广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终454号
上诉人(原审被告、反诉原告）：惠州市热舞派对投资管理有限公司，住所地：惠州市河南岸花边岭广场隆生商业大夏15层3号。
委托诉讼代理人：陈冰，系广东广法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温少杰，系广东广法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：李勇威，男，汉族，1972年11月25日出生，住址：海南省詹州市，。
委托诉讼代理人：汤芙新，系惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：林伟科，系广东粤剑律师事务所律师。
上诉人惠州市热舞派对投资管理有限公司（下称热舞公司）与被上诉人李勇威因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年1月13日，原审原告李勇威向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付原告工程款270150.7元；2、本案的诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：
原告原是深圳市宝安区福永深豪达不锈钢店经营者（2015年5月11日注销）。2014年9月1日，原告与被告就被告惠州热舞曼哈顿酒吧装修工程的不锈钢及电解板折弯烤漆静电喷粉单项施工工程以包工包料的方式发包给原告，双方签订的《班组施工协议》中对材料的计价方式和工人工资的计价，考核方式进行了详细约定，双方签订了《班组施工协议》后，原告立即组织材料进场，双方共同组织工人进场作业，2014年12月29日，工程竣工并移交被告。经结算，依据合同约定被告应当向原告支付工程款527136.70元，扣减被告从施工起至竣工移交日向原告共支付了现金256986元，被告仍然拖欠原告270150.7元，但是，被告以各种理由拒绝结清工程余款，导致原告拖欠部分材料款及工人工资无法支付，2015年4月份开始，李长青、冯德金等工人就拖欠的工资通过司法途径向原告追讨，为维护自身利益，故诉至法院，请求判如所请
被告热舞公司答辩称：一、原告与被告没有对工程进行实际计量结算，双方于2014年9月1日签订了班组施工协议，该协议对工程造价，工程款结算方式，人员管理，违约责任，进行了约定，同时双方也约定了2014年9月30日完成该项工程，后来因为原告各方原因，造成工期延误，2014年10月10日，原告向被告承诺在2014年10月31日按质按量完成自检合同交付给被告，2014年12月29日，原告才完成工期，同时向被告出具工程竣工验收申请报告，被告在验收后发现结算数与实际不符，并提出了异议，但原告一直不愿与被告结算工程；二、原告超期完成工程，需向被告支付违约金；三、原告延期竣工给被告带来了巨大的经济损失。
被告惠州市热舞派对投资管理有限公司反诉称：反诉人与被反诉人于2014年9月1日签订《班组施工协议》，约定反诉人将惠州热舞曼哈顿酒吧工程中不锈钢及电解板折弯烤漆静电喷粉单项施工工程发包给被反诉人施工，《班组施工协议》第三条第5项约定：如乙方施工进度不能按施工进度表中甲方规定的时间完成（甲方原因除外），每拖一天，结算工程款时在总工程款中扣除5%，以此类推，协议还对施工项目、材料单价、安装费用、工程款的结算方式、人员管理等进行了约定，同时，双方约定2014年10月1日完成工程，但被反诉人无法按约定时间竣工，被反诉人在2014年10月10日向反诉人出具《补充协议》明确约定，“按照甲方要求完成工期内完成，现从新进行计划安排在2014年10月31如按质按量安全自检合格交付给甲方，若超工期本人同意按5000元/日进行处罚，甲方可在工程款内直接扣除，可是直到2014年12月29日，被反诉人才向反诉人提交《工程竣工验收申请报告》，足足延期3个月之久，使得反诉人原定2014年11月1日开业时间不能开业，使得反诉人无法创造收入，增加运营成本，故诉至法院，请求：1、被反诉人向反诉人支付违约金335809.54元（其中2014年10月1日至2014年10月31日每日按438812.3的3‰计算，2014年11月1日至2014年12月29日每日按5000元计算）；2、被反诉人向反诉人赔偿经济损失305458元；3、本案诉讼费由被反诉人承担。
