上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6788号
上诉人（原审被告）：上海宏峦实业有限公司，住所地上海市奉贤区大叶公路6758号4幢116室。法定代表人：金龙，总经理。委托诉讼代理人：袁明亮，男，上海宏峦实业有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈星，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：夏飞，北京安博（上海）律师事务所律师。上诉人上海宏峦实业有限公司（以下简称宏峦公司）因与被上诉人陈星劳动争议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初17548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏峦公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判其公司不支付陈星2015年6月4日至同年10月7日期间未签订劳动合同双倍工资差额20,000元、2015年10月1日至同月7日工资1,000元。事实和理由：陈星与公司之间并无劳动关系，双方仅为合作关系。陈星为公司开设网店，在经营过程中被骗，却想将损失转移，双方遂起纠纷，合作关系结束。根据公司一审提供的录音，公司只欠陈星1,000元,一审认定的21,000元没有依据。陈星辩称，宏峦公司的诉请并无依据，应予驳回；根据其一审中提供的微信、短信等记录可以认定双方之间存在劳动关系。陈星向一审法院起诉，请求宏峦公司支付其：1、2015年6月4日至同年10月7日期间未签订劳动合同双倍工资差额20,000元；2、2015年10月1日至同月7日期间工资1,000元、加班工资差额1,361.73元；3、2015年5月4日至同年9月30日期间加班费差额11,954.02元。一审法院认定事实：2015年5月4日，陈星进入宏峦公司担任营运专员，主管宏峦公司的网店销售工作。陈星每月工资为底薪5,000元另享有2%销售提成，双方未签订书面劳动合同。2015年10月7日，陈星向宏峦公司提出辞职请求，双方于该日解除劳动关系。宏峦公司于2015年6月23日、7月10日、8月5日、8月20日、9月22日、10月29日通过银行转账方式，先后发放陈星4,000元、3,000元、3,000元、2,000元、3,750元、5,167元。2015年12月1日，陈星就案涉争议向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2016年1月27日，该仲裁委员会作出裁决，对陈星的全部请求未予支持。陈星不服裁决，因此诉讼。一审中，陈星确认宏峦公司对其出勤情况不作考勤。陈星表示，宏峦公司于2015年6月和7月通过银行转账发放了部分工资，其余工资以现金方式发放；于2015年8月通过银行转账分二次已足额了支付工资；于2015年9月发放的工资中扣除了其（2015年8月）未上班期间的工资。一审法院认为，用人单位和劳动者没有签订书面劳动合同，但劳动者已成为用人单位一员，身份上具有从属关系，双方确已形成了劳动权利义务关系的，可以综合下列情况认定为劳动关系：（1）劳动者已实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬；（2）用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能；（3）劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。陈星提供的银行流水交易明细及宏峦公司提供的录音等证据可以证明陈星曾与宏峦公司建立过劳动关系的事实；宏峦公司虽表示其公司与陈星没有劳动关系，但没有否认陈星曾经提供劳动。因此可以认定陈星于2015年5月4日至同年10月7日期间与宏峦公司具有劳动关系。陈星的每月工资标准，自可以其所述为准。宏峦公司作为用人单位，未与陈星订立书面劳动合同，应当按照相关法律规定承担相应责任。陈星要求宏峦公司支付2015年6月4日至同年10月7日期间未签订劳动合同双倍工资差额，理由正当，予以支持。宏峦公司应支付该期间未签订劳动合同双倍工资差额20,000元。由于宏峦公司未能提供相应证据以证明该公司已经足额发放陈星2015年10月工资，在举证不能的情况下，该公司应支付陈星2015年10月1日至同月7日期间工资1,000元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈星要求宏峦公司支付其2015年5月4日至同年9月30日及2015年10月1日至同月7日期间加班费差额，因其未能就加班事实的存在提供相应证据予以证明，故其该项诉讼请求，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十条第一款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审于2016