陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00273号
上诉人(原审原告，反诉被告)：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道**号。
法定代表人：燕振义，该公司董事长。
委托代理人：孙宏伟，男，1977年11月5日出生，汉族，该公司法务。
委托代理人：张莹，女，1992年6月10日出生，汉族，该公司造价员。
上诉人（原审被告，反诉原告）：李正海，男，1973年11月21日出生，汉族。
委托代理人：刘勇，陕西嘉捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈咸令，男，1975年2月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：王健，男，1976年1月2日出生，汉族。
二被上诉人共同委托代理人：刘勇，陕西嘉捷律师事务所律师。
上诉人中太建设股份有限公司（以下简称中太公司）因与上诉人李正海及原审被告王健、陈咸令建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市中院级人民法院（以下简称西安中院）（2014）西中民四初字第00323号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中太公司的委托代理人孙宏伟、张莹，上诉人李正海及被上诉人王健、陈咸令的委托代理人刘勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月初，李正海、王健、陈咸令与韩斌就西安阎良污水处理厂升级改造工程进行了接洽。2012年7月12日，李正海、王健、陈咸令进入施工现场，进行附属工程堆泥棚、临时设施的施工。2012年7月26日、8月20日，李正海、王健、陈咸令分两次向中太公司交纳保证金各20万元，共计40万元。2012年10月28日，中太公司（甲方）与李正海、王健、陈咸令（乙方）签订《建设工程项目承包施工合同》1份，约定：工程名称：西安污水处理厂升级改造工程；承包范围：图纸设计包含所有土建部分（设备、预留、预埋及全部安装除外）；工程承包方式：双包工程（包工包料）；合同工期：2012年9月15日（以甲方签订开工报告起计算）至2012年12月5日，合同工期总日历天数80天；工程质量标准合格；合同总价款：950万元（签证及工程量变更部分与乙方无关）；合同总款支付方式：合同签订15日内甲方支付乙方总价50%的工程款，合计475万元。工程主体完工后，在15日内按约定甲方支付乙方总价85%的工程款，合计：807.5万元。工程土建部分验收合格后，在15日内按约定甲方支付乙方总造价97%的工程款，合计921.5万元，质保金第一年退还2%，第二年退还1%，两年内退清等内容。中太公司在合同中加盖了公章，合同中书写的乙方是四川中渠劳务建筑有限公司（以下简称中渠劳务公司），但中渠劳务公司未加盖公章，李正海、王健、陈咸令均在合同中签字并加印指纹。施工期间，双方当事人多次针对施工工程的进度、质量等进行了多次会议纪要。2012年11月27日，李正海、王健、陈咸令出具承诺。该承诺载明：李正海施工队向中太公司承诺：1、收到进度款40万元后保证民工工资发放到手中（2012年10月30日前民工工资）；2、2012年11月30日将实际完成工程量计算出上报中太公司，工程款再议；3、资金到位的前提下（100万元），工程继续完成；4、如再发生群体事件上访，与中太公司无关。
2013年1月6日，中太公司向中渠劳务公司致函解除合同通知书，通知书载明：“中太公司阎良污水处理厂项目部现依据与贵公司签署《建设工程项目承包施工合同》之约定内容以及相关法律法规郑重通知贵公司解除所签署的合同。我公司先后向贵公司指定的账户支付工程款358万元，代付贵公司所需支付款项174万元，至此，我公司已经累计支付贵公司人民币532万元。依照合同约定的475万元，我公司已经超额支付57万元。依照合同总款支付方式第二条：工程主体完工后，在15日内按约定甲方支付乙方总价款的85%的工程款。合计807.5万元。但贵公司至今所施工的工程主体并未完工，依照合同我公司并无支付的义务。我公司认为合同的缔约各方都需尽其全力来实施及完成合同的约定，且对此书面要求贵公司计算实际的工程量，贵公司已经作出承诺，但未有结果，据我公司现场人员计算，贵公司截至目前仍有25%的工程量未完成，现依据合同约定，我公司特发通知解除与贵公司的《建设工程项目承包施工合同》，对贵公司已完成的工程量，我公司给予三个工作日的时间，确认完毕后，我公司立即支付给贵公司”。
