呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终2879号
上诉人（原审被告）：赵海龙，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：岳景坤，北京市京师（呼和浩特市）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘海涛，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：李峰，内蒙古信真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘少玉，男，1965年11月23日出生，汉族，呼和浩特市供电局职工，住呼和浩特市，系李峰的父亲。
上诉人赵海龙因与被上诉人刘海涛返还原物纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵海龙及其委托诉讼代理人岳景坤、被上诉人刘海涛及其委托诉讼代理人李峰、刘少玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵海龙上诉请求：请求二审法院撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1362号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。赵海龙对房屋的占有属于合法占有，赵海龙于2017年1月22日签订了《房屋预购协议书》，并向呼和浩特市兆丰房地产开发有限公司（以下简称兆丰房地产公司）交纳了全部购房款451572元。2017年2月23日向内蒙古嘉和物业服务有限公司缴纳了预存水费、物业费、装修垃圾清运费、装修垃圾管理费、生活垃圾费等共3623元。一审认定赵海龙对刘海涛构成侵权依据不足。赵海龙与兆丰房地产公司签订的《房屋预购协议书》是赵海龙占有房屋的依据，不能认定为无效。因此一审法院认定赵海龙对刘海涛侵权缺乏依据。一审法院将本案定性为侵权案件，应当对刘海涛是否是涉案房屋的合法所有权人予以查明，并且对刘海涛的《房屋预购协议书》的效力予以认定。为查明案件事实根据合同相对性原则，兆丰房地产公司作为房屋出卖人应当参加到诉讼中来。二、一审法院将本案定性为侵权案件并支持了刘海涛的请求，属于对案件的定性、适用法律及主体认定错误。本案的案由定位”返还原物”，请求权主体必须是物权人，或者是法律规定可以行使返还原物请求权的人。本案涉案房屋并未登记在刘海涛名下，而赵海龙基于《房屋预购协议》对房屋占有使用并非对刘海涛构成侵权，赵海龙不是本案承担侵权责任的适格主体。赵海龙对房屋进行了装修，并非对房屋造成毁损，反而增加了房屋的价值，一审判决让其”恢复原状”客观上无法履行且增加了赵海龙的负担。三、一审法院对本案法律关系认定错误，判决支持刘海涛的损失于法无据。一审法院认为刘海涛取得了房屋钥匙即占有该房屋，但赵海龙已经对涉案房屋进行了装修并居住，显然更能说明其对房屋进行实际的占有、使用的状态。刘海涛完全可以要求兆丰房地产公司承担违约责任以达到双方之间的利益平衡。赵海龙和刘海涛均与兆丰房地产公司签订了《房屋预购协议书》，而兆丰房地产公司属于一房二卖，必然会造成一方无法取得房屋。无法取得房屋的一方可以要求出卖人及兆丰房地产公司承担违约责任，此时是基于债权请求权，本案中刘海涛主张赵海龙恢复涉案房屋原状并将其予以返还，属于物权请求权。事实上涉案房屋的权属不明确，一审判决支持刘海涛的诉讼请求将会产生确认涉案房屋权属的效力。为了平衡当事人之间的利益，维护不动产物权登记的权威性，法院应驳回刘海涛的诉讼请求。
刘海涛辩称，刘海涛于2015年9月29日签订《房屋预购协议书》，赵海龙于2017年1月22日签订《房屋预购协议书》，刘海涛签合同在先。合同签订后刘海涛向兆丰房地产公司交付了物业费、水费、电费、装修押金、二次垃圾处理费，交付后开发商向刘海涛交了钥匙，刘海涛已经实际占有本案诉争房屋。刘海涛已向开发商交付了70多万元的购房款，属于合法占有。一审认定事实清楚，赵海龙在上诉状中提到的《房屋预购协议书》是否有效的问题，前后矛盾。如果《房屋预购协议书》无效，赵海龙无权占有房屋；如果有效，刘海涛的协议也有效且先占有了房屋。刘海涛发现侵权事实存在后，在门上贴了纸条，说明其本人占有该房屋，且留了电话号码。赵海龙在进入房屋装修时，看到房屋内放有准备装修用的凳子和水桶，证明刘海涛已经占有使用该房屋了。赵海龙在已经知道争议的事实存在的前提下继续装修房屋，并将房门换掉。刘海涛发现后立即与其交涉，并报警处理，未果起诉至法院。刘海涛多次上门交涉，但赵海龙一意孤行继续装修，其损失是自己造成的。房屋已经由开发商交付给了刘海涛，赵海龙的合同已经无法实现，其应停止侵权，与开发商交涉，让开发商退还房款。该小区存在多处一房二卖的问题，本次判决将影响后续的问题。如果要是维护谁强行占有房屋，房屋就是谁的，只会让开发商一房二卖的情况扩大，受害人得不到权益的保护。请求二审法院维持一审判决。
刘海涛向一审法院起诉请求：1、判令赵海龙立即停止侵权，返还其所侵占的房屋，恢复原状，并赔偿从2017年3月1日至归还房屋之日期间给刘海涛造成的损失（每月按1500元计算）；2、本案诉讼费由赵海龙承担。
