浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第154号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖州垄鑫�地产开发有限公司。住所地：湖州市金茂广场*座****室。
法定代表人：厉爱华，该公司董事长。
委托代理人：施岩松，该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天力建设集团有限公司。住所地：湖州市吉山南路**号。
法定代表人：钱国良，该公司总经理。
委托代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人湖州垄鑫房地产开发有限公司（以下简称垄鑫公司）因与被上诉人浙江天力建设集团有限公司（以下简称天力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第1269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭进行了审理，上诉人垄鑫公司的委托代理人施岩松，被上诉人天力公司的委托代理人舒文建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2012年2月28日，天力公司与垄鑫�司签订《建设工程施工合同》，约定由天力公司承包位于湖州太湖路仁皇山（RHS（N）16—4地块）的垄山贵源工程，总建筑面积45104.52平方米（其中地下面积7731.5平方米，地上面积37373.02平方米），由2幢高层（分别为26层、29层）和裙房组成；工程承包范围为按照土建图纸范围内的土建、水电安装工程；合同固定总价款为9899.6606万元；合同工期为500天。工程款支付方式和时间为到正负0.00完成支付总价的30%，其低层主体结构封顶且高层完成三分之一主体结构时支付总价的10%，高层完成三分之二主体时支付总价的10%，高层主体封顶完成时支付总价的10%，内外粉刷及装饰面完成时支付总价的15%，外脚手架拆除及装修完成时支付总价的5%，竣工验收并完成备案时支付总价的10%，结算完成一个月内支付至结算总价的97%，余款3%为保修金。嗣后，双方于同年3月13日又签订《垄山贵源工程施工合同补充协议》，约定工程承包范围为项目施工图纸范围内的土建工程，给排水工程，电气工程（土方工程、幕墙及消防、总布工程除外）等实施总承包；合同价款暂定为58118500元；垄鑫公司委托中介审定的工程定额直接费作为最终结算价格（规费、税金按湖州市有关规定计取）。此外，补充协议对工程价款支付的方式和时间亦作了明确约定。协议签订后，天力公司于2012年6月2日进场施工。期间，因天力公司安全管理不到位，被责令于2013年7月11日15时起暂停施工。因垄鑫公司未能按约支付工程价款，2014年5月9日，天力公司与垄鑫公司及案外人施岩松再次签订《协议书》一份，共同确认垄鑫公司自2012年3月至2014年5月9日期间共拖欠天力公司工程价款约4600万元，其中约2700万元系天力公司委托施岩松代为支付的民工工资、材料款等。同时约定天力公司给予垄鑫公�一个月的筹集资金周转期，在周转期内，垄鑫公司支付天力公司工程价款500万元，并保证预留偿付天力公司工程价款相同价值的住宅面积11500平方米，房屋销售款项的一半用于支付天力公司工程价款。事后，垄鑫公司仍未能按《协议书》的约定在一个月内支付天力公司工程价款500万元。双方纠纷成讼。另查明：案外人施岩松系垄鑫公司持股90%的股东，亦是该工程的实际负责人。工程低层主体结构已封顶且高层已完成三分之一以上的主体结构，至今尚未竣工。
