湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂06刑终31号
原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张广涛，男，1968年11月30日出生，住河南省洛阳市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。
上诉人（原审被告人）李景涛，男，1967年10月23日出生，住河南省洛阳市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。
上诉人（原审被告人）吴学义，男，1965年12月14日出生，住河南省洛阳市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。
上诉人（原审被告人）吕高林，男，1973年8月15日出生，住河南省三门峡市。因涉嫌犯盗窃罪，2015年7月17日被取保候审，又因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。
上诉人（原审被告人）杭志瑞，男，1974年1月19日出生，住河南省三门峡市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年10月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。
湖北省枣阳市人民法院审理湖北省枣阳市人民检察院指控原审被告人张广涛、李景涛、吴学义、吕高林、杭志瑞犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪一案，于2016年11月2日作出（2016）鄂0683刑初308号刑事判决。宣判后，原审被告人张广涛、李景涛、吴学义、吕高林、杭志瑞均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗掘古墓葬的事实
2015年10月，被告人张广涛、李景涛及高某甲（在逃）受马某甲（在逃）的邀约，商定到枣阳市盗掘古墓。四人抵达枣阳后，马某甲购买车辆并在南城市标附近租赁了一套民居。随后，四人连续几晚到吴店镇东赵湖村，使用电钻、洛阳铲等工具，探查该村地下古墓位置。期间，马某甲又联系被告人吴学义帮忙探查古墓。确定墓葬位置在东赵湖村2组村民赵某甲家院墙外后，经马某甲联系、安排，2015年10月24日晚，五人在赵某甲家废弃的厨房内，乘夜深人静之际，利用铁锹等物挖掘盗坑，并将盗土堆放在赵某甲家西卧室内，马某甲同时安排胡某甲帮忙望风。10月26日左右，高某甲离开枣阳，马某甲又联系被告人吕高林、杭志瑞到枣阳帮忙盗墓。10月27日、28日两晚，吕高林、张广涛、李景涛、吴学义、杭志瑞继续挖掘盗坑，截止10月29日凌晨，张广涛等人挖掘一约0.5米宽、1.2米长、4.6米深的盗坑。当日4时许，五被告人挖掘完盗坑乘车返回枣阳市区途中，被枣阳市公安局民警抓获。经鉴定，该团伙所盗掘古墓葬位置属于湖北省重点文物保护单位郭家庙墓群的保护范畴。
二、盗窃的事实
2015年2月14日，被告人吕高林和高某乙（已判处）共谋盗窃苹果。当晚，二人驾车到河南省陕县汴乡北营村景观大道附近，将该村村民孙某甲位于路边的苹果窖门锁撬开后，把窖内价值6175元的65袋75型号红富士苹果盗走。
另查明，2015年7月17日，被告人吕高林到陕县公安局投案，并如实供述自己的罪行，并与高某乙共同赔偿孙某甲损失6000元，取得谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的张广涛、李景涛、吴学义、吕高林、杭志瑞的供述，证人赵某乙、孙某甲、胡某乙、薛某某等人的证言，现场勘查检验笔录、扣押物品清单、指认笔录及照片，价格鉴定书等证据证实。
原审法院认为，被告人张广涛、李景涛、吴学义、吕高林、杭志瑞与同伙盗掘已确定为省级文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人吕高林与同伙盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。综合考虑五被告人的犯罪情节及在犯罪中的所起作用、主观恶性及归案后的悔罪表现，判决：一、被告人张广涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；二、被告人李景涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人吴学义犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人吕高林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币七千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人杭志瑞犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；六、查获的作案工具予以没收。
