江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终737号
上诉人（原审被告）：南京鹏博机电设备有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道1号。
法定代表人：王鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王亚洲，江苏国成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾加胜，江苏国成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：美意（浙江）空调设备有限责任公司，住所地浙江省湖州市安吉县经济开发区灵峰南路818号。
法定代表人：吴展豪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任桂明，上海市浩信律师事务所律师。
委托�讼代理人：陈婷，上海市浩信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜锁兰，男，1964年8月14日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：杨十方，江苏驰宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈辰，江苏驰宏律师事务所律师。
上诉人南京鹏博机电设备有限公司（以下简称鹏博公司）、美意（浙江）空调设备有限责任公司（以下简称美意公司）因与被上诉人姜锁兰产品质量责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏博公司的委托诉讼代理人王亚洲，上诉人美意公司的委托诉讼代理人任桂明、陈婷，被上诉人姜锁兰及其委托诉讼代理人杨十方、陈辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹏博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回姜锁兰一审诉讼请求；2.上诉费用由姜锁兰承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定该涉案空调一直未能正常使用与事实不符，实际上空调安装调试工作在2013年6月已经结束，2013年9月锁南宾馆开始营业，姜锁兰在2014年4月通知鹏博公司第一次提供售后服务，在此之前姜锁兰并没有书面或口头提出质量异议。鹏博公司仅在2014年4月和2014年6月两次提供售后服务，第一次是因电压不稳定造成控制器的线路板被击穿，更换了线路板，第二次是螺丝松动，都与产品质量无关，故一审法院认定多次维修仍不能正常使用没有依据。并且鉴定意见中指出的两个故障问题，是空调使用过程中的常见问题，完全可以通过维修和更换零配件解决，一审法院据此认定空调存在质量问题有失公正。2.一审法院关�损失认定的证据不足。姜锁兰诉讼中仅提供员工证言和与大华旅行社的合同两组证据。实际上在诉讼过程中，鹏博公司同意安排厂家上门维修，但姜锁兰当庭拒绝，由此造成的损失应当由姜锁兰自行承担。根据姜锁兰的陈述，其宾馆保持着与该地区同类宾馆的正常入住率，故其没有损失。一审法院酌定519500元损失，没有事实依据。3.一审法院适用产品质量法第四十条的规定错误，本案涉案产品符合国家标准、符合产品功能，其在使用过程中出现的故障完全可以通过售后维修来解决。一审法院认为不具备产品质量状况，适用法律错误。
姜锁兰辩称，经一审法院委托鉴定证明案涉空调确实有质量问题，而且在两年多的时间内，鹏博公司始终没有修好，因此鹏博公司称案涉空调通过维修可以解决问题不符合事实。
美意公司述称，对鹏博公司的上诉没有意见。
美意公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回姜锁兰一审诉讼请求；2.本案诉讼费用和鉴定费用由姜锁兰承担。事实和理由：1.一审法院确定案由错误，本案不应是产品质量责任纠纷，应是买卖合同纠纷。姜锁兰的诉请是根据鹏博公司的买卖合同和安装服务合同提出退货、退款和赔偿请求，故本案应为买卖合同纠纷。美意公司不是合同当事方，不是适格被告。2.鉴定报告不能作为认定本案的依据。该鉴定报告既没有提供鉴定机构的资质证书，也没有提供鉴定人员的鉴定资质，故鉴定报告不能作为认定涉案产品存在质量问题的依据。