辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终2086号
上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东市民兴房地产开发有限责任公司，住所地丹东市振安区果园沟路13号。
法定代表人：黄宝刚，总经理。
委托诉讼代理人：姜作斌，辽宁方浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：许忠林，男，1952年2月25日出生，住丹东市振安区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄春福，男，1957年10月23日出生，住丹东市振安区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：伊雪梅，辽宁万鹏律师事务所律师。
上诉人丹东市民兴房地产开发有限责任公司因与被上诉人许忠林、黄春福买卖合同纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2015）振安民三初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭。公开开庭进行了审理。上诉人丹东市民兴房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人姜作斌，被上诉人许忠林、黄春福及其共同委托诉讼代理人李伯特、伊雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丹东市民兴房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销原判，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失132500元，驳回被上诉人请求上诉人给付第二期树苗款的反诉请求,诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。理由如下：1、原判认定上诉人与被上诉人间系买卖合同关系与事实不符,双方实际是承揽合同关系。振安区民兴国际花园小区是上诉人开发建设的住宅区，就该小区的绿化项目上诉人与被上诉人达成口头协议，被上诉人按照上诉人提供的景观绿化图纸确定的树种、规格及栽种位置提供树种、指导栽种并保活一年，待成活验收后付款。该小区绿化工程分两期，第一期工程二被上诉人完全根据图纸施工，工程款经原审法院审理双方已确定为310050元，上诉人已付清。二期工程被上诉人未按图纸施工，栽种的树种与图纸设计的不符，上诉人为此要求二被上诉人移走不符合要求的绿化树种，但二被上诉人拒绝履行义务，故上诉人在通知被上诉人后，自行移走了不符合约定的二期绿化树种。从上诉人与被上诉人间的关系看，并不是单纯的买卖树苗，是被上诉人根据上诉人提供的景观设计图完成小区建设的绿化工程，双方的关系符合合同法关于承揽合同的规定，应为承揽关系。被上诉人未按上诉人提供的图纸及被上诉人自己报价的树种进行施工，由此产生的返工损失理应由被上诉人承担，二审法院驳回上诉人的诉讼请求是不公正的，应予改判。2、关于被上诉人原审反诉上诉人给付树苗款272000元，原判上诉人给付树苗款265650元，上诉人在原审第二次开庭后，经查账发现，民兴花园一期、二期景观绿化工程上诉人分五次付给被上诉人树苗款706000元，上诉人有银行转账记录及被上诉人签收的收据为证。经一审核实，被上诉人实际提供的两期树苗款总计670500元，故上诉人二审向法院提供新证据，证明上诉人不但不欠被上诉人树苗款，而且多付树苗款35500元，请求驳回被上诉人的反诉请求，对多付的树苗款，上诉人将另行主张权利。
徐忠林、黄春福共同辩称：上诉人上诉请求没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人间是买卖合同关系，已经由上诉人在一审庭审中明确予以确定，根据民事诉讼法的规定，当事人自认的事实不需要其他证据予以佐证，如果当事人对自认事实予以反悔，必须有充分的事实和证据予以证明，否则不能成立。被上诉人分了三次向上诉人提供树苗，即2013年春季、秋季和2014年春季。2013年春季的树苗款已经结算完毕，并没有争议，也不是本案审查事实。本案涉案审理的时间段是2014年春季以后发生的树款纠纷，上诉人以双方已经认可的事实来证明2014年的买卖合同与事实不符。而且上诉人所举出的证据不符合新证据的规定，因此，不能作为二审的新证据向法庭提供。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
丹东市民兴房地产开发有限责任公司（原审原告、反诉被告）在一审的诉讼请求：1、解除原、被告就民兴国际花园小区13#-23#楼区块绿化项目签订的口头协议；2、要求被告将涉案树木自行移走；3、被告赔偿原告经济损失13.25万元（损失包括原告已实际支付的人工费、再次栽种树木的人工费、因被告违约导致的房产销售利益损失等）。
许忠林、黄春福（原审被告、反诉原告）反诉请求：原告立即给付被告购树及防寒泡沫款272000元并从2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计付至货款偿还之日止的利息。
