甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民二终字第50号
上诉人（原审被告）高慧兰，女，汉族，生于1932年11月24日，平凉市崆峒区居民。
委托代理人谢瑜，甘肃广辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）平凉联友信用担保有限责任公司。
法定代表人ＸＸ兆，该公司总经理。
委托代理人冯水琴，甘肃胜友律师事务所律师。
原审被告师艳梅，女，汉族，生于1968年6月7日，陕西省长武县人，无业。
上诉人高慧兰因与被上诉人平凉联友信用担保有限责任公司、原审被告师艳梅追偿权纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高慧兰及其委托代理人谢瑜、被上诉人平凉联友信用担保有限责任公司的委托代理人冯水琴、原审被告师艳梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月3日，原告与被告师艳梅签订保证担保合同1份，约定原告为被告师艳梅向平凉市崆峒区中实小额贷款有限责任公司的160000元借款提供连带责任保证担保，被告师艳梅按照担保金额的9.9‰按月向原告支付担保费，债务逾期期间加收50%的担保费。保证担保期间为借款期限届满二年内。同日，原告与被告高慧兰签订反担保合同（抵押）和土地抵押合同各1份，约定以被告高慧兰位于平凉市崆峒区黄家园107号467平方米土地（地号为3／15／12，土地证编号：平国用（2000）字第962号土地）使用权对被告师艳梅的借款向原告提供抵押反担保，反担保范围包括但不限于借款（担保）合同等主合同项下的债务本金、利息、罚息、担保费、罚金、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师代理费等。抵押期限二年，自2013年8月3日至2015年8月2日。平凉市人民政府为原告颁发了土地他项权利证明书，设定抵押土地面积为467平方米，抵押期限为2013年8月3日至2014年8月2日。权利顺序为：1、土地出让金；2、抵押贷款。同日，平凉市崆峒区中实小额贷款有限责任公司与原告、被告师艳梅签订借款合同一份，约定被告师艳梅向平凉市崆峒区中实小额贷款有限责任公司借款160000元，借款期限6个月，自2013年8月3日至2014年2月2日，贷款利率20.1‰／月，原告为该笔借款向平凉市崆峒区中实小额贷款有限责任公司提供连带责任保证担保，保证担保范围：包括但不限于债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、借款人实现债权与担保权利而发生的费用（包括诉讼费、律师代理费、公证费等），保证期限为借款期限届满后两年内。2013年8月8日，平凉市崆峒区中实小额贷款有限责任公司向被告师艳梅发放借款160000元。2014年2月2日借款到期后被告师艳梅未按合同约定还款。2015年1月1日，原告承担担保责任向平凉市崆峒区中实小额贷款有限责任公司清偿借款160000元。被告师艳梅已向平凉市崆峒区中实小额贷款有限责任公司和原告支付了2014年12月31日之前的利息和担保费。
原审法院认为，平凉市崆峒区中实小额贷款有限责任公司与原告、被告师艳梅签订借款合同及原告与被告师艳梅签订保证担保合同、原告与被告高慧兰签订反担保合同（抵押）、土地抵押合同均是双方当事人真实意思的表示，亦不违反法律法规的强制性规定，该院对以上合同的效力予以确认。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告代被告师艳梅清偿了借款160000元，被告师艳梅作为债务人应向原告清偿以上款项。原告代偿借款后，原担保债务便已消灭，原告主张履行担保责任后的担保费和逾期利息无法律和事实依据，该院不予支持。保证担保合同及反担保合同虽约定担保及反担保的范围包括律师代理费，但律师代理并不是诉讼之必须，当事人是否委托律师代理诉讼是根据其诉讼、经济能力等因素确定的，故原告委托律师代理诉讼发生的费用应由其自行承担。由于合同的相对性，该院对被告师艳梅提出的应由师遵义归还实际使用的60000元借款及利息的抗辩意见不予采纳。
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百三十七条规定，“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式”。第一百四十三条规定，“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外”。第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（二）建设用地使用权；……”。所以，划拨土地使用权属于可以抵押的财产范围，平凉市人民政府也对抵押的土地使用权进行了登记，原告与被告高慧兰签订的反担保合同（抵押）和土地抵押合同合法有效。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五十六条规定，“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。原告可对被告高慧兰提供抵押的土地使用权拍卖所得的价款，在依法缴纳土地使用权出让金的款额后优先受偿。
根据新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，本案不适用国发（1992）61号《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》和1990年5月19日颁布实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号令），故该院对被告高慧兰关于抵押合同无效的抗辩意见不予采纳。
