广东省高州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂高法民三初字第348号
原告（反诉被告）广东强雄建设集团有限公司（简称强雄集团，下同）。住所地：广东省廉江市建设大道***号。
法定代表人李建强，董事长。
委托代理人苏丹，广东鸿蒙律师事务所律师。
被告（反诉原告）高州市峰顺房地产有限公司（简称峰顺公司，下同）。住所地：高州市南新路***号。
法定代表人苏剑峰，总经理。
委托代理人廖业诗，广东诚挚律师事务所律师。
委托代理人陈伟勇，广东诚挚律师事务所�习律师。
原告广东强雄建设集团有限公司诉被告高州市峰顺房地产有限公司及反诉原告高州市峰顺房地产有限公司诉反诉被告广东强雄建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日组织双方当事人进行交换证据，并于2016年1月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广东强雄建设集团有限公司的委托代理人苏丹、被告（反诉原告）高州市峰顺房地产有限公司的委托代理人廖业诗、陈伟勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告强雄集团诉称，2014年1月3日，原告与被告签署了《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》（以下简称工程协议）。原、被告双方在《工程协议》中约定：被告同意将占地面积约18000平方米，总建筑面积拟为15万平方米的高州市东方明珠广场（以下简称东方�珠项目）的总承包工程由原告承担。东方明珠项目工程总工期为22个月（即660天）。被告负责垫资8个月内（即240天）施工完成三层地下室框架结构及地下室外墙防水及回填回土工程。被告承建完成该约定的工程后，原告在收到被告工程进度表并进行审核在十五天内支付此项完成工程量总额的70%工程进度款给乙方。被告不按约定时间支付工程进度款给原告，被告除支付本合同约定的工程进度款外，并赔偿原告因此而造成的经济损失；若超过一个月被告还不按约定时间支付工程进度款给原告，被告除支付本合同约定工程进度款及赔偿原告因此而造成的经济损失外，从超过30天开始计算，每超期一天付违约金五千元给原告等等。
2014年2月8日，原告组织施工队伍进场开始进行围闭工程的施工及板房的搭建工作，同时进行大规模进场施工的前期准备工作，诸如组建各类施工队伍；建筑机械设备的租赁、购买及进场安排；建筑材料的订购、到货安排等等，详见原告提供的相关证据。2014年8月30日，原告完成围闭工程及板房的搭建工作。但时至今日，被告仍未对东方明珠项目的下一步工作作出任何安排、给出任何指令，导致东方明珠项目停工、窝工至今，给原告造成极大的经济损失。又由于原告前期是垫资建设施工，所以损失是多重的。不仅有前期准备工作的损失，还有已完成围闭工程及板房的搭建工作的损失，更有贷款利息的损失。为了维护合法权益，特向法院提请诉讼，请求判令被告峰顺公司支付：1、建设施工高州市东方明珠广场围闭工程、板房搭建等前期工程施工及东方明珠广场工程施工前期准备工作等费用约计9760684.72元人民币；2、违约金为（自2014年10月1日开始计至2015年12月1日共396天）198万元人民币；3、罚息为（自2014年9月15日开始计至2015年12月1日共14个月）4099487.58元人民币；4、本案的诉讼费和诉讼保全费由被告承担。庭审中，第一项诉讼请求变更为“暂计至2015年12月31日止，要求被告支付建设施工东方明珠工程围闭工程板房搭建等前期工程施工以及前期工程准备工作等费用7827444.03元”。
被告峰顺公司辩称，1、原告与被告签订的《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》无效，原告以无效的《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》主张违约金、罚息没有法律依据；2、被告已按照双方签署的《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》完全履行支付工程款的义务，原告要求被告支付“前期工程施工及东方明珠广场工程施工前期准备工作等费用9760684.72元”没有任何依据。所以原告的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告峰顺公司反诉称，1、双方签订的《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》违反相关法律规定，应认定无效；2、反诉人与被反诉人已经就高州市东方明珠广场工程项目的工程价款协商一致，反诉人已经按照支付了工程款，反诉人的义务已经履行完毕。
反诉人于2015年9月19日与被反诉人的委托代表人赵富添、何新签署了《协议》，反诉人支付了16000020元后，被反诉人拒不交出板房、围闭设施给反诉人。反诉人向赵富添、何新指定账户支付的人民币16000020元，包含了本息合计人民币13280000元。多出2720020元，其中200万元属于高州市东方明珠广场工程项目的工程款，其余720020元，属于被反诉人多收的款项。
