云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红中刑一终字第3号
原公诉机关云南省石屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田XX，男，1976年3月2日生，汉族，大学文化，云南省建水县人，中共党员，原系建水县农机安全监督管理站（下称建水县农机站）站长。2014年1月3日因本案被刑事拘留，同月17日被逮捕，同年5月29日被取保候审。
上诉人（原审被告人）张X，女，1964年4月12日生，汉族，大专文化，云南省石屏县人，原系建水县农机站出纳。2014年3月24日被取保候审。
云南省石屏县人民法院审理石屏县人民检察院指控被告人田XX犯滥用职权罪、私分国有资产罪、贪污罪，被告人张X犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2014年10月14日作出（2014）石刑初字第80号刑事判决。宣判后，田XX、张X不服，提出上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，依法讯问上诉人田XX、张X，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：建水县农机站在历年办理拖拉机注册登记、年检等业务过程中，向拖拉机用户销售拖拉机年检表后获销售差价款人民币60000元，该款由该站出纳被告人张X以个人名义保管，并简要记录收支流水。田XX任该站站长后，曾以借条形式向张X处借款20000元，用于个人生活开支。2011年3月的一天，田XX向张X提出将拖拉机年检表销售差价款60000元“处理掉”，张X表示同意。当天，田XX、张X一起将有关拖拉机年检表销售差价款的记账流水记录及田新源原书写的20000元的借条撕掉、销毁。随后，张X又通过建设银行卡号为4340613910044XXX的账户转款10000元到田XX的建设银行卡号为4367423910357086XXX的账户上。至此，二人将建水县农机站拖拉机年检表销售差价款人民币60000元共同侵吞。
2013年12月29日，建水县人民检察院通知张X到该院接受调查，张X自动到案如实供述其主要犯罪事实。2014年1月2日，建水县纪委通知田XX接受调查，田XX自动到案如实供述其主要犯罪事实。
原审根据认定的事实和证据，认为被告人田XX、张X的行为已构成贪污罪。二人被采取强制措施前，主动到案如实供述犯罪事实，具有自首情节且积极退缴赃款，依法可减轻处罚。原审认为公诉机关指控被告人田XX犯滥用职权罪、私分国有资产罪和被告人张X犯挪用公款罪的证据不足。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条之规定，判决：1、被告人田XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处没收财产人民币30000元（已缴纳），依法实行社区矫正；2、被告人张X犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处没收财产人民币30000元（已缴纳），依法实行社区矫正。
宣判后，被告人田XX以原判认定其构成贪污罪的事实不清，证据不足等为由，提出上诉。被告人张X以其主观上并无贪污故意，是田XX提意后，她被动服从，处于从属地位，作用较小，应认定为从犯；有自首情节，积极退赃，缴纳罚没款，认罪、悔罪较好等为由提出上诉，要求免予刑事处罚。
经审理查明：原判认定2011年3月，上诉人（原审被告人）田XX、张X分别利用担任建水县农机站站长和出纳的职务便利，共同侵吞建水县农机站在历年办理拖拉机注册登记、年检等业务过程中向拖拉机用户销售拖拉机年检表获利的公款人民币6万元的事实清楚，有下列证据证实：
1、证人李XX的证言，证实他担任建水县农机站站长期间设立过“账外账”，他调离时“账外账”资金还有5、6万元，由出纳张X保管。
2、证人罗X的证言，证实他是张X的丈夫。张X第一次接受检察机关调查后，他在路边遇到田XX，就把检察院正在查建水县农机站收取保险手续费和农机服务部多收费的事告诉田XX。田XX问他“和张X分6万块钱的事，张X有没有向检察机关说过”，他当时有点吃惊，因为他没有听张X说过这事。但他告诉田XX“张X没说过”。回家后他问张X此事，张X告诉他说老站长留下来的6万元钱，其他职工不清楚有这些钱，被她和田XX两个人一个3万元分掉了。张X还说因为田XX事先向她借了2万元，后来张X又转账1万元给田XX，零头还剩下几十块钱她也拿给田XX了。分钱后，张X当着田XX面把有关6万元钱的记账记录、单据和田XX的借条都撕掉了。
3、田XX供述：⑴他和张X工作量都比较大，平时也比其他职工多操心。他与张X商量后平分过老站长调离时留下的“账外账”资金，每人分得3万元，最后还剩下230多元，张X拿现金给他。⑵2008年，他曾因为要买房子，向张X从这部分资金中借了2万元，当时张X是取现金给他，他写了一个借条给张X。2011年3月，两人在张X的办公室商量分钱时，张X就把他原来借的2万元抵扣掉，剩余他应分得的1万元张X通过银行转款在他的储蓄卡上。⑶2万元的借条当时他就撕了，张X记账记录该笔款的笔记本也当着他的面撕毁了，记账的笔记本是一本牛皮纸封面的工作手册。⑷2013年12月底的一天，张X的丈夫罗X在建水县农业局大门口跟他说“张X已经被检察院通知去配合调查农机服务部的账，你跟张X私分过钱的事张X倒是没有说着，你要有思想准备。”当时罗X有没有说他跟张X分6万元这个数字，他就记不清了。
