青海省果洛藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青26民终15号
上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第三工程有限公司。统一社会信用代码：×××，住所地：河北省涿州市冠云路。
法定代表人：刘术臣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：靳文超，男，中铁十八局集团第三工程有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：马晓云，男，回族，1996年2月14日出生，现住青海省××县号，身份证号码：×××
委托诉讼代理人：李海岗，青海佳一律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司青海省分公司营业部。统一社会信用代码：×××（1-1），住所地：西宁市新宁路20号人保大厦6楼。
负责人：杨发豹，该公司经理。
委托诉讼代理人：李龙，青海竞帆律师事务所律师。
原审第三人：青海省康宁公路工程有限公司，住所地：青海省西宁市夏都府邸西区。
法定代表人：马玉虎，该公司总经理。
上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十八局）与被上诉人马晓云，原审被告中国人民财产保险股份有限公司青海省分公司营业部（以下简称保险公司青海分公司），原审第三人青海省康宁公路工程有限公司（以下简称康宁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院2018年1月15日作出的（2017）青2621民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人中铁十八局的委托诉讼代理人靳文超，原审被告保险公司青海分公司的委托诉讼代理人李龙，被上诉人马晓云的委托诉讼代理人李海岗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁十八局的上诉请求：1、撤销一审判决，判令驳回被上诉人马晓云对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人马晓云负担。事实及理由：原判决认定事实有误。1、一审判决认定，上诉人与被上诉人存在事实劳动合同关系。而事实则是，双方之间并无事实劳动合同关系，其劳动合同关系主要在本案第三人，并且我方提供了相应的第三方与我公司的合同予以证明，但是奇怪的是，玛沁县法院仅仅依据对方提出异议就不予采纳本分证据，对此我方不知道如何才能证明合同，难道一份合同，对方随便提异议，就可以不予以认可吗？在此，请果洛藏族自治州中级人民法院明示。2、原判决认定事实的主要证据不足。
在原审当中，原告所提交的证明劳动关系的证据仅仅只有一份工资单，但是却没有实际发放情况，其在2016年所属工资可以从银行等途径查明，均不是我公司发放。
综上，原审判决认定事实错误，主要证据不足，适用法律错误，上诉人依法提出上诉，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
马晓云的诉讼代理人辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据充分。2、一审判决适用法律正确，一审法院根据马晓云的诉求的判决是公正的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告保险公司青海分公司的诉讼代理人辩称：上诉人未将我公司列为被上诉人，未要求我们承担责任，我公司愿意按照一审判决履行责任，但是如果二审法院查明被上诉人与上诉人不存在劳动合同关系，那么而我公司也不愿承担一审判决的责任。
原审第三人康宁公司在二审未作出任何答辩也未提交任何证据。
马晓云向一审法院起诉请求：1、判令中铁十八局、保险公司青海分公司赔偿原告医疗费24423.11元、护送费6600元、误工费33004元、护理费8340元、住院伙食补助费1260元、交通费2000元、营养费900元、残疾赔偿金107028元、鉴定费1000元、精神损失费10000元、以上合计194555.11元；2、诉讼费用由中铁十八局、保险公司青海分公司承担。事实和理由：2013年7月中铁十八局向保险公司青海分公司营业部购买了团体建筑施工人员意外伤害险，保险日期为2013年7月27日至2017年9月30日止，意外伤残赔偿限额为500000元。2016年3月马晓云到中铁十八局处工作，岗位为出渣队司机。2016年9月24日，花久公路HD5标斜井项目部（玛沁县下大武乡）出渣队司机马晓云在汽车备胎架取轮胎时不慎坠落导致摔伤，并及时通知了保险公司青海分公司营业部。马晓云受伤后被送到青海大学附属医院治疗，此事给马晓云造成身体和心灵上的伤害。出院后多次找中铁十八局、保险公司青海分公司协商未果。根据民诉法及保险法的规定，保险公司青海分公司营业部应在保险赔付范围内向原告赔付，不足部分由中铁十八局赔付。
