重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00301号
上诉人（原审原告）重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司，住所地重庆市南川区东城街道龙岩河居委二组，组织机构代码56871707-1。
法定代表人陈化兰，董事长。
委托代理人彭建，总经理。
被上诉人（原审被告）重庆市南川区南庆建筑工程有限公司，住所地重庆市南川区南城街道南大街84号，组织机构代码69927708-8。
法定代表人苟祥伦，经理。
委托代理人杨邦进，重庆华升律师事务所律师。
委托代理人周伟，重庆华升律师事务所律师。
上诉人重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司（以下简称彭建公司）与被上诉人重庆市南川区南庆建筑工程有限公司（以下简称南庆公司）承揽合同纠纷一案，重庆市南川区人民法院于2013年12月13日作出（2013）南法民初字第03255号民事判决。彭建公司不服该判决，依法向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：南庆公司（甲方）与彭建公司（乙方）于2010年10月30日双方签订了《渝湘高速公路大观收费站绿化景观及龙川江道路建设工程（一期）绿化苗木栽植人工费合同》，该合同载明了以下主要内容：为了全面推进生态农业大观园建设，着力打造公司花卉苗木基地建设。甲方为充分体现植树造林专业化、规范化建设，确保基地建设健康发展。决定将花卉苗木基地绿化苗木整地栽植任务承包给乙方。甲乙双方本着平等互利之原则，现就有关栽植品种、数量、栽植质量形成如下合同。一、绿化苗木栽植实施区域为大观镇铁桥村、永福村部分农业社的土地，面积约为2300亩。二、主要栽植树种为桂花、红叶李、天竺桂、紫薇、红根、香樟、樱花等品种，具体栽植的数量以实际验收为准。三、整地要求和栽植质量：1……。2、……。3、各类苗木栽植成活率保证为95%，在95%内的死亡部分，由乙方无偿提供苗木和劳力栽植并要达到甲方的要求。四、本次承包苗木栽植人工费采取包干计算。甲方将各类树种运到造林地主要公路旁下车交给乙方，由乙方负责树木的再次转运费，下车费，整地栽植费和浇水人工费以及1年期的管护、养护费。其总承包费用：米径2厘米树种为13元／株，米径4厘米树种为17元／株，米径6厘米为28元／株。五，甲乙双方的权利和义务，甲方负责实施区域的总体规划和各类树种的栽植布局，并负责各类苗木质量检验和数量登记验收和下车工作，并负责栽植区域有关土地、用水，及施工队伍的吃住协调工作。乙方自觉服从甲方的管理和统一指挥安排，有权独立的选择用人，用工和劳动力，但必须考虑结合当地流转地农民的正常劳务要求。有权利协助甲方各类苗木质量的监督和管理。有权利拒绝劣质苗木的栽植。在施工建设过程中，乙方必须负责甲方提供苗木的安全，不能送人，需防盗，必须遵守当地村规民约，独立承担各类安全事故和责任。六、乙方造林专业人员进场后，甲方根据工程进度情况预付乙方人工生活费和劳动力工资预支，待整地造林工程结束后，经甲方现场验收合格，按实际数量一次性支付工程总价的50%；在明年的6月15日前验收成活率合格达90%后支付工程总价的30%；在明年的12月30日前验收成活率达合格95%后支付工程总价款的20%。合同签订后，南庆公司向彭建公司交付了各类苗木合计46684株，总购买价为591182元（通过南川区人民政府采购中心招投标购买）。按合同约定，彭建公司将上述苗木栽植后至1年期管护期满，各类苗木栽植成活率达到95%后，南庆公司应付彭建公司的总工程款为606892元，彭建公司在整地栽植完工后，南庆公司已按合同约定给付其50%的工程款303446元。2011年6月南庆公司在发现彭建公司栽植的苗木成活率达不到合同的要求，便停止了向彭建公司支付余下的工程款。经双方清理，上述苗木成活了9520株，死亡37164株，成活率不足26％。2012年10月9日，南庆公司向法院提起诉讼，要求彭建公司赔偿损失441380.90元和返还多给付的费用149323.40元。因事前双方对死亡树木的数量及品种进行了清理，再加之该批苗木系经政府采购，法庭审理认为南庆公司的苗木损失为441380.90元属实。按照成活的9520株加上正常死亡率5％在内的部分，彭建公司最多应得的报酬为154102元，南庆公司已多给了彭建公司149344元。法院在判决时认为造成此次损失的主要原因天旱和冰冻，属于不可抗力，并综合考虑到南庆公司没有充分保障种树所需用水和彭建公司在管护上确有一定过失的基础上判决由彭建公司赔偿了南庆公司20％的损失计118144.98元。判决后，彭建公司不服，提起上诉，二审法院维持了一审判决。2013年11月4日，彭建公司诉至一审法院，要求南庆公司对未付的303446元也承担80％的责任计242756.80元。
彭建公司诉称：2010年10月30日我公司与南庆公司双方签订了《渝湘高速公路大观收费站绿化景观及龙川江道路建设工程（一期）绿化苗木栽植人工费合同》，该合同在履行中发生纠纷，经重庆市南川区人民法院及上一级法院判决，我公司只承担损失的20%。南庆公司现拖欠我公司报酬50%计303446元，按照我公司承担20%的责任计60689.20元外，南庆公司还应支付我公司242756.80元。
