河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第75号
上诉人（原审被告）开封饮食有限公司河南酒店。
法定代表人黄俊林，董事长。
委托代理人宋建华，公司法律顾问。代理权限系一般代理。
委托代理人杨可欣，公司副经理。代理权限系一般代理。
被上诉人（原审原告）翟丽君。
委托代理人庄晓驰，河南时代律师事务所律师。代理权限系特别授权。
上诉人开封饮食有限公司河南酒店（以下简称河南酒店）与被上诉人翟丽君劳动争议纠纷一案，翟丽君于2014年10月15日诉至开封市鼓楼区人民法院（下称原审法院），要求：1、对鼓劳人仲裁字（2014）第04-05号裁决进行纠正；2、河南酒店支付翟丽君2006年1月至2013年9月垫付的社会养老保险费总计18929.28元；3、河南酒店赔偿未为翟丽君缴纳2006年1月至2013年9月的失业保险所造成的损失总计16540.8元；4、河南酒店支付翟丽君11个月的双倍工资31669元；5、河南酒店支付翟丽君解除劳动合同经济补偿金以及经济补偿金一倍数额的惩罚金共计46064元；6、河南酒店支付翟丽君从2008年以来的未带薪年休假损失19855元。河南酒店则请求法院依法纠正鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会的鼓劳人仲裁字（2014）第04-05号裁决，要求：1、河南酒店不承担翟丽君社会养老保险费、社会医疗保险费缴纳的责任；2、河南酒店不承担翟丽君因无失业保险而造成的损失，不支付翟丽君的带薪年休假工资。原审法院于2014年11月17日作出（2014）鼓民初字第447号民事判决，河南酒店不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南酒店委托代理人宋建华、杨可欣，被上诉人翟丽君及其委托代理人庄晓驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，翟丽君自2006年1月至2013年9月在河南酒店从事营销工作，工资发放形式为业务提成，没有底薪。工作期间，河南酒店为翟丽君发放了胸牌和工作服。翟丽君曾先后代表河南酒店于2006年3月31日与河南省中国旅行社，2007年5月29日与开封市开利空分设备有限公司，2010年4月8日与开封市航天铜锣湾百货有限公司，2011年7月13日与北京邦赢酒店管理有限公司德州分公司签订合作协议。翟丽君在河南酒店工作期间，翟丽君工资个人所得税由河南酒店代扣代缴，但河南酒店未给翟丽君缴纳社会养老、失业保险，也未安排其休带薪年休假。2013年9月，翟丽君不再在河南酒店工作。后双方因社会养老保险等发生纠纷，翟丽君向开封市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委认定翟丽君、河南酒店存在劳动关系，于2014年5月4日作出鼓劳人仲裁字（2014）第04-05号裁决：一、河南酒店支付翟丽君2006年1月至2013年9月垫付的社会养老保险费，具体数额以开封市社会保险事业管理局测算数额为准；二、河南酒店为翟丽君补缴2006年1月至2013年9月的社会医疗保险费，具体数额以开封市社会医疗保险中心测算数额为准；三、河南酒店赔偿未为翟丽君缴纳2006年1月至2013年9月的失业保险所造成的损失，具体数额以开封市失业保险办公室测算数额为准；四、河南酒店支付翟丽君2012年9月至2013年9月的带薪年休假工资505.7元（1100元÷21.75天＊5天＊200%）；五、翟丽君的其他请求不予支持。因翟丽君、河南酒店均不服该裁决，于2014年5月23日诉至原审法院。
翟丽君自2003年7月至2014年2月一直以灵活就业人员的方式缴纳社会养老保险，2014年3月社会养老保险转至开封东立高压阀门铸造有限公司。
原审法院认为，本案争议的焦点是翟丽君与河南酒店是否具有劳动关系。劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，翟丽君提交的“胸牌”、工作服以及翟丽君代表河南酒店与他人签订的服务协议等显示翟丽君系河南酒店的职工，并且翟丽君代表河南酒店与客户签订协议，其所提供的劳动是河南酒店经营业务的组成部分，故翟丽君与河南酒店存在事实上的劳动关系。河南酒店作为用人单位应当为翟丽君缴纳社会保险。根据《社会保险法》第十条、第十二条的相关规定，河南酒店应当退还翟丽君个人垫缴的2006年1月至2013年9月养老保险费。根据我国《失业保险条例》的规定，用人单位应当为劳动者缴纳失业保险，故对翟丽君要求赔偿因未缴纳失业保险而造成损失的请求，予以支持。根据翟丽君在河南酒店工作年限已满7年8个月，酌定计算18个月按每月880元，应为15840元。