北京市大兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第9144号
原告祝桂朝，男，1957年8月21日出生。
委托代理人邢娜，北京市法大律师事务所律师。
委托代理人吴绍凯，北京华莱律师事务所律师。
被告高艳照，男，1969年8月19日出生。
委托代理人张福江，北京谦雅律师事务所律师。
委托代理人吕健，北京谦雅律师事务所律师。
被告刘长军，男，1973年12月6日出生，职业不详。
原告祝桂朝与被告高艳照、被告刘长军生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员胡文硕担任审判长，与人民陪审员王顺元、肖文坡组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告祝桂朝的委托代理人邢娜，被告高艳照的委托代理人张福江、吕健到庭参加诉讼，被告刘长军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告祝桂朝诉称：原告祝桂朝由老乡李保银介绍给包工头被告刘长军，被告刘长军带着原告祝桂朝及邻村村民十二、三人来到北京市大兴区被告高艳照家盖民房，2015年4月11日下午一点，原告祝桂朝站在脚架上抹墙，由于脚架是由两个棍子支撑的板子搭建而成，既不稳固也不安全，由于失重原告祝桂朝从脚架上掉下来摔成重伤，随即打电话被救护车送到右安门医院，确诊为：胸部闭合性损伤，左侧第3-6肋骨骨折，左肺挫伤，左侧闭合性血气胸，左侧胸壁皮下气肿，双肺多发肺大泡。损伤原因：高处坠落。当天晚上手术。原告祝桂朝向安定派出所报警（地址：安定政府北50米，电话：010-8023****），承办警官郭×。原告祝桂朝住院时间自2015年4月11日至4月20日共计10天，花费医药费29108.31元。被告高艳照作为雇主，被告刘长军作为包工头，依照法律规定理应承担连带赔偿责任。
原告祝桂朝多次与二被告交涉赔偿事宜，二被告均置之不理。据此，原告祝桂朝诉至法院，请求判令：1、二被告连带赔偿原告祝桂朝医疗费29108.31元、住院伙食补助费800元、护工费1200元、误工费6000元、交通费1000元（包含住宿费100元）、营养费2000元、后续治疗费1000元、精神损害抚慰金3000元，共计44108.31元；2、二被告支付公告费560元；3、本案的诉讼费用由二被告承担。
被告高艳照辩称：一、原告祝桂朝诉称”被告高艳照作为雇主”没有事实依据和法律依据。（一）被告高艳照与被告刘长军是承揽合同关系。2015年3月17日，被告高艳照与被告刘长军签订《施工协议》，协议约定被告刘长军承揽被告高艳照建房工程，以每平米155元的价格为被告高艳照建房，包括上下水、底水、化粪池等工程，协议中第三条约定工地施工后所有附件由乙方自行解决；第四条约定在施工过程中安全都由乙方自己注意，在施工过程中出现所有安全事故都与甲方无关，归乙方自行负责；由此可见，被告高艳照与被告刘长军是承揽合同关系。（二）原告祝桂朝与被告刘长军是雇佣关系。原告祝桂朝是被告刘长军找来的，工钱由被告刘长军发放，被告刘长军作为雇主，接受劳务，原告祝桂朝作为雇员，提供劳务，双方之间成立雇佣关系。根据《侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承当相应的责任。”本案中，被告刘长军在涉案工程中发挥着组织、管理与协调的作用，原告祝桂朝在被告刘长军提供的建筑工具、设备上摔伤，被告刘长军作为雇主，有责任对雇工的劳务条件和使用工具进行安全监督，但其未尽到必要的安全保障义务，未在场对施工现场进行安全监管是导致事故的主要原因，因此应对原告祝桂朝所受伤害承担赔偿责任。
二、原告祝桂朝要求被告高艳照承担责任没有事实和法律依据。（一）国家法律法规对从事农村建房施工人员没有资质要求。《中华人民共和国建筑法》第83条第3款也规定”抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》要求对从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续，建设部分局该条例颁布了《村镇建筑工匠资格管理办法》，要求建筑工匠依此办法办理资质证书，2004年该管理办法废止。上述法律、法规说明：农民自建低层住宅并不需要施工具备相应资质。（二）被告高艳照在选任施工方尽到了必要的审查义务，对施工安全尽到了提示义务。本案中被告高艳照在对承包方的选任方面尽到了必要的审查义务，包工头被告刘长军系熟人介绍，有多年从事农村建房的经验，具备农村建房所必须的设备设施，有一支相对成熟的农村建房施工队伍。因此，被告高艳照在对承包人的选任方面不存在任何过错。在双方签订的施工协议中，被告高艳照尽到了安全提示义务，将安全责任的内容写进了《施工协议》。在施工过程中，被告高艳照妻子在监督施工的时候经常提醒施工人员注意安全。上述事实说明：被告高艳照没有任何过错，原告祝桂朝要求被告高艳照与雇主刘长军共同赔偿没有事实和法律依据。
