湖南省吉首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘3101刑初247号
公诉机关吉首市人民检察院。
被告人杨正才，男，1970年12月18日出生。因涉嫌犯行贿罪，于2016年2月17日被指定居所监视居住，同年4月22日经花垣县检察院决定被刑事拘留，2016年5月10日被花垣县公安局执行逮捕，现羁押于凤凰县看守所。
辩护人于国军，湖南董艺律师事务所律师。
吉首市人民检察院以吉检公诉刑诉（2016）268号起诉书指控被告人杨正才犯行贿罪，于2016年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院指派检察员刘成澡出庭支持公诉，被告人杨正才及其辩护人于国军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杨正才为谋取不正当利益，伙同李某某、石某（二人另案处理）多次给国家工作人员杨某1行贿105万元，在共同犯罪中系主犯，其行为构成了行贿罪。为此，公诉机关提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人杨正才对公诉机关指控其犯行贿罪罪名无异议，但对行贿金额有异议，认为自己只行贿75万元，对起诉书指控的第九次行贿他并不知情，请求从轻处罚。其辩护人提出，杨正才的涉案金额是75万元。虽然杨正才、李某某、石某三人商议过按25%的比例给杨某1、杨正才、李某某、石某进行利润分成，但在后来的利润分配中，并没有按25%进行分配，而是由李某某决定。被告人杨正才是从犯，应按其实际行贿金额50万元量刑。积极退赃、有自首、立功情节，要求对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：
2011年下半年，李某某、石某为获得湘西州国土资源局杨某1在土地拍卖业务上的帮助和支持，便邀被告人杨正才（杨某1的胞弟）合伙从事土地拍卖业务，杨正才表示同意，并约定从事拍卖业务所得利润由杨某1、杨正才、李某某、石某各占四分之一。后来，杨正才、石某先后将此事告诉了杨某1，并得到杨某1的认可。为了使李某某能够更顺利的在国土系统承揽到土地拍卖项目，杨正才利用其兄杨某1职务影响力，把李某某介绍给了州国土局王某某、吉首市国土局张某1、凤凰县国土局龙某等人，并告知他们自己与李某某合伙承揽土地拍卖业务，并要求王某某等人今后在拍卖业务上给予关照。从2011年底到2013年底，三人在没有承揽土地拍卖业务资质情况下，挂靠金槌公司、承包经营黄某1的湘西州嘉德拍卖有限公司（以下简称“嘉德公司”），分别承揽了一系列拍卖项目。在2013年5月份前，拍卖业务所得利润由杨某1、杨正才、李某某、石某各占四分之一。2013年5月份石某退出合伙后，拍卖业务所得利润由李某某分配。为感谢杨某1在拍卖业务上的帮助，杨正才伙同李某某、石某给杨某1行贿75万元，具体行贿事实如下：
1、2011年12月份，被告人杨正才与石某、李某某在杨某1的帮助下获得湘西州工程公司位于吉首市环城北路北侧土地拍卖业务，拍卖成交后，李某某、石某、杨正才得到20万元佣金，为感谢杨某1，李某某让杨正才给杨某1送了5万元；
2、2012年5、6月份，杨正才、李某某、石某在杨某1的帮助下获得湘西州经开区五星级大酒店土地拍卖业务，拍卖成交后，李某某、石某、杨正才获得了70万元佣金，为感谢杨某1，李某某让石某给杨某1送了15万元；
3、2012年5月份，杨正才、李某某、石某获得了泸溪县武溪镇楠木洲土地拍卖业务，拍卖成交后，杨正才、李某某、石某获得了50万元佣金，三人每人分得10万元。李某某让杨正才给杨某1送了10万元；
4、2012年8月份，杨正才、李某某、石某获得了凤凰县烟草公司土地拍卖业务，2012年11月份，杨正才、李某某、石某获得了湘西州交警支队雅溪小溪桥土地拍卖业务，这两项拍卖成交后，杨正才、李某某、石某共获得了104万元佣金，三人每人分得20万元。李某某让杨正才给杨某1送了20万元；
5、2012年10月份，杨正才、李某某、石某获得了泸溪县白沙镇杨柳溪D-1、D-2两宗土地拍卖业务，拍卖成交后，杨正才、李某某、石某获得了59万元佣金，三人每人分得10万元。为感谢、笼络杨某1，李某某让石某给杨某1送了10万元；
6、2012年12月份，杨正才、李某某、石某获得了花垣县烟草公司土地拍卖业务，2013年4月，杨正才、李某某、石某在杨某1的帮助下获得了原州电影公司小月亮划拨土地拍卖业务，这两宗拍卖业务拍卖成交后，杨正才、李某某、石某共获得了110万元佣金，三人每人分得15万元。李某某让杨正才给杨某1送了15万元；
李某某让杨正才送给杨某1的50万元，由杨正才存入户名为张某2的中国工商银行卡内，后由杨正才分两次送给杨某1。
案发后杨正才共计退缴非法所得120万元。
另查明：
2013年11月份，李某某承揽了吉大老校区土地拍卖业务，这个项目是李某某到省里联系的，拍卖成交后，李某某获得了108万元佣金。由于杨正才在这个项目中没有发挥作用，但二人还是合作关系，李某某分给杨正才20万元。为感谢、笼络杨某1，2014年1月的一天，李某某给杨某1送了30万元现金；
