广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崇民终字第18号
上诉人（一审原告）杨文强，男，1975年2月11日出生。
委托代理人韦剑卿，云南玉泉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西德天化工循环股份有限公司大新永强制砖厂。
法定代表人韩永桥，厂长。
委托代理人沈东，广东民怡律师事务所律师。
上诉人杨文强因健康权纠纷一案，不服大新县人民法院（2013）新民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日立案受理后，依法组成由审判员黄飞担任审判长，审判员梁飞和审判员林文标参加的合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。书记员苏梦晓担任法庭记录。上诉人杨文强及其委托代理人韦剑卿、被上诉人广西德天化工循环股份有限公司大新永强制砖厂（下称德天化工循环公司大新永强制砖厂）委托代理人沈东到庭参加诉讼；被上诉人德天化工循环公司大新永强制砖厂法定代理人韩永桥经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年10月，德天化工循环公司大新永强制砖厂负责人韩永桥与广西德天化工循环股份有限公司（德天化工循环公司）签订合同书，约定由德天化工循环公司提供制砖场地和原料、韩永桥利用自有技术和资金开办制砖厂、合同期限为20年等内容，并约定韩永桥在注册成立制砖厂（有限责任公司）一个月内，应将本合同书的乙方（即韩永桥）更名为注册成立的“制砖厂”。2011年7月崇左市环境保护局同意德天化工循环公司3000万块／年硫酸锰废渣制砖项目投入试生产。2011年11月26日经双方协商，德天化工循环公司大新永强制砖厂与杨文强签订《砖厂制坯码坯出砖装车承包合同》，合同约定德天化工循环公司大新永强制砖厂将砖厂制坯（包括碎煤、碎泥等）、码坯、顶拉砖进出窑、装车以及次砖的堆放等承包给杨文强；承包数量与价格：杨文强按照德天化工循环公司大新永强制砖厂要求，保证足够的干砖坯进窑燃烧，工作时间由杨文强自行安排，整个过程数量以保证一烘一烧最高产量为计，全流程（不包着火、机车司机）包括机修工资在内，以每块砖0.068元人工工资计算；承包时间：从2012年1月28日起至2013年1月28日止；结算方式：结算采用月结方式，当月工资在次月15日前支付；德天化工循环公司大新永强制砖厂负责给杨文强办理安全保险，杨文强必须遵守安全生产规则，违章操作的安全事故责任自己负责经济和刑事责任；杨文强在生产任务中的奖惩条款待后再订，杨文强同意缴纳5000元人民币作为合同履约金，如无违约行为，德天化工循环公司大新永强制砖厂在合同期满后五天退还等内容。双方签订合同当日，杨文强按约定交付履约金5000元，并于2012年1月15日起自行组织陶先银等16人进行生产。2012年2月22日和同年3月26日德天化工循环公司大新永强制砖厂先后支付杨文强报酬6680元和3466.40元（该款由工人陶先银代领）。2012年2月29日上午，杨文强在检查砖机真空箱工作过程，不慎被砖机主轴搅拌受伤，当日被送往大新县雷平卫生院、大新县人民医院抢救，后转到广西医科大学第一附属医院住院治疗，经医院诊断为1、左胫排骨开放性骨折并左膝关节脱位；2、颅脑外伤（颅底骨折）；3、双侧肋骨骨折；4、胸骨骨折；5、右侧血气胸；6、肺挫裂伤；7、胸腔闭式引流术后；8、全身多处软组织挫擦伤。杨文强住院治疗期间，德天化工循环公司大新永强制砖厂已支付医疗费用共计174497.14元。2012年5月15日杨文强向云南省云通司法鉴定中心申请伤残评定。2012年6月5日云南省云通司法鉴定中心作出鉴定结论：1、左下肢损伤鉴定为伍级（V）级伤残；2、胸部损伤鉴定为捌级（VIII）级伤残；3、右膝关节损伤鉴定为柒级（VII）级伤残。杨文强支付伤残鉴定费700元。2012年7月杨文强向大新县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决德天化工循环公司大新永强制砖厂向杨文强支付一次性赔偿金，同年7月30日大新县劳动人事争议仲裁委员会以不属于《劳动争议调解仲裁法》规定的受理范围为由，作出《不予受理案件通知书》。2013年1月杨文强诉至大新县人民法院，请求法院判决德天化工循环公司大新永强制砖厂支付一次性赔偿金273216元（2846元／月x12个月x8）；医疗费10883.60元，安装假肢费180000元（36000元／副x5副），治疗期间生活费17076元（2846元／月x6个月），护理费4401.60元（52.40元／天x42天x2人），住院伙食补助费1680元（40元／天x42天），交通费2137元，往返食宿费1810元；承担伤残鉴定费700元；德天化工循环公司大新永强制砖厂返还押金5000元；以上共计496904.20元。2013年1月25日德天化工循环公司大新永强制砖厂提起反诉，请求法院判决杨文强返还支出的医疗费用等174701.14元。本案一审宣判前，德天化工循环公司大新永强制砖厂申请撤回反诉，一审法院裁定准许撤回反诉。另查明，德天化工循环公司大新永强制砖厂于2012年8月13日取得工商营业执照，负责人为韩永桥，经营范围为多孔红砖、实心标准红砖、水泥空心砖的生产、销售。诉讼中，德天化工循环公司大新永强制砖厂对杨文强提出的赔偿项目及其标准即一次性赔偿金273216元、自行开支医疗费10883.60元、安装假肢费180000元、治疗期间生活费17076元、护理费4401.60元、住院伙食补助费1680元、交通费2137元、往返食宿费1810元、伤残鉴定费700元等无异议。
