安徽省太和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）太刑初字第00319号
公诉机关太和县人民检察院。
被告人贾某，女，汉族，1970年2月6日出生于安徽省太和县，农民，住太和县。因涉嫌犯非法进行节育手术罪，于2015年4月28日被太和县公安局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于阜阳市女子看守所。
辩护人褚清文，安徽天宽律师事务所律师。
辩护人蒋武，安徽天宽律师事务所律师。
被告人刘某甲，男，汉族，1970年10月17日出生于安徽省太和县，农民，住址同上。因涉嫌犯非法进行节育手术罪，于2015年4月28日被太和县公安局取保候审，同年5月15日被太和县人民检察院取保候审，同年8月4日被本院取保候审。现在家。
辩护人李士杰，安徽天宽律师事务所律师。
太和县人民检察院以太检公诉刑诉（2015）298号起诉书指控被告人贾某、刘某甲犯非法进行节育手术罪，于2015年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太和县人民检察院指派检察员陈自宏出庭支持公诉，上列二被告人及其辩护人等到庭参加诉讼。本案在审理期间太和县人民检察院补充侦查一次。本案现已审理终结。
太和县人民检察院指控：2014年5月至2015年4月间，被告人贾某、刘某甲在未取得医师执业资格的情况下，擅自先后为育龄妇女黄某、张某、李某甲、吴某、祝某甲非法进行选择性别的终止妊娠手术。针对上述指控，公诉机关当庭提供了物证、书证、证人证言、辨认笔录、视听资料及被告人供述等证据，认为被告人贾某、刘某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款的规定，均已构成非法进行节育手术罪，其中被告人贾某参与实施五例，被告人刘某甲参与实施三例且系从犯。提请本院依法惩处。
被告人贾某当庭对起诉书指控其单独为育龄妇女黄某、张某实施选择性别的终止妊娠手术予以否认，对指控其伙同刘某甲为育龄妇女李某甲、吴某、祝某甲实施选择性别的终止妊娠手术则无异议。其辩护人提出起诉书指控被告人贾某单独为育龄妇女黄某、张某实施选择性别的终止妊娠手术事实不清，证据不足，该二起指控依法不能成立。被告人刘某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人提出被告人刘某甲并未直接实施引产手术，仅负责接待、商谈价格等，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且当庭自愿认罪，确有悔罪表现，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2014年12月至2015年4月间，被告人贾某、刘某甲在未取得医生执业资格，也未取得医疗机构许可证的情况下，为谋取非法利益，违反国家规定，在太和县太和中学东大门北侧路东处开设诊所，擅自为育龄妇女实施选择性别的终止妊娠手术，其中被告人贾某单独实施一例；伙同刘某甲实施三例，二人从中获利共计人民币7000元。
本案在审理期间，被告人贾某、刘某甲已主动全部退赃。
经安徽省太和县司法局对被告人刘某甲社区影响评估，被告人刘某甲符合社区矫正条件。
具体事实如下：
（一）2014年12月12日，被告人贾某为太和县五星镇刘关村委会关西村育龄妇女张某实施选择性别的终止妊娠手术，从中获利人民币400元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、证人张某证实：其婚后生育一子，想再生个女孩。2014年8月份其又怀孕，三个多月的时候在河南白马做B超检查是男孩，打算引产。其听说太和西关有一诊所给做引流产后遂和朋友王某于2014年12月12日到太和城太中附近找到该诊所并告诉诊所女医生其头胎是男孩，现又怀孕男孩欲引产，女医生打电话约来一女的携带B超机子在诊所后边床上又为其做了B超检查，确定是男孩后，其决定在该诊所引产。经讲价，女医生要价2000元，其先交给她400元押金并取药。次日早上，其和王某一块又去了该诊所，女医生又给其服药后称诊所正准备装修，让其住宾馆，后其丈夫打电话说诊所没保证，不让其在太和引产，其与王某直接回家了，当天下午三点小孩就引掉了。
2、证人王某证实：因张某欲引产，2014年12月12日，其和张某到太和城在太中东门往北找到一家诊所并告诉诊所女医生张某已生育一男孩，这次怀孕做B超检查还是个男孩，打算引产，女医生打电话叫来一女的携带B超机子到诊所又为张某进行了检查，确定是男孩，张某就对女医生讲要引产。经讲价，女医生要价2000元，因当时没带那么多钱，张某就先付女医生400元押金并取药、服药。次日，其和张某一道又去了那家诊所，女医生又给张某服药并称诊所在装修，住诊所不方便，让张某住宾馆，后因张某丈夫在电话里让张某回家，其和张某就回去了，剩余的钱也没再给女医生。后其听张某说小孩引掉了。
3、王某的辨认笔录证实：2014年12月31日经辨认照片，王某指认8号照片贾某系为张某实施引产的诊所女医生。
（二）2014年12月23日，被告人贾某伙同刘某甲为太和县大新镇花园村委会大李楼庄育龄妇女李某甲实施选择性别的终止妊娠手术，从中获利人民币2600元。
