山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4596号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东耐材集团中齐耐火有限公司。
法定代表人：郝龙河，执行董事。
委托诉讼代理人：袁正，山东德祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨菲，山东德祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东青大泽汇律师事务所。
法定代表人：魏克泰，主任。
委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。
上诉人山东耐材集团中齐耐火有限公司因与山东青大泽汇律师事务所诉讼、仲裁代理合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院于二O一六年五月十六日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人袁正、被上诉人的委托诉讼代理人宋晓、张少波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东耐材集团中齐耐火有限公司的上诉请求：撤销原判，发回重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人在一审中的反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的《风险代理合同》，是委托被上诉人代理一、二审诉讼及协助执行。双方没有对代理仲裁案件签订风险代理合同。原判认定被上诉人通过授权被上诉人代理仲裁，变更了《风险代理合同》关于诉讼代理的约定，系适用法律错误。被上诉人代理仲裁案件，双方没有约定风险代理合同，也没有约定仲裁代理费，根据被上诉人提供了仲裁立案、仲裁开庭及仲裁调解服务，上诉人同意支付10万元的代理费。但被上诉人在代理仲裁过程中，有如下未尽职之处：其一，未经上诉人同意，擅自与包钢利尔达成了调解，且调解内容与此前双方签订的还款协议书基本一致，没有达到提前收回货款的目的。其二，通过被上诉人支付的仲裁费用，一直没有单据，退还的费用也没有交付上诉人。其三，仲裁代理后，没有代理执行程序；2、债务人向上诉人归还的货款，是根据上诉人与其签订的《还款协议书》中的约定进行的，还款数额、时间与《还款协议书》一致，还款行为与被上诉人无关。在一审诉讼过程中，债务人向法院出具《证明》，证实被上诉人及其律师从没有到该公司追索欠款，也未见过该所律师。被上诉人在一审诉讼过程中，辩称其向欠款人上级公司联系还款事宜，但在一审询问其向哪家公司追款时含糊其辞，甚至连上级公司名称都无法说清楚。后其确认为内蒙古包钢钢联股份有限公司，但经查二者并非上下级关系；3、上诉人签订风险代理合同，旨在尽快追回全部欠款，双方签订的《风险代理合同》第四条约定：“自合同签订之日起四个月内收回欠款，按照回款金额的10%支付代理费”。该“收回欠款”指收回全部欠款。被上诉人在《风险代理合同》签订一年多，仍未将欠款全部收回。因此，上诉人要求解除合同并要求被上诉人退还20万元预付代理费。原判将上诉人预付给被上诉人的20万元诉讼代理费认定为违约金不当。
被上诉人山东青大泽汇律师事务所辩称，1、上诉人多次声称被上诉人承诺在四个月内收回全部欠款与事实不符。《风险代理合同》明确约定了代理期限为一年。双方对不同时间段的回款提成比例作出了约定。提取律师代理费的基数为“回款金额”而不是“全部金额”。以上约定均反映出被上诉人根本没有做出四个月收回全部欠款的承诺；2、上诉人要求被上诉人交付仲裁收费的单据，缺乏事实依据。首先，该单据由包头仲裁委员会开具，由包头仲裁委员会提供；其次，该单据不在被上诉人手里，并且《风险代理合同》已经解除，被上诉人也无权代理上诉人继续向包头仲裁委索要发票。再次，上诉人庭审时称包头仲裁委告知该单据只能由宋晓律师代为领取而不能给上诉人，这与事实严重不符。仲裁的申请人为上诉人，案件受理费和处理费的交款人也是上诉人，宋晓律师仅仅是上诉人的代理人；3、预收的20万元代理费不应退还。《风险代理合同》合法有效，并且实际履行完毕。依据合同约定，上诉人预付了20万元的代理费，同时约定上诉人无故解除合同，预收的20万元代理费不予退还。2015年4月13日，上诉人致函单方解除合同。被上诉人不同意。2015年11月19日，上诉人再次发函解除风险代理合同。上诉人给被上诉人共发出2份解约函，应以时间在后的为准。正是由于上诉人自认为第一次解约没有法定或约定的事由，所以上诉人才第二次发函要求解除合同。上诉人第一次解除合同应为“无故解除合同”的情形，按照合同的约定，被上诉人预收的20万元不应退还。
山东青大泽汇律师事务所向一审法院起诉请求：依法判令山东耐材集团中齐耐火有限公司支付其代理费39万元，并负担诉讼费。
山东耐材集团中齐耐火有限公司向一审法院反诉请求：1、返还预付的律师费20万元；2、退还多收取的仲裁费2296元；3、交付仲裁案件受理费47208元、处理费34496元的收款收据两份。反诉费由山东青大泽汇律师事务所承担。
