福建省漳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽06行终42号
上诉人（原审被告）龙海市国土资源局，住所地福建省龙海市石码镇工农路61号。
法定代表人陈丁俊，局长。
委托代理人蔡丹丹，女，龙海市国土资源局干部。
委托代理人陈朝晖，福建弘信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙海市小百合双语幼儿园，住所地福建省龙海市九湖镇下庵村。
法定代表人李晓阳，园长。
委托代理人黄必胜，福建履德律师事务所律师。
委托代理人卢南南，福建履德律师事务所律师。
上诉人龙海市国土资源局因土地行政管理一案，不服福建省漳浦县人民法院作出的（2016）闽0623行初101号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙海市国土资源局的委托代理人蔡丹丹、陈朝晖，被上诉人龙海市小百合双语幼儿园的委托代理人黄必胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月28日，龙海市小百合双语幼儿园（受让人）与龙海市国土资源局（出让人）就坐落于龙海市九湖镇××村编号××2010Ｇ58宗地签订《国有建设用地使用权出让合同》，该合同第六条约定出让人同意在2011年8月28日前将出让宗地交付受让人；第十条约定合同签订之日起60日内受让人一次性付清国有建设用地使用权出让价款。2012年3月23日，龙海市小百合双语幼儿园就上述土地办理了龙特国用（2012）第GC0021号《国有土地使用证》。但该土地至今还未完成征迁，未全部交付龙海市小百合双语幼儿园使用，龙海市小百合双语幼儿园一直未动工建设。2014年12月8日，龙海市国土资源局就龙海市小百合双语幼儿园未动工建设进行闲置土地调查。期间，龙海市九湖镇人民政府、龙海市××××村民委员会出具情况说明及证明，证明龙海市小百合双语幼儿园项目用地范围内尚有95座坟墓及6户群众用地面积5.7亩未完成征迁。2015年1月10日，龙海市国土资源局作出龙国土资认〔2015〕7号《闲置土地认定书》，认定涉讼宗地为闲置土地，闲置原因为征迁补偿未完整，应按照《闲置土地处置办法》的有关规定进行处置，并于2015年1月15日将《闲置土地认定书》送达龙海市小百合双语幼儿园。2015年11月13日，漳州市城乡规划局就龙海市小百合双语幼儿园申请报建的小百合双语幼儿园项目作出漳规审[2015]3051号《规划设计审核决定书》，审查认为2009年9月3日该项目的规划与现有上位规划不相符，需重新研究确定，暂不予以许可。2015年12月3日，龙海市国土资源局作出龙国土资〔2015〕303号《关于解除<国有建设用地使用权出让合同>的通知》，通知主要内容：因规划原因，《国有建设用地使用权出让合同》在法律上或者事实上不能履行，经多次协商土地置换及协议收回事宜未果，根据《中华人民共和国城市规划法》第二十九条关于“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理”规定，已经无法实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，决定：1、解除与龙海市小百合双语幼儿园签订的编号为《国有建设用地使用权出让合同》；2、收回土地使用权。龙海市小百合双语幼儿园不服，于2015年12月18日向龙海市人民政府申请行政复议，龙海市人民政府于2016年8月17日作出龙政行复驳〔2015〕2号《驳回行政复议申请决定书》，驳回龙海市小百合双语幼儿园的行政复议申请。龙海市小百合双语幼儿园不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，龙海市小百合双语幼儿园作为本案《国有建设用地使用权出让合同》和《关于解除<国有建设用地使用权出让合同>的通知》的行政相对人，与本案行政行为有利害关系，其起诉符合法律规定，具备本案原告主体资格。龙海市国土资源局作为龙海市人民政府国土资源主管部门，有权与土地使用者签订土地出让合同，负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作，是本案适格的被告。原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方自愿协商的前提下订立的行政合同，各自应履行合同规定的权利义务，各方在订立和履行合同中地位平等。龙海市国土资源局在认定××百合双语幼儿园土地闲置时，已经查明闲置原因为征迁补偿未完整。该土地闲置的原因符合《闲置土地处置办法》第八条关于“有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，经审核属实的，依照本办法第十二条和第十三条规定处置：……”规定的情形。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”《闲置土地处置办法》第十二条第一款第（四）项、第（五）项规定：“因本办法第八条规定情形造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置：（四）协议有偿收回国有建设用地使用权。（五）置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的，可以为国有建设用地使用权人置换其他价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地”。