新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终633号上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地：石河子北泉镇6小区153栋。法定代表人：刘金奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石河子市陈氏物资销售有限公司，住所地：石河子市乌伊公路北（驼铃公司商用房）。法定代表人：陈德润，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宗明，男，1968年12月17日出生，住石河子市。被上诉人（原审被告）：苏贵学，男，1963年8月10日出生，住石河子市。上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人石河子市陈氏物资销售有限公司（以下简称陈氏公司）、李宗明、苏贵学买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初6164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人陈氏公司的委托诉讼代理人杨阳及被上诉人李宗明、苏贵学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北泉公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人陈氏公司要求上诉人北泉公司承担付款责任的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人未与被上诉人陈氏公司签订买卖合同，也未对该合同进行确认，不是买卖关系的相对方。2、上诉人未与被上诉人李宗明直接建立承包关系，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司皓远分公司（以下简称北泉皓远分公司）已注销，被上诉人李宗明持有北泉皓远分公司承包责任书所实施的行为不能对上诉人产生直接的法律后果。3、被上诉人李宗明持有的承包责任书虽有北泉皓远分公司的印章，但如何形成不明，且该分公司已注销，印章的真实性无法确认。故被上诉人陈氏公司提出的请求与上诉人不具有关联性。二、原审判决上诉人承担买卖关系的直接责任没有依据，也与司法实践不符。1、庭审中各方当事人均明确，被上诉人李宗明、苏贵学与上诉人之间不存在劳动关系，没有行政隶属关系，不是上诉人员工，故无论案件事实及证据如何认定，被上诉人李宗明、苏贵学均不具备履行职务的身份和前提。2、原审认定被上诉人李宗明、苏贵学与项目工程有关联，是因与上诉人不认可的北泉皓远分公司形成项目承包关系。假设该认定成立，也应当是被上诉人李宗明、苏贵学作为债务人承担直接责任，其后才可能与北泉皓远分公司及上诉人具有关联性。3、实际结算支付形成于被上诉人之间，故被上诉人李宗明对欠款的认可表明其是债务的承担主体。同时，本案所涉项目工程上诉人仅向被上诉人苏贵学结算和支付，无论案件事实如何认定，判令上诉人承担直接责任均与司法实践及相关法律规定不符。三、原审法院已经查明上诉人与被上诉人苏贵学存在承包关系，苏贵学亦参加诉讼。假设存在欠款，依据承包协议约定，作为承包人的苏贵学对工程外欠款理应承担责任，且被上诉人苏贵学认可其与被上诉人李宗明之间的身份关系，二被上诉人在本案中均应承担责任，原审判决结果显然错误。四、原审判决违约金在现有建筑市场及资金环境下，明显过高，无论是上诉人还是被上诉人李宗明、苏贵学均提出异议，但原审判决未予处理。综上，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。被上诉人陈氏公司辩称，被上诉人李宗明代表上诉人北泉公司与我方签订买卖合同，李宗明系履行职务，履行买卖合同付款义务的是北泉公司。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李宗明辩称，我是挂靠北泉皓远分公司承包的工程，分公司注销后由上诉人北泉公司代为管理。所购陈氏公司的钢材全部用于上诉人承包管理的工程项目。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人苏贵学辩称，同意被上诉人李宗明的答辩意见。原审判决20%违约金过高，请求调整予以减少。原告陈氏公司向一审法院起诉请求判令：一、被告给付货款3068750.14元；二、被告支付违约金613750.03元；三、被告承担诉讼费及送达费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。2014年1月9日，原告与被告李宗明签订工业品买卖合同，主要内容为“出卖人：石河子市陈氏物资销售有限公司，买受人：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。第一条：品名或项目、数量、金额，标的物名称：HPB300高线，规格型号：6.5—10，单价（元/吨）：3620；标的物名称：HPB300圆钢，规格型号：12—14，单价（元/吨）：3631；标的物名称：HPB300圆钢，规格型号：16，单价（元/吨）：3631；标的物名称：HRB400E螺纹，规格型号：12—14，单价（元/吨）：3950；标的物名称：HRB400E螺纹，规格型号：16—25，单价（元/吨）：3700；标的物名称：HRB400E螺纹，规格型号：28-32；标的物名称：HRB400E盘螺，规格型号：8—10，单价（元/吨）：3950；数量：以实际供货数量为准。备注：合格产品，钢材价格随行就市。……第六条：结算方式：工程进度到六层楼付80%的钢材款，中检验收后付完全部钢材款。买受人逾期付款的，按欠钢材款20%付违约金，承兑汇票加价每吨120元（壹佰贰拾元整），承担违约责任并承担出卖人为实现债权发生的费用（如律师费、差旅费等费用）。……”2014年11月7日，被告李宗明向原告出具欠条内容为:“今欠到陈氏钢材钢筋款伍佰玖拾捌万叁仟肆佰伍拾柒元（5983457.93元）,此据，文都汇第五项目部李宗明。”原告还提供四张增值税发票及被告北泉公司开具的中国建设银行进账单（回单）一份，证实出票人为被告北泉公司，收款人为原告陈氏公司。被告北泉公司对买卖合同及欠条不予认可。另查：被告北泉公司于2011年11月成立石河子北泉建筑安装工程有限责任公司皓远分公司，该分公司于2012年4月28日注销。2014年4月20日北泉皓远分公司与被告李宗明签订承包责任书，约定由被告李宗明承建“石河子北泉镇天圣·文都汇一期8#、9#楼工程”。