安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终1910号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部，住所地安徽省安庆市菱湖南路553号。
负责人：万家凤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江涛，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:程回生，男，1964年3月6日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市宜秀区，现住安徽省安庆市宜秀区。
委托诉讼代理人：谭克明，安徽甄昭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:程忠，男，1968年10月3日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市迎江区，现住安徽省安庆市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部（以下简称“人财保安庆市分公司宜城营业部”）因与被上诉人程回生、程忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2016）皖0811民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人财保安庆市分公司宜城营业部上诉请求：改判并核减10179.08元。事实与理由:1、一审法院未支持我司关于扣除10%的非医保用药的主张错误，此项应核减2540元。2、一审法院认定的误工期过长，根据最高院发布的三期标准，其误工期应当按照120天进行计算，此项应核减959.4元。3、一审法院认定的护理期过长，根据最高院发布的三期标准，其营养期应当按照60天进行计算，此项应核减1356.68元。4、一审法院认定的精神损害抚慰金过高，结合原审原告的伤情，精神损害抚慰金应当按照5000元计算，此项应核减2000元。5、上诉人不是本案的直接侵权人，不应承担本案的诉讼费用及鉴定费用，此项应核减3323元。
程回生辩称，1.被上诉人在原审提交了用药清单，根据规定，非医保用药举证责任由保险公司承担。2.依据被上诉人受伤程度及医嘱，原审判决认定的误工期、护理期是适当的。3.被上诉人受伤至今不能正常工作，精神恍惚，原审认定精神损害抚慰金7000元是适当的，并不过高。4.本案诉讼费和鉴定费，保险公司称不是侵权人，被上诉人程回生更不是侵权人，诉讼费和鉴定费不应由被上诉人程回生承担。
程忠未发表辩称意见。
程回生向一审法院起诉请求：一、被告程忠赔偿原告因机动车交通事故受伤发生各项费用共计人民币129767.85元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部在交强险、商业险限额内，按责承担赔偿义务；三、本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月30日，被告程忠驾驶皖Ｈ×××××轿车由北向南行驶至总凉路安庆市宜秀区大学东大门上附近路段时，碰撞原告程回生所驾驶的二轮摩托车，造成原告程回生受伤，两车受损的交通事故。该起事故经交警认定被告程忠负事故全部责任，原告程回生无责任。原告程回忠受伤后，被送至安庆市第一人民医院龙山院抢救治疗，经诊断，原告闭合性颅脑损伤，多部位软组织损伤。经法院委托鉴定安徽绿苑司法鉴定所法医精神病学鉴定：原告颅脑操作后综合征，原告构成十级伤残。上述事故车辆的车主为被告程忠，该车在被告人财保安庆市分公司宜城营业部投保了交强险和不计免赔的保险金额为50万元的第三者责任险。原告就上述事故中发生的损失向两被告索赔未果，遂成本讼。另查明：被告程忠已经向原告程回生垫付了医疗费11232.45元，被告人财保安庆市分公司宜城营业部向原告支付了5000元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，由保险公司根据保险合同约定在商业第三者责任险范围内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人或其他责任人予以赔偿。因此，原告程回生因交通事故所造成的损失，应先由被告人财保安庆市分公司宜城营业部在交强险责任限额内予以赔偿，原告程回生超出交强险部分的损失，应当由被告人财保安庆市分公司宜城营业部在其承保的商业第三者责任险范围内赔偿，仍有不足的，由程忠予以赔偿；原告程回生因交通事故所造成的损失，本院认定：1、根据原告提交的住院医疗清单、医疗费发票为25397.37元，被告保险公司辩解认为应当扣除非医保用药。本院认为，根据相关法律规定，商业三者险合同约定超出国家基本医疗保险标准的医疗费不予赔偿的，由受害方提供药品及费用清单，保险公司对不属于赔偿范围的费用承担举证责任。本案中，因被告人财保安庆市分公司宜城营业部未提交证据证明原告所的医疗清单中非医保用药范围，故对其辩解不予采纳，确认医疗费为25397.37元；2、原告住院天数及医嘱共计73天。