贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第456号
上诉人（原审被告）遵义富城建筑有限公司。
被上诉人（原审原告）林我福。
被上诉人（原审被告）遵义富城建筑有限公司纳雍分公司。
上诉人遵义富城建筑有限公司（以下简称遵义富城公司）因与被上诉人林我福、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司（以下简称富城纳雍分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2013）黔纳民初字第880号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
原审原告诉称：被告遵义富城公司是纳雍县源丰财富广场1号楼建设施工工程总承包人。2013年3月25日，被告富城纳雍分公司将源丰财富广场1号楼门窗制作安装工程承包给原告。原告为此于2013年3月26日支付保证金40万元整，并就该工程承包相关事宜于2013年7月2日与被告富城纳雍分公司补充签订《协议书》，在该协议中富城纳雍分公司承诺将原告已交纳的保证金分两期退还原告。原告为履行合同，先后支付材料采购款共计12.5万元并将相应设备材料运至施工现场。合同签订至今，该门窗施工工程未开工，现被告方已与建设单位解除施工总承包合同。被告将塑钢门窗制作安装工程承包给不具备相应资质的原告，且工程至今未开工，依据法律规定双方签订的门窗施工承包合同依法属于无效合同。依据《合同法》第五十八的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有有必要返还的，应当折价补偿。据此，原告有权要求被告返还保证金并折价补偿原告相应的材料款。经原告多次与被告协商，被告富城纳雍分公司至今未返还原告任何款项，故诉至法院。请求：1、判决确认原告与被告签订的《协议书》无效；二、判令被告返还原告保证金40万元；三、判令被告折价补偿原告材料及设备款12.5万元。
原审被告富城纳雍分公司缺席未作答辩。
原审被告遵义富城公司辩称：原告所述不是事实，我公司从未收到过原告保证金，也没有与原告有任何协议。原告明知自己无资质，却与陈朝军签订合同，不排除双方恶意串通，损害我公司利益的嫌疑。至于陈朝军个人收取原告保证金，是陈朝军的个人行为，保证金是交给陈朝军个人，不是交给富城纳雍分公司，原告及富城纳雍分公司未告知我公司，我公司不应对原告交给陈朝军的40万元保证金及材料款负责。因此，原告的损失只能由陈朝军个人承担，我公司不应承担原告诉讼请求中的任何责任。
原审经审理查明：被告遵义富城公司是纳雍县源丰财富广场1号楼建设施工工程总承包人，由该公司下设的富城纳雍分公司负责具体施工。2013年3月25日，被告富城纳雍分公司经理陈朝军与原告林我福签订《塑钢门窗栏杆扶手施工合同》，将源丰财富广场1号楼门窗制作安装工程承包给原告林我福施工。原告按合同约定于2013年3月26日通过中国银行将40万元保证金汇入陈朝军个人账户。因被告遵义富城公司所承建的工程未完工，原告无法进场施工。2013年7月2日，原告林我福与富城纳雍分公司就该工程承包相关事宜再次签订《协议书》，该协议书中明确约定被告富城纳雍分公司将原告已交纳的保证金40万元分别于2013年7月20日及2013年8月30日分两期退还原告，约定时间到期后，被告富城纳雍分公司未退回原告的保证金40万元。原告为履行合同，将施工设备及材料运至施工现场。被告富城纳雍分公司与建设单位发生纠纷，导致合同无法履行，因返还保证金并折价补偿原告相应的材料款问题协商未果，原告诉至本院。
原审认为，原告林我福与富城纳雍分公司签订的《塑钢门窗栏杆扶手施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，属于无效合同。
关于原告向被告富城纳雍分公司经理陈朝军交纳的保证金40万元该不该退还的问题。被告富城纳雍分公司明知原告林我福个人不具有相关的资质，却未经被告遵义富城公司的同意，擅自将纳雍县源丰财富广场1号楼的门窗制作安装工程承包给原告林我福，被告富城纳雍分公司与原告林我福签订的合同因违反了法律的强制性规定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告向被告富城纳雍分公司交付的保证金40万元应予返还。
关于原告主张折价补偿材料款损失12.5万元应否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告在被告方违约后未及时采取措施避免损失扩大，对运进施工现场的材料及设备自身未尽妥善保管义务，对造成的损失自身应承担一定的过错责任。加之其在诉讼中提供的证据不能证实主张的损失数额，故其要求被告富城纳雍分公司折价补偿12.5万元无事实依据，依法不予支持。鉴于原告为履行合同购进材料及设备确实已产生一定的运费等损失，结合双方的过错程度，酌情由被告富城纳雍分公司适当补偿其相关损失2万元。
