吉林省珲春市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉2404民初1304号
原告：宋桂林，男，1967年8月16日生，汉族，住珲春市
委托代理人：王晶莹，吉林常春（延边）律师事务所律师。
被告：珲春东方植物油有限公司，住所珲春市。
法定代表人：相振升，经理。
委托代理人：扈玉海，吉林诚途律师事务所律师。
原告宋桂林与被告珲春东方植物油有限公司（以下简称“东方植物油”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宋桂林及其委托诉讼代理人王晶莹、被告植物油公司法定代表人相振升及其委托诉讼代理人扈玉海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋桂林向本院提出诉讼请求：要求支付基本工资326666.67元（8万元×4年1个月）、浮动工资418338元[（276.8570万元-120万元）26%]。事实与理由：2010年7月30日，东方植物油聘用我为东方植物油公司经理，年薪8万元。负责招商、管理，负责将原旧货市场全部业户搬迁至东方植物油公司院内经营。约定年租金必须达到30万元以上，否则按租金比例支付工资，年租金超过30万元以上，年薪再按照增加比例支付。聘用期限至取消旧货市场为止。宋桂林按照协议约定将原旧货市场整体搬迁至植物油公司院内城南旧货大市场，并经营4年1个月，期间共收取租金共计2768570元。2014年3月7日，宋桂林向珲春市劳动和人事仲裁委员会申请仲裁，该委员会以“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由，不予受理。
植物油公司辩称：我公司原任法定代表人刘成以公司名义与宋桂林签订聘用协议属实。协议原约定年薪为7万元，变更法定代表人后约定年薪为6万元，我公司实际已支付宋桂林工资12万元。在宋桂林管理旧货市场期间，其收取租金中共计20万元和押金33200元及利息3600元未交付给我公司，应冲抵工资已超过我公司应支付其工资，故应当驳回宋桂林的诉讼请求。2014年4月3日，宋桂林已就该劳动争议向仲裁委员会申请仲裁，且在诉讼中撤回该部分诉讼请求，此次无权再次起诉，应当驳回起诉。
经审理查明，双方对以下事实没有异议：宋桂林原经营珲春市城北旧货市场，根据政府规划需要对该旧货市场整体搬迁。2010年7月30日，东方植物油公司法定代表人刘成以该公司名义与宋桂林签订协议，聘用宋桂林为东方植物油公司经理，负责招商管理，负责将旧货市场搬迁至东方植物油公司院内，年租金收入必须达到30万元以上，否则工资按照实际收取租金比例支付，聘用期限至取消旧货市场为止。2010年12月2日，东方植物油公司法定代表人变更为相振升。宋桂林工作至2014年8月30日。2014年3月7日，宋桂林向珲春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方植物油公司支付劳务费，当日该委员会以不属于《劳动法》调整范围和劳动人事争议处理范围为由作出珲劳人仲不字（2014）第7号《不予受理案件通知书》。同日，宋桂林向本院提起诉讼，要求东方植物油公司支付劳动报酬及返还保证金。在该案审理过程中，宋桂林撤回劳动报酬的诉讼请求。本院于2014年9月7日作出（2014）珲民二初字第114号民事判决书，判决：东方植物油公司返还给宋桂林定金15万元。2015年5月15日，宋桂林向本院提起诉讼，要求东方植物油公司支付劳务报酬678378元。本院于2015年7月30日作出（2015）珲民二初字第290号民事判决书，判决：东方植物油公司支付给宋桂林工资10266.67元，驳回宋桂林其他诉讼请求，宋桂林不服提出上诉。2016年5月16日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2016）吉24民终381号民事裁定书，以“本案应就东方植物油公司拖欠其工资申请仲裁后，另行向人民法院提起诉讼”为由裁定：1.撤销珲春市人民法院（2015）珲民二初字第290号民事判决；2.驳回宋桂林的起诉。2016年6月16日，宋桂林向珲春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方植物油公司支付劳动报酬，该委员会当日作出珲劳人不字（2016）6号《不予受理案件通知书》，以“宋桂林的请求属于民事合同纠纷，不属于劳动人事争议仲裁受理范围”为由，决定不予受理。
认定以上事实的证据除有双方当事人的陈述和协议书、珲春市人民法院（2014）珲民二初字第114号、（2015）珲民二初字第290号民事判决书以及延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24民终381号民事裁定书、珲春市劳动和人事争议仲裁委员会珲劳人仲不字（2014）第7号、珲劳人不字（2016）6号《不予受理案件通知书》。
本案的争议焦点为：一、宋桂林的工资标准如何确定和支付；二、东方植物油公司已支付宋桂林工资数额；三、宋桂林的起诉是否违反法律规定。
关于第一争议焦点即宋桂林的工资标准如何确定和支付。宋桂林称，虽然2010年7月30日与东方植物油公司签订协议时，约定年薪7万元，但事后宋桂林与刘成协商达成口头协议，将年薪变更为8万元。按照聘用协议约定“年租金收入必须达到30万元以上，否则工资按照实际收取租金比例支付”。依照刘成的承诺，宋桂林工作时间为4年零1个月，完成30万元部分，基本工资应为326666.67元（8万元×4年+8万元÷12个月）。经营期间宋桂林实际收取租金共计2768570元，超出约定租金1568570元。超出部分应当按照26.67%（8万元÷30万元）的比例支付浮动工资，即418338元（156870元×26.67%）。
