广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终539号
上诉人（原审原告）：广东清远农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：刘辛元，董事长。
委托代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：何永昌，广东金亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁世松，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：范少英，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：清远市宏利投资有限公司。
法定代表人：冯建科。
上诉人广东清远农村商业银行股份有限公司因与被上诉人梁世松、范少英、清远市宏利投资有限公司金融借款合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法横民初字第88号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明，2012年8月23日，梁世松作为借款人和抵押人，范少英及宏利公司为保证人与贷款人清远市清城区农村信用合作联社签订《个人购房按揭借款合同》，约定梁世松因购买位于清远市清城区东城街道办事处海逸路＊号明日清华湾三幢＊层＊号房屋向清远市清城区农村信用合作联社借款1000000元；借款期限从2012年8月23日起至2016年8月23日止，借款凭证为本合同组成部分，当借款期起始日和到期日、借款金额、利率等与借款凭证不一致的，以借款凭证为准；借款利率为浮动利率，以实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率基础上下浮15%计息，如遇到国家调整基准利率并适用本合同项下借款时，在次年1月1日起调整利率；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，并对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，逾期贷款罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收50%；借款人采用等额本息偿还法偿还借款本息，借款人应从贷款发放日起，按月分期偿还借款本息，每月的20日为还款日；保证人为借款人依本合同所形成的债务提供不可撤销的连带责任保证担保，担保范围为本合同项下借款人应承担的全部债务，包括但不限于全部借款本金、利息（包括正常利息、逾期利息、复利和罚息等）、违约金、损害赔偿金和贷款人为实现债权及担保权利而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、过户费）等；本合同项下有两个或两个以上保证人的，贷款人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务；当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论货款人对本合同项下的债权是否拥有其它担保（无论是物的担保还是其他形式担保），贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，且承担担保责任不分先后顺序；保证期间自本合同生效之日起至债务人履行债务期限届满之日起两年；抵押人自愿以其购买的房产作为抵押物向贷款人提供抵押担保，抵押担保范围与保证担保范围一致；借款人未按本合同约定偿还或支付到期借款本息、费用及其他任何应付款项，或借款人和／或家庭与第三人发生纠纷、诉讼、仲裁、行政处罚或其它贷款人认为会对其权益带来威胁或不利的事件，可能影响借款人履行本合同项下义务的，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即归还借款本息及相关费用。合同还就双方的其他权利、义务作出约定。
《个人购房按揭借款合同》签订后，梁世松于2012年8月24日在清远农商银行提供的借款借据上签名，确认借款1000000元。2012年8月28日，梁世松作为预告登记义务人，将其购买的位于清远市清城区东城街道办事处海逸路＊号明日清华湾三幢＊层＊号房屋以清远市清城区农村信用合作联社为预告登记权利人向清远市住房和城乡建设局办理了预购商品房抵押权预告登记。梁世松还款过程中出现逾期情况，至2014年12月16日，梁世松拖欠清远农商银行本金余额485338.31元，利息1867.11元。为此，清远农商银行委托律师代理本案诉讼，支付律师费30000元。
另查明，2012年8月30日，经中国银行业监督管理委员会广东监管局批复，同意清远农商银行开业，核准其章程，清远市清城区农村信用合作联社及其47个分支机构自行终止，债权债务转为清远农商银行债权债务。
原审法院认为，清远市清城区农村信用合作联社与梁世松、范少英、宏利公司签订的《个人购房按揭借款合同》系各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对各方具有约束力。在清远市清城区农村信用合作联社的债权债务由清远农商银行承继后，因《个人购房按揭借款合同》产生的权利义务应由清远农商银行享有和承担。作为借款人，梁世松未按合同约定偿还贷款本息，已构成《个人购房按揭借款合同》约定的合同解除条件，故对清远农商银行主张解除与梁世松、范少英、宏利公司签订的《个人购房按揭借款合同》及要求梁世松偿还欠款本金485338.31元及利息的诉讼请求，原审法院予以支持。利息计至2014年12月16日为1867.11元，此后按合同约定计至还清款之日止。关于律师费30000元，属于合同约定应由梁世松负担的费用，经原审法院审核，清远农商银行主张的律师费未超出物价部门核定的收费标准。对清远农商银行主张梁世松支付律师费30000元的诉讼请求，原审法院亦予支持。
