广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）惠中法行终字第84号
上诉人(原审原告)：惠州市粤桂船务有限公司，住所地：惠州市惠城区菜园墩80号101房。
法定代表人：廖恩光，经理。
委托代理人：叶浩文，广东人为律师事务所律师。
委托代理人：梁某某，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：博罗县水务局，住所地：惠州市博罗县罗阳镇环城路87号。
法定代表人：申旭民，局长。
委托代理人：李晓虎，广东力臣律师事务所律师。
委托代理人：朱吉元，博罗县水务局水政大队长。
上诉人惠州市粤桂船务有限公司因行政处罚纠纷—案，不服博罗县人民法院（2013）惠博法行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年11月8日18时，原告经营的粤惠州货8318船以受案外人梁某某等人委托清淤为由在东江河龙溪镇赤岭下河段水域抽取石粉。被告接举报后派出执法人员于19时赶到现场拦截查处，但船员未听从被告执法人员立即停止前行的指令，仍行驶至苏村渡口水域才停船。20时19分，被告执法人员登上涉案船只开展调查取证工作，进行拍照及现场勘查，同时，船员亦逃离涉案船只，因此，被告执法人员聘请船员驾驶，于次日凌晨00时20分将涉案船只暂扣至被告所属礼村执法点。2012年11月12日，涉案船只股东及管理人员梁某某到被告处接受调查询问，当日，被告向梁某某送达了扣押决定书，决定将涉案船只扣押三十日，期限从2012年11月8日起至2012年12月8日止。2012年12月7日被告决定延长扣押期限30日，至2013年1月8日止，并将《延长扣押期限告知书》送达给梁某某。2012年12月29日，被告向梁某某送达《行政处罚告知书》和《听证告知书》，拟对梁某某给予罚款人民币50万元的行政处罚。梁某某当日提出听证申请。2013年1月16日，被告召开听证会，梁某某提出涉案船只的所有人和实际经营者是原告。2013年2月25日，被告向惠州海事局调取涉案船只的《船舶所有权登记证书》、《船舶国籍证书》和《船舶检验证书》等船舶证书，上述证书证实涉案船只的所有人是惠州市东生砂业有限公司，经营者是原告。2013年2月26日，被告向惠州市工商行政管理局调取了上述两公司的工商登记资料。2013年3月5日，被告向原告送达《行政处罚告知书》、《听证告知书》和《解除扣押物品通知书》，拟对原告给予罚款人民币50万元的行政处罚和解除涉案船只的扣押并要求原告在2013年3月5日前领取。原告当日签收了上述文书。2013年3月6日，原告提出听证申请。2013年3月21日，被告作出《退还暂扣违法作业工具决定书》，决定退还扣押的涉案船只，当日，原告领回涉案船只。2013年3月26日，被告召开听证会，向原告说明了认定的事实、出示了调查的证据及拟处罚所适用的法律依据，并听取了原告的陈述和申辩。2013年4月9日，被告作出博水[2013]行罚第2-2号《行政处罚决定书》，决定对原告给予罚款人民币50万元的行政处罚，并告之了不服处罚决定申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。原告不服该处罚决定，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的博水[2013]行罚第2-2号《行政处罚决定书》并赔偿超期扣押造成的经济损失人民币22万元。另查明，根据广东省水利厅粤水建管函[2012]448号《印发关于划定2012年度省许可发证河道河砂可采区和禁采区公告的通知》的规定，原告抽取石粉的涉案河段已被省水利厅划定为禁采区。
原审法院认为：根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或淤泥”。以及《广东省河道采砂管理条例》第四条规定：“河砂属于国家所有，任何组织和个人不得非法采砂”和第二十六条规定：“违反本条例规定，无河道采砂许可证采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，暂扣违法采砂作业工具，没收违法所得，可并处三万以上三十万以下罚款；有下列情形之一的，可并处五十万以上一百万以下罚款：……（四）在禁采区、临时禁采区采砂的。”和第三十四条规定：“本条例下列用语的含义是：河道采砂是指在河道（含水库库区）的管理范围内采挖砂、石、土等行为”。原告于2012年11月8日在东江河龙溪镇赤岭下河段水域抽取石粉，既没有领取采砂许可证，又没有取得河道主管部门的批准，且该河段在2012年被广东省水利厅划定为禁采区。因此，原告的行为均违反了上述的有关规定。被告对原告作出罚款人民币50万元的处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律法正确，对被告作出的处罚决定，本院应予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。”