浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8249号
上诉人（原审被告）浙江省人民医院，住所地浙江省杭州市下城区上塘路***号。
法定代表人黄东胜，院长。
委托代理人常润根，北京康达（杭州）律师事务所律师。
委托代理人何翔，该院医师。
被上诉人（原审原告）陈宁庆，男，1957年10月1日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。
委托代理人李夏蓓，浙江根旺律师事务所律师。
上诉人浙江省人民医院与被上诉人陈宁庆医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第2817号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：患者陈宁庆，1959年10月1日出生，2015年8月27日因“体检发现右肾占位，左肾囊肿1月”在浙江省人民医院处住院治疗，诊断为右侧肾肿瘤等，于2015年8月31日行达芬奇辅助腹腔镜下右肾部分切除术。2015年9月30日又因“肾部分切除术后1月、血尿3周”第二次入住，诊断为“右肾肿瘤术后，左侧肾囊肿，左侧面神经麻痹，高血压病，2型糖尿病”，因病情好转，未行DSA检查而于2015年10月7日出院。2015年10月21日再次以“左肾部分切除术后1月余、血尿1周”入院，予DSA检查示出血位置不宜栓塞，遂行腹腔镜下右肾根治切除术。之后，陈宁庆与浙江省人民医院因诊疗行为所致的损害赔偿问题产生争议，故成讼。审理过程中，经陈宁庆申请，原审法院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心就本案争议进行鉴定，绍兴文理学院司法鉴定中心于2017年5月20日出具[2016]临鉴字第1356号法医临床鉴定意见书分析认为：医方对陈宁庆的诊疗过程中术前诊断明确，存在肾部分切除的手术指征，手术记录中未见右肾血管医源性损伤证据，术后出现迟发性出血系肾部分切除术的并发症，尚难完全避免。2015年10月21日患者再次以“右肾部分切除术后1月余、血尿1周”入院，医方虽未描述血尿的具体情况（包括2015年9月30日亦未描述），但从入院时查体尿色清，10月22日亦未见血尿，以及2015年10月21日血常规检查血红蛋白123g/L等，陈宁庆血尿并不十分严重（出血量并不大），且2015年10月22日DSA检查时并未见到明确的肾脏出血，医方如能仔细检查、分析血尿产生的原因，若明确为动静脉瘘所致的出血，应试行DSA下动静脉瘘的治疗；或本院无法解决，告知患方后转医治疗，则有可能避免右肾切除后果的发生。在医方的医疗行为中，医方在第二次住院时未告知不行DSA检查可能存在的后果，第三次住院时以“DSA检查出血靠近主干”为由行右肾切除术过于仓促，术前小结及手术告知选择书中，拟定手术方式均为“腹腔镜探查，备右肾切除术”，但手术中直接行右肾切除术，手术记录及随后的记录中均未说明原因。医方在对陈宁庆的诊疗过程中未履行注意义务、高度注意义务和告知义务，存在过错。当然陈宁庆右肾部分切除术后反复血尿，且该动静脉瘘靠近肾动脉主干，介入治疗困难；即使转院治疗亦难保证成功，最终可能仍需肾切除。经综合分析、评判，陈宁庆右肾切除的损害后果的主要原因系自身疾病因素，医方的医疗过错行为与陈宁庆右肾切除之间亦存在一定的因果关系（次要因素，参与度拟为20-30%）。综上，鉴定结论为：省人民医院对陈宁庆的诊疗行为过程中存在过错，该过错行为与陈宁庆的损害后果之间存在着一定的因果关系（次要责任，参与度拟为20%-30%左右），陈宁庆已经构成七级伤残。
陈宁庆在原审的诉讼请求：1.浙江省人民医院赔偿陈宁庆医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计599325元；2.诉讼费由浙江省人民医院承担。在诉讼过程中，陈宁庆变更第一项诉讼请求为：浙江省人民医院赔偿陈宁庆医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计165898元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患者陈宁庆因病在省人民医院进行治疗的事实清楚。根据绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见，省人民医院在陈宁庆第二次住院时未告知不行DSA检查可能存在的后果，第三次住院时术前小结及手术告知选择书中，拟定手术方式均为“腹腔镜探查，备右肾切除术”，但手术中直接行右肾切除术，手术记录及随后的记录中均未说明原因。综上，原审法院确定省人民医院的诊疗行为存在次要过错，该过错行为与陈宁庆的损害后果之间存在着一定的因果关系，省人民医院应承担相应的民事责任。关于赔偿比例问题。