湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终679号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部。
代表人：周中辉，该公司总经理。
委托代理人尹婵，湖北路虎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武穴市宏博汽车运输有限责任公司。
法定代表人：郭建新，男，经理。
委托代理人张国，武穴市武穴法律服务所法律工作者。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部（以下简称太平洋保险湖南营业部）为与被上诉人武穴市宏博汽车运输有限责任公司（以下简称宏博公司）财产损失保险合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2015）鄂武穴民初字第00834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案受理后，依法组成由审判员杨华担任审判长，审判员涂建锋、张敏参加的合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：宏博公司为其所有的鄂Ｊ×××××重型货车在中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称“太平洋财险黄冈公司”）投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），保险期间为一年，自2013年3月2日零时起至2014年3月1日二十四时止。其中交强险的责任赔偿限额：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；在太平洋保险湖南营业部投保机动车第三者责任保险，保险期间一年，自2013年1月17日零时起至2014年1月16日二十四时止。第三者责任赔偿限额200000元，并投保不计免赔险种。2013年8月29日10时许，宏博公司聘请的司机游启富驾驶鄂Ｊ×××××重型货车在武穴市梅武线气象局门口路段的路面西侧与刘吉刚驾驶无号牌两轮摩托车发生碰撞，造成刘吉刚受伤及两车受损的道路交通事故。经交警部门认定，刘吉刚负事故的主要责任，游启富负事故的次要责任。刘吉刚于事故当日被送往武穴市第一人民医院住院治疗4天，宏博公司为刘吉刚支付医疗费14606.13元。经司法鉴定，刘吉刚所受损伤，伤残等级八级，后期治疗费20000元。因双方对赔偿事宜协商未果，刘吉刚于2014年5月19日诉至法院，要求游启富、宏博公司、太平洋财险黄冈公司在交强险限额内赔偿：后期治疗费20000元、住院伙食补助费200元（50元/天×4天）、误工费22383.34元［38720元/年÷365天/年×211天（受伤之日起至评伤残前一日）］、护理费285.02元（26008元/年÷365天/年×4天）、交通费700元、残疾赔偿金137436元（22906元/年×30%×20年）、精神损害抚慰金9000元、鉴定费1300元，共计191304.36元中的141391.31元（不含宏博公司已支付的医疗费14606.13元）。经原审法院主持调解，并依法作出（2014）鄂武穴民初字第00954号民事调解书，太平洋财险黄冈公司依照该调解书已赔偿刘吉刚各项损失105000元；宏博公司已赔偿刘吉刚各项损失32937.44元（含已支付的医疗费14606.13元）；游启富不承担赔偿责任；刘吉刚放弃其他诉讼请求。因宏博公司向太平洋保险湖南营业部申请理赔未果，故诉至法院。
原审认为：一、宏博公司分别在太平洋财险黄冈公司和太平洋保险湖南营业部投保了交强险和机动车第三者责任保险，第三者责任赔偿限额为20万元，并投保不计免赔险种。双方对此均无异议，予以确认，故双方之间形成了有效的保险合同关系，并应按合同履行义务；二、太平洋保险湖南营业部不是刘吉刚诉游启富、宏博公司、太平洋财险黄冈公司一案的当事人，对刘吉刚与游启富、宏博公司、太平洋财险黄冈公司达成的（2014）鄂武穴民初字第00954号民事调解书的内容亦不知情，亦未追认，故该调解书对太平洋保险湖南营业部不具有法律约束力，宏博公司已赔偿刘吉刚各项损失32937.44元，是否超出太平洋保险湖南营业部应承担赔偿责任的范围不明，故宏博公司以已赔偿刘吉刚各项损失32937.44元为由，要求太平洋保险湖南营业部在第三者责任险限额予以赔偿，理由不足，不予支持，对刘吉刚的损失应依法予以核定，并由太平洋保险湖南营业部依照其与宏博公司间的保险合同约定在第三者责任保险限额予以赔偿。宏博公司已支付的医疗费14606.13元，应列入赔偿范围，太平洋保险湖南营业部对护理费285.02元和残疾赔偿金137436元无异议，予以确认；太平洋保险湖南营业部提出医疗费金额按照第三者责任保险合同约定应扣除10%的非医保用药部分，因没有提供证据证明医疗费中是否包含有医保外用药因素，而一律扣除10%的非医保用药部分，且本案商业第三者责任保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险，如果对于医保外用药不予理赔，就明显降低保险公司的风险，减少了保险公司的义务，限制了投保人的权利。保险公司按照商业性保险收取保费，却按照带有社会福利的国家基本医疗保险标准理赔，亦违公平原则，故对太平洋保险湖南营业部提出的该抗辩意见，不予采纳。后期治疗费20000元，有鉴定意见为证，予以支持，太平洋保险湖南营业部提出按14000元计算后期治疗费，没有证据证实，不予支持；误工费按22383.34元计算，符合法律规定，太平洋保险湖南营业部未提出异议，予以认定；住院伙食补助费计算为200元，符合法律规定，予以支持；交通费酌情支持500元；保险条款虽然约定鉴定费不应赔偿，但该免责条款太平洋保险湖南营业部未提供证据证明已向宏博公司履行明确告知义务，且鉴定费是为处理本案支付的合理及必要的费用，应列入赔偿范围；因刘吉刚负事故的主要责任，故精神损害抚慰金酌情支持3000元，并在交强险责任限额内予以赔偿；刘吉刚的损失应核定为：医疗费14606.13元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费200元、误工费22383.34元、护理费285.02元、交通费500元、残疾赔偿金137436元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1300元，共计金额为199710.49元。该款应先由太平洋财险黄冈公司在交强险责任限额内赔偿120000元，余下款项79710.49元（199710.49元-120000元），按事故责任应由刘吉刚自己承担70%即55797.34元，宏博公司承担30%即23913.15元，依照与宏博公司商业保险合同的约定，因宏博公司已向刘吉刚支付了赔偿款32937.44元，故其与太平洋保险湖南营业部间的保险合同约定，由太平洋保险湖南营业部支付理赔款23913.15元，宏博公司自愿多承担的赔偿款9024.29元。由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助用具费和残疾赔偿金……”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”和《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金……。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和《中华人民共和国保险法》第二条“本法所称的保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，……”、第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的合理的费用，由保险人承担。”第六十五条第三款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”的规定，判决：一、限太平洋保险湖南营业部在本判决生效之日起十五日内支付宏博公司保险金23913.15元；二、驳回宏博公司其他诉讼请求。
