上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终308号
上诉人（原审原告）：上海合生锦廷房地产开发有限公司，住所地上海市松江区新松江路1800弄3号3层338室。
法定代表人：毛志红，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：何琴，该公司工作人员。
被上诉人（原�被告）：徐泳儿，男，1967年12月10日生，汉族，住江西省樟树市。
委托诉讼代理人：颜青，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人上海合生锦廷房地产开发有限公司（以下简称合生锦廷公司）因与被上诉人徐泳儿劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初14328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人合生锦廷公司的委托诉讼代理人何琴、被上诉人徐泳儿及其委托诉讼代理人颜青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合生锦廷公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：徐泳儿存在严重失职，营私舞弊，合生锦廷公司解除与徐泳儿的劳动合同系合法解除。合生锦廷公司是让徐泳儿根据政府消纳证上的信息，调查合同所涉及的路线及运距。政府备案的消纳证上的回填地址是松江区复垦（新陈家村），行驶路线是银泽路-
龙源路-辰花路-辰塔路，运距约4.2公里。而徐泳儿未按政府备案的消纳证上的线路确定运距，而是将渣土消纳点新陈家村改为东勤村，确认的运输线路为：合生华亭园-
龙源路-广富林路-沪松路-松卫路-叶新公路-大叶公路-
东勤处，运距为31公里。后合生锦廷公司以31公里的运距进行结算，促使上海A有限公司（以下简称A公司）骗取合生锦廷公司多支付运费合计人民币905万元。徐泳儿作为监理总监，在执行该工作任务上，不仅没有尽到把关核查的岗位职责，还故意促使A公司欺骗合生锦廷公司，徐泳儿签字确认的结果，对该土方外运工程合同的履行起着决定性的作用，徐泳儿的确认行为严重误导合生锦廷公司，构成严重失职。据此，公司根据劳动合同及相关法律，决定自2015年8月21日�解除与徐泳儿的劳动合同关系，理由充分，程序合法，原审判决双方恢复劳动关系及合生锦廷公司支付相应工资，显然没有事实和法律依据，因此要求二审法院依法予以改判。
徐泳儿辩称，不同意合生锦廷公司的上诉请求。原审判决正确，要求维持。徐泳儿受领导指示负责确认相应的距离，完成了工作职责，不存在严重失职，营私舞弊。
合生锦廷公司向原审法院起诉请求：1、合生锦廷公司不恢复与徐泳儿之间的劳动关系；2、合生锦廷公司不支付徐泳儿2015年11月5日至2016年4月25日期间工资56,243.40元。
原审法院认定事实：徐泳儿于2010年9月1日进入合生锦廷公司关联企业上海B有限公司工作，于2013年调至合生锦廷公司处工作，担任监理总监一职。2014年9月1日，合生锦廷公司、徐泳儿签订了无固定期限劳动合同，约定徐泳儿从事工程类工作�工资按定级标准。
原审法院另认定，合生锦廷公司是一家房地产开发企业，于2011年开发位于松江区的合生佘山华亭园项目时，将土方外运工程承包给了A公司。2011年8月31日，合生锦廷公司与A公司共同盖章确认“上海市松江区广富林项目所在地区域内政府指定卸点为叶榭镇东勤村建筑渣土处置点，运输线路：合生华亭园-
龙源路-广富林路-沪松路-松卫北路-叶新公路-大叶公路-
东勤村渣土处，运输距离31公里”。2011年10月24日，在合生锦廷公司的《工程议标结果审批表（一）》上，议标结果也写明运输距离为31公里。2014年11月7日，徐泳儿与同事李某、王某等人乘车实地测量了“合生华亭园-
龙源路-广富林路-沪松路-松卫北路-叶新公路-大叶公路-
东勤村”的距离，确认公里数为30公里。2015年11月4日，合生锦廷公司向徐泳儿发出《解除劳动合同通知书》，载明：因徐泳儿在工作中严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害，根据《劳动合同法》第三十九条第三点的规定，决定自2015年8月21日解除劳动合同。
