上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民二（商）初字第536号
原告（反诉被告）上海中菱电梯有限公司。
法定代表人谈耿伦。
委托代理人康国明，上海律闻律师事务所律师。
委托代理人马佰敏。
被告（反诉原告）上海天奕经济发展有限公司。
法定代表人王萍。
委托代理人宋寅。
原告上海中菱电梯有限公司与被告上海天奕经济发展有限公司承揽合同纠纷一案，及被告反诉原告承揽合同纠纷一案，本院受理后，决定两案合并审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人康国明律师、马佰敏，被告委托代理人宋寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年4月22日，原、被告双方签订《产品订货合同》和《产品安装合同》各一份，约定由原告为被告制造并安装两台中菱品牌的MDO-
VVVF型电梯，设备价格25万元，安装费3.5万元，合计285，000元。后因被告变更要求，上述价格调整至359，222元。合同约定原告应在收到被告定金后45天内交货，即将电梯运送到施工现场，被告应在安装前10天支付安装费2万元。《产品订货合同》还约定，逾期付款的，按照逾期金额日万分之五标准支付违约金，最多不超过逾期金额的5%；《产品安装合同》则约定，由于一方责任造成产品安装误工，责任方应以每天100元向对方支付误工费，等等。合同签订后，原告将电梯安装完毕并于2012年8月10日经质检部门检验合格。按照约定，在电梯经质检部门检验合格后，被告应当付清全部产品制作和安装费，原告收到被告付款后再办理电梯移交使用手续。但是被告却在仅支付了183，500元价款的情况下，擅自从2012年8月起使用电梯至今。原告多次向被告催讨余款未果，故诉至法院要求判令：被告支付电梯设备款140，722元、安装费35，000元以及上述款项从2012年6月7日开始按照合同约定标准计算的违约金。
被告答辩并反诉称：不同意原告的诉讼请求。原告提供的产品型号、规格均与双方约定不一致。双方约定的电梯是型号为MD-JPS-N-
VVVF的无机房观光客梯，根据原告提供的该型号的型式试验合格证，设备代码应为3130，而原告实际安装的电梯设备代码是3150。合同约定的电梯轿厢尺寸为1500mm×1600mm，而原告发货单载明的尺寸为1600mm×1790mm，部分电梯配件与合同附件载明的配件也不一致，包括电机、控制屏系列、操作系统、曳引机组等。此外，合同约定电梯应于2011年5月20日安装完毕，实际却直至2012年8月20日才通过职能部门的验收，存在延迟履行情形。在电梯使用过程中，还多次出现故障，原告却拒绝修理，被告为此委托其他单位进行了修理，还赔偿了乘客的损失。鉴于上述原因，被告认为原告没有完成合同的主要义务，导致被告合同目的不能实现，故原、被告之间的合同应当解除，合同解除后，被告无需再继续支付价款，而原告应当退还被告已支付的设备款。此外，由于是原告违约，故被告也无需承担违约金。综上，被告提出反诉，要求判令：1、确认原、被告之间签订的《产品订货合同》于2014年11月14日解除；2、原告返还被告已经支付的电梯设备款183，500元。
针对被告答辩及反诉，原告辩称：原告交付的电梯与双方变更约定之后的型号是一致的。被告之所以会认为不一致，是由于其对电梯监督检验报告上记载的设备代码认识错误导致，对此，相关职能部门已作出情况说明，所以被告的该部分抗辩意见不能成立。被告所称的电梯轿厢的尺寸不一致，是因为合同约定的尺寸是内径尺寸，发货单上的尺寸是外径尺寸，实际是一致的。在合同履行过程中，因被告多次变更要求，且迟迟未解决电梯井道整改、库房安排等问题，施工现场还断电2个多月，严重影响了安装进程，才导致电梯未在原约定的期限内完成安装，延误的责任不在原告。在电梯的制作过程中，原告使用的部分配件型号或品牌确实与合同约定不符，原告同意对该些配件进行更换或者退还差价。但该些配件仅是电梯的配套件，不是主要部件，也无需进行强制检验，不影响电梯的整体使用与安全，且原告安装的电梯已经过质检机构检验合格。被告在未履行交接手续的情况下，从2012年8月开始擅自使用电梯至今，不存在合同目的不能实现的情形，故不同意被告的全部反诉请求。
