广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终521号
上诉人（原审原告）：茂名市翰林世家业主委员会，住所地：茂名市迎宾三路122号大院。
负责人：严莹珞，该业主委员会主任。
委托诉讼代理人：杨辉，广东汉基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：茂名市汇财物业服务有限公司，住所地：茂名市茂南开发区站南八路52号701房。
法定代表人：梁财，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁瀞妍，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：许幸，广东海法律师事务所律师。
上诉人茂名市翰林世家业主委员会（以下简称翰林世家业委会），上诉人茂名市汇财物业服务有限公司（以下简称汇财物业公司）因物业服务合同纠纷一案，均不服广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初2872号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翰林世家业委会上诉暨对汇财物业公司的上诉答辩称：一、一审判决以《翰林世家业主大会表决票》上未附有相应业主的身份证明，无法核实其真实性为由，不支持业主大会作出的解聘汇财物业公司的决定，显属认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销并改判确认翰林世家业主大会解聘汇财物业公司的决定合法有效。具体依据如下：（一）翰林世家业委会依照法定的职责，召开业主大会对解聘物业服务企业、授权业委会代为行使民事诉讼权利等重大事宜，采用书面征求意见的形式进行表决，符合法律规定。根据《物业管理条例》第十五条第三项之规定，翰林世家业委会作为业主大会的执行机构，具有监督物业服务企业履行物业服务合同的职责。根据《物业管理条例》第十二条、建房[2009]274号《关于印发〈业主大会和业主委员会指导规则〉的通知》等有关规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。同时，在召开业主大会会议前，翰林世家业委会依照《物业管理条例》第十四条之规定，提前15日（即2016年8月2日）在小区公告栏以公告的形式通知全体业主，同时告知相关的居民委员会，也于2016年8月3日将召开业主大会的相关事宜书面告知汇财物业公司（汇财物业公司也签署了送达回证）。因此，业主大会作出的解聘汇财物业公司的决定符合法定程序。（二）经过业主大会的表决，专有部分占建筑物总面积过半数的业主（67.3%），且占总人数过半数的业主（63.93%）一致表决同意，解聘汇财物业公司。同时，翰林世家业委会也于2016年8月22日将本次表决结果进行公示，且设置了长达10天的异议公示期。但直至2016年8月31日公示期届满，均无人对上述表决结果提出任何异议，则该表决结果合法有效，且对全体业主具有约束力。故，业主大会的表决事宜经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，具有法律效力。（三）一审判决不支持业主大会解聘汇财物业公司的决定的观点缺乏事实与法律依据，依法不能成立。具体理由是：1.我国现行法律没有规定，业主在业主大会上行使其表决权时需要附上身份证明。2.在翰林世家业委会提交的《翰林世家业主大会表决票》中，已在表决人表格上明确载明了各业主的基本情况（包括但不限房屋坐落、姓名、身份证号码、联系方式），这不仅能够证明各表决人的表决资格，更是翰林世家业委会为了包括汇财物业公司在内的所有利害关系人对表决结果进行监督提供的最大便利。这是翰林世家业委会尽到了基本举证义务的表现，即对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供了证据加以证明。3.倘若汇财物业公司或者一审法院认为该表决票存在虚假情况，可以在举证期内及合议期间内对任何一张表决票进行核实（根据表决票的信息完全有可能进行核实的）。但是，一审法院在未进行核实的情况下，断然认定“无法核实业主身份及签名的真实性”，从而不支持业主大会的决定，是严重不当的。综上，业主大会作出解聘汇财物业公司的决定，不仅符合法定程序，而且也符合法定的实质要件，同时汇财物业公司也没有任何证据证实业主的表决存在虚假情况。故，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”之规定，应当认定业主大会的决定是合法有效的。二、根据《物业管理条例》第三十八条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。”之规定，在解除物业服务合同时，汇财物业公司有义务移交物业服务用房和相关设施以及物业服务所必需的相关资料等，同时，所移交的相关资料，应当为《物业管理条例》第二十九条所列举的资料。三、关于户外墙体广告费的数额问题，应当按照《户外墙体租赁合同》约定的具体数额认定。需要指出的是，翰林世家业委会并非《户外墙体租赁合同》的定约当事人，故不能要求由翰林世家业委会提供合同原件；而汇财物业公司作为合同的定约当事人，其有义务提供合同原件或者承认合同真实，以便法院查明事实，作出公正裁判。