一审法院认为，一是德天化工循环公司大新永强制砖厂与杨文强是否存在劳动关系问题。劳务合同是平等的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案，从双方于2011年12月26日所签订的《砖厂制坯码坯出砖装车承包合同》来看，德天化工循环公司大新永强制砖厂将砖厂制坯、码坯、出砖装车等发包给杨文强，杨文强承包后组织工人来砖厂从事制坯、码坯、出砖装车等的劳务，并自主安排工作时间，当月工资由双方以每块砖0.068元对账结算，并于次月15日前支付，工人工资由杨文强发放，对杨文强及其组织来做工的工人德天化工循环公司大新永强制砖厂既未登记造册、也未缴纳社会保险等，对此杨文强亦不否认。杨文强及其组织的工人虽在德天化工循环公司大新永强制砖厂场地内工作，但自行承担经营风险，不享有任何福利待遇，与德天化工循环公司大新永强制砖厂没有身份隶属关系。因此，双方是劳务承包关系，不是劳动合同关系，也不存在劳动关系，故双方之间的纠纷不适用《中华人民共和国劳动法》的调整，而受《中华人民共和国民法通则》调整。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杨文强是制砖劳务承揽人，应当具备相应的技能和注意制砖作业安全，双方亦在合同约定时已要求注意生产安全，但杨文强在作业中未严格按照要求操作，未充分尽到安全注意义务和防范义务，遭受自身损害，杨文强应对其自身损害后果负主要责任。德天化工循环公司大新永强制砖厂作为接受劳务的定作人和机器设备的提供人，存在选任不当之过错，因此，德天化工循环公司大新永强制砖厂对杨文强的损害后果应承担其相应的过错责任，酌定为承担40%赔偿责任。德天化工循环公司大新永强制砖厂辩解其不存在选任过失、不应当承担赔偿责任，因缺乏相应的证据证实，与事实和法律不符，理由不成立，不予采纳。杨文强主张本案赔偿应按非法用工赔偿办法规定，因缺乏法律依据，不予支持。至于杨文强诉请的各项费用，合理合法部分应予支持。对于杨文强主张的赔偿项目及其标准，德天化工循环公司大新永强制砖厂没有异议，予以确认。杨文强主张的一次性赔偿金实际为残疾赔偿金，安装假肢费实际为残疾辅助器具费，治疗期间生活费收据为误工费，往返食宿费实际为住宿费。对于杨文强主张的一次性赔偿金273216元，因本案按侵权案件并非劳动争议案件处理，其主张的赔偿标准无法可依，不予认定。对于云南省云通司法鉴定中心对杨文强损伤作出的伤残等级鉴定结论，德天化工循环公司大新永强制砖厂虽有异议，但并无相应证据予以推翻，予以认定。杨文强的残疾赔偿金等应参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2012年）》的规定予以确定。至此，杨文强因本案安全事故造成的经济损失为残疾赔偿金70095.40元（5231元／年X20年X67%）、医疗费185380.74元（杨文强开支10883.60元＋德天化工循环公司大新永强制砖厂开支174497.14元）、残疾辅助器具费180000元（36000元／副X5副）、误工费17076元（2846元／月X6个月）、护理费4401.60元（52.40元／天X42天／人X2人）、住院伙食补助费1680元（40元／天X42天）、交通费2137元、住宿费1810元、伤残鉴定费700元等。上述各项费用共计463280.74元。二是关于德天化工循环公司大新永强制砖厂是否应当返还押金5000元给杨文强的问题。按照本案双方签订合同规定，杨文强诉称的押金实际上就是合同约定的履约金，杨文强请求返还该履约金，因属另一法律关系，不宜并案处理，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、一审被告广西德天化工循环股份有限公司大新永强制砖厂赔偿一审原告杨文强因伤造成的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、伤残鉴定费等共计463280.74元的40%即185312.30元，扣除已支付174497.14元，尚须赔偿10815.20元；二、驳回一审原告杨文强的其他诉讼请求；案件受理费8754元（一审原告已预交5元、缓交8749元），由一审原告杨文强承担4500元，一审被告广西德天化工循环股份有限公司大新永强制砖厂承担4249元。