一审法院认定案件事实如下：丹东市民兴房地产开发有限责任公司与被告许忠林、黄春福达成口头买卖协议，双方约定由许忠林、黄春福分两期为丹东民兴国际花园小区提供绿化所需树木。协议达成后，被告为该小区提供了第一期绿化所需树木，双方已将第一期货款结清。2014年3月开始，两名被告为原告提供了第二期绿化树苗，规格为7－8公分五角枫65棵、规格为9－10公分五角枫12棵、规格为7公分五角枫22棵、规格为12－13公分银杏40棵、规格为10－12公分梨树102棵、规格为10公分国槐5棵、规格为10公分香花槐6棵、规格为7年生黄杨83500棵、规格为8－10公分金叶榆100棵、规格为1－1.2冠金叶榆球100棵、规格为1.5米冠榆叶梅500棵、规格为1.2冠红王子锦带500棵、规格为1.2冠丁香500棵、规格为1.2冠东北连翘180棵。
原告于2014年1月、4月通过中国建设银行分别给被告打款25万元、15万元，合计40万元。原告认为这40万元是两期绿化购买树苗的全部货款。被告认为，40万元扣除第一期绿化应支付的310050元树苗款，余款89950元就是原告支付第二期树苗款。在本案第二次庭审时，原告否认在第一次庭审时40万元均为支付第一期树苗款的陈述，变更为支付被告的40万元其中支付第一期购货款是25万元，支付第二期购货款15万元，因为第二期被告栽种的黄杨可以用，所以原告支付被告黄杨树苗款15万元。
在本案审理过程中，原告申请对两被告实际提供的树种与其报价单是否一致，指导栽种的位置与原告提供的图纸要求是否一致进行鉴定，该院委托丹东市林业调查规划院对其申请进行鉴定，该院出具丹规鉴字（2015）第01号调查报告，总的评价是：许忠林、黄春福在民兴国际花园小区绿化工程中，擅自更改设计方案，其品种、规格、位置与施工图要求完全不符，与其报价单也不一致。没有达到规划设计要求。该调查报告中附有图纸设计与现状栽植对比表。
原告又申请因树种提供及栽种错误给原告造成的各项经济损失数额鉴定，该院委托辽宁新时代资产评估事务所对其申请进行鉴定，该所出具辽新评报字（2016）第03号资产评估报告，评估结论是：民兴国际小区13#－23#楼区绿化因树种提供及栽种错误而导致的乔、灌木栽种及移栽和后期管理所产生费用的评估值为13.25万元。花费评估费6500元。
被告申请以丹规鉴字（2015）第01号调查报告中的树木种类、数量等相关数据为准进行评估。该院委托凤城市东润森林资源价格评估有限公司进行评估，该公司以涉案树木已经不存在，无法进行评估为由，将该申请退回。经查，原告在其申请鉴定之后，将涉案的树木移至丹东民兴国际花园小区外部，在被告申请评估时这些树木已不存在了。
被告又申请依据其提供的树木明细表对树木进行价格评估，该院委托辽宁省辽南果树司法鉴定所对两被告提供树苗明细中的树木价格进行鉴定并出具司法鉴定意见书，对涉及的树木根据品种、规格做出的参考价格为：规格为8公分五角枫每株价值400元、规格为10公分五角枫价格为每株价值600元、规格为7公分五角枫每株价值300元、规格为11－13公分银杏每株价值1200元、规格为10－14公分梨树每株价值400元、规格为10－12公分国槐每株价值400元、规格为10－11公分香花槐每株价值200元、规格为7年生黄杨每株价值1元、规格为7－8公分金叶榆每株价值160元、规格为1－1.2冠金叶榆球每株价值200元、规格1.5冠榆叶梅每株价值80元、规格为1.2冠红王子锦带每株价值60元、规格为1.2冠丁香每株价值60元、规格为1.2冠东北连翘每株价值60元。花费评估费12000元。
一审法院经审理认为，原、被告虽未签订书面买卖合同，但双方以口头形式建立的买卖合同关系成立，合法有效，具有法律约束力。本案双方争议焦点问题是，双方的买卖合同是否附条件；被告有无违约行为，应否赔偿原告损失；被告要求原告支付货款有无依据。我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张，双方有约定，被告应按照原告提供的建筑设计景观绿化图纸确定的树种、规格及栽种位置提供树种、指导栽种并保活一年。对此约定内容被告予以否认，原告对其主张事实就负有举证的责任，但原告未向该院提供证据证明双方有该内容的约定，原告的本诉请求前提条件就是被告有违约行为，现无法认定双方有原告主张的这些约定内容，原告要求被告因违约行为赔偿其损失等诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。
被告反诉要求原告支付树苗款，被告就应对原告收到其树苗数量、规格、价格负有举证责任。被告为支持该项主张向该院提供了向被告提供树苗的江军、徐建坤、王维胜证言，就被告购买其树苗的数量、规格予以证明，三名证人还证明将这些树苗均送到了涉案小区。而原告否认收到这些树苗，虽然丹规鉴字（2015）第01号调查报告中有现场栽种树木与设计图纸中的树木进行对照统计表，但被告否认该表体现的是被告提供的全部树苗。经查，原告自认第二期时收到并支付货款的黄杨树苗也不在该表中。另外，被告只负责将树苗送到涉案小区并不负责栽种，所以不能认定调查报告中所列现状栽种树木即为被告向原告提供的全部树苗，依据被告证人证言结合被告提供的树苗明细表确定了被告买给原告的树苗数量、品种、规格。
关于第二期已支付货款数额，原告认为支付15万元，被告认为支付89950元，原、被告对于给付货款40万元均无异议，原告在第一次庭审中认可40万元都是第一期购树款，第二次庭审又变更为40万元中25万元是支付第一期的购树款，15万元是支付第二期黄杨树苗款。对第一期欠款总额原告表示不清楚，但表示两期购树款全部付清。对此，原告既未向该院提供15万元是支付第二期购树苗款的证据，也未对为何没有按照原告自述，在付款条件未成就便提前支付第二期货款向法庭做出合理解释，在这种情况下，按照被告自认已收到89950元确定原告第二期支付的购树款。
