青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青02民终69号
上诉人（原审原告）：游来，男，汉族，1983年12月14日出生，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人李建文、范成孝，青海盛通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张学珍，男，汉族，1980年5月6日出生，住安徽省宿州市萧县。
委托诉讼代理人：周肖杰，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：左登宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：左泮，男，汉族，1989年2月2日出生，互助县梦幻谷工地负责人。
委托诉讼代理人：徐团结，男，汉族，1976年7月20日出生，安徽三建青海分公司安员工。
原审被告：李百祥，男，汉族，1970年10月3日出生，住青海省西宁市城西区。
委托诉讼代理人周肖杰，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人游来、上诉人张学珍因与被上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建）及原审被告李百祥买卖合同纠纷一案，不服互助土族自治县人民法院（2016）青0223民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人游来的委托诉讼代理人范成孝，上诉人张学珍的委托诉讼代理人周肖杰、被上诉人安徽三建的委托诉讼代理人左泮、徐团结，原审被告李百祥的委托诉讼代理人周肖杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人游来上诉请求：1、撤销（2016）青0223民初733号民事判决书中第三项；2、改判被上诉人安徽三建对拖欠的钢材款1428110元及相应利息承担给付责任；3、本案的全部诉讼费用由被上诉人及其他原审被告承担。事实与理由：1、一审判决认为，按照“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告主张被告张学珍代表安徽三建与其达成钢材买卖协议，被告张学珍买受原告钢材是职务行为，就此被告安徽三建予以否认，原告应就该事实的成立负举证责任，原告就此主张未能向法院举证，故原告主张被告安徽三建承担给付其钢材款的主张不能成立，该请求不予支持。”，但同样是在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担“。安徽三建是否给专人授权收取钢材，该专人是否是张学珍，此情节安徽三建显然有举证能力。但整个庭审中，安徽三建极力否认和张学珍有任何关系，但是却不能说明是否给专人授权收取钢材，一审法院也未查明该事实，直接判决导致判决错误。2、一审判决所犯的更为严重的错误是遗漏了上诉人的很重要观点：表见代理。第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，上诉人所有的钢材都接到了梦幻谷工地，张学珍具有以安徽三建的名义施工的外观。
被上诉人安徽三建答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人游来的上诉请求。（详见民事答辩状）张学珍与我们项目经理没有签订过任何合同，也未出具过授权委托书，工地上有三个公司（安徽三建、安徽华力、青海某公司）统称为梦幻谷工地，梦幻谷工地分为一期、二期、三期、四期，安徽三建负责的是二期、三期，张学珍负责安徽华力名下的梦幻谷四期别墅区，刚开始的二期、三期、四期都在我们安徽三建名下，第四期签订合同时间为2013.7.8，后来由于甲方付款问题及我们公司的态度，对四期工程我们放弃了，并且与甲方在2013.7.20签订了对第四期工程的解除合同，我们请求二审法院驳回上诉人上诉请求。安徽三建与张学珍无任何关系，张学珍是安徽华力公司名下的实际施工人。
上诉人张学珍上诉请求：1、撤销（2016）青0223民初733号民事判决书中第一项，查明事实后予以改判；2、本案的相关诉讼费用由被上诉人予以承担。事实与理由：1、一审法院未考虑被上诉人游来提供的证据被申请鉴定、可能存在虚假的情形，机械的分配举证责任，致使上诉人担心与被上诉人游来发生冲突，未提供笔迹字样而无法进行鉴定，造成案件事实查明上存在重大瑕疵。2、一审法院未对上诉人一审第一次开庭出具的复印件进行质证，导致查明的事实付款事实不符。
