广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9152号
上诉人（原审原告）：丁新娟
委托诉讼代理人：刘海峰，广东瀚诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张颖馨，广东瀚诚律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：徐青洪
委托诉讼代理人：刘承艺，广东恒和律师事务所律师。
上诉人丁新娟与上诉人徐青洪因房屋买卖合同纠纷一案，均不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1068民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
丁新娟上诉请求：一、撤销一审判决第三判项，依法改判徐青洪向丁新娟支付违约金354000元；二、由徐青洪承担本案诉讼费用。事实和理由：一、徐青洪违约造成合同无法履行。双方签订的《房地产买卖合同》（编号xxxx）约定“双方须于银行出具银行贷款承诺函且卖方己赎出房地产证原件之日起三个工作日内办理递件过户手续，但最晚不得迟于2015年6月28日”，根据该条约定，2015年6月28日是双方约定办理完毕递件过户手续的最后期限，只要在此之前能够实现递件过户，合同目的都可以实现。即使丁新娟因银行方面的原因在存入监管资金时有一定迟延，但并不会对合同目的之实现造成实质影响。造成合同无法履行的根本原因是徐青洪主动告知其不再卖房。二、徐青洪对丁新娟的履约行为均予认可，丁新娟不构成违约。1、徐青洪在明知资金监管协议的落款日期未填写的情况下，仍然签署了该协议，说明徐青洪认可签署资金监管协议的日期为任何日期，也就是说徐青洪对于资金监管协议的最终落款日期是2015年6月11日是持同意态度的，亦可视为徐青洪对于丁新娟在资金监管协议的落款日期当天支付首期款是持同意态度的。因此，丁新娟并不构成违约。2、一审审理中徐青洪已经承认其到2015年12月才知道丁新娟是在2015年6月11日将首期款存入监管账户。也就是说徐青洪在2015年6月15日告知丁新娟其不愿卖房之前，并不关心丁新娟是什么时候将首期款存入监管账户。而且，在6月15日之前，徐青洪从未对丁新娟的履约行为提出过任何异议。由此亦可见，徐青洪对丁新娟的履约行为也是认可的，丁新娟不构成违约。3、丁新娟的履约行为没有对合同的履行造成任何影响，更不存在任何过错。在丁新娟于2015年6月2日办理资金监管的当天，建行的客户经理黄吉丽告知丁新娟，建行只有在资格审查和赎楼手续均已齐备的前提下才开始审核贷款。其后，黄吉丽在6月11曰告知丁新娟资格审查和赎楼手续均已齐备，可以开始审核贷款。鉴于丁新娟已于6月2日当天提交了办理贷款的所有手续，无论丁新娟是在6月2日还是在6月11日存入监管资金，这对建行贷款的审核及最终的递件过户都不会构成任何影响，更不存在任何过错。
徐青洪辩称，对于丁新娟在6月11日才存入监管资金，徐青洪不认可该履约行为，并认为这对过户是有影响的，其他答辩意见与其上诉意见一致。
徐青洪上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项；二、全部诉讼费用由丁新娟承担。事实和理由：一、一审判决遗漏丁新娟重大违约事实，反而认定徐青洪违约，认定事实有误。徐青洪与丁新娟于2015年5月7日签署编号为xxx的《房地产买卖合同》后，丁新娟不但未依约于6月2日存入首期款监管资金，还擅自更换履约主体，临场变更贷款申报手续，导致合同履行延迟，属严重违约行为。二、双方签署首期款资金监管协议后虽未写日期，丁新娟的资金直至6月11日才到位355000元，与合同约定的首期款监管时间不符、与约定的48万元金额不符。徐青洪对于以上事实并不知情，直至2015年12月才知道丁新娟监管资金不足的违约事实。一审法院对未写日期的资金监管协议视为徐青洪对资金监管时间及金额作变更的认定有误。三、针对合同解除的时间问题，一审法院对徐青洪于2015年6月15日提出解除合同的认定不妥。银行的回复函表明，丁新娟撤回贷款申请手续，才真正导致合同目的不能实现，应当自此确定丁新娟解除合同符合客观事实。四、本案与其他案件中坐地起价违约的行为有本质区别。徐青洪仅有一套房，属刚需自住房，而丁新娟为购买二套房，属投资行为；换言之，丁新娟的投资行为中的违约行为，严重影响了徐青洪改善住房的良好时机。徐青洪不存在坐地起价的情节，一切事出有因。五、关于5万元定金的问题，实际打到徐青洪账户上的是48000元，徐青洪不清楚另外2000元在哪儿。
丁新娟辩称，一、6月15日徐青洪通过微信明确告知丁新娟房子不卖了，赔偿问题约个时间进行操作。徐青洪一再主张丁新娟没有及时按照合同约定存入首期款，但在6月15日徐青洪发出微信时，其并不知道丁新娟没有及时存入首期款，其一直认为丁新娟在正常履行合同，而其因为价格原因不愿意卖房，也同意向丁新娟支付赔偿款项。这两个事实一审法院已经认定得非常清楚，所以本案中是徐青洪拒绝履约，构成了根本违约。二、丁新娟虽然是到6月11日才存入首期款，但这并没有影响合同的正常履行。银行是6月2日收到双方办理的资金监管手续，在此之后银行需要核实赎楼的手续，需要办理资格审查。这些工作办完，在6月11日时银行告知丁新娟，手续办完了，贷款申请可以上会，此时丁新娟存入首期款，不影响银行对贷款的审查。所以，虽然丁新娟略有迟延，但不影响合同的履行。丁新娟在6月11日存入首期款徐青洪是认可的，徐青洪也一直认为丁新娟在正常履行合同，只是其要涨价的原因才提出不卖房子了，后来双方也就徐青洪赔偿丁新娟多少钱或者丁新娟加价多少继续购买涉案房屋进行协商，最后双方没有协商一致才导致徐青洪坚持不卖房。
