山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4377号
上诉人（原审被告）：刘翡翡，女，1989年1月10日出生，汉族，销售人员，住山东省泰安市。
委托诉讼代理人：肖红，山东都君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马腾，山东都君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南蚁坊软件股份有限公司济南分公司，住所地济南市。
法定代表人：李林，执行董事。
委托诉讼代理人：苏镇，山东鼎川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘孝奇，山东鼎川律师事务所律师。
上诉人刘翡翡因与被上诉人湖南蚁坊软件有限公司济南分公司（以下简称湖南蚁坊公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘翡翡上诉请求：1.撤销原判，依法改判湖南蚁坊公司支付刘翡翡业绩提成40000元、经济补偿金9000元、销售奖励1000元、代通知金3000元或发回重审；2.湖南蚁坊公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审在对湖南蚁坊公司所提供的北方销售区域团队业绩统计数据及2014年第4季度、2015年第1季度有盈余的事实予以确认的前提下，对《2014年蚁坊软件销售政策》、《2015年蚁坊软件销售政策》是否执行未进行确认，也未对双方之间是否存在其他业绩提成的标准和计算方式进行调查。因此，一审对湖南蚁坊公司是否应向刘翡翡支付40000元的销售提成未调查清楚，便做出湖南蚁坊公司不向刘翡翡支付业绩提成的判决，属于认定事实不清。2.一审在否认湖南蚁坊公司提交的《蚁坊软件员工手册》的前提下，未对刘翡翡是否严重违反湖南蚁坊公司的管理制度进行调查。另，湖南蚁坊公司系向刘翡翡的母亲邮寄《解除、终止劳动合同通知书》，且该邮件被拒收，一审认为湖南蚁坊公司履行了相应的告知义务属于事实认定错误。二、一审适用法律错误。一审认为刘翡翡未能提供双方关于计算业绩提成的其他约定，应当承担举证不能的法律后果是适用法律错误。依据《关于工资总额组成的规定》第4条：工资总额由下列六个部分组成（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第6条：计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条：……与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不能提供的，应当承担不利后果。一审时，刘翡翡已经证明从2014年1月至2015年7月28日，刘翡翡所销售业绩总额为100.55万元，湖南蚁坊公司所提供的证据也证明了该事实。刘翡翡仲裁时所要求的销售提成属于刘翡翡工资的组成部分。湖南蚁坊公司曾于2013年底向刘翡翡发放业绩提成，依据的是其工资政策即以销售业绩总额的10%发放业绩提成，但该工资政策及发放情况是由湖南蚁坊公司所掌握的，并非刘翡翡所掌握。湖南蚁坊公司要求不发放该销售提成属于减少劳动报酬，其一审时提交的证据不能证明可以不发放该销售提成。因此，对于如何计算业绩提成的举证责任不应由刘翡翡承担，而应由湖南蚁坊公司承担。
