甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终309号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大唐武威新能源发展有限公司，住所地甘肃省民勤县红沙岗工业集聚区管理委员会。
法定代表人：郑大勇,该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜鹏，男，该公司法务主管。
委托诉讼代理人：王志农，北京市中盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省安阳市林州市振林区龙山路西段。
法定代表人：李强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶金海，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：余水生，北京弘本律师事务所律师。
上诉人大唐武威新能源发展有限公司因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省民勤县人民法院（2016）甘0621民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大唐武威新能源发展有限公司的委托诉讼代理人杜鹏、王志农、被上诉人红旗渠建设集团有限公司的委托诉讼代理人陶金海、余水生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大唐武威新能源发展有限公司上诉请求：1.撤销甘肃省民勤县人民法院（2016）甘0621民初1177号民事判决第一、二项；2.判决驳回红旗渠建设集团有限公司的上述两项诉讼请求。事实和理由：一、一审判决仅以红旗渠建设集团有限公司提供的工程量签证单中记载的内容，认定其主张的变更增加工程量工程款566200元是合同外工程，未包含在合同工程量之内，认定事实错误，对工程款的确定不当。二、一审判决大唐武威新能源发展有限公司支付红旗渠建设集团有限公司工程款333930元，事实认定错误，适用法律错误。三、一审判决适用法律错误。如果认定变更增减工程量是合同外工程，与原合同无关，说明双方形成了新的合同关系，应由红旗渠建设集团有限公司另案提起�讼，一审判决在审理程序上不合法，适用法律错误。
红旗渠建设集团有限公司辩称，2014年7月25日，大唐武威新能源发展有限公司、红旗渠建设集团有限公司及监理单位三方共同签订了工程进度款结算表，明确已经完成风场道路全部施工内容105.47公里。2014年10月3日的工程量签证单与本案合同并无任何关系，不应包括在本案合同的施工内容中。根据《补充协议》的约定，大唐武威新能源发展有限公司应向红旗渠建设集团有限公司支付1853930元工程款，现已支付1520000元，剩余333930元，应当由大唐武威新能源发展有限公司给付。
红旗渠建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.支付合同工程余款333930元；自2014年7月25日起按银行同期贷款利率计算的利息；2.支付调整工程款500000元，自2016年7月25日起按银行同期贷款利率计算的利息；3.支付道路拓宽及修复工程款566200元，自2014年10月3日起按银行同期贷款利率计算的利息。
大唐武威新能源发展有限公向一审法院反诉请求：1.判令红旗渠建设集团有限公司支付违约金600786元；2、判令红旗渠建设集团有限公司赔偿损失400000元。
一审法院认定事实：2014年5月16日，原、被告签订甘肃民勤红沙岗百万千瓦风电基地第三风电场进场道路和场内道路施工合同，约定，由原告为被告的该风电场进场道路和场内道路施工。其中第一章协议书约定，签约合同价2003930元；合同形式：固定总价合同；计划开工日期：2014年5月16日，计划竣工日期：2014年7月5日，工期：51日历天；工程质量符合达标投产标准；承包方（原告）承诺保证按合同规定进度、安全、质量和价款等相应约定进行工程施工并履行其他合同义务；发包人（被告）承诺保证按合同规定的方式、时间向承包方支付合同价款并履行合同约定的其他义务；本协议在以下条件全部满足时生效：（1）双方法人或授权代表签字并加盖公章；（2）发包人收到承包方提交的履约保函。第二章合同条款第2条合同标的2.3约定，承包范围包括但不限于以下内容，1.满足200台风机设备运输及基础施工、风机安装施工所要求的进场及场内道路施工。2.检修道路至升压站大门口的道路施工。3.清表、开挖、回填土方，道路基底的土方开挖和基槽预压，道路路基处理，道路路面施工，道路护坡施工、道路排水、道路标示牌（20个）、道路警示桩（水泥桩600mm高，200个）、道路维护等。4.排水沟的开挖。5.1公里10米宽的进场道路。6.风机基础及吊装施工期间道路的维护检修。进场道路及场内道路共计105.47公里。