安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣中民一终字第00571号
上诉人（原审被告）：凌仁仪。
委托代理人：杨成义，安徽向群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王贤水。
委托代理人：王方明，安徽皖宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤自喜。
上诉人凌仁仪因与被上诉人王贤水、汤自喜合伙协议纠纷一案，不服宁国市人民法院于2014年5月26日作出的（2014）宁民一初字第00812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人凌仁仪及其委托代理人杨成义，被上诉人王贤水及其委托代理人王方明到庭参加诉讼，被上诉人汤自喜经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月26日，辽宁鑫虎房地产有限公司（以下简称鑫虎公司）与河南省天地建筑防水工程有限公司抚顺分公司（以下简称抚顺分公司）签订《防水工程承包合同书》一份，约定辽宁省抚顺市帝景翰苑工程中的防水工程由抚顺分公司以包工包料方式承建。此后，王贤水与汤自喜经凌仁仪介绍结识了抚顺分公司的负责人王甫生，并达成共同出资承建上述防水工程的合作意向。2012年10月7日，汤自喜（甲方）与王贤水（乙方）签订了《合伙协议书》一份。协议中约定的工程地址为：“抚顺市望花区丹东路两侧帝景翰苑1、2、3#楼工地”；合伙经营项目和范围为：“防水工程”；合伙期限为：“该工程的开工日至竣工日止，自本合伙协议签订之日计算”；出资金额、方式、期限为：“㈠甲方以现金方式出资伍拾万元，乙方以现金方式出资伍拾万元。……㈢本合伙甲、乙双方出资各占投资总额的50%，作为该工程的项目款。……”；合伙人的分工、权利与义务内容为：“㈠经甲、乙双方协商一致共同推举甲方作为该项目负责人，全面负责该项目的施工、采购、用工、安全等相关事宜。㈡经甲、乙双方协商一致共同推举乙方负责该工程的财物、账目的管理，有关财务、账目以及借款、还款、日常投资等资金的管理一切由乙方负责。”；盈余分配与债务承担的约定内容为：“盈余分配：甲、乙双方各得40%，余下20%甲、乙双方自愿同意给杨德宁。债务及亏损分配：甲、乙双方各承担50%（杨德宁不承担任何债务及一切责任）。”王贤水与汤自喜签署上述合伙协议的当天，汤自喜以本人名义与王甫生签订了一份《协议书》，约定王甫生承揽的帝景翰苑1、2、3#楼防水工程由汤自喜承包，双方就工程量、工程单价、劳务报酬及前期运作费用进行了约定。
上述防水工程建设过程中，王贤水与汤自喜因合伙事务发生矛盾，双方遂于2013年5月13日签订《终止合作协议书》一份，内容为：“原汤自喜、王贤水、杨德宁合伙辽宁鑫虎房产有限公司帝景翰苑防水工程，三方商定终止协议，决定如下：1、合伙人王贤水现自愿退出该工程。2、该防水工程合同承包价25元／㎡，自王贤水退出时已完工的工程量42000㎡，经甲方结算后按利润比例分配返还给王贤水。3、王贤水现已投入资金五十八万元整，汤自喜投入资金六十三万元整。4、该工程自2013年元月份由汤自喜在甲方接工程款四十万元整，扣除汤自喜多投入五万元整，剩余三十五万元整，现三人按比例分配，合同终止之日由汤自喜支付十四万元给王贤水。5、为了不影响汤自喜继续做防水工程，王贤水前期投入的四十四万元现金分两次从甲方结算工程款中扣除返还，即2013年9月30日前返还二十四万元，12月30日前返还二十万元给王贤水。……。”凌仁仪在该份协议载明的“监督人”处署名，王甫生未在该协议载明的“见证人”处落款，杨德宁亦未在上述协议书上签字。同日，王贤水和汤自喜以投资人的身份共同签署《证明》一份，载明上述协议书第三条的内容依本证明确定的“至2013年元月份止，王贤水投入资金肆拾伍万（元）整，汤自喜投入资金伍拾万元整”为准。当日，汤自喜向王贤水出具一份《承诺书》，其内容为：“汤自喜本人承诺辽宁鑫虎房地产开发公司防水工程，如因本人造成的损失由本人承担，王贤水前期投资肆拾伍万元由本人承担偿还。承诺人汤自喜2013.5.13.日”。该份承诺书出具后，凌仁仪以担保人的身份亦在其上签署了本人姓名。其后，王贤水即退出合伙事务，不再继续参与帝景翰苑防水工程的建设和管理事务。2014年3月3日，王贤水以汤自喜拒不偿还出资款及凌仁仪应承担担保责任为由，诉至原审法院，请求判令：1、汤自喜与凌仁仪连带偿还出资款450000元及自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2、本案诉讼费用由汤自喜和凌仁仪承担。
