江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1739号
上诉人（原审被告）南京明辉建设有限公司，住所地南京市溧水经济开发区团山路一号。
法定代表人毛思保，该公司董事长。
委托代理人徐月萍，江苏同心园律师事务所律师。
委托代理人杨正琴，江苏同心园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董天迁，男，汉族，1953年7月28日生。
委托代理人韦日斌，江苏方胜律师事务所律师。
上诉人南京明辉建设有限公司（以下简称明辉建设公司）因与被上诉人董天迁工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2013）溧民初字第1568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人明辉建设公司的委托代理人杨正琴，被上诉人董天迁的委托代理人韦日斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月，董天迁到明辉建设公司工作，从事辅助工，工资60元天。2010年6月2日，董天迁在驾驶二轮电动车下班途中，发生交通事故受伤。董天迁受伤后入院治疗共106天，支出医疗费190675.22元。该事故经溧水县公安交通警察大队认定，董天迁负事故的主要责任。经溧水县人民法院（2011）溧民初字第674号判决书确定，董天迁因该机动车交通事故可以确认的损失为426390.62元，由保险公司承担240535元，事故次要责任方承担74342.25元，其余损失由董天迁自行负担。
2010年12月24日，董天迁申请工伤认定，溧水县人力资源和社会保障局于2012年1月18日作出溧人社工认字（2011）0016号认定工伤决定书，认定董天迁受到的事故伤害属于工伤。董天迁、明辉建设公司在收到该认定工伤决定书后，均未提起行政复议或行政诉讼。2012年5月10日，董天迁申请劳动能力等级鉴定，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2013）4-117号鉴定结论书，认定董天迁的致残程度为四级。明辉建设公司认为该鉴定结论致残等级过高申请重新鉴定，2013年3月21日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2013）FH0034号劳动能力鉴定结论书，仍然认定董天迁的致残程度为四级。后董天迁向溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请明辉建设公司支付工伤保险待遇，溧水区劳动人事争议仲裁委员会作出宁溧劳人仲案（2013）61号仲裁裁决书，董天迁不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院受理案件后，明辉建设公司申请延期开庭并递交书面申请书，申请书说明明辉建设公司向江苏省劳动能力鉴定委员会申请再鉴定，江苏省劳动能力鉴定委员会通知于2013年8月15日到省级机关医院再鉴定。本案遂暂停审限，等待江苏省劳动能力鉴定委员会的再鉴定结论。2013年10月18日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出再鉴定，董天迁的致残程度为四级。
庭审中，董天迁增加诉讼请求要求明辉建设公司支付交通费1000元。
以上事实，有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、民事判决书、仲裁裁决书、交通费票据、原审法院庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，有效的法律文书可以作为案件的有效证据予以认定。董天迁在下班途中发生交通事故受伤，已经劳动保障行政部门认定为工伤并作出认定工伤决定书。明辉建设公司认为董天迁不能构成工伤，应当通过行政途径进行权利救济。但该认定工伤决定书向董天迁、明辉建设公司送达后，董天迁、明辉建设公司均未提起行政复议或行政诉讼。该认定工伤决定书并不存在法定无效的情形，可以作为该案的有效证据予以认定。
因明辉建设公司没有按照规定为董天迁办理并缴纳工伤等社会保险，董天迁发生工伤事故，明辉建设公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付董天迁工伤保险待遇。在新《工伤保险条例》实施前，董天迁已经受到事故伤害但尚未完成工伤认定，应当按照新《工伤保险条例》的规定计算工伤保险待遇。
一、关于董天迁本人工资的数额问题
董天迁在明辉建设公司工作期间，领取工资的方式为签字现金领取，工资单应当保留在明辉建设公司。但明辉建设公司未能提供该组证据，且明辉建设公司当庭认可董天迁的工资为60元天。因此，董天迁主张其月工资为1800元，原审法院予以认可。
二、关于董天迁各项工伤保险待遇的数额
1、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期超过12个月的，需经市级劳动能力鉴定委员会确认。董天迁对停工留薪期未做相关鉴定，因此对董天迁主张23个月的停工留薪期工资，原审法院不予认可，明辉建设公司应当支付董天迁停工留薪期工资21600元（1800×12）。
2、停工留薪期满至劳动能力鉴定结束期间的工资：根据《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》（苏劳社医（2005）6号）第二十一条：“工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束后，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付。”董天迁停工留薪期满后至第一次劳动能力鉴定作出之前的工资待遇仍应由明辉建设公司按月支付，共计19800元（1800×11）。
