河南省郑州市中原区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0102民再4号
抗诉机关：河南省郑州市人民检察院。
原审原告：陈兰英，女，1953年2月12日出生，汉族。
委托代理人：白劼。
原审被告：周玲，女，1967年10月12日出生，汉族。
原审原告陈兰英与原审被告董德伟合同纠纷一案，本院于2005年9月20日作出（2005）中民一初字第1344号民事判决。河南省郑州市人民检察院于2015年12月16日作出郑检民（行）监（2015）41010000334号民事（行政）抗诉书，向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉。河南省郑州市中级人民法院于2016年3月3日作出（2016）豫01民抗5号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审判决生效后，董德伟死亡，周玲作为董德伟的法定继承人参与再审诉讼。河南省郑州市人民检察院指派郑州市中原区检察院检察员赵增辉、助理检察员王函出庭履行职务，陈兰英的委托代理人白劼，董德伟的继承人周玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省郑州市人民检察院提出抗诉意见，认为原审法院（2005）中民一初字第1344号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，对董德伟未经传票传唤、缺席判决，且有新的证据足以推翻该判决，故原审判决符合《民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十项之规定，人民法院应当再审。具体理由：（一）原审认定案件基本事实缺乏证据证明，司法鉴定中心出具的鉴定意见足以推翻原审判决。经河南中允司法鉴定中心鉴定，原审中陈兰英提交收到条、承诺书、还款书中的“董德伟”签名与原审法院办理的（2006）中民一初字第2455号郭兰英诉周玲一案中借条上“董德伟”签名不是同一人所签，但从原审法院对此两案的处理结果来看，均认定此两案中上述证据中的“董德伟”签名系同一人所签，故本案原审认定的基本事实缺乏证据证明。（二）原审对被告董德伟未经传票传唤，缺席判决。根据原审发布的公告，诉讼材料的送达日期为2005年8月14日，举证期满日期为2005年9月13日，开庭日期为2005年9月16日（星期五），但原审实际开庭日期为2005年9月19日，故原审客观上变更了本案的开庭审理时间，属于“未经传票传唤、缺席判决”的法定再审情形。
再审中陈兰英对抗诉机关的抗诉意见是：两个案件证据材料中“董德伟”的签名不是同一人所写，鉴定机构应该根据董德伟的字迹习惯来作出认定，哪个是真哪个是假，但抗诉机关并未要求鉴定机构明确这些事项；开庭时间变更及通知被告到庭，是法院的职责，与陈兰英无关，责任不应该由陈兰英承担。
周玲对抗诉机关的理由无异议。
陈兰英向本院起诉请求：1、请求法院判令董德伟向陈兰英偿还5.5万元欠款。2、承担本案诉讼费用。董德伟原审未答辩。本院原审认定事实：2004年，董德伟以给陈兰英家属安排工作为由，收取陈兰英5万元。2005年2月2日，董德伟给陈兰英承诺：“如事办不成，到2005年3月30日归还所有费用”。2005年4月30日，董德伟又给陈兰英出具还款协议一份，承诺：“因事未办成，将于2005年5月12日退还4.5万元，于2005年5月21日退还5万元，于2005年5月30日退还5.5万元”。2005年5月20日，董德伟向陈兰英承诺：“于2005年5月25日下午6点前全部退还”。但逾期后，董德伟仍未退还，陈兰英遂来院起诉，要求解决。本院原审认为，公民的合法财产，应受法律保护，任何组织或者个人无权侵占。本案中董德伟借为陈兰英办事之名，收取陈兰英金钱，事未办成，多次承诺还款，却迟迟不予履行，侵占陈兰英个人财产至今，应承担侵权的民事责任，陈兰英的诉请应予以支持。本院原审判决：董德伟于判决生效后十日内返还陈兰英5.5万元。
