河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）秦刑终字第205号
抗诉机关（原公诉机关）青龙满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈青明，农民，群众。2008年8月29日因妨害公务罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十个月。2013年7月4日因涉嫌贩卖毒品罪被青龙满族自治县公安局刑事拘留，同年8月8日经青龙满族自治县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于青龙满族自治县看守所。
辩护人张青军，河北韩柏律师事务所律师
上诉人（原审被告人）赵志成，农民，群众。2013年7月4日因涉嫌贩卖毒品罪被青龙满族自治县公安局刑事拘留，同年8月8日经青龙满族自治县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于青龙满族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）王涛，农民，群众。2013年7月4日因涉嫌贩卖毒品罪被青龙满族自治县公安局刑事拘留，同年8月8日经青龙满族自治县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于青龙满族自治县看守所。
辩护人陈春元，河北杨瑞律师事务所律师
河北省青龙满族自治县人民法院审理的青龙满族自治县人民检察院指控原审被告人陈青明、赵志成、王涛犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月4日作出（2014）青刑初字第98号刑事判决，原审被告人陈青明、赵志成、王涛不服，提起上诉。原公诉机关青龙满族自治县人民检察院以原判适用刑罚明显不当为由，提起抗诉，秦皇岛市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院指派检察员毛瑞良出庭履行职务，原审被告人陈青明及辩护人张青军、原审被告人赵志成，原审被告人王涛及辩护人陈春元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年10月，被告人陈青明在广西南宁市给其姐陈红艳帮忙经营汽车租赁公司，2013年3月，因被告人赵志成是陈青明好友同乡，关系较好，陈青明就让赵志成到其姐姐开的公司去开车。当年5月底两人借回家之机，在南宁市“九九酒吧”一个叫朱仔（身份未查清）的男子手购买49克冰毒（甲基苯丙胺）用于吸食和贩卖。从南宁返回青龙后，赵志成又叫来被告人王涛，帮助贩卖毒品。三被告人先后在双山子镇宾馆、杨台子村黄某某家、青龙森源领袖城宾馆内居住，吸食冰毒。2013年6月的一天，被告人王涛在另二位被告人的指使下，由黄某某（另案处理）骑摩托车带王涛到秦承高速青龙服务区附近卖给一陌生男子（身份未查清）5克冰毒。6月23日前后，由赵志成开车带王涛到抚宁北服务区，又卖给同一男子5克冰毒，被告人陈青明、赵志成、王涛共卖冰毒10克，陈青明、赵志成获赃款9000元。2013年7月3日，青龙满族自治县公安局侦查人员在三被告人居住的森源领袖城宾馆内查扣未被卖出的冰毒28.25克，剩余毒品被三被告人吸食。经鉴定，扣押的疑似冰毒物检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
另查明：2008年8月29日，被告人陈青明因犯妨害公务罪被广州市白云区人民法院判决有期徒刑十个月。
上述事实有各被告人的供述、证人证言、中华人民共和国公安公物证鉴字（2013）3417号物证检验报告书、广州市白云区人民法院（2008）云刑初字第1196号刑事判决书、公安机关的受案登记表、案件来源、抓捕经过、扣押物某
原审法院认为，被告人陈青明、赵志成、王涛违反国家法律规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据充分，罪名成立。被告人陈青明、赵志成是毒品的购买人和持有者，在共同犯罪中起主要作用和支配地位，且陈青明属累犯，应分别酌情从重处罚，违法所得9000元依法予以收缴。被告人王涛在共同犯罪中起次要和辅助作用，可从轻处罚。辩护人均认为三被告人的行为不构成贩卖毒品罪，而应按持有毒品罪定罪处罚的辩护意见，不予采纳，但对于三被告人在贩卖毒品期间的吸食情节，将酌情予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、二十五条一款、六十四条、六十五条一款和《最高人民法院印发（全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要）》的相关内容，判决被告人陈青明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零九个月，并处罚金18000元，没收违法所得4500元，于判决生效后10日内一次性缴清。被告人赵志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金18000元，没收违法所得4500元，于判决生效后10日内一次性缴清。被告人王涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金9000元，于判决生效后10日内一次性缴清。
原审被告人陈青明向本院上诉称：一审判决适用法律错误，认定罪名错误，应酌情处罚。
