新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新01刑终213号
原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，女，1966年3月1日出生，回族，高中文化程度，原系新疆鑫华润贸易有限责任公司（下称鑫华润公司）营销部经理，住乌鲁木齐市。2009年12月10日因本案刑事拘留，2010年1月15日被取保候审。2014年11月14日再次被乌鲁木齐市公安局取保候审，2014年12月11日被逮捕。2017年5月5日因本案被取保候审。
辩护人李海军、黄倩，新疆盛业律师事务所律师。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人马某某犯职务侵占罪一案，于2017年8月1日作出(2017)新0104刑初163号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员高某出庭履行职务，上诉人马某某及辩护人李海军、黄倩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2007年至2009年期间，被告人马某某任鑫华润公司的销售经理，主要职责为销售公司产品，并经公司同意结收货款。在结回货款的过程中，被告人马某某利用职务便利，擅自将结回的部分货款转入自己或前夫马某甲及妹妹马某乙的银行卡中，至案发未交回公司。
1.2007年3至5月间，为了采购乌鲁木齐迎新砂场生产的碎石粉，鑫华润公司以预付款的名义支付给乌鲁木齐迎新砂场轩玉斌1万元，乌鲁木齐迎新砂场给鑫华润公司只供应了7000元的碎石粉。2008年1月10日马某某利用其鑫华润公司业务经理的职务便利，谎称受公司委派，将剩余货款3000元结走，并私自存入其建设银行6227004540300379769储蓄卡中。
2.2008年5月7日，被告人马某某从鑫华润公司出纳王某甲处领取支票一张（支票号2606803）。2008年5月9日，该支票被马某某填写15000元后，私自存入其建设银行6227004540302733757储蓄卡中。2008年5月12日，马某某又将6227004540302733757储蓄卡中的15000元转存入其建设银行6227004540300379769储蓄卡中。
3.2008年5月13日，被告人马某某利用职务便利与公司业务员马某，从乌鲁木齐市市政设施养护处结回支付给鑫华润公司30000元货款的支票。2008年5月14日，被告人马某某私自将支票存入其建设银行6227004540300379769储蓄卡中。
4.2008年6月9日，被告人马某某利用职务便利，从新疆普润节水科技开发有限公司结回支付给鑫华润公司9900元货款的支票。2008年6月12日，被告人马某某私自将支票存入其建设银行6227004540300379769储蓄卡中。
5.2008年8月18日，被告人马某某利用职务便利，从乌鲁木齐市市政工程有限责任公司结回支付给鑫华润贸易公司5000元货款的支票，并私自将支票存入其建设银行6227004540300379769储蓄卡中。2008年8月19日马某某向公司归还5000元货款。
6.2008年11月14日，被告人马某某利用职务便利，从乌鲁木齐市市政设施养护处结回支付给鑫华润公司23558元货款的支票。2008年11月17日，被告人马某某私自将支票存入其建设银行6227004540300379769储蓄卡中，2008年11月21日，马某某又将该卡中的23500元货款转存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。
7.2008年11月20日，被告人马某某利用职务便利，从自治区冶金建设新宇公司结回支付给鑫华润公司200000元货款的支票，2008年11月21日，被告人马某某私自将支票存入其建设银行6227004540300379769储蓄卡中，2008年11月26日，马某某将该款以现金形式全部取出。
8.2008年11月25日，被告人马某某利用职务便利，从乌鲁木齐荣福筑路有限公司结回支付给鑫华润公司400000元货款的支票，私自将支票存入其建设银行6227004540300379769储蓄卡中，2008年11月28日，马某某将该款以现金形式取出40000元；2008年12月2日，马某某将该款以现金形式取出360000元。
9.2008年11月26日，被告人马某某利用职务便利，从宝钢新疆八一钢铁有限公司结回支付给鑫华润公司16570.05元货款的支票，于2008年11月28日，私自将支票存入其建设银行6227004540300379769储蓄卡中。2009年1月7日，马某某将16570.05元货款中的16000元转存入其建设银行6227004540301639286储蓄卡中。
