广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第335号
上诉人（原审被告）：张惠存，原住江门市蓬江区，现住澳门特别行政区。
委托代理人：何俊彦，广东五邑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：港中旅（江门）国际旅行社有限公司，住所地：江门市蓬江区。
法定代表人：郑一峰，经理。
委托代理人：蓝亮，广东国晖（江门）律师事务所律师。
原审被告：张凤华，住江门市新会区。
上诉人张惠存因与被上诉人港中旅（江门）国际旅行社有限公司（下称港中旅公司）、原审被告张凤华合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民二初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
港中旅公司一审的诉讼请求是：1、张凤华和张惠存支付欠款386055.94元；2、张凤华和张惠存支付违约金（自起诉之日至清偿之日止按日利率万分之2.1计算）；3、张凤华和张惠存承担本案所有诉讼费用。
原审法院查明：港中旅公司与张凤华于2012年3月19日签订合作协议书建立合作关系，约定成立港中旅（江门）国际旅行社荷塘营业部。后张凤华在经营港中旅（江门）国际旅行社荷塘营业部期间，拖欠团费，挪用公款，严重违反港中旅公司相关财务管理制度，违反双方合作协议，双方对违规事实均予以确认，并无异议。经港中旅公司与张凤华、张惠存协商，签订了《欠款偿还协议书》，协议内容为：第一条港中旅公司与张凤华确认：张凤华应向港中旅公司偿还全部债务款项合计人民币606055.94元。第二条张凤华分期返还港中旅公司全部款项共计人民币606055.94元，具体还款计划如下：一、2012年12月8日还款人民币8万元；二、2012年12月11日还款人民币12万元；三、2013年1月1日至2013年6月30日内还款人民币30万元，具体还款日期安排为：1、2013年1月30日前，还款人民币5万元；2、2013年2月28日前，还款人民币5万元；3、2013年3月30日前，还款人民币5万元；4、2013年4月30日前，还款人民币5万元；5、2013年5月30日前，还款人民币5万元；6、2013年6月30日前，还款人民币5万元。四、2013年7月1日至2013年11月30日内还款人民币106055.94元，具体还款日期安排为：1、2013年7月30日前，还款人民币2万元；2、2013年8月30日前，还款人民币2万元；3、2013年9月30日前，还款人民币2万元；4、2013年10月30日前，还款人民币2万元；5、2013年11月30日前，还款人民币26055.94元。五、张凤华每期应还款必须于约定日期主动存入港中旅公司指定账户，并将有关汇款凭证传真给港中旅公司，告知港中旅公司核实收款：工商银行江门金汇支行；户名：港中旅（江门）国际旅行社有限公司；账号：20×××43。本协议签署后，张凤华任何一期不能按时还款，则余下应还款视为全部到期，港中旅公司有权追收张凤华全部应还款额并将采取相应的补救措施。第三条张惠存（澳门永久性居民身份证：××18-12-1948M）承诺作为张凤华债务连带责任保证担保人，为张凤华以上约定的债务承担连带保证担保责任，并同意以自有物业资产作为张凤华债务之抵押给港中旅公司（附：张惠存的物业资产抵押证明书）。张惠存同意假若张凤华不按以上双方约定的还款日期安排还款，则所抵押给港中旅公司之物业由港中旅公司自由处置，保证担保人张惠存及张凤华不能有异议。（具体约定的物业资产抵押担保书附后，作为本协议书约定条款组成之一）。第四条强制执行条款：1、港中旅公司、张凤华双方共同确认：根据有关法律的规定已经对赋予强制执行效力公证的含义、内容、程序、效力等具有了明确的了解，经慎重考虑，双方同意本协议签订并赋予本协议强制执行效力。2、张凤华保证承担举证义务，自每期款项付清之日起1个工作日内，向港中旅公司提供有关证据证明其已经支付了应付款项，并分别由港中旅公司和承办公证员核对签收，否则视为张凤华对未支付事实的确认，即张凤华未按期履行当期应付款项。3、港中旅公司、张凤华双方同意如自任何一期款项付款期限届满之日起1个工作日内，张凤华未向港中旅公司出具文件说明张凤华按期支付应付款项时，港中旅公司有权单方面依据具有强制执行效力的本协议执行本协议有关约定不再另行通知张凤华。4、港中旅公司有权依据有强制执行效力的本协议直接向有管辖权的人民法院申请强制执行张凤华应向港中旅公司支付的全部未付款项。张凤华愿意接受人民法院的强制执行。第五条双方各自的承诺和保证。1、张凤华应按本协议的约定按期足额支付应付款项；港中旅公司应按本协议约定办理有关收款和债务抵销的财务手续，并有义务在张凤华付款当日向张凤华出具有关凭证。2、若张凤华任何一期不能按时还款，并且没有主动与港中旅公司协商好，港中旅公司有权在报刊及所有网络上刊登发表以公司为债务人的追款通知书。