2009第2282-1号”和“省质检（结构）字2010第3374号”检测（鉴定）报告。内容为工程质量问题，一审法院根据该报告又委托黑龙江省寒地建筑科学研究院司法鉴定所作出“黑建研司鉴字【2014】第1号”司法鉴定意见书，内容为修复意见，一审法院根据该意见又委托吉林省嘉通工程咨询有限公司作出“吉嘉通工鉴定（2015）第004号”工程造价鉴定报告，内容为已完工程、未完工程及修复工程的费用，即1.按合同约定的鉴定值为4441376元、2.已完工程鉴定值为3907155元、3.未完工程鉴定值为534221元、4.已建完工程不合格部分修复费用的鉴定值为1165157元（按现行价值）、5.未建工程续建费用鉴定值为814584元（按现行价款）。良友公司对鉴定报告中地面修复取费标准差价99068元一项提出异议，认为应按修复定额，不应按建筑定额，但不要求重新鉴定。建设股份公司对鉴定亦提出异议，但在本院规定的期限内未递交重新鉴定申请。另良友公司提出因建设股份公司未按合同完成工程导致良友公司外委工程垫付费用已在报告中体现，应从计入工程造价已完工程中予以扣除，建设股份公司对良友公司主张垫付的外委托工程费用，没有提出相反证据。
一审法院认为：良友公司、建设股份公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合同和补充协议合法有效，双方均应予遵守。现建设股份公司未按合同约定全面履行施工义务，其给良友公司造成一定经济损失，应承担相应民事责任。关于良友公司要求解除与建设股份公司之间的施工合同问题，因双方已经实际终止了施工合同，故良友公司此请求合理，应予支持。关于良友公司向建设股份公司支付工程款296万元和工程借款26万元，虽建设股份公司有异议，但未提出相反证据，故应以此数额为准。对已完工程、未完工程及修复工程的费用，应以“工程造价鉴定报告”为准，其中对良友公司外委垫付的工程费用，应在计入工程造价已完工程中扣除。关于良友公司请求的违约金，因以良友公司实际支付建设股份公司工程款，扣除经鉴定确认的建设股份公司应返还良友公司多付工程费用，以建设股份公司实际得到的工程款为基础，适当保护10%较为合理。关于良友公司请求的税费，因良友公司未能提供向税务部门交纳的相关票据，故不予保护。关于良友公司提出的地面修复取费差价99068元，因此项费用系鉴定机构作出，良友公司未能提供相反证据，且鉴定机构选择及程序合法，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一.解除良友公司与建设股份公司签订的《建设工程施工合同》及“建设工程合同补充协议”；二.建设股份公司于判决生效后十日内返还良友公司多付工程款1652451元[已付工程款3551806元（296万元+工程借款26万元+垫付招标费、排污费和电费331806元）-应付工程款1899355元（已完工程4441376元-修复费1165157元-未建工程价814584元-外委垫付材料费562280元）]；三.建设股份公司于判决生效后十日内向良友公司支付违约金156754.9元[（296万元+26万元-1652451元）×10%]；四.驳回良友公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32592元，良友公司负担10692元；建设股份公司负担21900元。鉴定费108527元，由建设股份公司负担。
宣判后，建设股份公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由主要为：1.一审法院认定事实错误：一审法院将双方于2007年5月31日签订的建设施工合同和补充协议作为本案事实认定是错误的；一审法院没有依法查清本案建设施工项目是否属于依法必须进行招投标的项目、案涉建设工程项目是否进行了招投标，是否在建设主管部门进行备案、双方是否在招投标以后签订合法的正规的建设施工合同。2.案涉工程属于依法应当招投标的工程，并且已经进行了招投标，但是招投标程序后没有签订合同，所以在招投标之前签订的合同依法无效。建设股份公司不存在给良友公司所谓的工程款项：不存在返还多给付工程款问题、不存在对未建工程修复承担责任问题、不存在承担违约责任问题、不存在承担其他相关费用。3.鉴定程序违法、鉴定结论无效。理由：吉林省嘉通工程咨询有限公司出具的鉴定报告，鉴定人没有鉴定资格，鉴定程序违法，鉴定现场勘察资料没有鉴定人签字，鉴定方法是原审法院强加的，具体表现为用法院指定的方法进行鉴定，法院不应这样做，应由鉴定人根据案件情况选择鉴定方法，且该选择并未经过双方认可，所以，该鉴定及鉴定方法均不能依法成立，该鉴定无效。4.