湖南蚁坊公司辩称，一、一审否决刘翡翡“业绩提成”主张，认定事实清楚，适用法律正确。针对刘翡翡“业绩提成”主张，湖南蚁坊公司提交两份证据，一是销售政策两份，证明刘翡翡所谓“业绩提成”实为“团队费用额度盈余”；二是销售业绩统计表（2014.1-2015.7）一份，证明在此期间团队费用额度无盈余，不具备分配业绩提成的条件。刘翡翡对两份证据的真实性均予以认可。故就刘翡翡关于“业绩提成”的主张，作为用人单位的湖南蚁坊公司已经完成了举证责任。但刘翡翡又主张两份销售政策“虽存在，但并未实施，所以其业绩提成不应按照该政策来计算”，即主张其业绩提成另有算法。刘翡翡的上诉理由中更进一步认为其变更主张的举证责任仍在湖南蚁坊公司。（一）关于刘翡翡变更的主张。第一、刘翡翡在认可湖南蚁坊公司提交的销售政策和销售业绩统计表真实性的前提下，却不认可销售政策关于“业绩提成”（实为“团队费用额度盈余”）的计算方法，又主张“业绩提成”另有算法，由此可见，刘翡翡变更主张的随意性可见一斑。第二、根据日常生活经验法则，一家公司在同一时期不可能存在两份不同的销售政策，可见刘翡翡变更主张显然违背常理，系无中生有。（二）关于刘翡翡变更主张的举证责任。湖南蚁坊公司与刘翡翡作为劳动争议案件的用人单位和劳动者，在法律规定的举证责任倒置的情况下，湖南蚁坊公司会承担较多的举证责任，但不意味着刘翡翡随意主张和随意变更主张情形下，湖南蚁坊公司仍负有举证责任。故一审认定刘翡翡承担其随意变更主张的举证责任，体现了公平和诚信原则，并无不当。二、一审未支持刘翡翡“经济补偿和待通知金”主张，认定事实清楚，适用法律正确。第一，严重违反公司规章制度，用人单位可解除劳动合同，是用人单位的法定权利，即使无《员工手册》，一审直接依法裁判，亦无不当。对此，二审中，湖南蚁坊公司提交《员工手册》原件予以补强。第二，刘翡翡对湖南蚁坊公司提交的拨打虚假电话统计表、视频资料光盘及内容说明等证据的真实性均予以认可，仅对“是否达到严重程度的标准”持有异议。关于“严重程度”的认定标准，普通民众有其评判尺度，一审法官也有其自由心证。但是半年期间拨打虚假电话超过400次、时长超过27小时，足以认定为“严重”。第三，刘翡翡仲裁申请书中陈述：“在2015年7月25日发送辞退通知邮件后…”，该内容即是刘翡翡自认已知悉解除劳动合同一事。湖南蚁坊公司为保险起见，又向其预留的紧急联系人送达书面解除劳动合同通知书，进一步证明其知悉解除劳动合同一事。所以邮件不过是个佐证，是否有效不影响湖南蚁坊公司已履行告知义务的事实。故一审认定刘翡翡严重违反公司规章制度、湖南蚁坊公司由此与之解除劳动合同并履行了相应的告知义务，湖南蚁坊公司无须支付经济补偿和待通知金。
湖南蚁坊公司向一审法院起诉请求：1.请求判决湖南蚁坊公司无须支付刘翡翡2014年1月1日至2015年7月24日的业绩提成40000元；2.本案诉讼费由刘翡翡承担。
一审法院认定事实：刘翡翡于2012年10月29日入职湖南蚁坊公司从事销售工作。双方于2012年10月29日签订书面劳动合同，合同期限为2012年10月29日至2014年10月29日，合同到期后，双方又于2014年10月29日续签了劳动合同，合同期限为2014年10月29日至2017年10月29日。湖南蚁坊公司分别于2014年5月5日、2015年4月3日发布了《2014年蚁坊软件销售政策》、《2015年蚁坊软件销售政策》，政策约定每季度初，湖南蚁坊公司根据刘翡翡所在团队的盈余情况向刘翡翡发放团队业绩盈余。2015年7月24日，湖南蚁坊公司以刘翡翡严重违反公司的管理制度为由，下发通告解除了与劳动者的劳动关系。2015年7月28日湖南蚁坊公司向刘翡翡母亲李某某邮寄《解除、终止劳动合同通知书》，该邮件被拒收。对于刘翡翡的工资除了2015年7月份的工资未发放外，其余的均已发放给刘翡翡，对于团队业绩盈余未发放过。以上事实，双方均予以认可。
2015年7月28日，刘翡翡向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.湖南蚁坊公司支付刘翡翡解除劳动合同经济补偿金9000元；2.湖南蚁坊公司支付刘翡翡未能提前一月通知辞退的待通知金3000元；3.湖南蚁坊公司支付刘翡翡自2014年1月1日至2015年7月24日的业绩提成40000元；4.湖南蚁坊公司支付刘翡翡自2015年7月13日至2015年8月31日的销售奖励1000元。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2015）第626号仲裁裁决书，裁决：一、湖南蚁坊公司向刘翡翡支付2014年1月1日至2015年7月24日的业绩提成40000元；二、驳回刘翡翡的其他劳动争议仲裁请求。湖南蚁坊公司不服该仲裁裁决，遂引起本诉讼。
