四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3744号
上诉人（原审被告）山西四建集团有限公司（以下简称山西四建），住所地：太原市体育北街7号。
法定代表人杜锐，董事长。
委托代理人张国强，男，汉族，1976年11月11日出生，住山西省太原市迎泽区。
委托代理人胡桂荣，山西府东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李晓兵，男，汉族，1980年6月4日出生，住四川省南部县，成都市金牛区太山建材经营部（以下简称太山经营部）经营者。
委托代理人何迅龙，广东广和（成都）律师事务所律师。
委托代理人杜雨珊，广东广和（成都）律师事务所律师。
原审被告山西四建集团有限公司四川分公司（以下简称四建分公司），住所地：成都市光明巷14号。
负责人崔建军。
原审第三人张福森，男，汉族，1963年6月15日出生，住四川省南部县。
原审第三人张福太，男，汉族，1964年2月11日出生，住四川省南部县。
上诉人山西四建集团有限公司（以下简称山西四建）因与被上诉人李晓兵、原审被告山西四建集团有限公司四川分公司（以下简称四川分公司）、原审第三人张福森、张福太建设工程合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第2453号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月30日对本案公开开庭进行审理，上诉人山西四建委托代理人胡桂荣、张国强，被上诉人李晓兵的委托代理人杜雨珊到庭参加诉讼，原审被告四川分公司、第三人张福森、张福太经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，案涉农贸市场项目部为山西四建所属四建分公司项下所有，张福森为该农贸市场项目部实际负责人。2010年12月13日太山经营部作为供方与需方农贸市场项目部张福森签订合同编号为TS-2010121302的《产品购销合同》，合同约定供货数量“约为2000吨；钢材价格以送货当日攀成钢同规格挂牌价下浮50元为基本价格，螺纹Ф10的价格在螺纹Ф12的价格基础上加价100元／吨，冷轧带肋钢在同规格盘元价格基础上加价200元／吨，冷轧带肋钢如需订做尺寸，每吨加价260元／吨；合同价款的计算方式为：攀成钢挂牌价下浮50元的基本价＋上车费、运输费＋资金占用费（即垫资利息）=最后计算价款；钢材到货地点：需方建筑工地，其中盘元可以送至需方所指定的位于双流附近的钢筋加工厂；所产生的运输费、上车费（出库费）均由需方承担。由供方组织垫付，供方在开钢筋送货单时一并开上当批次上车费、运输费作为货款结算金额；上车费（出库费）及运输费每吨共计90元，盘元送到双流加工厂上车费（出库费）及运输费每吨共计50元，下车均由需方自理；经双方协商，供方承诺给需方垫资，最多垫资钢材总吨位不超过800吨，垫资天数最长不超过90天（从第一批垫资钢材进场时间到付款时间视为最长天数），超出约定最多垫资吨位或者超出约定最长垫资时间，供方有权停止供货并索要货款，需方同意在成钢挂牌价格基础上给供方每吨每天追加7元的资金占用费，结款时需方无任何理由拒付或少付需方占用供方的资金按约定产生的资金占用费，资金占用费按每批次所供钢材的吨位、垫资的时间（天数）批次计算；贷款结算依据为需方现场代表或需方材料员或者需方现场其他收货员签字后的供方发货单，资金占用费按合同、按批次、按吨位、按实际垫资天数分批次计算（当批次吨位×实际垫资天数×合同每天资金占用费单价=当批次的垫资利息，双方在每月5号以前结算上个月1号到31号的供货数量、金额以及产生的资金占用费，并同时结算上个月以前的未清货款在上个月31天（或30天）产生的资金占用费，资金占用费的结算时间以上个月31号（或30号）为止，结算出上个月的贷款、利息及上个月以前未清货款所产生的利息合计金额后，需方须给供方出具总欠条，并注明支付时间，需方同意在供方垫资到双方约定的付款时间后，需方必须无条件支付清供方的全部货款，包括资金占用费，如果需方在双方约定的付款时间内不能按时支付清给供方的全部款项，需方同意未清款项部分每吨每天按10元的资金占用费计算给供方，其资金占用费产生后，需方无任何理由拒付或少付违约金，资金占用费每天计算直到所有款项到供方帐户之日，并以此类推，如果需方在约定时间内未支付清所欠供方全部款项，供方有权停止供货，在此期间造成的需方停工待料及损失，由需方自行负责，与供方无任何责任。在需方结清所欠供方的全部款项后，供方再根据需方提供的用量计划进行发货；收货员张福太，身份证号”；合同同时对工程概况、双方资质、包装、验收与标准、厂家、质量、责任与义务、其他等内容进行了约定。
