山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰民一终字第1000号
上诉人（原审原告）张某甲，居民。
委托代理人周国强。
被上诉人（原审被告）戚某，居民。
委托代理人戚桂花，山东泰山蓝天律师事务所律师。
委托代理人陈淑芹，山东泰山蓝天律师事务所律师。
上诉人张某甲因变更抚养关系纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人周国强，被上诉人戚某的委托代理人戚桂花、陈淑芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告与被告双方原系夫妻关系。双方于××××年××月××日生育一男孩，取名张某乙。双方因感情不和于2004年2月16日，在原审法院主持调解下，自愿达成离婚协议，原审法院作出（2004）泰山民初字第37号民事调解书，调解书主要内容为：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告张某甲与被告戚某自愿离婚。二、婚生男孩张某乙由被告抚养，原告自2004年3月起，每月支付子女抚养费600元，每年支付一次，于本调解书送达时支付第一年的抚养费。”。2004年6月1日，原告张某甲（甲方）与被告戚某（乙方）签订变更抚养权关系协议书一份，约定：一、乙方自愿将张某乙的抚养权转移给甲方，由甲方行使抚养权；二、乙方每月向甲方支付抚养费300元，每月一付；三、乙方享有对婚生子张某乙的探视权，乙方可每月两次探视孩子，具体时间双方提前协商订立；四、甲方自愿放弃已支付给乙方的一半抚养费6700元，不包含500元张某乙上学押金；五、未尽事宜双方可自行协商解决；六、甲方于2004年6月7日将张某乙接回。现原告以上述协议签订后，婚生子张某乙一直由原告抚养，被告从未支付抚养费为由，诉来原审法院，要求判决婚生子张某乙由原告抚养，被告每月支付抚养费600元，并支付拖欠的抚养费31200元。原告提交张某乙的接送卡二张、学费及医药费单据共计42张、原告邻居杜某某出具的证明一份、原告单位同事谢某某出具的证明一份，证实自原、被告签订变更抚养关系协议后，孩子一直由原告抚养，跟随原告生活。被告称签订变更抚养关系协议后，孩子有时候跟着原告生活，有时候跟着被告生活，孩子跟着原告时，由原告自己抚养，孩子跟着被告时，由被告自己抚养。被告提交原、被告婚生子张某乙出具的书面材料一份，证实孩子愿意跟着被告生活。对此，原告称不能确定该书面材料是否是孩子的真实意思表示，如果孩子真心希望随被告生活，被告也能接受和教育孩子，原告可以尊重孩子的决定。庭审后，原审法院向原、被告婚生子张某乙进行了询问，并制作了询问笔录，张某乙称自2004年6月1日后，其有时候跟随原告生活，有时候跟随被告生活，跟随原告生活的时间较长，大约为5年，跟随被告生活大约有4年。以上事实有（2004）泰山民初字第37号民事调解书、变更抚养关系协议书、接送卡二张、学费及医药费单据42张、杜某某出具的证明一份、谢某某出具的证明一份、张某乙出具的书面材料一份、询问笔录及庭审笔录等证据在卷予以证实。
原审法院认为，（2004）泰山民初字第37号民事调解书中关于原、被告双方婚生子张某乙抚养权的约定系双方的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，系合法有效约定。双方在调解书中约定婚生子张某乙由被告戚某抚养，后原、被告又于2004年6月1日签订变更抚养关系协议，约定孩子由原告抚养，但现原、被告之子张某乙明确表示希望跟随被告生活，被告亦同意抚养孩子，因此，孩子由被告抚养为宜，原告按调解书的约定每月支付子女抚养费600元。原告称自原、被告签订变更抚养关系协议后，孩子一直由原告抚养。被告则称签订变更抚养关系协议后，孩子有时候跟着原告生活，有时候跟着被告生活，孩子跟着原告时，由原告自己抚养，孩子跟着被告时，由被告自己抚养。