广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终979号上诉人（原审被告）：袁栋宏，男，1982年1月6日出生，汉族，住广东省兴宁市。上诉人（原审被告）：罗龙苑，女，1981年12月28日出生，汉族，住广东省中山市。两上诉人的共同委托诉讼代理人：郎鸣镝，广东邦仁律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴玉玑，广东邦仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖奕华，男，1965年1月17日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：夏远红，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧嘉敏，广东广瀚律师事务所实习律师。上诉人袁栋宏、罗龙苑因与被上诉人赖奕华民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初12115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。袁栋宏、罗龙苑上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付欠款11万元。事实和理由：（一）被上诉人主张的2015年5月10日的40000元、2015年6月10日的120000元、2015年10月9日的27000元借款都不是真实的借款关系，没有借款交付的行为，是赌债。双方的借款习惯是预先扣除利息，但上述三笔借款并没有扣息，显然不合常理，且被上诉人不能提供相应款项的转账凭证，因此被上诉人未能就借款的交付、借贷关系的成立完成举证，应承担举证不能的法律后果。（二）一审法院没有认定上诉人的5笔POS机刷卡还款94813元是错误的，上述5笔刷卡消费都是支付给中汇商贸有限公司，被上诉人即持有中汇商贸有限公司的POS机，因此可以证实被上诉人已经收取了相应的款项。上诉人2014年12月16日所刷的35010元、2015年1月13日所刷的31500元，2015年4月9日所刷的20303元与被上诉人赖奕华2014年12月16日、2015年1月6日、2015年4月9日转给上诉人袁栋宏的35000元、30000元、20000元相吻合。这是赖奕华借款给上诉人，上诉人在当日或稍后几日又以在被上诉人处刷卡的方式归还借款，多出的部分就是刷卡的手续费及利息，双方没有统一的收费标准，有时收几百元，有时收几十元。2015年2月12日及3月13日的二笔刷卡也是用于归还借款本息。从2014年11月5日起至2015年5月24日期间，被上诉人通过银行转帐方式借给上诉人558500元，而上诉人通过银行转帐的方式偿还446313元，对比，上诉人尚欠借款约11万元，一审法院认定欠款数额有误。（三）一审法院关于律师费的认定不合理。从被上诉人提供的证据反映，仅有2015年4月24日借据、2015年6月10日借据、2015年10月9日借据有约定若袁栋宏违约，由袁栋宏承担律师费等，其余借款并没有约定律师费由上诉人承担，因此对于超出合同约定的律师费不应得到支持。被上诉人的30000元律师费对应的是一审立案时的诉讼标的537101元，对于被上诉人滥用诉权主张的那部分数额，其对应的律师费不应由上诉人承担。赖奕华答辩称，（一）2015年5月10日的40000元、2015年6月10日的120000元、2015年10月9日的27000万元借款均是以现金方式支付，相关的借据足以证明双方存在真实的借款关系。（二）被上诉人确实持有中汇商贸有限公司的POS机，但中汇商贸有限公司对外拥有上百万台P**机，被上诉人不清楚涉案5笔POS机刷卡94813元是否是在被上诉人持有的POS机上进行过刷卡。即使上诉人在被上诉人持有的POS机上刷卡，也是套现行为，双方当场结清，与本案借款没有任何关系。（三）关于律师费的承担问题。律师费是按诉讼标的计付的，即使部分借款合同没有约定律师费的承担，现就本案中有约定律师费由上诉人承担的借款本金270500元加上利息13万元，以40万元的标的按广东省律师收费标准计算，被上诉人主张的3万元律师费也没有超过该律师费收费标准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。