北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4336号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李婧。
上诉人（原审第三人）四川省钦和堂食品有限责任公司，住所地四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园蓉台大道南段18号。
法定代表人廖钦弘，董事长。
委托代理人马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人李海娟，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都良丰投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区三洞桥路19号13楼13号。
法定代表人李良锋，执行董事。
委托代理人杨梅，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、四川省钦和堂食品有限责任公司（简称钦和堂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1579号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年12月28日，上诉人钦和堂公司的委托代理人马东晓、李海娟，被上诉人成都良丰投资管理有限公司（简称良丰公司）的委托代理人杨梅、尹冬生到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4382715号“图形（指定颜色）”商标（简称被异议商标）由李良锋于2004年11月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第29类的鱼（非活的）、肉罐头等商品上，后转让给良丰公司。被异议商标经初步审定并公告后，成都廖记连锁餐饮有限责任公司（简称廖记连锁公司）不服，向商标局提出异议。2010年9月1日，商标局针对廖记连锁公司就被异议商标提起的异议作出（2010）商标异字第15196号“图形（指定颜色）”商标异议裁定（简称第15196号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。廖记连锁公司不服，于2010年9月3日向商标评审委员会提起异议复审申请。商标评审委员会于2013年7月8日作出商评字（2013）第20015号《关于第4382715号“图形（指定颜色）”商标异议复审裁定书》（简称第20015号裁定）第20015号裁定，裁定被异议商标不予核准注册。良丰公司不服第20015号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的“鱼（非活的）、肉罐头”商品与引证商标核定使用的死家禽、猪肉等商品存在一定关联性，构成类似商品，其他商品不构成类似商品。商标评审委员会认定有误，应予纠正。根据在案证据无法确定钦和堂公司对涉案的“鸡图形”作品享有在先的著作权或者是该项权利的利害关系人，商标评审委员会有关被异议商标的申请注册损害了他人在先著作权的认定缺乏事实依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第20015号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、钦和堂公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第20015号裁定，一、二审案件受理费由良丰公司负担。商标评审委员会的上诉理由是：被异议商标与引证商标均为图形化的“廖”字，艺术化处理的手法相同，整体外观效果相同，被异议商标指定使用的商品与引证商标主要使用并据以知名的死家禽等商品在功能、销售对象、销售场所等方面相近，在实际生活中密切相关，构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标；根据钦和堂公司提交的著作权登记证书，相关美术作品的著作权人为成都市青羊区廖记棒棒鸡店及其经营者廖钦勇，被异议商标的注册已构成对他人在先著作权的损害，违反了《商标法》第三十一条的规定。钦和堂公司的上诉理由是：被异议商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，在被异议商标与引证商标标识本身构成近似的情形下，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定；根据钦和堂公司提交的证据可以证明钦和堂公司是涉案美术作品的利害关系人，有权主张在先著作权，被异议商标标识与涉案美术作品构成实质性相似，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定；原审判决依据的（2014）成知民初字第440号民事判决书（简称第440号判决）未经钦和堂公司的质证，属于程序违法，应予纠正。
良丰公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第4382715号“图形（指定颜色）”商标，由李良锋于2004年11月26日向商标局申请注册，指定使用在第29类的鱼（非活的）、肉罐头、果肉、腌制蔬菜、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌等商品上。经初步审定并公告，廖记连锁公司不服，向商标局提出异议。经商标局核准，被异议商标转让给良丰公司。
引证商标为第1559320号图形商标，申请日为1999年9月27日，申请人为成都市青羊区廖记棒棒鸡店，核准注册日为2001年4月21日，该商标核定使用的商品包括死家禽、猪肉、腌腊肉、板鸭、牛肚等商品，商品类似群组为2901群组，该商标现在专用权人为钦和堂公司。经续展，该商标有效期至2021年4月20日。2005年2月28日，引证商标转让给廖记连锁公司。2010年1月13日，引证商标转让给钦和堂公司。2013年9月27日，引证商标转让给廖记食品连锁股份有限公司。
2010年9月1日，商标局针对廖记连锁公司就被异议商标提起的异议作出第15196号裁定，商标局认定廖记连锁公司提起的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
