黑龙江省齐齐哈尔市碾子山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）碾刑初字第5号
公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市碾子山区人民检察院。
被告人刘某某。
辩护人林某某。
齐齐哈尔市碾子山区人民检察院以齐碾检刑诉（2014）2号起诉书指控被告人刘某某犯开设赌场罪，于2014年1月10日向本院提起公诉。经齐齐哈尔市中级人民法院指定管辖，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月21日、5月27日、8月13日公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市碾子山区人民检察院指派检察员崔平、代理检察员吴敬芹出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人林某某到庭参加了诉讼。案件审理期间，检察机关于2014年3月21日、同年4月30日两次提出延期审理建议，并于同年4月20日、5月27日提请本院恢复法庭审理。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
齐齐哈尔市碾子山区人民检察院指控：被告人刘某某于2012年年末在黑龙江省甘南县开设金地辉煌动漫游乐园（以下简称游乐园），其于2013年年初购进具有退币、退分、退钢珠和荧屏计分等赌博功能的游戏机70余台，供他人进行赌博活动。2013年2月初刘某某将游乐园交给刘某某（另案处理）经营。高某、孔某某在明知该游乐园内设有具有退分、退币等赌博功能游戏机供他人进行赌博活动的情况下，提供退币、赌博机维修等服务。被告人刘某某于2013年5月8日主动投案并如实供述其犯罪事实。在庭审中，因刘某某当庭翻供否认其开设赌场的犯罪事实，故取消其自首情节。
公诉机关以相应证据证实上述指控事实，认为被告人刘某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，刘某某在共同犯罪中起主要作用系主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定对其处罚。刘某某在缓刑考验期限内犯新罪，应根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定对其处罚。因取消刘某某的自首情节，故重新做出量刑建议，建议判处被告人刘某某有期徒刑一年至二年，并处罚金。
被告人刘某某及其辩护人对公诉机关指控刘某某犯有开设赌场罪的事实有异议，并提出以下辩解和辩护意见：
1、本案在案发时刘某某已不是游乐园的实际经营者，开设赌场的行为与其无关。
2、购进赌博机的数量不属实。刘某某在2012年年末开设游乐园时只购进10台左右的游戏机，其中具有赌博功能的有4台。在同年二月初刘某某就已将游乐园转让给刘某某，对以后购进赌博机的情况不知情。
3、刘某某的行为不构成开设赌场罪的构成要件。刘某某主观上没有开设赌场的故意，客观上没有实施开设赌场的行为。虽然该游乐园有赌博功能的游戏机，但其并没有组织赌博活动。
除上述意见外，刘某某还提出：当初到公安机关自首的目的是为救其弟弟，其并没有实施开设赌场的行为。因为最初的店是他开的，他认为如果他不开这个店，其弟弟就不会出事。做为哥哥，就把责任揽到了自己身上。刘某某的辩护人提出：王某某与王某于2014年5月30日所作的其二人在另外的询问室询问其他违法嫌疑人的说明，与2013年4月14日讯问刘某某时记录员是王某的笔录自相矛盾。
经审理查明，被告人刘某某于2012年年末在黑龙江省甘南县开设金地辉煌动漫游乐园，其于2013年年初购进具有退币、退分、退钢珠和荧屏计分等赌博功能的游戏机70余台。同年2月初，因其孩子生病，需要带孩子到外地看病，刘某某便将该游乐园委托给刘某某（在逃）代为管理。刘某某在明知该游乐园内的游戏机具有退分、退币等赌博功能情况下对该游乐园进行全面经营，为他人实施赌博提供条件。并聘任高某、孔某某为该游乐园服务人员，约定月工资为人民币（下同）1500元，负责提供收钱充卡、刷卡退钱等服务。在刘某某代为管理期间，刘某某两次回到店里并询问店内经营情况。刘某某共使用该游乐园获利款30000元，其中20000元用于还其贷款，10000元用于给孩子看病。同年4月13日15时许，碾区公安分局工作人员依法对该游乐园进行检查，当场将刘某某抓获，并查获盈利及赌资款74813元。同年5月10日刘某某被取保候审。同年12月12日在检察机关对其讯问时，其改变供述，后其逃跑。
被告人刘某某于2013年5月8日主动投案并如实供述其犯罪事实。在庭审中，其当庭翻供否认开设赌场的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证：
