江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1600号
上诉人（原审被告）周新生。
委托代理人李新民，江苏常武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高勇军。
委托代理人丁小艳，北京大成（常州）律师事务所律师。
委托代理人金前进，北京大成（常州）律师事务所实习律师。
上诉人周新生因与被上诉人高勇军返还财产纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2015）新民初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
高勇军诉称，2011年周新生向我允诺能够接到工程，需要我交纳工程保证金，我于2011年8月汇给周新生120万元，周新生将此款转给第三方安徽世纪明皇置业有限公司（以下简称“世纪明皇公司”），后因该公司未将工程发包给周新生施工，故将上述保证金退给周新生并支付了利息，周新生仅退还我45万元，余款75万元拒绝退还。我于2014年1月15日起诉世纪明皇公司退还保证金，安徽省滁州市中级人民法院作出民事裁定确认我与周新生之间存在120万元的经济往来。另外，周新生于2015年3月15日向我出具收条，确认还有75万元需要归还。诉请判令：1、周新生立即返还保证金75万元及从2014年1月15日起诉之日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息。2、本案诉讼费由周新生承担。
周新生辩称，2011年高勇军和我及案外人邢某、杨某、张某五人合伙挂靠江苏广通建设工程有限公司（以下简称“广通南京分公司”）承接世纪明皇公司的建设工程，其中周新生出资120万元，我出资358万元。后因工程未实际开工，我从世纪明皇公司退得工程保证金45万元，剩余75万元也应当由世纪明皇公司来退还，高勇军应当以广通南京分公司名义向世纪明皇公司索要，不应当向我索要，故请求驳回周新生的诉讼请求。
一审查明，2011年9月26日世纪明皇公司与广通南京分公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定世纪明皇公司将滁州市红星美凯龙国际家居广场工程发包给广通南京分公司施工。后者向前者缴纳工程保证金830万元。后因上述工程未能实际开工，2012年4月28日，世纪明皇公司与广通南京分公司的代表杨某签订备忘录一份，该备忘录载明：“因安徽世纪明皇置业有限公司与江苏广通建设工程有限公司（含300万元的付款人周新生）的合作往来关系，经双方确认江苏广通建设工程有限公司（含周新生）至本函签署止，安徽世纪明皇置业有限公司尚欠江苏广通建设工程有限公司（含周新生）总额人民币830万元，现双方一致同意于2012年5月30日前全部结算完毕，并对双方所有过往涉及滁州（安徽）世纪明皇置业有限公司所签署的全部法律文件及由此派生的全部或部分与经济（或金额）有关的包括但不限于以上所有表述的法律关系自江苏广通建设工程有限公司（含周新生）收到830万元借款日止已全部终结及结算完毕，双方特此确认与承诺”。2012年8月6日，世纪明皇公司原法定代表人顾国祥出具结算清单一份，该清单载明：今由杨某、周新生等5人共计借给安徽滁州世纪明皇置业有限公司现金830万元（起借月为2011年6月份），利息按3分月息计算，共计利息400.392万元，合计1230.392万元，截止2012年8月3日已经归还本金320万元，余款910.392万元。顾国祥承诺该借款本息在2012年8月30日前全部还清。世纪明皇公司的法定代表人黄国卿作为见证人签名。2013年10月21日，广通南京分公司出具情况说明书一份，载明：安徽世纪明皇置业有限公司欠江苏广通建设工程有限公司工程保证金计830万元，该工程保证金其实全部由周新生等五人自筹资金交付安徽世纪明皇置业有限公司，本公司未支付，现委托周新生向安徽世纪明皇置业有限公司追讨工程保证金。
一审另查明，周新生在审理中针对向世纪明皇公司缴纳保证金的具体明细作如下说明：1、以周新生名义向世纪明皇公司汇款300万元，以2011年8月8日的业务单为证；2、以周新生名义汇给刘友芳80万元，以2011年8月10日的业务单为证；3、以朱明名义支付给刘友芳20万元，以朱明本人的书面说明为证；4、2011年6月27日刘友芳出具的收条证明其收到50万元；5、2011年9月2日深圳市世银联融资担保集团有限公司常州分公司出具的收条及汇款凭证证明再行缴纳保证金160万元；6、以邢某名义向原世纪明皇公司法定代表人顾国祥支付40万元，以邢某配偶周小梅的打款凭证为证。上述金额合计650万元。周新生当庭自认收到高勇军120万元用于交纳保证金，该120万元包含在以周新生名义向世纪明皇公司汇款300万元中。
