福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终860号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司莆田支公司（以下简称安邦财保莆田支公司），住所地福建省莆田市城厢区凤办月塘荔城南路太平洋中心写字楼新世纪广场南座4层40号单元，统一社会信用代码91350302784509912R。
代表人：刘冬芹，经理。
委托诉讼代理人：蔡国强，福建升恒律师事务所执业律师，特别代理。
委托诉讼代理人：林清平，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐庆章，男，1960年10月22日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，
法定代理人：徐某（系徐庆章之子），男，1984年12月15日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，
委托诉讼代理人：唐振华，福建思阳律师事务所执业律师，特别代理。
原审被告：陈梅，女，1978年7月27日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区，
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下简称平安财保莆田支公司），住所地福建省莆田市城厢区龙桥荔城路东侧和成天下3号楼81-82号一至三层，统一社会信用代码91350302746385023T。
代表人：王银贤，总经理。
上诉人安邦财保莆田支公司因与被上诉人徐庆章、原审被告陈梅、平安财保莆田支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初4455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
安邦财保莆田支公司上诉请求：原审法院部分认定缺乏事实和法律依据，导致判决错误，请求二审法院依法予以改判。事实与理由：1、原审法院判决护理费按五年计算明显不合理，二审法院应予纠正。2、不管从事故的成因、还是事故的责任，以及徐庆章的年龄等各方面来看，原审法院认定精神损害抚慰金50000元均明显偏高，二审法院应当予以调整。3、部分项目及金额的认定存在缺乏事实和法律依据，二审法院也应予以纠正。（1）徐庆章诉求的医疗费为278643.1元，而原审法院判决医疗费为280310.3元，超出了诉求1667.2元。该判决违背了民诉法“不告不理”和“当事人权利处分”基本原则，二审法院应予纠正；（2）住院伙食补助费原审法院按每日30元计算偏高，应当以每日10元计算；（3）、徐庆章主张器具费1600元、480元，共计2080元未能提供合法有效的证据予以证明，而原审法院却予以认定，显然是错误的，二审法院应予以纠正。
徐庆章辩称，1、原审判决护理费是结合徐庆章的健康及年龄状况，判决一次性支付五年是合理的；2、精神损害抚慰金5万元是结合徐庆章伤残程度属于一级伤残，其本人及家属受到的精神伤害是比较深的，一审判决的数额已经考虑事故的成因及事故的责任，因此判决赔偿精神损害抚慰金5万元是合理的。3、住院伙食补助费30元/天是按照标准的，器具费1600元、480元是治疗与伤情有关的费用，应当予以认定，徐庆章一审诉求赔偿医疗费278643.1元是事实。
陈梅辩称，对医疗费同意上诉人的意见，其他没意见。
平安财保莆田支公司未作答辩。
徐庆章向一审法院起诉请求：依法判令陈梅、平安财保莆田支公司、安邦财保莆田支公司立即赔偿给徐庆章因本案交通事故造成的损失计552943.66元（扣减陈梅垫付的10500元，平安财保莆田支公司垫付的10000元），包括医疗费278643.1元、误工费125.38元/天×140天＝17553.2元、护理费125.38元/天×（128＋365×10）天×2人＝947371.28元（护理期暂定10年，超过10年则另行起诉）、住院伙食补助费30元/天×128天＝3840元、交通费20元/天×128天＝2560元、营养费28000元、伤残赔偿金13793元/年×20年＝275860元、鉴定费2700元、精神损害抚慰金60000元、被扶养人生活费11961元/年×5年÷4＝14951.29元。交强险120000元＋商业险(1394444.63元-120000元)×30%＝573443.66元。
一审法院认定事实：2016年3月26日11时30分左右，陈梅驾驶闽Ｂ×××××号小型轿车沿清塘大道从201省道往城港大道方向行驶在路右左转弯车道上，其行进方向为直行绿色信号灯时进入交叉路口；徐庆章驾驶安全设施不全的已达报废标准的闽Ｂ×××××普通二轮摩托车沿岭美街从271县道往莆兴路方向行驶，其行进方向为直行红色信号灯时进入交叉路口。在交叉路口内闽Ｂ×××××普通二轮摩托车车头右侧与闽Ｂ×××××号小型轿车左前侧车身相碰撞，发生交通事故，致徐庆章一人受伤及两车损坏。事故发生后，徐庆章被送往莆田市秀屿区医院抢救，花去医疗费1637.2元。同日，徐庆章被送往莆田学院附属医院住院治疗于同年8月1日出院，共住院128天，花去医疗费177675.59元＋94767.51元＝272443.1元。外购人血白蛋白等药物花去费用1560元＋520元＋1560元＋510元＋480元＋1600元＝6230元。以上合计花去医疗费用280310.3元。2016年4月28日，秀屿交警大队就本事故作出《道路交通事故认定书》，认定陈梅负事故次要责任；徐庆章负事故主要责任。2016年8月12日，徐庆章伤残经福建闽中司法鉴定所鉴定伤残等级为一级，属完全丧失劳动能力，护理依赖程度属完全护理依赖、护理人数为二人，并花去鉴定费2700元。