山东省日照市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）日刑终字第64号
原公诉机关山东省莒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚月明，男。
辩护人孙承昊，山东清泰律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男。
原审被告人张某甲，男。
山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人姚月明、刘某甲、张某甲犯职务侵占罪、姚月明犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一四年六月六日作出（2014）莒刑初字第194号刑事判决。原审被告人姚月明不服，提出上诉。本院于二○一四年八月十八日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，日照市人民检察院指派检察员曹阳出庭履行职务，上诉人姚月明及其辩护人孙承昊到庭参加诉讼。2014年9月5日至2014年10月5日，日照市人民检察院阅卷期限予以扣除。2014年10月31日，因该案案情复杂，山东省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：被告人姚月明自1999年6月至2013年5月担任莒县陵阳镇大河北村村民委员会主任（2004年12月份至2013年5月份兼任该村党支部书记），莒县第十六届、十七届人民代表大会代表；被告人张某甲自1979年至案发前担任莒县陵阳镇大河北村村民委员会会计、文书；被告人刘某甲自1999年6月份至2004年12月份担任莒县陵阳镇大河北村党支部书记，自2004年12月份至2013年5月份担任莒县陵阳镇大河北村党支部委员，2013年5月12日至2013年5月29日担任莒县陵阳镇大河北村党支部委员，主持工作。
上述事实，有任职证明足以认定。
（一）职务侵占犯罪事实
自2006年至2013年，被告人姚月明、张某甲、刘某甲单独或相互结伙利用担任莒县陵阳镇大河北村党支部书记、村委主任，支部委员，村文书、会计的职务便利，以虚列支出等方式，分四次将莒县陵阳镇大河北村162875.7元占为己有。其中被告人姚月明分得赃款49825.23元；被告人张某甲分得赃款51325.23元；被告人刘某甲分得赃款51325.23元。被告人张某甲还单独利用担任莒县陵阳镇大河北村村文书、会计的职务之便，以增加工程量的方式，将该村村集体财产4400元占为己有。三被告人所得赃款，用于家庭生产、生活支出。具体犯罪事实如下：
1、2006年至2013年期间，被告人姚月明伙同张某甲、刘某甲利用担任莒县陵阳镇大河北村党支部书记，村委会主任，支部委员，村文书、会计的职务便利，借建设自来水工程之机，虚列支出，侵占村集体财产42587.8元。被告人张某甲、刘某甲以发放电话费的名义，每人分得1500元，剩余39587.8元经三被告人协商投入到三被告人恒温库的建设中。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明的供述，证实大河北村安装自来水工程，其与张某甲、刘某甲让刘某乙多开了自来水工程支出，并将多报的工程款用于其与张某甲、刘某甲的恒温库投资建设；（2）被告人张某甲的供述，证实村里安装自来水工程，姚月明安排其多列自来水工程支出，从村集体支取多报的工程款后，其与刘某甲每人分得1500元，余款投入到其与姚月明、刘某甲的恒温库的投资建设中；（3）被告人刘某甲的供述，证实村里安装自来水工程，姚月明安排张某甲多列自来水工程支出，从村集体支取多报的工程款后，其与张某甲每人分得1500元，余款经姚月明、张某甲和其商议将该款投入到其与张某甲、姚月明的恒温库的投资建设中；（4）证人刘某乙的证言，证实其为大河北村安装自来水，在结算时，村里让其虚列安装自来水工程支出42587.8元；（5）记账凭证，证实大河北村虚列安装自来水工程支出42587.8元。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
