四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终735号
上诉人（原审被告、反诉原告）：魏伟，男，1975年10月21日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：赵迂，四川真道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李超生，四川真道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：绵阳市涪城区华昌建材经营部，住所地：绵阳市涪城区御中路（石塘物流商贸城5号和6号路之间）。
经营者：汪忠富，男，1976年10月16日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：余其彬，四川子云律师事务所律师。
上诉人魏伟因与被上诉人绵阳市涪城区华昌建材经营部（以下简称华昌经营部）买卖合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏伟及其委托诉讼代理人赵迂、李超生，被上诉人华昌经营部的经营者汪忠富及其委托诉讼代理人余其彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
魏伟的上诉请求:上诉人没有违约不应当向被上诉人支付违约金，被上诉人违约79天，按照合同约定应当向上诉人支付违约金79000元。上诉人所主张的吊篮租赁费损失依约应当由被上诉人承担。
被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，请求维持原判。
华昌经营部向一审法院起诉请求：1.被告支付原告货款189710元。2.被告承担违约金共37942元。3.被告按央行同期贷款利率承担从2016年4月30日起至货款还完日止的资金利息。4.本案诉讼费由被告承担。
魏伟向一审法院反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付违约金79000元并赔偿损失71040元。2.判令反诉被告向反诉原告交付证实销售发票。3.本案反诉费用由反诉被告承担。
一审法院审理查明:2014年10月30日，魏伟以山东省香山装饰工程有限公司的名义与四川嘉来建筑工程有限公司绵阳粮食物流中心项目经理部（以下简称�来公司项目部）签订《绵阳粮食物流中心幕墙、采光天棚、门窗等施工合同》，承包了幕墙、采光天棚、断桥铝合金门窗、雨棚等全部工作内容，采取专项分包：包材料、包运输、包制作、包安装、包质量、包工期……。工期要求：该工程从2014年11月1日前进场开工，至2015年1月30日前全部完工，并达到竣工验收合格标准。根据以上合同计算期间工时为91天。
2014年12月29日，魏伟（甲方、购货方）与华昌经营部（乙方、供货方）签订《王中王铝单板采购货合同》一份，约定：一、定货的品牌及型号甲方经过考察对比就绵阳市粮油中心工程选用定用“王中王”牌铝单板；颜色：按甲方确定的颜色执行，壁厚：3mm（厚度误差范围控制在国家标准范围内）二、甲方定货数量约7000㎡，约180万元。具体数量以甲方签字认可的实际订单为准，结算依据以实际成品收方为�。三、货款支付及供货方式1.甲方在签订合同当日向乙方支付定金伍万元整。2.供货时间：以交纳定金之日计算生产周期为：10-15天提货，如遇停电、水或其他不可抗拒的因素等特殊情况造成耽误生产周期，则提货时间合理顺延。乙方派技术人员指导尺寸丈量，后面由甲方和乙方共同提供生产尺寸。未按时供货每天1000元。3.结算方式：现款现货，乙方送货到粮油中心工地。4.其他约定：甲方按乙方每批次送货金额的70%现金支付货款，每批次货款欠款期限为30天，甲方指定结算人姓名魏伟，并履行收货和欠款手续的签字。每批次欠款到期前2天即付款。甲方不得私自在其他渠道购买铝板否则视为违约并承担相应的违约金。……四、王中王铝单板计价：1.3mm氟碳喷涂铝单板：255元/㎡。按照此价格铝锭价为：13500元/顿。铝锭价价格涨跌在500元/吨，价格随涨跌5元/㎡。异形�或超宽板根据实际图纸相应增加加工费。含材料销售发票。……五、违约责任：……1.甲方如未按合同约定及时支付材料款，乙方有权停止供货。由此造成的损失由甲方全部承担并承担每天1000元的违约金。2.甲、乙双方任何一方违反本合同约定，均视为违约。违约方向守约方支付合同总价百分之三的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，还应赔偿由此给守约方造成的全部损失。……乙方提供竣工验收的质检报告，合格等交工资料，其他隐蔽资料由甲方负责。
2015年1月21日，被告魏伟向原告支付定金5万元。此后原告向被告供应了铝板。
