兴城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）兴刑初字第00284号
公诉机关兴城市人民检察院。
被告单位：葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司。
法定代表人于某。
被告人李某民，男，系葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司总厨师长。因本案于2013年1月29日被刑事拘留，同年3月7日被批准逮捕，2014年1月17日被取保候审，同年4月14日被兴城市人民法院决定逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人王某坤，系辽宁某某律师事务所律师。
被告人于某，男，系葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司法定代表人。因本案于2013年3月14日被取保候审。
辩护人赵某强，系辽宁某某律师事务所律师。
兴城市人民检察院以兴检刑诉（2013）229号起诉书指控被告人李某民犯销售伪劣产品罪、职务侵占罪，于2013年10月25日向本院提起公诉；以兴检追诉（2013）258号追加起诉决定书指控被告单位葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司犯销售伪劣产品罪，于2013年11月25日向本院提起追诉；以兴检追诉（2013）3号追加起诉决定书指控被告人于某犯销售伪劣产品罪，于2013年12月18日向本院提起追诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兴城市人民检察院代理检察员郝星男出庭支持公诉，被告人李某民及其辩护人王某坤，被告人于某及其辩护人赵某强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
兴城市人民检察院指控：被告人于某任葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司法定代表人期间，于2011年6月聘请李某民任该公司总厨师长。2012年年初，由于牛羊肉价格上涨，被告人于某为更多获利，让李某民另选厂家进肉。2012年4月至2012年11月，被告人李某民通过周某成介绍与郑某征联系，让郑某征为其购买价格较低的牛羊肉，在郑某征明确告知价格低的羊肉不是纯羊肉的情况下，仍先后六次以明显低于市场价格从郑某征处购买混有鸭肉的“羔羊肉”羊肉、“高钙羊”羊肉、“羊腹肉”羊肉、“元宝肉”羊肉四种羊肉15690公斤，此期间李某民将羊肉中含有鸭肉情况告知被告人于某，被告人于某作为单位的主管人员，纵容并同意将含有鸭肉的混合肉在被告单位葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司下属的四家酒店冒充纯羊肉予以销售，销售额1210,056.00元，公司获利590,613.00元。被告人李某民在采购牛、羊肉过程中，要求郑某征在其销售价格基础上每公斤加价4元、5元作为自己的“回扣”，并让郑某征将“回扣”款汇到其妻子魏某彤的农行卡上。通过上述手段，被告人李某民侵占某某餐饮娱乐有限公司财物61,432.00。
公诉机关为上述指控，向法庭提交了被告人供述、证人证言、书证等。
公诉机关认为，被告单位及被告人李某民、于某，违反国家产品质量监督管理法规，以次充好，销售伪劣产品的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任；被告人李某民利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人李某民对公诉机关指控销售伪劣产品罪没有意见，但对指控犯罪时间有异议，辩称其从2012年10月开始负责羊肉采买，对起诉书指控职务侵占罪的犯罪事实及罪名均有异议，辩称没有拿回扣，不构成职务侵占罪。
其辩护人辩称，李某民构成销售伪劣产品罪，但系从犯，且愿意缴纳罚金，请求减轻处罚。
被告人于某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，尊重法院判决。
其辩护人辩称，被告人于某没有犯罪故意，不构成销售伪劣产品罪。
经审理查明，被告人于某任葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司法定代表人期间，于2011年6月聘请李某民任该公司总厨师长。2012年4月至2012年11月，被告人李某民在负责牛、羊肉采购工作期间，通过周某成介绍与郑某征联系，让郑某征为其购买价格较低的牛羊肉。在郑某征明确告知价格低的羊肉不是纯羊肉的情况下，仍先后六次以明显低于市场价格从郑某征处购买混有鸭肉的“羔羊肉”羊肉、“高钙羊”羊肉、“羊腹肉”羊肉、“元宝”肉羊肉四种羊肉15690公斤，被告单位葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司在经营过程中，将上述混合肉在某某餐饮娱乐有限公司下属的四家酒店冒充纯羊肉予以销售，销售额1210,056.00元，公司获利590,613.00元。