山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4477号
上诉人（原审被告）：吴某岭，男，1954年5月28日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李玉岗，山东舜元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘诚发，山东舜元律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:吴某山，男，1948年4月11日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘琪，山东盛强律师事务所律师。
原审被告：吴某华，男，1943年1月29日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人:李先慧，山东盛强律师事务所律师。
原审被告：吴某珍，女，1945年9月3日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人:李先慧，山东盛强律师事务所律师。
原审被告：吴某梅，女，1957年4月2日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人:李先慧，山东盛强律师事务所律师。
原审被告：吴某凤，女，1961年1月20日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人:李先慧，山东盛强律师事务所律师。
上诉人吴某岭因与被上诉人吴某山、原审被告吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤继承纠纷一案，不服济南市某某区人民法院（2016）鲁0105民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，因双方未提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴某岭上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判吴某桂名下位于济南市某某区某某新区北区4号楼3-102室房产由吴某岭、吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤共同继承；2.一、二审诉讼费由吴某山负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.被继承人吴某桂、王某兰所立公证遗嘱所指遗产包括立遗嘱时已取得及之后取得的全部财产，涉案房产在被继承人去世前已经取得，该公证遗嘱对涉案房产具有约束力。故吴某桂先于王某兰去世，涉案房产由王某兰一人全部继承，王某兰去世后，涉案房产应由吴某华、吴某岭、吴某珍、吴某梅、吴某凤共同继承，吴某山对该房产没有继承权。2.吴某桂于2008年10月14日去世，涉案房产于2014年12月4日取得产权，吴某桂所立代书遗嘱未指向涉案房产，故该代书遗嘱对涉案房产不具有约束力。3.代书遗嘱中吴某桂的4.退而言之，即使吴某桂所立代书遗嘱有效，根据法律规定，公证遗嘱的效力高于代书遗嘱的效力。5.吴某山对被继承人吴某桂、王某兰未尽到赡养义务，应当不分或少分遗产。6.一审期间，吴某岭申请对涉案房产进行评估，交纳评估费5170元，该评估费应由吴某山承担，或由各继承人共同承担。
吴某山辩称，1.公证遗嘱对涉案房产没有约束力，遗嘱所指的财产与本案没有关联性。遗产指的是订立遗嘱之前已经存在的财产或者可以预见的财产及收入。本案中，吴某桂对于20余年之后买房并被产权调换是无法预见的，这也不是当初公证遗嘱的想法。2.关于涉案房产，吴某桂生前通过2008年遗嘱的形式作出明确的处分，吴某山有权按照遗嘱的内容个人独自继承。涉案房产系吴某桂购买吴某山的平房拆迁安置所得，受2008年的遗嘱的约束。3.2008年遗嘱系被继承人亲笔签名，吴某岭在没有证据推翻的情况下，遗嘱真实性应当得到法庭认可。4.虽然代书遗嘱中被继承人的对于吴某山在代书遗嘱上的签字，因为遗嘱系代书人所草拟，下方有继承人的位置，吴某山才在上面签字，吴某山并不是遗嘱的见证人，也不是代书人，更未限制和强迫被继承人处分涉案遗产，不会影响遗嘱的法律效力。5.吴某岭生前对被继承人没有尽到赡养义务，按照继承法规定，应当少分、甚至不分。6.对于评估费，法院没有处理事出有因，被继承人吴某桂当年购买吴某山的平房2万元一直未支付，另外，吴某山为涉案房产办理房产证事宜支出一万多，这都应该由吴某岭予以分摊或者在涉案遗产中予以扣除，因此，对于其要求重新评估的评估费法院没有判决并无不当。
吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
吴某山向一审法院起诉请求：1.依照遗嘱分割吴某桂名下济南市某某区某某新区北区4号楼3-102室房屋；2.诉讼费由吴某山负担。
一审法院认定事实：被继承人吴某桂与王某兰原系夫妻关系，二人共生育六子女，即长子吴某华、次子吴某山、三子吴某岭、长女吴某珍、次女吴某梅、三女吴某凤。吴某桂与王某兰于2008年1月24日经济南市某某区人民法院调解离婚[（2008）历民初字第11号]。被继承人吴某桂于2008年10月14日去世。王某兰于2011年4月11日去世。两被继承人的父母均早于两被继承人去世。
济南市某某区人民法院作出的（2008）历民初字第11号民事调解书中，载明被继承人吴某桂与王某兰离婚时达成如下协议“一、原告吴某桂与被告王某兰离婚；二、双方无共同财产分割；三、案件受理费人民币150元，由原告吴某桂承担。”
2004年10月11日被继承人吴某桂与原告吴某山签订《房屋买卖协议》，约定吴某山将位于某某区某某某庄19号幢号4号房屋14.62平方卖给吴某桂。2004年11月1日双方完成房屋所有权转让登记。2008年7月19日被继承人吴某桂与济南市旧城改造投融资历管理中心签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》，将上述房产拆迁，并安置在某某小区11号楼A1G9室。2014年12月4日上述安置房屋办理了房屋所有权证（济房权证天字第某某某某某某号），该房产登记在被继承人吴某桂名下，坐落位置为济南市某某区某某新区北区4号楼3-102室，即本案所涉房产。
原告主张涉案房产价值为415500元，被告吴某岭不认可。一审法院根据被告吴某岭的申请，委托山东新永基土地房地产评估咨询有限公司对涉案房产的价值进行了评估。2016年4月15日山东新永基土地房地产评估咨询有限公司作出鲁新评字[2016]法024号房地产估价报告。估价结果为：2016年4月7日的房地产评估总价为517244元。经质证，原告及被告吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤对估价报告的真实性无异议，但均认为评估的价值比实际价值偏高。被告吴某岭对估价报告无异议。
1985年6月15日被继承人吴某桂和王某兰留有遗嘱一份，载明“我们夫妻二人因次子吴某山不尽赡养义务，并闹事索要财物，为防止今后子女间发生纠纷，特立下遗嘱。我们共有私房一处，座落于济南市某某区双清街四号，有北屋四间，东屋两间，西屋两间，南棚子一间，大门一座，院中有香椿芽树、石榴树各一棵。我们终年后遗留有屋，或生前变卖遗留有钱，均由我们的长子吴某华、三子吴某岭、长女吴某珍、次女吴某梅、三女吴某凤继承，平均分配。次子吴某山不得干涉。鉴于我们二人不可能同时故去，因此先逝者其财产全部归生存方。最后生存的一方，故去后由执行人按上述遗嘱执行。执行人吴某某，住本市。”该遗嘱在济南市某某区公证处进行了公证。
2008年8月28日被继承人吴某桂留有代书遗嘱一份，载明“立遗嘱人吴某桂，男，汉族，1926年7月6日出生，某某区交通局汽车三队退休工人，住济南市遗嘱继承人吴某山，男，汉族，1948年4月11日生，济南市建委退休工人，住某某区司里小区南区18号楼2单元201室我叫吴某桂，现年事已高，打算将自己名下的位于某某区某某某庄19号东屋（房权证天字第某某某某某某号）拆迁安置后的房产立遗嘱留给我次子吴某山一个人。原房产已拆，协议已签，安置在某某区某某小区11号楼A1C-9单元（正在施工）。因为我对象将我原有的房产卖了，并且将我在1987年从家里逼了出来，之后我在社会上流浪，她对我不管不问，不问死活。1989年我二儿子吴某山将我接过去进行细心的照顾。后来我又离婚了，我二儿子吴某山卖给了我某某区某某某庄19号东屋一处房产，大约2万元的价格。由于我没钱一直没给他，在拆迁安置的过程中，吴某山又添了不少的钱，就把这个房子留给吴某山吧，他人不得干涉。”吴某桂在立遗嘱人处签名，杨惠琴在见证人处签名，尹某某、滕某在证人处签名，吴某山在遗嘱继承人处签名，祝仰民在代书人处签名，并注明2008年8月28日。庭审过程中，证人滕某到庭证实“我与吴某山系朋友，吴某山给我打电话让我给吴某桂立遗嘱作证人。当时在场的有六个人：吴某桂、吴某山、我、还有一个姓祝的、一个姓杨的、还有一个不认识的，之后吴某桂口述，姓祝的执笔。我们几个当证人签的字。当时吴某桂有一套房产，但由于家庭有矛盾，与妻子离婚后孩子都不管他，之后吴某山给他养老，所以想把房子留给吴某山。姓祝的写完之后吴某桂先签的字，然后不认识的人签的字，我又签的，姓杨的女的签的，最后姓祝的签的，吴某山可能也签字了。”证人尹某某到庭证实“我与吴某山系朋友，跟吴某桂经常接触。吴某桂立遗嘱的时候我在场。吴某桂给我打电话让我给吴某桂立遗嘱作证人。当时在场的有六个人：吴某桂、吴某山、我、还有一个姓祝的、一个姓杨的女的、还有一个不认识的男的，之后吴某桂口述，姓祝的律师代书，我们几个当证人签的字。当时吴某桂说自己有一套房产，吴某山给他养老，所以想把房子留给吴某山。姓祝的写完之后吴某桂先签的字，然后吴某山签字，我又签的，然后不认识的男的签的字，之后的没注意。”经质证，原告及被告吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤对证人证言均无异议。被告吴某岭认为两证人都是吴某山的朋友，特别是滕某是吴某山通知他去作证的。所以该遗嘱是否是吴某桂的真实意思表示值得怀疑。