关于被告遵义富城公司是否承担责任的问题。由于被告富城纳雍分公司是被告遵义富城公司设立的分公司，被告遵义富城公司代理人庭审中表示对被告富城纳雍分公司的分包行为毫不知晓，说明被告遵义富城公司未对其设置的分支机构尽到妥善的管理责任，故本院对其关于其无法辨别合同真伪，合同签订是富城纳雍分公司经理陈朝军的个人行为，原告的损失与遵义富城公司无关的辩论意见不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告富城纳雍分公司应承担的民事责任由被告遵义富城公司承担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八、第一百一十条第一款、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理案件的若干规定》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、被告遵义富城建筑有限公司在本判决生效后十日内返还原告林我福保证金人民币40万元；二、被告遵义富城建筑有限公司在本判决生效后十日内补偿原告林我福损失人民币2万元；三、驳回原告林我福的其他诉讼请求。案件受理费9050元，减半收取4525元，由原告林我福承担905元，被告遵义建筑有限公司负担3620元。
上诉人遵义富城建筑有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法改判。事实及理由：一、一审认定事实不清。根据一审庭审并不能认定《塑钢门窗栏杆扶手施工合同》是陈朝军与林我福所签，也不能认定陈朝军所收的40万元款项的性质。钱是陈朝军个人所收，富城纳雍分公司及上诉人没有义务退还该笔款项；林我福并未举证证明其损失情况，一审判决上诉人补偿林我福2万元没有事实及法律依据。二、富城纳雍分公司是具有独立民事诉讼能力和行为能力的民事主体，能够独立承担民事责任，如果富城纳雍分公司的民事责任成立，也应由其直接承担，而不是由上诉人为其承担民事责任。
被上诉人林我福、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司二审均未作答辩。
本案经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案二审双方争议的焦点是：一、签订《塑钢门窗栏杆扶手施工合同》及收取40万元保证金是否为陈朝军的个人行为；二、富城纳雍分公司的民事责任应否由上诉人承担。
本院认为：签订《塑钢门窗栏杆扶手施工合同》及收取40万元保证金是否为陈朝军的个人行为的认定。《塑钢门窗栏杆扶手施工合同》是基于上诉人遵义富城公司为纳雍县源丰财富广场1号楼建设施工工程的总承包人，其下设的富城纳雍分公司系该工程的具体施工人。富城纳雍分公司经理陈朝军与林我福于2013年3月25日以富城纳雍分公司作为甲方，林我福作为乙方签订了《塑钢门窗栏杆扶手施工合同》，合同约定甲方将位于纳雍县大十字水巷子的源丰财富广场1号楼门窗工程承包给乙方，双方同时还约定乙方进场后支付甲方40万元保证金，待完成总工程量50%后退还20万元，工程竣工验收合格后再退还20万元，若乙方中途退场，甲方将不退还保证金。富城纳雍分公司经理陈朝军及林我福在合同上签了字，富城纳雍分公司还加盖了公章。从合同的形式看，作为合同甲方的是富城纳雍分公司而不是陈朝军个人；从合同内容看，陈朝军个人并没有资格与林我福签订源丰财富广场1号楼门窗工程承包合同。陈朝军作为富城纳雍分公司经理以分公司名义从事经营活动，所产生的法律后果自然由公司承受。其后林我福虽然将40万元保证金转帐支付到陈朝军帐户上，却是为了履行与富城纳雍分公司之间的合同约定。因双方签订的合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，属无效合同。则富城纳雍分公司应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，返还因该合同取得的40万元保证金。同时，虽然林我福未能举证证明其实际损失，但鉴于其为履行合同购进材料及设备并已实际进场，必然产生一定的运费等损失，一审根据双方的过错程度判决由富城纳雍分公司适当补偿林我福2万元合理，本院予以维持。
富城纳雍分公司的民事责任应否由上诉人承担的认定。富城纳雍分公司是不具有法人资格的分支机构，其在法律上、经济上没有独立性，附属于遵义富城公司。一审根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，判决富城纳雍分公司应承担的民事责任由上诉人承担正确，本院依法予以维持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9050.00元由上诉人遵义富城建筑有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李可
审 判 员 唐琳
代理审判员 朱莉
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 詹淼