云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民一终字第245号
上诉人（原审原告）程开林，男，1952年12月26日生，汉族，退休职工。
委托代理人罗卫东，云南锡都律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南锡业建设集团有限责任公司。
法定代表人李继开，该公司总经理。
委托代理人杨斌，云南红河谷律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人程开林因与被上诉人云南锡业建设集团有限责任公司高度危险责任纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2014）个民一初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告程开林退休后，在其儿子经营的“鑫欣水行”当送水工，被告承建的“金湖明珠”工地长期向该水行预定矿泉水。2014年2月22日下午，被告打电话向水行要水后，原告将水送至被告工地，被告未按惯例到大门处接水，原告通知水行，联系到被告员工李云华接水。2014年2月23日上午10时20分许，原告在未接到被告电话通知的情况下，以被告前一天预约送水为由，再次送水到被告工地，并未戴安全帽进入施工现场，因工地塔吊上悬挂的一捆钢筋散落，导致原告被部分钢筋砸伤，被送至个旧市人民医院治疗。原告的伤情经诊断为：1、右跟骨开放粉碎性骨折；2、ARDS；3、头部外伤，头皮裂伤；4、胸部外伤，左侧肋骨骨折，左侧气胸，左侧少量胸腔积液；5、第四腰椎爆裂粉碎性骨折；6、右膝骨折；7、右足皮肤脱套伤病伤口周皮肤坏死；8、全身多处皮肤软组织擦挫伤。原告住院期间，被告派一人到医院，与原告亲属轮流进行护理，并支付了医疗费人民币112944.64元。原告于2014年4月10日出院，共住院46天。2014年6月4日、6月7日，原告遵医嘱到个旧市人民医院复查，支付医疗费共计人民币180元。2014年7月22日，经云南天禹司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为八级伤残，后期医疗费评估为人民币12000元，误工期为150天，护理期为90天，营养期为90天。
原审法院审理认为，1、关于原告对本案的发生是否有过错的问题。原告在被告当天未电话要求送水的情况下，以被告前一天口头告知第二天上午需要水为由，到被告工地送水，在送水时明知工地具有危险，在未联系被告工地人员，也未采取安全防护措施的情况下进入施工现场，并在进入工地后未尽到安全注意义务，导致被工地坠落的施工材料不慎砸伤，其对本案的发生具有过失。二、关于原告主张的经济损失是否合理，该经济损失应如何承担的问题。原告受伤后，其医疗费按医院有效单据计算为113124.64元（112944.64元＋180元）；鉴定费按有效单据计算为1600元；残疾赔偿金参照2014年度城镇居民可支配收入，结合原告八级伤残、六十一周岁，计算为132445.2元（23236元×19年×0.3）；后期治疗费按鉴定结论计算为12000元；护理费参照当地护工标准，结合鉴定护理期计算为7200元（80元／天×90天）；营养费参照当地标准，结合鉴定营养期计算为4500元（50元／天×90天）；原告虽系退休人员，但其一直在自家经营的水行从事送水工作，本次受伤对其收入造成了实际减少，故误工费参照2014年云南省服务行业的工资标准，结合鉴定误工期计算为14948元（36375元÷365天×150天）；以上经济损失共计人民币285817.84元。虽然被告施工现场属于相对封闭的环境，被告也在大门口设置了相关的安全警示标志，但其未安排相关值班人员阻止非施工人员进入工地，导致进入工地送水的原告被坠落的施工材料砸伤，对本案的发生需承担侵权责任。结合原告在本案中具有过失，可以减轻被告50%的责任，由被告承担原告经济损失人民币285817.84元的50%即人民币142908.92元，扣除被告已支付的医疗费人民币112944.64元，派一人轮流护理的费用人民币1840元（80元／天×46天÷2），尚需承担的费用为人民币28124.28元。综上，原审法院认为，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。被告工地的施工材料坠落，是造成原告受伤的直接原因，故对原告要求被告承担侵权责任，赔偿其经济损失的诉讼请求，对合理部分予以支持。因原告对本案的发生具有过失，可以减轻被告的责任，该部分经济损失由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条的规定，判决“一、由被告云南锡业建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告程开林经济损失人民币28124.28元；二、驳回原告程开林的其他诉讼请求。案件受理费人民币4049元，适用简易程序减半收取人民币2024.50元，由原告程开林负担人民币1773元，由被告云南锡业建设集团有限责任公司负担人民币251.50元（受理费原告程开林已预交，由被告云南锡业建设集团有限责任公司在给付案款时一并给付原告人民币251.50元）”。
宣判后，程开林不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人承担全部责任，并承担一、二审诉讼费。其主要理由为：1、原审对案件事实认定及法律适用存在错误，致判决不公，应予纠正。其一，《民法通则》第一百二十三条明确规定，从事具有高度危险的高空作业致人损害的，除非是受害人的故意行为导致自身受损，否则应承担全部责任，上诉人在本案中并无过错。其二，原审采信被上诉人提交的《程开林在金湖明珠工地受伤一案情况告知及要求》（以下简称“《告知》”），从而认定上诉人在本案中存在过失错误。2014年2月22日下午，上诉人应被上诉人要求送水到“金湖明珠”工地，工地工作人员接水时向上诉人要求第二天早上还需要一桶水，并说明由于工地工作人员没时间接水，让上诉人直接将水送进工地，上诉人才将水径直送入工地。上诉人受伤后，在陈述事情经过时，说到“上诉人曾打电话给工地工人让其接水”这一不存在之事，从而出现上诉人一方制作的《告知》。但被上诉人提供的通话清单证明事发当天上诉人未打过电话通知接水。出现这种记忆错误系上诉人脑部受伤后所致。