江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终233号
抗诉机关（原公诉机关）江西省安义县人民检察院。
原审被告人曾钶镔（曾用名曾雨梁），男，1996年6月11日出生于江西省安义县，汉族，案发时系安义中学高三年级学生，现系江西水利职业学院在校学生，家住安义县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年7月9日被安义县公安局取保候审，同年12月11日由安义县人民检察院取保候审，同月21日由安义县人民法院取保候审。
江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控原审被告人曾钶镔犯聚众斗殴罪一案，于2016年2月25日作出（2015）安刑初字第115号刑事判决。宣判后，公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派代检察员张豫出庭履行职务。原审被告人曾钶镔到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，同案人郭思毅（另案处理）在得知朋友帅某对南昌职业学院一名叫徐某的学生不满后，从帅某处要到了徐某的手机号码，决定教训徐某，帮帅某出气。2015年4月1日晚上19时30分许，郭思毅先打电话纠集被告人曾钶镔及同案人王辉（另案处理）、付某、刘某到香江网吧，并叫王辉带钢管，交代刘某多叫几个人，再以交朋友的名义打电话约被害人徐某到浩瀚星空网吧见面。因对方是陌生人，徐某有些担心，便叫了朋友郭某陪同前往。走出学校后，徐某打电话告诉郭思毅说自己在海阔天空KTV。郭思毅与曾钶镔、王辉等人在香江网吧会合后，便带着一行人沿创业街往海阔天空KTV方向走，途中郭思毅又交代这些人分散行走，并安排刘某和带着钢管的邹豪等人躲到马路对面的广告牌后面。晚上20时10分许，郭思毅带着曾钶镔、王辉、付某在南昌技师学院门口与徐某、郭某见了面，郭思毅先分别递了一支烟给徐某、郭某，交谈了几句，后用手箍着徐某的脖子，将徐某带往刘某等人躲藏的广告牌处。临近广告牌时，郭思毅突然用力朝徐某推了一掌、踢了一脚，并大喊“动手”。随即郭思毅、付某、曾钶镔、王辉等人用拳脚殴打徐某，徐某被打后拿着一把刀乱挥反抗，曾钶镔、王辉等人拿起钢管殴打徐某，徐某持刀先后划伤了郭思毅、付某、熊某。同时，郭某见徐某被打，便上前试图把徐某从围殴的人群里拉出来，郭思毅便用拳头、曾钶镔用钢管殴打郭某，郭某被打后逃跑，被邹豪扔出的钢管砸中腰部。郭思毅、曾钶镔等人发现徐某有刀、郭某亦从“沙县小吃店”里拿出一把菜刀，便四散跑开。经鉴定，郭思毅、郭某的损伤程度为轻微伤，付某的损伤程度为轻伤二级。2015年5月6日，郭思毅、徐某分别赔偿了付某医疗费等各项经济损失8万元、3万元。2015年5月13日，被告人曾钶镔主动向安义县公安局投案，并如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、扣押决定书、扣押清单及刑事照片，证实公安机关对郭某在现场捡到的一根空心钢管进行了扣押。
2、现场附近的监控视频截图，证实2015年4月1日20时10分许，刘某等人躲藏在创业街广告牌后面。
3、安义县公安局法医学活体检验报告书，证实郭思毅、郭某的损伤程度为轻微伤。
4、安义县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书及刑事照片，证实付某的损伤程度为轻伤二级。
5、安义县公安局凤凰山派出所的归案情况说明，证实曾钶镔于2015年5月13日主动投案，并如实供述了主要犯罪事实。
