河南省南阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）南民三终字第00020号
上诉人（原审原告）：贾志敏。
委托代理人：郭建顺。
委托代理人：周源，河南龙城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：赵文祥。
委托代理人：郭建顺。
委托代理人：周源，河南龙城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：杨洪歧。
委托代理人：郭建顺。
委托代理人：周源，河南龙城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：贾金有。
委托代理人：郭建顺。
委托代理人：周源，河南龙城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿成建。
委托代理人：徐国章，河南怡和律师事务所律师。
委托代理人：王明安。
上诉人贾志敏、赵文祥、杨洪�、贾金有与被上诉人宿成建合伙协议纠纷一案，贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有于2013年2月5日向社旗县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令宿成建返还资产166.35495万元，在审理中变更标的额为1604549.5元。原审法院于2014年11月26日作出（2013）社民商初字第014-2号民事裁定。贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人贾志敏、杨洪歧、贾金有及贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有的委托代理人郭建顺、周源，被上诉人宿成建的委托代理人王明安、徐国章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年10月26日，贾志敏以项目发起人的身份制作了《合资建设18㎡玻璃熔炉共同生产经营玻璃制品项目建议书》，项目建设地拟选定在一家大型酒类生产企业附近，计划租赁厂房、仓库、办公及水电设施等，建设18㎡玻璃熔炉1座及安装制瓶设备，计划征地30亩，其中建筑面积4500㎡。一期工程投资概算为203.4万元人民币，资金来源以项目发起人为主自筹资金142.38万元，占项目一期工程固定资产投资总额的70%；招募合伙人出资61.02万元，占项目一期工程固定资产投资总额的30%；流动资金由新组建的公司自筹。贾志敏经实地考察，决定在河南赊店酒业有限公司新厂租赁厂房等。2003年10月29日，作为乙方的玻璃瓶厂筹建发起人贾志敏（河南赊店玻璃瓶业有限公司）与甲方河南赊店酒业有限公司签订《租赁协议书》，该协议约定其与河南赊店酒业有限公司合资开办玻璃厂生产与白酒配套的玻璃瓶。甲方的责任和义务约定：甲方向乙方提供新厂区原曲酒车间东半部分为乙方生产车间，车间面积为3168平方米，附属小平房19间，土地20亩和水电气设施；甲方有偿提供水、电、锅炉设备供乙方使用等有关条款。乙方的责任和义务约定：玻璃瓶生产线建成后，按照甲方需求合理安排生产，并以同行最低价格满足需求；乙方在租赁甲方厂房和土地期间，东靠县城已规划的北京大道巷内预留20米作为甲方的商业建设用地，不得构筑永久性建筑。其他约定：乙方租赁期限暂定为5年，自2004年6月至2008年6月，合同期满，协商续签。2004年8月1日，双方又签订《合作协议书》，投资形式约定筹建的社旗县赊店瓶业有限公司，一期工程总投资概算为270万元，甲方以28亩土地（长江路南侧）作价入股，价值56万元，占总股本额的20.74%。乙方以实物和人民币出资214万元，占总股本额的79.26%。2003年10月29日，玻璃厂筹建发起人贾志敏作为甲方和玻璃熔炉设计建筑工程师施卫东签订协议书，乙方负责对甲方18㎡玻璃熔炉进行设计、施工。该协议约定2004年1月中旬开始施工，竣工时间为2004年6月10日，合同签订后，施卫东进驻工地进行施工（18㎡玻璃熔炉改为19.22㎡玻璃熔炉）。2004年5月22日，甲方社旗县赊店瓶业有限公司与乙方重庆市北培窖炉工程公司签订《19.22㎡玻璃熔炉承包施工合同书》，由乙方承包施工甲方的19.22㎡玻璃熔炉一座。河南赊店酒业有限公司与贾志敏签订的协议中用于出资的28亩土地系河南省赊店酒厂新型建材有限公司的用地，该公司属于独立企业法人。2004年9月8日，社旗县工商行政管理局核准了“社旗县赊店制瓶有限公司”名字，并按规定刻制了“社旗县赊店制瓶有限公司”公章一枚，但未办理企业法人登记手续。另查：在筹建社旗县赊店瓶业有限公司过程中王太欣、张定华陆续以不同方式加入。后贾志敏在筹建、经营中又出现资金短缺，与宿成建多次洽�并协商，达成合伙意向，宿成建入伙。宿成建的出资为道路、烟囱、厂房、窑炉基础以及工人工资等，但具体投资数额不明。贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有出资数额也不能确定。2005年11月18日，“社旗县赊店福利制瓶公司”借河南赊店酒业有限公司30万元作为流资使用，并以瓶厂固定资产作担保，宿成建在上面签了字。2005年12月该公司投入生产，2006年2月停产。后宿成建伪造河南赊店福利玻璃有限公司个体工商户营业执照和机构代码，借助国家有关淘汰落后产能财政补助资金有关政策，得到国家财政补贴资金226万元。
原审法院认为：在该案中，贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有与河南赊店酒业有限公司在筹建社旗县赊店制瓶有限公司的过程中，尽管社旗县工商行政管理局核准了“社旗县赊店制瓶有限公司”名称，并刻制了“社旗县赊店制瓶有限公司”公章一枚�但其未办理工商登记手续，没有企业法人营业执照或营业执照，因此其不具备企业法人主体资格，也不是合伙企业。在筹建中河南赊店酒业有限公司以河南省赊店酒厂新型建材有限公司的土地使用权出资，河南赊店酒业有限公司与贾志敏签订的协议中用于出资的28亩土地系河南省赊店酒厂新型建材有限公司的用地，该公司属于独立企业法人，河南赊店酒业有限公司系无权处分，应为无效行为。另双方提供的证据均无法证明其出资数额，又未经清算，无法确认盈亏情况，且其他出资人也未参加诉讼。因此贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有的起诉不符合民诉法规定的受理条件，其起诉应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条之规定，裁定：驳回贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有的起诉。案件受理费19772元，退还贾志敏、赵文祥、�洪歧、贾金有。
贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有上诉称：一、原审裁定查明的事实足以支持原审诉求，裁定驳回起诉违背事实。1、原审中提交的第一组证据共15份（原审裁定基本上完全采用），证实了贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有2003年至2005年投资建设“社旗县瓶业有限公司”的事实。其中第四份“2004年8月1日贾志敏与河南赊店酒业有限公司签订的《合作协议书》”；第五份“2004年5月22日社旗县赊店瓶业有限公司与重庆市北培窑炉工程公司签订的《19.22㎡玻璃熔炉承包施工合同书”；第六份“2004年4月15社旗县赊店瓶业有限公司与郑州世兴特种耐火材料有限公司签订的《工矿产品购销合同》”；第七份“2003年10月29日玻璃厂筹建发起人贾志敏与玻璃熔炉设计建筑工程师施卫东签订的《协议书》”；及第九份“施卫东施工日记5页”，与其他证据相印证，足以证实社旗县赊店瓶业有限公司属贾志敏发起并主持建设。尤其第十二份”赊店酒业公司的《包装物入库日记账》和第十三份“投入资金凭证及身份证复印件”证实了贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有的实际投入及公司的生产经营。2、原审提交的第二、第三组证据，证实了宿成建强占贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有投资建设的社旗县赊店瓶业有限公司后，又以“河南赊店福利玻璃有限公司”的名义，向政府申报、拆除了社旗县赊店瓶业有限公司的生产设备，获取226万元国家财政补贴的事实。原审也已查明，却不支持返还投入资金的请求，显然违反法律。二、原审裁定驳回起诉适用法律明显错误。该案符合《中华人民共和国民事诉讼法》119条规定的起诉条件，而154条规定的驳回，都是基于程序事项。原审裁定适用119条和154条驳回起诉明显错误。综上，请求依法撤销（2013）社民商初字第014-2号民事裁定，改判支持原审的诉讼请求。诉讼费用由宿成建承担。
宿成建答辩称：一、原审裁定并没有认定贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有投入166万元这一事实，按照其上诉状及补充意见，多次提到166万，原审裁定并没有认定其投入166万元。另外，原审裁定虽然认定其是发起人，但是其后，其已经退出企业，且不再管理企业。根据宿成建提供的证据可以证实，上诉人仅仅是一个职工，其作为一个职工从事建造设备和设施也很正常，事实上他没有保管账本，也没有参与企业经营，说明其不是股东。关于13张收据，这些收据不是企业打的，而是上诉人自己打的，这个欠条是虚假的，日期和票号是错乱的。二、上诉人称宿成建骗取国家财产，我们认为该理由与本案没有任何关系，如果涉及刑事犯罪，骗取的也是国家财产，不是上诉人的财产，与上诉人没有关系。三、关于上诉中提到要求返还其投入的166万元，不需要清算及其他人参加，我们认为该上诉理由是不能成立的。既然上诉人称自己是股东，企业虽然没有营业执照，但也是合伙的，是有多方股东的，其要求返还应当经过清算，在没有其他当事人到场及清算的情况下，上诉人要求返还其投入也是不能成立的。另外，上诉人所谓的诈骗226万已经过政法机关追回，上诉人要求该款项没有依据。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本案的客观事实决定了，本案不经清算无法处理，且没有证据证实上诉人系股东。因此，原审裁定驳回起诉是符合法律规定的，应当依法予以维持。
依据双方当事人的诉辩情况，并征询双方当事人的意见，本院归纳二审争议焦点为：1、原审判决查明事实是否正确。2、原审判决适用法律是否正确。
二审中贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾�有向本院提交证据如下：南阳市宛城区法院刑事判决书，证明宿成建利用上诉人投资建成的厂，成为宿成建骗取国家财产工具，骗取国家专项资金，现在该厂已经被宿成建毁灭。
宿成建对贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有二审中提交的上述证据发表质证意见如下：该证据与其上诉请求并没有关系，该判决书认定的所谓诈骗是国家财产，而不是诈骗上诉人财产。另外，所谓诈骗也有问题，设备验收是财政部验收的。宿成建在上诉期间，也不是生效判决，同时也说明其要求要钱应不应当向宿成建要，应当向检察院要。
宿成建在二审中未提供证据。
依据双方当事人的举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：南阳市宛城区法院刑事判决书与该争议的事实没有直接关联性，不能证实其证明目的。且该一审判决因当事人上诉未发生法律效力。
本院认为：原审中贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有提供的投入资金凭证等证据均不能证实其实际投入到合伙中及投入数额。双方未签订合伙协议，期间又有其他人入伙，该合伙又未经清算，其他出资人未参加诉讼，对合伙盈亏情况均无法确认。贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有的起诉缺乏事实理由。原审裁定驳回贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有的起诉并无不当。贾志敏、赵文祥、杨洪歧、贾金有上诉称，原审裁定查明的事实足以支持其原审诉求，裁定驳回起诉违背事实的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于宿成建以“河南赊店福利玻璃有限公司”的名义，向政府申报、拆除社旗县赊店瓶业有限公司的生产设备，获取国家财政补贴构成诈骗问题，虽经南阳市宛城区人民法院法院判决，但与本案争议的事实没有直接关联性，不能证实其证明目的。综上，原审裁定事实清楚，适用法律正�，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 牛晓春
审判员 孙建章
审判员 姜付强
二〇一五年三月十七日
书记员 杨松峰