安徽省全椒县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）全民二初字第00394号
原告：蚌埠宣和建筑安装有限公司，住所地安徽省蚌埠市时代广场A3综合楼2层4号。
法定代表人：宣恒闪，该公司经理。
委托代理人：陈勇，该公司员工。
被告：徐新明，男，住浙江省东阳市。
被告：安徽天乐建筑安装有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇南屏大道101号。
法定代表人：肖世友，该公司总经理。
委托代理人：尚昌根，安徽敬梓律师事务所律师。
被告：滁州亚东置地投资有限公司，住所地安徽省全椒县襄河镇平安巷27号。
法定代表人：张明生，该公司总经理。
委托代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师。
原告蚌埠宣和建筑安装有限公司（以下简称宣和建筑公司）诉被告徐新明、安徽天乐建筑安装有限公司（以下简称天乐建筑公司）、滁州亚东置地投资有限公司（以下简称亚东置地公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年9月11日立案受理后适用简易程序审理，因徐新明下落不明，本院依法组成合议庭于2016年2月4日、6月12日公开开庭进行了审理。原告宣和建筑公司法定代表人宣恒闪、委托代理人陈勇，被告天乐建筑公司委托代理人尚昌根，被告亚东置地公司委托代理人李应华到庭参加诉讼；被告徐新明经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
宣和建筑公司诉称：2013年11月12日，徐新明经天乐建筑公司授权与宣和建筑公司签订全椒亚东中央新城（以下简称亚东新城）21、28、G8号楼水电安装合同，宣和建筑公司按合同约定于2014年1月27日付齐50万元保证金后即施工。2014年6月，因建设方亚东置地公司资金短缺导致工程停工，致合同无法继续履行。2015年5月10日，宣和建筑公司与徐新明结算，包括保证金在内，天乐建筑公司累计欠款832167元，宣和建筑公司多次催要无果。由于天乐建筑公司将承建的工程授权给徐新明，应对徐新明的行为承担连带责任；亚东置地公司作为工程的发包方，应在所欠工程款范围内承担支付责任。诉讼请求：一、解除宣和建筑公司与徐新明之间签订的水电安装承包合同；二、判令徐新明退还宣和建筑公司保证金50万元、支付工程款332167元，并自2015年5月10日起以全部欠款832167元为基数按银行同期贷款利率支付利息至还清日止；三、天乐建筑公司对徐新明全部欠款承担连带责任；四、亚东置地公司在欠天乐建筑公司工程款范围内承担支付责任。
徐新明未作答辩。
天乐建筑公司辩称：一、徐新明与宣和建筑公司之间的合同从签订到履行，完全是徐新明个人与宣和建筑公司之间进行，其从未授权徐新明代理工程发包事宜。徐新明、汪波两人从天乐建筑公司承包了部分工程，与天乐建筑公司系分包合同关系。根据合同相对性原则，宣和建筑公司只能向徐新明主张权利。天乐建筑公司也未使用宣和建筑公司资金，没有义务向宣和建筑公司支付工程款、返还保证金。二、宣和建筑公司诉称交付50万元保证金不实，有与徐新明恶意串通的嫌疑，目的是套取天乐建筑公司资金。三、宣和建筑公司诉称徐新明欠工程款332167元不实。2015年3月16日，徐新明、汪波二人与宣和建筑公司对亚东中央新城21#、28#楼水电安装工程进行最终结算，并签署结算清单，工程总价款为17.28万元，由于工程存在质量问题，尚不具备支付条件。宣和建筑公司提供的2015年5月10日决算清单是和徐新明恶意串通，企图损害天乐建筑公司利益。
综上，宣和建筑公司水电安装合同的相对人是徐新明、汪波，天乐建筑公司作为发包人只能在徐新明、王波尚有工程款的情况下协助支付。现徐新明、汪波还倒欠天乐建筑公司款项，宣和建筑公司要求天乐建筑公司承担徐新明、汪波外欠工程款、保证金的连带责任无事实和法律依据。请求驳回宣和建筑公司对天乐建筑公司的诉讼请求。
