广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行终189号
上诉人(原审原告)：中山市华洋化工涂料有限公司。住所地：中山市东凤镇怡安东路*号。
法定代表人：冯叶垣，董事长。
委托代理人：朱锐、王志刚，广东法丞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市人民政府。住所地：中山市东区松苑路*号。
法定代表人：焦兰生，市长。
委托代理人：胡涛，市环境保护局工作人员。
委托代理人：谢怀斌，市法制局工作人员。
被上诉人（原审被告）：广东省人民政府。住所地：广州市越秀区东风中路***号。
法定代表人：朱小丹，省长。
委托代理人：杨扬，省人民政府法制办副处长。
委托代理人：黄允鑫，省人民政府法制办副主任科员。
上诉人中山市华洋化工涂料有限公司（下称华洋公司）因与被上诉人中山市人民政府、广东省人民政府环保行政处理决定一案，不服中山市中级人民法院（2015）中中法行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：中山市人民政府为保护饮用水安全，出台了中环(2012)65号《中山市饮水水源保护区违法建设项目专项整治工作方案》，并将华洋公司的涉案建设项目纳入第一批整治范围。2013年5月22日，中山市环境保护局书面通知华洋公司必须按要求于2013年6月30日前落实搬迁，华洋公司收到通知后向中山市环保主管部门申请延期至2014年1月1日完成搬迁工作。中山市环保主管部门考虑到搬迁工作量大确需一定时间，亦考虑到新厂尚未完全建好的实际情况，同意华洋公司延期至2014年1月1日完成搬迁工作。但至2014年1月1日，华洋公司仍未完成搬迁工作。2015年1月12日，因华洋公司化工涂料生产项目位于中山市生活饮用水地表水源二级保护区范围内，中山市人民政府依据《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条第一款之规定，作出中府罚字[2015]1号行政处罚决定书，责令华洋公司在收到处罚决定一个月内自行关闭化工涂料生产项目。华洋公司不服该处罚决定，于2015年3月6日向广东省人民政府提起行政复议，请求：1.撤销市政府作出的“处罚决定”中关于收到处罚决定一个月内自行关闭化工涂料生产项目的内容；2.要求自行关闭时间暂缓至2016年4月1日，不要说要停产就停产，应该给点时间让华洋公司搬迁，以便安顿好员工就业及减少生产经济损失；3.更正华洋公司的违法行为并非是从事生产水性涂料、胶粘剂等的生产，华洋公司多年来仅生产聚酯漆，且已经配套相关环保、消防、安全等防治措施，况且安全生产许可证还没有到期。2015年7月24日，广东省人民政府作出粤府行复[2015]116号《行政复议决定书》，维持了中山市人民政府的行政行为。
原审法院再查明：2015年8月10日，华洋公司于庭审中确认其涉案建设项目现位于中山市生活饮用水地表水源二级保护区范围内，紧靠鸡鸦水道（相关水厂生活饮用水地表水取水河道）；华洋公司亦确认其生产原料包括：苯、二甲苯、乙酸乙酯。
原审法院另查明：1999年7月26日，中山市环境保护局审批了华洋公司涉案建设项目的建设项目环境影响报告表，中山市环境保护局审批意见包括：废水排放执行DB-4426-89一级标准。华洋公司涉案建设项目于1999年7月27日取得中山市建设项目环境保护立项许可证（NO.001066，中环立字[99]0579号），该许可证上标注有：补办。中山市环境保护局审批的中环建登（2009）03560号中山市建设项目环境影响登记表记载：生产过程中装载原材料的油漆罐（0.6吨/年）、编织袋（0.2吨/年）、沾油漆废抹布（0.2吨/年）为危险废物，交由有资质的环保公司转移处理，危险废物编号为HW49(900-041-49)。2010年7月22日，中山市环境保护局审批的中环建登（2010）03837号中山市建设项目环境影响登记表记载：1.经营范围为加工销售聚酯漆、涂料、胶粘剂；2.建设项目生产过程中产生清洗废水3吨每月，交由有资质的环保公司转移处理；3.审批意见：同意补充工业废水量，项目其他事项必须按我局中环立字（99）0579号、中环建登（2009）03560号执行，该项目需按有关规定申领《排污许可证》才准许正式投产。2013年6月13日的环境监察调查询问笔录显示：华洋公司陈述涉案建设项目于1999年7月投入正式生产。华洋公司涉案建设项目《广东省排放污染物许可证》编号20040251。2015年8月10庭审时，华洋公司自认排污许可证已于2009年12月到期。