4、张X供述：⑴老站长李XX在任时，建水县农机站在销售拖拉机年检表中获得的差价收入未入单位的账户，而作为账外资金一直由她保管，存在她私人银行账户上，单独用一本牛皮纸封面的小工作手册记着流水账。⑵这笔销售款项只有她、老站长和当时任副站长的田XX知道。李XX调离时还剩6万多元。2008年间，田XX因要买房子，向她从这6万多元中借了2万元，田XX写了借条。⑶她和田XX分该6万元的前一、二天，田XX对她说这部分钱是老站长留下的，其他职工都不知道，并提出“这部分钱要不我们两个处理掉算了”，她表示同意。因之前田XX借了2万元，所以后来她在2011年3月24日通过建设银行转账1万元给田XX。剩下的几十块钱零钱，她拿现金给田XX。属于分给她的3万元她存放在银行储蓄卡上，是哪张卡已经记不清，后陆陆续续被她用掉了。⑷分钱当天，田XX说“钱已经分了，账本、借条没必要留着，把它处理了”，她当着田XX的面把借条和记录账目的几页纸从笔记本上撕掉了，笔记本也没有保留着。
5、建设银行卡号为4340613910044XXX的《银行卡明细账》、《转账凭条》证实：2011年3月24日，张X通过建设银行卡号为4340613910044XXX的账户转款人民币1万元到田XX的建设银行卡号为4367423910357086XXX的账户上。
6、建水县纪委案件移交函、建水县人民检察院受理案件登记表、立案决定书、到案经过，证实⑴2013年12月29日，建水县人民检察院通知张X到该院接受调查，张X自动到案的事实。2014年1月2日，建水县纪委通知田XX接受调查，田XX自动到案的事实。2014年1月3日，建水县纪委移交该案到建水县人民检察院立案侦查。
7、建水县农业局任职文件、《关于任命田XX同志为县农机技术服务部经理的通知》、《云南省行政执法证》、《专业技术职务资格证书》、《专业技术职务聘书》、《职业资格证书》、建水县农业局出具的关于田XX的工作表现及建议书、户口证明等，证实：田XX的任职情况，其属于全额拨款事业单位工作人员，具有农机监理工程师、三级农业机械操作工资格等。
8、建水县农机站出具的《证明》、《专业技术职务任职资格推荐评审表》及所附材料、户口证明、建水县农机站出具的关于张X的工作情况介绍及意见书等，证实张X的任职情况，其属于全额拨款事业单位工作人员，且具有农机高级工程师资格等情况。
9、扣押财物、文件清单、收据，证实田XX、张X于案发后已退清所分赃款。
10、建水县农业局、建水县农机站对田XX、张X的工作表现、处理建议证实：建水县农业局、建水县农机站根据田XX、张X二人一贯的工作表现，请求司法机关对田XX、张X从宽处罚。
以上证据，经原审质证、认证和本院审查，证据来源和表现形式合法，内容客观、真实，能相互印证，足以认定，本院予以确认。
另查明，原审认为公诉机关指控被告人田XX犯滥用职权罪、私分国有资产罪和被告人张X犯挪用公款罪的证据不足，未予认定，公诉机关对此也未提出抗诉。本院审查同意原审意见。
案发后，田XX、张X和农机站部份职工已退交所分涉案“小金库”资金，共计人民币625458.12元，现扣于建水县人民检察院。
本院认为，上诉人（原审被告人）田XX、张X身为国家工作人员，在分别担任建水县农机站站长和出纳期间，利用职务便利，共同侵吞单位公款6万元归个人所有，二人的行为均已构成贪污罪，依法应追究刑事责任。在共同犯罪中，田XX身为农机站领导且首起犯意，起主要作用，系主犯，依法应对全案承担刑事责任；张X起次要作用，系从犯，依法应按照其在共同犯罪中所起的作用并结合其所分赃款承担相应的刑事责任。田XX、张X被采取强制措施前，经侦查机关电话通知主动到案如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。原审根据二人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合二人犯罪后的表现，对田XX已作了宽大处理，量刑并无不当。上诉人田XX认为原判认定其构成贪污罪的事实不清，证据不足的上诉意见，与审理查明的事实和证据不符，不能成立。根据张X在共同犯罪中的地位、作用，结合其认罪态度和悔罪表现，依法可免予刑事处罚。上诉人张X以其系从犯，有自首情节，认罪、悔罪好，要求免予刑事处罚的上诉理由，符合本案事实，本院予以采纳。田XX、张X于案发后已退清涉案赃款，原判对二人判处的附加刑明显过重，本院予以改判。侦查机关扣押田XX、张X退缴的贪污款以及二人和农机站部份职工退交的所分涉案款共人民币625458.12元，系农机站违规收费或截留保险业务代理费等，采取收入不入账而私设的“小金库”资金，依法应没收上缴国库，原判对此未作判处不当，本院予以纠正。原审认定的事实清楚，定性准确，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项，第六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石屏县人民法院（2014）石刑初字第80号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）田XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处没收财产人民币10000元。依法实行社区矫正（缓刑考验期自判决确实之日起计算）。
三、上诉人（原审被告人）张X犯贪污罪，免予刑事处罚，并处没收财产人民币10000元。
四、建水县人民检察院扣押的涉案款人民币625458.12元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 赵庆武
审判员 郑立新
审判员 韩全辉
二〇一五年二月十三日
书记员 方亚梅