青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第131号
上诉人（原审原告）加斗，男，藏族。
委托代理人蔡延云、张永鹏，青海镇海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青海长丰建设工程有限公司，住所地青海省西宁市。
法定代表人蔡云伟，该公司董事长。
委托代理人杨俊清，方圆第三法律事务所法律工作者。
委托代理人何杨宝，该公司项目负责人。
被上诉人（原审被告）称多县歇武镇人民政府，住所地称多县。
法定代表人多加，该镇镇长。
委托代理人周多，该镇党委书记。
上诉人加斗因与被上诉人青海长丰建设工程有限公司（以下简称长丰公司）、称多歇武镇人民政府（以下简称歇武镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2015）玉民二初字第00002号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人加斗及其委托代理人蔡延云、张永鹏，被上诉人长丰公司的委托代理人杨俊清、何杨宝，被上诉人歇武镇政府的委托代理人周多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年3月31日，加斗以长丰公司、称多县歇武镇人民政府为被告，向青海省玉树藏族自治州中级人民法院提起诉讼，请求判令：长丰公司支付工程款821089．73元及迟延付款的利息92557．87元，共计913647．60元；歇武镇政府承担连带责任。
一审法院经审理查明，2011年8月22日，长丰公司与歇武镇政府签订称多县灾后重建歇武镇城镇住房工程施工合同，合同约定长丰公司承建住房80套，每套80㎡，每平方米单价1850元。之后，长丰公司与加斗于2011年6月28日签订了一份建筑工程承包合同，该合同中长丰公司将其承建的住房工程20套以包工包料的方式分包给加斗。合同约定的平方米单价为1850元。同时双方对工程开工，竣工日期，工程质量，双方的权利义务作了约定。后双方又补签了一份协议书，该协议中将工程承包的方式变更为包工不包料，材料以施工地的市场价为准，由长丰公司提供给加斗。加斗承揽了该工程后，又将其承建的住房工程部分转包给他人施工。2012年11月18日加斗将自己施工修建及分包给他人施工修建的20套住房交付给总承包方长丰公司。加斗与长丰公司在合同履行期间，针对玉树灾后重建的实际，将玉树灾后重建城镇住房造价标准提高为每平方米单价2127元。发包方称多县歇武镇人民政府也按该标准将工程款拨付给了长丰公司。加斗将其承包修建（包括分包给他人）工程完工交付后，在与长丰公司进行工程款结算时发生争议。加斗要求按调整后的单价2127元进行结算。被告长丰公司主张按合同约定价1850元进行结算。双方不能达成一致。同时，在已付款l764000元及材料价格上双方也存在争议。加斗认为材料价应是1329427．39元，长丰公司认为是1512010．55元。发包方称多县歇武镇人民政府已将工程款除质保金和资料费外已拨付完毕。
一审法院认为，加斗与长丰公司之间所签订的建设工程内部协议，违反了相关法律的规定，且加斗无任何从事劳务和建筑的资质，双方所签订的合同是无效合同。加斗作为实际施工人要求长丰公司支付欠付的工程款821089．73元及利息92557．87元。依据双方合同约定价格，加斗完成工程量及价款为：20套×80㎡×1850元=2960000元：已付工程款1764000元，需扣除的材料款1512010.55元，质保金2960000×5％=148000元，管理费2960000×4％=118400元，税金2960000-1512010．55元×3.8％=55023.59元。加斗应得的工程款即2960000元-1764000.00元-1512010.55元-148000元-118400元-55023.59元=-637434.14元。
依据加斗主张及政府调整单价，加斗完成的工程量及价款为：20套×80㎡×2127元=3403200元，质保金3403200元×5％=170160元，管理费3403200元×4％=136128元，税金3403200元-1512010．55元×3.8％=71865.19元。加斗应得的工程款即3403200元-1764000元-1512010.55元-170160元-136128元-71865.19元=-250963.74元。综上扣除原告加斗交纳的200000元材料保证金，即250963.74元-200000元=50963.74元，长丰公司已超额支付了加斗的工程款50963.74元。加斗提供的关于双方材料价格有出入，不一致的诉讼主张，未向本院提供相关有效的证据，不予认可。关于加斗提出的已付工程款中有同笔款项重复计算以及在玉树县小苏莽工地的款项计算在本案的诉讼主张，经对被告所提供的证据严格审核后，从证据上无法确认，且加斗也未提供相关证据加以证明，同时玉树县小苏莽工地工程款也经玉树市法院调处，故加斗的该诉求与法无据；不予认可。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回加斗的诉讼请求。案件受理费12936．48元由原告加斗承担。
