吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第158号
上诉人（一审被告）：徐健钧，男，1965年3月2日生，汉族，住吉林省靖宇县。
委托代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：白山市旺达建筑有限责任公司。住所：吉林省白山市。
法定代表人：相书博，该公司总经理。
委托代理人：付坤，吉林浩祥律师事务所律师。
委托代理人：焦立臣，吉林浩祥律师事务所律师。
一审被告：唐建田，男，1969年12月12日生，汉族，住江苏省赣榆县。
上诉人徐健均因与被上诉人白山市旺达建筑有限责任公司（简称旺达公司）、一审被告唐建田追偿权纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院作出的（2013）白山民二初字第110号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，徐健均及其委托代理人王照林、旺达公司的委托代理人付坤、焦立臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旺达公司一审诉称：唐建田、徐健均在靖宇县金盛元小区的工程施工中，拖欠应当支付的工程款1400908元，其中马强840928元，李永丰203980元，孙宇平27万元，孙小平86000元，旺达公司已经垫付了该工程款，现请求判令唐建田、徐健均共同给付1400908元工程款，并互相承担连带责任。
唐建田经一审法院公告传票传唤，没有正当理由拒不到庭，亦未答辩。
徐建钧一审辩称：1.旺达公司起诉徐健钧无事实和法律依据，徐健钧和唐建田不是合伙关系，徐健钧不是本案适格的被告。2.旺达公司起诉徐健钧已超过法律规定的保护期间，唐建田承包工程金盛元1、3号楼竣工时间为2010年10月末，旺达公司时隔3年后起诉徐健钧已超过法律规定的保护期间。3.旺达公司承包金盛元1、3号楼违法转包给无建筑资质的唐建田，依法应承担连带赔偿责任。如果旺达公司替唐建田给付金盛元1、3号楼所欠工程款，应向承包人唐建田追偿。4.徐健钧也是受害者，其借给唐建田用于金盛元1、3号楼的借款至今唐建田未返还，旺达公司将工程违法转包给无建筑资质的唐建田，也造成徐健钧的经济损失，所以徐健钧保留起诉旺达公司与唐建田返还借款的权利。综上所述，请求法院驳回旺达公司对徐健钧的起诉，依法维护徐健钧的合法权益。
经一审法院审理查明：2009年，靖宇县诚致房地产开发有限责任公司（简称诚致公司）将其开发的靖宇县金盛元小区1、3号楼的工程发包给旺达公司。2009年9月28日，旺达公司将其承建的金盛元小区1、3号楼转包给唐建田，同日与唐建田签订生产岗位承包合同书及安生生产岗位承包责任状。在施工中，唐建田将水暖电气安装工程、塑窗工程、外墙保温工程、外墙涂料工程分别发包给马强、李永丰、孙宇平、孙晓（小）平施工。2010年11月2日，唐建田为马强出具金盛元小区1、3号楼水暖电工程款欠据，欠款金额为840928元。2010年12月8日，唐建田为李永丰出具塑窗工程款欠据，欠款203980元。2010年12月22日，唐建田为孙宇平出具欠外墙保温工程款欠据，欠款金额为27万元。唐建田分别为孙晓平出具两张欠外墙涂料工程款欠据，一张没有注明时间，金额为5万元，另一张出具时间为2010年1月22日，金额为36000元。2010年3月15日，唐建田向诚致公司出具授权书一份，内容为“甲方：徐健钧。乙方：唐建田。乙方授权甲方全权负责金盛元1、3号楼财务，与开发商结算，乙方不得介入。特此授权。授权人：唐建田。”
2009年10月28日，旺达公司为诚致公司出具收据一张，载明收到工程款57万元，唐建田在该收据中签字。扣除诚致公司代缴代扣的税费后，余445000元于2010年10月30日汇入徐健钧的银行帐户。2009年11月18日，旺达公司为诚致公司出具收据一张，载明收到工程款43万元，唐建田、徐建钧在该收据背面签字。扣除诚致公司代缴代扣的税费后，余394000元于2009年11月19日汇入徐健钧的银行帐户。2010年5月20日，旺达公司为诚致公司出具收据一张，载明收到工程款1473000元，徐建钧在该收据背面签字。扣除诚致公司代缴代扣的税费后，余1378100元分别于2010年5月24日、2010年6月10日汇入徐健钧的银行帐户。2010年6月11日，旺达公司为诚致公司出具收据一张，载明收到工程款767000元，徐建钧在该收据中签字。扣除诚致公司代缴代扣的税费后，余723000元于2010年6月21日汇入徐健钧的银行帐户。2010年7月5日，旺达公司为诚致公司出具收据一张，载明收到工程款60万元。扣除诚致公司代缴代扣的税费后，余464600元于2010年7月15日汇入徐健钧的银行帐户。2009年10月10日，旺达公司为诚致公司出具收据一张，载明收到工程款55万元，唐建田在该收据中签字。2010年10月9日汇入徐健钧的银行帐户565900元。收据数额与银行汇款数额不符的原因是，诚致公司代扣代缴税费数额有时多有时少，以前有多扣缴、少付工程款的情形，这次多付是补以前少付的数额。2010年11月17日旺达公司为诚致公司出具收据一张，载明收到工程款60万元，唐建田在该收据中签字。扣除诚致公司代缴代扣的税费后，余494000元于2011年1月14日汇入徐健钧的银行帐户。
