广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）粤高法民三终字第920号
上诉人（原审被告）：李学杨，男，1978年8月18日出生，汉族，住广东省江门市。
委托代理人：杨敏，广东华南律师事务所律师。
委托代理人：陈镇成，广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹德明，男，1974年5月27日出生，汉族，住广东省江门市。
委托代理人：阳帆，广东天高律师事务所律师。
委托代理人：徐绍安，广东天高律师事务所律师。
原审被告：江门市丰润日用制品有限公司。住所地：广东省江门市。
法定代表人：李学杨，该公司董事长。
委托代理人：杨敏，广东华南律师事务所律师。
委托代理人：陈镇成，广东华南律师事务所律师。
原审被告：江门市蓬江区荷塘远强清洁用品厂。住所地：广东省江门市。
投资人：李学杨，该公司董事长。
委托代理人：杨敏，广东华南律师事务所律师。
委托代理人：陈镇成，广东华南律师事务所律师。
上诉人李学杨因与被上诉人邹德明以及原审被告江门市丰润日用品制品有限公司（以下简称丰润公司）、江门市蓬江区荷塘远强清洁用品厂（以下简称远强厂）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2013）江中法知民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月17日，邹德明向国家知识产权局申请名为“一种沐浴球”的实用新型专利。2012年10月3日，国家知识产权局授予其专利权并于当天授权公告，专利号为ZL201220021488.2。专利权期限为10年，自申请日起算。该专利获准授权后，邹德明按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态。在本案审理过程中，邹德明明确其在本案中要求保护的专利权利范围为权利要求1：一种沐浴球，包括沐浴球本体和将其绑紧形成皱褶结构的绳带，其特征在于：该沐浴球本体设有花边；权利要求2：根据权利要求1所述沐浴球，其特征在于：所述浴球本体为一条两端开口的长形网袋，该网袋沿着其侧边设有至少一条所述花边。
2013年1月1日，邹德明分别与江门市腾洁日用制品有限公司、佛山市腾洁日用制品有限公司签订《花边沐浴球专利许可合同》，专利许可合同为普通实施许可，许可范围为国内外均可，许可费自合同生效后五日内先向转让方支付人民币2万元；自合同投产之日起年内销售利润5％向转让方支付提成费，提成费每年支付一次，支付日期为每年12月31日前。
2013年4月12日，邹德明向广东省江门市蓬江公证处申请证据保全公证。邹德明的委托代理人叶向丽在该公证处公证员沈浩滨和公证员陈耀明的监督下，操作计算机通过互联网访问丰润公司的网站www.jm-
fengrun.com，在该网站上发现刊登有“蕾丝花边浴球YQB59”、“丝带浴球”产品的宣传图片。
2013年4月22日，邹德明以李学杨、丰润公司、远强厂侵犯其专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、李学杨、丰润公司、远强厂立即停止生产、销售侵犯邹德明专利的侵权产品；2、李学杨、丰润公司、远强厂收回并销毁所有侵权产品，并消除影响；3、李学杨、丰润公司、远强厂在《羊城晚报》、《江门日报》上公开公开赔礼道歉和消除影响；4、李学杨、丰润公司、远强厂赔偿邹德明包括合理费用在内的经济损失60万元人民币(合理费用包括律师费、鉴定费、公证费、工商调查费等)；5、本案诉讼费用由李学杨、丰润公司、远强厂承担。
2013年4月27日，原审法院根据邹德明的证据保全申请，对丰润公司、远强厂采取清点、拍照、提取样品保全措施，提取花边浴球样品两个、花边网袋两个、花边壹条作为样品并封存。经现场清点，双方确认丰润公司、远强厂被控花边浴球成品55袋，每袋200个；花边网袋70袋，每袋350条，花边30包。丰润公司注册资本50万元，经营范围包括：生产、加工、销售：日用制品、海绵制品、塑料制品，沐裕用品，床上用品，清洁用品；自营商品及技术进出口业务。远强厂投资额10万元，经营范围包括：海绵清洁制品，清洁刷。
经一审庭审比对，被诉侵权产品灯带是一种沐浴球，其技术特征包括：1、浴球本体设有花边；2、浴球本体为一条两端开口的长条形网袋；3、长条形网袋沿其侧边设有两条花边。邹德明认为涉案被诉侵权产品与专利产品相同。李学杨、丰润公司、远强厂认为涉案被诉侵权产品不相同也不等同，但未能指出不同之处。
