广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民三初字第1号
原告广西平铝集团有限公司，住所地：广西平果县工业区。
法定代表人谢志强，董事长。
委托代理人殴建生，广西颂诚律师事务所律师。
委托代理人李春华，该公司职员。
被告广西鑫铝铝业有限公司，住所地：广西平果县工业区。
法定代表人王小亭，该公司执行董事。
委托代理人黄晨，该公司总经理。
原告广西平铝集团有限公司诉被告广西鑫铝铝业有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2015年4月13日受理后，依法由审判员黄奇智、覃文艺、人民陪审员黄凤飞组成合议庭，于2015年6月10公开开庭进行了审理。原告的委托代理人殴建生、李春华，被告的法定代表人王小亭及其委托代理人黄晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，中华人民共和国工商行政管理总局商标局在2009年9月21日核定许可广西平铝集团有限公司专属使用“平铝”注册商标权。保护范围为：可移动建筑物、金属电线杆、金属棚、金属梯、金属公告栏、金属门、金属建筑材料、金属门框、金属窗等。并颁发了编号为第5798598号《商标注册证》，注册有效期自2009年9月21日至2019年9月20日止。
然而，被告在近日的经营活动中以“鑫平铝”牌铝型材诚招各地经销商加盟活动。违反了第5798598号《商标注册证》法定保护范围，严重侵害了原告作为“平铝”注册商标专属使用权的权益。
被告使用“鑫平铝”侵害了原告合法权益为：1、广西平铝集团有限公司专属使用“平铝”商标已有十多年的历史，该商标在广西及全国铝合金建筑材料的生产中享有较高声誉，是广西及全国铝合金建筑材料生产企业中排名靠前的企业。因此，“平铝”注册商标所凝聚的是平铝集团有限公司长期经营效益的积累，在同类行业和市场上有较高的认知品牌。2、被告使用“鑫平铝”牌并以此进行生产销售铝型材的经营活动，其意图是因为原告“平铝”商标的品牌效应。主观恶意明显，不能因为其在“平铝”前面添加了“鑫”字而认定其经营行为符合法律规定。3、被告是一个在建的铝合金材料加工企业，与原告同在一个工业区。相同的产业类型，相同的经营地域，如果存在着“平铝”品牌和所谓的“鑫平铝”品牌势必产生市场混乱，不仅严重地侵害原告的利益，也侵害广大消费者的利益。
综上所述，被告的行为不仅违反了《商标法》而且严重地侵害原告的合法权益，扰乱了市场序。为维护《商标法》的尊严，维护原告的合法权益，请求人民法院判令：1、被告停止侵犯原告“平铝”注册商标专属使用权；2、被告在经营行为中停止使用“鑫平铝”牌字样的活动；3、被告在经营行为中停止使用“鑫平铝”牌铝型材的招商活动；4、被告在《右江日报》上就其侵权行为登报道歉；5、请求认定“平铝”注册商标为驰名商标。
原告对其陈述的事实和主张，在举证期限内提供的证据有：
1、查询单、证明被告主体资格。
2、营业执照、机构代码证，证明原告主体资格。
3、商标注册证，证明原告享有“平铝”注册商标的专属使用权。
4、照片，证明2015年1月21日，原告采集的被告侵权事实。
5、提交第二部份之一、二，申报材料《证书》，证明2013年原告申请“平铝”为著名商标的申报材料，2013年12月“平铝”商标被评定为广西著名商标。
被告辩称，1、广西鑫铝铝业有限公司所使用的“鑫平铝”商标未侵犯广西平铝集团有限公司的“平铝”商标专用权。“平铝”商标由三个部分组成，图形部分以全黑正三角为底，上嵌镂空字母“H”，“H”字母向右倾斜且字母右上部分在三角形外面，图形下方有中文“平铝”及拼音“PINGLU”而广西鑫铝铝业有限公司使用的“鑫平铝”商标由三个部分组成，上部为图形，图形以正三角为底，中部有圆形镂空，空白处标注“鑫平铝”拼音字母，下部为中文“鑫平铝”及文字拼音“XINPINGLU”。将被指控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上相差很大，区别非常明显。二者在文字数量、含义或者图形的构图及颜色，或者其他各要素组合后的整体结构根本不相似，不会使公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据《中华人民共和国商标法》及最高人民法院的相关司法解释，被告申请注册的商标与原告使用的“平铝”商标，不属于相同或相近似的商标。故被告不侵犯原告商标使用权的行为。
