广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第2135号
上诉人（原审被告）：姚洪祥。
委托代理人：孙大勇，广东前海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市东赐五金电子有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区观澜街道茜坑社区茜坑新村佰公坳工业区万达工业园第2栋，组织机构代码：69908805－X。
法定代表人：黄小猛，该公司总经理。
委托代理人：孙志强，广东维强律师事务所律师。
上诉人姚洪祥因与被上诉人深圳市东赐五金电子有限公司（以下简称东赐公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第1067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月2日，东赐公司、姚洪祥签订《铝壳拉伸设备合同书》，约定由姚洪祥为东赐公司供应一台“多工位铝壳自动拉伸设备”，该“设备”包含拉伸模具、剪切模具、80T国际冲床等，“设备”由姚洪祥设计、研发和制造完成交付东赐公司并为其安装调试；合同总价款30万元，约定东赐公司在“设备”制作前预付姚洪祥定金人民币5万元（以下币种均为人民币），代姚洪祥支付冲压设备（即80T国际冲床）款，“设备”到达东赐公司试模合格后支付6万元，余款在试模合格后一个月内付清。关于质量要求，合同第二条第2点约定：东赐公司认可的标准是“即设备能连续工作2班，每班10小时产量达1.6万-2.0万或以上，主电机、主线路无任何故障发生，产品尺寸按甲方（即东赐公司）图纸要求，切口质量按科利达厂、嘉欧达要求同等即可认为此设备合格”；关于交付标的物的期限，合同第二条第6点约定：“设备”制作周期为35天（从2011年11月2日至2011年12月7日，即付定金日起生效）；关于出卖人和买受人的违约责任条款，合同约定“若设备安装不成功，乙方（即姚洪祥）无条件全额返还所有订金”和“不能按时支付余款，乙方有权将设备收回搬走”等项。
因上述合同约定的“多工位铝壳自动拉伸设备”中包含的“80T国际冲床”属于完整“设备”必备的核心组件，且需通过外购方式取得，外购冲床的款项包含在《铝壳拉伸设备合同书》30万元价款之中且该部分组件费用明确由东赐公司向供应商支付。基于合同约定，东赐公司于2011年11月11日与浙江威力锻压机械有限公司签订《销售合同》，以含税价12.7万元的价格购买一台型号WD－80冲床。同年11月21日，东赐公司向姚洪祥交付5万元合同定金；22日，东赐公司向浙江威力锻压机械有限公司支付设备款10万元。收到东赐公司支付的定金和浙江威力锻压机械有限公司提供的WD－80冲床后，姚洪祥即行备料和组装、加工制作。其后，双方对各自履行合同的权利义务产生分歧，姚洪祥称生产完好并已试模合格的“多工位铝壳自动拉伸设备”至今未实际交付东赐公司。2012年11月26日，东赐公司出具一份《收据》给姚洪祥，收据载明收到姚洪祥给付“设备退款（部分款）2.5万元”。
庭审中，东赐公司、姚洪祥均确认双方对已组装、加工制作的“多工位铝壳自动拉伸设备”进行过协商处理，确认东赐公司不要“设备”，姚洪祥支付一定价款取得“设备”所有权。但对价款数额双方说法不一。东赐公司意见：“设备”所有权归姚洪祥，姚洪祥支付5万元定金、返还冲床设备款12.7万元，扣减已付2.5万元，姚洪祥还应支付15.2万元；姚洪祥意见：“设备”所有权归姚洪祥，姚洪祥只须支付11.5万元冲床设备款，已经支付2.5万元给东赐公司，实际应支付东赐公司只有9万元。
又查，2011年4月15日，姚洪祥向国家知识产权局申请“一种电池壳拉伸剪切机械手的夹片装置”实用新型专利，姚洪祥本人为该项专利权人。
