江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）饶中刑二终字第53号
原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍敖贵，个体工商户，；因涉嫌犯行贿罪于2011年10月14日被刑事拘留，同年10月28日以涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕，现羁押于江西省弋阳县看守所。
原审被告人徐某甲，中共党员，系江西省弋阳县司法局司法鉴定股股长。因涉嫌犯诈骗罪于2011年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被执行逮捕，2012年9月5日被江西省弋阳县人民法院取保候审。
江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人鲍敖贵犯诈骗罪、行贿罪、原审被告人徐某甲犯诈骗罪一案，于2012年9月4日作出（2012）弋刑初字第28号刑事判决。原审被告人鲍敖贵不服，提出上诉。本院审理后，于2013年1月11日作出（2012）饶中刑二终字第108号刑事裁定，撤销原判，发回重审。江西省弋阳县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2013年4月16日作出（2012）弋刑重初字第28号刑事判决。原审被告人鲍敖贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗罪
2010年初，在新疆做生意的被告人鲍敖贵接到租住其位于弋阳县弋江镇西站路65号房屋的冉晓斌的电话，得知弋江镇西站路的房屋因高铁建设需要拆迁。于是，被告人鲍敖贵从新疆返回弋阳，开始处理其房地产的拆迁相关事宜。由于鲍敖贵需拆迁的房地产情况复杂，便在朋友徐某乙（另案处理）的介绍下认识了被告人徐某甲。因为被告人徐某甲具有律师身份，2010年3月29日，被告人鲍敖贵正式委托徐某甲为其代为办理房屋拆迁相关事宜，且双方签订了委托书和协议书，双方在协议书中约定由被告人鲍敖贵支付拆迁补偿款的30%给被告人徐某甲作为报酬。
2010年4月份，被告人鲍敖贵从新疆回到弋阳，带来了他与弋阳县三县岭垦殖场签订的房地产买卖合同的原件和房产证，并提供给了被告人徐某甲，该原件标明房地产占地总面积为1593.05平方米。次日，被告人徐某甲到弋阳县房管局调查鲍敖贵的房产证有关档案情况，看到县房地产公司私人房产交易申请书，该申请书标明该宗土地的面积为1593.05平方米。此时，被告人鲍敖贵、徐某甲均明确知道该宗土地的实际占有面积为1593.05平方米。
因被告人鲍敖贵位于弋江镇西站路65号的房产一直未办理土地证，为了能从高铁拆迁土地补偿中获取更多的补偿款，2011年3月份，被告人鲍敖贵便与徐某甲、徐某乙找到县国土资源局副局长夏某（另案处理）：“确定以弋江镇政府发函至县国土资源局请求确认其土地权属性质，再由县国土资源局回函重新确认其土地权属性质的办法来确认鲍敖贵的土地权属”。2011年4月份，弋江镇西站高铁拆迁工作已进入评估赔偿谈判阶段，鲍敖贵的土地权属性质虽已得到县国土资源局的重新确认，但未进行土地面积的丈量确认，于是被告人鲍敖贵与徐某甲通过县国土资源局地籍股股长孙某（另案处理）的介绍，向江西省地矿测绘院弋阳工作组申请对其土地进行丈量。当日下午，被告人鲍敖贵和徐某甲带着测绘院的测绘员颜某、姜志豪到弋江镇西站南路65号宗地进行面积丈量，被告人鲍敖贵故意将该宗土地四至范围以外的菜地、水塘向测绘员颜某、姜志豪提出是属于其所有的土地，并要求纳入测绘范围。于是，江西省地矿测绘院出具了经测量后实际占地面积只有1593.05平方米的该宗土地，被丈量为占地面积为2288.84平方米的测绘图给鲍敖贵。被告人鲍敖贵得到测绘图后，便将测绘图拿给被告人徐某甲和徐某乙看，并将虚报土地面积的事告诉了被告人徐某甲和徐某乙。至此，被告人鲍敖贵、徐某甲和徐某乙明知虚报土地面积为695.79多平方米。后被告人徐某甲、鲍敖贵和徐某乙为使该张测绘图得到县国土资源局的确认，采取了向相关部门工作人员行贿和打招呼的方式，导致县国土资源局夏某在江西省地矿测绘院出具的关于鲍敖贵宗地面积为2288.84平方米的测绘图上批示“经现场勘察并与房屋转让协议核对，四至范围可以认定江西省地矿测绘院所测定的面积”并盖县国土资源局公章，致使该测绘图得以确认。
