江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜中刑二终字第80号
原公诉机关江西省高安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨斌，男，1985年9月25日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，家住江西省高安市，涉案时任江西新中英陶瓷有限公司河南片区销售员。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月5日被江西省高安市公安局刑事拘留，同年1月30日被执行逮捕。现羁押于江西省高安市看守所。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人杨斌犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2015年7月6日作出（2015）高刑初字第106号刑事判决。宣判后，原审被告人杨斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨斌，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗的事实
1、2014年11月24日，被告人杨斌以给河南客户关某大客户特价瓷砖为由，欺骗关某将购货款20万元转至杨斌掌握的户名为幸某1（系杨斌妻子）的邮政储蓄银行账户上，收到此货款后，杨斌没有发货，将此货款大部分用于网上赌博输掉了。
以上事实，有以下证据予以证实：
（1）被告人杨斌的供述证实：2014年11月下旬，他以提供特价瓷砖为由，要求河南息县的客户关某打款20万元在他保管的幸某1（他妻子）的邮政储蓄银行账户上，账户尾数是5951，这20万元被他玩M88网络赌博输掉了。
（2）被害人关某的陈述证实：2014年11月份他通过他河南固始县的同行汪某知道杨斌是江西新中英陶瓷有限公司河南片销售经理。11月23日，杨斌发信息给他说可以申请大客户特价并发了价格给他，他看过价格后觉得比平时便宜每片一元多，就把他需要的地板砖的种类和数量报给了杨斌，杨斌讲至少要打20万元才能得到这个价位。他于11月24日就通过邮政储蓄银行打了二十万元到杨斌提供给他的卡上，打钱以后，他就催杨斌发货，杨斌以其它理由讲发不了货，12月7日，汪某来高安找到杨斌，杨斌以回家拿卡还钱为借口趁机溜走。
2、2014年11月27日，被告人杨斌以公司有促销活动为由，欺骗河南客户汪某将购货款134100元汇至杨斌提供的农行账户上，收到此货款后，杨斌分多次将货款取出，并用于网上赌博输掉了。
以上事实，有以下证据予以证实：
（1）被告人杨斌的供述证实：2014年11月下旬，河南固始县客户汪某提出要特价瓷砖，他就要其打134100元到他农行的尾数是“55973”的账户上，这134100元也被他网上赌博输光了。
（2）被害人汪某的陈述证实：今年（2014年）10月底，江西新中英陶瓷有限公司一个叫杨斌的业务员打电话（152××××7711）向他推销地板砖，他当时正好需要货，他就同意购买该公司的地板砖，第一次于2014年10月20日他打了13万多元到杨斌提供的一个户名叫付静的卡上，这次货按时发了。第二次是2014年11月13日他打5万多元到杨斌提供的银行账户上，这次的货也按时发了。第三次是2014年11月27日他打给杨斌134100元钱，打账的卡是杨斌本人，这次的货没收到。
3、2014年12月3日，被告人杨斌以公司有一批廉价瓷砖为由，欺骗河南客户李某将购货款65930元汇至杨斌的农行的账户上。收到此货款后，杨斌当天晚上就将此款用于网上赌博输掉了。
以上事实，有以下证据予以证实：
（1）被告人杨斌的供述证实：2014年12月初，他以公司有一批优惠瓷砖销售为由，向有购买意愿的河南省沈丘县客户李某，要求其打65930元至他农行尾数为“55973”的账户上，这6万余元他在网上赌博输光了。
（2）被害人李某的陈述证实：2014年12月3日上午8时30分许，杨斌打电话告诉江西新中英陶瓷有限公司有批一级砖，但要打30万元才能拿到优惠，当时他觉得这价格还可以。但他手头没有这么多钱，他对杨斌说“要不先拉两车，三天之内拉满30万元，杨斌说可以。两车货共计65930元，他与杨斌谈好后，他当天下午14时18分用网银在网上转了65930元给杨斌，2014年12月4日他打电话杨斌，但杨斌电话关机了，人不知去向。
4、2014年12月4日，被告人杨斌以公司瓷砖跌价为由，欺骗河南客户郭某将购货款49644元转至杨斌的建行账户上，收到此款后，杨斌当天就将此款用于还欠款和网上赌博输掉了。
以上事实，有以下证据予以证实：
（1）被告人杨斌的供述证实：2014年12月初，他以瓷砖跌价为由向有购买意愿的河南淮滨客户郭某要求其转了49644元的货款至他建行的尾数为“7936”的账户上，这4万余元他也是用于M88网络赌博输掉了。
（2）被害人郭某的陈述证实：2014年上半年有个叫杨斌的人说是江西新中英陶瓷有限公司业务员来他店里跑业务推销瓷砖，前后来了三四次，并留下了联系方式。2014年12月1日上午9时22分许，杨斌打电话给他说公司现在有瓷砖跌价了，问他要不要进货，且12月3日瓷砖价格会涨的。后来他答应杨斌要进一车货，杨斌给了他49664元一车瓷砖的价格，2014年12月4日9时27分杨斌用手机发了一个户名是杨斌的账号给他，他于当天12时3分在中国建设银行存取款机上转了49664元给杨斌。后来他打电话联系杨斌，说账转好了，什么时候发货，刚开始杨斌说现在还在装货，后来打电话杨斌，但杨斌电话已关机。
