浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终5762号上诉人（原审原告）：骆云锋，男，1968年11月7日出生，汉族，住杭州市上城区。委托诉讼代理人：金和平，浙江金鸽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金华金茂商务管理有限公司，住所地：金华市婺城区新华街168号4楼。法定代表人：李玉洁，执行董事。被上诉人（原审被告）：金华金茂房地产开发有限公司，住所地：金华市婺城区新华街168号4楼。法定代表人：李玉洁，执行董事。二被上诉人共同委托诉讼代理人：施朝晖，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：金华市琴潮娱乐有限公司，住所地：金华市婺城区新华街168号金茂大厦5楼。法定代表人：李耀军，经理。委托诉讼代理人：钟科昕，男，公司员工。上诉人骆云锋因与被上诉人金华金茂商务管理有限公司（以下简称金茂商务公司）、金华金茂房地产开发有限公司（以下简称金茂房产公司）、金华市琴潮娱乐有限公司（以下简称琴潮娱乐公司）商铺委托经营管理合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初04581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。骆云锋上诉请求：撤销原判，依法改判支持骆云锋的诉讼请求；上诉费由金茂商务公司、金茂房产公司、琴潮娱乐公司承担。事实与理由：一、根据合同法的规定，一方违约另一方有权解除合同，且对方已长期违约，致使上诉人未拿到租金，不能实现合同目的，且金茂商务公司也同意解除合同。二、原审法院违约金从起诉之日起计算违背合同约定，应从违约之日起计算。三、原审在租金中扣除税金有误。有收入才能交税，现在未收到租金却要先扣除税金，明显违法。四、原审法院将未经质证的证据作为定案依据违法。所谓的《委托经营管理合同》未经质证，上诉人没有在该合同中签字，该合同的效力不及于上诉人，其内容也违反法律规定，应为无效。被上诉人金茂商务公司、金茂房产公司辩称，金茂商铺管理委员会已于2016年9月15日收回商铺的经营管理权，并通过公司解除了双方签订的租赁合同。同时5楼的业主代表已于2016年8月25日向琴潮娱乐公司收取了2016年半年租金57万元。被上诉人于2016年11月15日向业主寄送了“致业主函”，说明了当时情况并希望业主到公司核对未付租金数额以及支付办法。上诉人在原审中提出的诉求，被上诉人已基本完成。被上诉人琴潮娱乐公司辩称，琴潮娱乐公司与金茂商务公司、金茂房产公司签订的租赁合同有效，并且每半年按时缴纳租金，希望法院驳回上诉人要求腾空房屋的诉讼请求。骆云锋向原审法院起诉请求：1.解除骆云锋与金茂商务公司、金茂房产公司签订的《金华金茂大厦商铺租赁合同》，并由琴潮娱乐公司立即腾空房屋并交回骆云锋；2.金茂商务公司立即支付骆云锋租金33736元及逾期付款利息11389元（租金暂算至2016年5月1日，以后租金按合同约定标准支付至实际腾空之日止，利息暂算至2016年5月1日，此后按银行同期贷款利率3倍计付至实际履行之日止）；3.金茂房产公司对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由金茂商务公司、金茂房产公司、琴潮娱乐公�承担。原审法院认定事实：2010年12月12日，骆云锋（甲方）与金茂商务公司（乙方）、金茂房产公司（丙方）签订《金华金茂大厦商铺租赁合同》。约定甲方将其所有的坐落于金华市新华街金茂大厦第5层E025号商铺（建筑面积13.33平方米、售价229569元）租赁乙方经营管理，租赁期限为9年8个月，即从2011年7月1日起至2021年2月28日止，租金按照保底租金加上增值租金，其中年度保底租金付款标准分为三个阶段，第一阶段2011年至2012年，回报率为6%，2011年收益为9183元，2012年收益为13774元，第二阶段2013年至2016年，回报率为7%，每年租金16070元，第三阶段租金同第二阶段；第一阶段租金支付时间为每半年支付一次，第二、三阶段为每年支付一次，商铺租金先付后用，但甲方必须提供完税凭证，在甲方提供租金完税凭证后，乙方在十五个工作日内支付租金，如乙方迟延支付租金的，按照实际拖欠数额的同期银行贷款利率的3倍计付该租金损失的利息，丙方为本合同项下乙方支付租金的义务提供担保等内容。合同签订后，骆云锋依约将商铺交由金茂商务公司经营管理。金茂商务公司也依约向骆云锋支付了相关租金。期间，经双方口头协商，约定骆云锋应交纳的商铺租赁税款由金茂商务公司在年度租金中代扣代缴。后因经营不佳，自2014年开始，金茂商务公司未能按约及时支付骆云锋租金。经骆云锋催讨，金茂商务公司于2014年11月18日、2015年4月28日、9月30日、2016年1月21日分别支付骆云锋2014年度的租金3434元、1493元、3434元、3434元，合计11795元，其余款项至今未付。