10.2008年11月17日，被告人马某某利用职务便利，从乌鲁木齐盛和宏业工贸有限公司结回支付给鑫华润公司20000元货款的支票，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行6227004540303220390储蓄卡中。
11.2008年11月12日，被告人马某某利用职务便利，从乌鲁木齐市市政设施养护处结回支付给鑫华润公司43190.80元货款的支票，于2008年11月17日，私自存入其前夫马某甲建设银行6227004540303220390储蓄卡中。
12.2009年1月16日，被告人马某某利用职务便利，从宝钢集团新疆八一钢铁有限公司结回支付给鑫华润公司7000元货款的支票，于2009年1月20日，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。
13.2009年1月20日，被告人马某某利用职务便利，从新疆天时建筑工程有限公司结回支付给鑫华润公司40000元货款的支票，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。
14.2009年1月21日，被告人马某某利用职务便利，从沙区建设局结回支付给鑫华润公司30000元货款的支票，于2009年1月23日，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。
15.2009年1月21日，被告人马某某利用职务便利，从新疆钢城绿化工程有限公司结回支付给鑫华润公司9000元货款的支票，于2009年1月23日，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。
2009年2月6日，被告人马某某将以上四笔共计86000元鑫华润公司的货款和其账户内其它款项合计160000元，以其前夫马某甲的名义存为整存整取一年存单，于2011年1月12日取出。
16.2009年4月15日，被告人马某某利用职务便利，结回新疆胜天房地产开发有限公司支付给鑫华润公司25000元货款的支票，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。2009年7月2日马某某将该款归还鑫华润公司。
17.2009年4月22日，被告人马某某利用其鑫华润公司业务经理的职务便利，从新疆胜天房地产开发有限公司结回支付给鑫华润贸易公司15000元货款的支票，于2009年4月23日，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。
18.2009年4月22日，被告人马某某利用职务便利，从新疆胜天房地产开发有限公司结回支付给鑫华润贸易公司15000元货款的支票，于2009年4月23日，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。
2009年6月马某某将从胜天房地产开发区限公司结回的30000元货款归还鑫华润公司。
19.2009年4月24日，被告人马某某利用职务便利，从宝钢新疆八一钢铁有限公司绿化公司结回支付给鑫华润公司4185元货款的支票，于2009年5月4日，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。
20.2009年4月29日，被告人马某某利用职务便利，从乌鲁木齐市市政设施养护处结回支付给鑫华润公司20000元货款的支票，于2009年4月30日，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。2009年4月30日被告人马某某交回公司20000元。
21.2009年5月13日，被告人马某某利用职务便利，从新疆钢城绿化工程有限公司结回支付给鑫华润公司15891.25元货款的支票，于2009年5月18日，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。
22.2009年5月31日，被告人马某某利用职务便利，从乌鲁木齐市绿源天惠生态园林科技开发有限公司结回支付给鑫华润公司5000元货款的支票，2009年6月5日，私自将支票存入其建设银4340614540068276的储蓄卡中。后于2009年6月23日归还公司766.6元，2009年7月25日归还公司5000元。
23.2009年6月7日，被告人马某某利用职务便利，从新疆天胜源园林绿化有限公司结回支付给鑫华润公司1288元货款的支票，于2009年6月11日，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储蓄卡中。
24.2009年7月8月12日，被告人马某某利用其原鑫华润公司业务经理的职务便利，从昌吉市净达市政园林工程有限责任公司，结回支付给鑫华润公司10000元货款的支票，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储存卡中。