2013年1月7日，李正海、王健、陈咸令向中太公司出具说明，内容为：甲方为李正海、王健、陈咸令，乙方王虎，素土回填146891.00元，挖方11264元，切割2580元，破路11000元，挖修沟道：1000元，合计172735元。此款项由中太公司进行垫付，其中切割、破路、挖修沟道的已作鉴证，鉴证部分由中太公司支付我们，未干完的工程量另由中太公司承担把活干完，双方签字生效。2013年1月8日，李正海、王健、陈咸令退出施工工地。2013年1月11日，李正海、王健、陈咸令致中太公司“情况说明”，阐明“贵公司发包的《西安市阎良区污水处理厂升级改造工程项目》于2012年10月28日发包给李正海、王健、陈咸令三人共同承建，现贵公司单方面原因要求我们退出该工程承建，经合同双方协商：在我们三人退出该工程前，清算并支付我们三人应收全部款项。现依据贵公司的要求我们三人向贵公司说明如下：在签订《西安市阎良区污水处理厂升级改造工程项目》合同中中渠劳务公司并未实际参与承建，也未加盖公章，所以此合同与中渠有限公司无关”。
庭审中经双方对账，中太公司实际支付李正海、王健、陈咸令工程款3609690元及中太公司代李正海、王健、陈咸令支付商砼费用1055600元双方均无异议，该院予以确认。中太公司主张代李正海、王健、陈咸令支付谭艳峰、何全太土方工程款1330090元，认为李正海、王健、陈咸令同意由谭艳峰、何全太施工土方工程，该土方款由中太公司代付，并提供谭艳峰证言。李正海、王健、陈咸令对此不予认可，认为土方工程不在施工范围内。李正海、王健、陈咸令认可补充协议中约定的172735元同意扣除。中太公司还提供其公司代李正海、王健、陈咸令在2013年1月30日代付农民工资14.3万元，对此，李正海、王健、陈咸令认为期间该三人已经离开施工现场，也未授权中太公司代付，故对此亦不予认可。但对中太公司代李正海、王健、陈咸令支付俞进工资1.8万元，李正国工资1.5万元，郝林建工资2万元予以认可，共计4.3万元。
另外，中太公司认为李正海、王健、陈咸令已经退出了施工现场，李正海、王健、陈咸令以中太公司的名义外欠边坡支付工程款约149960元、钢筋款约1.6万元、木方约5万元、租赁费4万元等共计1135870元，应由李正海、王健、陈咸令负担。中太公司未提供充分证据，李正海、王健、陈咸令对此均不予认可。
中太公司提供2013年2月19日至28日，由于李正海、王健、陈咸令遗留质量问题，经中太公司进行打磨、修补、部分砌体修补，加固等共计损失321090元。李正海、王健、陈咸令称其于2013年1月8日，被强行驱离现场后，质量问题是否出现未确定，中太公司也未通知李正海、王健、陈咸令进行维修，故其三人不应承担该笔损失。
李正海反诉称，中太公司由于没有按时支付工程款，所造成的商砼贷款利息及在驱离施工现场后未拉走的木方、钢筋、钢管等两项损失共计57.9万元，中太公司对此不予认可。
本案审理中，依当事人的申请，该院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对李正海、王健、陈咸令已完工程的造价进行鉴定，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司因施工界限不明确，无法作出正确的鉴定意见为由，将案件退回。
上述事实、有双方当事人提供的《建设工程项目承包施工合同》、会议纪要、《解除通知书》、承诺书、证人证言、付款凭证及庭审笔录等在卷佐证。
中太公司原审诉讼请求为：1、判令中太公司与李正海、王健、陈咸令签订的《建设工程项目承包施工合同》无效；2、判令李正海、王健、陈咸令返还中太公司工程款及材料款共计1157668元；3、判令李正海、王健、陈咸令赔偿中太公司的实际损失321090元；并由李正海、王健、陈咸令共同承担诉讼费用。
李正海原审反诉请求为：1、判令中太公司向李正海支付工程款4740310元；2、中太公司赔偿李正海损失57.9万元；3、由中太公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为本案争议的焦点是：1、中太公司与李正海、王健、陈咸令签订的《建设工程项目承包施工合同》是否有效；2、中太公司与李正海、王健、陈咸令之间的工程价款应为多少；3、李正海、王健、陈咸令应否赔偿中太公司损失321090元；4、中太公司应否赔偿李正海损失57.9万元。
