湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1474号
上诉人（原审原告）：刘友香，女，1954年3月7日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县。
委托代理人：阮祥勇，湖北朴诚勇毅律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：柯建波，男，1980年1月11日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县。
上诉人刘友香因与被上诉人柯建波生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2016）鄂1122民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘友香及其委托代理人阮祥勇，被上诉人柯建波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘友香上诉请求：请求二审撤销原判、依法改判或发回重审；一、二审案件受理费全部由柯建波负担。事实与理由：一、原审认定本人承担30%的赔偿责任，属于故意偏袒对方。对方首先动手打人，并且受到刑事处罚，其应该承担全部责任。二、一审判决对本人主张的误工费没有支持与事实不符。本人一直在家从事农业生产，存在误工。三、一审判决少认定850元的伙食补助费，应予纠正。四、一审判决对本人的精神抚慰金3000元没有认定是错误的。
柯建波辩称，对方承担30%的责任偏低，本人不应承担全责；本人不清楚误工费和住院伙食补助费是否计算正确；出事后本人为解决纠纷积极去看望对方。
刘友香向一审法院起诉，请求：判令柯建波赔偿各项经济损失106673.12元。
一审法院认定事实：2015年1月13日，刘友香在门前塘清洗袋子时听到柯建波骂其丈夫柯耀南，便与柯建波发生口角，柯建波上前打了刘友香一耳光，刘友香从地上拿起棒槌和水泥块扔向柯建波，却打到了一旁劝架的柯建波母亲胡金兰身上。柯建波见状又连续打了刘友香几耳光，将刘友香打倒在地后朝刘友香屁股踢了一脚。刘友香当即被送往红安县人民医院住院治疗15天，柯建波支付了刘友香住院期间的医疗费用33000元。经红安科正法医司法鉴定所鉴定外伤致右股骨颈骨折，损伤程度为轻伤二级，并经湖北诚信司法鉴定所鉴定为九级伤残，误工期为伤后300日，护理期为伤后150日；后续治疗费为13000元。柯建波于2015年5月8日被一审法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定：侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中双方当事人发生口角是双方打架的起因，在随后的过程中，刘友香将棒槌和水泥块打到柯建波母亲胡金兰，激怒柯建波，以致柯建波将刘友香打成轻伤。柯建波致伤刘友香，对刘友香人身造成损害，应承担侵权赔偿责任；但刘友香对损害的发生亦有过错，故应适当减轻柯建波的责任。本院确定柯建波承担70%的责任，刘友香自行承担30%的责任。对刘友香诉讼请求中合理的部分予以支持，损失的具体数额，依据庭审查明的事实和证据予以核定。关于误工费的问题，因刘友香未提供因误工减少收入的证明，且刘友香已年满62周岁，在柯建波打伤刘友香前，刘友香因小时候摔倒已经造成右腿膝盖处畸形，故对刘友香误工费的诉讼请求，不予支持。关于精神抚慰金的问题，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”故刘友香请求赔偿精神抚慰金，不予支持。经核定刘友香损失包括：1、医疗费33000元，2、后期治疗费13000元（依司法鉴定结论），3、伤残赔偿金47376元（依司法鉴定的九级伤残，参照2016年度湖北省农村居民人均纯收入计算：11844元/年×20年×20%=47376元）,4、护理费12796.44元（参照本地上一年度居民服务和其他服务业职工的平工资计算31138元/年÷365天×150天=12796.44元）,5、住院伙食补助750元（50元/天×15天=750元），6、营养费225元（15元/天×15天=225元），7、鉴定费2200元，8、交通费800元，合计110147.44元。由柯建波承担77103.20元（110147.44元×70%=77103.20元），扣除柯建波已支付的33000元，柯建波还应赔偿刘友香44103.20元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、柯建波赔偿刘友香各项损失44103.20元，此款限于判决生效后十日内给付。二、驳回刘友香其它的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，柯建波当庭认可刘友香存在误工，但认为刘友香每年劳动收入不超过1万元，但刘友香认为其一年劳动收入有1.5万元。柯建波亦当庭认可刘友香住院32天。
本院认为，本案争议的焦点为：1、一审责任划分是否恰当；2、一审对刘友香的误工费、伙食补助费及精神抚慰金等损失处理是否有误。
一、关于一审判决责任划分是否恰当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》规定：“侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，柯建波与刘友香发生口角，柯建波动手打了刘友香一耳光，此时刘友香并未构成伤残。后刘友香将棒槌和水泥块打到柯建波母亲胡金兰，激怒柯建波，以致柯建波将刘友香打成轻伤。故柯建波致伤刘友香，对刘友香人身造成损害其应承担主要责任，刘友香对损害的发生亦有过错，故应适当减轻侵权人柯建波的责任。一审判决确定柯建波承担70%的责任，刘友香自行承担30%的责任并无不当，刘友香的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。
二、关于一审对刘友香的误工费、伙食补助费及精神抚慰金等损失处理是否有误的问题。1、刘友香的误工损失应否计算。本案中，因柯建波自认刘友香存在误工，且刘友香在家亦干些农活，故刘友香存在误工，本院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”刘友香的误工时间按照上述规定为其受伤至定残日前一天，现其主张误工300天，短于法律规定的时间，对其没有主张的天数应属于其自动放弃，故本院对300天误工天数予以支持。刘友香的误工费标准，柯建波认为刘友香每年劳动收入不超过1万元，刘友香认为其一年劳动收入有1.5万元，考虑到刘友香受伤前右腿膝盖处畸形，本院酌定刘友香一年收入为1.2万元，故刘友香的误工损失为9863.01元（300*12000/365）。2、住院伙食补助费。刘友香住院32天，应为1600元（32*50），一审计算住院伙食补助费15天有误，本院依法予以纠正。3、精神抚慰金。《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条的规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。柯建波于2015年5月8日因此次侵权构成犯罪，被一审法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。故刘友香受犯罪侵犯要求柯建波赔偿精神抚慰金，不予支持。一审对此不予支持并无不当，本院依法予以维持。
综上，刘友香的经济损失为1、医疗费33000元，2、后期治疗费13000元（依司法鉴定结论），3、伤残赔偿金47376元（依司法鉴定的九级伤残，参照2016年度湖北省农村居民人均纯收入计算：11844元/年×20年×20%=47376元）,4、护理费12796.44元（参照本地上一年度居民服务和其他服务业职工的平工资计算31138元/年÷365天×150天=12796.44元）,5、住院伙食补助1600元（50元/天×32天=750元），6、营养费225元（15元/天×15天=225元），7、误工费9863.01元（300×12000/365），8、鉴定费2200元，9、交通费800元，合计120860.45元。由柯建波负担70%，即84602.32元，扣除柯建波已支付的33000元，柯建波还应赔偿刘友香51602.32元；其余30%损失由刘友香自负。
综上，刘友香的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省红安县人民法院（2016）鄂1122民初48号民事判决；
二、被上诉人柯建波赔偿上诉人刘友香各项损失共计51602.32元，此款限于本判决生效后十日内给付。
三、驳回上诉人刘友香其它的诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由上诉人刘友香负担300元，被上诉人柯建波负担750元；二审案件受理费1100元，由上诉人刘友香负担300元，柯建波负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 静
审判员 倪志勇
审判员 朱 卫
二〇一六年十月二十七日
书记员 刘延超