甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘29民终374号
上诉人（原审原告）：孔某，住甘肃省永靖县。
委托诉讼代理人：丁某，甘肃永盛（永靖）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高某，住甘肃省永靖县。
委托诉讼代理人：刘某，男，生于1970年6月18日，汉族，住甘肃省永靖县。
上诉人孔某因与被上诉人高某民间借贷纠纷一案，不服永靖县人民法院（2018）甘2923民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人孔某的委托诉讼代理人丁某，被上诉人高某及其委托诉讼代理人刘某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔某上诉请求：1、请求贵院依法撤销一审判决，依法改判由被上诉人支付上诉人借款140000元，并承担自2016年8月28日（起诉之日）至实际清偿之日止按照银行同期贷款利率6％计算的利息；2、本案一、二审诉讼费用由被告承担。主要理由：一审判决认定事实错误，证据严重不足，适用法律不当。一、一审判决在没有任何证据的情况下，认定被上诉人于2015年12月9日出具的82000元的借条、2016年出具的25000元的借条属于前期两笔借款的利息，没有任何证据支持。二、一审判决依据被告提交的视听资料认定多次偿还利息4万元，证据不足。上诉人针对被上诉人提交的视听资料的质证意见是因被告不能说明录音的形成时间、地点、制作人等情况，故对该录音材料不予质证，不能作为证据使用。三、一审判决适用法律不当，计算利息错误。根据最高法司法解释的规定，对已经支付了的利息，只有超过36％部分的利息，才应当返还，对没有支付的利息，按照24％计算。一审判决对已经支付的利息部分，统一按照24％计算，明显适用法律不当。
被上诉人高某辩称，一审查明的事实清楚，上诉人的上诉请求于法无据，请求法庭依法予以驳回。
孔某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付借款140000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告高某因资金周转困难，于2013年7月3日和2013年8月14日向原告孔某借款各50000元，共计100000元，并向原告出具借条两份。2015年12月9日被告就上述100000元借款重新向原告出具内容为”今借到孔某50000元，大写伍万元整，借款人：高某，身份证为×××。2015年12月9日。”、”今借到孔某现金50000元，大写伍万正，借款人：高某。永靖县三塬镇高白村二社，2015年12月9日。”的借条两份，原借条两份由被告高某收回。同日，被告向原告出具内容为”今借到孔某现金82000元，大写（捌万贰仟元整），借款人：高某，身份证为×××。2015年12月9日。”的借条一份。2016年5月9日，被告再次向原告出具内容为”今借到孔某的现金25000元，大写：贰万伍仟元正，2016.5月9号，高某，身份证：×××”的借条一份。2016年6月1日，被告向原告偿还借款67000元，原告向被告出具了内容为”今收到高某还来借款67000元，（大写：陆万柒仟元正），收款人：孔某，2016年6月1日。”的收条一份。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告关于82000元、25000元的两份借条是借款本金不是利息的主张，被告高某于2013年7月3日、8月14日分别向原告孔某借款各50000元，共计100000元。被告又于2015年12月9日向原告出具两份50000元的借条，来替换之前所借款项的事实，原、被告均无异议。当日，在没有还款的情况下更换借条，原告当庭述称，当时约定了利息，后因本金还不了，就没有算利息。原告不计利息更换借条不符合常理。被告在没有还款的情况下，更换借条当日又出借82000元，于2016年5月9日又出借25000元，原告没有证据证明被告出具借条后收到相应的款项，原告未对上述情况做出令人信服的解释。经庭审了解原、被告之间除了经济往来，再无其他交往，涉案借款不计利息，且再三出借亦不符合常理。故原告关于82000元、25000元的两份借条是借款本金不是利息的主张，于法无据不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。2013年7月3日的出具的50000元借条从2013年7月3日至2016年6月1日偿还67000元，期间产生的利息为（50000元×35个月×2%=35000元）35000元。2013年8月14日的出具的50000元借条从2013年8月14日至2016年6月1日偿还67000元，期间产生的利息为（50000元×33.5个月×2%=33500元）33500元。共计产生利息为68500元，被告偿还67000元，其中偿还利息67000元，至2016年6月1日被告尚欠原告利息1500元。2013年7月3日的出具的50000元借条从2016年6月2日至起诉之日（2016年8月29日）的利息为（50000元×2.5个月×2%=2500元）2500元。2013年8月14日的出具的50000元借条从2016年6月2日至起诉之日（2016年8月29日）的利息为（50000元×2.5个月×2%=2500元）2500元。以上尚欠利息合计为6500元。被告依法应当支付借款期间相应的利息。