山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2957号
上诉人（原审被告）：太原众和兴物业管理有限公司，住所地太原市小店区亲贤北街86号62402部队太原招待所601、605号，组织机构代码证67445613-5。
法定代表人：胡克均，总经理。
委托诉讼代理人：陈奇，山西科贝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁建华，男，1952年5月15日出生，汉族。
上诉人太原众和兴物业管理有限公司（以下简称“众和兴公司”）与被上诉人梁建华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院2015年小民初字第02947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人众和兴公司的委托诉讼代理人陈奇，被上诉人梁建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人和兴公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
事实和理由：一、原审判决中认定的“2014年9月12日原告在被告处从事保安工作，原告与被告形成劳务雇佣关系。”该认定错误，上诉人与被上诉人不存在法律关系。1、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系或雇佣关系。小区的安全保卫工作早在2013年5月承包给王会忠个人，由王会忠全权负责小区的安保工作，包括招聘保安。本公司不知晓、也不负责如何招聘保安，该工作属于王会忠个人的行为。这一点，被上诉人已经在庭审中承认他多次找王会忠要求安排保安工作，说明被上诉人心理明白招聘保安是王会忠的权力。如果被上诉人不知情，他为何不找公司的其他领导或者法定代表人呢？2、王会忠本不愿意聘用被上诉人，也不相信被上诉人能胜任保安工作，所以也只是口头允诺让他干几天试试。3、被上诉人伤愈后，又多次找王会忠要求上班，王会忠不答应，被上诉人遂提起诉讼，再次证明双方不存在法律关系，所以，上诉人不是本案的适格当事人。二、被上诉人自称去厕所，但是无证据证明。员工上厕所，应去本小区厕所，而被上诉人是在棉麻厂院内摔倒，被上诉人擅自去院外厕所，属于个人行为。三、被上诉人摔倒并无负重或有障碍，而是正常行走的过程中摔倒，正常行走摔倒应自己承担责任。四、一审判决混淆了劳务关系与劳动关系，上诉人基于公平责任原则愿意分担被上诉人的小部分损失。首先，被上诉人在工作时间不在工作岗位，属于擅自脱岗，其当时并不是在从事雇佣活动。其次，一审判决混淆了劳动关系与劳务关系。一审判决认定双方存在劳务关系，却适用劳动关系的规定，要求上诉人承担被上诉人不在工作场所时所受损失，显然适用法律错误。最后，上诉人基于公平责任原则愿意分担被上诉人的小部分损失。五、一审法院对被上诉人主张的各项费用认定有误。1、医疗费中个人养老保险账户已经报销的部分不应支持。被上诉人自己摔伤后通过个人养老保险金账户处理，说明被上诉人自己认可没有侵权人，是自己走路摔伤的。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入医疗保险支付范围。被上诉人入院治疗时，没有要求上诉人支付医疗费用而选择医保报销，说明被上诉人主观上知道自己摔伤不是侵权受害所致。被上诉人已经从个人养老保险金账户报销的部分怎么还能让上诉人承担呢？2、误工费计算有误。酌情认定误工费120天的依据是什么？3、护理费计算有误。被上诉人两次住院天数不足30天，一审判决护理天数为60天，依据是什么？综上所述，双方不存在任何法律关系，被上诉人在一审中也未提交其是上厕所的证据，员工上厕所，应去本小区厕所。被上诉人摔倒时不在工作场所，并不是在从事雇佣活动，一审判决混淆了劳务与劳动关系。基于公平责任原则上诉人愿意分担被上诉人的部分损失，请求依法改判。
被上诉人梁建华辩称，上诉人上诉没有道理，我在上诉人那里工作，仲裁委员会认定是劳务关系，法律规定雇员在工作中受到伤害雇主应当承担责任，好多保安给我做了证明，小区的厕所是锁着的，保安没有钥匙。平时都是在棉麻公司上厕所，当天上午我去上厕所，由于雨天路滑就摔倒了。
