河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第648号
上诉人（原审原告）：梁洪伟，男，汉族。
委托代理人：王宏菲，河南鼎大律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：河�六建建筑集团有限公司。
法定代表人：晁鲁，董事长。
委托代理人：吴奎，该公司法律顾问。特别授权。
原审被告：河南六建建设发展有限公司。
法定代表人：傅高鹏，董事长。
委托代理人：韩明，该公司员工。特别授权。
原审被告：河南六建建筑集团有限公司工业设备安装第二直属项目部。
负责人：徐阳，该项目部经理。
委托代理人：徐喆，该项目部员工。特别授权。
上诉人梁洪伟因与被上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建集团公司）、河南六建建筑集团有限公司工业设备安装第二直属项目部（以下简称六建集团公司二项目部）、河南六建建设发展有限公司（以下简称六建发展公司）健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理�本案。上诉人梁洪伟及其委托代理人王宏菲，被上诉人六建集团公司的委托代理人吴奎，原审被告六建集团公司二项目部的委托代理人徐喆，原审被告六建发展公司的委托代理人韩明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：被告六建发展公司承包洛阳市西工区涧东南路名优雅筑二期整体工程施工任务。被告六建集团公司与六建发展公司均认可六建发展公司将该工程的水电安装工程分包给被告六建集团公司，双方未签订书面合同。被告六建集团公司将水电安装工程交由该公司的内设机构即被告六建集团公司二项目部负责。
2011年11月7日，被告六建集团公司二项目部（作为发包人）与原告梁洪伟（作为承包人）签订《建筑安装工程劳务承包合同》，将名优雅筑二期8号楼安装工程分包给原告，该合同第二条约定：劳务分包工程内容：一、名优雅筑工程8号�整体，二、名优雅筑二期8号楼地下车库Q／R至2／D轴线的消防、给排水、采暖、电气、弱电等工程预埋配管、接地、预留洞、吊（堵）洞，三、名优雅筑二期8号楼保修期内维修；第三条约定：承包人梁洪伟在名优雅筑二期安装项目中，提供劳务人员共10-20名（有相关证书），其中必须含有技术人员2名（有相关证书），日常相关施工日记、施工计划、进度安排、质量自查等工作由承包人完成，并接受业主、监理（含总公司）等单位的监督与检查；第五条约定：合同协议价款：以图纸范围内工作量为依据，按定额人工费37元／工日结算…；第六条约定：…承包人按时完成分包的工程内容，经发包人、承包人共同办理书面验收手续。承包人应于工程交工后28日内向发包人递交完整的结算资料，发包人在收到结算资料后25日内进行核实，给予确认…双方确认劳务费支付办法为：承包人每月25日以前将当月完成工作量以书面形式报项目部施工员处确认，确认后双方签字，由工地负责人审核签字后确认，项目部于次月5日前返还书面认可资料，办理支付手续为：承包人应指定专人负责与发包人办理结算、付款手续，并向发包人出具“收款收据”，作为收款凭证；第七条约定：承包人必须贯彻、执行国家和政府、行业主管部门颁发实施的有关安全生产的法律法规及各项规定，严格安全标准组织施工并为施工人员配发相应安全防护用品用具，发现违章作业按照500元／人次处罚（如不戴安全帽、穿拖鞋、高空作业不戴安全带、违规用电等）…在施工中承包方不按施工安全条例施工造成的一切后果由承包方自负…；第十一条约定：本工程由承包人自备工程所需用相关的各种工具、机械设备…本工程以下易耗品材料由承包人根据工程需要、质量要求自�购买：切割片…，安全防护用品由承包人承担（安全绳、安全帽、安全带、绝缘胶鞋等），施工用临时电源线以及照明由承包人自备…；第十二条约定：发包人负责施工的组织与协商及技术、质量、安全、场地等方面的交底。负责组织施工检查、验收，监督承包人的工程进度，工程质量，安全生产及按图施工情况，材料领用情况及行政管理事务…负责组织工程的验收工作…。此后，原告梁洪伟组织工人进行施工，在施工过程中，被告六建集团公司工作人员多次对原告进行安全交底，其中涉及到必须正确使用个人防护用品。
