湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桃刑初字第181号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人姚某某，男，1969年11月8日出生于湖南省常德市武陵区，汉族，高中文化，私营企业总经理；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月19日被桃源县公安局刑事拘留，同年7月26日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，同年9月30日被桃源县公安局决定取保候审，2015年8月25日被本院决定取保候审。
辩护人肖兴江，湖南凌风律师事务所律师。
被告人曾某甲，男，1974年7月9日出生于湖南省桃源县，汉族，中专文化，私营企业法人代表；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月22日被桃源县公安局刑事拘留，同年7月26日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，同年9月30日被桃源县公安局决定取保候审，2015年8月25日被本院决定取保候审。
被告人曾某乙，男，1966年5月28日出生于湖南省常德市武陵区，汉族，初中文化，驾驶员；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月19日被桃源县公安局刑事拘留，同年7月26日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，同年8月9日被桃源县公安局决定取保候审，2015年8月25日被本院决定取保候审。
被告人李某甲，男，1965年8月16日出生于湖北省荆门市，汉族，初中文化，私营企业法人代表；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年7月3日被桃源县公安局刑事拘留，同年9月18日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，同年9月19日被桃源县公安局决定取保候审，2015年8月25日被本院决定取保候审。
辩护人李晓泉，湖北兴联律师事务所律师。
被告人朱某，男，1968年10月1日出生于湖北省荆门市，汉族，中专文化，个体经营者；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年7月8日被桃源县公安局刑事拘留，同年7月31日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，同年9月4日被桃源县公安局决定取保候审，2015年8月25日被本院决定取保候审。
辩护人王义，湖北京中金律师事务所律师。
被告人文某某，男，1971年1月21日出生于湖南省常德市武陵区，汉族，高中文化，驾驶员；因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月19日被桃源县公安局刑事拘留，同年7月26日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕，同年8月9日被桃源县公安局决定取保候审，2015年8月25日被本院决定取保候审。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉（2015）161号起诉书指控被告人姚某某、曾某甲、曾某乙、李某甲、朱某、文某某犯非法经营罪，于2015年8月25日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于同年11月25日根据公诉机关的建议决定对本案延期审理，同年12月25日根据公诉机关的建议决定对本案恢复审理，并于2016年1月27日、3月22日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员熊斌出庭支持公诉，被告人姚某某及其辩护人肖兴江，被告人曾某甲、曾某乙，被告人李某甲及其辩护人李晓泉，被告人朱某及其辩护人王义，被告人文某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桃源县人民检察院指控，2012年5月，原桃源县成湘琳燃气经营有限责任公司、桃源县广桃液化气有限责任公司、桃源县富达燃气有限责任公司三家法人代表经协商进行资产重组，合并成立了“桃源县三嘉燃气有限责任公司”，被告人姚某某为总经理，实行经理负责制，负责日常工作，采购液化气；被告人曾某甲为法人代表兼综合部经理，负责组织股东大会召开、决策公司经营方向、验收货物、管理人事教育等。