李某民于2010年10月份、11月份分别在某医院和某某店将羊肉中含有鸭肉的情况告知于某，被告人于某作为单位的主管人员，在明知羊肉中含有鸭肉后，仍纵容并同意将含有鸭肉的混合肉继续在被告单位葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司下属的四家酒店冒充纯羊肉予以销售，此期间销售额约为302,514.00元。被告人李某民在采购牛、羊肉过程中，要求郑某征在其销售价格基础上每公斤加价4元、5元作为自己的“回扣”，并让郑某征将“回扣”款汇到其妻子魏某彤的农行卡上。通过上述手段，被告人李某民侵占某某餐饮娱乐有限公司财物61,432.00。被告单位葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司于2013年12月3日被葫芦岛市工商行政管理局核准注销。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李某民的供述，2011年3月，于某叫他帮忙来管理后厨，2012年年初，于某说肉总涨价，叫他联系别人家的肉，他就找到山东的周某成，周某成说他们饭店肉不错，于某就去山东考察，回来后决定叫他帮忙联系周某成买肉，周某成给他推荐了郑某征，2012年3、4月份，他和郑某征打电话谈好了进肉的种类、价格和数量，并谈好每斤肉平均加价三元钱左右作为回扣，叫郑某征把回扣钱汇到他妻子魏某彤的银行卡上，事后郑某征一共汇过一次2万多元，平时张某兰只负责打电话要肉。先开始他不知道羊肉中有鸭肉，后来他问过周某成，周某成说羊肉中有鸭肉，有一次郑某征来葫芦岛，他请郑某征吃饭的时候，郑某征也告诉他了羊肉中含有鸭肉，在知道羊肉中混有鸭肉后他于2012年10月份、11月份在某医院和某某店向于某汇报过，于某说只要肉质量合格就行，并继续叫他在郑某征处进肉予以销售。
2、被告人于某的供述，他是某某餐饮娱乐有限公司法人代表，2011年4月至2012年12月份他负责管理公司，某某公司下属有四家连锁店，分别是某某美食城、某某肥牛、某某肥牛二部和龙港店，店里的经理他就认识龙港店的于某霞，二部的岳某敬，其他经理他不知道是谁。2012年1、2月份之前进的肉都是在他父亲生前采购的地方采购的，他接手后去街上发传单体验生活，老百姓反应某某公司肉的质量不好，李某民说他朋友周某成在山东做肥牛生意，肉的质量好，他就去山东考察，吃完感觉口感不错，就叫李某民去联系进肉，李某民说周某成用的是京华香的肉，他就安排李某民去进华香肉，至于李某民联系的谁他不知道。某某公司所销售的含有鸭肉的羊肉，是李某民进的，他不知情，当时羊肉的市场价格他也不知道，他没心思管理企业，都交给李某民定，某某公司进肉的发票入账时不是他签的字，其中包括李某民在河北大厂县苇子庄某某肉类加工厂进肉的发票，入账时都不是他签的字,因为他签过一段时间后就不愿意再签了，有的是他的司机丁某军代签的，有的是财务刘某华代签的，二部一般是单某玲代签，肥牛城是李某蕊代签，他对财务几乎不明白，这些公司里的人都知道。
3、证人郑某征的证言，证实2012年4月，李某民通过朋友周某成找他想进京华香的肉，他就给李某民报价，李某民嫌价格高，让他从小厂进便宜的货，用华香品牌的纸壳箱装货，他为了保证进货的肉源能说清楚，就拒绝了。他明确告诉李某民便宜的不是纯羊肉，是含有鸭胸的混合肉，李某民就让他进这种混合肉。第一次他和安某永一起去葫芦岛给李某民送的肉，李某民叫他们去某某公司一部，他和安某永在那儿见到了李某民，这是他们第一次见面，李某民问他混合肉里除了鸭肉还有没有其他肉，他说肯定没有，他们就开着车跟着李某民往各家分店送货。牛肉是他从廊坊市大厂县某某肉类有限公司进的，种类有B上脑、S肥牛、肩胛肉、牛骨髓、百叶、3号肥牛、1号肥牛、金钱腱、牛肉粒。羊肉从廊坊市大厂县某某肉类有限公司进货，种类有羊肉卷、羊腹肉、高钙肉、元宝肉。以上肉以多少钱价格卖给李某民的他记不清楚了，以李某民入库单的价格为准。从2012年4月至12月，他一共给李某民送过6次肉，每次李某民都让他把混合羊肉价格每斤提高5元，牛肉每斤提高4元，每次送完货用现金结账，他分五次通过银行将回扣汇到了李某民妻子魏某彤的农行卡里，他汇过两次，一次是2012年10月8日汇款18350元，一次是2012年11月23日汇款22582元，另外有三次是通过周某成汇给李某民的，第一次是2012年4月26日汇款10000元、第二次是7月21日汇款5000元、第三次是8月20日汇款5500元。李某民要求他开具华香的发票，他和李某民都知道肉不是从华香进的，所以开不出来华香的发票，他在某某肉类有限公司和某肉类有限公司给李某民开的发票，每次跟他谈进肉的具体事项的人是李某民，有一个叫张某兰的女的负责打电话要肉，某某公司的老板他从没见过，李某民也没有给他引荐过
4、证人安某永的证言，证实他是郑某征的表哥，2012年4月末，他陪郑某征去葫芦岛某某公司饭店给李某民送货，早晨6点多到的葫芦岛，在一个红绿灯的拐角处找到了某某公司饭店，李某民问郑某征羊肉里除了鸭肉外是否还有其他的肉，郑某征叫李某民放心，说都是按要求做的，里面没有其他肉，然后李某民就开始点货、卸货。