现原告提交的42张学费及医药费单据中有37张是孩子在原、被告离婚前的花费，仅有5张单据是孩子在原、被告离婚后的花费，而出具证明的杜某某、谢某某亦未出庭作证，且原、被告之子张某乙在接受本院询问时亦称自2004年6月1日后，其有时候跟随原告生活，有时候跟随被告生活，跟随原告生活的时间较长，大约为五年，跟随被告生活大约有四年。因此，原告现提供的证据尚不足以证实自原、被告签订变更抚养关系协议后孩子一直由其独自抚养，但结合被告及张某乙的陈述，原告独自抚养孩子的时间较长，被告应按双方签订的变更抚养关系协议的约定支付原告一年的子女抚养费3600元。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原、被告婚生子张某乙由被告戚某抚养，原告张某甲自2013年8月起，每月支付被告戚某子女抚养费600元，每年支付一次，于每年8月31日前支付，至张某乙独立生活为止。二、被告戚某于本判决生效之日起十日内支付原告张某甲抚养孩子期间的子女抚养费3600元。三、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担50元，被告负担50元。
上诉人张某甲不服原判上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人认为应认定抚养婚生子张某乙的时间是2004年6月至2013年4月起诉之时，原审认定上诉人抚养婚生子张某乙5年被上诉人抚养4年是错误的。请求撤销原判，将案件依法改判或发回重审。
被上诉人戚某辩称，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，依法应予维持。
二审中上诉人提供如下证据：泰安雷锋学校素质评价表两份，证实在该校上学期间上诉人作为家长签署相关姓名。泰山学院附中期中考试分析表一份，证实家长的签字为上诉人。泰安雷锋学校寄给家长的作业表一份，地址是上诉人的地址家长名称是上诉人。上诉人与张某乙的录音谈话一份，证实张某乙在泰山区人民法院法院的询问笔录是按被上诉人的要求说的，询问笔录不符合事实。证人蔡某某、李某某证实张某乙一直跟张某甲生活。
被上诉人质证称，几份书证不属于法律规定的二审的新证据，对证据的真实性有异议，其中期中考试分析表中的张某乙成绩一栏明显是用复印纸贴上去的，没有任何学校相关的材料予以证实。该几份证据最多只能证实在签字的时间点对张某乙的抚养情况，不能证实一直由上诉人抚养的持续状态。从录像中可以看出张某乙对上诉人持有惧怕的心理，且其父母已经离婚，在父亲面前他尽可能维护父子关系是情理之中，对录音中上诉人的很多问题张某乙沉默，因此该录像中张某乙的表达无法证实是其真实意思表示。两证人证言对张某乙是否持续由上诉人抚养一事无法确认，只能证实在与上诉人聚会聊天时可能涉及到说孩子由张某甲抚养一事。
二审同时查明，关于婚生子张某乙跟随谁生活尊重孩子意愿，张某乙从2013年8月份开始跟被上诉人生活。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点是婚生子张某乙在2004年6月至2013年4月起诉之时上诉人和被上诉人抚养时间的问题，原审认定上诉人抚养婚生子张某乙5年被上诉人抚养4年。原审法院依据上诉人与被上诉人之子张某乙在接受法院询问时自称的2004年6月1日后，其有时候跟随上诉人生活，有时候跟随被上诉人生活，跟随上诉人生活的时间较长，大约为五年，跟随被上诉人生活大约有四年作出的判决，并无不当，本院依法予以维持。上诉人提供的婚生子张某乙有其自行抚养的证据，只能证明张某乙和上诉人生活期间的情况，但不能足以证明张某乙一直持续跟随其生活，且与张某乙自己的证言不一致，故此对此主张本院不予支持。关于婚生子张某乙由谁抚养问题，双方均同意尊重孩子意愿，原审法院作出婚生子张某乙由被上诉人戚某抚养的判决，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈宗光
审判员 吕学东
审判员 张晓丹
二〇一三年十二月二十五日
书记员 赵 珍