亚东置地公司辩称：一、宣和建筑公司诉请解除合同，该请求的前提条件是合同有效。既然合同有效，宣和建筑公司就无权要求亚东置地公司在未付天乐建筑公司工程款范围内承担责任。二、宣和建筑公司向天乐建筑公司主张的是连带责任，连带责任必须是基于法律规定和当事人的约定。天乐建筑公司与宣和建筑公司没有约定承担连带责任，法律也未规定本案情形下天乐建筑公司应承担连带责任，因此宣和建筑公司也无权向亚东置地公司主张权利。三、宣和建筑公司提供的2015年5月10日决算清单虚假。即便真实，清单付款期限为：“以上款项由滁州亚东置地投资有限公司从21、28、G8号楼工程决算款中支付”，现亚东置地公司尚未支付工程决算款，宣和建筑公司起诉不符合条件；亚东置地公司承担支付款项的范围只能是工程款，不应包括保证金和利息。综上，请求依法驳回宣和建筑公司对亚东置地公司的诉讼请求。
宣和建筑公司为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据予以证明，天乐建筑公司、亚东置地公司分别发表了质证意见：
证据一、亚东置地公司与天乐建筑公司《施工合同书》复印件一份（来源于徐新明）。证明：亚东置地公司是建设单位，被告主体适格。
天乐建筑公司质证意见：系复印件，不认可。
亚东置地公司质证意见：真实性、证明目的均有异议，认可其是亚东中央新城的建设单位，但不一定是本案适格被告。
证据二、《内部承包责任合同》复印件一份（来源于徐新明）。证明：天乐建筑公司将亚东中央新城G8、21、28号楼工程项目承包给徐新明、汪波。
天乐建筑公司质证意见：真实性有异议。认可其公司将21、28、G8号楼分包给徐新明、汪波。
亚东置地公司质证意见：同天乐建筑公司质证意见。
本院认证如下：天乐建筑公司、亚东置地公司对上述两份合同真实性等有异议，但双方均承认系工程的建设方和承包方，故本院对以上证据的证明效力予以确认；
证据三、《水电安装承包合同》一份。证明：宣和建筑公司与徐新明之间存在承包合同关系。
天乐建筑公司质证意见：证明目的认可。其没有参与合同签订，内容不清楚，从合同看只有21、28号楼，不包括G8号楼。
亚东置地公司质证意见：同意天乐建筑公司质证意见。工程款支付应在结算后，不存在支付进度款；合同效力根据宣和建筑公司是否具备劳务资质予以认定。
本院认证如下：证明目的予以确认。该合同虽未注明水电安装包含G8号楼，但天乐建筑公司庭审中认可G8号楼系21、28#楼的基础，属于徐新明施工范围，且徐新明也与宣和建筑公司对G8号楼的水电安装进行了决算，故本院认定宣和建筑公司水电安装的范围包含G8号楼。对该合同效力的认定等将在后文阐述。
证据四、徐新明收条原件（金额50万元）、建设银行储蓄卡复印件各一份、转账凭条回单二份、汇兑支付凭证一份。证明：宣和建筑公司给付徐新明保证金50万元。其中采取转账方式汇入徐新明银行卡（卡号：62×××73）48万元，另付现金2万元。
天乐建筑公司质证意见：真实性、关联性均不认可。汇款单注明保证金的只有一笔13万元，即使都是保证金也是宣和建筑公司和徐新明之间的关系，与天乐建筑公司无关。天乐建筑公司没有向亚东置地公司交付保证金，也没有向徐新明收取保证金。
亚东置地公司质证意见：1、同意天乐公司质证意见；2、收条记载是收21、28#楼保证金，印证G8号楼不是宣和建筑公司水电施工范围；3、双方未约定保证金利息，后徐新明却另行出具欠条认可利息，违背交易习惯，宣和建筑公司与徐新明存在恶意串通行为。
本院认证如下：该组证据与水电安装合同等证据能够相互印证，故对证明目的予以确认。
证据五、天乐建筑公司收据复印件两份、汪波个人结算业务申请书回单复印件一份。证明：徐新明向天乐建筑公司支付60万元；汪波按亚东置地公司要求汇入39.99万元。徐新明部分资金使用于天乐建筑公司。
天乐建筑公司质证意见：证明目的不认可。两张收据款项系报建费，与本案无关。
亚东置地公司质证意见：对汪波个人结算业务申请书真实性有异议，另申请书中收款人为刘晓星，不是亚东置地公司；天乐建筑公司两张收据时间均在50万元保证金收条之前，与本案没有关联性。
本院认证如下：与本案无关联性，证明目的不予确认。
证据六、2015年5月10日水电安装决算清单一份。证明：徐新明所欠工程款和保证金等合计832167元，其上记载的50万元违约金实为保证金
天乐建筑公司质证意见：徐新明在2015年3月18日已退场，而决算时间是5月10日，且无另一承包人汪波签字，该结算清单是宣和建筑公司和徐新明恶意串通。
亚东置地公司质证意见：真实性有异议。清单中注明50万元是工程质量违约金，不是保证金，该费用虚假；计算的工程款利息与合同约定的付款不一致，没有证据证明徐新明付款违约。
本院对证据六的真实性予以确认，至于50万元的性质等将在后文阐述。
