福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终370号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤道景，男，1960年6月15日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，原系中共龙岩市新罗区雁石镇大吉村党支部书记，住龙岩市新罗区。因本案于2014年8月5日被刑事拘留，2014年8月22日被龙岩市新罗区人民检察院取保候审。2015年10月13日被龙岩市新罗区人民法院取保候审。2016年9月23日经龙岩市新罗区人民法院决定，同日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人张夏薇，福建力涵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤荣华，男，1972年9月13日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，原系龙岩市新罗区雁石镇大吉村村民委员会主任，住龙岩市新罗区。因本案于2015年1月22日被刑事拘留（1月21日被抓获），同年2月7日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
原审被告人汤森华，男，1970年2月8日出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市新罗区。因本案于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。2016年5月13日被龙岩市新罗区人民法院取保候审。现在家。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人汤道景、汤荣华、汤森华犯贪污罪一案，于2016年9月23日作出（2015）龙新刑初字第834号刑事判决。原审被告人汤道景、汤荣华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员谢丁祥出庭履行职务。上诉人汤道景及其辩护人福建力涵律师事务所律师张夏薇、上诉人汤荣华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人汤道景、汤荣华分别在任中共龙岩市新罗区雁石镇大吉村党支部书记、龙岩市新罗区雁石镇大吉村村民委员会主任、雁石镇双永高速大吉村征地拆迁小组成员期间，利用协助人民政府从事双某高速雁石镇大吉段征地工作及土地征用补偿款管理、发放的职务便利，骗取征地补偿款。具体事实如下：
（一）被告人汤道景、汤荣华共同贪污的事实
1、2009年下半年，双某高速雁石镇大吉段一次征地期间，被告人汤道景、汤荣华共同利用协助人民政府确认土地权属及管理、发放土地征用补偿款的职务便利，虚构祖宗山地、石场在征地范围内未获补偿的事实，提供被告人汤道景和汤某8、汤某9、汤某10、汤森华、汤某11、汤某12等名字，通过陈某1将大吉村集体所有的计13598.33平方米经济林分别虚假登记于上述人员名下，骗取双某高速征地补偿款共计人民币128492元。其中，被告人汤道景领取了被告人汤道景和汤某10、汤某12名下计6609.16平方米的经济林安置补助费人民币62457元，被告人汤荣华领取了汤某8、汤某9、汤森华、汤某11名下计6989.17平方米的经济林安置补助费人民币66035元。
2、2010年上半年，双某高速雁石镇大吉段二次征地期间，被告人汤道景、汤荣华共同利用协助人民政府确认土地权属及管理、发放土地征用补偿款的职务便利，由被告人汤荣华将大吉村集体所有的1030.17平方米的土地登记在其名下。在管理、发放补偿款时，被告人汤道景、汤荣华商议后，由被告人汤道景领取了上述1030.17平方米土地的补偿款人民币48139元。
（二）被告人汤道景个人贪污的事实
1、2009年10月及2010年4月，在双某高速雁石镇大吉段一次征地及二次扩征地过程中，被告人汤道景利用协助人民政府确认土地权属的职务便利，将龙岩市新罗区坂尾村集体所有的崆坂公路路面共计2979.19平方米虚假登记在其名下，从龙岩市地产公司骗取路面补偿款人民币119168元。
2、在双某高速雁石镇大吉段征地过程中，被告人汤道景利用协助人民政府确认土地权属及管理、发放土地征用补偿款的职务便利，将新罗区大吉村集体所有的崆坂公路大吉段1981.46平方米的土地虚假登记在其名下，骗取土地征用补偿款人民币37509.4元。