一审法院经审理查明，2013年7月中铁十八局向保险公司青海分公司营业部购买了团体建筑施工人员意外伤害险，保险日期为2013年7月27日至2017年9月30日止，意外伤残赔偿限额为500000元。2016年3月马晓云被雇佣到中铁十八局处工作，岗位为出渣队司机。2016年9月24日花久公路HD5标斜井项目部（玛沁县下大武乡）出渣队司机马晓云在汽车备胎架取轮胎时不慎坠落导致摔伤，公司人员及时通知了保险公司青海分公司营业部。马晓云受伤后被送往青海大学附属医院就治，经诊断为：开放性颅脑损伤；前颅脑窝骨折；颅内积气；额部皮肤裂伤。住院治疗18天（2016年9月24日-2016年10月12日），产生医疗费24423.11元、护送费6600元、交通费2000元。
另查明，青海省警官职业学院司法鉴定中心对马晓云损伤鉴定为九级伤残及产生鉴定费1000元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。本案中，马晓云在中铁十八局花久公路HD5标斜井项目部的工地上从事出渣队司机，在汽车备胎架取轮胎时不慎坠落导致受伤，因此马晓云与中铁十八局之间的雇佣关系成立。现马晓云要求中铁十八局赔偿鉴定费1000元、住院伙食补助费1260元、交通费2000元、护送费6600元的事实清楚，证据充分，本院予以支持。护理费8340元，马晓云未出具护理人员实际收入的相关证据，其护理费可参照青海省2016年度城镇居民人均纯收入26757元/年计算即26757元/年÷365天×18天=1320元为宜。误工费33004元，请求合理，本院予以支持；对营养费，马晓云虽未提供证据，但鉴于马晓云伤情，应酌情予以赔偿，其计算期为住院时间18天，以每日50元计算较合理，共计900元；对残疾赔偿金，事故造成马晓云九级伤残，按照青海省2016年度城镇常住居民人均纯收入26757元的标准，即26757元/年×20年×20%=107028元。马晓云主张精神抚慰金10000元的诉求，于法无据，不予支持。中铁十八局辩解马晓云是第三人员工，由第三人康宁公司对马晓云承担责任的意见，因马晓云对要求第三人或雇主承担责任享有选择权，故对中铁十八局的辩解，不予采纳。中铁十八局承担责任后，可向第三人另行主张权利。马晓云要求保险公司青海省分公司在保险限额内承担赔偿责任的意见，因马晓云主张的医疗费24423.11元，按涉案保险合同约定保险公司青海省分公司给付医疗费用比例为100%，即医疗保险金为24423.11元，剩余的费用不在保险合同约定的理赔范围内，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决，一、中国人民财产保险股份有限公司青海省分公司营业部于本判决生效后十日内向马晓云赔偿医疗保险金24423.11元；二、中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内向马晓云给付鉴定费1000元、护送费6600元、交通费2000元、住院伙食补助费1260元、护理费1320元、误工费33004元、营养费900元、残疾赔偿金107028元、共计153112元；三、驳回原告马晓云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4191元，由马晓云承担340元，由中铁十八局集团第三工程有限公司承担3851元。
二审经审理查明：2015年12月11日中铁十八局与康宁公司订立出渣车机械设备租赁合同，由康宁公司为中铁十八局提供出租设备和相应的操作人员，参加中铁十八局组织的施工生产。
一审法院查明的其他事实与二审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
根据各方当事人的诉辩主张及案件事实和证据总结本案争议焦点并分析认定如下：
马晓云与中铁十八局之间存在着何种关系，损害赔偿应由谁来承担的问题。
本院认为，康宁公司与中铁十八局签订租赁合同，双方形成的是承揽关系，马晓云与康宁公司形成的是雇佣关系，马晓云受伤的损害赔偿，应根据三方的过错分别承担。本案是一起承揽雇佣法律关系混同的纠纷。雇佣和承揽的主要区别，在于双方之间是否存在控制、支配和从属关系。承揽是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受成果并给付报酬的合同。本案中马晓云负责为中铁十八局花久公路HD5标斜井项目部转运出渣工作提供劳务，中铁十八局应按租赁合同的要求在规定的账号支付租金。根据马晓云在一审所举证据，中铁十八局向马晓云支付劳务报酬，可视为双方形成了事实上的雇佣关系。本案中中铁十八局否认双方存在事实上的雇佣关系，未向一、二审法院提出相关证据证明，而在马晓云摔伤后为了获取保险赔偿，中铁十八局花久公路HD5标斜井项目部在2016年12月21日与马晓云签定了工伤保险协议，从而可以证明中铁十八局已将马晓云作为自己的雇佣员工。故中铁十八局的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，对雇员从事雇佣活动受侵害时雇主及第三方的责任承担进行了规定，从该法律条文可知，雇佣合同履行中所生风险，由雇主按无过错责任原则承担。一审法院就此节的事实认定正确，应予维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费4191.1元，由上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 晓 兴
审判员 洛 毛 吉
审判员 索南卓玛
二〇一八年四月十六日
书记员 赵 鑫