北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第337号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张亚军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）西南铝业（集团）有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇。
法定代表人敖宏，董事长。
委托代理人钟明武，重庆月印律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆博凯建材有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇松青路1000号（陶瓷市场1-2-2B）。
法定代表人林志通，董事长。
委托代理人陈福，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人范晓俊，北京市大成律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）和西南铝业（集团）有限责任公司（简称西南铝业公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2694号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标由重庆博凯建材有限公司（简称博凯公司）于2009年9月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为7709000，指定使用在第35类广告、特许经营的商业管理、拍卖、进出口代理寻找赞助等服务上。
第3841080号“西铝XILU及图”商标（简称引证商标）由重庆市西铝工业公司（简称重庆西铝公司）于2003年12月12日提出注册申请，指定使用在第6类金属天花板等商品上，现为有效商标。重庆西铝公司是重庆西铝美万家建材有限公司（简称西铝美万家公司）的控股股东，2005年10月，重庆西铝公司将引证商标许可给西铝美万家公司使用。
2007年10月，重庆西铝公司、西铝美万家公司及博凯公司签订了三方代理协议书，该协议书约定西铝美万家公司将重庆西铝公司授权其生产的“西铝”牌天花、集成电器、阴脚线等系列配套产品授权博凯公司在重庆（含区县）区域销售，博凯公司是该品牌产品在重庆地区的总代理商，代理期限从2007年9月1日至2012年12月31日。在代理协议存续期间，博凯公司从西铝美万家公司处购买了“西铝”天花等产品。
针对被异议商标，西南铝业公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2012）商标异字第26796号裁定，裁定西南铝业公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
西南铝业公司不服，于2012年7月9日向商标评审委员会提出异议复审申请，理由是：重庆西铝公司隶属于西南铝业公司，西南铝业公司是重庆西铝公司的控股公司，而西铝美万家公司为重庆西铝公司的全资子公司，重庆西铝公司己于2005年将引证商标许可给西铝美万家公司使用。博凯公司作为重庆西铝公司的经销商，擅自申请注册被异议商标，被异议商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条的规定。重庆西铝工业公司的商号具有较高知名度，被异议商标的申请注册极易造成相关公众混淆、误认，损害了西南铝业公司的商号权。博凯公司作为重庆西铝公司相同地域同行业的经销商，申请注册与西南铝业公司商标与商号完全相同的被异议商标具有恶意，违反了诚实信用原则，损害了相关方的合法权益，扰乱了正常的市场秩序。
商标评审委员会于年月日作出商评字（2013）第124430号关于第7709000号“西铝”商标异议复审裁定（简称第124430号裁定），商标评审委员会在该裁定中认为：商标评审委员会查明的事实表明在被异议商标申请注册日之前，博凯公司与西铝美万家公司、重庆西铝公司签订了有关博凯公司在重庆区域代理销售重庆西铝公司授权西铝美万家公司生产的“西铝”牌天花、集成电器、阴脚线等系列配套产品的三方经销协议，博凯公司在代理协议存续期间从西铝美万家公司处购买了“西铝”天花等产品，博凯公司构成重庆西铝公司的代理人，且其系与重庆西铝公司是处于同一地域的同行业经营者，对重庆西铝公司在先使用并具有一定知名度的“西铝”商标理应知晓。被异议商标“西铝”中的文字“铝”系一种金属的通用名称，以该文字使用在第35类广告、特许经营的商业管理、进出口代理等服务上易使相关公众认为上述服务与重庆西铝公司生产经营的“西铝XILU及图”牌铝制产品关联密切。基于上述因素，博凯公司作为重庆西铝公司的代理人，在未经重庆西铝公司授权同意的情形下，将与重庆西铝公司在先使用的商标构成实质性近似的“西铝”文字作为商标申请注册在相关联服务上的行为缺乏正当理由，其申请注册被异议商标的行为违反了《商标法》第十五条的规定。