第六条其他约定及免责条款。1、港中旅公司若在本协议签订之后，若发现张凤华所欠港中旅公司款项有增加（港中旅公司举证），则所增加债务同样纳入本处理范畴，由张凤华负责在约定之最后还款日前偿还清楚。2、或因张凤华在经营期间利用港中旅公司名义产生的其他债务（目前尚未发现），则相应的债务由张凤华承担，与港中旅公司无关。3、在张凤华完成本协议签订及完成有关第二期款项偿还及做好抵押工作，并在《江门日报》刊登港中旅公司与张凤华终止合作及有关债权债务明晰责任的公告，并将港中旅（江门）国际旅行社荷塘营业部所有有关港中旅公司信息之标志、广告灯拆除及清缴所有关于港中旅公司的合同、收据、证件等资料后，港中旅公司退出港中旅（江门）国际旅行社荷塘营业部的接管，将门店交还张凤华使用。
张凤华与张惠存于同日签订了《物业资产抵押担保书》，内容为：张惠存系张凤华之父，张惠存愿意将本人房产（新府集建字（1989）第1806000XX号张惠存于新会县荷塘镇三丫村的房屋，110平方米）依据女儿张凤华与港中旅公司于2012年12月10日签署的欠款协议书抵押给港中旅公司，并接受上述欠款协议书中的全部条款。如果张凤华不履行与港中旅公司签订的欠款协议书中规定的义务时，其愿意接受港中旅公司依据上述欠款协议书中的任何追索请求。上述协议书、担保书，均有张凤华及张惠存签名确认。
原审法院另查明，张凤华分别于2012年12月8日二次通过转账形式向伍某转账各4万元，于2012年12月12日二次通过转账形式向伍某转账3万元、11万元，合计22万元。另外，高某于2013年3月4日通过转账形式向伍某转账2万元。
原审法院认为：本案是合同纠纷。关于本案，双方争议的焦点是：港中旅公司诉讼请求能否得到支持及张惠存是否承担担保责任。
（一）关于张凤华与港中旅公司之间的欠款数额问题。
由于港中旅公司与张凤华之间的欠款行为有双方签订的《欠款偿还协议书》为据，证据充分，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，由港中旅公司与张凤华、张惠存共同签订的《欠款偿还协议书》系依法成立的合同，是双方真实意思表示，因此该合同应具有法律效力。据此，原审法院确认张凤华应向港中旅公司偿还全部债务款项合计人民币606055.94元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”的规定，张凤华是否已经履行还款的义务，应当由张凤华承担举证责任，由于港中旅公司确认张凤华已还款22万元，张惠存认为张凤华未还款，但未能提供相关证据证明，因此，原审法院确认张凤华已经向港中旅公司支付欠款22万元，尚欠386055.94元。
（二）关于张惠存是否应承担担保责任问题。
根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，由于港中旅公司与张凤华、张惠存签订的《欠款偿还协议书》中明确约定，张惠存作为张凤华所欠债务的连带责任保证人，因此，港中旅公司有权请求张凤华偿还386055.94元，也可以请求张惠存偿还386055.94元。张惠存答辩称港中旅公司未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，其保证责任已经免除的抗辩意见，根据《担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，由于港中旅公司与张凤华、张惠存签订的《欠款偿还协议书》约定的还款期限，张凤华应于2012年12月8日前，还款人民币8万元；于2012年12月11日前，还款人民币12万元；于2013年1月30日前，还款人民币5万元，而张凤华实际已经偿还港中旅公司22万元，即张凤华未能完全履行第三期的还款义务，全部还款期限于2013年2月1日到期。另外，对于高某于2013年3月4日通过转账形式向伍某转账2万元的问题，由于双方均未能提供证据证明，该转账金额系张凤华的还款，且港中旅公司并未计算在还款数额中，故原审法院认为该转账金额不属于张凤华的还款。港中旅公司于2013年7月8日向原审法院提起诉讼，要求张凤华与张惠存承担清偿义务，未超过六个月，故对张惠存的上述抗辩意见，原审法院不予支持。张惠存对张凤华应负担偿还港中旅公司386055.94元的债务，应承担连带清偿的保证责任。
（三）关于港中旅公司请求张凤华支付违约金问题。
由于港中旅公司与张凤华没有约定欠款利息和违约金，因此，港中旅公司请求的违约金的实质是逾期履行违约金。港中旅公司请求张凤华、张惠存支付2013年7月8日起至本判决规定的款项386055.94元付清之日止，按照固定的逾期利率每日万分之二点一计算，未超过法律规定的范围，故原审法院予以确认。
（四）关于张惠存以物业作为抵押担保的问题。