原审被告人张广涛上诉提出：1.一审认定其所盗掘古墓葬的位置属于湖北省重点文物保护区单位郭家庙墓群的保护范畴缺乏事实和法律依据；2.其具有自首情节，应依法从轻或减轻处罚；3.其在共同犯罪中系从犯，应对其从轻或减轻处罚；4.其未造成古墓葬及文物损毁，且系初犯，并有悔罪表现，一审判决对其量刑过重。
原审被告人李景涛上诉提出其在本案中系从犯，且有自首情节，一审判决对其量刑过重。
原审被告人吴学义上诉提出：1.一审认定其所盗掘的古墓葬属于湖北省重点文物保护区单位郭家庙墓群的保护范畴没有依据；2.其没有参与探查古墓葬，没有参与协商分成事宜，在共同犯罪中没有起到主要作用，系从犯。
原审被告人吕高林上诉提出：其是被诱骗至枣阳打工，在现场受到威胁才提土；现场没有任何文物保护区标识，且其没有挖到任何文物，不能认定其盗掘古墓葬。
原审被告人杭志瑞上诉提出其是被骗到工地做活，不知道挖掘的是古墓葬。
经二审审理查明：
一、盗掘古墓葬的事实
2015年10月，上诉人张广涛、李景涛及高某甲（在逃）受马某甲（在逃）的邀约，商定到枣阳市盗掘古墓。四人抵达枣阳后，马某甲购买车辆并在南城市标附近租赁了一套民居。随后，四人连续几晚到吴店镇东赵湖村，使用电钻、洛阳铲等工具，探查该村地下古墓位置。期间，马某甲又联系上诉人吴学义帮忙探查古墓。确定墓葬位置在东赵湖村2组村民赵某甲家院墙外后，经马某甲联系、安排，2015年10月24日晚，五人在赵某甲家废弃的厨房内，乘夜深人静之际，利用铁锹等物挖掘盗坑，并将盗土堆放在赵某甲家西卧室内，马某甲同时安排胡某甲帮忙望风。10月26日左右，高某甲离开枣阳，马某甲又联系上诉人吕高林、杭志瑞到枣阳帮忙盗墓。10月27日、28日两晚，吕高林、张广涛、李景涛、吴学义、杭志瑞继续挖掘盗坑，截止10月29日凌晨，张广涛等人挖掘一约0.5米宽、1.2米长、4.6米深的盗坑。当日4时许，五上诉人挖掘完盗坑乘车返回枣阳市区途中，被枣阳市公安局民警抓获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，二审审查核实、予以确认的下列证据证实：
1.上诉人李景涛的供述证实，2015年10月，马某甲电话联系李景涛、高某甲、张广涛到枣阳盗墓，说的马某甲包费用占五成，其他按参与人平分。马某甲在枣阳市区租了间民房，四人花了几天探墓后，马某甲和一农户商量在其院内挖盗洞。每次先将车停在一庙堂门前，走约3里路到现场。10月21日到23日，每天晚上，四人用电钻和洛阳铲探墓，直到23日晚确定具体位置，在22日吴学义过来和李等人一起探墓。10月24日第一次开挖，挖起来的土用蛇皮袋装着放在农户家中，中间下雨两天，高某甲有事离开了，马某甲又电话联系了三门峡的两个人过来，10月27日、28日两晚开挖，期间“老胡”在望风，直到29日凌晨众人在返回的路上被抓获。
辨认笔录证明，李景涛辨认了参与盗墓的同案马某甲、高某甲、“老胡”（胡某甲）。
2.上诉人张广涛的供述证实，2015年10月，马某甲喊张广涛到枣阳盗墓，当时和马一起的有李景涛、高某甲，说的马某甲管费用，分四五成，其他人平分。四人花了几天探墓后，确定墓葬在赵某甲家屋后的地里。后来就在赵某甲院内开挖，后来吴学义也参与进来。挖了两天，期间“老胡”过来望风，高某甲因有事离开，杭志瑞和吕高林过来了，又挖了两天，在回枣阳城区的路上被公安人员抓获了。
辨认笔录证明，张广涛辨认了参与盗墓的同案马某甲、高某甲、“老胡”（胡某甲）。
3.上诉人吴学义的供述证实，2015年10月，马某甲联系吴学义到枣阳寻古墓，吴学义到枣阳后，听李景涛说马某甲包费用，分四成，其他人平分六成。在10月23日和马某甲、李景涛、张广涛、高某甲用洛阳铲在东赵湖2组探好墓。10月24日，在一农户院内挖盗洞。还有“老胡”在外面望风。第二天，高某甲走了，后过来两个三门峡的人，共同在27日、28日晚挖盗洞，29日凌晨在回枣阳城区的路上被公安人员抓获了。
辨认笔录证明，吴学义辨认了参与盗墓的同案马某甲、高某甲、“老胡”（胡某甲）。
4.上诉人吕高林的供述证实，2015年10月28晚，吕受马某甲的邀请和杭志瑞到枣阳干活，晚上到现场看到地上有坑，几人说是“挖宝”，当时也走不了，就在坑口帮忙提了土。
