汕头市潮阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕阳法民一初字第211号
原告夏林华，男，汉族，住址湖南省安化县，公民身份号码×××1671。
委托代理人喻明锋。
被告汕头市宏阳建筑劳务有限公司（以下简称“宏阳劳务公司”），住所地�头市潮阳区。
法定代表人林灶钦。
委托代理人蒋建华、雷恒。
原告夏林华诉被告宏阳劳务公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月14日受理后，依法由审判员钟志浩适用简易程序公开开庭进行了审理。原告夏林华及其委托代理人喻明锋、被告宏阳劳务公司的委托代理人蒋建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏林华诉称，宏阳劳务公司在湖北洪利高速公路二标段承包了工程。2014年7月20日，原告在湖北省洪湖市与宏阳劳务公司签订车辆租赁协议，原告当司机，为其提供车辆与驾驶服务，到2014年8月30日19时30分许，原告在接到工作所在地湖北洪利高速公路二标段项目部公司通知，准备出车时，在院内不慎摔倒，导致左小腿粉碎性骨折。原告被送往洪湖市中医医院住院治疗，经诊断为左胫腓骨骨折，住院21天，用去医药费21043元，被告支付了3000元。2015年1月26日，原告经益阳市萸江司法鉴定所鉴定为九级伤残，后期医药费为5000元，误工损失费为150天，护理期限为80日。原告的经济损失有：医疗费用21043元，误工费150天*100元/天计15000元，护理费80天*65元/天计5200元，住院伙食补助费80天*30元/天计2400元，精神抚慰金10000元，后期治疗费5000元，伤残赔偿金40000元，交通费4000元。共计94643元（被告已支付3000元医药费），还应赔偿91643元。原告与被告多次调解无效，原告为被告提供劳务服务，依照有关法律规定应对原告的经济损失承担全部责任，请求：一、判令被告赔偿原告医疗费用21043元，误工费150天*100元/天计15000元，护理费80天*65元/天计5200元，住院伙食补助费80天*30元/天计2400元，精神抚慰金10000元，后期治疗费5000元，伤残赔偿金40000元，交通费4000元。共计94643元（被告已支付3000元医药费），还应赔偿91643元；二、判令被告给付原告租金4000元；三、判令诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交以下证据材料：1、夏林华的身份证复印件、宏阳劳务公司的企业机读档案登记资料，证明原、被告的基本情况；2、2014年7月20日签订的车辆租赁协议，证明原、被告之间存在的合同关系；3、派车单39单，要证明原告根据被告的指示出车；4、洪湖市公安局乌林派出所于2014年9月3日出具的证明，要证明出事的经过；5、××程记录、手术科室住院志、报告单、××证明书、出院记录等病历资料复印件，证明原告住院治疗的情况；6、加盖安化县医疗保险基金管理中心印章的住院收费票据复印件和住院明细费用复印件以及安化县医疗保险基金管理中心的住院补偿结算单，证明原告花去医药费21043.41元以及原告通过农村合作医疗取得实际补偿额为4898元；7、益�市萸江司法鉴定所出具的益萸司鉴所[2015]法临鉴字第18号法医临床学鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告的伤残鉴定情况及支付鉴定费用1000元；8、交通费单据等，要证明原告从洪湖到家的租车费用和原告从家到潮阳打官司的费用。
被告宏阳劳务公司没有提交书面答辩，其委托代理人当庭辩称，一、本案是承揽合同关系，不是租赁合同关系，更不是提供劳务的雇佣关系。二、对于对方的伤害，被告方不存在过错。是原告自己在院子里自己摔伤，与被告无关，被告没有过错。三、原告如何受伤事实不清楚，没有相应的证据予以证明，事实不清，应该驳回原告的诉讼请求。
被告宏阳劳务公司没有向本院提交证据材料。
经审理查明，原、被告于2014年7月20日签订了一份“车辆租赁协议”，协议的内容为“乙方（宏阳劳务公司）因施工需要，租�甲方（夏林华）小型面包车（车牌号：湘H×××××）一辆供施工交通使用。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，为明确甲乙双方的权利和义务，经友好协商达成协议如下：1、租赁期限：租赁期限自2014年7月20日起至2015年7月20日。到期后，如乙方继续使用本合同约定的甲方之设备，则本合同自动顺延，合同其它条款不变。2、租赁期限满30天按月租结算租金，不足30天的按实际租赁时间按（天/元）计算租金。3、乙方支付甲方每月4000元租金（含司机工资及机械维修保养费用），另补助驾驶员通讯费每月50元，燃油及过路停车费用乙方负责。车辆燃油及过路停车费用报销，必须是正规发票或合乎我部财务规定的其他票据才得以报销。4、在租用期间，车辆必须由甲方（或甲方委派驾驶员）驾驶，食宿由乙方提供，驾驶员不得擅自离开工作岗位，如有私事应到办公室请�，请假期间乙方不支付相应的天数租金。甲方（或甲方委派驾驶员）必须服从乙方施工人员的工作安排，遵守工地安全施工的规章制度，承担违章驾驶所导致的全部责任。5、车辆及驾驶员必须证件齐备，车辆行驶过程中的一切责任事故或非责任事故所造成的一切损失均由甲方承担。6、车辆保养维修、保险及其它费用由甲方自行负责，且车辆维修期限在一天以上的则予以扣除相应的天数租金。7、甲方车行驶过程中因违规或非违规所造成的责任或非责任事故，由甲方自行承担，乙方不承担任何责任。8、租用期间，甲方如有不服从调配或工作安排，乙方有权终止协议，由此造成的损失或费用由甲方负责。9、本协议为四份，甲方一份，乙方三份，具有同等法律效力。”合同签订后原告住在被告公司工棚里，被告公司工作人员需要用车时打电话给原告，原告就出车。
