山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋02民终164号
上诉人（原审被告）：吕国芳，女，1974年4月24日出生，汉族，无业，住大同市。
委托诉讼代理人张云霞，大同市矿区和顺街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：乔成林，女，1976年3月14日出生，汉族，个体工商户，住山西省大同市。
委托诉讼代理人：周志彬，山西华渊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何青山，男，1967年12月27日出生，汉族，无业，住山西省朔州市。
委托诉讼代理人：张怀宇，山西阳和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大同市矿区府西超市有限责任公司，住所地山西省大同市矿区平旺公园对面商业综合楼，机构代码：×××。
法定代表人：杨映明，该公司经理。
上诉人吕国芳因与被上诉人乔成林、何青山、大同市矿区府西超市有限责任公司（以下简称府西超市）身体权纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2017）晋0203民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕国芳及其委托诉讼代理人张云霞、被上诉人乔成林的委托诉讼代理人周志彬、被上诉人何青山的委托诉讼代理人张怀宇到庭参加诉讼。被上诉人府西超市经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人吕国芳上诉请求，1、撤销原判，重新改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由为：原判认定事实不清，出入很大，证据不足，适用法条确有过错，对被上诉人乔成林的相关不应该采信的证据给予错误认定，对上诉人与被上诉人何青山雇主与雇员关系不做评判不依法确认，严重违反了相关法律规定，对被上诉人府西超市以营利出租经营场所，无有管理责任。认为不承担任何责任显然失去公正。超市出租摊位是收取一定费用的，应该有管理和维持秩序的责任，正因为超市没有尽到管理责任，使承租人的员工发生纠纷，均应依法承担相应的赔偿责任。被上诉人乔成林在诉求中没有提供用药清单，怎能证明票据的真实性。原审法院认定，上诉人与被上诉人乔成林是个人之间矛盾与经营商品出售货品无关，纯属无有道理。上诉人与被上诉人乔成林平日里无冤无仇，怎能有矛盾呢?原审法院这种认定十分欠妥。上诉人是被上诉人何青山的雇员，雇员为雇主盈利招揽顾客发生争议完全是履行职务，是因工作而导致和乔成林发生争议纠纷，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定雇主应当承担一定的赔偿责任和义务。原审法院对被上诉人的陪侍费依据不准，参照的文件有误差，不是完全服务行业的标准，判令被上诉人乔成林误工损失依据不准，被上诉人乔成林是从事什么行业无有证据能证实，误工费的判决纯属编造。上诉人在原审时已对”山西同煤司法鉴定中心”的司法鉴定意见提出异议，原审法院在审理中无有相应的证据能证明该鉴定机构的资质证明，更阻止了上诉人对该鉴定理应提出重新鉴定的诉讼权利。
被上诉人乔成林答辩称，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人何青山答辩称，吕国芳和乔成林发生打斗，通过当时的视频看的很清楚，这属于两个人的个人矛盾，和工作没有任何关系。吕国芳是卖货的，但是这个事件并不是卖货发生的打斗，其并非是提供劳务过程中导致的损害，所以吕国芳应该对个人的行为承担相应的损失。
被上诉人府西超市未出庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。
被上诉人乔成林向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告支付原告各项经济损失229332.78元
一审法院认定：乔成林、何青山在府西超市相邻摊位，分别经营面食店。吕国芳是何青山面食店雇佣的服务员。2016年6月9日9时许，吕国芳、乔成林在营业期间，吕国芳认为乔成林对其谩骂，便用盆将水泼在乔成林身上，乔成林上前双手抓向吕国芳，吕国芳后退并甩脱乔成林的过程中，乔成林滑倒在地，之后，吕国芳又将何青山面食店的货架拽倒，砸在乔成林右肩上。乔成林起身后，发现右脚受伤。事发当日，乔成林被送至大同市矿区中医院，后又于当日至同煤总医院住院治疗，2016年7月11日出院，被诊断为双踝骨折（右内外踝骨折伴踝关节脱位）、腓骨骨折。吕国芳已被公安机关行政处罚。2016年11月23日，乔成林经山西同煤司法鉴定中心鉴定，被评定为十级伤残，并确定后续治疗费约4000元。乔成林已支出医药费15141.40元、鉴定费2500元、交通费300元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。吕国芳因认为乔成林对其谩骂而向乔成林泼水，是引发双方揪扯并造成乔成林滑倒受伤的重要原因。因吕国芳的过错行为，造成乔成林受伤的后果，吕国芳应当对乔成林承担相应的赔偿责任。乔成林在吕国芳向其泼水后，上前用双手抓向吕国芳，在二人揪扯的过程中，乔成林滑倒受伤，其自身也存在一定的过错，应适当减轻吕国芳的责任。