福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第343号
上诉人（原审被告）漳州理工职业学院（原名漳州吉马印刷职业技术学院），住所地福建省漳州市蓝田工业开发区横三路东段。组织机构代码66280815-6。
法定代表人林朱江，董事长。
委托代理人沈光华，福建簪华律师事务所律师。
委托代理人许世鸿。
上诉人（原审原告）肖瑶。
委托代理人袁宝果，福建朗马律师事务所律师。
上诉人漳州理工职业学院与上诉人肖瑶劳动争议一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院作出的（2013）文民初字第1697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州理工职业学院的委托代理人沈光华、许世鸿，上诉人肖瑶及其委托代理人袁宝果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年8月31日理工学院与肖瑶签订劳动合同书，双方建立劳动关系，合同期限2年，自2008年8月31日起至2010年8月31日止。合同期满后理工学院与肖瑶于2012年7月1日再次签订劳动合同书，劳动合同书载明：“合同期限3年，自2012年7月1日起至2015年6月30日止。肖瑶同意根据理工学院工作需要，从事行政、教学工作等内容。”理工学院在合同履行期间未依法为肖瑶缴纳社会保险费。理工学院于2010年8月1日至2010年8月29日暑假期间安排肖瑶工作计20天，2011年1月1日至2011年12月31日期间的每周周六和暑假期间安排肖瑶工作计50天，2012年7月20日至2012年8月5日暑假期间安排肖瑶工作计15天，但未支付上述工作加班工资。肖瑶自2012年3月起至2013年2月止12个月工资总额为人民币31781元，其12个月的平均工资为人民币2648.41元，日平均工资为人民币121.76元。2012年10月起至2013年2月止理工学院每月从肖瑶应支付工资中扣除其它人民币240元，理工学院对此扣款项目并未提交相关证据证明。2013年4月7日，肖瑶向漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决1、解除肖瑶与理工学院的劳动合同。2、支付肖瑶经济赔偿金人民币12720元。3、为肖瑶缴纳社会保险费。4、支付加班工资人民币16112.99元。5、支付赔偿金人民币4028.24元。6、支付克扣的工资人民币2927元。7、应返还肖瑶助教证。2013年7月1日，漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会作出漳龙文劳仲案（2013）029号裁决书。裁决书载明：“一、解除肖瑶与理工学院的劳动合同。二、理工学院应以漳州市标准为肖瑶补缴2012年4月至2013年4月的社会保险。三、理工学院应支付肖瑶人民币11345元。四、驳回肖瑶其他仲裁请求。”肖瑶不服，于2013年8月2日向法院提起诉讼，请求判决：1、解除肖瑶与理工学院的劳动合同。2、支付经济补偿金人民币13242元。3、支付加班费人民币10350元。4、支付克扣的工资人民币2793元。5、支付加付赔偿金人民币13143元。6、返还肖瑶助教证。7、在劳动合同解除后，理工学院应向肖瑶出具解除劳动合同证明，并在15日内为肖瑶办理档案和社会保险关系转移手续。8、支付拖欠的工资人民币10594元。
另查明，肖瑶于2013年3月1日起未上班。2013年3月6日漳州理工职业学院出具关于张望、肖瑶二位教师旷工的函件给龙文区劳动监察大队。函件载明：“学院两位教师张望、肖瑶因不服从岗位调整于2月28日上午到校一次，至今未办理任何请假手续，未到校上班等内容。”
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案理工学院在合同履行期间未依法为肖瑶缴纳社会保险费又未及时足额支付加班工资，肖瑶据此主张解除劳动合同并要求理工学院支付经济补偿金符合法律规定，本院予以采纳。本案肖瑶申请仲裁事项和事由均包含理工学院应依法为肖瑶缴纳社会保险费和支付加班工资，与起诉的诉讼请求和事实能相一致，理工学院提出起诉的请求及事实与仲裁事项和依据不符，起诉违反前置程序的理由不能成立，本院不予采纳。理工学院在暑假期间和周末休息时间安排肖瑶工作属加班，但并未依法支付加班工资属违反劳动合同法规定，肖瑶主张依法应支付其加班工资和加付赔偿金理由成立本院予以支持，具体加班时间确定为85天，每天人民币121.76元。理工学院自2012年10月起至2013年2月止每月从肖瑶应支付工资中扣其它人民币240元，对此扣款项目并未提交相关证据证明，可认定理工学院属无故克扣工资，肖瑶主张依法应支付克扣工资的理由成立本院予以支持，数额确定为人民币1200元。综合本案实际情况确定理工学院应支付加付赔偿金数额为应付加班工资和克扣工资总额的百分之五十。理工学院提交考勤记录，考勤记录载明肖瑶自2013年3月1日起未刷卡，说明其未到理工学院上班，故肖瑶主张应支付2013年3月起工资理由不充分本院不予采纳。综上，肖瑶的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十四条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第三条的规定，判决：
一、解除肖瑶与漳州理工职业学院签订的劳动合同。二、漳州理工职业学院应于本判决生效之日起10日内支付肖瑶经济补偿金人民币13242元。三、漳州理工职业学院应于本判决生效之日起10日内支付肖瑶加班工资人民币10350元、支付克扣的工资人民币1200元、支付加付赔偿金人民币5775元。四、漳州理工职业学院应在劳动合同解除后，向肖瑶出具解除劳动合同证明，并在15日内为肖瑶办理档案和社会保险关系转移手续。五、驳回肖瑶的其他诉讼请求。本案受理费人民币10元，由漳州理工职业学院负担。
