广东省广州市中级人民法院
驳 回 申 诉 通 知 书
（2015）穗中法刑申字第47号
颜良松、曾涛、李潜、蒋丽冰、何仙苗、蔡月明、莫世杰、曾露玲、王双印、潘华清、冼秀贞、奚世赏、莫颖泉、杨翠英、崔彩菊、吴泗妹、张瑶珍、陈日梅、李秀珍、陆秀英、刘立辉、颜开生、邱记英、陈慧娟、符红、孟祥琪、欧阳士华、王雪英、凌富强、王秋凤、石隆富、何燕屏、李红英、潘洁蒂、程焕焕、黄宝丹、陈红鹰、黄晓娇、俞爱清、江伦棋、陈应时：
你们因广州市峻联通信科技有限公司（以下简称峻联公司）、张俊川、冯作记、林卫波（自报）、孙刚（自报）、彭云（自报）、江浩凯、肖志群犯非法吸收公众存款罪一案，不服本院作出的（2010）穗中法刑二重字第8号刑事判决，以原审判决有错误，公诉机关的指控荒谬不实，在指控的犯罪事实中，通篇没有展示“以非法占有为目的”的证据。峻联公司于2003年7月成立，从事视频监控安防工程，在当时是一项高科技技术，峻联公司与投资者关系融洽，合作愉快，公司从未拖欠投资者到期利息和本金，老板没有携款潜逃，不存在人去楼空现象，原审查明事实部分自相矛盾。广东省高级人民法院已经裁定广州市中级人民法院（2009）穗中法刑二初字第8号案认定峻联公司等以非法占有为目的，构成集资诈骗罪属于事实不清，证据不足。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。峻联公司、张俊川等人属疑罪从无，应予以释放。原审的证据是沿用和照搬原一审的集资诈骗材料，未经当庭出示、辨认、质证等程序，不能作为证据使用。被告人肖志群一审被判处有期徒刑三年。上诉后，在没有新的犯罪证据下，加多一年刑期，被判四年徒刑，违反刑事诉讼法第二百二十六条上诉不加刑的规定，请求对本案予以再审等为由，向本院提出申诉。
原审查明，2003年初，张俊川出资筹建峻联公司，同年7月6日注册成立峻联公司，并任法定代表人，公司的经营范围是研究、开发计算机软硬件，防盗可视无线电子产品等。峻联公司成立后设立了负责安防业务的工程部门，负责开展安防业务。由于开展的安防业务难以获利，峻联公司在未经中国人民银行批准向社会公众募集资金的情况下，通过广告宣传及由业务人员向客户介绍等形式，对公司的资产规模、经营业绩、上市前景及上述项目的投资情况等均进行夸大宣传，并向群众许以平均约25％的年回报率，以现金入股、投资山西焦炭交易中心、投资购买平安大厦、向客户借款、合作电子安装工程等名义，与群众签订投资期限为一年或二年的《合作协议书》、《还款计划书》，向群众非法吸收资金。为顺利开展上述业务，峻联公司成立了客户服务部，负责招揽客户进行投资，下设业务一、二、三部，分别由林卫波、孙刚、彭云负责，职责是协助张俊川管理本部的业务员及集资情况，各部的提成比例为投资款的25％。江浩凯作为业务一部的业务员，具体负责向客户宣传、吸纳投资。客户服务部同时设财务部，肖志群作为财务人员，具体负责与客户签订协议、收取投资款、向客户支付本息、制作现金帐等。冯作记作为行政助理及财务部负责人，职责是协助张俊川管理行政业务及相关的财务工作，具体负责从财务部收取投资款存入张俊川及其个人的银行账户、制作利润发放表、业绩提成表并指派相关人员发放客户本息及业务员提成，控制公司印章、财务专用章及张俊川私章等。峻联公司向群众非法吸收和返还资金大部分通过张俊川的个人账户流转，公司在取得被害人的款项后，将款项的25％用于业务员提成，25％用于向被害人还本付息，其余款项中的一部分用于从化明珠工业园、山西太原哈伯中心、山西王府大厦、平安大厦等相关项目。经司法会计鉴定，2003年2月至2008年4月期间，峻联公司采用上述方式向3355人吸收资金人民币484659696元，返还被害人本金人民币106359919元，被害人向峻联公司借支款项人民币1835000元；峻联公司向被害人分红人民币40508942元；造成被害人直接损失共计人民币331087868元。林卫波负责的业务一部向606人非法募集资金人民币117477355元，尚有81357498元未归还；被告人孙刚负责的业务二部向859人非法募集资金人民币143744924元，尚有94633638.9元未归还；彭云负责的业务三部向754人非法募集资金人民币99680835元，尚有66741549元未归还；江浩凯个人向174人非法募集资金人民币40875300元，尚有28671627元未归还。已收回投资款的有473人，共计40508942元，未全部收回投资款的有2882人，共计444150754元。
