中华人民共和国北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终468号上诉人（原审原告）：盈之美（北京）食品饮料有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：张某1，董事长。委托诉讼代理人：侯国晖，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泛金管理有限公司（GrandGoldManagementLtd），注册地址英属维尔京群岛（BritishVirginIslands）。法定代表人：孙月琴，总经理。委托诉讼代理人：王春玲，黑龙江子涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙春艳，黑龙江子涵律师事务所律师。原审第三人：北京汇源佳必爽商贸有限责任公司，住所地北京市顺义区北小营镇政府街。法定代表人：刘某，董事长。上诉人盈之美（北京）食品饮料有限公司（以下简称盈之美公司）因与被上诉人泛金管理有限公司（以下简称泛金公司）、原审第三人北京汇源佳必爽商贸有限责任公司（以下简称汇源佳必爽公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初14438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈之美公司上诉请求：1.请求撤销一审判决,依法改判支持盈之美公司一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由泛金公司承担。事实与理由：一、泛金公司未履行出资义务,不享有股东实体权利;二、股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生的不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。对于该股东除名决议，该未出资股东不具有表决权，即便该股东系控股股东。基于指导案例形成的裁判规则，本案泛金公司对于其除名决议，不具有表决权；三、泛金公司已经丧失主张董事会会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容违反公司章程的权利。司法介入公司治理，应当尊重公司自治特别要注意公司法中管理性规范和禁止性规范的区别。对不违反公司法禁止性规范的公司内部约定，一般应当依法认定有效。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误。泛金公司辩称，同意一审判决，不同意盈之美公司的上诉请求。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回盈之美公司的上诉请求。汇源佳必爽公司辩称，同意盈之美公司的上诉请求。盈之美公司向一审法院起诉请求：1.确认盈之美公司于2016年4月10日作出的《盈之美公司董事会决议》有效；2.解除泛金公司作为盈之美公司股东的资格；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2004年9月28日，汇源佳必爽公司（甲方）与泛金公司（乙方）签订《中外合资经营企业合同》。2004年10月6日，汇源佳必爽公司（甲方）与泛金公司（乙方）签订《中外合资经营企业章程》。2007年9月30日，汇源佳必爽公司（甲方）与泛金公司（乙方）签订《合资合同及章程修改协议》。汇源佳必爽公司与泛金公司在上述合同及章程中约定：甲、乙双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，在中国境内建立合资经营企业盈之美公司。甲、乙双方出资额共为362.5267万美元，以此为合营公司的注册资本。其中：甲方以价值相当于230.0041万美元的厂房、土地使用权、生产、生活设施入资，占63.44%；乙方以价值相当于132.5226万美元的进口机器设备入资，占36.56%。董事会由五名董事组成，其中甲方委派三名，乙方委派二名。董事长一名，由乙方推荐。乙方委派董事除合同、章程中相关权利及义务上还对合资公司如下事项拥有一票否决权：固定资产的增减与报废。董事、董事长每届任期三年，接受董事会考核，考核合格的，经委派方、推荐方继续委派、推荐可以连任。董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜。下列事项需由出席董事会会议的董事一致通过决定：（一）合营公司章程的修改；（二）合营公司的终止解散；（三）合营公司注册资本的调整；（四）合营公司与其他经济组织的合并或分立；（五）一方或数方转让其在合营公司的股权；（六）抵押合营公司的资产；（七）董事会认为需由与会董事一致通过的事项。董事会会议每季至少召开一次，由董事长召集并主持会议。经三分之一以上的董事提议，董事长应召开董事临时会议。召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程等，且应当在会议召开的30日前以书面形式发给全体董事。董事会会议（包括临时会议）应当由2/3以上的董事出席方能举行。每名董事享有一票表决权。各方有义务确保其委派的董事出席董事会会议。董事因故不能参加董事会会议的，应出具委托书，委托他人代表其出席会议。