江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣刑三终字第26号
原公诉机关江西省南昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏秋根，绰号“三毛”，男，1963年8月24日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业。因犯抢劫罪、盗窃罪，于1983年9月10日被判处无期徒刑，后于1989年1月17日被改判有期徒刑十五年。因犯非法持有枪支、弹药罪，于1999年3月18日被判处有期徒刑一年零六个月。因涉嫌犯故意杀人罪，于2011年9月9日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人陈通华、余会，江西英华律师事务所律师。
江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控原审被告人魏秋根犯故意杀人罪，非法持有枪支、弹药罪一案，于2013年12月24日作出（2012）洪刑一初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人魏秋根对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1998年，被告人魏秋根曾向被害人潘某某借来两支枪，用于防身，后被公安机关查获并收缴其中一支，另外一支枪被魏秋根藏匿。1999年，魏秋根被南昌市东湖区人民法院以非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑一年零六个月。出狱后，魏秋根又将藏匿的枪支随身携带。2000年9月19日19时许，魏秋根应魏某某之约，与杨某、熊某某、李某某前往南昌市欣龙大酒店海鲜楼芙蓉厅就餐，遇见被害人潘某某。魏秋根与潘某某因两年前非法持有枪支案一事发生争执，被魏某某等人劝止。后魏秋根叫魏某某出包厢谈事情，被潘某某阻止，二人再次发生冲突，魏秋根被他人劝出包厢。当魏秋根与杨某等人走出酒店大厅时，看见潘某某从包厢冲出来，魏秋根认为潘某某要对其动武，便返回酒店大厅，并掏出随身携带的枪支，对着站在酒店大厅舞池旁的潘某某开了两枪，潘某某当即倒地，魏秋根遂与杨某、熊某某、李某某乘出租车离开现场。随即，潘某某被送往医院救治，后经抢救无效死亡。经法医鉴定，潘某某系被他人用散弹枪射击致肠腔多处破裂穿孔，后腹膜巨大血肿，失血性休克死亡。案发后，魏秋根先后潜逃至九江、广东等地。2011年9月8日，公安机关在南昌市红谷十二庭小区24栋2单元701室将其抓获。
原判认为：被告人魏秋根非法持有枪支、弹药，在与他人发生纠纷后，用枪射击被害人，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪、非法持有枪支、弹药罪。被告人魏秋根系累犯，应从重处罚。鉴于本案死者家属已得到足额赔偿，并表示了谅解，对被告人魏秋根予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第五十五条第一款之规定，认定被告人魏秋根犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
魏秋根上诉提出及其辩护人辩护：1、魏秋根认为被害人要动手打他，而持枪朝被害人的大腿部位射击，主观上是为了教训一下被害人，没有杀死被害人的故意，其行为应构成故意伤害罪。2、根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪后逃跑，经查实确已准备去投案，被公安机关抓捕的，应当视为自动投案。魏秋根在被抓捕之前就准备去投案，归案后如实供述了自己的罪行，应认定自首。3、魏秋根亲属已向被害方支付了全部的赔偿款，民事部分达成和解，取得了被害方的谅解。综上，请求对魏秋根从轻改判。
经审理查明：1998年12月2日上午，上诉人魏秋根因与他人有过节，怕自己在与对方谈判的过程中吃亏，遂通过被害人潘某某借来二支枪。当晚，公安机关将魏秋根携带的一支手枪及配套子弹三发查获并收缴，另一支散弹枪被魏秋根藏匿。1999年3月18日，魏秋根因犯非法持有枪支、弹药罪，被判处有期徒刑一年零六个月。刑满释放后，魏秋根又将此前藏匿的枪支随身携带。