加斗不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定从工程款总额中扣除管理费没有合同依据和法律依据，属于认定事实错误，适用法律错误。加斗与长丰公司签订的《建设工程内部协议》中并无关于管理费的约定，故一审判决从总工程款中扣除管理费没有合同依据，是严重错误的，属于事实认定错误。合同无效的法律后果溯及整个合同的内容，即合同中的全部条款均无效。既然一审判决认定加斗与长丰公司签订的《建设工程内部协议》无效，却又认定从工程款中扣除管理费，没有任何法律依据。二、一审判决对于长丰公司已经支付工程款的金额并未查明，却按照其主张的金额从总工程款中扣除，属于认定事实不清，适用法律错误。一审判决在审理查明中明确写明：“在已付款1764000元及材料价格上双方也存在争议”，但又在本院认为中按照1764000元扣除已付款，是严重错误的。既然没有查明已付款金额，却按照长丰公司主张的金额扣除已付款，难以信服。已付款的凭证系加斗出具的借条、银行转账凭证及现金支票，而这些证据全部由长丰公司持有，因此，对于本案中已付款金额到底是多少，是否重复计算，应当由长丰公司举证。此外，一审法院要求长丰公司提交小苏莽工程中已付款的凭证，但拒绝提供，应当承担不利后果。三、长丰公司对于材料款金额为1512010.55元的主张，负有举证责任，其举证不能，应当以加斗主张的金额为准。一审判决对于材料款金额的认定是错误的。加斗已经就材料款的金额提出主张，长丰公司认为是1512010.55元，应当提出足够的证据予以证明，即对于材料款价格的举证责任在于长丰公司，举证不能，应当以加斗主张的金额为准。四、一审判决对于举证责任的认定是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。?第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。依据上述规定，加斗已经就自己关于材料款的主张提供证据予以了证明，长丰公司提出异议，认为是1512010.55元，举证责任在于长丰公司。此外，对于已付款的证据全部由长丰公司持有，其将已付给加斗的全部证据汇总后，即可查明本案中是否将小苏莽工程中支付的工程款予以重复计算。再者，对于已付款的证据全部由长丰公司持有，其拒不向法庭提供，应当推定加斗的主张成立，即长丰公司将小苏莽工程中的已付款金额在本案中重复计算。故请求：1.撤销一审判决，依法改判长丰公司支付加斗工程款821089.73元及迟延付款的利息92557.87元，歇武镇政府在欠付工程款范围内承担连带付款责任；诉讼费用由长丰公司承担。
长丰公司答辩称，一、一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，判决公平公正。就本案而言，长丰公司一审出示的证据一：与称多县歇武镇人民政府《建设工程施工合同》证明合同价款为1850元／㎡，20套即1850元×80㎡×20套=2960000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及最高院建设工程施工合同司法解释第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的法律规定，对于如何解决双方之间的民事争议应按合同中约定的条款处理。分别扣除4%管理费118400元、5.84%税金172864元、5%的质保金148000元、工程施工做资料费每套1500元总3万元、进场施工场地平整费用20万元，及借支款1764000元和材料费1512010.55元，超支98万余元。在一审中加斗认可税金和质保金的比例，而工程图纸资料费3万元和场地平整费20万元也是事实发生的费用。在两年的陆续施工中答辩人派去的管理人员发生的工资费用支出已达到了70.84万元。在称多县政府事后追加补充的造价是277元／㎡，总价177.28万元的补助包含了场地平整费用、电话电视有线等配套设施的总图费是远远不够填补长丰公司的亏损。长丰公司提交的支付现金的收据和转帐凭据充分证明现金总支付为176.4万元。一审中长丰公司为了区分加斗所收到的已付工程现金款，提交的证据是歇武20套房屋现金支付明细清单总计1764000元、小苏莽房屋现金支付明细清单总计641000元、及小苏莽工程纠纷调解笔录复印件确认小苏莽房屋现金支付总计641000元。同时，一审中长丰公司为了明确加斗所收到的材料总价款提交材料结算清单为所供材料品种和数量总额为1512010元，有加斗的签字证明数量无误，料价符合当地灾后重建市场行情，情况属实。