鉴于被反诉人严重违反协议约定，而且《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》无效，故反诉请求法院：1、判决确认反诉人与被反诉人签订《高州市东�明珠广场建设工程补充协议》无效；2、判令被反诉人将高州市东方明珠广场工程的板房、围闭设施及其他设施设备用具交付给反诉人，并判令被反诉人赔偿因占用高州市东方明珠广场工程的板房、围闭设施而造成的损失；3、判令被反诉人退回人民币720020元给反诉人；4、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。庭审中，反诉人峰顺公司将第二项诉讼请求变更为“请求强雄集团返还板房、围闭设施以及其他设施用具给峰顺公司，并要求强雄集团赔偿已经占用东方明珠工程板房围闭设施而造成的损失，从2015年9月20日起计算至强雄集团实际把板房及围闭设施返还给峰顺公司之日止，按每日500元计算上述板房租金”。
被反诉人强雄集团辩称，反诉人的反诉，依据的事实和证据有误，将不同的法律关系、不同的法律关系主体混为同一法律关系、同一法律关系主体；将�同的诉讼混为一个诉。故反诉于法无理无据，法院应不予支持。具体理由如下：2013年8月底峰顺公司的法定代表人苏剑锋与股东卢汉庆，认识了强雄集团项目经理赵富添和何新。苏剑锋、卢汉庆以运作东方明珠广场项目并允诺该项目承包给赵富添、何新的公司即强雄集团承建的理由，从一心想承接工程的善意的赵富添、何新处获得2000万元借款的同意，并拿到了700万元的借款。为稳住赵富添、何新及强雄集团，能顺利拿到2000万元的借款，峰顺公司于2013年12月8日与赵富添、何新签署了《建设工程意向书》。2000万元的确解了峰顺公司的燃眉之急，苏剑锋、卢汉庆利用该笔借款偿还了银行的贷款，项目得以不被银行收回。故峰顺公司是以把工程给强雄集团做为名，实为借款，以偿还银行贷款、挽救项目为目的。
因此在案件处理上，本公司认为：1、关于建设工程施工合同纠纷，由于峰顺公司的过错，由于峰顺公司的恶意不履行其办理合法有效手续的法定义务，有意致使《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》无效，并最终给强雄集团造成严重的经济损失，故峰顺公司应赔偿本公司的损失：包括工程款、违约金、罚息。2、苏剑锋、卢汉庆与赵富添、何新订立的919协议属恶意串通，损害强雄集团的利益，应确认为无效。3、赵富添、何新与苏剑锋、卢汉庆之间的借款合同纠纷之诉，与强雄集团起诉峰顺公司的建设工程施工合同纠纷之诉是不同的各自独立的诉，应依法予以驳回。
经审理查明，2013年12月8日，峰顺公司为甲方，强雄集团为乙方，双方签订了《建设工程意向书》，约定由强雄集团承建高州市东方明珠广场工程项目，双方约定了结算方式“强雄集团同意本工程按茂名2010年相关定额文件进行结算总造价下浮3.5%，预算包干费为2%，强雄集团同意垫资承建到±0.000封顶等等”。此《建设工程意向书》强雄集团的签字代表系何新、赵富添两人，峰顺公司由该公司的法定代表人苏剑峰签字，双方均在上述意向书上加盖了公章。
2014年1月3日，原告与被告就本案争议工程签订了《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》。该《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》第一条“工程概况”；第二条“工程承包范围”；第三条“承包方式”；第四条“工程施工工期”第2点约定“强雄集团确保完成各分部工程工期的控制”，（1）8个月内（即240天）完成地下室主体框架结构工程，完成后，双方应书面确认并各执一份……第八条“工程进度款支付方式”第1点，强雄集团同意峰顺公司无须支付工程预付款，并根据双方约定，由强雄集团负责借款2000万元给峰顺公司作为前期�程（高州市明珠广场工程）报建等费用（用款时间分为1000万元一个月归还给强雄集团，另1000万元两个月内归还给强雄集团），并垫资施工完成三层地下室框架结构及地下室外墙防水及回填回土工程……第九条“其它约定”之第2款约定：“乙方指定为本合同工程项目的代表人，未经甲方准许乙方不得变更……另外，甲方指定的代表人、乙方指定的代表人就本工程以本人名义所签署的文书对甲方、乙方具有法律效力，双方均应按照各自代表人所签署的文书执行，不得以未经本单位盖章确认为由拒绝执行。”上述《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》落款处有原告方法定代表人李建强及委托代表人何新、赵富添签名，并加盖强雄集团公章；同时被告方法定代表人苏剑峰、委托代表人卢汉庆在《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》签名，并加盖峰顺公司公章。
签订《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》的同时，原告向被告出具了《法定代表人证明书》，证明李建强系原告单位法定代表人，有效期为2014年1月3日至2014年7月3日；原告向被告出具了《法定代表人授权委托书》，授权何新、赵富添两人办理高州市东方明珠广场工程签订合同有关事宜，有效期为2014年1月3日至2014年7月3日。
