湖南省芷江侗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芷民一初字第454号
原告北京房修一建筑工程有限公司，住所地：北京市西城区太平湖东里甲5号。
法定代表人刘军，系该公司董事长。
特别授权委托代理人吴泽刚，湖南杰达律师事务所律师，执业证号：14312200310550194。
委托代理人唐国庆，男，1972年9月6日出生，汉族。
被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆，住所地：湖南省芷江侗族自治县芷江镇。
法定代表人吴建宏，系该馆馆长。
特别授权委托代理人张树清，湖南紫鑫律师事务所律师。
委托代理人叶汉平，男，1968年3月21日出生，汉族，公务员。
原告北京房修一建筑工程有限公司与被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆建设工程施工合同纠纷一案，于2015年8月11日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员张敬华担任审判长，人民陪审员李俊龙、张贞菊参加的合议庭。原告北京房修一建筑工程有限公司于2015年8月26日向本院申请鉴定，本院依法委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，怀化市宏图工程造价咨询有限公司于2016年1月16日作出[怀宏鉴字第2015-9]司法技术鉴定意见书，并于2016年2月29日作出补正说明。本院分别于2016年3月15日、2016年4月15日两次对本案进行了公开开庭审理，原告北京房修一建筑工程有限公司的特别授权委托代理人吴泽刚、委托代理人唐国庆，被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆的特别授权委托代理人张树清到庭参加诉讼。被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆的法定代表人吴建宏、委托代理人叶汉平第一次开庭到庭参加了诉讼，第二次开庭经本院合法传唤，开庭之日未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北京房修一建筑工程有限公司诉称：2009年10月30日，原告通过公开招投标与被告以总价包干形式签订《太和塔主体建筑工程施工合同》工程总价为30017971.23元，合同约定总工程期为650天，2009年11月12日开工，2011年8月23日完工。合同签订后，由于被告方存在资金、设计变更、装饰标准难以确认等原因，施工工期一直持续到2014年11月。由于该工程工期长，合同增加、变更、错项、漏项的内容较多，施工期间主要建筑材料和人工工资涨幅太大，而且合同内部分的漏项、错项及合同外部分的材料及人工工资已经按照市场同期价格进行结算。2014年1月26日，原告与被告签订《太和塔施工合同补充协议书》，该协议第一条合同内部分（4）约定：招标清单中的工程量与实际工程量的量差计价调整依法院生效判决书为准。同时，根据法律法规及行业管理规定该工程合同内部分不能采取固定单价形式进行结算，工程施工期间的工程量清单计价应当按照市场同期价格进行调差。为此，特诉至法院，请求：1、确认原告北京房修一建筑工程有限公司与被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆签订的《太和塔主体建筑工程施工合同》合同内部分采取固定单价形式进行结算的约定无效；2、判令被告给付合同内部分工程量清单中关于人工工资及钢筋水泥、砂石等材料的计价调差款共400万元。
原告北京房修一建筑工程有限公司为了支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据。
1、建设工程施工合同复印件1份，拟证明①2009年10月30日原告与被告签订《太和塔主体建设工程施工合同书》，合同约定2009年11月12日开工，2011年8月23日完工，合同工期总日历天数650天，合同价款30017971.23元；②合同专用条款第17条规定计价方式为固定单价，物价波动也不能进行调整的事实。
2、招标文件复印件1份，拟证明①工程资金来源国家拨款及自筹资金；②工程采用总价合同方式的事实。
3、太和塔工程补充协议复印件1份，拟证明2014年1月26日原、被告双方签订太和塔补充协议，就合同内部分、合同外部分工程造价的增减达成协议，其中合同内招标清单的工程量与实际工程量的量差计价调整以法院生效判决为准的事实。
4、太和塔工程计价调整的报告复函复印件1份，拟证明2014年10月11日怀化市建设工程造价管理站对原告要求对太和塔工程计价进行调整的答复，不宜采取总包干价，应采用清单计价形式对材料价格和人工工资进行调整的事实。
5、司法鉴定意见书及补正说明各1份，拟证明太和塔工程量计价调差的金额为3147566.77元的事实。
被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆辩称：一、原告诉称给付《太和塔主体建设工程施工合同书》内部分工程量人工及材料计价调差款400万元，没有约定和法定依据；二、原告诉称《太和塔施工合同补充协议》均同意对合同内的工程量清单计价进行调整与《太和塔施工合同补充协议》约定条款不符。
被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆向本院提供以下证据。
1、组织机构代码证、法人证书及身份证复印件，拟证明被告的身份及资质的事实；
