甘肃省永昌县人民法院
p t ” > 刑 事 判 决
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（2017）甘0321刑初83号
公诉机关永昌县人民检察院。
被告人杜天喜，男，生于1972年3月24日，汉族，甘肃省高台县人，初中文化，农民，户籍所在地甘肃省高台县，住高台县。2015年10月28日，因犯非法经营罪被高台县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。因涉嫌非法经营犯罪，2016年8月5日被永昌县公安局刑事拘留，2016年9月9日被逮捕。现羁押于永昌县看守所。
辩护人裴希明。
被告人文静，女，生于1977年4月5日，汉族，甘肃省张掖市人，大专文化，无业，住甘肃省张掖市。因涉嫌非法经营犯罪，2016年9月9日被永昌县人民检察院批准逮捕，2017年2月9日被逮捕，2017年7月21日被本院决定取保候审并于当日执行。现在家。
辩护人王永生。
永昌县人民检察院以永检公诉刑诉（2017）63号起诉书，指控被告人杜天喜、文静犯非法经营罪，于2017年4月25日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永昌县人民检察院指派检察员赵显明出庭支持公诉，被告人杜天喜及其辩护人裴希明、被告人文静及其辩护人王永生到庭参加诉讼。现已审理终结。
永昌县人民检察院指控，2016年3月26日，被告人杜天喜、文静在未取得种子生产、经营许可证的情况下，与永昌县水源镇西沟村六社49名农户代表苏某2签订《饲料玉米种植合同》、《补充协议》，约定�告人杜天喜、文静有偿提供亲本种子、前中期投入，由上述农户进行玉米制种，并约定种植面积的70%按2200元的亩保产值结算种子款。后被告人杜天喜、文静提供亲本种子植种605亩，支付前期投入款121000元，指派技术员负责指导、检查等相关事宜。按上述约定，被告人杜天喜、文静应付农户种子款931700元，扣减预付款121000元，剩余制种款810700元未付。
永昌县人民检察院认为，被告人杜天喜、文静的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。永昌县人民检察院向法庭提交了证明二被告人犯罪的物证、书证、辨认笔录、现场勘查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述和辩解。
被告人杜天喜对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不认可，辩解他受文静雇佣在玉米制种期间进行技术指导，其与农户签订的是商品玉米收购合同，其行为不构成非法经营罪。
被告人杜天喜的辩护人的辩护意见是，公诉机关认定被告人杜天喜犯罪的事实不清，应依法宣告其无罪，理由如下：1、起诉书指控二被告人均没有种子生产经营许可证的事实存在，但杜天喜未在饲料玉米种植合同、补充协议上签字，不能认定二人是共同犯罪；2、起诉书指控的制种亩数不明，合同中约定的地点是西沟村六社滩地，实际种植亩数是500多亩；3、起诉书中指控的种子款共计931700元，扣除121000元，剩余810700元有误。种植的605亩中有186亩制种玉米没有铲除，农户已得到实际收入，不能再认定为犯罪数额；4、文静和杜天喜之间没有合伙协议，文静对双方合作关系阐述不清，不符合常理。且前期投入款均由文静支付，杜天喜未支付任何款项，由此可知文静为老板、杜天喜给文静打工，不能认定二人为合伙关系；5、杜天喜供述种子是文静买来的，但文静对该问题未交代清楚，关于种子来源问题的事实不清�6、公安机关侦查过程中勘查的制种亩数与农业行政管理机关丈量的种植亩数存在不一致。
