广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终454号
上诉人（原审被告）：胡泗梅，女，1970年8月2日出生，汉族，住五华县安流镇福岭村。
委托代理人：张水平，男，1958年8月4日出生，汉族，住五华县安流镇联新村，由安流镇福岭村村民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：李汉英，女，1946年1月15日出生，汉族，住五华县安流镇福岭村。
委托代理人：张金祥（被上诉人李汉英的丈夫），男，1939年9月4日出生，汉族，住五华县安流镇文葵居委福岭小学。
上诉人胡泗梅与被上诉人李汉英因土地承包经营权纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2015）梅华法民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告李汉英是福岭村老井村民小组村民，被告胡泗梅是福岭村天后村民小组村民，原、被告争议的责任田位于五华县安流镇福岭村老井大路背，原告李汉英户于二十世纪八十年代国家实行农村土地联产承包责任制之时，承包得此争议地，对此事实原、被告双方均无异议。原告李汉英主张，自承包争议地后一直耕种至2005年，后由于缺乏劳动力，原告于2005年将争议地交由原告女儿张建红代耕，并由其女儿在当年同样因需要跟随其丈夫做工而无力耕作，再转交由被告胡泗梅代耕至2012年。2014年9月11日，原告李汉英主张因2013年胡泗梅在争议地填土准备建房，双方发生争议，向原审法院起诉请求：1、判令被告胡泗梅赔偿原告于福岭村老井大路背0.4亩水田2014年晚造的产量收益款330元；2、判令被告胡泗梅停止对原告位于福岭村老井大路背0.4亩水田的侵害；3、由被告胡泗梅承担本案诉讼费。胡泗梅对此答辩主张，其已在1998年间用位于安流镇福岭村福成岗的一块面积相当的责任田与原告调换取得了争议责任田。原审法院于2015年2月2日作出（2014）梅华法安民初字第207号民事判决，判决胡泗梅应将争议责任田交还给李汉英管理使用。胡泗梅不服该判决向本院提起上诉，本院于2015年6月8日作出（2015）梅中法民二终字第134号民事裁定，将本案发回重审。在重审诉讼中，李汉英明确诉讼请求为：1、判令被告胡泗梅返还福岭村老井大路背0.4亩水田，并赔偿该水田2014年晚造的产量收益款330元；2、判令被告胡泗梅停止对原告位于福岭村老井大路背0.4亩水田的侵害；3、由被告胡泗梅承担本案诉讼费。
在诉讼中，原告申请其女儿张建红出庭作证，但其女婿张南先在法庭调查中又表示不清楚原告有将争议的责任田交给其家耕种，由于其家分得责任田较少，一直有耕种其他农户的责任田。被告胡泗梅为证明其与原告调换土地的主张，申请福岭村天后生产小组长张展均（军）出庭作证。据五华县安流司法所对张碧银、张展均的调查笔录显示，原、被告之间有进行土地调换，且原告方在原、被告产生争议之前一直对调换得来的位于福岭村福成岗的责任田进行耕作。原审法院对福岭村天后村民小组村民张锦阳的调查笔录显示，被告主张已经调换给原告的位于福成岗的责任田已经由原告耕作很长时间。原审法院对福岭村委干部张金泉的问话笔录显示，原告李汉英的女儿张建红、女婿张南先平时均在家务农，闲暇时搞建筑，并没有长期外出的情形。审理过程中原告主张被告收买、串通证人彭新兰、张展均、张碧银作伪证，被告表示否认，而原告未能提供证据予以证实。审理过程中原告主张证人与被告存在亲属关系，经查实证人彭新兰、张碧银与被告确实存在亲属和亲戚关系，证人张展均与被告并不存在五代以内的亲属和亲戚关系。被告则主张其丈夫张小先与原告女婿张南先是亲兄弟，双方与证人彭新兰、张碧银的亲属和亲戚关系是相同的。
经原审法院现场勘验表明，争议地位于五华县安流镇福岭村老井大路背，整体呈长方形状，长18.3米，宽10.7米，面积约196平方米。被告主张调换给原告的责任田位于五华县安流镇福岭村福成岗，形似梯形状，四边长分别为25.8米，7.7米，29.5米，10.7米，与张碧银、张锦阳、万友珍责任田相邻。
