广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑经终字第12号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶利群，原系灵山县万花堂药业有限责任公司股东、监事。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人付卫江，广西创想律师事务所律师。
辩护人张广兴，广西创想律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理广西壮族自治区钦州市人民检察院指控原审被告人饶利群犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一四年十二月二十日作出（2014）钦刑二初字第15号刑事判决，原审被告人饶利群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日在钦州市中级人民法院审判庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员蒋人春、代理检察员吴杰雄出庭履行职务，上诉人饶利群及其辩护人付卫江、张广兴等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年11月26日，被告人饶利群与李永峰（另案处理）在广西灵山县注册成立灵山县万花堂药业有限公司（以下简称万花堂公司），注册资本为100万元，李永峰、饶利群分别持股80%、20%，李永峰任法定代表人，饶利群任监事，公司会计为梁某甲，并虚构了邓某、刘某甲等5人为公司员工。同月29日，万花堂公司在灵山县国家税务局办理《税务登记证》，取得申领增值税专用发票的资格。同年12月10日，万花堂公司通过网上银行将注册资本100万元全部转出。在万花堂公司注册成立之前，饶利群与刘某乙（另案处理）作为代理人，以白井德、张永坤、任华光、李永梅、张某乙等33人的名字在灵山县灵城镇信用社开设银行账户。2012年9月14日，饶利群与李永峰以李永峰的名义租用了广西农垦国有新光农场原罐头食品厂仓库作为万花堂公司厂房，并作为万花堂公司住所地。万花堂公司注册成立之后，万花堂公司并没有在新光农场原罐头食品厂仓库内开展正常的生产经营活动。2013年2月至6月，饶利群等人虚构张永坤、任华光、张某乙等人为药材供货人，并通过网上银行将货款转入以李永峰、饶利群以及虚构的供货人张永坤、任华光、张某乙等人名字开设的银行账户，制造虚假的药材收购资金流向，并向张永坤、张某乙等人开具《广西壮族自治区国家税务局通用手工发票》共计2461份，金额合计21，712，431元，进项税额合计2，826，582.98元，已申报从销项税额中抵扣。饶利群等人在没有真实货物交易的情况下，为山东环球医药集团有限公司（以下简称山东环球公司）开具《广西增值税专用发票》共计188份，金额合计18，407，005.78元，税额合计3，040，123.22元。山东环球公司利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款3，040，123.22元。
原判另查明：2013年2月至3月，刘某乙多次通过其银行账户（账号：81×××71）以“公司借款”的名义向万花堂公司转账。同年4月至6月，山东环球公司通过其银行账户（账号：11×××77、12×××97）分21次将共计20，588，900元转入万花堂公司账户，其中有20次的转账数额为100万元整。万花堂公司收到款项后再通过网上银行以“货款”的名义将款项转入饶利群等人控制的银行账户，并将资金在相关银行账户之间相互流转，最后以POS机刷卡消费的形式实现资金转移，并没有向虚构的药材供货人真正支付所谓的“货款”。
原判再查明：山东环球公司于2014年6月26日向济南市国家税务局补缴了增值税款3，597，765.79元、滞纳金1，463，926.84元。万花堂公司在2013年2月至5月期间，共向税务机关缴纳了增值税款207，691.24元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：抓获经过、办案说明，钦州市公安局《关于委托对灵山县万花堂药业有限公司涉嫌虚开增值税专用发票犯罪案件进行税务认定的函》及钦州市国家税务局稽查局的《复函》，钦州市国家税务局《关于灵山县万花堂药业有限公司虚开增值税专用发票、农业产品收购发票案件的调查报告》及《税务处理决定书》，协助查询财产通知书回执、协助冻结通知书回执，万花堂公司设立登记申请书、工商登记资料、万花堂药业有限公司章程、验资报告、企业人员基本情况登记表，税务登记证、税务登记表，电费清单，广西农垦国有新光农场出具的证明、房屋租赁合同、房屋租赁协议