被上诉人游来答辩称：原件一审立案时没有找到，就把复印件交给了立案庭，为此上诉人张学珍提出鉴定申请。被上诉人后找到交给了一审法院后提交了中止鉴定的申请，一审法院终止了是否是原件的鉴定程序。张学珍又提出6份欠条中2013年11月3日的这一份不是其本人签字，一审中对签名的真伪给张学珍释明了其有申请鉴定的权利。根据鉴定意见通则，法院要求双方当事人都到场的情况下采集笔迹样本但被上诉人张学珍以害怕见我方当事人起冲突为由，不来法院当着双方采集样本，拒绝缴纳鉴定费用，才导致其放弃了自己鉴定的权利，一审法院并无过错。复印件不能作为证据使用，为此一审没有对复印件主持质证。
原审被告李百祥陈述，通过上诉人张学珍对六分欠条提出异议，说明欠条证据存在瑕疵，一审法院采信该证据，也没有封存卷宗，一审法院并没有足够证据指向李百祥签字的真实性，因此，并不能因为交不起诉讼费没有出庭的情况下，直接将120多万直接扣到李百祥头上.因此，希望二审本着公平原则，虽然李百祥没有提出上诉，但现在其在没有钱上诉的情况下，考虑李百祥提出抗辩的权利。
上诉人游来向一审法院起诉请求：被告给付材料款共计1428110元，承担逾期还款利息合计828613.02元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告经被告李百祥介绍，与被告张学珍达成买卖钢材的协议。后原告给被告张学珍提供钢材。2013年9月26日，被告张学珍给原告出具内容为“今欠游来钢材款259797元欠贰拾伍万玖仟柒佰玖拾柒圆整。2013年11月26日前还清（月利息按2分计算）2013.9.26李东海身份证340604197202012017欠款人：张学珍341322198005060417担保人：李百祥”欠条一份。2013年9月29日，被告张学珍给原告出具内容为“今欠游来钢材款253617元欠贰（拾）伍万叁（参）仟陆佰壹拾柒圆整。2013年11月26日前还清（月利息按贰分计算）2013.9.29李东海身份证340604197202012017欠款人：张学珍341322198005060417担保人：李百祥”欠条一份。2013年10月17日被告张学珍给原告出具内容为“今欠游来钢材款252028元欠贰拾伍万贰仟零贰拾捌圆整。2013年11月26日前还清（月利息按贰分计算）2013.10.17李东海身份证340604197202012017欠款人：张学珍341322198005060417担保人：李百祥”欠条一份。2013年10月24日被告张学珍给原告出具内容为“今欠游来钢材款249676元欠贰（拾）肆万玖仟陆佰柒拾陆圆整。2013年11月26日前还清（月利息按贰分计算）2013.10.24李东海身份证340604197202012017欠款人：张学珍341322198005060417担保人：李百祥”欠条一份。2013年11月3日，被告张学珍给原告出具内容为“今欠游来钢材款211185元欠贰拾壹万壹仟壹佰捌拾伍元整。2013年11月26日前还清（月利息按贰分计算）李东海2013.11.3身份证340604197202012017欠款人：张学珍341322198005060417担保人：李百祥”欠条一份。2014年4月9日，被告张学珍给原告出具内容为“今欠游来钢材款贰拾万壹仟捌佰零柒元（201807）元整利息按贰分计算欠款人：张学珍2014年4月9日341322198005060417”欠条一份。到期后，经原告索要，被告拖付。现原告起诉要求三被告给付材料款共计1428110元，承担逾期还款利息合计828613.02元，并承担本案诉讼费。一审法院认为，首先、原告要求安徽三建承担给付1428110元的请求应否支持？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告主张被告张学珍代表安徽三建与其达成钢材买卖协议，被告张学珍买受原告钢材是职务行为，就此被告安徽三建予以否认，原告应就该事实的成立负举证责任，原告就此主张未能向法院举证，故原告主张被告安徽三建承担给付其钢材款的主张不能成立，该请求不予支持。其次、原告要求被告张学珍承担给付钢材款1428110元的请求应否支持？《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。原告与被告张学珍就买卖钢材达成协议，被告张学珍给原告出具欠付原告钢材款合计1428110元的欠条是对与原告钢材交易的认可。现原告要求被告张学珍承担给付钢材款1428110元的主张证据确凿，应予支持。第三、被告李百祥应否承担原告主张的连带责任？《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告李百祥在被告张学珍出具给原告的欠付五笔钢材款的欠条上以担保人名义签名，应视为对保证方式没有约定，依法对张学珍欠付原告五笔钢材款，金额合计1226303元承担连带给付责任。第四、原告主张的逾期利息应否支持？首先原告主张的逾期利息应由买卖合同的相对主体，即由被告张学珍承担，被告李百祥承担担保金额违约利息的连带责任。与承担给付钢材款责任的理由相同。其次，原告与被告张学珍、被告李百祥约定的利率是否合理合法？