东赐公司诉至原审法院，请求判令：1、解除东赐公司与姚洪祥签订的《铝壳拉伸设备合同书》；2、姚洪祥双倍返还东赐公司定金10万元；3、姚洪祥返还东赐公司设备款12.7万元；4、姚洪祥承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：承揽合同与买卖合同的区别关键在于：承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，而买卖合同则是以转移所有权为目的的合同。本案中，确定双方权利义务关系的关键文件是双方签订的《铝壳拉伸设备合同书》，东赐公司根据该合同书第二条第1项的规定（东赐公司向姚洪祥购买多工位铝壳自动拉伸设备），认为双方之间是买卖合同关系，而姚洪祥则认为双方是承揽合同纠纷。对此，原审法院认为，基于以下几点分析，本案应当定性为加工承揽合同：1、双方在《铝壳拉伸设备合同书》首部关于合同目的的描述和约定是“双方就乙方（姚洪祥）为甲方（东赐公司）提供多工位铝壳自动拉伸设备（包括拉伸模具、剪切模具）安装、售后服务、双方付款方式等事项，协商签立此协议”，可见，姚洪祥给东赐公司提供的主要是铝壳自动拉伸设备的安装及售后等服务，而并非以买卖整台设备为目的；2、铝壳自动拉伸设备的核心部件即80T国标冲床是东赐公司购买并提供给姚洪祥用于加工安装的，尽管合同书中约定东赐公司向姚洪祥购买的铝壳自动拉伸设备中包括了80T国标冲床，但事实上，该台冲床是东赐公司与案外人浙江威力锻压机械有限公司签订买卖合同购买并由东赐公司直接支付货款的，东赐公司取得了该台冲床的所有权并提供被姚洪祥进行加工、安装；3、姚洪祥提交的实用新型专利技术说明该技术只是一种拉伸剪切机械手的夹片装置，尽管在东赐公司、姚洪祥签订《铝壳拉伸设备合同书》时，姚洪祥申请的实用新型专利并未获得批准，但当时其已经提出了申请，而双方在合同书第二条第8项也明确约定了如姚洪祥发现东赐公司按照姚洪祥提供的现有设备私自仿造加以适用，则有权以自有专利权对东赐公司的仿造行为起诉，可见，双方当时对于姚洪祥实际是以其申请的实用新型的专利技术对核心冲床进行安装、调试的事实是知晓的。鉴于双方之间是加工承揽合同关系，故双方均应当受到合同法中关于承揽合同法律关系保护和约束。
关于合同的履行以及违约责任的认定。双方未在合同中约定交付设备的期限，仅约定了设备在姚洪祥处的制作周期为35天（从2011年11月2日至2011年12月7日），并约定姚洪祥在交货时应当将设备安装调试好，并培训东赐公司人员掌握该设备的使用性能和操作技巧。现双方对于合同的履行有争议，原审法院认为，姚洪祥作为供货方，其称自己已经履行了交货的义务，但东赐公司不予验收，但从双方约定的制作周期届满至2012年11月26日东赐公司出具退设备款的《收据》给姚洪祥时，已近一年的时间，姚洪祥未能提交任何证据证明自己已经履行了安装符合合同要求的设备并交付给东赐公司的义务，也未能提交任何双方就此问题进行交涉协商的证据，故原审法院认为姚洪祥应当承担举证不能的法律后果，可以认定其在履行合同过程中存在违约，因此应当承担相应的违约责任。
关于涉案加工承揽合同违约责任的大小，庭审时，双方均认可对已组装、加工制作的“多工位铝壳自动拉伸设备”进行过协商处理，确认东赐公司不要“设备”，姚洪祥支付一定价款取得“设备”所有权，仅是对价款数额双方说法不一。事实上，2012年11月26日东赐公司出具退设备款的《收据》给姚洪祥时，已经可以认定双方在履行事后就设备处理达成口头协议，与此同时，双方原合同已经实际未再履行，双方口头协议并退款的行为已经构成对原合同的解除，因此，在合同已经实际解除的情形下，东赐公司无需再次请求解除合同。关于定金的返还。双方约定的定金5万元，是相对于整份合同即30万元的标的额进行的约定，由于本案属于加工承揽合同，总标的额中有金额12.7万元是东赐公司购买核心冲压机床的价格，而对于该机床，双方已经口头协商由姚洪祥取得所有权，因此，该机床价款所对应比例的定金2.12万元（12.7÷30×5），由于购买机床此部分内容姚洪祥不存在违约，东赐公司无权要求姚洪祥双倍返还。而对于其余部分对应加工费比例的定金即2.88万元（5-2.12），由于姚洪祥存在违约故应当双倍返还东赐公司5.76万元（2.88×2）。
