湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终187号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩永辉，男，1984年8月9日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化，无职业，住仙桃市。因本案于2016年12月14日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人陈爱洲，湖北惊天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄福琼，女，1987年1月20日出生，汉族，湖北省仙桃市人，小学文化，无职业，住仙桃市。因本案于2016年12月6日被仙桃市公安局羁押，次日被行政拘留，12月15日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
上诉人（原审被告人）申梦静，女，1988年11月3日出生，汉族，湖南省邵东县人，初中文化，无职业，住仙桃市。因本案于2016年12月6日被仙桃市公安局羁押，次日被行政拘留，12月15日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
上诉人（原审被告人）孙雅琴，女，1990年2月25日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。因本案于2016年12月6日被仙桃市公安局羁押，次日被行政拘留，12月15日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人韩艳群，女，1990年6月20日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。因本案于2016年12月14日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，2017年1月20日被仙桃市公安局取保候审，同年7月4日被一审法院取保候审。
原审被告人谢荣，女，1988年4月2日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无职业，住仙桃市。因本案于2016年12月6日被仙桃市公安局羁押，次日被行政拘留，12月15日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕，8月10日因一审法院宣告缓刑而被取保候审。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人韩永辉、黄福琼、韩艳群、申梦静、孙雅琴、谢荣犯诈骗罪一案，于2017年8月10日作出（2017）鄂9004刑初367号刑事判决。同日宣判后，韩永辉、黄福琼、申梦静、孙雅琴在法定期间内提出上诉。本院于同年9月21日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年3月至2016年12月5日，韩永辉和何辉（另案处理）在仙桃市城区先后租赁烟草局巷内居民房、沔阳大道紫晶上城2单元603室、黄金大道一品苑小区1号楼1单元1203室作为诈骗场所，并购买了被害人的有关信息，以及手机、手机卡等物，还准备了用于转账的银行卡。韩永辉与何某邀约黄福琼、韩艳群、申梦静、孙雅琴、谢荣等人冒充长江证券公司下属私募公司的工作人员，对外拨打电话，谎称其可以提供内部炒股信息，保证炒股赚钱，以推荐股票骗取获利分成。韩永辉与何某自2016年3月开始组织实施诈骗，黄福琼、韩艳群、申梦静于2016年3月加入，孙雅琴于2016年5月加入，谢荣于2016年10月加入。韩永辉一伙采取上述方式骗取周某3万元，苏某22819元，胡某12170元，胡某26272元，唐某2047元。其中韩永辉、黄福琼、韩艳群、申梦静参与全部作案，共骗得63308元；孙雅琴伙同他人骗得59278元；谢荣伙同他人骗得4019元。2016年10月19日至同年12月5日，韩永辉、何某组织指使黄福琼、韩艳群、申梦静、孙雅琴、谢荣共拨打诈骗电话22××7人次。
韩永辉、韩艳群于2016年12月14日至仙桃市公安局干河派出所投案。韩艳群退出赃款6000元，已发还给被害人。本案审理过程中，韩永辉、黄福琼、申梦静、孙雅琴、谢荣退出赃款57308元。
认定上述事实的证据有：被害人周某、苏某、胡某1、胡某2、唐某的陈述，仙桃市公安局出具的抓获经过、情况说明、办案说明、辨认笔录、检查笔录、扣押清单及扣押物品照片、笔记本、单据、租房合同、仙桃市妇幼保健院检查报告单、领条、手机通话详单，周某提供的高某的微信截屏、股票信息截屏、转账明细截屏，苏某提供的转账汇款详情、股票信息情况、银行历史交易明细清单，胡某1提供的微信聊天记录截屏、银行历史交易明细，胡某2提供的银行汇款明细，唐某提供的银行历史交易明细，涉案银行卡历史明细清单，湖北省仙桃市适用非监禁刑审前社会调查表、调查评估意见书，韩永辉、黄福琼、韩艳群、申梦静、孙雅琴、谢荣的供述与辩解等。
原判认为，韩永辉、黄福琼、韩艳群、申梦静、孙雅琴、谢荣以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，向不特定对象拨打诈骗电话共计22××7人次，其行为已构成诈骗罪，应负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪，韩永辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；黄福琼、韩艳群、申梦静、孙雅琴、谢荣在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》中“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”的规定和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条规定，拨打电话500次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，拨打电话5000次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，韩永辉、黄福琼、韩艳群、申梦静、孙雅琴、谢荣的犯罪行为应认定为“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。韩永辉、韩艳群犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。黄福琼、申梦静、孙雅琴、谢荣如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。韩永辉、黄福琼、韩艳群、申梦静、孙雅琴、谢荣退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。根据韩艳群、谢荣的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，可以对韩艳群、谢荣宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，判决：一、韩永辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月14日起至2022年7月13日止。罚金自判决发生法律效力起三个月内向原审法院缴纳）。二、黄福琼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月6日起至2020年8月5日止。罚金已缴纳）。三、韩艳群犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。四、申梦静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月6日起至2020年3月5日止。罚金已缴纳）。五、孙雅琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月6日起至2020年1月5日止。罚金已缴纳）。六、谢荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
