上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民三（民）初字第926号
原告蒋圣飞。
委托代理人刘娟，江苏东晋律师事务所律师。
被告上海乾国建筑工程有限公司。
法定代表人梅亮。
委托代理人顾玉红，上海市银星律师事务所律师。
委托代理人王君，上海市银星律师事务所律师。
第三人俞卫成。
原告蒋圣飞与被告上海乾国建筑工程有限公司（以下简称乾国公司）、第三人俞卫成债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋圣飞及其委托代理人刘娟，被告乾国公司的委托代理人顾玉红到庭参加诉讼。第三人俞卫成经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告蒋圣飞诉称，2012年6月15日，原告诉第三人民间借贷纠纷一案经法院民事调解，双方达成由第三人于2012年6月17日前一次性归还原告借款本金12万元及利息1万元。经查，第三人系被告承建联东村工业楼工程的实际施工人，该工程的工程款合计36，862，504元。2011年8月24日，经双方对账后一致确认扣除在被告处的第三人质保金有574，307元。而第三人在被告处的质保金于2012年8月到期后至今一直怠于行使其债权。鉴于第三人作为被告的债权人，在债权到期后怠于行使其债权，致原告合法利益受损，故起诉要求判令被告支付原告13万元并承担该数额自2012年6月17日至实际支付之日止迟延履行期间的债务利息（利息按银行同期贷款双倍利率计算）。
被告乾国公司辩称，原、被告之间没有任何经济往来，也没有任何权利义务关系，双方约定该工程的质保金为51万元，俞卫成在被告处的质保金目前已经支付完毕，而且五年的质量保修期限尚未期满，因此被告认为第三人在被告处已经没有可供执行或可供支付的质保金。而且原告向第三人主张的债权在江苏省启东市人民法院（以下简称启东法院）尚在执行过程中，未执行终结，出现一案两诉。综上，不同意原告诉请。
第三人俞卫成未作陈述。
经审理查明，2012年5月25日，启东法院经蒋圣飞申请出具裁定，查封、冻结俞卫成在上海市宝山区大场镇联东村村委建筑保证金13万元。2012年6月15日，蒋圣飞与俞卫成民间借贷纠纷一案，经启东法院调解，达成如下协议：“被告俞卫成一次性归还原告蒋圣飞借款本金120，000元及利息10，000元，合计130，000元，于2012年6月17日前归还。”
2012年1月5日，第三人作为被告方承包人向被告出具说明，说明的主要内容如下：第三人系联东都市工业楼宇工程施工的承包人，其同意支付关于倪中华负责为本工程预结算审核的劳务工资费用计24万元，在付清该工资后，所有为倪中华所做的吴木辉，倪永林，丁冬珍，方世跃的预结算工资由倪中华负责支付与本公司无关，第三人要求被告按此费用优先直接支付，费用在第三人的质保金中直接扣除。2013年2月28日，倪中华与被告追索劳动报酬纠纷一案，经本院调解，达成如下协议：“一、被告上海乾国建筑工程有限公司支付原告倪中华2009年4月5日至2011年7月11日期间的劳动报酬人民币240，000元，此款于2013年3月7日之前付清；……”嗣后，被告向本院账户打入执行款240，000元。2012年6月28日，第三人向被告出具说明，说明的主要内容如下：第三人同意支付负责水电安装的韩东林班组工资费用70，065元并要求被告按此费用直接优先支付，费用在第三人的工程质保金中扣除。2013年2月28日，韩东林与被告追索劳动报酬纠纷一案，经本院调解，达成如下协议：“一、被告上海乾国建筑工程有限公司支付原告韩东林2009年2月5日至2010年5月30日期间的劳动报酬人民币70，065元，此款于2013年3月7日之前付清；……”嗣后，被告向本院账户打入执行款70，065元。2012年，第三人向被告出具说明，说明的主要内容如下：第三人同意支付曲锦杰班组工资费用155，000元并要求被告按此费用直接优先支付，费用在第三人的工程质保金中扣除。2013年2月28日，曲锦杰与被告追索劳动报酬纠纷一案，经本院调解，达成如下协议：“一、被告上海乾国建筑工程有限公司支付原告曲锦杰2009年5月1日至2010年6月30日期间的劳动报酬人民币155，000元，此款于2013年3月7日之前付清；……”嗣后，被告向本院账户打入执行款155，000元。
2012年9月，被告向启东法院提出解除冻结申请，该申请书主要内容为，上海市宝山区大场镇联东工业楼宇项目系被告以内部承包的方式由第三人负责施工，工程款归第三人所有、支配，截止到2011年8月24日，被告已经向第三人全额支付了工程款，仅剩工程保证金因质保期未满没有向第三人支付。第三人在全额领取工程之际隐瞒了其在该项工程施工期间尚有工人工资合计465，065元未付。致使工人倪中华、曲锦杰、韩东林在今年上半年分别向上海市宝山区大场镇劳动争议调解委员会申请要求被告予以支付，上述工人工资后经第三人确认后由被告与工人达成调解协议，并同意被告在第三人的工程质保金中予以支付，因启东法院冻结了保证金致工人工资至今尚未支付，鉴于第三人在被告处所留存保证金仅37万元，申请解除对13万元的冻结，以便支付工人工资。2013年1月，启动法院就被告提出的解除冻结申请进行了听证。
