广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终498号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人(原审被告人)彭劲华，男，1958年8月9日出生，汉族，文化程度大学本科，原广州市一汽巴士有限公司副总经理、广州市电车公司副经理，户籍所在地为广州市越秀区。因本案于2017年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，2017年5月27日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。
辩护人顾斐，广东中汉律师事务所律师。
辩护人曾义，广东浩瀚明扬律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人彭劲华犯贪污罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粤0103刑初1301号刑事判决。原审被告人彭劲华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2003年8月至2009年2月，被告人彭劲华受广州市交通委员会指派担任广州市一汽巴士有限公司（下称：一汽公司）副总经理；2009年3月至案发，担任广州市电车公司（下称：电车公司）副经理。
2005年1月至2009年2月，被告人彭劲华在担任一汽公司副总经理期间，在公司运营过程中，利用经营管理一汽公司的职务便利，伙同一汽公司总经理区焯贤、林某、党委书记池某、副总经理胡某、蔡某、雷某、周某、汪某、财务总监杨某、财务副经理麦某等人，违反广州市交通委员会下发的关于薪酬管理的有关规定，以单位名义制定公司内部绩效工资发放办法，通过虚列支出、虚假报销、截留公司收入等方式，将公司财物私分给公司中层及以上管理人员。经司法会计鉴定，被告人彭劲华参与私分的公司财物共计561.676224万元，其个人分得60.031024万元。
2009年2月至2011年，被告人彭劲华在担任电车公司副经理期间，利用经营管理电车公司的职务便利，伙同电车公司经理林某、党委书记陈某、副经理冯某2、办公室主任冯某1等人，违反广州市交通委员会的规定，以会议费的名义，通过虚增会议费用，虚假报销等方式先后多次侵吞公司财物共计96万元。其中，被告人彭劲华个人分得24万元。
2017年5月15日，被告人彭劲华到广州市荔湾区人民检察院投案，后退出全部赃款84.031024万元。
原审法院根据原公诉机关提供的证人周某、胡某、杨某、池某、区焯贤、汪某、麦某、雷某、蔡某、邓某、林某、冯某1、冯某2、陈某的证言，侦查机关提交的立案决定书、破案经过，人口信息、干部任免审批表、中共广州市交通工作委员会职务任免通知，广州市一汽巴士公司2005-2012绩效考核办法、绩效工资表、广州市交委直属企业年薪考核情况表、经营者绩效情况表，广州市一汽巴士公司营业执照、组织机构代码证，广州市电车公司营业执照、广州银粤会计师事务所有限公司司法会计鉴定报告，退款收据，被告人彭劲华的供述及身份材料等证据作为上述事实的依据。
原判认为，被告人彭劲华身为对单位直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪；身为受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有国有财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人彭劲华在宣告判决前犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人彭劲华犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，且积极退出全部赃款，依法予以从轻、减轻处罚。根据被告人彭劲华的犯罪情节及社会危害性，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人彭劲华犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二十万元。总和刑期二年九个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金二十二万元。二、被告人彭劲华退出的赃款84.031024万元，发还60.031024万元给广州市一汽巴士有限公司，发还24万元给广州市电车公司。
上诉人彭劲华提出的上诉意见：1、原判对私分国有资产罪量刑过重；2、电车公司发放额外薪酬范围包括高层和中层人员的所有参会人员，具有广泛性、公开性，本质上属于单位犯罪；其在电车公司被动接受额外薪酬。3、其在电车公司总经理林某、党委书记陈某退休后，及时意识到错误，立即中止犯罪行为，应构成犯罪中止；4、原判对其罚金刑过高。