25.2009年9月9日，被告人马某某利用其原鑫华润公司业务经理的职务便利，从河北省宁晋建工企业（集团）有限公司新疆分公司，结回支付给鑫华润公司5638元货款的支票，于2009年9月11日，私自将支票存入其建设银行4340614540068276储存卡中。
26.2008年4月18日，被告人马某某利用职务便利，从新疆八钢冶金安装有限公司结回支付给鑫华润公司1235元货款的支票，于2008年4月21日，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行6227004540303220390储蓄卡中。
27.2008年7月22日，被告人马某某利用职务便利，从乌鲁木齐红企实业有限公司结回支付给鑫华润公司5000元货款的支票，于2009年7月29日，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行6227004540303220390储蓄卡中。
28.2008年9月11日，被告人马某某利用职务便利，从新疆维吾尔自治区冶金建设新宇公司资金结算中心结回支付给鑫华润公司10000元货款的支票，于2008年9月16日，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行6227004540303220390储蓄卡中。
29.2008年9月19日，被告人马某某利用职务便利，从钢城绿化工程有限责任公司结回支付给鑫华润公司23240元货款的支票，于2008年9月23日，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行6227004540303220390储蓄卡中。
30.2009年2月28日，被告人马某某利用职务便利，从乌鲁木齐红企实业有限公司结回支付给鑫华润公司20000元货款的支票，于2009年3月9日，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行6227004540303220390储蓄卡中。
31.2009年3月17日，被告人马某某利用职务便利，从新疆市政工程有限责任公司结回支付给鑫华润公司60682.68元货款的支票，于2009年3月20日，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行6227004540303220390储蓄卡中。
32.2009年3月23日，被告人马某某利用职务便利，从宝钢新疆八一钢铁有限公司绿化公司结回支付给鑫华润公司900元货款的支票，于2009年3月26日，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行6227004540303220390储蓄卡中。
33.2007年10月25日，被告人马某某利用职务便利，从新疆市政工程有限责任公司结回支付给鑫华润公司10000元货款的支票，于2015年10月31日，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行4367424540302704541储蓄卡中。
34.2008年3月10日，被告人马某某利用职务便利，从新疆八钢冶金安装有限公司结回支付给鑫华润公司15578元货款的支票，于2008年3月11日，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行4367424540302704541储蓄卡中。
35.2008年3月10日，被告人马某某利用职务便利，从新疆八钢冶金安装有限公司结回支付给鑫华润公司31003元货款的支票，于2008年3月11日，私自将支票存入其前夫马某甲建设银行4367424540302704541储蓄卡中。
36.2009年9月10日，被告人马某某将乌鲁木齐市祥平房地产开发有限责任公司支付给新疆鑫华润有限责任公司的30000元现金结走后其据为己有。
37.2009年11月18日，被告人马某某离开鑫华润公司后，伪造鑫华润公司结账证明，到新疆胜天集团公司结回支付给鑫华润公司5000元货款的支票。马某某私自将支票存入其中国银行4563518300016854244储蓄卡中。
38.2008年12月25日，被告人马某某从宝钢新疆八一钢铁有限公司绿化公司结回支付给鑫华润公司7500元货款的支票，于2008年12月30日，私自将支票存入马某某建设银行6227004540301639286储蓄卡中。
39.2009年10月22日，被告人马某某伪造鑫华润公司结账证明，从乌鲁木齐市建工集团三分公司结回支付给鑫华润公司10万元货款的支票，2009年11月2日，马某某私自将支票存入其建设银行6227004540301639286储蓄卡中。
40、2009年11月18日，被告人马某某伪造鑫华润公司结账证明，从乌鲁木齐市建工集团三分公司结回支付给鑫华润公司33129.4元货款的支票，马某某私自将支票存入其建设银行6227004540301639286储蓄卡中。
