四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终1338号
上诉人（原审被告）：宜宾申蓉四维汽车销售服务有限责任公司，住所地四川省宜宾市天池居委会25号。
法定代表人：李晓忠，董事长。
委托诉讼代理人：罗莉，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑明，北京市中伦文德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周世华，男，1974年12月出生，汉族，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：王文东，四川胜邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘应巧，四川胜邦律师事务所律师。
上诉人宜宾申蓉四维汽车销售服务有限责任公司（以下简称申蓉汽车公司）因与被上诉人周世华买卖合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人申蓉汽车公司的委托诉讼代理人罗莉、郑明，被上诉人周世华的委托诉讼代理人王文东、刘应巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申蓉汽车公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初1065号民事判决第二、三项；2.依法改判申蓉汽车公司返还周世华购车款51760元；3.依法判令本案一、二审诉讼费用由周世华承担。事实与理由：1.一审判决未查清第二次交款地点、账号与合同约定及第一次交款的地点、账号不符；2.从罗剑的职责范围与周世华交款地点可知，罗剑的行为不构成表见代理，也不构成职务行为;3.汽车销售过程中，交付预付款的消费者有权交付购车余款后提车，也有权拒绝交付购车余款后不提车，汽车经销商没有义务也没有权利催促客户必须交付购车余款，故一审判决要求申蓉汽车公司承担“跟踪购车款支付情况的义务”，加重了申蓉汽车公司的义务，违反了公平原则、违背市场交易经营惯例，与其他判决相比，本案判决明显偏离其他生效判决的责任分配标准；4.刑法和民法保护侧重点不同，认定事实标准也不同，一审判决直接以“刑事判决书认定罗剑犯职务侵占罪”认定公司应承担责任，明显不符合民事裁判的原则，申蓉汽车公司同意解除合同并同意承担233800元中20%的责任并返还预付款5000元，但一审法院判决支持交通费和保险费没有依据；5.一审判决未正确适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等相关规定，系适用法律错误。
周世华辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求法院予以维持。1.周世华作为购车人，在购车付款过程中已经尽到了谨慎义务，周世华是在申蓉汽车公司的经营场所通过刷卡的方式支付的购车款，并不是将现金交付给罗剑，周世华并不存在申蓉汽车公司所说的过错重大；2.关于申蓉汽车公司称存在争议的刑事判决，该刑事判决系生效法律文书，确认了罗剑利用职务之便侵占公司财产的事实，故一审法院判决罗剑构成表见代理符合法律规定；3.申蓉汽车公司所说购车人明知是罗剑的个人行为，更是没有任何事实和法律依据。
周世华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除其与申蓉汽车公司签订的《上海大众汽车产品购销合同》；2.请求依法判令申蓉汽车公司返还购车款238800元并赔偿购车保险费用7119元、资金利息18648元、交通费1000元、误工费2000元，以上共计267567元以及以238800元为基数从2017年2月3日起至价款返还完毕之日止的中国银行同期贷款利息；3.本案诉讼费用由申蓉汽车公司承担。一审庭审中，周世华将第二项诉讼请求中的保险费用变更为2319元，资金利息计算时间更改为从2015年10月29日开始计算。
