北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第565号
上诉人（原审原告）柴超，男，1961年5月22日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨磊，该商标评审委员会干部。
原审第三人神达电脑股份有限公司，住所地台湾地区新竹科学工业园区新竹县研发二路1号。
法定代表人苗丰强，董事长。
委托代理人钟红波，女，1967年4月6日出生，北京律盟知识产权代理有限责任公司商标代理人。
委托代理人田园，女，1981年12月16日出生，北京律盟知识产权代理有限责任公司商标代理人。
上诉人柴超因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3606号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第4055478号“mioDigiWalker及图”商标（简称争议商标，见下图）于2004年5月9日申请注册，后经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，核定使用在第35类“推销（替他人）（以零售商店的形式推销，这些商店位于有拱廊的街道或者单独设立，经营多种商品，包括电脑、个人电脑、笔记本电脑、个人数位助理器（PDA）、数位相机、卫星导航定位器、卫星导航定位PDA、电脑荧幕、电话机、行动电话机、与电视机连用之电子游戏机、不与电视连用之电子游戏机（器）、掌上型电子游乐器（机）”等服务上，专用权期限至2019年4月6日，现注册人为神达电脑股份有限公司（简称神达公司）。
争议商标
第4017840号“Mio”商标（简称引证商标，见下图）于2004年4月15日申请注册，经商标局核准注册，核定使用在第35类“广告、商业管理辅助、推销（替他人）”等服务上，专用权期限至2017年2月20日，现注册人为柴超。
引证商标
2010年12月15日，柴超向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请，理由为：柴超对引证商标享有在先商标注册权，争议商标与引证商标构成近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条第三款的规定，争议商标应当予以撤销。
2012年3月27日，商标评审委员会作出商评字（2012）第12257号《关于第4055478号“mioDigiWalker及图”商标争议裁定书》（简称第12257号裁定）。该裁定认为：争议商标由艺术化的“mio”和置于背景框中的“DigiWalker”上下排列组合构成，文字部分是该商标的主要识别部分。争议商标较引证商标除“mio”在表现形式有一定的区别外，亦有独立部分“DigiWalker”相区分，两商标整体存在区别，若在同一种或类似服务上共存于市场，一般不会导致服务来源的混淆误认。神达公司提供在案证据可证争议商标在手机等商品上经过使用已具有一定的知名度，但手机商品与争议商标指定使用的服务关联性较弱。柴超提交的在案证据未反映引证商标的使用情况，即不足以证明引证商标经过使用已具有一定的知名度，进而使相关公众将争议商标与引证商标在类似服务上混淆误认服务来源。综上，争议商标与引证商标未构成类似服务项目上的近似商标。《商标法》第三十一条所规定的在先权利是指除商标权利以外的权利，在本案中柴超未就商标权以外的权利提出主张、事实、依据，柴超援引该条的理由不能成立。柴超未提供其商标在同一种或类似服务项目上的使用证据，且引证商标与争议商标不近似，故争议商标的注册申请未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为。综上，依据《商标法》第四十一条和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
在原审庭审过程中，柴超明确其主张争议商标与引证商标标志构成近似，违反《商标法》第二十八条的规定；主张争议商标的申请注册损害了其在先商标申请权和在先注册商标专用权，违反《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。各方当事人均认可争议商标核定使用服务和引证商标核定使用服务构成类似服务。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标为“Mio”，争议商标由“mio”和“DigiWalker”上下组合而成。争议商标中的字母“m”形态尤为独特，且尚有独立部分“DigiWalker”相区分，争议商标与引证商标使用在推销（替他人）等同一种或类似服务上，不会造成相关公众的混淆和误认，不构成近似商标。商标评审委员会关于争议商标与引证商标未构成类似服务上的近似商标的认定正确。商标授权确权审查因个案事实情况不同而可能结论各异，其他商标的核准注册情况和相关争议情况，并不必然影响本案争议商标与引证商标是否构成近似商标的判断。柴超关于本案应考虑其他商标争议情况的诉讼主张缺乏事实与法律依据。
争议商标的申请注册应当具有在先性，这种在先性是指争议商标的申请注册既不得与他人在先申请或者注册的商标相冲突，也不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突。由于《商标法》的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以《商标法》第三十一条规定的“在先权利”是指在争议商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等。因此，柴超主张的“在先商标申请权”和“在先注册商标专用权”并不属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”，即不属于该条款规制的范畴，而且，争议商标的申请注册是否与柴超在先申请注册的引证商标相冲突的问题已由柴超主张的《商标法》第二十八条予以确定。柴超对相关法律规定的理解有误，且在本案庭审过程中经法院释明后，仍未提出其他相关的主张，故柴超的该项诉讼理由缺乏事实和法律依据。
