江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中知民终字第00001号
上诉人（原审原告）中顺洁柔纸业股份有限公司，住所地广东省中山市东升镇坦背胜龙村。
法定代表人邓颖忠，董事长。
委托代理人李雍，系中顺洁柔纸业股份有限公司法务。
被上诉人（原审被告）南通市濠景纸品厂，住所地江苏省南通市海安开发区西蒙路*号。
负责人王晓梅，厂长。
委托代理人刘述生，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。
上诉人中顺洁柔纸业股份有限公司（以下简称洁柔公司）因与被上诉人南通市濠景纸品厂（以下简称濠景厂）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2014）安知民初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭进行了审理，上诉人洁柔公司的委托代理人李雍、被上诉人濠景厂负责人王晓梅及其委托代理人刘述生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
洁柔公司一审起诉称：洁柔公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册“”“”、“”三个商标，核定使用商品均为第16类：复写纸、卫生纸、纸手帕、纸巾等。经过持续、广泛的使用和宣传，上述商标及所标识的纸类产品先后被认定为“中国名牌产品”、“中国驰名商标”、“国家免检产品”，并连续多年被广东省认定为“广东省著名商标”、“广东省名牌产品”、“消费者认可的生活用品”、“十大纸业质量品牌”等。被国家质量技术监督局、国家农业部、广东省人民政府等部门授予“全国创名牌重点企业”、“中国优秀科技企业”、“广东省百强企业称号”、“广东省优秀企业”。濠景厂未经洁柔公司许可，擅自在生产的产品上将与洁柔公司注册的中国驰名商标相近似的标志作为商品名称进行商业性使用，误导公众、其行为属于典型的商标侵权行为。作为同种产品的生产者，即使不是明知实施侵害行为，至少亦应知洁柔公司在先使用涉案商标已经具有一定影响力，其主观上存在恶意。请求法院依法判令濠景厂：停止商标侵权行为；赔偿洁柔公司经济损失和洁柔公司为查明侵权事实而进行调查、搜集证据和制止、消除侵权行为所支出的合理开支合计10万元；在《南通日报》（非广告版面）上刊登公开《声明》消除侵权影响；承担本案诉讼费。
濠景厂一审答辩称：1、洁柔公司提供商标权证中涉及三个主体，对商标权利主体提出质疑。2、濠景厂使用的是自己的注册商标“濠景”，与洁柔公司的商标既不相同也不近似，濠景厂在产品包装上使用“柔洁”两个字仅仅是用来表述卫生纸的质量、品质，并非作为商业标志使用，也没有作为商品名称使用，系正当使用而非商标侵权。3、“洁柔”商标中“洁柔”两字系通用词汇，洁柔公司无权禁止濠景厂正当使用。4、濠景厂未构成对洁柔公司商标权的侵害，无需承担停止侵权、赔偿损失及消除影响的法律责任。
原审法院查明：第××××号“”商标注册人系中山市中顺纸业制造公司，核定使用商品类别为第16类：卫生纸，纸巾，纸手帕（用纸或纤维制成），婴儿纸餐巾，纸餐巾，纸制洗脸巾，纸垫，桌上纸杯垫，啤酒杯垫；注册有效期自1999年2月7日至2009年2月6日。2000年3月7日，经国家商标局核准，上述商标权利人变更为广东中顺纸业集团有限公司。2009年8月28日，经国家商标局核准，中山市中顺纸业制造有限公司经受让取得上述第××××号注册商标，同年8月，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名为洁柔公司。2009年9月7日，第××××号商标续展注册有效期自2009年2月7日至2019年2月6日。
第××××号“”商标注册人为广东中顺纸业集团有限公司，核定使用为第16类的有关商品，注册有效期自2004年11月7日续展至2024年11月6日。2009年8月28日，经国家商标局核准，中山市中顺纸业制造有限公司经受让取得上述第××××号注册商标。同年8月，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名为洁柔公司。
第××××号“”注册商标注册人为广东中顺纸业集团有限公司，核定使用亦为第16类的有关商品，注册有效期自2008年3月28日至2018年3月27日。2009年8月28日，经国家商标局核准，中山市中顺纸业制造有限公司经受让取得上述第××××号注册商标。同年8月，经国家商标局核准，上述商标变更注册人名为洁柔公司。
