山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终533号
上诉人（原审原告）：张王梓弘。
法定代理人：王蕊，上诉人张王梓弘母亲。
被上诉人（原审被告）：平陆县人民医院。
委托诉讼代理人：薛军力，山西衡霄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洁净，山西衡霄律师事务所律师。
上诉人张王梓弘、平陆县人民医院（以下简称平陆医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2016）晋0829民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张王梓弘的法定代理人王蕊，被上诉人平陆医院的委托诉讼代理人薛军力、王洁净到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张王梓弘上诉请求：改判平陆医院支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计209131元，诉讼费由平陆医院负担。事实及理由：1、平陆医院应承担全部责任，原审按80％比例赔偿有误。2、医疗费不应扣除新农合报销的5116.81元。3、残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。4、张王梓弘因医疗过错遭受损害，第一次鉴定是因平陆医院过错产生，第一次鉴定费应由平陆医院支付。5、原判认定的伙食补助费、营养费、交通费、护理费、精神损害抚慰金数额过低，应增判。平陆医院辩称，1、张王梓弘未提出重新鉴定申请，鉴定意见书应予认定。2、人身损害赔偿具有填补性质，张王梓弘从新农合得到报销款的医疗费部分，不能再要求平陆医院承担，否则将是双重赔偿。3、张王梓弘交纳的9000元鉴定费是其为完成举证责任所支付，应由自己承担。
平陆医院上诉请求：依法改判，诉讼费由张王梓弘承担。事实与理由：1、张王梓弘属农业人口,原审按山西省2015年居民人均可支配收入17854元计算伤残赔偿金错误。2、护理费认定有误。3、交通费6520.5元、食宿费7800元，认定过高。张王梓弘辩称，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，一审对护理费、交通费判决正确。
张王梓弘向一审法院起诉请求：判令平陆医院赔偿医疗费、伙食补助费、营养费、陪护费、食宿费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿金等共计209131元，平陆医院承担诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月28日，王蕊因妊娠41周入住平陆医院。2014年9月29日，王蕊在平陆医院生产其子张王梓弘，过程中出现新生儿窒息。张王梓弘被送至三门峡市中心医院住院治疗，花费17962.09元。新农合报销5116.81元。2014年11月5日、12月16日、12月18日、2015年1月22日、1月28日、1月29日、5月28日，在复旦大学附属华山医院门诊检查。2015年1月29日，到上海华顺医院检查。2015年2月3日，到复旦大学附属儿科医院住院。2015年2月5日、5月28日，在上海华顺医院门诊检查。2015年2月9日，在复旦大学附属儿科医院住院。2015年3月5日，在上海华顺医院门诊检查。2016年1月22日、24日在山西省妇幼保健儿童医院门诊检查。2016年3月10日，在复旦大学附属华山医院、上海华顺医院门诊检查。张王梓弘经多家医院治疗、检查，支出交通费6520.5元、食宿费7800元。平陆医院垫付医疗费3.5万元。2015年7月6日，山西省临猗司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：平陆医院及其医务人员在对王蕊的诊疗过程中，未尽到高度注意和危险结果的避免义务，存在对胎儿评估不足、终止妊娠的方式和时机缺陷，对“肩难产”处理不当的医疗过错行为；该过错与患儿目前的损害后果之间存在主要因果关系，医疗过错参与度在70%-90%范围；张王梓弘左侧臂丛神经损伤评定为五级伤残。平陆医院提出重新鉴定。山西省人身伤害司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认为：平陆医院在王蕊生产时胎头吸引助产无指征、未评估骨盆出口、对胎儿体重估计不足，选择阴道分娩不妥、错过了及时诊断糖尿病妊娠（GDM）的时机、胎方位判断错误的行为与张王梓弘臂从神经损伤的损害后果有因果关系，鉴定结论为平陆医院对王蕊诊疗过程中存在医疗过失行为，与张王梓弘左臂丛神经损伤之间存在主要因果关系，其过失参与度拟为80%（75%—85%）；张王梓弘伤残等级为八级。一审法院认为，山西省人身伤害司法鉴定中心的鉴定结论对王蕊生产过程的过失及张王梓弘伤情的原因、伤残等级所作的结论，双方无异议，予以采纳。张王梓弘左臂丛神经损伤与平陆医院的过失诊疗存在主要因果关系，张王梓弘请求平陆医院赔偿损失，予以支持。张王梓弘损失及权益计算如下：1、医疗费：19789.33元。2、伙食补助费：住院25天，每天30元，计750元。3、营养费：住院25天，每天30元计算，计750元。4、护理费：张王梓弘出生时致左臂丛神经损伤，护理费按陪护人员张景梅5个月、王松波3个月护理计算，共8个月×30天×80元/人/天，计19200元。5、交通费：张王梓弘多次在三门峡、太原、上海门诊检查和入院治疗，产生交通费6520.5元，予以支持。