重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01891号
上诉人（原审被告）章某。
委托代理人黎克奎，重庆宸峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高某甲。
上诉人章某与被上诉人高某甲离婚纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2013年12月9日作出（2013）南法民初字第02869号民事判决，上诉人章某对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。章某及其委托代理人黎克奎、高某甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原、被告于2006年9月通过网上聊天认识、恋爱，于××××年××月××日登记结婚，双方均系再婚。××××年××月××日生育一女高某乙。婚初原、被告感情尚可，婚后原告在江西省九江市工作、生活，被告在重庆工作、生活。双方共同生活时由于原、被告生活习惯不同、性格不合，为家庭琐事发生过矛盾。自小孩出生以后，因小孩的抚养、教育问题，原、被告时有矛盾产生。原告曾于2012年初起诉离婚，2012年5月撤诉。撤诉后，原告认为夫妻关系并未得到真正改善，故再次起诉至一审法院，坚决要求与被告离婚。庭审中，被告不同意离婚。
关于小孩的抚养问题，原告要求抚养小孩，请求被告每月支付抚养费1500元。庭审中，被告要求小孩由其抚养，请求原告每月支付抚养费3000元。原告认为由其抚养小孩的理由是，原告月收入8000元整，有位于重庆市南岸区融侨半岛×××××××××××号房屋，并提交了中电投江西核电有限公司人力资源部出具的收入证明。庭审中，被告对收入证据的真实性有异议，但未提交相反证据。被告认为由其抚养小孩的理由是，被告月收入2000元左右，且小孩出生后，一直在重庆生活、居住，故由被告抚养小孩更有利于小孩的健康成长。庭审中，原告对被告月收入2000元左右，以及小孩一直在重庆生活、居住均无异议。
关于财产问题：1、位于南岸区融侨半岛×××××××××××号房屋一套，系原告婚前按揭购买，婚后原、被告共同偿还了部分银行按揭贷款。庭审中，原告自愿支付被告该房屋的银行按揭贷款本金及其增值部分共计110000元，被告认可。2、位于九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋一套，系夫妻共同财产，原告认为该房价值600000元，被告无异议。庭审中，被告认为该房的首付款中，有300000元是被告婚前的个人财产，不应作为夫妻共有，并提交了声明一份，该申明载明“现购买佳瑞园房子一套，购房款中，其中30万元是章某的婚前财产，不作为夫妻共有。申明人高某甲”。原告对该声明的真实性无异议，认为该声明是在被告逼迫下写的，但未提交相应证据。原、被告对该房尚有154000元银行按揭贷款未还均无异议。但被告认为该房系全款购买之后再抵押给银行贷款200000元，这200000元由银行直接转账给了被告母亲，并提交了《房地产买卖居间协议》、转账凭证、收条、账户查询明细，证实该房屋的原业主收到了房款共580000元，以及银行将按揭贷款发放到邓长芬的账户后，邓长芬将该200000元转账到原告账上。庭审中，原告对以上证据的真实性无异议，但认为由于是按揭贷款购买的二手房，需要将全部房款支付给该房屋的原业主后，银行才发放贷款，并提交了《个人购房借款、担保合同》、《重庆市房地产抵押合同》，认为《个人购房借款、担保合同》第三十六条约定了该200000元贷款的性质是个人购置住房贷款。庭审中，被告对以上证据的真实性均无异议。经一审法院依法向中国工商银行股份有限公司重庆巴南支行调取的《个人购房借款、担保合同》、《重庆市房地产抵押合同》、《中国工商银行个人住房（商用房）贷款申请表》和《公证书》载明九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋的原产权人陈志和雷用委托邓长芬代为收取售房款。
关于债权，被告认为原告借款100000元给他人，并提交了QQ聊天记录复印件一份。庭审中，原告不认可。