根据《中华人民共和国担保法》第三十七条：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外……”的规定，由于港中旅公司与张凤华、张惠存约定抵押的房产（新府集建字（1989）第1806000XX号），其土地性质属于宅基地，且没有办理相关房屋权属登记，也没有办理抵押登记，因此，该抵押担保合同无效。
张凤华经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十三条和《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决：一、张凤华自判决生效之日起十日内向港中旅公司支付欠款386055.94元及逾期还款的利息（利息自2013年7月8日起至判决规定的清偿借款之日止，按照固定的逾期利率每日万分之二点一计算）；二、张惠存对张凤华应负担的前款债务承担连带清偿的保证责任；三、驳回港中旅公司其他诉讼请求。案件受理费7091元，由张凤华负担，由张惠存承担连带清偿责任。
张惠存不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决将张凤华于2012年12月12日向伍某转账1．1万元认定为转账11万元，明显是认定事实错误。港中旅公司向原审法院提交的证据5显示，张凤华分别于2012年12月8日二次通过转账形式向伍某转账各4万元，于2012年12月12日通过转账形式向伍某转账3万元、1．1万元，合计12．1万元。而一审判决却认定张凤华分别于2012年12月8日二次通过转账形式向伍某转账各4万元，于2012年12月12日通过转账形式向伍某转账3万元、11万元，合计22万元。原审判决将张凤华于2012年12月12日向伍某转账1．1万元认定为转账11万元，明显是认定事实错误。请求二审法院依法纠正。
二、港中旅公司未在保证期间内要求张惠存承担保证责任，张惠存的保证责任依法应予免除。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，截至2012年12月12日，张凤华只向港中旅公司还款12．1万元，未能完全履行张凤华与港中旅公司约定的第二期还款义务，全部还款期限已于2012年12月12日到期，张惠存的保证期间从2012年12月12日起至2013年6月11日止。港中旅公司直至2013年7月8日才向法院起诉，其未在保证期间内要求张惠存承担保证责任。张惠存的保证责任依法应予免除。一审判决上诉人承担保证责任是错误的，请求二审法院依法纠正。
因此，请求撤销原审判决并依法改判免除张惠存的保证责任；一、二审诉讼费用由港中旅公司承担。
张惠存在二审中没有提交新的证据。
港中旅公司答辩称：一、关于张凤华直至2012年12月12日向港中旅公司还款的具体情况说明。根据港中旅公司向一审法院提供的证据1中的“理财账户明细清单”显示，港中旅公司确认直至2012年12月12日张凤华共向其支付了5笔还款，具体为：1、2012年12月8日，跨行转账40000元；2、2012年12月8日，跨行转账40000元；3、2012年12月10日，网银转账79000元；4、2012年12月12日，跨行转账30000元；5、2012年12月12日，跨行转账11000元。可见直至2012年12月12日，张凤华共计向港中旅公司支付了20万元还款。
二、张惠存认为港中旅公司在保证期间内未要求上诉人承担保证责任，张惠存的保证责任应予免除的观点属于对事实认识错误，不能成立。张惠存认为截至2012年12月12日，张凤华只向港中旅公司还款12.1万元，其作出该判断的事实依据是港中旅公司向一审法院提供的证据，而正是根据这些证据（转账单、账户明细清单），可以明确显示截至2012年12月12日，张凤华共计向伍某账户转账20万元；另根据港中旅公司与张凤华、上诉人签订的《欠款偿还协议书》第二条第一、二款的约定，张凤华需于2012年12月8日向港中旅公司还款8万元，2012年12月11日还款12万元，合计20万元。因此截至2012年12月12日，张凤华已经履行了第二期还款义务。至双方约定的第三期还款日2013年1月30日，张凤华未向港中旅公司支付双方约定的5万元还款，未能履行其与港中旅公司约定的第三期还款义务，全部还款期限随之于2013年1月31日到期。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，张凤华的保证期间从2013年1月31日起至2013年7月30日止。港中旅公司于2013年7月8日向一审法院提起诉讼，即在保证期间要求张凤华承担保证责任，是合法有效的。
因此，请求维持原审判决，判决张凤华承担保证责任及本案一、二审全部诉讼费用。
港中旅公司在二审中没有提交新的证据。
张凤华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利。