被告关于视听资料录音证明已经偿还利息43000元的主张，被告提交的录音资料，虽与被告整理的书面文字不一致，原告孔某在庭审中播放录音后，原告孔某发表质证意见时，明确表示：”录音是我们说的，内容属实”。该录音中原告认可被告多次偿还利息数额在4万元左右，法庭认定4万元。该4万元应当先偿还100000元本金产生的利息，剩余金额偿还本金（其中偿还利息6500元，偿还本金33500元）。故尚欠本金（100000元-33500元=66500元）66500元。故被告关于视听资料证明已经偿还利息43000元的部分主张应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决如下：被告高某于判决生效后十日内偿还原告孔某借款本金66500元。案件受理费3100元，由被告高某负担1472.5元，原告孔某自负1627.50元。
二审中，双方当事人未提交新证据。除一审查明事实外，二审另查明如下事实：孔某向永靖县人民法院起诉后，2016年9月20日，高某、孔某就借款本金及利息该如何偿还进行了协商，高某用其手机对协商过程进行了录音。
本院认为，根据本案查明的事实及双方当事人的陈述，对被上诉人先后向上诉人借款100000元这一事实双方不持异议，本案二审中的争议焦点为：1、上诉人孔某主张的82000元和25000元是借款还是前述100000元借款产生的利息；2、被上诉人高某拖欠的借款本息数额该如何确定。
关于上诉人孔某主张的82000元和25000元是借款本金还是前述100000元借款产生的利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”首先，分析82000元和25000元两份借条的出具时间，在2015年12月9日高某重新出具借款100000元借据的当日，作为出借人，孔某又向尚未还清借款的高某再次出借82000元，不符合民间借贷的交易习惯。同理，2016年5月9日高某在尚未向孔某偿还借款的情形下，再次获得25000元的借款亦不符合交易习惯。其次，从借贷金额本身分析，82000元、25000元的数额不符合民间借贷中借贷金额一般为”整万”、”整千”的特征。再次，分析孔某经营的店铺类型及收入情况，其并不具备连续出借较大数额借款的能力。综合上述分析，且孔某不能就其已向高某交付82000元、25000元借款这一事实继续完成进一步举证责任，现有证据无法达到出借此两笔款项的事实”高度可能存在”这一证明标准，故对孔某关于上述两笔款项系借款本金的主张不予采信。根据一般民间借贷计收利息的惯例，结合孔某与高某系一般认识这一关系，高某于2015年12月9日、2016年5月9日出具借条上记载的82000元、25000元应认定系100000元借款本金产生的利息。
关于被上诉人高某拖欠的借款本息数额该如何确定的问题。对于高某在2016年6月1日向孔某给付67000元款项这一事实双方不存争议，就一审法院根据高某提供的录音证据认定另给付40000元这一事实孔某不予认可。二审中，该录音用高某的手机进行了播放，并经过整理形成了文字记录。经对其中谈话人的谈话内容详细甄别，孔某对高某在借款后偿还其40000余元这一陈述并未明确否认，且该录音中四个人的陈述自然流畅，故一审法院采纳录音证据及证人证言并据此酌定高某有另外40000元还款事实符合本案孔某高息放贷这一客观实际，本院予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定中关于民间借贷的利率划定了三个区域，年利率24％之内法律予以保护，超过36％属于无效，而24％至36％之间属自然债务，如债务人已按24％至36％给付利息，应属自然给付，司法不予干涉。本案中，双方当事人之间约定了高额利息，对超过年利率36％的部分依法应不予保护，但对符合法律规定的利息应予支持。高某先后给付的67000元和40000元，在不能确定系偿还本金还是利息时，应按”先息后本”的原则处理。一审法院的计算方式并无不当，但在计算时未考虑已给利息超过年利率24％至36％之间的部分应按自愿给付处理这一原则，统一按年利率24％计算已付和未付利息，适用法律不当，应予纠正。2013年7月3日至起诉之日2016年8月29日，利息为57650元（50000元×1153天×0.1％=57650元），高某已给付的107000元减去上述利息，剩余49350元按年利率36％计算给付了至2016年4月27日的利息，至此，高某已给付款项全部支付了借款利息。2016年4月28日至起诉之日2016年8月29日，高某应给付利息以年利率24％计算为4066.67元（50000元×122天×0.07％=4066.67元）。综上，高某已给付107000元应属100000元借款本金自2013年借款之日开始产生的利息，未付部分利息与借款本金合计还应给付孔某104066.67元。孔某上诉请求高某承担自2016年8月28日起的利息，属在二审中增加诉讼请求，应另行起诉，本案不予审理。
综上所述，孔某的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销永靖县人民法院（2018）甘2923民初228号民事判决；
二、高某于本判决生效后十日内偿还孔某借款本金及利息104066.67元；
三、驳回孔某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3100元，由高某负担2294元，孔某负担806元；二审案件受理费3100元，由高某负担2294元，孔某负担806元。
本判决为终审判决。
审判长 马玉龙
审判员 贾晓军
审判员 周 通
二〇一八年七月十一日
书记员 孟 滇