江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终1567号
上诉人（原审原告）：彭云，男，汉族，1972年10月26日出生，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：ＸＸ君，江西赣东北律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：黄坚，江西赣东北律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：上饶市国建房地产开发有限公司，住所地江西省上饶市信州区抗建中路9号。
法定代表人：王友学，该公司经理。
委托诉讼代理人：任基南，江西饶苑律师事务所律师，一般代理。
上诉人彭云因与被上诉人上饶市国建房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2013）信民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
彭云上诉请求：撤销原审判决，依法改判增加支付交房违约金36,645.35元；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决以酌情方式来确定实际交房时间无事实和法律依据。1、原判决已经阐明被上诉人无法举证证明其向上诉人实际交房的时间，被上诉人应当承担举证不能而败诉的法律后果。2、原判决以另一案原告熊振福的交房时间来认定上诉人的交房时间无事实和法律依据，不同的业主不可能于相同的时间进行交房，熊振福的交房时间与上诉人没有任何时间上的关联性。二、既然原判决释明交房时间是基于公平原则予以认定的，上诉人认为因本案系被上诉人完全违约导致的诉讼纠纷，故在适用公平原则时理应作出不利于被上诉人的认定。原判决认为按事实交房的原则，那么上诉人要求按本商铺首次租赁合同的时间认定为事实交房的时间即2011年11月1日（比一审认定的时间多335天）为计算逾期交房违约金的实际交付日期方为公平。（注：当时是一批商铺同时由招商部同意招商的，与另一案上诉人项彩花等属统一时间首次招商的。）
上饶市国建房地产开发有限公司未进行答辩。
彭云向一审法院起诉请求：1、被告支付原告交房违约金和办证违约金共计100,420元（从2010年4月30日起暂计至2012年1月31日，按合同约定的房价总金额的日万分之一计算，今后违约金按同样标准算至被告交付房屋和办理好房产证之日止）；2、本案诉讼费用被告承担。
一审法院认定事实：2009年11月11日，原、被告签订《商品房买卖合同》（编号0004220）。合同约定，原告向被告购买坐落在上饶市信州区中山西路66号2幢1层10号房，房屋总价款为1,093,891元，被告于2010年4月30日前向原告交付房屋，房屋交付条件为“该商品房经验收合格”，同时约定，在履行上述交付义务后180天内为原告办理房产证；被告如未按本合同规定的期限将该房屋交付原告使用，按下列方式处理：（1）逾期不超过60日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交房款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按原告累计已付款0.5%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交房款万分之一的违约金；被告应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，原告不退房，被告按已付房价款的0.01%向原告支付违约金；合同还约定了其他事项。合同签订后，原告已按合同约定方式支付了购房款。在原告起诉前，被告已将房屋实际交付给原告使用。另认定，原告所购买的房屋至今未能办理房屋权属登记，原告原诉请该院判令被告限期为其办理房屋权属登记，后原告申请撤回该项诉请，该院已予以准许。
一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》，是原、被告的真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效，该院予以确认。本案争议的焦点有：一、原告的起诉是否已超过诉讼时效。该院立案庭已出具了说明，证实原告于2011年12月曾经向该院提起过诉讼，但经该院立案时进行调解，在被告承诺及时协商解决情况下，原告同意暂缓起诉，撤回了诉状，故本案未过诉讼时效；二、逾期交房违约金的计算问题。首先，被告存在逾期交房事实，应按合同约定支付原告违约金。其次，实际交房时间的确定问题。该院认为，被告未能按合同约定向该院提交书面交房通知，其主张应按其提交的竣工验收报告的落款时间（即2010年6月3日）来确定实际交房时间，且提交了部分其他业主的租赁合同、缴交物业费单据、被告于2013年3月12日拍摄的原告购买的房屋已实际使用的照片等证据予以佐证；而原告在该院均认可所购房屋已实际管理使用，但认为被告交付的房产至今未办理综合验收，不符合合同约定的交付条件，应视为尚未交付。该院认为，被告提出以竣工验收报告时间（即2010年6月3日）为其通知交房时间的主张，与合同约定“书面通知交房”不符，也无法律依据，且在其提交给该院的其起诉浙江东阳建筑集团公司（诉讼所涉房屋的建筑商）的上饶市中级人民法院（2012）饶民二终字第97号民事判决书中，其诉称中即明确陈述，其与东阳建筑公司曾约定由东阳建筑公司协助于2010年8月20日之前办理好竣工验收和交房手续，直到2010年8月30日，东阳建筑公司仍未按约定履行协助交房义务，被告在该案中的诉称显然与其所辩称的时间2010年6月3日不符，故对被告该意见不予采纳。