浙江省湖州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙05行赔终12号
上诉人(原审原告)李路龙，系杭州余杭区瓶窑宏丰新型建材厂业主。
委托代理人姚凯丰，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人(原审被告)德清县人民政府舞阳街道办事处，住所地德清县武康镇中兴南路682号。
法定代表人沈鑫钰，该街道办事处主任。
委托代理人叶振伟、陈斌，浙江清溪律师事务所律师。
上诉人李路�与上诉人德清县人民政府舞阳街道办事处（以下简称舞阳街道办事处）规划行政赔偿一案，德清县人民法院于2015年12月14日作出(2015)湖德行赔初字第16号行政判决。宣判后，李路龙、舞阳街道办事处均不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人李路龙及其委托代理人姚凯丰，被上诉人舞阳街道办事处主任沈鑫钰及委托代理人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原告李路龙经营的杭州余杭区瓶窑宏丰新型建材厂位于德清县武康镇行政区划范围内。2006年原告李路龙未经审批建造简易钢结构厂房和简易平房，用于生产水泥制砖。2013年9月23日，被告德清县武康镇人民政府向原告李路龙作出《限期停止生产通知书》（武字【2013】第41号），载明“经查你（单位�在双燕村洪山桥国道东侧（1409KM+020M－200M）经营水泥制砖。现根据德清县三改一拆、四边三化专项行动要求，请你（单位）在接到本通知后于2013年9月28日前自行停止生产。逾期不停止的，将逐步采取停水、停电措施”。同日，被告向原告李路龙又作出《限期搬离、限期拆除通知书》（武字【2013】第41号），载明“经查你（单位）在双燕村洪山桥国道东侧（1409KM+020M－200M）经营水泥制砖。现根据德清县三改一拆、四边三化专项行动要求，请你（单位）在接到本通知后于2013年10月15日前自行清理物品和拆除违法建筑。逾期不搬离的，将强制拆除违法建筑和清理现场”。上述两份通知书已经于同日送达原告李路龙。至2013年10月15日，原告李路龙未予自行拆除。2014年1月7日，被告德县武康镇人民政府强制拆除原告李路龙搭建的杭州市余杭区瓶窑宏丰新型建村厂位于�清县武康镇双燕村村庄规划范围内的建筑物。2014年7月28日，原告李路龙以德清县武康镇人民政府为被告，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告德清县武康镇人民政府于2013年9月23日作出的《限期搬离、限期拆除通知书》（武字【2013】第41号）。2015年1月27日，本院作出的（2014）湖德行初字第13号行政判决确认，“原告未经审批建造简易钢结构厂房，被告据此认定为违法建筑符合法律规定。但被告作出的《限期搬离、限期拆除通知书》仅要求原告自行清理物品和拆除违法建筑，对所涉建筑物的面积、范围均未明确载明，其所提交的证据也无法证明该事实，故本院确认被告认定事实部分不清”、“被告在作出《限期搬离、限期拆除通知书》前未保障原告陈述、申辩的权利，违反了法定程序”，因涉案建筑已经被强制拆除，故被诉《限期搬离、限期拆除通知书》不具有可撤销内容，该判决确认了被告德清县武康镇人民政府于2013年9月23日作出的《限期搬离、限期拆除通知书》违法。该判决送达后当事人均未在法定期限内上诉，已经发生法律效力。同年5月6日，原告李路龙以被强制拆除造成经济损失400万元为由，向德清县武康镇人民政府申请行政赔偿。同年6月23日，被告德清县武康镇人民政府作出（2015）德武镇行赔字第2号行政赔偿决定，认为根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，违法建筑应予拆除，不受法律保护。根据《国家赔偿法》第二条和第十三条的规定，决定对原告李路龙的请求不予赔偿，并告知其如不服可在收到后3个月内向本院提起诉讼。原告李路龙收到后不服，于2015年7月27日向本院提起行政赔偿诉讼。另查明，原告李路龙庭审前向本院提交的《宏丰砖厂整治机器设备房屋拆迁补偿评估计算表》中分69项记�了共计3978256.20元的组成明细，又提供的手写《损失》中主张“三相四线等计4000元、厂房设备配电板等36000元、石粉损失计42000元、水泥损失6000元、土地承包损失一年计92000元、特制配套砖一台价值54000元”，并明确“最后酌情400万元”；庭审后向本院提交的《李路龙损失明细》中，区分了“建筑物”、“机器设备”、“原料”、“其他”等四类明细，分别包括7项、38项、2项以及25项分类明细，共计3845109.20元。
