南京市玄武区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玄锁民初字第367号
原告杨军，男，1977年2月10日生，汉族。
委托代理人辛超，江苏东南律师事务所律师。
被告南京仙鹤广场置业有限公司。
法定代表人石美玉，该公司董事长。
委托代理人贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人贾志平，北京大成（南京）律师事务所律师。
原告杨军与被告南京仙鹤广场置业有限公司（以下简称仙鹤公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭进行了审理。原告杨军的委托代理人辛超，被告仙鹤公司的委托代理人贾仲明、贾志平到庭参加诉讼。因本案需以本院（2014）玄锁民初字第358号案件的审理结果为依据，故本院对本案中止审理。2015年5月29日对本案恢复审理。本案现已审理终结。
原告杨军诉称：2012年7月27日，原告与被告签订一份南京市商品房预售合同，购买被告开发建设的坐落于南京市玄武区仙鹤门xx天地广场xx幢407室房屋（以下简称407室房屋）。预售合同约定了商品房建筑面积、单价、房款总价，同时约定商品房交付后90日内（应当不超过90日），被告应协助原告办理房屋所有权转移登记；产权登记面积与合同约定面积发生差异，房价款据实结算。在原告购房前，被告承诺房屋具备餐饮功能，但一直未予兑现。2014年1月15日，原告与被告就房屋餐饮功能事宜达成《协议》，约定被告应进行餐饮功能工程施工以使房屋具备餐饮功能，否则除承担延期交房违约金外，另承担因不具备餐饮功能所造成的相关客户的经营损失（包括支付违约金及经营损失，违约金按购房款总额万分之三／日计算，经营损失按购房款总额万分之三／日计算）。合同生效后，原告按约履行合同义务。2014年1月29日，被告将商品房交付原告，但至今没有按预售合同约定为原告办理房屋产权转移登记手续，没有按商品房实际测量面积退还差价，也未履行《协议》约定的义务。故原告诉至法院，请求判令：1、被告与原告共同办理商品房房屋产权证；2、被告立即退还原告所购商品房面积差价13837元；3、被告立即支付原告违约金85841.42元，4、被告立即赔偿原告经营损失85841.42元。
被告仙鹤公司辩称：对原告第1、2项诉讼请求没有异议，对于第3、4项诉讼请求不认可，理由为：1、原告所提交的2014年1月15日的《协议》是在被告工作人员人身受到原告等业主不合法限制的情况下被迫所签，该协议也违反了国家规划、土地使用等法律强制性规定，是无效的；2、被告已经就逾期交房向原告足额支付了逾期违约金，所以不存在再向原告支付逾期交付违约金的问题；3、尽管2014年1月15日的《协议》无效，但被告也已经按协议的约定进行了餐饮改造，并已经竣工交付，之所以没有取得相关政府部门的批准手续，是因为该协议所约定的内容违反了政府控制性详细规划，不符合土地使用权出让合同约定的土地用途，被告对此无过错；4、因项目施工单位逾期竣工，导致被告逾期交付房屋，就此被告已提起诉讼，该案正在审理当中。综上，请求驳回原告第3、4项诉讼请求。
经审理查明：一、2011年4月18日，南京市国土资源局与被告签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，约定南京市国土资源局将南京市玄武区NO.2011G08地块出让给被告，出让土地用途为批发零售用地、商务办公用地，规划用地性质为商业金融业用地，合同同时对出让人、受让人的其他权利、义务进行了约定。
2011年9月2日，南京市玄武区环境保护局以玄环建许字（2011）63号文件，从环保的角度同意被告在NO.2011G08地块进行批发零售、商务办公及相关配套设施项目建设，文件中载明该项目不设餐饮等高污染商铺，并要求被告在售楼或出租时以合同形式明确告知购房者或承租者。
2011年9月13日，南京市发展和改革委员会以宁发改投资字（2011）776号文件，核准同意被告建设NO.2011G08地块项目，项目建设的主要内容为批发零售、商务办公以及与之相关的配套设施（含代建公交场站及公厕等）。
