广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤17民终1335号上诉人（原审被告、原审并案原告）：阳东县盛辉五金塑料厂。住所地：阳江市阳东区。负责人：洪光卫，该厂厂长。委托诉讼代理人：陈影，广东众君法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审并案被告）：周玉明，男，1987年11月24日出生，户籍地阳江市阳东区，住阳江市阳东区。委托诉讼代理人：许国影，男，住阳江市阳东区。上诉人阳东县盛辉五金塑料厂因与被上诉人周玉明劳动争议纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初797、813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日�案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。阳东县盛辉五金塑料厂的上诉请求：1、依法撤销阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初797、813号民事判决第二、三、四、五、六、八项，改判上诉人仅需支付尚欠被上诉人周玉明工资及约定社保费在内款项共8895元，无需另行再计付加班工资、休息日工资、法定休息日工资、社保费以及二倍工资差额；2、本案的诉讼费由被上诉人周玉明负担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间已经约定加班工资按照12.50元/小时给付，并约定周玉明休息日视为加班计算加班费，一审法院没有按照实际情况计算相关工资不当，依法应予纠正；2、周玉明以须缴交社保费为由而拒绝签订书面劳动合同，未能签订劳动合同的责任在周玉明。而且，上诉人在《考勤登记表》《盛辉厂工资表》及《招聘员工审批表》上，�细记录了周玉明的职务、工资计付方式、加班费用计付、社保费用的给付等双方约定的权利义务，应认定双方的劳动关系有明确的书面约定。综上，一审判决第二、三、四、五、六、八项是错误的，请求二审法院依法改判。周玉明辩称：1、双方对加班工资、休息日工资和法定节假日工资没有约定，上诉人称双方早有约定不符合事实。2、上诉人认为没有签订劳动合同的责任在被上诉人没有依据，其提供的《考勤登记表》《工资表》《招聘员工登记表》只说明双方存在事实劳动关系，不能认为双方已签订书面劳动合同。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。阳东县盛辉五金塑料厂向一审法院的起诉请求：1、依法撤销阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案非终字[2016]017号仲裁裁决书第二项；改判其无需支付2015年11月至2016年1月的另一倍工资8895元；2、本案诉讼费由周玉明承担。周玉明向一审法院的起诉请求：1、判决阳东县盛辉五金塑料厂支付其2015年10月份工资3425元；2、判决阳东县盛辉五金塑料厂支付因没有与其签订劳动合同应付2015年11月和12月及2016年1月的合共工资的两倍即29900.60元；3、判决阳东县盛辉五金塑料厂支付违法终止或解除与其劳动关系应给付二倍经济补偿金4983元；4、本案诉讼费全部由阳东县盛辉五金塑料厂负担。一审法院认定事实：2015年10月13日，周玉明入职阳东县盛辉五金塑料厂，从事统计工作。入职时双方没有签订书面劳动合同。周玉明向一审法院诉称其在2016年1月18日被阳东县盛辉五金塑料厂无故辞退。2016年2月24日，周玉明向阳东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求由阳东县盛辉五金塑料厂支付拖欠2015年11月至2016年1月工资和加班费11795.80元�按二倍工资补发3个月所得工资23591.60元。2016年6月20日，阳东区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：阳东县盛辉五金塑料厂在裁决生效后5天内支付周玉明2015年11月至2016年1月工资共8895元、支付周玉明2015年11月至2016年1月未签订劳动合同的另一倍工资8895元。周玉明、阳东县盛辉五金塑料厂均不服该仲裁裁决均在法定期限内向法院提起本案诉讼。周玉明主张其2015年10月工资的计算方式为每月2000元，上班19天，加上休息日和晚上加班费、449元社保补贴和减去10元保险费，该月工资共3425元；2015年11月工资的计算方式为每月2504元，上班27天，加上休息日和晚上加班费、496元社保补贴和减去10元保险费，该月工资共5383元；2015年12月工资的计算为每月2504元，上班29天，加上休息日和晚上加班费、496元社保补贴和减去10元保险费，该月工资共5612.30元；2016年1月工资的计算为每月2504元�上班17天，加上休息日、元旦和晚上加班费、496元社保补贴和减去10元保险费，该月工资共3955元。