广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第682号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市番禺奥迪威电子有限公司。
法定代表人：张曙光，该公司总经理。
委托代理人：黄超，该公司员工。
委托代理人：陈庭立，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市天永信实业有限公司。
法定代表人：陈伟雯，该公司董事长。
委托代理人：张成林，广东圣方律师事务所律师。
上诉人广州市番禺奥迪威电子有限公司（以下简称奥迪威公司）因与被上诉人深圳市天永信实业有限公司（以下简称天永信公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，本诉部分：2012年5月3日，奥迪威公司为甲方、天永信公司为乙方签订了一份合同编号为MC-20090810-01的《广州市番禺奥迪威电子有限公司采购合同》，合同约定：甲乙双方经过充分友好协商，达成如下合同条款：1.甲方向乙方采购的产品种类包括：硅橡胶／／AW-902（胶粘剂046／／Z-AW-902#W／310ml）。2.1产品的采购单价根据产品市场价格变动情况由甲乙双方商定，以经甲方确认的乙方报价单为准，采购价格中含17%增值税；3.技术要求及检验标准：3.1加工产品的技术标准及质量水平须符合以下要求：3.1.1.中华人民共和国及合同签署地的相关法律法规；3.1.2.经双方确认的材料、技术要求及标准样板；3.1.3经双方确认的甲方图纸规格书，表单编号为：QR-
EG-104C。4质量要求：4.1产品出品率（指乙方在线生产产品的出品率）：≥95％。4.2质量保证期：乙方必须保证其所供产品在甲方及甲方客户正常的贮存、使用过程中的10年内无外观、尺寸、性能等的明显变化。6.4.3.甲方仓库根据检验结果对来料进行相应的处理；6.4.4.甲方IQC判为合格或特认的产品，由仓库开进仓单收进对应仓库，进仓单在乙方后续送货时返一联给乙方，作为甲乙双方对账结算的依据；6.4.5.甲方IQC判为退货的产品，甲方将办理退货手续，退回给乙方；6.4.6.甲方IQC判为挑选的产品，由甲方组织挑选，挑选后的合格品按本合同第6.4.4.条执行，不合格品按本合同6.4.5.条执行。6.5.乙方同意按如下规定处理被甲方判为不合格的产品：A.放弃，任由甲方处理；B.收到退货通知后15日内提走，如逾期未提，则视为同意按“A”处理。7.对账结算与付款，7.1对账结算：7.1.1结算条件：当月送货经甲方检验合格进仓的部分，依据甲方仓库开出的进仓单进行对账结算。不合格产品、未检验产品不在当月的对账结算范围内。7.1.1结算周期：甲乙双方每月对账结算一次，结算周期为每月1日至当月月底。7.1.2对账期：每月10日前为甲乙双方上月账款的对账期。对账期包括如下两个阶段：第一阶段：乙方预算阶段-
由乙方负责在当月3日前按照甲方提供的对账单格式制定上月对账单并提交甲方核算；第二阶段：甲方核算阶段-
由甲方根据与对账相关的表单对乙方提交的对账单进行核对，核对无误后将确认通过的乙方对账单回执给乙方，此阶段应在当月10日前完成。7.2付款，7.2.2付款时限：甲方付款按照月结后60天执行，付款期以甲方确认乙方对账单当日起始计算，并在对账当月15日前开出发票。7.2.4以下情况付款将延迟进行：B.因乙方已供产品存在质量问题且该质量问题未得到双方确认解决时，则当月货款将推延至质量问题得以解决的一个月内支付：10.违约责任，10.1乙方所供产品在其质量、交付时间、安全与环保方面如有不符合本合同要求的情况发生，则其处理办法即责任承担按照双方签订的《质量保证协议》执行。此后，天永信公司按照合同约定向奥迪威公司提供硅橡胶，奥迪威公司确认收到天永信公司的货物，并确认收到天永信公司的货物的货款总额为107508元。
另查明，天永信公司向奥迪威公司出具了一份《产品规格书》，载明：型号：GOLOHO3901W-2，单组份室温固化硅橡胶，特点和用途：1.提高敏感电路及元器件的可靠性，延长使用寿命。2.绝缘、减震、密封、粘接固定、抗冲击，工作温、湿度范围广（-50℃～＋250℃）。3.耐候、耐化学腐蚀、耐热。4.户外运用可免除紫外光、臭氧、水分和化学品的不良影响。使用方法：使用前，按用量需求大小，剪开尖嘴端部，挤出即可，室温固化。产品包装：100ml铝管、310ml塑胶管等。主要性能：外观：流淌，白色；比重：1.05；表面干燥时间（min）：15～30；邵氏硬度（JISA）：20～30；抗拉强度（kgf／cm2）：≥20；体积电阻率（Ωcm）：≥5×1014；伸长率：≥200％；剪切粘接强度（Mpa）：≥1；出穿电压（kv／mm）：≥20；介电常数（1MHz）：2.8；粘度（CP）：30000～50000。基本物理及化学物性：（1）外观（颜色）：白色。