2、2007年至2012年间，被告人姚月明伙同张某甲、刘某甲利用担任莒县陵阳镇大河北村党支部书记，村委会主任，支部委员，村文书、会计的职务便利，借六次外出旅游之机，将村集体财产91887.9元，用于个人购物支出。每人购物折款计30629.3元。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明的供述，证实陵阳镇陵阳街村组织该村两委干部六次旅游时，其与张某甲、刘某甲将村集体未入账的资金用于个人购物；（2）被告人张某甲的供述，证实陵阳镇陵阳街村组织该村两委干部六次旅游时，姚月明安排其将村集体未入账的资金91887.9元用于个人购物；（3）被告人刘某甲的供述，证实在六次外出旅游时，其与姚月明、张某甲用村集体的钱，为自己购物；（4）被告人姚月明、张某甲、刘某甲的供述，均证实村集体共有四笔未入账资金，第一笔是2009年，姚月明、张某甲、刘某甲以日照邦化生物科技有限公司污染了大河北村庄稼为由，向该公司索要现金10万元（赔偿协议，证实日照邦化生物科技有限公司因污染农田赔偿大河北村10万元）；第二笔是2008年，日照邦化生物科技有限公司氨气泄露污染了大河北的小麦，在统计受污染小麦时，姚月明安排张某甲多报了58亩，所得资金及部分发放剩余款58545元存放到小金库（发放明细，证实小麦补贴的发放情况）；第三笔是2012年陵阳镇政府奖励给该村村干部个人6万元招商引资奖励费，该笔款项由张某甲于2013年1月27日支取；第四笔是2010年，姚月明、张某甲、刘某甲购买水利管材时，虚列支出8000元；（5）银行查询明细，证实未入账资金的收入及支出情况。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
3、2007年10月份，日照邦化生物科技有限公司租赁陵阳镇大河北村土地建设厂房，该公司通过时任莒县陵阳镇工业园区主任谢某某付给大河北村10万元地上附属物赔偿款。被告人姚月明、张某甲、刘某甲伙同刘某丙（另案处理）利用担任莒县陵阳镇大河北村党支部书记，村委会主任，支部委员，村文书、会计的职务便利，将该赔偿款中24000元占为己有。每人分得赃款6000元。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明、张某甲、刘某甲的供述，均证实日照邦化生物科技有限公司在大河北村建设厂房，该公司委托工业园区对地上附属物赔偿10万元（其中包括1万元党委奖励费），三被告人伙同刘某丙将其中的24000元私分；（2）证人谢某某的证言，证实日照邦化生物科技有限公司通过其赔偿给大河北村10万元地上附属物赔偿款；（3）证人顾某某的证言，证实其通过陵阳镇工业园区赔偿给大河北村10万元地上附属物赔偿款；（4）情况说明，证实日照邦化生物科技有限公司赔偿大河北村地上附属物赔青款10万元。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
4、2008年，被告人张某甲利用担任莒县陵阳镇大河北村文书、会计职务之便，以给孙某某虚增工程量抵顶被告人张某甲个人建房款的方式，将村集体财产4400元占为己有。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人张某甲的供述，证实孙某某为其建房三间，其给孙某某建设费，孙某某没有要，孙某某承包大河北村硬化大街工程，其为孙某某多开了100平方的工程量，价值4400元；（2）证人孙某某的证言，证实其为张某甲建房，人工费大约4000余元。张某甲没有给其该人工费，在其承包该村硬化大街结算的时候，张某甲多开了100方，价值4400元；（3）支出凭证，证实张某甲多开100方硬化大街款的支出情况。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
（二）非国家工作人员受贿犯罪事实
2007年至2012年期间，被告人姚月明利用担任莒县陵阳镇大河北村党支部书记、村委会主任的职务便利，先后八次非法收受他人财物共计73000元，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
1、2007年，被告人姚月明让孙某某为其建设九间偏房，孙某某为感谢被告人姚月明经常将村里的工程交给其建设以及为日后搞好关系，未收取被告人姚月明建房款6000元。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明的供述，证实孙某某为其建设偏房九间，其给孙某某建房款，因其经常将村里的工程交给孙某某，孙某某为了感谢我，没有要建房款；（2）证人孙某某的证言，证实其为姚月明建偏房，大约6000元的人工费，姚月明没有给我，我也没有要。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
2、2007年左右，莒县陵阳镇大河北村村民尉某某为了取得宅基地使用权，送给时任莒县陵阳镇大河北村党支部书记、村委会主任的被告人姚月明2000元。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明的供述，证实其批宅基地时，尉某某找其帮忙，送给其2000元；（2）证人尉某某的证言，证实其为取得宅基地使用权，送给姚月明2000元。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
