北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第880号
上诉人（原审原告）陕西富亿农金土肥业有限公司，住所地陕西省礼泉县西张堡镇陕西资源再生产业园中心路001号。
法定代表人曹化刚，总经理。
委托代理人付秋菊，女，1983年8月16日出生。
委托代理人姚永霞，女，1983年11月13日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人任航。
原审第三人广东加多宝饮料食品有限公司，住所地广东省东莞市长安镇长青北路。
法定代表人张树容，总经理。
委托代理人尹申，男，1981年1月25日出生。
委托代理人何婉晴，女，1983年10月18日出生。
上诉人陕西富亿农金土肥业有限公司（简称富亿农公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第5792号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第8721693号“加多宝”商标（详见附图），由富亿农公司于2010年10月8日申请注册，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定使用在国际分类第1类的肥料；食品储存用化学品；除杀菌剂、除草剂、除锈剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品；磷肥（肥料）；混合肥料；腐殖质表层肥；土壤调节制剂；腐殖质；矿渣（肥料）；植物生长调节剂等商品上。
引证商标一为第3150004号“加多寶JIADUOBAO”商标（见附图），该商标于2002年4月1日申请注册，商标注册人为加多宝公司，核定使用商品为国际分类第5类的化学药物制剂、人用药、片剂、药酒、空气清新剂、医用饲料添加剂、蚊香、兽医用药、牙用光洁剂等商品上。经续展，该商标有效期限至2024年2月20日。
引证商标二为第5455099号“多宝Duobao”商标（见附图），该商标于2006年7月3日申请注册，商标注册人为孙辉，核定使用商品为国际分类第1类的氯丁胶、聚醋酸乙烯乳液、固化剂、工业用粘合剂、墙砖粘合剂、皮革粘合剂、聚氨酯、墙纸粘合剂、粘胶液、粘接剂（冶金）等商品上。该商标有效期限至2019年9月13日。
被异议商标初审公告后，加多宝公司向商标局提出商标异议申请。
2012年9月25日，商标局作出（2012）商标异字第55864号《“加多宝”商标异议裁定书》（简称第55864号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
加多宝公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2014年3月3日，商标评审委员会作出商评字（2014）第21012号《关于第8721693号“加多宝”商标异议复审裁定书》（简称第21012号裁定），认定：被异议商标与引证商标一的主要识别汉字部分文字构成相同，仅字体表现形式不同。被异议商标指定使用商品与引证商标一核定使用商品类似或具有较密切关联，二者并存易造成消费者混淆，故被异议商标与引证商标一已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标二核定使用商品并不相同或类似，因而加多宝公司称被异议商标与引证商标二构成类似商品上的近似商标的主张不能成立。综合加多宝公司提交的在案证据，无法证明在被异议商标申请注册日前，其商号在肥料等商品上已具有一定知名度，从而不能认定被异议商标的申请注册会造成消费者混淆误认，损害加多宝公司的在先权利。故被异议商标的注册未构成2001年《商标法》第三十一条所指的损害他人在先权利的情形。此外，2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指不良影响主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案被异议商标并未构成上述条款所指情形，因此加多宝公司该项理由亦不成立。加多宝公司其他理由均缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
富亿农公司不服并提起诉讼，请求撤销第21012号裁定。
原审诉讼中，富亿农公司为证明被异议商标已经过大量使用且在实际使用中不会与引证商标造成混淆，提交了部分产品编织袋加工销售合同、包装袋照片、宣传报道、广告合同及销售票据等补充证据。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。被异议商标与引证商标一的汉字部分基本相同，虽二者的字体和“宝”字繁简不同，且引证商标一还包含了汉字对应的拼音和矩形背景，但考虑到“加多宝”系臆造词汇，自身显著性较强，且我国公众通常通过汉字部分的字形和读音认读商标的习惯，两商标已构成近似商标。两商标核定或指定的商品类别虽分属不同的类别，但引证商标一核定使用的医用饲料添加剂、兽医用药等商品与被异议商标指定使用的肥料和农业化学品等商品存在较大关联，若允许两商标共存，可能导致相关消费者对商品的来源混淆误认。此外，富亿农公司提交的证据仅能证明其对被异议商标进行了一定程度的使用，并不足以证明被异议商标能够与引证商标一相区分，从而避免相关公众对两商标的商品来源产生混淆。因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册违反了2001年《商标法》第二十八条规定的结论正确，予以维持。
富亿农公司不服不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第21012号裁定。其主要理由是：被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品不属于类似商品。1、被异议商标指定使用的商品属于《类似商品和服务区分表》中的第1类，引证商标一核定使用的商品属于《类似商品和服务区分表》中的第5类；2、被异议商标与引证商标一在功能用途、销售渠道、销售群体等方面有极大不同。
商标评审委员会及加多宝公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标档案，第55864号裁定、第21012号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确定判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判定，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。审查判断相关商品是否似类，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使用相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，被异议商标为文字商标，由汉字“加多宝”构成；引证商标一为组合商标，由汉字“加多寶”及字母“JIADUOBAO”组成，引证商标一显著识别部分为“加多寶”，其与被异议商标呼叫、含义相同，两商标构成近似商标。被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中虽分属不同类别，但引证商标一核定使用的医用饲料添加剂、兽医用药等商品与被异议商标指定使用的肥料和农业化学品等商品存在较大关联，加之“加多宝”系臆造词，显著性较强，两商标共存易导致相关消费者对商品来源产生混淆误认，故原审法院及商标评审委员会认定被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于类似商品，是恰当的。
综上，富亿农公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陕西富亿农金土肥业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年四月一日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附图：
被异议商标
引证商标一
引证商标二