2007年12月13日，公安机关在峻联公司位于广州市天河区体育东路平安大厦302室及广州市天河区华康街22号的经营场所内抓获冯作记、彭云、江浩凯、肖志群。同日，被告人张俊川、孙刚在接到电话联系后回到上述经营场所接受调查，并如实供述了向群众非法吸收资金的事实。2008年5月4日，公安机关在珠海拱北出境大厅将林卫波抓获归案。
另查明：峻联公司于2007年2月1日至8月30日分次支付购房款共3350万元向山西友联实业有限公司购买太原哈伯中心房产，余款未付清，未办理好产权证；峻联公司以2037670元向山西省太原宏峰房地产公司购买王府大厦A-10E房，以499951元购买王府大厦B-14H房，但未办理好产权证；峻联公司于2007年11月支付购房款872万元向广东省欣建建筑工程有限公司购买了广州市平安大厦写字楼302房，余款未付清，未办理好产权证；峻联公司于2003年10月20日向从化市明珠工业园区管理委员会支付100多万元购买了39亩土地，土地性质是工业用地，余款未付清，未办理好产权证，峻联公司还已向工程队支付了工程款1013万元在上述土地上修建了上盖建筑物。
原审认定上述事实有：1、峻联公司企业法人营业执照、组织机构代码证、变更登记核准通知书，山西峻联安防投资有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、内资公司基本情况，广东安美讯科技应用有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、核准变更登记通知书；2、中国银行监督管理委员会广东监管局办公室出具的《关于广州市峻联通信科技有限公司有关问题的复函》；3、公安机关扣押的《合作协议书》、《还款计划书》等合同；4、公安机关扣押的收据存根联，经肖志群、冯作记签认；5、公安机关扣押的《支付证明单》及银行凭证；6、中国银行等银行提供的银行帐户记录；7、公安机关从冯作记U盘提取的融资电子账目总表，经冯作记、肖志群签认；8、公安机关扣押的融资情况表，经肖志群签认；9、广东大同司法会计鉴定报告书（大同检字（2011）06号），统计依据是根据峻联公司于2003年2月至2008年4月的自制的支付证明单、收据（存根联）、银行凭证、银行对账单、电子文档、入资群众报案资料等材料，被害人出具的“统计表”、“总统计表”；10、公安机关扣押的峻联科技安全防范系统工程技术手册、峻联通信营销战略管理咨询项目策略报告、2007年2月公司年会宣传资料及媒体关于峻联公司的报道；11、从化工业园峻联科技大楼的审批报建材料、项目协议书、项目合同书、建设工程设计合同、施工合同工地的购地和建房合同及审批材料、收据及支付凭证；12、山西省焦炭行业协会与峻联公司签订的《关于“国际焦炭交易中心”合作投资框架协议书》及《山西焦炭行业安防工程投资建设合作框架协议书》；13、山西友联实业有限公司与峻联公司签订的《商品房买卖合同书》及付款凭证；14、山西太原鸿峰房地产公司与山西峻联安防投资有限公司签订的《商品房买卖合同书》及付款凭证；15、广东欣建建筑工程有限公司与峻联公司签订的《房地产买卖合同》及付款凭证；16、机动车销售统一发票、机动车行驶证；17、张俊川与广州市祥业公司签订的名圃花园合资建房协议书、名圃花园认购表及收据复印件8份；18、股票收购协议书中英文版本各1份；19、《海龙湾智能化系统工程合同》、《海龙湾办公区背景音乐系统工程合同》及工程报价单、工程联系函等材料；20、购销合同三份；21、购销合同、报价单；22、中信广场物业管理费清单、天河区林和街出租屋纳税登记册、支付证明单4张、需付款项目表1张；23、侦查机关出具的函、破案报告，证实本案的侦破情况；24、公安机关出具的户籍材料；25、侦查机关出具的情况说明、冻结存款通知书、扣押清单等；26、广州市公安局出具的有关函件；27、广州市公安局预审监管支队提供的机动车详细信息查询表三份；28、广州市公安局出具的情况说明；29、证人白某德的证言及其提供的发明专利公报复印件、合同协议书等；30、证人邹某新、张某峰、刘某信、肖某英、冯某容、郑某玲、庄某、贾某进的证言；31、被害人邓某珍、蔡某娴、林某欣、张某树、罗某旋、刘某川、范某建、曾某荣、汪某义、陈某权、刘某华、林某水、曹某民、邹某辉、罗某葵的陈述；32、群众报警登记表及集资群众提供的还款计划书、合作协议、借款协议等复印件；33、被告人张俊川、冯作记、肖志群、林卫波、孙刚、彭云、江浩凯供述等证据证实，上述证据相互印证，足以认定。