从上述规定可以看出，法律赋予了国有土地使用权人因自身以外的原因造成土地闲置，与国土管理部门协商解决的权利，且非依法定程序不得提前收回土地使用权。但在单方解除合同，作出收回土地使用权的通知中，龙海市国土资源局只认为因规划原因，《国有建设用地使用权出让合同》在法律上或者事实上不能履行，经多次协商土地置换及协议收回事宜未果，根据《中华人民共和国城市规划法》第二十九条关于“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理”的规定，已经无法实现合同目的，却未提到因征迁未完整导致土地无法全部交付的事实，完全忽视了因自身行为造成龙海市小百合双语幼儿园迟延动工的因素。本案涉讼土地不能交付导致闲置的原因主要系出让方即龙海市国土资源局过错所致，且解除合同通知所依据的《中华人民共和国城市规划法》已于2008年1月1日废止。关于国有土地使用权的收回，应依照法定程序进行，不应简单以通知的形式作出。综上所述，龙海市国土资源局作出的龙国土资〔2015〕303号《关于解除<国有建设用地使用权出让合同>的通知》主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误。龙海市国土资源局辩称解除原、被告双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》并通知收回土地使用权的行为合法有据的理由不能成立，辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决：撤销龙海市国土资源局于2015年12月3日作出的龙国土资〔2015〕303号《关于解除<国有建设用地使用权出让合同>的通知》。本案受理费人民币50元，由龙海市国土资源局负担。
龙海市国土资源局不服判决，向本院提起上诉称：一、本案36310020110628G027号《国有建设用地使用权出让合同》具有民事合同的性质，上诉人根据《中华人民共和国合同法》的规定通知解除合同的方式属于民事合同的性质。二、本案的合同由于宗地已经闲置且确实无法继续履行，上诉人通知解除合同依据充分。1、本案宗地已构成闲置。2011年6月28日，上诉人与被上诉人签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，约定向被上诉人出让位于龙海市××××村的面积为20646平方米的国有土地使用权，后因政府征地未完整等原因，该宗地未开工建设，宗地已闲置多年，上诉人于2015年1月15日向被上诉人下达《闲置土地认定书》，根据原定的“促开工”处置方案，上诉人积极与其他部门沟通联系促进开工事宜，加大力度督促宗地所在乡镇完成征迁扫尾工作。2015年7月24日，国家土地督察上海局发出《沪【2015】3号（总）205号例行督察意见书》，认定本案用地项目“超过约定动工开发日（2011年12月28日）期满一年未动工开发，闲置土地处置不到位”，要求“应按照《闲置土地处置办法》有关规定，提出处置方案，限期整改到位……对政府原因闲置的，要按规定与使用权人协商，及时采取分类处置措施。”2、本案合同已经无法继续履行。2015年11月10日，漳州市城乡规划局受理被上诉人小百合双语幼儿园项目报建申请，2015年11月13日，漳州市城乡规划局以该宗地项目原规划与最新规划调整的上位规划不符为由暂不予许可报建申请，报建申请至今未能通过。针对以上情况，上诉人根据《闲置土地处置办法》第十二条的规定，拟定了项目土地置换和协议回收等方案，多次与被上诉人进行协商处理，但经过多次协商仍无法与被上诉人达成一致。由于发生了签订合同时不可预见的重大变化，上诉人与被上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》在事实和法律上已经无法继续履行，无法达到合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，向被上诉人发出《龙海市国土资源局关于解除<国有建设用地使用权出让合同>的通知》。二、关于本案解除合同的程序和法律适用问题。上诉人是以根据《中华人民共和国合同法》的规定通知解除合同，合法有据且未违反解除合同的程序。1、由于《闲置土地处置办法》对于闲置土地经与国有建设用地使用权人协商无法达成协议的情形如何处理的程序并没有进一步的规定，因此，上诉人才依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，决定解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，适用法律正确、程序没有违反法律规定。至于通知中适用《中华人民共和国城市规划法》虽有瑕疵，但适用该规定只是理由阐述部分，《中华人民共和国城乡规划法》第三条、第九条同样规定建设活动应当服从规划管理，理由阐述符合现行的法律规定。2、由于本案的土地属于闲置土地的处置，属于土地使用异常情形，且上诉人通知解除合同是依据《中华人民共和国合同法》的规定，因此，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》并不适用于本案。三、本案是基于闲置土地的处理，至于因征迁未完整导致土地闲置的原因，上诉人并没有忽视，因此才有了根据《闲置土地处置办法》第十二条规定的协商过程，也因此通知中才有“解除土地出让合同和收回土地使用权相关善后事宜请单位尽早与我联系”的内容，如非政府的原因，则不存在协商处理这个条件和必要。