辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽08民终1938号上诉人（原审原告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地：山西省太原市杏花岭区。法定代表人：谭荣和，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈晖春，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞春艳，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口东北金城建设有限公司，住所地：辽宁省营口市老边区。法定代表人：王志杰，该单位负责人。上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶金公司）因与被上诉人营口东北金城建设有限公司（以下简称东北金城公司）建设工程纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。十二冶金公司上诉请求：1、请求撤销营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1145号民事判决；2、支持上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决驳回上诉人的理由不符合法律规定和合同约定，也不符合事实。（一）竣工验收既不是法定的结算前置条件，也不是本案双方约定的结算前置条件。1、本案所涉工程结算是被上诉人工程严重延迟、提前退场并以实际行动不履行合同导致的合同提前终止情况下已完工程的结算，与工程是否竣工无关。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，上诉人要求与被上诉人终止合同和进行结算有充分依据。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，合同解除后，双方可以就已完工并质量合格的工程进行结算与支付，违约方应赔偿因此给对方造成的损失。（二）竣工结算不是司法解决施工合同纠纷的前置条件。从建设工程施工合同纠纷实践看，很大部分案件是因为双方无法就结算问题达成一致，通过司法途径达到结算和支付工程款是诉讼最核心目的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，如果双方对结算有争议，可以向法院申请或者法院可以释明进行造价鉴定解决纠纷，一审法院判决凸显的是法院的无能为力，后果不应由当事人承担。（三）被上诉人未到庭，不影响案件的审理和判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被上诉人的行为是对自己权利的放弃，法院可以缺席审理和判决，一审法院以此为理由之一驳回上诉人的请求是违法的。二、上诉人提供了充分证据证明其主张的事实和请求。1、关于工程造价，上诉人提供了《工程结算书》，确认了工程结算价款。本案中，被上诉人拒绝与上诉人结算，上诉人为了息诉，同意按过程结算作为判断其完工工程的结算款，已作了大量让步。2、关于已付款，上诉人提供了向被上诉人支付工程款的所有付款凭证，包括被上诉人签署的专用收款收据，被上诉人委托上诉人代付款项的三方协议和上诉人代付款的凭证等。3、关于甲供材，上诉人提供了大量被上诉人签字的《材料分配通知单》该通知单充分证明被上诉人领取甲供材的数量和金额。4、关于代购安全帽，上诉人既提供了合同依据，也提供了被上诉人领取安全帽时签署的《材料分配通知单》。5、关于代垫水电费，上诉人提供了合同依据、确认部分水电费的双方盖章签字的《结算书》以及计算定额和计算过程。6、关于被上诉人违约安全文明施工的责任，上诉人提供了被上诉人未按合同约定规范施工时开具的《罚款单》和载明部分罚款金额的《结算书》。被上诉人未出庭，但法官与上诉人就上诉人举证进行审核和质证。三、一审判决关于开具工程款发票并非人民法院受理案件范围的认定错误。根据《分包合同》第二条（一）第4款约定，合同税金（包括企业所得税等所有税费）由被上诉人负责缴纳，被上诉人应向上诉人提供完税证明，据此约定，在上诉人向被上诉人支付工程款后，被上诉人向上诉人提供合法的发票是其合同约定义务，也是法定义务。被上诉人开具发票的义务作为合同义务、民事义务，而不是追究被上诉人的行政违法责任，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定情形，上诉人的诉讼主张符合《民事诉讼法》规定，法院应予以处理。东北金城公司无答辩。十二冶金公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还原告超付的工程款共计8,528,433.13元，并支付超付工程款自2014年12月25日（实际超付日）起至实际支付之日期间的利息（暂计至起诉之日利息为672,674.65元）；2、判令被告向原告支付有质量问题项目已经给原告造成的维修费损失6,350.00元；3、在判决生效后7日内对存在质量问题的工程完成维修，否则，原告有权自行或请第三方进行维修，由被告承担因此产生的费用和原告因此遭受的损失和承担的责任；4、判令被告在判决生效后7日内向原告开具工程款等额增值税发票；5、判令被告在判决生效后7日内按分包合同约定向原告提交竣工报告、竣工资料和竣工图；6、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