河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫08刑终172号
抗诉机关（原公诉机关）温县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张进才，男，1961年2月18日出生，汉族，农民。曾因涉嫌盗窃罪于2014年10月22日被孟州市公安局刑事拘留，2014年11月28日被逮捕，2015年1月20日被孟州市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金60000元；又因涉嫌盗窃罪于2015年3月11被温县公安局从洛阳监狱临时押解到温县看守所。
温县人民法院审理温县人民检察院指控原审被告人张进才犯盗窃罪，于2016年4月20日作出（2015）温刑初字第204号刑事判决。宣判后，温县人民检察院提起抗诉，张进才提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭对本案进行审理，焦作市人民检察院指派检察员秦嵩阁、王春燕出庭履行职务，原审被告人张进才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年8月9日晚上，被告人张进才伙同唐金权、唐富权（已判刑）等人驾驶牌号为豫C×××××号吉利轿车到洛阳市宜阳县张午村王某的选矿厂，将一台变压器的铜芯盗走。经鉴定，被盗变压器价值21600元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）失主王某陈述：2014年8月9日晚上，我位于宜阳县××张午村选矿场的一台备用的变压器的铜芯被盗了。
（二）证人证言
1、同案犯唐某乙供述：2014年8月初的一天，张进才给我打电话，让我开着我的车到嵩县××弄变压器。之后我开着车叫上我哥唐某甲到嵩县，接住张进才和庞西延，由张进才指路，我们四人一同来到宜阳，在南闫路口往西走了一段来到一个乡镇，发现一个小路边的平房上有一个变压器，然后我们就把变压器的铜芯卸下来装进事先准备好的蛇皮袋里，卖给一个收废品的，卖了一千多元，我们四人每人分了三百多元。
2、同案犯唐某甲供述：2014年8月份的一个晚上，张进才给我打电话说叫我赚点钱，我弟弟唐某乙开车接住我，然后又接住张进才、庞西延，我们四人一同来到宜阳县××村边的选矿场，张进才指着平房上的变压器，我们四个人就互相配合着把变压器里的铜芯拆卸下来装进袋子，卖给一个叫赵某的男子，在实施盗窃时我使用的手机号码是136××××0022。
3、证人赵某证明：2014年9月初的一天早上，有三个人到我的废品收购站卖铜芯，年龄大的叫张进才，三十多岁的叫唐某甲，二十多岁的叫唐某乙，当时铜芯在蛇皮袋里，一共卖了7000多元，不到8000元。
（三）书证
1、现场勘查笔录及照片证明：宜阳县××张午村选矿场被盗现场的情况及照片。
2、辨认笔录及照片：显示同案犯唐某乙、唐某甲指认作案现场及照片。
3、通话记录及定位证明：2014年8月9日张进才、唐某乙、唐某甲之间的通话记录及定位情况。
4、作案车辆行驶轨迹证明：显示2014年8月9日唐某乙作案时所驾驶的牌号为豫C×××××车辆在宜阳县行驶轨迹。
5、被盗变压器价格的鉴定意见证明：被盗变压器价值21600元。
6、孟州市及宜阳县人民法院刑事判决书证明：被告人张进才等人因盗窃在孟州法院被判决情况，唐某甲、唐某乙因盗窃在宜阳法院被判决情况。
7、发破案经过。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人张进才以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。温县检察院指控张进才2013年4月8日在温县××西林召村盗窃变压器，仅有在现场提取香烟的DNA鉴定结论，无其他证据予以印证；指控张进才2014年8月20日在宜阳县××平北村盗窃变压器的事实，仅有唐某乙的供述，虽有通话记录和作案车辆在案发现场附近的行驶轨迹，不能充分证明张进才参与盗窃，根据疑罪从无的原则，对公诉机关指控张进才参与上述两起盗窃事实，证据不够充分，温县法院不予认定。该在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有漏罪没有判决，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第二十五条第一款之规定，判决被告人张进才犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金20000元；与原判有期徒刑四年，并处罚金60000元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金80000元。