经审理查明：2011年4月22日，原、被告签订《产品订货合同》（合同编号：XXXXXXXXX）合同一份，约定：被告向原告订购原告自主品牌、型号为MDO-
VVVF的观光电梯两台，每台均为6层／站／门，单价127，500元，总价255，000元；交货地点为本市广纪路XXX号被告工地；第一期付款76，500元作为合同定金被告于签订合同后7日内支付，第二期付款178，500元被告于确定产品提货之日起提前7天支付；交货日期由被告以书面形式通知原告；原告未按时供货或被告未按时支付货款的，违约方应按照有关规定向守约方支付逾期部分货款总额每天万分之五的违约金，但最终不超过逾期货款的5%，等等。该合同附件一（A）《电梯规格表》约定了电梯的型号、驱动方式等，其中轿厢尺寸为“宽（内）1500mm×深1600（内）mm”。该合同附件一（B）《电梯主要配套件清单》约定了：曳引系统中，编码器品牌为海德汉，产地为德国；控制屏系统中，调速变频器、32位微机处理器品牌为莫纳克，产地为日本，主CPU控制品牌为日立，产地为日本；控制屏接触器、断路器品牌均为三菱，产地为日本；控制屏继电器品牌为欧姆龙，产地为日本；操作系统中，轿内选层登记指令电脑板芯片、轿厢内楼层信号显示电脑板芯片、楼层厅门信号显示电脑板芯片品牌均为MAX，产地均为美国；门机变频器品牌为松下，产地为日本；限速器型号为OX-240F，品牌为奥德普，产地为宁波，等等。
同日，原、被告另签订《产品安装合同》（合同编号：XXXXXXXXX）一份，约定：原告为被告安装上述《产品订货合同》项下的两部电梯，安装费每台单价2万元，共计4万元；安装费在双方约定的开工期前支付2万元，被告延迟付款的，则安装日期顺延；被告应在原告验收后3天内向当地政府部门申报验收，余款于电梯通过政府部门验收后7天内支付，如果被告两周内不委托申报验收，也应付清安装费余款，原告在被告付清所有款项的有效凭证后将产品移交被告。该合同并未约定电梯安装期限。
2011年4月25日，原、被告分别通过员工徐锦辉和李和平以在《产品订货合同》上签字确认的形式，将两部电梯的总价格变更为25万元，并划掉了被告第一期付款和第二期付款的金额，原告员工徐锦辉还在该合同末页手写“注：5月20日安装完毕”字样；同日，原告员工徐锦辉在《产品安装合同》上的安装费用处将安装费用手写改为35，000元，并由其签字确认。双方还在同日出具一份《工作联系函》，载明根据原、被告签订的上述两份合同，同意被告按合同支付7万元及更改费用5，000元，余款安装交接完毕后支付，落款处由原告员工徐锦辉签字和被告盖章确认。嗣后，被告于2011年4月25日向原告支付75，000元，7月19日支付10万元，10月11日支付3，500元，11月2日支付5，000元，共计183，500元。庭审中，原、被告双方均认可上述费用为电梯设备款。
在履行上述合同过程中，2011年6月1日，原、被告双方签订《合同变更协议》（编号：XXXXXXXXX，以下简称变更协议一）一份，约定对订货合同项下的电梯从原来的6层6站6门的有机房观光电梯变更为7层7站7门的无机房观光电梯，费用增加43，322元，与原合同提货前的货款同期支付。同年6月22日，原告将电梯运至安装地点，发货单载明电梯轿厢尺寸为“外部1600（宽）×1790（深）”，产品出厂合格证书载明电梯轿厢尺寸为“1500毫米（宽）×1600毫米（深）”。2011年9月22日，原、被告双方再次签订《合同变更协议》（编号：XXXXXXXXX-A，以下简称变更协议二）一份，约定：原合同“1、厅门／门套首层发文不锈钢，其他层钢板喷漆”被告要求变更为“1、厅门／门套其他层发文不锈钢，2台电梯共计12道厅门／门套更换不锈钢；2、原钢板喷漆厅门／门套退回供方”；厅门／门套不锈钢12道共计差价14，400元，拆装人工费5，500元，运费1，000元，共计20，900元，该费用支付后原告安排发货及更换。