5.上诉人杭志瑞的供述证实，2015年10月26日，吕高林对杭志瑞说马某甲有生意让过去。到枣阳后，在27日晚，杭和吕高林及几个洛阳人到一庄子的老房子院内，让帮忙挖坑，当时说是挖银元。第二天晚上，又去挖，挖4米深时横向院外挖，感觉不对，经询问说向外挖6米就挖到古墓了。当时也走不了只有继续挖。到29日凌晨回枣阳市区的途中被抓获了。
6.证人赵某乙证言证实，赵系吴店镇东赵湖村副书记。2015年10月30日，在该村赵某甲家发现有人盗墓。赵某甲80多岁，一个人独居。当时在盗墓人的指认下找到的现场，现场在赵某甲家，盗洞在靠西墙的南角，在墙的南边是考古队发现的墓地。在西边房间内有五六方土，全部用蛇皮袋装好堆放。
7.枣阳市公安局现场勘验笔录及现场示意图、指认现场笔录及照片证明，勘测现场位于吴店镇东赵湖村2组赵某甲家，中心现场位于露天偏房的东北角，盗洞口盖有2块木板，盗洞约0.5米宽、约1.2米长、约4.6米高，洞底有铁锹等工具。在西卧室内北侧堆放大量蛇皮袋装泥土。经现场实地测量该处位于东经112°51′08″、北纬31°58′29″。
8.枣阳市博物馆关于郭家庙墓群遭盗挖现场认定基本情况、现场图证明，墓坑位于东赵湖2组一民房内，从墓坑挖出大量墓土被用蛇皮袋装着堆放在民房西边房间内，墓坑开口长约1.3米、宽约0.5米、深度约4.0米，坑底部向北一横向盗洞，长约0.5米。2016年3月27日至4月16日，湖北省文物考古研究所对该墓葬进行了保护性发掘，盗洞开口离墓室西南角约3.5米，该盗洞垂直向下挖4米后向北挖0.5米企图直接拐入墓室。在发掘过程中，填土中可见盗墓分子用专业探铲探测留下数个孔洞。该墓葬属春秋早期高等级贵族墓葬，出土大量器物，对于音乐考古及早期礼制问题的发展提供了新的判断依据。
9.枣阳市公安局出具的扣押作案工具清单及照片、抓获经过、办案说明、户籍信息等在卷。
二、盗窃的事实
2015年2月14日，上诉人吕高林和高某乙（已判刑）共谋盗窃苹果。当晚，二人驾车到河南省陕县汴乡北营村景观大道附近，将该村村民孙某甲位于路边的苹果窖门锁撬开后，把窖内价值6175元的65袋75型号红富士苹果盗走。
另查明，2015年7月17日，上诉人吕高林到陕县公安局投案，并如实供述自己的罪行，并与高某乙共同赔偿孙某甲损失6000元，取得谅解。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，二审审查核实、予以确认的证人孙某甲、胡某乙、薛某某等人的证言，同案人高某乙的供述，勘验、检查笔录，现场指认笔录及照片，法医物证鉴定书，价格鉴定书，报案材料、投案自首证明、谅解书及上诉人吕高林的供述等证据证实。
关于上诉人张广涛、吴学义提出一审认定其所盗掘古墓葬的位置属于湖北省重点文物保护单位郭家庙墓群的保护范畴缺乏事实和法律依据的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国文物保护法》第十五条及《中华人民共和国文物保护法实施条例》第八条的规定，省级文物保护单位的保护保护范围应由省级人民政府划定并公布，一审判决认定本案五被告人盗掘古墓葬的地点位于湖北省重点文物保护单位郭家庙墓群的保护范围主要依据是湖北省人民政府《关于公布第五批湖北省文物保护单位和与现有文物保护单位合并项目的通知》、枣阳市博物馆出具的《郭家庙墓群遭盗挖现场认定基本情况》、《郭家庙墓群、周台遗址保护范围地理坐标卫星图说明》，但湖北省人民政府《关于公布第五批湖北省文物保护单位和与现有文物保护单位合并项目的通知》没有明确郭家庙墓群保护单位的四至范围、地理坐标，根据该份证据无法确认本案盗掘地点位于郭家庙墓群的保护范围内，枣阳市博物馆没有确定省级文物保护单位保护范围的资质，不能依据该馆出具的证据认定本案盗掘地点是否在省级文物保护单位保护范围内，因此，一审判决对该节事实的认定证据不足，故对该上诉理由本院予以采纳。
关于上诉人张广涛、李景涛提出其具有自首情节，应依法从轻或减轻处罚的上诉理由。经查，公安机关出具的抓获经过、办案说明证实，案发当地群众发现可疑车辆后，怀疑系盗墓人员停放，便向公安机关举报，办案人员根据该线索将上诉人张广涛、李景涛等五人抓获，李景涛到案后供述了五人盗掘古墓葬的犯罪事实，并带领办案人员指认了盗墓现场，其余四人在办案人员找到盗洞位置后才交代犯罪事实，故上诉人张广涛等人系在公安机关掌握其犯罪事实后才如实供述，其行为不属自首，上诉人李景涛的行为虽可视为自动投案，但在一审庭审中李景涛对同案其他人主观明知盗掘古墓葬的事实予以否认，其行为依法不能成立自首，故对该上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人张广涛、李景涛、吴学义提出其在共同犯罪中系从犯，应对其从轻或减轻处罚的上诉理由。经查，上诉人张广涛、李景涛、吴学义受马某甲邀约积极参与探查、盗掘古墓葬，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张广涛提出其未造成古墓葬及文物损毁，且系初犯，并有悔罪表现，一审判决对其量刑过重的上诉理由。经查，一审判决已认定本案被告人盗掘古墓葬未造成古墓葬及文物损毁，属犯罪未遂，在量刑时亦综合考虑了各被告人的犯罪情节、悔罪表现，但一审判决认定张广涛等人盗掘已确定为省级文物保护单位的古墓葬，据此对其量刑，适用法律不当，本院依法予以纠正，故对该上诉理由本院部分予以采纳。
