浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第272号
上诉人（原审被告）：浙江天合路桥有限公司。
法定代表人：吴成付，系公司负责人。
委托代理人：吴建波，浙江南明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卢志明。
委托代理人：叶光胜，浙江百山祖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄桃清。
委托代理人：蒋晓辉，北京康达（杭州）律师事务所律师。
上诉人浙江天合路桥有限公司（以下简称天合公司）、卢志明为与被上诉人黄桃清建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2014）丽遂民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成由审判员聂伟杰担任审判长，代理审判员毛向东、张玲参加评议的合议庭，于2015年8月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人天合公司的委托代理人吴建波、上诉人卢志明的委托代理人叶光胜、被上诉人黄桃清及其委托代理人蒋晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月26日，51省道遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程指挥部为实施51省道遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程，接受天合公司对该项目第Ⅱ施工标段的投标，双方签订《51省道遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段合同文件》，签约合同价格为80924362元。该施工标段：起讫桩号为K6＋600-K13＋492，路线长6.892km，主要内容包括路基、隧道、桥涵及桩号K0＋000-K13＋492的沥青混凝土路面工程、绿化和安全设施工程等。2010年10月20日，天合公司与卢志明、陈秀民签订《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程内部施工协议书》，天合公司以内部责任承包的方式将51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程交由卢志明、陈秀民施工，约定承包价款为79394731元；承包内容为天合公司与业主所签订本工程施工合同中的路基、路面、桥梁、隧道、安全设施及预埋管线、绿化及环境保护设施的全部工作内容；施工期间的工程数量增减按监理工程师签认的数量和（甲方）天合公司与业主的决算按实际调整；项目的管理费和税费按总价的20%收取，从进度款中扣除，增加部分按15%收取。2010年11月3日，黄桃清与卢志明签订《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程内部施工协议书》，约定承包价款为79394731元；承包内容为甲方（卢志明）与业主所签订本工程施工合同中的路基、路面、桥梁、隧道、安全设施及预埋管线、绿化环境保护设施的全部工作内容；施工期间的工程数量增减按监理工程师签认的数量和甲方（卢志明）与业主的决算按实际调整；项目的管理费和税费按总价的20%收取，从进度款中扣除，增加部分按15%收取。2010年11月16日，卢志明以遂昌县王村口至老虎跳改建工程第二合同段项目部的名义与黄桃清签订《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程项目部内部承包劳务合同》，约定承包价款46437361元；工程施工范围：51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程第二合同段所属的路基、路面涵洞、安全设施和绿化及环境保护；承包方式为包工包料，结算办法按实际后的实际价款结算。甲方（遂昌县王村口至老虎跳改建工程第二合同段项目部）按乙方实际完成工程任务价款的25.5%收取管理和税收；甲方按进度款扣除25.5%后按应支付的80%及时拨付给乙方；工程结算、工程验收达到天合公司与业主所签订的合同约定后按应支付价款的95%支付乙方。