另查明，丰润公司的地址江门市蓬江区，是同一地址。丰润公司与远强厂是同一套工作人员。该事实，李学杨、丰润公司、远强厂均予以确认。
再查明，2013年5月31日，李学杨向国家知识产权局提出对邹德明涉案专利无效宣告请求书，国家知识产权局专利局已经受理该专利无效申请。李学杨就涉案专利提出的无效宣告申请是超出了本案一审答辩期提出的。
原审法院认为：本案系侵害实用新型专利权纠纷。邹德明是名称为“一种沐浴球”、专利号为ZL201220021488.2的外观设计专利的专利权人。该专利获准授权后，邹德明按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。
一、关于涉案被诉侵权产品是否落入邹德明专利保护范围的问题。
本案的被诉侵权产品与邹德明的专利产品同为沐浴球，属于同类产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。本案中邹德明主张权利要求1、2为其专利权保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，判断被诉侵权产品是否落入专利权保护范围，应当审查被诉侵权技术方案是否包括邹德明主张的权利要求1、2所记载的全部技术特征。经过被诉侵权产品与邹德明专利进行比对，被诉侵权产品与邹德明专利权利要求1、2中所载明的技术特征完全相同，涉案被诉侵权产品已经落入邹德明专利的保护范围。
二、关于丰润公司、远强厂是否构成侵犯邹德明专利权的问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条规定，实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
（一）丰润公司不构成许诺销售。本案中，邹德明主张丰润公司在其网站上刊登被诉侵权产品宣传图片，并提交了（2013）粤江蓬江第001273号《公证书》予以证明，但李学杨、丰润公司、远强厂否认丰润公司网站上刊登的产品与被诉侵权产品系同一款或者技术结构相同的产品。邹德明并未提供宣传图片的实物予以佐证，仅凭该宣传图片无法判断该图片上的产品与被诉侵权产品是否同一款或者技术结构相同。根据谁主张谁举证原则，邹德明未能证明丰润公司网站上的宣传图片上的产品与被诉侵权产品系同一产品或相同技术结构，邹德明主张丰润公司许诺销售，无事实依据，原审法院不予支持。
（二）丰润公司、远强厂生产被诉侵权产品构成侵权。丰润公司、远强厂确认其经营地址相同、工作人员为同一套人员，并且丰润公司、远强厂的经营范围均有加工、销售海绵清洁制品，对外进行宣传时信息混同。因此，丰润公司、远强厂之间表征人格的因素高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。原审法院在丰润公司、远强厂处保全的被诉侵权产品成品、半成品，能够证明丰润公司、远强厂制造被诉侵权产品，原审法院确认丰润公司、远强厂侵犯了邹德明的专利权。
（三）李学杨、丰润公司、远强厂提出的现有技术抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。经比对，被诉侵权产品与现有技术专利的技术方案不相同。李学杨、丰润公司、远强厂主张被诉侵权产品实施的技术为现有技术，理据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，丰润公司、远强厂构成侵犯邹德明涉案专利权。
三、关于丰润公司、远强厂、李学杨应承担的侵权责任问题。
如前述分析，丰润公司、远强厂构成侵犯邹德明涉案专利权。邹德明要求丰润公司、远强厂承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的法律责任，于法有据，理应予以支持。但考虑到丰润公司、远强厂并未构成许诺销售，其制造被诉侵权产品的行为所造成的影响范围有限，邹德明请求李学杨、丰润公司、远强厂登报公开赔礼道歉、消除影响，原审法院不予支持。
