广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1413号上诉人（原审被告）：罗俊杰，男，汉族。上诉人（原审被告）：廖宇玲，女，汉族。上诉人（原审被告）：廖惠仁，男，汉族。三上诉人共同委托代理人：胡继纲，广东远大永恒律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人：黎国柱，广东远大永恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：邓松，男，汉族。委托代理人：伍朝俊，广东都汇律师事务所律师。上诉人罗俊杰、廖宇玲、廖惠仁因与被上诉人邓松民间借贷纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2016）粤1882民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗俊杰、廖宇玲、廖惠仁上诉请求：1、撤销（2016）粤1882民初950号民事判决，依法改判；2、本案一、二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、罗俊杰、廖宇玲与邓松之间不存在借贷关系，不应承担偿还借款本金531765元及利息给邓松的责任。首先，2014年6月1日罗俊杰、廖宇玲、廖惠仁签订《借据》后，邓松并没有把借款款项交付给罗俊杰、廖宇玲，双方的债权债务关系未成立，借款合同未生效。其次，邓松提供的转账凭证的交易时间是2012年至2013年之间，期间邓松向罗俊杰、廖宇玲转账汇款的6笔款项是双方合作开公司的往来款，并非借款。二、廖惠仁不需要承担连带偿还责任。首先，邓松与罗俊杰、廖宇玲的债权债务关系不成立，根据合同的从属性，廖惠仁与邓松的保证合同也不成立，保证合同未生效。其次，《借据》约定的还款期限为2015年5月30日，但对保证期间没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证期限应为6个月，邓松在保证期限内没有要求廖惠仁承担保证责任，廖惠仁的保证责任免除。再次，廖惠仁在从合同的签订中没有过错。廖惠仁已年过六旬，是邓松要求提供集体土地建设用地使用证书和在其提供的《借据》上签名，廖惠仁作为一名普通百姓，不具有专业知识，不知道也不可能知道按被上诉人要求提供的证件能否用于抵押，更不知道保证行为是否无效，廖惠仁也没有收取过任何借款款项，并且也没有任何证据证明廖惠仁在提供担保过程中存在任何过错。原审认定事实不清，应予以改判。被上诉人邓松答辩称，一、原审法院对本案作出的民事判决，事实认定清楚、适用法律正确，充分保护了被上诉人的合法权益，应依法维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。二、借款事实有罗俊杰、廖宇玲以及担保人廖惠仁三人亲笔签名并按捺指模的借据分6笔从银行汇到罗俊杰、廖宇玲账户共计518500元的转账单予以佐证，事实清楚，证据确实，不容狡辩。三、廖惠仁为了使自己女儿能够，向被上诉人提出以其有的房产作为借款抵押，使被上诉人做出向罗俊杰、廖宇玲借出巨款的决定。现被上诉人不能顺利收回借款，受到重大经济损失，对这重大经济损失，廖惠仁应当承担连带责任。四、廖惠仁提供以抵押物的担保合同，不适用《担保法》第二十六条关于保证期限为6个月的规定。根据《担保法》第五十二条、《物权法》第二百零二条的规定，抵押权依附在债权上，债权未消灭，抵押权不能单独消灭。同时，抵押权适用诉讼时效期间为2年的规定，超过两年的，人民法院不予保护。而本案的债权没有超过两年，抵押权同理也没有超过两年，理应得到法律保护。五、廖惠仁主张房屋不得抵押，抵押权未设立的理由不能成立。被上诉人的妻子是抵押房产所在地连州镇城西正河村人，至今为止户籍一直未变更。上诉人、被上诉人双方在签订借款担保书时约定，如上诉人到期不能履行还款约定，则由廖惠仁将本人所有的宅基地房屋转让给被上诉人妻子名下作为担保。因被上诉人妻子是该宅基地村集体的村民，依法可以得到该宅基地的使用权，且该行为没有违反国家相关法律的强制性规定，也不危害村民集体的利益，是双方自愿行为，依法得到法律保护。