三、原告祝桂朝自身存在重大过错，应承担一定的民事责任。原告祝桂朝所述事故发生地的”脚架是由两个棍子支撑的板子搭建而成，既不稳固也不安全”与实际不符。事实上施工脚架由施工方被告刘长军提供，是钢制金属管和木板搭建而成，符合安全生产条件。事发当天中午，原告祝桂朝在明知下午施工作业的情况下，吃饭时饮酒，酒后准备作业时，上脚架时站立不稳掉下摔伤。作为有经验的施工者，在从事危险程度较高的建房工作时更应加强自己的注意义务，其酒后作业时导致事故发生的直接原因，原告祝桂朝自身应承担一定的民事责任。
四、被告高艳照与被告刘长军签订的农村建房施工协议合法有效，原告祝桂朝要求被告高艳照承担赔偿责任于法无据。被告高艳照与被告刘长军签订的农村建房施工协议中第四条明确约定：在施工过程中安全都由乙方自己注意，在施工过程中出现所有安全事故都与甲方无关，归乙方自行负责。同时根据合同的相对性原则，被告高艳照与被告刘长军存在合同关系，与原告祝桂朝并不存在任何法律关系，原告祝桂朝要求被告高艳照承担责任于法无据。
综上，被告高艳照认为：作为接受劳务一方的被告高艳照在指示、选任方面不存在任何过错，原告祝桂朝要求被告高艳照承担责任没有事实依据和法律依据，请人民法院依法驳回原告对被告高艳照的诉讼请求，以维护公民的合法权益。
被告刘长军未作答辩，亦未参加本院庭审。
经审理查明：被告高艳照欲将位于北京市大兴区安定镇某村后街1条13号院（以下简称13号院）内原有房屋进行翻建，后通过霍×介绍与从事建筑施工的被告刘长军结识。后被告刘长军通过李保银找到原告祝桂朝，召集其参与13号院内房屋施工，与其约定劳动报酬为每日180元，后将其带至13号院，负责抹墙等具体施工。2015年4月11日下午1点左右，用于支撑原告祝桂朝抹墙的脚手架倒塌，原告祝桂朝遂从脚手架上摔落、受伤。事故发生后，原告祝桂朝被送往北北京丰台右安门医院就医，于2015年4月11日至2015年4月20日在该院住院治疗9天，经诊断为：”胸部闭合性损伤：左侧第3-6肋骨骨折；左肺挫伤；左侧闭合性血气胸；左侧胸壁皮下气肿；双肺多发肺大泡。备注：住院期间需护工一人。”该院出具的出院医嘱中载明：”1、建议全休壹个月，加强营养；2、一周后门诊复查尿常规、生化、血常规、血糖，一个月后复查CT；3、不适随诊。”庭审中原告祝桂朝向本院提交总额为27643.42元的医疗费票据，支出157元住院伙食补助费。
原告祝桂朝为证明其营养费支出，向本院提交350元购买生活用品的收据、80.9元的对账单。
原告祝桂朝为证明其交通费及住宿费支出，向本院提交790元住宿费收据及300元交通费发票。
原告祝桂朝为证明其护理费支出，向本院提交1000元护理费收据。
原告祝桂朝提交工友祝×1、祝×2等人的书面证人证言，称原告祝桂朝在被告高艳照家建房时由于脚架不符合安全生产条件，导致原告祝桂朝从交脚架上摔下受伤，到医院就诊的事实。
被告高艳照称其与被告刘长军于2015年3月17日，就建造13号院内房屋达成施工协议，协议约定：”建房每平方米155元，包括上下水、底水、化粪池、粘（内）砖每平米25元；工地施工后所有用附件由乙方（被告刘长军）自行解决；在施工过程中安全都由乙方自己注意，在施工过程中出现所有安全事故都与甲方（被告高艳照）无关，归乙方自行负责；工期按照甲方要求为准。”被告高艳照向本院提交收条两张，称其向刘长军支付建房款共计11600元，并未向原告祝桂朝直接支付过劳动报酬。证人霍×亦能证明其所述事项。
本院依原告祝桂朝申请向安定派出所调取事发后安定派出所制作的询问笔录。被询问人为祝×2的询问笔录中，祝×2陈述：”2015年4月11日13点多，我和祝桂朝几个人在给高庄村一家盖房，祝桂朝在铁架子上给窗户抹水泥，铁架子就突然自己倒了，祝桂朝就摔下来了；工头叫刘长军，是河北省保定市涞水县某村乡某村的人；我们都是工头找的，东家叫高艳照，我们没有与他们签合同，这个活就是东家包给工头了，之后工头找我们干活的，我们跟东家没有直接的关系；工头就给了我们200元的生活费，我们大约干了一个月了，工资也没有地方要，东家给过工头一万多元，没有给过我们钱。”被询问人为祝×3的询问笔录中，祝×3陈述：”我父亲是一个叫刘长军的工头找来干活的，工头叫刘长军，他是河北省保定市涞水县某村乡的人；没有人给过我父亲工资，就工头给过200元的生活费，我父亲当时跟工头谈的是按天付钱。”被询问人为李××的询问笔录中，李××陈述：”2015年3月中旬，我要盖房，刘长军就过来找我，说他能盖房，我就同意了，之后我就跟他签好协议了，几天后他就找几个人给我盖平房。我就是直接把这个工包给工头了，工人和干活的情况全是工头负责，我有情况就找工头。没有任何防护措施。我一共给过工头三次钱，两次3000元的，一次5600元，这些钱工头做什么了我不清楚。”
上述事实，有双方当事人的陈述意见、询问笔录、住院卡、食堂预缴金收支明细表、账单、发票、收据、收费票据、费用清单、诊断证明书、病历、证人证言等证据材料在案佐证。
