浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙绍商终字第1195号
上诉人（原审原告）：俞德文。
委托代理人：郑浩军，浙ＸＸ越律师事务所律师。
委托代理人：刘晋辉，浙江赞程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞德君。
委托代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。
上诉人俞德文为与被上诉人俞德君合伙协议纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，代理审判员王瑜、丁叶莎参加的合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人俞德文的委托代理人郑浩军、刘晋辉，被上诉人俞德君的委托代理人杨绍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月，俞德文与俞德君合伙承包舟山祥生御江湾小区预制管桩打桩工程及小区一、二、三、四号地下室基坑围护水泥搅拌桩工程，并由俞德君出面与发包方浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生公司）签订内部承包合同。合同签订后，双方即进行合伙施工，其中俞德文出资86万元，俞德君先期出资325.8万元，由俞德文妻子祝春燕为合伙账目的会计，俞德君妻子杨桂红为出纳。合伙工程于2011年5月底基本完工。2012年3月29日，俞德君出具承诺书一份，内容为：一、俞德文与俞德君关于舟山祥生御江湾小区打桩工程为双方各半投资，各半承担工程盈亏责任，双方协商一致同意待工程完结后之利润各半分享，并各半打入双方个人银行卡；二、发包方下拨的逐笔工程款，支付材料款、人工费、其它费用等应双方同意，订好付款计划，明确支付款项去向，并经双方确认到位；关于2011年5月起至今的材料款、人工费及其它费用由双方统一核对，认可后再行确立核定；并约定了双方的工资等内容；补充条款还约定：一、俞德文的工程利润由俞德君委托祥生公司直接汇入俞德文个人账户；二、双方的工程投资款按实际发票为准，按月息4%计算；三、后续公司下拨的工程款先划入俞德君账户，原则上先支付材料款、人工费及其它费用，并共同监督使用到位，一应款项支付完毕，所余利润即应按补充条例第一条执行。期间已收到发包方支付的工程款39906459元，其中已包括发包方直接支付的人工工资及材料款。俞德文已收回全部投资款86万元。
另查明，（2013）绍诸民初字第2547号，俞德君与祥生公司、舟山祥生投资发展有限公司，第三人俞德文建设工程分包合同纠纷一案判决认定俞德文、俞德君合伙承包的桩基工程总造价为53254852元，判决祥生公司尚应支付俞德君工程款13348393元，并支付其中5392015元自2012年10月20日起、其余7956378元自2013年1月2日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，舟山祥生投资发展有限公司对工程款13348393元负连带清偿责任。绍兴市中级人民法院二审维持了原审判决。审理中，俞德君要求按照（2013）绍诸民初字第2547号一案中诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告对合伙期间的利润予以审计。为查明本案的事实，该院向该工程造价审计单位发函，要求对工程造价中所包含的成本及利润的具体数额予以明确。该审计单位回函认为无法对利润进行分离，原因是该鉴定依据中的承包合同为定额直接费承包，不计取任何费用，包括利润。按照该承包合同口径，理论上为无利润。要求俞德文、俞德君提供实际发生成本的依据，才能鉴定出实际存在的利润。
审理中，俞德文对诉讼请求予以变更，认为根据合伙工程的总收入即工程造价53254852元加上应收利息1896185元，与总支出37551265.50元相减所得17599771.50元为合伙期间的利润，投资双方各半享有，故俞德文将其要求获得的利润数额变更为8799885.75元。
