浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1751号
上诉人（原审原告）徐洪洋，男，1975年4月2日出生，汉族，住杭州市上城区。
上诉人（原审原告）陈秀丽，女，1974年12月25日出生，汉族，住杭州市上城区。
被上诉人（原审被告）吕忠扬，男，1972年2月23日出生，汉族，住杭州市滨江区。
被上诉人（原审被告）吴敏花，女，1975年11月6日出生，汉族，住杭州市滨江区。
被上诉人（原审被告）杭州中天滨鸿房地产开发有限公司，住所地杭州市滨江区西兴街道官河路4号5号楼221室。
法定代表人张益堂，总经理。
委托代理人李媛,公司员工。
上诉人徐洪洋、陈秀丽为与被上诉人吕忠扬、吴敏花、杭州中天滨鸿房地产开发有限公司（以下简称滨鸿房产公司）相邻关系纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5136号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：
徐洪洋、陈秀丽系杭州市滨江区官河锦庭×幢×单元×室房屋所有权人，吕忠扬、吴敏花系杭州市滨江区官河锦庭×幢×单元×室房屋所有权人，滨鸿房产公司系官河锦庭商品房出卖人。
徐洪洋、陈秀丽以其次卧南向阳台顶漏水提起本案诉讼。在一审审理过程中，徐洪洋、陈秀丽申请对其次卧南向阳台顶漏水原因进行鉴定，后又撤回鉴定申请。
徐洪洋、陈秀丽的一审诉讼请求：1、吕忠扬、吴敏花及滨鸿房产公司修复其阳台顶漏水点；2、吕忠扬、吴敏花及滨鸿房产公司赔偿其装修损失6414.87元、误工费4935.8元、精神损失费5000元；3、本案鉴定费、诉讼费用由吕忠扬、吴敏花及滨鸿房产公司承担。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。徐洪洋、陈秀丽主张其损失系吕忠扬、吴敏花及滨鸿房产公司造成，但未提供相应证据，其要求吕忠扬、吴敏花及滨鸿房产公司承担修复、赔偿责任等诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回徐洪洋、陈秀丽的诉讼请求。一审案件受理费104元，由徐洪洋、陈秀丽负担。
宣判后，徐洪洋、陈秀丽不服，向本院提出上诉称：
一、一审判决认定事实错误，定性不正确。
1、审法院未认定原告”阳台漏水”的事实是错误的。我方提供了大量雨水照片以及由此造成物品损坏的照片、现场查勘的照片和相关的影像资料，并提供了由物业公司出具的协调会议纪要和存在漏水事实的书面证明，都证明存在房屋漏水井造成物品损坏的事实，对此，一审判决书未予认定，也没有如实记录在案，这明显有违以”事实为依据”的准则。
2、一审法院未依法认定吕忠扬、吴敏花及滨鸿房产公司的违法行为是错误的。对吕忠扬、吴敏花擅自改变房屋使用用途，把没有防水功能的阳台作为洗衣空间进行使用，同时也没有根据相关法律的规定做好防水处理，由此造成阳台漏水，并对我方造成损失的违法行为未予认定。一审法院未从维护法律公正的角度对此予以认定，这是不负责任的。我方还在法庭上提出，在参观滨鸿房产公司的现场样品房时，看到跟本案房屋漏水相同位置的阳台上设有水槽，并就此提出询问的时候，滨鸿房产公司的销售人员做出了阳台可以参照样板房进行装修的承诺，我方在庭审后补充了相关的照片和说明材料。但是滨鸿房产公司的代理人却在法庭上指出这样是改变了房屋使用用途。对这种前后自相矛盾的陈述，一审法院却予以忽略。同时我方在法庭上当场指出，滨鸿房产公司的上述销售推销行为，存在有意诱导，有明显的欺诈行为，对此类违法行为，一审法院也没有予以认定。
3、关于本案的举证问题。法官不能根据现有的证据对侵权人行为进行合理推定，一味依赖第三方鉴定结果，是在相关专业能力方面存在不足。对于申请撤销第三方鉴定的原因，在一审开庭前我方已经以书面形式做出了说明，我方认为鉴定机构存在漫天要价与随意增加单方面不利于我方的不平等条款的情形。在申请更换鉴定机构无果的前提下，被迫暂时放弃鉴定。另外，在没有第三方鉴定结果的前提下，贸然做出不利于我方的判定，存在明显偏袒对方的情况。从公平公正的原则出发，不应把所有的举证责任部推给我方。在本案中，法院也应该依法承担相应的证据采集的责任。
二、一审法院适用法律不当。
