湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终527号
上诉人（原审原告）李建平，男，1960年4月4日出生，汉族，住益阳市。
委托代理人李志高，益阳市�城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）何四平，男，1966年10月27日出生，住益阳市。
委托代理人李亮，湖南理定明律师事务所律师。
上诉人李建平与上诉人何四平健康权纠纷一案，李建平与何四平均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民一初字第1714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建平及其委托代理人李志高、上诉人何四平及其委托代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月14日中午，因谢林港镇牛角湖村李某甲的母亲过世，李建平、何四平及附近部分村民在李某甲家聚餐。酒后，李建平先是起身到邻桌要求跟村民卜某一起喝酒，遭卜拒绝后，看到何四平站在李某甲家地坪上跟人聊天，李建平走过去想跟何四�握手，何四平见李建平已经喝醉，未予理睬。双方因此发生口角，李建平先用手推何四平胸部一下后，何四平朝李建平头部击了一拳，并用手掐住李建平颈部，在李某等村民劝解下，双方停止相互殴打，李建平由村民邓某等人搀扶到其兄长李某乙家。2012年4月16日15时，李建平被送往益阳市第四人民医院住院治疗，入院诊断为大面积脑梗塞，于2012年5月14日出院，出院医嘱：1、建议继续治疗；2、注意休息及营养；3、不适随诊。李建平用去医疗费10588.74元，2012年5月25日，从益阳市高新区新型农村合作医疗获得住院医疗补偿款4350元。2014年1月10日，李建平委托益阳市梓山司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、李建平所患大面积脑梗塞已符合伍级伤残标准；2、建议出院后休息拾贰个月；3、预计每年约需医药费壹万元人民币。诉讼过程中，何四平认为李建平单方所作鉴定�实际情况不符，于2014年11月10日申请对李建平的伤残等级、损伤与疾病因果关系、后续治疗费、护理依赖程度进行重新鉴定。经原审法院委托，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2015年11月23日作出湘芙蓉司法鉴定中心[2015]法临鉴字第1136号鉴定意见书，结论为：被鉴定人李建平脑梗塞主要系自身病变所致，不排除外伤所致情绪激动加快脑梗塞进程引发急性脑梗塞，损伤参与度为20％-40％左右：轻度智能损伤，评定为六级伤残；针对原发性损伤有效治疗期已终结；需1人护理6个月左右。何四平为此支付鉴定费用3026元。李建平、何四平发生肢体冲突后，益阳市公安局谢林港派出所于2012年4月17日、4月20日、5月7日、5月8日、5月9日对何四平、李某甲、李某丙、李某、卜某甲、李丁、卜某、李某乙等人进行询问，查明了相关事实。经调解未果，益阳市公安局朝阳分局于2014年6月3日对李�平作出公安行政处罚决定，限李建平于收到决定书之日起十五日内到指定银行缴纳罚款叁佰元整。庭审中，李建平提交益阳市金银山街道办事处2013年10月30日出具的证明一份，拟证明李建平自2006年1月起居住在益阳市城区其女儿李丹家。另提交益阳兴万家物业管理服务有限公司于2015年12月22日出具的证明一份，拟证明李建平系该公司员工，月工资为壹仟捌佰元整。该两份证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，在原审法院指定期限内，李建平未补充提供劳动合同或事发前工资发放明细等证据。何四平向法庭提交李建平于2015年4月14日签名的《益阳市最低生活保障申请书》、《益阳市最低生活保障家庭经济状况核查授权委托书》、《益阳市最低生活保障申请家庭如实申报家庭收入、财产状况承诺书》等证据，上述证据中李建平及其家庭成员均签名确认李建�户籍及现居住地在益阳市谢林港镇牛角湖村。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案存在两个争议焦点：民事赔偿责任应如何承担及李建平损失如何认定。
