浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第407号
上诉人（原审原告）：倪春亚。
被上诉人（原审被告）：蒂博服饰有限公司。住所地：上海市嘉定区江桥镇华江路****号*幢*层。
法定代表人：史爱兰，董事长。
委托代理人：顾珺，该公司人事部经理。
上诉人倪春亚因与被上诉人上海蒂博服饰有限公司（以下简称“蒂博公司”）劳动争议一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南民初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，倪春亚自2003年末、2004年初进入蒂博公司设在嘉兴的服装销售部工作，双方建立劳动合同关系。根据倪春亚提供的证据，双方至少签订了2012年1月1日至2013年12月31日的书面劳动合同。在劳动关系存续期间，倪春亚一直以城镇个体劳动者的职业身份缴纳社会保险，蒂博公司在不迟于2005年度时起，每年年底凭倪春亚的缴纳社会保险费用单据，为倪春亚报销保险费用。2013年11月21日倪春亚以蒂博公司未为倪春亚依法缴纳社会保险，导致了倪春亚终止合同后不能享受失业保险待遇为由，通知蒂博公司解除双方的劳动合同关系，并于当日向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求裁决：一、解除双方的劳动合同关系；二、蒂博公司支付经济补偿金23481元；三、蒂博公司赔偿失业金损失23520元；四、蒂博公司支付2013年9月扣克的奖金330元、11月工资奖金共1955元、9月、12月工资1800元（9月、12月工资为仲裁时增加的请求）；五、蒂博公司支付2004年、2013年养老保险金及医疗保险金共7464元。11月18日蒂博公司通知倪春亚，要求其及时将社保关系转入蒂博公司公司，11月25日、12月15日蒂博公司两次通知倪春亚，要求倪春亚提供办理社会保险的相关资料，倪春亚未予提供。2014年2月21日嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会作出南湖劳仲案字（2013）190号仲裁裁决书：一、确认倪春亚与蒂博公司解除劳动关系；二、蒂博公司支付倪春亚2013年11月工资1955元；三、驳回倪春亚的其他仲裁请求。倪春亚不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求判令：一、解除倪春亚与蒂博公司的劳动关系；二、蒂博公司支付倪春亚经济补偿23481.80元（10年×月平均工资2348.18元）；三、蒂博公司赔偿倪春亚失业金损失22008元（24个月×917元）；四、蒂博公司支付倪春亚2013年9月克扣的工资330元、11月份工资、奖金1955元、12月份工资2348.18元（按前12个月平均工资计算）；五、蒂博公司支付倪春亚2013年社会保险金6950.04元。六、本案诉讼费用由蒂博公司承担。
一审法院经审理认为，倪春亚、蒂博公司对于双方原存在劳动合同关系均无异议，根据倪春亚于2013年11月21日给蒂博公司的书面解除通知的内容，双方的劳动合同已于2013年12月21日解除。根据诉辩双方的主张，本案争议焦点为倪春亚是否符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项规定的由蒂博公司支付经济补偿的情形。社会保险目的在于保障劳动者生活、医疗等基本生存需要。用人单位有依法为劳动者缴纳社会保险费的义务，但在劳动关系领域中存在由与劳动者不存在劳动关系的其他企业（包括关联企业）代用人单位为劳动者缴纳社会保险费、劳动者也予以认可的情况，虽用人单位履行法律义务方式不规范，但不应据此认定用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费。同理，本案中倪春亚自2004年起至今以个体劳动者的职业者身份自行缴纳保险费用，年底由蒂博公司对非倪春亚个人承担部分进行现金核报，在长达近十年的时间里双方均认可这种社会保险费用的缴纳方式，现倪春亚认为蒂博公司没有为其缴纳社会保险费，与事实不符，故倪春亚主动向蒂博公司提出解除劳动合同，不符合支付经济补偿的条件，不予支持。