一审法院认为：原、被告虽系自主婚姻，婚初感情尚可，但婚后因性格不合，常为家庭琐事发生纠纷，加之原、被告两地分居生活，致夫妻感情产生裂痕。2012年原告起诉离婚撤诉后，双方并未真正和好，夫妻感情已彻底破裂。现原告再次起诉离婚，经一审法院调解和好无效，故原告的请求符合法律规定，一审法院予以支持。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的义务。一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议。协议不成时，由人民法院判决。现原、被告均要求抚养小孩，但由于小孩自出生至今在重庆生活、居住，且一直由被告抚养，故婚生女高某乙由被告抚养为宜。现原告提交的证据，能够证明其月收入为8000元，被告并未提交相应证据证明原告尚有其他收入，故一审法院认定原告的月收入为8000元。关于原告应给付的扶养费的数量，根据目前原告与被告的实际抚养能力和当地基本生活标准的情况，酌情由原告每月支付抚养费1800元为宜。
对于夫妻共同财产，一审法院认定如下：
1、对于位于南岸区融侨半岛×××××××××××号房屋，系原告婚前财产。庭审中，原告自愿支付被告该房屋的银行按揭贷款本金及其增值部分共计110000元，被告亦无异议，一审法院予以支持。
2、对于位于九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋，系夫妻共同财产。原、被告对《房地产买卖居间协议》、《个人购房借款、担保合同》、《重庆市房地产抵押合同》的真实性无异议，一审法院予以采信。原、被告对该房屋价值600000元均无异议，一审法院予以确认。由于原告未提交证据证明《声明》系自己受胁迫所写，故一审法院对原告关于《声明》的辩称意见不予采纳，对被告提交的《声明》予以采信，故该房屋首付款中有300000元系被告的婚前个人财产。由于《个人购房借款、担保合同》第三十六条明确约定200000元系个人购置住房贷款，以及房屋原产权人陈志和雷用委托邓长芬代为收取售房款，故该房系按揭购买。原、被告对该房有154000元银行按揭贷款尚未归还均无异议，一审法院予以确认。该房归被告所有，由被告偿还剩余的银行按揭贷款，被告补偿原告房屋折价款73000元【（600000元-300000元-154000元）÷2】。对于债权，因被告提交的是证据复印件，且原告不认可，故被告的请求证据不充分，一审法院依法不予支持。综上，原告应支付给被告37000元。
据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条之规定，一审法院判决：一、准予高某甲与章某离婚；二、婚生女高某乙由章某抚养，高某甲从2013年9月起每月支付抚养费1800元（此款于每月15日前付清）；三、高某甲与章某共同偿还的位于南岸区融侨半岛×××××××××××号房屋的银行按揭贷款及其增值部分，由高某甲支付章某110000元；四、位于九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋归章某所有，该房屋的银行按揭贷款由章某偿还，由章某支付高某甲房屋折价款73000元；以上款项品叠后，由高某甲支付章某37000元（此款于本判决生效之日起三十日内付清）。案件受理费240元，由高某甲承担120元，由章某承担120元。
章某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二项；二、婚生女高某乙由上诉人抚养，被上诉人从2013年2月起每月支付抚养费3000元；三、夫妻共同财产部分品迭后被上诉人支付上诉人217000元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决程序严重违法，以致错误判决。一审中，为查明案件事实，上诉人向一审法院提交了调取被上诉人银行存款和住房公积金的查询申请，但一审法院却以被上诉人不在本地，产生的差旅费应由上诉人承担为由不予调取，致使此部分夫妻共同财产未能分割，违反民事诉讼法第六十四条之规定，属程序严重违法。二、一审判决认定事实证据不足，以致错误判决。一审认定被上诉人月收入8000元证据不足，以致被上诉人支付女儿高某乙的抚养费偏低。事实上被上诉人月收入远不止8000元，一审庭审中，被上诉人只提交了其工作单位人力资源部出具的收入证明，上诉人当庭对其真实性提出异议。根据民事诉讼证据规则，被上诉人的收入情况应由被上诉人举证证明，包括工资表、银行打款记录、个人所得税缴税凭证、养老保险缴费基数等。上诉人与被上诉人购买九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××的房屋系一次性付清全款，不存在还需贷款支付房款。当时只是以此为由向银行贷款200000元准备装修该房。但贷款发放后，被上诉人一直将该200000元占为个人所有，该房屋至今未装修。故上诉人与被上诉人从银行以房屋抵押贷款的200000元应属夫妻共同财产，因此款一直由被上诉人占有，应由被上诉人给付上诉人100000元。