被告人文静对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩解其之前未从事过种植业，不知道种植玉米需要经营许可，合同签订时也不知道种植的是什么种类的玉米，之后具体种植了多少亩她不清楚，她只是单纯的参与投资，不参与种植经营。提出其因为盲从他人而触犯法律，事后积极赔偿了经济损失并取得谅解，请求从宽处罚。
被告人文静的辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，被告人杜天喜提出其给文静打工，没有事实依据，文静未参与具体经营活动，杜天喜雇佣技术员曹某并提供种子，是主犯，文静起辅助作用，是从犯。被告人文静赔偿了被害人经济损失并取得谅解，请求法庭对其判处非监禁刑。
经审理查明，2016年3月，被告人杜天喜、文静经他人介绍相识，二人在均未依法取得主要农作物种子生产许可证、未进行种�生产经营备案的情况下，协商共同进行玉米制种。2016年3月26日，被告人杜天喜、文静到永昌县水源镇西沟村六社与该社49名农户代表苏某2、李某2商议，并实地查看土地后，决定在西沟村六社种植制种玉米并于当日签订合同。被告人杜天喜为规避种子管理部门检查，先与苏某2、李某2签订了《饲料玉米生产合同书》，后又签订了一份《补充协议》，约定由被告人杜天喜、文静有偿提供亲本种子及每亩500元的前中期投入费用，由西沟村六社49名农户在其各自承包地进行制种玉米种植，产出的玉米种子由二被告人负责收购，并保证种植面积的70%按照每亩2200元的保底产值结算种子款。上述合同文书由被告人文静署名。2016年3月28日，被告人杜天喜让被告人文静通过银行转账向苏某2银行账户汇入前期预付款9万元。
2016年4月，被告人杜天喜将三个不同品种的玉米亲本种子拉运至西沟村六社交给苏某2、李某2，二人又将种子分发给49名农户各自种植。期间，被告人杜天喜及其雇佣的技术员曹某负责指导农户种植等田间事宜。6月份，种植的玉米种子全部出苗，被告人杜天喜到西沟村六社按户对种植面积进行丈量后，确定49名农户的总种植面积为605亩，其中滩地种植529亩、植林井地新泉地种植76亩。2016年6月1日，为了确定丈量后的种植面积并规避检查，被告人杜天喜又与苏某2签订了《饲料玉米合同书》，并通过银行汇款向苏某2支付中期预付款31000元。
2016年7月22日，永昌县种子管理站在玉米制种基地检查过程中，发现永昌县水源镇西沟村六社有玉米制种未上报制种合同后，分别于当日、24日、26日，对西沟村六社420亩制种玉米进行检测抽样，并委托甘肃省农作物种子质量监督检测中心对上述种子样品进行转基因项目检测，经检验为阳性，即该420亩制种玉米均为转基因品种。2016年7月29日，永昌县农牧局以当事人杜天喜的行为涉嫌犯罪，将案件移交永昌县公安局处理。2016年8月3日，永昌县农牧局向西沟村六社种植户下发责令整改通知书。2016年8月9日，永昌县农业行政综合执法大队组织种植户对现场勘查的423.07亩转基因品种制种玉米进行了处理，将生长的玉米植株铲除后进行粉碎，对粉碎的秸秆又进行了还田处理。
综上所述，被告人杜天喜、文静在永昌县水源镇西沟村种植制种玉米面积为605亩，在玉米收获前被农业行政部门查处而未实际收购。二被告人与种植农户订立合同约定按照种植面积的70%每亩2200元的保底价格收购玉米种子，被告人杜天喜、文静应付农户种子款931700元，先期预付121000元。
2016年8月1日，永昌县公安局对本案立案侦查，因被告人杜天喜、文静均不在案，故对二人实施上网追逃，次日，被告人杜天喜被高台县公安局民警抓获。2017年2月8日，张掖市甘州区公安局民警在甘州区金豪大酒店将被告人文静抓获。
案发后，被告人文静与水源镇西沟村六社制种农户就民事赔偿达成协议，赔偿农户经济损失共计228500元，苏某2等农户出具谅解书，对被告人文静的行为表示谅解，建议司法机关从轻处罚。
