广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第872、873号
上诉人（原审原告）广东东泰五金精密制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人伍志徵。
委托代理人梁刚培，广东聚理律师事务所律师。
委托代理人卢瑞琴，广东聚理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）谢五妹，女，1969年7月11日出生，住广西临桂县。
委托代理人何满珠，广东上游律师事务所律师。
委托代理人邓贵昌，广东上游律师事务所律师。
上诉人广东东泰五金精密制造有限公司（以下简称东泰公司）因与被上诉人谢五妹劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第381、410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、三十九、四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：“一、原告广东东泰五金精密制造有限公司与被告谢五妹自2013年8月20日起解除劳动关系；二、原告广东东泰五金精密制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告谢五妹一次性伤残就业补助金为152450元（3049元×50个月）、一次性工伤医疗补助金为30490元（3049元×10个月）、一次性伤残补助金为54882元（3049元×18个月）、违法解除劳动关系经济补偿金3049元、停工留薪期工资9147元；三、原告广东东泰五金精密制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告谢五妹工伤护理费3650元、工伤鉴定费84元、住院伙食费差额730元、交通费800元；四、原告广东东泰五金精密制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告谢五妹假肢更换费70000元、住院费3500元、伙食费2240元、理疗费2240元、护理费（后续更换假肢部分）7000元。（上述一、二、三项总金额为337673元）五、驳回原告广东东泰五金精密制造有限公司、被告谢五妹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）佛顺法勒民初字第381号案受理费减半收取为5元（原告广东东泰五金精密制造有限公司已预交）、（2014）佛顺法勒民初字第410号案受理费减半收取为5元（被告谢五妹已预交），均由原告广东东泰五金精密制造有限公司负担。”
东泰公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院查明的平均工资数额有错误，谢五妹受伤前的平均工资为3017元／月。谢五妹在2012年9月1日入职，2012年12月25日发生工伤，因此谢五妹受伤前的平均工资计算月份为2012年9月、10月及11月。经核实谢五妹签收的《工资表》可知，2012年9月份的工资为2816元、10月份的工资为3249元、11月份的工资为2986元，因此谢五妹受伤前的平均工资为3017元／月。对于谢五妹在原审庭审中辩称《工资表》上的工资应扣除清洁费、伙食费、罚款等费用，该笔费用也应包含在实际工资中。对此，东泰公司认为《工资表》也有列明每月发放的补贴金额，东泰公司所发放的补贴金额就是对谢五妹每月应扣减的水电、清洁、伙食费等各项费用的补贴。因此，谢五妹实际收取的工资数额应以《工资表》上的实发工资为准，依此计算平均工资为3017元／月。
二、原审法院判决支付违法解除劳动关系经济补偿金3049元，属于适用法律错误。首先，谢五妹在原审中的诉讼请求是以未购买社会保险为由，要求支付解除劳动关系的经济补偿金；而原审法院却违背诉判一致的原则，居然在“本院认为”部分，认为谢五妹有权要求东泰公司支付解除劳动合同赔偿金3049元。但经济补偿金根本不等同于赔偿金，明显属于诉判不一致。其次，原审判决第二项的其中一项内容是支付违法解除劳动关系经济补偿金3049元，原审法院在此更是使用法律用语错误。违法解除劳动关系应当支付赔偿金，而非经济补偿金，但原审法院却出现支付违法解除劳动关系经济补偿金的法律用语，显然也是错误的。再次，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，“如用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。”在本案中，按照上述法律规定，并结合谢五妹的诉讼请求，即使东泰公司存在未依法缴纳社会保险费的情形，东泰公司也只是要支付经济补偿金，而非支付违法解除劳动合同赔偿金。由于谢五妹在发生工伤后就没有继续回单位上班工作，故实际的工作年限为三个月零二十五天（从2012年9月1日至2012年12月25日），依法计算经济补偿金应为1508.5元（3017元／月×0.5个月）。
三、由于原审法院对平均工资数额认定有误，这导致一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金的金额也相应出现计算错误的情形。东泰公司同意支付一次性伤残就业补助金50个月、一次性工伤医疗补助金10个月、一次性伤残补助金18个月，合共78个月的工资，但谢五妹受伤前的平均工资为3017元／月。因此，东泰公司只应支付一次性伤残就业补助金150850元（3017元／月×50个月）、一次性工伤医疗补助金30170元（3017元／月×10个月）、一次性伤残补助金54306元（3017元／月×50个月）。