年5月11日判决：一、上海宏峦实业有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈星2015年6月4日至2015年10月7日期间未签订劳动合同双倍工资差额20,000元；二、上海宏峦实业有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈星2015年10月1日至2015年10月7日工资1,000元；三、驳回陈星要求上海宏峦实业有限公司支付2015年5月4日至2015年9月30日及2015年10月1日至10月7日期间加班费差额的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，宏峦公司提交其公司与案外人“陈某”、“王某1”、“徐某2”签订的“微商事业部合作协议书”三份，欲以证明陈星与上述三人一样，同其公司系合作关系而非劳动关系。陈星对上述证据真实性与关联性均不予认可，表示上述三人身份无法核实，三份协议的时间与其在宏峦公司的工作期限不同，且案外人与宏峦公司的协议同其无关。鉴于合同相对性原理，在无其他充分证据证明的情况下，宏峦公司与案外人签订的合作协议难以证明该公司亦与陈星属合作关系。由此，本院对上述三份合作协议的证明力不予采信。二审中，宏峦公司对一审查明之“陈星每月工资为底薪5,000元另享有2%销售提成”提出异议，表示陈星只有提成没有底薪，提成比例是否2%不清楚。陈星对宏峦公司的该项异议不予认可，表示其一审提供的银行转账记录、微信及QQ聊天记录、短信截图等均可证明其所述之工资标准。经查，一审中，陈星表示其月工资为“5,000底薪还有2%提成”；宏峦公司表示陈星“也是拿提成的”。鉴于宏峦公司并未就与陈星的提成约定比例及实发款项明细阐述得当并佐以证据，结合陈星工资实发情况及明细自述，一审采纳陈星就其每月享有5,000元固定工资（即底薪）及另享有2%销售提成的主张难称失当，本院予以认同。由此，就宏峦公司的此项异议不予认定。另，宏峦公司对一审查明之“2015年10月7日，陈星向宏峦公司提出辞职请求，双方于该日解除劳动关系”提出异议，表示陈星确系于该日提出解除合作关系，但因双方之间并非劳动关系，故不能定性为“辞职”及“解除劳动关系”。陈星对宏峦公司的该项异议亦不予认可。经查，本院对宏峦公司的此项异议不予认定，认同一审认定的陈星所涉解除行为之性质及法律后果，理由下述。经审理查明，一审认定的上述事实无误，本院予以确认。本院另查明，一审中，陈星提供与宏峦公司法定代表人金龙的往来短信截图，载明：“你今天怎么没来上班”（金龙，2015年8月10日10:31）；“现在还在家，明天去上海。后天去上班啊”（陈星，同日10:33）；“这就不计算你请假范围了，国企、外企。放年假也不过7天！何况不可能做几个月就放年假的”（金龙，同日10:35）；“算请假”（陈星，同日10:35）；“这没办法算请假了的！我们一直努力正规化，你不能作为提倡者，又是拖后腿，今天明天算旷工”（金龙，同日10:39）；“听你这说话语气，看来公司现在不需要我了”（陈星，同日10:42）；“不是我这语气，说的也是事实呀，我们是不是一直在努力让员工的综合素质提高，是不是一起努力把公司的制度和条例正规化！你是不是个核心参与者”（金龙，同日10:45）；“你觉得那个公司做了3、4个月就请假一星期的，但是我也理解你家里有事，或者回家看孩子，但是你不能把我对你的理解无条件放大呀，换成你是老板，你怎么做”（金龙，同日10:48）；“我觉得没有必要算旷工，如果想让一个员工对公司尽心尽力。老板也需要用心对待员工”（陈星，同日10:53）。上述事实，由一审在卷经质证之短信截图予以证实。二审中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，本案争议焦点在于宏峦公司与陈星之间于案涉期间是否存在劳动关系。宏峦公司上诉主张双方之间不存在劳动关系，系合作关系。然在陈星否认的情况下，宏峦公司并未提供书面合作协议等予以证明双方存在相关约定，亦未就已支付的款项的提成比例阐述得当用以证实双方实际按约履行。另根据一审查明事实及本院另查明事实，陈星担任宏峦公司的运营专员，主管该公司的TOTO马桶产品的网店销售工作；宏峦公司亦向其支付部分月份工资；宏峦公司对陈星有出勤要求并进行对其管理，上述情形符合劳动关系的一般特征。综上，在宏峦公司并未合理说明双方之间如何构成区别于劳动关系的合作关系并充分举证的情况下，本院就该公司的前述主张难以采纳。在此基础上，就宏峦公司的上诉主张，本院不予支持。根据陈星实发工资情况，经审查，一审所酌定相关期间的未签劳动合同双倍工资差额及应付工资数额难称失当，可予维持。综上所述，宏峦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海宏峦实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
代理审判员 成 阳
二〇一六年九月十八日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……