从鉴定内容看，鉴定人员对姜锁兰安装和使用涉案产品是否具备相应条件没有进行鉴定和说明；从技术分析看，涉案产品故障均属于可以在安装调试过程中解决的问题，不属于产品本身存在质量问题，通过维修更换即能达到姜锁兰的合同目的，并且涉案产品只是部分存在需要维修的问题，维修后即能正常使用，没有达到必须退货的严重程度，一审法院判决退货没有依据。从鉴定结论看，没有区别是属于产品本身的问题还是安装问题。综上，一审法院在对上诉人与被上诉人之间的责任没有分清的情况下，一概认定属于产品质量问题，缺乏事实依据。3.一审判决酌定姜锁兰的损失为519500元缺乏事实依据。姜锁兰经营酒店是盈利还是亏损，没有证据证实。即使存在亏损的事实，其原因也是多方面的，包括决策错误、经营不当、服务不到位等经营风险，姜锁兰对其亏损具体数额也没有提供充分的事实依据。4.一审法院适用法律错误，不应适用侵权责任法第四十一条、第四十三条和产品质量法第四十条的规定。本案讼争产品并非缺陷产品，不应适用缺陷产品的相关法律，而应当适用合同法相关规定。
姜锁兰辩称，经过鉴定，美意公司提供的产品质量确实存在问题，所以美意公司是本案适格主体，一审认定的主体没有问题。
鹏博公司述称，同意美意公司的上诉意见。
姜锁兰向一审法院起诉请求：1.判令鹏博公司、美意公司为姜锁兰进行退货处理，退还姜锁兰全部购机款项及安装费合计为519500元；2.判令鹏博公司、美意公司赔偿姜锁兰停业等所有经济损失共计1773250元；3.鹏博公司、美意公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月8日姜锁兰与鹏博公司签订了购销合同，合同约定姜锁兰购买美意公司生产的中央空调及相关配套产品，合同总货款为295750元。2013年1月10日姜锁兰与鹏博公司签订了“锁南酒店及客房项目风冷热泵中央空调系统工程服务合同”，合同总价款为304250元整，该合同就案涉中央空调安装调试作出具体约定。姜锁兰给付鹏博公司货款及安装服务费用合计519500元，鹏博公司将案涉中央空调送至锁南酒店并负责安装调试，在该套设备安装调试结束后，使用过程中频繁出现各种故障。2016年2月19日，美意公司就案涉中央空调发生故障的原因申请司法鉴定，法院予以准许并依法委托浙江方圆检测公司对案涉中央空调“发生故障不能正常运转工作的原因”进行司法鉴定，2016年8月10日，浙江方圆检测公司出具浙方圆鉴定﹝2016﹞质鉴030号质量鉴定报告书，鉴定结论为：“1、鉴定对象的冷冻水循环系统的补水及自动排气装置有故障，导致系统无法持续正常运行。2、鉴定对象的3#制冷主机的部分压机出现制冷剂泄漏，导致空调系统的3#制冷主机无法正常运行”。姜锁兰与鹏博公司、美意公司协商赔偿事宜未果。
另查明，姜锁兰与鹏博公司、美意公司因产品质量责任纠纷一案，姜锁兰于2014年6月23日向法院提起诉讼，经（2014）雨铁商初字第30号民事判决：“一、被告鹏博机电设备公司、被告美意空调设备公司收回本案中央空调，退还原告姜锁兰已付款519500元，于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告姜锁兰其他诉讼请求。”，之后，姜锁兰、鹏博公司、美意公司均不服该民事判决提起上诉，经南京市中级人民法院（2015）宁商终字第1283号民事裁定：“一、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨铁商初字第30号民事判决；二、本案发回南京市雨花台区人民法院重审”。
一审中，姜锁兰提供锁南酒店与鹏博公司的购销合同复印件1份、锁南酒店与鹏博公司中央空调服务合同复印件1份、鹏博公司出具给姜锁兰的中央空调系统承诺书原件1份，以证明姜锁兰与鹏博公司存在购销合同及中央空调系统安装、�试工程服务合同关系，并且鹏博公司在两份合同签订时出具了一份系统承诺书给姜锁兰，且鹏博公司的经理在该承诺书中亲笔加上了如果达不到以上规定温度，全额退款，并且加盖公章签字。鹏博公司对两份合同真实性无异议，对承诺书中打印的内容予以认可，并说明手写的这个姓陈的不是经理，是业务人员，鹏博公司是2013年1月9日盖章，手写是2013年1月10日，手写的内容是他的个人行为，鹏博公司不予认可。美意公司认为该组证据均是姜锁兰与鹏博公司签订的，鹏博公司是美意公司经销商，美意公司对他们之间签订的所有合同不知晓也无法知晓，从承诺书的条款形式上看是鹏博公司的承诺，该组证据证明目的与美意公司无关，美意公司不应当承担相应违约责任。一审法院对该组证据予以确认。
