浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第721号
上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人（特别授权）姚某某。
上诉人（原审被告）某甲集团有限公司，住所地嵊州市东南路387号。
法定代表人徐某某。
委托代理人某乙（一般授权）施迎科，浙江阳明律师事务所律师。
委托代理人（一般某某。
上诉人张某某、上诉人某甲集团有限公司因建设工程分包施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊民初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月13日立案受理后，依法组成合议庭于2013年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人张某某的委托代理人姚某某，上诉人某甲集团有限公司的委托代理人施迎科、郑挺军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年10月25日，被告由浙江省嵊州市建筑工程有限公司企业名称变更登记而来。涉案的兆通·临山锦园房地产项目由浙江兆通置业有限公司开发，该房产项目相应的建造工程由开发商发包给浙江省嵊州市建筑工程有限公司。2010年7月15日，浙江省嵊州市建筑工程有限公司临山锦园项目部负责人胡某代表公司与原告签订主体木工承包合同一份，合同约定：1、浙江省嵊州市建筑工程有限公司承建的临山锦园项目主体模板分项以包甲工形式承包给原告施工；2、结算单价：①、达到项目部要求并能确保总进度的，按25元／㎡结算（面积按照接触面积计算），以上单价包括劳某某、水电费以及按标化要求的统一安全帽、衣服及按项目部要求的其它和标化有关用品。②达不到项目部要求的按15元／㎡结算。3、签订合同后，原告需付拾万元作为合同履行诚信金，8幢房子结顶后退还50%，剩余30%待15幢结顶后退还，剩余20%待粉刷完工后一个星期内退还。合同签订后，原告即组织木工班组人员进场施工。施工期间原告于2010年9月30日又与浙江省嵊州市建筑工程有限公司临山锦园项目部的工作人员签订补充协议一份，协议约定：原告木工班组负责施工临山锦园工程9#、12#、13#、14#、15#、4#、10#、11#楼。之后原告按约定对上述幢数楼房悉数进行木工模板施工。2011年6月17日，浙江省嵊州市建筑工程有限公司临山锦园项目部召集原告等各施工班组负责人就工程工期及工程款结算价格等问题召开会议，并出具一份会议纪要。该会议纪要载明：木工班组在项目部安排的进度内完成的（雨天除外），承包价格在25元／㎡（展开面积）基础上增加2／㎡进行结算，反之按承包协议价格进行结算。原告施工的楼房幢数中唯有4#楼符合上述会议纪要确定以27元／㎡计算的条件。原告负责施工的楼房幢数完工后，因被告发现原告施工部分区域存在质量瑕疵，为确保整个工程的顺利进展，被告另请他人进行返工、修补，由此产生一定的修复费用，对该节费用本院酌定为90000元。2012年8月8日，被告宁波分公司承建的兆通·临山锦园工程完工。在本案起诉前该工程已交付给发包人浙江兆通置业有限公司。同年8月28日，被告宁波分公司临山锦园项目部工作人员俞某某出具原告证明一份，该证明载明：原告在临山锦园工地作木工模板施工面积为56549㎡。被告临山锦园项目竣工前已支付原告1300250元，该款包括应退还原告的50000元保证金，实际被告已付原告工程款为1250250元。另原告在施工期限应承担工程罚款费用1500元可在被告应付原告的工程款中作相应扣减。另查明，原告无从事建设工程木工模板施工劳务作业的相应资质证书。
以上事实，由证明、技术联系单、临山锦园1#-15#楼工程项目部班组会议纪要、临山锦园工程班组长会议签到单、主体木工承包合同、补充协议、施工图修改通知单、照片、承包协议书、结算单一组、照片、外叫木工清单及领付款凭证、照片及施工日记、施工进度表及施工计划表、每幢楼的验收汇报资料、竣工验收汇报资料、工程罚款单、监理日记、领款凭证、张某某木工班的花名册及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。
