浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙04行终122号
上诉人(原审原告)江苏大方广告有限公司，住所地江苏省靖江市解放南路2号305室。
法定代表人方骥宏，总经理。
被上诉人(原审被告)桐乡市屠甸镇人民政府，住所地浙江省桐乡市屠甸镇东大街1号。
法定代表人盛楚江，镇长。
委托代理人陈珊珊，浙江国毅律师事务所律师。
上诉人江苏大方广告有限公司（以下简称大方广告公司）因诉桐乡市屠甸镇人民政府（以下简称屠甸镇政府）城建行政强制及行政赔偿一案，不服桐乡市人民法院于2017年6月14日作出的（2017）浙0483行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年6月21日，大方广告公司通过与桐乡市屠甸镇联星村委会签订《关于合作开发沪杭高速公路沿线广告牌的协议书》的形式租用农用地，在沪杭高速公路辖区内建造7×21米高立柱双面广告牌两座，但该两座广告牌并未取得用地及规划审批。2006年7月20日，大方广告公司与丁正荣签订委托制作合同（高炮），委托丁正荣在桐乡市屠甸镇联星村制作两座高立柱广告牌。桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室于2014年9月1日向大方广告公司发出桐乡限拆[2014]第28号《责令限期拆除通知书》。该通知书载明：大方广告公司在桐乡市境内高速公路用地以外200米范围内设置户外广告设施的行为，违反了《土地管理法》、《公路法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省城镇规划建设管理条例》等法律法规关于土地使用及地面建筑物的规定，属于违法行为。依据相关法律法规和《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》的规定，责令你单位于2014年9月25日之前停止违法行为，自行拆除违法设施。逾期未拆除的，将依法予以强制拆除。屠甸镇政府委托第三方于2014年9月15日将大方广告公司的两座广告牌拆除。2014年12月29日，大方广告公司向嘉兴市中级人民法院提起行政诉讼，请求依法确认桐乡市人民政府强制拆除广告牌行为违法，并赔偿经济损失。嘉兴市中级人民法院审理后认为，涉案广告牌系由屠甸镇政府拆除，因经释明后大方广告公司拒绝追加或变更被告，遂于2015年6月27日作出判决，驳回了大方广告公司的诉讼请求。大方广告公司不服一审判决，上诉至浙江省高级人民法院。浙江省高级人民法院裁定撤销了一审判决，驳回了大方广告公司的起诉。后大方广告公司向最高人民法院申请再审，2016年9月30日最高人民法院作出裁定，驳回了大方广告公司的再审申请。
原审法院认为，一、关于起诉期限的问题。大方广告公司的涉案广告牌虽于2014年9月被拆除，但现有证据不足以证明强制拆除时或其后，相关部门已经告知大方广告公司享有的诉权及起诉期限。适格的被告是诉权正当行使的必要条件，大方广告公司通过行政诉讼才知晓系屠甸镇政府拆除了其广告牌，故屠甸镇政府提出的应从2014年9月起计算起诉期限的异议，缺乏依据。嘉兴市中级人民法院的行政判决书于2015年6月27日作出，大方广告公司于2017年1月16日提起本案诉讼，并未超过《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定的两年起诉期限。二、关于拆除行为是否合法的问题。合法的强制拆除行为，必然具备行为主体的法定职权依据，事实依据以及法定或正当程序。屠甸镇政府称依照《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作的规定，屠甸镇政府有权对涉案广告牌进行拆除，但其并未提供涉案广告牌位于乡、村庄规划区内的任何证据，故屠甸镇政府拆除行为缺乏职权及事实依据。此外，屠甸镇政府在拆除涉案广告牌前未依照法定及正当程序进行，如未给予大方广告公司陈述、申辩权利，更未告知享有行政复议及行政诉讼等权利，属程序违法。因此，屠甸镇政府的强制拆除行为违法。三、关于损失赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”虽然大方广告公司的涉案广告牌未依照法律规定办理相应的规划及用地审批，属于违法建筑，但涉案广告牌的制作材料属于大方广告公司的合法财产，屠甸镇政府理应将该材料返还给大方广告公司。现因该材料已无法追回和返还，应由屠甸镇政府予以赔偿。鉴于涉案广告牌拆除后的材料已经灭失，无法作价值评估，且大方广告公司又未提交证据证明涉案广告牌建筑材料的残值，故根据该广告牌规格、用材及其设置年限综合因素，酌情确定涉案两座广告牌建筑材料的残值损失为30000元。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认屠甸镇政府对大方广告公司设置在沪杭高速公路K114+6米及K116米路段的广告牌进行强制拆除的行为违法；二、屠甸镇政府于本判决生效之日起十日内赔偿大方广告公司被拆除的广告牌建筑材料的残值损失30000元；三、驳回大方广告公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由屠甸镇政府负担。