原审法院认为，根据《国家赔偿法》第二条的规定，行政机关有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。原告李路龙主张400万元损失，该400万元应属合法权益，方属本院应予支持的范围。根据《国家赔偿法》第十五条第一款的规定，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。原告李路龙主张400万元损失应予赔偿以及被告德清县武康镇人民政府主张不应予以赔偿，均应向本院提供相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告李路龙在本案行政赔偿诉讼中应对自己主张的400万元属于被告依法应当承担赔偿责任的损害，承担举证责任；同时，被告德清县武康镇人民政府也有权提供不予赔偿或者减少赔偿方面的证据。本案中，原告李路龙在法定期限内提供的用于支持其有400万元的损失的证据，仅限于其自行制作的清单虽能说明其组成，但无其他证据印证，被告虽能证明涉案被强制拆除的建筑物属违法建筑，但未能提供证据证明在该建筑物内仍然具有使用价值的机器设备等，不属于原告应当保护的合法权益。被告德清县武康镇人民政府提供了国家赔偿法、村庄和集镇规�管理条例、城乡规划法、浙江省违法建筑处置规定、浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见等法律、法规以及规范性文件，作为其不予赔偿的依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的第一款的规定，法律、法规系人民法院审理行政案件的依据，《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》作为规范性文件，与本案相关联且未与法律、法规冲突的规定，本院可以在本案中参照适用。《浙江省“三改一拆“行动违法建筑处理实施意见》第四款第（三）项中“当事人在违法建筑执法机关决定的期限内不自行拆除，也不委托违法建筑拆除单位代为拆除违法建筑的，依法实施强制拆除”的规定，与本案相关联且不违反法律、法规的有关规定，被告德清县武康镇人民政府作为下级人民政府，也应当予以执行。据此，被告德清县武康镇人民政府能�以符合法律法规要求的方式、程序，拆除原告李路龙涉案违法建筑并迁移建筑物内有关机器设备等动产的，本院将依法支持被告全部不予赔偿的损失的主张。2013年9月23日被告德清县武康镇人民政府作出的《限期搬离、限期拆除通知书》，系其于2014年1月7日采取行政强制拆除行为的前置行为，由于该通知书未查明有关事实且作出程序违反法定程序要求，本院作出的（2014）湖德行初字第13号生效行政判决，已经确认其违法。因此，2014年1月7日，被告德清县武康镇人民政府所实施的强制拆除违法建筑并迁移建筑物内有关机器设备等动产的行为，依法亦不应认定为具有合法性。组织强制实施的行政机关，在将有关财产迁移至建筑物以外时，亦应尽到注意和妥善保管义务。本案中，在迁移涉案有关财产时，被告德清县武康镇人民政府既未登记有关迁移财产，亦未提供证据证�对迁移财产作了相应妥善保管。在此情形下，对被告德清县武康镇人民政府提出的全部不予赔偿的主张，亦不能予以支持。原审法院同时认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告德清县武康镇人民政府虽未依法拆除涉案建筑物，对原告李路龙本案中的举证能力构成不利影响；但其作为一级人民政府在强制拆除前已作出的《限期停止生产通知书》以及《限期搬离、限期拆除通知书》并不存在明显违法从而无效的情形，故仍应能使原告李路龙形成应停止生产、自行处置建筑物及动产的预期判断。在此情形下，其仍未停止生产且未自行处置，也应对2014年1月7日被告德清县武康镇人民政府实施强制行为而造成的客观损失，承担相应责任。原告李路龙主张的损害构成中，涉不动产的围墙、钢棚厂房、民工宿舍等均属违法建筑，不受《国家赔偿法》的保护，本院不予支持。对原告李路龙主张的有关设备、设施等财产损害，鉴于原告李路龙以及被告德清县武康镇人民政府的相应举证责任、能力和所举证据，对行为及损失发生所应承担的相应责任，原告李路龙对有关财产的事后处置能力等因素，本院认为应酌情支持原告李路龙的部分赔偿请求。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条、第三十六条第（八）项之规定，判决：被告德清县武康镇人民政府于本判决生效之日起30日内，赔偿原告李路龙人民币7万元。
