重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4975号上诉人(原审被告）：刘亚军，男，汉族，1974年4月4日出生，住重庆市渝中区。被上诉人（原审原告）：李宁，男，汉族，1982年8月27日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：罗春艳，女，系李宁妻子。上诉人刘亚军因与被上诉人李宁建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016)渝0112民初22402号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘亚军，被上诉人的委托诉讼代理人罗春艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘亚军上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、商铺改造工程（量价）清单中第10项楼面钢筋植筋价款，已经被“新增量价”对应施工方案替代，不应作为李宁劳务费的计算依据，该项费用应剔除；2、李宁未按照植筋加固的相关要求和技术规范施工，上诉人不应支付其植筋费用；3、商铺改造工程（量价）清单中第9项，已经被“新增量价”对应施工方案的第2项替代，该项价款应剔除；4、“新增量价”清单第3项除渣及运费，由上诉人自行承担并清场，该项价款应从李宁的劳务费中剔除；5、一审法院判决上诉人支付被上诉人从2016年3月1日起计算资金占用损失并至付清没有事实及法律依据，而应判决李宁支付上诉人20000元，并从2015年12月19日起以20000元为基数按照人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至付清；6、对于《司法鉴定回复书》上诉人不予认可；7、一审判决案件受理费上诉人也不予认可。李宁辩称：1、商铺改造工程（量价）清单中第10项楼面钢筋植筋，已于2015年12月底前完成，新增内容在2016年1月7日才确定；2、“新增量价”清单第4项施工期间，上诉人均在场，每道工序完成后，经上诉人同意，才进入下一道工序；3、商铺改造工程（量价）清单中第9项，在合同第三条中体现，与“新增量价”清单第2项无关；4、“新增量价”清单第3项除渣及运费与被上诉人停工无关，被上诉人停工前已经将新增部分建筑垃圾清运干净；5、双方由于增加了部分项目，合同总价由18000元变为了20000元；6、2016年3月1日，上诉人已经开始装修，所以以此时间点为完工时间开始计算资金占用损失并无不当；7、上诉人称工程各种质量问题，但是又在此基础上进行装修隐蔽工程，可见工程质量问题不是事实，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。李宁向一审法院起诉请求：被告支付施工劳务费33000元，并从2016年3月1日起按照年利率6%支付资金占用损失至款项付清之日。一审法院认定事实：2015年12月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商铺改造工程劳务承包协议》，约定被告将重庆市渝北区高岩支路XXX号门面改造工程承包给原告施工。三、劳务承包范围：……将一层地面下挖50cm、地面重新浇筑混凝土地坪、厕所、厨房、隔墙、后门及相应台阶拆除，二楼拆除预制空心板及隔墙、一二楼主墙门窗按需求扩大尺寸、废渣运出、重新支设模板、制作绑扎钢筋、浇筑二楼混凝土楼板及直跑楼梯浇筑，以上内容包括材料和人工。四、承包计价，以完成以上劳务内容及乙方报价方案（附后）为基础，甲乙双方谈妥综合固定总价36000元。六、劳务费结算及支付，本工程分两次付款，乙方完成一层土方挖运和二层预制板拆运、一层地面重新按功能需求硬化后，即支付进度款18000元，二次付款待乙方完成二层楼板及楼梯等浇筑及模板拆除后，3日内付清余款。双方签字的商铺改造工程（量价）清单载明拆除部分、新建部分共计11项，分别为：1.地面层混凝土拆除及土石方开挖3978元；2.100mm厚墙体拆除1108元；3.200mm厚墙体拆除330元；4.内墙瓷砖剔除300元；5.预制板拆除2360元；6.拆除后建渣转运、上车等9860元；7.地面平整及C20混凝土浇筑（人工和材料）3157元；8.楼梯（混凝土为C25、钢筋为双层双向12@150）3200元；9.楼面与墙面连接处剔槽474元；10.楼面钢筋植筋1477元；11.C25混凝土转运及浇筑（人工及材料），以上价款共计44152元。原、被告认可该44152元作价为合同价36000元。其后，原告进场施工。施工过程中，2016年1月7日，形成商铺改造工程（新增量价）清单，共计10项，分别为：1.240墙竖向开槽及剔打1440元，2.墙面水平开槽及剔打470元；3.出渣及运费800元；4.柱子植钢筋2112元；5.柱子钢筋材料费3250元；6.柱子钢筋人工费1300元；7.柱子模板、钢管、木方、人工费；8.柱子C30混凝土浇筑（材料费）；9.柱子C30混凝土浇筑（人工费）；10.新增梁（材料及人工费）3682元；以上价款共计18004.50元。原、被告认可该18004.50元作价为14000元。被告陈述：原告未施工完毕，于2016年1月20日退场，被告自行施工完毕，原告施工质量不合格。目前，案涉房屋已由被告进行装修。2016年10月18日，原告因向被告索要工程款产生纠纷，原告报案。原告陈述，商铺改造工程（量价）清单和商铺改造工程（新增量价）清单之外，还有1000元新增价款，原告未举示证据，被告不认可。另查明，被告支付原告2万元。原告陈述其中支付的2000元为口头约定的、1000元新增价款外的增项价款，没有证据，被告陈述所有已付款为合同价款。关于原告已施工部分，原、被告对商铺改造工程（量价）清单1-6项、第9项、第10项（经相加共计19887元），以及第8和11项中的模板为原告施工无异议，原告放弃对第7项价款的主张。