贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2733号
上诉人（原审被告）：许勇，男，1968年12月13日出生，汉族，住贵州省大方县。
上诉人（原审被告）：刘主会，女，1964年1月6日出生，汉族，住贵州省大方县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘煜，大方县双山镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：聂中凯，男，1978年8月1日出生，汉族，住贵州省大方县，现住贵州省大方县。
委托诉讼代理人：汪诗鹏，贵州大方县律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘祖国，男，1988年4月7日出生，白族，住贵州省大方县。
上诉人许勇、刘主会因与被上诉人聂中凯、刘祖国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人许勇、刘主会上诉请求：撤销一审判决，重新作出正确判决。事实和理由：1、一审法院未判决刘祖国承担相应责任明显错误。涉案工程是由许勇、刘主会发包给刘祖国修建的，肇事吊机属于刘祖国所有的施工设备，且该吊机是刘祖国对房屋进行施工和安装的专用工具，刘祖国未对该吊机尽到安全管护义务，在施工完毕后未进行拆除，造成聂中凯损害结果的发生，刘祖国作为肇事吊机的所有人、管理人和使用人，依法应承担相应的赔偿责任。2、一审判决许勇、刘主会承担70%的赔偿责任明显过重，显失公平。本案事实和证据足以证明系三方担责的损害案件，且损害结果的发生系聂中凯操作吊机的过程中不注意自身安全造成，主要过错在于聂中凯，聂中凯应承担主要责任。3、许勇、刘主会支付给聂中凯的医疗费用总计28,600元，但一审判决仅认定20,800元，对许勇、刘主体的主张和提交的相应证据未予以全部采纳，明显不合理。4、聂中凯在广东中山大学附属第一医院产生的相应费用因无大方县人民医院的需转上级医院住院的转院证明，不应支持。综上，一审法院认定事实不清，证据明显不足，所作出的判决错误。
被上诉人聂中凯辩称，聂中凯为许勇、刘主会做工，双方未约定报酬，聂中凯属于无偿帮忙，无偿帮忙的原因是聂中凯与许勇系姨表关系，聂中凯与许勇、刘主会之间形成劳务关系，许勇、刘主会的上诉请求没有事依据，依法应予驳回。
被上诉人刘祖国辩称，许勇刘主会在上诉状中提到的吊机是刘祖国的属实，但工程完工后，刘祖国已经把自己的东西收走了，是刘主会向刘祖国借用吊机，当时刘祖国已经把电源全部断掉，并且吊机的线都收好放好的，是许勇和刘主会自己去拿来用的，怎么出事故的刘祖国不知道。
被上诉人聂中凯向一审法院起诉请求：判决许勇、刘主会、刘祖国赔偿聂中凯医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通食宿费、鉴定费119,696.40元。
一审法院认定事实：聂中凯与许勇系姨表关系，许勇与刘主会系夫妻关系，刘祖国与刘主会系族中姊妹。2015年，许勇、刘主会与刘祖国签订书面合同，由刘祖国为许勇夫妇承建位于大方县东关乡朝中村名为六堰塘的地方一栋四层砖混结构房屋。约定修建价格为以板面面积每平方米240元。主体工程竣工后，在贴墙砖的过程中，刘主会对刘祖国贴的墙砖不满意，又急需将房屋出租给他人，经刘主会与刘祖国协商，一致同意由刘主会另外找人贴墙砖，按所贴墙砖面积每平方米30元从刘祖国承包费中扣除，用作支付贴墙砖工人工资。2016年3月，许勇夫妇便联系聂中凯及其他人为其贴室内墙砖，3月7日中年1时许，聂中凯在许勇、刘主会新建房屋四楼用吊机从一楼地面吊砂过程中，因吊机出现故障，聂中凯便随同吊机一起从四楼坠落一楼地面，聂中凯被摔伤昏迷不醒。许勇夫妇便叫来120救护车将聂中凯送到大方县人民医院住院治疗。聂中凯伤情经该医院诊断为：1、面骨多发骨折；2、口腔颌面部多处软组织损伤；3、A1-A6完全性牙脱位；4、鼻腔粘膜挫裂伤；5、鼻中隔穿孔；6、闭合性胸部损伤；6.1右侧多发肋骨骨折；6.2右侧胸腔积液；6.3双肺挫伤；7、轻度颅脑损伤；8、视神经水肿。聂中凯在该医院住院治疗28天，支付医疗费24,595.58元，门诊检查费7335元，许勇夫妇支付了20,800元。2016年4月12日，聂中凯在贵州省人民医院检查支付门诊检查费1096元。2016年5月4日至7日，聂中凯在广东省中山大学附属第一医院检查支付门诊检查费3960.48元、挂号费53元，为此产生住宿费960元，餐饮费60元，交通费1784.50元。在诉讼过程中，聂中凯向一审法院申请对其残疾等级及误工、护理、营养期限以及后续治疗费进行鉴定评估，经一审法院委托毕节市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：聂中凯高处坠落致视神经水肿，目前遗留右眼视物不清，损伤程度评定为十级伤残，余伤情不构成伤残等级；聂中凯因外伤后遗症可适当进行临床对症处理，具体费用不能具体评估，建议以临床实际产生费用为准；聂中凯误工期为120日，护理期和营养期均为60日。聂中凯为此支付鉴定费1900元，交通费40元。另外，聂中凯与其妻生育的未成年子女聂跃出生于2000年8月25日，聂中凯受伤时十六周岁，聂母刘树珍出生于1932年3月24日时年84周岁，与聂父生前生育包括聂中凯在内共八个子女。