赖奕华向一审法院起诉请求：1.袁栋宏、罗龙苑连带返赖奕华还借款本金417000元以及利息（利息计算至借款还清为止，其中以50000元为本金自2015年2月5日起按照年利率24%计算，以50000元为本金自2015年5月9日起按照年利率24%计算，以40000元为本金自2015年6月10日起按照银行同期贷款利率计算，以130000元为本金自2015年6月27日起按照年利率24%计算，以120000元为本金自2015年8月10日起按照年利率24%计算，以27000元为本金自2015年12月9日起按照年利率24%计算）；2.袁栋宏、罗龙苑支付赖奕华为实现债权支付的律师费30000元。一审期间，赖奕华变更第1项诉讼请求为袁栋宏、罗龙苑连带返还赖奕华借款本金403000元及支付利息（以47500元为本金，自2014年12月5日起按照年利率24%计算；以45000元为本金，自2015年3月9日起按照年利率24%计算；以40000元为本金，自2015年6月10日起按照银行同期贷款利率计算；以123500元为本金，自2015年4月27日起按照年利率24%计算；以120000元为本金，自2015年7月30日起按照年利率24%计算；以27000元为本金，自2016年1月9日起按照年利率24%计算；均计算至借款清偿之日止）。一审法院认定事实：袁栋宏与罗龙苑为夫妻关系，两人于2008年2月14日登记结婚。赖奕华与袁栋宏是老乡兼朋友关系。袁栋宏因日常生活以及生意资金周转所需提出向赖奕华借款。2014年12月5日，赖奕华（贷款人、甲方）与袁栋宏（借款人、乙方）签订借款协议书一份，约定乙方向甲方借款500000元，借款期为二个月，从2014年12月5日至2015年2月4日止，自2014年12月5日起计息，月利率为5%。该借款协议书还约定了其他权利义务事项。当日，赖奕华通过银行转账方式向袁栋宏交付借款47500元。2015年3月9日，赖奕华（贷款人、甲方）与袁栋宏（借款人、乙方）签订借款合同一份，约定乙方向甲方借款50000元，借款期为二个月，从2015年3月9日至2015年5月8日止；2015年3月8日甲方用现金支付3500元给乙方，扣除2014年12月5日50000元借款的3月份利息2500元，扣除本次50000元借款的当月利息2500元，剩余41500元甲方通过转账方式支付给乙方；自2015年3月9日起计息，月利率为5%。该借款合同还约定了其他权利义务事项。当日，赖奕华通过银行转账方式向袁栋宏交付借款41500元。2015年5月10日，袁栋宏向赖奕华出具借条一份，载明：“本人于2015年5月10日向赖奕华借款现金肆万元整（40000.00元），计划在2015年6月9日还清。”2015年4月24日，袁栋宏出具借据一份，载明袁栋宏因资金周转需要向赖奕华借款130000元，借款期限为2015年4月27日至2015年8月26日止，每月利息按借款本金的5%计付，每月26号为付息日；赖奕华在2015年4月24日转账30000元（扣除当月利息6500元）给袁栋宏，2015年4月27日转账100000元给袁栋宏，借款本金以转账凭证为准，不再另立收据；本次借款期满，借款人须将借款本金一次性全部还清，逾期一天未还清借款本金或利息，每天按借款总额的3%计付违约金，同时赖奕华有权向法院起诉，包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费等由借款人独自承担。赖奕华分别于2015年4月24日、同年4月27日通过银行转账方式向袁栋宏交付借款23500元、100000元，合共123500元。2015年6月10日，袁栋宏出具借据一份，载明袁栋宏因资金周转需要向赖奕华借款120000元，借款期为2015年6月10日至2015年9月9日止，其中2015年6月10日至2015年7月29日为免息期，7月30日开始计息，每月利息按借款本金的5%计付；本次借款本金采用现金支付，赖奕华在2015年6月10日将借款本金120000元当场支付给袁栋宏，以本借据作凭证，不再另立收据；本次借款期满，借款人须将借款本金一次性全部还清，逾期一天未还清借款本金或利息，每天按借款总额的3%计付违约金，同时赖奕华有权向法院起诉，包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费等由借款人独自承担。