廖记连锁公司不服，于2010年9月3日向商标评审委员会提起异议复审申请，其主要理由是：“廖记”是廖记连锁公司独创并长期使用的企业字号和商标，经过多年的持续使用和推广，在行业内具有了较高的知名度和可识别性。被异议商标的申请注册损害了廖记连锁公司享有的在先著作权和外观设计专利权，并且被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册是一种不正当竞争行为，容易造成不良的社会影响。综上，依据《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。在商标评审期间，廖记连锁公司注销，钦和堂公司向商标评审委员会提交书面声明继承本案中的权利，履行申请人的义务参与本案评审程序。
商标评审委员会组成合议组进行评审，并于2013年7月8日作出第20015号裁定。该裁定认为：
本案被异议商标与引证商标均为图形化的“廖”字，艺术化处理的手法相同，整体外观效果相同。被异议商标指定使用的鱼（非活的）、肉罐头等商品与引证商标主要使用并据以知名的死家禽等商品在功能、销售对象、销售场所等方面相近，在实际生活中密切相关，且引证商标经过长期使用在四川尤其在成都地区的餐饮行业领域享有一定的知名度和影响力，由于李良锋与廖钦明为甥舅关系，又同处成都市，最早曾合作开办廖记棒棒鸡店，可见李良锋对上述情况理应知晓，其注册被异议商标有违诚实信用原则，核准被异议商标的注册易使消费者对商品来源产生误认。因此，被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标。
关于被异议商标是否构成对钦和堂公司著作权的损害一节，商标评审委员会认为：钦和堂公司提交的“廖记棒棒鸡店招牌图案”作品登记时间为2001年7月27日，著作权人为成都市青羊区廖记棒棒鸡店，而成都市青羊区廖记棒棒鸡店为个体工商户，其权利可由经营者廖钦勇继承并行使。“廖记棒棒鸡店招”作品登记时间为2004年9月25日，著作权人为廖钦勇。两件著作权登记材料中均体现了图形化的廖字商标图样（简称涉案作品），该图形具有独创性和可复制性，属于《中华人民共和国著作权法》保护的作品。以上两件作品的登记时间均早于被异议商标申请注册时间，并且李良锋与廖钦明为甥舅关系，又同处成都市，最早曾合作开办廖记棒棒鸡店，可见李良锋事先知晓廖图形。被异议商标图形与他人在先享有著作权的作品当中的一部分廖图形在描绘对象、设计风格及整体视觉效果等方面基本相同，已构成实质性相似。被异议商标的申请注册已构成对他人在先著作权的损害，违反了《商标法》第三十一条的规定。
另外，商标评审委员会没有支持钦和堂公司有关被异议商标的申请注册损害了外观设计专利权以及违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的异议复审理由。
综上，商标评审委员会认定钦和堂公司所提异议复审理由成立，依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
良丰公司不服第20015号裁定，依法提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，钦和堂公司提交了两份著作权登记证书，登记时间分别为2001年7月27日和2004年9月25日，这两份登记证书是针对“廖记棒棒鸡店招”进行的登记，该店招包括文字“廖记棒棒鸡”、“鸡图形”和其他图案。这两份著作权登记证书载明的作者为“肖朝德”，著作权人分别为“成都市青羊区廖记棒棒鸡店”和“廖钦勇”。良丰公司提交了四川省成都市中级人民法院于2015年4月16日作出的第440号判决，该判决系关于肖朝德诉廖钦勇侵犯著作权纠纷做出的判决。该判决认定“廖记棒棒鸡店招”中“廖记棒棒鸡”五个字系肖朝德独立创作并享有著作权的美术作品，该判决与本案涉案“鸡图形”作品无关。另外，良丰公司还提交了吴光跃创作涉案“鸡图形”的设计底稿。
在本案审理期间，良丰公司提交了（2015）成华民证字第2098号公证书，为吴光跃证人证言，吴光跃称涉案作品由其创作，为“廖”字与鸡的形象相结合进行的设计。
以上事实有被异议商标及引证商标的商标档案、第15196号裁定、异议复审申请书、良丰公司在商标评审阶段以及本案诉讼阶段提交的证据材料、钦和堂公司在评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料、权利承继声明、第20015号裁定、第440号判决、（2015）成华民证字第2098号公证书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。
被异议商标与引证商标均为图形化的“廖”字，艺术化处理的手法相同，整体外观效果相同，构成近似。引证商标核定使用在死家禽、猪肉、腌腊肉、板鸭、牛肚等商品上，与被异议商标指定使用的鱼（非活的）、肉罐头商品构成类似，一审法院与商标评审委员会对此均予以认定。另外，被异议商标指定使用的包括腌制蔬菜与引证商标核定使用的腌腊肉，均属于腌制食品，在加工方法、消费人群等方面基本相同，亦构成类似商品，本院支持商标评审委员会的认定，对一审法院的认定加以纠正。而果肉、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌等商品在功能、用途等方面差异较大，不构成类似商品。因此，被异议商标在其指定使用的果肉、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌商品上与引证商标未构成类似商品上的近似商标，一审法院对此认定并无不当。
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本案中，钦和堂公司主张被异议商标的申请注册损害了其在先著作权。
钦和堂公司据以主张涉案鸡图形美术作品著作权的证据是两份著作权登记证书，而著作权登记证书是证明著作权权属的初步证据，如果良丰公司能够提供相反证据加以否定，则仅凭著作权登记证书尚不足以支持钦和堂的主张。良丰公司一审诉讼期间提交了涉案作品的底稿，本院审理期间又提交了吴光跃的证人证言，钦和堂公司亦认可涉案鸡图形的作者为吴光跃，而钦和堂公司未能充分举证证明吴光跃将涉案作品的著作权转让或者许可给该公司，因此，一审法院认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定并无不当，本院予以支持。
综上所述，商标评审委员会、钦和堂公司的上诉理由虽有部分成立，但是其关于撤销原审判决、维持商标评审委员会作出的第29506号裁定的上诉请求本院不予支持。原审判决虽然部分认定事实错误，但是鉴于原审判决已经撤销第29506号裁定，故应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由成都良丰投资管理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、四川省钦和堂食品有限责任公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一六年二月二十九日
书记员 王婉晨