2010年12月22日和2011年5月20日，卢志明分别出具收条，确认收到黄桃清支付的工程质量保证金1000000元和485000元。2011年4月27日，丽水市丽通工程监理有限公司发出开工令，通知51省道遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段土建工程项目于2011年4月27日正式开工，并从该日计算合同工期。开工令下达后，黄桃清即组织人员进行施工。2012年年底，黄桃清以工程款未及时支付，不认可新增的工程量为由停止施工。2013年2月28日，遂昌县王村口至老虎跳公路改建工程二标项目经理部向黄桃清发函，要求黄桃清所在的路基工区在2013年3月2日前组织相关人员进场施工，如逾期造成的一切损失由该工区承担。2013年3月18日，遂昌县王村口至老虎跳公路改建工程二标项目经理部又向黄桃清发函，要求路基工区于2013年3月22日前组织班组进场施工，如逾期仍未动工，则项目部将代其组织新的班组进行施工，为此造成的责任及经济损失全部由黄桃清方承担。收到通知后，黄桃清仍未组织人员继续施工，天合公司项目部另行组织施工班组对涉案工程进行施工，该工程至今未完工。双方未对黄桃清已经完工部分的工程量进行核准。黄桃清于2014年7月16日申请对其已经实际完工的工程造价进行鉴定，经本院委托的浙江大兴项目管理咨询有限公司于2015年5月5日作出《工程造价咨询报告书》。鉴定结果：1、根据2010年8月26日由51省道遂昌县王村口老虎跳段公路改建工程指挥部（甲方）与浙江大地路桥建设工程有限公司（后更名为浙江天合路桥有限公司）（乙方）签订合同协议书，51省道遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黄桃清与浙江天合路桥有限公司、卢志明建设工程施工合同纠纷一案，黄桃清施工部分工程造价为16259104.00元（大写：壹仟陆佰贰拾伍万玖仟壹佰零肆元整）；2、根据2010年11月3日卢志明（甲方）与黄桃清（乙方）签订的内部施工协议书，51省道遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黄桃清与浙江天合路桥有限公司、卢志明建设工程施工合同纠纷一案，黄桃清施工部分工程造价为12800636.00元（大写：壹仟贰佰捌拾万零陆佰叁拾陆元整）；3、根据2010年11月16日遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段项目部（甲方）与黄桃清（乙方）签订的项目部内部承包劳务合同，51省道遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段黄桃清与浙江天合路桥有限公司、卢志明建设工程施工合同纠纷一案，黄桃清施工部分工程造价为11729185.00元（大写：壹仟壹佰柒拾贰万玖仟壹佰捌拾伍元整）；特别说明事项：1、本鉴定是根据浙江省遂昌县人民法院提供的现有资料作出鉴定结果；2、本鉴定结果是以各方当事人之间所签订的合同协议书均合法有效为前提，合同是否合法有效由法院进行认定；3、根据2010年8月26日由51省道遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程指挥部（甲方）与浙江大地路桥建设工程有限公司（后更名为浙江天合路桥有限公司）（乙方）签订合同协议书，第100章总则共计282.9631万元，扣除工程保险费后金额为260.7017万元。由于工程未全部完成，故按实际完成工程量进行摊销计算，摊销金额为51.5231万元；4、根据2010年11月3日卢志明（甲方）与黄桃清（乙方）签订的内部施工协议书，第100章约定共计130万元由甲方支付给乙方。