山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第123号
上诉人（原审原告）：韩还师。
委托代理人：刘瑛，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：秦文霆，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹城市三亚房地产开发有限公司。住所地：山东省邹城市宏达路***号。
法定代表人：赵洪福，总经理。
委托代理人：赵岩，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
委托代理人：袁存强，山东锦心源律师事务所律师。
原审第三人：邹城市中山建筑有限责任公司。住所地：山东省济宁市邹城市中心店镇工农路。
法定代表人：朱远岭，董事长。
上诉人韩还师因与被上诉人邹城市三亚房地产开发有限公司（以下简称三亚公司）、原审第三人邹城市中山建筑有限责任公司（以下简称中山公司）代位权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人韩还师及其委托代理人秦文霆，被上诉人三亚公司的委托代理人赵岩、袁存强到庭参加了诉讼。原审第三人中山公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
韩还师一审诉称：韩还师作为实际施工人承建了三亚公司作为发包人、中山公司作为总承包人的邹城世纪花苑小区项目。工程竣工后，中山公司未依约与韩还师进行结算。2008年，韩还师将三亚公司、中山公司一并作为被告诉至济宁市中级人民法院，该院一审判决后，韩还师不服上诉至山东省高级人民法院，省高院查明事实并认定：三亚公司与中山公司签订的《建设工程施工合同》与中标合同实质性内容不一致，结算工程款应以备案的中标合同为依据，将合同单价由570元／平方米调整为631.82元／平方米，并判决中山公司向韩还师支付1218752.6元工程款及相应利息（自2005年5月27日起，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）。韩还师遂向济南铁路运输中级法院申请强制执行，但是因中山公司无可供执行财产，济南铁路运输中级法院裁定终止执行程序。
后韩还师得知，本案涉案工程于2005年均已竣工验收并交付使用，但三亚公司与中山公司至今没有办理结算，根据合同法第七十三条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。中山公司明知其对三亚公司享有到期债权，但其怠于行使，导致韩还师的债权不能得到清偿，严重损害了韩还师的合法权益。为维护韩还师的合法权益，起诉请求：1、依法判令三亚公司支付韩还师工程款2186678.4元（190万元作为本金，自2012年6月26日计算至起诉之日利息按中国人民银行同期贷款利率）及利息（自起诉之日按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由三亚公司承担。
三亚公司一审辩称：中山公司与三亚公司不存在任何债权债务关系。2004年3月15日，中山公司与三亚公司签订《建设工程施工合同》，约定由中山公司承建三亚公司开发的邹城市世纪花苑商住楼15#、17#、19#楼的土建及安装。该工程已于2005年5月27日竣工验收。三亚公司已将该工程的工程款及质保金全部支付给了中山公司。中山公司与三亚公司已无任何债权。请求法院依法驳回韩还师对三亚公司的诉讼。
第三人中山公司一审述称：三亚公司不欠中山公司工程款。
原审法院查明：2004年2月25日，三亚公司通过公开招标开发世纪花苑商住楼第四标段（12#、13#、14#楼）、第五标段（15#、17#、19#楼）工程。2004年3月1日，邹城市建设局备案中标通知书载明：三亚公司的世纪花苑商住楼第五标段工程，结构类型为砖混，建设规模为11340平方米……，中山公司为中标单位，中标价为人民币716.49万元，中标工期245天。三亚公司的世纪花苑商住楼第四标段工程，结构类型为砖混，建设规模为10883平方米……，邹城市宏达建筑公司为中标单位，中标价为人民币601.18万元，中标工期235天。