广东省佛山市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）粤06执复194号
复议申请人（申请执行人）：杨桂钊，男，汉族，1944年12月13日出生，住广东省佛山市禅城区，。
委托代理人：卢国亮，广东泛邦律师事务所律师。
被执行人：佛山市南海区沥中意达有色金属材料厂，住所地佛山市南海区大沥镇沥中工业区，营业执照号4406821506205。
被执行人：邓铭林，男，汉族，1964年7月28日出生，住广东省佛山市南海区，。
第三人：佛山市南海区大沥镇沥中经济联合社，住所地广东省佛山市南海区大沥镇沥中村，组织机构代码C0373857-7。
负责人：陈惠冰，社长。
复议申请人杨桂钊不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）（2017）粤0605执异158号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
南海区法院查明，2000年6月28日，该院对原告杨桂钊与被告南海市沥中意达有色金属材料厂、邓铭林民间借贷纠纷一案作出（2000）南民初字第1038号民事判决书，判令：一、被告邓铭林和南海市沥中意达有色金属材料厂应于本判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金171.8万元予原告杨桂钊；二、被告邓铭林和南海市沥中意达有色金属材料厂以本金171.8万元按月利率20‰计付从1999年1月1日至本判决确定还款之日支的利息予原告杨桂钊，息随本清。案件受理费18775元（原告已预交），由两被告负担并应与上列第一项同期迳付还予原告，法院不另收退。2000年8月7日，该院立案受理申请执行人杨桂钊与被执行人南海市沥中意达有色金属材料厂、邓铭林民间借贷纠纷一案，案号为（2000）南法执字第1987号。2000年8月29日，该院作出（2000）南法执字第1987-3号民事裁定书，裁定该院（2000）南民初字第1038号民事判决书中止执行。2015年12月4日，经申请执行人申请，该院恢复执行，案号为（2015）佛南法执恢字第771号。2016年4月26日，该院作出（2015）佛南法执恢字第771-3号执行裁定书，裁定该案终结本次执行。2016年9月8日，经申请执行人申请，该院再次恢复执行，案号为（2016）粤0605执恢859号。2016年11月24日，该院作出（2016）粤0605执恢859-3号执行裁定书，裁定该案终结本次执行。2017年1月11日，经申请执行人申请，该院第三次恢复执行，案号为（2017）粤0605执恢102号。
另据意达厂的工商登记资料查明，原南海市沥中意达有色金属材料厂于1995年6月9日经工商部门登记成立，企业类型为内资企业法人，经济性质为集体所有制，组建单位为佛山市南海区大沥镇沥中经济联合社（以下简称沥中经联社）；2004年，南海市沥中意达有色金属材料厂的企业名称变更为佛山市南海区沥中意达有色金属材料厂（以下简称意达厂）；2005年3月28日，意达厂被工商部门注销。
南海区法院认为，对于申请人杨桂钊提出的变更被执行人请求，分析如下：一、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加当事人的规定》）第二十一条规定，“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，因被执行人意达厂的企业类型为内资企业法人，经济性质为集体所有制，故意达厂不属于我国公司法规定的有限责任公司或股份有限公司，因此，变更或追加集体所有制企业的组建单位为被执行人不属于《变更、追加当事人的规定》第二十一条规定的情形，申请人依照该条规定申请将意达厂的组建单位沥中经联社变更为该院（2017）粤0605执恢102号案的被执行人，理据不足。二、申请人在本案中亦未举证证明被申请人沥中经联社符合法律或司法解释规定的可在执行程序中直接变更为被执行人的情形，应承担举证不能的不利后果。综上，申请人杨桂钊提出的变更被执行人申请，理据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《变更、追加当事人的规定》第二十八条第二款、第三十条的规定，裁定驳回申请人杨桂钊的申请。
复议申请人杨桂钊向本院申请复议称，请求：1.撤销南海区法院（2017）粤0605执异158号执行裁定；2.裁定将被执行人意达厂变更为沥中经联社；3.裁定沥中经联社对案涉债务向杨桂钊承担连带清偿责任。
事实和理由：一、南海区法院已认定了工商登记资料的真实性，该资料清楚显示：案涉债务人意达厂是沥中经联社作为开办人成立兴建的企业法人，意达厂由沥中经联社在未依法清算的情况下，欺骗工商部门办理了企业注销登记，导致杨桂钊的债权至今无法实现。从工商部门备案资料中得知：意达厂是于1995年6月9日登记成立，企业成立时注册资金为50万元，开办人为沥中经联社，资金来源为上级主管部门拨入，属集体所有制企业。经营生产场地根据南国土政[1994]146号南海市国土局文件由大沥镇政府划拨（17333平方米，折合26亩）。经营过程中，由沥中经联社对法定代表人、厂长人选进行任命，掌握人事任免权，先后任命邓铭林、梁铭根为厂长、法定代表人。2005年3月28日，沥中经联社向工商部门出具《申请书》及《证明》各一份，同时提交2003年年度审计报告。载明：意达厂在2003年企业注销前净资产总额84万元，于2004年10月停止经营，于2005年2月清理完毕所有债权、债务。据此，意达厂于2005年3月28日办理注销登记。由此可见，意达厂的人、财、物均为沥中经联社掌控，注销登记也是沥中经联社以开办人身份以已清理完债权债务为由盖章违法办理的。而事实上，沥中经联社在意达厂申请注销企业前五年的2000年一直拖欠杨桂钊案涉170多万元的巨额借款及利息均分文支付。以上事实清楚，南海区法院虽已认定事实，但在裁定的理由中刻意避而不谈，只字未提。
