四川省犍为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1123刑初25号
公诉机关犍为县人民检察院。
被告人张某，男，1990年4月10日出生，汉族，农民。2015年11月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押在犍为县看守所。
辩护人雷卓，四川三江汇律师事务所律师。
犍为县人民检察院以犍检公诉刑诉（2016）24号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。犍为县人民检察院指派检察员赵江出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人雷卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
犍为县人民检察院指控：被告人张某在未办理烟草专卖相关许可证情况下，于2015年10月28日，用微信昵称“车世界”通过手机微信的方式联系朱某甲（微信昵称：我是好人）销售卷烟，同年11月1日、5日，张某在四川省峨眉山市水晶广场处，分别向朱某甲出售中华牌（硬）卷烟50条、玉溪牌（硬）卷烟50条，该卷烟已被朱某甲全部销售。同年11月9日，张某租用车牌号为川Ｌ现代牌小轿车从乐山市市中区运送卷烟至犍为县销售，同日21时许，该车行至乐宜高速犍为北出口处时，被民警和犍为县烟草专卖局工作人员挡获，从车上查获卷烟玉溪牌（硬）卷烟50条、云烟牌（软珍品）卷烟50条、云烟牌（紫）卷烟200条。次日，犍为县烟草专卖局工作人员在张某住宿的乐山市市中区洪福招待所303号房间内查获红河牌（硬V8）卷烟15条、中华牌（硬）卷烟2条等卷烟。经四川省烟草质量监督局检测站鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。依据本省烟草专卖局（公司）下达的2014年度在销卷烟价格目录的统一零售价计算，上述卷烟合计价值86150元。公诉人认为被告人张某未经许可经营法律规定烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张某当庭对起诉书指控的事实没有异议，对罪名有异议，辩称销售的是假冒伪劣商品，构成销售伪劣产品罪，而不构成非法经营罪。
被告人张某的辩护人提出：被告人张某不构成非法经营罪，其销售的是假烟，不是真烟，构成非法经营罪的前提不存在；起诉书指控被告人非法经营八万余元，根据相关法律规定，销售假烟五万以上的应以销售假冒伪劣商品罪论处；被告人没有犯罪前科，当庭认罪态度好，依法可以从轻处罚。
经审理查明，被告人张某在未办理烟草专卖相关许可证情况下，于2015年10月28日，用微信昵称“车世界”通过手机微信的方式联系朱某甲（微信昵称：我是好人）销售卷烟，同年11月1日、5日，张某在四川省峨眉山市水晶广场处，分别向朱某甲出售中华牌（硬）卷烟50条、玉溪牌（硬）卷烟50条，该卷烟已被朱某甲全部销售。同年11月9日，张某租用车牌号为川Ｌ现代牌小轿车从乐山市市中区运送卷烟至犍为县销售，同日21时许，该车行至乐宜高速犍为北出口处时，被民警和犍为县烟草专卖局工作人员挡获，从车上查获卷烟玉溪牌（硬）卷烟50条、云烟牌（软珍品）卷烟50条、云烟牌（紫）卷烟200条。次日，犍为县烟草专卖局工作人员在张某住宿的乐山市市中区洪福招待所303号房间内查获红河牌（硬V8）卷烟15条、中华牌（硬）卷烟2条等卷烟。经四川省烟草质量监督局检测站鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。依照本省烟草专卖局（公司）下达的2014年度在销卷烟价格目录的统一零售价计算，上述卷烟合计价值86150元。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、犍为县烟草专卖局案件移送函、受理案件登记表、立案决定书证实，案件及由来办理符合法律规定的程序。
2、拘留证、逮捕证等证实，对被告人采取强制措施的情况。
3、户籍信息资料证实，被告人张某案发时已达到刑事责任年龄，无前科记录。
4、旅客信息载明，张某于2015年9月7日至同年11月10日入住洪福招待所。
5、证明、协查回复函证实，张某未办理烟草专卖批发、零售许可证。
6、犍为县公安盘查记录、犍为县烟草专卖局先行登记保存通知书、烟草局移送财物清单、扣押清单证实，2015年11月9日，犍为县公安局在乐宜高速犍为北出口进行检查时，发现车牌号为川Ｌ号小车上载有疑似假烟，并通知犍为县烟草专卖局工作人员到现场进行清点、扣押，扣押张某玉溪（硬）50条，云烟（软珍品）50条，云烟（紫）200条。2015年11月10日，犍为县烟草专卖局在乐山市市中区洪福招待所张某曾住宿的303号查获并扣押中华牌（硬）卷烟2条，红河（硬V8）牌卷烟15条，玉溪牌（硬宽专供出口）卷烟0.6条，娇子牌（锦绣）卷烟0.1条，玉溪牌（软）卷烟0.5条，芙蓉王牌（硬）卷烟0.2条。2015年11月10日，犍为县烟草专卖局将扣押张某的香烟移送至犍为县公安局。2015年11月9日犍为县公安局将张某持有的序列号F22N2635FR9L苹果牌手机1部进行了扣押。