原审法院审理认为：合伙系两个以上民事主体以经营共同事业为目的，自愿签订合同，共同出资、经营，共享收益，共担风险并对外承担无限连带责任的联合体。合伙人退伙时，其他合伙人应当与退伙人按照退伙时的财产状况进行清算，退还退伙人的财产份额。本案中，案外人杨德宁是否系合伙人，2013年5月13日的《终止合作协议书》是否有效，以及凌仁仪应否承担返还出资款的担保责任，是案涉当事人争议的焦点问题。
关于焦点一，原审法院审查认为：其一，杨德宁非案涉《合伙协议书》列明的合伙人，事后杨德宁亦未与王贤水与汤自喜签订合伙协议；其二，王贤水与汤自喜为《合伙协议书》约定的出资人，二人各自的投资比例均为50%，且合伙经营事务由二人分工负责，杨德宁不承担合伙事务的经营管理之责；其三，《合伙协议书》约定王贤水与汤自喜均担合伙债务及亏损，杨德宁不承担任何债务及责任，杨德宁仅按固定比例分配经营收益。鉴于此，案外人杨德宁对合伙事务无任何出资，不参与共同经营管理，不承担合伙事务经营风险，其非本案所涉防水工程的合伙人。关于焦点二，原审法院审查认为，《终止合作协议书》系经王贤水与汤自喜协商一致后形成，该份协议书与案涉《证明》的内容明确具体，意思表示真实，共同构成法律意义上的声明退伙，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效协议，对汤自喜具有法律约束力，汤自喜应信守《终止合作协议书》和《证明》并依约全面履行义务。关于焦点三，原审法院审查认为，凌仁仪以合同监督人身份在《终止合作协议书》及《证明》上签字，表明其不仅参与了王贤水与汤自喜协议终止合伙关系的全部过程，而且知悉和了解汤自喜应予承担的出资款返还责任。凌仁仪自愿在案涉《承诺书》以担保人身份签字，并为王贤水所接受，其与王贤水之间的保证合同依法成立并生效。鉴于双方未明确保证责任的方式，依法应认定凌仁仪承担的保证责任方式为连带责任保证。对于王贤水未获清偿的前期出资款45万元，汤自喜与凌仁仪负有连带偿还的民事责任。凌仁仪本案中应予承担的保证责任，与其在合伙经营事务中是否获益没有关联，其担保责任依法虽不能免除，但担责后的凌仁仪依法可向债务人汤自喜追偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告汤自喜自判决生效之日起二十日内偿还原告王贤水合伙出资款人民币450000元及利息（自2014年3月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、被告凌仁仪对上述第一项债务承担连带偿还责任，其承担偿还责任后，可依法向被告汤自喜追偿。一审案件受理费8050元，财产保全费3020元，合计人民币11070元，由汤自喜、凌仁仪共同负担。
凌仁仪不服上述判决，向本院提起上诉称：1、凌仁仪以担保人身份在案涉《承诺书》上署名，存在特定情因：①凌仁仪系案涉帝景翰苑防水工程的介绍人，其与抚顺分公司负责人王甫生、王贤水、汤自喜、杨德宁或为亲戚关系或为朋友关系，为保障帝景翰苑防水工程如期完工，凌仁仪遂以保证人身份署名；②王贤水、汤自喜、杨德宁均向凌仁仪融资或借款，维系稳定的合伙关系有利于保障其个人债权的实现。2、杨德宁系帝景翰苑防水转包工程的合伙人之一，原审否定杨德宁的合伙人身份，与事实不符，且没有法律依据：①杨德宁在帝景翰苑防水工程施工现场进行技术指导，并按约定比例分配盈利，依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条有关“提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，杨德宁应认定为合伙人；②我国法律对个人合伙是否须订立书面协议没有作出强行性的规定，杨德宁虽未在案涉《合伙协议书》上署名，但案涉的《终止合作协议书》明确载明杨德宁系合伙人，依法也应确认杨德宁为案涉防水工程的合伙人。