本案系对商标评审委员会作出第12257号裁定的程序和实体问题进行合法性审查，故柴超在中国商标网上查询出现遗漏等问题，与本案无关，不属于本案审查的范围，柴超的主张无事实和法律依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第12257号裁定。
柴超不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第12257号裁定，判决商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、原审判决认定争议商标与引证商标未构成类似服务上的近似商标，明显与事实不符。二、原审判决理解和解释《商标法》第三十一条有偏差，违背了《商标法》的立法宗旨。三、原审法院审理程序存在问题。商标代理组织的业务范围只有“商标事务”而没有“诉讼事务”，北京律盟知识产权代理有限责任公司代理神达公司出庭参加诉讼明显属于超范围经营，违反了《商标代理管理办法》第四条、国家工商行政管理总局《关于商标代理行政审批取消后有关工作的通知》、司法部《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》等的规定。原审法院于2012年11月28日寄发判决书，柴超于2012年11月29日收到原审判决，而原审判决的落款时间是2012年11月30日。原审判决疑似“早产”，应予撤销。
商标评审委员会、神达公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有争议商标和引证商标的商标档案、商标评审委员会第12257号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院另查明，神达公司向原审法院提交经公证认证的《代理人委托书》载明，神达公司委托钟红波、田园为受委托人，上述二受委托人的工作单位为“北京律盟知识产权代理有限责任公司”，该委托书载明“代理人钟红波、田园的权限为特别授权”，并列明了特别授权的具体事项。
2012年11月28日，原审法院以中国邮政编号为EW419861277CS号的国内特快专递邮件向柴超邮寄送达了原审判决，原审判决落款时间为2012年11月30日。
以上事实，有经公证认证的《代理人委托书》、中国邮政编号为EW419861277CS号的国内特快专递邮件详情单等在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，争议商标核定使用的相关服务与引证商标核定使用的相关服务已构成同一种或者类似服务。
判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标由上下方式排列的字母“mio”、“DigiWalker”及背景图形构成，其中字母“m”采用了艺术化处理。引证商标由横向排列的字母“Mio”构成，且相关字体线条较粗。虽然引证商标包含了构成引证商标标志的全部字母，但二者在整体外观、视觉效果、读音、含义等方面存在明显区别。商标评审委员会在考虑相关商标知名度的情况下，认定争议商标与引证商标的共存不会相关公众对服务来源的混淆误认，并据此作出争议商标与引证商标未构成类似服务上的近似商标的认定并无不当，本院予以维持。柴超的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”由于《商标法》的其他条款对于商标权利的保护问题已经作出了规定，因此，《商标法》第三十一条所指的“在先权利”是指在诉争商标申请注册日之前已经取得的、除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等。柴超主张的“在先商标申请权”和“在先注册商标专用权”并不属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”，原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。柴超的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。”本案中，神达公司委托钟红波、田园作为诉讼代理人参加诉讼，并未违反上述法律规定。柴超关于北京律盟知识产权代理有限责任公司代理神达公司出庭参加诉讼违反相关规定的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项规定：“原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”本案中，原审判决载明的落款时间为2012年11月30日，晚于原审法院向柴超邮寄送达原审判决的时间，原审法院的上述做法确属不当，但原审法院上述审理程序上的瑕疵并未影响案件的正确判决，因此，本院在指出原审法院审理程序瑕疵的基础上，对其裁判结论予以维持。柴超的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审法院虽然审理程序存在不当之处，但尚未影响案件的正确判决，本院在指出其相关错误的基础上，对其结论予以维持。柴超的各项上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由柴超负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪松
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 张 林