高某甲答辩称：关于离婚和子女抚养问题一审判决已经很清楚了，要求按照一审判决执行。上诉人所陈述的事实及理由都是虚假的，不同意上诉人的所有上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。
审理中，经双方协商，由高某甲从2013年2月起每月支付高某乙抚养费2000元，同时章某自愿放弃分割高某甲包括住房公积金在内的其他夫妻共同财产（不包括本案诉争的200000元），也不再申请法院调查高某甲的银行存款和其他财产、收入情况。
针对上诉人所请求分割的200000元问题，上诉人主张：2010年购买直港大道的二手房是一次性全额付款，因该房屋是清水房，为了装修又向银行贷款200000元。银行将这200000元发放给上诉人的母亲邓长芬，邓长芬又于2010年7月5日将这200000元汇到高某甲的账户上，此后一直由高某甲掌握。有关这一问题的二手房买卖合同、一次性付款给原房东的收据和转账凭证均已向一审法院提交。若被上诉人主张这200000元是用于支付了房款，应由被上诉人举证证明。
对此问题，高某甲辩称：上诉人所述不实，一审法院已经查清了，该二手房就是通过贷款方式购买的；银行所贷的200000元已经给房东用于支付房款，此后按揭一直由我在偿还。200000元属于夫妻共同财产的主张不能成立。为什么银行贷款要从邓长芬处转给我，我也不清楚。我的账户存折至今一直是由上诉人在保管，我这边只保管有银行卡。关于这200000元的去向，一审法院已经查清楚了，我没有举证的必要。
审理中，经本院要求辨认，被上诉人认可其所说的存折就是以其名义于2010年6月13日在中国工商银行杨家坪步行街处开户、账号为××××××××××××××××××××的《理财金账户对账簿》。
对此，上诉人称该《对账簿》仅有对账功能，不能支取现金。
为查明案件事实，本院到中国工商银行重庆杨家坪步行街支行调取了高某甲名下账号为××××××××××××××××××××的账户交易明细6页（有记载的时间段为2010年6月13日至2013年3月21日）；并查询了该账户是否办理了存折支取业务，中国工商银行重庆杨家坪步行街支行回复称：经查该账户无下挂存折，对账簿不能支取现金。
在该账户交易明细查询结果第一页中记载：2010年7月6日从×××××××××××××××××××的账户中有汇款200000元汇至高某甲的此账户上；2010年9月7日，××××××××××××××××××××账户上的资金被采用银行卡支取的方式取走200050元，交易地区代码1507（江西九江），交易网点代码2106（九江湖口流泗支行）。该账户交易明细查询结果显示，从该账户上直接偿还银行贷款本息的时间是从2010年8月至2013年2月。
双方当事人对本院所调取证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
上诉人提出，该证据能够证明当时银行发放的200000元贷款是被高某甲所取走；因此笔贷款所生的债务以前是共同在偿还，自从高某甲于2013年初提出离婚，他就没有再偿还过，而是由自己通过到银行柜台的方式在还款。
被上诉人辩称：这200000元贷款合同及一系列的证据清晰的证明了这笔钱是用于偿还贷款，不存在我把这200000元如何了。因为上诉人在银行有不良记录，只能我去贷款；我回来签的贷款和购房合同。在买房的过程中，我只参与了这一次，至于这个钱如何经手我不清楚，一审法院也在银行查了，中间也给我打了两次电话问我这钱是怎么回事，然后我说这个钱是由我在还。到了2013年我去法院开庭时，我跟银行、法院说清这个钱我不再偿还了，之前贷款是由我在还，已经还了好几万，加上利息有八、九万了。这个账户我自己也到银行查了交易记录，和法院调取的一样。所以这个钱要让我来说，我说不清楚。但是这个钱所有的证据都明确是用于支付购房款，而不是像对方所说的用于装修或其他用途。至于说为什么会有时间差，我也说不清楚。
在一审审理过程中，本案双方当事人对九龙坡区杨家坪直港大道17号1-9-3号房屋现状为未装修房屋均无异议。
