广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗荔法刑初字第539号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人庞某甲，户籍所在地为广东省广州市荔湾区。2011年6月21日因犯开设赌场罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑四年，2013年3月23日刑满释放。因本案于2014年11月10日被羁押，同日被刑事拘留，2014年12月15日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人王怡、钟堂，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告人伍某乙，户籍所在地为广东省廉江市。因本案于2014年11月10日被羁押，同日被刑事拘留，2014年12月15日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人叶雨，广东凡立（东莞）律师事务所律师。
广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉（2015）448号起诉书指控被告人庞某甲、伍某乙犯非法经营罪，于2015年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员余娇出庭支持公诉，被告人庞某甲、伍某乙及辩护人王怡、钟堂、叶雨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市荔湾区人民检察院指控：2014年5月始，被告人庞某甲在本市荔湾区中山八路85号后座之一302房，为非法牟利，先后利用被告人伍某乙等人的身份资料申办了10台P**机，并使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，从中收取手续费。2014年9月，被告人伍某乙受被告人庞某甲的指使，在上述地点参与操作POS机的刷卡套现及网上银行转账。2014年11月10日，被告人庞某甲、伍某乙在上述地点被当场抓获，现场被缴获POS机10台、信用卡、U盾、POS机签购单、广告纸等物品1批。经审计，2014年5月至11月间，被告人庞某甲使用上述POS机为信用卡持有人套现金额合计人民币10436305.26元；其中被告人伍某乙从2014年9月至11月参与操作套现的金额合计人民币7492879.50元。
公诉机关提供了相关证据证实指控的事实，认为被告人庞某甲、伍某乙无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人庞某甲因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人庞某甲、伍某乙如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人庞某甲对公诉机关指控的罪名没有意见，但辩称其使用POS机套现的数额没有达到10436305.26元，另外被告人伍某乙参与套现的金额也没有7492879.50元这么多，其只是偶尔没空才叫被告人伍某乙帮忙。
被告人庞某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人庞某甲犯非法经营罪的罪名没有异议；2、认为就“养某”行为来说，不构成非法经营罪，就被告人“养某”的数额，应当从总的金额中予以扣除；3、被告人迫于生存压力而犯罪，主观恶性小，并能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。故请求对被告人庞某甲从轻处罚，并且判处缓刑。
被告人伍某乙对公诉机关指控的事实及罪名均没有意见，请求从轻处罚。
被告人伍某乙的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人伍某乙犯非法经营罪的罪名没有异议；2、被告人属初犯，犯罪情节显著轻微，社会危害不大，未造成任何严重后果；3、认为被告人为信用卡持有人“养某”而发生的金额不能作为犯罪金额来认定；4、被告人伍某乙在共同犯罪中仅起辅助作用，应当认定为从犯，且其到案后能如实供述自己的罪行。故请求对被告人伍某乙从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2014年5月开始，被告人庞某甲在广州市荔湾区中山八路85号后座之一302房，先后利用被告人伍某乙等人的身份资料申办了10台销售点终端机具（POS机），并使用该POS机，以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现，从中收取手续费。2014年9月，被告人伍某乙受被告人庞某甲的指使，在上述地点参与操作POS机的刷卡套现及网上银行转账。2014年11月10日，被告人庞某甲、伍某乙在上述地点被当场抓获，现场被缴获POS机10台、信用卡、U盾、POS机签购单、广告纸等物品1批。经司法鉴定，2014年5月至11月间，被告人庞某甲使用上述POS机刷卡金额共计人民币10436305.26元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实的证据予以证实，其中：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的立案侦查情况。
2、公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实：公安机关于2014年11月1日对荔湾区中山八路85号后座之一302房进行搜查，现场查获POS机10台、手机2台、签购单1批、名片、广告纸1批、U盾7条、银行卡28张。
3、银行提供的陈某丙、温某等人的申办、开户资料、信用卡交易明细，证实上述信用卡的交易明细中均有与涉案的POS机所对应的商户有交易记录。
4、广州市工商行政管理局出具的证明，证实涉案的POS机所对应的商户均无企业登记记录。
5、广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字（2015）18号司法鉴定检验报告，证实：涉案的10台P**机在2014年5月22日至2014年11月10日期间，累计刷贷记卡、准贷记卡、信用卡等2046次，涉及刷卡金额合计人民币10436305.26元。
6、证人梁某乙的证言，证实：其将交通银行、广发银行、招商银行三张信用卡及其女朋友陈某乙的一张广发银行信用卡存放在位于广州市荔湾区中山八路85号后座之一302房套现点养某，他们收取1%的手续费。其用陈某乙的广发银行信用卡套现了一次1万元的款项，没有参加其他业务了。该套现点的老板是一名叫“祥哥”的中年男子，另外还有一名其称为阿姨的女子帮忙为客户操作POS机刷卡套现。
附辨认笔录，证人梁某乙指认被告人庞某甲和伍某乙就是在广州中山八路85号后座之一302房从事套现、养某的“祥哥”及女子。