如果一方或数方所委派的董事不能出席董事会会议也不委托他人代表其出席会议，致使董事会五日内不能就法律法规和本合同及章程所列公司重大问题或事项作出决议，则其他方可以向不出席会议的董事及委派他们的一方或数方，按照该方法定地址再次发出书面通知，敦促其在规定日期内出席董事会会议。前条所述之敦促通知应至少在确定召开会议日期的30日前，以双挂号函方式发出，并应当注明在本通知发出的至少15日内被通知人应书面答复是否出席董事会会议。如果被通知人在通知发出后15日内仍未将答复送达通知人，或答复不出席董事会会议，则应视为被通知人弃权。在通知人收到对方挂号函回执后，其委派的董事和其他董事可以召开董事会特别会议，即使出席会议的董事达不到法定人数，经出席会议的全体董事一致通过，仍可就公司之重大问题或事项作出有效决议。汇源佳必爽公司委派董事为张某1、刘某、郑某，泛金公司委派董事为纪某、张某2。2016年2月23日，汇源佳必爽公司刘某以EMS形式向泛金公司孙月琴寄送《关于汇源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司办理营业执照及出资款事宜的通知函》，要求泛金公司在15日内配合盈之美公司换领新版营业执照；马上缴清成立盈之美公司时的出资款。该邮件被拒收。2016年2月26日，盈之美公司刘学丽以EMS形式向泛金公司孙月琴寄送《关于召开盈之美股东会（董事会）的通知》。该通知内容为：我公司收到纪某发来的召开董事会、股东会的函，根据其他董事和股东的时间，不能在3月24日召开董事会、股东会，因此把董事会、股东会的时间改在2016年4月10日上午10时，会议地点为我公司会议室，具体地址：顺义区石门苑小区27号楼1门803室。会议讨论内容：泛金管公司配合盈之美公司换领营业执照等。2016年3月2日，纪某收取该邮件。2016年3月24日，盈之美公司召开董事会，参会人员为张某1、刘某、郑某、纪某。会上，张某1通知2016年4月10日10时，在顺义区石门苑小区27号楼1门803室召开临时董事会。2016年4月10日，盈之美公司召开董事会，参会董事为张某1、刘某、郑某。参会人员一致通过并形成董事会决议，决议载明：盈之美公司定于2016年4月10日上午10时在盈之美公司会议室召开董事会，至10时30分外方股东代表董事纪某、张某2未到场参会。鉴于外方股东泛金公司多次收到盈之美公司催告函，要求其配合办理营业执照变更手续，外方股东置之不理，其历史上也多次不作为不配合，造成2007年营业执照过期，使生产许可证QS过期，造成企业自身和代加工生产包材、包装物大量损失，金额数百万元。鉴于其不作为，损害公司利益以及其至今未按照合资合同履行出资义务，多次催告缴纳出资时，其均拒收催告函，盈之美公司认为此系该股东以其实际行为表明其拒绝缴纳出资，属于其在催告后的合理期间内仍未缴纳出资的行为，根据有关规定，盈之美公司以董事会决议解除该股东的股东资格。参会董事张某1、刘某、郑某签字同意解除泛金公司股东资格。一审法院认为，泛金公司为在英属维尔京群岛注册的公司，故本案为涉外民事案件。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”一审法院依法确认本案的准据法为中华人民共和国法律。本案为公司决议效力确认纠纷，盈之美作为中外合资企业本身，就其公司的决议享有诉的利益，可以作为本案原告。汇源佳必爽公司与泛金公司签署的中外合资经营企业合同及章程约定了董事会的议事方式和表决程序，首先包括：“召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程等，且应当在会议召开的30日前以书面形式发给全体董事。”本案中，通知人仅向泛金公司、纪某通知召开董事会，而张某2同样是泛金公司委派的董事，通知人未向其发送通知。即使合资合同及章程约定“各方有义务确保其委派的董事出席董事会会议”，但该约定并不免除董事会通知人通知全体董事参加董事会的义务。其次，“召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程等”，涉诉董事会决议内容为解除泛金公司股东资格，而通知的议题为“泛金管公司配合盈之美公司换领营业执照等”。涉诉董事会议题从未通知泛金公司及其委派董事。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条关于股东除名权的适用，不应排除被除名股东接受会议通知和参加会议的权利。本案中，董事会就未通知事项进行表决，董事会决议存在严重程序问题，且影响未通知方实体权利的行使，上述问题严重到可以视为决议不成立的程度，一审法院确认该董事会决议不成立。解除泛金公司股东资格是董事会决议内容，董事会决议不成立，盈之美公司要求确认解除泛金公司股东资格的请求亦无法得到本院支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条，《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十八条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定，判决：驳回盈之美公司的全部诉讼请求。双方当事人在二审期间未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的二审争议焦点为：案涉董事会做出股东除名的决议是否符合程序和实质要件要求，决议是否有效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定；“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”根据法律规定，公司可以以股东会决议解除某股东的股东资格，但是必须符合以下条件：1.