北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）三中民终字第912号
上诉人（原审被告）于学刚，男，1958年11月17日出生。
委托代理人于振鹏，男，1983年1月2日出生，北京东方华奥汽车销售服务有限公司职员。
委托代理人于振彪，男，1990年1月12日出生，交通银行股份有限公司北京市分行职员。
被上诉人（原审原告）北京顺尔康餐具消毒有限责任公司，住所地北京市通州区台湖镇董村文彦路26号。
法定代表人陈磊，总经理。
委托代理人李刚，北京市金栋律师事务所律师。
上诉人于学刚因与被上诉人北京顺尔康餐具消毒有限责任公司（以下简称顺尔康公司）追偿权纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2013）通民初字第10532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月24日受理该案，并依法组成由法官田璐担任审判长，法官高峙、法官全奕颖参加的合议庭，于2013年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人于学刚及其委托代理人于振鹏、于振彪，被上诉人顺尔康公司的法定代表人陈磊、委托代理人李刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
顺尔康公司在一审中起诉称：顺尔康公司雇佣于学刚开车送货。2012年9月1日9时左右，在通州区九棵树中路通惠香苑门前，于学刚倒车时不慎将行人刘××撞伤，造成刘××“颈6、7骨折；完全性颈脊髓损伤；全身多发软组织挫伤”，此次事故经北京市公安局公安交通管理局通州交通支队潞河大队认定，于学刚负事故全部责任。2012年9月25日，刘××将顺尔康公司诉至法院要求赔偿其各项损失。通州区人民法院在查明顺尔康公司已支付刘××98135.91元医疗费、给付现金22000元的基础上，于2012年12月17日判决顺尔康公司再赔偿刘××医疗费、住院伙食补助费、营养费共计131113.82元。就上述判决数额，截至目前顺尔康公司已经实际赔付刘××110200元。顺尔康公司认为，于学刚身为驾驶员，倒车前和倒车时注意车后状况是否具备倒车条件是最基本的驾驶操作规范，也是安全驾驶的基本要求，只有在确认无行人或车辆时方可倒车。但于学刚无视安全驾驶的基本操作规范，致使倒车时将刘××撞伤，导致顺尔康公司因此赔偿刘××各项损失230335.91元。根据交管部门对于于学刚负事故全部责任的认定，可知于学刚对事故发生存在重大过错，理应对因其过错给顺尔康公司造成的损失承担相应的赔偿责任。故诉至法院，要求于学刚赔偿人民币230335.91元，并承担本案诉讼费用。
于学刚在一审中答辩称：1、于学刚是在为顺尔康公司工作过程中造成的事故，根据侵权责任法规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。所以顺尔康公司作为雇主，有义务和责任承担本次事故的全部赔偿责任；2、事故车辆作为运输车辆，顺尔康公司仅为车辆缴了交强险，这显然属于对安全责任的疏忽大意行为，同时顺尔康公司没有为事故车辆安装倒车雷达、影像等任何倒车提示设备，因此造成此次事故赔偿困难的现状，顺尔康公司不能将赔偿责任转嫁于于学刚，这没有任何法律依据；3、于学刚不是车辆所有者，对车辆没有所有权，也无实际控制权，所以由该车产生的事故，于学刚不承担事故连带责任，且于学刚也没有赔偿能力。综上，不同意顺尔康公司诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年9月1日9时5分，在北京市通州区九棵树中路通惠香苑门前，于学刚驾驶小货车（车牌号京PR×××）倒车时与案外人刘××相撞，造成刘××受伤。此次事故经北京市公安局公安交通管理局通州交通支队潞河大队认定，于学刚负此次事故全部责任，刘××无责任。后刘××将顺尔康公司、于学刚、刘晓波、紫金财产保险股份有限公司北京分公司诉至法院，要求赔偿相关损失。2012年12月17日，本院作出（2012）通民初字第15458号民事判决书，认定顺尔康公司支付刘××医疗费98135.91元，给付现金22000元。判令顺尔康公司赔偿刘××医疗费、住院伙食补助费、营养费共计人民币131113.82元。经核实，顺尔康公司已经履行上述判决部分内容，向刘××支付人民币110200元。
另查，事故发生时，被告于学刚系顺尔康公司雇佣的司机，于学刚是在履行职务的过程中将刘××撞伤的。在（2012）通民初字第15458号案件中，法院认为于学刚作为顺尔康公司的雇员，事故发生时，其正在履行职务行为，故顺尔康公司应赔偿刘××的合理损失，未判令于学刚承担赔偿责任。
