广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第837号
上诉人（原审原告）：陈美莲，女，1969年9月24日出生，汉族。
委托代理人：沈明星，广东秦唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张婷婷，女，1986年1月12日出生，汉族。
委托代理人：程晖，广东金韶律师事务所律师。
委托代理人：李秋华，广东金韶律师事务所实习律师。
上诉人陈美莲因与被上诉人张婷婷合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法民一初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2013年8月1日，陈美莲（甲方）经与张婷婷（乙方）签订《九莲池酒楼承包经营合同》，约定：一、甲方同意将“九莲池酒楼”承包给乙方经营，乙方必须严格遵守和执行国家饮食服务业政策、法规、规章、制度，安全生产，自主经营，自负盈亏，自担风险；二、本酒楼的位置、面积、设施情况。1、甲方完全拥有酒楼所有权、享有对酒楼的处置权；2、本酒楼位于韶关市园前东路四号1至4层楼；三、承包期限。1、本酒楼承包期限共三年，自2013年8月1日至2016年7月31日止；……四、保证金、承包金及其支付方式。1、该酒楼签订承包合同之日乙方一次性交付100000元整（壹拾万元整），做为房产合同顺利执行的保证金；2、该酒楼承包期承包金为：2013年8月1日至2014年7月31日，年租金为48万元，每年12个月，月承包金4万元，2014年8月1日至2016年7月31日为每年承包金为60万元，月租金5万元，租金按月由乙方以现金方式于当月20日前交甲方，收到承包金后甲方开给乙方收款收据；……七、对酒楼装修及资产部分的约定。1、因正常解除合同或终止的，因客观原因（如拆迁、政府行为、国家法律政策变动、地震等）导致合同无法执行，乙方对酒楼的装修及承包期间购置的用于酒楼经营活动的资产、财产、物品无偿归甲方。……九、本合同的变更、解除、与终止。……2、承包期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回所承包给乙方的本酒楼；……（7）拖欠当月承包金超过一个月的；（8）发生安全事故或安全隐患未按相关法规、有关部门要求整顿整改的。……4、因不可抗力因素导致合同无法完全履行时，甲、乙双方协商一致，可以变更或者解除合同；……十一、违约责任。……2、在承包期间，乙方有第九条第2款的行为之一的，甲方有权终止合同，收回本酒楼经营权，不退还作为房产、物品、器械等承包期完好及合同顺利执行的保证金，同时乙方应按照合同总承包金的3%向甲方支付违约金；3、承包期间，乙方逾期交纳本合同约定应有乙方交给甲方承包金，每逾期一天，则应按应交金额1%支付甲方滞纳金，以此类推等等。双方均在合同中签名并按指模。合同签订后，陈美莲即将该酒楼交付张婷婷经营，张婷婷亦将保证金50000元交给陈美莲并按合同约定缴交租金至2014年1月。2014年2月起，张婷婷以相关行政部门处理九莲池酒楼违章搭建物为由暂停缴交租金。2014年3月6日，韶关市城市管理行政执法局发出韶城管行执通字（2014）第2067号《行政处理通知书》，以九莲池酒楼涉嫌违法搭建通知其前往韶关市城市管理行政执法局浈江分局接受处理。2014年3月14日，韶关市住房和城乡建设局向韶关市区拆除违法建筑工作联系会议办公室出具《关于浈江区九莲池餐饮有限公司违法构筑物未办理建筑施工许可的证明》，称浈江区九莲池餐饮有限公司违法构筑物位于浈江区环园东路第四栋房屋西北侧角，该违法构筑物已建成2层砖混结构，占地面积约42平方米，建筑面积68.56平方米，未到该局办理任何建筑施工许可手续，属于违法施工。2014年3月25日，张婷婷停业并将该酒楼交回给陈美莲。2014年3月26日、27日，张婷婷分三次共向陈美莲缴交2014年2月的租金38400元。此后，韶关市城市管理行政执法局浈江分局于2014年3月28日作出韶浈城管行执预告字（2014）第099号《行政处罚预先告知书》，限七日内拆除九莲池酒楼违章建筑物，恢复原貌，并告知要求申辩、陈述的，须在接到该告知书之日起三日内以书面形式提出申请，逾期视弃权处理。2014年4月8日，韶关市浈江区拆除违法建筑工作联席会议办公室向浈江区九莲池餐饮有限公司发出《关于限期自行拆除违法建筑的通知》，限其在该通知发布之日起七日内自行拆除所建的违法建筑物，逾期未拆除，则予强制拆除。