合同签订后，太山经营部分别于2010年12月17日向农贸市场项目部交付价值207058.4元的螺纹钢42.43吨、于2010年12月19日交付价值157306.8元的螺纹钢32.235吨、于2010年12月23日交付价值369513.6元的螺纹钢75.72吨、于2011年1月4日交付价值612800.77元的螺纹钢124.07吨，共计向农贸市场项目部交付螺纹钢274.455吨，货物总价值1346679.57元，因供货产生的运费及上车费共计18685.55元；第三人张福森分别于2011年4月15由周陆向太山经营部付款400000元、2011年7月29日由周陆向太山经营部付款200000元、2011年11月14日由四建分公司通过原告公司账务袁丁香付款100000元。
原审法院采用了当事人身份证明材料、《钢材购销合同》、《授权委托书》、《产品及欠款协议》、银行流水账、银行凭条、李敏的调查笔录及当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为，案涉《钢材购销合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效成立，双方应按约全面履行相应义务。案涉《钢材购销合同》为太山经营部与农贸市场项目部所签订，虽然山西四建及其四建分公司否认向第三人张福森出具过《授权委托书》，并以该合同未向公司备份并不知情以及农贸市场项目部公章未向有关部门备案无法确认，且案涉合同所载“山西四建成都分公司”并不存在为由，对该合同予以否认。但山西四建及四建分公司均确认合同所载项目确为该公司名下，是第三人张福森找到该项目后挂靠至该公司。第三人张福森也当庭确认了案涉合同确为张福森本人与太山经营部签订，并确认已向李晓兵支付货款70万元，其中10万元山西四建确认是通过其公司帐户支付，由此可见张福森为案涉农贸市场项目的实际负责人。综上，对于张福森关于案涉项目所进行的经营活动的民事责任应由其所代表的公司法人即山西四建承担。案涉《钢材购销合同》签订后，太山经营部已按约履行了其交付义务，共计向农贸市场项目部交付螺纹钢274.455吨，货物总价值1346679.57元，并因此而产生运输费及上车费共计18685.55元，共计1365365.12元。被告应按约履行其付款义务。李晓兵共向农贸市场项目部交付螺纹钢274.455吨，案涉《钢材购销合同》于2010年12月13日签订，约定“垫资天数最长不超过90天”，“资金占用费计算方式为：当批次吨位×实际垫资天数×合同每天资金占用费单价=当批次的垫资利息”。故李晓兵2010年10月17日所交付42.43吨钢材的垫资到期日为2011年1月14日，按合同约定公式计算资金占用费为26730.9元；2010年12月19日所交付的32.235吨钢材的垫资到期日为2011年3月18日，资金占用费为20308.05元；2010年12月23日所交付的75.72吨钢材的垫资到期日为2011年3月22日，资金占用费为47703.6元；2011年1月4日所交付的124.07吨钢材垫资到期日为2011年4月3日，资金占用费为78164.1元；以上资金占用费共计172906.65元。第三人张福森第一笔款项支付时间为2011年4月15日，不影响上述资金占用费的计算。案涉《钢材购销合同》第八条第二项约定“需方同意在成钢挂牌价格基础上给供方每吨每天追加7元的资金占用费”，此处的“资金占用费”性质为钢材交易市场通常所陈述的“加价款”，按照钢材市场交易习惯“加价款”应属于货款的构成部分，故李晓兵向农贸市场项目部实际供货金额应为1346679.57元＋172906.65元=1519586.22元，再加上运费及上车费18685.55，共应向李晓兵支付货款总金额为1538271.77元。
案涉《钢材购销合同》第九条第四项约定“如果需方在双方约定的付款时间内不能按时支付清给供方的全部款项，需方同意未清款部分每吨第天按10元的资金占用费计算给供方……”，原审法院认为此处“资金占用费”性质应为违约金，不同于第八条第二项“资金占用费”性质；同时，因第三人张福森在庭审中主张已归还的70万元为货款本金，并认为该“资金占用费”约定过高，申请法院调整为按照银行贷款利率的四倍计付。故原审原告在变更诉讼请求时一并变更为“判令被告立即向原告支付货款及上车费共计665365.12元、资金占用费172906.65元，并自2011年4月4日起至款项付清之日止，按照银行贷款利率的四倍计算违约金”。原审法院支持该诉讼请求，依照中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第二款之规定，判决：山西四建集团有限公司在判决生效之日起十日内向李晓兵支付货款819586.22元，上车费18685.55元，以上款项共计838271.77元；并以838271.77元为基数，自2011年4月4日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金。
宣判后，山西四建不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求。理由有：1、李晓兵明知四建分公司无权外购钢材、负责人系崔建军、项目部公章无权对外签订合同，仍与张福森签订合同，即使张挂靠四建分公司，因无公司授权，该购销合同相对方也非公司，而是张福森个人，张的行为没有构成表见代理。2、四建分公司受张福森指示付款10万元的行为不能被视为追任行为。3、李晓兵未将货物交付四建分公司或付至案涉项目工地。4、依一审法院判案逻辑，张福太自行处理货物已触犯刑法，案件应移交公安机关。5、一审法院认定挂靠成立，即应将张福森追加为共同被告，否则程序违法，应发回重审。
