安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民二终字第00002号
上诉人（原审原告）：刘明为。
委托代理人：谭劲松，安徽徽安律师事务所律师。
委托代理人：黄方军，安徽徽安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李家军。
委托代理人：李和军，安徽知勤律师事务所律师。
原审被告：张红兵。
上诉人刘明为因与被上诉人李家军、原审被告张红兵合伙协议纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2013年11月7日作出的（2013）六金民二初字第00953号民事判决，于2013年12月18日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人刘明为的委托代理人黄方军，被上诉人李家军及其委托代理人李和军，原审被告张红兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘明为诉称：原告与被告李家军系个人合伙关系，2010年12月14日双方签订《皋城太太美食厨房合作协议》，约定聘请原告为皋城太太美食厨房总经理，并约定了工资待遇和提点方式，同时原告出资10万元与绩效挂钩，2011年3月24日原告将10万元交予李家军。协议签订后，由于原告的科学管理与创新，饭店生意日益红火，原告取得的收入越来越高，被告对此不满，于2011年6月1日重新签订合伙协议，废除原先约定的提点方式，变更为被告从2011年6月1日起每年一次性付清原告10万元，到承租期终止。合同签订后被告支付了原告2011年至2012年期间的10万元，但2012年至2013年期间被告并未支付，至此原告认为双方再无合作基础。请求法院判令：一、解除原、被告之间的合伙关系；二、被告支付原告红利10万元，并承担5万元违约金；三、被告返还10万元股本；四、被告承担本案诉讼费用。
原审被告李家军辩称：一、原告在诉状中所述与事实不符，原告身任两职，又当供货商，又当皋城太太美食厨房的总经理，生意红火与原告没有关系。我们在签订合伙协议时，没有把成本考虑进去，所以经营一直是亏本的；二、“经营中任何费用投资及其一切事件的开支均与刘明为无关”的约定为无效条款；三、被答辩人在2011年将饭店转让给了张红兵；四、被答辩人已支付了2011年6月1日至2012年6月1日的10万元，后因环保部门检查停业了半年；五、被答辩人要求答辩人承担红利及违约金的诉请无法律依据；六、被答辩人要求答辩人返还10万元，被答辩人应先承担饭店的经营亏损，才能享受权利，按照协议约定，被答辩人应承担3万元的亏损。综上，被答辩人要求答辩人支付红利及违约金的诉请无法律依据，请求法院依法驳回原告的诉请。
原审被告张红兵辩称：本人和李家军两人合伙，一人出资一半，本人投资了30万元，刘明为与李家军签订合作协议并投资了10万元是事实，但他们怎么分配，与本人无关。
原审法院查明：2010年12月14日，李家军与张红兵签订一份《合作协议》，约定由双方共同承租六安市云露街双子星城【101（201）-104（204）】门面共同经营，共同投资60万元，张红兵（甲方）一次性付给李家军（乙方）30万元启动资金，包括房屋装修、设备一切开支费用；甲方每天抽取乙方当天的营业额百分之七提成，当日结算；经营管理、一切支出费用、人员工资、安全保障由乙方负责。刘明为作为证明人在该协议签字。同日，李家军又与刘明为签订一份《合作协议》，聘请刘明为担任皋城太太美食厨房总经理，协议第一项约定：本店日营业额保底七千元（不含烟酒）刘明为基本工资月薪五千元；第二项约定：本店超出七千元，刘明为的抽点（不含烟、酒）为10%，多做多抽，月营业额达到三十万基本工资为七千元；第三项约定：刘明为出资十万元与绩效挂钩，如经营不善倒闭除去另一半股东的一半后的四分之一；第六项约定：任何投资及其变更一切事件的开支均与刘明为无关；第七项约定：合作期限为酒店承租期限。2011年2月21日，皋城太太美食厨房在工商部门进行登记，登记类型为个体工商户，负责人为李家军。2011年3月24日，刘明为将投资款10万元交予李家军，李家军出具了收条。2011年6月1日，李家军（乙方）与刘明为（丙方）签订一份《补充皋城太太美食厨房合伙协议》，约定：乙、丙双方废除原协议提点，乙方从2011年6月1日每年一次性付清丙方十万元，到六年承租期终止；乙方在经营期内经营不善，无力经营，有权按实际投资额变卖转让自有股份。乙方通知甲方张红兵（皋城太太另一半股东）、丙方刘明为，三方协商，甲、丙方有优先购买权；天灾人祸、战争、地震、非典等不能经营的情况下，本协议终止；甲、乙、丙三方协议达成共识，如乙方违约，违约金为五万元。