由于工程未全部完成，故按实际完成工程量进行摊销计算，摊销金额为25.6922万元；5、根据2010年11月16日遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段项目部（甲方）与黄桃清（乙方）签订的项目部内部承包劳务合同，未提及该部分费用，故认定为已含相关细目费用中；6、清理现场52700m2为合同工程量清单数量，实际施工数量由于提供依据不足，无法准确计算该部分工程量，故本次鉴定未计算在内；7、长年坑改河挖方12698.35m3由于提供依据不足，无法准确计算该部分工程量，故本次鉴定未计算在内；8、结构物台背回填3200m3工程数量，因未提供具体桥梁图纸及实际回填尺寸，无法准确计算该工程量，故本次鉴定未计算；9、砌体挡土墙K9＋560-K9＋590及K9＋900-K10＋030段，M7.5级砂浆砌片（块）石2447.13m3工程数量、M10级砂浆砌片（块）石964.65m3工程数量，因双方存在实际施工事实争议，涉及金额60.6002万元（未扣管理费用）本次鉴定已计算在内；10、路基挖土石方K8＋915.2-K9＋193.8、K10＋308.3-K10＋535.1、K11＋172.4-K11＋500段，原计量按70%计算，剩余4072.33m3工程数量，因双方存在实际施工事实争议，涉及金额10.9749万元（未扣管理费用）本次鉴定已计算在内；11、路基挖土石方K12＋133.5-K12＋303段，原计量已按断面图纸全部计算，经2015年4月23日监理单位复测结果还剩余24603.19m3工程数量未挖除，本次鉴定已对其予以扣除；12、工程量清单202-3-c拆除结构物砖石及其他其他结构4612.52m3及拆除结构物后回填利用土石方3235.72m3。根据案卷资料反映均有监理工程师签证，故本次鉴定金额已含该部分工程量；13、砌体挡土墙M7.5及砂浆砌片（块）石K9＋860-K9＋900段720.57m3，于2014年7月被洪水冲毁，不属于施工方原因造成不应扣除，故本次鉴定金额已含该部分工程量；14、路基设计外增加项目，砂石料填料、红线外爆破取料、外购面石，根据计价规范，费用应已含在相关细目单价中，不另行计量；15、材料补差已含双方存在实际施工事实争议的砌体挡土墙K9＋560-K9＋590及K9＋900-K10＋030段，M7.5级砂浆砌片（块）石2447.13m3工程数量、M10级砂浆砌片（块）石964.65m3工程数量，涉及金额1.7534万元（未扣管理费用）本次鉴定已计算在内；16、鉴于双方均未提供合同约定各种奖罚款及甲供材料金额等资料，故上述鉴定结果不包含合同约定的各种罚款金额及未扣除甲供材料金额；17、鉴于本次鉴定资料中33757元加油款，不属于鉴定范围，故本次鉴定未计入；18、鉴于本次鉴定资料中停工损失，不属于鉴定范围，故本次鉴定未计入。黄桃清支付鉴定费120000元。
另，（2013）丽莲商初字第1353号民事判决认定卢志明为天合公司51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程项目部项目副经理。经黄桃清与天合公司确认，截止2015年5月21日止，黄桃清已累计领取工程款11991857.4元。工程造价咨询书中未计入的33757元加油款亦被双方认可。原浙江大地路桥建设工程有限公司于2012年10月22日将公司名称变更为浙江天合路桥有限公司。
原审法院审理认为：本案争议焦点为黄桃清已完工的工程量应如何计算工程价款。对浙江大兴建设项目管理咨询公司出具的工程造价咨询报告书，黄桃清认为其与卢志明签订的两份合同均系违法转包的无效合同，合同中约定收取项目管理费的条款无效，无效合同中的管理费约定不属于工程造价范围，应采信第一种鉴定意见；“清表费”、“台背回填”、“改河挖方”应作出补充鉴定；对其他事项说明无异议。卢志明认为鉴定机构对业主与天合公司无争议的合同进行鉴定实际超出了鉴定范围，指挥部与天合公司签订的是行政性质的合同及所有工程质量责任是由天合公司承担，天合公司与卢志明签订的合同及原告与卢志明签订合同产生的工程质量责任是由企业承担，天合公司收取20%的管理费，而卢志明只有5.5%的管理费，是否过高是另一方面的问题，鉴定机构针对有争议的事项进行了鉴定，但具体是谁施工，鉴定机构也不确定。天合公司认为其是与指挥部签订承包合同，虽然有投标金额，但之后单价有调整，所以黄桃清主张按天合公司与指挥部的合同为依据计算工程量是不合理的，黄桃清起诉天合公司主体错误，以鉴定意见第三项作为依据比较客观，另外鉴定意见特别事项第五点关于第100章的费用，黄桃清是不享受的，其主张也缺乏合同依据；清表工程由天合公司项目部完成，黄桃清的主张不合理，特别事项中第9、10，在双方存在争议的情况下，对实际金额进行鉴定，不符合鉴定程序规定；拆除结构物、结构物回填，黄桃清的主张无相关依据，应扣除不合理部分；鉴定报告特别事项第十三项被洪水冲毁部分，系黄桃清施工不当造成，有质监站提供的函予以证明，这部分应予扣除；第十六项原告施工当中存在违反业主要求的行为，应进行惩罚。
