江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终2号
原公诉机关江苏省盐城市盐都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李广生，盐城虎王板业有限公司法定代表人。曾因赌博，先后于2010年3月12日、2011年5月5日分别被盐城市盐都区公安局罚款五十元、行政拘留三日。因涉嫌犯诈骗罪于2012年10月25日至2012年10月29日羁押于成都市看守所，2012年10月31日被刑事拘留，11月9日变更为取保候审，2013年11月8日被解除取保候审。2014年10月16日被取保候审。2015年12月2日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
盐城市盐都区人民法院审理盐城市盐都区人民检察院指控原审被告人李广生犯诈骗罪一案，于2015年12月12日作出（2014）都刑二初字第77号刑事判决。原审被告人李广生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派代理检察员陈娟出庭履行职务。上诉人李广生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年8月初，被告人李广生以向杨某丁借款还给耿某（李广生用盐城虎王板业有限公司的房屋作抵押向耿某借款280万元）、解除耿的抵押权后再将房屋抵押给银行获得人民币300万元（以下币种均为人民币）贷款即还钱给杨为借口，向杨某丁借款。2012年8月14日下午，杨某丁安排袁某在盐城市盐都区一工商银行内汇款291万元给李广生，李借机离开后，当晚带全家离开盐城、关闭通讯工具，并将291万元全部转移至儿子、女儿等家人的多张银行卡。后李广生将该款用于偿还家庭成员债务、购买25.2420万元的轿车1辆、提取10万元等。2012年8月15日，公安机关将李广生及其家人的银行卡中的二百余万元冻结。案发后，公安机关将追回的2356295元及轿车1辆发还给被害人。
截至2012年8月15日，李广生以其个人名义及虎王板业有限公司名义所借债务及欠工人工资已达一千五百余万元，虎王板业所属房地产价格及所属生产资料等物品经鉴定为四百四十余万元。截至2013年11月26日，李广生、李某甲（李之子）、李某乙（李之女）、张某甲红（李之妻）四人在盐城市登记所辖范围内无住房登记信息。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）接受刑事案件登记表，证实本案于2012年8月15日报案至盐城市盐都区公安局。
（2）四川省成都市公安局成华区分局青龙警署出具的到案经过，证实民警于2012年10月24日22时许发现李广生，后将其寄押于成都市看守所。
（3）李广生出具的借条，证实盐城虎王板业有限公司李广生于2012年8月14日借到袁某300万元。
（4）中国银行盐城分行“关于盐城虎王板业有限公司申请450万元授信总量的批复”及最高额抵押合同，证实盐城虎王板业有限公司于2012年8月3日已获得中国银行300万元贷款额度，李广生与中国银行盐都支行于2012年8月8日签订最高额抵押合同。
（5）李广生出具的借据，证实李广生于2012年5月3日向耿某借款280万元用于购设备，以全部厂房1900平方米、产权证、土地证作为抵押。2012年5月10日以盐城虎王板业有限公司房屋设立一般抵押权。
（6）盐城市国土资源局盐都分局出具的土地他项权利登记申请书，证实盐城虎王板业有限公司的土地于2011年12月设定抵押权给王某乙，抵押金额为280万元。
（7）盐城市住房保障和房产管理局出具的盐城房屋登记信息表等，证实盐城虎王板业有限公司的房屋于2012年5月设定抵押权给耿某，抵押金额为280万元。后于2012年8月、9月、2013年6月被盐城市盐都区人民法院查封。
（8）盐城市盐都区公安局查询存款通知书回执及李广生银行卡交易明细清单，证实证实2012年8月14日17时许，计某银行卡转账291万元至李广生工行卡后，当日18时许通过网上银行转出200万元、15日0时许通过网上银行转出91.007万元至李某甲工行卡，后该291万元分转至9张银行卡，用于取现10万元、还信用卡2万余元、消费252420元等情况。
（9）机动车销售统一发票及李某甲信用卡交易回单，证实李某甲于2012年8月15日8时许，支付252420元在南京市高新区购买丰田轿车1辆。