证据七、《建筑工程（结）算审计验证定案表》复印件、邮寄信封各一份（徐新明在本案审理期间邮寄给宣恒闪），证明：宣和建筑公司为天乐建筑公司施工范围系21、28、G8#楼，截止2015年4月29日审计建筑工程款为8306380.79元，水电安装工程款为356850.77元。
天乐建筑公司质证意见：真实性等均不认可，徐新明与宣和建筑公司有利害关系。
亚东置地公司质证意见：真实性等均不认可，建设单位无印章，反映不出与宣和建筑公司有关系，徐新明作为本案被告向原告提供证据，充分证明宣和建筑公司和徐新明之间有串通嫌疑，损害亚东置地公司和天乐建筑公司的利益。
本院认证如下：由于该证据系复印件，记载的款项无其他证据相互印证，证明目的不予确认。
天乐建筑公司为反驳宣和建筑公司诉请向本院提交以下证据予以证明，宣和建筑公司、亚东置地公司发表了质证意见：
证据一、天乐建筑公司文件，建筑工程施工许可证各一份。证明：亚东新城工程项目部组成人员情况，徐新明不是其公司员工，只是部分工程的实际施工人和分包人。
宣和建筑公司质证意见：真实性无异议，证明目的不认可。文件上的印章同汪波、徐新明与天乐建筑公司签订的内部承包合同印章一致。
亚东置地公司质证意见：无异议。
本院认证如下：真实性予以确认，对徐新明与天乐建筑公司之间的关系将在后文阐述。
证据二、2015年3月16日宣和建筑公司与徐新明、汪波结算清单一份。证明：水电工程总价款是17.28万元，徐新明、汪波支付了90%，下剩10%款17280元作为质保金。
宣和建筑公司质证意见：真实性无异议，证明目的有异议。这是农民工工资和材料费，不是全部工程款。
亚东置地公司质证意见：证明目的无异议。该结算单印证宣和建筑公司提交的2015年5月10日决算清单虚假。
本院认证如下：真实性予以确认，但清单记载的结算范围不完整，不包括2015年5月10日决算单的部分项目，故对证明目的不予确认。
证据三、监理工程师通知单、整改方案。证明：宣和建筑公司工程存在严重质量问题，不具备退还质保金的条件。
宣和建筑公司质证意见：真实性无异议，但不能证明宣和建筑公司收到。
亚东置地公司质证意见：真实性无异议，该工程没有竣工验收，在抽检时发现问题。
本院认证如下：对真实性和宣和建筑公司安装工程存在需整改的地方予以确认。
证据四、2015年3月18日徐新明、汪波和天乐建筑公司、亚东置地公司三方签订的退场协议复印件一份。证明：天乐建筑公司提交的2015年3月16日结算清单真实，宣和建筑公司提交的2015年5月10日决算清单时间在退场协议之后，系虚假。
宣和建筑公司质证意见：该协议是徐新明和天乐建筑公司、亚东置地公司签订的，对宣和建筑公司没有约束力。
亚东置地公司质证意见：无异议。
本院认证如下：真实性予以确认。但徐新明退场后，对其分包的水电工程仍有权与宣和建筑公司决算，该证据的证明目的不予确认。
亚东置地公司为反驳宣和建筑公司诉请，向本院提交以下证据予以证明，宣和建筑公司、天乐建筑公司发表了质证意见：
2014年11月18日徐新明出具给宣和建筑公司的欠条复印件一份（该证据系宣和建筑公司立案时向法院提交，庭审中撤回）。证明：由于宣和建筑公司没有该欠条原件，结合欠条中的还款承诺，证明50万元保证金已还清，保证金诉请不成立。
宣和建筑公司质证意见：欠条原件是否退给徐新明记不清了，这张欠条上的内容已计算在2015年5月10日的决算清单中，该欠条帐算过应该作废。
天乐建筑公司质证意见：宣和建筑公司撤回该证据是因为对其不利。欠条是徐新明和宣恒闪之间形成新的债权债务关系，现在徐新明已拿回原件，说明50万元保证金已还。
本院认证如下：宣恒闪付款、结算等行为均系代表宣和建筑公司的职务行为。根据该欠条，主要内容是保证金50万元的利息如何计算以及偿还期限，保证金是否还清将在后文阐述。
被告徐新明未向本院提交证据。
经审理查明：2013年11月4日，亚东置地公司与天乐建筑公司签订《施工合同书》，约定：天乐建筑公司承建亚东置地公司开发的位于安徽省全椒县襄河镇亚东新城项目中的15#、21#、28#、35
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37#楼工程（包含G8#基础楼）。同年11月11日，天乐建筑公司（甲方）与徐新明、汪波（乙方）签订《内部承包责任合同》，第1.1条约定：甲方将亚东新城G8#、21#、28#楼项目工程全权授予徐新明、汪波项目班子施工，该项目班组全权承担工程质量、安全、材料供应及价格，用工工资保障及工程施工中一切管理风险与利润以及责任义务；第1.7条：乙方在开工前承担并办理该项目的开工报建手续和所付费用；17条：乙方按总价的2%上缴管理费。
