吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终361号
上诉人（一审被告）：靖宇县诚致房地产开发有限责任公司，住所吉林省靖宇县。
法定代表人：刘志成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：常莉明，吉林兢诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：梅河口市新城建筑工程有限责任公司，住所吉林省梅河口市。
法定代表人：陈永新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
一审第三人：窦茂武，男，1975年12月31日出生，汉族，住山东省诸城市。
一审第三人：管国运，男，1981年11月21日出生，汉族，住山东省诸城市。
一审第三人：李忠华，男，1968年10月23日出生，汉族，住吉林省靖宇县。
一审第三人：张伟，男，1975年4月26日出生，汉族，住吉林省永吉县。
上诉人靖宇县诚致房地产开发有限责任公司（以下简称诚致公司）因与被上诉人梅河口市新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）及原审第三人窦茂武、管国运、李忠华、张伟建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2015）白山民再初字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人诚致公司的委托诉讼代理人常莉明、被上诉人新城公司的法定代表人陈永新、委托诉讼代理人潘启光、一审第三人管国运、李忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省白山市中级人民法院于2013年11月4日作出（2013）白山民二初字第67号民事判决。新城公司与诚致公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月27日作出（2014）吉民一终字第22号民事判决。新城公司不服，向本院申请再审。本院于2014年9月23日作出（2014）吉民申字第697号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院于2015年3月31日作出（2015）吉民提字第1号民事裁定，撤销原一、二审判决，本案发回吉林省白山市中级人民法院重审。吉林省白山市中级人民法院于2016年4月13日作出（2015）白山民再初字第2号民事判决。
诚致公司上诉请求：判决驳回新城公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定“李忠华并非新城公司项目负责人”与事实不符。2.诚致公司给付李忠华工程款是基于李忠华新城公司项目负责人的身份，李忠华凭经张伟签字确认的工程款票据与诚致公司进行了结算，诚致公司给付245.24万元工程款是与新城公司之间的结算行为，诚致公司已不欠新城公司工程款，李忠华之妻李万霞与另一购房人张莉就之前的房屋买卖合同之欠款进行抵顶，与本案诉讼不是同一民事法律关系。3.新城公司至今尚未对漏项工程施工，在合同双方没有进行工程决算的情况下，法院判决诚致公司尚欠新城公司工程款证据不足。4.判决诚致公司给付新城公司工程款利息事实不清，证据不足。
新城公司辩称，工程款是新城公司与诚致公司之间的事，李忠华不是新城公司项目部的负责人，再一审法院认定254.24万元与本案没有关联性是完全正确的。
管国运述称，对诚致公司上诉认可。对新城公司陈述工程已经全部完工，这一点与事实不符。2012年11月7日，靖宇县建筑工程质量监督站对新城公司2号楼、4号楼、18号楼、20号楼检查时，也对未完成工程下达了整改通知，其中包括暖气、热计量表和管道保温，都没有施工，至今也尚未施工，并没有提供竣工验收报告，工程没有验收。
李忠华述称，新城公司陈述其认可张伟是施工人，张伟签字代表新城公司，所花费的票据都是张伟签字审核的，所以254万都是新城公司认可的。新城公司说不认为李忠华是实际施工人，那么为什么拨付了6笔工程款299万都直接拨付到李忠华的卡上。新城公司已经认可李忠华是实际施工人。所以新城公司的陈述自相矛盾。李忠华认为新城公司有无赖的行为。李忠华完成了工程，有一些工程款是李忠华自己垫付的，后来新城公司又不认可李忠华。新城公司属于挂靠，不符合法律规定。支付工程款时，也没有必要经过新城公司。
新城公司向一审法院起诉请求：诚致公司及管国运、窦茂武欠其工程款650.19万元，请求判其偿还。
吉林省白山市中级人民法院再一审认定事实：2011年9月23日，新城公司中标诚致公司作为建设单位开发的本案争议工程，中标工期2011年9月23日至2012年10月25日，中标价格为1663.31万元，建筑面积19730.71平方米。2011年9月24日，诚致公司与新城公司签订承包协议，合同价款1661.19万元，发包人落款处由诚致公司和其法定代表人刘志成盖章及委托代理人管国运签字，承包人落款处有新城公司和法定代表人陈永新盖章及委托代理人张伟签字。2011年9月16日，张伟以新城公司名义与李忠华签订劳务分包合同。该合同未加盖新城公司公章，但已实际履行。2012年11月4日，新城公司与诚致公司签订《关于拨付款工程的协议书》一份。