（10）盐城市盐都区公安局扣押（发还）物品清单，证实公安机关从李某甲处扣押黑色丰田车1辆，已发还给袁某。
（11）中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行银行卡取款业务回单、中国银行交易凭条等，证实2012年11、12月份，从李广生、李某甲、李某乙、杨某乙的账户上汇款2356295元至袁某账户。
（12）盐城市盐都区工商行政管理局查询表，证实盐城虎王板业有限公司的法定代表人为李广生，注册资本300万元。
（13）发明专利申请文书等，证实李广生的发明专利的法律状态类型为：发明专利申请公布后的视为撤回。
（14）税务机关出具的纳税证明等，证实盐城虎王板业有限公司在2009年1月1日至2013年11月19日增值税、企业所得税、增值税出口免抵额调库均为零的情况。
（15）盐城市住房保障和房产管理局出具的查询结果，证实2013年11月26日，李广生、李某甲、李某乙、张某甲红四人在本单位登记所辖范围内无住房登记信息。
（16）多张借条，证明了李广生向他人借款的情况。
（17）盐城市盐都区人民法院民事调解书及民事判决书等，证实李广生的负债情况。
（18）盐城市盐都区公安局行政处罚决定书，证实李广生曾因赌博，先后于2010年3月12日、2011年5月5日分别被盐城市盐都区公安局罚款五十元、行政拘留三日。
2.证人证言
（1）证人袁某的证言，证实2012年8月14日，李广生向杨某丁借款300万元，谈好借款期限是七天，等银行贷款一下来就还款。其和杨某丁、计某还一起到李广生的盐城虎王板材厂察看，李广生将其身份证、工商银行卡、银行贷款批复文件、公司的财务章等东西都给他们，称款转账后其拿不到钱。杨某丁因为有事走不开，叫其去办理，李广生就写了张借条给其，称借其300万元用于盐城虎王板业有限公司生产经营。其和李广生一起到金太阳附近的工商银行，从计某的账户上转了291万元到李广生账户。转帐后，李广生说去买烟后就一直没有回银行，之后打李电话及其家人电话均关机，无法联系，李停在银行门口的轿车也没有开走。
（2）证人杨某甲的证言，证实2012年8月初，其介绍李广生向自己儿子杨某丁借款300万元的情况。
（3）证人计某的证言，证实2012年8月14日，杨某丁向其借款300万元再转借给李广生用二、三天。8月14日下午两点多，杨某丁约李广生在盐城内港湖边上的两岸咖啡馆见面，李广生说他在中国银行办了一笔300万元的贷款，因为他的厂房和土地原来抵押给他人了，现在不能办抵押，只有先借钱办理解封再去抵押。四点多钟，杨某丁叫袁某和李广生一起到工商银行办转帐手续。五点多钟办好转帐手续后，李广生借口走掉了，袁某打电话也不接，后来就关机了。李广生的身份证、银行卡、办抵押贷款的单位财务章、印鉴章等都没有拿，他自己的轿车也没有开走。夜里杨某丁告诉其联系不上李广生，连李老婆儿子电话都关机了。
（4）证人张某甲红的证言，证实李某乙于2012年8月14日下午接到电话后打车拿了一个网上转帐的东西，并约好在永宁寺等李广生。李广生下午五、六点钟的样子打车过来，租一辆面包车一起去建湖。在去建湖的路上，李广生把全家人的手机都收起来，并将手机卡拔了直接扔掉。到建湖找了个网吧用网上银行转帐的，由李某甲将李广生卡上的291万元分别转到李某甲和李某乙的银行卡上。当晚又去了仪征，到自动取款机上取了一部分钱，还了一部分信用卡的钱。在仪征又到网吧用网上银行转帐，天亮的时候打车去南京，到南京买了一辆车，李广生说在路上经常打出租车不方便，后去了安徽合肥、枝江，最后到成都，租房住了下来，房租一次性交了6个月。一家人去仪征并没有找合作做鞋柜的老板。
（5）证人李某甲的证言，证实2012年8月14日下午3点多钟，李广生打电话叫其准备好身份证、驾驶证到盐都车站等，后其母张某甲红也到了。5点多钟，李广生又叫他们到永宁寺附近遇头，其估计父亲要带着全家人一起跑路，因为他们都知道李广生在外面欠了八、九百万，可能撑不下去了。6点多钟，李广生打车来到后一家人包车往建湖，在去建湖的路上李广生把他们手机都收了起来，手机卡也都拔出来扔掉了。在网吧李广生叫其把李广生卡上的291万元通过网上银行转191万到李某甲工商银行卡，还有100万通过预约转存第二天到李某乙的银行卡，李广生说自己的身份证押在杨老板那里，钱多取不出来。然后他们打车一起去仪征。到仪征他们取现金、从其工行卡向全家四个人持有的其他银行卡每张卡上转了5万元，大概40万元左右。李广生说路上要用钱，他们就知道要跑路了。为防止被人发现，他们换了两三个地方取钱。2012年8月15日早上他们又打车到南京。李广生说是为了跑路方便，到南京买了一辆轿车，后到过合肥、枝江，李广生提出到四川躲一躲，在四川租房住了下来。8月15日他们发现银行卡上的钱被冻结了，即打电话给开户行得知账户被公安机关冻结。去仪征只是去取现金和转账，没有找张老板谈合资的事情。