和第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁，……因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担”。本案中，被告根据《广东省河道采砂管理条例》第二十六条规定暂扣原告的违法采砂船只和扣押期限届满作出延长扣押的决定，并告知了原告和说明理由，符合法律规定，但在2013年1月8日延长扣押期限届满后没有解除扣押及时退还涉案船舶，违反了上述规定，属违法超期扣押。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情况之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”。因此，被告超期扣押的行政强制措施侵犯了原告的财产权，原告有取得赔偿的权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第三款“赔偿诉讼可以适用调解”的规定，经原、被告双方确认超期扣押船舶104天并协商一致同意由被告赔偿原告因超期扣押造成的损失人民币15万元?，原告不再对本案提出任何其它赔偿请求。因此，本院支持被告同意赔偿原告的损失人民币15万元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十七条第三款和《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）的规定，判决如下：一、维持被告博罗县水务局于2013年4月9日作出的博水[2013]行罚第2—2号行政处罚决定。二、确认被告博罗县水务局对原告船只超期扣押的行政强制措施违法；判令被告在本判决生效之日起十五日内赔偿超期扣押原告船只的经济损失人民币15万元。案件受理费50元，由原告负担25元，被告负担25元。
上诉人惠州市粤桂船务有限公司上诉称：一审法院对被上诉人违法法定程序的事实没有进行认定，对上诉人提出的相关理由没有行进行采纳；1、被上诉人没有认定原告非法采砂的职权。根据《惠州市东江河道河砂综合管理办法》第3条、第4条和第16条的规定，负责查处违法采砂行为和认定东江河段非法采砂行为的部门是广东省东江流域管理局。被上诉人没有认定被告非法采砂的职权。2、被上诉人的调查部门与审查部门共同合议案件，违反行政处罚法查处分开的原则，不能保证查处的公正性。被上诉人的水政监察大队、政策法规股两部门在本案调查及处罚过程中，相关人员既作为案件的调查人员，但同时作为讨论决定作出处罚的部门。3、在对上诉人作出处罚告知之前，被上诉人未依法对本重大处罚案件进行集体讨论决定，在两次听证会后，被上诉人未依法对调查终结后的调查结果进行审查并集体讨论作出处罚决定，严重违反了《行政处罚法》第38条的规定。4、被上诉人的执法队伍没有执法资格，多名执法人员、听证人员没有执法资格，执法程序多处违法。对处罚对象的违法行为(特别是违法所得)未进行全面、客观、公正的调查清楚和收集证据，违反了《行政处罚法》第30、36条的规定，对于上诉人在调查中提出的受委托清淤的事实、理由和证据，不予理会，不予调查复核，执法方法简单、粗暴、严重违反《行政处罚法》第32条的规定。5、被上诉人未依法制定行政处罚自由裁量权适用规则，未对是否予以行政处罚、选择处罚种类、处罚幅度、单处或并处作出规定，以致不能依法、合理地行政，侵害上诉人的合法权益。6、船舶经营者受委托清淤的行为由来已久，被上诉人从未告知该行为是违法行为并予制止，而是突然施于重罚，严重违反《行政处罚法》第5条，实施行政处罚纠正违法行为，应当处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法的规定。上诉人的行为即使违法了要处罚也应当根据〈行政处罚法》第4条和《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第6条、第12条的规定，以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，作出符合法律目的的必要、适当的处罚决定。7、被上诉人作出处罚决定后未按规定报县人民政府和市水利局备案，接受上级部门对案件合法性和适当性的审查(《广东省各级人民政府行政执法监督条例》第8条、第13条，《广东省行政执法责任制条例》第20条)。故上诉请求：1、撤销(2013)惠博法行初字第19号行政判决书第一项判项，并依法改判；2、维持(2013)惠博法行初字第19号行政判决书第二项判项。
