青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民再58号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐飞，男，汉族，1978年8月13日出生。住江苏省淮安市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：西宁瑞安机动车服务有限公司，统一社会信用代码：×××(1-1)。住所地：青海省西宁市城中区滨河南路**号。
法定代表人：金延寿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马玉奎，男，该公司雇员。
再审申请人徐飞因与被申请人西宁瑞安机动车服务有限公司（以下简称瑞安公司）财产损害赔偿纠纷一案，青海省都兰县人民法院于2015年9月7日作出（2015）都民一初字第101号民事判决。宣判后徐飞不服提起上诉，经青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院审理后，于2016年9月19日作出（2016）青28民终103号民事裁定，撤销（2015）都民一初字第101号民事判决，发回重审。青海省都兰县人民法院2016年11月25日作出（2016）青2822民初558号民事判决后，徐飞仍不服上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院，该院作出（2017）青28民终143号民事判决，徐飞不服该判决，向本院申请再审。本院于2017年9月18日作出（2017）青民申213号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人徐飞、被申请人西宁瑞安机动车服务有限公司委托诉讼代理人马玉奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐飞申请再审称，原审法院认定”徐飞隐瞒水泥管的实际重量”、”现场指挥人员明知吊车臂伸出长度过长会导致吊臂损坏，仍要求起重机司机进行尝试，指挥不当”缺乏事实依据，只有驾驶员马某1巴西证言这一孤证不能作为认定案件事实的依据。原判决认定事实的主要证据未经质证，本案经海西州中院发回重审都兰县法院一审中出庭的证人在徐飞上诉海西州中院二审中均末出庭，致使徐飞和法院无法知道证人的准确身份，证据是否是传来证据，无法对证据进行质证。证人马某2、马某3、马某1巴西、瑞安公司代理人马尚军都是亲戚关系，所作证言均是相互串通形成的，不能反映案情真实情况。徐飞在答辩状以及庭审过程中一直要求瑞安公司提供损坏车辆的行驶证、包含2014年7月11日年检证明等，瑞安公司一直未提供。徐飞亦在海西中院两次二审庭审过程中明确提出请法院调查收集亦没有调查收集。原审适用法律错误。徐飞没有应审查案涉车辆行驶证、合格证等手续义务，因此徐飞没有侵权行为，主观上亦没有过错。徐飞行为与起重机损害结果之间没有因果关系。关于损失的实际数额，在没有第三方评估的前提下法院认定所有费用为实际损失是错误的。原审法院在侵权损坏责任承担上在一般侵权证明责任的分配上适用法律是错误的。二审判决在都兰县法院判决基础上改徐飞承担70%的责任为50%的责任，但判定徐飞承担全部的本审诉讼费2035元不合法。请求撤销原一、二审判决，驳回瑞安公司的诉讼请求。
瑞安公司提交书面答辩意见辩称，徐飞两次缺席一审法院庭审程序，应视为对诉讼权利的放弃，应承担因此产生的不利后果。二审审理查明事实与一审一致，仅将承担责任比例适当变更，属于法官的自由裁量。两次庭审中证人出庭作证能够证明案件事实，且未超出举证期限。一审徐飞经法院通知未出庭质证，也无法证明瑞安公司提交的证据是伪造的，一审法院对证据进行认定正确。本案车辆损害的事实的发生与车辆是否经过年检无关。徐飞认为修理费用过高，但其二审庭审并未申请对修理费用进行鉴定，二审按过错责任判决其承担的比例正确。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。
瑞安公司向一审法院起诉请求，1、判令徐飞赔偿租用瑞安公司吊车期间的吊车损失费71000元，其中：吊车修理费66000元、拖车费5000元（都兰县沟里乡至西宁维修时的拖车费用）；2、徐飞支付拖欠瑞安公司的吊车租赁费18400元（尚欠租赁费1600元及吊车维修期间的租赁费16800）；本案诉讼费2035元由徐飞承担。徐飞未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
一审法院经审理查明：2014年徐飞在青海省海西州都兰县沟里乡武通交通项目部负责工程期间，于2014年6月15日经口头协议，瑞安公司将其所有的×××大江牌汽车起重机租给徐飞，用于工地吊模板、混泥土等工程材料，并由瑞安公司随车指派一名无特种车辆驾驶证的司机。2014年7月11日该起重机在徐飞工地从事作业期间，徐飞隐瞒水泥管的实际重量，现场指挥人员指挥不当以及司机违规操作，起重机吊臂伸出过长，最终导致起重机吊臂损坏。瑞安公司从都兰县沟里乡将起重机拖运至西宁维修，产生往返拖车费5000元，修理工时费16400元（主壁工时费8000元、拆装吊臂8400元）及维修材料费41600元（购买二节臂25000元、二节油缸15000元及滑块1组1600元），以上合计维修费、拖车费63000元。
