江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00133号
上诉人（原审被告）连云港万山房地产开发有限公司，
被上诉人（原审原告）谢冬梅。
上诉人连云港万山房地产开发有限公司（以下简称万山公司）因与被上诉人谢冬梅房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第5456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人万山公司的委托代理人李愔、韩志清，被上诉人谢冬梅及其委托代理人苏兆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢冬梅一审诉称：谢冬梅和万山公司于2007年12月5日签订《房屋拆迁安置协议书》。万山公司拆除谢冬梅位于东池北巷62号的房屋，建筑面积为94.16平方米，万山公司给谢冬梅的安置房为万山城市花园A8号楼2单元302室，面积101.53平方米；34号汽车库，面积29.29平方米；本单元7号自行车库，面积9.62平方米。双方在合同中还约定，万山公司必须于2009年6月5日将安置房交付给谢冬梅使用。谢冬梅已将东池北巷62号的拆迁房屋交予万山公司拆迁完毕。但是，万山公司却迟迟没有建造安置房屋并已超过交房日期4年多也未能向谢冬梅交付房屋。万山公司的行为已构成根本性违约，尽管谢冬梅多次向万山公司主张要求解除合同，赔偿损失，但万山公司至今也未予赔偿。为维护自身合法权益，特诉至法院。请求判决：1、依法解除谢冬梅与万山公司之间的《房屋拆迁安置协议书》；2、万山公司赔偿谢冬梅损失共计976625元（已付拆迁款利息=162254×6.55%×6；购买同地段、同质量房屋款=6500元×140.44平方米=912860元）；3、万山公司承担诉讼费用。
万山公司一审辩称：谢冬梅的诉讼请求没有法律依据，也没有事实依据。万山公司与谢冬梅2007年签订了房屋安置协议，该项目是旧城改造的重点项目。双方在协议中对过渡费的约定非常明确，而在协议中也约定，万山公司如逾期交付，支付过渡费即可。万山公司一直在履约。根据市政府的规定和双方的约定，虽然万山公司在交房上延期了，但协议中，并没有约定延期就要赔偿谢冬梅的损失。赔偿损失976625元是如何计算的，万山公司也不清楚。请求驳回谢冬梅诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年12月5日，谢冬梅与万山公司签订《房屋拆迁安置协议书》，约定：因万山城市花园工程建设，甲方（万山公司）拆除乙方（谢冬梅）位于东池北巷62号的房屋，建筑面积94.16平方米；甲方安置乙方万山城市花园A8号楼2单元302室，面积101.53平方米；34号汽车库，面积29.29平方米；本单元7号自行车库，面积9.62平方米。旧房补偿费用合计为162254元，安置房费用合计210202元，差额47948元（乙付甲）。甲乙双方在协议签订后，乙方必须在7日内搬出原住房，将原房完整交予甲方拆除。乙方搬出原房后需临时过渡的过渡期自2007年12月5日起，至2009年6月5日止。甲方必须于2009年6月5日将安置房交付乙方使用，差额款由乙方在2009年6月5日内一次性支付给甲方。合同还约定，甲方必须按期提供乙方安置房，无特殊理由超过交房期限，超期过渡费按原规定标准加倍计算。
合同签订后，谢冬梅按约将拆迁房屋交付万山公司拆除，但万山公司一直未将安置房建好交付谢冬梅。万山公司每月按《连云港市城市房屋拆迁管理规定》的标准一直给付谢冬梅临时安置补助费，谢冬梅一直未有异议。
本案在审理过程中，经谢冬梅申请，原审法院依法委托连云港市旺达房地产估价师事务所进行评估，万山城市花园A8号楼2单元302室住宅（协议载明建筑面积101.33平方米）、34#汽车库（协议载明建筑面积29.29平方米）和7#自行车库（协议载明建筑面积9.62平方米）的市场价值为85.39万元。
原审法院认为：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，谢冬梅与万山公司已经就谢冬梅的被拆迁房屋达成协议，双方约定万山公司应在2009年6月5日将安置房屋交付给谢冬梅使用。万山公司逾期已五年多，且万山公司承诺交付给谢冬梅的安置房至今尚未建设。谢冬梅认为万山公司的违约行为已构成根本违约而致使谢冬梅无法实现合同目的，对于谢冬梅的这一观点，原审法院予以认可。谢冬梅要求解除双方《房屋拆迁安置协议书》的诉求，原审法院予以支持。谢冬梅要求万山公司赔偿损失的主张，原审法院综合分析如下：1、已付拆迁款的利息63765元（162254×6.55%×6年），本案谢冬梅实际并未给付万山公司162254元，该款项实际已记入安置房的价格中，根据协议，在万山公司安排谢冬梅安置房的基础上，谢冬梅尚应给付万山公司差价款47948元。