2011年9月26日，被告取得“仙鹤门公交综合用地”（涉案房屋所在土地）的建设用地规划许可证，包括建设用地和代征用地，其中建设用地的用地性质为C2商业金融业用地，代征用地的用地性质包括G1公共绿地、S1道路用地、U21公共交通用地。
2013年11月5日，被告建设的“南京仙鹤新天地社区商业中心”工程通过了竣工环保验收，环保验收文件中载明的建设内容中不设餐饮，并再次要求被告告知购房者。
2014年1月29日，被告建设的以上工程通过竣工验收。
二、2012年7月26日，原告（乙方、预购人）与被告（甲方、预售人）签订了一份《﹤xx天地广场﹥商品房预售合同》，约定甲方依法享有南京市玄武区NO.2011G08地块的国有土地使用权，获准在该地块开发建设商品房，乙方向甲方购买407室房屋，该房屋设计用途为商业，建筑面积188.87平方米，单价10100元／平方米，总价1907587元，乙方于2012年7月27日前支付1907587元；甲方应于2013年9月30日前向乙方交付该商品房，甲方迟延交付该商品房的，应按照已收价款的万分之三／日向乙方支付迟延期间的违约金；商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，按合同约定的单价，据实结算房价款；商品房交付后90日内（应当不超过90日），甲、乙双方应当共同申请房屋所有权转移登记，甲方应当在双方申请房屋所有权转移登记前，将需要由其提供的房屋权属登记资料报送南京市房产管理局产权市场处，该合同同时对双方的其他权利、义务进行了约定。合同签订后，原告于2012年7月27日支付购房款1907587元，被告于2014年1月29日将407室房屋交付原告，至今该房屋所有权未转移登记至原告名下。经南京房地产测绘事务所测绘，407室房屋建筑面积为187.5平方米。因407室房屋交付存在逾期，被告按已收房价款万分之三／日分三次向原告支付了自2013年10月1日至2014年1月14日期间的逾期交房违约金共60661.26元。
三、在原告购房前，被告的相应售房宣传资料中载明房屋具备餐饮功能。但后因房屋并不具备餐饮功能，相关业主多次与被告进行交涉。2013年12月1日，被告与业主代表达成了《关于仙鹤新天地交付的协议承诺书》，约定因仙鹤新天地楼盘不具备餐饮功能，被告保证到环保部门补办相关手续，确保通过环保及相关部门审核，以使项目具备餐饮功能和相关设施，并自行承担一切费用；因办理环保手续需要时间，而房屋尚未交付，自2013年12月11日至2013年12月31日期间的违约金，全体业主不再向被告收取，从2014年1月1日起，若被告仍不能及时交房给业主，则不免除此阶段的违约金；为保证工程顺利完工，被告承诺于2013年12月3日支付400万元工程保证金至双方指定的账户上，用于设备采购及工程安装等。
2014年1月15日，在南京市玄武区仙鹤门地区管委会的见证下，被告（甲方）与原告及小区业主案外人杨翔（均为乙方）达成了一份《协议》，约定：甲方负责xx天地广场01幢、xx幢、03幢项目餐饮功能施工，包括餐饮经营所必须的给排水管道、烟道及过滤设施、油污隔离池，并承担费用；餐饮功能环保方案，按建设规定报批、备案、存档，餐饮功能工程施工前，必须通过环保及相关部门的审批，领取规范手续，并负责确保通过验收；餐饮功能工程施工前甲方支付400万元工程专用资金至胡仁高（被告原法定代表人）与朴贞明（业主代表）的联名账户，该资金只能用于餐饮功能的建设、施工、环评方案、审批，包括材料款、设备款、工程款；工程工期自实际竣工验收备案之日起至向后顺延110个日历天内止；甲方应按预售合同约定向乙方支付延期交房违约金，乙方同意免除其中15天的违约金，否则乙方有权拒绝收房；如甲方依照本协议履行义务，乙方即不再向甲方追究至实际工程竣工验收备案之日以后的违约金及所谓餐饮工程改造期间的经营损失，否则甲方除承担自2013年11月1日起至餐饮功能竣工验收之日止的延期交房违约金外，另承担因不具备餐饮功能所造成的相关客户的经营损失（包括支付违约金及经营损失，违约金按购房款总额万分之三／日计算，经营损失按购房款总额万分之三／日计算）。
