萍乡市湘东区城市建设公司、湖南黄河集中投资有限公司与江西萍乡陶瓷产业基地管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第129号
上诉人（原审原告）：萍乡市湘东区城市建设公司，住所地江西省萍乡市湘东区。
法定代表人：邓建伟，该公司总经理。
委托代理人：陈永福，江西宏正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南黄河集中投资有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。
法定代表人：李耀林，该公司董事长。
委托代理人：左中国，湖南百舸律师事务所律师。
委托代理人：周绥之，湖南绥之律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西萍乡陶瓷产业基地管理委员会，住所地江西省萍乡市湘东区。
法定代表人：巫丰林，该委员会主任。
委托代理人：姚芳，该委员会职员。
委托代理人：李倩，江西博韬律师事务所律师。
萍乡市湘东区城市建设公司（以下简称城建公司）、湖南黄河集中投资有限公司（原湖南黄河投资担保有限公司，以下简称黄河公司）因与江西萍乡陶瓷产业基地管理委员会（以下简称陶瓷管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2014）萍民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。城建公司的委托代理人陈永福，黄河公司的委托代理人左国中，陶瓷管委会的委托代理人姚芳、李倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月5日发包人陶瓷管委会、出资人黄河公司通过招标与城建公司订立《建设工程施工合同》，约定：由城建公司承包瓷都西大道新建工程（全长2.382KM），工程包括路基土方、路面、绿化、照明工程等，合同价款暂定1681.06209万元；工程竣工验收由发包人、承包人、纪委、审计等部门验收，验收合格并由审计部门出具审计报告后，由出资人按协议支付工程款；根据湘东区与黄河公司2010年11月6日《合作协议书》，由城建公司与黄河公司另行签订工程款支付协议，并由黄河公司履行支付义务；若黄河公司未按期支付工程款，按黄河公司与城建公司签订的付款协议办理；及其他相关内容。同年7月10日黄河公司与城建公司订立《瓷都西大道工程施工付款协议书》，约定：合同金额暂定为1681.06209万元，最终以工程竣工结算审计结果为准；工程结算方式和取费方法执行陶瓷管委会、黄河公司与城建公司订立的《建设工程施工合同》，城建公司与项目业主结算审计总金额下浮5%后，为黄河公司向城建公司支付工程款的最终金额；工程不支付预付款和进度款：工程款在工程结束后分三次付清，第一次付款按合同价款的40%下浮5%，在工程竣工验收合格后2个月内支付；第二次付款按业主审定的工程价款的30%下浮5%，在第一次付款后一年内支付，并付足经业主审定的工程价款的70%；第三次付款在第二次付款后一年内，将工程审计结算价款的30%余款下浮5%后一次性付清；如黄河公司不按合同约定时间支付工程款，逾期超过30天后，按应付金额每天千分之一计算违约金；及其他相关内容。2013年1月17日陶瓷管委会、城建公司及监理单位签署瓷都西大道新建工程竣工验收证书。2013年11月14日萍乡市湘东区审计局作出《关于萍乡陶瓷产业基地瓷都西大道新建工程（二期）结算的审计报告》，审定城建公司施工的瓷都西大道新建工程（二期）金额为1034.515512万元。2014年8月26日萍乡市湘东区审计局作出《关于萍乡陶瓷产业基地瓷都西大道护坡、人行道、绿化工程结算的审计报告》，审定城建公司施工的瓷都西大道护坡、人行道、绿化工程金额为504.671579万元。另查明，在合同履行过程中，黄河公司于2013年2月5日支付城建公司工程款100万元、2013年2月7日支付25万元、2013年2月8日支付65万元、2013年6月14日支付50万元、2014年1月28日支付100万元、2014年1月30日支付15万元、2014年4月8日支付10万元、2014年4月16日支付10万元，共计375万元。《建设工程施工合同》及《瓷都西大道工程施工付款协议书》约定的照明工程，经陶瓷管委会与城建公司协商，由陶瓷管委会转包给他人施工，该照明工程亦已完工。
城建公司起诉，要求陶瓷管委会和黄河公司支付工程款1539.187091万元及违约金。黄河公司抗辩认为，城建公司和陶瓷管委会违约，黄河公司不应承担责任，请求驳回诉讼请求。陶瓷管委会表示，对本案工程款金额无异议。
原审法院认为，陶瓷管委会、黄河公司与城建公司订立的《建设工程施工合同》，以及黄河公司与城建公司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于支付工程款条件是否成就的问题。根据上述合同的约定，城建公司承包的本案工程竣工验收合格并出具审计报告后，由出资人黄河公司支付工程款。本案工程于2013年1月17日竣工，照明工程已经由陶瓷管委会交由他人另行施工，城建公司已经履行了合同约定的全部义务，黄河公司应当按合同约定支付工程款。故黄河公司主张陶瓷管委会未交付土地，城建公司未完成照明工程，支付工程款条件尚未成就的理由不能成立，不予支持。因陶瓷管委会系本案工程发包人，虽然合同约定由黄河公司支付工程款，但不能免除其付款责任，城建公司要求陶瓷管委会、黄河公司共同清偿拖欠工程款的理由成立，予以支持。