另外，证人杨某出庭作证称：我、高勇军、周新生、邢某、张某五人一起商量接世纪明皇公司的工程，由大家凑保证金，资质上挂靠广通南京分公司。后由于工程未开工，世纪明皇公司退还了324万元保证金，其中邢某分得50万元，高勇军分得45万元，都是周新生拿到钱后转给两人的。备忘录上的“杨某”确是我的签名。
证人张某出庭作证称：我、高勇军、周新生、邢某、杨某五人欲合伙承接世纪明皇公司的工程，大家商量好按照各自份额缴纳工程保证金，我交了130万元。后来工程未开工，我退得35万元。
一审再查明，周新生于2015年3月15日向高勇军出具收条一张，载明：今收到高勇军于2011年8月份人民币壹佰贰拾万元整，当时由杨某、张国梁（良）、周新生、邢某、高勇军五人合伙想做滁州世纪明皇置业有限公司开发滁州红星美凯龙家居生活广场工程.保证金.后由于各种原因此工程无法开工。另外于2012年6-7月份退还高勇军45万元整，还有75万元没有退还。
一审还查明，2014年1月15日，高勇军向安徽省滁州市中级人民法院提起诉讼，以民间借贷为由要求世纪明皇公司归还120万元并支付利息。该法院认定涉案的《建设工程施工合同》系世纪明皇公司和广通南京分公司签订，效力及于上述两者，即使案涉保证金系周新生、高勇军、邢某、杨某、张某五人所交纳，也应当视为替广通南京分公司向世纪明皇公司交纳，根据合同相对性，世纪明皇公司仅和广通南京分公司之间存在债权债务关系。高勇军和世纪明皇公司不存在直接的交付保证金的法律关系。该院作出（2014）滁民一初字第00024号裁定驳回高勇军的起诉，该裁定书已经生效。
一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占。本案中，高勇军向周新生转汇人民币120万元，因周新生未及时归还而以财产返还为由诉来法院。法院结合审理情况作如下分析：
一、关于（2014）滁民一初字第00024号民事裁定书
该裁定书已经生效，具有既判力。根据该裁定书，本案所涉工程保证金缴纳主体为广通南京分公司，周新生、高勇军、邢某、杨某、张某五人则应视为替广通南京分公司缴纳，故向世纪明皇公司主张退还的主体是且仅能是广通南京分公司。由此可以确定周新生、高勇军、邢某、杨某、张某并无资格向世纪明皇公司交纳工程保证金，广通南京分公司2013年10月21日出具的情况说明书应理解为周新生、高勇军等人代替广通南京分公司履行了部分工程保证金的交付义务。
二、关于周新生、高勇军、邢某、杨某、张某五人的合伙问题。
周新生辩称自己与高勇军等五人存在合伙关系，但高勇军始终对此予以否认。法院认为即使上述五人存在合伙意向，其合伙的目的在于挂靠第三方公司借用资质以获取建设工程的施工权，该方式违反国家法律强制性规定，其协议不能生效，亦不能得到法律保护。同时，本案所涉保证金缴纳主体为广通南京分公司，周新生辩称的五人合伙根本不存在各自的出资。目前，建筑市场管理较为混乱，包工头一起凑钱承接工程的情况普遍存在，正常情况下，各包工头取得各自工程后即会以“班组”为单位自行召集工人施工，工程款结算上是按照自己的工程量单独结算，如发生债务亦不存在各包工头（班组）相互承担连带责任的情况。综上，上述五人之间对外无名号，内部无管理，责任不连带，不具备个人合伙的法律特征，不能确定为合伙关系。
三、关于高勇军和周新生之间的法律关系问题
根据上述第二点的理由，周新生、高勇军等五人之间并非是合伙关系，本案所涉保证金的缴纳主体亦非上述五人，由此，高勇军向周新生转（汇）120万元，后由周新生经手用此120万元替广通南京分公司缴纳工程保证金的行为应当视为委托关系，即高勇军就其本人所有的120万元委托周新生完成替广通南京分公司缴纳工程保证金的事宜。周新生作为受委托人完成了代缴事宜。
四、对于周新生向高勇军出具的收条
根据收条的文字记载，结合语言表述习惯，周新生应为收条表述内容的行为主体，其本人明确表示“于2012年6-7月份退还高勇军45万元整，还有75万元没有退还”，该行为应当视为其愿意归还高勇军75万元的书面承诺。由此文字内容可以推断出：高勇军、周新生之间的委托关系包含委托代付款及委托收回款两个事项，对于第二个委托事项内容周新生尚有75万元未完成。