2000年9月19日晚上7时许，魏秋根应邀与杨某、熊某某、李某某来到南昌市站前西路欣龙宾馆海鲜楼芙蓉厅包厢，见魏某某、龚某某、潘某某等人正在用餐，龚某某招呼魏秋根等四人坐下一起吃。席间，魏秋根叫魏某某出包厢谈事情，被潘某某阻挠，魏秋根遂与潘某某发生口角，魏秋根欲拔出随身携带的枪支，被众人劝止。后魏秋根与杨某等人欲离开，行至宾馆门口，魏秋根看见潘某某从包厢出来，遂返回宾馆大厅，从裤腰上拔出枪，朝潘某某射击了两枪。潘某某中枪倒地，魏秋根遂与杨某等人乘出租车逃离现场。潘某某被送往医院救治，因被散弹枪射击，致肠腔多处破裂穿孔，后腹膜巨大血肿，造成失血性休克，抢救无效死亡。2011年9月8日，公安人员将潜逃多年的魏秋根抓获。
以上事实，有下列证据证实：
1、现场勘查笔录及刑事照片，证明：2000年9月19日20时许，公安机关对案发现场，南昌市西湖区站前西路欣龙宾馆海鲜楼大厅进行勘查。在大厅小舞台上南侧地面上可见一处散弹弹衣遗留，距小舞台东南面约1米处的大厅地面上可见一处散弹弹衣和一枚绿色散弹弹壳遗留，距小舞台西南面约0.8米处的大厅地面上可见两处血迹遗留。
2、法医学鉴定意见，证明：死者潘某某右中腹部有一8×3㎝创口，深达腹腔，创缘不整齐，呈黑色烧伤状，周围见多处点状类圆形裂伤，其对应处内脏肠管大面积多处破裂，腰椎处找到大量黑色铝弹丸，其致伤凶器应为散弹枪射击所致。鉴定意见为，潘某某系散弹枪射击致肠腔大面积破裂穿孔，后腹膜巨大血肿，失血性休克死亡。
3、证人杨某的证言：案发当天18时许，“三毛”（魏秋根）打电话叫他到站前西路的欣龙宾馆海鲜楼吃饭，他打电话邀熊某某同往，熊某某说“蛤蟆脚”（龚某某）已经约了他。他到了宾馆门口，看见熊某某站在那里，后魏秋根来了，魏秋根说再等下“八十岁”（李某某），几分钟之后李某某到了。魏秋根对他们说，“魏拐”（魏某某）欠他二千元钱，他过来是向魏某某收取欠款。当时，魏秋根身上插着一把来复枪。他们四人来到一间包厢，魏某某、龚某某、“小玉”（潘某某）等十多人正在吃饭，龚某某叫他们坐下来一起吃。大概吃了半小时左右，魏秋根走出包厢并叫魏某某出去一下，见魏某某没有出去，就转身踢开包厢门冲进去，又叫魏某某出去，并要从身上抽出枪来，他和熊某某等人将魏秋根拖出包厢，他们走到宾馆大厅门口，魏秋根和李某某又冲进了宾馆的大厅，魏秋根冲进去以后开了两枪。随后，魏秋根和李某某跑了出来，与他和熊某某打车离开。
4、证人熊某某的证言：案发当天，他受“蛤蟆脚”（龚某某）之邀来到欣龙宾馆海鲜楼吃饭，途中又接到杨某邀他吃饭的电话。他来到欣龙宾馆门口，遇到魏秋根，后来杨某、“八十岁”（李某某）也过来了。他们四人来到一间包厢内，“魏拐”（魏某某）、龚某某、“小玉”（潘某某）等十多人正在吃饭，龚某某叫他们坐下来一起吃。喝了几杯酒之后，魏秋根突然站了起来说：“魏拐，你出来”，然后就独自走出了包厢，因被龚某某拦住，魏荣平没有出去。后魏秋根踢开包厢门，大声叫魏某某出去，他们便上前劝止，他抱住魏秋根发现魏的裤子里插了一把来福枪，当时魏秋根就想把枪抽出来，被他们拦住。后他和魏秋根、杨某、李某某走到宾馆大厅门口，他和杨某走在前面，突然听到两声枪响，他回头看见魏秋根和李某某跑了出来，魏秋根边跑边将一支来复枪插在裤子里，并用T恤罩住。随后，他们四人跑到马路对面打了辆出租车离开。
5、证人漆某的证言：她是欣龙宾馆餐饮部的经理。案发当晚，她在欣龙宾馆海鲜城的吧台给顾客结账，从芙蓉厅出来一伙年龄30岁左右的男子，这伙人站在海鲜城舞池旁边争吵。这时又有二三个男子已经走出了海鲜城，她听见走出去的那个男的说“我就是吃不下这口气”，话音未落，这人转身又返回大厅，走到吧台时，突然从裤子口袋里掏出一把枪来，就听见一声枪响，那人又往舞台那边冲，走到站在舞台那里争吵的一伙人约一米的地方，朝一个人的腹部打了一枪，打完以后，就跑出了海鲜城。枪响后，一名男子受伤倒在舞台边上，其他未受伤的人都跑了。开枪的人约三十岁左右，身高一米七四左右，偏瘦，着黄底带黑横杠的短袖T恤衫。枪长约二尺左右，黑色的枪管，黄色的枪托，那人开枪时双手端枪。
6、证人姜某某的证言：她是欣龙宾馆海鲜楼的迎宾小姐。案发当晚，她从卫生间出来走到酒店大厅舞台处，看见斜台旁边有五六个男子站在那里。这时，从外面冲进一名男子，端着一把枪，对着那五六个男子中的一名男子开了两枪，那名男子被枪打伤倒在地上，开枪的男子就跑出了酒店。开枪的男子三十岁左右，着短袖T恤。
7、证人曹某某的证言：她是欣龙宾馆海鲜楼的服务员。案发当晚，海鲜楼芙蓉厅包厢里陆陆续续来了十几个人吃饭，包厢门突然被人从外面一脚踢开，三个男的站在包厢门口，其中个子最高的那个人说：“你们死出来，出来！”包厢里的人就劝他有事慢慢说。后她看见那人掀了一下上衣，露出插在裤腰上的一把枪。后来，那三个人往外走，走到大厅吧台时，包厢里的人也出来了。几分钟后，她看到包厢里的人往包厢这边跑，其中一名男子在大厅舞台附近被持枪的人追上打了一枪，倒在地上，接着那个人又上前补了一枪，就走了。持枪的男子约三十多岁，身高一米七六左右，包厢里吃饭的人叫他“三毛”。
