贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第769号
上诉人（原审被告）贵州天益丰房地产开发有限公司，地址贵州省贵阳市。
法定代表人赵文生，该公司董事长。
委托代理人陈凯，男，1986年10月15日，汉族，贵州省贵阳市人，贵州省天益丰房地产开发有限公后台主管，住贵阳市。
被上诉人（原审原告）冯万千，男，1977年3月3日生，苗族，贵州省龙里县人，个体工商户，住龙里县。
委托代理人刘波，贵州龙滔律师事务所律师。
委托代理人余海兵，贵州龙滔律师事务所实习律师。
上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司（以下简称贵州天益丰房开公司）与被上诉人冯万千商品房预售合同纠纷一案，龙里县人民法院于2015年6月23日作出（2015）龙民初字第00494号民事判决后，贵州天益丰房开公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2013年4月28日，原、被告签订了《商品房买卖合同》。约定：原告向被告购买位于龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄（原龙里县龙山镇水桥村吴家庄）龙腾苑小区紫园3幢3单元20层1号住宅房屋，建筑面积110.34平方米，房屋总价款为339892元。同日，原告以银行按揭向被告交付首期房款204861元，次月13日，双方到龙里县房地产管理局中心大厅窗口办理商品房预售合同备案登记。截止2014年4月4日，原告向被告支付购房款共计339892元。《合同》第十一条约定交付时间和条件。第十一条第（一）项：“出卖人应当在2014年3月30日前向买受人交付该商品房”。第（二）项：“该商品房交付时应当符合：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；.....该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》，《住宅质量保证书》承诺的保修范围和保修期限必须符合国家和本地区有关法律、法规的规定及相关标准、规程的要求”。第十三条约定逾期交房责任“（1）逾期在30日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行”。同时，该合同对其他相关项目进行了约定。2014年3月30日，被告未能如期交房。2014年4月4日，被告向原告交付房屋钥匙，未同时交付《商品房住宅质量保证书》和《商品房住宅使用说明书》，未就逾期交付该两书向原告进行说明。2014年10月8日，被告电话通知原告领取《商品房住宅质量保证书》和《商品房住宅使用说明书》。原告认为被告交付的房屋不能满足合同第十一条第（二）项的交付条件，已经构成违约，应当依照合同第十三条约定向原告承担违约责任，双方就违约事宜未达成协议，原告遂向法院起诉。
原审原告冯万千一审诉称：2013年4月28日，原告冯万千和被告贵州天益丰房地产开发有限公司签订商品房买卖合同（合同编号：387号），原告按合同支付了商品房的相关费用，被告应在2014年3月30日前交付房屋并符合同购房合同第十一条第（一）、（二）第1、2、3、所列条件，被告在交房时仅向原告交付房屋钥匙，不能满足合同第十一条（二项）1、2的交付条件，截止2014年10月8日，被告才通知原告到其公司领取上诉文件和报告书，以及《商品房住宅质量保证书》和《商品房住宅使用说明书》，原告认为被告已经违约，鉴于合同第十三条第1款（2）项约定，现在原告（买受人）要求继续履行合同，被告（出卖人）则应按日计算向原告（买受人）支付全部已付款339892元的万分之五违约金即32289.74元（时间为190天，自2014年4月1日起至2014年10月8日止），原告认为被告违约金应承担违约责任，为维护原告的合法权益向法院提起诉讼，1、请求人民法院依法判决被告承担违约责任，即应向原告冯万千支付违约金32289.74元；2、诉讼费由被告承担。
原审被告贵州天益丰房开公司一审辩称：被告在规定的时间已经交付了房屋，原告已经收房，原告以《商品房住宅质量保证书》和《商品房住宅使用说明书》未给付起诉没有理由，被告之所以2014年10月8日打电话，是因为公告了两次，原告都未领取两书，我们只好电话通知，是原告未到公司领取，被告已经张贴了通知，不存在违约问题，请法院依法判决。
一审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该商品房买卖合同合法有效，原、被告双方应当全面履行。原告已按合同约定履行了交付全部购房款的义务，被告应按合同约定向原告履行交付房屋的义务。本案中，被告辩称，已经张贴通知业主领取《商品房住宅质量保证书》和《商品房住宅使用说明书》，是原告未到公司领取；被告已经在规定的时间向原告交付房屋，原告已经收房，被告不存在违约。实质上，被告是2014年4月4日将房屋钥匙交付原告，该房屋的《商品房住宅质量保证书》和《商品房住宅使用说明书》现在还在被告处。有被告在庭审中承认2014年10月8日电话通知原告领取《商品房住宅质量保证书》和《商品房住宅使用说明书》的陈述和被告当庭提交该两书原件作本案证据使用为凭。故被告的抗辩理由无事实根据，不能成立。被告交付的房屋未满足合同第十一条约定的交付时间和条件，违反了合同约定，应承担相应的法律责任。对原告要求被告承担逾期交房违约金的诉讼请求予以支持。原、被告签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2013年3月30日前，逾期交房的，按已付购房款的日万分之五支付违约金，故违约金应按原告已付购房款339，892元的日万分之五计算为169.946元／日，违约时间应从2013年4月1日计算至2014年10月8日共计190天，190天按169.946元／日计算为32，289.74元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：被告贵州天益丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告冯万千支付逾期交房违约金32，289.74元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费608元，减半收取304元，由被告贵州天益丰房地产开发有限公司负担。
