上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终75号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市鸿昌机械制造有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区沙城街道七一工业区。
法定代表人：项雄武，总经理。
委托诉讼代理人：唐鸿生，上海市鸿生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗卫东，上海市鸿生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海立旺食品有限公司，住所地上海市金山工业区亭卫公路8255号。
法定代表人：山中康司，董事长。
委托诉讼代理人：黄赛男，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨洁，该公司员工。
上诉人温州市鸿昌机械制造有限公司（以下简称鸿昌公司）因与被上诉人上海立旺食品有限公司（以下简称立旺公司）定作合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿昌公司的委托诉讼代理人唐鸿生、罗卫东，被上诉人立旺公司的委托诉讼代理人黄赛男、杨洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回立旺公司原审诉讼请求，支持鸿昌公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、立旺公司2014年4月至2015年9月实际已使用鸿昌公司提供的设备设施，并进行大规模生产，表明立旺公司以自己的行为对系争设备设施材质实际认可。一审认定的所谓罐凸起是食品机械行业中允许的正常现象，不是法律上的质量问题。罐体内产生的其他问题是立旺公司对设备进行擅自改装和提速所致。合同约定的是36转/分低速搅拌机，立旺公司擅自改装成大功率高速搅拌（乳化）机，造成罐内空气压力增大致使3毫米的罐皮凸起，待装罐也是因为提高转速、加重搅拌机重量，造成罐皮和焊接部分撕裂，导致漏物料。加速形成的气流过大造成粉料无法正常回落，产生堵塞问题。CIP站的操作屏需要根据投入生产中的物料种类、规格、数量及时设定，调整数值，显示不符是立旺公司操作人员疏忽所致。二、合同附件对品牌约定为可以使用同级品牌，只要按约定的技术参数提供，本案中没有因品牌不同造成整套设备不能使用的情形。三、鸿昌公司一审中一再申请技术鉴定，但毫无理由地未获准许。立旺公司曾向银行发函表示产品合格、可以返回质保金、解除保函，鸿昌公司申请法院调取，也未获准许，一审未依法保障鸿昌公司的举证权利，导致鸿昌公司举证不能。立旺公司以买卖合同关系起诉，一审认定为定作合同关系，违反程序规定。四、双方的合同文本是立旺公司提供的，有些条款属于霸王条款。
立旺公司辩称，2014年5月收到设备时立旺公司就已经进行了检查，对材质和品牌提出了异议，后来使用过程中设备多次发生问题，立旺公司一直通过邮件、公函及双方会议向鸿昌公司提出质量问题，鸿昌公司也同意整改，但后来就没有回应了，因此立旺公司只能向第三方购买了同种设备，产生了额外的费用。立旺公司要求解除合同是有理由的。一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。
立旺公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认立旺公司、鸿昌公司2014年3月13日签订的机械设备购销（安装）合同于2015年9月23日解除；2、请求判令鸿昌公司退还立旺公司的已付款人民币（以下币种相同）270,000元及该款的利息损失（自2015年9月23日至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、请求判令鸿昌公司支付违约金270,000元（按照合同标的额20%计算）；4、请求判令鸿昌公司支付设备保管费（自2015年10月1日起至鸿昌公司取回设备之日止，按照每日15元计算）；5、请求判令鸿昌公司赔偿立旺公司向第三方购买相同类型设备的差价104,900元。
鸿昌公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、请求判令立旺公司支付货款1,080,000元及该款的利息损失（自2014年5月28日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令立旺公司支付违约金270,000元（按照合同标的额20%计算）。