2、“鑫平铝”商标申请注册和使用不存在恶意，广西鑫铝铝业有限公司是经平果县人民政府批准生产的铝型材产品，并经平果县工商行政管理局注册登记依法成立的公司。“鑫平铝”商标的第一个字是以公司字号的首音“鑫”字作开头，第二个“平”字是以公司所在地平果县的第一个“平”的组合，第三个字“铝”是产品通用名称。根据《商标法》第五十九条的有关规定，商标的地域名称和产品的通用名称注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，且该商标没有与同行业已注册商标相同或近似。广西鑫铝铝业有限公司作为平果县的一家生产经营企业，依照《中华人民共和国商标法》的规定，申请注册商标是合理合法的，不存在恶意行为。
3、我公司“鑫平铝”商标申请使用范围是铝合金型材，铜铝制品加工生产、销售及模具加工生产、销售。原告注册“平铝”商标的经营范围是铝型材，铝合金窗生产、销售及铝合金窗安装，铝锭购销，自营进出口业务，及公司按备注项目生产经营。从经营范围上看，两家公司确实有部分业务存在相同或相似，但那么多的品牌在同一个地方生产是否就势必产生市场混乱，是否侵害广大消费者的利益？答案是否定的。
综上所述，被告申请注册和使用“鑫平铝”牌商标并无侵犯原告商标专用权之行为，原告凭借其在平果市场上的先占优势，排除竞争对手，干扰其他企业正常的经济活动，扰乱了公平有序的市场竞争秩序。为维护被告的合法权益和正常有序的市场竞争秩序，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第十六条第二款及最高人民法院关于管理商标纠纷案件适用法律若干问题的解释法释（2002）32号第一条、第九条的释义，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告为其辩解和主张，在举证期限内提供的证据有：
1、营业执照、机构代码证、税务登记证，证明被告主体资格。
2、商标对比图，证明被告使用的商标图与原告使用的商标完全不同，被告不存在侵犯原告商标使用权行为。
3、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明法定代表人主体资格。
经开庭质证，被告对原告提交的证据1证明“平铝”商标为驰名商标没有异议。2、被告承认使用了“鑫平铝”商标，但认为，其使用的商标与原告的商标不一样，不是侵权行为。
原告对被告提交的证据无异议，恰好证明被告的商标侵犯了原告的商标专用权。
综合全案证据及双方当事人的陈述，本院确认以下法律事实：原告广西平铝集团有限公司于1999年7月8日经平果县工商行政管理局登记注册成立，经营范围为：铝型材、铝合金窗生产、销售及铝合金窗安装、铝锭购销、自行进出口业务等。2009年9月21日，中华人民共和国工商行政管理总局商标局核定许可广西平铝集团有限公司专属使用“平铝”注册商标权（第6类），保护范围为：可移动金属建筑物、金属电线杆、金属棚、金属梯、金属广告栏、金属门、金属建筑材料、金属门框、金属窗、金属制防昆虫纱窗等，并颁发了编号为第5798589号《商标注册证》，注册有效期自2009年9月21日至2019年9月20日止。2013年12月广西壮族自治区工商行政管理局认定广西平铝集团有限公司商标为广西著名商标。
被告广西鑫铝铝业有限公司于2003年4月9日经平果县工商行政管理局登记注册成立，经营范围为：铝合金型材、铜铝金属制品加工生产、销售、模具加工生产、销售等。被告在经营活动中，以“鑫平铝”牌铝型材诚招各地经销商加盟活动，并在高速公路两侧设置的广告牌上使用“鑫平铝”进行广告招商经营活动。
原告认为，被告的行为违反了《商标法》严重地侵害原告的合法权益，扰乱了市场序。为维护原告的合法权益，请求人民法院判令：1、被告停止侵犯原告“平铝”注册商标专属使用权；2、被告在经营行为中停止使用“鑫平铝”牌字样的活动；3、被告在经营行为中停止使用“鑫平铝”牌铝型材的招商活动；4、被告在《右江日报》上就其侵权行为登报道歉；5、请求认定“平铝”注册商标为驰名商标。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被告使用“鑫平铝”进行经营活动是否侵害了原告的商标专属使用权；2、原告注册的“平铝”商标是否为驰名商标。
