浙江省温州市洞头区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温洞民初字第62号
原告：朱海东，男，1969年4月29日出生，汉族，住温州市洞头区，现住温州市洞头区。
委托代理人（特别授权代理）：麻建国，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告：浙江建筑特种技术工程公司（组织机构代码：25392035-8），住所地：杭州市西湖区文二路28号。
法定代表人：夏仁宝，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：曾竞孝，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。
被告：方跃兴，男，1969年1月23日出生，汉族，住温州市洞头区。
委托代理人（特别授权代理）：陈继聪，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。
原告朱海东诉被告浙江建筑特种技术工程公司（以下简称特种公司）、方跃兴建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月3日立案受理，依法由代理审判员董文锐适用简易程序，于2015年4月14日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，由代理审判员董文锐任审判长，与代理审判员朱成杰、人民陪审员褚金凤组成合议庭，于2015年10月9日、2016年6月30日公开开庭进行审理。第一、第二次庭审均有原告朱海东及其委托代理人麻建国、被告特种公司的委托代理人曾竞孝、被告方跃兴的委托代理人陈继聪到庭参加诉讼，第三次庭审原告朱海东及其委托代理人麻建国、被告特种公司的委托代理人曾竞孝到庭参加诉讼，被告方跃兴经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱海东诉称：2010年，经招投标，被告特种公司承建洞头县中小学校舍建设项目，任命被告方跃兴为该项目的项目经理。但被告方跃兴从特种公司转包该项目，是该项目的实际施工人。在承发包过程中，工程项目的水电安装工程由于设计时漏项，未包含在上述施工范围内。洞头县中小学校舍建设项目的业主代表找到原告，要求将上述工程项目的水电安装分包给原告施工，由于是财政支出项目，为了审计与付款方便，发包方、承包方与原告三方商定，水电安装部分工程名义上仍由被告特种公司承包，其收取工程款的10%作为管理费，具体施工由原告负责，原告自行承担水电安装工程的盈亏，工程款以洞头县审计局出具的审计报告为准。
2010年8月，原告进场施工，到2010年9月学校开学前大部分水电安装工程完工，零星工程到2011年1月竣工，该工程在竣工验收前已经投入使用，并于2011年7月11日验收合格。原告施工的水电安装工程包括：洞头县第二中学1号楼教学楼、2号楼教学楼、教工食堂、学生宿舍、洞头县实验中学教师宿舍A幢、B幢、东屏镇小学1号教学楼、4号教学楼、食堂。原告在施工期间及其后，被告特种公司支付工程款541480.5元，分别是2011年4月27日支付89999.5元、2011年5月6日支付92787元、2011年6月17日支付37213.5元、2011年12月2日支付109342.5元和83846元、2013年12月23日支付128292元，被告方跃兴分别于2011年6月27日挪用20000元、2011年12月5日挪用109342.5元，共计挪用工程款129342.5元，原告实际收到工程款412138元。2013年12月，经洞头县审计局审计，原告承建的水电安装工程款总额为820799元。根据原告与被告特种公司的约定，上述工程款820799元扣除应当支付的管理费10%即82079.9元和已支付的工程款412138元后，余额326581.1元应当支付给原告。原告与被告方跃兴就工程款余额支付问题多次协商，但未能达成一致，故原告诉至法院，要求：1、判决被告浙江建筑特种技术工程公司清偿原告工程款326581.1元，并赔偿逾期利息损失（自2014年1月1日起至判决确定清偿之日止，按中国人民银行确定的同期同档次基准利率计算）；2、判决被告方跃兴对被告浙江建筑特种技术工程公司的债务承担连带责任；3、本案诉讼费由二被告承担。
在举证期限内，原告为证明其主张的事实，提供了以下证据：
1、原告身份证一份，证明原告诉讼主体资格；
2、工商登记一份，证明被告浙江建筑特种技术工程公司诉讼主体资格；
3、被告方跃兴身份证明一份，证明被告方跃兴诉讼主体资格；
4、洞头县校舍安全基建负责人证言一份，证明被告浙江建筑特种技术工程公司承包的洞头县中小学校舍建设项目中的水电安装工程由原告分包；
5、货物销售发票一份；
6、营业执照一份；
证据5、6共同证明涉案工程水电安装材料由原告提供；
7、工资发放清单一份，证明原告为完成涉案水电工程支付的工资18万元；
8、工具购置票据一份，证明原告为完成涉案工程购置的工具；
9、校安工程安装工程朱海东组织施工项目单列一览表一份，证明原告分包的水电安装工程款总额为820799元；