关于姚洪祥应当支付东赐公司的设备款。姚洪祥的此项义务是基于双方口头达成的协议，但由于对于设备款的转让价格双方有争议，又都未能提交证据予以证实，且事后双方又不能达成一致意见，故原审法院根据实际情况、结合双方的诉辩意见进行判断：东赐公司称双方口头协商姚洪祥返还定金5万元，并支付冲床款12.7万元，对此原审法院认为，东赐公司的冲床购置价即为12.7万元，姚洪祥不可能在购买了该冲床约一年以后，在与东赐公司协商的情况下，仍然同意按照原购置价取得冲床的所有权并且返还定金5万元。同样的，东赐公司在用12.7万元购买了冲床，同时又支付了定金5万元，且时过一年的情况下，同意以总价人民币11.5万元解决双方全部纠纷的可能性也不大，因此，原审法院认为，考虑到设备的折旧，结合姚洪祥第一次向东赐公司支付的返还设备款为2.5万元这一数额，可以酌情认定转让设备款的价格应当为11.5万元（不含定金的处理）。现姚洪祥已经返还了设备款2.5万元，应当予以扣减，另外，东赐公司支付的定金中对应设备款的部分2.12万元，由于现设备所有权转移，则应当返还东赐公司，故姚洪祥尚应当支付东赐公司的设备款为11.12万元（11.5-2.5＋2.12）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十五条之规定，判决：一、姚洪祥于判决生效之日起三日内返还东赐公司定金5.76万元；二、姚洪祥于判决生效之日起三日内支付东赐公司设备款11.12万元；三、驳回东赐公司其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2353元，由东赐公司、姚洪祥各负担50%，即1176.50元。
上诉人姚洪祥不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，并改判驳回东赐公司的全部诉讼请求；2、由东赐公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由如下：一、姚洪祥与东赐公司已就之前签订的《铝壳拉伸设备合同书》的履行问题达成了新的处理协议，人民法院应当以新的处理协议处理姚洪祥与东赐公司之间的合同履行纠纷，而不应当回过头去以原来的《铝壳拉伸设备合同书》为依据处理双方的纠纷。一审法院以双方之前签订的《铝壳拉伸设备合同书》为依据处理双方的合同纠纷没有事实和法律依据。一审法院已经查明：“原被告确认双方对已组装、加工制作的‘多工位铝壳自动拉伸设备’进行过协商处理，确认原告不要‘设备’，被告支付一定价款取得‘设备’所有权。但对价款数额双方说法不一。”姚洪祥认为，“多工位铝壳自动拉伸设备”是整个《铝壳拉伸设备合同书》的核心和关键。不管双方谁违约，只要双方对《铝壳拉伸设备合同书》履行问题提出了新的处理方案，那么该新的处理方案就属于一个新的协议，该新的协议替换了之前的《铝壳拉伸设备合同书》。此后双方主张权利义务的依据就是该新的协议。另鉴于姚洪祥已经实际履行了该新的协议，即支付了东赐公司“设备退款（部分款）2.5万元”，该新的法律协议的效力不应被否定，此点一审法院亦给予确认。姚洪祥认为，既然双方均承认就《铝壳拉伸设备合同书》的履行事宜达成了新的协议，那么在姚洪祥不履行该新的协议的情况下，东赐公司应当依据该新的协议主张权利，而不是否定该新协议的效力后，再根据原《铝壳拉伸设备合同书》主张相关的权利。鉴于东赐公司提出诉讼主张的依据是《铝壳拉伸设备合同书》，而该《铝壳拉伸设备合同书》已被解除，己被解除的合同无合同法律效力。另鉴于东赐公司无法就其所主张的“被告还应支付15．2万元”的主张提供任何事实依据，人民法院应当根据“谁主张谁举证”的原则，依法判决驳回东赐公司的全部诉讼请求。二、原审认定姚洪祥“未能提交任何证据证明自己履行了安装符合合同要求的设备，并交付给原告，也未能提交任何双方就此问题进行交涉协商的证据”，并认定姚洪祥违约，属事实认定错误。1、本案违约的是东赐公司，而不是姚洪祥。事实上，姚洪祥方提供的证人颜某、张某证言可证实姚洪祥按合同约定完成了设备的制作安装，东赐公司庭审中已认可了设备的制作安装成功。当姚洪祥用设备生产的“模具样板”（已提交物证）给东赐公司验收时，东赐公司看到模具样板对姚洪祥说“这个项目做不了”，还解释说“老婆要生孩子，现在缺钱，做不了，据了解这个项目不行，赚不到钱”，又对姚洪祥说“你对这个行业比我熟悉，能帮我卖掉最好”。由此可见，是姚洪祥交货东赐公司不收，并非姚洪祥不交货。同时，也证实东赐公司与姚洪祥交涉委托姚洪祥将设备卖掉，因此姚洪祥不构成违约，违约的是东赐公司。2、一审法院关于订金条款的事实认定错误，本案不存在“定金”罚则的适用问题。由于东赐公司不收货，构成根本违约，应承担违约责任，其给姚洪祥造成了材料费、人工费等损失应予赔偿。退一万步讲，即使姚洪祥违约，按合同第七条约定，也只是“无条件全额返还所收订金”。同时合同中双方没有约定定金性质（合同中第3条、第7条所约定的是预付款、订金），姚洪祥也没有收受东赐公司的定金。根据《担保法解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。因此即使姚洪祥违约也不应该双倍返还定金，本案不涉及定金罚则的适用问题。
