海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终769号
上诉人（原审被告）：三亚农村商业银行股份有限公司（原三亚市农村信用合作联社），住所地：海南省三亚市解放二路365。
法定代表人：赵俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘静，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
委托诉讼代理人：李骥，海南省农村信用社联合社律师事务部公司律师。
被上诉人（原审原告）：卢霄。
委托诉讼代理人：卢比志（与卢霄系父子关系。
委托诉讼代理人：杜延霞（与卢霄系母子关系。
被上诉人（原审被告）：海南鑫东源旅业有限公司，住所地：海南省海口市海甸岛海达路58号今典别墅小区6号别墅。
法定代表人：王小玲，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司，住所地：海南省万宁市兴隆温泉旅游城。
法定代表人：陈曦，该公司董事长。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾志英，女，两公司员工。
上诉人三亚农村商业银行股份有限公司（以下简称三亚农商行）因与被上诉人卢霄、海南鑫东源旅业有限公司（以下简称鑫东源公司）、万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司（以下简称忆云山水公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院(2016)琼9006民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
三亚农商行上诉请求：一、请求判令撤销(2016)琼9006民初793号民事判决书第一、二、三、四项判决，驳回被上诉人卢霄全部诉讼请求；二、本案上诉费由三被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审程序违法：一审法院依法应当中止审理而未中止审理。被上诉人鑫东源公司实际控制人因涉嫌包含涉案房屋在内的合同诈骗被万宁市公安机关刑事立案侦查[万公（刑）立字（2015）1715号]，且上诉人与鑫东源公司的金融借款纠纷民事案件业已在三亚市中级人民法院开庭审理尚未判决[（2016）琼02民初29号]，该刑事案件以及民事案件的处理结果直接影响本案被上诉人卢霄与鑫东源公司签订的《商品房预售合同》的效力，一审法院应当中止本案审理但未中止，违反法律程序。二、一审法院认定事实错误：被上诉人卢霄既未提供有效支付购房款的凭证，该涉案房屋亦未达到交付以及办理过户条件。第一，被上诉人卢霄提供的鑫东源公司的收据均为单方声明，鑫东源公司未开具正规销售发票，有悖常理，不能作为认定卢霄支付了购房款的证据。第二，根据《建筑法》第六十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款之规定，竣工验收是房屋交付的法定前提，但本案中，争议房产尚未办理竣工验收手续，不具备正常使用及办理产权证的法定条件，且上诉人已对涉案房屋办理抵押登记，一审法院判决办理备案及预告登记明显错误。三、一审法院适用法律错误，上诉人应享有涉案房屋的优先受偿权。（一）一审法院引用《2015最高人民法院全国民事审判会议纪要》判决“购买权”优先于抵押权违反法律规定。裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件，《2015最高人民法院全国民事审判会议纪要》不能作为裁判案件的依据，且该《纪要》为征求意见稿，并未对外发文。另外，最高人民法院2016年11月发布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）》，该第四部分第十四条明确规定“……受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持”，因此，上诉人应享有优先受偿权。（二）一审法院引用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下称“批复”）审理本案适用法律错误。第一，《批复》仅适用“先买后抵”且抵押权、工程款以及买受人同时存在的情况；另外，《批复》未明确买受人与抵押权的先后顺序，不能随意扩大解释或推论为买受人的“债权”均优先于抵押权，否则与《物权法》的规定相冲突，破坏了公示公信原则。第二，本案卢霄实为投资者，不属于《批复》规定的“消费者”。《批复》所指“消费者”应当是符合《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的主体，而本案涉诉房产为产权式酒店，卢霄买房后与被上诉人签订《委托经营合同》，将涉诉房产委托酒店管理公司作为酒店客房使用和收益，且租期长达15年，因此，其权利不应优先受到保护。第三，卢霄提供的证据无法证明其已支付了大部分购房款，因此不满足《批复》中“交付购买商品房的全部或大部分款项后”的条件；此外，买受人在购买预售商品房时，应当严格遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》关于预售管理相关规定，核实商品房是否存在其他权利以及应当将预售合同报有关部门登记备案，否则，即使交付全部购房款项，也不应得到法律的优先保护。综上所述，一审判决程序违法、事实认定不清，适用法律错误，请求贵院依法予以改判，驳回被上诉人卢霄全部诉讼请求。