一审法院认为，刘翡翡于2012年10月29日到湖南蚁坊公司处工作，双方签订了书面的劳动合同，已经形成了劳动关系。双方应当严格按照劳动法律法规的相关规定行使和履行各自的权利和义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，双方虽均认可刘翡翡的团队业绩盈余湖南蚁坊公司从未发放过，亦均认可2014年第4季度、2015年第1季度是盈余的。但刘翡翡主张湖南蚁坊公司公布的《2014年蚁坊软件销售政策》、《2015年蚁坊软件销售政策》虽存在，但并未实施，所以其业绩提成不应按照该政策来计算。双方对该政策是否已经执行均无证据予以证明。刘翡翡未能提供双方关于计算业绩提成的其他约定，也没有提供其计算业绩提成的标准和计算方法，且刘翡翡在庭审中认可其只是象征性的主张了40000元的销售提成，故刘翡翡应当承担举证不能的法律后果。刘翡翡主张湖南蚁坊支付其40000元业绩提成的主张，证据不足，一审法院不予支持。刘翡翡违反公司的管理制度，湖南蚁坊公司由此解除与刘翡翡的劳动合同关系，且履行了相应的告知义务，故湖南蚁坊公司无需支付刘翡翡解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告湖南蚁坊软件有限公司济南分公司不向被告刘翡翡支付2014年1月1日至2015年7月24日业绩提成40000元；二、原告湖南蚁坊软件有限公司济南分公司不向被告刘翡翡支付解除劳动合同经济补偿金9000元；三、原告湖南蚁坊软件有限公司济南分公司不向被告刘翡翡支付未能提前一个月通知辞退的待通知金3000元；四、原告湖南蚁坊软件有限公司济南分公司不向被告刘翡翡支付自2015年7月13日至2015年8月31日的销售奖励1000元。案件受理费10元，由被告刘翡翡负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.刘翡翡申请证人翟某某出庭作证，欲证实湖南蚁坊公司在2013年存在依据合同额10%发放提成的销售政策，在2014年、2015年的销售政策未实施的情况下，应执行2013年销售政策。证人翟某某作证称，其于2013年11月入职湖南蚁坊公司，2015年8月离职，其与刘翡翡均为北方销售团队的同事，其入职时湖南蚁坊公司告知工资按月发放，提成按照合同额10%提成。2014年5月，湖南蚁坊公司颁布了新的销售政策，但该政策未实施。按照新的政策，湖南蚁坊公司需要在每季度向大家发放费用明细，但湖南蚁坊公司没有发放过，证人一直要求湖南蚁坊公司提供明细表，但湖南蚁坊公司没有提供，最后在2015年年初开会时讲了公司的费用，证明是负债，不符合提成的条件。证人称因其没有拿到团队的费用明细，其没有对团队费用做统计，按照新规定，他无法计算出自己的提成，但是团队负责人掌握相关资料，能计算出团队中每个人的提成额。证人还称其2013年、2014年均未领取过提成，原因是2013年入职时间短，没有提成，2014年被告知按照2014年新政策，因公司是负债，没有提成，经质证，湖南蚁坊公司称因证人系由湖南蚁坊公司劝退，与公司有嫌隙，证人证言效力有瑕疵。从证人证言中可知，公司每个季度会给员工通报费用盈余情况，并且在年终会议上以PPT的正式形式通报本年度、各季度财务状况，证人证言也证明公司2014年整个年度费用额度结余为负数，不具备发放提成的条件，综合而言，证人的证言恰恰说明湖南蚁坊公司所提交证据及陈述属实。本院认为，湖南蚁坊公司虽称证人证言的效力有瑕疵，但对证人陈述的主要内容未提出异议，本院对证人证言予以采信。根据证人陈述的内容，证人虽称2014年销售政策未实施，但其陈述的主要理由是湖南蚁坊公司未按规定每季度发放费用明细，但其称团队负责人掌握相关资料，能计算出每个人的提成，且2015年初的会议中，公司通报了费用明细及公司盈余为负债。2.刘翡翡提交浦发银行流水明细一份，欲证明2014年1月17日曾按销售的合同额10%领取过提成。