福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1832号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司，住所地漳州市芗城区江滨路江滨花园沿江5幢D116号店面。
负责人：林奕孟，经理。
委托诉讼代理人：胡宝贤，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：郑凤銮，女，1931年11月27日出生，汉族，农民，住平和县。
委托诉讼代理人：林艺平，福建簪华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴云淑，福建簪华律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审被告）：叶才群，男，1992年2月12日出生，汉族，农民，住平和县。
委托诉讼代理人：胡溪泉，福建元光律师事务所律师。
上诉人天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司因与被上诉人郑凤銮、叶才群机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2017）闽0628民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司的委托诉讼代理人胡宝贤、被上诉人郑凤銮的委托诉讼代理人林艺平、被上诉人叶才群及其委托诉讼代理人胡溪泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司上诉请求：撤销原判，依法改判天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司承担的赔偿金额为270000元（已扣除先前垫付的10000元）。事实与理由：一审在商业三者险赔偿的限额内未扣除绝对免赔率20%是错误的。依据商业险合同的约定，肇事车碾负事故的全部责任，未投不计免赔率，保险公司在商业险的限内应扣除20%的赔偿责任。
郑凤銮辩称：保险公司所提出的不计免赔率，是与叶才群的约定，不能对抗受害者，且保险公司在一审诉讼中并没有提到不计免赔率的问题。综上，驳回上诉，维持原判。
叶才群辩称：上诉人在二审诉讼中提出免赔率的主张已逾期，且该主张没有任何法律依据，依法不能成立。综上，驳回上诉，维持原判。
郑凤銮向一审法院起诉请求：1、请求判令被告在交强险与商业险限额内赔偿原告各项经济损失合计人民币689725.34元（其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付），护理费暂计5年，保留5年以后再行主张的权利；2.本案原告的损失由保险公司在保险责任限额内对原告进行赔偿，不足部分由被告叶才群承担。
一审法院认定事实：2016年11月16日14时许，叶才群持C1类机动车驾驶证驾驶赣Ｆ×××××号自卸低速货车在平和县芦溪镇芦丰村星时空KTV路段起步行驶时，与在自卸低速货车前方整理废纸箱的行人郑凤銮发生碰撞，造成车辆损坏、人员受伤的交通事故。针对本事故，平和县公安局交通警察大队经现场勘查后，适用简易程序，以第2016112601号道路交通事故认定书认定：叶才群负本事故的全部责任，郑凤銮不负本事故责任。原告受伤后被送往中国人民解放军第一七五医院住院治疗23天，支付医疗费用133664.78元，原告住院期间，被告叶才群有垫付原告医疗费23800元，被告天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司有垫付原告医疗费10000元。原告的伤情经医师住院诊断为：1、失血性休克；2、左小腿毁损伤；3、右胫腓骨开放性骨折；4、右足皮肤撕脱并部分缺损；5、肺部感染；6、脑梗死。出院医嘱：1、建议出院后到专科进一步治疗脑梗死；2、继续双下肢残端伤口换药1次/3天，术后2周视伤口愈合情况予拆线；3、患者精神状态较差，纳差，出院后加强营养，多使用高蛋白食物；4、如有不适，及时随访。经福建闽南司法鉴定所于2017年3月10日作出【2017】临鉴字第0186号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1、被鉴定人郑凤銮的损伤评定为三级伤残；2、被鉴定人郑凤銮出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限为长期。2017年4月8日，经德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司漳州分公司评估，郑凤銮装配假肢费用合计98850元。经福建闽南司法鉴定所于2017年3月10日作出【2017】临鉴字第0196号司法鉴定意见书，鉴定意见为:被鉴定人郑凤銮医疗费用中非医保用药金额评定为人民币54967.84元。肇事车辆赣Ｆ×××××号自卸低速货车车辆行驶证登记车主为资溪县银丰物流有限公司，肇事车辆的实际所有人是被告叶才群，被告叶才群以其为被保险人将赣Ｆ×××××号自卸低速货车向天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险（限额200000元），在保险期间内发生本案事故。2017年5月15日，原告以“肇事车辆的实际所有人是被告叶才群，为了避免诉累”为由，申请撤回对肇事车辆赣Ｆ×××××号自卸低速货车车辆行驶证的登记车主资溪县银丰物流有限公司的起诉，要求不将资溪县银丰物流有限公司作为本案的被告”。
