河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第134号
上诉人（原审原告）刘勇，男，汉族，住虞城县。
委托代理人李扎根，河南福聚律师事务所律师。
委托代理人高嘉伟，河南福聚律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）虞城县嘉和置业有限公司，住所地虞城县。
法定代表人代文亮，男，汉族，住河南省虞城县，总经理。
委托代理人赵其士，男，汉族，员工。
上诉人刘勇与上诉人虞城县嘉和置业有限公司（以下简称虞城嘉和公司）商品房预售合同纠纷一案，原告于2014年10月13日向虞城县人民法院起诉，请求判令被告支付违约金11439元；诉讼费由被告承担。虞城县人民法院于2015年2月17日作出（2014）虞民初字第1830号民事判决。刘勇、虞城嘉和公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，由郭伟担任审判长，与审判员张学朋、李念武依法组成合议庭，由书记员林鹭担任法庭记录，于2015年5月27日在本院第十四审判庭公开开庭审理了此案。上诉人刘勇的委托代理人李扎根，上诉人虞城嘉和公司的委托代理人赵其士到庭参加诉讼，上诉人刘勇经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审认定，原、被告于2012年12月4日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于虞城县嵩山路北侧珠江豪庭小区5号楼3单元802号商品房一套，价款为309214元，并约定被告应于2013年3月1日前，向原告交付经验收合格的商品房，除遇不可抗力、自然灾害等特殊情况可以据实顺延。该合同第九条约定：“出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）⑴逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付款万分之一的违约金。”合同第十一条约定，“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。…由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按一下方式处理：出卖人公告通知买受人后15日内买受人仍未办理交付手续视同买受人接受交付使用”。原告按约交清了房款。现原告以被告未按期交房为由诉讼来院，要求被告支付逾期交房违约金11439元。
另查明，虞城县电视台广告文艺部出具的证明显示，珠江豪庭售楼广告于2013年5月16日—2013年5月20日播出，内容为：尊敬的珠江豪庭二期业主你们好，珠江豪庭二期定于2013年6月2日开始办理收楼手续，请携带购房合同、身份证明到珠江豪庭物业部办理手续。被告提交的（珠江豪庭5号楼）工程竣工验收备案表载明：该工程的竣工验收备案文件已于2013年6月5日收讫，准予备案。落款时间为2013年6月7日。
原审认为，原、被告之间存在商品房预售合同关系，该合同为双方当事人真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中原告按约交清了房款。被告作为出卖方未按约于2013年3月1日前向原告交房，已构成违约。故对原告要求被告支付违约金的请求予以支持。
关于违约金的计算。按双方合同约定，被告应在2013年3月1日前向原告交付经验收合格的商品房，此为交付时间、交付条件的约定。涉案商品房所在珠江豪庭小区5号楼于2013年6月7日才完成竣工验收备案，被告公告通知交房时尚不符合交付条件，况且据涉案合同第十一条规定，被告应书面通知办理交付手续，其以公告方式通知不符合该条约定，没有完成约定的通知义务。故从2013年3月2日至2013年6月6日的97日应计入被告逾期交房的天数。2013年6月7日之后，由于公告不属于合同约定的书面通知方式，被告采用电视台广告及在售楼部张贴公告的方式通知对个别业主是不当，不能作为交房的有效通知，被告的书面通知义务并不因曾发出公告而得以免除，故其仍应承担违约责任。原告作为买受人应关注所购房屋按期或逾期交房的情况，即便不知情，在合同约定的交付期满后，也应主动了解情况，防止损失扩大化，这不仅是原告作为买受人的权利，同时也是买受人在行使权力时应承担的相应附属义务。况且，被告在2013年6月7日商品房符合交付条件后，没有理由拒绝交房，书面通知的内容也不仅仅局限于交付的时间，还包括交付的程序告知，原告不应仅等待书面通知的到来，故原告对涉案商品房的延期交付也有一定责任。根据诚实信用和公平原则，本院酌定从2013年6月7日起再计算违约天数90天，合计187天，违约金为309214元×0.0001×187天=5782.04元，取整数为5782元，被告应予支付。对原告超出该数额以上的其他请求不予支持。