河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终428号
上诉人（原审原告）：陆荫标，男，1965年1月24日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：张金栋，灵宝市法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：鲁保国，男，1970年11月4日生，汉族，住灵宝市新灵东区。
上诉人陆荫标因与被上诉人鲁保国装饰装修合同纠纷一案，灵宝市人民法院2015年9月2日作出（2014）灵民一初字第2111号民事判决，鲁保国不服向本院提起上诉。本院作出（2015）三民终字第1382号民事裁定，撤销原判决，发回重审。灵宝市人民法院重审后作出（2016）豫1282民初113号民事判决，陆荫标不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆荫标及其委托诉讼代理人张金栋、被上诉人鲁保国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陆荫标的上诉请求：依法撤销原判决，改判支持陆荫标的一审诉讼请求，即被上诉人鲁保国支付工程款675798.24元及利息；支付就餐费3600元；赔偿经济损失186000元。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.我与被上诉人鲁保国2013年5月9日签订《建筑装饰工程施工合同》后，严格履行了自己的义务。工程于2013年11月30日完工，被上诉人鲁保国也对房屋进行了使用。2013年12月10日我将决算书给被上诉人鲁保国，决算工程款2657982.40元，被上诉人鲁保国接到决算书后三十日内未提出异议，应按照我的决算工程款支付。原审错误对工程委托鉴定，我明确表示不同意鉴定。2.我与被上诉人签订的合同即使无效，但无效的原因是被上诉人为逃避纳税要求与我个人签订，责任完全在被上诉人。原审错误认定我承担合同无效百分之三十的责任。对于合同约定的被上诉人提供的水电、材料，原审扣除了我电料款117600元，水暖材料款153440.5元，与鉴定报告中给我的水电安装工程量严重不符，也不符合约定。3.鉴定机构在鉴定过程中完全按照被上诉人的意愿鉴定，未按照实际发生的工程量鉴定，鉴定结论明显不公，不应作为定案的证据。4.对于我诉求的186000元损失，是合同约定因被上诉人原因导致我误工、窝工损失，不是预期利益，应按双方的过错责任划分。5.被上诉人和他的两个驻场管理人员在我职工食堂累计伙食费3600元，被上诉人应承担，我也提供了充分的证据证实。综上，一审判决认定事实错误，判决不公，请求支持我的上诉请求。
被上诉人鲁保国辩称：一审判决认定事实正确。本案的鉴定完全按照国家的标准鉴定，但上诉人不是按照国家的标准施工，鉴定结论偏高。上诉人在施工期间经常只留一人干活，其损失并不存在。关于上诉人称的伙食费不清楚，应提供证据证明。请求驳回上诉，维持原判。
陆荫标一审的诉讼请求：1.判令鲁保国支付我工程款657982.4元及利息（自2014年1月1日按照月息1分计算至付清之日）；2.鲁保国支付其工作人员在我食堂就餐代伙费3600元；3.鲁保国赔偿经济损失186000元。
一审法院认定事实：陆荫标提交的证据：1.2013年5月9日陆荫标与鲁保国签订《建筑装饰工程施工合同》1份，证明陆荫标承包了鲁保国发包的位于灵宝市××街××酒店××室内装饰工程；2.灵宝市亿家酒店装饰工程决算单、购买材料明细等报价材料、灵宝市邮政局速递公司投递记录及手机信息照片，陆荫标核算亿家酒店的装饰费用总价款为2657982.4元，并将相关结算单据通过邮寄方式送达鲁保国，鲁保国对陆荫标提供的报价材料未回复；3.收据6份、银行账户交易查询清单及手机信息记录4份，证明鲁保国支付了工程款2000000元，但未依合同约定时间支付。鲁保国提交的证据：1.个人独资企业营业执照，证明鲁保国是亿家酒店（灵宝市亿家商务酒店）的投资人；2.阿拉丁商贸有限责任公司收据1份及陆荫标方签字的建材明细，证明鲁保国支付了灯目、电料等材料款117600元的事实；3.灵宝市正工水暖行收款收据及陆荫标方签字的建材明细，证明鲁保国支付排水、卫浴、洁具等材料款项153440.5元的事实；4.灵宝市永佳建材销售部收据、华丽地毯商行收据，证明鲁保国支付永佳建材室内门等款项146800元，地毯花费22735元的事实；5.收款收据1份，以此证明鲁保国支付消防线路等改造费用20000元的事实；6.出工记录，鲁保国方对陆荫标工队施工人员出工人数的记录。
经双方当事人选定，原审法院委托河南砥柱工程造价咨询有限公司对灵宝市亿家酒店内部装修进行司法鉴定。2016年11月8日，河南砥柱工程造价咨询有限公司作出了豫砥鉴字【2016】第6号鉴定报告，主要内容为：
