山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁民终1931号
上诉人（一审原告）:上海新闵建筑工程有限公司,住所地上海市闵行区光华路1188号。
法定代表人:顾莲莲,董事长。
委托诉讼代理人：吕银海，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：姜添译，山东钟鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:温州华杰建设工程有限公司,住所地浙江省温州市鸥海区兴海路48号。
法定代表人:林锡华,董事长。
委托诉讼代理人:陈伟良,浙江维良律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:秦皇岛市弘企房地产开发有限公司,住所地河北省秦皇岛市北戴河区石塘路99号。
法定代表人:徐树明,董事长。
上诉人上海新闵建筑工程有限公司(以下简称新闵公司)因与被上诉人温州华杰建设工程有限公司(以下简称华杰公司)、被上诉人秦皇岛市弘企房地产开发有限公司(以下简称弘企公司)第三人撤销之诉一案,不服山东省威海市中级人民法院(2016)鲁10民撤2号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人新闵公司的委托诉讼代理人吕银海、姜添译,被上诉人华杰公司的委托诉讼代理人陈伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新闵公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判；2.撤销威海市中级人民法院(2014)威民一初字第18号民事判决书（以下简称18号判决）第一、二、三项；3.依法判令华杰公司、宏企公司于2013年11月16日签订的山东文登金地花苑小区1#2#楼工程补充协议书无效,弘企公司不应支付给华杰公司11477732.2元工程款,华杰公司不享有建设工程优先受偿权；4.判令华杰公司、宏企公司承担本案一审和二审的诉讼费。事实和理由：通过一审法院审理,新闵公司认为本案有以下几个焦点问题:第一、2010年11月15日的建设工程施工合同所涉及的文登市秀山路144号和146号楼的实际发包方和实际履行发包方义务的主体是新闵公司还是弘企公司,华杰公司是否知情?第二、华杰公司至今己施工的文登市秀山路144号和146号楼的实际造价是多少?第三、华杰公司和弘企公司于2013年11月16日签订的山东文登金地花苑小区1#2#楼工程补充协议书是否有效,是否损害了新闵公司的利益?一审法院在认定以上几个焦点问题的相关事实方面有误,适用法律错误。第一、一审法院未查清建设工程施工合同的实际发包方和履行发包义务的主体是谁?新闵公司认为不能根据施工合同及诉争工程所涉书面文件的签订主体来确认建设工程施工合同的实际发包方。实践中挂靠他人名义承揽工程,或借用他人名义签订合同的情形比比皆是。一审法院认为“新闵公司主张其是建设工程施工合同的实际发包方,未有证据证实,也未向华杰公司出示授权委托书,故建设工程施工合同的实际发包方应认定是弘企公司”,一审法院的上述认定是错误的。首先,新闵公司提供的监理公司的证明可以证实华杰公司知道建设工程施工合同的实际发包人和履行发包义务的主体是弘闵公司。监理公司监管整个涉案工程,对工程涉及的各方主体及工程质量、进度等相关事宜都是非常清楚的。其次,在长期的施工过程中,弘企公司的代表张宝郡、张某司的代表孙显东、新闵公司的代表吕银海、华杰公司的代表王志平几乎每天都在一起共事,且工地上都有自己的办公室,工程款5228177.8元也都是新闵公司的代表吕银海直接或间接支付给华杰公司或者其工作人员的。按常理推断,华杰公司不可能不知道新闵公司的存在,也不可能不知道吕银海是新闵公司的代表。再次,华杰公司答辩称新闵公司发的两份函告是庭审后伪造的,函告没有收到。新闵公司提供给法庭的邮局送达回执原件可以明确看出邮寄时间是2013年11月22日,怎么可能是庭审后伪造的?