一审法院认为，许勇、刘主会与刘祖国签订合同，将自己一栋四层砖混结构房屋的建筑工程承包给刘祖国修建。建筑法第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》第三条第三项“对村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”之规定，许勇、刘主会的四层房屋不属农民自建低层住宅，而许勇、刘主会将该房屋修建工程承包给无建筑资质的刘祖国完成，该房屋主体工程竣工后，在装修过程中，因嫌弃刘祖国所贴墙砖质量不符合质量要求，又急需将房屋出租给他人，经双方协商一致后，由刘主会另外找人进行装修，并按所贴墙砖面积每平方米30元的价格从刘祖国的承包款中扣减。因此，应视为许勇、刘主会与刘祖国之间对前述所签订合同进行了修改和补充，许勇、刘主会自行找聂中凯及他人对其房屋进行装修，聂中凯与许勇、刘主会形成劳务关系，与刘祖国不形成劳务关系。对于许勇、刘主会辩称的其房屋装修是全部承包给刘祖国，聂中凯是刘祖国雇佣的工人，是为刘祖国开吊机过程中受伤的意见不予采纳。聂中凯在为许勇、刘主会提供劳务即装修房屋过程中从房屋四楼坠落受伤。根据《中华人民侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，聂中凯作为完全民事行为能力人，在为许勇、刘主会提供劳务过程中，未做到必要的安全防范和注意义务，对自身造成损害存在一定过错，许勇、刘主会自己雇佣无建筑资质的聂中凯等人对其四层砖混结构房屋进行装修，且未尽到安全提示和保障义务，其行为对造成聂中凯损害存在主要过错。结合本案的具体情况，可酌情由聂中凯对自己造成的损害承担30%的责任，许勇、刘主会向原告承担70%的责任。根据《中华人民侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，对聂中凯请求许勇、刘主会承担相应赔偿责任的主张予以支持。
关于聂中凯主张的各项费用：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，结合聂中凯提供的住院病历资料及医疗费、住院费发票，聂中凯因受伤在大方县人民医院检查和住院治疗、贵州省人民医院检查、广东省中山大学附属第一医院检查，支付医疗费和门诊检查费共计37,040.06元；2、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，聂中凯在大方县人民医院住院28天的住院伙食补助费参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为2800元；3、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，聂中凯的营养费结合鉴定部门的鉴定意见，营养期60日，按每日100元计算为6000元（100元/天×90天）；4、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，聂中凯未提供证据证明其从事行业及收入状况，其误工费以其主张的参照贵州省2015年农林牧渔业职工年平均工资标准，结合鉴定部门的鉴定意见误工期为120天计算为15,806.14元（48,077元/年÷365天×120天）；5、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”之规定，结合鉴定部门的鉴定意见，其护理期为60日，但聂中凯未举证证明其在护理期间的护理人员及其收入状况，鉴于原告受伤住院治疗需要人员护理的客观实际，酌情支持一人进行护理，以聂中凯主张的2015年贵州省居民服务业及其他服务业职工年平均工资标准计算为5840.21元（35,528元/年÷365天×60天）；6、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，聂中凯的残疾赔偿金结合鉴定部门的鉴定意见，按2016年贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为53,485.24元（26742.62元/年×20年×10%）；7、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，聂中凯与其妻生育的未成年孩子聂跃在原告受伤时年满16周岁，被扶养人生活费以2016年贵州省城镇居民年人均消费性支出计算为1920.16元（19,201.68元/年×2年×10%÷2人），聂中凯母亲在原告受伤时84周岁，其被扶养人生活费参照上述标准计算为1200.10元（19,201.68元/年×5年×10%÷8人）；8、精神抚慰金，聂中凯因本次受伤构成残疾，给聂中凯造成一定的精神损