一审判决宣判后，贵州天益丰房开公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判或发回重审。主要上诉理由为：一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定交房时间为2014年3月30日前，被上诉人于2014年4月4日实际办理入住手续，在被上诉人办理入住手续时，上诉人告知其在指定的地点领取《商品房住宅质量保证书》和《商品房住宅质量使用说明书》，但是被上诉人并未领取，后上诉人在小区张贴领取上述文书的公告，被上诉人仍未领取。2014年10月8日，上诉人再次电话告知被上诉人领取该两份商品房质量保证书和使用说明书。由于被上诉人怠于领取上述两份文书，反而主张上诉人违约，属恶意诉讼。一审认定上诉人交付的房屋未满足合同约定的交房时间和条件属认定事实错误；二、一审适用法律错误。根据《合同法》的有关规定，违约金应当以一方当事人造成的损失作为请求的基础。本案中，被上诉人已于2014年4月4日办理房屋入住手续，交付《商品房住宅质量保证书》和《商品房住宅质量使用说明书》，仅作为合同的附随义务，且该两书的是否交付，并未造成被上诉人的实际损失。同时在未领取两书的原因是被上诉人怠于领取的情况下，一审以上诉人未交付两书，认定上诉人承担违约责任至2014年10月8日交付两书时属适用法律错误。
被上诉人冯万千二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚，证据确实充分。一审根据上诉人与被上诉人《商品房买卖合同》的约定，认定上诉人交付的房屋不符合合同的约定，从而认定上诉人承担违约责任是正确的，上诉人于2014年4月4日交付合同标的时，并未向被上诉人提供《合同》第十一条第二款约定应当提供的文件、报告书以及两书。一审中，上诉人当庭承认其于2014年10月8日电话通知被上诉人领取该《商品房住宅质量保证书》和《商品房住宅质量使用说明书》并当庭提交该两书原件，因此其上诉理由不成立；二、一审适用法律正确。根据双方当事人的《合同》约定，上诉人在交付商品房时应该向被上诉人交付合同约定的文件、报告书及两书。上诉人因未交付相关文件已然违约，直到2014年10月8日。因此上诉人应当按照合同的约定承担违约责任。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：根据《城市房地产开发经营管理条例》（中华人民共和国国务院令第588号）第三十一条“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修责任。保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定，房地产开发企业在交付商品房时，提供住宅质量保证书和住宅使用说明书是行政法规明确规定的法律义务。同时，作为房地产开发企业，上诉人与被上诉人订立《商品房买卖合同》时，也明确约定了上诉人应当履行与上述行政法规规定相一致的在交付商品房时，提供住宅质量保证书和住宅使用说明书的合同义务。本案中，上诉人在交房时，未按上述规定提供相应的法律文件，理应承担相应的违约责任。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用的规定，由于在交房时，被上诉人在知晓房开企业未能提供相关供住宅质量保证书和住宅使用说明书时，其可以拒收房屋而由上诉人承担交付不能的违约责任。但被上诉人收房并使用，应认定为房屋已交付。如若其收房后再主张上诉人承担未交房的违约责任，与上述司法解释的规定不符，故一审认定上诉人承担未交房的违约责任直至收领住宅质量保证书和住宅使用说明书时不当，本院予以纠正。应按照合同约定，以双方实际交房的时间认定未交房的违约责任。由于双方当事人在诉讼中，未就违约金约定过高或过低提出减少或增加的请求，故根据合同约定，逾期交房的违约金每日应计算为总付款339892元×0.0005=169.946元，本案未交房的违约责任应认定为逾期5日×违约金169.946元／日＝849.73元。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销龙里县人民法院（2015）龙民初字第00494号民事判决；
二、上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人冯万千支付逾期交房违约金八百四十九元七角三分。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按照一审判决执行；二审案件受理费608元，由上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一五年十月十九日
书 记 员 肖 宇