同时查明，房屋所有权转让登记申请表中记载的吴某桂的
原告主张如果遗嘱无效，其主张房屋的所有权，给其他人继承人补偿。被告吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤主张如果遗嘱被认定无效，要求依法继承并各自主张房产所有权，同意给其他继承人补偿。被告吴某岭不主张房屋所有权，要求经济补偿。现涉案房产由原告对外出租，并自认已收取租金6000元。原告吴某山为办理涉案房产所有权证支出各项费用共计12288元。
当事人对以下问题存在争议：1、涉案房产系被继承人吴某桂的个人财产还是吴某桂与王某兰的夫妻共同财产；2、公证遗嘱和代书遗嘱的效力问题。
关于争议焦点问题1，原告主张涉案房产系被继承人吴某桂通过产权调换的方式取得。拆迁前的房产系吴某桂从其手中购买的，且吴某桂与妻子王某兰自1983年就分居生活，应认定为吴某桂的个人财产。为证明其观点，原告提交了房屋权属状况信息及房产证各一份。经质证，五被告对原告提交的证据无异议。但被告吴某岭认为涉案房产系2004年10月11日由吴某桂购买房产拆迁安置所得，购买原房产时两被继承人为夫妻关系存续期间，所以应为两被继承人的夫妻共同财产。且两被继承人在离婚时未对涉案房屋进行分割。被告吴某岭为证明自己的主张，提交涉案房产拆迁之前的房屋档案及房屋拆迁产权调换协议复印件各一份。经质证，原告对被告提交证据的真实性无异议。被告吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤对证据的真实性无异议，但认为该房屋是原告吴某山当时为了解决吴某桂的居住问题，以买卖的形式将该房屋送给其父吴某桂，且事后其父母未支付过一分钱。
关于争议焦点问题2，对公证遗嘱，原告吴某山不认可，主张其从来没有听父亲吴某桂说过该遗嘱。且遗嘱中未涉及涉案房产。被告吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤对公证遗嘱的真实性有异议，认为从遗嘱的内容来看吴某岭所主张的指向是该遗嘱中所记载的私房一处，即该遗嘱明确的表明是对私房的处置意见。根据法律规定遗产指的是在订立遗嘱之前已经存在的财产或者可以预见的财产及收入，涉案房产显然不在上述此列，因此该遗嘱不涉及涉案房产。被告吴某岭认为该公证遗嘱合法有效，涉案房产应按该遗嘱分割。对代书遗嘱，原告吴某山认为合法有效，涉案房产应归其所有。被告吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤认可代书遗嘱的真实性和合法性，同意涉案房产归原告所有。被告吴某岭认为代书遗嘱无效，第一、代书遗嘱应该由立遗嘱人本人签字，遗嘱上有吴某桂的签名，但签名时间是2008年8月28日，该签名与2008年1月24日两被继承人离婚案件中开庭笔录的签名大相径庭，所以不认可该遗嘱中吴某桂的签名。第二、代书遗嘱中吴某桂的
一审法院认为，继承法规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产的第一顺序继承人为配偶、子女、父母。位于济南市某某区某某新区北区4号楼3-102室房产系由某某区某某某庄19号东屋拆迁安置取得，而某某区某某某庄19号东屋系2004年10月11日由被继承人吴某桂从原告吴某山处购买所得，此购房行为发生在吴某桂与被继承人王某兰夫妻关系存续期间，系两被继承人的夫妻共同财产。两被继承人虽于2008年10月14日经法院调解离婚，但双方未对该房产进行分割，故拆迁安置所得房产即涉案房产应认定为两被继承人的遗产。原告主张两被继承人自1983年分居生活及在两被继承人离婚时已约定“各自名下的财产归各自所有”，但未能举证证明其观点，故一审法院不予采信。