一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。平和县公安局交通警察大队对本案事故作出的交通事故认定书，真实合法，依法应认可其证明力。福建闽南司法鉴定所于2017年3月10日作出【2017】临鉴字第0186号、0196号司法鉴定意见书，2017年4月8日，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司漳州分公司的评估意见，程序合法，与本案具有关联性，应作为本案的赔偿依据。原告要求不将资溪县银丰物流有限公司作为本案的被告，是当事人对自己民事权利的合法处分，应予以准许。综上所述，根据本案认定的事实，以及福建省统计局现有统计公布的数据：2016年度福建省城镇居民人均可支配收入为36014.3元/年，农村居民人均可支配收入为14999.2元/年，城镇居民人均生活消费支出25005.5元/年，2015年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为125.38元/天，单位从业人员平均工资160.87元/天，针对被告有异议的原告各项诉讼请求，经庭审质证和本院审查，主要分析并认定如下：1、关于医疗费问题，原告受伤后被送往中国人民解放军第一七五医院住院治疗23天，支付的医疗费用虽经鉴定医疗费用中非医保用药金额评定为人民币54967.84元，但非医保费用也是原告治疗的合理费用，属于本案事故造成的实际支出，故应按医院出具的票据认定原告医疗费合计133664.78元；2、关于营养费问题，原告出院医嘱有“出院后加强营养，多使用高蛋白食物”的建议，主张营养费依法有据，按通常标准可按医疗费总额的10%予以计算，原告支出医疗费用合计133664.78元，故原告主张营养费13366元，应予以支持；3、住院伙食补助费，原告主张23天×20元/天=460元，被告无异议，本院予以认定；4、关于住院护理费问题，原告没有提供护理人员的误工收入，原告家庭的户籍属于农村居民，应按2015年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为125.38元/天予以计算，故原告的合理护理费本院认定125.38元/天×住院23天=2883.7元；5、关于交通费问题，原告受伤后被送往中国人民解放军第一七五医院住院治疗23天，交通费属必要的支出，参照当地国家机关一般工作人员的漳州市内出差交通费标准，结合原告住院天数和地点，原告主张500元属合理金额，应予以支持；6、关于出院后护理费问题，《人损解释》第二十一条第三款后段规定，“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年”，实践中，定残后的护理期限可以参照鉴定机构的意见酌定，但基于年龄、残疾程度及道德风险等因素考虑，受害人为二至四级残疾的，护理期限不超过十二年,受害人并为60岁以上老人的，其最长护理期减半确定,受害人超过判决确定的护理期限仍然存活且仍然需要护理，仍然可就增加支出部分持原鉴定结论提起新的诉讼主张赔偿；经福建闽南司法鉴定所鉴定：原告郑凤銮的损伤评定为三级伤残，出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限为长期，原告已年满85周岁，主张“护理费暂计5年，保留5年以后再行主张的权利”应予以支持，但原告出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，应按50%计算，且原告没有提供护理人员的误工收入，原告家庭的户籍属于农村居民，应按2015年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为125.38元/天予以计算，故出院后护理费本院支持125.38元/天×365天/年×5年×50%=114409元；7、原告主张伤残赔偿金14999.2元/年×5年×80%=59996.8元，被告无异议，予以认定；8、关于精神损害抚慰金问题，原告郑凤銮的损伤评定为三级伤残，考虑原告的伤残程度以及当事人的行为性质等情况，本院酌情支持50000元；9、关于残疾辅助器具费问题，原告郑凤銮的损伤评定为三级伤残，虽经德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司漳州分公司评估，郑凤銮装配假肢费用合计需要98850元，但原告已年满85周岁，基于年龄、残疾程度及道德风险等因素考虑，原告郑凤銮可待装配假肢以后，实际产生了该费用，原告再主张该权利为宜；10、关于鉴定费问题，该费用属于原告的举证费用，应由原告予以承担；以上原告的合理经济损失合计375280.3元（医疗费133664.78元+营养费13366元+住院伙食补助费460元+住院护理费2883.7元+交通费500元+出院后护理费114409元+伤残赔偿金59996.8元+精神损害抚慰金50000元=375280.3元）。本案事故造成原告的合理经济损失，相关赔偿义务人依法应承担相应的民事赔偿责任。因肇事车辆赣Ｆ×××××号自卸低速货车有向被告天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险（限额200000元），在保险期间内发生本案事故，因此，被告天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司首先应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元，在死亡伤残赔偿限额（110000元）内赔偿原告人民币110000元；其次，被告天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司在第三者商业责任险责任范围内按保险合同的约定应赔偿原告200000元（原告合理损失375280.3元-交强险承担120000元-非医保用药54967.84元=200312.46元大于投保限额200000元），被告天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司在交强险和第三者商业责任险责任范围内合计应赔偿原告320000元，抵扣已垫付的10000元，还应赔偿原告310000元；原告的其它合理损失，依照道路交通安全法和侵权责任法应由实际侵权人被告叶才群按事故全部责任予以承担赔偿，被告叶才群认为原告已年满85周岁，在道路上整理废纸箱的行