广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东二法厚民一初字第158号
原告：王湘鲁，男，1959年9月29日出生，住台湾台北市。
被告：李孝安，男，1955年8月22日出生，住台湾台北市。
第三人：李坚固，男，汉族，1977年6月5日出生，住河南省柘城县。
原告王湘鲁诉被告李孝安返还原物纠纷一案，本院于2014年1月8日立案受理后，依职权追加李坚固为第三人参加诉讼。本案依法由审判员叶汉光适用简易程序独任审判，并于2014年2月25日和2014年4月2日公开开庭进行了审理。原告王湘鲁、被告李孝安、第三人李坚固（参加2014年4月2日的庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王湘鲁诉称：原告有一只宠物猫名叫“达达”，因原告生病需返台治疗，故于2013年11月18日上午8时左右向被告电话确认后，于11月19日上午11时左右将猫、猫粮、杯碗等带往被告厂址（赤岭环区北街＊巷＊号），当时左右邻居均在场，但未见被告，原告便向杨某某等说明：“我因病须返台治疗，拜托李总（被告）照顾之，已与其说好了”，杨即通知被告于上午12时左右前来，并与其友人普民大药房李老板（即本案第三人）共同将猫等带往其药房并答应好好照顾。原告便返回长安。后追踪询问被告，被告称：“借给开心大药房（赤岭西环路赤岭段碧玉苑＊号）的朋友”，12月1日上午12时左右，原告与被告来到该药房，不见猫，只剩猫笼，便索回猫笼作为证据。2日下午13：43问被告，被告说：“就是不告诉你，为什么要告诉你”。原告于下午16：00向厚街三屯派出所报警求助，该所接报后即派人将被告与杨某某带回所内协商未果，但有其口供笔录。综上所述，被告的非法占有他人财产（宠物）不予归还或赔偿之行为，意图、目的、事实明确，为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求依法判令：1.被告向原告完整、安全、无条件返还原物（爱猫达达）；2.或被告向原告支付10，000元做损失赔偿及精神损害赔偿；3.或被告向原告提出两全可行的弥补之策。
被告李孝安辩称：一天（记不清是哪一天了）中午约11：00-12：00，原告提着一个猫笼，带着一只黑猫来到赤岭新村环区路北＊巷＊号（以下简称＊巷＊号）来找被告，当时被告不在场，原告便请杨某某打电话给被告，被告接到杨某某电话后来到＊巷＊号，被告称其因为牙病要回台湾，所以把这只黑猫送给被告养，被告以住房在楼上、且堆有很多东西为由拒绝收养王湘鲁带来的猫。但被告出于好心，叫原告将猫送给其他人养，原告答应后，被告便介绍第三人李坚固来养这只猫，李坚固答应并收下这只猫，当时交给被告这只猫时，王湘鲁、李坚固、杨某某及其四位工人朋友均在场，杨某某等人均可为此事作证。几天后原告前来向被告索要猫，但李坚固说这只猫从猫笼跑出去了，找不到了。原告也曾向三屯派出所和赤岭维稳中心报过案，经调解，被告在调解书上签了字，但不知道原告有没有签。在找猫的过程中，猫就在眼前，而原告说不去捉，可以看出原告对猫跑掉持放任态度。原告是因为自身原因将猫带到厚街送给他人养，也并未签订任何书面和口头协议，既然是送出去的，就不应该要回这只猫。被告并未收养原告的猫，只是介绍第三人李坚固来养猫，原告也同意把猫送给李坚固养。猫是自己跑出去的，且李坚固也尽力捉猫，但原告没有捉猫，持放任态度，猫未捉回原告要付很大责任。原告称送来的猫是虎斑纹猫，但其品种和健康程度并不能确定。
第三人李坚固述称：有一天（记不清具体哪一天了），被告来厚街普民大药房找第三人，以其不方便养猫且可以防药店鼠害为由要送第三人一只猫。第三人答应后，和被告、一个陌生人（后来才知道是原告）一同把猫亲自带到普民大药房里，当时杨某某在场，送猫的地点在李孝安厂门口。在第三人饲养猫的过程中，原告曾两次来探望猫，每次都是高兴而去，并没有向第三人索要过猫，也未嘱托过什么。在后来的饲养过程中，有一次打开笼子喂猫的过程中，不小心让猫跑出去了，通过各方面努力去寻找，仍无法捉到。该猫是被告赠送与第三人的，第三人享有对猫的所有权。猫是原、被告主动送过来的，当时没有人反对，也没有其它任何请求或嘱托。如果最初有人表明猫的珍贵性，或者弄丢了、病了还要索赔的话，第三人可以不接受李孝安的赠送。第三人觉得该猫只是一只很普通的家猫，并不是珍贵品种。丢失一只猫，是生活中很平常的一件事，原告借机索要经济损失和精神损失赔偿，是极不合理的。而且到现在第三人只是听原告说这只猫是他的，第三人并不能确认该猫与原告是否有归属关系。
本院经审理查明：原告主张，原告于2013年11月19日将一只猫及猫笼等带至被告经营的位于东莞市厚街镇赤岭的工厂；原告将猫带至被告处的目的是将猫交给被告代养，并在将猫带给被告前跟被告进行了电话确认，被告也答应帮其照顾猫。但是，原告将猫带至被告处后，被告以其没有粮食喂养，且住在三楼不方便饲养为由，拒绝接受原告的猫。后被告将第三人李坚固找来，原告最终将猫交予给第三人李坚固。李坚固又将猫转交给金荣亮，最终金荣亮在饲养原告的猫的过程中，在打开猫笼喂食的时候不慎让猫跑掉，现原告的猫已下落不明。
