湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终28号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司黄石中心支公司，住所地黄石市黄石港区黄石大道954号。
代表人：唐向铜，公司总经理。
委托诉讼代理人：马云，湖北太圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江敬成。
委托诉讼代理人：杨裕进，大冶市义诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：石振华。
被上诉人（原审被告）：大冶市捷丰汽车出租有限责任公司，住所地大冶市罗桥工业园工业大道东侧。
法定代表人：曹祥勇，公司经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司员工。
上诉人阳光财产保险股份有限公司黄石中心支公司（以下简称阳光财保黄石公司）因与被上诉人江敬成、石振华、大冶市捷丰汽车出租有限责任公司（以下简称捷丰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2016）鄂0281民初3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
阳光财保黄石公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1、涉案交通事故造成多人受伤，原审判决没有预留50%交强险医疗费限额错误；2、江敬成已年满71岁，原审判决认定其存在误工费错误；3、原审判决未依法扣减非医保用药；4、原审判决认定住院伙食补助费和营养费共计每天130元明显过高；5、保险条款明确约定鉴定费不属于赔付范围，且已告知被保险人，原审判决其公司承担鉴定费错误；6、江敬成未提供任何车费凭证，原审判决认定江敬成交通费损失360元错误。
江敬成辩称，请求法院驳回上诉人的请求，维持原判。1、关于预留江雨凡医疗费问题，江雨凡系其孙女，在事故中虽然受伤但因伤情很轻不需要治疗，所以不需要预留交强险医疗费中的50%；2、根据劳动法的规定，法律没有明确规定到了71岁就丧失劳动能力。农村土地承包是以人口为基数，来分配责任田的面积，而不是以年龄来划分；3、非医保用药应由保险公司举证，而非法院或其来举证；4、根据湖北省公务员2016出差补助的标准规定，黄石地区的伙食补助是每天80元；5、根据保险合同的约定，按照事故责任划分，主责承担70%，那么保险公司对鉴定费承担70%正确。保险合同约束的是保险公司与投保人，与其无关，所以鉴定费其不应承担；6、其在原审时提交了交通费发票。
捷丰公司辩称，关于鉴定费，商业险合同中没有明确约定由侵权人承担，且即使有的话，也是保险合同纠纷，与本案无关。其他答辩意见同意江敬成方的意见。
石振华辩称，同意捷丰公司的答辩意见。
江敬成向原审法院提出诉讼请求：要求石振华、捷丰公司、阳光财保黄石公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失计34，831.21元，其中，阳光财保黄石公司在交强险和商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，超出部分由石振华和捷丰公司承担。
原审判决对于当事人各方无争议的事实认定如下：2016年4月6日7时30分许，石振华驾驶捷丰公司的鄂B×××××出租车，从大冶市陈贵镇往灵乡镇方向行驶，当行驶至陈贵镇陈贵公园路段时，与前方同向行驶，正在左转的由江敬成驾驶的无号牌三轮车尾部相撞，造成江敬成及乘坐三轮车的江雨凡受伤，鄂B×××××出租车及无号牌三轮车受损的交通事故。江敬成受伤后，石振华立即租车将其送至大冶市人民医院治疗，租车费用40元。石振华住院治疗16天，诊断为：右侧基底节区血肿；头皮血肿；左眉弓挫裂伤；左锁骨中外1/3骨折；左侧第3-5肋骨骨折；L2椎体压缩性骨折；T1/2、L3/4-L5/S1椎间盘膨出。医嘱要求：1、出院后注意休息，加强营养；2、院外继续治疗，门诊骨科复诊、胸外科复诊；3、定期复查。住院治疗花费16，911.31元，其中，××人破伤风抗毒素自理，江敬成从院外药店购买330元的破伤风抗毒素。江敬成住院治疗期间，石振华垫付门诊费681.3元、租车费40元，支付江敬成现金15，000元。2016年4月19日，大冶市公安局交通警察大队作出事故认定，认定石振华驾驶机动车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，是造成此次事故的主要原因，负主要责任；江敬成无有效机动车驾驶证驾驶无号牌三轮车上路，是造成此次事故的次要原因，负次要责任；乘车人江雨凡无责任。2016年7月7日，江敬成的伤情经大冶市人民医院司法鉴定所鉴定为：1、江敬成的伤残程度为十级伤残；2、伤后护理60日，营养期60日。石振华驾驶的鄂B×××××出租车在阳光财保黄石公司分别投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险的赔偿限额为100万元，不计免赔。对于当事人双方无争议的事实，本院予以确认。
原审判决对于当事人各方有争议的事实认定如下：1、江敬成的受伤是否构成十级伤残，诉讼中，阳光财保黄石公司对江敬成的十级伤残提出异议，但在法院指定的期限内未正式提交书面申请和交纳鉴定费，应视为该公司放弃申请鉴定，认定该公司没有对江敬成的伤残等级提供证据证实。江敬成提供的伤情鉴定意见委托程序不违反法律规定，尽管鉴定意见在引用规定依据上存在瑕疵，但鉴定组织已经作出了更正，经征询阳光财保黄石公司、石振华和捷丰公司意见，均不要求重新鉴定。因此认定江敬成的伤残程度为十级。