3、在双某高速一次征地及二次扩征地过程中，被告人汤道景利用协助人民政府确认土地地类及管理、发放土地征用补偿款的职务便利，将共计7083.54平方米的经济林虚报为水田，并在管理和发放前述土地补偿款的过程中，非法占有新罗区大吉村集体所有的土地补偿款计人民币262596.8元。
（三）被告人汤荣华个人贪污的事实
2009年下半年，双某高速雁石镇大吉段一次征地期间，被告人汤荣华利用协助人民政府确认土地权属及管理、发放土地征用补偿款的职务便利，将龙岩市新罗区大吉村集体所有的750.97平方米水田虚假登记在汤某16名下，骗取双某高速征地补偿款人民币35093元。
二、2009年12月12日，在龙岩市新罗区雁石镇大吉村建设“输灰道路”征地拆迁过程中，被告人汤荣华利用协助人民政府确认土地权属的职务便利，将“输灰道路”征用的一块水渠和护坡虚假指认在被告人汤森华和汤胜村（另案处理）名下，致使被告人汤森华和汤某13从龙岩市地产公司骗取了征地补偿款计人民币158652元。后被告人汤荣华分得人民币85000元，被告人汤森华分得人民币14000元。
2013年9月22日，被告人汤道景主动投案。2015年1月21日，被告人汤荣华被抓获。2015年2月4日，被告人汤森华经传唤到案。
原判认为，被告人汤道景、汤荣华在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务便利，骗取公款；被告人汤森华伙同他人利用职便，骗取公款。其中，被告人汤道景单独或伙同他人骗取公款计人民币595905.2元，其个人得款人民币529870.2元；被告人汤荣华单独或伙同他人骗取公款计人民币370376元，其个人得款人民币186128元；被告人汤森华伙同他人骗取公款计人民币158652元，其个人得款14000元，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人汤道景犯贪污罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金二十五万元。二、被告人汤荣华犯贪污罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金二十一万元。三、被告人汤森华犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金十二万元。四、被告人汤道景所退赃款人民币300000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。五、被告人汤森华所退赃款人民币14000元，予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人汤道景赃款229861.8元、汤荣华赃款186128元，予以没收，上缴国库。
上诉人汤道景及其辩护人的诉辩意见：1、原判认定部分事实不清、证据不足。（1）原判认定上诉人与汤荣华共同贪污的第一起事实中，上诉人对其名下以虚假登记的方式骗取1626.96平方米的经济林安置补助费15375元没有异议，但该起其他事实不清、证据不足。上诉人与汤荣华并无共同贪污的主观故意；现有证据不足以证明上诉人领取汤某10名下的经济林安置补助费24334元以及汤某12名下的征地补偿款22748元；（2）关于原判认定上诉人与汤荣华共同贪污的第二起。上诉人认为该起部分事实不清、证据不足，有部分补偿款属于上诉人。辩护人认为该起全部事实不清、证据不足，所征土地均在上诉人向大吉村承包的林场范围内，由上诉人进行管理，现有证据也不能认定上诉人领取该48319元。（3）原判认定上诉人个人贪污第一起部分事实不能认定。所征公路，一块是从上诉人林场经过的一段，上诉人原先进行了硬化，另一块从羊角井路段经过的一段，原先使用了上诉人林场的林地，只象征性补了5000元。故上诉人应取得部分公路路面补偿款。（4）原判认定上诉人个人贪污第二起证据不足。两段公路的土地均在上诉人向大吉村承包的林场范围内，均由上诉人经营、维护和管理。(5)原判认定上诉人个人贪污第三起事实证据不足。所征土地均在上诉人向大吉村承包的林场范围，上诉人在林场内开垦水田和建设鱼塘，按现状应认定为水田。2、上诉人具有自首、退赃等情节，且地产公司未认真履行职责，有过错。请二审依法改判。
上诉人汤荣华的上诉理由：对原判认定共同贪污犯罪第一起事实有异议，上诉人并未与汤道景商量共同贪污，仅对个人领取部分承担责任；一审量刑偏重。请二审依法改判。
龙岩市人民检察院检察员的出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原判认定原审被告人汤道景、汤荣华、汤森华犯贪污罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