《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》签订后，强雄集团于2014年2月8日进场施工，首先对板房用地进行三通一平和修建护坡，接着安装管理人员板房和工人板房以及其他围闭工程，到2014年8月30日，上述工程全部完成。强雄集团所建成的板房及围闭设施，双方共同绘制了《高州东方明珠广场临设围闭布置图》，并且强雄集团与峰顺公司分别在该图上盖章、签名，予以认可。
2015年8月19日，峰顺公司的代表苏剑峰�卢汉庆与强雄集团的代表赵富添、何新签署了《协议》。此《协议》载明：双方就东方明珠广场强雄集团所建的临设及围墙，核定总价后双方十天内确认，确认后十天内付清工程款。付清本工程款及峰顺公司所欠强雄集团的欠款后，双方就高州市东方明珠广场的所有协议无效。
2015年9月19日，被告峰顺公司的代表苏剑峰、卢汉庆与原告强雄集团的代表赵富添、何新签署了《协议》，约定：双方就借款、利息及工人工资、差旅费合计人民币1900万元正支付达成如下协议：1、款项数目：经双方协商，甲方归还乙方借款，支付乙方利息、工人工资、差旅费合计人民币1900万元。2、当乙方收到以上款项时，甲方与乙方之间一切债权债务均已经了结（除板房及临设费共人民币200万元外），《建设工程补充协议》自动解除。该协议指定了乙方收款账户为：户名：赵桂洪�开户行：农行广州市五羊支行；账号：xxxx。2015年9月20日，被告分别向上述指定账户支付了人民币20元、500万元、500万元；2015年9月21日，峰顺公司向上述指定账户支付了人民币600万元。庭审中，强雄集团承认赵富添、何新为该集团对本案所涉工程的项目经理，并且该集团已通过上述户名为赵桂洪账户收到峰顺公司支付的16000020元。
另查明：赵富添、何新于2013年12月6日借款700万元给被告峰顺公司，于2013年12月14日借款1300万元给被告峰顺公司。被告峰顺公司开具了《借据》给赵富添、何新，《借据》载明：被告在2015年9月20日前还清借款的，利息按照月息2%计算；否则按照月息3%计算利息。对于上述2000万元借款，被告峰顺公司曾于2014年2月14日偿还了1000万元；又于2014年3月11日偿还了100万元。
本院认为，本案主要争议的问题有如下几方面：1、原�被告签订的《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》是否合法有效？2、强雄集团请求峰顺公司支付建设施工东方明珠工程围闭工程板房搭建等前期工程施工以及前期工程准备工作等费用7827444.03元，以及请求违约金198万元、罚息4099487.58元的理由是否成立？3、2015年8月19日、2015年9月19日签订了两份《协议》是否合法有效，对于强雄集团与峰顺公司双方是否具有法律约束力？4、峰顺公司反诉要求强雄集团将东方明珠广场的板房、围闭设施交付给该公司，并要求按每日500元计付占用上述板房租金的理由是否成立？5、强雄集团应否退回720020元给峰顺公司？
一、关于本案《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》效力问题。
原、被告双方于2014年1月3日签订的《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》，是双方真实意思的表示，其内容没有违反法律、�政法规的强制性规定，是合法有效之合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告峰顺公司认为本案争议工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的范围，所以该协议无效，其主张缺乏理据，本院不予采纳。
二、关于原告强雄集团请求判令被告峰顺公司支付所涉工程的工程款、违约金、罚息的问题。
强雄集团主张围闭工程、板房搭建等前期工程施工以及前期工程准备工作等费用7827444.03元，其所提供的《高州东方明珠广场已完成围闭工程及板房搭建工程的内容、进度及结算表》仅是其单方的结算，既没有工程相对方即峰顺公司的确认，又没有其他相关文件加以印证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据�以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，强雄集团应对其举证不能承担不利的后果。另外，强雄集团主张违约金与罚息，亦未能相关依据，本院不予支持。
三、关于双方于2015年8月19日、2015年9月19日签订了两份《协议》是否合法有效，对于原、被告双方是否具有法律约束力的问题。
强雄集团在庭审中承认赵富添、何新两人是本案所涉工程的项目经理。项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，项目经理作为建筑施工企业的代表，其对外行为，经建筑企业的特别授权，或相对方有理由相信其有代理权，则对建筑企业发生法律效力。在本案高州市东方明珠广场建筑工程施工过程中，强雄�团委托赵富添、何新两人作为委托代表人，由赵富添、何新两人代表强雄集团与峰顺公司签订了《建设工程意向书》和《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》，有《法定代表人授权委托书》予以证实，本院予以认定。