邮寄的地址是建设施工合同上华杰公司的住所,也是华杰公司起诉弘企公司向法院提供的送达地址,该函告华杰公司己收到,收到的时间是在华杰公司和弘企公司于2013年11月16日签订补充协议约定的合同履行期10天到期之前。华杰公司应立即中止履行补充协议。监理公司的证明对新闵公司张贴函告的事实和函告的内容都进行了确认。最后,华杰公司答辩称认为吕银海是弘企公司职工,新闵公司提供了新闵公司自2008年起至今一直为吕银海交纳社保费的证明,可以证实自2008年吕银海已是新闵公司员工,2008年还没有案涉工程。第二、一审法院认为“山东恒达建设咨询公司出具的工程量鉴定结论未送达给华杰公司,弘企公司与华杰公司均未对鉴定结论的效力予以认定,故该鉴定结论不能作为认定案涉工程价款的依据”,一审法院的上述认定是错误的。事实上山东恒达建设咨询公司己将鉴定结论邮寄给了新闵公司和华杰公司,该咨询公司是施工合同中双方约定的工程结算单位和造价审核单位,并且双方共同与咨询公司签订了委托咨询合同,共同委托该咨询公司进行鉴定。经鉴定，华杰公司己施工的工程造价为7307581.50元,该鉴定结论可以作为认定涉案工程价款的依据。第三、一审法院(2014)威民一初字第18号民事判决书的主要判决依据是2013年11月16日弘企公司与华杰公司签订的山东文登金地花苑小区1#2#楼工程补充协议书。首先,该工程补充协议签订时新闵公司和华杰公司、宏企公司都存在矛盾无法调和,该协议书是华杰公司、宏企公司私下恶意签订的,新闵公司不知情。2010年11月15日签订建设工程施工合同并实际履行合同的双方主体均为新闵公司和华杰公司,新闵公司作为实际发包人和合同实际履行主体只是借用了弘企公司的名义和华杰公司签订建设施工合同,这一点华杰公司、宏企公司一直都是知晓的。所以弘企公司和华杰公司在未经新闵公司同意的情况下,根本无权签订山东文登金地花苑小区1#2#楼工程补充协议书。该补充协议在未经新闵公司追认的情况下是无效的。其次,案涉工程停工至今,现场仍未改变,其实际工程造价通过重新司法鉴定仍然可以确定。施工合同的总造价为1800万元左右(2栋楼建至12层),该烂尾工程才建至7层基础框架,内部还未施工。华杰公司、宏企公司签订的山东文登金地花苑小区1#2#楼工程补充协议书将至今华杰公司己完成的工程造价约定为1650万元,总工程造价约定为3000多万元,与事实上华杰公司己施工的工程造价7307581.50元及施工合同的约定的总工程造价1800万元左右明显不符,华杰公司、宏企公司虚构工程造价,虚构债权,进而虚假诉讼,明显损害了新闵公司的利益。最后,退一万步讲,假设按华杰公司所述只知道工程发包方是弘企公司,不知道新闵公司的存在,那么，弘企公司和华杰公司签订的建设工程施工合同约定的总工程造价为1800万元左右,为什么又签订补充协议将总工程量造价约定为3000多万元；鉴定结论确定华杰公司己施工的工程造价为7307581.50元,弘企公司和华杰公司为什么又签订补充协议约定华杰公司己施工的工程造价为1650万元,试问天下有哪个房地产开发商开发房地产自己不盈利还愿意倒找上千万给别人。综上,2010年至今新闵公司因案涉工程被骗投资一千多万元,该款项包括给华杰公司的工程款、新闵公司自己现场管理人员的费用、案外人的水电安装工程款、给弘企公司前期办理施工的费用。华杰公司、宏企公司的违约行为给新闵公司造成的实际损失更是不计其数,为了维护新闵公司的合法权益,特提出上诉,希望二审法院依法公正、公平判决。
华杰公司辩称，1.上诉请求中第2、3项请求事项不属于本案审理的范围，本案是二审案件，针对的是（2016）鲁民撤2号案件，第2、3项上诉请求是针对（2014）威民初字第18号案件，2号案件和18号案件是两个独立的案件，且18号案件已经生效并交付执行，根据民事诉讼法的规定，本案审理的范围应当仅限于（2016）鲁民撤第2号案件。2.新闵公司不具备撤销权的诉讼主体资格，根据案涉工程的招投标文件、中标通知书、施工合同及施工合同的补充协议、结算书等一系列证据表明，案涉工程发包人只有弘企公司，承包人只有华杰公司，除此之外没有其他发包人和承包人；18号案件已经明确确认案涉的工程发包人是弘企公司、承包人是华杰公司，案件早已经过了上诉期和申诉期并且正在执行。新闵公司认为自己是发包人证据不足，且与事实严重不符。