被上诉人卢霄答辩称：1.上诉人主张本案应中止审理错误。上诉人提到的刑事立案的当事人（嫌疑人）与本人提起民事诉讼的当事人根本不是同一主体（是本案的案外人），本案的审理不需要以该刑案的审理结果为依据。2.上诉人称被上诉人卢霄未提供有效支付购房款的凭证，开发商收取购房款的收据不是“有效”支付购房款的凭证错误。被上诉人已经向开发商支付了购房款，开发商才出具收据。3.上诉人称一审法院判决办理产权过户手续明显错误。一审法院并未判决办理产权过户手续。上诉人列举了《建筑法》第六十一条、《房地产管理法》第二十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条一款，“不得交付使用”是对开发商的约束，不是对买受人的约束，如果法律规定的是“未经验收合格不得接收”，买受人接收了才违法。从法理的角度，禁止性规范有效力性的禁止性规范，有管理性的禁止性规范，房地产开发项目竣工“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”属于管理性的禁止性规范，违反管理性的禁止性规范，转移占有行为属于有效的交付使用。4.上诉人称“一审法院适用法律错误”。上诉人引用最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）（纪要）》第四部分第十四条规定（部分文字）“……受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的不予支持”，由此声称“上诉人应享有优先受偿权”。上诉人对该条规定断章取义，只取用对其有利的部分。该《纪要》第十四条是这样表述的，“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。”该条规定与《2015最高人民法院全国民事审判会议纪要》第25条就房地产转让合同的效力的规定是一字不差，该条规定的后一句讲的是办理房地产过户登记的条件。本人的优先受偿权按照法律规定是依照买受人优先于抵押权人决定的，不是依照抵押登记与过户登记的关系决定的。违法违规签订、违法违规履行的抵押合同应判定无效，请海南省第一中级人民法院依法判令涂销上诉人对本人所购房产办理的抵押登记，依法撤销万宁市房建万城字第8377号“在建工程他项权证”。5.上诉人称“一审法院引用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》审理本案适用法律错误。”
上诉人主张该《批复》仅适用“先买后抵”且抵押权以及买受人同时存在的情况，《批复》未明确买受人与抵押权的先后顺序的理由不能成立。上诉人购买产权酒店的行为具有消费和投资的双重属性，既然具有消费的属性，其购买者就应享有消费者优先受到保护的权利。此外，将产权酒店作为商品房销售，购买商品房本身就是一种消费行为。6.上诉人2013年4月17日致万宁房管局《关于同意办理忆云山水产权式酒店预售证延期的函》同意开发商出售房屋但又不撤销抵押登记，致使购房人无法将预售合同报有关部门登记备案。按照最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事民事部分）（纪要）》第四部分第十四条规定，“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。”按照此规定，即使上诉人没有同意销售该房产，被上诉人与开发商签订的购房合同也是具有法律效力的。更何况上诉人在本人与开发商签订合同之前（2013年4月17日）就给万宁市房管局出具了同意开发商出售本人所购房产的函《关于同意办理忆云山水产权酒店预售证延期的函》，此时上诉人已行使完了抵押权，如果上诉人与鑫东源公司签订的贷款合同有效的话，也只是存有由贷款产生的债务债权关系，本人购买鑫东源公司开发的房地产与上诉人没有任何关系。在本人购买了该房产后，开发商实际上已经用本人的购房款清偿了用本人所购房产抵押取得的大部分贷款（虽然清偿抵押债务的途径是违法违规的），所余欠上诉人的款项按法律规定是应由开发商承担的，不能用被上诉人的房产行使上诉人的“抵押权”（抵押权已经灭失）。
被上诉人鑫东源公司、忆云山水公司未发表答辩意见。
