贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第619号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司福泉支公司，住所地福泉市。
负责人王维君，该公司经理。
委托代理人胡仁贵，贵州仁贵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴后成，男，1952年5月27日生，汉族，贵州省瓮安县人，现住瓮安县。
被上诉人（原审被告）董文祥，男，1977年3月15日生，汉族，贵州省福泉市人，现住福泉市。
被上诉人（原审被告）黔南交运有限责任公司福泉分公司，住所地福泉市运管所办公楼二楼。
负责人姜炳林，该分公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司福泉支公司（以下简称财保福泉支公司）与被上诉人吴后成、董文祥及黔南交运有限责任公司福泉分公司（以下简称黔南交运公司福泉分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，福泉市人民法院于2015年5月30日作出（2015）福民初字第267号民事判�后，财保福泉支公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2014年4月18日，苏少明驾驶贵J173**号中型普通客车由福泉往牛场方向行驶，8时15分许，行驶至205省道线166公里加800米（小地名：牛场观音阁）处时，因未按操作规范安全驾驶，致所驾车失控后，该车正前部与行驶方向右侧护栏相撞，造成贵J173**号中型普通客车正前部损坏及车上乘客吴后成、陈少碧两人受伤，构成伤人道路交通事故。此次事故经福泉市公安局交通警察大队调查、勘验作出第5227022201400406号交通事故认定书（简易程序）认定苏少明承担事故全部责任，原告吴后成、陈少碧不承担事故责任。事故发生当日，原告被送至福泉市第一人民医院住院治疗，共住院139天，由被告董文祥支付医疗费34871.76元。原告�后成伤情经诊断为：1、L2、3椎体左侧横突骨折；2、T11压缩性骨折；3、腰部软组织挫伤。原告因无钱医治于2014年9月4日出院，并于2014年9月15日经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定为车祸伤致胸腰椎骨折后腰部活动度丧失17%，道路交通事故伤残十级，为此支付鉴定费和鉴定检查费共计1345元。原告于2014年10月24日起诉至福泉市人民法院，在审理过程中，原告因病情恶化于2014年12月2日入住黔南州人民医院进行治疗，并于2014年12月18日申请撤诉。经黔南州人民医院诊断，原告伤情为：1、胸11－腰1压缩性骨折（以T11为重）；2、骶1右侧椎板骨折。并行后路T10、T12、L1椎弓根钉棒系统复位内固定术，于2015年1月12日出院共住院41天，为此支付医疗费65876.82元。原告治愈出院后，于2015年2月13日经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，结论为：1、吴后成因车祸伤致胸11－腰1椎体压缩性骨折、骶1右侧椎板骨折，构成道路交通事故伤残九级。2、后续医疗费共计12830元。原告为此支付鉴定费1300元。贵J173**号中型普通客车实际所有人为被告董文祥，挂靠于被告黔南交运公司福泉支公司，苏少明系被告董文祥雇佣的驾驶员，并在被告财保福泉支公司投有车上人员责任险每人（座）30万元及不计免陪险，保险期限自2013年1月2日起至2014年1月1日止。
一审另查明：原告董文祥事故发生时62周岁，原告于2012年2月至2013年12月在绍兴县开源纺织有限公司务工，并于2013年12月28日与福泉市鑫源达建筑劳务有限责任公司签订建筑行业农民工劳动合同在福泉监狱改扩建工程三标段项目部门卫岗位工作，月工资3000元，劳动合同期限自2013年12月28日起至完成该工种工作量为止。原告共住院180天，其中在福泉市人民医院住院的前13天由被告董文祥岳父护理，其余�原告妻子一人护理。原告在黔南州人民医院治愈出院后遵医嘱需卧床休息三周，后续治疗需20天。
原审原告吴后成一审诉称：2014年4月18日上午8时，原告乘坐属第一被告所有的贵J173**号中巴车受伤，原告当日被送入福泉市第一人民医院检查后确须住院治疗，并诊断为L2、L3椎体左侧横突骨折，T11压缩性骨折。因被告董文祥拒交医疗费原告于2014年9月4日被迫出院，并对受伤部位进行鉴定，评定为十级伤残，于2014年10月20日起诉至人民法院，后因伤情严重需继续治疗，于2014年12月8日撤诉。原告继续治疗终结后，于2015年1月12日经鉴定评定为九级伤残。黔南交运有限责任公司福泉分公司作为贵J173**号普通中型客车的所有人，被告董文祥是贵J173**号车的实际车主，均未对原告的损失进行赔偿。贵J173**号车在第三被告处投有车上人员险，应在保险范围内对原告予以赔偿�故原告特起诉至人民法院要求判令三被告赔偿原告住院医疗费、生活补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、检查费、鉴定费、差旅费、出院后生活补助、营养费、后续治疗费共计259723.27元，并承担本案诉讼费。
