贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第865号
上诉人（原审被告）冯大学，男，1954年11月24日生，汉族，贵州瓮安县人，现住瓮安县。
上诉人（原审被告）冯小会，女，1969年4月1日生，汉族，贵州瓮安县人，现住瓮安县。
委托代理人马骏，系贵州煜众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王凤，女，1972年5月8日生，苗族，贵州瓮安县人，现住贵州省贵阳市。
原审被告冯建华，男，1979年10月5日生，汉族，贵州瓮安县人，现住瓮安县。
上诉人冯大学、冯小会、原审被告冯建华与被上诉人王凤民间借贷纠纷一案，贵州省瓮安县人民法院于2015年7月30日作出（2015）瓮民初字第1251号民事判决后，上诉人冯大学、冯小会不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：自2013年开始，被告冯大学因做生意需要资金周转，便向原告王凤借款。2013年1月3日，被告冯大学向原告王凤借款10万元，原告王凤以现金支付方式将该款交给被告冯大学；2013年3月16日，被告冯大学向原告王凤借款50万元，原告王凤在按月利率5%扣除第一个月的利息2.5万元后，将47.5万元通过王凤之妹王艳的银行账户转到冯大学指定的吴惠慧银行账户上；2013年4月2日，被告冯大学向原告王凤借款50万元，原告王凤在按月利率5%扣除第一个月的利息2.5万元后，将47.5万元转到被告冯大学的银行账户上。被告冯大学三次共向原告王凤借款110万元。借款后，被告冯大学按月利率5%向原告王凤支付利息至2013年9月1日前，未归还过借款本金。被告冯大学在向原告王凤借款时，将自己所有的坐落于瓮安县瓮水办事处花竹社区花竹园南街3号楼2号的门面和住房的房产证两本（证号为201001169、201201068）及土地使用权证两本【证号为瓮国用（2008）第00321号、瓮国用（2011）第00020号】质押给原告王凤。2013年7月31日，被告冯大学、冯小会向原告王凤立据借条，将前述房产证、土地使用权证借走，用于向银行抵押贷款。同时借条载明“2013年元月3日10万，2013年3月16日50万，2013年4月2日50万借款，合计壹佰壹拾万元及利息，如不归还，本人愿承担该借款的还款责任”。2013年9月1日，原告王凤与被告冯大学协商，将三次借款的借条转换成一张总金额为110万元的借条，借条未约定还款时间，约定月利率为5%，同时，借条注明用全部家产作抵押，但未办理相关抵押登记手续，被告冯大学、冯建华在借款人处签名并捺印。在2013年9月1日双方对借条进行转换后，被告未支付利息，亦未归还借款本金。原告因催要借款未果，遂以前述理由诉至本院，要求依法判决。
原审原告王凤一审诉称：2013年，被告因经营生意资金周转困难，被告冯大学和冯建华找到原告借款，被告经过三次向原告分别于2013年1月3日借款10万元、2013年3月16日借款50万元、2013年4月2日借款50万元。同时被告还承诺用其全部家产作抵押，借款时出具了借条，并将冯大学所有的两本房产证和两本土地使用证质押给了原告。2013年7月31日由冯大学和冯小会向原告出具借条借走了用于抵押的房产证和土地使用证，冯小会在借条上承诺承担上述借款和利息的还款责任。2013年9月1日被告支付了前期利息后，将三笔借款合并出具了110万元的借条。从2013年9月1日以后被告未支付过任何利息，现原告找被告偿还该款遭拒，原告为维护自己合法权益提起诉讼，请求法院判令被告连带偿还借款110万元，按月利率5%从2013年9月1日起计算利息至偿清之日止，诉讼费由被告承担。
原审被告冯大学一审辩称：分三次借款是事实，2013年9月1日打了一张总的条子。借款冯大学是还了一部分的，每还一笔款原告就将冯大学写的借条原件还给冯大学。冯大学现在生病了，还款时间记不清楚了，应该有一些还款的条子。2013年9月1日换条子的时候，没有经过冯小会同意，没有冯小会的签字。冯小会签条子的时候冯大学还没有向原告借到110万元，就不应该有借款的内容。
原审被告冯建华一审辩称：冯建华是知道其父亲冯大学向原告借款的，但前期他们借款的细节冯建华不知道，只是在换成110万元的条子时才知道。王凤与冯大学约定如果冯建华不在借条上签字，就不同意将前面的条子换成110万元的条子。
