安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00076号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王受武，男，1972年2月7日出生于安徽省无为县，汉族，大专文化，案发时任无为县福渡镇国土资源管理所所长，住无为县。因涉嫌犯受贿罪，芜湖市人民检察院于2014年1月13日指定芜湖县人民检察院立案侦查，同日，芜湖县人民检察院决定立案侦查，次日决定刑事拘留，报经芜湖市人民检察院于同年1月27日决定，次日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。
辩护人胡明，安徽点津律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人王受武犯受贿罪一案，于2015年1月8日作出（2014）无刑初字第00445号刑事判决，原审被告人王受武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2000年2月至2014年1月，被告人王受武任无为县福渡镇国土资源所所长。2004年至2007年间，被告人王受武利用职务之便，先后收受他人贿赂款人民币68.5万元，为他人谋取利益。具体犯罪事实分述如下：
（一）2004年左右，吴某甲经营的无为县平安粮油收储站在无为县福渡镇征地，吴某甲为在征地过程中得到被告人王受武的关照，送给被告人王受武现金人民币5000元。
上述事实，有经庭审举证、质证并经法庭认证的下列证据予以证实：
1.证人吴某甲的证言，证实其于2005年左右送给王受武5000元，目的是让王受武安排好其经营的平安粮油收储站综合楼的建设规划的事实。
2.被告人王受武的供述，证实2004年左右，平安粮油收储站老板吴某甲送给其5000元，要其在办理土地证及过户转让方面给予关照的事实。
（二）2005年左右，吴某甲为办理在无为县平安粮油收储站地块违规建房的土地证等手续得到被告人王受武的关照，送给被告人王受武现金1万元。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.证人吴某甲的证言，证实其于2006年左右送给王受武1万元，目的是让他在办理土地证和房产证等方面给予关照的事实。
2.被告人王受武的供述，证实2005年左右，吴某甲送给其1万元，目的是让其在办理房产证方面给予关照的事实。
（三）2005年6月，被告人王受武注册成立了无为县五星科技发展有限公司（以下简称五星公司），股东分别为王受武、胡某甲，法人代表王受武，经营场所为租赁的一间门面房，经营范围是电脑培训、电脑及配件、耗材销售、维修服务。
2006年6月左右，无为县政府要求各乡镇充分利用各自辖区的土地资源，上报建设用地申请材料，以争取省里的建设用地指标，为以后经济发展做好建设用地储备。后被告人王受武组织福渡镇国土资源所的工作人员在福渡镇寻找到了符合要求的地块72.47亩。因为当时申报材料必须以企业的名义进行申报，被告人王受武就直接以其名下的五星公司（杜撰法人代表为高某甲并虚报立项），按照要求准备了相关的申报材料，申报了工业建设用地指标72.47亩。2006年12月18日，省政府予以批复，同意在福渡镇境内征收农民集体建设用地用于集镇建设。以五星公司名义获得批复的该项建设用地指标并不直接属于五星公司，实际上属于无为县政府所有，在没有签订土地出让合同之前，政府可以把用地指标调整给其他需要的企业。
2007年初，被告人王受武在得知吴某甲欲投资办企业后，便与吴某甲计商合作投资事宜，后又邀约胡某甲加入。三人经计商：被告人王受武不出资，负责办理五星公司的国有土地使用权证等相关手续，由吴某甲、胡某甲出资，其中胡某甲出资的部分，被告人王受武与胡某甲各占50%，利润三人均分。被告人王受武于2007年6月25日擅自制作了建设用地审批标签并连同2006年五星公司申请土地指标的相关材料予以上报。2007年6月29日无为县政府同意供地。相关的建设用地批准书于同日填写但未向五星公司发放国有土地使用权证。在征地过程中，被告人王受武得知无为县政府根据相关的法规出台了会议纪要。主要内容是：（1）2007年1月1日之后报批的工业用地必须履行招拍挂程序；（2）工业用地的土地出让价必须严格按6.8万元／亩，土地出让金足额交至财政专户，减免及返还部分再通过会议形式研究，实行收支两条线；（3）2007年1月1日之前已获批的工业用地，按协议出让方式供地，继续执行县政府2006年3月29日印发的第1号县长办公会议纪要，对土地出让金实行减免。其中2007年7月1日之前申请供地的工业项目，由县国土资源局办理土地出让金减免手续，报县政府分管负责人审批，2007年7月1日之后申请供地的工业项目，其土地出让金减免由县国土资源局汇总分批报请县政府会议研究。