3、2008年，被告人姚月明结婚时，日照邦化生物科技有限公司经理张某乙为感谢时任莒县陵阳镇大河北村党支部书记、村委会主任的被告人姚月明在其公司征地时给予帮助，送给姚月明2万元。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明的供述，证实因其是大河北村党支部书记，为日照邦化生物科技有限公司征地提供帮助，在其结婚时，该公司经理送给其2万元。（2）证人张某乙的证言，证实其送给姚月明2万元。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
4、2011年，日照东来圣造纸有限公司经理李某为感谢被告人姚月明在其公司征地时给予帮助，送给时任莒县陵阳镇大河北村党支部书记、村委会主任的被告人姚月明1万元。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明的供述，证实因其是大河北村党支部书记，为日照东来圣造纸有限公司征地提供帮助，该公司经理送给其1万元；（2）证人李某的证言，证实其送给姚月明1万元。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
5、2011年，莒县陵阳镇大河北村村民张某丙为取得宅基地使用权，送给时任莒县陵阳镇大河北村党支部书记、村委会主任的被告人姚月明1000元。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明的供述，证实其批宅基地时，张某丙找其帮忙，送给其1000元；（2）证人张某丙的证言，证实其为了取得宅基地，送给姚月明1000元。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
6、2011年，张某丁为了给其侄女张某戊办理落户事宜，送给被告人姚月明2000元，被告人姚月明利用担任该村党支部书记、村委会主任的职务便利帮助其侄女落户。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明的供述，证实张某丁为给侄女落户口送给其2000元，其帮助张某丁的侄女落下户口；（2）证人张某丁的证言，证实其为了侄女落户口，送给姚月明现金2000元。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
7、2012年夏天，山东华昌新材料科技有限公司经理鲁某某为了感谢被告人姚月明在其公司征地时给予帮助，送给被告人姚月明3万元。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明的供述，证实山东华昌新材料科技有限公司经理鲁某某为了感谢其在该公司征地时给予帮助，送给其现金3万元；（2）证人鲁某某的证言，证实其为感谢姚月明在其公司征地时给予帮助，送给姚月明现金3万元。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
8、2012年秋天，莒县陵阳镇党委原干部王某某为让时任莒县陵阳镇大河北村党支部书记兼村委会主任的被告人姚月明不插手山东华昌新材料科技有限公司厂房建设一事，送给被告人姚月明2000元购物卡一张。
上述事实，有下列证据证实：（1）被告人姚月明的供述，证实王某某不让其插手山东华昌新材料科技有限公司厂房建设，送给其2000元购物卡一张；（2）证人王某某的证言，证实其为不让姚月明插手山东华昌新材料科技有限公司厂房建设，送给姚月明2000元购物卡一张。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
另认定，案发后被告人刘某甲向公安机关退缴赃款10万元。中共莒县纪律检查委员会（以下简称纪委）在查办陵阳镇大河北信访案件时，发现被告人姚月明有涉嫌侵占村集体财产的违法行为。被告人张某甲在纪委调查时主动交代了纪委尚未掌握的其伙同被告人姚月明、刘某甲职务侵占的犯罪事实。被告人姚月明在纪委调查时并未如实交代其违法事实，经纪委多次教育后，如实交代了犯罪事实，并如实供述纪委尚未掌握的利用职务之便，非法收受他人财物的犯罪事实。被告人刘某甲到案后，如实交代了其伙同被告人姚月明、张某甲职务侵占犯罪事实。
上述事实还有经庭审质证的物证照片、书证受案登记表、抓获经过、发破案经过、办案说明、户籍证明、情况说明、扣押物品清单、缴款凭证、搜查笔录、调查笔录、记账凭证、银行查询明细、证明、发放清单、收款收据等予以证实。
