北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终2350号
上诉人（原审原告）：来宾市人民政府，住所地广西壮族自治区来宾市人民路1号。
负责人：雷应敏，市长。
委托诉讼代理人：满峰，北京市长安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司北京崇文支行，住所地北京市东城区珠市口东大街1号A座402室。
负责人：陈婷，行长。
委托诉讼代理人：关真峰，北京市中理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市立元房地产开发有限责任公司，住所地北京市海淀区双榆树榆苑公寓4号楼。
法定代表人：陈光荣，董事长。
委托诉讼代理人：张成娟，北京亚森律师事务所律师。
上诉人来宾市人民政府（以下简称来宾市政府）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司北京崇文支行(以下简称农行崇文支行)、北京市立元房地产开发有限责任公司(以下简称立元公司)物权保护纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初30901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。上诉人来宾市政府之委托诉讼代理人满峰、被上诉人农行崇文支行之委托诉讼代理人关真峰、被上诉人立元公司之委托诉讼代理人张成娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
来宾市政府上诉请求：撤销原判，依法改判支持我方的全部诉讼请求，判令我方购买的位于北京市海淀区牡丹北里12号楼北端1-5层的房屋不属于立元公司向农行崇文支行抵押担保的财产范围；农行崇文支行持有的京海他项（2005抵）第××号权利证书所享有的优先受偿权不及于我单位购买的房产。事实和理由：1、一审法院认定农行崇文支行没有恶意错误，认定现房抵押是在建工程抵押转化错误；本案应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条，优先保护房屋买受人的权利。
农行崇文支行辩称，来宾市政府只证明立元公司于2003年8月20日和2005年2月5日分别收到房款440万元及200万元，不能证明我方在2003年办理抵押时知晓立元公司已将房屋出售给来宾市政府。立元公司办理的是在建工程抵押，根据不动产登记部门的规定，在建工程抵押针对的是未经竣工验收和投入使用的地上建筑物，来宾市政府所购房产当时土地的性质是划拨，没有按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条办理转让审批手续，也没有根据建设部门的规定办理预售许可或预售登记备案手续，我方没有条件知晓立元公司已将房屋出售给来宾市政府。
立元公司辩称，我公司按照合同约定向来宾市政府交付房屋，因对第三方提供担保，致使我方无法为来宾市政府办理产权登记，我方因此承担了支付违约金的责任，但我方对于合同履行以及抵押登记均不存在恶意。
来宾市政府向一审法院起诉请求：判令我方购买的位于北京市海淀区牡丹北里12号楼北端1-5层房屋不属于立元公司向农行崇文支行抵押担保的财产范围；农行崇文支行持有的京海他项（2005抵）第××号权利证书所享有的优先受偿权不及于我单位购买的诉争房产。
一审法院认定事实：2015年初，来宾市政府以立元公司为被告在本院提起房屋买卖合同诉讼，要求立元公司继续履行合同为其办理牡丹里北里12号楼部分房产的过户手续并支付逾期办证违约金。诉讼中，本院追加农行崇文支行为第三人参加诉讼。2017年2月21日，本院作出(2015)海民初字第11881号民事判决，认为双方之间的房屋销售合同及补充协议合法有效，但涉案房屋上设有抵押登记，来宾市政府在抵押登记未涂销时要求办理转移登记手续，不能得到支持；鉴于立元公司将来能否涂销涉案房屋上抵押登记仍属于不确定的事实，来宾市政府可待条件具备时另行主张权利。最终判决合同继续履行、立元公司支付违约金，驳回来宾市政府的其他诉讼请求。现该判决已发生法律效力。
