山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终5257号上诉人（原审原告）：宋某。上诉人（原审原告）：王某1。二上诉人共同委托诉讼代理人：聂建、王国升（实习），河南仟方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：某公司1。法定代表人：蒋某，董事长。委托诉讼代理人：张开贞，邹城圣地法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：某公司2。法定代表人：杭某，经理。委托诉讼代理人：韩文强，山东法至上律师事务所律师。原审被告：某公司3。法定代表人：卓某，主任。委托诉讼代理人：王某2。原审被告：蒋某。上诉人宋某、王某1、某公司1（以下简称某公司1）因与被上诉人某公司2（以下简称某公司2）、原审被告某公司3（以下简称某公司3）、蒋某建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2017）鲁0883民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。宋某、王某1上诉称：请求二审人民法院依法撤销邹城市人民法院（2017）鲁0883民初2515号民事判决第二项，发回重审，或依法改判某公司1向宋某、王某1支付工程款64万元，并支付利息，按年利率6%，自2015年6月15日起计算至被告实际付清之日止；二、请求依法判令某公司2和某公司3对上述第一项款项承担连带责任；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，判决明显错误。1、涉案工程已于2015年6月10日施工完毕，宋某、王某1按照某公司1的要求制作结算报告（工程计划进度报告），并于2015年6月15日将工程计划进度报告交给某公司1。涉案工程施工完毕至今已达两年多，宋某、王某1就涉案工程的工程款至今分文未收回，涉案工程的施工工人的工资至今也一直无法支付。一审法院却以宋某、王某1对工程量未提供有效证据予以证明，及涉案工程尚未竣工验收，应当在涉案工程竣工验收后另行主张权利为由，驳回宋某、王某1关于工程款的诉讼请求，明显属于事实认定不清，一审判决明显错误。首先，一审庭审过程中，某公司1辩称，涉案工程目前尚未结算，宋某、王某1应待工程结算完毕并验收合格后才能给付，并未对宋某、王某1的施工工程量、工程价格及总工程款提出异议。且涉案工程是宋某、王某1从某公司1处承接的，宋某、王某1施工过程中均有某公司1的人员现场监工，关于涉案工程的施工状况及工程价格等情况，某公司1是清楚的。某公司1未对宋某、王某1承包的涉案工程量、工程价格及工程款提出异议，说明其对宋某、王某1主张的工程量、工程价格及工程款是认可的。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第二项规定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。宋某、王某1将承包的涉案工程施工完毕，并按照某公司1要求制作并向其提交了工程进度计划报告，某公司1拖延验收工程，涉案工程的竣工日期应为宋某、王某1向某公司1提交工程计划进度报告之日，即为2015年6月15日。某公司1除应当支付工程款，还应当自工程完毕之日起支付相应利息，某公司2、某公司3应当与某公司1承担连带责任。最后，某公司1向一审法院提交的2015年9月25日邹物管办【2015】9号文件显示：2015年邹城市食品加工（保税）物流园区基础设施建设计划投资总投资6000万元，实际投资4400万元。2015年护砌工程项目已实际投资约200万元左右，宋某、王某1主张的工程款包含在该200万元投资款中。庭审中某公司1、某公司2、某公司3均称护砌工程现因不知名原因已停工，且宋某、王某1承包的涉案工程未验收结算，涉案工程款应待总工程施工完毕，验收结算后再行主张。而宋某、王某1承包的涉案工程仅是护砌工程的部分工程，且已于2015年6月10日施工完毕，相应工程款已于2015年由邹城市财政部门划拨，护砌工程是否施工完毕不影响宋某、王某1主张有关涉案工程的工程款。如果按照一审判决的说法，某公司1、某公司2、某公司3三方十年、二十年以该种理由拒绝向宋某、王某1支付工程款，宋某、王某1及农民工的合法权益将无法得到保障，这将违反我国《民法通则》规定的公平原则及诚实信用原则，我国法律定纷止争、维护社会安定的目的将难以实现。2、一审判决认定的作为定案依据的证据存在与本案无关的证据，本案尚存较多疑点，一审判决明显错误。某公司1提交的中标通知书与本案无关联性。中标通知书形成的时间是2016年4月20日，而某公司2提供的《建筑安装工程施工承包合同》签订时间是2015年4月26日，从两份证据的形成时间上存在矛盾，且两份证据中记载的标的额亦不相符，说明两家公司存在虚假陈述的行为。