河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00082号
上诉人（原审原告）汤素红，女，1959年2月11日出生，住孟州市。
委托代理人汤红峰，河南孟洲律师事务所律师。
委托代理人范明义，男，1957年9月12日出生，系汤素红丈夫。
上诉人（原审被告）孟州市爱馨老年公寓。住所地：孟州市。
法定代表人：汤长江，董事长。
委托代理人王国青，河南承通律师事务所律师。
上诉人汤素红与上诉人孟州市爱馨老年公寓（以下简称爱馨公寓）服务合同纠纷一案，汤素红、爱馨公寓均不服孟州市人民法院于2014年12月30日作出的（2014）孟民一初字第00200号民事判决，于2015年1月27日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人汤素红的委托代理人汤洪峰和范明义、上诉人爱馨公寓委托代理人王国青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月1日，汤素红丈夫范明义在爱馨公寓入院告知书上签字后，汤素红女儿范娟娟与爱馨公寓签订了关于汤素红的托养协议书，约定汤素红入住爱馨公寓，双方为服务合同关系。2013年9月9日，爱馨公寓对汤素红进行了养老服务级别评估，确定服务级别为介助一级，服务内容为：1、每天打扫室内卫生；2、每天打开水到房间；3、定期换洗床上用品；4、整理抽屉、衣柜、床头柜；5、清洗衣物；6、修剪指甲、胡须、理发；7、端饭、洗碗；8、配药、定期测量血压；9、协助老人洗头、洗脚。按照被告处的规定，介助一级的收费标准为1200元／月，其中伙食费300元／月、护理费480元／月、床位费420元／月。因汤�红为第二次到爱馨公寓处入住等原因，爱馨公寓确定收取汤素红的托养费用为1000元／月，包含生活费300元／月、护理费280元／月、住宿费420元／月。汤素红于2013年9月18日向爱馨公寓缴纳1000元、于2013年10月18日缴纳1000元、于2013年11月5日缴纳1005元（含5元药费）。2013年11月22日下午15时许，汤素红在上厕所时不慎摔伤，爱馨公寓随即通知汤素红家属，家属到后，由120急救车将汤素红送至孟州市中医院进行治疗。汤素红的伤情经诊断为：1、左股骨转子间骨折；2、脑出血术后；3、偏瘫（左侧）。汤素红住院24天，期间陪护一人，支出医疗费16228.01元。汤素红于2013年12月16日出院，医嘱为：1、接骨药物应用；2、卧床休息；3、患肢不能负重；4、定期复查，每月一次；5、不适随诊。本案审理过程中，经汤素红申请，该院委托焦作诚君法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，结论为汤素红构成九级伤残，汤素红支出鉴定费700元。
原审法院认为，汤素红家属将汤素红送至爱馨公寓处，双方签订有托养协议书，故汤素红与爱馨公寓之间形成服务合同关系，双方均应按照约定履行自己的义务。根据双方庭审中提供的收费标准及已交费收据等证据可以证明，爱馨公寓对汤素红提供的服务项目中没有“协助老人入厕”，故汤素红在上厕所时摔倒受伤，主要是自身未尽到小心谨慎注意义务，但爱馨公寓作为专业的托养机构，除应当按照协议约定对老人履行服务项目外，还应当对入住老年公寓的老人尽到必要的注意义务，尽量确保老人的人身安全，因爱馨公寓未尽到必要合理地注意义务，存在一定的过错，本院酌定爱馨公寓对汤素红的损失承担20%的赔偿责任。汤素红受伤后的合理损失为：1、医疗费16228.01元；2、护理费1608元（24457元÷365天×24天）；3、营养费240元（10元×24天）；4、住院伙食补助费480元（20元×24天）；5、残疾赔偿金33901.36元（8475.34元×20年×20%），以上共计52457.37元，爱馨公寓应承担10491.47元。精神抚慰金本院酌定为1000元，爱馨公寓应赔偿汤素红各项费用共计11491.47元。
