四川省乐山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川11行终172号
上诉人（原审被告）：五通桥区环境保护局，住所地四川省乐山市五通桥区竹根镇茶花路。
负责人：朱斌，局长。
委托代理人：张万强，四川正心律师事务所律师。
委托代理人：肖明珠，四川正心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川乐山川本电器制造有限公司，住所地四川省乐山市五通桥区牛华镇沔坝村。
法定代表人：鲁艺，董事长。
委托代理人：杨野平，四川追求律师事务所律师。
委托代理人：曹莉，四川追求律师事务所律师。
上诉人五通桥区环境保护局(以下简称五通环保局)因被上诉人四川乐山川本电器制造有限公司（以下简称川本电器公司）诉五通环保局环保行政处罚一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人五通环保局副局长唐东及委托代理人张万强、肖明珠，被上诉人川本电器公司的委托代理人杨野平、曹莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2017年3月9日18时许，川本电器公司职工在其厂内空地对浸漆托盘上残留的油漆进行露天焚烧处理。五通环保局工作人员接到群众举报后赶赴现场，并对现场状况进行了拍照。次日，五通环保局工作人员再次到川本电器公司就焚烧事件进行调查取证，对该公司副总姚全洪及员工帅绍华进行了询问，两人均在询问笔录上签名。同月13日，五通环保局对川本电器公司焚烧油漆的事件决定立案并于次日向川本电器公司送达《立案决定书》。同月22日，五通环保局作出《环境行政处罚告知书》，对拟作出的行政处罚以及陈述申辩的权利进行了告知，并于同日送达川本电器公司。同年4月12日，五通环保局作出川环法五环罚字﹝2017﹞3号《环境行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》）,认定，2017年3月9日，川本电器公司工作人员在其厂内空地对生产过程中浸漆托盘上残留的油漆进行露天焚烧处理，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）第八十二条第一款规定，根据该法第一百一十九条第二款之规定，决定对川本电器公司作出罚款4万元的行政处罚。《处罚决定书》于次日送达川本电器公司。川本电器公司不服，于同年4月20日向一审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销五通环保局作出的《处罚决定书》；2.本案诉讼费由五通环保局负担。
一审判决认为，根据《大气污染防治法》第五条第一款“县级以上人民政府环境保护主管部门对大气污染防治实施统一监督管理”的规定，参照中华人民共和国环境保护部《环境行政处罚办法》第十一条第一款“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令”的规定，五通环保局作为县级以上人民政府环境保护主管部门，享有在该区范围对大气污染防治进行监督管理及作出相应行政行为的职权。
一审判决认为本案争议焦点为：1.本案行政程序是否应当适用听证程序；2.《处罚决定书》认定川本电器公司违法事实的主要证据是否确凿。
关于本案行政程序是否应当适用听证程序问题，一审判决认为，川本电器公司对生产所用的绝缘漆进行焚烧系生产活动中的一环，属于经营活动中的行为。根据《环境行政处罚办法》第四十八条第二款、第七十八条第二款以及《四川省行政处罚听证程序规定》第三条、第四条的规定，对在经营活动中的违法行为处以罚款或者没收财产5万元以上的，在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案五通环保局对川本电器公司作出罚款4万元的行政处罚，不属于应当适用听证程序的范围，对川本电器公司提出五通环保局未适用听证程序违法的主张不予支持。
关于五通环保局作出的《处罚决定书》认定事实的主要证据是否确凿问题，一审判决认为，根据《大气污染防治法》第八十二条第一款关于“禁止在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质”以及第一百一十九条第二款关于“违反本法规定，在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内，焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质的，由县级人民政府确定的监督管理部门责令改正，对单位处一万元以上十万元以下的罚款，对个人处五百元以上二千元以下的罚款”的规定,五通环保局只有在川本电器公司焚烧上述物质的前提下，方可责令其改正。本案中，五通环保局提交的证据仅能证明川本电器公司在厂区内焚烧绝缘漆的事实，不能证明川本电器公司焚烧的绝缘漆就是五通环保局所主张的能产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质。因此，五通环保局作出《处罚决定书》认定川本电器公司在厂区内焚烧绝缘漆产生的物质系有毒有害烟尘和恶臭气体的物质的主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项的规定，判决撤销五通环保局作出的《处罚决定书》。案件受理费50元，由五通环保局负担。
