湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1534号
上诉人（原审被告）：湖南众大电梯有限公司。
法定代表人：ＸＸ春。
委托诉讼代理人：廖江南。
被上诉人（原审原告）：奉礼波。
委托诉讼代理人：奉文德，系奉礼波之父。
委托诉讼代理人：张天全。
原审第三人：蒋丙权。
上诉人湖南众大电梯有限公司因与被上诉人奉礼波、原审第三人蒋丙权确认劳动关系纠纷一案，不服道县人民法院（2016）湘1124民初662号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人湖南众大电梯有限公司的法定代表人ＸＸ春及其委托诉讼代理人廖江南、被上诉人奉礼波的委托诉讼代理人奉文德、张天全、原审第三人蒋丙权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南众大电梯有限公司上诉请求:撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:上诉人与被上诉人根本不存在任何劳动和劳务关系，道县的电梯维修业务已承包给蒋丙权，雇用奉礼波系蒋丙权私自用工，与公司无关；被上诉人与日立电梯（中国）有限公司郴州分公司已存在合法劳动关系，在解除前不具备与其它单位再签订劳动合同的资格；本案不是雇佣关系，而是承揽关系；一审法院以法规规定倒推劳动关系成立错误；一审判决确认存在事实劳动关系法律依据不足。
奉礼波辩称：本案存在事实劳动关系；自己是日立电梯（中国）有限公司郴州分公司员工的身份并不影响与湖南众大电梯有限公司事实劳动关系的成立；湖南众大电梯有限公司应对电梯维修保养业务违法转包给第三人蒋丙权的行为造成的后果承担责任；本案是劳动关系，而不是承揽关系。
奉礼波向一审法院起诉请求：依法判令确认原、被告之间存在事实劳动关系。
一审法院认定事实:被告湖南众大电梯有限公司主要从事电梯的安装和维修、保养业务，该公司在湖南省道县范围内有电梯用户几十家，该公司指派本公司的员工也就是本案的第三人蒋丙权为道县业务范围内的负责人，其主要业务是对已安装好的电梯进行维修保养。原告奉礼波因具备特种设备作业人员的资格，且获取了相关资质证书。原告奉礼波还于2014年4月2日与日立电梯湖南公司签订了《劳动合同书》，主要从事电梯的维修保养业务。此后，第三人蒋丙权在道县范围内的电梯维修保养因其业务扩大，经与原告奉礼波协商，双方达成了口头协议，聘用原告奉礼波为电梯维修保养人员，主要对道县范围内的属被告湖南众大电梯有限公司负责维修保养的19台电梯进行维修保养，并约定从被告湖南众大电梯有限公司在道县的业务经费中每月支付1000元报酬给原告奉礼波（主要按原告的工作量给付报酬）。原告在电梯的维护保养过程中，是先由用户通知第三人蒋丙权，然后由蒋丙权再通知原告对该用户的电梯进行维修保养。原告奉礼波于2015年2月1日正式上岗工作。2015年3月26日，道县日月潭商务宾馆的电梯发生故障，第三人蒋丙权电话通知原告奉礼波去日月潭商务宾馆进行电梯维修，2015年3月27日原告奉礼波在对日月潭商务宾馆的电梯进行维修时发生安全事故，造成原告奉礼波被电梯压伤的事故。原告奉礼波受伤后，由于被告湖南众大电梯有限公司拒绝承认与原告存在事实上的劳动关系，原告于2016年1月26日向道县劳动人事争议仲裁委员会提出了确认原、被告存在事实劳动关系的仲裁申请，2016年3月16日该仲裁委员会作出了道劳人仲劳字【2016】第10号《裁决书》，裁决：“申请人奉礼波与被申请人湖南众大电梯有限公司之间不存在劳动关系”。另查明，道县日月潭商务宾馆的电梯系被告湖南众大电梯有限公司销售和安装的，维修保养单位系该公司，该起事故发生时，双方正在续签2015年度的电梯维修保养合同。原告奉礼波为维护其合法权益，特诉至法院，请求依法判令确认原、被告之间存在事实劳动关系。一审法院认为：本案系确认劳动关系纠纷。本案争执的焦点是原告与被告之间是否存在事实劳动关系。在本案中，被告湖南众大电梯有限公司系经过注册登记的电梯安装、维修合法企业，第三人蒋丙权系该公司的正式职员，被告公司授权其负责道县等地区范围内的电梯安装、维修和日常维护保养业务，被告公司与电梯用户约定电梯维修保养的权利和义务后，被告公司将业务经费交由第三人蒋丙权管理，再由蒋丙权支付给电梯维护保养的作业人员。由于被告公司与道县的电梯用户签约数量较大，第三人蒋丙权就聘用了有特种设备作业人员资质的原告奉礼波为其工作，由原告具体担负道县日月潭商务宾馆在内的19家电梯用户的电梯日常维护保养工作。根据《湖南省电梯维修保养管理办法（试行）》第四条的规定“从事电梯维修和日常维护保养的单位必须依法取得省级或省级以上质量技术监督行政部门许可并获许可证。作业人员必须是本公司的自有人员，并且有必要的施工机具检测仪器，有固定的办公场地和通讯工具。”上述规定明确了电梯维修和日常维护保养单位使用的作业人员必须是取得特种设备作业资质并与本单位建立了劳动关系的自有人员。本案被告将道县范围内的电梯维修及维护保养业务授权由第三人负责，第三人又聘用原告为其电梯的维保作业人员，可视为被告对第三人聘用原告的事实是明知和认可的。