河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终704号
上诉人（原审原告）贺振喜，男，1968年6月2日生，汉族，住滑县。
委托诉讼代理人：方英文，河南师诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：齐元月，男，1986年8月23日生，汉族，住滑县。
委托诉讼代理人：裴志方，河南安昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王亭云，男，1953年10月24日生，汉族，住滑县。
上诉人贺振喜、齐元月因与被上诉人王亭云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2016）豫0526民初2900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贺振喜上诉请求：1、我在工作中不存在过错，不应承担责任，齐元月和王亭云应承担全部责任；2、原审认定我的合理损失过低。请求二审依法裁决。
齐元月上诉请求：1、上诉人与贺振喜之间是承揽合同关系。从给付报酬方面，齐元月将建房事宜交由王亭云建筑队修建，并约定房屋建好后计算建房总价款，其支付报酬是以完成一定的工作为标准，房屋总价款是交付王亭云之后，由建筑队内部自行分配，齐元月不予干涉。齐元月在施工过程中不从事指挥、安排、监督等管理行为，工作时间、人员安排、工程进度等均由王亭云建筑队自行分配。贺振喜以及所有参与建房的人都不是齐元月找来的，建筑队数十人自己组成一个专门建房的建筑班，共同承接工程，同风险共利润。王亭云的建筑队的建房工具都是建筑队自己提供的，被告齐元月不提供任何设备和工具。从工作性质来说，王亭云建筑队只以完成一定的工作即承建完工的房屋为目的，提供劳务仅仅是完成一定工作的手段。2、贺振喜作为成年人，酒后违规从事高空作业，自己应承担大部分的责任。3、原审程序违法，应以“牛屯镇王亭云施工队”为被告主张权利。本案遗漏当事人，所有参与建房者。4、新乡医学院司法鉴定中心所作的鉴定程序违法，选择鉴定机构未与上诉人协商，病历材料未经质证，被上诉人的病历上明确记载被上诉人是从自家房上掉下，故与上诉人无关。请求二审依法裁决。
王亭云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人出于同情给付贺振喜6000元以示仁义。请求二审维持原判。
贺振喜向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等各项损失共计125505.83元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年秋被告齐元月与被告王亭云商量建设自住用房事宜，建房材料由被告齐元月提供，劳务部分由王亭云带头的施工队负责，建房所用工具包括架板及打灰机是以租赁的方式由被告齐元月租用被告王亭云及案外人王修祯、贺四昌三人共同所有的工具。双方商量的结算方式是，每天由被告王亭云进行记工，不分大小工，建房的工人每人每天算一个工，盖房结束后，计算总工数，一个工被告齐元月支付100元的工钱，由房主即被告齐元月支付给被告王亭云，再由被告王亭云负责发放到每个工人。建房工具打灰机的租金支付方式为每用一天40元，架板的租金支付方式为整个建房结束后总工钱的百分之十，建房结束后由被告齐元月另外支付被告王亭云。原告贺振喜系被告王亭云带头的施工队的一员，与施工队的其他工人包括被告王亭云工钱都是每人每工100元。2015年10月25日下午4时许，原告贺振喜在二楼安装飘窗，敲击飘窗支架的过程中二楼飘窗板突然掉落，导致原告贺振喜从二楼摔下受伤。受伤后原告贺振喜被送往河南省滑县骨科医院住院治疗，共住院53天，花费医疗费27624.36元。经本院委托鉴定，新乡医学院司法鉴定中心作出了豫新乡医学院司鉴中心【2016】临鉴字第1071号司法鉴定意见书，鉴定原告贺振喜左上肢损伤评为十级伤残，胸部损伤评为十级。出院后护理期限拟定为120日，一人部分护理，后续治疗费用6000元。鉴定费用2500元，由原告贺振喜预付。
另查明，原告贺振喜住院后，被告齐元月支付原告贺振喜妻子5000元，被告王亭云及案外人王修祯、贺四昌支付原告贺振喜妻子6000元。原告贺振喜父母均健在，父亲贺国昌75岁，母亲马秀荣71岁，原告贺振喜兄妹四人均健在，原告贺振喜与妻子樊爱霞生育一子一女，儿子贺敬成14岁，女儿贺培培已成年。河南省2015年农、林、牧、副、渔业年收入标准为28849元，居民服务业年收入标准30482元。河南省2015年农村居民人均年纯收入为10853元，人均年消费性支出为7887元。
