广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2112号
上诉人（原审被告）：江门市名冠金凯悦大酒店有限公司。所在地广东省江门市蓬江区发展大道***号。
法定代表人：邓意祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐方清，为该公司人力资源部经理。
委托诉讼代理人：高泳娟，为该公司职员。
被上诉人（原审原告）：李超，男，汉族，1958年10月5日出生，身份证登记地址：广西陆川县，现住广东省江门市新会区。
上诉人江门市名冠金凯悦大酒店有限公司（以下简称江门金凯悦）因与被上诉人李超劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2186—2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人江门金凯悦不服原审判决，向本院上诉称：1、江门金凯悦与员工协商解除劳动合同，是一个持续性的行为。江门金凯悦多次和李超协商解除劳动合同的事宜，李超口头同意离职，但对补偿问题双方未能达成一致。2016年2月28日后，李超不再履行工作职责，但仍然住在江门金凯悦的宿舍，在江门金凯悦食堂就餐，由此可见，并非是江门金凯悦非法强行解除与李超的劳动合同。2、原审判决判令江门金凯悦支付李超一个月工资的代通知金错误。首先，原审判决认为江门金凯悦须证明双方“进行协商并达成协议”，并以江门金凯悦不足以证明为由判决江门金凯悦支付其代通知金，明显理解法律错误；其次，既然原审判决认定江门金凯悦须支付代通知金，也就是认为江门金凯悦的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以提起一个月通知或者支付代通知金的方式来解除劳动合同，属依法解除，但却判决江门金凯悦支付李超违法解除劳动合同的经济赔偿金，适用法律错误。请求撤销原审判决第一、第二项，并依法改判，确认江门金凯悦依法解除与李超的劳动关系，支付李超经济补偿金18400元。
被上诉人李超答辩称：江门金凯悦的上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。另外，请求二审支持李超一审关于加班费的请求。
江门金凯悦向一审法院起诉请求：1、判令江门金凯悦依法解除与李超的劳动合同关系，2、判令江门金凯悦向李超支付经济补偿金18400元。
李超向一审法院起诉请求：解除双方的劳动合同关系，江门金凯悦支付代通知金2300元，延长工作时间加班工资7012.2元。对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决中所裁决江门金凯悦应支付的2014年3月1日至2016年1月31日期间的加班工资500.77元、2015年11月、12月扣减的工资200元以及解除劳动合同赔偿金38400元无异议。
一审法院认定的事实为：李超于2008年1月20日入职江门金凯悦，工作岗位为PA，负责卫生、保洁工作。2011年1月20日，双方签订《员工劳动合约书》，约定：合同期限为无固定期，每月工资为1250元，已包括每周8小时的加班费在内，并不设任何加班和超时补助等酬劳；每月15日以银行转账方式发放；实行六天工作制，每工作六天休息一天，每天工作八小时，以甲方排班为准；可享受的福利待遇，以企业规定的福利制度为准。工作期间，江门金凯悦每月均按时向李超发放工资。李超在江门金凯悦工作期间，上班需要进行电子考勤。李超工作至2016年2月18日，当天下午江门金凯悦通知李超次日起不用上班，江门金凯悦并结清李超至2016年1月31日的工资。庭审中，双方对李超离职前月平均工资为2300元，没有表示异议。
2016年2月26日，李超向江门市蓬江区劳动人事仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）申请劳动仲裁，请求江门金凯悦支付：1、解除劳动关系的代通知金2300元；2、违法解除劳动关系的赔偿金36800元；3、2008年1月至2016年2月休息日加班费28559.20元；4、2008年1月至2016年2月的法定节假日加班费11395.20元；5、2014年3月1日至2015年6月14日的延长工作时间的加班费7012.20元；6、偿还不按员工手册条例的处罚款200元。蓬江区仲裁委于同年4月7日作出蓬江劳人仲字（2016）0487号《仲裁裁决书》，裁决：一、江门金凯悦应自裁决生效之日起三日内支付李超2014年3月1日至2016年1月31日期间的加班工资500.77元；二、江门金凯悦应自裁决生效之日起三日内退回李超2015年11月、12月扣减的工资合计200元；三、江门金凯悦应自裁决生效之日起三日内支付李超违法解除劳动关系的赔偿金36800元；四、驳回李超要求江门金凯悦支付没有提前30天通知解除劳动关系的代通知补偿金2300元的仲裁请求。五、驳回李超其他仲裁请求。李超与江门金凯悦均不服上述裁决，均向原审法院提起诉讼。
另查明，江门市最低工资标准2013年5月1日至2015年4月30日期间为1130元／月，2015年5月1日起为1350元／月。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。鉴于双方对蓬江劳人仲字（2016）0487号《仲裁裁决书》中裁决江门金凯悦应自裁决生效之日起三日内支付李超2014年3月1日至2016年1月31日期间的加班工资500.77元，退回李超2015年11月、12月扣减的工资合计200元，均没有异议，对此，原审法院予以确认。结合上述查明的事实和双方在本案中的陈述，本案的争议焦点为：1、李超与江门金凯悦是否协商一致解除劳动关系；2、李超与江门金凯悦在本案中的诉讼请求应否得到支持。