洁柔公司通过聘请知名艺人代言、冠名舞蹈、体育等竞赛、赞助电影、电视拍摄等方式，利用报纸、期刊、网络等媒介对第××××号“”商标及其产品、公司名称进行持续、广泛宣传。洁柔牌纸产品先后获得国家产品质量免检证书、中国名牌产品证书，第××××号“”商标、第××××号“”商标被认定为广东省著名商标。广东中顺纸业集团有限公司生产的洁柔牌纸巾纸被认定为广东省名牌产品。
濠景厂成立于2002年8月15日，系王晓梅个人独资企业，经营范围为一次性生活用纸包装，销售。2004年4月14日，濠景厂经国家商标局核准获得“濠景”注册商标的商标专用权。
洁柔公司商标图样与濠景厂生产并销售的被控侵权产品包装图样如下：
洁柔公司商标图样濠景厂产品包装
洁柔公司认为濠景厂上述产品包装中“柔洁卫生纸”中“柔洁”二字的使用侵犯其“洁柔”商标权。
2014年7月23日9时35分，根据洁柔公司申请，上海东方公证处公证人员通过该处电脑上网，对洁柔公司委托代理人陈惠宇浏览并打印网页过程进行现场监督：点击打开IE浏览器，在地址栏输入www.taobao.com，在搜索栏内输入“1号店便利超市”后点击“淘姜堰”链接，进入后分别点击“濠景柔洁高级平版优质卫生纸518张”、“濠景柔洁高级平版优质卫生纸400张”、“濠景柔洁高级平版优质卫生纸580张”后点击“去购物车结算”。
2014年7月28日中午，根据洁柔公司申请，上海东方公证处公证人员在洁柔公司委托代理人陈惠宇的陪同下到达上海市南京西路818号，取得箱外编号为7××××2号物品一箱，启封取得箱内物品（十二包卫生纸及单据一张）后将上述物品装箱密封，加贴公证处封条予以固定。
洁柔公司为此支出公证费2000元。
庭审中，濠景厂确认当庭拆封的公证处封存实物系其生产，且濠景厂确在无锡华联超市、网络上有销售。
庭审后，参与庭审的听审员评议后的基本意见为：濠景厂被诉侵权产品中使用“柔洁”二字系对其纸品品质、特点的表述和说明，并非作为商标使用，且其自有商标“濠景”显目突出，故不构成对洁柔公司商标侵权。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、洁柔公司是否为“洁柔”系列商标权利人，即洁柔公司的主体资格是否适格。二、濠景厂在其生产的卫生纸产品包装上使用“柔洁”二字是否侵害洁柔公司商标专用权。
一、关于洁柔公司的主体资格是否适格问题。洁柔公司经受让取得第××××号“”商标、第××××号“”、第××××号“”三个注册商标的商标专用权，三商标均核定使用在第16类商品上，且均尚在注册有效期限内，尽管商标都经过合法有效的转让与名义变更，但最终商标权利的归属者均为洁柔公司，故洁柔公司对上述三商标享有注册商标专用权，其有权以自己的名义对认为系侵害其商标专用权行为提起诉讼。尽管濠景厂提出洁柔公司主体不适格的抗辩，但其未举出相反证据，亦未有案外人对案涉商标主张权利，故对濠景厂的抗辩法院不予支持。
二、关于濠景厂在包装上使用“柔洁”二字是否构成对“洁柔”商标侵权的问题。商标侵权的构成包括两个因素：一是濠景厂在其卫生纸产品包装上使用“柔洁”二字构成商标性使用，即用于区分或识别商品或服务的来源。二是使社会公众对濠景厂生产的与洁柔公司产品来源产生混淆或误认。本案中，濠景厂在其卫生纸产品包装上使用“柔洁”二字既不构成商标性使用，也不会造成社会公众的混淆或误认。理由如下：
其一，难以认定濠景厂在产品外包装上使用“柔洁”字样构成商标性使用。
从涉案侵权物品看，濠景厂在其纸品包装上以明显“抢眼”的大号字体，将其自有商标“濠景”居中放置，在该商标的右下侧，标有统一粗细、大小的字体标写“柔洁卫生纸”五字，该五字字体均为白色篮框，且笔画粗细、字体大小均一致，并无明显突出使用迹象，无法认定其突出使用，更无法达到区别来源的使用。庭审中，洁柔公司也陈述其生产的“洁柔”小包手帕纸中，包装正面使用“可湿水面纸”、“柔滑面纸”字样系对其产品原料、功能、特点的宣传，系合法正当使用。因而，洁柔公司在对他人商品标识分析定性时，不应采用双重标准。
