湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终247号
上诉人（原审被告）：巩红梅，女，1969年7月5日出生，汉族，住湖北省宜昌市。
委托诉讼代理人：蔡光元，湖北夷陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁兰燕，女，1981年6月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：王庆元，湖北西陵律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：韩小武，男，1968年7月18日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。
上诉人巩红梅因与被上诉人袁兰燕、韩小武民间借贷纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵民初字第01598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巩红梅上诉请求：撤销原审判决，改判驳回袁兰燕的诉讼请求。事实和理由：一审认定巩红梅和袁兰燕之间存在借贷关系，事实不清、证据不足。一、借款协议不能证明巩红梅和袁兰燕之间存在借贷关系。巩红梅和袁兰燕之间明为借贷，实为合伙。1.借款协议未成立。该借款协议只有巩红梅的签名，没有袁兰燕的签名，即该借款协议不是双方当事人的共同意思一致表示，没有双方当事人的合意，不符合我国合同法的合同构成要件。2.借款协议袁兰燕不知情。一是借款协议是否存在，袁兰燕不知情。该借款协议是巩红梅于2009年2月25日所写，但被袁兰燕在一审中陈述不知道巩红梅曾经写过借款协议，是在起诉之前由韩小武向其提供才知道有该协议，该借款协议一直在韩小武手中保存。二是借款协议的内容，袁兰燕不知情。袁兰燕在起诉状和一审调查中反复强调的是双方借款合同，约定的是偿还借款本金和利息。但借款协议中的条款是利润三七分成，不存在偿还本金及利息之说。袁兰燕的陈述自相矛盾，说明袁兰燕对借款协议的存在及内容并不知情。3.借款协议未履行。证据和庭审调查表明，袁兰燕没有向巩红梅支付过借款，巩红梅也没有收到袁兰燕的借款，同时巩红梅也没有授权韩小武及其他任何人向袁兰燕借款或者接受袁兰燕的借款。2009年2月23日，韩庆林向韩小武转帐的600000元是在巩红梅写借款协议之前发生的，该款不是袁兰燕的，该转帐没有直接转给巩红梅，与巩红梅无关。该转帐系韩庆林与韩小武之间的转帐法律关系。2009年5月27日，林世锋向开户名为巩红梅尾号为5568的建行卡（卡号55×××68）转帐500000元，系韩小武与林世锋联系的，转到尾号为5568的建行卡上也是韩小武安排的，巩红梅并没有向林世锋借款。该转款经过及事实在一审中三人均有陈述。该转帐系林世锋与韩小武之间的转帐法律关系。4.借款协议实为合伙。一是巩红梅书写借款协议的初衷是应韩小武的安排和策划，准备三人合伙经营生意，且之前三人已有过合伙做生意的经历。当时巩红梅是根据韩小武的策划和要求，根据三人的分工，写了借款协议，打算由巩红梅负责联系经营项目，袁兰燕负责出资，韩小武负责审批、使用资金。即巩红梅书写借款协议的目的是准备合伙经营，不是借款。二是该借款协议的内容不符合借款合同的要件，该借款协议没有还款期限，没有利息约定，没有违约条款。反而该借款协议符合合伙的要件，借款协议有出资人，有资金用途审批人，有利润分成等。即该借款协议的性质名为借贷，实为合伙。二、韩小武向尾号为5568号的建行卡转款不能证明巩红梅与袁兰燕之间存在借贷关系。1.巩红梅与韩小武原为夫妻关系，从2001年1月20日开始，二人作为股东共同经营者同兴和盛商贸有限责任公司，法定代表人为韩小武。为了经营方便，公司以巩红梅的名义在建设银行开了尾号为5568的建行卡主要用于公司经营，巩红梅只负责联系业务，财务由法定代表人韩小武负责，该银行卡一直完全作韩小武手中，由韩小武操控。2.2006年6月20日，巩红梅与韩小武为避债，商定假离婚。双方决定将离婚的事不对外披露，并约定同兴和盛商贸有限责任公司归韩小武，债权债务由韩小武承担。虽然2007年8月15日韩小武与巩红梅签订了《股权转让协议》，韩小武将公司股份转给了巩红梅。但离婚和转让股权后，韩小武与巩红梅仍共同居住、生活，双方仍在同兴和盛商贸有限责任公司共同经营，尾号为5568的建行卡仍在韩小武手中，该卡中的银行资金仍由韩小武掌管和使用（银行凭证上记录着韩小武的签名），公司税控IC卡仍由韩小武操控。