新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）兵08刑终60号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜中山，男，1986年10月10日出生于新疆维吾尔自治区沙湾县，汉族，初中文化。2015年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年7月30日被依法逮捕，现羁押于石河子市城区看守所。
原审被告人赵，男，1983年9月7日出生于新疆维吾尔自治区沙湾县，汉族，大专文化。2015年8月6日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕，现羁押于石河子市第一看守所。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人杜中山、赵犯诈骗罪一案，于2016年4月20日作出（2016）兵9001刑初26号刑事判决。原审被告人杜中山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2014年9月，被告人赵告知被告人杜中山，可以不经学习、考试为他人办理军队驾照，再转地方驾照，每人需费用9500元，杜中山可以收取他人10000元，其中500元作为杜中山的好处费。杜中山得知此事后向周边朋友及自己的微信朋友圈发布代办驾照的信息。
2014年9月，被害人朱通过自己的微信朋友圈看到他人转发的杜中山代办驾照的信息后，遂联系杜中山，杜中山谎称自己认识车管所的人，可以不经学习、考试办理驾照。2014年9月25日，杜中山在石河子市收取被害人朱办理驾照款11000元。朱亦在自己微信的朋友圈转发了杜中山代办驾照的信息。随后有多人经朱介绍联系杜中山办理驾照事宜。2014年9月26日，杜中山在石河子市通过赵收取被害人盛办理驾照款11000元；2014年11月14日，在石河子市收取被害人周办理驾照款13000元、收取被害人周办理驾照款13000元，并将其中2000元作为好处费支付给朱；2014年11月29日，在石河子市收取被害人张办理驾照款13000元，并将其中700元作为好处费支付给朱。经朱、易介绍，杜中山以不经学习、考试办理驾照为名，2014年12月17日，在石河子市通过孙收取被害人史办理驾照款13000元、收取被害人杨办理驾照款13000元、收取被害人向办理驾照款13000元、收取被害人刘办理驾照款13000元，并将其中2000元作为好处费支付给朱；2014年12月25日，通过易、朱收取被害人彭办理驾照款13000元。
2014年9月至11月期间，时为杜中山同事的被害人孙、马、艾、柴得知杜中山可以办理驾照后，先后联系杜中山。杜中山在石河子市，分别于2014年9月26日收取被害人孙办理驾照款10000元、收取被害人马办理驾照款10000元；2014年11月1日在石河子市收取被害人艾为他人办理两本驾照的费用22000元；2014年11月16日收取被害人柴办理驾照款12000元。
2014年9月20日左右，被害人陆通过朋友得知杜中山可以办理驾照，遂通过朋友联系杜中山。2014年9月24日，杜中山在石河子市收取被害人陆办理驾照款12000元。
2014年10月中旬，被害人王通过朋友得知杜中山可以办理驾照，遂通过朋友联系杜中山。2014年11月30日，杜中山收取被害人王办理驾照款14000元。
杜中山收到上述被害人的办理驾照款之后，按照每人9500元的标准，陆续将161500元交给赵。赵取得赃款后，曾欲通过段办理驾照，并将部分款项交付段。后段因无法为其办理驾照，已将所收款退还赵。赵收到段返还款后用于商业经营，未退还被害人。
赵、杜中山取得被害人办理驾照款之后，以各种事由拖延。杜中山后采取停机、不接电话等方式逃匿。被害人感觉被骗于2015年6月至9月陆续向公安机关报案。
2015年3月，被害人朱代杜中山退还被害人周13000元；退还被害人周13000元。2015年4月易代杜中山退还被害人彭13000元。
案发后，被告人杜中山截留的赃款已被其挥霍。
案发后，被告人赵退赔161500元，公安机关发还被害人朱9500元、周9500元、周9500元（由朱领取）、彭9500元（由易领取）、史9500元、杨9500元、向9500元、刘9500元（由孙代领）、盛9500元、张9500元、孙9500元、马9500元、艾19000元、柴9500元、陆9500元、王9500元。
案发后，公安机关从朱处追回并扣押2700元，发还被害人张700元；发还被害人史、杨、向、刘共2000元（四被害人委托孙领取）。
另查明：2015年8月3日，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队根据石河子市人民检察院立案通知书的要求，电话通知被告人赵到公安机关接受调查。2015年8月6日，被告人赵到石河子市公安局城区分局刑事侦查大队投案，归案后如实供述自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：被害人朱、周、张、盛、艾、孙、马、柴、史、杨、陆、王、向、刘的报案材料及陈述；证人段、赵、鲁、郑、张、孙、衣、祈、易的证言；搜查笔录；扣押发还清单；从被告人杜中山处扣押的收据、笔记本；被告人杜中山的手机通话纪录；段提供的银行交易明细、汇款凭证；被害人提供的收据、微信信息；石河子市公安局城区分局刑事侦查大队出具的抓获经过；电子物证勘验报告；被告人杜中山、赵的供述；二被告人的户籍信息等。
二、2014年12月，被害人司在微信上看到被告人杜中山代办驾照的信息后，遂联系杜中山，要求帮助自己及父亲司1办理驾照。杜中山谎称自己认识博乐车管所的工作人员，可以不经学习、考试办理驾照，办理一个博乐驾照需15000元，可以先支付一半费用。2015年1月13日，被害人司在石河子市交给杜中山15000元，用于办理其同父亲司1的驾照。后经多次催促，杜中山以各种事由拖延，至2015年5月下旬无法联系。
2015年4月，被害人杜通过朋友得知杜中山可以代为办理驾照，遂添加杜中山微信与其联系。2015年5月1日，杜中山收取被害人杜办理驾照款15000元。2015年6月，被害人杜通过电话、微信均无法联系杜中山。
案发后，杜中山已将从被害人司、杜处取得的赃款全部挥霍。