另查明：陈美莲、张婷婷签订的《九莲池酒楼承包经营合同》中所涉九莲池酒楼于2014年1月登记为浈江区九莲池餐饮有限公司，法定代表人为张婷婷。
2014年3月27日，陈美莲向原审法院提起诉讼，诉称：张婷婷与陈美莲于2013年8月1日签订《九莲池酒楼承包经营合同》，约定张婷婷每月支付租金40000元。2014年2月、3月，张婷婷未向陈美莲支付租金共80000元，据此，陈美莲请求原审法院判令张婷婷支付租金80000元、违约金30000元。陈美莲于2014年4月9日申请变更诉讼请求为：1、解除陈美莲、张婷婷于2013年8月1日签订的《九莲池酒楼承包经营合同》，陈美莲有权不向张婷婷退还保证金50000元；2、张婷婷支付陈美莲拖欠的承包金41600元；3、张婷婷支付陈美莲拖欠承包金的滞纳金14400元（2月份承包金40000元，自2014年2月20日计至3月28日共36天，为14400元，每日1%）；4、张婷婷支付陈美莲合同总承包金168万元的3%的违约金50400元；5、本案诉讼费用由张婷婷负担。
原审诉讼期间，张婷婷认可尚欠租金41600元，但提出陈美莲在其经营酒楼期间多次签单消费（附贵宾签帐单五张）累计欠款6898元应充抵部分拖欠的租金。陈美莲核对贵宾签帐单后，认为上述五张单据中有三张并非其本人签名，有两张确系其本人签名但属另一法律关系，张婷婷可另案起诉，不能充抵部分拖欠的租金。
原审法院认为：陈美莲、张婷婷于2013年8月1日签订的《九莲池酒楼承包经营合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应遵照执行。该合同虽名为承包经营合同，实际上是房屋租赁合同，双方对此亦无异议，该院予以认可。鉴于2014年3月25日，张婷婷已将九莲池酒楼实际上移交给陈美莲，双方已实际解除了合同，该院确认双方于2014年3月25日已解除合同的事实，无须再另行判决解除合同。自2014年2月起，由于该酒楼涉及违章建筑，被相关行政部门勒令接受处理，张婷婷遂于2014年2月起暂停交租并提出中止履行合同，属于因客观原因导致合同无法履行的行为，没有违反合同的约定和法律的相关规定，故张婷婷以该酒楼涉及违章建筑，而该违章建筑部分属于酒楼的重要功能区，若按相关行政部门的规定对其拆除则会导致酒楼无法经营，致使张婷婷不能实现合同目的为由，提出行使不安抗辩权中止履行合同，不存在违约行为的意见，合理有据，该院予以采纳。陈美莲以张婷婷违约为由，起诉要求张婷婷因违约造成应承担的滞纳金14400元、违约金50400元的诉讼请求，依据不足，该院不予支持；陈美莲要求张婷婷支付2014年2月的部分租金和2014年3月的租金共41600元的主张，双方对此并无异议，该院依法予以认可；至于陈美莲主张其有权不向张婷婷退还保证金50000元的意见，由于该保证金只是具有保障合同顺利执行的性质，并不具有惩罚性，在中止履行支付租金并不构成违约时，双方解除合同，保证金完全可以充抵租金，因此，陈美莲主张其有权不向张婷婷退还保证金50000元的意见，该院不予支持，鉴于该保证金50000元足以充抵张婷婷应付的租金41600元，该院对陈美莲的诉讼请求均不予支持。至于张婷婷庭审中提出陈美莲在其经营酒楼期间多次签单消费累计欠款6898元应充抵部分拖欠的租金的意见，因陈美莲提出异议且属另一法律关系，该院不予处理，张婷婷可另行依法解决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十八条第一款、第九十四条第（五）、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第二百一十二条的规定，于2014年6月19日作出（2014）韶浈法民一初字第275号民事判决：驳回陈美莲的诉讼请求。本案受理费减半收取1714元，诉讼保全费1070元，共2784元，陈美莲、张婷婷各负担1392元。