一审法院以鉴代审，错误的机械的不顾客观事实的来判决建设股份公司承担给付义务，一审首先将2007年的工程造价定额和鉴定以后时隔七年的定额相混淆，建设股份公司认为应当用2007年合同签订时的工程造价定额；其次，已完成工程需要修复的，采用现行工程造价定额，违背了合同约定，已完工程用的2007年定额，需要修复的使用现行定额，不是建设股份公司违约，是良友公司违约，良友公司不按照进度给付建设股份公司工程款，也不按照建设股份公司要求对已完工程进行验收，导致合同无法履行，所以，一审以建设股份公司违约为由，以现行工程造价定额套取，让建设股份公司承担维修款项是错误的。5.建设股份公司没有违约行为，一审判决建设股份公司承担违约金给付不应成立。请求二审法院撤销（2014）朝民初字第506号民事判决，驳回良友公司的各项诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费等均由良友公司承担。
良友公司二审辩称：关于招标的问题，因为良友公司所承建的冷库工程是自用工程，并非涉及社会公共利益，根据招投标法，必须招投标的有两个条件：一个是房屋在200万元以上，二是涉及社会公共利益。本案良友公司承建工程是自用，故不适用招投标法，但是良友公司当时不知道不必进行招投标，所以良友公司虽进行了招投标，但并不影响合同效力。一审进行的鉴定，均是委托一审法院进行的，在鉴定前先进行了举证，对双方所有证据材料包括鉴定单位所需的鉴定材料均进行了质证，在质证程序后，法院委托鉴定机构进行鉴定，所以，一审鉴定程序合法，不存在以鉴代审问题，也不存在主体资格不适格问题，鉴定程序合法，现场勘验人员包括法官在内均进行了现场勘验，并制作了勘验笔录，由鉴定人员进行签字，另，工程造价定额，已完工程是按照合同约定的工程造价定额进行计算，未完工程和修复工程是按照现行定额计算，是符合客观实际的。在良友公司一审所举证据第三组中，从第6项到第11项均证明，良友公司要求建设股份公司及时完工，对质量问题进行及时修复，发布的催告函均可以证明，建设股份公司违约的事实，不存在建设股份公司所说的应验收不验收的问题，良友公司在一审由于自身失误，少漏了两笔银行转账存款，应由建设股份公司给付良友公司，一笔是2007年7月27日银行转账30万元，另一笔是2007年9月17日银行转账20万元，该两笔银行转账在举证时均已经举过，且经过质证，但在计算时漏掉了。一审判决违约金只保护了156754.9元，良友公司主张的是22.4万元，根据补充协议第3条约定的逾期完工违约金，一审判决的十五万多没有按照双方约定计算，应按照良友公司主张的22.4万元给付。良友公司与建设股份公司签订的合同及补充协议是双方在平等自愿基础上签订，案涉工程不属于必须招标工程，故双方签订合同及补充协议合法有效，良友公司不同意建设股份公司意见。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：1.良友公司、建设股份公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。虽然良友公司在签订该合同后对案涉工程办理了招投标手续，但因双方未签订中标备案的建设工程施工合同，并且案涉工程是良友公司自用冷库工程，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，故建设股份公司仅以双方签订施工合同时未进行招投标主张该合同和补充协议无效，本院不予支持。2.建设股份公司未按《建设工程施工合同》及《建设工程合同补充协议》约定的工期完成施工，应当认定为违约。建设股份公司虽主张其未按工期完成施工，是因良友公司不按进度给付工程款、不及时对已完工程进行验收所致，但建设股份公司并未提供证据予以证明，本院不予支持。3.鉴定报告系一审法院依法委托具备法定鉴定资质的吉林省嘉通工程咨询有限公司作出的，应当予以采信。建设股份公司虽主张鉴定人员没有鉴定资质，但并无证据证明，并且据吉林省嘉通工程咨询有限公司出具鉴定报告证实，鉴定人均具有注册造价工程师资质，故建设股份公司此主张本院不予支持。建设股份公司虽然主张现场勘查笔录没有鉴定人签字，但现场勘查工作是法院工作人员组织双方当事人和鉴定人共同进行的，鉴定人是否签字并不影响勘查结果的真实性，故建设股份工程此主张本院不予支持。建设股份公司还主张修复工程应采用2007年定额标准，但因工程质量问题直至诉讼期间一直未予修复，鉴定机关按现行定额标准鉴定即将发生的修复费用具有事实和法律依据，故建设股份公司此主张本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21900元，由上诉人长春建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 贺银婷
二〇一六年七月十五日
书 记 员 杨 安