天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民二终字第0467号
上诉人（原审被告）李杨。
委托代理人刘增瀛，天津行通律师事务所律师。
委托代理人赵钰，天津行通律师事务所律师。
上诉人（原审被告、申诉人）何贞。
委托代理人王增强，天津行通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被申诉人）杜青。
委托代理人徐凯，天津市河东区法律援助中心律师。
上诉人李杨、何贞因民间借贷纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2014）和民再字第0001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李杨的委托代理人刘增瀛，上诉人何贞及其委托代理人王增强，被上诉人杜青及其委托代理人徐凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李××与何××系祖孙关系。杜青与李××于2010年底经朋友介绍认识，之后杜青与李××及案外人张滨商议合伙购买货车做生意。
2011年4月26日，李××给杜青书写声明：“李××、杜青、张滨于2010年底协议共同购买大型运输货车共计约人民币肆拾叁万余元。款项先由杜青全部承担，待车辆到达后再由三人分担。李××自2010年11月份开始分多次从杜青处取走人民币叁拾玖万捌仟元用于办理购车事宜。李××因个人原因并未将此款项用于购车使用。李××自愿将坐落于和平区汉口西道勤建里13门208-211的房屋抵押至天津银行，并将抵押的贷款用于偿还杜青交于李××的购车款叁拾玖万捌仟元。”声明人李××、证明人张滨、出资人杜青（均签名并捺指纹）。
2012年2月14日，李××给杜青书写借条：“今借杜青人民币捌万捌仟元整（￥88000元），定于2012年5月10日之前全部归还。”借款人李××签名并捺指纹。
2012年4月20日，李××给杜青书写借条：“今借杜青人民币肆拾万元整（￥400000元），定于2012年5月20日之前全部归还。”借款人李××签名并捺指纹。
2012年5月10日，李××给杜青书写欠条：“截止到目前我本人总计欠杜青人民币捌拾捌万陆仟元整（￥886000元）。我本人保证2012年6月25日前还清所欠款。”欠款人李××签名并捺指纹120101197910222552。
杜青提供2012年6月10日保证书一份，其内容为：“杜青：因我孙子李××（120101197910222552）欠杜青的人民币捌拾捌万陆仟元整（￥886000元）。我愿以出售的房款代李××偿还欠款。并且我本人对李××的上述欠款承担还款的连带责任保证。”见证人李××签名并捺指纹、保证人何××签名并捺指纹。
再审中，李××陈述，保证书是其所写，李××的签名是其所签，何××的名字是李××所签，手指印是何××本人捺的，但没有告诉何××捺手印干什么用，当时家里人及杜青不在场。捺手印时纸张是空白的，但保证书上载明的日期其并不在天津，而是在西安，这份保证书是从西安回来以后写的，日期是按案外人张滨要求写的。对以上陈述李××未提交证据证明。
再审期间，何××提供2014年2月28日何××个人委托天津市开平司法鉴定中心所做的司法鉴定一份。内容为：委托人何××要求对保证书“何××”签名进行鉴定。天津市津开平（2014）物证鉴（文）字第003号司法鉴定意见为：日期为“2012年6月10日”的《保证书》右下方，“保证人”处“何××”的签名字迹不是出自何××的笔迹。对该鉴定意见，杜青不予认可，申请对何××的签名及指纹由法院委托鉴定。2014年9月29日原审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，2015年1月28日该所出具退案通知，因被鉴定人何××88岁高龄所致，提取的笔迹样本多处呈弯曲、抖动；捺印的指纹线条模糊，无法辨别清楚纹线。依据上述情况，不具备鉴定条件。后又到何××退休前工作单位61中学提取样本，检验发现，何××本人自然样本至现在三十余年，比对条件差，依据现有样本无法得到准确的鉴定结论，予以退案处理。由于天津市津实司法鉴定中心不能做出鉴定结论，为查明案件事实，原审法院指定天津市天鼎物证鉴定所继续进行鉴定。2015年3月20日，该所以天津市津实鼎（2015）物证鉴字035号做出鉴定意见：检材字迹与现有样本字迹系同一人所写。（2015）物证鉴字036号做出鉴定意见：检材指印是何××右手食指所捺印。对该鉴定结论何××不予认可，提出到外省市重新委托鉴定，法庭未予准许。
关于送达问题。原审中，案件应诉通知书等诉讼材料均由李××代何××签收，且案卷中无受送达人何××指定代收人为李××的证明。起诉书中杜青已写明李××住天津市和平区汉阳道勤建里13门208-211、何××住天津市河西区平山道先进里50门304，不能证明李××系何××同住成年家属。故由李××代为签收何××的诉讼文书，并以此缺席判决，导致何××未参与诉讼，不能行使其诉讼权利，确违反法律规定。本案原审在送达上存在瑕疵。