关于被告使用“鑫平铝”进行经营活动是否侵害了原告的商标专属使用权问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。第四条第二款规定，该法有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，要判断被告是否侵犯了原告的商标专用权，需要比较广西鑫铝铝业有限公司使用商标的商品或服务与中华人民共和国工商行政管理总局商标局核定许可给广西平铝集团有限公司的编号为第5798589号注册商标是否相同或者近似。关于广西鑫铝铝业有限公司使用商标与广西平铝集团有限公司的注册商标是否存在相同问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案中，广西平铝集团有限公司第5798589号的注册商标为文字图形组合，其特征是上方为图形部分，以全黑正三角形为底，上嵌镂空字母“H”，“H”字母向右倾斜，字母右上部分超出三角形外面，下方为文字部分，由中文“平铝”及拼音字母“PINGLU”组成。广西鑫铝铝业有限公司使用的被控侵权商标，其特征由三个部分组成，上部为图形，以红色正三角形为底，三角型内为白色圆形图案，圆形内嵌有拼音字母“XPL”，下方为中文“鑫平铝”和拼音字母“XINPINGLU”的组合。将两者相比较，可以看出原告的注册商标与被告使用的被控侵权商标，二者在视觉上存在明显的差别，两者没有相同之处。
关于广西鑫铝铝业有限公司使用商标与广西平铝集团有限公司是否存在近似的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，广西平铝集团有限公司第5798589号的注册商标，其特征是上方为图形部分，以全黑正三角形为底，内有嵌镂空字母“H”，“H”字母向右倾斜，字母右上部分在三角形外面，下方为文字部分由中文“平铝”及拼音字母“PINGLU”组成。广西鑫铝铝业有限公司使用的被控侵权商标，其特征由三个部分组成，上部为图形，以红色正三角形为底，三角型内为白色圆形图案，圆形内嵌有拼音字母“XPL”，下方为中文“鑫平铝”和拼音字母“XINPINGLU”的组合。虽然双方使用的商标均为文字图形组合，上方的图形部分均采用正三角形为底，下方为中文和拼音字母组合，但原告的注册商标与被告使用的被控侵权商标两者之间在图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构、立体形状、颜色组合都不存在有近似的形情。也没有法律规定的“使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的侵权要素存在。故被告不存在对原告的注册商标构成侵权。
关于原告注册的“平铝”商标是否为驰名商标问题。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。本案中，原告提起的诉讼是以被告使用的被控侵权商标“鑫平铝”牌，违反了第5798598号《商标注册证》法定保护范围，严重侵害了原告作为“平铝”注册商标专属使用权的权益。而不是以其的注册商标是否为驰名为事实，因此，对原告的商标是否为驰名商标，本院不予审查。
综上所述，原告主张，被告侵犯其的商标专属使用权，严重地侵害原告的合法权益，扰乱了市场序。没有事实和法律依据，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第二款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费500元，由广西平铝集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费。（户名：广西壮族自治区高级人民法院，帐号：20×××77开户银行：农行南宁市万象支行）逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄奇智
审 判 员 覃文艺
人民陪审员 黄凤飞
二〇一五年九月十五日
书 记 员 张华丽