关于违约金如何计算的问题。城建公司主张黄河公司支付的375万元款项先清偿违约金，该主张既没有合同依据，也没有法律规定，不予支持。黄河公司提出日千分之一违约金过高，要求调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，本案违约金参照中国人民银行同期贷款利率的四倍进行调整。按照《瓷都西大道工程施工付款协议书》的约定，黄河公司第一次付款的时间及金额为：在2013年3月17日前支付工程款638.803594万元（合同价款40%下浮5%，即1681.06209万元×40%×95%）；第二次付款的时间及金额为：在2014年3月17日前支付工程款到687.952815万元（审定工程款的30%下浮5%并付足至审定工程款的70%，即1034.515512万元×70%×95%）；第三次付款的时间及金额为：在2015年3月17日前支付全部工程款的95%，即1539.187091万元×95%）。黄河公司在2013年3月17日前付款190万元，在2014年4月16日前已付375万元，尚欠1087.227736万元，应按照合同约定从逾期之日起30天后支付违约金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍分段计算，截止2015年3月16日的违约金为207.701788万元。故城建公司要求陶瓷管委会、黄河公司支付违约金的理由部分成立，部分予以支持。
据此判决：一、陶瓷管委会、黄河公司在本判决生效之日起十五日内支付城建公司工程款1087.227736万元；二、陶瓷管委会、黄河公司在本判决生效之日起十五日内支付城建公司违约金207.701788万元，并支付自2015年3月17日起至本判决生效之日止的违约金（以1087.227736万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。如果未按本判决指定的日期给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141151元，财产保全费5000元，共计146151元，由陶瓷管委会、黄河公司承担96748.15元，城建公司承担49402.85元。
城建公司上诉称，根据原审查明的事实，本案工程的工程款总额为1539.187091万元，黄河公司支付了工程款375万元，陶瓷管委会实际拖欠本案工程款1164.187091万元（1539.187091万元-375万元）。原判认定尚欠工程款1087.227736万元错误。《瓷都西大道工程施工付款协议书》中约定黄河公司收取城建公司4%的管理费，违反法律规定，陶瓷管委会和黄河公司应按审计金额1539.187091万元全额支付工程款。根据《瓷都西大道工程施工付款协议书》对违约责任的约定，逾期付款按日千分之一支付违约金。原审法院按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算与合同约定不符。本案工程已于2013年1月17日验收合格，虽然《瓷都西大道工程施工付款协议书》约定了付款时间，但陶瓷管委会和黄河公司从第一次付款时间起就未按约支付工程款，违约金的起始时间应自2013年3月17日开始。原判分段计算违约金的方式未考虑陶瓷管委会和黄河公司严重违约的事实，截止2015年3月17日，陶瓷管委会和黄河公司应支付违约金450万元。请求二审法院判令陶瓷管委会和黄河公司支付尚欠工程款1164.187091万元及违约金450万元（自2015年3月17日起至付清之日按日千分之一计算）。
黄河公司辩称，黄河公司必须获得政府出让的土地后，才能按本案合同支付相应的工程款，但黄河公司至今尚未获得政府出让的土地，支付工程款的条件尚未成就。黄河公司收取4%的管理费，系双方自愿达成的合议，合法有效，原审法院按合同约定计算工程款金额正确，请求驳回城建公司对黄河公司的诉请。
陶瓷管委会辩称，陶瓷管委会对原审法院认定的工程款金额无异议，陶瓷管委会作为发包人，在黄河公司未按约支付工程款时，可支付工程款。原审认定陶瓷管委会承担违约金的依据，是城建公司与黄河公司订立的付款协议，由于陶瓷管委会不是该协议的当事人，陶瓷管委会不应承担违约责任。请求驳回城建公司对陶瓷管委会承担违约责任的诉请。
黄河公司上诉称，湘东区人民政府是本案工程的发起人和出资人，陶瓷管委会只是湘东区人民政府的派出机构，仅代表湘东区人民政府履行有限的法律义务，且黄河公司与城建公司、陶瓷管委会订立的《建设工程施工合同》约定，工程款的支付是履行湘东区人民政府与黄河公司订立的《合作协议书》义务，故湘东区人民政府在本案中具有不可或缺的法律地位，但原审法院将湘东区人民政府排除在本案之外不当，遗漏了必要的共同诉讼参加人，根据民诉法的相关规定，本案应撤销原判，发回重审。黄河公司不支付工程款，是法律赋予的行使先履行抗辩权和不安抗辩权。根据《建设工程施工合同》的约定，湘东区人民政府是本案工程的共同出资方。工程款的支付是附条件的，且黄河公司与城建公司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》约定，黄河公司不存在预付工程款和进度款的问题，工程款在工程结束后分三次付清。