同时，虽然汇财物业公司主张2号户外墙体未实际投入使用，也变更了合同，但其没有举证证明变更合同的事宜，应由其承担相应的举证不能的后果。四、汇财物业公司的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。因此，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1.改判确认翰林世家业主大会作出解聘汇财物业公司的决定合法有效；2.改判汇财物业公司限期按照《物业管理条例》第二十九条的规定向翰林世家业委会移交物业服务用房等相关设施、场所、场地及物业管理材料，并协助翰林世家业委会完成物业管理的交接工作；3.改判汇财物业公司返还擅自收取的户外墙体广告费45000元（一审已判决汇财物业公司返还户外墙体广告费25000元，即不服金额为20000元）；4.驳回汇财物业公司的上诉请求；5.本案的一、二审诉讼费用均由汇财物业公司承担。
汇财物业公司上诉暨对翰林世家业委会的上诉答辩称：翰林世家业委会诉请汇财物业公司返还户外墙体广告费，没有事实依据和法律依据，一审法院判决汇财物业公司返还户外墙体广告费属认定事实错误，请二审法院依法纠正。根据汇财物业公司与茂名市精诚有限公司签订的《户外墙体租赁合同》的约定，户外墙体租赁费为50000元并按使用情况分别支付。其中1号户外墙体广告费5000元已支付给翰林世家业委会，从翰林世家业委会收到5000元的户外墙体广告费可知，租赁户外墙体是经过翰林世家业委会同意的，不存在汇财物业公司擅自出租的事实。按《户外墙体租赁合同》的约定，1号户外墙体的租赁费为9000元；2号户外墙体的租赁费为20000元，但2号户外墙体未实际投入使用没有收到广告费，翰林世家业委会不能主张该项费用；3号户外墙体的租赁费为21000元，但3号户外墙体的广告仅是使用到二楼相应业主的户外墙体，根据《中华人民共和国物权法》第七十一条的规定，3号户外墙体是相应业主的专有部分，且相应的业主也用应获得的租赁费对换了物业管理费，翰林世家业委会无权主张该项费用。另外，汇财物业公司联系广告公司做广告业务，提取使用一半的广告费用作为劳务费，是得到翰林世家业委会及专有部分业主的同意的，且汇财物业公司与翰林世家业委会也按协议约定的权利义务履行完毕。现翰林世家业委会违反约定起诉要求返还广告费，是不讲信用的行为，法院应不予支持。汇财物业公司是在收取劳务报酬的前题下联系广告业务，为翰林世家业委会及相应的专有部分业主创造收益的，按约定收取劳务费用或中介费符合汇财物业公司与翰林世家业委会之间的约定，同时也没有违反法律强制性规定。故在汇财物业公司按约定支付5000元的户外墙体广告费后，翰林世家业委会无权再向汇财物业公司主张户外墙体租赁费。此外，翰林世家业委会的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回翰林世家业委会的全部诉讼请求。
翰林世家业委会向一审法院起诉请求：1.确认翰林世家业主大会作出的解聘汇财物业公司的决定合法有效，及解除与汇财物业公司的《物业委托管理合同》；2.判令汇财物业公司限期向翰林世家业委会移交物业服务用房等相关设施、场所、场地及物业管理材料，并协助翰林世家业委会完成物业管理的交接工作；3.判令汇财物业公司返还擅自收取的户外墙体广告费45000元；4.本案的全部诉讼费用均由汇财物业公司负担。
一审法院查明事实：2014年7月，翰林世家小区的业主在办理交房手续时，按照《翰林世家交房指南》的要求，与汇财物业公司签订了《物业委托管理合同》，该合同约定了双方权利和义务、物业管理服务内容、质量、收费标准、违约责任等内容。2015年9月12日，翰林世家小区召开了第一届业主大会，并经选举于同月15日成立翰林世家业委会。在汇财物业公司对小区提供物业管理服务期间，翰林世家业委会认为汇财物业公司服务质量不到位、服务态度恶劣及擅自出租外墙面进行广告经营并私自收益，要求解除与其之间的《物业委托管理合同》；汇财物业公司认为翰林世家业委会不具备诉讼主体资格，其已履行《物业委托管理合同》各项约定，不存在违约的情形，广告经营收益处理合法；双方为此各执一词致成纠纷，翰林世家业委会遂起诉至一审法院，请求判如所请。
一审法院认为，本案是物业服务合同纠纷，业主以及物业服务企业的合法权益应当受到法律保护，翰林世家小区业主与汇财物业公司签订的《物业委托管理合同》，为有效合同，一审法院予以认定，双方当事人均应依约履行。关于本案的争议焦点有：一、翰林世家业委会是否具备诉讼主体资格；二、翰林世家业委会解聘汇财物业公司是否合法有效；三、小区户外墙体广告费应如何处理。
一、关于翰林世家业委会是否具备诉讼主体资格的问题。经一审庭审查明，翰林世家业委会依据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定进行业主大会选举，并向物业所在地的街道办事处备案，得到了行政部门的确认。依据《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”的规定，翰林世家业委会根据业主大会授权对外代表业主进行民事活动，是适格的原告，具备本次诉讼主体资格。
