湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终521号
上诉人（原审被告）：罗田县青年旅行社有限公司。住所地：罗田县城南新区。
法定代表人：姚军，总经理。
委托诉讼代理人：李汉文，湖北神宇律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：何火怀，女，汉族，1961年10月26日出生，住罗田县。
委托诉讼代理人：雷学元，系何火怀丈夫。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：刘卫军，罗田县法律援助中心律师。代理权限为特别授权。
上诉人罗田县青年旅行社有限公司因与被上诉人何火怀旅游合同纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人罗田县青年旅行社有限公司的法定代表人姚军及其委托诉讼代理李汉文，被上诉人何火怀的委托诉讼代理人雷学元、刘卫军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗田县青年旅行社有限公司上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判驳回何火怀诉讼请求；2、由被上诉人何火怀承担一、二审诉讼费。事实理由：一、一审认定事实错误。我公司委托的承运人为黄冈市温馨旅游客运有限公司罗田分公司，不是罗田县金塔实业有限责任公司，因为承运车辆的登记车主是黄冈市温馨旅游客运有限公司罗田分公司，我公司工作人员笔误写为罗田县金塔实业有限责任公司。二、一审适用法律不当。1、何火怀起诉的时间为2016年9月，受伤时间2011年4月2日，超过了一年的诉讼时效，且没有出现中止、中断的情形，应当判决驳回其诉讼请求。一审判决没有载明起诉时间，其以最后鉴定时间2016年11月19日为确诊时间明显错误，一审判决书的时间为2016年11月20日，仅隔一天。2、一审超出诉讼请求进行判决。一审何火怀起诉的赔偿数额为82382.16元，而一审法院判决的赔偿数额为87498元，明显不符合规定。3、一审按照旅游合同违约之诉确定案由，但判决赔偿项目却按照侵权之诉，两者混为一谈。4、被上诉人请求无据。医疗费、营养费等没有相关医生证明；被上诉人有工资发放，不存在支付误工费；合同违约不能支持精神抚慰金等。被上诉人的法医鉴定意见书鉴定的结论没有说明与事故的因果关系，其结果与事故无关。三、一审程序违法。上诉人申请追加有利害关系的第三人黄冈市温馨旅游客运有限公司罗田分公司及中国人民财产保险股份有限公司罗田支公司参加诉讼，没有许可。至一审判决书送达时才送达驳回申请的裁定书。综上，一审判决应当撤销，请求二审法院依法裁判。
被上诉人何火怀答辩称，一、一审判决认定事实清楚。证明罗田县金塔实业有限公司为上诉人委托的承运人这一事实的证据，不仅有上诉人出具的证据予以证实，还有该次旅游的组织者骆驼坳镇政府予以证实，更有金塔公司垫付本人部分医疗费的事实予以证实。何况上诉人委托谁为承运人，与本案旅游合同纠纷无关。二、本人起诉并未超过一年的诉讼时效规定。本人虽然受伤的时间是2011年4月2日，但本人受伤后进行了住院治疗，因本人受伤部位主要在大脑，故留下后遗症，本人出院后一直在用药，且2014年10月13日至10月23日再次进行住院治疗，并于2015年4月15日就伤情进行了鉴定。依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第168条的规定，本案诉讼时效应从2015年4月15日开始计算，因此本人起诉并未超过一年诉讼时效的规定。退一步讲，本案不适用上述诉讼时效的规定，本案亦具有诉讼时效中断情形，上诉人向本人出具证明的事实即可证明就赔偿事宜，本人一直向上诉人主张，最迟主张之日即其出具证明之日，且该日至首次起诉时未超过一年。因此，本人起诉完全符合诉讼时效的相关规定。三、一审就误工费、精神抚慰金判决合理合法。1、本人的误工损失客观存在，亦向法庭提供了证据予以证实，且本人受伤时未到法定退休年龄，同时法律、政策并未规定退职后不得另行从事劳动。2、关于精神抚慰金，因本案系合同侵权之债，且本人亦进行了主张，因此一审判决予以支持合理合法。四、一审程序合法。上诉人虽然在一审时申请了黄冈市温馨旅游客运有限公司罗田分公司和中国人民财产保险股份有限公司罗田支公司为本案第三人参加诉讼，但上述两公司并不是本案必要共同诉讼参加人，一审法院裁定予以驳回正确。另补充，本案不存在判决超出诉讼请求之说，本人在第二次起诉时增加了诉讼请求，金额为90180.16元。82320.16元是第一次诉讼请求的数额，一审法院在判决的时候没有更正过来。法医鉴定意见书是对伤情的鉴定，不是针对因果关系进行鉴定。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，请求二审法院依法予以维持。