宋桂林为证实该主张向本院提供2012年4、5月份左右与宋桂林通话录音材料。
东方植物油公司称，宋桂林原与东方植物油公司签订书面协议约定年薪7万元，其私自将7万元涂改为8万元。录音材料系2012年形成，刘成已非法人身份，其承诺没有效力。2014年6月9日，宋桂林要求东方植物油公司按照8万元年薪支付工资，因协议书上年薪“7”万元涂改为“8”万元东方植物油公司现任法定代表人相振升不予承认，宋桂林承诺如果不是刘成改动的数字，他认可按照6万元年薪标准主张工资。事后经鉴定，数字确非刘成改动，所以应当按照宋桂林承诺的6万元标准确认其工资。不同意支付其浮动工资418338元的诉讼请求。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；第五十五条第一款规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。宋桂林提供的录音资料系刘成卸任法定代表人后所作的陈述，证明力不足以证实宋桂林的主张，且刘成未能到庭接受质询，本院对该证据的证明内容不予采信。虽然宋桂林口头承诺“如果不是刘成改动的数字，认可按照6万元年薪标准主张工资”，但不属于双方达成的一致意见，不能作为原协议变更的依据。本院对东方植物油公司的抗辩意见不予采信。根据宋桂林与东方植物油公司达成的书面协议，本院确认宋桂林的年薪为7万元。虽然宋桂林收取租金超过协议约定标准，但该协议未对超出约定数额租金部分的工资和支付比例进行约定，宋桂林要求支付浮动工资的诉讼请求没有合法有效证据予以证实，本院不予支持。
关于第二争议焦点即东方植物油公司支付宋桂林工资的数额。东方植物油公司陈述称，2010年，东方植物油公司原法定代表人刘成支付给6万元，2012年东方植物油公司现任法定代表人相振升支付给宋桂林工资6万元。宋桂林经营期间，租金由宋桂林收取，现尚有345500元租金未上交公司，即使应当支付其工资，也应当在他收取的租金内扣除，且其未上交的租金高于公司应当支付其工资的数额。
宋桂林称，刘成任法定代表人期间支付给我6万元工资属实，我也确实留存部分租金未支付给东方植物油公司。我在经营期间，垫付材料款和人工费70余万元，一直没有结算。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。东方植物油公司聘用宋桂林任经理，双方形成劳动合同关系，东方植物油公司作为用人单位应当按照约定支付给宋桂林劳动报酬。宋桂林经营期间垫付工程款、劳务费和收取租金，应当另行与东方植物油公司结算，与本案不属于同一法律关系，本案不予审理。
关于第三争议焦点即宋桂林的起诉是否违反法律规定。东方植物油公司称，宋桂林在2014年3月7日，已就本案涉及的劳动报酬事宜向珲春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出不予受理通知。宋桂林已向珲春市人民法院提起诉讼。在该案审理期间，宋桂林放弃主张劳动报酬的诉讼请求。根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准许撤诉或者驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》规定，珲春市劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书，应当于宋桂林撤回主张劳动报酬的诉讼请求时生效。所以宋桂林的本次起诉违反法律规定，应当驳回起诉。
宋桂林称，虽然珲春市劳动和人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，但不影响宋桂林的诉权。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准许撤诉或者驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定，当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。宋桂林于2014年3月7日向珲春市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委员会以“不属于《劳动法》调整范围和劳动人事争议处理范围”为由作出的珲劳人仲不字（2014）第7号《不予受理案件通知书》，不属于本解释规定的仲裁裁决的范围，亦不存在仲裁裁决是否生效的问题。宋桂林在诉讼后，撤回对劳动报酬的诉讼请求，并非对实体权利的处分。且宋桂林本次诉讼亦经过劳动仲裁的前置程序，不违反法律规定。东方植物油公司的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，宋桂林与东方植物油公司之间建立劳动关系，东方植物油公司应当履行支付工资的义务。根据本院确认的事实，东方植物油公司应当支付给宋桂林劳动关系存续期间的工资285833.33元（7万元×4年+7万元÷12个月）。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告珲春东方植物油有限公司于本判决发生法律效力后，立即支付给原告宋桂林工资285833.33元；
二、驳回原告宋桂林其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 李在旭
人民陪审员 金竹松
人民陪审员 李秀花
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 潘俊文