综上，高勇军将120万元汇给周新生，再由周新生挂靠广通南京分公司向世纪明皇公司缴纳工程保证金，现（2014）滁民一初字第00024号民事裁定书明确个人不得缴纳工程保证金，故应视为委托事项不能成就。高勇军在此享有两项请求权：一是依委托关系向受托人即周新生主张财产的返还。二是可以向接受替代履行缴纳保证金义务的受益者广通南京分公司主张财产返还。本案中，高勇军选择上述请求权中的前者，系其为维护自身合法权益自主行使选择权的结果，并不违反相关法律规定，法院对此予以准许。周新生自述其代为向广通南京分公司及世纪明皇公司收回所交款项，但客观分析，款项缴纳事宜（包含实际代缴款项金额及方式）及已返还款项事宜（包含实际已收到的金额及方式）系周新生最为知悉。本案中，距高勇军收到45万元返还款的2012年年中已近三年时间，高勇军主张的75万元迟迟未有着落。周新生亦未能就其积极主张权利进行举证，尤其是提供其通过公力救济的相关证据。现周新生既怠于积极履行追款义务，又拒绝向高勇军履行返还义务，其抗辩事由不能得到采信。
周新生怠于完成全额收回该款项的事宜。根据我国法律规定，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。本案中，追款事宜长期未果，高勇军虽在收回该款的诉讼方向上存在误差，但未有丝毫懈怠。周新生自述所退还的324万元按照五人实际出资比例分割退还，为此当庭陈述了所代交保证金中650万元的交付方式。其中仅300万元操作规范，能够得以确认，其余金额部分周新生未能充分证明确系代缴保证金。特别是世纪明皇公司与广通南京分公司共同签署的备忘录中载明“含300万元的付款人周新生”，该文字表述与上述操作规范的300万元相互印证，作为保证金收取方所出具的证明资料相较于本案双方当事人自行出具的证据具有更强证明力，故根据证据证明力大小及证据链印证关系只能确定代缴保证金300万元的事实，周新生自述代缴保证金650万元的事实在本案中不能得到采信。周新生系涉案工程事宜的全程操作者，其在权利救济上拥有最强的诉讼和举证能力，其却在收回款项事宜上未有积极有效的作为，应视为其对委托事项的不负责，故应承担民事责任。现周新生确已收取高勇军120万元且该120万元确在代付工程保证金内，而退回保证金金额为324万元，周新生辩称按照比例仅向高勇军退还45万元确有不当，余款75万元亦应退还。鉴于周新生有权利亦有能力通过向第三方主张而获得救济，高勇军却受限于委托之后未参与后续事宜，对款项交付及返还细节、金额均无法完全掌握，直接向广通南京分公司主张确有困难。故高勇军选择直接向周新生主张返还并无不当，法院对高勇军的该诉讼请求予以支持。对于利息损失部分，应当调整为本案诉讼之日起至还清之日止的银行同期贷款利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第七十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，作出如下判决：周新生于判决生效之日起十日内向高勇军返还75万元并支付该款自2015年3月18日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取5650元，由周新生负担。
上诉人周新生不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实、适用法律均存在错误。根据法院查明的事实，高勇军应以广通南京分公司名义向世纪明皇公司索要工程保证金。一、一审法院认定高勇军在本案纠纷中享有两项请求权，没有法律依据。二、一审法院以民法通则第六十六条规定为本案判决依据属明显适用法律错误。三、杨某、张某、邢某、高勇军、周新生五人合伙法律关系成立。四、被上诉人高勇军本案涉及款项的性质为工程保证金。收取该工程保证金的主体为世纪明皇公司，依法应由该公司承担返还责任。综上，请求二审查明事实，撤销原判，改判驳回高勇军在一审中的诉讼请求。
被上诉人高勇军答辩称，从已经生效的（2014）滁民一初字00024号裁定书看，该裁定书认定的工程保证金缴纳主体为广通南京分公司，周新生等五人是为广通南京分公司缴纳。因此，世纪明皇公司主张退还的主体只能是广通南京分公司。一审查明，周新生与我及其他三人人之间并不存在合伙关系，我与周新生之间仅存在委托关系，即我委托周新生替广通南京分公司缴纳工程保证金和委托收回款项的两个事项。由于最终前一个委托事项未能成就，周新生理应向我返还财产。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，为证明其主张，周新生申请证人杨某到庭作证，杨某陈述：我是从事承包建筑工程的，2004年左右认识了周新生，认识高勇军是在2011年7、8月份准备承接世纪明皇公司工程时。接这个工程之前，大家没有订立没有书面协议。要交保证金就大家一起出钱，出多少钱占多少比例。如果工程拿的下来，大家就一起管理，各司其职。我们共向世纪明皇公司交了830万元，其中我交了100万，张某交了130万，听说高勇军交了220万，邢某170多万，其余是周新生交的。保证金退款我分了40万，张某分了45万。其实另有50万是通过中间人刘友芳转给顾国祥的，但是刘友芳没有转，所以就存在这个50万的差额。如果刘友芳不拿出来，这50万就由我们五人分摊。2012年4月28日的备忘录形成时，黄国卿、顾国祥、周新生、我、高勇军肯定在场。2012年8月6日的结算清单形成时，黄国卿、顾国祥、周新生、我、高勇军在场。三年以来，我们基本上每两天就会打一次电话要钱。
