山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终340号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人)罗某，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月10日被孝义市公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2012年8月9日被取保候审。
原审附带民事诉讼原告人温某。系本案被害人。
原审附带民事诉讼被告人温富奎。
原审附带民事诉讼被告人史启昌。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人罗某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人温某提起附带民事诉讼一案，于二〇一七年六月十二日作出（2016）晋1181刑初316号刑事附带民事判决。原审被告人罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月4日10时许，被告人罗某与温富奎在孝义市驿马乡山草占村因收玉米与附带民事诉讼原告人温某发生纠纷，继而罗某、温富奎（已行政处罚）与温某撕打起来。在撕打过程中，被告人罗某用手将温某致伤。经孝义市公安司法鉴定中心鉴定，温某左眼玻璃体积血，伤情程度评定为轻伤二级。左眼矫正视力0.2（5m），伤情程度评定为轻伤二级。应被告人罗某的辩护人申请，2017年5月5日，山西钧衡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为被鉴定人（即本案的附带民事诉讼原告人温某）所受伤害与加害人（即本案被告人罗某）伤害行为之间存在因果关系，其伤害程度构成轻伤二级。
另查明，2016年5月4日，附带民事诉讼原告人温某入住山西汾西矿业（集团）有限责任公司职工总医院住院治疗，2016年5月20日出院，实际住院16天，共花费医疗费5649.75元。2016年5月23日入住山西大医院，2016年5月30日出院，实际住院7天，共花费医疗费18681.59元。2016年5月4日在介休市人民医院支付门诊费87.62元。2017年3月15日、3月16日在山西省眼科医院支付门诊费1064.5元。2016年5月4日温某支付孝义市西辛庄中心卫生院120急救费用600元。温某及其陪护人员支付火车票340元，并支付一定的出租车费用、住宿费及伙食费等。事发后，被告人罗某给付附带民事诉讼原告人温某100元。综上，附带民事诉讼原告人温某的物质损失包括：医疗费26083.46元（包括120急救费用600元）；误工费参照山西省农业上一年度职工的平均工资计算，误工时间按120日计算为41729元/年÷365天×120天=13719元；住院期间的护理费参照山西省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人数以1人考虑，护理费为36933元/年÷365天×23天×1人=2327元；营养费为30元/天×23天=690元；住院伙食补助费为30元/天×23天=690元；交通费酌情考虑800元；温某本人及其陪护人员的住宿费及伙食费酌情考虑700元。以上共计45009.46元。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表1份，证实2016年5月4日，孝义市公安局驿马派出所接到温启成的报案，称2016年5月4日上午10时许，驿马乡山草占村罗某等人与他人发生打架。
2、孝义市公安局行政处罚决定书1份，证实因该事件，温富奎被孝义市公安局处以行政拘留十日，并处罚款200元。并有山西省代收罚没款收据、行政拘留执行回执、行政处罚告知笔录等附案佐证。
3、前科劣迹调查表1份，证实温富奎无违法犯罪前科。
4、常住人口基本信息1份，证实被告人罗某的个人基本信息情况。
5、身份证、户口本复印件各1份，证实附带民事诉讼原告人温某的身份情况，系农业家庭户口。