2015年10月9日，袁栋宏出具借据一份，载明袁栋宏因资金周转需要向赖奕华借款27000元，借款期为2015年10月9日至2016年1月8日止，其中2015年10月10日至2016年1月8日为免息期，2016年1月9日开始计息，每月利息按借款本金的5%计付；本次借款本金采用现金支付，赖奕华在2015年10月9日将借款本金27000元当场支付给袁栋宏，以本借据作凭证，不再另立收据；本次借款期满，借款人须将借款本金一次性全部还清，逾期一天未还清借款本金或利息，每天按借款总额的3%计付违约金，同时赖奕华有权向法院起诉，包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费等由借款人独自承担。2016年6月13日，赖奕华以袁栋宏未按约偿还借款本金，亦未支付借款利息为由，具状诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查明，赖奕华称袁栋宏除了本案借款外还另行向其借取了多笔款项。赖奕华及袁栋宏提供的银行流水记录显示，赖奕华分别于2014年11月5日、2014年11月5日、2014年12月2日、2014年12月4日、2014年12月16日、2015年1月6日、2015年1月6日、2015年1月14日、2015年4月9日、2015年5月24日向袁栋宏分10次转账支付3000元、27000元、50000元、95000元、35000元、30000元、20000元、17000元、20000元、49000元，共计346000元。袁栋宏分别于2014年7月7日、2014年9月15日、2014年10月21日、2015年1月6日、2015年1月6日、2015年1月28日、2015年4月30日、2015年5月22日、2015年6月5日、2015年6月11日、2015年8月13日、2015年9月20日、2015年10月16日、2015年11月27日向赖奕华分14次转账支付20000元、5000元、50000元、190000元、50000元、5000元、7000元、50000元、20000元、5000元、2500元、15000元、5000元、2000元，共计426500元。赖奕华认为袁栋宏于2014年向其转账支付的3笔款项75000元与本案无关，袁栋宏于2015年向其转账支付的11笔款项351500元系用于偿还2014年11月5日至2015年5月24日其向袁栋宏出借的10笔借款合共346000元以及利息。袁栋宏认为上述款项426500元应优先清还负担较重的本案涉案借款。一审法院又查明：袁栋宏提交的中国银行信用卡记录显示袁栋宏卡号为40×××83的信用卡分别于2014年12月16日、2015年1月13日、2015年2月12日、2015年3月13日、2015年4月9日在中汇商贸有限公司刷卡消费35010元、31500元、5000元、3000元、20303元，共计94813元。一审法院再查明：赖奕华因追讨袁栋宏所欠借款，委托广东广瀚律师事务所律师进行本案诉讼，并支付了律师费30000元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。袁栋宏向赖奕华借款的事实有双方当事人的陈述以及借款合同、借款协议书、借条、借据、银行转账记录等证据予以佐证，一审法院对此予以采信，赖奕华与袁栋宏之间形成借款合同关系。关于本案所涉借款本金数额认定问题。2014年12月5日的借款协议书、2015年4月24日的借据中载明借款本金数额为50000元、130000元，赖奕华实际向袁栋宏转账支付借款47500元、123500元，故应以实际交付的金额作为借款本金。赖奕华提交的2015年3月9日借款合同中约定借款本金数额为50000元，其中现金支付3500元、银行转账41500元，故借款本金数额应为45000元。以上三笔借款本金数额共计216000元。袁栋宏在2015年5月10日出具的借条中确认向赖奕华借款40000元，并对还款时间予以承诺。2015年6月10日、同年10月9日的借据中均约定借款本金120000元、27000元“当场支付给袁栋宏，以本借据作凭证，不再另立收据”，袁栋宏在两份借据上均签名予以确认。据此一审法院认定赖奕华对交付借款的事实完成了作为出借人的举证责任，合同关系成立并生效。以上三笔借款本金数额共计187000元。袁栋宏抗辩其并未收到上述187000元借款，且该三笔款项属于赌债，但均未能提交相应证据加以佐证，应承担举证不能的不利后果。