诚致公司先后支付新城公司工程款无异议数额为1073万元。诚致公司汇款给张伟个人账户50万元，银行汇款凭证载明用途为工程款。张伟共向诚致公司借款59.6万元。诚致公司支付本案争议工程2012年8-9月电费1.47万元。靖宇县信德监理公司出具证明一份，证明金盛元小区二期工程屋面及雨棚防水由诚致公司统一组织施工，一标段（新城公司施工标段）屋面及雨棚防水总价款18.25万元。
2011年9月19日，梅河口市公安局委托吉林省公安厅物证鉴定中心对加盖新城公司公章及法定代表人陈永新名章的授权委托书进行鉴定，该鉴定中心出具吉公鉴（文检）字第（2012）040号文检鉴定书，认为委托书中加盖的新城公司公章及法定代表人陈永新印章与新城公司的公章及法定代表人陈永新印章非同一枚盖印。
2013年5月28日，由靖宇县信德监理公司出具证明一份，证明该标段实际工程总造价为1505.9万元，因施工单位部分工程量未完成且存在质量问题和未提供竣工验收申请及竣工验收资料，工程至今尚未验收。
本案争议工程现已入户使用；庭审中新城公司自认张伟挂靠其单位进行本案争议工程施工。
李忠华接管工程之前在诚致公司购买了B栋203、210、211三户门市房，总价值254.24万元，但并未给付现金而是其妻子出具的欠条。此后因李忠华施工垫付了工程款，诚致公司将李忠华购买门市房的欠条直接抵顶了李忠华垫付的254.24万元工程款票据。另查明，2号楼一、二单元由李忠华单独施工完成，诚致公司与李忠华已就该部分工程款结算完毕。此外，诚致公司提交了购买防水材料的增值税发票。
再一审法院认为，一、关于新城公司实际施工量及工程造价问题。
新城公司与张伟系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，属无效合同。新城公司与诚致公司签订的施工协议书（合同价款1661.19万元）为无效合同。虽合同无效，但该工程已实际入住，且新城公司与诚致公司均同意按合同约定单价计算工程款，予以支持。
诚致公司提交2013年5月9日靖宇县住建局对金盛元小区2号楼工程作出的行政处罚决定书以及照片证据，证明张伟撤离工地后，2号楼尚未完工。诚致公司给李忠华的拨付款收据，明确载明“金盛元2号楼东段”即双方争议的2号楼一、二单元（造价155.27万元），李忠华亦对上述拨款事实予以认可。因此，新城公司主张其已全部施工完毕，却未能提供张伟撤离工地时工程已全部完工的证据，且对诚致公司所举的证据亦没有提出反驳证据，其应承担举证不能的不利后果。故诚致公司主张2号楼一、二单元由李忠华单独施工的主张成立，应予支持。
诚致公司主张争议工程的屋面及雨棚防水工程（造价为18.25万元）是由诚致公司组织施工，并提供了靖宇县信德监理公司的证明以及购买防水材料的发票。新城公司未能提供反驳证据，亦未能提供购买防水材料等相关证据证明防水工程由新城公司施工。故对诚致公司的此项主张予以支持。
综上，新城公司的实际施工量为金盛元小区2号楼三、四、五单元，4号楼，18号楼，20号楼（不包括此四栋楼的屋面及雨棚防水工程）。因双方均同意按合同约定造价计算实际工程造价，故新城公司的实际施工的工程总造价为1487.66万元（1661.19万元-155.27万元-18.25万元）。
二、关于诚致公司已付工程款数额问题。
关于无争议的1073万元工程款问题。新城公司对诚致公司已支付工程款1073万元无异议，故应从实际施工工程总造价中予以扣除。
关于1.47万元工地电费问题。新城公司对诚致公司已支付工程电费1.47万元的事实无异议，且认可此笔款项应由新城公司负担，故应从实际施工工程总造价中予以扣除。
关于诚致公司直接汇给张伟个人账户50万工程款问题。虽新城公司称未收到诚致公司于2012年5月6日汇给张伟个人账户50万工程款，但张伟系新城公司该争议工程的负责人，有权代表新城公司接受汇款，且汇款凭证亦注明该汇款系工程款，给付张伟的50万工程款应视为给付新城公司的工程款，故应从实际施工工程总造价中予以扣除。
关于张伟向诚致公司借款59.6万元问题。工程施工期间，张伟共向诚致公司借款59.6万元，借款借据中均载明系工程用款，且基于张伟系新城公司该工程实际负责人的特定身份，张伟向诚致公司借款应认定为新城公司向诚致公司借款，故应从实际施工工程总造价中予以扣除。
关于254.24万元的门市房款问题。李忠华购买B栋203、210、211三户门市房，总价值254.24万元，但并未交付现金，而是其妻子向诚致公司出具的欠据。此后因李忠华施工垫付了工程款，诚致公司将李忠华购买门市房的欠条直接抵顶了李忠华垫付的254.24万元工程款票据。因李忠华并非新城公司该争议工程的项目负责人，李忠华介入工程之前购买门市房系个人行为，且三户门市房的作价过程并未经新城公司认可，故诚致公司将李忠华个人购买房款的欠条抵顶新城公司实际施工的工程款的行为属给付对象错误，不应从实际施工工程总造价中予以扣除。