上诉人李路龙上诉称，一、原审法院错误认定涉案被强制拆除的建筑属违法建筑，而该判决的依据又是基于被上诉人举证，但实际�武康镇人民政府的举证并不能证明涉不动产的围墙、钢棚厂房、民工宿舍等均属违法建筑。1、武康镇人民政府提供的钱跃忠、叶志连证言及其提供的答辩状所言，上诉人所建厂房的土地属于余杭区在德清县境内的“飞地”，它的权属为余杭区瓶窑镇彭公村集体所有。对于“飞地”上的规划管理是否属于德清县武康镇人民政府权限，至今没有明确法律依据。2、上诉人所建厂房的土地至少部分属于104国道的公路建筑控制范围。根据《公路安全保护条例》第11条规定，公路建筑控制范围不得少于20米。故根据《浙江省违法建筑处置规定》第2条，即使上诉人建厂房违法，也应当由“交通运输部门”查处。3、根据《城乡规划法》第65条规定，德清县武康镇人民政府只能对“乡、村庄规划区内”的建设行为有管辖权。在德清县武康镇人民政府提交的所有证据材料，没有证据可以证明上诉人建房用地处于某个“乡、村庄规划区内”。故若不在某个“乡、村庄规划区内”，即使上诉人建厂房违法，也应当由国土部门处理。因此，基于上述分析，上诉人的建筑物是否属于违章建筑，应当由交通运输部门或者国土部门进行认定或查处，而不是由德清县武康镇人民政府进行简单认定，亦不是原审法院简单地认为“被上诉人作为下级人民政府，也应当予以执行”。“三改一拆”是省委省政府的一项重大战略，上诉人作为个体经营户，当然积极支持。但是，上诉人建房办厂所属地块因历史原因，在余杭区、德清县之间，就行政管辖权上一直有争议的。上诉人办厂的有关工商登记等法定手续都是由余杭区相关部门审批的，因此，上诉人是合法的个体经营户。即便建房办厂的手续存在些瑕疵，但也无法径直说明上诉人的建筑物为违法建筑。二、上诉人认�本案中具体的损失组成应当由德清县武康镇人民政府来承担举证责任。原审法院认为上诉人应当承担损失组成的举证责任，并进而推导出由于上诉人仅提供自行制作的清单，且无其他证据印证，所以不能够得到支持。上诉人认为，原审法院该认定明显适用法律错误。本案中，应当由德清县武康镇人民政府来承担举证责任。1、德清县武康镇人民政府针对上诉人实施了突然的强制拆除行为，在拆除行为过程中并没有上诉人或上诉人方的其他人员在场，导致在拆迁时的现场建筑物及物品根本无法进行固定。由于被上诉人未能尽到注意和妥善的保管义务，那么，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，如果不能举证上诉人的损失有多少，则应当按照上诉人的主张进行赔偿。2、上诉人提供的清单并非单方自行制作，而是委托了第三方的鉴定机构进行的统计。第三方在进行现场清查以及统计之后，由于了解到上诉人与被上诉人之间可能存在纠纷，所以不愿意在相应的材料上加盖公章，导致最终出具的材料形式上像是单方出具，但是客观上并非单方出具。3、德清县武康镇人民政府前案提交的证据材料中有所谓现场的视频，说明当时进行了充分的摄录，有足够的能力证明现场有多少建筑物和物品，由于其隐藏证据材料导致事实无法查清的，应当由德清县武康镇人民政府承担举证责任。综上，原审法院作出的判决存在事实认定不清，法律适用错误的问题，特提起上诉，请求：1、判令撤销德清县人民法院作出的（2015）湖德行赔初字第16号行政判决书；2、判令被上诉人赔偿上诉人因违法强制拆除杭州余杭区瓶窑宏丰新型建材厂造成的经济损失400万元整。
