???贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终439号
上诉人（原审被告）肖丕莎，女，1984年10月4日出生，沙县人，大学本科，毕节农商行职毕节市七星关区。
被上诉人（原审原告）金沙富民村镇银行股份有限公司，住所地金沙县鼓场街道中华路76号。组织机构代码：05502915-0。
法定代表人薛成郊，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）袁泽勇，贵州恒发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱世宏，男，1968年12月16日沙县贵州省金沙县。
被上诉人（原审被告）毛思秀，女，1966年10月14日出生，沙县贵州省金沙县。
上诉人肖丕莎因与被上诉人金沙富民村镇银行股份有限公司（下称富民银行）、邱世宏、毛思秀金融借款合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人肖丕莎、被上诉人富民银行委托代理人袁泽勇、被上诉人毛思秀到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告富民银行诉称：2014年8月6日原告与被告邱世宏签订《个人借款合同》，约定原告借款45万元给被告邱世宏，借款期限自2014年8月6日起至2015年8月5日止，借款利息为月利率9.96‰，按照按月付息，到期还本，利随本清的还款方式偿还借款。2014年8月6日，被告邱世宏、毛思秀与原告签订了《最高额抵押合同》，自愿用其金沙县××房屋××栋屋一栋为被告邱世宏的该笔借款提供最高额抵押担保，并到金沙县房产管理局办理了房屋他项权利证书。同日，被告肖丕莎、毛思秀与原告签订保证函，该函约定，被告肖丕莎、毛思秀同意为原告向被告邱世宏的该笔借款提供最高额连带责任保证，保证期间自该笔借款债务清偿期届满之日起二年。2014年8月8日原告向被告邱世宏支付了该笔借款。借款到期后，经原告多次催收，被告至今仍未还本付息。被告已违约，故原告起诉请求判决：一、被告邱世宏立即支付原告借款本金45万元，按合同约定的逾期利息、罚息计算至本息清偿日止；二、被告邱世宏支付原告实现债权的律师代理费人民币20500元；三、被告肖丕莎、毛思秀承担连带偿还责任；四、诉讼费由被告承担。
原审被告肖丕莎辩称：邱世宏与毛思秀是夫妻，毛思秀并不是担保人，应该是共同债务人，我才是担保人。邱世宏的借款是事实，我作为担保人也是事实。邱世宏夫妻用共同财产作为抵押向原告借款，并得到实际使用，邱世宏夫妻应该是第一责任人，在实现债权的时候，邱世宏夫妻应该用自己的房产及家庭收入优先偿还债务，我作为担保人应该承担物以外的责任，邱世宏的抵押物及家庭收入都不能偿还原告借款，我才承担偿还义务。
原审被告邱世宏、毛思秀未作答辩。
原审经审理查明：被告邱世宏与被告毛思秀系夫妻关系。2014年8月6日，被告邱世宏、毛思秀与原告富民银行签订《最高额抵押合同》（合同号：6611320140000095），将位于金沙县鼓场街道红岩村二组的房屋（房屋所有权证号：金金府房字第××号97号）以最高额111，000，0.00元抵押给原告富民银行，抵押期限为：2014年8月6日至2017年8月5日，并对该房产办理了抵押登记，金沙县房产管理局为原告富民银行颁发了《房屋他项权证书》（他项权证号：金金府房字第××号54号）。2014年8月6日，被告邱世宏以工程周转为由向原告富民银行提交《借款申请书》，申请借款人民币450000.00元，并于同日与原告富民银行签订《个人借款合同》（合同号：6611120140001481），合同约定：借款金额450000.00元，借款期限为从2014年8月6日至2015年8月5日，借款利率为月利率为9.96‰，按照按月付息，到期还本的还款方式偿还借款，每月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约。另外，合同还约定：“第十条违约责任（一）借款人违约及其违约责任：1.未按期归还贷款本金（含展期），从逾期之日起按借款合同所约定的利率加收50%的罚息利率计收罚息。2.未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息。”、“第十六条其他：（一）本合同对应的担保合同为：《最高额抵押合同》合同号为：6611320140000095，系本合同的组成部分。（二）借款借据等凭证及附件为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力。（三）本合同所发生公正费用、诉讼费用、评估费及律师代理费等实现债权的一切合理费用，均由借款人承担。（四）贷款人无论何时对本合同项下信贷资产进行部分或全部转让均无须征得借款人书面同意，贷款人的转让行为借款人均予以认可。（五）贷款人已提请借款人对本合同各条款作全面、准确的理解，并按借款人的要求对各条款予以充分说明；本合同各条款在订立前均进行了充分磋商；借款人对本合同各条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。”同日，被告肖丕莎、毛思秀与原告富民银行签订了《保证函》，该《保证函》约定被告肖丕莎、毛思秀同意为被告邱世宏的上述借款提供最高额连带责任保证，保证期间为该笔借款清偿期届满之日起二年。保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。2014年8月8日，原告富民银行向被告邱世宏提供了借款450000.00元，并形成《借款借据》。借款后，被告邱世宏将利息付至2015年6月20日，此后未再支付利息，该借款于2015年8月6日到期后，原告多次催收未果。