2004年3月15日，三亚公司与中山公司签订《建设工程施工合同》，约定中山公司承建三亚公司开发的世纪花苑商住楼15#、17#、19#带半地下室六层砖混结构坡屋面住宅楼（第五标段），建筑面积11340平方米，每平方米570元（含税），合同价款646.38万元。2004年3月31日，三亚公司与中山公司签订《建设工程施工合同》，约定中山公司承建三亚公司开发的世纪花苑商住楼12#、13#、14#带半地下室六层砖混结构坡屋面住宅楼，建筑面积10883平方米，每平方米566元（含税），合同价款615.97万元。2004年3月15日，案外人李庆业（乙方）与中山公司（甲方）签订《挂靠协议》，约定乙方在三亚公司开发的世纪花苑小区住宅楼12号楼工程中，使用甲方资质，以甲方名义施工。甲方协助乙方签订合同，参与质检、验收及协助办理安全事项相关手续。乙方独立施工，安全、投资、结算及经营活动自主，甲方不参与。甲方对乙方结算总工程款的百分之一点五提取管理费。2004年3月15日、3月28日、4月8日、8月10日，案外人孙善忠、王洪科，陈香宝，亓永生分别与中山公司（甲方）就世纪花苑小区住宅楼14号、19号、15号、20号楼工程签订上述内容相同的《挂靠协议》。2005年10月8日，邹城市建设局出具的世纪花苑12、13、14、15、17、19、20号楼住宅楼《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明，该工程的竣工验收备案文件已于2005年10月8日收讫，经验证文件齐全。准予备案。
2005年11月21日，中山公司向三亚公司开具发票，分别载明“世纪花苑12号工程1978245.00”、“世纪花苑13号工程2377352.56”、“世纪花苑14号工程1972053.00”、“世纪花苑15号工程2319011.20”、“世纪花苑19号工程1970479.90”字样。其后所附详细单据有挂靠中山公司施工的李庆业、王洪科、陈香宝等人签字确认。2006年1月26日，三亚公司与中山公司共同出具《工程结算财务决算书》，载明世纪花苑13号工程总造价2377352.56元，19号工程总造价1970479.90元。三亚公司手写载明：“除留质保金全部结清”，中山公司会计何金湘手写载明：“以上属实何金湘”。三亚公司加盖公司行政章，中山公司加盖公司“财务专用章”。2006年11月11日，三亚公司与中山公司共同出具《工程结算财务决算书》，载明世纪花苑12号工程总造价1978245元，14号工程总造价1972053元、15号工程总造价2319011.20元。均载明“除质保金外款项已结清”、“以上属实何金湘”，均加盖三亚公司行政章，中山公司“财务专用章”。2006年1月26日，三亚公司与中山公司共同出具《结算证明》，载明双方于2005年8月30日进行了世纪花苑小区12号、13号、14号、20号住宅楼工程结算，具体金额为：12号楼1970418元、13号楼2377352.56元、14号楼1972053元、20号楼985924.50元。以上四栋楼工程款共计人民币7305748.06元，大写柒佰叁拾万零伍仟柒佰肆拾捌元零陆分，于2006年1月26日前全部结清。以上双方确认无误后签字盖章。均加盖三亚公司、中山公司行政章。2006年11月20日，三亚公司出具《证明》一份：世纪花苑12#质保金92265.25、13#质保金94265.93、17#质保金112259.48、15#质保金109371.56、20#质保金46321.23以上款项未付，如遇质量问题除外。2007年6月11日，三亚公司出具《证明》二份，载明：世纪花苑13#楼和17#楼外墙乳胶漆返修面积……3647.28平方米每平方11.5元计款41943.72元。2012年7月26日，三亚公司与中山公司共同出具《工程结算证明（质保金）》一份，载明，世纪花苑13号楼工程质保金计112181.08元（见附件），扣除多付工程款17915.15元后（见2006年1月26日财务决算书），已全部结清，双方对该结算无异议。2012年7月28日，两公司共同出具《工程结算证明（质保金）》一份，载明，世纪花苑12号楼工程质保金计92265.25元（见附件），已全部结清，双方对该结算无异议。2012年8月11日，两公司共同出具《工程结算证明（质保金）》两份，载明，世纪花苑15号楼工程质保金计109371.56元（见附件），已全部结清，双方对该结算无异议。世纪花苑20号楼工程质保金计46321.23元（见附件），已全部结清，双方对该结算无异议。上述结算证明均盖有三亚公司财务专用章及中山公司“财务专用章”。2013年4月16日，中山公司出具《证明》一份，证明中山公司与三亚公司签订的世纪花苑12、13、14、15、17、19号楼土建安装工程合同，两公司均已依约履行完毕，三亚公司不欠中山公司任何款项。中山公司保证对上述合同不再向三亚公司主张任何权利。