本案原告与被告张学珍、被告李百祥约定逾期利息是对违约责任的约定，违约金（本案约定为利息）具有补偿性和惩罚性双重性质，但其基本性质为补偿性。基于此，我国法律规定在违约金过高和过低的情形时，对之予以调整。本案合同相对人虽未到庭，但根据我国合同法的相关规定，为了公平对待当事人的诉讼权利，法院应对当事人利息的约定进行审查和调整。经本院审查，本案原告与被告张学珍、李百祥约定的利息明显高于利息约定的相关规定，故应予调整。本案逾期付款的利息，按照我国关于买卖合同司法解释的相关规定，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算。第四，被告张学珍辩称已给付原告78.9万元钢材款，就此未向法庭提交相关证据，故其辩解不予采纳。综上所述，原告与被告张学珍达成的钢材买卖协议，属有效合同，合同的相对人张学珍应依约全面履行自己的义务。被告张学珍应向原告支付被拖欠的钢材款，并承担逾期付款的利息。但所确定的利息数额过高，对此，法院予以调整。被告李百祥以担保人的身份签名确认，也应依约承担保证责任。原告要求被告安徽三建承担给付钢材款，就此未提交原告与被告安徽三建存在买卖合同关系或被告张学珍与被告安徽三建是委托关系，故该请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条和《中华人民共和国担保法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如：一、被告张学珍在本判决生效后10日内给付原告游来钢材款1428110元，被告李百祥对其中的钢材款1226303元承担连带给付责任；二、被告张学珍向原告游来支付被拖欠的钢材款1428110元的利息（其中1226303元自2013年11月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉日2016年3月28日，201807元自2014年4月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉日2016年3月28日），被告李百祥对其中钢材款1226303元的利息承担连带给付责任；三、驳回原告游来的其他诉讼请求。案件受理费24853元减半收取12426.5元由被告张学珍负担。
本院二审期间，被上诉人安徽三建针对上诉人游来的上诉请求，提交了其与案涉发包人青海蜀信文化旅游投资开发有限公司签订的分体式酒店建设工程施工合同一份及解除合同协议书一分。以此证明：分体式酒店项目的名称也叫别墅，合同签订时间为2013年7月8日，后来由于发包方付款问题，安徽三建放弃了别墅区工程，并且与发包方在2013年7月20日签订了解除合同。张学珍为上诉人游来出具的借条发生在2013年9月26日至11月26日，安徽三建无关。
本院经审理查明，上诉人游来、上诉人张学珍不能提供证据证明自己主张的事实，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人游来主张的张学珍的行为已构成表见代理、应当由被上诉人安徽三建来承担给付责任的上诉理由，张学珍以个人名义为上诉人游来出具了6份拖欠钢材款欠条，欠款人是张学珍，李百祥为担保人，钢材款合计为1428110元。6份欠条中没有任何显示张学珍与被上诉人安徽三建公司有关系的内容。其提供的供货单封面显示送货的单位是梦幻谷工程的别墅区，印证了被上诉人安徽三建关于张学珍系其它建筑公司名下的实际施工人，与自己无关的答辩主张。上诉人游来不能提供证据证实张学珍买卖钢材的行为代表着安徽三建、与安徽三建存在表见代理关系，其要求安徽三建承担给付货款的主张不能成立,其上诉请求本院不予支持，一审对此认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持；关于上诉人张学珍认为一审法院对欠条没有进行鉴定、没有对复印件主持质证，导致认定事实有误的上诉理由，本院认为，复印件不能作为证据使用，为此一审没有对复印件主持质证，并无不当。被上诉人游来提交原件后，上诉人张学珍提出2013年11月3日的这一份欠条不是其本人签字，不具有证明效力，一审中对签名的真伪及举证责任给张学珍明释了其有申请鉴定的权利，上诉人张学珍以害怕见到被上诉人游来会发生冲突为由，不到法院采集鉴定样本，拒绝缴纳鉴定费用，使得一审不能启动鉴定程序，责任在上诉人张学珍，其应当承担举证不能的后果，上诉人张学珍的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人游来与上诉人张学珍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24853元，由上诉人游来与上诉人张学珍各负担12426.5元
本判决为终审判决。
审判长 祝玉芝
审判员 仙艳荣
审判员 刘 静
二〇一七年五月二十四日
书记员 白 莉