北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第185号
原告山东鹏奥石油科技有限公司，住所地山东省青岛市卡特彼勒工业园（大涧堡村）。
法定代表人韩鹏，董事长。
委托代理人付秋菊，女，1983年8月26日出生。
委托代理人姚永霞，女，1983年11月13日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杜羚。
原告山东鹏奥石油科技有限公司（以下简称鹏奥公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2014年10月31日作出的商评字（2014）第69599号关于第11620991号图形商标（以下称申请商标，见附图一）驳回复审决定（以下简称第69599号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月11日受理后，依法组成合议庭。2015年2月3日，本院依法公开开庭审理了本案。原告鹏奥公司的委托代理人付秋菊、姚永霞，商标评审委员会的委托代理人杜羚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第69599号决定系被告商标评审委员会依原告鹏奥公司针对申请注册的第11620991号图形商标所提复审申请作出的，该决定认定：申请商标与第10682971号图形商标（以下称引证商标，见附图二）在构成要素和整体视觉效果上相近，两商标构成近似商标。申请商标指定使用的防冻剂等商品与引证商标核定使用的易燃制剂（发动机燃料用化学添加剂）等商品属于类似商品，两商标共同使用在上述商品上，易使消费者对商品的来源产生误认、混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第三十条的规定，决定对申请商标在全部商品上的注册申请予以驳回。
原告鹏奥公司起诉称：申请商标与引证商标的图形、整体视觉效果完全不同，消费者可以轻易区分，不构成近似商标。申请商标经长期使用已具有较高知名度，与原告鹏奥公司形成了一一对应关系。综上，请求法院撤销被诉决定。
被告商标评审委员会答辩称：申请商标与引证商标均为图形商标，二者的图形构成和整体视觉效果相近，消费者在施以一般注意力的情况下不易区分，构成近似商标。原告鹏奥公司在评审阶段提交的证据不能证明申请商标使用具有知名度，从而足以与引证商标相区分。被诉决定作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
申请商标为图形商标，申请日期为2012年10月18日，指定使用在国际分类第1类的“防冻剂；燃料节省剂；制动液；油脂分散剂；刹车液；动力转向液；传动液；引擎冷却剂用抗沸剂；运载工具引擎用冷却剂；油类用化学添加剂”等商品上。
引证商标为图形商标，申请日期为2012年3月27日，专用期限自2013年6月14日起至2023年6月13日止。核定使用在国际分类第1类的“工业用固态气体；工业硅；酸；碱；二氧化锰；工业用盐；工业用柠檬酸；醋酸盐（化学品）；乙炔；酒精；蛋白质（原料）；工业用淀粉；工业用酶；表面活性剂；过氧化氢；蒸馏水；硅胶；科学用放射性元素；染料助剂；混凝土用凝结剂；易燃制剂（发动机染料用化学添加剂）；除颜料外的制造搪瓷用化学制剂；促进金属合金形成用化学制剂；气体净化剂；铸造制模用制剂；工业用碳黑；钻探泥浆用化学添加剂；和研磨剂配用的辅助液；淀粉溶解化学品（脱胶剂）；动物炭；化学防腐剂；工业用脱色剂；工业用亮色化学品；工业化学品；油石灰（油灰）；植物用微量元素制剂；化学试剂（非医用、非兽医用）；摄影用化学制剂；未加工合成树脂；增塑剂；肥料；防火制剂；金属退火剂；焊接用化学品；食物防腐用化学品；皮革表面处理用化学制品；工业用胶；纸浆”等商品上，专用权人为潍坊比德文投资有限公司。
2014年2月8日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驳回通知书，驳回了申请商标的注册申请，其理由为：申请商标与引证商标构成近似。原告鹏奥公司不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。2014年10月31日，商标评审委员会作出第69599号决定，对于申请商标在全部商品上的注册申请予以驳回。原告鹏奥公司不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
庭审中，原告鹏奥公司明确表示对于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似不持异议。