（一）关于赔偿经济损失的数额问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，邹德明提交了《花边沐浴球采购合同》、《广州希艺欧进货单》、《沐浴新单品表》、《希艺欧拾全拾买单品订购表》证明其损失情况。原审法院认为，虽然《广州希艺欧进货单》标明了2012年邹德明的专利产品销售价格，但《沐浴新单品表》、《希艺欧拾全拾买单品订购表》均未标明新品的出品及订购时间，无法确定《沐浴新单品表》中新品与《广州希艺欧进货单》中产品出品的先后顺序，且《希艺欧拾全拾买单品订购表》并无供货方的盖章确认，《花边沐浴球采购合同》、《广州希艺欧进货单》、《沐浴新单品表》、《希艺欧拾全拾买单品订购表》不足以证明邹德明因被告的侵权行为所遭受的销售份额的实际损失。另外，邹德明提交的CEO富贵典雅花边球、购物小票、发票以及嘉荣超市宣传单，仅能证明嘉荣超市销售的沐浴球系广州希艺欧家具用品有限公司生产销售，并不能证明该产品系丰润公司、远强厂生产，更不能证明邹德明专利许可费的损失。邹德明的损失、丰润公司、远强厂获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、丰润公司、远强厂的侵权行为的性质和情节、丰润公司、远强厂的经营规模、侵权时间和范围以及邹德明因制止侵权支出了一定的合理维权费用等因素酌定赔偿数额，确定丰润公司、远强厂应向邹德明赔偿的经济损失为人民币70000元。对邹德明过高的赔偿请求，原审法院不予全部支持。
（二）关于李学杨应承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，远强厂是个人独资企业，李学杨是远强厂的投资人，李学杨应对前述丰润公司、远强厂的侵权赔偿责任承担补充清偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第一款、第六十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十四条第一款之规定，判决：一、江门市丰润日用制品有限公司、江门市蓬江区荷塘远强清洁用品厂立即停止侵权行为，即立即停止生产、销售侵犯邹德明名称为“一种沐浴球”、专利号为ZL201220021488.2实用新型专利权的侵权产品，销毁库存侵权成品；二、江门市丰润日用制品有限公司、江门市蓬江区荷塘远强清洁用品厂应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿邹德明经济损失人民币70000元；三、李学杨对第二项承担补充清偿责任；四、驳回邹德明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，证据保全费5000元，财产保全费5000元，合共19800元，由邹德明负担4800元，由江门市丰润日用制品有限公司、江门市蓬江区荷塘远强清洁用品厂、李学杨负担15000元。
上诉人李学杨不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回邹德明的诉讼请求。理由是国家知识产权局专利复审委员会已经宣告涉案专利无效，权利人主张权利的基础已经不存在。
被上诉人邹德明答辩认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年12月31日，国家知识产权局专利复审委员会作出第21869号《无效宣告请求审查决定书》，宣告“一种沐浴球”（专利号：ZL201220021488.2）实用新型专利权全部无效。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。专利权合法有效是法院提供法律保护的前提和基础。原审法院根据一审审理期间专利权的状况做出处理并无不当。但根据二审出现的新证据所查明的事实，被上诉人邹德明据以主张权利的专利权已经被宣告无效。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，本案专利权人提起诉讼缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。
综上所述，上诉人李学杨的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《诉讼费用交纳办法》第八条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省江门市中级人民法院（2013）江中法知民初字第29号民事判决；
二、驳回邹德明的起诉。
一审案件受理费人民币9800元，退回给邹德明；二审案件受理费人民币1550元，退回给李学杨。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 喻 洁
代理审判员 石静涵
二〇一四年二月十七日
书 记 员 黄慧懿