综上，请求判决撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人龙海市小百合双语幼儿园答辩称：1、上诉人向答辩人作出龙国土资〔2015〕303号《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》，实质内容是收回国有建设用地使用权，属具体行政行为。根据国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知（[1997]国土[法]字第153号）规定，人民政府或者土地管理部门依照法律程序提前收回出让的国有土地使用权，属于行政处理决定，因此，上诉人单方解除土地出让合同收回土地使用权是具体行政行为。2、上诉人提前收回国有土地使用权违背法律规定。根据《城乡国有土地使用权和转让暂行条例》第四十二条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情形下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回。”上诉人并无任何依据证明其收回国有土地使用权是为了社会公共利益的需要，其提前收回国有土地使用权无事实和法律依据。3、上诉人是以《闲置土地处置办法》的规定收回本案国有土地使用权的，但其提前收回也是违背了该办法的规定。本案土地闲置的原因是政府造成的，根据《闲置土地处置办法》第十二条规定，对政府原因造成的土地闲置，其处理办法除第四项协议有偿收回外，其余均不是收回。但不管适用何种处置方案，根据该办法第十三条规定，上诉人依法应上报的是“处置方案”，而且必须是双方协商一致的处置方案，但上诉人却未拟定处置方案，而是直接上报实施收回国有土地使用权，明显违背上述规定。4、上诉人已向答辩人全额收取了土地出让金及其他所有税费，已完全实现自己的合同目的。至于答辩人是否能够取得施工建设许可等许可，是答辩人与其他行政机关的事情，与上诉人无关。综上，上诉人提起上诉的理由无法律依据，请求驳回上诉。
经审理查明，双方当事人在原审中提交的证据、依据均已随案移送本院，并经庭审举证、质证。二审中，双方当事人均无提供新的证据，仍以原审中提供的证据支持各自的主张，并坚持在原审中对证据的质证意见。本院确认原审认证意见正确，审判程序合法。
对原审查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人龙海市国土资源局与被上诉人龙海市小百合双语幼儿园于2011年6月28日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，真实体现双方当事人之意思表示，且不违反法律法规规定，依法应认定为合法有效的行政协议，当事人应按协议内容履行各自的权利义务。依照上述《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定：“出让人同意在2011年8月28日前将出让宗地交付给受让人……”第十三条约定：“受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件（见附件三）……”第十六条约定：“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2011年12月28日之前开工，在2013年12月28日之前竣工……”合同签订后，被上诉人龙海市小百合双语幼儿园已就涉案土地取得《国有土地使用证》，但因涉案土地征迁补偿未完整，上诉人龙海市国土资源局一直无法将涉案土地全部交付给龙海市小百合双语幼儿园使用和进行建设，导致土地长期闲置。根据《闲置土地处置办法》第八条、第十二条、第十三条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条的规定，对政府、政府有关部门的行为造成动工开发迟延的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商解决，且非依法律程序不得提前收回土地使用权。本案上诉人没有就涉案土地闲置问题与被上诉人协商达成处置意见，即以单方通知形式决定收回国有土地使用权，明显违反法律规定。而且，上诉人在解除通知中适用已经废止的《中华人民共和国城市规划法》之规定，明显属适用法律错误。为此，上诉人以因规划原因，以及合同无法履行和不能实现合同目的等为由，单方作出决定解除与龙海市小百合幼儿园签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并决定收回国有土地使用权，违反法律规定，依法应予以撤销。原审判决撤销龙海市国土资源局于2015年12月3日作出的龙国土资〔2015〕303号《关于解除〈国有建设用地使用权出让合同〉的通知》正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人龙海市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡月新
审 判 员 陈妙红
代理审判员 王炜强
二〇一七年六月八日
书 记 员 陈雪贞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法(?javascript:SLC(26982,0)?)》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。