阳东县盛辉五金塑料厂则主张周玉明2015年10月份每月工资2000元，2015年11月份起每月工资2504元。由于周玉明不胜任工作，不符合录用条件而于2016年1月初告知周玉明解除劳动关系，而周玉明2016年1月17日离厂。根据阳东县盛辉五金塑料厂提供的考勤登记表显示周玉明2016年1月17日休息。该考勤登记表还显示：周玉明2015年10月至2016年1月的每月晚上加班时间分别为26.5小时、35小时、26.5小时和20.5小时；阳东县盛辉五金塑料厂在2015年10月份没有安排周玉明休息，在2015年11月份安排周玉明休息3日，在2015年12月份安排周玉明休息2日，在2016年1月份安排周玉明休息3日，在2016年1月1日安排周玉明工作，而该日是元旦，为法定休假日。另查明，周玉明在职期间，阳东县盛辉五金�料厂没有为其建立社会保险关系。阳东县盛辉五金塑料厂提供的2015年10月《盛辉厂工资表》显示，周玉明的工资发放包括：基本工资1277元、加班工资187元、社保补助496元、扣保险费10元，实发工资1950元，周玉明已签领了该月工资。阳东县盛辉五金塑料厂提供的2015年11月《盛辉厂工资表》显示，周玉明的工资包括基本工资2504元、加班工资531元、社保补助496元、扣保险费10元；2015年12月《盛辉厂工资表》显示，周玉明的工资包括基本工资2504元、加班工资538元、社保补助496元、扣保险费10元；2016年1月《盛辉厂工资表》显示，周玉明的工资包括基本工资1104元、加班工资256元、社保补助496元、扣保险费10元。周玉明未签领2015年11月至2016年1月的工资。一审法院认为：本案的争议焦点主要有：一、关于阳东县盛辉五金塑料厂应如何支付周玉明工资的问题；二、阳东�盛辉五金塑料厂应否支付周玉明二倍工资差额的问题；三、周玉明请求阳东县盛辉五金塑料厂支付二倍经济补偿金的问题。关于阳东县盛辉五金塑料厂应如何支付周玉明工资的问题。周玉明陈述其2015年10月工资的计算方式为每月2000元、2015年11月起的工资每月2504元与阳东县盛辉五金塑料厂主张周玉明2015年10月的每月基本工资为2000元、2015年11月起的每月基本工资为2504元一致，一审法院认定周玉明2015年10月的基本工资每月为2000元、2015年11月起的基本工资每月为2504元。一、关于如何支付周玉明的基本工资。1、2015年10月的基本工资。周玉明2015年10月13日入职，工作至当月31日，工作时间19天，阳东县盛辉五金塑料厂按照其实际工作时间支付其当月基本工资1277元已经周玉明签领，故阳东县盛辉五金塑料厂无需再支付周玉明2015年10月的基本工资。2、周玉明2015年11月和12月的每月基本工资均为2504元，予以确认；3、周玉明于2016年1月18日离职，其主张由阳东县盛辉五金塑料厂支付其当月共17日的基本工资应予以支持，由于其该月的基本工资为2504元，故阳东县盛辉五金塑料厂应当支付周玉明2016年1月的基本工资1418.93元（2504元×17/30）。周玉明上述2015年11月至2016年1月的基本工资共6426.93元（2504元+2504元+1418.93元），阳东县盛辉五金塑料厂应当及时予以支付。二、关于阳东县盛辉五金塑料厂应如何支付周玉明延长工作时间的工资问题。1、周玉明2015年10月的晚上加班工资。周玉明的该月（每月）基本工资为2000元，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，月计薪天数为21.75天,则周玉明在2015年10月的小时工资应为11.49元（2000元÷21.75天÷8小时/天）。根据《中华人民共和国劳动》第四�四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；”的规定，其该月加班工资为456.73元（11.49元×26.5小时×150%），减去阳东县盛辉五金塑料厂已经支付周玉明的加班费187元，阳东县盛辉五金塑料厂还应支付周玉明晚上加班工资269.73元（456.73元187元）。2、周玉明2015年11月至2016年1月的晚上加班工资。周玉明该期间每月基本工资每月为2504元，则周玉明在该期间的小时工资应为14.39元（2504元÷21.75天÷8小时/天），故其2015年11月至2016年1月的晚上加班工资为1769.98元[14.39元×（35小时+26.5小时+20.5小时）×150%]。