6、被害人徐某陈述，证实2015年4月1日19时许，其接到一个陌生号码打来的电话称要找其吃饭、交朋友，就有点担心于是叫上了朋友郭某一起去。其和郭某与对方四人在南昌技师学院门口碰了面。打电话给其的是一个高胖的男子，那男子给其一根烟，然后就用手搂着其往马路对面的广告牌走去，快到广告牌的时候，那男子就用手把其往广告牌那边推，并说“给我砍”，然后十来个人围着打，郭某也被打了。其用刀朝打他的人挥舞，对方被划伤后退，其就赶紧往学校方向跑，后面有人在追，但没有追到。
7、被害人郭某陈述，证实2015年4月1日19时许，徐某来找其，说有陌生人打电话称要和徐某交朋友，徐某不敢去，要其陪同。就陪徐某一起出去了，后来他们和对方四人碰了面，其中一个高壮的男子就是打电话给徐某的人，那男子向其和徐某各发了一根烟，然后那男子就用手搂住徐某的肩往马路对面的广告牌走去，快走到广告牌处时，那男子就用手掐住徐某的脖子往广告牌那推，还说“给我打，给我砍”，这时广告牌后面出来了一些人拿着钢管围着徐某打。其想去把徐某拉出来，那男子回头挡住，把其往后推，并叫同伙打其，其挣脱后往沙县小吃店跑去，那男子和另外几个人在后面追，其进店拿了一把菜刀冲出来，对方见其拿菜刀就跑了。
8、证人刘某证言，证实2015年4月1日19时许，其接到郭思毅的电话，说有点事，让其叫几个人去香江网吧。其知道郭思毅让叫人去的目的就是帮郭思毅打架，就没有多问，叫上了熊某等五人一同去了香江网吧。郭思毅见到他们后说叫他们来就是去打架。他们跟着郭思毅一同往青云网吧方向走，路上郭思毅让他们离他远些，散开些，不要让对方看到他们这方人多，到时郭思毅叫动手他们就打。于是其就带着熊某等五人向马路对面的广告牌走去，邹豪也一起躲到了广告牌后面，那里比较暗，对方看不到。打起来后，曾钶镔、王辉和其先后从邹豪手里拿了铁棍，其看到曾钶镔、王辉用铁棍朝穿白色衣服的人身上打、用脚踢，郭思毅、付某用拳头打。没打几下，那穿白色衣服的人摸出一个锐器朝郭思毅等人乱刺乱划，然后往海阔天空KTV方向跑。郭思毅、曾钶镔又转身去打对方一个穿黑色衣服的人，郭思毅用拳头打，曾钶镔用铁棍打，那个人打不赢就跑，邹豪就用铁棍朝那个人扔过去，砸到了那个人的腰，然后那个人跑到一个饭店拿了一把菜刀出来，其丢掉铁棍和邹豪跑掉了。
9、证人熊某证言，证实2015年4月1日晚上8点多，刘某接到郭思毅的电话后叫其和另外四人一起去了香江网吧。到香江网吧门口，看到郭思毅站在门口，曾钶镔、付某、王辉都在。郭思毅说他和别人有矛盾，等下一起过去，郭思毅会先把对方箍住，叫动手再打。他们一起走到南昌技师学院，郭思毅叫他们散开，其和刘某等六人和一个手里拿着铁棍的人一起躲到广告牌后面去了，郭思毅、曾钶镔、付某、王辉四人在南昌技师学院附近和对方二个人碰了面。郭思毅箍着对方一人脖子，推了一掌，踢了一脚，叫“给我打”，郭思毅、付某、王辉、曾钶镔刚开始是用拳头打用脚踢。其被对方用锐器划伤了脸。刘某叫其去目的就是去帮郭思毅打架，郭思毅叫刘某叫些人上去。
10、证人付某证言，证实2015年4月1日晚，其接到郭思毅的电话后就和王辉等人一同来到香江网吧。在南昌技师学院对面的广告牌附近，其一方殴打了徐某，其被徐某用刀划伤。
11、证人帅某证言，证实在案发前几天，其告诉了郭思毅因女朋友被南昌职业学院一学生骚扰、自己被威胁而非常不高兴，并将这名学生的姓名和电话告诉了郭思毅。
12、证人陈某证言，证实2015年4月1日20时许，有一名南昌职业学院的学生冲进其店里的厨房，拿了一把菜刀冲出去。
