山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终1426号
上诉人（原审被告）：忻州市忻府区新融城生态农业发展有限公司，住所地忻州市忻府区庄磨镇南河村，统一社会信用代码934090239533×××××
法定代表人：史强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：成轶，山西华炬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ山，男，1954年6月26日出生，汉族，山西省夏县瑶峰镇大洋村村民。
委托诉讼代理人：党燕军，山西艾伦律师事务所律师。
上诉人忻州市忻府区新融城生态农业发展有限公司（以下简称新融城公司）因与被上诉人ＸＸ山追索劳动报酬纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2015）忻民初字第1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新融城公司的委托诉讼代理人成轶、被上诉人ＸＸ山的委托诉讼代理人党燕军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新融城公司上诉请求：1、撤销忻府区人民法院作出的（2015）忻民初字第1326号判决、将本案依法发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院关于“用工天数”的认定错误。原审认定用工天数的证据是弓某和所做的“出勤记录”，但弓某和二次庭审中出庭作证，表示其并不认识被上诉人，“出勤记录”中的名字，实为真正用工主体（裴某某）委派的管理人员记录。原审法院关于“每人每天100元报酬”的认定存在错误。原审认定该问题的证据是裴某某与张某某的证言，但该二人系被上诉人的实际用工方，与本案有利害关系，其证言不能作为定案依据。根据宁某某与弓某和的证言陈述，用工地南河村的村民并不是按照每人每天100元在上诉人处领取报酬，何况被上诉人多半年老体弱或身有残疾，不可能给这么高的劳务报酬。原审法院认定“用工主体”存在错误。实际选聘和管理被上诉人的是裴某某及其委托人，上诉人根本不认识被上诉人，也不实际管理被上诉人，不符合“用工主体”构成要件，不应承担被上诉人的劳务报酬。
ＸＸ山辩称，答辩人提交的“出勤记录”系工人代表张某某与被答辩人委托管理人弓某和共同记录，能够真实、客观反映答辩人提供劳动的时间、天数，弓某和在记录上逐日签名确认，足以认定答辩人出勤时间。答辩人在提供劳务前，裴某某及代表张某某与被答辩人公司负责人宁某某就工作内容、细节达成一致，报酬按每天100元计算，这也低于山西省农林牧渔业日平均工资水平，符合用工地市场行情。裴某某只是帮助介绍、沟通，答辩人直接接受被答辩人管理，每天出勤都要登记确认，按照被答辩人安排的工作内容劳作，被答辩人才是本案实际用工主体。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
ＸＸ山向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付原告所欠劳务报酬共计10650元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：新融城公司系有限责任公司，成立于2014年8月12日，营业期限至2034年8月11日。其经营范围是：蔬菜、苗木种植、家政服务、其他企业管理服务、展览服务。其在忻府区庄磨镇南河村多年来进行农林开发治理。本案ＸＸ山及相类似的另外18人、还有秦春花、秦连平等25人均系山西省夏县籍农民工，多年来一直组团在各地参与劳务、搞农林绿化等工作。2015年3、4月份，案外人裴某某通过其表弟在网上发现新融城公司招工信息，与新融城公司法定代表人史强联系商谈后，并与另一名农民工张某某到公司所在地，与公司副总宁某某具体接洽，商定相关用工细节（案外人裴某某及张某某作证证明并当庭作证陈述）：提供40-50名劳力，从事劳务；每人每天工资100元，多劳多得；试用期为一星期。但未能形成书面协议或合同。同年4月20日，张某某带领部分工人(含ＸＸ山等19人及其他另外25人)到新融城公司，由公司安排住宿，并在公司的安排下从事除草、栽树、平地、喂养牲畜等劳动，由张某某和弓某和（系当地南河村支部书记，平时协助新融城公司日常管理协调工作）共同记录出工情况（出勤记录由张某某书写，弓某和逐日在出勤记录上签名确认）。试用期届满后，ＸＸ山等共计40余名农民工一直在新融城公司从事劳动至同年8月21日。期间，新融城公司曾经对部分农民工年老体弱等情况向案外人裴某某提出过更换但未果；在此期间，新融城公司一直未支付过ＸＸ山等人劳动报酬。ＸＸ山等人多次向新融城公司索要劳动报酬未果，后离开工地到别处打工。2015年9月21日，在新融城公司从事过劳务的44名夏县籍农民工（含ＸＸ山）集体向忻府区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、依法裁决被申请人（新融城公司）支付申请人劳动报酬合计299900元；2、请求依据劳动仲裁法四十四条之规定“：对追索劳动报酬的案件，裁决先予执行，移送人民法院执行”；3、请求依法裁决被申请人支付申请人在申请办理“劳动仲裁”期间所花费的费用合计2000元（包含住宿、车票、吃饭、打印、误工等费用）。