广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂02刑终458号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘永贤，男，1978年10月13日出生于广西来宾市，壮族，大学文化，住柳州市柳江区。曾因犯职务侵占罪，于2009年7月1日被浙江省温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑五年，刑期自2008年12月11日起至2013年12月10日止，2011年11月18日被假释。因涉嫌犯非法经营罪，2017年1月15日被刑事拘留，同年年2月22日被逮捕。现羁押于柳州市柳江看守所。
辩护人黄财基，广西广合律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院审理柳州市柳江区人民检察院指控被告人潘永贤犯非法经营罪一案，于2017年11月13日作出（2017）桂0221刑初字446号刑事判决。被告人潘永贤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案件全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年3月6日凌晨，覃永豪（在逃）与谭某（已判刑）及其他在逃的数人分别驾驶车辆到防城港市将8891条卷烟[其中350条硬中华5000（英文版）、1249条软盒装黄鹤楼（英文版）、6842条硬盒装黄金叶（发时达）、450条软盒装红双喜花开富贵（香港生产）]运回广西柳州市柳江县。韦某2石（已判刑）则受覃永豪雇佣驾驶五菱荣光小汽车与覃玲（在逃）一起运送用于伪装卷烟运输的一次性餐具。当天15时许，被告人潘永贤驾车来到广西柳江县中石油油库，让油库门卫韦某1打开油库大门，先后让一蓝色厢式货车、韦某2石与覃玲驾驶的五菱荣光小汽车进入油库。后从防城港市运卷烟的4辆五菱宏光小汽车也先后到达该油库。之后被告人潘永贤、谭某、韦某2石及其他参与运烟的人将4辆五菱宏光小汽车上的卷烟转移到蓝色厢式货车上时，被柳江县烟草专卖局执法人员及柳江县公安局民警查获，当场抓获韦某2石、谭某并查获硬中华5000（英文版）香烟350条、软盒装黄鹤楼（英文版）香烟1249条、硬盒装黄金叶（发时达）香烟6842条、软盒装红双喜花开富贵（香港生产）香烟450条，共计8891条香烟，运输车辆桂Ｂ×××××银灰色五菱宏光V型小汽车桂Ａ×××××2银灰色五菱宏光V型小汽车桂Ｂ×××××6银灰色五菱宏光V型小汽车桂Ｃ×××××3银灰色五菱宏光V型小汽车桂Ｂ×××××2灰黑色东风风行景逸小汽车桂Ｂ×××××3蓝色江淮牌厢式货车桂Ｂ×××××8黄灰色五菱荣光小汽车。经鉴定，查获的8891条香烟均为真品卷烟，价值共计910349.49元。被告人潘永贤及其他人当时逃脱，经网上追逃，被告人潘永贤于2017年1月15日被公安机关抓获归案。运输车桂Ｂ×××××2灰黑色东风风行景逸小汽车系被告人潘永贤梁某1朋的名义购买的，实际车主是潘永贤。
原判认定上述事实的证据有：扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证韦某1琴梁某1朋的证言，相关辨认笔录及照片，同案谭某可韦某2建石的供述，鉴定意见，抓获经过，被告人潘永贤的供述、前科刑事判决书，浙江省十里坪监狱出具的罪犯档案资料，常住人口基本信息，柳州市柳江区人民法院（2017）桂0221刑初229号刑事判决书等。
原判认为，被告人潘永贤违反国家对烟草专卖的管理规定，与他人运输、经营走私的卷烟，数额共计910349.49元,情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。潘永贤参与运输、经营卷烟的事实，不仅有同案人的供述、辨认证实，而且还有证韦某1琴的当庭指认及相关物证证实；被告人潘永贤在谭某等人运输车辆回到柳江之前，就柳江县龙桥屯中石油油库联系、确定换车转运卷烟的地点，在谭某等人运输卷烟的车辆到达进德村龙桥屯中石油油库时，与参与运输的人员，即谭某、韦某2等一起将四辆高顶逢小车运回的350条硬中华5000（全英文版）、1249条软盒装黄鹤楼（全英文版）、6842条硬盒装黄金叶（发时达）、450条软盒装红双喜（花开富贵）（香港生产）的卷烟从高顶逢小车卸下，又搬到厢式货车上，被告人潘永贤的行为，即与谭某、韦某某石构成了非法运输、经营卷烟的共犯，依法应当对其参与的全部犯罪后果承担刑事责任。