原审被告冯小会一审辩称：房产证与土地使用权证是冯小会与冯大学签字借出来的，当时讲的用房产证贷款了以后就还给原告。冯小会不知道王凤与冯大学前期借款的细节，款贷出来后已叫原告去要的，后来王凤与冯大学的条子重新换过了，冯小会就不应该承担担保责任。
一审法院认为：庭审中原告王凤提交的证据经当庭出示质证，足以证实被告冯大学、冯建华立据借条向原告借款未归还的事实存在，双方权利义务关系明确，其借贷关系本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，原告王凤要求被告冯大学、冯建华偿还借款符合法律规定，本院予以支持。
关于被告冯小会是否应承担连带保证责任的问题，被告冯小会与被告冯大学在2013年7月31日向原告王凤出具借条借房产证及土地使用权证时，在借条中明确对三次借款共计110万元及利息承担保证责任，但并未明确保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，被告冯小会应承担连带担保责任。虽然原告王凤与被告冯大学在2013年9月1日重新转换借条时，被告冯小会并未在该借条上签字，但该借条上的借款系被告冯小会2013年7月31日签字担保的三笔借款，被告冯小会担保的范围及对象并未发生任何变化，在被担保人未偿还借款时，被告冯小会仍应承担偿还借款的担保责任。原告王凤要求被告冯小会承担担保责任偿还借款符合法律规定，本院予以支持。
关于本案借款金额的问题，根据庭审查明事实，原告王凤在2013年3月16日、4月2日两次向被告冯大学出借借款时，均按月利率5%预先扣除了第一个月的利息，实际向被告冯大学支付借款数额为95万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，原告王凤在出借借款时预先扣除的利息两次共计5万元应从借款本金110万元中予以扣除，故本案原告王凤实际出借给被告冯大学的借款本金应认定为105万元。
关于原告王凤要求判决被告按照月息5%支付利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，根据中国人民银行公布的贷款基准利率及瓮安县的实际情况，本案月利率计算以2%较为适宜，超出部分本院不予支持。
关于被告冯大学提出已归还部分借款的问题，因被告冯大学在庭审中未提供相应证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告冯大学应承担举证不能的不利后果，其辩解意见，本院不予支持。关于被告冯大学在庭审辩论阶段提出110万元借款系47.5万元本金加上利息滚动而来的问题，因与被告冯大学法庭调查阶段的陈述自相矛盾，且与庭审查明事实不符，其辩解意见，本院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告冯大学、冯建华在本判决发生法律效力后十日内归还原告王凤借款本金一百零五万元及相应利息（利息按照月利率2%从2013年9月1日起计算至实际清偿完毕之日止），被告冯小会对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回原告王凤的其余诉讼请求。案件受理费14700元，减半收取7350元，由被告冯大学、冯建华和冯小会承担。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，冯大学不服，向本院提起上诉，请求：改判上诉人偿还被上诉人借款92.5万元，驳回其他诉讼请求。主要理由：上诉人与被上诉人确实存在民间借贷关系，但是双方对借款本金及利息有争议，才造成上诉人迟迟未还款，具体如下：1、双方原是朋友关系，上诉人借款只是临时周转，所以对借款根本没有约定利息。根据《合同法》第二百一十一条之规定，对利息没有约定或约定不明的，视为没有约定利息。而且，借条是被上诉人先已经准备好了的，是其提供的格式合同，借条有借款期限及利息的字样，但并未填充清楚，若是约定了利息，肯定会写在借条上，但借条上没有写明，根据《合同法》第四十一条之规定，应作出没有约定利息的解释。因此，原判支持被上诉人利息请求不符合事实和法律规定，应予改判。2、上诉人因为临时急用钱才向被上诉人借款，讲好没有利息，但是在交付借款时，被上诉人两次扣除了5万元，说是作为资金占用费，上诉人因为急用钱，不同意也没有办法，但上诉人两次借款虽然均立据了50万元的借条，而实际得款每次只有47.5万元。