被告主张，原告并非要将猫交给被告代养，而是要将猫送给被告，且原告将猫带至被告处前通过电话沟通时，被告已明确表示不接受原告赠送的猫。原告被明确拒绝后，仍于2013年底的一天将猫带至被告处，但当时被告不在场，原告经过杨某某找到被告，被告仍然坚持不接受原告的猫，但介绍了自己的朋友第三人李坚固给原告，让原告将猫送给第三人，原告最终将猫送给第三人李坚固饲养。
为证明其主张，被告申请杨某某作为证人出庭作证。杨某某称，其与被告共同经营一个工厂，2013年底的一天，原告携带猫和猫笼等直接来到工厂找被告，但当时被告不在工厂，杨某某遂询问原告找被告的事由，原告自称是因牙病要回台湾，过来将猫送给被告。经询问后，杨某某帮原告找来被告，被告拒绝接受原告的猫，但称可以介绍第三人李坚固给原告，并马上将第三人找来。第三人到工厂后，原、被告遂与其在工厂讨论了猫的事情，最后一起离开工厂。
第三人则主张，猫是由被告送给他的，被告在交付猫的时候并没有特别交代，第三人后来将猫转送给金荣亮。第三人收到猫后，原告曾两次来探望猫，第三人主张原告两次看猫都没有提出异议，也没有取回猫。原告则主张其因为担心猫而两次去看猫，但看到猫被照顾的很好，所以没有取回猫。
庭审中，原告、被告及第三人均确认杨某某于三人商量如何处理猫的时候在场。原告还确认于2013年11月19日将猫交付给第三人后，曾两次看望猫，一次在第三人开设的普民大药房中，另一次在金荣亮开设的开心大药房中。原告还确认其因为返回台湾治疗牙病而将猫委托他人代养，但其至今仍未返回台湾治疗牙病，理由是猫被他人丢失。
另，原告主张案涉的猫是虎斑纹猫，市场价格在5，000元至10，000元之间，但没有提交任何证据予以佐证。
以上事实，有原告向本院提交的猫和猫笼的照片、普民大药房的照片、李坚固的名片、李孝安工厂的照片、开心药房金荣亮出具的证明、开心药房的名片和照片、三屯派出所证明以及本案一审庭审笔录附卷为证。
本院认为，本案为返还原物纠纷。案涉猫之原物已经丢失，无法找回，原告诉请被告返还原物，已没有实现的可能，故对于原告返还原物的诉请，本院不予支持。本案的争议焦点为：在猫已经丢失且无法找回的情况下，被告是否应当向原告承担赔偿责任。对此，本院分析如下：
首先，虽然原告主张其将猫带到厚街找被告之前有通过电话联系被告，被告在电话中也同意帮其养猫，但原告没有对此提供证据予以证明，被告对此也予以否认。因此，对原告的该主张本院不予采纳。而原、被告在庭审中均确认，原告将猫带到厚街找到被告时，被告以其住在三楼且没有粮食喂养为由拒绝了原告的猫。因此，应以双方最后的意思表示作为认定原、被告之间是否成立保管合同关系的依据。整个过程只有原告的要约，没有被告的承诺，原告的要约未生效，即使原告是通过被告的介绍将猫交给了第三人，被告也只是促成了原告与第三人之间的合同成立，原、被告之间并未成立保管合同关系。
其次，杨某某出庭作证称原告将猫带到被告处是要将猫赠送给被告，而被告予以拒绝，并介绍第三人到场一起商量处理猫的事情。杨某某的上述陈述与被告、第三人的陈述可以相互印证，而且原、被告及第三人均确认，在三人商量如何处理猫的时候杨某某是在场的。因此，在杨某某的证言并无自相矛盾、不合常理之处的情况下，其证言是可信的。
再次，原告并不认识第三人，若是委托第三人养猫，原告理应对第三人作出明确意思表示，现原告未对第三人明确表示是代养，亦未当场对被告所称的赠与的意思表示提出异议，而且在原告将猫交予第三人后，曾两次去看望猫，还在明知第三人自行对猫进行处分，转赠给开心药房的金荣亮后，未对第三人的处分提出异议。因此，原告将猫交予第三人的行为具有明显的赠与他人的表象特征。
最后，原、被告及证人均确认，原告将猫委托他人代养的理由是因为牙病需要返回台湾治疗。但经当庭询问，原告确认直至最后一次庭审之日，仍未返回台湾。虽然原告称其未回台湾是因为猫丢失了，但根据原告的主张，其将猫交付给第三人直至猫丢失，已有十多天，明显与其主张的需回台湾治疗牙病而将猫委托他人代养互相矛盾。而且，原告在此期间还到第三人和金荣亮处两次看望猫，在原告无法合理解释其互相矛盾的主张的前提下，原告将猫交予第三人代养，形成保管合同的可能性较小。综上，本院认定，原告最终将猫赠与给第三人，原告和第三人之间成立赠与合同关系。因此，原告诉请被告承担相应的赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十条、第二十一条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条的规定，判决如下：
驳回原告王湘鲁的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告王湘鲁承担（原告已预缴）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审判员 叶汉光
二〇一四年四月十四日
书记员 陈天文
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