原审法院判决：一、孟州市爱馨老年公寓应于本判决生效后三日内赔偿汤素红11491.47元；二、驳回汤素红其他诉讼请求。案件受理费1270元，汤素红承担970元，孟州市爱馨老年公寓承担300元。鉴定费700元，汤素红承担550元，孟州市爱馨老年公寓承担150元。
汤素红、爱馨公寓均不服一审判决，分别向本院提起上诉。汤素红上诉请求：撤销原判，改判爱馨公寓承担汤素红的各项费用59157.37元，爱馨公寓承担诉讼费。理由为：双方签订“托养协议书”，形成服务合同关系，双方应按约定履行自己的义务。托养协议就是委托方向受�托方支付一定数额的金钱，汤素红入住爱馨公寓后，爱馨公寓确认汤素红的服务级别为介助一级，服务项目中虽没有“协助老人入厕”，只是双方对签订项目的认识局限和缺失。服务项目中没有“协助老人入厕”与服务级别为介助一级相矛盾，与托养协议托管代理抚养是相违背的。既然双方签订了托养协议，就应该确保被抚养人的安全，原判以托养协议中没有“协助老人入厕”的项目，减轻爱馨公寓的责任是不公平的。
针对汤素红的上诉，爱馨公寓庭审中答辩观点和理由同其上诉的观点和理由一致。
爱馨公寓上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回汤素红的诉讼请求，汤素红承担诉讼费用。理由为：本案是合同纠纷，爱馨公寓并没有违约行为，不应承担赔偿责任。从一审汤素红的起诉及双方举证、质证的情况看，双方之间是服务合同纠纷。爱馨公寓是一家正规的�养机构，对于自己的服务项目即收费标准都进行了详细分解，不同的服务项目，收费标准也不尽相同，此情况爱馨公寓均进行了公示说明。在与汤素红签订合同时，正是根据汤素红的需要对服务项目进行了明确约定。合同中并没有选择上厕所陪护的项目，汤素红在上厕所过程中摔倒并非爱馨公寓服务不到位引起，与爱馨公寓无关。爱馨公寓在汤素红摔倒后及时进行了施救，并按合同约定及时通知了汤素红的家属到场，爱馨公寓已在最大限度范围内尽到了自己的职责，不存在过错。
针对爱馨公寓的上诉，汤素红庭审中答辩观点和理由同其上诉的观点和理由一致。
根据上诉人汤素红与上诉人爱馨公寓的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决爱馨公寓赔偿汤素红11491.47元是否正确。
针对本案争议焦点，爱馨公寓提交2012年12月1日孟州市爱磬老年公寓附加协�一份，证明汤素红在此次入住虽然没有签订协议，但是根据以前签订的协议对方在这次入住时是知道其所享有的护理级别就是发生摔倒意外是与我公寓没有任何关系。
汤素红对爱馨公寓提交的证据的质证意见为：对真实性没有办法确定，即使是真实的，但是也不能证明爱馨公寓的主张。该附加协议约定出现的对汤素红本人生命健康免责的条款是无效的。
关于爱馨公寓提交的证据，本院经审查认为：该附加协议签订时间为2012年12月1日，系爱馨公寓与汤素红第一次签订托养协议时所签订；而本案纠纷发生在双方第二次即2013年9月1日签订的托养协议期间，故该附加协议与本次托养协议并无关联性，本院依法不予采信。
二审中，汤素红未提交新的证据。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案系服务合同纠纷，双方应按托养协议书的约定享有权利和履行义务。因爱馨公寓对汤素红提供的服务中并未约定“协助老人入厕”项目，汤素红入厕摔倒受伤主要系其自身过错导致；但爱馨公寓作为专业的托养机构对此并未尽到必要合理的注意义务，亦存在一定的过错。原判据此酌定爱馨公寓对汤素红的损失承担20%的赔偿责任并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费970元，由汤素红承担883元，孟州市爱馨老年公寓承担87元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 席东彦
代审判员 焦红萍
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 崔新新