工程地点：灵宝市新灵西街。
承包范围：室内装饰工程。固定室内空间六个面、水电配套工程、室内设计。
鉴定依据：1.灵宝市人民法院鉴定委托书；2.灵宝市亿家酒店室内设计方案；3.《河南省建设工程清单综合单价》装饰装修工程（2008）版；4.现场勘测记录；5、材料价格按照甲乙双方认价单计算。
鉴定结论：室内装修工程造价2176691.78元。
附件：灵宝市亿家酒店室内装修工程结算书。
经鉴定人梁某出庭接受当事人的质询和提问，双方当事人对鉴定意见均有异议。陆荫标提出的异议认定如下：
依据当事人的认购价格，价格调差部分。C2-431风扇安装，按照认购价90元，+4158.75元（55.45*75个）；CC1631洗脸盆下水口认购价38元，+2121元（28*75.75个）；C8-662地漏认购价28元，+1139.1元（15.188*75个）元；C2-1714点光源艺术装饰灯具认购价45元，+11436.5元（35.851*319个）；C2-1711点光源艺术装饰灯具认购价50元，+14967元（21.786*687个）。陆荫标提出其超定额价购买了座便器37个，但未能提交相应的认购价格单，鉴定意见按照75个座便器计算造价，考虑到购材的客观情况，对该部分不予加减。陆荫标提出的淋浴器组成安装、台面水龙头安装等价格调差，该价格均包含于装饰工程结算书的定额子项目，不予以整体价格调差。
工程量的计算。陆荫标提出亿家酒店墙面平整度和垂直度相差10-15mm，对原有墙面批灰加3遍粉刷石膏粉，因工程特殊而付出较多的工程量，该意见缺少证据。依据陆荫标提交的《灵宝亿家酒店室内设计方案》及原审法院于2016年8月9日现场勘验笔录，对B6-30木装饰条、B2-163换装饰板柱面木龙骨、B2-72墙面干挂花岗岩等程施工量已现场测量；陆荫标笼统的提出防水、刷乳胶漆三遍、床头装饰板墙面基层、轻质隔墙石膏板轻钢龙骨、天棚面层、电缆桥架等施工面积与鉴定面积有出入，该多出施工量缺少甲方（鲁保国）的确认又缺少相应证据支持；陆荫标提出的排水管实际量、接线暗装等施工量异议，该施工部分已被覆盖，鉴定部门采用定额计算施工量，应予以认定。陆荫标提出漏算公共部位过门石收口石的施工量，该施工双方存在争议，该部分属于基础工程，应为甲方（鲁保国）找平在先，陆荫标的意见不予采纳。
漏项部分。漏算部分为亿家酒店的二楼接待大厅吧台木制作油漆五金外贴爵士白石材装饰及二楼卫生间整体价格，经补充鉴定，二楼接待大厅吧台造价为9512元，卫生间造价为7227。鲁保国对该意见无异议；陆荫标对卫生间的造价无异议，对吧台的施工量计算无异议，但对价格有异议，但未能提供相应的证据。漏算二楼吧台+9512元，二楼卫生间整体造价+7227元。装饰垃圾外运项目有单据+2400元（80*30车）。消防项目缺少三方签字的认价单，鲁保国提交的证据5包含消防线路改造，酌定消防施工+5000元。
鲁保国提出的异议认定如下：
垫付材料款方面。鲁保国垫付的阿拉丁商贸有限责任公司建材款及灵宝市正工水暖行材料款，陆荫标予以确认，垫付的阿拉丁商贸有限责任公司材料款-117600元，灵宝市正工水暖行材料款-153440.5元。灵宝市永佳建材销售部的材料款、华丽地毯商行材料款，该两项工程造价未在本次鉴定中涉及；20000元消防线路等改造费用，未得到陆荫标的确认，不予以扣除。
扣除直接费用、措施费用方面。陆荫标的施工、住宿均在亿家酒店，水、电费由鲁保国承担，陆荫标予以认可，鉴定意见中的C00258水-66.92元，C00259电-467.74元；龙门架系鲁保国找人搭建，陆荫标未支付该部分费用，对于施工技术措施费B8-2建筑屋檐高30m以内-13235.85元。
一审法院认为，亿家酒店的投资人鲁保国于2013年5月9日将该酒店的装饰装修工程发包与陆荫标，该装修工程包括“室内装饰工程、固定室内空间六个面、水电配套工程”，陆荫标作为自然人，并不具备从事房屋装修施工的资质，因此讼争的《建筑装饰工程施工合同》因违反相关法法律法规的强制性规定而无效。无效的合同自始没有法律约束力，因而合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。
关于涉案工程款总额的问题。《建筑装饰工程施工合同》系格式文本，格式文本中有“甲方自接到上述材料30天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意”的约定，该约定的出处为建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，因工程结算关系到发包方与承包方的重大权益，该约定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。本案中，双方当事人对工程价款未予结算，合同价款采用非固定价，原审法院委托河南砥柱工程造价咨询有限公司对亿家酒店工程造价进行鉴定核算，鉴定意见不存在法定不能作为证据使用的情况下，该鉴定意见可作为亿家酒店已完工程价款的证据。鉴定意见中的工程造价与工程成本费的差额由三部分构成，即管理费和规费、利润差额，工程造价与工程承包的差额属于因合同无效所造成的损失。因双方当事人的过错，致使合同无效，均应承担相应的不利后果。具体分析认定如下：
