重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06176号
上诉人（原审原告）：张明琼。
委托代理人：陈兴。
被上诉人（原审被告）：重庆银翔晓星通用动力机械有限公司。
法定代表人：邹佳荣，经理。
委托代理人：重庆银翔晓星通用动力机械有限公司。
法定代表人：邹佳荣，经理。
委托代理人：梁永强。
上诉人张明琼与被上诉人重庆银翔晓星通用动力机械有限公司（以下简称银翔机械公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年6月8日作出（2014）渝北法民初字第15811号民事判决，张明琼不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年11月12日对本案进行了二审询问。上诉人张明琼的委托代理人陈兴，被上诉人银翔机械公司的委托代理人梁永强参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告张明琼诉称：张明琼于2008年6月11日到银翔机械公司上班，并签订了《劳动合同书》，约定合同期限为2008年6月11日至2011年7月10日止，劳动合同期满后，张明琼照常在银翔机械公司上班，张明琼在银翔机械公司从事保洁工作，平时每天工作10小时，每周六与法定节假日也未休息，工作地址就为银翔机械公司的注册地，月工资为3500元左右。
张明琼在银翔机械公司工作期间，银翔机械公司没有安排张明琼休年休假，其中2008年年休假为2.78天，2009年至2013年均为5天，2014年为3.8天。2014年银翔机械公司以张明琼已经享受基本养老保险为由解除劳动合同关系，实际张明琼并没有享受基本养老保险，银翔机械公司系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。依据相关的法律规定，张明琼诉至法院，要求法院判令：1、银翔机械公司支付张明琼违法解除劳动合同的赔偿金45500元；2、银翔机械公司支付张明琼20**年6月11日至2014年10月11日期间延时加班工资49603元；3、银翔机械公司支付张明琼20**年6月11日至2014年10月11日期间休息日加班工资105936.55元；4、银翔机械公司支付张明琼20**年6月11日至2014年10月11日期间法定节假日加班工资31934.48元；5、银翔机械公司支付张明琼未休年休假工资报酬10163.67元。
一审被告银翔机械公司辩称：张明琼当庭将解除劳动合同的赔偿金从42000元调整为45500元，银翔机械公司对变更的诉讼请求不予认可，劳动争议案件需经诉讼前置程序。张明琼已经满50周岁，达到了法定退休年龄，2014年10月11日开始不上班，银翔机械公司并没有违法解除劳动合同。对于张明琼加班的情况，张明琼仅存在部分周六加班，且银翔机械公司已经支付了张明琼的加班工资。对于其他加班费的主张应当由张明琼举证，事实上张明琼也并没有加班。银翔机械公司已经安排张明琼年休假，是根据生产特点分别安排的，不存在年休假工资的问题。综上，请求法院依法驳回张明琼的诉讼请求。
一审法院经审理查明：张明琼原系银翔机械公司的员工，张明琼在该公司工作期间，工资打卡发放。张明琼举示的养老保险个人账户信息表显示，2008年张明琼的养老保险当年缴费月数为6个月，2009年至2013年均�12个月，2014年为10个月。
张明琼工作期间曾签署《知晓函》，该函载明：“兹有本人于2011年5月12日参加集团人力资源部组织的《员工手册》《劳动用工管理程序》《考勤、加班及请假管理制度》等公司相关规定及制度的培训，经认真学习已知晓明白以上规定及制度的详细内容。本人愿意切实遵照执行。”《考勤、加班及请假管理制度》2.4.3规定，加班工资的计算基数为各岗位基本工资或不低于重庆市最低工资标准。
张明琼分别于2013年2月19日、2014年2月24日签署过经济补偿金收条一张，收条载明，张明琼20**年领到公司提前预支的2012年度的经济补偿金1320元，2014年领到公司提前预支的2013年度的经济补偿金1375元，以后与公司解除劳动合同时，本次所领经济补偿金直接冲抵离职时公司应付的经济补偿金。银翔机械公司认为如果法院判决赔偿金，要求抵�该两笔款项，张明琼认为虽然是经济补偿金的收条，实际上是发放的2012年、2013年的年终奖，也没有解除劳动关系，不同意在赔偿金中抵扣。
2014年10月11日，银翔机械公司向张明琼出具了《解除（终止）劳动合同通知书》，该通知书载明，因张明琼已经开始享受基本养老保险，公司决定解除（终止）双方的劳动关系，张明琼与2014年10月11日签收了该通知书。2013年10月至2014年10月张明琼的应发工资分别为2156.45元、2140.1元、2005.61元、2531.93元、2549.29元、3031.83元、3601.19元、2888.14元、2637.13元、2381.26元2603.5元、2573.45元、1252.44元。银翔机械公司举示的工资表显示张明琼离职前完整工作12个月为2013年10月至2014年9月，该期间的应发工资共计31099.88元，平均工资为2592元／月，银翔机械公司举示的考勤表中的加班栏显示张明琼20**年1月至2014年9月期间存在休息日加班72天。
银翔机械公司在一审庭审中认可张明琼确实未享受养老保险，解除通知书上是打错了，他们的真实意思为张明琼已经达到法定退休年龄，公司不愿再保持劳动关系。张明琼未举示证据证明其存在延时、休息日、法定节假日加班的证据。
2014年10月24日，张明琼向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求银翔机械公司支付1、违法解除劳动关系的经济补偿金42000元；2、延时加班工资49603元；3、休息日加班工资105936.55元；4、法定节假日加班工资31934.48元；5、未休年休假工资8554.48元。该委于当日出具不予受理案件通知书，认为张明琼请求的事项超过了仲裁时效，不予受理。张明琼遂诉至一审法院。
一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定�休年龄的，劳动合同终止。尽管银翔机械公司出具的《解除（终止）劳动合同通知书》显示，双方终止劳动合同的理由为张明琼已经享受基本养老保险，其中包含张明琼已达到法定退休年龄的意思，且银翔机械公司已明确表示双方劳动关系终止的根本原因就是张明琼已经达到法定退休年龄。虽然张明琼并未享受养老保险，并不影响银翔机械公司终止劳动合同的权利，银翔机械公司依法终止与张明琼的劳动合同，张明琼要求违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。