原审判决认为：被告企业的前身浙江省嵊州市建筑工程有限公司承建了浙江兆通置业有限公司开发的兆通·临山锦园房地产项目。浙江省嵊州市建筑工程有限公司临山锦园项目部负责人及其他工作人员与原告签订的主体木工承包合同和补充协议等，从法律意义上分析，实为浙江省嵊州市建筑工程有限公司与原告订立了一份建设工程分包合同。按照《合同法》和《建筑法》中关于禁止承包人将承建的建设工程肢解以后分包给不具备相应资质条件的第三人的相关规定，由于原告不具备建设工程木工承包的资质条件，因此涉案的主体木工承包合同及补充协议等建设工程分包合同违反上述禁止性规定，应确认无效。然而涉案的临山锦园工程已经竣工验收并交付使用，对此双方当事人均无争议，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定的基本精神，虽分包合同无效，但由于建设工程竣工验收合格的，原告作为涉案的临山锦园房地产项目木工模板工程的实际施工人其向承包人主张工程价款的，应予支持。对于工程价款的如何结算，根据原告实际施工的楼房幢数，以及双方签订的主体木工承包合同、被告出具的会议纪要中确定的结算单价，该院认为原告唯有其施工的临山锦园4#楼符合会议纪要中25元／㎡计算基础上增加2元／㎡的结算标准，即4#楼的工程价款以27／㎡计算，其余楼房工程价款均应以合同约定的25元／㎡进行结算。结合原告实际施工面积为56549㎡，同时被告庭审中提出4#楼原告施工面积为9782㎡，由于原告未能提供证据加以证实4#楼的实际施工面积，因此该院以被告提出的施工面积数额来确定4#楼的工程价款。即4#楼工程价款为9782㎡×27元＝264114元，其余楼房幢数工程价款则为（56549㎡－9782㎡）×25元／㎡＝1169175元，两项合计原告在临山锦园项目木工施工的工程总价款为1433289元。扣除被告已付原告的工程款1250250元、因原告施工存在质量瑕疵被告已垫付应由原告承担的返工、修补产生的修复费用90000元以及原告在施工中应负担的工程罚款1500元，故该院确定被告还应付原告工程款91539元。据此，原告的诉请工程款数额中确定对已查明的剩余工程款91539元予以支持，对诉请中其余不合理部分数额本院不予支持。同时对逾期利息的起算日及利率一节，现从原告提供的证据一份关于工程量的证明进行分析，证明出具时间为2012年8月28日，该时间节点可视为双方对原告木工工程款金额进行确认的时间，即工程款的履行时间，故原告以出具证明次日即履行期满次日2012年8月29日为利息损失起算日，符合法律规定，该院予以认可。另原告主张以中国人民银行同期贷款利率为准计算利息损失，于法有据，该院亦予照准。对被告主张原告应按约定承担工期延误产生的损失这一节，由于被告提供的证据尚有待进一步的证据加以佐证，同时被告对该节费用也未提出反诉，故对该节内容不作认定，宜由双方另行处理。最后，对被告在庭审中提出因原告施工未达到合同约定的条件，故工程结算价格应按15元／㎡计算，而不能以25元／㎡的抗辩意见，由于被告提供的证据中载明工程价款以25元／㎡计算，即相当于其对工程价款以25元／㎡结算作了自认，据此，该院确定原告施工的楼房幢数中除4#楼的工程款以27元／㎡计算外，其余楼房幢数的工程款以25元／㎡计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、某甲集团有限公司再付张某某木工工程款91539元并赔偿该款自2012年8月29日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限本判决生效后十日内付清。二、驳回张某某的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6731元，减半收取3365.50元，由张某某负担2500元，某甲集团有限公司负担865.50元（款由原告先行垫付，限被告于判决生效后十日内归还原告）。