股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；2.公司履行了催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限；3.公司以股东会决议的形式作出除名决议。一、关于股东未履行出资义务或者抽逃全部出资一项。本案中，盈之美公司以泛金公司未实际出资为由主张解除泛金公司作为盈之美公司股东的资格。对此，泛金公司不予认可。根据《中外合资经营企业合同》以及公司章程约定，泛金公司应当以价值相当于132.5226万美元的进口机器设备入资，占36.56%。盈之美公司主张泛金公司从未实际出资，公司的生产线非泛金公司出资，其提交了一份其用于购买生产线的《协议》。泛金公司对该协议不予认可，其主张已经出资完毕，盈之美公司现使用的生产线系其出资。本院认为，根据现已查明的事实情况，盈之美公司所提供的证据难以证明泛金公司构成未履行出资义务或者抽逃全部出资的情况。二、关于公司履行催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限一项。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定的规定，公司行使股东除名权需要经过一定的前置程序：一是要先行催告出资并给与合理的时间。当股东未履行出资义务或者抽逃全部出资时，公司首先应当催告该股东缴纳或返还出资，只有在经催告后在合理期限内股东仍未缴纳或返还出资的，公司才可以召开股东会审议股东除名事项。2016年2月23日，汇源佳必爽公司以EMS形式向泛金公司寄送《关于汇源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司办理营业执照及出资款事宜的通知函》，要求泛金公司在15日内配合盈之美公司换领新版营业执照；马上缴清成立盈之美公司时的出资款。该邮件被拒收。经询，汇源佳必爽公司和盈之美公司未再以其他方式催告泛金公司缴纳出资。3日后，盈之美公司发出了《关于召开盈之美股东会（董事会）的通知》，且董事会于2016年4月10日对泛金公司作出了除名决议。本院认为，在《关于汇源佳必爽公司要求泛金公司配合盈之美公司办理营业执照及出资款事宜的通知函》的邮件中，并未给与泛金公司缴纳出资款的方式，亦未约定合理的期限，同时，并没有告知泛金公司若不在合理期限内缴纳出资或向公司明确说明、提出申辩，公司将启动除名程序。另，实际上，盈之美公司并未给予泛金公司缴足出资的合理期限即召开董事会并作出了决议，不符合前置程序的法律要求。三、关于公司以股东会决议的形式作出除名决议一项。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”上述规定是现行法律规定中对关联股东表决权限制的规定，除名决议与对外担保的决议相似，决议内容与被除名股东有直接利害关系，可以考虑限制被除名股东的表决权。但是，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”故，即使公司行使股东除名权而做决议时，可以限制被除名股东的表决权，也不应排除被除名股东接受会议通知和参加会议的权利。公司欲召开会议审议股东除名事项时，应当通知未出资股东参加。虽然未出资股东对于其是否除名没有表决权，但是其有参加会议并对其未出资理由进行申辩的权利。公司不能以股东对会议审议事项有利害关系而不具有表决权为由，不通知其参加该会议的审议过程。本案中，汇源佳必爽公司与泛金公司签署的中外合资经营企业合同及章程约定了董事会的议事方式和表决程序，包括：“召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程等，且应当在会议召开的30日前以书面形式发给全体董事。”张某2为公司董事，通知人未向其发送通知，即会议并未通知到全体应当与会人员。其次，“召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程等”，涉诉董事会决议内容为解除泛金公司股东资格，而通知的议题为“泛金管公司配合盈之美公司换领营业执照等”。解除泛金公司股东资格的会议审议事项从未通知泛金公司及其委派董事，继而对未通知事项作出了董事会决议。故，案涉董事会决议存在严重程序问题。盈之美公司以被除名股东不享有表决权为由主张案涉董事会决议有效，无事实和法律依据，本院不予采信。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”本案中，盈之美公司以程序问题应为决议可撤销事由，而撤销权已过诉讼时效为由，主张案涉决议有效。案涉决议未通知相关董事参会，亦在会前未向各董事告知会议审议的事项，存在严重程序问题。故，一审法院确认案涉董事会决议不成立，并无明显不当，本院予以确认。综上所述，盈之美公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由盈之美（北京）食品饮料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超代理审判员  胡 婧二〇一八年二月八日法官 助理  刘茜倩书 记 员  赵 宇