一、关于本案责任承担问题。李建平大面积脑梗塞主要系自身病变所致，与李建平的身体状况、当日过量饮酒等具有直接因果关系，李建平与何四平之间的冲突对李建平脑梗塞发病进程的加快存在一定程度的间接影响。结合湘芙蓉司法鉴定中心[2015]法临鉴字第1136号鉴定意见中认定的参与度，李建平与何四平之间的冲突在李建平脑梗塞发病进程中比重约为30％。因李建平系醉酒后主动引发冲突的一方，故李建平应对冲突所致后果承担主要责任，其比例以60％为宜。何四平作为完全民事行为能力人，明知李建平醉酒仍与其发生肢体接触，亦存在过错，应对冲突后果承担次要责任，其比例以40％为宜。
二、关于李建平的损失认定问题。1、住院医疗费10588.74元。侵权人应当承担侵权行为所致损害后果，不因被侵权人从医疗保险获得补偿而免除医疗费的赔偿义务，何四平关于李建平已从农村合作医疗保险报销的部分应子扣除的抗辩主张，原审法院不予采纳；2、残疾赔偿金10060元／年×20年×50％=100600元。因李建平诉前单方委托所作鉴定意见与诉讼中通过原审法院依法委托所作鉴定意见不符，故本案应以湘芙蓉司法鉴定中心[2015]法临鉴字第1136号鉴定意见书为参考依据，李建平大面积脑梗塞、轻度智能损伤，经评定为六级伤残，应按六级伤残予以赔偿；就赔偿标准适用方面，李建平虽然提供益阳市金银山街道办事处的证明，并加�金银山派出所及竹山社区的公章，但三个证明单位均无单位负责人或出具证明材料的人员签名，且在所证明的居住社区名称部位有明显涂划改动痕迹，此证据形式存在瑕疵。何四平提交的《益阳市最低生活保障申请书》、《益阳市最低生活保障家庭经济状况核查授权委托书》、《益阳市最低生活保障申请家庭如实申报家庭收入、财产状况承诺书》中，李建平及其家庭成员签名确认李建平户籍地与现居住地均在益阳市谢林港镇牛角湖村，另外，李建平未提供其主要经济收入来源于城镇的有效证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，原审法院认为何四平提供的证据证明力大于李建平提供的证据的证明力，李建平的户籍地与经常居住地为益阳市谢林港镇牛角湖村，应适用农村居民赔偿标准；3、误工费25212元／年÷365天×1316天=90901.3元�因李建平提供的工资收入证明证据形式不合法，李建平在原审法院指定期限内未提供其他证据予以印证，故对其要求按城镇保安从业人员标准赔偿误工费的诉讼请求不予支持，其误工费应按农、林、牧、渔业人员标准予以计算，误工时间从2012年4月15日开始计算至2015年11月22日（定残日前一天）；4、护理费25212元／年÷365天×（28天+6×30天）=14367.4元。5、鉴定费3026元。李建平单方所作鉴定结论被第二次鉴定推翻，不能作为本案定案依据，故第一次鉴定花费的鉴定费用由李建平自行承担；6、住院伙食补助费28天×30元／天=840元；7、营养费酌情认定3000元；8、被扶养人生活费。因李建平未提供其妻子刘纯珍丧失劳动能力又无其他生活来源的相关证据，李建平要求支付被扶养人刘纯珍生活费的诉讼请求，原审法院不予支持。以上各项经济损失共计223323.44元，李建平与何四�所产生的冲突在李建平病情进程中参与度占30％，折算后为66997.03元，何四平应承担40％的赔偿责任即26798.8元。综合李建平、何四平冲突在李建平脑梗塞发病进程中的参与度，李建平自身负有重大过错等因素，原审法院酌情认定何四平应赔偿李建平精神损害抚慰金5000元。故何四平在本案中应赔偿李建平各项经济损失及精神损害抚慰金共计31798.8元，扣除已支付的鉴定费3026元，还应支付28772.8元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、扣除已付的3026元后，何四平�判决生效之日起十日内赔偿李建平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计28772.8元，其余损失由李建平自行负担；二、驳回李建平的其他诉讼请求。案件受理费2630元，由李建平负担1930元，何四平负担700元。
宣判后，李建平与何四平均不服，均向本院提起上诉。
