天津市和平区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0101民初3208号原告马志强，男，1971年4月5日出生，汉族，无职业，住天津市津南区。被告天津市小宝栗子食品有限公司，住所地天津市和平区西安道庆华里大楼101、102、201。法定代表人鲁树宝,总经理。委托代理人武坚,天津源海律师事务所律师。原告马志强与被告天津市小宝栗子食品有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年5月24日受理后，依法由代理审判员耿娟适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马志强，被告天津市小宝栗子食品有限公司的委托代理人武坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马志强诉称，2016年3月18日原告在被告处看到其店内墙上悬挂的广告牌，宣传“栗子具有美容养颜之功效，是上佳的绿色保健食品”。原告于是购买了100盒糖炒栗子。后原告又看到，小宝核桃礼盒包装上宣传“降低胆固醇和防止心血管疾病，抗衰老，补增智，是注重养生的首选”，小宝枣栗子礼盒包装上宣传“馈赠亲友的最佳选择”，于是也各购买了30套。购买后经查询广告法，该宣传违反广告法禁止的绝对化语言宣传和普通食品冒充保健食品，冒充绿色食品，虚假宣传医疗功效。依据广告法的规定，只有药品和医疗器械才能宣传医疗作用。原告认为被告虚假宣传的行为构成欺诈消费者行为，故诉至法院要求判令：1、判令被告退回货款12840元，并赔偿3倍即38520元，总计51360元；2、判令被告承担本案诉讼费用。原告提交的证据为：1、购物发票及小票，证明原告与被告之间的买卖合同关系;2、实物及照片以及店内宣传画的照片,证明涉案产品包装宣传上印有医疗功效和绝对化语言,以及宣传画上写有“绿色食品”、“保健食品”并宣传有预防疾病的作用；3、广东省人民法院民事判决书八份，证明涉案产品和判决书产品基本一致，被认定为欺诈行为；4、江苏省人民法院民事判决书三份，证明目的同证据3；5、苏州市人民法院民事判决书四份，证明目的同证据3；6、北京市第二中级人民法院民事判决书一份，证明目的同证据3；7、北京市丰台区人民法院民事判决书一份，证明目的同证据3；8、天津市津南区人民法院民事判决书一份，证明目的同证据3；9、杭州市人民法院民事判决书一份，证明目的同证据3;10、现场照片四张，证明被告在销售场所以大幅面积的广告牌宣传小宝栗子具有医疗作用，是纯天然绿色食品，是保健佳品；11、录像光盘一张，证明原告是在看到广告牌之后决定和销售人员购买100盒小宝栗子的过程;12、炒货食品及坚果制品生产许可证审查细则（2006版）一份，证明糖炒栗子明显在标准中列出糖炒坚果食品是必须具有生产许可证的食品。被告天津市小宝栗子食品有限公司辩称，不同意原告诉讼请求。理由如下：一、原告主张被告违反广告法没有任何事实和法律依据。1、被告店堂内的板牌不构成广告，且其内容未违反《广告法》的规定；2、被告销售的礼盒装核桃本身的描述不构成广告；3、被告销售的“枣栗子”产品未违反《广告法》的相关规定；二、原告主张被告违反《广告法》，却依据《消费者权益保护法》要求赔偿，二者之间没有任何关系；三、法律不应纵容以牟利为目的的所谓“职业打假人”。被告提交的证据为：1、询问通知书，证明和平工商管理部门就原告投诉事项向被告进行询问；2、本草纲目的摘抄，证明被告对于栗子的介绍源于本草纲目的记载，不存在原告主张的虚假宣传行为；3、中国食品报等主流媒体对于栗子的介绍，证明与被告对于栗子的介绍完全一致，因此不存在虚假宣传；4、搜狐等主流媒体对于核桃的介绍，证明与被告对于核桃的介绍完全一致，因此不存在虚假宣传。法院调取的证据如下：被告西安道店现场勘查照片10张。经审理查明，原告于2016年3月18日在被告西安道店购买了被告生产销售的三种食品，分别为：1、小宝核桃套装，购买了30套，每套两盒，每套价格60元，花费1800元；2、小宝枣栗子套装，购买了30套，每套两盒，每套价格118元，花费3540元；3、小宝糖炒栗子，100盒，每盒价格75元，花费7500元，以上三种食品共计花费12840元。原告购买上述食品主要用途为送朋友和自己食用。