二、关于翰林世家业委会解聘汇财物业公司是否合法有效的问题。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，决定选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。在本案中，翰林世家业委会主张经共计105户业主及茂名市宝力房地产开发有限公司表决，该表决已占小区业主总人数67.3%，占小区总建筑面积63.93%，小区业主大会依照法定程序作出解聘汇财物业公司的决定合法有效。翰林世家业委会为证明其主张，向一审法院提交了《翰林世家业主大会表决票》。业主大会表决票未附上相应业主的身份证明，对业主身份及签名的真实性，一审法院无法核实，对翰林世家业委会的主张，一审法院不予支持。因无法确定翰林小区业主大会作出解聘汇财物业公司的决定的程序是否合法有效，对翰林世家业委会要求解除与汇财物业公司之间的《物业委托管理合同》，要求汇财物业公司限期向翰林世家业委会移交物业服务用房等相关设施、场所、场地及物业管理材料，并协助翰林世家业委会完成物业管理的交接工作的诉讼请求，一审法院均不予支持。
三、关于小区户外墙体广告费应如何处理的问题。依据《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”、《物业管理条例》第五十五条“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”的规定，翰林世家小区业主在购房时与开发商对外墙使用权归谁享有没有约定，因此该小区户外墙面使用权属全体业主共同享有，不属部分业主的专有部分，户外墙面广告的收益也应归全体业主共同享有。户外墙面广告的收益如何处理，应依照《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，由业主共同决定。在本案中，翰林世家业委会称1、2、3号户外墙体有广告收入50000元，提交了《户外墙体租赁合同》予以证明租赁事实的存在，但未能证明汇财物业公司实际收到广告租赁费的具体金额。汇财物业公司辩称2号户外墙体未投入使用，未收到2号户外墙体的广告租赁费20000元，亦未能提供证据证明其主张。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，一审法院对双方确认的1、3号户外墙体广告收入30000元予以认定，扣除已支付的户外墙体租赁费5000元，汇财物业公司还应支付25000元给翰林世家业委会作为全体业主的共同收益。
综上，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第七十二条、第七十六条，《物业管理条例》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第六十四条规定，判决如下：一、茂名市汇财物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还户外墙体广告费25000元给茂名市翰林世家业主委员会；二、驳回茂名市翰林世家业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理减半收取的案件受理费463元（茂名市翰林世家业主委员会已交），由茂名市翰林世家业主委员会负担193元，茂名市汇财物业服务有限公司负担270元。茂名市汇财物业服务有限公司应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付茂名市翰林世家业主委员会，一审法院不作另行退收。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2015年4月27日，茂名市河东街道办事处作出《翰林世家物业管理区域划定公告》，该公告显示：翰林世家(位于茂名市迎宾三路122号大院)物业管理区域内业主总人数156人，总面积31167.92平方米。
在《翰林世家业主大会表决票》上表决同意解聘汇财物业公司、同意授权业委会代为行使民事诉讼权利的业主为105户，该部分业主专有部分面积总数为19925.65平方米。
本院又查明：在二审庭审中，翰林世家业委会承认汇财物业公司与其口头约定双方平分户外墙体广告费收益。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.翰林世家业主大会能否解聘汇财物业公司；2.小区户外墙体广告费应如何处理。
一、关于翰林世家业主大会能否解聘汇财物业公司的问题
本院认为，第一，位于茂名市迎宾三路122号大院的翰林世家小区有业主156人，建筑总面积为31167.92平方米的事实，有茂名市河东街道办事处出具的《翰林世家物业管理区域划定公告》等证据在案证实，应予认定。第二，专有部分面积总数为19925.65平方米的翰林世家105户业主表决同意解聘汇财物业公司的事实，有《翰林世家业主名册》、《解聘茂名市汇财物业服务有限公司征求业主意见表》、《翰林世家业主大会表决票》、《翰林世家第三次业主大会会议表决结果公示》等证据材料形成完整的证据链在案证实，本院亦予认定。据此，专有部分占小区总建筑面积63.93%的业主及占小区业主总人数67.3%的业主表决同意解聘汇财物业公司。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”，《物业管理条例》第十二条“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。……”的规定，翰林世家业主大会作出的解聘汇财物业公司的决定，符合法律规定，应予支持。另根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”的规定，翰林世家业主大会依法作出解聘汇财物业公司的决定后，翰林世家业委会请求解除物业服务合同的，法院应予以支持。此外，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。”的规定，翰林世家业委会请求汇财物业公司移交物业服务用房等相关设施、场所、场地、物业管理材料并协助翰林世家业委会完成物业管理的交接工作，依据充分，应予支持。一审判决对翰林世家业委会有关解除与汇财物业公司之间的《物业委托管理合同》，要求汇财物业公司限期向翰林世家业委会移交物业服务用房等相关设施、场所、场地及物业管理材料等诉讼请求，不予支持，处理不当，本院予以纠正。翰林世家业委会该部分的上诉请求，理由成立，本院予以支持。