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，本院对原告请求精神损害赔偿的主张予以支持，但其请求赔偿的精神抚慰金10,000元过高，根据一审法院所在地经济发展状况，聂中凯因受伤构成的残疾等级以及给原告精神造成的损害程度，一审酌情支持精神抚慰金2000元；9、鉴定费，聂中凯受伤后产生鉴定费1900元，属于聂中凯因伤所产生的合理费用，予以支持；10、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，聂中凯因受伤到广东省中山大学附属第一医院检查所产生的交通费1784.50元、住宿费960元，餐饮费60元以及因鉴定所产生的交通费40元，聂中凯提供了时间、地点相吻合的正式票据予以证明，予以支持。对于聂中凯主张的其余交通食宿费，聂中凯不能提供与时间地点相吻合的正式票据予以证明，不予支持。综上所述，聂中凯受伤所产生的各项损失费用共计130,836.41元。由许勇、刘主会向原告承担70%的赔偿责任为91,585.49元，聂中凯自己承担30%的责任为39,250.92元，扣除许勇、刘主会先行为聂中凯垫付的医疗费20800.00元，许勇、刘主会还应当赔偿聂中凯70785.49元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》第三条第三项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、许勇、刘主会于判决生效之日起十日内，共同赔偿聂中凯受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计70785.49元；二、驳回聂中凯的其他诉讼请求。案件受理费210.00元，由聂中凯负担63元，许勇、刘主会负担147元。
二审中，各方当事人均未提交新证据，聂中凯在二审中自认已从事贴墙砖类工作6、7年。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、刘祖国应否对聂中凯的损失承担责任；2、本案的责任比例如何划分，许勇和刘主会垫付的医疗费如何认定。
关于刘祖国应否对聂中凯的损失承担责任的问题。本案中，虽然许勇、刘主会将涉案房屋以包工不包料的方式和240元/平方米的价格交由刘祖国完成，许勇、刘主会与刘祖国之间形成承揽关系，但在刘祖国完成主体工程和外墙工程后，因许勇、刘主会对刘祖国贴的室内墙砖不满意，又急需将房屋出租给他人，经刘主会与刘祖国协商，双方一致同意由刘主会另外找人贴室内的墙砖地砖，按所贴砖面积每平方米30元从刘祖国承包费中扣除，后许勇、刘主会联系来聂中凯等人为涉案房屋的室内贴墙砖和地砖，聂中凯在使用吊机吊砂子的过程中，不慎从涉案房屋的四楼跌落一楼地面受伤。许勇、刘主会与刘祖国之后达成的口头协议是对双方之前达成的合同的实质变更，合同变更后，许勇、刘主会也是按照变更后的合同内容履行，即由许勇、刘主会另行找其他人为涉案房屋的室内贴墙砖和地砖，并按所贴砖面积每平方米30元从刘祖国承包费中扣除。聂中凯使用的肇事吊机虽属于刘祖国，但聂中凯从事的室内贴砖工作在事故发生时并不属于刘祖国的承揽范围，且聂中凯是由许勇、刘主会直接找来施工的工人，刘祖国对聂中凯的施工活动并无管理和安全保障义务，不应对聂中凯的损失承担责任。
关于本案的责任比例如何划分，许勇和刘主会垫付的医疗费如何认定。本案中，虽然许勇、刘主会与聂中凯之间就双方是否约定劳动报酬存在争议，但因双方均一致认可聂中凯系许勇、刘主会找来为涉案房屋的室内贴砖的人员，故聂中凯与许勇、刘主会之间形成劳务关系，聂中凯是提供劳务的一方，许勇、刘主会是接受劳务的一方，聂中凯在为许勇、刘主会提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，许勇、刘主会作为接受劳务的一方，未尽安全保障义务，造成聂中凯跌伤受损，应当承担侵权责任。聂中凯作为具有多年贴墙砖类工作经验的的成年人，在施工过程中为尽注意义务造成自身跌伤受损存在过错，也应对自己的损失承担责任。结合本案案情，对聂中凯遭受的损失，一审判决由许勇、刘主会承担70%的责任，由聂中凯自己承担30%的责任并无不当。当事人对于自己诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，承担举证证明责任，许勇、刘主会主张为聂中凯垫付了28,600元医疗费用，但并不能提供相关证据加以证明，聂中凯仅自认收到许勇、刘主会垫付的医疗费20,800元，一审认定许勇、刘主会仅为聂中凯垫付208，00元医疗费用，并将该医疗费用从许勇、刘主会的责任份额中予以扣除并无不当。
综上所述，许勇、刘主会的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费总计294元，由上诉人许勇、刘主会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 艳
审 判 员 王明会
审 判 员 李中付
二〇一七年十一月六日
法官助理 刘光全
书 记 员 刘 佳