2015年3月29日，原告经营者汪忠富出具《材料供应保证书》，内容为：铝单板材料供应合同于2014年12月28日签订。截止2015年3月29日，到场材料2000余平方米，因材料一直不能按时到场，造成幕墙工程工期一再拖延。�此对总承包方也造成巨大经济损失和负面影响。现保证2015年3月30日前到场400余平方米铝单板<除部分异形板外>。若因自身原因无法保证材料按时到场，甲方按合同和工程实际情况对其经济处罚，甲方也可单方面终止合同。该保证是作为合同附件一并生效。
2016年2月4日，魏伟出具《欠款条》一份，载明：今有魏伟欠绵阳市涪城区华昌建材经营部铝单板材料款189710元整（大写：壹拾捌万玖仟柒佰壹拾元）。魏伟承诺在2016年4月30日前付清此款，付款时扣除双方协商的脚手架租赁费等费用，若逾期愿承担欠款金额20%的违约责任。
2016年8月23日，嘉来公司项目部出具《证明》一份，内容为：绵阳粮食物流中心项目铝单板幕墙安装工程承包人魏伟在本项目工程施工中因铝单板材料供货迟延，造成本项目外脚手架不能按时拆除，后因本工�工期需要，责令魏伟采用吊篮施工作业。项目部原计划于2015年3月6日左右开始拆除外脚手架，实际情况为外脚手架拖延至2015年5月10日正式拆除。
华昌经营部提供了出库调拨单、发货清单及魏伟的付款凭据，显示其从2015年2月1日至2015年4月26日期间累计供货4550余平方米，但魏伟从2015年2月9日华昌经营部第二次供货起便处于未按合同约定足额支付价款状态。
一审法院审理认为：原、被告之间的铝单板买卖合同关系合法有效，双方应当按照诚实信用原则，严格履行合同义务。华昌经营部要求魏伟支付价款189710元，魏伟对该价款金额并无异议，且有出库调拨单、发货清单及魏伟出具的《欠款条》予以印证，故对未付价款金额189710元应予确认。魏伟以华昌经营部应承担违约责任为由主张先履行抗辩权。但依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，原、被告并未就违约责任的承担与价款支付的履行顺序进行约定，且无法律规定或法律规则确定违约责任应先于主合同义务履行，故魏伟的先履行抗辩权不能成立。魏伟应当向华昌经营部支付价款189710元。魏伟承诺付款时间为2016年4月30日，虽然载明要扣除双方协商的脚手架租赁费等费用，但脚手架租赁费用未经双方确定的情况下，不能免除魏伟按期支付该欠款的义务，逾期付款应当按约支付违约金，即37942元（欠款金额189710元×20%）。原告同时请求被告支付迟延付款期间利息，因违约金已弥补该项损失，故参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”之规定，对于迟延付款利息不再予以计付。
关于反诉部分。魏伟以华昌经营部延迟供货为由要求支付违约金并赔偿吊篮租赁损失。首先，根据华昌经营部出具《材料供应保证书》足以认定华昌经营部存在未按时供货的情形。但结合合同全文应确定双方约定供货时间应为以魏伟下达订单时进行供货，并非是支付定金10-15天内一次性完成供货，因魏伟未举证证明其下达订单的具体时间、数量，应承担举证不能责任，对其主张的逾期付款天数不予认定。其次，根据现有证据，魏伟从2015年2月9日起即存在逾期付款的情形，华昌经营部依照合同约定有权停止供货，不应认定为存在逾期供货的违约行为。但此后，华昌经营部明知魏伟未按合同约定足额付款的情形下，仍出具《材料供应保证书》承诺2015年4月5日完成供货，视为其放弃该先履行抗辩权，此后未依照承诺供货，则属逾期供货的违约行为，应承担相应违约责任。从承诺供货期届满至4月26日最后批次供货，期间共计21天，按照合同约定应计付违约金1000元/天×21天=21000元。魏伟还要求赔偿因华昌经营部逾期供货导致脚手架拆除后租赁吊篮施工的租赁费用，其承包案涉工程的约定工时为91天，而魏伟主张吊篮租赁期间为2015年5月26日至2015年11月5日，共计164天，显然超出了合理工时，且魏伟于2015年4月13日即另行签订合同采购铝板，华昌经营部最后批次供货是4月26日，而施工方拆除脚手架实际时间为2015年5月10日，尚有利用脚手架完成施工的期限，华昌经营部也未充分证实其�赁脚手架与本案的关联性，其主张的吊篮租赁损失费用证据不足，且违约金也具有损失弥补功能，故对魏伟请求支付损失的诉讼请求不予支持，违约金计付以21000元为准。魏伟出具的《欠款条》虽仅载明了应扣除双方协商的脚手架租赁费等费用，但未作出免除华昌经营部承担其他违约责任的意思表示。
魏伟要求原告交付正式销售发票，符合合同约定和法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十六条“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。“、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质�验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”之规定，予以支持。
