浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬民一终字第117号
上诉人（原审被告）：陆某某。
委托代理人：刘某某。
被上诉人（原审原告）：邓某某。
委托代理人：颜某某。
被上诉人（原审被告）：董某某。
委托代理人：孙某某。
被上诉人（原审被告）：钱某某。
上诉人陆某某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙
江省慈溪市人民法院于2011年12月5日作出的（2011）甬慈范
民初字第239号民事判决，于2012年1月4日向本院提起上诉。
本院于2012年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理
。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本
案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年1月，董某某经审批，按照村
统一规划建造建筑面积为172平方米的二间二楼一幢。董某某
将泥工活包给其外甥钱某某，同时委托钱某某帮助找木工。钱
某某遂联系陆某某，代表董某某将建房工程某的木工活包给陆
某某，经口头商定，工程款以每平方米60元计算，木工活包括
屋顶横梁、包壳制板等。陆某某叫来邓某某等四人一起干，其
中邓某某具有20多年木工经验。邓某某等人的报酬按90元或100元一工计算，向陆某某领取。2010年2月26日，房屋建造至一
层后，需拆除一层顶部的模板，邓某某及案外人舒某共同利
用周边散放的毛某在室内搭成架子，邓某某未采取任何防护措
施，站到1米左右高的架子上去拆除模板，不慎从架子上摔下
受伤。事故发生后，邓某某由陆某某送医院抢救。经诊断为右
足距骨中部粉碎性骨折，医生给予石膏固定6-
8周治疗。后因不能痊愈，邓某某先后住院39天手术治疗。术
后邓某某门诊随诊至2011年9月21日。其中2011年8月10日的门
诊建议休息1个月。2011年8月17日，邓某某之伤经宁某某和司
法鉴定所鉴定为邓某某脚跟受伤构成九级伤残，伤后需护理时
间3个月（住院期间完全护理，出院后部分护理）、营养期限3
个月。经审核，对邓某某因此次事故造成的损失认定如下：医
疗费31396.55元、残疾赔偿金57044元、交通费1210元、营养
费酌定3000元、住院伙食补助费975元、护理费（其中出院后
按完全护理的50%计算）6037.20元、误工费（根据邓某某不间
断门诊致持续误工至定残前一日计算）49620.80元、鉴定费15
00元、精神损害抚慰金酌定5000元，共计155783.55元。陆某
某已支付41315.26元。
邓某某于2011年10月20日向原审法院提起诉讼，请求判
令：陆某某、董某某、钱某某赔偿邓某某医疗费6728.60元、
营养费3000元、护理费8424元、误工费49707元、残疾赔偿金5
7044元、交通费2000元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金6000
元，共计134403.60元。原审庭审中，邓某某增加诉讼请求，
要求陆某某、董某某、钱某某赔偿住院伙食补助费975元。陆某某在原审中辩称：邓某某于2010年2月26日发生事故
属实。本案所涉房子是董某某的，董某某将工程发包给钱某某
，钱某某找来陆某某，并让陆某某找邓某某等几个木工；发生
事故的毛某架子是钱某某提供的，陆某某只是受人指派叫人，
并不是邓某某的雇主。因此，陆某某不应承担责任。邓某某受
伤后，陆来甲于人道主义为其垫付医疗费24715.26元、交通费
1000元，同时，邓某某向陆某某领取和借取15500元，邓某某
应予以返还。即使陆某某要承担责任，但邓某某有多年的木工
工作经验，应可以预见危险，邓某某对事故的发生有一定的过
错，应相应减轻陆某某的赔偿责任。另外，邓某某诉请的各项
赔偿金额偏高，应予以扣除。
董某某在原审中辩称：董某某夫妇因工作较忙，委托钱
某某叫人造房，其中以60元某某方米的价格将木工活发包给陆
某某。2010年2月25日，因下雨，董某某叫陆某某不要来干活
，但陆某某还是来了，后来就发生了摔伤人的事故。邓某某称
医生给予保守治疗，缺乏证据。邓某某亦无初诊病历，邓某某
的伤残鉴定不准确，主张的误工费过高。
钱某某在原审中辩称：钱某某是做泥工的，董某某委托
钱某某叫木工，钱某某就叫了陆某某。事发当日，陆某某电话
告知钱某某有木工摔伤，但钱某某并未目睹事情经过，后来的
情况钱某某并不知道。
原审法院审理认为：个人之间形成劳某某系，提供劳务