另，法律只是规定宅基地不能抵押，但法律并没有规定宅基地上的建筑物部分的财产不能抵押，由此推定，抵押权人是可以以宅基地上的建筑物部分财产实现抵押权的。被上诉人邓松向一审法院起诉请求：1、判令罗俊杰、廖宇玲在判决生效日起10天内清偿其夫妇所借邓松的本金共531765元及利息（利息按法定利率计）；2、责令廖惠仁对罗俊杰、廖宇玲所欠借据项下债务承担连带清偿责任；3、诉讼费、财产保全费等费用由罗俊杰、廖宇玲、廖惠仁承担。一审法院认定事实：邓松持有罗俊杰、廖宇玲于2014年6月1日所立的《借据》1张，内容归纳如下:“今罗俊杰(身份证号:44****15)户口长驻地:广东省连州市南津路109号。廖宇玲(身份证号:44****24)向邓松借款:(人民币伍拾叁万壹忏柒佰陆拾伍元正)，由廖宇玲父亲廖惠仁提供其持有连县人民政府签发的集体土地建设用地使用证书，证书登记号:连府集建总字第0***4号字(连西正)第***号，户名廖惠仁，身份证号：44****1X，现该土地使用证所指的宅基地及地皮上建房屋所有权全额抵押给邓松作为借款抵押，罗俊杰廖宇玲所借款为期12个月，由2014年6月1日开始起计，还款日期为2015年5月30日，所借款(人民币￥531765元)，以上借据所借款项到期之日一次性归还，不得拖欠。如所借金额￥531765元，到期之日借款人没如期如数归还，则所借款项由担保人以抵押物或现金偿还。共同借款人：罗俊杰(签名并按指模、附身份证号)、廖宇玲(签名并按指模、附身份证号);抵押担保证书所有人：廖惠仁(签名并按指模、附身份证号)。2014年6月1日。”庭审中，邓松解释该《借条》是从2012年至2013年向罗俊杰、廖宇玲出借多笔款项合计而来，且扣减了邓松在罗俊杰、廖宇玲拿电动三轮车的货款，经双方结算确定罗俊杰、廖宇玲尚欠邓松借款531765元，由此签订上述《借据》。另查明，邓松于2012年7月9日通过邮政银行卡62****46向廖宇玲银行卡62****94转账5万元；邓松通过其工商银行卡62****27向廖宇玲的银行卡62****98转账多笔款项：于2012年11月19日转账5万元;2012年11月23日转账13万元;2013年1月22日转账9.35万元；2013年6月8日转账17.2万元。以上五笔转账合计49.55万元。邓松于2013年3月28日向罗俊杰的银行卡62****08转账2.3万元，加上邓松向廖宇玲转账的49.55万元，截止2013年6月8日邓松向廖宇玲、罗俊杰转账合计51.85万元。另，邓松还称以现金方式支付过罗俊杰、廖宇玲借款。一审法院认为，罗俊杰、廖宇玲共向邓松借款531765元的事实，有经罗俊杰、廖宇玲、廖惠仁签名并按指模的《借据》加以证实，并有邓松向罗俊杰、廖宇玲转账汇款的6笔款项交易记录予以佐证。一审法院予以确认。罗俊杰、廖宇玲应按《借据》约定的还款期限(于2015年5月30日前)向邓松归还借款本金531765元，罗俊杰、廖宇玲未按《借据》约定的还款期限向邓松归还借款，其行为已构成违约，邓松据此诉请罗俊杰、廖宇玲偿还借款531765元的理由充分、于法有据，一审法院予以支持。关于利息问题。本案《借据》未约定利息，但约定了还款期限，罗俊杰、廖宇玲没有在约定的期限还款，且经邓松催讨仍不偿还。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条【借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息】之规定，邓松诉请罗俊杰、廖宇玲偿付逾期利息，应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款【借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持】，故罗俊杰、廖宇玲应自借款逾期之日(2015年5月31日)起以本金531765元为基数按照年利率6%至本金清偿日止计算逾期利息给邓松。关于廖惠仁是否对罗俊杰、廖宇玲欠邓松借款本息承担连带清偿责任的问题。《借据》载明“如所借金额￥531765元到期之日借款人没如期如数归还，则所借款项由担保人以抵押物或现金偿还”。