原审判决认为，石振华、捷丰公司、阳光财保黄石公司承认江敬成的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。对其他有异议的请求部分，认为侵害他人造成人身损害的，应当赔偿他人因治疗支出的合理费用及相关损失。本案中，石振华驾驶机动车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，是造成此次事故的主要原因，负主要责任，对江敬成的损失承担70%的赔偿责任；江敬成无有效机动车驾驶证驾驶无号牌三轮车上路，是造成此次事故的次要原因，负次要责任，对自己的损失自负30%的责任。江敬成的治疗费问题，阳光财保黄石公司认为江敬成的治疗费有三笔共计1,887元系非治疗医院票据，不应计算在赔偿范围内。江敬成认为该三笔费用是破伤风抗毒素和加强营养的蛋白粉费用，××人自理的费用。原审判决认为，江敬成购买的330元破伤风抗毒素，××情治疗必须购买的用药，应予认定。蛋白粉等营养食品是否属必须使用，医嘱未记载，同时江敬成在原审起诉时也主张了营养费，因此，该部分费用，不予支持。阳光财保黄石公司认为江敬成的治疗费中应当扣除10%的非医保用药，但该公司未提供证据证明江敬成的用药中，哪些属于非医保用药，因此，该主张不予支持。江敬成是否有误工损失问题，阳光财保黄石公司认为江敬成已经年满70周岁，诉讼中未提供证据证明他有工资收入，不应计算误工损失。原审判决认为，江敬成没有购买社会养老保险，没有固定收入，生活在农村的村民只要身体许可，就会从事劳动，江敬成发生事故时能够驾驶三轮车，说明他能够从事体力劳动，我国法律许可超过退休年龄的公民从事劳动。因此，可以比照农林牧行业收入计算江敬成的误工损失。江敬成本次交通事故受伤造成的损失，经审核为：1、医疗费16,911.31元；2、残疾赔偿金10,659.6元；3、住院伙食补助费1,280元；4、营养费3,000元；5、误工费7,056.86元；6、护理费5,118.57元；7、交通费酌定360元；8、精神损害抚慰金酌定2,000元；9、鉴定费1,310元，合计47,696.34元。江敬成的财产损失未提供充分证据证实，不予支持。江敬成的上述损失，阳光财保黄石公司在交强险范围内承担35,195.03元（不含鉴定费）的赔偿责任，其余损失12,501.31元（含鉴定费），石振华承担70%的赔偿责任，即8,751元，江敬成自负30%的责任，即3,750元。石振华应当承担的8,751元赔偿中，因其在阳光财保黄石公司购买了限额为100万元的不计免赔第三者责任险，因此，该部分赔偿应由该公司承担。阳光财保黄石公司合计应承担43,946元的赔偿责任。石振华为本次事故垫付了15,721元，阳光财保黄石公司应在赔付款中直接返还给石振华。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、阳光财保黄石公司于本判决生效之日起十日内赔偿江敬成医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失合计43,946元，其中，向江敬成支付28,225元，向石振华支付15,721元；二、驳回江敬成的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿…”本案中，因同一交通事故的另一被侵权人江雨凡未与江敬成同时起诉，原审判决未对江雨凡的损失在交强险的范围予以预留。但江雨凡的损失仍可根据上述法律规定由阳光财保黄石公司在商业三者险范围内及侵权人予以赔偿。故阳光财保黄石公司应为本交通事故的另一伤者江雨凡在交强险种预留50%的赔偿限额不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，江敬成虽已年满70岁，但并不妨碍其从事与其年龄、身体状况相适应的工作。原审法院根据受害人的状况依法参照农林牧渔收入标准计算江敬成的误工费损失并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”江敬成受伤时年满70岁，伤残程度为十级伤残，且医嘱要求加强营养，原审判决综合以上事实认定江敬成住院伙食补助费按照每天八十元、营养费按照每天五十元的标准计算并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。虽然江敬成未提供足额交通费票据，但原审判决考虑江敬成住院地点、天数及处理事故等情形酌定360元并无不当。故阳光财保黄石公司提出江敬成年满70周岁，不应支持误工费、住院伙食补助费、营养费及交通费过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审中，江敬成已向法庭提交其用药清单，但阳光财保黄石公司未提供证据证明用药清单中哪些属于非医保用药应予以扣减，故阳光财保黄石公司提出应扣减非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予支持。阳光财保黄石公司提供的《机动车第三者责任保险条款》第七条第（七）项规定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：…仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”但该条款并未明确约定鉴定费用属于保险人不负责赔偿的范围，且阳光财保黄石公司亦未能提供证据证明其公司就该条款中约定的其他费用对被保险人进行明确详细告知，故阳光财保黄石公司提出鉴定费用属于该公司商业险不负责赔偿范围的上诉理由与事实不符，本院不予支持。
综上所述，阳光财产保险股份有限公司黄石中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费672元，由阳光财产保险股份有限公司黄石中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严云峰
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 张 莉
二〇一七年二月二十日
书 记 员 方 圆