吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉03刑终91号
原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王国金，男，生于吉林省公主岭市，汉族，专科文化，系公主岭市某镇某村原村支部书记，户籍地吉林省公主岭市某镇某村二组，住吉林省公主岭市门。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月22日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
辩护人田耕，吉林响铃律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔志成，男，出生于吉林省公主岭市，汉族，高中文化，系公主岭市某镇某村原村委会主任，住公主岭市某镇某村二组。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月22日被公主岭市人民检察院取保候审，同年11月3日被原审法院取保候审。
辩护人李淑华，吉林星恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王国伟，男，出生于吉林省公主岭市，汉族，中专文化，系公主岭市某镇某村原会计，住公主岭市某镇某村二组。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月22日被公主岭市人民检察院取保候审，同年11月3日被原审法院取保候审。
原审被告人刘建，男，出生于河北省廊坊市，汉族，中专文化，系中国石油天然气管道局协调员，户籍地河北省廊坊市，住公主岭市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月22日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。2015年7月22日被公主岭市人民检察院取保候审，同年11月5日被原审法院取保候审。
吉林省公主岭市人民法院审理公主岭市人民检察院指控原审被告人王国金、刘建、崔志成、王国伟犯贪污罪一案，于2016年5月26日作出（2015）公刑初字第652号刑事判决。宣判后，王国金、刘建提出上诉。本院于2016年7月20日作出（2016）吉03刑终213号刑事裁定，认为原审判决事实不清，发回重审。吉林省公主岭市人民法院于2016年12月26日作出（2016）吉0381刑初758号刑事判决。宣判后，王国金、崔志成、王国伟提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院代理检察员韩超依法出庭履行职务。上诉人王国金及其辩护人田耕、上诉人崔志成及其辩护人李淑华、上诉人王国伟、原审被告人刘建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王国金担任公主岭市某镇某村村支部书记，被告人崔志成担任公主岭市某镇某村村委会主任，被告人王国伟担任公主岭市某镇某村会计期间，于2013年“哈沈输气管道工程”经公主岭市某镇段时，利用职务便利，伙同被告人刘建以补偿某村村民崔某葡萄树、大棚的名义，虚做赔偿表，骗取国家赔偿款5万元非法占有，其中王国金分得28000元、崔志成分得1万元、王国伟分得1万元。案发后被告人崔志成、王国伟各返还赃款1万元。
被告人王国金担任公主岭市某镇某村村支部书记期间，利用职务便利，以补偿某村朱某、潘某、王某1、王某4户村民大棚、果树苗、葡萄苗、杨树的名义，虚做赔偿表，骗取国家赔偿款11万元非法占有。
被告人王国金担任公主岭市某镇某村村支部书记期间，利用职务便利，以补偿某村村民王某2、王某3、崔某三家菜地的名义虚做赔偿表，骗取国家赔偿款6万元；以补偿三家豆角款的名义虚做赔偿表，骗取国家赔偿款18766.80元，合计骗取国家赔偿款78766.80元非法占有。
被告人王国金担任公主岭市某镇某村村支部书记期间，利用职务便利，以维修村里水泥路的名义虚做修路合同，将中国石油天然气管道局第四工程分公司付给某镇某村16万元修路款套出非法占有。
被告人刘建担任中国石油天然气管道局第四工程分公司协调员期间，利用职务便利，伙同被告人李某1（另案处理）虚做补偿表骗取国家赔偿款19929元，伙同被告人李某2（另案处理）虚做补偿表骗取国家赔偿款10400元、伙同被告人孙某（另案处理）虚做赔偿表骗取国家赔偿款25100元，合计55429元非法占有。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、经管站账页及相关书证，证明哈沈天然气临时占地补偿款已发放到各村的明细情况。