2011年，马强向靖宇县人民法院（简称靖宇法院）提起诉讼，要求旺达公司与唐建田共同给付所欠其工程款840928元及利息。2011年11月15日，靖宇法院作出（2011）靖民二初字第137号民事判决，认为旺达公司将其承包的工程转包给无施工资质的唐建田，转包行为无效，旺达公司存在过错，判决唐建田给付所欠马强工程款840928元，利息不予支持，由旺达公司承担连带责任。旺达公司不服该判决，向白山市中级人民法院提起上诉，该院于2012年7月20日作出（2012）白山民二初字第127号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案已发生法律效力，正在执行中，依马强的申请，法院依法查封（扣押）旺达公司的财产，但尚未执行交付给马强。
另查明，2010年9月9日，唐建田向徐健钧出具借据一张，借款60万元，用于施工金盛元小区1、3号楼工程款。金盛元小区1、3号楼现已竣工并入住使用。
一审法院认为：旺达公司提供李永丰、孙宇平、孙晓平出具的收据及唐建田给三人出具的欠据，李永丰、孙宇平、孙晓平三人出庭予以证实欠款真实存在，诚致公司施工负责人管国运也予以证实三人实际进行了施工，故对旺达公司提供的上述证据的真实性予以采信，上述证据能够证明唐建田欠付李永丰、孙宇平、孙晓平工程款及旺达公司已向三人支付工程欠款。靖宇法院及该院判决认定旺达公司承包诚致公司金盛元小区1、3号楼工程后，转包给无资质的唐建田施工，存在过错，对于唐建田所欠付的工程款承担连带责任。故旺达公司有权向唐建田行使追偿权，要求唐建田给付该部分工程款。由于旺达公司未向马强履行支付工程款的义务，其就该笔工程欠款的追偿权没有成立，待旺达公司履行完义务后，可另行主张。
关于徐健钧是否承担责任问题。1.旺达公司举证证明徐健钧的银行账户收到扣除税费后的工程款4464600元，徐健钧对此亦没有异议，徐健钧庭审中抗辩其与唐建田之间存在借贷关系，收取工程款，参与工程施工的原因是为了监督唐建田进行施工，也为了监督自己的借款能够得到偿还。徐建钧提供唐建田出具的借据，并提请证人腾延平出庭作证，证明唐建田向其借款本金50万元，于2010年9月9日出具了包括18万元利息在内的借款数额为68万元的借据，徐健钧与唐建田之间是民间借贷关系。民间借贷法律关系的基本特征是借款人向出借人借款，借款期限届满后返还借款本金并支付相应的利息。即便徐健钧与唐建田之间存在68万元本息借款关系，但徐健钧的银行账户收到工程款数额达4464600元，已经远远超出了借款本息，其收款行为与民间借贷的法律关系不符，故徐健钧抗辩主张参与施工管理是为了保证此笔借款能够得到偿还，没有法律规定，且有悖常理，不予支持。
2.2010年3月15日，唐建田向诚致公司出具授权书，徐健钧辩称没有看到授权书，但是其庭审中陈述，施工时唐建田说，徐健钧监管财务，开发商诚致公司需要一个授权书，徐健钧告诉唐建田，让唐建田书写。根据徐健钧的这一陈述，证明授权书真实存在，该授权书也经诚致公司施工负责人管国运证实由唐建田向其公司出具，故对授权书的真实性予以确认。授权书虽然写明唐建田授权徐健钧全权负责金盛元1、3号楼财务，与开发商结算，但同时写明唐建田不得介入，这排除了唐建田的结算权。虽然徐健钧称其不清楚授权书的内容，但在庭审中徐健钧称其告诉唐建田由唐建田书写授权书，由此可以证明徐健钧认可授权书的内容，而且徐健钧也未抗辩其收取工程款的行为系基于唐建田的委托，而是抗辩收取工程款是基于监督借款的偿还，故不能以该授权书简单地确定唐建田与徐健钧之间仅系委托关系。
3.徐健钧提请证人王长义、姜宝喜出庭作证，王长义证实，金盛元小区1、3号楼砖是王长义供的，砖款是徐健钧支付的，王长义不认识唐建田，只认识徐健钧，通过徐健钧担保上王长义的厂子买的砖，唐建田与徐健钧什么关系，王长义不清楚，工程款是徐健钧与唐建田一起在银行向王长义支付的。姜宝喜证实，徐健钧与唐建田一起到姜宝喜的厂子购买木方，姜宝喜不认识唐建田，不跟唐建田说话，徐健钧说由其担保，如果唐建田不给钱徐健钧给，工程款是徐健钧支付的，在拨款时没有记住还有其他人。根据王长义、姜宝喜的证言，能够认定徐健钧参与施工管理，参与施工材料的采购。