鉴定意见认为医方的过错行为对患者的医疗损害的参与度为20%-30%，原审法院认为该参与度系综合考虑陈宁庆自身疾病原因以及省人民医院的医疗过错等因素之后作出的认定，应属合理，故原审法院酌情确定省人民医院对陈宁庆承担30%的赔偿责任。陈宁庆要求省人民医院予以赔偿的理由正当，原审法院予以支持。关于陈宁庆请求的赔偿项目及数额，原审法院经审核认为，一、医疗费。陈宁庆主张的医疗费用为83247.94元，省人民医院对其真实性无异议，上述医疗费系实际发生，故原审法院予以确认；二、误工费。陈宁庆主张误工期六个月共计27720元，其计算并无不当，原审法院予以支持；三、护理费。陈宁庆主张13860元，其计算并无不当，原审法院予以支持；四、住院伙食补助费，陈宁庆主张4770元，原审法院酌情认定2650元；五、营养费，陈宁庆主张10000元，原审法院酌情认定3000元；六、残疾赔偿金，陈宁庆主张377896元，陈宁庆的计算并无不当，原审法院予以支持；七、鉴定费5500元，系实际发生的费用，原审法院予以支持。综上，各项损失合计为513873.94元，由省人民医院按30%的比例承担赔偿计154162.18元。对陈宁庆主张的各项损失超过上述部分，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。至于陈宁庆主张的精神损害抚慰金，省人民医院的本次诊疗过错确实给陈宁庆在精神上造成痛苦，陈宁庆主张的精神损害抚慰金为9000元（30000元*30%），符合法律规定，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江省人民医院于判决生效后十日内赔偿陈宁庆医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失合计154162.18元；二、浙江省人民医院于判决生效后十五日内赔偿陈宁庆精神损害抚慰金9000元；三、驳回陈宁庆的其他诉讼请求。如果省人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3617元（陈宁庆已预缴9793元），由陈宁庆负担60元，浙江省人民医院负担3557元。
宣判后，省人民医院不服，上诉称：一、一审法院基本事实未查清，认定事实错误，事实认定不清。一审法院根据绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见，确定上诉人在对被上诉人的诊疗行为存在次要过错，该过错行为与被上诉人的损害后果之间存在一定的因果关系。上诉人认为：1、手术时行右肾切除术，在手术方式中均有体现“腹腔镜探查，备右肾切除术”。2、手术中行右肾切除术，在术前知情同意书及手术记录及随后的记录中均有记载，并且具备适应症。二、一审法院鉴定程序错误，违背了公平、公正、公开原则。1、一审法院在确定鉴定机构是将“杭州市医学会、浙江省医学会”排除，因该两鉴定机构不单独作伤残等级鉴定及三期鉴定。2、绍兴文理学院司法鉴定中心不具备医疗损害鉴定资质，其鉴定人员均为“法医临床”专业，而“医疗损害”鉴定涉及的专业并非“法医临床”专业，而是涉及的临床医学专业。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决将本案发回重审或重新鉴定并依法改判。2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人陈宁庆二审口头答辩称：上诉人的混淆概念、误导法庭，没有事实和法律依据。一、医疗损害鉴定意见明确:鉴定人认为上诉人对被上诉人的诊疗过错体现在“未履行注意义务、高度注意义务和告知义务”。该结论鉴定意见详细分析认为患者在接受右肾部分切除术后1月即2015年9月30日就再次因“血尿3周”入院，而这次患者入院时，医方并未描述血尿的具体情况，如出现时间、出血量、持续或间歇出现、有无伴随症状等等;鉴定意见还发现医生的现病史及首次病程录的记载居然也和护理记录描述矛盾，护理记录记录的患者入院主诉却为“血尿1天”而非3周。患者因为术后血尿入院，但该次入院病历通篇未见医方有对患者血尿原因进行分析和诊断。很显然，连起码的出血原因都不分析，治疗又从何谈起?医方有何理由认为患者此次的出血将来不再恶化?而且在治疗过程中也非常不负责，医方自己在2015年9月30日有医嘱“流式血尿分析”，但病历里却找不到相应的检查报告。鉴定人故而认为医方未履行注意义务。面对患者的术后血尿病情，医方本应谨慎，告知患者应该进行DSA检查。患者主张医方并没有进行相关告知。而病历里也没有患者签字的告知书等能证明上诉人履行了告知义务的证据。因此鉴定人认为上诉人存在未履行告知义务。2015年10月21日患者再次以“血尿1周”入院，但医方病历中仍然没有描述血尿具体情况的记录。再次证明医方对患者病情没有高度的重视和注意。医方当初建议患者进行自费昂贵的达芬奇手术也是考虑到患者合并左肾囊肿的病情，右肾功能的保留对患者意义重大。