一审法院查明事实：2014年3月13日，立旺公司、鸿昌公司签订一份机械设备购销（安装）合同，约定：1、立旺公司向鸿昌公司购买吸吸糖主设备（含配料、冷却混料、待装系统、CIP站、均质系统）一套，合同总价款为1,350,000元；2、交货期限为2014年5月30日前；3、付款方式：合同签订15个工作日内，立旺公司支付总价款的15%即270,000元；设备安装调试完毕至运转正常，立旺公司验收合格后30个工作日内支付总价款的70%即945,000元；余款10%即135,000元，待一年保修期满后支付；4、质量标准为：标的物应满足附件《上海吸吸糖设备规范清单》的要求，并应符合国家规定的质量标准、行业要求等；5、安装调试期限：鸿昌公司于交货之日起15天内负责免费安装、调试设备至运转正常；6、验收标准：以上述的质量标准和立旺公司实际使用要求为标准进行验收；验收异议期：鸿昌公司应当在设备安装调试运转正常后2天内通知立旺公司进行初步验收，经立旺公司签收完成后进入为期30个工作日的设备功能性异议期；异议期内立旺公司提出异议的，鸿昌公司应负责在3天内答复并依照立旺公司要求处理完毕，如鸿昌公司未能按时处理完毕，则视为异议成立，并需依立旺公司要求退、换货或作相应折价扣款处理；7、违约责任：鸿昌公司所交产品型号、规格、质量不符合合同约定或不能满足立旺公司使用需求的，鸿昌公司应按照立旺公司的要求予以无偿退换，否则视为不能交货并承担违约责任；鸿昌公司不能交货的，立旺公司有权解除合同；因鸿昌公司不能交货导致立旺公司向第三方采购该设备或相同类型设备的，鸿昌公司需另行赔偿立旺公司其间的差价部分损失；8、合同的解除：鸿昌公司提供的设备不符合合同约定或不能满足立旺公司使用需求的，立旺公司有权解除合同；立旺公司解除合同后，鸿昌公司需返还立旺公司已付货款及利息，并承担合同总价20%的违约金，违约金尚不足以弥补立旺公司损失的，鸿昌公司还需承担赔偿责任；合同解除后，鸿昌公司应将其设备在合同解除后7天内自行运回，否则每逾期一天，应按照合同总价0.5%支付保管费；9、附件中对系争设备的部分部件约定了使用指定品牌或同级品牌，并约定了部分部件的规格及功能等。2014年4月14日，立旺公司向鸿昌公司支付货款270,000元。2014年5月27日，鸿昌公司将系争设备交付立旺公司，立旺公司向鸿昌公司出具了吸吸糖设备进厂点检表，该表载明：设备数量正确，材质部分待确认。2014年6月下旬安装完毕，开始调试。立旺公司在2014年7月10日至2015年6月19日期间一直通过邮件、公函及双方会议向鸿昌公司提出过系争设备的质量问题：1、材质及品牌与合同约定不符：待装系统中及冷却混料罐中的糖浆转子泵、热水泵、卫生泵、配料系统中离心出料泵品牌、管径与合同约定不符，没有使用指定品牌，使用的均是鸿昌公司自己的产品；2、使用中的问题：冷却混料系统中的2个冷却罐突起，待装系统中的2个待装罐突起、存在漏物料的问题，冷却混料系统中粉料螺杆式定量添加系统存在堵塞问题等问题，CIP站的操作屏存在显示与实际不符、电导波动大导致酸、碱浪费。2015年9月23日，立旺公司向鸿昌公司发出合同解除通知函，载明：系争合同自本函发出之日起解除；要求鸿昌公司7日内自行拆除并运走系争设备。鸿昌公司一直未作回应。立旺公司将系争设备自行拆除并存放于立旺公司仓库。
另查明，一审庭审中，鸿昌公司认可立旺公司指出的质量问题，并称都已经整改完毕；鸿昌公司亦认可立旺公司指出的没有使用指定品牌的材质问题，鸿昌公司表示，已经达到立旺公司指定品牌的要求，因在与立旺公司关联企业的合同中使用的都是鸿昌公司自行生产的产品，而不是指定品牌。立旺公司表示，系争合同约定的品牌是获得过国内、国外多项认证证书，鸿昌公司自行生产的品牌未获得过任何认证证书，低于立旺公司指定品牌的要求。立旺公司关联企业使用的产品与本案无关。立旺公司确认，要求与鸿昌公司解除合同的依据为系争设备交付的规格、品牌等与合同约定不符，且在安装调试过程中不能满足立旺公司需求。
一审法院认为：根据立旺公司、鸿昌公司签订的系争合同显示，立旺公司对系争设备使用的部件的品牌、规格、性能等进行了明确约定，系争设备应属于特定物，故立旺公司、鸿昌公司之间存在定作合同关系，本案的案由应确定为定作合同纠纷。本案争议的焦点之一为系争设备是否验收合格。首先，庭审中，鸿昌公司抗辩因立旺公司已签收点检表及立旺公司未向提供保函的银行提出异议，故系争设备已验收合格。一审法院认为，点检表中明确载明“设备数量正确，材质部分待确认。”，故该点检表只是立旺公司对设备数量的确认，并不是对材质及质量的认可；系争保函只是对鸿昌公司履约的担保，与是否验收系争设备无关，鸿昌公司以此为据抗辩已验收合格明显缺乏事实依据；其次，立旺公司在系争设备的验收异议期内就向鸿昌公司一直在提出质量异议，鸿昌公司在庭审中亦对此表示认可，鸿昌公司抗辩已整改完毕，但未能提交相应的证据。同时鸿昌公司对于没使用指定品牌而是使用鸿昌公司的产品，二者是否属于“同级品牌”未能提交证据。