甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民一终字第478号
上诉人（原审原告）李跟田，男，生于1964年5月2日。
委托代理人朱金兆，甘肃明昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京城建远东建设投资集团有限公司。法定代表人秦俊。
委托代理人崔刚，甘肃政剑律师事务所律师。
原审第三人宋爱国，男，生于1969年3月15日。
委托代理人于永飞，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人李跟田因确认劳动关系纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃民一初字第671号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李跟田及其委托代理人朱金兆、被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司的委托代理人崔刚、原审第三人宋爱国的委托代理人于永飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明，被告北京远东公司与第三人宋爱国系工程承包关系，被告北京远东公司将其在酒泉市肃州区西郊工业园区的部分联合厂房内办公用房工程承包给无建筑资质的第三人宋爱国。2011年11月8日，第三人宋爱国雇佣原告李跟田在其工地工作，双方未约定工作期限，口头约定日工资为200元，由第三人宋爱国支付。2013年6月24日6时40分，在肃州区风光大道丁家坝一站路口处，原告李跟田驾驶三轮摩托车由西向东与同向行驶张洪喜驾驶的甘FC28**号轿车相撞受伤。原告因赔偿事宜与被告发生争议，其向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告北京远东公司之间存在事实劳动关系。该委于2014年4月17日作出肃劳仲决字（2014）76号裁决书，认定原告李跟田与被告北京远东公司之间不存在事实劳动关系。原告不服该裁决，提起诉讼。
原审认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。原告李跟田受雇于第三人宋爱国，其与被告北京远东公司并无身份上的从属关系和依附关系，不受被告北京远东公司的管理和制约，不享受被告北京远东公司的福利和社会保险待遇。被告北京远东公司没有与原告李跟田就劳务达成书面或口头协议，也未直接招用原告李跟田及向其直接支付工资报酬。原告提交的工资证明与事实明显不相符，不予认定。综上，原、被告之间即不存在劳动合同关系也不存在事实劳动关系。原告的诉讼主张，证据不足，理由不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：原告李跟田与被告北京城建远东建设投资集团有限公司之间不存在劳动关系。
宣判后，李跟田不服，上诉称：一、被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司京城新能源酒泉项目部于2013年9月4日出具的证明直接认可上诉人为其务工人员，每天劳务工资200元。上诉人是劳动者，宋爱国没有劳务资质，被上诉人是从事建筑施工的企业，符合《中华人民共和国劳动法》第二条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的主体资格。二、被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司将工程发包给没有资质的个人宋爱国，宋爱国雇佣上诉人劳动，违反了法律行政法规的强制性规定。1、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依据上述规定，应当依法认定被上诉人北京城建远东投资集团有限公司与上诉人李跟田之间存在劳动关系。2、依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、第六条及《工伤保险条例》第十四条的规定，应当认定双方之间存在劳动关系，且上诉人上班途中受伤属于工伤。3、依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《建设工程质量管理条例》第七条的规定，建筑企业将工程分包或转包给包工头是违法的，违反法律强制性规定的合同应属无效合同，宋爱国作为包工头不能聘用劳动者，为了保障劳动者的合法权益，应视为建筑企业直接聘用了劳动者。4、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。尽管此条并未对劳动关系的认定作出明确规定，但如果不以存在劳动关系为前提条件，那么在劳动法领域对建筑施工企业赔偿责任的认定就缺乏用工主体的基础，工伤认定是以存在劳动关系为前提，不存在劳动关系，就不存在工伤赔偿责任。故此条规定了对发包企业与劳动者之间存在劳动关系的认定。5、《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。此条规定也包含了对发包企业与劳动者之间存在劳动关系的认定。请求：1、撤销酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃民一初字第671号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案诉讼费由被告承担。
被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、上诉人并不是在为北京城建远东建设投资集团有限公司工作。2、宋爱国承认其雇佣李跟田工作。3、上诉人在上诉状中列举了诸多法条，但与本案确认劳动关系并无关系。4、本案中被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司也并不是发包方。
原审第三人宋爱国答辩称，上诉人的上诉请求与第三人宋爱国无关。上诉人之前与宋爱国有过雇佣关系，但是在事故发生时上诉人与宋爱国没有任何关系，更不存在劳动关系。
经审理查明，2013年5月10日，宋爱国雇佣李跟田在其工地上工作。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，并由上诉人提交的肃劳仲决字（2014）76号裁决书及送达回证、仲裁委笔录、诊断证明、道路交通事故认定书，被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司提交的建筑施工合同及当事人陈述、庭审庭笔录等证据证实。
本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审法院查明的“第三人宋爱国雇佣李跟田在其工地工作”的事实各方均无异议，应认定上诉人与第三人间系雇佣关系。上诉人提供的项目部的证明，与本案查明的事实不符，无法采信。上诉人的工资系与第三人协商，在工地工作期间由第三人管理而并不受被上诉人的管理、约束、支配。上诉人与被上诉人之间无身份上的从属关系，双方间不具有建立劳动关系的合意，不符合劳动关系的构成要件。一审认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，应予维持。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条是对法律责任的承担作出的规定，而不是就法律关系的建立作出的规定，“用工主体责任”也并不是指建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系。故上诉人依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定要求确认其与被上诉人间存在劳动关系的上诉理由不能成立。本案系确认劳动关系纠纷案件，上诉人所提工伤保险及建筑法的相关规定并不适用于本案。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定的是民事上的连带赔偿责任，上诉人依据该条规定要求确认与被上诉人间存在劳动关系的上诉人理由亦不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李跟田承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐安全
代理审判员 蔺春辉
代理审判员 赵建兵
二〇一四年十二月十日
书 记 员 茹丽霞