卢霄在一审中的诉讼请求：1.判令原告与被告鑫东源公司和被告忆云山水公司于2014年3月2日签订的《预售合同》、《装修合同》、《经营合同》有效；2.判令被告鑫东源公司在法院判决生效的第二日将涉案房屋1号楼D505房产与《预售合同》报送海南省万宁市住房保障与房产管理局办理书面备案确认手续，并与原告共同完成申请办理商品房预告登记。3.判令原告具有先于因关系忆云山水酒店1号楼与被告鑫东源公司发生经济纠纷的被告鑫东源公司、被告忆云山水公司所有债权人（包括抵押权人）的优先受偿权；4.判令被告鑫东源公司按照《预售合同》第九条的规定向原告支付购房款（房价款）总额3%的违约金23297元并赔偿原告损失。按照《预售合同》第十四条的规定，按实际违约天数（自2014年8月2日至法院判决的执行日止），每日向原告支付（赔付）已付购房款0.03%的违约金为（232.97元×360日）83869元，判令被告忆云山水公司、被告三亚农商行承担连带责任。5.判令被告忆云山水公司按照原告与被告忆云山水公司和被告鑫东源公司于2014年3月2日签订的该房产的《委托经营合同》第三条的规定，赔偿因不能免费入住的损失（违约金）共计80天×280元=22400元，赔偿因未能获得相应服务的损失3000元。若法院判决的实际执行日晚于2016年8月1日，被告忆云山水公司应按照《经营合同》第五条规定，赔付原告于2016年8月1日前应得到的收益93188元，并按实际违约天数（自2016年8月1日至法院判决终结日，即被告全额给付或赔付原告2016年8月1日前应得到收益和全部滞纳金之日止），每日向原告支付（赔付）2016年8月1日前应得到的收益的0.03%（27.9654元×日）的滞纳金，被告鑫东源公司、被告三亚农商行承担连带责任；6.判令被告鑫东源公司以购房款总额为本金按银行同期活期存款利率给付自2014年8月2日至法院判决执行的终结日止给付原告相应利息，判令被告忆云山水公司、三亚农商行承担连带责任；7.判令三被告共同赔偿因违约给原告造成的其他损失（含律师费、公证费、诉讼文件制作费、误工费、交通费、住宿费、通讯费、材料印制费、邮寄费等）；8.判令三被告承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：2014年3月2日，原告卢霄与被告鑫东源公司签订《商品房预售合同》和附件，该《商品房预售合同》约定：“原告购买被告开发建设的位于万宁市××区的位于万宁市××区的忆云山水产权式温泉假日酒店X幢XXX房，房屋预测建筑面积60.74平方米，总价款为人民币594347元；因被告原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，被告应按房价款总额的3%向原告支付违约金，并赔偿原告损失；被告应当在2014年8月1日前向原告交付该房；逾期交房超过90日后，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部已付款万分之三的违约金，并于该商品房实际交付之日起45日内向原告支付违约金;被告应当自房屋交付之日起360日内为原告办理房屋权属证书。在原告取得该商品房权属证书后360个工作日内，被告应当向土地登记机关申请，为原告办理土地使用权证；房屋交付使用后，被告自房屋交付之日起300个工作日内还未申请给原告办理房屋所有权证的，原告可单方面向房产管理部门申请办理，被告应自收到原告自行办理房屋所有权证通知之日起7日内向原告提供有关材料，并按原告已交房款的1%向原告支付违约金。如因被告的责任，原告不能在约定期限内取得房地产权属证书的，被告自逾期之日起每日按原告已付房款万分之一向原告支付违约金。逾期30天以上的，原告有权单方解除合同，被告应自收到原告解除合同通知之日起3日内全部退还原告已付房款，并按银行同期活期存款利率付原告利息。原告不解除合同的，被告应当按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证”。该《商品房预售合同》还约定：“被告应于本合同签订暨网上备案之日起30日内（不超过30日），持本合同及相关材料向房屋所在地的市县房产行政主管部门办理书面备案确认手续。被告应于本合同书面备案确认之日起10日内，与原告申请办理商品房预告登记”。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告依合同约定向被告支付购房款人民币594347元，被告鑫东源公司依合同约定向原告交付了房屋。同日，原告与被告鑫东源公司还签订了《产权房委托装修装饰合同》，原告与被告鑫东源公司、被告忆云山水公司签订了《委托经营合同》，在《产权房委托装修装饰合同》中约定原告所购买的位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店X幢XXX房委托被告统一装修装饰，包干总价款182220元。原告已支付该装修款。