甘肃省兰州市城关区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）城民二初字第476号 原告甘肃电子集团服装公司，住所地兰州市城关区南昌路**。 负责人顼汝平，系该公司总经理。 委托代理人陈小琴，甘肃世纪阳光律师事务所律师。 委托代理人杜卫东。 被告甘肃博特电子控制技术有限责任公司，，住所地兰州市城关区南昌路** 法定代表人许兆强，系该公司董事长。 委托代理人焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。 委托代理人余春生，甘肃正天合律师事务所律师。 原告甘肃电子集团服装公司（以下简称服装公司）与被告甘肃博特电子控制技术有限责任公司（以下简称博特公司）不当得利纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈小琴、杜卫东，被告委托代理人余春生、焦建明到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告诉称，原告甘肃电子集团服装公司系国有企业，被告系许兆强个人控股公司。1997年11月甘电集团企（1997）044号文件将原告托管给被告，两公司法定代表人均为许兆强（因贪污、挪用公款罪正在服刑）。被告在托管原告期间，将原告房屋拆迁补偿费、歇业费计558689.6元、出售原告两处房产计1490000元，上述共计2048689.6元，除其中少部分款项用于原告公司外，其余由被告长期使用，上述事实有（2008）兰法刑二初字第09号刑事判决书予以佐证。2010年11月甘肃省人民政府国有资产监督管理委员会委托甘肃天一永信会计师事务所，对原告资产状况和被告托管原告期间代收原告款项及资产处置情况进行审计，天一永信清审字（2010）003号审计报告表明：原告被被告公司托管前后被告账务记录中与原告相关，但是原告公司无相应记录业务汇总20项进行了调整。调整后原告公司其它应收款-被告公司余额1832741.65元，即被告应尚欠原告1832741.65元。另外，原告曾在2011年1月诉至贵院，在2012年9月25日撤诉。诉请被告偿还原告款项1832714.65元，本案诉讼费用由被告承担。 被告辩称，原告委托代理人并非是原告法定代表人委托，且原告公司在2000年已被吊销，原告在工商行政管理局局注册登记的法定代表人仍然是许兆强，对于原告的起诉，许兆强毫不知情，服装公司、系统公司的公章就在计算机公司破产管理人成员手中，且本案已超过2年的诉讼时效。综上，原告的主体资格不适格。 经审理查明，博特公司于1995年3月17日成立，企业性质为有限责任公司，法定代表人为许兆强。1997年11月10日，甘肃省电子集团公司决定将其下属的国有企业-服装公司托管给博特公司，并任命许兆强为该公司经理。在许兆强任职期间，兰州市人民检察院以许兆强犯贪污罪、挪用公款罪向兰州市中级人民法院提起公诉，2008年3月25日，甘肃省兰州市中级人民法院（2008）兰法刑二初字第09号刑事判决书查明：博特公司共收到服装公司、系统公司拆迁补偿款及售房款共计2587043.72元。1997年11月至2005年11月，博特公司为其托管的服装公司、系统公司支出各项费用共计951040.71元，余额1636003.01元被博特公司长期使用。该事实有2006年11月29日，兰州力生会计师事务有限责任公司兰力生审字（2006）第036号审计鉴证报告予以证实。在博特公司长期使用的1636003.01元中，博特公司收到服装公司的款项为2048689.60元，收到系统公司538354.12元，博特公司为其托管的服装公司支出的各项费用为863352.47元，为系统公司支出的各项费用为87688.24元。该刑事判决书认定：许兆强在担任国有服装公司、系统公司经理期间，利用管理、经营国有资产的便利，将本应进到上述公司账户的房屋拆迁款、出售款共计1636003.01元，进到由许兆强控股的博特公司后进行使用，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大。许兆强在担任计算机公司经理期间，利用受委托管理国有资产的便利，采用签订顶账协议、房屋买卖契约等手段将该公司价值538635元房屋产权过户至其个人名下，非法占有，其行为已构成贪污罪。判决：许兆强犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年。2008年11月21日，甘肃省高级人民法院以（2008）甘刑二终字第34号刑事裁定书维持了甘肃省兰州市中级人民法院以（2008）兰法刑二初字第09号刑事判决书。2010年11月10日，甘肃天一永信会计师事务所接受国有资产监督管理委员会的委托，对服装公司截止2010年9月30日资产及负债情况、自1995年1月1日至1997年11月10日被托管的经营情况及被博特公司托管后由博特公司代收代付服装公司款项及资产处置情况进行了审计，甘肃天一永信会计师事务所出具了天一永信清审字（2010）003号审计报告。