一审法院认为：公民的身体权及健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告贺振喜为被告齐元月提供劳务，作为对价被告齐元月按照每人每天劳务款100元的标准支付原告贺振喜，故本案中存在劳务关系的是原告贺振喜与被告齐元月。被告齐元月辩称其与原告是承揽关系，但其认可证人当庭所述证言工人的工资由被告齐元月支付给被告王亭云，再由王亭云支付给工人，如果工人来的天数少，被告齐元月就按照每天100元劳务款的标准直接支付给工人了。据此，因工人人数不固定且人员数量较多，被告齐元月与这些工人之间实际形成的是劳务关系，其按照每人每天100元支付工人报酬，并不符合承揽关系的法律要件，故对于被告的辩称意见不予采纳。原告贺振喜在安装飘窗的过程中因敲击飘窗支架时飘窗板脱落致使其受伤，属于提供劳务的一方在提供劳务过程中受伤，根据法律规定，对于原告贺振喜的损失应该由被告齐元月和原告贺振喜按照过错责任进行分担。原告贺振喜作为成年人，且从事农村建房事宜时间较长，经验比较丰富，其在提供劳务的过程中应尽到注意安全的义务而未尽到，其对自身的损伤也存在过错。结合本案实际情况，酌定被告齐元月对原告贺振喜的各项损失承担60%的赔偿责任，原告贺振喜对自身的各项损失承担40%的责任。被告王亭云作为施工队的带头人，负责联系建房事宜，但其对工人的劳务款的支付并没有决定权，仅是将房主齐元月按每人每天100元报酬予以转交，故其与原告贺振喜并不存在劳务关系，原告贺振喜要求被告王亭云承担赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告齐元月辩称原告应以“牛屯镇王亭云施工队”为被告的说法，没有事实依据，本院不予采信。
原告贺振喜的合理损失有，医疗费27624.36元，住院伙食补助费1590元（53天?30元/天），营养费1060元（53天?20元/天），住院期间护理费4426.15元（30482元?365天?53天），出院后护理费5010.74元（30482元/年?365天?120天?50%），误工期间原告要求307天，时间过长，本院酌定为150天，误工费11855.75元（28849元?365天?150天），交通费酌定为530元，伤残赔偿金23876.60元（10853元/年?20年?11%），精神抚慰金6000元，被抚养人生活费9109.50元【7887元/年?（5年+9年）?4人?11%+7887元/年?14年?2人?11%】，后续治疗费用6000元，上述各项损失共计97083.1元，扣除被告王亭云及案外人王修祯、贺四昌支付原告贺振喜妻子的6000元，下余各项损失计91083.1元。被告齐元月承担60%赔偿责任，即应赔偿原告贺振喜各项损失共计54649.86元，扣除被告齐元月已经支付5000元，下余应赔偿原告各项损失共计49649.86元；原告贺振喜自行承担自己损失的40%责任，即36433.24元。对于原告诉请超出的部分，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定第十一条、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告齐元月于本判决生效后十日内赔偿原告贺振喜医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等各项损失共计49649.86元；二、驳回原告贺振喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2810元，鉴定费用2500元，两项合计5310元，由原告贺振喜负担3210元，由被告齐元月负担2100元。
二审中，上诉人齐元月提交了支付工程款的收据三张复印件，王亭云予以认可。二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，公民的身体权及健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原审中当事人对王亭云组织建房班为齐元月提供劳务，王亭云通过齐元月或自行给付工人报酬，工人每人每天100元，王亭云与其他工人报酬一样，王亭云与王修祯、贺四昌三人对建房工具合伙、共同对外租赁、另行收取租金的事实均无异议。故原审认定齐元月与贺振喜之间存在劳务关系，贺振喜与王亭云之间不存在劳务关系并无不当。齐元月主张与贺振喜之间系承揽关系，理由不充分，本院不予支持。贺振喜主张王亭云承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。贺振喜在工作中未尽到注意安全的义务，自身存在过错，原审判其自担40%的责任也无不当，贺振喜、齐元月对此所提异议均不能成立，本院不予支持。贺振喜主张原审认定其合理损失过低，理由不能成立，本院不予支持。齐元月主张原审程序违法，主张贺振喜应以“牛屯镇王亭云施工队”为被告主张权利，主张新乡医学院司法鉴定中心所作的鉴定程序违法，理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2809元，由上诉人贺振喜负担1698元，上诉人齐元月负担1111元。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一七年四月十日
书记员 段红霞