吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终606号上诉人（原审原告）：何树堂，男，1956年11月8日生，回族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：黄丽杰，吉林金风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省金成建设集团有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。法定代表人：卢占山，董事长。委托诉讼代理人：孙壮飞，经理。委托诉讼代理人：赵志刚，该公司法律顾问。原审第三人：吉林市泽源建筑材料有限公司，住所地吉林省吉林市经济技术开发区。法定代表人：杜波，总经理。原审第三人：杜波，男，1978年6月1日生，汉族，吉林市泽源建筑材料有限公司总经理，住吉林省吉林市昌邑区。上诉人何树堂因与被上诉人吉林省金成建设集团有限公司（以下简称金成公司）、原审第三人吉林市泽源建筑材料有限公司（以下简称泽源公司）、杜波债权人代位权纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2016）吉0221民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何树堂上诉请求：撤销一审判决，改判金成公司向何树堂履行代位清偿义务，支付借款本金5450401元及利息（利息自2015年8月12日起算，按年利率24%计算，给付至全部付清为止）。事实和理由：1.一审认定事实错误，何树堂在一审中提供的2015年12月4日情况说明、证明及借条附件足以证明杜波在金成公司享有1000余万元债权，这是金成公司的自认。金成公司收到建设单位工程款1000余万元，该款理应归杜波所有，金成公司应对其给付杜波工程款承担举证责任，其虽向法院提供了10份对账确认单以证明其与杜波不存在债权债务关系，但该对账单不应被采信。对账单是杜波单方意思表示，且对账单非法定的支付凭证，不能证明金成公司已支付了工程款。建设单位给付金成公司工程款后，金成公司作为公司法人对外付款应以其账目为凭。杜波为逃避债务拒不出庭，一审法院仅以单方陈述认定建设单位欠杜波工程款有失公正。一审法院认定事实与判决结论自相矛盾，一审法院以该债权未到期为由驳回何树堂的诉讼请求，足以说明一审法院已认定杜波对金成公司享有债权，只在债权存在的基础上才可以认定是否到期，建设单位给付金成公司的工程款实为杜波所有，既然债权存在，就不存在该债权未到期的情形。2.一审对法律理解错误，代位权成立的条件有四点，何树堂对泽源公司、杜波享有到期债权已经法院判决确认，该债权合法，但杜波没有进行诉讼或仲裁属于怠于行使权利；杜波对金成公司享有到期债权。杜波挂靠金成公司进行工程施工，工程回款是建设单位将工程款汇入金成公司的账户，金成公司扣除税金及管理费后给付杜波，何树堂提供的证据足以证明建设单位将工程款拨付到金成公司的账户上，金成公司没有给付杜波，即金成公司欠杜波工程款。需要说明的是，船营区人民法院的判决对杜波在借据上写明用金成公司的债权作抵押进行了确认，只是因不是法定的物权种类而认定无效。在质押无效的情况下，金成公司也应对何树堂承担赔偿责任。杜波借用金成公司资质进行施工，对外其二人实属一人，其二人利用金成公司名义进行签订合同，建设单位以与杜波无合同关系为由拒付工程款，致使何树堂的债权不能实现，杜波与金成公司应对此承担责任。综上，一审对何树堂提供的证据证明的事实认识有误，何树堂提供的证据证实建设单位已将工程款支付给金成公司，而非是建设单位欠杜波工程款。一审对事实认定错误，对法律理解错误，应予改判。金成公司辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回何树堂的上诉请求。2.何树堂在上诉状中陈述的事实及理由与事实不符，金成公司仅对杜波在建设单位施工的工程款出具了证明，并不存在任何担保和质押问题，何树堂主张金成公司与杜波之间存在债权债务关系，既与事实不符，也没有证据证明。金成公司在所有出具的证明中均表述为建设单位欠杜波工程款合计多少，而不是金成公司欠杜波工程款，所以杜波对金成公司不享有债权。何树堂起诉请求：金成公司向何树堂履行代位清偿义务，向何树堂支付借款本金5450401元及利息（利息自2015年8月12日起算，按年利率24%计算，给付至全部付清为止）。一审法院认定事实：2011年至2013年杜波借用金成公司的资质承建了吉林市中海海华房地产开发有限公司等十几家工程。2014年6月26日，泽源公司及杜波向何树堂借款600万元，借据上写明用金成公司和吉林市众工建筑工程有限责任公司工程往来款作为抵押，金成公司和吉林市众工建筑工程有限责任公司未在借款协议上签字或盖章。2015年何树堂与杜波、泽源公司因民间借贷纠纷诉至吉林市船营区人民法院，法院判决：一、泽源公司返还何树堂借款本金5450401元；二、泽源公司按月利率2%支付何树堂借款本金5450401元的利息；三、杜波对上述第一、二项给付内容承担连带责任。诉讼过程中，金成公司于2015年12月4日出具情况说明，证明截至目前建设单位合计应欠工程款10013693.47元。又出具证明，证明12家单位施工结算情况。2016年5月4日杜波与金成公司对部分工程进行了对账确认。判决生效后，何树堂申请船营区人民法院强制执行。2016年6月2日船营区人民法院冻结了金成公司账户资金650万元。2016年11月7日，何树堂以金成公司为被告，泽源公司、杜波为第三人向法院提起代位权诉讼，一审法院依何树堂申请冻结了金成公司账户资金650万元，后船营区人民法院解除了650万元的冻结。一审法院认为，代位权成立的条件有四，即1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案何树堂对泽源公司、杜波享有到期债权已经法院判决确认，杜波没有进行诉讼或仲裁属于怠于行使权利，关键是杜波对金成公司是否享有到期债权。杜波挂靠金成公司进行施工，实际施工人是杜波，工程回款是建设单位将工程款汇入金成公司的账户，金成公司扣除税金及管理费后给付杜波，何树堂提供的证据只能证明建设单位欠杜波工程款，不足以证明建设单位将工程款拨付到金成公司的账户上，金成公司没有给付杜波，即金成公司欠杜波工程款，杜波对金成公司享有到期债权。船营区人民法院的判决也没有对杜波在借据上写明的用金成公司的债权作抵押进行确认。即使建设单位欠杜波工程款，杜波对金成公司享有的是期待债权，并不是到期债权。所以，杜波对金成公司是否享有到期债权尚不确定。综上所述，何树堂的诉讼请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、十三条、第十八条第一款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定作出判决。一审法院判决：驳回何树堂的诉讼请求。案件受理费49953元，由何树堂负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是杜波是否享有金成公司的到期债权。何树堂主张，杜波借用金成公司资质承建工程，建设单位已将工程款汇入金成公司的账户，金成公司扣除税金及管理费后应将工程款给付杜波而未实际给付，故金成公司欠付杜波工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，何树堂对建设单位已向金城公司支付工程款且金成公司未实际给付杜波的事实负有举证责任。为证明其上述主张，何树堂提供了金城公司出具的证明、2015年12月4日情况说明及借条附件等证据，但以上证据中金城公司均未作出其欠付杜波工程款的意思表示。且金城公司抗辩称其已与杜波就建设单位所付工程款结算完毕，并提供了杜波签字确认的对账确认单。本院认为，对账确认单对付款事实的证明力优于何树堂提供的相关证据，故何树堂所举证据不足以证明金城公司欠付杜波工程款的事实主张，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，何树堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62925元，由何树堂负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘福祝代理审判员  关 晶代理审判员  张 蕾二〇一七年三月十六日代理书记员  卫 如