对于清远农商银行主张范少英、宏利公司对梁世松的欠款本息及律师费承担连带责任的诉讼请求。范少英、宏利公司作为保证人，上述债务属于保证担保的范围且未超过保证期间。对清远农商银行主张范少英、宏利公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。至于清远农商银行主张对涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求，抵押房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办妥抵押登记，清远农商银行没有取得房地产他项权证，故抵押权尚未设立，清远农商银行主张对涉案房屋享有优先受偿权没有法律依据，对清远农商银行的此项诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，原审法院于2015年7月28日作出（2015）清城法横民初字第88号民事判决：一、解除清远市清城区农村信用合作联社与梁世松、范少英、清远市宏利投资有限公司于2012年8月23日签订的《个人购房按揭借款合同》；二、梁世松于本判决生效之日起10日内向广东清远农村商业银行股份有限公司清偿欠款本金485338.31元及利息（利息计至2014年12月16日为1867.11元，此后按合同约定计至还清款之日止）三、梁世松于本判决生效之日起10日内向广东清远农村商业银行股份有限公司支付律师费30000元；四、范少英、清远市宏利投资有限公司对本判决第二、三项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回广东清远农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8972元，由广东清远农村商业银行股份有限公司负担100元，梁世松、范少英、清远市宏利投资有限公司负担8872元，财产保全费3105元，由梁世松、范少英、清远市宏利投资有限公司负担。
宣判后，清远农商银行不服原审判决，提起上诉，请求：1、撤销原审判决第五项，依法确认上诉人对被上诉人梁世松所有的位于清远市清城区东城街道办事处海逸路＊号明日清华湾三幢＊层＊号房屋有优先受偿权；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认为“上诉人没有取得房地产他项权证，故抵押权尚未设立”没有事实依据。依照《中华人民共和国担保法》第三十四条以及《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，银行对涉案房屋的预告登记具有抵押效力，享有优先受偿权。二、确认银行对涉案房屋的预告登记具有抵押效力，享有优先受偿权，有利于促进金融融通，稳定交易秩序。被上诉人梁世松与上诉人签订了《个人购房按揭借款合同》后，双方到房管部门办理了预购商品房抵押权预告登记。虽然被上诉人梁世松尚未取得房地产权证，但法律并未禁止用于未取得房地产权证的商品房抵押给银行的行为，因此该登记行为应产生抵押权的效力，另外，确认银行对涉案房屋的预告登记具有抵押效力，享有优先受偿权。如果法院不确认银行对涉案房屋的预告登记具有抵押效力，银行基于风险考虑不办理商品房按揭的话，不利于经济的发展。综上，请二审法院采纳上诉人的上诉意见，依法纠正原判。
被上诉人梁世松、范少英经本院传票传唤后未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
被上诉人清远市宏利投资有限公司经本院公告送达后未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据上诉人的上诉请求，本案双方的争议焦点为：房屋抵押权预告登记是否与房屋抵押登记具有相同的效力，对上诉人请求对涉案房屋享有优先受偿权的请求应否予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第二十条关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，商品房预告抵押登记行为只是一种临时性登记行为，在房屋取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记。即预购商品房抵押权预告登记并未使上诉人获得现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权相对于其他债权具有排他性。故上诉人主张其抵押预告登记与抵押登记具有同样效力的意见，本院不予采纳。同时，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条关于“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）已招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；”以及第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，涉案房屋属不动产，不动产抵押权应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因涉案房屋未办理抵押权登记，抵押权未设立。对上诉人请求确认其对涉案房屋享有优先受偿权的意见，本院不予支持。原审法院认定涉案房屋抵押权未设立，上诉人对涉案房屋不享有优先受偿权并无不当，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8972元，由上诉人广东清远农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖惠文
