福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民再6号
二审上诉人（一审被告、反诉原告）施翠莲，女，汉族，1971年10月18日出生，住福建省晋江市，
委托代理人洪良攀，晋江市龙湖法律服务所法律工作者。
二审被上诉人（一审原告、反诉被告）石狮市百德房地产开发有限公司（以下简称百德公司），住所地福建省石狮市濠江路东侧前园段假日大厦六楼，组织机构代码59595007-1。
法定代表人郭其仁，该公司董事长。
委托代理人黄庆辉，男，1962年7月21日出生，汉族，该公司职员。
二审上诉人施翠莲与二审被上诉人百德公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年10月18日作出（2016）闽05民终2983号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年4月11日作出（2017）闽05民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人施翠莲的委托代理人洪良攀、二审被上诉人百德公司委托代理人黄庆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百德公司称，请求再审判决撤销原二审判决，维持原一审判决。理由是：（一）当事人双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，属有效合同，双方均应严格诚信履行。合同约定的条款包括违约金条款是双方当事人合同意思自治的表现，尊重当事人意思自治是诚信原则的内在要求。违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的是为了督促当事人履行合同，维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。故违约金不仅具有补偿性还具有惩罚性。（二）原一、二审法院在审理过程中，自始至终都没有对“造成实际损失”的举证责任应由那一方当事人承担进行释明和分配，而是直接在判决理由中将实际损失的举证责任分配给百德公司，从而认定本案违约金以总房价款的30%计算明显过高。把没有举证的后果强加给百德公司，剥夺了百德公司的举证权利，也明显违反了法律的规定。“谁主张、谁举证”是一项基本的举证责任分配规则，本案应由主张调整违约金的一方承担举证责任。原一、二审判决将实际损失的举证责任分配给百德公司，从而认定本案违约金以总房价款的30%计算明显过高，适用法律错误，也造成错判。
施翠莲辩称：对百德公司要求解除本案商品房买卖合同以及原判决认定施翠莲交纳购房首付款后没有按合同约定支付剩余购房款，已构成违约无异议，但合同约定违约方应承担合同总价款30%违约金，该约定的违约金明显过高。百德公司对一审判决没有意见，说明对违约金过高应予调整，双方是有共识的。根据合同法的司法解释，对违约金进行调整的基础是应以百德公司所受的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑。百德公司自行委托房地产评估机构所作的评估报告不能作为本案定案的依据。请求维持二审判决。
百德公司向一审法院起诉请求：（一）请求解除原、被告于2013年12月23日签订的编号为00002619号《商品房买卖合同》；（二）责令被告施翠莲支付原告百德公司违约金903927元，并从被告已支付给原告的款项中扣除。理由是：被告于2013年12月23日向原告购买一套位于石狮市服装城北区××德·××广场××单元商品房，为此，双方于当日签订一份商品房买卖合同及附件，约定该商品房建筑面积为262.91平方米，单价为每平方米11347.2元，房屋总价款为人民币2983292元，付款方式为：在签订合同时付清首付款为总房款的约50%，即人民币1493292元，余款人民币1490000元在签订商品房买卖合同后由被告向银行申请按揭贷款支付，被告必须在签订本合同时提供完整按揭材料并在原告通知时间的十日内办理好按揭贷款手续，若因被告原因造成按揭银行不批准，或批准金额达不到以上约定，被告申请的贷款金额，被告应在原告通知之日起10日内，以现金形式一次性付清余款或差额款，否则视为违约；逾期在30日之内，按未付金额日万分之二的标准向原告支付违约金，逾期超过30日后，原告有权解除商品房买卖合同，收回房屋，并可要求被告赔偿损失，被告应以总房价款的30%向原告支付违约金等条款。该合同于2014年1月22日向石狮市房产登记交易中心办理登记备案手续。合同签订后，被告仅支付首付款人民币1493292元，对剩余购房款1490000元被告因其自身资信问题无法按合同约定办理银行按揭贷款支付，也未以现金形式付清购房余款，已构成违约。