上述事实，被告人贾某、刘某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有书证－方某提供的李某甲在贾某、刘某甲诊所引产时，其所拍摄的诊所情景及李某甲吊水照片，证人李某甲、李某乙、方某等人的证言，辨认笔录及视听资料－李某甲在贾某、刘某甲诊所就诊时录音光盘等证据证实，足以认定。
（三）2015年2月28日，被告人贾某伙同刘某甲为太和县蔡庙镇李宋村后李庄育龄妇女吴某实施选择性别的终止妊娠手术，从中获利人民币2400元。
上述事实，被告人贾某、刘某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人吴某、李某丙、李某丁等人的证言，辨认笔录及视听资料－吴某在贾某、刘某甲诊所就诊时录音光盘等证据证实，足以认定。
（四）2015年4月3日，被告人贾某伙同刘某甲为太和县洪山镇大刘庄育龄妇女祝某甲实施选择性别的终止妊娠手术，从中获利人民币1600元。
上述事实，被告人贾某、刘某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有书证－刘某乙提供的其妻祝某甲在贾某、刘某甲诊所做引产后刘某甲给祝某甲所开的“药品处方笺”，证人祝某甲、祝某乙、陈某、刘某乙等人的证言，辨认笔录及视听资料－祝某甲在贾某、刘某甲诊所就诊时录音光盘等证据证实，足以认定。
认定本案事实的综合证据有：
1、物证－公安机关现场查获贾某、刘某甲诊所内妇科手术器械、脚踏吸引器及终止妊娠药物等物品照片
2、书证
（1）案件移送函、立案决定书及太和县公安局刑侦大队发破案情况说明证实：太和县打击“两非”办公室于2014年12月25日将贾某、刘某甲涉嫌非法进行节育手术一案移交至太和县公安局，太和县公安局于同月26日进行初查，后于2015年4月27日决定立案侦查。
（2）太和县公安局刑侦大队关于贾某、刘某甲到案经过说明证实：2015年4月28日，贾某、刘某甲在太和县城关镇关音堂街（太和中学东门北100米处）被公安机关抓获。
（3）户籍证明证实：被告人贾某、刘某甲的具体身份情况。
（4）太和县卫生局出具的证明证实：根据《医师联网注册及考核管理系统》查询，贾某、刘某甲均未取得医师资格证书及医师执业证书。
（5）太和县公安局扣押、移交物品清单证实：2015年4月28日，公安机关当场查扣贾某、刘某甲诊所内妇科手术器械1套（12支）、脚踏吸引器一台（上海仙申医教仪器厂生产）、米非司酮片及米索前列醇片各10盒（华润紫竹药业有限公司生产）等物品，2015年5月14日将上述物品制作清单移送。
以上证据，均经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：被告人贾某、刘某甲未取得医生执业资格，单独或结伙擅自为他人非法进行选择性别的终止妊娠手术，情节严重，其行为均已构成非法进行节育手术罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人贾某于2014年5月20日单独为太和县胡总乡周小庙村蒜李庄育龄妇女黄某实施选择性别的终止妊娠手术，因证人黄某与康某的证言中关于二人到贾某诊所为黄某实施引产的具体过程相互矛盾，本院对此不予认定，对被告人贾某及其辩护人关于该起指控不能成立的辩解及辩护意见予以采纳；公诉机关指控被告人贾某于2014年12月12日单独为太和县五星镇刘关村委会关西村育龄妇女张某实施选择性别的终止妊娠手术，因该起指控中证人张某与王某的证言在细节上相一致，且得到了辨认笔录的佐证，证据之间相互印证，本院予以认定，对被告人贾某及其辩护人关于该起指控不能成立的辩解及辩护意见不予采纳。被告人刘某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人刘某甲当庭自愿认罪，且与被告人贾某主动全部退赃，依法可酌情对二人从轻处罚。经安徽省太和县司法局社区影响评估，对被告人刘某甲宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可对其适用缓刑，依法实行社区矫正。根据上列二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现及太和县司法局对被告人刘某甲的社区影响评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人贾某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月28日起至2015年11月27日止。）
二、被告人刘某甲犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、上列二被告人主动退赃款7000元，依法上缴国库；
四、扣押在案的妇科手术器械1套（12支）、脚踏吸引器一台（上海仙申医教仪器厂生产）、米非司酮片及米索前列醇片各10盒（华润紫竹药业有限公司生产）依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李丽娟
审 判 员 郭 军
人民陪审员 张启威
二〇一五年九月十八日
书 记 员 姜 敏
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。