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山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终288号
原公诉机关山西省潞城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵会中，男，1981年2月11日出生，汉族，大专文化，农民，住山西省襄垣县。2003年12月29日因犯盗窃罪被山西省太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金10000元，2007年7月3日释放。2016年12月27日因涉嫌犯非法经营罪被长治市公安局取保候审。2017年5月15日由潞城市人民法院决定逮捕，当月17日由潞城市公安局执行逮捕。现羁押于潞城市看守所。
辩护人薛凡子，山西中弘律师事务所执业律师。
辩护人宋婷婷，山西中弘律师事务所实习律师。
山西省潞城市人民法院审理山西省潞城市人民检察院指控被告人赵会中犯非法经营罪一案，于2017年5月17日作出（2017）晋0481刑初24号刑事判决，原审被告人赵会中不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原一审认定，2016年12月上旬，被告人赵会中在未办理烟草专卖相关手续的情况下，通过电话与河北省石家庄市“杨某某”联系，商定从“杨某某”处以19元/条购买红旗渠（软红）卷烟1600条，欲以21元/条转售他人牟利。2016年12月12日中午，赵会中租用苗某某驾驶的晋DAP0**福田牌小货车在潞城市东高速路口，从石家庄市开往长治市的一辆大巴车上搬运所购卷烟时，被长治市城区烟草专卖局工作人员和长治市公安局民警抓获，当场查获赵会中非法所购全部卷烟。经长治市城区烟草专卖局工作人员核实，被查获卷烟系河南中烟集团生产的红旗渠（软红）卷烟，共32件，每件50条，每条10盒，每盒20支，合计1600条32万支；经山西省烟草产品监督检查站鉴定，被查获卷烟系真品卷烟；经山西省烟草专卖局核价，涉案卷烟单价每条30元，1600条共计48000元。
上述事实，有下列证据证明：
1、长治市公安局刑警支队受案登记表及立案决定书。证明接报时间、内容及立案时间；
2、长治市城区烟草专卖局报案材料。证明2016年12月12日11时接到举报，称一辆从石家庄到长治的大巴车上装有大量非法卷烟。当日14时30分在国道309线，该局执法人员和长治市公安局刑警支队民警当场将正在卸货的嫌疑人赵会中控制，从伪装的20个包装箱中发现软红旗渠1600条，经鉴别检验，涉案卷烟均为真品卷烟，价值48000元。该行为涉嫌非法经营罪，移交长治市公安局刑警支队立案侦查；
3、长治市烟草专卖局指定管辖通知书。证明将赵会中无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案指定城区烟草专卖局管辖；
4、长治市城区烟草专卖局检查笔录。证明现场查获软红旗渠1600条整；
5、长治市城区烟草专卖局案件移交函。证明将赵会中非法经营烟草专卖品案移交长治市公安局刑警支队；
6、长治市公安局扣押清单。证明扣押赵会中红米手机2部，分别为note1TD（黑色，外屏已碎）和note3（金色）各1部；银行卡8张（工行、建行、农行各2张，邮储行、中行各1张）；通讯录5本；
7、长治市公安局发还物品、文件清单及随案移送物品清单。证明发还给赵会中扣押的银行卡8张，通讯录5本。将note3红米手机随案移送；
8、长治市城区烟草专卖局出具的证明二份。证明赵会中未办理过烟草专卖零售许可证。对2016年12月12日查获的1600条软红旗渠统计，共计32万支；
9、苗某某的询问笔录。证明2016年12月12日，一戴眼镜男子以230元价格雇其驾驶的福田牌小货车到微子镇高速路口拉货，给他送到襄垣县襄矿工业园区，在微子镇高速口从一辆大巴车上把大概二、三十件纸箱子包装的货刚装到车上，就被烟草局的人查获了；
10、苗某某针对赵会中照片的辨认笔录；
11、晋DAP0**福田牌小货车照片；
12、山西省烟草产品监督检查站鉴别检验报告及山西省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表。证明被查获卷烟为真品卷烟；涉案烟草专卖品单价30元/条，1600条共计48000元；
13、被告人赵会中在侦查期间的供述。证明其没有烟草专卖许可证。一个月前其加入了一个烟草交流群，通过该群认识了一石家庄卖烟男子“杨某某”，杨说他的烟有政策，比较便宜，就同他聊天，问软红旗渠的价格，并互留电话。2016年12月11日下午，杨告诉其发了大概一千多条的卷烟，次日中午，大巴车司机给其打电话说有其的货，其就到潞城店上租了一辆车去潞城东高速路口接货，接货时被烟草专卖局的人查获了。当时商量的是货到付款，每条19元，共计30400元。计划以每条21元卖给乡下的包工队、小卖部或者小超市。其共购进软红旗渠20件1600条，有32万支；
