江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣06民终375号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李志英，女，汉族，1980年10月23日出生，住鹰潭市月湖区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡伯胜，男，汉族，1952年5月24日出生，住鹰潭市月湖区，系鹰潭市月湖区胡伯胜诊所的经营者。
委托代理人何接华，江西赣星律师事务所律师。
上诉人李志英、胡伯胜因医疗损害纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第133号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李志英，上诉人胡伯胜及其委托代理人何接华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李志英的上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人胡伯胜赔偿上诉人李志英的各项损失共计10万元；2、本案的一、二审诉讼费由上诉人胡伯胜承担。事实与理由：一、一审法院不予采纳鹰潭鑫明司法鉴定中心的鉴定意见错误，鹰潭鑫明司法鉴定中心作出的鉴定结论程序合法，应当作为本案的定案依据。上诉人的双眼视力已经经过主观和客观视力的检查，应构成六级伤残。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人胡伯胜的上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人胡伯胜赔偿上诉人李志英200元；一审案件受理费上诉人承担98.6元，二审案件受理费由上诉人李志英承担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分错误。上诉人李志英在鹰潭两次的医疗费29310.69元，上诉人李志英只承担了14458.22元，其他部分通过医保统筹报销，该报销部分不应在计算在赔偿范围。上诉人李志英实际住院天数为49天，一审法院却认定64天错误，交通费，食宿费发生在上诉人李志英在住院期间或没有转院手续的情况下三次前往北京看病期间，不具有合法性，不应认定。二、一审判决适用法律错误，一审法院判决上诉人胡伯胜的诊疗行为的过错参与度为20%，但一审法院在计算鉴定费及案件受理费是未按此比例判决承担，明显有失公允。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
上诉人李志英向一审法院起诉请求:1、被告胡伯胜赔偿原告李志英各项损失计30万元；2、本案诉讼费由被告胡伯胜承担。
上诉人胡伯胜向一审法院反诉请求：1、反诉被告李志英返还反诉原告胡伯胜所垫付的医疗费10302.4元及江西景盛司法鉴定中心重新鉴定的检查费和鉴定费878元；2、反诉诉讼费由反诉被告李志英承担。
一审法院认定的事实：原告因头顶右侧小斑秃，于2014年8月5日至被告诊所进行诊疗，被告在原告斑秃处注射药物，每四天注射一次，连续注射八次，在2014年9月2日注射第八针时，原告突发双眼视物不清等不适，于当日至鹰潭市人民医院住院治疗，诊断为双眼视网膜中央动脉阻塞。原告在鹰潭市人民医院住院治疗两次，2014年9月2日至2014年9月30日住院治疗28天，共花费医疗费18285.36元（其中个人支付金额为8991.19元、医保统筹支付9294.17元）；2014年10月15日至2014年11月5日住院治疗21天，共花费医疗费11025.33元（其中个人支付金额为5467.03元、医保统筹支付5558.3元）。在住院期间，被告支付原告医疗费12000元。2014年9月8日至9月12日，原告在丈夫王辉明的陪同下到北京市眼科会诊中心、北京同仁医院治疗，共花费医疗费1258.99元，交通费1554元、住宿费687元、餐饮费300元。2014年10月10日至10月13日，原告在丈夫王辉明的陪同下到北京同仁医院治疗，共花费医疗费481元，交通费1530元、住宿费578元、餐饮费83元。2015年1月30日至2月5日，原告在朋友齐聪的陪同下到北京同仁医院治疗，共花费医疗费560元，交通费2027元、餐饮费211元。