该院认为，关于中太公司与李正海、王健、陈咸令签订的《建设工程项目承包施工合同》是否有效的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同》纠纷案件适用法律问题的解释第一条（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得施工企业资质或者超越资质等级”，本案中太公司与李正海、王健、陈咸令签订的《建设工程项目承包施工合同》，李正海、王健、陈咸令未取得施工资质，故该合同应当认定为无效。
关于李正海、王健、陈咸令应否返还中太公司工程款及材料款共计1157668元的问题。中太公司起诉称，双方当事人签订建设施工合同后，李正海、王健、陈咸令仅进行了部分施工，工程主体未完成，依据合同约定工程款475万元，中太公司实际支付李正海、王健、陈咸令工程款5589780元，而其实际完成工程造价为5567982元，多支付工程款839780元。另外李正海、王健、陈咸令以中太公司的名义欠商砼费用60万元、边坡支护工程款149960元、土方工程款29910元等各类款项共计1135870元。为避免诉累，故请求李正海、王健、陈咸令返还工程款及材料款共计1157668元。李正海、王健、陈咸令对此不予认可，认为实际工程已经完成95%，即便根据中太公司的统计，截止2013年1月6日已完的工程量至少也应为75%，现李正海反诉请求中太公司支付工程款4740310元。因中太公司、李正海均无充分证据证明李正海、王健、陈咸令所干工程之实际工程量，同时因施工界限不明确，无法进行鉴定，故参照双方之间合同约定的工程总价款为950万元及中太公司出具的解除合同通知书中认可李正海未完工程仍有25%，确定李正海等实际完成工程总款为712.5万元（950万元×75%）更为符合事实。其中应当扣除中太公司实际支付李正海工程款3609690元、代李正海支付商砼费用1055600元、土方工程款172735元、代付工资4.3万元，中太公司还应支付李正海工程款2243975元。中太公司还要求扣除代李正海支付土方及边坡支护工程费用1330090元，中太公司主张该部分为《建设工程项承包施工合同》内的工程，李正海等未施工，应当从应付工程款中扣除。李正海、王健、陈咸令主张虽然合同约定承包范围为图纸设计包含所有土建部分（设备、预留、预埋及全部安装除外），但该部分在合同签订之前，中太公司已经交由谭艳峰、何全太等施工，故工程总价款950万元中，并不包括该部分的款项，因此不应扣除。该院认为，由于双方之间的《建设工程项目承包施工合同》为固定总价合同，并且明确约定签证及工程量变更部分与乙方无关，故中太公司未经授权，自行与谭艳峰、何全太等签订合同，支付费用，该部分工程价款无论是否包含在工程总价款950万元中，中太公司要求从李正海、王健、陈咸令应得工程款中扣除，均不应支持。因此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求和所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定。现中太公司诉请李正海、王健、陈咸令返还工程款及材料款1157668元缺乏证据支持，其主张该院依法不予采信。中太公司应当支付李正海工程款2243975元，李正海的反诉请求，该院予以部分支持。
关于李正海、王健、陈咸令应否赔偿中太公司损失321090元的问题。中太公司诉称由于李正海、王健、陈咸令施工工程存在质量问题，其公司进行修复共计支付费用321090元。李正海、王健、陈咸令对此不予认可，因中太公司将其驱离施工现场后，即开始在其已完成的工程内进行设备安装，亦未就质量问题通知李正海、王健、陈咸令，且部分修复内容不属李正海、王健、陈咸令施工内容。综上，中太公司诉请李正海、王健、陈咸令赔偿损失缺乏证据支持，其主张该院依法不予支持。
关于中太公司应否赔偿李正海损失57.9万元的问题。李正海称，施工期间，由于中太公司于2013年1月8日将其驱离施工现场，造成置留现场钢筋、木板等材料和设施，造成损失57.9万元，未提供充分证据。对此，中太公司也不予认可。故李正海要求中太公司赔偿损失57.9万元缺乏证据支持，其主张该院不予支持。
综上，该院依法判决：一、中太建设集团股份有限公司与李正海、王健、陈咸令签订的《建设工程项目承包施工合同》无效；二、中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付李正海工程款2243975元；三、驳回中太建设集团股份有限公司的其余诉讼请求；四、驳回李正海的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78300元（中太公司已预交），由中太公司负担77300元，李正海、王健、陈咸令负担1000元。反诉费4795元（李正海已预交），由中太公司负担2795元，李正海负担2000元。