一审法院判决认定：根据查明的事实，顺尔康公司与于学刚之间系雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，于学刚在交通事故中负全部责任，可以认定其有重大过失，故于学刚应对受害人的经济损失承担连带赔偿责任。顺尔康公司为此赔付给伤者赔偿款的合理部分，有权向于学刚追偿。该院通过了解顺尔康公司的经营情况及于学刚经济收入及家庭情况，考虑到顺尔康公司作为雇主应该谨慎选任、监督、管理雇员，提高风险意识，并敦促雇员谨慎驾驶。同时考虑到双方的承担能力，基于公平合理的原则，该院认为就顺尔康公司的追偿数额，应以其实际赔付伤者的70％为宜。故对于顺尔康公司要求于学刚赔偿人民币230335.91元的请求，该院支持其中的161235元，其余部分该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于学刚赔偿顺尔康公司人民币十六万一千二百三十五元，判决生效之日起七日内付清；二、驳回顺尔康公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
于学刚不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：一审法院认定事实有误，适用法律错误。1、于学刚与顺尔康公司之间存在事实上的劳动关系，于学刚在工作过程中发生交通事故致人损害的行为是职务行为。一审法院在其（2012）通民初字第15458号判决书中对于学刚是履行职务的行为已经作出了认定。根据《侵权责任法》第三十四条第一款的规定，对案外人刘××的损害赔偿责任应当依法由顺尔康公司承担。2、于学刚在倒车过程中已经尽到了最大的注意义务，不存在过错或者重大过失。顺尔康公司提供的运输工具是一辆中型箱式货车。仅靠两侧的后视镜不能完全看到后面行人的情况，存在视觉盲区。基于车辆的特殊使用情况，很有必要按章倒车雷达系统。但顺尔康公司没有给员工提供安全的工作运输工具的注意义务，其作为用人单位对此有重大的过失责任。本案中于学刚卸了货，看到周围没有车辆和行人才开始倒车的，即于学刚在倒车时尽到了安全行驶的注意义务。行人当时没有尽到安全通行的注意义务。故即使于学刚在交通事故中存在过失，也是一般过失责任，而不是重大过失。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回顺尔康公司的诉讼请求；由对方承担本案一、二审的诉讼费用。
顺尔康公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中针对联兴华印刷厂的上诉理由口头答辩称：一审法院查明事实正确。顺尔康公司对该事故的形成以及最后责任的承担没有任何过错，对选任驾驶员以及对驾驶员的要求方面亦不存在过错。对于造成刘××伤害的事故车辆不存在缺陷，顺尔康公司对该车辆也不负有相应的过错责任。从这起交通师傅的全部过冲来看，造成交通事故的原因是于学刚没有如实或者依法履行驾驶员应尽的安全谨慎驾驶的义务，特别在倒车时没有注意到倒车后方的相应情况。而且于学刚上诉时确认其倒车距离有十多米，在十多米的时候撞了人，言外之意就是如果没有发生事故，于学刚还是会倒车，这么长距离的倒车，于学刚作为老司机就更应该负有安全谨慎的义务。根据交通法规的规定，倒车必须在安全的情况下进行，故于学刚存在重大过失。此外，于学刚认为受害人刘××也应该对事故负有相应的责任，因此，在责任认定时，于学刚应当对事故进行如实陈述，但是其却简单前述了简易程序处理交通道路事故认定书，导致事故认定的结果是于学刚负全部责任，从而导致顺尔康公司承担了全部赔偿责任。从这一方面来讲，本起案件的发生和最终的责任赔偿方面都与于学刚的过错有直接关系。综上，请求二审法院驳回于学刚的上诉，维持一审法院判决。
二审期间，于学刚向法院提交7张照片，用以证明事发地点当时只能倒车，同时证明涉案货车宽2米多，存在2米左右的视觉盲区。经庭审质证，顺尔康公司对上述7张照片的真实性予以确认，但是对关联性和证明目的不予认可，同时其认为，从照片可以清晰看出，事发地点存在前行掉头的可能性，从事发地点的情况看，于学刚更应该在倒车时做到相应的谨慎义务，不应该连续倒车十余米，这恰恰说明于学刚在倒车时没有尽到谨慎义务。本院对于学刚提交的7张照片的真实性予以确认。