4.徐健钧在庭审中主张每次收到工程款，由唐建田支配使用，但是，根据徐健钧提供的证人姜宝喜出庭证实木方款是徐健钧支付的，支付工程款时没有记住有其他人在场，姜宝喜的证言排除了徐健钧向姜宝喜支付工程款时，唐建田同时在场的事实，并且如果唐建田有权支配使用工程款，没有必要使用徐健钧的银行账户收取工程款，并由徐健钧监督使用，故徐健钧主张收到工程款后，由唐建田支配使用，依据不足，不予支持。工程款汇入徐健钧的账户，结合唐建田向诚致公司出具授权书中载明“唐建田不得介入”，能够证明徐健钧对其收到的工程款享有支配使用权。
5.诚致公司施工负责人管国运证实，看到徐健钧在施工工地上参与工程管理。徐健钧抗辩称去工地监督工程款的去向，也监督自己借款的偿还，到工地“指手划脚”、帮着捡捡砖头，为了工程省钱。徐健钧这一陈述并不否认自己参与管理，其抗辩为了监督自己的借款能够偿还而参与工程管理，有悖常理，其抗辩为了工程省钱参与管理，亦不排除工程的盈亏与其有利害关系。
6.旺达公司提请证人李永丰、孙宇平、孙晓平出庭作证，证人李永丰证实，唐建田找李永丰制作塑钢工程，唐建田说有一个合伙人是大老板，并给李永丰看了一份协议，协议内容基本就是唐建田负责工程施工，大老板负责钱款，李永丰等人去索要工程款那天，是李永丰第一次看见徐健钧，徐健钧当着李永丰等债权人的面承诺，唐建田不在，徐健钧不会昧着良心不给大家分钱。证人孙宇平证实，徐健钧与唐建田合伙欠其工程款，孙宇平不认识唐建田，孙宇平和徐健钧是战友，还是从小一起长大，2009年8月份，孙宇平和朋友干完工程没啥事，徐健钧找孙宇平说跟别人有点活，盖楼，让孙宇平去帮着看着点，孙宇平和徐健钧一起到工地看到了唐建田，让孙宇平帮助管理工地，每月2000元。后来发生了一起脚手架倒塌事件，徐健钧告诉孙宇平帮助管安全，工资再加2000元，此期间孙宇平也承包了外墙保温工程，孙宇平多次找唐建田要钱，也没给，2011年快过年了，年前诚致公司拨款，孙宇平和徐健钧一起找开发商，当时工地还有二、三十人都等着要钱，孙宇平和徐健钧到开发商处取的工程款支票，到建行转到徐健钧账户上，过几天孙宇平找徐健钧要钱，徐健钧说钱被占用了，让孙宇平等一等。孙晓平证实，徐健钧与唐建田是合伙关系，2011年快过年了，诚致公司给徐健钧拨款，徐健钧把孙晓平等20多名债权人召集到金盛元小区门市房，要给拨付工程款，一看债权人太多，钱不够分，徐健钧说再等一等，看开发商能不能再拨点款，到时候再付孙晓平等人工程款。该三人系工程的实际施工人，了解施工过程，孙宇平系徐健钧的战友、与徐健钧从小一起长大，该三人证实唐建田与徐健钧之间是合伙关系。
综上，该院（2012）白山民二终字第127号民事判决确定旺达公司将金盛元小区1、3号楼转包给唐建田施工，根据徐健钧管理支配工程款项的事实、帮助购买施工材料的事实、诚致公司施工负责人管国运的证言以及徐健钧自己的陈述，能够证明徐健钧参与工程施工管理，系工程施工管理者、控制人，而徐健钧对于自己以什么身份、何种原因参与工程管理却没能提出合理的抗辩理由，结合李永丰、孙宇平、孙晓平的证实，能够证明徐健钧与唐建田系合伙关系，共同进行工程施工，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款关于“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，徐健钧应当对合伙施工的债务承担连带责任。
关于旺达公司的主张是否超过诉讼时效期间问题。徐健钧抗辩，旺达公司起诉超过诉讼时效期间。唐建田分别为李永丰、孙宇平、孙晓平出具欠工程款欠据，出具欠据的时间分别为2010年12月8日、2010年12月22日，为孙晓平出具的两张欠据虽然一张没有标注时间，另一张时间为2010年1月22日，但孙晓平庭审陈述该欠条形成的时间是2011年冬天，所以，至旺达公司2012年5月12日向李永丰、孙宇平、孙晓平三人支付工程款时，三人对自己享有的主张工程款的权利并未超过法律规定的两年诉讼时效期间。旺达公司向李永丰、孙宇平、孙晓平支付工程款后，其主张追偿权的时间应当自2012年5月13日起算，至一审法院受理的时间2013年11月5日，也未超过法律规定的两年诉讼时效期间。综上，旺达公司的主张并未超过诉讼时效期间。
综上所述，唐建田、徐健钧共同进行金盛园小区1、3号楼工程施工，理应共同向李永丰、孙宇平、孙晓平支付工程款，三人的工程款已由旺达公司代为支付，故旺达公司起诉要求唐建田、徐健钧共同给付其垫付的工程款应予支持，至于唐建田与徐建钧内部如何约定，不影响其承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第八十七条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：唐建田、徐健钧于本判决生效后10日内共同给付旺达公司所支付李永丰、孙宇平、孙晓平的工程款559980元。案件受理费17408元，由白山市旺达建筑有限责任公司承担10448元，唐建田、徐健钧承担6960元。
