四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川34刑终5号
原公诉机关四川省西昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘双全刘某某，男，1975年3月9日出生，汉族，初中文化，四川省南充市南部县人，住南部县南隆镇。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月5日被西昌市公安局刑事拘留;同年6月6日经西昌市检察院批准逮捕，次日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。
辩护人陈莹，四川谦亨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）雷彭雷某，男，1973年4月18日出生，汉族，初中文化，四川省攀枝花市人，住攀枝花市东区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月5日被西昌市公安局刑事拘留;同年6月6日经西昌市检察院批准逮捕，次日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。
四川省西昌市人民法院审理西昌市人民检察院指控原审被告人刘双全刘某某、雷彭雷某犯盗窃罪一案，于2016年11月30作出（2016）川3401刑初534号刑事判决。原审被告人刘双全刘某某、雷彭雷某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员罗锐、罗亮出庭履行职务，上诉人(原审被告人)刘双全刘某某、雷彭雷某及辩护人陈莹到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2016年2、3月，被告人刘双全刘某某、雷彭雷某伙同他人盗窃堆放在攀钢集团西昌钢钒有限公司物流中心落锤间的渣刚48.62吨，经鉴定，渣钢价格为人民币41570元。
原判认为，被告人刘双全刘某某、雷彭雷某以非法占有为目的，趁人不备，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人刘双全刘某某、雷彭雷某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，以犯盗窃罪，判处被告人刘双全刘某某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40000元；判处被告人雷彭雷某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40000元；被告人刘双全刘某某、雷彭雷某的违法所得予以追缴。
上诉人刘双全刘某某上诉提出，原判定性不当，其行为不应构成盗窃罪，且原审法院未考虑其具有自首情节及酌定从轻情节，量刑过重。其辩护人辩护提出，上诉人刘双全刘某某、雷彭雷某的行为构成职务侵占罪，且两人侵占的金额未达到刑法规定职务侵占罪数额较大的标准，不应当追究刑事责任。
上诉人雷彭雷某上诉提出，盗窃金额应扣除刘双权在出厂时已按切割渣单价支付的金额，剩余部分才是盗窃金额；其系从犯、初犯、认罪态度好，有悔罪表现，赃物已全部退还被害人，且取得了被害人的谅解，请求本院对其判处缓刑。
