中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第1号
上诉人（原审原告）：陈雪芬。
委托代理人：闻宇，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处，地址广州市天河区。
负责人：JACQUESKHORENPAPAZIAN。
被上诉人（原审被告）：黎巴嫩创思马特有限公司，住所地黎巴嫩巴布达。
法定代表人：JACQUESKHORENPAPAZIAN。
两被上诉人共同委托代理人：徐军，广东红棉律师事务所律师。
上诉人陈雪芬因与被上诉人黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处、黎巴嫩创思马特有限公司劳务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告黎巴嫩创思马特有限公司为一家住所地在黎巴嫩巴布达的公司，2009年11月25日，该公司在广州市工商行政管理局登记注册了黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处，并领取了外国（地区）企业常驻代表机构登记证。
原告主张其于2008年3月即被两被告的法定代表人JacquesKhorenPapazian所雇佣，其帮助被告黎巴嫩创思马特有限公司注册了黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处，并在该代表处工作，工资为�月5000元。原告提交《社保缴费历史明细》以证明其主张。被告对该明细予以确认，但认为该证据不足以证明双方存在劳动关系，且无法证明原告于2008年入职；实际上原告于2010年6月开始为被告黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处工作，并于2010年7月开始办理社保手续，缴纳社保费用。
被告主张原告的工资为4300元每月，扣除社保个人部分275元后实发数为4025元，并提交工资签收单予以证明。原告对该证据的真实性予以确认，也确认被告代扣代缴了社保；但该工资单不完整（时间及数额不齐全），也没有奖金的清单（奖金每月700元左右，不固定），工资及奖金通过现金发放，且不做账。该工资单上显示自2013年2月起被告支付原告的报酬为4300元每月，但是要扣除社保费用中个人缴纳部分。被告另提交陈雪芬《社保费申报缴款个人明细查询》，以证明其为原告缴纳了2013年12月份的社保费用，该明细显示陈雪芬2013年12月份社保个人缴费部分为266.08元。
被告还提交《劳动监察限期改正指令书》，以证明被告黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处不具备直接聘请中国雇员的资格，外国企业常驻代表机构不能与雇员签订劳动合同并建立劳动关系。原告对该证据予以确认。
另查明，原告于2014年1月22日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提交针对黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处的仲裁申请，该委员会经审查，于2014年1月22日作出《不予受理通知书》，以所诉主体不适格为由决定不予受理。陈雪芬不服该通知书，遂起诉至原审法院。
原审法院认为：《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。而《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第十一条亦规定，外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，必须委托涉外就业服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。上述规定属强制性规定，因此，原告虽为被告黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处提供劳动，且被告以其名义购买社保，但并未通过涉外就业服务单位办理相关聘用手续，故不能以此认定双方之间成立劳动关系。被告黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处依法不能直接用工，双方之间仅为普通的民事关系，即劳务关系，因此，本案应属劳务合同纠纷，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。鉴此，原告请求经济补偿金、代通知金、未支付经济补偿金和代通知金的罚金以及未签订劳动合同的罚金，均无法律依据，原审法院不予支持。
原告为被告提供劳务，被告作为劳务�受益方应依法支付劳务报酬。原告主张其一个月的劳务报酬为5000元，但未提交任何证据予以证明，而被告对此提交工资单予以证实，故原审法院采信被告的主张，认定原告的月劳务报酬为4300元。双方确认被告未支付原告2013年12月的报酬，剔除掉代缴社保费个人部分266.08元，被告黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处还应支付原告劳务报酬4033.92元（4300-266.08）。
关于黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处的诉讼主体资格问题。外国企业驻中国代表处不具独立法人资格，不可独立承担民事义务。但因其行为相对中国境内而言具有独立性，亦是相关民事活动的直接发起者与参与者，且在我国工商行政管理机关注册登记，故可作为诉讼主体参与诉讼。其主体地位相当于分支机构，也正因如此，黎巴嫩创思马特有限公司因对上述义务承担补充清偿责任。