2014年1月22日，在江苏中虑律师事务所及南京市玄武区玄武湖街道仙鹤门村民委员会的见证下，被告与业主代表达成了一份《协议变更说明》，约定餐饮工程竣工前，被告准备400万元作为工程保证金，其中210万元支付给仙鹤广场全体业主作为2013年11月份延期交房的违约金，余款190万元作为餐饮工程施工的专项资金。
上述《协议变更说明》签订后，被告对xx天地广场01幢、xx幢、03幢项目进行了隔油设备安装、排烟设备安装、餐饮改造室外管网工程及风管开洞加固等工程的施工。
四、根据《城市用地分类与规划建设用地标准》（GBJ137-90）规定，城市用地采用大类、中类和小类三个层次的分类体系，其中中类C2为商业金融业用地，包括C21、C22、C23、C24、C25、C26六个小类，C24为服务业用地，包括饮食等用地。
审理中，原、被告的主要争议焦点是2014年1月15日的《协议》是否有效？对此双方的意见及举证、质证如下：
原告认为：1、在原、被告签订合同前，被告的宣传资料、相关政府网站的公示、媒体、网站的报道等均表明房屋具备餐饮功能，鉴于此原告购买了407室房屋。但至2013年12月1日，包括原告在内的业主得知所购商品房不具备餐饮功能，故此与被告协商，双方达成承诺书，被告承诺到环保部门补办环保手续，并支付400万元用于餐饮功能施工，以使项目具备餐饮功能，但被告未履行该承诺。2014年1月15日，在仙鹤门街道管委会的见证下，原、被告达成了《协议》，同样约定了被告进行餐饮功能施工，并支付400万元工程专用资金，但被告亦未履行该协议。双方于2014年1月22日达成《协议变更说明》，变更了工程专用资金的给付和分配，其他约定同《协议》，此后被告亦进行了部分餐饮功能的施工。因此《协议》系双方在自愿、合法的基础上达成，被告没有证据证明《协议》的签订存在胁迫情形，也无证据证明《协议》存在无效情形；2、涉案房屋所在土地的出让合同及规划许可证、规划设计要点都明确载明了规划用地性质为商业金融业用地。按照用地分类，商业金融业用地包括饮食（即餐饮功能）。被告将政府规划与开发商的具体开发项目混淆，政府规划只是将土地的使用划出大类，具体在该大类范围内如何开发、开发成什么业态，被告具有主动权。之所以仙鹤新天地项目在环评报告中无餐饮功能，是因为被告为降低成本未申报餐饮功能，并不是环保部门不同意，对于被告申报范围外的内容环保部门当然不予评估；3、2014年7月，仙鹤新天地业主委员会为完善仙鹤新天地楼盘的餐饮功能，委托南京港华燃气有限公司就仙鹤新天地燃气工程向南京市规划局提出申请，并得到了行政许可，后进行了实际施工，由此可见被告有能力履行《协议》，但其未履行，构成违约，应按《协议》约定承担违约责任；4、因被告承诺履行《协议》，故包括原告在内的业主于2014年1月29日附条件的接收了房屋。被告已按商品房预售合同的约定支付了原告2013年10月1日至2014年1月14日期间的逾期交房违约金，但因被告未履行《协议》，故原告以购房总款为基础，按万分之三／日要求被告支付自2014年1月30日至2014年6月28日共计150天的违约金和经营损失。
原告针对自己的主张提供了以下证据：1、被告售房宣传资料、南京市玄武区投资促进局网站关于仙鹤广场的公示资料、南京网上房地产关于仙鹤新天地的售房宣传资料、2013年12月11日《扬子晚报》刊登的关于仙鹤新天地的新闻报道，证明被告销售给原告的商品房明确具备经营餐饮的功能；2、2014年1月20日，被告原法定代表人胡仁高出具的承诺书一份，证明2014年1月15日的《协议》完全是双方在平等基础上协商的，且被告承诺继续履行该协议；3、南京市规划局建设规划要点，证明由于被告未完成餐饮功能，仙鹤新天地业主委员会委托案外人就新增的燃气工程报南京市规划局批准并施工，进一步证明2014年1月15日《协议》不违反法律规定。被告对证据1真实性认可，但认为其任何承诺必须符合法律规定和相关政府批准文件的要求，被告所作宣传明显违反政府批文，应属无效。对证据2不予认可，该承诺书明显不是胡仁高所写，不能代表签字人的真实意思表示。对证据3真实性认可，但认为案外人获得燃气接入的行政许可并不代表相关政府部门同意将土地用途变更为包含餐饮。
