江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02560号
上诉人（原审原告）苏州铭星科技股份有限公司，住所地苏州工业园区国际科技园。
法定代表人陈溥财，总经理。
委托代理人刘芳。
委托代理人方艳，江苏稼禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈静。
委托代理人臧洪跃，江苏昊强律师事务所律师。
上诉人苏州铭星科技股份有限公司（以下简称铭星公司）与上诉人陈静因劳动合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某原系铭星公司员工，双方签订了期限为2010年3日1日起至2013年2月28日止的劳动合同。约定陈某从事销售工作，月工资为1583元。该合同期满后，陈某继续在铭星公司工作但双方未续签劳动合同。2013年7月4日，铭星公司向陈某发出了一份通知，内容为“根据2013年6月28日终止与陈某的劳动关系及社保关系的通知，公司已终止与你方的劳动关系及社保关系，2013年7月3日办理好退保手续，请你于2013年7月15日前来公司办理工作移交手续，办理完移交手续之后发放6月份工资及其它未结款项，如果拒不前来，产生的一切后果自负。”陈某于当日收到。后陈某向苏州工业园区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求铭星公司支付2013年6月、7月工资8400元、未结款项2470元、2013年4月至7月未签劳动合同双倍工资16800元、违法解除劳动合同赔偿金28700元、2010年3月23日至2010年9月5日期间未签劳动合同的双倍工资21000元。铭星公司提出反申请，要求陈某退回冒领的工资19061.10元。该仲裁委员会于2013年9月30日裁决铭星公司支付陈某2013年6月1日至2013年7月4日期间的工资4380.48元、电脑补贴750元、2013年3月28日至2013年7月4日期间未签劳动合同双倍工资差额13562.52元、违法解除劳动合同赔偿金28700元，对陈某其他请求不予支持，对铭星公司的反请求不予支持。铭星公司不服该裁决，遂诉至原审法院。
以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、2013年7月4日的通知书及双方当事人庭审陈述等证据证明。
原审中，铭星公司为证明其解除陈某劳动合同合法，陈某存在旷工的违纪行为，向原审法院提交了下列证据并申请证人出庭作证：
1、2012年6月至2013年6月期间考勤记录，证明陈某在此期间曾以身体不适为由请病假，长期迟到早退，无故旷工，后铭星公司发现陈某的病假都是虚假的，因此应按照旷工处理。
2、工资单，证明该工资单中工资发放与铭星公司的考勤相吻合。
3、腾讯QQ通讯记录及电子邮件，证明铭星公司通过电子邮件及腾讯QQ与陈某核对了考勤记录；
4、陈某提交的请假申请单及医疗证明，证明陈某未按考勤提供相对应的请假单，公司出于人性化管理，仍按病假给其计发工资，后铭星公司发现陈某的病假是虚假的，故因按旷工处理。
5、《员工手册》讨论稿，证明铭星公司对于病假、迟到早退、无故缺勤的行为都做了明确的规定，陈某对此是明知的，陈某的行为违反了公司的相关规定。
6、与陈某的谈话记录、6.28日的解除劳动关系的通知、QQ聊天记录，证明铭星公司对于陈某迟到早退严重影响工作业务的情况与陈某进行了提醒谈话，但陈某拒绝改正，故铭星公司于6.28日发出了解除劳动合同的通知。通知是在公司当面交给陈某的，并在公司的QQ群上通知了全部员工。
7、陈某保险销售从业人员资格证书网上查询信息，证明陈某自2012年起即在友邦保险公司从事保险销售工作。
8、陈某2012年7月至2013年6月工资表，证明铭星公司实际发放的工资金额及陈某的请假情况。
9、友邦保险公司出具的陈某的在职证明及陈某在该公司的考勤记录，证明陈某在与铭星公司劳动关系存续期间，与其他公司建立了劳动关系，严重影响了其在铭星公司工作任务的完成，并且也因该原因造成在铭星公司经常旷工。
10、2013年7月4日的通知，证明陈某于2013年7月4日通知陈某到单位办理工作移交手续。
11、铭星公司申请公司工会主席孙某及出庭作证。证人孙某到庭陈述：因为陈某连续请假及旷工，且工作业绩不好，公司于2013年6月28日通知陈某解除劳动合同并通知了工会，工会委员商量后决定同意解除。公司有电脑考勤系统，每个员工有自己的账户密码。员工操作系统考勤后，系统会自动生成考勤信息，证人负责将公司所有员工的考勤信息通过电子邮件发送给员工进行核对。公司员工都是使用公司租用广州卓兰公司的企业邮箱，后缀为szmx．com，铭星公司使用的电子邮箱地址为jing．che×××＠szmx．com。陈某办公室在证人楼下，证人对于陈某的实际出勤情况不清楚。