41、2009年5月29日至2009年6月5日，乌鲁木齐市三合公司向鑫华润公司购买了4万元路缘石，马某某利用其鑫华润公司的职务便利，私自收取了三合公司向鑫华润贸易公司支付的4万元货款后，将该款占为己有。
原审法院认定上述事实的证据有被告人马某某的供述及辩解、证人马某乙、潘某某、潘某、王某某、葛某1、吴某、马某甲、马某、焦某、孙某、王某、杨某某、张某1、陈某、陈某某、杨某、李某、曹某、汪某、张某2、马某丙、李某等人的证言、书证企业法人营业执照、税务登记证、马某某在公司财物借款、报销情况的说明、鑫华润公司支票登记表、领用本、收据、收条、发票、马某某交支票明细表、领借款单、证明、银行对账单、业务公司付款通知单、记账凭证、收据、委托函、中国建设银行进账单、中国银行转账支票、公安机关受案登记表、被告人马某某户籍证明、公司聘用合同及文件检验鉴定书等。
原审法院认为，被告人马某某利用职务上的便利，挪用本单位资金1236722.58元，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人马某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年零六个月。二、责令被告人马某某退赔违法所得。
宣判后，原审被告人马某某上诉提出鑫华润公司为了逃税，有两套账，一套应付税务机关，一套是公司内部账。公司年收入近千万元，但公司账面显示的只有几十万元。其将公司结回的货款存入个人银行卡，是公司逃税的方式，以此套现交回公司或对外付款，这只有在公司内部账上显示。公司欠其100余万元的提成，加之交回公司的现金和对外应付款，远远超过其挪用的资金。综上其行为不构成挪用资金罪。
辩护人提出原判认定事实不清，认定上诉人马某某挪用资金罪的证据不足。首先，马某某将结回的货款存入个人银行卡是经公司同意并认可的，公司这样做的目的是为了逃税。其次，马某某将存入个人银行卡上的货款以现金的方式提出后，为公司对外支付应付款1085245.9元；交回公司现金303000元，共计1388245.9元，以上并非马某某私自挪作他用。第三，鑫华润公司的实际负责人潘某向侦查机关隐匿马某某向公司交回的票据，鉴定机关对鑫华润公司财务账目所做司法鉴定无法使用，导致本案事实无法查清。综上，请求二审法院宣告上诉人马某某无罪。
经审理查明，原判认定上诉人马某某挪用公司货款四十一起，其中第5、16、17、18、20、22起共计挪用85000元，因上诉人马某某挪用资金时间不满三个月，亦无证据证实其将挪用的资金进行营利或非法活动；另外，原判认定的第24、25、36、37、38、39、40起共计191267.4元，现有证据证实上诉人马某某从外单位结货款时已从被害单位离职，属于非职务行为。除上述十三起事实外，原判认定其余二十八起马某某挪用资金的事实正确。本院认定上述事实的证据与原判决所采信的证据一致。
关于上诉人马某某及辩护人提出马某某不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，1.上诉人马某某将公司的货款结回后存入个人银行卡的事实是存在的，有付款通知单、银行对账单、转账支票等书证证实，上诉人马某某对此无异议。2.鑫华润公司是否同意马某某将结回的货款存入其个人银行卡中，从公安机关调取的鑫华润公司所有证人证言证实的情况看，都予以否认，证实马某某系利用工作之便私自将结回的货款存入其个人银行卡中。3.马某某私自存入个人银行卡的货款，除有85000元交回公司外，其余均被马某某或以前夫名义转存，或取现后不知去向，其所述交回公司或支付公司对外应付款项无证据证实。4.公司是否欠马某某的提成，马某某能否使用挪用的资金折抵，均不影响其挪用资金罪的构成。综上所述，从上诉人马某某挪用公司资金的手段及挪用资金的使用情况可以认定马某某利用工作之便，擅自将公司资金挪用归自己使用，且长时间不归还，构成挪用资金罪。上诉人马某某及辩护人的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马某某作为有限责任公司的销售经理，其在收回单位的货款后理应上交单位，其却利用工作便利挪用至其个人或亲属的银行卡上，共计960456.18元，数额较大，归个人使用，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原判认定事实清楚，但将第5、16、17、18、20、22、24、25、36、37、38、39、40起事实定性为挪用资金不当，本院予以纠正。二审法院认定上诉人马某某挪用资金的数额虽然减少，但其至今未退还所挪用的资金，且拒不认罪，故对其判处有期徒刑二年零六个月适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 包 旭 霞
审判员 陈 卫
审判员 阿斯亚热西提
二〇一八年三月二十九日
书记员 文 军