西南铝业公司提供的在案证据能够表明重庆西铝公司在铝制天花等商品所属行业中在先已具有一定知名度，如上所述，被异议商标中的文字“西铝”使用在广告、特许经营的商业管理、进出口代理等服务上易使相关公众认为上述服务与重庆西铝公司生产经营的铝制产品关联密切，被异议商标的申请注册易使相关公众认为其来源于重庆西铝公司或者与重庆西铝公司产生关联，进而产生混淆误认，损害重庆西铝公司的利益，故被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十一条所指的损害他人在先商号权之情形。综上，西南铝业公司复审理由成立。依据《商标法》第十五条、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，博凯公司代理销售的商品为“铝天花板”等商品，而被异议商标指定使用的是“广告”等服务，二者之间存在明显差异，不属于类似的商品或服务。因此被异议商标在“广告”等服务上的注册申请，未违反《商标法》第十五条的规定。西南铝业公司未提交充分证据证明在被异议商标注册申请日之前，西南铝业公司及其下属重庆西铝公司在中国法域内，将“西铝”作为商号在先使用在第35类“广告”等服务上，并已具有一定知名度，故西南铝业公司关于被异议商标的注册申请侵犯西南铝业公司及其下属重庆西铝公司在先商号权的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，博凯公司的诉讼请求及理由，于法有据，予以支持。商标评审委员会作出的第124430号裁定主要证据不足，适用法律错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第124430号关于第7709000号“西铝”商标异议复审裁定；
二、责令国家工商行政管理总局商标评审委员会于判决生效后针对重庆博凯建材有限公司就第7709000号“西铝”商标所提的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会和西南铝业公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决。商标评审委员会的主要上诉理由是：第一，在被异议商标申请注册日之前，博凯公司在代理协议存续期间从西铝美万家公司处购买了“西铝”天花等产品，博凯公司作为重庆西铝公司的代理人，在未经重庆西铝公司授权同意的情形下，将与重庆西铝公司在先使用的商标构成实质性近似的“西铝”文字作为商标申请注册在相关联服务上的行为缺乏正当理由，其申请注册被异议商标的行为违反了《商标法》第十五条的规定。第二，西南铝业公司提供的在案证据能够表明重庆西铝公司在铝制天花等商品所属行业中在先已具有一定知名度，被异议商标的申请注册易使相关公众认为其来源于重庆西铝公司或者与重庆西铝公司产生关联，进而产生混淆误认，损害重庆西铝公司的利益，故被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十一条所指的损害他人在先商号权之情形。西南铝业公司的主要上诉理由是：第一，博凯公司作为重庆西铝公司的经销商，擅自申请注册被异议商标具有恶意，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十五条的规定。本案中引证商标指定的商品与被异议商标指定的服务存在特定联系，容易使相关公众造成混淆；第二，重庆西铝工业公司的商号具有较高知名度，被异议商标的申请注册极易造成相关公众混淆、误认，损害了西南铝业公司的商号权。博凯公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有经庭审质证被异议商标档案、引证商标档案、异议复审申请书、当事人在异议复审阶段及本案诉讼阶段提交的相关证据、当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《商标法》第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用，但上述对在先商标申请的限制应当限定在相同或类似商品或服务之内。本案中，博凯公司代理销售的商品为第6类“金属天花板”等商品，而被异议商标指定使用的是在帝35类“广告、特许经营的商业管理、拍卖、进出口代理寻找赞助”等服务，二者之间存在明显差异，不属于类似的商品或服务。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，此处的“在先权利”包括商号权，但只有在先形成并使用的字号在被异议商标申请注册前已经具有一定的知名度，并且其经营使用的范围与被异议商标指定使用的商品或服务构成相同或类似关系，才能成为被异议商标注册的障碍。本案中，西南铝业公司未提交充分证据证明在被异议商标注册申请日之前，西南铝业公司将“西铝”作为商号在先使用在第35类“广告”等服务上，并已具有一定知名度，故西南铝业公司的相应主张缺乏事实及法律依据。综上，商标评审委员会和西南铝业公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和西南铝业（集团）有限责任公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 刘晓军
代理审判员 周 波
二〇一五年三月五日
书 记 员 张见秋