山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终1119号
上诉人（原审被告）王贺堂，男。
委托诉讼代理人郭起宏，山西北野律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张长青，男。
委托诉讼代理人吴凤娟，山西大路律师事务所律师。
原审被告长治市建筑工程总司，住所地长治市长安路**号。营业执照注册号140400100005644。
法定代表人席栓玉，职务经理。
委托诉讼代理人潘路生，男,该公司法律顾问。
上诉人王贺堂不服长治市城区人民法院（2016）晋0402民初1635号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王贺堂及其委托代理人郭起宏，被上诉人张长青及其委托代理人吴凤娟，原审被告长治市建筑工程总司特别授权代理人潘路生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
王贺堂上诉称：长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司出具的长诚工鉴字（2015)第801号司法技术鉴定意见书，该意见书结论清楚、具体明确，鉴定人、鉴定单位加盖了印章，是一份完整的、符合法律规定的正式的鉴定结论，并且各方还对该鉴定意见书发表了质证意见。鉴定是由被上诉人提出的，经各方当事人共同同意，鉴定机构是各方抽签选择，依据的是双方签订的《工程施工协议》、被上诉人完成实际工程量，以实结算，且中院负责鉴定部门、委托的鉴定机构及各方当事人共同到现场予以了确认，鉴定结论是合法的、客观的，应该作为定案的依据。一审法院错误地认为被上诉人拒绝交费并撤回鉴定申请，以此认为鉴定机构未依据法定程序完成鉴定结论，不以该鉴定结论定案，明显错误，且是在故意偏袒被上诉人；协议及补充协议根本没有约定过89万元，也从没陈述被上诉人所做的工程价款为89万元，上诉人己经足额支付了工程款，上诉人已经超过约定支付被上诉人5.84万元，不应再支付其任何款项，工程税金应由被上诉人承担的，上诉人己经替被上诉人缴纳，质保金一审判决未予考虑；一审判决上诉人支付被上诉人12万元工程款没有事实依据。请求二审法院查明事实后，依法驳回被上诉人起诉。张长青辨称：首先本案诉争的工程项目，已经过国家审计机关审计，工程价款己经固定，鉴定已毫无意义，况且本案中出现的长诚工鉴字（2015)第801号司法技术鉴定意见书程序上存在诸多瑕疵，我方是向原审法院提起了鉴定申请，但随后又提出撤销鉴定申请及拒绝支付鉴定费用，但鉴定意见书如何出现，答辩人并不清楚，且没有收到该鉴定意见书，该证据不得作为定案依据。一审期间被上诉人申请人民法院调取该审计报告，王贺堂及市建工程总公司拒不提供，故原审人民法院只能依据双方确认的88万元加1万元二次进场费确定工程价款；上诉人主张以百分之八十支付工程款不合理，现工程己经竣工验收合格并早己交付使用，被上诉人已经完全履行了合同义务，应该全面享有合同权利，另外，上诉人提到的各项规费己经被刘中文证实，全部包括在十一万内，上诉人提到的三万利润，因合同无效，该条款自然无效。
原审被告长治市建筑工程总公司未作书面陈述意见，庭审时口头陈述称：同意上诉人的上诉意见。
原审认定事实：因长治市郊区堠北庄镇暴马学校加固及新建教学辅助用房工程项目。长治市建设工程总公司中标后，双方于2010年7月18日签订建设工程施工合同，约定由长治市建筑工程总公司以包工、包料的方式承包设计图纸范围内工程。2010年10月22日，张长青与长治市建筑工程总公司的项目负责人王贺堂签订工程施工协议。主要约定：王贺堂承揽的长治市暴马村小学的教学楼，由张长青施工队承包。2010年11月底保证封平顶，争取主体封顶。结算方式为：以实结算，执行同期材差。施工期间的安全责任均由张长青负责，张长青须按图及施工质量验收规范的规定施工。因施工原因造成的返工现象由张长青负责。同时约定：双方交接时，由王贺堂所完工程的工程款及社会各项费用总计110000元，将来在工程总造价中减出由王贺堂收取，本工程剩余80000元利润，王贺堂得30000元，张长青得50000元。2011年10月17日，张长青与王贺堂约定工程进出场第二次费、人工费、补10000元整。一次性补助至完工结束。2012年7月20日张长青（乙方）与王贺堂（甲方）签订工程收尾协议。约定：1、王贺堂支付张长青500**元，张长青立即投入施工，在7月31日前再支付10000元；2、经双方现场观看达到完工标准，在3日内必须支付张长青400**元。