8、江西省南昌市东湖区人民法院（1999）东刑初字第44号刑事判决书，证明魏秋根因犯非法持有枪支、弹药罪，于1999年3月18日被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。该判决书关于魏秋根的个人基本情况中，记载魏秋根于1983年9月因犯抢劫罪、盗窃罪被南昌市西湖区人民法院判处无期徒刑，1989年1月17日被南昌市西湖区人民法院改判为有期徒刑十五年。
9、上诉人魏秋根的供述：他的外号叫“三毛”。案发前，他与人结怨，便一直随身携带一把长约二尺，装有三发子弹的散弹枪防身。这把枪是两年前“小玉”（潘某某）给他的，原来还有一把被公安机关查获收缴了，他也因非法持有枪支被判了刑，因为他的供述，潘某某也被判了刑。2000年9月19日下午6点左右，他打电话给魏某某收取二千元欠款，魏某某叫他去欣龙宾馆海鲜楼，他打电话叫杨某等人一起去。他来到酒店门口，与杨某、“八十岁”（李某某）、冬瓜（熊某某）会合之后，他们四人来到魏某某吃饭的包厢，魏某某和“蛤蟆脚”（龚某某）、“小玉”（潘某某）等人在里面吃饭。吃饭的时候潘某某一脸的不高兴，他们就这样喝着闷酒。约半小时后，他叫魏某某出去一下，潘某某说“有什么事包厢不可以说吗，还要到外面说？”并拦住魏某某，他十分生气，与潘某某发生口角，他想拔出插在裤腰上的枪，被龚某某等人拦住。龚某某将他拖出包厢，他准备打车离开时，看见潘某某等人从包厢出来，他以为潘某某要对他动手，就转身从裤腰里拔出枪，对着小玉腹部以下开了两枪，随即和杨某等人打车跑了。后他将枪扔在一个叫“建忠”的朋友家门口。作案后，他一直潜逃，藏匿在广东等地。2011年9月8日，公安人员在南昌市红谷十二庭小区24栋2单元701室将其抓获。
10、协议书、谅解书证明：魏秋根亲属代为赔偿被害方人民币32万元。一审期间，魏秋根亲属与被害方就民事部分达成和解，被害方出具“谅解书”表示对魏秋根的罪行给予谅解，请求法院对魏秋根从轻、减轻处罚。
以上证据，经一审庭审质证，证据来源合法、有效，且能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人魏秋根的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评析如下：1、上诉人持枪射击被害人的行为的定性问题。上诉人供述，其藏匿涉案枪支有两年多的时间，案发几个月前，其与他人结怨，为防身一直将该枪随身携带，由此可见其对该枪支的杀伤力应当知晓。案发当天，其因与被害人发生纠纷，朝被害人连开二枪，该事实有诸多在场证人证实，上诉人本人亦供认不讳。证人漆某证称，上诉人在距离被害人一米左右的位置朝被害人射击了第二枪。证人曹某某证称，被害人被上诉人追上打了一枪倒地后，上诉人又上前开了一枪。上诉人应当明知其持枪近距离射杀被害人，势必会造成被害人死亡的后果，仍然为之，导致被害人中弹后肠腔大面积破裂穿孔，后腹膜巨大血肿，造成失血性休克死亡。上诉人的行为符合故意杀人罪的构成特征。2、上诉人是否具有自首情节的问题。上诉人在侦查阶段共有六次供述，其仅在最后一次供述中谈到被抓捕前已准备投案，而在前五次供述中对意欲投案之事只字未提，其有投案意愿不在第一时间向侦查机关反映，不合常理，且其关于准备投案的供述没有任何证据佐证，故不能认定为自首。3、是否再因足额赔偿并取得被害方谅解之故，对上诉人再予从轻判处的问题。上诉人亲属已代为赔偿被害方32万元，取得了被害方的谅解的事实，一审已予以认定，并在量刑时充分体现，对上诉人适用了较轻刑罚，故二审不再因此改判其更轻刑罚。
本院认为：上诉人魏秋根违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，在与被害人潘某某发生纠纷后，持枪射击被害人，致被害人死亡，其行为分别构成非法持有枪支、弹药罪和故意杀人罪。应依法二罪并罚。其曾先后因犯抢劫罪、盗窃罪、非法持有枪支、弹药罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人魏秋根的亲属代为赔偿被害方，取得被害方的谅解，可以从轻处罚。上诉人魏秋根及其辩护人提出从轻改判的上诉理由及辩护意见，与事实、法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹兆园
代理审判员 万继华
代理审判员 吴 敏
二〇一四年三月十八日
书 记 员 付伟华