广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终4943号
上诉人（原审原告）：何远珍，女，1966年9月11日出生，汉族，广东省大埔县号6。
上诉人（原审被告）：东莞市第五人民医院（东莞市太平人民医院）.住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道***号。组织机构代码为45722992-1。
法定代表人：郭炯光，该医院院长。
委托代理人：蔡国民，广东华文律师事务所律师。
委托代理人：呙林勇，广东华文律师事务所律师。
上诉人何远珍与上诉人东莞市第五人民医院（以下简称第五人民医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第1488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年11月2日，何远珍向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1××向何远珍支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、过错鉴定费和精神损害抚慰金等共计260452.75元；2.第五人民医院承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：2013年5月23日，何远珍1周前发现左侧乳房有肿块，约“指尖”大小，无伴畏寒、发热，无伴局部皮肤瘙痒，无伴明显疼痛，无双侧乳头溢血溢液等不适，何远珍入住第五人民医院，经B超示：左侧乳腺低回声占位，门诊拟“左侧乳腺肿物”收入院××病以来，何远珍无咯血，头痛、胸痛、胸闷、腹胀、腹泻、肝区疼痛等不适，近期体重无明显减轻。专科检查：双侧乳腺发育正常，无局部皮肤红肿，溃疡，渗液，未见皮肤桔皮样改变及“酒窝征”，无乳头凹陷，挤压无乳头溢液，左侧乳腺内下象限扪及肿物，约23mm×14mm×10mm，质硬，边界欠清，表面粗糙，活动稍差，无压痛，双侧乳腺增厚，质韧，双侧腋下未及淋巴结肿大。5月23日彩超示：左侧乳腺低回声占位，左侧乳腺符合BI-
RADS4级改变，右侧乳腺符合BI-
RADS2级改变××病变可能，需行乳腺肿物穿刺活检，明确诊断，于5月24日行左侧乳腺肿物穿刺活检术。5月29日病理检查回报：考虑左侧乳腺浸润性导管癌，肿物为恶性××向患者及家属充分交待病情，患者及家属由于自身原因要求出院，于2013年5月31日出院。出院诊断：左侧乳腺导管内癌。6月2××病理诊断：左乳导管内癌，高级别，送检组织少不除外有局部浸润癌的可能。
另查明，何远珍于2013年6月9日在广东省人民医院行左乳房单纯切除加左腋窝前哨淋巴结活检术××病理（前哨淋巴结）未见癌，术程顺利。术后予支持××炎、换药等治疗，恢复良好。6月14日病理示（左乳腺组织）乳腺高级别导管原位癌，肿瘤最大径4cm××病，上、下、内、外底切缘未见癌；冰冻送检前哨淋巴结未见转移癌。免疫组化结果支持（左）乳腺高级别导管原位癌。予他莫昔芬内分泌治疗，于2013年6月18日出院。出院诊断：乳腺原位癌（左乳腺高级别导管原位癌），术前广东省人民医院告知何远珍手术的必要性，可行性及可能出现的危险、意外情况，并经何远珍签字同意。
本案在审理过程中，根据何远珍的申请，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行医疗损害司法鉴定。2015年5月19日，广东南天司法鉴定所出具粤南（2015）医鉴字第126号《广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书》，该鉴定分析报告对东莞市第五人民医院的医疗行为分析如下：一、医方根据患者临床表现，B超改变，初步诊断左侧乳腺肿物合理，为明确诊断予乳腺肿物穿刺活检术符合诊疗规范。二××病理诊断左侧乳腺浸润性导管癌××病理诊断左乳腺导管内癌，因送检组织少不能除外有局部浸润癌的可能。虽然穿刺活检术不能明确诊断是否浸润，但可以肯定是左侧乳腺导管癌，肿块性质属恶性肿瘤。三××病理诊断结果尚未出来时，医方明确告知患者为左乳腺浸润性导管癌，在告知病情方面存在不足，增加了患者思想精神压力。四、虽然医方在病情告知方面存在不足，但患者在了解病情后即到上级医院手术治疗，医方存在的不足与患者左乳腺切除的损害后果之间无因果关系。综合以上，该鉴定机构的最后鉴定结论为：东莞市太平人民医院在对患者的诊治过程中在病情告知方面存在不足，虽然患者是在外院手术治疗，与患者左乳缺失的损害后果之间无因果关系，但增加了患者精神压力，建议过错比例以1-5%为宜。另，何远珍为本次鉴定支出鉴定费18000元。
何远珍于2014年8月27日委托广东康怡司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，该鉴定机构于2014年8月28日出具司法鉴定意见书（康怡司鉴中心（2014）鉴意字第1341号），该鉴定意见书认为何远珍的伤残为：被鉴定人何远珍左乳房缺如，相当于道路交通事故IX（九）级伤残。
