安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）亳行终字第00078号
上诉人（原审原告）李万荣，男，汉族，1964年3月11日出生，住安徽省蒙城县。
上诉人（原审原告）杨岭芳，女，汉族，1957年9月7日出生，住安徽省蒙城县。
上诉人（原审原告）李强，男，汉族，1966年8月15日出生，住安徽省蒙城县。
三上诉人委托代理人：任战敏，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒙城县人民政府。
法定代表人车照启，县长。
委托代理人邵国，蒙城县人民政府法制办副主任。
委托代理人贾建国，安徽贾建国律师事务所律师。
上诉人李万荣、杨岭芳、李强诉被上诉人蒙城县人民政府（以下简称蒙城县政府）房屋征收决定一案，不服利辛县人民法院（2015）利行初字第00013号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组织合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李万荣、杨岭芳、李强及其共同委托代理人任战敏，被上诉人蒙城县政府的委托代理人邵国、贾建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年9月28日，被告蒙城县政府作出关于确认城关镇富园等九个社区居委会辖区土地权属的决定（蒙政秘（2006）53号），2008年11月17日亳州市人民政府作出《亳州市人民政府关于蒙城县城市总体规划（2008-2030）的批复，2012年7月，蒙城县发展和改革委员会作出《关于蒙城县城南新区西片区一期道排工程道路基础设施建设项目建议书的批复》（发改投资（2012）88号）及《关于蒙城县城南新区西片区四、五小区工程项目建议书的批复》（发改投资（2012）89号），2012年9月17日被告蒙城县政府对该项目召开论证会，并分别召开座谈会，2012年9月21日被告蒙城县政府发出《关于公开征求［蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿实施方案（征求意见稿）］意见的公告》。在此期间，被告蒙城县政府公布了《蒙城县城南新区西片区国有土地上房屋征收明白纸》。2012年10月29，蒙城县城关镇人民政府作出“公示”，《蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿方案》（征求意见稿），经公告并多次进行了论证和座谈，又逐户发放了《明白纸》，广泛进行了宣传，充分征求了被征收人的意见。同时，蒙城县城关镇人民政府作出《西片区开发城关镇区域土地房屋征收风险评估及防范预案》，根据分析得出结论，此次对该区域土地收储、房屋征收工作的社会稳定风险较小，可以实施。2012年10月31日，蒙城县政府办公室作出《蒙城县政府办公室关于印发蒙城县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法的通知》（蒙政办（2012）101号）和《蒙城县政府办公室关于印发蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿实施方案的通知》（蒙政办（2012）102号）。2012年11月14日，蒙城县住房和城乡建设委员会作出《关于西长沟东、望月路西、鲲鹏路南、三阳路北范围内用地性质的说明》和《关于城南新区西片区拟征收范围符合城市总体规划的说明》、蒙城县发展和改革委员会作出《关于城南新区建设符合十二五规划的说明》（发改办字（2012）71号）、蒙城县国土资源局作出《关于蒙城城南新区西片区土地利用规划说明》。2012年11月22日，蒙城县财政局出具《蒙城县城南新区西片区和经济开发区国有土地上房屋征收补偿资金证明》和徽商银行蒙城支行出具的《存款证明》。之后，被告蒙城县政府依法对原告的房屋权属、区位、用途、建筑面积进行了调查登记，并公布于众。2013年1月28日，蒙城县城关镇人民政府依法委托安徽金桥房地产估价有限公司对原告的房屋进行评估。2013年1月28日，被告蒙城县政府作出的蒙政秘（2013）1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》，同日，被告蒙城县政府作出的蒙政办（2013）1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收决定的公告》。另查明，原告李万荣的房地产权证（房地权蒙字第××号）上登记的房屋用途为住宅。
原审法院认为，蒙城县政府蒙政秘（2006）第53号文件“关于确认城关镇富园等九个社区居委会辖区土地权属的决定”，将原告居住区域内的土地确立为国有土地，该“决定”目前是有效的。原告认为自己所用土地为集体所有土地，不适用被告蒙城县政府对国有土地作出的蒙政秘（2013）1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》及相关文件，不能成立。被告蒙城县政府为了加快城市建设，实施城市总体规划，通过一系列程序，决定征收原告所在辖区的房屋，并制定补偿实施方案，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的相关规定，符合蒙城县国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。所修建的7条道路及附属工程的公共基础设施以及建设安置小区，符合公共利益的目的。