第一，关于江门金凯悦是否违法解除与李超的劳动关系的问题。本案中，虽然江门金凯悦认为其因经营困难而辞退李超，并提交了《资产负债表》、《利润表》，以及与其他员工协商解除劳动合同的协议书、李超的《员工离职手续通知书》等证据予以佐证，但上述证据不足以证明双方就解除劳动合同关系进行过协商，故原审法院确认江门金凯悦违法解除与李超的劳动合同，应向李超支付违法解除劳动关系的赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条又规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。因双方对李超的入职时间、离职前月的平均工资为2300元均无异议，原审法院予以确认，即江门金凯悦应支付李超违法解除劳动关系的赔偿金为36800元（2300元／月×8个月×2倍）。
第二，关于李超请求支付代通知补偿金2300元的问题。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：㈠劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；㈡劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；㈢劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”如前所述，虽然江门金凯悦认为其因经营困难而辞退李超，并提交了《资产负债表》、《利润表》，以及与其他员工协商解除劳动合同的协议书、李超的《员工离职手续通知书》等证据，予以佐证双方解除劳动关系的原因符合上述第（三）项规定的情形，但上述证据不足以证明双方就变更劳动合同内容进行过协商并达成协议，且提前三十日以书面形式通知李超，故江门金凯悦应向李超支付一个月工资的代通知金，即须支付代通知金2300元。
第三，关于李超请求支付2014年3月1日至2015年6月14日的延长工作时间的加班费7012.20元的问题。本案中，双方签订的《员工劳动合约书》中，已明确约定了月工资包括每周8小时的加班费，并不设任何加班和超时补助等酬劳，该约定并没有违反相关劳动法律、法规的规定，现李超主张延长工作时间的加班费，依法无据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认江门金凯悦于2016年2月19日违法解除与李超的劳动合同关系。二、江门金凯悦应在判决生效之日起三日内支付赔偿金人民币36800元给李超。三、江门金凯悦应在判决生效之日起三日内支付代通知金人民币2300元给李超。四、江门金凯悦应在判决生效之日起三日内支付李超2014年3月1日至2016年1月31日期间的加班费人民币500.77元。五、江门金凯悦应自裁决生效之日起三日内退回李超2015年11月、12月扣减的工资合计人民币200元。六、驳回李超的其它诉讼请求。七、驳回江门金凯悦的其它诉讼请求。本案受理费共人民币20元，由李超与江门金凯悦各负担10元。
本院在二审期间，李超在二审中提交的证据有：居民身分证、流动人口暂住证、出租屋屋主证明、柳州市西江医院门诊病历、收费收据、就诊卡，柳州市、玉林市往返车票等，以证明其在与江门金凯悦解除劳动合同后，并不在江门金凯悦员工宿舍住宿。
本院认为，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人江门金凯悦的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。
关于双方解除劳动合同的问题。双方当事人均确认，因江门金凯悦经营问题，双方就李超解除劳动合同的问题进行协商，但因双方对经济补偿的问题未能达成一致，故没有签订相关协议。2016年2月18日，江门金凯悦通知李超不用上班。本院认为，江门金凯悦在双方未能就解除劳动合同事宜协商一致达成协议的情况下单方面通知劳动者不再上班，也不能提供证据证明本案存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的情形，原审判决认定江门金凯悦解除与李超的劳动合同违法并无不当，本院予以维持。江门金凯悦上诉请求判令其无须支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36800元，而应当支付李超解除劳动合同的经济补偿金18400元的理由不充分，本院不予支持。
关于江门金凯悦应否支付李超代通知金2300元的问题。如上所述，江门金凯悦违法解除与李超的劳动合同，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当支付劳动者代通知金的情形。另参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第26条“用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持”的规定，原审判决判令江门金凯悦向李超支付一个月工资的代通知金不当，本院予以纠正。
至于李超在二审中请求对其加班费的请求予以支持的问题，因李超并无提起上诉，故本院对李超此项请求不予调整。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用部分法律错误，实体处理不当，本院对江门金凯悦上诉理由充分的部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2186－2号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2186－2号民事判决第三项、第六项、第七项；
驳回李超的其他诉讼请求；
四、驳回江门市名冠金凯悦大酒店有限公司的其他诉讼请求。
江门市名冠金凯悦大酒店有限公司如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给李超。
本案一审案件受理费20元，二审案件受理费10元合计30元，由江门市名冠金凯悦大酒店有限公司负担20元，李超负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 炜
审 判 员 李 翔
代理审判员 赵 沂
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 梁丹婷