之后，双方还签订了一份《天奕大厦电梯轿厢更改确认书》（以下简称“更改确认书”），载明根据被告的要求，对两部电梯将原来轿厢观光面的发纹不锈钢立壁改为宽180mm发纹不锈钢立壁，更改费用为6块玻璃3，600元，上下坎6块3，000元，不锈钢立壁板上下坎内装饰、扶手3，400元，总计1万元，预付5，000元，更改完成并运行再付5，000元。
2011年10月14日，被告向原告告知了电梯存在的轿厢玻璃接口处理不到位、钢梁焊接不牢靠、电梯配套设施连接不可靠等问题。同年12月5日，被告再次发函告知原告电梯存在的安装延期以及存在的现场水平测量不符合施工要求、七楼强电线路擅自铺设、进入电表箱的电线没有套管等安装问题。原告于2011年12月9日回函被告，告知被告仅支付了《产品订货合同》项下货款175，000元、变更协议二项下部分货款3，500元、更改确认书项下部分货款5，000元，《产品订货合同》项下剩余货款以及变更协议一项下全部货款和《产品安装合同》项下第一期安装费17，500元均未支付，要求被告立即支付剩余货款和第一期安装费。原告在该信函中，还提出了电梯制作、安装过程中的变更情况以及安装地点的条件等原因耽误了安装工期和进度。
2012年6月6日，上海市特种设备监督检验技术研究院向原、被告出具了编号为XXXXXXX的特种设备检验意见通知书，就被告处的观光电梯提出了电梯井道、限速器、层门地坎下井道等7项存在的问题，要求原、被告于2012年6月21日前报送处理结果。
2012年8月21日，上海市特种设备监督检验技术研究院对原告安装于被告处的两台设备代码为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX4、XXXXXXXXXXXXXXXXXXX5的两台电梯分别出具了《无机房电梯监督检验报告》，检验结论均为合格。被告认为原告安装的电梯型号与双方约定不符，因为双方变更约定后的电梯是型号为MD-
JPS-N-
VVVF的无机房观光客梯，根据原告提供的该型号的型式试验合格证中对应的设备代码前四位为3130，而上海市特种设备监督检验技术研究院出具的《无机房电梯监督检验报告》载明的设备代码前4位均为3150，因此两者系不同型号电梯。原告则认为设备代码3150系指观光客梯，3130系指无机房客梯，两者的差别仅是电梯壁是否透明，即是否可以观光，其他设备与参数均相同，原告安装于被告处的无机房观光客梯因为没有专门的设备代码可以指代，但是代码3150可以覆盖该型号，上海市特种设备监督检验技术研究院也出具了说明，确认无机房客梯可以覆盖无机房观光客梯。
另查明，在原、被告没有办理电梯正式交接使用手续的情况下，被告即从2012年8月开始使用本案系争两台电梯至今。为此，原告分别于2012年11月6日、11月16日和2013年1月10日三次发函给被告，要求被告支付剩余的款项175，722元。原告因催讨剩余款项未果，故诉至法院要求判如诉请。
审理中，原、被告双方经现场查看，被告认为电梯主要配套件与合同约定的配件存在以下不符之处：1、曳引系统编码器因装在内部，所以规格、型号、品牌、产地均无法从表面看出；2、控制屏系统的调速变频器、32位微机处理器、主CPU控制的规格、型号、品牌以及产地因装在内部，无法从表面看出；3、控制屏系统五个接触器中，控制屏输出接触器产地为天津，与合同约定不符，剩余的控制屏输入接触器、控制屏门锁接触器、控制屏抱闸接触器、控制屏安全回路接触器四个接触器无法确认品牌与产地；4、控制屏主控电源断路器、控制屏主控回路断路器品牌为德力西，与合同约定不符；5、控制屏照明继电器、控制屏到站钟继电器无法确定品牌与产地；6、操作系统中的轿内选层登记指令电脑板芯片、轿厢内楼层信号显示电脑板芯片、楼层厅门信号显示电脑板芯片无法确定品牌与产地；7、门机变频器无法确定产地为日本。