综上所述，被告人杨斌共诈骗4次，诈骗金额共计449674元。
二、挪用资金事实
1、2014年11月份，河南客户张某因货物储备不够急需用货，于是打电话联系被告人杨斌要他再发一批瓷砖。同年11月13日，张某将购货款57500元汇至杨斌指定的其个人农业银行账户上，收到货款后，杨斌将此货款取出用于网上赌博。
以上事实，有以下证据予以证实：
（1）被告人杨斌的供述证实：2014年11月中旬，河南客户张某（在信阳开瓷砖店）问他要“玉蝴蝶”瓷砖，他就要张某转账至他农行尾数是“2768”的卡上，货款到后再发货。张某立即转了57500元给他，他把这5万余元用于M88网上赌博输掉了。
（2）被害人张某的陈述证实：2014年11月份，他因货物储备不够，急需用货，于是他打电话联系杨斌，要他再发一批蝴蝶玉石的瓷砖给他。通话中他想要杨斌发货时给他点优惠，但杨斌说现在蝴蝶玉石的瓷砖涨价了，他说“那你能不能帮下忙，优惠点”，后杨斌告诉他要他把钱打到他私人账户上，他会想办法去操作。因为他之前与杨斌做过几次业务，2014年11月13日11时26分钟，他按杨斌通过手机短信发给他的银行账号打了57500元给杨斌账上，他打完款后，多次催杨斌货什么时候到，但杨斌一直不说，甚至电话也不接。
2、从2014年9月份开始，河南客户陈某1和被告人杨斌一直有瓷砖业务往来，由于还有部分余货没有发，若要补足一车的货，陈某1还需再支付货款26000元。11月29日，杨斌指使客户陈某1将购货款20000元汇至其掌握的幸某1的邮政储蓄银行账号，12月3日指使陈某1将货款6000元汇至童某的邮政储蓄银行账户上。收到货款后，杨斌将此货款取出用于网上赌博。
以上事实，有以下证据予以证实：
（1）被告人杨斌的供述证实：2014年11月底及12月初，河南淮宾县的客户陈某1要他发货给她，他说她的钱不够，要她分两次转了26000元给他。第一次是转了2万元至幸某1尾数为5951的邮储账户上，第二次是6000元，转到了他朋友童某的邮政储蓄银行账户上，账户他记清了，这26000元他全部用于M88网上赌博输掉了。
（1）被害人陈某1的陈述证实：2014年8月份左右，杨斌到她店里来，自我介绍是江西新中英陶瓷有限公司河南省区域的业务经理，并给她看了名片，就这样她认识了杨斌，并与杨斌做生意。所以从2014年9月份开始，她一共打了四次款给杨斌，第一次是9月24日打款10万元，杨斌发货了，第二次是10月17日打了10万元钱杨斌发了二车货，还有3万货没发。2014年11月29日，杨斌给了一个叫幸某1的人的账号，她打了2万元。之后，杨斌说这5万元不够，她又打了6000元给一个叫童某的人的账户上，之后，杨斌就联系不上了。
综上所述，被告人杨斌共挪用资金2次，共计83500元。
另查明，被告人杨斌于2015年1月5日到江西省高安市公安局投案自首。
以上事实，另有证人杨某、黄某、幸某1、童某、陈某2的证言、银行交易明细、证明及员工入职档案、银行卡、人口信息查询及同步录音录像资料等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人杨斌以非法占有为目的、采取虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人购货款449674元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人杨斌利用职务之便，挪用公司货款83500元用于赌博，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。案发后，杨斌主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首，对杨斌依法从轻处罚。为了保护公私财产权利不受侵犯，对杨斌依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人杨斌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金20000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金20000元。
上诉人杨斌上诉提出：原审判决量刑过重，未考虑其自首情节。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人杨斌没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为：上诉人杨斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人购货款449674元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；杨斌利用其职务便利，挪用公司货款83500元用于赌博，数额较大，其行为构成挪用资金罪。应数罪并罚。案发后，杨斌主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。关于杨斌提出原审判决量刑过重，未考虑其自首情节的意见。经查，杨斌将犯罪所得均用于网上赌博，并无力偿还，造成各被害人经济损失共计533174元，原审判决在认定杨斌构成自首的基础上，综合考虑本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。故该上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 滨
代理审判员 刘思婷
代理审判员 丁圣翔
二〇一五年九月十日
书 记 员 彭剑斌