综上，诚致公司合计已支付新城公司工程款为1184.07万元（1073万元+1.47万元+50万元+59.6万元）。
三、关于尚欠工程款利息的支付问题。
新城公司与诚致公司并未就欠付工程款的利息问题有任何约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，新城公司于2013年5月30日起诉，故诚致公司应从2013年5月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息。
四、关于第三人管国运、窦茂武应否承担本案尚欠工程款的给付责任问题。
管国运、窦茂武系诚致公司聘请的管理人员，受诚致公司委托，管理本案争议工程项目，二人的民事行为后果均由诚致公司负担，二人并非本案单独的权利义务主体。故管国运、窦茂武不应承担本案尚欠工程款的给付责任。
五、关于诚致公司主张的本案争议工程存在质量问题。工程虽未经竣工验收，但现已入户使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，本案争议工程已入住使用，故对诚致公司的此项抗辩主张不予支持。
综上所述，新城公司实际施工的工程总造价为1487.66万元，诚致公司已支付新城公司工程款为1184.07万元，再从实际施工量扣除5%的质保金74.38万元（1487.66万元×5%），诚致公司尚欠新城公司工程款为229.21万元（1487.66万元-1184.07万元-74.38万元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，再一审法院判决：一、诚致公司于判决生效之日起十五日内支付新城公司工程款229.21万元，并自2013年5月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至还清之日止；二、驳回新城公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57313元，由诚致公司负担20187元，新城公司负担37126元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：诚致公司在原审提交的《后续由李忠华组织共同完成工程量甲方付款明细》包括材料款、人工费等费用收据及发票，共计254.74万元，票据记载时间均在2012年7月至2012年11月期间，均有张伟作为证明人的签字。新城公司自认，2012年7月份之后，一直到2012年11月份，张伟和新城公司一直是委托关系。再一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，1.新城公司与诚致公司于2011年9月24日签订建设工程施工合同，新城公司作为承包人承包本案工程，张伟作为新城公司的委托代理人，负责本案工程，故再一审法院认为，李忠华非争议工程的项目负责人，并无不当。2.关于本案争议的254.24万元。吉林省白山市中级人民法院2013年11月4日的询问笔录（（2013）白山民二初字第67号卷61页、62页）记载：“？李忠华，被告，第三人窦茂武、管国运，关于2542423工程款是怎么回事？李：该笔款额管国运、窦茂武并没有实际支付现金，是以三栋门市房抵顶，我去银行贷款，支付的人工费、材料款。这三栋门市房归我所有。该三栋门市房总价值2542423元，我以该房向银行贷款，并没有贷出2542423，支付人工费、材料款还有一部分我是个人垫付的。管国运、窦茂武：三栋门市房价值2542423元，归李忠华所有。？被告，第三人窦茂武、管国运对李忠华的陈述是否有异议？被告，第三人窦茂武、管国运：没有异议。”上述记载表明，由于管国运、窦茂武并没有实际支付现金，是以三栋门市房抵顶，故再一审法院认为，该抵顶行为未经新城公司同意或认可，并且该门市房的作价过程也未经新城公司同意，故诚致公司将李忠华的个人购房款抵顶新城公司的实际施工款行为，属于给付对象错误，并无不妥。3.诚致公司提交的254.24万的收据，只能证明张伟作为证明人，证明李忠华向具体施工人支付款项，无法证明其不欠新城公司工程款的事实，故诚致公司主张其不欠新城公司工程款，证据不足。4.关于尚欠工程款利息问题，再一审法院对利息的认定符合法律规定，并无不妥。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”诚致公司未提供充分有效证据证明其主张，应承担相应的不利后果。
综上所述，诚致公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25136元，由靖宇县诚致房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉
代理审判员 刘 忠
代理审判员 于淞合
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 耿 华