2014年12月30日，原告因与被告就医疗造成损害的赔偿问题未能协商一致向本院起诉，并于2015年1月15日向本院申请对被告的治疗活动是否存在过错及治疗活动与双眼视力严重下降的因果关系进行鉴定。2015年3月18日，经原、被告双方选定，本院委托江西求实司法鉴定中心进行医疗过错司法鉴定。2015年11月2日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司［2015］医鉴字第0804号法医学鉴定意见书，内容为：“……南昌大学第一附属医院人身伤害司法医学鉴定报告书摘抄：报告日期2015-09-17，鉴定结论：1、右眼视力0.06，矫正视力0.15；左眼视力0.06，矫正视力0.4；2、眼底彩照报告：双眼盘周萎缩灶，所见视网膜未见明显出血。眼B超报告：双眼玻璃体点状混浊。P-VEP：双眼P100波潜伏期稍延长，振幅降低。眼压：右眼15mmHg,左眼13mmHg。电脑视野：右眼鼻侧，左眼鼻侧不同程度有视野缺失。……胡伯胜诊所在为李志英提供的诊疗过程中存在未履行相应的告知义务、用药欠规范及对药物风险估计不足的过错，其过错与李志英的损害后果存在一定的因果关系，拟定医方过错参与度为20%。……”。原告支付该次鉴定费7000元、与鉴定有关的检查费884元及交通费112.5元（交通费包括陪同人员王伊萍的费用）。2015年11月11日，原告自行委托鹰潭鑫明司法鉴定中心对李志英人体损伤伤残程度进行鉴定。2015年11月16日作出鹰鑫法鉴中心[2015]法临鉴字第345号李志英人体损伤伤残程度鉴定意见书，意见书中记载检验方法：根据《法医临床检验规范》及《视觉功能障碍法医鉴定指南》对被鉴定人检验。鉴定人李某不符合《视觉功能障碍法医鉴定指南》中的规范要求：……眼科学以及神经生理学方面的技能培训1年以上，具有累计5年以上视觉功能检测的实际工作经验，熟悉视觉功能实验室各项检查技术的原理和方法，掌握结果评价原则，能对结果作出准确评价，对鉴定报告负责……。原告支付该次鉴定费700元，被告支付鉴定人员出庭费用200元。2015年12月28日，被告申请对原告眼睛视力下降的伤残程度重新鉴定以及对原告的误工期限进行鉴定。2016年1月11日，经原、被告选定，本院委托江西景盛司法鉴定中心进行重新鉴定。2016年3月28日，江西景盛司法鉴定中心回函：“……本中心于2016年03年22日对李志英进行了法医临床学检查，检验结果如下：我中心法医检验见李志英双眼的裸眼视力为0.04（即在2m处距离可看清视力表0.1视标），并委托南昌大学第一附属医院对李志英的主、客观视力进行了检查，检查结果显示李志英的主观视力左、右均为0.01，不能矫正；其双玻璃体点状混浊、眼底双眼盘界清、C/D约0.4，黄斑两点欠清，视网膜未见出血渗出；其双眼VEP示双眼P100波潜伏期在参考值范围内，双P100波幅均降低，电脑视野示双眼视野敏感度大部分下降，右眼鼻侧、左眼鼻侧视野大部分缺损。依据上述检验结果，结合贵院提供的病历材料、既往鉴定报告综合分析认为：李志英目前的主观视力检查与客观的视力检验结果相差较大，无法确定李志英的主观视力真实性，为此我中心无法对李志英的伤残等级做出明确的鉴定意见。……”。2016年3月21日至2016年3月23日，原告在朋友桂丽英的陪同下参加江西景盛司法鉴定中心的听证会，花费交通费135.5元、住宿费600元、餐饮费290元。被告支付该次与鉴定有关的检查费878元。2016年4月12日，经原、被告选定，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行重新鉴定。2016年4月25日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心向本院发出退卷函，认为根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见。2016年6月6日，被告坚持要求选鉴定机构对原告的伤残程度再次进行重新鉴定。2016年6月14日，经原、被告选定，本院委托江西天剑司法鉴定中心进行重新鉴定。2016年7月7日，江西天剑司法鉴定中心向本院发出退函，认为限于技术条件此鉴定无法认定，决定不予受理。
另查明，被告系个体工商户，2014年4月17日颁发的医疗机构执业许可证上的机构名称为胡伯胜诊所。2016年4月29日新办理的营业执照上的名称为鹰潭市月湖区胡伯胜诊所。2015年江西省城镇私营单位就业人员平均工资为33329元、城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为27975元。
一审法院认为，关于本案的焦点一被告主体是否适格问题。在医疗纠纷中，医院（个体诊所）的医疗行为存在过失，侵害他人生命健康权的，应当承担相应责任。原告在2014年12月30日向本院起诉被告，当时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》尚未被废止，该意见第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”因此，原告起诉时未违反相关的法律规定，且个体工商户的债务，个人经营的以个人财产承担，因此胡伯胜是适格的被告主体。
关于本案的焦点二伤残鉴定程序是否合法、原告眼睛是否构成伤残六级的问题。在本案审理过程中，原告于2015年11月11日自行委托鹰潭鑫明司法鉴定中心对李志英人体损伤伤残程度进行鉴定，违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。……”,且鹰潭鑫明司法鉴定中心出具的鉴定意见书中载明检验过程依据的是《视觉功能障碍法医鉴定指南》，但其中一鉴定人不符合该指南附的规范要求。综上，因鉴定程序违法，且被告对该鉴定意见不认同，故本院不予采纳鹰潭鑫明司法鉴定中心的鉴定意见书。本院依被告的申请，经原、被告双方三次选鉴定机构对原告的伤残程度进行重新鉴定，但三家机构均不能作出鉴定意见。因此，原告提供的现有证据不足以证明其眼睛损伤程度构成六级伤残。
