浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙甬刑二终字第222号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴兴虎。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年3月1日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被取保候审，2013年4月22日被逮捕。现押于宁波市看守所。
辩护人卢江丽、杜晶。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控被告人吴兴虎犯职务侵占罪一案，于2013年4月22日作出（2012）甬海刑初字第623号刑事判决。原审被告人吴兴虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月11日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人吴兴虎及其辩护人卢江丽、杜晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年1月至3月期间，被告人吴兴虎利用自己担任上海健久生物科技有限公司嘉兴分公司驻宁波办事处主任（以下分别称“上海健久公司”、“嘉兴分公司”、“宁波办事处”）的身份，趁其公司搞“促销赠八宝粥活动”之机，在无实际交易情况下，以上海健久公司名义与宁波晨顺贸易有限公司签订一份虚构的娃哈哈八宝粥的货物采购协议，总金额为人民币23.8万元。后根据该协议，上海健久公司将23.8万元款项汇入宁波晨顺贸易有限公司账户，该单位法定代表人单某（已不起诉）将该款项转给被告人吴兴虎（其中10.2万元汇入吴兴虎的尾号为8116的银行卡内、另13.6万元汇入吴兴虎的尾号为4316的银行卡内），并应被告人吴兴虎要求，宁波晨顺贸易有限公司和单某为其虚开了增值税专用发票三份，价税合计人民币23.8万元，其中税额合计人民币34581.19元。被告人吴兴虎收到该23.8万元后，用其中部份款项购买了娃哈哈八宝粥分发给经销商，并从经销商处收取了购买娃哈哈八宝粥等额费用。之后将其中9万元用于支付宁波宏马糖酒食品有限公司等公司（下称“宏马公司”）的进场费和赔偿款，并将上述虚开的增值税专用发票交给单位财务做账，尚未抵扣税款。
根据上述事实以及法律相关规定，原审法院作出判决如下：一、被告人吴兴虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；二、责令被告人吴兴虎退赔违法所得人民币148000元。
上诉人（原审被告人）吴兴虎及其辩护人认为：1.尾号为8116的银行卡应认定为“公司的对公账户”，卡内的钱款也应认定为是办事处的钱款。2.吴兴虎在客观上并未将本单位的财物14.8万元全部非法占为己有，大部分资金用于宁波办事处的支出，为帮助经销商宁波和记商贸有限公司完成销售指标并以宁波办事处名义出借的8.66万元，应予扣除。3.吴兴虎在第一次接受侦查机关询问其他案件情况时，经教育后就主动坦白自己的罪行，态度好，其行为应认定为自首。综上，上诉人（原审被告人）吴兴虎及其辩护人请求二审法院综合考虑吴兴虎主观恶性小、本案社会危害性不大且被害单位已予谅解，以及吴兴虎妻子自2008年始一直患有抑郁症、家里尚有12岁小孩需要照顾等情况，对上诉人吴兴虎予以从轻、减轻处罚。为此，辩护人向法庭提供了上海健久公司的情况说明、谅解函以及收据、电汇凭证等新证据。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：1.吴兴虎尾号为8116的银行卡既有公也有私。2.吴兴虎为宁波和记商贸有限公司完成销售指标而借给该公司的8.66万元，属借款性质，虽然在二审审理过程中，上诉人及辩护人提供材料证明该款已归还，上海健久公司也出具了谅解书，但只能视为退赃，并不能掩盖吴兴虎侵占公司财物的事实。另外，吴兴虎垫付的5.52万元广告费，已经公司审批同意下拨。3.公安机关的情况说明证实公安机关是在掌握了相关证据后再讯问吴兴虎，吴兴虎的行为不符合自首的条件。综上，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，审判程序合法。故建议二审法院依法裁判。