徐健均上诉称：1.一审法院认定徐健均与唐建田存在合伙关系是错误的。旺达公司没有充分证据证明徐健均与唐建田存在合伙关系，一审法院仅凭徐健均收取过部分工程款、参与工程管理、为购买施工材料提供担保，及与旺达公司有利害关系的证人管国运、李永丰、孙宇平、孙晓平的证词来认定二者存在合伙关系，不符合法律规定，且违反了谁主张谁举证的原则。徐健均在一审中提供的证据可以充分证明唐建田个人承包了金盛元小区1.3号楼工程，与徐健均无关。2.一审审判程序违法，本案中旺达公司起诉的标的额只有140万元，不符合白山中院的立案标准，中院受理该案违反了级别管辖的规定。故请求撤销一审判决，驳回旺达公司对徐健均的诉讼请求或发回重审。
旺达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。按照相关规定，白山中院立案时的一审案件标的额为100-300万元，本案的受理不违反级别管辖的规定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：一、关于唐建田与徐健均是否承担连带责任的问题。首先，对于二人是否有共同出资的认定。本案所查明的案件事实中未见徐健均对唐建田承包的工程有投资的行为，虽然徐健均主张唐建田曾向他借款68万元投入到工程中，但因唐建田向徐健均出具借据，并载明还款时间，故该笔款项性质亦非徐健均、唐建田对工程的共同出资。其次，对于二人是否共同经营的认定。结合徐健均支付工程款、帮助购买施工材料、一审四位证人的证言，可以认定徐健均参与了工程的施工管理，与工程承包人唐建田共同对金盛元小区1.3号楼工程进行经营管理。再次，对于二人是否存在风险共担、共负盈亏情况的认定。旺达公司并未提供证据证明唐建田、徐健均存在共担风险、共负盈亏的约定及事实，一审法院仅依据管国运的证明，认定徐健均为了工程省钱参与管理，不排除工程盈亏与其有利害关系，依据不足。按照《最高人民法院关于民事诉讼证的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对二人之间存在风险共担、共负盈亏的情况不予认定。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。根据以上规定，对个人合伙的认定，除有共同的经营管理行为之外，还应满足个人合伙其他方面的实质性要件，但综合上述分析，二人之间除共同管理之外，无其他个人合伙的因素存在，二人之间的关系不符合个人合伙的实质性要件。一审法院对该项的认定不当，本院依法予以纠正。
二、关于一审法院受理该案是否违反级别管辖规定的问题。依据《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》的规定，2013年白山市中级人民法院管辖诉讼标的额在300万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在100万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。本案的起诉标的额为140万元，当事人一方唐建田的住所为江苏省赣榆县，故符合上述标准的规定。虽然徐健均提出唐建田在白山市长期居住，其经常居住地为梅河口市，但没有向法庭提供相关的证据证明，对其该项主张本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条、第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省白山市中级人民法院（2013）白山民二初字第110号民事判决；
二、唐建田于本判决生效后10日内给付白山市旺达建筑有限责任公司工程款559980元（该工程款已由白山市旺达建筑有限责任公司向李永丰、孙宇平、孙晓平支付）；
三、驳回白山市旺达建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费24368元，由白山市旺达建筑有限责任公司负担14627.47元，由唐建田负担9740.53元。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 刘 阳
代理审判员 许家娟
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 李 镇