重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01191号
上诉人（原审被告）：成都市牧山玻璃钢有限公司。住所地：四川省新津工业园区B区。
法定代表人：熊相荣，该公司董事长。上诉人（原审被告）：成都市牧山玻璃钢有限公司。住所地：四川省新津工业园区B区。
委托代理人：付云祥，四川律豪律师事务所律师。
委托代理人：李春志，男，1972年3月26日出生，汉族，系成都市牧山玻璃钢有限公司职工，住四川省邛崃市。
被上诉人（原审原告）：酉阳县众诚水电开发有限公司。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县李溪镇秀沿街**号。
委托代理人：李春志，男，1972年3月26日出生，汉族，系成都市牧山玻璃钢有限公司职工，住四川省邛崃市。
被上诉人（原审原告）：酉阳县众诚水电开发有限公司。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县李溪镇秀沿街**号。
委托代理人：李春志，男，1972年3月26日出生，汉族，系成都市牧山玻璃钢有限公司职工，住四川省邛崃市。
被上诉人（原审原告）：酉阳县众诚水电开发有限公司。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县李溪镇秀沿街**号。法定代表人：董建平，该公司董事长。法定代表人：董建平，该公司董事长。
委托代理人：冉玉光，重庆渝鑫律师事务所律师。
委托代理人：陆文祥，重庆渝鑫律师事务所律师。
上诉人成都市牧山玻璃钢有限公司（以下简称牧山公司）与被上诉人酉阳县众诚水电开发有限公司（以下简称众诚公司）买卖合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年6月20日作出（2014）酉法民初字第02083号民事判决。牧山公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
酉阳土家族苗族自治县人民法院审理查明：200９年原、被告签订一份《产品加工承揽合同》，合同约定由被告为原告加工一批玻璃钢管道，合同总价550000元。其中，型号为DN500的管道500米，合同约定的单价400元/米（后按500元/米支付），总价200000元。合同第二条约定：制作工艺为微机控制、机械缠绕制作，制定标准为BG/T12138-2007；第三条约定：交货地点为需方工地；第四条约定：由原告自行安装，被告派１人进行技术指导；第五条约定：货物到达指定地点原告按第二条标准进行验收，一周内未作答复视为合格；第七条约定：货物自验收合格之日起质量保证期为一年，自验收合格之日起使用寿命50年；合同还约定双方付款期限及纠纷解决方式。
之后被告开始加工并陆续向原告送货，至2010年1月23日货物全部到达原告位于酉阳县花田乡何家岩电站工地，在被告方技术人员指导下，自高坡处向下倾斜铺设引水至发电厂房。其中200米为露天架设，其余管段采用掩埋方式铺设。同年６月底安装完毕，电站开始发电运营。但是，被告提供的主供水管道部分开始弯曲下垂。2011年6月原告沿管道线增加一座水泥支架作了加固处理；一年后管道弯曲变形继续，原告又于2012年11月再次增加两座管道支架进行加固。两次加固原告均通知被告方人员到了现场。
至2011年７月5日，原告尚欠被告货款158865元。在第一次对管线进行加固处理后，原告停止向被告支付货款。双方协商未果，被告于2013年初向四川省新津县人民法院提起诉讼，要求原告支付货款。原告在答辩中提出产品质量异议，但未提出反诉。四川省新津县人民法院于2013年6月21日作出（2013）新津民新字第411号事事判决书，确认双方之间的合同关系成立，同时集合双方证据，认定DN500型管道的实际交易价格为500元/米，并按此单价判决原告支付被告尚欠货款158865元及按月利率2%承担欠款资金利息。原告不服并向成都市中级人民法院提出上诉，二审予以维持。本案诉讼中，原告在一审法院提出产品质量问题，但未提出反诉。
2014年５月７日，原告申请重庆市质量检测研究院对被告销售的产品进行了检测，按照双方合同约定的标准，即GB/T21238—2007《玻璃钢纤维增强塑料夹砂管》标准对照检测，被告提供的产品（DN500型管道）被检测为不合格产品。同时，原告委托具有国家造价结算资质的造价人员对电站供水管道进行了造价预算，包括拆除、更换200米DN500型管道（单价按500元/米计价）、重建等费用在内，总需花费270974.80元，其中管道费用100000元。
庭审中被告未对原告提供的产品检测报告提出重新检测请求。同时，被告举示原告于2014年8月31出具给被告的《维修报告》一份，载明“……因地质沉降原因管道破裂……因已超过质量保证期，因维修产生的费用由本公司承担……”以此主张管道出现问题不排除其他原因，不能认定即是被告产品质量问题。
另查明，本案受理后，被告提出管辖权异议。经重庆市第四中级人民法院二审裁定本案属于买卖合同纠纷，同时确认本院具有本案管辖权。本案诉讼原告只针对露天架设部分即200米管段提出请求。本案审判结束后本院给予了和解期，双方未能弥合分歧达成协议。