2、招标文件复印件1份，拟证明工程量清单计价为固定单价的事实；
3、建设工程施工合同复印件1份，拟证明工程量清单计价为固定单价的事实；
4、补充协议复印件1份，拟证明合同工程量与实际工程量的量差计价调整依法院判决；
5、湘建价（2008）2号文件，拟证明鉴定意见没有按该文件的系数进行调整的事实。
对原告提供的1、2、3号证据，被告没有异议，对原告提供的4号证据，被告对该证据的真实性没有异议，但提出是原告单方的申请行为，不影响本案原、被告签订的合同效力。对原告提供的5号证据，被告提出司法鉴定意见书鉴定依据与结论有矛盾，鉴定意见中没有人工工资这一项。对该证据中的补正说明没有异议。
对被告提供的1、5号证据，原告方没有异议。对被告提供的2、3号证据，原告对真实性、关联性没有异议，但认为该合同违反了法律规定。对被告提供的4号证据，原告方对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但提出对被告欲证明的目的有异议。
对原、被告双方提供的证据，经质证、论证，本院认证如下：
对原告提供的1、2、3号证据，被告提供的1、5号证据，经质证、论证，原、被告双方均无异议，本院经认真审查、核实认为，上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性要求，确认作为本案证据予以采信。对原告提供的4号证据，经质证、论证，被告方提出该行为系原告单方申请行为，不影响本案原、被告签订的合同效力，本院经审查核实认为，该证据系原告单方行为，其真实性存疑，故依法不予采信。对原告提供的5号证据，经质证、论证，本院经审查核实认为，该证据符合证据规则的真实性、合法性，且与本案存在关联，故本院依法予以采信。
对被告提供的2、3号证据，经质证、论证，虽然原告提出该合同违反了法律规定，但本院经审查核实认为，该2份证据亦即原告提供的2、3号证据，且该证据符合证据的真实性、合法性、关联性要求，故依法予以确认作为本案证据予以采信。对被告提供的4号证据，经质证、论证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，仅对被告欲证明的目的有异议，本院经审查核实认为，该证据真实可靠，符合证据规则要求，确认作为本案证据予以采信。
根据以上采信的证据，结合原、被告双方的陈述及本庭的当庭询问，查明本案如下事实：
2009年10月30日，原告北京房修一建筑有限公司通过公开招投标与被告芷江侗族自治县抗日胜利受降纪念馆以总价包干形式签订《太和塔主体建筑工程施工合同》，工程总价为30017971.23元，合同约定总工期为650天，即从2009年11月12日开工至2011年8月23日完工。并在合同中第16.1条、17.1.3条约定“价格调整方式、调整原则、计算方法的约定按招标文件相关规定执行。本工程采用计价方式的约定为固定单价”。在合同第17.1.4条“合同价款的调整。合同价款中包括的风险范围：按招标文件9.2.1款执行”。招标文件第9.2.1款“采用总价合同方式。投标报价应包括已经招投标管理机构备案的招标文件及补充通知（答疑文件）的要求以及施工现场条件情况、施工方案及投标时有关承诺等因素一并考虑在内的全部费用（包含风险在内），即投标人所填写的单价和总价在合同实施期间不因市场变化因素而变动，投标人在计算报价时应考虑一定的风险系数”。合同签订后，由于存在工程设计变更及合同清单的缺项、漏项、错项、量差等情况，合同工期延长至2014年11月。原、被告双方就增减工程造价事项于2014年1月26日签订了《太和塔施工合同补充协议》，且双方在工程竣工后按照该协议中的约定除第1条合同内部分第4条外均已履行完毕。怀化市宏图工程造价咨询有限公司根据本院委托于2016年1月16日作出司法技术鉴定意见书，对合同内部分工程量的计价价差进行鉴定为3147566.77元，其中合同内部分人工工资809295.76元，材料调差2338271.01元。2015年8月11日原告以该协议中第一条第4项中的约定“招标清单中的工程量与实际工程量的量差计价调整依法院生效判决书为准”为由，要求对合同内部分的材料及人工工资的价差进行调整结算，向本院提起诉讼，请求：1、确认原告北京房修一建筑工程有限公司与被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆签订的《太和塔主体建筑工程施工合同》合同内部分采取固定单价形式进行结算的约定无效；2、判令被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆给付合同内部分工程量清单中关于人工工资及钢筋水泥、砂石等材料的计价调差款400万元。
本院认为：原告北京房修一建筑有限公司通过竞标、中标，而与被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆于2009年10月30日签订的《太和塔主体建筑工程合同》系双方自愿签订，虽然在该合同条款17.1.3中“本工程采用计价方式约定：固定单价。”在17.1.4中“合同价款的调整约定：合同价款中包括的风险范围按招标文件第9.2.1款执行。”而招标文件第9.2.1条“采用总价合同方式。投标报价应包括已经招投标管理机构备案的招标文件及补充通知（答疑文件）的要求以及施工现场条件情况、施工方案及投标时有关承诺等因素一并考虑在内的全部费用（包含风险在内），即投标人所填写的单价和总价在合同实施期间不因市场变化因素而变动，投标人在计算报价时应考虑一定的风险系数。”