原告（反诉被告）李勇威答辩称：工期在合同中是空白的，没有约定的，在起诉状第八页有显示，施工日期和竣工日期是没有约定的。截止今日，被告并未向我方提供施工进度表；第二，关于班组的施工是否对被告照成损失，是不存在的，我方只是班组的一小部分，并不是总承包，我方这一小部分，是不会对施工造成损失的；第三、装修就是边装边修，我方根据原告的指令不断变更了装修的方案，所以工期是无法按期完工的。而且，我方班组的工程已经完成了，对方看到我方的施工做的好，就叫我们继续帮他们做工程，原本有三个班组的，对方的老板刘家成叫我们继续做另外两个班组的工程，说工期只是吓我们的，被告一直在更改方案，我方一直在更改，所以工期根本无法按对方所说完工。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告是原深圳市宝安区福永深豪达不锈钢店经营者，深圳市宝安区福永深豪达不锈钢店于2015年5月11日注销。2014年9月1日，原告李勇威（乙方）与被告惠州市热舞派对投资管理有限公司（甲方）签订《班组施工协议》约定：被告将惠州热舞曼哈顿酒吧工程，不锈钢及电解板折弯烤漆静电喷粉单项施工工程以包工包料的方式发包给原告。工程工期从2014年9月1日至2014年10月1日。合同第一条约定施工项目单价，（材料）按安装好后实际平方数算计算。工程不包吃住，由原告负责安装，费用300元/天/人；第二条约定工程完工后计算工程量，结到30%，工程验收后结付50%，余20%总工程款为工程质量保证金，工程质量保证期为酒吧开业后3个月，当质量保证期满后当天一次性付清给乙方。合同第三条第一项第5小点约定工程完成并通过验收后，在一星期内为乙方做工程结算，并按合约支付工程款。合同签订后，原告立即组织材料进场，双方共同组织工人进场作业。2014年10月10日，原、被告签订《补充协议》约定：原告向被告承诺现从新进行计划安排在2014年10月31日按质、按量、安全、自检合格交付给被告，若超工期原告同意每日按照5000元/日进行处罚。被告从施工起至竣工移交日向原告支付工程进度款122986元，支付工人款140000元，替原告转扣款15800元，2014年12月29日，原告向被告提交《工程竣工验收申请报告》。原告提供自行制作涉案工程结算汇总表工程款为527136.70元，被告方提供工程自行制作的结算工程款为438812.3元。庭审时，原告表示不申请对工程量及工程造价鉴定，被告表示除已付的款项外仍欠原告160026.3元。
原审法院判决理由和结果
原告是原深圳市宝安区福永深豪达不锈钢店经营者，为此，其与被告签订的《班组施工协议》、《补充协议》符合《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中关于个体工商户、企业法人经营活动的规定，本院予以确认。该店在原、被告签订以上两协议后才注销，且以上两协议的内容除《补充协议》约定的每日按照5000元／日进行处罚与相关法律法规及被告的实际损失不相符外，其他内容没能违反相关法律法规的规定，为有效协议，本院亦予以确认。双方应当按照协议的约定全面履行自己的义务。本案原、被告对工程质量均没有异议，且已经原告申请竣工验收，被告通过自行结算工程款而未提出竣工验收的异议，现原告要求被告支付工程余款，符合《中华人民共和国民法通则》关于债的约定及双方以上协议的约定，本院予以支持。但由于双方对工程量及工程价款存在分歧，即工程款至今没有经双方结算确认，现原告主张工程款为其自行制作汇总的527136.70元，因该汇总不具合法有效性，为此，本院不予采纳原告以上主张。在庭审时，原告明确表示不申请对工程量及工程造价的鉴定，为此现原告要求被告支付工程余款，因缺乏结算依据，理由不充分，本院不予支持。由于被告主张工程款为438812.3元，并表示除已付的款项外仍欠原告160026.3元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第四十七条的规定，本院予以确认被告仍欠原告程余款为160026.3元（即438812.3-122986-140000-15800）。对于被告反诉