上诉人德清县人民政府舞阳街道办事处上诉称：一审法院在事实认定不清、证据�足的基础上作出对上诉人不利的判决结果是完全错误的。1、事实认定方面，首先，上诉人在一审中反复称，本案中的涉案建筑物在拆除时，李路龙是在现场进行现场指挥的，因为上诉人不熟悉机器设备等拆卸内容，李路龙还专门指派专业人员进行现场指导。一审法院对此未在审理中审查且未在判决书中体现。其次，一审法院在本院认为中认定李路龙对其主张的赔偿数额只能说明其组成，无证据证明。但又在无任何理据的情况下擅自酌情确定财产损失为7万元。7万元的赔偿数额从何计算、计算标准是什么、赔偿对象是什么，均未在一审判决中阐述。一审法院这样随意认定既相矛盾又违反法律规定。2、举证责任方面，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。上述司法解释明确规定了原告对其自己存在的合法权益、受侵害的事实以及相应的因果关系应当承担举证责任。本案中，李路龙未向法庭提供证明其建筑残留物、房屋内物品以及损失的具体数额的相关有效证据，李路龙理应承担举证不能的法律后果，但是一审判决不但违反上述司法解释的规定，而且，还毫无依据地确定7万元损失，强行要求上诉人承担。综上，一审判决存在认定的事实不清，举证责任分配错误，证据不足等问题。为此，上诉人提起上诉，请求撤销德清人民法院（2015）湖德行赔初字第16号行政赔偿判决书，依法驳回被上诉人的全部赔偿请求。
二审庭审中，双方当事人围绕着上诉人李路龙要求判令上诉人舞阳街道办事处因违法强制拆除涉案厂房造成的经济损失400万元的诉讼请求是否具有事实和法律依据、原审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法等审理重点进行了质证与辩论。
双方当事人在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。
另查明，2016年1月20日，德清县人民政府作出德政发[2016]4号《德清县人民政府关于部分行政区划调整的通知》，撤销武康镇的建制，增设武康街道、舞阳街道、阜溪街道、下渚湖街道，涉案被强制拆除的建筑位于舞阳街道。经审查，本院经审理确认的其他事实与一审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。因德清县武康镇人民政府于2013年9月23日作�的《限期搬离、限期拆除通知书》，系其于2014年1月7日对涉案建筑采取强制拆除行为的前置行为，而根据已生效的（2014）湖德行初字第13号行政判决书，该《限期搬离、限期拆除通知书》因未查明有关事实且违反法定程序而被确认违法，因此，德清县武康镇人民政府于2014年1月7日所实施的强制拆除涉案违法建筑并迁移建筑物内有关机器设备等动产的行为，依法亦不具有合法性。上诉人舞阳街道办事处作为承继德清县武康镇人民政府相关职权的行政机关，依法应当承担相应的法律责任。
关于上诉人李路龙要求赔偿建筑物、机器设备、原料、其他损失共计400万元以及上诉人舞阳街道办事处提出原审判决其赔偿李路龙7万元损失无证据支撑的意见。本院认为，一、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法�定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，只有公民、法人或其他组织的合法权益受到损害才能依法取得国家赔偿。本案中，上诉人李路龙建造的涉案建筑已经过生效的行政判决确认为违法建筑。虽然原德清县武康镇人民政府强制拆除上诉人李路龙涉案建筑的行政行为不具有合法性，但上诉人李路龙并不能因该违法建筑被强制拆除而得到国家赔偿。二、原德清县武康镇人民政府在强制拆除涉案房屋时，已对李路龙作出过《限期停止生产通知书》、《限期搬离、限期拆除通知书》，并送达给李路龙，李路龙在二审庭审中亦陈述停电之后即停止生产了，在此情形下，李路龙未对相应财产进行合理处置，其对原德清县武康镇人民政府实施涉案强制行为造成的损失，应承担相应的责任。李路龙应提供证据证明其主张的损失，但李路龙在一审中仅提供了其自行制作的清单，未提供其他证据予以印证，故其主张的机器设备、原材料、其他等财产损失，缺乏事实依据。三、原德清县武康镇人民政府实施强制拆除涉案建筑物并迁移建筑物内相关财产时，既未登记相关迁移财产，亦未提供证据证明对相关财产进行了妥善保管，在实施强制拆除行为过程中未尽到审慎义务，对实施涉案强制行为造成的损失，也应承担相应的责任。因此，原审法院结合李路龙及原德清县武康镇人民政府的相应举证责任、能力和所举证据，对行为及损失发生所应承担的相应责任，李路龙对相关财产的事后处置能力等因素，综合判定原德清县武康镇人民政府赔偿李路龙人民币7万元，亦属合理，并无不当。
综上，上诉人李路龙以及上诉人德清县人民政府舞阳街道办事处的上诉请求均缺乏事实和�律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 沈 屹
代理审判员 彭伟伟
二〇一六年六月二日
书 记 员 凌烈妮