广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第148号
上诉人（一审原告）陈立南，男，1972年10月5日出生，汉族，住广西容县。
被上诉人（一审被告）广西北流国际大酒店有限公司，住所地北流市城北一路0003号。
法定代表人陈一诚，董事长。
委托代理人郑业浩，广西锦康律师事务所律师。
上诉人陈立南与被上诉人广西北流国际大酒店有限公司（以下简称北流国际大酒店）劳动争议一案，不服北流市人民法院（2015）北民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后。依法组成由审判员黄炳才担任审判长，与审判员甘伟强、审判员李斌参加的合议庭，于2015年9月16日依法公开审理了本案。书记员李豪担任法庭记录。上诉人陈立南及被上诉人北流国际大酒店的委托代理人郑业浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，北流国际大酒店是由颜贤坤、宋家林、杨剩献、陈一城、魏义群、罗友环、陈桂芳、唐艳发起于2013年6月6日成立的有限责任公司，经营范围是歌舞娱乐、餐饮服务（含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海鲜）。
2013年4月30日，北流国际大酒店与林木金签订了从2013年5月1日起至2013年7月1日止的《合同协议书》，聘用林木金作为出品顾问，将所有出品包括中厨粤菜、中厨本地菜、西厨、早茶、广东烧腊、KTV小吃制作等。由林木金委派管理人员全权负责出品人员的任聘及各项日常管理工作，包括菜式设计创新、原料挖掘、人员调配等，并约定由被告按月支16万的厨师工资承包总额给林木金。
陈立南受林木金雇请于2013年5月1日，进入出品部工作，任出品部主管，但没有与北流国际大酒店签订书面劳动合同，陈立南劳动报酬是每月1000元，按月支付。北流国际大酒店也没有为陈立南缴纳社会保险。
2013年10月31日，陈立南因需向银行申请贷款建房，便找到北流国际大酒店的财务部，让财务部按其要求出具“收入证明书”，北流国际大酒店财务部遂出具收入证明，内容为：陈立南从2013年5月1日至2013年10月31日期间在广西北流国际大酒店有限公司从事出品部点心分部主管工作,每月的工资收入税后为9500元。
2013年10月31日晚，北流国际大酒店的法定代表人陈一诚口头通知陈立南次日终止双方的劳动关系。2013年11月1日，陈立南与北流国际大酒店的人力资源部进行了工作交接，并退回了工衣柜锁匙及工作服等工作物品。
从2013年6月6日至2013年10月解除时止，法定休息日共42天，原告6月休息2日、7月休息3日、8月休息2.5日、9月休息2日、10月休息3日，扣除后陈立南休息日加班天数为29.5日；期间遇3个节日：分别是6月12日端午节、9月19日中秋节、10月1日国庆节，法定节假日5日。
依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条的规定计算，陈立南休息日加班29.5日，应得工资报酬为：1000元÷21.75日×29.5日×200%＝2712.6元；陈立南法定节假日加班5日，应得工资报酬为：1000元÷21.75日×5日×300%＝689.7元，两项合计3402.3元。
2014年10月29日，陈立南以自己为申请人，北流国际大酒店为被申请人向北流市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人支付申请人2013年5月1日至2013年10月31日期间的休息日加班工资、法定节假日加班工资及延长工作时间加班工资共93615元及25%的经济补偿金23403元；2、被申请人支付拖欠申请人2013年5月1日至2013年10月31日期间工资差额66114元及25%经济补偿金16528元；3、被申请人支付申请人2013年6月1日至2013年10月31日期间未签订书面劳动合2倍工资差额129887元；4、被申请人支付申靖人违法解除劳动合同赔偿金19358元。
2014年12月17日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲案字[2014]第265号仲裁裁决书，裁决：1、由被申请人支付从2013年6月6日至2013年10月31日期间的加班工资4890元给申请人；2、由被申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资3833元给申请人；3、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金1000元给申请人；4、驳回申请人的其他申诉请求。
陈立南于2014年12月23日签收该裁决书，对仲裁裁决项均不服，于2015年1月5日，向该院提出诉讼。
该院认为，本案争议焦点如下：1、原、被告是否存在劳动关系？2、原告主张是否应该支持？
一审法院认为：关于1、双方是否存在劳动关系的问题。