原审法院审理认为，八十年代农村土地承包经营权发包之时，争议地由原告李汉英家庭户承包经营，原、被告双方没有异议，且有原告提交的《责任田承包合同》证实，对此予以确认。上述争议责任田在承包经营过程中发生了流转，原告主张争议责任田由被告代耕，而被告则主张争议责任田已经在1998年调换给被告耕种。因此，本案争议的焦点是被告耕种争议的责任田是代耕还是调换。就交易习惯和农村实际而言，将责任田交由他人代耕，并不发生承包经营权的转移，一般不会订立书面的依据，所以不应要求原告承担代耕的举证责任，而责任田的调换，涉及承包经营权的变更，是根本权利的转移，当事人一般会订立书面的合同或者依据，所以在一方主张代耕，另一方主张调换的情况下，应当由主张调换的一方承担举证责任更为合理。被告胡泗梅主张调换，提供了福岭村天后村民小组长张展均的证人证言予以证实，但不能提供书面依据予以证实。证人张展均、张碧银和张锦阳，都不是知道调换情况的在场人，其证言不足以证明争议责任田已经调换，故被告胡泗梅抗辩认为争议责任田已经调换，证据不足，难于采纳。综上，原告李汉英拥有争议责任田的承包经营权，有《责任田承包合同》书证证实。虽然被告胡泗梅也实际耕种了该责任田，但无法提供充分证据证明该责任田已经调换，现原告要求被告归还，被告仍继续占有没有合法的依据，因此，原告请求被告归还争议的责任田有理，应予支持。至于原告要求被告赔偿330元的问题，诉讼中原告认为是自己根据农村耕种情况计算出来的，并无相应证据证明，对此不予认可。据此原审法院根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，于2015年12月23日判决如下：一、被告胡泗梅应在本判决生效之日起三十日内将双方争议的位于五华县安流镇福岭村老井大路背（整体呈长方形状，长18.3米，宽10.7米，面积约196平方米）的责任田交还给原告李汉英管理使用。二、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费100元，由被告胡泗梅承担。
胡泗梅不服上述判决，向本院提起上诉请求：撤销（2015）梅华法民二重字第4号民事判决，判令本案争议土地归属上诉人。1、本案争议土地是在1998年由李汉英提议并取得上诉人同意的前提下，双方完全自愿进行了土地调换，各自已在调换的土地上耕作了几十年之久，期间没有任何异议。调换已成不争的事实。李汉英至2013年才否认调换，是因为其企图在大路旁的争议土地上建房。李汉英提供的证人陈述不符合事实，上诉人提供的证人张展均、张碧银、张锦阳、张水成、古慈兰等（非亲属关系）均诚实地陈述了事实。上诉人并不存在侵权。2、在农村土地、房屋、物权调换过程中，常以口头形式为准，无须写契立约也是生效的。一言九鼎，口头答应就算数。何况双方是亲戚之间的约定，难以提供书面证据，且人证、物证比书证更真实。双方对调换土地耕作了几十年即是有力证据。
被上诉人李汉英答辩称：请求二审维持原审判决。1、胡泗梅为了侵占被上诉人的责任田做屋，于2014年4月19日下午伙同张春先等人把被上诉人的丈夫、儿、孙三人打伤住院，后经村委、安流司法所、文葵派出所于2014年5月9日联合处理，胡泗梅应赔付药费3千元给李汉英。安流镇政府于2014年6月23日出具《告知书》，以及五华法院对本案重审判决，均要求胡泗梅将争议的水田归还给李汉英管理使用。2、胡泗梅所述“原告提议……自愿……调换”，请问：原告为何提议？在何时？何地提议？怎样调换？有谁在场？有无双方签订的调换合同？从被上诉人于1994年至2004年间历年所交的“公粮清单”可以证实，胡泗梅陈述“其从1998年间调换了争议责任田”是假话。胡泗梅在2005年通过其嫂张建红，耕种此田至2012年是事实。3、胡泗梅在2013年7月6日村委会调解时讲，胡泗梅的田与李汉英调换了，由国营丈量，国营可作证，而国营已死。从上诉人的证人张展均（天后生产队队长）出庭陈述“胡泗梅问过我，她的田好不好同李汉英的田相调，她们是否相调，我不知道”，可知上诉人的证人证言是虚假的。被上诉人持有的福岭村委会证明“老井村民李汉英与天后村民胡泗梅无申请登记水田调换合同，以及群众、村民小组长等人的证明，均可以证明争议水田是被上诉人的，并没有调换。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，1、据彭新兰在原审出庭作证称，其家在20年前建房时与李汉英的丈夫张金祥协商，调换了李汉英和胡泗梅各一块菜地。据李汉英于2014年10月23日向原审法院提交的书面材料，其认可调换了土地给彭新兰家建房，并换得了彭新兰家的一块土地，但认为胡泗梅的土地是由胡泗梅的叔母魏运方交给彭新兰家建房的，与其无关。2、据原审法院于2014年10月31日向胡泗梅主张调换给李汉英的“福成岗责任田”周围耕种户张锦阳、古慈兰询问，两人均陈述李汉英耕种了该“福成岗责任田”。3、据李汉英女儿张建红在原审出庭作证称，其丈夫（张南先）清楚其家庭耕种田地的面积。据原审法院于2014年12月18日向福岭村民张春先询问，张春先陈述，自2009年到2013年其借有田地给张建红耕种。据李汉英二审陈述，在2005年后张建红在家还有耕种田地。4、双方均表示争议责任田离张建红家约一、两百米距离。5、在二审期间，本院查看了争议责任田及胡泗梅主张调换给李汉英的“福成岗责任田”的现场，并询问了福岭村委干部张思源，据张思源陈述，胡泗梅耕种了争议责任田多年，胡泗梅的“福成岗责任田”在诉讼前由李汉英耕种。该询问笔录已经双方质证。