原、被告对商铺改造工程（新增量价）清单第1-7项（经相加共计12122元），以及第10项中的模板为原告施工无异议，原告放弃对第8、9项价款的主张。诉讼中，原告申请对商铺改造工程（量价）清单第8项、第11项中的模板、商铺改造工程（新增量价）清单第10项中的模板工程价款进行鉴定。一审法院依法委托重庆谛威工程造价咨询有限公司进行鉴定。2017年3月17日，该公司出具《关于退还鉴定委托的情况说明》，载明因上述清单的单价是原、被告双方协商的单价，模板费用包含在单价内，无法单独分解出模板费用，故无法进行鉴定。诉讼中，被告认为原告施工质量不合格，并申请对原告施工部分是否符合合同约定及法律规定进行鉴定（主要是地面基层混凝土浇筑强硬度C30，钢筋植筋是否达到国家相应法律规定，二楼楼板支撑柱子人工浇筑混凝土强硬度）。一审法院依法委托重庆市建设工程质量检验测试中心进行鉴定。2017年4月7日，该中心出具《司法鉴定回复书》，载明由于国家规范中的相关技术手段对地面基层混凝土这类薄构件强度无法进行检测，对钢筋植筋工程施工质量在隐蔽后无法进行鉴定，将鉴定退回。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，原告系个人，不具有承包工程的资质，原、被告签订的《商铺改造工程劳务承包协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，被告提出的质量问题未能鉴定出来，且被告已对案涉门面进行装修，其再以质量不合格为由主张权利，一审法院不予支持。被告应支付原告相应劳务费。原告起诉鉴定的部分因无法鉴定被退回，由于原告未施工完毕，其对鉴定项包含的模板价款仍负有举证责任，现模板部分价款无证据，原告应自行承担举证不能的责任。原告撤回部分价款外，双方对商铺改造工程（量价）清单无异议的部分合计19887元，由于该清单44152元作价36000元，则19887元作价16215元（19887元×36000元÷44152元）。双方对商铺改造工程（新增量价）清单无异议的部分合计12122元，由于该清单18004.50元作价14000元，则12122元作价9426元（12122元×14000元÷18004.50元），另原告主张有1000元新增价款，但未举示证据，一审法院不予支持。以上应得价款共计25641元（16215元+9426元）。关于已付款，被告已付款2万元，原告陈述其中支付的2000元为口头约定的、1000元新增价款外的增项价款，但未举示证据，一审法院不予支持，则已付款一审法院认定为2万元。综上，被告还应支付原告5641元（25641元-2万元）。被告陈述原告2016年1月退场，案涉门面被告已装修，被告未按时付款，原告要求从2016年3月1日起计算资金占用损失至付清，一审法院予以支持，一审法院酌情按中国人民银行同期贷款利率计算，计算基数为5641元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告刘亚军于本判决生效后十五日内支付原告李宁劳务费5641元及资金占用损失，该损失以5641元为基数，自2016年3月1日算至款项付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算；二、驳回原告李宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费630元，减半收取315元，由原告李宁负担150元，由被告刘亚军负担165元。二审中双方均未提交新证据。二审庭审中，上诉人与被上诉人一致确认被上诉人未对商铺改造工程（量价）清单中第10项楼面钢筋植筋进行施工。二审查明其余事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，上诉人提出被上诉人对钢筋植筋的施工存在质量问题，一审中法院委托鉴定机构对上诉人提出的质量问题进行鉴定，鉴定机构书面回复对钢筋植筋工程施工质量在隐蔽后无法鉴定，且上诉人已对案涉门面进行装修，其再以质量不合格为由主张权利，缺乏法律依据。故上诉人主张“新增量价”清单中第4项“柱子植筋胶”的价款2112元不应支付的理由不能成立，本院不予支持。上诉人提出商铺改造工程（量价）清单中的第9项已经被“新增量价”施工方案里的第2项替代，以及“新增量价”清单中第3项“出渣及运费”是由上诉人自行完成，因上诉人未举示证据予以证实，被上诉人对此予以否认，故本院不予支持。因二审庭审中被上诉人自认未对商铺改造工程（量价）清单中第10项“楼面钢筋植筋”进行施工，双方一致确认从上诉人应付被上诉人劳务费中减除1204元（1477元×36000元÷44152元=1204元），本院对此予以确认。综上，上诉人应付被上诉人工程价款4437元（5641元-1204元）。上诉人在一审庭审中陈述被上诉人是2016年1月退场，案涉门面已经装修并投入使用，视为竣工验收合格，故被上诉人主张从2016年3月1日起计算资金占用损失具有事实及法律依据。综上所述，上诉人刘亚军的上诉请求部分成立。本院基于二审中查明新事实，予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22402号民事判决；二、刘亚军于本判决生效后十五日内支付李宁劳务费4437元及资金占用损失，该损失以4437元为基数，自2016年3月1日算至款项付清之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；三、驳回李宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费630元，减半收取315元，由李宁负担52.5元，由刘亚军负担262.5元。二审案件受理费630元，由李宁负担105元，由刘亚军负担525元。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 罗太平审 判 员 刘润荔二〇一七年七月二十六日法官助理 王睿杰书 记 员 邓 超