关于何青山应否承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”吕国芳虽为何青山面食店雇佣的员工，且事发在工作期间，但吕国芳作为服务员，其工作是出售货品，吕国芳认为乔成林对其谩骂而向乔成林泼水，属个人之间的矛盾，并非是在提供劳务的过程中致人损害，应由其个人承担相应的赔偿责任。事发前，何青山与乔成林虽因争抢顾客有过矛盾，但吕国芳向乔成林泼水的行为，并非何青山授意。综上，何青山与乔成林受伤不存关联，其不应承担赔偿责任。府西超市，作为提供摊位的出租一方，在整个事件，不存在过错，故不承担赔偿责任。乔成林主张的赔偿项目及数额的确定：1、医药费、鉴定费、交通费，按照本院确认的数额计算；2、残疾赔偿金，乔成林被评定为十级伤残，劳动能力丧失10%，其虽为农村户口，但其经常居住地在城镇，且近年来一直在府西超市经营面食店，应当按照本地城镇居民标准计算残疾赔偿金，乔成林的主张的51656元，在合理范围之内，予以支持；3、住院伙食补助费，是对于伤者的赔偿，乔成林主张的陪侍人员的费用，无法律依据不予支持，对于其本人住院伙食补助费，乔成林主张的1600元在合理范围之内，予以支持；4、营养费，乔成林主张的1600元，在合理范围之内，予以支持；5、护理费，乔成林主张雇佣了一人护理，未提供证据，但考虑到其受伤后，确需人陪侍、护理，本院根据乔成林的住院时间、参照2015年度山西省居民服务、修理和其他服务业36933元/年的标准支持一人护理费，即3339.15元；6、误工费，乔成林主张其经营损失12万元，但未提供有效证据，虽乔成林不能证实其经营的面食店停业，但受伤后，其本人确实存在误工，并由此而产生相应损失，本院参照山西省2015年度批发与零售业37986元/年的标准，计算乔成林自受伤之日至评残前一日的误工损失，即17410.25元；7、精神损害抚慰金，乔成林因伤被评定为十级伤残，其精神上受到了较大损害，其主张的5000元精神损害抚慰金在合理范围内，予以支持；8、后续治疗费，乔成林主张的2万元，偏高，根据鉴定意见书，乔成林的后续治疗费约需4000元，据此，支持4000元；以上各项赔偿款共计102546.80元，根据吕国芳、乔成林的过错程度，由吕国芳赔偿70%，即71782.76元。
综上所述，乔成林因吕国芳、何青山的过错受伤，应当得到相应的赔偿，对其诉讼请求合理部分予以支持，超出合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、二十六条、第十六条、第二十二条规定，判决如下：一、吕国芳赔偿乔成林各项损失共计71782.76元，于本判决生效后10日内履行；二、驳回乔成林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4740元（已预交），由乔成林负担3145元，由吕国芳负担1595元（于本判决生效之日起10日内直接给付乔成林）。
二审中，上诉人、被上诉人对原判认定的事实均无异议，且均未提交新证据，本院对原判认定的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、何青山作为雇主，是否应当承担赔偿责任？2、府西超市是否应当承担赔偿责任？3、护理费、误工费是否适当？4、鉴定的问题和同煤总医院住院票据是否真实的问题。
关于被上诉人何青山作为雇主，是否应当承担赔偿责任的问题。本院认为，本案中，首先，上诉人吕国芳与被上诉人乔成林发生争执，系由于双方个人之间的矛盾所引发。其次，上诉人吕国芳也不能提交证据证实其对被上诉人乔成林造成的损害，是在从事雇主何青山授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动过程中产生的。故上诉人吕国芳该上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。
关于被上诉人府西超市是否应当承担赔偿责任的问题。本院认为，上诉人吕国芳并未能提交证据证实府西超市在本案中存在过错，未尽到合理限度内的安全保障义务，故上诉人吕国芳该上诉请求，不能成立，不予支持。
关于护理费、误工费是否适当的问题。护理费，原判根据本案的实际情况，依据最高人民法院的相关司法解释的规定，对护理费的判定并无不当。误工费，原判考虑到被上诉人乔成林受伤后，确实存在误工损失这一情况，依据最高人民法院的相关司法解释的规定，从受伤之日至定损前一天对误工费的判定，也并无不当。故上诉人吕国芳该上诉请求，亦不能成立，亦不予支持。
关于鉴定问题和同煤总医院住院票据是否真实的问题。针对鉴定机构是否具有资质的问题。我院依法调取了山西同煤司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》以及两名司法鉴定人的资质证书。经核查，均内容真实，该鉴定中心及鉴定人均具有相关的鉴定资格，且上诉人吕国芳对此也均无异议。上诉人吕国芳也不能提交相关证据证实被上诉人乔成林的伤情鉴定存在鉴定程序严重违法或者鉴定结论明显依据不足的情形，故对其要求重新鉴定的申请不予准许。针对被上诉人乔成林在同煤总医院住院票据是否真实的问题。我院庭审后要求被上诉人乔成林提交了同煤总医院出具的《住院患者费用汇总》，该汇总表上载明的总应收金额为13716.4元与同煤总医院的住院收费票据上载明的金额一致，且上诉人吕国芳对该《汇总表》无异议，故本院确认被上诉人乔成林在同煤总医院的住院票据真实。
综上所述，原判认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1595元，由上诉人吕国芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈大涵
审判员 常 春
审判员 智绪鲁
二〇一八年四月三日
书记员 宁俊艳