何火怀向一审法院起诉请求：1、由罗田县青年旅行社有限公司赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计90180.16元；2、并由其负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：何火怀系罗田县骆驼坳镇政府工作人员，2011年镇政府组织镇区部分女干部职工前往张家界旅行，遂委托罗田县青年旅行社有限公司组团，双方签订了团队境内旅游合同。2011年4月2日17时许，何火怀乘坐的旅游车辆行驶至张家界景区路段时，发生单方交通事故，致何火怀在内的多名旅客受伤。何火怀伤后先后在张家界市人民医院、罗田县人民医院住院治疗42天。后于2014年10月13日至10月23日再次在罗田县人民医院住院治疗，诊断为颅底骨骨折、多处软组织挫伤，经黄冈市楚剑法医鉴定所及湖北中真司法鉴定所两次鉴定，构成X（10）级伤残。因赔偿事宜协商未果，何火怀诉至法院。另查明，何火怀伤后，罗田县青年旅行社有限公司支付了部分医疗费用。参加本次旅行前何火怀已从骆驼坳政府部门退至二线，在罗田县三里畈佳园小区项目部上班。
一审法院认为：（一）关于何火怀诉求的医疗费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等如何确定的问题。何火怀要求对其遭受的人身损害予以赔偿，按《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”的规定，理由成立，予以支持，各分项及具体数额按何火怀的诉请及提交的证据依法律规定确定。何火怀放弃在县医院第二次住院治疗期间的相关费用及伤残期间的部分误工损失，其意思表示不违反法律规定，且对罗田县青年旅行社有限公司无害，予以确认。
1、医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证确定，有效票据共5张，其中在县医院第二次住院治疗费只计算个人支付的1677.56元，合计2506元；
2、护理费是指受害人遭受人身损害，其行动能力降低而委派专人对其进行护理因此而需支出的费用，按何火怀诉请及目前护理费标准确定为4200元（42天×100元/天）；
3、住院伙食补助费按罗田县公务员出差伙食补助标准确定，计2100元（50元/天×42天）；
4、营养费根据受害人伤残情况参照鉴定意见书确定，计1050元（25元/天×42天）；
5、鉴定费是何火怀的实际损失之一，按收据确定为700元；
6、误工费是何火怀伤后无法工作而减少的收入，是可得利益的损失，何火怀虽然已从政府部门退至二线并领取工资，但事发前在三里畈佳园小区项目部工作，也领有薪金，此行为法律并不禁止，现因伤残持续误工，可得利益随之减少，误工时间可计算至定残前一天（事故发生日2011年4月2日至2015年4月16日，共1474天），因何火怀不能举证最近三年平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业（房地产业）上一年度职工的平均工资计算，计189039元(房地产业46811元/年÷365天/年×1474天)，此数额远大于何火怀的诉请赔偿的19440元［房地产业46811元/年÷365天/年×(第一次住院2天+第二次住院40天+全休120天)］，此情形下，从民事自治原则出发，在不损害罗田县青年旅行社有限公司利益前提下，误工费仍按何火怀诉请确定，计19440元；
7、残疾赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，“上一年度”是指法庭辩论终结时的上一统计年度，本案2016年10月10日辩论终结，即2016年4月29日公布的2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准标准》即上一年度相关统计数据，计54102元（27051元/年×10％×20年）；
8、按司法鉴定何火怀构成伤残，颅脑损伤后遗症需长期服药，其精神受到损害客观存在，参酌确定精神损害抚慰金3000元；
9、交通费为何火怀及陪护人员因就医或参加处理事故实际必需的车票费，按何火怀提供的票据确定为400元。
上述9项共计87498元。另重新鉴定结论维持原鉴定结论，故其费用由罗田县青年旅行社有限公司自行承担。