就被告提出的上述配件不符之处，对于第1项，原告提供了该配件的进口报关单证明与合同相符；第2项，原告认为与合同相符，该三项配件是一体机，三项配件主芯片全部产自日本，整机由国内生产组装，并提供了该配件的进口报关单予以证明；第3项，控制屏输入接触器、控制屏门锁接触器、控制屏抱闸接触器、控制屏安全回路接触器原告认为品牌与合同约定一致，但无法提供产地证明，同意控制屏输入接触器、控制屏安全回路接触器各退还差价128元，控制屏门锁接触器、控制屏抱闸接触器各退还差价96元，产地为天津的控制屏输出接触器全额退款180元；第4项，原告认可与合同约定不符，同意每个断路器退还差价17.50元；第5项，原告无法证明两个继电器的产地，同意每个退还差价29元；第6项，原告认为该三块芯片与合同约定一致，并提供了该配件的进口报关单予以证明；第7项，原告认可安装的系国产产品，进口价为680元但已经无进口，国产价为980元。被告对原告提出的上述第1、2、6项意见未能举证予以反驳，对于第3-5项，同意原告退还差价，但未能确定具体的差价金额，对于第7项，认可该配件无进口产品，认为国产价为1，000元。
2014年11月19日，上海市特种设备监督检验技术研究院对本案系争的两部电梯型号出具了情况说明，确认原告安装于被告处的电梯，检验人员根据现场实际状况判定为无机房观光电梯，设备名称为观光电梯，设备代码为3150，无机房客梯覆盖无机房观光客梯。
以上事实，有《产品订货合同》、《产品安装合同》、工作联系函、发货单、合同变更协议一、二、修改确认书、汇款凭证、信函、电梯监督检验报告、进口报关单、情况说明及当事人陈述等证据材料证实，本院予以认定。
审理中，依原告申请，本院依法裁定冻结被告银行存款184，508元，或查封、扣押相等价值的财产。
本院认为：原、被告签订的《产品订货合同》、《产品安装合同》及变更协议一、变更协议二、更改确认书等均系双方当事人就电梯定作及安装的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。从原、被告的上述真实意思内容来看，双方之间建立的系原告以自己生产或采购的配件设备按照被告的要求组装成成套电梯并进行安装后交付被告使用，被告则支付相关费用的定作合同关系。综合原告的诉讼请求及被告的答辩意见和反诉请求，并结合本案相关证据和事实，本案存在的主要争议是：一、被告未支付原告剩余款项是否构成对原告的逾期付款；二、原告的违约行为是否达到被告合同目的无法实现的程度。
关于争议一，本院认为：首先，根据《工作联系函》、变更协议一、变更协议二和修改确认书载明的内容和被告已支付款项的情况来看，双方最终对《产品订货合同》及《产品安装合同》项下价款履行期限的约定应为，除了首期支付75，000元之外，余款应于安装完毕交接后支付，该75，000元被告已按约支付，并于2011年7月19日又向原告支付10万元，且变更协议一、变更协议二和修改确认书项下的款项一共为74，222元，被告付款已大于当时应付款项；其次，《产品安装合同》签订后，双方又将合同价款从4万元变更为35，000元，但对原先约定的分两期各支付2万元的付款方式未作相应变更，导致合同价款变更后付款方式约定不明，也应当视为被告应于安装完毕交付使用后支付安装款；再次，直至2011年9月19日，双方仍在对电梯制作方案进行变更，因此电梯的制作与安装期限自然会随之有所变化，虽然之后被告对安装进度提出异议，但双方也并未确定具体的交付时间，原告直至2012年8月才办理完电梯检验合格的证明并不能证明原告存在延期履行情形。但从上海市特种设备监督检验技术研究院向原、被告出具的特种设备检验意见通知书、原、被告往来的函件内容可见，原告在履行上述合同过程中，确实存在相关需要整改的问题；最后，从本案审理过程中双方现场查看的情况来看，原告安装的电梯确实存在部分配件与合同约定不符的情形，系原告存在的违约行为。