当日，李家军付给原告刘明为10万元，刘明为立一收条，载明：今收到李家军2011年皋城太太美食厨房一年的提点金拾万元整（日期2011年6月1号到2012年6月1号）。原告在收到10万元后即于6月1日当天离开皋城太太美食厨房，未再参与该店的任何经营及管理活动。此后，皋城太太美食厨房仍由李家军和张红兵两股东经营。自2011年12月起，该店开始拖欠双子星城物业办的物业管理费，2012年元月开始关门歇业，2012年4月5日，皋城太太美食厨房转让给张柏国，该店原租赁的商铺由张柏国与双子星城重新签订了租赁合同书。同日，李家军立收条收到张柏国转让款48万元，并支付给张红兵24万元。2012年4月24日，该店进行了工商变更登记，转为张柏国经营，名称变更为新皋城太太美食厨房。
原审法院认为：刘明为与李家军以及李家军和张红兵分别签订的协议、补充协议均是当事人的真实意思表示，由于皋城太太美食厨房在工商部门的登记类型为个体工商户，负责人为李家军，美食厨房的经营管理活动应由李家军主持，故李家军与刘明为以及张红兵的协议中约定的投资和利润分成的方式并不违背法律规定，协议合法有效，对原、被告具有法律拘束力。本案虽存在合伙关系，但按照三方签订的协议内容可以看出这种合伙关系实际是李家军分别和张红兵及刘明为成立合伙关系。李家军和张红兵共同承租店铺经营，李家军担任负责人，刘明为投资10万元给李家军参股到皋城太太美食厨房，又作为该饭店的总经理参与管理，而刘明为、张红兵按照各自的提点标准从皋城太太美食厨房的营业额中分得利润。其中刘明为以领取工资和分红的方式取得利益，工资先按照提点支付，投资与绩效挂钩，后通过补充协议变更为自2011年6月1日起每年一次性支付10万元。现刘明为要求被告支付2012年至2013年的红利10万元，并承担5万元违约金；要求被告返还10万元股本的请求，理由是否成立，结合本案实际，对照合同约定，应从以下几方面分析认定：一、庭审中原、被告三人均一致陈述原告自2011年6月1日即自行离开，不再从事皋城太太美食厨房的任何经营管理，合伙经营即不再存在，故原告诉称被告违约无事实依据，要求被告支付违约金5万元的诉请，不予支持；二、原告刘明为离开后，其投资款并未退出，按照2011年6月1日的协议约定，其仍在参股，应继续领取提成，但按照协议约定，其提成应领到美食厨房承租期满，本案的证据证实皋城太太美食厨房于2012年4月5日转让给张柏国，并办理了工商变更登记，说明皋城太太美食厨房的承租期于2012年4月5日终止，庭审中原告也陈述被告曾通知过自己，但原告未予理会。而刘明为已从李家军处领走了2011年6月1日至2012年6月1日的提点金，有收条为证，故其要求被告支付2012年至2013年的红利无事实和法律依据，本院不予支持；三、原、被告签订的合伙协议中关于原告刘明为的投资款约定是“刘明为出资10万元与绩效挂钩，如经营不善倒闭除去另一半股东的一半后的四分之一”，该约定是对刘明为投资款退款的释明。本案的证据证实了皋城太太美食厨房确因经营不善倒闭转让，故原告要求退还股本的诉请应予支持，但退还的金额应以合同约定履行。综合其他证据，皋城太太美食厨房转让时，李家军收到的转让款为48万元，支付给张红兵24万元。按照协议约定，刘明为所得退回的投资款应为张红兵所得的一半的四分之一，即3万元，该款应由李家军支付。基于原、被告的合伙关系已经终止，已无解除的必要。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十五条的规定，判决：一、被告李家军于本判决生效之日起十五日内一次性返还原告刘明为投资款3万元；二、驳回原告刘明为的其他诉讼请求；三、被告张红兵不负给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，原告刘明为负担8065元，被告李家军负担4235元。
刘明为不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人系“自行离开，合伙经营即不存在”显属错误。上诉人按照被上诉人的要求投入10万元股本后变成皋城太太美食厨房的股东之一，2011年6月1日签订补充协议系被上诉人要求其亲自经营管理饭店，故解除了上诉人总经理的职务，上诉人被迫只能离开饭店，而非自愿离开，后上诉人虽然没有直接参与酒店的管理经营，但仍然是合伙人，有权了解和监督饭店的经营；二、皋城太太美食厨房转让给张柏国不是事实，即使转让也明显违法，一审法院仍作出了合法性认定，显属错误。上诉人是皋城太太美食厨房的股东之一，被上诉人的转让行为未经上诉人同意，应为无效。