另查明，肇事的闽Ｂ×××××小型轿车系陈梅所有，该车由平安财保莆田支公司承保交强险、安邦财保莆田支公司承保保额为300000元的商业第三者责任险(附不计免赔率险)，保险期间分别自2015年10月19日至2016年10月19日和2015年4月15日至2016年4月14日。2016年9月8日，徐庆章诉至原审法院，要求赔偿其损失。诉讼期间，陈梅对徐庆章伤残等级及护理依赖程度和护理人数有异议，申请重新鉴定，原审法院经审查准许后，依法组织重新鉴定，2016年12月16日，福建恒信司法鉴定所作出《法医学鉴定意见书》，认定徐庆章伤残等级为一级，属完全丧失劳动能力，护理依赖程度属完全护理依赖、护理人数为二人，花去重新鉴定费3200元。同时，安邦财保莆田支公司委托福建闽中司法鉴定所鉴定，认定徐庆章医疗花费中的非医保费用金额为42176.98元。陈梅已垫付给徐庆章赔偿款10500元＋1400元＋1637.2元＝13537.2元，平安财保莆田支公司已垫付给徐庆章医疗费10000元。案经审理，因平安财保莆田支公司未到庭参加诉讼，致本案无法调解。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。秀屿交警大队对本案交通事故作出的事故认定事实清楚、责任划分明确，应予确认。徐庆章因本事故所致损伤系其自身与陈梅分别实施的过错行为造成的，陈梅作为侵权人应承担相应的赔偿责任；徐庆章对其自身损害的发生也有过错，应自行承担相应的责任。徐庆章系肇事车辆闽Ｂ×××××小型轿车交强险和商业第三者责任险的第三者，故保险人即平安财保莆田支公司、安邦财保莆田支公司负有相应的保险赔偿义务。关于徐庆章主张的各项损失。一、医疗费根据就诊医疗机构出具的医疗票据，结合病历、诊断证明等相关证据，可确定为280310.3元。二、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据徐庆章的损伤情况，结合相关医嘱及鉴定意见，可至长计算至定残日前一天，计139天。故此，应认定误工费为125.38元／天×139天＝17427.82元。三、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入根据徐庆章举证情况，应就低参照我省上年度农业职工平均工资的标准计算。鉴于徐庆章因事故所致损伤情况，结合其年龄、健康状况等因素，考虑发生情势变化的可能，可酌情暂予确定残后护理期5年；超过该期限后，徐庆章可根据实际情况再行提起相关赔偿权利。徐庆章主张需2人护理，有鉴定机构作出的意见证明，与其实际提供情况相符，应予支持。据此，护理费应认定为125.38元/天×128天×2人＋125.38元/天×365天/年×5年×2人＝489734.28元。四、住院伙食补助费根据徐庆章实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准确定，徐庆章主张30元／天×128天＝3840元合法有据，可予照准。五、营养费根据徐庆章的损伤和治疗花费情况，可予以酌定28000元。六、交通费系必然支出，徐庆章虽未提供相关支出凭证，但可结合徐庆章的就医地点、治疗时间等酌定，徐庆章主张20元/天×128天=2560元合法有据，可予照准。七、残疾赔偿金应根据徐庆章的伤残等级、定残时年龄，参照上一年度农村居民人均可支配收入标准计算，应为13793元/年×20年=275860元。八、徐庆章因本起事故致一级伤残，其身体健康、生产和生活势必受到一定影响，可予以酌定精神损害抚慰金50000元。九、徐庆章因鉴定伤残等级、护理依赖程度和护理人数支出的鉴定费2700元，有鉴定机构出具的收费凭证为据，应予认定。十、徐庆章的父母共生育四个子女，徐庆章的母亲徐亚绍（1939年11月22日出生）系徐庆章依法承担扶养义务的近亲属，其于徐庆章定残时年龄已超过75周岁，扶养年限按5年计算；被扶养人生活费年赔偿总额累计不能超过上一年度农村居民人均消费性支出额，故满限确定被扶养人生活费为11961元/年*人×5年÷4人=14951.25元。综上，原审法院核定徐庆章的损失包括医疗费280310.3元、误工费17427.82元、护理费489734.28元、住院伙食补助费3840元、营养费28000元、交通费2560元、残疾赔偿金275860元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2700元、被扶养人生活费14951.25元，合计1165383.65元。根据交强险规定和徐庆章的损失情况，平安财保莆田支公司应在交强险责任限额范围内先予承担医疗费用赔偿限额10000元和伤残赔偿限额110000元，合计120000元。关于商业第三者责任保险条款中有关非医保费用免除保险人责任的约定，投保人即陈梅在“投保人声明”栏中签章确认保险人已就该免责条款向其作了明确的说明，故安邦财保莆田支公司的该免责主张有效，应予支持。交强险外的损失1165383.65元-120000元=1045383.65元扣除经鉴定机构认定的非医保费用金额42176.98元后的其余损失1003206.67属于商业第三者责任险的赔偿范畴，应按责论赔。现根据事故责任、双方均系机动车及肇事车辆投保的第三者责任险的具体情况，应由侵权人陈梅承担该部分损失的30%即1003206.67元×30%=300962元。因投保人陈梅投保商业第三者责任险限额为300000元，故安邦财保莆田支公司满限额赔付300000元，余962元由陈梅承担。同时，被保险人陈梅应自负交强险以外的损失1045383.65元×30%-300962元＝12653.1元，抵扣陈梅已垫付赔偿款13537.2元，其应再赔偿给徐庆章962元＋12653.1元-13537.2元＝77.9元。