3.尾号为5568的建行卡银行流水表明，韩小武自己或通过林世锋在2009年转入尾号为5568的建行卡的款项远远不只有四笔，计1498000元（2009年2月24日转款500000元、2009年3月30日转款288000元、2009年4月12日转款210000元、2009年5月27日转款500000元），除此之外，还有大量的资金转入记录，如2009年3月30日有一笔转入500000元的记录，其他转入的次数更多。与此同时，韩小武通过尾号为5568的建行卡亲自签名在2009年转出和取现的资金也远远超过1498000元，其中，在2009年1月至6月就有1775000元（2009年1月22日转出625000元、2009年4月13日取现700000元、2009年5月19日转出150000元、2009年5月8日转出300000元）。上述资金的转出和取现，均有韩小武在银行的签名，巩红梅并不知情。4.尾号为5568的建行卡的转入和转出、取现，全是韩小武一人所为，但没有一笔是袁兰燕向巩红梅支付的，该银行卡的记录不能证明袁兰燕向巩红梅支付了借款或投资款，尾号为5568的建行卡的转入或转、取出与袁兰燕所谓的借款毫无任何关联性。三、被上诉人韩小武通过中间人转发给巩红梅的手机短信能证明巩红梅与袁兰燕之间不存在借贷关系。1.短信是韩小武通过中间人转发给巩红梅，袁兰燕并不知道该短信。因巩红梅对该短信的内容及性质提出了异议。因此，巩红梅并未同意短信中的意见。2.既然是借款，为什么只要巩红梅承担650000元？韩小武陈述自己是介绍人，为什么愿意承担剩下的还款责任？为什么没有主张利息？对此，韩小武、袁兰燕不能作出令人信服的合理解释。3.该短信结合韩小武与巩红梅曾经假离婚并安排巩红梅书写借款协议，足以证实该纠纷是由韩小武一手自编自导引起的，其真实目的只有一个，就是利用其亲属（姐姐韩庆林、外甥女袁兰燕、外甥女婿林世锋）采取欺骗手段向巩红梅索取资金。综上所述，一审判决事实不清、证据不足，巩红梅与袁兰燕之间不存在借贷关系，袁兰燕向巩红梅主张还款的请求缺乏事实根据和法律依据，理应予以驳回。
袁兰燕、韩小武均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
袁兰燕向一审法院起诉请求：判令巩红梅偿还袁兰燕借款本金125万元、利息33万元（利息以50万元为基数，自2009年2月24日起按照银行同期贷款利率标准计算至2013年7月23日止；以50万元为基数，自2009年4月12日起按照银行同期贷款利率标准计算至2013年7月12日止；以50万元为基数，自2009年5月27日起按照银行同期贷款利率标准计算至2013年7月27日止）。
一审法院认定事实：韩小武系袁兰燕之舅，韩小武与巩红梅于1994年10月18日登记结婚，于2006年6月20日协议离婚。2009年年初，巩红梅因资金周转，通过韩小武向袁兰燕借款。同年2月23日，袁兰燕通过其母亲韩庆林的账户向韩小武转账60万元；2月24日，韩小武向巩红梅账户转账50万元；2月25日，巩红梅向韩小武出具《借款协议》一份，注明：“一、经协商，袁兰燕同意借现金壹佰万元整予巩红梅经营所需。巩亦自愿将位于宜昌市环城东路1#盛世天地18C住所做为质押。二、所有质押证书及协议交由韩小武统一保管。三、经营所得利润按3︰7分成，即袁兰燕占所得利润的70%，巩红梅占所得利润的30%。四、韩小武负责审批资金的流向动态及用途。借款人：巩红梅2009年2月25日”；同年3月24日，韩小武向巩红梅账户转账28.8万元；同年4月11日，袁兰燕通过其夫林世锋账户向韩小武转账20万元；同年4月12日，韩小武向巩红梅账户转账21万元；同年5月27日，袁兰燕通过其夫林世锋账户向巩红梅转账50万元。以上巩红梅总共收到款项149.8万元[其中韩小武转账99.8万元（50万元＋28.8万元＋21万元），袁兰燕通过其夫转账50万元]。2010年11月，因巩红梅未偿还袁兰燕借款，韩小武与巩红梅就还款问题发生争执（有录音资料）。2011年12月5日，巩红梅向袁兰燕账户转账还款10万元；2012年4月7日，巩红梅通过韩小武向袁兰燕现金还款5万元；2012年8月13日，巩红梅通过韩小武账户向林世锋转账10万元还款给袁兰燕。另查明，自2009年2月23日起，巩红梅未向韩小武账户转账付款，双方之间亦无其他债务纠纷。