原审法院再审认为，本案系检察机关抗诉案件，抗诉理由针对何××是否承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”，本案应将何××是否承担保证责任作为审理范围。但杜青与李××之间的借款关系是本案的基础事实。李××在原审中就对其中两笔借款予以否认，何××也对借款关系提出质疑。基于上述原因，故将借款关系一并作为本案的审理范围。
杜青提供的2011年4月26日声明，明确约定杜青借款398000元给李××。原审中，李××也认可收到该笔借款。再审中虽否认收到此款，但未提交相反证据足以推翻自认的事实，故对该笔借款应予确认。对2012年2月14日、2012年4月20日两笔借款，虽然杜青提交的取款凭证与借条的形成时间、借款金额两者缺乏关联性，难以证明其向李××交付的借款与取款凭证为同一笔款项，但借条仅是双方借款的合意，李××于2012年5月10日对三笔借款为杜青出具欠条，应确认李××已收到上述款项，且并未还款。李××否认收到上述两笔借款，与其签字确认的欠条相矛盾，应以杜青与李××之间的书面证据作为认定双方借款关系的依据。故对上述两张借条上的借款也应予确认。况且，原审判决李××对三笔借款承担还款责任后，其既没有上诉、也没有申请再审。该行为应确认是李××对借款事实的认可。
关于委托鉴定的程序问题。原审法院在征求诉争双方当事人同意的情况下，委托天津市津实司法鉴定中心对笔迹、指纹一并进行鉴定。因津实司法鉴定中心未能出具鉴定结论，原审法院委托天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，对此何××仅提出津实司法鉴定中心不能做出明确鉴定结论，该不利后果应由申请人承担，法院作为审判中立的一方，没有任何权利义务又重新委托另一家鉴定机构，但并未对法院委托的天鼎物证司法所提出质疑。天鼎物证司法所出具鉴定结论后，何××又要求异地鉴定。原审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托”。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。法院为查明案件事实，在何××不再同意继续鉴定的情况下，有权指定鉴定机构。根据《司法鉴定程序通则》规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定，重新委托的司法鉴定机构资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。1、原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；2、原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；3、原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；4、委托人或其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议并能提出合法依据和合理理由的；5、法律规定或人民法院认为需要重新鉴定的情形。由于津实司法鉴定中心未能出具鉴定结论，原审法院委托天鼎物证司法所进行鉴定，不属《司法鉴定程序通则》规定的重新鉴定的情形，不存在委托的司法鉴定机构的资质一般应当高于原委托司法鉴定机构的问题。故鉴定程序合法有效。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”天津市开平司法鉴定中心鉴定意见，是由何××单方委托鉴定形成，相关检材亦是单方提供的，对于检材的真实性、客观性本院难以确认。天津市天鼎物证司法所鉴定是经法院委托的，鉴定程序合法、客观，证明力高于何××个人委托的鉴定意见，应予以确认。何××不认可该鉴定结论，提出不符合司法部司法鉴定技术规范，对此没有提供相反的证据和理由，故不予采纳。天津市津实司法鉴定中心由于没有做出鉴定结论，仅出具退案通知说明，无法作为本案事实认定的依据。
依据天津市天鼎物证司法所鉴定结论，担保书上何××的签字是何××本人所写，指纹是何××右手食指所捺印。本次再审，何××提供的证据不能证明其在签订保证书时不具有民事行为能力。为此，何××应按担保书的约定，对李××的欠款承担连带还款责任。原审中，对何××送达诉讼文书确有瑕疵，但再审后，经对何××提交的证据进行开庭举证、质证，何××提交的证据不足以推翻原审判决，原审判决何××承担连带保证责任并无不当，应予维持。
综上，原审判决事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决：“维持本院（2012）和民一初字第0917号民事判决。”
