山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2494号
上诉人（原审被告）：青岛市市北区复康苑老年公寓（前青岛福彩市北心桥爱心护理院）。
法定代表人：刘爱宁，该院院长。
被上诉人（原审原告）：鞠某荣。
被上诉人（原审原告）：鞠某清。
被上诉人（原审原告）：鞠某平。
三被上诉人之共同委托诉讼代理人：鞠某胜。
被上诉人（原审原告）：鞠某胜。
上诉人青岛市市北区复康苑老年公寓因与被上诉人鞠某荣、鞠某清、鞠某平、鞠某胜服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛市市北区复康苑老年公寓上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，被上诉人之母闫某某并非在上诉人处因摔倒而骨折；一审判决认定双方当事人所签订的住养协议对1级护理标准的内容并未完全确认，损害被上诉人权益错误；被上诉人只交纳一个月费用，双方间住养协议于2011年8月18日后即视为解除，之后出现的任何问题，上诉人均不应承担责任。
鞠某荣、鞠某清、鞠某平、鞠某胜共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鞠某荣、鞠某清、鞠某平、鞠某胜向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费5989.11元、护理费1680元、伙食补助费144元、交通费72元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金28567元，合计41452.11元；2.依法判令被告承担案件全部诉讼费用。事实和理由：2011年9月8日，闫某某在原青岛福彩市北心桥爱心护理院处接受护理时跌倒，导致右肱骨骨折并神经不完全损伤，多次协商无果。
一审法院认定事实：闫某某于2010年1月14日至2010年2月9日期间，分别在青岛市市立医院、青岛大学医学院附属医院接受治疗，经上述医院诊断，闫某某患有脑血栓、3级高血压、××症，出院时神志清楚，言语欠清，右上肢肌力为0级，右下肢肌力为3级。2011年7月17日，闫某某（乙方）与被告青岛市市北区复康苑老年公寓（甲方，原青岛福彩市北心桥爱心护理院）、原告鞠某胜（丙方）共同签订《青岛市市北区社会养老服务机构住养协议书》，协议书载明：乙方为安享晚年，日常生活得到更好的护理和照顾，自愿住养甲方养老；乙方入住期间，甲方应当按照约定的I级护理标准对乙方进行护理，但甲方不承担监护人义务。乙方的护理等级由甲方根据乙方入住时的身体状况、自理能力等情况确定，但甲方有权在乙方入住一周后，针对乙方实际的身体状况及自理能力，重新界定护理等级，甲方应及时通知乙方。××，甲方应及时通知丙方，按双方的约定办理相关事宜。乙方或丙方应如实向甲方介绍乙方的健康情况及心理状况。乙方须提供近期体检证明或病历（脑梗死）。乙方应及时交纳费用，对偶发性如治疗、抢救等费用随时结清；如丙方接到甲方通知后应及时到达。乙方须向甲方支付的固定费用包括床位费每月600元、伙食费每月300元、其他服务费600元。固定费用按月收费，乙方须在甲方规定的日期内支付，乙方逾期不交纳本协议规定的各种费用，按应交各种费用总额的5%交纳违约金。乙方未按时缴纳有关费用或赔偿金的情况下，甲方可以解除协议，如甲方违反本协议中的甲方义务，乙方可以解除协议，任何一方解除协议，须提前7天通知对方。乙方入住甲方时患有脑梗死，由于乙方年事已高，病情变化大，丙方应对乙方生活易发生意外不确定性和风险性有足够认识，丙方承担善后一切费用（第七条第一款）。甲方对乙方不提供一对一陪护人员专门服务，因此乙方在住养期间因乙方自身生理因素或心理因素而产生意外（自伤、自残、自杀或他伤、他残）其后果（责任）由丙方或乙方自负（第七条第二款）。该协议书首页甲方签字为青岛福彩市北心桥爱心护理院，并盖有青岛福彩市北心桥爱心护理院字样的公章，落款处丙方签字为鞠某胜。