湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）娄中刑二终字第93号
原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1961年4月24日出生，汉族，涟源市人，高中文化，农民，原系湖南省涟源市利工防护用品厂（私营）厂长兼会计。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于1999年7月19日被涟源市公安局刑事拘留，同年8月19日被监视居住，1999年9月14日经涟源市人民检察院批准并执行逮捕。同年10月20日，经涟源市人民检察院决定取保候审。2006年10月26日经涟源市人民法院决定逮捕，至2014年8月22日被执行逮捕，现押涟源市看守所。
辩护人周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。
湖南省涟源市人民法院审理湖南省涟源市人民检察院起诉指控被告人周某某、杨某某、夏某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二0一�年九月四日作出（2000）涟刑初字第21-2号刑事判决，被告人周某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，上诉人对案件事实过程没有提出异议，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1998年6月的一天，被告人周某某与杨某某商定：杨某某为周某某虚开增值税专用发票抵扣联，被告人周某某按票面总额百分之三至四付给杨某某手续费。杨某某自1998年10月至1999年6月，利用被告人周某某提供的涟源市利工防护用品厂厂名和纳税登记号，先后通过夏某某在长沙毛巾集团公司进货时虚开增值税专用发票18份，虚开税额59300余元，通过宾某某在湖北省蒲圻市纺织总厂印染厂进货时虚开增值税专用发票6份，虚开税额29300余元，抵扣了被告人周某某应缴的税款。此外，被告人周某某还于1999年6月5日为梁某某虚开增值税专用发票1份，虚开税额450余元，非法获利180余元。案发后，扣押被告人周某某10万元。
原审法院认为，被告人周某某违反票证管理法规，虚开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪，且情节严重。在共同犯罪中，周某某系主犯。如实供述自己的犯罪事实和退回非法所得。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出如下判决：（一）被告人周某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（二）追缴被告人周某某违法所得人民币八万七千四百一十元六角一分上缴国库。
一审宣判后，被告人周某某不服，提出上诉，与其辩护人共同辩称：一是以实际的销售数量、金额而代为他人实开增值税专用发票，不是虚开；二不是为了要偷逃税款而代为他人实开增值税专用发票，也没有偷逃国家税款。所以，上诉人周某某不构成虚开增值税专用发票罪。请求宣告无罪。即便构成犯罪，也是情节较轻，也不致于再危害社会，故请求宣告缓刑。
经审理查明：
上诉人周某某个人承包经营了涟源市利工防用品第三厂，具备法人资格，系一般纳人，周某某自己担任厂长和兼会计。周某某为了偷逃国家税款，与他人共同商量，虚开增值税专用发票用作抵扣自己应缴的税款，以获取非法利益。同期，还代为他人虚开增值税专用发票。具体事实是：
1998年6月份，上诉人周某某与杨某某（已判决）商量，杨某某为周某某虚开增值税专用发票抵扣联，由周某某按票面总额3%-4%付给杨某某手续费。于是，周某某将涟源市利工防护用品厂厂名和纳税登记号提供给了杨某某。杨某某于1998年10月找到夏某某（已判决），要夏某某进货时为其开取增值税专用发票。夏某某同意。1998年10月至1999年6月，夏某某按杨某某提供的涟源市利工防护用品厂厂名和纳税登记号，在长沙毛巾集团公司进货时开取增值税专用发票18份，税额59307.43元，交给了杨某某。与此同时，杨某某还通过宾某某（在逃）在湖北省蒲圻市纺织总厂印染厂进货时虚开增值税专用发票6份，虚开税额28174.18元，以上合计虚开增值税发票24份，虚开税额87481.61元，全部交给了周某某。杨某某非法得利17000余元。周某某将此24份虚开的增值税专用发票、税额87481.61元全部在涟源市国税局抵扣了自己的生产厂家应缴的税款。
另外，上诉人周某某还于1999年6月5日为梁某某虚开增值税专用发票1份，虚开税额450余元。周某某获得开票手续费180元。梁某某用此虚开的增值税专用发票向国家税务部门抵扣了税款。
案发后，上诉人周某某补缴了全部的应缴税款。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证、认证的下列证据证明：