上诉人在一审庭审中所提交的其与陈志于2010年6月8日所签订的《房地产买卖居间协议》记载：章某向陈志购买九龙坡区杨家坪直港大道17号1-9-3号房屋，该房屋为清水房，成交价格为580000元，由章某于签署协议时交纳定金10000元给陈志，余款570000元于陈志办理卖方全权委托公证给章某指定人员当日由买方支付给卖方。
上诉人在一审庭审中所提交的由陈志于2010年6月8日所出具的收条载明：今收到章某购买九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋定金10000元整。
上诉人在一审庭审中所提交的由陈志于2010年6月13日所出具的收条载明：今收到章某购买九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋尾款570000元整，已全部付清。
上诉人在一审庭审中所提交的2010年6月13日中国建设银行转账凭证上载明：章某（账号××××××××××××××××××××）向陈志（账号××××××××××××××××××××）转账570000元。
一审法院向中国工商银行重庆巴南支行调取的《公证书》记载，2010年6月12日陈志、雷用夫妇授权邓长芬：签订九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋的买卖合同、代为收取售房款、协助章某、高某甲到银行办理二手房按揭手续。
一审法院向中国工商银行重庆巴南支行调取的《个人购房借款、担保合同》、《中国工商银行借款凭证》上记载，中国工商银行巴南支行于2010年7月5日向高某甲发放个人购置住房贷款200000元，收款人为邓长芬，账号为×××××××××××××××××××。
上诉人在一审庭审中所提交的邓长芬银行账户交易明细记载：2010年7月6日，有200000元从该账户转至账号为××××××××××××××××××××的账户。
经本院审理查明：章某、高某甲于2010年6月8日通过重庆大业兴置业顾问有限公司与陈志签订《房地产买卖居间协议》，约定章某、高某甲以580000元的价格购买陈志、雷用夫妇所有的位于九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋（该房屋为未装修房屋），章某在签订协议时向陈志支付定金10000元，并由陈志出具了收条。买卖双方约定，余款570000元于陈志办理卖方全权委托公证给章某指定人员当日由章某支付给陈志。2010年6月12日，陈志、雷用夫妇经重庆市九龙坡公证处公证授权委托邓长芬签订九龙坡区杨家坪直港大道17号1-9-3号房屋的买卖合同、代为收取售房款、协助章某、高某甲到银行办理二手房按揭手续。2013年6月13日，章某通过建设银行转账的方式向陈志支付了570000元，并由陈志出具收条。
2010年6月13日，高某甲以购置九龙坡区杨家坪直港大道17号1-9-3号房屋为由向中国工商银行申请个人住房贷款，并以该房屋作为抵押，章某作为其配偶在申请表上签字。同日，高某甲在中国工商银行重庆杨家坪步行街支行开立了账号为××××××××××××××××××××的账户。该账户资金仅办理有银行卡支取，未办理存折，同时办理有理财金账户对账簿。该账户银行卡由高某甲保管，对账簿由章某保管。2010年6月17日，九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋产权过户至章某、高某甲名下并获颁产权证。2010年6月28日，章某、高某甲与工商银行重庆巴南支行就九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋签定《重庆市房地产抵押合同》。2010年6月29日，该房屋连同土地使用权作为向工商银行重庆巴南支行抵押贷款的担保物设定抵押。2010年7月5日，高某甲与中国工商银行重庆巴南支行签订《个人购房借款、担保合同》，由中国工商银行重庆巴南支行向高某甲发放个人购置住房贷款200000元，合同约定：其项下贷款用于购买九龙坡区杨家坪直港大道×××××××××号房屋；未经贷款人书面同意，借款人不得将贷款挪作他用；贷款期限为120月，还款账户为高某甲在工商银行开立的账号为××××××××××××××××××××的账户；借款人高某甲授权工商银行将贷款一次性划入邓长芬在工商银行×××××××××××××××××××的账户。章某在合同末尾抵押物共有人处签字捺印。2010年7月5日，中国工商银行巴南支行向高某甲发放个人购置住房贷款200000元，该款项根据合同约定划至邓长芬在工商银行账号为×××××××××××××××××××的账户。因该笔贷款所产生的债务，由高某甲从2010年8月至2013年2月在按月偿还；其后由章某在偿还。