6、医疗费票据26支、120急救收据1支，证实附带民事诉讼原告人温某支出医疗费26302.06元。
7、交通费票据22支，证实支出交通费1746.4元。
8、复印费票据1支，证实支出复印费17元。
9、住宿费票据2支，证实支出住宿费492元。
10、外地就医吃饭票据8支，证实支出吃饭费用912.04元。
11、汾西矿业集团职工医院、山西大医院住院病历、诊断证明、出院证等各1份，证实附带民事诉讼原告人温某在汾西矿业集团职工医院住院16天，2016年5月4日住院，5月20出院。后转院至山西大医院住院7日，2016年5月23日住院，5月30日出院。共住院23天。
二、证人证言
1、证人史启昌的证言，证实2016年5月3日，他和他老婆在驿马乡一农户家里和那家主人说好以七毛五的价格收购5000斤左右的玉米。2016年5月4日早上9时30分左右，他和老婆、雇佣的一个司机开着一辆蓝色时风农用车来到那户人家院子门口，然后他就到了院子里开始和主人校秤，开始称量玉米。称了七袋的时候，因为院子里面有一辆摩托车要出来，他雇佣的司机就把车开动，让摩托车出来，又把车停在门口。就这一时间，那个老汉也就进到院子里，跟主家说他收玉米的价钱是七毛七，就说话的这空，他正在称玉米，他老婆那边就和该老汉打起来。他也没看到他老婆挖那老汉，还是打那老汉来，那老汉鼻子上就流血了，他只看见一个喇叭掉地下了，那老汉被村里的村民拉开了。拉开架之后，山草占村里的另一个老汉对主家说七毛六还是卖给前一个吧，已经和人家说好了，人家车也开到门口了。主家说闹得心烦了，今天不卖了。他和老婆，还有司机在老汉的带领下就去了别人家收玉米。后来被民警带到了派出所。
2、证人温富奎的证言，证实2016年5月4日上午10时左右，他和他嫂子罗某夫妇去孝义市驿马乡山草占村收玉米，当时他正在院子门口的车上弄玉米的机器，他哥哥和他嫂子就去了一户人家收玉米。过了几分钟，他听见他哥哥史启昌对他嫂子说：“不要和他闹”，他听完就继续弄他的机器。大概过了一两分钟后，他进了院子，看见他嫂子和另一个收玉米的老头正在吵，那个收玉米的老头往出走，他嫂子不让走，就和那个老头互相撕扯在一起。他看见后就走到他们中间用手抵住那个老头的肩膀，就推那个老头，让老头走，就在这时，周围的人就过来把他们拉开。拉开后，他们就收拾了东西去了另一家收玉米。
3、证人葛某的证言，证实2016年5月4日上午10时左右，他在村里锻炼，走到“二白云”家院子门口时，听见里面有人争吵，他就过去到“二白云”家大门口看。当时看见一名穿红色半袖的中年男子用手掐住一名六十多岁的老汉，并把老汉推倒在“二白云”家的大门上，跟前有一个中年妇女用手朝老汉脸上、头上打，穿红色半袖的中年男子手里还拿着一个扳手，但没有使用。那名妇女在老汉头上、脸上打了几下，老汉的鼻子上被打得流血了，脸上也有被抓破的痕迹。老汉受伤后，打人的就停手了，后来打架的也被周围的群众拉开了。
4、证人赵某的证言，证实2016年5月4日上午10时左右，他去他们村的田某家帮忙称玉米，先前在田某家有一家人正在收玉米，说的是七毛五收，后来又来了一家收玉米的老头，说七毛七收。然后，收玉米的女的就和那个老头吵了起来，看架势要撕扯了，那个收玉米的戴眼镜的男子也骂那个老头了。他看见后，就把那个戴眼镜的男子推到外面，拦着他不让进去。后来，他在田某院门外看见那个老头站着，脸上有血了。接着他就拉上那三个收玉米的，包括那个女的就来到他家，叫收他家的玉米。他没有看见那个女的和那个老头打架。
5、证人田某的证言，证实2016年5月4日上午10时左右，前一天来她家收玉米的一家人又来她家称玉米，她和其中一个男的在院子里过秤，她当时只顾得过秤。听见院子里有打架的声音，她扭头一看，就看见收玉米的那个女的伸手朝另一家收玉米的那个老头的脸上抓，周围的人们看见后就把他们拉开。拉开后，她看见那个老头脸上有血迹，接下来，她就回了家里。
6、证人裴某的证言，证实2016年5月4日上午10时左右，他当时和宋某在驿马乡山草占村的村口坡底下等老温，他听见老温和别人吵架，他和宋某就往吵架的地方走。等他走到跟前时，就看见老温在村口的一户人家的门外地上坐着，脸上有血迹。他没有看见老温是否和别人打架，也不知道其伤势是怎么来的。
