上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终12474号
上诉人（原审被告）：姜颖丽，女，1987年3月31日出生，汉族，户籍地上海市崇明区。
委托诉讼代理人：杨军，上海维高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海越策网络科技有限公司，住所地上海市虹口区东大名路713号7幢420室。
法定代表人：陈莉，董事长。
委托诉讼代理人：钟楠，上海东申律师事务所律师。
上诉人姜颖丽因与被上诉人上海越策网络科技有限公司（以下简称越策公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104初23694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜颖丽上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人越策公司支付解除劳动合同赔偿金45,750元。事实和理由：1、越策公司解除劳动合同缺乏事实依据。2016年4月5日，越策公司以“2016年3月28日至今，姜颖丽未遵守单位规章制度，私自旷工，影响到正常工作，给公司造成损失”为由解除劳动合同。然而2016年3月28日至4月5日期间（6个工作日），姜颖丽并非旷工。实际上在此期间，姜颖丽是在家中办公，整理3月份工作，并计划4月份营销方案；姜颖丽保持电话畅通，并未切断或不接听越策公司的任何联络电话；越策公司未联系姜颖丽到公司述职，或警示已构成旷工；越策公司未向姜颖丽交代任何工作任务，且越策公司工作秩序正常，未有任何损失发生。尤其是，自2014年10月27日姜颖丽入职以来，基于销售总监岗位的特殊性，越策公司从不进行考勤，亦不固定上下班的具体时间。2、越策公司解除劳动合同缺乏法律依据，且程序存在瑕疵。2016年4月5日，越策公司“根据劳动法相关规定并结合公司的有关规定”解除劳动合同。然而，自姜颖丽入职以来，越策公司从未制定、公布、实施与劳动关系管理相关的任何规章制度。同时，劳动法对“用人单位解除劳动合同”仅做出原则性规定，而未有适用于本案的具体情形。在此情形下，越策公司单方解除，不符合法律规定。同时，出于对劳动者合法权益的保障，用人单位的劳动合同解除权理应在程序上有所规范。但越策公司在解除前，并未先行通知姜颖丽“自行纠错旷工（如果成立的话）行为”，未给予任何申辩的机会，未履行通知义务，也未将其解除的理由事先通知工会。因此，越策公司解除的程序违法，应当承担不利的法律后果。
越策公司辩称：姜颖丽的行为已然构成旷工。姜颖丽并未向公司提供其所声称的在家中完成的3月总结与4月计划。姜颖丽连续6个工作日不上班，越策公司曾致电姜颖丽，但无法接通。作为公司高管，姜颖丽无故旷工造成相应的工作无人对接，必然影响工作秩序，即使没有员工手册的规定也构成旷工和严重违纪。越策公司没有通知工会，因为越策公司没有工会。越策公司解除合法，一审法院判决正确。越策公司不接受上诉人的上诉请求，请求维持原判。
越策公司向一审法院起诉请求判令其不支付姜颖丽：1、2016年2月1日至同年2月29日的工资差额5,000元及2016年3月1日至同年3月27日的工资12,391.31元；2、解除劳动合同的赔偿金45,750元；3、2016年未休年休假一天的折算工资1,490.42元。
一审法院认定事实：2014年10月27日，姜颖丽至越策公司工作，担任销售总监，双方签订有期限为2014年10月27日至2015年10月26日的劳动合同，该合同约定姜颖丽月工资2,000元。姜颖丽的劳动报酬由基本工资及提成构成，提成发放的周期不固定。越策公司通过银行转账方式向姜颖丽支付工资和提成情况如下：下列时间越策公司向姜颖丽各支付10,000元：2014年12月22日、2015年2月2日、3月2日、4月1日、5月4日、6月1日、7月1日、8月3日、2016年3月1日；下列时间越策公司各向姜颖丽支付15,000元：2015年9月1日、10月8日、11月2日、12月1日、2016年1月5日、2月1日；越策公司还支付姜颖丽以下款项：2014年11月21日8,260.87元、2015年1月12日15,150元、1月21日3,678.16元、2月16日12,600元、7月10日11,200元、12月1日16,800元。越策公司未支付姜颖丽2016年3月1日之后的工资。
姜颖丽表示其入职时每月基本工资10,000元，2015年8月起每月基本工资调整为税后15,000元，越策公司支付其工资至2016年2月29日，并且仅支付了10,000元，尚有差额5,000元。越策公司在每月1日以外支付的均为提成。姜颖丽开发一个门店有提成500元，先支付350元，门店开张一年后再支付其余150元，姜颖丽共开发了25家门店，双方没有固定的提成发放约定，都是事先约好提成支付方案再进行业务开发，故每笔业务的提成方法不同。越策公司则表示，姜颖丽月基本工资2,000元，越策公司向姜颖丽发放工资没有规律，不发放工资单，姜颖丽提交的银行转账明细中上海A有限公司、Z公司、上海B有限公司等向姜颖丽转账的款项系越策公司委托发放给姜颖丽的工资和提成。双方对提成的计算没有书面的规章制度，根据不同的业务约定不同的提成计算方法，有一笔算一笔。其向姜颖丽发放的款项中超出2,000元的部分为姜颖丽的销售提成。越策公司的运营包括提成的发放均是由运营团队操作的，投资人对提成如何计算不清楚，投资人认为当初运营团队汇报的提成是有水份的。