（二）关于何火怀的损失由谁承担赔偿责任的问题。罗田县骆驼坳镇政府与罗田县青年旅行社有限公司签订了团队境内旅游合同，后罗田县青年旅行社有限公司委托罗田金塔实业有限责任公司负责本次旅行团的交通往返，因何火怀在本次旅行团之中，故何火怀与罗田县青年旅行社有限公司形成旅游服务合同关系，该合同关系是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，予以确认。该旅游合同在履行过程中何火怀非因自身原因受伤，按《中华人民共和国旅游法》第五十条“旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求”的规定，罗田县青年旅行社有限公司构成违约，但如果从行为侵害公民健康权、生命权的角度看，无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。这就是说罗田县青年旅行社有限公司行为既侵害了何火怀合同中的权利，也侵害了何火怀的固有利益，构成侵权责任与违约责任的竞合，按《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，何火怀选择罗田县青年旅行社有限公司承担侵权责任，依法有据，予以支持。
本案中，一是因罗田县青年旅行社有限公司具有专业知
识，主观上比何火怀更具有应对旅行过程中的突发事件的能力；二是因本案中的旅游点张家界是一个形成时间很长的景区，各方面条件处于成熟期，罗田县青年旅行社有限公司对其地理位置及交通线路较为熟悉，相对而言最可能了解旅游活动中的实际情况，最可能预见可能发生的危险的损害，并最有可能采取必要的措施防止损害的发生。基于上述原因，罗田县青年旅行社有限公司理应承担旅游活动中的安全保障义务。但由于罗田县青年旅行社有限公司未尽到安全保障义务，在旅途中因车辆发生单方事故致何火怀受到伤害，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款“旅游经营者……未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者……承担责任的，人民法院应予支持”的规定，其应对何火怀在旅游过程中受伤所造成的损失承担赔偿责任。
庭审中，罗田县青年旅行社有限公司认为本案已超过诉讼时效期间，对此，一是按司法鉴定报告，何火怀颅底骨骨折、多处软组织挫伤，并遗留长期头痛、头昏等征，后续一直在诊治，其治疗并未终结；二是何火怀构成伤残，最后一次的法医司法鉴定意见书出具之日为2016年11月19日，此日期为伤势确定之日，在此之前其侵害程度为未定状态，按最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第168条“人身损害赔偿的诉讼时效期间……，伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”的规定，诉讼时效期间应从2016年11月19日起算，同时按《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条“下列诉讼时效期间为一年：(一)身体受到伤害要求赔偿的……”的规定，时效期间的终止日为2017年11月18日。综上，罗田县青年旅行社有限公司的辩称无事实和法律依据，不予采纳，何火怀起诉并未超过诉讼时效期间。
罗田县青年旅行社有限公司还认为本案涉及第三人黄冈市温馨旅游客运有限公司罗田分公司、中国人民财产保险股份有限公司罗田支公司，两公司应承担何火怀的相关损失，向法院申请追加为本案第三人，对此已另行裁定驳回。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国旅游法》第五十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款之规定，遂判决：
一、罗田县青年旅行社有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿何火怀因旅游交通事故发生的医疗费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等各项经济损失87498元。逾期付款按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回何火怀其他诉讼请求。案件受理费810元，由罗田县青年旅行社有限公司负担（此款何火怀已预交，履行赔偿款时一并返还何火怀）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被上诉人何火怀提交的第一组关于撤诉的相关证据，上诉人无异议，本院予以确认。对被上诉人何火怀提交的第二组证据2011年2月份、3月份工资花名册，能够证明其存在误工费，本院予以采信；第三组证据2012年11月7日医院的处方单，系复印件，不能确认其真实性，本院不予采信。
