河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第1702号
上诉人（原审被告）北京城建一建设发展有限公司。住所地：北京市海淀区。
法定代表人朱卫泽，该公司董事长。
委托代理人代长江、李自俭，该公司职员。
被上诉人（原审原告）石建勤，男，汉族，1961年9月6日生。
委托代理人朱汉东、张艳花（实习），河南春恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京怡美新装饰有限公司。住所地：北京市丰台区。
法定代表人俞香亭，该公司董事长。
上诉人北京城建一建设发展有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人石建勤、北京怡美新装饰有限公司（以下简称怡美公司）建设工程施工合同纠纷一案，一建公司不服商丘市梁园区人民法院判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。
原审查明：2011年4月17日发包方（甲方）71315部队与承包方（乙方）一建公司签订《营房综合整治工程二标段施工合同书》，主要约定：l、工程概况：承包范围，土建、安装及装饰装修；开工日期，2011年4月12日；竣工日期，2011年6月7日；质量等级，军区优良工程；合同价款，4377754元。2、承包方式及工程付款：本工程实行包工包料；工程款按形象进度支付，分段拨款，其中拆除完成后支付合同价款的20％，屋面浇筑完成，管线改造完毕后再支付合同价款的30％，本标段工程达到验收条件并验收合格，交工后，付至合同价款的85％，本标段竣工并按规定在审计结束后的14日内，付至审结额的95％，剩余5％作为保修金，保修期为一年，待工程保修期满后l4日内按规定付清（不计息）。同时还约定了双方其他权利义务。
一建公司签订上述合同后，一建公司（甲方）与怡美公司（乙方）签订河南商丘71315部队营房综合整治二标段《联合承包项目管理协议》，主要约定：l、工程承包范围及形式：
承包范围同主合同；承包形式，包工包料及上交管理费用承
包。2、合同价款及履约保证金：暂定（按实结算）424642元（已经按照主合同总价4377754元扣除3％管理费）；乙方应按工程合同总价的5％向甲方交纳履约保证金。本工程应交纳履约保证金为212321元。双方签订联合承包项目管理协议时交纳2％，即84928元，其余部分甲方从业主拨付的工程进度款中分次扣出，在结构完工或总工期过半前必须缴扣完毕。3、职责：甲方职责，负责工程质量、安全、工期的监
控；协助乙方做好协调和沟通工作；对本工程的资金实行专
款专用；委派刘福才担任本工程的项目经理，代表甲方行使
对本工程项目管理。乙方职责，选派周新担任本工程项目副
经理，代表乙方履行本联合承包项目管理协议中乙方的责任
和义务，会同甲方项目经理开展项目管理工作；全面负责本
工程的施工生产组织、工程质量、安全施工、施工进度、施
工技术等施工管理；乙方承诺如因工期延误或其它原因造成
业主的索赔，费用均由乙方承担；乙方对本工程的经营管理
承担盈亏责任，不得因经营亏损对甲方提出任何索赔或要求
另增加任何费用；乙方承诺如主合同甲方、材料供应商、出
租方、实际施工人员及其他利害关系人向甲方主张权利而造
成甲方损失的，均由乙方负责向甲方赔偿。同时还约定了合
同管理、项目成本管理、资金管理、技术与质量管理、安全
施工等内容。
怡美公司签订上述合同后，授权委托副经理周新全面负
责该工程施工管理，孙开林具体负责实际施工的管理。2011
年7月石建勤与孙开林达成口头协议，约定让石建勤找几个人在工地上干些零活，至工程结束，经结算，孙开林认可欠
石建勤劳务费ll9011元并在“71315部队二标段结账表”核对人签字处签名。后经石建勤多次催要未果，形成纠纷。
另查明：71315部队营房综合整治二标段工程于2012年
4月经验收为合格工程并交付使用。
原审法院认为，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案71315部队营房综合整治工程发包给一建公司建设后，一建公司与怡美公司签订《联合承包项目管理协议》，该协议约定“承包范围同主合同；承包形式：包工包
料及上交管理费用承包；怡美公司选派副经理周新全面负责