另查明，2014年10月8日，杜天喜因涉嫌非法经营犯罪被高台县公安局刑事拘留。2015年10月28日，杜天喜因犯非法经营罪，被甘肃省高台县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元（已缴纳），并于当日决定对杜天喜取保候审。缓刑考验期间，高台县司法局对杜天喜依法实行社区矫正，期限自2015年11月20日至2019年11月19日。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认�的下列证据证实：
一、书证：
1、永昌县农牧局案件移送函、关于杜天喜涉嫌无证生产经营玉米种子案件情况的调查报告、行政处罚立案审批表、制种农户花名册，证实2016年7月22日，永昌县种子管理站在玉米制种基地检查工作中发现永昌县水源镇西沟村六社滩地有玉米制种未上报制种合同，后经初步调查，�事人杜天喜在无主要农作物生产经营许可证的情况下生产经营玉米杂交种子。2016年7月28日，永昌县农牧局以杜天喜的行为已涉嫌犯罪将案件移交永昌县公安局。
2、永昌县公安局受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、逮捕证、逮捕通知书、永昌县人民检察院批准逮捕决定书、起诉告知书、高台县看守所临时羁押证明、甘州区看守所羁押证明、抓获经过，证实永昌县农牧局将本案移送永昌县公安局立案侦查，侦查机关对被告人杜天喜、文静采取强制措施的情况。
3、永昌县种子管理站证明、张掖市种子管理局证明，证实：（1）被告人杜天喜、文静均未在永昌县种子管理站申请办理过主要农作物种子生产许可证，也均未在永昌县种子管理站办理过农作物种子生产经营备案。（2）2016年，被告人杜天喜在水源镇西沟村六社无证生产的188.39亩杂交玉米种子，因当事人未交待出品种名称，故检验机构无法通过品种比对检验该种子品种的真实性。（3）张掖市杂交玉米种子生产企业法定代表人中没有杜天喜、文静。
4、永昌县公安局调取证据通知书、调取证据清单、从苏某2处调取的《饲料玉米生产合同书》、《饲料玉米合同书》、《补充协议》原件各一份，证实：（1）2016年3月26日，被告人文静与苏某2签订《饲料玉米生产合同书》、《补充协议》，约定由文静一方有偿提供合格玉米亲本种子（每公斤16元），预借前中期投入资金每亩500元（其中包括铺膜阶段完成每亩100元，抽雄阶段检查合格每亩200元，收果穗阶段投入每亩200元），苏某2一方负责种植制种玉米900亩。制种玉米的合格种子由文静一方负责收购，每公斤湿果穗2.5元，必须保证种植面积的70%按照2200元的价格收购，前期投资款及亲本种子款在收购款中扣除。（2）2016年6月1日，被�人杜天喜与苏某2签订《饲料玉米合同书》，合同书面内容为：杜天喜有偿提供玉米种子，由苏某2一方负责种植，杜天喜于2016年10月15日前全部收购，经双方核实的玉米种植面积为605亩。被告人杜天喜辩解该合同书是其与苏某2签订的饲料玉米收购合同，与玉米制种无关。苏某2、李某2陈述证实，该合同是制种玉米出苗后，杜天喜实地丈量制种面积后签订的，目的是为了确定制种面积。
5、永昌县公安局协助查询财产通知书、张掖农村商业银行股份有限公司银行账户信息查询清单一份、甘肃省农村信用社联合社账户交易明细清单一份，证实2016年3月28日，被告人文静从其农村商业银行股份有限公司银行账户向苏某2甘肃省农村信用社银行账户两次转账支付玉米制种前期投入资金9万元；2016年6月26，二被告人又向苏某2汇款31000元。
6、在逃人员信息登记表、张掖市甘州区公安局北街派出所抓获经过、甘州区看守所羁押证明、高台县公安局抓获经过、高台县看守所临时羁押证明，证实永昌县公安局对二被告人实施上网追逃并抓获归案的情况。
7、永昌县水源镇西沟村民委员会证明、收条、谅解书，证实被告人文静赔偿了制种农户经济损失并取得谅解的事实。