针对工程量，卢志明向法院提交《报告》和《关于二合同段项目部﹤报告﹥相关事宜处理意见》，待证原告主张的“拆除结构物4714.97立方米”、“拆除结构物回填3235.72立方米”、“红外线爆破45000立方米”、“挡墙面石依据209-1相应子目号统一单价计量部分面石、内纣石计量不能成立”、“庙基挖方”不能成立；提交照片和电子邮件、计量表，待证原告主张挖方量72055.01立方米不符合事实；提交《交验审批表》，待证挡土墙K9＋900-K9＋970，K10＋000-K10＋030是项目部施工的事实；提交工程计量表，待证该表表明的桩号范围本期计量是13574.42立方米，实际完成只有70%，即实际完成是9502.09立方米，还有4072.33立方米未完成。黄桃清认为，《报告》系项目部制作，也即天合公司制作，属于单方陈述内容，不属于可以证明客观事实的证据材料；《关于二合同段项目部﹤报告﹥相关事宜处理意见》，所有案涉争议工程量是否需要认定，不能由指挥部意见作为依据。对待客观发生的事实如何认定，指挥部的意见仅代表一家主观之言，并非客观事实证据材料。从证据材料看，监理签名齐全，其行使的就是现场监理权，而庙基挖方更是当时业主亲自要求施工队进行施工，所以指挥部的答复意见不能作为证据使用；照片、电子邮件、计量表，三性均有异议，不能证明待证内容；工程计量表，工程量计算，已经进入鉴定程序，应由鉴定部门根据事实情况作出鉴定。天合公司对上述证据均无异议。
针对工程量，天合公司向法院提交《补正说明》待证叶建民出具给黄桃清的证明，不能作为证据采信；《报告》和《关于二合同段项目部﹤报告﹥相关事宜处理意见》待证黄桃清主张的“拆除结构物4714.97立方米”、“拆除结构物回填3235.72立方米”、“红外线爆破45000立方米”、“挡墙面石依据209-1相应子目号统一单价计量部分面石、内衬石计量不能成立”、“庙基挖方”不能成立。黄桃清认为，补正说明中的内容已经有鉴定机构进行了认定，所以补正说明没有任何意义；报告及指挥部的意见不能影响鉴定机构对造价进行鉴定，所以处理意见不具有证据效力，拆除结构物及结构物回填将已计量工程量纳入鉴定意见中。卢志明对上述证据均无异议。
该院认为，51省道遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程指挥部与天合公司签订的《51省道遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程第Ⅱ合同段合同文件》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，为有效合同。黄桃清作为自然人，并无施工的资质，故黄桃清与卢志明所签的《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程内部施工协议书》和《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程项目部内部承包劳务合同》无效。建设工程施工合同无效后，黄桃清作为实际施工人，理应得到已完工部分的工程款。因工程造价咨询报告书中的三种鉴定意见均以合同有效为前提，而2010年11月3日卢志明（甲方）与黄桃清（乙方）签订的内部施工协议书及2010年11月16日遂昌县王村口至老虎跳段公路改建工程第二合同段项目部（甲方）与黄桃清（乙方）签订的项目部内部承包劳务合同均无效，故工程造价鉴定意见应当以有效的合同为依据，即黄桃清施工部分工程造价为16259104元；在16259104元的基础上扣除不合理的款项。由于合同无效，天合公司主张根据合同黄桃清不享受100章的费用及违反规定施工进行惩罚的主张，法院不予支持。