经查，廖惠仁向邓松所提供的抵押物证书即连府集建总字第0***4号、字[连西正]第***号《集体土地建设用地使用证》的宅基地属于《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第(二)项规定的不得抵押的财产，邓松依法不能行使抵押权，故双方之间形成的抵押从合同无效。廖惠仁知道或者应当知道宅基地等不得抵押还提供该财产作担保，自身存在过错，为保护借贷资金安全，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，廖惠仁应当就担保无效向邓松承担赔偿责任。廖惠仁向邓松承担赔偿责任后，可以向罗俊杰、廖宇玲追偿。故邓松诉请廖惠仁对罗俊杰、廖宇玲所欠其《借据》项下债务承担连带清偿责任的理由，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第(二)项，《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条之规定，一审法院判决如下：一、限罗俊杰、廖宇玲在判决生效之日起十日内偿还邓松借款本金人民币531765元及利息(利息按年利率6%从2015年5月31日起计算至本金清偿之日止);二、廖惠仁对第一项所列债务承担连带清偿责任。廖惠仁在承担清偿责任后，有权向罗俊杰、廖宇玲追偿。案件受理费4558.83元，保全费3178.82元，合计7737.65元由罗俊杰、廖宇玲、廖惠仁负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：证据一、核准变更登记通知书、佛山市****环保车业有限公司股东会决议、佛山市****环保车业有限公司章程修正案、佛山市****环保车业有限公司股权转让合同、佛山市****环保车业有限公司章程，证明罗俊杰与邓松于2012-2014年期间合作经营佛山市****环保车业有限公司，2014年6月3日佛山市****环保车业有限公司股东由邓松、罗俊杰变更为罗俊杰、廖宇玲；证据二、连州市卫峰车行企业信用信息公示报告、佛山市南海绿驰电动车送货单22张，证明连州市卫峰车行经营者为邓松，罗俊杰经营的佛山市****环保车业有限公司与邓松经营的连州市卫峰车行存在大量的商业往来，仅22张送货单所涉及金额高达226463元，且部分货款并未结清；证据三、廖宇玲中国邮政储蓄银行交易明细2张，廖宇玲中国建设银行交易明细8张，证明廖宇玲与邓松存在其他经济合作关系，廖宇玲与邓松之间有大量的资金往来情况，数额达17万多元。经质证，被上诉人邓松认为上述证据与本案没有关联性，证据一是2014年罗俊杰与邓松共同经营佛山市****环保车业有限公司期间的；证据二送货单上并没有邓松的签收，与邓松无关；证据三廖宇玲相关银行转账是因为廖宇玲与邓松是亲戚，邓松多次借钱给廖宇玲做生意，部分借款已归还，归还后又重新借。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案借款是否属于民间借贷关系；2、廖惠仁应否对涉案借款承担责任。关于涉案借款是否属于民间借贷关系的问题。根据本案查明事实，邓松持有罗俊杰、廖宇玲所立借款531765元的《借据》一张，借据中有罗俊杰、廖宇玲、廖惠仁的签名及指模。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，罗俊杰、廖宇玲对于立写借据给邓松的事实没有异议，且有邓松向罗俊杰、廖宇玲转账汇款的6笔款项交易记录予以佐证，借款事实清楚，邓松与罗俊杰、廖宇玲间的借款合同生效，原审法院认定涉案借款531765元为民间借贷关系正确。至于上诉人提交的佛山市****环保车业有限公司的《电动车送货单》。经查，该送货单仅能证明该公司的日常经营情况，不能证明与涉案借款有关，更不能证明涉案借款款项是邓松与罗俊杰合作经营该公司的往来款。至于上诉人提交的廖宇玲银行交易明细。经核查，廖宇玲的银行账户与邓松的银行账户之间虽有资金进出的往来记录，但由于该交易记录发生在涉案借款之后，且资金的性质为自定义，因此，两人间资金往来记录不能证明与本案双方当事人之间的借贷关系具有关联性。