浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1176号
上诉人（原审原告）：汪菊英。
被上诉人（原审被告）：浙江亚林生物科技股份有限公司。
法定代表人：蒋进生。
委托代理人：汪志国。
原审第三人：杭州之江度假区金古百货商行。
经营人：张志，男，1980年3月9日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县金牛镇古城社区新街金铺路。公民身份号码：3426221980********。
上诉人汪菊英因与被上诉人浙江亚林生物科技股份有限公司（以下简称亚林公司）、原审第三人杭州之江度假区金古百货商行（以下简称金古商行）劳动争议纠纷一案，不服富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，一、汪菊英于2012年4月20日进入亚林公司工作，工种为客户会销经理，未签订劳动合同，未参加社会保险。汪菊英于2012年8月10日离职。后亚林公司出具与汪菊英解除劳动关系的证明书一份。汪菊英、亚林公司在劳动争议仲裁庭审中，均认可汪菊英试用期工资为底薪2000元加提成，转正后为底薪1600元加400元考核奖金加提成。工作期间，汪菊英领取的工资数额为：4月983.18元、5月2446.43元、6月2544.92元、7月2062.56元、8月860.60元，其金额组成为基本工资、奖金、提成、加班工资（生活补助）。汪菊英工作期间共有16个周六，其中汪菊英正常休息3天，加班13天。亚林公司安排汪菊英调休10天，故汪菊英周六加班未能调休3天，其中6月23日周六为法定节假日端午节，汪菊英同意按照一般周六加班时间计算加班费。二、离职后，汪菊英向杭州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认汪菊英与亚林公司在2012年4月20日已建立劳动关系。2、亚林公司为汪菊英补缴自2012年4月至2012年9月的社会保险。3、支付汪菊英2012年4月至9月的损失40057.70元（其中工资损失即未签书面劳动合同的二倍工资差额27372元、加班费12223.50元、医疗费426.20元）。2012年11月12日，杭州市劳动争议仲裁委员会作出如下裁决：1、确认汪菊英与亚林公司自2012年4月20日起建立劳动关系；2、亚林公司为汪菊英补缴2012年4月至8月的社会保险费用（具体项目、时段、数额以社会保险经办机构核定为准，依法应由劳动者个人负担部分由汪菊英承担），于裁决生效之日起三十日内办理；3、亚林公司支付汪菊英未订立书面劳动合同二倍工资4320元，于裁决生效之日起五日内付清；4、驳回汪菊英的其他仲裁请求。汪菊英不服，于2012年11月27日起诉至原审法院，请求：1、确认汪菊英与亚林公司在2012年4月20日已建立劳动关系；2、判令亚林公司为汪菊英补缴自2012年4月至2012年8月的社会保险；3、判令亚林公司支付汪菊英未订立书面劳动合同的二倍工资4320元；4、判令亚林公司支付汪菊英2012年4月至2012年8月每周六的加班费6620.68元。原审审理中，汪菊英变更第二项诉讼请求为要求亚林公司为汪菊英补缴基本养老保险及医疗保险，并将第三项诉讼请求变更为要求亚林公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资的另一倍工资27000元。三、原审庭审中，亚林公司表示，如果法院认定汪菊英与其建立劳动关系，则对仲裁裁决的内容没有异议。
原审法院认为，本案焦点一为与汪菊英建立劳动关系的是亚林公司还是金古商行。根据本案查明的事实，亚林公司以自己的名义招聘汪菊英入职，在仲裁庭审中，提供了汪菊英的工资表及考勤表，并且出具了与汪菊英解除劳动关系的证明书，其一系列行为均表明亚林公司是以用人单位的身份处理与汪菊英的劳动关系，故该院认定2012年4月20日汪菊英与亚林公司建立劳动关系。本案焦点二为亚林公司未订立书面劳动合同应当支付汪菊英二倍工资中的另一倍工资的计算基数。根据相关规定，依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，标准工资难以确定的，按劳动合同约定的工资为基数；没有劳动合同约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴。本案汪菊英、亚林公司在仲裁庭审中一致认可的汪菊英转正后工资为底薪1600元加考核奖金及提成。故该院确定汪菊英二倍工资另一倍工资的计算基数为1600元／月。汪菊英于2012年4月20日入职，8月10日离职，其二倍工资计算时间为2.7个月，故亚林公司应当支付汪菊英未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资为4320元。