云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第641号
上诉人（原审原告）文学祥，男，汉族，1978年10月12日生，初中文化，个体户。
委托代理人郑志军，云南楚恒律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宁波奉天海供氧净化成套设备有限公司
法定代表人王追尚，该公司董事长。
委托代理人周定浩，浙江嘉丰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人文学祥与被上诉人宁波奉天海供氧净化成套设备有限公司（以下简称：奉天海公司）建设工程合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2015）楚民初字第1537号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人文学祥的委托代理人郑志军和被上诉人奉天海公司的委托代理人周定浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理确认的事实是：2009年10月5日，原告文学祥与被告奉天海公司签订《工程承包合同》，被告奉天海公司将位于楚雄市鹿城镇下白庙荷花村楚雄州人民医院新区中心氧站房屋土建、水电、装饰工程承包给原告文学祥，工程价款34万元，开工日期为2009年11月1日，合同总工期为120天，……若任何一方不按合同条款执行，所造成的一切损失由责任方承担，并支付工程价款10%的违约金。合同签订后，原告文学祥进行了施工，现该工程己验收并交付使用。根据云岭造价审字（2014）第192号楚雄州人民医院（新区）医用中心供氧中心吸引、压缩空气、呼叫系统及输液天轨吊架结算审核报告审计，站房建设工程包括：中心氧站房建设工程（土建）164023.60元、中心氧站房建设工程（安装）16177.42元、新增地沟56106.35元、钢雨篷40000元，合计276307.37元，被告奉天海公司于2010年3月2日支付工程款150000元，剩余工程尾款126307.37元至今未支付。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中，虽然原告文学祥不具有工程建设施工的资质，但其施工的工程已经通过验收并交付使用，故被告奉天海公司应支付工程款。根据审核报告，原告文学祥施工的工程款实际应为276307.37元，扣减已经支付的工程款150000元，还应支付工程款126307.37元。关于原告文学祥要求支付利息和违约金的诉讼请求，因在合同中约定工程款10%的违约金里包含了逾期付款利息，故对利息不予支持；对于违约金，原告在2012年底将该工程交付使用，被告未及时支付工程款，应当支付违约金，但因审核报告确定的工程价款为276307.37元，被告已于2010年3月支付了工程款150000元，余款126307.37元未支付，故违约金应以未支付工程款126307.37元的10%计算，为12631元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、由被告奉天海公司支付给原告文学祥工程款126307.37元；二、由被告奉天海公司支付给原告文学祥违约金12631元；三、驳回原告文学祥的其他诉讼请求。案件受理费7059元，由被告奉天海公司承担2555元，由原告文学祥承担4504元。保全费2440元，由被告奉天海公司承担。
原审宣判后，文学祥不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判。1、改判被上诉人奉天海公司支付剩余工程款246106.35元及逾期付款利息98796.4元，并承担2015年6月15日至工程款付清之日止的逾期付款利息（按日万分之二点一计算）；2、改判被上诉人奉天海公司支付违约金39610元；3、一、二审诉讼费由被上诉人奉天海公司承担。其主要理由是：原判认定事实及判决结果错误。上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》虽因上诉人不具有施工资质而无效，但上诉人己按照合同约定完成了约定的施工项目，所完成的工程经验收合格己交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方的工程款应当参照《工程承包合同》约定的总包干价（不含税）34万元和实际施工中新增的地沟工程款56106.35元进行结算，被上诉人应支付工程款396106.35元，扣减2010年3月2日已支付的150000元，尚欠246106.35元未付。上诉人与被上诉人之间没有审计协议，原判依据审计报告认定被上诉人应支付的工程价款126307.37元错误。
被上诉人奉天海公司抗辩提出，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条适用的前提是审计部门未对工程款进行审计，本案双方涉及的工程款已经审计部门审计确定，不适用该规定，原判按审计结论计算工程余款符合法律规定，但将建设方已支付给上诉人的钢雨篷40000元计入工程余款错误，请求二审驳回上诉，在维持原判的基础上扣减多算的40000元。
