浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙1082刑初23号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人叶光森（绰号“小光头”），男，1973年9月18日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住浙江省临海市。2005年3月30日因赌博被临海市公安局罚款二千五百元，并收缴赌资一千零五十元；2010年5月25日因醉酒驾车被临海市公安局行政拘留十日；2011年12月19日因赌博被临海市公安局罚款五百元，并收缴赌资三千元；2014年12月3日因吸毒被临海市公安局行政拘留十五日；2015年5月11日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；2017年7月15日因吸毒被临海市公安局行政拘留十日（未执行）。2017年7月15日因本案被临海市公安局刑事拘留，2017年8月18日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2017〕1292号起诉书指控被告人叶光森犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉。被告人叶光森到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）贩卖毒品
1、2017年6月27日晚，被告人叶光森在临海市区贩卖给林某一只甲基苯丙胺（冰毒），得款人民币400元。
2、2017年7月1日左右，被告人叶光森在临海市区贩卖给孙某一只甲基苯丙胺，得款人民币400元。
3、2017年7月10日凌晨，被告人叶光森在临海市贩卖给孙某二只甲基苯丙胺，得款人民币800元。
4、2017年7月10日凌晨，被告人叶光森在临海市区贩卖给黄某二只甲基苯丙胺，得款人民币1000元。
（二）容留他人吸毒
2017年5月份至7月12日，被告人叶光森在临海市尤溪镇八年村自己老房子里分别容留黄某吸食甲基苯丙胺四次，容留孙某吸食甲基苯丙胺一次，容留孙某、林某二人吸食甲基苯丙胺一次。
2017年7月14日，被告人叶光森到临海市公安局括苍派出所投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。归案后，被告人叶光森协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
为证明上述事实，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人叶光森的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人叶光森系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人叶光森有立功、自首情节，可以从轻处罚。提请本院依法予以判处。
被告人叶光森辩解自己为他人代购毒品，没有从中牟利，不构成贩卖毒品罪。对指控的容留他人吸毒的事实和罪名没有异议。
经审理查明：
一、贩卖毒品事实
2017年7月6日、7月9日，被告人叶光森分别受黄某、孙某的委托，并收取人民币1000元、800元，于2017年7月9日以人民币1300元从沈启发处买来甲基苯丙胺约5克，于2017年7月10日凌晨在临海市交给黄某二只甲基苯丙胺、交给孙某二只甲基苯丙胺，自己留下部分甲基苯丙胺。
上述事实，有下列经开庭举证、质证，并能相互印证的证据予以证实，本院予以确认：
1、被告人叶光森的供述。证实2017年7月5日，沈启发打电话给其说自己还在外面进货买毒品，自己路费也没有了，其就说帮他看看。等到第二天，黄某打电话给其说自己迟点发红包给其1000元，意思就是要买冰毒，其说自己朋友还没有回来，没有货。黄某就说先微信发1000元给其。当时其就微信红包发给沈启发800元，和他说先给他800元，路费用。2017年7月9日，沈启发来电说自己晚上可能回来。下午，孙某电话也打来电话问其有没有冰毒，其就说没有，朋友还没有回来，孙某说有就帮他弄点，800元买2个，说钱800元晚上再打过来，第二天中午肯定能到账。到了晚上12点左右，沈启发来电说自己回来了，让其去洪池旁边的一个学校那边打电话给他。其就开着其前妻的浙Ｊ×××××大众凌渡车到了洪池，打电话给他，他到了后坐到其的车的副驾驶室，拿出一袋冰毒，冰毒放在大的四方袋里，说冰毒至少有5克，说他还没有分，让其自己分。其问他多少钱，他说1500元，其就讨价还价到1300元，其说自己晚上现金没有，说自己前面已经给了他800元路费，明天再给他500元。拿了冰毒后其打电话给黄某，开车到黄某家旁边，黄某坐上其的车，其用工具把冰毒敲碎，弄出两半，一半给黄某，一半放在袋子里。之后其再去找孙某，在门口，袋子里颗粒大点的都给了孙某，留了一些小的自己吃。到了第二天7月10日，孙某汇给其的钱就到位，是支付宝打到其银行卡里800元。7月10日其把500元用微信红包发给了沈启发。
2、证人孙某的证言。证实2017年7月9日其联系叶光森买毒品，他说朋友从湖南进货晚上半夜能回来，其让他给其买两只冰毒。到了晚上，叶光森联系其让其把买冰毒的800元打到他的信用社卡上，其就通过支付宝转了800元到他的银行卡，并和他说已经转了要24小时后到账，叶光森说拿到冰毒后会跟其联系，其就在家等消息。一直到7月10日凌晨一点钟左右，他来电话说东西拿来了让其到尤溪镇政府门口等。其就开电动车到镇政府门口等，过了一会他开着他前妻的白色大众轿车过来，其上了他的车，他拿出一包冰毒，这包冰毒里有好几块大小不一的冰毒，他拿出一块大点的冰毒给其，说没有称，差不多2克左右就作2克，其看看应该没有2克，估计有1.5克光景，其就当做2克收了。剩下的冰毒估计有1克左右，他自己带走了。
