江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鹰刑二终字第34号
原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1977年3月25日出生于江西省余江县，汉族，初中文化，厨师。现因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月24日被贵溪市公安局刑事拘留，经贵溪市人民检察院批准，同年7月26日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。
江西省贵溪市人民法院审理江西省贵溪市人民检察院指控原审被告人吴某犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2014年5月22日作出（2014）贵刑初字第44号刑事判决，原审被告人吴某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人吴某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、合同诈骗的事实
2011年9月15日，被告人吴某和万某与贵溪市雄信房地产公司签订了贵溪市花园陈家拆迁安置房土建及水电安装工程合同，合同约定：2011年9月16日前履约保证金400万元未交纳，本合同作废。2011年9月16日前，被告人吴某和万某未交纳400万元履约保证金给翁某。
2012年3月被告人吴某谎称能将其承包的贵溪市花园陈家拆迁安置房工程转包给祝某、章某。2012年3月27日，被告人吴某与祝某、章某签订了一份合同，约定由吴某将陈家花园拆迁安置房土建及水电安装工程承包给祝某、章某。被告人吴某收取祝某20万元、章某10万元工程押金后便不知去向。
2013年6月24日，河北省刑台市公安局桥东分局西门里派出所将被告人吴某抓获，并于2013年6月24日至2013年6月29日羁押于刑台市公安局桥东分局第一看守所。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的证据有：
1、被害人祝某的陈述证实：2012年3月份，吴某讲与贵溪市雄信房地产开发有限公司签有陈家安置房建设合同。2012年3月27日，吴某同他签订合同。当天就汇了10万元给吴某。第二天他又给了吴某10万元，章某交了10万元给吴某。后来他按合同向吴某要工程做，吴某总是推脱，最后逃跑了。
2、被害人章某的陈述与被害人祝某的陈述一致。
3、证人万某的证言证实：2011年9月15日，翁某与他和吴某签了个安置房建设合同，工程项目是花园陈家拆迁安置房，并要求他们在2011年9月16日前交纳合同履约保证金400万元，在2011年9月16日前保证金未交纳的，合同无效。后合同履约保证金没有筹集到。
4、证人翁某的证言证实：他和吴某约定，吴帮他融资，等他拿下花园陈家拆迁安置房工程后，将部份工程给吴某承建。后吴某融资不到位，吴某也不可能承建花园陈家拆迁安置房工程。贵溪市雄信房地产开发有限公司的行政章、合同章都是他一人保管，他没有给吴某盖过公章。
5、被告人吴某的供述：2012年3月份他和祝某、章某签订贵溪花园陈家拆迁安置房工程合同，收取了30万元押金。他知道交不起翁某400万元，合同就作废。因赌博输了钱，就不管与翁某合同有没有效，就将工程转包给章某、祝某，30万元合同保证金被他赌博输掉了。
6、被告人吴某与祝某和章某签订的合同、吴某出具的收条、银行客户交易查询清单，证实2012年3月27日，吴某和章某、祝某签订了贵溪花园陈家拆迁安置房工程合同，同日祝某、章某付给吴某贵溪陈家花园安置房押金30万元。
7、江西省公安司法鉴定中心（2012）3056号检验鉴定书，证实被告人吴某与祝某和章某签订的合同及吴某出具的收条上的“贵溪市雄信房地产开发有限公司”无盖印特征，印文系由彩色喷墨打印形成的。
8、吴某、万某与翁某签订的花园陈家拆迁安置房工程合同证实吴某、万某应在2011年9月16日前交纳合同履约保证金400万元；履约保证金未按时交纳，本合同作废。
二、信用卡诈骗的事实
2011年6月，被告人吴某在鹰潭市源盛汽车销售服务有限公司购买了一辆江铃牌驭胜越野车，付款14.68万元。2011年6月18日，被告人吴某以购买的江铃牌驭胜越野车作为抵押，与中国工商银行鹰潭分行签订了信用卡消费分期付款抵押合同，并办理了一张信用卡，卡号为×××1958，信用卡临时额度人民币10万元，用于购买江铃牌驭胜汽车，约定分24期还清。被告人吴某领取上述信用卡后，于2011年7月1日在鹰潭市源盛汽车销售服务有限公司刷卡透支10万元。此后，被告人吴某还款4期，从2011年12月开始，被告人未再还款。2012年3月，被告人吴某因欠高利贷，先后将其所购买的江铃牌驭胜越野车抵押给他人，后该车被公安机关依法扣押。