中太公司不服原审判决，向本院上诉称：
一、原审判决认定李正海等人实际完成工程总价款为712.5万元（950万元×75%）及欠付工程款错误
本案实质的争议焦点是确定李正海等人实际完成的工程量，一审法院以百分比来确定工程量不科学、不准确,严重曲解了上诉人出具的《解除合同通知书》关于25%表述的正确含义，错误的推导出上诉人自认李正海等人未完工程量有25%，继而推导出其已完成工程量为75%，并以此确定完成工程量的总价款，违背了应当据实结算的结算原则。一审中，上诉人申请对李正海等人实际施工工程量及造价进行司法鉴定，以确定工程价款，上诉人提交的施工设计图纸、监理师单证、监理证明、商混供应单、照片等证据足以明确确定其实际的施工范围界限，但原审法院却以无法确定施工界限，无法进行鉴定为由未予鉴定。
上诉人与李正海等人签订的《建设工程项目施工承包合同》约定的承包范围是：图纸设计包含所有土建部分（设备、预留、预埋及全部安装除外）。根据合同的约定，李正海等人承包土建施工范围包括土石方施工，故在应付工程款中应当扣除上诉人代为支付的土方工程款1330090元。原审判决事实认定前后矛盾，既已认定双方签订的合同无效，又认定双方合同约定的固定总包价为950万元；既认定上诉人代付了172735元土方工程款，又认定上诉人无权代付1330090元土方工程款；上诉人代付农民工工资14.3万元，也只认定4.3万元。上诉人提出李正海等人施工部分遗留下大量质量问题且未履行保修义务，上诉人对该质量问题进行维修并支出相应费用，应当从保证金中扣除，故原审判决对于质保金的处理亦错误。
二、原审判决以证据不足为由驳回上诉人要求李正海等人赔偿损失的诉讼请求错误
因李正海等人实际完成的工程部分存在大量的质量问题，上诉人为维修和修补该质量问题及瑕疵支付了相应的人工费和材料费，上诉人在一审中已提供了大量充足的证据，证明损失的客观存在，该损失理应由被上诉人承担。
三、原审判决适用法律错误
原审判决对于双方争议的代付农民工工资、土方工程款、损失赔偿等事实，仅仅依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定不予认定，明显回避解决纠纷的责任。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效的，因该合同取得财产应当返还。本案应当在查明被上诉人实际施工工程量的基础上，进行据实结算，如经结算上诉人已经超付被上诉人工程款，其理应返还。原审判决依据《合同法》第一百零九条的规定，判决上诉人向被上诉人支付2248975元，属于适用法律错误。
四、本案审理期间，上诉人的法定代表人发生变更，由李文健变更为燕振义，上诉人已向一审法院提交了法定代表人变更的相关证明资料，但原审判决书记载的上诉人的法定代表人仍然是李文健，二审应予一并纠正。
综上所述，中太公司认为原审判决事实认定及适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第二项，改判三被上诉人向上诉人返还工程款、材料款共计1157668元；2、依法撤销原判第三项，改判三被上诉人赔偿上诉人修复费用损失321090元；3、本案一审、二审诉讼费由三被告共同承担。
李正海向本院上诉称：
一、原审法院认定上诉人实际完成工程总价款为712.5万元错误
首先，截至上诉人被迫离场时，上诉人承包范围内的施工主体已完成，仅剩部分拆模、抹灰等收尾工作，对于该部分剩余工作内容，双方在中太公司发出《解除合同通知书》后的次日已进行了确认和约定，以中太公司自行负责剩余工程为条件，上诉人承担部分土方工程款计172735元。根据上述约定，中太公司应支付上诉人的工程总款应为总工程价款950万元减去上诉人约定承担的部分土方工程款172735元，计9327265元。