在《委托经营合同》中原告和被告鑫东源公司、被告忆云山水公司约定“将原告所购的X幢XXX房委托被告忆云山水公司经营，委托期限为15年，自2014年8月1日起至2029年7月31日止，委托经营期间内，原告每年享有40天免费入住酒店房间的权利，原告将涉案房屋有偿交给第三人统一经营使用，原告获取的经营收益为购买该房屋总价款（含装修费）的6%/年；经营收益每两年支付一次，前两年收益于原告交纳全部购房款时直接从房款中扣除支付给原告。第三年与第四年的经营收益于第三年的8月1日之前支付，以此类推，每两年支付一次。若被告忆云山水公司逾期支付经营收益，则每逾期一天，被告忆云山水公司按应付而未付收益的日万分之三向原告支付滞纳金直至付清时止”。同时，经原告确认，原告已收取了被告忆云山水公司支付的自2014年8月1日至2016年7月31日的委托经营收益93188元。2013年1月22日，被告鑫东源公司与被告三亚农商行（原三亚农村信用合作联社）签订《海南省农村信用社固定资产贷款合同》和《抵押合同》，于2013年1月30日办理万宁市房建万城字第8377号他项权证，将包括原告所购买的该X幢XXX房在内的被告鑫东源公司开发建设的房产抵押给被告三亚农商行贷款人民币2500万元，贷款期限为36个月，即自2013年1月22日起至2016年1月22日止。现原告未取得该X幢XXX房的房产权属证书。因此，原告认为，被告违反合同约定，损害了原告的财产权益，应承担违约责任。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被告鑫东源公司与原告于2014年3月2日签订的《商品房预售合同》、《装修合同》和被告鑫东源公司、被告忆云山水公司与原告签订的《经营合同》是否合法有效；二、被告鑫东源公司是否应于本判决生效之日起2日内将涉案房屋X幢XXX房和《预售合同》向报送海南省万宁市住房保障与房产管理局办理书面备案确认手续和预告登记；三、原告是否对购买涉案房屋的权利优先于因涉案房屋所涉及的所有债权（包括抵押权）；四、被告鑫东源公司是否应按照《预售合同》第九条的约定向原告支付购房款总额3%的违约金23297元并赔偿原告损失。被告鑫东源公司应否按照《预售合同》第十四条的约定以实际违约天数（自2014年8月2日至法院判决的执行日止）计算向原告支付已付购房款0.03%的违约金为83869元（232.97元×360日）。被告忆云山水公司、三亚农商行应否对上述两项违约金承担连带责任；五、被告忆云山水公司应否按照《经营合同》第三条的约定，赔偿原告因不能免费入住的损失（违约金）共计22400元（280元×80天），赔偿因未能获得相应服务的损失3000元。若法院判决的实际执行日晚于2016年8月1日，被告忆云山水公司应否按照《经营合同》第五条约定，给付原告于2016年8月1日前应得到的收益93188元，并按收益93188元的0.03%自2016年8月2日至法院判决终结日止赔付给原告滞纳金，被告鑫东源公司、被告三亚农商行应否对此承担连带责任；六、被告鑫东源公司应否以购房款总额为本金按银行同期活期存款利率自2014年8月2日至法院判决执行的终结日止给付原告相应利息，被告忆云山水公司、三亚农商行应否对此承担连带责任；七、三被告应否赔偿因违约给原告造成的其他损失（含律师费、公证费、诉讼文件制作费、误工费、交通费、住宿费、通讯费、材料印制费、邮寄费等）。第一，关于被告鑫东源公司与原告于2014年3月2日签订的《商品房预售合同》、《装修合同》和被告鑫东源公司、忆云山水公司与原告签订的《经营合同》是否合法有效的问题。原告卢霄与被告鑫东源公司于2014年3月2日签订《商品房预售合同》、《装修合同》以及被告鑫东源公司、被告忆云山水公司与原告签订的《经营合同》，上述三份合同系双方真实意思表示，不违反有关法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”和《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，被告鑫东源公司与原告于2014年3月2日签订的《商品房预售合同》、《装修合同》以及被告鑫东源公司、被告忆云山水公司与原告签订的《经营合同》合法有效。为此，原告请求确认《商品房预售合同》、《装修合同》和《经营合同》合法有效的诉讼请求，该院予以支持。另，根据《最高院2015全国民事审判工作会议纪要》第25条“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，一般不予支持。……”的规定，被告三亚农商行辩称原告与被告鑫东源签订的《预售合同》行为无效的主张，没有法律依据，该院不予支持。第二，关于被告鑫东源公司是否应于本判决生效的第二日将涉案房屋X幢XXX房和《预售合同》向报送海南省万宁市住房保障与房产管理局办理书面备案确认手续和预告登记的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百三十五条的规定：“被告应当履行向原告交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”以及《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条：“……房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”的规定，以及根据原告与被告鑫东源公司签订的《预售合同》第二十八条的约定，本案中，现约定的合同书面备案和涉案房屋预告登记的期限已过，被告鑫东源公司仍未按该合同条款约定履行合同办理书面备案确认手续和涉案房屋预告登记，理应依约办理。