一审判决中税金的计算方式不对，不应该以总价款减去材料款的余额来计算建筑施工缴纳的税金，该工程税金实际是称多县地税局按总价款的5.34%计算收取的。二、加斗认为已付款和材料费长丰公司无法举证确认实属错误，反倒是加斗负有其诉状中自认的材料款1329427.39元和现金1322000元及税金130682.88元是如何计算而来的举证责任。依据法律规定双方负有同等的举证责任，加斗亦应承担其相应的举证责任不利的后果，其意图规避法律来获得不当得利的诉讼行为是理应予以驳回的。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，处理灾后重建工程建设纠纷得当。请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
歇武镇政府答辩称，长丰公司属非法转包，其与加斗的合同无效，歇武镇政府与加斗无合同关系，歇武镇政府除扣除5%质保金外，已全部付清工程款，不应承担连带责任。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
二审查明，2011年6月28日，长丰公司与加斗签订《内部建筑工程承包合同》，约定由加斗承建称多县灾后重建歇武镇城镇住房工程30套，每套80㎡，每平米1850元（包工包料，此单价已包含税金，税金由加斗承担），工期自2011年6月30日至9月30日，付款方式为长丰公司根据建设单位支付工程款的情况，按加斗每月施工进度的80%拨付工程款，竣工后扣除3%-5%的保修金外均付清。合同签订后，加斗支付材料保证金20万元并进场施工。后双方签订《协议书》，将工程承包方式变更为包工不包料，材料以施工地的市场价为准，由长丰公司提供给加斗。加斗实际承建20套房屋。同年8月22日，长丰公司与歇武镇政府签订《建设工程施工合同》，约定由长丰公司承建称多县灾后重建歇武镇城镇住房工程80套，1850元／㎡，工期自2011年6月20日至8月30日，合同价款11840000.62元。该合同工程包括加斗承建的20套住房。加斗承建的房屋为城镇住房，2012年11月交付，2014年12月竣工验收。
2010年7月26日，青海省住房和城乡建设厅、青海省发展和改革委员会、青海省财政厅联合下发青建房（2010）515号《关于印发﹤玉树地震灾后恢复重建城乡住房建设指导标准﹥、﹤玉树地震灾后恢复重建城乡住房工程造价指导标准﹥的通知》，对重建住房单位综合造价进行确定，其中，城镇简易装修住房建安造价1690元／㎡，城镇一般装修住房建安造价1720元／㎡。2011年3月10日，上述单位下发青建工（2011）154号《关于调整玉树地震灾后重建城乡住房工程造价指导标准的通知》，对重建住房单位综合造价进行调整，其中，城镇住房建安造价1850元／㎡，农牧民住房建安造价1670元／㎡。同年11月3日，上述单位下发青建工（2011）798号《关于再次调整玉树地震灾后重建城乡住房工程造价指导标准的通知》，再次对重建住房单位综合造价进行调整，其中，城镇住房建安造价2127元／㎡，农牧民住房建安造价1994元／㎡。歇武镇政府按2127元单价支付长丰公司工程款，因长丰公司另承建歇武镇政府其他50套城镇住房，歇武镇政府共计应付款为2127元×130套×80㎡=22120800元，扣除的5%质保金，二审期间，歇武镇政府共计已付长丰公司工程款21014760元。
另查明，2011年9月，加斗与长丰公司签订《建设工程内部协议》，约定由加斗承建玉树县小苏莽农牧民住房10套，加斗实际完工11套。后双方因工程款支付诉至青海省玉树市人民法院，诉讼中，加斗认可长丰公司已付工程款641000元，2014年12月4日，该院作出（2014）玉民初字第409号民事调解书。
根据双方的诉辩主张及本案事实和证据总结本案争议焦点并分析认定如下：
一、关于长丰公司应付加斗的工程款、已付款以及尚未支付的工程款如何认定的问题
（一）关于应付款的确认。
本院认为，长丰公司与加斗签订《内部建筑工程承包合同》，违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定而无效。加斗主张应当依照政府调价2127元／㎡支付其工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，合同无效的，工程经竣工验收合格或者经修复后竣工验收合格的，施工人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故依照法律规定，加斗主张工程款的事实前提应为工程经竣工验收合格或者经修复后竣工验收合格，主张工程款单价的依据，应为其与长丰公司签订《内部建筑工程承包合同》约定的单价1850元∕㎡。案涉工程应付款数额为1850元×20套×80㎡=2960000元。
