广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2633号
上诉人（原审被告）：惠州市路易投资有限公司。住所地：惠州市惠东县。
法定代表人：郭伟贤。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：张有楷、尹志华，均系广东协远律师事务所律师。
原审被告：惠东县平山路易烟酒商行。住所地：惠州市惠东县。
经营者：郭伟波。
上诉人惠州市路易投资有限公司因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）、原审被告惠东县平山路易烟酒商行著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭于2017年9月20日开庭进行了审理。上诉人法定代表人郭伟贤、原审被告经营者郭伟波到庭参加诉讼。被上诉人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市路易投资有限公司上诉请求：1.撤销（2016）粤1302民初2484号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，判决错误。一、被上诉人未尽合理通知义务，即使得到了权属人授权其主张也不应得到支持。上诉人作为一个普通的KTV经营者，根本没有注意到KTV播放系统会侵犯著作权人的权利。被上诉人作为“专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的非营利性机构”，也从未通过任何形式通知上诉人有关使用其管理的音乐著作权费用问题，其没有尽到合理通知的义务，KTV不知道该向哪家机构缴纳所谓的使用费。即使得到了权属人授权其主张也应得到支持。二、被上诉人起诉的50首歌曲中。有14首歌曲是演唱会的现场录制版本(详见演唱会歌曲列表)，即演唱会纪录片。著作权法中的“作品”必须具有独创性，一般应具有电影制片者与电影导演项目的个性化创作特征;在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法;由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作;投资额较大等等特点。本案中14首歌星演唱会现场录制版本的歌曲，未体现较为鲜明个性化创作特征，不属于类似摄制电影的方法创作的作品，不属于著作权法中的“作品”，不应受到著作权法保护。著作权法中的“作品”必须具有独创性，歌星演唱会现场录制版本的歌曲、没有体现制造者的创造性智力成果，不属于著作权法中的“作品”，不应受到著作权法保护。一审判决被上诉人对该l4首歌曲享有权利不符合法律规定。广东省知识产权法院的相关判决也确认演唱会的现场录制版本的歌曲不享有著作权。三、现在KTV业务萎缩严重，行业进入衰退期，每首歌曲都支付如此高的版权费用，最终结果是整个行业难以为继。被上诉人未提供证据证明其损失情况。一审判决也未查明上诉人KTV业务的经营情况、经营地所属区域的消费水平等因素直接酌定赔偿数额为15000元，属于判决错误。根据上诉人的经营情况及经营地的消费水平，15000元赔偿数额过高。由于KTV业务萎缩严重,如此下去，上诉人将因为原审法院的错误判决导致经营困难。
中国音集协提交书面答辩状,辩称，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人作为专业的KTV从业者，对案涉音乐电视作品的使用，应当知道需要缴纳版权费用方可使用的原则，故上诉人在主观上存在过错，其主张答辩人须尽合理通知义务，毫无法律依据;作为专业KTV从业者，对在其场所内播放的音乐电视作品，应具有相应的缴纳版权费意识，而上诉人并未缴纳版权费，真做法是为了不缴纳版权费而使用音乐电视作品进行牟利，故上诉人在主观上存在过错，应对答辩人进行经济赔偿。二、案涉作品属于音乐电视作品，著作权人享有放映权、复制权，被答辩人的行为构成侵权。案涉音乐电视作品是通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品，表现出其独创性应当属于电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品。根据《著作权法》相关规定，权利人享有复制权、发行权、出租权、放映权等权利，因此上诉人的行为构成侵权。退一步讲，即使是录像制品，根据《著作权法》第四十二条第一款、第十条的规定以及答辩人与权利人签订的《音像著作权授权合同》第一条、第二条及声明的约定，答辩人对录像制品也享有复制权，上诉人的行为依然构成侵权。三、经济赔偿数额是法院根据众多因素酌情决定。音集协主张的经济赔偿数额是根据当地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状以及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度和维权合理费用而定，法院结合以上众多因素酌定赔偿数额符合法律规定。
