陕西省南郑县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0721民初1338号
原告：唐明有，男,生于1956年3月1日，汉族。
委托代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。
被告：陕西省顺华建设有限公司。住所地：汉中市汉台区铺镇刘李营村（316国道西侧）。
法定代表人：袁顺安，该公司董事长。
委托代理人：王新，陕西汉泰律师事务所律师。
委托代理人：王栋，陕西汉泰律师事务所实习律师。
第三人：杨长林，男，汉族，生于1972年6月16日。
委托代理人：张世文，南郑县城关法律服务所法律工作者。
原告唐明有诉被告陕西省顺华建设有限公司（简称顺华公司）、第三人杨长林买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月9日作出（2015）南民初字第01336号民事判决书后，被告陕西省顺华建设有限公司不服提起上诉，2016年7月11日汉中市中级人民法院作出（2016）陕07民终375号民事裁定书，撤销本院（2015）南民初字第01336号民事判决书，发回本院重审。本院重审期间，另行组成合议庭，原告唐明有于2016年11月14日认为陕西省顺华建设有限公司利和银座项目部和杨长林不具备主体资格，向本院提出撤诉申请，同日本院作出（2016）陕0721民初1338号民事裁定书，裁定准予原告唐明有撤回对陕西省顺华建设有限公司利和银座项目部、杨长林的起诉。之后，被告陕西省顺华建设有限公司认为杨长林系挂靠的实际施工人其签订合同不属于表见代理情形，向法院提出申请追加杨长林为第三人，本院通知杨长林作为第三人参加诉讼。公开开庭进行审理。本案原告及其委托代理人乔锦昭，被告顺华公司委托代理人王新、王栋，第三人杨长林的委托代理人张世文均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告唐明有诉称：南郑县大河坎利和银座房地产开发项目由被告顺华公司承建，并设立了项目部，由被告杨长林负责项目部的经营活动。杨长林在承建利和银座工程中，从我处购买水泥、钢筋，共拖欠货款642540.00元。现向法院起诉，请求判令被告顺华公司和第三人杨长林支付拖欠原告货款642540.00元。
被告顺华公司辩称：1、本案的水泥、钢筋买卖合同，是原告和“利和·银座项目部”签订的合同，公司在诉讼前根本不知道此事。2、根据杨长林和公司签订的挂靠合同相关内容，及建设法规规定杨长林及其项目部不具有对外签订合同的权利。原告在和银座项目部形成所谓买卖合同时根本没有和公司进行过联系，对银座项目部是否具有对外签订合同的权利并不了解。3、原告和公司之间并没有相对应的书面合同和洽谈购买过水泥、钢筋的具体事实，单以利和银座项目部施工的工程属公司为由，将公司列为被告不符合法律规定。4、建设部颁布实施的《项目经理资质管理办法》第二条规定“项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。第八条规定“项目经理在承担工程项目施工管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订工程承包合同与企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内行使以下管理权”该第八条所列权限第(二)明确规定“以企业法定代表人的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同”。5、根据杨长林与公司的约定，若乙方以甲方名义的对外经营、买卖活动，必须事先征得甲方同意，并在甲方的书面授权范围内从事代理活动，银座项目部根本不具有对外签订合同的权利。6、原告属从事建筑材料的经营者，应当清楚建筑施工企业项目部权限范围，签订合同时应当审查其是否具有授权。可是原告只顾推销产品而忽略对合同相对方的权限审查，因此，所签订的合同对顺华公司而言没有约束力。应按照无效合同处理。7、根据合同相对性原则应当驳回原告对被告的诉讼请求;8、项目部或杨长林的买卖行为不是职务行为;9、杨长林、杨洁或项目部的买卖行为没有经过公司的授权;10、杨长林、杨洁或项目部的买卖行为，不能认定是表见代理;11、顺华公司不应当为原告的货款承担连带清偿责任，因为连带责任适用，要有明确的法律依据;12、原告没有在一个月内要求顺华公司对买卖合同予以追认;13、杨长林本人应当出庭，《民事诉讼法》第一百零九条规定:人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条规定:民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案，扬长林是挂靠顺华建司名下，是汉中俏江南房地产开发有限公司开发的“利和银座”商品房项目的实际施工人，扬长林、杨洁或项目部和原告签订买卖合同，顺华建司对其购买数量、品种、价款、吨位等均不知情，而两次庭审扬长林自己不到庭，而是委托代理人出庭，扬长林的代理人对买卖合同的履行情况不了解。现顺华公司不承担向原告支付货款的责任。应由第三人杨长林个人承担责任。请求法庭驳回原告对顺华公司的诉讼请求。
第三人杨长林辩称：原告所诉拖欠货款金额无异议，但购买的水泥、钢筋全部用于利和银座项目部工程上，根据2013年6月9日顺华公司的委托书和任命书，我方行为属于职务行为，故对原告的请求，我不应当承担责任，而且我也没有能力承担，应当由被告顺华公司承担向原告支付货款的责任。