（6）证人李某乙的证言，证实2012年8月14日下午3点多钟，李广生打电话叫其去内港湖两岸咖啡厅附近李广生车子里拿银行卡转帐用。其在李广生车上找到了工行数字证书，一个白色的小U盘。下午5点多钟，李广生一个人到永宁寺后，让其看李广生卡上有没有钱，其到男友杨某乙出租屋上网查询，发现卡上多了291万元并告知李广生。6点多钟，其赶到永宁寺和父母及弟弟租面包车到建湖。路上，李广生把其手机及手机卡均拿走了。在建湖一网吧李某甲从李广生卡上分别将100万元和191万元转到其和李某甲的卡上，还转了4万元到杨某乙卡上，还了信用卡的欠款，然后从ATM机上取了2万元，打车到仪征，分别从ATM机上取款。8月15日一早到南京，花23万元买了一辆车子，是从李某乙的农行卡里刷的钱。之后就从安徽一路到四川租房住了下来。
（7）证人杨某乙的证言，证实其和李某乙是男女朋友。2012年7、8月份，李广生先后两次向其借3.2万元付货款。2012年8月15日上午，李广生通过网银还其4万元。
（8）证人耿某的证言，证实2012年5月，李广生将虎王板业厂房的产权作抵押并办了他项权利托项，向其借款280万元，归还日期为2012年8月3日。但到期李广生没有还，后李又承认8月14日还钱并办理抵押权解除手续。8月14日下午，在盐都区金太阳装饰城旁边的工商银行，李广生让其办银行卡，李广生在银行转到钱后借口买香烟溜走了，手机也关机了。晚上七点多，其又赶到秦南厂里，也没有人。
（9）证人杨某丙的证言，证实2012年5月，其介绍耿某借款280万元给李广生，期限三个月，李广生用虎王板业的厂房做抵押办的他项权证给耿某。8月12日，李广生借担保公司的钱准备还给耿某，但因为李广生土地使用证不在，没有办成。8月14日李广生说还钱给耿某并叫耿某在金太阳装饰城那边的工商银行办卡，过会李广生说事情办好了，他去买香烟，后来李广生就走了，电话也不接。
杨某丙并证实2012年3、4月，李广生叫他厂里工人邢美全到秦南农民基金合作社贷3万元给他用，由其担保。到期后李广生跑了，钱由他还了2.3万元、邢美全还了1万元。
（10）证人张某乙的证言，证实从2010年1月开始，李广生多次向其及其亲属一共借款约180万。
2012年8月14日上午，杨某丁等三人到李广生厂里，杨问李广生借钱做什么用，李广生说还耿某的钱、把房产解除抵押，他才能得到银行里300万元贷款，李广生跟杨某丁借300万用10天左右。李广生在厂里把银行里申请贷款的批文、厂里公章等手续全给了杨。当天下午李广生还单独到解放南路一工行办网银U盘。杨某丁朋友打了291万给李广生后，李广生说要买烟就走了，之后打电话给他就不接了。
（11）证人乔某（中国银行盐城盐都支行副行长）的证言，证实中国银行盐城分行“关于盐城虎王板业有限公司申请450万元授信总量的批复”及和虎王板业签的最高额抵押合同都是真的，但合同要李广生将土地与房产的抵押手续办理完毕才生效，生效后报盐城市中行审核后才能放贷。
（12）证人赵某的证言，证实其在南京浦口冠松丰田汽车店上班。李某甲于2012年8月15日上午在南京浦口冠松丰田汽车店以25万多元的价格买了一辆黑色锐志轿车。
（13）证人张某甲的证言，证实其和李广生在2012年6月份、8月初接触过两次，李广生提出要和他合作，其感觉李广生的生产没有发展前景，不想和李广生合作。李广生没有说过要到仪征找其，也没有约定过李到仪征找其，之后一直没有电话联系过。
（14）证人王某甲、王某乙、姜某、陶某等人证实了向李广生出借款项及为李广生借款担保等的情况。
3.被害人杨某丁的陈述，证实2012年8月13日，李广生通过其父亲杨某甲向其借款300万元，称借此款还姓耿的借款后，把李广生厂房的房产证和土地使用证解冻抵押给中国银行，拿到银行的贷款就把钱还给其，借款时间只要7到10天。8月14日，其和袁某、计某一起到李广生虎王板业厂里，李广生主动提出把身份证、贷款合同、批复、财务章、银行卡全放其身边，其了解到李的贷款合同和批复均属实，即同意借款。下午李广生向袁某打了欠300万元的借条，其安排袁某与李广生到银行办理转帐手续。转帐给李广生291万元后李借机离开，轿车仍停在银行门口。当晚发现联系不上李广生，遂到公安机关报案。