二审审理中，港中旅公司向本院提出调查取证申请。针对2012年12月10日港中旅公司经理伍某的账户收到由账户62×××38网转79000元款项，港中旅公司请求本院调查账户62×××38的开户人信息。本院准许后，经调查取证，证实账户62×××38开户人为张凤华，2012年12月10日系张凤华向港中旅公司经理伍某账户转账79000元。
经质证，张惠存认为该证据并非二审期间的新证据，因此不予质证；港中旅公司对该证据的正式性和关联性予以确认。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属合同纠纷。各方当事人对原审法院行使本案管辖权和适用我国内地法律作为处理本案纠纷的准据法均无异议，本院对此予以确认。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕张惠存的上诉请求进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。根据双方当事人二审中的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、关于张凤华与港中旅公司之间的欠款数额问题。二、张惠存应否承担保证担保责任的问题。
关于第一个焦点问题。港中旅公司为主张其债权额为606055.94元的事实，提供了《欠款偿还协议书》、《物产资产抵押担保书》、转账单、理财账户明细清单、资金汇划凭证等证据予以证明。根据上述证据显示，港中旅公司与张凤华、张惠存三方在平等自愿的基础上协商签订《欠款偿还协议书》及《物产资产抵押担保书》，实质是将张凤华在与港中旅公司合作期间拖欠的团费按照欠款来处理，并不违反法律的禁止规定，系各方真实意思表示，双方对债权人、债务方、欠款金额、还款期限、还款日期、还款方式、担保责任等内容均明确约定，并无歧义，经港中旅公司、张凤华及张惠存签字签章，该协议合法有效，各方均应依约履行。经查，从双方原审提交的银行转账及支取凭证看，张凤华亦以银行转账方式汇付部分数额的款项至港中旅公司方的账户。港中旅公司主张张凤华已偿还22万元，并有相应的银行凭证为证，相关证据构成有效之证据链可以证明实际欠款金额为386055.94元。原审法院认定2012年12月12日张凤华曾向向伍某转账11万元，二审期间经双方确认，实际转账金额应为1.1万元，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，张惠存原审期间主张张凤华未偿还过欠款，二审期间主张还款12.1万元，依法应当对此承担举证责任，但其在一、二审中对此未能提供相应证据予以佐证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对其陈述意见不予采纳。关于违约金请求。各方在协议中未约定违约金，港中旅公司请求的违约金的实质是逾期履行违约金。港中旅公司请求张凤华、张惠存支付2013年7月8日起至原审判决规定的款项386055.94元付清之日止，按照固定的逾期利率每日万分之二点一计算的利息，未超过法律规定的范围，应予支持。综上，本院确认张凤华已偿还22万元，仍需支付欠款386055.94元及逾期还款的利息。
关于港中旅公司在二审期间提出张凤华仅偿还20万元的主张。在原审期间，港中旅公司自认张凤华实际已偿还22万元，其诉请支付欠款金额为386055.94元，原审法院经查确认张凤华已偿还22万元，并判决支付欠款余额386055.94元。但原审法院判决之后，港中旅公司认为己方核算有误，二审期间答辩又主张张凤华仅支付20万元，鉴于港中旅公司原审中未变更诉讼请求，亦未对原审判决提出上诉，应视为二审增加新的诉讼请求，本院对其请求不予调整。
关于第二个焦点问题。首先，港中旅公司与张凤华、张惠存所签订协议书约定张惠存为本案欠款向港中旅公司承担连带责任保证。故张惠存为本案中张凤华的借款债务的保证人。其次，协议书约定2012年12月8日还款8万元，2012年12月11日还款12万元，2013年1月30日前还款5万元，而张凤华先后还款22万元，截止第三期还款期限2013年1月30日前张凤华未能履行还款义务，按协议约定第三期还款总额全部到期，应认定该保证担保的主债务于2013年1月31日到期。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，港中旅公司于2013年7月8日向保证人张惠存起诉要求承担保证责任，并未超过保证期间，张惠存应承担保证责任。故港中旅公司诉请张惠存对涉案欠款承担保证责任，具有相应事实和法律依据，本院应予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，但适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7091元，由上诉人张惠存、张凤华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 梁丹婷