另查，原告鹏奥公司在本院行政诉讼阶段提交了以下6份证据材料：证据材料1为2014年6月28日山东雷鸣重工股份有限公司与原告鹏奥公司签订的采购合同，证据材料2为2014年10月11日山东晨宇电气股份有限公司与原告鹏奥公司签订的买卖合同，证据材料3为2014年7月12日潍坊昱冠经贸有限公司与原告鹏奥公司签订的供货协议书，证据材料4是2014年10月9日原告鹏奥公司向山东雷鸣重工股份有限公司出具的增值税发票，证据材料5是2014年10月11日原告鹏奥公司向青岛神工机械制造有限公司出具的增值税发票；证据材料6是2014年10月9日原告鹏奥公司向沈阳斯太尔红岩汽车配件有限公司出具的增值税发票；证据材料7是2014年10月4日原告鹏奥公司向山东盛岳工程机械有限公司莱芜分公司出具的增值税发票，证据材料8是原告鹏奥公司“易龙汽油机油系列”产品宣传手册，证据材料9是原告鹏奥公司“易龙柴油机油系列”产品宣传手册，证据材料10是原告鹏奥公司“易龙工程机械专用油”产品宣传手册，证据材料11是2014年7月2日《高新石油报》，证据材料12是2013年1月10日原告鹏奥公司与舞彩天地国际文化发展（北京）有限公司签订的广告发布合同，证据材料13是2013年1月22日舞彩天地国际文化发展（北京）有限公司向原告鹏奥公司颁发的荣誉证书，证据材料14是2013年3月潍坊市消费者协会向原告鹏奥公司颁发的荣誉证书，证据材料15是2014年8月15日原告鹏奥公司被11315全国企业征信系统和绿盾征信（北京）有限公司评为“AA＋”信用等级的证书，证据材料16是2014年5月8日凯新认证（北京）有限公司证明原告鹏奥公司管理体系符合ISO9001：2008标准的证书，证据材料17是原告鹏奥公司广告视频光盘。原告鹏奥公司以上述证据材料证明其商标的实际使用情况。被告商标评审委员会认为上述证据不足以证明原告鹏奥公司使用申请商标已具有知名度。
原告鹏奥公司提交的上述17份证据材料中，只有证据材料8、9、10、17中显示有申请商标，其他证据材料中均未显示有申请商标。
上述事实有申请商标档案、引证商标档案、原告鹏奥公司在行政阶段向商标评审委员会提交的证据材料，原告鹏奥公司在诉讼阶段提交的证据材料以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据各方当事人的主张，本案的焦点在于申请商标与引证商标是否构成近似。
《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《商标法》第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
本案中，申请商标的外形为长方形与三角形的结合，内部分为三角形和U字形；引证商标为菱形、三角形与U字形的结合，其中菱形与三角形结合为一个整体，与U字形具有明显区分，二者构图及整体结构相似。原告鹏奥公司虽主张经过使用申请商标已具有一定知名度，但并未提交充分的证据予以证明。因此，被告商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成近似并无不当。
本案中，申请商标提出注册申请时，引证商标尚未获初步审定，虽然商标评审委员会作出第66864号决定时引证商标已经核准注册，但应当以申请商标申请日作为判断时间点，即申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，违反了《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会认为申请商标相对于引证商标违反《商标法》第三十条的规定存在不当。但《商标法》第三十条和第三十一条均为申请商标与其他在先商标构成在同一种商品或者类似商品上的相同或者近似商标时的处理规则，商标评审委员会该瑕疵并不影响驳回申请商标注册申请这一结论的正确性，亦不会对品库公司的实体权利造成不当剥夺。考虑到减少诉累的目的以及法律效率原则，本院对商标评审委员会的上述不当之处在此指出。
综上，原告鹏奥公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告山东鹏奥石油科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告山东鹏奥石油科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费100元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 冯 刚
审 判 员 张玲玲
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年三月十八日
法官 助理 张 倩
书 记 员 孙小青