2012年6月6日，原告梁洪伟在名优雅筑二期8号楼工地进行电管穿线施工过程中，牵引钢丝突然弹出击中右眼。原告受伤后，前往洛阳市第一人民医院住院治疗。洛阳市第一人民医院的住院病案显示：原告梁洪伟于2012年6月6日20时入院，同年7月3日10�出院，实际住院28天；入院主诉为右眼钢丝击伤眼疼视物模糊4小时；主要诊断为右眼角膜穿通伤、右眼外伤性白内障；原告住院期间进行了“右眼白内障囊外摘除＋前段玻切术”及“右眼玻璃体切除＋剥膜＋注气术”；出院诊断为右眼角膜穿通伤、右眼外伤性白内障、右眼眼内炎、右眼玻璃体浑浊。该院出院证显示出院医嘱为：1、院外用药；2、定期复查。洛阳市第一人民医院医师于2013年6月14日开具的处方笺显示：患者梁洪伟43岁，男，于2012.6.6—2012.7.3因外伤眼科病房住院，需陪护1名。住院期间，原告梁洪伟花费医疗费14532.62元。原告出院后，双方因赔偿问题未能协商一致，原告遂诉至本院，导致本案纠纷。
原审另查明：1、庭审中，被告六建集团公司提交中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑施工作业劳动防护用品配备及使用标准》（2010年6月1日实施），其中第3.0.2条规定：电工的劳动防护用品配备应符合下列规定：（1）维修电工应配备绝缘鞋、绝缘手套和灵便紧口的工作服；（2）安装电工应配备手套和防护眼镜；（3）高压电气作业时，应配备相应等级的绝缘鞋、绝缘手套和有色防护眼镜。
2、在本案诉讼过程中，经法院委托，洛阳陇平法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级及出院后的护理期限进行鉴定，原告缴纳鉴定费用1300元、检查费用664.45元。洛阳陇平法医临床司法鉴定所于2013年9月22日作出洛陇平司鉴所（2013）临鉴字第162号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）梁洪伟的伤残等级属Ⅸ（九）级伤残，（2）梁洪伟出院后1个月内存在部分护理依赖，需依赖他人护理。该鉴定所于2013年10月8日出具更正说明，载明：2013年7月25日贵院委托我所对梁洪伟的伤残等级及出院后的护理期限进行鉴定，我所按照有关规定已出具洛陇平司鉴所（2013）临鉴字第162号鉴定意见书，其中“鉴定意见”部分“梁洪伟的伤残等级属Ⅸ（九）级伤残属打印错误，现更正为“梁洪伟的伤残等级属七级伤残”。后被告六建发展公司以其未参加选择鉴定机构的程序为由，申请对原告梁洪伟的伤残等级进行重新鉴定，并自行交纳鉴定费用及检查费共计1000元。经法院委托，洛阳长安法医临床司法鉴定所于2014年7月30日作出洛长安司鉴所（2014）临鉴字第39号《梁洪伟伤残程度司法鉴定意见书》，鉴定意见为：梁洪伟损伤构成七级伤残。另，三被告均认可原告出院后的护理期为一个月。
3、原告梁洪伟于庭审时提交赔偿清单一份，主张三被告应连带赔偿原告医疗费用14533元、住院期间护理费1988元（71元×28天×1）、住院伙食补助费840元（30元／天×28天）、住院期间营养费280元（10元／天×28天）、住院期间交通�500元、误工费44880元（29054元÷365天×561天）、出院后护理费2201元（71元×31天×1）、残疾赔偿金163540.96元（20442.62元／年×20年×40%）、精神损失费20000元、赡养费14648.50元（13732.96元×8×40%÷3）、鉴定费1964.45元（1300元＋鉴定检查费664.45元），合计265396元。
4、原告梁洪伟出示的居民户口簿显示：原告梁洪伟的户别为非农业家庭户口，其母常相娥生于1942年4月28日。洛阳市老城区东南隅办事处鼓楼社区居民委员会出具证明显示：本社区居民常相娥户口在予路街21号，无工作，生有三子，长子梁洪胤、次子梁洪伟、三子梁洪政。
5、被告六建集团公司的主项专业等级为房屋建筑工程施工总承包特级；被告六建发展公司的主项专业等级为房屋建筑工程施工总承包壹级。被告六建集团公司二项目部与原告梁洪伟签订《建筑安装工程劳务承包合同》时明知原告梁洪伟没有相应的施�资质。
原审法院认为，本案系健康权纠纷。根据原告梁洪伟与被告六建集团公司二项目部签订的《建筑安装工程劳务承包合同》可知，原告梁洪伟组织工人在工地施工期间所使用的常用工具均为自带，报酬结算的时间为工程结束后，平时仅领取相关生活费，其履行的合同义务是按照合同约定的时间、质量、数量完成工程并交付发包方，其本人是工程劳务承包范围内事务的决策者，与发包方之间并不存在直接的支配与被支配、服从与被服从的关系；同时，被告六建集团公司二项目部，系被告六建集团公司的内设机构，不具有法人资格，项目部与原告梁洪伟签订的《建筑安装工程劳务承包合同》系被告六建集团公司二项目部履行职务的行为，履行职务行为时发生的民事法律责任应由被告六建集团公司承担，故原告与六建集团公司之间非提供劳务合同关系，即双方不存�雇佣合同关系。