2011年6月份，被告人鲍敖贵获得了虚报面积后的拆迁土地补偿款，其中虚报面积为695.79平方米，共计骗取国家土地补偿款1433327.4元。事后，被告人鲍敖贵分到非法所得款1003329.2元，徐某乙、被告人徐某甲共分到非法所得款429998.2元。
二、行贿罪
1、2011年4月初，被告人鲍敖贵为了让弋阳县国土资源局尽快出具“关于西站街65号宗地土地权属”的确认函，于一天傍晚到弋阳县国土资源局地籍股股长孙某家，被告人鲍敖贵将用信封装好的现金共计1万元放在孙某家客厅茶几上，并告诉孙某的母亲邵某该钱给孙某的女儿买衣服。后邵某将收下的钱交给了孙某。
2、2011年4月中旬，在弋阳县国土资源局出具了土地权属的确认函，并对被告人鲍敖贵土地面积为2288.84平方米的测绘图进行确认后，被告人鲍敖贵为了表示感谢，于一天晚上到孙某家，被告人鲍敖贵将用信封装好的现金共计2万元送给了孙某。
3、2011年4月底，高铁拆迁补偿协议需要弋阳县弋江镇原人大主席杨某甲签字。被告人鲍敖贵为了让杨某甲尽快与其签订补偿协议，于一天中午在请杨某甲吃饭的时候，将用信封装好的现金共计1万元送给了杨某甲。
另查明，被告人鲍敖贵向弋阳县公安局举报：弋阳县曹溪镇冉晓斌利用虚假购房协议在弋阳沪昆高铁拆迁当中骗取其人民币三十万元。经弋阳县公安局巡警大队经调查取证，鲍敖贵举报属实。弋阳县人民法院于2013年1月18日对冉晓斌作出有罪判决。
以上事实，有如下证据证实：
1、被告人鲍敖贵的供述共七份。证明：（1）他主观上明知他家围墙外的菜园地是不属于他的，他的房地产占地总面积只有1593.05平方米。他要求测绘员把围墙外的菜园地也测绘进去的目的就是想多获得一些土地补偿款。（2）2010年4月份，他把自己的房地产买卖合同的原件给徐某甲看过，上面记载的房地产占地总面积为1593.05平方米。江西省地矿测绘院的测绘图纸出来的第二天，他就把图纸拿给徐某甲看了，上面记载的总面积为2288.84平方米。徐某甲问他“怎么现在测绘图量出来的面积比房地产买卖合同原件上标明的面积多”。他告诉徐某甲说“他要求测绘员将房前滴水的位置和围墙外的菜地及堆放废料的位置都划进了测绘范围”。并证明2011年4月份期间，为了感谢孙某尽快帮他确认土地权属和感谢孙某帮他确认房地产面积为2288.84平方米，分两次送给孙某3万元钱的事实，为了让杨某甲尽快与他签订拆迁补偿协议，送了1万元钱给杨某甲的事实。
2、被告人徐某甲的供述共六份。证明：（1）他到过鲍敖贵家，看见过鲍敖贵家围墙外有菜地和水塘，而且其在主观上已经认识到了这块菜地是属于铁路部门的。（2）2010年4月初，鲍敖贵把房地产买卖合同的原件给他看过，上面记载的房地产占地总面积为1593.05平方米。江西省地矿测绘院在对鲍敖贵家的土地进行测量后的第二天，鲍敖贵就拿测绘图纸给他看过，上面记载的总面积为2288.84平方米。之后他问鲍熬贵“怎么现在测绘图量出来的面积比房地产买卖合同原件上标明的面积多”。鲍熬贵告诉他说是把围墙外的厕所及附近的地和房前滴水的位置都测量进去了。之后，他和鲍敖贵一起商量如何将测绘图纸得到县国土局的确认。（3）在鲍敖贵的房地产面积被国土资源局确认之前，他拿着江西省地矿测绘院出具的鲍敖贵家的房地产总面积为2288.84平方米的测绘图纸找到夏某，当夏某问他土地面积是否有水分时，他告诉夏某只是把围墙外的厕所及附近的地和房前滴水的位置都测量进去了。
3、证人颜某的证言，证明：（1）2011年4月上旬的一天上午，他应鲍敖贵的要求对鲍敖贵的房地产面积进行测量。在测量的过程中，鲍敖贵告诉他说，围墙外的一块菜园地是他的，要求他一起测量进去，他提出异议说该块菜园地是属于铁路部门的，但是在鲍敖贵的强烈要求下，他还是将围墙与铁路部门的铁丝网之间的土地面积测量了下来。（2）三四天之后，鲍敖贵一个人到他这里来拿测绘图。他先打印了一张鲍敖贵家房地产的真实面积为1577.13平方米的图纸给鲍敖贵，鲍敖贵看了之后说面积少了，应该把旁边的菜园地也一起圈进去，之后鲍敖贵提供了2288.84这个数据给他，要求他按这个数据绘制图纸。后来他在鲍敖贵的强烈要求下，绘制了一张总面积为2288.54平方米的图纸给鲍敖贵。