2014年9月3日，洪湖市公安局乌林派出所向原告出具一份“证明”，内容为“2014年9月3日15时许，湖南省安化县高明乡驿市村毛排上村民组村民夏登科到我所口头报案称：其父亲夏林华（1962年4月2日出生，身份证号：××）于2014年7月20日与汕头市宏阳建筑劳务有限公司签订了车辆租赁协议，为其提供车辆与驾驶服务。2014年8月30日19时30分许，夏林华在工作所在地湖北洪利高速公路二标段项目部接公司通知准备出车时，在院内不慎摔倒，导致左小腿粉碎性骨折。接报后，我所民警曹丞迅速赶到现场展开调查，经查属实。特此证明”
2014年8月30日，原告受伤后被送到洪湖市中医医院住院治疗，至2014年9月20日出院，共住院21天。出院诊断为左胫腓骨骨折。原告因此花去医药费21043.41元，被告支付了3000元，原告另外通过农村合作医疗取得4898元的实际补偿额。
2015年1月26日，原告自行委托益阳市萸江司法鉴定所对其进行伤残鉴定。2015年1月16日，益阳市萸江司法鉴定所出具益萸司鉴所[2015]法临鉴字第18号法医临床学鉴定意见书认为：根据所提供资料及检查所见，被鉴定人因外伤导致左胫腓骨骨折的诊断明确。经左跟骨骨牵引＋左胫骨开放复位＋交锁钉内固定术及相应治疗后，现仍感左小腿肿胀、疼痛，左下肢活动受限，需扶双拐行走。按照湖南省高级人民法院[湘高法（2003）27号文件]及中华人民共和国《职工工伤与职业病致残等级分级》GB/T16180-2006B.1.i.23之规定，其损伤构成玖级伤残。按照中华人民共和国《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T521-2004）行业标准及湖南省高级人民法院《人身损伤医疗赔偿暂行规定》之规定，其误工损失自受伤之日开始为120日，1人护理期为60日。被鉴定人体内金属内固定需后期�院手术取出，参照本县医院医疗费支出水平，估计后期医疗费用为5000元左右（或以医院实际支出为准），拆除内固定物的误工期为30日，1人护理期限为20日。鉴定意见为：被鉴定人夏林华因外伤导致左胫腓骨骨折。经手术及相应治疗后，现仍感左小腿肿胀、疼痛，左下肢活动受限，需扶双拐行走，其损伤构成玖级伤残。估计后期拆除内固定物的医疗费为5000元左右（或以医院实际支付为准）。其误工损失自受伤之日开始为150日，1人护理期限为80日。原告为此共支付鉴定费1000元。
另查明，原告夏林华为农业家庭户口。湖南省统计部门发布的上一年度农村居民人均纯收入为10060元，湖南省当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天30元，湖南省上一年度国有交通运输业在岗职工年平均工资为50498元，居民服务在岗职工年平均工资为35623元。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条的规定，区分承揽关系和劳务关系应主要考虑以下因素：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方业务或者经营活动的组成部分。从本案查明的事实看，原告必须服从被告施工人员的工作安排，遵守工地安全施工的规章制度；原告的食宿由被告提供，不得擅自离开工作岗位，如有私事应到办公室请假，原告住在被告工棚里；被告按月支付司机工资；双方�合同期限自2014年7月20日起至2015年7月20日；被告是建筑劳务公司，原告提供的驾驶服务是供被告施工交通使用。综合上述事实，双方存在一定的控制、支配和从属关系，双方之间的法律关系应认定为劳务关系，而非承揽关系。因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，原告在提供劳务过程中遭受人身损害的，被告应当承担赔偿责任。同时考虑到双方在“车辆租赁协议”中对各自权利义务约定的情况，以及原告在被告处的工作是利用自己的车辆“送人送货”、“没有从事别的工作”的事实，被告对原告的调配或工作安排尚没有达到高度控制性和支配性的程度；而根据原告的自认，原告是“接到公司通知单后，要去开车时，在工地的工棚附近的路下台阶时不小心跌倒的。”，原告受伤主要是因原告自己的过�造成的。所以，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，本案可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，故本案原告的损失可由原告自行承担60%的责任，由被告承担40%的责任。被告对双方签订的“车辆租赁协议”的真实性均无异议，但认为“车辆租赁协议”证明不是劳务关系，反而证明是承揽关系；被告的该项主张缺乏依据，本院不予认定。被告对原告提交的洪湖市公安局乌林派出所出具的“证明”的真实性无异议，但认为乌林派出所出具的“证明”证明不了劳务关系，证明不了案发的过程及事实；对此，因该证明与原告提供的派车单、病历资料等互相印证，而被告未能提供反驳的证据，本院不予采信。被告对原告提供的派车单不予认可，不认可原告住在被告工棚的事实；但未能根据双方签订的合同，针对“如何使�车辆？”、“如何安排调配原告？”、“是谁和原告电话联系？”、“在什么地方使用原告的车？”、“请被告举一两个用过车的人及用车的地点？”、“被告是如何安排原告的食宿？”等问题作出具体、合理的解释，也没有提供任何反驳的证据；本院依法采信原告的主张。
