甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终727号
上诉人（原审被告）：山东天幕集团总公司（以下简称天幕公司）。
委托诉讼代理人魏伯雄，甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王德旭，男。
委托诉讼代理人何永福，甘肃峰和律师事务所律师。
原审被告:山东天幕集团总公司甘肃分公司（以下简称天幕甘肃分公司）。（未到庭）
原审被告：张掖市祁连山滑雪场有限责任公司（以下简称祁连山滑雪场公司）。
上诉人山东天幕集团总公司因与被上诉人王德旭、原审被告山东天幕集团总公司甘肃分公司、张掖市祁连山滑雪场有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2016）甘0721民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人山东天幕集团总公司委托诉讼代理人魏伯雄、被上诉人王德旭及其委托诉讼代理人何永福、原审被告张掖市祁连山滑雪场有限责任公司的委托诉讼代理人郭振华均到庭参加了诉讼，原审被告山东天幕集团总公司甘肃分公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东天幕集团总公司上诉请求：肃南县人民法院（2016）甘0721号民事判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求二审法院查清事实予以改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院在对上诉人代理人杨建东未依法传唤参加第二次庭审即缺席判决，程序违法。2.被上诉人不具有用工主体资格，与天幕甘肃分公司签订《劳务分包合同》违反法律强制性规定，系无效合同，被上诉人不是适格的原告。3.一审法院对被上诉人提交的证据《结算单》的认定是错误的，对天幕甘肃分公司提出追加第三人刘守西为本案被告或者无独立请求权第三人参加诉讼不予准许是错误的。4.一审法院对被上诉人与上诉人代理人杨建东签订的调解协议不予认定，没有事实和法律依据，是错误的。5.一审法院适用法律错误，判令祁连山滑雪场公司承担连带责任是错误的。
被上诉人王德旭辩称：1.上诉人天幕总公司经一审法院合法传唤，其委托诉讼代理人杨建东因故未到庭参加诉讼，法院重新确定开庭时间，一审法院对上诉人的权利给予了充分的保证，不存在程序违法的问题。2.被上诉人与天幕甘肃分公司签订的合同合法有效，根据司法解释，在劳务分包合同案件中认可劳务分包行为，对上诉人认为被上诉人不具有用工主体资格，与天幕甘肃分公司签订的合同系无效合同的理由不能成立。3.刘守西并非本案适格被告，也不是无独立请求权第三人，刘守西提供的天幕甘肃分公司的委托书可以证实他是该公司的委托代理人，其与本案没有任何关系，一审法院不予准许上诉人申请刘守西参加诉讼并无不当。4.刘守西在结算单中的签字合法有效，应当予以认定。5.因上诉人并未实际履行双方达成的调解协议，一审法院将该协议不作为定案的依据符合法律规定。综上，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。
张掖市祁连山滑雪场有限责任公司辩称，对工程的分包及签订合同、付款都是按照法律规定执行的，在本案中不承担责任，一审法院判决其承担连带责任不当。
王德旭向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令三被告连带支付原告土建劳务费368132元；2.判令三被告支付违约金112000元。两项合计480132元。
一审法院查明，山东天幕集团总公司是依法登记成立的集体所有制企业，法定代表人为唐延俊，系该公司总经理。山东天幕集团总公司甘肃分公司为山东天幕集团总公司下设的非法人分支机构，负责人为杨双勤。2014年8月1日，山东天幕集团总公司甘肃分公司向刘守西出具项目负责人授权委托书一份，该委托书授权刘守西为山东天幕集团总公司甘肃分公司代理人，以山东天幕集团总公司甘肃分公司的名义负责祁连山国际滑雪场雪具大厅工程项目管理的一切事务，被告山东天幕集团总公司甘肃分公司对出具给刘守西的项目负责人授权委托书予以认可。2014年8月9日，原告与刘守西签订祁连山滑雪场雪具大厅土建施工劳务分包合同一份，双方在合同中约定:山东天幕集团总公司甘肃分公司将祁连山滑雪场雪具大厅主体结构分部土建劳务施工工程以包工的方式承包给原告，合同造价按照建筑面积每平米160元,建筑面积约为7000平米，合同造价为人民币1120000元，(不含税金，不开发票)，后经双方协商，增加部分施工项目。合同约定的开竣工日期为:自2014年8月8日开工到11月10日完工。付款方式为:按进度支付，合同签订后，原告严格按照合同约定组织工人完成了承包范围内的全部施工内容。根据合同约定，劳务费按进度支付，其中一层砌体完成支付6%，钢筋绑扎完成再支付14%，二、三、四层砼浇筑完成再支付15%，二、三、四层砌体完成再支付20%，抹灰完成支付15%，一层地面及散水完成支付10%，工程完工后一月内支付20%余款。合同还约定，如双方不能或者不完全履行合同条款、则按照合同总价款的10%承担违约责任。工程完工后，山东天幕集团总公司甘肃分公司未按合同约定足额支付原告劳务费用。2015年8月15日，经原告与刘守西签结算，山东天幕集团总公司甘肃分公司应支付原告劳务施工总费用1151910元，已支付783778元，下剩368132元未支付，引起纠纷。
另查明:在本案诉讼期间，原告王德旭与被告山东天幕集团总公司委托诉讼代理人杨建东于2016年4月19日达成给付300000元工程款的调解协议1份，因被告山东天幕集团总公司未按约定履行协议，原告反悔。
