湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民二终字第14号
上诉人（原审被告）刘佐球。
委托代理人周键铭，湖南湘剑律师事务所律师。
委托代理人谢志雄，新化县真诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）湘潭铁通商贸有限公司。住所地湘潭市岳塘区建鑫国际社区*栋*单元。
法定代表人刘佐球，该公司总经理。
委托代理人周键铭，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）康定。
被上诉人康定因与上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司民间借贷纠纷一案，于2013年1月14日向新化县人民法院提起诉讼。新化县人民法院于2013年9月10日作出（2013）新法民一初字第86号民事判决，上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司不服，向本院提起上诉。本院经审理后，于2014年5月12日作出（2013）娄中民二终字第42号民事裁定，本案发回新化县人民法院重审。上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司不服新化县人民法院于2014年11月25日作出（2014）新法民一初字第802号民事判决，上诉至本院。本院于2015年1月21日受理后，依法组成由审判员陈和发担任审判长，审判员高益中、代理审判员周怡参加的合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行审理。上诉人刘佐球的委托代理人周键铭、谢志雄，上诉人湘潭铁通商贸有限公司的委托代理人周键铭及被上诉人康定到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告康定与被告刘佐球均为新化县人，2008年年初两人相识并成为朋友。2008年1月起被告刘佐球陆续向原告康定借款，并分别出具了借条。2012年2月16日，被告刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司与原告结算后，向原告出具了一份借条，内容如下：“借条今借到康定人民币贰佰壹拾陆万元整（￥216.00万元）。本借款出借人康定与借款人及借款单位约定如下：1、借款用途：用于经营冷钢水渣，销售至华中物流有限公司。2、借款期限：壹年，即2012年2月16日至2013年2月15日止。3、借款次日（即2012年3月）开始，每月15日前，借款人和借款单位按月偿还借款伍万伍仟元整，逾期或偿还金额不足，视同借款方违约，出借人可起诉要求偿还全部借款。4、借款期满后，借款余额应一次偿清。逾期偿还，借款人和借款单位共同承担违约责任，应支付违约金陆拾万元整给出借人康定，延期偿还滞纳金另计。5、借款性质：属借款单位湘潭铁通商贸有限公司和借款人刘佐球个人及其家庭共同借款。6、诉讼管辖地约定：湖南省新化县。特立此据！借款人：刘佐球身份证号：××住所：新化县西河镇游家村6组借款单位：湘潭铁通商贸有限公司地址：湘潭市建鑫城市广场5栋5单元24层502号借款日期：二0一二年二月十六日。”（被告向原告出具上述借条后，原告即将以前被告出具的借条原件退还给了被告）。后被告方一直未按约向原告康定偿还借款。2012年8月22日，原告康定向本院申请诉前财产保全，本院于当日作出（2012）新法民保字第14号民事裁定，冻结湘潭铁通商贸有限公司、刘佐球的银行存款216万元。2012年9月6日，在中间人罗崇荣的见证下，以康定为甲方，湘潭铁通商贸有限公司为乙方，双方签订了《诉前和解协议》：“甲乙双方因借款发生纠纷，后经双方友好协商，达成如下诉前和解协议：1、乙方在湖南辰溪华中水泥有限公司和华中物流有限公司共有水渣款450余万元，同意委托湖南辰溪华中水泥有限公司径付180万元给甲方，已出具委托手续给华中水泥有限公司，华中水泥公司同意办理并在该委托复印件上签字盖章作为回执依据，该依据交由甲方收存。2、乙方承诺第一个月即2012年9月30日前偿还康定80万元，第二个月即2012年10月31日前再偿还甲方80万元，两个月合计偿还160万元，则甲方减免乙方全部余额债务，并将原借条及上述委托手续回执依据一并退回乙方，双方就此结清债权债务。3、如乙方第一个月（即2012年9月30日前）未付或未足额偿还80万元，或第一个月按时足额偿付，但第二个月（即2012年10月31日前）未付或未足额偿还，都视同乙方违约，甲方可要求乙方偿还全部借款，乙方承诺不持异议。4、本协议签字生效后，甲方应及时申请法院解除账号冻结。5、由于双方时间仓促造成未在法定期限内起诉或解冻，乙方表示理解，同意放弃相关法律或权益请求。6、本协议双方签字盖章生效。7、本协议一式四份，甲、乙双方及见证人各执一份，送新化县人民法院一份。甲方：康定乙方：湘潭铁通商贸有限公司法定代表人：刘佐球日期：2012年9月6日。见证人：罗崇荣。”签订协议后，被告于2012年9月29日偿还借款20万元，10月8日偿还10万元。2013年1月4日，原、被告去辰溪华中水泥有限公司财务办理过账手续未果，原告康定将委托付款函的原件退还给了被告刘佐球，被告刘佐球未再出具委托付款的手续。2013年1月13日，原告具状本院要求被告方偿还借款186万元及支付违约金60万元。庭审中，原告认可借款金额216万元中含有利息20万元。被告认为其出具借条是实，但原告并未向其实际支付借款。