代理审判员 王 凯
代理审判员 禹 莉
二〇一六年六月五日
书 记 员 何 叶
广东省清远市中级人民法院（民事判决书）稿纸
2016年月日拟稿2016年月日（2016）粤18民终539号
上诉人（原审原告）：广东清远农村商业银行股份有限公司，住所地：清远市新城广清大道113号。
法定代表人：刘辛元，董事长。
委托代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：何永昌，广东金亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁世松，男，1951年11月11日，汉族，住清远市清城区。
被上诉人（原审被告）：范少英，女，1952年6月19日出生，汉族，住清远市清城区。
被上诉人（原审被告）：清远市宏利投资有限公司，住所地：清远市平安二街海逸华庭海怡居地下层车库18-19号。
法定代表人：冯建科。
上诉人广东清远农村商业银行股份有限公司因与被上诉人梁世松、范少英、清远市宏利投资有限公司金融借款合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法横民初字第88号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明，2012年8月23日，梁世松作为借款人和抵押人，范少英及宏利公司为保证人与贷款人清远市清城区农村信用合作联社签订《个人购房按揭借款合同》，约定梁世松因购买位于清远市清城区东城街道办事处海逸路1号明日清华湾三幢19层01号房屋向清远市清城区农村信用合作联社借款1000000元；借款期限从2012年8月23日起至2016年8月23日止，借款凭证为本合同组成部分，当借款期起始日和到期日、借款金额、利率等与借款凭证不一致的，以借款凭证为准；借款利率为浮动利率，以实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率基础上下浮15%计息，如遇到国家调整基准利率并适用本合同项下借款时，在次年1月1日起调整利率；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，并对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，逾期贷款罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收50%；借款人采用等额本息偿还法偿还借款本息，借款人应从贷款发放日起，按月分期偿还借款本息，每月的20日为还款日；保证人为借款人依本合同所形成的债务提供不可撤销的连带责任保证担保，担保范围为本合同项下借款人应承担的全部债务，包括但不限于全部借款本金、利息（包括正常利息、逾期利息、复利和罚息等）、违约金、损害赔偿金和贷款人为实现债权及担保权利而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、过户费）等；本合同项下有两个或两个以上保证人的，贷款人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务；当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论货款人对本合同项下的债权是否拥有其它担保（无论是物的担保还是其他形式担保），贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，且承担担保责任不分先后顺序；保证期间自本合同生效之日起至债务人履行债务期限届满之日起两年；抵押人自愿以其购买的房产作为抵押物向贷款人提供抵押担保，抵押担保范围与保证担保范围一致；借款人未按本合同约定偿还或支付到期借款本息、费用及其他任何应付款项，或借款人和／或家庭与第三人发生纠纷、诉讼、仲裁、行政处罚或其它贷款人认为会对其权益带来威胁或不利的事件，可能影响借款人履行本合同项下义务的，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即归还借款本息及相关费用。合同还就双方的其他权利、义务作出约定。
《个人购房按揭借款合同》签订后，梁世松于2012年8月24日在清远农商银行提供的借款借据上签名，确认借款1000000元。2012年8月28日，梁世松作为预告登记义务人，将其购买的位于清远市清城区东城街道办事处海逸路1号明日清华湾三幢19层01号房屋以清远市清城区农村信用合作联社为预告登记权利人向清远市住房和城乡建设局办理了预购商品房抵押权预告登记。梁世松还款过程中出现逾期情况，至2014年12月16日，梁世松拖欠清远农商银行本金余额485338.31元，利息1867.11元。为此，清远农商银行委托律师代理本案诉讼，支付律师费30000元。
另查明，2012年8月30日，经中国银行业监督管理委员会广东监管局批复，同意清远农商银行开业，核准其章程，清远市清城区农村信用合作联社及其47个分支机构自行终止，债权债务转为清远农商银行债权债务。
原审法院认为，清远市清城区农村信用合作联社与梁世松、范少英、宏利公司签订的《个人购房按揭借款合同》系各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对各方具有约束力。在清远市清城区农村信用合作联社的债权债务由清远农商银行承继后，因《个人购房按揭借款合同》产生的权利义务应由清远农商银行享有和承担。作为借款人，梁世松未按合同约定偿还贷款本息，已构成《个人购房按揭借款合同》约定的合同解除条件，故对清远农商银行主张解除与梁世松、范少英、宏利公司签订的《个人购房按揭借款合同》及要求梁世松偿还欠款本金485338.31元及利息的诉讼请求，原审法院院予以支持。利息计至2014年12月16日为1867.11元，此后按合同约定计至还清款之日止。关于律师费30000元，属于合同约定应由梁世松负担的费用，经原审法院审核，清远农商银行主张的律师费未超出物价部门核定的收费标准。对清远农商银行主张梁世松支付律师费30000元的诉讼请求，原审法院亦予支持。
