陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）榆中法刑二终字第00066号
原公诉机关靖边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，陕西省靖边县，高中文化，农民，无业。2011年5月10日因犯非法拘禁罪被靖边县人民法院判处有期徒刑7个月（刑期自2010年11月10日起至2011年6月9日止），于2011年6月刑满释放。2012年12月16日因涉嫌犯诈骗罪被靖边县公安局刑事拘留，同年12月28日经靖边县人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于靖边县看守所。
辩护人贺基贵，陕西东源律师事务所律师。
靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于2013年4月18日作出（2013）靖刑初字第00087号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月9日，被告人王某以能释放出被害人南某之子南一（2012年6月5日因涉嫌强迫卖淫罪被靖边县公安局刑事拘留，同年9月29日因犯强迫卖淫罪被靖边县人民法院判处有期徒刑一年）为由，骗走南某人民币40000元，后全部退还。
上述事实，被告人王某在开庭过程中无异议，且有书证报案材料、破案报告及抓捕经过、调取证据清单、刑事判决书及释放证明书、户籍信息、证人王二、双一、南刚的证言、被害人南某的陈述等证据证实，足以认定。据此，原审法院认为，被告人王某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人王某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当重判。被告人王某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人名共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，以被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年又六个月。
被告人王某及其辩护人上诉辩称，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
经二审审理查明，2012年6月9日，上诉人王某经中间人双一介绍，以能通过他人释放出被害人南某之子南一（2012年6月5日因涉嫌强迫卖淫罪被靖边县公安局刑事拘留，同年9月29日因犯强迫卖淫罪被靖边县人民法院判处有期徒刑一年）为由，骗走南某人民币40000元，后通过双一于被害人报案前主动退还18000元。案发后，其家属代其退还了剩余赃款。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、报案材料证实，被害人南某于2012年9月19日报案称其被王某骗走40000元，后王某派人退还了18000元，还有22000元没有退还。
2、破案报告及抓捕经过证实，被害人南某于2012年9月19日报称自己被骗40000元，12月5日，靖边县公安局立案侦查。12月16日中午，靖边县公安局民警在乔沟湾村子靖饭店将王某抓获。
3、被害人南某证明，2012年6月5日，他儿子南一因强迫他人卖淫被靖边县公安局刑事拘留，他让双一帮忙找人把他儿子放出来。过了半天时间，双一说找到一个人，对方要五万元，他说没有钱。第二天下午，双一又给他打电话说放他儿子需要4万元，他当时也同意了。过了一会，双一给他打电话说把钱拿到靖边县北大街夜市，他就和他外甥一起去了北大街夜市上。过了一会，来了一个男的，称能把他儿子南一放出来，并说和双一都说好了。他就将4万元给了双一，双一把钱给了那个男的（双一称该男子为王一），王一拿钱后给双一打了一张4万元的条子。王一把钱拿走后，开始还一天推一天说能把他儿子南一放出来，过了5天后，他和王一要钱，王一说钱已经给人送进去了，具体也没有说给谁送钱。20天多后，他听说他儿子南一被逮捕了，就发现被王一骗了。于是，他找王一要钱，没要来，他就又找双一要。现在给他退了18000元，还有22000元没有给。第二次谈话称（2012年12月18日），双一已将王一拿他的40000元全部退还。
4、证人王二证明，2012年5月份的一天，双一给他打电话说其朋友儿子南一因涉嫌强迫他人卖淫罪被刑事拘留了，现在案子在靖边县刑警队了，问他是否认识王世岗，想托人找关系把南一给释放出来。当时，他和杨二在一起，杨二给他说王一能认识了。他就给双一说杨二能认识王一了，王一又能认识王世岗了。挂完电话后，杨二给王一说了这件事，问王一能不能找起王世岗，王一说没问题，肯定能把人给放出来。当天下午三、四点左右，他和杨二去了双一家，在双一家院子里，双一拿杨二的手机给王一打的电话，并商量了办理那件事的价钱。后来双一说王一一开始要6万元，最后协商成4万元。当天晚上7时许，南一的一个两姨、南一的二爸、双一，还有他共四个人来到靖边县北大街夜市上，过了大概半小时左右，王一也来了，王一说其与王世岗关系特别好，这件事肯定没问题，南一的二爸就把4万元现金给了王一了，还让王一写了一张4万元的借条，借条上他是保证人。