对于被告提出已按涉案合同第十一条第二款约定公告通知交房，且据补充协议第四条第㈠款，原告本人没有到场，也没有委托代理人到场则视为房屋已经交付的主张，本院评析该约定内容并结合合同其他条款认为，公告通知应在由于买受人（原告）原因致书面通知不能的情况下进行，且前提是按约定日期交付经验收合格的商品房，被告不能证明其穷尽了书面通知方式，其该抗辩意见不能成立。至于被告所称因电力改造对被告施工实际造成的影响，应顺延交房期限的主张，本院认为该事由不属于不可抗力，被告不能因此免责，故对其该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告虞城县嘉和置业有限公司于判决生效之日起五日内偿付原告刘勇逾期交房违约金5782元。二、驳回原告刘勇的其他诉讼请求。案件受理费86元，由被告虞城县嘉和置业有限公司负担43元，原告负担43元。
上诉人刘勇上诉称，原审适用诚实信用和公平原则，推定上诉人对涉案商品房的延期交付也有一定责任错误。双方当事人签订《商品房买卖合同》，约定明确，双方均应遵守。上诉人按约定交清了房款，交房日期到来后，上诉人多次到工地查看、催问，销售人员根本无法确定何时交付。被上诉人违约应按《商品房买卖合同》第十一条、第九条的约定承担实际违约期的违约金责任。诚实信用和公平原则仅适用于约定不明的情况，原审适用诚实信用和公平原则，酌定违约天数为从房屋验收之日起增加90天明显适用法律错误。请求二审撤销原判，改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。
虞城嘉和公司辩称，公告通知2013年6月2日交房，所以应当视为房屋已经于2013年6月2日交付。
上诉人虞城嘉和公司上诉称，上诉人施工过程中，因电力改造导致三个月无法施工，属于不可抗力，应当予以扣除。上诉人2013年5月16日的公告送达交房手续要求2013年6月2日办理收楼手续，根据补充协议约定，应当视为已经于2013年6月2日交付房屋。原审在商品房符合交付条件后再酌定90天违约时间没有事实和法律依据。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一切费用由被上诉人承担。
刘勇辩称，双方签订的房屋买卖合同合法有效，该合同当事人应该履行，答辩人要求从合同约定的交房日期之日起要求承担违约责任合法有据，而一审法院仅从房屋竣工之日起增加90天明显错误。请求二审依法裁判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否有事实、法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为，关于上诉人虞城嘉和公司主张因电力改造导致延期交房应按不可抗力扣除三个月交房期限问题。本案上诉人虞城嘉和公司与上诉人刘勇2012年12月4日签订的《商品房买卖合同》约定刘勇缴款日期为2012年12月4日前，虞城嘉和公司交房时间为2013年3月1日前；上诉人虞城嘉和公司给上诉人刘勇开具的交款发票时间为2012年12月4日，而上诉人虞城嘉和公司一审提交的虞城县豫中电力安装公司通知所确定的电网改造时间，发生在2012年12月4日合同日之前，故电网改造与延期交房没有关联性，上诉人虞城嘉和公司主张因电力改造导致延期交房应按不可抗力扣除三个月交房期限的上诉理由不能成立，本院二审不予支持。
关于上诉人虞城嘉和公司主张2013年5月16日公告送达交房手续要求2013年6月2日办理收楼手续，应当视为已经于2013年6月2日交付房屋的问题。涉案《商品房买卖合同》第十一条明确约定“出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”，上诉人虞城嘉和公司采用电视台公告方式通知合同相对人前去办理交房手续不符合约定通知方式。合同中记载了上诉人刘勇的住址和联系电话，上诉人虞城嘉和公司没有证据证明采用合同约定方式或方便快捷的电话方式通知合同相对人，采用在虞城电视台公告方式通知对个别业主是不充分的。原审认定上诉人虞城嘉和公司的书面通知义务并不因曾发出公告而得以免除并承担违约责任并无不当。上诉人虞城嘉和公司主张按照其公告确定的2013年6月2日为向合同相对人完成交房时间的上诉理由不能成立，本院二审不予支持。
关于原审计算虞城嘉和公司违约期间是否适当的问题。经竣工验收，2013年6月7日涉案商品房符合交付条件，结合上诉人虞城嘉和公司违约情形、房屋竣工验收时间和上诉人刘勇不应被动消极等待书面交房通知的附属合同义务，原审根据诚实信用和公平原则从2013年6月7日起再酌定90天，合计187天计算虞城嘉和公司应承担的违约金并无不当，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费172元，上诉人刘勇负担86元，上诉人虞城县嘉和置业有限公司负担86元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 玮
审判员 张学朋
审判员 李念武
二〇一五年六月十八日
书记员 林 鹭