2011年7月18日，闫某某向被告青岛市市北区复康苑老年公寓交费1500元、公寓押金300元，青岛福彩市北心桥爱心护理院出具收据。2011年9月8日，闫某某在被告青岛市市北区复康苑老年公寓处不慎跌倒，同日，原告鞠某胜到被告处探望闫某某，但当天没有带闫某某到医院检查治疗。2011年10月21日，原告鞠某胜接闫某某入青岛市骨伤医院接受检查治疗，经医院诊断为右肱骨近端骨折并神经不完全损伤、骨质疏松症（重度）、××、脑血栓后遗症（右侧）。闫某某住院花费医药费5989.11元，其中对胰岛素等药物，经咨询专业人员，××人来说能够促进伤口愈合，属于必须药物。2011年11月30日，法院受理闫某某诉青岛福彩市北心桥爱心护理院养老合同损害赔偿纠纷一案，该案件审理过程中，原告申请进行伤残等级鉴定，法院依法委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定。2012年5月2日，青岛青大司法鉴定所作出鉴定结论，认定原告在被告处不慎摔倒致右肱骨近端骨折并神经不完全损伤，经住院保守治疗，目前遗有右肩关节活动明显受限，××致残等级（GB/T16180-2006）》标准中“身体各部位骨折愈合后无功能障碍”及附录中“在实际应用中，如果仍有某些损伤类型未在本标准中提及者，可按其对劳动、生活能力影响程度列入相应等级，如果划入某一分类项中有疑问时，可列入高一级分类中”的规定，其右上肢损伤为九级伤残。闫某某为此支付鉴定费800元。本案审理过程中，因闫某某死亡，不具备重新鉴定的条件。法院向青岛青大司法鉴定所发函，要求其对以下问题补充说明：1.闫某某之前的病情于其摔倒致伤是否有关联性？有多大程度的参与度？2.闫某某之前的病情对确定其九级伤残是否有影响？青岛青大司法鉴定所回函称：1.无法确认关联性及参与度；2.闫某某之前病情对本次外伤所致九级伤残有部分影响。庭审中，原告鞠某胜称当时在被告处看了闫某某跌倒时的监控录像，后来再去要求备份录像被告拒绝提供，现要求被告出示，被告称当时的录像因循环录像而覆盖删除。
一审法院认为，闫某某、福彩市北心桥爱心护理院与原告鞠某胜签订的《青岛市市北区社会养老服务机构住养协议书》系当事人真实的意思表示，合法有效。闫某某在诉讼过程中死亡，变更其法定继承人作为原告参加诉讼符合法律规定;福彩市北心桥爱心护理院变更名称为被告青岛市市北区复康苑老年公寓，被告应承担福彩市北心桥爱心护理院的合同权利和义务。按照协议书的约定，闫某某应当每月向福彩市北心桥爱心护理院交纳各项费用总计1500元，闫某某未按照约定按时交纳费用，按照协议约定应当承担相应的责任。被告青岛市市北区复康苑老年公寓有权解除协议，但应当提前7日通知对方，被告不能提供证据证明其曾向对方发出过解除协议的通知，因此协议未解除，被告仍然应当按照协议的约定承担对闫某某的护理义务，故不能因为闫某某、鞠某胜未交费用而免除被告的责任。《青岛市市北区社会养老服务机构住养协议书》中约定，对闫某某的护理等级为I级护理，但对该级别护理的具体护理标准约定不明；庭审中原被告双方均同意就相关I级护理的标准，参照原告提交的《养员护理分级标准》中规定的I级护理标准，被告青岛市市北区复康苑老年公寓同意参照该标准，但应当认定，双方在合同签订和履行过程中，对I级护理标准的内容并未完全确认，从而导致被告青岛市市北区复康苑老年公寓承担的义务不明确，损害了闫某某、原告鞠某胜的合法权益，该协议书系被告提供的文本，对此被告应承担相应的责任。被告青岛市市北区复康苑老年公寓安装有监控设备，能够记录事发经过，以此确认被告是否已尽合同约定的护理义务，作为重要证据，被告应妥善保存，现因被告的原因导致上述监控录像的灭失，被告应当承担相应的责任。综上，在双方约定的I级护理标准的护理内容不确定、被告未妥善保管确认是否已尽护理义务的重要证据（录像）的情况下，不能以合同第七条第一款、第二款的约定，免除了被告在本案中的责任。