5、证人双一证明，2012年6月5日，南某给他打电话说其儿子因强迫卖淫被靖边县公安局刑事拘留，问他能不能想办法找人说个情。王二在他家院子租他的房子，说有认识的熟人，保证能行。等到晚上8点多时，王二和杨二回来了，杨二给王一打电话商量价钱，打完电话，杨二对他说事情能办成需要6万，他说太多了，他就用王二的电话和王一商量价钱，最后商量成4万。他又给南某打电话说能把人放出来，需要4万元，南某同意了。等到晚上9点多时，南某准备好钱找到他，他们就到北关夜市找到王二、杨二，杨二又给王一打电话。王一来了后，南某将4万元给了他，王一说等到星期五（6月8日）就能把人放出来。等到星期五人并没有放出来，他就给杨二打电话问为何没放人，又过了几天，他又联系杨二，杨二说还得等，就这样反复好多次。过了大概二十几天，他实在等不住了，给杨二打了电话，杨二说王一因赌博被拘留了。他看这事不顶事了，就跟杨二要钱。杨二给了18000元，剩余的22000元到现在还没有退还。王一当时写的欠条并签了字，王二也签了名，是证明人，欠条南某拿着了。后他把4万元分两次给南某退了。事情是南一家属委托他办事了，这件事就是他说了算，钱是南一家属给的他，王某也是从他的手里拿的钱，给他打的贷款条，后王某家属将钱全给他还了。
6、证人南一证明，他与南某是父子关系，2012年6月5日因强迫卖淫罪被靖边县公安局刑事拘留，同年9月29日因犯强迫卖淫罪被靖边县人民法院判处有期徒刑一年。
7、调取档案清单证实，靖边县公安局民警调取到借条一支（原件），内容为王某于2012年6月9日借双一人民币40000元，证人王二；调取到收条一支（原件），内容为双一于2012年12月18日收到王某人民币40000元，并同意对王某给予谅解，中间人王怀祖、王清明。
8、收条证实，双一于2012年12月18日收到王某人民币40000万元，并对王某予以谅解。
9、刑事判决书及释放证明书证实，被告人王某于2011年5月10日因犯非法拘禁罪被靖边县人民法院判处有期徒刑七个月（刑期自2010年11月10日起至2011年6月9日止），后于2011年6月9日被释放。
10、上诉人王某供述，2012年6月初的一天下午，王二给他打电话说双一有个亲戚叫南一，因牵涉一起容留组织妇女卖淫被靖边县公安局刑事拘留，看他有没有办法把南一给放出来。他打电话问了后得知花钱可以放出来，就给王二回了电话说行了。当天晚上，王二给他打电话说在北大街夜市了，让他过去。他到北大街夜市时，双一、大肚、杨二等人已经在了，还有几个人不认识。他喝了几杯酒后，王二问他把南一放出来得多少钱？他说怎么也得4万。双一也没说什么就拿出4万元给他。他说这4万元钱他先拿着，如果能把南一放出来，这4万元就是他的了，如果南一放不出来这4万算他贷你的，说着，他就给南某打了欠款条子。他没有能力将南一放出来，他也是找人托关系找人往出来放南一。
11、户籍信息证明，上诉人王某出生于1979年6月19日。
本院认为，上诉人王某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依法应予惩处。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于上诉人王某在受害人报案前即主动退还了部分赃款，案发后积极退赔剩余款项及利息，取得了受害方的谅解，归案后主动交待其犯罪事实，认罪态度较好，二审期间，其家属代其交纳原判罚金，确有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。其及辩护人请求从轻处罚之理由，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，唯对王某量刑偏重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七第三款之规定，判决如下：
撤销靖边县人民法院（2013）靖刑初字第00087号刑事判决，即被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币10000元。
二、上诉人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月16日起至2013年12月15日止），并处罚金10000元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
审 判 员 罗 涛
代理审判员 冯骥飞
二〇一三年七月十五日
书 记 员 任姿樾