山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第107号
上诉人（原审被告）：曾宪忠。
委托代理人：邹状，山东博实律师事务所律师。
委托代理人：朱永浩，山东博实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭战军。
原审被告：丛培福。
原审被告：威海国奥进出口有限公司。住所地：威海市海滨北路**号附楼。
法定代表人：曾宪忠，经理。
上诉人曾宪忠与被上诉人郭战军、原审被告丛培福、威海国奥进出口有限公司（以下简称国奥公司）因民间借贷纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威环商初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，国奥公司原系原告郭战军、案外人车明涛及被告曾宪忠、丛培福作为股东（发起人）于2008年1月8日注册成立的有限责任公司，注册资本（认缴出资额）共计人民币500万元，其中原告郭战军认缴出资额175万元，案外人车明涛认缴出资额175万元，被告曾宪忠认缴出资额100万元，被告丛培福认缴出资额50万元。2008年7月10日，股东车明涛将其持股80万元转让给原告郭战军，原告郭战军的持股数额变更为255万元；其将持股95万元转让给被告曾宪忠，被告曾宪忠的持股数额变更为195万元。
2009年2月8日，原告与三被告签订一份《合同》，约定：郭战军、曾宪忠、丛培福三人于2009年2月8日开会讨论，同意郭战军自愿退出国奥公司。其因国奥公司于2008年运营中，在引资上造成失误，损失惨重，亏损近200万元。为补救其损失，公司股东将重新组阁，吸引新的股东加入，新的股东投资入股，将为公司填补注册资金300万元。经开会反复讨论，郭战军自愿退出本公司并达成如下协议：一、郭战军自愿退出后，债权、债务一概不负责，所有的外债与其本人无任何关联。二、郭战军在筹备组建公司的款项一律报销（根据凭证和现金帐目为准）。三、由于郭战军能以大局为重，主动退出公司，将全部股份转让他人（资金到位后，办理相应的各种手续）。新股东及现有股东同意补偿郭战军40万元人民币。四、事物在不断的变化，若新股东在运行中发生变化，如资金不能到位，对投资入股反复，则此协议作废，不产生法律效力，国奥公司的内外债仍由曾宪忠、郭战军、丛培福三人负责。五、若新股东入股资金近期到位，一、二、三条所订事宜将具法律效力。六、此协议一式七份，各股东将执一份。原告在合同下方甲方处签字，被告曾宪忠、丛培福在乙方处签字，被告国奥公司在丙方处盖章。此外，该合同四、五条款被划掉，被告曾宪忠、丛培福在划掉处签名确认。
2014年3月4日，郭战军诉至原审法院称，原告与被告曾宪忠、丛培福三人曾成立被告国奥公司，后协议约定原告退出，被告补偿原告400000元，并报销有关款项。因被告未履行其相关义务，故要求被告曾宪忠、丛培福给付欠款502477.46元，要求被告国奥公司承担连带清偿责任。被告曾宪忠、丛培福辩诉，原告对其二人的起诉没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告国奥公司辩称，根据2009年2月8日三方签订的合同，原告相应款项报销的条件是根据凭证和现金帐目为准，原告未能提供，故拒绝原告的诉讼请求。
原告为证实其诉讼请求，提交了如下证据：1、盖有国奥公司公章的垫资证明一份，内容为：郭战军垫资2009年1月22日，总计502477.46元，伍拾万零贰仟肆佰柒拾元肆角陆分。高某，并盖有国奥公司公章。三被告质证后对该证据的真实性提出异议，称不清楚该证据如何形成。2、原审法院（2012）威环民初字第1741号卷宗的庭审笔录。在该卷宗108页的庭审笔录中，本案原告将证据1垫资证明作为证据提交法庭，本案的三被告在该笔录中认可该份证明的真实性，被告国奥公司和被告曾宪忠对该证据的质证意见为：“对该证据的真实性没有异议，但是该证据与本案无关联性，同时对该证据形成的过程不清楚，该垫资并非被告1向被告2的借款，该款项也是在公司成立期间正常的业务开销。”被告丛培福对该证据的质证意见为：“当时我与曾宪忠是干股，当时上东北及公司的开销都是郭战军拿的钱，这个钱是公司成立一年了打的这张条，这笔钱是属于公司开销用了。”3、原审法院（2012）威环民初字第1741号民事调解书。案外人房胜松为原告，本案原告及三被告均为该案的被告，调解协议的内容为：“一、被告国奥公司于2013年9月30日前偿还原告借款本金15万元，并以该借款15万元自2008年10月18日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息；二、案件受理费1650元，由被告国奥公司负担；三、被告郭战军、曾宪忠、丛培福在注册资金不到位的范围内（分别为255万元、195万元、50万元）对被告国奥公司的上述债务承担连带清偿义务。”原告以此证实被告曾宪忠、丛培福出资不到位，并称当时注册公司时，被告曾宪忠、丛培福没有实际出资而是找代办公司办理垫资注册了公司。公司成立之后，这笔资金就抽走了，后来公司实际运转的费用都是原告垫付的。三被告质证后对该证据的真实性没有异议。
