上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终356号
上诉人（原审原告）：俞洁，女，1976年6月28日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张志超，大沧海律师事务所上海分所律师。
上诉人（原审被告）：徐宏英，女，1965年6月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：徐惠永，浙江囤德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海益中亘泰物业管理有限公司，注册地上海市工业综合开发区远东路886号210室，主要经营地上海市杨浦区杨树浦路147号。
法定代表人：朱春堂，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，上海英恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段永恒，上海英恒律师事务所律师。
上诉人俞洁、徐宏英因与被上诉人上海益中亘泰物业管理有限公司（以下简称益中公司）健康权纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第26398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，于同年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人俞洁及其委托诉讼代理人张志超、上诉人徐宏英及其委托诉讼代理人徐惠永、被上诉人益中公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
俞洁上诉请求：撤销原判，依法改判支持其原审全部诉讼请求。事实和理由：对于残疾赔偿金及精神损害抚慰金不应考虑损伤参与度。一审对俞洁误工损失的认定存在错误，交通费的酌定偏低。重新鉴定费应由徐宏英全部承担。
徐宏英上诉请求：撤销原判，改判驳回俞洁的原审全部诉讼请求。事实和理由：俞洁在入职时隐瞒了自己的伤情，如果知情，徐宏英就不会开此玩笑。正常情况下，开玩笑不会造成如此的后果，玩笑行为不构成侵权，故不同意赔偿。何况，俞洁的损害后果系其前次伤情与徐宏英行为共同作用的结果，即使徐宏英应承担赔偿责任，亦应当承担部分责任，而非全部责任。关于俞洁的医疗费，应当剔除治疗新伤情以外的费用。
益中公司辩称，不同意二上诉人的上诉请求，认为原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
俞洁向一审法院起诉请求：判令徐宏英赔偿医疗费人民币93,757.40元（以下币种相同）、医疗辅助器具费88.42元、住院伙食补助费760元（20元/天×38天）、残疾赔偿金105,924元（52,962元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金10,000元、误工费18,082元、护理费4,200元（40元/天×105天）、营养费4,200元（40元/天×105天）、交通费7,343元、鉴定费2,500元、律师费8,000元，益中公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：俞洁、徐宏英原均系益中公司派驻上海市XX院（浦东）工作的员工。2014年8月20日，俞洁在上海市XX院（浦东）工作时，因徐宏英在其身后用膝盖顶其右膝盖后侧，致其倒地受伤。次日，俞洁报警，称“2014年8月20日15时38分，在XX楼XX区，其同事在与其开玩笑的过程中，把其右脚弄伤”。同日，俞洁、徐宏英均在北蔡派出所制作了询问笔录。俞洁的询问笔录记载“问：你为何事来派出所？答：上班的时候同事和我开玩笑，造成我右脚膝盖受伤。问：你把事情具体经过讲一下？答：2014年8月20日15时38分，我在第一妇幼保健医院上班，我在XX楼XX区上班，我的一同事徐宏英和我开玩笑，站在我的后面，用她的膝盖顶了我的脚腕处，我没有站稳，一下坐在地上，在坐到地上的时候发现右脚膝盖那里受伤了，当时单位就送我到仁济医院去看了，医生讲没有骨折，肌腱可能受伤了，今天12时许我和同事徐宏英到单位让领导协调，领导讲没有办法协调，让我报警，我就报警了。问：你和徐宏英有矛盾吗？答：没有矛盾，平时关系还可以的。问：她怎么会把你弄伤的？答：她就是和我开玩笑，我也知道她不是故意的，以前我的脚做过手术的，韧带撕裂过，很容易受伤。问：你现在的伤势？答：医生讲三个星期之后才能有结果”。徐宏英的询问笔录记载：“问：你今天为何来到派出所？答：因为我和我的同事开玩笑，不当心把她弄伤了。问：将事情的经过讲一下？答：2014年8月20日16时不到，当时我看到我的同事俞洁，我就从她背后悄悄地过去，用右脚膝盖顶了她右脚膝盖后侧，然后她腿一软，坐倒在地，然后她说她的膝盖有点痛，她告诉我她的膝盖以前受伤缝过针，后来单位同事送她到仁济医院去看了一下，仁济医院的医生说她的膝盖里面有淤血，还要过一段时间再观察，2014年8月21日12时许，我和俞洁一起到单位里让领导协调，领导说让我们自己协调，如果没办法协调，就让我们报警处理，我们就报了110。问：你们之间是否有矛盾？答：没有，我们平时关系很好的。问：俞洁的伤势是如何造成的？答：是因为我顶了她的膝盖后侧造成的，我也不知道她这里以前受过伤，我不是故意的。问：俞洁的伤势情况？答：据仁济医院的医生说还要再等三个星期左右才能下结论”。