一审法院对袁栋宏的抗辩主张不予采信。一审法院认定赖奕华出借给袁栋宏的借款本金数额为403000元。关于袁栋宏尚欠借款本金数额问题。从双方当事人提交的银行流水可知，除了本案所涉六笔借款403000元之外，在2014年11月5日至2015年5月24日期间，赖奕华一共向袁栋宏出借346000元，袁栋宏在2014年11月5日之后一共向赖奕华偿还借款本息共计351500元，以上借款事实双方已经结清。据此一审法院对袁栋宏抗辩其已清还本案大部分借款的主张不予采信。对于袁栋宏于2014年7月7日、同年9月15日、同年10月21日向赖奕华转账支付的3笔款项共计75000元，支付时间均发生在2014年11月5日之前，据此一审法院采纳赖奕华的主张，认定该3笔款项与本案无关，亦不应计入2014年11月5日至2015年5月24日期间借款346000元的还款金额当中。对于袁栋宏持中国银行信用卡在中汇商贸有限公司刷卡消费94813元，该刷卡消费行为不能视为袁栋宏向赖奕华偿还案涉借款。且袁栋宏未能进一步举证证明其刷卡消费94813元与案涉每一笔借款之间的对应关系、关联关系，应由其承担举证不能的不利后果。据此一审法院认定袁栋宏尚欠借款本金数额为403000元。袁栋宏尚欠借款本金403000元未予清偿，构成违约，依法应承担民事责任。一审法院对赖奕华主张袁栋宏偿还借款本金403000元并支付相应利息的诉讼请求予以支持。关于律师费承担问题。2015年4月24日借据、2015年6月10日借据、2015年10月9日借据中均约定若袁栋宏违约，由袁栋宏承担律师费、诉讼费、诉讼保全费等。据此一审法院对赖奕华主张袁栋宏承担律师费30000元的诉讼请求予以支持。关于罗龙苑的责任承担问题。本案讼争的债务发生于袁栋宏、罗龙苑夫妻关系存续期间。由于袁栋宏、罗龙苑没有提供证据证明其二人对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且赖奕华知道该约定，或者赖奕华与袁栋宏明确将本案讼争的债务约定为个人债务。因此，本案债务依法应按夫妻共同债务处理。赖奕华要求罗龙苑对本案债务承担连带清偿责任，事实清楚，理据充分，予以支持。综上，赖奕华诉求理据充足，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、袁栋宏于判决发生法律效力之日起七日内向赖奕华清偿借款本金403000元，并支付利息（利息计算方法：以47500元为基数，自2014年12月5日起按照年利率24%标准计算；以45000元为基数，自2015年3月9日起按照年利率24%标准计算；以40000元为基数，自2015年6月10日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；以123500元为基数，自2015年4月27日起按照年利率24%标准计算；以120000元为基数，自2015年7月30日起按照年利率24%标准计算；以27000元为基数，自2016年1月9日起按照年利率24%标准计算；均计算至借款清偿之日止）以及律师费30000元；二、罗龙苑对上述债务承担连带清偿责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9086元以及诉讼保全费3206元，合共12292元（赖奕华已预交），由袁栋宏、罗龙苑连带负担（袁栋宏、罗龙苑应在判决生效之日起七日内迳付给赖奕华，法院不另收退）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一审庭审中，赖奕华与袁栋宏均确认，除本案所涉借款以外，双方的其他债权债务关系已经结清。二审期间，赖奕华确认其持有中汇商贸有限公司的POS机，但不清楚袁栋宏的涉案5笔POS机刷卡付款（共计94813元）是否是在其持有的POS机上进行，并认为即使袁栋宏在其持有的POS机上刷卡，也是套现行为，其收取2%的手续费，并当场以现金方式结清，与本案借款没有任何关系。本院认为,本案系民间借贷纠纷，对于赖奕华与袁栋宏之间存在民间借贷关系、袁栋宏的配偶罗龙苑应对本案债务承担连带清偿责任的事实各方不持异议，本院予以确认。