山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋09刑终413号
抗诉机关保德县人民检察院。
原审被告人田某，男，1986年2月24日出生，户籍所在地辽宁省沈阳市某某区。
辩护人邢艳江，山西元昌律师事务所律师。
保德县人民法院审理保德县人民检察院指控原审被告人田某犯假冒注册商标罪一案，于2017年7月24日作出（2017）晋0931刑初49号刑事判决。判后，保德县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理,忻州市人民检察院指派检察员郭保宁、王伟健出庭履行职务,被告人田某及其辩护人邢艳江到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
原判认定，2015年12月4日，因工作面搬家，山西煤炭运销集团泰山隆安煤业有限公司与山西瑞峰矿山设备有限公司签订总价102万元的23项采煤机配件购销合同。随后，瑞峰公司业务经理李安宾与被告人田某方签订总价45.341万元的配件买卖合同，约定由被告人提供其中19项原厂采煤机配件。被告人田某通过朋友徐飞购买到其他厂家生产的同种型号采煤机配件后，将印有上海创力集团已经作废的假冒产品合格证10张放置到10个配件箱内，从而假冒原厂配件，假冒原厂配件的配件款共计16.3925万元。2015年12月22日，被告人田某提供的配件通过瑞峰公司交付泰山隆安公司。2015年12月30日，保德县市场与质量监督管理局接举报后，查封该部分假冒配件。根据泰山隆安出具《关于采煤机配件使用情况的说明》，被告人田某销售的配件可以正常使用，不属于伪劣产品。
2016年9月10日，上海创力集团股份有限公司出具谅解书，表示其收到被告人交付的80万元赔偿金，愿意对被告的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、保德县市场和质量监督管理局于2015年12月30日出具的《情况说明》中记载”从查封的配件上提取到10份上海创力牌合格证，分别为浮动油封6个，内喷雾装置2个、拉杆5件集成阀块5件、地漏环10个、垫圈10个、挡圈10个、柔性轴5个、截一轴组件2个、垫10个”2、报案人张宗久也证实当时在库房查封10个合格证，其供述的名称和数量与保德县市场和质量监督管理局《情况说明》一致。3、被告人田某的供述与辩解证实，他共使用了10份上海创力集团的合格证。4、根据田某与瑞峰公司签订的《配件买卖合同》，浮动油封单价为10500元，6个共计63000元；内喷雾供水装置单价3000元，2个共计6000元;拉杆单价45元,5件共计225元,集成阀块1件17300元;地露环(又名泄露环)单价90元,10个共计900元;垫圈单价1元,10个共计10元;柔性轴单价9100元,5个共计45500元;截一轴组件单价15380元,2个共计30760元;垫单价22元,10个共计220元。以上田某使用了上海创立集团合格证的10项配件,总计价值16.3925万元。因此，本案中，被告人田某的非法经营数额，应当认定为16.3925万元。5、案卷中上海创力集团的《鉴定报告》、该集团提供的新版合格证、旧版合格证、商标注册证以及该集团工作人员张宗久的证言，证实本案中田某使用的合格证，是上海创力集团早已于2015年1月1日就已经作废、停止使用的旧版合格证，合格证上的注册商标也已经变更，不再使用。本案中田某使用的合格证，在一年之前就早已作废，显然并不是该集团正在使用的合格证，合格证上印制的注册商标，也不是该集团正在使用的注册商标。因此，田某的行为，实际是使用上海创力集团废品的行为，不会给该集团造成较大的声誉损害。6、泰山隆安出具《关于采煤机配件使用情况的说明》，被告人田某销售的配件可以正常使用，不属于伪劣产品。
据此原审法院认为，被告人田某无视国法，为牟取非法利益，未经上海创力集团股份有限公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为16.3925万元，数额较大，其行为构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人系自首，案发后积极赔偿受害人损失，取得被害人谅解，被告人销售的配件非伪劣产品，综上，被告人田某犯罪情节轻微，辩护人的辩护意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人田某犯假冒注册商标罪，免予刑事处罚。判后，保德县人民检察院以原判认定事实错误，量刑畸轻为由，提出抗诉。