另查明，奥迪威公司认为送货日期为2013年4月9日的两批次硅橡胶中的部分硅橡胶出现质量问题，令其生产的一批探头胶面发黄，故奥迪威公司才不向天永信公司支付货款。奥迪威公司认为有质量问题的两批硅橡胶的总价款为8370元。
另查明，原审法院发书面通知书组织双方于2014年1月14日上午10时到奥迪威公司住所地广州市番禺区东环街东升工业区9号（车间1）二、三层对奥迪威公司认为使用天永信公司产品所生产出来的有质量问题的探头进行清点及勘验。天永信公司收到原审法院通知书而没有到场进行清点。经原审法院清点，奥迪威公司认为有质量问题的探头一共21473个，双方对原审法院现场勘验所拍的照片及所作的勘验笔录没有异议。天永信公司确认原审法院清点的不良品数量，但不承认该批不良品是使用天永信公司提供的硅橡胶而生产的。
另查明，双方并无保存经双方签名确认的产品样品，奥迪威公司认为有质量问题的硅橡胶已经全部用作生产。经原审法院释明，奥迪威公司、天永信公司均坚持不对涉讼产品是否用天永信公司提供的硅橡胶所制作、涉讼的产品是否存在质量问题及产品出现发黄的成因提出鉴定申请。
另查明，奥迪威公司认为其使用天永信公司于2013年4月9日提供的两批次硅橡胶生产出的探头，放置25日左右后出现胶面发黄的情况，故自2013年5月21日起多次以电子邮件等方式跟天永信公司交涉。天永信公司确认奥迪威公司提供的交涉的证据的真实性，但认为上述函件有两部分内容，第一部分是天永信公司催收货款的内容，第二部分是奥迪威公司陈述质量问题，天永信公司的技术人员答复一再坚持产品本身没有质量问题，而是奥迪威公司生产过程中的操作或者环境的问题。
反诉查明事实同本诉。
另查明，奥迪威公司认为有质量问题的探头为21473个，而如果质量没有问题，每个探头卖给客户的价格是7.8元（单价根据增值税专发票显示的总价除以数量计算出来），加上产品报废后要保管、人工产生的费用是每个0.2元，因此每个探头的价格是8元，综上，奥迪威公司认为其损失为8元／个×21473个=171784元。
以上事实，有奥迪威公司、天永信公司提供的证据以及原审法院的勘验笔录、庭审笔录予以证实。
天永信公司原审本诉请求：1.奥迪威公司给付天永信公司货款人民币107508元；2.奥迪威公司承担诉讼费用。
奥迪威公司原审反诉请求：1.天永信公司赔偿奥迪威公司损失171784元；2.天永信公司承担诉讼费用。
原审法院认为：（一）本诉方面。奥迪威公司、天永信公司形成买卖合同关系，是双方真实意思表示，合法有效。奥迪威公司、天永信公司均确认，奥迪威公司尚欠天永信公司货款107508元。
本案的争议焦点在于：天永信公司提供的硅橡胶是否存在质量问题。奥迪威公司认为：根据双方合同对外观的约定，以天永信公司的硅橡胶生产出来的探头出现胶面发黄就证明天永信公司提供的硅橡胶出现质量问题。天永信公司则认为：第一，奥迪威公司认为出现质量问题的产品并非用天永信公司提供的硅橡胶生产出来的；第二，天永信公司提供的硅橡胶没有质量问题，如果出现发黄现象，是天永信公司储存、生产等原因导致发黄；第三，天永信公司生产的硅橡胶是同一批次的，不可能有些产品出现发黄现象而有些没有发黄现象。
原审法院认为，天永信公司提供证据证明其供货给奥迪威公司，奥迪威公司对欠天永信公司的货款数额予以确认。至于奥迪威公司提出天永信公司提供的硅橡胶存在质量问题，应由奥迪威公司承担举证责任。但奥迪威公司认为其生产的探头胶面发黄就能证明天永信公司提供的硅橡胶存在质量问题，原审法院认为，出现发黄现象的成因是什么并不清楚。经原审法院释明，奥迪威公司坚持认为不需要进行质量鉴定，因此应由奥迪威公司承担举证不能的不利法律后果。另外，天永信公司不确认奥迪威公司认为存在质量问题的探头是使用天永信公司提供的硅橡胶生产出来的，奥迪威公司亦无法提供证据证明其认为有质量问题的产品是使用天永信公司提供的硅橡胶所生产的。综上，对于奥迪威公司认为天永信公司的产品存在质量问题而拒绝支付货款的答辩意见，原审法院不予采纳。对于天永信公司诉请要求奥迪威公司支付货款107508元的诉讼请求，证据充分，符合双方的约定，原审法院予以支持。
（二）反诉方面。如前所述，奥迪威公司未能提供证据证明天永信公司提供的货物存在质量问题，故对于奥迪威公司反诉请求要求天永信公司赔偿其损失171784元，没有法律和事实依据，原审法院依法予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、奥迪威公司应于判决发生法律效力之日五天内向天永信公司支付货款107508元；二、驳回天永信公司全部的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3093元（本诉受理费1225元、反诉受理费1868元），由奥迪威公司负担。