按照每天30元计算，确定住院伙食补助费为2190元；3、依据原告住院天数及医嘱共计73天，每天按30元计算，营养费为2190元；4、因原告程回生仅提交营业执照，没有其他证据印证其实际误工，故对原告主张误工损失的数额不予支持，但考虑到原告程回生实际伤情及住院治疗情况，对原告程回生的误工损失按上年度城镇居民收入标准每天73.8元，误工天数按原告的主张133天计算，确定误工费为9815.4元（73.8元/天×133天）；5、依据原告程回生的住院73天，确定护理费为7618.28元（104.36元/天×73天）；6、依据安徽省2016年全年城镇居民人均可支配收入为26936元，确定残疾赔偿金为53872元（26936元／年×20年×10%）；7、本院根据原告程回生的伤残程度，确定精神损害抚慰金为7000元；8、按住院天数17天，以每天10元计算，确定交通费为160元；9、根据原告程回生提交的鉴定费发票，确定鉴定费为1900元；10、原告程回生有相应的修理费发票予以证明，确定财产损失为800元。
综上，原告程回生的损失共计为110943.05元。因被告程忠在被告人财保安庆市分公司宜城营业部投保交强险及保险限额为50万元的商业第三者责任险且不计免赔，结合事故责任认定，原告程回生的各项损失应当由被告人财保安庆市分公司宜城营业部在交强险和商业第三者责任险中予以赔偿，不足部分由程忠承担。被告人财保安庆市分公司宜城营业部已经先行赔偿原告程回生损失5000元，还应赔偿原告程回生各项损失共计105943.05元。被告程忠垫付医药费等费用11232.45元，包括在原告主张的医疗费中，原告同意从被告人财保安庆市分公司宜城营业部理赔款中支付给被告程忠，该费用在本案中一并处理并没有加重保险公司的负担，为减少当事人诉累，节约司法资源，本案一并处理，待被告人财保安庆市分公司宜城营业部支付给原告程回生赔偿款后，原告程回生直接支付给被告程忠。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部于本判决生效后七日赔偿原告程回生因交通事故所造成的损失共计105943.05元（原告程回生从该赔偿款中支付被告程忠先行垫付的医疗费11232.45元）；二、驳回原告程回生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1448元，由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部负担1423元，原告程回生负担25元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，且未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：1.原判未支持上诉人扣除非医保用药的主张是否正确；2.原判关于误工费、护理费、精神损害抚慰金的认定是否有事实及法律依据；3.原判确定上诉人承担部分鉴定费及部分诉讼费是否符合规定。
关于非医保用药费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。程回生因伤治疗产生的医疗费用有出院记录、诊断证明、用药清单及相关发票证实，上诉人虽主张扣除10%的非医保用药费用，但未能提供对医疗费予以核定的相关证据，原判未支持上诉人该主张正确。
关于误工费、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。安庆市第一人民医院的出院记录、诊断证明、门诊病历证实程回生因伤住院73天、医嘱建休2个月，原判确定的误工期133天、护理期73天有事实及法律依据，据此依据相关标准认定的误工费、护理费正确。
关于精神损害抚慰金。程回生因交通事故身体受伤构成十级伤残，根据相关规定其精神损害抚慰金应为5000元-80000元，原判结合其伤残程度、侵权人的事故责任及赔偿能力和当地生活水平，将其精神损害抚慰金确定为7000元，于法有据，数额并无不当。
关于鉴定费和诉讼费。《诉讼费用交纳办法》第二十九规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”上诉人作为赔偿义务人，依法应承担交强险和商业第三者责任险两部分赔偿责任，因此原审确定其承担鉴定费及部分诉讼费，符合规定。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54.48元，由上诉人中中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司宜城营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 毅
代理审判员 朱 静
代理审判员 陈 铜 林
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 程延（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；