新闵公司没有参加招投标，没有参与签订施工合同，没有参与工程的建设，也没有参与结算，同时，在弘企公司起诉华杰公司的（2014）第462号案件中没有作为原告参加诉讼，在华杰公司起诉弘企公司的18号案件中也没有作为共同被告申请参加诉讼，很显然无论从工程的实际情况还是从整个工程的多起诉讼情况看，新闵公司都不是实际发包人。新闵公司之所以在执行过程中提出自己是实际发包人而之前从未提出过，是因为新闵公司与弘企公司内部纠纷不能得到解决，从而将该矛盾转嫁给华杰公司。3.关于案涉工程的造价和2013年11月16日补充协议的效力问题。首先，两个问题都不是本案审理的范围，关于工程的造价，华杰公司与弘企公司在鉴定机构无法确定工程量、工程单价、工期的索赔、人工费和材料费涨价等情况下，双方进行自行结算，结算的过程及结算的依据、结果完全自愿平等、合法。关于2013年11月16日补充协议及效力已经有生效判决，这份协议书签订的主体合格、内容和形式没有违反法律规定和行政法规。新闵公司没有任何证据表明该补充协议存在胁迫、欺诈或其他违法的情形。综上，华杰公司认为原审认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，应当依法驳回上诉、维持原判。
弘企公司未答辩。
新闵公司向一审法院提出诉讼请求:撤销18号判决,依法确认华杰公司与弘企公司于2013年11月16日签订的山东文登金地花苑小区1#2#楼工程补充协议书无效,弘企公司不应支付华杰公司工程款,华杰公司亦不应享有建设工程价款优先受偿权。
一审法院认定的事实：18号判决认定如下事实：2011年11月,华杰公司中标承建案涉金地花苑小区1、2号楼工程,同年11月15日,华杰公司、弘企公司签订建设工程施工合同一份,约定华杰公司承建弘企公司开发的案涉工程,开工日期为2010年11月23日,竣工日期为2011年12月底,工程总价款为18511224.8元。双方另约定案涉工程采用固定价款结算,同时对工程款支付及违约责任进行了约定。上述合同签订后,华杰公司于2010年11月23日进场施工,当案涉1、2号楼施工至7-8层时,华杰公司停工并撤场。弘企公司自2011年1月6日至2012年1月17日以现金、转账及以物抵顶等方式累计向华杰公司支付工程款5022267.8元。2012年8月8日,华杰公司委托文登市建设工程质量检测有限公司对其施工的工程进行主体结构抽样检测,该公司出具检测报告,载明案涉工程主体结构混凝土强度基本符合合同约定。后华杰公司、弘企公司于2013年11月16日签订补充协议一份,载明华杰公司于2011年底将案涉1、2号楼施工至7层,后华杰公司因市场形势变化及材料、人工费用暴涨等原因停工。该合同第2条约定,华杰公司在补充协议签订前已施工部分工程造价为16500000元,弘企公司应于该协议签订后10日内支付华杰公司工程款7000000元;合同第4条约定,协议签订及项目再次启动后,如弘企公司未及时足额支付资金,或在华杰公司工程复工后中途工程款不能及时支付,或因弘企公司原因造成华杰公司无法继续施工的,华杰公司可以随时停止施工,同时华杰公司可单方通知弘企公司解除双方的建设工程施工合同及相关协议。另,双方对再次开工后的工程范围、工程款支付及工程造价结算标准等事宜重新进行了约定。上述补充协议签订后,弘企公司未按约定支付7000000元,华杰公司亦未对案涉工程继续施工。
18号案件判决结果:一、解除温州华杰建设工程有限公司与秦皇岛市弘企房地产开发有限公司于2010年11月15日签订的建设工程施工合同;二、秦皇岛市弘企房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付温州华杰建设工程有限公司工程款11477732.2元;三、温州华杰建设工程有限公司对金地花苑小区1、2号楼工程折价或拍卖的价款在上述11477732.2元范围内享有工程价款优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90666元,由秦皇岛市弘企房地产开发有限公司负担。