被上诉人博罗县水务局答辩称：因上诉人违法采砂行政诉讼上诉一案，答辩人认为一审之判决认定事实清楚、程序合法、法律适应正确，现提出答辩意见如下：答辩请求为依法驳回上诉人的上诉请求，维持（2013）惠博法行初字第19号行政判决，判决上诉费由上诉人承担。事实与理由：??一、一审认定上诉人违法采砂事实清楚，证据确实、充分。2012年11月8日晚18时许，以上诉人作为船舶经营人的粤惠州货8318船，在未经任何水政部门批准的情况下，擅自在东江河龙溪镇赤岭下河段水域违法采砂，由答辩人方工作人员当场查获，当时船上已装满砂石，约700立方米。从对涉案人员梁某某（该船股东及管理人员）的调查及听证笔录可以证实，该船作业时无采砂许可证，没有办理任何批准手续，即在上述河段抽采砂石，同时答辩人的录像、拍照及现场勘测笔录等证据也对违法事实予以辅佐，上诉人违法采砂一事属事实清楚，证据确实、充分，其行为已违反了《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条及《广东省河道采砂管理条例》之规定，违法行为及事实足以认定。二、一审确认答辩人对上诉人之违法行为进行处罚，有充分的法律依据。1、采砂须经水行政主管部门许可。《广东省河道采砂管理条例》第九条规定“河道采砂实行许可制度。河道采砂由市、县（区）人民政府水行政主管部门分级许可并发放许可证。其他任何部门和单位不得办理河道采砂许可和发证手续。”2、上诉人之行为属于采砂，且采砂、取土都必须报经河道主管机关批准。《广东省河道采砂管理条例》第三十四条规定“本条例下列用语的含义是：（一）河道采砂是指在河道（含水库库区）的管理范围内采挖砂、石、土等行为……”。《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；……。3、上诉人采砂位置属于河砂禁采区。东江是省管河道，其每年的可采区和禁采区由广东省水利厅划定并向社会公告。2012年度东江河道可采区和禁采区在2012年3月27日《南方日报》上予以公告。根据公告的内容，上诉人采砂位置属于广东省水利厅划定的河砂禁采区。4、答辩人对上诉人违法采砂一事作出行政处罚，有法律、法规的授权，处罚主体适格。《广东省河道采砂管理条例》第三条规定“各级人民政府应当加强对河道采砂管理工作的领导和协调。县级以上人民政府水行政主管部门负责河道采砂的统一管理和监督工作。”故，答辩人作为县级人民政府水行政主管部门，负有对河道采砂的统一管理和监督工作的法定义务，对上诉人违法采砂一事作出行政处罚，主体适格。5、对上诉人违法采砂一事作出行政处罚有法律依据，且处罚标准恰当。《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条规定“违反本条例规定，有下列行为之一的，县级以上地方人民政府河道主管机关除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款、没收非法所得；对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（四）未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥、爆破、钻探、挖筑鱼塘的；……”。《广东省河道采砂管理条例》第二十六条规定“违反本条例规定，无河道采砂许可证采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，暂扣违法采砂作业工具，没收违法所得，可并处三万元以上三十万元以下罚款；有下列情形之一的，可并处五十万元以上一百万元以下罚款：……。（四）在禁采区、临时禁采区采砂的；……。据此，对上诉人行政处罚在法定范围内，属法定最低罚款标准，处罚数额恰当。三、一审确认答辩人对上诉人之处罚程序合法，是正确的。1、根据《申华人民共和国行政处罚法》第三十六条、三十七条第一款，答辩人对上诉人的违法行为进行了立案调查；2、根据《申华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条、四十二条，答辩人在作出行政处罚前，经集体讨论决定，书面告知了上诉人给予行政处罚的事实、理由和依据，告知了上诉人依法享有的各项陈述、申辩、听证等权利，并送达了上诉人；3、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、三十九条、四十三条、《广东省河道采砂管理条例》第二十六条之规定，答辩人作出了《行政处罚告知书》，并依法送达。4、根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，答辩人作出《听证告知书》，告知其有申请听证的权利，并依法送达。5、听证结束后，答辩人根据案件情况，结合上诉人提交的证据材料、所作陈诉和申辩，又经答辩人集体讨论、研究决定，对上诉人作出《行政处罚决定书》，并根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条之规定，答辩人在作出《行政处罚决定书》七日内，依法向上诉人进行了送达。四、答辩人扣押船只较长是因上诉人自身原因造成，应由其自己负责，但如认定上诉人的违法采砂行为时，答辩人可支付其损失15万元。五、关于上诉状中所提出的问题。1、答辩人有认定和处罚上诉人非法采砂的职权。答辩人的主体资格是《行政处罚法》第20条、《中华人民共和国河道管理条例》第44条、《广东省河道采砂管理条例》第3条、26条及水利部《水行政处罚实施办法》第2条等法律法规所明文规定的，不容置疑。