山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第778号
上诉人（原审原告）王成生。
委托代理人刘秀君，山东元衡律师事务所律师。
委托代理人刘冉，山东元衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛市青滨液压阀有限公司。
法定代表人宫象本，经理。
委托代理人赵洪波，山东泰成律师事务所律师。
委托代理人王倩倩，山东泰成律师事务所律师。
上诉人王成生因与上诉人青岛市青滨液压阀有限公司（以下简称青滨公司）劳动争议纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第7130号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2014年5月19日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。上诉人王成生及其委托代理人刘秀君、刘冉，上诉人青滨公司的委托代理人赵洪波、王倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王成生在一审中诉称：1993年6月5日，王成生到青滨公司担任机加工车间车间主任。自2006年6月29日起，青滨公司为其投交社会保险。2013年7月22日，青滨公司张贴通知，将机器设备卖给了青岛海华达制品有限公司，将其予以辞退。综上，为维护其合法权益，请求依法判令青滨公司支付王成生：1、违法解除劳动合同赔偿金及解除劳动合同补偿金180000元；2、解除劳动合同经济补偿金90000元；3、延长劳动时间及双休日加班工资89380.8元；4、未休年休假的加班工资12414元；5、未签劳动合同及未签无固定期限劳动合同一倍工资49500元；6、生活补助金6935元；7、诉讼费用由青滨公司承担。王成生在庭审中明确表示第一项诉讼请求的180000元包括第二项诉讼请求中90000元，撤回第二项诉讼请求。
青滨公司在一审中口头辩称：1、青滨公司与王成生已经签订劳动合同且没有违法解除劳动合同；2、在履行劳动合同过程中没有安排加班，且已经安排了带薪年休假；3、不应支付生活补助金；4、要求法院驳回王成生诉求。
原审审理查明：即墨市鲁东压铸厂于1990年8月11日成立，法定代表人宫象本，住所地即墨市环秀办事处大韩村。1999年12月份，即墨市鲁东压铸厂改制为私营企业，原企业注销。青滨公司由宫象本、大韩村村委两股东共同投资100万元设立，法定代表人宫象本，住所地即墨市烟青路182号大韩村，可见即墨市鲁东压铸厂与青滨公司系关联企业，企业职工工龄应连续计算。
王成生于1993年6月5日到青滨公司工作，双方签订2006年3月1日至12月30日的书面劳动合同，该合同第四十二条［双方需要约定的其他事项］载明“合同到期后，若甲乙双方继续保持劳动关系，则不再另行签订劳动合同，本合同约定内容继续有效。”双方再未签订书面劳动合同。王成生的社会保险费青滨公司自2006年8月缴纳至2013年9月。王成生在青滨公司工作至2013年7月22日，双方未办理解除劳动合同手续。王成生的工资每月以现金形式发放，并在工资表上签字确认，青滨公司为王成生发放工资至2013年7月，王成生离开青滨公司前十二个月月平均应发工资为2660.35元。
王成生在青滨公司工作期间未休带薪年休假，青滨公司2008年2月为王成生发放带薪年休假工资200元，2009年1月份为王成生发放带薪年休假工资200元，2011年2月份为王成生发放带薪年休假工资250元，2012年2月份为王成生发放带薪年休假工资250元，2013年2月份为王成生发放带薪年休假工资300元。王成生称该带薪年休假工资系青滨公司后来添加，但王成生不申请鉴定。
2013年8月14日，王成生向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：青滨公司支付王成生违法解除劳动合同赔偿金及解除劳动合同补偿金180000元，延长劳动时间及双休日的加班工资89380.8元，未休年休假加班工资12414元，未签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同一倍工资49500元、生活补助金6935元。仲裁委员会经审理，于2013年10月12日作出了即劳人仲案字（2013）第227号仲裁裁决，裁决：一、驳回王成生要求青滨公司支付违法解除劳动合同赔偿金及解除劳动合同补偿金180000元的申请；二、驳回王成生要求青滨公司支付延长劳动时间及双休日加班工资89380.8元、未休年休假加班工资12414元的申请；三、驳回王成生要求青滨公司支付未签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同一倍工资49500元、生活补助金6935元的申请。王成生对该仲裁裁决不服，诉至法院，要求判如所请。
另查明，王成生2008年2月份工资690.7元，3月份工资1355.2元，4月份工资1537.5元，5月份工资1614元，6月份工资1910元，7月份工资2200.7元，8月份工资2053.7元，9月份工资2095.4元，10月份工资2147.3元，11月份工资1702元，12月份工资1693.3元。