特别事项第9、10、15所涉事项，是否由黄桃清实际施工双方存在争议，黄桃清亦无证据证明由其实际施工，故相关3笔款项计733285元应予扣除；特别事项13所涉事项，鉴定结论载明不属于施工方原因造成不应扣除，故相关款项不予扣除；特别事项14所涉事项，尽管指挥部不予认可该工程量，但天合公司亦不否认由黄桃清实际施工，故相关抗辩意见，法院不予采纳；特别事项17所涉及的加油款，因对方认可，应予计算；黄桃清要求“清表费”、“台背回填”、“改河挖方”应作出补充鉴定，因鉴定结论中已载明无法准确计算该部分工程量，法院不予支持。综上，黄桃清实际完成的工程造价为16259104元-特别事项9所涉款项606002元-特别事项10所涉款项109749元-特别事项15所涉款项17534元＋特别事项17所涉款项33757元=15559576元；尽管黄桃清与卢志明签订的《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程项目部内部承包劳务合同》约定遂昌县王村口至老虎跳改建工程第二合同段项目部向黄桃清收取25.5%的管理费和税金，是当事人的真实意思表示，但属无效合同，遂昌县王村口至老虎跳改建工程第二合同段项目部收取25.5%的管理费和税金，该费用的法律性质主要是诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，考虑到相应的管理成本以及税金付出，综合本案实际情况，酌定税金和管理费的比例为10%，即确定应支付黄桃清的工程款数额为15559576元×（1-10%）=14003618.4元。
综上所述，天合公司与卢志明虽均主张双方为合作关系，但是，（2013）丽莲商字第1353号民事判决认定卢志明为天合公司51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程项目部项目副经理，且庭审中双方并不否认天合公司任命卢志明为项目部副经理的行为，《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程项目部内部承包劳务合同》系卢志明以遂昌县王村口至老虎跳改建工程第二合同段项目部的名义与黄桃清签订，卢志明与黄桃清签订合同并收取保证金的行为均代表天合公司，故付款责任人应当认定为天合公司。卢志明与黄桃清签订合同并收取保证金系职务行为，并非代表其个人，故黄桃清要求其共同承担付款责任，法院不予支持。黄桃清作为自然人不具有施工资质，故黄桃清与卢志明所签的《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程内部施工协议书》和《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程项目部内部承包劳务合同》自合同成立时就不具有法律约束力，应认定为无效合同。黄桃清退场后，天合公司已另行组织人员进行施工，双方已用实际行为表示不再继续履行合同，故对卢志明关于付款条件不成就的主张，不予支持。本案中天合公司尚欠黄桃清工程款数额为应付工程款14003618.4元-已付工程款11991857.4=2011761元，天合公司应支付黄桃清该欠付的工程款。黄桃清退场后，天合公司已另行组织人员进行施工，其收取的质量保证金应当予以返还。黄桃清主张停工损失100万，但未提供证据予以证明停工损失金额的合理性以及系对方导致，故对该主张，不予支持；为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告浙江天合路桥有限公司支付原告黄桃清工程款2011761元；二、被告浙江天合路桥有限公司返还原告黄桃清质量保证金1485000元；上述一、二项合计3496761元，款限被告浙江天合路桥有限公司于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告黄桃清的其他诉讼请求。案件受理费60144元，由原告黄桃清负担30000元，由被告浙江天合路桥有限公司负担30144元；鉴定费120000元，由原告黄桃清和被告浙江天合路桥有限公司各半负担。
一审宣判后，天合公司、卢志明均不服，分别向本院提起上诉。
