江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终116号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司南京新门口支行，住所地江苏省南京市鼓楼区新门口10号。
代表人兰丽娜，中国工商银行股份有限公司南京新门口支行行长。
委托代理人郭斌，男，汉族，1968年8月14日生，中国工商银行股份有限公司南京新门口支行员工。
委托代理人王诚平，男，汉族，1984年12月27日生，中国工商银行股份有限公司江苏省分行员工。
被上诉人（原审原告）宋鹏，男，汉族，1993年5月26日生，中国人民解放军94991部队战士。
上诉人中国工商银行股份有限公司南京新门口支行（以下简称工行新门口支行）因与被上诉人宋鹏借记卡纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
宋鹏一审诉称：2015年8月5日凌晨2时许，其持有的工商银行工资卡在ATM机被取现六次，金额合计14000元，同时被扣收手续费94元。当日6时许，其看到手机短信后，立即致电工商银行95588，并进行挂失、报警。后经向银行询问得知，取现地点为河南省驻马店市某乡农村信用社自动取款机。宋鹏认为，银行对其卡内的资金负有安全保障义务，其银行卡从未离身，一直在正常使用，其本人在2015年8月5日亦未进行任何取款或转账操作，故银行已构成违约，应对其损失承担赔偿责任。现请求判令工行新门口支行赔偿损失14094元，并承担本案的诉讼费用。
工行新门口支行一审辩称：宋鹏申请开立账户时，双方约定使用密码进行交易即视为本人交易，涉案款项系通过正确的密码取出，银行已经尽到付款义务；案涉交易发生后，宋鹏有足够的时间在驻马店与南京之间往返，现有证据不足以证明银行卡系被盗刷；公安机关已对本案进行立案侦查，依法应驳回宋鹏的起诉，将案件移送公安机关处理或依法中止审理；本案如涉及盗刷，显然系宋鹏泄露了密码信息，其应对未能妥善保管密码承担责任；受理银行卡交易的是信用社，在盗刷的情况下未能尽到识别伪卡义务的主体也是信用社，工行新门口支行对系统外的机构及设备没有管理职责和义务，不存在过错。综上，请求驳回宋鹏的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年6月19日，宋鹏在工行新门口支行申请办理借记卡（牡丹灵通卡）一张，卡号为6222024301067674828。《中国工商银行借记卡章程》第七条规定“申请借记卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行（芯片卡电子现金除外）。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。……”该条规定系小号字体，与其他条款字体相同，无明显区别。
2015年8月5日凌晨，宋鹏上述卡内资金在河南省驻马店市一农村信用社自动取款机上被取款六次，金额合计14094元（含手续费94元）。根据宋鹏收到的短信记录，取款时间及金额分别如下：02：18，2500元，手续费16.50元；02：18，2500元，手续费16.50元；02：19，2500元，手续费16.50元；02：19，2500元，手续费16.50元；02：20，2500元，手续费16.50元；02：20，1500元，手续费11.50元。
2015年8月5日9时54分，宋鹏因银行卡被吞没在工商银行办理了吞没卡领取手续。当日9时57分，宋鹏向南京市公安局鼓楼分局中央门派出所报案，称其工商银行工资款被人盗刷14000元。当日10时9分许，中央门派出所民警对宋鹏做了询问笔录。同时，该所作出鼓公（央）立字（2015）9226号立案决定书，对宋鹏银行卡内人民币被盗窃案立案侦查。
另查明，宋鹏系中国人民解放军94991部队战士。审理中，该部队向法院出具证明一份，主要内容为宋鹏在2015年8月5日2时18分至8时一直在南京市钟阜路1号的单位，从未外出。
宋鹏对事发经过陈述如下：其在2015年8月5日早上发现手机短信后立即上报了单位领导，并致电工商银行客服挂失。客服工作人员告知取款地点在河南省驻马店市，等银行开门后再办理相关手续。此后，其在办理挂失手续时，因已经办理过电话挂失，银行卡被吞没，所以又办理了取卡手续。在银行办理完手续后，又向中央门派出所进行报案。
一审审理中，工行新门口支行未提交证据证实宋鹏具有泄露密码或授权他人使用涉案银行卡的证据，亦未提交证据证实宋鹏在2015年8月5日有往返驻马店、南京的行为。
一审法院认为：宋鹏持有工行新门口支行发行的借记卡，其与工行新门口支行之间依法成立储蓄存款合同关系。工行新门口支行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务。本案中，宋鹏名下借记卡于2015年8月5日凌晨在河南省驻马店市某信用社ATM机取现六次合计14094元（含手续费），在发现上述取款短信后，宋鹏致电工商银行客服进行了挂失，随后又向银行办了相关手续，并向中央门派出所报案。根据中国人民解放军94991部队出具的证明，宋鹏在银行卡被异地取款的时间段内并未外出，综合现有事实，足以认定在前述六笔取现行为发生时，宋鹏持有借记卡且人在南京。工行新门口支行认为上述六笔取款行为不能确定是盗刷行为，对此，因银行持有借记卡交易过程的大部分证据，故应由其承担证明存款被合法正当提取的举证责任。现工行新门口支行未能举证证明案涉借记卡系合法正当取现，宋鹏在银行卡交易时间点存在往返驻马店、南京的事实，亦未能举证证明宋鹏授权他人使用借记卡及泄露密码的事实，故其应承担举证不能的法律后果。综上，宋鹏主张其借记卡账户内的存款被他人在异地盗刷，应予以采信。案涉借记卡系银联卡，河南驻马店某信用社接受伪卡交易的行为系代表工行新门口支行，故应认定工行新门口支行在涉案借记卡的防伪技术上未尽到防范义务，已构成违约。宋鹏要求其赔偿存款损失14094元，具有事实和法律依据，予以支持。工行新门口支行关于宋鹏应向信用社主张权利的辩解意见无法律依据，不予采纳。
关于使用密码进行交易即视为本人交易问题。《中国工商银行借记卡章程》规定“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”。该条款系银行单方制作的格式条款，具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，工行新门口支行依法应履行提示及明确说明义务。因该条款与其他条款并无明显区别，且系小号字体，现有证据亦不能证明工行新门口支行依法就该条款的内容向宋鹏进行了提示及明确说明，故该条款应为无效，不应适用。