二、关于小区户外墙体广告费应如何处理的问题
本院认为，第一，汇财物业公司将翰林世家户外墙体(包括1号户外墙体、2号户外墙体、3号户外墙体)出租给茂名市精诚有限公司使用并收取租金50000元的事实，有汇财物业公司和茂名市精诚有限公司签订的《户外墙体租赁合同》等证据在案证实，可予认定。汇财物业公司上诉主张2号户外墙体尚未投入使用，未收到2号户外墙体广告租赁费20000元，因翰林世家业委会提供了《户外墙体租赁合同》等证据对上述事实予以证明，而汇财物业公司并没有举证证明其与茂名市精诚有限公司只履行了部分合同义务，即只租赁1号、3号户外墙体而没有租赁2号户外墙体，依法应由其承担不利的法律后果，故对汇财物业公司上述上诉意见，本院不予采纳。另，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；……”的规定，因《户外墙体租赁合同》约定租赁的是3号户外墙体，故也应认定3号户外墙体为建筑物的共有部分，汇财物业公司主张3号户外墙体为业主的专有部分，但却未能提供充分证据属于哪个业主的专有部分，其主张依据不足，本院不予采纳。第二，根据《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”、《物业管理条例》第五十五条“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”的规定，翰林世家小区户外墙体使用权属全体业主共同享有，不属部分业主的专有部分，因经营户外墙体取得的收益归全体业主共同享有。第三，依据查明的事实，翰林世家业委会在二审庭审中承认汇财物业公司曾与其口头商定双方平分户外墙体广告费收益。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”及《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”的规定，应认定翰林世家业委会与汇财物业公司就户外墙体广告费收益如何处分以口头形式订立了对业主具有约束力的合同，双方应按口头合同约定的平均分配收益的原则分配户外墙体广告费，故汇财物业公司应向翰林世家业委会支付户外墙体广告费收益25000元(50000元÷2)，扣减其已向翰林世家业委会支付户外墙体广告费的5000元，其还应向翰林世家业委会支付20000元。翰林世家业委会上诉主张汇财物业公司还应向其支付45000元，汇财物业公司主张其无需再向翰林世家业委会支付户外墙体租赁费，理由均不成立，本院均不予采纳。
综上所述，翰林世家业委会、汇财物业公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款，《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款、第七十六条、第七十八条第一款，《物业管理条例》第十二条、第五十五条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十条第一款，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初2872号民事判决；
二、确认茂名市翰林世家业主大会作出的解聘茂名市汇财物业服务有限公司的决定合法有效；
三、茂名市汇财物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向茂名市翰林世家业主委员会移交物业服务用房等相关设施、场所、场地及物业管理材料，并协助茂名市翰林世家业主委员会完成物业管理的交接工作；
四、茂名市汇财物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还户外墙体广告费20000元给茂名市翰林世家业主委员会；
五、驳回茂名市翰林世家业主委员会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取463元，由茂名市翰林世家业主委员会负担257元，由茂名市汇财物业服务有限公司负担206元。二审案件受理费425元，由茂名市翰林世家业主委员会负担125元，由茂名市汇财物业服务有限公司负担300元；茂名市翰林世家业主委员会已向本院预交二审案件受理费925元，其多预交的800元本院予以退还；茂名市汇财物业服务有限公司已向本院预交二审案件受理费425元，其多预交的125元本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐金信
审 判 员 张国栋
代理审判员 庞巧文
二〇一七年六月八日
书 记 员 王舟宇
书 记 员 潘彩华