13、同案人郭思毅供述，供认其朋友帅某说大宇学院一个叫徐某的学生让他丢了面子，其从帅某处要了徐某电话，想教训徐某帮帅某出气。2015年4月1日晚上，其打电话叫了曾钶镔、王辉、付某，并叫王辉带了钢管。然后打电话约徐某到浩瀚星空来。十几分钟后，徐某打电话来说在海阔天空KTV，让他过去。其怀疑徐某叫了人，于是就打电话叫了刘某，并让刘某带些人过来。他们十来个人在香江网吧碰面后，就沿着创业街走，后来其让刘某等人躲到南昌技师学院马路对面的广告牌后面去，说叫动手就打。其和曾钶镔、王辉、付某在南昌技师学院门口和徐某碰了面，发现徐某只带了一个人。其先打了二根烟给徐某和他朋友，然后故意用手箍住徐某的脖子往马路对面的广告牌走去，在快要靠近刘某等人躲藏的位置时，其用力把徐某往广告牌里推了一掌，并大声说“动手”，然后其用拳头往徐某背上打了一拳，曾钶镔和王辉各摸了一根钢管往徐某身上打，其他人也冲上来打徐某。后徐某拿出一个锐器朝人乱刺，付某说对方手里有刀，于是大家就转身跑。这时徐某的朋友过来打曾钶镔，其就过去和曾钶镔一起打徐某的朋友。那个人打不赢就跑到一个饭店里拿了菜刀出来，大家就跑散了。后来发现付某受伤躺在香江网吧，就把付某送往医院治疗了。其叫曾钶镔等人来是要撑场面，而且要是打架也打得赢。
14、同案人王辉供述，供认2015年4月1日晚，郭思毅打电话来说有事，让其带铁棍到香江网吧去。其就叫了邹豪，让邹豪拿了七八根铁棍，一同到了香江网吧，郭思毅、曾钶镔、付某已经到了，郭思毅说还要再等一下，还叫了些人，过了一会，郭思毅叫来的五、六个高三学生也来了。郭思毅和大家说一起往前走，到时听他说动手就打。大家就跟着郭思毅往青云网吧方向走，快到青云网吧时郭思毅叫大家不要走一起，散开，然后那几个高三学生和邹豪就躲到马路对面的广告牌后面去了，那里比较暗。郭思毅、曾钶镔、付某和其四人继续往前走，在南昌技师学院门口碰到了对方。对方有二个人，一个穿白衣服，一个穿黑衣服。郭思毅给对方发了二根烟，然后用手箍着穿白衣服的人的脖子往马路对面的广告牌走去，在快要到那几个高三学生躲藏的广告牌处时，郭思毅推了那穿白衣服的人一掌，并说“给我打”。其和曾钶镔、付某、郭思毅先用拳头打那穿白衣服的，并用脚踢。刚一动手，那穿白衣服的人就拿出一把锐器对着人乱划乱刺。其手背部被划伤，就跑到广告牌后面从邹豪那里拿了一根铁棍，曾钶镔和邹豪也分别拿了一个铁棍出来，其拿着铁棍就打穿白衣服的人。后来那穿黑衣服的人从饭店里摸出菜刀出来追邹豪，但没追上。其就往香江网吧走去，后来发现付某倒在香江网吧门口，就把付某送到了医院。郭思毅叫他们去就是帮打架。
15、原审被告人曾钶镔供述，供认2015年4月1日晚，接到郭思毅的电话后赶到香江网吧。郭思毅说和大宇学院一个男的有矛盾，想教训一下那人。郭思毅还让其再叫二、三个人来，就跟郭思毅说要不叫刘某来，于是郭思毅打电话给刘某，说要跟人打架让刘某再叫些人来。几分钟后，刘某和他叫来的熊某、龚翔、余宾、陈俊、王依明到了香江网吧，紧接着王辉带着邹豪等人到了香江网吧，邹豪带来一些铁棍。后来郭思毅对大家说今天要找大宇学院一个学生的麻烦，让大家听到郭思毅说动手就开始打。郭思毅和对方联系后，带着他们往海阔天空KTV方向走，快到南昌技师学院门口时郭思毅说人好多先分散下，并说马路对面的广告牌那里光线暗看不清，让刘某带人躲到马路对面的广告牌那里去，刘某就和熊某、邹豪等七人躲到了广告牌后面，邹豪用衣服裹着铁棍抱在手上。郭思毅就带着其、付某、王辉四人继续走，郭思毅通过打电话确认了一个穿白衣服的人就是要找的人，穿白衣服的人身边跟着个穿黑衣服的人。郭思毅过去递烟给对方，并用手箍着那穿白衣服的人往马路对面刘某等人躲藏的广告牌处走，其和付某、王辉跟在后面。然后郭思毅用手推了穿白衣服的人一掌，并大叫“给我动手打”，然后邹豪把铁棍往地上一放，他和王辉各拿起一根铁棍。郭思毅、付某用拳头打穿白衣服的，王辉用铁棍打。后来穿黑衣服的人想去帮忙，其拦住那个人，那个人就用拳头打其，其就用铁棍朝那个人背上打了几下，郭思毅用拳头打了穿黑衣服的人，后来穿黑衣服的人要跑，邹豪扔铁棍砸到了他的背。