2015年7月8日，被告北泉公司承建石河子北泉镇天圣·文都汇工程，并分包给被告苏贵学项目部，双方签订协议书约定“管理期间定位即2014年1月1日起至以下项目竣工，项目有：天圣文都汇一期（1#-11#高层，人防地下车库，商业ABCDEF座，不含配套），5#小区2#住宅楼，47#小区明珠新苑，大泉沟阳光水岸（8栋住宅），义务小商品ABCDEFGH座。”被告李宗明提供《关于中盈义务、天圣文都会工程项目劳务费用的会议纪要》证实李宗明为其中的一个项目部经理，承建天圣文都会8#、9#楼，被告北泉公司当时的法定代表人余勇及被告李宗明、苏贵学在该纪要上签字。原告及被告苏贵学对上述两份证据无异议，被告北泉公司对被告李宗明提供的《承包责任书》、《关于中盈义务、天圣文都会工程项目劳务费用的会议纪要》等证据的主要内容有异议，不予认可。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，该院予以支持。被告北泉公司以已注销的分公司的名义与被告李宗明签订承包责任书，又与被告苏贵学签订协议书，就天圣·文都汇工程进行分包，证实该工程的承建方为被告北泉公司，被告李宗明即为被告北泉公司的项目经理，其为完成工作任务而与原告签订的买卖合同，系履行职务行为，因此产生的民事法律责任应当由被告北泉公司承担。被告李宗明、苏贵学承认原告陈氏公司在本案中主张的事实。对原告主张的事实该院予以确认。被告北泉公司就其辩解未提供任何证据佐证，该院不予采信。综上所述，原告请求由被告承担给付货款的诉请与法有据，该院予以支持。关于三被告认为原告请求的违约金过高的辩解意见，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原、被告约定的违约金为20%，并未违反法律对违约金的规定，故对三被告的辩解，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三款、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决：一、被告石河子市北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效后三日内支付原告石河子市陈氏物资销售有限公司货款3068750.14元；二、被告石河子市北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效后三日内支付原告石河子市陈氏物资销售有限公司违约金613750.03元（3068750.14元×20%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36260元，由石河子市北泉建筑安装工程有限责任公司负担，与前款同期交纳于该院。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对原审查明“原告提供四张增值税发票及被告北泉公司开具的中国建设银行进账单（回单）一份，证实出票人为被告北泉公司，收款人为原告陈氏公司”的事实有异议，根据证据记载的内容：四张增值税发票时间和金额分别为2015年8月3日600000元，2015年8月4日600000元；2016年8月1日600000元，2016年8月1日620625元。中国建设银行进账单（回单）记载：出票人为北泉公司，收款人为陈氏公司，进账时间2016年8月2日，进账金额1220625元。2016年8月1日开出的两张增值税发票金额合计1220625元，与2016年8月2日的银行进账单金额一致。由此证明上诉人北泉公司于2016年8月2日向被上诉人陈氏公司付款1220625元的事实成立。故上诉人提出的异议不成立。三被上诉人对原审查明的事实无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人陈氏公司主张的拖欠钢材款给付责任如何确定；二、违约金数额如何确定。关于焦点一，根据查明的事实，本案诉争中涉及的石河子市北泉镇天圣·文都会一期工程系由被上诉人苏贵学挂靠上诉人的北泉皓远分公司承包施工，被上诉人李宗明又与北泉皓远分公司签订承包责任书负责其中的8号、9号楼工程项目。被上诉人李宗明、苏贵学系该工程的共同实际施工人。从钢材买卖合同看，系被上诉人李宗明与被上诉人陈氏公司签订合同，买卖合同的相对人为被上诉人李宗明和陈氏公司，故李宗明应承担直接付款责任。上诉人北泉公司和被上诉人苏贵学虽不是买卖合同直接相对人，但鉴于上诉人北泉公司与被上诉人李宗明之间的挂靠关系违反法律禁止性规定，具有过错；被上诉人苏贵学将工程违法分包给没有资质的被上诉人李宗明施工，也具有过错，故被上诉人苏贵学与上诉人北泉公司应承担连带付款责任。上诉人北泉公司的该上诉理由成立，本院予以采纳。关于交焦点二，被上诉人李宗明与被上诉人陈氏公司签订的工业品买卖合同明确约定逾期付款按照未付款的20%支付违约金，上诉人北泉公司及被上诉人李宗明、苏贵学均认为过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人陈氏公司虽没有举证证明损失的数额，那么逾期付款的利息应当认定为其存在的损失。结合欠条的形成时间2014年11月7日和付款时间2016年8月2日，按照同期银行贷款利率计算被上诉人的利息损失数额，与原审认定的违约金数额相当，故上诉人北泉公司要求减少违约金数额的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人北泉公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初6164号民事判决，即：“一、被告石河子市北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效后三日内支付原告石河子市陈氏物资销售有限公司货款3068750.14元；二、被告石河子市北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效后三日内支付原告石河子市陈氏物资销售有限公司违约金613750.03元（3068750.14元×20%）；”二、被上诉人李宗明于判决生效后三日内给付被上诉人石河子市陈氏物资销售有限公司货款3068750.14元；三、被上诉人李宗明于判决生效后三日内支付被上诉人石河子市陈氏物资销售有限公司违约金613750.03元；四、被上诉人苏贵学承担连带付款责任；五、上诉人北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带付款责任。一审案件受理费36260元（被上诉人陈氏公司预交），二审案件受理费36260元（上诉人北泉公司预交），合计72520元，由被上诉人李宗明负担29008元，被上诉人苏贵学负担21756元，上诉人北泉建筑安装工程有限责任公司负担21756元。本判决为终审判决。审判长 汪 源审判员 孙铭徽审判员 刘丽美二〇一七年七月十三日书记员 张梦琦