12、铭星公司销售人员吴某出庭作证，证人到庭陈述：证人与陈某同属于销售人员，在同一办公室上班。最近一年多的时间里，证人基本上在上午看不到陈某来上班。公司有电脑考勤系统，每个员工都有自己的用户名与密码，用户名和密码是自己设定的，其他人并不知晓。每天早上8：3０前上班考勤，下午5：3０后下班考勤。系统在2０分钟内是不能重复考勤的。以前公司都是通过发电子邮件的形式和员工确认考勤，有异议的可以提出，现在会有书面的确认。公司有统一的工作邮箱，后缀都是szmx．com，陈某使用的邮箱地址应该是jing．che×××＠szmx．com。2013年6月28日，因为陈某两个季度没有完成销售目标，而且每天上午都不在，公司决定开除陈某。公司行政人员刘芳将解除劳动合同的通知交给陈某，陈某拒不签字，还在办公室大吵大闹，使得其他人都无法正常工作。公司解除陈某后在QQ群里通知了公司员工。
陈某质证如下：1、考勤记录不予认可，无法确认该证据的形成过程及出处。铭星公司确实系员工通过登录电脑考勤系统进行考勤，但每月核对考勤记录是通过公司专人拿书面考勤记录给每个员工签字确认。铭星公司应出具陈某签字核对过的考勤清单。陈某曾经请假去针灸理疗过，但无法明确具体时间。2、工资单真实性无异议，可以证明公司另每月固定实际发放500元岗位工资，并不是绩效奖金。3、真实性不予认可，陈某未见过该QQ记录及邮件。4、请假申请单及医疗证明真实性无异议，陈某已履行了相关的请假手续，并未违反相关规定。5、员工手册讨论稿真实性不予认可，当时陈某作为股东只在讨论稿最后一页签过字，但对具体内容不知情。后来并未得到全体员工同意，亦未经过公示，更没有发放到每个员工手中，对陈某不存在任何约束力。6、谈话笔录真实性不予认可，铭星公司并未找过陈某谈话，也未见过日期为6.28日的通知。7、资格证书网上查询信息真实性无异议，但与本案无关联性，陈某只是挂在保险公司，没有与保险公司签订劳动合同，不存在劳动关系。8、工资表中的工资实际发放情况认可，但此外还有500元，陈某不存在迟到旷工的情况，对应扣减事项及追回工资等不予认可。9、对友邦保险公司出具证明的真实性无异议，但陈某系从2012年3月6日起在友邦保险公司兼职，在友邦保险公司的出勤都是由他人代为打卡的，陈某基本上都是不去的。10、对于2013年7月4日的通知真实性无异议，陈某于当日收到该通知。11、两名证人证言不予认可，认为证人系铭星公司在职员工，与本案存在利害关系，部分证言存在虚假。
原审法院认证如下：1、陈某对证据2、证据4、证据7、证据9、证据10真实性并无异议，原审法院予以确认，陈某对于证据8工资表中的实际发放金额并无异议，原审法院予以确认。从证据2显示，铭星公司向陈某发放了两份不同形式的工资单，一份工资组成为基本工资、岗位津贴，一份中包含月岗位工资500元，铭星公司称月岗位工资实际为绩效奖金，并非固定发放，只在2012年6月、8月、11月发放过，关于工资发放的相关证据应由用人单位承担举证责任，铭星公司未就此举证证明，原审法院不予采信，陈某称每月另实际发放了岗位工资500元，原审法院予以采信。
2、证据5员工手册讨论稿有陈某本人签字确认，原审法院对其真实性予以确认。
3、对于证据1、证据3中的考勤记录：该考勤记录虽然为铭星公司单方制作，但考勤记录可以和陈某确认的工资发放情况以及友邦保险苏州支公司的考勤记录相吻合，也能与两证人陈述互相印证，陈某虽予以否认，但未能提供其实际出勤与该考勤记录不符的任何相反证据，铭星公司具有较大的证据优势，故原审法院对该考勤记录的真实性予以确认。
4、证据3、证据6中的腾讯QQ记录，系铭星公司自行采集固定，也无法确定通讯对象的身份，原审法院不予确认。
5、证据6中的谈话记录并无陈某签字，也无其他证据可以加以印证，原审法院不予确认。
6、对于证据6中的2013年6月28日的解除通知：陈某否认收到6月28日的通知但确认收到了2013年7月4日的通知。从7月4日的通知内容可以看出陈某系依照6月28日的通知要求陈某办理工作交接手续。两证人均陈述公司于2013年6月28日书面解除了与陈某的劳动合同。上述证据及证人证言之间可以相互印证，陈某虽予以否认但未能提供相反的证据，原审法院对于铭星公司的主张予以采信，对6月28日解除通知的真实性予以确认。