原审认为：天力公司与垄鑫公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。《垄山贵源工程施工合同补充协议》虽系双方当事人的真实意思表示，因其对合同实质性内容进行变更，违反相关法律规定，故不具有法律约束力。双方均应按《建设工程施工合同》的约定�面履行义务。实际履行过程中，因垄鑫公司未能按约支付工程价款，双方及案外人施岩松于2014年5月9日就工程价款支付事宜再次签订《协议书》，因该《协议书》亦是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，具有法律约束力。但垄鑫公司事后仍未能按《协议书》的约定支付工程价款。故天力公司请求解除其与垄鑫公司之间签订的《建设工程程施工合同》的诉请，符合法律规定，该院予以支持。垄鑫公司主张其已按约支付工程价款约2700万元，天力公司解除《建设工程程施工合同》缺乏事实依据的抗辩意见，该院认为，工程价款约2700万元系委托案外人施岩松代为支付的民工工资、材料款，因该款项的委托方并非垄鑫公司，且亦非向天力公司支付，施岩松虽系垄鑫公司持有90%的股东，但也不能直接认定为该款项系垄鑫公司支付天力公司的工程价款。且《协议书》中天力公司确认共拖欠天力公司工程价款约4600万元至今分文未付，庭审中，垄鑫公司亦认可在《协议书》签订后并未支付垄鑫公司工程价款500万元，故该抗辩意见，该院不予支持。垄鑫公司请求天力公司赔偿自2013年10月15日起至判决生效之日止因工期延误造成的各项损失的反诉诉请，虽天力公司在施工中存在安全管理不到位被责令停工的情形，但垄鑫公司未能按约支付天力公司工程价款是导致工期顺延的主要原因。且垄鑫公司主张的各项损失，因垄鑫公司现有的证据无法证实实际损失的数额，待实际损失数额确认后垄鑫公司可另行主张权利。故该诉请，该院不予支持。综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最�人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除浙江天力建设集团有限公司与湖州垄鑫房地产开发有限公司于2012年2月28日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回湖州垄鑫房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。一审案件本诉受理费100元，减半收取50元，由湖州垄鑫房地产开发有限公司负担。反诉受理费35010元，减半收取17505元，由湖州垄鑫房地产开发有限公司负担。
垄鑫公司提起上诉称：一、原审法院在未查明事实的情况下做出错误的认定。首先，天力公司与垄鑫公司先签订了《垄山贵源工程建设工程施工合同》，此后又签订《垄山贵源工程施工合同补充协议》，补充协议中对工期及质量等均未作变更，因此并不存在对实质性内容进行变更。根据《合同法》第77条规定，当事人协商一致可以变更合同。双方在履行合同的过程中发生工程量变更，完全可以通过协商一致的形式签订补充协议，为此，补充协议系双方真实意思的表示，且在后合同效力高于前合同。其次，双方实际履行的合同系补充协议，理应以《补充协议》作为双方履行合同的依据。2014年5月19日，天力公司与垄鑫公司及案外人施岩松签订了三方协议书，该内容与事实严重不符。庭审中，垄鑫公司提供了施岩松作出的情况说明，证明施岩松支付部分工程款系代表垄鑫公司支付给天力公司的工程款。在履约过程中，虽然垄鑫公司及案外人施岩松支付的2000多万元并未直接支付至天力公司银行账户，但并不等于垄鑫公司未支付工程款，也不等于天力公司未收到工程款。垄鑫公司代天力公司支付的民工工资及材料款，理应认定为支付给天力公司的工程款。且三方协议书中所谓“甲方委托丙方支付民工工资、材料款”存在笔误，事实是“乙方委托丙�支付民工工资、材料款”。一审应依照职权追加施岩松作为第三人来查明事实真相；二、一审对垄鑫公司的主张置之不理，掩盖天力公司工期延误的违约行为。天力公司拖延工期的事实清楚，但原审法院却为其掩盖违约行为并开脱责任。天力公司于2012年6月2日正式进场施工，合同约定工期为总日历天500天，那么竣工日期应为2013年10月14日，按补充协议约定，垄鑫公司支付工程款的第一次节点应在天力公司施工至裙房顶结构完成，支付工程进度款为合同总价的30%即1700万元，而天力公司2号楼裙房结构完成时间为2013年12月4日，因此天力公司工期逾期是不争的事实。根据双方补充协议约定，天力公司每延误一天就应赔偿垄鑫公司5000元，为此垄鑫公司向天力公司主张施工逾期违约金是有事实依据和法律依据的。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决，并予以改判，一二审诉讼费由天力公司承担。
