北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第00505号
上诉人（原审第三人）胡树航，男，1955年5月28日出生。
被上诉人（原审被告）阳兵雁，男，1983年6月1日出生。
委托代理人ＸＸＸ，男，1987年12月11日出生，北京浩旭法律服务所职员。
被上诉人（原审原告）北京卓瑞阁餐厅。
经营者裴斐，经理。
上诉人胡树航因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第16950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
北京卓瑞阁餐厅（以下简称卓瑞阁餐厅）在原审法院诉称：卓瑞阁餐厅及其个体经营者与阳兵雁没有任何关系，也未雇佣阳兵雁。2012年4月19日，卓瑞阁餐厅与胡树航签订了《餐厅承包合同》及补充协议，约定胡树航在合同期内承租经营该餐厅，有自行确定发展方向、雇佣人员等权力，卓瑞阁餐厅及业主不对胡树航在取得经营权期间的所有债权债务及经营责任承担义务。胡树航从卓瑞阁餐厅处取得经营权后，对外使用的牌照为“蜀江渔村”，员工也都由其招聘，由于胡树航的错误没有与员工签订书面合同，错误在胡树航。卓瑞阁餐厅与阳兵雁素不相识，不应承担任何赔偿责任。卓瑞阁餐厅不服仲裁裁决，请求法院判令：1.卓瑞阁餐厅不支付阳兵雁解除劳动关系经济补偿金3250元；2.卓瑞阁餐厅不支付阳兵雁2012年6月25日至8月9日期间未签订劳动关系双倍工资差额10086元；3.卓瑞阁餐厅不支付阳兵雁2012年5月25日至8月9日期间工资16586元。
阳兵雁在原审法院辩称：我同意仲裁裁决，不同意卓瑞阁餐厅的诉讼请求。卓瑞阁餐厅仲裁期间明确认可与我存在劳动关系，并对试用期、工资标准做了陈述，所以双方存在事实劳动关系。我作为劳动者，对卓瑞阁餐厅和胡树航之间的关系并不知情，劳动关系只能在单位与个人之间建立，故卓瑞阁餐厅作为企业应承担劳动法上的用人单位责任。
胡树航在原审法院述称：我从卓瑞阁餐厅业主裴斐处承包了涉案餐厅，取得了餐厅的实际经营权。2012年5月30日我将后厨整包给阳兵雁，与其口头约定每月人工费包干为35000元，由阳兵雁组织后厨团队。我将承包费支付给阳兵雁后，他再向其他人发钱，数额由阳兵雁和其他人协商确定。经营过程中多次出现因菜品问题遭客户投诉的情况，2012年8月9日我开会将包括阳兵雁在内的六名后厨人员开除。其间我支付过阳兵雁一个月的承包费，此后的没有支付。我作为承包人应该支付阳兵雁工资，但是餐厅经营期间，因为后厨菜品等问题给我造成了很大的损失，阳兵雁也应承担责任，所以工资应该减半。其他的钱我不同意支付。
原审法院经审理查明：卓瑞阁餐厅为个体工商户，业主裴斐，经营范围为销售中餐（不含冷荤）、销售酒、饮料。2012年4月19日，以“北京卓瑞阁”为甲方、胡树航为乙方签订了《承包餐厅合同》，约定甲方将位于本市朝阳区霞光里×号（2栋）餐厅承包给乙方经营，经营期限为2011年5月5日至2018年4月30日；甲方按照营业执照许可提供给乙方经营餐厅，保证乙方独立经营；甲方负责对乙方经营活动及食品卫生安全、质量、价格、服务等进行检查和监督；乙方承担所聘用人员的劳保、医疗、伤亡、计生及福利等费用和责任。裴斐在甲方代表人处签字。2012年5月5日，双方签订《补充协议》，约定自2012年5月5日起“北京卓瑞阁餐厅将由承包人胡树航使用。合同期间承包人应合法经营，在经营期间与其它公司签订的合同所产生的所有纠纷及债务一律由承包人自行负责，与北京卓瑞阁餐厅法人无关。”此后，胡树航从业主裴斐处获得餐厅的营业执照等工商材料，并经营涉案餐厅。
阳兵雁主张其于2012年5月25日入职卓瑞阁餐厅处，任厨师长，口头约定月工资6500元，卓瑞阁餐厅未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险，拖欠其5月25日至8月9日期间的工资，并于8月9日将其开除。胡树航认可阳兵雁所述工作期限，但主张其与阳兵雁系厨房承包关系，胡树航每月支付阳兵雁固定的包厨人工费35000元，由阳兵雁组建后厨团队并发放劳动报酬，双方未签订书面协议。卓瑞阁餐厅则表示其已经按照协议将餐厅的经营权租予胡树航，胡树航自行聘用和解聘员工，并承担相应的法律责任，与卓瑞阁餐厅无关。阳兵雁不认可胡树航所述的厨房承包关系，并表示其对卓瑞阁餐厅和胡树航之间的关系不知情，其在卓瑞阁餐厅处工作，卓瑞阁餐厅应承担用人单位的法律责任。