另查明，2008年3月20日，被告（甲方）与上海乾国建筑工程有限公司第一一O施工队（乙方）签订《工程项目内部承包责任协议书》，主要约定，经被告决定征得第三人同意，将联东都市工业楼宇工程项目交由乙方负责经营责任承包。合同工期：2008年4月1日至2008年11月30日以甲方开工报告为准；工程总造价：预算价1，742.846万元。（暂定价）；乙方上缴给甲方工程总造价的10.5%管理费（含营业税、城市建设维护费、教育附加费）。同日，被告（发包人）与上海乾国建筑工程有限公司第110施工队（承包人）签订《工程质量保修书》，主要约定，具体工程约定质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为五年；2、电气管线、上下水管线、设备安装工程为二年；……。该保修书第五条约定，发包人在质量保修期（自工程验收之日起二年后）满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2008年9月18日，被告（甲方）与上海乾国建筑工程有限公司第一一O施工队（乙方）签订《工程项目承包经营责任协议书》，主要约定，经被告决定并征得第三人同意，将联东都市工业楼宇（深基坑）工程项目交由乙方负责经营责任承包，工程总造价：预算价1，526.8436万元。乙方保证上缴给甲方工程总造价的10.5%管理费（含营业税、城市建设维护费、教育附加）。第三人作为承包人在上述协议书及保修书落款处签字。审理中，原告表示，110施工队系一个班组，当时第三人没有施工资质，故挂靠在被告处施工。
2010年7月8日，联东都市工业楼宇工程项目交竣工验收，验收意见及结论载明：“本工程经验收小组验收，符合国家质量标准。质量等级评定为合格。同意交付使用。”2010年7月13日，联东都市工业楼宇工程经审查后准予竣工验收备案。2011年8月24日，被告出具对账证明，载明：“我公司承建的联东工业楼宇地下围护工程决算价17，718，945元，地上主体工程决算价19，143，559元，合计36，862，504元。截止2011年8月22日，已支付110工程队负责人俞卫成工程款32，192，361.92元。扣除质保金574，307元及个人所得税368，625元，余225，272.08元。”第三人作为110队负责人在该对账证明落款处签字确认。审理中，就上述对账证明，原告出示情况说明称，工程款总额为36，862，504元，对账之际已付工程款32，192，361.92元，工程管理费为3，501，937.88元（按工程总额的9.5%计算，经第三人要求在结算时按原协议约定的10.5%下浮1%，即：36，862，504×9.5%＝3，501，937.88元），质保金574，307元（含利息），个人所得税368，625元，工程款余款225，272.20元（即36，862，504元（工程款总额）－32，192，361.92元（已付工程款）－3，501，937.88元（管理费）－574，307元（质保金）－368，625元（个人所得税）＝225，272.20元）。审理中，被告同时表示，对账后，另向第三人支付了余下工程款225，272.08元，至于574，307元和368，625元里面，被告另支付了35万元和2万元，个人所得税在被告支票上是不好显示，并提交了出票日期分别为2011年8月24日、2012年3月23日、2012年4月13日，金额分别为款225，272.08元、2万元与35万元（用途注明为工程款）的支票存根三张。原告则表示，从对账单来看，个人所得税是368，625元，结合被告提供的2012年4月13日领取的35万元，与之前的2万元两笔相加，共计37万元正好与个人所得税基本一致，应是个人所得税。
审理中，被告另提供：1、案外人汤某某与被告债权转让纠纷一案民事诉状、民事裁定书、聘请律师合同、函、委托书及倪中华、韩东林、曲锦杰与被告劳动报酬纠纷三案的聘请律师合同、函、委托书及律师费发票、贷记凭证，证明被告在处理上述案件纠纷代第三人支付律师代理费共计79，100元；2、本案聘请律师合同、函、委托书、律师费发票、贷记凭证，证明被告在处理本案纠纷代第三人支付律师代理费14，100元；3、案外人上海恒程设备租赁有限公司与被告租赁合同纠纷一案的聘请律师合同、律师费发票、民事起诉状、民事调解书、经第三人确认的楼宇资金表格，以证明第三人对已付款32，192，361.92元中因被告处理租赁纠纷所产生的律师代理费50，500元是予以认可的，因该项目引起的诉讼所产生的诉讼费、律师费全部由第三人承担；4、2012年6月29日维修通知、2013年4月15日维修通知书、工程保修预算书、工程签证单，证明在工程交付验收后，出现漏水现象，经通知第三人进行维修未果，在第三人未进行维修的前提下，由被告代第三人进行维修支付费用14，195元。