出庭履行职务的检察员提出，上诉人刘双全刘某某、雷彭雷某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为均已构成盗窃罪。原判认定的事实清楚、证据充分，定罪正确，量刑适当，请求本院驳回二上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，2015年7月13日，上诉人刘双全刘某某以攀枝花市太乙商贸有限公司的名义与攀钢集团西昌钢钒有限公司（以下简称西昌钢钒公司）签订购买切割渣的产品买卖合同。之后，刘双全刘某某租用货车在西昌钢钒公司综合作业区落锤间装载切割渣，此间，刘双全刘某某与落锤间工人雷彭雷某逐渐熟悉。2015年年底刘双全刘某某请求雷彭雷某帮忙装载渣钢，并承诺事后每车给予8000元的感谢费，雷彭雷某同意了刘双全刘某某的请求。2016年2、3月在装载切割渣时，雷彭雷某8次安排行吊师傅孙某某将堆放在物流中心落锤间不能外发的渣钢装载在刘双全刘某某安排的货车上，随后，雷彭雷某又安排装载机师傅赵某某、何某某使用装载机装载切割渣掩盖钢渣，再过磅称重并运送出西昌钢钒有限公司。盗窃所得渣钢被刘双全刘某某存放于西昌市经久乡周电村”鼎祥科技有限公司”院坝和西昌市黄联关镇鹿马村1组堆放场地。经称量，被盗渣钢重48.62吨。经鉴定，被盗渣钢价格为人民币41570元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、西昌钢钒公司物流中心报案材料记载：2016年5月4日在航天水泥厂附近发现堆存有落锤间被盗的渣钢近40余吨。
2、抓获经过记载:刘双全刘某某、雷彭雷某等人在犯罪行为被西昌钢钒公司安保部门发现后，由该公司安保部门人员陪同至经久派出所，刘双权、雷彭雷某供述参与盗窃西昌钢钒公司渣钢获利的行为。
3、现场勘验笔录及照片记载了被盗现场情况（西昌钢钒公司物资中心落锤间）、被盗渣钢堆放现场情况（鼎祥科技有限公司厂区）、被盗渣刚及切割渣混合物堆放现场情况（西昌市黄联关镇鹿马村一组）。
4、被盗钢渣称量及扣押决定书、发还清单记载：被盗钢渣净重48.62吨，公安机关将被盗钢渣予以扣押并发还给被盗单位。
5、西昌市价格认证中心出具的关于渣钢的价格鉴定意见书记载：被盗48.62吨渣钢的价格为41570元。
6、攀钢集团西昌钢钒有限公司的营业执照。
7、产品买卖合同记载:2015年7月13日，攀枝花市太乙商贸有限公司与西昌钢钒公司签订购买切割渣的产品买卖合同。
8、西昌钢钒公司物流中心出具的雷彭雷某个人基本材料记载：雷彭雷某2011年8月调入该物流中心，同月与公司签订无固定期限合同，同年11月在物流中心综合利用作业区落锤间从事现场安全生产及落锤间固废物资收发等相关工作（工种物资调运员）。
9、劳动合同书记载：2011年8月雷彭雷某与攀钢集团西昌钢钒公司签定了劳动合同。
10、刑事谅解书记载：西昌钢钒公司物流中心对雷彭雷某的行为予以谅解，自愿不再追究。
11、户籍信息记载：刘双权某某、雷彭雷某的姓名、年龄、住址等基本个人信息情况，证实二人已达到完全刑事责任年龄。
12、证人王某某证言:2016年5月4日早上10时许，刘双全刘某某装载切割渣的货车在我们公司1号门岗出厂后，我们发现车辆装载有异常，我就安排人员跟踪车辆到了经久乡周电村”鼎祥科技有限公司”，在该车辆倾倒货物的时候我们发现装载的切割渣里面混装有大量渣钢。我之后就通知公司物流中心将刘双全刘某某通知到了现场核实情况，刘双全刘某某当时也向我们承认了错误，因为涉及的渣钢数量比较大，刘双全刘某某涉嫌盗窃我公司渣钢，我带着刘双全刘某某到派出所报案。刘双权与我们公司签订购买5000吨切割渣的合同，切割渣的价值比较低，大概80元左右一吨，渣钢是另处一种材料，价格大概900元一吨。
13、证人兰某证言:2015年11月开始我帮刘双权在西昌钢钒公司落锤间拉切割渣。从2015年11月至2016年2月拉出来的都是切割渣。2016年2月的一天，刘双全刘某某就让我开车先到落锤间装渣钢，到落锤间后一个开行车的司机把渣钢装在车上后，我就把车开到落锤间旁边150米左右的地方装切割渣，装载机司机用切割渣把渣钢掩盖了，之后我就到二平台等刘双全刘某某把票据这些开好签了字之后给我，我就把切割渣和渣钢从攀钢一号门运输出攀钢，我就把切割渣和渣钢拉至鼎祥科技有限公司里面一个场地上把切割渣和渣钢倒在那里。从2月份开始我帮刘双全刘某某老板在落锤间装了十多次渣钢，每次基本上都是20吨左右。刘双全刘某某告诉我票据都是齐全的，是合理合法的，帮他拉货我只得了运费。