卓瑞阁餐厅提交了法院（2013）朝民初字第04319号民事判决书，证明在胡树航与业主裴斐、案外人韩×就涉案餐厅的合同纠纷一案中，判决认定《承包餐厅合同》的标的系涉案餐厅的经营权，该判决尚未生效。卓瑞阁餐厅还提交了裴斐与胡树航的谈话录音，主张胡树航认可其应承担餐厅用工的法律责任，与裴斐及卓瑞阁餐厅无关。阳兵雁对（2013）朝民初字第04319号民事判决书的真实性予以认可，证明目的不认可；称谈话录音与其无关。关于出勤情况，胡树航提交了打卡记录，主张自2012年6月18日启用考勤机，手写的统计内容显示阳兵雁2012年6月21日至8月9日出勤天数49天，卓瑞阁餐厅与阳兵雁均认可打卡记录的真实性。关于劳动报酬的支付情况，胡树航提交了《六月份工资单（5月21日至6月20日）》，载明了包括阳兵雁在内的后厨员工工资标准及核发方式，显示了其他员工的月工资、日工资、出勤天数、应发及实发工资，阳兵雁工资标准处为空白，出勤25天，实发数额0，借支2000元，所有员工工资由阳兵雁代为签字领取。阳兵雁对该工资单的真实性予以认可，表示每月按月工资÷30天×出勤天数计算工资，并表示同意扣除该2000元。
胡树航称包括阳兵雁在内的后厨人员工作中多次出现失误，客户退菜时常发生，其于2012年8月9日将阳兵雁等人开除。阳兵雁认可开除一事，但主张胡树航为违法解除。胡树航提交了退菜统计单，阳兵雁对此不予认可。
2012年8月15日，阳兵雁申请劳动仲裁，要求卓瑞阁餐厅：1.支付2012年5月25日至8月15日期间工资18980元；2.支付2012年6月25日至8月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额12480元；3.支付解除劳动关系经济补偿金3250元。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2012）第10485号裁决书，卓瑞阁餐厅不服，诉至法院。仲裁审理期间，卓瑞阁餐厅答辩称阳兵雁最后出勤至2012年8月9日，双方约定在6个月试用期内不签劳动合同，试用期满后再签订。
原审法院认定上述事实有：当事人陈述、《承包餐厅合同》、《补充协议》、（2013）朝民初字第04319号民事判决书、《六月份工资单（5月21日至6月20日）》、退菜统计单、京朝劳仲字（2012）第10485号裁决书在案佐证。
原审法院判决认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，卓瑞阁餐厅与胡树航签订《承包餐厅合同》，将涉案餐厅承包给胡树航经营，胡树航又招用阳兵雁为其提供劳动。但鉴于胡树航并不具备劳动法规定的用工主体资格，卓瑞阁餐厅应当对胡树航招用阳兵雁的相关行为后果承担连带责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡树航主张其与阳兵雁系厨房承包关系，但未提交其与阳兵雁签订的书面协议，阳兵雁对此亦不予认可，且本案仲裁期间胡树航作为卓瑞阁餐厅委托代理人并未作此陈述，故法院对其主张不予采信，并依法认定卓瑞阁餐厅与阳兵雁自2012年5月25日至8月9日期间存在劳动关系。