为规避招拍挂程序及直接减免197万元土地出让金，2008年初，五星公司在向政府交纳了相关的征地费用等后，被告人王受武为获取五星公司的国有土地使用权证，伪造了福渡镇政府与福渡镇公路村民委员会的征地协议（2006年8月11日）和福渡镇政府与五星公司的供地合同书（2006年6月30日）等，其向福渡镇镇长陈某丁（2007年3月-2008年4月任福渡镇党委书记、镇长）谎称该企业是招商引资企业让陈签字，并欺骗陈说签字只是补办手续，陈在两份协议上签了字。2008年3月13日，五星公司获取了国有土地使用权证。在征地过程中，吴某甲出资约150万元，胡某甲出资约100万元，两人的出资均用于征地等。2008年3月20日，五星公司法定代表人由王受武变更为吴某甲。后因被告人王受武与吴某甲、胡某甲因投资项目产生分歧，该宗工业用地（含青苗树木补偿费）等被作价460万元，于2009年7月26日由吴某甲与他人合伙购买，被告人王受武与胡某甲退出。被告人王受武与吴某甲、胡某甲在该宗土地转让后每人获利约67万元。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.书证
（1）2005年6月14日五星公司企业法人营业执照及公司章程复印件等材料一组，证实该公司于2005年6月14日获准登记，股东为王受武、胡某甲，法定代表人为王受武，经营范围为电脑培训、电脑销售等的事实。
（2）无为县福渡镇人民政府福政（2006）81号文件复印件，证实五星公司于2006年6月1日向无为县发改委征地备案的事实。
（3）无为县发改委项目备案表复印件，证实五星公司于2006年8月8日获无为县发改委项目备案的事实。
（4）建设用地项目“一书三方案”、建设项目环境影响登记表及征地情况确认调查表，证实五星公司申报相关材料的事实。
（5）安徽省人民政府皖政地（2006）537号建设用地批复复印件，证实五星公司的建设用地指标于2006年12月18日获得省政府批准的事实。
（6）无为县福渡镇人民政府与五星公司于2006年6月30日签订的合同复印件，证实该份合同书系被告人王受武自制的事实。
（7）无为县福渡镇人民政府与该镇公路村民委员会于2006年8月11日签订的征地协议复印件，证实该份协议系被告人王受武自制的事实。
（8）无为福渡镇公路村民委员会放弃听证的证明及供地方案复印件，证实该两份书证上的村民签名是伪造的事实。
（9）建设用地申报表复印件，证实五星公司于2007年6月15日申请用地的事实。
（10）建设用地批准书复印件，证实五星公司于2007年6月29日获得建设用地批准的事实。
（11）无为县地产评估所土地估价报告，证实2007年6月29日五星公司土地估价为492.8万元的事实。
（12）无为县地产评估所地价评估结果审批表，证实五星公司土地应缴土地出让金197万元的事实。
（13）无为县福渡镇人民政府福政（2007）122号文件复印件，证实该镇于2007年9月1日向无为县人民政府请求减免五星公司土地出让金的事实。
（14）无为县人民政府办公室文件分发标签复印件，证实五星公司的土地出让金于2007年9月18日获得减免的事实。
（15）无为县人民政府2006年3月29日第1号县长办公会议纪要复印件，证实对工业用地的土地出让金，由乡镇政府签署意见后，报分管县长审批的事实。
（16）无为县人民政府2007年8月4日第6号常务会议纪要复印件，证实①2007年1月1日之后报批的工业用地，必须严格履行招拍挂程序；②工业用地土地出让价必须严格按6.8万元／亩，土地出让金足额交至县财政专户，减免返还部分再通过会议研究，实行收支两条线；③2007年1月1日之前已获批准的工业用地，按协议出让方式供地，继续执行县政府2006年3月29日印发的第1号县长办公会议纪要，对土地出让金实行减免。其中2007年7月1日之前申请供地的工业项目，由县国土资源局办理土地出让金减免手续，报县政府分管负责人审批；2007年7月1日之后申请供地的工业项目，其土地出让金减免由县国土资源局汇总分批报请县政府会议研究的事实。
（17）公司变更登记申请书等材料一组，证实五星公司的法定代表人于2008年3月20日变更为吴某甲的事实。
（18）2007年7月26日五星公司合作经营协议复印件，证实五星公司的土地使用权被作价460万元由吴某甲、倪某甲、童某甲、谌某甲购买的事实。
2.证人证言
（1）证人陈某丙的证言，证实其于1997年左右任福渡镇土地所副所长至今。2006年左右，王受武安排其以五星公司的名义在福渡镇申报了一块工业用地指标，批下来的地政府可以直接供给申报的企业，也可以不给申报的企业，到了2007年的时候企业用地必须要经过招拍挂程序的事实。同时证实2006年8月20日征地情况调查确认表中公路行政村书记倪某丙的签字是其代签的，2006年8月25日放弃听证的证明中的村民签名是其土地所几个工作人员代签的，2007年6月15日建设用地申请表中“用地所在村、社区意见”、“勘测人员意见”、“国土所意见”、“乡镇政府意见”都是其同事巫某甲填写的事实。
（2）证人巫某甲的证言，证实其于2005年任福渡镇土地所副所长至今，2007年6月15日建设用地申请表中的内容是王受武安排其填写的事实。