其次，本案讼争焦点“应付工程款”与“完成工程量”及工程造价并无必然联系。原审法院以“实际完成工程量”为依据核算实际应付工程款，既违反法律规定，也违背双方关于“工程量变更部分与乙方无关”的合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”按工程量核算工程造价的结算方式仅适用于按工程量清单计价的施工合同，本案双方约定的是按固定价结算工程价款，工程量及工程造价均不是工程款的结算依据。双方合同第六条约定“合同总价款950万元。包含保证金40万元。签证及工程量变更部分与乙方无关。”根据该约定，中太公司强制驱离上诉人，单方解除合同，剩余的部分拆模、抹灰收尾工作对应的工程量理应视为中太公司变更工程量，与上诉人无关，中太公司仍应按合同总价款950万元向上诉人支付工程款。且在中太公司强制驱离上诉人，违约解除合同后的次日，双方就剩余工作内容进行了约定，再次重申了上述条件，确认上诉人剩余的工程量由中太公司自行承担。根据上述法律规定及双方关于剩余工作内容的约定，本案无论工程量的增加或减少，均应按固定价950万元结算工程款，不应以剩余工程量及已完成工程量的造价为依据，原审法院以中太公司单方出具的《解除合同通知书》认定实际完成工程量并核算最终应付工程款的判决错误。同时，涉案合同系经双方协商，考虑各项综合成本、费用及利润后而确定的950万元固定总价，除涉案合同范围内的土建施工内容外，该固定总价中还包含了上诉人支付的保证金、介绍费、垫资利息等成本及费用，并包含了上诉人承担的堆泥棚、临时设施等合同范围外的工程量对应的工程款，原审法院仅按涉案合同范围内的土建施工内容的完成比例核算工程总价的方式明显有失公允。且上诉人同意承担土方工程款172735元的前提是以中太公司自行负责剩余工程为条件，如果认可上述约定，则中太公司最终的应付工程款为950万元减去172735元。如果不认可上述约定，以实际完成工程量来核算最终应付工程款，则应按中太公司在《解除合同通知书》中单方主张的75%实际完成工程量核算，最终应付工程款为2416710元，不应再扣减该土方工程款172735元。原审法院未认可上述约定中由中太公司自行负责剩余工程的约定，又认可上述约定中关于上诉人同意承担土方工程款的约定，判决按实际完成工程量核算最终应付工程款，并扣减172735元土方工程款，该认定自相矛盾，有失公允。
二、原审法院关于“上诉人要求损失赔偿缺乏证据支持”的认定错误
根据合同约定，中太公司应于2012年11月12日向上诉人支付工程款475万元，但截止2013年1月5日，中太公司仅支付360.969万元，2013年1月6日，中太公司单方违约解除合同后，应付工程款至今未能支付。上诉人在垫资施工期间，以月息3分的利息借款筹措资金，承担施工费用，由于中太公司延迟支付工程款，导致上诉人承担了巨额利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条关于欠付工程价款利息计付标准的规定，即便不考虑中太公司强占上诉人钢筋、木板等材料的损失，仅以一审法院认定的欠款金额2243975元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自涉案工程实际交付日（2013年1月8日）起，暂计至原审判决作出的2015年8月28日，中太公司欠付工程价款利息已达354174.1元。同时，中太公司于2012年10月30日向上诉人借￠8钢筋325.48Kg，至今未能归还，该批钢筋应一并计入上诉人损失，中太公司于2012年9月15日向上诉人借现金5000元用于其支付土方工程款，该款项应一并偿还。以上事实有《证明》及《借款单》足以证明。原审法院对已经查明的事实视而不见，驳回上诉人要求损失赔偿的反诉请求，违反法律规定。
综上所述，原审判决法律适用错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院：1、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00323号民事判决书第二项，改判被上诉人向上诉人支付工程款4618975元；2、判令被上诉人赔偿上诉人损失暂计354174.1元（以欠款金额为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2013年1月8日起，计算至实际付清欠款之日止，现暂计算至2015年8月28日）；3、判令一、二审诉讼费用全部由中太公司承担。
中太公司针对李正海的上诉请求及理由，二审答辩称:
李正海的上诉请求没有任何法律依据，且工程款尚未结算，无法支付，依法应予驳回，本案诉讼费应当由李正海等三人承担。双方合同中对工程承包范围有明确约定，即所有土建部分，包括土方、回填等，都属于总工程款预算范围内，双方未对已完成的工程量进行过结算，应当先行核算，李正海提出的工程量和造价没有必然联系的观点，不符合客观事实和法律规定。
被上诉人王健、陈咸令同意李正海的上诉意见。
李正海、王健、陈咸令针对中太公司的上诉请求及理由，二审答辩称：