上诉人张某某上诉称：一、原审法院认定“对证据7-12，被告均为证明其主张因原告延误工期或工程施工有瑕疵后其进行拆除、返工、修补以及原告不合理施工导致的工程罚款等原因所产生应由原告承担的各类经济损失，经审查，上述证据对原告承包的木工模板工程施工部分区域存在质量瑕疵，后来被告基于工程的顺利进展及保证工程质量需要对原告负责施工有质量瑕疵部分另请他人拆除、返工、修补，从而使被告有部分修复费用损失存在这一事实能够有所反映但被告对重新返工所产生的工程量则需进一步的证据加以证明。据此，从减少当事人讼累角度出发，本院酌定被告因原告施工存在质量瑕疵进而返工、修补等产生的修复费用为90000元”是错误的。首先，要证明原审原告的施工存在质量问题必须要有明确有效的证据予以证明，而原审被告在原审中提供的证据根本就不能证明原审原告承包的木工模板工程施工区域存在质量瑕疵。施工方的返工、修补可能有很多原因引起，原审被告无法证明是因为原审原告施工不当而引起，此举证不能的后果理应由原审原告来承担。其次，要证明原审原告的施工存在质量问题必须是在中验前，完成中验即视为木工完工且质量合格，中验后就可以进行建筑的粉刷和装饰了，木工的工程会被遮盖掉，此后是无法发现模板存在的问题的。所以要修补是必须在中验前完成，而原审被告提供的所谓石匠凿除以及外交木工等却都是发生中验完成以后。按照双方签订的《主体木工承包合同》第三条第1点中约定的“乙方已按要求完成工程量后，再收到联系单要求返工时，甲方承担返工费用”，即使原审被告外叫木工是真实的，其工作内容也是联系单增加的工程量，而并不是因为原告的施工原因导致的修补、返工。原审法院一方面认定原审被告对重新返工所产生的工程量尚需进一步的证据加以证明，又酌情认定原审原告需要为此承担9万元不当。二、原审在判决书中认定“2011年6月17日，浙江省嵊州市建筑工程有限公司临山锦园项目部召集原告等各施工班组负责人就工程工期及工程款结算价格等问题召开会议，并出具一份会议纪要。该会议纪要载明：木工班组在项目部安排的进度内完成的，承包价格在25元／平米（展开面积）基础上增加2元／平米结算，反之按承包协议价格进行结算。原告施工的楼房幢数中唯有4#楼符合上述会议纪要确定义27元／平米计算的条件”是错误的。2011年6月17日的会议纪要很明确，此次会议讨论的包括工程工期和承包价格两方面的内容，而关于工程工期的要求中包括了“未结顶的2#、3#、4#、8#楼；待中验的楼号的二次结构；项目部安排的进度”。此次会议针对的是全部楼号的进度而不单单是2#、3#、4#、8#楼。楼号结顶并不意味这木工班组已经完工了，只有通过中验才是结构木工的彻底完成。建设工程中的“中验”指的是主体结构全部完成并通过验收，而2011年6月17日会议召开时，所有的楼都还没有中验。所以，增加的2元／平方米是针对全部的楼。原审法院认定“原告施工的楼房幢数中唯有4#楼符合上述会议纪要确定以27元／平方米计算的条件”错误。原审原告在原审提供的录音视频与2011年6月17日的会议纪要相互印证，可证明原审原告的观点。综上，请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由某甲集团有限公司承担。
某甲集团有限公司答辩称：一、针对返工修补费用认定的问题，原审被告对原审认定修理费9万元的事实不持异议，原审被告也举证证明了因原审原告施工质量存在问题，导致产生这部分费用，原审虽然没有完全支持原审被告的全部主张，但是酌情认定9万元应是符合施工实际的，应予以维持。二、关于结算单价问题，会议纪要已经载明木工班组在项目部安排的进度内完成的，承包价格在25元／㎡（展开面积）基础上增加2／㎡进行结算，反之按承包协议价格进行结算。这一会议纪要是因为当时2#、3#、4#、8#楼未按时完工，为了激励各班组的积极性，所以该单价仅仅适用于2#、3#、4#、8#楼，因此原审认定该事实正确。综上，请求驳回张某某的上诉请求。
上诉人某甲集团有限公司上诉称：原审对原审被告未能按进度完成施工任某某致工程逾期这一明显的违约事实未能认定，致使对本案基本事实认定错误。按照双方合同的结算约定，原审被告的施工达到上诉人的要求才能确保总进度按25元／平方米结算，达不到要求的按15元／平方米结算，上诉人已经向被上诉人多支付了劳某某。请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由上诉人承担。