2013年4月16日，经股东大会决议，桃源县三嘉燃气有限责任公司由被告人姚某某个人承包，每月交承包费18万元，并签订了气站承包经营协议，姚某某、被告人曾某甲、金某甲签订了合伙协议。
2012年9月某日，三嘉燃气有限责任公司召开股东大会，被告人姚某某为增加公司利润，提出在液化气中掺加二甲醚进行销售的建议，要求所有股东共同承担责任，到会股东包括法人代表曾某甲均表示同意。姚某某、被告人曾某乙向湖北省荆门市瑞洋物流有限公司的被告人朱某、湖北省沙洋县纪山镇云丽气站的被告人李某甲提出购买的液化气中掺加二甲醚的要求，朱某、李某甲在未核实姚某某公司是否具有经营二甲醚的资质，且明知国家禁止在液化气中掺加二甲醚的情况下，同意了要求。姚某某安排由被告人曾某乙、文某某等人合伙的湘JXXX**-XXX6挂槽灌车进行运输。由曾某乙与李某甲、朱某具体联系，由文某某等人在湖北监督灌装后运至桃源进行销售。至2013年6月，非法经营二甲醚542.9吨，价值人民币249万元，全部销售后非法获利人民币189余万元。
公诉机关提供并出示了证人证言、书证材料、检验报告、被告人的供述和辩解等证据，认为被告人姚某某、曾某甲、曾某乙、李某甲、朱某、文某某的行为已构成非法经营罪，李某甲、曾某乙自动到案，姚某某、曾某甲、文某某经传唤自动到案，均如实供述了自己的犯罪事实，系自首；朱某到案后，如实供述了自己的犯罪事实；在共同犯罪中，姚某某系主犯，曾某甲、曾某乙、李某甲、朱某、文某某系从犯，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三之规定判处。
被告人姚某某、曾某甲、曾某乙、李某甲、朱某、文某某及辩护人肖兴江、李晓泉、王义对起诉书指控六被告人的犯罪事实和定性予以认可，对公诉机关出示的证据没有异议。
被告人姚某某的辩护人认为，姚某某经传唤自动到案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首；积极全部退赃，具有法定和酌定的从轻处罚情节，应当予以从轻处罚。
被告人李某甲的辩护人认为，李某甲自动到案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首；积极全部退赃；与其它被告人没有共谋，不是共同犯罪；犯罪情节轻微；具有法定和酌定的从轻处罚情节，应当免予刑事处罚。
被告人朱某的辩护人认为，朱某积极全部退赃；与其它被告人没有共谋，不是共同犯罪；其公司具有二甲醚经营许可；犯罪情节轻微；具有法定和酌定的从轻处罚情节，应当免予刑事处罚。
经审理查明，2012年5月，原桃源县成湘琳燃气经营有限责任公司（简称尧河液化气站）、桃源县广桃液化气有限责任公司（简称八字路液化气站）、桃源县富达燃气有限责任公司（简称富达液化气站）三家法人代表经协商进行资产重组，合并成立了“桃源县三嘉燃气有限责任公司”（已在工商部门进行预先登记，简称三嘉燃气公司），被告人姚某某为总经理，实行经理负责制，负责日常工作，采购液化气；被告人曾某甲为法人代表兼综合部经理，负责组织股东大会召开、决策公司经营方向、验收货物、管理人事教育等。
2013年4月16日，经三嘉燃气公司股东大会决议，三嘉燃气公司由被告人姚某某个人承包（仍使用桃源县成湘琳燃气经营有限责任公司营业执照经营），每月交承包费18万元，并签订了“气站承包经营协议”，姚某某、被告人曾某甲、金某甲签订了“合伙协议”。之后，由姚某某、曾某甲、金某甲为主经营三嘉燃气公司。
2012年9月某日，三嘉燃气公司在桃源县漳江镇乐群斋酒店召开股东大会，被告人姚某某在明知公司未依法取得国家限制经营危险化学品二甲醚经营许可的情况下，为增加公司利润，提出在液化气中掺加二甲醚进行销售的建议。在该次股东大会上姚某某还明确提出该做法国家不允许，是违法的，要求所有股东共同承担责任，到会股东包括法人代表曾某甲均表示同意。之后，被告人姚某某开始在液化气中掺加二甲醚进行销售的经营活动。姚某某、被告人曾某乙向湖北省荆门市沙洋云丽液化气混合气有限公司（简称云丽液化气公司）的被告人李某甲、湖北省荆门市瑞洋物流有限公司（简称瑞洋物流公司）的被告人朱某提出购买的液化气中掺加二甲醚的要求，李某甲、朱某在未核实姚某某公司是否具有经营二甲醚的资质，且明知国家禁止在液化气中掺加二甲醚的情况下，同意了其要求。姚某某安排由被告人曾某乙、文某某等人合伙的湘JXXX**-XXX6挂槽灌车进行运输。由曾某乙与李某甲、朱某具体联系，由文某某等人在湖北监督灌装后，运至桃源三嘉公司进行销售。三嘉公司至2013年6月，非法经营二甲醚542.915吨，价值人民币（下同）2489203万元，销售后非法获利1894165.41万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、犯罪举报材料，公安机关的线索来源、立案登记表，证明被告人姚某某、曾某甲、曾某乙、李某甲、朱某、文某某非法经营一案的案发过程；