经质证，湖南蚁坊公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，称工资明细中标注的款项无法显示由谁发放，刘翡翡的工资包括底薪、奖金、其他不固定收入，证据显示发放时间为2014年初，湖南蚁坊公司向刘翡翡发放的奖金就超过6000元。本院认为，刘翡翡提交的银行流水不显示对方单位名称及费用名目，无法证实系其领取的提成款，本院不予采信。3.湖南蚁坊公司提交2013年9月10日制定的《蚁坊软件销售政策》。经质证，刘翡翡对证据的真实性有异议，称从未见过该政策，也未在该份政策上签名，依据劳动合同法第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度等重大事项，公示或者告知劳动者，湖南蚁坊公司没有证据证实该销售政策已公示或者告知刘翡翡，所以不能作为证据使用。即使该销售政策存在，刘翡翡在湖南蚁坊公司工作属于电销，按照该份销售政策，成交价大于7折的，提成比例为10%，而刘翡翡自2014年开始，为团队创造了100.55万元的业绩，其所主张的4万元提成，远低于按照提成比例10万元，因此，在刘翡翡已经初步证实2014年初曾发放过2013年提成的前提下，湖南蚁坊公司若无其他证据证明2013年存在其他销售业绩，且2014年、2015年销售政策未经实施的情况下，湖南蚁坊公司应承担举证不能的不利后果，应按刘翡翡主张的数额向刘翡翡发放提成。本院认为，刘翡翡对湖南蚁坊公司提交的2013年销售政策不予认可，但未提交证据予以反驳，本院对该证据予以采信。该销售政策第一条第四项规定，公司对团队进行合同、回款、费用的考核。各销售总监按所辖区域或行业进行核算（包含总监的费用及奖励），按照团队完成额度毛利百分比核算整体费用及奖励。以季度为核算周期，报公司审核后发放本部门的奖励。该销售政策中没有以销售人员签订的合同额10%计算该销售人员个人提成的相关内容。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，刘翡翡对湖南蚁坊公司2014年、2015年的销售政策予以认可，仅主张该两份政策并未实施，故湖南蚁坊公司应按照2013年的销售政策向其发放2014年1月至2015年7月的销售提成。但根据证人出庭作证陈述，湖南蚁坊公司未按规定每季度发放费用明细，但团队负责人掌握相关资料，能计算出每一名团队成员的提成，且湖南蚁坊公司在2015年年初的会议上公布过2014年费用情况，并称费用额度结余为负数，不符合发放提成的条件，其亦因此没有领取过2014年的提成。由此可以看出，湖南蚁坊公司在计算2014年提成时，实际适用了2014年的销售政策，根据2014年销售政策载明的生效时间，该政策自2014年5月份实行，刘翡翡未提交其他证据证实2014年、2015年销售政策存在的情况下，湖南蚁坊公司仍然执行2013年销售政策的事实，故对刘翡翡主张按2013年的销售政策计算2014年6月至2015年7月的销售提成，本院不予支持。因2014年销售政策自2014年5月份实行，则2014年1月至4月期间的销售提成应适用之前的政策。鉴于湖南蚁坊公司提交的2013年销售政策亦是以团队进行考核，且其中并未有按合同额10%对销售人员进行提成的规定，刘翡翡未提交其他有效证据证实应按合同额10%发放提成的情况下，刘翡翡主张按合同额10%发放提成，本院不予支持。济高新劳仲案字（2015）第626号仲裁裁决书驳回了刘翡翡要求湖南蚁坊公司支付解除劳动合同经济补偿金9000元、未能提前一月通知辞退的待通知金3000元、自2015年7月13日至2015年8月31日的销售奖励1000元的仲裁请求，刘翡翡未起诉，视为对仲裁裁决的认可，其在二审中要求湖南蚁坊公司支付上述费用，本院不予支持。
综上所述，刘翡翡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘翡翡负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年十月二十七日
书记员 王 娜