认定上述事实的证据有：被害人司、杜的报案材料及陈述；被告人杜中山的供述；从杜中山处扣押的收据；被害人司、杜提供的收据等。
三、2014年12月，被告人杜中山在自己微信朋友圈发布代办大额度透支信用卡的信息。此后多名被害人联系杜中山，咨询办理大额度透支信用卡事宜，杜中山谎称，认识公安厅的朋友，公安厅的朋友认识银行的人，可以代办大额度透支信用卡，但要收取手续费，可以先支付部分前期办卡费用，其余费用待信用卡办理下来后再支付。2014年12月至2015年3月期间，杜中山以代为办理大额度透支信用卡、需前期费用为名，骗取十名被害人现金合计84000元，其中2014年12月11日骗取被害人刘现金2000元；2014年12月13日骗取被害人吴现金7000元；2015年1月13日骗取被害人徐现金30000元；2015年1月期间骗取被害人吴1现金3000元；2015年2月5日骗取被害人王1现金5000元；2015年2月28日骗取被害杨现金10000元；2015年3月2日骗取被害人蒋现金6000元；2015年3月2日骗取被害人周1现金6000元；2015年3月9日骗取被害人王现金10000元；2015年3月18日骗取被害人王现金5000元。杜中山给被害人均出具了收据、代办协议。经多名被害人多次催促，杜中山采取变换住址、变换手机号码或者不接电话等方式隐匿。被害人均感觉被骗，遂于2015年6月至9月，陆续向公安机关报案。案发后杜中山已将所得赃款全部挥霍。
认定上述事实的证据有：被害人刘、吴、徐、吴1、王1、杨、蒋、周1、王、王的报案材料及陈述；证人鲁、景的证言；被告人杜中山的供述；搜查笔录；从被告人杜中山处扣押的收据、笔记本；被害人提供的代办协议、收据等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人杜中山以非法占有为目的，虚构可以不经学习、考试办理驾照、可以办理大额度透支信用卡的事实，伙同被告人赵及自己单独骗取他人现金320000元，数额巨大；被告人赵以非法占有为目的，虚构可以不经学习、考试办理驾照的事实，伙同被告人杜中山共同骗取他人现金170000元，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人赵接公安机关电话通知后主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法对其减轻处罚；被告人杜中山归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法对其从轻处罚；案发后被告人赵已退赔了其所得的全部赃款，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人杜中山犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人赵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币一万五千元；三、责令被告人杜中山、赵共同退赔被害人朱人民币（以下币种均为人民币）1500元（含退赔周500元、周500元）；共同退赔被害人盛500元；共同退赔被害人张500元；共同退赔被害人史500元；共同退赔被害人杨500元；共同退赔被害人向500元；共同退赔被害人刘500元；共同退赔易500元；共同退赔被害人孙500元；共同退赔被害人马500元；共同退赔被害人艾1000元；共同退赔被害人柴500元；共同退赔被害人陆500元；共同退赔被害人王500元；四、责令被告人杜中山退赔被害人朱5000元（含退赔周2000元、退赔周2000元）；退赔被害人盛1000元；退赔被害人张2300元；退赔被害人史2500元；退赔被害人杨2500元；退赔被害人向2500元；退赔被害人刘2500元；退赔易3000元；退赔被害人艾2000元；退赔被害人柴2000元；赔被害人陆2000元；退赔被害人王4000元；退赔被害人司15000元；退赔被害人杜15000元；退赔被害人刘2000元；退赔被害人吴7000元；退赔被害人徐30000元；退赔被害人吴13000元；退赔被害人王15000元；退赔被害杨10000元；退赔被害人蒋6000元；退赔被害人周16000元；退赔被害人王10000元；退赔被害人王5000元。
原审被告人杜中山
提出上诉的主要理由为：其受他人指使实施犯罪；赵退赔赃款16万余元，应视为其退赃；原判量刑偏重。请求撤销原判，依法改判较轻的刑罚。
经审理查明：二审查明的事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，二审亦予以确认。
本院认为：上诉人杜中山以非法占有为目的，虚构可以不经学习和考试办理驾照、可以办理大额度透支信用卡的事实，伙同原审被告人赵或自己单独骗取他人现金320000元，数额巨大；原审被告人赵以非法占有为目的，虚构可以不经学习和考试办理驾照的事实，伙同上诉人杜中山共同骗取他人现金170000元，数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。
关于上诉人杜中山提出其系受他人指使实施犯罪的意见，经查，在赵告知其可以不经学习和考试为他人办理驾驶证后，其即向周边朋友和自己的微信朋友圈发布该虚假信息，在收取被害人办理驾驶证的款项后，除一部分交给赵外，另一部分自己挥霍；其还单独骗取司、杜办理驾驶证的款项30000元；其还虚构能办理大额度透支信用卡的事实，骗取多名被害人现金84000元。其在实施诈骗犯罪过程中行为积极，并非受他人指使实施犯罪。故对其该项上诉意见，本院不予采纳。关于其提出应将赵退赔赃款视为其退赃的意见，经查，案发后，其将所收赃款全部挥霍，未给被害人退赔，赵退赔赃款并不能视为其退赃。故对其该项上诉意见，本院不予采纳。关于其提出原判量刑偏重的意见，经查，其行为给被害人造成巨大经济损失，社会危害性较大，原审法院充分考虑到其具有坦白情节，依法对其予以了从轻处罚，量刑并无不当。故对其该项上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，根据上诉人杜中山、原审被告人赵的犯罪情节，分别判处刑罚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 邹 戈
二〇一六年五月二十六日
书记员 白 霜