2、八字路液化气站、尧河液化气站、富达液化气站企业注册登记资料、企业法人营业执照、税务登记证、气瓶充装许可证、机构代码证，八字路液化气站、尧河液化气站、富达液化气站资产转让协议书，资产整合后股份制公司经营协议，企业名称预先核准通知书，证明2012年6月，八字路液化气站、尧河液化气站、富达液化气站三家企业法人代表经协商进行资产重组，合并成立了三嘉燃气公司，被告人姚某某、曾某甲等十二人为公司股东；
3、三嘉燃气公司气站承包经营协议、合作协议，证明2012年4月，被告人姚某某签定了承包三嘉燃气公司协议；姚某某与被告人曾某甲、同案人金某甲签定了共同经营三嘉燃气公司协议；
4、证人金某甲、王某甲、王某乙、金某乙、谢某的证言，被告人姚某某、曾某甲的供述，证明承包后的被告人姚某某为总经理，实行经理负责制，负责日常工作，采购液化气；被告人曾某甲为法人代表兼综合部经理，负责组织股东大会召开、决策公司经营方向、验收货物、管理人事教育等，因三嘉燃气公司没有正式登记注册，公司继续使用原桃源县成湘琳燃气经营有限责任公司营业执照经营；
5、证人金某甲、向某某、王某甲、王某乙、金某乙、张某甲、程某、谢某的证言，证明2012年9月某日，在桃源县漳江镇乐群斋酒店，三嘉燃气公司召开股东大会，被告人姚某某在明知公司未依法取得国家限制经营的危险化学品二甲醚的经营许可情况下，为增加公司利润，提出在液化气中掺加二甲醚进行销售的建议；在该次股东大会上姚某某还明确提出该做法国家不允许，是违法的，要求所有股东共同承担责任，到会股东包括法人代表曾某甲均表示同意；
6、云丽液化气公司企业法人营业执照、经营许可证、燃气经营许可证、机构代码证，证明云丽液化气公司为私有企业，被告人李某甲为法人代表；
7、证人冯某某、李某乙、范某某、胡某某、陈某某的证言，被告人姚某某、曾某乙、文某某的供述，液化气槽灌车出货过磅单、出入登记薄，辨认笔录，证明被告人李某甲是云丽液化气公司企业法人代表，三嘉燃气公司购进混装二甲醚液化气是先由被告人姚某某与李某甲联系后安排被告人曾某乙、文某某等人运输，再由曾某乙具体联系李某甲，李某甲组织工人混灌，文某某等监督灌装；
8、瑞洋物流公司企业法人营业执照、危险化学品经营许可证、燃气经营许可证，证明瑞洋物流公司为私有企业，被告人朱某属于公司三个股东之一；
9、证人汪某某、刘某、苏某、吴某某、马某某、李某丙、黄某某、李某丁的证言，被告人姚某某、曾某乙、文某某的供述，液化气槽灌车出货过磅单、出入登记薄，辨认笔录，证明被告人朱某属于瑞洋物流公司三个股东之一，公司主要经营液化气；朱某负责液化气、二甲醚的购进、销售等经营活动，液化气、二甲醚经过朱某同意了才能混装销售；三嘉燃气公司购进混装二甲醚液化气是先由被告人姚某某与朱某联系后安排被告人曾某乙、文某某等人运输，再由曾某乙具体联系朱某，朱某组织工人混灌，文某某等监督灌装；
10、证人卢某某、张某乙、蔡某、熊某某、金某甲、黄某乙、谢某、王某丙的证言，购进液化气、二甲醚混合气体过磅单、建设银行付款转帐凭证，支付货款帐户（对账单），证明三嘉燃气公司从云丽液化气公司、瑞洋物流公司购进混装液化气中二甲醚的重量、价款；
11、常德瑞通税务师事务所有限责任公司常瑞税渔鉴字（2013）第039号销售收入和纳税情况以及销售的液化气中渗杂“二甲醚”事项的鉴证报告、桃源县成湘琳燃气经营有限责任公司购销表，证明三嘉燃气公司至2013年6月止销售二甲醚542.915吨，价值2489203万元，销售收入4383368.41元，利润1894165.41元；
12、被告人姚某某、曾某甲、曾某乙、李某甲、朱某、文某某的供述和辩解，与上述证据查明事实一致。
另查明，被告人李某甲、曾某乙自动到案，被告人姚某某、曾某甲、文某某经传唤自动到案，均如实供述了自己的犯罪事实；被告人朱某到案后，如实供述了自己的犯罪事实；违法所得已由公安机关全部追缴。
经社区矫正机构审前社会调查，所在社区愿意对被告人姚某某、曾某甲、曾某乙、李某甲、朱某、文某某进行社区矫正。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证明：
公安机关关于被告人到案材料、传唤证，六被告人的供述，证明被告人李某甲、曾某乙自动到案，被告人姚某某、曾某甲、文某某经传唤自动到案，被告人朱某抓获到案，到案后均如实供述了自己的犯罪事实；
2、公安机关桃公（经）扣字（2013）94、96、97、98、105号扣押决定书、扣押清单、非税一般缴款书，证明违法所得已由公安机关全部追缴；