另查，2008年2月8日，原、被告签订上述《合同》之后，原告郭战军即将其持有的被告国奥公司的股权255万元转让给被告曾宪忠，现国奥公司的工商登记显示，被告曾宪忠持股450万元，被告丛培福持股50万元。审理过程中，原、被告对被告国奥公司各股东实际未出资的事实无异议。
原审法院认为，原告要求各被告共同给付其欠款502477.46元，实际属于其在筹建被告国奥公司时垫付的各项费用，三被告对该部分费用应否给付存在争议，该纠纷属公司设立纠纷。首先，关于原告垫付该部分款项的真实性。审理过程中，原告提供了由被告国奥公司盖章、由案外人“高某”签名的垫资证明予以证实；在另案诉讼中，被告曾宪忠、丛培福均认可被告国奥公司设立时各股东实际并未出资，部分费用由原告郭战军垫付；本案审理过程中，各被告未能提供相反的证据否定原告持有的该证明的证明效力，故对原告在被告国奥公司设立和经营过程中垫付费用502477.46元的事实予以确认。其次，关于被告国奥公司及被告曾宪忠、丛培福应否给付原告该部分款项。原告与三被告于2009年2月8日签订的有关原告退股事宜的合同，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，各方理应按照合同约定履行各自的合同义务。原告已经按照合同约定退股，被告国奥公司理应按照合同约定将原告在筹备组建公司时的垫付款项予以报销。虽然合同中约定报销款项以凭证和现金帐目为准，但原告提供了由被告国奥公司盖章的上述垫资证明，视为被告国奥公司对原告垫资数额的确认，依据合同约定及相关法律规定，被告国奥公司理应将该款项给付原告。尽管原告在被告国奥公司成立时亦未履行出资义务，依照法律规定亦应当对被告国奥公司的对外债务不能清偿部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，但本案中原告系作为被告国奥公司的债权人向债务人国奥公司主张权利，被告曾宪忠、丛培福对被告国奥公司亦未履行出资义务，故不影响其对被告国奥公司对外债务在未履行出资本息范围内承担补充赔偿责任的义务。至于被告曾宪忠、丛培福实际承担赔偿责任后如何向其他股东追偿以及被告国奥公司是否要求原股东履行出资义务属另一法律关系。三被告的辩称理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十九条第一款之规定，判决：被告国奥公司给付原告垫付款502477.46元于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费8826元，公告费260元，由被告国奥公司负担。如果被告国奥公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告曾宪忠、丛培福分别在未出资450万元、50万元本息的范围内对被告国奥公司所应履行的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
宣判后，上诉人曾宪忠不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人郭战军的原审诉讼请求。理由为：1、2009年2月8日上诉人与被上诉人、原审被告签订合同，而被上诉人郭战军提交的垫付款证明出具时间是在2009年1月22日，如果该垫付款数额属实则应在其后2009年2月8日的合同中体现，被上诉人仅提交了垫资证明，而无其他证据予以佐证，不应认定被上诉人郭战军垫资的事实。2、即使认定被上诉人郭战军确实垫资过502477.46元，也不应完全由上诉人承担责任。首先，因上诉人与郭战军、丛培福在成立公司时均存在虚假出资、抽逃资金的行为，郭战军持有国奥公司股份本身即是虚假、无效的，因此在2009年2月8日签订的合同对虚假的股份进行转让也应当认定为无效。其次，公司的债权人向违反出资义务的股东行使追偿权首先应由公司对其债务承担直接责任，瑕疵出资的股东在公司财产不足以偿还公司债务时，在瑕疵出资的范围内对公司债务承担补充责任，郭战军对于公司的出资具有瑕疵，也应在瑕疵出资的范围内承担责任。
被上诉人郭战军答辩称，原审判决正确，应予以维持。
原审被告丛培福答辩称，同意上诉人曾宪忠的上诉意见。
原审被告国奥公司未提交答辩意见。