3、证人黄某的证言。证实2017年7月6日叶光森打电话给其说他朋友外面回来了，让其打钱给他，可以买冰毒。我就说买800元2个。等了好几天到了7月10日左右的晚上大概12点，他来电说自己在临海拿货了说送过来，之后他开车到其家旁边，其出门坐上叶光森的车，他拿出一个和香烟盒差不多大的透明四方袋，里面有一块冰毒，他用车钥匙把冰毒敲碎，拿出其中的一颗，给其一颗大概有2克左右，其就拿回家了。
4、叶光森的微信钱包交易记录。证实7月6日16：10黄某转给叶光森1000元；7月6日16：12叶光森转给沈启发800元；7月10日18：49叶光森转给沈启发500元。
5、孙某支付宝转账记录、叶光森临海农商银行交易明细。证实7月9日23：11孙某支付宝转给叶光森农商银行800元（7月10日5：00到账）。
6、过车记录（附过车视频照片）。证实2017年7月10日浙Ｊ×××××轿车的行车轨迹：7月10日从尤溪下双线--
坎头山脚村口进入市区人民路，00：59在市区泉井洋路--洪池路，停车在旱桥下方路边，2分钟后驶离。
关于公诉机关指控“2017年6月27日晚，被告人叶光森在临海市区贩卖给林某一只甲基苯丙胺（冰毒），得款人民币400元”，本院认为，在卷证据证实被告人叶光森系为林某代购毒品，但其并未从中牟利，依照有关规定，该行为不构成犯罪，故对公诉机关的指控，本院不予支持。
关于公诉机关指控“2017年7月1日左右，被告人叶光森在临海市区贩卖给孙某一只甲基苯丙胺，得款人民币400元”，本院认为：首先，在卷证据中没有证据能够证实上家沈启发指使被告人叶光森去贩卖毒品或者被告人叶光森帮助沈启发贩卖毒品，故不能认定被告人叶光森是沈启发贩卖毒品的共犯。其次，虽然证人孙某在笔录中称“叶光森来电问我这段时间怎么不吃了”，但叶光森并没有作过相同或类似的供述，显然孙某的证言属于孤证，没有能相互印证的证据予以证实，故出庭公诉人认为被告人叶光森具有主动兜售的行为，不能成立。第三，退一步讲，即使存在主动兜售的行为，也不能认定为就是指控的7月1日这次。从在卷证据来看，被告人叶光森供述“6月份帮孙某买毒品有两次，第一次就是从沈启发处拿来一小玻璃瓶毒品并给孙某看过，之后还有一次”，而孙某则称“6月份叫叶光森买毒品有3次，其中第二次就是叶光森来电问其这么不吃了、给其看过一小玻璃瓶毒品，第三次是7月1日这次”，显然，从这两个证据来看，主动兜售的这次不可能是7月1日这次。所以出庭公诉人认为指控的7月1日叶光森贩卖毒品给孙某存在主动兜售，显然是不成立的。第四，在卷证据可以证实，被告人叶光森在为孙某代购用于吸食的毒品时，既未从中收取费用，也未为了贩卖目的从中收取部分毒品作为酬劳。综上，对公诉机关的该节指控，本院不予支持。
二、容留他人吸毒事实
2017年5月份至7月12日，被告人叶光森在临海市尤溪镇八年村自己老房子里分别容留黄某吸食甲基苯丙胺四次，容留孙某吸食甲基苯丙胺一次，容留孙某、林某二人吸食甲基苯丙胺一次。
2017年7月14日，被告人叶光森到临海市派出所投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。归案后，被告人叶光森协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。在本案审理期间，被告人叶光森向本院退出了违法所得人民币2600元。
上述事实，被告人叶光森在开庭审理过程中亦无异议，并有证人孙某、黄某、林某的证言，辨认笔录，行政处罚决定书、刑事判决书，户籍证明，到案经过，立功材料，退赃票据等证据证实，事实清楚，足以认定。
本院认为，被告人叶光森为吸毒者代购用于吸食的甲基苯丙胺约5克，并从中收取费用，属于变相加价贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人叶光森多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的容留他人吸毒的事实和罪名成立，指控的贩卖毒品的罪名成立，但指控的第一、二节事实，根据在卷证据，不构成犯罪，本院不予支持。被告人叶光森自动投案并如实供述了自己容留他人吸毒的事实，系自首，对该部分犯罪予以从轻处罚；其投案后虽然供述了自己为他人代购毒品的事实，但在开庭审理过程中否认自己有牟利的行为，依法不能认定为自首。被告人叶光森有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人叶光森退出了违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人叶光森系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人叶光森犯数罪，依法实行并罚。被告人叶光森退出的违法所得依法予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人叶光森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月15日起至2019年5月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人叶光森退出的违法所得人民币二千六百元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 统
人民陪审员 毕广正
人民陪审员 陈素芽
二〇一八年三月十九日
代理书记员 陈 昕