原审被告董文祥一审辩称：第一，对事故的发生及事故认定无意见，对原告的伤残等级鉴定应采纳第一次鉴定的意见即伤残等级为十级，伤残赔偿金应按农村标准计算；第二，原告要求赔偿误工费于法无据，应不予支持；第三，贵J173**号车在被告财保福泉支公司投有车上人员责任险和不计免赔险，故由被告董文祥承担的赔偿责任应由被告财保福泉支公司承担；第四，被告董文祥在事故发生后垫付原告医疗费34871.76元，要求判决被告财保福泉支公司一并赔偿给被告董文祥。
原审被告财保福泉支公司一审辩称：第一，�告已年满60周岁，不受《劳动法》调整，不应支持误工费；第二，原告的伤残赔偿金应按农村标准以第一次鉴定伤残等级为基数计算；第三，同意贵J173**号中型普通客车投保的车上人员责任险在本案中一并处理；第四，保险公司不是直接侵权人，不应承担本案诉讼费。
原审被告黔南交运有限责任公司福泉分公司一审未答辩。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担民事责任。此次交通事故经交警部门调查勘验认定：贵J173**号中型普通客车驾驶员苏少明承担事故全部责任，原告吴后成不承担事故责任。原告吴后成及被告董文祥、财保福泉支公司均对该认定无异议，且该认定客观、公正符合法律规定，予以确认。对原告吴后成在此次交通事故中受伤产生的各项损失，应由赔偿义务人依法承担民事责任。对于二被告辩称原告吴后成已年满60周岁，不应计算误工费的意见，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，并没有从年龄上来限制误工费计算的条款，更没有规定年满60周岁后就没有误工费，原告吴后成在事故前一直处于务工状态且事故发生时服务于福泉市鑫源达建筑劳务有限责任公司，故对二被告的辩称不予支持。二被告辩称原告伤残赔偿金应以第一次司法鉴定的伤残等级作为计算基数的意见，因原告在2014年9月15日鉴定后病情恶化又入住黔南州人民医院进行治疗，故采纳2015年2月13日的鉴定结论即：1、原告吴后成因车祸伤致胸11－腰1椎体压缩性骨折、骶1右侧椎板骨折，构成道路交通事故伤残九级；2、后续医疗费共计12830元。综上，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若�问题的解释》第十七条之规定，参照《贵州省2013年〈国民经济和社会发展统计公报〉》公布的数据的规定来进行确认。因原告吴后成事故发生前一年内处于连续务工状态且事故发生时在福泉市鑫源达建筑劳务有限责任公司福泉监狱改扩建工程三标段项目部门卫岗位工作，故原告的相关费用应以城镇居民人口来计算。为此，对原告吴后成因此次交通事故造成的损失确认如下：1、医疗费113578.58元，其中原告支付65876.82元、被告董文祥支付34871.76元、后续治疗费12830元；2、误工费，原告主张31200元（100元／天×312天），因原告从受伤之日至鉴定前一日共计271天，后续治疗20天，原告受伤时在福泉市鑫源达建筑劳务有限责任公司福泉监狱改扩建工程三标段项目部门卫岗位工作，月工资3000元，故对原告误工费确定为31200元（3000元／月÷30天×（271天＋20天）］；3、护理费，原告�张20800元（100元／天×208天），原告在住院期间有一人护理，共住院180天，后续治疗20天，因其未提供证据证实护理人员的工资，且在住院期间有13天为被告董文祥岳父护理，故对护理费按贵州省2014年人身损害赔偿计算标准中的居民服务及其他服务业标准计算为14459.97元（28224元／年÷365天×（180天＋20天－13天）］；4、住院伙食补助费2970元［30元／天×（36天＋40天＋20天）］，5、住院期间营养费2000元［10元／天×（139天＋41天＋20天）］，根据原告伤情及当地经济水平，原告的这两项主张符合法律规定，予以支持，原告自愿放弃部分伙食补助费，故从其自愿；6、出院后一年内不能劳动的误工费36500元（100元／天×365天），原告以第一次出院医嘱“4、1年内不得从事不恰当的负荷活动”作为计算该项误工费的标准，因第一次出院后，原告以第二次住院治疗，应以第二次出院�嘱“1、卧床休息3周；2、1年至1年半返院取内固定；3、后期费用大约在20000－22000元；4、如有不适，及时到我科就诊”为准，而第二次医嘱并未表明原告应休息一年，故对该项主张不予支持；7、伤残赔偿金，原告主张74401.45元（20667.07元／年×18年×20%），因原告事故时已62周岁，伤情经鉴定为九级伤残，且处于连续务工状态，故原告的主张符合法律规定，予以支持。8、鉴定检查费、鉴定费2645元系实际产生，予以支持；9、精神抚慰金1万元，根据原告伤情及当地经济水平，酌情支持5000元；10、差旅费500元，酌情支持300元。综上，原告吴后成因此次交通事故产生的损失共计为246555元（113578.58元＋31200元＋14459.97元＋2970元＋2000元＋74401.45元＋2645元＋5000元＋300元），其中包括被告董文祥支付的医疗费34871.76元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被�险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”、第三十一条“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向被害人赔偿保险金。”