河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1061号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，男，回族，1980年2月4日。
被上诉人（原审原告）高山，男，汉族，1980年2月26日出生。
委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托代理人杜国润，河南国基律师事务所实习律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）与被上诉人高山合同纠纷一案，高山于2014年8月13日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求依法判令天达公司：1、解除与天达公司之间签订的营业房及商铺使用权转让合同；2、返还使用权转让费154500元、押金5000元，并支付利息（从起诉之日起至上述款项给付完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；3.天达公司按照合同金额的1%向高山支付违约金1545元；4.承担本案诉讼费用。河南省郑州市管城回族区人民法院于2014年12月16日作出（2014）管民二初字第1642号民事判决。天达公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人高山的委托代理人熊光卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年7月23日，高山（乙方，受让方）与天达公司（甲方，转让方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》两份，主要约定：1、甲方将自己所属的光彩市场负一层中区7排8号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约10.33㎡。2、营业房或商铺使用权转让期限六年九个月，自2008年9月1日起至2015年5月31日止（含装修期）。3、本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费共计154500元。4、乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。5、甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责。6、违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。
合同签订前，高山已于2007年向天达公司支付商铺使用权转让费154500元，合同签订当日，高山向天达公司支付押金（即保证金）5000元。
2010年10月9日，高山、天达公司签订《托管协议书》一份，约定由高山将涉案商铺委托给天达公司管理，托管时间自2010年1月1日至2013年12月31日。2010年12月1日，高山（乙方）与天达公司（甲方）签订《补充协议书》一份，主要约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租（即第一条之内容）；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10：00—20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境；2年市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上，并且保证2年期满后，房租水平达到正常投资收益水平；2年市场培育期内，公司负责出资在电视、报纸、网络等媒体的宣传及推广；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2019年11月30日的优惠政策。2010年12月27日，高山（乙方）与天达公司（甲方）另签订《托管协议书》一份，该协议与前述2010年10月9日《托管协议书》的内容有一致之处，主要约定：乙方将位于光彩市场负一层中区7排8号商铺委托给甲方管理，乙方积极配合甲方做好托管交接工作；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间乙方未经甲方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，乙方将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；2年托管期内，任何商户不得私自转让商铺，一经发现转让行为，该商户不再享受市场任何优惠条件；本托管协议与原补充协议书第一条不冲突。
原审另查明：涉案商铺交付高山之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
原审法院认为：高山、天达公司所签《营业房及商铺使用权转让合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。高山已依约履行了支付商铺使用权转让费154500元及押金5000元的合同义务。庭审中高山主张商铺未实际交付不符合客观事实，该院不予采信。但，天达公司虽然履行了交付商铺的义务，所在商场却不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为高山等商户提供良好的经营环境，也不能保证高山等商户的正常经营秩序，导致合同无法继续履行，故高山依法可予行使解除权。关于解除权的行使，我国法律对解除权人行使解除权规定了通知义务，但对于通知的形式并未限定，这意味着当事人既可在诉讼之外将通知以直接送达方式送达对方，也可以诉的方式向对方充分传达要求解除合同的意思，而人民法院的判决亦仅是对权利人行使权利是否合法予以审查，并非代替当事人行使实体权利。就本案而言，鉴于双方对合同履行期限的顺延约定，该院对高山主张解除《营业房及商铺使用权转让合同》予以支持。
因高山已向天达公司支付了2008年9月1日至2015年5月31日期间的商铺使用权转让费154500元，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费76296元（154500元÷81个月×40个月）。
在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于高山等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，高山等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，该院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，该院酌定天达公司承担60%的责任，应向高山返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2014年8月31日期间的使用权转让费的60%即46922元（154500元÷81个月×41个月×60%）。