7、证人段某的证言，证实他当时在驿马乡山草占村村口一户人家的院子外面的坡下面等老温，后来听见老温和其他人吵架，他没有上去，还在原地等。他见老温时，老温脸上有血，具体有什么伤他不清楚，也不知道其伤怎么来的，老温和谁吵架他也不知道。
8、证人宋某的证言，证实2016年5月4日上午10时左右，在孝义市驿马乡山草占村的村口那儿，老温和其他收玉米的因为收玉米的价钱发生纠纷来。他不知道老温是否和对方的人发生打架，他和他女婿裴某一块去了现场时，看见老温在地上坐着。一会，派出所的民警就到了。
9、证人黄某的证言，证实他当时在院子外面的车上，听村里的人说有人打起来了，他下车看见老温在一户人家的院子里站着，门口外面站三个人，两男一女，其中那个女的和老温正在吵架，后来那三个人就开上他们的车走了。他后来走到老温跟前，才发现其脸上有伤，具体什么伤不清楚，他不知道老温的伤是怎么来的。
三、被害人供述
被害人温某的报案材料及陈述，证实2016年5月4日上午10时左右，他引着两个三轮车来到孝义市驿马乡山草占村收玉米，他在山草占村联系了一家，他走到村口，村里人问他说是多少钱一斤，他就说是七毛七，可能村里人和正在村口收玉米的史启昌一家说来。这时，在村口的一户人家里收玉米的史启昌的老婆出来就把他往这家人的院子里拽，边拽边对他说“你搅什么搅，你去别的地方收”，他就要往出走。这时，史启昌在十米左右的车上对他老婆喊“你搅什么搅，打”，说完，史启昌的老婆就扑到他跟前，对他又抓又打，“三狗”这时也过来了，手里拿着扳手，过来用手打他的头部，他们打了会就不打了，就出了院子。他在那户人的家里坐了一会儿准备走时，走到院子里，史启昌的老婆进来后又朝他扑过来，又用手对他又挖又打，“三狗”也过来用手打他的头部，史启昌也从车上下来，用手打了他头部两三下，这时，周围的村民把他们拉开，然后他就出了院子报了警。
四、被告人的供述与辩解
被告人罗某的供述和辩解，证实2016年5月4日上午10时左右，她和她丈夫史启昌、妹夫“三狗”去孝义市驿马乡山草占村收玉米。当时她正在院子里收玉米，她丈夫史启昌和妹夫“三狗”在院子外面的车上弄搅玉米的机器，这时，另一个收玉米的“虎成”进了这家人的院子里说是也收玉米，价格是七毛七。她就说：“你要收玉米就去别人家收去”，“虎成”就说：“谁家价格高就卖给谁家”。然后，他们就因为这吵了起来。他们在争吵的过程中，“虎成”就用手里的喇叭朝她肚子上打了一下，她就朝“虎成”扑过去用手抓了他的脸几下，“虎成”也用脚踢了她肚子一下。就在这时，村里的人就把他们拉开了，然后她就出了那家人院子，“虎成”也出了院门，她和“虎成”在院子门口吵了几句，就和她丈夫史启昌、妹夫“三狗”开上车走了。后来派出所的民警找到他们，然后就去了派出所。
五、鉴定意见
1、2016年7月24日山西省孝义市公安司法鉴定中心出具的（孝）公（司法）鉴（伤）字【2016】174号法医学人体损伤程度鉴定书1份，证实被害人温某玻璃体积血，伤情程度评定为轻伤二级。并有被害人温某的受伤照片复印件附案佐证。
2、2017年3月24日，山西省孝义市公安司法鉴定中心出具的（孝）公（司法）鉴（伤）字【2017】50号法医学人体损伤程度鉴定书1份，证实被害人温某左眼矫正视力0.2（5m），伤情程度评定为轻伤二级。
3、2017年5月5日，山西钧衡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书1份，证实应被告人罗某的辩护人申请，2017年5月5日，山西钧衡司法鉴定中心作出司法鉴定意见书认为，被鉴定人（即本案的附带民事诉讼原告人温某）所受伤害与加害人（即本案被告人罗某）伤害行为之间存在因果关系，其伤害程度构成轻伤二级。
原判认为，被告人罗某故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。对被告人罗某及其辩护人提出的罗某不构成故意伤害罪的辩护意见，因本案的现有证据已能充分证实被告人罗某对被害人温某有伤害行为，罗某的行为造成被害人温某左眼玻璃体积血，左眼矫正视力0.2（5m），均属轻伤二级，且被害人温某的伤情与被告人罗某的伤害行为之间有因果关系，故对该辩护意见，不予采纳。