另中标通知书中载明中标项目为采购项目，本案是关于建设工程的纠纷，因此该中标通知书与本案毫无关联性。某公司2提交的《建筑安装工程施工承包合同》的合同价款为1485000.55元，但没有说明是多少米的工程量。某公司1提交的邹物管办【2015】9号文件载明的护砌工程，政府前期已投资了200万元，而现在整个园区的护砌工程完成量就是宋某、王某1承包的这一部分。某公司1提交的邹物管办【2015】9号文件显示工程量是4000米，而1485000.55元明显不可能是4000米的工程款。故一审法院明显对本案事实认识不清，一审判决明显存在错误。二、一审法院程序违法，适用法律错误。一审诉讼过程中，某公司1、某公司2、某公司3均是在一审开庭时向法院提交的答辩状及相关证据材料，并且三家单位在一审庭审中均称涉案工程的工程量、工程价格、总工程款等相关事项已交由某局审计，宋某、王某1是在一审庭审中得知这一事实情况。因该事实对宋某、王某1主张工程款的诉讼请求具有十分紧密的联系，某局的审计报告及相关文件又是证明宋某、王某1工程款的关键证据，在庭审结束后，宋某、王某1即刻向一审法院寄出调取该审计报告及相关文件的申请书。一审法院却以宋某、王某1在庭审结束后邮寄调取证据申请书不符合证据规则为由作出判决，驳回宋某、王某1关于工程款的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第二款规定：当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。某局关于涉案工程的审计报告及相关文件系确定本案涉案工程款的关键证据，宋某、王某1事先对该证据的存在并不知情，仅仅是在一审庭审过程中得知，宋某、王某1在一审庭审结束后向一审法院提交调取该证据的申请，实属客观原因限制。一审法院在未调取本案关键证据的情况下作出判决，属于程序违法，适用法律错误。综上所述，一审法院程序违法，一审判决适用法律错误、事实认定不清，依法应当发回重审或改判。请求贵院在查明事实的基础上，依法对本案作出裁判，维护宋某、王某1的合法权益。某公司1答辩称：某公司1并没有将涉案工程发包给宋某、王某1，而是分包给了河南人熊某，某公司1并未收到宋某、王某1的结算报告。该工程至今由于政府原因未验收、未结算、未使用，该工程处于停滞状态。至于宋某、王某1干了什么活，干了多少工程量，宋某、王某1并没有证据加以证明。某公司1未拿到一分钱的工程款，也无法与熊某进行结算。一审时，某公司1申请追加熊某为本案被告，只有这样才能查清案件事实。从2015年护砌工程项目实际投资的200万元数额的情况下，宋某、王某1主张每米8000元，与该投资不相符。并且宋某、王某1是以熊某的名义进行的施工，只是一部分土建工程。工程的楼板以及其他材料都是由某公司1提供，其中包括管道护理和维护。故宋某、王某1要求按其自制的结算价格来主张工程款没有事实依据和法律依据。某公司2答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，宋某、王某1的上诉理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。某公司3答辩称：同平阳寺建筑公司答辩意见。某公司1上诉称：请求二审法院依法撤销（2017）鲁0883民初2515号民事判决第一项，发回重审或改判；一、二审诉讼费用由宋某、王某1负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。经李德玉介绍，某公司1将涉案工程分包给了熊某，至于熊某是否分包给他人，某公司1不清楚。某公司1让熊某交纳50万元工程质量保证金。某公司1在一审时提交了熊某书写的关于50万元保证金的情况说明，李德玉也在上面签了字，可以证实熊某让宋某转交的过程。在一审时，王某1也承认其不清楚宋某交50万元保证金的情况。由于政府原因，涉案工程已停工，某公司1交纳的保证金未退，在工程未验收、未完工的情况下，一审法院判决某公司1返还宋某、王某150万元质量保证金，违反了法律规定，即使返还，也应当返还给熊某。二、一审法院程序错误。一审法院未追加熊某参加诉讼，程序违法。宋某、王某1答辩称：宋某、王某1与某公司1口头达成的管道保护工程施工合同，从未与熊某达成过任何协议。某公司1在宋某和王某1在郑州起诉50万工程保证金的时候，提交的答辩状和开庭时作出的陈述明确表示该工程是某公司1承包给了宋某和王某1，只是认为工程没有完工，所以50万元没有退。某公司1从平阳寺建筑公司承包该工程时，某公司2并未要求交付保证金，某公司1要求宋某和王某1交付工程保证金无事实依据和法律根据。2、该工程目前虽已停工，但前期宋某、王某1所承包的工程已施工完毕，且政府对已完成工程也进行了审计和结算。所以，某公司1以整个工程未完工为由拒付工程款是没有事实和法律依据的。某公司1交给中石油、中石化的保证金，与本案无关。50万元保证金是某公司1的法定代表人蒋某收到宋某的50万元后，给宋某出具的收到条。