对于汪菊英所主张的其二倍工资计算基数为招聘信息上所显示的4500元／月，证据不足，该院不予支持。本案焦点三为亚林公司是否应当支付汪菊英加班工资。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现亚林公司在仲裁时所提交的考勤表上显示，汪菊英周六加班未能调休时间为3天，亚林公司应当支付汪菊英3天的加班工资，但其中正常工资亚林公司已经支付，故亚林公司还需支付汪菊英加班工资为22O.69元（1600元／月÷21.75天×3天×100%）。对于汪菊英要求的按照每周六计算加班工资的请求，因汪菊英未能提供有效证据证明其每周六存在加班未能调休的事实，故该院不予采信。对于补缴2012年4月至8月的基本养老保险及医疗保险的请求，亚林公司无异议，故该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款之规定，于2013年2月27日判决：一、确认汪菊英与亚林公司自2012年4月20日起建立劳动关系。二、亚林公司为汪菊英补缴自2012年4月至2012年8月的社会基本养老保险费和社会基本医疗保险费（具体标准由经办机构核定），个人应缴部分由汪菊英自己承担，并于判决生效之日起三十日内补缴完毕。三、亚林公司支付汪菊英加班工资220.69元。四、亚林公司支付汪菊英未订立书面劳动合同二倍工资中的另一倍工资4320元。以上三、四两项合计4540.69元，于判决生效之日起五日内付清。五、驳回汪菊英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汪菊英负担。
宣判后，汪菊英不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。（1）原审判决认定“原、被告在劳动争议仲裁庭审中均认可原告试用期工资为底薪2000元加提成，转正后为底薪1600元加400元考核奖金加提成”，与事实不符。上诉人在仲裁庭审中只是说被上诉人曾经告诉过上诉人工资的计算方法是：试用期底薪2000元加提成；试用期后底薪2000元，其中1600元是无责任底薪，400元是有责任底薪，然后加业绩提成，加生活补助，生活补助第一个月15元／天，第二个月10元／天，如果员工参加单位活动在单位吃饭就减去10元／天，而且保证上诉人拿到的平均工资不低于4500元／月。被上诉人在仲裁庭审中也承认每月4500元是平均工资。（2）原审判决认定“在16个周六中，正常休息3天，加班13天，被告安排原告调休10天，故原告周六加班未能调休3天。”与事实不符。事实上，上诉人每个周六都是正常上班的，周日也是有加班的，只调休过一天。被上诉人并未安排上诉人调休。2、原审判决没有事实和法律依据。（1）原判决确定上诉人二倍工资另一倍工资的计算基数1600元／月没有事实和法律依据。上诉人在仲裁庭审中只认可拿到的工资数额，并不认可被上诉人的计算工资的方法。被上诉人提供的工资表没有盖章，也没有单位名称，无法证明是从被上诉人单位正规渠道提供的。但上诉人对工资表中的生活补助的金额认可。（2）原判决认为应根据被上诉人在仲裁庭审中所提供的“考勤表”上的显示判断上诉人周六加班未能调休时间为3天的观点没有事实依据。被上诉人在仲裁庭审中提供的“考勤表”不能显示上诉人的出勤记录，也没有被上诉人单位的名称和盖章，且下方的备注描述的内容与上方表中的信息不吻合。（3）原判决认为上诉人加班工资的另一倍工资被告已经支付没有事实依据。没有证据证明被上诉人已经把加班工资的另一倍已经支付给了上诉人。被上诉人在仲裁庭审中和一审庭审中都认为上诉人不存在加班工资，称周六加班都已经安排调休。根据劳动合同法八十二条的规定，两倍工资应当按4500元／每月扣除生活补助，再扣除绩效工资为基数来计算；加班天数应按实际加班天数16天计算。上诉人提交的“销售日志”和“工作日志”能够证明上诉人的加班天数。综上，请求二审法院：1、撤销富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2651号民事判决第三、四项，并依法改判。
被上诉人亚林公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人金古商行述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，上诉人汪菊英未向本院提交新的证据材料。本院指定的举证期限届满后，上诉人汪菊英向本院提交了下列证据材料：1、付款凭证1张，拟证明2012年7月7日上诉人向天天好大药房采购药品，发票由被上诉人保管，证明上诉人提供的销售日志内容是真实的；2、手机短信内容（手抄），拟证明2012年8月6日上诉人在安排第二天的工作，正常上班，没有调休，证明被上诉人提供的月考勤表与事实不符，是伪造的；3、顾客购买物品清单1页，拟证明如果顾客买了产品，将信息登记，作为提成的依据，这个由公司保管，个人手里没有。