4.被告人李广生的供述与辩解，证实2012年5月份，其向耿某借250万元还给王某乙，并将房产证抵押给耿某。8月初，其用厂房的两证向中国银行申请300万元贷款，但要先解除耿某的抵押权，即找杨某丁借钱。8月14日杨某丁带袁某等人到其厂里考察后，同意借款300万元给李用6至10天，要9万元的利息，杨还要李厂里的公章、营业执照等抵押。下午袁某到银行汇了291万元到其工行卡，耿某在银行门口等其还钱，其借口买香烟就走了，当时在场的耿某、张某乙都不知道其走。之后其带着全家去建湖，路上把所有人的手机卡都拿掉。到建湖、仪征一共从卡上取了约10万元，8月15日早上到南京花了25万多元买了一辆丰田轿车。其在杨某丁等人将291万元转账给李后，不愿还钱给耿某，而是准备到仪征找张某甲合作。
5.鉴定意见
（1）关于虎王板业所属房地产价格鉴证意见书，证实虎王板业所属房地产价格为4380329元。
（2）关于虎王板业所属生产资料等物品价格鉴证意见书，证实虎王板业所属生产资料等物品价格为59455元。
原判认为，被告人李广生以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李广生犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五十万元。二、责令被告人李广生退出尚未退还的赃款，发还给被害人。
李广生上诉理由：1.一审认定其构成诈骗罪证据不足，没有向杨某丁借钱，是向袁某借钱的。之所以未将所借291万元还给耿某是因为不差他280万元，想请政府出面跟他谈到200万后再给，离开盐城是想先去找张某甲合作后再回来谈判还钱。2.合同合法真实，还款有中行300万元贷款批文做保证。3.公安机关说其曾因赌博被罚款50元及企业外债达1500万元、资不抵债纯属捏造事实。
出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，定性正确，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一、二审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。
关于李广生提出的上诉理由，经查，第一，李广生在向杨某丁借款之前即没有用所借款项偿还耿某欠款的意图，故所谓解除抵押后用贷款归还杨某丁也无法实现，其获取291万元系采取了虚构事实、隐瞒真相的手段。第二，李广生获得291万元后随即弃车寻机与全家人离开盐城市，并关闭通讯工具，终止与本案相关债权人的联系，在得知公安人员已对其银行卡账户冻结时仍不返回与相关债权人进行沟通或向公安机关说明情况，继续远走他处，是为一种获得他人财物后逃匿的行为。第三，李广生逃匿之时，积欠巨额债务，多人追索紧迫，而李广生在侦查阶段的供述、大量的证人证言、借据等书证以及对其资产的评估鉴定等均证明，其资不抵债。第四，李广生在外逃过程中将291万元全部从自己银行卡转至子女银行卡中，在出逃后直至款项被冻结的十几个小时之内连夜多次支取达三十余万元，用于归还全家人信用卡透支金额、购买汽车等，体现了其任意支用，不虑及能否偿还的心态。第五，李广生所谓去建湖是为向周志高借车至南京与张某甲合作经营的说法得不到张某甲、周志高及其家人的证实，亦与其根本未与周志高、张某甲联系的客观行为相悖，证明其欲通过经营偿还欠款的说法系狡辩。第六，李广生自被抓获直至二审庭审，在向耿某借款数额、向杨某丁借款期限、逃离原因、到南京后是否找张某甲等等方面的供述和辩解前后不一，且不能自圆其说，对其借款前后的反常行为亦不能作出合理解释，反映了明显的犯罪心态。
综上所述，李广生“借款”之时非法占有的目的明显，其行为构成诈骗罪无疑。李广生系向杨某丁提出借款，杨某丁对所借款项承担责任，原判认定杨某丁为本案被害人并无不当，且不影响对李广生诈骗行为事实和性质的认定。另其曾于2010年3月12日因赌博被罚款五十元的事实有公安行政处罚决定书予以证实，应予认定。故李广生的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李广生以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方朝军
审 判 员 王劲梅
代理审判员 王新房
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 徐小龙