关于延时、休息日、节假日加班工资的诉讼请求。银翔机械公司举示的考勤表显示张明琼存在72天的休息日加班，应视为银翔机械公司自认张明琼存在72天的休息日加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，对张明琼主张的其他延时、休息日、法定节假日加班费一审法院不予支持。银翔机械公司举示的工资表真实性无法核实，对工资表中的分项一审法院不予采纳，故一审法院认定银翔机械公司未发放张明琼休息日的加班工资。银翔机械公司未举示2013年10月之前的工资表，应当承担举证不利的法律后果，一审法院酌情以2013年10月至2014年9月的平均应发工资作为加班工资的计算标准，故银翔机械公司支付加班费应当支付2013年1月至2014年9月期间的休息日加班工资17161元（2592元／月÷21.75天／月×72天×200%）。
对于未休年休假工资的诉讼请求。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳�者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年备查。银翔机械公司称其已经安排了张明琼休年休假，故应对2012年10月11日至2014年10月11日期间已安排年休假或支付年休假工资承担举证责任。本案中银翔机械公司举示的证据不足以证明，其已经安排了张明琼休年休假。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条之规定，张明琼20**年享受年休假天数为1天，2013年享受5天带薪年休假，2014年应享受年休假3天。银翔机械公司应支付张明琼未休年休假工资2145元（2592元／月÷21.75天／月×9天×200%）。
2015年6月8日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告重庆银翔晓星通用动力机械有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告张明琼20**年1月至2014年9月期间的休息日加班工资17161元。二、被告重庆银翔晓星通用动力机械有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告张明琼20**年10月11日至2014年10月11日期间的未休年休假工资2145元。三、驳回原告张明琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，一审法院不予收取。
张明琼不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第15811号民事判决，依法改判支持张明琼一审的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定银翔机械公司没有违法解除劳动合同的事实是适用法律错误。2014年10月11日银翔机械公司向张明琼送达《解除（终止）劳动合同通知书》，以张明琼开始享受养老保险为由，要求与张明琼解除劳动关系，但张明琼实际并未开始享受基本养老保险。2、张明琼在工作期间存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班的事实，一审法院未足额主张张明琼的加班工资。3、张明琼并未享受过带薪年休假，一审仅主张了2012年10月11日至2014年10月11日期间的带薪年休假与事实不符，带薪年休假期间工资应从2008年计算至2014年10月11日。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人银翔机械公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。我方在向张明琼送达《解除（终止）劳动合同通知书》时，清楚张明琼当时并未享受养老保险，勾选的解除（终止）劳动关系的理由是“已经开始享受基本养老保险”，是因为我方认为“已经开始享受基本养老保险”与达到法定退�年龄是一个意思。
二审中，双方当事人对一审法院计算的72天延时加班金额无异议、2012年10月11日-2014年10月11日期间的未休年休假工资无异议。双方当事人均认可，在2014年10月11日银翔机械公司向张明琼送达《解除（终止）劳动合同通知书》时，张明琼已经达到法定退休年龄，但张明琼并未享受养老保险。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于银翔机械公司是否存在违法解除劳动合同的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。银翔机械公司出具的《解除（终止）劳动合同通知书》载明，银翔机械公司终止劳动合同的理由为张明琼已经享受基本养老保险，结合双方均知晓张明琼在当时已经达到法定退休年龄而未享受养老保险的事实，能够认定银翔机械公司以张明琼已经享受基本养老保险为由终止劳动关系的意思中包含张明琼已达到法定退休年龄的意思。在劳动者达到法定退休年龄后，用人单位可依法终止与劳动者的劳动合同，虽然张明琼并未享受养老保险，不影响银翔机械公司终止劳动合同的权利。现银翔机械公司依法终止与张明琼的劳动合同，并无违法解除劳动合同的情形，张明琼要求银翔机械公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持，并无不当。
关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张明琼认为除一审法院根据�翔机械公司举示的考勤表已经查明并主张的72天的休息日加班外，还有其他的延时加班、休息日加班、法定节假日加班的事实，但张明琼未举示证据予以证明，故本院对张明琼的该项上诉理由不予支持。
关于未休年休假工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年备查。银翔机械公司称其已经安排了张明琼休年休假，根据举证责任的分配，银翔机械公司应对两年备查期间（2012年10月11日至2014年10月11日）已安排年休假或支付年休假工资承担举证责任，故一审法院对未休年休假工资的举证责任分摊正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判�如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张明琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 张 魏