上述条款虽然与中华人民共和国财政部、建设部财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第八条第（一）、（二）项“固定总价：合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式；固定单价：双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”及湖南省建设厅湘建价[2008]2号《关于工程主要材料价格调整的通知》“土建及市政工程单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在±3%以内，装饰及安装工程主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在±5%以内，招标文件、投标文件和施工承包合同中可以规定不作调整，但应同时明确风险包干系数；单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度超过上述规定时，该单项主要材料价格应按实际市场价格全部调整”的规定相抵触，但因《建设工程价款结算暂行办法》、《关于工程主要材料价格调整的通知》均属部门规章或文件的范畴，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，故本院认定该合同为有效合同。原告北京房修一建筑工程有限公司要求确认原、被告签订的《太和塔主体建筑工程施工合同》合同内部分采取固定单价形式进行结算的约定无效的诉讼请求，理由不充分，于法无据，本院依法不予支持。原告北京房修一建筑工程有限公司作为具有建筑资质长期从事建设工程的承包方对财政部、建设部财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》及湖南省建设厅湘建价[2008]2号《关于工程主要材料价格调整的通知》中对建设工程价款结算在建设工程合同文本中应具体明确风险系数及超过风险系数规定的标准应作如何调整以及“凡在施工承包合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的，不论是采取固定综合单价（含平方米造价包干）或固定总价合同包干的工程，均应列入此次调整范围”的规定应当明知，由于原、被告双方在《太和塔主体建设工程合同》中没有明确，导致本案纠纷的产生，原告本身亦存在过错。2014年1月26日，原、被告双方签订的《太和塔工程补充协议》虽然在协议中的第一、二条中对合同内部分的错项、暂估价及合同外部分缺项、漏项、变更项的结算方式予以明确，但在该协议中第五条同时约定“本补充协议为甲、乙双方已签订的建设工程施工合同的组成部分，与施工合同具有同等法律效力。原合同与本补充协议有不一致的地方，以本补充协议为准”，根据该《补充协议》的约定，原、被告双方的结算方式实际已由原合同中的“固定单价”、“固定总价”的结算方式转化为“可调价格”的结算方式，故原告北京房修一建筑工程有限公司要求对《太和塔主体建设工程合同》内部分的工程量人工、材料的计价价差调整，理由充分，本院予以支持。考虑原、被告双方在签订、履行合同过程中均存在违约，但原、被告双方均未提供证据证实对方违约责任的大小，故本院对怀化市宏图工程造价咨询有限公司司法技术意见书中对《太和塔主体建设工程合同》内部分的工程造价调差款3147566.77元酌定各承担50%，即原告北京房修一建筑工程有限公司承担1573738.38元（3147566.77元×50%），被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆承担1573738.39元（3147566.77元×50%）元。原告第二项诉请中超出3147566.77元部分的诉请，本院依法不予支持，其自身应承当责任份额的1573738.38元由其自行承担，本院依法不予支持。原告在诉状及辩论过程中提出根据情势变更原则予以调整的观点，理由不充分。因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，本案不属情势变更的调整范围，故依法不予采纳。被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆在答辩中提出：一、给付《太和塔主体建设工程合同》内部分工程量人工及材料计价调差款400万元，没有约定和法律依据；二、《太和塔工程补充协议》均同意对合同内的工程量清单计价进行调整与《太和塔工程补充协议》约定条款不符的意见理由不成立，因为根据原、被告签订的《太和塔工程补充协议》第五条的约定，原、被告双方已经将原《太和塔主体建设工程合同》的工程款结算方式变更为可调价格方式，双方均未按原合同约定的工程价款结算方式履行，同时造成整个工程工期延长、材料人工价格变动与被告增加、变更设计方案有直接关联，故本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆给付原告北京房修一建筑工程有限公司损失款1573738.39元，限判决生效后一个月内付清；
二、驳回原告北京房修一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，由原告北京房修一建筑工程有限公司承担22810元，被告芷江侗族自治县抗日战争胜利受降纪念馆承担15990元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 张敬华
人民陪审员 李俊龙
人民陪审员 张贞菊
二〇一六年九月五日
代理书记员 向文嘉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。