安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终269号上诉人(原审原告):芜湖市三山区皇鹰水电经营部,住所地安徽省芜湖市三山区兴隆街。经营者：王德龙，男，1963年11月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市三山区，现住安徽省芜湖市三山区。委托诉讼代理人：王飞，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人(原审被告):芜湖亚众汽车销售服务有限公司,住所地安徽省芜湖市三山区龙湖街道长江南路与龙湖路交叉口往峨桥方向500米。法定代表人：周夏耘,该公司总经理。委托诉讼代理人：孟宁，安徽弘律律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪曦，安徽弘律律师事务所律师。被上诉人(原审被告):芜湖易太建设有限公司,住所地安徽省芜湖县六郎镇。法定代表人：熊发兴。委托诉讼代理人：戴荣超，安徽林森律师事务所律师。被上诉人(原审被告):芜湖万马公路桥梁建设工程有限公司,住所地安徽省芜湖市弋江区高新技术开发区周老村38号。法定代表人：胡才标。委托诉讼代理人：张志飞，安徽铭诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雨，安徽铭诚律师事务所律师。上诉人芜湖市三山区皇鹰水电经营部（以下简称皇鹰水电经营部）因与被上诉人芜湖亚众汽车销售服务有限公司（以下简称亚众公司）、芜湖易太建设有限公司（以下简称易太公司）、芜湖万马公路桥梁建设工程有限公司（以下简称万马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2016年11月30日作出的（2016）皖0208民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人皇鹰水电经营部经营者王德龙及其委托诉讼代理人王飞，被上诉人亚众公司的委托诉讼代理人孟宁，被上诉人易太公司的委托诉讼代理人戴荣超，被上诉人易太公司的委托诉讼代理人李雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皇鹰水电经营部上诉请求：一、请求二审法院依法改判（2016)皖0208民初1132号民事判决书的第一项，判令易太公司、亚众公司给付工程款964970.33元，并承担该款自2015年12月23日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；亚众公司、易太公司、万马公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误，导致判决明显不当。亚众公司与易太公司签订《建设工程施工合同》，约定易太公司承包亚众公司“芜湖上海大众4S店”的土建、建筑装饰及水电安装工程。胡才标仅作为易太公司项目经理。本案没有证据证明皇鹰水电经营部与万马公司之间建立建设工程分包合同关系。皇鹰水电经营部虽然没有与易太公司之间签订书面建设工程分包合同，但一审法院认定皇鹰水电经营部与万马公司之间存在建设工程分包合同关系，显然与2015年12月23日易太公司出具的证明存在明显矛盾，与本案的实际情况不符。其次，一审法院认定万马公司与易太公司之间构成挂靠经营关系与本案客观事实明显不符。安徽振宏律师律务所作为易太公司常年法律顾问，与亚众公司在施工过程中的函件往来可以确认涉案工程建设单位是亚众公司，易太公司作为施工单位，实际施工人为胡才标本人，从未对外披露实际施工人为万马公司。2015年9月16日易太公司向芜湖市公安局弋江分局出具的情况说明也确认实际施工人为胡才标本人，而并非为万马公司。虽然胡才标系万马公司法定代表人，但是本案中，胡才标身份系易太公司的项目经理。易太公司在一审庭审中辩称“涉案工程我公司转包给了万马公司，万马公司才是实际施工人”，其当庭承认两者是转包关系，而非挂靠关系。但是在此之前，无论易太公司与亚众公司的往来函件中，还是在向弋江区公安分局和弋江区检察院的陈述材料中，均可以反映出实际施工人为胡才标个人，而非万马公司。结合上述事实，易太公司作为施工单位，无论将诉争工程违法分包给没有资质的个人胡才标，还是由胡才标挂靠至易太公司，由此产生的不利后果，不应当由皇鹰水电经营部承受。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。但是，挂靠人和被挂靠人对外承担民事责任的形式为连带责任，故当事人如只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院仅应列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。故此，易太公司应对诉争工程款承担给付义务。二、亚众公司应当与易太公司共同对皇鹰水电经营部工程款承担连带的给付义务。易太公司作为施工单位主体，也得到亚众公司的确认。且亚众公司并未提供证据证明其已全部支付诉争工程的工程款。亚众公司与易太公司共同承担连带的给付义务。综上所述，一审法院判定所依据的事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，维护皇鹰水电经营部的合法权益。