青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青28刑终12号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）康哈入，男，1974年5月26日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，无文化，户籍地甘肃省东乡族自治县，在格尔木市无固定职业及住址。2010年12月13日因犯贩卖毒品罪被青海省茫崖矿区人民法院判处有期徒刑1年6个月，并处罚金1000元。2011年9月30日刑满释放。2016年8月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪一案被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
原审被告人李积焕，男，1974年4月9日出生于青海省乐都县，汉族，小学文化，户籍地青海省乐都县，在格尔木市无固定职业及住址。2016年8月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪一案被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人康哈入、李积焕犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月6日作出（2016）青2801刑初266号刑事判决。原审被告人康哈入不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料，讯问上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年3月3日，被告人李积焕在格尔木市金峰路河西清真寺附近从上家被告人康哈入处购买毒品海洛因后向吸毒人员杨某某贩卖；2016年3月7日，被告人李积焕在格尔木市金峰路河西清真寺附近再次从康哈入处购买毒品，向杨某某贩卖毒品时被抓获。现场从李积焕身上查获毒品海洛因0.4874克，从违法吸毒人员杨某某身上查获毒品海洛因0.5204克。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表及归案情况说明证实，2016年3月7日10时30分许，禁毒支队民警在格尔木市金峰路河西清真寺附近马路边抓获吸毒人员杨某某及给其贩卖毒品的被告人李积焕、康哈入，现场从康哈入身上查获手机1部、现金640元，从李积焕身上查获手机1部、疑似毒品物1包（白色塑料包裹，外层卫生纸），从违法吸毒人员杨某某身上查获疑似毒品物1包（白色塑料包裹，外层卫生纸）。
2.常住人口基本信息证实，被告人康哈入出生日期为1974年5月26日；被告人李积焕出生日期为1974年4月9日。
3.扣押物品清单及照片证实，格尔木市公安局禁毒支队于2014年3月7日从持有人康哈入处扣押黑色翻盖三星手机一部，人民币640元，特一号胶囊一板；从持有人杨某某处扣押毒品疑似物一包；从持有人李积焕处扣押毒品疑似物一包，现金900元，白色直板手机一部。
4.毒品收缴证明证实，被告人康哈入、李积焕贩卖毒品一案中，共收缴毒品海洛因，合计净重1.0078克。
5.手机通话记录证实，被告人康哈入、李积焕及吸毒人员杨某某通话情况。
6.（2010）茫刑初字第23号刑事判决及格尔木市看守所情况说明证实，2010年12月13日被告人康哈入因犯贩卖毒品罪，被青海省茫崖矿区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金1000元；2011年9月30日刑满释放。
7.证人杨某某证言及辨认笔录证实，今天（2016年3月7日）一个乐都小伙他带我到河西清真寺对面的马路边从他的毒品上家手里购买的毒品。在出租车上我给了他500元现金，我俩坐车到河西清真寺，下车后乐都小伙到马路对面和他的毒品上家交易毒品，我在清真寺门口等着，5、6分钟后他从他的毒品上家手里购买毒品回来后，我俩打车时被抓了。从我身上查获的那1小包毒品是2016年3月3日我找乐都小伙从他毒品上家的手里买来的，我媳妇看的紧，所以我还没来得及吸，那天我给了乐都小伙500元钱。
辨认笔录证实：杨某某在混杂式辨认中辨认出帮其购买毒品海洛因的乐都小伙，即被告人李积焕；辨认出乐都小伙的毒品上家，即被告人康哈入。
8.被告人康哈入供述及辨认笔录证实，我给李积焕贩卖过一次毒品海洛因，就是被抓当天（2016年3月7日）那一次，没有现金交易，是用药换的。
辨认笔录证实：被告人康哈入通过混杂式辨认辨认出与其用药交易毒品海洛因的男子，即被告人李积焕。
9.被告人李积焕供述及辨认笔录证实，今天（2016年3月7日）老杨给我打电话，问我能不能找上毒品海洛因，我就给我的毒品上家老马打电话商量好交易的价格和地点，我给老杨打电话让他到和平巷接我，老杨打车把我接上后，我们一起到金峰路河西清真寺附近，我让老杨在金峰路北边等我，我拿着给我的500元和老马交易了一包350元的海洛因，剩了150元我自己拿上了。2016年3月3日帮“老杨”从“老马”手里购买过一次海洛因，当时我从“老杨”手中拿了500元现金，我从“老马”手里购买了350元一小包的毒品海洛因；剩下的150元现金被我拿上了，但是“老杨”不知道；我自己从老马手里买了2次都是350元钱的一小包毒品海洛因，每次都是塑料袋包装，外层用卫生纸包裹的一小包。
辨认笔录证实：被告人李积焕通过混杂式辨认辨认出给其贩卖毒品海洛因的叫老马的男子，即被告人康哈入；辨认出让其帮忙购买毒品海洛因的老杨，即吸毒人员杨某某。
10.人体尿样毒品检测单证实，被告人康哈入、李积焕、杨某某均属吸毒人员。
11.毒品检验鉴定书证实，（青）公（刑）鉴（理化）字[2016]299号毒品检验鉴定意见书：(1）李积焕持有外卫生纸内白色塑料包裹的白色粉末1包，净重0.4874克，(2）杨某某持有外卫生纸内白色塑料包裹的白色粉末1包，净重0.5204克。从上述检材中均检出海洛因成分。
原判认为，被告人康哈入、李积焕向吸毒人员贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人康哈入辩称给过李积焕一次毒品，换得药片，没有向李积焕贩卖毒品，因证人杨某某证言及辨认笔录、被告人李积焕供述及辨认笔录均证实被告人康哈入贩卖毒品两次，故其辩护意见不能成立；被告人康哈入曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是毒品再犯、累犯，依法应从重处罚；被告人李积焕如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法从轻处罚；被告人康哈入、李积焕持有作案工具手机2部、毒资1540元应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以被告人康哈入犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；被告人李积焕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1500元；作案工具手机二部、毒资1540元予以没收。
上诉人康哈入上诉提出，原判量刑过重，且其强制隔离戒毒时间应该折抵刑期；被扣押手机不是作案工具，还有扣押的640元中部分属生活费，应返还。
二审经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间上诉人未提供新证据，且据以定案的证据已经原审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人康哈入、原审被告人李积焕违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人康哈入关于原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人康哈入于2010年12月13日因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑一年零六个月,在刑罚执行完毕后，五年内又向他人贩卖毒品，属应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚，其该上诉理由不能成立。上诉人康哈入关于其强制隔离戒毒时间应折抵刑期的上诉理由，经查，2016年3月7日上诉人康哈入被抓后，公安机关对其尿样进行吗啡类检测呈阳性。因上诉人康哈入违法吸毒行为，公安机关对其采取了强制隔离戒毒,其目的及性质是通过治疗帮助上诉人康复戒毒的一种强制措施。原判从其逮捕时间计算刑期并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人康哈入关于应返还被扣押手机及部分生活费的上诉理由，经查，被扣押手机系联系贩卖毒品的作案工具，被扣押资金是涉案赃款，依法应予没收，上诉人康哈入的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当应。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 劲 松
审判员 王 金 水
审判员 哈斯朝鲁
二〇一七年三月二十七日
书记员 王 泳 霏