广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东二法厚民一初字第756号
原告：邓永兴，男，汉族，1953年6月13日出生，住重庆市荣昌县。
委托代理人：邓剑锋，广东润鼎律师事务所律师。
被告：东莞市永益食品有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：王侃群，该公司部门经理。
委托代理人：范泽礼，广东国悦（福州）律师事务所律师。
原告邓永兴诉被告东莞市永益食品有限公司（以下简称“永益食品公司”）用人单位责任纠纷一案，本院于2015年6月12日受理后，依法由审判员李阳河适用简易程序独任审理，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。原告邓永兴的委托代理人邓剑锋，被告永益食品公司的委托代理人范泽礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓永兴诉称：2014年1月4日，原告等到被告处进行空调排气管安装工作。当原告在高架梯上安装排气管时，被告的一个员工驾驶叉车经过，因无证驾驶，操作不当将叉车直接撞到原告作业的高架梯，致使在上面作业的原告跌落地面受伤，后被送厚街医院住院2天再转东莞市中医院治疗。2015年1月11日经广东岐江司法鉴定所鉴定原告伤残等级为十级。因被告员工在工作过程中的侵权行为，造成原告各项损失共计97597.66元。原告多次要求被告赔偿该损失，被告仅支付了原告住院治疗期间的医疗费，其他均未处理。现原告为维护自身合法权益，起诉至法院，请求法院依法判令：1.被告赔偿原告各项人身损害损失共计97597.66元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。
被告永益食品公司辩称：1、本案应该追加承办人江西创世纪实业有限公司和邓永国为被告，因为这两者都是原告的雇主，江西创世纪实业有限公司是承包人，邓永国是分包人，被告是发包人，邓永国是原告的实际雇主，根据《最高法院关于审理人身损害赔偿意见的司法解释》第11条第二款的规定，两者应该为本案承担连带赔偿责任；2、原告对损失的计算是错误的，被告已经承担了医疗费8万多元，本案的原告不存在误工，原告与江西创世纪实业有限公司不存在劳动关系，原告与邓永国只是雇佣关�，邓永国是包工头，雇佣本案的原告，原告在事发时已经61岁，原告与江西创世纪实业有限公司和邓永国不存在劳动关系，原告没有固定工作，只是有工作时，原告才去做，本案中原告没有任何有效的证据证明其与其他公司的劳动关系，既没有劳动合同也没有社保，所以误工费不应该得到支持；3、护理费不应该得到支持，没有依据，医院开具的相关证明没有提到需要相关的护理人来护理；4、原告应该按照2013年农村人均收入来计算，应该为21004元，不应该按照城镇居民人均收入来计算，原告没有提供任何城镇居民的证明，也没有劳动合同，原告提交的证据不能证明原告在城镇居住，超过法定的时间，且地点非常混乱，但承包人却是江西的，因此我方认为原告居住在城镇，残疾赔偿金不应该支持；5、精神损害抚慰金不应该得到支持，6、原告及其雇主应该对事故的发�承担责任，因为原告在施工过程中，没有佩戴安全帽，也没有采取任何的防护措施，根本不符合安全生产的条件，分包业务的雇主邓永国没有相应的资质，原告包括两名雇主对事故的发生都有过错，应该减轻被告的赔偿责任；7、原告的损失、诉讼费应该由原告、被告及两名雇主一起分担，不应该全部由被告承担。
经审理查明如下：（一）、事发经过。2014年1月4日上午10点左右，邓永兴在永益食品公司仓库里约3米多高的铁架上进行管道安装作业。此时，永益食品公司的员工钟某某驾驶叉车送货到仓库，当时叉车前面堆放了约1.5米高的货物。叉车行驶到靠近铁架时，叉车上的货物碰到了铁架，邓永兴便从铁架上跌落到叉车上的货物上面，然后从货物跌落到地面，造成邓永兴腰部受伤。
（二）、邓永兴的治疗及伤残鉴定。邓永兴受伤后，被送往东莞厚街医院住院治疗2天后，被送往东莞市中医院治疗住院37天，一共住院治疗39天，总共支出医疗费82501.41元，该费用已包括邓永兴购买的胸腰部支架费用2500元。东莞市中医院医嘱载明其全休半年。邓永兴出院后于2015年1月11日被评定为十级伤残。