亚众公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉请求。易太公司辩称，一、易太公司与皇鹰水电经营部无合同关系，易太公司不参与实际施工，只收取1%的管理费，代收代扣款项、税金，万马公司是实际施工人，其将工程拆分分包给其他人，皇鹰水电经营部就是被分包人之一，通过一审事实和证据，包括万马公司当庭陈述、陈益山的询问笔录、皇鹰水电经营部领取工程款的方式来看，其合同对象应是万马公司。二、皇鹰水电经营部所述胡才标作为易太公司项目经理与亚众公司签订建设施工合同，以此推定胡才标是易太员工，与客观事实不符，与亚众公司签订合同时，胡才标是作为万马公司的法定代表人签字的，而不是易太公司员工，与业主单位签合同时不可能以两个建筑公司的名义盖章，只能由万马公司法定代表人签字。三、易太公司出具证明是属实的，但背景是万马公司失联，皇鹰水电经营部多次组织工人到政府部门上访，易太公司为了配合政府工作出具的，且就该证明内容来看，易太公司只证明了皇鹰水电经营部的施工情况和工程款数额，是证人角色，未承认自己是付款主体，且宣城市凯盛审计公司的审计造价不是最终审计结果，万马公司并未看到审计报告，不应作为皇鹰水电经营部确定工程款数额的依据。四、皇鹰水电经营部认为实际施工人非万马公司，而是胡才标，与客观事实不符。根据易太与万马公司签订的合同可以看出，万马公司是实际施工人，因为胡才标是万马公司的法定代表人，以胡才标称谓代指万马公司很正常。五、易太公司从业主单位接收的工程款已经全部支付给万马公司，易太公司不欠付任何款项，不应对皇鹰水电经营部承担付款责任。万马公司辩称，万马公司是从易太公司处承接的涉案工程，且将其中的水电安装分包给皇鹰水电经营部。工程完工后皇鹰水电经营部至今未与万马公司进行工程款结算。因此支付工程款条件并未成就，皇鹰水电经营部在一审提交了易太公司的证明，该证明仅能证实施工的事实，不能证明工程款项已经进行了最终结算，且易太公司并没有实际参与工程管理和施工，不存在出具证明证实工程款项已经结算的能力和资质。皇鹰水电经营部向一审法院起诉请求：1、判决亚众公司、易太公司、万马公司立即给付工程款964970.33元及自2015年12月23日起按月利率1%计算至实际给付之日止的利息。2、判决亚众公司、易太公司、万马公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月20日，亚众公司与易太公司签订《建设工程施工合同》一份，约定易太公司承包亚众公司“芜湖上海大众4S店”的土建、建筑装饰及水电安装工程。2013年9月28日，万马公司与易太公司签订《工程施工安全及相关责任协议书》一份，协议约定易太公司将“芜湖亚夏三山上海大众4S店”工程项目分包由万马公司承建，易太公司向万马公司收取管理费，易太公司法定代表人熊发兴与万马公司法定代表人胡才标分别在该协议上盖章并签字确认。协议签订后，万马公司法定代表人胡才标以易太公司项目经理名义与亚众公司签订了《承包合同补充协议》，约定工程竣工验收合格后，由亚众公司负责审计。陈益山系万马公司工作人员，在涉案项目工地负责材料签收。皇鹰水电经营部的经营者王德龙与陈益山系亲戚关系，通过陈益山介绍承包了三山上海大众4S店水电工程，王德龙自述不具备承接涉案工程资质，在施工过程中，系由陈益山向其支付工程款，已支付工程款共计160000元。“芜湖亚夏三山上海大众4S店”工程于2014年竣工验收，后由亚众公司组织审计，但因万马公司的原因，导致工程未办理最终决算。2015年12月23日，易太公司出具证明，其内容为“芜湖易太建设有限公司承建芜湖亚众汽车销售服务有限公司发包的芜湖亚夏三山上海大众4S店建设工程。其中芜湖市三山区皇鹰水电经营部王德龙承包了水电工程，整个工程于2014年6月已竣工交付使用，王德龙承包的水电工程款（材料、农民工工资等）经宣城市凯胜工程咨询有限公司造价审计总金额为1124970.33元，对此我公司给予证明”。陈益山在本院的谈话笔录中称，皇鹰水电经营部的工程量结算由其和高宗江进行确认，王德龙的水电工程款估算是1400000元。皇鹰水电经营部因索要工程款未果，遂成诉。一审法院认为，万马公司借用被告易太公司资质，以易太公司名义承包建设芜湖亚夏三山上海大众4S店工程，并向易太公司缴纳管理费，二者之间构成挂靠经营关系。万马公司承接工程后，又将其中水电工程分包给皇鹰水电经营部进行施工，故皇鹰水电经营部与万马公司之间建立了建设工程分包合同关系，皇鹰水电经营部诉称与其建立合同关系的相对方为易太公司，与事实不符，本院依法不予采信。万马公司系借用资质承包工程，皇鹰水电经营部不具备相关资质，故双方的建设工程分包关系应属无效，且系自始无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付相应工程价款的，应予支持。关于皇鹰水电经营部施工的工程款，虽未经过双方结算，但经由易太公司证明，皇鹰水电经营部承包的水电工程款经宣城市凯胜工程咨询有限公司审计为1124970.33元，易太公司亦对该份证明的真实性予以了确认，万马公司辩称尚未与皇鹰水电经营部办理最终决算，根据陈益山的陈述，皇鹰水电经营部所施工的工程已办理结算，因万马公司的拖延导致审计报告至今未出，但该后果不宜由皇鹰水电经营部承受。故本院依法确认皇鹰水电经营部施工的工程款为1124970.33元，对万马公司的相关辩解不予采纳。易太公司辩称皇鹰水电经营部起诉条件未成就，本院依法不予采纳。