原审法院经审理认为，俞德文、俞德君之间合伙承包舟山祥生御江湾小区打桩工程，由俞德君出具的承诺书等证据予以证实，该院予以认定。俞德君认为俞德文于2010年年底已收回投资款并退出合伙，但对俞德文提前退出合伙未能提供相应的证据，也与其本人出具的承诺书相矛盾，该院不予认定。双方的合伙工程完工后，未对合伙期间的成本、债权债务、盈亏等进行清算，这从承诺书的内容中可以反映，承诺书中对合伙成本包括材料款、人工费及其它费用均未明确。俞德文诉称双方经过结算，显然与事实不符，从俞德文一系列的举证也说明不存在结算的事实。该院认为，在合伙双方未经清算的前提下，一方诉请要求分配合伙利润，应当提供合伙期间完整的账册，根据账册对合伙成本予以确定，从而计算出相应的利润。但俞德文无法提供合伙账册，其所提供的出纳报告单等仅仅是合伙期间一定时间段即2010年10月23日至2011年5月底期间的收入、支出记录，且除了2011年5月份的记账凭证列出了支出项目，其余均不能体现支出的具体项目，特别是出纳报告单只有上月结存、本月收入、本月支出、本月结存四个数据，并不能认定为账册。俞德文认为其已提供合伙期间的全部支出费用，总收入（即工程造价及相应利息）减去总支出，就是合伙利润。该院认为，俞德文以此方法计算合伙利润并不正确，计算利润的基础首先是确定成本，而支出并不等同于成本，本案的成本包括材料款、人工费及其它费用等，但俞德文提供的证据中对各项费用均不能一一反映。况且其并未提供合伙期间的全部支出费用，仅提供了2010年10月23日至2011年5月31日期间的支出情况，对以后的支出并未提供有效证据。根据承诺书内容来看，对2011年6月至今（即承诺书出具时2012年3月29日）的材料款、人工费及其它费用由双方统一核对，认可后再行确立核定，但双方均未提供经双方确认的此期间收支情况的相应证据。承诺书出具之后的支出情况也未能举证证明。根据俞德文提供的现有证据并不能确定合伙成本，在无法确定成本的前提下，显然无法计算出利润。俞德文还认为，合伙期间的账目由俞德君保管，现俞德君拒不提供账册，应按俞德文提供的证据予以认定。该院认为，根据双方的约定，账目由双方共同管理，双方的妻子分别担任会计和出纳，俞德文作为担任会计一方，却无法提供账册，显然于情于理不符。即使俞德文的陈述属实，说明其在合伙期间没有积极行使自己的权利。综上，该院认为，俞德文提供的证据尚不足以认定系双方合伙期间的完整账册，无法确定合伙期间的成本，故根据现有证据无法计算出合伙利润。俞德文主张合伙利润为17599771.50元，缺乏事实依据，该院不予认定。对俞德文的诉讼请求，该院难以支持。俞德君辩称应根据工程造价报告对利润进行审计，鉴于工程造价报告的鉴定基础为直接费承包合同，无法分离出利润，故已无审计之必要，俞德文也认为根据工程造价报告无法对双方合伙期间的利润进行审计，应根据合伙期间的成本来确定利润，故对俞德君的上述辩解不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回俞德文要求分得合伙利润8799885.75元的诉讼请求。本案案件受理费65034元，财产保全费5000元，合计70034元，由俞德文负担。
上诉人俞德文不服上述民事判决，向本院上诉称：一、原审法院审理此案超出法定审限，违反民事诉讼法关于案件审理期限规定。本案上诉人俞德文于2013年5月14日提起诉讼，后虽因他案中止审理，但自2014年10月13日恢复审理，到最终作出判决，明显超出了简易程序或普通程序的审限，故该判决违反法定程序，应属违法判决。二、本案举证责任分配以及证据认定均存在不公。本案合伙承包工程，由俞德君出面订立合同，发包方将承包款亦打入俞德君账户，实际财权、具体账目均由俞德君控制，上诉人提供之前完整抄录的工程支出流水账，从而向一审法院证明该合伙工程的总支出金额，一审法院非但没有予以认定，反而将提供账册、确定成本的举证责任分配给上诉人方。被上诉人则消极应诉，既不回答法庭的关键性提问，也不交出工程支出总账目。上诉人曾于2015年3月31日庭审期间，要求法院给予被上诉人三天时间提交其他合伙工程支出情况的证据，嗣后，被上诉人另有15万元的支出，上诉人也予以了认可，应当认为本案合伙工程的支出金额已经可以确认。况且，根据被上诉人俞德君出具的《承诺书》，关于2011年5月起的材料款支出、人工费支出及其他费用支出需经双方确认核实，若存在上诉人主张以外的支出，也需经双方确认，俞德君应知其单方无对外结算及支付款项的权利。另，本案上诉人于2013年5月14日便提起了诉讼，此后，被上诉人仍有对外付款行为不保留相应凭证也不符合常理。据此，证明合伙工程还存在其他合伙支出的责任应归属于被上诉人一方。除上诉人主张的以外，涉案工程不存在另额支出，才符合被上诉人无法提交相应财务凭证的真实状态。