北流国际大酒店限定出品部出品员工名额及负责出品人员工作期间的食宿，每月以总额形式支付厨师工资16万元及负责出品人员工作期间的食宿，且授权案外人林木金作为出品顾问，任聘和具体管理出品人员，林木金任聘陈立南为出品部主管，即视为北流国际大酒店聘请陈立南的行为；陈立南工作期间，遵守北流国际大酒店制订的上下班制度，因此双方之间存在劳动法意义上的管理与被管理的关系；陈立南提供了员工考勤表确立劳动关系的凭证，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条的规定，所以，双方虽没有签订书面劳动合同，但事实上存在劳动关系；由于北流国际大酒店于2013年6月6日成立之日起始具备用工主体资格，2013年10月31日，北流国际大酒店解雇陈立南，因此，双方的劳动关系存续期间应自2013年6月6日起计算至2013年10月31日止。北流国际大酒店辩称出品部已承包给林木金，双方之间不存在劳动关系，本院不予支持。关于2、陈立南主张是否支持的问题。（1）、陈立南请求北流国际大酒店支付2013年5月1日至2013年10月31日期间的工资差额66114元及25%经济补偿金16528元。北流国际大酒店财务部对陈立南出具的《收入证明》，是应陈立南要求，为陈立南应付建房向银行申请贷款而出具，具有明显目的性，不能直接用来证明陈立南月工资收入，而陈立南每月领取1000元工资，直至解除劳动关系前均没有异议，因此，陈立南工资收入实际为1000元/月，并不是12019元/月。陈立南以《收入证明》为依据请求北流国际大酒店支付工资差额66114元及25%经济补偿金16528元，没有事实和法律依据，依法不予支持。（2）陈立南请求北流国际大酒店支付2013年5月1日至2013年10月31日期间的休息日加班工资、法定节假日加班工资及延长工作时间加班工资合计93615元及25%经济补偿金23403元。劳动法意义的劳动关系是指合法的劳动关系，包括用人单位必须具有用工资格，北流国际大酒店于2013年6月6日成立，成立之日才具备用工主体资格，双方开始确立劳动关系。该劳动关系至2013年10月解除时止，法定休息日共42天，扣除陈立南休息12.5日后，陈立南休息日加班天数为29.5日；陈立南法定节假日加班5日。该事实陈立南在仲裁时提供的员工考勤表已证明，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条的规定，北流国际大酒店应支付陈立南休息日加班支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；应支付陈立南法定休假日加班不低于工资的百分之三百的工资报酬。陈立南休息日加班29.5日，应得报酬为：1000元÷21.75日×29.5日×200%＝2712.6元；陈立南法定节假日加班5日，应得报酬为：1000元÷21.75日×5日×300%＝689.7元，两项合计3402.3元。除此外，因陈立南没有提供延长工作时间加班事实的证据，陈立南要求北流国际大酒店支付延长工作时间加班工资，本院不予支持；同时陈立南要求支付北流国际大酒店不支付加班费的25%经济补偿金没有法律依据，本院也不予支持。（3）陈立南请求北流国际大酒店支付2013年6月1日至2013年10月31日期间未签订书面劳动合同的2倍工资差额129887元。由于陈立南与北流国际大酒店双方未签订书面劳动合同，北流国际大酒店于2013年6月6日成立，本院确认陈立南从北流国际大酒店成立时起与其建立劳动关系，且北流国际大酒店应在2013年7月6日前与陈立南签订劳动合同，但由于北流国际大酒店不与陈立南签订劳动合同，因此在2013年7月6日起至2013年10月31日期间应以1000元/月的工资标准计算支付双倍工资给陈立南，但陈立南已领取的工资应予扣减。即北流国际大酒店应支付陈立南的双倍工资差额为：1000元/月×3个月十1000元÷30日×25日＝3833元。（4）陈立南请求北流国际大酒店支付违法解除劳动合同赔偿金19358元。北流国际大酒店违法解除与陈立南的劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，以陈立南半个月工资的经济补偿标准的2倍向支付赔偿金，即北流国际大酒店应支付给陈立南违法解除劳动合同赔偿金为1000元÷2×2＝1000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、广西北流国际大酒店有限公司应支付陈立南劳动关系存续期间的休息日加班工资、法定节假日加班工资共3402.3元；二、广西北流国际大酒店有限公司应支付陈立南劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3833元；三、广西北流国际大酒店有限公司应支付陈立南违法解除劳动合同赔偿金1000元；四、驳回陈立南的其他诉讼请求。本案案件受理费10元（陈立南已预交），由陈立南负担。
上诉人陈立南不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人月工资收入为1000元，上诉人与被上诉人劳动关系存续期间自2013年6月6日计算至2013年10月31日止与客观事实不符。上诉人在一审所提供的证据《收入证明书》就充分证明了上诉人的月收入为税后9500元。上诉人与被上诉人劳动关系存续期间应从2013年5月1日至2013年10月31日止。根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，一审法院应该确认上诉人提供的《收入证明书》的证明力，但一审法院没有确认，属于适用法律错误。被上诉人向上诉人出具的《收入证明书》是其真实意思表示，对被上诉人亦具有约束力。一审法院违背了法律的规定。被上诉人每月仅支付上诉人的月部分工资1000元，其余工资差额未支付。