施翠莲向一审法院提起反诉请求：（一）请求解除反诉原告施翠莲与反诉被告百德公司于2013年12月23日签订的编号为00002619号《商品房买卖合同》；（二）由百德公司返还施翠莲购房首付款1493292元。
一审法院认定事实：原告百德公司系登记注册的房地产开发企业，于2013年9月17日取得案涉项目的百德·汇丰广场商品房预售许可证。2013年12月23日，原告与被告签订了一份编号为00002619号的《商品房买卖合同》及附件，约定被告向原告购买位于石狮市服装城北区××德·××广场××单元商品房，房屋总价款为2983292元，付款方式详见附件六等内容。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第3条约定按揭付款为“1、买受人应在签订《商品房买卖合同》时付清首付款为总房款的约50%，即人民币1493292元，余款人民币1490000元在签订《商品房买卖合同》后由买受人向银行申请按揭贷款支付，买受人必须在签订本合同时提供完整按揭材料并在出卖人通知时间的十日内办理好按揭贷款手续。…。2、…若因买受人原因造成按揭银行不批准，或批准金额达不到以上第1条买受人申请的贷款金额，买受人应在出卖人通知之日起10日内，以现金的形式一次性付清余款或差额款，否则视为违约；逾期在30日内，按未付金额日万分之二的标准向出卖人支付违约金，逾期超过30日后，出卖人有权解除商品房买卖合同，收回房屋，并可要求买受人赔偿损失，买受人应以总房价款的30%向出卖人支付违约金。3、按揭银行办理按揭贷款时，买受人应于出卖人或按揭人银行（电话或挂号信件）通知时间后的十天内到按揭银行签办有关文件和手续，并缴纳办理按揭贷款所需要的相关费用，买受人逾期未办理的和缴纳相关费用的，视为买受人逾期付款，出卖人可按本合同及补充协议约定的买受人逾期付款的规定要求买受人承担责任，买受人还应以申请按揭贷款金额按日万分之五的标准向出卖人支付违约金。”等条款。该《商品房买卖合同》及附件于2014年1月22日经石狮市房产登记交易中心登记备案。合同签订后，被告支付首期购房款1493292元，对剩余购房款1490000元被告至今未能按合同约定办理银行按揭贷款支付，也未以现金形式一次性支付。原告按《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第4条确认的文书送达地址“福建省晋江市深沪镇华山大厝73号”分别于2014年5月17日、7月16日向被告发出催促付款函和律师函，但被告在催促函、律师函发出之日起10日内至今仍未能付清购房余款、原告遂向一审法院提起诉讼。一审庭审中，原、被告双方确认因被告丈夫施煌炮系晋江市人民法院（2015）晋执字第02886号案件的被执行人，案涉商品房已被晋江法院预查封，被告表示如果法院支持违约金数额从首付款中扣除，其同意抵扣，但剩余的部分应当返还给被告。一审法院判决：（一）解除原告（反诉被告）百德公司与被告（反诉原告）施翠莲于2013年12月23日签订的编号为00002619号《商品房买卖合同》；（二）被告施翠莲应于本判决生效之日起十日内支付给原告百德公司违约金745823元；（三）反诉被告百德公司应于本判决生效之日起十日内退还反诉原告施翠莲购房首付款1493292元；（四）驳回原告百德公司的其他诉讼请求。
施翠莲不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判施翠莲无须支付百德公司违约金745823元。事实和理由：（一）双方当事人签订的《商品房买卖合同》属于效力待定合同，合同约定以贷款获批为支付方式，由于购房款的支付方式是合同的必要条款，在贷款未能获批的前提下，合同无法生效，施翠莲不必因此承担违约责任。（二）即使合同有效，一审判决施翠莲应当支付的违约金仍然偏高。根据《合同法》及其司法解释的有关规定，约定的违约金不得高于一方的实际损失。本案双方解除合同后，诉争房产仍归百德公司所有，结合2013年至今石狮当地房地产市场实际价格并未出现大的波动，诉争房屋现有的市场价值未出现下降，百德公司并未有实际损失。同时，实际损失的举证责任应当由百德公司承担。银行贷款无法审批并非施翠莲的主观故意或恶意。施翠莲配偶资信出现问题是因为资金及市场原因导致，并非施翠莲有意为之。施翠莲与百德公司签订合同是真心实意想要购房，没有主观过错，根据公平原则，由施翠莲承担高达70余万元的违约金，并不合理。