陈美莲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院查明和认定的事实有误。1、现未有生效的法律文书最终认定九莲池酒楼的建筑是违章建筑。原审判决称政府执法部门限期拆除九莲池酒楼违章建筑物缺乏证据依据，九莲池酒楼的建筑物是否存在违章情况仍处于甄别的程序当中，当事人可以进行申诉申辩，是否违章并无最终认定，最起码在张婷婷租用的期间没有最终认定。陈美莲可行使行政复议、行政诉讼的权利进行抗辩。2、政府部门未下达限期拆除的生效法律文书。在九莲池酒楼的建筑物没有最终被认定为违章建筑的情况下，不能对九莲池酒楼的建筑物进行拆除。二、原审法院认定事实和适用法律错误，张婷婷没有足够证据证实其可行使不安抗辩权。1、即使九莲池酒楼的建筑物被认定为违章建筑，也没有认定哪一部分为违建，张婷婷未提供证据证明所租的整个酒楼无法使用。2、执法部门未下达通知要求酒楼停止营业。再者，也许执法部门会撤销自己的行为或进行局部改变，并不必然会影响到酒楼的营业。3、张婷婷曾在九莲池酒楼工作长达7年之久，对酒楼的建筑物情况了如指掌，酒楼的建筑物合法性从未被有关政府部门质疑，张婷婷应当知道租用该酒楼存在的风险，其提出不安抗辩没有依据。综上，张婷婷行使不安抗辩权没有充分证据，其停业的实际原因是经营不善。三、保证金带有担保性和惩罚性的双重性质，双方并未约定保证金可以冲抵租金，双方只是约定了出租方可以没收承租方的保证金，说明该保证金是具有惩罚的性质的，因此保证金不能冲抵租金，张婷婷应当另行交纳租金。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持陈美莲的全部诉讼请求，并判令本案诉讼费用由张婷婷负担。
张婷婷答辩称：一、浈江区九莲池餐饮有限公司已被行政部门认定为存在违法兴建建筑物的事实。韶关市城市管理行政执法局等行政部门已对九莲池酒楼作出相应行政认定，充分证明九莲池酒楼存在违法兴建建筑物的事实，且现酒楼部分建筑已被拆除，违建行为毋庸置疑，陈美莲依然否认酒楼存在违章建筑物，违背事实。二、张婷婷有权行使不安抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力情形的，可以中止履行。张婷婷与陈美莲于2013年8月1日签订《九莲池酒楼承包经营合同》时，陈美莲保证完全拥有该酒楼所有权、享有对该酒楼的处置权，然而张婷婷在签订合同后方得知九莲池酒楼存在违法兴建的问题，违建部分恰是酒楼的厨房，若按行政部门的规定对酒楼的重要功能区拆除则会导致该酒楼无法继续经营，致使合同目的不能实现。因此，张婷婷有权依据合同法的规定行使不安抗辩权，中止履行合同，避免造成更大的损失。三、保证金条款无效，张婷婷交付的款项性质为租金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。《九莲池酒楼承包经营合同》第四条第l项约定“该酒楼签订承包合同之日乙方一次性交付人民币l00000元整，做为房产合同顺利执行的保证金”，该保证金属于没有约定定金性质的情形，法律也无对保证金有明确规定，因此该保证金条款应当视为无效，且合同签订之日张婷婷并未向陈美莲支付100000元保证金，陈美莲无权再收取保证金，在2013年9月17日张婷婷支付给陈美莲所谓的50000元保证金，该款项应返还张婷婷或冲抵租金。四、本案案件受理费及诉讼保全费均应由陈美莲承担。按照《诉讼费用交纳办法》第十四条及第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，当事人申请保全措施由申请人交纳保全费，胜诉方没有义务承担诉讼费用和诉讼保全费。原审判决张婷婷负担上述费用不符合法律规定。综上，陈美莲的诉讼主张缺乏事实和法律根据，请人民法院予以驳回。
二审诉讼期间，陈美莲补充上诉意见称：一、相关政府部门认为九莲池酒楼厨房是违章建筑是2014年1月提出的意见，真正拆除是在2014年8月上旬，双方完全可以协商在酒楼的其他部位设置厨房，不会影响酒楼的餐饮业务。二、九莲池酒楼的厨房是否违章建筑，陈美莲也在准备对拆除该建筑的行政部门提起行政诉讼，因此，张婷婷认为该建筑物是违章建筑没有依据，是其为规避经营风险擅自停止经营。张婷婷对此辩称：根据《九莲池酒楼承包经营合同》的约定，陈美莲应保证其对九莲池酒楼享有所有权和处分权，张婷婷于2014年2月2日执法部门到九莲池酒楼进行执行时才知道厨房部分是违章建筑，而且将要被拆除，当时没有被拆除是因为行政部门处理有一定的期限，并无影响厨房部分被认定为违章建筑。至于行政处罚是否合法的问题，应由陈美莲通过法律途径自行处理，不应以此理由要求张婷婷履行不合理的合同。张婷婷提供了2014年8月31日九莲池酒楼的现场照片，拟证明九莲池酒楼违建部分已依法被相关部门拆除。陈美莲对此认为照片显示被拆除的九莲池酒楼的部分建筑是很小部分，完全可以在酒楼其他部分重新设置。经询问，双方均认可《九莲池酒楼承包经营合同》的性质是房屋租赁合同。