在本案中，原告根据第三人的安排担负了道县日月潭商务宾馆等19家电梯用户的维保工作，原告对外是以被告公司的名义为电梯使用单位担任维保工作的，故该项业务也属被告公司的业务组成部分。原告在工作中须听从第三人的调度和管理，并由第三人根据原告的月工作量从被告给付的业务经费中支付报酬给原告。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中合议庭认为原告的诉称理由符合上述规定，其诉讼请求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条第一款、第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告奉礼波与被告湖南众大电梯有限公司之间存在事实劳动关系。
二审中当事人没有提交新的证据，上诉人湖南众大电梯有限公司提交的证据都是一审已经提交的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致,对一审认定的事实本院依法予以确认。
本院认为,本案系确认劳动关系纠纷,需要确认的是事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。
上诉人湖南众大电梯有限公司上诉提出:“上诉人与被上诉人根本不存在任何劳动和劳务关系，本案不是雇佣关系，而是承揽关系，一审判决确认存在事实劳动关系法律依据不足。”经查，本案上诉人湖南众大电梯有限公司系经过注册登记的电梯安装、维修合法企业，第三人蒋丙权系该公司的正式职员，公司授权其负责道县等地区范围内的电梯安装、维修和日常维护保养业务，公司与电梯用户约定电梯维修保养的权利和义务后，将业务经费交由第三人蒋丙权管理，再由蒋丙权支付给电梯维护保养的作业人员。由于公司与道县的电梯用户签约数量较大，第三人蒋丙权就聘用了有特种设备作业人员资质的被上诉人奉礼波为其工作，由奉礼波具体担负道县包括日月潭商务宾馆在内的19家电梯用户的电梯日常维护保养工作。奉礼波根据蒋丙权的安排从事电梯维保工作，对外是以众大电梯有限公司的名义为电梯使用单位担任维保工作，在工作中须听从蒋丙权的调度和管理，该项业务也属众大电梯有限公司的业务组成部分，并由蒋丙权根据奉礼波的月工作量从公司给付的业务经费中支付报酬给奉礼波，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可以认定奉礼波与湖南众大电梯有限公司存在事实上的劳动关系，而不是承揽关系。故上诉人湖南众大电梯有限公司的该上诉不成立,本院依法不予采纳。
上诉人湖南众大电梯有限公司上诉又提出:“被上诉人与日立电梯（中国）有限公司郴州分公司已存在合法劳动关系，在解除前不具备与其它单位再签订劳动合同的资格”。而我国《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《最人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》和《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》中都不仅没有明确否定,还对劳动者与不同单位建立劳动关系如何处理作了规定。《最人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（一）、（三）项规定和《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第三十九条第（四）项规定这种情况应由职工受伤时为之工作的单位承担工伤保险责任。因此，奉礼波日立电梯（中国）有限公司郴州分公司员工的身份并不影响其与湖南众大电梯有限公司事实劳动关系的成立。故上诉人湖南众大电梯有限公司的该上诉理由也不成立,本院依法不予采纳。
上诉人湖南众大电梯有限公司上诉还提出:“道县的电梯维修业务已承包给蒋丙权，雇用奉礼波系其私自用工,与公司无关”。但根据[2013]人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。2014年最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项也规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。根据上述规定，即便按上诉人众大电梯有限公司所认可的其与蒋丙权之间是内部承包关系，众大电梯有限公司也应承担用工主体责任,承担奉礼波的工伤保险责任。故上诉人湖南众大电梯有限公司的该上诉理由也不成立,本院依法不予采纳。
综上,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖南众大电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓述荣
审 判 员 夏宁春
代理审判员 张向安
二〇一六年十月十七日
书 记 员 罗 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。