原审法院审理认为，本案的双方争议焦点：1、两被告向原告康定借款的事实是否存在，如存在，借款金额如何确定。被告方认为，该借条实际为借款合同，而借款合同是实践性合同，应该实际交付标的物即借款，该合同才生效。原告未向被告支付借款，故合同未生效。从原、被告的陈述及原告提交的证据来看，两被告向原告出具的借条实为借据。因借款合同应由双方当事人协商一致后，双方在合同上签字、盖章。但本案原告康定提供的被告出具的借条只有被告刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司的签名和盖章，从形式上符合借据的格式，即借据一般只由借款人写就一份，并在支付贷款时向贷款人交付。贷款义务方向对方支付借款，则对方立即向贷款方出示借据，贷款方持有借据，证明贷款肯定发生。本案因双方当事人有多次借贷，所以原告陈述被告出示借条时，贷款行为是多次结算而成，将原有贷款凭证给付被告后，由被告出具借条，符合民间借贷习惯。借据和借条，因承认贷款的发生，成为单务（即偿还借款）合同。从原告陈述被告已偿还30万元尚欠186万元借款，但被告认为不是偿还借款，而是分红给原告来看，被告付款30万元给原告是事实，但被告又不能举证是分红的任何依据，由此说明被告的付款是一种偿还借款行为，可以认定被告对该借款的认可。从借据本身来看，两被告在借条上盖章、具名并按了手印，同时被告又在借条借款金额216万元位置上加盖了被告公章，表明被告对该借款金额的慎重与特别关注，表明被告客观上已锁定该欠款金额以防止变更，由此说明借款事实和借款金额的准确性得到了被告的充分认可。从原被告双方关系来看，双方在此之前确实存在借贷关系。从2012年9月6日原被告双方签订的《诉前和解协议》看，协议第一条：双方发生借款纠纷，被告（乙方）同意委托第三方湖南辰溪华中水泥有限公司径付180万元给原告（即甲方）；协议第二条：被告承诺第一个月即2012年9月30日前偿还原告80万元，第二个月即2012年10月31日前偿还原告80万元，两个月内如期偿还160万元，则原告康定同意减免二被告债务余额，双方就此结清债权债务等内容，说明被告承认借款并附条件承诺偿还。从2012年9月5日湘潭铁通商贸有限公司向湖南辰溪华中水泥有限公司出具的委托付款函来看，湘潭铁通商贸有限公司明确表述：因我公司欠康定同志借款，特委托贵公司将我公司水渣货款中划壹佰捌拾万元给康定。从2013年8月8日的调解情况来看，被告同意偿还50万元以下和解，说明借款事实的客观存在。综上，原告康定在开庭中陈述：两被告借款由多年来、多次借款累计结算而来的陈述是可信的。双方将结算后债权债务关系写成借条形式，此后的诉前和解协议、委托付款函以及还款行为证实了双方债权债务关系的成立。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条之规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。从原告提交的2012年2月16日被告向其出具的借条看，双方未对借款利率进行约定，但从原告提交的2008年至2011年借条复印件看，双方对借款月利率实际进行了约定，本案中借款216万元中实际应含有利息，原告在庭审中亦认可216万元借款中包含有利息20万元，但原告并未将利息计入本金谋取高利，故借款金额应确定为216万元（其中本金196万元，利息20万元），核减已偿还30万元，为186万元。2、两被告是否应当支付违约金。根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿款的计算方式。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，被告刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司未按借条约定履行还款义务，已构成违约，应承担违约责任。双方约定的违约金为60万元，从签订诉前和解协议被告最后一次偿还借款的时间即2012年10月起至判决止按应付利息60万元计算，仅相当于约定月息1.3%左右，故双方对违约金约定并未过高，被告方应向原告支付违约金60万元。
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷案。原、被告自2008年相识以来，被告陆续向原告借款，并于2012年2月16日向原告出具了借条。借条是借贷双方在设立权利义务关系时，由债务人向债权人出具的债权凭证。借条因借贷而产生，有特定的借款事实。通过借条本身可识辩和认定当事人之间存在的借款事实。借条持有人陈述借款事实经过后，债务人必须提出相应的确认借条无效的证据和理由才能抗辩。被告湘潭铁通商贸有限公司、刘佐球向原告康定出具的借条及其约定是双方当事人真实意思表示，合法有效，被告应当按照借条的约定履行义务，向原告偿还借款，被告不按约履行，违反了借条的约定，已构成违约，被告在多次协商后偿还了借款30万元，剩余款项应继续予以支付，原告康定要求被告湘潭铁通商贸有限公司、刘佐球偿还借款186万元及支付违约金60万元的诉讼请求，本院予以支持。被告以该借条未实际履行为由，要求原告康定对借款的实际支付承担举证责任，不符合借条的特性，对其此抗辩理由不予采纳。基此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第九十条、第一百一十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、由被告湘潭铁通商贸有限公司、刘佐球连带偿还原告康定借款186万元；
二、由被告湘潭铁通商贸有限公司、刘佐球连带支付原告康定违约金60万元。
以上具有给付义务的内容均限本判决生效后十日内给付。（兑现款项汇入至：户名为，新化县人民法院；开户行，中国银行新化县支行；账号为，596357366813）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用26480元，财产保全费5000元，共计31480元，由被告刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司承担。
上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称，一、原审法院在审查证据、查清案件事实方面存在严重疏忽。其理由：1、被上诉人康定出借的216万元巨款来源不明，且被上诉人康定无法举证说明。2、被上诉人康定在诉状中称2012年上诉人是一次借款，而在庭审中称上诉人是多次借款，且借款是从2008年至2012年双方的结算。被上诉人康定自相矛盾的两种事实，原审法院应当按照被上诉人康定在诉状中所陈述的事实范围内进行审理，而不能引导被上诉人康定转移审理范围。3、原审法院在没有查清被上诉人康定支付借款数额、时间、地点的情况下，推定本案的借款事实的存在，纯属主现臆断。4、原审法院将上诉人在调解时同意还款50万元以下进行和解的意见作为本案借款事实的客观存在是错误的。