施工管理；怡美公司承诺对本工程的经营管理承担盈亏责任，不得因经营亏损对一建公司提出任何索赔或要求另增加
任何费用”。该协议名为联合承包，实为整体转包，违反建
筑法禁止性规定，为无效合同。该合同无效，双方均存在过
错，依法应承担相应的法律责任。鉴于该工程经验收为合格
工程并投入使用，实际施工人要求转包人、违法分包人承担
民事责任，应根据各自的过错程度确定其应承担的责任。
本案石建勤组织施工队在该工程中干些零活，至工程结束经结算，孙开林认可欠石建勤劳务费119011元，有孙开林、柴光亮签字确认的石建勤具体施工记录、周新认可的窗户结算价格便条、石建勤记录的施工明细、孙开林签字认可的结账表为证，且怡美公司经合法传唤未到庭参加诉讼属自动放弃行使自己的诉讼权利，应认定上述事实成立，该院予以确认。石建勤实际施工的内容，主要是靠体力即可完成的工作，不需要建筑资质及技术，符合实际施工人条件并实际进行了施工，且该工程经验收为合格工程并投入使用，周新、孙开林理应按照约定支付石建勤相应的劳动报酬，未按约定支付应承担相应的违约责任。鉴于周新、孙开林的行为是履行职务行为，其法律后果依法应由其法人承担责任，故石建勤要求怡美公司支付劳务费ll9011元及利息，符合法律规定，予以支持。其利息从应付工程价款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计息。石建勤要求一建公司承担责任，因一建公司违法转包存在过错，依法承担补充赔偿责任，该院予以支持。一建公司辩称其与石建勤没有合同关系，根据合同相对性原理，应驳回石建勤对其的诉讼请求理由，因一建公司违法转包存在过错，该抗辩理由，不予采纳。原审法院判决如下：北京怡美新装饰有限公司支付石建勤劳务费119011元及利息（利息计算方法为：自2012年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际付清日止）。北京城建一建设发展有限公司承担补充清偿责任。于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费2680元，由北京怡美新装饰有限公司负担，北京城建一建设发展有限公司承担补充清偿责任。
上诉人一建公司上诉称：（一）、一审认定部分事实不清。
上诉人虽与怡美公司签订了《联合承包项目管理协议》，但该协议未得到实际履行，上诉人承建了诉争工程的绝大部分工程的施工，只是将少许施工任务分包给了怡美公司，一审认定上诉人违法转包与事实不符。（二）、一审认定事实的证据不足。在一审中，石建勤没有任何证据证明其是诉争工程的实际施工人，更没有任何证据证明其诉请的欠款金额。1、石建勤所提交合同中的周新、孙开林未能到庭，工程分包单位怡美公司也未到庭，所以，石建勤所提交的合同上的签字的真实性无法确认，合同本身的真实性也无法确认。2、石建勤提供的购货清单、结算单都是复印件且与本案没有任何关联，也没有任何单位、组织、个人的签字或盖章确认，上诉人对此不认可。既然没有结算，石建勤诉讼请求的金额就没有任何依据。（三）、一审适用法律错误。一审判决上诉人承担补充清偿责任没有法律依据。承担补充清偿责任的前提是工程已结算且欠付金额确定，目前上诉人与诉争工程的甲方71315部队、怡美公司尚未完成结算，是否欠付、欠付金额是多少不能确定。
被上诉人石建勤答辩称，原审中被上诉人提交了两份证据能够证明，欠工程款的数额。第一份证据是：71315部队二标段结算表，表上有怡美公司工程负责人孙开林签字认可欠工程款119000.11元，原件今天带来了，提交法庭可以进行核实；第二份证据是：商丘中院生效的（2015）商民终字第1564号民事判决书一份，证明本案工程的总承包方是上诉人，上诉人将本案工程整体转包给怡美公司。上诉人至今与71315部队未结算，且认可尚欠怡美公司工程款869868元。孙开林是怡美公司工地施工的负责人，已付的工程款都是孙开林支付的。从这两份证据能够充分说明，怡美公司欠石建勤119000.11元的事实是客观存在的。上诉人称，涉案工程怡美公司只是部分承包、部分转包不符合客观事实。综上，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
原审被告怡美公司未答辩。