另查明,一审法院对新闵公司与弘企公司及弘企公司文登分公司之间的合资、合作开发房地产合同纠纷作出(2014)威民一初字第3号民事判决,判决主文为:一、解除上海新闵建筑工程有限公司与秦皇岛市弘企房地产开发有限公司文登分公司于2010年7月22日签订的房地产联合开发合作协议书;二、秦皇岛市弘企房地产开发有限公司、秦皇岛市弘企房地产开发有限公司文登分公司于判决生效之日起十日内连带返还上海新闵建筑工程有限公司款项3610080元及利息2852365.57元并赔偿上海新闵建筑工程有限公司损失17181982.46元,合计23644428.03元。
案件审理中，新闵公司提交如下证据:1.房地产联合开发合作协议书一份,拟证实新闵公司及委托代理人吕银海与弘企公司及其文登分公司签订了房地产联合开发协议,协议中明确约定新闵公司负责工程建设及房屋预售销售;2.2010年7月25日弘企公司的法人委托书一份,拟证实弘企公司及其法定代表人徐树明给新闵公司出具了法人授权委托书,明确新闵公司在对外签订施工工程的建设、管理、结算和房屋预售等协议时,弘企公司会积极配合盖章签字;3.弘企公司文登分公司盖章确认新闵公司已支付华杰公司工程款对账单两页,拟证实弘企公司确认新闵公司向华杰公司支付工程款数额为5228177.8元;4.威海市中级人民法院(2014)威民一初字第3号民事判决书复印件及民事裁定书,该判决确认了上述证明的真实性,且因弘企公司私自预售房屋等违法行为双方协商未果,新闵公司于2013年11月份申请查封了双方合作开发的楼盘;5.建设工程施工合同一份,拟证实2010年11月15日新闵公司以弘企公司的名义与华杰公司签订施工合同,合同约定了相关违约条款,合同第25页确定了造价审核单位为山东恒达建设咨询有限公司;6.施工承包补充协议及塔吊使用维修保养协议各一份,拟证实2010年10月18日新闵公司的代理人吕银海与华杰公司签订了施工承包协议,协议约定了相关违约条款,协议第八条约定自开工之日至工程验收弘企公司派吕银海为代表,新闵公司派王志平为经理共同履行相关事宜,证实吕银海为华杰公司提供塔吊一台,华杰公司负有保养义务,证实工程的实际发包人是新闵公司,华杰公司对该事实知情;7.2011年7月20日和2011年11月4日新闵公司代理人吕银海与华杰公司签订的会议纪要两份,拟证实华杰公司自工程施工之日起多次违反施工协议约定,多次停工,工期拖延,拖延工人工资及建筑货款,且施工质量不合格,双方多次协商,在此期间新闵公司代理人吕银海支付给华杰公司部分工程款,进而证实华杰公司知晓施工合同的实际发包人及履行人系新闵公司,华杰公司一直未按约定给华杰公司开具收到工程款的发票,华杰公司按约定应向新闵公司支付违约金及赔偿损失不少于250万元;8.新闵公司代理人吕银海与华杰公司共同确认施工状况书面材料一份,拟证实2012年5月10日华杰公司仅完成7-8层主体一次结构和1-2层部分填充墙工程,且上述工程存在严重质量问题,需要大量人力物力整改;9.2013年9月2日新闵公司代理人吕银海和华杰公司共同提出的施工质量验收申请书一份,拟证实华杰公司因工期延误和施工质量问题被新闵公司起诉,华杰公司承诺对工程的质量瑕疵进行整改修复,为尽快解除双方之间的施工合同,及后续施工单位恢复正常施工,共同向文登市建筑工程质量监督站提出质量监督验收;10.山东省工程造价咨询合同一份,拟证实新闵公司以弘企公司的名义在文登区人民法院起诉华杰公司的诉讼过程中,双方共同委托山东恒达建设咨询有限公司对已建成的停工工程进行造价鉴定;11.山东恒达建设咨询有限公司鉴定结论书及补充鉴定结论书,拟证实华杰公司在鉴定过程中两次申请预算,咨询公司分别于2013年9月27日和2013年10月30日作出鉴定结论书,确认华杰公司施工的工程造价为7307581.5元,新闵公司从应付华杰公司的工程款中代扣代缴咨询服务费金额为212961.52元,结合证据3可以看出新闵公司的代理人吕银海支付咨询费3万元;12.(2012)文民一初字第462号案件诉讼费、保全费单据一份,拟证实2012年5月22日新闵公司以弘企公司的名义起诉华杰公司,新闵公司代理人吕银海支付案件诉讼费9000多元,保全费5000元;13.新闵公司从威海市中级人民法院调取的华杰公司起诉弘企公司建设工程施工合同案件相关证据一宗,(1)2013年1月18日华杰公司与弘企公司签订的补充协议书一份,从该补充协议书可以看出华杰公司与弘企公司约定华杰公司已完成的工程造价为1650万元,华杰公司诉讼请求11477732.2元,是以该补充协议约定的工程造价计算的,结合证据9、10、11可以看出华杰公司主观存在恶意。