关于本案的焦点三原告的损失如何计算。1、原告通过社保部门报销部分医疗费后能否再向被告请求全额支付医疗费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由社会医疗保险基金先行支付。社会保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”依该规定，侵权人不因社会保险机构支付了医疗费而免除赔偿责任，社会保险机构有权追偿。社会保险与侵权民事关系系不同法律关系，侵权人承担人身损害赔偿金额中，不应扣减保险机构赔付的款项。故本院不予采纳被告关于医疗费扣除医保报销的费用的辩解意见。2、被告是否需要赔偿原告去北京治疗的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。原告去北京治疗是否必要、合理，被告未进行相关举证，故本院予以支持原告在北京治疗的相关费用。3、经核定，原告的损失为：医疗费31610.68元、误工费5844元[33329元/年÷365天×64天（2014年9月2日到2014年11月5日）=5844元]、护理费3755元[27975元/年÷365天×49天（住院天数）]、营养费980元（20元/天×49天=980元）、住院伙食补助费980元（20元/天×49天=980元）、交通费5359元、食宿费2749元，共计人民币51277.68元。4、江西求实司法鉴定中心作出赣求司［2015］医鉴字第0804号法医学鉴定意见书，原、被告均无异议，因此本院予以采纳该鉴定意见，认定被告过失参与度为20%。因此被告应赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、食宿费的20%，即10255.54元；被告承担此次鉴定费及鉴定相关的检查费7884元。原告承担江西景盛司法鉴定中心相关的鉴定检查费用878元×80%=702.4元（被告支付878元）及鹰潭鑫明司法鉴定中心的鉴定费、鉴定人员出庭参加诉讼的费用（被告支付200元）。综上，原、被告应承担的费用相互折抵，被告应赔偿原告5237.14元（10255.54元+7884元-12000元-702.4元-200元=5237.14元）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告（反诉原告）胡伯胜应于本判决生效之日起七日内赔偿原告（反诉被告）李志英的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费等共计人民币5237.14元。二、驳回原告（反诉被告）李志英的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）胡伯胜的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5850元（本诉诉讼费5800元、反诉诉讼费50元），由原告（反诉被告）负担2925元，被告（反诉原告）负担2925元。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审所查一致，本院予以确认。
本院认为，本案中第一个争议焦点为上诉人李志英是否构成六级伤残。上诉人李志英虽然在一审时提交了鹰潭鑫明司法鉴定中心出具的鉴定意见书，但该鉴定意见书中载明检验过程依据的是《视觉功能障碍法医鉴定指南》，而其中一鉴定人不符合该指南附的规范要求。因该鉴定程序违法，原审法院不予采信并无不当。原审法院依据上诉人李志英的申请，经双方三次选鉴定机构对李志英的伤残程度进行重新鉴定，但三家机构均不能作出鉴定意见。因此，上诉人认为其构成六级伤残证据不足，本院不予采信。对其上诉请求，本院不予支持。本案第二个焦点上诉人胡伯胜应承担的赔偿数额为多少。本院认为，上诉人李志英虽然通过医保统筹报销了部分费用，但该费用为上诉人缴纳医保费用，享受的医疗保险待遇，与上诉人胡伯胜应承担的赔偿数额没有关联。关于误工天数，上诉人李志英虽然住院天数为49天，但2014年9月2日至2014年11月5日一直在治疗，一审法院根据上诉人李志英的诊断病例等证据，确定李志英误工天数为64天并无不妥。关于交通费和食宿费，一审法院依据上诉人李志英提供的票据，认定相关费用亦无不妥。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由上诉人李志英负担2300元，由上诉人胡伯胜负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐遇金
审 判 员 陈信仕
代理审判员 孔梦娜
二〇一七年二月一日
书 记 员 罗玉萍