关于上诉人吕高林、杭志瑞提出其不知道挖掘的是古墓葬，在现场受到威胁后才参与犯罪的上诉理由。经查，上诉人吕高林、杭志瑞均对到作案现场后明知盗掘古墓葬的事实作有供述，即使同案其他人在作案现场以让二人自己返回租住处相威胁，二人才参与犯罪，该威胁也不足以对二人产生精神强制，且二人还再次随同案其他人到现场参与了犯罪，足以认定吕高林、杭志瑞主观上具有盗掘古墓葬的故意，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吕高林提出现场没有任何文物保护区标识，且其没有挖到任何文物，不能认定其盗掘古墓葬。经查，盗掘古墓葬犯罪属行为犯，是否挖掘到文物不影响该罪成立，虽然现场没有文物保护标识，但上诉人吕高林到现场后明知上诉人张广涛等人在盗掘古墓葬的情况下参与犯罪，其行为应认定为盗掘古墓葬罪，故对该上诉理由本院不予采纳。
本院认为，上诉人张广涛、李景涛、吴学义、吕高林、杭志瑞伙同他人盗掘古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。上诉人吕高林还盗窃他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。原审判决认定五上诉人盗掘已确定为省级文物保护单位的古墓葬证据不足，本院予以纠正。张广涛、李景涛、吴学义、吕高林、杭志瑞盗掘古墓葬尚未挖掘至墓室，未损害古墓葬的历史、艺术、科学价值，属盗掘古墓葬未遂，可以对其从轻或减轻处罚。在共同盗掘古墓葬犯罪中，张广涛、李景涛、吴学义积极参与探查、盗挖古墓葬，起主要作用，系主犯；吕高林、杭志瑞起次要作用，系从犯，应当对吕高林、杭志瑞从轻或减轻处罚。吕高林盗窃后，向公安机关投案，并如实供述罪行，系自首，且已退赔损失，取得谅解，可以对其盗窃犯罪从轻处罚。吕高林犯有数罪，依法应数罪并罚。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百二十八条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持枣阳市人民法院（2016）鄂0683刑初308号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项中对上诉人张广涛、李景涛、吴学义、吕高林、杭志瑞犯盗掘古墓葬罪的定罪部分，撤销其量刑部分；
二、维持枣阳市人民法院（2016）鄂0683刑初308号刑事判决第六项及第四项中对上诉人吕高林犯盗窃罪的定罪量刑部分；
三、上诉人张广涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；
四、上诉人李景涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元；
五、上诉人吴学义犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元；
六、上诉人吕高林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；与原判犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币七千元合并，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；
七、上诉人杭志瑞犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人张广涛的刑期自2015年10月29日起至2020年4月28日止；上诉人李景涛的刑期自2015年10月29日起至2020年1月28日止；上诉人吴学义的刑期自2015年10月29日起至2020年1月28日止；上诉人吕高林的刑期自2015年10月29日起至2019年1月28日止；上诉人杭志瑞的刑期自2015年10月29日起至2018年10月28日止。罚金款限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李沈岐
审 判 员 靳谢兵
代理审判员 李 青
二〇一七年三月三日
书 记 员 徐帮杰