16、和解协议书及谅解书，证实2015年5月6日，徐某、郭思毅分别赔偿了付某医疗费等各项经济损失3万元、8万元；并且郭思毅得到了付某的谅解。
原审认为，被告人曾钶镔在公共场所持械随意殴打他人，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项的规定属情节恶劣，其行为破坏了社会秩序，已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人曾钶镔犯聚众斗殴罪，但本案系同案人郭思毅为帮朋友出气而纠集人员殴打被害人，再以交友名义引诱被害人出来后，在公共场所持械随意殴打被害人，其行为属于刑法规定的随意殴打他人型寻衅滋事性质，依法应以寻衅滋事罪定罪，而不符合刑法聚众斗殴罪的构成要件。公诉机关指控罪名有误，依法予以纠正。在共同犯罪中，被告人曾钶镔与同案人作用相当，均起主要作用。被告人曾钶镔犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。综合全案案情和被告人曾钶镔的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，结合社区矫正机构的调查意见，其没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人曾钶镔犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
江西省安义县人民检察院抗诉提出原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审理程序合法，但定性错误，本案应以聚众斗殴罪论处为宜。理由如下：首先，原审被告人曾钶镔的主观故意为报复而非滋事，事出有因；其次，本案的行为对象为“特定”的一个整体而“非特定”的人员；最后，本案中被告人行为表现方式为纠集人员持械殴打他人，而无其他的恣意毁坏财物等其他行为。
出庭履行职务的南昌市人民检察院代检察员支持抗诉提出原审判决认定原审被告人曾钶镔构成寻衅滋事罪，定性错误。理由如下：曾钶镔等人的殴斗行为事出有因，曾钶镔等人的行为系有准备、有预谋的聚众斗殴行为，曾钶镔等人殴打的对象具有特定性。还提出因定性错误导致量刑畸轻。
二审经审理查明原审被告人曾钶镔犯寻衅滋事罪的事实与原判认定事实一致。认定事实的上列相关证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，足以确认。
本院认为，原审被告人曾钶镔在同案人郭思毅纠集下，伙同他人对被害人徐某进行殴打，其行为已构成寻衅滋事罪。对抗诉机关提出本案应定性为聚众斗殴罪的抗诉意见，经查，在本案中徐某既没有斗殴的主观故意，也没有斗殴的行为。原审被告人郭思毅只是因为其朋友对徐某不满，便纠集多人殴打徐某，属于逞强耍横的寻衅滋事行为。同时，抗诉机关认为“有准备、有预谋，对象的特定性”并不能成为本案定性为寻衅滋事罪的障碍。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。”按照此规定，行为人侵犯的对象是特定的，其实施的行为可以是有准备、有预谋的。综上，原审判决认定原审被告人曾钶镔构成寻衅滋事罪并无不当，据此判处原审被告人曾钶镔拘役六个月，缓刑一年，量刑适当。抗诉机关的抗诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 波
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一七年三月十六日
书 记 员 左回妧