2015年7月22日，华洋公司提起本案诉讼，请求撤销前述1号处罚决定书。
原审法院认为：依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条之规定，行政处罚必须以“违反行政管理秩序的行为”存在为前提，即法律、法规、规章设置的行政处罚法律后果必须设置以相应的行为模式为基础。结合《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条、第八十一条之规定，本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条第一款设立的“责令拆除或者关闭”措施，没有对应的行为模式，仅设置了假定条件，其不属于行政处罚。具体到本案，中山市人民政府责令华洋公司一个月内自行关闭，虽冠以“处罚”名称，但其适用的是《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条第一款，而不是适用《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条第一款第二项之规定，参考环境保护部《关于<水污染防治法>中饮用水水源保护有关规定进行法律解释有关意见的复函》环办函（2008）667号，本院认定中山市人民政府作出的处罚决定属于履行环境保护职责所作行政处理决定，不属于行政处罚。
对于中山市人民政府责令华洋公司一个月内自行关闭这一处理决定，本院认为，一方面，就中山市人民政府履行职权的合法性而言，生活饮用水水源保护涉及到广大群众最基本的安全保障，华洋公司确认其涉案建设项目现位于中山市生活饮用水地表水源二级保护区范围内，紧邻鸡鸦水道（相关水厂生活饮用水地表水取水河道），华洋公司亦确认其生产原料包括：苯、二甲苯、乙酸乙酯，涉案建设项目环评登记文件亦清晰记载：生产过程中装载原材料的油漆罐（0.6吨/年）、编织袋（0.2吨/年）、沾油漆废抹布（0.2吨/年）为危险废物，交由有资质的环保公司转移处理，危险废物编号为HW49(900-041-49)，涉案建设项目生产过程中产生清洗废水3吨每月。中山市人民政府认定涉案建设项目为饮用水水源二级保护区内已建成的排放污染物的建设项目并无差错。另一方面，就中山市人民政府履行职权的合理性而言，2013年5月，中山市环境保护部门即已通知其搬迁，且已告知华洋公司陈述、申辩、听证的权力，中山市人民政府最终于2015年1月12日责令华洋公司自收到本决定书之日起一个月内自行关闭化工涂料生产项目，处理合理、妥当，符合法律规定，本院依法予以维持。广东省人民政府所作粤府行复[2015]116号《行政复议决定书》决定维持原行政行为，审查事实清楚，复议程序合法，对其复议决定，本院依法予以维持。
综上，中山市人民政府所作中府罚字（2015）1号行政处理决定，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回华洋公司全部诉讼请求。案件受理费50元，由华洋公司负担。
华洋公司不服上诉称：1、原审法院认定《行政处罚决定书》实为行政处理决定，但未依法判决被上诉人撤销或变更行政文书，于法不当。原审法院既然认为“责令拆除或关闭”决定，是被上诉人履行环境保护职责所作的行政处理决定，就应依法作出《行政处理决定书》，毕竟行政处罚决定否定性色彩太重，与上诉人设立以来诚信经营以及环保方面的种种努力不符。2、上诉人未从事水性涂料、胶黏剂生产，也未排放有机废气、清洗废水和危险废物，原审法院未查明该事实。上诉人营业执照中的水性涂料、胶黏剂等生产项目自2008年起便已停止生产，没有废水排放，该事实环保局在2008年3月18日就已确认。上诉人没有排放危险废物，仅从事聚酯漆的生产和销售，生产该过程只需混合、搅拌、分装，是一种简单的物理混合，不产生化学、高压或高温反应，并且，过程中使用的废油桶、废抹布和废编织袋等废物，已根据市环保局的规定，交由环境机构转移处理，不会污染水体。