8、甘肃省高台县人民法院（2015）高刑初字第18号刑事判决书、法院案件款收据，证实被告人杜天喜曾因犯非法经营罪，被高台县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元，附加刑已执行完毕。
9、高台县人民法院社区矫正执行通知书、高台县司法局宣化司法所社区矫正人员基本信息表、社区矫正情况记载簿，证实被告人杜天喜在缓刑考验期间接受社区矫正的情况。
10、常住人口基本信息，证实被告人杜天喜、文静的基本情况。
二、物证：
永昌县公安局调取证据通知书、调取证据清单、从苏某2处调取盛装亲本种子的编织袋4个，证实2016年10月10日，永昌县公安局侦查人员从苏某2处调取盛装过亲本种子、母本种子的塑料编织袋4个，并附有照片4张。
三、鉴定意见
1、永昌县农业技术推广中心制种玉米测产报告、永昌县公安局鉴定聘请书，证实2016年9月7日，永昌县农业技术推广中心技术人员对永昌县水源镇西沟村滩地上的186亩制种玉米田进行田间测产的情况。
2、甘肃省农作物种子质量检测中心检测结果单、种子样品检验报告，证实2016年7月22日，永昌县种子管理站工作人员对西沟村六社制种玉米品种进行转基因速测试纸条测试，测试结果显示：其中两个品种呈阳性，另一个品种呈阴性。7月24日、26日，执法人员在上述杂交玉米种子田内扦取父本、母本样品后，将样品送往甘肃省农作物种子质量检测中心进行实验室检测。经检测，送检的三个品种的杂交玉米种子，其中两个品种共用同一父本，父本为转基因，其中一个品种母本含有转基因。
四、被告人供述和辩解：
1、被告人杜天喜的供述和辩解，其庭前多次供述内容存在不一致，其中：(1)2016年4月，他的朋友”王某0”告诉他文静在永昌县水源镇西沟村种植杂交玉米种子，让他给文静当技术员。他与文静联系后，受文静雇佣到西沟村玉米种植地上做技术员，月工资8000元。期间他负责田间指导，5月份指导农户清除杂株，7月份指导农户”抽雄”。他未与西沟村农户签订过种植合同，他与苏某2签订的是600亩大田商品玉米的收购合同。（2）2016年3月，永昌县的韩经理让他到水源镇西沟村种地，他自己不种，就把文静介绍给了韩经理。后他、文静、韩经理共同到西沟村，找苏某2商量种植水果玉米，约定每亩地包产值2200元。文静和苏某2签了《饲料玉米生产合同书》及补充协议，补充协�上留了他的电话号码，由他担任技术员，全权负责种地的事情，年薪10万元。4月份，文静让他把种子送到西沟村给苏某2，并把种植方法告诉他，他又告诉了苏某2。他问文静种植的水果玉米为什么分母本和父本，文静让他不要管。5月底，他、文静和技术员小张去西沟村量地确定种植亩数，共丈量了500多亩地。他发现西沟村六社还种了许多大田玉米，就和苏某2签订了一份饲料玉米收购合同，约定由他提供玉米种子，子种价格是每公斤16元，并提供详细的生产栽培技术规程，生产全过程派技术员进行宣传培训指导，苏某2负责落实饲料玉米种植，种植面积605亩，但他没给苏某2提供种子。7月1日，他让自己雇佣的技术员曹某到西沟村帮农户”抽天花”，文静说他没有亲自看着”抽天花”，就把他辞退了。文静在西沟村种植的�玉米杂交种子，不是饲料玉米，种植了大概500多亩，什么品牌的杂交玉米种子他不知道，亲本种子的袋子上标的是16-1和16-2两种。他未向农户支付过预付款。
2、被告人文静的供述和辩解，证实2016年4月，她经人介绍认识杜天喜，并协商合伙投资种植大田玉米。后杜天喜和她到永昌县水源镇找到一个姓韩的男人，并认识了种植户苏某2、李某2。杜天喜与苏某2约定在西沟村种植玉米，由杜天喜提供种子及前期费用。后杜天喜拿出合同，让她和苏某2、李某2签订了合同及补充协议，杜天喜在合同上留了他的电话号码。合同约定她和杜天喜在西沟村种植玉米，合同书只签了她的名字，她让杜天喜签字时，杜天喜说他和苏某2熟悉不用签。签合同时，她看了内容，约定了具体种植面积及双方的权利义务等内容。两三天后，她在张掖农商银行给苏某2的银行卡上转了9万元。杜天喜说让她不要管种地的事情，他看着种好就行。2016年6月，杜天喜给她打电话，让她到地上看一下。2016年10月，她丈夫张某1说杜天喜向他借了两三万元钱。杜天喜告诉她在西沟村种植的是大田玉米，合同约定的种植面积为900亩，具体种植了多少亩她不知道。她和杜天喜是合作关系，因为制种行业她不懂，具体制种的事情都是杜天喜在办，她出前期资金，后面的钱由杜天喜出。杜天喜曾让她一起去地上看一下，因为她在西安，就让张某1去了，主要是丈量土地的事。