2008年2月27日，韩还师作为17#楼的实际施工人，以与中山公司、三亚公司、王恒成、林华忠一般建设工程合同纠纷诉至原审法院。2009年6月16日，原审法院作出（2008）济民一初字第12号民事判决书，判决中山公司于判决生效后十日内支付韩还师工程款761430.49元；驳回韩还师其他诉讼请求。韩还师不服，上诉至山东省高级人民法院。2010年12月22日，山东省高级人民法院作出（2010）鲁民一终字第36号民事判决书，判决维持原审法院（2008）济民一初字第12号判决第二项，变更第一项为中山公司于判决生效后十日内支付韩还师工程款1218752.6元并支付相应利息（利息自2005年5月27日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；驳回韩还师其他上诉请求。该判决生效后，山东省高级人民法院作出（2012）鲁执指字第2号执行裁定书，指定由济南铁路运输中级法院执行。2013年3月28日，济南铁路运输中级法院作出（2012）济铁中执字第135-1号执行裁定书，以被执行人中山公司“暂无可供执行财产”为由，裁定“终结本次执行程序”。韩还师以三亚公司和第三人中山公司之间未进行结算，中山公司对三亚公司享有到期债权为由，向原审法院提起代位权诉讼。
2014年3月10日，韩还师书面申请，就第三人中山公司自2004年至2013年期间向三亚公司开具的收款收据及双方结算资料中中山公司财务章、行政章、法定代表人印章、李井（景）君签字的真假进行鉴定。2014年5月26日，三亚公司针对韩还师鉴定申请发表书面意见称：法院应驳回韩还师的无理申请。1、三亚公司作为涉案工程的发包方有按照合同约定向中山公司支付工程款的义务，三亚公司已履行了自己的合同义务，但三亚公司没有权利、没有义务也没有相关手段审查中山公司行政章、财务章及法定代表人签字的真伪。2、三亚公司与中山公司的工程款已全部结清。三亚公司与中山公司之间的付款方式既有通过银行转账，也有现金支付。韩还师所谓的三亚公司未将工程款全部付给中山公司，是韩还师的个人臆想，且没有任何证据予以证明。3、韩还师在本案中既无具体明确的诉讼请求，也无相关证据予以支持，而期望通过司法鉴定和申请法院取证达到支持自己诉讼请求的目的，违反诉讼法“谁主张、谁举证”基本原则。故法院应驳回韩还师的无理申请。中山公司委托代理人李井君出庭发表意见称：12、13、14、15、19、20号楼工程决算书与付款明细是中山公司会计何金湘与三亚公司制作的，三亚公司认可，没有异议。公司为对外承包工程方便结算研究刻制了“财务专章”和“财务专用章”，两个财务章均对外使用，用于工程结算。对中山公司向三亚公司出具的结算资料中的公司行政章、财务章、法定代表人印章均无异议。对李井君本人签字予以认可。原审法院遂口头驳回韩还师的鉴定申请。
另外，韩还师提交证据一份，载明：“17号楼工程造价2376514.20扣除以下款项：……净余款：318137.09。”中山公司手写旁注：“涉及款项未付给我公司特此证明”。该欠款系韩还师实际施工的世纪花苑小区17号楼欠款，已在（2008）济民一初字第12号及（2010）鲁民一终字第36号民事案件中作出处理。
原审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在代位权诉讼中，次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，韩还师已通过另案判决明确了其与债务人中山公司的债权债务关系，即韩还师作为世纪花苑小区17号楼的实际施工人，中山公司应一次性支付韩还师工程款1218752.6元及相应利息（自2005年5月27日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。本案争议焦点是债务人中山公司对次债务人三亚公司是否享有到期债权并怠于行使。