辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽12刑终字95号
原公诉机关辽宁省开原市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李扬，男，1993年7月10日出生，汉族，初中文化，无业,户籍所在地辽宁省开原市，住辽宁省开原市。因涉嫌故意伤害罪于2016年5月21日被开原市公安局刑事拘留，同年6月3日因涉嫌寻衅滋事罪被执行逮捕，现羁押于开原市看守所。
辩护人肖哲，辽宁正业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王亮，男，1995年12月8日出生，满族，初中文化，无业,住辽宁省开原市，因涉嫌故意伤害罪于2016年4月29日被开原市公安局刑事拘留，同年6月3日因涉嫌寻衅滋事罪被执行逮捕，现羁押于开原市看守所。
辩护人王有杰，辽宁廉明律师事务所律师。
辽宁省开原市人民法院审理辽宁省开原市人民检察院指控原审被告人李扬、王亮聚众斗殴一案，于2017年5月12日作出（2017）辽1282刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人李扬、王亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2015年7月3日21时许，在开原市体育馆附近，杨某与赵某1、赵某2等人发生口角并相互撕打，刘某等人上前帮助杨某与对方撕打。后赵某2打电话给被告人李扬让其帮忙打架，李扬遂纠集被告人王亮以及刘某1、白某、卢某、曲某等人欲殴打对方。曲某开车载上述人员来到开原市百货站李家桂鸡味抻面馆门前，李扬、王亮等人下车后拦下刘某、杨某、王某、贺某、于某共同乘坐的出租车，李扬持铁管制扎枪、王亮持刀，刘某1、白某持折叠锯、卢某持消防斧，打砸出租车并殴打杨某、刘某等人，致刘某被砍伤，出租车被砸坏。
经鉴定，刘某皮肤创口累计25cm，构成轻伤二级；被砸出租车车损估价4400元。
经查，被殴打的刘某、杨某、王某、贺某等人均为未成年人。
在案件审理过程中，被害人刘某、出租车司机谭某提起附带民事诉讼，要求各被告人赔偿经济损失，庭审后各方当事人自行达成和解协议，李扬、王亮、曲某、白某家长共赔偿刘某经济损失5万元，赔偿出租车损失7千元，其中李扬家长赔偿1.2万元，王亮家长赔偿9千元，曲某家长赔偿1.8万元，白某家长赔偿1.8万元。刘某的法定代理人、谭某对李扬、王亮、曲某、白某均予以谅解，并请求司法机关对该四人从宽处罚。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1．证人刘某证实：2015年7月3日21时许，其与王某、杨某、贺某、于某等人在体育馆观看球赛后，与赵某2、赵某1发生口角并撕打。后赵某2拨打他人电话并告知其不能离开。其与同行五人乘坐出租车时遭王亮等四五人持刀具、棍棒、石块拦截，并威胁其下车，随后出租车后挡风玻璃被砸碎，其与杨某等人也遭到殴打，其右肩、胳膊、后背等处被砍伤。
2．证人杨某证实：其与同行的刘某等五人和赵某1等人口角后撕打，对方二十余人赶到现场，其与同行人员搭乘出租车后遭对方拦截。对方持刀具、棍棒等凶器砸碎出租车后门玻璃及后挡风玻璃并对己方人员进行殴打，刘某被砍伤。
证人王某、贺某证实曾与刘某等人发生口角并撕打，后对方多人到场，持刀具等凶器截停出租车并对车内己方人员进行殴打，刘某被砍伤等事实，证实内容与杨某、刘某证实内容基本一致。
3.证人谭某证实：案发当日，其驾驶出租车在李家桂抻面饭店门前搭载五名男子时，十余名男子将车围住，其劝说未果，对方持刀具棍棒将车内人员打伤，并砸损其驾驶车辆。
4.证人赵某1证实：其与同学6人在体育馆观看比赛后与杨某、刘某口角，并遭对方十余人殴打。其受伤赶赴医院途中见体育馆附近再次发生打斗，其知道对方有赵某2、王亮、张凯夫等人，不知是谁将王亮等人约至现场。
5.证人曲某证实：案发当日，李扬接电话后称赵某1被打。后李扬、王亮、刘某1、卢某、白某乘其驾驶车辆前往体育场附近。李扬等人下车，赵某2指认对方人员所处位置。后众人返回后称李扬、卢俊义持消防斧、枪刺打砸出租车，刘某1持折叠锯将人砍伤。
6.证人刘某1证实：其与李扬、王亮、白某、卢某乘坐曲某驾驶车辆赶到体育馆附近，见抻面馆门前聚集多人，遂各自手持刀具、棍棒下车。赵某2称对方将赵某1打伤，正在出租车内。李扬遂拦截出租车，并高喊砸车。随后，李扬持铁管、卢某持消防斧、白某、赵某2用石块打砸出租车，其手持折叠锯将汽车后排座位男子砍伤。
7.被告人王亮供述：2015年7月3日晚，其与刘某1、白某在在网吧上网时接李扬电话，李扬告知其原地等候并随后与曲某、卢某一同赶到。其见到曲某车内有铁管等工具遂询问是否是前去打架，曲某称“是”。其与李扬等人赶到体育馆附近李家桂抻面馆门前时，见赵某2阻挡一辆出租车。众人下车后拖拽出租车内杨某等人，并分别对车内人员进行殴打，刘某1和白某用折叠锯砍伤出租车后排男子，李扬持铁管子、卢某持消防斧打砸出租车，将出租车后备箱、车窗等处砸坏。
8.被告人李扬供述：案发当日，赵某2拨打其电话称在体育馆附近遭人殴打。其遂将此事告知曲某、刘某1、王亮、白某、卢某等人，并提出前往现场。其与上述人员搭乘曲某驾驶车辆赶到现场，分别持焊制扎枪、折叠锯、消防斧、砍刀等凶器，根据赵某2指认，拦截对方乘坐的出租车，并分别手持铁管、消防斧打砸出租车，殴打车内人员。刘某1、白某事后自称持刀砍人。