7、证人陈某乙的证言，证实：其拍过照片给我男朋友梁某乙帮忙办信用卡。他不久就帮忙拿到一张广发银行的2万元额度的信用卡。上个月其刷卡消费一万多元之后，因为他愿意帮忙还钱，就把卡给了梁某乙，所以现在卡不在其身上。其没有申领过“广州迪佳通讯”、“广州汇通票务”和“东方名猪红木家具”POS机，以及民生银行的银行卡。之前也没有在申请民生银行卡和POS机的资料上签名，只在一张申请办理广发银行的资料上签过名，其他就没有签过了。
8、证人陈某丙的证言，证实：其到中山八路一间出租屋三楼，让一名叫庞某甲的男子帮其养某，一共三张信用卡（平安银行信用卡、光大银行信用卡和招行信用卡），其给他们1.6%手续费。其平安银行的信用卡消费记录里，在广州市福乐源购物超市、广州市荔湾区裕谷便利超市、广州市荔湾区海美格电器商行、中石化加油站、广州市荔湾区信和电器商行、广州汇通票务的多笔交易都不是真实交易。另外其在出租屋还见过一名女子，但不知道那名女子在里面干什么。
附辨认笔录，证人陈某丙指认被告人庞某甲和伍某乙就是帮其养某的人及在套现的出租屋见过女子。
9、证人马某甲的证言，证实：其用中国银行的信用卡（尾号2199），先后两次通过庞某甲在广州市荔湾区中山八路85号后座之一302房的套现点，以刷卡消费的方式进行套现，共计2万多元，都没有实物交易。庞某甲收取1%的费用。该套现点的老板是庞某甲，还有一名叫阿某的女子。阿某则负责操作POS机为客户套取现金。其到套现点时也见过其他客户，每次见到的客户都不同，都是来套现的。
附辨认笔录，证人马正指认被告人庞某甲和伍某乙就是位于荔湾区中山八路85号后座之一302房的套现点的老板及操作POS机代客户套取现金的人。
10、证人尹某乙的证言，证实：其找“祥哥”帮忙养某，拿了中信、光大、浦发、广发、招行共五张信用卡去中山八路他的住处（三楼），祥哥收1%的手续费，其一共付了7200元手续费。其中信银行信用卡交易记录里面在广州市荔湾区裕谷便利超市、广州市越秀区红星制革商行、广州市荔湾区海美格电器商行、中石化加油站、广州市荔湾区佳迪话费充值（中国移动）、广州汇通票务等多笔交易不是真实交易，都没有真实消费。
附辨认笔录，证人尹某乙指认被告人庞某甲就是帮其养某的“祥哥”。
11、证人孙某乙的证言，证实：广州市荔湾区中山八路85号后座之一302房是其名下的物业。2014年5月13日其将该物业出租给一名为庞某甲的男子，租期从2014年5月13日到2015年5月12日止。
附辨认笔录，证人孙某乙指认被告人庞某甲就是跟其签租赁合约租房子的人。
12、被告人庞某甲的供述，证实：其2014年6月开始通过中介共办理了10台P**机，分别以梁某乙、伍某乙、陈某乙、陈某甲飞的名义办理的，对应的商户名称、签购单显示商户号、原始商户号记不清了。收取的手续费是0.8%至1%。客户一套现就要在网银转钱给客户指定的账户，小额有时也会直接给现金，都是扣除手续费后给的。其收取的手续费中，要给银联0.4%-0.78%的手续费。从开始到案发时共获利4万元左右。其对广东大同司法会计鉴定所的检验报告书没有异议。伍某乙从2014年9月份开始帮手，其每月给她4000元作为日常生活开支。其有叫伍某乙操作POS机和网银转账等工作。
经辨认照片，伍某乙就是帮其操作POS机和网银转账的人。
13、被告人伍某乙的供述，证实：其从2014年9月初开始在广州市荔湾区中山八路85号后座之一302房帮庞某甲进行信用卡套现，固定每笔收取客户套现额1%的手续费。大概每天帮客户套现5万元的金额，每天获利在500元左右。其名下的商户名称为广州市荔湾区信和电器商行（商户号Z19000000424167）、荔湾兴盛超市（商户号Z19000000472438）所对应的账户62×××43的银行U盾是其与庞某甲一起到芳村的民生银行办理的。其只拿每月4000元的工资，就是庞某甲每月给的生活费4000元或4500元。
附辨认笔录，被告人伍某乙指认被告人庞某甲就是荔湾区中山八路85号后座之一302房的套现点的老板。
14、广州市公安局海珠区分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过，证实被告人庞某甲、伍某乙的归案情况。
15、广东省广州市白云区人民法院刑事判决书及执行通知书、广州中级人民法院刑事裁定书、广州市第三看守所刑满释放证明书，证实被告人庞某甲的前科情况。
16、被告人庞某甲、伍某乙的身份材料，证实两被告人的身份情况。
以上事实清楚，证据确实、充分，足资认定。
本院认为，被告人庞某甲、伍某乙违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式为信用卡持卡人套现等，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人庞某甲、伍某乙犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。关于被告人庞某甲的辩护人提出被告人庞某甲帮他人“养某”的金额应从总金额中扣除的辩护意见，经查，辩护人所称的“养某”行为同样属于无真实交易的虚假交易，扰乱了金融市场秩序。故辩护人的该辩护意见，依据不足，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人庞某甲起主要作用，是主犯；被告人伍某乙起次要、辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人庞某甲、伍某乙如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人及辩护人关于上述方面的辩护意见有理，本院予以采纳。被告人庞某甲曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人伍某乙的犯罪情节及社会危害程度，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第七条之规定，判决如下：
一、被告人庞某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月10日起至2020年5月9日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人伍某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月并处罚金二万元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月10日起至2016年5月9日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、扣押的赃物（详见扣押物品清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖秋平
人民陪审员 欧少颜
人民陪审员 袁华就
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 赵 丹
书 记 员 梁晓明