二审期间，上诉人汤道景的辩护人提供照片、航拍视频光盘，拟证明原判认定上诉人汤道景个人贪污第三起所涉征用土地当时存在鱼塘、水田，本院经审查认为，该照片、视频反映双某高速建成后的状况，并不能证明征地时的状况，该证据不予采信。上诉人汤道景的辩护人还提供大吉村委会的相关证明，拟证明上诉人汤道景领取本案相关补偿款是符合大吉村民代表大会决议及村土地征用惯例的，本院经审查认为，该证明仅说明在征地时土地征用款在承包经营户和村集体之间的分配比例等，并不能证明辩护人主张的事项。
二审期间，上诉人汤道景的辩护人申请调取涉案土地相邻地块认定为水田的征地图，拟证明原判认定上诉人汤道景将涉案土地虚报为水田依据不充分，本院经审查认为，相邻地块的土地类型认定情况与涉案土地并无必然关联，故无调取的必要。
对于上诉人汤道景及其辩护人、上诉人汤荣华提出上诉人汤道景、汤荣华不属共同贪污的诉辩意见，经查：1、证人陈某1的证言证实在第一起共同贪污犯罪所涉地块征地过程中，上诉人汤道景、汤荣华一起在场时向其提出他们配合征地很辛苦，要求从征用地块中做一点面积到他们名下，要把地登记给他们或他们提供的名字，其考虑大吉村的征地工作需要村书记和村主任的配合，也就答应了他们的要求；2、上诉人汤荣华的供述证实其与上诉人汤道景共同在图纸上挑地块，并将相关名字对应到地块中，其和上诉人汤道景讲好这些名字下的经济林安置补助费由他们平分；3、领取补偿款的《青苗及地上附着物补偿登记表》由上诉人汤道景、汤荣华共同审核签字。综上，足以认定上诉人汤道景、汤荣华构成共同贪污犯罪，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人汤道景及其辩护人提出在第一起共同贪污犯罪中上诉人汤道景未领取汤某10、汤某12名下补偿款的诉辩意见，经查：上诉人汤荣华的供述、证人谢某1的证言、《青苗及地上附着物补偿登记表》及司法鉴定意见书等证据相互印证，足以证实上诉人汤道景领取汤某10、汤某12名下补偿款，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人汤道景及其辩护人提出共同贪污第二起、个人贪污第一、二起事实不清、证据不足的诉辩意见，经查：共同贪污第二起所涉土地属于大吉村，土地补偿款应当归大吉村集体；个人贪污第一起所涉崆坂公路路面硬化由坂尾村出资，路面补偿款应当归投资人坂尾村集体；个人贪污第二起所涉崆坂公路土地属于大吉村，土地补偿款应当归大吉村集体；上诉人汤道景及其辩护人主张上述补偿款应当归上诉人汤道景并无依据。上诉人汤道景利用职便将上述款项占为已有，构成贪污罪，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人汤道景及其辩护人提出原判认定上诉人个人贪污第三起上诉人汤道景未虚报水田不构成贪污的诉辩意见，经查：1、证人陈某1的证言证实在征地过程中上诉人汤道景提出将其林地虚报为水田地，因考虑上诉人汤道景是村书记，开展征地工作需要他配合，故在以后的征地过程中就按上诉人汤道景的要求将其原本属于经济林或旱地的地块认定为水田；2、《集体林地租赁合同书》证实所涉土地系林地，所有权归大吉村，上诉人汤道景只能从事林业生产，若国家或集体建设需要征用林地，依法获得林地补偿归大吉村，竹、林木补偿归上诉人。上诉人汤道景将林地虚报为水田，占有土地补偿款，构成贪污罪，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人汤道景的辩护人提出上诉人汤道景属自首的辩护意见，经查：上诉人汤道景虽主动投案，但未如实供述犯罪事实，不应认定为自首，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人汤道景、汤荣华在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务便利，骗取公款；原审被告人汤森华伙同他人利用职便，骗取公款。其中，上诉人汤道景单独或伙同他人骗取公款计人民币595905.2元，其个人得款人民币529870.2元；上诉人汤荣华单独或伙同他人骗取公款计人民币370376元，其个人得款人民币186128元；原审被告人汤森华伙同他人骗取公款计人民币158652元，其个人得款14000元，其行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文福
代理审判员 陈瑜皓
代理审判员 黄金水
二〇一七年六月九日
书 记 员 刘 婷
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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