原审查明，2002年12月份，原告自太原半导体厂办理退休手续，开始领取养老保险金。2014年9月，原告与被告保安队长王会忠口头约定，由原告在被告管理的鑫福华园小区从事保安工作，原告于2014年9月12日在被告处上班。2014年9月17日上午9点左右，原告未前往被告的工作场所上厕所，而是前往距离保安室就近的棉麻公司院内（位于小区旁边）上厕所，在上厕所途中摔伤，原告电话通知王会忠，王会忠、ＸＸＸ等人将原告送往山西省一零九医院住院治疗至9月24日出院，住院7天，产生住院医药费1879.46元，其中基本医疗保险统筹基金支付1228.94元，原告个人账户支付371.65元和现金支付278.87元，出院诊断为左侧胫腓骨骨折、肝囊肿。9月24日，原告入住中国人民武装警察部队山西总队医院住院治疗至10月15日出院，住院21天，产生住院医疗费27499.11元，其中医保统筹基金支付16938.49元，个人支付10560.62元，出院诊断为左胫腓骨粉碎性骨折、肺部感染；支付门诊检查费共计833.8元。2015年5月25日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出晋劳人仲不字（2015）第93号不予受理通知书，原告诉来本院。在审理中，原告向法院提出伤残等级申请，经原告与被告共同选定，本院委托山西省人身伤害司法鉴定中心对原告的伤残进行等级鉴定。2015年10月30日，山西省人身伤害司法鉴定中心作出晋人伤司鉴中心（2015）司鉴字第532号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告伤残等级为九级，原告支付鉴定费1500元。被告以原告摔倒及造成左腿胫骨粉碎性骨折与其左右腿踝畸形是否具有因果关系向本院提出鉴定申请。2015年11月17日，被告以不具备鉴定条件等原因为由，向本院提出撤销司法鉴定申请。
另查明，2013年5月25日，被告为甲方与王会忠为乙方签订保安承包协议，约定：根据甲方要求，乙方自行安排能胜任本职工作的保安员，乙方自行聘用保安人员，并负责岗位培训和安全教育工作，若发生人身意外伤害由乙方自行承担，甲方不负任何责任。2014年10月28日，原告向被告保安队长王会忠出具收条，显示因梁建华不慎摔伤，家里经济情况困难，特给救助金2000元。原告与梁赟系父女关系，梁赟于2013年10月31日离异，2014年9月8日被中国人民武装警察部队山西总队医院诊断为精神分裂。
所确认的上述事实有，山西省一〇九医院住院病案和医药费收据、中国人民武装警察部队住院病案和医疗费票据、司法鉴定意见书、发票、户口簿、离婚证、晋劳人仲不字（2015）第93号不予受理通知书、保安承包协议及庭审笔录等在案为凭，可以采信。
原审判决认为，公民的人身、财产安全受法律保护，侵害公民身体造成伤害、损坏财产的，应当承担赔偿责任。原告与被告争议的焦点是原告与被告是什么法律关系及被告是否应向原告承担赔偿责任。原告于2002年12月自太原半导体厂办理退休手续，已领取养老保险金。2014年9月12日原告在被告处从事保安工作，原告与被告形成劳务雇佣关系。原告作为完全民事行为能力人，因其个人原因选择别处在上厕所途中不慎摔倒，在提供劳务过程中自身未尽到安全注意义务，与其人身受损存有事实上的因果关系，应对自己行为所带来的损害后果承担相应的民事责任。虽然原告是在上班期间前往被告的工作场所以外上厕所途中摔伤，但原告受到的损害是在工作时间发生的，属于在雇佣活动中遭受人身伤害的情形，被告作为雇主对原告未尽到安全管理责任，对原告的人身损害后果应承担民事责任。基于原、被告双方各自的过错行为，原告与被告对此次事故应承担同等责任即原告与被告的各自责任比例为50%。虽然被告的委托代理人王会忠认可原告是在工作时间受伤，否认原告是在工作地点受伤，但被告并未提供证据证明原告受伤的地点与工作并无关系，对被告提出原告非因工作原因受伤，与被告不存在因果关系，不承担赔偿责任的抗辩意见，理由和证据不足，不予采纳。被告与王会忠之间签订保安承包协议属于内部约定，被告并未提交原告已知被告与王会忠之间的承包协议知情的证据，故对被告提出原告与王会忠之间属于劳务关系，被告主体不适格的抗辩意见，理由不足，不予采纳。