本院认为，依据上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点是李汉英家的争议责任田是给胡泗梅代耕，还是已调换给了胡泗梅。首先，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案双方均应对自己的主张负有举证证明责任。原审仅认定由主张调换土地的胡泗梅承担举证责任不当，应予纠正。
其次，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定，“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”。虽然《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，但未明确规定互换土地因未签订书面协议、未报发包方备案而无效，该规定属管理性规定，并非效力性强制性规定。即在同一集体经济组织成员之间，为方便耕种管理，对其取得的承包土地进行互换，不因未签订书面协议、未报发包方备案而无效。在现实中亦存在未签订书面协议、未报发包方备案而互换土地的情形。故订立书面合同、报发包方备案并不是认定互换土地的必要条件，不能仅以有无书面合同、有无备案登记来认定土地是否互换。
再次，李汉英主张争议责任田因2005年其女儿张建红需跟随丈夫做工无力耕种，而由张建红转给胡泗梅代耕。经查，李汉英提供的《责任田承包合同》、2014年4月20日福岭村委会的《证明》，仅能证明争议责任田原分给李汉英家庭承包，但无法证明现由胡泗梅代耕；2014年6月23日安流镇人民政府《告知书》，胡泗梅对此亦提交了一份安流镇人民政府关于“《告知书》属无效文件的《声明》”予以反驳；村民张炳南、李宁友、张水成、张荫增、张锡纯、张想城、张焕祥等人的书面证明，因李汉英未申请上述证人出庭作证，无法认定证据的真实性；李汉英户从1994-2004年缴交公购粮、农业税的《通知凭证》无法直接证明争议责任田系由胡泗梅代耕。而依据李汉英的女婿张南先在原审陈述“其并不清楚李汉英有将争议的责任田交给其家耕种，其家一直借耕了其他农户的责任田”；李汉英的女儿张建红则称，“其丈夫（张南先）清楚其家庭耕种田地的面积”；福岭村委干部张金泉在原审法院询问中陈述“李汉英女儿张建红、女婿张南先平时均在家务农，闲暇时搞建筑，并没有长期外出的情形”；李汉英二审陈述“2005年后张建红在家还有耕种田地”；张春先在原审法院询问中陈述“其自2009年到2013年借有田地给张建红耕种”；可证明李汉英的女婿张南先并不确认李汉英将争议的责任田交给了其家耕种，且在2005年后张建红仍耕种了田地，还借耕了其他农户的责任田。再结合争议责任田离李汉英的女儿张建红家仅约一、两百米距离的事实。李汉英主张争议责任田交给张建红后因无力耕种再转给胡泗梅代耕的依据不足，且不符合日常生活经验，难以采信。
胡泗梅主张因1998年间李汉英及其丈夫张金祥、女婿张南先（系胡泗梅丈夫的哥哥）及张觉环（胡泗梅的家翁）在胡泗梅外出期间，擅自将胡泗梅的一块畲地调换给第三人彭新兰家建房，胡泗梅找李汉英家理论，后经双方协商同意将李汉英的福岭村老井大路背的争议责任田与胡泗梅的福成岗的一块责任田进行互换。依据彭新兰在原审出庭作证称，其家在20年前建房时与张金祥调换了李汉英和胡泗梅的土地；李汉英虽否认其将胡泗梅的土地调换给彭新兰家，但亦认可其家当时与彭新兰家互换了土地；再结合张碧银、张展均在安流镇司法所的调查中陈述，张锦阳、古慈兰在原审法院的询问中陈述，福岭村委干部张思源在本院询问中陈述，均能相互印证胡泗梅的上述主张。李汉英主张胡泗梅串通证人作伪证，没有证据证明，不予采信。
因此，依据本案现有证据，应认定李汉英将争议的原属其家的责任田交给胡泗梅耕种管理，胡泗梅将自家的另一块责任田交给李汉英耕种管理，双方已交换土地耕种管理多年，双方属土地调换关系，而非代耕关系。原审以双方未签订书面合同为由而否定双方互换土地的依据不足，处理不当。根据举证责任规则，李汉英对其主张应依法承担举证不力的不利诉讼后果，即对李汉英请求胡泗梅停止侵害、返还争议责任田及赔偿损失，不予支持。
综上，原审判令胡泗梅将争议责任田归还给李汉英，处理不当，应予纠正。上诉人胡泗梅的上诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省五华县人民法院（2015）梅华
法民二重字第4号民事判决第一项、第二项；
二、驳回李汉英的全部诉讼请求。
一审案件受理100元，由李汉英负担。
二审案件受理费100元，由李汉英负担。胡泗梅预交的二审诉讼费100元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一六年七月十五日
书 记 员 朱红珍