3、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条第一款之规定，董天迁的该项待遇为21个月的本人工资，即37800元（1800×21）。
4、住院伙食补助费：根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，原审法院酌定住院伙食补助费为20元天，董天迁的该项费用为2120元（20×106）。根据（2011）溧民初字第674号生效判决书确认，董天迁已经获赔付2862元住院伙食补助费，因此，对董天迁要求明辉建设公司支付住院伙食补助费的诉讼请求，原审法院不予支持。
5、医疗费：在机动车交通事故责任纠纷一案中，董天迁在医疗费、住院伙食补助费、营养费部分已获两份交强险赔偿，共计20000元。根据（2011）溧民初字第674号生效民事判决书确认，董天迁的医疗费为190675.22元，住院伙食补助费为2862元，营养费为1500元。因此，董天迁未获得交强险赔付的医疗费为175037.22元190675.22-（20000-2862-1500）。根据生效判决书的责任划分，董天迁与交通事故次要责任方的责任比为6：4，因此明辉建设公司还需支付董天迁医疗费105022.33元（175037.22×60%）。
6、交通费：董天迁主张交通费1000元，明辉建设公司不同意给付，原审法院酌定交通费为500元。
7、伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十五条第二款之规定，董天迁的该项待遇为本人工资的75%，即1350元（1800×75%），由明辉建设公司按月支付。本案中，董天迁评定伤残等级的时间为2012年5月10日，明辉建设公司应当自2012年6月起按月支付董天迁伤残津贴1350元直至董天迁达到退休年龄。董天迁生于1953年7月，至2013年7月已满60周岁，明辉建设公司应当支付董天迁伤残津贴17550元（1350×13）。因明辉建设公司没有为董天迁办理并缴纳社会保险，董天迁到达退休年龄后无法享受国家规定的基本养老保险待遇，明辉建设公司应当以伤残津贴为基数支付董天迁该项待遇。因此，明辉建设公司应当支付董天迁伤残津贴17550元，并自2013年8月开始按月支付董天迁1350元。该项费用由统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均工资增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整。
8、劳动能力鉴定费：董天迁主张劳动能力鉴定费280元，依法应由明辉建设公司承担，原审法院予以支持。
三、关于补缴社会保险的问题
董天迁要求明辉建设公司自2010年3月为其补缴社会保险，该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，董天迁可以向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、明辉建设公司于判决生效之日起三十日内一次性支付董天迁停工留薪期工资21600元、停工留薪期满至劳动能力鉴定结束期间的工资19800元、一次性伤残补助金37800元、医疗费105022.33元、交通费500元、伤残津贴17550元、鉴定费280元，以上款项共计202552.33元。二、明辉建设公司于2013年8月开始按月支付董天迁养老保险待遇1350元，此款于每月20日前给付。该项费用由统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均工资增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整。三、驳回董天迁的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由明辉建设公司负担。
上诉人明辉建设公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、诉讼双方不存在劳动关系。南京市溧水区人民法院在交通事故一案中已查明，董天迁受伤前为南京溧水振兴机械厂职工，其虽在上诉人项目工地中做小工，但其是由瓦工承包人张书虎所雇并由张书虎支付劳务费用，上述事实足以充分证实诉讼双方之间不存在劳动关系。二、董天迁当日不肯乘坐现场管理人员专门租用的小客车回家，执意自己骑车回家，在途中撞上停在路边的车辆发生交通事故，在交通事故中负的是主要责任，上诉人已经完全尽到了安全义务。董天迁将自己不听指挥造成的损害后果转嫁给上诉人承担，显失公平。三、董天迁在交通事故中也已得到赔偿，上诉人也不应该承担董天迁交通事故伤残赔偿的责任。请求二审改判上诉人不支付交通事故医疗费差额及一次性伤残补助金等赔偿责任，由董天迁承担上诉费用。
被上诉人董天迁辩称：一、双方存在事实劳动关系。有生效的工伤认定书予以确认。二、根据法律及相关司法解释，劳动者受到第三者侵权发生的工伤事故，劳动者在侵权中未得到赔偿部分，应该由用工单位予以支付，因此一审法院判定上诉人承担被上诉人在交通事故中自行承担的医药费是合法有效的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，劳动者被认定为工伤的条件是劳动者和单位之间必须存在劳动关系。本案中，生效的认定工伤决定书已认定董天迁在下班途中发生交通事故受伤属于工伤。明辉建设公司关于其与董天迁之间不存在劳动关系的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》规定：职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据上述法律规定，董天迁在下班途中受到交通事故伤害可以要求交通事故赔偿外，仍可以要求工伤赔偿。明辉建设公司关于董天迁已得到交通事故赔偿不应再请求工伤赔偿的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
审 判 员 孙 亮
代理审判员 蔡晓文
二〇一四年六月十七日
书 记 员 莫欣欣