1、被告人刘某某的户籍证明，证实刘某某系成年自然人，已达到刑事责任年龄；2、抓获经过、破案经过，证实碾区公安分局受齐齐哈尔市公安局的委派依法对游乐园进行检查，并当场将刘某某抓获，后刘某某主动到碾区公安分局投案的事实经过；3、接受刑事案件登记表，证实本案系群众举报；4、在逃人员信息登记表，证实刘某某网上通缉的信息情况；5、现场方位图及平面示意图，证实游乐园所在的位置及里面的布局情况；6、扣押决定书及物品清单，证实涉案财物的扣押情况；7、营业执照复印件，证实游乐园的经营者是刘某某；8、现场及赌博机、充值卡照片，证实游乐园的现场以及赌博机、充值卡的外观情况；9、公安行政处罚决定书，证实已对张某、姜某、许某某、倪某等赌博人员予以行政处罚；10、指定管辖通知书，证实该案系齐齐哈尔市公安局指定碾子山公安分局侦查，并由齐齐哈尔市中级人民法院指定碾子山区人民法院管辖；11、2013年4月14日碾区公安分局富强派出所工作人员潘某某、曲某某出具的说明，证实在讯问刘某某时，是在告知刘某某本人的情况下所制作的同步录音录像；12、2014年1月10日碾区公安分局出具的说明，证实刘某某于2013年5月10日被取保候审，后无法找到刘某某，碾区公安分局准备将刘某某上网追逃；13、2014年5月26日碾区公安分局出具的说明，证实对刘某某进行同步录音录像的侦查人员是潘某某、曲某某，由于笔误，将笔录上的人员填写成了王某、王某某；14、2014年5月30日碾区公安分局工作人员潘某某、曲某某出具的说明，证实其二人在对刘某某进行讯问后发现该笔录首页由于笔误将讯问人员填写为王某、王某某，当时刘某某已在笔录上签名完毕，为了保持笔录前后一致，故其二人在笔录末页签写王某、王某某的名字；15、2014年5月30日碾区公安分局工作人员王某、王某某出具的说明，证实其二人与潘某某、曲某某等人共同侦办此案件，潘某某、曲某某在富强派出所讯问室讯问刘某某，其二人在另外的询问室询问其他违法嫌疑人。
（二）证人证言：
1、证人刘某某在公安机关的六份原始供述均能证实：游乐园的老板系其哥哥刘某某，在2013年2月5日，因刘某某的孩子生病，其开始替刘某某管理该店，负责管理店内的一切事务，组织赌博活动。在其代为管理期间，刘某某共回过店里两次并询问店内的经营情况，店内的盈利款刘某某共使用30000元，其中10000元用于给孩子看病，20000元用于还贷款；刘某某在公安机关的第五次、第六次供述能证实在其代为管理期间，游乐园的获利款约100000元。
2、证人高某的证言证实：其系该游乐园的服务生，在2013年2月23日开始在该游乐园工作，工资每月1500元。在其工作期间，该游乐园有赌博人员实施赌博活动。其负责提供收钱充卡、刷卡退钱等服务。游乐园每天大概盈利2000左右。
3、证人孔某某的证言证实：其系该游乐园的服务生，在2013年2月25日开始在该游乐园工作，工资每月1500元。在其工作期间，该游乐园有赌博人员实施赌博活动。其负责提供收钱充卡、刷卡退钱等服务。游乐园每天大概盈利2000左右。
4、证人陈某某、倪某、卜某某、许某某、曲某某、刘某某、张某、黄某某、刘某某、姜某、刘某、沈某的证言，证实其在游乐园进行赌博的事实经过。
（三）被告人刘某某在公安机关及检察机关的供述，证实其于2012年12月份开办游乐园，在2013年1月初，从广州购进70余台赌博机。在使用中，因有一些赌博机不太好使，故存放在库房里。刘某某在公安机关的原始三份供述均与起诉书指控一致，能够证实：2013年2月初因孩子生病其将弟弟刘某某找来，由刘某某替他管理该游乐园，并交代刘某某：“店内的一切事物归他管，来玩的顾客赢钱了，如果是熟悉的可以给退钱”，并将办公室电脑桌下面的柜子的钥匙给了刘某某一把，告诉他里面有3000元或4000元，这些钱留给刘某某做周转资金。在刘某某代为管理期间，其两次回到店里并询问店内经营情况，其让刘某某替他还贷款20000元，当时说店里有就拿店里的钱还，如果没有就让刘某某张罗钱还；四月初因给孩子看病急需用钱，其给刘某某打电话问店里有没有钱，刘某某说有，其就让刘某某给汇了10000元。
（四）检查笔录证实碾区公安分局工作人员在对游乐园进行检查时，发现该游乐园内的游戏机均有退币功能和上分退分功能，故对营业大厅内的游戏机及涉案赌资等进行了扣押。
（五）鉴定意见：齐齐哈尔市公安局治安警察支队赌博功能游戏机认定意见书，证实77台游戏机是具有赌博功能的游戏机。
（六）视听资料：对刘某某的同步录音录像光盘（当庭播放），证实讯问刘某某的同步录音录像是在告知刘某某的情况下所制作。刘某某如实供述了其在2013年2月5日至案发期间替刘某某管理游乐园的经过。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院均予确认。