该合同签订次日，徐新明（甲方）与宣和建筑公司（乙方）签订《水电安装承包合同》，将其中的水电工程分包给乙方施工。承包内容为：亚东新城一期6万平方米（21#、28#楼等）和二期由公司项目部施工的全部水电安装工程；工程总价：以乙方和业主最终决算价，甲方提取20%管理费（含税金），其余为乙方所得的工程款。另约定：乙方进场前支付甲方50万元作为质量、安全、工资发放、文明施工等的保证金。质保金在一期主体完工返还50%，如二期未做则下剩50%在一期竣工验收前30日内全部返还。工程决算按甲方跟业主签订大合同及招标文件中各项规定执行，工程造价由乙方负责跟业主审计决算，否则乙方不予认可。第6.5条，业主工程款支付到位时，甲方未按约定支付工程款，按欠款的2%支付利息，一并计入决算。该合同抬头甲方名称为：安徽天乐建筑亚东置业中央新城项目部，徐新明在名称后签名捺印；落款处甲方仍系徐新明签名捺印，无相关印章。乙方由宣恒闪签名并加盖了宣和建筑公司公章。
上述合同签订后，宣和建筑公司法定代表人宣恒闪于2013年11月16日、2014年1月23日向徐新明在建设银行的储蓄卡上分别汇入20万元和15万元；2014年1月27日又汇入13万元，并注明“工程保证金”，三笔合计48万元。2014年1月27日，徐新明出具“收条”，注明：收到21、28#楼水电班组宣恒闪合同履行保证金50万元，以前出具收条作废。
宣和建筑公司在施工期间，工程于2014年6月停工，水电安装未完工。2015年3月16日，徐新明、汪波与宣恒闪作出《亚东新城21#、28#楼农民工工资和部分材料款结算清单》，注明结算工资总额及辅料款为17.28万元，已付5万元，按90%比例还应付105520元，下剩10%在主体验收合格后付清。
2015年3月18日，亚东置地公司（甲方）与天乐建筑公司（乙方）以及徐新明、汪波（丙方）签订《中央新城21#、28#、G8#楼承包人退场协议》，丙方退出后续工程施工。
2015年5月10日，徐新明（甲方）与宣恒闪（乙方）决算，制作了《全椒亚东中央新城21、28、G8号楼水电安装决算清单》，记载：一、工程决算款为356800元，按合同乙方所得款为285440元；二、已支付155520元；三、按照合同支付违约利息2%，为36047元；四、机修工工资2000元／月，6个月共计1.2万元；五、现场临时水电安装人工费3000元；六、一至五项合计应支付180967元；七、工程质量违约金50万元，超期违约利息151200元，合计651200元。以上总计832167元。并注明以上款项同意由亚东置地公司从21、28、G8号楼工程决算款中支付，工程质量违约金50万元用于交天乐建筑公司本工程押金和用于本工程项目中。该决算单由徐新明、宣恒闪签名。
另查明：本案工程恢复施工后又停工。对宣和建筑公司与徐新明合同约定工程造价由宣和建筑公司负责跟亚东置地公司审计结算，亚东置地公司未予认可。现工程尚未竣工，亚东置地公司与天乐建筑公司以及天乐建筑公司与徐新明、汪波之间工程款均未决算。
根据上述认定的事实，本院归纳当事人之间争议的焦点为：一、徐新明与天乐建筑公司之间的关系；二、对决算清单中相关款项的认定；三、天乐建筑公司、亚东置地公司是否应当承担支付责任及范围。
一、天乐建筑公司承包亚东置地公司房屋建设工程后，对其中的21、28、G8#楼与徐新明、汪波签订《内部承包责任合同》，约定由徐新明、汪波组织人员、筹措资金进行施工，天乐建筑公司并不提供资金、人力支持，施工中的一切风险与利润均由徐新明、汪波承担和享有。因此，天乐建筑公司与徐新明、汪波之间所签订的合同名为内部承包，实为工程分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人违法分包建设工程的行为无效，故双方签订的《内部承包责任合同》无效。因此，作为无效合同一方主体之一的徐新明与宣和建筑公司之间签订的《水电安装承包合同》亦无效，宣和建筑公司主张徐新明与其签订合同是得到天乐建筑公司授权与查明事实不符，本院不予采信，其请求解除无效的《水电安装承包合同》无法律依据，本院不予支持。