对上述证据，被告提供情况说明补充说明如下：被告除代第三人支付的工人工资465，056元，还代第三人支付了律师代理费93，200元、工程维修费14，195元、应付税款20万元，上述代第三人支付的钱款共计772，451元，抵扣质保金574，307元后，第三人尚结欠被告198，144元未付。对上述证据，原告质证认为，证据1-2中的律师费系被告自行委托，第三人未予认可，被告无权从质保金中扣除。证据3不能由之前的相关结算推出证据1-2中的律师费由第三人承担。证据4真实性、合法性有异议，时隔将近一年才向第三人发出维修通知，不符合建筑操作常规，可能系伪造。至于20万元税费，对账证明中已对所有税费作结算并确认了工程余款。如存在20万元的税费未支付，则第三人不可能从被告处领取工程余款，而且第三人在听证时也表示不存在质保金中还要扣除20万元。故均不同意上述证据中的律师费、维修费、税费在质保金中抵扣。原告补充表示，工人工资可能存在伪造，如果确实有工人工资，应当扣除。
以上事实，有民事调解书、民事裁定书、对账证明、支票存根、《工程项目内部承包责任协议书》、《工程质量保修书》、《工程项目承包经营责任协议书》，及当事人陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。
本院认为，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以行使代位权。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，依原告与第三人就民间借贷纠纷所达成的调解协议，可认定原告对第三人享有债权。本案的争议焦点在于，第三人是否对被告享有债权及在存在债权的情况下，债权金额的确定及债权是否到期。
关于第三人是否对被告享有债权及债权金额，首先，关于质保金金额，原告认为质保金应为574，307元，符合对账证明的载明内容，亦符合被告与第三人所签工程协议所约定的质保金为51万元经结算产生利息的实际情况，故本院对质保金金额为574，307元予以认定。其次，被告基于律师费、维修费已由被告代为第三人支付及税费20万元尚未结算，从而主张上述费用在质保金予以抵扣，结合本案事实，被告并无确切证据证明第三人同意律师费由其承担，故其主张律师费在质保金予以抵扣，本院不予采信。同时，关于维修费，由于第三人未到庭对该笔费用予以确认，可由被告另行向第三人进行主张。关于税费20万元，基于被告与第三人通过对账证明已对相关工程款、管理费（含营业税、城市建设维护费、教育附加费）、个人所得税等进行了结算，管理费、个人所得税中已体现了相关税费，被告与第三人所签的工程协议上亦未体现该笔20万元税费，在被告无确切证据证明该笔20万元税费所指的情况下，其以尚未结算为由主张扣除，依据不足，本院不予采信。再次，关于被告主张的工人工资465，065元予以抵扣，根据被告提供的证据可认定被告已经诉讼向工人支付了上述款项，亦可认定第三人同意上述款项在质保金中予以抵扣，故被告要求在质保金中抵扣工资465，065元的主张，本院予以采信。综上，扣除被告已代第三人支付的工人工资后，第三人仍对被告享有债权109，242元，原告可在该债权范围内主张代位权。
关于债权是否到期，依照工程协议约定，被告在质量保修期（自工程验收之日起二年后）满后14天内，将剩余保修金和利息返还第三人。现工程已于2010年7月竣工验收，归还质保金的债权已于2012年到期。同时，鉴于第三人在质保金到期后怠于行使其债权，原告主张代位权，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决如下：
一、被告上海乾国建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告蒋圣飞109，242元；
二、原告蒋圣飞其余诉讼请求，不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费收取为2，900元，由原告蒋圣飞负担463元，由被告上海乾国建筑工程有限公司负担2，437元。公告费560元，由被告上海乾国建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 戴筱岚
代理审判员 叶印洲
人民陪审员 时金兰
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 罗仁冰
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。