认定上述事实的证据有：
1、立案决定书证实了本案的来源。
2、到案说明证明，2016年2月16日，被告人杨正才被州纪委通知到吉首市人民检察院协助调查，次日州纪委在吉首市检察院将杨正才转交花垣县检察院。
3、杨正才户籍资料，证明被告人的基本身份情况，案发时已成年；
4、被告人杨正才的供述，证实杨某1收受的105万元，由杨正才经手送给杨某150万元，由李某某经手送给杨某130万元，由石某经手送给杨某125万元；
5、另案处理的杨某1的供述与被告人杨正才的供述能够印证，证实了被告人杨正才向杨某1行贿的金额等事实；
6、另案处理的李某某的供述证明，在土地拍卖业务中，杨某1收受125万元，由杨正才经手送给杨某150万元，由李某某经手送给杨某150万元，由石某经手送给杨某125万元；
7、另处理的石某及证人王某、张某3、王某某、姚某某、黄某2、黄某1、范某某、田某其等人的证言与被告人供述的相关部分能够印证，亦证实了被告人行贿的相关事实及杨正才、李某某、石某通过杨某1的帮助获得土地拍卖业务；
8、杨正才、张某2的银行开户信息及账目明细证实，2012年8月5日杨某2（杨正才父亲）作为代理人使用张某2的身份证在工商银行开户办理了一张银行卡，后杨某1将这张工行卡送给了杨正才，用于将送给杨某1的钱单独存在这张卡上；
9、杨某1的身份相关证据，证实了杨某1国家工作人员身份及相关职责；
10、相关土地拍卖项目资料、讯问同步录音录像等证据亦从不同角度证实了本案相关事实。
11、湘西州纪律检查委员会和吉首市检察院反贪污贿赂局及花垣县人民检察院的情况说明证明，2015年9月，由州纪委牵头、州人民检察院配合的联合调查组对杨某1违纪案件进行调查，经调查发现泸溪县国土系统相关人员涉嫌重大违纪问题，并于2016年4月成立了“泸溪县国土专案组”。
上述证据，经控辩双方当庭举证质证，具备证据的合法性、客观性、关联性，且被告人亦供认不讳，本院予以确认。
本院认为，被告人杨正才为谋取不正当利益，多次伙同他人给国家工作人员财物共计人民币75万元，其行为已触犯刑律构成犯罪。公诉机关指控其犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。但拍卖吉大老校区项目向杨某1行贿30万元，不应计入杨正才的犯罪金额。因该项目是李某某在省里联系的，杨正才在这个项目中没有发挥作用，且事前对李某某给杨某1行贿30万元并不知情。在共同犯罪中，被告人杨正才起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人如实供述自己的罪行，并积极退缴违法所得，认罪态度好，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住的社区没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。根据案发时即1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款的规定，未设定罚金刑，而根据现行的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款的规定，设定了罚金刑，故根据“从旧兼从轻”的原则应当适用旧法。被告人杨正才及其辩护人提出，被告人的涉案金额为75万元的的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人杨正才经手行贿50万元，积极实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其辩护人提出被告人起次要作用，是从犯的辩护意见不成立，本院不予采纳；被告人在湘西州纪委通知其到检察机关协助调查期间没有如实供述罪行，不构成自首；州纪委和检察机关在办案中已经发现泸溪县国土系统相关人员涉嫌重大违法、违纪问题，并成立了专案组，不是根据杨正才的检举材料对相关人员进行查处的，其行为不构成立功，辩护人提出被告人有自首、立功情节的辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第十二条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人杨正才犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
二、被告人杨正才行贿犯罪所获取的拍卖佣金予以没收，上缴国库。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 向官小
审 判 员 彭 琳
人民陪审员 郑艳萍
二〇一七年一月十七日
书 记 员 杨 娟
附本案适用的法律条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿罪论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。