2、原始发放表，证明经被告人王国伟手发放补偿款的情况。
3、收条，证明田某提供其向王国金出具11万元的收条。
4、筹资方案，证明关于公主岭市某镇某村修砂石路的筹资方案。个人筹资垫付：村党支部书记王国金同志情愿首先垫付工程款20万元，其余所欠款项除学校抵押外20万元由王国金个人承担，于2012年10月1日一次付清。垫付款的支付原则：王国金同意付清施工方工程款，学校租期终了，村委会收回学校后，再支付垫付资金。
5、工程合同、预算表及相关书证，证明公主岭市某镇某村于2011年9月8日与魏某签订的筑路工程合同及相关预算、工程验收合格报告。
6、收据，证明魏某于2014年10月16日出具的收某村修砂石路款81.2万元收条的情况。
7、相关材料，证明被告人王国金于2014年12月套取某村修路工程款16万元的情况。
8、营业执照，证明中国石油天然气管道局第四工程分公司系国有经营单位。
9、哈尔滨－沈阳输气管道工程公主岭段协调服务协议，证明在哈尔滨－沈阳输气管道工程中给付协调服务费具有合法性。
10、某镇委员会文件、某镇某村委会选举报告单，证明被告人王国金、崔志成的职务任免情况。被告人王国伟被选任某镇某村会计。
11、劳动合同，证明被告人刘建系中国石油天然气管道局第四工程分公司职工的情况。
12、户籍信息，证明四名被告人均已达到刑事责任年龄。
13、罚没款票据，证明被告人崔志成、王国伟已将非法所得上缴的情况。
14、刑事判决书、讯问笔录，证明被告人李某1、李某2、孙某伙同刘建虚做赔偿表骗取国家赔偿款共计55429元非法占有的情况。
15、证人裴某的证言，证明其在2012年年底开始到现在一直担任中国石油天然气管道局第四工程分公司哈沈项目协调部部长，关于刘建和王国金、崔志成、王国伟虚做赔偿表的事，其不知道，刘建当时也没有向其汇报。
16、证人勒某的证言，证明其负责做资料员工作，其工作都是按照刘建给其的数据制成清点表，然后交给刘建，表上的数据是否真实，其不必核对，只负责制成表格即可。
17、证人王某3的证言，证明其担任公主岭市某镇某村妇女主任期间，得到过2000元辛苦费，这钱是村会计王国伟给的，并说我们村干部工作都很辛苦，是王书记给的辛苦费。
18、证人崔某、朱某、潘秀兰、王某、王某1、王某2、王某3、崔某的证言，均证明以各自名义做的赔偿表，上面不是本人签的字，也没有领到过钱，不知道有这事。
19、证人王某4的证言，证明其于1988年2月-2012年3月任公主岭市某镇某村会计，在其担任会计期间，某村找魏某干的修砂石路工程，时间是从2011年9月-2011年10月末修完。付工程款的事都是王国金经手的，至于他付给魏某多少工程款，其不知道，他也没有跟其说过这个事，也没有说过用自己家的20万元先垫付工程款的事。
20、证人田某的证言，证明其在公主岭市某镇某村修过水泥路，工程总造价300余万元。2015年4月9日，王国金找到其说有人要查他帐，让其给出具一个“收到某村修路款11万元”的收条，其说：“你没给我钱，我凭什么给你出收条”，王国金说：“你先给我出这个收条，我再给你出一个证明这个收条无效的证明”。于是，其就帮他出了这个收条。
21、证人魏某、李某3的证言，均证明其在公主岭市某镇某村修过砂石路，工程款分多次给付的，最后一次是在2014年10月16日算的帐，经王国金手一共给其66万元现金，并给李某3出具一张欠9万元工程款的欠条，但是王国金要求魏某给王国金出具一个81.2万元的收条。2014年11月份左右，王国金还清李某39万元工程款，并将李某3的欠条收回。
22、证人蔡某、王某3的证言，均证明王国金于2014年12月23日左右曾借用其二人账户转款过16万元。
23、证人王某2的证言，证明王国金欠王某2个人50多万元，2014年12月18日其兄王国金以维修村里水泥路的名义虚做修路合同，标的16万元修路款被套出后还他个人欠其的钱了。
24、被告人王国金的供述，证明其担任公主岭市某镇某村村支部书记期间，利用职务便利，以补偿某村村民赔偿款的名义，虚做赔偿表，套取国家赔偿款共计428886.80元，但是这些钱，其都还给当时村里欠魏某和田某的修路款了，一分钱也没有占有。
被告人崔志成的供述，其担任公主岭市某镇某村村委会主任期间，以补偿某村村民赔偿款的名义，虚做赔偿表，套取国家赔偿款5万元，王国金分到28000元，王国伟分到1万元，王某3分到2000元，其分到1万元。其和王国伟已经把这钱上缴了。
26、被告人王国伟的供述，其担任公主岭市某镇某村会计期间，以补偿某村村民赔偿款的名义，虚做赔偿表，套取国家赔偿款5万元，王国金分到28000元，崔志成分到1万元，王某3分到2000元，其分到1万元。其和崔志成已经把这钱上缴了。