根据《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十六条、《中华人民共和国物权法》第一百三十七条、第一百四十三条、第一百八十条、第二百零二条之规定，判决：一、被告师艳梅于本判决生效后十日内向原告平凉联友信用担保有限责任公司支付代偿的借款160000元；二、若被告师艳梅未按以上期限履行给付义务，原告平凉联友信用担保有限责任公司有权以被告高慧兰使用的位于平凉市崆峒区黄家园107号467平方米土地使用权拍卖所得的价款，在依法缴纳土地使用权出让金后优先受偿；三、驳回原告平凉联友信用担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，减半收取1800元，原告平凉联友信用担保有限责任公司承担100元，二被告承担1700元。
上诉人高慧兰上诉称，原判认定事实错误，本案中的抵押合同属无效合同。《物权法》与之前的法律法规之间就划拨土地使用权可以抵押的规定并不矛盾，本案不存在新法优于旧法、上位法优于下位法的问题。《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》仍然有效，依照其规定，划拨土地使用权抵押必须先缴纳土地使用权出让金。国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》也规定，办理划拨土地使用权抵押登记必须缴纳土地使用权出让金。综上，请求：撤销原判第二项，改判确认抵押合同无效。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人平凉联友信用担保有限责任公司辩称，被上诉人与原审被告师艳梅签订的保证担保合同、被上诉人与上诉人高慧兰签订的反担保合同（抵押）、土地抵押合同均是合法有效的。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第五十一条的规定，以划拨方式取得的土地使用权设定房地产抵押的，不需要先缴纳土地使用权出让金，在依法拍卖该房地产后，从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金即可。《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》与《担保法》和《城市房地产管理法》相比，属于旧法、下位法。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，本案应适用《担保法》和《城市房地产管理法》的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告师艳梅述称，她借款属实，用上诉人高慧兰的土地使用权做的担保。但是钱让师宗义拿去了，自己没有偿还能力。要求拍卖上诉人高慧兰用于抵押的位于平凉市崆峒区黄家园107号467平方米的土地使用权。
经审理查明，二审认定的事实与一审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的反担保合同（抵押）、土地抵押合同，均是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《担保法》第五十六条规定，“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。《城市房地产管理法》第五十一条规定，“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”从上述两部法律的规定看，缴纳土地使用权出让金并不是划拨的国有土地使用权抵押的必经程序。《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》与《担保法》《城市房地产管理法》相比，属于旧法、下位法，当前二者的规定与《担保法》《城市房地产管理法》的规定不一致时，应适用《担保法》和《城市房地产管理法》的规定。另根据《最高人民法院关于转发国土资源部＜关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知＞的通知》规定，自2004年1月15日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。本案涉及的划拨土地使用权已经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理了抵押登记，该抵押权成立。《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第二条规定，“以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。”该通知第三条规定，“土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后十五日内，持被抵押土地的土地使用证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记。一方到场申请抵押登记的，必须持有对方授权委托文件。申请抵押登记除提交前款所列材料外还应分别情况，提交下列材料：1、以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明；……”。这两条只是规定了以划拨方式取得的土地使用权抵押，签订抵押合同前需进行地价评估，并经土地管理部门核定、确认土地出让金数额；办理抵押权登记时，要提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明。该通知并没有规定划拨土地使用权抵押必须先缴纳土地使用权出让金，否则抵押合同无效。故上诉人关于划拨土地使用权抵押必须先缴纳土地使用权出让金，否则抵押合同无效的主张不能成立。
综上，上诉人上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人高慧兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏祎晖
代理审判员 张兴平
代理审判员 宫在霞
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 童 静