浙江省文成县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0328民初58号
原告：林包荣，务农。
委托代理人：吴建胜、潘攀攀，浙江蓝汇律师事务所律师。
被告：刘万军，经商。
被告：文成县周壤镇（原大峃镇）外南民族村民委员会，住所地浙江省文成县周壤镇外南村。
法定代表人：雷衍汤，务农，系该村村长。
原告林包荣与被告刘万军、文成县周壤镇外南民族村民委员会（以下简称村委会）承揽合同纠纷一案，本院于2015年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，并经公开开庭审理，于2015年10月12日作出（2015）温文民初字第58号民事判决。原告林包荣不服一审判决，上诉至温州市中级人民法院。温州市中级人民法院于2015年12月16日作出（2015）浙温民终字第3112号民事裁定，认为原审应当就2014年3月30日至2014年8月28日期间上诉人针对涉案工程的施工是否符合其与被上诉人刘万军双方之间的约定、上诉人完成的具体工程量即挖土、破碎石子时间等影响工程价款的相关事实进行审理。原审仅以未经上诉人与被上诉人刘万军双方确认工程款的有效证据为由而驳回对上诉人就上述期间主张的工程款，属事实认定不清。据此，温州市中级人民法院撤销原判，发回本院重审。本院于2016年1月11日立案重审后，依法另行组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭进行了审理，原告林包荣及其委托代理人潘攀攀，被告刘万军到庭参加诉讼，被告村委会法定代表人雷衍汤未到庭参加诉讼。2016年4月25日本院再次对本案进行公开开庭审理，原告林包荣及其委托代理人吴建胜，被告村委会法定代表人雷衍汤到庭参加诉讼，被告刘万军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林包荣诉称：2013年底，被告村委会将外南村口至木湾岭机耕路建设工程承包给被告刘万军。之后被告刘万军将工程中的挖掘工程分包给原告林包荣施工，约定工程款以挖土250元/小时、打石320元/小时计算。原告依约雇佣司机开挖掘机进场施工。2014年1月25日双方经结算，被告刘万军尚欠原告挖机款6万元。春节过后，原告于2014年2月27日开始继续施工，至同年8月28日完工。工程结束后，原告要求被告刘万军对挖机款进行结算，但被告刘万军仅承认原告方于3月28日之前的挖机施工时间，结算欠原告挖机款62730元（不包括1月25日止的6万元）。此后，原告又向被告刘万军催讨挖机款。镇政府得知被告刘万军拖欠款项之事后，于2015年2月4日在被告刘万军同意的前提下，将涉案工程的财政补助款5万元代支付给原告。同时，被告刘万军向原告收回原欠条，扣除5万元后重新向原告出具一张欠原告挖机款72730元的欠条，但被告刘万军对原告于2014年3月28日以后挖机时间（即挖土316.5小时、打石312小时）的挖机款至今不予结算。综上，被告刘万军尚欠原告2014年3月28日止的挖机款72730元和2014年3月28日以后的挖机款176675元，合计249405元。被告村委会作为工程总发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人即原告承担偿付责任。故请求法院判决被告刘万军支付原告工程款249405元及其利息（利息从2014年8月29日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款还清之日止）；被告村委会在欠付工程款范围内承担责任。
原告为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据：
1、原告身份证复印件、被告刘万军的人口信息表及户籍证明各一份，以证明原、被告的身份情况；