7、对于两名证人的证言：证人孙某系公司工会主席，证人吴某系公司销售人员，两人虽系公司在职员工，但与本案的处理不存在直接的利害关系。证人所述事实均为其本人亲历，陈述清楚、稳定、逻辑通畅，亦能与陈某提供的书面证据相互印证，对于两名证人的证言，原审法院予以采纳。
通过上述证据的认证，原审法院另查明以下事实：陈某在双方劳动关系存续期间，于2012年3月6日起与案外人友邦保险苏州支公司签约成为该公司的保险营销员。此后直至陈某离职前，陈某长期以针灸理疗为由不按时至铭星公司上班并多次请假，利用该时间出勤友邦保险苏州支公司每个工作日上午8：30召开的晨会。铭星公司对于陈某迟到缺勤的情况发放病假工资。2013年6月28日，铭星公司向陈某出具了解除劳动合同通知：“员工陈某因为以下原因：一、根据2013年元月公司发布的《销售奖惩条例》第九条：连续两个季度销售业绩低于季度最低销售毛标的50%的销售人员自动离职，陈某2013年上半年1-2季度0业绩；二、该员工长期不正常上班，无故旷工。公司决定于2013年7月1日起，终止与陈某的劳动关系及社保关系。”陈某拒绝签收该通知。铭星公司于该日将解除情况告知了公司工会并经工会同意。陈某最后在铭星公司工作至该日。铭星公司最后发放陈某工资至2013年5月，未支付2013年6月工资。
原审法院再查明：（1）陈某参与讨论了铭星公司2011年4月13日员工手册的制定，该员工手册讨论稿规定：公司作息时间为周一至周五，上午为8：30-11：30，下午为12：30-17：30，员工必须按时上、下班。经常迟到或缺席者，将丧失晋升机会，且随时可能被解除劳动合同。迟到（早退）指员工未履行请假手续，因个人原因未按时到达（提前离开）工作岗位，时间在30分钟以内的。迟到10分钟以内的，每分钟扣1元；迟到10分钟以上30分钟以内，每分钟扣2元；迟到一小时以上的按旷工一天处理，旷工一天扣3倍工资。全年累计旷工三天的为甲类过失，员工有甲类过失一次严重警告或报总经理后辞退。（2）根据陈某的考勤记录显示，2013年6月，除6月12日法定节假日外有工作日19天，其中陈某于6月3日、4日、6月19日未出勤、6月5日正常出勤一天，6月20日正常上下班但该日至苏州市九龙医院就诊并开具了休息三日的病情证明单，6月27日上午9：24上班，此外其他工作日均迟至在上午10：30以后上班。友邦保险苏州支公司的考勤记录显示陈某于6月3日、4日参加了该公司的特殊活动，6月5日缺勤，6月20日缺勤、6月27日缺勤，其他工作日均于8：30出勤了晨会。
原审法院还查明：2013年1月起，陈某的工资标准为基本工资2010元、岗位津贴1690元、岗位工资500元，合计4200元／月。2013年3月29日至6月28日期间，陈某2013年3月29日出勤约4.5小时，4月缺勤约62小时，5月缺勤约63小时，6月缺勤约62.5小时。
原审原告铭星公司的诉讼请求为：1、铭星公司不支付陈某2013年6月1日至2013年7月4日期间工资4380.48元；2、铭星公司不支付陈某2013年3月28日至2013年7月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额13562.52元；3、铭星公司不支付违法解除劳动关系赔偿金28700元；4、陈某返还铭星公司2012年7月至2013年5月期间的工资17965.1元。
原审法院认为：劳动者应当遵守用人单位的规章制度及劳动纪律。劳动者严重违反用人单位规章制度或因严重失职给用人单位造成重大损害的，用人单位可以单方解除劳动合同。陈某在铭星公司在职期间，以针灸理疗为由隐瞒欺骗公司，长期在外兼职，且因此长期不能按时在公司出勤，影响了在公司的本职工作。陈某该行为已严重违反了公司的规章制度，也有违劳动者应当遵守的劳动纪律和职业道德规范。铭星公司据此解除与陈某的劳动合同，符合法律规定。铭星公司请求不支付陈某违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院予以支持。铭星公司于2013年6月28日解除与陈某的劳动合同，故铭星公司应当支付陈某工资至该日，无须支付此后的工资。铭星公司以未办理工作交接为由拒不支付工资，缺乏依据。铭星公司要求对陈某未出勤时间予以罚款，亦缺乏依据。原审法院按4200元／月的工资标准，根据陈某该月实际出勤情况，综合确定铭星公司应当支付陈某2013年6月工资2691元。陈某在铭星公司长期不按时出勤，铭星公司并未核实陈某不按时出勤的原因，疏于管理，仍自愿正常发放了陈某2013年5月前的工资，其系对陈某该行为的放任及认可，现再行主张之前已经实际发放的工资，缺乏依据。对于铭星公司要求陈某返还2012年7月至2013年5月期间的工资17965.1元的诉讼请求，原审法院不予支持。