天合公司上诉称：一、原判认定双方当事人签订的劳务合同约定“收取25.5%的管理费和税金，该费用的法律性质主要是诉争工程渔利费用，属违法所得”是定性错误。1、其中的6%的税金是国家法定的税收款，是不论合同有效或无效都必须按工程价款上交国家财政的税金，将法定须上交的税金认定为“渔利费用”、“违法所得”，是以判决方式对国家税金的公然否定。2、原判紧接的一段文字，对前述的定性直接作出了部分否定或批判。“考虑到天合公司有相应的管理成本以及税金付出，综合本案实际情况，本院酌定税金和管理费的比例为10%，这是对前述“渔利费用”、“违法所得”的纠错或批判。司法实践中对因合同无效产生的管理费的收取均是持支持的态度。因此，一审判决至少是用词不当，将管理费、税金称之为“渔利费用”、“违法所得”是极少数观点，不可对抗审判实践中的主流观点。3、“渔利费用”实指层层转包，在法定税金和管理费之外，额外收取的费用。一审判决认定卢志明系天合公司的项目副经理，承包合同未作无效认定，只是认定卢志明与黄桃清的合同无效，天合公司依约收的管理费、税金是20%，卢志明与黄桃清的合同是收25.5%，该案天合公司不存在收了卢志明的20%后，又收黄桃清25.5%的情况。4、原判“酌定税金和管理费比例为10%”太低、不合理。应按天合公司与卢志明的合同约定的20%计收。理由如下：1、本案工程款纠纷不是买卖合同的性质，不论是天合公司承包给卢志明，还是卢志明以劳务承包形式包给黄桃清施工，作为天合公司均从头到尾派出工作人员参与管理和协调，天合公司委派了俞副总和姚春燕部长两人负责工程项目部的管理协调，公司办公室、财务负责工程进度、问题的上传下达、款项拨付、造册做表，工程部负责工程资料的整理和归档，这些实际付出的费用是大量的、合理的，应予考虑；2、原判只是认定卢志明与黄桃清的合同无效，双方缔约均有过错，没有认定天合公司缔约有错，合同无效。本案缔约最大的过错方是黄桃清，按无效合同25.5%的管理费和税金酌定承担10%的应是黄桃清，而不应是天合公司；3、《2009年江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要》第六条规定：因转包、违法分包建设工程或基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费；4、黄桃清曾在一审法庭上自认天合公司应收取20%的管理费，黄桃清也认可天合公司对项目部的大量付出，在此情况下，一审法院对于民事案件当事人自行处分权利都进行了更改，这本身就是错误的；5、本案因黄桃清过错等原因，工期被延长至五年还未完工，不仅要天合公司付出巨大的管理费用，还因黄桃清捡了易施工、易赚钱的工程，留下“骨头”工程，又要造成天合公司另行组织人员施工的损失和管理费用。请二审法院在管理费的酌定中予以考虑。二、原判认定天合公司返还给黄桃清质保金于法无据。原判认定卢志明系天合公司员工，缺乏法律依据。原判援引（2013）丽莲商初字第1353号民事判决书所确认的事实错误。卢志明不是天合公司职工，其行为是个人行为，天合公司也没有从卢志明、黄桃清处收取所谓质保金。且工程也没有竣工验收，质保金的用途是工程验收后，两年内如果工程没有出现重大质量问题后才由业主方返还给承包方，本案返还质保金条件未成就，一审判定返还错误。三、关于工程款，鉴定意见特别事项15项所涉款项扣除17534元款项错误，天合公司实际施工数额比扣除金额要多的多，一审扣除不合理。综上所述，一审法院在管理费上的判定过低，应当考虑到天合公司在案涉工程中大量人力、物力、财力以及管理成本上的巨大支出，进行合理的调整，一审酌定10%管理费，不合理、不公平。再加上质保金返还条件未成就，且返还主体不在天合公司。故此，请求二审法院查明事实，撤销一审判决发回重审或改判支持天合公司按20%计收管理费，并依法改判天合公司不承担返还质量保证金责任，本案一审、二审诉讼费用由黄桃清、卢志明承担。
卢志明口头答辩称：认可天合公司的上诉意见。
黄桃清答辩称：一、一审判决对非法转包合同中转包人收取的管理费比例进行裁量，根据公平原则和平衡各方当事人利益的原则判定10%的比例恰当，合法合理。1、转包合同无效，管理费约定条款亦无效。2、转包方收取管理费不属于工程款计价约定，不适用参照条款。3、转包方在转包中向实际施工人收取的是层层盘剥的可得利益，当然是一种非法渔利行为。对此，最高院的解释以及建筑法等法律法规已经对这种渔利的不正当性进行了定性。一审判决的10%管理费和税金，是从黄桃清的工程款中扣减的，相当于黄桃清承担了全部的税金，以及天合公司项目部全部的管理成本。而实际施工人同样还要组织起技术、安全、管理队伍和民工队伍，何谈没有管理成本支出？