原告表示小宝糖炒栗子已经全部送人和自行食用完，现在无法退货。对于小宝枣栗子和小宝核桃原告表示并未送人和食用，可以退货。庭审中，被告认可在其店内操作间的墙体上，张贴了写有：“【小宝栗子】栗子原产自中国，经国家级鉴定，属于美容养颜之保健佳品和纯天然绿色食品。……古往今来实践证明：栗子确有养胃健脾、补肾强筋、活血止泻之功效，是上佳的绿色保健食品。”的展牌，但不认可该展牌上内容具有广告的性质。同时被告认可在小宝枣栗子套装的包装盒上印有“经典好礼枣栗子谐音‘早立子’，是我国民间特有的一种具有喜庆概念的馈赠礼品。以栗子和红枣为主要原料制成的枣栗子礼品，是您居家生活、馈赠亲友的最佳选择。”以及在小宝核桃套装的包装盒上印有“核桃含有丰富的维生素、不饱和脂肪、纤维、矿物质，特别是硒和维生素E，能很好地降低胆固醇和防止心脑血管疾病，抗衰老、补脑增智。经常食用核桃，即能健身体，又能抗衰老。因而核桃有‘长寿果’之称，是注重养生的首选食物佳品。”的字体，但不认为上述描述构成虚假宣传。2016年8月8日本院到被告西安道店进行现场勘查并留存现场照片10张。经庭审质证，原、被告共同确认法院调取的现场照片1中左起第2张框画至第4张框画之间的区域为原写有【小宝栗子】等内容的展牌的悬挂位置，现该展牌已经不在，被3个小展牌代替。双方当事人在法院调取的照片1上对该位置签字进行了确认。被告对原告提交的证据1没有异议；对证据2中“小宝枣栗子套装”的实物及包装没有异议，对“小宝核桃套装”的外包装没有异议，但对包装里面的实物核桃是不是被告的食品被告无法确定；对证据3-9对真实性不认可，证据10、11真实性没有异议，对其合法性、关联性和证明目的不予认可；对证据12认为不应当作为证据，不具有证据的特点，只是一个规定。原告对被告提交的证据1没有异议；对证据2、3、4真实性和关联性不予认可。双方当事人对本院调取的证据均没有异议。经庭审质证，原告提交的证据1及证据2中“小宝枣栗子套装”的实物及包装、“小宝核桃套装”的外包装、被告提交的证据1均具有真实性、合法性及与本案的关联性，可以作为认定案件事实的依据，本院予以确认。对于原告提交的证据10、11，被告认可其真实性，对证明目的和关联性不予认可，证据10、11反映了事发时的现场情况，故本院将证据中所反映的现场真实情况作为定案依据。对于原、被告提交的其他证据与本案无关联性，本院不予采信。上述事实，有原、被告的当庭陈述和提供的证据在案佐证，经当庭质证，本院予以确认。本院认为，原告购买被告生产销售的三种食品，被告为原告出具了发票，原告应当为食品的买受人。被告庭审中对于原告购买涉案食品的事实没有异议，本院确认原、被告之间的买卖合同关系成立。本案原、被告的争议焦点为：一、被告店内展牌内容是否构成广告宣传；二、被告是否构成欺诈的行为。针对两项争议焦点，本院分别分析认定如下：一、被告店内展牌内容是否构成广告宣传根据《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”由此可见，广告应当是商品经营者向他人介绍自己的商品或者服务的商业广告活动。简而言之，就是公开广泛的向他人宣传自己的产品，通过广告内容达到宣传自己产品的目的,只有符合上述条件，才能称之为广告。对于被告店内悬挂的展牌是否构成广告宣传，本院从以下几点分析：首先，原告主张悬挂展牌区域为被告的销售区域，不然原告无法进入该区域；被告则主张该区域为操作区域，其所有食品通过售货窗口售卖。销售区域与操作区域完全不同，若是在操作区域悬挂展牌自然展牌内容达不到宣传的目的和效果，从而也无法认定为广告。本院认为，第一、被告店面有对外的售货窗口，在售货窗口有售货员，而在店内，并未有售货员，该事实可以通过原告提供的证据11光盘录像予以证明，整个过程即使原告在场，两名售货员始终在售货窗口区域，直到与原告对话，其中一名才站到了店内货品展柜的侧面,而另一名仍在售货窗口等待售货。整个录像中显示，没有一个售货员在展牌区域售卖食品或等待客人来，售货员都是站在售货窗口售卖食品。第二、原告提供的证据11录像光盘中还显示展牌悬挂处，正前方堆放了麻袋装的栗子，以及用蓝色筐或白色小筐散装的栗子，未有其他与售货相关的物品，该区域明显不具备售卖食品的必要条件。