被告人田某及辩护人提出的辩护意见,1、原判认定田某的非法经营数额认定16.3925万元事实清楚。保德县市场和质量监督管理局出具的《情况说明》和报案人张宗久证言证实从查封的配件上提取到10份上海创力牌合格证。2、被告人田某犯罪情节轻微，田某使用的合格证，是上海创力集团早已于2015年1月1日就已经作废、停止使用的旧版合格证，合格证上的注册商标也已经变更，不再使用。社会危害不大。田某在案发后积极采取了补救措施取得了上海创力集团的谅解，具有从轻、减轻处罚情节。
出庭履行职务的检察员的出庭意见认为，1、原判认定田某的非法经营数额认定16.3925万元事实错误，保德县市场和质量监督管理局出具的《情况说明》来源不明，不予采信。2、根据客观书证、现场勘查笔录和照片可证实，田某的非法经营数额应认定为328925元属于”情节特别严重”，原判量刑不当。3、原判文书书写有误。
经审理查明，2015年12月4日，山西煤炭运销集团泰山隆安煤业有限公司与山西瑞峰矿山设备有限公司签订总价102万元的23项采煤机配件购销合同。随后，瑞峰公司业务经理李安宾与被告人田某方签订总价45.341万元的配件买卖合同，约定由被告人提供其中19项原厂采煤机配件。被告人田某通过朋友徐飞购买到其他厂家生产的同种型号采煤机配件后，将印有上海创力集团已经作废的假冒产品合格证10张放置到10个配件箱内，从而假冒原厂配件，假冒原厂配件的配件款共计328925万元。2015年12月22日，被告人田某提供的配件通过瑞峰公司交付泰山隆安公司。2015年12月30日，保德县市场与质量监督管理局接举报后，查封该部分假冒配件。
2016年9月10日，上海创力集团股份有限公司出具谅解书，表示其收到被告人交付的80万元赔偿金，愿意对被告的行为表示谅解。
二审期间辽宁省沈阳市于洪区司法局出具的沈于社矫[2018]第108号社区矫正评估意见认为，同意田某纳入社区矫正。
二审经审理查明的证据：
1、保德县市场和质量监督管理局案件移送函及相关资料证实被查物品包括变频器一件。
2、保德县市场和质量监督管理局现场检查笔录证实，被查配件共11种，其中包括变频器一件。
3、泰山隆安煤业有限公司与山西瑞峰矿山设备有限公司的合同及田某与山西瑞峰矿山设备有限公司的合同可证实，田某提供的配件中包括变频器一件。
4、被查封照片可证实，被查封配件包括变频器附有上海创立集团的合格证。
5、报案人张宗久证实当时在库房撕下10个合格证，合格证是创力2015年1月1日以前使用的，之后商标变更了。
6、被告人田某的供述与辩解证实，他共使用了10份上海创力集团的合格证，其主动到公安机关投案自首。
7、保德县市场和质量监督管理局的封存财物清单与《配件买卖合同》证实，被封存的田某卖给瑞峰公司配件中附有上海创立集团已经作废的产品合格证的配件销售款额共计328925万元。
8、上海创力集团的《鉴定报告》、该集团提供的新版合格证、旧版合格证、商标注册证，证实本案中田某使用的合格证，是上海创力集团于2015年1月1日已经作废、停止使用的旧版合格证，
9、泰山隆安出具《关于采煤机配件使用情况的说明》证实，被告人田某销售的配件可以正常使用，不属于伪劣产品。
10、上海创力集团撤案申请书证实，上海创力集团在田某赔偿其公司损失后申请对田某撤销报案。
11、保德县公安局经侦大队出具的到案经过证实，田某主动投案的事实。
12、身份情况证明证实，田某的基本身份情况。
13、辽宁省沈阳市于洪区司法局出具的沈于社矫[2018]第108号社区矫正评估意见，同意田某纳入社区矫正。
本院认为，被告人田某为牟取非法利益，未经上海创力集团股份有限公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为328925元，属于情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。检察机关所提原判认定事实错误、量刑畸轻的抗诉意见，经查，根据本案查明的证据综合分析，保德县市场和质量监督管理局的封存财物清单和现场勘查笔录、现场查获的合格证、配件买卖合同及照片等证据相互印证，可以认定田某非法经营数额是328925元属于假冒注册商标罪中情节特别严重的情节，量刑幅度应在有期徒刑三年以上七年以下处罚。其抗诉理由予以采纳；被告人及辩护人的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人田某案发后主动到公安机关投案，坦白其犯罪事实，积极赔偿受害人损失且取得被害人谅解。其能够认罪、悔罪，结合辽宁省沈阳市××区矫正评估意见，可依法判处其缓刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销保德县人民法院（2017）晋0931刑初49号刑事判决；
二、被告人田某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年;并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长刘泳江
审判员侯亮
审判员赵耀
二〇一八年三月三十日
书记员胡晓霞