鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第539号
上诉人（原审原告）河南明盛装饰设计工程有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路60号12层1214号。
法定代表人何宗利，该公司总经理。
委托代理人郝云霞，鄂尔多斯市东胜区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张瑞东，公民身份号码：×××，男，出生于1984年11月16日，汉族，无职业，现住鄂尔多斯市。
上诉人河南明盛装饰设计工程有限公司因与诉上诉人张瑞东劳动争议纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东法民初字第4302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员乌宁担任审判长，代理审判员韩绎玄、代理审判员ＸＸＸＸＸ组成合议庭于2015年7月28日公开开庭进行了审理，上诉人河南明盛装饰设计工程有限公司的委托代理人郝云霞，被上诉人张瑞东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张瑞东系河南省明盛装饰设计工程有限公司建筑工人，从事工程脚手架安装拆除工作，与河南省明盛装饰设计工程有限公司存在事实劳动关系，河南省明盛装饰设计工程有限公司未给张瑞东参加工伤保险。2013年4月30日7时左右，张瑞东在东胜区伊泰华府世家三期工程苏中建设集团工地30号楼拆卸脚手架时受伤。张瑞东经鄂尔多斯市广厦医院救治，诊断为L2椎体爆裂性骨折并不完全性瘫痪，L3椎体压缩性骨折、左侧髋臼骨骨折。2013年7月30日，经张瑞东申请，鄂尔多斯市劳动和社会保障局作出鄂劳社认字（2013）499号工伤认定决定书，认定张瑞东为工伤。鄂尔多斯市劳动鉴定委员会于2013年11月22日对张瑞东作出劳动能力鉴定，认定张瑞东为七级伤残，属部分丧失劳动能力，无护理依赖。2014年3月，张瑞东向鄂尔多斯市东胜区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，且向河南省明盛装饰设计工程有限公司提出了解除劳动关系。鄂尔多斯市劳动争议仲裁委员会于2014年5月8日作出（2014）东劳仲裁字51号裁决书，裁决河南省明盛装饰设计工程有限公司向张瑞东支付医疗费用100787.14元、住院伙食补助费3600元、护理费及营养费11844元、一次性伤残补助金72462元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金167220元、12个月的停工留薪期工资66888元，河南省明盛装饰设计工程有限公司不同意向张瑞东支付一次性伤残补助金72462元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金167220元、12个月的停工留薪期工资66888元，遂向本院提起诉讼。
又查明，事故发生后，河南省明盛装饰设计工程有限公司向张瑞东赔偿过120000元。
原审法院认为，张瑞东在河南省明盛装饰设计工程有限公司工作期间发生工伤，应当依法享受工伤保险待遇，而河南省明盛装饰设计工程有限公司未给张瑞东参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，河南省明盛装饰设计工程有限公司应按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准向张瑞东支付费用。根据《工伤保险条例》的相关规定，因工致残被鉴定为五到十级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。现张瑞东因工伤鉴定为七级伤残且提出解除双方劳动关系，故对张瑞东的请求予以支持。关于具体赔偿数额，张瑞东请求的医疗费用100787.14元、住院伙食补助费3600元、护理费及营养费11844元、二次手术产生的医疗费用12426元、伙食补助费640元、护理费1632元，河南省明盛装饰设计工程有限公司无异议同意支付，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，河南省明盛装饰设计工程有限公司应当按照张瑞东的七级伤残等级向张瑞东支付13个月的本人工资作为一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。现均不能举证证明张瑞东受伤前的月缴费工资，张瑞东本人实际月缴费工资无法查实。故参酌张瑞东受伤前，即2012年统筹地区职工平均工资计算。内蒙古自治区鄂尔多斯市作为设区的市实行全市统筹，工资应当以鄂尔多斯市作为统筹地区。2012年鄂尔多斯市职工平均月工资5574元，计算13个月，一次性伤残补助金合计应为72462元。对于张瑞东关于一次性伤残补助金的请求，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，张瑞东因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不便，由所在单位，即原告支付。停工留薪期一般不超过12个月。现张瑞东主张停工留薪期按照12个月计算，符合法律规定，本院予以认定。工资待遇标准亦参酌2012年鄂尔多斯市职工平均月工资5574元，12个月合计66888元。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条的规定，职工本人即张瑞东提出解除劳动合同的，应由用人单位，即河南省明盛装饰设计工程有限公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。以职工本人提出解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由用人单位支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月。由用人单位按照职工本人提出解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月。本案中，张瑞东是在2014年提出劳动仲裁申请时请求解除与河南省明盛装饰设计工程有限公司的劳动关系，故适用的“上年度职工月平均工资”应为2014年的上一年度，即2013年职工月平均工资。2013年鄂尔多斯市职工月平均工资为5686元。据此，一次性工伤医疗补助金应以鄂尔多斯市2013年职工月平均工资5686元为基数，计算16个月，共计90976元。一次性伤残就业补助金应以鄂尔多斯市2013年职工月平均工资5686元为基数，计算16个月，共计90976元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计为181952元，现张瑞东请求167220元，应以张瑞东请求的数额为准。本案中，由于河南省明盛装饰设计工程有限公司在工伤事故发生后给张瑞东赔偿过120000元，因此，在赔偿数额中应将120000元予以核减。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，第六十四条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条之规定，判决：一、河南省明盛装饰设计工程有限公司支付张瑞东医疗费用113213.14元、住院伙食补助费4240元、护理费及营养费13476元，以上共计130929.14元；二、河南省明盛装饰设计工程有限公司支付张瑞东一次性伤残补助金72462元；三、河南省明盛装饰设计工程有限公司支付张瑞东停工留薪期工资66888元；四、河南省明盛装饰设计工程有限公司支付张瑞东一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金181952元；五、上述费用共计452231.14元，核减去已支付的120000元，河南省明盛装饰设计工程有限公司给张瑞东应赔偿的数额为332231.14元；六、给付时间及方式：河南省明盛装饰设计工程有限公司于本判决书发生法律效力后三日内一次性付清。
一审判决宣判后，原审原告河南省明盛装饰设计工程有限公司不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，同时，原审判决按照统筹地区上年度职工平均工资计算赔偿数额错误，应该按照本人平均工资为标准计算赔偿数额。
被上诉人张瑞东辩称，原审判决正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，被上诉人张瑞东虽未与上诉人河南省明盛装饰设计工程有限公司签订书面的劳动合同，但被上诉人在上诉人工地上从事架子工的工种，接受上诉人的管理监督，上诉人发给被上诉人工资，因此，在事实上已经与被上诉人形成了事实上的劳动关系。同时，被上诉人所提供的《鄂尔多斯市劳动和社会保障局下发的认定工伤的文件》也对上诉人与被上诉人之间存在劳动关系予以认定，因此上诉人称其与被上诉人不存在劳动关系的理由不能成立，不予支持；第二、上诉人与被上诉人均不能举证证明张瑞红受伤前的月缴费工资，张瑞红本人实际月缴费工资无法查实。故原审法院参酌张瑞东受伤前，即2012年统筹地区职工平均工资为依据，计算一次性伤残补助金并无不当。综上，上诉人河南省明盛装饰设计工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南省明盛装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌 宁
代理审判员 ＸＸＸＸＸ
代理审判员 韩 绎 玄
二〇一五年八月七日
书 记 员 旭 日