2、文财农（2014）14号文件一份，以证明周壤镇外南村至木湾岭自然村机耕路建设工程享受部分财政补助的事实；
3、周壤镇外南村至木湾岭机耕路建造协议书一份，以证明被告村委会将涉诉工程发包给被告刘万军建造的事实；
4、欠条复印件二份、原件一份，以证明被告刘万军曾向原告出具两张欠条，后扣除5万元又重新出具一张欠原告挖机款72730元的欠条；
5、挖掘机作业的工时记录单，以证明原告挖掘机的施工时数；
6、原告律师与证人雷某甲、张某的谈话笔录各一份以及申请证人雷某甲、张某出庭作证申请书一份，以证明外南村至木湾岭机耕路建造工程中的挖掘工程系原告分包，以及原告所完成的工程量、挖掘机施工时间等情况。
证人雷某甲陈述：被告刘万军是机耕路承包人，原告是挖掘机老板，雷德洪是路段监督员。机耕路分上、下路段，上段路雷德洪在场监督管理的，下段路雷德洪因与村民吵架就不管了，雷德洪就让我来管理，我没有收取劳动报酬。我参与管理被告刘万军也是同意的，村里也知道。被告刘万军不在工地，刘万军都会交待我帮忙管理的。对于挖机的时间没有人交待我登记，是我自己登记看看该路到底需要多少钱，我从2014年3月21日开始登记至7月21日。工程快结束做水沟时，我与刘万军有发生过矛盾。至于被告刘万军打电话告知挖机司机或原告不需要继续挖掘以及挖机司机的作业单是否需要被告刘万军签字才确认，我不清楚。
证人张某陈述：被告刘万军是涉诉工程老板，原告是挖掘机老板，本人受原告雇佣在涉诉工程开挖掘机，时间从2014年2月27日开始至工程结束（大概9月份）。期间本人开挖机施工，对每天所做的工时数做好记录交由刘万军签字确认，但是从2014年4月开始本人将作业单拿给刘万军签，刘万军都没有签。刘万军说挖掘机破旧影响工程进度，也曾经告知本人不要再继续做了。
7、原告于2016年2月23日当庭提供了照片两张（照片拍摄时间分别显示2014年5月27日和7月19日），以证明2014年5月-7月原告的挖机在施工，被告刘万军均在现场监督。
被告刘万军辩称：一、2013年底，本人承包外南村至木湾岭机耕路建造工程，但并没有将其中挖掘工程分包给原告，只是雇佣原告来做挖掘工作，工资以挖土250元/小时、打石320元/小时计算，原告每天完成的工时数需本人签字确认，达到一定工程量再由双方结算工资，双方不存在工程分包关系。二、2014年1月25日，双方就此之前完成的工程量进行结算，本人欠原告挖机款6万元，至此机耕路仅剩156米未完成。春节后，原告从2014年2月27日开始继续施工，2014年3月底本人告知原告无需继续挖掘并要求原告立即停工，但原告不听从本人指挥和安排，继续多挖掘122米有余，且长时间拖延工期，短短200余米路挖掘了5个月。2015年2月4日，双方就剩余工程量进行结算，本人欠原告挖机款72730元。综上，本人共欠原告挖机款132730元。此后，本人分别向原告支付挖机款1.5万元和5万元，共计65000元，故尚欠原告67730元未支付。原告要求本人支付剩余挖机款249405元属捏造，与事实不符。三、原告故意拖延工期，从2014年农历正月到2014年8月原告的挖掘机总共只用柴油95担，足以说明原告挖掘机大部分时间停置未工作。同时，原告施工期间还承接了村里其他挖掘工程，本人认为原告为获取高额工程款将其他工程量也计入本工程当中。按实际工程量计算，本人已支付给原告的65000元挖机款已经足够。据此，请求判决驳回原告的诉请。
被告刘万军为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据：
1、现场照片12张，以证明机耕路按老路线施工只需再挖掘156米，但原告不听被告劝阻多挖了122米的事实；
2、证人雷某乙出具的证明一份，以证明从2014年农历正月到2014年8月原告的挖掘机总共只用柴油95担，说明挖掘机大部分时间停置未工作的事实。