原告梁洪伟在电管穿线施工过程中，在未佩戴防护用具的情况下，因牵引钢丝突然弹出击中右眼受伤。原告梁洪伟不具备建筑施工资质而承揽建设工程，且在施工时未佩戴防护用具，作为一个完全行为能力人，应当意识到电管穿线存在危险，如果尽到必要的注意义务，事故的发生能够避免，故作为承包人，原告梁洪伟应对此承担主要责任。被告六建集团公司将建设工程发包给不具备建筑施工资质和安全生产条件的个人，属于选择主体不当，对其选任的施工主体存在过错，因此对事故导致的后果应在其过错范围内承担一定的责任。综合双方在事故中的过失责任大小，被告六建集团公司对原告梁洪伟的损失承担30%的赔偿责任为宜。被告六建集团公司二项目部系被告六建集团公司的内设机构，非法人主体，不应承担责任。原告梁洪伟关于要求被告六建发展公司承担连带责任的诉求，因其未举证证明被告六建发展公司将工程违法分包给被告六建集团公司，故应承担举证不能的法律后果。
关于原告梁洪伟诉求的赔偿项目和数额，根据具体情况依法和酌情予以处理：原告关于医疗费的诉求，依据票据并结合病历材料计算医疗费为14532.62元；关于住院伙食补助费及营养费的诉求，原告病历材料显示其共住院28天，故住院伙食补助费按每天30元标准计算为840元、营养费按每天10元标准计算为280元；关于交通费的诉求，结合原告及其必要陪护人员就医治疗情况酌定交通费为100元；关于护理费的诉求，因原告的伤残等级为七级，住院期间须陪护1人，故比照原告诉求的2012年度河南省居民服务业或其他服务业的标准计算住院期间的护理费为2722.65元（25379元÷12个月÷21.75天×28天），但该数额高于原告的诉求，故原告住院期间的护理费�1988元；关于原告出院后的护理费，因原告申请鉴定的鉴定意见被告均不予认可，但三被告均认可原告出院后的护理期为一个月，故比照2012年度河南省居民服务业或其他服务业的标准计算住院期间的护理费为2917.13元（25379元÷12个月÷21.75天×30天），但该数额高于原告的诉求，故原告出院后的护理费为2201元，护理费共计4189元；关于误工费的诉求，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，又因原告未举证证明其因伤残造成持续误工，且自认出院一个月后去工地干些力所能及的活，故原告的误工期为自受伤之日起计算至出院后一个月，故误工期为58天，误工费参照原告诉求的2012年度河南省建筑业标准计算误工费为6456.44元（29054元÷12个月÷21.75天×58天）；关于残疾赔偿金的诉求，因原告的伤残等级为七级，按照原告诉求的河南省2012年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，故残疾赔偿金为163540.96元（20442.62元×40%×20年）；关于被扶养人生活费的诉求，原告母亲已72岁，丧失劳动能力，其有三个子女，按照原告诉求的河南省2012年度城镇居民人均消费性支出13732.96元标准计算扶养费为14648.50元，以上合计204587.52元。原告关于给付精神损害抚慰金的诉求，法院综合考虑原告的伤残等级及其过错程度酌情处理；关于鉴定费用的诉求，有票据为证，予以支持。关于被告六建发展公司申请对原告伤残等级进行重新鉴定所缴纳的费用1000元，因鉴定意见与原鉴定意见一致，故该费用应由该公司自行承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第�条、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告河南六建建筑集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告梁洪伟医疗费等各项经济损失的30%，共计61376.26元。二、被告河南六建建筑集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告梁洪伟精神损害抚慰金10000元。三、驳回原告梁洪伟的其他诉讼请求。如被告河南六建建筑集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1830元、鉴定费用1964.45元，由原告梁洪伟承担2650元，被告河南六建建筑集团有限公司承担1144.45元；被告河南六建建设发展有限公司申请对原告伤残等级进行重新鉴定所缴纳的费用1000元，由该公司自行承担。