（3）证人陈某丁的证言，证实其于2007年3月至2008年4月任福渡镇党委书记兼镇长，福渡镇人民政府与五星公司于2006年6月30日签订的合同及福渡镇人民政府与该镇公路村民委员会于2006年8月11日签订的征地协议是王受武于2008年年初让其签的，其当时看到合同和协议的时间都提前到了2006年，因其2006年并不在福渡镇工作，所以其一直拒绝签字，后来王受武多次要求其签字并解释说是招商引资项目，考虑五星公司是招商引资企业，在调离福渡镇前，最终在征地协议和供地合同上签了字的事实。
（4）证人陶某丁的证言，证实其于2006年3月调至国土局工作，2008年6月任副局长。2006年工业用地是以企业名义向上申报用地指标，指标下达后该宗工业用地即属于政府所有，在没有签订出让合同前，政府可以调整给其他企业，并不一定是以某家企业申报的就一定可以获得土地使用权。2007年1月1日之前的工业用地土地出让金的减免，只要县长审批，而且不需要进行招拍挂程序。2007年7月1日之后的工业用地土地出让金的减免必须由县长办公会议研究决定的事实。
（5）证人吴某甲的证言，2007年年末，其和王受武、胡某甲三人合作在福渡镇境内征地67亩办项目，征地时其和胡某甲共出资约250万元，其中胡某甲出资约100万元，王受武没有出资，王受武负责土地指标获批及土地证的办理，三人平均分配股份。当时土地指标已经很难申请，其申请办不到，办不了土地证，王受武是福渡镇土地所所长，能够利用职务上的便利办到土地证，所以即使王受武不出资，其也愿意合作的事实。同时证实后其与王受武、胡某甲因意见分歧，他俩退股，那块地除去一些成本开销外，获利约204万元，其分给王受武、胡某甲每人约68万元的事实。
（6）证人胡某甲的证言，证实2008年4月份，其和吴某甲、王受武商量合作投资的主要内容是，其和吴某甲出资，王受武不出资并负责土地指标和土地证的办理，其所出的钱名义上有一部分是替王受武出的，利润分成是三人各占三分之一的事实。同时证实其分得50多万元利润，吴某甲还欠其十几万元没有给的事实。
（7）证人范某丁的证言，证实其系王受武的妻子，证实2010年王受武让其收过两次钱，一次是10万元，另一次是19万元的事实。
3.被告人王受武的供述，证实其自2000年任福渡镇土地所所长，2006年其以五星公司的名义申请了一个72.47亩的建设用地指标，这个指标留存在县国土局，其感到日后土地指标会越来越稀缺、宝贵，2007年年初吴某甲和其讲想征块地办企业，其表态说可以给他办用地手续两人合作，后其找到胡某甲，胡某甲也很乐意。2007年3、4月份，其和吴某甲、胡某甲协商一致，由吴某甲出面征地，并出资大部分，胡某甲不管出资多少，名义上其占一半，土地证办好后该块地上的股份三人平均分配。之所以其不用出资，是因为其能利用职务之便将该块地变成由其个人实际操控的事实。同时证实福渡镇人民政府与五星公司于2006年6月30日签订的合同及福渡镇人民政府与该镇公路村民委员会于2006年8月11日签订的征地协议是其自制的，时间也提前了，当时为签字的事，其说了假话骗了陈某丁。2007年6月15日建设用地申请表中的内容是其安排同事巫某甲填写的，这样做才能保证通过协议方式出让，不需经过招拍挂程序，而且直接减免土地出让金。该块土地的土地证办下来后，共花费约250万元，后因三人意见不合，其和胡某甲退股，扣除投资成本及开支费用后，平均每人赚了68万元，后吴某甲分五次给其67万元现金，其中有两次是其妻子范某丁去拿的事实。
原判另认定，2014年1月13日，被告人王受武经传唤到案，如实供述了自己的犯罪事实。2014年3月3日，被告人王受武退出非法所得人民币2万元。
原判认定上述事实，有经庭审质证的以下综合证据：
1.户籍证明，证实被告人身份情况的事实。
2.到案经过，证实被告人王受武到案情况的事实。
3.被告人王受武个人简历，证实其任职情况的事实。
4.退款凭证，证实被告人王受武于2014年3月3日退出非法所得人民币2万元的事实。
针对公诉机关的指控及被告人王受武及其辩护人提出的辩解、辩护意见等内容，原审法院作如下综合评定：
关于公诉机关指控被告人王受武利用职务上的便利，采取隐瞒真相的手段，使其名下的五星公司在办理国有土地使用权证的过程中获取了197万元土地出让金的减免，其行为构成贪污罪，贪污数额为197万元，经查，公诉机关提供的在案证据，并不能证明五星公司如果在2007年7月1日之后申请供地必然不能获得土地出让金的减免。故公诉机关指控被告人犯贪污罪的证据不足。同时，在案证据虽然认定被告人王受武利用职权，采取欺骗手段获取土地使用权，但土地出让金没有缴纳，可以通过行政手段征收，被告人王受武没有占有、使用该土地出让金的职权资格，指控其犯贪污罪，主体不符。故对公诉机关的上述指控，不予支持。