因此，原告要求被告将位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店X幢XXX房的《海南省商品房预售合同》书面备案和X幢XXX房商品房预告登记的诉讼请求，该院予以支持。第三，关于原告购买该房屋的权利是否优先于被告三亚农商行抵押权的问题。被告鑫东源公司取得商品房预售许可证后，同原告签订《商品房预售合同》，原告购买该房屋后已经支付了全部购房款，被告鑫东源公司已按约定交付房屋，原告同时将该房屋委托被告忆云山水公司统一经营管理，原告对该房屋已经构成事实上的占有。虽然原告购买的涉案房屋，被告鑫东源公司已与被告三亚农商行办理了抵押登记手续，至今未涂销抵押登记，但根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第39条规定：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述规定明确了在抵押权、其他人债权与购房者的购买房屋的权利冲突时应当优先保护作为消费者的购房人的权利。因此，原告购买该房屋的权利优先于被告三亚农商行的抵押权。对原告主张其购买涉案房屋的权利优先于被告三亚农商行抵押权的诉求，该院予以支持。对原告提出涉案房屋所涉及的债权除了抵押权外还有其他债权的主张，原告未能举证证实，应承担举证不能的不利后果，该院不予采纳。为此，对原告提出要求判令其所购买的涉案房屋的权利优先于该房屋超出抵押权之外的所涉及的所有债权的诉讼请求，该院不予支持。第四、被告鑫东源公司是否应按照《预售合同》第九条的约定向原告支付购房款总额3%的违约金23297元并赔偿原告损失；被告鑫东源公司应否按照《预售合同》第十四条的约定以实际违约天数（自2014年8月2日至法院判决的执行日止）计算向原告支付已付购房款0.03%的违约金为83869元（232.97元×360日）；被告忆云山水公司、被告三亚农商行应否对上述两项违约金承担连带责任。（一）对被告鑫东源公司是否应按照《预售合同》第九条的约定向原告支付购房款总额3%的违约金23297元并赔偿原告损失的问题。原、被告双方签订的《预售合同》第九条关于权利瑕疵担保的约定一共分为两款，第二款约定：“因被告原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，被告应按房价款总额的3%向原告支付违约金，并赔偿原告损失”，该条款约定了权利瑕疵担保责任，从该条约定可以得知，被告以承担违约金的形式按房价款总额的3%补偿原告损失的前提是：1、被告出卖给原告的商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷；2、被告出卖给原告的商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷是因为被告的责任，即被告存在过错。根据该条款，本案原告所购买的D幢505房目前确实因被告鑫东源公司将该房抵押给被告三亚农商行贷款导致无法办证，具备了该条款约定的被告应承担违约金责任的前提条件。因此，被告应按约定向原告支付房价款总额3%的违约金，合同房价款总额的3%为人民币594347×3%＝17830元。原告要求被告鑫东源公司支付违约金23297元过高，过高部分该院不予支持。另外，从该条约定还可以得知，被告承担合同权利瑕疵担保违约责任，除了支付给原告按房价款总额的3%支付违约金外，还应赔偿原告损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对原告的上述要求被告鑫东源公司赔付其损失的主张，原告应承担相应的举证责任，但原告既没有提出其损失的具体项目和数额，也未能提供足够的证据证明存在损失，应承担举证不能的不利后果。因此，对原告要求被告鑫东源公司赔付其损失的主张，该院不予支持。（二）对被告鑫东源公司应否按照《预售合同》第十四条的约定以实际违约天数（自2014年8月2日至法院判决的执行日止）计算向原告支付已付购房款0.03%的违约金为83869元（232.97元×360日）的问题。首先，根据原、被告双方的陈述以及原告提交的《商品房预售合同》、《产权房委托装修装饰合同》和《委托经营管理合同》可以得知，原告购买被告鑫东源公司开发建设的涉案房屋后，将涉案房屋授权被告忆云山水公司代为办理涉案房屋的验收、接受交付与办理交接手续，原告对被告忆云山水公司的代理行为均予以认可。被告忆云山水公司依据原告的授权委托，代原告向被告接受了涉案房屋、办理交接手续并进行经营管理。