同时，饭店没有经过清算，被上诉人在庭审中称48万元转让系其单方作出的，没有上诉人的同意和认可；三、被上诉人应当支付上诉人红利10万元，并承担违约金5万元，同时返还股本10万元。2011年6月1日双方签订了补充协议，约定了被上诉人每年支付上诉人10万元并实际支付了一次，证明其认可协议的真实性与合法性，也应继续履行，然2012年至2013年的红利被上诉人未支付，构成违约，应支付违约金5万元。请求二审法院：一、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2013）六金民二初字第00953号民事判决第一、二项，改判解除上诉人与被上诉人之间的合伙关系；被上诉人支付上诉人红利10万元，并承担5万元违约金；被上诉人返还10万元股本。二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人李家军辩称：一、刘明为要求二审法院解除答辩人与被答辩人之间的合伙关系是画蛇添足，皋城太太美食厨房已经转让给案外人；二、刘明为同样要承担合伙期间亏损。被答辩人不承担一切亏损违反了合同法禁止性规定；三、支付10万元红利并承担5万元违约金无事实和法律依据，2011年一年红利已经支付给了刘明为，后期转让已经通知，被答辩人只经营了半年不再参与，刘明为还应该返还多支付的5万元；四、返还股本10万元缺乏事实和法律依据，只有承担合伙期间亏损才有权要求分红，在转让的3个月期间饭店处于歇业状态，期间的房租等费用都是答辩人承担，被答辩人也应按14%承担。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。
原审被告张红兵辩称：我们实际经营只有半年时间，但已经给了刘明为一年的红利10万元，刘明为应当退还5万元。
双方当事人二审中的举证、质证意见同一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实相一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一、刘明为与李家军的合伙关系是否已经终止；二、李家军是否应返还刘明为投资款10万元，支付刘明为红利10万元并承担违约金。
关于争议焦点一，刘明为与李家军签订的《合作协议》及《补充皋城太太美食厨房合伙协议》，对合伙期间的投入、分红、合伙终止及违约责任等事项进行了约定，双方之间形成合伙关系。2011年12月29日，李家军与张红兵签订《皋城太太美食厨房设备及经营权转让协议》，将皋城太太美食厨房的全部设施、设备及经营权以人民币45万元转让给张红兵，刘明为亦知晓该转让事实。2012年4月5日，皋城太太美食厨房又转由张柏国经营管理，并进行了工商变更登记。综上，李家军与刘明为的合伙关系已实际终止，继续经营皋城太太美食厨房已无可能，故一审法院认定刘明为与李家军的合伙关系已终止并无不当。
关于争议焦点二，鉴于皋城太太美食厨房转为张柏国经营后，双方的合伙关系已经终止，李家军不应继续支付刘明为红利，亦不存在违约行为，故刘明为要求李家军支付2012年至2013年的红利10万元并承担违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。双方签订的合作协议第三条约定：“刘明为出资拾万元与绩效挂钩，如经营不善倒闭，除去另一半股东的一半后的四分之一”，对于该条款的理解，刘明为和李家军均陈述是指饭店转让所得的转让款，除去张红兵的一半后，刘明为应得剩余部分的四分之一，故该条款系双方对合伙终止事项的约定，依据该约定，李家军从张柏国处收到的转让款为48万元，除去已支付给张红兵的24万元，刘明为应得剩余24万元的四分之一，即6万元。
综上，原审判决部分错误，应依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2013）六金民二初字第00953号民事判决第二、三项，即驳回原告刘明为的其他诉讼请求；被告张红兵不负给付义务；
二、变更安徽省六安市金安区人民法院（2013）六金民二初字第00953号民事判决第一项为被上诉人李家军于本判决送达之日起十日内一次性返还上诉人刘明为投资款6万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12300元，二审案件受理费12300元，合计24600元，由李家军承担4600元，刘明为承担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 高 华
代理审判员 王 芬
二〇一四年三月十四日
书 记 员 刘 珩
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……