浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1478号
上诉人（原审被告）：张先金，男，1963年7月30日出生，汉族，住安徽省绩溪县。
委托诉讼代理人：张俊，男，1990年3月4日出生，汉族，住安徽省绩溪县，系张先金之子。
被上诉人（原审原告）：吴松，男，1989年9月29日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：周浩，浙江朗威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李琦锋，浙江朗威律师事务所实习律师。
上诉人张先金因与被上诉人吴松劳动争议纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，吴松于2015年3月10日入职杭州经济技术开发区金俊饭店（以下简称金俊饭店）工作。金俊饭店未与吴松签订劳动合同，也未为吴松缴纳社会保险。吴松工资以现金形式按月发放，吴松称其每月工资为5700元，张先金在仲裁庭审中称吴松每月基本工资为2500元，加班费1500元，满勤奖400元，节约奖600元，月奖500元，房贴200元，本案庭审过程中，张先金称吴松第一个月工资为1800元，第二个月为2500元，之后每月为2700元。2016年1月2日晚上，吴松与张先金抬着泔水在饭店旁边拉窨井盖准备倒泔水时，右足不慎被窨井盖砸伤。吴松受伤后即被送往浙江省中医院进行治疗，并于2016年1月3日至杭州整形医院住院治疗至2016年1月14日，金俊饭店支付了吴松就诊期间的全部医疗费。杭州整形医院先后出具了三份医疗证明书，建议吴松休息共计120天。吴松向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求：确认吴松与金俊饭店存在劳动关系。仲裁委于2016年5月5日作出裁决：2016年1月2日吴松受伤时与金俊饭店存在劳动关系。2016年7月22日，杭州经济技术开发区管理委员会作出杭人社（经开）认字【2016】第400号《工伤认定决定书》，认定吴松因案涉事故所受伤害为工伤。2016年7月27日，杭州市劳动能力鉴定委员会评定吴松劳动功能障碍程度为九级。吴松因劳动能力鉴定支出鉴定费300元。
原审另查明，张先金为金俊饭店的经营者，金俊饭店已于2016年4月29日注销。2016年8月24日，吴松以张先金为被申请人向仲裁委提起仲裁申请。仲裁委于2016年8月25日以当事人主体不适格为由作出了不予受理案件通知书。吴松称其受伤后张先金向其支付了13400元补偿款，张先金称其向吴松支付了补偿款17500元。现吴松起诉至原审法院，要求：1.判令张先金支付吴松各项赔偿金总计178817.80元（包括一次性伤残赔偿金51300元、一次性医疗赔偿金18636元、一次性就业赔偿金18636元、误工费27360元、护理费19324.80元、营养费7200元、未订立书面劳动合同补偿金49761元，扣除张先金已支付的13400元）；2.判令张先金支付吴松工伤鉴定费用300元；3.判令张先金承担本案诉讼费用。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据吴松的诉请及张先金的答辩意见，原审法院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、本案被告是否适格的问题。对此，原审法院认为，首先，根据双方当事人提供的证据及在庭审过程中的陈述，双方均认可吴松与金俊饭店之间存在事实劳动关系，则金俊饭店应当依法向吴松履行用人单位义务；其次，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，金俊饭店作为个体工商户经营期间的债务，在其注销后，应由其经营者即张先金承担，因此，吴松有权要求张先金履行用人单位的相关义务，张先金为本案的适格被告。二、关于张先金应向吴松支付的项目及金额认定问题。原审法院认为，发生工伤事故，劳动者有权依法享受工伤保险待遇。张先金辩称其未收到吴松工伤认定书及职业病劳动能力鉴定书，故其认定结果张先金不予认可，原审法院认为，张先金若对工伤认定结论或劳动能力鉴定结论有异议的，可以申请行政复议或提起行政诉讼，但张先金并未提出相应申请，其仅以未收到书面结论为由主张工伤认定结论及劳动能力鉴定结论无效，依据不足，原审法院不予采纳。吴松在工作时受伤并已被认定为工伤，故其有权要求张先金支付工伤待遇。具体数额计算如下：1.一次性伤残补助金，根据伤残情况确定为9个月的本人工资，张先金辩称吴松的工资应按2500元/月计算，但并未提交工资表等证据予以证明，故原审法院对吴松述称的工资为5700元/月予以确认，故一次性伤残补助金数额为51300元（5700元/月×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应按劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发，金俊饭店于2016年4月29日注销，原审法院认定上述日期为吴松与金俊饭店劳动关系终止之日，因此，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应各为4个月的2015年浙江省在岗职工月平均工资，金额均为17239.68元（4309.92元/月×4个月），因金俊饭店未为吴松缴纳社会保险，故一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均应由张先金支付；3.停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据吴松的住院情况、医院的证明材料及劳动关系终止时间，原审法院酌定吴松的停工留薪期工资为22800元；4.鉴定费300元，系吴松为工伤鉴定支出的合理费用，吴松有权要求张先金予以支付。综上，张先金应支付吴松一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费共计108879.36元，又因吴松认可张先金已向其支付补偿款13400元，该笔费用应予以扣除，扣除后，张先金应向吴松支付95479.36元。