五、被害人陈述：
1、被害人苏某2的陈述，证实2016年春，他联系以前进行过玉米制种的杜天喜到西沟村六社大滩荒地上进行制种。3月25日，他把杜天喜领到大滩地上看了一下，杜天喜同意制种。3月26日，他、李某2、杜天喜、文静签订了《饲料玉米生产合同书》及一份补充协议，合同书和协议上是文静签字的，留的是文静、杜天喜的电话号码。本来杜天喜和他们签订的是玉米杂交种子�生产合同，但杜天喜非要签订成饲料玉米生产合同，之后杜天喜又不放心，所以又和他签订了补充协议，内容是按照杂交玉米种子生产的规范要求的，约定每亩地前期预付款是500元，亲本种子由杜天喜提供，每公斤16元，生产的所有杂交玉米种子由杜天喜负责收购，每公斤湿果穗2.5元，从收购款中扣除前期费用及种子款，并保证种植面积的70％按照2200元的保底价收购，大概确定种植900亩。3月28日，杜天喜让文静给他汇了9万元的前期预付款。一星期后，杜天喜就把玉米亲本种子拉来了，有三个品种，其中两个品种共用一个公本，母本是1900斤和2100斤，公本是400斤；另外一个品种的母本是800斤，公本是200斤。他把亲本种子分给农户，杜天喜给农户指导，让先种植母本，留一行，等母本种植后过几天再种植公本。其中一个公本两个母本的杂交玉米种子种植了420亩，另一个�种种植了大概110亩。杜天喜把种完剩余的大概500斤种子收回了。6月份，玉米出苗后，杜天喜对每户种植面积进行了丈量，确定总种植面积为605.39亩，西大滩种植了529.39亩，其中420亩被定为转基因，剩余109.39亩为非转基因，新泉地种植了76亩是非转基因。种植由杜天喜和技术员曹某负责，他不知道种的是什么牌子的杂交玉米种子，也不知道杜天喜有没有种植资质。种植面积确定后，6月1日，杜天喜又和他、李某2签订了一份合同书，合同的内容就是确认种植面积，后又给他汇了31000元的预付款。7月份，永昌县种子管理站的工作人员检查时发现他们种植的是转基因玉米，他就无法联系到杜天喜了。永昌县水源镇政府给发了责令通知书，他们社铲除了420亩地的转基因制种玉米。
2、被害人李某2的陈述，证实2016年3月，苏某2介绍杜天喜到西沟村六社种植玉米。他和苏某2召集社里40几户人开会，大家都同意种植，并同意由苏某2和他代表农户与杜天喜签订合同。2016年3月26日，他、苏某2代表农户与杜天喜签订了合同，因为害怕种子管理站的人来检查，所以杜天喜和他们先签订了一份饲料玉米种植合同，同时还和他们签订了一份制种协议，大概确定了900亩的种植面积，杜天喜必须保证种植面积的70％按照2200元的保底价收购，后杜天喜付了12万元的押金。4月初，杜天喜把玉米种子拉来，他和苏某2把种子分给农户种植，他不知道种植的是什么品牌的杂交玉米种子，也不知道杜天喜有没有种植玉米种子的资质。他们社�种植了605亩。为确定种植面积，杜天喜又和他们签订了饲料玉米收购合同，内容就是确认面积。7月初，杜天喜带了一个姓曹、一个姓文的两个技术员指导抽穗。文静的丈夫张某1在签订合同、丈量面积、送亲本、抽雄的时候都在。永昌县种子管理站的人说制种玉米中有400多亩是转基因品种，之后这些制种玉米就被铲除了。他一共种植了30亩地的杂交玉米，西大滩种植了17亩，新泉地种植了13亩。同社的王某在新泉地种植了40亩，李某3在新泉地种植了23亩。