原审法院认定以上事实的证据有：病历资料、收费收据、《广东南天司法鉴定所法医学司法鉴定意见书》、《广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书》、当事人陈述及原审法院的质证笔录、庭审笔录等。
原审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷，争议焦点为一、第五人民医院的医疗行为是否存在过错；二、如存在过错，该过错与何远珍的损害后果之间是否存在因果关系，及何远珍实际支出的伤残鉴定费。
本案在审理过程中，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行医疗过错司法鉴定；何远珍自行委托广东康怡司法鉴定中心进行伤残等级鉴定。该两鉴定程序合法，相关鉴定机构的人员具有相应的鉴定资质，鉴定结论依据充分，原审法院对广东南天司法鉴定所及广东康怡司法鉴定中心的鉴定结论予以采信。关于焦点一，依据鉴定结论××病理诊断结果尚未出来时，就明确告知患者为左乳腺浸润性导管癌，有轻率、不够严谨之过，故，第五人民医院在告知病情方面存在不足，增加了何远珍的思想压力。关于焦点二，虽然第五人民医院在病情告知方面存在不足，但何远珍在了解病情后即到上级医院手术治疗并在上级医院切除了左乳腺，故第五人民医院在病情告知方面存在的不足与何远珍左乳腺切除的损害后果之间无因果关系。至于伤残鉴定费，何远珍主张共1800元，其本人实际支出200元左右，余下的费用申请了司法援助，第五人民医院对此予以确认。原审法院考虑到伤残鉴定费确实会发生，酌定何远珍实际支出200元。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据前述法律及司法解释的规定，本案何远珍不但要提供证据证明第五人民医院存在侵权行为、损害后果等事实，而且还需要提供证据证明损害后果与侵权行为之间存在因果关系。本案何远珍的左侧乳腺系在上级医院切除的，该损害后果与第五人民医院的医疗行为之间不存在因果关系，故何远珍主张第五人民医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、过错鉴定费等损失，原审法院依法不予支持。但，第五人民医院在病情告知上，没有尽到作为医疗机构最基本的严谨义务，确实给何远珍造成了精神痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，结合何远珍的伤残情况，原审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2016年2月23日判决：一、第五人民医院于判决发生效力之日起三日内支付何远珍精神抚慰金10000元。二、驳回何远珍的其他诉讼请求。原审案件受理费5206元，由何远珍承担5007元，第五人民医院承担199元，由于何远珍提供经济困难证明并向原审法院申请免交，原审法院依法予以免除何远珍方诉讼费共5007元。医疗损害鉴定费18000元，伤残鉴定费200元，共18200元（何远珍已经预缴），由何远珍负担17501元，第五人民医院负担699元。
何远珍不服原审判决，向本院提起上诉称：何远珍到第五人民医院进行健康检查时，第五人民医院误诊何远珍左侧乳腺浸润性导管癌，导致何远珍精神受到巨大伤害，精神痛苦到极点××病理诊断结果尚未出来时，即明确告诉何远珍为左侧乳腺浸润性导管癌，在告知病情方面夸大事实，造成何远珍承担巨大思想精神压力。广东省人民医院依据第五人民医院的诊断，对何远珍左侧乳房直接进行切除，但最后结论何远珍左侧乳腺高级别导管原位癌，没有达到浸润程度。第五人民医院没有正确区分原位癌和浸润，导致治疗手段截然不同，浸润只能采取切除手段，而原位癌则可以采取保守治疗手段，此为第五人民医院最主要的医疗过错和误诊。期间，何远珍一直没有化疗，何远珍是否患上左侧乳腺导管癌值得怀疑，即使患上乳腺导管癌也是原位癌而不是浸润性导管癌，可采取保守治疗手段，但第五人民医院无视何远珍实际情况诊疗，构成重大医疗过错和重大诊断错误。何远珍伤残等级为九级。何远珍为鉴定医院过错，支付了高昂的鉴定费，但鉴定机构的鉴定结果极不负责，请求法院撤销该鉴定结果，认定第五人民医院对何远珍的损失负全部责任。何远珍损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金合共210852.75元。综上，请求本院：1.撤销原审判决，依法改判第五人民医院因医疗过错和误诊导致何远珍乳房被切除赔偿各项损失共计210852.75元；2.本案诉讼费、医疗损害鉴定费由第五人民医院承担。
对何远珍的上诉，第五人民医院答辩称意见与第五人民医院的上诉意见一致。
