广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第26号
上诉人（原审被告）：肇庆市飞虹机电设备有限公司。
法定代表人：朱少雄，该公司经理。
委托代理人：钟应强，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程彩云。
委托代理人：林扬，广东开信律师事务所律师。
上诉人肇庆市飞虹机电设备有限公司（以下简称飞虹公司）因与被上诉人程彩云提供劳动者受害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2013）端法民二初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年程彩云受雇于飞虹公司，在飞虹公司从事钳工的工作。2013年3月29日下午2时许，程彩云在从事钻工件作业过程中，打扫工件掉下的铁屑时被开启的钻床绞断左手食指。当即程彩云被送往肇庆市仁爱手外科医院救治。后当晚转送肇庆市第二人民医院住院治疗，入院诊断：“左食指离断伤、左手伤口清创缝合术后”，并于2013年4月16日出院，出院医嘱“出院带药等”，共住院18天。2013年7月11日疾病诊断证明书上载明：住院期间陪人一人，加强营养。程彩云住院期间共支付医疗费12127.06元，其中飞虹公司支付10347.06元，程彩云支付1780元。一审庭审中，双方均确认飞虹公司已经支付程彩云工资至2013年6月。2013年5月14日，程彩云向肇庆市人力资源和社会保障局申请工伤认定，肇庆市人力资源和社会保障局于2013年5月17日以（2013）X号工伤认定申请不予受理决定以程彩云已超过法定退休年龄，并已办理退休手续享受养老保险为由作出不予受理通知书。后程彩云与飞虹公司就损害赔偿未能达成一致意见，程彩云于2013年7月23日诉至原审本院。
另外，程彩云向广东福城法医临床司法鉴定所申请对其伤残等级进行鉴定，该司法鉴定所于2013年3月13日作出《司法鉴定意见书》，结论为：被鉴定人程彩云的伤残程度为九级，并收取鉴定费1500元。
又查明，程彩云生于1958年8月24日，2005年其受聘于飞虹公司以来其工种岗位为钳工，属于女工人。在受伤当日即2013年3月29日，年龄超过50周岁，达法定退休年龄。另外，程彩云已从2008年6月起在肇庆市社会保险基金管理局办理退休手续，享受养老保险待遇。
2013年7月19日，程彩云向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、飞虹公司向程彩云支付人身损害赔偿款133091元（其中包括：医疗费1780元、住院伙食补助费950元、护理费2280元、误工费674元、伤残赔偿金120906.84元、伤残鉴定费1500元、精神损害抚慰金5000元）。2、本案诉讼费用由飞虹公司承担。
原审法院认为：程彩云20**年6月办理退休手续享受养老保险待遇后，其仍参加飞虹公司的劳动，双方间形成的是劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”程彩云在为飞虹公司提供钳工的劳务的过程中不慎致左手食指受伤，飞虹公司作为接受劳务一方理应赔偿程彩云因本次人身损害所遭受的损失，但程彩云对提供劳务过程中可能存在的危险未尽到必要的注意义务，对于损害的发生亦存在一定过失，故认定飞虹公司对程彩云受到的损害承担70%的责任，程彩云自行承担30%的责任。关于程彩云因本事故造成的损失确认如下：1、医疗费：根据相应凭证及各方认可为12127.06元，其中飞虹公司支付10347.06元，程彩云支付1780元；2、住院伙食补助费：900元（18天×50元／天）；3、护理费：住院期间护理费1260元（70元／日×住院18日），程彩云主张120元／天依据不充分，原审法院不予采信。4、误工费：程彩云受伤期间办理了退休手续已享受养老保险待遇，且飞虹公司已支付工资至2013年6月，故程彩云该请求理由不足，原审法院不予支持；5、残疾赔偿金：120906.84元（2013年度城镇居民人均可支配收入（30226.71元／年×20年×20%）；6、伤残鉴定费1500元。上述1至6项经济损失合计136693.90元；7、精神损害抚慰金，依程彩云的请求及原审法院根据双方过错程度酌定5000元为宜。根据上述确定的飞虹公司应承担责任的比例，飞虹公司应赔偿程彩云因本事故造成的经济损失136693.90元×70%＝95685.73元，飞虹公司已支付的10347.06元医疗费应予抵扣，尚应赔偿85338.67元；并应赔偿精神损害抚慰金5000元，共计90338.67元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十五条、第三十五条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条第一款之规定判决如下：一、飞虹公司应于该判决生效之日起十日内赔偿程彩云因本事故造成的经济损失85338.67元，并应赔偿精神损害抚慰金5000元；以上共计90338.67元。二、驳回程彩云其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2962元，由程彩云承担900元，飞虹公司承担2060元。程彩云已向原审法院交纳上述费用，原审法院不予退回，由飞虹公司在该判决发生法律效力之日起十日内向程彩云支付。