6、食宿费：张王梓弘多次在三门峡、太原、上海门诊检查和入院治疗，合理食宿费7800元，予以支持。7、伤残赔偿金：按2015年山西省居民人均可支配收入17854元×30%×20年，计107124元。8、鉴定费：两次鉴定，采纳山西省人身伤害司法鉴定中心的鉴定结论，支持鉴定费8000元。8、精神损害抚慰金：酌情考虑5000元。张王梓弘的损失计174933.33元。依据山西省人身伤害司法鉴定中心的鉴定结论，平陆医院过失参与度拟为80%（75%—85%），张王梓弘损失的80%，计139946.66元，扣除平陆医院垫付的3.5万元后，104946.66元由平陆医院承担。判决：被告平陆县人民医院在判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计104946.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1547元，由张王梓弘负担500元，平陆医院负担1047元。
本院在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：1、2014年9月29日，王蕊在平陆医院生产，过程中出现肩难产、足月新生儿（巨大儿）、新生儿窒息。2、此后，张王梓弘在多家医院治疗，医疗费支出19789.33元。另外，平陆医院垫付3.5万元。3、对平陆医院的医疗过错及本案因果关系，经过山西省临猗司法鉴定中心、山西省人身伤害司法鉴定中心两次鉴定。
根据上诉请求及被上诉人答辩意见，本案当事人争议的主要焦点有六项：1、平陆医院应全额赔偿？还是按比例赔偿？2、新农合报销的5116.81元是否应予扣除？3、残疾赔偿金应按城镇居民标准计算？还是按农村居民标准计算？4、第一次鉴定费9000元应由谁负担？5、原判认定的伙食补助费、营养费、交通费、护理费、食宿费、精神损害抚慰金数额是否适当？
二审中，当事人针对争议焦点没有提交新证据。
本院认为，当事人在本案中讼争的法律关系是侵权法律关系，本案适用有关侵权责任法及相关法律规范。现围绕本案焦点问题具体评析如下：1、关于平陆医院的赔偿责任比例。山西省人身伤害司法鉴定中心的司法鉴定意见书认为，平陆医院对王蕊诊疗过程中存在医疗过失行为，与张王梓弘左臂丛神经损伤之间存在主要因果关系，其过失参与度拟为80%（75%—85%）。一审依据该鉴定结论确定的参与度比例确定赔偿比例，原则正确。2、关于新农合报销部分。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗和康复支出的合理费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。依据上述法律及司法解释的规定，对于医疗费的赔偿，应当以“实际发生的数额”为限，新农合已经报销的部分费用，原审判决在总赔偿额中予以扣除，符合上诉法律及司法解释的规定。3、关于受害人张王梓弘的残疾赔偿金计算标准。在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算，根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素确定，主要依据受害人的经常居住地和主要收入来源地。本案中，受害人为幼儿，主要考虑其经常居住地。张王梓弘为农村户口，居住地虽属城市规划区，但仍属农村，所以张王梓弘的法定代理人要求按照城镇标准计算残疾赔偿金，依据不足。由于山西省统计局未公布2015年“农村居民人均纯收入”标准，一审法院根据山西省统计局公布的山西省2015年度人身损害赔偿费用标准数据中“山西省2015年居民人均可支配收入”17854元为标准计算计算张王梓弘的伤残赔偿金，原则正确，本院予以维持。上诉人平陆医院要求依照农村标准计算残疾赔偿金的要求，不予支持。4、关于第一次鉴定费。第一次鉴定的结论未被法院采纳，相应的鉴定费用，原审确定由申请人即张王梓弘负担，原则正确。5、关于伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审法院参照当地机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定伙食补助费标准为每天30元，符合司法解释规定的精神。关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原审法院确定营养费标准为30元，并无不当。关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。诉讼中，张王梓弘提供了交通费的相关原始票据，一审认定的金额符合实际情况。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收人状况和护理人数、护理期限确定。一审确定护理费标准为80元/人/天，符合本地区审判实践中掌握的标准。关于精神损害抚慰金数额。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。根据鉴定机构出具的鉴定结论，张王梓弘构成八级伤残，参照本地区审判实践中掌握的标准，原审确定张王梓弘的精神损害抚慰金赔偿数额为5000元，是适当的。综上所述，张王梓弘、平陆医院的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6780元，由上诉人张王梓弘负担4440元，由平陆县人民医院负担2340元。
本判决为终审判决。
审判长 毛松伟
审判员 张山平
审判员 任志敏
二〇一七年四月二十六日
书记员 刘子煊