3、原审未追加合伙人杨德宁参加本案诉讼，程序严重违法。4、原审认定《终止合作协议书》生效且有效不当：①《终止合作协议书》第6条明确规定协议经见证人王甫生、监督人凌仁仪签字生效，而见证人王甫生未在《终止合作协议书》上签字，依法该协议不生效；②《终止合作协议书》订立后，王贤水仍以合伙人身份处理有关合伙事务，说明其未退出合伙经营；③《终止合作协议书》未经杨德宁签字认可，侵害了杨德宁的合法权益；④未经合伙人清算形成的《终止合作协议书》，对分割合伙财产、退还入伙资金等作出了处理，损害了合伙债权人的利益。5、原审确认凌仁仪承担45万元出资款的连带返还责任，没有事实依据和法律依据：①《终止合作协议书》、《证明》、《承诺书》有关王贤水出资款数额的记载内容，前后不一致，不应作为确认王贤水投资额度的事实依据；②《终止合作协议书》、《证明》、《承诺书》落款时间均为“2013.5.13”，孰先孰后须进一步查实，原审断然认定《终止合作协议书》、《证明》先于《承诺书》形成，没有事实依据；③《承诺书》系《终止合作协议书》的从合同，《承诺书》因《终止合作协议书》未生效而不具有相应的法律拘束力；④《承诺书》中设定的付款义务，以汤自喜造成工程损失为给付条件。现因帝景翰苑防水工程尚未完工及合伙人未进行清算，无法确认汤自喜是否造成了工程损失，故汤自喜退还45万元投资款的前提条件尚未成就，王贤水主张凌仁仪承担保证责任，没有法律依据。综上，凌仁仪以原审判决事实错误、程序违法、适用法律不当为由，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回王贤水的诉讼请求，或将案件发回原审法院重审。
王贤水未作书面答辩，二审庭审中答辩称：1、凌仁仪有关其以担保人身份在《承诺书》上署名原因的陈述，恰证明凌仁仪未受欺诈或胁迫，其签字系本人真实意思表示，依法凌仁仪应对案涉债务承担偿还责任；2、杨德宁未投入资金，未参与合伙事务的经营管理，其非帝景翰苑防水转包工程的合伙人，依法不应追加其为本案当事人；3、《终止合作协议书》第6条系为他人设定义务的条款，王甫生未在其上签字，不影响王贤水与汤自喜合伙关系业已终止的事实认定；4、原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汤自喜未出庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状。
二审中，到庭的各方当事人均未向本院提供新证据。二审审查认为，原审法院对涉案证据的审核认证正确，本院对原审法院基于本案有效证据查明的案件事实予以确认。
根据本案有效证据及当事人诉讼中的一致陈述，二审另查明如下案件事实：
1、案涉《终止合作协议书》确定的协议条款共计7条，除原审判决业已认定的内容外，其第6条和第7条的内容为：“6、三方一致推荐王甫生为本合同见证人，推荐凌仁仪为本合同的监督人，并签字生效。7、本合同一式四份，双方各持一份，见证人一份，监督人一份，并签名生效”。王贤水、汤自喜作为订约双方及凌仁仪作为监督人，均在上述协议订立的当天，即2013年5月13日在协议上署名。其后，三方即要求王甫生在协议载明的“见证人”处签字，王甫生因该协议第5条涉及的出资款返还期限与其存有关联，遂不同意签字。此后，汤自喜、王贤水作为帝景翰苑防水转包工程的投资人，再行于当日对双方前期的投资款进行了核对并形成案涉《证明》一份，确认“至2013年元月份止，王贤水投入资金肆拾伍万（元）整，汤自喜投入资金伍拾万元整。”凌仁仪亦在该《证明》所载的“证明人”处署名。同日，汤自喜根据《证明》确认的投入资金数额向王贤水出具《承诺书》一份，承诺其与王贤水合伙期间的损失及王贤水的45万元出资款均由其承担和偿还，凌仁仪在该承诺书的右下方签署了“担保人凌仁仪”的文字内容。
2、上述证明、承诺书形成之后，汤自喜未向王贤水履行付款义务，凌仁仪为此曾多次组织双方协商处理出资款的返还事宜并代为追要案涉的45万元出资款无果。2013年10月5日，汤自喜向凌仁仪出具《承诺书》一份，其内容为：“本人汤自喜承诺辽宁抚顺鑫虎开发公司防水工程所到工程款，甲方打进专用账号：6228482578247598876，此卡由凌仁仪保管，负责此款专款专用及工程过程中的应付款的支出。汤自喜不得更改银行密码和账号。如不遵守承诺，造成后果本人承担。承诺人汤自喜2013.10.5”。2014年1月28日，汤自喜赴上海处理事务，凌仁仪知情后通知王贤水赶赴上海索要出资款。
