江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1973号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
代表人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人刘晓军，江苏华庭律师事务所律师。
委托代理人张峰，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司职员。
被上诉人（原审原告）马严英，南京馨之房房地产经纪有限责任公司职员。
委托代理人顾璇，江苏高旗律师事务所律师。
委托代理人杨小雪，江苏高旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华国伟，驾驶员。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）与被上诉人马严英、华国伟机动车交通事故责任纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2014年10月27日作出（2014）栖民初字第1939号民事判决，平安保险江苏分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人平安保险江苏分公司的委托代理人刘晓军、张峰，被上诉人马严英的委托代理人顾璇及被上诉人华国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月15日19时30分，华国伟驾驶苏A×××××号小型普通客车在和燕路晓庄加气站路段停车开门时，遇马严英驾驶电动自行车行至此处，与A7NV36号小型普通客车车门相撞，造成马严英受伤、两车受损的道路交通事故。南京市公安局交通管理局第七大队认定华国伟承担本起事故的全部责任。事故发生后，马严英被送至南京市迈皋桥医院急救。2014年1月16日转入南京鼓楼医院住院治疗，于2014年1月26日出院，共计住院10天，出院诊断为：左肱骨骨折。马严英为此支付医疗费37287.52元，华国伟给付马严英现金3000元，平安保险江苏分公司支付医疗费10000元。
2014年6月3日，南京鼓楼医院疾病诊断书建议：内固定可不取出，无需再次手术。2014年7月27日，马严英委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级及护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定，该鉴定中心于2014年8月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人马严英左上肢损伤遗留左上肢丧失功能25%以上构成道路交通事故九级伤残；2、被鉴定人马严英误工期限以自受伤之日起至定残前一日止为宜，护理期限总计以90日为宜，营养期限总计以90日为宜。马严英为此支付鉴定费2360元。
另查明，平安保险江苏分公司承保了苏A×××××号车辆的交强险及限额为30万元的商业三者险，事故发生在保险期限内。马严英自2013年1月至2014年1月期间，在南京馨之房房地产经纪有限责任公司工作，本起交通事故发生后，该公司停发马严英工资至今。2014年9月11日，马严英向原审法院起诉，请求判令华国伟、平安保险江苏分公司赔偿医疗费37633.52元、住院伙食补助费200元、营养费1800元、误工费54948元、护理费7200元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费2360元、车损费500元，合计245293.52元，扣除平安保险江苏分公司在交强险限额内垫付的医疗费10000元，还需赔偿各项损失235293.52元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。马严英因本起交通事故受伤，侵权人应当承担侵权责任。交警七大队对本起交通事故的责任认定符合事实和法律规定，法院予以采信。本起交通事故发生于保险期间，平安保险江苏分公司作为苏A×××××号车辆的承保人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务，超出交强险限额部分的损失，平安保险江苏分公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿。仍有不足部分，应当由侵权人华国伟承担。