姜锁兰提供酒店订房协议1份、南京大华国际旅行社有限公司�以下简称大华旅行社）发给姜锁兰的通知1份、散客住宿单据1份、转让协议1份、锁南酒店工作人员出具的证明1份。以证明鹏博公司提供的案涉产品存在质量问题经反复维修，仍反复跳闸，无法正常使用，2年多来给姜锁兰造成经济损失共计1773250元。鹏博公司认为2份通知、协议，都是苏南酒店与大华旅行社计调三部签订，真实性不予认可，应该加盖大华旅行社公司盖章，而不是其计调三部部门章，计调三部不具备签订合同主体资格，内容也不符合实际情况；通过外人证明空调不制冷原因的证明力不够，对真实性无法确认；员工证明是姜锁兰内部人员作出，对真实性无法确认。美意公司对该组证据的真实性不认可，质证理由同鹏博公司意见。一审法院对该组证据予以确认，法院认定姜锁兰因案涉空调存在质量问题的经济损失真实存在，但是姜锁兰主张的经济损失共计1773250元过高且无证据支持。
姜锁兰提供锁南酒店案涉空调出风口漏水和主机油管爆裂的照片、鹏博公司提供的产品质量验收单（上面无姜锁兰签字，因空调安装后始终出现质量问题，姜锁兰对质量不予认可，所以没有签字）、原一审法院组织的现场勘验情况、2名鹏博公司工作人员维修案涉空调的现场照片，用以证明涉案空调存在严重质量问题经过反复维修，案涉空调依然不能正常使用。鹏博公司对该组证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，认为维修时是正常提供售后服务，更换零配件，不能证明维修导致空调不能正常使用。美意公司对于照片的真实性予以认可，但是对于证明目的不予认可。姜锁兰陈述照片中维修工人着装从短袖到棉衣，以证明案涉空调持续不间断出现问题，但以照片只能看出经过2次维修，设备维修调试是正常的，不能证明持�维修，设备有无问题应以司法鉴定为准。原一审中进行的勘验只是认定设备无法正常启动，不能证明设备有质量问题，而经司法鉴定勘验设备是可以正常运行的，所以姜锁兰提供的证据不能证明设备存在严重质量问题。
美意公司提供南京市中级人民法院（2015）宁商终字第1283号民事裁定书，证明美意公司就案涉空调主机和零配件销售给鹏博公司总金额是24万元，如要求美意公司承担50多万元的损失，明显有失公平。鹏博公司对该组证据予以认可，姜锁兰认为该组证据系美意公司与鹏博公司之间的销售关系，与姜锁兰无关。对该证据的真实性，法院予以确认。
一审法院认为：销售的产品应当合格。姜锁兰作为案涉空调的购买者，向鹏博公司购买美意公司生产的案涉空调，鹏博公司作为产品的销售者和安装调试服务者、美意公司作为产品的生产者，�提供的案涉空调应当合格并且鹏博公司应当按照合同约定安装调试好案涉空调以便姜锁兰能够正常使用。但是自姜锁兰购买案涉空调至今，一直未能正常使用，经法院依法委托浙江方圆检测公司对案涉空调进行司法鉴定，经鉴定，案涉空调确实存在质量问题，鹏博公司、美意公司应承担本案纠纷的责任，对于姜锁兰请求法院判令鹏博公司、美意公司为其进行退货处理，退还姜锁兰全部购机款项及安装费合计为519500元以及请求法院判令鹏博公司、美意公司赔偿其因案涉空调质量问题造成的经济损失符合法律规定，予以支持，但是姜锁兰主张停业等所有经济损失共计1773250元过高且无相关的证据支持，法院查明姜锁兰自购买案涉空调起至今已长达2年多时间一直无法正常使用，故认定姜锁兰因无法正常使用案涉空调的经济损失客观存在，酌定姜锁兰所有经济损失为519500元。对于鹏博公司、美意公司辩解案涉空调可以再通过维修、维护以及更换零配件来达到正常使用的目的，因案涉空调鹏博公司、美意公司已经多次维修并且更换相关的故障零配件仍然不能正常使用，并经司法鉴定存在质量问题，故该辩解，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国质量法》第二条、第四条、第二十六条、第四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、南京鹏博机电设备有限公司于判决生效后十日内收回本案中央空调并退还姜锁兰已付款519500元；二、南京鹏博机电设备有限公司于判决生效后十日内赔偿姜锁兰各项经济损失合计519500元；三、美意（浙江）空调设备有限责任公司对上述付款承担给付责任；四、驳回姜锁兰的其他诉讼请求。
二审中，姜�兰提供2014年5、6月时，其与鹏博公司经理的谈话录音1份，以证明鹏博公司未按约定来维修，并主动提出赔偿姜锁兰3万元。经组织质证，鹏博公司认为，事实是姜锁兰欠鹏博公司的尾款10万元，鹏博公司向姜锁兰索要尾款时，姜锁兰要求鹏博公司让3万元，故姜锁兰前述的3万元并不是赔偿款。美意公司认为，没有听过录音内容，对该录音的真实性有异议，录音内容也与美意公司无关，并且该录音不属于新证据，美意公司不予质证。本院对上述证据的真实性予以认定，但其内容不足以证明姜锁兰所主张的事实。