一审法院认为：瑞安公司所有的×××大江牌汽车起重机在租赁期间损坏，是因为徐飞隐瞒水泥管的实际重量、现场指挥人员明知吊车臂伸出长度过长会导致吊臂损坏，仍要求起重机司机进行尝试，指挥不当以及驾驶员违规操作，起重机在使用过程中，吊臂伸出过长，最终导致起重机吊臂损坏的事实。因徐飞和现场指挥起重机操作的工作人员之间构成劳务关系，故徐飞对因指挥人员的失误造成的损失应承担赔偿责任；此外瑞安公司雇佣的起重机驾驶司机无操作证，在徐飞及其现场指挥人员的指挥下违规操作，也有一定的过错，应承担相应的赔偿责任，起重机驾驶司机在财产损坏赔偿中应承担30%责任，徐飞承担70%的责任。故瑞安公司请求徐飞赔偿起重机维修费、拖车费合理部分，应予支持。但本案中，起重机驾驶员违规操作有一定的过错，经法庭释明该驾驶员因为吊车损坏应承担部分赔偿责任，但瑞安公司明确表示自愿放弃对该驾驶员的责任追究，是瑞安公司对其权利的自愿放弃，予以确认。瑞安公司提供的汽车修理结算费用清单及相应的修理费发票，能够证实起重机损坏后进行维修产生实际修理费58000元，此项费用应予支持。但瑞安公司在修理厂开具维修费发票时多开面额为8000元的发票来充当事故车辆往返拖运费，此项请求与事实不符，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，瑞安公司主张徐飞给付尚欠租金1600元及起重机维修期间的租赁费16800元的诉讼请求，但未提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对此项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五、第三十五条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、起重机修理费、拖车费共计63000元中，徐飞按70%的责任向西宁瑞安公司赔偿44100元，剩余18900元西宁瑞安机动车服务有限公司自行承担，自本判决生效之日起十五日内付清；2、驳回西宁瑞安机动车服务有限公司的其他诉讼请求；案件受理费2035元，由西宁瑞安机动车服务有限公司负担610.5元，徐飞负担1424.5元。
徐飞不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决的第一项；2、驳回一审原告的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
二审查明事实与一审查明的一致，二审法院予以确认。
二审法院认为，徐飞在租用瑞安公司的×××大江牌汽车起重机时，负有审查该车辆的行驶证、合格证等手续是否齐全的义务，但徐飞疏于审查。在瑞安公司指派司机驾驶、操作该汽车起重机时，徐飞亦负有及时审查该驾驶人员的驾驶证及相关操作资格证件的义务,但徐飞亦疏于审查,致使×××大江牌汽车起重机在作业过程中发生事故，且徐飞在安排车辆起重机完成工作任务时，应根据车辆的性能等科学合理的进行安排，但徐飞指派的人员安排作业超出了该吊车臂所能承受的重量，故徐飞对此损害事故的发生负有一定责任。徐飞所述其没有过错，不应承担损害责任的上诉请求不能成立，不予支持。双方当事人达成租赁汽车起重机协议后，应指派有驾驶证及操作资格的专业人员驾驶、操作车辆，但瑞安公司指派的驾驶人员没有相应资质和资格，致使在完成徐飞工作人员指派的工作时，不能及时发现作业任务已超出了该吊车臂能承受的重量，致使发生事故造成财产损害，瑞安公司亦存在一定过错，亦应自行承担相应的责任。事故发生后，瑞安公司在维修车辆、拖车等已产生损失费共计63000元。一审认定事实清楚，认定数额准确，予以确认。该费用应由双方当事人各承担50%，一审认定由瑞安公司承担30%的责任，徐飞承担70%的责任认定有误，应予纠正。徐飞的上诉请求部分成立。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：1、维持都兰县人民法院（2016）青2822民初558号民事判决第二项；2、变更都兰县人民法院（2016）青2822民初558号民事判决第一项为：徐飞承担西宁瑞安机动车服务有限公司损失费63000元中的50%，计31500元，于本判决生效之日起十五日内付清。
再审期间，双方当事人均未提交新证据。再审查明事实与一、二审查明的一致，本院依法予以确认。
根据徐飞再审请求及瑞安公司的答辩意见，本案围绕损失数额及徐飞应否承担赔偿责任、如何承担的问题进行了审理。
经查，徐飞与瑞安公司达成口头协议约定，由徐飞租用瑞安公司的×××大江牌汽车起重机，用于江苏建银消防公司在青海省海西州都兰县沟里乡武通交通项目分包的劳务工程。2014年7月11日该起重机在工地作业期间，由于指挥不当及违规操作，起重机吊臂伸出过长，导致起重机吊臂损坏。事故发生后，瑞安公司产生维修费用以及拖车等费用共计63000元。
本院再审认为，双方口头约定系双方的真实意思表示，不违反法律规定，形成租赁关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十九条”承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失”的规定，承租人徐飞未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失，出租人瑞安公司要求赔偿损失的主张符合法律规定，应予支持。徐飞再审称与事故的发生不存在因果关系，没有过错，不构成侵权的主张，不符合法律规定。此节再审理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，瑞安公司雇佣的起重机驾驶司机无操作证，亦应对损害的发生承担部分责任。针对徐飞认为起重机维修费的实际数额问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。徐飞主张维修费过高，但未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，此节再审请求不予支持。二审认定瑞安公司存在一定过错，亦应承担相应的责任，判定瑞安公司与徐飞对汽车起重机的维修费用63000元各自承担50%的赔偿责任，并无不当，再审予以维持。针对徐飞称原审证言未经质证违反法律规定的问题。经查，原审中徐飞在一审法院两次审理时均向其送达了传票，经合法传唤，其没有正当理拒绝参加庭审，原审缺席判决符合法律规定。故徐飞的此节再审主张，不予支持。
综上，本院认为，徐飞的再审理由均不成立，再审不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民终143号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 锐
审 判 员 曲 颖
审 判 员 陈 鸿
二〇一七年十一月二十日
法官助理 段旭洁
书 记 员 井瑞彪