3、被害人苏某2、李某2、苏某3、李某4、李某3、苏某4、苏某5、李某5、苏某1进、李某6、李某7、苏某6、李某8、柴某1、柴某2、柴某3、苏某7、苏某8、苏某9、徐某、张某2、柴某4、李某9、柴某5、苏某10、苏某11、苏某12、李某10、李某11、李某12、柴某6、吕某、苏某13、柴某7、赵某、李某13、苏某14、柴某8、李某14、苏某15、闫某、李某16、苏某16、柴某9、姚某、李某15、柴某10、王某的陈述，苏某2、李某2、苏某3等证人均为永昌县水源镇西沟村六社制种农户，其证言均证实2016春，西沟村六社农户苏某2、李某2联系杜天喜、文静进行玉米制种，并由苏某2代表农户签订合同，农户均不知道种植的是什么品牌的杂交玉米，也不知道杜天喜、文静是否具有种植制种玉米的资质。苏某2给农户发放了母本、公本玉米种子，种植的杂交玉米有三个品种。苏某2和制种公司的技术员负责田间管理、抽雄等。合同约定每亩地保底价2200元，前期预付500元，种子生产出来由杜天�、文静全部收购。制种农户对自己种植的具体面积及方位情况进行了陈述，并证实农户种植的420亩转基因玉米都被铲除粉碎后还田处理，非转基因玉米由农户自行收获。
六、证人证言：
1、证人曹某的证言，证实他曾是张掖市科德种子公司的技术员。2016年6月，他通过其姐夫顾某认识杜天喜，并受其雇佣在永昌县水源镇西沟村的玉米种植地上指导着农户”抽天花”，月工资1400元，工资由杜天喜发。他于6月28日到西沟村后待了约二十几天，还剩几十亩地没有抽完，杜天喜就让他回家了，之后他问杜天喜要工资，其电话就打不通了。他去”抽天花”的玉米种子有3个品种，种植面积大概有500多亩，是杜天喜和一个叫文静的张掖籍女人合伙种植的，文静去地上看过抽穗的情况。
2、证人韩某的证言，证实2016年3月，苏某2、杜天喜和一个姓文的女人在西沟村村委会对面的一个餐厅里签订了饲料玉米种植�同，合同是姓文的女人签字的，他也在场。后来他听杜天喜的技术员说，杜天喜在西沟村滩地上种的是制种玉米。
3、证人顾某的证言，证实他是曹某的姐夫，2016年6月，他把曹某介绍给杜天喜当技术员，是他用车将杜天喜、曹某送到永昌县水源镇的。后来曹某告诉他那边的种子被种子站的人查下了，说是转基因玉米，工资也没有给就回来了。
4、证人张某1的证言，证实2016年3月，他妻子文静说要种植大田玉米需投资，他就同意了。之后他、文静和一个姓杜的人，到永昌县水源镇看了种植的地，文静将家里的十几万元钱投资种地了。
5、证人杜某（永昌县水源镇农业服务中心主任）的证言，证实2016年，有人在永昌县水源镇西沟村六社滩地上种植转基因制种玉米。同年8月9日、10日，水源镇党委、政府组织人员对西沟村六社滩地上种植的423.07亩转基因制种玉米进行了铲除、粉碎。当时还召集了西沟村六社的村干部及社员，雇佣了玉米秸秆粉碎机�在永昌县农业综合执法大队、永昌县公安局工作人员监督、配合下，粉碎的秸秆进行了还田处理。
6、证人张某3（永昌县水源镇西沟村村委会书记）的证言，证实2016年8月，水源镇党委、政府组织人员对西沟村六社滩地上种植的420亩转基因制种玉米进行了铲除，秸秆粉碎后做了还田处理。
七、辨认笔录及照片�证实永昌县公安局侦查人员分别组织苏某2、杜天喜对被告人文静进行辨认，二人均能对文静作出辨认。
八、现场勘验检查笔录：
1、现场勘验笔录及照片，证实2016年7月29日、2016年9月8日、2017年2月27日，永昌县公安局侦查人员、技术人员分别对位于永昌县水源镇西沟村六社种植制种玉米的耕地进行了勘查，滩地种植面积为529.39亩，其中420亩为转基因品种，剩余109.39亩为非转基因；植林井地新泉地种植面积为76亩，均为非转基因品种，其中制种农户李某2种植面积为13亩、王某种植面积为40亩，李某3种植面积为23亩。
2、永昌县农业行政综合执法大队现场勘验笔录及现场照片，证实2016年8月9日，永昌县农业行政综合执法大队对永昌县西沟村六社滩地转基因制种玉米种植地块进行了勘查，总种植面积为423.07亩。当日，种植的转基因玉米被全部铲除并粉碎后还田处理。