被告村委会辩称：外南村委会经村民代表大会讨论决定，将外南村至木湾岭机耕路建造工程以85万元的价格给被告刘万军承包，具体施工事宜由被告刘万军安排。原告与被告刘万军之间的纠纷与外南村委会无关，外南村委会不存在有欠付工程款的事实，故不需要承担责任。
被告村委会未向本院提供证据。
为进一步查明案件事实，本院依职权分别向外南村村书记雷衍开、村民雷德洪进行了调查了解，并到涉案机耕路现场进行勘验，制作了相应的询问笔录及现场勘验笔录。
雷衍开（村书记）陈述：村里将涉诉工程发包给刘万军承建，由雷德洪监督，监督路面宽度、坡度及路形。工程为何后来由雷某甲监督以及刘万军曾要求原告方不要继续施工之事，本人不清楚。林包荣曾经有打电话问本人，称刘万军没有工程款给他，要不要继续施工，本人说工程必须要做。刘万军出具给林包荣7.2万多元的欠条，本人也有签名，但该款是上路段工程结算刘万军欠林包荣的挖机款。下路段林包荣的挖机有施工，他的挖机一直做到工程结束（时间大概是2014年8、9月），为何刘万军不与林包荣结算下路段的款项，本人不清楚。但本人有为他俩就有关下路段的款项（指未结算部分）组织双方调解，当时刘万军同意支付8万元给林包荣，林包荣本人没有参加，林包荣的儿子在场要求15万元，本人提出双方均退一步按12万元支付的方案，林包荣的儿子不同意就走掉了，结果调解没有成功。
雷德洪陈述：村里成立监督小组，当时仅我在场，故由我来指挥和监督施工现场。挖机施工时间，我没有登记，也没有人交待我登记，我对挖机计时、工资如何计算均不清楚。挖机司机吃住在我家，费用由刘万军支付，我监督的时候我与挖机司机一起从家出发一起回来，司机挖机的施工时间刘万军均有承认。2014年春节过后我没有管理，当时机耕路粗坯已到大转弯内，但路面还不平整，路接木湾岭的距离大概还有7、8百米未造，原因是春节前雷某甲来工地说这说那，并参与管理，所以我不管了。我没有叫雷某甲管，是他自己愿意管。
现场勘验及照片：2014年春节前机耕路粗坯到达点（见照片），该点接木湾岭路段即机耕路终点（见照片），其距离经本院丈量约600米左右。
在审理过程中，本院依法对当事人提供的证据以及本院依职权调取的证据交由各方当事人质证，本院综合认证如下：
一、对原告林包荣提供的证据。被告刘万军质证认为：证据1-3无异议；证据4，其中7万多元的欠条未支付外，其余已付清；证据5，刘万军对其本人签字确认过的作业记录单没有异议，其余没有其签名的作业记录单有异议，且认为原告不可能做这么长时间；证据6，证人雷某甲系原告朋友，与刘万军存在矛盾，证人张某系原告雇佣的司机，该两证人证言不可信。外南村委会让雷德洪作为本工程的监工来配合本人工作，而证人雷某甲并非本工程的监工，当机耕路只剩下一百多米时，雷某甲擅自主张更改路线，未得到本人同意。同时本人曾多次要求原告方停止施工，但原告方和雷某甲不听仍继续施工，故其擅自施工所涉的工程款与本人无关；证据7，照片上的时间是对的，这两个时间本人均是过来与雷某甲吵架，雷某甲拍的。被告村委会质证认为：证据1-3无异议，其他均不清楚，因其已将工程发包给被告刘万军，对工程的施工情况均不清楚。本院认为，原告提供的证据1-3，双方无争议，本院予以确认；证据4，其中72730元的欠条是根据另两张条子结算所得，故对被告刘万军欠原告2014年3月28日止的挖机款为72730元，本院予以确认；证据5、6，2014年3月28日前的作业记录单被告刘万军已签字确认，并已结算，本院予以确认；对于3月30日至8月28日期间的作业单，被告刘万军未签名确认，虽然证人张某（司机）记载的时间与证人雷某甲记载的时间相吻合，但证人雷某甲与被告刘万军存在矛盾，且并非受刘万军委托监工，证人张某受原告雇佣，明知每天其所做的工时单需由被告刘万军签字确认而长时间放任未签，原告承认刘万军也曾告知他工程无需继续挖掘的事实，故该期间的工时记录单，缺乏真实有效性，本院不予确认；对证人雷某甲、张某的证言，结合被告刘万军的自认，3月底工程还未结束，原告不听从指挥和安排，继续多挖掘122米有余，且长时间拖延工期，短短200余米路挖掘5个月，能证实2014年3月底至8月期间原告的挖掘机有在涉案工程中挖掘的事实，至于原告主张该期间的挖机款，本院在后予以综合阐述；证据7，刘万军对照片的真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认，能证实原告的挖机于2014年5月27日和7月19日在涉案工地施工，刘万军在工地现场的事实。