五通环保局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，驳回川本电器公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由川本电器公司负担。其上诉的主要事实和理由如下：1.一审判决认定五通环保局作出《处罚决定书》证据不足是错误的。五通环保局在一审中已经提交了证据证明川本电器公司提供的焚烧的1140环氧聚酯无溶剂绝缘浸渍漆的残留油漆主要成分为固化的环氧树脂，而固化的环氧树脂易燃，遇明火、高热能燃烧，受高热分解放出有毒气体。川本电器公司明知不能用焚烧的方式处理浸漆托盘上的附着物残漆，仍然组织公司员工直接用焚烧的方法进行处理，造成严重环境污染。2.焚烧油漆会发出有毒有害恶臭气体，是根据日常生活经验法则推定的事实，是众所周知的事实，五通环保局根本无需举证，应适用《大气污染防治法》第八十二条的规定。3.五通环保局询问杨虎、高琳的时间并不是完全重合的，一审判决认定此询问笔录是由同一办案人员对两人进行同时询问的结论不当，且五通环保局在调查案件时的询问笔录上已经明确记载了被询问人的身份证号及个人基本信息，一审判决以杨虎、高琳、李燕治没有提交身份证复印件而排除五通环保局对该三人的询问笔录错误。
川本电器公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由如下：1.五通环保局作出被诉行政行为认定事实不清，证据不足。五通环保局并未提交证据证明焚烧的残留物系法律规定会产生有毒有害气体的物质，且认定川本电器公司厂区属于人口集中地区也仅有四川省的批复，并无其他证据。五通环保局提交的现场检查（勘验）笔录、询问笔录均不合法，《1140说明书》的取证时间也无法证明。2.五通环保局作出行政处罚程序违法。对于先调查后立案的问题，五通环保局未提交任何证据证明本案是需要紧急处理的，因此其先调查后立案程序不合法，且本案不属经营活动，应适用听证程序。3.五通环保局作出被诉行政行为适用法律错误。
五通环保局为证明被诉行政行为的合法性，向一审法院提供了以下证据材料及法律依据,并已随案移送本院：
1.现场检查（勘验）笔录、现场检查（勘验）图、现场照片；2.五通环保局询问姚全洪、帅绍华所作的询问笔录及被询问人的身份证明；3.《1140说明书》《浸漆残留物清理办法》《环氧树脂主要原料的理化指标、危险性和危险类别》；4.《川府函﹝2013﹞28号〈关于乐山市城市总体规划的批复〉》、卫星图片及川本电器公司外景照片；5.五通环保局询问杨虎、高琳、李燕治所作的询问笔录；6.《立案登记审批书》《立案决定书》《调查终结报告》《环境行政处罚告知书》《环境行政处罚陈述申辩书》《处罚决定书》；7.其他证据材料；8.《大气污染防治法》第五条、第八十二条、第一百一十九条的规定；9.《中华人民共和国行政处罚法》第八条、第九条、第十条的规定；10.《环境行政处罚办法》第十条、第十一条、第十二条、第十四条、第二十四条、第二十九条、第四十八条、第五十条、第五十五条、第五十七条、第七十八条的规定；11.《四川省行政处罚听证程序规定》第三条、第四条的规定。
经过一、二审开庭审理，五通环保局提供的3号证据因其不能说明收集证据的时间和证明目的，缺乏与被诉行政行为认定事实之间的关联性；五通环保局提供的5号证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条第四项的规定，缺乏证据的合法性。一审判决对上述证据的分析认定正确，本院予以确认。五通环保局提供的其他证据材料符合行政诉讼证据的关联性、真实性和合法性特征，一审判决对此证据的分析认定正确，本院予以确认。
本院二审经审理查明的主要事实与一审判决认定的主要事实一致。同时，对一审判决认定2017年3月9日18时许，川本电器公司职工在其厂内空地对“浸漆托盘上残留的油漆进行露天焚烧处理”更正为“浸漆托盘上的残留物进行露天焚烧处理”。
本院认为，本案被诉行政行为系五通环保局于2017年4月12日作出的川环法五环罚字﹝2017﹞3号处罚决定。根据《大气污染防治法》第五条第一款、第一百一十九条第二款的规定，五通环保局作为县级以上人民政府环境保护主管部门，具有作出本案被诉行政行为的法定职权。
一、关于五通环保局作出被诉行政行为证据是否确凿的问题。根据五通环保局提供的川本电器公司厂区外景图等证据材料，可以认定川本电器公司厂区属于人口集中地区，但五通环保局提交的现场检查（勘验）笔录、询问笔录等证据不足以证明川本电器公司所焚烧的浸漆托盘上的残留物系1140环氧聚酯无溶剂绝缘浸渍漆，也不足以证明川本电器公司焚烧的浸漆托盘上的残留物属于《大气污染防治法》第八十二条第一款所规定的“其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质”。因此，五通环保局作出本案处罚决定的主要证据不足。
二、关于五通环保局作出被诉行政行为适用法律是否正确的问题。由于五通环保局不能提供充分证据证明川本电器公司焚烧浸漆托盘上的残留物的行为违反《大气污染防治法》第八十二条第一款的规定，故其适用该法第一百一十九条第二款作出本案罚款4万元的处罚决定，属于适用法律错误。