原审认为：一、关于王成生要求青滨公司支付未休年休假加班工资12414元的诉讼请求，根据本案查明的事实，王成生自1993年6月5日到青滨公司工作至2013年7月22日，青滨公司称王成生已休带薪年休假，但未提交有效证据予以证明。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”王成生应自2008年开始享受带薪年休假，其中2008年至2012年每年应休年假天数均为10天，共计50天，2013年应享受带薪年休假天数为5天（203天÷365天×10天=5.56天）。青滨公司应支付王成生2008年-2013年带薪年休假工资13454.64元（2660.35元／月÷21.75天×55天×200%），扣除青滨公司已发放王成生的部分带薪年休假工资，青滨公司应支付王成生带薪年休假工资12254.64元（13454.64元-200元（2008年）-200元（2009年）-250元（2011年）-250元（2012年）-300元（2013年）］。关于王成生的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。二、关于王成生要求青滨公司支付违法解除劳动合同赔偿金及解除劳动合同补偿金180000元的诉讼请求，根据本案查明的事实，王成生自1993年6月5日到青滨公司工作至2013年7月22日，青滨公司称王成生系2006年3月1日到其单位工作，但未提交有效证据予以证明。王成生称青滨公司违法解除劳动合同，在仲裁期间提交了孙公启、李骥骥、宫群芳与青滨公司法定代表人的录音证据，证明青滨公司违法辞退王成生，青滨公司质证称录音不清楚不完整不予认可，青滨公司称未解除劳动合同，要求王成生到新地址工作，王成生不愿意去，且一直为王成生缴纳社会保险费至2013年9月份，王成生要求青滨公司支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足。王成生在青滨公司工作期间未休带薪年休假，青滨公司未足额为王成生发放带薪年休假工资，年休假工资是劳动报酬的一种形式，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”青滨公司应支付王成生1993年6月至2013年7月22日经济补偿金54537.18元（2660.35元／月×20.5个月）。关于王成生的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。三、关于王成生要求青滨公司支付2008年1月1日至2013年7月22日延长劳动时间及双休日的加班工资89380.8元的诉讼请求，根据本案查明的事实，青滨公司在仲裁期间提交了王成生2008年、2009年、2011年2012年、2013年的工资表证明王成生的工资已足额发放，不拖欠王成生加班费，王成生质证称工资表确实是其本人签字，但工资表上原来只有工作天数及实发工资总额，其他内容均系后来添加，但王成生不申请鉴定，也未提交其他有效证据证明其他内容系后来添加。王成生在工资表上签字并领取工资系其对工资数额的认可，王成生未提交其他有效证据证明青滨公司欠发其加班费。关于王成生要求青滨公司支付2010年的加班费的请求，王成生未提交有效证据证明加班事实的存在。对于王成生的该诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于王成生要求青滨公司支付2008年2月1日至2013年7月22日未签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同一倍工资49500元的诉讼请求，双方签订期限自2006年3月1日起至2006年12月31日止的劳动合同一份，合同到期后双方再未签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，青滨公司应支付王成生2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额18999.8元（2008年2月份工资690.7元＋3月份工资1355.2元＋4月份工资1537.5元＋5月份工资1614元＋6月份工资1910元＋7月份工资2200.7元＋8月份工资2053.7元＋9月份工资2095.4元＋10月份工资2147.3元＋11月份工资1702元＋12月份工资1693.3元。）另，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”因此，王成生要求青滨公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于王成生要求青滨公司支付失业保险生活补助金6935元的诉讼请求，根据本案查明的事实，王成生在青滨公司工作至2013年7月22日，双方未办理书面解除劳动合同手续，青滨公司为王成生缴纳社会保险费至2013年9月份，王成生不能证明青滨公司已经为其造成失业金损失，关于王成生的该诉讼请求，一审法院暂不审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、青岛市青滨液压阀有限公司于判决生效后十日内支付王成生经济补偿金54537.18元；二、青岛市青滨液压阀有限公司于判决生效后十日内支付王成生带薪年休假工资12254.64元；三、青岛市青滨液压阀有限公司于判决生效后十日内支付王成生未签订书面劳动合同双倍工资差额18999.8元；四、驳回王成生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、减半收取5元，由青岛市青滨液压阀有限公司负担。
上诉人王成生不服一审判决，上诉称，青滨公司承认把厂子卖了，并将买家孙仕智叫到厂子招工，其违法解除劳动关系的事实非常清楚。录音笔录中，青滨公司法定代表人宫象本称：公司被兼并了，厂子已经卖掉，到新厂子工作有试用期，明确告知公司结束了，去新厂子就是重新打工。买家孙仕智在录音中说的更是明明白白。如果按一审法院的判决，认为是王成生申请解除合同，青滨公司将厂子卖了，申请人的权益无法保障，领取失业金都没资格。青滨公司违法解除合同是清楚的，原审法院对王成生提供的证据不理不睬，错误认定是王成生申请解除。青滨公司已经提供加班的考勤记录，其加班费应予支持。青滨公司承认加班的事实，其提供的《青岛市青滨液压阀有限公司员工出勤月度汇总表》，记载是清楚的。其2010年2月的计薪工时是220小时／月，2011年2月、2012年1月的计薪工时都是208小时／月，加班事实不容否认。请求二审法院判决青滨公司支付违法解除劳动合同赔偿金18万元；支付加班工资12414元；支付失业生活补助金6935元；上诉费由青滨公司负担。
青滨公司辩称，青滨公司没有解除劳动合同，而是王成生长期旷工被青滨公司除名，因此不应支付解除劳动合同补偿金。青滨公司已足额发放工资，不拖欠其加班费。