这一事实充分证明，宋某、王某1与某公司1的承包工程的法律关系，与某公司1所提的熊某无任何关联关系，所以一审法院没有追加熊某为被告是正确的，是有事实和法律依据的。某公司2答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。某公司3答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院经审理查明，2015年4月26日平阳寺建筑公司与被告某公司1签订《建筑安装工程承包合同》，平阳寺建筑公司将其承建的邹城市食品加工保税物流园区管道保护工程转包给被告某公司1施工，合同价款为1485000.55元，平阳寺建筑公司从本工程总价中提取3%的管理费。2015年5月被告某公司1又将部分工程口头转包给原告宋某、王某1。2015年6月2日某公司1法定代表人蒋某要求收取宋某质量保证金50万元，并为原告书写收条一张，载明：“今收到质量保证金伍拾万元整（￥500000.00），收款人蒋某。2015年6月2日”。第二天，通过宋某的中国工商银行账户将该款转入蒋某的中国工商银行账户中。现该管道保护工程因种种原因处于停工状态，尚未进行工程验收和决算。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。某公司1辩解，原告出示的质量保证金50万元并非原告交纳，而是案外人熊某交纳，因转账凭证及该收条持有人均系原告，可以证实原告系涉案工程质量保证金的权利人，原告主体资格适格。被告平阳寺建筑公司将其承建的邹城市食品加工保税物流园区管道保护工程转给被告某公司1，某公司1又将部分工程非法承包给没有建筑资质的个人即原告，双方形成的承包合同系无效合同。因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告某公司1应将收取的50万元工程质量保证金返还给原告。涉案工程质量保证金系原告自愿交纳，对于合同无效双方均有责任，原告的利息损失应以其主张权利即2017年1月9日向河南省郑州市中原区人民法院起诉时起开始计算。该工程质量保证金系被告某公司1向原告收取，与被告平阳寺建筑公司及邹城市物流园管委办没有事实及法律关系，两被告不应承担连带返还责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告对其工程量未提供有效证据予以证明，且涉案工程尚未竣工验收。原告在庭审结束后，另行向本院邮寄调取证据申请书，不符合证据规则。故原告应当在涉案工程竣工验收后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决：一、被告某公司1于本判决生效后十日内返还原告宋某、王某1工程质量保证金500000元，并自2017年1月9日起按年利率6%支付利息至实际付清之日止；二、驳回原告宋某、王某1的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7530元，原告宋某、王某1承担4227元，被告某公司1承担3303元。二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，宋某、王某1与某公司1之间未就涉案工程签订书面合同，某公司1否认其将工程实际分包给了宋某、王某1。虽然某公司1认可宋某、王某1当时参与了施工，但是，主张二人是受雇于熊某而参与施工。宋某、王某1除了提供的照片外，没有提交其他证据用以证明其是实际施工人。虽然其提交的照片可以证实二人确实曾经出现在涉案工程的施工现场，但是，作为实际施工人并非是出现在施工现场的唯一原因。现有证据不足以证明宋某、王某1是涉案工程的实际施工人。退一步讲，即使宋某、王某1是涉案工程的实际施工人，其主张与某公司1口头约定工程价格为每米8000元，二人共施工80米，工程价款为64万元，某公司1不予认可。宋某、王某1不仅未能提供证据证明单价为8000元/米，而且亦未能就其主张的已完成80米的工程量提供证据。其提供的施工现场照片，不能证明工程量，更不能证明工程单价。宋某、王某1对于其主张的事实及请求负有举证责任，其未能提交证据，应当承担不利的法律后果。一审法院驳回其关于工程款的诉讼请求符合法律规定。某公司1主张其未收取宋某50万元保证金，该保证金是向熊某收取的。但是，某公司1法定代表人蒋某出具的收到条由宋某持有，也是宋某将该50万元汇入了蒋某账户的。既然某公司1否认将涉案工程转包给宋某、王某1，其更没有理由占有宋某的资金。至于某公司1向中石油和中石化交纳的保证金，是另一法律关系，与本案无关。综上，一审法院判决符合法律规定，上诉理由不能成立，应当依法维持一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19000元，由宋某、王某1负担10200元，由某公司1负担8800元。本判决为终审判决。审 判 长 何艳真审 判 员 周英杰审 判 员 杨 艳二〇一七年十一月三十日法官助理 谷满满书 记 员 魏晓瞳