被告则认为：1、原告所购商品房所在土地用途为批发零售用地和商务办公用地，不具备餐饮功能，对此已由被告与南京市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》明确约定。虽该合同同时约定规划用地性质为商业金融用地，但土地用途和规划用地性质系不同概念，土地用途为土地上的建设内容，即建成后房屋的使用性质，而规划用地性质为该土地的规划使用条件，是根据该土地的用途和性质进行的分类。根据规划法和土地管理法规定，出让土地必须先由规划部门确定出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，再由土地管理部门根据规划条件确定具体的建设内容后挂牌出让，即土地必须在规划土地大类中确定具体用途。另外南京市玄武区环保局、南京市发展和改革委员会等部门的相关审批文件也明确了该土地不包含餐饮功能。被告未经合法批准，擅自改变政府控制性详细规划确定的土地用途，违反了我国城乡规划法、土地管理法和环境保护法的强制性规定，其签订的《协议》应属无效合同；2、虽被告按照承诺和2014年1月15日的《协议》委托施工单位进行了部分餐饮功能的改造，但《协议》非被告真实意思表示，系包括原告在内的业主采取围堵被告工作人员，限制其人身自由等非法手段，迫使被告所签，为此被告曾报警。另原告等业主还不断向南京市质监站投诉，质监站以项目存在矛盾为由，长时间不为被告办理竣工手续，导致被告无法交付房屋，被迫签订《协议》；3、被告已于2014年1月29日向原告交付房屋，并足额向原告支付了违约金，已不存在逾期交房违约金。原告依据《协议》，要求被告按逾期交房违约金的标准支付违约金，明显没有事实和法律依据，且该违约金比例高于原告所遭受的损失。同时原告没有证据证明经营损失客观存在，其主张的经营损失和违约金存在重复计算，故应驳回原告第3、4项诉请。
被告针对自己的主张提供了南京市公安局玄武分局板仓派出所接处警工作登记表，证明2014年1月17日，原告等业主将被告的工作人员封堵在项目现场，限制其自由，被告工作人员报警，同时证明2014年1月15日的《协议》不是被告真实意思表示。原告对该证据真实性认可，但认为报警时间是2014年1月17日，而《协议》签订时间是2014年1月15日，仅凭该登记表无法证明业主胁迫被告。
由于原、被告均不同意调解，致本案无法调解。
上述事实，有当事人的陈述、《﹤xx天地广场﹥商品房预售合同》、《关于仙鹤新天地交付的协议承诺书》、《协议》、建设用地规划许可证、《国有建设用地使用权出让合同》、销售不动产统一发票、南京市发展和改革委员会宁发改投资字（2011）776号文件、南京市玄武区环境保护局玄环建许字（2011）63号文件、《延期交房赔偿协议》等予以证实。
本院认为：一、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中原、被告签订的《﹤xx天地广场﹥商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。原告依约支付了购房款，被告应依约在房屋交付后90日内协助办理房屋所有权证。现房屋未登记至原告名下，经测绘房屋实际面积比合同约定面积少1.37平方米，原告要求被告协助办理房屋所有权证，并按约定退还房屋面积差价13837元，于法有据，且被告无异议，本院予以支持。
二、关于本案的争议焦点，本院认为，2014年1月15日被告与原告等达成的《协议》合法有效，理由如下：