卓瑞阁餐厅及胡树航均未对阳兵雁的工资标准举证，故法院将对阳兵雁主张的月工资6500元及工资计发方式予以采信，根据阳兵雁的工资标准及出勤情况，卓瑞阁餐厅与胡树航应连带给付阳兵雁2012年5月25日至8月9日期间的工资14033.33元（6500元÷30天×74天-借支2000元）。劳动关系存续期间，卓瑞阁餐厅及胡树航均未与阳兵雁签订过书面劳动合同，故卓瑞阁餐厅与胡树航应连带给付阳兵雁2012年6月25日至8月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额7366.67元（6500元÷30天×34天）。胡树航以菜品问题将阳兵雁辞退，但未就其主张提交有效证据，阳兵雁亦不予认可，属于违法解除，阳兵雁要求的解除劳动关系经济补偿金3250元不高于法律规定，卓瑞阁餐厅与胡树航应连带给付。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京卓瑞阁餐厅与胡树航于本判决生效之日起七日内连带给付阳兵雁二〇一二年五月二十五日至八月九日期间工资一万四千零三十三元三角三分；二、北京卓瑞阁餐厅与胡树航于本判决生效之日起七日内连带给付阳兵雁二〇一二年六月二十五日至八月九日期间未签订劳动合同双倍工资差额七千三百六十六元六角七分；三、北京卓瑞阁餐厅与胡树航于本判决生效之日起七日内连带给付阳兵雁解除劳动关系经济补偿金三千二百五十元；四、驳回北京卓瑞阁餐厅的其他诉讼请求。
胡树航不服原审法院判决，以原审法院认定事实不清、判决没有法律依据为由，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，改判支持其诉讼请求。
阳兵雁坚持其在原审法院诉讼中的意见，同意原审法院判决。
卓瑞阁餐厅未提出上诉。
本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案争议的主要问题为以下几方面：
一、阳兵雁与胡树航、卓瑞阁餐厅之间属于承包关系，还是属于劳动关系。首先，胡树航在诉讼中主张其与阳兵雁之间为承包关系，非劳动关系；阳兵雁主张其与卓瑞阁餐厅之间为劳动关系；双方就各自的主张均未提供书面协议。其次，从实际履行中来看，胡树航对阳兵雁等人进行考勤管理，诉讼中提交的《六月份工资单（5月21日至6月20日）》可以证明胡树航对阳兵雁等人的出勤情况进行考核，并且根据出勤天数发放工资，并非按月支付给阳兵雁承包费。再次，在劳动仲裁中，胡树航作为卓瑞阁餐厅的代理人参加了仲裁的审理，卓瑞阁餐厅的答辩意见认可双方存在劳动关系，只是认为在试用期间不签订劳动合同，试用期满后签订劳动合同；现胡树航虽否认阳兵雁的劳动关系，但其未提供充分证据推翻卓瑞阁餐厅在劳动仲裁期间的自认。综合以上几点，胡树航主张双方为承包关系的意见，证据不足，本院不予采纳。卓瑞阁餐厅、胡树航应当承担未签订劳动合同的双倍工资差额。
二、对于阳兵雁的工资数额，卓瑞阁餐厅作为用人单位，其应当提供证据证明阳兵雁的工资标准，但卓瑞阁餐厅、胡树航并未提供相应证据，故原审法院根据阳兵雁主张的工资标准等实际情况，认定阳兵雁的工资数额，并无不妥。
三、卓瑞阁餐厅、胡树航开除阳兵雁是否属于合法解除劳动关系。卓瑞阁餐厅、胡树航主张因菜品问题开除阳兵雁，阳兵雁否认菜品存在问题，且胡树航主张曾多次出现菜品问题并导致顾客退菜；在多次出现菜品问题的情况下，胡树航应当能够提供相应证据，但在诉讼中，胡树航并未提供菜品曾出现过问题或顾客退菜的有效证据，故卓瑞阁餐厅、胡树航以该理由解除劳动关系，依据不足，属于非法解除劳动关系，应当承担相应的解除劳动关系的补偿金。
四、对于胡树航认为阳兵雁擅自在《六月份工资单（5月21日至6月20日）》上加盖北京卓瑞阁餐厅发票专用章的问题。对于该发票专用章，因非阳兵雁等人保管，故在工资表上加盖该公章是否属于擅自，应当由卓瑞阁餐厅、胡树航提供证据。此外，即使该发票专用章属于擅自加盖，加盖该发票专用章的工资表与胡树航提供的工资表内容相同，也不能因该工资表擅自加盖发票专用章而推翻劳动关系及工资标准的认定。
综上所述，胡树航的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京卓瑞阁餐厅负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由胡树航负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 解学锋
代理审判员 张 明
代理审判员 王东军
二〇一四年三月十九日
书 记 员 胡 婧