综上，并依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告（反诉原告）魏伟在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）绵阳市涪城区华昌建材经营部支付价款189710元及违约金37942元；二、原告（反诉被告）绵阳市涪城区华昌建材经营部在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）魏伟支付违约金21000元；三、原告（反诉被告）绵阳市涪城区华昌建材经营部在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）魏伟交付正式销售发票；四、驳回原告（反诉被告）绵阳市涪城区华昌建材经营部的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）魏伟的其他诉讼请求。（如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）。
二审中被上诉人依照上诉人的上诉请求提交以下证据：四川临瑞装饰工程有限公司税务登记证、“王中王”商标的受理注册申请书、“王中王”商标的详细信息、四川临瑞装饰工程有限公司的营业执照。拟证明“王中王”品牌是华昌经营部经营者汪忠富所有的四川临瑞装饰工程有限公司所拥有的品牌，在本案中所提供货物系汪忠富委托四川雅丽泰公司加工后贴牌生产，品牌名称就是“王�王”，所供货物品牌与合同约定品牌一致。上诉人质证认为，被上诉人提供的五份证据均系复印件，无法判断真实性、合法性。五份证据与本案不具关联性，不能达到被上诉人的证明目的，四川临瑞装饰工程有限公司是一家具有独立法人资格的有限公司，其与2013年11月29日向国家工商行政管理总局商标局申请了“王中王”注册商标，但尚未获得国家商标局的注册，不能证明本案的货物是汪忠富委托四川雅丽泰公司价格的贴牌产品，请求对五份证据不予采信。
本院认为，被上诉人华昌经营部提交的证据能够证明华昌经营部的经营者汪忠富所属的另一公司申请注册“王中王”商标的事实，该证据真实合法，与本案有关联性，本院予以确认。
对一审法院查明的其他事实本院予以认定。
本院认为，根据当事人的诉辩理由及在卷证据，现将本案�议焦点予以归纳并评析如下：
一、上诉人魏伟是否应当向华昌经营部支付违约金。
上诉人魏伟于2016年2月4日出具欠条，载明了欠款的金额和违约金的计算方法。对该证据上诉人和被上诉人均不持异议，故魏伟应当按照欠条载明的款项支付欠款本金和违约金。至于欠条上注明的“付款时扣除双方协商的脚手架租赁费等费用”的约定，亦属有效，但从欠条上不能看出付款是附条件的行为，因此上诉人称付款条件不成就无证据支持。且从本案证据显示上诉人魏伟于2015年4月13日即另行签订合同采购铝板，华昌经营部最后批次供货是4月26日，而施工方拆除脚手架实际时间为2015年5月10日，尚有利用脚手架完成施工的期限，因此上诉人魏伟逾期给付货款构成违约应当向华昌经营部支付违约金。在欠条中双方还明确了违约金的给付，由于该违约金的约定并未过分高于造成的损失，因此上诉人要求调减违约金的上诉理由亦不能成立。
二、被上诉人华昌经营部是否构成违约及违约的持续时间。
根据华昌经营部出具《材料供应保证书》可以认定华昌经营部存在未按时供货的情形，因此华昌经营部构成违约，应当向上诉人魏伟支付违约金。根据双方签订的《王中王铝单板采购货合同》的约定，供货时间为交纳定金之日计算生产周期10-15天提货。上诉人魏伟未提供提货的相关证据，不能据此就认定华昌经营部延迟供货。对上诉人据此主张逾期供货的违约期间的上诉理由本院不予支持。2015年3月29日华昌经营部出具《材料供应保证书》承诺2015年4月5日完成供货，此后华昌经营部未依照承诺供货属违约应承担违约责任。一审法院依据实际发生的违约天数计算违约金正确，虽然对上诉人的损失未认定，但违约金具有弥补损失功能，因此上诉人的上诉理由本院不予支持。至于上诉人还提出供货的品牌与合同约定品牌不符。经查，合同约定品牌“王中王”系华昌经营部经营者汪忠富所属的另一家公司申请注册品牌，而不是生产厂家的品牌，由此双方对生产厂家没有约定，鉴于华昌经营部经营者汪忠富注册“王中王”品牌，其提供给上诉人的货物可认定为“王中王”。此外，上诉人此前在提货和收货时均未对品牌提出异议，在出具欠条时也无异议，可以认定为对所供货物的认可。
综上所述，上诉人魏伟上诉理由无事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3620元，由上诉人魏伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 红
审判员 刘立冬
审判员 马翰霖
二〇一七年三月三十一日
书记员 肖忠源