在共同犯罪中，由于其他同案人没有被抓获，无法查清被告人潘永贤在本案中的作用和地位，故在此不认定主、从犯，仅就已查明的事实对被告人科刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）、第二十五条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人潘永贤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元；二、扣押在案的作案工具桂Ｂ×××××东风风行景逸小汽车一辆，依法没收，由扣押单位柳州市公安局柳江分局上缴国库。
潘永贤及其辩护人二审中提出，1.案发当天潘永贤只是根据“阿某2”的要求开车到现场将桂Ｂ×××××东风景逸汽车交给韦某2石，没有参与非法经营香烟，原判认定其构成非法经营罪的事实不清，证据不足；2.即使构成犯罪，与同案犯相比原判量刑过重，此外，桂Ｂ×××××汽车不属于犯罪工具，原判予以没收错误。请求二审法院依法判决。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
针对上诉人潘永贤及其辩护人二审中提出的意见，根据一审判决情况及二审查明的事实和证据，依照法律的规定，本院综合评判如下：
1.关于上诉人潘永贤及其辩护人提出，潘永贤没有参与非法经营香烟，原判认定的事实不清、证据不足的相关意见。经查，同伙谭某、韦某2石的供述，证人韦某1的证言等证据，证实潘永贤事先来到柳江进德中航油广西石油公司油库大院，为非法运输卷烟的车辆联系换车转运的地点，之后参与运输卷烟的车辆和装有一次性碗、杯用于伪装运输卷烟的车辆陆续到达该油库大院，在卸货转移过程中，潘永贤也全程参与；扣押笔录及扣押清单、梁某2的证言、车辆信息等证据证实案发现场查扣的车牌号桂Ｂ×××××东风景逸汽车属潘永贤所有，能印证案发当天潘永贤驾驶该车到现场参与卷烟转运的事实。潘永贤归案后至一审期间均一直否认案发期间到过油库大院，现场扣押的桂Ｂ×××××东风景逸汽车已租给一个叫“阿某1”的人，与其无关，二审期间其又提出是一个叫“阿某2”的人让其将该汽车开去现场交给韦某2石，其辩解存在自相矛盾，也与查明的事实不符，不足以采信。故，原判认定潘永贤参与非法经营的相关事实清楚，证据确实、充分，依法构成非法经营罪是正确的；上诉人潘永贤及其辩护人所提此节相关意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人潘永贤及其辩护人提出，原判量刑过重、没收桂Ｂ×××××汽车错误的相关意见。根据刑法第二百二十五条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的、非法经营卷烟一百万支以上的，应当认定为“情节特别严重”，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判根据潘永贤参与非法经营犯罪的数额、在共同犯罪中的地位作用、认罪悔罪态度等的具体情节，在法定刑幅度内科处的刑罚，量刑适当。桂Ｂ×××××汽车是供犯罪所用的潘永贤的财物，根据刑法第六十四条的规定，应予没收；原判没收桂Ｂ×××××汽车，处理正确。因此，上诉人潘永贤及其辩护人所提此节相关意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人（原审被告人）潘永贤违反国家对烟草专卖的管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营、运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪；且情节特别严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，处理正确。上诉人潘永贤及辩护人所提相关意见均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成垚军
审 判 员 孙 涛
审 判 员 邓丽芳
二〇一八年一月二十九日
法官助理 李旭光
书 记 员 戴 雪