本院经审理查明，何火怀系罗田县骆驼坳镇政府工作人员，2011年镇政府组织镇区部分女干部职工前往张家界旅行，遂委托罗田县青年旅行社有限公司组团，双方签订了团队境内旅游合同。2011年4月2日17时许，何火怀乘坐的旅游车辆行驶至张家界景区路段时，发生单方交通事故，致何火怀在内的多名旅客受伤。何火怀伤后先后在张家界市人民医院、罗田县人民医院住院治疗42天，诊断为颅底骨折、多处软组织挫伤。何火怀受伤后，经常头痛头晕，睡眠差等。2015年4月17日经黄冈市楚剑法医鉴定所及2016年11月19日湖北中真司法鉴定所两次鉴定，认定何火怀颅脑外伤后遗有头痛、头晕等神经功能障碍及相关临床症状，构成X（10）级伤残。何火怀为鉴定支付了医疗费200元、交通费400元，鉴定费700元。因赔偿事宜协商未果，何火怀于2016年元月诉至法院，后撤诉，又于2016年9月再次起诉至法院。另查明，何火怀伤后，罗田县青年旅行社有限公司支付了部分医疗费用。参加本次旅行前何火怀已从骆驼坳政府部门退至二线，在罗田县三里畈佳园小区项目部上班。另查明，双方签订的团队境内旅游合同第七条旅游者的权利约定，在人身、财产安全遇到危险时，有权请求救助和保护；人身、财产受到损害的，有权依法获得赔偿，享有《中华人民共和国旅游法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规赋予旅游者的其他各项权利。
本院认为，本案何火怀仅起诉罗田县青年旅行社有限公司，并未起诉其乘坐的旅游车辆所在的客运公司，其依据的是旅游合同来主张权利，故本案的案由应是旅游合同纠纷，而不是侵权纠纷。原审将本案案由确定为旅游合同纠纷正确，但在本院认为部分又认定为侵权纠纷不当，本院予以纠正。何火怀在旅游过程中受伤，依据双方所签订的旅游合同及旅游法的相关规定，其人身、财产受到损害的，有权依法获得赔偿，享有《中华人民共和国旅游法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规赋予旅游者的其他各项权利。故何火怀能够主张其受伤而受到的损失。由于何火怀受伤部位在头部，颅底骨折，其造成的后遗症不能一时发现符合客观情况，两次鉴定均认为其于2011年受伤导致其构成X（10）级伤残。其伤残于2015年4月被确认，其于2016年元月主张权利，本案未过诉讼时效。
对于何火怀主张的医疗费，其中2015年4月15日的费用200元是进行伤残鉴定时发生的费用，本院予以支持。对于其他的费用，包括在罗田县人民医院第二次住院治疗费计算个人支付的1677.56元，均无证据证实是因其头部受伤所发生的医疗费，其在鉴定时也未反映该次住院的事实，故对2306元不予支持。对于护理费、住院伙食补助费、营养费均是发生在2011年4月住院期间，本院予以支持。对于鉴定费700元及交通费400元，均是鉴定期间发生的费用，本院予以支持。何火怀在参加本次旅行前，何火怀已从骆驼坳政府部门退至二线，在罗田县三里畈佳园小区项目部上班，由于其受伤，导致其减少了收入，故其主张误工费符合相关规定，本院予以支持。
本案是旅游合同纠纷，本案中不应支持精神损害抚慰金。另，何火怀依据旅游合同纠纷起诉罗田县青年旅行社有限公司，至于在该次旅游中实际承运的车辆是谁，与本案无关，故本案中不应对承运车辆作出认定，也不应追加客运公司及保险公司为本案的诉讼主体。原审在本院认为中对承运车辆作出认定不当，本院予以纠正。
何火怀向法院起诉的金额是90180.16元，原审对此已裁定更正，一审判决的数额并未超出何火怀的诉讼请求。
综上，本院支持何火怀的各项损失为：医疗费200元+护理费4200元+住院伙食补助费2100元+营养费1050元+误工费19440元+残疾赔偿金54102元++鉴定费700元+交通费用400元=82192元。罗田县青年旅行社有限公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初1423号民事判决第一项、第二项，即：一、罗田县青年旅行社有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿何火怀因旅游交通事故发生的医疗费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等各项经济损失87498元。逾期付款按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回何火怀其他诉讼请求。
二、罗田县青年旅行社有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿何火怀因旅游交通事故发生的医疗费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等各项经济损失共计82192元。
三、驳回何火怀其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1988元，由罗田县青年旅行社有限公司负担1578元，由何火怀负担410元。
本判决为终审判决。
审判长 饶贵芳
审判员 周扬洲
审判员 郑 蕾
二〇一七年六月八日
书记员 胡晨旻