四、东泰公司已支付住院伙食补助费3680元、护理费1109元、停工留薪期工资7664元。对以上事实，谢五妹予以确认，原审法院在证据的认证部份也予以确认，但原审法院却在认定事实部分予以忽略，导致在裁判时对以上费用没有进行扣减，严重损害了司法的权威性。东泰公司在原审诉讼中已提交了顺德和平创伤外科医院的《收据》2张、2013年1月份至7月份的《工资表》8份，证实谢五妹住院期间，东泰公司直接向医院支付住院伙食费3680元、护工费1109元；在2013年1月份至7月份期间，东泰公司向谢五妹支付停工留薪期工资7664元。对以上事实，谢五妹已确认，原审法院对以上证据的真实性也予以确认，但原审法院却在事实认定部份遗漏了，导致裁判时没有对以上费用进行扣减。因此，对于住院伙食补助费2555元（50元／天×73天×70%）已全额支付完毕；护理费只应再支付2541元（50元／天×73天-1109元），停工留薪期工资只应再支付1387元（3017元／月×3个月-7664元）。
五、谢五妹主张的交通费没有任何票据予以支持，但原审法院却主观臆断，认为交通费属于免证事项，无需进行举证，此点显属适用法律错误。首先，《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。“由此可见，在工伤保险待遇纠纷案件中，员工主张的交通费是指因住院治疗而往返统筹地区以外的医疗机构所产生的交通费用。在本案中，谢五妹是在顺德地区进行住院治疗，没有到外地医院进行治疗，不符合《广东省工伤保险条例》关于需支付交通费的情形，根本无需支付交通费。但原审法院却主观臆断，认为本案的交通费应结合居住地至医疗及鉴定机构的的距离等情况进行酌定，这显然是错误的。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”由此可见，交通费需以正式票据为凭，但原审法院却认为交通费属于免证事项，无需进行举证，这显然属于适用法律错误。
六、安装和更换辅助器具费用的时间应首先计算十年，而不应一次性计算二十四年。况且，安装假肢所产生的住院费、伙食费、康复理疗费和护理费等费用也没有相应的票据予以支持，故东泰公司不应当支付。首先，安装和更换辅助器具费用的时间应首先计算十年为宜，而不应一次性计算至谢五妹七十周岁为止。辅助器具使用寿命为四年，连同初次安装和更换辅助器具的次数应首先计算2次（4年／次x2次=8年），每次10000元，合共20000元。对于两次之后的辅助器具费，谢五妹日后仍可继续主张权利，但不应在本案中一次性计算至七十周岁。况且，谢五妹现龄才45周岁，其是否能生存至七十周岁仍具有不确定性，故不能一次性计算至七十周岁，否则对东泰公司而言是极不公平的。其次，广州市重康义肢矫形康复中心出具的《证明》只是注明初次安装需住院20天左右，住院费每人每天25元，而没有证明日后更换假肢也需继续住院20天左右。因此，该份《证明》很显然要表达的意思是初次安装需产生住院费、伙食费、康复理疗费，而日后更换假肢是不需要产生上述费用的。再次，即使初次安装需住院20天左右会产生住院费、伙食费、康复理疗费，但谢五妹对于初次安装也只提供了安装假肢的发票，却没有提供相关的住院费、伙食费、康复理疗费等票据。由于谢五妹没有提供相关的票据，故不能确定谢五妹是否存在住院的事实，以及是否实际产生了上述费用，依法应当不予支持。
综上，东泰公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判东泰公司向谢五妹支付解除劳动关系经济补偿金1508.5元、一次性伤残就业补助金150850元、一次性工伤医疗补助金30170元、一次性伤残补助金54306元、停工留薪期工资1387元、护理费2541元、劳动能力鉴定费84元、一次性安装或更换辅助器具费20000元，合共260846.5元；二、本案一审、二审诉讼费用由谢五妹承担。
谢五妹答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
双方在二审期间均未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，东泰公司已经向谢五妹支付了停工留薪期工资7664元，在谢五妹住院期间支付了护理费1109元、住院伙食补助费3680元。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，原审判决认定东泰公司向谢五妹支付理疗费3500元正确，但是在判项中判决东泰公司向谢五妹支付理疗费2240元系笔误，本院在此一并纠正。本案二审的争议焦点为：1.谢五妹受伤前的月平均工资标准及东泰公司应向谢五妹支付工伤保险待遇的数额；2.东泰公司是否需向谢五妹支付违法解除劳动关系的赔偿金；3.东泰公司应向谢五妹支付伙食补助费、护理费、停工留薪期工资的数额；4.东泰公司是否需向谢五妹支付交通费；5.谢五妹安装和更换辅助器具的年限及东泰公司是否需向谢五妹支付安装假肢所产生的住院费、伙食费、康复理疗费。
一、关于谢五妹受伤前的工资标准及东泰公司应向谢五妹支付工伤保险待遇的数额的问题。谢五妹2012年9月的应发工资为3173元，2012年10月的应发工资为3337元，2012年11月的应发工资为3057元，2012年12月的应发工资为3456元（2880÷25天×30天），由于东泰公司从谢五妹工资中每月扣减的水电、清洁、伙食费也属于谢五妹劳动报酬性的收入，因此在计算谢五妹受伤前十二个月平均工资时也应将以上扣减计入。经统计，谢五妹受伤前的月平均工资为3255元［（3173元＋3337元＋3057元＋3456元）÷4=3255元］，但原审判决认定谢五妹受伤前的月平均工资为3049元，谢五妹未提出上诉，系其对自身民事权利的处分，应视为服判，故本案在计算谢五妹工伤待遇时仍然应以3049元为标准，东泰公司上诉主张谢五妹受伤前平均工资为3017元的理由不能成立，本院不予支持。经本院核算东泰公司应向谢五妹支付一次性伤残就业补助金为152450元（3049元×50个月）、一次性工伤医疗补助金为30490元（3049元×10个月）、一次性伤残补助金为54882元（3049元×18个月）、鉴定费84元，原审判决对此计算正确，本院予以维持。