经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，浙方圆鉴定﹝2016﹞质鉴030号质量鉴定报告书，现场运行试验部分载明：1.现场运行试验前，供方和制造方对现有空调系统进行了开机前的检查和维护工作。专家组去三楼楼顶查看了制冷系统及冷冻水系统，根据现场的环境温度，确定开启室内风机盘管数额及制冷机组的台数。2.专家组要求制造方在位于1楼大厅吧台的空调系统控制器设定主机的回水温度为12度，进水温度为7度；2、3楼客房和酒店大堂共开启68个风机盘管机组。3.在13：00，制造方调试人员开启1＃、2＃主机，2个机组均能正常工作，风机盘管机组均有冷风正常吹出。在13：59发生报警，空调系统控制器的显示屏显示水流开关故障，当水泵开并推上后，报警自行排除。4.在系统运行期间，发现1＃机组的环境温度传感器已损坏，制造方进行了更换后恢复正常。5.在14：30，调试人员进行人工补水后，3台主机能全部开启运行，但随后就发现3＃机组的2、3、4号压机低压保护，当切断该路电源后，其它机组能继续运行。6.在15：14，水流开关再次报警，所有压机停止工作，主机冷冻水水温下降不明显，其中环境温度31.8度，出水19.1度，回水22.4度。15：30专家组决定停止现场运行试验。
2014年6月7日、14日，姜锁兰购买扬子空调40台，总价为70868元，全部安装于锁南酒店客房。审理中，姜锁兰、鹏博公司、美意公司均认可，案涉空调系统中的4＃机组能正常运行并正常提供热水，并且姜锁兰也一直在正常使用。
上述事实，有浙方圆鉴定﹝2016﹞质鉴030号质量鉴定报告书、《锁南酒店及客房项目风冷热泵中央空调系统工程服务合同》、购销合同、锁南酒店中央空调系统承诺书、酒店订房协议、通知、照片、证明、南京市旅馆业住宿（散客）登记单、收据、情况说明以及当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：1.本案案由是否正确，美意公司是否系本案适格被告，其应否承担相应责任？2.案涉鉴定意见能否被采信，案涉空调系统是否存在质量问题，姜锁兰要求退货退款和赔偿的请求应否支持？3.姜锁兰的损失应如何认定？
关于争议焦点1，本院认为,人民法院对于民事案件的审理，围绕原告当事人提出的诉讼请求进行。在因履行合同所引发的诉讼中，当一方当事人认为对方的违约行为同时也对其人身、财产权益造成损害的，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，有权选择依照该法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，姜锁兰基于空调质量问题，诉请空调的销售者鹏博公司和空调主机生产者美意公司承担产品侵权责任，一审法院根据其诉请和事实理由，确定本案案由为产品质量责任纠纷，并将美意公司作为本案被告，并无不当。关于美意公司应否承担相应责任的问题。根据一、二审查明事实，案涉空调是由主机系统、管路系统和末端系�组成的综合性产品，其中主机和风机盘管系美意公司生产，其他系统的部件由鹏博公司采购市场上的通用件进行安装，故鹏博公司是整体中央空调的制造方，美意公司仅是空调部分内部设备的生产者。同时，姜锁兰与鹏博公司签订了购销合同和工程服务合同，双方应当根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条的相关规定，按照双方合同约定解决合同履行中的纠纷。据此，姜锁兰要求美意公司承担本案退货退款和赔偿的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决美意公司承担共同责任不当，本院予以纠正。
关于争议焦点2，本院认为，关于鉴定意见能否被采信的问题，经查，案涉司法鉴定由美意公司申请鉴定，一审法院依法委托浙江方圆检测集团股份有限公司进行。浙江方圆检测集团股份有限公司属于浙江省产品质量鉴定组织单位，鉴�范围包括案涉空调设备在内的通用机械设备类，三名鉴定专家组成员具备相应职称和证书，并且已经在鉴定书上签名。因此，案涉司法鉴定的委托的程序及鉴定的过程，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，一审质证过程中，美意公司对案涉鉴定意见并无异议，且其二审并未提出足以反驳鉴定结论的相反证据，故美意公司该项上诉理由不成立，本院不予采信。关于案涉空调系统是否存在质量问题，姜锁兰要求退货退款和赔偿的请求能否支持的问题。根据案涉鉴定意见，本案空调存在空调系统的冷冻水循环系统的补水及自动排气装置有故障，导致系统无法持续正常运行；3＃制冷主机的部分压机出现制冷剂泄漏，导致空调系统的3＃制冷主机无法正常运行的质量问题。诉讼中，鹏博公司亦认可2014年4月因控制器线路板被击穿，更换过空调线路板；2014年6月因空调漏油对松动的螺丝进行了固定。