三、关于五通环保局作出被诉行政行为先调查后立案是否违反相关程序规定的问题。《环境行政处罚办法》第二十四条规定：“对需要立即查处的环境违法行为，可以先行调查取证，并在7个工作日内决定是否立案和补办立案手续。”本案中，川本电器公司在其厂内空地对浸漆托盘上的残留物进行露天焚烧处理，系正在进行的行为，五通环保局工作人员接到群众举报后立即到现场进行调查取证，并于次日补充调查，在7个工作日内经审查认为符合立案条件后予以立案，符合前述规定。川本电器公司主张五通环保局先调查后立案违反相关程序规定的理由不成立，本院不予支持。
四、关于五通环保局在作出被诉行政行为之前是否应当适用听证程序的问题。根据《环境行政处罚办法》第四十八条第二款、第七十八条第二款以及《四川省行政处罚听证程序规定》第三条、第四条的规定，对在经营活动中的违法行为处以罚款或者没收财产5万元以上的，在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。此处的经营活动是指广义的经营活动，包括以营利为目的的生产活动。本案中，川本电器公司以焚烧方式对浸漆托盘上的残留物进行处理，系生产过程中的行为，属于经营活动，其《营业执照》上载明的经营范围也能证明这一点。因此，川本电器公司主张五通环保局在作出行政处罚之前未适用听证程序违法的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人五通环保局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，审判程序合法，其适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定作出一审判决正确，但同时适用该条第三项不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人五通环保局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雪梅
审 判 员 吕南屏
审 判 员 刘 平
二〇一七年十月二十五日
法官助理 程巧玲
书 记 员 李菲菲
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国大气污染防治法》
第五条县级以上人民政府环境保护主管部门对大气污染防治实施统一监督管理。
县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内对大气污染防治实施监督管理。
第八十二条禁止在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质。
禁止生产、销售和燃放不符合质量标准的烟花爆竹。任何单位和个人不得在城市人民政府禁止的时段和区域内燃放烟花爆竹。
第一百一十九条违反本法规定，在人口集中地区对树木、花草喷洒剧毒、高毒农药，或者露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，并可以处五百元以上二千元以下的罚款。
违反本法规定，在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内，焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质的，由县级人民政府确定的监督管理部门责令改正，对单位处一万元以上十万元以下的罚款，对个人处五百元以上二千元以下的罚款。
违反本法规定，在城市人民政府禁止的时段和区域内燃放烟花爆竹的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门依法予以处罚。
中华人民共和国环境保护部令第8号《环境行政处罚办法》
第二十四条对需要立即查处的环境违法行为，可以先行调查取证，并在7个工作日内决定是否立案和补办立案手续。
第四十八条在作出行政处罚决定前，应当告知当事人有关事实、理由、依据和当事人依法享有的陈述、申辩权利。
在作出暂扣或吊销许可证、较大数额的罚款和没收等重大行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
第七十八条本办法第四十八条所称“较大数额”罚款和没收，对公民是指人民币（或者等值物品价值）5000元以上、对法人或者其他组织是指人民币（或者等值物品价值）50000元以上。
地方性法规、地方政府规章对“较大数额”罚款和没收的限额另有规定的，从其规定。
四川省人民政府令第317号《四川省行政处罚听证程序规定》
第三条行政机关作出下列行政处罚（以下简称适用听证程序的行政处罚）决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：
（一）责令停产停业；
（二）吊销许可证或者执照；
（三）较大数额罚款；
（四）较大数额没收财产；
（五）法律、法规和规章规定适用听证程序的其他行政处罚种类。
第四条本规定所称较大数额，是指对非经营活动中公民的违法行为处以罚款或者没收财产2000元以上、法人或者其他组织的违法行为处以罚款或者没收财产2万元以上；对在经营活动中的违法行为处以罚款或者没收财产5万元以上。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。