其二，利用描述性词语注册商标后，不能禁止他人正当使用。描述性词语系社会发展进程中所创造，为人类的共同财富，不能因为某个法律行为而为个别组织或个人所垄断。描述性商标由于其商标词汇本身具有描述性，独创性和臆造性相对较弱，其权利人禁止他人使用的权利范围就受到较大的限制。我国《商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。从文字意义上看，本案中，洁柔公司的“洁柔”商标，在汉语语境的含义可以拆分为“洁”和“柔”，“洁”字意为干净、整洁、清洁、纯洁，“柔”字意为嫩、软、温和，故洁柔公司选取两字进行组合作为其纸类产品的商标，存在显著性固有缺陷，洁柔公司通过添加蝴蝶、对字体撇捺笔画进行艺术化设计等方式，增强了商标识别性，但仍然不能因此改变“洁柔”文字或者说“洁柔”词组的描述属性，不能禁止他人正当使用。在纸类用品尤其是生活用纸商品中，生产商不可避免会使用表述其纸品柔软干净的词语来描述产品特性，增强产品市场竞争力，吸引消费者购买，故濠景厂使用“柔”、“洁”字样不可绝对化认定为侵害洁柔公司商标权。
其三，濠景厂并无攀附洁柔公司商标知名度之故意。本案中，洁柔公司通过持续、广泛使用及宣传，其商标享有较高知名度。濠景厂虽成立时间短于洁柔公司，其商标知名度也明显弱于洁柔公司商标，但通过濠景厂对其自有商标“濠景”的使用及宣传情况看，濠景厂无论在户外广告牌，还是运输车辆车身宣传，均使用大型“濠景”商标进行标示，除被诉侵权产品包装上用“柔洁”二字与“卫生纸”三字一并使用表明该纸品质外，并无任一处再次使用“柔洁”进行单独标识或宣传，加上濠景厂生产的被控侵权产品系与柔韧、加韧系列同时推出三系列均为平版卫生纸，其他两种系列除在“濠景”商标下方标注字改为“柔韧”、“加韧”外，与被控侵权产品包装版式完全一致，也印证其并无攀附或侵害洁柔公司商标的故意。
其四，濠景厂商品外包装上使用“柔洁”字样不会在相关公众中产生误认或混淆。商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础，判断是否造成混淆或者误认，应以相关公众的一般注意力为准。相关公众，是指商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中，尽管洁柔公司与濠景厂生产的商品系同类商品，但被控侵权产品上，产生区别的标识显然应当是居中放置的“濠景”商标，普通消费者在进行选购时，首先映入眼帘的是大字体“濠景”商标，并不会因其在下方标注“柔洁卫生纸”字样而产生其与洁柔有关联的混淆或将其误认为洁柔公司产品。况且，随着时代的发展，人类识别能力的提升，某些商品标识的要素具有一定近似性，但相关公众一般能区分的，应允许相互共存。正如最高人民法院孔祥俊庭长在《商标法适用的基本问题》中所述，“要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存关系”。
综上，合议庭与听审员意见基本一致：濠景厂在其卫生纸产品包装上使用“柔洁”二字并非商标性使用，也不会造成相关公众混淆或误认，进而也就不构成对洁柔公司“洁柔”商标的侵权。洁柔公司是否有权要求濠景厂停止使用“柔洁”二字并赔偿损失应以濠景厂使用“柔洁”二字标注在其卫生纸产品上构成对洁柔公司“洁柔”商标构成侵权为前提。故洁柔公司要求濠景厂停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，法院难以支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，原审法院判决：驳回洁柔公司的诉讼请求。
洁柔公司上诉称：一、被上诉人在相同商品上将与上诉人“洁柔”相近似的标识“柔洁”作为其商品名称使用，其行为侵害了上诉人注册商标专用权。1、上诉人系生产销售“洁柔”牌卫生纸的上市公司，“洁柔”商标在案涉侵权行为发生前已是中国驰名商标、中国名牌产品、中国免检产品等，特别是通过广告宣传等措施，具有广泛的知名度，具有较强的显著性，在这种情况下，一审法院仍以上诉人注册商标含有描述性词汇而不予保护不当；2、“柔洁”与“洁柔”仅在文字上顺序不同，所表达的整体含义没有实质性的区别，被上诉人在其产品中标注“柔洁卫生纸”并非出于标注其产品特点的需要，超出了描述商品特点的合理范畴，普通消费者容易认为被上诉人产品与上诉人的注册商标有联系，从而导致混淆；3、被上诉人作为同业经营者，其知晓洁柔商标在先，在其面积不大的被控侵权商品上6处使用“柔洁”字样，其动机难谓正当，有攀附洁柔驰名商标商誉的故意。二、原审判决引用最高人民法院法官的著作论述，作为判断说理依据不妥。其论述是针对涉及历史因素的企业名称或注册商标权利冲突，与本案情况不同，且论述观点并非法律、行政法规或司法解释，法院予以援引并作为判决理由无法律依据。三、一审法院采信听审员意见错误。此举一是违反了回避制度，二是其出具的意见不正确。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。
