广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）崇刑终字第33号
原公诉机关广西壮族自治区宁明县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，农民，住广西扶绥县。因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪，于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。
辩护人苏士振，广西祥泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，个体户，住广西宁明县。因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪，于2014年6月29日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。
原审被告人黄某，农民，住广西宁明县。因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪，于2014年7月2日被刑事拘留。2014年7月12日被取保候审，同年10月14日、27日继续取保候审，2015年1月6日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。
原审被告人吕某（绰号：兵佬），农民，住广西宁明县。因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪，于2014年7月2日被刑事拘留。2014年7月12日被取保候审，同年10月14日、27日继续取保候审，2015年1月6日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。
原审被告人周某（绰号：阿凸），农民，住广西宁明县。因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪，于2014年7月2日被刑事拘留。2014年7月12日取保候审，同年10月14日、27日继续取保候审，2015年1月6日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。
宁明县人民法院审理宁明县人民检察院指控原审被告人廖某、吴某、黄某、吕某、周某犯运送他人偷越国（边）境罪一案，于2015年1月15日作出（2014）宁刑初字第124号刑事判决。原审被告人廖某、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派代理检察员王一翔出庭履行职务。上诉人廖某及其辩护人苏士振、上诉人吴某、原审被告人黄某、吕某、周某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月3日9时许，被告人廖某接到陈氏兰（另案处理）的电话，告知其到南宁市运送几个非法出境的新疆人到宁明县城，约定运费为人民币8000元。廖某随即叫李海锋（另案处理）与其驾车前往南宁市接人。当日17时许，廖某、ＸＸＸ运送买买提明.买买提（另案处理）等9名新疆人到达宁明县汽车站，随后二人开车到一加油站附近等陈氏兰前来接人。期间，李海锋接到一男子电话，让其开车到宁明县水利局附近等待。当晚20时许，被告人吴某接到一男子电话称有几名越南人要乘车至爱店镇，运费为500元，该男子随后以短信的形式将李海锋的手机号码发送给吴某。吴某与李海锋取得联系后驾驶桂F×××××小轿车到水利局附近接上买买提明.买买提等人，并沿宁爱二级公路驾驶前往爱店镇。吴某驾驶车辆准备到宁明县寨安边防检查站时打电话给被告人黄某，让黄某找村民开摩托车到检查站前接人绕过检查站，运费为每车20元。黄某即叫吕某、周某各自驾驶摩托车到寨安边防检查站前的一个十字路口处等待。吴某到十字路口后，告诉黄某、吕某、周某搭载9名新疆人绕过寨安边防检查站，到宁爱二级公路10KM处等待，其则继续驾驶小轿车沿公路往爱店方向行驶。黄某、吕某、周某让9名新疆人分别乘坐摩托车并沿着江那屯水利边绕过边防检查站，在宁爱二级公路10KM处将新疆人交给吴某。吴某又搭载9名新疆人到达爱店镇丁字街，让新疆人下车后即返回宁明县县城。买买提明.买买提等9名新疆人在爱店镇和平大道与香港路交叉路口的废弃工地内联系他人带路偷越国境时被边防公安抓获。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年6月4日9时54分，宁明县公安局民警在办理5.3偷渡案中发现廖某等人有重大嫌疑。宁明县公安局于2014年6月4日决定立案侦查。