围绕人民检察院的抗诉意见，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审中，陈兰英提交了原审提交的如下证据材料：带有“董德伟”签名、落款时间为“2004.6.25”的收到条原件一份，带有“董德伟”签名、落款时间为“2004.9.16”的收到条原件一份，带有“董德伟”签名、落款时间为“2005.2.2”承诺书原件一份，带有“董德伟”签名、落款时间为“2005.4.30”的还款书原件一份，带有“董德伟”签名、落款时间为“2005.5.20”承诺书原件一份。周玲虽辩称上述证据材料是董德伟出具给陈兰英的，与周玲无关，但周玲作为董德伟的法定继承人参与诉讼，应继受董德伟的诉讼权利与义务，故上述证据材料与周玲具有关联性，周玲上述质证意见不能成立。抗诉机关在抗诉书中称经鉴定上述证据材料中“董德伟”的签名与本院（2006）中民一初字第2455号卷宗证据材料中“董德伟”的签名不是同一人所签，并由此得出上述证据材料不具备证据能力，但鉴定结论并未明确指出上述证据材料中“董德伟”签名是否为董德伟所签，故仅根据该鉴定结论不能否认上述证据材料的真实性。结合再审中认定的其他有效证据，再审对陈兰英提交的上述证据材料的真实性、合法性、关联性予以确认。
再审中，本院依职权调取了以下证据材料：证据1、向周玲调取的（周玲与董德伟）郑中民结字第2521号结婚证原件一份，郑州市中原区民政局出具的董德伟、周玲婚姻登记档案查询记录原件一份，郑州市中原区档案馆出具的（董德伟与周玲）结婚登记申请书原件一份。证据2、于2005年6月14日从郑州市公安局汝河路派出所调取的证明原件一份，从周玲处调取的居民死亡医学证明书（No0035402）原件一份。证据3、于2016年5月23日对张某的询问笔录原件一份，董明鑫于2016年5月25日书写的《放弃继承权声明书》原件一份。证据4、周玲的户口本原件一份。证据5、于2016年4月25日对郭兰英的询问笔录原件一份。陈兰英、周玲对上述前四组证据均无异议，本院予以确认。周玲虽对证据5的真实性提出异议，但该异议没有相应证据支持，且证据5与陈兰英的陈述等证据相印证，故再审对证据5予以采纳。
根据再审认定的上述有效证据及当事人陈述，本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，在收取陈兰英费用时，董德伟均当面给陈兰英出具收到条并签名；在董德伟同意退还费用后，当面给陈兰英出具同意退还5.5万元的承诺书。
另查明，1990年11月21日，董德伟与周玲登记结婚，2006年6月1日董德伟因病死亡。董德伟的法定继承人除周玲外，还有其母张某、其子董明鑫，张某、董明鑫均表示放弃参与继承董德伟的遗产，不参与本案诉讼。再审中陈兰英诉称，董德伟已死亡，周玲作为董德伟的妻子，对原告的此笔欠款负有共同清偿责任，要求将周玲变更为本案被告。周玲辩称，本案是再审案件，不同意陈兰英再审变更诉讼请求，但其同意以董德伟法定继承人身份参加本案再审诉讼。
另查明，原审于2005年6月2日按照陈兰英起诉状列写的地址即郑州市航海西路1号院13号楼2单元45号向董德伟邮寄送达开庭传票等诉讼材料，因三次投递无人接收，邮件被退回。2005年6月15日，原审向董德伟公告送达开庭传票等诉讼材料，公告内容为：“董德伟：本院受理原告陈兰英诉你返还财产纠纷一案，现依法向你公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书及开庭传票。自公告之日起经过60日即视为送达，提出答辩状的期限为公告送达期满后15日内。举证期限为公告送达期满后30日内，并定于举证期满后第3日（遇节假日向后顺延）的上午九时在本院第一审判庭公开开庭审理，逾期则依法缺席判决。”
本院再审认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据陈兰英提交的还款书、承诺书等书证载明的内容，陈兰英与董德伟对于二人之间的事务已达成一致约定（协议），即董德伟于约定期限内偿还陈兰英共5.5万元，该协议系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，对双方具有约束力。董德伟未在约定期限内履行偿还义务，已构成违约，应承担违约责任。陈兰英原审要求董德伟偿还5.5万元的诉请应予支持。相应地，本案案由应由原审确认的返还财产纠纷更正为合同纠纷。原审以侵权责任的相关规定审理本案，属于适用法律瑕疵，再审予以纠正。原审虽然将双方之间的民事法律关系认定为侵权责任纠纷，但原审认定事实与本案认定事实一致，原审裁判结果正确，再审予以维持。