温县人民检察院抗诉称，温县法院人民不认定起诉书指控被告人张进才第一起、第三起犯罪事实错误，本案有其他客观、直接或间接证据予以证实：第一起犯罪有现场提取上有被告人DNA的烟头，被告人虽不供述，也应予认定；第三起犯罪事实，被告虽不供述，但有一名同案犯的供述、作案当天在案发现场附近张进才与同案犯的通话记录及定位、作案车辆行驶轨迹等证据，足以认定。
上诉人张进才上诉称，认定其犯罪的证据不足，其不构成盗窃罪，温县法院认定错误。
经二审开庭审理查明，除原审法院认定起诉书指控的第二起犯罪事实外，起诉书指控的第三起即被告人张进才于2014年8月20日在宜阳县××平北村盗窃变压器的事实也应予以认定。认定该起犯罪事实有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、失主张某陈述：2014年8月23日发现平北村砖厂变压器被盗，一周前还是好的，具体什么时候被盗不清楚。
2、被告人唐某乙的供述：又过了十几天，张进才约我、庞西延、唐某甲到宜阳，还是由我开黑色吉利车，张进才指路，还是上次偷变压器的乡镇，当时是晚上十一二点，马路边上的灰色砖盖的平房上的一个变压器。我在车某等，他们三个上去把铜芯弄到手之后，遇到嵩县库区推三轮车收废品的，卖了一千多元。与两次收废品的人相互不认识。
3、通话记录及定位证明：2014年8月19日、20日张进才、唐某乙、唐某甲之间的通话记录及定位情况。
4、作案车辆行驶轨迹证明：显示2014年8月20日唐某乙作案时所驾驶的牌号为豫C×××××车辆在宜阳县××附近行驶轨迹。
5、被盗变压器价格的鉴定意见证明：张某砖厂的变压器价值10275元。
关于检察机关抗诉称，被告人张进才于2013年4月8日在温县××西林召村盗窃变压器，应认定此起犯罪事实的理由，经查，被告张进才承认曾到过温县，但始终否认作案，公诉机关仅提供现场提取香烟的DNA鉴定结论，无其他证据予以印证。现有证据仅能证明张进才可能到过案发现场，没有其他证据能证明张进才盗窃了变压器。检察机关该抗诉理由不成立，本院不予采纳。
关于检察机关抗诉称，2014年8月20日凌晨，张进才伙同伙唐富权、唐金权、庞西延在洛阳市宜阳县张午镇平北村张某的废弃砖厂盗窃变压器的犯罪事实应予认定的理由，经查，检察机关指控张进才2014年8月20日在宜阳县××平北村盗窃变压器的事实，提供了同案犯唐某乙的供述，张进才和唐某甲的通话记录及定位、唐某乙的车在案发现场附近的行驶轨迹等证据，足以认定。因此，该抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于被告人张进才上诉称其不构成盗窃罪，一审法院认定事实错误的理由。经查，公诉机关指控张进才在宜阳县××张午村的盗窃事实，有同案犯唐某甲、唐某乙的供述，且有作案使用的车辆行驶轨迹和通话记录及定位等证据相互印证，故张进才上诉称其没有参与本起盗窃事实的理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人张进才以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。检察机关关于被告人张进才于2013年4月8日在温县××西林召村盗窃变压器的犯罪事实，证据不足，该抗诉理由不成立，不予采纳；关于张进才于2014年8月20日在宜阳县××平北村盗窃变压器的事实，有同案犯供述、通话记录及定位等证据予以证实，应予认定，该抗诉理由成立，予以采纳。上诉人张进才关于其不构成盗窃罪的上诉理由不成立，不予采纳。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有漏罪没有判决，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一、三款、第七十条之规定判决如下：
一、维持温县人民法院（2015）温刑初字第204号刑事判决对上诉人张进才（原审被告人）的定罪部分；
二、撤销温县人民法院（2015）温刑初字第204号刑事判决对上诉人张进才（原审被告人）的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张进才犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金30000元；与原判有期徒刑四年，并处罚金60000元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金90000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2020年4月21日止。罚金在判决生效后三十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡有安
审 判 员 原树林
代理审判员 谢 芳
二〇一六年六月三十日
书 记 员 毋绘慧