安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00245号
上诉人（原审被告）：方琦。
被上诉人（原审原告）：程勇。
委托代理人：杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。
委托代理人：滕玉华，安徽宇浩律师事务所律师。
原审被告：汪信党。
上诉人方琦因与被上诉人程勇、原审被告汪信党民间借贷纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2013）繁民一初字第01180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
一审法院查明：程勇与汪信党之间曾有过多次借贷关系。2011年10月28日，汪信党出具借条一张，向程勇借款人民币100万元，该100万元的构成是当日汇款50万元、2011年8月17日两笔汇款共计47.5万元、程勇自述支付现金2.5万元。借条上约定借期为一个月，月利率3%，违约责任为每日400元并承担违约产生的诉讼费、律师费等实现债权的费用，担保人为方琦，保证期限为贰年。现程勇诉至该院，请求：1、判令汪信党偿还程勇借款本金人民币100万元，方琦对该债务承担连带偿还责任；2、判令汪信党支付借款利息，利息自2012年7月28日起至实际还款之日止，按银行同期贷款利率四倍计算，方琦对该利息承担连带偿还责任；3、本案实现债权费用3万元由汪信党承担，方琦承担连带偿还责任；4、诉讼费、保全费由汪信党承担，方琦承担连带偿还责任。2013年1月15日，汪信党因涉嫌非法吸收公众存款罪被繁昌县公安局取保候审，同年5月2日被逮捕，现羁押在繁昌县看守所。2013年8月20日，该院以非法吸收公众存款罪作出（2013）繁刑初字第144号判决，判处汪信党有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。后汪信党提起上诉，该案进入二审程序。在（2013）繁刑初字第144号判决中，已认定本案诉争的100万元借款系汪信党非法吸收公众存款的一部分。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点一是借款本金是多少？二是利息付至何时？三是本案是否须待刑事判决生效后才能作出判决？四是方琦是否应承担担保责任？关于借款本金应当认定为100万元。汪信党庭审中陈述实际收到的只有95万元，且该95万元是2011年10月28日当天从银行汇至其帐户的，但并未提供相关证据佐证。汪信党也陈述其支付利息是按照100万元本金支付的，该院（2013）繁刑初字第144号判决书也认定汪信党非法吸收公众存款中有本案讼争的100万元，故该院认定借款本金为100万元，且该100万元的构成是2011年8月17日两笔汇款计47.5万元、现金2.5万元、2011年10月28日汇款50万元，共计100万元。关于利息付至何时，该院采信程勇的陈述，即利息已付至2012年7月28日。支付利息的举证责任应由汪信党承担，汪信党虽然辩解利息已付至2012年10月28日，但并未提供相关证据佐证，故该院对该辩解不予采信。至于利息是按3%还是5%支付的，庭审中双方当事人各执一词，该院认为该举证责任应由汪信党承担。在没有相反证据佐证的情况下，该院依法采信借条中的约定。关于本案是否须待刑事判决生效后才能作出判决，该院认为可以径行作出判决。如果刑事部分未认定本案讼争的借款为非法吸收公众存款的一部分，那本案就是典型的民间借贷关系，当然可以径行作出判决。即使刑事部分认定本案讼争的借款为非法吸收公众存款的一部分，本院认为非法吸收公众存款罪是由量变到质变而形成的犯罪，如果单纯从某一笔借款上看，都是各方当事人的真实意思表示，故无法判断是否构成非法吸收公众存款罪。就本案而言，程勇在出借时无法判断汪信党的行为是否违法，也就是说，汪信党的违法行为不应当由程勇来为之承担不利的法律后果，同时也不能成为阻却程勇行使民事诉讼权利的理由。关于方琦的担保责任问题，该院认为应当按借据中的约定承担连带责任保证义务。方琦认为，程勇与汪信党之间存在恶意串通、隐瞒事实的行为，具体表现为：1、借条中约定月利率为3%，实付5%；2、书写借条当日仅支付了50万元，而借条上约定的却是100万元。该院认为，汪信党主张月利率是按5%支付的并无相关证据佐证，退一步说，即使是按5%支付的，也是当事人之间的重新约定，担保人只是对加重自己担保责任的部分可以不承担担保责任，而不能全部免除担保责任。至于出具借条当日仅支付了50万元问题，该院认为，汪信党将前期债务与当日所借款项合并出据借条的行为并不违反法律规定，且在民间借贷中也是常见。至于程勇与汪信党是否刻意将此对方琦隐瞒，没有相关证据佐证，况且作为担保人在为担保行为时也应当负有谨慎注意的义务，故该院认为方琦应承担担保责任，且担保责任的范围为借款本金100万元及利息、诉讼费和实现债权的相关费用。综上，汪信党欠程勇借款本金人民币100万元事实清楚，证据充分，应当予以清偿，因程勇、汪信党在借条上约定利率超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超过部分依法不予保护。对逾期付款违约金每日400元的约定，因程勇、汪信党双方约定的利率已超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，故对此约定，该院不予支持。对诉讼费、律师费的约定依法予以支持。方琦作为借款的连带责任保证人，应当对借款的本息及实现债权的费用负连带清偿责任。为保障当事人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、汪信党于一审判决生效后十日内归还程勇借款本金人民币100万元及利息（利息自2012年7月29日起计算，利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至本金还清时止），方琦对上述借款本息负连带清偿责任。二、汪信党于一审判决生效后十日内给付程勇诉讼费人民币14070元（程勇预交）、保全费5000元（程勇预交）、律师费30000元，合计人民币49070元，方琦对上述款项负连带清偿责任。