同时根据原告出具的《确认书》可以认定原告也已收取了涉案房屋的两年收益。综上可知，原告、被告鑫东源公司和被告忆云山水公司实际上已履行了上述三个合同，涉案房屋X号XXXX房已经由被告忆云山水公司依据原告的委托授权代为接受并办理交接手续，被告并没有构成根本违约，被告鑫东源公司已将涉案房屋交付给原告。并且，原告主张被告鑫东源公司未按合同约定履行交付涉案房屋义务，未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。因此，被告鑫东源公司已事实上按合同约定履行了向原告交房的义务，被告鑫东源公司没有违反《预售合同》第十四条约定，因此原告要求被告向其支付逾期交房的违约金83869元的主张，没有事实根据，该院不予支持。（三）对被告忆云山水公司、被告三亚农商行应否对上述两项违约金承担连带责任的问题。上述两项违约金是依据《预售合同》第九条和第十四条约定的，而被告忆云山水公司和被告三亚农商行不是《预售合同》的主体，根据合同相对性原则，被告忆云山水公司和被告三亚农商行不应对《预售合同》承担违约责任。因此，原告要求被告忆云山水公司和被告三亚农商行对上述两项违约金承担连带责任的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，对原告的第4项诉讼请求，其中，原告要求判令被告鑫东源公司按照《预售合同》第九条的约定向原告支付购房款总额3%的违约金17830元，该院予以支持，对违约金过高部分5467元（23297元-17830元）和赔偿原告损失，该院不予支持；诉求判令被告鑫东源公司按照《预售合同》第十四条的约定以实际违约天数（自2014年8月2日至法院判决的执行日止）计算向原告支付已付购房款0.03%的违约金为83869元（232.97元×360日），该院不予支持；要求判令被告忆云山水公司、被告三亚农商行对上述两项违约金承担连带责任，该院不予支持。第五，被告忆云山水公司应否按照《经营合同》第三条的约定，赔偿原告因不能免费入住的损失（违约金）共计22400元（280元×80天），赔偿因未能获得相应服务的损失3000元；若法院判决的实际执行日晚于2016年8月1日，被告忆云山水公司应否按照《经营合同》第五条约定，给付原告于2016年8月1日前应得到的收益93188元，并按收益93188元的0.03%自2016年8月2日起至法院判决终结日止赔付给原告滞纳金；被告鑫东源公司、被告三亚农商行是否应对该项诉讼请求承担连带责任。（一）对被告忆云山水公司应否按照《经营合同》第三条的约定，赔偿原告因不能免费入住的损失（违约金）共计22400元（280元×80天），赔偿因未能获得相应服务的损失3000元的问题。《经营合同》第三条约定：委托经营期间内，原告每年享有40天免费入住酒店房间的权利。根据该合同条款约定可以看出，合同各方仅对原告每年享有40天免费入住酒店房间权利的约定，没有对免费入住违约责任进行约定，合同的其他条款也没有对此作出约定。并且，原告也没有提供证据证明其因未能获得相应服务造成损失3000元，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定“当事人应当按照约定履行自己的义务”，可以得出合同中没有作出约定事项，当事人就没有义务履行。故本案中，原告和被告鑫东源公司、被告忆云山水公司签订的《经营合同》仅对免费入住权利作出约定，原告要求被告鑫东源公司、被告忆云山水公司对其不能免费入住和未能获得相应服务的损失承担责任没有合同依据。据此，原告要求“被告忆云山水公司应否按照《经营合同》第三条的约定，赔偿原告因不能免费入住的损失（违约金）共计22400元（280元×80天），赔偿因未能获得相应服务的损失3000元”的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持；（二）对“若法院判决的实际执行日晚于2016年8月1日，被告忆云山水公司应否按照《经营合同》第五条约定，给付原告于2016年8月1日前应得到的收益93188元，并按收益93188元的0.03%自2016年8月2日起至法院判决终结日止赔付给原告滞纳金”的问题。根据《经营合同》第五条约定以及《确认书》，可得知原告已收取了前两年（即2014年8月1日至2016年7月31日）的经营收益人民币93188元，第三年与第四年的经营收益被告忆云山水公司应于第三年的8月1日（即2017年8月1日）前支付。现被告忆云山水公司支付给原告的第二个两年经营收益的期限未满，原告还不能要求被告忆云山水公司支付第二个两年经营收益，因此，原告也不能要求被告忆云山水公司赔付其逾期支付经营收益滞纳金。故原告诉求“若法院判决的实际执行日晚于2016年8月1日，被告忆云山水公司应否按照《经营合同》第五条约定，给付原告于2016年8月1日前应得到的收益93188元，并按收益93188元的0.03%自2016年8月2日起至法院判决终结日止赔付给原告滞纳金”的主张，没有事实依据，该院不予支持；（三）被告鑫东源公司、被告三亚农商行是否应对该项诉讼请求承担连带责任。