对于被告反诉的违约金、经济损失问题，因原、被告之间签订《班组施工协议》后签订了《补充协议》，该《补充协议》对《班组施工协议》约定的工程工期及原告的违约责任进行重新约定，双方依法应按新的约定履行。原告未按补充协议约定的2014年10月31日前竣工将工程交付给被告，仅于同年12月29日竣工，且未提供证据证明其延期交付的正当理由，为此，原告明显属违约，应承担违约责任。但根据本案实际及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，调整为按工程总价款2‰计付违约金为宜，即违约金合计为51779.85元（即438812.3元×2‰×59天）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、本诉被告惠州市热舞派对投资管理有限公司应支付工程款160026.3元给本诉原告李勇威。
二、反诉被告李勇威应支付违约金51779.85元给反诉原告惠州市热舞派对投资管理有限公司。
三、以上第一项与第二项相抵，被告惠州市热舞派对投资管理有限公司仍应支付108246.45元给原告李勇威。被告惠州市热舞派对投资管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付上述108246.45元给原告李勇威。
四、驳回反诉原告惠州市热舞派对投资管理有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费5352元、反诉费5352元；由原告李勇威负担本诉受理费1852元、反诉费547元；由被告惠州市热舞派对投资管理有限公司负担本诉受理费3500元、反诉费4805元。
当事人二审的意见
上诉人热舞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初613号民事判决第二项、第三项、第四项;2、改判被上诉人李勇威向上诉人支付违约金335809.54元(其中2014年10月1日至2014年10月31日每日按438812.3的3‰计算，2014年l1月1日至2014年12月29日每日按5000元计算);3、改判被上诉人李勇威向上诉人赔偿经济损失305458元;4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、一审法院判决违约金明显过低，违约金远远无法弥补给上诉人造成的损失。
上诉人与被上诉人于2014年9月1日签订《班组施工协议》，约定上诉人将惠州热舞曼哈顿酒吧工程中不锈钢及电解板折弯烤漆静电喷粉单项施工工程发包给被上诉人施工;《班组施工协议》第三条第5项约定:“如乙方施工进度不能按施工进度表中甲方规定的时间完成(甲方原因除外)，每拖一天，结算工程款时在总工程款中扣除，以此类推。”协议还对施工项目、材料单价、安装费用、工程款的结算方式、人员管理等进行了约定。被上诉人在2014年10月10日向上诉人出具的《补充协议书》明确约定:“按照甲方要求工期内完成，现从新进行计划安排在2014年10月31日安质、安量、安全、自检合格交付给甲方，若超工期本人同意每日按照5000元/日进行处罚，甲方可在工程款内直接扣除。”可是直到2014年12月29日，被上诉人才向上诉人提交《工程竣工验收申请报告》。一审法院认定被上诉人此行为属于明显违约，被上诉人应该承担违约责任。
既然一审法院认定属于被上诉人明显违约，但又仅仅判决按工程价款2‰计付违约金。一审法院判决违约金明显过低，不足以弥补给上诉人造成的损失。理由如下:
第一，被上诉人未按协议及补充协议约定的时间竣工并将工程交付上诉人，造成上诉人开业时间严重推迟，给上诉人造成了重大直接经济损失达150多万元(后面有详细阐述)。
第二，被上诉人在其出具的《补充协议书》明确承诺“按照甲方要求工期内完成，现从新进行计划安排在2014年10月31日安质、安量、安全、自检合格交付给甲方，若超工期本人同意每日按照5000元/日进行处罚，甲方可在工程款内直接扣除。”也就是说被上诉人已充分认识到其承包的工程可以在2014年10月31日前竣工，并意识如果迟延竣工将会给上诉人造成重大经济损失，因此，自愿同意如延期每日按照5000元/日进行处罚。
被上诉人的行为给被上诉人造成重大损失，且其自愿每日按照5000元/日进行处罚。应按被上诉人的承诺去处理纠纷，符合民法中的意思自治原则，因此，一审法院判决违约金明显过低，不足以弥补给上诉人造成的损失。
二、被上诉人明显违约行为给上诉人造成重大损失，一审法院对这事实未予以认定并未判决支持上诉人请求赔偿经济损失的反诉请求是错误的。
