四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终266号
上诉人（原审被告）：潘代水，男，1963年2月24日出生，汉族，居民，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：袁国强，四川众城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘晓林，男，1981年6月6日出生，汉族，居民，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：冷辉，四川智派律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王鹏，男，1970年12月28日出生，汉族，居民，住四川省三台县。
被上诉人（原审被告）：李兴顺，男，1968年9月1日出生，汉族，居民，住四川省三台县。
上诉人潘代水因与被上诉人刘晓林、王鹏、李兴顺合伙协议纠纷一案，不服中江县人民法院(2016)川0623民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘代水及其委托诉讼代理人袁国强、被上诉人刘晓林的委托诉讼代理人冷辉、被上诉人王鹏、李兴顺到庭参加诉讼。
上诉人潘代水的上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回刘晓林的诉讼请求。事实和理由：1.原判认定事实错误，本案名为合伙，实为民间借贷关系。2.确认实际施工人不属于本案审理范围。
被上诉人刘晓林辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。绵阳法院的调解书确认本人系实际施工人，在对外债务承担上，本案四个人均作为实际施工人担责。
被上诉人王鹏辩称，本案四人是合伙关系。
被上诉人李兴顺辩称，本案四人是合伙关系。
原审原告刘晓林向一审法院提出诉讼请求：1、确认原、被告将于2013年4月11日签订的《工程承包合伙协议》真实、合法有效；2、被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为确认原告刘晓林系案涉工程实际施工人之一。
原判认定：2013年4月7日，四川京川公路工程（集团）有限公司（下称京川公司）中标承建三台县望松公路新德至花园段改建工程第1合同标段。嗣后，京川公司将该工程转包给袁成全，后袁成全将该工程转让给本案原、被告承建，并收取转让费。2013年4月11日，原告刘晓林与被告李兴顺作为甲方与被告潘代水、王鹏作为乙方签订《工程承包合伙协议》，主要约定：合伙项目为京川公司中标合同确认的位于三台县望松公路新德至花园段改建工程项目，对外以京川公司名义出现，甲乙双方一致同意由李兴顺与京川公司签订工程项目内部承包合同。甲方以现金出资，出资额累计不少于310万元，该款为启动项目的前期和项目施工运行费用，占全部出资比例85%，乙方以设备出资（含当地协调社会关系），占15%，盈余按出资比例分配。如产生债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资比例承担。甲方为合伙期间的财务负责人，同时配合参与合伙项目建设施工的日常管理，但工程施工及工程管理主要有乙方负责，乙方负责项目的工程管理、施工、完善项目资料、设备维护及当地社会关系的协调，并参与日常管理。2013年5月9日，京川公司（甲方）与被告李兴顺（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，约定甲方将三台县望松公路新德至花园段改建工程项目交由乙方个人承包，任命乙方为该项目的承包人，由乙方招聘项目部工作人员，由乙方自筹资金、自负盈亏，乙方负责管理与本工程施工有关的一切事物，并承担本工程施工中所发生的一切经济和法律责任。
2013年4月17日、2013年5月3日，被告潘代水、王鹏出具《收条》两张，分别载明“今收到刘晓林、李兴顺合伙承包绵阳市三台县望松路新德至花园段改建工程款1100000.00万元（壹佰壹拾万元），此款转入合伙卡号。收款人：潘代水、王鹏。”“今收到刘晓林、李兴顺合伙承包绵阳市三台县望松路新德至花园段改建工程投资款2000000.00万元（贰佰万元）。此款在2013年4月17日转入农行三台正街袁某的账户，收款人：潘代水、王鹏。”
原判认为，本案双方争议的焦点是双方签订的《工程承包合伙协议》效力问题及原告刘晓林是否为案涉工程的实际施工人之一。
关于《工程承包合伙协议》效力问题。原、被告签订的《工程承包合伙协议》明确约定了合伙方式、合伙出资比例、债权债务的承担等具体内容，结合双方当事人的陈述，能够确定原、被告双方在合伙过程中分工具体、明确，且原、被告已经按协议约定完成了案涉工程的建设任务。原告依照协议约定的合伙方式投入了资金并派员参与工程的施工管理。原判认为，原、被告签订《工程承包合伙协议》系双方合意，合伙承建案涉工程意思表示真实，该协议并非与发包人或名义承包人京川公司所签订，故该协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认该《工程承包合伙协议》有效。
关于实际施工人的确认问题。根据原、被告的陈述，结合《工程承包合伙协议》约定的合伙方式及双方分工及合同实际履行情况，应认定案涉工程由原、被告合伙承建。根据《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法精神，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，本案原、被告均没有取得相应建设工程资质，名义承包人京川公司没有亲自完成具体施工任务，在违背法律规定的情况下将工程建设任务交给原、被告完成，原、被告与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但因组织了施工而与发包人形成了事实上权利义务关系。故原、被告的行为符合实际施工人的构成要件，应认定原告刘晓林系实际施工人之一。被告潘代水辩称双方签订《工程承包合伙协议》的时间并非2013年4月11日，而是2014年9月11日，原告并未实际参与工程建设，且合伙协议所称的投资款系民间借贷款项。对此，被告潘代水没有提供相关证据予以反驳。故被告潘代水的该辩解意见不成立。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：1.确认原告刘晓林与被告王鹏、潘代水、李兴顺于2013年4月11日签订的《工程承包合伙协议》有效。2.确认原告刘晓林系三台县望松公路新德至花园段改建工程第1合同标段项目的实际施工人之一。案件受理费5000.00元，减半收取计2500.00元，由被告王鹏、潘代水、李兴顺负担。
二审中，上诉人潘代水提交了李兴顺收款记录及相应银行转款凭证，望松公司一标段资金使用情况。用以证明双方系借贷关系。经质证，被上诉人刘晓林认为该款项与本案无关，被上诉人王鹏表示不清楚该款项，被上诉人李兴顺认可转款的事实，但是该款项系归还其与上诉人其他借款，与本案无关，一审提交的还款协议可佐证其质证意见。本院认为，上诉人二审提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。
二审查明的基本事实与一审一致，本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.合伙协议的效力；2.确认被上诉人刘晓林系实际施工人是否是本案审理范围。
关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，刘晓林等四人签订工程承包合伙协议，合同的主要内容为承包绵阳市三台县望松公路新德至花园段改建工程项目。本院认为，１.从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定来看，建筑法第二十六条属于效力性强制性规定。２.承包建筑工程必须是有合法资质的建筑单位，不能个人挂靠单位，更不能以个人名义承包，否则应认定无效。本案双方当事人不是建筑单位，而是自然人，不具备依法承包修建公路的资质，工程承包协议的内容违反法律规定，应属无效合同。
关于争议焦点二，本院认为，合伙协议纠纷与确认实际施工人系不同的法律关系，合伙纠纷主要审查当事人之间的内部关系。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，其身份的确认需对合伙人对外的关系进行审查，涉及工程发包方等案外人。同时，建设工程施工合同的其他当事人未参加本案的诉讼，原审仍确认被上诉人刘晓林为实际施工人不当，二审予以纠正。
综上，上诉人潘代水的上诉请求成立，依法应予支持。原判适用法律错误，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中江县人民法院（2016）川0623民初1376号民事判决；
二、驳回被上诉人刘晓林的诉讼请求。
一审案件受理费减半收取计2500元，二审案件受理费5000元，由被上诉人刘晓林负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 峻
审判员 贾华荣
审判员 毛文婷
二〇一七年三月三十日
书记员 秦艺榕