贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第192号
上诉人（原审原告、反诉被告）冯明贵
上诉人（原审原告、反诉被告）周家菊
被上诉人（原审被告、反诉原告）贵州天益丰房地产开发有限公司
法定代表人赵文生，该公司总经理。
委托代理人陈凯
上诉人冯明贵、周家菊与被上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司（以下简称贵州天益丰房开公司）商品房预售合同纠纷一案，龙里县人民法院于2014年11月12日作出（2014）龙民初字第430号民事判决后，冯明贵、周家菊不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月8日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：二原告系夫妻。2012年5月16日，二原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《商品房买卖合同》，二原告（反诉被告）向被告（反诉原告）购买位于龙里县龙山镇水桥社区吴家庄（现龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄）龙腾苑小区紫园幢1-21-6号房屋一套，建筑面积157.77平方米，房屋总价款512177元。此后，二原告（反诉被告）支付首付款212177元，余款300000元以银行按揭贷款支付，双方到龙里县房地产管理局办理商品房预售合同备案登记，2012年6月6日，二原告（反诉被告）按揭贷款向被告（反诉原告）支付了剩余房款300000元。《合同》第十一条第（一）项规定“出卖人应当在2013年7月1日前向买受人交付该商品房”。第（二）项约定“该商品房交付时应当符合：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件”。第十三条约定逾期交房责任“……（2）逾期超过30日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按买受人全部已付款的0.05%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”。同时，对其他相关项目进行了约定。2013年7月1日，被告（反诉原告）未能如期交房。2014年2月28日，二原告（反诉被告）收到被告交房通知，因被告（反诉原告）未能提供符合《合同》第十一条第（二）项约定交房条件的相关文件，本诉原告（反诉被告）未接收房屋。2014年5月15日，二原告（反诉被告）向本院提起诉讼，2014年5月28日，被告（反诉原告）提起反诉。
一审另查明，本院于2014年10月30日到龙里县住房和城乡建设局进行调查，该局同日出具了《情况说明》，被告（反诉原告）开发的位于龙里县龙山镇水桥村吴家庄龙腾苑小区紫园幢1栋房屋至2014年10月30日止未向该局办理房屋竣工验收备案相关手续。对于被告开发的位于龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄龙腾苑小区的商品房，经贵州皓天价格评估司法鉴定所对2013年7月2日至2014年5月30日期间每月每平方米租金价格进行评估，确定本次价格鉴定标的在价格鉴定基准日的租金价格为10.5元／平方米／月。
原审本诉原告冯明贵、周家菊一审诉称：二原告于2012年5月16日以人民币512177元购买被告开发的位于龙里县龙山镇水桥村吴家庄龙腾苑小区紫园幢1-21-6号房屋一套。并于当日与被告签订了编号为080的《商品房买卖合同》一份。合同签订后，二原告按合同约定于当日支付了首付款212177元并办理了按揭手续，已经全部按照合同约定完成付款义务。《合同》第十一条约定交房日期为2013年7月1日，被告在合同约定的期限内未能交房，后于2014年2月被告通过短信告知原告可以交房。二原告前往被告售楼部领房时，因被告未能提供《合同》第十一条约定的各项相关手续，故二原告拒绝收房。此后，二原告多次到被告售楼部洽谈交房事宜，被告工作人员声称该房的一切手续均已办妥，只是办事人员请假不能提供。原告认为，被告不能按照合同约定条件履行其合同义务，导致原告不能合法收取房屋。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。并按照《商品房买卖合同》第十一条、第十三条之约定向法院提起诉讼，请求：1、判令被告依据合同约定条件履行其交房义务；2、判令被告支付延期交房违约金77594.8155元（该违约金自2013年7月2日暂计至2014年4月30日，以后违约金按合同约定支付至被告提交合法交房手续之日）。
原审本诉被告贵州天益丰房开公司一审辩称：原告主张的违约金过高，要求予以降低违约金标准，可以在原告实际损失的百分之三十以内调整；被告已于2014年2月28日通知原告来办理交房手续，违约金计算期限应该计算至2014年2月28日；被告为符合国家法律法规规定和龙里县燃气管道规划规定，新增加燃气管道安装，所以才导致延期交房，属于情势变更的情形。