二审中，上诉人曾宪忠提交国奥公司会计凭证7本，证实被上诉人郭战军并未为公司筹备实际垫资502477.46元，会计凭证中对该部分未记载。在该7本账目中，有关于国奥公司向郭战军借款的记载，如日期为2008年3月1日的收款记账凭证载明借郭战军现金50000元、2008年3月24日的收款记账凭证载明借郭战军现金临时借款60000元等。上诉人称在该账目中并未有郭战军垫付款项的记载。上诉人还申请国奥公司原会计高某出庭作证，高某称上诉人提交的7本账目是其任职会计时的全部账目，7本账目记载的内容需要上诉人曾宪忠与被上诉人郭战军双方签字才能入账，被上诉人郭战军提交的502477.46元垫资证明是高某出具的，加盖了国奥公司印章，其在出具该份证明时曾宪忠为国奥公司的法定代表人，对于国奥公司公章当时由谁保管高某不清楚，但是郭战军的垫款在账本上显示的只有借款十几万元，其余的部分是根据郭战军的要求出具的。上诉人曾宪忠称其与丛培福在公司经营过程中也垫付了款项共计62万余元，但是在账目中只体现了28万余元，原因是其余部分会计不给进账。
经质证，关于7本账本，被上诉人郭战军认为其当时是国奥公司法定代表人，每一笔入账都需要郭战军签字，账本载明的凭证没有被上诉人郭战军签字，对于该7本账本不予认可；对于高某的证言，被上诉人认为不应采信，出具垫资证明时被上诉人郭战军已不是法定代表人。上诉人曾宪忠、原审被告丛培福认为高某的证人证言及提交的7本账本能够证实郭战军并未实际向公司提供现金，而是由被上诉人郭战军向证人提供相应发票，至于该部分花费是否用于公司经营，证人并不知情，且即使郭战军垫付了费用，其数额也未达到垫资证明中载明的502477.46元。
本院经审查认为，上诉人提交7本账本证实被上诉人郭战军未垫付款项，证人高某称7本账本中的凭证需经郭战军及曾宪忠签字才能入账，与7本账本载明的内容不符，且7本账本中对于国奥公司向郭战军借款有记载，能够证实郭战军垫付款项的事实，从上诉人曾宪忠陈述其与丛培福垫款62万余元，而在账本中只体现28万元的事实看，仅以该7本账本中载明的借款数额不足502477.46元不足以认定郭战军的垫付款项数额不足502477.46元。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：被上诉人郭战军要求上诉人国奥公司、曾宪忠、丛培福偿还502477.46元是否有事实和法律依据。
首先，关于本案争议垫付款的性质，从上诉人二审中提交的7本账本看，系国奥公司成立后由国奥公司向郭战军借款等发生，实际上属于公司向股东借款用于公司经营，属于民间借贷纠纷，原审认定本案纠纷属于公司设立纠纷不当，应予纠正。
其次，关于郭战军是否向国奥公司垫付款项及垫付款的数额问题，被上诉人郭战军在原审中提交了国奥公司会计高某出具的盖有国奥公司印章的垫资证明一份，载明郭战军向国奥公司垫资502477.46元。在（2012）威环民初字第1741号民事案件中，上诉人曾宪忠及丛培福对于该垫资证明的真实性均无异议，丛培福还称“当时我和曾宪忠是干股，当时上东北及公司的开销都是郭战军拿的钱，这个钱是公司成立一年了打的这张条，这笔钱属于公司开销用了。”本案中上诉人二审提交的国奥公司账本中也有部分国奥公司借郭战军现金的记载。垫资证明系国奥公司会计高某出具，并加盖了公司印章，在另案中上诉人曾宪忠及原审被告对于该垫资证明真实性均予以认可，故原审认定郭战军在国奥公司经营期间向国奥公司垫付相应款项，数额为502477.46元并无不当。
再次，关于上诉人应否对该款项承担偿还责任的问题。依法成立的合同，对当事人具有约束力。上诉人曾宪忠、被上诉人郭战军及原审被告丛培福2009年2月8日签订的合同约定郭战军在筹备组建公司的款项一律报销，本案中郭战军向国奥公司垫付了款项502477.46元，依照该合同约定，国奥公司应当予以偿还。原审中上诉人曾宪忠、被上诉人郭战军及原审被告丛培福对未实际向国奥公司出资的事实无异议，上诉人曾宪忠作为国奥公司股东应在其虚假出资450万元本息范围内对国奥公司上述债务承担清偿责任。上诉人上诉称2009年2月8日合同无效，上诉人、被上诉人郭战军及原审被告丛培福向国奥公司的出资虽然系虚假出资，对于公司的经营造成影响，但是不影响上诉人、被上诉人及原审被告就被上诉人退出公司经营达成的协议，即2009年2月8日合同的效力，该合同系上诉人曾宪忠、郭战军及丛培福真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，原审被告国奥公司应按照合同约定履行偿还义务，上诉人曾宪忠作为虚假出资股东应按照法律规定承担法律责任。故上诉人关于合同无效的上诉理由不当，不予支持，原审判决正确，应予维持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8826元，由上诉人曾宪忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年十月二十四日
书 记 员 丛丽红