本院原审认定事实：在二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：（一）施翠莲主张《商品房买卖合同》为效力待定合同，施翠莲无须承担违约责任及一审认定的违约金过高能否成立。本院原审认为，百德公司与施翠莲双方于2013年12月23日签订的《商品房买卖合同》及附件，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该合同合法有效正确。双方在合同中约定的购房款的支付方式是《商品房合同》的主要条款，贷款银行批准贷款与否不是《商品房买卖合同》成立、生效的要件。施翠莲提出双方签订的《商品房买卖合同》在银行贷款未获得批准的前提下无法生效，属于效力待定合同，其不必承担违约责任的上诉主张，缺乏法律依据，不予采纳。双方在《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第3条第3项约定按揭付款为“1、买受人应在签订《商品房买卖合同》时付清首付款为总房款的约50%，即人民币1493292元，余款人民币1490000元在签订《商品房买卖合同》后由买受人向银行申请按揭贷款支付，买受人必须在签订本合同时提供完整按揭材料并在出卖人通知时间的十日内办理好按揭贷款手续。……。2、…若因买受人原因造成按揭银行不批准，或批准金额达不到以上第1条买受人申请的贷款金额，买受人应在出卖人通知之日起10日内，以现金的形式一次性付清余款或差额款，否则视为违约。逾期在30日之内，按未付金额日万分之二的标准向出卖人支付违约金。逾期超过30日后，出卖人有权解除商品房买卖合同，收回房屋，并可要求买受人赔偿损失，买受人应以总房价款的30%向出卖人支付违约金。”百德公司在一审诉讼请求中要求施翠莲应以购房总价款的30%，即903927元支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”施翠莲认为违约金约定过高，请求法院予以调整。百德公司未能提供其与施翠莲解除商品买卖合同后，造成的实际损失。根据双方《商品房买卖合同》的约定，施翠莲支付违约金应以总房价款的30%计算明显过高，施翠莲主张违约金约定过高请求予以调整的理由成立。一审法院综合考虑本案诉争合同的履行情况，当事人的过错程度以及当地房地产市场价格等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则，对双方的上述违约金约定依法予以调整正确，但一审法院将本案违约金调整至按双方约定购房总价款的25%仍然过高，应调整为按双方约定购房总价款的10%为宜。故施翠莲应支付百德公司的违约金为298329.2元(2983292元x10%)。施翠莲的上诉请求部分成立。本院原审判决：（一）维持福建省石狮市人民法院（2015）狮民初字第6635号民事判决第一、三项；（二）撤销福建省石狮市人民法院（2015）狮民初字第6635号民事判决第二、四项；（三）施翠莲应于本判决生效之日起十日内支付百德公司违约金298329.2元；（四）驳回百德公司一审的其他诉讼请求。
本院再审对有争议的证据和事实认定如下：
二审被上诉人百德公司系登记注册的房地产开发企业，其于2013年9月17日取得案涉项目的百德·汇丰广场商品房预售许可证。2013年12月23日，施翠莲与百德公司签订了一份编号为00002619号的《商品房买卖合同》及附件，约定二审上诉人施翠莲向二审被上诉人百德公司购买位于石狮市服装城北区××德·××广场××单元商品房，房屋建筑面积262.91平方米,每平方米11347.20元，房屋总价款为2983292元。付款方式详见附件六等内容。《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第3条约定，按揭付款为：买受人应在签订《商品房买卖合同》时付清首付款为总房款的约50%，即人民币1493292元，余款人民币1490000元,在签订《商品房买卖合同》后，由买受人向银行申请按揭贷款支付；若因买受人造成按揭银行不批准或批准贷款金额达不到买受人未交纳的上述余款金额，买受人应在出卖人通知之日起10日内，以现金形式一次性付清余款或差额款，否则视为违约；逾期超过30日后，出卖人有权解除商品房买卖合同，收回房屋，并可要求买受人赔偿损失，买受人应以总房价款的30%向出卖人支付违约金等条款；合同签订后，二审上诉人施翠莲支付首期购房款1493292元，对剩余购房款1490000元至今未能按合同约定办理银行按揭贷款手续，经百德公司书面通知也未以现金形式一次性支付。