3、适用社区矫正调查评估意见书、评估报告，证明六被告人适用非监禁刑其所在社区愿意对其进行社区矫正。
本院认为，被告人姚某某、曾某甲、曾某乙、李某甲、朱某、文某某违反国家规定，未经许可经营国家行政法规限制经营的危险化学品二甲醚，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，姚某某在承包经营三嘉燃气公司中，提议在销售的民用液化气中掺加二甲醚，联系采购，组织运输、销售掺加二甲醚的液化气，起了主要作用，系主犯；曾某甲作为企业法人代表，参与姚某某承包的三嘉燃气公司经营，同意在销售的民用液化气中掺加二甲醚，曾某乙具体联系、文某某监督灌装液化气中掺加二甲醚并运输混装的液化气至三嘉燃气公司销售，李某甲、朱某作为企业的经营管理人，明知三嘉燃气公司销售的民用液化气掺加二甲醚违反国家规定，组织二甲醚货源、安排工人在液化气中掺加二甲醚销售给三嘉燃气公司，曾某甲、曾某乙、李某甲、朱某、文某某均起了次要作用，系从犯。对于被告人李某甲辩护人的“李某甲与其它被告人没有共谋，不是共同犯罪”和被告人朱某辩护人的“朱某所在公司具有二甲醚经营许可，朱某与其它被告人没有共谋，不是共同犯罪”的辩护意见，经查，李某甲、朱某作为企业的经营管理人，明知三嘉燃气公司销售的民用液化气掺加二甲醚违反国家规定，组织二甲醚货源、安排工人在液化气中掺加二甲醚销售给三嘉燃气公司；朱某所属公司虽然具有经营二甲醚许可，但明知三嘉燃气公司不具有二甲醚经营权，且在民用液化气掺加二甲醚违法销售给三嘉燃气公司，李某甲、朱某的行为对三嘉燃气公司违法销售掺加二甲醚液化气起了作用，是共同犯罪，上述辩护意见不成立，本院不予采纳。李某甲、曾某乙自动到案，姚某某、曾某甲、文某某经传唤自动到案，均如实供述了自己的犯罪事实，系自首；朱某到案后，如实供述了自己的犯罪事实；六被告人退赔了全部违法所得。对于被告人姚某某辩护人的“姚某某经传唤自动到案，如实供述了自己的犯罪事实，且积极全部退赃，具有法定和酌定的从轻处罚情节”、被告人李某甲辩护人的“李某甲自动到案，如实供述了自己的犯罪事实，积极全部退赃具有法定和酌定的从轻处罚情节”、被告人朱某辩护人的“朱某到案后，如实供述了自己的犯罪事实，且积极全部退赃，具有法定和酌定的从轻处罚情节”的辩护意见，与本案查明的事实一致，本院予以采纳。
综上所述，被告人姚某某、曾某甲、曾某乙、李某甲、文某某具有自首且积极退赔违法所得，曾某甲、曾某乙、李某甲、文某某、被告人朱某系从犯，朱某具有坦白情节且积极退赔违法所得，均予以从轻处罚；违法所得，应当予以追缴，上缴国库。六被告人具有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。对被告人姚某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款；对被告人曾某甲、曾某乙、李某甲、文某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款；对被告人朱某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
一、被告人姚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百九十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后3日内缴纳）
二、被告人曾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后3日内缴纳）
三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后3日内缴纳）
四、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后3日内缴纳）
五、被告人曾某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后3日内缴纳）
六、被告人文某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后3日内缴纳）
七、被告人姚某某、曾某甲、曾某乙、李某甲、朱某、文某某违法所得人民币一百八十九万四千一百六十五元四角一分，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 曾建华
人民陪审员 罗孟之
人民陪审员 高 彬
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 李 蓉
附件：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。