张某某答辩称：一、原审未认定张某某没有按照进度完成施工任务符合事实与法律。首先，原审被告提供的延期施工汇总表、工程总进度计划表等证据只能证明整个土建工程的计划进度，但不能证明原审被告给原审原告下达的模板施工的具体工期，并且模板施工也仅仅是整个工程中的一个配套环节，假如有模板施工前的其他环节拖延，也是会造成模板施工的延续进行。其次，原审原告在原审中提供的木工承包合同、会议纪要的相关条款中可以看到“达到项目部要求的进度”、“按周某某安排的进度落实施工”等均可证明原审原告按时完工的事实，原审被告如果要证明原审原告误工，应当提供由双方签字认可的项目安排进度表或周某某的进度表等具体的签证单，否则，工程单价按照合同约定的25元／平米进行结算。最后，关于工期延误产生的损失及违约金问题，并不属于抗辩，而应当属于反诉。二、原审被告主张原审原告在施工过程己在严重质量问题，造成返修、重做，没有事实与法律依据。首先，某甲集团有限公司在原审中提供的证据并不具有明确的针对性，且大部分时间均显示在工程中验后。作为隐蔽工程，完成中验即视为木工完工且质量合格，中验后就可以进行建筑的粉刷和装饰了，木工工程会被遮盖掉，此后是无法发现模板存在的问题的。除非是设计变更增加工程量，才会在中验完成后炸模重做。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第7条“发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立”之规定，原审被告没有理由因中验后的质量问题拖延或扣减工程款。其次，即使在中验之前发现了质量问题，也应当是由原审原告来进行整改，否则，原审原告不需要承担减少工程价款的责任。最后，即使原审被告认为工程存在质量问题原因在于原审原告，对于其另请他人产生的返工、修补费用，也应当是在本诉中提起反诉或者另行起诉。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人某甲集团有限公司在二审中提供了关于临山锦园工期延误的情况说明，要求证明上诉人施工存在工程延期的情况。
上诉人张某某质证认为对该证据的真实性无异议，但是对关联性有异议，因为这份证据中无法反映导致返工重做是在中验前还是中验后。
本院经审查后认为，上诉人某甲集团有限公司提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新证据，故依法不予采信。
上诉人张某某未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案争议焦点有二：一、原审确定张某某因施工存在质量问题而应承担9万元费用是否正确。二、原审确定除4号楼按27元／㎡结算外，张某某承包的其余楼房幢数按25元／㎡结算工程款是否正确。
关于第一个争议焦点，为证明存在返工、修补等损失，某甲集团有限公司在原审提供承包协议书、外叫木工工程清单及领付款凭证、与孙雷（承包协议书中承担凿除工程方）等的部分结算单，结合关于4#、13#、14#工程施工部分照片，考虑到某甲集团有限公司为确保工程顺利进展，另请他人对张某某所承包的木工工程进行了凿除工程、外叫木工等事实，原审法院判令张某某酌情承担返工、修补的修复费用90000元，应属正确、合理。
关于第二个争议焦点，临山锦园1#-15#楼工程项目部班组会议会议纪要载明“一、工期：目前2#、3#、4#、8#未结顶，各班组按周某某安排的进度落实施工，按时完成……二、各班组承包价格方面：……2、木工班：1）在项目部安排的进度内完成的（雨天除外），承包价格在25元／㎡（展开面积）基础上增加2元／㎡进行结算，反之按承包协议价格进行结算……”，从该会议纪要的内容看，某甲集团有限公司召开会议对进度问题进行安排，对未施工完毕楼层制定奖励措施，该增加部分单价是针对张某某施工的全部工程量并不明确，故原审确定除4号楼按27元／㎡结算外，张某某承包的其余楼房幢数工程款按25元／㎡结算应属正确，并无不当。至于某甲集团有限公司主张工程量按照15元／㎡结算，某甲集团有限公司未提供证据证明张某某的施工未达到项目部的要求，应承担举证不能的责任，故对于某甲集团有限公司该上诉理由，本院依法不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由均不成立，本院依法均不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6731元，上诉人张某某负担3365.50元，上诉人某甲集团有限公司负担3365.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 冯 奇
二〇一三年八月二十八日
书 记 员 叶 婷