关于原告要求追加广州市天河区社会保险中心作为共同被告并承担侵权责任的申请，因没有法律依据，原审法院不予准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条、《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处自本判决发生法律效力之日起5日内，支付原告陈雪芬劳务报酬4033.92元，被告黎巴嫩创思马特有限公司对此承担补充清偿责任；二、驳回原告陈雪芬的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处负担，并由被告黎巴嫩创思马特有限公司承担补充清偿责任。
上诉人陈雪芬不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审请求，即：1、被上�人支付2008年3月1日至2013年12月31日经济补偿金3万元；2、被上诉人支付代通知金5000元；3、被上诉人支付2013年12月工资5000元；4、被上诉人未及时给付第2、3项请求的款项的罚金共1万元；5、被上诉人支付未签署劳动合同的罚金6万元；6、两被上诉人承担连带责任。理由：上诉人2008年3月1日起为被上诉人及其负责人工作，被上诉人一直没有与上诉人签订劳动合同，每月工资均通过现金让上诉人签字领取，但不给上诉人相应证明。在上诉人和其他员工极力要求下，2010年7月，被上诉人黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处以自己名义向广州市天河区社会保险管理中心缴纳社保至今。2013年12月31日，被上诉人无理由将上诉人解雇，未给书面辞退书且拒绝支付当月工资，更不用说支付赔偿金或补偿金，因此被上诉人的行为已严重违法。同时，因广州市天河区劳动局下属的社保基�接纳被上诉人缴纳社保，应当认为劳动局认定对方有合法用人资格。而且被上诉人违反了外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的相关管理规定，不应违法获利。
被上诉人黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处及黎巴嫩创思马特有限公司共同答辩表示服从原审判决，并称代表处不具有直接聘用中国雇员的资格，故雇员与代表处之间属于劳务关系。另，代表处没有通过第三方人力资源机构与雇员签订劳动合同是属于行政法调整的范围，不能据此推论代表处应当向雇员依照劳动合同法支付相应赔偿。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：被上诉人黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处作为境外企业常驻代表机构，未通过涉外就业服务单位直接聘用陈雪芬为其雇员，违反了我国关于外国企业常驻代表机构用工的强制性规定，导致双方未依法建立有效劳动关系。原审法院认定双方属于劳务关系，本院予以确认。但是，根据《中华人民共和国劳动法》第九十七条及《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，由于用人单位的原因导致双方不能建立合法有效劳动关系的，劳动者已经付出劳动的，该单位或其出资人应依法支付劳动报酬、经济补偿金、赔偿金，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，被上诉人黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处未依法招聘用工，导致与陈雪芬未能依法建立有效劳动关系，应依法向其支付劳动报酬和经济补偿金。
关于劳动报酬，陈雪芬虽上诉要求支持其一审诉讼请求，但并未对原审判决的报酬的数额提出具体的异议，也没有提交新的证据证实其工作期间的报酬数额，本院审查原审关于劳务�酬的处理并无不当，应予维持。关于经济补偿，现双方已于2013年12月31日终止用工关系，被上诉人黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处并未举证证实陈雪芬是自愿离职，故陈雪芬诉请支付经济补偿金可予支持，但经济补偿金数额不应超过有效劳动关系下应支付的经济补偿金的数额，因此其工作年限应自该代表处登记之日即2009年11月25日起算，按离职前平均工资4300元计算，经济补偿金应为19350元（4300元×4.5月），超出部分，本院不予支持。关于上诉人陈雪芬的其他诉讼请求，由于双方并未依法建立有效劳动关系，其请求于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，参照《中华人民共和国劳动法》第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第435号民事判决。
二、黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处自本判决发生法律效力之日起10日内向陈雪芬支付经济补偿金19350元，黎巴嫩创思马特有限公司对此承担补充清偿责任。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人黎巴嫩创思马特有限公司广州代表处负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓娟闰
审判员 官 健
审判员 魏 巍
二〇一五年五月十一日
书记员 彭 穗