针对被告人刘某某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人刘某某及其辩护人所提本案在案发时刘某某已不是游乐园的实际经营者，开设赌场的行为与其无关的辩解和辩护意见。
经查，刘某某在公安机关的供述及对其所做的同步录音录像，能够证实游乐园的经营者是刘某某，刘某某只是管理者。刘某某投案自首时刘某某在押，两人在谁是实际经营者的问题上供述一致且刘某某对游乐园的收益已实际使用。故刘某某的翻供及刘某某改变供述的理由不能成立，可以认定游乐园的实际经营者应为刘某某。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告人刘某某及其辩护人所提购进赌博机的数量不属实。刘某某在2012年年末开设游乐园时只购进10台左右的游戏机，其中具有赌博功能的有4台。在同年二月初刘某某就已将游乐园转让给刘某某，对以后购进赌博机的情况不知情的辩解和辩护意见。
经查，刘某某在公安机关及检察机关的供述能够证实其于2013年1月初购进70余台赌博机的事实，且其供述的游乐园内赌博机的机型及在用赌博机的数量情况与实际使用情况相一致，另因其是游乐园的实际经营者，由谁购进赌博机不影响机器所有者的确定。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人刘某某及其辩护人所提刘某某的行为不构成开设赌场罪的构成要件。刘某某主观上没有开设赌场的故意，客观上没有实施开设赌场的行为。虽然该游乐园有赌博功能的游戏机，但其并没有组织赌博活动。及刘某某所提当初到公安机关自首的目的是为救其弟弟，其并没有实施开设赌场的行为的辩解和辩护意见。
经查，刘某某的证言及刘某某在公安机关的多次有罪供述均能证实刘某某以营利为目的，开设赌场的事实。刘某某对游乐园充值卡的颜色、充值的数额、赌博机的机型、利用赌博机组织赌博的方法及将游乐园交由刘某某管理时交代刘某某的话语，以上供述叙述详尽且均与实际情况相符，可以认定刘某某翻供理由不能成立。刘某某代为管理期间，利用赌博机组织赌博活动，刘某某作为该游乐园的经营者理应对代管人的行为承担全部责任。被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于被告人刘某某的辩护人所提王某某与王某于2014年5月30日所作的其二人在另外的询问室询问其他违法嫌疑人的说明，与2013年4月14日讯问刘某某时记录员是王某的笔录自相矛盾的意见。
经查，在2013年4月14日对刘某某进行讯问的侦查人员是潘某某、曲某某，由于笔误将笔录上的人员填写成了王某、王某某，为了保持笔录前后一致，其二人在笔录末页签写王某、王某某的姓名。碾区公安分局及侦查人员潘某某、曲某某、王某、王某某均作出说明证实王某在另外的询问室询问其他违法嫌疑人。因以上证据已对此瑕疵作出合理解释，且该次讯问有同步录音录像相佐证，并不影响证据的证明力，故对刘某某的该供述可以采用。
本院认为，被告人刘某某以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关对刘某某的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。刘某某设置赌博机组织赌博活动，赌博机数量及违法所得累计已达到规定标准六倍以上且因开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，刘某某在共同犯罪中起主要作用系主犯。刘某某虽主动投案，并如实供述犯罪事实，但其在庭审中推翻原始供述，公诉机关当庭取消其自首情节正确，故刘某某不构成自首。刘某某在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑实行数罪并罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条、第七十七条的规定，判决如下：
被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；撤销黑龙江省甘南县人民法院（2012）甘刑初字第82号刑事判决书中被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）的缓刑部分，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月10日起至2019年10月9日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 雯
审 判 员 李在女
人民陪审员 李 英
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 张 健
本判决中引用的法律条文的内容
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。