被告蒙城县政府按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，在作出征收决定前，对补偿方案进行了论证并公布、进行了社会风险评估、补偿费用存到专用账户、作出征收决定后，对“决定”进行了公告等，因此，被告蒙城县政府作出的《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》事实清楚，程序并无不当，适用法律正确。原告李万荣、杨岭芳、李强认为被告作出的房屋征收决定的具体行政行为违法，并不是出于公共利益的需要，而是进行商业开发，也不符合蒙城县的整体规划的诉求，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项的规定，判决：驳回原告李万荣、杨岭芳、李强的诉讼请求。本案受理费50元，由原告李万荣、杨岭芳、李强负担。
李万荣、杨岭芳、李强上诉称，1.被上诉人作出的蒙政秘（2006）第53号文件“关于确认城关镇富园等九个社区居委会辖区土地权属的决定”违反《土地管理法》第四十五条的规定，属于超越职权作出的行政行为，应属于无效行政行为，一审判决认为“该决定目前是有效的”，没有任何法律依据，属认定事实错误。另外，被上诉人提供的证据不能证明符合国民经济和社会发展规划和城乡规划，也不能证明符合公共利益。被上诉人征收房屋的主要目的并非出于公共利益的需要，而是以公共利益之名，行商业开发之实，一审判决对该部分认定亦属认定事实错误。2.被上诉人作出征收决定前，对补偿方案没有依法进行论证，也没有征求意见和根据公众意见进行修改；作出社会风险评估的主体资格和权限不合法，程序违法。3.由于涉案土地仍然属于集体土地，不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，一审判决援引该条例第八条的规定，属适用法律错误，且对上诉人提交的几组照片没有进行认定，程序违法。因此，要求撤消一审判决，发回重审或依法改判。
李万荣、杨岭芳、李强在一审时向法庭提供的证据是：
1.李万荣、杨岭芳、李强的身份证、户口本复印件各一份；2.亳州市人民政府作出的行政复议决定书一份；3.李万荣、杨岭芳、李强的农村土地承包经营权证各一份；4.李万荣的房地权蒙字第××号房地产权证。
证明李万荣、杨岭芳、李强具有诉讼主体资格，李万荣且拥有房地产权证。
5.中环时代广场的宣传单一份，证明被上诉人在做商业开发。
蒙城县政府辩称，1.蒙政秘（2006）第53号文件“关于确认城关镇富园等九个社区居委会辖区土地权属的决定”不是征收土地，上诉人引用《土地管理法》第四十五条的规定，与本案不具有关联性，且上诉人对该文件提起的行政诉讼，已经被裁定驳回。2.上诉人没有证据证明被上诉人征收行为如何不符合国民经济和社会发展规划和城乡规划的，上诉人提出的上诉理由都是自己凭空臆想的。3.被上诉人不但举证证明从事的是公共利益建设，而且还在收回的国有土地上修建了道路、下水道及绿化等基础工程，还建设了安置小区。上诉人提出是不是为了公共利益，而是为了商业开发，有何证据可以否定上述事实不是公共利益。4.被上诉人提供的证据足以证明按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的程序和规定实行的房屋征收行为，上诉人提出的上诉理由没有提供任何证据予以证明。另外，一审法院适用法律及审理程序都是合法的。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒙城县政府在一审时向法庭提交的证据、依据是：
第一组（事实部分）：
1.关于确认城关镇富园等九个社区居委会辖区土地权属的决定（蒙政秘（2006）53号）；
证明目的：《征收决定》征收的是国有土地上的房屋。
2.蒙城县发改投资（2012）88号文件；3.蒙城县发改投资（2012）89号文件；4.蒙城县住建委关于西长沟东、望月路西、鲲鹏路南、三阳路北范围内用地性质的说明；5.《会议纪要》第15号城南新区西片区建设常务指挥部会议纪要；
2－5证明目的：征收房屋收回国有土地使用权的用途主要是建安置小区及道路绿化等工程。
6.蒙城县发改办字（2012）71号文件、蒙城县十二五规划纲要；7.蒙城县国土局关于符合土地利用总体规划说明、蒙城县中心城区土地利用规划图；8.亳政秘（2008）92号亳州市人民政府关于蒙城县城市总体规划（2008-2030）的批复、蒙城县城市总体规划图、蒙城县住建委关于符合城市总体规划和专项规划的说明；
6－8证明目的：征收决定符合城市总体规划及专项规划、土地总体规划和十二五发展规划。
9.社会风险评估及防范预案
证明目的：进行了社会风险评估。
10.蒙城县财政局足额的资金补偿证明、徽商银行足额的资金存放证明；
证明目的：已存入银行足额的补偿资金。
11.《房屋征收与补偿实施方案》
证明目的：房屋征收补偿方案经县政府批准实施。
12.被征收人房屋权属、区位、用途、建筑面积调查登记表；13、调查结果公布表；
12－13证明目的：进行了入户调查并公示。
14.委托评估书；15.房屋价值评估报告书；
14－15证明目的：对被征收房屋价值依法进行评估。
16.房地产权证；
证明目的：被征收人的房屋系住房。
17.蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收决定、蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收决定的公告；
