湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民三终字第53号
上诉人（原审被告）邵阳市华联建筑装饰工程公司，住所地：邵阳市昭陵西路305号。
法定代表人张子佘，该公司总经理。
委托代理人梁付民。
委托代理人曾卫民，邵阳市民通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）湖南沙东钢结构制造有限公司，住所地：湖南浏阳生物医药园志远路15号。
法定代表人李文钦，该公司总经理。
委托代理人樊志勤，湖南普特律师事务所律师。
上诉人邵阳市华联建筑装饰工程公司（以下简称华联公司）与被上诉人湖南沙东钢结构制造有限公司（以下简称沙东公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一五年五月三日作出（2015）双民初字第185号民事判决，华联公司不服，向本院提出上诉，本院于2015年12月23日立案后，依法组成合议庭于2016年1月13日对本案进行公开开庭审理，上诉人华联公司的委托代理人梁付民、曾卫民，被上诉人沙东公司的委托代理人樊志勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月7日，原告沙东公司与被告华联公司签订了《钢结构建筑工程承包合同》，由原告沙东公司承包完成邵阳和顺实业有限公司104仓库天面钢结构主厂房的制作、安装。合同承包价为380元／平方米，建筑面积约1300平方米，总价款约为人民币肆拾万元整，完工后按实际面积计算。付款方式为：1、合同签订生效后三个工作日内，发包方即向承包方支付工程总造价的30%作备料款，主钢结构到工地发包方即向承包方支付工程总造价的30%；2、乙方主钢柱、钢梁安装完毕，甲方支付乙方工程总造价的20%。若甲方延长预付款时间，则工程顺延；3、工程竣工验收合格并办理决算后三个工作日支付至合同总价款的95%；4、余款为合同总价款的5%为质保金，质保期为壹年，无质量问题后，质保期满后的一周内发包方支付给承包方质保金，甲方三日内支付。质保期满后，被告未按约交付质保金，故原告向人民法院提起诉讼。另查明，工程实际施工面积为1379.66平方米，总造价为424936元。被告于2012年11月16日对该工程进行验收。
原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，原告沙东公司与被告华联公司订立的《钢结构建筑工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，应属合法有效，合同双方当事人均应依约履行合同义务。从被告提交的和顺物流工程竣工验收表可知，被告已于2012年11月16日对工程进行验收并验收合格，因此，根据合同约定，一年质保期已届满，被告应当向原告支付工程总价款5%的质保金即21247元（424936元×5%）。故原审法院对原告沙东公司提出的要求被告华联公司支付工程质保金21247元的诉讼请求予以支持。迟延履行金是指被执行人因未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱或其他义务时，由人民法院裁定，由被执行人交纳用以弥补申请人损失，同时惩诫被执行人违法行为的款项，属人民法院执行权调控的范畴。故原告起诉要被告支付迟延履行金的诉讼请求，不予支持。被告提出工程未完成的抗辩理由不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：一、被告邵阳市华联建筑装饰工程公司支付原告湖南沙东钢结构制造有限公司工程质保金21247元，该款限被告邵阳市华联建筑装饰工程公司于本判决生效之日起十日内支付完毕；二、驳回原告湖南沙东钢结构制造有限公司其他诉讼请求。
华联公司不服上述判决，向本院上诉称，原判认定事实错误，华联公司向涉案工程业主邵阳和顺实业有限公司提交和顺物流工程竣工验收表，该表并未认定工程验收合格，但一审法院却认定该工程已进行验收并合格。因该工程未验收合格，邵阳和顺实业有限公司尚拖欠上诉人工程款十余万未付。上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷，邵阳市中级人民法院已于2014年12月1日作出（2014）邵中民三终字第44号民事判决，认定上诉人欠付被上诉人工程款总计为83690元，现被上诉人再次诉请质保金，缺乏事实依据。若上诉人欠付被上诉人质保金，被上诉人应早在2014年的诉讼中起诉，且事实上在该次诉讼中已一并处理完毕。因此，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人沙东公司支付工程质保金。
沙东公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，2014年的诉讼，法院判决上诉人支付的工程结算款，并没有包含质保金，且被上诉人提起的诉讼请求中也未包含质保金，因此，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
上诉人在二审中提交了一份邵阳和顺实业有限公司出具的《关于停止支付工程尾款的通知》，拟证明，涉案工程由于被上诉人延误工期并改变工程图导致验收未合格。被上诉人认为，该案不是二审中的新证据，真实性无法核实，且与上诉人和被上诉人之间的分包纠纷没有关联。经审查，该证据系一审判决作出后出现的证据，符合二审新证据要求，且通知载明的工程为本案讼争工程，故对该份证据予以采信。
本院二审审理查明，2013年3月21日，沙东公司向湖南省邵阳市双清区人民法院起诉，请求人民法院判令华联公司及梁付民向其共同支付工程款83690元及延迟履行金2377元。在起诉状中，沙东公司说明了向华联公司主张83690元工程款的理由，并明确提出该款未包括5%的质保金。湖南省邵阳市双清区人民法院于2014年1月23日作出（2013）双民初字第96号民事判决，判决华联公司向沙东公司支付工程价款83690元。华联公司不服，向本院提出上诉，本院于2014年12月1日作出（2014）邵中民三终字第44号民事判决，判决驳回华联公司上诉，维持原判。邵阳和顺实业有限公司于2015年8月7日向华联公司发出停止支付工程尾款的通知，要求华联公司进行整改。上诉人与被上诉人在二审庭审时当庭认可涉案工程已支付工程款320000元，但对工程总价款存在异议。本院二审审理查明的其他事实与证据采信和一审一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。在2013年3月21日立案的湖南沙东钢结构制造有限公司诉邵阳市华联建筑装饰工程公司、梁付民建设工程施工合同纠纷一案中，沙东公司要求华联公司及梁付民共同支付83690元工程款的诉讼请求并不包括质保金在内，而华联公司应诉时在答辩状上明确表明确实欠83690元工程款，但未明确所欠的是剩余的所有工程款还是除质保金外所剩的工程款，且双方都未向原审法院申请司法鉴定，该案一、二审均是依照这一自认事实作出由华联公司向沙东公司支付83690元工程款的民事判决。在本案中，沙东公司再次提起诉讼，要求华联公司支付涉案工程剩余的5%的质保金，该公司未向法院提交双方结算文件，也未通过司法鉴定确定工程总价款，其主要依据是（2013）双民初字第96号及（2014）邵中民三终字第44号民事判决所认定的事实，但在该案认定的事实中，并未认定工程总价款，只对尚欠83690元工程款作出认定。因此，本案工程总价款究竟为多少，尚欠的83690元工程款是否包括5%的质保金在内，沙东公司并未提出证据予以证实，其应当承担举证不能的责任，故对沙东公司要求华联公司支付工程质保金21247元及迟延履行金1593元的诉讼请求应不予支持。
综上，原判认定事实缺乏证据支持，处理欠妥，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双民初字第185号民事判决；
二、驳回被上诉人湖南沙东钢结构制造有限公司的全部诉讼请求。
本案一审受理费186元，二审受理费330元，合计516元，由被上诉人湖南沙东钢结构制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 李玉芳
审 判 员 李盛刚
审 判 员 莫佩华
二〇一六年一月二十六日
代理书记员 邹 鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。