综上，鸿昌公司的抗辩主张无事实依据及法律依据，不予支持。本案争议的焦点之二为系争合同是否解除的问题。本案中，系争合同明确约定了合同的解除条件为鸿昌公司提供的设备不符合合同约定或不能满足立旺公司使用需求的，立旺公司有权解除合同。系争设备存在使用的材质与合同约定不符的情形，且系争设备因不能满足立旺公司使用需求而一直在整改中，故立旺公司请求解除合同的主张应予支持。鸿昌公司在庭前的证据交换中认可收到了立旺公司的解除通知函，在之后的庭审中鸿昌公司否认收到该函，鸿昌公司前后陈述不一致，且未提供相关证据予以佐证，根据常情常理分析，鸿昌公司在先的陈述更为真实可信，故对鸿昌公司否认收到该函的抗辩主张，不予支持。综上所述，系争设备未验收合格，立旺公司有权依约请求解除系争合同。关于本诉部分，合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。解除权人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，立旺公司于2015年9月23日向鸿昌公司发出合同解除通知函，鸿昌公司收到后并未提出异议，故立旺公司主张的确认立旺公司、鸿昌公司2014年3月13日签订的机械设备购销（安装）合同于2015年9月23日解除的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于违约金及各项损失问题，合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，系争合同约定，立旺公司解除合同后，鸿昌公司需返还立旺公司已付货款及利息，并承担合同总价20%的违约金，违约金尚不足以弥补立旺公司损失的，鸿昌公司还需承担赔偿责任。故立旺公司主张鸿昌公司返还已付款及支付违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持。因立旺公司提出的违约金主张已足以弥补立旺公司的利息损失、设备保管费及外购设备的差价损失，立旺公司的实际损失并未高于约定的违约金，故对于立旺公司主张的利息损失、设备保管费及外购设备的差价损失的诉讼请求，不予支持。
关于反诉部分，鸿昌公司请求立旺公司支付货款及利息、违约金的主张证据不足，不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、立旺公司与鸿昌公司于2014年3月13日签订的机械设备购销（安装）合同于2015年9月23日解除；二、鸿昌公司于判决生效之日起十日内返还立旺公司货款270,000元；三、鸿昌公司于判决生效之日起十日内支付立旺公司违约金270,000元；四、驳回立旺公司其余诉讼请求；五、驳回鸿昌公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10,350元，由立旺公司负担1,150元，由鸿昌公司负担9,200元；反诉案件受理费17,850元,由鸿昌公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于涉案设备是否存在质量问题。从双方往来邮件看，涉案设备2014年5月交付后，立旺公司于2014年7月即提出质量问题，鸿昌公司同意整改，但本案中鸿昌公司未举证证明其已完成了整改。虽然合同未约定具体验收标准或质量标准，但合同中约定了部分设备的品牌，鸿昌公司未使用约定品牌的产品，改换品牌前又未征得立旺公司同意，本案中也未举证证明替代品牌是同级品牌，应视为鸿昌公司交付的设备不符合合同约定。鸿昌公司还认为立旺公司已使用涉案设备进行大规模生产，对此鸿昌公司未提供证据，本院不予采信。关于一审程序，考虑到涉案设备已经进行多次维修，按现状进行鉴定没有意义，一审未同意鸿昌公司的鉴定申请并无不当。对于银行往来函件，因立旺公司认可相关事实，因此一审法院未依职权调取亦无不当。关于一审法院认定本案案由为定作合同纠纷，从系争《机械设备购销（安装）合同》条款来看，该合同兼具买卖合同和定作合同的特征，一审法院认定为定作合同纠纷并不影响对双方当事人权利义务的审查。故鸿昌公司对一审法院审理程序提出的异议不能成立。
综上所述，鸿昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28,200元，由上诉人温州市鸿昌机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 刘丽园
审判员 赵喜麟
二〇一七年三月三十日
书记员 陈 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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