其余损失应由负事故主要责任的徐庆章自行承担。抵扣平安财保莆田支公司已付10000元，其应再支付给徐庆章赔偿款为120000元-10000元=110000元。平安财保莆田支公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款规定，判决：一、陈梅应在判决生效之日起十日内赔偿给徐庆章因本案交通事故造成的损失77.9元(不含陈梅已付赔偿款13537.2元)；二、中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给徐庆章因本案交通事故造成的损失110000元（不含中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司已付赔偿款10000元）；三、安邦财产保险股份有限公司莆田支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给徐庆章因本案交通事故造成的损失300000元；四、驳回徐庆章对陈梅、中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司、安邦财产保险股份有限公司莆田支公司的其它诉讼请求。案件受理费3115元，由徐庆章负担748.5元，陈梅负担0.5元，中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担676元，安邦财产保险股份有限公司莆田支公司负担1690元；重新鉴定费3200元，由陈梅负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，安邦财保莆田支公司对原审认定的事实提出异议称，外购人血白蛋白等费用中的480元、1600元是器具费，不是人血白蛋白费用。徐庆章、陈梅对原审认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对安邦财保莆田支公司异议的事实，本院认定如下：经查原审卷宗，480元、1600元系购买气垫床、翻身床、吸痰器等器具的费用，原审表述不准确，本院予以纠正。
本院认为，关于护理费，原审法院鉴于徐庆章因事故所致损伤情况，结合其年龄、健康状况等因素，考虑发生情势变化的可能，酌情暂予确定残后护理期5年，符合法律规定，也较为合理。安邦财保莆田支公司要求护理费按月支付或者确定护理期限1至2年不合理，本院不予支持。关于损害抚慰金，徐庆章因本起事故致一级伤残，其身体健康、生产和生活势必受到一定影响，原审法院酌定精神损害抚慰金50000元符合审判实践，并未偏高。关于住院伙食补助费，原审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定每日30元，并未偏高。关于器具费2080元，徐庆章在原审提供了两张收款收据为证，所购买的器具系医疗所需，原审法院计入医疗费用予以认定并无不当。关于医疗费，徐庆章在原审诉请赔偿医疗费278643.1元，但原审判决医疗费280310.3元，超出诉求1667.2元，确系判超所诉，故医疗费应按徐庆章请求的278643.1元予以认定，相关赔偿金额相应予以调整。调整之后，徐庆章的损失合计1163716.45元。交强险外的损失1163716.45元-120000元=1043716.45元扣除经鉴定机构认定的非医保费用金额42176.98元后的其余损失1001539.47元属于商业第三者责任险的赔偿范畴，应按责论赔。侵权人陈梅承担该部分损失的30%即1001539.47元×30%=300462元。因投保人陈梅投保商业第三者责任险限额为300000元，故安邦财保莆田支公司满限额赔付300000元，余462元由陈梅承担。同时，被保险人陈梅应自负交强险以外的损失1043716.45元×30%-300462元＝12653元，故陈梅应承担的赔偿款共为12653+462元＝13115元。因陈梅已垫付赔偿款13537.2元，超过其应承担的赔偿款，故陈梅无需再向徐庆章支付赔偿款。陈梅多支付的422.2元可用以抵扣安邦财保莆田支公司的赔偿款，抵扣后，安邦财保莆田支公司应赔偿给徐庆章299577.8元。
综上所述，安邦财保莆田支公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初4455号民事判决第二项、第四项。
二、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初4455号民事判决第一项。
三、变更福建省莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初4455号民事判决第三项为：安邦财产保险股份有限公司莆田支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给徐庆章因本案交通事故造成的损失299577.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1690元，由安邦财产保险股份有限公司莆田支公司负担1640元，徐庆章负担50元。一审案件受理费按原判执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 易胜晖
代理审判员 邱园园
代理审判员 林艳艳
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 谢正沁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；