三、本案合伙工程的总收入是明确的，上诉人向法院提供的支出情况证明包括材料款、人工费及其他费用等，在被上诉人无其他证据证明另存在其他支出费用的情况下，应当认为该项工程所支出的款项金额即工程施工的总成本，总收入与总支出之差即工程所得利润。一审法院就上诉人诉请的利润分割问题，故意混淆支出与成本的概念，认为支出不等于成本，实属错误。另，原审法院在庭审中未依法向上诉人释明对合伙财务进行审计，并主导审计单位对工程造价中所包含的成本及利润具体数额予已明确，其行为违法。四、本案合伙工程之所以未经结算，完全是因为被上诉人方拒绝与上诉人作最终结算，又拒绝提供账册进行清算。原审法院以工程款未经结算，利润、成本无法分离为由驳回上诉人诉请，亦无相应法律依据。而根据俞德君出具的《承诺书》，双方对投资情况、利润分配方案等作出了明确，实质为对合伙的清算。五、原审法院认定事实错误，原审认定俞德文的86万元投资款已收回，但就俞德君的投资款认定为先期投资325.8万元，且未对其有无收回作出认定，实属错误。据上诉人所知，俞德君的出资不足325.8万元，该部分款项系俞德君将其指定收款账户的款项擅自转移后，再转汇原账户所形成，实为虚报账目侵吞合伙财产，并非其实际投资金额。现325.8万元以投资款的形式退回俞德君账户，侵害了上诉人的财产。况且《承诺书》确认双方之间的投资为等额共有，即使被上诉人俞德君的出资为325.8万元，其也无权擅自退回。另，俞德君不存在额外投资，原判作出“先期出资325.8万元”的认定意在被上诉人俞德君仍有后续出资。但根据发包方的付款情况以及出纳报告单的记载情况，充分证明双方持有的款项足以对外支付，不需要额外出资或垫付，且被上诉人俞德君也未就其额外出资提供有关证明。综上，原审判决违反法定程序、认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人俞德君答辩称：一、原审法院审理本案不存在违反法定程序的情形。一审审理期间，上诉人与被上诉人协议庭外和解，有关审限应予以扣除。二、关于举证责任分配的问题，根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张本案所涉工程存在1700多万元的利润，对此其应承担相应的举证责任。经审查，上诉人主张的支出金额为3700多万元，而其提供的证据仅能证明有不足于3200万元支出，故其提供的证据不足以证明涉案工程的成本造价，由此亦无法得知利润。被上诉人主张工程利润没有如此之多，双方合伙期间对于支出只有一部分流水账，后来上诉人没有继续参与管理施工，被上诉人在单方负责施工期间未作出账目记录，故只能提供一个阶段性账册。但根据总发包方的审计，涉案工程造价总共是5000多万元，里面施工成本的支出在审计报告里已经明确，这是根据审理期间的施工支出来计算的，对总造价进行分离后，即能得出实际利润，上诉人不同意该项审计，原审法院以证据不足驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉人俞德文的上诉请求，维持原判。
本院认为，判定俞德文的诉讼请求是否能够得到支持的前提是确定案涉工程利润数额。双方当事人对工程收入总额无异议，因此，本案关键在于审查案涉工程建造成本总额。现双方当事人均不能提供工程财务账册，俞德君要求对该工程造价进行评估以反驳俞德文主张的成本金额，亦属于其提供反驳证据的合法途径。且根据发包方对工程建设的要求，评估确定施工当时完成涉案工程建设需投入的成本数额，亦具有可行性。俞德文提出按照发包方约定完成承包事项，工程成本与发包方需支付的工程款数额相当，但实际建造过程中支出的材料费、人工费等成本较低，故利润较大，且该情况只能通过财务账册反映的主张，缺乏事实依据，应不予采信。一审法院驳回俞德君提出的工程造价评估申请，对工程成本未予核算审查，以致本案基本事实未予查明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销诸暨市人民法院（2013）绍诸商初字第1542号民事判决；
二、发回诸暨市人民法院重审。
二审案件受理费65034元，退还上诉人俞德文。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理审判员 王 瑜
代理审判员 丁叶莎
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 李佳丽