姜颖丽提交的续订劳动合同协议书载明：双方同意在原劳动合同的基础上续签劳动合同，续订固定合同2年，自2015年10月27日至2017年10月26日，薪资为税后15,000元；落款时间为2015年10月26日，落款处加盖有越策公司的公章。越策公司对该协议书的真实性不认可，称上面加盖的公章不是越策公司的公章，姜颖丽作为销售人员，底薪由2,000元/月直接调整为15,000元/月不符合常理。
姜颖丽实行做五休二，每周六、周日为休息日。越策公司不对姜颖丽进行考勤，姜颖丽没有固定的上下班时间。姜颖丽表示其不实行固定的坐班制，不需要每天进公司，其通过手机微信与越策公司的老板沟通工作事宜，其在越策公司最后工作至2016年4月5日。2016年3月28日至同年4月5日其在家办公，没有给客户打过电话，也没有给公司带来订单，越策公司未要求其到公司汇报工作，也没有要求其通过电子邮件等形式汇报工作。越策公司则表示，虽然姜颖丽没有固定的上下班时间，在外跑业务，但必须每天回越策公司报告工作进程，姜颖丽在越策公司最后工作至2016年3月27日，之后旷工。
2016年4月5日，越策公司以姜颖丽2016年3月28日起未遵守规章制度，未经请假批准私自旷工，影响到正常工作，给越策公司造成损失为由书面解除双方劳动合同，并于2016年4月5日为姜颖丽开具了退工单。姜颖丽入职越策公司前系失业人员，越策公司未安排姜颖丽休2015年度及2016年度的带薪年休假。
一审另查明，2016年4月21日，姜颖丽以越策公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求越策公司:1、支付解除劳动合同的赔偿金45,750元；2、支付2016年2月1日至同年4月5日的工资差额22,103元；3、支付2014年10月27日至2016年4月5日的提成13,750元；4、支付2015年度未休年休假5天的折算工资7,010元及2016年度未休年休假2天的折算工资2,804元。该仲裁委员会于2016年6月6日作出裁决：一、越策公司于裁决生效之日起七日内支付姜颖丽2016年2月1日至同年2月29日的工资差额5,000元及2016年3月1日至同年3月27日的工资12,391.31元；二、越策公司于裁决生效之日起七日内支付姜颖丽解除劳动合同的赔偿金45,750元；三、越策公司于裁决生效之日起七日内支付姜颖丽2016年度未休年休假一天的折算工资1,490.42元；四、对姜颖丽的其他申诉请求不予支持。裁决后，越策公司不服，起诉至法院。
一审法院认为，越策公司表示，虽然姜颖丽没有固定的上下班时间，在外跑业务，但必须每天回越策公司报告工作进程。姜颖丽虽然对越策公司关于其必须每天回公司报告工作进程的主张不认可，但按时出勤是劳动者的基本义务，姜颖丽所称其不需要每天去公司，一般只有姜颖丽有事主动去或公司要求其去时，姜颖丽才去公司，该情形属于用人单位与劳动者间的特殊约定。然，姜颖丽并未提供证据证明越策公司与其有相关的约定。姜颖丽陈述2016年3月28日至同年4月5日其未至越策公司上班的原因是其在家办公，其确认该期间未给客户打过电话，也未给越策公司带来订单，该期间共计有6个工作日。姜颖丽在其并未出外勤亦未给客户打过电话的情况下，作为越策公司的销售总监，在未向越策公司作任何告知的情况下，即长达6个工作日不至公司上班，也未向越策公司汇报工作，姜颖丽该行为违纪性质严重，是任何用人单位均无法容忍的行为，故越策公司以此为由解除双方劳动合同，符合法律的规定。越策公司要求不支付姜颖丽解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。
双方对于姜颖丽的工资标准存在争议。虽然双方签订的劳动合同约定姜颖丽月工资2,000元，并且越策公司对约定姜颖丽自2015年10月27日起月薪调整为税后15,000元的续订劳动合同协议书的真实性不予确认，但是因越策公司对该协议书上加盖的公章未申请鉴定，并且越策公司未提供姜颖丽提成的计算标准及金额。根据越策公司通过银行转账向姜颖丽支付款项情况分析，一审法院采纳姜颖丽关于其入职时每月基本工资10,000元，2015年8月起每月基本工资调整为税后15,000元的主张。越策公司仅支付姜颖丽2016年2月份工资10,000元，未足额支付，应补足差额5,000元。同上节所述，一审法院认定2016年3月28日至同年4月5日姜颖丽构成旷工，故越策公司无需支付姜颖丽上述期间的工资。越策公司应按月工资15,000元标准支付姜颖丽2016年3月1日至同年3月27日的工资12,391.30元。