14、证人刘某证言:我在西昌钢钒公司物流中心综合利用作业区担任作业长职务。雷彭雷某是我们公司的正式职工，他在公司落锤间从事现场安全生产及落锤间固废物资收发等相关工作。物流中心落锤间固废物资收发包括渣钢、渣铁的加工内部回用配送以及加工后产生的切割渣、坑尾渣的外销外发装车确认工作，渣刚、渣铁等物资从不外发，不能够向外出售，雷彭雷某在落锤间管理的物资必须接到作业区指令才能配送和外发。雷彭雷某在切割渣装载的过程中只有监督确认的权利，他不能够装载渣钢，他个人没有权利处置各种物资。
15、证人阳某某证言:我是西昌钢钒公司物流中心综合利用作业区工程师。落锤间只是物流中心综合利用作业区的一个工作点。公司将渣钢的切割工程外包给攀钢集团西昌新钢业物流有限公司。雷彭雷某对物资的配送只有监督装载的权利，对物资没有支配权。落锤间的渣钢、渣铁等物资不外发销售的。渣钢、渣铁等物资的配送责任是新钢业物流有限公司负责的工作，雷彭雷某接到物流中心作业区的物资使用指令后通知新钢业物流有限公司进行相关生产组织工作，雷彭雷某就是对物资的加工、配送过程进行监督，在渣钢、渣铁等物资在落锤间装载配送时只有监督确认的权利，他个人没有配送的权利，也没有处置物资的权利。
16、涉案人员孙某某陈述:我在西昌钢钒公司物流公司落锤加工间工作，雷彭雷某是落锤加工间的负责人。2016年3月的一天，落锤加工间来了一辆黄色货车，雷彭雷某叫我往那个车上装渣钢，装好以后司机就把车子开到离我150米左右的地方装切割渣，用切割渣把渣钢盖好后就把车开走了，切割渣是装载机师傅装的。雷彭雷某共叫我装了7、8次，每次都是十几吨。之后雷彭雷某给了我三次钱，每次2000元，给钱的时候雷彭雷某叫我分800元给装载机赵师傅，前后分了三次，一共2400元，我自己一共得了3600元。渣钢是不能拉出厂的，我心里面知道他是把渣钢偷出去了，但他是我领导我也不敢问，因为我也分到钱，我就没有举报他们，还是继续给他装。
17、涉案赵某某人员陈述:我在西昌钢钒公司负责开装载机。2016年春节后，雷彭雷某找我给他装些切割渣，他说要装些货，让我在装货之后铲些切割渣盖到货上面，每次给我500元。一个多星期后，我和雷彭雷某到攀钢落锤间3号平台，那里已经有一辆货车停在那儿了，雷彭雷某就让我把切割渣铲到货车里，把车装满后就开走了。雷彭雷某给了我三次500元，之后，每次给我八百。在第一次装渣时，我就给何某某说过此事，并告诉他，我忙时他去装，他忙时我去装，钱我们两个平分。我们共装过8次切割渣，收到7次的钱，共4700元，何某某我们每人分了2350元。雷彭雷某让我在装货之后铲些切割渣盖到上面的时候我已经知道他是在偷东西了，因为我平时就是在攀钢上班负责装渣的，所以我去不容易被发现。正常装渣是公司调度通知我们，我们去了之后要看票，票上写明装的什么，装什么车，然后按到票上的装，正常装是不收费的，因为我们领得有工资，给雷彭雷某装是自己私底下装的，不看票的。每次去装货车已经停在那里了，车里面的东西是一大坨一大坨的铁，我想到不关我的事，我也没问是什么，我就把切割渣装好盖住里面的东西就行了。
18、涉案人员何某某陈述:我和赵某某都是在攀钢上班，2016年3月份左右赵某某告诉我，有个老板喊他去装渣，到时候钱我们两个平分，我想能分点钱就同意了。赵某某装渣后分了400元给我，后来赵某某打电话给我喊我去帮忙装车渣，我就去落锤间3平台堆切割渣的地方，到的时候已经有辆货车在那里了，车上装了大半车东西，具体是什么我不知道，雷彭雷某让我铲点渣把货车上面盖住就可以了，我把东西盖好就开起装载机走了。我一共去过三次，赵某某去过五次，我一共分到2350元。后来赵某某告诉我，车上装的的是铁。