27、被告人刘建的供述，证明其担任中国石油天然气管道局第四工程分公司协调员期间，为了工程的进度，帮助王国金、崔志成、王国伟虚做赔偿表，套取国家赔偿款5万元，至于王国金他们怎么分的，其不知道，其没有获利。另外，其帮助李某1虚做补偿表骗取国家赔偿款19929元，和李某2虚做补偿表骗取国家赔偿款10400元，和孙某虚做赔偿表骗取国家赔偿款25100元，共合计55429元由他们非法占有，其没有获利。
原审法院认为，被告人王国金在担任公主岭市某镇某村村支部书记期间，利用职务上的便利、单独并伙同他人骗取国家资金398766.80元，非法占有，数额巨大；被告人刘建在担任中国石油天然气管道局第四工程分公司协调员期间，利用职务上的便利、伙同他人骗取国家资金105429元，非法占有，数额较大；被告人崔志成、被告人王国伟伙同被告人王国金、被告人刘建，利用职务上的便利，骗取国家资金50000元，非法占有，数额较大，四名被告人的行为均已构成贪污罪。虽然王国金、王国伟、崔志成辩称分得的钱为他们应得的辛苦费，但其对整个案件的犯罪事实本身没有异议，该笔资金是基于四名被告人的合意，以补偿某村村民崔某葡萄树、大棚的名义，虚做赔偿表，骗取国家赔偿款5万元而分得，并不是从专项的协调费资金中分得，故不能影响贪污罪的认定。刘建的辩护人认为犯罪数额应为48000元，由于因四被告人的犯罪行为骗取数额为5万元，该资金的去向问题不影响犯罪数额认定。鉴于被告人刘建、崔志成、王国伟在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。刘建到案后，如实供述司法机关未掌握的同种罪行，系坦白，可依法从轻处罚。被告人崔志成、王国伟已将赃款全部返还，可酌情从轻处罚。根据本案具体情况，可依法对被告人刘建、崔志成、王国伟从轻处罚。辩护人的合理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条及第三百八十三条（贪污罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第五十二条及第五十三条（罚金）、第六十四条（违法所得）、第六十七条第三款（如实供述自己的罪行），第七十二条及第七十三条（缓刑）、《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十八条及第十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：被告人王国金犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；被告人刘建犯贪污罪，判处有期徒刑十个月,缓刑一年，并处罚金人民币10万元（此款已缴纳）；被告人崔志成犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元（此款已缴纳）；被告人王国伟犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元（此款已缴纳）；继续追缴王国金的违法所得人民币376766.80元，依法上缴国库。
王国金上诉提出：1、虚做赔偿表获得补偿是事实，但并非骗取，更无非法占有目的；2、16万元修路款是真实发生的，不构成贪污；3、两高《解释》十六条第一款不适用本案。该款所指贪污的犯罪构成要件均已完成条件下的赃款去向问题，而本案上诉人主观上是出于给村里解决修路款即不存在非法占有的故意，不应以客观方面行为定罪；4、判决书认定的39万余元均用于村修路支出是事实，这足以证明该款并未让其实际获得，原判继续追缴犯罪所得37万余元对其不公平；5、其将所涉事实毫无隐瞒的对司法机关说清，是否构罪全由司法机关认定，希望对行为性质的辩解不会影响到其悔过态度。
辩护人田耕的辩护意见是：本案事实不清，认定王国金贪污事实不能成立。1、认定王国金非法占有的贪污主观要件没有证据；2、虚构事实套取国家资金应结合其他事实情节客观分析其主观恶性，王国金等村干部为村里做了大量协调工作，手段上违规或违法但动机上有可恕情节；3、具体指控的事实，第一起不构成犯罪。该起系工程完工时因王国金等两年来工作积极得到管道局认可经协商采取如此方式给的辛苦费，事实上也有文件列支了这笔预算，故没有非法占有目的，实质也未虚构套取，况且王国金分得的2.8万元也支付了魏某的修路款。第四起系正常支出且无王伟佐证，原判也未认定。第五起16万元根据发票王国金交了7728元税金不应认定贪污，该款李某3证实得到9万元，王国金收回了欠条，这些证据足以证明的事实均不应认定为贪污。其他几起因未做司法会计鉴定也不能认定贪污；4、王国金套取的款项去向是用于修路，应视为返赃，否则再追缴王国金犯罪所得是不公平的；5、王国金自担任村支书以来为某村做了不少实事，村民是满意的（村民联保）。为村里修路个人通过借款垫付了大量资金（合同有体现），村主任崔志成、村会计王国伟也证实王国金与魏某结算了修路款；6、两高《解释》十六条不适用本案。