二、对被告刘万军提供的证据。原告林包荣质证认为：证据1，不能证明原告擅自更改路线，且原告提供的文件及协议书均没有对机耕路路线作出具体规定；证据2，不符合证据形式，且挖机的油是通过其他车辆运输的。被告村委会质证认为：工程的路线是有改动，具体是下路段的管理人决定的，其他不清楚。本院认为，虽然施工线路与原定线路有些变动，但照片仅反映出现状，不能证实被告刘万军所主张的施工线路比原定线路增加了122米有余的待证事实，本院不予确认；证据2，属证人证言，因证人未出庭接受质询，缺乏真实性，本院不予认定。
三、对本院依职权所作的询问笔录、勘验笔录及照片。原告林包荣对询问笔录、勘验笔录及照片表示无异议。被告村委会对询问笔录无异议。被告刘万军认为：雷衍开的笔录，其中雷衍开所述的调解一事，当时刘万军是基于村里说另有10万元的补助款给刘万军，现由于该款未兑现，所以刘万军现不同意支付原告8万元；雷德洪的笔录，雷德洪陈述其2014年春节后没有管理不是事实，实际雷德洪在春节后有管理10来天；勘验笔录及照片，其中照片标注的起点和终点属实，但该路段距离没有600米。本院认为，上述证据结合当事人的陈述及刘万军提供的现场照片，能证实2014年春节时机耕路路面还不平整，2014年3月底后原告在征得村书记雷衍开的意见，其挖机仍在工地施工至工程结束，3月底后原告施工机耕路的长度约为600米。
根据上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院认定的事实如下：
2013年底，被告村委会将外南村至木湾岭自然村机耕路发包给被告刘万军承建，约定工程价款85万元，工程规模为外南村路口至木湾岭，长度约4公里多，宽度5米，并由村民雷德洪负责指挥、监督施工路面宽度、坡度及路形。尔后，被告刘万军与原告林包荣口头约定，由原告提供挖掘机并雇佣司机为被告刘万军承建的机耕路进行挖掘作业，报酬（即挖机款）按挖土250元/小时、打石320元/小时计算；若工程不顺，被告刘万军随时可让原告挖机开走，挖机损失费用按惯例承担。后原告依约雇佣司机进行挖掘作业，村民雷德洪在施工现场指挥和监督，被告刘万军也经常在工地，挖机司机每天开具计时作业单由刘万军签字确认。2014年1月25日，原告与刘万军进行结算，被告刘万军尚欠原告挖机款6万元（已扣除预付款）。2014年2月27日开始，原告雇用司机继续进行挖掘作业，但雷德洪不再负责指挥和监督工地施工。期间，刘万军曾要求原告方无需继续进行挖掘作业，但原告在征得村书记雷衍开的意见及证人雷某甲的指挥下，其挖机仍在工地施工，并断断续续施工至工程结束，刘万军偶尔也在工地现场，并向原告支付挖机款15000元，但3月28日以后挖机司机每天开具的计时作业单刘万军均予以拒签。涉案工程于2014年8月左右完工，并已交付验收。2014年底，原告与刘万军对款项进行结算，但被告刘万军仅对原告方于3月28日之前（不包括1月25日前）的挖机时间进行款项结算，结算后刘万军向原告出具一份落款时间为2014年3月28日欠原告挖机款62730元的欠条。此后，原告又向被告刘万军催讨挖机款，2015年2月4日原告在镇政府领取了5万元，同时被告刘万军向原告收回上述两张共计122730元的欠条，扣除5万元后重新向原告出具一张欠原告挖机款72730元的欠条。2015年3月24日，原告诉至本院。
另查明，涉诉工程验收实际建设长约3.2公里，2014年3月底后原告施工的路程长度约600米。2014年春节前涉诉工程除原告的挖机施工外，还有其他人的挖机在施工，两辆挖机报酬共约20万元。