原审法院认为，被告人王受武以五星公司名义申请的土地指标获批后，身为国土所所长，其明知该土地指标的价值所在，在得知吴某甲、胡某甲愿意“合作”投资后，便以此作为与吴某甲、胡某甲“合作”投资的资本，虽然名义上由他人代为出资，但“股份”却各占三分之一，后其利用担任国土所所长的便利条件，规避五星公司用地的招拍挂程序，并获得土地出让金的直接减免，使五星公司获得了建设用地使用权，属于利用职务上的便利为请托人及自己谋取利益，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。故被告人王受武的行为实质是以“合作”投资的名义收受贿赂的行为，符合受贿罪权钱交易的本质特征，其行为已构成受贿罪，实际获利的67万元应当认定为受贿数额。据此，对被告人王受武提出的上述行为是违规行为的辩解，不予采纳。
关于辩护人提出的被告人王受武收受吴某甲的1.5万元已过刑法追诉期限的辩护意见，经查，被告人王受武自2004年至2007年期间多次收受他人贿赂，其犯罪行为处于连续状态，追诉时效期限应从犯罪行为终了之日起计算，即2007年起计算，其受贿数额为68.5万元，追诉时效期限为20年，被告人王受武的犯罪行为没有超过追诉时效期限。故辩护人的该节辩护理由不能成立，不予采纳。
原判认为：被告人王受武身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币68.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人王受武的犯罪事实清楚，部分定性有误，应予纠正。被告人王受武经传唤到案后，如实供述自己的罪行，系自首，因大部分赃款没有退缴，对其自首依法予以从轻处罚。其部分退赃的行为，酌情予以从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款之规定，判决：一、被告人王受武犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人王受武非法所得继续予以追缴。
上诉人王受武上诉及其辩护人辩护提出：上诉人收取的67万土地转让款不构成受贿罪，原判认定事实错误、适用法律不当。1、五星公司是王受武个人开办的公司演变为三股东，不能认定其没有实际出资和参与经营。其实际缴纳征地款134336元，不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》所指的“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益”的情形，其实际参与经营而获利，不以犯罪论处。本案没有行贿人，原判认定其受贿不能成立。2、其具有自首情节，仅因家庭国难不能退赃67万元，原判对其判处有期徒刑11年明显不公，量刑明显过重。3、其是2014年1月9日被采取强制措施或双规的，原判决自2014年1月13日起计算刑期有误，应予纠正。请求二审法院已发撤销原判，改判上诉人收取的67万土地转让款不构成受贿罪。
经审理查明：原判认定上诉人王受武犯受贿罪的事实有一审判决所列明并经一审庭审质证的上述证据予以证实，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人王受武身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币68.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判定罪正确。对上诉人王受武及其辩护人辩护提出的其实际缴纳征地款134336元，不属于《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》所指的“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益”的情形，其实际参与经营而获利，不以犯罪论处的上诉理由及意见，经查，在所缴纳的13万余元的土地规费中，上诉人王受武实际只垫付了五万元，事后该五万元王受武以向吴某甲借款五万元予以冲抵，该事实有一审庭审出具并经质证的王受武的供述和证人吴某甲的陈述予以证明，且能相互印证，故该节上诉理由不能成立，本院不予采信。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处之规定，上诉人及其辩护人提出的本案没有行贿人，受贿不能成立的意见，显有悖于法律规定，依法不能成立，本院对此节上诉理由不予采信。原判对其自首依法予以从轻处罚，对其部分退赃的行为，酌情予以从轻处罚并无不当，故对其提出的原判量刑过重的上诉理由，本院不予采信。因双规不属于刑事诉讼强制措施，故原判计算其刑期起始符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一五年三月三十日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五第一款第（一）项：原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。