崔志成上诉提出，其领取的是协调费，并未与本案的被告人合谋套取赔偿款。在侦查阶段形成的笔录是侦察机关诱供形成。请二审法院撤销原判，改判其无罪。
辩护人李淑华的辩护意见是，三名被告人的供述没有同步录音录像，供述事实的内容一致，明显属于人为复制，不是被告人的真实供述，属于非法证据，应当予以排除，故崔志成收取1万元主观上没有贪污的故意，不构成犯罪；公诉机关没有证据证明崔志成利用职务之便实施了非法占有公共财物的行为；其行为对社会没有危害性；原审判决适用法律不当，请二审法院依法裁判。
王国伟上诉提出，其领取的是协调费，并未与本案的被告人合谋套取赔偿款。在侦查阶段形成的笔录是侦察机关诱供形成。请二审法院撤销原判，改判其无罪。
吉林省四平市人民检察院认为，四名被告人利用虚假手段套取5万元钱，私自处分，构成贪污罪；被告人王国金称其套取的钱款是为了还修路款自己没有占有，没有非法占有的目的，不应认定贪污罪的理由不成立。非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制状态和主观上具有通过危害行为达到对财物实际非法控制的目的，而不是要求行为人对财物的永久控制。贪污罪中的非法占有是目的，只要行为人取得财物的方式是非法的就构成犯罪，不要求行为人主观上一定是为自己非法占有。上诉人所称没有为自己占有，不影响本罪成立。返赃是指向司法机关返还赃款，返赃的主体与程序是特定的，不能因为将公款用于其他公务就认定返赃。王国金将补偿款以虚开的手段套出就已经构成对这笔款项的非法处分，此时贪污罪已经构成，事后的用途不影响定性。公诉人认为一审认定事实和适用法律正确，故建议维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以证实，足资认定。
结合案件事实及证据，本院对上诉人王国金、崔志成、王国伟提出的上诉理由及辩护人田耕、李淑华提出的辩护意见评析如下：
关于上诉人崔志成、王国伟提出在侦查阶段形成的笔录是在侦察机关诱供形成的，领取协调费并未与本案的被告人合谋套取的上诉理由及辩护人李淑华提出上诉人在侦查阶段的供述属于非法证据，应当予以排除，崔志成收取1万元的行为主观上没有贪污故意的辩护意见。经查，上诉人王国金、崔志成、王国伟在侦查阶段的供述内容吻合，能够认定三名上诉人共同故意套取赔偿款，且三名上诉人在原审法院第一次开庭审理时未对原有笔录提出异议，宣判后崔志成与王国伟亦未上诉。现崔志成、王国伟提出原有笔录是诱供形成无证据支持，故两名上诉人及辩护人李淑华提出此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人李淑华提出上诉人崔志成没有利用职务之便实施了非法占有公共财物的行为及其行为对社会没有危害性的辩护意见。经查，上诉人崔志成是与刘建等人共同犯罪，即使崔志成未利用职务便利贪污，但在共同犯罪中，协助他人贪污，崔志成亦构成贪污犯罪。另，贪污罪既侵犯了公共财产所有权，即套取了国家不应支付的款项，又侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，对社会有危害性。综上，辩护人李淑华提出此辩护意见不能成立。
关于上诉人王国金及其辩护人田耕提出虚做赔偿表获得补偿是事实，并非骗取，更无非法占有目的，《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》（以下简称两高《解释》）第十六条第一款不适用本案的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王国金辩称骗取国家的赔偿款用于偿还村里的修路款，并无占有目的，但其在侦查阶段曾供认其垫付的修路款最后村上得给其处理这笔钱，且有书证修建砂石路筹资方案佐证，王国金套取的款项最终会占为已有，其通过虚假手段获得公共财产的行为是骗取行为，套取赔偿款的主观方面为贪污的故意，故本案适用两高《解释》。上诉人王国金及其辩护人田耕提出此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王国金及其辩护人田耕提出王国金套取款项的去向是用于修路，应视为返赃，再追缴王国金犯罪所得不公平的上诉理由及辩护意见。