首先,华杰公司明知或应当知道签订建设工程施工合同并实际履行合同的主体为新闵公司,起诉华杰公司的实际主体也是新闵公司,新闵公司只是以弘企公司的名义来从事上述民事行为,弘企公司无权和华杰公司签订工程施工补充协议。其次,2013年9月27日华杰公司明知道已完成工程造价为730万元,仍与弘企公司签订了已完成工程量造价为1650万元的补充协议,该行为表明华杰公司主观存在恶意。最后,2013年9月2日新闵公司为了尽快解除与华杰公司的建设工程施工合同,及后续施工单位尽快恢复施工,双方共同向文登市建筑工程质量监督站提出建筑验收,按常理推断华杰公司明知新闵公司要解除双方之间的施工合同,不可能和新闵公司协商签订补充协议,其与弘企公司签订的补充协议书新闵公司不知情;(2)华杰公司确认收到新闵公司工程款明细表一份,该明细表确认了华杰公司从2011年5月6日至2012年1月17日收取工程款数额为5022267.8元,除上述款项外,新闵公司认为华杰公司应承担新闵公司代华杰公司支付的人防门货款12万元,小五金货款55910元,该两份货款在证据3中由弘企公司盖章确认,另外还有脚手架货款28万元,代扣代缴的咨询服务费212961.52元,也应由华杰公司承担,综上,新闵公司确认支付给华杰公司工程款为5697626.74元;14.脚手架工程款证据复印件一组,包括脚手架工程分包协议、结算单、华杰公司的施工安全提示、弘企公司的整改通知、银行转账记录、收条收据,拟证实2013年5月起新闵公司给华杰公司搭建了脚手架,该脚手架的工程款28万元由新闵公司代为支付,该组证据在文登区人民法院新闵公司就华杰公司建设工程施工合同纠纷案件中已经质证,本案中新闵公司是以弘企公司的名义对外签订的建设工程施工合同;15.新闵公司在施工工地张贴的函告照片及EMS快递单,证实弘企公司与华杰公司签订的补充协议因新闵公司未同意而无效;16.吕银海的社保证明一份,证实2016年9月18日前的109个月的社会保险系新闵公司为其交纳,证实吕银海自2008年起系新闵公司职工;17.监理公司说明一份,证实华杰公司知晓新闵公司系案涉工程的实际发包方及新闵公司在施工工地张贴函告的事实。
经质证,华杰公司对证据1、2、3的真实性及关联性不予确认,新闵公司与弘企公司实际系借贷关系,对于弘企公司出具给新闵公司的授权委托的权限和范围不予认可,且华杰公司收到的工程款数额系18号判决认定的5022267.8元,新闵公司提交的对账清单没有华杰公司的签字,不予认可;对证据4中(2014)威民一初字第3号民事判决书的效力有异议,华杰公司也准备提起第三人撤销之诉;证据7、8、9是关于工程款、工程质量及施工过程中的具体事宜,与第三人撤销之诉无关,且华杰公司与弘企公司于2013年1月16日签订的补充协议中已经明确工期延误的原因及责任在于弘企公司;对证据10、11的真实性、合法性、关联性不予认可,山东恒达建设咨询有限公司在鉴定过程中未通知华杰公司参加,鉴定程序严重违法,鉴定结论系虚假的;证据11、12与本案无关;证据13中华杰公司与弘企公司签订的的补充协议已经18号判决予以确认,且确定华杰公司收到了工程款5022267.8元,新闵公司的主张没有事实依据;对证据14的真实性、合法性、关联性不予认可;对证据15的真实性不予认可,函告系本次诉讼后伪造,华杰公司也从未收到上述函告,且新闵公司非案涉工程的实际发包方;对证据16的真实性不予认可,系新闵公司单方提供,吕银海系弘企公司的职工;对证据17的真实性不予认可,监理公司与本案无关,华杰公司与新闵公司也从未签订过任何合同及结算单据。