之规定，因贵J173**号中型普通客车在被告财保福泉支公司投有车上人员责任险每人（座）30万元及不计免陪险，而原告各项损失未超车上人员责任险每人（座）30万元限额，故财保福泉支公司应在车上人员责任险范围内赔偿原告各项损失共计211683.24元（246555元-34871.76元），并支付被告董文祥垫付的医疗费34871.76元。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第三十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告财保福泉支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴后成各项损失211683.24元；二、由被告财保福泉支公司在本判决生效之日起十五日内支付被告董文祥垫付款34871.76元；三、驳回原告吴后成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5196元，减半收取2598元，原告吴后成承担361元，被告财保福泉支公司承担2237元。
一审判决宣判后，财保福泉支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。其上诉的主要理由是：一、一审认定事实不清。被上诉人吴后成属农村居民，一审按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，没有事实依据。一审仅凭吴后成与用人单位的劳动合同和其他证明就认定有劳动关系，依据不足，其仍应提供相应的工资收入等证明予以证实。对此吴后成未能提供相应的证据，因此应当按照农村居民标准计算其残疾赔偿金，应为21736元。其次对于误工费的计算，一审计算有误。从事故发生之日起至鉴定前一日也仅有265天，况且吴后成亦是60多岁的老年人，依法不应当支持其误工费的请求。二、原判对诉讼费的分担违背法律的规定。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，除保险合同另有约定外，诉讼费用才由保险人承担。本案中，保险条款第十条第（四）项明确规定诉讼费用保险人不承担。原判却违反保险合同的约定，属适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，造成上诉人多赔偿83865.45元。
被上诉人吴后成、董文祥及黔南交运公司福泉支公司二审未答辩。
经本院审理，除贵J173**号中巴车在上诉人财保福泉支公司投保的保险期间自2013年11月2日零时起至2014年11月1日二十四时止外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：对于吴后成残疾赔偿金是否适用城镇标准的问题。从被上诉人吴后成的举证情况看，其提供的绍兴县开源纺织有限公司的《证明》，证实吴后成2012年3月至2013年12月在该公司务工。吴后成还提供其与福泉市鑫源达建筑劳务有限责任公司订立的《建筑行业农民工劳动合同》，证实自2013年12月28日起在该公司从事门卫工作。以上事实证明被上诉人吴后成虽为农村居民户籍，但其已连续在城镇工作和生活一年以上，因此一审按照城镇居民标准计算被上诉人吴后成的残疾赔偿金，并未违反相应的规定。上诉人认为吴后成提供的上述两份证据并不能充分证明吴后成与两公司存在劳动关系，但对此上诉人未提供相应证据予以反驳，故对上诉人的该项上诉主张不予支持。
对于误工时间的计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，本案中发生交通事故是2014年4月18日，而此次事故导致吴后成伤残，黔南州人民医院法医司法鉴定所于2015年2月13日出具此次交通事故造成吴后成九级伤残的鉴定意见。根据上述司法解释的规定，被上诉人吴后成的误工时间应从2014年4月18日起计算至2015年2月12日，共计301天。再加上后续治疗天数20天，被上诉人吴后成误工天数应为321天。一审按照被上诉人吴后成请求的312天计算误工费，并无不当。上诉人主张吴后成的误工天数少于312天，没有事实依据。
此外，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案中，上诉人作为一方承担赔偿义务的一方当事人参加一审诉讼并部分败诉，因此对诉讼费的分担并无不当。
综上，一审认定事实基本清楚，法律适用正确。上诉人的上诉理由不充分，故本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之�定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1953元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司福泉支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 万 青
代理审判员 王开恒
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 刘翔瑞