经查，其一，王国金套取赔偿款中的11万元，王国金供述冲抵其原先个人替村上垫付的费用有6万余元，剩余的4万余元记不清干什么用了；套取赔偿款中的16万元，王国金虽供述用来偿还修路款，但其套取16万元领取钱款的时间发生在还给魏某、李某3最后一笔修路款之后，故王国金套取的款项部分去向不清，无证据证明用于偿还修路款。其二，王国金垫付的修路款村上会给其处理，因此该垫付款项的所有权最终归王国金所有。其三，非法所得应向司法机关缴纳。综上，上诉人王国金及其辩护人田耕提出的此点上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王国金上诉提出16万元修路款是真实发生的，其不构成贪污的上诉理由及其辩护人田耕原提出审判决认定套取赔偿款的事实不构成犯罪的辩护意见。经查，虽然三名上诉人辩称分得的5万元为他们应得的辛苦费，但该款项的来源并不是从专项的协调费资金中分得，且原审被告人刘建在开庭审理时已明确这5万元不是协调费，上诉人是以虚假的方式骗取所得；另，套取的其它赔偿款，部分款项（包括16万元的赔偿款）无证据证明用于偿还修路款，部分款项即使用于偿还修路款，王国金也是垫付的行为，该款最终为王国金所有，故上诉人王国金及其辩护人提出的此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王国金在担任公主岭市某镇某村村支部书记期间，利用职务上的便利、单独或伙同他人骗取国家资金398766.80元，非法占有，数额巨大；上诉人崔志成、王国伟伙同王国金、原审被告人刘建，利用职务上的便利，骗取国家资金5万元，非法占有，数额较大；原审被告人刘建在担任中国石油天然气管道局第四工程分公司协调员期间，利用职务上的便利、伙同他人骗取国家资金105429元，非法占有，数额较大，三名上诉人及原审被告人的行为均已构成贪污罪。上诉人王国金及其辩护人田耕，上诉人崔志成、王国伟提出无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。吉林省四平市人民检察院提出原审判决定罪准确的意见成立，予以采纳。在共同犯罪中，王国金起主要作用，系主犯，应依法惩处；刘健、王国伟、崔志成在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且刘建有如实供述情节，均应从轻处罚。鉴于上诉人王国金主动缴纳违法所得306766.80元，有悔罪表现，可酌定对其从轻处罚，且其犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等具体情节，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人崔志成、王国伟、原审被告人刘健的量刑适当。审判程序合法。但对王国金的量刑应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条及第三百八十三条【贪污罪】、第二十五条【共同犯罪】、第二十六条【主犯】、第二十七条【从犯】、第五十二条及第五十三条【罚金】、第六十四条【违法所得】、第六十七条第三款【如实供述】、第七十二条【缓刑适用条件】、第七十三条【缓刑考验期限】之规定，判决如下：
一、维持吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381刑初758号刑事判决第一项对被告人王国金的定罪部分及第二、三、四项对被告人刘建、崔志成、王国伟的定罪、量刑部分，即被告人王国金犯贪污罪；被告人刘建犯贪污罪，判处有期徒刑十个月,缓刑一年，并处罚金人民币10万元（此款已缴纳）；被告人崔志成犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元（此款已缴纳）；被告人王国伟犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元（此款已缴纳）；
二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381刑初758号刑事判决对被告人王国金的量刑部分及第五项继续追缴王国金的违法所得部分；
三、上诉人王国金犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元（此款已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、继续追缴王国金的违法所得人民币7万元，依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 董 莉
审判员 钱红英
审判员 李晓霞
二〇一七年四月十四日
书记员 张巍娇