原审法院认为：被告人姚月明伙同张某甲、刘某甲相互结伙、单独或伙同他人利用担任莒县陵阳镇大河北村党支部书记、村委会主任，支部委员，村文书、会计的职务便利，采用收入不入账、虚列支出等手段将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了集体财产所有权，构成职务侵占罪；被告人姚月明身为村民自治组织负责人，在管理村务事务中，利用职务之便，非法收受他人财物，占为己有，为他人谋取利益，数额较大，其行为还构成非国家工作人员受贿罪。被告人姚月明、张某甲、刘某甲相互结伙或伙同他人基于共同故意，实施了职务侵占的共同犯罪行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人姚月明起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某甲、刘某甲在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚。被告人姚月明犯数罪，应对其数罪并罚。被告人姚月明在纪委调查其职务侵占犯罪事实过程中，如实交代了纪委尚未掌握的非国家工作人员受贿犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚；被告人张某甲在纪委找其谈话了解情况时，如实交代了纪委尚未掌握的其伙同被告人姚月明、刘某甲职务侵占犯罪事实，系自首，可对其减轻处罚。三被告人归案后，如实供述自己的罪行，均可对其从轻处罚。被告人张某甲在庭审中能自愿认罪，确有悔罪表现，判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。被告人刘某甲在庭审中能自愿认罪且积极退赔全部违法所得，确有悔罪表现，判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。违法所得款应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十六条、第六十四条之规定，（一）以被告人姚月明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑六年；（二）以被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；（三）被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；（四）被告人姚月明违法所得款122825.23元予以追缴；被告人刘某甲违法所得款51325.23元予以追缴；3、被告人张某甲违法所得款55725.23元予以追缴。
一审宣判后，原审被告人姚月明不服，提出上诉称：1、原审判决认定其职务侵占犯罪数额错误，应扣除原审被告人张某甲自己的犯罪数额4400元；2、原审判决认定其系共同犯罪中的主犯系认定错误，其职务侵占犯罪数额较同案犯小，并未起主要作用；2、莒县陵阳镇人民政府奖励给大河北村两委干部个人姚月明、刘某甲、张某甲三人的奖金6万元，张某甲于2013年1月29日存入村委的帐外资金账户，该款项系对三人之前对村委账外账支出款项的填补，因此职务侵占的犯罪数额应将该款项扣除；3、原审判决认定的职务侵占第三笔事实，24000元是日照邦化生物科技有限公司给大河北村村民的赔青款，而非村集体收入，不应认定为职务侵占罪；4、原审判决认定的非国家工作人员受贿事实第一笔，6000元应系民事债权债务纠纷，不是受贿；5、原审判决认定的非国家工作人员受贿事实第三笔，2万元应是人情往来，不是受贿。上诉人姚月明的辩护人与其持相同意见。
经二审审理查明：
（一）自2006年至2013年，上诉人姚月明、原审被告人张某甲、刘某甲单独或相互结伙利用担任莒县陵阳镇大河北村党支部书记、村委主任，支部委员，村文书、会计的职务便利，以虚列支出等方式，分四次将莒县陵阳镇大河北村162875.7元占为己有，其中上诉人姚月明、原审被告人刘某甲参与侵占村集体财产三次，犯罪数额为158475.7元；原审被告人张某甲参与侵占村集体财产三次、单独侵占村集体财产一次，犯罪数额为162875.7元。上诉人姚月明与原审被告人张某甲、刘某甲所得赃款，均用于家庭生产、生活支出，其中上诉人姚月明获得赃款49825.23元；原审被告人刘某甲获得赃款51325.23元；原审被告人张某甲获得赃款55725.23元。一审判决在认定上诉人姚月明的犯罪数额时存在计算错误，具体犯罪事实和证据与一审查明的一致。
（二）经二审查明的非国家工作人员受贿的事实和证据除与一审相同之外，上诉人姚月明在二审审理期间退缴受贿赃款73000元。
本院认为：上诉人姚月明伙同原审被告人张某甲、刘某甲利用职务便利，采用收入不入账、虚列支出等手段将村集体财产非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了集体财产所有权，构成职务侵占罪；上诉人姚月明身为村民自治组织负责人，在管理村务事务中，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应当数罪并罚。原判定性准确。针对上诉人姚月明及其辩护人的上诉理由，本院根据事实与法律分析、评判如下：