5、证人周某成的证言，证实他和李某民是朋友，2010年他在山东某某酒店做厨师长，2011年夏天，李某民打电话说他在某某公司饭店当厨师长，因为现在用的天津某某的肉很贵，想换一家进肉，后来于某来他工作的饭店考察过一次，但是没有详细聊进肉的事，之后他也没和于某联系过。他向李某民推荐在郑某征处进肉，并且明确告诉了李某民这些肉是小厂子生产的，羊肉中有部分的鸭肉，比纯羊肉便宜。后来李某民和郑某征联系后，郑某征给李某民报价，李某民在报价上又加了价，并让郑某征把回扣钱打在他的银行卡上，他在把钱转到李某民妻子魏某彤的银行卡上，他一共往魏某彤的银行卡上转了三次钱，一共20500元，这么做是因为李某民害怕被人发现他和进货商有直接联系，所以转一下手，他和李某民没有其他经济往来。
6、证人魏某彤的证言，证实她是李某民的妻子，李某民在某某公司酒店当厨师长，负责牛羊肉的采买，李某民从郑某征处买牛羊肉，然后加价卖给葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司，之后郑某征给李某民回扣，打到了她的农行卡里，她和郑某征没有其他经济往来。
7、证人马某波的证言，证实他是河北省廊坊市大厂回族自治县某某肉类加工厂的实际经营者，法人代表是他父亲马立彬，他和郑某征有业务往来，他向郑某征出售过混合肉，混合肉的成分有70%鸭肉、30%的羊肉组成，他们厂有合法的手续，出售给郑某征的羔羊肉是24元/公斤，羊腹肉是33元/公斤，其他的以销售单上的记录为准，经查看，扣押的葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司的羔羊卷是他们厂生产的，他们厂生产出来的混合肉都贴羔羊卷的标签，和纯羊肉在价格上有区别，纯羊肉是54-60元/公斤。
8、证人奚某月的证言，证实2011年9月开始，她到葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司任财务总管，负责各店的财务记账，资金平衡、盈亏状况、税务局报税，李某民负责各店后厨工作，并根据各店实际经营情况所上报的需求量订货，由她统一结账，在公司下账时，发票没有于某签字或者别人的签字都可以下账，因为于某说过库管、会计、出纳和他的司机丁某军代他签字都可以下账。
9、证人单某玲的证言，证实她负责葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司新区连锁二部验斤、验货、入库及核算工作，某某肉类有限公司出具的发票在下账时是由她代于某签的字，从她到某某公司工作后，财务下账都是各家店财务代于某签字，一直如此，因为税务查账时必须有法人签字，他们找不到于某，所以就直接代签了，于某也同意这么做。
10、证人李某蕊的证言，证实她是葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司某某楼的财务，他们入账的发票上于某的签字基本都是各家店财务代签的，因为于某不露面，税务查账时必须有法人签字，他们找不到于某，所以就直接代签了，单某玲、刘某华还有于某的司机丁某军都可以代签，她接手时公司就是这么做的，后来一直如此。
11、证人张某兰的证言，证实她2011年3、4月份在某某公司工作，2012年8月份于某不叫她干了，她就离职了，她在任期间负责一些物品采购，开始她负责在沈阳“京华香”买羊肉，后来李某民来了说“京华香”的肉不好，就给她了一个叫大铮的电话号码，她每次要肉都给这个人打电话，但她没见过这个人，李某民来之后牛羊肉和海鲜的采买就归李某民管了，肉的价格也都是李某民决定，大铮处进的肉比“京华香”的肉便宜。
12、证人方某辉、张某娟、马某辉、李某义、曹某虹、李某梅、王某岩、苏某丽、张某生、王某先、李某蕊、于某霞、杨某丽、郝某、曾某师、刘某强、李某艳、岳某秋、单某玲、刘某、张某洋、赵某丽、王某晶、曾某帅、刘某航的证言，证实他们都是葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司的员工，李某民负责各店肉的采买，店里一共销售大约22种肉，每盘大约重200克，厨师长会给新来的服务员培训，告诉服务员销售的肉类都是纯羊肉和纯牛肉，羔羊卷对应菜牌上的是“蒙鹿羔羊”，是按纯羊肉销售给顾客的，店里的菜牌上面没有混合肉的标注。
13、中国检科院综合检测中心出具的检测报告，证实送检的某某公司某某肥牛二部的蒙鹿羔羊肉、葫芦岛某某公司羔羊卷、元宝肉、高钙羊中检测出鸭源性成分。
14、中国农业银行天津分行转账单、中国农业银行综合营业系统账户历史明细查询记录、葫芦岛市公安局食品药品侦查支队出具的统计表，证实魏某彤农行账户中共收到回扣款61432元。
15、葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司提取的增值税普通发票、入库单、某某清真肉类有限公司销售单、葫芦岛海信会计师事务所有限责任公司专项审计报告，证实葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司2012年4月22日至2012年12月22日销售混有鸭肉的羊肉1210056元，平均每月销售额约为151,257.00元,共获利590613.00元。