丁新娟向一审法院起诉请求：1、解除丁新娟与徐青洪签订的《房地产买卖合同》；2、徐青洪返还丁新娟定金5万元；3、徐青洪向丁新娟支付违约金354000元；4、徐青洪承担本案全部诉讼费。
一审法院经审理查明，2015年5月7日，丁新娟作为买方，徐青洪作为卖方，双方签订了《房地产买卖合同》（编号：xxxx）。合同约定：1、丁新娟购买徐青洪所有的位于深圳市龙岗区xxx花园x栋x单元xx号房产，建筑面积为89.63平方米，房产证号为xxx**，转让成交价为177万元；2、房产交易定金共计5万元，支付方式为：合同生效之日起3日内买方应向卖方支付定金30000元，本合同生效后3日内再支付定金20000元；该定金交由双方约定的第三方监管，买方将定金支付给监管方即视为卖方已收讫定金；3、对于定金以外的剩余房款，双方约定由买方按照银行按揭贷款方式进行付款，买方应于2015年6月2日前将除定金、交房押金之外的剩余首期购房款48万元支付至双方约定的银行监管账户，买卖双方须在买方付款期限届满前三个工作日内办理资金监管手续签署相关文件；4、该物业处于抵押状态，卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起三日内（含当日）出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续，买方须协助办理。卖方虽有担保公司担保赎楼仍不能赎出房产证的，卖方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记后三日内将房产证原件交由担保公司；5、双方须于银行出具银行贷款承诺函且卖方已赎出房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内办理递件过户手续，但最晚不得迟于2015年6月28日；6、如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金或没收买方已支付定金；7、如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金或双倍返还买方已支付定金。
2015年5月6日，丁新娟向徐青洪支付定金28000元；2015年5月8日，丁新娟向徐青洪支付定金22000元。
2015年5月8日，徐青洪出具公证委托书，委托深圳市不动产融资担保股份有限公司（以下简称担保公司）及相关人员办理涉案房产赎楼、资金监管等手续。
2015年6月2日，丁新娟丈夫付方吉与徐青洪在中国建设银行深圳龙岗支行（以下简称建设银行龙岗支行）办理资金监管手续，并签署了落款日期处为空白的资金监管协议，协议约定丁新娟应于签订资金监管协议当日将首期款355000元存入监管账户。丁新娟丈夫付方吉于2015年6月11日将首期款355000元存入银行监管账户，建设银行龙岗支行在确认收到该笔款项后将该协议的签署日期填为2015年6月11日。
庭审中，针对丁新娟为何未于2015年6月2日存入首期款的问题，丁新娟主张双方于2015年6月2日签署资金监管协议时，银行称需要向贷款审批委员会申报评估贷款金额后才可存入首期款，待首期款转入监管账户后银行再签署日期，而银行于6月11日才通知其将首付款存入资金监管账户；徐青洪主张丁新娟为了获取高额的贷款所以要求其与丁新娟丈夫签署资金监管协议，其于2015年6月2日和丁新娟丈夫在银行办理了资金监管手续并签署了资金监管协议，当时资金监管协议的日期是没有填写的。丁新娟当时是打算将资金监管存入账户的，但因徐青洪后来有事先离开了，所以徐青洪也不知道为何当日丁新娟未将首期款存入监管账户，其是在2015年12月才知道丁新娟是于6月11日将首期款存入监管账户的。
根据丁新娟与徐青洪的微信聊天记录，证实2015年6月15日，徐青洪向丁新娟发送短信，告知丁新娟不愿再卖房，同意支付赔偿金给丁新娟。丁新娟提出加价18万元购买涉案房产的方案，徐青洪起初同意该方案，后双方又因加价金额未谈拢，徐青洪再次提出不愿卖房，并同意赔偿违约金给丁新娟。丁新娟认为徐青洪因房价上涨原因而故意违约，遂诉至该院。
为查明案件事实，该院依职权向建设银行龙岗支行发函，建设银行龙岗支行于2016年1月20日出具回函，证实：1、该行于2015年6月2日受理了涉案房产的贷款业务，签署资金监管协议时，买卖双方提供的二手楼交易合同中的买方为付方吉、卖方为徐青洪；2、双方于2015年6月2日到该行签订资金监管协议，原定于当天入账的首期款资金35.5万元，由买方转至监管账户后由该行冻结。因买方付方吉的款项未到账，该行于2015年6月11日款项到帐后签署日期并办理了资金冻结手续，所以协议显示日期为2015年6月11日。3、买方付方吉于2015年6月2日当天提交了贷款办理所需资料，卖方徐青洪委托了担保公司办理赎楼。在该行整理贷款资料期间，买方告知该行因买卖双方发生纠纷涉及诉讼，交易无法继续。担保公司也要求该行退回卖方的保函，因此该笔贷款未报审批，未出具贷款承诺书。