一审法院认定事实：周世华欲购买大众途观两驱豪华白色轿车一辆。2015年10月27日，周世华（乙方）与申蓉汽车公司（甲方）签订《上海大众汽车产品购销合同》一份，合同约定：周世华所购车辆为大众途观两驱豪华白色轿车，总价238800元，厂家配置，乙方至新村自提自运，交付时间为本月内提车，在本合同签订之日向甲方支付人民币5000元作为预付款，并在提车日向甲方支付合同总价款的余下部分，如果乙方欲解除本合同，则预付款作为乙方违约金归甲方所有。任何一方违约，违约方应赔偿守约方的实际经济损失，因本合同产生的一切争议，合同双方应通过友好的协商解决，如协商不成，应向甲方所在地人民法院起诉，通过诉讼解决；另约定了随车交付条件、验收、质量及质量担保、不可抗力、双方约定等事项。双方均在合同上签字盖章，在乙方签字盖章处，加盖有内容为：“特别提示：所有车款或与购车相关的代办款，请交到本公司收银台或转账至本公司账户，并换取对应的财务票据。任何款项交与业务人员均属个人行为与本公司无关，存在法律风险”。当日，周世华与罗剑口头约定于2015年11月10日提车。同日，在申蓉汽车公司的销售顾问罗剑的导购下，周世华向申蓉汽车公司交付了5000元购车意向金。2015年10月28日，周世华在罗剑的带领下到申蓉汽车公司4S店的办公室处分三次刷卡支付了购车余款共计233800元，罗剑将上述款项的刷卡凭证交付周世华，该刷卡单上载明商户名称为：“同化”。2015年11月10日，周世华准备提车，罗剑告知周世华事情有点变故，提车时间可能要推迟到2015年11月14日或15日，且告知若周世华选择2015年11月16日提车，则可享受厂家活动：返现3000元。2015年11月16日，罗剑称车子有故障，不能让周世华提车，且承诺本周周六之前退款给周世华，周世华未同意，遂向公安机关报警。另查明，周世华刷卡支付的233800元均进入到罗剑个人账户，罗剑将上述款项挪作私用，刷卡所用的POS机也系罗剑私人购买。周世华购买的车辆于2015年11月13日起在申蓉汽车公司的保险部门办理了相关保险，周世华向保险部缴纳了保险费7119元，后保险公司退还6214.05元。2015年11月16日，罗剑主动到公安机关投案自首，宜宾市翠屏区检察院以罗剑侵占周世华等八名客户应向申蓉汽车公司交纳的购车及购置税款共计992730.44元，犯职务侵占罪对罗剑提起公诉，宜宾市翠屏区人民法院审理后于2016年10月27日作出（2016）川1502刑初563号刑事判决书，判决：一、被告人罗剑犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；二、责令被告人罗剑退赔被害单位申蓉汽车公司经济损失992730.44元。
一审法院认为，罗剑的行为是职务行为。理由：1.周世华与申蓉汽车公司之间存在汽车买卖合同关系。罗剑系申蓉汽车公司4S店销售人员，其系以申蓉汽车公司的名义引导周世华进行汽车买卖活动，办理相关手续，且申蓉汽车公司已收到周世华购车预付款5000元，故双方的买卖合同关系成立并生效。至于罗剑利用职务之便，利用公司管理漏洞，并未将周世华所交购车款全部上交公司，并不能否认双方之间汽车买卖合同关系已经成立的事实。2.罗剑的行为应属履行职务行为。在罗剑的导购下，罗世华与申蓉汽车公司签订了汽车买卖合同。其后，罗剑利用职务之便，在申蓉汽车公司的大众4S店利用其自备的POS机将周世华支付的购车余款233800元进入其私人账户并挪作他用。在合同履行过程中，罗剑当然代表着申蓉汽车公司向周世华提供导购、通知交款、出具票据等服务，而周世华也有理由相信罗剑的行为代表申蓉汽车公司，且合同签订地点、交款地点均在申蓉汽车公司的大众4S店，符合民事法律关系中的表见代理特征。结合法院生效判决书判决罗剑犯职务侵占罪的事实，罗剑的行为应属履行申蓉汽车公司的职务行为，而该职务行为的法律后果应由申蓉汽车公司承担。现罗剑将周世华支付的款项挪作私用，不依法履行职务，申蓉汽车公司也不愿意继续履行合同，周世华请求解除双方签订的《上海大众汽车产品购销合同》，符合法律规定，予以支持。周世华请求返还其已支付的购车款238800元，因其中5000元购车款系交予申蓉汽车公司，现解除合同的原因为合同目的无法实现，周世华并非合同违约方，故该款申蓉汽车公司应当全额退还。对于余款233800元，周世华是在罗剑的引导下、在申蓉汽车公司所在地直接将款支付到了个人的账户，对此结果，双方均有过错，都应承担相应的责任。其中，申蓉汽车公司的过错在于：申蓉汽车公司在管理上存在漏洞，双方签订《上海大众汽车产品购销合同》且周世华已缴纳购车款后，申蓉汽车公司未及时跟踪购车款的支付情况，使公司员工罗剑有机可乘，且刑事判决书也认定罗剑犯职务侵占罪，故申蓉汽车公司对罗剑个人收取和占用周世华的款项，应承担相应的责任。周世华的过错在于：未尽到谨慎义务，其将款项支付到了个人账户，且刷卡单上的户名并非“申蓉汽车公司”，周世华收到后也未及时要求申蓉汽车公司开具盖有印章的票据，导致该款不能进入申蓉汽车公司账户和事后不能及时收回该款，亦应承担相应的责任。结合本案查明的事实，考虑到周世华系消费者，且款项支付地点均在申蓉汽车公司场所，一审法院综合衡量后将周世华与申蓉汽车公司责任划分为2:8，即申蓉公司应返还周世华购车款187040元（233800元*80%），剩余20%由周世华自行承担。