原审认为：被告邱世宏作为借款人与原告富民银行签订的《个人借款合同》和被告邱世宏、毛思秀与原告富民银行订立的《最高额抵押合同》以及被告肖丕莎、毛思秀与原告富民银行订立的《保证函》，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，均为有效合同，双方应按照合同约定履行义务。原告按照合同约定向被告发放贷款后，被告邱世宏未按照合同约定履行还款义务，依法应承担偿还借款的民事责任。被告从2015年6月21日起至今未按合同约定及时偿还借款本息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，本案借款期限已于2015年8月5日届满，被告邱世宏应该偿还原告富民银行借款本金450000.00元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定，被告邱世宏应按照合同约定向原告富民银行支付逾期利息和罚息。庭审查明被告邱世宏已支付借款利息至2015年6月20日，双方合同约定的结息时间是每月20日，次日为付息日，即被告应履行的下一个结息日为2015年7月20日，付息日2015年7月21日，被告未按约定偿还借款利息，应当从2015年7月21日起按照合同约定的罚息利率向原告支付利息，故被告邱世宏应从2015年7月21日起按照双方合同约定支付原告逾期罚息至本息付清之日止。原告与被告邱世宏双方签订的《个人借款合同》约定，本合同所发生公证费用、诉讼费用、评估费及律师代理费等实现债权的一切合理费用，均由借款人承担。本案虽然是因被告邱世宏未按约定按时偿还原告借款造成违约而产生，但原告作为有限公司，为实现债权有相应的部门处理，并不必须花费代理费。因此，原告为实现债权花费的代理费20500.00元并不是合理费用。被告肖丕莎、毛思秀为被告邱世宏提供的是连带责任担保，为此，原告的诉讼请求部分合法，其合法部分予以支持，不合法部分应予以驳回。被告邱世宏、毛思秀与原告富民银行订立的《最高额抵押合同》为有效合同，原告富民银行就上述债权对《最高额抵押合同》约定的抵押物享有优先受偿权。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、由被告邱世宏在本判决生效后十日内偿还原告金沙富民村镇银行股份有限公司借款本金人民币450000.00元及利息（从2015年6月21日至2015年7月20日以本金人民币450000.00元为基数按月利率为9.96‰计算）、逾期罚息（从2015年7月21日起以本金人民币450，000.00元为基数按月利率9.96‰加收50%计算至本息还清之日止）；二、被告肖丕莎、毛思秀对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告金沙富民村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8590.00元，减半收取为4295.00元，由被告邱世宏负担。
上诉人肖丕莎不服原审判决，向本院上诉称：1、本案系物的担保与人的担保并存，且属于债务人自己提供物的担保而在物保与人保之间就债权实现并没有特别约定的情形。因此，债权人应当先就物的担保实现债权，后再由保证人对不足部分承担连带保证责任。2、被上诉人富民银行未请求确认其抵押物优先受偿权，则因其放弃请求的行为的存在导致其对涉案抵押的优先权利与被上诉人邱世宏的其他普通债权的顺位相同，上诉人肖丕莎在被上诉人富民银行放弃抵押物优先受偿的范围内不承担承担责任。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判第二项，改判上诉人肖丕莎对被上诉人邱世宏、毛思秀提供抵押的“金金府房字第××号54号”房屋他项权证项下房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿后的不足部分对被上诉人富民银行承担连带清偿责任。
被上诉人富民银行答辩称：涉案借款是由邱世宏借款，且上诉人肖丕莎为邱世宏向富民银行申请的贷款应当承担连带偿还责任。
被上诉人毛思秀答辩称：肖丕莎不应该承担清偿责任，我们自己借的钱我们自己清偿，只是现在无力偿还。
二审双方当事人未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。
二审争议焦点为：同一借款涉及物的担保和保证并存时保证责任的承担范围问题。
本院认为：被上诉人富民银行与被上诉人邱世宏、毛思秀、上诉人肖丕莎之间的借款合同、抵押合同及保证合同是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同。在涉案债务中被上诉人邱世宏、毛思秀将二人所有的房屋抵押给富民银行，上诉人肖丕莎同意为邱世宏所借款项提供担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。涉案借款的抵押物由主债务人邱世宏及保证人毛思秀提供，在借款合同及保证合同中，各方当事人均未对物的担保与保证并存时保证责任的承担顺序作出明确约定，则应按物的担保与保证并存时责任顺序的一般原则处理。根据前述法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保是由主债务人提供的，则保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，即上诉人肖丕莎应对抵押权实现后仍不能清偿的债务部分承担连带清偿责任。上诉人肖丕莎的上诉理由成立，本院予以支持。同时，涉案借款另一保证人毛思秀与主债务人邱世宏为夫妻关系，亦是涉案债务抵押物共有权人之一，对己身应承担涉案债务的责任范围未提出异议，对被上诉人毛思秀承担债务范围，本院不作变更。综上，原审认定事实清楚，但判决肖丕莎对全部债务承担连带清偿责任，适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1688号民事判决第一项、第三项，即由被告邱世宏在本判决生效后十日内偿还原告金沙富民村镇银行股份有限公司借款本金人民币450000.00元及利息（从2015年6月21日至2015年7月20日以本金人民币450000.00元为基数按月利率为9.96‰计算）、逾期罚息（从2015年7月21日起以本金人民币450，000.00元为基数按月利率9.96‰加收50%计算至本息还清之日止）；驳回原告金沙富民村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1688号民事判决第二项，即被告肖丕莎、毛思秀对上述债务承担连带清偿责任；
三、若被上诉人邱世宏未履行上述清偿义务，被上诉人金沙富民村镇银行股份有限公司对抵押物享有优先受偿权。被上诉人毛思秀对上述债务承担连带清偿责任。上诉人肖丕莎对上述债务的本金及利息经实现抵押权仍不能清偿部分承担连带清偿责任。
二审案件受理费8590.00元，由被上诉人邱世宏承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱 莉
二〇一六年四月二十日
书记员 周海洋