10、洞头县第二中学1号、2号教学楼、学生宿舍、教工食堂施工图、工程预算书和结算书各一份（证据由洞头县审计局提供），证明原告分包的洞头县第二中学水电安装工程量的结算金额为450939元；
11、东屏镇小学1号、4号教学楼、食堂施工图、工程预算书和结算书各一份，证明原告分包的洞头县东屏小学水电安装工程量的结算金额为176200元；
12、实验中学A幢、B幢教工宿舍施工图、工程预算书和结算书各一份，证明原告分包的洞头县实验中学水电安装工程量的结算金额为193660元；
13、协议书一份，证明浙江建筑特种技术工程公司系2010年洞头县中小学校舍安全加固改造工程的1、2标段的承包人；
14、竣工验收表九份，证明涉案工程已于2011年7月11日验收合格。
原告为证明其主张的事实，申请对其施工完成的水电安装工程造价进行鉴定，本庭认可后，由温州兴城工程造价审计咨询事务所进行鉴定。
被告特种公司当庭辩称：1、特种公司已经将材料及水电安装费全部支付完毕，不存在拖欠情况；2、被告方跃兴系特种公司的员工，不具有诉讼主体资格，并且根据原告的说法，原告负责水电，被告方跃兴是负责土木建设，更无需承担连带责任；3、原告诉状中陈述的内容与实际情况不符，原告作为个人无法承包涉案大工程，且涉案工程是政府性工程，业主更不可能找原告个人洽谈；4、原告与特种公司仅存在买卖合同关系，安装义务只是买卖合同的附属义务；5针对工程款的支付，被告二挪用了12万多元是不属实的，这12万多与本案没有关联性。
被告方跃兴当庭辩称：1、被告方跃兴并非原告诉求的特种公司的项目经理和实际施工人，仅是公司聘用的员工；2、要求被告方跃兴承担连带责任无法律依据；3、被告方跃兴不存在挪用工程款的行为，只是代表公司去履行他自己的职务行为。
在举证期限内，被告特种公司为证明其主张的事实，提供了以下证据：
1、水电安装及另星工程施工合同一份，证明2010年洞头县中小学校舍安装加固改造工程1、2标段的水电安装项目系浙江建筑特种技术工程公司承包的事实；
2、林尊敬身份证及其谈话笔录、林安信身份证及其谈话笔录、陈连安身份证及其证明各一份，证明上述水电安装项目均在浙江建筑特种技术工程公司的承包范围内与他人约定包工包料，并最终以建筑面积每平方45元左右进行结算的事实。
在举证期限内，被告方跃兴为证明其主张的事实，提供了以下证据：
1、施工联系（签证）单一份，证明浙江建筑特种技术工程公司的项目经理并非方跃兴；
2、社保保险缴费变动记录一份，证明方跃兴仅是浙江建筑特种技术工程公司员工，并非原告诉求的项目经理和实际施工人；
3、证明一份，证明方跃兴仅是特种公司员工，并非原告诉求的项目经理和实际施工人。
本院依职权当庭出示了吴兴伟谈话笔录一份。
经庭审质证，被告特种公司、方跃兴对原告提供的证据1、2、13、14无异议；对证据3有异议，认为方跃兴仅是公司员工，不具备主体资格；对证据4的三性均有异议，认为应该由证人出庭作证，该证据的真实性无法确认，且证据内容不完整，其中注明中的年月份是空白的，不具有证明力，且林忠财是何许人也不清楚；对证据5、6的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为货物销售发票证明其与原告之间存在买卖合同关系；对证据7的三性均有异议，认为与本案无关联性，从证据形式上看有伪造嫌疑，存在多处修改，第15、18页的领取款项的落款时间均有修改，从证据内容上看，每份证据都记载“向朱海东暂领….”，说明双方没有最终结算完毕，不清楚最终结算完毕的金额，且如果工人有领款的话，代表了原告与领款工人之间有劳务关系或者劳动关系，原告应该提供证据予以证明，但即使是劳动报酬也与本案无关联系；对证据8的三性均有异议，认为与本案无关联，第19页的编号17543的收款收据的落款时间是2010年9月20日，当时工程都已经结束了，并且原告应该出示发票，收款收据无证明力，不具有合法性；对证据9的三性均有异议，该表格是原告承认自己根据工程图、预算书制作出来的，不具有证明力；对证据10、11、12中的设计图及结算单的真实性以法庭核实后为准，但结算单应由政府跟特种公司结算，而不是单独与原告结算，该款项应该支付给特种公司，而与原告无关。原告朱海东对被告特种公司提供的证据1的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为实际施工人是本案的原告，该合同是施工以后再补签的合同，当时的水电安装工程在2010年8月底大部分就完成了；对证据2的三性均有异议，认为证据形式不合法，应有证人出庭作证，否则不具有证明力。被告方跃兴对被告特种公司提供的证据无异议。原告朱海东对被告方跃兴提供的证据1有异议，认为应该提供实际项目经理的任命书，且施工联系单中的林忠财可以印证原告方证据4的林忠财的签字的真实性；对证据2、3有异议，认为两份证明能够证明方跃兴是特种公司的员工，但不能证明其不是本案涉案工程的项目经理以及施工人。被告特种公司对被告方跃兴提供的证据无异议。原、被告方均对本院依职权出示的谈话笔录无异议。对于温州兴城工程造价审计咨询事务所的鉴定结论，原告无异议，被告特种公司认为在不确定本案法律关系为分包、挂靠还是买卖关系，且已经有审计报告的前提下，原告不能主张鉴定，对于鉴定依据的材料认为有瑕疵，不应只根据原告提供的证据进行鉴定，并且认为鉴定依据第六条无详细条文、鉴定结论对成本构成的项目及金额无法体现、利润15%-20%是如何形成未做说明，同时认为利润范围不应由鉴定公司出具，应由鉴定人出庭作出说明。