本院认为，案涉空调系统不能正常运行的故障原因虽为线路板击穿、螺丝松动、制冷剂泄漏、补水及自动排气装置故障等此类问题，但就空调系统的使用性能来说，上述故障问题，最终导致的结果是空调系统无法持续正常运行，故该空调系统存在性能不稳定的质量问题。姜锁兰于2014年6月7日、14日购买40台分体空调安装于锁南酒店客房的事实以及一审法院现场勘验、鉴定机构现场运行试验的经过，亦佐证该空调系统存在性能不稳定的事实。因此，姜锁兰主张案涉空调系统存在质量问题，具有事实依据，本院予以采信。《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。根据本条规定，销售者对其出售的存在质量问题的产品，应当修理、更换、退货以及赔偿损失。本案中，鹏博公司为姜锁兰承建的案涉空调系统，不能持续正常工作，不具备产品应有的使用性能，并且经过鹏博公司多次修理后，空调系统仍不能持续正常工作，导致姜锁兰购买安装该空调系统的合同目的无法实现，亦造成其经营中的其他经济损失。姜锁兰据此有权要求鹏博公司退货和赔偿损失。一审法院判决鹏博公司收回本案中央空调并退还姜锁兰已付款519500元，并无不当。
关于争议焦点3，关于姜锁兰的损失数额问题，因空调系统无法正常使用对姜锁兰的经营客观上确实造成一定的影响，在认定具体数额时，应根据本案的具�情形合理判定。审理中，为证明其损失数额，姜锁兰提供了2014年2月锁南酒店与南京大华国际旅行社有限公司计调三部签订的《酒店订房协议》、南京大华国际旅行社有限公司计调三部于2014年5月4日、14日给锁南酒店的两份《通知》、《南京市旅馆业住宿（散客）登记单》15张，证明因空调系统不能制冷的原因造成的住宿收入损失，并请求法院酌情考虑餐饮收入损失。本院认为，姜锁兰与南京大华国际旅行社有限公司计调三部签订的《酒店订房协议》，鹏博公司并未能提出足以反驳的相反证据，故本院认为该协议可以参考认定姜锁兰住宿收益损失的根据。散客登记单系复印件，真实性无法确认，本院不予认可。姜锁兰在审理中主张每天餐饮损失为1000元，鹏博公司对此亦未提出充分的反驳证据，本院根据锁南酒店的餐饮场所的规模、当地餐饮市场实际，对此予以采信。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。本案中，姜锁兰主张案涉空调系统始终无法正常运行，对此其应当采取措施防止损失的扩大。因姜锁兰于2014年6月7日、14日购买了分体空调，防止宾馆住宿损失扩大，姜锁兰因此支出的购机费用70868元属于防止损失扩大而额外支出的合理费用，应予认定为姜锁兰的损失。姜锁兰于2014年6月24日提起本案诉讼，审理期间姜锁兰明确拒绝了鹏博公司对空调予以维修的要求，故在此时间之后姜锁兰主张的经营损失属于扩大的损失，本院不予支持。综上因素，本院酌定姜锁兰的损失数额为200068元，应由鹏博公司赔偿姜锁兰。另外，案涉空调系统中的4＃机组能正常运行并正常提供热水，且姜锁兰一直在使用,故姜锁兰应当支付该部分费用，综合热水部分占空调系统的比重以及实际使用情况，本院酌情确定该使用费用为80000元，应从赔偿姜锁兰损失数额中予以抵扣。综上，鹏博公司赔偿姜锁兰损失数额为120068元。
综上所述，鹏博公司、美意公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初436号民事判决第一项；
二、撤销南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初436号民事判决第三项；
三、变更南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初436号民事判决第二项为：南京鹏博机电设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿姜锁兰各项经济损失合计120068元；
四、驳回姜锁兰对美意（浙江）空调设备有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25142元，保全费5000元，合计30142元，由南京鹏博机电设备有限公司负担2536元，由姜锁兰负担22606元；司法鉴定费45000元，由南京鹏博机电设备有限公司负担。二审案件受理费14151元，由南京鹏博机电设备有限公司负担7783元，由姜锁兰负担6368元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栗 娟
审 判 员 朱 莺
代理审判员 沈 廉
二〇一七年八月十八日
书 记 员 张可欣