关于本案的争议焦点、已完成工程量、欠付工程款问题，答辩理由与李正海的上诉意见一致。
关于工程造价鉴定的问题。首先，原审法院不应批准中太公司要求造价司法鉴定的申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”双方已约定按固定价结算工程价款，工程价款的结算不以工程量及工程造价为标准，中太公司关于对工程量或工程造价进行鉴定的申请因明显违反法律禁止性规定而应予以驳回。中太公司针对答辩人未完成的施工内容，已单方面作出了扣款决定，其提交的《扣款票据统计表》证明答辩人剩余工程量仅需人工费51121.92元，因此，总价款950万元扣减该剩余工程量51121.92元后，即足以确认答辩人“实际完成施工工程量”，中太公司关于对“实际施工工程量”进行鉴定的申请并无必要。且双方争议的核心焦点“应付工程款金额”与“实际完成施工工程量”无关，即便双方能就施工内容达成一致意见，鉴定机构依据该施工内容作出的工程造价鉴定结论也不能作为双方最终结算的依据，中太公司申请鉴定的事项与其诉讼请求没有关联性，鉴定亦没有实际意义。其次，答辩人在一审中已指出中太公司关于对“实际施工工程量”进行鉴定的申请客观上无法进行，只是其拖延诉讼的手段而已。“实际完成施工工程量”的鉴定应建立在双方对施工内容已达成一致意见的基础上进行，该项鉴定的标的物应是实际完成的施工内容，鉴定的标的物应经涉案双方共同确认，鉴定机构无权、也不可能进行认定。由于双方已在中太公司发出《解除合同通知书》后的次日，就剩余工程量达成补充协议，约定由答辩人承担部分土方工程款172735元，中太公司自行负责剩余工程。因此，双方并未就“实际完成施工工程量”的具体内容进行过确认。中太公司单方提交的设计图纸、监理师单证等文件只能部分证明涉案工程中途的施工进度，并不能确认答辩人被迫离场时的施工界限，更不能证明当时实际完成施工的工程量。且一审法院批准中太公司的鉴定申请后，依法确定了鉴定机构，并通知双方提交鉴定所需资料，鉴定机构经过专业判断，认定因施工界限不明确，无法作出正确的鉴定意见，将案件退回。据此，原审法院引用鉴定机构的结论，作出无法进行鉴定的判断正确、合法。
关于土方工程款的问题。原审法院查明的边坡支护及土方工程施工人与中太公司签订边坡支护、土方工程合同，由中太公司与边坡支护、土方工程施工人进行土方方量核算等工程量的确认并付款等事实均足以证明涉案工程的边坡支护、土方工程并未发包给答辩人，而是由中太公司另行分包给案外第三人。中太公司支付的边坡支护、土方工程款系履行其与第三方的合同义务，不属于“资金代付”。同时，土方施工人王建峰的书面证词显示，涉案土方工程于2012年8月19日开挖，而答辩人所承包的工程开工日期为2012年9月15日，据此，该《建设工程项目承包施工合同》也明显不包括土方工程。除答辩人在2013年1月7日处理剩余工程量的特别约定中以中太公司自行承担剩余工程为交换条件而承担的172735元土方工程款外，答辩人从未承诺承担全部边坡支护、土方工程款。答辩人为了尽快收回工程款而同意承担的该部分土方工程款172735元，不但与答辩人的主张不矛盾，反而是土方工程不属于承包内容这一事实的有力证据。且中太公司还于2012年9月15日出具《借款单》,向答辩人借现金5000元用于其支付土方工程款，中太公司为将边坡支护及土方工程款转嫁给答辩人，提供的靳家村村委会出具的《说明》经原审法官当庭确认，该靳家村村委会公章系伪造。如果土方工程属于承包内容，则答辩人本应承担全部土方工程款，无须双方在补充协议中另行约定由答辩人承担部分土方工程款，也无须中太公司向答辩人借款用于支付土方工程款，中太公司更没必要伪造证据。综上所述，原审法院关于950万元工程总价款不包含土方工程款的事实认定正确。
关于代付人工工资的问题。答辩人虽未授权中太公司代付人工工资，但本着实事求是的态度，对确属答辩人工队工人所领取的工资4.3万元，予以追认，对于其余10万元，相关领款人并非答辩人所属工队的工人，故该部分支出不应由答辩人承担。
关于质保金及损失赔偿的问题。中太公司将答辩人强制驱离施工现场后，即开始在答辩人已完工程内进行设备安装等后续施工。中太公司所称的二号池混凝土表面空洞，系发生在答辩人被强制清退之后，该问题是否出现及是否因答辩人的原因出现均不能确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，中太公司因工程质量问题主张的赔偿不应得到支持。退一步讲，即便因答辩人的原因发生质量问题，中太公司也应通知答辩人，由答辩人负责维修、整改。中太公司在并未告知答辩人质量问题的情况下，花费的所谓修补费不应由答辩人承担。同时，中太公司提供的所谓质量维修费用清单中的“池内防水、内外墙粉刷、屋面卷材防水、砼浇筑”均不属于答辩人承包的施工内容，更不属于质量维修所需的工作内容，且答辩人承包的施工内容不可能用到“防水粉、界面剂”等材料，相关人工及材料费用不应计入修复费用。因此，中太公司诉称的质量问题及修补费没有任何事实和法律依据，原审法院关于中太公司支付质保金及无权获得损失赔偿的认定正确。