经计算，阳东县盛辉五金塑料厂还应支付周玉明2015年10月至2016年1月的晚上加班工资2039.71元（269.73元+1769.98元）3、周玉明休息日工作的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”阳东县盛辉五金塑料厂在2015年10月份（周玉明工作19日）没有安排周玉明休息，故应当认定周玉明在2015年10月份有3日休息日上班；阳东县盛辉五金塑料厂在2015年11月份安排周玉明休息3日，故应当认定周玉明在2015年11月份有1日休息日上班；阳东县盛辉五金塑料厂在2015年12月份安排周玉明休息2日，故应当认定周玉明在2015年11月份有2日休息日上班；周玉明于2016年1月18日离职，阳东县盛辉五金塑料厂在2016年1月份已经安排周玉明休息3日，故应当认定周玉明在2016年1月份没有在休息日上班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；……”的规定，周玉明在2015年10月份休息日工作工资为551.52元（11.49元×8小时×200%×3日）；周玉明在2015年11月份和12月份休息日工作工资为690.72元[14.39元×8小时×200%×（1+2）日]；经计算，周玉明2015年10月份至12月份休息日工作工资共1242.24元（551.52元+690.72元）应由阳东县盛辉五金塑料厂支付周玉明。4、周玉明法定休假日工资。阳东县盛辉五金塑料厂在2016年1月1日安排周玉明工作，而该日为法定休假日。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”的规定，周玉明在2016年1月1日法定休假日工作工资为345.36元（14.39元×8小时/日×300%），应由阳东县盛辉五金塑料厂支付周玉明。三、关于阳东县盛辉五金塑料厂2015年11月至2016年1月每月在工资表中列明补贴周玉明社保费496元并扣保险10元的问题。由于阳东县盛辉五金塑料厂和周玉明对阳东县盛辉五金塑料厂支付周玉明每月补贴社保费496元和扣保险10元均没有异议，阳东县盛辉五金塑料厂亦在其工资表中明确支付给周玉明，且阳东县盛辉五金塑料厂对仲裁裁决将该补贴作为工资支付周玉明亦未请求撤销，故阳东县盛辉五金塑料厂应当在支付周玉明工资时一并将该社保补贴1458元[（496元/月保险10元）×3个月]支付给周玉明。关于阳东县盛辉五金塑料厂应否支付周玉明未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。本案中，阳东县盛辉五金塑料厂没有与周玉明签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：�用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”的规定，阳东县盛辉五金塑料厂应当支付周玉明2015年11月13日至2016年1月17日未签订书面劳动合同的二倍工资。由于周玉明2015年11月的基本工资每月为2504元，晚上加班工资为755.48元（14.39元×35小时）×150%]，休息日工作工资为230.24元（14.39元×8小时×200%×1日），则其2015年11月的工资收入为3489.72元（2504元+755.48元+230.24元），故其2015年11月13日至30日的收入为2093.83元（3489.72元×18/30）；2015年12月的基本工资�月为2504元，晚上加班工资为572元（14.39元×26.5小时）×150%]，休息日工作工资为460.48元（14.39元×8小时×200%×2日），故其2015年12月的工资收入为3536.48元（2504元+572元+460.48元）；2016年1月的基本工资为1418.93元，2016年1月的晚上加班工资为442.49元（14.39元×20.5小时）×150%），2016年1月1日法定休假日工作工资为345.36元（14.39元×8小时/日×300%），故其2016年1月的工资收入为2206.78元（1418.93元+442.49元+345.36元）。因此，阳东县盛辉五金塑料厂应当支付周玉明2015年11月13日至2016年1月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额7837.09元（2093.83元+3536.48元+2206.78元）。另，关于周玉明请求计算二倍工资时将阳东县盛辉五金塑料厂补贴其每月社保费486元（496元扣保险10元后）作为二倍工资计算的问题。由于该社保补助是阳东县盛辉五金塑料厂没有为周玉明�立社会保险关系而作出的补贴，该补贴不应计入周玉明的工资收入，故一审法院对周玉明将该数额计算为二倍工资的数额的请求不予支持。关于周玉明请求阳东县盛辉五金塑料厂支付二倍经济补偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，周玉明在本案中增加的诉讼请求是由阳东县盛辉五金塑料厂支付二倍经济补偿金4938元。