忻府区劳动争议仲裁委员会受理后，经审查，其中19名农民工(含ＸＸ山)的申诉书不符合受理条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，作出忻府区劳仲不字（2015）第20号不予受理案件通知书。同年10月30日出具书面说明，明确上述通知书所列19名申请人名单。2015年11月10日，王玉仙及樊庚玉、朱生录、毛更合、张马驹、张小豆、刘好菊、李水叶、杨海龙、邢艮翠、ＸＸ山、张发家、张许山、韩旺堆、张继贵、ＸＸ山、张保元、张天亮、张银山等共计19人分别向忻府区法院提起诉讼，请求依法判令新融城公司支付拖欠的劳务报酬11150元、12250元、11550元、1050元、3150元、3350元、11400元、6300元、3400元、10600元、10650元、3400元、3350元、4200元、10650元、11100元、3400元、3350元、10650元；并承担本案诉讼费用。忻府区分别受理后，在依法通知新融城公司应诉期间，忻府区劳动争议仲裁委员会对其余25名申请人的申请在被申请人未能出庭的情况下，于2015年12月9日依法作出忻府劳仲裁字（2015）第76号、77号裁决书，仲裁委认为：申请人自为被申请人提供劳动之日起与被申请人形成事实劳动关系。申请人在提供正常劳动的情况下，有权获得劳动报酬。被申请人虽辩称工资数额不是每人每天100元，但未提供证据予以证明，对此本委不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条、第四十九条之规定，分别裁决：被申请人自裁决书生效时日起十五日内一次性支付申请人秦春花、秦连平等21人工资共计133800元；支付张秀娟、屈换样、赵龙师、贾永录等四人工资共计31150元，该裁决书发生法律效力后，现经申请人申请，人民法院正在强制执行中。另查明，ＸＸ山在新融城公司处提供劳务106.5天。经忻府区法院主持双方调解，因双方事实认识、法律适用等分歧太大而未果。
一审法院认为，依据双方的陈述、举证及庭审查明的案情，足以证明双方之间构成事实劳务关系。ＸＸ山等人经案外人裴某某介绍到忻府区新融城生态农业发展有限公司提供劳务，理应按照约定获得劳动报酬。虽然ＸＸ山年龄超过六十周岁，不能认定为与忻府区新融城生态农业发展有限公司确立了劳动关系，但ＸＸ山在长达三四个月的时间内提供劳务的情况属实，“出勤记录”有忻府区新融城生态农业发展有限公司事实委托的当日在场人弓某和逐日签字确认，可以认定ＸＸ山的出勤天数属实，依据已经发生法律效力的忻府劳仲裁字（2015）第77号裁决书，忻府劳仲裁字（2015）第76号裁决书，对ＸＸ山主张的每天劳务报酬为100元的诉求，基本符合本地当年劳务市场的劳动力价格，且有案外人裴某某、张某某的证人证言及与提供的裴某某与宁某某谈话录音整理的文字材料、庭审质证等在案相互能够予以印证，予以采纳。忻府区新融城生态农业发展有限公司作为用工主体，在长达三四个月的时间内未能及时按照与案外人裴某某的口头约定支付ＸＸ山劳务报酬，实属不该，已构成严重违约。ＸＸ山的追索劳务报酬的诉讼请求，依法有据，应予支持。忻府区新融城生态农业发展有限公司的辩称意见，未能提供确实、充分的证据予以证实，不予采纳。故依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告忻州市忻府区新融城生态农业发展有限公司在本判决书生效后十日内支付原告ＸＸ山劳务报酬10650元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按照同期中国人民银行贷款利率计算）。案件受理费50元，由被告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点为，一、新融城公司是否为本案实际用工单位，应否承担本案用工主体责任；二、ＸＸ山提供劳务时间及劳务报酬标准如何认定。
关于焦点一，新融城公司作为依法注册的有限责任公司，具有法律、法规规定的用工主体资格。根据已查明的事实，ＸＸ山在新融城公司工作人员的管理下，从事其安排的有报酬的具体劳动，ＸＸ山提供的劳动是新融城公司的业务组成部分，故新融城公司为本案实际用工单位。依据相关法律规定，新融城公司与ＸＸ山之间已形成劳务用工关系，应承担用工主体责任；
关于焦点二，ＸＸ山提交的“出勤记录”有工人代表张某某和新融城公司委派的管理人员弓某和共同记录，并由弓某和在记录上逐日签名确认，能够作为认定ＸＸ山提供劳务时间的依据；ＸＸ山提供正常劳动，有权获得劳动报酬。ＸＸ山与案外人秦春花等25人同时在新融城公司从事性质相同的工作，秦春花等25人与新融城公司之间的劳动争议经忻府区劳动争议仲裁委会员会作出的生效裁决认定，每人每天的报酬为100元。生效的仲裁裁决具有公文书证的证明效力，新融城公司虽不认可ＸＸ山每天的报酬为100元，但不能提供足以支持其主张的反驳证据，应承担举证不能的后果。原审判决关于ＸＸ山每天报酬为100元的认定，符合法律规定。
综上所述，新融城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67元，由上诉人忻州市忻府区新融城生态农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张高锋
审判员 连林梅
审判员 王旭瑞
审判员 杨 剑
审判员 张 亮
二〇一六年十二月二十九日
书记员 罗 燕