海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼97刑终74号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）符耿琳，男，1993年10月6日出生于儋州市，汉族，大专文化，无业，住儋州市。因本案于2016年8月9日被刑事拘留，2016年9月14日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。
辩护人王本生，海南林源律师事务所律师。
儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人符耿琳犯破坏计算机信息系统罪一案，于2017年1月22日作出（2016）琼9003刑初586号刑事判决。宣判后，原审被告人符耿琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：一、2015年8月份，一名昵称为“王者风范”（曾使用昵称为“恒丰”的QQ，真实姓名不详）的客户通过QQ（号码1161440975）联系被告人符耿琳，要求在互联网上发“代开发票”的广告，约定一个月费用约为人民币5000元。符耿琳便入侵酷听网（www.kting.cn）、爱威海网（www.iweihai.com）、上海自动化仪表有限公司网站（www.saic.sh.cn）、北京天华中威科技有限公司网站（www.798techway.com）等网站，在网站服务器上为客户“王者风范”植入3000多个“代开发票”的广告网页。这些被植入的广告网页占用网站的带宽，亦可通过“代开发票”等关键字被搜索和访问。客户“王者风范”通过支付宝按照约定向符耿琳的支付宝转款，共支付给符耿琳人民币64000元。
二、2016年7月16日，被告人符耿琳入侵上海上药新亚药业有限公司网站（www.xinyapharm.com）,非法植入6000多个含有消除银行不良记录等内容的广告网页。因客户未向符耿琳支付费用，符耿琳便停止为该客户植入广告。
2016年8月8日17时许，儋州市公安局网警支队发现有人在儋州市那大镇大东方网吧利用网络对他人互联网网站进行入侵和破坏，民警赶到该网吧38号机将符耿琳当场抓获，并扣押用于作案的笔记本电脑1台、手机1部、U盘3个等工具。
扣押的华硕牌笔记本电脑1台、iphone手机1部、U盘3个，已随案移送一审法院。
上述事实，被告人符耿琳在开庭审理过程中亦无异议，且有物证手机、U盘、笔记本电脑，书证常住人口查询、抓获经过、扣押清单、提取笔录、支付宝信息、交易流水账单、支付宝交易记录截图、网页截图，证人丁某、申某某、尹某、胡某某、唐某某的证言，现场勘验笔录，远程勘验笔录、固定电子证据清单、勘验检查文件记录表、网站勘验记录表等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人符耿琳违反国家规定，为牟取非法利益而破坏他人计算机信息系统功能，造成计算机信息系统不能正常运行，违法所得人民币64000元，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。被告人符耿琳到案后能如实供述其犯罪事实，并当庭认罪，依法可从轻处罚。随案移送的华硕牌笔记本电脑1台、iphone手机1部、U盘3个，系涉案物品，依法均应予没收。对被告人符耿琳的违法所得人民币64000元，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（三）项、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人符耿琳犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑六年。二、随案移送的华硕牌笔记本电脑1台、iphone手机1部、U盘3个，予以没收，上缴国库。三、对被告人符耿琳的违法所得人民币64000元，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人符耿琳不服，提出上诉称：一、应以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任，一审法院适用法律错误，过重追究其刑事责任；二、一审认定其违法所得过高；请求二审法院对其从轻处罚。
辩护人王本生辩称：一、上诉人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪而不是破坏计算机系统罪，一审法律适用错误造成对上诉人的量刑畸高。二、没有证据证实上诉人的违法所得为64000元。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人符耿琳的上诉理由及辩护人的意见，经查，本案上诉人符耿琳利用他人的计算机网络为其客户进行网络推广和进行广告链接的目的只是为了获利，在实施上述行为时并没有明确知道或认为他人是在利用信息网络实施犯罪，所以上诉人符耿琳的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。上诉人符耿琳到案后多次供述犯罪所得为7万左右，供述稳定，且其使用的支付宝亦收到“王者风范”客户的64000元转账金额，二者之间能相互印证，足以认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项之规定，违法所得数额达到五千元以上标准五倍以上的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。故，上诉人的上诉意见及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，破坏计算机信息系统罪的犯罪对象是计算机系统功能、计算机信息系统及其中数据、应用程序，侵犯的客体是计算机信息系统的安全；破坏计算机信息系统在客观方面表现为违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。本案中，上诉人符耿琳并未危害被害人计算机信息系统的安全，也没有对受害人计算机系统中已有的数据、应用程序进行删除、修改等操作。其在受害计算机系统网站植入广告的行为不是增加了该计算机网站的广告功能，而是利用了该网站的广告功能，也没有造成严重的后果，故其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款之规定，构成非法控制计算机信息系统罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但认定上诉人符耿琳犯破坏计算机信息系统罪不当，应予改判。
上诉人符耿琳以获利为目的，违反国家规定，多次侵入他人计算机信息系统，对侵入的计算机信息系统实施非法控制，并添发广告行为非法获利64000元，情节特别严重，已构成非法控制计算机信息系统罪。上诉人符耿琳到案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海南省儋州市人民法院（2016）琼9003刑初586号刑事判决的第二项、第三项，即：随案移送的华硕牌笔记本电脑1台、iphone手机1部、U盘3个，予以没收，上缴国库。对被告人符耿琳的违法所得人民币64000元，继续予以追缴。
二、撤销海南省儋州市人民法院（2016）琼9003刑初586号刑事判决的第一项，即：被告人符耿琳犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑六年。
三、上诉人符耿琳犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2019年8月8日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 潘心情
审 判 员 李雪刚
审 判 员 蒙 良
二〇一七年四月十七日
法官助理 唐帅英
书 记 员 许剑凯
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条第二款违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：
（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；
（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；
（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；
（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（五）其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；
（二）其他情节特别严重的情形。
明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。