根据辽果司法鉴定所[2017]果鉴字第09号司法鉴定意见书中的参考价格，该院认定被告向原告提供树苗款总参考价值为355600元。扣除原告已支付货款89950元，原告应支付被告货款265650元。被告反诉要求原告支付第二期树苗款270500元超出265650元部分无证据证明，不予支持。被告要求从2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计付至货款偿还之日止利息的主张，被告不能提供证据证明双方对供货、支付货款具体时间有约定，被告该项反诉请求无法律依据，不予支持。
被告要求原告支付代买树木防寒泡沫1500元的请求，原告对此事实予以否认，被告未向该院提供证据予以证明，对该项请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）丹东市民兴房地产开发有限责任公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）丹东市民兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）许忠林、黄春福树苗款265650元；三、驳回被告（反诉原告）许忠林、黄春福其他反诉请求。本诉案件受理费2950元，鉴定费6500元，合计9450元，由原告（反诉被告）丹东市民兴房地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费2690元，鉴定费12000元，合计14690元，由被告（反诉原告）许忠林、黄春福负担50元，由原告（反诉被告）丹东市民兴房地产开发有限责任公司负担14640元。
二审期间上诉人丹东市民兴房地产开发有限责任公司提供收款收据5份及银行支票转账存根5份。证明上诉人绿化工程分二期，总工程款为670500元，上诉人实际支付706000元，实际上树苗款已经多支付35500元。
被上诉人徐忠林、黄春福质证认为：对该证据的真实性没有异议，但对上诉人要证明的问题有异议。首先前三次付款与本案没有关联性，即2013年的三笔款项与本案无关，而且也不是二审新证据；后二笔付款即2014年的付款在一审已经举证，被上诉人也予认可，所以该证据不是本案新证据，不能作为证据使用。被上诉人一共向上诉人提供三批次树苗，第一次是2013年的春季，第二次是2013年秋季，第三次是2014年春季，在2013年的树款都已经结算完毕，在一审当中审理的就是2014年春季所发生的树苗欠款的情况，二审中上诉人将2013年春季已经结清树木款提出作为2014年的款项计算没有依据。
被上诉人许忠林、黄春福二审期间未提供新证据。
本院认证认为：被上诉人对证据的真实性没有异议，本院予以确认，但该证据不能证明上诉人已经将全部款项付清。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2013年春季上诉人曾向被上诉人购买树木，并支付购树款。其中，2013年4月17日，上诉人给付被上诉人15万元，2013年6月25日给付10万元，2013年8月27日上诉人给付被上诉人56000元，并在收条中载明，民兴小区已经付清景观大树全部尾款。
本院认为，上诉人与被上诉人之间达成的口头协议已经实际履行，该协议系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。上诉人主张双方形成的并非买卖合同关系，而是承揽合同关系，被上诉人依据上诉人提供的景观设计图完成小区绿化工程，按照景观绿化图的要求提供树种、指导栽种，并保活一年，待成活验收后付款。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因上诉人在一审庭审中明确表示双方系买卖合同关系，其二审主张双方形成的是承揽合同关系，未能提供证据予以证明。被上诉人对上诉人的主张也不予认可，认为双方只是买卖合同关系，从未约定被上诉人按照景观绿化图的要求提供树种、指导栽种，并保活一年，待成活验收后付款。而且从上诉人的付款情况看，上诉人在2013年4月便开始向被上诉人付款，并非是在树苗成活验收后付款，故上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于上诉人主张其已经将购买树木的款项全部付清，并多支付款项35500元。被上诉人主张2013年春季曾向上诉人提供树木，双方已经结算完毕。此后，被上诉人于2013年秋季和2014年春季向上诉人提供了两期树木，2013年秋季的树木款也已经结清，本案审查的仅是2014年春季欠付的款项。本院认为上诉人提供的证据体现，自2013年4月至2013年8月上诉人分三次给付购买树木款206000元，上诉人在最后一张收条中注明民兴小区已经付清景观大树全部尾款，可见上诉人在2013年8月将双方之前的树木买卖的款项已经全部付清。上述款项与上诉人提出的2013年秋季和2014年春季的购买树木的款项不具有关联性，故上诉人以此主张树木款全部付清，没有依据，本院不予支持。
综上所述，丹东市民兴房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8330元，由丹东市民兴房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张春霞
审判员 吕伯昌
审判员 关 爽
二〇一八年一月二十五日
书记员 王晓宇