次债务人三亚公司不认为债务人中山公司有怠于行使其到期债权的情况，并依法承担举证责任，提供多份工程结算财务决算书、付款凭证、结算证明等，证明以中山公司名义承建的世纪花苑小区土建安装工程合同两公司均已依约履行完毕，所涉工程款及质保金等款项两公司已及时结算并支付，中山公司不存在怠于行使到期债权的情形。韩还师对工程结算资料中中山公司的行政公章、财务印章、法定代表人印章、代理人李井君签字等的真实性不予认可，申请司法鉴定，但中山公司明确表示其出具的结算资料中的所有签章及个人签字，均为中山公司的真实意思表示。综上，虽然韩还师对债务人中山公司享有债权，但债权人与债务人之间存在债权债务关系是代位权诉讼的成立要件，而非权利保护要件。债务人中山公司和次债务人三亚公司均证明双方之间已就涉案工程结算完毕，债务人中山公司不存在怠于行使到期债权的情形。本案法庭辩论结束后，韩还师书面提交补充意见认为，次债务人三亚公司和债务人中山公司之间应按照备案的中标合同价格进行结算，两公司按照未备案的合同结算，损害了其作为债权人的利益。原审法院认为，韩还师的该项补充意见系法庭辩论终结后提出，且与本案的代位权诉讼不是同一法律关系，不属于本案审理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条之规定，原审法院判决：驳回韩还师对邹城市三亚房地产开发有限公司、邹城市中山建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费24293元，诉讼保全费5000元，共计29293元，均由韩还师负担。
上诉人韩还师不服原审判决，上诉称：一、原审法院采信非法证据，确有错误。质保金收据、工程结算书存在明显造假，且中山公司出庭人员的委托书之上的公章、法人名章均系伪造，不能代表中山公司的真实意思。二、原审法院拒绝对印章进行鉴定，拒绝调查，确有错误。经韩还师向中山公司法定代表人朱远岭了解，其不知道本案诉讼事宜，涉及中山公司的证明和公章均存在问题，均应当鉴定。本案工程款的支付，没有过付证据。韩还师申请法院调取过付款记录，但原审法院拒不调查。三、原审认为中山公司与三亚公司按中标合同结算不属于本案审理范围，确有错误。按照中标合同结算是（2010）鲁民一终字第36号民事判决书确立的原则，属于本案审理范围。同时，17号楼欠款430395.55元系三亚公司认可的到期债权。四、原审法院采用三亚公司单方提交的证据和辩论意见，和中山公司未经法定授权伪造的所谓证据作为法院的意见，确有错误。综上，原审认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，改判支持上诉人韩还师的原审诉讼请求。
被上诉人三亚公司辩称：中山公司与三亚公司已不存在任何债权债务关系。2004年3月15日，中山公司与三亚公司签订《建设工程施工合同》，约定由中山公司承建三亚公司开发的邹城市世纪花苑商住楼15#、17#、19#的土建及安装。该工程已于2005年5月27日竣工验收。三亚公司已将该工程的工程款及质保金全部支付给了中山公司。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律恰当，判决应予维持。
原审第三人中山公司未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。
本院二审过程中，上诉人韩还师提交署名为朱元岭的证明一份和2004年2月中山公司投标书一份。欲证明：朱元岭的证明和投标书之上的“朱远岭法人章”一致，系真实的法人章；2014年3月6日中山公司原审出庭人员授权委托书之上的朱远岭名章与真实的法人章不一致，是伪造的，不排除三亚公司与中山公司存在恶意串通，涉嫌伪造证据的可能。上诉人韩还师对2014年3月6日授权委托书之上的中山公司公章予以认可。被上诉人三亚公司对上诉人韩还师提交的证据及证明目的均不予认可。
上诉人韩还师申请本院调取中山公司公章、财务章、法定代表人印章、李井君印鉴，以查实上述印章的真实性；申请调取三亚公司与中山公司支付工程款的银行明细，以证实双方未予结算。
被上诉人三亚公司提交涉案工程14号、19号、17号楼的质保金凭证，欲证明：14号、19号楼质保金已经支付完毕。17号楼质保金尚有48411.79元未付给中山公司。上诉人韩还师对质保金凭证均不予认可。