大方广告公司不服该判决，上诉称：一、一审认定事实错误。涉案广告牌是用于发布广告的可移动、拆装的专用设施，而一审将其认定为建筑不符合客观事实。二、被上诉人的强拆行为已被一审法院认定违法，如在正常情况下，上诉人完全可以通过移动、拆装涉案广告牌再行使用，根本不可能变成废料。三、涉案广告牌被被上诉人违法拆除后灭失，导致证据灭失的责任在于被上诉人。而涉案广告牌的基本材料费有290000多元，且类似广告牌的相关判决达到每块170000元左右，但一审法院对涉案两块广告牌的损失酌定为30000元没有依据，故请求撤销原判，确认被上诉人强制拆除上诉人的两块广告牌的行政行为违法，并赔偿两块广告牌损失800000元。
被上诉人屠甸镇政府辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。上诉人所持上诉理由一与实际情况不符，户外大型广告牌并非只有地面上的立柱和立柱上发布广告的设施，能固定立柱和大型广告发布设施的，是埋在地下的好几立方的混凝土结构，且该混凝土结构至今未拆除。根据百度词条解释：建筑是建筑物和构筑物的总称。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得用于出让、转让或者出租用于非农建设。因此，上诉人为设置大型户外广告设施，在租用的农用地上进行混凝土灌注，明显属于非农建设，属违法建筑。二、原判对损失赔偿的认定是正确的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。但上诉人在一审时提供的广告牌基本材料费用和类似广告牌案件的判决书，均与本案缺乏关联性，且上诉人并未提交其他可证明其损失的证据。另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家赔偿保护的是合法权益，而案涉广告牌是上诉人违法设置，应当予以拆除。因此。原审根据广告牌规格、用材及设置年限等综合因素，酌情确定两座广告牌建筑材料的残值损失为30000元，已属综合全案证据及实际情况考虑。三、原判关于起诉期限的认定存在瑕疵。上诉人曾于2014年12月10日就涉案广告牌被拆除提起了诉讼，诉称广告牌于2014年9月被拆除。2015年6月27日，嘉兴市中级人民法院作出判决确认系被上诉人实施了拆除行为，故上诉人最迟在2015年6月27日已知行政行为作出的时间、主体、诉权及起诉期限。因此，无论是适用修订前行政诉讼法关于3个月的起诉期限或适用修订后的六个月的起诉期限规定，上诉人提起本案诉讼均已超过起诉期限。故请求二审综合全案证据，依法裁决。
本案当事人于一审时提交的证据，均由一审法院随案卷一并移送至本院。上诉人二审时未提供新的证据。
经审理，原判认定事实清楚，且双方当事人也无异议，本院予以确认。
另查明，2014年8月8日，嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室在《嘉兴日报》上发布了《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》，明确要求在整治范围内设置户外广告牌的单位和个人，对未经依法审批擅自设置和其他不符合设置规定的违法广告牌设施应当自本通告发布之日起40日内自行拆除。逾期不自行拆除和被视为无主户外广告牌设施的，由相关部门依法强制拆除。
本院认为，本案系因被上诉人屠甸镇政府强制拆除上诉人大方广告公司所有的广告牌而引发的诉讼。行政主体实施行政行为应当具备事实和法律依据。由于被上诉人未能提供涉案广告牌位于乡、村庄规划区内的证据，亦未提供其实施行政强制行为符合法定程序要求的证据，故原审判决认定被诉行政强制行为违法正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，上诉人没有举证证明涉案广告牌已依法办理相关用地及规划审批手续，故涉案广告牌不能认定为合法设施。但涉案广告牌被拆除后剩余的材料属于上诉人的合法财产，被上诉人理应将此返还给上诉人，现因剩余材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当支付上诉人相应的赔偿金。户外大型广告牌有地下混凝土结构、地面混凝土浇灌而成的支座及用于发布广告的钢结构构建组成，其整体是不可移动的。即使用于发布广告的钢结构部分可以拆装、移动，但上诉人也未在《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》规定的40日内自行拆卸、移动，故上诉人所持涉案广告牌属于可移动、拆装再行使用的专用设施的上诉理由，不能成立。原审法院结合涉案广告牌规格、用材及其设置年限等综合因素，酌情确定涉案两座广告牌建筑材料的残存构件价值为30000元，并无不当。自本院2015年6月27日判决确认系被上诉人拆除涉案广告牌，上诉人于2017年1月16日提起本案诉讼，未超过《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定的两年起诉期限。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江苏大方广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李土根
审判员 许艳华
审判员 孙 军
二〇一七年七月二十四日
书记员 朱静雯