经审理查明，原告系从事水泥、钢筋经销的个体工商户。2013年8月11日被告陕西省顺华建设有限公司以承包人的名义和发包人汉中俏江南房地产开发有限公司（以下简称俏江南公司）签订了《建设工程施工合同》，将俏江南公司开发的大河坎梁山路利和银座工程2#、3#、7#、8#、9#楼等工程承包后，组建了由被告杨长林具体负责施工的陕西省顺华建设有限公司利和银座项目部。杨长林在承揽修建南郑县大河坎利和银座项目工程一期2#3#7#--9#楼期间，先后多次从原告处购买水泥、钢筋。其中：一、2014年1月8日出具“欠条”显示：所欠到唐明友2013年6月5日至2014年1月8日供应的水泥与钢筋款除已经支付40000元，尚欠8700元未付。该欠条由项目部材料员杨洁（杨长林女儿）签名并加盖项目部印章，2015年9月6日杨长林在该欠条上签名确认；二、2014年5月16出具“欠条”显示：欠到唐明友利和银座项目部钢材款273000元；欠款人杨长林；三、2015年7月23日出具“收条”，该收条载明收到唐明友供应的水泥合计款313720元，该条据上有项目部材料员唐政东签字，2015年9月6日杨长林在该收条上签名确认；四、2015年8月22日出具“收条”，该收条载明收到唐明友供应的水泥款47120元，该收条上有项目部材料员唐政东签字，2015年9月6日杨长林在该收条上签名“属实”予以确认。上述四张条据被告共欠原告货款642540.00元。庭审中被告陕西省顺华建设有限公司对上述四张条据的真实性未提出异议，但认为四张条据由个人出具，与顺华公司无关；杨长林委托代理人对上述四张条据的真实性无异议。
另查明：2013年6月6日陕西省顺华建设有限公司作为被挂靠人（甲方）和挂靠人杨长林（乙方）签订《建筑工程挂靠协议》，该协议约定：杨长林承揽了俏江南公司开发的大河坎梁山路利和银座工程2#、3#、7#、8#、9#楼等工程，因不具备施工资质，经双方协商陕西省顺华建设有限公司同意杨长林挂靠在公司名下施工，“乙方挂靠期间以甲方项目经理名义自主经营、独立核算、自负盈亏”，并同意项目部刻制印章。乙方向甲方缴纳合同总价款1%的管理费等。
上述事实，除原、被告当庭陈述外，原告向法庭提交证据：《建设工程施工合同》，2014年5月16日，被告项目部负责人杨长林给原告出具“欠条”，2015年7月23日出具“收条”，2015年8月22日出具“收条”，2015年9月6日杨长林明确了2014年1月8日出具“欠条”，及其当事人信息等证据，经当庭举证、质证，被告顺华公司后第三人杨长林的委托代理人均对其真实性未提出异议，因四张条据上所欠款项均有项目部负责人杨长林亲笔签名确认，并有工地材料员唐政东、杨洁签字和加盖项目部印章，相互印证欠款事实，故原告出示的四张欠款凭据，系合法有效证据，应当采信；被告顺华建司提交的《建筑工程挂靠协议》、印章管理规定、营业执照等，经当庭举证、质证，原告未提出异议，也系合法有效证据，应予认定。
本院认为，原、被告虽未签订书面买卖合同，但买卖双方对过往实际销售的水泥与钢筋数量、单价、尚欠货款之事实均无异议，故买卖关系成立，其买卖合同合法有效，理应受到法律保护，买受人应当及时履行给付出卖人货款义务。
就本案买卖合同主体和给付货款义务主体问题，本院认为：其一，原、被告之间就买卖合同而言，是否构成表见代理。合同法第四十九条规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，且足以造成善意相对人有理由相信行为人有代理权的，而与善意的合同相对人进行的、由被代理人承担法律后果的代理行为。结合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关精神，根据合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。根据本案已经查明的事实，杨长林与顺华公司之间为挂靠和被挂靠的关系，杨长林作为实际施工人，承揽了俏江南公司开发的利和银座项目建设工程。杨长林挂靠顺华公司，其所代表的利和银座项目部相对财产独立、有权自主购买施工材料。顺华公司向俏江南公司出具委托书和任命书，任命杨长林为顺华公司处理利和银座项目工程施工过程中的一切事务，该授权及委托的针对对象是俏江南公司。杨长林并未得到顺华公司的可以顺华公司名义对外签订买卖合同的授权，故杨长林或项目部对外签订的买卖合同对于顺华公司而言属于无权代理。其二，按照合同法第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。原、被告之间就水泥、钢筋买卖合同在法定期间内，相对人唐明有有权通知被代理人顺华公司行使追认权。从现有证据显示，唐明有未履行该行为，故水泥、钢筋买卖合同行为对被代理人顺华公司不发生法律效力。综上，顺华公司要求第三人杨长林支付所欠原告货款和驳回原告唐明友要求被告陕西省顺华建设有限公司承担支付其货款642540元的诉讼请求应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十条、第一百零九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、限第三人杨长林在本判决生效后20日内支付所欠原告唐明友水泥与钢筋货款642540.00元。
二、驳回原告唐明友要求被告陕西省顺华建设有限公司承担支付其货款642540.00元的诉讼请求。
如果第三人杨长林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10225.00元，由第三人杨长林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 王忠保
代理审判员 王 娟
人民陪审员 张妩娟
二〇一七年三月十三日
书 记 员 李 云