金茂房产公司也未履行保证责任。另查明，2008年4月30日，经金茂大厦商铺302位业主以信函投票方式选举产生金茂大厦商铺业主商业管理委员会（以下简称商管会）。事�，该商管会与金茂商务公司签订《委托经营管理合同》，约定金茂大厦商铺业主将金茂大厦1-5层商铺委托金茂商务公司经营管理，管理期限自2009年3月1日至2021年2月28日止，在该期限内，金茂商务公司对商场享有自主经营权和管理权，业主与金茂商务公司签订的《商铺租赁合同》的内容和效力与本合同发生冲突时，优先适用本合同等内容。2013年9月24日，金茂商务公司的关联公司金华金茂莱迪商业管理有限公司与被告琴潮娱乐公司的投资人徐文亮签订《房屋租赁合同》。双方约定，由徐文亮租用金茂大厦五楼约1718平方米的场地经营量畈KTV，租期自2013年9月24日起至2021年2月28日止，合同期总租金为8308000元，该租金包括店招、广告位的租金及4台观光电梯和1台货梯的使用维护费等内容。2014年4月21日，徐文亮等投资人依法设立了琴潮娱乐公司，并由该公司使用该场地并履行上述合同约定的义务。原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、金茂商务公司于判决生效之日起三日内支付骆云锋商铺租金23039元（不含税款）及逾期付款利息损失512.23元（租金及利息均暂算至2016年6月30日，此后利息按中国人民银行同期六个月以内贷款基准利率的三倍计付至实际履行之日止）；二、金茂房产公司对上述款项承担连带清偿责任，金茂房产公司在履行保证责任后有权向债务人追偿；三、驳回骆云锋的其他诉讼请求。如未按判决�定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费928元，依法减半收取464元（骆云锋已预交），由金茂商务公司负担，于判决生效之日起三日内向交纳，金茂房产公司承担连带责任。二审期间，被上诉人金茂商务公司、金茂房产公司向本院提交以下证据：1.委托经营管理合同一份，证明委托经营管理合同解除后，商铺租赁合同自动失效。2.（2008）浙金证民字第906号公证书一份，证明委托经营管理合同上有业主代表签字，具有法律效力。3.公告一份，证明金茂大厦商管会成员王振洪和傅延园通过五楼全体业主选举产生。4.（2008）浙金证民字第907号公证书一份，证明证据5具有法律效力。5.关于终止《金茂商铺委托经营合同》的公告，证明涉案商铺租赁合同于2016年9月20日公告发布时失效。上诉人骆云锋质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据已超过举证期限，不属于新证据，签委托经营管理合同的不是本案当事人，上诉人没有委托他人与被上诉人签订委托经营管理合同，其与本案无关联性，该证据涉及的是1至4层的商铺，不包含本案第5层；对证据2的真实性不清楚，公证的过程是否合法，公证书没有体现，公证书中提及的金茂业主签订管理合同，涉及商铺1至4层，与本案5层商铺没有关联性，对筹委会决议的合法性有异议，其成员应由业主选举产生，对业主负责，否则不具有合法性，公证书仅仅公证事情的过程，并不证明其合法；对证据3的真实性有异议，并非所有业主都参与选举，对合法性有异议，与本案没有关联性；对证据4的真实性没有异议；对证据5的真实性、合法性、关联性有异议，金华金茂大厦商�会没有解除合同的职权，对合法性有异议，公告涉及的是商铺1至4层，与本案无关。被上诉人琴潮娱乐公司质证认为，对上述证据无异议。被上诉人琴潮娱乐公司向本院提交以下证据：证据1.关于琴潮娱乐公司与金茂五楼租金的会议纪要（复印件）（2016年8月25日）及城中街道西市街社区会议签到单，证明琴潮娱乐公司在西市街社区开会时把租金交给业主代表；证据2.关于琴潮娱乐公司与金茂五楼租金的会议纪要（复印件）（2017年1月23日）及金茂五楼租金会议签到单，证明琴潮娱乐公司将2016年8月1日-2017年7月31日租金打入业主代表账户；证据3.杭州银行打款凭证1份2页（复印件），证明琴潮娱乐公司已经把租金打给业主代表账户；证据4.房屋租赁合同1份10页（复印件），证明琴潮娱乐公司与金华金茂莱迪商业管理有限公司签订合同后承租涉案商铺。上诉人骆�锋质证认为，对证据1、2、3的真实性无异议，2016年8月1日-2017年7月31日的租金实际上是琴潮娱乐公司代金茂商务公司支付，原因是金茂商务公司涉及很多诉讼，如果租金支付到金茂商务公司账号，有可能被法院查封，故在街道的协调下，在本案诉讼没有终结之前先由琴潮娱乐公司支付到业主代表账户；对证据4，不清楚其真实性，涉案5楼商铺业主是出租给金茂商务公司，并没有出租给金华金茂莱迪商业管理有限公司。