根据当事人双方的诉辩意见，本案争执焦点是：原审判决怡美公司支付石建勤劳务费119011元及利息，一建公司承担补充清偿责任，是否符合法律的规定。
围绕本案归纳的焦点，上诉人一建公司没有提供新证据。在本院对上诉人进行询问时，要求对原审卷宗第39页、71315部队二标段结算表上及原审卷宗第44页担保书上，孙开林的签名进行鉴定。本院限其7日内，缴纳鉴定费，去本院技术处委托鉴定，上诉人一建公司拒不到庭，也没有缴纳鉴定费，应认定上诉人放弃权利，上诉人称，结算表和担保书上的签名不是孙开林所签的观点不能成立。应认定原审卷宗第39页、71315部队二标段结算表上及原审卷宗第44页担保书上，孙开林的签名系孙开林所签。
被上诉人石建勤提供的证据材料是：1、71315部队二标段结算表。该证据证明：表上怡美公司工程负责人孙开林签字认可欠工程款119000.11元，有原件证明，法院可以核实，该证据证明怡美公司应支付的工程款，上诉人也应该承担还款责任；2、（2015）商民终字第1564号民事判决。证明：71315部队仍欠上诉人工程款869868元，上诉人陈述与怡美公司的工程款已结清，没有证据证明，涉案工程是上诉人整体转包给怡美公司的，周新、孙开林是怡美公司的项目负责人，孙开林的行为是职务行为。
上诉人一建公司质证认为，该结算表上孙开林的签字与上诉人没有关系，孙开林是怡美公司的工地负责人。（2015）商民终字第1564号民事判决书虽然生效，上诉人准备申诉。
本院对被上诉人石建勤提供的证据认为，第一份证据客观真实，孙开林的签字行为应认定为怡美公司的职务行为。第二份证据判决书，已生效，应作为有效证据认定。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该司法解释第九十三条第一款及第一款第五项规定，下列事实，当事人无需举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。该司法解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名誉分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案，从原审卷宗第75页-94页，2011年4月，上诉人一建公司与怡美公司签订的河南商丘71315部队营房综合整治二标段联合承包项目管理协议看，涉案工程怡美公司2011年4月12日开工，2011年6月7日竣工，涉案工程系上诉人一建公司整体转包给怡美公司。该工程的转包违反建筑法的规定，应认定无效合同，原审认定上诉人违法转包正确。上诉人上诉称没有违法转包的上诉理由不能成立。孙开林系怡美公司工地的负责人，被上诉人石建勤所领取的所有涉案工程的工程款均系孙开林支付。二审调查时，上诉人要求对原审卷宗第39页，被上诉人石建勤提供的71315部队二标段结算表孙开林的签名进行鉴定，并要求被上诉人石建勤提供二标段结算表原件，法院允许上诉人鉴定的申请，并通知石建勤提交二标段结算表原件。被上诉人石建勤在法官对其调查时，根据上诉人的要求，对结算表提交了原件，但在规定的时间内，上诉人拒不到庭，又不交纳鉴定费，应视为上诉人对孙开林在二标段结算表上签名的认可。上诉人上诉称，结算表上和原审卷宗44页的担保书上，孙开林的签名不是孙开林所签，且提供的证据是复印件，原审作为有效证据认定的上诉理由不能成立，该上诉理由本院也不予支持。上诉人一建公司另上诉称，原审适用法律错误，判决上诉人承担补充赔偿责任没有法律依据。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”原审法院判决上诉人对欠付被上诉人石建勤施工工资承担补充清偿责任，减轻了上诉人的责任，被上诉人石建勤没有上诉，上诉人一建公司的该上诉理由，本院也不予采纳。综上，孙开林出具的结账单欠被上诉人石建勤的工程款的行为是职务行为，被上诉人怡美公司应承担119011元的清偿责任，上诉人承担补充清偿责任不违反法律的规定，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2680元，由上诉人北京城建一建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 郭新志
代理审判员 刘瑞英
二〇一六年一月十九日
书 记 员 田英杰