上诉人韩还师向本院申请免交二审案件受理费，本院经审查予以准许。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十一条规定，“债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据该条规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。因本案韩还师与中山公司之间的主债权数额已有本院生效判决（2010）鲁民一终字第36号民事判决书所确认，故本案的焦点问题为中山公司对三亚公司是否享有到期债权，即次债权是否成立。
第一，债权人韩还师关于次债权成立的举证责任尚未完成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。根据上述规定，韩还师作为债权人提起代位权诉讼，应以次债权的成立为条件。次债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求次债权的数额应当确定。因本案原审时，韩还师的起诉主张为“三亚公司与中山公司没有办理结算”，并未明确举证证明三亚公司与中山公司之间的债权债务数额，故韩还师作为债权人关于次债权成立的举证责任尚未完成。
第二，韩还师关于中山公司原审庭审时意思表示不真实的上诉主张不能成立。本院二审过程中，韩还师虽主张原审时中山公司出庭人员授权委托书上的法人名章系伪造，但对该份委托书上中山公司公章的真实性予以认可，故韩还师关于中山公司出庭人员不能代表该公司的上诉理由不成立，本院不予支持。因韩还师不能证明中山公司出庭人员的授权不是该公司意思表示，故原审法院对中山公司出庭人员所作陈述予以采信并无不当。因中山公司原审时对于该公司的公章、财务章、法定代表人印章、李井君印鉴均予以认可，故韩还师申请本院调取中山公司公章、财务章、法定代表人印章及李井君印鉴，以查实上述印章真实性的申请已不具备必要性，本院不予准许。
第三，韩还师原审时提出的补充意见不是本案审理的范围。本案原审法庭辩论结束后，韩还师书面提交补充意见认为，次债务人三亚公司和债务人中山公司之间应按照备案的中标合同价格进行结算，两公司按照未备案的合同结算，损害债权人利益。原审法院认为，韩还师的该项补充意见系法庭辩论终结后提出，且与本案的代位权诉讼不是同一法律关系，不属于本案审理范围，亦无不当。该项请求成立与否，应属于债权人撤销权之诉的审理内容。
第四，涉案工程17号楼未付质保金48411.79元属于中山公司对三亚公司享有的到期债权。原审审理过程中，次债务人三亚公司提供多份工程结算财务决算书、付款凭证、结算证明等，证明以中山公司名义承建的世纪花苑小区土建安装工程合同两公司均已依约履行完毕，所涉工程款及质保金等款项两公司已及时结算并支付中山公司，且中山公司在原审时已予以认可，故上诉人韩还师关于调取三亚公司与中山公司过付款记录的申请本院不予准许。但本案二审审理过程中，三亚公司自认尚欠中山公司17号楼质保金48411.79元未付并提供了新的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，故该48411.79元属于中山公司对三亚公司享有的到期债权。因中山公司怠于行使，故次债务人三亚公司应向债权人韩还师直接支付。因此，原审法院关于债务人中山公司和次债务人三亚公司不存在债权债务关系的认定不当，本院予以纠正。
另，原审韩还师对中山公司起诉属于重复诉讼，原审判决驳回韩还师对中山公司的诉讼请求不当，应裁定驳回韩还师对中山公司的起诉，本院对此一并予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2014）济商初字第31号民事判决；
二、邹城市三亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向韩还师支付48411.79元；
三、驳回韩还师对邹城市三亚房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回韩还师对邹城市中山建筑有限责任公司的起诉。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24293元，诉讼保全费5000元，共计29293元，由韩还师负担28644.5元，邹城市三亚房地产开发有限公司负担648.5元。
本判决为终审判决。
审判长 康 靖
审判员 安景黎
审判员 邝 斌
二〇一五年七月二十二日
书记员 贾宝群