中国工商银行鹰潭分行自2012年2月3日至2012年7月27日通过电话、书面信函、外访等方式对吴某催收上述信用卡透支款，吴某一直未予以归还。截止2012年8月26日，被告人吴某透支信用卡本金83320元，利息10814.9元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人殷某的证言证实：2011年6月18日，吴某在源盛车行购买的汽车作为抵押，银行贷给吴某10万元，吴某两年分24期分期付款还给银行。吴某按合同还了4期就没有再还款了，人也找不到。从2011年7月12日起开始透支，截止2012年8月26日，透支本金为83320元，利息为10814.96元，本息合计94134.96元。
2、证人高某的证言证实：2011年6月份吴某到他公司买一辆江铃牌驭胜越野车，吴某付完146800元。吴某买完车后想办汽车消费贷款，他就介绍吴某给鹰潭工商银行的殷某，殷某与吴某办好了相关手续后，鹰潭工行按期将吴某的信用卡消费分期付款付给他公司，他公司返回了吴某买车的前期付款。
3、被告人吴某的供述：2011年6月14日，他花146000元钱在鹰潭源盛车行购买了一辆江铃牌驭胜越野车，他和工商银行鹰潭分行的殷经理签订了信用卡消费分期付款抵押合同，金额是10万元，工行给了他一张银行卡，要求我按规定还款，办好手续后，源盛车行退了10万元给他，开始几个月他按规定将钱汇到了卡上，后来输了钱没钱还了。他将汽车抵押过三次，第一次是放在黄建球那里抵押；第二次是放在上清抵押；第三次是放在贾伟那里抵押，都是赌博输了钱，借了高利贷，就拿车作抵押。
4、中国工商银行鹰潭分行站江支行贷款抵押业务材料，证实吴某于2011年6月18日在工行鹰潭分行办理了10万元的大额商品分期付款抵押业务，分期付款期限24期，月还款4170元，且中国工商银行鹰潭分行已向吴某作了分期付款业务提示；其中明确规定分期付款业务最大违约次数不得超过3次，如违约，按规定终止该笔分期付款业务，提前还清欠款的事实。
5、中国工商银行鹰潭分行站江支行催收情况表、逾期还款通知书、邮政信函发送回执，证实工商银行鹰潭分行自2012年2月23日至2012年7月27日通过吴某使用电话（150××××8846）催收贷款，但未能联系到吴某、书面信函、外访等方式多次对吴某催收的事实。
6、工行鹰潭分行站江支行的说明、卡号为×××1958信用卡支出明细、贷记账户历史明细，证实吴某于2011年7月1日在鹰潭市源盛汽车销售服务有限公司POS机刷卡两笔，合计金额10万元，从2011年12月至今吴某没有还款记录，至2012年8月26日报案，未还清本金83320元，利息为10814.96元，本息合计94134.96元。
7、借条，证实吴某于2012年3月15日向贾伟借款10万元并以江铃汽车作为抵押，后该车被公安机关扣押；于2012年2月28日借饶伟杰10万元，以江铃牌汽车作抵押；于2012年5月7日借黄建球16.35万元。
8、中国工商银行鹰潭分行站江支行报案报告。
9、贵溪市公安局归案情况说明、刑台市公安局桥东分局西门里派出所抓获经过及刑台市公安局桥东分局第一看守所证明，证实2013年6月24日吴某被抓获；于2013年6月24日至2013年6月29日羁押于刑台市公安局桥东分局第一看守所。
10、江西省余江县公安局常住人口信息，证实被告人吴某身份信息。
据此，原审法院认为，被告人吴某以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人钱财达30万元，数额巨大；被告人吴某以非法占有为目的，恶意透支信用卡数额达94134.96元，属数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚、证据充分、罪名成立。被告人吴某办理信用卡贷款后未按规定分期还款，且发卡行多次对吴某进行催收，吴某仍未予以还款，其主观上有非法占有的目的，且经银行催收后仍未归还，属恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十九条之规定，以被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。
上诉人吴某上诉提出不交纳贵溪市花园陈家拆迁安置土建及水电安装工程合同履约保证金400万元，翁某还是会给其做这个工程，其不构成合同诈骗罪。
经二审审理查明的事实证据与一审相同，一审在判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，合法有效，本院予以确认。上诉人吴某在二审期间就其犯罪未提出新的证据。
本院认为，上诉人吴某以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人钱财30万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人吴某以非法占有为目的，恶意透支信用卡94134.96元，属数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人吴某提出不交纳400万元履约保证金，翁某还是会给他做这个工程。经查，上诉人吴某虚构取得了工程承包权的事实，同他人签订工程承包合同，收取工程保证金用于赌博，其非法占有的故意明显。其上诉提出不构成合同诈骗罪的上诉理由不能成立。原审法院对本案认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 熊胜生
审判员 喻巧平
审判员 邱志荣
二〇一四年八月十三日
书记员 李志武