原合同中约定的20%的比例，无非是实际施工人除了承担全部的税金、承担转包方全部的管理费用外，还要上缴转包方非法利益。因此，一审判决的比例是兼顾了各方的利益，是完全恰当的。一审庭审中，黄桃清一方也未曾自认按照20%交管理费。相反，黄桃清的诉讼请求是全部工程款，即不扣除管理费。庭审中，由于出现两份合同，所以当事人回答法庭提问时陈述执行的是约定20%管理费的一份合同。4、最高人民法院2014年再审审理的有关建设工程施工合同纠纷，涉及管理费问题的四个判例中，均明确了上述内容，并且从公平和平衡双方利益的原则出发，自由裁量有关比例。其中是否需要实施没收措施的问题，（2014）民抗字第10号民事判决中阐明，对非法所得可以进行收缴的规定，“目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场……对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。”在这四个判例中，最高院均支持对管理费行使自由裁量权进行调整，调整比例从1.5%-11%不等，对最高检提出的收缴抗诉请求予以驳回。我国虽不是判例法国家，但近年来最高院以公布典型案例的方式对各级人民法院审判活动加以指导。有关所谓的管理费开支，完全可以从合同中约定的内容和其自行举证的材料中去分析得出结论。本案一审法院的判决，不仅符合法律、司法解释的精神，而且符合案件客观情况，对双方当事人的利益进行了平衡。二、一审判决天合公司返还保证金同样是正确的。一审判决主文第二项中判令天合公司返还“质量保证金”，当属笔误。因为案件中从未出现过“质量保证金”的概念。1、黄桃清缴纳“工程保证金”的原因，在于业主向天合公司收取的履约保证金和天合公司收取的保函保证金（见各合同条款）。卢志明出具收条上注明的也是收到黄桃清的工程保证金。且款项是在施工开始后缴纳的，并非如质量保证金是在工程完工时按照一定比例扣留。因此，本案保证金的性质并非质量保证金，而是履约保证金。对此，天合公司和卢志明在一审庭中笔录中也发表了同样的观点。2、履约保证金在合同无效情况下，只存在返还问题，不存在返还条件是否成就的问题。3、公路工程竣工验收要在整个工程全部完成后才能进行。且公路工程竣工验收的组织单位是业主，验收单位是上级机关及相关的其他职能机构。从实际情况看，工程竣工验收的时间完全无法控制或者不能确定，有的工程竣工验收时间从完工到验收长达十余年。甚至工程交付使用、保修期满后数年都无法竣工验收。实践中，是否竣工验收已经不是施工工程款结算的依据。4、公路工程的施工特点，就是层层施工。即每道施工工序完成后经确认没有问题的，才能进入下一道工序，并且在施工材料和工艺上，均有试验检测，工程监理进行确认。因此，已完工的工程量符合计量付款的条件。5、黄桃清退场后，已完工工程已由天合公司接受并开展下一步施工活动。从退场到现在已经长达两年有余，诉讼过程中天合公司也没有对施工质量问题提起反诉。违法转包无效合同实际是按照工程造价赔偿黄桃清经济损失，是就天合公司已经获取的利益的返还和赔偿。由此，不存在付款条件不成就一说。三、天合公司关于17534元扣除的材料补差款的异议，不是其上诉理由。该款是扣减黄桃清一方的材料补差款，即“特别事项说明”的第15项。
卢志明上诉称：一、一审法院审理超出诉讼范围。黄桃清诉讼主张是黄桃清与卢志明签订的合同无效。合同即便无效，工程款结算的依据还是当事人之间签订的合同。而一审法院适用业主与天合公司的合同，缺乏依据，超出了诉讼范围。二，一审法院判决事实上剥夺了卢志明的合法权益。卢志明与黄桃清的合同即便无效，卢志明还是合同的当事人。一审法院认定卢志明是代表公司行为是缺乏依据的。卢志明承包工程的目的也是为了生活，况且卢志明在工程也有付出。卢志明不是天合公司员工，没有工资报酬，没有“五金待遇”，而一审法院剥夺了卢志明的主体资格，导致卢志明对工程的付出无法取回，以及合理的报酬不能得到。三，一审法院认定工程管理费和税金是渔利费用，这样的认定是错误的。第一，税金是国家依法强制性征收的；第二，工程管理费是工程造价的组成部分，是法定的。因此一审认定税金和管理费是渔利费用是错误的；第三，一审法院认定自相矛盾。前一分句认定管理费和税金是渔利费用。所谓渔利是指不正当利益。后一分句认定天合公司有相应的管理成本以及税金付出。管理成本和税金属于不正当利益吗？显而易见，一审法院的认定不仅错误，而且是自相矛盾，不能自圆其说。