据此，本院认为，在合同的实际履行过程中，原、被告已经对电梯设备的价款、安装费的支付方式以及安装期限作出了变更；虽然原、被告双方未正式办理电梯交接使用手续，但被告已擅自实际使用电梯，应推定被告已接受原告的交付；原告确实存在前述的违约行为，在原告未对其违约行为承担采取补救措施等违约责任前，被告有权对原告的付款请求进行抗辩，此行为不构成对原告的逾期付款。进而，原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于争议二，本院认为：首先，关于原告安装的电梯是否符合双方约定的问题，双方均确认约定的电梯是无机房观光客梯，原告安装的电梯的设备代码与上海市特种设备监督检验技术研究院出具的检验报告、安全检验合格证上载明的设备代码无法准确对应并非原告所能决定，上海市特种设备监督检验技术研究院出具的情况说明也确认原告安装于被告处的电梯为无机房观光电梯，设备代码为3150，无机房客梯可以覆盖无机房观光客梯，因此可以认定原告安装于被告处的电梯型号与双方约定一致；其次，关于电梯轿厢尺寸是否符合合同约定的问题，系被告对测量对象认识错误所致，电梯发货单明确载明1600毫米（宽）×1790毫米（深）为外部尺寸规格，产品出厂合格证书上载明的轿厢尺寸与《产品订货合同》约定一致，均系内部尺寸，且电梯轿厢尺寸应当与安装现场的电梯井道相匹配，即使实际尺寸有变化，也是与被告的电梯安装场地要求是相符的，现未有证据证明原告实际安装的电梯与合同约定不符，被告的该项抗辩不能成立；最后，虽然原告制作的电梯确实存在配件的产地、品牌与合同约定不符的违约行为，但该些配件并非电梯的主要部件，且两部电梯已经相关职能部门检验合格，故应当认定原告已经履行了合同的主要义务，其违约程度不足以达到被告合同目的无法实现的程度。因此，被告反诉要求解除原、被告之间签订的《产品订购合同》的请求本院不予支持。进而，被告要求原告退还183，500元货款的反诉请求，本院亦不予支持。
综上，本院认为，原告已经履行了合同的主要义务，且被告也达到了使用电梯的合同目的，双方的定作合同应继续履行。鉴于原、被告均确认对于与合同约定不一致的相关电梯配件，不需要进行更换，而是以原告补偿被告差价，即降低被告给付价款的形式来承担违约责任，对此，本院予以认可。关于相关电梯配件的差价，被告仅能提供合同约定的门机变频器的国产产品的价格，其余配件均未能提供差价。本院结合原告认可的差价和原告的违约情形，酌情认定原告应当补偿被告配件差价3，000元，该款项从被告应当支付原告的价款中扣除。据此，被告还应当支付原告货款137，722元，安装费35，000元。至于被告所称电梯在使用过程中出现的问题，其可以根据双方对售后服务的约定或法律法规等的规定，行使自己的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告上海天奕经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海中菱电梯有限公司电梯货款137，722元，电梯安装费35，000元；
二、驳回原告上海中菱电梯有限公司其他诉讼请求；
三、驳回被告上海天奕经济发展有限公司全部反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费3，990.16元（原告已预缴），财产保全申请费1，442.54元，合计5，432.70元，由原告负担347.03元，被告负担5，085.67元；本案反诉案件受理费1，985元，由被告负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张士锋
代理审判员 韩文江
人民陪审员 张素华
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 迟 硕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。