一审法院仅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，即做出判决，存在适用法律不当的情况。本案系在对房屋进行室内装修的时候发现被侵权，并且明显是由于对方违反《住宅室内装饰装修管理办法》所造成的后果，所以应同时适用《住宅室内装饰装修管理办法》。我方在本案中被侵权的是商品房，是该建筑物的业主，根据《中华人民共和国物权法》第四条的规定:国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。因此，本案也应同时适用《中华人民共和国物权法》。
三、一审法院在审理和判决过程中存在有法不依、纵容违法的行为。
1.在对方存在明显违法行为的情况下，未做出纠正违法行为的判决，纵容违法。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第五条规定:住宅室内装饰装修活动，禁止下列行为：(二)将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间；第三十八条规定:住宅室内装饰装修活动有下列行为之一的，由城市房地产行政主管部门责令改正，并处罚款:(一)将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间的，或者拆除连接阳台的砖、混凝土墙体的，对装修人处5百元以上l千元以下的罚款，对装饰装修企业处l千元以上1万元以下的罚款。一审置国家法律法规予不顾，只谈我方的责任，而对对方的违法行为只字未提，对于对方在法庭上提出的没有义务对阳台做防水处理、公然对抗法律的行为也未予制止。这既是对对方上述违法行沟的纵容，也是对我方合法权益的践踏。
2、一审法院在审理过程中，剥夺了我方依法享有向对方进行追偿的权利。根据物权法的规定，房屋楼板属于上下层业主的共有部分，因此我方对阳台顶部楼板部分享有共同管理权利，有权要求对方不得侵害我方的相关权益。一审法院也未对该项权利予以确认，变相剥夺了我方的合法权益。一审法院也未依据《物权法》第八十四条规定，没有遵循公平合理原则，加重原肯举证责任，应属错误。在提供大量证据，证明对方行为己经对我方造成损害的前提下，原审法院没有依据《物权法》第九十二条的规定，仍以我方不能证明侵害和损失是对方实施为由，不支持我方请求，也应当认定为错判。
综上所述，请求撤销一审判决，依法改判，并由三被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人滨鸿房产公司答辩称：一、一审法院认定的事实及定性正确。本案中，上诉人的诉请是修复漏水点及赔偿损失，而并非上诉人所称的欺诈。上诉人所称的欺诈与本案无关，纯属虚构。此外，上诉人装修应符合合同约定及装修规定，对防水有认知，自行将阳台包做房间应当做好相应的防水等配套措施，确保自行改装后的性能。滨鸿房产公司认为一审法院的判决认定事实清楚，定性准确。二、一审法院的判决合法有据。上诉人主张的《物权法》、《住宅室内装饰装修管理办法》应在损害结果及因果关系明确的情况下适用。而本案中，上诉人未对漏水及损害系滨鸿房产公司所致的因果关系提供证据证明，也未对实际发生的损失举出证据。因此，根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，上诉人应对举证不能承担不利后果。一审法院依照《民事诉讼法》第六十四条规定作出驳回上诉人诉请的判决是依法作出的。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人吴敏花、吕忠扬答辩称：1、上诉人方提出漏水的房屋南面阳台，房子交付时本来就有地漏，地漏的功能就是排水。被上诉人对该地漏未做任何位置的调整，在装修施工中也未破坏原地漏所在楼板的承重结构，仅仅是将阳台处设置的洗衣槽用水引入该地漏，发挥地漏的使用功能，这与使用该套房内卫生间、厨房间内地漏的原理是一致的。2、上诉人认为被上诉人明知阳台本身不防水，这是上诉人的主观推断。被上诉人认为，该阳台应该防水或者是采取了有效的防水隔离措施。根据国家《民用建筑设计通则》，明确规定:经常有水流淌的楼地面(阳台即属于此类)应低于相邻楼地面或设门槛等挡水设施，且应有排水设施，其楼地面应采用不吸水、易冲洗、防滑的面层材料，并应设置防水隔离层。根据以上规定，滨鸿房产公司作为建筑开发商，委托设计单位设计并发包给有资质的施工单位施工，根据建筑法及相关法规，设计、施工单位分别对设计、施工质量负责，并对建设单位(即开发商)负责。