为存在明显过错，依法可以减轻被告赔偿责任的辩解，依法无据，不予以采纳，因此，被告叶才群按事故全部责任应承担赔偿原告55280.3元（原告合理损失375280.3元-交强险赔偿120000元-商业险赔偿200000元=55280.3元），抵扣已支付的23800元，还应赔偿原告31480.3元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司在交强险和商业险责任范围内合计应承担保险责任赔偿原告郑凤銮交通事故损失合计人民币320000元，抵扣已支付的10000元，被告天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司还应赔偿原告郑凤銮310000元，款限本判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、被告叶才群应赔偿原告郑凤銮交通事故损失合计人民币55280.3元，抵扣已支付给原告的23800元，被告叶才群应再赔偿原告郑凤銮人民币31480.3元，款限本判决发生法律效力后十日内履行完毕；三、原告的残疾辅助器具费，待实际产生后，可依法另行主张；四、驳回原告郑凤銮的其他诉讼请求。案件受理费人民币10697元，减半收取5348.5元，由原告郑凤銮负担2700.5元，由被告叶才群负担2648元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。
另查明，投保人与天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司所签订的机动车第三者责任保险条款第九条约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）……负全部事故责任的免赔率为20%；”。赣Ｆ×××××号自卸低速货车向天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司投保了“交强险”和200000元的“商业三责险”，该货车未投保不计免赔率。
本院认为，本案的争议焦点为保险公司提供的保险条款中所约定的免赔率(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=cas&Id;=3&Gid;=34976911&ShowLink;=false&PreSelectId;=607803624&Page;=0&PageSize;=5&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_0#m_font_0?)条款是否生效。在本案中，保险公司提供的保险条款中关于免除保险人责任的约定，即免赔率的条款约定，是对“责任免除”的特别约定，属于免责的条款，保险人应就这些条款履行明确说明义务。经查，保险公司对涉案的免赔率条款已用黑体字作出提示，可认定保险公司履行了免责条款的提示义务。另，叶才群在一审诉讼中所提交的“证据清单”中，自认投保人已收到天安保险公司条款及告知，在叶才群未能提供证据证实保险公司就免责条款未履行明确说明义务的情况下，可认定保险公司有履行对免责条款进行明确说明义务。故天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司提出其商业三者险的限额内应扣除20%的赔偿责任的上诉理由成立，予以支持。据此，基于赔偿总金额为375280.3元（其中非医保用药费用为54967.84元），天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司首先在强制险限额内承担的金额为120000元，其次在商业三者险限额内承担的赔偿金额为160000元﹛200000元×（1－20%）﹜，共计赔偿金额为280000元；叶才群应承担的赔偿金额为95280.3元（375280.3元－280000元）。虽一审基于郑凤銮的年龄考虑，认定郑凤銮可待实际产生装配假肢费用后，再行主张，但一审却把该诉讼权利主张作为判决结果予以确认不妥，应予纠正。
综上所述，天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》第一百七十条(?javascript:SLC(98761,153)?)第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省平和县人民法院（2017）闽0628民初113号民事判决第四项
二、撤销福建省平和县人民法院（2017）闽0628民初113号民事判决第一、二、三项；
三、上诉人天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司在交强险和商业险责任范围内合计应承担保险责任赔偿被上诉人郑凤銮交通事故损失合计人民币280000元，抵扣已支付的10000元，上诉人天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司还需赔偿被上诉人郑凤銮270000元，该款限应于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；
四、被上诉人叶才群应赔偿被上诉人郑凤銮交通事故损失合计人民币95280.3元，抵扣已支付的23800元，叶才群还需赔偿被上诉人郑凤銮人民币71480.3元，该款限应于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10697元，减半收取5348.5元，由郑凤銮负担2700.5元，由叶才群负担2648元；二审案件受理费800元，由叶才群负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐志忠
审判员 陈天明
审判员 谢旭耀
二〇一七年九月二十八日
书记员 詹靓妹
附本判决适用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。