关于失业保险金损失，倪春亚向蒂博公司主动提出解除劳动合同关系，本身尚不符合失业保险金的领取条件；同时根据《失业保险条例》第十七条及《浙江省失业保险条例》第二十三条规定，即使双方劳动合同到期后不再续签而合同终止，按十年计算倪春亚最多可领取十六个月的失业保险金，但其可能实际享受的失业保险金受到倪春亚再就业、是否同意相关机构介绍的工作等诸多情形的限制，故从损害赔偿法律关系的角度而言，倪春亚主张的二十四个月失业保险金损失存在不确定因素，并非已经发生或者必然发生；同时法律也规定劳动者本人应按工资一定比例缴纳保险费，故双方在选择或者认可现行缴纳社会保险费方式后，未参加失业保险的原因不能单独归责于蒂博公司，倪春亚在选择或者认可时也应知道无法享受失业保险待遇。基于上述原因，对倪春亚主张的失业保险金损失不予支持。
关于2013年11月工资奖金，倪春亚与蒂博公司分别主张为1955元、1594.8元，均高于劳动合同中的约定，但都低于倪春亚前12个月的平均工资收入，在蒂博公司没有证据证明其主张的数额、又对仲裁裁决未提起诉讼的情况下，对倪春亚的主张予以支持。关于仲裁时遗漏处理的9月份的奖金应当补足330元，双方均无异议；12月工资，倪春亚主张1800元，蒂博公司主张1295.80元，一审法院按照倪春亚提供的银行明细账计算，其2013年12月之前的12个月平均工资为2363元／月，12月工作期间为1月至21日，故12月工资确定为2363元×21／31=1600元。
关于2013年社会保险费，倪春亚并非要求蒂博公司为其补缴相应社会保险，而是直接给付倪春亚补缴的款项，没有相应的法律依据；且本案中倪春亚未提供已自行缴纳社会保险费的凭证，故倪春亚的主张与双方此前的缴纳方式不符，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、蒂博公司于判决生效之日起七日内支付倪春亚2013年9月的奖金330元、11月工资奖金1955元、12月工资1600元；二、驳回倪春亚其他诉讼请求。如果蒂博公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由蒂博公司负担。
一审判决宣告后，倪春亚不服，向本院提起上诉称，一审认定事实不符合客观情况，理解和适用法律错误。1、一审以双方都认可上诉人缴纳社保的方式为由不支持上诉人有关支付经济补偿金的请求错误。上诉人于2003年12月进入被上诉人蒂博公司设在嘉兴的服装销售部工作，但一直到2005年10月将近两年的时间里，被上诉人也不给上诉人办理社保手续。上诉人在万般无奈下，才以个人名义办理了自由职业者保险，到年底要求用人单位承担一部分费用。在十多年的时间里，江南大厦的史主任也曾催促被上诉人去为上诉人等办理社保，但最后都不了了之。到了2013年，上诉人咨询社保机构后才得知，自由职业者只能缴纳养老和医疗保险，而用人单位至少还要缴纳失业、工伤和生育保险。所以被上诉人是严重的欠保、漏保行为，严重侵害了国家和劳动者的合法权益。为此，上诉人与其他4名员工一起在2013年开始正式维权。当年10月30日上诉人等5名员工通过江南大厦楼层经理沈勤丰转交给被上诉人一份《劳动赔偿申请书》，明确提出被上诉人违反了《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，这份申请书证明了上诉人跟被上诉人之间没有达成任何形式的协议，上诉人自始至终不认可这种缴纳方式。在跟被上诉人协商无果的情况下，上诉人于2013年11月20日提起仲裁申请，又在仲裁委的要求下于次日以用人单位未依法缴纳社保为由提出解除劳动合同，本来定于2013年12月21日结束劳动关系，但后来因公司招不到营业员，大厦出面协调，上诉人做到2014年1月9日被上诉人拆柜。2013年被上诉人又无理由克扣上诉人2013年9月份奖金330元、11月奖金1955元，双方本来约定每月15日发上月工资，在2013年12月17日，上诉人等员工多次电话催讨11月份工资后，用人单位在当天发来一张关于缓发工资通知。邮件明明寄出时间是在17日，但通知上的时间却是15日，完全是为了掩盖无故克扣工资的事实。以上大量事实充分证明了被上诉人的行为已严重违反了《劳动合同法》第三十八条第二款、第三款的规定。上诉人可以依法解除劳动合同。