4、证人夏某的证言，证明：（1）在办理鲍敖贵家房地产拆迁补偿的过程中，他在明知不能确认鲍敖贵家土地面积的情况下，未认真履行职责，在鲍敖贵虚报了面积的土地测绘图上签名确认，导致了国家巨大的经济损失。（2）徐某甲告诉他说鲍敖贵家土地测绘图上的面积与实际面积存在出入，是把鲍敖贵家房前的滴水和围墙外的菜地纳入了测绘范围。
5、证人孙某的证言，证明：（1）2011年4月3日左右，他起草了一份“关于鲍敖贵家宗地土地权属问题”的复函给夏某看，在该复函中，夏某把他写的“认定该宗地为国有使用权，使用权类型为划拨，1988年11月三县岭垦殖场将该宗地土地使用权转让给鲍敖贵，没有经过土地管理部门，为非法转让，建议鲍敖贵在接受处罚后，根据有关法律、法规予以补办手续”改为“依照土地管理法律法规，可以来申请办理划拨用地手续”。（2）鲍敖贵家的土地测绘图纸出来以后，夏某安排他和鲍某一起去鲍敖贵家进行现场核实。现场核实后，他向夏某汇报了去鲍敖贵家进行实地勘察的情况，并告诉夏某说鲍敖贵家后面有一块菜地可能不是鲍敖贵家的，而夏局长当时并没有说什么。（3）现场勘察后的两三天，夏某叫他在鲍敖贵家土地的测绘图纸上写个意见，他在测绘图纸上写道，“经江西省地矿测绘院测绘后，测绘面积为2288.84平方米”，夏某看后不太满意，于是在另一张相同的测绘图纸上写道：“经现场勘察并与房屋转让协议人核对，四至范围可以认定江西省地矿测绘院所测定的面积”，夏某签完字后就叫他签名，并让他拿去给鲍某签字并证明，鲍敖贵两次到他家送了共计3万元钱给他，他收下后存入了中国工商银行自己账户的事实。
6、证人鲍某的证言，证明：他和孙某到被告人鲍敖贵家进行实地勘察时，发现鲍敖贵家北面的围墙和铁路之间有一块很长的菜地，面积很大，当时还有人在种菜，孙某还向种菜的人了解了一下菜地的情况。勘查完了之后，他和孙某一起回局里向夏某局长汇报了实地勘察的情况。孙某告诉夏某说鲍敖贵家围墙外还有周边居民种菜的菜地。
7、证人徐某乙的证言，证明：在2010年4月份鲍敖贵将房地产买卖合同原件给其和徐某甲看，知道合同原件上的占地面积为1500多平方米，在地矿院测绘图上的占地面积的数字为2280平方米左右，当时鲍敖贵跟我说多出几百平方米，我就知道他将围墙外的菜地也丈量进去了，徐某甲也应该知道面积已经虚增了的事。鲍敖贵曾打电话给我说，测绘图要经过国土局的签字确认。我和徐某甲、鲍敖贵在徐某甲的办公室，徐某甲说要送15万元给夏某表示感谢，鲍敖贵提出送10万元，我则说送5万元，最后确定送10万元，我们虽说要送10万元给夏某，一直到案发都没有将这10万元拿给夏某。
8、证人丁某的证言，证明：弋江镇政府在2011年3月25日和3月31日，分别向弋阳县土管局和弋阳县铁办出具了“关于要求对拆迁户鲍敖贵土地性质及办证情况进行查询的请示”。后来县土管局提出：不认可他们发出的请示函，要求由县铁办移送。于是他们在4月1日又出具了一份“关于要求对拆迁户鲍敖贵土地权属性质情况进行确认”的函给县铁办，由县铁办转交给了县国土资源局。4月7日，县国土资源局就回了函给弋江镇，即“关于西站街65号（原西站南路38、39号）宗地土地权属问题的复函”。但是该函只阐明了鲍敖贵可以申请办理划拨用地手续。
9、证人宣某的证言，证明：（1）2011年4月份的一天（即在他拿到县国土资源局对鲍敖贵家土地权属的确认复函前），夏某安排孙某等人去鲍敖贵家进行现场勘察，孙某、鲍敖贵、他等五六人一起去的，他和孙某对照鲍敖贵的房地产买卖合同中的四至在围墙内走了走看了看，有一女孩拿仪器在现场进行了测量，当时他们发现鲍敖贵家围墙外有一块菜地，面积很大，但并没有询问鲍敖贵。（2）弋江镇人民政府确定鲍敖贵家土地拆迁补偿的依据是县国土局给弋江镇的复函能够确认鲍敖贵的土地权属和一份有县国土局副局长夏某签名及县国土局盖公章的测绘图纸所测定的面积这二份材料。
10、证人姚某的证言，证明：（1）他提供过两份鲍敖贵的拆迁补偿资产评估初稿给弋江镇政府，因为鲍敖贵没有土地证，所以第一份初稿不包括土地的补偿，出具时间是2011年3月份左右。第二份初稿的出具时间是2011年6月份左右，是因为鲍敖贵提供了弋阳县国土局提供的测绘图，所以就给他办了评估，两份评估初稿的落款日期都是2011年1月20日，是因为弋阳县拆迁户的界定日期是2011年1月10日，而出具报告的日期不能与1月10日相差太远，所以他出具初稿的日期都是1月20日。（2）他们评估公司确定鲍敖贵的土地补偿面积是依据弋阳县国土资源局出具的一份面积为2288.84平方米测绘图。