、2013年4月20日，原告与被告签订了《建筑工程施工专业分包合同》（合同编号：DB-2013-YKZW-FB-002）（见十二冶起诉证据1-1，以下简称《分包合同》，约定：(1)被告分包铸造车间、电解食堂、综合仓库、空压站、空压站循环水、碳素浴室、铆焊车间、抬包清理车间等土建工程，室内外硬化及附属设施等工程，建筑物内水暖电、消防、通风、采暖、给排水、照明、通讯工程（不包括上述承包范围内的所有钢结构工程以及铸造厂房内设备安装、灌注桩、CFG桩、桩间土、凿桩头、室外土石方挖运工程、玻璃钢窗、铝合金窗、屋面通风器、除尘器本体等），如增加或减少承包工程内容以原告书面通知为准；(2)分包结算价款以业主审批的最终结算值总价（不含规费）下浮5%（不合税金、材料实验检验费）确定；该价格为被告工程建设期和保修期内完成所有施工和维护而发生的费用总和。原告与业主的确定的计价方式为：①土建工程：工程执行《辽宁省建筑工程计价定额》(2008)及甲方与乙方确认后的取费费率；②装饰装修、安装（水、暖、电、通讯）工程执行(2008)及甲方与乙方确认后的取费费率；③人工费不做调整。双方所确认的费率在合同实施期间不因市场变化因素而变动。(3)本合同税金（包括企业所得税等所有税费）由被告负责缴纳，被告应向原告提供完税证明；(4)合同约定施工中水电费按业主的相关费用收取，在工程款中代扣；(5)如被告存在延期开工、人员上岗不符合要求、不遵守安全文明施工等情况，原告有权追究被告的违约责任。2、2013年6月10日，原被告双方协商确定承包范围增加铆焊车间和抬包清理车间桩间土开挖工程，为此双方签订了编号为DB-2013-YKZW-FB-002补充(1)的《铆焊车间、台包清理车间土建工程补充协议》(见十二冶起诉证据1-2，以下简称《补充协议(2)》)。合同约定，被告承包范围增加铆焊车间、抬包清理车间基础土方开挖及外运、挖桩间土及土方外运、截桩头及桩头外运（包括排水）、施工便道维修等，运距3KM到甲方指定位置；实行综合单价35元／每立方米（含上述所有工作内容达到基础验槽合格标准），分包结算价款以业主审批的最终结算值总价（不含规费）下浮5%确定；合同税金（包括企业所得税等所有税费）由被告负责缴纳，并向原告提供完税证明。3、2013年5月8日，在分包合同约定的承包范围外，被告施工内容增加了金属材料库、综合修理车间、综合仓库、铆焊车间、抬包清理车间、氧化铝仓库及输送系统1-6轴线、空压站等车间彩板安装工程等内容，为此双方签订了编号为DB-2013-YKZW-FB-002（补充1）的《营口忠旺铝业有限公司电解食堂、抬包车间等建筑工程合同补充协议书》(见十二冶起诉证据1-3，以下简称《补充协议(1)》)。合同约定：屋面彩钢板安装单价为33元／平米，墙面板安装单价15元／平米，空压站钢结构制作1080元／吨、防腐400元／吨、安装600元／吨、拉条镀锌1000元／吨，金属材料库、综合修理车间、抬包清理车间、综合仓库、铆焊车间的天沟制作、防腐、安装2500元／吨，结算价款应为业主审批的被告实际完成的工程量乘以合同约定的固定单价扣减甲供材后的金额。现上述工程没有竣工验收。原、被告没有进行最后工程结算。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因本案涉及工程没有最后竣工验收，原、被告没有进行结算，相关数据由原告单方计算，而且部分结算表格签名处空白，劳务分包合同无被告方盖章确认，本案涉及工程由路涛、于海、闫峰、王伟等多个工程队施工，被告未到庭应诉，本院无法计算和确认相关数额。另外，开具工程款发票并非人民法院受理案件范围。故对原告相应诉讼请求，不予支持。因本案涉及工程没有竣工，原告主张被告提交竣工报告、竣工资料和竣工图，不予支持。据此判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费47037元，由原告自行负担（原告已预交）。本院二审查明的事实、证据与原审查明的事实及证据相一致。另查，十二冶金公司与发包方之间尚未进行最终结算。本院认为，十二冶金公司提起本案诉讼所主要主张的是要求东北金城公司返还超额拨付的工程款。则本案首先需要明确的问题是十二冶金公司应当给付东北金城公司的工程款以及实际给付东北金城公司的工程款分别是多少。被上诉人东北金城公司拒不到庭参加诉讼人民法院当然可以对案件依法进行审理，但根据十二冶金公司提交的其与东北金城公司之间所签订的《分包合同》约定，双方之间的分包结算价款需要以业主方审批的最终结算值来确认，虽然十二冶金公司主张东北金城公司未全部施工完毕便退场，但在十二冶金公司未与业主即发包方进行最终结算的情况下，无法认定十二冶金公司在本案中所提交的其与东北金城公司之间的《工程结算书》即为东北金城公司实际施工的工程量全部，更无法确认十二冶公司向东北金城公司所应支付的工程款数额。故十二冶金公司现尚不具备起诉要求返还超付工程款的条件，其应待与发包方进行最终结算后另行主张权利。十二冶金公司的其他合法诉讼请求部分亦应届时一并主张，在其未与发包方进行最终结算及双方是否存在超付工程款问题未确定的情况下，现暂不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1145号民事判决；二、驳回中色十二冶金建设有限公司的起诉。一审案件受理费47037元，退还中色十二冶金建设有限公司；上诉人中色十二冶金建设有限公司预交的二审案件受理费47037元予以退还。审 判 长 赵洪稷审 判 员 秦振敏审 判 员 朱隆升二〇一八年六月二十八日法官助理 陆玮齐书 记 员 宋洪峰