福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第1183号
抗诉机关（原公诉机关）福州市晋安区人民检察院。
原审被告人李坡，男，1981年7月1日出生于福建省长乐市，汉族，大专文化，无固定职业，住福建省长乐市玉田镇。因本案于2014年8月8日在云南昆明被抓获，羁押于昆明市官渡区看守所，8月13日被刑事拘留，9月18日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人娄得金，福建瑞权律师事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人李坡犯合同诈骗罪一案，于2015年7月17日作出（2015）晋刑初字第153号刑事判决。原公诉机关福州市晋安区人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院代理检察员陈钊、彭祥锋出庭履行职务，原审被告人李坡及其辩护人到庭参加诉讼。期间，福州市人民检察院阅卷的时间依法予以扣除。经审判委员会研究并作出决定，现已审理终结。
原判认定：2010年至2012年9月期间，被告人李坡利用其在福州琮鑫辉煌物流有限公司（现为福建省琮鑫辉煌物流有限公司）工作并投资该公司货运车辆的便利条件，制作虚假合同章，并伪造该公司车辆委托服务协议书、货物运输服务协议和车辆所有权转移协议书等货运汽车材料，以被害人与其共同投资货车每月可获取固定分红为借口，骗取被害人魏某甲、魏某乙、钟某某、陈某、黄某某、潘某某的信任，并与之签订虚假的合作经营协议，从而骗取6名被害人的投资款共计984968元人民币（币种，下同），其中317968元未退赔。具体事实如下：
1、2010年12月，被告人李坡伪造虚假的闽AED9**货运汽车材料，与被害人魏某甲签订合作经营协议，骗取魏某甲投资款共计45000元。
2、2011年3月至11月，被告人李坡伪造虚假的闽AED9**、闽AGJ9**货运汽车材料，先后两次与被害人黄某某签订合作经营协议，骗取黄某某投资款共计88400元。之后李坡给黄某某分红款共37400元，案发前李坡家属已返还黄某某51000元。
3、2011年12月至2012年9月，被告人李坡伪造虚假的闽AJS8**、闽AGJ9**、闽AGJ6**、闽AJS6**、闽AHH1**、闽AJS3**、闽ABZ0**的货运汽车材料，与被害人陈某的丈夫王勤先后签订7辆货运汽车合作经营协议，骗取陈某、王勤投资款共计541568元。之后李坡共给陈某分红款113600元，案发前李坡家属已返还陈某10000元，案发后李坡家属已返还陈某310000元。
4、2012年5月，被告人李坡伪造虚假的闽AJS3**、闽AGJ8**货运汽车材料，先后两次与被害人潘某某签订合作经营协议，骗取潘某某投资款共计153500元。之后李坡共给潘某某分红款34000元。
5、2012年8月，被告人李坡伪造虚假的闽AJS8**货运汽车材料，与被害人魏某乙签订合作经营协议，骗取魏某乙投资款共计76500元。案发后李坡及其家属返还魏某乙共31000元。
6、2012年9月，被告人李坡伪造虚假的货运汽车材料，与被害人钟某某签订合作经营协议，骗取钟某某投资款共计80000元。案发前李坡及家属已返还钟某某12000元，案发后返还被钟某某68000元。
原判认定上述事实的证据有：六被害人提供的车辆委托服务协议书、货物运输服务协议和车辆所有权转移协议书等货运汽车材料、银行凭证、收条等书证，李坡的银行账户明细，琮鑫辉煌物流有限公司提供的劳动合同、情况说明等书证，六被害人陈述，证人李某、江某某等证言及被告人李坡的供述等证据。
原判认为，被告人李坡以非法占有为目的，在签订合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物984968元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李坡虽已被上网追逃，但其正在投案途中被公安机关捕获，应当视为自动投案，且其归案后能如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。被告人李坡能与亲属积极主动退赔被害人损失，获得部分被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人李坡犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。（二）继续追缴被告人李坡未退赃款，返还涉案各被害人。
晋安区人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见是：被告人李坡没有主动投案的主观意思和客观行为，本案抓获单位云南昆明边检站出具的抓获经过和办案单位福州市公安局晋安分局出具的情况说明都证实李坡没有自首情节，原审法院在未经查证属实的情况下，仅根据李坡的单方无理辩解就认定其正在投案自首途中，没有事实和法律依据。
原审被告人李坡辩称，其回国当天确实没有阿联酋迪拜飞往长乐的班机，其确系回国投案自首，原判认定属实。其在二审庭审中还供称，其回国之事并未告知任何国内的亲属和朋友，回国前其在安泰派出所当协警时认识的民警吴某还电话联系其劝其回国自首，其咨询了投案的相关事宜，但并未向吴某表示其要回国自首。其辩护人提出相同的辩护意见，请求二审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的原审被告人李坡骗取魏某甲等六名被害人钱款的事实和证据予以确认。
另查明：
1、在案银行凭证、账户交易明细、收条等书证、被害人陈述、证人证言及原审被告人供述等证据可以相互印证到，李坡及其家属在案发前以分红款等名义已归还被害人黄某某88400元，归还陈某123600元，归还潘某某34000元，归还钟某某12000元，以上共计归还258000元。
2、云南省昆明边防检查站出具的抓获经过和福州市公安局晋安分局经侦大队出具的情况说明及原审被告人李坡供述证明：2013年1月11日本案立案侦查后，晋安经侦大队多次通知李坡的家属刘某某、李某等人，让其家属劝其回国自首，但其家属拒不配合，其也并未与警方联系主动投案。2014年8月8日8时2分，昆明边检站发现旅客李坡发生在逃人员报警，经后台甄别比对，确认其系晋安经侦大队交控的网上在逃人员，执勤人员随即对其实施有效控制并通知交控单位。同年8月13日晋安经侦大队派员对其刑事拘留并移送羁押于福州市第一看守所，其在晋安经侦大队对其制作首份讯问笔录时表示其是回国投案自首的。
本院认为，原审被告人李坡以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物达726968元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。原判认定的合同诈骗金额984968元有误，应将李坡及其家属案发前已经归还的金额258000元予以扣除。其回国投案途中被昆明边检站抓获，应视为自动投案，且归案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。其能积极退赃，悔罪表现良好，可酌情从轻处罚。关于晋安区人民检察院提出的抗诉意见及福州市人民检察院提出的支持抗诉意见，经查在案证据，其事先知道其已被公安机关上网追逃，仍从阿联酋迪拜回到国内，且其在到案的首份讯问笔录中亦表明其系回国投案自首，原判遵循存疑时利于被告的原则认定其系“正在投案途中”并无不当，相关辩解辩护意见予以采纳，抗诉意见及支抗意见无理，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 王奇峰
二〇一五年十二月八日
书 记 员 杨秋虹
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（法释（1998）8号）
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条：根据第第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。