宣判后，梁洪伟不服原判并向本院提起上诉称，上诉人梁洪伟既是《建筑安装工程劳务承包合同》的承包人，又是《建筑安装工程劳务承包合同》中约定的劳务提供人，具有双重身份。本案中，上诉人梁洪伟在提供劳务过程中受伤，应当认定为提供劳务者，即双方存在存在雇佣合同关系，一审认定不存在雇佣关系是错误的。一审法院认定六建集团公司工作人员多次对上诉人进行安全交底，其中涉及到必须使用个人防护用品与事实不符。上诉人在提供劳务过程中，造成右眼角膜穿通伤、右眼外伤性白内障、右眼眼内炎、右眼玻璃体浑浊，经鉴定为七级伤残。根据相关法律规定，误�费应依法计算至定残的前一日，即误工期为2012年6月6日至2013年9月22日，共计561天，一审认定误工期为58天是错误的。本案中上诉人梁洪伟在六建集团公司的工地上施工过程中，因牵引钢丝突然弹出击中右眼受伤，由于六建集团公司没有进行安全教育培训，没有提供相应的安全防护设备，给上诉人梁洪伟造成终审残疾，一审判令上诉人梁洪伟承担主要责任，明显不当，应认定为次要责任。根据相关法律规定，赔偿标准应适用一审法庭辩论终结时的上一统计年度计算赔偿数额。本案2014年10月中旬法庭最后一次开庭是对司法鉴定意见书进行质证，故应当适用2013年度的统计标准，一审适用2012年度的统计标准计算上诉人梁洪伟的赔偿数额，是错误的，应予纠正。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，划分责任比例不当，请求：1、撤销原判第一项并改判六建集团公司承�上诉人梁洪伟的各项损失的70%即187713.365元；2、撤销原判第二项并改判六建集团公司赔偿上诉人梁洪伟精神抚慰金20000元；3、一、二审诉讼费由六建集团公司承担。
被上诉人六建集团公司答辩称，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬的权利义务关系。本案中，上诉人梁洪伟与答辩人签订《建筑安装工程劳务承包合同》，从答辩人处承包工程，答辩人向其支付工程款，二者之间的法律关系系建设工程施工合同关系。虽上诉人梁洪伟也实施施工行为，但其实施的施工内容系自己承包的工程，答辩人并不是上诉人梁洪伟的雇主，双方不存在雇佣关系。答辩人对上诉人梁洪伟已进行了安全交底，答辩人在一审中已提交了相关证据。一审庭审中，上诉人梁洪伟自认出院后即到工地从事施工作业，已经从事了正常工作，实际收入没有减少，其主张误工�计算至定残前一日没有事实依据。上诉人梁洪伟受伤由其自身原因造成，包括未取得电工证、没有佩戴相应的安全防护设备，没有尽到必要的安全主义义务等等。答辩人安全防护措施到位，也对上诉人梁洪伟进行了安全交底，自身不存在任何过错，上诉人梁洪伟应承担主要责任。一审按照定做人的选任过错责任判决答辩人承担30%责任适用法律正确，判决正确。上诉人的诉讼请求是按照2012年度的统计标准计算的，一审2013年庭审辩论已终结，上诉人所称的2014只是对鉴定意见进行质证，并不是法庭辩论，故本案按照2012年度统计标准计算赔偿数额符合法律规定。
原审被告六建集团公司二项目部述称，同意六建集团公司的答辩意见。
原审被告六建发展公司述称，我公司将工程承包给六建集团公司，我公司不应承担赔偿责任。
二审中，上诉人梁洪伟提交河南省建设从业人员岗位培训合格证书，拟证明其是六建集团公司的员工。六建集团公司质证认为，真实性无法确定，对证明方向不予认可。该证书是培训证书，不是工作证，不能证明是六建公司员工。如其是公司员工，应当提供劳动合同及社保缴费记录。双方签订有建设工程施工合同，且一审中上诉人梁洪伟也承认其是从六建集团公司承包工程，是包工头的事实。六建集团公司二项目部质证意见同六建集团公司一致。六建发展公司质证意见为，工作单位不是我公司，对证据不发表意见。本院认为，该证书只是培训证书，且在庭审中认可其与六建集团公司没有劳动合同，故该培训证书不能证明其是六建集团公司的员工。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人梁洪伟与被上诉人六建集团公司讼争的法律关系及六建集团公司应承担的责任，一审法院对此论述清楚、说理透彻，本院不再赘述。梁洪伟上诉称其与六建集团公司是雇佣关系及六建集团公司应承担主要责任，于法无据，本院不予支持。上诉人梁洪伟是按照2012年度的河南省城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出诉求残疾赔偿金、被抚养人生活费的，一审对上述费用计算正确，上诉人梁洪伟上诉称按照2013年度标准计算上述费用，本院不予支持。根据相关法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中上诉人梁洪伟自认出院一个月后去工地干些力所能及的活，且未举证证明其因伤残造成持续误工，故一审计算误工期，符合法律规定，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1182元，由上诉人梁洪伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 周 颖