被告虽无法提交合同约定的书面交房通知，但原告对所购的房产已实际管理使用，故对原告提出房产尚未交付的主张，该院不予支持，原告提出以提交的租赁合同的签订时间为实际交房时间的主张，也与实际情况明显不符，该院不予支持。该院认为应当参照可以认定的其他案件的交房时间进行酌定。因为虽然对该问题的举证责任应当依法由被告承担，在被告未按合同约定和法律规定提交相应有效证据的情形下，应作出有利于原告的判断，一般应采信原告的主张，但原告在案件中对实际交房时间提出的主张明显与已查明的事实不符，故应视为原告对其该利己行为的怠于行使，故法院应有权对该问题作出符合常识的判定，双方当事人均未提交直接证据予以证明的，故该院结合全部案件证据，依据公平原则综合分析酌定交房时间为2010年12月1日。综上所述，逾期交房违约金为1,093,891元×215日×0.01%=23,518.6565元。争议的焦点三：逾期办证违约金的计算问题。《商品房买卖合同》明确约定：如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.01％向买受人支付违约金。故原告主张应按已付房款每日0.01％计算，逾期办理房产证的违约金，该诉求无事实和法律依据，不应支持，应按合同约定进行计算，即1,093,891元×0.01%=109.3891元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告上饶市国建房地产开发有限公司支付原告彭云逾期交房违约金23,518.66元；二、被告上饶市国建房地产开发有限公司支付原告彭云逾期办理产权登记违约金109.38元。（上述款项共计23,628.04元，限被告上饶市国建房地产开发有限公司于本判决生效后十日内付清）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,308元，由被告上饶市国建房地产开发有限公司负担。
彭云在二审期间向本院提交以下证据：1、交房催办函一份，证明截至2011年5月18日项彩花仍未与被上诉人办理交房手续；2、（2013）信民二初字第37号民事判决书一份，证明原判决对于交房时间是依照与本案无任何关联的熊振福的商铺交付确认书确定的。
上饶市国建房地产开发有限公司质证认为：对于证据1，一审未提交，不属于新证据，内容明确了2010年6月15日已竣工验收，被上诉人多次催告业主，但是无法联系上，上诉人未找到商户租赁所以未办理。
本院认证认为：对于证据1，该交房催办函有被上诉人的盖章，双方对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认，但其内容表明被上诉人在2011年5月18日前多次通知项彩花办理交房手续，无法证明具体的交房时间，故本院对其证明目的不予确认。对于证据2，经核实，本院对其真实性予以确认。
上饶市国建房地产开发有限公司在二审期间未向法庭提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：被上诉人向上诉人实际交房时间如何认定问题。
上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中约定，商品房达到交付使用条件后，被上诉人应当书面通知上诉人办理交房手续。对于被上诉人向上诉人实际交房时间的认定，该举证责任应当依法由被上诉人承担，但被上诉人在一审、二审诉讼中均未能向法院提供书面通知上诉人交房的直接证据，根据相关法律规定，应由其承担不利后果，原审法院不支持被上诉人主张的2010年6月3日交房时间正确。本案经原审法院查明，在一审诉讼前被上诉人已将房屋实际交付给上诉人使用，因此，上诉人在一审提出被上诉人在一审诉讼前未实际交房的主张与事实不符，此外，在原审法院另案审理的熊振福（向被上诉人购买位于上饶市信州区金珑城房屋的购房户）诉本案被上诉人商品房买卖合同纠纷案中，熊振福向原审法院提交了《金珑城商铺交付确认书》用以证明被上诉人交房时间为2010年12月1日，那么按照常理被上诉人当时没有理由不通知其他业主办理交房手续。上诉人在二审提出按照商铺租赁合同签署时间即2011年11月1日为事实交房时间的主张也与事实不符，其于2011年11月1日与他人签署商铺租赁合同，只能证明其商铺租赁的时间，说明在租赁之前已经交房，但无法证明涉案商品房的具体交房时间，故本院对上诉人主张按照商铺租赁合同签署时间即2011年11月1日为交房时间不予采纳。被上诉人未按合同约定和法律规定提交相应有效证据，本应作出有利于上诉人的判断，一般应采信上诉人的主张，但由于上诉人对实际交房时间提出的主张均与事实不符，故应视为上诉人对其该利己行为的怠于行使，那么法院应有权对该问题作出符合常识的判定，双方当事人均未提交直接证据予以证明的，原审法院依据公平原则并结合其他证据材料，参照该院另案审理的熊振福诉本案被上诉人商品房买卖合同纠纷案中所确认的交房时间酌定被上诉人向上诉人实际交房时间为2010年12月1日并无不当。
综上所述，彭云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费716元，由上诉人彭云负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晖华
审判员 罗 玮
审判员 姜一珉
二〇一六年十二月二十七日
书记员 林也力