一审法院认定事实：刘海涛所购买的涉案房屋，是兆丰房地产公司向供货商包斯琴（钢材供应商）以房屋抵顶供应商的钢材款，于2013年1月21日出售给供货商包斯琴，双方签订房屋订购协议书并向包斯琴交付了房屋钥匙并实际占有该房屋。包斯琴向物业缴纳该房屋2014年、2015年的物业费、取暖费、二次垃圾转运费等相关费用。2015年包斯琴将该房屋转让给刘海涛，并将购房合同经过开发商兆丰房地产公司把该《房屋预购协议书》变更到刘海涛名下，兆丰房地产开发有限公司同意变更。据此，刘海涛与兆丰房地产公司于2015年9月29日签订一份《房屋预购协议书》，约定刘海涛购买兆丰房地产公司开发的位于新城区思必达汽车城北侧110国道南侧沁丰园2号楼中单元十八层东户，建筑面积137.27平方米，合计价款754985元。2016年7月5日兆丰房地产公司向刘海涛出具了购房款收据。同日，刘海涛向兆丰房地产公司缴纳了装修押金、预交水电费，变更合同后包斯琴将该房屋的钥匙交付给刘海涛。兆丰房地产公司给刘海涛办理了上下楼梯的磁卡，该房屋交付后由刘海涛实际占有并使用，2016年过年时刘海涛在该楼房门上贴有对联。2017年1月27日发现自己的钥匙不能打开自己所购买的房屋，发现房门上贴有一张纸条，上面写着现在有人购买了该房屋，并有联系电话。刘海涛打电话并告知该房屋已经出售，该房屋刘海涛已经占有和使用。庭审时，赵海龙辩称，其与兆丰房地产公司签订了《房屋预购协议书》并支付了购房款。赵海龙庭审时向法庭提交了一份其与兆丰房地产公司签订的《房屋预购协议书》复印件。赵海龙与兆丰房地产公司于2017年1月22日签订了一份《房屋预购协议书》，约定赵海龙购买兆丰房地产公司开发的位于新城区思必达汽车城北侧110国道南侧沁丰园2号楼2单元十八层东户，建筑面积136.84平方米，合计价款451572元。2017年3月份，刘海涛再次到该房屋查看情况，发现有人在装修该房屋，刘海涛立即制止并明确告知该房屋存在争议，赵海龙继续装修。另查明，刘海涛、赵海龙均未办理该涉案房屋所有权转移登记。后刘海涛诉至该院要求被告停止侵害，恢复原状、返还被告所侵占的房屋并赔偿损失。
一审法院认为，兆丰房地产公司与刘海涛签订的《房屋预购协议书》是2015年9月29日，后与赵海龙又签订的《房屋预购协议书》是2017年1月22日。刘海涛实际占有该房屋的事实并交付相关房屋的各项费用先于赵海龙。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。刘海涛向法庭提供的证据包括向物业部门交纳物业费、装修押金、交纳暖气费、给刘海涛办理楼梯磁卡以及大门外贴有对联等证据以及证人包斯琴、李久江的证言和书证，均能够证实兆丰房地产公司已经将涉案房屋交付给刘海涛，以及赵海龙占有该涉案房屋之前，刘海涛已经实际占有并使用该房屋的事实。该院认为，一房二卖中签订的数份买卖合同的履行，应以已办理过户手续的为先；均未办理过户手续的，以已实际合法占有房屋的为先。本案中，刘海涛、赵海龙均未办理该涉案房屋所有权转移登记。刘海涛已经实际占有并使用该涉案房屋在先，赵海龙在刘海涛已经明确告知该房屋自己已经实际占有，并且制止被告继续装修的情况下，赵海龙无视刘海涛的劝阻并继续装修以及占有该涉案房屋，对刘海涛已构成侵权。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，刘海涛要求赵海龙恢复原状、返还侵占其房屋的请求，具有事实和法律依据，予以支持。刘海涛要求赵海龙赔偿从2017年3月1日至归还房屋期间给其造成损失的请求，因刘海涛未能够向法庭提供给其造成损失的相关证据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告赵海龙于判决生效后三十内将位于呼和浩特市新城区思必达汽车城北侧110国道南侧沁丰园2号楼中单元十八层东户的房屋，恢复原状、并返还给原告刘海涛；二、驳回原告刘海涛的其他诉讼请求。案件受理费3650元（刘海涛已预交），由赵海龙承担。
二审中，上诉人赵海龙新提交了一组证据为：1、装修材料购销凭证；2、《装修预算报价单》，拟证明赵海龙装修涉案房屋共计花费173686元。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人赵海龙是否应将位于呼和浩特市新城区思必达汽车城北侧110国道南侧沁丰园2号楼2单元18楼东户的房屋恢复原状，并返还给刘海涛。
针对该争议焦点，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。刘海涛与兆丰房地产公司签订了《房屋预购协议书》，并交付了全部购房款，也向物业部门交纳物业费、装修押金、交纳暖气费等，兆丰房地产公司已经将涉案房屋交付给刘海涛，刘海涛已经实际占有并使用该房屋。故刘海涛有权请求赵海龙排除妨害，将房屋腾出。赵海龙也与兆丰房地产公司签订了《房屋预购协议书》，该协议书合法有效，但由于兆丰房地产公司已经将房屋交付了了刘海涛，故合同目的不能实现。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，赵海龙可以向兆丰公司另行主张权利，而不能因为自己已经将房屋装修，为了达到其所谓的”利益平衡”继续占有使用该房屋。二审中赵海龙新提交了一组证据，拟证明其装修房屋花费173686元，对此，赵海龙认可刘海涛多次与其交涉房屋的问题，赵海龙在问题未解决之前执意继续装修房屋，属于扩大损失，该损失应由其自行承担。故一审判决赵海龙将位于呼和浩特市新城区思必达汽车城北侧110国道南侧沁丰园2号楼2单元18楼东户的房屋恢复原状，并返还给刘海涛并无不当。
综上所述，赵海龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由赵海龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 慧 芳
审判员 徐 晓 凡
审判员 王 海 莹
二〇一七年八月二十一日
书记员 呼和满都夫