证明目的：蒙城县政府作出征收决定并依法进行了公告。
18.公示《房屋征收与补偿实施方案》照片3张。
证明目的：房屋征收与补偿方案进行了公示。
上述证据证明蒙城县政府作出的征收补偿决定决策民主，补偿结果公开、公正。收回国有土地使用权的主要用途是建安置小区及道路绿化等。
第二组证据（程序部分）：
1.《房屋征收与补偿实施方案》征求意见稿；2.公告《房屋征收与补偿实施方案》征求意见稿；
1－2证明目的：拟定了《房屋征收与补偿实施方案》并对征求意见稿进行了公告。
3.论证会议记录；4.座谈会议记录；5.征求意见证明、明白纸、公示；
3－5证明目的：为征收房屋和安置补偿进行了论证和座谈，并逐户发放明白纸，充分进行了宣传和征求意见，随后进行公示。
6.委托书、社会风险评估及防范预案、政府常务会议讨论并通过社会风险评估及防范预案的记录；
证明目的：进行了社会风险评估。
7.修订的《房屋征收与补偿实施方案》；8.《房屋征收与补偿实施方案》；
7－8证明目的：《房屋征收与补偿实施方案》经县政府批准实施。
9.选定评估机构座谈会会议记录、公示、委托评估书；
证明目的：经座谈商定投票选定评估机构，并进行公示。
10、送达回执4份；
证明目的：对被征收房屋及附属设施价值依法进行评估并送达。
11.政府常务会议讨论并通过“蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定”、蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收决定、蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收决定的公告。
证明目的：蒙城县政府依法作出征收决定并进行了公告。
12.蒙编（2012）11号文件。
上述证据证明蒙城县政府作出的征收补偿决定，征收的是国有土地上的房屋；收回土地主要用于安置小区、道路等公共设施建设；程序合法。
此外，被上诉人还举出《蒙城县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》蒙政办（2012）101号；《蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿实施方案》蒙政办（2012）102号；国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第三条、第五条、第八条、第九条、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条等条款，以及《安徽省土地权属争议处理条例》第二十五条第二款的规定，以此证明其适用法律正确，作出的征收决定合法。
上述证据原审法院均随卷向本院移送。
经举证、质证，双方当事人对原审证据的质证意见同原审基本一致。经审查，原审法院对证据的认定基本正确，本院予以确认。
本院根据有效证据查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十五条规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。
依据上述规定，蒙城县政府无权把城关镇富园、黄海等九个社区内的土地确立为国有土地，即涉案土地实际上仍应为农民集体土地。被上诉人依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出的《征收决定》，其征收对象是国有土地上的房屋，而本案涉案土地为集体土地，该《征收决定》的前提和基础错误，因此，蒙城县政府作出的《征收决定》属事实不清，适用法律法规错误，该行政行为依法应予撤销。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项规定，行为行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，由于该《征收决定》已经实施，且在征收范围内修建了大量的道路、安置小区及绿化工程等公共设施，如果撤销将会给社会公共利益造成重大损害，因此，应依法判决确认违法，但不撤销该行政行为。蒙城县政府对涉案土地上没有签订征收协议的房屋，应采取补救措施，依法完善手续后再实施征收。上诉人提出的本案不属于国有土地，被上诉人作出的《征收决定》属认定事实及适用法律错误的理由成立，应予支持，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求显然不当，依法予以纠正。
综上，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项、第八十九条第（二）项的规定，判决如下：
撤销利辛县人民法院（2015）利行初字第00013号行政判决；
确认蒙城县政府2013年1月28日作出的蒙政秘（2013）1号《蒙城县政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》违法。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人蒙城县政府负担
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀远
审 判 员 刘晓慧
代理审判员 张继民
二〇一五年十月十三日
书 记 员 杨 虓
附：本案相关法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；