二审中，被上诉人亚林公司及原审第三人金古商行未向本院提交新的证据材料。
对于上诉人汪菊英提交的上述证据材料，被上诉人亚林公司和原审第三人金古商行认为：证据1不是二审新证据，且与本案没有关联性；证据2手机短信是由被上诉人发出，与本案没有关联性；证据3为普通A4纸打印，任何人都可以用电脑打印出，与本案没有关联性。本院认为，被上诉人亚林公司、原审第三人金古商行的意见部分成立，上诉人汪菊英提交的上述证据材料已经超出了本院指定的举证期限，且这些证据材料均由汪菊英持有，形成于一审诉讼之前，汪菊英在一审期间能够提交而未提交，故上述证据材料不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审期间的新的证据，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实，除汪菊英的加班天数一节事实外，与原审法院认定的事实一致。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为以下两个法律事实的认定：1、计算汪菊英加班工资和未签订书面劳动合同的二倍工资的计算基数；2、汪菊英加班的天数。
本院认为：关于第一个争议事实，即汪菊英的月基本工资的确定问题。对此，首先，根据《中华人民共和国合同法》第十四条、十五条的规定，亚林公司发布的招聘广告的法律性质是要约邀请而非要约，在无其他充分、有效证据证明双方已经将该广告中的月工资4500元约定为汪菊英月工资的情况下，汪菊英主张以招聘广告为依据确定其月工资为4500元依据不足。况且，该广告也同时明确了月平均收入4500元的组成是“底薪＋提成＋福利＋五险＋奖励”，而非“底薪”。其次，在仲裁庭审中，汪菊英与亚林公司一致确认汪菊英试用期1个月工资为2000元加提成，转正后为底薪1600元加奖金400元加提成。再次，汪菊英上诉理由中也陈述亚林公司曾告诉其工资的计算方法是试用期底薪2000元加提成，试用期后底薪还是2000元，1600元是无责任底薪，400元是有责任底薪，再加提成、加生活补助。该事实陈述与双方在仲裁庭审中的陈述基本一致。因此，综合以上各方面因素，原审法院确定汪菊英的月基本工资为1600元并以此作为加班工资和未签订书面劳动合同的二倍工资的计算基数并无不当。关于第二个争议事实，即汪菊英加班天数的确定问题。对此，汪菊英原审中提交的员工工资表中“加班”一栏，亚林公司和汪菊英一致认可是生活补助，性质上是餐补。对于生活补助的标准，汪菊英主张4月份为15元／天，5月份后为10元／天，若在单位用餐、参加活动，则扣除当天的生活补助。汪菊英并主张：4月份上班9天，乘以15元；5月份上班27天，参加活动4天，总共230元；6月份上班27天，参加活动6天，总共210元；7月份工作30天，16天参加活动，剩下14天140元；8月份上班9天，共90元。亚林公司认可生活补助标准曾由15元／天变化至10元／天，但认为从7月开始变为10元／天，有时未上班餐费也不扣的。对此，本院认为，亚林公司的考勤表显示的汪菊英出勤情况与其实际每月支付给汪菊英的生活补助费所反映的汪菊英上班时间存在矛盾，亚林公司未能就此作出合理解释，故该考勤表不能作为确定汪菊英加班时间及调休时间的证据，应由亚林公司承担不利后果。而汪菊英关于生活补助费具体组成的主张，有其合理性，本院予以采信。因此，本院认定汪菊英周六加班16天。亚林公司应当支付汪菊英加班工资2354.02元（1600元／月÷21.75天×16天×200%）。汪菊英并非计件工资制员工，亚林公司未能举证证明向汪菊英支付过加班工资，故原审法院认定亚林公司已经支付了周六加班的正常工资不当。综上所述，原审判决认定事实存有错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2651号民事判决第一、二、四项；
二、撤销富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2651号民事判决第三、五项；
三、浙江亚林生物科技股份有限公司支付汪菊英加班工资2354.02元；
上述第一、三项合计6674.02元，浙江亚林生物科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回汪菊英的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由浙江亚林生物科技股份有限公司负担。
二审案件受理费10元，由浙江亚林生物科技股份有限公司负担。汪菊英于本判决生效之日起十五日内来本院退费；浙江亚林生物科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 陈 晨
二〇一三年六月八日
书记员 毕克来