一审法院判令袁栋宏、罗龙苑向赖奕华清偿6笔借款本金403000元及其利息，袁栋宏、罗龙苑不服，认为该借款中有3笔借款本金共计187000元的性质属于赌债应不予支持，且认为其有5笔POS机刷卡还款94813元应抵扣本案债务，并对律师费的负担提出异议，因此，本案的争议焦点是：一、赖奕华本案主张的2015年5月10日借款40000元、2015年6月10日借款120000元、2015年10月9日借款27000元是否属于赌债，二、袁栋宏在中汇商贸有限公司的5笔刷卡消费94813元应否作为袁栋宏的本案还款金额，三、赖奕华为本案诉讼所支出的律师费损失30000元应否由袁栋宏、罗龙苑承担。关于焦点一。赖奕华提供的2015年5月10日借条（借款40000元）、2015年6月10日借据（借款120000元）、2015年10月9日借据（借款27000元）均载明以现金方式出借，袁栋宏在上述借条、借据中签名确认已当场收取赖奕华的相应借款，并注明“当场支付给袁栋宏，以本借据作凭证，不再另立收据”，因此本院认定赖奕华对交付借款的事实完成了作为出借人的举证责任，合同关系成立并生效。袁栋宏虽辩称其并未收到上述借款、该三笔款项属于赌债，但至今未能提交相应证据予以佐证，且其抗辩内容与本人签名的借据记载内容不相符，故本院对袁栋宏的抗辩主张不予采信。一审法院认定赖奕华已实际出借上述三笔借款给袁栋宏正确，本院予以维持。关于焦点二。赖奕华诉讼中确认其持有中汇商贸有限公司的POS机，而袁栋宏提供的中国银行信用卡记录亦显示其在中汇商贸有限公司有5笔POS机刷卡消费共计94813元，在赖奕华未能提供相反证据的情况下，本院认定袁栋宏在中汇商贸有限公司的5笔POS机刷卡消费共计94813元由赖奕华实际收取。现袁栋宏认为其于2014年12月16日刷卡35010元、2015年1月13日刷卡31500元、2015年4月9日刷卡20303元与赖奕华2014年12月16日、2015年1月6日、2015年4月9日转帐给袁栋宏的35000元、30000元、20000元相对应，主张赖奕华借款给袁栋宏，袁栋宏在收到借款的当日或稍后几日又以在赖奕华处刷卡的方式归还借款，差额部分就是刷卡的手续费及利息。对此，赖奕华认为袁栋宏通过信用卡刷卡的方式套现，并收取2%的手续费，双方关于信用卡套现的债权债务关系已经当场结清。本院认为，首先，袁栋宏述称其于2014年12月16日刷卡35010元、2015年1月13日刷卡31500元、2015年4月9日刷卡20303元系用于归还赖奕华2014年12月16日、2015年1月6日、2015年4月9日转帐给袁栋宏的借款35000元、30000元、20000元，其收费标准从10元至1500元不等，差额巨大，收费标准明显不合常理，赖奕华关于按2%的标准收取套现手续费的说法更为符合行业习惯，故袁栋宏主张的上述3笔POS机刷卡付款与赖奕华的上述3笔转账借款不能形成对应关系。其次，对于上述3笔POS机刷卡付款以外的其余2笔刷卡付款，即2015年2月12日及3月13日的2笔刷卡付款，袁栋宏至今未能说明是归还哪两笔借款，亦未能提供相应的借款借据、转款记录等借款凭证予以证明，因此，袁栋宏的涉案5笔POS机刷卡付款与本案借款之间缺乏关联性。再次，袁栋宏称双方以信用卡刷卡方式借款的交易习惯是赖奕华先向袁栋宏借款，袁栋宏再以刷卡消费的方式还款，即双方关于以刷卡方式借款的债权债务关系已经结清。综上，赖奕华本案主张的6笔借款与袁栋宏的涉案5笔POS机刷卡付款从时间、金额等内容上均不存在对应关系，二者没有关联性，袁栋宏以与本案无关且已结算完毕的POS机刷卡付款主张抵扣本案欠款，依据不足，本院不予支持。关于焦点三。2015年4月24日借据（借款130000元）、2015年6月10日借据（借款120000元）、2015年10月9日借据（借款27000元）均明确约定若袁栋宏违约，由袁栋宏承担律师费、诉讼费、诉讼保全费等费用。现袁栋宏拒不归还相应借款，其行为已经构成违约，应赔偿赖奕华的相关律师费损失。现就上述3笔借款本金270500元加上利息130000多元，诉讼标的高达400000元，赖奕华要求袁栋宏承担30000元律师费并未超过广东省的律师收费标准。因此赖奕华的该项主张理据充分，本院予以支持。综上所述，上诉人袁栋宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6145元，由上诉人袁栋宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 军审 判 员  胡怡静代理审判员  张 荣二〇一七年五月三十一日书 记 员  杨沛坤