关于翟丽君要求河南酒店支付其双倍工资的请求，因已超过诉讼时效，不予支持。关于翟丽君主张河南酒店应支付解除劳动合同经济补偿金以及经济补偿金一倍数额的惩罚金共计46064元的问题，因河南酒店不存在《劳动合同法》第42条法律明确规定不得解除劳动合同的情形，但因双方已解除劳动合同，且非翟丽君原因所致，故河南酒店应向翟丽君支付经济补偿金。因翟丽君在2013年9月开始不在河南酒店工作，参照2013开封市最低工资标准1100元／月，计算8个月经济补偿金为8800元。关于翟丽君主张的带薪年休假工资，国务院《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日期施行。该《条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正，或责令支付工作报酬和赔偿金；劳动保障部门、人事部门或者职工可申请人民法院强制执行。行政法规已赋予劳动保障、人事部门监督处罚即申请执行权力，体现的职能部门对用人单位的行政管理行为，不属于人民法院受理民事案件范围。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十六条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《职工带薪年休假条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、本判决生效之日起10日内，开封饮食有限公司河南酒店支付翟丽君2006年1月至2013年9月垫付的养老保险费（具体数额以开封市社会保险事业管理局测算数额为准）。二、本判决生效之日起10日内，开封饮食有限公司河南酒店支付翟丽君因未缴纳2006年1月至2013年9月的失业保险所造成的损失15840元。三、本判决生效之日起10日内，开封饮食有限公司河南酒店支付翟丽君经济补偿金为8800元。四、驳回翟丽君的其他诉讼请求。五、驳回开封饮食有限公司河南酒店的诉讼请求。案件受理费20元，由开封饮食有限公司河南酒店负担。
河南酒店不服原审判决上诉称，河南酒店未对翟丽君行使过任何形式的劳动管理权，双方不存在事实上的劳动关系，为业务代理合作关系，翟丽君按销售提成收入，不像其他员工那样存在严格的劳动规章制度，其从事营销合同的时间、方式完全由其自主支配，其到不到河南酒店上班或者何时上班，河南酒店无权过问，故原审判决认定双方存在劳动关系错误。翟丽君明知双方不存在劳动关系，其选择以灵活就业人员方式参加基本养老保险，故原审判决河南酒店支付翟丽君垫付的社会保险费依据不足。翟丽君基本养老保险关系和个人档案都不在河南酒店，河南酒店根本不可能也不应该为翟丽君建立失业保险相关手续，也不可能在与翟丽君合作停止后去办理可以享受失业保险的有效手续，同时原审查明翟丽君已于2014年3月正式在开封东立高压阀门铸造有限公司就业，建立社会保险关系，请求二审法院依法纠正原审判决的错误。因双方不存在劳动关系，故河南酒店不应支付翟丽君经济补偿金。
翟丽君答辩称，翟丽君接受开封饮食有限公司河南酒店的管理，双方已建立事实上的劳动关系，故开封饮食有限公司河南酒店称双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立。开封饮食有限公司河南酒店应按有关规定为翟丽君支付垫付的社会保险费及赔偿未为翟丽君缴纳失业保险所造成的损失。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，翟丽君在开封饮食有限公司河南酒店处工作，有翟丽君提交的“胸牌”、工作服以及翟丽君代表河南酒店与他人签订的服务协议等为证，翟丽君为开封饮食有限公司河南酒店服务，接受其管理，故双方已形成事实上的劳动关系。开封饮食有限公司称双方不构成劳动关系，实为业务代理合作关系的上诉理由，不能成立，本院不予支持。按照我国劳动法律法规的规定，开封饮食有限公司河南酒店应为翟丽君缴纳相应的社会保险费，翟丽君垫付的社会保险费开封饮食有限公司河南酒店应予支付。用人单位应当为劳动者缴纳失业保险，故对翟丽君要求赔偿因未缴纳失业保险而造成损失的请求，予以支持。原审判决河南酒店向翟丽君支付经济补偿金，符合我国劳动合同法关于支付经济补偿金的规定。综上，开封饮食有限公司河南酒店的上诉理由均不能成立，不应支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。
原审诉讼费用的负担按原审判决执行。二审案件受理费10元，由开封饮食有限公司河南酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡云鹏
审判员 葛瑞萍
审判员 李新广
二〇一五年三月十日
书记员 徐家亮