中国音集协向一审法院起诉请求：1.判令被告二（惠州市路易投资有限公司）立即停止侵犯原告中国音像著作权集体协会著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2.判令被告二赔偿原告人民币75000元，并赔偿原告为制止侵权行为所产生的合理费用人民币3986元（其中律师费3000元，公证费800元，消费金额186元），上述两项费用合计人民币78986元；3.判令被告二承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告（中国音集协）主张，被告（惠州市路易投资有限公司、惠东县平山路易烟酒商行）未经其许可将下列音乐电视作品用于卡拉OK经营，侵犯了其合法权益：《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《盛夏的果实》、《怎么了》、《真的吗》。原告为证明对涉诉的音乐电视作品享有合法的权益，提交的证据是：一、《音像著作权授权合同》；二、DVD光碟。2012年3月6日，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同约定滚石国际音乐股份有限公司将依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限卡拉OK经营场所）、广播权委托原告管理，包括滚石国际音乐股份有限公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权的音像节目内容，合同期限自2012年1月1日起三年。原告可要求滚石国际音乐股份有限公司提交载有授权音像节目的载体，符合如下要求：卡拉OK版本一套，带有伴有唱轨及卡拉OK导唱字幕，适合KTV使用。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，《声明》的内容是：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协议签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年，根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。原告提交了滚石国际音乐股份有限公司授权发行的卡拉OKDVD碟,以证明本案被授权音乐作品的来源，本案涉诉的音乐电视作品由滚石国际音乐股份有限公司出品。为证明被告二实施了侵权行为，原告提交了（2015）京方正内经证字第13879证书。根据公证书证实的事实，2015年9月18日，音集协代理人黄昌宏及北京市方正公证处的公证人员黄某、梁某到广东省××市××县ＫＴＶ，以普通消费者身份办理相关手续后进入房间后，公证人员首先对用于保全证据的录像进行了检查，经检查，该录像设备硬盘储存空间为空白，随后，原告的委托代理人黄昌宏在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了五十首歌曲，公证人员对这五十首歌曲(其中50首歌曲涉诉)被点播的画面进行了录像，公证书包含刻录的光盘一张，发票一张，照片二张。一审法院当庭拆封了公证书封存的光盘并进行播放，同时播放滚石国际音乐股份有限公司授权发行的DVD碟，经比对，取证光盘中的音乐作品与正版光碟中的音乐作品画面一致。庭审时，被告二确认涉案KTV由被告二经营。被告一惠东县平山路易烟酒商行与被告二惠州市路易投资有限公司在答辩期间均向一审法院提出管辖权异议，经审查，一审法院依据《广东省高级人民法院粤高法发【2015】346号《广东省高级人民法院关于指定佛山市禅城区等五个基层人民法院集中管辖所在市一般知识产权民事案件的通知》的规定，于2016年10月14日裁定驳回被告一对本案管辖权提出的异议。2013年2月1日，惠东县平山路易烟酒商行成立，经营范围是预包装食品兼散装食品、茶叶、酒、卷烟。2013年3月19日，惠州市路易投资有限公司成立，经营范围是卡拉OK、定型包装食品、房地产投资（凭有效许可证经营）。
一审法院认为，原告与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权，原告出示的权利来源DVD碟，收录了涉诉的全部音乐电视作品，符合合同关于音像制品要求提供载体的约定。参照《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》关于认定音乐作品与录音录像制品的标准，两者的区别是：第一，主张权利的主体不同，作品由制片人来主张权利，制品由剧本、词曲作者主张权利；第二，摄制的方式不同，音乐作品采用蒙太奇等剪辑手法，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；录音录像制品的拍摄方式采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式。因此，中国音像著作权集体管理协会获得了涉诉音乐作品的著作权，是本案适格的原告。根据北京市方正公证处公证的事实，被告二在经营场所中使用了涉诉的音乐电视作品，被告二未提交证据证明这些音乐电视作品经过原告的许可，被告二将未经许可使用的音乐电视作品在经营场所中放映，用于营利，根据著作权法第四十八条的规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为属于侵权行为，因此，可确认被告二侵犯了原告对涉诉音乐电视作品享有的合法权益。在确认被告二侵权的情况下，被告二应当承担相应的赔偿责任。