辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民一终字第00128号
上诉人（原审被告）：蚌埠市第五建筑安装工程有限公司大连分公司。
负责人：娄启波，该公司经理。
委托代理人：王燕，辽宁晟大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄元国，男。
原审被告：邹文江，男。
上诉人蚌埠市第五建筑安装工程有限公司大连分公司（以下简称蚌埠五建大连分公司）与被上诉人黄元国、原审被告邹文江建设工程分包合同纠纷一案，东港市人民法院于2014年2月11日作出（2013）东民初字第4900号民事判决。上诉人蚌埠五建大连分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人蚌埠五建大连分公司的委托代理人王燕，被上诉人黄元国，原审被告邹文江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄元国（原审原告）在一审诉称，2008年6月，被告蚌埠五建大连分公司通过招投标的方式从丹东三和房地产开发公司处取得东港市XX小区XX号、XX号楼的施工工程，由被告邹文江实际施工。2009年3月7日，被告邹文江将XX号楼的砌砖抹灰工程分包给原告施工并签订合同，承包形式为人工费，单价按建筑面积计算，砌砖20元／平方米，抹灰45元／平方米，合计65元／平方米。合同约定总承包建筑面积为17829.47平方米。合同生效后，原告即组织人员施工，工程已交付使用。后原告得知XX号楼实际建筑面积为18515平方米，比合同约定面积多出686平方米，施工费相差44590元；依据结算单工程款为1488228元，已给付1399835.18元，尚欠88392.82元；被告欠附属增项工程款30484元，合计欠原告工程款163466元。故请求判决被告邹文江给付工程款163466元；蚌埠五建大连分公司对该款承担连带给付责任。
庭审后，原告撤回对附属增项工程款30484元的诉讼请求，一审法院予以准许。
邹文江（原审被告）在一审辩称，邹文江将抹灰及砌砖工程分包给原告属实，约定建筑面积为17829.47平方米，价款为65元／平方米，邹文江与被告蚌埠五建大连分公司签订合同的建筑面积为18515平方米，但此合同面积与原告无关，双方合同约定的是包死价，就应该按照约定的给付。因涉案XX号楼房的实际建筑面积为21051.63平方米，为此邹文江曾起诉过被告蚌埠五建大连分公司以及开发商丹东三和房地产开发有限公司要求二者按实际建筑面积给付工程款，但原告不配合邹文江诉讼并承诺在邹文江胜诉的情况下也不要差价工程款；原告此次诉讼距离工程结束已达四年，超过诉讼时效；邹文江曾经给原告5套房屋，抵顶1146655.18元，邹文江与原告还差2套房屋的工程款，该款应由邹文江结算，但原告却同丹东三和房地产开发公司结算，该公司已经抵顶给原告2套房屋。故不同意原告的诉讼请求。
蚌埠五建大连分公司（原审被告）在一审辩称，我公司将东港市XX小区XX号楼、XX号楼、XX号楼工程转包给被告邹文江，被告邹文江是实际施工人，原告是同被告邹文江签订合同，根据合同相对性原则，原告应向被告邹文江主张权利。我公司不应该承担连带给付责任。
一审法院经审理查明，2008年6月30日，案外人丹东三和房地产开发有限公司将东港市XX小区XX号、XX号、XX号楼发包给被告蚌埠五建大连分公司施工并签订承包协议。随后被告蚌埠五建大连分公司又将该工程通过内部承包协议的方式转包给被告邹文江，并约定XX号楼为18层框架结构，建筑面积为18515平方米，被告邹文江需向被告蚌埠五建大连分公司上缴实际结算工程总造价的9%作为管理费。2009年3月7日，被告邹文江将XX号楼的抹灰及砌砖工程分包给原告施工并签订承包合同，约定承包单价按建筑面积计算；结算方式按建筑面积计算XX号楼17829.47平方米，一次性包死；付款方式为工程款全部抵顶小区XX号楼在建商品房，拨付商品房按完成工程量进度的85%拨付；验收合格后一个星期结清余款。
原告按约将XX号楼抹灰及砌砖工程施工完毕并按被告邹文江的要求完成一些附属工程，并由被告邹文江的施工负责人邓德平于2009年12月13日出具了XX号楼砌砖抹灰工程量结算单，结算单第一项载明XX号楼砌砖抹灰款为1183000元（18200平方米×65元），XX号楼的抹灰及砌砖工程，门卫房、楼梯间门卫花岗岩、窗台防水、基础砌砖、收拾地面等附属工程的价款共计305228元，合计为1488228元。
被告邹文江给付原告5套房屋抵顶工程款1146655.18元，案外人丹东三和房地产开发有限公司给付原告1套房屋，抵顶工程款为253180元，原告总计收到工程款1399835.18元。
2011年7月20日，辽宁省高级人民法院以（2011）辽民一终字第82号判决认定被告邹文江与被告蚌埠五建大连分公司关于涉案XX号楼的工程款的结算方式为固定总承包价，建筑面积为18514.91平方米。