虽然双方在2015年8月19日、2015年9月19日签订了两份《协议》均不在《法定代表人授权委托书》授权的期限内，但从2013年12月8日签订《建设工程意向书》起，赵富添、何新两人即以强雄集团名义，与峰顺公司先后签订了《建设工程意向书》、《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》。在执行《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》过程中，由赵富添、何新两人按照《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》第八条约定的借款2000万元给峰顺公司。故此，应认定赵富添、何新两人是强雄集团在本案所涉合同工程项目的代表人。而且强雄集团与峰顺公司于2014年1月3日签订的《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》第九条其它约定“乙方指定为本合同工程项目的代表人，未经甲方准许，乙方不得变更……另外，甲方指定的代表人，乙方指定的代表人就本工程以本人名义所签署的文书对甲方、乙方具有法律效力，双方均应按照各自代表所签署的文书执行，不得以未经本单位盖章确认为由拒绝执行。”因此，强雄集团与峰顺公司双方工程项目代表人于2015年8月19日、2015年9月19日签订的两份协议合法有效，对峰顺公司和强雄集团均具有法律约束力。
四、关于峰顺公司反诉要求强雄集团将东方明珠广场的板房、围闭设施交付给该公司，并要求强雄集团赔偿已经占用东方明珠工程板房围闭设施而造成的损失，从2015年9月20日起计算至强雄集团实际把板房及围闭设施返还给峰顺公司之日止，按每日500元计算上述板房租金的理由是否成立的问题。
2015年8月19日，由强雄集团的授权代表人赵富添、何新与峰顺公司的履约代表签订的《协议》明确原被告双方“就东方明珠广场所建的临设及围墙核定总价后双方10天内确认，确认后10天内付清工程款。付清本工程款及乙方所欠甲方的欠款后，甲乙双方就东方明珠广场的所有协议无效。”2015年9月19日，原、被告双方的授权代表人再次签订《协议》一份，确认了板房及临设费共计人民币贰佰万元（￥2000000.00元）的约定，并约定了收款账户。该约定系双方就《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》工程款支付所达成的协议，本院予以确认。峰顺公司分别于2015年9月20日向强雄集团指定收款账户转账三笔款项：20元、5000000元、5000000元，并于2015年9月21日转账6000000元，共计16000020元。所以峰顺公司与强雄集团达成合意，将所�工程的工程款全部付清给强雄集团，峰顺公司反诉要求强雄集团将东方明珠广场的板房、围闭设施交付给该公司，符合法律规定，本院予以支持。
至于峰顺公司反诉要求强雄集团赔偿已经占用东方明珠工程板房围闭设施而造成的损失，从2015年9月20日起计算至强雄集团实际把板房及围闭设施返还给峰顺公司之日止，按每日500元计算上述板房租金的问题，未能提供证据加以证实，故该主张缺乏依据，本院予以驳回。
五、关于峰顺公司反诉主张强雄集团支付板房租金及请求强雄集团退回720020元的问题。
峰顺公司认为，由于强雄集团严重违反2015年9月19日《协议》约定，而且《高州市东方明珠广场建设工程补充协议》无效，强雄集团的委托代表人赵富添、何新就高州市东方明珠广场工程项目多收取的720020元，依法应当由强雄集团予以返还。为此，峰顺公司向本院提供了《借据》、《转账记录》等证据，强雄集团承认收到款项16000020元，但该公司对赵富添、何新与峰顺公司之间的借款合同关系不予认同，并主张赵富添、何新的个人债务与强雄集团无关。
因此，赵富添、何新与高州市峰顺房地产有限公司之间的借款合同关系不属于本案的审理范围，应当由借贷双方另寻途径解决。故峰顺公司此一反诉请求，缺乏理据，本院依法予以驳回。
综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《民法通则》第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用�律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）广东强雄建设集团有限公司的全部诉讼请求。
二、限原告（反诉被告）广东强雄建设集团有限公司在本判决生效之日起十五日内将东方明珠广场的全部板房、围闭设施（四至、面积详见《高州东方明珠广场临设围闭布置图》）交付给被告（反诉原告）高州市峰顺房地产有限公司。
三、驳回被告（反诉原告）高州市峰顺房地产有限公司的其他反诉请求。
案件本诉受理费116841元，反诉费5500元，一共122341元，由广东强雄建设集团有限公司负担116841元，高州市峰顺房地产有限公司负担5500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提�副本，上诉于茂名市中级人民法院。
审 判 长 巫晓霜
人民陪审员 李进文
人民陪审员 邓润甜
二〇一六年十二月一日
书 记 员 黄剑锋
速 录 员 张荣娣