天力公司二审答辩称：一、一审关于2012年2月28日建设工程施工合同及补充协议的认定是正确的，补充协议不应得到保护。二、一审关于2000余万元工程款的认定是正确的。2014年5月9日三方签订的协议书载明，垄鑫公司和施岩松确认对4600万元工程款分文未付。关于垄鑫公司提出的2700万元资金流向我方亦不认可，垄鑫公司无法证明该款项是否用于工程，即使可以证明该主张也是垄鑫公司自行支付给相关人员，与天力公司没有关联，因此对于天力公司而言垄鑫公司并未支付2700万元工程款；三、关于违约事实，天力公司提交的证据三协议书可以得出实际上是垄鑫公司存在违约，到5月9日4600万元分文未付，该笔款项属于到期应支付的工程款。另外垄鑫公司对于协议书中约定的先行支付500万元工程款也未支付，因此垄鑫公司违约在先，一审驳回垄鑫公司的反诉请求是符合事实和法律依据的。
本院二审审理查明的事实与一审认定的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、垄鑫公司是否按期支付工程款；二、天力公司应否承担延误工期的违约责任。
关于争议焦点一，垄鑫公司诉称，涉案工程价款的结算应当依照《补充合同》进行，根据《补充合同》中关于支付进度款的条款，垄鑫公司目前支付2700万元并未违约。本院认为，垄鑫公司对外发包垄山贵源工程，经招投标程序后，其与天力公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）并经备案。该合同明确约定涉案工程固定总价款为9899.6606万元。尔后，垄鑫公司又与天力公司签订《垄山贵源工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），将合同价款定为5811.8500万元。双方在《补充协议》中就合同的实质性内容作出变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，垄鑫公司本应依照《施工合同》的约定支付工程款。垄鑫公司主张《补充协议》工程款变更系因双方减少了工程量，将土方工程、幕墙及消防、总布工程另行专业分包，因此合同内容并未发生实质性变化。本院认为，双方在《施工合同》中约定工程承包范围为“按照土建图纸范围内的土建、水电安装工程”，而在《补充协议》中约定的工程承包范围为“项目施工图纸范围内的土建工程，给排水工程，电气工程，（土方工程、幕墙及消防、总布工程除外）等实行施工总承包”，�者的工程范围并无不同，故对垄鑫公司的该项辩称意见不予采信。由于垄鑫公司未依照《施工合同》的约定支付工程款，垄鑫公司、天力公司和案外人施岩松又于2014年5月9日达成《协议书》，垄鑫公司和施岩松均确认未支付过天力公司到期工程款，并约定在一个月内由垄鑫公司先筹集500万元工程款支付给天力公司，但垄鑫公司未能履行上述义务。因此，垄鑫公司未按期支付相应工程款，存在违约行为，天力公司有权解除《施工合同》。垄鑫公司又诉称，施岩松支付的民工工资、材料款等2700万元是受垄鑫公司委托支付，《协议书》中表述的“甲方（天力公司）委托丙方（施岩松）支付”系笔误，实际上应写作“乙方（垄鑫公司）委托丙方支付”。本院认为，垄鑫公司的该项意见缺乏相应证据支持，且与《协议书》中乙方、丙方确认的“对上述工程款4600万元分文未付”相互矛盾，故对该项辩称意见本院亦不予采信。
关于争议焦点二，垄鑫公司主张天力公司存在延误工期的违约行为，应赔偿自2013年10月15日起所造成的各项损失。本院认为，从现有证据来看，垄鑫公司未能按期支付工程款违约在先，一定程度上造成了天力公司工期的顺延。另外，本案中天力公司仅诉请解除施工合同，尚未就应得工程款部分予以主张，因此在本案中对垄鑫公司的损失不宜直接作出处理。如天力公司确实存在违约行为并对垄鑫公司造成损失，垄鑫公司亦可待天力公司主张工程款时再行主张，一审判决并未剥夺垄鑫公司的实体权利。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35110元，由上诉�湖州垄鑫房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 贾艳红