张先金辩称其向吴松支付了补偿款17500元，但并未提供有效证据予以证明，且吴松对此不予认可，故其辩称原审法院不予采纳。关于吴松主张的2015年4月10日至2016年1月2日期间未订立书面劳动合同经济补偿金，即未签订书面劳动合同双倍工资的差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。吴松与金俊饭店劳动关系存续期间，金俊饭店未与吴松签订书面劳动合同，故吴松要求张先金支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，于法有据。关于未签书面劳动合同的二倍工资的计算基数的确定，可参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定，未签书面劳动合同的二倍工资的计算应以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。由于吴松的月工资为5700元，难以区分工资、奖金、物贴等项目，双方当事人对标准工资未能充分举证证明，故原审法院确定以5700元的70%作为计算基数，双倍工资的差额应为33754.80元（5700元/月×70%×÷21.75天×184天）。关于吴松要求张先金支付护理费、营养费的诉请，缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、张先金于判决生效之日起十日内支付吴松一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费合计95479.36元；二、张先金于判决生效之日起十日内支付吴松2015年4月10日至2016年1月2日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额33754.80元；三、驳回吴松的其他诉讼请求。如张先金未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由张先金负担。吴松于判决书生效之日起十五日内向原审法院申请退费。张先金于判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，张先金不服，向本院提起上诉称：一、张先金对工伤鉴定报告存在异议，事故发生当天，吴松在饮酒后的工作中发生事故，对此张先金无须承担责任，张先金要求重新鉴定工伤结论。二、吴松受伤期间，张先金曾多次要求吴松提供医院开具的病假单，但吴松多次拒接电话拒回短信，根据金俊饭店员工守则的规定，旷工3天属自动离职。三、原审判决认定吴松的工资为5700/月，是错误的。吴松未提供其月工资为5700元的证据，而张先金准确说明了工资组成，虽然张先金无证据证明其陈述，但同样吴松也未提供相应的证据，原审法院按照吴松的陈述认定其月工资数额，对张先金不公平。四、张先金现家庭经济非常困难，希望法院能酌情处理。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回吴松提出的所有诉讼请求。
被上诉人吴松在二审期间口头辩称：一、张先金对工伤鉴定报告存在异议，可以提起行政复议或行政诉讼，当时未提出，二审中提出要求重新鉴定没有法律依据。二、吴松在工作时受伤已经被认定为工伤，有工伤认定书为证据，且经过劳动能力鉴定为九级伤残，吴松有权要求张先金支付工伤待遇赔偿。具体工伤待遇赔偿数额如下：一次性伤残补助金为九个月工资51300元，张先金在仲裁、一审审理中均认可吴松工资为5700元每月，只是对工资构成存在无证据的辩解，吴松主张工资为5700元有相应证据支持，张先金辩称5700元由多项补贴组成没有提供相应证据，应承担举证不能的不利后果；一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金均为17239.68元；停工留薪期工资由所在单位按月支付，根据吴松住院报告、劳动关系终止时间，一审判定为22800元；吴松申请鉴定的费用300元；综上，扣除张先金已经支付的13400元，张先金还应支付95479.36元。关于未合法签订劳动合同的工资补偿，认可一审判决。三、张先金所称饮酒的事实，属于对工伤认定有异议的理由，目前工伤认定已经生效，张先金该理由于法无据。四、张先金关于履行能力的问题，不属于上诉理由，不予答辩。综上，请求二审依法驳回张先金的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，关于张先金对工伤鉴定结论所提出的相关异议，经审理查明，张先金在知晓案涉工伤鉴定结论后，至今未提供证据证明其在规定期限内向浙江省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，也未提出行政复议或者行政诉讼，故案涉工伤鉴定结论已经生效。张先金在本案二审期间就工伤鉴定结论所提异议及要求重新鉴定，依据不足，本院不予采纳。关于张先金提出的吴松月工资数额问题，本院经审查后认为，张先金作为原金俊饭店的经营者，其对员工工资的组成应当承担相应的举证责任，在其未举证的情况下，结合双方当事人在仲裁及诉讼过程中的陈述，原审法院认定吴松伤前月收入为5700元，并据此计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇及未签订劳动合同双倍工资差额部分，并无不当。关于张先金提出的吴松属自动离职的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。至于张先金提出的其家庭经济困难，无力承担赔偿费用的问题，不属于其无须承担责任的法定理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张先金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年五月十九日
书 记 员 吴梦姣