该合同的附件三价格表中约定工程单价为19000元/km。附件八履约保函部分约定，由银行对原告的履约行为提供担保。合同第9条约定，由原告投保建筑工程一切险、第三者险、财产险、工伤事故险。第16条合同的变更、修改、中止和终止的16.3工程变更价款的确定16.3.1约定，单项设计变更调整金额在50万元以内的，费用不作调整，单项设计变更调整金额在50万元以上的，仅仅调整超出50万元以上的部分。第30条合同生效30.1约定，本合同经双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章或合同专用章后生效。同年6月16日，原、被告在该合同上签字，并加盖合同专用章。合同签订后，原告按合同约定进行施工。同年７月20日，原告完成合同约定的工程量105.47公里，并制作2014年7月份工程进度款结算表向被告申报工程量105.47公里、价款2003930元。
同月25日，经监理单位及被告项目经理审核，确�工程量为105.47公里，价款为1603144元，并分别在该结算表上签字。同年7月16日至8月24日，原告为被告完成场内施工道路直线段加宽（m）10.1公里，场内施工道路交叉路段加宽17.2公里，场内施工道路雨水冲毁段修复2.5公里，总计29.8公里，并制作工程量签证单向被告申报，其中同年10月3日，经监理单位及被告项目经理审核并在该工程量签证单上签字确认。工程量签证单中三项工程的合同工程量均为0。该工程量签证单附注说明：完成工程量=合同工程量+变更增减工程量。适用于实体工程量签证。涉及的费用按合同规定处理。同年9月22日，原、被告签订施工合同补充协议，约定，被告将在本协议生效后支付给原告50万元；经双方友好协商，原告自愿在合同总价中优惠15万元，合同总价变更为1853930元；双方的其他责任与义务在本协议签订后不变；本补充协议双方盖章后生效。自同年8月13日起至2015年1月，被告向原告陆续支付工程款共计1520000元。其中，补充协议签订后，被告先后三次共向原告付款520000元。合同履行期间，原告未向被告提交履约保函，也未投保。综上，被告尚欠原告合同内工程款333930元；因工程量签证单中三项工程的合同工程量均为0，表明三项工程为合同外工程。根据签证单附注说明，增加工程量按合同内工程价款单价19000元/km标准计算，增加工程量29.8公里的工程价款为566200元，即原告完成的合同外工程款为566200元。被告应付原告工程款总计为900130元。一审法院认为，原、被告签订的甘肃民勤红沙岗百万千瓦风电基地第三风电场进场道路及场内道路施工合同，系双方真实意思表示，内容合法有效。原、被告均应按合同约定全面履行各自义务。合同签订后，原告按合同约定进行施工，于2014年7月20日完成了合同约定的工�量105.47公里，被告于同月25日验收后确认原告完成了约定工程量，根据原、被告约定，被告应当给付原告合同总价款80％的工程款1603144元，但被告分文未付。同年8月，被告陆续向原告支付工程款1000000元。9月22日，原、被告签订补充协议将合同总价款变更为1853930元后，被告向原告支付工程款520000元，共计支付1520000元，尚欠合同内工程款333930元未付，故原告请求被告支付该款的诉讼请求成立，应予支持。同年7月16日至8月24日，因场内施工道路加宽及雨水冲毁路段修复，原告又完成变更增加的工程量29.8公里，原、被告及监理单位为此签署工程签证单予以确认，并附注说明，完成工程量=合同工程量+变更增减工程量；适用于实体工程量签证；涉及的费用按合同规定处理。工程签证单中三项工程的合同工程量栏内均为0，说明该部分工程属合同外工程，未包含在合同总价之内，应由被告另行支付。原、被告约定的合同单价为19000元/km，以此标准计算，该项工程价款为566200元。原告请求被告支付该款的诉讼请求成立，应予支持。补充协议约定，被告将在本协议生效后支付给原告50万元及原告自愿在合同总价中优惠15万元，是原告为了促使被告尽快付款而作出的优惠让步，原告未提供证据证明500000元是增加的工程款，且该协议约定原告自愿在合同总价中优惠15万元后合同总价款变更为1853930元，表明该款系合同内工程款。原告主张该款系增加的工程款并请求被告支付的诉讼请求，不能成立，不予支持。原、被告约定由原告提供履约保函作为合同生效条件，但第30条合同生效30.1约定，本合同经双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章或合同专用章后生效，补充协议亦约定本补充协议自双方盖章后生效。同时第9条约定由原告投保建筑工程一切险、第三者险、财产险、工伤事故险，但在合同履行期间，原告未提供履约保函，也未投保。被告未提供证据证明要求原告提供履约保函和投保，原告拒绝提供及拒绝投保，被告接受原告施工，并在结算后支付部分工程款，表明原、被告并未实际履行该约定，并以实际履行行为变更了原约定的合同生效条件及履行要求。