从上述（一）、（二）项所述可以看出，由于在该项诉讼请求中被告忆云山水公司没有承担责任，因此，被告鑫东源公司、被告三亚农商行也就无须承担连带责任，原告要求被告鑫东源公司、被告三亚农商行对该项诉讼请求承担连带责任的主张，没有事实依据，该院不予支持。综上，对原告的第5项诉讼请求，即判令被告忆云山水公司按照《经营合同》第三条的约定，赔偿原告因不能免费入住的损失（违约金）共计22400元（280元×80天），赔偿因未能获得相应服务的损失3000元。若法院判决的实际执行日晚于2016年8月1日，被告忆云山水公司按照《经营合同》第五条的约定，给付原告于2016年8月1日前应得到的收益93188元，并按收益93188元的0.03%自2016年8月2日至法院判决终结日止赔付给原告滞纳金。被告鑫东源公司、被告三亚农商行对该项诉讼请求承担连带责任，该院不予支持。第六，被告鑫东源公司是否应以购房款总额为本金按银行同期活期存款利率向原告支付自2014年8月2日至法院判决执行的终结日止的相应利息；被告忆云山水公司、三亚农商行应否对此承担连带责任。（一）对被告鑫东源公司是否应以购房款总额为本金按银行同期活期存款利率向原告支付自2014年8月2日至法院判决执行的终结日止的相应利息的问题。从原告诉求被告鑫东源公司应自本判决生效的第二日将涉案房屋X幢XXX房和《预售合同》向报送海南省万宁市住房保障与房产管理局办理书面备案确认手续和预告登记来看，原告是要求继续履行《预售合同》。原告依合同约定履行向被告支付购房款的行为，是原告依约履行合同义务，没有造成原告购房款的利息损失。同时，双方也没有对此作出任何合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，原告要求判令被告鑫东源公司以购房款总额为本金按银行同期活期存款利率自2014年8月2日至法院判决执行的终结日止给付原告相应利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。（二）对被告忆云山水公司、被告三亚农商行应否对此承担连带责任的问题。从上述（一）项所述可以看出，由于在该项诉讼请求中被告鑫东源公司没有承担责任，因此，被告忆云山水公司、被告三亚农商行也就无须承担连带责任，原告要求被告忆云山水公司、被告三亚农商行对此承担连带责任的主张，没有事实依据，该院不予支持。综上，对原告诉求判令被告鑫东源公司以购房款总额为本金按银行同期活期存款利率自2014年8月2日至法院判决执行的终结日止给付原告相应利息，被告忆云山水公司、被告三亚农商行对此承担连带责任，该院不予支持。第七，关于三被告应否赔偿因违约给原告造成的其他损失（含律师费、公证费、诉讼文件制作费、误工费、交通费、住宿费、通讯费、材料印制费、邮寄费等）的问题。对原告要求三被告赔偿因违约给原告造成的其他损失，原告既没有对三被告违约提供证据证明，也没有对其所造成的其他损失的项目和数额提供证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告对此应承担举证不能的不利后果。因此，对原告要求三被告赔偿因违约给原告造成的其他损失（含律师费、公证费、诉讼文件制作费、误工费、交通费、住宿费、通讯费、材料印制费、邮寄费等）的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告卢霄与被告海南鑫东源旅业有限公司签订的《海南省商品房预售合同》、《产权房委托装修装饰合同》合法有效；原告卢霄与被告海南鑫东源旅业有限公司、被告万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司签订的《委托经营合同》合法有效。二、被告海南鑫东源旅业有限公司自本判决生效之日起三十日内协助原告卢霄将双方签订的《海南省商品房预售合同》进行书面备案以及协助原告卢霄将位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店X幢XXX房办理预告登记。三、确认原告卢霄购买的位于万宁市××区忆云山水产权式温泉假日酒店X幢XXX房的权利优先于被告三亚农村商业银行股份有限公司的抵押权；四、被告海南鑫东源旅业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢霄支付违约金17830元。五、驳回原告卢霄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币11567元，由原告卢霄负担人民币1645元，由被告海南鑫东源旅业有限公司负担9922元。