顺尔康公司亦向本院提交（2013）通民初字第5609号民事判决书，用以证明于学刚的过错给顺尔康公司造成了巨大的损失，后果严重。于学刚对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，但是对顺尔康公司的证明目的不认可，其认为该判决书目前因顺尔康公司提出上诉尚未生效，且该判决中也认定于学刚系履行职务的行为，应由雇主顺尔康公司承担责任。本院对前述判决书的真实性予以确认，但是该份判决书与本案无关，对其关联性不予确认。
二审期间本院依法补充查明以下事实：
经询，于学刚所持驾驶证的准驾车型为A2D，其于2012年6月下旬起在顺尔康公司上班，至事发时一共工作了两个月零八天，初始工资为2500元，后调整为基本工资2800元，月奖金浮动。庭审中，双方均确认顺尔康公司仅为涉案事故车辆投保交强险，未投保其他商业险。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的（2012）通民初字第15458号民事判决书、案款收据、收条及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为，于学刚系顺尔康公司的工作人员，其根据顺尔康公司的安排开车送货，属于履行职务的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中于学刚在送货过程中发生交通事故，给案外人刘××的人身造成了损害，对此，应由用人单位顺尔康公司向刘××承担相应的赔偿责任。本案系用人单位顺尔康公司向案外人承担赔偿责任后向其工作人员于学刚主张的追偿权纠纷，对此，本院认为，考虑到于学刚系顺尔康公司的工作人员，顺尔康公司基于于学刚的职务行为获取利益的同时，亦应当承担相应的经营风险。基于侵权责任的一般归责原则，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时，考虑到民事行为的公平原则，用人单位对员工因过错导致单位产生损失的追偿权应不同于一般的民事侵权赔偿责任，只有在其工作人员具有故意或重大过失时，用人单位才有权向员工主张追偿。故具体到本案中，衡量于学刚是否存在故意或重大过失行为成为认定顺尔康公司追偿权能否成立的关键因素。在确定于学刚的过错程度时，应考虑于学刚在本次交通事故中被认定的责任程度，顺尔康公司起诉认为于学刚存在重大过失的依据是交管部门的责任认定，但交管部门依照道路交通安全法规对于学刚在交通事故中的责任认定，并不同于在确定于学刚赔偿责任时的责任认定。于学刚被交管部门认定负交通事故全部责任，不等于于学刚应对此次交通事故产生的赔偿问题也应负全责。其次，本案中还应考虑顺尔康公司对事故车辆经营管理方面的情况，庭审中双方均认可顺尔康公司仅为涉案事故车辆投保交强险，未投保商业险。本院认为，投保商业险并非车辆所有人或实际营运人的强制性义务，顺尔康公司未投保商业险并不违反法律法规的强制性规定，但是，对于以营运为目的的运输车辆，其上路行驶的风险较之一般车辆更大，顺尔康公司作为车辆的实际所有人，应意识到车辆行驶的意外风险，及其职工的风险负担能力，并合理的为车辆投保商业险。顺尔康公司未投保商业险的行为实际加大了于学刚的风险责任。一审法院未充分考虑顺尔康公司在经营管理方面的上述情况，仅依据交管部门的交通事故责任认定直接判令于学刚对顺尔康公司已赔付的金额承担70％的赔偿责任比例过高，有失妥当，本院依法予以纠正。综合本案中顺尔康公司的经营情况以及于学刚经济收入、家庭情况，考虑到顺尔康公司作为用人单位应当注意到的谨慎选任、培训、监督和管理工作人员，提高风险意识，以及双方的实际经济负担能力，本院认为本案中就顺尔康公司的追偿数额，应以其实际赔付伤者的20％为宜，即本案中于学刚应向顺尔康公司支付的赔偿金额为人民币46067.18元。
综上，于学刚的上诉理由部分成立，本院予以采信。一审法院认定事实有误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市通州区人民法院（2013）通民初字第10532号民事判决书；
二、于学刚赔偿北京顺尔康餐具消毒有限责任公司人民币四万六千零六十七元一角八分，于本判决生效之日起七日内付清；
三、驳回北京顺尔康餐具消毒有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费二千二百三十四元，由北京顺尔康餐具消毒有限责任公司负担一千七百八十七元（已交纳），由于学刚负担四百四十七元（于本判决生效后七日内交纳）
二审案件受理费三千五百二十五元，由北京顺尔康餐具消毒有限责任公司负担二千五百一十八元（于本判决生效后七日内交纳），由于学刚负担一千零七元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 璐
代理审判员 高 峙
代理审判员 全奕颖
二〇一四年一月二十日
书 记 员 王天水