二、原审法院没有按照《民事证据规则》的要求，审查被上诉人康定所提供的证据。
综上，双方之间只有借款形式，没有借款的实质内容，双方之间借款关系不成立。原审法院审查本案事实不清，证据不足，因而原审法院在认定事实和适用法律方面存在严重错误。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人康定全部诉讼请求。
被上诉人康定答辩称，本案借款系多年多次借款累计结算而来，上诉人出具了借条，又出具了委托付款函委托案外人支付款项，在无法清偿时又签订了诉前调解协议，并于2012年9月29日、10月8日偿还借款的事实。综上，原审认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司向本院提交于2011年10月20日通过其在工商银行的账户向被上诉人康定账户转款30.62万元及《付康定款项明细》的证据，拟证明2011年10月20日还款的事实。
被上诉人康定对上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司提交证据的质证意见：上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司所提交的证据不属于二审中的新证据，且此款于2012年2月16日经双方结算后已核减，此款中还包括了本人的工资、垫付的差旅费、水电费等费用。
本院对上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司提交证据的认证意见：可以作证据使用，但其证明效力结合其他证据综合考虑。
经审理，本院查明的事实与原审法院判决查明的一致。
本院认为，债是按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利、义务关系。上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司于2012年2月16日被上诉人康定出具了借条、双方于2012年9月6日签订了《诉前和解协议》、上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司于2012年9月6日向湖南辰溪华中水泥有限公司出具的《委托付款函》，原审法院结合双方所提交的证据，认定双方之间借款关系成立，本院应予支持。上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司上诉称双方之间借款关系不成立没有证据予以佐证，本院不予采纳。关于上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司上诉称原审法院未审查被上诉人康定所出借款项来源的问题。经查：被上诉人康定在一审审理期间，均向原审法院提供了被上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司在2012年2月16日之前出具的部分借条复印件以及付款凭证，原审法院并组织双方进行了举证和质证；在二审审理期间，对上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司还款情况以及对被上诉人康定所提供出借款项的资金来源进行了审查，被上诉人康定提供的191.3万元资金来源，双方在庭审中均认可的140万元，双方争议的51.3万元，其中16.3万元，被上诉人康定提供了取款或转款依据，故本院予以认定；余下的30万元尽管被上诉人康定没有提供资金来源，但上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司在2009年1月28日向被上诉人康定借款时出具了借条，且在2012年2月16日双方结算时，上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司出具的216万元借条之中就包括了30万元、5万元、以及2011年10月20日转款30.62万元，故原审法院认定上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司借款216万元并无不当，上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司上诉称原审法院没有按《民事证据规则》审查本案的证据以及被上诉人康定没有提供资金来源的理由与事实不符，本院不予采纳。上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司上诉称原审应按被上诉人康定诉状所陈述的事实范围进行审理，而不能帮助被上诉人康定规避不利的客观事实，引导被上诉人康定转移审理范围的问题。本院认为，查明案件基本事实是人民法院公正裁判的基础和义务，原审法院基于本案双方所发生的争议焦点重点审查了双方之间的借款关系是否成立以及被上诉人康定出借款项的资金来源等相关事实，正是基于案件审理的需要，原审法院审理程序符合法律规定，因此，上诉人此一上诉理由本院不予支持。至于上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司上诉称原审法院以其于2013年8月8日还款50万元以下进行和解的意见作为认定本案借款事实的客观存在是错误的问题。原审法院以双方当事人未达成调解协议的事实作为认定本案借款关系存在不妥，本院予以纠正，但不影响本案的整体处理。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，程序合法。上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费26480元，由上诉人刘佐球、湘潭铁通商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈和发
审 判 员 高益中
代理审判员 周 怡
二〇一五年六月八日
书 记 员 罗艳辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。