9.铁岭诚证法医司法鉴定所鉴定意见书及刘某病志材料证实：刘某皮肤创口累计25cm，构成轻伤二级。
10.开原市价格认证中心估价鉴定结论书及被砸出租车照片证实被砸损车辆情况，出租车车损估价值4400元。
案件来源、抓获经过、侦破报告、受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科判决书等证据在卷。
原判认为：被告人李扬、王亮与他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，并属共同犯罪。关于公诉机关指控被告人所犯罪名为故意伤害罪一节，经查，被告人李扬、王亮等人在明知帮助他人打架的情况下，聚众持械赶赴殴斗现场，在市区交通要道截停对方乘坐的出租车，在对方身份不明、冲突原因不明的情况下，持刀、斧、扎枪等凶器肆无忌惮对无辜群众的出租车进行打砸，并持械殴打车内对方人员，致一人轻伤二级及无辜出租车被毁坏的后果。综上，被告人李扬、王亮等人的行为在客观方面表现为，纠集多人，事先准备凶器，在交通要道持械殴斗，造成对方人员受伤，无辜群众财产损失，其行为侵犯的客体是社会公共秩序，主观方面为直接故意，并具有称霸行凶、逞强耍横、报复他人等公然藐视国家法纪的流氓性质的动机与目的，并非单纯的故意伤害他人身体的行为，因此被告人李扬、王亮等人的行为完全符合聚众斗殴罪的犯罪构成，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任，公诉机关指控的事实成立，但适用法律错误，罪名不当，对公诉机关指控的故意伤害罪罪名不予支持。公诉机关在起诉书中认定的被告人李扬于2015年9月29日至10月29日被刑事拘留羁押的30日，经查系因其他案件被采取的强制措施，与本案无关，不能折抵本案刑期。
被告人李扬、王亮均具有以下量刑情节，1、聚众斗殴致一人轻伤，可酌情从重处罚；2、聚众斗殴造成财产损失，可酌情从重处罚；3、犯罪对象为未成年人，可酌情从重处罚；4、如实供述案件事实，可依法从轻处罚；5、积极赔偿被害人的经济损失并达成协议，可酌情从轻处罚；6、取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：一、被告人李扬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人王亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
李扬、王亮上诉理由及各自辩护人辩护意见为，二人因其他事由与其他涉案人员聚集一处，作案凶器并非事先准备用于打砸车辆、殴打他人，并非事先预谋作案；二人针对特定人员实施犯罪行为，并非在交通要道、公共场所殴打他人，二上诉人的行为不构成聚众斗殴犯罪，且二人均已赔偿被害人损失及损毁车辆维修费用，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定本案事实的证据已经原审开庭审理时当庭质证。二审审理期间，上诉人未提出新的证据。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人李扬、王亮纠集多人在公共场所持械与他人殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪，并属共同犯罪，应予惩处。
关于二上诉人及辩护人提出并非事先预谋，并未为此事先准备作案工具一节。经查，上诉人李扬接听电话后，将赵某1被打一事告知王亮等其他涉案人员，并提出赶赴现场。李扬提出犯意，其他人员积极响应，此时犯罪合意即已达成，相关法律未设定、确立犯罪合意应提前至何种程度方能成立事先预谋情节的标准；上诉人与其他涉案人员在共同犯意达成之后，携带常备身边的扎枪、砍刀等工具携带至现场并使用。上诉人实际持械实施了斗殴行为，是否事先准备刀具并非认定该罪的必要条件，如非事先准备，更能说明行为人平素即可能经常持有或准备使用管制刀具，具有更深的主观恶性和更为严重的社会危害性，也与聚众斗殴犯罪的特征更为相符。对二上诉人及辩护人的上述辩解及辩护意见不予采纳。
关于二上诉人及辩护人提出的二人并非在交通要道、公共场所殴打他人，且系针对特定人员实施行为一节。经查，二上诉人与其他涉案人员在开原市体育场馆附近的饭店门外打砸车辆、围殴车上人员，且恰逢篮球比赛散场期间。在人群聚集场所附近，人流密集期间大肆实施打砸无辜群众车辆、持械围殴他人行为，在当地造成严重社会影响，系公然藐视法纪和社会公德并严重破坏社会管理秩序的行为；聚众斗殴相关法律并未将报私仇排除在该罪名犯罪目的和动机之外，并未将犯罪对象确立为不特定多数人，行为人出于私仇纠集多人、持械在公共场所实现报复他人的犯罪目的，严重妨害社会管理秩序，造成恶劣的社会影响，应当以聚众斗殴犯罪予以惩处。对二上诉人及辩护人的上述辩解及辩护意见不予采纳。李扬、王亮二上诉人分别系聚众斗殴的首要分子和积极参加者，原审法院在定罪量刑时充分考虑二人在共同犯罪中的地位、作用，二人在侦查阶段如实供述案件事实、积极赔偿被害人经济损失、赔偿因犯罪行为造成的他人财产损失及取得被害人谅解等情节在量刑时也已得到充分体现。
原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 磊
审判员 全 新
审判员 张栋松
二〇一七年七月二十五日
书记员 张 禹