上述事实，有当事人提供的《借款协议》、银行交易明细、转账凭证、结婚证、情况说明、录音资料、离婚证等证据以及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为：巩红梅向韩小武出具《借款协议》，证明巩红梅是委托韩小武向袁兰燕借款；该协议仅有巩红梅的签字，应视为其单方意思表示，巩红梅未提供袁兰燕参与经营公司以及分享利润的相关证据，故不能根据该协议认定巩红梅与袁兰燕系合伙关系；该协议应视为巩红梅向袁兰燕借款的约定，协议关于利润分成的表述应理解为巩红梅向袁兰燕支付借款利息。另录音资料的内容能够充分证明巩红梅曾通过韩小武向袁兰燕借款，且有借款未能清偿。综上所述，对袁兰燕与巩红梅之间存在借贷关系，一审予以认定。关于借款交付的实际金额。袁兰燕通过其母向韩小武转账交付60万元，通过其夫向韩小武转账交付20万元，以上共计80万元，但韩小武实际向巩红梅账户转账99.8万元，加上袁兰燕之夫向巩红梅转账50万元，以上共计149.8万元。自2009年2月24日韩小武将第一笔50万元转账给巩红梅后，巩红梅未向韩小武账户转账汇款，双方亦不存在其他债务往来，韩小武主张其向巩红梅的转账99.8万元均系袁兰燕出借的款项，符合情理且不会引起其他重复诉讼的风险，另加上袁兰燕之夫账户向巩红梅转账50万元，袁兰燕实际向巩红梅交付借款149.8万元，一审予以确认。扣除已还款25万元（10万元＋5万元＋10万元），巩红梅仍应偿还袁兰燕借款124.8万元。《借款协议》中关于利润分成的表述应理解为巩红梅向袁兰燕支付借款利息，因双方并无实际利润分成，故关于利息标准没有约定。因该案在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施以前立案，故应适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，该意见规定“借贷双方对有无约定利率发生争议”、“借贷双方对约定的利率发生争议”，均应支付利息，但《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，一审认为，《中华人民共和国合同法》是新法，且效力层级高于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的司法解释，按照新法优于旧法的原则，因袁兰燕与巩红梅之间没有约定利息标准，故对于袁兰燕主张的利息，一审不予支持。
一审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、巩红梅偿还袁兰燕借款本金124.8万元。二、驳回袁兰燕的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24020元，由袁兰燕承担5047元，巩红梅承担18973元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为袁兰燕与巩红梅之间是否形成民间借贷法律关系。巩红梅向韩小武出具的《借款协议》中，除巩红梅外，协议中涉及的相关人员袁兰燕、韩小武均未签字，因此该协议不宜理解为通常意义上的合同。但该协议可以反映以下几个方面的情况：1、巩红梅有向袁兰燕借款的意思；2、巩红梅承诺以经营利润向袁兰燕支付资金占用费；3、巩红梅自知袁兰燕更信任其舅韩小武，不放心将款项直接向其出借，故提出将房产证书、协议交由韩小武统一保管，由韩小武负责审批资金的流向动态及用途，即韩小武在巩红梅向袁兰燕借款的过程中起居中协调，监管的作用。因此该协议可以对袁兰燕向韩小武转款，韩小武向巩红梅转款，及袁兰燕之夫向巩红梅转款行为的性质起解释作用。结合韩小武提供的录音资料中巩红梅关于“借钱来讲，我借了你们的钱我承认还…你（韩小武）帮我借了这个钱了，可以在平时的工作当中，对我耍脾气…”等陈述，可以认定袁兰燕与巩红梅之间形成民间借贷关系。巩红梅称与袁兰燕之间为合伙关系，但从《借款协议》中看不出袁兰燕有与巩红梅合伙的意向，巩红梅提供的与他人的合作协议也看不出与袁兰燕有什么关联。即使认可该协议系双方合议的结果，协议中约定袁兰燕提供借款，收取利润，而未约定袁兰燕共担损失风险，本质上也符合民间借贷的特征。至于巩红梅强调的韩小武向其发送的手机短信，仅能证明巩红梅与韩小武之间有过磋商行为，不能达到巩红梅主张的其与袁兰燕之间不存在借贷关系的证明目的。
综上所述，巩红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16032元，由巩红梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年五月三日
书记员 张 娟