1.企业管理费（119095.32元）。装饰装修企业资质仅向企业法人授予，故陆荫标不能要求鲁保国按照具有相应资质企业的标准支付其管理费。管理费按照3%的个人承包惯例计算即65300.75，企业管理费-53794.57元。
2.规费（14299.26元）和利润（68584.84元）。根据双方当事人对合同无效的过错情况和装饰装修工程案件具体情况，本院酌定陆荫标负担30%的过错责任，规费、利润-24865.23元。
陆荫标应取得的灵宝市亿家商务酒店的工程价款为：1871182.32元。
因合同无效，双方当事人均不能主张合同预期利益的损失赔偿，陆荫标提出赔偿待料停工或窝工62天，经济损失186000元的意见，不予支持。陆荫标提出的就餐代伙费3600元，未提供相应的证据，亦不予支持。
综上所述，鲁保国已支付陆荫标2000000元，陆荫标的诉求，均无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定，判决：驳回陆荫标的全部诉讼请求。案件受理费15094元，保全费4157元，鉴定费29000元（鲁保国垫付），共计48251元，由陆荫标负担。
二审查明：2013年5月9日，上诉人陆荫标（乙方）与被上诉人鲁保国（甲方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》，其中约定：承包方式：包工包料；合同价款暂定200万元；竣工验收：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料30天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并协商结清尾款。奖励和违约责任：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方停工、窝工损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方3000元。其他约定：乙方在室内装饰设计施工成本尽量控制200万元左右，如超出200万元时及时向甲方提前请示，甲方同意的情况下，乙方方可实施。超出合同暂定造价部分，在第三次进度款中增补此款。本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，上诉人陆荫标与被上诉人鲁保国签订的《建筑装饰工程施工合同》违反了相关法律规定，应为无效合同。但涉案工程被上诉人已实际使用，应按照合同约定支付工程价款。合同约定的工程价款为暂定价2000000元；工程竣工验收后，上诉人提出工程结算报告并将有关资料送交被上诉人，被上诉人应按合同约定在30天内审查完毕，但被上诉人到期并未提出异议，应视为同意双方约定的工程款2000000元。但合同中还约定“工程超出2000000元时，上诉人向被上诉人提前请示，在被上诉人同意的情况下方可施工”的条款。上诉人并没有提供证据证明工程超出了2000000元时其向被上诉人提出过请示和被上诉人同意，被上诉人又不承认上诉人的陈述。因此，被上诉人有理由相信工程未超出200万元，对于超出2000000元的部分由上诉人自行承担。原审法院在当事人双方对工程价款有约定的情况下委托鉴定不当，应予纠正。鉴定费29000元，应由申请人鲁保国负担。上诉人认为按合同约定在工程完工后，其将决算书给了被上诉人，被上诉人在三十日内未提出异议，应按决算工程款2657982.4元支付的理由不能成立。
关于上诉人主张的误工、窝工损失186000元及被上诉人伙食费3600元的问题。因双方签订的合同无效，上诉人应当提供其实际误工、窝工损失的证据来证明损失的发生，因其未能提供证据证明，故不能认定上诉人有186000元的误工、窝工损失。对于被上诉人伙食费3600元，上诉人亦未能提供有效的证据证明。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定按鉴定结论1871182.32元不妥，应予纠正。但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15094元，由上诉人陆荫标负担。
本判决为终审判决。
审判长 范俊洁
审判员 王永建
审判员 宋东飞
二〇一七年四月二十七日
书记员 张 鹤