方琦上诉称：一、一审判决程序违法。1、本案一审期间，汪信党因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押，刑事案件尚在二审阶段，根据“先刑后民”的审判原则，本案一审应中止审理，一审法院却径行下判，导致错判。如本案讼争的100万元借款被认定是汪信党非法吸收公众存款的一部分，依据《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》的精神，案涉款项应属于刑事案件中的追赃问题，不宜作为民事案件处理，而应驳回起诉。2、借条上的“保证期限为贰年”的“贰”字系上诉人签字后，被上诉人单方添加的。一审时上诉人提出了鉴定申请，一审法院却以芜湖中院答复无法鉴定为由，驳回了申请，应属程序违法。二、上诉人是受被上诉人程勇和原审被告汪信党串通欺骗提供保证的，根据担保法相关规定，上诉人不应承担保证责任。1、被上诉人与原审被告私下约定借款月利率为5%，实际也是按该利率履行，但告诉上诉人月利率为3%。上述事实，一审时原审被告当庭认可，上诉人提交的录音证据也能反映被上诉人对该事实认可。2、借条载明是“今借到”，但实际支付款项中有47.5万元是2011年8月17日出借，借条出具当日仅支付了50万元，该47.5万元的借款应当认定与本案无关。3、现有证据仅能证明本案中的100万元借款实际只有一张50万元的银行汇款凭证，依据相关法律规定，只应认定案涉借款的实际出借款为50万元，上诉人即便承担保证责任，也应限于该50万元的借款。4、关于原审被告所称被上诉人实际履行95万元出借义务的自认，上诉人认为其二人已有互相串通欺骗保证人的情形，其自认不能作为定案依据。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求。
二审期间，本院查明汪信党非法吸收公众存款罪一案，汪信党不服安徽省繁昌县人民法院（2013）繁刑初字第144号判决上诉至本院，经本院二审后作出（2013）芜中刑终字第00251号判决，对该案驳回上诉，维持原判。该判决现已生效，汪信党现在九城监狱服刑。
二审经审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为：一、非法吸收公众存款罪是数个“向不特定人借款”行为的总和，是从量变到质变的犯罪行为，而从单个借款行为上看，极可能表现为一种正当的民间借贷关系，双方当事人是基于借贷的真实意思表示，主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，客观上没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性，故无法判断是否构成非法吸收公众存款罪。本案中，原审被告汪信党虽已被生效刑事判决书认定为非法吸收公众存款罪，但从民事行为的角度，被上诉人程勇出借资金给汪信党系其真实意思表示，且其实际履行了出借义务，而双方的借贷行为并未损害国家、社会公共利益，故双方借款合同应属有效，借款本金为刑事生效判决中已认定的100万元。二、上诉人方琦称案涉借条上的“保证期限为贰年”的“贰”字系在其签字后，被上诉人单方添加的，但该借条上关于出借人、本金、利率及借款期限、违约金计算、保证人签字等事项留出的空格均已填写，如在借条出具当时仅留出保证期限处的空格不填写，显与常理不符，故对其提出的鉴定申请，本院难以支持。三、关于上诉人方琦称汪信党与程勇实际约定并执行的借款利率与借条上约定的利率不相符的问题，因其仅有录音证据加以证明，而该录音证据一审时未在举证期限内提交故一审法院未予认定，且即便该事实成立，依法也仅能在加重部分免除其保证责任，一审判决认定其在加重部分不承担保证责任并无不妥。而上诉人方琦所称的借款本金中有47.5万元的转账与借条载明的出借时间不符的问题，该笔转款虽实际发生在借条出具日期之前，但双方出具借条时将该款项累计在内计算借款本金并载明“今借到”，并不违反相关法律规定，上诉人认为出借金额仅应认定为借条出具当天转账的50万元的主张，本院不予支持。上述事实均无法证明出借人程勇与借款人汪信党系串通欺骗上诉人方琦提供保证，故本院认定本案保证合同应属有效，上诉人方琦应依法承担保证责任。综上，上诉人方琦的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14070元，由上诉人方琦承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 孙 俊
代理审判员 任艳晓
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 程慧卓
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。