原告主张的各项费用包括：医药费，原告的医药费由个人养老保险金账户和个人现金支付，医药费共计为12044.94元，原告主张医药费11879.04元，是其对诉讼权利作出的处分，并无不当，予以支持。住院伙食补助费，按原告主张每天50元计算28天为1400元，予以支持，营养费，按原告主张每天50元计算28天为1400元，予以支持。虽然原告为退休人员，已领取养老保险金，但原告是在被告安排的工作时间为被告提供劳务受到的损害，理应得到劳动报酬，故被告应向原告支付误工费。原告主张按每月1620元计算误工费，但其并未提供证据予以证明，故不予采信。原告受伤时间发生在2014年9月17日，2015年10月30日，山西省人身伤害司法鉴定中心对原告作出伤残等级的司法鉴定意见书，根据上述时间，酌情认定原告的误工时间120天，参照山西省2014年居民服务、修理和其他服务费在岗职工平均工资27476元计算，误工费为27476元÷365天×120天=9033元。原告主张的护理费，虽然原告未提供护理人员收入证明，但原告受伤需要他人予以护理，结合原告的年龄、受伤时间和伤情，按护理人数为1人，护理天数为60天计算护理时间，参照山西省2014年居民服务、修理和其他服务费在岗职工平均工资27476元计算，护理费为27476元÷365天×60天=4519元。原告为城镇居民，其伤残等级为九级，参照山西省2014年城镇居民人均可支配收入24069元标准计算，对原告主张的残疾赔偿金81834.6元，予以支持，原告主张的精神损害抚慰金10000元，予以支持。原告交纳鉴定费1500元，有山西省人身伤害司法鉴定中心出具的发票予以证明，予以支持。原告主张的被抚养人梁赟生活费26332元，但其并未提供证据证明被抚养人梁赟已丧失劳动能力且没有其他生活来源的证据，故对原告的该项请求，证据不足，不予支持。上述费用合计121565.64元，由原告自行承担50%的责任，即60782.82元。被告太原众和兴物业管理有限公司承担50%的责任，即60782.82元，核减其垫付的2000元，还需赔偿原告梁建华58782.82元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告梁建华因损害事故受到的损失包括医药费11879.04元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、误工费9033元、护理费4519元、伤残赔偿金81834.6元、精神损害赔偿金10000元，鉴定费1500元，以上各项费用共计121565.64元，由被告太原众和兴物业管理有限公司承担50%的责任，即60782.82元，核减其已垫付的2000元，还需赔偿原告梁建华58782.82元，以上内容在判决书生效后十日内履行；二、驳回原告梁建华的其他诉讼请求。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点：1、双方是否存在劳务关系；2、赔偿责任承担；3、赔偿费用的认定。
梁建华在退休后到上诉人太原众和兴物业管理有限公司处从事保安工作，双方未签订劳务合同，但实际上双方形成了劳务关系。上诉人主张将小区保安工作承包给王会忠个人，是王会忠个人与梁建华形成劳务关系。即使如上诉人所述，上诉人作为小区管理人将小区安全工作承包给不具有相应资质的个人，后果应由上诉人承担。
梁建华在小区大门口上岗时到距离较近的地方上厕所途中摔伤，有当班的其他保安证明，梁建华受到的损害是在工作时间发生的，符合在雇佣活动中遭受人身伤害的情形，上诉人作为雇主对梁建华的人身损害后果应承担民事责任。梁建华在提供劳务过程中自身未尽到安全注意义务，应对自己行为所带来的损害后果承担相应的民事责任。原判结合双方的过错和管理责任，判决双方各自责任50%的责任并无不当。
梁建华因伤住院花费的医疗保险未报销部分应由双方按责任比例分担。原判认定的误工费、护理费正确，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费662元，由上诉人太原众和兴物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 赵梓余