福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽04刑终172号
抗诉机关三明市梅列区人民检察院。
原审被告人蔡正根，男，1965年2月9日出生于江西省南城县，汉族，小学文化，无业，住江西省南城县。1997年1月因流氓行为被劳动教养二年；2000年12月因殴打他人被劳动教养一年六个月；2004年4月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月；2008年11月因盗窃被劳动教养一年三个月；2010年6月3日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；2012年11月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元，2013年9月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃于2016年3月8日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，现羁押于三明市看守所。
三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人蔡正根犯盗窃罪一案，于2016年6月3日作出（2016）闽0402刑初137号刑事判决。宣判后，三明市梅列区人民检察院以原判适用法律错误、量刑不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员廖华山、龚婧出庭履行职务，原审被告人蔡正根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1.2015年9月2日7时许，被告人蔡正根到梅列区新和路莆仙小吃店内，趁无人之际，将被害人黄某放置在柜台处的拎包1个盗走。
2.2016年3月1日12时许，被告人蔡正根到梅列区列东街恒盛商行内，趁无人之际，将被害人周某放置在柜台处的钱包1个（包内有现金人民币600元）和苹果6手机1部（经鉴定价值3444元）盗走。
2016年3月7日，被告人蔡正根在梅列区新和路被公安民警抓获归案。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人黄某、周某的报案材料及陈述；现场指认笔录及照片、人像辨认笔录及照片；视频光盘；三明市价格认证中心明价鉴字（2016）31号价格鉴定结论书；人口信息表；到案经过以及被告人蔡正根的供述和辩解等。
原判认为，被告人蔡正根以非法占有为目的，采用秘密的手段窃取财物，价值达人民币4044元及拎包1个、钱包1个，因其曾因盗窃受过刑事处罚，依法以盗窃追诉标准的百分之五十确定数额较大起点，为数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人蔡正根曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人蔡正根除累犯外尚有前科、曾被劳教，酌情从重处罚。被告人蔡正根归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。决定对被告人蔡正根从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条第一款、第二条的规定，判决：一、被告人蔡正根犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。二、责令被告人蔡正根退赔被害人盗窃赃款赃物折合人民币4044元，发还被害人周某；继续追缴被告人拎包1个、钱包1个，分别发还被害人黄某、周某。
抗诉机关抗诉称，原判认定蔡正根构成累犯，判处拘役刑罚，属适用法律错误；判处拘役四个月，属量刑畸轻。
原审被告人蔡正根当庭自愿认罪，请求予以从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人蔡正根犯盗窃罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
本院认为，原审被告人蔡正根以非法占有为目的，采用秘密的手段窃取财物，价值达人民币4044元及拎包1个、钱包1个，因其曾因盗窃犯罪受过刑罚，按照盗窃罪认定标准的百分之五十确定数额较大起点，为数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人蔡正根曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人蔡正根除累犯外尚有犯罪前科及曾被劳教等劣迹，酌情从重处罚。原审被告人蔡正根归案后如实供述自己罪行，依法从轻处罚。原判认定原审被告人蔡正根构成累犯正确，但对其判处拘役四个月，属适用法律错误，量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第一条第一款、第二条之规定，判决如下：
一、维持三明市梅列区人民法院（2016）闽0402刑初第137号刑事判决第二项，即责令被告人蔡正根退赔被害人盗窃赃款赃物折合人民币4044元，发还被害人周某；继续追缴被告人拎包1个、钱包1个，分别发还被害人黄某、周某。
二、撤销三明市梅列区人民法院（2016）闽0402刑初第137号刑事判决第一项，即被告人蔡正根犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。
三、原审被告人蔡正根犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月8日起至2016年11月7日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 树 朝
审 判 员 郑 景 上
代理审判员 廖 世 归
二〇一六年九月十九日
书 记 员 陈佳（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释＞》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：
（一）曾因盗窃受过刑罚的；
（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；
（三）组织、控制未成年人盗窃的；
（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；
（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；
（六）在医院盗窃病人或者亲友财物的；
（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济财物的；
（八）因盗窃造成严重后果的。