被上诉人金茂商务公司、金茂房产公司质证认为，对上述证据均无异议，需要说明一点，上述会议纪要并不是上诉人所称琴潮娱乐公司代金茂商务公司支付，只不过是2016年9月15日商铺业主收回经营管理权以后，在业主跟琴潮娱乐公司之间没有正式确立关系之前，业主把租金暂时收取，实际上琴潮娱乐公司一直要与业主签订租赁合同，但无法签订。上诉人骆云锋未向本院提交新证据。对上述证据，本院认证如下，关于被上诉人金茂商务公司、金茂房产公司的证据，证据2、4系公证机关出具，真实性予以认定。证据1、3、5的真实性上诉人虽有异议，然结合在卷《金华金茂大厦商铺租赁合同》特别约定条款内容及涉案商铺的实际经营状况等，上述证据可证明涉案商铺委托金茂商务公司经营的事实。因解除合同涉及商铺所有人的实体权利，未经授权，金茂大厦商管会等无权处分，故证据5的证明力本院不予认定。关于被上诉人琴潮娱乐公司的证据，骆云锋、金茂商务公司、金茂房产公司对证据1、2、3的真实性均无异议，本院对其真实性予以认定；对证据4虽为复印件，骆云锋未提出相反证据，金茂商务公司、金茂房产公司认可该证据的真实性，结合各方当事人在本案庭审中的陈述及琴潮娱乐公司的实际经营和租金支付等情况，本院对该证据的真实性予以认定。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，骆云锋在本案二审庭审时表示在法院认定其与金茂商务公司、金茂房产公司之间是委托经营关系的情形下，要求将委托经营关系一并解除。本院认为，骆云锋与金茂商务公司、金茂房产公司签订的《金华金茂大厦商铺租赁合同》明确约定双方同意接受《委托经营管理合同》对本合同的优先适用效力，虽然骆云锋否认签订过《委托经营管理合同》，但综合金茂商务公司、金茂房产公司提交的《委托经营管理合同》、公告（2010年10月23日）、公证书等证据，足以认定骆云锋与金茂商务公司之间成立商铺委托经营管理合同关系，原审法院将本案案由认定为商铺租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。在本案诉讼过程中，骆云锋与金茂商务公司、金茂房产公司�有解除双方签订的《金华金茂大厦商铺租赁合同》的意思表示，只是在解除时间的节点上存在争议。《金华金茂大厦商铺租赁合同》实质上是双方委托合同关系中的部分内容，且金茂商务公司、金茂房产公司存在拖欠骆云锋租金的行为，本院认定双方签订的包括《金华金茂大厦商铺租赁合同》在内的商铺委托经营管理合同于本判决生效之日起解除。琴潮娱乐公司承租骆云锋商铺时处于骆云锋与金茂商务公司正常的委托合同关系存续期间，琴潮娱乐公司的承租行为合法有效，且亦不存在拖欠租金及其他违约行为，故骆云锋要求琴潮娱乐公司腾退涉案商铺缺乏事实及法律依据，本院不予支持。骆云锋与金茂商务公司、金茂房产公司之间的委托合同关系解除后，骆云锋可以与承租商铺的琴潮娱乐公司等协商解决租金收取等相关事宜。金茂商务公司拖欠诉争的租金，综合�量金茂商务公司、金茂房产公司的经营现状，我国法律规定的房屋税金的纳税主体等情况，骆云锋主张不应先扣除税金的意见成立，本院予以采纳。金茂商务公司如有证据证明其已为骆云锋代缴2014年2月28日后的相应税金，双方可另行结算。骆云锋依据合同约定，向金茂商务公司、金茂房产公司主张拖欠的租金符合法律规定，应予支持。关于金华市琴潮娱乐有限公司在诉讼期间直接向五楼业主支付的租金，因各方均未提供证据证明该笔租金在各业主间的分配情况，故暂不予处理，双方可另行结算。综上所述，骆云锋的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问�的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初04581号民事判决；二、骆云锋与金华金茂商务管理有限公司、金华金茂房地产开发有限公司签订的《金华金茂大厦商铺租赁合同》于本判决生效之日起解除；三、金华金茂商务管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付骆云锋商铺租金23023.33元及逾期付款利息损失7192.45元（均已计算至2016年5月1日，此后租金按每年16070元计算至本判决生效之日止，逾期付款利息损失按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的3倍计算至实际履行之日止）；四、金华金茂房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任，金华金茂房地产开发有限公司在履行保证责任后有权向债务人追偿；五、驳回骆云锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费464元（已减半收取），二审案件受理费928元，均由金华金茂商务管理有限公司、金华金茂房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建旭代理审判员  李 茜代理审判员  虞 行二〇一七年五月二十七日代书 记员  张 益