一审法院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定,对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同其有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼。根据上述法律规定,第三人撤销之诉的原告是与原生效判决、裁定、调解书具有法律上的利害关系的主体。本案中,18号判决中涉及的建设工程施工合同系华杰公司与弘企公司签订,发包方为弘企公司,施工方为华杰公司,新闵公司虽主张其是案涉建设工程施工合同的实际发包方,但未提供证据证实,也未向华杰公司出示弘企公司为新闵公司出具的授权委托书,故案涉建设工程施工合同的实际发包方应认定为弘企公司,18号案件涉及的是弘企公司与华杰公司之间的建设工程施工合同关系,新闵公司对18号案件中的诉讼标的没有独立请求权。18号案件与3号案件均系独立民事案件,二者之间不具有关联性,华杰公司、新闵公司对弘企公司分别享有独立的债权,新闵公司的民事权益与18号案件的处理结果并无法律上的利害关系,其因在执行过程中无可执行的财产而要求撤销18号判决不符合第三人撤销之诉的“第三人”及“与案件的处理结果有法律上的利害关系”之条件,不具有主体资格。
从实体方面看,在建设工程施工合同纠纷中,施工方有权起诉案涉工程的发包人并要求发包人在欠付工程价款范围内对施工方承担责任,因此,华杰公司起诉案涉工程的发包人即弘企公司要求其给付拖欠的工程款及利息,符合建设工程施工合同纠纷的原告主体资格。关于华杰公司与弘企公司签订的补充协议的效力问题,新闵公司依据山东恒达建设咨询公司出具的鉴定结论书主张上述补充协议书中的工程造价明显过高,系弘企公司与华杰公司恶意串通,但该鉴定结论书未送达给华杰公司,弘企公司与华杰公司均未对鉴定结论书的效力予以认定,故该鉴定结论不能作为认定案涉工程工程价款的依据。华杰公司与弘企公司之间的协议系双方真实意思表示,弘企公司在其财产权利未受到其他限制的情况下,处分自己所有的财产以偿还自身债务的行为并不必然损害新闵公司的债权,华杰公司与弘企公司达成结算协议也并非针对新闵公司债权而为,18号判决依据该补充协议认定案涉工程的工程造价并无不当。综上,18号判决并不存在内容错误之情形,亦未侵犯新闵公司合法权益,故新闵公司的诉讼请求无事实及法律依据,一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定,判决:驳回上海新闵建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费90666元,由新闵公司负担。
二审中，当事人依法提交了证据,本院组织当事人进行了举证质证。新闵公司提交如下证据:证据1、华杰公司威海分公司给上诉人及其代表吕银海出具的承诺书一份。证据2、2013年5月17日华杰公司威海分公司给新闵公司及其代表吕银海出具的后续施工安全提示一份。证据3、2013年5月18日华杰公司威海分公司给新闵公司及其代表吕银海出具的工作函一份。证据4、新闵公司代表人吕银海支付给华杰公司工程款明细汇总表及相关证据一组。证据5、2010年12月1日，弘企公司给新闵公司及其代表吕银海的通知一份以及该份通知在公司施工现场张贴的照片一张。证据6、2010年12月28日，弘企公司委托山东联志律师事务所律师王光辉给吕银海发的律师函一份，以及该份律师函在工地施工现场张贴的照片一张。证据7、华杰公司的授权委托书一份。证据8、证人程国才的证程某据9、证人张宝郡的证张某据10、案涉工程的现场照片一张，证实涉案工程停工至今的现场情况。工程停工到8楼后就砸掉了，就剩下7层。用以证明华杰公司知道新闵公司是案涉工程的实际发包方，与华杰公司和弘企公司具有关联性和法律上的利害关系，具有撤销18号案件的主体资格。同时结合一审证据，证明山东恒达建设咨询有限公司的鉴定结论可以作为认定案涉工程价款的依据。
华杰公司质证意见如下：对证据1、证据2的真实性和合法性都不予认定，这份证据中承诺书虽然有盖章，但提供的证据一和证据二中的印章同华杰公司的印章不一样。证据一的印章编号尾数是259，证据二的编号尾数是840。就证据一中的承诺书没有华杰公司或者分公司的任何人签字。对证据3，从工作函的内容看，没有出现新闵公司，该证据无法反映出新闵公司是实际发包人；对证据4，认可收到502万元，但该款项没有一分钱是新闵公司支付的，新闵公司从工程的开始到结算完毕没有以转账或现金的方式支付过华杰公司任何工程款。根据证据4所提供的收条看，证人程国才和吕程某在借款关系；对证据5，真实性不予认定，对于关联性，这是弘企公司发给新闵公司的，对其内容是否真实无法认定，与本案无关；对证据6，律师函是弘企公司发给吕银海的，与本案也无关；对证据7，与本案争议的焦点无关；对证据8、证据9，证人证言已经明确表明华杰公司没有参与合作开发协议的签订，也不知道华杰公司与新闵公司有无施工合同，判断新闵公司是否为实际发包人应当结合一审中提供的书面证据来认定，证言不能作为本案认定事实的依据；对证据10，工程现状目前是做到第7层，照片是什么时候拍摄的是否真实我方不清楚。