结合双方质证意见，本院经审查后对上述证据认证如下：原告朱海东提供的证据1、2、13、14被告无异议，本院予以确认；证据3本院认为能够证明方跃兴的身份情况；证据4因双方对原告所做的工程量无异议，本院对该事实予以确认；证据5、6被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据7、8无其他证据予以佐证，本院对该事实不予确认；证据9、10、11、12内容均摘自工程造价咨询报告书及工程结算审计报告书，本院对该内容的真实性予以确认。被告特种公司提供的证据1能够证明特种公司承包洞头县校安工程1、2标段水电安装项目，本院对该事实予以确认；证据2系被告单方制作，上述人员均未出庭作证，其所陈述内容的真实性难以辨别，本院不予确认。对被告方跃兴提供的证据，原告认可方跃兴系特种公司的员工，本院对该事实予以确认。对本院依职权出示的证据，双方均无异议，本院予以确认。对温州兴城工程造价审计咨询事务所的鉴定结论，因原告与被告特种公司对于双方在本案中的法律关系各执一词，未达成补充协议，又无明确交易习惯予以确定，故通过鉴定结论可以比较原告从涉案工程所得款项与涉案工程市场成本价之间的差价，从而大概率还原本案事实，并提供判案依据，且被告未能举证证明鉴定结论存在错误，故本院对该鉴定结论予以确认。
经审理本院认定如下事实：2010年8月7日，洞头县中小学校舍安全工程领导小组办公室与特种公司签订《协议书》，由特种公司承建2010年洞头县中小学校舍安全加固改造工程（Ⅰ、Ⅱ标段）的加固改造，2010年10月21日，双方签订《水电安装及另星工程施工合同》，约定洞头县校安工程1、2标段的水电安装、弱电安装等另星项目由特种公司承包，承包方式为包工包料，工程造价为811391元。后原告朱海东实际施工了洞头县校安工程1、2标段里洞头县第二中学1号楼教学楼、2号楼教学楼、教工食堂、学生宿舍、洞头县实验中学教师宿舍A幢、B幢、东屏镇小学1号教学楼、4号教学楼、食堂的水电安装工程，但原告朱海东与被告特种公司之间未签订任何协议。现该工程已竣工验收使用，经洞头县审计局审计，原告朱海东所承建的项目审计价为820799元，该款已由被告特种公司领取。被告特种公司分别于2011年4月27日支付原告89999.5元、2011年5月6日支付原告92787元、2011年6月17日支付原告37213.5元、2011年12月2日支付原告109342.5元和83846元、2013年12月23日支付原告128292元，共计支付原告541480.5元。原告朱海东分别于2011年6月27日、2011年12月5日将20000元、104168.8元共计124168.8元交至被告方跃兴。
另查明，被告方跃兴系被告特种公司员工。
本院认为，本案的争议焦点为双方之间存在何种法律关系，原告认为系分包合同关系，被告认为系买卖合同关系。因双方未能针对自己的主张举证证明，本院结合本案事实综合分析，被告特种公司陈述买卖合同标的额为412138元，结合鉴定结论工程的造价成本为535073元，且原告对涉案工程存在垫资的事实，考虑到原告完成涉案工程后期待获取一定利润，被告特种公司的辩称明显与事实不符，故对被告特种公司主张的买卖合同关系不予采纳，原告主张本案系分包合同关系符合洞头本地实际，且被告特种公司未能举证证明本案的其他法律关系，故本院对原告主张的分包合同关系予以采纳。根据鉴定结论利润范围按成本价的15%-20%考虑，本院酌定利润为鉴定成本价的16%即535073*16%=85611.7元，扣除已支付的541480.5元，被告特种公司仍需支付原告朱海东535073+85611.7-541480.5=79204.2元。至于原告交付被告方跃兴的124168.8元，与本案无关，原告可另行主张。原告要求被告支付从2014年1月1日起至判决确定清偿之日止的利息无事实根据，本院不予支持，但被告特种公司应向原告支付从原告主张权利之日起按中国人民银行同期同档次银行贷款基准利率计算的利息。被告方跃兴仅为被告特种公司员工，原告要求其支付剩余工程款于法无据，本院不予支持。因被告特种公司主张与事实不符，本案鉴定费用应由其承担，故被告特种公司应返还原告预缴的鉴定费5700元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告浙江建筑特种技术工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱海东工程款79204.2元、利息（利息以79204.2元为基数按中国人民银行同期同档次银行贷款基准利率从2015年3月3日起计至本判决确定还款之日止）及鉴定费5700元；
二、驳回原告朱海东的其他诉讼请求。
本案受理费6199元，由原告朱海东负担4419元，被告浙江建筑特种技术工程公司负担1780元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费6199元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 董文锐
代理审判员 朱成杰
人民陪审员 褚金凤
二〇一六年六月三十日
代书 记员 郑淏尹