上诉人李××、何××不服再审判决，向本院提起上诉认为，其一、被上诉人与上诉人李××之间并不存在真实的借贷关系。1、上诉人李××否认存在借款事实。2、本案所涉借款只有借条并无收款凭证。3、被上诉人无资金给付凭证且不能提供给付资金的时间、地点和详细经过。4、被上诉人提交的取款凭证与借条的形成时间、借款金额两者缺乏关联性，且当庭所述款项来源与其取款凭证不相吻合。5、当庭对于借款的理由也是令人费解，明显不符合常理。依据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法〔2011〕336号）第七条：“注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系。对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人之间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”之规定，原审法院不能仅以存在双方之间的欠条及上诉人李××并没有上诉及申请再审为理由，认定借款事实存在。其二、涉案保证书并非系上诉人何××本人出具，对此不应承担连带责任。1、涉案保证书并非上诉人何××本人出具，系伪造而成。2、天津市天鼎物证司法鉴定所出具的两份鉴定结论明显依据不足。3、天津市天鼎物证司法鉴定所指定程序不合法，其所作出的鉴定结论理应不予采信。4、上诉人何××并无出具该保证书的真实意思表示及行为能力，原审法院不能依据经不合法指定程序及结论明显依据不足的两份鉴定书认定上诉人何××对借款承担连带保证责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。二上诉人请求二审法院：依法撤销天津市和平区人民法院（2014）和民再字第0001号民事判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杜青辩称，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李××向被上诉人借款事实清楚，上诉人李××在再审中否认借款事实，没能提供相反证据予以证明而且陈述自相矛盾。上诉人李××向被上诉人借款886000元系三笔合计构成，其分别向被上诉人出具了有个人签字画押的声明和欠条，约定了还款方式和时间，声明和欠条内容清晰明确。双方借贷关系清楚，证据充分。原审再审判决对此事实认定清楚。根据原审庭审笔录记载，在2012年6月10日保证书中何××签名和手印均是出自上诉人何××本人。2012年6月10日保证书系上诉人李××执笔，上诉人何××在保证书上签字画押。天津市天鼎物证鉴定所出具的035、056号司法鉴定书，证明上诉人何××签字和手印均出自上诉人何××本人，其系中学退休教师，有知识和文化，是完全行为能力人，对承担保证责任应该清楚。因此，本案涉及的保证书形式内容合法，上诉人何××应对借款承担保证责任。综上，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人李××向被上诉人出具声明和借条，声明和借条中均明确写明了借款数额。2012年5月10日，上诉人李××向被上诉人出具欠条进一步确认其共欠被上诉人886000元，并保证于2012年6月25日前还清，该行为应认定系上诉人李××对三笔借款的再次确认。上诉人何××向被上诉人出具保证书，其虽然对该保证书的签字提出异议，但该保证书系原审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构所作出，鉴定意见为：“检材字迹与现有样本字迹是同一人所写，指印是何××右手食指所捺印。”应认定该保证书系上诉人何××签字及捺印。关于二上诉人上诉主张所涉借款只有借条并无付款凭证以及涉案保证书并非上诉人何××本人出具系伪造而成的理由。本院认为，上诉人李××系完全行为能力人，其不但向被上诉人出具三笔借条并又向被上诉人出具总欠条，进一步说明其借款事实。上诉人何××虽否认其在保证书上签字并主张保证书系伪造而成，因保证书上的签字及捺印经鉴定系其本人签字及捺印，故其应承担民事责任。关于上诉人何××在二审中提出，请求对保证书中其签字及捺印重新进行鉴定的理由，因其未能提供请求重新鉴定的合法依据，故其该项主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人未能提供支持其上诉主张的证据，故其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12660元，由上诉人李杨、上诉人何贞共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王兆青
审判员 王纪祥
审判员 陈清芳
二０一五年十一月二十日
书记员 王同顺
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。