2014年8月20日，俞洁至医院就诊，经诊断为右膝外伤。2014年9月26日，俞洁至上海市第十人民医院住院治疗，行髌骨成形术、胫骨结节移位术、膝关节镜检查术等术，出院诊断为膝关节副韧带扭伤（右膝、内侧）。2015年1月13日，俞洁至上海市第十人民医院住院治疗，行膝关节松懈术，出院诊断为右髌骨脱位（术后僵直）。2016年1月26日，俞洁至上海市第十人民医院住院治疗，行内固定取出术，出院诊断为膝关节痛（右）、髌骨脱位（右三联术后）。
2015年7月2日，经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，结论为：被鉴定人俞洁外力作用致右股骨下端及胫骨上端骨挫伤并内侧副韧带扭伤及髌骨脱位，现右下肢肌肉萎缩并右膝关节活动受限，属十级伤残范畴；酌情给予伤后休息240日，营养60日，护理90日；后续治疗费用以临床为准。
2011年2月23日，俞洁摔倒后扭伤右膝关节，并于2011年3月7日至东方医院住院治疗，行右膝关节镜下半月板修整术、髌内侧支持带切开修复术、筋膜条加强术，出院诊断为右膝髌骨急性脱位、髌内侧支持带撕裂、右膝半月板损伤。
2015年6月10日，俞洁向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求益中公司自2014年11月20日起恢复双方之间的劳动关系，支付2014年11月20日至2015年6月10日期间的工资14,993.10元，支付2014年8月20日至2015年7月2日期间医药费77,956.78元。该仲裁委员会经审理查明：俞洁于2014年1月9日进入益中公司，双方签订期限自2014年1月9日至2016年1月8日的劳动合同，俞洁每月工资为上海市最低工资标准，另有全勤奖200元，益中公司于2014年11月20日与俞洁解除劳动合同，工资支付至该日，俞洁在职期间，益中公司为其缴纳了社会保险费。并认定俞洁要求恢复劳动关系的请求应予支持，益中公司应按上海市最低工资标准支付俞洁2014年11月20日至2015年6月10日期间的工资12,648.74元。2015年8月14日，该仲裁委员会作出裁决：一、俞洁要求益中公司自2014年11月20日起恢复双方之间劳动关系的请求予以支持；二、益中公司应当自裁决书生效之日起七日内支付俞洁2014年11月20日至2015年6月10日期间的工资共计12,648.74元；三、对俞洁的其他请求不予支持。益中公司不服裁决，向上海市虹口区人民法院起诉，经调解，益中公司与俞洁达成协议如下：一、益中公司于2015年10月31日前一次性支付俞洁补偿款22,000元；二、益中公司、俞洁劳动关系于2014年11月20日协商解除；三、双方当事人就劳动合同、劳动报酬、经济补偿、失业金及相关损失等涉及劳动权利义务各方面的内容再无争议。
一审审理中，一审法院根据徐宏英的申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对俞洁的伤残等级及休息、护理、营养期进行重新鉴定，并对俞洁2011年受伤经手术治疗后与目前损害后果之间的因果关系及参与程度进行鉴定。鉴定报告的分析说明中记载：俞洁在本次外伤中，其右膝关节系在其既往损伤的基础上再次遭受外力作用所致，存在加重其右膝关节活动受限的损伤基础，即目前损害后果的形成应是在第一次外伤后导致其右膝关系活动受限的基础上再次受伤，使其残情加重，综上，俞洁2011年2月23日受伤并经手术治疗是形成目前损害后果的主要原因，外伤参与度拟为60%左右。鉴定结论为：1、被鉴定人俞洁右膝关节因故多次受伤，后遗右下肢功能障碍等，相当于道路交通事故十级伤残。2014年8月20日损伤后一期治疗休息180日，护理90日，营养90日；今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。2、被鉴定人俞洁2011年（2月23日）受伤并经手术治疗是形成目前损害后果的主要原因。徐宏英为此支付鉴定费7,130元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据本案查明事实，徐宏英在俞洁身后顶其右膝后侧，从而致俞洁倒地受伤。俞洁背对徐宏英，对徐宏英的顶膝行为根本无法预见，也不可能采取防范措施，俞洁自身对摔倒不具有过错，而徐宏英的顶膝行为系俞洁摔倒的唯一直接原因，故徐宏英对俞洁的倒地受伤负有过错，对俞洁所受损害应承担侵权赔偿责任。