1、关于上诉人姚月明及其辩护人提出“原审判决认定的职务侵占第三笔事实，24000元是日照邦化生物科技有限公司给大河北村村民的赔青款，而非村集体收入，不应认定为职务侵占罪”的上诉理由，经查，上诉人姚月明、原审被告人张某甲、刘某甲的供述、证人谢某某、顾某某的证言及相关书证材料均证实，日照邦化生物科技有限公司因在大河北村建设厂房，赔偿大河北村地上附属物赔青款10万元，该款项应为村集体财产，上诉人与原审被告人将其中24000元利用职务便利予以侵占，应构成职务侵占罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人姚月明及其辩护人提出“莒县陵阳镇人民政府奖励给大河北村两委干部姚月明、刘某甲、张某甲三人的奖金6万元，应从职务侵占的犯罪数额中扣除”的上诉理由，经查，根据上诉人及原审被告人的供述及陵阳镇政府出具的相关书证证实，根据招商引资奖励政策有关规定，陵阳镇政府给予大河北村两委干部6万元奖金，但该款项系在姚月明、刘某甲、张某甲外出旅游之后发放到三人手中，即三人外出旅游购物支出不包含该6万元，故该款项不能从职务侵占犯罪数额中扣除。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人姚月明及其辩护人提出“原审判决认定其职务侵占犯罪数额错误，应扣除原审被告人张某甲自己的犯罪数额”的上诉理由，经查，上诉人姚月明共侵占村集体财产三次，共计158475.7元；原审判决将职务侵占犯罪第四笔原审被告人张某甲的犯罪数额4400元亦计算到上诉人姚月明的犯罪数额当中，系计算错误，本院予以纠正，故该上诉理由成立，本院予以采纳。
4、关于上诉人姚月明及其辩护人提出“原审判决认定其系共同犯罪中的主犯系认定错误，其职务侵占犯罪数额较同案犯小，并未起主要作用”的上诉理由，经查，在共同职务侵占犯罪中，上诉人姚月明担任村支部书记兼村委会主任，侵占村集体财产均由其提议或决定实施，起支配主导作用，应认定为主犯，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
5、关于上诉人姚月明及其辩护人提出“原审判决认定的非国家工作人员受贿事实第一笔，6000元应系民事债权债务纠纷，不是受贿”的上诉理由，经查，证人孙某某之所以不收取上诉人姚月明建房款6000元，是为了感谢上诉人姚月明将村里的工程交给其建设，根据法律规定，事后收取行贿人的感谢款项同样构成受贿罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
6、关于上诉人姚月明及其辩护人提出“原审判决认定的非国家工作人员受贿事实第三笔，2万元应是人情往来，不是受贿”的上诉理由，经查，根据姚月明供述及证人张某乙证言证实，日照邦化生物科技有限公司为了在公司征地时让姚月明提供帮助，在姚月明结婚时送给姚月明2万元，可见，该2万元并非系人情来往，应认定为受贿款，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人姚月明在二审审理过程中退缴非国家工作人员受贿赃款，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省莒县人民法院（2014）莒刑初字第194号刑事判决对被告人姚月明犯职务侵占罪的定罪量刑部分、犯非国家工作人员受贿罪的定罪部分，即“被告人姚月明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年”、“犯非国家工作人员受贿罪”；维持对被告人刘某甲的定罪量刑部分，即“被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”；维持对被告人张某甲的定罪量刑部分，即“被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年”；维持追缴违法所得部分，即“1、被告人姚月明违法所得款122825.23元予以追缴。2、被告人刘某甲违法所得款51325.23元予以追缴。3、被告人张某甲违法所得款55725.23元予以追缴。”
二、撤销山东省莒县人民法院（2014）莒刑初字第194号刑事判决对被告人姚月明犯非国家工作人员受贿罪的量刑部分及合并执行部分，即“判处有期徒刑二年”、“决定执行有期徒刑六年”。
三、上诉人姚月明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月30日起至2018年9月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明佳
审 判 员 苗自富
代理审判员 赵艳霞
二〇一四年十二月一日
书 记 员 佟楠楠