关于管理费等的确认。长丰公司认为其支出招投标费用、施工组织措施费、施工设计图纸费、场平费、组织竣工交付和验收、组织专人管理人财物以及还应当扣除管理费、发票税、每户1500元资料费等。本院认为，上述费用是长丰公司作为承建单位正常合理开支，在已按政府调价支付其工程款的情况下，应由长丰公司自行承担相应合理支出，同时，因长丰公司将工程非法转包给加斗，其扣除管理费的主张，亦违反法律规定，不予支持。关于税金的确认。本院认为，因加斗与长丰公司《内部建筑工程承包合同》约定，1850元／㎡之单价包含税金，税金应由加斗承担。二审中，长丰公司提交歇武镇80户房屋的青海省地方税务局特种（代开）统一发票及完税凭证证明，税金已由长丰公司缴纳，依据青建工（2009）543号《关于调整﹤青海省建筑安装工程费用项目组成及计算规则﹥的通知》，对青海省内县城、镇建筑安装工程税金定额为3.36%为依据，对税金占工程款3.36%计，即99456元（2960000元×3.36%），予以扣减。关于质保金的确认。本院认为，案涉工程于2014年12月竣工验收，虽加斗于2012年底交付工程，但长丰公司与加斗签订的《内部建筑工程承包合同》明确约定，竣工后扣除3%-5%的保修金，其余支付完毕，且发包方歇武镇政府目前暂扣长丰公司5%保修金，故应予相应扣减，同时，因长丰公司提供材料、垫付材料款的实质即为支付相应工程款，对税金的计算比例应以双方约定的工程款总价为基数，对加斗工程款5%的保修金148000元（2960000元×5%），予以暂扣。因加斗预交20万元材料保证金，该保证金在双方合同履行完毕后，长丰公司应予返还。
综上，长丰公司应付加斗的工程款及返还保证金数额为2960000-99456元-148000元＋200000=2912544元。
（二）关于已付款的确认。
1.关于长丰公司垫付材料款的确认。
本院认为，双方合同最初约定为加斗包工包料完成施工内容，之后双方对承包方式变更为包工不包料，由长丰公司提供建材、垫付材料款，并约定材料以施工地的市场价为准。长丰公司提交《材料结算表》等证据证明其垫付材料价款计1512010.55元，加斗对该表中所列材料内容、种类及数量不持异议，但认为该表中所列材料单价高于市场价格，长丰公司垫付的材料款为1329427元。因加斗对长丰公司垫资提供的建材内容、种类及数量不持异议，仅对材料价格不予认可，其应当提交相应证据证明长丰公司提供的材料价格高于施工地即歇武镇建材市场价格，二审中，加斗提交2012年8月玉树迎春装饰总汇经销部开具的购货单据两张，但该证据无法完整、客观证明歇武镇建材市场价格，对长丰公司垫付材料款1512010.55元的主张，应予确认。
2.关于长丰公司已付工程款的确认。
本院认为，长丰公司主张已付工程款为1764000元，并提交加斗签字确认的收据、借据、借条及银行转账凭单等证据，加斗认为长丰公司已付款数额为1322000元，并提出长丰公司出示的已付款凭据中其签字的借据和银行转账凭证中，2012年11月7日支付的3万元与2012年7月20日支付的10万元系小苏莽工程中的款项，而非歇武镇工程款项，属重复计算。二审中，本院逐一对双方歇武镇工程与小苏莽工程已付款项进行核对，其中，长丰公司提交的小苏莽工程付款明细构成总额为641000元，与双方在青海省玉树市人民法院诉讼中，加斗认可长丰公司已付小苏莽工程款641000元一致，该数额对应的收据、借据、借条及银行转账凭单与长丰公司提交的歇武工程付款明细构成总额下的相应收据、借据、借条及银行转账凭单并无重复，加斗该上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。加斗并提出2011年10月27日长丰公司出具借据中的20万元与2011年11月7日长丰公司转帐的15万元系同一笔款项，并非不同的两笔。本院认为，长丰公司提交的借据中有加斗本人签字，长丰公司转帐15万元的收款人亦为加斗，且两笔款项支付时间间隔较长，加斗的此项主张不符合财务制度的操作规程及其本人应当尽到的注意义务，对加斗认为其为不同的两笔付款的主张，不予支持。
长丰公司已付加斗的工程款及垫付材料款的数额为1512010.55元＋1764000元=3276010.55元。长丰公司应付加斗的工程款为2912544元，超付363466.55元。歇武镇政府除依法律规定及合同约定扣除质保金，已向长丰公司支付剩余全部款项，依法不应当承担欠付工程款范围内的给付责任。
综上，一审法院认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费照一审判决收取；二审案件受理费12936.48元，由加斗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白云辉
代理审判员 商海英
代理审判员 李 云
二〇一五年十一月五日
书 记 员 师永佳