关于你们的申诉意见是否成立。本案证据均系公安机关依法调取，并无证据显示公安机关存在违法取证等情况。公诉机关提交的证据经法庭质证、认证，原审予以采信并无不当。
关于峻联公司向社会公众吸收资金的行为是否属于民间借贷，峻联公司及原审被告人的行为是否构成非法吸收公众存款罪。经查，民间借贷是指公民之间及公民与法人和其他组织之间的借贷。公民与企业之间的借贷行为也是一种民事行为，判断这种行为是否有效，依据的是《中华人民共和国民法通则》有关民事法律行为的规定。依据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，民事行为有效应当具备的条件就包括民事行为不违反法律或社会公共利益及民事行为必须采取法律允许的形式。《中华人民共和国商业银行法》第十一条和第七十九条规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条（非法吸收公众存款罪）规定的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本案中，峻联公司在未经有关部门批准的情况下，通过新闻媒体、做广告、组织活动、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺给予高额回报，以签订借款或合作协议的形式向3000多人吸收资金，并且有专门的业务经理和业务员负责该项工作，群众将资金交给峻联公司后，业务经理、业务员以及介绍他人来投资的人，从中可以获得约25%的提成。据此，峻联公司的行为完全符合《解释》第一条的规定，属于非法吸收公众存款。峻联公司和被害人之间签订的借款协议违反了法律规定，是无效民事行为，故不属于民间借贷。你们认为峻联公司的行为属于民间借贷的意见缺乏法律依据，原审不予采纳并无不当。峻联公司未经中国人民银行批准，以高额回报为诱饵，向社会不特定对象吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。张俊川作为峻联公司直接负责的主管人员，冯作记、林卫波、孙刚、彭云、江浩凯、肖志群作为峻联公司的其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，均应依法惩处。张俊川作为单位犯罪中直接负责的主管人员，是主犯，应对其决策、指挥的单位犯罪的全部犯罪结果承担责任；冯作记、林卫波、孙刚、彭云、江浩凯、肖志群是单位犯罪中的其他直接责任人员，在张俊川的授意和安排下实施吸收资金行为，起次要、辅助作用，均是从犯，依法均予以从轻处罚。原审认定峻联公司、张俊川、冯作记、林卫波、孙刚、彭云、江浩凯、肖志群犯罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。
关于对原审被告人肖志群的量刑是否恰当。本院于2009年12月10日对本案作出判决，原审被告人不服提出上诉，广东省高级人民法院于2010年4月19日将本案发回本院重审。依据我国《刑事诉讼法》（1996年修正）第一百九十条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第一百九十二条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条的规定可以上诉、抗诉。本案是发回重审案件，不是上诉案件，不符合我国《刑事诉讼法》第一百九十条规定的情形。对于发回重新审判的案件，依照第一审程序进行审判。本案重审后，原审根据查明的事实，肖志群在本案中所起作用，造成的损失及社会后果，判决肖志群有期徒刑四年符合法律规定。你们认为原审对原审被告人肖志群的量刑错误缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及量刑正确，程序合法。你们对该案的申诉理由不能成立，你们的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，予以驳回。
特此通知。
二〇一五年××月××日