第三、根据原告提供的证据11光盘录像，该录像反映了当时现场情况，录像中能清晰的听到机器运转的声音，且在录像第22-23秒可见女售货员的后方，出现炒制栗子的机器上半部分，与本院现场勘查时拍摄的照片中的炒制栗子的机器上半部分一致，当原告说：“准备吧！准备吧！”售货员说：“行，行，给你炒”，可见栗子是现场炒制，且用于炒制栗子的机器就在店内。即使被告没有标明该区域为操作区域，依据常理，也应当知晓该区域为操作区域，不应随便进入。据此，本院认为悬挂展牌区域应为操作区，而非原告主张的售货区域。其次，被告悬挂的展牌是否属于广告宣传。经本院现场勘查、提取现场照片，后经双方当事人确认，该展牌悬挂位置为被告售货窗口（从店外向店内的方向看）左侧墙上靠中后部分的位置，该展牌悬挂的位置并不是朝向售货窗口，从售货窗口虽然可以看到该展牌，但并不能清晰的看到展牌上所写的全部内容。庭审中，原告也自认其在售货窗口只看到了该展牌左侧上部分，进入店内，才看清展牌的全部内容。因此该展牌的悬挂位置无法达到吸引消费者注意和观看的效果，也无法让消费者去完整阅读展牌上的信息内容，达不到广告公开宣传的效果。而根据本院前面分析认定，被告展牌悬挂区域为操作区域，而非购买食品消费者随便进入的公共区域，因此该展牌内容不具有广告宣传之特征，不应属于广告宣传。另原告主张其是在看到被告展牌宣传内容后才决定购买小宝糖炒栗子，被告对此不予认可。众所周知，小宝糖炒栗子在天津有一定的知名度，原告购买之理由显然不能成立。因此，原告以被告违反了广告法为依据要求退回货款7500元并赔偿三倍损失22500元没有事实依据。本院不予支持。二、原告是否构成欺诈的行为最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意识表示的，可以认定为欺诈行为。”对于被告销售的小宝枣栗子套装，该包装上写有“经典好礼枣栗子谐音‘早立子’，是我国民间特有的一种具有喜庆概念的馈赠礼品。以栗子和红枣为主要原料制成的枣栗子礼品，是您居家生活、馈赠亲友的最佳选择。”的描述，被告称该描述并非是对食品的描述，而是对选择权做出的描述。小宝枣栗子的包装盒右下角印有的“最佳选择”，该宣传用语并没有明确写明“小宝枣栗子”是最佳选择，只是针对“枣栗子”进行了最佳选择的宣传，另外该最佳用语修饰的是选择权，而非被告生产的食品小宝枣栗子。虽然该食品包装上使用了“最佳”用语，但该用语并非特指小宝枣栗子，而是泛指“枣栗子”这种食品，据此，本院无法认定被告对其生产的小宝枣栗子的食品进行了虚假宣传，构成欺诈行为，故对被告要求退回小宝枣栗子货款3540元及三倍赔偿10620元的诉讼请求，本院不予支持。对于被告销售的小宝核桃套装，其包装盒上印有“核桃含有丰富的维生素、不饱和脂肪、纤维、矿物质，特别是硒和维生素E，能很好地降低胆固醇和防止心脑血管疾病，抗衰老、补脑增智。经常食用核桃，即能健身体，又能抗衰老。因而核桃有‘长寿果’之称，是注重养生的首选食物佳品。”该宣传用语并没有明确写明“小宝核桃”具有上述功效，只是针对“核桃”本身具有的功效作用进行了描述，而非专属被告生产的食品小宝核桃。虽然该食品包装上使用了宣传医疗功效的用语，但该用语并非特指小宝核桃，而是泛指核桃，且核桃本身确实具有描述中的功效。据此，本院无法认定被告对其生产的小宝核桃的食品进行了虚假宣传，构成欺诈行为，故对被告要求退回小宝核桃货款1800元及三倍赔偿5400元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国广告法》第二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第六十八条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告马志强的诉讼请求。案件受理费1084元，减半收取542元，由原告马志强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。代理审判员  耿娟二〇一六年八月十八日书 记 员  霍艺本案引用的法律条文《中华人民共和国广告法》第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意识表示的，可以认定为欺诈行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。