2、户籍证明，证实廖某、吴某、黄某、吕某、周某出生日期的情况，案发时五被告人均已达到完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实公安民警在办理“5.3”涉新疆人员偷越国境案中，发现廖某等人有涉嫌运送他人偷越国（边）境罪的重大嫌疑。2014年6月5日18时许，民警在凭祥市南大路210号房内将廖某抓获。同月29日在宁明县城中镇新浩小区将吴某抓获。同年7月2日在宁明县寨安乡江逢村雷逢屯将黄某、周某、吕某等人抓获。经讯问，上述被告人对运送他人偷越国（边）境的犯罪事实供认不讳。
4、通话清单、情况说明，证实在运送他人偷越国（边）境中廖某使用的手机号码为136××××8817；李海锋的手机号码为138××××7592；陈氏兰使用的手机号码为138××××4629；吴某使用的手机号码为135××××7699；买买提明.买买提使用的手机号码为156××××3204。陈氏兰与廖某、买买提明.买买提之间电话通话记录及李海锋与吴某之间电话通话记录的情况。
二、证人证言
1、买买提明.买买提的证言，证实其听说土耳其国富裕，可以落户。其带着妻子、孩子与弟弟、表哥托合提巴克.加帕尔联系后于2014年4月中旬到达广州市并将部分人民币换成美金，但其等人均没有办理合法出境手续。同年5月2日晚上，有一个汉族妇女联系让其第二天中午12点前到达广西，后由她负责安排出边境。同年5月3日凌晨5时许，其及家人、表哥等9人由一名维吾尔族男子和二名汉族男子接上车，不久有一个汉族男子下车留在广州，其他人均乘车前往广西。当日下午15时许，到广西后又换乘上一辆有二名汉族司机开车的银色面包车。约四个小时后该两名汉族司机要其等人换乘另外一辆小轿车并要其支付车费8000元。该车载其行驶七、八公里后，又让其及车上人员上三辆早已停在路边等候的摩托车。这三辆摩托车载着他们绕过一个检查站，后又回到大路，之前搭其的轿车已经在路边等。他们又上该轿车后乘坐到一个小镇，他们下车后就跟负责的汉族女子联系，但是一个男子接的电话并说不认识其就挂了电话。其在该小镇逛时就有公安民警盘查并被带走。
2、托合提巴克.加帕尔的证言，证实买买提明.买买提的弟弟一直联系要其跟他哥哥一起出国。后来其碰到亚森.买吐如孜也要出国。其就和亚森.买吐如孜一起到达广州并联系已经到达广州的买买提明.买买提。过了三天后，其在凌晨时退了旅馆，坐上由二名汉族男子驾驶的车。但开了半个小时其中一个汉族男子下车后继续行驶至中午时，又换乘另外一辆车。下午时到了一个地方停下又换乘一辆车。晚上其坐的车在一个地方停下，其及车上的人又换乘了摩托车，后又乘上之前下车换乘摩托车的那辆车。不知道什么时候司机叫其及车上的人下车等。买买提明.买买提下车后电话联系但不久警察就带其等人到公安局调查。当时一起出边境的有买买提明.买买提及其妻子和四个孩子，亚森.买吐如孜，另外一个男子其不认识。出境费用6万元，是到土耳其。
3、亚森.买吐如孜的证言，证实2014年4月份其做生意期间认识托合提巴克。托合提巴克提出可以到土耳其并支付6万元人民币。后来其就跟托合提巴克到广州，并与一名新疆男子见面，该男子还带着妻子、小孩，并说过两天再走。后其将6万元人民币给托合提巴克换成美金。因边境出事托合提巴克让其先回家，其刚到河南托合提巴克又叫其赶到广州。其赶到广州后跟托合提巴克住了几天。同年5月3日凌晨，其与托合提巴克及买买提明一家乘坐面包车到广西南宁。下午换乘另一辆面包车，到晚上又换乘另一辆车。第三辆车载他们开了七、八公里就停下来，让他们坐上三辆摩托车。半个小时后又回到马路上，刚才接他们的第三部车已经在路边等着，他们坐上该车后开到一个小镇就下车，买买提明不停打电话，后来就被警察带到公安局审查。其目的是偷渡到土耳其，当时偷渡的有买买提明一家、托合提巴克和一名长发维吾尔族男子，其等人均没有合法出境证件。
4、萨拉麦提.阿力木的证言，证实2014年4月其与丈夫买买提明.买买提带着家人先到乌鲁木齐后到广州。同年5月3日凌晨，其家人和表哥托合提巴克.加帕尔及两个维吾尔族男子共9人上了一辆面包车，后又换乘一辆面包车，第二次换乘一辆轿车，还坐上一辆摩托车。因为晕车，下车后就跟着丈夫但不久就被公安人员查获了。
5、图尔荪麦麦提.艾克木的证言，证实其听说土耳其生活富裕，想出国。后其在广州碰上一个维吾尔族男子并聊起出国的事情，后来该男子通知其某日凌晨4点在广州市某路上等待。当天凌晨其在该路跟该男子上了一辆面包车，车上还有两个汉族男子。开车不久，该车又接上8个维吾尔族人（3个男子，一个女子，4个小孩），不久车上的一个汉族男子和介绍其出国的维吾尔族男子下车并要其支付1600元人民币给司机。大约十个小时后其换乘另一辆面包车。约四个小时后，又换乘一辆轿车，后又换乘摩托车。半个小时后，摩托车又回到路上，继续乘坐换乘摩托车前的小轿车。约两小时后，司机叫所有人下车后就开车走了。不久其就被公安人员带回调查。
三、被告人供述及辩解