由于该请求属于独立的劳动争议，而周玉明在申请仲裁时未提出该项主张，该请求未经过仲裁前置程序，故对此不予处理。周玉明增加的请求可另行向仲裁委员会申请仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、限阳东县盛辉五金塑料厂在本判决生效之日起五日内支付周玉明2015年11月至2016年1月的基本工资6426.93元；二、限阳东县盛辉五金塑料厂在本判决生效之日起五日内支付周玉明2015年10月至2016年1月晚上加班工资2039.71元；三、限阳东县盛辉五金塑料厂在本判决生效之日起五日内支付周玉明2015年10月至12月份休息日工资1242.24元；四、限阳东县盛辉五金塑料厂在本判决生效之日起五日内支付2016年1月1日法定休假日工资345.36元；五、限阳东县盛辉五金塑料厂在本判决生效之日起五日内支付周玉明社保补贴1458元；六、限阳东县盛辉五金塑料厂在本判决生效之日起五日内支付周玉明未签订书面劳动合同的二倍工资差额7837.09元；七、驳回周玉明的其他诉讼请求；八、阳东县盛辉五金塑料厂的其他诉讼请求。案件受理费20元，由周玉明负担10元、阳东县盛辉五金塑料厂负担10元。二审审理期间，当事人没有提交新的证据。一审法院查明的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为：阳东县盛辉五金塑料厂因与周玉明解除劳动关系产生纠纷，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕阳东县盛辉五金塑料厂的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。根据本案双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点是：一、周玉明的加班工资、休息日工资、法定节假日工资的计算问题；二、阳东县盛辉五金塑料厂是否应向周玉明支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。关于争议焦点一。根据本案查明的事实，阳东县盛辉五金塑料厂与周玉明没有签订书面劳动合同，双方没有通过书面劳动合同的形式明确加班工资的计算基准。周玉明在阳东县盛辉五金塑料厂的工作时间为2015年10月13日至2016年1月17日，周玉明领取了10月份工资，其他月份的工资尚未领取。因此，由于双方没有通过书面劳动合同约定加班工资的计算基准，且周玉明只领取了一个月工资，不能据此认定双方已经就加班工资计算基准进行了约定。阳东县盛辉五金塑料厂主张双方约定的加班工资为12.5元/小时缺乏事实依据，本院不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条的规定，结合本案实际情况，计算周玉明的加班工资、休息日工资和法定节假日工资并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。本案中，双方当事人对没有签订书面劳动合同这一事实没有争议，本院予以确认。阳东县盛辉五金塑料厂主张未签订劳动合同系因周玉明拒绝签订所致，未签订劳动合同的责任在周玉明，其不应支付二倍工资差额。但是，对上述主张，阳东县盛辉五金塑料厂没有提交相关证据证明，周玉明对此不予认可。与劳动者签订书面劳动合同是每一个用人单位的法定义务，在阳东县盛辉五金塑料厂没有证据证明周玉明有恶意拒签劳动合同的事实和理由的情况下，本院对其该上诉理由不予采纳。另外，阳东县盛辉五金塑料厂主张其在《考勤登记表》《工资表》《招聘员工登记表》等详细记录了周玉明的职务、工资计付方式、加班费用、社保费用等权利义务，应认定双方实际上对劳动关系进行了书面约定。从阳东县盛辉五金塑料厂提供的几份表格分析，其仅是该厂内部单方对考勤、工资及招聘信息的记录，不符合书面劳动合同的法定形式，据此认定双方已实际书面签订劳动合同没有法律依据。阳东县盛辉五金塑料厂该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二�的工资”之规定，阳东县盛辉五金塑料厂应当支付周玉明自2015年11月13日至2016年1月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额7837.09元。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理正确，依法应予维持。上诉人阳东县盛辉五金塑料厂的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳东县盛辉五金塑料厂负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  谭海蛟审判员  黄光汉二〇一六年十二月十六日书记员  陈星宇