原审反诉原告贵州天益丰房开公司一审诉称：反诉原告与反诉被告于2012年5月16日签订《商品房买卖合同》，2013年2月27日龙里县政府在《政府工作报告》中重点提出《龙里县燃气专项规划（2012-2013）》，并开始在全县范围内全力推进实施；为了符合政府燃气的统一规划，提高业主的生活便利，反诉原告在房屋建设即将完工，基本达到交付条件时，重新筹集巨资为业主房屋新增燃气管道安装，又将原本安装的电路改为双回电路，同时新增小区亮化工程，更进一步提高小区的整体居住条件。《贵州省燃气管理条例》第五条“……县级以上人民政府应当将燃气规划纳入国民经济和社会发展计划，并组织实施”。第六条“旧城改造和新区开发应当按照燃气专业规划，配套建设燃气设施。燃气专业规划范围内的新建、扩建、改建工程，其燃气基础设施应当与主体工程同步设计、同步施工、同步验收。”之规定，龙里县政府制定并组织实施《龙里县燃气专项规划（2012-2013）》，因此反诉原告新增加燃气管道安装工程。对于在合同履行过程中，出现上述情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除。”之规定，现反诉被告已经起诉至法院要求按照原来合同条款继续履行，因此，为了合同能继续公平的履行，特依据法律规定提出反诉，请求：一、判令降低反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十三条第一款第一项（2）中违约金比例为0.01%；二、判令变更反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十一条第一款第（一）项“出卖人应当在2013年7月1日前向买受人交付房屋”为“出卖人应当在2014年7月1日前向买受人交付房屋”；三、本案诉讼费由反诉被告承担。
原审反诉被告冯明贵、周家菊一审辩称：反诉原告要求降低违约金没有法律依据，因原、被告双方是对等公平地对违约金进行约定，而且没有超出国家银行利息的四倍，反诉原告也未举证证明约定的违约金过高，反诉原告认为是按照政府规划导致延期交房属于不可抗力因素不切合实际，这是事先应当可以预见的，不属于反诉原告延期交房的理由。对于诉讼费的负担是有法律规定的，应按法律规定处理。
一审法院认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该《商品房买卖合同》合法有效，当事人双方应当遵循自愿、公平、诚实信用原则，按照约定全面地履行约定的义务。原告（反诉被告）已按合同约定履行了交付全部房款的义务，被告（反诉原告）应按合同约定履行向原告（反诉被告）交付房屋的义务，而被告（反诉原告）未能在合同约定期限内向原告（反诉被告）交付符合条件的房屋，应承担向原告（反诉被告）交付房屋及支付逾期交房违约金的责任，故对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）依据合同约定条件履行交付房屋义务及支付违约金的请求予以支持。对于房屋的交付，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条约定的条件，我国对房屋竣工验收实行备案登记制度，被告（反诉原告）在2014年10月30日未向相关部门办理竣工验收备案手续。故本案被告（反诉原告）出售给原告（反诉被告）的房屋直至2014年10月30日止未符合交房条件，根据本案情况，确定被告（反诉原告）应交房时间为2014年11月30日，若在该期限内被告（反诉原告）仍没有向原告（反诉被告）交付符合约定条件的房屋，待被告（反诉原告）实际交付符合条件的房屋后，原告（反诉被告）可依据本判决确定的违约金计算方式向被告（反诉原告）另案主张权利。对于违约金的起算时间及计算标准，根据双方的约定应从2013年7月2日起，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，被告（反诉原告）主张双方在合同中约定的按照全部已付款的日万分之五计算违约金过高，可以请求法院对违约金比例予以调整。被告（反诉原告）提供同时期同地段房屋租金的《评估报告》对原告（反诉被告）的损失进行计算，根据该报告的房屋租金价格、争议房屋的面积大小，原告（反诉被告）每月的损失为10.50元×157.77平方米＝1656.59元。根据合同约定的计算，每天的违约金为256.09元，每月按照30日计算，每月的损失为256.09元×30日＝7682.66元，超过按照房屋租金价格计算损失的百分之三十。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，结合本案的具体情况以及公平原则，酌定将双方的违约金比例调整为全部已付款的日万分之一点五，自2013年7月2日计算至2014年11月30日，共517天，违约金数额为：512177元×0.015%×517天＝39719.32元。对于反诉原告（本诉被告）主张因龙里县实施燃气规划，新增加燃气管道安装、电路改造、基础设施建设等导致未能如期交房，要求变更《商品房买卖合同》第十一条第一款第（一）项“出卖人应当在2013年7月1日前向买受人交付房屋”为“出卖人应当在2014年7月1日前向买受人交付房屋”，因涉及燃气规划的内容在该报告中“2012年政府工作回顾”部分，没有其他相关的证据予以作证，不能证明直到报告出台之日即2013年2月27日被告（反诉原告）才知道燃气规划的相关内容。