11、鲍敖贵身份证复印件及徐某甲的户籍证明各1份，证明：鲍敖贵与徐某甲在实施本次犯罪行为时，均已经达到完全负刑事责任年龄的事实。
12、鲍敖贵与徐某甲于2010年3月28日签订的协议书1份，证明：鲍敖贵应支付徐某甲报酬为拆迁款的百分之三十（扣除鲍敖贵支付银行借款及办理业务所需的费用后计算）。在鲍敖贵方拿到拆迁款的当日结算支付完毕。
13、弋阳县弋江镇车站街西站南路38--
39号私房所有权登记申请书1份、房产所有权登记现场勘查表9张、房产所有权登记审核表1份，证明：鲍敖贵位于弋阳县弋江镇车站街西站南路38--
39号房子的占地面积为1030.19平方米。
14、弋阳县房地产公司私人房产交易申请书1份，证明：在这份申请书上弋阳县西站南路38--39号房地产的权利范围是1593.05平方米。
15、房地产买卖合同1份，证明：1988年11月7日，鲍敖贵从弋阳县三县岭垦殖场场长杨某乙处买下了弋阳县弋江镇西站南路38、39号房地产。该处房地产的占地总面积为1593.05平方米。北至浙赣铁路南侧、距铁路界限标记10米。
16、江西省地矿测绘院出具的鲍敖贵家房地产总面积等于2288.84平方米的测绘图，证明：图纸上没有标明房地产的四至范围，也没有长宽高等数字。图纸上有夏某的批文和孙某、鲍某的签字，批文内容为：经现场勘察并与房屋转让协议核对，四至范围可以认可省地矿测绘院所测绘的面积。
17、委托书及公证书各1份，证明：委托人是鲍敖贵，受托人是徐某甲，委托的具体事项是：1、代为与高铁部门洽谈；2、代为与评估部门共同测定房屋面积和土地面积；3、代为协商拆迁协议，拆迁协议由委托人自己签订；公证人是胡正芳，委托时间和公证时间均为2010年3月29日。
18、弋阳县弋江镇人民政府于2011年4月1日向弋阳县国土局发出的“关于要求对土地权属进行确认的函”，证明：弋阳县弋江镇人民政府于2011年4月1日向弋阳县国土局发出的“关于要求对土地权属进行确认的函”，要求对鲍敖贵位于弋江镇西站南路38、39号房地产的土地权属情况。确认函中将该处房地产的四至都写出来了。
19、2011年9月24日弋阳县人民检察院干警卢国发在弋阳县土管局孙某办公室提取的一份“关于西站街65号宗地土地权属问题的复函”草稿，证明：附提取笔录被划掉的部分为：认定该宗地为国有使用权、使用权类型为划拨，1988年11月三县岭垦殖场将该宗地土地使用权转让给鲍敖贵，没有经过土地管理部门，为非法转让。建议鲍敖贵在接受处罚后，根据有关法律、法规予以补办手续。增加的部分为：鲍敖贵于1989年1月申领了该宗土地上房屋的房屋所有权，依照土地管理法律、法规，鲍敖贵可以办理用地手续。
20、弋阳县国土资源局于2011年4月6日出具的“关于西站街65号（原西站南路38、39号）宗地土地权属问题的复函”落款处盖了弋阳县国土资源局的印章，附发文稿纸（上面有拟稿人孙某以及核稿人夏某的签名），证明：鲍敖贵于1989年1月申领了该宗土地上房屋的房屋所有权。根据以上情况，依照土地管理法律法规，鲍敖贵可以申请办理用地手续。
21、颜某于2011年10月18日出具的鲍敖贵家房地产经测量后的真实占地面积等于1577.13，总面积等于2288.84的测绘图，颜某在该张测绘图纸上写到：这是2011年10月18日我在弋阳县第二次土地调查项目部打印的，该测绘图是鲍敖贵的真实房地产占地面积情况（1577.13平方米），总面积是按鲍敖贵提供数据写的。
22、弋阳县人民政府与2010年7月2日印发的弋阳县杭长客专工程建设征地补偿标准，上面记载：临时性用地征用土地地上附着物和青苗补偿标准钟鱼塘和园地的补偿标准为600元∕亩。
23、上饶市众恒资产评估事务所出具的“鲍敖贵、冉晓兵房地产拆迁补偿项目资产评估报告书”，附资产评估结果明细表，评估结论是：评估后鲍敖贵、冉晓斌住房地产、附属设施及相关费用总评估值为5403131.25元，其中：房屋评估价值为583227.52元，土地评估价值为4715010.4元，专修评估值8666.5元，附属评估值39693.83元，林木评估值155元，其他相关费用56378元。
