河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00978号
上诉人（原审原告）赵保伟，男。
被上诉人（原审被告）唐河县葛金永木材购销加工厂。
负责人葛金永，任该厂厂长。
被上诉人（原审被告）葛金永，男。
二被上诉人委托代理人孙洪坡，唐河县滨河法律服务所法律工作者。
上诉人赵保伟与被上诉人唐河县葛金永木材购销加工厂（以下简称葛金永木材加工厂）、葛金永为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服唐河县人民法院（2014）唐民一初字第1605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵保伟及其委托代理人，被上诉人葛金永及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，赵保伟受雇于葛金永的木材购销加工厂，为葛金永提供劳务。2013年8月19日，赵保伟驾驶车辆为葛金永送货返回途中，车行至唐河县昝岗乡西葛庄后一拐弯处发生事故，导致赵保伟受伤。赵保伟伤后被送到唐河县人民医院治疗，经诊断赵保伟的伤情为：腰1椎体压缩性骨折，住院115天。2014年1月14日赵保伟单方委托南阳南石法医临床司法鉴定所作出伤残等级鉴定意见，鉴定结论为赵保伟的伤残程度符合八级伤残。葛金永对该鉴定不服，提出重新鉴定申请。经南阳科威法医临床司法鉴定所重新鉴定，于2015年4月20日作出鉴定意见，鉴定意见为：被鉴定人赵保伟腰椎损伤评定为九级伤残。事故发生后，葛金永支付赵保伟医疗费35000元。
原审认为，赵保伟在葛金永木材加工厂从事劳务，双方之间形成劳务关系，该事实足以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”。原告在从事劳务活动中遭受人身损害，葛金永作为葛金永木材加工厂的业主，应当承担赔偿责任。赵保伟作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中未能注意自身安全，其自身也有过错，在该事故中应承担相应责任。关于赵保伟的赔偿请求项目和数额，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神抚慰金”。因此，本案中赵保伟请求赔偿范围应为：1、医疗费35000元；2、住院伙食补助费参照河南省直机关和事业单位出差人员伙食补助标准每天按30元，住院115天，数额为30元/天×115天＝3450元；3、误工费，关于赵保伟的误工期，因赵保伟的伤残有两次鉴定，应当以第一次鉴定时间为准，因此赵保伟的误工期应为153天，每天80元，数额为80元/天×153天＝12240元；4、营养费按每天20元，数额为20元/天×115天＝2300元；5、护理费，赵保伟住院115天，住院期护理费为80元/天×115天×2人＝18400元。出院后的护理费，根据治疗机构出具的意见原告出院后仍需1人护理，期间为4至6个月，酌定为5个月。因此出院后的护理费为80元/天×150天＝12000元。以上共计30400元；6、交通费1000元；7、残疾赔偿金根据赵保伟的伤残等级为九级，按照2014年河南省农村居民人均纯收入9416.1元，计算20年，数额为9416.1元×20年×20%＝37664.4元；8、二次手术费8000元；9、精神抚慰金结合原告的伤残等级及当地的生活水平，酌定为10000元。以上共计140054.4元，应予以确认。
原审判决：原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条之规定，判决，1、葛金永于本判决生效后十日内赔偿赵保伟140054.4元的70%计款98038.08元，扣除其已支付的医疗费35000元，仍应赔偿赵保伟63038.08元。2、驳回赵保伟的其它诉讼请求。案件受理费3745元，被告葛金永承担2250元，原告赵保伟承担1495元。
赵保伟不服原审判决，向本院上诉称，1、一审法院认定事实不清，责任划分存在严重过失，上诉人在从事被上诉人安排的活动中本身没有任何过错，原审法院让上诉人承担30%的责任没有法律依据。2、原审法院按照比例计算精神抚慰金，没有任何法律依据和事实依据。3、上诉人的误工费应当计算至第二次定残的鉴定结果出来之日止，一审法院对此计算错误。4、增加要求对方扶养人生活费的诉请，希望二审法院一并处理。请求二审法院撤销原判或发回重审，依法审理，公正判决。
葛金永答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，赵保伟受雇于葛金永期间摔伤，根据葛金永指示和安排完成相应的工作任务，符合雇佣关系的构成要件，葛金永作为雇主应当承担相应赔偿责任。赵保伟作为具有完全民事行为的驾驶人员，在车辆驾驶中应当对自身安全予以注意防范，其在行驶中疏忽大意，且无证驾驶事故车辆，其自身存在一定过错，应承担相应责任，原审法院对于双方责任比例划分适当，本院予以支持。关于赵保伟的误工费问题，按照赵保伟的病情，其在2014年1月14日第一次定残时，伤情已趋于平稳，具备了评残条件，赵保伟因伤致残的事实也于本日得到了确定，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款对误工时间计算到定残日前一天的表述为“可以”，并非是“应当”，原审法院综合对赵保伟的伤情及鉴定等情况进行审查、认定其误工时间为153天，合法合理，本院予以确认。上诉人赵保伟要求被扶养人生活费的诉请，因其在一审时未提出，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，该诉请系赵保伟在二审中独立增加，且葛金永并不同意在本案中一并处理，故本院对此不做处理，上诉人如权益受损可另行主张权利。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，精神损害抚慰金是对赵保伟因人身伤害所遭受痛苦的物质赔偿，在认定精神损害抚慰金的过程中已经考虑到其在的过错程度，故精神损害抚慰金不应按比例分担，应由葛金永全额承担，原审法院适用法律错误，本院予以纠正。综上，赵保伟因本次事故所造成的各项损失出精神抚慰金外共计130054.4元，葛金永承担70%责任，计款91038元，精神抚慰金10000元，合计101038元，扣除葛金永已支付的35000元，仍应赔偿66038元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持唐河县人民法院（2014）唐民一初字第1605号民事判决第二项。
二、变更唐河县人民法院（2014）唐民一初字第1605号民事判决第一项为：本判决生效后三十日内，被上诉人葛金永支付上诉人赵保伟赔偿金66038元。
三、驳回上诉人赵保伟的其它上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给予金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5707元，上诉人赵保伟负担3295元，被上诉人葛金永负担2412元。
本判决为终审判决。
审判长 郭晓普
审判员 周 飞
审判员 李路明
二〇一五年九月十六日
书记员 熊巧莉