二审审理期间，被上诉人卢霄向本院提交以下证据：1.《关于同意办理忆云山水产权式酒店预售证延期的函》，拟证明三亚农商行已经同意将房屋销售给我方；2.忆云山水置业计划书，拟证明购房总价是776567元以及一审提交的证据都证明了总价是776567元；3.万宁市房建万城字第8377号他项权证，拟证明在抵押贷款之前，已经出售了四套。上诉人质证认为：1.对证据1真实性予以认可，关联性和本案没有关系，1月30日办理抵押登记，4月17日出这个函，和本案房屋买卖合同是否有效没有关联性，不能证明涉案房屋购买权优先于抵押权，我公司只是同意他办理预售证延期，没有同意销售，如果要另外销售的话，应该另行出函；2.对证据2真实性不予认可，关联性合法性不发表意见；3.对证据3真实性、合法性没有异议，关联性有异议，他项权证的销售状态是系统里显示的，都可以办理抵押登记的，对方说的四套房屋已经销售，我们不知情，即使是销售的也没有办理网签备案和预售登记，是符合抵押的条件的。被上诉人鑫东源公司、忆云山水公司没有意见。经与证据原件核对，本院对被上诉人提交的证据真实性、关联性、合法性予以确认，但对于证据3的证明力不予确认。
二审对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人卢霄的父亲卢比志代卢霄通过银行转账的方式向被上诉人鑫东源公司支付购房款68.3379万元，鑫东源公司就该款项开具了相应的收据。
本院认为，被上诉人卢霄与被上诉人鑫东源公司签订的商品房预售合同属有效合同。虽然涉案的房屋设定抵押在先，但鑫东源公司隐瞒了涉案房屋已设定抵押的事实，将涉案房屋出卖给卢霄，卢霄并不知道所购房屋已设定抵押，卢霄对此并不存在过错。被上诉人鑫东源公司已办理了预售许可证，预售合同的内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，故应认定商品房预售合同有效，被上诉人卢霄请求确认合同有效，一审判决确认合同有效并无不当，本院予以维持。本案二审的争议焦点是：1.本案是否应中止审理；2.卢霄是否已经支付全部购房款；3.卢霄购买房屋的权利是否优先于上诉人的抵押权。
一、关于本案是否应中止审理的问题。上诉人称被上诉人鑫东源公司实际控制人因涉嫌包含涉案房屋在内的合同诈骗被公安机关立案侦查且上诉人与鑫东源公司的金融借款纠纷在另案审理中，并以上述刑事案件以及民事案件的处理结果直接影响本案为由认为本案应中止审理。但被上诉人鑫东源公司是具有独立法人资格的有限责任公司，上诉人所称的刑事案件并未将公司列为犯罪嫌疑人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定,有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。本案并不以上诉人所称的上述刑事以及民事案件的审理结果为依据，故本案不应中止审理。上诉人以该两案的处理结果直接影响本案为由申请中止审理，没有事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于卢霄是否已经支付全部购房款的问题。根据本案查明的事实，卢霄已经通过银行转账的方式向鑫东源公司支付了68.3379万元，且鑫东源公司也向卢霄开具了相应的收款收据，即使鑫东源公司未开具发票，以上事实也足以认定卢霄已经支付了全部的购房款。上诉人以鑫东源公司未开具发票为由主张一审法院认定卢霄交付全部购房款错误，理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于卢霄购买房屋的权利是否优先于上诉人的抵押权的问题。卢霄在与鑫东源公司签订商品房预售合同后，按照合同交付了全部购房款，并以委托被上诉人忆云山水公司经营的方式实际占有了涉案房屋。《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，作为商品房买卖合同的买受人卢霄，在支付完合同约定的购房款后，出卖人鑫东源公司应按照合同约定将涉案房屋的所有权转移给卢霄，在涉案房屋未办理过户手续的情况下，卢霄享有的是涉案房屋的物权期待权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的内容可以看出，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者,其享有的对涉案房屋的物权期待权优先于建设工程价款、抵押权和其他债权。因此，一审法院对此认定正确，本院予以维持。由于卢霄享有优先于抵押权的物权期待权，故一审判令鑫东源公司协助办理备案以及预告登记并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9922元，由上诉人三亚农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国庆
审 判 员 陈海燕
审 判 员 陈玫伊
二〇一七年五月二十六日
法官助理 林 珍
书 记 员 邱飞丽
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：李国庆撰稿：李国庆校对：邱飞丽印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2017年5月31日印制