濠景厂答辩称：一、被上诉人在产品上使用“柔洁卫生纸”并非作为商品名称使用，不侵犯上诉人的注册商标专用权。1、被上诉人在产品上使用的是自己的“濠景”商标，该商标与上诉人的“洁柔”商标既不相同也不近似；2、“柔洁”二字系通用词汇，上诉人在上诉状中自认其注册商标含有描述性要素，被上诉人在产品包装上使用仅是用来表述卫生纸的质量、品质，根据商标法第59条的规定，上诉人无权禁止被上诉人正当合理使用；3、“柔洁”用在“卫生纸”前是作为形容词，而不是名词，因此，被上诉人使用“柔洁”并非作为商品名称使用。4、在被上诉人产品的包装正面标有“濠景”商标，产品上架销售展示的也是正面，消费者凭此足以认知产品的品牌，并区分产品的来源，不会导致混淆、误认。二、一审判决程序上并无违法之处。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案双方的争议焦点是：一、濠景厂在其产品包装上使用“柔洁”二字是否属于商品名称的使用，是否会造成社会公众的混淆或误认，因而侵害上诉人的注册商标专用权？二、一审法院在判决书中采用法律专家的论述以及听取听审员意见是否违反法律规定？
关于争议焦点一，上诉人洁柔公司对“洁柔”商标享有专用权，并且国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年认定其为驰名商标，该商标无疑应受到法律有力的保护，他人不得侵害，但濠景厂在其卫生纸产品包装上使用“柔洁”二字并未构成商品名称的使用，亦不会造成社会公众的混淆或误认，未侵害上诉人的注册商标专用权。具体分析如下：
首先，排除被上诉人将“柔洁”二字用在其卫生纸产品包装上是作为商标性使用。被诉侵权产品的外形系长方体，被上诉人在包装上将其自有的注册商标“濠景”以大号字体、在其中面积相对较大的四个面、在醒目的位置放置，并且在“濠景”右上角还标注有的注册商标标识，在该商标右下侧的“柔洁卫生纸”五字，字体大小一致、线条粗细统一、均为白底加带颜色的边框，未突出使用，无法达到区别来源的作用。
第二，被上诉人将“柔洁”二字在其卫生纸产品包装上亦不构成商品名称使用，不会误导公众。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。（1）“洁柔”商标从文字意义上看，可拆分为“洁”和“柔”，“洁”有干净、清洁等含意，“柔”有嫩、软等含意，因此，“洁柔”这一商标词汇本身具有描述性。在纸类用品尤其是生活用纸商品中，生产商不可避免地会使用表述其纸品柔软干净的词语来描述产品特性，增强产品市场竞争力，吸引消费者。具有描述性特征的“洁柔”商标与臆造词的商标相比，其禁止他人使用的权利范围受到一定的限制，根据我国《商标法》第五十九条的规定，其不能禁止他人的正当使用。法律对驰名商标的保护主要体现在跨类保护上，在商标词汇本身具有描述性时，并不因此特别对待。基于以上对“洁柔”一词含意的分析，被上诉人将“柔洁”用在“卫生纸”前，应是作为形容词来使用的，起到是描述商品质量方面特点的作用。按上诉人的主张，如将“柔洁”作为商品名称来理解，那么，就是一种叫做“柔洁”的“卫生纸”，似乎比较牵强，不太符合一般消费者的认识。（2）被上诉人在其卫生纸上所使用的“柔洁”二字，与上诉人的商标相比，文字顺序上不同，“洁柔”既是驰名商标，几乎是家喻户晓，在这种情况下，人们反而对文字顺序上的不同会非常的敏感和在意，因此，顺序上的不同能起到重要的区别作用，不会导致消费者对其来源产生误认。
关于争议焦点二，一审法院为了加强说理，在判决的理由部分采用了法学著作中的论述，这种做法是将理论研究成果运用于实践，对案件的正确处理能起到积极的、好的作用，并不违反法律规定，相反应鼓励和提倡。对于一审法院听取听审员意见的做法，本院认为，多方听取意见并不妨碍法官根据自己的认识独立作出判断，该做法亦不违反法定程序。
综上，濠景厂在其产品包装上使用“柔洁”二字，不是商标性使用，亦未作为商品名称使用，未侵害洁柔公司的注册商标专用权。洁柔公司的上诉理由，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人洁柔公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁绍云
代理审判员 姜安安
代理审判员 王作杰
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 姚晨蕾