周世华请求退还购车保险费7119元，因保险公司已退还6214.05元，剩余904.95元根据上述比例，申蓉汽车公司应承担723.96元（904.95元*80%）,剩余20%由周世华自行承担。周世华请求申蓉汽车公司从2015年10月29日起按中国银行同期贷款利率计算（以238800元为基数）资金利息至款项返还之日止，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，当事人有权要求赔偿损失，故该请求，予以支持，但应当以192040元（187040元+5000元）为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金利息至款项付清之日止。周世华请求的交通费1000元，虽未向一审法院提供相应依据，但考虑到本案的发生必然给周世华造成一定的交通费，故对交通费酌情考虑为200元。周世华请求支付误工费2000元，鉴于周世华并未举证证明其因误工实际产生了误工损失，故该项请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除周世华与宜宾申蓉四维汽车销售服务有限责任公司于2015年10月27日签订的《上海大众汽车产品购销合同》。二、宜宾申蓉四维汽车销售服务有限责任公司于本判决生效之日起15日内退还周世华购车款192040元以及从2015年10月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率（以192040元为基数）计算资金利息至款项付清之日止。三、宜宾申蓉四维汽车销售服务有限责任公司于本判决生效之日起15日内赔偿周世华购车保险费用723.96元、交通费200元。四、驳回周世华的其他诉讼请求。如宜宾申蓉四维汽车销售服务有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5314元，减半收取计2657元，由周世华负担531元，宜宾申蓉四维汽车销售服务有限责任公司负担2126元。
二审中,当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案主要有三个争议焦点：一、本案中罗剑的行为的性质；二、申蓉汽车公司是否应当承担责任；三、周世华在第二次付款过程中是否存在过错。
针对争议焦点一，即罗剑在本案中行为性质的问题。本院认为，罗剑系申蓉汽车公司的销售人员，在申蓉汽车公司4S店以公司名义与周世华签订了《上海大众汽车产品购销合同》。周世华支付了5000元购车意向金后，在申蓉汽车公司办公场所上班时间由罗剑带领到该公司4S店的办公室刷卡支付了购车余款233800元，周世华有充足的理由相信罗剑是代表申蓉汽车公司向其提供导购服务并引导其支付购车款的，结合法院的生效判决：罗剑犯职务侵占罪的事实，罗剑的行为应属职务行为。
针对争议焦点二，即申蓉汽车公司是否应当承担责任的问题。周世华与申蓉汽车公司均认可双方签订的《上海大众汽车产品购销合同》合法有效，周世华有理由相信已将全部购车款交付申蓉汽车公司，申蓉汽车公司应按约定向周世华交付约定车辆，申蓉汽车公司未向周世华按约交付车辆构成违约，应向周世华承担违约责任。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”的规定，因双方合同中约定违约方应赔偿守约方实际的经济损失，一审法院判决解除周世华与申蓉汽车公司签订的《上海大众汽车产品购销合同》，并判令申蓉汽车公司承担相应责任并无不当。
针对争议焦点三，即申蓉汽车公司上诉称周世华第二次与第一次付款的地点不同、缴款账户不同，过错明显的上诉理由。虽然周世华第二次交款的地点不同于第一次交款地点，但第二次交款地点仍位于申蓉汽车公司4S店内，属申蓉汽车公司接待客户的正常工作区域。周世华作为消费者不同于申蓉汽车公司员工，无法准确知晓申蓉汽车公司的部门位置分布，即无法准确知晓申蓉汽车公司是否只有一处收款地。周世华系通过POS机刷卡支付余款，其刷卡前无法知晓收款方账号，周世华在工作区域、工作时间付款，有理由相信其付款的对象是申蓉汽车公司。本案周世华的过错在于付款后未注意到刷卡凭条上显示的收款户名非申蓉汽车公司或在注意到后未及时咨询申蓉汽车公司提前暴露罗剑的犯罪行为，一审法院因此让周世华承担20%的责任，并无不当。
综上所述，申蓉汽车公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4159元，由上诉人宜宾申蓉四维汽车销售服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 润
审 判 员 刘章建
审 判 员 张力骁
二〇一七年八月九日
法官助理 张 军
书 记 员 王倩影