上诉人杨文强不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定被上诉人与上诉人是劳务承包关系，不是劳动合同关系错误。1、从双方签订的合同第一条的内容实质来看，是被上诉人将其所有的场地、劳动工具提供给上诉人，这完全符合劳动合同中，用人单位应当给劳动者提供必要的工作场所、工作条件的特征。2、双方签订的合同还约定了计酬的方式、工资发放时间、工作期限等，这些都是劳动合同之义；3、合同还对双方的一些权利义务进行了细化。如第五条第1、2、3项规定说明双方之间存在人身隶属关系，否则，平等主体之间是不会有服从与被服从、惩罚与被惩罚的关系的。4、本合同不可能是承揽合同。合同法第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”结合本案，如果认定为承揽合同的话，那么本案加工或定作的工作成果应该有个具体的、明确的数量要求，但是观遍整个合同，这一关键的数据始终找不到。需要指出的是，合同中第二条所规定的“整个过程数量以保证一烘一烧最高产量为计”是不能作为合同履行的具体数额的，因被上诉人定要多少烘、每烘共有几块砖都是不明确、不具体的，而交付的成果又是以块计酬，尤其是在本案中上诉人除自己的劳动力之外，劳动设备、劳动场所乃至劳动原料都是由被上诉人提供。这与承揽合同的要求明显是不相符的，因而这份合同不可能是一份承揽合同。综上，上诉人认为，上诉人与被上诉人是非法用工关系，一审法院将其认定为劳务承包关系是极其错误的。二、一审法院因对事实认定错误导致其适用法律错误，本案不适用《劳动法》而是适用《民法通则》，是本案错判的根本原因。综上所述，因一审判决认定事实错误导致其适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付各种费用496904.2元。
被上诉人德天化工循环公司大新永强制砖厂辩称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是存在承揽合同关系。上诉人作为有经验的制砖师傅，被上诉人对其选任没有任何过错，故不承担责任，被上诉人已支付的医疗费174701.14元，上诉人应予以返还。
本院综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实有以下争议：上诉人杨文强因伤造成各项损失的项目及数额是多少。
上诉人对一审查明的事实意见为：一审查明的事实无异议。
被上诉人对一审查明的事实意见为：一审认定杨文强提出的赔偿项目及其标准即一次性赔偿金273216元、自行开支医疗费10883.60元、安装假肢费180000元、治疗期间生活费17076元、护理费4401.60元、住院伙食补助费1680元、交通费2137元、往返食宿费1810元、伤残鉴定费700元被上诉人无异议不是事实。
二审中双方无新的证据提交。
结合双方在一、二审中提供的证据及陈述和二审中的陈述，本院对一审查明的事实予确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者是在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的劳动者是以提供劳务为目地，并受另一方的控制、指挥和监督，双方形成从属关系，劳动者提供的劳动系单位生产经营活动的组成部份。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求以自己的生产工具，完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬而在当事人之间形成的法律关系。承揽人以完成工作成果为目地，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；承揽人与定作人没有从属关系，可以支配劳动时间，负担危险责任，其劳务行为系有独立性的。本案从双方签订的合同内容来看，德天化工循环公司大新永强制砖厂将砖厂制坯（包括碎煤、碎泥等）、码坯、顶拉砖进出窑、装车以及次砖的堆放等流程交给杨文强，而杨文强按照对方的要求完成交付后由德天化工循环公司大新永强制砖厂支付劳动报酬，劳动时间杨文强自主安排，违章操作的安全事故自己负责，杨文强也已按约定交付履约金5000元，且合同签订后杨文强自行组织陶先银等16人进行生产。杨文强提供劳务过程中并没有受德天化工循环公司大新永强制砖厂控制、指挥和监督，其提供劳务是为完成劳动成果并取得劳动报酬为目地，双方之间不存在从属关系，杨文强与德天化工循环公司大新永强制砖厂之间的关系符合承揽合同法律关系的特征，因此一审法院认定双方之间存在承揽合同关系而不是劳动关系并按双方过错承担相应的责任是正确的，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8754元予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 黄 飞
审判员 梁 飞
审判员 林文标
二〇一四年三月十四日
书记员 苏梦晓