19、上诉人刘双全刘某某供述:2015年7月我与西昌钢钒公司签订合同，钢钒公司卖5000吨切割渣给我，每吨90－100元。因为我经常去拉切割渣，就和西钢钒的监管人员雷彭雷某关系比较好，雷彭雷某打牌输了钱就向我借钱，我就想到让雷彭雷某给我装钢渣，因为钢渣的价格比切割渣高得多。我和雷彭雷某商量，我每次给他八千元，让他给我装钢渣，我只负责安排车去拉货，其他事情都由雷彭雷某安排好。2016年3月至今，我一共拉了八次。我让货车司机先到到落锤间3号平台堆钢渣的地方装钢渣，等车装得差不多了就装一些切割渣把钢渣掩盖住。货车司机把货拉到鹿马村倒了，然后把筛选的渣刚拉到鼎祥公司堆起。8次的渣刚共有70吨左右，每次拉完货我才付钱给雷彭雷某，前后给了6.4万元。装渣钢和开装载机的人都是雷彭雷某安排的。本来正常的拉货程序是，拉货前，先到一号门岗开票，之后把票拿到装车地点，监管人员看着装货，装完货后监管员在票上面签字，之后才能过磅把货拉出去。雷彭雷某就是西钢钒的监管员。
20、上诉人雷彭雷某供述:我在西昌钢钒有限公司物流中心综合利用作业区工作，负责监管钢材生产的切割、回炉、督促切割渣的装车。刘双全刘某某和我们公司签了拉切割渣的合同，他来我们部门拉切割渣的时候和我逐渐熟悉了。我之前打牌输钱找他借过5000元钱，刘双全刘某某就诱惑我给我钱拉点渣钢，我没有禁受住诱惑答应了他。2016年快过年的一天，货车来装切割渣，刘双全刘某某也一起来到落锤间，他就让我帮他装钢渣。我安排开行吊车的孙师傅往货车上装渣钢，在货车上装了大半厢渣钢后，我通知开装载机的赵师傅来上切割渣，我给赵师傅说：“装切割渣盖好渣钢，大家挣点钱”。赵师傅也是懂的，没有推辞直接开始装。货车装好以后刘双全刘某某也一起离开了。事后，刘双全刘某某给了我8000元现金，我分给给赵师傅500元。大概一个星期以后刘双全刘某某又来拉，他又给了我八千元，我还是分给赵师傅500元。之后刘双全刘某某就没有亲自来了，我又给他装了6次。我记得刘双权一共拉过8次渣刚，每次能够装10至20吨左右。开行吊车的孙师傅是属于我管理的人员，我先后拿过3次钱给他，每次2000元，还安排他在这三次中每次拿800元给赵师傅，孙师傅前后应该得了3600元。赵师傅我拿过3、4次500元给他，其他时候都是800元，前后给了8次。
上列证据来源合法，证据之间能相互印证，证明了案件的基本事实，本院予以确认。
针对上诉人及辩护人的诉辩意见，并结合本案查明的事实与证据，及相关法律规定，本院评判如下：
1、上诉人刘双全刘某某及其辩护人提出，刘双全刘某某、雷彭雷某是利用了雷彭雷某在西昌钢钒公司工作场地上有一定的工作权利和便利，以切割渣掩盖渣钢的方式窃取了渣钢，且渣钢运出公司的流程是符合公司的规定，二人的行为应构成职务侵占罪。出庭履职的公诉人提出，上诉人刘双全刘某某、雷彭雷某以非法占有为目的，利用工作之便，采用以切割渣掩盖渣钢的方式秘密窃取公私财物，数额较大，其行构成盗窃罪。
本院认为，职务侵占罪是公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。该罪要求行为人必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件；而利用工作之便则不构成职务侵占罪。所谓“主管”是指行为人对本单位财物具有调拨、安排、使用的决定权；所谓“管理”是指行为人对本单位的财物直接负有保管、处理、使用职责，即对单位财物具有一定的处置权；所谓“经手”是指行为人既没有对单位财物的决定权，也不具有处置权，但行为人对本单位的财物具有实际控制权。