上述证据，经庭审质证，被告人杜天喜及其辩护人、被告人文静及其辩护人虽对部分证据提出异议，但各证据间能相互印证，予以确认。
《中华人民共和国种子法》规定，从事玉米等五类主要农作物杂交种子及其亲本种子的生产经营，需向人民政府农业主管部门申请取得种子生产经营许可证。本院认为，被告人杜天喜、文静违反国家规定的种子生产经营许可制度，在未取得主要农作物种子生产经营许可证的情况下，与农户签订玉米制种合同，非法生产杂交玉米种子，且部分种子被鉴定为转基因品种，其行为扰乱了正常的市场管理秩序，情节严重，构成非法经营罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名正确，应予认定。被告人文静庭前及当庭供述相对稳定、一致，证实其与杜天喜协商决定合伙进行玉米制种，虽然与农户签订的合同上只由其一人署名，但与苏某2、李某2协商合同内容、签订合同过程中杜天喜均在场参与，其后又提供种子并指导农户进行种植。被害人苏某2、李某2的陈述亦证实，文静与杜天喜是合伙经营，他们与杜天喜商议确定制种事宜后双方订立合同，合同由文静签名，之后运送种子、指导种植、支付预付款，杜天喜均全程参与。证人曹某的证言也印证了杜天喜与文静合伙种植制种玉米及其受杜天喜雇佣进行田间指导的情况。苏某2、李某2进一步证实，玉米出苗后杜天喜按照农户实际种植面积按户实地丈量后确定了制种玉米种植面积，并以签订书面合同形式加以确认。综上，被告人文静供述与被害人陈述、证人证言、书证能够相互印证，且与在案其他证据已形成证据链，证实二被告人共同实施非法经营犯罪的事实。综上，被告人杜天喜及其辩护人提出的杜天喜受文静雇佣从事技术员工作，二人之间不是合伙关系，杜天喜与农户签订的合同为商品玉米收购合同，其未参与犯罪，公诉机关指控杜天喜与文静共同犯罪的事实不清，应宣告杜天喜无罪的意见，与查明的事实不符且有悖常理，不予采纳。
关于制种玉米种植面积问题，因永昌县种子管理站在检查中发现西沟村六社种植的制种玉米未备案后，及时对发现的该社滩地上种植的529.39亩玉米进行检查测试、取样鉴定，后因该案涉嫌犯罪将相关线索移送司法机关处理。公安机关对本案立案侦查后，对二被告人在西沟村六社非法生产玉米杂交种子的情况进行全面调查，苏某2、李某2等制种农户证实，西沟村六社49名农户与杜天喜、文静签订制种合同后，在该社滩地、植林井地新泉地均进行了制种玉米的种植。同时，被告人杜天喜在农户种植的玉米出苗后，按户进行实地丈量核实，确定种植面积为605亩后与种植户再次签订了合同，农户实际种植的方位、亩数与最初合同约定的内容相比已发生变化。侦查人员对制种玉米种植土地勘查的情况，与苏某2、�某2等49名农户对各自的种植亩数、方位情况所作的陈述内容一致，农户李某2、王某、李某3在新泉地种植制种玉米76亩的事实客观存在，起诉书指控二被告人非法制种的面积正确，辩护人提出的合同中约定的种植地点是西沟村六社滩地，实际种植面积是529亩的意见，与查明的事实不符，不予采纳。
非法经营犯罪为数额犯罪，通常以非法经营额、非法获利额作为定罪量刑依据，扰乱市场秩序情节严重构成犯罪的，以犯罪数额为基础并综合考虑其他情节加以认定。具体到本案中，非法经营数额是指行为人在实施非法制种行为过程中，生产经营杂交玉米种子的价值。二被告人与农户签订制种合同，明确约定由二人提供种子、前期费用并负责收购，且确定了保底收购价格，该价格可理解为在兼顾双方利益的基础上制定的最低收购价格。后二被告人实地丈量后又签订合同确认种植面积。因制种玉米在收获前被查处，二被告人未实际实施收购行为，亦无获利情况存在，故对二被告人的行为构成非法经营犯罪，只能认定经营数额为犯罪数额。公诉机关按照合同约定的收购价格，根据实际经营规模即种植面积认定非法经营数额的做法适当，是司法实践中非法经营犯罪通常使用的方法，亦符合本案实际情况，本院予以认定。