被上诉人东赐公司答辩称：双方签订了《铝壳拉伸设备合同书》，该合同是双方真实意思表示，合法有效。东赐公司已经履行了合同义务，但姚洪祥没有履行按照符合合同要求的设备并交付给东赐公司的合同义务，且姚洪祥在合同履行中存在违约行为，应当承担违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案是一起加工承诺合同纠纷。东赐公司和姚洪祥签订的《铝壳拉伸设备合同书》是双方真实意思表现，合法有效，对双方当事人均产生法律约束力。东赐公司按照合同约定向姚洪祥支付了定金5万元，向浙江威力锻压机械有限公司购买了履行合同所需的冲床并实际交付给姚洪祥，即东赐公司已经如约履行了合同义务。姚洪祥亦应及时履行合同。但自双方约定的设备制作周期届满之日（2011年12月7日）至东赐公司收取姚洪祥退款之日（2012年11月26日），姚洪祥没有证据证明其已经完成了合同要求的设备设计、研发、制造和安装，也没有证据证明其已通知东赐公司提取货物而东赐公司不予收取，姚洪祥提交颜某、张某的证人证言，但该两名证人未经出庭质证，该证言也没有其他证据佐证，本院对证人证言不予采信。原审法院根据上述情况认定姚洪祥在合同履行中存在违约行为，应承担相应违约责任，符合法律规定，本院予以确认。姚洪祥上诉称双方已就合同履行达成了新的处理协议，原审法院依据原有的《铝壳拉伸设备合同书》处理双方纠纷没有事实和法律依据。本院认为，一审庭审中，双方当事人均认可已对涉案设备进行协商处理，事实上，《铝壳拉伸设备合同书》也未再实际履行，且姚洪祥对东赐公司退回了2.5万元，东赐公司收取退款并出具了收据，即双方当事人事实上已经解除了《铝壳拉伸设备合同书》。但双方仅就解除原合同、东赐公司不要涉案设备、由姚洪祥支付一定价款取得涉案设备所有权达成了一致，对于姚洪祥应当支付的价款数额这一核心问题并没有达成一致，不能视为双方就《铝壳拉伸设备合同书》解除后的处理达成了新的协议。因此，原审法院依据《铝壳拉伸设备合同书》的相关约定处理双方之间的争议并无不当。姚洪祥上诉称本案不适用定金罚则，本院认为，双方当事人在《铝壳拉伸设备合同书》中第二条第3款中明确约定了“定金5万整人民币”，姚洪祥收取东赐公司的5万元时出具的收款收据也明确记载为收到“定金”，即双方当事人对该5万元是“定金”的性质均无异议。而最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条规定中否定定金权利的前提是当事人交付的是“留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金”且没有约定定金性质，本案实际情况并不属于该条款的适用范围，姚洪祥的此点上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院依据违约情况对5万元定金进行区分，认定姚洪祥应就违约部分双倍返还定金5.76万元（2.88万元×2），并充分考虑了本案实际情况和冲床的折旧，酌情认定冲床的转让价为11.5万元，加上冲床对应的定金部分2.12万元应予返还，扣减姚洪祥已经支付的退款2.5万元，最终判定姚洪祥应支付设备款11.12万元。本院认为原审法院的上述判定是在清楚查明、准确认定事实基础上正确适用法律得出，姚洪祥的上诉理由不成立，原审判决应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3676元，由上诉人姚洪祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 何 溯
审判员 琚 虹
二〇一四年一月十七日
书记员 靳歌（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。