第五人民医院也不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）第五人民医院对何远珍所实施的医疗行为并无过错。第五人民医院对何远珍所实施的医疗行为完全符合医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，并无过错。从B超检查到乳腺彩超检查、左侧乳腺肿物穿刺活检术均是符合医疗规范的××病理结果回报“考虑左侧乳腺浸润性导管癌“，第五人民医院医生向何远珍解释其乳房肿瘤为恶性，建议进一步治疗，已经尽到了明确的解释、说明病情的诊疗义务。第五人民医院尊重何远珍的疾病治疗选择权，配合其办理出院，并无过错。（二）第五人民医院的医疗行为与何远珍所诉的损害后果没有因果关系。何远珍所诉的左侧乳房切除的损害后果，并非第五人民医院所造成，鉴定结论也明确指出第五人民医院的医疗行为与何远珍的损害后果之间无因果关系，原审也采纳该份鉴定意见。（三）原审法院在认定第五人民医院的医疗行为与何远珍的损害后果没有因果关系的前提下，判决第五人民医院对何远珍承担精神损害赔偿责任属于自相矛盾。第五人民医院应对何远珍承担损害赔偿责任需要第五人民医院有过错，第五人民医院实施了侵权医疗行为，何远珍存在损害后果，损害后果与医疗行为具有因果关系。（四）退一步讲，假设第五人民医院应对何远珍承担精神赔偿责任，原审判决承担10000元的精神抚慰金也明显过高。综上，请求本院：1.撤销原审判决第一项，改判第五人民医院无需对何远珍承担赔偿责任，依法驳回其全部诉讼请求；2.本案上诉费由何远珍承担。
对第五人民医院的上诉，何远珍答辩称：意见与上诉意见一致，补充：第五人民医院在免疫组化没做的情况下得出结论何远珍是导管乳腺癌，跟广东省人民医院的结论相矛盾。第五人民医院检查说何远珍有淋巴肿大，广东省人民医院并无说有，因为第五人民医院以何远珍淋巴肿大就下结论，导致何远珍受到蒙骗，给何远珍心理上造成压力。第五人民医院提供给司法鉴定材料写的是切除右乳房，实际何远珍切除的是左乳房，其还说何远珍有指尖大小的肿瘤，实际并没有。何远珍将材料拿给广东省人民医院的医生看，其说并无浸润，是原位癌。手术最终结果，上下左右底部都没有发现癌细胞，实际是乳房增生，第五人民医院结论是导管乳腺癌，严重失职，一切费用应由第五人民医院承担，包括何远珍购买假乳所花费的3000元。恳求法院按照何远珍原审诉求进行判决。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对何远珍、第五人民医院上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是第五人民医院应否向何远珍承担医疗损害责任。
首先，广东南天司法鉴定所作出的粤南（2015）医鉴字第126号法医学司法鉴定意见书，是由有资质的鉴定机构中具备相应鉴定资质的鉴定人员作出，程序合法，结论依据充分，何远珍原审中并无申请重新鉴定，且没有举证证明该鉴定结论存有依法应重新鉴定的情形，鉴定报告依法应予采用。对何远珍上诉状中撤销上述鉴定结论的主张，本院依法不予采纳。
其次，何远珍诉××向其承担医疗损害责任，而侵权责任成立的前提是行为与损害后果之间存有因果关系，但根据广东南天司法鉴定所作出的粤南（2015）医鉴字第126号法医学司法鉴定意见书的鉴定意见，第五人民医院的诊疗行为与何远珍的损害后果之间并无因果关系，故何远珍主张第五人民医院对其造成医疗损害，应承担相应赔偿责任的主张不成立。
最后，关于精神损害抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，本案只有何远珍因为健康权受到非法侵害，才能向侵害一方主张精神损害赔偿，如上所述，何远珍所主张的损害后果与第五人民医院的诊疗行为之间并无因果关系，何远珍所诉的第五人民医院的侵权行为并不成立，虽然第五人民医院在病情告知方面存在不足，但何远珍在第五人民医院出院后不久即自行在广东省人民医院治疗，何远珍亦无举证证明因第五人民医院病情告知不足已造成其精神损害的严重后果，原审适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定判决第五人民医院赔偿精神损害抚慰金，属适用法律错误，本院依法予以纠正。
另，何远珍的伤残鉴定并非原审法院组织进行，该伤残鉴定费为何远珍主张的侵权损失，原审法院于诉讼费用予以处理不当，本院予以纠正。如上所述，何远珍关于该费用的诉请不应支持，应予以驳回。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院依法纠正。何远珍的上诉主张没有任何依据，对其上诉请求本院不予支持。第五人民医院的上诉主张成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第1488号民事判决。
二、驳回何远珍全部诉讼请求。
本案一审案件受理费5206元，由何远珍负担，何远珍提供经济困难证明并向原审法院申请免交，原审法院已予以准许，医疗损害鉴定费18000元，由何远珍负担18000元（已预缴）；二审案件受理费合共4513元，由何远珍负担，何远珍提供经济困难证明并向本院申请免交，本院予以准许，东莞市第五人民医院所预交的50元二审案件受理费，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 浩
代理审判员 冯婉娥
代理审判员 廖志明
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 梁玮珊
第1页共11页