而此处医方DSA检查并未明确肾脏出血时，就草率仓促的认为“DSA检查出血靠近主干”，在未尝试和告知患者可以进行诸如“DSA下动静脉瘘的治疗”等保守方案，或转院治疗时就直接进行右肾切除术。显然医方是未履行高度注意和告知义务的。因此，鉴定报告在对上诉人的过错分析上是有事实有证据的。至于上诉人提出2015年10月22日手术方式中已经写有“腹腔镜探查、备右肾切除术”所以医方履行了告知义务，显然是混淆概念。因为这时的备右肾切除术已经是医方在出现前述2015年9月30日以及2015年10月21日未对患者血尿情形进行充分注意，未分析出血原因、未告知行DSA检查等延误病情的过错之后的行为。之前的过错行为已经发生，无论后面的医疗行为是对是错都不能掩盖之前的过错这一事实。至于上诉人提出该次全切右侧肾脏手术的术前知情同意书、手术记录均有记载并且具有适应症，被上诉人认为也不能成为其免责的理由。该次相关记录仅仅是记载了“备用右侧肾脏切除”，但并没有记录医方有告知患者还有“DSA下动静脉瘘的治疗”等其他保守方案，或转院治疗等其他建议。试想此时的患者无助的躺在手术台上，并不知道出血的真正原因，不知道此时是否还有其他具体的保肾方案，不知道保肾方案的成功概率，更没有家人商量，在没有选择的前提下，能不签字同意切除肾脏吗?这能说医方履行了告知义务?具备适应症并不代表免责。二、一审法院在确定鉴定机构程序上也是符合法定程序的。绍兴文理学院进入了省高院医疗损害鉴定机构名录的合法鉴定机构，鉴定人员具备法医临床专业资质。说明相关作为法医的鉴定人员是被授予进行临床医学相关的鉴定资格，具备相应临床专科知识和经验的鉴定人员。至于鉴定机构的选择时，当初医患双方都同意由法院指定。按照浙江省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行))第十二条因涉及医药专业性问题，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定，委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。因此无论法院指定医学会或者是其他非医学会司法鉴定机构，只要该鉴定机构具有进行医疗损害鉴定的资质，就是符合法定程序的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人要求法院驳回上诉人的全部上诉，维持原判。
双方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审首要争议焦点为原审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心形成的鉴定意见书是否能作为本案有效证据采纳的问题。经审查，绍兴文理学院司法鉴定中心由原审法院依法选定，且该中心具有相应鉴定资质，鉴定程序亦符合规定，不存在超越资质等情形，故该中心出具的鉴定意见应作为有效证据采纳。上诉人以原审法院确定鉴定机构时，因“杭州市医学会”、“浙江省医学会”不单独作伤残等级鉴定及三期鉴定而被排除，该程序不当，要求重新鉴定依据不足，本院不予采信，并不准许其重新鉴定申请。
关于浙江省人民医院诊疗行为是否存在过错的问题。根据相关鉴定意见及本院查明的事实，陈宁庆因右肾肿瘤在浙江省人民医院三次住院治疗。其中第一次住院过程中行腹腔镜下右肾部分切除术（达芬奇辅助），浙江省人民医院在该次住院诊疗中基本符合医疗常规，未有过错。术后一个月（即2015年9月30日）陈宁庆以“肾部分切除术后1月，血尿3周”第二次入院。此次住院的原因是患者存在血尿的情况，需要医院排查原因并作出适当的处置或诊断。但浙江省人民医院在诊疗记录中既未描述患者血尿的具体情况，如出现时间、出血量、持续或间歇出现、有无伴随症状等等，未见血尿原因分析及诊断。浙江省人民医院在2015年9月30日有医嘱“流式血尿分析”，但病历里却找不到相应的检查报告，而患者表示实际未进行检查。此外，浙江省人民医院亦未对患者进行DSA检查，其病程记录中载明的“经沟通病情后，患者决定暂不行DSA检查，现回家休息”，未有患方签字，应认定浙江省人民医院存在为告知不行相关检查可能存在的后果的行为。从上述几项行为可看出，浙江省人民医院在患者该次住院治疗过程中未履行适格的注意义务及告知义务，存在过错明显。待患者10月21日再次以血尿的原因住院治疗后，浙江省人民医院在未见到明确的肾脏出血的情况下，仓促实施右肾切除术，手术记录及随后记录均未说明原因，存在侵犯患者知情权及选择权。综上，考虑到前述原因及患者本身的病情可能导致的后果，原审法院认定浙江省人民医院的诊疗行为对陈宁庆的损害后果存有一定因果关系，并酌情确定浙江省人民医院承担30%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用3557元，由上诉人浙江省人民医院负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一八年五月八日
书记员 姚 亦 驰