辩护人顾斐律师提出的辩护意见：1、彭劲华处于被动接受指派，被动接受分配的地位，并非主动“伙同”他人谋取利益；2、彭劲华在电车公司的犯罪行为应当定性为私分国有资产罪，而非贪污罪；3、彭劲华有自首，退赃、犯罪中止情形，请求对其适用缓刑。
辩护人曾文律师提出的辩护意见：1、彭劲华在电车公司以会议费等形式分得的24万元应定性为私分国有资产罪，而不是贪污罪；2、彭劲华在一汽公司、电车公司的犯罪行为中都起次要作用。3、彭劲华有自首和完全退赃情节，请求对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人彭劲华在一汽公司伙同同案人私分国有资产，其个人分得财物60余万元；在电车公司伙同同案人侵吞公司财物，其个人分得24万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人彭劲华、辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于彭劲华在电车公司任职期间领取公司额外“补贴”行为的定性。经查：（1）同案人林某供述，我担任电车公司经理的时候，领导班子成员多次向我反映高层人员收入太低，跟中层人员收入差不多，没有积极性。后来我跟陈某、冯某2开会，我提出虚增会议经费，套取现金给领导班子成员发放补贴，他们都没有意见。这次会议没有形成会议文件，具体由办公室主任冯某1负责。这些补贴发放给我、副经理冯某2、党委书记陈某，后来彭劲华调来电车公司任副总，补贴也发放给他。（2）同案人陈某供述，2008年林某召集高层管理人员开会讨论设法突破交委的薪酬限定，提高高层管理人员的工资水平，大家参考其他公司的做法，提出可以通过旅行社虚开发票，套取现金，以会议费的名义发放给高层管理人员，每个班子成员都表示同意，都知道这样发放奖金违犯交委规定，所以没有形成会议纪要。（3）同案人冯某2证实，2008年开始，电车公司以季度奖、效益奖等名义给高管现金，现金发放单上只有副总以上的高层管理人员名字，我不清楚是谁决定发放上述违规奖励，也不知道钱从哪里来。（4）证人冯某1证实，2008年，公司总经理林某告诉其，领导班子成员经过商量，认为高层的工资收入水平太低，跟中层差不多，工作没积极性，于是商量决定，要其通过每个季度虚增会议费等方式从公司套取资金，发放给班子成员经理林某、副经理冯某2、党委书记陈某，后来2009年增加副经理彭劲华。（5）被告人彭劲华供述，2009年其到电车公司之后，冯某1每个季度都发钱给其，林某说这笔钱是公司发给班子成员的补贴。这笔钱只向班子成员发放。（6）司法会计鉴定报告证实彭劲华、林某、陈某、冯某2等人领取“补贴”数额的情况。上述证据显示，同案人林某、陈某、冯某2作为电车公司班子成员，私自讨论决定以虚增会议经费手段套取资金给班子成员发放“补贴”，该讨论不制作书面记录，除了班子成员和办公室主任，其他人员对此均不知情，故该行为不具有公开性；除了班子成员，其他人员均没有分得利益，故亦不具有多数性和广泛性。因此，彭劲华在电车公司领取“补贴”的行为明显不具有“集体私分”所要求的为多数人谋取利益的特点，不属于单位行为，而是假借公司名义谋个人之私利，依法构成贪污罪，不构成私分国有资产罪。
2、关于彭劲华是否属于犯罪中止。经查，犯罪中止的特点在于自觉放弃犯罪，不使犯罪结果发生，如果犯罪行为一旦既遂，实现了犯罪预期的结果，就不属于犯罪中止。彭劲华在2009年至2012年间，每个季度都违规领取补贴，已经构成贪污罪的既遂，因此，即使后来停止发放、领取补贴，也不能构成犯罪中止。
3、关于彭劲华是否属于从犯。经查，以虚增会议经费方式套取资金给班子成员发放补贴是由同案人林某、陈某、冯某2等人开会讨论决定，该行为在彭劲华调任电车公司副经理之前已经存在，但是彭劲华明知该补贴是违规发放的情况下仍领取了三年时间，且每次分得的数额与同案人一致，其在贪污犯罪中所起的作用比同案人稍微次要，但也不能认定为处于从属地位、起辅助作用，故不能认定为从犯。
4、关于量刑。原审判决根据彭劲华犯贪污罪、私分国有资产罪的数额，结合其具有自首、全部退清赃款等情节分别处予刑罚，量刑均在法定的幅度之内;鉴于彭劲华犯有数罪，原判考虑其犯罪情节及社会危害性，不判处缓刑适当。
综上，上诉人彭劲华及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人彭劲华身为国家机关委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，伙同他人非法占有国有财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪；彭劲华作为单位直接负责的主管人员，违犯国家规定，以单位名义经国有资产计提私分给个人，数额较大，其行为又构成私分国有资产罪。彭劲华犯有数罪，依法应数罪并罚。彭劲华自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，且退清全部违法所得，依法可以从轻、减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 敏
审判员 边 龙
审判员 唐军国
二〇一八年四月二十七日
书记员 陈小丹
梁智杰