甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终132号
上诉人（原审被告）张某，男，汉族，50岁，甘肃省徽县人，农民，住甘肃省徽县。
被上诉人（原审被告）何某，男，汉族，49岁，小学文化程度，甘肃省徽县人，农民，住甘肃省徽县。
原审原告安某，男，汉族，43岁，不识字，甘肃省徽县人，农民，住甘肃省徽县。
原审被告甘肃省平达矿业有限责任公司。
住所地：甘肃省徽县水阳工业园区。
法定代表人文某，该公司总经理。
上诉人张某因安某与张某、何某、甘肃平达矿业有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徽县人民法院（2016）甘1227民初576号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张某的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、请求二审法院判令被上诉人何某承担全部赔偿责任；3、请求二审法院判令被上诉人何某返还上诉人先行垫付的药费45600元；4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉人张某上诉认为：1、一审法院认定事实错误，本案应当由被上诉人何某承担全部赔偿责任，一审判决确定上诉人承担70%的赔偿责任，与客观事实不符，于法无据。上诉人将自己经营的广洞湾矿点承包给被上诉人何某，并签订了合同，双方以采矿量结算，并明确约定安全风险由何某承担，符合承揽关系的规定，上诉人与被上诉人何某之间形成了承揽关系，依据法律规定被上诉人何某应承担被上诉人安某提供劳务受害的全部责任。在这一事实中，上诉人与被上诉人何某之间是合同关系，不存在人身依附关系。被上诉人何某只要按照合同将开采的矿石交给上诉人并按照约定的价格结算即可，上诉人并不存在对被上诉人何某在生产中的直接指派。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，由此作为定做人的上诉人不承担赔偿责任。2、2015年3月上诉人叫安某到其石门沟矿洞工作，在此期间二者形成了雇佣关系。但到2015年5月26日被上诉人何某要求安某到其承包的广洞湾矿点工作，何某为该矿点的实际经营人及管理人，安某接受何某的工作安排，并由何某按天计算工资，因而造成上诉人与安某之间的雇佣关系从2015年5月26日转变为何某与安某之间的雇佣关系。3、上诉人与被上诉人何某签订了承包协议，双方约定按采矿量结算，因此上诉人也没有义务另行支付何某雇佣人员的工资。应何某的要求，在征得原雇主上诉人的同意后安某到何某处工作，但一审法院却以此认定上诉人为安某到广洞湾帮忙的指派者，并且判令上诉人承担主要赔偿责任，事实认定严重错误。且从2015年5月26日起，何某为安某劳务工作的管理人、收益人。4、安某受伤后，上诉人为帮助何某、安某，先行垫付了医药费45600元，一审法院未予认定，显失公平，二审应该改判由何某返还上诉人。
被上诉人何某答辩称：2015年我接受张某的委托，在广洞湾矿洞负责出矿和掘进尺工作，同年4月26日临近五一放假时，张某为了赶工指派安某到我负责的广洞湾矿洞帮忙，5月1日安某在矿洞出矿过程中出事受伤，在白氏正骨医院住院36天，治疗费张某支付了45600元，我给了1500元。针对张某的上诉，我提出以下答辩意见：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。张某雇佣安某到其矿洞干活，双方自2015年3月形成了事实上的雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，一审法院认定张某承担主要赔偿责任于法有据。张某是出事矿洞的所有权人，也是最终受益者，张某指派员工到我负责的矿洞帮忙出矿，其目的是为了自身利益，我作为出事矿洞的负责人有一定责任，一审法院判决我承担30%的责任我愿意承担。2、被答辨人的上诉请求不符合事实，于法无据。首先，张某说我们是承揽关系，而事实上我们并非承揽关系，我是张某矿洞的负责人，我们之间是雇佣关系，无法构成承揽关系。其次，安某从张某的石门沟矿洞临时调动到广洞湾矿洞工作，不影响他与张某的雇佣关系。张某上诉要求我返还他垫付给安某的医疗费没有合法依据，作为雇主为雇员看病支付医疗费是其应当承担的责任。请求二审法院维持一审判决。