关于法律适用问题。原审法院认定涉案《建设工程项目承包施工合同》无效，双方均无异议。但建设工程施工合同无效的处理方式，并不是中太公司所称的“根据实际施工工程量据实结算工程价款”，我国现行有效的法律中并无中太公司所称的“据实结算”的规定，相反，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原审法院参照双方合同约定核算工程价款的原则正确，适用法律准确无误。只是对工程价款金额及扣减项目的事实认定上不准确。
综上所述，中太公司的上诉理由均不成立，其要求返还工程款及材料款并赔偿损失的上诉请求没有事实和法律依据，请求贵院驳回其上诉请求，并支持答辩人的全部上诉请求。
本院二审查明以下事实：双方约定合同固定价950万元包含40万元的保证金。李正海认可中太公司代付的俞进工资1.8万元、李正国工资1.5万元，郝林建工资2万元，共计5.3万元。原审判决查明的其他事实属实，依法应予确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一是李正海一方已完成工程量及价款是否确定的问题；二是关于中太公司与李正海双方各自主张的损失能否认定的问题。
关于李正海一方已完成工程量及价款是否确定的问题。
根据本案双方当事人签订的施工合同，双方约定的是固定价，合同虽应认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方约定的工程款结算方式有效。该司法解释第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确定。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案双方当事人的合同虽未履行完毕，但因中太公司单方解除合同时，双方未对工程量进行过一致确认，发生争议后又互不认可施工界限，客观上亦无法进行鉴定，故只能依据双方在施工当中形成的书面文件确定工程量。李正海一方认为2013年1月7日由中太公司签字确认的工程量清单（合计51121.92元）即为双方对全部工程剩余工程量的核算，当日形成的双方关于对素土回填、挖方、切割、破格、挖修沟道共计172735元的处置情况是双方对于剩余工程量的处理约定。经审查，上述两份书面文件虽有中太公司工作人员的签字确认，但其内容文字记载并不能明确反映是对单项工程还是整体工程的核算或约定，且中太公司并不认可，故其证明目的依法不予采信。
李正海一方认为中太公司单方作出的《解除合同通知函》中明确“据其公司现场人员计算，仍有25%的工程量未完成”，该文件亦能确定其完成的工程量达到75%；中太公司则认为该25%的工程量不能等同与25%的工程价款，以该工程量推断工程价款不科学，对于工程价款，应通过鉴定确定。本院认为，中太公司单方作出的《解除合同通知函》中载明“经该公司现场人员计算尚有25%的工程量未完成”，该处的25%未完工程量是经过其公司核算得出，而不仅仅是其公司对工程形象进度的推测，一审法院结合其他证据综合认定李正海一方已完成工程量为75%并无不妥。
中太公司认为工程量与工程造价没有必然联系，其在解除合同通知书中认为李正海等未完成的工程量25%未涉及具体工程量，双方更未核算已完成工程价款或未完成工程价款，原审法院以工程量的百分比确定工程价款违背了据实结算的原则；李正海一方则认为本案的工程量与未完成工程量均是确定的，应按照双方约定的合同固定价进行支付工程款。本院认为，本案在双方当事人提供的现有证据均不能充分证明各自主张的情况下，双方合同又约定以固定价结算工程价款，固定价是对于全部工程量的整体计价，中太公司作出的《解除合同通知书》中认可的25%未完成工程量虽系其单方认定，但李正海亦将该解除通知函作为证据提交，在工程未全部完成，且双方对已完成的工程量无法达成一致协商的情况下，原审法院以该证据载明的未完成工程量比例计算已完成工程价款并无不当。