为此，对罗俊杰、廖宇玲称与邓松不存在民间借贷关系，不应承担偿还责任的主张，本院不予支持。如前所述，邓松已按《借据》约定向罗俊杰、廖宇玲履行了出借借款本金的义务，而罗俊杰、廖宇玲未按照约定的还款期限即2015年5月30日前归还借款，其行为构成违约。虽然本案《借据》中没有约定利息，但约定了还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条关于“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款关于“借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持”的规定，原审法院判令罗俊杰、廖宇玲归还涉案借款本金531765元并从2015年5月31日起以本金531765元为基数按年利率6%支付逾期借款利息符合上述规定，本院予以维持。关于廖惠仁应否对涉案借款承担责任。根据《借据》中“如所借金额￥531765元，到期之日借款人没如期如数归还，则所借款项由担保人以抵押物或现金偿还”的约定。廖惠仁对本案借款除提供抵押物担保外，还承诺现金偿还即保证担保。关于保证担保是否超过保证期限问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，由于《借据》对保证的方式没有约定，根据上述规定，应确定为连带责任保证。鉴于双方未约定保证期间，故同样根据上述规定，本案保证期间应确定为六个月，即从2015年5月30日至2015年11月30日止。根据查明的事实，邓松并未提供证据证明在此期间有向罗俊杰、廖宇玲催收涉案借款或要求廖惠仁承担保证责任，因此，廖惠仁的保证责任免除。一审法院判决廖惠仁向邓松承担涉案债务的连带清偿责任不当，本院依法予以纠正。关于抵押担保问题，廖惠仁为本案借款提供其持有集体土地建设用地使用证书的宅基地及地皮上建房屋所有权抵押给邓松作为借款抵押。依据《中华人民共和国担保法》第三十七条“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权……”的规定，廖惠仁提供的抵押物属于不得抵押财产，故其与邓松签订的抵押合同因违反法律的强制性规定而无效。至于廖惠仁认为是邓松要求其提供宅基地作为抵押物并在准备好的借据上签字，自身不存在任何过错的抗辩观点。经查，廖惠仁作为完全民事行为能力人，有独立思考及分辨的能力，在知道或者应当知道宅基地不得抵押的情况下仍提供该财产作担保，存在一定过错。与此同时，邓松在知道或者应当知道宅基地不得抵押的情况下仍接收了廖惠仁提供的抵押物证书，同样存在过错，应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，廖惠仁应在罗俊杰、廖宇玲不能清偿涉案债务部分的二分之一范围内向邓松承担赔偿责任，廖惠仁向邓松承担赔偿责任后，可以向罗俊杰、廖宇玲追偿。综上所述，上诉人罗俊杰、廖宇玲、廖惠仁的上诉请求部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本适当，唯对担保人廖惠仁应负责任之处理不当，依法应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省连州市人民法院（2016）粤1882民初950号民事判决第一项；二、变更广东省连州市人民法院（2016）粤1882民初950号民事判决第二项为：上诉人廖惠仁在上诉人罗俊杰、廖宇玲不能清偿本案债务部分的二分之一范围内向被上诉人邓松承担赔偿责任。上诉人廖惠仁在承担赔偿责任后，有权向上诉人罗俊杰、廖宇玲追偿。一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费9117.66元，由上诉人罗俊杰、廖宇玲、廖惠仁负担。本判决为终审判决。审判长  朱可胜审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一七年七月二十八日书记员  潘丽泳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。