上诉人太平洋保险湖南营业部不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定刘吉刚的误工费为22383.24元没有依据。《法医司法鉴定意见书》第二条载明：被鉴定人现在上海市监狱收教。被收教人员的人身自由是被控制的，无法参加劳动并获得收入，不应当支持其误工费。二、武科剑临法【2014】鉴字第59号法医司法鉴定意见书是单方委托的鉴定，并未征求交通事故其他当事人的意见，其程序不合法，结论不合理，不能作为定案的依据，理当重新鉴定。三、《机动车第三者责任保险条款》第十四条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家医疗保险的标准核定医疗费。”依照该约定，保险公司不应赔偿非医保用药所产生的医疗费，应当在医疗费项下扣除15%的非医保用药费用。综上，一审法院认定事实错误，判决有失公正，请二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人宏博公司未予答辩。
二审中，太平洋保险湖南营业部申请本院调取了上海铁路运输中级法院（2014）沪铁中刑初字第6号刑事附带民事判决书和上海市高级人民法院（2014）沪高刑终字第151号刑事附带民事判决书，拟证实刘吉刚系收教人员，不应计算其误工费。
被上诉人宏博公司对该证据无异议。
被上诉人宏博公司未提交新的证据。
本院认为，因双方当事人对上述证据均无异议，故本院予以采信。
经审理查明，原审法院查明事实属实。另，依据上海铁路运输中级法院（2014）沪铁中刑初字第6号刑事附带民事判决书和上海市高级人民法院（2014）沪高刑终字第151号刑事附带民事判决书查明，刘吉刚因涉嫌故意杀人罪于2013年9月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。2014年10月15日，刘吉刚犯故意杀人罪，被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：
一、关于刘吉刚的误工费计算是否误。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。本案中，刘吉刚在事故发生后的第四天，即2013年9月3日已被刑事拘留，且直至武穴科剑法医司法鉴定所于2014年3月28日作出武科剑临法【2014】鉴字第59号法医司法鉴定意见书时，刘吉刚的人身自由仍受到限制，无法从事正常工作获取劳动报酬，也无实际减少收入可言，故原审法院计算刘吉刚的误工费有误，应予纠正。刘吉刚的误工费应为424元［38720元/年÷365天/年×4天］。
二、关于武科剑临法【2014】鉴字第59号法医司法鉴定意见书是否应予采信的问题。该司法鉴定意见书经由具备鉴定资格的鉴定人员作出，系单方委托，各方当事人如对该鉴定结论不服，有权申请重新鉴定。但太平洋保险湖南营业部未向原审法院提交重新鉴定的书面申请，应视为太平洋保险湖南营业部自行放弃申请重新鉴定的权利。在没有相反证据的情况下，原审采信武科剑临法【2014】鉴字第59号法医司法鉴定意见书并依据其结论作出判决亦无不当。
三、关于是否应在医疗费项下扣除非医保用药费用的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”医疗费应当是结合医疗部门的相关材料予以认定，患者在接受医疗时，自身并不能决定使用何种医疗方式或药品，而是由主治医师根据患者自身伤病情况来具体确定。《交通事故人员创伤临床诊疗指南》仅是业内指导性文件，并非法定的核定医疗费的依据，且太平洋保险湖南营业部并未举证证明刘吉刚的医疗费中哪部分属于医保用药费用，哪部分属于非医保用药费用，理应承担举证不能的责任。同时，《机动车第三者责任保险条款》第十四条的约定，缩减了保险公司的赔偿范围，属于免除保险人责任的条款。依照《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险人应当向投保人就该条款作出明确说明。但太平洋保险湖南营业部并未举证证明其于何时何地以何种方式就该免责条款向投保人作出了明确说明，故该条款不能产生效力。太平洋保险湖南营业部认为应当扣除非医保用药费用的上诉请求不能成立。
本院确认，刘吉刚的各项损失为：医疗费14606.13元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费200元、误工费424元、护理费285.02元、交通费500元、残疾赔偿金137436元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1300元，共计金额为177751.15元。该款应先由太平洋财险黄冈公司在交强险责任限额内赔偿120000元，余下款项57751.15元（177751.15元-120000元），按事故责任应由刘吉刚自己承担70%即40425.8元，宏博公司承担30%即17325.35元。因宏博公司已向刘吉刚支付了赔偿款32937.44元，故依照其与太平洋保险湖南营业部间的保险合同约定，由太平洋保险湖南营业部支付理赔款17325.35元，宏博公司自愿多承担的赔偿款由其自行承担。
综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部的上诉请求和理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武穴市人民法院（2015）鄂武穴民初字第00834号民事判决；
二、限中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部在本判决生效之日起十五日内支付武穴市宏博汽车运输有限责任公司保险金17325.35元；
三、驳回武穴市宏博汽车运输有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费623元，由武穴市宏博汽车运输有限责任公司负担200元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担423元；二审案件受理费398元，由武穴市宏博汽车运输有限责任公司负担48元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担350元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一六年十一月十六日
书记员 熊方栋