对于中太公司主张的由第三方谭艳峰等人完成的133余万元的土石方工程款应在应付价款当中扣除，李正海一方主张如按75%的已完成工程量确定工程价款，则不应扣除双方对于剩余工程量价款172735元的问题。因谭艳峰等人施工在前，中太公司与李正海等人签订合同在后，如合同固定价包含该工程价款，应当在合同当中明确，现合同未明确，李正海等人又不予认可，且与谭艳峰的土石方工程结算、支付均由中太公司进行，李正海一方未参与，双方又于2013年1月7日对该工程的部分工程价款达成了一致，故原审法院未认可该133余万元系中太公司代李正海一方支持，并在未付工程款中扣除172735元正确。中太公司认为其代付农民工工资14.3万元，应当提供证据证明其代付行为经李正海一方的授权或确认，其未提供该方面的证据，且该代付行为发生在李正海一方离开施工现场之后，故原审法院只认定了李正海一方认可的俞进工资1.8万元、李正国工资1.5万元、郝林建工资2万元并无不当，但该三笔代付款项共计5.3万元，非原审判决载明的4.3万。双方合同约定工程固定价950万元包含40万元的保证金，该保证金的退还与所完成的工程量及价款无关，双方约定的实际工程固定价为910万元，李正海一方实际完成的工程总价款为910万元×75%=682.5万元。中太公司应支付李正海一方的工程价款及费用为：682.5万元加保证金40万元，扣除实际支付的工程款3609690元、代付商砼费用1055600元、约定支付的土石方工程款172735元、代付工资5.3万元，合计2333975元更符合客观事实。
关于中太公司与李正海一方各自主张的损失能否认定的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，中太公司未提供证据证明因本案所涉建设工程存在质量问题要求李正海一方进行维修、返工或者改建，故原审法院未予支持亦无不当。
李正海原审主张由于中太公司单方解除合同，强行将其驱离施工现场，造成其商砼贷款利息及在驱离施工现场后未拉走的木方、钢筋、钢管等共计损失57.9万元，应由中太公司承担，原审法院因其未提供充分证据证明，未予支持并无不当；二审中李正海认为即便不考虑中太公司强占其钢筋、木板等材料损失，也应考虑其欠款利息的损失，且中太公司向其借款、借用钢筋，亦给其造成一定损失。李正海在二审中主张的上述损失均属于新增加的诉讼请求，且借款及借用钢筋等与本案不属于同一法律关系，本案不予涉及。
中太公司称原审法院法律适用错误，认为合同无效后应当依据《合同法》第五十八条而不应依据第一百零九条的规定。关于此节，因本案系建设工程施工合同纠纷案件，对于该类案件的审理，最高人民法院有专门的司法解释，应当优先适用，该司法解释对于无效建设工程施工合同的结算有明确规定，故本案不应适用《合同法》第五十八条的规定。
综上，中太公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回；原审法院对于证据的审核认定适当，唯实体处理将保证金按照合同固定价一并处理不妥，二审应予纠正；李正海的其余上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项，第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00323号民事判决第一、三项；
二、变更西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00323号民事判决第二项为：由中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付李正海工程款（包含保证金）2333975元。
三、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00323号民事判决第四项；
四、驳回李正海的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费78300元（中太建设集团股份有限公司已预交），由中太建设集团股份有限公司负担77300元，李正海、王健、陈咸令负担1000元。反诉费4795元（李正海已预交），由中太公司负担2795元，李正海负担2000元。二审案件受理费65215元（中太建设集团股份有限公司预交36582元，李正海预交28633元），由中太建设集团股份有限公司负担45215元，李正海负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 张 玮
代理审判员 贺金丽
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 赵杨璇