被上诉人李晓兵辩称主要意见有：张福森有权代表四建分公司对外签订钢材购销合同；四建分公司已收到并使用案涉合同项下的钢材；本案与经济犯罪无关；一审认为张福森行为系职务行为非挂靠，程序合法。
第三人张福森、张福太未答辩。
二审中，山西四建提供了另盖有案涉项目部公章的两份材料，用以证明原审判决采信的《授权委托书》上的公章不真实。李晓兵质证认为无证明力。
本院认为，因该两份材料公章的真实性并无其他证据印证，其不认可其证明力。
山西四建还提供了张福森出具的《证明》《承诺》各一份，用以证明张自述是个人与李晓兵签订合同。李晓兵质证认为是事后形成，无证明力。
本院认为，关于合同签订形式，作为书证的合同已反映了双方签订当时的身份，上述《证明》《承诺》系张福森单方陈述，证明力弱于书证，不足以被采信。
本院审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案争议焦点主要集中在以下方面：
一、张福森以名山县茅河乡农贸市场及房建工程项目部名义与太山建材经营部签订的产品购销合同的行为后果是否及于山西四建？
本院认为，案涉工程系山西四建四川分公司以山西四建的名义与发包方北川鑫泰资源开发公司签订《建设工程施工合同》承建，四建分公司所应承担的义务由山西四建承担。故判定案涉购销合同的行为后果是否及于山西四建，应先判定是否及于四建分公司，而判定关键在于认定张福森的身份问题。
关于张福森的身份，上诉人认为张福森与四建分公司系挂靠关系，四建分公司于2010年7月15日的两份《授权委托书》形式不一致，有多枚项目部公章，无法确认真实性，故张福森签订合同为个人行为；李晓兵则认为张福森为项目负责人。本院认为，不论是挂靠人还是项目负责人，均为当事人的单方之词，没有确凿的书面合同或任命书等予以证实。直接关系张福森身份的书面证据即是《授权委托书》。
对于《授权委托书》的真实性，本院认为可以确认。其一、虽然庭审中李晓兵提供的为复印件，但在与发包方签订《建设工程施工合同》时，代表四建分公司签章的法定代表人李敏于2012年7月2日接受原审法院调查时，明确答复将向法院提供该《授权委托书》原件。尔后，四建分公司并未提供。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于该证据持有人，可以推定该主张成立。”故可推定李晓兵的主张成立。其二、虽然山西四建上诉意见称两份《授权委托书》形式不一致，否认该《授权委托书》的真实性，但两份委托书的形式不一致仅反映在一份是崔建军的签字，一份是崔建军的签章，内容完全一样，故形式的不一致并不必然能否认内容的不真实。同时，山西四建并未否认崔建军的身份，也未提供反驳证据证明《授权委托书》上所盖的四建分公司印章和法定代表人崔建军签字不真实。故山西四建的该项上诉意见不能成立。其三、由于该《委托书》载明了张福森得到处理案涉工程项目相关事宜的授权，包括以案涉项目部名义对外签订涉及项目工程的相关合同均应为处理事宜的内容之一。虽然山西四建加之《钢材购销合同》上涉及的工程项目与山西四建认可的工程项目系同一，山西四建也未提供证据证明尚有另一项目存在，因此可以认定张福森的身份是四建分公司涉案项目的代理人。再就本案而言，有证人证实签订购销合同的地点在四建分公司签订；从签订协议的过程看，李晓兵已尽到了审查义务。
根据我国《民法通则》第六十三条第二款之规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”张福森的代理行为，其后果应由被代理人四建分公司承担。再根据我国《公司法》第十四条之规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，四建分公司的责任由公司山西四建承担。
二、太山经营部是否实际供货到项目工地？上诉人及张福森均称李晓兵所供钢材由张福太自行处理，四建分公司并未收到钢材。本院认为，张福太为案涉购销合同中指定的收货人，太山经营部按张福太指定的地点供应钢材并无不妥。张福森在原审庭审中也确认已实际使用130多万元的钢材，故应认定被上诉人已履行了供货义务。至于张福太是否如实履行了收货人义务或是否涉及刑事犯罪，系四建分公司及张福森可另行主张维权所涉及的法律关系，不影响本案的处理。
因上诉人未对原审法院认定的被上诉人所供钢材数量、金额提出异议，本院予以确认。
对于上诉人所称原审法院程序违法的问题，因并无证据或事实证明，该意见不能成立。
综上，本院认为一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决确定的方式执行，二审案件受理费21832元，由山西四建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾耀林
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 曾 蜜