易太公司、万马公司均辩称皇鹰水电经营部应向万马公司缴纳26%的税费和管理费，皇鹰水电经营部对此未予以认可，且上述辩解未能有充分证据证明，本院依法不予采信。万马公司已支付皇鹰水电经营部160000元工程款，还应向皇鹰水电经营部支付工程款964970.33元。皇鹰水电经营部诉请易太公司承担付款责任，因皇鹰水电经营部未与易太公司建立合同关系，故易太公司不应直接向皇鹰水电经营部承担付款责任。故对皇鹰水电经营部诉请易太公司承担付款责任，本院依法不予支持。对易太公司的相关辩解予以采纳。亚众公司与易太公司未就全部工程进行最终决算，且对于已支付的工程款项尚存争议，故对皇鹰水电经营部诉请亚众公司承担责任，本院依法不予支持。关于皇鹰水电经营部诉请的利息，本院依法支持皇鹰水电经营部自2015年12月23日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。综上，根据中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、万马公司于本判决生效后十日内给付皇鹰水电经营部工程款964970.33元，并承担该款自2015年12月23日起至本判决确定给付之日止,按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回皇鹰水电经营部的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7263元，由皇鹰水电经营部负担325元，由万马公司负担6938元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对皇鹰水电经营部提交的关于要求贵司限期支付易太公司工程款的律师函、关于对“限期支付工程款律师函”的回复、关于要求限期到芜湖亚众公司办理上海大众4S店工程结算手续的律师函、承诺函、情况说明的复印件，亚众公司、易太公司、万马公司对证据真实性有异议，皇鹰水电经营部未提交证据原件，本院不予采信。对皇鹰水电经营部提交的函告、（2016）皖0208民初1135号民事判决书，根据该证据并不能达到证明易太公司为涉案工程实际施工单位的目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，亚众公司与易太公司签订的《建设工程施工合同》、《承包合同补充协议》，是双方经协商一致自愿达成的，不违反法律规定，合法有效。万马公司借用易太公司资质，以易太公司名义承包建设芜湖亚夏三山上海大众4S店工程，并向易太公司缴纳管理费，万马公司与易太公司之间构成挂靠经营关系。万马公司法定代表人胡才标将涉案工程水电部分转包给皇鹰水电经营部施工，因皇鹰水电经营部不具有施工资质，双方的建设工程分包行为违反法律法规禁止性规定，应为无效。该建设工程分包行为无效，但涉案工程经竣工验收合格，皇鹰水电经营部请求参照约定支付工程价款，依法应予支持。根据宣城市凯胜工程咨询有限公司审计结果、易太公司出具的证明及陈益山的陈述，万马公司应向皇鹰水电经营部支付工程款964970.33元，并应自2015年12月23日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，一审法院认定事实正确，本院予以维持。但在已经认定万马公司与易太公司系挂靠关系基础上，一审法院未认定易太公司应与万马公司承担连带给付工程款的责任，明显存在错误，应予纠正。对于万马公司欠付皇鹰水电经营部的工程款及相应利息，易太公司应当承担连带责任。关于亚众公司是否应当承担向皇鹰水电经营部支付工程款责任问题。亚众公司与易太公司就涉案工程尚未办理结算，本案中，亚众公司未能提交充分证据证明其已经向易太公司足额支付工程款。根据《最高人民法院》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因万马公司与易太公司系挂靠关系，万马公司以易太公司名义承建涉案工程，对易太公司需支付皇鹰水电经营部的工程款，亚众公司应当在其欠付易太公司工程款范围内对皇鹰水电经营部承担责任。综上所述，皇鹰水电经营部的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市三山区人民法院（2016）皖0208民初1132号民事判决第一项；二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0208民初1132号民事判决第二项；三、被上诉人芜湖易太建设有限公司就安徽省芜湖市三山区人民法院（2016）皖0208民初1132号民事判决第一项对上诉人芜湖市三山区皇鹰水电经营部承担连带责任；四、被上诉人芜湖亚众汽车销售服务有限公司在欠付上诉人芜湖易太建设有限公司工程价款范围内对上诉人芜湖市三山区皇鹰水电经营部承担责任；五、驳回上诉人芜湖市三山区皇鹰水电经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费13450元，由被上诉人芜湖亚众汽车销售服务有限公司、芜湖易太建设有限公司、芜湖万马公路桥梁建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李广磊审 判 员  杨东清代理审判员  丁大慧二〇一七年四月十一日书 记 员  王文苑附：本案适用法律条款《最高人民法院》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。