本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告刘长军经合法传唤，拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中原告祝桂朝主张其受雇于被告高艳照、被告刘长军，进行房屋的建设，故与二人均形成雇佣关系；被告高艳照则主张原告祝桂朝与被告刘长军之间是雇佣关系，被告刘长军与被告高艳照之间是承揽关系。本院认为原告祝桂朝经被告刘长军指派来到13号院施工，被告刘长军提供劳动工具和设备，限定工作时间，并对劳动报酬的数额及给付方式做了约定，可见，原告祝桂朝与被告刘长军之间存在控制支配和从属关系，可以认定原告祝桂朝与被告高艳照形成雇佣关系；基于查明情况表明被告高艳照未向原告祝桂朝直接支付过劳动报酬，也不存在直接的联系，原告祝桂朝亦未就该主张提供证据加以证明，故无法认定原告祝桂朝与被告高艳照之间存在雇佣关系。从被告刘长军与被告高艳照达成的施工协议及同原告祝桂朝一起工作的工人陈述来看，是先由被告刘长军承建13号院内房屋，再由被告刘长军召集工人具体施工，具体施工的工人并未与被告高艳照发生直接的联系，工程款也是直接支付给被告刘长军，故可以认定被告刘长军与被告高艳照之间形成承揽关系。
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告高艳照与被告刘长军之间存在承揽关系，原告高艳照为承揽人雇佣的实际施工人员，被告高艳照作为定作人，其承担责任也应以其在定作、指示或者选任有过失相对应。但原告高艳照未就被告高艳照存在相应过失举证，故本院对于原告高艳照主张要求被告高艳照与被告刘长军承担连带责任的主张不予支持，本案中被告高艳照对原告祝桂朝损失不承担赔偿责任。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告高艳照认为原告祝桂朝在施工前饮酒，故对损害的发生也有过错，但未就该事实进行举证，故本院对该抗辩意见不予采纳。被告刘长军在施工过程中未采取任何防护措施保障施工人员的安全，存在过错，应承担全部赔偿责任。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。原告祝桂朝主张支出医疗费29108.31元，但仅向本院提交27643.42元医疗费票据，通过审核原告祝桂朝提交的住院病历、诊断证明书及各类医药费、住院费、诊疗费票据，上述证据可以核对并相互印证，针对提交的医疗费票据，本院予以采信，故对原告祝桂朝支出27643.42元医疗费的事实，本院予以确认，对于剩余的医疗费支出，本院不予支持。对于原告祝桂朝主张的后续治疗费，待实际发生后另行主张。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告祝桂朝主张其误工期为住院的10天及医嘱建议休息的30天，本院经核实原告祝桂朝实际住院9天，故原告祝桂朝的误工期应为39天，收入按照每天180元为标准，但仅主张误工费6000元，本院认为合理，予以确认。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。原告祝桂朝向本院提交1000元的护理费票据，本院予以采信，原告祝桂朝主张的护理费1000元，本院予以支持，其余金额本院不予支持。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。原告祝桂朝主张交通费及住宿费合计1000元，本院认为合理，予以支持。
关于住院伙食补助费，原告祝桂朝住院9日，其主张以每天80元为标准，本院认为适当，予以确认，故原告祝桂朝支出的住院伙食补助费为720元。
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告祝桂朝有加强营养的医嘱且考虑到其进行手术及伤情恢复情况，其需要加强营养的事实是明确的，原告祝桂朝主张其营养费为2000元，本院予以支持。
受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人可以向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金。本院依据原告祝桂朝伤情对其造成的精神损害程度，对原告祝桂朝主张的精神损害抚慰金不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：
一、被告刘长军赔偿原告祝桂朝医疗费二万七千六百四十三元四角二分、住院伙食补助费七百二十元、护理费一千元、误工费六千元、交通费及住宿费一千元、营养费二千元，共计三万八千三百六十三元四角二分（于本判决生效后十日内交纳）；
二、驳回原告祝桂朝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费九百一十七元，由原告祝桂朝负担一百一十四元（已交纳），由被告刘长军负担八百零三元（于本判决生效后七日内交纳）；公告费二百六十元，由被告刘长军负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 胡文硕
人民陪审员 王顺元
人民陪审员 肖文坡
二〇一六年六月三十日
书 记 员 李 娜