24、弋阳县铁办与鲍敖贵签订的拆迁补偿协议书（附拆迁补偿费清册和房屋拆迁调查登记表），弋阳县弋江镇杭南长高铁办公室出具的房屋拆迁款发放表2份、账单回单2张及证明1份，证明：（1）鲍敖贵征地拆迁补偿款已经全部发放到位。（2）补偿依据是2011年4月6日弋阳县国土资源局回复弋江镇人民政府的复函，鲍敖贵可以申请办理划拨用地手续和一份鲍敖贵测绘图上有国土资源局副局长夏某签名、批示及县国土资源局盖有公章的测绘图。
25、弋阳县国土资源局于2011年9月28日出具的证明一份，证明：根据“弋阳县人民政府颁发给南昌铁路分局上饶地区办事处的弋国（93）字第0345号国有土地使用证”，鲍敖贵用地以北至铁路线之间的土地为国有土地。
26、证人邵某证言，证明：2011年4月份期间，有一个自称是浙江老乡的老头子两次到他儿子孙某家，这两次前后相差10天左右；第一次是送了一沓钱，孙某当时不在家，是她收下的，之后她把该1万元钱转交给孙某；第二次孙某在家。
27、证人杨某甲证言，证明：（1）他在高铁拆迁过程中具体负责第一小组的拆迁补偿合同的签订工作。（2）2011年4月份的一天，在还没有与被告人鲍敖贵签订拆迁补偿合同前，鲍敖贵把他约出来吃中饭的时候送了1万元钱给他。事后，他将该笔钱以妻子的名字存入了中国农业银行。
28、孙某于2011年11月17日提供的他卡号为6297的工商银行卡的复印件、中国工商银行弋阳支行于2011年11月17日提供的孙某卡号为6297的工商银行卡在2011年1月1日至10月31日期间的收支明细，证明：孙某的卡号为6297的工商银行卡在2011年4月7日当天存进1万元钱，在4月15日当天存进2万元钱。
29、杨某甲于2011年11月30日提供的以其妻子诸葛小倩的名字存入的1万元钱的中国农业银行的存单复印件，证明：杨某甲收到被告人鲍敖贵送的1万元钱后用了两三千元钱，后补齐存入了中国农业银行。
30、证人杨某乙的证言，证明：当时是他与被告人鲍敖贵签订的西站南路38-39号房地产买卖合同，围墙以内的房地产总面积为1593.05㎡，建筑面积为1155.99㎡，不包括围墙外的空地，围墙外的空地属国有土地。其中四至也是明确的，北至浙赣铁南侧距铁路标记10米。
31、证人丁某的证言，证明：房地产买卖合同是被告人鲍敖贵、徐某甲提供给弋江镇的，合同上的四至明确，且有房屋占地面积和房屋建筑面积。
32、证人徐某丙的证言，证明：房地产买卖合同是被告人鲍敖贵、徐某甲提供给我居委会的，合同上的占地面积和建筑面积是被划掉了的。
33、弋阳县公安局巡警大队证明一份，证明：被告人鲍敖贵有一般立功表现。
原审法院认为，被告人鲍敖贵以非法占有为目的，伙同他人采取隐瞒、虚报土地面积的手段，骗取国家土地拆迁补偿款1433327.4元，数额特别巨大，同时为了谋取不正当利益给予国家工作人员财物，其行为已构成诈骗罪和行贿罪。被告人鲍敖贵在诈骗罪的共同犯罪中起主要作用，系主犯。重审期间，被告人鲍敖贵具有立功情节，依法可减轻处罚；被告人鲍敖贵退缴非法所得款177600元人民币，酌情可从轻处罚。被告人徐某甲以非法占有为目的，伙同他人采取隐瞒、虚报土地的手段，骗取国家土地拆迁补偿款1433327.4元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人徐某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人徐某甲表示主动认罪，且积极退赃，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人鲍敖贵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元人民币；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金五十万元人民币（限于本判决生效之日起十日内缴纳）；二、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元人民币（已缴纳）；三、被告人鲍敖贵非法所得1003329.2元人民币予以追缴（已追缴177600元）；四、被告人徐某甲非法所得429998.2元人民币予以追缴（已追缴）。
上诉人鲍敖贵对原审判决认定其犯行贿罪的事实不持异议，但提出其没有实施任何隐瞒和虚构事实的行为，故不构成诈骗罪。