（三）、本案受伤事故的过错问题。邓永兴主张本案事故系由永益食品公司的员工驾驶叉车碰撞其作业所在的铁架导致，其本身没有任何过错，应由永益食品公司承担全部责任。永益食品公司主张，首先，邓永兴本身没有佩戴安全帽，安全带，且没有高空作业资质，因此，邓永兴自身没有注意安全；其次，超过2米的高处作业，底下需有人扶住，而邓永兴的雇主没有提供相应的安全生产条件，现场没有设置任何安全警示标志，导致永益食品公司的工作人员无法看到施工。故邓永兴及其雇主对于案涉事故也存在过错。根据本案查明情况，邓永兴是�约3米多高的铁架上作业，铁架底部安装有小轮子，可以移动。钟某某在庭审中作证称，邓永兴未佩戴安全帽、安全带，事发现场，只有邓永兴和钟某某二人。邓永兴确认其没带安全带，但主张自己戴了安全帽，且自己头部并未受伤。另外，邓永兴工作的脚手架本身没有不牢固，散落不安全的问题，根据现场的脚手架的平面显示，佩戴安全带并不是必须的工作要求。另永益食品公司提交了其叉车司机钟某某特种设备作业人员证，证明钟某某有驾驶叉车的资质。
（四）、邓永兴的赔偿标准。邓永兴主张自己应按城镇户籍标准获得赔偿，并提交了2011年和2013年的中国人寿中山分公司的保险单，其中2011年的保险单生效日期为2011年3月10日，合同期满日为2012年3月9日。2013年的保险单的合同生效日为2013年3月9日，合同期满日为2014年3月8日。两份保单的投保人为中山市安泰机电�程有限公司，其中，2011年的保单的投保人数为25人，邓永兴的名字出现在序号15，险种为国寿安心意外伤害保险。2013年的保单载明投保人数为14，险种为国寿绿洲团体意外伤害保险及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险。该保险公司向邓永兴支付了保险金40000元。邓永兴主张其从2011年开始就在中山市安泰机电工程有限公司工作，故应按照城镇标准赔偿。永益食品公司则主张上述证据不能证明邓永兴在2011年中山市安泰机电工程有限公司上班，提供的保险虽然有2011年的团体意外险，2011年的时候邓永兴没有超过60岁，但没有购买社保，故其并非中山市安泰机电工程有限公司的正式员工；另外，邓永兴提供的2013年的团体险的名单上没有其名字，不能证明邓永兴是中山市安泰机电工程有限公司的员工，故因此邓永兴虽然有劳动能力，但也属于无固定收入的人员，且其没有提供其在城市居住的相关居住证明，故不应该按照城镇居民的标准来计算赔偿金。
（五）、关于应否追加共同被告。永益食品公司提交了一份《工程施工合同》，载明永益食品公司将其厂房B的消火栓系统安装工程发包给江西省创世纪实业有限公司。永益食品公司主张其公司将案涉工程发包给江西省创世纪实业有限公司，江西省创世纪实业有限公司再将部分工程转包给邓永国，邓永国雇佣了邓永兴。因此，应该追加江西省创世纪实业有限公司与邓永国为共同被告。另外，永益食品公司还主张如果邓永兴是中山市安泰机电工程有限公司的员工或雇员，则还应追加中山市安泰机电工程有限公司为共同被告。邓永兴主张根据《最高法院关于审理人身损害赔偿意见的司法解释》第十一条第一款，本案是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害赔偿权利人可以选择第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，这是原告的选择权，法律没有要求把两者列为共同的被告，并且根据该条的解释，雇主承担赔偿责任以后也可以向第三人追偿，即承包人不需要作为本案必须的被告参加诉讼，因此被告请求追加江西省创世纪实业有限公司等为本案共同被告没有依据。
（六）、邓永兴的诉请项目。邓永兴主张其起诉要求赔偿的赔偿金97597.66元是由如下项目组成：1、误工费：21900元（100元／天×219天）；2、护理费3120元（80元／天×39天）；3、住院伙食补助费3900元（100元／天×39天）；4、伤残评定费1500元；5、交通费1000元；6、残疾赔偿金：按城镇标准32598.7元／年，计算得58677.66元。7、残疾辅助器具费2500元；8、精神损害抚慰金5000元。永益食品公司对于邓永兴主张的上述项目中住院伙食补助费3900元、伤残评定费1500元两项没有异议。对于其他均有异议，其中对于交通费，认为邓永兴没有提供任何票据，不应获得支持。
（七）、其他：永益食品公司主张邓永兴没有固定工作，且已年满60周岁，不应支持其误工费。邓永兴主张，其虽已满60周岁，但有劳动能力，且有专业技术。
以上事实，有费用清单、出院记录、东莞市中医院诊断证明书、购买胸腰部支架发票、司法鉴定意见书、评残发票联、保险单、工程施工合同、现场照片、作业人员证、费用报销单、票据及费用清单及本案一审庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为，原告邓永兴是以被告永益食品公司的员工在执行工作职务的过程中对其侵权导致其受伤，要求永益食品公司承担赔偿责任，本案应为用人单位责任纠纷。邓永兴在本案中主张的是要求永益食品公司承担侵权责任，是基于侵权法律关系，而被告永益食品公司主张追加江西省创世纪实业有限公司与邓永国、中山市安泰机电工程有限公司等为共同被告，是基于邓永兴与该些单位或个人存在的劳务或劳动关系，二者并非同一法律关系，故江西省创世纪实业有限公司与邓永国、中山市安泰机电工程有限公司并非本案的必要共同被告，本院对于被告永益食品公司在庭审中的提出的上述追加申请不予准许。