李建平上诉称：原审法院认定事实有误，适用法律错误，判决明显错误。其自2006年1月份开始一直居住在益阳市金银山街道竹山社区益阳大道朝阳西路口三电办家属区，已经益阳市金银山街道竹山社区居民委员会和益阳市公安局金银山派出所调查核实，情况属实。其常居住在市区范围内，应依法适用城镇居民赔偿标准计算其各项损失。请求二审法院依法改判由何四平按城镇居民赔偿标准赔偿李建平由此造成的各项损失。
何四平答辩称：残疾赔偿金按农村标准进行赔偿正确，误工费、营养费计算错误，其他费用原审法院认定适当。请求二审法院驳回李建平的上诉请求，支持何四平的上诉请求。
何四平上诉称：原审认定事实和适应法律错误，1、何四平无侵权行为，不必承担赔偿责任，原审认定何四平存在侵权行为主要是依据李建平提供的益阳市公安局朝阳分局谢林港派出所的几份询问笔录，这几份询问笔录的被调查人主要是李建平的亲属，与李建平具有利害关系，证明力度较弱。相反，何四平为主张其无侵权行为也提供了谢林港派出所的几份询问笔录，这几份笔录主要也为李建平亲属所做，他们的证言能够证明何四平没有侵权行为。另外，即便何四平与李建平具有相互推搡的行为，那也是李建平对何四平酒后滋事的正当防卫行为，不必承担侵权赔偿责任；2、�审对误工费、营养费计算错误，不论何四平是否需要承担侵权责任，原审法院对于李建平误工费、营养费的计算也错误。李建平与何四平的纠纷发生于2012年4月15日，事后李建平向益阳市梓山司法鉴定所申请了法医鉴定，认定李建平伤残等级为伍级，误工时间为出院后休息拾贰个月。何四平由于对该伤残等级、护理情况、后续治疗费与因果关系不服，提出了重新鉴定申请，由于李建平一直拖延做重新鉴定，以致重新鉴定结果于2015年11月23日才做出，重新鉴定结果推翻了原伤残等级鉴定，认定李建平伤残等级为六级。原审法院在计算误工费时就错误适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二十条之规定，不采纳梓山司法鉴定所的鉴定意见，而是计算至降低伤残等级后的定残前一天，误工期限应当计算393天，而不应当是1316天。至于�养费，由于李建平没有医嘱和鉴定需要加强营养，故原审法院对营养费的认定错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回李建平的全部诉讼请求，由李建平承担本案一、二审诉讼费用。
李建平答辩称：1、何四平的上诉理由不成立，何四平与本案具有因果关系，也存在侵权行为，应当承担损害赔偿责任；2、误工费的计算是鉴于原审时何四平提出重新鉴定，而重新鉴定的伤残等级已被原审法院认可，误工时间应算至定残前一日，即第二次伤残等级之日。至于营养费应参照李建平病情具体情况认定，原审认定无误。请求二审法院支持李建平的上诉请求，驳回何四平的上诉请求。
二审中，李建平向本院提供了3份证据，证据一，湖南省居住证一份，欲证明李建平居住在三电办家属区；证据二，社区证明一份，欲证明李建平居住在三电办家属区；证据三，证明一份，欲证明李建平居住在三电办家属区。何四平质证称：对证据一的关联性有异议，只能证明从2016年4月1日起李建平居住到了赫山区三电办家属区，不能证明在2016年4月1日前居住在此；对证据二的“三性”均有异议，证明陈述的事实与客观事实不符，与原审时其提供的李建平向政府申请低保的证明不符，且该份证据并非新证据；对证据三的“三性”均有异议，从证据形式上讲，实质上属于证人证言，而证人均没有出庭，故不应认定。本院对上述证据经审查认为，证据一的签发日期为2016年4月1日，无法证明李建平长期居住在城镇；证据二已在原审时作为证据提交，现虽由经办人签名，但派出所注明“以社区意见为准”，而社区的原经办人已退休，现在的经办人只是依照原审时的证明，重新写的一份，该份证明并非新证据，本院不予采信；证据三不符合�据形式，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系健康权纠纷。双方争议的焦点问题是：何四平是否有侵权行为；李建平是否可以适用城镇居民标准计算其相关损失数额；原审对误工费、营养费的计算是否错误。