二、对决算清单中相关款项的认定。水电安装合同虽然无效，但宣和建筑公司已实际履行了部分水电安装义务，徐新明作为合同相对人，对其分包的水电安装工程款有权与宣和建筑公司决算。因前次结算项目不全，之后双方再次决算并无不妥。天乐建筑公司、亚东置地公司辩称决算双方恶意串通未能提供证据证明，故本院不予采纳。
本院对决算清单进行审核：第一、二项反映决算工程款356800元在扣除20%管理费（含税金）和已付款后，下剩工程款为129920元，此系水电安装合同项下的工程款，予以确认。
第三项记载：支付违约利息36047元，此系欠工程款利息；第七项：其中的超期违约利息151200元系保证金利息。因决算前工程款尚未确定、保证金未达到合同约定的返还条件，不应计算利息。故本院对工程款利息36047元、保证金利息151200元均不予支持。
第四项机修工工资1.2万元，宣和建筑公司主张是为徐新明建筑工地提供的现场机修工和电工工资，认定也属于工程款范围；
第五项现场临时水电安装人工费3000元。宣和建筑公司主张系图纸之外增加部分，故也属于工程款。
第七项，对记载的工程质量违约金50万元，宣和建筑公司主张系保证金；天乐建筑公司、亚东置地公司认为保证金已还清，该费用虚假。本院认为：结合宣和建筑公司与徐新明合同约定进场前支付50万元作为保证金和宣和建筑公司汇款的事实，本院认定该50万元属于保证金而非违约金。另宣和建筑公司仍持有50万元保证金收条的原件，故本院认定保证金未返还。
宣和建筑公司与徐新明决算时，双方同意全部款项由亚东置地公司从工程决算款中支付，但决算后工程未能正常施工，现处于停工状态，宣和建筑公司可以主张付款权利。扣除决算清单中工程款利息36047元和保证金利息151200元后，徐新明应支付宣和建筑公司下剩工程款144920元、返还保证金50万元，合计644920元。由于徐新明未能及时支付决算款，宣和建筑公司请求自决算日即2015年5月10日起按银行同期贷款利率支付利息至还清日止，本院予以支持。
三、天乐建筑公司、亚东置地公司是否承担责任及范围。
天乐建筑公司虽然与宣和建筑公司没有直接的合同关系，但将工程违法分包给徐新明、汪波，且未能举证证明已将分包的21、28、G8号楼工程款付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，天乐建筑公司作为徐新明的发包人，应在欠付徐新明工程款范围内，对水电安装实际施工人宣和建筑公司承担工程款给付责任。至于天乐建筑公司辩称水电安装存在质量问题，因徐新明在决算中对整改费用未涉及，天乐建筑公司也未能证明具体费用，可另案诉讼。亚东置地公司只是天乐建筑公司的发包方，非工程转包人或者违法分包人，故不承担本案给付责任。
综上，本案所涉分包合同虽然系当事人的真实意思表示，但因违反有关法律、法规的强制性规定而无效。各方当事人应按过错承担相应的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十六条、第五十八条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告徐新明于本判决生效之日起三十日内支付原告蚌埠宣和建筑安装有限公司工程款144920元、返还保证金50万元，合计644920元，并自2015年5月10日起以644920元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至还清日止。
二、被告安徽天乐建筑安装有限公司在欠被告徐新明工程款范围内支付原告蚌埠宣和建筑安装有限公司工程款144920元；
三、驳回原告蚌埠宣和建筑安装有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12122元，由原告蚌埠宣和建筑安装有限公司负担2122元，被告徐新明、安徽天乐建筑安装有限公司各负担5000元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递
交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 杨文莲
审 判 员 许程琼
人民陪审员 何宏彬
二〇一六年七月六日
书 记 员 汤广远
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条第三款
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。