经审理查明，原审判决列举的证明本案事实的证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，本院予以确认和采信。原审判决认定上诉人鲍敖贵通过行贿手段，使其房产北面围墙至铁路南侧695.79平方米的国有土地确权归属其个人，从而非法领取国家土地拆迁补偿款共计人民币1433327.4元的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人鲍敖贵伙同原审被告人徐某甲以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚增拆迁土地面积的方法，多领取国家土地拆迁补偿款人民币1433327.4元，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，同时，上诉人鲍敖贵为了谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币4万元，其行为已构成行贿罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人鲍敖贵起了主要作用，是主犯，原审被告人徐某甲起了辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人鲍敖贵归案后，检举、揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，依法可减轻处罚。原审被告人徐某甲具有悔罪表现，且积极退赃，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。关于上诉人鲍敖贵提出其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人鲍敖贵为了能够多得到土地拆迁补偿款，在明知自己房产总面积为1593.05平方米，北至浙赣铁路南侧、距铁路界限标记10米的情况下，通过采用向国家工作人员行贿的不正当手段，弄虚作假，使其房产北面围墙以外的国有土地695.79平方米确权归属于其个人，从而将其拆迁房产面积虚增到2288.84平方米，达到骗取国家土地拆迁补偿款的目的，故其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应以诈骗罪定罪处罚，该上诉理由与事实和相关法律不符，本院不予采纳。原审判决定罪正确，审判程序合法，但违反了上诉不加刑的规定，将上诉人鲍敖贵犯行贿罪的刑期由原判有期徒刑一年，在重审后加重至有期徒刑二年，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第七十二条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省弋阳县人民法院（2012）弋刑重初字第28号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即：二、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十万元人民币（已缴纳）；三、被告人鲍敖贵非法所得1003329.2元人民币予以追缴（已追缴177600元）；四、被告人徐某甲非法所得429998.2元人民币予以追缴（已追缴）；
二、撤销江西省弋阳县人民法院（2012）弋刑重初字第28号刑事判决的第一项，即被告人鲍敖贵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元人民币；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金五十万元人民币；
三、上诉人（原审被告人）鲍敖贵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元人民币；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金五十万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月14日起至2017年4月13日止）
本判决为终审判决。
审判长 邱艳红
审判员 肖 萍
审判员 周 艳
二〇一三年九月二十六日
书记员 支鲁南