本院认为：本案系合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、九莲池酒楼的部分建筑是否为违章建筑、张婷婷停止支付2014年2月的租金是否违约的问题。二、张婷婷向陈美莲支付的50000元保证金是否可以冲抵其欠付的租金的问题。
一、九莲池酒楼的部分建筑是否为违章建筑、张婷婷停止支付2014年2月的租金应否承担违约责任的问题。张婷婷称于2014年2月起即被相关行政部门通知九莲池酒楼的部分建筑存在违法搭建的情况，并限期拆除。对此，张婷婷提供了韶关市城市管理行政执法局作出的韶城管行执通字（2014）第2067号《行政处理通知书》、韶关市住房和城乡建设局出具的《关于浈江区九莲池餐饮有限公司违法构筑物未办理建筑施工许可的证明》、韶关市城市管理行政执法局浈江分局作出的韶浈城管行执预告字（2014）第099号《行政处罚预先告知书》及韶关市浈江区拆除违法建筑工作联席会议办公室发出的《关于限期自行拆除违法建筑的通知》等证据予以证实。因上述通知书或证明均系相关行政部门依其行政职责作出，在未有充分证据予以推翻前，本院对上述文书的法律效力予以确认。结合张婷婷二审诉讼期间提供的九莲池酒楼部分建筑被行政部门拆除的现场照片，九莲池酒楼的部分建筑存在违法搭建的事实，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，张婷婷承包该酒楼，其使用的建筑物范围应是九莲池酒楼的整体建筑，在收到数个相关行政部门限期拆除九莲池酒楼违章建筑的情况下，张婷婷有充分理由相信陈美莲交付的酒楼不符合合同约定，其对酒楼的经营管理也必然受到影响，陈美莲也未对九莲池酒楼能继续正常经营提供相应的担保。故张婷婷行使抗辩权，从2014年2月起停止支付租金符合法律规定，陈美莲提出张婷婷停止支付租金违反合同约定，应承担违约责任的主张，理由不充分，本院不予支持。因双方已于2014年3月25日实际完成九莲池酒楼的交接，且对张婷婷欠付的租金为41600元并无异议，故原审法院确认双方签订的《九莲池酒楼承包经营合同》已于2014年3月25日实际解除、张婷婷欠付的租金为41600元并无不当，本院予以维持。
二、张婷婷向陈美莲支付的50000元保证金是否可以冲抵其欠付的租金的问题。双方在《九莲池酒楼承包经营合同》约定，张婷婷应向陈美莲支付100000元作为合同顺利执行的保证金。陈美莲实际收受的保证金为50000元，双方当事人对保证金的数额均无异议，本院予以确认。关于该50000元保证金的性质，陈美莲主张是定金，而张婷婷则认为是租金。对此，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的规定，定金是一种金钱担保方式，其担保性体现在法律对定金罚则的规定上，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，且该担保方式必须以明确的意思表示进行约定。本案中，双方虽约定在张婷婷存在违约行为情况下，陈美莲有权不退还该保证金，但未约定陈美莲存在违约行为情况下，其应向张婷婷双倍返还该保证金。故双方对本案所涉50000元保证金的性质约定并不符合法律规定的定金性质，陈美莲主张该50000元是定金，理由不充分，本院不予支持。而保证金是指合同一方当事人或双为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱，其具有担保合同实现的作用，但没有双倍返还的功能，在双方合同解除后，陈美莲应向张婷婷返还该50000元保证金。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，陈美莲和张婷婷签订的《九莲池酒楼承包经营合同》解除后，张婷婷欠付的租金为41600元，陈美莲也应向张婷婷返还50000元保证金，双方互负到期债务，现张婷婷主张以保证金抵销其欠付的租金，符合法律规定，本院予以支持。陈美莲主张保证金不能抵销租金，张婷婷应另付租金理由不充分，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。陈美莲的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3428元，由陈美莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 邹征衡
代理审判员 邓小华
二〇一四年九月三十日
书 记 员 戴新苗