书，手机号码开户资料及使用情况、办案说明，农村信用社的银行账户开户资料、银行账户存款凭条、转账业务凭证，万花堂公司相关个人账户开户资料，电子证据检查工作记录，调取证据清单、万花堂公司总账打印件、明细账打印件，万花堂公司增值税纳税申报资料、发票领购薄，万花堂公司记账凭证，万花堂公司农产品收购明细表、国家税务局通用手工发票抵扣联复印件，钦州市国家税务局稽查局提供的万花堂公司2013年2月至6月资金流向的情况说明、流向表及相应银行业务凭证，钦州市国家税务局稽查局提供的万花堂公司及白井德、白景会等65个银行账户的银行存款、交易业务明细回单，万花堂公司开具增值税专用发票明细表，万花堂公司开具的《广西增值税专用发票》复印件，山东环球医药集团有限公司税务、工商登记资料、增值税纳税申报表及附列资料，山东省济南市经济开发区国家税务局于2013年10月22日出具的《证明》，灵山县万花堂药业有限公司向山东环球医药集团有限公司开具的增值税专用发票抵扣联，济南市国家税务局稽查局济国税稽处（2014）82号税务处理决定书及《情况说明》，钦州市国家税务局稽查局出具的《灵山县万花堂药业有限公司缴纳增值税情况》，证人吴某甲、黄某甲就、李某、何某甲、梁某甲、刘某甲、农某甲、何某乙、邓某、梁某乙、刘某乙、夏某甲、夏某乙、姜某、张某甲、张某乙、吴某乙、周某、农某乙、黄某乙、黄某丙、王某的证言，《文件检验鉴定书》，现场勘验检查笔录及照片、扣押清单及物品照片，以及被告人饶利群的供述等。
原审法院认为：被告人饶利群违反国家发票管理制度，在没有货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人饶利群作为万花堂公司的股东、实际控制人，在虚开增值税专用发票犯罪活动中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人饶利群在没有药材购销业务的情况下向税务机关缴纳了部分增值税款，案发后山东环球公司补缴了部分增值税款和滞纳金，减少了国家的税款损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款和第三款、第二十六条第一款和第四款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条、《最高人民法院关于适用﹤全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定﹥的若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条的规定，判决：被告人饶利群犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。
饶利群上诉提出：（1）其所在的万花堂公司与山东环球公司有实际的交易行为，就算存在虚开行为，也应核实实际数额，原判笼统地将万花堂公司给山东环球公司开具的所有增值税专用发票都认定为虚开不当；（2）其不是公司控股人，只是根据公司法定代表人的要求进行工作，在开具的增值税发票过程中没有得到利益，原判认定其为主犯不当；（3）其履行的是公司指派的职责，发票也是以公司名义出具，本案应为单位犯罪；（4）其与山东环球公司对相关的增值税进行了补交，支付了滞纳金和罚款，使国家的税收损失得到了弥补，社会危害性小，应对其减轻处罚。
辩护人付卫江、张广兴的辩护意见与饶利群的上诉理由一致，并提交了药品生产许可证、户口本、《货物运输合同》、营业执照、道路运输经营许可证、货物运输业增值税专用发票、驾驶员资质证明、《购销合同》及入库单等证据。
广西壮族自治区人民检察院的出庭意见：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；万花堂公司没有开展正常的生产经营活动，上诉人饶利群制造虚假药材收购资金流向，开具《广西壮族自治区国家税务局通用手工发票》，并申报从销项税额中抵扣，虚构万花堂公司购买货物的事实并向税务机关领取增值税专用发票，进而在与受票人山东环球公司没有货物或者应税劳务购销关系的情况下，为山东环球公司开具增值税专用发票；饶利群开设万花堂公司的目的是为了虚开增值税专用发票，不属单位犯罪。故饶利群的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，与案件有关联性，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