1、被告人廖某的供述，证实2014年5月3日，其接到“阿虎”老婆（越南人）的电话让其到南宁市接几个新疆人到宁明县城，付8000元的车费。其将情况告知“阿战”（ＸＸＸ）并约“阿战”一起去，“阿战”同意后其就跟“阿战”开面包车到南宁按照“阿虎”老婆发给的电话号码联系新疆人并约定在南宁市五一路中附近等他们。中午1时许，有一辆面包车开来停在我们面包车前面，之后下来9个人，那时从他们的头发、面貌、且不会讲普通话，便知道他们是新疆人。接9名新疆人上车后原路返回宁明县城。下午17时许，开车到宁明县汽车站后其就跟“阿虎”老婆联系接人。约一个小时后，“阿战”接到一个男子的电话，让其到一个红绿灯附近等待。不久才见一个约30岁男子开一辆银白色小轿车过来接走新疆人，新疆人付给其8000元车费，其拿给轿车司机500元费用，后其就开车回凭祥了。其付给“阿战”4300元，其得到3200元费用。“阿虎”老婆叫我只负责把新疆人从南宁运到宁明，其余她又联系其他人帮助他们偷渡出境。“阿虎”老婆是越南人，她在越南负责指挥其将新疆人运送到宁明或者凭祥后，由她联系人帮新疆人偷渡出境。
2、被告人吴某的供述，证实2014年5月3日晚上20时许，其接到一个男子电话说“现在有几个越南仔要到爱店镇帮拉一下”，后其驾驶FWN178小轿车与对方司机联系后在宁明县水利局侧门附近接人，该面包车司机支付其500元车费。当最后一个人高大、光头又戴一付墨境的人上我车时，我觉得他好像是新疆人，就问司机这些人是不是新疆人，但该司机说他们是在凭祥做生意的，现在要回越南，其就不再多问。当我开车准备到寨安边防检查站时就打电话给一个平时我叫他帮拉人绕过检查站的人（黄过），因拉这些人不敢通过寨安边防检查站，当其开车准备到寨安检查站时就叫“黄过”帮拉人绕过检查站。“黄过”原来说没空，但到检查站前的一个十字路口时“黄过”等人都来了，其就将车上人员交给“黄过”等人，让他们拉人绕过检查站，其则继续往爱店方向驾驶并在10KM处等候。“黄过”等人拉客人绕过检查站并到公路后，其又接上车并将客人拉到爱店镇，让他们下车后其就返回宁明县城。因为让其拉客的人明确告诉是越南人，要通过边境回越南，所以才让“黄过”等人拉客人绕过检查站，防止边防民警检查。平时我拉的越南人都是绕过检查站的，叫我拉的那个人已经明确是说客人是越南人的，他们要过边境出国回越南的。
3、被告人黄某的供述及辨认笔录、辨认照片、说明，证实2014年5月初一个晚上21时许，其接到“佬仔”电话。让其找一辆三轮车拉几个客人过检查站。因平时“佬仔”有越南人就叫其帮拉绕过检查站，其就叫周某、吕某各自开摩托车去帮忙拉客人。其三人各自拉上客人通过寨安乡派莲水坝绕过寨安边防检查站，避开公安人员检查，将客人拉到爱店二级公路9KM附近交给“佬仔”，“佬仔”给其60元费用，其给周某、吕某每人20元。其不知“佬仔”的名字，当天他开的车车牌号码为“FWN178”小轿车。平时拉越南人都是通过该路绕过检查站，每人费用10元。经过辨认，黄某从12张照片中辨认出2号照片就是“佬仔”，2号照片就是吴某。
4、被告人周某的供述，证实爱店二级公路有一条小路是绕过寨安边防检查站躲避检查，外地人偷渡出境都是通过该路绕过检查站。其平时就是拉人绕过检查站，每人收取10元。有一天，黄某通知其开摩托车将外地人抄小路绕过检查站，其就按照要求到江那屯路边用摩托车将两个女的经小路绕过寨安检查站，到爱店二级公路10KM处就返回。过了两天黄某给其20元车费。这些人是去爱店并从爱店去越南的。
5、被告人吕某的供述，证实2014年5月3日晚上10时许，黄某通知其开摩托车拉越南人绕过寨安边防检查站。其拉一对年轻夫妇及其小孩绕过检查站，其以为她们是越南人，但因中间有一段路要人下车走路才开得过去，其就知道拉的是新疆人。到爱店二级公路9KM处附近，原来拉人的小轿车已经等在那里。客人下车后其发现黄某、周某所拉的人也是新疆人，等这些人上该轿车后其就开车回家。第二天黄某给其20元费用。有时候其拉越南人时，也是绕过检查站防止民警检查。
四、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、指认现场照片，证实在宁明县城运送新疆人的现场位于宁明县公路局西南侧、宁明县水利局大楼东南侧、鸿福电器城北侧、在建楼房南侧的公路上。
原判认为，被告人廖某、吴某、黄某、吕某、周某违反国境管理法规，非法运送他人偷越国境，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十一条之规定，构成运送他人偷越国境罪，公诉机关指控廖某、吴某、黄某、吕某、周某犯运送他人偷越国境罪，罪名成立，予以支持。在运送过程中吴某、黄某、吕某、周某属于共同犯罪，吴某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄某、吕某、周某起次要作用，属于从犯，应当从轻或者减轻处罚。廖某、吴某、黄某、吕某、周某被公安机关抓获后，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。从犯罪构成而言，运送他人偷越国境罪系结果犯，被运送者非法出境或者入境是本罪的既遂标志，本罪中，因偷越国境人员在偷越国境之前即被查获，五被告人的犯罪行为属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。由于吴某不符合适用缓刑条件，吴某的辩护人提出对吴某宣告缓刑的辩护意见，原判不予采纳。