关于本案应否移送公安机关处理问题。宋鹏系基于其与工行新门口支行的储蓄存款合同关系提起的本案诉讼，工行新门口支行基于储蓄存款合同应承担的民事责任与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，公安机关是否侦破本案并不影响宋鹏通过民事诉讼要求银行承担民事责任。工行新门口支行承担责任后，可依法向有关责任人进行追偿。工行新门口支行关于本案应移送公安机关处理或中止审理的辩解意见不能成立，不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：中国工商银行股份有限公司南京新门口支行于判决生效之日起十日内赔偿宋鹏损失14094元。一审案件受理费150元，减半收取75元，由中国工商银行股份有限公司南京新门口支行负担。
宣判后，工行新门口支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回宋鹏的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决将诉争交易认定为伪卡盗刷，缺乏事实依据。宋鹏提供的《证明》不能证明宋鹏的银行卡在交易发生时就在其身边，案涉交易发生后，宋鹏有足够的时间在驻马店与南京之间往返，现有证据不足以证明银行卡系伪卡盗刷。伪卡盗刷属于刑事认定范畴，需要排除合理怀疑才能认定。2、公安机关已对本案进行立案侦查，依法应驳回宋鹏的起诉，将案件移送公安机关处理或依法中止审理。3、即使本案涉及伪卡盗刷，一审判决认定银行承担全部责任也没有合法依据。宋鹏申请开立账户时，双方约定使用密码进行交易即视为本人交易，涉案款项系通过正确的密码取出，如涉及盗刷，显然系宋鹏泄露了其保管的卡片及设定的密码信息，在宋鹏未能证明银行导致其密码泄露的情况下，宋鹏应当承担相应责任。一审法院罔顾持卡人对卡片尤其是自己设定密码的严格谨慎管理义务，认定银行承担全部责任，没有事实依据。
被上诉人宋鹏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
上述事实，有宋鹏提交的银行卡、对账单、手机短信、报警证明、吞没卡领取确认书、工行新门口支行提交的《个人客户业务申请书》、《中国工商银行借记卡章程》及庭审笔录予以证实。
本案二审争议焦点为：1、诉争的交易是否属于伪卡交易；2、本案是否应当裁定驳回起诉或者中止审理；3、关于宋鹏存款损失的责任承担问题。
本院认为：关于争议焦点一，即诉争的交易是否属于伪卡交易的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，宋鹏系中国人民解放军94991部队战士，其名下借记卡于2015年8月5日凌晨2时许在河南省驻马店市某信用社ATM机取现六次合计14094元（含手续费），在发现上述取款短信后，宋鹏在当日早晨便致电工商银行客服进行了挂失。当日上午9时54分，宋鹏因银行卡被吞没在工商银行办理了吞没卡领取手续，并向中央门派出所报案。中国人民解放军94991部队出具的证明表明，宋鹏在8月5日2时18分至8时一直在南京市钟阜路1号的单位，从未外出。原审法院根据上述事实，综合考量涉案银行卡账户凌晨短时间内异地交易、河南省驻马店市与江苏省南京市的距离、宋鹏的职业身份、宋鹏的挂失报警时间以及宋鹏的陈述等事实认定诉争交易为伪卡交易并无不当。工行新门口支行认为对伪卡交易的认定标准应当采用排除合理怀疑的证明标准，并无法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。
关于争议焦点二，即本案是否应当裁定驳回起诉或者中止审理的问题。本院认为，宋鹏的起诉系基于民事上的储蓄存款合同关系，与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。宋鹏与工行新门口支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，亦没有证据证明宋鹏系实施盗刷行为的共同行为人，因此，公安机关的侦查行为并不影响工行新门口支行对宋鹏的责任承担。故根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条关于“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案应当继续审理。
关于争议焦点三，即宋鹏存款损失的责任承担问题。本院认为，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。工行新门口支行为宋鹏提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，工行新门口支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明宋鹏持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此工行新门口支行制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，工行新门口支行未能履行交易安全保障义务，给宋鹏造成了经济损失，应承担赔偿责任。工行新门口支行上诉称宋鹏对泄露交易密码存在过错，但并没有提供证据证明宋鹏对其持有的借记卡没有妥善保管和合理使用，应承担举证不能的法律后果。虽然根据工行借记卡章程规定，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行交易。因此，工行新门口支行在没有证据证明宋鹏存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担资金损失。本院对工行新门口支行认为宋鹏在未能证明银行导致其密码泄露情况下应当承担相应责任的主张不予支持。
综上所述，工行新门口支行的上诉请求和理由，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由工行新门口支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 王瑞煊
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 魏 璇