本院认为：被告村委会将机耕路以85万元工程价款发包给被告刘万军承建，双方形成建设工程施工合同关系。被告刘万军承包工程后，与原告口头约定，由原告提供挖掘机并雇佣司机为被告刘万军承包的工程进行挖掘作业，被告刘万军按挖土250元/小时、打石320元/小时向原告支付报酬，应认定原告与刘万军之间形成承揽关系。现原告向被告刘万军主张报酬，案由应确定为承揽合同纠纷。
原告的挖机在涉诉工地施工至2014年8月，其中被告刘万军欠原告2014年3月28日止的报酬为72730元，事实清楚，证据确凿，对原告主张的该部分报酬72730元，本院予以支持。本案的主要争议焦点在于原告的挖机于2014年3月底至2014年8月期间在涉案工地施工，被告刘万军是否需向原告支付报酬以及支付多少报酬的问题，本院阐述如下：
一、被告刘万军是否需支付原告于2014年3月底至2014年8月期间的报酬。
原告与被告刘万军已约定挖机随时可以离开工地，2014年3月底被告刘万军已告知原告方无需继续进行挖掘作业，可视为双方对承揽合同的解除。原告在承揽合同解除后，于2014年3月底至2014年8月期间征得村书记雷衍开的意见后继续进行挖掘作业。原告方在工地继续施工，被告刘万军也明知，且被告刘万军偶尔也在工地，其没有明确阻止原告施工的行为，虽然原告的施工路线与实际有些出入，但工程长度并未超出刘万军与村委会约定的工程长度，且最终原告完成的工程量由被告刘万军作为承包工程向发包方即被告村委会交付验收，应视为被告刘万军对原告的劳动过程予以追认，故对原告于2014年3月底至2014年8月期间的施工行为，被告刘万军也应按承揽约定支付报酬。
二、被告刘万军向原告支付2014年3月底至2014年8月期间多少报酬的问题。
对原告在该期间的报酬，由于原告与被告刘万军约定以小时计算工酬，而原告未能提供挖掘施工具体时数的有效证据，也无法确定具体的工程量，本院根据原告于2014年3月底后施工路程的长度，参照前期的工程长度和挖机款，以及被告刘万军自认“2014年3月28日以后的工程量，按正常的情况，原告的挖机一个月（每天8小时）就能完成”，则原告的报酬应确定在6万元（250元/小时×30天×8小时/天）至7.68万元（320元/小时×30天×8小时/天）之间，同时考虑后期工程的施工难度以及平整路面、挖水沟等事实因素，本院依法酌定由被告刘万军向原告支付2014年3月底至2014年8月期间的报酬7万元为妥。
综上，被告刘万军应向原告支付承揽报酬142730元（72730元+70000元）。对于原告请求逾期付款利息的问题，由于双方对付款时间未进行约定，可按原告起诉之日起计算利息损失，利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。原告主张被告村委会在欠付工程款范围内承担责任，由于原告与被告刘万军之间系承揽关系，根据合同的相对性，原告主张的该项请求，于法无据，本院不予支持。被告刘万军称原告将其他挖掘工程量也计算在本工程中，因被告刘万军未提供证据予以证实，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决如下：
一、被告刘万军于本判决生效之日起十日内支付原告林包荣承揽报酬142730元及利息损失（利息从2015年3月24日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款还清之日止）；
二、驳回原告林包荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5041元，由原告林包荣负担1887元（已交纳），由被告刘万军负担3154元，款限本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 毛爱芬
审 判 员 李锡武
人民陪审员 严昌定
二〇一六年六月三十日
书 记 员 陈怡惠