1、证人欧某某的证言证明，他是长沙毛巾集团公司的财物工作人员，1998年9月份开始，株洲市的夏某某用涟源市利工防护用品厂业务员的名义在该公司进货，以涟源利工防护用品厂的名义及税务登记号开具增值税发票。
2、证人廖某某的证言证明，他是湖北蒲纺印染厂销售部经理，涟源市利工防护用品厂的人没有直接来进货，来联系的是湘潭市市场的宾某某，自1998年以来共在该厂多次进货，以涟源利工防护用品厂的名义及税务登记号开具了增值税发票。
3、证人张某某、万某某的证言及提取的发票抵扣联证明，2人因共同销售日用品需要增值税专用发票，通过梁某某为她们开取了增值税专用发�1份，虚开税额450余元。
4、提取笔录及从长沙毛巾集团与湖北蒲纺印染厂提取的增值税发票存根、从涟源市国税局提取的由周某某申报抵扣的增值税专用发票抵扣联证明，周某某用从长沙毛巾集团与湖北蒲纺印染厂虚开的24份税额为87000余元增值税发票在涟源市税务局予以抵扣了应缴的税款。
5、涟源市人民法院（2000）涟刑初字第21号刑事判决书证明，共同作案人杨某某、夏某某因与周某某共同虚开增值税专用发票，于2000年3月28日被判处刑罚的事实。
6、共同作案人杨某某供述，周某某于1998年要他帮其开取增值税专用发票，他于1998年10月底在株洲市结谷门市场找到夏某某，后夏某某在长沙毛巾集团公司以涟源市利工防护用品厂的名义及税务登记号开取增值税专用发票18张，价税总额为408174.75元，税额59307.43元。与此同时，他还通过宾某某于1998年10月在湖北蒲纺总厂�染厂进布之机，以涟源市利工防护用品厂的受货单位及税务登记号开具增值税发票6份。他将所开取的增值税专用发票均交给周某某。他按照价税总额的3-4％从周某某处收取了手续费。
7、共同作案人夏某某供述，1998年下半年，杨某某要求他帮忙开取增值税发票。1998年10月开始，他利用在长沙毛巾厂集团购进毛巾之机，以涟源市利工防护用品厂的名义及提供该厂的税务登记证开具了增值税发票18份，价税总额为408174.75元，税额为59307.43元。他将所开取的增值税专用发票交给了杨某某。
8、上诉人周某某供述，他承包了涟源市利工防护用品厂第三厂，自己是厂长兼会计。为偷逃税款，便在能够到税务局作抵扣税的增值税专用发票上作假。他于1998年6月要求杨某某为其开取增值税专用发票，所开的增值税发票按照票面总额的3％至4％付给杨某某手续费。自1998年10月至1999年6月，杨某某交给他长沙毛巾集团及湖北省蒲圻市纺织总厂印染厂的增值税专用发票共24份，所开取的税额均在涟源市国税局进行了抵扣。此外，他还于1999年6月5日为梁某某虚开增值税专用发票1份，虚开税额450余元。
全案事实清楚，证据确实、充分，应当确认。
本院认为，上诉人周某某违反票证管理法规，虚开增值税专用发票，情节严重，其行为构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，周某某授意他人为自己虚开增值税专用发票，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。周某某如实供述自己的罪行，并能够退回非法所得款，均可酌情从轻处罚。
上诉人周某某及其辩护人辩称是以实际的销售数量、金额而代为他人实开增值税专用发票，不是虚开；也不是为了要偷逃税款而代为他人实开增值税专用发票，更没有偷逃国家税款。所以，上诉人周某某不构成虚开增值税专用发票罪。请求宣告无罪。即便构成犯罪，也是情节较轻，也不致于再危害社会，故请求宣告缓刑。经查：上诉人周某某为了偷逃国家税款，以支付3-4%票面手续费的低成本方式，将他人之间经营的货物虚开成自己（承包厂）经营，请他人代开增值税专用发票，之后，用这些虚开增值税专用发票向税务部门抵扣自己应当缴纳的税款；同期，上诉人周某某为获取手续费，还为梁某某代开增值税专用发票，被梁某某用于抵扣国家税款。这些事实，有证人证言、共同作案人供述、上诉人供述、已经实际抵扣国家税款的增值税专用发票共同证明，因此，上诉人周某某及其辩护人辩称是以实际的销售实开，不是虚开，不是为偷逃税款，也没有偷逃国家税款的意见，与客观事实不符；辩称不构成虚开增值税专用发票罪的理由依法不能成立，要求宣告无罪的意见，本院不予以采纳。同时，按照最高人民法院关于《适用全国人民代表大会常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》若干问题的解释，致使国家税款被骗5万元以上，应认定犯罪情节严重。上诉人周某某虚开增值税专用发票的行为造成了国家税款损失达8万余元，系犯罪情节严重。上诉人周某某为了逃避司法打击，在2000年3月份开庭审理后即潜逃，几经司法机关工作人员通过其亲属规劝投案均未自动归案，最终被网上追逃才被抓捕归案。故现以犯罪情节较轻，也不致于再危害社会为由请求宣告缓刑的意见，本院亦不予采纳。
原审认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵永安
审 判 员 肖旭宁
审 判 员 周 薇
二〇一四年十月二十九日
代理书记员 张 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……