众诚公司一审诉称：2009年原告与被告订立一份《产品加工承揽合同》，合同约定由被告按国家GB/T121380-2007标准给原告加工一批玻璃钢管道作为电站输水使用，并由被告将货物运送到指定地点择进行安装。其中的DN500型管道作为主管道使用，数量500米，单价500元/米。双方合同约定该批产品使用寿命50年，安装施工由被告指派专业人员进行技术指导。但在被告方加工的管道安装完成后不足4个月即出现弯曲变形，原告反馈该情况后被告公司人员多次来酉整改加固，但问题依旧存在。后经鉴定原告加工的产品即DN500型管道200米属于不合格产品。现诉请判决由被告拆除并更换该批不合格产品，或者赔偿原告更换200米管道的材料费、工时费等各项费用270974.80元。
牧山公司一审辩称：首先原被告之间是委托加工承揽合同关系，不是买卖合同关系；其次我公司自始未接到过原告关于产品质量异议的报告，安装完毕后的两次整改，即用混凝土支架加固管道是原告单方行为；再次合同约定的管道使用年限50年，该50年是产品的使用寿命，与质量保证期是两个概念；最后，管道安装之前必须对地质进行勘查及科学设计，管道弯曲变形不排除是原告的施工缺陷所致，不能证明就是我公司产品的质量问题。综上原告无证据证明产品存在质量问题，请求驳回原告诉讼请求。
酉阳土家族苗族自治县人民法院认为，原、被告之间的《产品加工承揽合同》实为工业产品等价转让协议，合同性质属于买卖合同且无其他违禁情形，应当认定为有效合同。对于工业产品，《中华人民共和国产品质量法》第四十条之规定，产品生产者负有担保《产品说明书》承诺的产品质量之义务；未作声明的，负有修理、更换、退货及赔偿损失之义务。即产品生产者除对产品负有说明书声明之外在性况保证义务外，还对产品内在品质负有符合使用目的之担保义务。在双方未作明确约定的情形下，产品提供者负有产品具备通常使用性状之默示担保义务。本案双方通过合同对于产品规格作了约定，而并无产品说明书附随交付，对于产品质量也仅作了“质量保证期一年”之约定，并无其具体性状之明确要求。故此时，被告对于产业质量应承担“默示担保”义务，即须在合理期限内保证产业符合通常使用目的。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一项规定“……不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失……。”被告的产品按其技术人员指导安装不足一年即产生弯曲变形，经由专业机构检测确属不合格产品，该事实应予确认，故被告应当依法承担违约责任。故原告关于拆除并更换单价500元/米、总长200米型号为DN500的供水管道之诉讼请求可予支持；同时，因原告选择被告“行为”于已进行救济，而“行为”费用是否必然发生尚不能认定，故可视实际履行情况依法处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、一百四十八条、一百五十四条、第一百五十五条，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、第三十四条、第三十五条、四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告成都市牧山玻璃钢有限公司将其销售给原告酉阳县众诚水电开发有限公司并指导安装的单价为500元/米、总长200米的型号为DN500的管道按BG/T12138-2007标准拆除并更换为合格产品。二、驳回原告其他诉讼请求。上述第一项限判决生效后20日内支付。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5364元，由原告负担1364元，被告负担4000元，退回原告预交费用4000元。
牧山公司不服酉阳土家族苗族自治县人民法院作出的前述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法改判驳回原告的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审认定事实不清，没有证据证明上诉人的产品不合格。上诉人与被上诉人之间建立的是加工承揽合同关系，原审认定为买卖合同关系有误。1.原审查明的“2011年6月原告沿管道线增加一座水泥支架作了加固处理；一年后管道弯曲变形继续，原告又于2012年11月再次增加两座管道支架进行加固。两次加固原告均通知被告方人员到了现场。”系管道运行出现问题的现象描述，系原告自述，没有证据证明。2.原审判决认定产品不合格的证据是重庆市质量检测院的检测报告。但不能证明送检产品与讼争产品具有关联性（管道正在运行，并无切割现象），原审原告单方委托、自行取样的鉴定报告不能作为定案依据，不排除将其他厂不合格产品冒充上诉人产品的可能性。3.被上诉人以自述水管道弯曲变形为由提起诉讼，应查明该种情形是否真实及因果关系才能明确责任，不排除设计不合理、安装不规范的因素。4.上诉人出示的《维修说明及维修报告》足以说明被上诉人自认输水管道有异常现象，系地址沉降等非产品质量原因。二、上诉人承揽加工的产品经过验收并投入使用，应视为质量符合委托方的要求及合同约定。合同履行过程中，每批次产品送交时，被上诉人均组织专人按约定标准验收，并按照自己的设计自行安装并投入使用。三、被上诉人以委托加工的产品存在质量问题为由提起赔偿诉讼，并没有完成举证责任。其举证责任应包括：产品存在质量问题的事实、损失的事实、质量问题的现象不是自身行为造成。