建立劳动关系应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。铭星公司与陈某之间劳动合同于2013年2月28日到期后，铭星公司未能及时与陈某续签劳动合同，应当自2013年3月29日起支付双倍工资至2013年6月28日双方解除劳动关系之日。铭星公司主张系陈某故意拖延签订劳动合同，但未能就此举证证明，原审法院不予采信。原审法院按4200元／月的工资标准，根据陈某实际出勤情况，综合核算确定铭星公司应支付陈某2013年3月29日至2013年6月28日期间的未签订劳动合同双倍工资差额8182元。
双方对于仲裁裁决铭星公司支付陈某电脑补贴750元并无异议，原审法院予以确认。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十九条第（二）项、第（三）项、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、苏州铭星科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陈某2013年6月1日至2013年6月28日期间的工资2691元；二、苏州铭星科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陈某未签劳动合同双倍工资差额8182元；三、苏州铭星科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陈某电脑补贴750元；四、苏州铭星科技股份有限公司无需支付陈某违法解除劳动关系的赔偿金28700元；五、驳回苏州铭星科技股份有限公司要求陈某返还2012年7月至2013年5月期间工资17965.1元的诉讼请求。案件受理费10元，由苏州铭星科技股份有限公司负担。
上诉人铭星公司与陈某不服上述民事判决，均向本院提起上诉。
铭星公司上诉称：2012年6月至2013年6月的考勤记录证明，陈某在此期间以身体不适为由请病假，长期迟到早退，无故旷工，并与其他单位建立劳动关系，严重影响在本公司工作任务的完成，因此，陈某的病假都是虚假的，理应按旷工处理。原审判决部分事实认定不清，请求二审法院撤销原判第五项，依法改判陈某返还公司所发工资17965.1元。
陈某上诉称：一、一审判决认定事实不清：1、公司提供的《员工手册讨论稿》，并未得到全体员工同意，亦不符合民主程序，一审法院将此讨论稿认定为公司的规章制度，认定事实不清。2、铭星公司系软件开发公司，其使用的考勤系统是自主开发，对于铭星公司向法院提交的考勤记录，无法确认其形成过程。陈某的工资结算，与考勤记录无关。3、陈某与友邦保险公司只是兼职关系，不是劳动关系。陈某因病治疗向公司请假，有病历卡和病假证明为凭，并且得到公司负责人签字批准，一审法院认定陈某病假不实，属认定事实不清。二、一审判决所依据的主要证据，包括考勤记录、员工手册讨论稿、6月28日的通知、证人证言等均存在瑕疵，一审法院错误认定铭星公司解除与陈某的劳动关系没有违法，系适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：陈某与铭星公司在劳动关系存续期间，双方的权利义务受劳动合同、公司规章制度以及劳动法律法规的调整。双方当事人在履行劳动合同过程中，还应遵守诚实信用的原则。本案中，陈某在铭星公司工作期间，以针灸理疗为由隐瞒欺骗公司长期在外兼职，对照陈某在友邦保险公司与铭星公司的考勤记录及证人证言等证据，可以证明陈某长期未能按时出勤，已严重影响其在本公司工作任务的完成。陈某的行为不仅有违铭星公司的规章制度，亦严重违反了劳动法律法规及诚实信用原则，原审判决确认铭星公司解除与陈某的劳动合同符合法律规定，无需支付赔偿金并无不当，本院予以确认。陈某认为其在友邦保险公司的出勤都是由他人代为打卡，其基本不去的抗辩意见并未提供证据证实，本院不予采信。铭星公司未及时核实陈某不按时出勤的原因，疏于管理员工出勤，并正常发放陈某2013年5月前的工资，系其自愿行为，铭星公司要求陈某返还该期间所发工资的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人铭星公司、陈某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人苏州铭星科技股份有限公司与陈静各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二０一四年十一月二十日
书 记 员 杨乐婷