另双方约定：在工程进行中实际的钢材购价与投标书中的报价差距太大，经双方协商由王贺堂负完全责任，在9月底双方必须作出结算，交付主管局及审计部门。2012年8月20日长治市郊区暴马学校建筑面积959.m2综合楼（2层）工程按合同约定全部完工并通过验收。2012年8月27日止，长治市建筑工程总公司第八项目部分14次支付张长青工程款共计660000元。另查明，张长青于2014年12月18日向本院提出申请,请求对涉案工程的造价等项目进行鉴定。2015年8月张长青拒付鉴定费用并撤回鉴定申请。致使长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司未能完成司法技术鉴定。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告王贺堂未经工程发包人同意，擅自将工程转包给原告张长青的行为违反了法律的强制性规定，双方于2010年10月22日签订的工程施工协议应认定为无效合同。但涉案建设工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，本院应予支持。结合原、被告双方于2010年10月22日签订工程施工协议及2011年10月17日达成的补充协议，可以认定原、被告双方约定工程的价款为89万元。被告王贺堂已付工程款66万元，剔除双方约定的被告已完成部分的价款及各项社会费用11万元，被告王贺堂共计已付原告张长青工程款77万元，尚欠12万元工程款未付。对原告张长青主张的工程增项费用一节，鉴于双方系基于无效合同形成的权利义务关系，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应当获得比合同有效时更多的利益。故就原、被告双方主张的工程增项、未完工程及问题工程一节，应当由过错的双方自行承担责任。对被告长治市建筑工程总公司中标工程的项目负责人，其与原告张长青签订合同的行为系职务行为，故被告长治市建筑工程总公司应承担相应的责任。就长诚工鉴字（2015）第801号司法技术鉴定意见书，作为书面证据，应当具备证据的属性，但是鉴定机构并未依据法定程序予以完成该证据，当然不能作为定案的依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《司法鉴定程序通则》第二十七条之规定，判决为：一、限被告王贺堂于本判决生效后十日内支付所欠原告张长青承建长治市郊区堠北庄镇暴马学校工程款120000元；被告长治市建筑工程总公司承担连带付款责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7222元，由原告承担4522元，被告承担2700元，鉴定费20000元，由原告承担。
经审理查明的事实及认定事实的证据与一审相同。
本院认为：司法鉴定程序是否合法，就是看整个司法鉴定活动是否严格按照有关司法鉴定的法律、法规进行的。司法鉴定活动受诉讼法保护和限制，它本身是一个过程，就必须受一定的程序规则的制约。如果在进行司法鉴定活动过程中违反程序法的相关规定，不管其结论是否客观、科学，按照证据规则的规定，均不能作为定案的依据。本案被上诉人张长青提起了鉴定申请，法院也启动了鉴定程序，同时也选择了鉴定机构，被上诉人张长青亦预缴了部分鉴定费，但在长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司催缴剩余鉴定费，被上诉人张长青拒绝缴纳、并撤回鉴定申请后，鉴定单位出具了长诚工鉴字（2015)第801号司法技术鉴定意见书，显然，该司法技术鉴定意见书鉴定程序存在明显且严重的违法及不合理、不正当的情形，因此，司法技术鉴定意见书不具有合法性。故原审法院不以该鉴定结论定案、以双方约定的工程价款为依据判决上诉人王贺堂给付被上诉人张长青工程款并无不当。工程税金上诉人王贺堂已经交纳，双方在工程施工协议中并未约定，仅是在上诉人王贺堂保管的协议后部填加了税金由被上诉人张长青负责的条款，且上诉人张长青不予认可，对此，二审法院不予支持上诉人王贺堂的主张。对于质保金问题，因长治市郊区堠北庄镇暴马学校加固及新建教学辅助用房工程己经竣工验收合格并早己交付使用至今，已不存在再预留质保金问题。综上，上诉人王贺堂上诉无理，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7222元，由上诉人王贺堂承担。
本判决为终审判决。
审判长 冯振旗
审判员 张建兵
审判员 闫明先
二〇一七年六月二十八日
书记员 李 晶