该安置房及附属的车库等万山公司虽实际未交付，但本案经委托鉴定，同地段的同类型房屋的重置价格已经出具，且谢冬梅亦要求万山公司赔偿重置房屋的损失，因此，谢冬梅要求万山公司给付利息的诉求，原审法院不予支持。谢冬梅要求万山公司赔偿同地段、同类型的房屋价格作为其损失的诉求，原审法院认为，因万山公司的违约，致使谢冬梅需另行购买房屋，对于谢冬梅购买该房屋而增加的欠款，万山公司应当赔偿。该房屋的重置价格经评估为85.39万元，原审法院予以确认。但应当扣除谢冬梅应当给付万山公司的差价款47948元，扣减后，万山公司尚应给付谢冬梅805952元。万山公司辩称谢冬梅应返还其过渡费的主张，原审法院认为，双方之间的拆迁补偿协议系双方真实意思的表示，在协议未被解除前，万山公司应当按照协议约定履行，因此，对万山公司的这一辩称，原审法院不予采信。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢冬梅与万山公司之间的《房屋拆迁安置协议书》于2014年9月30日解除；二、万山公司于判决生效后十日内给付谢冬梅赔偿款805952元；三、驳回谢冬梅其他诉讼请求。一审案件受理费13570元、鉴定费10000元、共计23570元，由谢冬梅负担4120元，由万山公司负担19450元。
上诉人万山公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误，适用法律错误。1、本案上诉人迟延交付涉案房屋，被上诉人未经法定催告程序，径行解除双方《房屋拆迁安置协议书》，不符合法律规定，明显违反《合同法》第九十六条有关合同解除程序的法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，被上诉人行使该法定解除权应当在发生该解除权一年内行使，逾期不行使的解除权消灭。2、上诉人迟延交付涉案房屋，与被上诉人不能实现合同目的无法律上的关联性。被上诉人一直按时收取上诉人给付的迟延交付过渡费，等于事实上认可上诉人的迟延交付行为，双方《房屋拆迁安置协议书》一直处于持续履行状态。此外，上诉人可以向被上诉人交付同地段、同小区，几乎同户型、面积相当的房屋，完全可以实现被上诉人的合同目的。一审法院判令解除《房屋拆迁安置协议书》不当。3、谢冬梅依据涉案《房屋拆迁安置协议书》仅享有债权，即请求交付涉案安置房屋或协议中约定的旧房补偿房费用162254元，而非涉案安置房屋的所有权。因此，谢冬梅因万山公司迟延交付安置房屋造成的损失应属于债权上的损失，而非物权上的损失。一审判决按照安置房屋的现市场评估价赔偿谢冬梅损失，把债权损失等同于物权损失，违反了我国现行法律规定。4、谢冬梅并没有按协议第四条的约定支付差额款47948元，属于违约方，不享有合同单方解除权，无权要求解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，万山公司不存在该司法解释规定的致使合同目的不能实现，应给予被拆迁人已付购房款一倍以内的法定情形，故原拆迁安置协议应继续履行，不应以赔偿损失代替合同履行。二、一审审理程序存在错误。谢冬梅提起一审诉讼的时间是2013年10月16日，第一次开庭时间是2013年12月30日，庭审辩论终结后，谢冬梅又于2014年4月23日变更了诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，变更诉讼请求时间应为举证期限届满前。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人谢冬梅二审答辩称：上诉人的上诉理由不成立。谢冬梅请求解除合同符合法律规定，差额款47948元是交房时才交付的，但房屋一直未交付，谢冬梅不存在违约情形，可以选择房屋置换或是金钱补偿，谢冬梅要求金钱补偿不违反法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人万山公司向本院提交下列证据：
1、交付现房通知书及其邮寄凭证，证明在一审判决生效前，上诉人万山公司积极提供同地段、同小区、同户型、面积接近的房屋给被上诉人谢冬梅，以最大限度满足合同目的；
2、银行付款流水，证明上诉人万山公司从2014年9月到2015年1月一直按月给付被上诉人谢冬梅迟延交付过渡费，被上诉人谢冬梅均逐月接收，足以说明《房屋拆迁安置协议》一直处于履行状态中；
3、最高人民法院的公报案例，证明违约方不享有法定单方解除权。