被告人罗某故意伤害附带民事诉讼原告人温某，给温某造成的物质损失，被告人罗某应当赔偿，但其之前已给付100元，故实际应当赔偿附带民事诉讼原告人温某44909.46元。附带民事诉讼原告人温某主张由附带民事诉讼被告人温富奎、史启昌承担赔偿责任，因无相应证据，不予支持。其主张赔偿精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。附带民事诉讼原告人温某提交的外购药票据、复印费票据、部分交通费票据、住宿费票据及伙食费票据，不符合证据的合法性，但考虑到该费用确实存在，故予以酌情考虑。对被告人罗某的委托代理人提出的行政处罚决定书能证明二附带民事诉讼被告人对被害人温某有殴打的行为，应当承担对温某造成的损失的代理意见，因孝义市公安局只对附带民事诉讼被告人温富奎进行行政处罚，且是因为附带民事诉讼被告人温富奎与被告人罗某与附带民事诉讼原告人温某撕打一事处罚，并无证据能够证实附带民事诉讼被告人温富奎致伤附带民事诉讼原告人温某眼部，故对附带民事诉讼原告人温某治疗眼部的费用，不应由附带民事诉讼被告人温富奎承担。对其主张的由附带民事诉讼被告人史启昌承担赔偿责任的代理意见，因无证据能够证实附带民事诉讼被告人史启昌致伤附带民事诉讼原告人温某眼部，故对该主张不予支持。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告人罗某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人罗某赔偿附带民事诉讼原告人温某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、附带民事诉讼原告人温某本人及其陪护人员的交通费、住宿费及伙食费共计44909.46元；三、附带民事诉讼被告人温富奎不承担赔偿责任；四、附带民事诉讼被告人史启昌不承担赔偿责任；五、驳回附带民事诉讼原告人温某的其他诉讼请求。
上诉人罗某上诉提出，该不构成犯罪，不承担刑事责任，也不承担赔偿责任。事实与理由：1、原判认定该致伤温某眼部证据不足。虽有证人证明该与温某发生过厮打，温某脸上有血，血是从鼻子里流出来的，无任何证据证实温某眼部有伤。实际上该虽抓过温某面部两把，但并未抓到温某眼部。2、关于温某眼部损伤的鉴定结论不能成立。这些鉴定中均对温某患有××与眼部损伤的关系避而不谈。事实上温某眼部的病变损伤均是其白内障病情发展造成的，与上诉人的抓挖行为不存在任何法律上的因果关系。温某是由于其病情接受的手术治疗，与上诉人并无关系。
经审理查明，原判认定上诉人罗某用手致伤温某眼部，构成轻伤二级，给温某造成经济损失4.5万余元的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭时出示、质证，本院审理期间，上诉人罗某未就本案事提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人罗某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。经鉴定，温某左眼玻璃体积血属眼球结构损伤，左眼视力下降为视觉功能性损伤，均构成轻伤二级，以上两种损伤均系外伤直接原因所致，与上诉人罗某的伤害行为之间存在直接因果关系。原审附带民事诉讼原告人温某进行了玻璃体切除+剥膜+眼内注药+眼内光凝+复杂视网膜脱离修复+硅油内加压术（左眼）以上主要治疗，与其所受外伤有直接关系，故上诉人罗某应赔偿因其犯罪行为给温某造成的经济损失。原审被害人温某“年龄相关性白内障（双眼）”系自身疾病，在鉴定意见书中已有明确说明。故上诉人所称其致伤温某眼部证据不足以及鉴定结论不能成立的上诉理由均不能成立。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，附带民事赔偿合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一七年八月三十日
书记员 郭 军