根据著作权法第四十九条的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据上述法条的规定，原告应当举证证明其实际损失或被告违法所得是多少，但原告未能提交相应的证据，或无法衡量经济损失或被告的获利，应当根据被告二侵权的情节判定赔偿的数额，综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度，原告维权的合理费用，对本案被控侵权的音乐作品，酌定赔偿数额为15000元（已包括原告维权的合理费用）。判决：一、被告二惠州市路易投资有限公司应在本判决生效之日停止侵犯下列五十个音乐电视作品【《OK》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光》、《盛夏的果实》、《怎么了》、《真的吗》】的行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；二、被告二惠州市路易投资有限公司自本判决生效之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会赔偿15000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害作品著作权权属、侵权纠纷案件。根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.涉案作品的类别；2.被上诉人是否取得涉案作品作者的合法授权；3.被上诉人是否应当尽合理通知义务；4.被上诉人请求上诉人赔偿经济损失是否有事实和法律依据。
关于涉案作品的类别。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”本案所涉的多数音乐电视作品都是以特定音乐作品为题材,通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上,并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案多数音乐电视作品的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果，涉案多数音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品。涉案少数音乐电视作品主要是歌星演唱场景、穿插演唱会画面，外加少量拍摄技术的变化，着重以摄影机再现演员表演，歌词歌曲在其中起主导作用，尚未达到电影做和以类似摄制电影的方法创作的作品要求的独创性高度，应当认定为录音录像制品。
关于被上诉人是否取得涉案作品作者合法授权的问题。被上诉人提交的正版DVD光碟可作为著作权权属证据，如无相反证明，在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或与著作权有关权益的权利人。在上诉人未提交相反证据的情况下，可以确认滚石国际音乐股份有限公司系涉案作品、录音录像制品的著作权人。被上诉人系依法经批准成立的音像著作权集体管理组织,并提供了广州市南方公证处出具的（2014）粤广南方第081262号公证书，证实其与权利人滚石国际音乐股份有限公司签署了《音像著作权授权合同》。2012年3月6日被上诉人和滚石国际音乐股份有限公司签署了顺延上述授权合同年限的《声明》。根据上述合同约定，被上诉人取得了滚石国际音乐股份有限公司发行或授权发行的音乐电视作品的部分著作权利，包含了对卡拉OK点播服务进行的放映权、复制权及网络管理传播的管理权。被上诉人经授权获得涉案作品放映权、复制权及涉案录音录像制品复制权的管理权。上诉人上诉认为被上诉人对14首音乐电视作品不享有权利，理由不成立,本院不予支持。
关于被上诉人是否应尽合理通知义务的问题。上诉人未经著作权人许可，以营利为目的，在其经营的场所内复制涉案50首音乐电视作品并通过点歌系统向消费者播放，侵犯了权利人对涉案音乐电视作品的放映权、复制权。上诉人是卡拉OK经营者，以营利为目的在其经营场所中放映涉案50首音乐电视作品，应当知道需要缴纳版权费用或取得作品著作权权利人许可方可使用的原则，被上诉人无需履行通知上诉人的义务，故上诉人在主观上诉存在过错。上诉人上诉认为被上诉人未尽合理通知义务，本院不予认可。
关于被上诉人请求上诉人赔偿经济损失是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，一审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、卡拉OK行业的经营现状及被告的经营时间、经营规模、过错程度以及被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为15000元（已包括被上诉人维权的合理费用），该认定并无明显不当，本院依法予以维持。上诉人上诉认为一审判决确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，惠州市路易投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1775元，由惠州市路易投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ锋
审 判 员 朱莉娜
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年九月三十日
法官助理 黄弘扬
书 记 员 张云辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。