在本院再审庭审中，施翠莲的委托代理人对百德公司主张施翠莲没有按合同约定支付剩余购房款，已构成违约的事实表示无异议，并同意解除双方签订的《商品房买卖合同》。百德公司为证明其主张，向本院提供二份新证据，证据一、即百德公司自行委托福建联合中和资产评估土地房地产估价有限公司作出的《房地产估价报告》，其评估结果：诉争套房2017年3月13日建筑面积评估单价每平方米市场价值为7035元。证据二、2017年3月2日石狮市宜家房地产中介服务中心出具的《关于汇峰广场办公类商品房二手房价格的情况说明》，内容载明：“贵司开发建设的汇峰广场位于石狮市服装城××区，该片区的商业办公类商品房的楼盘主要有世茂摩天城、石狮国际轻纺城、台湾纺织服装研发贸易大厦等。现参考上述楼盘在石狮网上房地产（网址：××）网上销售备案价格的均价在每平方米7000元左右。因此，经综合测评，汇峰广场办公类商品房的二手房交易价格应该在每平方米7000元以下。上述意见，供参考。”百德公司以此证明本案商品房从2013年12月双方签订合同时的每平方米11347.20元，下跌到2017年3月每平方米7035元，诉争商品房价格下降38%。施翠莲的委托代理人质证认为，该评估报告及情况说明所确定的涉诉商品房价格与事实不符，本案合同约定的违约金过高，但施翠莲对自己的主张未能提供证据证明。再审过程中，双方当事人对一审判决认定的事实均表示无异议，本院予以确认。施翠莲的委托代理人在本院再审庭审中提出对本案诉争的商品房价格应重新进行评估，本院指定其应在庭审后三天内向本院提交书面申请，否则不予重新委托评估，并明确向其释明法庭已决定将证明违约金过高的举证责任分配给施翠莲承担。但施翠莲至今没有向本院提交重新委托评估的书面申请，也未提供有关证据证明，故对百德公司提供的上述新证据可作为确定施翠莲违约给百德公司造成经济损失的参考依据。对施翠莲认为本案合同约定的违约金过高的主张，不予采纳。
本院再审认为，原审认定施翠莲与百德公司签订的《商品房买卖合同》及附件合法有效是正确的，双方签订的合同约定施翠莲在支付首期购房款后，对剩余的购房款由施翠莲办理银行按揭贷款支付，但施翠莲经百德公司通知至今未能办理银行按揭贷款支付其余购房款，也未按合同约定以现金形式一次性支付剩余购房款，已构成违约，应依约承担违约责任。双方当事人在原审诉讼中以及再审庭审中均同意解除本案双方签订的《商品房买卖合同》，原判决予以支持也是正确的。本案双方当事人争议的焦点是合同约定的违约金以总购房款的30%计算是否过高问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。百德公司在本院再审中请求撤销二审判决，维持一审判决，即解除本案双方签订的商品房买卖合同并按购房款总价款的25%计算违约金，其对自己的主张提供了房地产评估机构出具的《房地产估价报告》等为据，证明施翠莲违约给其造成的经济损失是本案购房款总额的30%以上。施翠莲对该评估结果有异议，但其未向本院提出重新评估的书面申请，也未提供合同约定的违约金过高的有关证据，故施翠莲的主张缺乏证据证明，不予支持。百德公司的再审理由成立，予以采纳。本案一审判决正确，二审予以改判不当，应予纠正。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）闽05民终2983号民事判决；
二、维持福建省石狮市人民法院（2015）狮民初字第6635号民事判决。
一审案件本诉受理费30666元，由石狮市百德房地产开发有限公司负担3462元，由施翠莲负担27204元；反诉受理费9119元，由施翠莲负担4559.5元，由石狮市百德房地产开发有限公司负担4559.5元；二审案件受理费11258.23元，由施翠莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国琴
审 判 员 李玮玲
代理审判员 肖森华
二〇一七年七月五日
书 记 员 黄原原
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。