虽制种农户种植的非转基因玉米由其自行收获，且因客观原因致使该部分玉米种子无法做查扣处理，但该部分制种玉米仍属二被告人无证经营所得，应计入犯罪数额。被告人杜天喜的辩护人提出农�自行收获部分未产生实际损失，不应计入非法经营数额的观点，混淆了犯罪数额与因犯罪造成的经济损失二者之间的概念，本案中制种农户将被告人提供的种子种植后，非法经营规模业已确定，被告人是否实际收购种子，制种农户是否实际遭受损失及大小，均不能成为影响非法经营行为成立及犯罪数额多少的因素，故该辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。
被告人杜天喜与文静商议后决定以合伙投资形式进行玉米制种，并同时到场与农户协商种植事宜后签订合同，再由被告人文静筹集先期投资款9万元给付农户，被告人杜天喜对�米制种情况相对熟悉，其主要负责植种指导等田间事宜。被告人文静虽在拉运种子、丈量种植面积时未到场参与，但让其丈夫张某1到场，文静对制种情况随时知情。故在共同犯罪中，二被告人均积极参与，分工明确且相互配合，虽参与程度有所不同，但所起作用基本相当，结合非法经营犯罪中制种合同签订、种子植种后行为已基本完成的特征，对二被告人认定共犯的同时，不宜区分主从，应按其各自参与的犯罪分别定罪处罚。对被告人文静的辩护人提出的文静在共同犯罪中起辅助作用是从犯，应依法从轻处罚的辩护意见不予采纳，但考虑到文静参与程度较被告人杜天喜而言较轻，可按照其实施的行为处罚。被告人杜天喜曾因犯非法经营罪被判处刑罚并宣告缓刑，其在缓刑考验期限内又犯本案认定之新罪，应当依法撤销缓刑，对前后两罪并罚后决定执行的刑罚。被�人杜天喜虽未对犯罪事实予以供认，辩解其受被告人文静雇佣进行制种，但其在最后陈述中能够认罪，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人文静在犯罪后能够如实供述犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。鉴于，被告人文静系初犯、偶犯，且能够积极筹措资金赔偿因犯罪行为给农户造成的经济损失，及时化解矛盾纠纷，并取得农户的谅解，可酌情从轻处罚。对被告人文静及辩护人依据上述情节提出的对其从宽处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二款第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、撤销甘肃省高台县人民法院（2015）高刑初字第18号刑事判决主文中被告人杜天喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元（已缴纳）的缓刑部分。
二、被告人杜天喜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元，加原判有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所判罚金限于判决生效后一月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
三、被告人文静犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金限于判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
四、随案移送物证编织袋4个，拍照存卷。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省金昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的�应交上诉状正本一份、副本两份。
审判长邓永花
人民陪审员高福存
人民陪审员陈雪萍
二〇一七年九月十五日
书记员吕志杰