平安保险江苏分公司认为鉴定时马严英未取出内固定，不符合鉴定条件，据此对南京东南司法鉴定中心作出的鉴定意见提出异议。但南京鼓楼医院2014年6月3日疾病诊断书载明：内固定可不取出，无需再次手术。故对平安保险江苏分公司关于马严英的伤情不符合鉴定条件的辩论意见，法院不予采纳。平安保险江苏分公司另提出鉴定为马严英单方委托，鉴定程序违法，鉴定意见与马严英实际伤情不符，但未提供证据证明其异议的依据及合理性。法院对此认为，马严英提交的司法鉴定意见书系经具有鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序未违反法律规定，作出的鉴定意见具有事实和法律依据，法院对该鉴定意见书予以采信。
关于平安保险江苏分公司提出扣除非医保范围内医药费的意见，法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。平安保险江苏分公司未提供证据证明其在承保涉案事故车辆时，已就其所提供的格式合同条款中涉及的相关免责条款向投保人履行了明确说明义务，故对平安保险江苏分公司所主张的非医保范围内医药费不予赔付的免责意见，不予支持。
原审法院认定马严英因本起交通事故造成的损失为：医疗费37287.52元、住院伙食补助费180元（18元∕天×10天）、营养费1800元（20元∕天×90天）、护理费5400元（60元∕天×90天）、误工费32250元（按照江苏省上一年度房地产行业在岗职工平均工资标准54571元∕年，计算215天）、交通费300元、残疾赔偿金130152元（32538元∕年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2360元。上述各项费用共计217369.52元（不含鉴定费2360元），由平安保险江苏分公司在交强险限额内赔偿马严英120000元；超出交强险限额的损失97369.52元，由平安保险江苏分公司在商业三者险限额内赔偿。扣除平安保险江苏分公司的垫付款10000元及华国伟的垫付款3000元，平安保险江苏分公司应赔偿马严英204369.52元，返还华国伟垫付款3000元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内赔偿马严英各项损失合计204369.52元；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内返还华国伟垫付款3000元；三、驳回马严英对华国伟的诉讼请求。
宣判后，平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉称，马严英无证驾驶无牌电动车，属于重大违法行为，且在驾驶中未尽到安全注意义务撞到华国伟已停止行驶的车辆，是本起交通事故发生的直接原因，马严英应承担本起事故的主要责任；案涉司法鉴定由马严英单方委托，鉴定送检的材料未经上诉人质证，且鉴定时马严英内固定在位，鉴定时机不成熟，对该鉴定意见不应予以采信；根据保险合同的约定，保险公司不赔偿非医保用药费用，马严英主张的医疗费中含有非医保用药，以及无医嘱、无正式发票的外购药品支出，该部分费用应从上诉人的赔偿款中扣除；一审判决按房地产行业年平均工资认定马严英的误工费标准，缺乏依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人马严英答辩称，交通事故责任已由交警部门作出认定，应当予以采信；案涉鉴定虽然系马严英单方委托，但送检材料均在庭审中进行质证，医疗部门也出具了内固定无须取出的证明，该鉴定程序合法，鉴定意见应当予以采纳；平安保险公司江苏分公司未提交非医保用药替代药品清单，也未对该部分费用差额申请鉴定，且马严英外购药品的购买时间及功效，均与其因交通事故所受伤情有关，马严英亦提供了相应病历予以佐证，故该部分费用均应认定为马严英的交通事故损失；马严英虽已达到退休年龄，但是仍通过劳动获得相应的收入，其提供的证据虽然不足以证明其平均工资标准，但能证明其在交通事故发生前从事房地产中介工作，一审判决按同行业标准计算其误工费符合相关规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人华国伟的答辩意见同马严英的答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，平安保险江苏分公司提交交强险及商业三者险保单复印件，拟证明其对免赔非医保用药费用的保险条款已尽到明确说明义务。华国伟、马严英的质证意见为：投保单未注明只赔医保用药费用，也未明确保险公司免赔的医疗费是指非医保用药费用。平安保险江苏分公司另申请鉴定人员出庭，鉴定人陈某，南京鼓楼医院疾病诊断书载明被鉴定人马严英内固定可不取出，其在鉴定中已考虑到被鉴定人内固定在位对其关节活动度的影响，但被鉴定人的伤情系肱骨外科颈粉碎性骨折，无论其内固定是否在位，按照相关规定均应认定其伤情构成九级伤残。对于本院要求马严英再次提交的鉴定所依据的相关材料，各方当事人均表示由本院依法予以审查。
以上事实，有《交通事故认定书》、驾驶证、行驶证、交强险及商业三者险保单复印件、南京市迈皋桥医院门急诊病历、鼓楼医院出院记录、医疗费发票、鼓楼医院病人费用清单、鉴定意见书、鉴定费发票、南京馨之房房地产经纪有限责任公司误工证明、工资表、营业执照、组织机构代码证、户口本、证人证言以及当事人陈某等证据证实。
