河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第821号
上诉人（原审原告）邹西岭，男，汉族，1949年10月2日出生。
委托代理人蒋保军，河南振商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）商丘市长征人民医院。住所地：商丘市。
法定代表人刘军祥，职务院长。
委托代理人刘继光。该医院工作人员。
委托代理人赵伟。该医院工作人员。
上诉人邹西岭与上诉人商丘市长征人民医院（以下简称长征医院）医疗损害责任纠纷一案，邹西岭于2013年7月31日诉至商丘市梁园区人民法院，请求依法判令商丘市长征人民医院赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计10万元，并承担本案的所有费用。该院经审理于2015年6月15日作出（2013）商梁民初字第02119号民事判决，邹西岭、长征医院均对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，于2015年8月11日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人邹西岭及其委托代理人蒋保军与上诉人长征医院的委托代理人刘继光、赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年5月1日，邹西岭因右下肢疼痛、麻木入住长征医院，经诊断为腰4、5椎间盘突出。经邹西岭家属同意，2013年5月13日，院医生给邹西岭做手术治疗，并植入钢板进行内固定。2015年5月28日邹西岭出院，住院28天。支出医疗费23599.39元。出院后，邹西岭仍感觉疼痛、麻木。2013年6月16日，邹西岭到河南省洛阳正骨医院检查。河南省洛阳市正骨医院CT诊断报告显示“L4／5椎间盘突出术后，钉棒固定，椎体缘对应可，椎板部分切除减压，L4、L5左侧螺钉位置向右偏移，偏离左侧椎弓根”。2013年7月15日，邹西岭到河南省人民医院就诊检查，该院CT报告显示“腰椎曲度可，L4椎体稍前移，椎体缘可见增生变尖、L4、L5椎体见金属内固定装置，周围软组织影稍厚，骶椎后部椎板未完全融合”。2013年7月16河南省人民医院的诊断证明书中的诊断意见为“腰椎间盘突出术后左侧椎弓根钉位置异常并左下肢症状加重，建议行手术治疗”。2014年6月9日，邹西岭在河南省洛阳正骨医院住院治疗，经诊断，邹西岭具有××、腰椎间盘突出症术后等。邹西岭2014年6月11日出院，共住院3天。支出医疗费1833.34元。2014年6月10日，河南省洛阳正骨医院的检查报告显示“L4／5见内固定影，椎体缘对应关系可，部分附件缺如；椎管未见明显狭窄；脊髓圆锥位置可，信号均匀”。2014年6月17日，邹西岭入住河南省人民医院，进行内固定取出手术。医院的入院记录中记载：主诉“术后恢复可”，“要求来院取出腰椎内固定”。邹西岭于2014年6月30日出院。支出住院费12129.41元，门诊检查及西药支出3109.5元。2014年6月9日，邹西岭在河南省人民医院支出门诊诊查及检查费698.50元。
邹西岭认为长征医院的医疗行为存在过错，诉至该院，并申请对长征医院的医疗过错、邹西岭的伤残等级进行鉴定。经该院委托，商丘京九法医临床司法鉴定所作出鉴定，鉴定分析说明部分显示：长征医院存在过错表现在1、术后螺钉偏移；2、患者三次肌电图检查，可见神经损伤症状，但从病历上，可见原有神经损伤，后虽有商丘市第一人民医院肌电图报告，但无法认定及排除三次肌电图检查神经损伤是此次手术造成。综合分析，长征医院，在给邹西岭诊疗过程中存在过错，参与度50%。鉴定意见为：邹西岭腰4、5椎间盘切除＋植骨内固定术后为9级伤残。长征医院医疗行为存在过错；邹西岭的损害后果与长征医院存在部分因果关系，参与度为50%。
原审认为，邹西岭到长征医院处就医治疗，双方形成医疗服务合同关系。邹西岭认为长征医院的医疗行为存在过错，要求长征医院给予赔偿。并对长征的医疗过错、邹西岭的伤残等级进行了鉴定。根据鉴定意见，对因长征医院过错行为给邹西岭带来的扩大的损失，长征医院应承担50%的赔偿责任。邹西岭要求长征医院赔偿医疗费，邹西岭在长征医院支出的医疗费是因治疗原发性疾病花费的，属于一般治疗的正常花费，因该部分产生的费用，不予支持。因邹西岭做内固定取出术，是对内固定取出的正常医疗行为，并不是对因长征医院医疗过错进行重新治疗所支出的费用。故对该部分治疗所产生的费用，亦不予支持。邹西岭的医疗费，认定如下：2014年6月9日至6月11日在河南省洛阳正骨医院住院3天，支出医疗费1833.34元。根据邹西岭的住院时间，邹西岭的营养费为10元（3天=30元；住院伙食补助费为30元（3天=90元；护理费根据2014年度河南省居民服务业和其他服务业28472元的标准计算为28472元／年÷365天（3天=240元；根据邹西岭到河南省洛阳正骨医院及河南省人民医院的就医情况，住宿费、交通费，酌情支持4000元。邹西岭支出的鉴定费为5000元。邹西岭未举证证明其因此产生了误工费用，邹西岭的年龄已经超过退休年龄，邹西岭要求的误工费，不予支持。根据鉴定人员的解释，邹西岭术后构成九级伤残，不是因为长征医院的医疗过错而导致的，故邹西岭要求伤残赔偿金，不予支持。综上，邹西岭的损失共计11193.34元。长征医院承担50%为5597元。