现服装公司以2010年11月10日甘肃天一永信会计师事务所天一永信清审字（2010）003号审计报告审计的金额1832714.65元为由，诉请博特公司偿还服装公司款项1832714.65元。 又查，2008年4月10日，甘肃省电子集团公司以甘电集团（2008）3号文件，撤销了许兆强担任的服装公司、系统公司总经理职务，由顼汝平接任总经理职务，并负责公司的遗留问题。2011年，原告将被告起诉至本院，2012年9月13日撤回起诉。 本院确认的上述事实，有（2008）兰法刑二初字第09号刑事判决书、甘肃省高级人民法院以（2008）甘刑二终字第34号刑事裁定书、兰州力生会计师事务有限责任公司兰力生审字（2006）第036号审计鉴证报告、当事人陈述等证据予以证实。 综上所述，本院认为，原告的主体资格是否适格是本案争议的焦点之一。因1997年11月10日，甘肃省电子集团公司决定将其下属的国有企业-服装公司托管给博特公司，并任命许兆强为该公司经理，许兆强在担任国有服装公司、系统公司经理期间，利用管理、经营国有资产的便利，将本应进到服装公司、系统公司账户的房屋拆迁款、出售款共计1636003.01元，进到由许兆强控股的博特公司后进行使用，甘肃省兰州市中级人民法院以许兆强犯挪用公款罪、犯贪污罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，2008年11月21日，甘肃省高级人民法院以（2008）甘刑二终字第34号刑事裁定书维持了甘肃省兰州市中级人民法院以（2008）兰法刑二初字第09号刑事判决书。因许兆强在兰州监狱服刑，无法履行服装公司、系统公司法定代表人的职能，2008年4月10日，甘肃省电子集团公司以甘电集团（2008）3号文件，撤销了许兆强担任的服装公司、系统公司总经理职务，由顼汝平接任总经理职务，并负责公司的遗留问题。虽然服装公司被工商行政管理局吊销了企业法人营业执照，因吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，故原告是本案适格的主体，被告辩称的原告主体不适格的理由不成立。服装公司提供了2010年11月10日甘肃天一永信会计师事务所天一永信清审字（2010）003号审计报告，以该审计报告中载明的金额1832714.65元，诉请博特公司承担该款项，因此，该审计报告是否采信是本案争议的焦点。服装公司在甘肃省兰州市中级人民法院（2008）兰法刑二初字第09号刑事判决书生效后，又对许兆强在担任国有服装公司经理期间的账目进行了审计，且审计结果为服装公司进入博特公司的金额为1832741.65元，而生效的刑事判决书认定的金额为1636003.01元（包括原告服装公司、系统公司），故原告提供的甘肃天一永信会计师事务所天一永信清审字（2010）003号审计报告不予采信，应以甘肃省兰州市中级人民法院（2008）兰法刑二初字第09号刑事判决书认定的事实予以确认。本案中，甘肃省兰州市中级人民法院（2008）兰法刑二初字第09号刑事判决书认定，许兆强在担任国有服装公司、系统公司经理期间，利用管理、经营国有资产的便利，将本应进到上述公司账户的房屋拆迁款、出售款共计1636003.01元，进到由许兆强控股的博特公司后进行使用，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大，现许兆强以构成挪用公款罪已判刑。因博特公司收到服装公司的款项为2048689.60元，博特公司为其托管的服装公司支出的各项费用为863352.47元，故博特公司应退还服装公司1185337.13元，超出部分的请求本院不予保护。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下： 一、被告甘肃博特电子控制技术有限责任公司退还原告甘肃电子集团服装公司1185337.13元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费21294元，原告负担5826元，被告负担15468元。 以上（一）项、被告负担的案件受理费，共计1200805.13元，在判决生效后10日内，由被告甘肃博特电子控制技术有限责任公司付清原告甘肃电子集团服装公司1185337.13元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。 在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。 本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。 审 判 长  袁新社 审 判 员  郝隆璋 人民陪审员  韩 军 二〇一四年五月二十九日 书 记 员  李东红 二〇一四年五月××日 书 记 员  李东红