关于陈兰英再审要求董德伟之妻周玲承担共同清偿责任。经查：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款规定，法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。本案是再审案件，故根据上述规定，对陈兰英的上述请求不予审理。
关于抗诉机关的第一个抗诉理由（即原审认定案件基本事实缺乏证据，鉴定意见足以推翻原审判决）。经查：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。对本案而言，其一，原审所认定的案件事实，主要依据有陈兰英向法庭提交的五份书证（即带有“董德伟”签名的《收到条》两份、《承诺书》一份、《还款书》一份）及陈兰英的陈述，且上述证据相互印证；其二，本院审理的（2006）中民一初字第2455号民事案件于2006年9月28日由郭兰英诉至本院，原审已于2005年9月20日作出裁判，要求原审对（2006）中民一初字第2455号案中的证据进行比对并区别真伪，不具备时空条件；其三，抗诉机关委托鉴定机构对原审中《收到条》、《承诺书》、《还款书》中“董德伟”的签名进行笔迹鉴定，其结论是上述书证中五处“董德伟”系一人所签，与（2006）中民一初字第2455号案中郭兰英提供的《借条》中“董德伟”的签名不是同一人所签，据此，不能排除本案中上述五份书证中“董德伟”系董德伟所签的可能性；其四，再审中郭兰英的证言、陈兰英的陈述均证明董德伟当面给陈兰英书写上述书证，进一步印证了原审认定事实的成立。综上，原审根据认定有效的证据确认上述书证中“董德伟”的签名系董德伟所签的法律事实，既符合民事诉讼优势证据的证明标准，又符合当时的客观情况，亦与再审查明的事实一致，故抗诉机关的此项抗诉理由不予采纳。
关于抗诉机关的第二个抗诉理由（即原审对董德伟未经传票传唤，缺席判决）。经查：《民事诉讼法》（1991年4月9日通过）第七十五条第二款规定，期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。第八十四条规定，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》（1992年7月14日发布，2015年2月4日废止）第79条规定，依照民事诉讼法第七十五条第二款规定，民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起算。根据原审送达开庭传票等诉讼材料的公告内容，开庭时间应为2005年9月16日（星期五），但原审实际开庭日期为2005年9月19日（星期一），实际开庭日期与送达开庭传票等诉讼材料的公告所载明的开庭日期不一致，存在瑕疵，再审予以纠正。抗诉机关相应抗诉理由成立。虽然原审实际开庭时间与送达开庭传票的公告所载明的开庭时间不一致，但这种时间计算误差并不能否认原审向董德伟公告送达开庭传票等诉讼材料的事实，故原审开庭时间与依据送达公告所确定的开庭时间不一致，不应属于《民事诉讼法》（2012年8月31日第二次修正）第二百条第十项规定的“未经传票传唤，缺席判决的”的再审情形。
综上所述，原审审查核实证据合法，认定案件事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，再审予以维持。原审实际开庭时间与依据公告所确定的开庭时间不一致，存在瑕疵，再审予以纠正。抗诉机关的相应抗诉理由成立。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百五十条第一款第一项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第二项、第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2005）中民一初字第1344号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 吕华红
人民陪审员 潘桂花
人民陪审员 刘新英
二〇一六年九月六日
书 记 员 沙 丹