根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。姜颖丽系以失业人员身份入职越策公司，故其应自2015年10月27日起享受当年度年休假。经核算，姜颖丽2016年1月至同年3月27日可享有年休假1天，越策公司未安排姜颖丽休年休假，应向姜颖丽支付1天未休年休假折算工资1,402.30元。越策公司要求不支付姜颖丽2016年度未休年休假折算工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
仲裁裁决未支持姜颖丽主张的2014年10月27日至2016年4月5日的提成13,750元，双方对此均未提起诉讼，视为服从，因该项仲裁裁决无执行内容，故一审法院不在判决主文中表述。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条规定，一审法院于2016年10月13日作出判决：一、上海越策网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付姜颖丽2016年2月1日至同年2月29日的工资差额5,000元及2016年3月1日至同年3月27日的工资12,391.30元；二、上海越策网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付姜颖丽2016年未休年休假一天的折算工资1,402.30元；三、上海越策网络科技有限公司不支付姜颖丽解除劳动合同的赔偿金45,750元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，当事人均没有提交新证据。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人姜颖丽补充第一节事实，称“2016年3月28日至4月1日姜颖丽在家办公，4月2日、3日、4日是休息日及清明节。”越策公司表示，姜颖丽系旷工，对休息日无异议。鉴于姜颖丽未提供任何证据，因此其关于在家办公的主张难以采信。
二审中，上诉人姜颖丽补充第二节事实，称“2016年3月28日至4月5日期间，姜颖丽电话保持畅通，没有切断也没有不接听越策公司的联络，随时准备接受越策公司的工作。前述期间越策公司从未联系姜颖丽到公司述职，也没有安排具体工作任务。越策公司在此期间从未口头或书面警告构成旷工了。越策公司在此期间的工作秩序是正常的，没有产生任何经济损失。自2014年10月27日姜颖丽入职，越策公司从未制定规章制度，更没有对销售总监岗位何为旷工，何为严重违纪行为作出明确书面规定。”越策公司表示，姜颖丽未证明其电话保持畅通；越策公司电话联系过姜颖丽，但无法接通；由于无法联系上，所以也无法警告姜颖丽已旷工；姜颖丽作为公司高管无故缺勤，相应的工作没有人对接，必然影响工作秩序；越策公司已制定员工手册，只是没有姜颖丽的签字，即使没有员工手册的规定也构成旷工和严重违纪。经查，本案的争议焦点在于2016年3月28日至4月1日姜颖丽是否履行了提供劳动的义务、如果未履行该义务越策公司是否可以解除劳动合同，因此姜颖丽补充的第二节事实并不影响本案的处理，本院不予认定。
二审中，上诉人姜颖丽补充第三节事实，称“越策公司没有就解除劳动合同的理由事先通知工会。”越策公司表示确实没有通知工会，但提出越策公司没有工会。鉴于双方对该节事实并无异议，本院予以认定。
本院另查明，2016年5月24日的仲裁庭审中，仲裁员询问工作时间及考勤制度，姜颖丽表示越策公司没有考勤，做五休二，周六周日休息，但没有规定过具体上下班时间。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，越策公司虽然不对姜颖丽进行考勤记载，姜颖丽没有固定的上下班时间，但这里的没有考勤记载并不是可以不出勤，没有固定的上下班时间并不是可以不上班，更不意味着可以不履行劳动义务。鉴于2016年3月28日至4月5日期间，姜颖丽没有任何证据证明其履行了提供劳动的义务，构成旷工3日以上。虽然越策公司没有证明制定了相应的规章制度，但根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项的规定，劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位可以解除劳动合同。一审法院据此认定越策公司解除合法并无不当。至于越策公司是否警告姜颖丽已旷工，并不影响其实际是否构成旷工的认定。本案中越策公司并未建立工会，姜颖丽以越策公司未通知工会为由认为其解除违法，理解有误。
综上所述，姜颖丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人姜颖丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 成 阳
二〇一七年三月八日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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