被上诉人高勇军质证称，一审中周新生已提交了备忘录和结算单，我当时不在场。不能由此推断出五人之间存在合伙关系。
二审中，周新生陈述：高勇军一人起诉向世纪明皇公司追讨（保证金），就等于我们五个人起诉，我是作为证人去的。我没有以广通南京分公司的名义起诉是因为广通南京分公司的授权没有用。至于为何不向广通南京分公司要求有用的授权，我又不懂。我在这个过程中不存在作为主导者，也没有义务为五个人追讨工程保证金。对此，高勇军陈述：2011年，周新生找到我，说有个项目需要我投点钱。我说自己没有多少钱，需要去借，如果他能接下来的话，分个四五万平方给我做做，我只认你讲话，其他什么公司我也不认识，我也不出面，工程接不到钱还要还给我的。周新生当场答应了，后来我就给了他120万元。具体他有没有找其他人加入，挂靠在哪家公司，当时我都不清楚。后来周新生说我给他的钱都以他的名义汇给了世纪明皇公司。后来工程没有接到，我就去向周新生要钱，他还答应我保证金一分钱都不会少，因为是他叫我出的钱，就算保证金一分钱要不到，他也要还我本金的。后来他又说汇到世纪明皇公司的300万元已经全部退下来了。在要钱的期间，我曾和他以及其他几个人一起去上海找世纪
明皇公司的法定代表人顾国祥，一次没有找到人，还有一次是他们几个商谈的，我认为这件事情我没有直接参与，所以就没有在场，等我到场的时候，他们已经都谈完了。至于周新生所称的世纪明皇公司的退款，都是退到杨某妻子厂里的账上的，具体退了多少钱我也不清楚，都是听周新生说的。他说我的钱是直接汇到世纪明皇公司帐上的，世纪明皇公司已经退回了，其他事情与我不搭界。结果他把退回的钱按比例分给了几个人，我没有拿回全部的钱，就这120万元，到现在为止我利息已经付了100多万。
二审查明，一审中，周新生陈述：工程是刘友芳介绍的，这个人和我比较熟悉，所以由我牵头。高勇军陈述：我当初是将120万元直接打给了周新生，被告（笔误，应为原告即高勇军本人）与案外人杨某、张某之前也不认识。我们不知道被告（即周新生）所称挂靠在广通南京分公司。证人张某陈述：开始的时候是我们四个人，还有一个姓许的，后来他自动退出，后来周新生介绍过来两个人，一个是高某即原告（即高勇军），还有一个邢某。
二审另查明，安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00024号民事裁定中，世纪明皇公司自认其公司与江苏广通建设工程有限公司的业务是300万元的保证金，而不是830元，自己公司已经支付388万元。
二审查明的其他事实与原审相一致。
本院认为，一、关于双方当事人之间是否存在合伙的问题，双方之间并未签订书面合同，且从查明的事实来看，高勇军与案外人杨某、张某也并不认识，各方不存在合伙的合意，因此，无充分证据证明双方之间存在合伙关系；二、从高勇军向周新生付款的情况来看，高勇军向周新生付款，周新生将高勇军的120万元连同自己的部分款项一并向世纪明皇公司转账。高勇军与周新生之间实际存在委托关系；三、根据一审、二审查明的事实，高勇军的款项是委托周新生直接向世纪明皇公司交付的，世纪明皇公司也只认可这笔300万元的款项。周新生所称的其他保证金因为操作不规范，未能够得到确认。从世纪明皇公司在安徽省滁州市中级人民法院（2014）滁民一初字第00024号案件中的陈述可知，退回的款项就是基于其公司账面上收到的300万元，这其中就包含了高勇军的120万元，周新生也承认已经收到世纪明皇公司的退款324万元。周新生与高勇军之间存在委托关系，高勇军向周新生支付120万元，因为合同目的未能达到，且这120万元也已经实际退回，所以根据退款的实际情况，周新生理应将这120万元退还高勇军，其无权将高勇军的120万元参与到324万元的退款中按比例分配给全部人员。综上，周新生的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11300元，由周新生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 朱 赤