闫某某在入住被告青岛市市北区复康苑老年公寓前，××症，且右上肢肌力0级，右下肢肌力3级，上述身体情况对闫某某的行动有一定影响，但鉴定机关无法对因果关系及参与度做出鉴定，法院酌情予以处理。在青岛青大司法鉴定所对闫某某进行鉴定时，闫某某并未向鉴定人员陈述在进入被告青岛市市北区复康苑老年公寓之前的病症，青岛青大司法鉴定所做出了右上肢损伤为九级伤残的鉴定意见。现青大司法鉴定所对本院的复函，认为闫某某之前病情对其九级伤残的鉴定有部分影响，因此对闫某某的伤残被告仅应承担部分责任。在鉴定机关不能对相关责任做出鉴定意见的情况下，酌情判令被告青岛市市北区复康苑老年公寓应当对闫某某的损害结果承担30%的责任。原告请求赔偿医疗费5989.11元，被告有异议的胰岛素类药物确认为必须药物，事实清楚，证据确实，被告按30%的比例应赔偿原告1796.73元。原告请求按每天12元的标准赔偿住院伙食补助费144元、按每天6元的标准赔偿交通费72元，其计算符合相关规定，被告按30%的比例应赔偿原告住院伙食补助费和交通费共计64.80元。原告请求赔偿护理费1710元，已提交了劳务佣工协议和护理费发票，法院依法予以采信，被告按30%的比例应赔偿原告513元。闫某某鉴定时已年满80周岁，其请求按2011年青岛市城镇居民人均可支配收入28567元的标准结合九级伤残20%的比例赔偿5年的残疾赔偿金28567元，符合法律规定，被告按30%的比例应赔偿原告8570.10元。本案是基于（养老）服务合同所发生的纠纷，原告请求赔偿精神损害抚慰金没有法律依据，法院不予支持。综上，本案经法院审判委员会讨论决定，被告应赔偿原告损失10944.63元。判决：一、被告青岛市市北区复康苑老年公寓自判决生效之日起十日内赔偿原告鞠某荣、鞠某清、鞠某平、鞠某胜10944.63元；二、驳回原告鞠某荣、鞠某清、鞠某平、鞠某胜的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。法院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，本案系服务合同纠纷。本案争议的焦点问题是,上诉人青岛市市北区复康苑老年公寓是否应对闫某某的损害结果承担赔偿责任。本案中，双方当事人签订《青岛市市北区社会养老服务机构住养协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。根据协议约定，上诉人应当按照I级护理标准对闫某某进行护理，但对该标准的具体护理内容未作约定，上诉人无证据证明其已按协议约定履行护理义务，闫某某在上诉人处摔伤，上诉人应承担赔偿责任。上诉人虽主张闫某某从摔伤至入院确诊骨折时隔月余，不能认定其骨折系由摔倒所致，但其并未提交相关证据予以证明，综合闫某某年龄较大，××等多种因素，被上诉人在庭审中对间隔月余的原因，作出“老人说不出话”、“之前胳膊就抬不动”、“以为过几天消肿就好了”的解释较为合理，法院予以采信，且上诉人处装有监控设备，监控录像能够记录事发经过并证明上诉人护理情况，上诉人却未能妥善保存导致该证据灭失，其应承担举证不能的法律后果。另，闫某某在上诉人处摔伤，并不符合双方签订住养协议第七条第二款上诉人免除责任的情形，上诉人不能因此而免除赔偿责任。根据协议约定，被上诉人未按时缴纳费用，上诉人可以解除协议，但须提前7天通知对方。现上诉人未提交证据证明其曾向被上诉人发出过解除协议的通知，故其认为协议因被上诉人未缴纳费用而解除，其应免除赔偿责任的主张不成立。故，一审判决上诉人承担赔偿责任并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人青岛市市北区复康苑老年公寓的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费409元，由上诉人青岛市市北区复康苑老年公寓负担。
本判决为终审判决。
审判长 张好栋
审判员 魏 文
审判员 衣 洁
二〇一八年六月五日
书记员 李 兵
书记员 姜丽丽