韩永辉上诉称：一、原判认定韩永辉组织指使黄福琼等人共拨打诈骗电话22××7人次，证据不足，没有排除一切合理怀疑，黄福琼等人存在使用工作号码向其亲友拨打电话的可能性。二、韩永辉有自首、退赃情节，能认罪、悔罪，系初犯、偶犯，原审对韩永辉量刑过重。
韩永辉的辩护人陈爱洲的辩护意见同上。
黄福琼上诉称，原判量刑过重。
申梦静上诉称：一、其拨打诈骗电话数量只有4600余人次，未达到5000人次，作为从犯，仅单独拨打主犯韩永辉、何某向其提供的电话号码，与其他从犯无任何配合，无共同犯意，只与韩永辉、何某构成共同犯罪。其行为只构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，原审认定其具有《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，属认定事实和适用法律错误。二、其符合刑法规定的适用缓刑的条件，应对其适用缓刑，原审量刑过重。
孙雅琴上诉称：一、原审适用法律错误，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》于2016年12月19日出台，对之前的行为没有溯及力，本案不应适用该意见，依照2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》，其行为只构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”。二、原审量刑过重，应对其宣告缓刑。
经二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人韩永辉、黄福琼、申梦静、孙雅琴均未提交新的证据。
关于上诉人韩永辉及其辩护人陈爱洲所提出原判认定韩永辉组织指使黄福琼等人共拨打诈骗电话22××7人次，证据不足，没有排除一切合理怀疑，黄福琼等人存在使用工作号码向其亲友拨打电话的可能性的上诉理由和辩护意见。经查，韩永辉组织指使黄福琼使用工作专用号码133××××7641拨打诈骗电话4240人次，组织指使韩艳群使用专用工作号码133××××7112拨打诈骗电话4309人次，组织指使申梦静使用工作专用号码133××××9451拨打诈骗电话4453人次，组织指使孙雅琴使用工作专用号码133××××3691拨打诈骗电话4817人次，组织指使谢荣使用工作专用号码133××××2596拨打诈骗电话5008人次，共计22××7人次，该事实有公安机关通过中国电信股份有限公司湖北业务中心查询的涉案手机2016年10月19日至12月5日的通话详单为据，韩永辉、黄福琼、申梦静、孙雅琴、韩艳群、谢荣在原审庭审中亦不持异议。因此，原判认定韩永辉组织指使黄福琼等人共拨打诈骗电话22××7人次的事实清楚，证据确实、充分。韩永辉及其辩护人陈爱洲所提该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人韩永辉及其辩护人陈爱洲所提出韩永辉有自首、退赃情节，能认罪、悔罪，系初犯、偶犯，原审对韩永辉量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，韩永辉组织指使他人共拨打诈骗电话5000人次以上，依照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条规定，拨打电话5000次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审鉴于韩永辉有自首、退赃等情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金二万元适当。上述上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄福琼提出原判量刑过重的上诉理由。在案证据表明，黄福琼受他人指使，使用工作专用号码133××××7641拨打诈骗电话4240人次，其犯罪团伙共同拨打诈骗电话22××7人次，黄福琼的法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审鉴于黄福琼系从犯，并具有坦白、退赃等情节，判处其有期徒刑三年八个月，并处罚金一万元并无不当。黄福琼的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人申梦静和孙雅琴提出其行为只构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，原审认定其具有《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”错误，原判适用法律错误的上诉理由。虽然《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》系于2016年12月19日出台，本案犯罪行为发生于该意见出台之前，但根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，上述意见适用于本案。该意见第四条第（二）款规定，“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任……”，因此，原审以电信网络诈骗团伙拨打诈骗电话的总额，依照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条规定，认定申梦静、孙雅琴等人构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，具有事实和法律依据。申梦静、孙雅琴提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人申梦静和孙雅琴提出原审量刑过重，应对其宣告缓刑的上诉理由。在案证据表明，申梦静、孙雅琴受他人指使，分别使用工作专用号码拨打诈骗电话4453人次、4817人次，其犯罪团伙共同拨打诈骗电话22××7人次；申梦静参与诈骗周某3万元、苏某22819元、胡某12170元、胡某26272元、唐某2047元，共骗得63308元，孙雅琴伙同他人骗得59278元。申梦静、孙雅琴的法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审鉴于申梦静、孙雅琴系从犯，并具有坦白、退赃、未遂等情节，判处申梦静有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元，判处孙雅琴有期徒刑三年一个月，并处罚金一万元，量刑适当。申梦静、孙雅琴不符合适用缓刑的条件，其上述上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王秀斌
审 判 员 肖志祥
审 判 员 印 坤
二〇一七年十月二十七日
法官助理 张 双
书 记 员 颜 曼
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》（2011年4月8日起施行）
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
四、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》（2016年12月19日出台）
第四条第（二）款多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。
上述规定的通“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。