7、涉案烟草专卖品核价表证实，依照四川省烟草专卖局（公司）下达的2014年度在销卷烟价格目录中的统一零售价计算：2015年11月9日查获云烟（紫）200条，零售价100元/条，计20000元；玉溪（硬）50条，零售价230元/条，计11500元；云烟（软珍品）50条，零售价230元/条，计11500元；11月10日查获的中华（硬）2条，零售价450元/条，计900元，红河（硬V8）15条，零售价550元/条，计8250元；共计价值52150元。朱某甲已销售的中华（硬）50条，玉溪（硬）50条，价值34000元。
8、检验报告证实，经四川烟草质量监督检测检验2015年11月9日、10日查获的云烟（紫）、云烟（软珍品）、玉溪（硬）、红河（V8）等卷烟系假冒注册商品且伪劣卷烟。
9、鉴定意见书、鉴定意见通知书、鉴定清单等证据证实，扣押的涉案卷烟共计价值五万余元，并将鉴定结果告知了张某。
10、辩认笔录证实，经朱某甲、梁某辩认，通过微信联系后向其送烟的男子照片系张某。
11、证人李某证言证实，2015年11月9日下午三点多，张某联系李某，晚上送一批货到犍为，下午7：50左右李某按张某说的在乐山市中心车站对面的9路车站台等到张某，并帮助张某从一个成都牌照的别克商务车上下了六件货到李某的车上，为了赶时间走的高速路，结果乐宜高速犍为北出口处被公安机关挡获。张某用的电话是150****。大概三个月前张某喊李某一起到峨眉水晶广场送过一次货，10月中旬还送过一次货到犍为。
12、证人朱某甲证言证实，朱某甲与张某是通过微信联系购烟。朱某甲的微信号为，昵称是：我是好人。张某的微信昵称“车世界”。2015年11月1日中午，张某给朱某甲发微信说送了一件（50条）硬中华烟到峨眉水晶酒店大门斜对面，朱某甲坐出租车到了，张某从车子后备箱拿出一个纸箱装的一件硬中华给朱某甲，朱某甲马上把钱给了张某，随后坐出租车将硬中华带回了朱某甲的出租房内。2015年11月5日下午3点左右，张某给朱某甲发微信联系，下午4点左右给朱某甲送一件（50条）硬玉溪烟到峨眉水晶酒店大门斜对面，朱某甲4点左右到达此地等了5分钟左右，张某坐的车到后，下车把后备箱中的一件硬玉溪给朱某甲，朱某甲付钱后载回出租房内。朱某甲载回出租房的烟均分次拿到自己的店子上，已全部卖完。
13、证人梁某证言证实，梁某在张某处购买过两次烟，都是通过微信联系，张某的微信昵称“车世界”，第三次在微信上说“再来25条软云烟”，结果没有送过来。后来才知道张某被抓了。
14、证人朱某乙证言证实，2015年9月份朱某乙通过朱某甲介绍认识销售卷烟的张某，相互留了微信号，朱某乙的微信号是微信昵称：小朱哥，张某的微信昵称“车世界”。通过微信聊天，朱某乙在张某处购买了三次卷烟，2015年11月9日后就联系不上张某了，后来知道被抓了。
15、被告人张某的供述证实，2015年11月9日下午7点左右，接到成都到乐山的6箱烟，是之前犍为的梁某要的烟，张某联系好以前联系过的“野的”车，把货装好车后从进港大道到五通桥上乐宜高速，大概9点钟左右在犍为北下高速，下高速就被警察查到了，有紫云烟200条，软云烟50条，盖玉溪50条。张某庭审中供述为中华烟进价为70元/条、卖价为90元/条，玉溪进价65元/条、卖价80元/条。
16、视听资料、电子数据证实，2015年11月11日，犍为县公安局网络安全保卫大队对被扣押的张某的苹果牌手机进行电子数据检查，提取的数据复制于U盘。张某的“微信聊天”记录证实张某于2015年11月1日、5日，分别在峨眉山市水晶广场向朱某甲出售中华牌（硬）卷烟1件，玉溪牌（硬）卷烟1件。张某曾向朱某乙、梁某联系销售卷烟。
17、犍为县烟草专卖局情况说明证实，2016年3月30日，查获张某涉案卷烟时的《证据现行登记保存通知书》、《物品清单》、《抽样取证物品清单》中的见证人杨某、王某在现场见证，由于当时案情紧急，没有及时签字，之后进行补充签字。
上列证据经庭审质证，辩护人提出对朱某乙、梁某的证言中没有其他证据印证且卷烟数量超过起诉书指控的数量及鉴定价格有异议，认为应当按起诉书指控的数量计算，对于该请求本院予以采信；对于其他证据均无异议。
本院认为，被告人张某未经许可经营法律规定烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，已构成非法经营罪，依法应当予以惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出的被告人系初犯、有悔罪表现，请求从轻处罚的理由成立，本院予以采纳，在量刑时酌情予以从轻处罚；被告人张某及其辩护人提出的被告人的行为不构成非法经营罪，请求以销售伪劣产品罪定罪处罚的理由不符合法律规定，本院不予采纳。扣押在案的作案工具及伪劣卷烟，应当予以没收。根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第五十三条、《最高人民院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2016年8月9止。罚金在判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、扣押在案的作案工具手机一部及伪劣卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 为
审 判 员 宋海琼
人民陪审员 康 艳
二〇一六年五月十九日
书 记 员 刘 甜
附：本判决书所适用的法律条文。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。