一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的
责任。陆来乙包了董某某建房施某某程某的木工工程部分，之后叫来邓某某等人施工，邓某某等人与陆某某按工计酬，因此
邓某某与陆某某之间形成劳某某系，其中邓某某为提供劳务一
方。陆某某辩称其并未雇佣邓某某，与事实不符，不予采信。
邓某某为陆某某提供劳务时，作为雇主的陆某某应做好各项安
全管某某作。当邓某某在登高作业时，陆某某未提供足够的作
业工具，也未做好有效的安全防护措施，对造成邓某某摔伤的
结果存在过错。邓某某作为有多年工作经验的木匠，对自行制
作的简易登高架子未能确保安全，同时，登高作业未采取必要
安全措施，应认定邓某某自身未尽到谨慎注意义务。根据本案
实际情况，应由陆来乙担70%的赔偿责任，邓某某自负30%的责
任。邓某某要求陆某某赔偿的诉请部分合理，应予以部分支持
。邓某某主张施某某程系董某某总包给钱某某，钱某某分包给
陆某某，无证据证实，故不予采信。施工承包人承建农村低层
房屋的，不需要具备相应资质。现董某某建造的是农村二层楼
房，属农村低层房屋，董某某对外发包时不需要审查承包人资
质，不存在选任承包人上的过失，钱某某亦不存在选任承包人
上的过失，故邓某某要求董某某、钱某某因选任过错而承担赔
偿责任，以及要求两人与陆来乙担连带赔偿责任的诉请于法无
据，应不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权
责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿
案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、
第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条
、第二十五条、第二十九条、最高人民法院《关甲定民事侵权
精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关乙事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陆某
某赔偿邓某某医疗费31396.55元、残疾赔偿金57044元、交通
费1210元、营养费3000元、住院伙食补助费975元、护理费603
7.20元、误工费49620.80元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金
5000元，合计155783.55元中的70%，即109048.49元，扣除陆
某某已支付的41315.26元，余款67733.23元限于本判决发生法
律效力后十日内履行；二、驳回邓某某的其他诉讼请求。如果
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人
民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。案件受理费2988元，减半收取1494元，
由邓某某负担448元，陆某某负担1046元。
宣判后，陆某某不服，向本院提起上诉，请求撤销原判
，依法改判其不承担赔偿责任。理由是：1.邓某某的实际雇主
是钱某某。董某某将建房工程发包给钱某某，钱某某找陆某某
做木工，因工作量较大，钱某某叫陆来丙找几个人来做，故陆
某某找了邓某某等人一起做木工。陆某某只是受钱某某指派，
鉴于陆某某不是雇主也不是房东，不应承担任何责任。2.钱某
某找陆某某做木工时明确告知本案工程是其承包的，且实际施
工、付款等行为均是陆某某与钱某某直接办理的，在邓某某受
伤前陆某某未与董某某接触过。作为实际施工人的邓某某也明
确指出工程由董某某总包给钱某某。且慈溪农村建房一般都是
直接全部包给泥工的。钱某某系董某某的外甥，为了逃避责任
，他们歪曲事实辩称钱某某只是承包了其中的泥工，该毫无依
据的狡辩原审法院不应采信。3.即使陆某某是雇主，董某某和钱某某也应承担赔偿责任。本案中搭架子所用的毛某是董某某
和钱某某提供的，而毛某发生断裂是造成本次事故的主要原因
。根据法律规定，发包人、分包人知道或者应当知道雇主没有
相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任
。钱某某和陆某某均无施工资质，董某某、钱某某明知陆某某
不具备安全生产条件，甚至搭架子所用的毛某都需要董某某、
钱某某提供仍将工程包给陆某某，董某某、钱某某依法应承担
连带责任。4.邓某某误工费无依据且计算过高。邓某某并未提
供其持续误工的证明，原审法院以不间断门诊认定其持续误工