虽然事发时俞洁、徐宏英均系益中公司的员工，但双方并非执行工作任务，而是徐宏英与俞洁开玩笑引发，俞洁在报警及派出所制作询问笔录时亦多次表示其清楚徐宏英在与其开玩笑，并非故意顶膝，因此，俞洁以益中公司未尽管理职责及安全保障义务为由要求益中公司承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，法院不予支持。关于俞洁2011年旧伤，诊断为右膝髌骨急性脱位、髌内侧支持带撕裂、右膝半月板损伤，本次受伤诊断为右膝关节副韧带扭伤、右髌骨脱位，两次受伤部位相同，伤情相似，徐宏英的侵权行为发生前，俞洁自身已处于受损状态，徐宏英的侵权行为与俞洁自身固有伤害结合产生了进一步的损害后果，从而导致残疾等级或功能受限情况加重，且重新鉴定结论明确俞洁2011年旧伤系形成目前损害后果的主要原因，并在分析说明中阐明旧伤参与度60%左右，故相关赔偿费用应考虑旧伤参与度情况。因此，残疾赔偿金、精神损害抚慰金等定型化赔偿项目应纳入旧伤参与度，一审法院根据重新鉴定结论酌情确定由徐宏英承担40%的赔偿责任。而医疗费、误工费、护理费等，系侵权行为导致的实际损失，与旧伤参与度无关，应全额赔偿，如无徐宏英的侵权行为，俞洁也就无医疗费等损失。
关于具体赔偿项目及数额，一审法院认定如下：医疗辅助器具费，俞洁膝关节受伤，使用护膝、冰袋等，并无不当，法院予以支持；住院伙食补助费，俞洁住院天数为34.5天，故该项费用一审法院调整为690元；精神损害抚慰金，俞洁主张10,000元，与法有悖，一审法院难以支持，根据俞洁的残疾等级，依法确定为5,000元；误工费，根据俞洁与益中公司劳动争议的裁决、诉讼，益中公司支付俞洁工资至2014年11月20日，而经诉讼达成的调解协议确定的益中公司补偿俞洁的22,000元，应当包括裁决载明的2014年11月20日至2015年6月10日期间的工资，因俞洁并未举证证明其误工损失，故对误工费不予支持；交通费，俞洁主张过高，一审法院难以支持，具体由一审法院结合俞洁的伤情及就诊情况酌情确定；鉴定费，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心重新鉴定结论的伤残等级与华东政法大学司法鉴定中心鉴定结论的伤残等级一致，而休息、护理、营养期限差距较小，华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论合理，该鉴定费应由徐宏英承担；律师费，俞洁主张8,000元，但仅提供3,000元的律师费发票，故一审法院依法认定该费用为3,000元；医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费，经查，俞洁对该几项费用之主张，并无不当，一审法院予以支持。关于重新鉴定费，同前述理由，该费用中的伤残及休息、护理、营养期限鉴定费用应由徐宏英负担，旧伤参与度鉴定费用由一审法院依法处理。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，于二○一六年十月三十一日判决如下：一、徐宏英应于判决生效之日起十日内赔偿俞洁医疗费93,757.40元、医疗辅助器具费88.42元、住院伙食补助费690元、残疾赔偿金42,369.60元、精神损害抚慰金2,000元、护理费4,200元、营养费4,200元、交通费2,000元、鉴定费2,500元、律师费3,000元，合计154,805.42元；二、驳回俞洁的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,122元，由俞洁负担2,011元，徐宏英负担3,111元；重新鉴定费7,130元，由俞洁负担1,989元，徐宏英负担5,141元。
二审审理中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，民法上的过错包含故意和过失，并非以故意为限。本案中，徐宏英在俞洁身后顶其右膝后侧，从而致俞洁倒地受伤，一审认定徐宏英存在过错，并无不当。俞洁对自身摔倒虽不具有过错，但由于俞洁自身的旧疾，加重或扩大了损害后果，故一审参照原因力鉴定意见，在确定徐宏英的具体赔偿责任时，对残疾赔偿金及精神损害抚慰金等定型化赔偿，考虑俞洁旧伤参与度，亦无不当。至于其他直接损失，系徐宏英过错行为所致，确不应再考虑旧伤参与度问题。
经审查，一审根据双方提供的证据和相关法律规定，对俞洁主张的医疗费、误工费、交通费等所作认定，并无不妥。关于重新鉴定费的处理，亦与法不悖。
综上，俞洁、徐宏英的上诉均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
依俞洁上诉请求计算的二审案件受理费2,300元，由上诉人俞洁负担；依徐宏英上诉请求计算的二审案件受理费3,396元，由上诉人徐宏英负担。
本判决系终审判决。
审判长 金绍奇
审判员 杨奇志
审判员 洪可喜
二〇一七年三月二十一日
书记员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……