同时被上诉人应依法支付上诉人经济补偿金。2、一审不支持上诉人有关赔偿失业保险金的请求错误。上诉人是在被上诉人违法在先的情况下，根据劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同的，并非本人意愿中断就业。根据《关于失业保险费补缴问题的批复》，用人单位应承担未为职工缴纳失业保险的赔偿责任。总之上诉人的失业保险待遇损失是被上诉人未及时办理失业保险所导致的，上诉人主张失业保险损失赔偿合理合法。3、有关2013年上诉人的社会保险费，一审判决不予支持也是错误的。被上诉人应当为上诉人补缴社保，如补缴不进，应当补偿上诉人2013年的社保统筹部分。综上，请求二审查明事实，撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人蒂博公司答辩称，1、上诉人原是被上诉人销售部员工，其于2013年11月21日向被上诉人递交解除劳动合同通知书，并于2013年12月21日离职。故双方劳动关系因上诉人的个人辞职行为已经解除。2、上诉人自行辞职，故无理由要求被上诉人支付其经济补偿金、3、有关失业保险金的请求，因上诉人是自行辞职，不符合领取失业保险金的条件，相关责任在上诉人。4、经上诉人申请，上诉人自入职开始就自行缴纳社会保险，年底（次年初）由被上诉人进行现金核报。期间被上诉人也主动改变以上缴费方式，多次向上诉人催讨补缴社保的材料，但其迟迟不予提交。因此不存在不交社保的行为。上诉人主张经济补偿理由不符合事实情况。5、有关9月份绩效奖和11月、12月暂缓的工资，是为了补缴2013年的社保，需要代扣代缴个人支付部分，被上诉人也以书面形式通知了上诉人，不是故意克扣，但由于上诉人没有配合提供补缴2013年社保的材料，致使无法补缴。并且，上诉人仲裁请求中并无9月和12月的工资诉求。综上，请求二审驳回上诉人的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人以被上诉人未为其缴纳社会保险提出辞职的理由是否成立，如果成立，则符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，上诉人有权行使即时解除权并有权向被上诉人主张经济补偿金。反之则构成自动离职，无权向被上诉人主张经济补偿金。对此，经查，上诉人自2005年以来一直以自由职业者的身份缴纳社会保险费用，年底再由被上诉人对上诉人缴费中的社会统筹收入部分进行现金核报。虽然这一缴费方式不符合我国劳动法的有关规定，但双方长期以此方式缴纳社会保险，说明双方对此都予以了认可。在这种情况下，上诉人可以随时要求被上诉人改变这一缴费方式，由被上诉人为其参加社会保险，但其径行以此为由行使即时解除权并要求被上诉人支付经济补偿金，则明显有违诚实信用原则，本院不予支持。事实上，被上诉人在上诉人书面通知解除劳动合同前，已书面通知上诉人将由公司承担社保缴纳义务，并要求上诉人及时将社会保险关系转至公司。甚至在上诉人书面通知解除劳动合同之后，还两次书面通知上诉人办理社会保险转移手续。但上诉人却未予配合，故上诉人解除劳动合同通知书中的解除理由不能成立。
有关失业保险金，由于上诉人是以自由职业者的身份缴纳社会保险的，其中并不包含失业保险，故其无法在失业后享受失业保险，这是由缴费方式决定的。而如上所述，上诉人对这一缴费方式是认可的，故相应不能领取失业保险金的责任应由其自行承担。并且，被上诉人已在上诉人提出离职前书面通知上诉人变更缴费方式，但上诉人不予配合，因此，不能办理失业保险的责任并不能归咎于被上诉人。
有关工资、奖金，一审已依上诉人的请求作出判决。至于是否构成拖欠，由于上诉人的解除劳动合同通知书中并未将此作为解除合同的理由，故是否构成拖欠不影响对其行使解除权性质的认定。本院仅以其明确的解除事由来认定上诉人是行使即时解除权还是行使预告解除权。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由均不能成立。本案经调解无果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人倪春亚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 苏 轶