16、葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司出具的证明，证实李某民自2010年4月至2013年1月任某某公司厨师长，月工资10000元。
17、某某肉类加工厂及某某肉类有限公司食品卫生许可证、税务登记证、企业标准等，证实该厂具有生产、销售混合肉的合法手续。
18、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、证实葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司基本情况及法定代表人系于某。
19、葫芦岛市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料，证实葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司因经营不善、亏损，于2013年12月3日核准注销。
20、提取笔录、扣押笔录、扣押清单、登记保存清单、发还清单，证实本案扣押涉案物品情况、扣押葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司非法所得款200000元、扣押李某民非法所得57432元，及返还电脑主机、账目明细情况。
21、兴城市人民检察院非税收入一般缴款书，证实兴城市人民检察院罚没于某非法所得390000元。
22、公安机关案件来源、抓捕经过、侦破报告，证实本案发、破案经过及被告人到案情况。
上述证据，已经庭审质证，足以认定。
本院认为，被告人于某作为葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司法定代表人，在2012年10月份李某民告知其羊肉中掺有鸭肉后，仍然违反国家产品质量监督管理法规，以次充好，继续对外销售伪劣产品，销售额约为302514元的行为，已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控于某的罪名成立，本院予以采纳。于某在本案犯罪中起到决定、批准、授意、纵容、指挥作用，系主犯。对公诉机关指控于某参与销售1210,056.00元伪劣产品的犯罪事实因没有证据予以证实，因此本院不予采纳。被告人李某民在本案中虽不是销售者，但在葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司销售伪劣产品的过程中，负责帮助购进掺有鸭肉的羊肉，起到辅助作用，其行为已构成销售伪劣产品罪；其利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，构成职务侵占罪，对公诉机关指控李某民的犯罪事实及罪名，本院予以采纳。对辩护人辩称被告人于某、李某民不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人于某主动缴纳罚金，依法可酌定从轻处罚并适用缓刑。被告人李某民在葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司销售伪劣产品的过程中，起到辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；其积极退赃并主动缴纳罚金，依法可酌定从轻处罚并适用缓刑。被告单位葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司已于2013年12月3日注销，依法不予追诉，但违法所得590,613.00元系该单位在经营期间非法获利，因此应依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百七十一条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人于某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金212689元。（已交纳150000元，剩余款项于判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人李某民犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金605028元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑三年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金605028元（已交纳150000元，剩余款项于判决生效之日起十日内缴纳）。
三、原葫芦岛市某某餐饮娱乐有限公司非法所得590613元，依法予以追缴。李某民违法所得61432元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审判长 崔宝民
审判员 张 茉
审判员 于 娜
二〇一四年九月二十六日
书记?员?邢阳