本案二审争议焦点为：1、一审判决认定的责任比例有无不当；2、案涉司法鉴定意见是否应予采信；3、马严英医疗费中的非医保用药及外购药品部分是否应从平安保险江苏分公司的赔偿款中扣除；4、一审判决认定的误工费标准有无不当。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，本起交通事故发生后，南京市公安局交通管理局第七大队作出《交通事故认定书》，认定华国伟负事故的全部责任。该《交通事故认定书》由交警部门根据交通事故事实及发生的原因，进行分析后依照交通事故处理程序作出，是人民法院认定当事人承担民事赔偿责任的重要证据材料，在无相反证据证明交警部门作出的事故责任认定确属不妥的情况下，对该交通事故认定书应当予以采信。平安保险江苏分公司虽对交警部门作出的交通事故责任认定提出异议，但其未提交足以推翻该事故责任认定的相反证据，故原审法院采信该《交通事故认定书》，据此认定华国伟负本起交通事故的全部责任并无不当。
关于争议焦点二，案涉司法鉴定意见书由具有相应鉴定资质的南京东南司法鉴定中心出具，该鉴定虽系马严英单方委托，且鉴定时马严英的内固定仍然在位，但南京鼓楼医院为马严英出具的疾病诊断书载明马严英的内固定可不取出，故鉴定时机并无不妥，且司法鉴定意见书在一审庭审中进行质证，马严英送检的鉴定材料经本院审查亦具有真实性、合法性并与交通事故造成的人身损害具有关联性，故原审法院对南京东南司法鉴定中心出具的案涉鉴定意见予以采信并无不当。
关于争议焦点三，关于非医保用药，平安保险江苏分公司上诉主张马严英的医疗费中含有非医保用药支出，应当从其赔偿款中扣除，但其提供的证据不足以证明其对该免除己方责任的保险条款已向投保人作出明确说明，也未提供证据证明该部分非医保用药与医保范围内可替代药品之间相差的金额，故平安保险江苏分公司要求从其赔偿款中扣除非医保用药费用的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。关于马严英的外购药品，经本院审查，马严英的该部分支出为其出院后三次至南京鼓楼医院复查挂号以及外购膏药的费用，合计金额为379.4元，马严英提交的南京鼓楼医院挂号凭证及购药发票载明的时间、药品名称，证明其实际发生了该379.4元损失，且该损失的发生与本起交通事故造成的损伤存在关联，故原审判决对马严英的该部分损失予以支持并无不当。
关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，马严英提供的证据虽能证明其在南京馨之房房地产经纪有限责任公司从事房地产交易中介工作，但其工资收入并不固定，其未提供证据证明其最近三年的平均收入情况，故按上述司法解释的规定，其误工费应按江苏省上一年度与房地产中介行业相近的居民服务业平均工资标准计算为：51786元∕年×215天＝30504元。原审判决按房地产业年平均工资标准认定马严英的误工费，依据不足，本院予以纠正。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，但对于误工费认定有误，本院予以纠正。据此，马严英因本起交通事故发生的损失为：医疗费37287.52元、住院伙食补助费180元、营养费1800元、护理费5400元、误工费30504元、交通费300元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元，合计215623.52元，扣除平安保险江苏分公司垫付的医疗费10000元及华国伟垫付的医疗费3000元，故平安保险江苏分公司应赔偿马严英202623.52元，返还华国伟垫付款3000元。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第1939号民事判决第二、第三项；
二、变更南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第1939号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起10日内赔偿马严英损失202623.52元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1576元，减半收取788元，鉴定费2360元，合计3148元，由华国伟负担（一审案件受理费及鉴定费已由马严英预交，平安保险江苏分公司返还华国伟3000元垫付款时全部扣除并给付马严英，其余148元由华国伟直接向马严英支付）；二审案件受理费600元，由平安保险江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王志坚
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 查菲菲