关于何四平是否有侵权行为的问题。2014年6月3日，益阳市公安局朝阳分局作出朝公（谢）决字[2014]第0201号公安行政处罚决定书，认定：2012年4月14日15时左右，李建平与何四平在谢林港镇牛角湖村李某甲家吃饭时因琐事发生口角，后导致相互殴打，李建平打了何四平胸部一拳，何四平打了李建平头部一拳。该行政处罚决定书已生效，何四平没有提供证据证明该行政处罚决定书认定的事实错误，对其上诉称其没有侵权行为的上诉理由，本院不予采信。
关于李建平是否可以适用城�标准计算其相关损失数额的问题。原审时，何四平提交的《益阳市最低生活保障申请书》、《益阳市最低生活保障家庭经济状况核查授权委托书》、《益阳市最低生活保障申请家庭如实申报家庭收入、财产状况承诺书》中，李建平及其家庭成员签名确认李建平户籍地与现居住地均在益阳市谢林港镇牛角湖村。李建平并没有提供有效证据证明其长期居住在城镇，其主要经济收入来源于城镇，原审按农村居民标准计算李建平的相关损失并无不当，本院予以维持。李建平上诉称应按城镇居民标准计算其相关损失的上诉理由没有事实根据，本院不予支持。
关于原审对误工费、营养费计算是否错误的问题。李建平与何四平于2012年4月14日发生纠纷，李建平住院后于2012年5月14日出院，2014年1月10日，益阳市长城法律服务所委托益阳市梓山司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、李建平之所患大面积脑梗塞已符合伍级伤残标准；2、建议出院后休息拾贰个月；3、预计每年约需药费壹万元人民币。因何四平对上述鉴定意见提出异议，原审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年11月23日作出的鉴定结论认定“被鉴定人李建平脑梗塞主要系自身病变所致，不排除外伤所致，情绪激动加快脑梗塞进程引发急性脑梗塞，损伤参与度为20%—40%左右；轻度智能损伤，评定为六级；针对原发性损伤有效治疗期已终结；需1人护理6个月左右”。根据该鉴定结论，李建平的伤由原来的五级伤残降为六级伤残，针对李建平原发性损伤有效治疗期也已终结。李建平在原审时主张的误工费为23647元（1819元/月×13个月）。原审超过李建平的诉讼请求，在伤残等级降低的情况下，反而将误工期延长，以湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的鉴定结�之日为计算误工费的终止日期明显不符合客观情况，本院予以纠正。何四平上诉称李建平的误工费计算错误的上诉理由成立，本院予以支持。结合李建平的伤情、医嘱及李建平的诉讼请求，对李建平的误工期限计算13个月，符合客观实际，李建平的误工费应为25212元/年÷365天×395天=27284.22元。李建平经鉴定构成六级伤残，原审酌情认定其营养费为3000元并无不当，本院予以维持。李建平的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等经济损失共计159706.36元，李建平与何四平所产生的冲突在李建平病情进程中参与度占30%，折算后为47911.91元，何四平应承担40%的赔偿责任即19164.76元，加上精神损害抚慰金5000元，何四平应赔偿李建平各项经济损失24164.76元（19164.76元+5000元），扣除已支付的3026元，还应支付21138.76元。
综上，李建平的上诉理由不能成立，本院不予支持。何四平的上诉理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民一初字第1714号民事判决；
二、何四平赔偿李建平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计24164.76元，扣除已付的3026元，还应支付21138.76元，限本判决生效后十日内付清；
三、驳回李建平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2630元，由李建平负担1930元，何四平负担700元；二审案件受理费800元，由李建平负担500元，何四平负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
代理审判员 雷 宏
代理审判员 刘觅琼
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 方赛兰