据此，原判根据廖某、吴某、黄某、吕某、周某犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，对被告人廖某依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人吴某依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条；对被告人黄某、吕某、周某依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人廖某犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金三千元；二、被告人吴某犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元；三、被告人黄某犯运送他人偷越国境罪，判处拘役五个月，并处罚金一千元；
四、被告人吕某犯运送他人偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元；五、被告人周某犯运送他人偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元。
上诉人廖某及其辩护人上诉称，根据疑罪从无的原则应认定上诉人廖某无罪，如果认定有罪廖某的作用也是从犯应当从轻、减轻处罚，原判量刑过重。
上诉人吴某上诉称，1、原审认定事实错误，其对偷运国境的事实不知情，没有证据证实其主观有罪，请求改判其无罪；2、其的行为不构成共同犯罪。
原审被告人黄某、吕某、周某对原审判决没有意见。
崇左市人民检察院认为，根据主、客观相一致原则，上诉人及其原审被告人明知是新疆人仍实施非法运送他人偷越国（边）境，构成犯罪。在偷越国境前被查获，上诉人及原审被告人的行为属于犯罪未遂，原审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当，应维持原判。
原审判决认定的证据均经一审法院庭审举证、质证并在判决书中分项列述，合法有效，可作为二审认定本案事实的根据，本院予以确认。二审审理时，上诉人廖某、吴某、原审原告人黄某、吕某、周某没有提交新的证据。据此，二审查明的事与一审判决认定的事实一致。
关于上诉人廖某及其辩护人上诉称，根据疑罪从无的原则应认定上诉人廖某无罪，如果认定有罪廖某的作用也是从犯应当从轻、减轻处罚，原判量刑过重的上诉意见。经查，上诉人廖某归案后的供述证实，是“阿虎”老婆叫去南宁帮她把那些新疆人运到宁明后，她又联系帮助他们偷渡出境。且是上诉人通知ＸＸＸ与其共同将非法出境人员运送到宁明县城交给上诉人吴某，再由吴某运往边境，其行为积极，证据充分，由于被公安人员查获上诉人运送的人员不能非法出境，属于上诉人意志以外原因，原审根据上诉人的犯罪事实、情节对其量刑符合法律的规定，因此，上诉辩称理由不足，本院不予支持。
关于上诉人吴某上诉称，其对偷运国境的事实不知情，不构成共同犯罪。请求对其改判无罪的上诉意见。经查，上诉人吴某归案后的供述证实，其在宁明县城接人上其私家车往爱店时知道所拉的人是到越南，在运送到接近寨安边防检查站时，还通知他人用其他交通工具将运送的人绕过检查站后由其继续运送到宁明县爱店镇，使运送的人不受到检查直接到达边境，原审认定上诉人运送他人偷越国（边）境的事实清楚，证据充分。上诉人与三名原审被告人共同实施上述行为依法构成共同犯罪，原审根据上诉人的犯罪事实、情节对上诉人的量刑符合法律的规定，其上诉理由不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人廖某、吴某原审被告人黄某、吕某、周某违反国（边）境管理法规，非法运送他人偷越国（边）境，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十一条之规定，构成运送他人偷越国（边）境罪。本案偷越国（边）境的人员在偷越国（边）境之前即被查获属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。据此，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应予维持。上诉人廖某、吴某上诉理由不充分，本院不予支持。崇左市人民检察院的意见正确应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌权
代理审判员 黄栾棉
代理审判员 黄桂宁
二〇一五年三月三十日
书 记 员 何玉娥
附法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑得当的；应当驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大；
（四）有其他特别严重情节的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数期以上五年以下，但是不能少于一年。