一审法院认定上诉人直至解除劳动关系前均没有异议，上诉人没有异议并不表明上诉人放弃本案诉讼请求的任何意思表示，被上诉人亦没有证据证明其已足额支付工资给上诉人。上诉人认为确定上诉人合法收入的证据应当以《收入证明书》为依据，上诉人确实是在2013年5月1日开始进入被上诉人处工作，直到解除劳动关系时止，并不是一审法院认定的从被上诉人成立之日的2013年6月6日才建立劳动关系。二、一审法院认定上诉人以《收入证明书》为依据请求被上诉人支付工资差额66114元及25%经济补偿金16528元，没有事实和法律依据，依法不予支持，认定事实错误。根据上诉人一审时提供的《收入证明书》、《员工考勤表》均能够证明2013年5月1日至2013年10月31日期间与被上诉人存在劳动关系并履行劳动义务的事实，既然存在劳动关系和履行劳动义务的证据真实有效，被上诉人就应该支付上诉人在此期间的工资差额。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，应认定被上诉人没有足额支付上诉人在此期间的工资差额66114元，一审法院不予支持是没有事实和法律依据的。三、一审法院以上诉人没有提供延长工作时间加班事实的证据，要求被上诉人支付延长工作时间加班工资的证据不足，不支持上诉人的请求没有法律依据。根据上诉人入职时的《员工手册》规定，上班和下班应按时打卡和签到。被上诉人的考勤记录充分证明了上诉人加班的事实，被上诉人应支付上诉人延长工作时间的加班工资。四、根据劳动部劳部发【1994】48号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金》”的规定，一审法院不支持上诉人的请求没有法律依据。由于一审法院错误认定上诉人的工资标准和存在劳动关系期间，导致对二倍工资差额、赔偿金的计算错误，请求二审法院予以纠正。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判：一、判决被上诉人支付上诉人从2013年5月1日至2013年10月31日期间的休息日加班工资，法定节假日加班工资及延长工作时间加班工资合计93615元及25%经济补偿金23403元；二、判决被上诉人支付上诉人从2013年5月1日至2013年10月31日期间的工资差额66114元及25%的经济补偿金16528元；三、判决被上诉人支付上诉人从2013年6月1日至2013年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额129887元；四、判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金19358元。一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人北流国际大酒店答辩称，被上诉人与案外人林木金签订承包合同，承包人是否聘请上诉人陈立南任出品部主管，被上诉人不清楚；如果上诉人与被上诉人构成劳动关系，上诉人的工作时间加班与加班费、经济补偿费的计算是正确的，上诉人的上诉请求完全没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审中，上诉人陈立南在举证期限内向本院提供证据二份，证据一：现金收入凭条，证明被上诉人的财务章与《收入证明书》的财务章一致；证据二：关于出品部面点房、西点房申购空调和脱水机申请报告，证明被上诉人在2013年6月6日前已经开业经营了。被上诉人北流国际大酒店对上诉人提供的证据发表质证意见如下：对证据一里面的印章的真实性予以确认；对证据二因为是复印件，不具有真实性，不发表意见。
本院认为，对上诉人陈立南提供的证据一印章的真实性，被上诉人没有异议，应作为认定本案事实的参与依据。证据二因为是复印件不能作为证据使用。
经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈立南在被上诉人北流国际大酒店工作期间，遵守被上诉人北流国际大酒店制订的上下班制度，双方之间存在管理和被管理的关系，双方之间虽然没有签订有书面的劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，依法应受法律保护。由于被上诉人北流国际大酒店于2013年6月6日经依法登记后成立才具备用工主体资格，上诉人陈立南与被上诉人北流国际大酒店从2013年6月6日起至2013年10月31日止存在事实上的劳动关系。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，依法应予以维持。上诉人陈立南上诉提出，其从2013年5月1日起与被上诉人北流国际大酒店存在劳动关系，且其提供证据证明其在北流国际大酒店工作期间的税后月工资为每月9500元，被上诉人北流国际大酒店违法解除与上诉人陈立南的事实劳动关系，依法应当按被上诉人北流国际大酒店财务部出具的《收入证明书》来计算休息日加班工资、法定节假日加班工资和未签订劳动合同的二倍工资差额和违法解除劳动合同的赔偿金给上诉人陈立南的上诉理由，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈立南负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄炳才
审判员 甘伟强
审判员 李 斌
二〇一五年十一月九日
书记员 葛 雁