经审理查明：原判认定吴兴虎利用担任上海健久公司嘉兴分公司宁波办事处主任的身份，采用虚构货物采购协议、虚开增值税专用发票等手段，套取上海健久公司23.8万元资金，用其中部份款项购买赠品娃哈哈八宝粥分发给经销商，并从经销商处收取赠品的等额费用。然后将其中9万元用于支付宏马公司的进场费和赔偿款，并将虚开的三份价税合计23.8万元的增值税专用发票交给单位财务做账等事实。以及吴兴虎在套取23.8万元后，为经销商宁波和记商贸有限公司（下称“和记公司”）完成销售指标而借给该公司8.66万元，该款在本案二审审理期间即2013年5月17日归还于上海健久公司嘉兴分公司，上海健久公司因此出具情况说明、谅解函对此予以认可并谅解；吴兴虎还垫付了宁波办事处2012年春节部分终端付款（广告费）5.22万元，该款经上海健久公司及嘉兴分公司审批同意，已拨付至嘉兴分公司，因本案案发而暂未拨付给吴兴虎。以上事实，有经一二审法庭举证、质证的证人单某、杨某、邵某、余某、何某、鲁某、石某、孙某、马某、周某等人的证言，书证采购协议、付款回单、发票、银行卡账户查询、劳动合同、企业法人营业执照、税务机关情况说明，以及户籍证明、公安机关的情况说明、上海健久公司及嘉兴分公司的证明、情况说明、谅解函、收据及电汇凭证等证据证实，上诉人（原审被告人）吴兴虎对上述事实亦予供认，所供与上述各证据证明的内容能相印证，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉及辩护意见，根据本案事实和具体情节，依照法律相关规定，综合评判如下：
1.经审查，上诉人吴兴虎利用职务上的便利，采用虚构货物采购协议、虚开增值税专用发票等手段，非法套取公司资金23.8万元；吴兴虎的尾号为8116的银行卡，既有公也有私，吴兴虎亦可以自行在该卡内存款和取款等事实清楚，证据确实充分。上诉人吴兴虎在非法套取23.8万元后，为公司业务需要将其中9万元作为进场费和赔偿款支付了宏马公司，故原判对该款在吴兴虎非法套取的23.8万元中予以了扣除，本院也予认可。对于吴兴虎借给和记公司的8.66万元，属借款性质，但该款也是为公司业务之需要并从吴兴虎的尾号为8116的既有公也有私的银行卡中出借，且在二审期间和记公司归还给了上海健久公司嘉兴分公司并得到上海健久公司认可和谅解，故该8.66万元也可在23.8万元中予以扣除。上诉人及辩护人与此相关的辩解辩护意见，予以采纳。
2.对于吴兴虎垫付的5.52万元广告费，虽然吴兴虎的垫付行为也是为了公司业务需要，但该广告费已经公司审批同意，并已拨付至上海健久公司嘉兴分公司，只因本案案发而未将该款拨付给吴兴虎，故不应在其侵占的23.8万元中扣除。上诉人及辩护人与此相关的辩解辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。
3.对于自首。经审查，公安机关出具的情况说明表明本案系公安机关掌握相关证据后再讯问吴兴虎，吴兴虎才如实交代犯罪事实，该情况说明与公安机关询问吴兴虎的第一次笔录显示的过程基本相符，故原判及二审出庭检察员认为吴兴虎的行为不构成自首的意见成立，上诉人吴兴虎及其辩护人认为吴兴虎的行为构成自首的意见，依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴兴虎利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人吴兴虎违法犯罪所得的财物，依法应当责令退赔。原判认定事实清楚，证据确实充分。宁波市人民检察院出庭检察员提出原判定性准确、审判程序合法等出庭意见成立。鉴于二审期间，辩护人提供新的证据证明吴兴虎出借的8.66万元系为公司业务之需要，现已归还被害单位，并得到被害单位的认可和谅解，故亦可在其非法套取的资金中予以扣除，因此对原判认定吴兴虎职务侵占犯罪的数额予以变更，并对量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市海曙区人民法院（2012）甬海刑初字第623号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）吴兴虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月22日起至2016年4月19日止）。
三、责令上诉人（原审被告人）吴兴虎退赔违法所得人民币61400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁朝松
审 判 员 陈 靖
代理审判员 王治军
二〇一三年七月十九日
代书 记员 陈礼鸣