原审被告人陈青明的辩护人意见为：公诉机关指控被告人陈青明贩卖毒品10克事实不清，证据不足。三被告人供述贩卖毒品的时间、地点、数量均不一致，仅凭三被告人的口供而没有其他任何证据不能证明三被告人有贩卖毒品行为。在被告人住所查获的冰毒28.25克应定性为非法持有毒品罪。另一被告人赵志成在犯意的提起、策划、出资、贩卖、存储毒品等方面都起主要作用，应是主犯，陈青明并没有实际参与上述行为，只起辅助次要地位，应属从犯，在量刑时应酌情从轻处罚。
原审被告人赵志成向本院上诉称：其没有购买和贩卖毒品行为，一审予以认定，证据不充分；对其定罪应按非法持有毒品罪；其为从犯，应从轻减轻处罚。
原审被告人王涛向本院上诉称：其为从犯，认罪态度好，原审法院量刑过重。
原审被告人王涛的辩护人意见为：一是该案对被告人不应定性为贩卖毒品罪，应定性为持有毒品罪；二是本案涉及的毒品是另外两名被告人购买的，与王涛无关，王涛就是跑腿的，在共同犯罪中处于从属地位，完全受其他两名被告人指挥和支配，应定为从犯，予以从轻或者减轻处罚；三是王涛认罪态度好，有悔罪表现，请求给一次改过自新、重新做人的机会。
青龙满族自治县人民检察院抗诉提出，原判对原审被告人陈青明、赵志成的处罚属于重罪轻判，适用法律明显不当。
秦皇岛市人民检察院支持青龙满族自治县人民检察院抗诉意见。
经审理查明，二审认定的事实与一审查明的事实一致。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
原审被告人陈青明的供述：2013年3月赵志成跟我到南宁市后因那边吸食冰毒比较多，就和我商量购买些冰毒，一是可以卖些钱，二是自己吸食还方便，我就同意了。所以我俩就从“九九酒吧”一个叫朱仔的手里购买49克冰毒，总计给了5500元钱，因怕冰毒有问题，当时先付4000元，欠他1500元。在我们回家之前，没敢用车带回，通过快递用邮寄方式邮到青龙。为了卖冰毒，赵志成将其卢龙朋友王涛叫到青龙。开始住在双山子镇，后又搬到茨榆山乡杨台子村黄某某家，10多天后，又住到青龙森源领袖城宾馆住宿，后被公安局抓获。期间赵志成和王涛出去卖了两次，10克左右，一部分被我们吸食了，剩余的被公安局查获。
2、原审被告人赵志成的供述：我在2013年6月份左右，我和陈青明商量贩卖点冰毒挣点钱，然后陈青明给了我40多克冰毒，冰毒怎么弄来的我不清楚，钱是陈青明掏的，然后我把冰毒给王涛了。陈青明打电话让我和王涛去哪我和王涛就开车去哪，到地方后我们就给陈青明打电话，然后把冰毒卖给买冰毒的人，有一次陈青明也去了。去承秦高速的一个服务区卖了两回，卖给了一个个子高、很瘦的一个男的。
3、原审被告人王涛的供述：我以前认识赵志成，6月1日赵给我打电话，说他哥有个公司，让我去南宁上班，我就坐班车从秦皇岛市海港区来到青龙。6月3日下午，在双山子镇宾馆，赵拿出一小袋白色精体，我知道是冰毒，我们俩共同吸了冰毒。几天后，我们又搬到黄某某家。一天晚上赵志成开车让我和他出去一趟，在抚宁北服务区我们卖给一个高个子较瘦的男子5克冰毒，卖了4500元。之后又卖了一次，每次都是4500元，我把钱都给赵志成。在黄某某家住了10多天后，陈青明说怕黄使坏，我们就搬到县城来住，后被公安局查获。
4、证人黄某某证言证实：我和赵志成是初中同学，2013年5月，赵给我打电话问青龙这边买冰毒的多不多，我说不清楚，以前买冰毒的现在没有联系。后来我问他是不是想卖冰毒，赵说手中有一些冰毒，想到家里去卖。6月初的一天，赵志成打电话说回来了，让我去双山子找他，在一宾馆内我见到赵志成，也见到了王涛。不长时间赵志成从包内拿出些散冰毒让我尝尝质量，我在双山子敬老院附近吸了。再去旅馆时，见到较胖一男子，后听赵志成介绍他叫陈青明。6月19日他们三人搬到我家居住。居住期间有一天晚上，我骑一辆摩托车带王涛送过一次冰毒。他们晚上也经常出去，我想也是卖冰毒的事。6月底他们三人就搬走了。
5、中华人民共和国公安部物证检验报告公物证鉴字（2013）3417号报告书证实：晶体总重28.25克，晶体中均检出甲基苯丙胺成分（冰毒）。
6、广州市白云区人民法院（2008）云刑初字第1196号刑事判决书一份证书：2008年8月29日，被告人陈青明因犯妨害公务罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十个月。
除上述证据外，有公安机关的受案登记表、案件来源、抓捕经过、扣押物某
本院认为，上诉人陈青明、赵志成、王涛违反国家法律规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。上诉人陈青明、赵志成是毒品的购买人，在共同犯罪中起主要作用，属主犯。上诉人王涛在共同犯罪中起次要和辅助作用，属从犯。上诉人陈青明在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，违法所得9000元依法予以收缴。关于上诉人陈青明、赵志成的上诉理由及上诉人陈青明的辩护人的辩护意见，因无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人王涛的上诉理由及其辩护人所提王涛应定为从犯、有悔罪表现的辩护意见，具有事实及法律依据，原审法院量刑时已予充分考虑。关于上诉人王涛的辩护人所提王涛应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于检察机关认为原判对上诉人陈青明、赵志成的判决适用法律错误的抗诉意见，经查，上诉人陈青明、赵志成属主犯，且陈青明系累犯，共同贩卖毒品38.25克，根据罪责刑相适应原则，原审法院对上诉人陈青明、赵志成按照相关法律规定，并根据二上诉人的犯罪性质、情节予以量刑，所量刑期在法律规定的幅度内，并无不当，故检察机关的抗诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴臻喜
审判员 陈 刚
审判员 王海军
二〇一四年十一月六日
书记员 王 倩