对阳台进行防水处理是开发商应尽的责任和义务。被上诉人方购买的是商品房，而且是经政府质量监督部门竣工验收合格备案的商品房，即使上诉人的阳台有漏水现象，在我方未破坏原建筑结构进行装修的前提下，上诉人根据《物权法》第七十条、第八十四条、第九十二条等法规条款，对被上诉人提出赔偿、恢复原状的任何诉求，也是没有道理的。本着妥善处理邻里关系的考虑，被上诉人方在前期协商、一审审理过程中始终坚持处理该纠纷的原则和态度：假如上诉人有证据证明由于被上诉人方的原因造成阳台漏水的，应由被上诉人方承担的责任绝不推诿。但是上诉人始终未提供确凿、科学的证据，而仅仅是凭主观推断。3、上诉人发现阳台漏水的时间是被上诉人未入住前，被上诉人很少用水。被上诉人入住后，在阳台部位用水的情况下，反而未接到上诉人阳台漏水的反映和投诉，侧面可以验证上诉人的阳台漏水并非被上诉人造成。上诉人发现阳台漏水时，正常人采取的正常处理、解决方法是马上拆除平顶吊顶石膏板、寻找、确认漏水点、然后进行补漏处理，这是解决漏水问题最直接、最简单、最有效的方法。但是上诉人偏偏不采取该积极主动的方法来减少和避免扩大损失，反而”理所当然”地采取所谓的”排除法”，在没有任何证据下片面强调、认定被上诉人是造成其阳台漏水的原因之一，被上诉人有理由怀疑上诉人存在有故意扩大损失以便索赔的主观意识，不接受上诉人任何不合理的赔偿诉求。一审中，本案三方当事人一致共同确定由原审法院选定第三方鉴定机构对上诉人阳台漏水的真正原因予以鉴定，但上诉人却不相信一审法院及第三方鉴定机构的公正性，单方放弃第三方鉴定。应当由上诉人自行承担不能举证的所有责任。
综上，一审法院判决事实清楚、公正公平，请求法院依法驳回上诉人上诉请求。
上诉人徐洪洋、陈秀丽及被上诉人吕忠扬、吴敏花均未向本院提交证据。
被上诉人滨鸿房产公司向本院提交如下证据：竣工验收报告1份，证明滨鸿房产公司交付的涉案房屋质量经竣工验收合格。2、竣工验收备案表1份，证明滨鸿房产公司交付的涉案房屋质量经竣工验收合格。上诉人认为，备案表中第2页设计单位意见的签字、盖章与原件不符，原件中是没有签字时间的，最后一页备案机关登记编号原件上有涂改。对证据1、2的证明内容，只能证明在验收的时间点是合格的，并不能明确说明本案案涉的房屋是没有质量问题。被上诉人吴敏花、吕忠扬认为，上述证据都是技术资料，作为开发商不能免除后期的维保责任。本院认为，上诉人所提异议成立，对上述证据的证据效力，在本案中不予确认。
原审法院现有查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，两上诉人在本案中是以其阳台顶面漏水为由，请求其楼上住户以及该房屋开发商对其损失进行赔偿。因此，针对上诉人的诉请主张，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应当适用过错责任原则，由上诉人对两方被上诉人存在的侵权行为，各自过错，以及该侵权行为与其损失之间的因果关系，进行举证证明。但在本案中，现有证据仅能反映出，上诉人户内的阳台顶部有漏水现象，而该处漏水如何形成，系外墙渗入还是上楼住户使用装修不当，抑或是其他原因，均缺乏直接有效证据予以证明，意即该漏水的形成是否因两方被上诉人所致，尚属依据不足。故而在本案一审中，原审法院释明由上诉人方对漏水原因申请司法鉴定，合法有据。但上诉人在鉴定机构已被选定后，又以鉴定机构收费不合理以及提出的条款与其收费不相称等为由，放弃鉴定申请，主张无需鉴定、直接开庭。在一审法院再次对放弃鉴定可能导致的不利后果作出明确释明的情况下，上诉人仍坚持其上述主张。据此，本院认为，上诉人自行放弃鉴定申请，不履行自身所负举证责任，导致在本案审理过程中，无法对其主张的受损部位形成原因以及是否与两方被上诉人间存有关联进行有效查明，不利后果应当由其自行承担，原审法院据此驳回其本案诉请，合法有据，本院予以维持。现在二审中，上诉人又再行主张是因原审法院未能查明事实导致其权利无法受到保护的上诉理由，显属无理无据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费208元，由徐洪洋、陈秀丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 周志军
代理审判员 王 超
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 徐媛媛