海区法院对沥中经联社未清偿债务、未依法清算案涉债权违法注销企业的行为不追究任何法律责任，明显于法相悖。意达厂虽然是内资企业法人，但根据《中华人民共和国民法通则》第四十七条“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。”、第四十八条“集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第59条“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。”、第60条“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。”之规定，结合本案，沥中经联社为意达厂的开办人，其在法人企业终止时本应依法成立清算组对企业的债权债务进行清算。也就是说，即便意达厂是企业法人，但也不得违法欺骗工商部门在未依法清算的情况下对企业进行注销。事实上，在今年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》对法人清算终止的规定更加完善。根据《中华人民共和国民法总则》第七十条“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”、第七十一条“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。”之规定，从而明确了法人解散时需依法清算，清算如无特别法规定的，参照公司法规定，同时规定公司、法人不依法清算造成损害时，清算义务人需承担的民事责任。而根据《变更、追加当事人的规定》第二十一条的规定，纵观该法条的立法目的和逻辑内涵是对于未经清算就注销的公司法人，明确了开办股东、董事应承担连带清偿责任的情形。结合上述法律规定及本案事实可知，意达厂虽然是内资企业法人，但法人必须参照公司法规定依法进行清算，否则，造成损害开办人或出资人或股东或董事需承担民事责任。又，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条“被执行主体无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃资金的，可以裁定变更或追加开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任。”、第81条“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”之规定，这些法律条文意思都非常明确，规定了被执行人（包括公司、法人）不得在未经清算的情况下，违法注销公司，否则，由开办人等承担相应的法律责任。所以说，南海区法院在查明沥中经联社是内资企业法人，沥中经联社未对企业依法清算就注销企业的情况下，在企业注销死亡后却不同意追加企业的开办人即沥中经联社作为被执行人，不追究违法清算的人承担相应的法律责任，也于法相悖！
沥中经联社提供的证据不能证明意达厂真正的投资人是邓铭林，也不能证明意达厂是邓铭林挂靠经营的企业，更不能证明沥中经联社未收到管理费，而且未实际收到管理费显然也不能作为不承担责任的借口。首先，沥中经联社的说法与工商登记资料证明的内容完全不一致。众所周知，工商局备案的资料是对社会公示的资料，其证明力比普通证据更强。工商登记资料证明，意达厂的注册资金是上级拨款金额50万元，而沥中经联社称意达厂的注册资金是邓铭林，但没有提供有效的证据证明。其次，沥中经联社也没有提供有效的证据证明邓铭林是挂靠经营其企业的经营人。虽然沥中经联社向法庭提供了一份法院调解书和一份判决书，拟证明其上述主张。但借款案调解书的内容没有证据佐证，显然调解书中以追加被申请人的方式自认挂靠经营的内容不能作为认定事实的依据，而判决书的内容与本案无关联性。再次，沥中经联社辩称虽然双方约定了挂靠管理费，但其没有实际收取管理费，所以不承担责任，这个观点极为可笑！如果挂靠的事实确实存在，那么是否收到管理费显然不能作为要不要承担责任的前提或依据，法律并没有规定如果没有收到管理费就无需承担责任。况且，退一万步讲，未收到管理费也是沥中经联社的一面之词，没有任何双方的财务账册等证据加以证实。最后，沥中经联社辩称意达厂在工商局备存的注销企业以前2003年的年检报告不真实，这一说法也没有证据证明。而根据该年检报告显示注销企业前意达厂的净资产为84万元。沥中经联社也是基于该年检报告认为“意达厂的债权债务已清结”申请注销的。所以说，作为意达厂的开办人对企业注销时仍有84万元资产是知悉的，对未清理案涉巨额债务时欺骗工商部门注销企业的行为也是恶意的。杨桂钊的巨额债权因意达厂注销、资产被转移至今未能实现，据此，沥中经联社依法需承担相应的民事责任。
由此可见，南海区法院对意达厂为了逃避杨桂钊的巨额债务，与开办人恶意串通在意达厂没有依法清算的情况下欺骗工商部门称“已清理债权债务”从而办理注销企业的违法行为不作审查，不追究其民事责任，于法相悖！南海区法院为了偏帮沥中经联社，竟然将沥中经联社的违法行为排除在法律规范之外，甚至故意对法律进行曲解和误读，难道杨桂钊的巨额合法债权因沥中经联社的违法注销企业行为就归于消灭，也无法通过法律进行救济？而恰恰相反，沥中经联社却可以从自己的违法行为中免除巨额债务并从中受益？综上所述，请求上级法院依法认真审查本案事实，纠正南海区法院的错误。
复议申请人杨桂钊在复议期间未向本院提交新证据。
被执行人意达厂、邓铭林及第三人沥中经联社均未作答辩，在复议期间亦未向本院提交新证据。
经审查，本院对南海区法院查明的事实予以确认。
本院认为，《变更、追加当事人的规定》第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。”本案中，复议申请人杨桂钊提出将被执行人意达厂变更为沥中经联社的申请，南海区法院是依据《变更、追加当事人的规定》第二十一条的规定进行审查，据此认定本案变更或追加集体所有制企业的组建单位为被执行人不属于该条文规定的情形，并作出驳回复议申请人杨桂钊的申请的处理结果。但是，南海区法院并未依照上述《变更、追加当事人的规定》第三十二条的规定，对依据该规定第二十一条作出驳回申请的裁定赋予当事人提起执行异议之诉的救济途径，而是依照该规定第三十条“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。”的规定，赋予当事人通过复议程序予以救济的途径，属于程序错误，剥夺了当事人的诉讼权利。综上，南海区法院作出的（2017）粤0605执异158号执行裁定违反法定程序，本院依法予以撤销，发回该院重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605执异158号执行裁定；
二、本案发回广东省佛山市南海区人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 张照栋
审判员 李蔚婕
审判员 黄健超
二〇一七年八月三十日
书记员 张宗馨