上诉人奥迪威公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）天永信公司严重违约在先导致了奥迪威公司的损失，奥迪威公司为保障自身权益，才冻结天永信公司货款。根据双方签订的采购合同，天永信公司承诺供货的硅橡胶在正常贮存、使用过程中十年内无外观、尺寸、性能等的变化。事实上天永信公司于2013年4月10日向奥迪威公司供货的硅橡胶，经奥迪威公司使用后部分出现胶面发黄的不良现象，造成奥迪威公司成品报废21473PCS（共计171784元）的严重损失。原审法院认定奥迪威公司未能提供证据证明天永信公司提供的硅橡胶存在质量问题是错误的。2014年1月14日，原审法院组织双方到奥迪威公司处清点不良品，天永信公司没有到场但确认产品不良的事实以及不良品数量。（二）基于天永信公司提供的产品是液态流动性的，无法在产品本身进行标识，但是无可否认在2013年4月天永信公司确实是奥迪威公司供应硅橡胶的唯一供应商，原审已经查明，双方在往来的邮件中始终探讨的是硅胶发黄的原因，天永信公司从未提出过该发黄产品不是其所提供的硅胶所致，其也只是在原审第二次开庭时才对此提出异议，但奥迪威公司已提供了充分的证据证明其观点系狡辩，目的就是为了逃避相关法律责任。故原审判决认定“奥迪威公司无法提供证据证明其认为有质量问题的产品是使用天永信公司提供的硅橡胶所生产的”属于认定事实错误。（三）原审法院因为认定胶水出现发黄的成因不清楚就否定天永信公司的责任是错误的。天永信公司供应的胶水出现外观发黄，只要不是奥迪威公司方面的原因而产生，基于双方的合同，天永信公司均需承担合同违约责任。综上所述，奥迪威公司认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十四条之规定，奥迪威公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判支持奥迪威公司反诉请求；3.案件受理费由天永信公司负担。
天永信公司答辩称：（一）奥迪威公司的上诉理由不是事实，天永信公司的硅橡胶质量并无问题。在原审过程中，原审法院向奥迪威公司提出要求奥迪威公司确定是否对天永信公司的硅橡胶进行质量鉴定，但奥迪威公司予以拒绝。故天永信公司的硅橡胶是否有质量问题，奥迪威公司应承担举证不能的责任。（二）奥迪威公司主张其损失17万多，是奥迪威公司单方计算的，没有事实依据，也未得到天永信公司的确认。（三）天永信公司在原审中明确向法院提出，发黄是否是天永信公司产品无法确定，因为奥迪威公司拒绝对产品进行鉴定。故奥迪威公司的产品发黄究竟是产品问题，还是储藏不当，还是其生产工艺有问题不能确定。（四）向奥迪威公司供应硅橡胶的不止天永信公司，还有其他主体，因此不能确定奥迪威公司所主张的硅橡胶是天永信公司提供的。基于上述原因，同意原审判决，不同意奥迪威公司的上诉请求。
经审理，本院对于原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷，奥迪威公司对于原审法院认定其尚欠天永信公司货款107508元的事实无异议，本院予以维持。现本案争议的焦点问题：天永信公司供应给奥迪威公司的硅橡胶是否存在质量问题。
奥迪威公司为证明天永信公司供应给其的硅橡胶存在质量问题，提交了照片及双方来往的函件等证据。奥迪威公司主张硅橡胶存在质量问题的理由是认为以硅橡胶为原料制成的产品部分发黄。对此，本院认为，由于奥迪威公司用硅橡胶为原料制成新产品的过程中硅胶并非唯一的原料，因此究竟是硅橡胶本身质量原因导致发黄，还是因为其他原料或生产工艺有问题才导致产品发黄是不能够通过直观目测而判断出结果来的。故在奥迪威公司主张天永信公司所供应的货物有质量问题的情况下，原审法院根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则认定由奥迪威公司承担举证责任并无不当。现奥迪威公司未提供证据证明天永信公司供应给其的硅橡胶存在质量问题，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本院对其上诉理由不予采纳，对其上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。奥迪威公司上诉理由不充分，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6186元，由上诉人广州市番禺奥迪威电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 陈舒舒
审判员 张纯金
二〇一四年八月十四日
书记员 何海涛
陶智斌