，缺乏法律依据。护理费、精神损害抚慰金亦过高。陆来乙担
70%的赔偿责任违反公平原则。整个木工工程为12000元，陆某
某即使是雇主最多利润为2000元，本案建房的受益人是董某某
，董某某不承担责任，对陆某某不公平。
邓某某辩称：邓某某与董某某、钱某某不认识，邓某某
长期为陆某某打工，陆某某是邓某某的雇主。原审对误工费的
计算是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
董某某辩称：钱某某是董某某的外甥，故工程并没有发
包给钱某某。董某某只是委托钱某某管理工程，并委托钱某某
找木工，约定每工60元，毛某并不是董某某提供的。请求二审
法院驳回上诉，维持原判。
钱某某辩称：木工工程系由陆来乙包，毛某架子也非钱
某某提供。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，陆某某、邓某某均对原审认定的“董某某将泥
工活包给其外甥钱某某，同时委托钱某某帮助找木工。……钱某某代表董某某将建房工程某的木工活包给陆某某”提出异议
，陆某某认为钱某某不是受董某某的委托，而是由钱某某总包
了整个工程后找陆某某来做木工工程；邓某某认为是董某某将
工程发包给钱某某，钱某某将工程某的木工部分发包给了陆某
某。本院认为，根据原审中陆来丁于“钱某某打电话给我，说
他舅舅家里造房子，有多少平方，叫我叫几个人做”的陈述、
董某某关于“我们两夫妻工作比较忙，委托钱某某叫人造房，
就把60元某某方某某工匠包给陆某某了”的陈述、钱某某关于
“我是做泥工的，董某某委托我叫木工，我就叫陆某某了”的
陈某某及钱某某与陆某某协商约定木工工程的价格为60元每平
方米、邓某某等木工系由陆某某召集、邓某某的工资系向陆某
某领取等情况，原审作出上述事实认定，并无不当。陆某某、
邓某某虽对上述事实提出异议，但均未能提供相应证据证明各
自主张，故本院均不予采信。陆某某还对原审认定“邓某某及
案外人舒某某共同利用周边散放的毛某在室内搭成架子”提出
异议，认为使用的毛某是外面施工在用的毛某。本院经审查认
为，根据邓某某二审中关于“毛某是我们在旁边拿的”的陈述
结合原审中证人舒某某关于“我看到后面很多毛某，就搭架子
了”的证言，原审关于毛某来源的认定，亦无不当。邓某某主
张毛某系董某某、钱某某提供，缺乏依据，本院对此不予采信
。关于陆某某对误工费的异议，本院经审查认为，伤后邓某某
先后三次住院治疗至2011年7月2日，出院后不间断门诊复诊至
2011年9月21日，医疗机构亦在2011年8月10日门诊建议休息一
个月，显然邓某某伤后存在持续误工的事实，原审认定其误工时间至定残前一日（2011年8月16日）并计算得出的误工费，
符合法律规定。陆来丁于邓某某不存在持续误工的主张，显然
与事实不符，本院亦不予采信。董某某、钱某某对原审认定的
事实无异议。各方当事人亦均未向本院提供新的证据。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一
致。
本院认为：陆某某以60元每平方米的价格承接董某某房
屋的木工工程后，叫来邓某某等人为该工程施工，并按照90-
100元每天的标准与邓某某等人结算报酬，陆某某与邓某某之
间符合雇佣关系的法律特征。而陆某某作为雇主未能提供安全
的作业工具和必要的安全防护措施，对邓某某受伤存在一定的
过错，理应承担相应的赔偿责任；邓某某在作业过程某未注意
自身安全，对事故的发生亦存在过错，原审鉴于本案的实际情
况，对双方责任分担比例的认定并无不当。陆某某主张邓某某
的雇主系钱某某，与事实不符，本院不予采信。董某某的房屋
系农村低层住宅，并不要求承建方必需具备相应的资质，董某
某委托钱某某将工程木工部分交由陆来乙包，未违反必要的安
全注意义务，亦不存在选任上的过失，陆某某要求董某某、钱
某某承担赔偿责任，理由不能成立，本院不予支持。此外，原
审根据邓某某的伤情、鉴定机构出具的鉴定意见及本案实际情
况认定的护理费、精神损害抚慰金，合理合法。陆某某要求对
该两项费用予以调整减少，缺乏依据，本院不予支持。综上，
上诉人陆某某之上诉，理由均不能成立，本院不予支持。原审
法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）
项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2988元，由上诉人陆某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
代理审判员 王慧
二〇一二年三月二十八日
代书 记员 沈妍