依据上述生效判决所认定的事实，2002年8月26日，立元公司（甲方）与广西壮族自治区柳州地区行政公署办公室（乙方）签订《都景苑4#楼销售合同》，约定由乙方购买甲方在海淀区小关华直开发建设的都景苑4#楼房屋。其中约定：乙方购买房产位于北京市海淀区都景苑4#楼北端1—5层，面积为1771.77平方米（具体位置以附图为准）；乙方所购房地产的实际面积以房屋管理部门的实际测量面积为准；乙方购买的房屋1771.77平方米（达到图纸设计竣工标准，按7000元/平方米，含综合地价款）房屋总计为人民币壹仟贰佰肆拾万元整（1240万元）。在双方责任中约定“三双方责任（一）甲方责任2.甲方交付房屋的时间为本合同签订之日起七个月内，并保证水、电、气（煤气、暖气）通畅，具备使用条件”；“甲方要在本条（一）2规定的期限内为乙方办理好房屋的产权手续及土地使用证，保证为乙方办理好房屋所有权证（办理费用及印花税双方各50％）”。甲方保证土地使用证和房屋所有权证物权上不设立有抵押或存在其他权利瑕疵。2004年2月23日立元公司（甲方）与来宾市政府（乙方）签订“都景苑”4#楼工程洽商协议作为原售楼合同的补充。2014年4月25日立元公司（甲方）与来宾市政府办公室（乙方）签订补充协议。协议约定：一、因机构变更，《都景苑4#楼销售合同》中乙方的名称由原来的“广西壮族自治区柳州地区行政公署办公室”变更为现在的“广西壮族自治区来宾市政府办公室”；二、根据《北京市门、楼牌管理暂行办法》，经北京市公安局海淀分局审核，都景苑4#楼门牌编号为“海淀区牡丹里北里12、11号楼”。原甲乙双方签订的《都景苑4#楼销售合同》中第一条第1项中的“乙方所购房产位于北京市海淀区都景苑4#楼北端1—5层，……”现更改为“乙方所购房产位于北京市海淀区牡丹北里12号楼北端1—5层，……”三、原甲乙双方签订的《都景苑4#楼销售合同》中第二条约定乙方购买的房屋面积为1771.77平方米，现经房屋测绘部门实际测量的面积为2023.48平方米，房屋实测面积比原合同约定面积增加251.71平方米。四、原甲乙双方签订的《都景苑4#楼销售合同》中第二条约定“房款总计为人民币壹仟贰佰肆拾万元整（1240万元）”，现因实测面积比原合同约定面积增加251.71平方米，购房款相应增加人民币壹佰柒拾陆万壹仟玖百柒拾元（176.197万元）。现实际总购房款为壹仟肆佰壹拾陆万肆仟叁佰陆拾元整（1416.4360万元）。乙方在签订本补充协议之前，已经全部付清实际总购房款壹仟肆佰壹拾陆万肆仟叁佰陆拾元整（1416.4360万元）给甲方。
2003年8月27日北京市房地产勘察测绘所作出海淀区牡丹北里12号楼监制测图，经测图：12号楼1层12-2、02-04层12-5、05层12-8总面积为2023.48平方米。（填表日期为2005年1月12日）。另查明，北京市海淀区牡丹北里12号楼由立元公司于2000年初开发建设，项目立项初期称为海淀区小关华直危改小区4号楼，在销售过程中更名为都景苑4号楼，2004年北京市公安局海淀分局发放的门牌号登记为海淀区牡丹北里12号楼。2005年2月5日北京市海淀区国土资源和房屋管理局（现北京市建设委员会）为立元公司的房屋海淀区牡丹北里11、12号楼颁发了京房权证海其字第XX**号房产权证。相关诉讼显示，立元公司为北京鸿鸽混凝土有限公司（以下简称鸿鸽公司）向农行崇文支行的贷款提供担保并于2005年3月10日以海淀区牡丹北里12号楼4090.56平方米的房屋在北京市海淀区国土资源和房屋管理局办理抵押登记，农行崇文支行取得京海他项（2005抵）第××号权利证书。截至法庭辩论终结前，涉案房屋上设定的抵押未涂销，经询问，立元公司表示无力偿还债务，来宾市政府表示不同意代为清偿债务，农行崇文支行表示债务未清偿不同意涉案房屋转让登记。另查，农行崇文支行与立元公司、北京启明星环保工程中心（以下简称启明星中心）借款合同纠纷一案,（2009）崇民初字第1094号民事判决书确定启明星中心应偿还农行崇文支行借款本金、利息、罚息及迟延履行利息两千八百余万元，立元公司对此承担连带保证责任。