被告出示的光盘显示，涉案道路损坏属实，但系雨水冲毁，属自然灾害所致，证明工程存在质量问题证据不足，且2年的约定质保期已过，质保金应当返还原告。因原、被告在合同履行过程中均有违约行为，原告未按合同约定期限完工，系违约行为。被告在原告完工后，既未按合同原约定期限、数额支付工程款，也未按补充协议变更后约定的价款，向原告如数支付工程款，亦属违约行为。鉴于原、被告在合同履行过程中，均有违约行为，但均未构成根本违约，且被告未提供造成损失的证据。故责任自负，损失自担。因此，原告关于请求被告按银行同期借款利率支付逾期付款违约金的诉讼请求及被告请求原告承担违约责任的反诉请求，均不能成立。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条一款、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、被告大唐武威新能源发展有限公司给付原告红旗渠建设集团有限公司工程款333930元；二、被告大唐武威新能源发展有限公司给付原告红旗渠建设集团有限公司变更后增加工程量的工程款566200元；三、驳回原告红旗渠建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告大唐武威新能源发展有限公司的反诉请求。以上判决一、二项内容限于本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费18312元，由原告红旗渠建设集团有限公司负担6000元�被告大唐武威新能源发展有限公司负担12312元；反诉案件受理费6904元，由被告大唐武威新能源发展有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实和原判认定的事实一致。
本院认为，大唐武威新能源发展有限公司与红旗渠建设集团有限公司签订的甘肃民勤红沙岗百万千瓦风电基地第三风电场进场道路及场内道路施工合同，系双方真实意思表示，内容合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自义务。2014年7月25日，经双方及监理单位审核确认完成了合同约定的工程量105.47公里，同年9月22日，双方签订补充协议将合同总价款变更为1853930元，大唐武威新能源发展有限公向红旗渠建设集团有限公司共计支付工程款1520000元，尚欠合同内工程款333930元未付，红旗渠建设集团有限公司请求大唐武威新能源发展有限公司支付拖欠工程款的诉讼请求成立，应予支持。同年10月3日双方和监理单位对2014年7月16日至8月24日因场内施工道路加宽及雨水冲毁路段修复的工程量进行了审核确认，变更增加的工程量29.8公里。因工程签证单中三项工程的合同工程量栏内均为0，且该工程签证单是2014年7月25日双方及监理单位审核确认完成合同约定的工程量之后形成，故一审认定2014年10月3日的工程量签证单中的三项工程属合同外工程，未包含在合同总价之内适当，工程价款亦应由大唐武威新能源发展有限公司支付。合同约定宽度为6m，单价为19000元/㎞，而工程签证单中三项工程中，直线路段加宽了4m，增加的工程一审亦按单价19000元/㎞计算工程款显属不当，应按实际情况确定单价为12667元/㎞（19000元/㎞÷6×4），即直线路段加宽后增加的工程款为127936元（10.1㎞×12667元/㎞），另二项工程交叉路段加宽和雨水冲毁路段修复，工程量签证单只载明了完成的工程量为17.2㎞、2.5㎞，对具体的加宽的量未作说明，可按19000元/㎞的单价计算工程款为374300元[（17.2㎞+2.5㎞）×19000元/㎞]，故变更增加工程量的工程款应为502236元。因变更增加的工程量是在原合同基础上增加的工程，亦属于建设工程施工合同，与合同内工程系同一法律关系，一审一并作出处理并无不当，大唐武威新能源发展有限公司主张变更增加的工程量应另行起诉的理由不能成立。
综上，大唐武威新能源发展有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持甘肃省民勤县人民法院（2016）甘0621民初1177号民事判决第一、三、四项；
二、撤销甘肃省民勤县人民法院（2016）甘0621民初1177号民事判决第二项；
三、大唐武威新能源发展有限公司给付红旗渠建设集团有限公司变更后增加工程量的工程款502236元。
一审案件受理费18312元，由红旗渠建设集团有限公司负担8200元，大唐武威新能源发展有限公司10112元；反诉案件受理费6904元，由大唐武威新能源发展有限公司负担。二审案件受理费12801元，由大唐武威新能源发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 蒋辉明
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 张佳蕊