况且被告（反诉原告）作为专业的房地产开发商，对涉及房地产开发的重要信息应当知晓。即使被告（反诉原告）是政府报告出台之日才知晓燃气规划的具体情况，其也应该告知原告（反诉被告）并提供相应的证据，其没有履行告知义务，不能免责。故不能作为被告（反诉原告）延期交房的理由，其主张的理由不能成立，不予支持。综上所述，反诉原告的反诉理由部分成立，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本诉被告贵州天益丰房地产开发有限公司于2014年11月30日前交付龙里县龙山镇水桥村吴家庄龙腾苑小区紫园幢1-21-6号房屋给本诉原告冯明贵、周家菊；二、本诉被告贵州天益丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告冯明贵、周家菊支付逾期交房违约金39719.32元；三、驳回本诉原告冯明贵、周家菊的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州天益丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告（反诉原告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1739.92元，由本诉原告冯明贵、周家菊承担839.92元，本诉被告贵州天益丰房地产开发有限公司承担900元；反诉案件受理费869.92元，由反诉原告贵州天益丰房地产开发有限公司承担449.92元，反诉被告承担420元。
一审判决宣判后，冯明贵、周家菊不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，依法改判按照合同约定的日万分之五支付逾期交房违约金。主要上诉理由：一、上诉人与被上诉人在商品房买卖合同中约定违约金的计算方式为日万分之五，且该约定为双方义务，上诉人违反合同约定的付款义务，同样承担相同的违约责任，因此该约定属双方当事人合意；二、根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷相关司法解释的规定，只有违约金约定过高才能申请减少，但无论从最高人民法院买卖合同的司法解释或民间借贷的司法解释分析，双方约定的违约金都不算高，应予以保护；三、一审以房租的租金损失认定上诉人的损失过于片面，不能涵盖上诉人所购房屋的物权属性，既然合同约定了违约金的计算标准，就应根据约定来认定违约金，否则房开企业违约成本轻微，不利于诚信经营。
被上诉人贵州天益丰房开公司二审未答辩。
经二审审理，本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人经充分协商后订立《商品房买卖合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，一审认定该合同有效正确，本院予以维持。
针对上诉人的上诉主张，其主要争议的是双方合同约定的违约金是否过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，当事人有关违约金数额的约定，属当事人的意思自治，一般不适用公权力予以调整，除非承担违约金支付义务的违约方提出调整的请求后，再根据法律规定予以认定。本案中，被上诉人主张双方在合同中约定的按照全部已付款的日万分之五计算违约金过高，其有权请求人民法院对违约金比例予以调整。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定”，一般情况下购买房屋的用途为居住，没有按时收到房屋时的损失一般体现为另行租房的费用，在上诉人未提供其购买的商品房作为他用且造成其他损失的情况下，应以其另租房的相关租金损失计算其实际损失。被上诉人提供有权机构作出的同期同地段房屋租金的《评估报告》对上诉人的损失进行评定，根据该报告的房屋租金价格及所购商品房的面积大小，上诉人每月的损失为10.50元／平方米×157.77平方米＝1656.59元。根据合同约定的违约金计算方式，每月违约金计算为256.09元／天×30天＝7682.66元，该约定的违约金显已超过按照房屋租金价格计算损失的百分之三十。应认定双方约定的违约金过高。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，结合本案的具体情况以及公平原则，一审酌定将双方的违约金比例调整为全部已付款的日万分之一点五并无不当，亦符合上述司法解释规定的精神和调整幅度，本院予以维持。因此上诉人关于应按日万多之五计算逾期交房违约金的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1663元，由上诉人冯明贵、周家菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一五年三月二日
书 记 员 安敏捷