本案的主要争议焦点为：一、邓永兴受伤所导致的赔偿责任应由谁承担，各方责任应如何划分；二、邓永兴诉请的各项赔偿项目是否合法。
对于焦点一，永益食品公司的员工钟某某在驾驶叉车运送货物到仓库目的地过程中，未能注意到前方施工铁架及施工铁架上正在作业的邓永兴，致使所送货物与铁架发生碰撞，导致邓永兴从铁架上跌落，造成邓永兴受伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，永益食品公司作为钟某某的用人单位，应当承担侵权责任。而邓永兴一方，从查明的事实来看，其在约3米多的高空作业而未佩戴安全带，显然对案涉事故也有一定的过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，永益食品公司对于案涉损害的责任可以减轻。综上，本院认定永益食品公司对于邓永兴因本次事故所造成的损失承担85%的责任。
对于焦点二，邓永兴诉请的各项赔偿项目是否合法。根据邓永兴的主张及其提供的证据，并结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及参照一审法庭辩论终结时上一统计年度即广东省2014年度人身损害赔偿标准，邓永兴因本次受伤事故造成的各项损失如下：
（一）、医疗费（含腰部支架费）：82501.41元；
（二）、护理费：虽然医嘱未载明邓永兴的护理情况，但根据邓永兴腰部受伤住院，主张一人护理，符合实际情况，故本院对于邓永兴诉请护理费予以支持，金额如下：1950元（50元／天×39天）；
（三）、住院伙食补助费3900元（100元／天×39天）；
（四）、伤残评定费1500元；
（五）、误工费：虽然邓永兴已年满60周岁，但其事发时仍有劳动能力，享有劳动报酬，因此，邓永兴主张误工费，本院予以支持。邓永兴在事发时系从事管道安装，本院认定其可参照建筑安装业上一年度的工资计算，上一年度建筑行业职工平均年工资为37869元／年，日平均工资超过100元／天，邓永兴主张按100元／天，系其对自身权利的合法处分，本院予以支持。结合邓永兴的医嘱，本院计�其误工费为21900元（100元／天×219天）；
（六）、残疾赔偿金：邓永兴虽然提交了保险单，但该两份保险单为意外伤害的保单，并非其主张的中山市安泰机电工程有限公司所购买的社会保险的缴费证明，仅凭该保单，不能证明其与中山市安泰机电工程有限公司存在劳动关系；其次，该两份保单且第一份为2011年，第二份为2013年，两份保险之间并不连续；而第二份生效日期为2013年3月9日，至事发时并不满一年。因此，邓永兴单凭该两份保单，不足以证明其已在城镇连续居住一年以上且有固定收入，应负举证不能的不利后果，邓永兴要求按照城镇标准计算赔偿金，依据不足，本院不予支持。故本院认定其主张的残疾赔偿金按农村居民人均纯收入11669.3元／年，邓永兴在定残之日即2015年1月11日，已满六十一周岁，不足六十二周岁，故计算得其残疾赔偿金如下：22171.67元（11669.3元／年×19年×0.1）；
（七）、交通费，邓永兴未提交任何票据，也未对此作出任何说明，故本院对于其主张的交通费，不予支持。
以上金额合计为：133923.08元。根据焦点二的论述，由永益食品公司对案涉事故发生的发生承担85%责任，即需承担113834.62元。另外，因邓永兴确有因案涉伤害造成一定的精神损失，本院结合其伤残等级及本次事故双方的过错酌定永益食品公司需向其支付的精神损害抚慰金数额为4000元。因此，故永益食品公司对邓永兴所需赔付的总额为：113834.62元＋4000元=117834.62元。而永益食品公司已经支付了82501.41元，故还需向邓永兴赔偿35333.21元。邓永兴主张超出部分，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、�十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告东莞市永益食品有限公司于本判决生效之日起五日内向原告邓永兴赔偿35333.21元；
二、驳回原告邓永兴的其他诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费488元（原告已预缴），由原告承担300元，被告承担188元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 李阳河
二〇一五年七月十七日
书记员 龙容娟