《处罚决定书》认定上诉人存在排放有机废气，但没有证据表明该废气会对水体产生环境污染，因此，上诉人不属于“二级水源保护区内已建成的排放污染物的建设项目”。3、《行政处罚决定书》所依据的证据材料取证程序涉嫌违法，错误认定上诉人属于“已建成的排放污染物的建设项目”，原审判决对该事实未予查清。被上诉人依据的《环境监察现场检查笔录》、《环境监察工作记录表》和《环境监察调查询问笔录》不是在现场检查时制作的，其笔录内容是上诉人在空白文书上签名后，由市环境保护局监察人员离开现场后补充打印完成的，相关内容上诉人直到本案复议期间才知道，且与事实明显不符，不能作为证据使用。被上诉人据此作出行政处罚依据不足。4、上诉人是否属于在饮用水源二级保护区内“已建成的排放污染物的建设项目”，是本案的关键事实，有赖于专业鉴定机构做出鉴定，原审法院当庭驳回上诉人鉴定申请，导致认定事实错误。特别是被上诉人在未能出具《水质监测报告》并证实水体中的污染成分系上诉人排放的情况下，仅凭现有材料无法得出上述结论。综上，原审法院查明事实不清，认定事实错误，以致酿成错误判决，请求撤销。
被上诉人中山市人民政府口头辩称：我方认为依据《行政诉讼法》第70条规定，人民法院判决重新作出行政行为的，主要是针对行政行为的性质而不是行为内容，原判决直接对行为性质作出认定不宜再适用70条规定。上诉人有无生产涂料不是本案主要事实，主要事实应该是上诉人有无排放污染物。被上诉人的取证行为合法，上诉人说有关调查笔录是先签名后制作完成的理由不成立，上诉人的主管ＸＸ为此出具的证言，我方不予认可。并且，证明涉案项目是已建成的排放污染物建设项目，有多份证据证明，不需要再进行相关鉴定，原审法院驳回上诉人的鉴定申请是合适的。
被上诉人广东省人民政府答辩称：我方答辩意见与一审意见相同，被上诉人受理、审查以及作出行政复议决定的程序都是合法的，应驳回上诉人提出的诉讼请求。
对于原审法院审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据被上诉人中山市人民政府向原审法院提交的中山市环境保护局环境监察人员制作的《环境监察现场检查笔录》、《环境监察工作记录表》、现场照片、《环境监察调查询问笔录》、广东省人民政府《关于同意调整中山市引用水源保护区划方案的批复》、华洋公司《技改项目环境影响登记表》、《“延期搬迁”申请》、《中山市环境保护局环境处罚告知书》、《送达回证》和《陈述申辩》等证据材料证明的事实，上诉人华洋公司投产的聚酯漆、胶黏剂和涂料等化工生产项目，确系“已建成的排放污染物的建设项目”，且位于被上诉人划定的生活饮用水地表水源二级保护区范围之内，被上诉人据此作出责令上诉人自行关闭该项目的行政决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予支持。中山市环境保护局环境监察人员制作检查笔录方式，聚酯漆的生产流程，以及黏合剂和涂料等部分产品是否已实际停产的事实，均不影响上述违法事实的认定。并且，对于认定涉案化工项目是否属于“已建成的排放污染物的建设项目”，是中山市环境保护局的法定职责，上诉人认为应由“专业鉴定机构”进行鉴定的意见，缺乏法律依据。此外，关于涉案行为是否应属于行政处罚的问题，本院结合《行政处罚决定书》关于责令华洋公司“自行关闭化工涂料生产项目”的内容，认定该决定只是要求上诉人自行纠正其违法行为，不具有惩罚的意图和性质，原判决认定该决定不属行政处罚正确。鉴于该决定未对上诉人设定新的行政义务，亦未影响上诉人在本案中享有的诉讼权利，故被上诉人无需重新作出“行政处理决定”，原审法院亦无需撤销或者变更涉案行为。综上，华洋公司上诉认为原判决“查明事实不清、认定事实错误、以致酿成错误判决”的理由不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚,适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人华洋公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦红梅
代理审判员 董嫦青
代理审判员 苗 欣
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 朱钟涛