一审法院经审理认为，被告邹文江将工程分包给不具有施工资质的原告，双方分包合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。但涉案工程已经竣工并交付使用，故被告邹文江应给付所欠工程款。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因被告邹文江明知XX号楼的建筑面积为18515平方米，而其与原告约定的建筑面积却为17829.47平方米，被告邹文江并未举证证明在原告知晓该楼的建筑面积为18515平方米的情况下仍与其签订合同，应认定被告邹文江在签订涉案合同时存在欺诈行为致使原告作出错误的意思表示，但原告作为XX号楼抹灰砌砖的实际施工人，在施工中应当知道合同约定的建筑面积与XX号楼的实际建筑面积18515平方米不一致，但原告并未在法定期间1年内行使撤销权，该撤销权消灭，故原告请求按建筑面积18515平方米来计算工程款不予支持。但因被告邹文江给原告出具的结算单中载明1号楼砌砖抹灰款为1183000元（18200平方米×65元），原告对此结算单无异议且该面积低于实际面积，应认定原告与被告邹文江约定在结算时按XX号楼建筑面积18200平方米予以计算工程款。被告邹文江抗辩案外人丹东三和房地产开发有限公司已抵顶给原告2套房屋，但未举证证明，且原告不予认可，故该辩解意见不予采信，而应以原告认可抵顶过1套房屋为准。综上，被告邹文江应给付原告的工程款为88392.82元（1183000元（18200平方米×65元）＋305228元-1399835.18元］。被告蚌埠五建大连分公司将其承揽的全部工程转包给不具备施工资质的邹文江，违反法律、行政法规的强制性规定，二者的转包合同为无效合同，被告蚌埠五建大连分公司依法应对上述所欠工程款承担连带给付责任。至于被告邹文江抗辩本案已经超过诉讼时效一节，因被告邹文江在2009年12月13日出具的结算单中并未与原告约定还款期限，原告可在法律规定的长期诉讼时效期间内主张，即原告本次诉讼未超出法律规定的诉讼时效期间，被告邹文江的此辩解意见不予采信。据此判决：一、原告黄元国与被告邹文江间签订的关于东港市XX小区XX号楼抹灰及砌砖工程分包合同无效；二、被告邹文江于本判决生效后十日内给付原告工程款88392.82元；被告蚌埠市第五建筑安装工程有限公司大连分公司对该款承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3570元，由原告承担1093元。被告邹文江承担2477元，被告蚌埠市第五建筑安装工程有限公司大连分公司对该款承担连带给付责任。此款原告已经预交，二被告将其应承担部分于执行时给付原告。
上诉人蚌埠五建大连分公司申请撤销原审判决中的第二项，依法驳回被上诉人黄元国要求上诉人承担连带责任的请求。理由如下：原审判决认定上诉人与原审被告系转包关系，二者的转包合同无效，上诉人依法就应对原审被告所欠工程款承担连带给付责任。但原审判决所适用的众多法律依据，没有一条是表明由于无效合同就应对此承担连带给付责任的。同时，原审判决并未查明邓德平出具的结算单的真伪性及原审被告是否欠付被上诉人工程款。
被上诉人黄元国辩称，邹文江只是项目经理，且合同中有上诉人的公章，故一审判决邹文江向黄元国支付工程款没有依据，上诉人应直接向黄元国付款。
原审被告邹文江辩称，不同意一审判决及判决中认定的邓德平的签字，如果判决原审被告向被上诉人付款，上诉人应承担连带责任。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，上诉人将其承揽的全部工程违法转包给不具备施工资质的原审被告，原审被告将该工程中的XX号楼的抹灰及砌砖工程分包给被上诉人施工，上诉人与原审被告的转包合同及原审被告与被上诉人的分包合同，均违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。上诉人违法转包，应当承担相应的过错责任，故原审法院判决其对原审被告欠付被上诉人的工程款承担连带给付责任，并无不当。邓德平是原审被告雇佣的工程负责人，该工程竣工后，邓德平于2009年12月13日为被上诉人出具了XX号楼砌砖抹灰工程量结算单，原审被告在一审中对邓德平出具的该结算单并无异议。二审审理过程中，原审被告对结算单的真实性又予以了否认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本院认为，原审被告对其否认结算单的真实性无法提供相反证据推翻其认可的事实，故本院对此结算单的真实性予以确认。上诉人主张一审法院未查明该结算单的真伪无事实依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由上诉人蚌埠市第五建筑安装工程有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春霞
代理审判员 王 蕾
代理审判员 房春堂
二〇一四年五月十四日
书 记 员 张东明