在二审期间，安某、甘肃省平达矿业有限责任公司未答辩。
原审原告安某向一审法院起诉请求：判令被告支付原告伤残赔偿金13872元、后续治疗费10000元、误工费64468.8元（363天，每天177.6元）、护理费3780元（每天105元，共计36天）、住院伙食补助费1440元（每天40元，共计36天）、营养费720元（36天，每天20元）、鉴定费2800元，共计97080.8元。
一审法院审理查明：被告张某在徽县大河店乡的石门沟和广洞湾两处矿洞开采铁矿。2015年3月，张某叫原告安某到其石门沟矿洞干活，安某持有甘肃省民爆物品作业证，是民爆物品爆破者。2015年4月19日，张某将其广洞湾矿洞的掘进、采矿、支护等工程承包给了被告何某，协议约定何某自行承担所有经济债权债务纠纷及所有安全风险。2015年5月26日，何某向张某提出让原告安某到其矿洞帮忙出矿，张某同意后便指派原告安某到广洞湾矿洞帮忙出矿。2015年6月1日，原告在矿洞出矿过程中，不幸被掉落的石块砸伤，随后被送入徽县白氏正骨医院住院治疗，经检查诊断为：右髂骨粉碎性骨折。从2016年6月1日入院治疗，到2016年7月6日出院，共住院治疗36天，治疗费用由张某支付，约45600元，何某给了原告1500元，好转出院后，原告多次找张某等协商赔偿事宜未果，遂向我院提起诉讼，并申请对伤残等级和后续治疗费进行司法鉴定，甘肃天弘司法鉴定所鉴定意见为：原告右髂粉碎性骨折致骨盆畸形愈合为十级伤残，后续治疗费8000元-10000元。一审法院审理认为，张某雇佣原告安某在其石门沟矿洞工作，双方形成了雇佣关系，后应何某要求指派安某到其广洞湾矿洞临时帮忙出矿，出矿中不幸被掉落的土石砸伤，何某接受安某的帮忙，是出事矿洞的管理者，也是受益者。对安某应当承担一定的赔偿责任；张某是安某的雇主，是石门沟和广洞湾矿点的开采者，是最大的受益人，又是安某临时去广洞湾矿洞帮忙出矿的指派者，对安某应当承担主要赔偿责任；平达公司与原告没有直接的法律关系，原告也不能证实被告张某与何某和平达公司有承包或其他法律关系，故平达公司对原告不承担赔偿责任。关于误工工资，原告要求每天按177.6元计算，明显高于当地矿山平均工资100元左右的水准，也远超当地社会经济发展水平，考虑到原告具有一定的技术特长，误工工资可按每天120元计算为宜；后续治疗费鉴定为8000元-10000元，可确定为9000元；原告住院治疗36天而好转出院，由于各种原因而推迟了做伤残鉴定的时间，从受伤之日到鉴定前一日已长达363天，从公平合理和实际情况考虑，误工期限可酌定为9个月即270天，则误工费为32400元。判决：原告安某伤残赔偿金13872元、后续治疗费9000元、误工费32400元、护理费3780元、住院伙食补助费1440元、营养费720元、鉴定费2800元，共计64012元，由被告张某承担70%即44808元，被告何某承担30%即19204元；限本判决生效后一个月内付清。
在二审期间，上诉人张某未提交新的证据。二审认定事实与一审认定事实一致，二审予以确认。
本院认为，一审庭审中，安某与何某均认为安某去何某承包的矿洞工作期间的工资是由张某支付的，张某对此并未提出异议，故一审法院认定安某受张某指派到何某承包的矿洞帮忙出矿工作，仍然与张某之间属于雇佣关系的事实认定并无不当。二审期间张某上诉认为安某在何某承包的矿洞工作期间与何某之间形成了新的雇佣关系且工资由何某发放的上诉理由无事实和法律依据，其上诉理由不能成立。一审法院认定安某与张某之间属于雇佣关系，并认定由张某承担主要责任，认定事实正确。安某在何某承包的矿洞工作期间，何某没有对施工人员尽到安全保障义务，也应该承担一定的责任。一审法院判令张某承担70%的赔偿责任，何某承担30%的赔偿责任，责任划分适当。上诉人张某二审期间主张其已经垫付的药费45600元，在诉讼期间张某并未向法庭提供医疗费的票据，故其已经先行垫付给安某的医疗费无法认定，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1400元由上诉人张某承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱学政
审判员 王 勇
审判员 贾丽萍
二〇一七年五月二日
书记员 石方明