青滨公司不服一审判决，上诉称，青滨公司并未违法解除劳动合同，因此不应支付补偿金。青滨公司已经安排王成生带薪年休假，带薪年休假工资已发放，不应再行支付。双方签订书面劳动合同，因此不应支付双倍工资。请求撤销原判，依法改判；诉讼费由王成生负担。
王成生辩称，青滨公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金；青滨公司未安排王成生休带薪年假，也未发放带薪年假工资；对于书面劳动合同相关的双倍工资问题，青滨公司在一审中未提出时效问题。
本院经审理查明，王成生主张其自1993年6月5日起到青滨公司工作，但未提交有效证据予以证明。本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、青滨公司是否违法解除劳动合同；二、王成生主张的加班费及失业生活补助金应否支持；三、青滨公司是否已发放带薪年休假工资；四、双方于2006年3月1日签订的劳动合同最后一条是否具有推定双方续签了书面劳动合同的效力。
关于第一个焦点问题，本院认为，王成生于2013年8月14日向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求中已经包含解除劳动合同的意思表示，因此青滨公司此后向王成生发出解除劳动合同通知，不具备解除劳动合同的法律效力。王成生主张青滨公司违法解除劳动合同证据不足，本院不予支持。因青滨公司未及时足额支付王成生未休年休假工资，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项，第四十六条第（一）项之规定，青滨公司应当支付王成生解除劳动合同的经济补偿金。
关于经济补偿金的计算，王成生在青滨公司已经提供双方于2006年3月1日签订的《劳动合同》的情况下，主张劳动关系的建立时间早于该时间，其有义务提供相关的证据证明其主张。王成生提供的录音证据时间不明确，内容不具体，无法客观反映出王成生在青滨公司的入职时间。王成生就其入职时间未提交其他证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。本院认定自2006年3月1日双方签订书面劳动合同之日起建立劳动关系。因此，青滨公司应支付王成生2006年3月至2013年7月22日期间的经济补偿金19952.63元（2660.35元／月×7.5个月）。
关于第二个焦点问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，王成生主张加班费，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。因王成生未能完成初步举证义务，因此其主张的加班费，本院不予支持。关于失业金损失问题，因青滨公司为王成生缴纳社会保险费至2013年9月，王成生于2013年8月14日申请仲裁，其未举证证明存在失业金损失，故本院对其该项请求暂不予处理。
关于第三个焦点问题，本院认为，青滨公司上诉主张其已安排职工休年假并足额发放带薪年假工资，但未提供相应的证据证明，对其该上诉理由，本院不予支持。根据二审查明的事实，王成生在青滨公司的入职时间为2006年3月，根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，2008年1月至2012年12月期间，每年带薪年休假天数为5天，共计25天；2013年1月至2013年7月22日日历天数为203天，应休2天（203天÷365天×5天）。青滨公司应支付王成生2008年－2013年期间带薪年休假工资6605元（2660.35元／月÷21.75天×27天×200%），扣除已付部分1200元，青滨公司应支付王成生带薪年休假工资5405元。
关于第四个焦点问题，本院认为，双方签订的劳动合同第一条约定，该合同的性质为固定期限的劳动合同，终止时间为2006年12月30日。该劳动合同双方需要约定的其他事项中载明，合同到期后，若双方继续保持劳动关系，则不再另行签订劳动合同，本合同约定内容继续有效（本合同继续有效）。青滨公司以劳动合同载明的该内容为由主张双方一直有书面劳动合同，因该条未明确约定合同继续有效的期间，无法依据该约定认定双方续签了书面劳动合同。故一审判令青滨公司支付王成生2008年2月至2008年12月期间的二倍工资并无不当，本院依法予以维持。青滨公司依据此条约定主张免除支付二倍工资的义务，本院不予支持。
综上，青滨公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。王成生的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2013）即民初字第7130号民事判决第三、四项；
二、变更即墨市人民法院（2013）即民初字第7130号民事判决第一项为：上诉人青岛市青滨液压阀有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王成生经济补偿金19952.63元；
三、变更即墨市人民法院（2013）即民初字第7130号民事判决第二项为：上诉人青岛市青滨液压阀有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人王成生带薪年休假工资5405元；
四、驳回上诉人王成生的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人青岛市青滨液压阀有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人青岛市青滨液压阀有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人王成生负担10元，上诉人青岛市青滨液压阀有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年六月三十日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 张 燕