14、被告人赵会中的户籍证明：证明被告人个人的基本情况；
15、太原市迎泽区人民法院刑事判决书。证明被告人赵会中于2003年12月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；
16、山西省大同监狱释放证明书。证明赵会中于2007年7月3日减去余刑释放。
庭审中，被告人赵会中提供了所载姓名为“王来鲜”的烟草专卖零售许可证，但通过长治市城区烟草专卖局的报案材料和检查笔录、证人苗某某的证词所指对象均为被告人赵会中，同时通过赵会中本人在侦查期间针对本案事实以及其所实施行为目的的供述，证明了赵会中非法经营卷烟32万支的犯罪事实。
一审认为，被告人赵会中违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人之行为已侵犯国家对限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，依法应予惩处。根据本案的事实、性质、情节以及社会危害程度，同时考虑到被告人赵会中具有犯罪前科等，依照《刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人赵会中犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月17日起至2018年3月16日止。罚金于判决生效后一次性缴纳。）；二、随案移送的note3红米手机一部依法予以没收。
上诉人赵会中的理由及请求：1、一审认定事实错误，本人不构成犯罪。一审庭审时，本人提供了母亲的烟草专卖零售许可证，所购卷烟是从外地购入，按有关规定应受到行政处罚；本人行为达不到刑法的处罚标准。查获的卷烟非本人全部购得，达不到相关司法解释所规定的刑事处罚标准。2、一审适用法律错误。基于以上事实，本人不构成犯罪，故一审适用法律错误。请求二审予以改判上诉人无罪。
本院二审查明的事实同原一审认定相同。认定上诉人赵会中犯非法经营罪有经一审庭审出示、质证、认证的查获、检查记录、涉案卷烟的检验报告、核价表、苗栓柱的证人证言、赵会中的供述等在案证据证实，本院予以确认。
本院认为，非法经营是指经营违反法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为，其侵害的客体是正常的市场秩序。卷烟是国家实行专卖、专售的限制物品，其储存、运输、销售必须经国家相关机构进行资质审核，并实行许可证管理，在未取得许可证的情况下，进行卷烟的销售，要受到相应的行政处罚，情节严重者，要科以刑罚。本案中，上诉人赵会中在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，仍从外地购买大量卷烟，准备销售，其行为已违反了相关法律规定，且数量达32万支，属情节严重，已构成非法经营罪。对于其辩称，本院认为，根据烟草专卖许可证管理法规，许可证不允许出租、出借。署名“王来鲜”的烟草专卖零售许可证是专人专用的，在没有经王来鲜委托，上诉人赵会中私自购买卷烟的行为，已构成非法经营；上诉人赵会中在没有被查获时，并不知道所购卷烟的具体数量，且该批货并没有其他的收货人，故本院认定上诉人赵会中即是本案所涉卷烟的实际购买人。对上诉人赵会中的辩称本院不予支持。鉴于上诉人赵会中在接收所购卷烟时即被查获，涉案卷烟并没有流入社会，上诉人赵会中也没有从中获利，犯罪情节较轻，经其所在社区襄垣县司法局调查评估，适合社区矫正，可对其适用缓刑。综上，原一审认定事实清楚，但判决不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五第（一）项、第五十二条、第七十二条第一款第（一）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省潞城市人民法院（2017）晋0481刑初24号刑事判决；
二、上诉人赵会中犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金10000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）；
三、随案移送的note3红米手机一部依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 王赛赛
审判员 王旭辉
二〇一七年七月二十六日
书记员 王慧亮