经质证，被上诉人谢冬梅的质证意见为：对证据1，谢冬梅收到了该通知书，但已经回函表示该通知书是无效的，因为谢冬梅从2007年起一直要求对方交房，对方一直未交房，直到一审判决下来后才交房，因而是无效的；对证据2，谢冬梅是收到了过渡费，但根据连政发（2008）8号文的安置补偿标准是24元∕平方，而上诉人一直按18元∕平方补偿；对证据3，按照合同约定，差额款是交房时才交付，但房屋一直未交付，谢冬梅不存在违约情形，该案例与本案无关。
被上诉人谢冬梅二审期间未提交证据。
本院认证意见：对上诉人万山公司提供的证据1和证据2，因被上诉人谢冬梅对其真实性予以认可，本院审查后对其真实性予以确认；对证据3，本院审查后对其真实性予以确认。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审审理期间，上诉人万山公司向本院申请对其拟交付的万山城市花园A4号楼一单元303室进行现场勘验。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人谢冬梅是否有权单方解除涉案《房屋拆迁安置协议》；2、如果该协议已解除，万山公司未交付房屋给谢冬梅造成的损失是多少；3、该损失可否由万山公司交付其他房屋代替履行；4、原审法院对谢冬梅增加的诉讼请求进行审理是否违反法定程序。
本院认为：关于被上诉人谢冬梅是否有权单方解除涉案《房屋拆迁安置协议》的问题。首先，关于谢冬梅行使解除权是否已超过期限的问题，本院认为，谢冬梅在万山公司不能交付约定房屋、不能实现涉案《房屋拆迁安置协议》的合同目的时，有权行使合同解除权，其在本案中要求解除涉案《房屋拆迁安置协议》并未逾期。其次，在涉案《房屋拆迁安置协议》解除之前，万山公司与谢冬梅都应遵守合同约定，履行各自义务，故万山公司仍应按约定向谢冬梅支付过渡款。第三，依据涉案《房屋拆迁安置协议》的约定，万山公司应在2009年6月5日将安置房屋交付给谢冬梅使用，差额款由谢冬梅在2009年6月5日内一次性支付给万山公司。该约定明确了万山公司与谢冬梅互负债务，双方应同时履行，故在万山公司未按约定时间交付安置房屋时，谢冬梅有权行使同时履行抗辩权，谢冬梅未按约定时间支付差额款的行为不构成违约。上诉人万山公司关于谢冬梅不享有单方解除权的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决解除涉案《房屋拆迁安置协议》并无不当。
关于万山公司未交付房屋给谢冬梅造成的损失金额的问题。本院认为，依据涉案《房屋拆迁安置协议》，谢冬梅取得的安置房屋已确定为万山城市花园A8号楼2单元302室，即位置特定的房屋。因万山公司不能交付该房屋，致使谢冬梅获得该特定房屋的合同目的不能实现，即不能获得该特定房屋的价值。万山公司认为应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，其不能交付房屋给谢冬梅造成的损失以已付购房款一倍为限。对此，本院认为，本案拆迁人不能交付补偿安置房的情形并不属于该司法解释第八条规定的适用情形，故对其赔偿损失也不能适用上述司法解释第八条的规定。原审法院已委托评估机构对该拆迁安置房的市场价值进行评估，该评估合法有效，上诉人万山公司关于该评估报告系对不存在的房屋进行评估并按商品房进行评估、评估价格不正确的抗辩意见没有法律依据，本院不予采纳，原审法院判令万山公司支付谢冬梅涉案拆迁安置房评估价85.39万元减去差额款47948元的金额805952元并无不当。
关于被上诉人谢冬梅的损失可否由上诉人万山公司交付其他房屋代替履行的问题。本院认为，涉案《房屋拆迁安置协议》约定的安置房屋属于位置特定的房屋，不具有替代性，在谢冬梅不同意以其他房屋替代交付时，本院对万山公司交付其他房屋替代履行的主张不予支持。故本院对万山公司要求对替代交付房屋进行现场勘验的申请不予准许。
关于原审法院对谢冬梅增加的诉讼请求进行审理是否违反法定程序的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定与前述司法解释的规定不一致，不再适用。故上诉人万山公司关于原审法院对谢冬梅增加的要求解除涉案《房屋拆迁安置协议》的诉讼请求进行审理违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人万山公司的上诉请求和理由均不成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13570元，由上诉人连云港万山房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 孙潘红
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。