另查明，涉案房产于2010年11月29日登记于徐青洪名下（100%产权），2009年12月10日抵押给招商银行股份有限公司深圳分行，抵押金额为52万元。
再查明，丁新娟与案外人付方吉于2013年11月25日登记结婚，现处于婚姻存续期间。
一审法院认为，丁新娟、徐青洪签订的《房屋买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当严格履行。本案的争议焦点为丁新娟诉请徐青洪承担违约责任的理由能否成立？该院认为，首先，丁新娟、徐青洪及建设银行龙岗支行均一致确认，徐青洪与丁新娟丈夫于2015年6月2日签署了落款日期处为空白的资金监管协议，徐青洪在明知资金监管协议的落款日期尚未填写的情况下仍然签署了该协议，可视为徐青洪认可签署资金监管协议的日期为任意日期，即是说对于资金监管协议的最终落款日期（2015年6月11日）是持同意态度的，亦可视为徐青洪对于丁新娟在资金监管协议的落款日期当天支付首期款是持同意态度的。其次，徐青洪于2015年6月15日提出不愿卖房的理由并非基于丁新娟未按合同约定存入首期款，纯属徐青洪主观意愿不愿卖房。正因徐青洪的恶意违约行为才导致了涉案合同无法继续履行，徐青洪构成根本违约。第三，即使丁新娟迟延交付资金监管首期款，但丁新娟在徐青洪提出解除合同前已将首期款存入了监管账户，并不影响涉案合同目的之实现，若非徐青洪违约，涉案合同仍可继续履行。综上，徐青洪以其行为明确表明不再履行合同义务，已构成根本违约，应承担违约责任。现丁新娟要求解除涉案《房屋买卖合同》并要求徐青洪支付违约金的诉求，符合法律规定，该院予以支持。关于违约金数额，依据合同法等有关规定，当事人约定的违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故该院酌情将违约金调整为177000元为宜。涉案《房地产买卖合同》解除后，徐青洪收取的定金5万元应予返还丁新娟。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、解除丁新娟与徐青洪于2015年5月7日签订的《房地产买卖合同》（NO：xxxxx）；二、徐青洪于该判决生效之日起十日内向丁新娟退还定金5万元；三、徐青洪于该判决生效之日起十日内向丁新娟支付违约金177000元；四、驳回丁新娟的其他诉讼请求。如付款义务人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7360元、保全费2540元，合计9900元（丁新娟已预缴），由丁新娟承担4950元，徐青洪承担4950元。
本院查明，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，丁新娟与徐青洪于2015年5月7日签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应当认定合法有效，双方均应依约履行。本案二审的争议焦点是：一、违约方是买方丁新娟还是卖方徐青洪？二、一审法院对违约金的调整是否妥当。
关于违约方是买方丁新娟还是卖方徐青洪的问题。买卖合同签订后，丁新娟依约向徐青洪支付了5万元定金，徐青洪亦委托担保公司办理赎楼等手续。2015年6月2日，徐青洪与丁新娟的丈夫付方吉在建设银行龙岗支行办理资金监管手续，并签署了落款日期处为空白的资金监管协议。在徐青洪于6月15日向丁新娟发微信表示不愿卖房时，徐青洪没有提出丁新娟未按照合同约定支付首期款，也没有对买方在签订资金监管协议时更换合同履行主体提出异议，而是表示同意支付赔偿金给丁新娟，这表明徐青洪对于资金监管协议的落款处为空白及买方更换履行主体没有异议，且自愿对买方进行赔偿。徐青洪明确表示不履行合同的行为已经构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。
关于一审法院对违约金的调整是否妥当的问题。一审法院考虑到买方的实际损失，兼顾当事人的过错程度、合同的履行情况等因素，将违约金调整为涉案房产转让价的10%，处理比较合理，本院对此予以维持。
至于徐青洪在二审中提出其只收到48000元的主张，因其对一审查明的事实无异议，而一审已经查明丁新娟分别于2015年5月6日和5月8日向徐青洪支付定金28000元和22000元，故本院对其该主张不予支持。
综上，丁新娟和徐青洪的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6610元，由上诉人丁新娟负担。二审案件受理费4675元，由徐青洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 谢文琦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。