二、关于东泰公司是否需向谢五妹支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。本案中，东泰公司未依法为谢五妹缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”及第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，谢五妹可以解除劳动关系，并请求东泰公司支付解除劳动关系的经济补偿金。谢五妹2012年9月1日入职，2013年8月20日双方劳动关系解除，东泰公司应向谢五妹支付解除劳动关系的经济补偿金3049元（3049元×1个月=3049元），原审判决东泰公司支付谢五妹违法解除劳动关系的赔偿金，属于适用法律有误，但处理结果正确，本院予以维持。
三、关于东泰公司应向谢五妹支付伙食补助费、护理费、停工留薪期工资数额的问题。双方在庭审中一致确认，东泰公司已经向谢五妹支付了停工留薪期工资7664元，在谢五妹住院期间支付了护理费1109元、住院伙食补助费3680元，对于以上未扣减的费用，在本案中理应扣减。谢五妹的停工留薪期工资应为9147元（3049元×3月=9147元），减去东泰公司已经支付的7664元，东泰公司还应向谢五妹支付停工留薪期工资1483元（9147元－7664元=1483元）。谢五妹住院期间实际发生了护理费3650元、住院伙食费2555元，东泰公司还应支付护理费、住院伙食补助费差额1416元（3650元＋2555元－1109元－3680元=1416元）。原审判决仅仅扣减了1825元的住院伙食补助费，属认定事实有误，本院予以纠正。
四、关于东泰公司是否需向谢五妹支付交通费的问题。虽然谢五妹对于交通费没有提交相应的票据，但交通费系谢五妹及其护理人在住院治疗、伤残鉴定等过程中必然发生的费用。原审判决依据相关规定，酌情判决东泰公司向谢五妹支付交通费800元并无不当，本院予以维持。
五、关于谢五妹安装和更换辅助器具的年限及东泰公司是否需向谢五妹支付安装假肢所产生的住院费、伙食费、康复理疗费的问题。用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。同时后续更换残疾辅助器费用是谢五妹以后必定会产生的费用，这也是保障谢五妹以后正常生活的必要费用，东泰公司作为工伤的赔偿主体，应当对上述费用予以承担。原审判决酌定本案按24年的周期计算更换次数，即更换7次，计算换残疾辅助器费用至70周岁，并无不当，本院予以维持。东泰公司上诉主张按10年的周期计算更换次数，无相关法律依据，本院不予支持。同时，经佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会同意谢五妹安装假肢，根据广州市重康义肢矫形康复中心出具的证明反映，四年后，每次更换假手费用与初次安装费用一样（包括假肢费、住院费、伙食费、康复理疗费）。故谢五妹假肢更换各项相关费用具体的金额为：1.假肢费70000元（10000元／次×7次）；2.住院费3500元（500元／次×7次）；3.假肢更换住院期间伙食费2240元（320元／次×7次）；4.理疗费3500元（500元／次×7次）；5.护理费7000元（1000元／次×7次）。原审判决对此计算正确，本院予以维持。
综上所述，东泰公司应向谢五妹支付的以上各项费用总计330894元，原审判决对此计算有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院在重审查明事实的清楚上予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第381、410号民事判决第一、五项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第381、410号民事判决第二项为：广东东泰五金精密制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢五妹一次性伤残就业补助金为152450元（3049元×50个月）、一次性工伤医疗补助金为30490元（3049元×10个月）、一次性伤残补助金为54882元（3049元×18个月）、解除劳动关系经济补偿金3049元、停工留薪期工资差额1483元；
三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第381、410号民事判决第三项为：广东东泰五金精密制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢五妹工伤护理费、住院伙食费差额1416元、工伤鉴定费84元、交通费800元；
四、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第381、410号民事判决第四项为：广东东泰五金精密制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢五妹假肢更换费70000元、住院费3500元、伙食费2240元、理疗费3500元、护理费（后续更换假肢部分）7000元。
（上述二、三、四项总金额为330894元）
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，本案二审受理费20元，合共30元，由上诉人广东东泰五金精密制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 黄雪鹄
代理审判员 侯 进
二〇一四年九月十五日
书 记 员 杜 杰