南庆公司一审辩称：我公司与彭建公司签订的《渝湘高速公路大观收费站绿化景观及龙川江道路建设工程（一期）绿化苗木栽植人工费合同》发生纠纷后，双方的权利义务已由法院的生效判决确认，根据判决，彭建公司应赔偿我公司118144.98元，我公司根本不应支付彭建公司任何费用，请求驳回彭建公司要求我公司给付其242756.80元的诉讼请求。
一审法院认为，南庆公司、彭建公司双方签订的《渝湘高速公路大观收费站绿化景观及龙川江道路建设工程（一期）绿化苗木栽植人工费合同》，名为人工费合同，实为承揽合同，这一合同性质，已被（2012）南川法民初字第03221号民事判决书和（2013）渝三中民终字第00701号民事判决书所确认。按照我国合同法第二百五十一条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。根据这一规定和双方的合同约定，彭建公司本应将南庆公司所交付的46684株苗木栽活95％后，方可要求给付应得的报酬。南川法民初字第03221号民事判决书中，已经认定双方的损失主要是不可抗力所致，因此，双方的损失主要由自己自行承担。南川法民初字第03221号民事判决已充分考虑了彭建公司各方面的损失，现彭建公司要求南庆公司再承担未付自己栽植管护人工费的80％的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十七条、第二百五十一条第一款之规定，判决：驳回重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司要求重庆市南川区南庆建筑工程有限公司给付苗木栽植管护人工费242756.80元的诉讼请求。本案案件受理费2470元，由重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司负担。
彭建公司不服上述判决，上诉请求依法改判支持其诉讼请求。理由是：生效判决确定的合同终止履行后的损失原则是由南庆公司承担80%，彭建公司20%。对于未成活部分苗木所产生的养护费用，我公司已实际支出，应作为损失，由南庆公司承担80%的赔偿责任。一审判决认为双方的损失主要是自行承担，与生效判决确定的责任承担比例不一致。一审法院认为我公司的该部分损失已经生效判决予以处理，与事实不符。
南庆公司二审答辩称：1、本案系承揽合同纠纷，按照合同约定，彭建公司栽植的苗木达到成活率95﹪后，才能按合同约定验收成果，给付报酬。未成活部分苗木的管护损失应由南庆公司自行承担。2、我公司与彭建公司的承揽合同纠纷已经法院生效判决予以处理，该案中查明的事实是我公司已多支付彭建公司14万多元，本应予以返还。现彭建公司现将请求我公司承担其损失，于法无据，于事实不符。请求驳回上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，生效判决（（2013）渝三中民终字第00701号民事判决）已查明的事实是：《渝湘高速公路大观收费站绿化景观及龙川江道路建设工程（一期）绿化苗木栽植人工费合同》签订后至终止履行时，彭建公司已栽植树径2公分的苗木46684棵，按合同约定的米径2公分的苗木按13元每株的承包费单价计算，若46684棵苗木全部成活，则应付价款606892元。而事实上上述苗木仅成活了9520棵，死亡37164棵，成活率不足26%。南庆公司已支付彭建公司50%的合同价款303446元。南庆公司在该案中认为，按合同约定其仅应对成活的部分苗木付款，进而主张由彭建公司将多付的14万多元予以返还。
按双方签订的承揽合同的约定，彭建公司本应在所栽植苗木达到成活率95%后方可主张应得报酬，承揽合同的性质也是承揽人交付工作成果，定作人支付报酬，由此，彭建公司仅应就合格的工作成果领取对应报酬，即仅应对其栽植的苗木中已成活的部分收取报酬，约为总价的26%。而事实上南庆公司已支付彭建公司50%的合同价款303446元。故成活的近26%的苗木（9520棵）的栽植和管护费用已体现在南庆公司支付的价款中，彭建公司不应再主张支付。
同理，按双方的约定和承揽合同的相关法律规定，彭建公司栽植的苗木中死亡的37164棵的栽植和管护费用，本应由彭建公司自行承担。但鉴于该部分苗木的死亡原因较复杂，有不可抗力的因素，不可简单归责于彭建公司或者南庆公司，故应由双方分担。该生效判决之所以未支持南庆公司要求返还多付的149323元人工费的诉讼请求，实际上也是考虑到死亡苗木的栽植和管护费用损失客观存在的因素，已体现出将该损失由双方共担的裁量结果。彭建公司应自行对此损失承担部分责任。现彭建公司认为导致苗木死亡的原因在于南庆公司未提供灌溉水源以及不可抗力所致，其自身无管护上的过错，对此事实，其未举示充分的证据予以证明，也与生效判决查明的事实不一致，不足认定。故彭建公司要求南庆公司承担死亡苗木的栽植管护费用的赔偿责任的诉讼主张，不能成立，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。
综上，上诉人彭建公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4940元，由上诉人重庆市彭建园林绿化工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 倪 静
审判员 陈江平
二〇一四年六月十日
书记员 石 佳