3、上诉人于2013年8月31日偿还了8万元，被上诉人认为是利息，上诉人认为是本金，双方对本金及是否支付利息存在较大争议，上诉人才想从正规途径贷款先偿还被上诉人的借款，才有2013年7月31日立据借条向其借出用以质押借款的房产证。但被上诉人坚持认为2013年8月31日偿还的8万元是利息，并要求不得从110万元的总债权中扣除，否则不同意借出质押借款的房产证。上诉人迫于无奈才重新于2013年9月1日立据了110万元的借条。4、2013年7月31日重新立据借条后，上诉人于2013年9月12日又偿还了本金4.5万元。综上，上诉人立据的110万元借条，实际得款105万元，又偿还了12.5万元，实欠92.5万元。
一审判决宣判后，冯小会不服向本院提出上诉，请求：改判上诉人冯小会不承担担保责任。主要理由：上诉人在被上诉人与冯大学的借贷关系中确实承担过担保责任，但是2013年7月31日，冯大学因为与被上诉人对借款本金和是否支付利息存在争议，想通过正规途径借款先偿还从被上诉人得到的借款，商定从银行贷款后立即偿还被上诉人的借款，上诉人才与冯大学在从被上诉人处借出质押借款房产证的借条上签字，在该借条上签字时确定的还款时间是一个月（也就是从银行贷款的时间），但是被上诉人与冯大学在2013年9月1日对借款重新作了约定，该约定未征求上诉人的意见，也没有得到上诉人同意担保意见，对上诉人没有约束力，上诉人对该笔债务不再承担担保责任。原审法院机械地将借出质押借款房产证的借条上签字同冯大学与被上诉人重新立据借条混为一谈，是完全不符合事实和法律规定的，是完全错误的。因为借款双方若对借款合同有新的约定而没有担保人的同意，担保人是不会承担担保责任的。综上，原判认定上诉人承担担保责任没有事实依据和法律依据，请求支付上诉人上诉主张。
被上诉人王凤和原审被告冯建华未作二审答辩。
二审中双方均未提供新证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合本案二审归纳争议的焦点：1、上诉人冯大学和冯建华尚欠被上诉人王凤的借款本金是多少；2、双方之间的借款是否有利息约定；3、上诉人冯小会是否应免除担保责任。
本院认为：第一，对于上诉人冯大学和冯建华尚欠被上诉人王凤的借款本金是多少问题。一审法院已查明清楚，上诉人分三次向被上诉人借款，其中第一次借款10万元，第二次借款50万元，扣除2.5万元利息后实际借得47.5万元，第三次借款50万元，扣除2.5万元利息后实际借得47.5万元，三次上诉人实际向被上诉人借得款105万元，上诉人已予认可。现上诉人主张已偿还了12.5万元，实际尚欠92.5万元，因仅有上诉人的陈述，上诉人在一审、二审中均未提供证据证实其已偿还被上诉人12.5万元，故一审法院认定上诉人尚欠被上诉人借款本金为105万元正确。上诉人的该主张理由不成立，本院不予支持。第二，对于双方之间的借款是否有利息约定问题。因从双方之间在借款当时就预先按月息5%扣除利息的情况和被上诉人一审提供2013年7月31日、2013年9月1日的借条中载明，双方约定借款利息为每月5%，且上诉人对该借条的真实性无异议，故一审法院认定双方之间的借款有利息约定，并依法调整按每月2%计付利息事实清楚，于法有据。上诉人主张双方之间的借款无利息约定的理由不成立，本院不予支持。第三，对于上诉人冯小会是否应免除担保责任问题。因上诉人于2013年7月31日向被上诉人借房产证和土地使用证贷款时，承诺对上诉人所借被上诉人的三笔借款110万元及利息签字作担保，事后债权人与债务人于2013年9月1日将三笔借款总写成一张110万借条，同时约定借款利息为每月5%，虽然上诉人冯小会未在该借条上签字，但是双方对借款总金额及利息没有变化，即上诉人冯小会担保的范围并未发生任何变化，并未加重担保人的担保责任，故一审法院认定上诉人冯小会担保的范围及对象并未发生任何变化，仍应对偿还借款及利息承担担保责任正确。上诉人冯小会主张免除其担保责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17500元，由上诉人冯大学承担2800元，上诉人冯小会承担14700元，上诉人冯大学多交的二审受理费11900元予以退还上诉人冯大学。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 王 锦
代理审判员 陆良艳
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 王 铨