2、上诉人所称的相关人员既是调查人员又是讨论决定人员，这是无事实依据的，退一步讲，法律也并无此禁止性规定。3、无论是作出处罚前还是处罚后，答辩人都已严格履行了处罚程序规定。4、关于行政执法资格的问题：（1）《行政处罚法》第37条规定，行政机关调查时，执法人员不得少于二人，《水行政处罚办法》第2条规定，查案时应指派二人以上的水行政检查人员调查，并没有规定不能有协助人员参加，因此，本案已有二人以上的持有行政执法证执法人员参与调查，其他人协助照相等，程序合法，就如公安协警有交警在场协助执法一样有效同理，产生本案行政处罚无效的后果，只有违反全国人大之法律或国务院法规之禁止性规定，即《行政处罚法》时才会无效。（2）骆惠光是第一次听证会的主持人，当时的当事人是梁某某个人，经查当事人应为惠州市粤桂船务有限公司，故对该公司召开了第二次听证会，而第二次听证会是由曾观保主持。本案之行政处罚也是由第二次听证材料所作出，与第一次听证无关。且，骆惠光是持有行政执法证的，其证于2012年12月31日到期，根据《广东省行政执法队伍管理条例》第13条第二款，《广东省行政执法责任制条例》第4条、第11条第2款、第25条第2款、第27条之规定，由博罗县政府法制局予以年检换证当中，该局已出示证明予以说明，罗国斌情况亦相同。5、关于行政处罚自由裁量权适用规则的问题。《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》是由省政府制定，这只是政府上下级内部行政管理考核监督日常工作之用，如有违反，也是依该规定第22条予以责令纠正，或通报批评，追究行政责任的行政处分，不会产生本案行政处罚无效的后果，只有违反全国人大之法律或国务院法规之禁止性规定，即《行政处罚法》时才会无效。故本案上诉人对自由裁量权提出意见，并不影响行政处罚效力。6、答辩人之前已对其他船只及当事人予以处罚，省水利厅、市水务局也多次对此类行为予以处罚（见案例），故不存在突然施于重罚，且已根据本案事实、情节、性质及社会危害程度，对上诉人予以处罚，且是法定最低的处罚。7、关于本案之行政处罚是否应在博罗县政府和惠州市水务局备案之问题。《广东省行政执法责任制条例》是由省人大常委会制定，同理这也是规范政府上下级内部行政管理考核监督日常工作用，如有违反，也是依该条例第五章执法责任追究之规定予以限期整改、书面检查、批评教育，取消年度评先资格等行政处分，不会产生本案行政处罚无效的后果，只有违反全国人大之法律或国务院法规之禁止性规定，即《行政处罚法》时才会无效。综上所述，答辩人作为县级人民政府水行政主管部门，有权对上诉人的违法行为进行处罚，且处罚认定的事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉请求无理。故，请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持（2013）惠博法行初字第19号的处罚，并判决上诉费由上诉人承担。
本院经审理查明，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据一审查明的事实，上诉人惠州市粤桂船务有限公司是于2012年11月8日在东江河龙溪镇赤岭下河段水域抽取河中的石粉，在当时其既无采砂许可证，又未经河道主管部门的批准，且该河段在2012年被广东省水利厅划定为禁采区。据《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或淤泥；……”。以及《广东省河道采砂管理条例》第四条规定：“河砂属于国家所有，任何组织和个人不得非法采砂”和第二十六条规定：“违反本条例规定，无河道采砂许可证采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，暂扣违法采砂作业工具，没收违法所得，可并处三万以上三十万以下罚款；有下列情形之一的，可并处五十万以上一百万以下罚款：……（四）在禁采区、临时禁采区采砂的。”和第三十四条规定：“本条例下列用语的含义是：河道采砂是指在河道（含水库库区）的管理范围内采挖砂、石、土等行为”。被上诉人博罗县水务局作为该河道的有权执法机关，根据查明的事实，认为上诉人惠州市粤桂船务有限公司的行为违反了上述的有关规定。遂对上诉人惠州市粤桂船务有限公司处罚决定，是认定事实清楚，程序合法，适用法律法正确的，本院予以支持。
至于超期暂扣违法船只问题。根据查明的事实，被上诉人博罗县水务局确实存在超期扣押的事实，但在一审诉讼中，双方就超期扣押造成的损失已达成一致意见，由被上诉人博罗县水务局补偿超期扣押船舶15万元损失给上诉人惠州市粤桂船务有限公司，且上诉人惠州市粤桂船务有限公司对此处理结果没有异议，故对原判第二判项，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人惠州市粤桂船务有限公司负担25元，被上诉人博罗县水务局负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞南
审 判 员 黄潮明
代理审判员 覃毅华
二〇一四年一月二日
书 记 员 廖晓丹