一审法院认为，被告山东天幕集团总公司甘肃分公司对出具给刘守西的项目负责人授权委托书予以认可，故山东天幕集团总公司甘肃分公司第六项目部负责人刘守西与原告签订的祁连山滑雪场雪具大厅土建施工劳务分包合同，是经山东天幕集团总公司甘肃分公司明确授权情况下签订形成。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。刘守西作为山东天幕集团总公司甘肃分公司的代理人，其实施的民事行为的法律后果，应有山东天幕集团总公司甘肃分公司承担。被告山东天幕集团总公司在抗辩时提出，山东天幕集团总公司甘肃分公司是其公司内设的分公司，不具备独立法人资格。根据我国《公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司，分公司不具备企业法人资格，其民事责任由公司承担”。被告山东天幕集团总公司甘肃分公司不具备法人资格，其需承担的一切责任应有被告山东天幕集团总公司承担。由于原告组织的民工付出了劳动，原告与刘守西也已对土建施工工程劳务费进行了结算，且工程已交付使用。因此，对王德旭完成的工程劳务费被告山东天幕集团应据实结算。原告完成合同约定的工程后，被告只支付了部分劳务费，未支付368132元，已构成违约。对原告要求被告山东天幕集团总公司支付劳务费的诉讼请求，予以支持。关于原告主张要求三被告赔偿违约金的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。原告与被告山东天幕集团总公司甘肃分公司代理人刘守西约定的违约金，为合同总价款的10%，是双方的真实意思表示，符合法律规定，但原告主张的违约金是按照合同总价款1120000元计算的，应按被告未履行的部分承担违约责任，故对原告要求被告支付违约金的请求，支持36813.2元。由于违约金系原告与被告山东天幕集团总公司甘肃分公司之间约定的，对被告张掖市祁连山滑雪场有限责任公司不具有约束力，故被告张掖市祁连山滑雪场有限责任公司对违约金不应承担责任。关于原告要求被告张掖市祁连山滑雪场有限责任公司对拖欠劳务费承担连带责任的请求，被告张掖市祁连山滑雪场有限责任公司尚欠被告山东天幕集团总公司工程款3306769.80元没有支付，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被告张掖市祁连山滑雪场有限责任公司，应在欠付工程款范围内对原告承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告山东天幕集团总公司支付原告劳务费368132元，承担违约金36813.20元，合计404945.20元。由被告山东天幕集团总公司于本判决生效后三十日内一次性履行完毕；二、被告张掖市祁连山滑雪场有限责任公司对被告山东天幕集团总公司欠付原告的劳务费368132元承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费8502元，由被告山东天幕集团公司负担。被告交纳负担的受理费后直接退还原告。一审法院再不向原告退还受理费。
本院二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。刘守西作为天幕甘肃分公司的代理人，其实施的民事行为的法律后果，应由天幕甘肃分公司承担。故一审法院对被上诉人提交的证据《结算单》的认定以及对天幕甘肃分公司提出追加第三人刘守西为本案被告或者无独立请求权第三人参加诉讼的申请不予准许符合案件实际和上述法律规定，并无不当。为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。根据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。据此，承包人承包工程应当具备相应的资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中刘守西以天幕甘肃分公司名义与被上诉人王德旭签订的关于祁连山滑雪场雪具大厅土建施工劳务分包合同，因被上诉人王德旭不具备相应的劳务分包资质，双方签订的土建施工劳务分包合同应认定为无效，合同条款亦自始无效，对双方当事人不具有约束力。一审法院依据合同约定判决上诉人承担违约责任与案件实际及上述法律规定不符，应予纠正。因双方已对提供的土建施工劳务依照合同约定进行了结算，该结算符合案件实际情况，亦不违背相关法律、法规的规定，且上诉人已将大部分劳务费支付给被上诉人，亦由被上诉人负责支付给其招用的相关劳务人员，一审法院判决上诉人支付被上诉人剩余劳务费368132元亦无不当。在一审法院审理过程中，被上诉人与上诉人的代理人杨建东签订的调解协议，并未实际履行，且协议主体存在缺失，该协议对双方当事人不产生法律效力。在一审审理过程中，经依法传唤上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席判决符合法律规定，亦无不当。根据我国《公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司，分公司不具备企业法人资格，其民事责任由公司承担”。因天幕甘肃分公司不具备法人资格，其需承担的一切责任应有天幕公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但部分事实认定错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人天幕公司的部分上诉理由成立，其相应的上诉请求本院应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省肃南裕固族自治县人民法院(2016)甘0721民初70号民事判决第二、三项；
二、变更甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2016)甘0721民初70号民事判决第一项为：上诉人山东天幕集团总公司支付被上诉人王德旭劳务费368132元。限于本判决生效后30日内付清。
一审案件受理费8502元，由上诉人山东天幕集团总公司承担6822元，被上诉人王德旭承担1680元，上诉人承担的一审案件受理费直接给付被上诉人，一审法院收取被上诉人的案件受理费不再退还。
二审案件受理费8502元，由上诉人山东天幕集团总公司承担6822元，被上诉人王德旭承担1680元，被上诉人承担的二审案件受理费直接给付上诉人，二审法院收取上诉人的案件受理费不再退还。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 岳 瑾
审判员 李 军
二〇一六年十一月二十八日
书记员 李 颖
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当
根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等
级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企
业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告
起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付
工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。