2015年11月5日，徐泳儿向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、恢复劳动关系；2、合生锦廷公司按11,000元/月标准支付徐泳儿2015年8月21日至恢复劳动关系之日的工资。2016年4月25日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2015）办字第5538号裁决书，裁决：1、合生锦廷公司恢复与徐泳儿的劳动关系；2、合生锦廷公司支付徐泳儿2015年11月5日至2016年4月25日期间工资56,243.40元。合生锦廷公司不服仲裁结果，遂诉至原审法院。
原审庭审中，双方一致同意徐泳儿工资标准按10,027元/月计算。
原审法院认为，本案的争议焦点为徐泳儿是否存在严重失职，营私舞弊行为。从徐泳儿行为本身来看，其只是�认“合生华亭园-龙源路-广富林路-沪松路-松卫北路-
叶新公路-大叶公路-
东勤村”路线距离为30公里，合生锦廷公司也认可所测距离符合实际，故徐泳儿的行为本身并不存在欺诈、舞弊。此外，合生锦廷公司主张，渣土应当运输至距离较近的卸点，而徐泳儿等人却确认了距离较远的卸点的距离，给公司造成了巨大损失。对此，原审法院认为，1、合生锦廷公司并未提供证据证明徐泳儿测距的工作任务是为合生锦廷公司探寻最经济合理的卸点；2、合生锦廷公司并未提供证据证明徐泳儿的该次测距行为是合生锦廷公司计算承包价格的主要依据；3、合生锦廷公司在2011年就已经将土方外运工程承包给了案外人，却在2014年11月份要求徐泳儿对路线距离进行核实，明显不符常理。因此，合生锦廷公司认为徐泳儿存在重大失职、营私舞弊行为证据不足，合生锦廷公司解除劳动合同的行为违法，应当恢复与徐泳儿的劳动关系。
关于自2015年11月5日起至恢复劳动关系之日的工资，根据法律规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。故合生锦廷公司应当支付徐泳儿自2015年11月5日起至恢复劳动关系之日的工资。
综上所述，合生锦廷公司解除行为违法，合生锦廷公司的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条的规定，原审法院经审理后遂于二○一六年十月二十八日作出判决：一、上海合生锦廷房地产开发有限公司于判决生效之日起即时恢复与徐泳儿之间的劳动合同关系；二、上海合生锦廷房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付徐�儿自2015年11月5日至判决生效之日的工资（按10,027元/月标准计算）。如果上海合生锦廷房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上海合生锦廷房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为合生锦廷公司解除与徐泳儿的劳动合同是否构成违法解除。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，合生锦廷公司主张徐泳儿存在重大失职、营私舞弊行为，主要事由为合生锦廷公司认为消纳证上的回填地址是松江区复垦（新陈家村�，运距约4.2公里，而徐泳儿未按政府备案的消纳证上的线路确定运距，而是将渣土消纳点新陈家村改为东勤村，运距为31公里，造成公司巨大损失。对此，徐泳儿不予认可。经查，按照合生锦廷公司自己的陈述，仅仅只有法定代表人的口头指令，要求徐泳儿去新陈家村，并未提供其他相应的证据予以佐证，故本院对合生锦廷公司的上述主张不予采信。合生锦廷公司在2011年就已经将土方外运工程承包给了案外人，却在2014年11月份要求徐泳儿对路线距离进行核实，明显不符常理。因此，合生锦廷公司认为徐泳儿存在重大失职、营私舞弊行为，依据不足，原审法院认定合生锦廷公司解除劳动合同的行为违法，判决恢复与徐泳儿的劳动关系，并无不当。
综上所述，合生锦廷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海合生锦廷房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 顾慧萍
审判员 李伟林
二〇一七年二月二十四日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……