综上，天达公司应返还高山商铺使用权转让费共计123218元。同时，涉案押金5000元是合同履行过程中的水电保证，因合同未实际履行，故该款应全额返还。另外，该院考虑合同履行情况、过错程度等因素，已对转让费的承担和返还作出认定，故根据公平原则和诚实信用原则，对高山要求天达公司支付违约金及利息不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条及相关法律之规定，判决如下：一、解除高山与河南天达实业发展有限公司于2008年7月23日所签《营业房及商铺使用权转让合同》；二、河南天达实业发展有限公司于判决生效后十日内返还高山商铺使用权转让费123218元及押金5000元；三、驳回高山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3621元，由河南天达实业发展有限公司负担2800元，由高山负担821元。
宣判后，天达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律严重错误，应予纠正。理由如下，一、在房屋租赁合同关系中，交付符合租用目的，能够安全使用的商铺本身，是出租人的主要义务，在此之外，要求出租人承担更多义务，必须基于合同的约定或法律的规定。本案中，天达公司与高山双方成立租赁关系，根据合同约定，天达公司已经尽到交付合格的出租商铺，提供水电等适租义务，但一审判决超越租赁关系，在当事人的约定之外，用笼统、模糊的词语认定被出租商铺所在市场“未达到经营条件，未真正开业”，并在没有证据的情况下，认定市场“不断装修改造”持续至“重新招标”，继而根据“过错责任”判定天达公司构成“根本违约”，承担几乎全部责任。一审判决作出如此错误的认定和判决，没有事实依据。天达公司提供的证据能够推翻上述认定，请求二审法院予以纠正。1、涉案光彩市场在2007年就已经开业并正常经营至今，市场因经营活动与外界发生了不计其数的社会关系，根本不存在经营条件不符合约定，迟迟不能开业的情况。商铺交付高山后如期开业是基本事实不可否定，一审认定直到2011年12月24日商场“重新招商”才开业违背客观事实。2、天达公司出租给高山的商铺，自始符合正常的租赁经营使用要求。一审判决依据所谓“二期装修工程结算表，拆除铺位通知及会议纪要、商场开业活动安排表等”证据，认定商场未达到经营条件，明显错误。天达公司根据合同约定仅负有交付合格商铺、提供水电、空调、电梯等设施，配合国家消防、治安、工商、税收等行政管理的要求，一审无权强加给天达公司更多义务并认定违约构成。二、一审判决错误认定天达公司有若干具体“违约”情形，并无事实依据和有效证据佐证，相关证据几乎均为复印件、打印件，其真实性及关联性根本经不起推敲；判决认定天达公司“对市场负有进行培育、完善经营环境、广告宣传等更多方面的责任”，是对天达公司的不公。而且高山已经实际占用商铺经营数年，一审判决全部维护了承租人的利益，让天达公司承担几乎全部责任，缺乏法律依据，显属错误。经营活动中收益与风险并存是亘古不变的真理，根据合同和法律，天达公司并不负担、也无能力保证租户承租的盈利。故提出上诉，请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第1642号民事判决第一、二项，改判驳回高山的诉讼请求，维持原审判决第三项；二、高山承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人高山答辩称：天达公司的上诉没有事实及法律依据。原审法院判决与类似20位商户的生效判决判决结果一致。判决结果是依据听证会的意见作出的。听证会是2014年4月份，在郑州市管城区人民法院的会议室举行。参加听证会的有有管城区委还有人大代表、法学教授、政协委员，还有管城法院的庭长、副院长以及郑州市中级人民法院民四庭的承办人和民四庭庭长。天达公司的证据不能证明其主张。其中，天达公司没有提供消防的证据，证明天达公司的消防是不合格。从2006年至今，没有达到相关的标准，现在商铺还是不停的招商，招来的商户也没有使用。上诉人所称的上诉事实及理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，天达公司向本院提交了如下证据：1、（2013）郑民四终字2093号民事判决书及（2014）郑民三终字1651号民事判决书，证明目的：关联案件的两份判决的认定事实与本案不同。证明商场具备经营条件，不存在不具备开业条件的事实。2.三份起诉状（白福龙起诉天达公司合同纠纷一案及任春莉起诉天达公司合同纠纷两案）。证明目的：案外人在诉状中自认商场具备经营条件，不存在不具备开业条件的事实。3.（2015）豫法立二民申00224号民事裁定书，再审申请人是天达公司，被申请人是孟风琴。证明目的：该裁定书裁定关联案件（2014）郑民四终字第182号民事判决中止执行，指令郑州市中级人民法院再审该案。证明（2014）郑民四终字第182号民事判决认定的事实有误。
被上诉人高山发表质证意见如下：一、对证据1，真实性无异议，但不能证明其证明目的。（2013）郑民四终字2093号民事判决书是在2013年10月23日下发，听证会举行于2014年4月份。该判决在听证会之前下发的。（2014）郑民三终字1651号民事判决是个案；二、对证据2，真实性无异议，但白福龙、任春莉的在其诉状所称的诉讼理由与事实仅系其个人陈述，不是法院生效判决认定的事实，不能作为认定本案事实的依据；三，对证据3，真实性无异议，关联案件虽指令再审，但并无结论。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与高山自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在高山已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向高山交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为高山等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达公司负有直接责任。高山据此要求解除合同关系，符合法律规定，原审法院支持该诉请妥当。天达公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，关联案外人的起诉状自称陈述及案件的处理结果并非本案的处理依据，其上诉提出已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，且与本案查明的事实不符，本院不予采纳。同时，原审法院区分开业前后的合同履行情况及酌定划分的过错程度认定天达公司应当返还的商铺使用权转让费及押金数额正确妥当。综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回高山诉请的上诉请求证据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 顾立江
二〇一五年七月十七日
书 记 员 刘 盼