(一)由于被上诉人承包的工程迟延竣工，造成上诉人开业时间严重推迟，给上诉人造成重大直接经济损失。主要包括:
1、上诉人增加员工工资1217577元。
为了如期在2014年11月1日开业，上诉人在开业前招聘了大量员工，因为被上诉人无法在合同约定期间内竣工，导致上诉人只能继续发放留薪待岗的方式留住员工，避免上诉人再次进行前期培训及开业时需要重新再花大量时间、人力重新招聘，增加上诉人的运营成本，导致上诉人在2014年10月30日至2014年12月31日向员工发放了工资1217577元。
2、房屋租金及空调设各租金305458元。
上诉人的法定代表人与惠州海逸房产开发有限公司签订的《惠州海逸房产开发有限公司一裙楼商铺租赁合同》、《设各租赁合同》，约定免租装修期为2014年5月1日至2014年10月30日，每月租金为73900元、空调设各租金每月为78829元，由于被上诉人无法在合同期内竣工，使得上诉人只能自行承担延期装修期内(即2014年10月30日至20l4年12月31日)的租金共计305458元。
被上诉人不能如期竣工，使得上诉人不能在原定日期2014年11月1日开业，使得上诉人在2014年11月1日至2014年12月29日期间无法创造收入，且上诉人在此期间需要承担更多的运营成本，使得上诉人承担着极大的经济损失，给上诉人造成严重的经济损失。
(二)上诉人请求被上诉人赔偿经济损失有事实和法律依据，一审法院未判决支持上诉人请求赔偿经济损失的反诉请求是错误的。
如上所述，被上诉人的违约行为给上诉人造成的直接经济损失(租金、人工)高达150万元，上诉人支付的违约金远远无法弥补给上诉人造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”和第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，被上诉人除应支付违约金外，还应当赔偿由此给上诉人造成的经济损失。
综上，被上诉人的违约行为给上诉人造成的直接经济损失(租金、人工)高达150万元，上诉人仅仅向被上诉人主张部分经济损失及违约金。而根据《中华人民共和国合同法司法解释(二)》第二十九条规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。上诉人所主张的经济损失和违约金两项合计均没有达到上诉人实际损失的30%，一审法院判决被上诉人每日仅需按工程总价款2‰给付违约金，没有认定被上诉人需要向上诉人支付经济损失并未支持上诉人的反诉请求，属认定事实部分不清楚，导致法律适用错误，判决错误。
因此，上诉人为了维护自己的合法权益，依据相关法律规定，特向贵院提起上诉，请求二审法院判决支持上诉人上诉请求。
被上诉人李勇威答辩称:对于一审判决后，我方是因为考虑到工人拖得太惨了想尽快拿到钱才没有上诉的。二审中的意见与一审一致，请求驳回上诉、维持原判。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据一审宣判后热舞公司的上诉意见，本案二审争议的焦点问题是李勇威的违约责任承担问题。
根据本案一审已经查明的事实，李勇威在施工过程中确实存在延期完工的问题。但是，由于热舞公司并非将全部工程发包给李勇威施工，李勇威完成的只是其中极小的一部分。因此，热舞公司应当举证其他部分工程都是按照进度完成，唯有李勇威承包的工程延迟。同时，本案诉讼中，造成热舞公司的酒吧不能及时开业，热舞公司并未举证涉案工程的施工延迟是唯一原因。此外，在已经明知工程延迟的情况下，热舞公司应当采取措适当施减少损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，热舞公司未根据工程进度招聘员工等造成的损失扩大，应当自行承担相应的法律后果。一审法院结合李勇威施工过程在整个酒吧装修工程中的工程量、李勇威完成的工程量尚未全部得到结算的实际情况，判令按照总工程款的每日千分之二计算违约金，基本符合本案的实际。
综上所述，上诉人热舞公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10213元，由上诉人惠州市热舞派对投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年三月三十一日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；