上诉人漳州理工职业学院不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人是以不同于仲裁的事实与理由提起诉讼，违反劳动争议诉讼应先行申请仲裁为前置程序规定。原审法院仍予审理并作出判决违反程序。二、上诉人要求被上诉人加班未支付加班工资的事实不能成立。三、上诉人扣回的每月240元是与效益工资挂钩的部分，上诉人已提前向被上诉人发放，由于被上诉人未能完成安排任务，由此扣回符合效益工资发放依据。综上，请求依法撤销原审判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人肖瑶答辩称：一、答辩人起诉并未违反“劳动争议仲裁前置程序”，一审人民法院认定起诉的诉求和依据与劳动仲裁申请的请求和依据相一致，一审人民法院认定正确，答辩人的起诉并未违反程序。二、理工学院不但在每年的寒暑假及周六期间安排肖瑶从事教师工作，而且还自认安排肖瑶从事非本职工作，不但有间接证据更有直观、明确的证据可以证实肖瑶在寒暑假期间加班。三、理工学院自2012年10月起至2013年2月止每月从肖瑶应支付工资中扣除“其他人民币240元”，对此扣款项目并未提交相关证据证明扣款合法性，属克扣肖瑶工资。
上诉人肖瑶不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人肖瑶于2013年3月1日起只是未到被上诉人处打卡，而不是没有上班，不打卡并不意味着没上班。被上诉人在2013年2月份左右以调岗并降薪的方式改变劳动条件，并没有经过上诉人肖瑶的同意，但上诉人按劳动合同的约定仍从事教师工作负有指导毕业生论文的职责。被上诉人在一审提供的所谓《关于张望、肖瑶二位教师旷工的函》并没有龙文区劳动监察大队的回执。二、一审人民法院未判决被上诉人向上诉人支付拖欠3946.82元（1298.41＋2648.41）工资有失公平。三、一审人民法院应当判决被上诉人向上诉人支付15496.82元加付赔偿金。四、被上诉人扣押上诉人的助教证，应当予以返还。请求二审法院撤销原审第五项判决，依法改判。
被上诉人漳州理工职业学院答辩称：一、我们认为上诉人在2013年3月份未打卡就是没有上班，从其上诉状也承认这个事实。二、平均工资的问题，我们没有违反教师工资发放的法律规定。三、原审不予支持加付赔偿金于法有据。四、我们学院没有收上诉人的助教证。
二审经审理查明，上诉人漳州理工职业学院除了对“未依法为肖瑶缴纳社会保险费”、“暑假期间安排肖瑶工作，但未支付加班工资”、“肖瑶自2012年3月起至2013年2月止12个月工资总额为人民币31781元，其12个月的平均工资为人民币2648.41元，日平均工资为人民币121.76元”、“2012年10月起至2013年2月止理工学院每月从肖瑶应支付工资中扣除其它人民币240元，理工学院对此扣款项目并未提交相关证据证明”有异议外；上诉人肖瑶除了对“肖瑶于2013年3月1日起未上班。”和“2013年3月6日漳州理工职业学院出具关于张望、肖瑶二位教师旷工的函件给龙文区劳动监察大队。”有异议外，对其他事实双方均无异议，本院予以确认。
对上诉人漳州理工职业学院提出的异议，认为有为肖瑶缴纳社会保险费；暑假期间肖瑶到学校参加学习等活动，不是安排工作，不算加班；肖瑶的日平均工资121.76元不是基本工资；对肖瑶每月扣款有提供证据等，经查，上诉人漳州理工职业学院对上述的异议均未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。
对上诉人肖瑶提出的异议，其认为未打卡并不是未上班，龙文区劳动监察大队未回函等。经查，上诉人漳州理工职业学院提交考勤记录，证明肖瑶自2013年3月1日起未刷卡；一审法院并未认定龙文区劳动监察大队有回函。因此，上诉人肖瑶的异议不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人肖瑶系上诉人漳州理工职业学院聘请的教师，双方有签订劳动合同并已建立劳动关系。上诉人漳州理工职业学院上诉认为，被上诉人是以不同于仲裁的事实与理由提起诉讼，原审法院仍审理并作出判决违反程序；上诉人要求被上诉人加班未支付工资的事实不能成立；上诉人扣回每月240元是与效益工资挂钩的部分，由于被上诉人未能完成安排的任务被扣回，符合效益工资发放依据。经查，被上诉人肖瑶起诉的诉讼请求及事实与仲裁事项、理由一致，一审判决上诉人漳州理工职业学院支付被上诉人加班工资及克扣工资，有事实依据。上诉人漳州理工职业学院的上诉理由缺乏证据佐证，本院不予支持。上诉人肖瑶上诉提出，其未打卡并不意味着没上班，其按劳动合同的约定仍从事教师工作负有指导毕业论文的职责；漳州理工职业学院拖欠上诉人2013年2月份、3月份工资；一审法院应当判决漳州理工职业学院支付上诉人加付赔偿金；漳州理工职业学院应返还上诉人肖瑶的助教证等上诉理由，经查，上诉人肖瑶于2013年3月1日起未上班，漳州理工职业学院并未拖欠其工资，上诉人肖瑶主张加付赔偿金应向劳动行政部门投诉，其要求理工学院返还助教证没有依据。综上，上诉人肖瑶的上诉理由不充分，本院不予采纳。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人漳州理工职业学院与上诉人肖瑶各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玲
审 判 员 张海泉
代理审判员 江团辉
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 柯雅惠
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。