原告夏林华受到的损害，根据法律规定的赔偿项目和标准，核定如下：
1.医疗费。根据医疗机构出具的医疗费用凭证，原告的医疗费用21043.41元，本院予以确认。对于原告通过农村合作医疗取得实际补偿款4898元，依法应予扣除；因此，原告可以取得赔偿的医疗费为16145.41元。
2.后续治疗费。原告根据鉴定机构的意见，请求后续治疗费5000元，本院予以确认。被告虽对鉴定意见有异议，但其委托代理人当庭经电话请示公司后表示不需要鉴定人出庭作证，也没有提供反驳�证据，故对被告的异议，本院不予采纳。
3.住院伙食补助费。原告参照湖南省当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每人每天30元的标准计算其住院伙食补助费可予照准，但计算天数应该按原告的实际住院天数为准。故原告的住院伙食补助费为30元/天×21天＝630元，超出部分，本院不予支持。被告认为住院伙食补助费与被告无关，缺乏依据，本院不予采纳。
4.护理费。参照鉴定机构意见，原告需1人护理，期限为80天。参考湖南省上一年度国有居民服务在岗职工年平均工资标准，原告请求按每天65元的标准计算其护理费可予照准。因此，原告的护理费为65元／天×80天=5200元。被告认为原告没有护理人员的证据，被告有异议；被告的异议不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，本院不予采纳�
5.残疾赔偿金。原告夏林华属农村居民，其伤残等级为九级伤残1处，伤残赔偿指数为20%。原告参照湖南省上一年度农村居民人均纯收入的标准将其残疾赔偿金计算为10000元/年×20年×20%=40000元，没有超出法律许可的范围，可予照准。被告对伤残等级有异议，本院不予采纳，理由同本院对后续治疗费认定的理由。
6.误工费。根据鉴定意见，原告的误工时间为150天。参考原、被告双方签订的合同以及湖南省上一年度国有交通运输业在岗职工年平均工资标准，原告请求其误工费计算为150天×100元/天=15000元的请求，可予照准。被告对误工时间和误工标准有异议，但没有提供反驳的证据，本院不予采纳。
7.精神损害抚慰金。本次事故造成原告九级伤残1处，必然造成精神痛苦和损害，原告请求赔偿其精神抚慰金10000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌情给予4000元，超出部分不予支持。被告认为精神抚慰金不存在，缺乏依据，本院不予采纳。
8.交通费。原告所请求赔偿的原告从洪湖到家的租车费用和从家到潮阳打官司的费用，均不属《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条所规定的交通费；原告的该项请求缺乏依据，本院不予支持。
以上第1至7费用共85975.41元；另外原告进行伤残鉴定支付鉴定费1000元，系确定其伤残等级的必要费用，依法应计入赔偿总额；因此原告人身损害赔偿总额为86975.41元。根据前述的责任分摊，被告应承担34790元。原告请求判令被告给付原告“租金”4000元，符合双方合同的约定，也没有存在违反法律规定的情形，可予照准。被告方主张原告要举证给了多少，还�多少；被告的该项主张不符合法律关于民事诉讼举证责任的规定，本院不予采纳。综上所述，被告应向原告支付人身损害赔偿金和“租金”共38790元，扣除被告已支付的3000元，尚欠35790元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决如下：
一、被告汕头市宏阳建筑劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日赔付给原告夏林华35790元。
二、驳回原告夏林华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2190元，减半收取1095元。由原告夏林华负担668元，被告汕头市宏阳建筑劳务有限公司负担427元。原告夏林华已预交的案件受理费不予退回，被告汕头市宏阳建筑劳务有限公司在本判决生效之日起10日内应将所负担的案件受理费直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判员 钟志浩
二〇一五年六月二十九日
书记员 张耿敏
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或�报酬。
第二百五十一条第一款承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的�可以向雇员追偿。
前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费�赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况�护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称”城镇居民人均可支配收入”、”农村居民人均纯收入”、”�镇居民人均消费性支出”、”农村居民人均年生活消费支出”、”职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿�神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。