但实际情况是黄河公司支付了375万元，但却没有获得土地。根据合同法相关规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求；对方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，本方可以中止履行合同。故黄河公司拒付工程款具有法律依据。黄河公司是《建设工程施工合同》中的当事人，城建公司未按合同约定完成照明工程，且未经黄河公司的允许，将该照明工程转包给他人，违反了合同约定，黄河公司拒付工程款并无不当。本案原审合议庭成员是易磊、王娟、姚赛，但开庭时却是易磊、王娟、严林伟，原审法院未向黄河公司发出合议庭变更通知，程序违法。请求二审法院撤销原判，改判黄河公司付款条件不成就或发回重审。
城建公司辩称，湘东区人民政府不是本案《建设工程施工同》的当事人，城建公司作为《建设工程施工同》的承包人，只能对对合同相对人提起诉讼，湘东区人民政府不是本案合同的相对人，不是必要的共同参加诉讼人。原审法院对本案合议庭组成人员的变更，发出了合议庭变更通知书，符合法定程序。请求二审法院驳回黄河公司的上诉请求。
陶瓷管委会辩称，本案是建设工程施工合同纠纷，当事人是城建公司、黄河公司、陶瓷管委会，并没有遗漏当事人，请求驳回黄河公司的上诉请求。
根据双方诉辩意见，本案争议焦点为1、本案工程款及违约金如何计算，黄河公司的付款条件是否成就？2、原审法院是否违反法定程序？
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，城建公司与陶瓷管委会、黄河公司订立的《建设工程施工合同》及与黄河公司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》，系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黄河公司以城建公司未完成本案工程中的照明工程为由，主张其支付工程款的条件尚未成就。根据《建设工程施工合同》的约定，城建公司与黄河公司订立《瓷都西大道工程施工付款协议书》，对工程款的支付作了约定。由于本案工程中的照明工程在合同履行过程中，已被陶瓷管委会转包给他人，该部分工程已不是城建公司的施工内容。城建公司在订立合同后，按约定完成了属于自己施工的工程，并经验收合格，其履约行为满足了其与黄河公司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》约定的工程款支付条件，原审法院要求黄河公司向城建公司支付工程款并无不当，应予维持，黄河公司主张其支付工程款条件尚未成就的理由不能成立，不予采纳。根据城建公司与黄河公司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》，黄河公司应支付的工程款总额，系经审计确认工程款总额的95%，黄河公司所扣减的5%中，与湘东区人民政府约定下浮1%，黄河公司收取管理费4%。由于本案工程系黄河公司中标，并对整个工程进行管理和对质量全面负责，双方按照行业惯例约定由黄河公司收取4%的管理费并不违反法律规定，城建公司主张黄河公司不能收取4%的管理费，从而增加工程款总额的理由不能成立，不予支持。原审法院按审计确认的工程款总额扣减5%结算工程款并无不当，应予维持。由于城建公司与黄河公司订立的《瓷都西大道工程施工付款协议书》约定，黄河公司支付工程款是分阶段进行的，城建公司因黄河公司迟延履行付款义务所造成的损失亦是分阶段产生的，故原审法院按合同约定分阶段计算城建公司的利息损失并无不当，应予维持。双方合同虽约定违约金按日千分之一计算，但原审法院基于城建公司的实际损失，认为该约定过高，酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算并无不当，应予维持。黄河公司主张湘东区人民政府应当作为本案当事人，由于本案《建设工程施工合同》及《瓷都西大道工程施工付款协议书》的合同相对人均没有湘东区人民政府，城建公司是基于该两份合同提起本案诉讼，故湘东区人民政府不是本案必要诉讼参加人，黄河公司要求追加湘东区人民政府为本案当事人的理由不能成立，不予支持。原审法院在审理本案过程中，更换了部分合议庭成员，但在开庭前3日向各方当事人发出了书面通知，原审法院的该变更合议庭成员的程序合法，黄河公司主张原审法院违反诉讼程序的理由不能成立，不予支持。陶瓷管委会系本案工程的发包人，虽然合同约定由黄河公司支付工程款，但在黄河公司拒付工程款的情况下，陶瓷管委会作为本案工程的业主，应当承担工程款的支付责任，陶瓷管委会对此并无异议，原审法院认定陶瓷管委会和黄河公司共同支付尚欠工程款并无不当，应予维持。另陶瓷管委会在二审抗辩中主张其不应承担违约责任，但因其对该主张未提出上诉，本院对此不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124088.95元，由萍乡市湘东区城市建设公司承担32340.8元，湖南黄河集中投资有限公司承担91748.15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 肖童亮
代理审判员 颜凌云
二〇一五年九月十四日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。