四，一审法院对管理费的提取违反了当事人意思自治原则。本案管理费的约定是合法合理的。合法体现在税金和管理费有法律依据；合理体现在合同双方真实意思表示。黄桃清是专业工程施工人员，对工程收费以及行业规范也是清楚的。一审第一次开庭时黄桃清向法庭陈述请求依照卢志明与黄桃清签订的第一份合同约定的20%管理费计算。然而一审法院强行分配管理费，违反了合同意思自治原则，同时，黄桃清不承担税金，没有管理成本支出，竟然占10%管理费，而天合公司要承担税金（6%）、有管理成本支出也是10%，显然是不公平的。卢志明与天合公司签订的合同是20%管理费。黄桃清在起诉书中已经列举了这一合同，而一审法院对卢志明与天合公司签订的这一合同未作认定，这又是一审法院判决的一个败笔。终上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
天合公司口头答辩称：天合公司与卢志明是合作关系，卢志明并非代表天合公司项目部经理与黄桃清签订合同，管理费按照20%收取是正确的。
黄桃清答辩称：一、卢志明不具有上诉人的主体资格。一审未判决卢志明承担任何的责任和义务，卢志明的上诉请求并无合法利益可以主张。虽实践中对这种情况能否作为上诉人提起上诉有争议，但同样有四川高院的判例认为不符合上诉人的主体要件，驳回上诉。二、就管理费问题的答辩与针对天合公司就该部分上诉理由所作的答辩一致。
二审期间，天合公司和卢志明未向法院提供新证据，黄桃清提供如下证据材料：卢志明的任命文件一份，待证天合公司任命卢志明为常务副经理。天合公司质证认为，对证据三性均有异议，该证据不属于二审新证据，真实性无法判断，卢志明与天合公司只是合作关系，卢志明不是公司员工，也不能仅凭该证据来证明卢志明是公司员工，不能待证黄桃清所要待证的事实。卢志明同意天合公司的质证意见。
经审查，本院认为，黄桃清提交的证据能与生效判决确认的事实及其他证据相印证，可以作为确认本案事实的依据，本院予以采信。
二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，但就黄桃清交付的1485000元保证金，并无证据证明系质量保证金。
另，黄桃清原亦就本案提出上诉，2015年11月9日，黄桃清向本院提出撤回上诉申请，本院已裁定准许。
本院认为，根据（2013）丽莲商初字第1353号民事判决认定的事实、（2012）03号会议纪要和卢志明的任命文件等证据，一审认定卢志明为天合公司51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程项目部项目副经理并无不当。卢志明以遂昌县王村口至老虎跳改建工程第二合同段项目部的名义与黄桃清签订《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程项目部内部承包劳务合同》，并向黄桃清收取1485000元保证金，卢志明与黄桃清签订合同并收取保证金的行为应认定为职务行为，一审认定付款责任人为天合公司亦无不当。《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程第2合同段工程内部施工协议书》和《51省道遂昌县王村口至老虎跳改建工程项目部内部承包劳务合同》被确认无效后，一审法院根据黄桃清的诉请和本案实际情况，平衡各方当事人利益，对本案管理费进行了调整，此系一审法院行使自由裁量权，并无明显不当，本院予以确认。黄桃清退场后，天合公司已另行组织人员进行施工，双方已用实际行为表示解除施工关系，其收取的保证金应当予以返还。一审认定该保证金系质量保证金，并无依据，但其实体处理并无不当。此外，关于17534元款项的扣减问题，系在黄桃清应收款中扣减，天合公司就此提出上诉缺乏依据。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，原判实体处理可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90300元，由上诉人浙江天合路桥有限公司负担30150元，由上诉人卢志明负担60150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 毛向东
代理审判员 张 玲
二〇一五年十一月九日
代书 记员 郑丽珍