众所周知，颅脑损伤会导致伤者部分失忆，上诉人已记不清事发当天的事情经过，其完全是依据之前所经历的已形成的牢固记忆来讲述，上诉人已形成的牢固记忆模式即是上诉人每次送水到工地而无人接水时，上诉人都会打电话让工地人员接水，故上诉人认为事发当天的事情经过理所当然是这样。且一审庭审时，上诉人已明确《告知》系上诉人陈述错误，不应作为证据。如果不是被上诉人工地人员前一天要求上诉人直接将水送入工地，上诉人必然会打电话让工人来接水，这是上诉人一贯的做法，上诉人向其他工地送水也从未有进入工地的情形，之所以事发当天发生将水送入工地，正是基于工地工人的请求，原审对上诉人事发当天的反常行为并未作出客观认定，导致认定事实错误。2、上诉人送水进入工地与受伤无法律上的因果关系。上诉人系被悬挂在工地塔吊上的钢筋散落砸伤，属工地的安全事故，是工地工作人员未尽安全职责造成，并非上诉人进入工地引起钢筋散落，更不是上诉人的行为导致钢筋散落。3、原审依据《侵权责任法》第七十三条以上诉人存在过失判决上诉人承担50%的责任错误。《侵权责任法》第七十三条所涉“过失”是居于受害人的故意行为，本案中上诉人并不存在此情形。4、原审判决扣减护理费不合理。上诉人受伤后需24小时多人护理，虽然工地工人晚上对上诉人进行一定时段的陪护，但仅是一个班，且上诉人的家人同样在场护理，而白天则完全由上诉人家人护理，原审作出扣减护理费的判决不公平。5、原审未予支持住院期间伙食补助费错误，误工费按年工作365天作为计算依据不公平，应当依照月21.75天作为月工作天数计算日工资。
被上诉人答辩认为，原审判决认定事实清楚，上诉人系退休工人，也不属水行正式招聘的工人，误工费不应支持；营养费没有医疗单位出具的相应证明，亦不应支持。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、上诉人程开林的合理损失是多少。2、本案责任应如何承担。
针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于上诉人程开林的合理损失问题。本院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，上诉人受伤后在医院住院治疗46天，其主张住院伙食补助费符合法律规定，本院参照云南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为100元／天，即4600元（100元／天×46天）。护理费应按实际住院天数46天计算为3680元（80元／天×46天）；因上诉人住院期间被上诉人已实际派一人轮流护理，故原审判决扣减相应的护理费即1840元（80元／天×46天÷2）并无不当。上诉人虽系退休人员，但其一直在自家经营的水行从事送水工作，本次受伤必然导致其实际收入予以减少，故原审判决支持误工费并按2014年云南省服务行业的工资标准除以365天计算日工资正确。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因上诉人并未提交医疗机构的相应证明，原审判决支持营养费不当。另，鉴于原判认定的医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费等费用符合相应法律规定且双方当事人均未提出异议，本院予以确认。故，上诉人因伤造成的合理损失为：医疗费113124.64元（112944.64元＋180元）、残疾赔偿金132445.20元（23236元×19年×30%）、后期治疗费12000元、护理费3680元（80元／天×46天）、误工费14948元（36375元÷365天×150天）、住院伙食补助费4600元、鉴定费1600元，合计282397.84元。
二、关于责任承担问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”第七十六条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”本案中，被上诉人在承建“云锡.金湖明珠”小区过程中，虽然其施工现场相对封闭，其也在大门口处喷印、粘贴了相关安全警示标语，但其未安排相关值班人员阻止非施工人员进入工地，致其工地塔吊上悬挂的钢筋散落后将上诉人程开林砸伤，其依法应承担侵权责任。鉴于上诉人不能提供证据证明事发当天施工工地要求送水，且上诉人将水送至工地门口无人接水的情况下，上诉人并未按惯例打电话通知工地工作人员接水，而是在未采取安全防护措施的情况下自行进入施工现场，上诉人系完全民事行为能力人，应当知道施工现场具有危险性，进入施工现场后也未尽自身安全注意义务，其对本案的发生具有过失，应适当减轻被上诉人的责任。结合本案实际，被上诉人对施工现场管理不到位，施工过程中未注意安全致施工材料坠落是造成上诉人受伤的直接原因，应由被上诉人承担65%的责任，上诉人承担35%的责任较为适宜。即上诉人的合理损失282397.84元，由被上诉人赔偿183558.60元（282397.84元×65%），扣除被上诉人已支付的医疗费112944.64元及派一人轮流护理的费用1840元，还应赔偿68773.96元（183558.60元-112944.64元-1840元）；剩余98839.24元（282397.84元-183558.60元）由上诉人自行承担。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但对上诉人的合理损失认定有误、对责任划分不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第六十九条、第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省个旧市人民法院（2014）个民一初字第270号民事判决。
二、由云南锡业建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿程开林因伤导致的各项损失人民币68773.96元。
三、驳回程开林的其他诉讼请求。
一审案件受理费4049元，适用简易程序减半收取2024.50元，由程开林负担710元，由云南锡业建设集团有限责任公司负担1314.50元；二审案件受理费4049元，由程开林负担1419元，由云南锡业建设集团有限责任公司负担2630元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 宗 伟
审 判 员 宋安娥
代理审判员 李 提
二〇一五年七月二十日
书 记 员 董 祎