关于公证遗嘱和代书遗嘱的效力问题，继承法第十六条第二款规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。第十七条规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第38条规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定为无效。根据上述法律规定，公证遗嘱的效力高于其他形式的遗嘱。本案中被告吴某岭提交的公证遗嘱仅对两被继承人于1985年立遗嘱时所有的财产进行了处分，其“我们终年后遗留有屋，或生前变卖遗留有钱”和“鉴于我们二人不可能同时故去，因此先逝者其财产全部归生存方。最后生存的一方，故去后由执行人按上述遗嘱执行”的表述明显指向均为“我们共有私房一处，座落于济南市某某区双清街四号”，所以上述公证遗嘱对涉案房产不具有约束力。故被告吴某岭主张涉案房产按公证遗嘱继承，于法无据，一审法院不予支持。而原告提交的代书遗嘱符合上述法律规定的有效要件，代书遗嘱中虽有被继承人吴某桂被告吴某岭虽怀疑代书遗嘱中吴某桂的签名的真实性，但未能举证证明其观点，故一审法院对被告吴某岭的主张不予采信。在该代书遗嘱中，被继承人吴某山处分了属于被继承人王某兰享有的涉案房产的份额，故该代书遗嘱部分无效。因被继承人王某兰生前未留有遗嘱，故其应享有的份额按法定继承予以分割。对涉案房产的价值，原、被告对山东新永基土地房地产评估咨询有限公司作出的房地产估价报告的真实性均无异议，原告及被告吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤虽认为估价结果偏高于市场价格，但未能举证证明其观点，故一审法院对该估价报告的估价结果予以确认。涉案房产现由原告对外出租，在继承分割时享有的份额较大，且原告主张房产的所有权，故一审法院认为涉案房产判归原告所有，由原告向其他继承人支付相应经济补偿为宜。原告为涉案房屋办理所有权证时的花费系该房产价值的一部分，原告可用该房的出租费用冲抵，故一审法院不再考虑从房产总价值中予以先行扣除。
综上，一审法院判决：一、被继承人吴某桂名下，房产证号济房权证天字第济房权证天字第某某某某某某号项下，位于济南市某某区某某新区北区4号楼3-102室房产归原告吴某山所有。二、原告吴某山分别支付吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤、吴某岭补偿款43103元，于判决生效后10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6050元，由原告负担3550元，五被告各负担500元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.公证遗嘱和代书遗嘱的效力问题；2.涉案房产应如何分割；3.房屋评估费用应如何分担。
焦点1，关于公证遗嘱。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。公证遗嘱书写于1985年，涉案房屋系被继承人吴某桂于2004年购买所得，故1985年所立的公证遗嘱对诉争房屋无约束力。此外，根据公证遗嘱的内容可知，该公证遗嘱指向的房屋为“济南市某某区双清街四号”。而各方当事人均认可济南市某某区双清街四号已在1987年由被继承人吴某桂变卖。故吴某岭主张依据公证遗嘱诉争房屋应由被继承人王某兰一人继承的上诉理由不能成立。关于代书遗嘱，《中国人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。涉案的代书遗嘱中有被继承人吴某桂的签字及按手印，且杨惠琴在见证人处签名，尹某某、滕某在证人处签名，吴某山在遗嘱继承人处签名，祝仰民在代书人处签名，并注明书写日期，符合代书遗嘱的形式要件。该代书遗嘱中虽出现被继承人吴某桂的吴某岭虽对被继承人吴某桂签字的真实性提出异议，但未能提供反驳证据予以证实，亦未申请鉴定。故吴某岭主张代书遗嘱无效的上诉理由不能成立。
焦点2，关于诉争房产的分割问题。诉争房产系被继承人吴某桂在与被继承人王某兰夫妻关系存续期间购买取得，属于吴某桂与王某兰的夫妻共同财产。被继承人吴某桂在代书遗嘱中对其应享有份额的处置应按代书遗嘱由吴某山继承，但该代书遗嘱亦对被继承人王某兰应享有份额进行了处理，该部分无效。因被继承人王某兰未留有遗嘱，故其应享有份额应按法定继承予以分割。吴某岭主张吴某山未尽赡养义务，应不分或少分遗产，但未能提供充分证据予以证实，对其该上诉理由，本院不予支持。
焦点3，关于评估费用问题。吴某岭在一审中已经提交诉争房产评估费发票，记载评估费用为5710元，该费用应予分担。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6050元，由上诉人吴某岭负担；房产评估费5710元，由吴某山负担2710元，由吴某华、吴某珍、吴某梅、吴某凤、吴某岭各负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一六年十月十九日
书 记 员 李在利