2010年7月6日，邓长芬名下×××××××××××××××××××的账户中有资金200000元汇至高某甲在工商银行××××××××××××××××××××的账户上。2010年9月7日，××××××××××××××××××××账户上的资金被采用银行卡支取的方式于江西九江湖口流泗支行取走200050元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于双方婚生女高佩璠的抚养费数额及给付起始时间问题以及上诉人放弃请求分割其他夫妻共同财产的问题，因本案双方当事人已达成一致意见，意思表示真实，属于当事人对自己权利的处分，且不损及未成年子女的利益，故本院对双方当事人的一致意思表示予以尊重和准许。
对于上诉人诉请分割的200000元问题，因通过相关证据和本院审理查明的事实已清楚地反映：2010年6月章某、高某甲向陈志、雷用夫妇购买九龙坡区杨家坪直港大道17号1-9-3号房屋系采用除定金外一次性付清全款的方式，且相应款项在中国工商银行重庆巴南支行发放贷款之前已经实际付清，故根本不存在还需通过银行贷款再向卖方支付购房款的必要与可能。被上诉人辩称该200000元系用于支付购房款，因与客观事实相矛盾，本院不予采信。
上诉人与被上诉人全款购买九龙坡区杨家坪直港大道17号1-9-3号房屋后，章某、高某甲又通过陈志、雷用公证授权委托邓长芬等方式，以购置该房屋需支付房款的名义向中国工商银行重庆巴南支行申请个人购置住房贷款200000元。中国工商银行重庆巴南支行在与高某甲、章某签订《重庆市房地产抵押合同》、《个人购房借款、担保合同》后，按照合同约定将该笔贷款200000元划至高某甲所指定的邓长芬银行账户。随后邓长芬又将该笔200000元汇至高某甲的银行账户，并最终在高某甲的银行账户中被银行卡支取方式在江西九江取出。因高某甲在工商银行××××××××××××××××××××的账户仅办理有银行卡支取业务，且根据其本人陈述该银行卡由其保管；加之支取地点系在被上诉人当时长期工作、生活的江西九江地域，故可以推定该200000元款项系为被上诉人所支取并占有、掌握。由于该笔200000元并未如被上诉人所言用于支付购房款，且被上诉人既一再表示不能说清款项去向、也未举示任何证据证明该笔200000元已用于夫妻共同生活，故该200000元资金对于上诉人及被上诉人而言，应属夫妻关系存续期间所取得的共同财产。上诉人要求分割该200000元中的100000元，符合法律规定，本院予以支持。由于该笔200000元系由被上诉人所占有、掌握，故应由被上诉人向上诉人支付100000元。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但由于二审中出现通过银行贷款所得的200000元并未用于支付购房款、而是被高某甲所占有、掌握的新证据，加之出现双方当事人对子女抚养费金额及给付期限达成一致意思的新情况，故对于相关判决内容应据实予以变更。上诉人自愿放弃分割其他夫妻共同财产，属对其权利的处分，本院予以准许。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十六条相关规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第02869号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第02869号民事判决第二项为：婚生女高××由章某抚养，高某甲从2013年2月起每月支付抚养费2000元（此款于每月15日前付清）
三、高某甲、章某于2010年7月从中国工商银行重庆巴南支行通过借款获得的200000元归高某甲所有，由高某甲支付章某100000元。
以上款项品迭后，由高某甲支付章某137000元。（此款于本判决生效之日起三十日内付清）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费240元由高某甲负担；二审案件受理费240元由章某负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 周海燕
审 判 员 苏致礼
代理审判员 陈 华
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 陈全伟