二审中，经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人文学祥对原判认定的“根据云岭造价审字（2014）第192号楚雄州人民医院（新区）医用中心供氧中心吸引、压缩空气、呼叫系统及输液天轨吊架结算审核报告审计，站房建设工程包括：中心氧站房建设工程（土建）164023.60元、中心氧站房建设工程（安装）16177.42元、新增地沟56106.35元、钢雨篷40000元，合计276307.37元，被告奉天海公司于2010年3月2日支付工程款150000元，剩余工程尾款126307.37元至今未支付。”的事实部分有异议，认为原判认定该事实错误，审计报告与其没有关系，不应作为工程款的结算依据，其所做的中心氧站房建设工程（土建、安装）的合同价款是包干价34万元，新增地沟按审计价是56106.35元，钢雨篷是州医院单独让其做的，工程款40000元已经付清，与本案无关，不应认定，总工程价款为396106.35元，扣除被上诉人2010年3月2日支付的150000元，剩余工程尾款246106.35元至今未支付，对其余部分无异议；被上诉人奉天海公司对一审判决认定的事实无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
对上诉人文学祥有异议的事实部分，根据双方在庭审中的陈述，本院认为，文学祥认可钢雨篷部分的工程内容系建设方单独让其做的，工程款40000元已由建设方直接付给其，原判将该部分工程款计入本案的工程款错误，上诉人文学祥的该部分异议成立。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、上诉人文学祥的工程余款应按合同价计算还是按审核报告审定的金额计算；2、被上诉人奉天海公司是否应向上诉人文学祥支付逾期付款利息和逾期付款违约金。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。审核报告是审计部门委托专业的工程造价公司对建设单位的实际工程量及价款进行核算后的汇总报告，其性质是审计部门对建设单位的一种行政监督行为，目的是监督建设单位合理使用资金，并不影响建设单位与施工单位之间的合同效力。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明确的情况下，才能将审计结论作为判决依据。本案中，上诉人文学祥与被上诉人奉天海公司签订的《工程承包合同》因文学祥不具备建筑施工资质依法无效，但文学祥已按合同约定完成工程内容，并经竣工验收合格交付使用，双方约定的工程价款明确具体，文学祥主张参照合同约定支付工程款的请求有事实和法律依据，本院予以支持。对于施工过程中双方同意增加的新增地沟部分的工程款，因合同未作约定，且文学祥将该工程交予奉天海公司时也未对该部分工程进行结算，故该部分工程款可按照工程结算审核报告审定的价款计算。被上诉人奉天海公司提出《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条适用的前提是审计部门未对工程款进行审计，本案双方涉及的工程款已经审计部门审计确定，不适用该规定的辩解意见无法律依据，本院不予采纳。根据双方签订的《工程承包合同》对中心氧站房屋土建、水电、装饰工程的价款约定和工程结算审核报告对新增地沟工程的审定价款，被上诉人奉天海公司应向上诉人文学祥支付工程款396106.35元，扣除已支付的150000元，还应支付工程尾款246106.35元。
关于被上诉人奉天海公司是否应向上诉人文学祥支付逾期付款利息和逾期付款违约金的问题。本院认为，逾期利息是指中国人民银行规定的，借款人逾期归还借款本息时支付给贷款人的超期使用资金的利息，属于借款合同中借款人逾期还款所要承担的违约责任；违约金是当事人依法定或约定的，当事人一方不履行或不完全履行合同的义务时向对方支付一定数量货币的违约责任。逾期付款利息和逾期付款违约金本质属性都属于违约责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承担违约责任的前提是合同有效，本案上诉人文学祥与被上诉人奉天海公司签订的《工程承包合同》无效，文学祥要求奉天海公司支付逾期付款利息和逾期付款违约金的主张于法无据，本院不予支持，被上诉人奉天海公司无需向上诉人文学祥支付逾期付款利息和逾期付款违约金。
综上所述，原判认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律和判处不当。上诉人文学祥的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销楚雄市人民法院（2015）楚民初字第1537号民事判决；
二、由被上诉人宁波奉天海供氧净化成套设备有限公司于本判决生效十日内向上诉人文学祥支付工程尾款246106.35元；
三、驳回上诉人文学祥的其它诉讼请求。
一审诉讼费7059元，二审诉讼费4984元，合计12043元，由上诉人文学祥承担4215元、被上诉人宁波奉天海供氧净化成套设备有限公司承担7828元。保全费2440元，由被上诉人宁波奉天海供氧净化成套设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年内向楚雄市人民法院或与楚雄市人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。
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审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年二月十七日
书记员 刘鸿德