对于上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1、饶利群及其辩护人提出，万花堂公司与山东环球公司有实际的交易行为，原判笼统地将万花堂公司给山东环球公司开具的所有增值税专用发票都认定为虚开不当。经查，万花堂公司开具给山东环球公司的增值税专用发票共188份，价税合计21，447，129元，根据万花堂公司的银行账户交易明细显示，山东环球公司分21次将20，588，900元转入万花堂公司账户，其中20次转账100万元整，经比对增值税专用发票的开票时间、数额，均与山东环球公司汇给万花堂公司的货款不相符，且山东环球公司在2013年4月16日才开始向万花堂公司转账，而山东环球公司在2013年2月份和3月份就已经取得了万花堂公司开具的增值税专用发票并已用于抵扣税款，有悖于正常交易。万花堂公司成立前，饶利群、刘某乙用张某乙等多人的身份证在信用社开设银行账户，万花堂公司成立后，饶利群虚构这些人为药材供货人，通过网上银行将所谓的“货款”在其控制的银行账户之间相互流转，制造支付货款的假象；根据《广西壮族自治区国家税务局通用手工发票》上填写的供货人名单及手机号码进行调查，证人夏某甲、夏某乙、姜某、张某甲、张某乙、吴某乙、周某、农某乙、黄某乙、黄某丙等均证实从来没有到过广西灵山县，也没有从事过药材的种植及销售活动，即《通用手工发票》上的药材供货人是饶利群等人虚构的；证人刘某乙、梁某乙证实手工发票、入库单、过榜单等票据是按照饶利群的要求填写或抄写；证人黄某甲就、李某、何某甲证实没看到万花堂公司在租用的新光农场原罐头食品厂仓库内进行过生产经营活动，结合现场勘查、电费清单，认定万花堂公司没有正常的生产活动。故万花堂公司没有真实的药材收购业务和正常的生产经营活动，没有货源。从资金流向来看，山东环球公司转入万花堂公司的款项每次均被迅速转入饶利群等人控制的银行账户，并在饶利群等人控制的银行账户之间相互流转，最终通过POS机刷卡消费的形式实现资金转移。因此，万花堂公司与山东环球公司之间没有真实交易。济南市国税局《税务处理决定书》及钦州市国税局《税务处理决定书》均认定万花堂公司开具给山东环球公司的增值税专用发票188份是虚开，山东环球公司亦向济南市国税局补缴了部分增值税税款及滞纳金。二审期间，辩护人提交《货物运输合同》、《购销合同》及入库单等证据欲证明两公司之间有真实的货物交易，与查明的事实不符，本院不予采信。故原判认定饶利群虚开增值税发票的事实清楚，证据确实、充分，上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
2、饶利群及辩护人提出，原判认定饶利群为主犯不当。经查，饶利群参与万花堂公司的注册工作，提供注册登记材料，并在工商登记的相关文件上签名；万花堂公司成立前，饶利群与刘某乙以代理人的身份，到银行开设33个账户，作为虚构的供货人账户使用；万花堂公司成立后，公司票据、账务、报表、申报纳税等均是按照饶利群的要求形成，饶利群还聘请梁某乙代领增值税发票，并由饶利群用其本人及他人身份证开设的银行账户相互转账。上述事实，有万花堂公司设立登记申请书、工商登记资料，税务登记证、税务登记表，农村信用社账户开户资料、存款凭条、转账业务凭证，证人吴某甲、梁某甲、梁某乙、刘某乙的证言，文件检验鉴定书，以及饶利群的供述等证据证实，足以认定。故饶利群在共同犯罪中，积极实施犯罪行为，起主要作用，原判认定为主犯是恰当的。上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
3、饶利群及辩护人提出，本案应为单位犯罪。经查，万花堂公司除了向山东环球公司虚开增值税专用发票之外，并没有生产经营活动，饶利群等人设立万花堂公司的目的是为了实施虚开增值税专用发票的犯罪活动，设立公司只是饶利群的犯罪手段，故本案不属于单位犯罪，应当追究饶利群的刑事责任。上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
4、饶利群及辩护人提出，饶利群及山东环球公司对相关的增值税进行了补交，使国家的税收损失得到了弥补，应减轻处罚。经查，原判已充分考虑上述情节，并综合案件的其他情节，对饶利群处以法定幅度内最低刑罚，罪罚相当，量刑并无过重。故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人饶利群违反国家对增值税专用发票的管理规定，没有货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，其行为已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款数额巨大，应依法惩处。在共同犯罪中，饶利群积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。广西壮族自治区人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖 平
审 判 员 倪庆宁
代理审判员 陈伟红
二〇一五年八月六日
书 记 员 邱 泉