广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深宝法刑初字第1095号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人余某甲，男，汉族，户籍地广西壮族自治区玉林市容县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人郭起干，广东鹏鼎律师事务所律师。
被告人唐某，男，汉族，户籍地广东省揭阳市惠来县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人敖亮，广东深宝律师事务所律师。
辩护人陈利花，广东深宝律师事务所实习律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉（2015）886号起诉书指控被告人余某甲、唐某犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝安区人民检察院指派代理检察员李丽华出庭支持公诉，被告人余某甲、唐某及辩护人郭起干、敖亮、陈利花到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2014年11月1日晚上，被告人唐某、余某甲在深圳市宝安区西乡街道新安市场路边贩卖价值人民币400元的毒品氯胺酮给余某乙。
2014年11月2日晚上，被告人唐某、余某甲在深圳市宝安区西乡街道新安市场路边贩卖价值人民币400元的毒品氯胺酮给余某乙。
2014年11月9日晚上，余某乙致电被告人唐某，称欲购买毒品氯胺酮（俗称K粉），被告人唐某在电话中称要先收取毒资，双方约定在深圳市宝安区西乡街道桃源居正门处收取毒资。后被告人余某甲驾驶粤B×××××本田雅阁轿车搭载被告人唐某前往约定交易地点，尚未收取毒资，被当场抓获，并缴获手机一部、小轿车一辆、在车内缴获毒品氯胺酮1.35克。
公诉机关指控被告人余某甲、唐某犯贩卖毒品罪，并提交相关证据证实指控的事实。
被告人余某甲辩解起诉书指控的第一单、第二单犯罪，自己虽然送唐某到了现场，但事先并不知道唐某是去贩卖毒品，是事后才知道的。其辩护人的辩护意见是：1、起诉书指控的唐某第一次去贩卖毒品给余某乙，余某甲是不知情的；2、被告人余某甲如实交代犯罪事实，有悔罪表现，且年龄尚小。综上，请求对被告人余某甲从轻处罚。
被告人唐某承认指控的事实。其辩护人的辩护意见是：本案虽指控三单贩毒事实，但不应当认定为情节严重，理由如下：1、在本案中，成功交易的两单氯胺酮的数量只有8克，折合海洛因就是0.5克，而且本案8克氯胺酮是根据口供认定的，并没有实物证据印证；2、起诉书指控的第三单犯罪属于预备阶段，而且此次贩卖毒品存在特情引诱；3、被告人唐某归案后认罪态度较好，且没有前科。综上，请求对被告人唐某从轻处罚。
经审理查明，2014年11月1日晚上，被告人余某甲开车送被告人唐某到深圳市宝安区西乡街道新安市场路边，唐某在未告知余某甲的情况下，下车将价值人民币400元的毒品氯胺酮贩卖给余某乙。
2014年11月2日晚上，被告人余某甲开车与被告人唐某到深圳市宝安区西乡街道新安市场路边贩卖价值人民币400元的毒品氯胺酮给余某乙。
2014年11月9日晚上，余某乙致电被告人唐某，称欲购买毒品氯胺酮，被告人唐某在电话中称要先收取毒资再去给余某乙拿毒品，双方约定在深圳市宝安区西乡街道桃源居正门处收取毒资。11月10日零时30分许，被告人余某甲驾车与被告人唐某前往约定交易地点即被当场抓获。公安人员当场缴获手机一部、在余某甲驾驶的小轿车内缴获余某甲用于吸食的氯胺酮1.35克。
上述事实，有经当庭质证的（1）被告人余某甲、唐某的供述；（2）证人余某乙、杨烽的证言；（3）书证、物证：涉案毒品照片、抓获经过、提取笔录、扣押清单、通话记录、毒品尿检报告单、违法犯罪经历查询说明；（4）鉴定意见：涉案毒品成分鉴定意见；（5）现场勘查笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余某甲、唐某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的行为属贩卖毒品情节严重，对此本院认为，司法解释规定，多次贩毒的“可以”认定为贩卖毒品情节严重，而非“应当”认定为情节严重。从本案来看，被告人唐某虽三次贩卖毒品，但所贩卖毒品为氯胺酮，社会危害性相对较小，且其前二次贩毒行为并未在现场被查获，不仅毒品未能缴获，而且关于购买毒品的金额、数量被告人与买毒人员的说法不一致，无法确定具体数额；此外，本案第三次贩毒行为尚未完成，因此综合全案，本院认为本案不宜认定被告人的行为属“情节严重”，对公诉机关的该项指控不予支持，对被告人唐某的辩护人的相关辩护意见予以采纳。
被告人余某甲当庭辩解前二次毒品交易自己事先不知情。对此本院认为，唐某当庭称第一次贩卖毒品时，事先并未告诉余某甲，但第二次、第三次贩卖毒品给余某乙时，余某甲是知情的。其在侦查阶段也供述余某甲与自己一起贩卖过二次毒品。据此，本院认为，指控被告人余某甲于11月1日与唐某一起贩卖毒品给余某乙的证据不足，本院不予支持。但余某甲辩解没有参与11月2日的贩毒行为，与在案证据不符，本院不予采纳。对余某甲辩护人的相关辩护意见予以采纳。
在第三单犯罪中，二被告人已经与余某乙接洽毒品交易事宜，但因尚未购进毒品，依法可认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。唐某的辩护人关于此单犯罪应认定为犯罪预备的辩护意见本院不予采纳。辩护人关于本单犯罪事实存在特情引诱的辩护意见，本院认为，被告人唐某之前已二次贩卖毒品给余某乙，在此次余某乙提出购买毒品时，被告人唐某不仅未拒绝，还积极与其协商交易事宜，可见其主观上本具有贩卖毒品的故意，因此，本案虽有特情的介入，亦不能认定存在特情引诱，应依法予以判处，对辩护人的该项辩护意见不予采纳。
综合二被告人的认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月10日起至2016年7月9日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
被告人余某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月10日起至2015年11月9日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
二、缴获的毒品氯胺酮1.35克予以没收，由公安机关依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 恩 建
审 判 员 奚 少 君
人民陪审员 魏 卫 星
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 彭 琰
书 记 员 张里奕（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。