1、《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”。本案《国有建设用地使用权出让合同》约定土地用途为批发零售、商务办公，南京市发展和改革委员会文件中也载明项目主要建设内容为批发零售、商务办公及相应配套设施，南京市规划局根据被告提供的合同、文件等资料而向被告颁发了建设用地规划许可证，确定土地性质为C2商业金融业用地。根据涉案土地在规划时所使用的《城市用地分类与规划建设用地标准》（GBJ137-90）规定，C2商业金融业用地包含C24在内的6个小类，而C24服务业用地包含饮食用地，即规划部门并未排除涉案房屋所在土地进行餐饮建设。此外，该规划许可证载明的用地包括U21公共交通用地，即用地性质在规划时可精确到小类，若规划部门明确该用地排除饮食功能，则完全可体现于规划许可证中。
2、虽然南京市玄武区环境保护局对涉案房屋所在项目进行环境影响评价时，相关批复文件载明不包括餐饮，但根据《中华人民共和国环境影响评价法》第二条“本法所称环境影响评价，是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度”、第二十二条第一款“建设项目的环境影响评价文件，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批；建设项目有行业主管部门的，其环境影响报告书或者环境影响报告表应当经行业主管部门预审后，报有审批权的环境保护行政主管部门审批”之规定，建设项目的环境影响评价系政府环保部门根据建设单位的申请，对建设项目可能造成的环境影响所作的分析和评估。环境影响评价并不能改变土地规划性质及用途，被告不能以政府环保部门的文件抗辩涉案土地用途不包括餐饮，更不能以此否定《协议》的效力。
3、无论从被告的售房宣传，还是从相关媒体、网站的报道看，涉案房屋应包括餐饮功能，同时被告在达成《协议》后也实际进行了部分餐饮功能改造，以上事实足以表明《协议》系被告的真实意思表示。被告举证的接处警情况登记表无法证明《协议》系受胁迫所签订，被告辩称《协议》系受胁迫所签订，对此不能提供其他证据，因此对该抗辩意见本院不予采纳。
综上，原、被告签订的《协议》合法有效，双方均应依约定履行各自义务。
三、根据《协议》约定，被告有义务使涉案房屋具备餐饮功能，但至今仍未完全履行，故被告应按照《协议》约定承担违约责任。我国合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案《协议》约定被告同时应支付违约金和经营损失，按法律规定应择一适用，因原告无证据证明实际存在经营损失，故本院确认被告应支付原告以已付房款为基数计算的2014年1月30日至2014年6月28日期间的违约金85841.42元。被告辩称其已支付原告逾期交房违约金，且《协议》约定的违约金高于损失，故不同意支付，对此《协议》约定的违约金与商品房预售合同约定的违约金系不同概念，且被告未举证证明原告主张的违约金过高，故对被告该抗辩意见本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款之规定，判决如下：
一、被告南京仙鹤广场置业有限公司于本判决生效之日起十五日内协助将坐落于南京市玄武区仙鹤门xx天地广场xx幢407室房屋所有权过户至原告杨军名下。
二、被告南京仙鹤广场置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告杨军房款13837元。
三、被告南京仙鹤广场置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨军违约金85841.42元。
四、驳回原告杨军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4090元、保全费1520元，合计5610元，由原告杨军负担2596元，由被告南京仙鹤广场置业有限公司负担3014元（原告已预缴诉讼费5610元，被告在支付上述判决款时加付3014元给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费4090元（南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行；账号：10×××76）。
审 判 长 薛亚萍
代理审判员 杜建军
人民陪审员 王 露
二〇一五年六月一日
见习书记员 杨晓婷