所谓“利用工作之便”是指在工作过程中形成的熟悉环境、熟悉情况、了解内情，知晓作案条件，为顺利实现目的行为而产生的便利条件。经查，上诉人雷彭雷某与西昌钢钒公司签订了劳动合同，在该公司物流中心综合利用作业区落锤间工作，负责落锤间安全生产及落锤间固废物资配送等相关工作，雷彭雷某对物资的配送只有监督装载的权利，对物资没有支配、处置的权利；渣钢、渣铁的物资装载配送责任是新钢业物流有限公司，雷彭雷某接到物流中心作业区的物资使用指令后通知新钢业物流有限公司进行相关生产组织工作，雷彭雷某对物资的加工、配送过程进行监督，雷彭雷某仅有监督确认的权利，且落锤间的渣钢、渣铁不能外发销售。上诉人刘双全刘某某与雷彭雷某共谋后，雷彭雷某明知渣钢不能外发，其对堆放在落锤间的渣钢无调拨、安排、使用的决定权和处置权，也不具体经手渣钢的情况下，私自找行吊师傅孙某某、装载师傅赵某某、何某某吊运和装载渣钢和切割渣，且孙某某、赵某某、何某某也明知雷彭雷某等人的盗窃行为，而为了牟取非法利益，根据雷彭雷某的安排，采用将渣钢掩埋在切割渣之下的装载方法，秘密将渣钢运出西昌钢钒公司，事后雷彭雷某将赃款分予孙某某、赵某某、何某某。故，上诉人刘双全刘某某、雷彭雷某内外勾结，仅仅利用雷彭雷某了工作过程中易于接触本单位财物和熟悉作案环境的便利条件，即是“利用工作之便”秘密窃取公私财物，其行应构成盗窃罪。上诉人刘双全刘某某及其辩护人诉辩称，刘双全刘某某、雷彭雷某的行为构成职务侵占罪的理由，不能成立，本院不予采纳。
2、上诉人雷彭雷某上诉提出，其系本案从犯。履职公诉人提出，二上诉人在本案中的地位作用相当，不应区分主、从犯。
本院认为，上诉人刘双全刘某某向雷彭雷某提出盗窃犯意后，二人商议，由刘双全刘某某找货车将渣钢拉出西昌钢钒公司，雷彭雷某负责对找人装载渣钢和切割渣，二上诉人在盗窃活动中分工合作，相互配合，均起了积极、主动的作用，二人在本案中的地位作用相当，不宜区分主、从犯。故，上诉人雷彭雷某上诉称，其系本案从犯的理由，不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人(原审被告人)刘双全刘某某、雷彭雷某以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人刘双全刘某某及辩护人诉辩称，上诉人的行为应构成职务侵占罪的理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。二上诉人在共同犯罪中分工合作，相互配合，均起了积极主动的作用，上诉人雷彭雷某上诉称，其系本案从犯的理由，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人雷彭雷某上诉称，盗窃金额应扣除刘双权在出厂时已按切割渣单价支付的金额，剩余部分才是盗窃金额的理由。经查，二上诉人用切割渣掩盖好渣钢后，再过磅称重并运出西昌钢钒公司，其中虽然以切割渣价格付款，但其行为系以合法手段掩盖非法目的，盗窃金额应以查获的渣钢价格认定，不应扣减。上诉人雷彭雷某的该上诉理由不能成立，不予采纳。原判对二上诉人的自首情节、认罪态度及退赃情况已予以认定，并在量刑时予以了体现，本院对此情节不再予以考虑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吉晓红
审 判 员 江 黎
代理审判员 刘 星
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 李 燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当地裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。