安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00031号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周文彬，男，1959年9月26日出生，汉族，大专文化，中共党员，原芜湖市第二运输公司党总支书记、总经理，芜湖市镜湖区第16届人大代表，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月26日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年6月12日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审，12月12日经芜湖市镜湖区人民法院决定，同日被芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，2015年1月14日经本院决定并于同日被取保候审。
辩护人刘涛，安徽平衡律师事务所律师。
辩护人葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范某某，男，1951年7月21日出生，汉族，大学文化，中共党员，原芜湖市第二运输公司党总支副书记，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月26日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年6月12日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审，12月12日经芜湖市镜湖区人民法院决定，同日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人廖建春，安徽皖通律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1951年2月13日出生，汉族，初中文化，中共党员，原芜湖市第二运输公司副经理，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月26日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年6月12日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
原审被告人李某某，男，1954年12月7日出生，汉族，初中文化，中共党员，原芜湖市第二运输公司副经理兼五大队队长，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月26日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年6月12日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
原审被告人孙某某，女，1963年4月26日出生，汉族，中专文化，中共党员，原芜湖市第二运输公司会计、五大队党支部书记，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月24日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年6月12日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人周文彬、范某某、张某某、李某某、孙某某犯贪污罪一案，于2014年12月10日作出（2014）镜刑初字第00264号刑事判决，原审被告人周文彬、范某某不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派代理检察员赵川出庭履行职务，上诉人周文彬及辩护人刘涛、上诉人范某某及其辩护人廖建春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：芜湖市第二运输公司系集体所有制企业。1995年范某某被芜湖市交通局任命为芜湖市第二运输公司党总支副书记；2006年周文彬被中共芜湖市镜湖区经发改委工作委员会任命为芜湖市第二运输公司党总支书记、总经理。2008年芜湖市第二运输公司下属第五大队地块被纳入城市建设拆迁范围。在拆迁过程中，周文彬提议并与范某某、张某某、李某某、孙某某商议，将芜湖市第二运输公司第五大队即将被拆迁的两件办公用房虚假转让至孙某某名下骗取拆迁补偿款。后五人利用职务之便，编造虚假买卖合同，将两间办公用房以13255元的价格转让给孙某某，骗取拆迁补偿款201181.85元，扣除房屋转让款，实际拿到的拆迁安置款为187956.85元，其中185000元由周文彬、范某某、张某某、李某某、孙某某五人平分，每人分得37000元，余款用于单位支出。
原判另认定，2014年3月21日、3月24日，五名被告人接到芜湖市镜湖区人民检察院电话通知后先后到案，并退出所分赃款。
原判认定上述事实有周文彬、范某某、张某某、李某某、孙某某供述、熊某某等人证言、户籍证明、到案经过、中共芜湖市镜湖区经发改委工作委员会镜经党工委（2006）26号文件、芜湖市交通局交发字（95）04号文件、情况说明、芜湖市第二运输公司二运字（07）02号、（08）01号文件、营业执照、组织机构代码证、房屋转让协议、房屋拆迁补偿安置协议书、收条、银行交易明细、领条、资金对账单、存款记录、退赃材料、安徽省芜湖市人民检察院司法鉴定中心芜检文鉴（2014）22、23、24、25号文件检验鉴定书等证据予以证实。
原判认为：周文彬、范某某作为国家机关委派到集体企业中负有领导职责的人员，伙同张某某、李某某、孙某某利用职务上的便利，将集体房产的拆迁补偿款185000元予以私分，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。周文彬系犯意提起者且系企业负责人对犯罪行为能否顺利实行具有决定权，其属主犯；范某某、张某某、李某某、孙某某在周文彬同意的前提下，将集体所有的房产转至孙某某名下，并对拆迁补偿款予以私分，起次要作用，系从犯。周文彬、范某某、张某某、李某某、孙某某皆系经侦查机关电话通知后到案，并能如实供述自己的罪行，系自首。周文彬、范某某、张某某、李某某、孙某某能积极退赃，予以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人周文彬犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人范某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；三、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；四、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；五、被告人孙某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年；六、赃款十八万五千元予以追缴，上缴国库。
周文彬上诉及其辩护人辩护提出：1、原判就其犯贪污罪定性有误，应纠正为职务侵占罪，其身份亦不符合“以国家工作人员论”；2、各原审被告人作用相当，原判就其系主犯的认定有误；其患有严重疾病，适用缓刑没有再犯的危险，请二审法院对其适用缓刑。
范某某上诉及其辩护人辩护提出：其犯罪情节较轻，有自首、退赃等情节，且其患有多种疾病，适用缓刑不致再危害社会，请二审法院对其适用缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人周文彬、范某某、原审被告人张某某、李某某、孙某某犯贪污罪的证据确实充分，事实由一审庭审质证的上诉证据予以证实，二审中上诉人对一审判决认定的事实亦无异议，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：上诉人周文彬、范某某作为国家机关委派到集体企业中负有领导职责的人员，伙同原审被告人张某某、李某某、孙某某利用职务上的便利，将集体房产的拆迁补偿款185000元予以私分，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。针对周文彬及其辩护人提出本案定性错误的相关意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条之规定，周文彬、范某某作为受国家机关委派到集体企业从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务便利，非法占有公共财物的行为，符合贪污罪构成要件，因该意见于法无据，本院不予采纳。原判综合各上诉人、原审被告人的犯罪事实及情节，在法定范围内量刑适当，对二上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的相关意见，依据不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
代理审判员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。