2010年1月13日，北京市第二中级人民法院以（2009）二中民终字第19775号民事判决书维持了一审判决。农行崇文支行于2010年4月29日向法院申请执行。2009年7月16日法院查封了立元公司名下的位于北京市海淀区牡丹北里12号楼的房屋，在执行过程中，来宾市政府提出执行异议,北京市东城区人民法院作出（2013）东执异字第4141号执行裁定，认为：“依据相关法律规定，被执行人将其需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户手续的，如第三人对此没有过错，人民法院不得查封。本案中，案外人在本院查封涉案房屋之前就已签订购房合同并支付了购房款，该房屋产权至今未办理过户手续并非案外人过错。案外人已实际占有该房屋，所提执行异议事实清楚、证据充分，本院予以支持”，裁定“中止因本案对本院所查封的位于北京市海淀区牡丹北里12号楼案外人所购2023.48平方米房屋的执行”。就此农行崇文支行未提起执行异议之诉。
另查，根据《国务院关于同意广西壮族自治区撤销柳州地区设立地级来宾市并调整柳州市行政区划的批复》（国函【2002】88号）文件，广西壮族自治区撤销了柳州地区，同时设立来宾市。
再查，2003年4月1日，鸿鸽公司向农行崇文支行申请贷款，并提出以立元公司正在开发的小关华直4号楼、5号楼用于贷款抵押。
同年4月2日，立元公司向农行崇文支行出具抵押函，同意以其位于海淀区德外小关华直危改4、5号楼的土地使用权和在建工程为鸿鸽公司在该行贷款3000万元提供抵押担保。同时，提供了其委托北京国土联房地产评估中心有限公司以2003年1月10日为基准日就上述抵押物所做的评估报告，根据报告记载，上述抵押物土地使用权人为立元公司，使用性质为配套公建，在建工程地上物现状为主体结构基本完工，将进行内部管线施工与内外装修。房地产评估价为4740余万元。
同年5月12日，农行崇文支行与鸿鸽公司签订借款合同，约定农行崇文支行向鸿鸽公司提供借款3000万元，借款期限为3年。同日，农行崇文支行与立元公司签订抵押合同，约定以上述4号楼、5号楼为鸿鸽公司贷款提供抵押。上述合同签订后，农行崇文支行向鸿鸽公司发放了贷款。
立元公司于2002年12月31日取得海淀区德外小关华直危改项目的预售许可证。
2003年12月及2004年1月，农行崇文支行分别就上述抵押物办理了国有土地使用权及在建工程抵押登记。
2005年2月，立元公司取得上述抵押房屋所有权登记。
同年3月，立元公司与农行崇文支行重新签订抵押合同，约定原在建工程抵押转为现房抵押，抵押物为牡丹北里12号楼部分房产。3月14日，农行崇文支行就上述抵押物办理了抵押登记，取得土地他项权利证明书。
诉讼中，农行崇文支行认可鸿鸽公司的贷款已逾期且未还清，现尚未对该公司提起诉讼，但主张其一直在正常催收贷款，亦不同意对上述抵押物解除抵押登记。
诉讼中，来宾市政府曾申请追加鸿鸽公司为本案第三人参加诉讼，但本院未予准许。
一审法院认为，依据人民法院生效裁判文书所认定的事实，来宾市政府作为涉案房屋的买受人从立元公司处购买了诉争房产，支付了购房款并占有使用至今，但因立元公司在来宾市政府购房后又将当时在建的房屋及土地使用权抵押给农行崇文支行，在抵押登记未涂销的情况下导致来宾市政府至今未能取得涉案房产的不动产登记，故其与涉案房产的权属具有直接利害关系，涉案抵押合同的效力直接影响其权利的实现。据此，立元公司以来宾市政府并非抵押合同当事人，作为本案原告诉讼请求不适格的抗辩理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。
结合双方当事人的诉辩意见，来宾市政府提起本案诉讼，其各项请求是基于以下诉讼主张：第一，立元公司与农行崇文支行之间恶意串通，双方均在明知诉争房产已销售的情况下仍就诉争房产签订抵押合同，抵押合同应属无效合同；第二，农行崇文支行作为抵押权人怠于行使抵押权，其享有的抵押权已消灭，对诉争房产不享有优先受偿权。