对于清远农商银行主张范少英、宏利公司对梁世松的欠款本息及律师费承担连带责任的诉讼请求。范少英、宏利公司作为保证人，上述债务属于保证担保的范围且未超过保证期间。对清远农商银行主张范少英、宏利公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。至于清远农商银行主张对涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求，抵押房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办妥抵押登记，清远农商银行没有取得房地产他项权证，故抵押权尚未设立，清远农商银行主张对涉案房屋享有优先受偿权没有法律依据，对清远农商银行的此项诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，原审法院于2015年7月28日作出（2015）清城法横民初字第88号民事判决：一、解除清远市清城区农村信用合作联社与梁世松、范少英、清远市宏利投资有限公司于2012年8月23日签订的《个人购房按揭借款合同》；二、梁世松于本判决生效之日起10日内向清远农商银行清远农商银行清偿欠款本金485338.31元及利息（利息计至2014年12月16日为1867.11元，此后按合同约定计至还清款之日止）三、梁世松于本判决生效之日起10日内向清远农商银行清远农商银行支付律师费30000元；四、范少英、清远市宏利投资有限公司对本判决第二、三项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回清远农商银行清远农商银行的其他诉讼请求。案件受理费8972元，由清远农商银行清远农商银行负担100元，梁世松、范少英、清远市宏利投资有限公司负担8872元，财产保全费3105元，由梁世松、范少英、清远市宏利投资有限公司负担。
宣判后，清远农商银行不服原审判决，提起上诉，请求：1、撤销原审判决第五项，依法确认上诉人对被上诉人梁世松所有的位于清远市清城区东城街道办事处海逸路1号明月清华湾三栋19层01号房屋有优先受偿权；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认为“上诉人没有取得房地产他项权证，故抵押权尚未设立”没有事实依据。依照《中华人民共和国担保法》第三十四条以及《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，银行对涉案房屋的预告登记具有抵押效力，享有优先受偿权。二、确认银行对涉案房屋的预告登记具有抵押效力，享有优先受偿权，有利于促进金融融通，稳定交易秩序。被上诉人梁世松与上诉人签订了《个人购房按揭借款合同》后，双方到房管部门办理了预购商品房抵押权预告登记。虽然被上诉人梁世松尚未取得房地产权证，但法律并未禁止用于未取得房地产权证的商品房抵押给银行的行为，因此该登记行为应产生抵押权的效力，另外，确认银行对涉案房屋的预告登记具有抵押效力，享有优先受偿权。如果法院不确认银行对涉案房屋的预告登记具有抵押效力，银行基于风险考虑不办理商品房按揭的话，不利于经济的发展。综上，请二审法院采纳上诉人的上诉意见，依法纠正原判。
被上诉人梁世松、范少英经本院传票传唤后未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
被上诉人清远市宏利投资有限公司经本院公告送达后未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据上诉人的上诉请求，本案双方的争议焦点为：房屋抵押权预告登记是否与房屋抵押登记具有相同的效力，对上诉人请求对涉案房屋享有优先受偿权的请求应付予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第二十条关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，商品房预告抵押登记行为只是一种临时性登记行为，在房屋取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记。即预购商品房抵押权预告登记并未使上诉人获得现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权相对于其他债权具有排他性。故上诉人主张其抵押预告登记与抵押登记具有同样效力的意见，本院不予采纳。同时，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条关于“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）已招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；”以及第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，涉案房屋属不动产，不动产抵押权应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因涉案房屋未办理抵押权登记，抵押权未设立。对上诉人请求确认其对涉案房屋享有优先受偿权的意见，本院不予支持。原审法院认定涉案房屋抵押权未设立，上诉人对涉案房屋不享有优先受偿权并无不当，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8972元，由上诉人广东清远农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长肖惠文
代理审判员王凯
代理审判员禹莉
二〇一六年六月五日
书记员何叶