3、2014年4月25日，原审法院开庭审理本案过程中，杨德宁到庭接受了法庭询问，杨德宁述称：“我把工程介绍给汤自喜做，汤自喜让我一起做工程，说不给介绍费了，就让我参与管理，给20%回报。”，并陈述其对帝景翰苑防水转包工程管理的情况“不清楚”。
本院认为：本案中，凌仁仪、王贤水对于案涉的《合伙协议书》、《终止合作协议书》、《证明》、《承诺书》的真实性及其内容均无异议，依法上述书证应作为确定凌仁仪、王贤水、汤自喜和杨德宁之间法律关系及权利义务内容的事实依据。二审中的争议焦点问题为：一、杨德宁是否为案涉帝景翰苑防水转包工程的合伙人，原判决是否存在遗漏当事人的严重违反法定程序的情形；二、《终止合作协议书》是否生效及是否无效；三、《承诺书》是否生效及汤自喜返还45万元出资款是否存在前置条件。
关于焦点一的审查。本院审理认为，凌仁仪上诉称杨德宁以提供技术性劳务的方式出资，既未提供证据加以证明，亦与杨德宁有关其系帝景翰苑防水转包工程介绍人、介绍费以特定方式支付的陈述不一致。杨德宁是否具备合伙人的身份，应结合《合伙协议书》的内容、帝景翰苑防水转包工程的实际履行情况及相关法律规定综合审查。杨德宁既未履行合伙人的出资义务，亦不承担合伙经营债务和风险责任，其不具备合伙人的基本法律特征，原审确认其并非帝景翰苑防水转包工程的合伙人，认定结论准确。鉴于杨德宁未与王贤水、汤自喜形成我国民法通则界定的个人合伙关系，其非法律规定的必要共同诉讼人，原审未追加杨德宁为本案当事人，程序合法。凌仁仪称杨德宁为帝景翰苑防水转包工程的合伙人及杨德宁应参加本案诉讼，其理由不能成立。
关于焦点二的审查。本院审理认为，《终止合作协议书》第6条和第7条，对该协议生效与否作出了明确规定，依约该协议因见证人王甫生不同意签字而不生效。原判决对该协议中约定的生效条件未予关注，认定《终止合作协议书》对汤自喜具有特定的法律约束力，该认定结论不当，二审依法予以指正。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。……。”上述规定表明，协议退伙是我国法律规定的退伙形式之一，王贤水与汤自喜签署《终止合作协议书》及《承诺书》，系双方以协议退伙的方式处理退伙及相关合伙善后事务的合法行为，且法律并无禁止性的规定。案涉的《终止合作协议书》及《承诺书》，系王贤水、汤自喜有关内部权利义务内容的设定和安排，不能作为王贤水对外免除合伙经营债务的法定理由，凌仁仪称《终止合作协议书》中有关返还出资和财产分割的约定内容，损害了合伙人杨德宁和其他债权人的利益，该协议属无效协议，其主张无事实依据和法律依据。
关于焦点三的审查。本院审理认为，案涉的《承诺书》、《证明》、《终止合作协议书》虽与王贤水退出合伙经营紧密相关，但三份书证材料的内容互为独立，不存在主从合同之分，因此，凌仁仪有关《承诺书》从属于《终止合作协议书》，《承诺书》因主合同《终止合作协议书》不生效亦不生效的辩驳观点，显然不能成立。案涉《承诺书》的内容明确具体，文义清晰，依法应作为汤自喜承担责任的依据。双方在《承诺书》中不仅对合伙经营亏损的责任主体作出了约定，而且对涉及退伙人王贤水的45万元出资款亦明确规定由汤自喜全额返还，汤自喜作为出资款返还的义务人及合伙亏损的承担人，在相应债务的承担上不存在牵连关系或互设了给付特定款项的前提条件。二审中，凌仁仪称《承诺书》不生效及汤自喜给付45万元出资款的条件尚未成就，其理由不能成立。
综上，凌仁仪有关《终止合作协议书》不生效的上诉理由虽经审查成立，但此节不影响王贤水依据《承诺书》和《证明》向汤自喜诉请返还出资款，且不影响凌仁仪承担连带保证责任。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确，二审依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8130元，由上诉人凌仁仪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司含江
代理审判员 陈前香
代理审判员 杨东清
二〇一四年十二月五日
书 记 员 殷宏燕