对于新闵公司提交的证据，本院认为，新闵公司拟通过举证新闵公司进行了工程前期部分施工，在施工中支付了工程款，参与了工程建设，证明其为案涉工程的实际发包人，但根据新闵公司与宏企公司签订的联合开发协议，新闵公司仅为联合开发合同中的一方，与华杰公司签订建设工程施工合同的主体为宏企公司，在本案涉及的另外三个诉讼案件中均不体现新闵公司为工程的发包人。且我国目前并无实际发包人诉讼主体地位及权利的法律规定，新闵公司作为联合开发合同中建设工程的出资方，享有的是在联合开发合同中的权利，而非对案涉工程的所有权。根据已生效的(2014)威民一初字第3号民事判决，案涉联合开发合同已经解除，新闵公司主张其为案涉工程实际发包方的请求，与该判决相悖，故新闵公司所举证据不能实现其证明目的，对以上证据，本院不予采信。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为:本案争议的焦问题为,一审判决驳回新闵公司的诉讼请求是否正确。根据一审法院（2014）威民一初字第3号民事判决的认定，弘企公司与新闵公司在案涉工程中是联合开发房地产合同关系，新闵公司在本案提交的函告中亦主张其与弘企公司之间的纠纷为内部纠纷；根据一审法院（2014）鲁民一初字第18号民事判决的认定，弘企公司和华杰公司在案涉工程中是建设工程施工合同关系，弘企公司是发包人，华杰公司是承包人，新闵公司在本案一、二审中亦主张案涉工程以弘企公司名义对外签订建设工程施工合同；新闵公司在本案提交的法人委托书证实，弘企公司全权委托新闵公司处理案涉工程建设的相关事务，合作开发的其他事项仍按房地产联合开发合作协议书和补充协议书的相关内容执行，也就是说，新闵公司是受弘企公司的委托处理案涉工程建设的施工事宜，双方在案涉工程的施工方面是委托关系，对于华杰公司而言，发包工程的合同相对人始终是弘企公司。且在新闵公司自行提起的（2014）威民一初字第3号民事诉讼中，其已诉请解除与宏企公司之间的联合开发合作协议，一审法院支持了其诉讼请求，判令解除双方之间的联合开发合作协议，宏企公司支付新闵公司投入款项利息及损失23644428.03元。基于生效判决确认联合开发协议解除，新闵公司已不是可以参加宏企公司与华杰公司之间18号案件审理的当事人，新闵公司再以其为工程实际发包人为由，主张作为第三人诉请撤销18号判决，缺乏法律上的权利基础。
对于新闵公司主张的18号案件的执行可能影响3号案件执行的问题，两个案件的当事人在事实上可能存在利害关系，但是建设工程价款优先受偿权所涉及标的应限于案涉建设工程范围，而不包括案涉国有土地使用权，新闵公司在案件执行中仍享有部分财产权益。由于18号案件是建设工程施工合同纠纷，3号案件是合资合作开发房地产合同纠纷，两个案件系独立民事案件,二者在法律上不具有关联性。因此，一审判决认定新闵公司的民事权益与18号案件的处理结果在法律上并无利害关系是正确的。若新闵公司认为弘企公司签订该补充协议的行为违反了双方签订的联合开发房地产合同的约定，损害了其合法权益，或华杰公司、宏企公司构成虚假诉讼，可另行主张权利。
综上所述，上诉人新闵公司不具备提起本案第三人撤销之诉的主体资格，其上诉请求不能成立。一审判决在认定其不具备主体资格的情形下，判决驳回新闵公司的诉讼请求不当，应裁定驳回新闵公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销山东省威海市中级人民法院(2016)鲁10民撤2号民事判决；
二、驳回上海新闵建筑工程有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈东强
审判员 王海娜
审判员 马 丽
二〇一七年十二月十八日
书记员 马抒祺