对于第一点，本院认为，虽来宾市政府称诉争房产抵押登记在其与立元公司签订合同之后，但依据本案现有证据表明，立元公司在未办理房屋预售许可登记的情况下，将在建的诉争房产出售给来宾市政府，后其又向农行崇文支行隐瞒上述事实将诉争房产所在的土地使用权及在建工程为鸿鸽公司向农行崇文支行借款提供抵押，立元公司的上述行为具有明显恶意；农行崇文支行在收到立元公司为鸿鸽公司出具的抵押承诺后，审核了诉争房产的权属及在建情况，与鸿鸽公司签订了借款合同并与立元公司签订了抵押合同，其后依约向鸿鸽公司发放了贷款，办理了诉争房产土地使用权及在建工程的抵押登记手续；在诉争房产建成并取得产权登记后又重新与立元公司签订了抵押合同并办理了不动产抵押登记，上述抵押登记行为具有连续性，因诉争房产在售予来宾市政府时正处于在建之中，且该买卖行为未办理预售登记，故在来宾市政府未提供证据证明农行崇文支行在应知或明知诉争房产已销售仍与立元公司办理抵押登记的情况下，其主张立元公司与农行崇文支行之间恶意串通签订抵押合同损害其利益，并据此要求确认诉争房产不在上述二者抵押财产范围之内的主张，证据不足，本院对此不予支持。
对于第二点，农行崇文支行在借款期满后是否因怠于行使抵押权而丧失抵押权或抵押物的优先受偿权，属于其与主债务人鸿鸽公司或抵押人立元公司在借款合同或抵押合同纠纷中审查的范围，与本案不是同一法律关系，亦不属于本案纠纷裁判的范围，故本院对其追加鸿鸽公司为本案第三人的申请不予准许。现主债务最终能否得以清偿、农行崇文支行是否行使或丧失抵押权等事实均不能确定，故来宾市政府作为诉争房产的购买人在上述事实均不确定的情况下，直接要求确认农行崇文支行对诉争房产不享有抵押物优先受偿权，缺乏事实及法律依据，本院对此亦不予支持。判决如下：驳回原告来宾市人民政府的诉讼请求。
二审中当事人没有提交新证据。
本院审理后对一审查明的事实予以确认。
本院认为，来宾市政府作为涉案房屋的买受人从立元公司处购买了诉争房产，支付了购房款并占有使用至今，但因立元公司在来宾市政府购房后又将当时在建的房屋及土地使用权抵押给农行崇文支行，在抵押登记未涂销的情况下导致来宾市政府至今未能取得涉案房产的不动产登记，对此，立元公司有过错且可以认定主观上存在恶意。立元公司将在建的、未取得房屋预售许可的房产出售给来宾市政府，其向农行崇文支行办理抵押时又未告知农行崇文支行上述事实，在通常情形下，农行崇文支行不会认为房屋已出售且其无从知晓立元公司的前述行为，故农行崇文支行主观上无恶意。来宾市政府认为立元公司与农行崇文支行之间恶意串通，抵押合同应属无效合同的意见不能成立。在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给银行（包括其他法定金融机构）作为偿还贷款履行担保的行为。房地产开发项目在建工程抵押登记工作统一由北京市国土资源局及各区（县）国土资源分局办理。现房抵押是抵押人以自有房屋以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。农行崇文支行在收到立元公司为鸿鸽公司出具的抵押承诺后，审核了诉争房产的权属及在建情况，与鸿鸽公司签订了借款合同并与立元公司签订了抵押合同，办理了诉争房产土地使用权及在建工程的抵押登记手续；在诉争房产建成并取得产权登记后又重新与立元公司签订了抵押合同并办理了不动产抵押登记，其行为均符合法律规定，一审法院认定上述行为具有连续性，而非认定现房抵押是在建工程抵押转化，来宾市政府错误理解了一审判决的内容。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第2条规定：消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。来宾市政府非涉案房屋的工程承包人，本案不适用前述规定。综上所述，来宾市政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由来宾市人民政府负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳适思
审 判 员 王爱红
审 判 员 辛 荣
二〇一八年五月二十一日
法官助理 李 想
书 记 员 舒 妍