飞虹公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。原审判决没有查清程彩云受伤的原因和过程。根据案件材料反映，程彩云受伤完全是其自身行为所造成，与飞虹公司无关。一是没有任何证据证实飞虹公司在程彩云受伤过程中存在过错。二是庭审查明的事实和飞虹公司提供的证人证言证实程彩云是违反操作规程及未尽到注意义务所造成的损害后果。原审判决飞虹公司承担70%的赔偿责任，明显是错误，应由程彩云承担全部责任。（二）适用法律错误。一是本案不是个人之间形成的劳务关系，原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定是错误的。二是原审判决参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定也是错误的。对于本案的赔偿标准的法律适用，已有专门的法律文件作出规定，即《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享有工伤保险待遇的请示》［国法秘函（2005）310号］明确规定“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤的相关待遇标准妥善处理”。原审判决对飞虹公司在一审中提出的意见和法律观点未采纳，而主观地适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定作出处理是错误的。据此，飞虹公司请求二审法院：1、撤销原判第一项。2、驳回程彩云的诉讼请求。3、本案一、二审受理费及其它诉讼费用由程彩云承担。
程彩云答辩称：（一）双方属劳务或者雇佣关系，飞虹公司应当依法承担程彩云的人身损害赔偿责任。程彩云已达到法定退休年龄且已办理退休手续并享受养老保险待遇，根据有关规定，程彩云与飞虹公司的关系属劳务关系即雇佣关系。程彩云是在为飞虹公司的工作期间或从事雇佣活动中受到人身损害，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，无论飞虹公司是否存在过错均应承担赔偿责任。飞虹公司上诉主张免责的理由不成立。（二）原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》完全正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，本案应按劳务关系或者雇佣关系处理，即本案可确定为侵权责任纠纷或者雇员人身损害赔偿纠纷，故原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定赔偿标准并无不妥。2005年《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》只是内部复函，并非行政法规亦非部门规章，并无普遍法律效力，而且与最高人民法院的司法解释规定相冲突，应不能作为本案判决的依据。据此，程彩云请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审诉讼期间均没有新的证据提交。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，程彩云已达到法定退休年龄且已办理退休手续并享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，本案应认定为提供劳务者受害责任纠纷，原审判决对本案定性为侵权责任纠纷欠准确，应予以更正。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）飞虹公司对程彩云受伤是否存在过错及应否免责。（二）原审判决适用法律是否错误。
关于飞虹公司对程彩云受伤是否存在过错用及应否免责的问题。在本案中，程彩云已达到法定退休年龄且已办理退休手续并享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，程彩云与飞虹公司形成劳务关系，程彩云是雇员，飞虹公司是雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”的规定，原审法院据以查明的事实及依据上述的相关规定，判决飞虹公司承担赔偿责任正确，同时根据程彩云在事故中自身存在过错程度，酌情确定由飞虹公司承担事故70%的责任及由程彩云自负30%并无不当。飞虹公司上诉称其对程彩云受伤不存在过错而免责的主张，于法无据，应不予支持。
关于原审判决适用法律是否错误的问题。如上所述，因双方形成劳务关系，即雇佣关系，原审判决根据本案的事实而适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》及参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并根据有关规定对本案所作的判决正确，应予维持。飞虹公司上诉认为本案应适用《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享有工伤保险待遇的请示》有关规定作为本案的处理标准。由于《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》是国务院法制办公室于2005年8月17日对福建省人民代表大会常务委员会法制工作委员会的复函，它仅是复函并不是法律、行政法规及司法解释，根据《中华人民共和国立法法》有关规定是上位法效力高于下位法。因此，本案不适用该复函的规定。飞虹公司上诉认为原判适用法律错误于法无据，应不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，依法应予以维持。飞虹公司的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2058元，由飞虹公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐俭玲
审判员 李升文
审判员 梁新敏
二〇一四年三月十八日
书记员 陈唐玲