没有证据证明涉诉产品不符合《加工承揽合同》约定的质量标准，被上诉人应承担举证不能的后果。四、被上诉人陈述的现象即使存在，也是其自身安装不规范或其他原因造成的，责任应当自负。被上诉人以原有的金属管道安装设计用在玻璃钢管道上，两种不同的材质用同一种安装设计，埋下了安装质量的隐患。被上诉人没有提供设计资料、图纸、现场勘验报告，其安装设计严重违规。水电站引水管道的安装设计规范，要求克服管线运行压力产生的不平衡应力及管线偏移，必须设计足够对管线产生约束力的固定水泥支墩或土壤覆盖方法，其安装不符合这些要求。被上诉人要求更换的也是露天安装的200米管道，可以作为佐证。五、原审之“行为”裁判，除与事实不符外，也没有法律依据。六、原审判决程序违法。只有合法取得的鉴定意见才能作为定案的依据，原审法院不释明举证责任的归属，也未对上诉人关于司法鉴定问题的意见作出详述，采信检验报告作为关键证据，违反了法定程序。
被上诉人众诚公司答辩称：1.一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。2.一审中被上诉人作为原告向法院举示了10组证据，并进行了质证，符合证据的要求。3.本案不是加工承揽合同关系，实质是购销合同关系。上诉人在一审中没有对证据申请重新鉴定，不能因为没有采信上诉人的证据就认为程序违法。
上诉人牧山公司与被上诉人众诚公司在二审中均未举示新的证据。
本院二审查明：本案在一审过程中，审判人员询问被告“庭审中被告对原告的鉴定报告有异议，需要重新鉴定吗？”原审被告代理人回答“鉴定报告不具有关联性”，并未明确提出重新鉴定的申请。本院二审中，上诉人提出如果法院认为上诉人有申请鉴定的举证责任，则对引水管道“弯曲变形”的事实及原因申请鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1.涉案《产品加工承揽合同》的合同性质；2.上诉人牧山公司出售给被上诉人众诚公司的玻璃钢管质量是否合格，及是否需要更换；3.原审审理程序是否违法。现在分别作如下评述：
一、关于涉案《产品加工承揽合同》的合同性质问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物品的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”承揽合同以完成一定工作为目的，承揽人应按照定作人提出的标准和要求完成工作，定作物往往具有一定的特定性，必须符合定作人提出的特别要求。本案中，《产品加工承揽合同》约定包括供货名称、规格、数量、价格、交货地点及期限等条款，对产品质量要求及技术标准约定为行业标准BG/T21238-2007，供货产品玻璃钢管并不具有定作人特别要求的属性，也不具备特定性。因此，该《产品加工承揽合同》名为承揽合同，实为产品供销买卖合同，上诉人与被上诉人之间形成了买卖合同关系。
二、关于上诉人牧山公司出售的玻璃钢管质量是否合格，及是否需要更换为合格产品问题。《中华人民共和国产品质量法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”本案中，上诉人牧山公司出售的玻璃钢管属于该法规定的产品范围，对玻璃钢管存在的质量问题，适用该法的规定。被上诉人众诚公司主张向上诉人购买的玻璃钢管存在质量问题，举示了重庆市计量质量检测研究院对被告销售的产品检测为不合格产品的《检验报告》予以证明。上诉人虽予以否认，但是在一审中经释明后，并未提出重新鉴定的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”因此，上诉人应承担举证不能的后果，原审法院根据《检验报告》认定上诉人出售的玻璃钢管为不合格产品，并无不当。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。”本案中，《产品加工承揽合同》约定玻璃钢管的产品质量应符合BG/T21238-2007制作标准，并约定质量保证期为一年，但上诉人出售的玻璃钢管在安装不足一年即产生弯曲变形，并经检验为不合格产品，因此上诉人应承担更换义务。对上诉人关于原审作出“行为”裁判没有法律依据的上诉请求，本院不予支持。
三、关于原审审理程序是否违法问题。原审中，牧山公司虽对众诚公司举示的《检验报告》提出系单方委托鉴定的异议，但经释明后并未明确提出重新鉴定的申请，原审依据众诚公司举示的《检验报告》作出判决，符合举证规则，审理程序并无不当。另外，关于上诉人牧山公司在二审中提出重新鉴定的问题，因上诉人并未提出被上诉人众诚公司委托鉴定的结论明显不成立等足以反驳的依据，且在一审中也未提出重新鉴定的申请，因此对其二审中提出的鉴定申请不予准许。关于上诉人主张的玻璃钢管供水管道系因众诚公司设计、安装不规范而造成弯曲，因上诉人没有举证证明施工设计违反了设计标准，且根据双方合同约定众诚公司是在供方牧山公司派员指导下进行的安装，因此对该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人成都市牧山玻璃钢有限公司的上诉事实和理由均不成立，其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5364元，由上诉人成都市牧山玻璃钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 侯 睿