长征医院的医疗行为，给邹西岭精神带来一定的损害，邹西岭要求损害赔偿金，结合本案情况，酌情支持3000元。故长征医院应赔偿邹西岭共计8597元。邹西岭的其他诉讼请求，没有法律依据，不予支持。长征医院辩称，根据谁主张谁举证的原则，邹西岭并没有证据证明术后三次肌电图显示的肌损后果与螺钉偏移有因果关系请求驳回邹西岭的诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。而长征医院未提交证据证明邹西岭的损害后果与其医疗行为之间不存在因果关系。故长征医院的辩称意见，不予采信。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、商丘市长征人民医院赔偿邹西岭医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、住宿费、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费共计8597元。于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回邹西岭的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由邹西岭负担2100元，被告负担200元。
邹西岭不服原审判决上诉称，原审按法定程序对上诉人的伤残等级及医疗行为参与度进行鉴定，鉴定人认为上诉人的伤残达到了9级，长征医院医疗行为参与度为50%，可原审却没有判决长征医院赔偿上诉人损失，少计算39025.6元。因被上诉人的过错，造成上诉人受伤致残，取出长征医院所打损害上诉人神经的螺钉支出的医疗费用，仅认定洛阳正骨医院的医疗费用，不认定河南省人民医院的费用错误，少计算17698.91元。长征医院的医疗行为构成了医疗事故，使上诉人构成9级伤残，上诉人在长征医院所交的23599.39元应全部退还。原审认定事实错误，请求二审撤销原判，依法改判。邹西岭的上诉意见也是对长征医院上诉理由的答辩意见。
长征医院不服原审判决上诉称，原审根据所谓的部分鉴定意见认定上诉人存在过错，对因过错行为给邹西岭带来的损失承担50%的责任认定事实错误。商丘京九司法鉴定中心做出的司法鉴定意见不具有客观性、科学性，不能作为定案依据。本案中，虽然螺钉偏移，但并未有证据证明邹西岭主张的对其造成了肌损害的事实，邹西岭虽然术后有三次肌电图显示肌损害，但患者在上诉人处住院体检时已经证实术前已有肌损害，鉴定机构亦认可，且双侧都有，术后三次肌电图显示有肌损害，同样是双侧都有，术前术后一致，故该肌电图显示的肌损害与螺钉偏移没有关系。原审以参与度50%判令上诉人承担责任是没有依据的。邹西岭在原审只提供了住院发票和相关交通费等，并未提供住院病历印证，且邹西岭在术后一年的时间入住河南省人民医院取出内固定物，无论邹西岭因何住院，均与上诉人的医疗行为无关，不应承担邹西岭的扩大损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错，就要承担举证不能的不利后果，原审适用法律错误。请求撤销原判，依法改判驳回邹西岭的诉讼请求，并由邹西岭承担一审、二审诉讼费用。长征医院的上诉意见也是对邹西岭上诉主张的答辩意见。
根据邹西岭与长征医院的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：原审委托作出的司法鉴定是否能作为本案定案的依据；长征医院应否赔偿邹西岭损失以及应赔偿的数额为多少。
双方当事人对此焦点无异议，并进行了论辩。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，邹西岭因右下肢疼痛、麻木入住长征医院，并被诊断为腰4、5椎间盘突出做植入钢板内固定术，出院后仍感觉疼痛、麻木症状未消。后在河南省人民医院进行内固定取出手术。对于邹西岭所做对长征医院医疗过错及其伤残等级鉴定意见及鉴定人员对鉴定进行的说明：如果手术正常，术后仍构成九级伤残。可见，邹西岭术后构成九级伤残，不是因为长征医院的医疗过错而导致的，原审对该鉴定的邹西岭的伤残等级未予采信有据可依。对于邹西岭神经损伤，鉴定人员亦说明，无法认定及排除是术后螺钉偏移触及神经根造成的。原审认定长征医院在给邹西岭诊疗过程中存在过错，并承担邹西岭扩大损失50%的赔偿责任并无不当。长征医院诉称，其不存在过错，不应以参与度50%判令其承担赔偿责任，长征医院并未提交证据证明邹西岭的损害后果与其医疗行为之间不存在因果关系的证据。邹西岭在长征医院所支出的医疗费系其治疗原发性疾病的正常花费，其所诉原审少认定39025.6元医疗费理由不足。邹西岭所做内固定取出术，并不是因长征医院医疗过错进行重新治疗所支出的必要费用，邹西岭所诉原审对其在河南省人民医院的治疗费用少计算17698.91元亦证据不足。邹西岭认为长征医院的医疗行为构成了医疗事故，使其构成9级伤残，并要求长征医院全部退还其23599.39元医疗费用无证据证实。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费邹西岭所交纳2085元，商丘市长征医院所交纳50元，各由交纳人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一五年十月十日
书 记 员 时 淼