一审法院认定事实：2014年10月24日，山东青大泽汇律师事务所作为乙方、山东耐材集团中齐耐火有限公司作为甲方签订风险代理合同一份。约定甲方因与内蒙古包钢利尔高温材料有限公司债务纠纷（截止2014年10月10日，内蒙古包钢利尔高温材料有限公司欠甲方货款人民币15483151.95元）委托乙方，乙方接受甲方委托，并经甲方同意，指派宋晓律师为甲方欠款纠纷一案的一、二审及协助执行的代理人。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出上诉，代收法律文书。代理期限为一年，超过一年，甲方有权解除合同。按收回款金额支付代理费，每收回一笔款到甲方账户之时起十日内付清代理费，具体代理费标准为：1、自合同签订之日起四个月内收回欠款，按收回款金额的10%支付代理费。2、自合同签订之日起五至六个月内收回欠款，按收回款金额的8%支付代理费。3、自合同签订之日起七至八个月内收回欠款，按收回款金额的6%支付代理费。4、自合同签订之日起九至十个月内收回欠款，按收回款金额的4%支付代理费。5、自合同签订之日起十一至十二个月内收回欠款，按收回款金额的2%支付代理费。6、超过一年收回欠款，甲方有权不支付代理费。合同签订之日起十日内，甲方预付20万元代理费，该费用在甲方第一次支付代理费时扣减。如果一年内乙方收不回欠款，在甲方解除合同之日起十日内全额退还。甲方无故解除合同，乙方预收的代理费不予退还，甲方并赔偿因此给乙方造成的经济损失。乙方无故解除合同，乙方预收的代理费无条件退还，乙方并赔偿因此给甲方造成的经济损失。落款处加盖有原告合同专用章、被告公章。
2014年10月28日，山东耐材集团中齐耐火有限公司委托宋晓律师作为仲裁代理人，代理权限为代为承认、变更、放弃仲裁请求，进行和解，代收法律文书。山东耐材集团中齐耐火有限公司委托宋晓作为代理人参与与内蒙古包钢利尔高温材料有限公司仲裁一案，并支付宋晓84000元，扣除仲裁费用81704元，剩余2296元未返还。2014年11月25日，山东耐材集团中齐耐火有限公司申请仲裁，要求内蒙古包钢利尔高温材料有限公司偿付欠款15483151.95元及利息30万元。2015年1月14日，包头仲裁委员会主持调解，并出具（2014）包仲调字第31号调解书，确认欠款总额为13983151.95元，于2015年2月5日前支付200万元，4月5日前支付200万元，6月5日前支付150万元，……。如有一期逾期支付，应支付违约金30万元。本案受理费47208元、处理费34496元，共计82204元（申请人已预交），由被申请人承担。山东耐材集团中齐耐火有限公司已收到该调解书。其主张该调解书系宋晓自行主张，但未提交证据予以证明。山东耐材集团中齐耐火有限公司要求返还仲裁费用收款收据，山东青大泽汇律师事务所主张包头仲裁委员会没有给其收据，山东耐材集团中齐耐火有限公司亦未就其占有收据的事实予以举证。
2015年4月13日，山东耐材集团中齐耐火有限公司函告山东青大泽汇律师事务所，称代理人夸大预期效果，最终未能实现，给其带来负面影响。为此，山东耐材集团中齐耐火有限公司于2015年3月2日电话通知宋晓律师，解除风险代理合同，同时提出预付费用处理意见，宋晓律师表示同意。（前期支付给宋晓律师的20万元代理费，由宋晓律师给中齐公司开具发票；支付的8.4万元仲裁费，按照仲裁调解书数额多退少补，并提供仲裁费发票）。山东青大泽汇律师事务所称，2015年3月10日左右，山东耐材集团中齐耐火有限公司通过他人将解除合同的意思表示向其告知，但其未同意。山东青大泽汇律师事务所接到2015年4月13日的函后，即中止代理行为。其自认除可得利益外，其没有因被告解除合同造成的损失。
2014年10月14日，山东耐材集团中齐耐火有限公司作为乙方、内蒙古包钢利尔高温材料有限公司作为甲方，签订协议书一份，确认甲方欠乙方货款15449167.57元，从2014年10月起，甲方在集团公司拨款时，付给乙方货款额不低于150万元，力争保证200万元，且所有欠款在2015年12月底前全部付清。甲方如不能按时履行本协议，乙方将按照《律师函》要求，通过法律途径依法追究甲方法律责任。被告主张，内蒙古包钢利尔高温材料有限公司此后的还款均是按照该协议支付，与原告的代理行为无关，并提交内蒙古包钢利尔高温材料有限公司出具的证明一份，该公司称其是按照2014年10月14日的还款协议书向被告还款，原告律师从未与其协调还款事宜。
另查明，内蒙古包钢利尔高温材料有限公司于2014年12月10日支付被告150万元，于2015年2月5日支付150万元，于2015年4月27日支付150万元。
一审法院根据山东青大泽汇律师事务所申请，于2015年12月30日向包头钢铁（集团）有限责任公司韩仲婷邮寄调查函一份，调查内蒙古包钢利尔高温材料有限公司在2014年10月至2015年10月向被告支付货款的情况，被调查人员电话称，调查事宜超出其责任范围，并将调查函邮寄退回法院。
一审法院认为，双方之间的委托合同系双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，依法成立并生效，双方均应恪守约定，全面履行。虽风险代理合同中代理事项不包括仲裁，但山东耐材集团中齐耐火有限公司授权山东青大泽汇律师事务所代为提起仲裁，且已收取仲裁调解书。诉讼与仲裁目的一致，应视为双方以实际履行行为对合同履行方式予以变更。山东青大泽汇律师事务所代为仲裁，是对风险代理合同的履行。山东耐材集团中齐耐火有限公司主张该仲裁调解书系原告自行主张，但未提交证据予以证实，不予采信。宋晓作为委托代理人参与仲裁，可作为处理委托事务的初步证据，山东耐材集团中齐耐火有限公司主张回款非因宋晓处理委托事务所致，应负举证责任，其提交的协议书证明力不足，提交的证明与仲裁书所显示的事实不一致，不予采信。
山东耐材集团中齐耐火有限公司以山东青大泽汇律师事务所“夸大预期效果，最终未能实现”为由提出解除合同，但其理由无证据支持，故其解约行为属于合同约定的“无故解除”情况。山东青大泽汇律师事务所于收到2015年4月13日函件后中止了代理行为。涉案合同为委托合同，是以双方信任为基础的继续性合同，信任基础动摇，受托人停止代理行为，合同即应视为解除。涉案合同应于2015年4月13日解除。山东耐材集团中齐耐火有限公司在该日前共收回欠款300万元。按合同约定，应按10%支付代理费，即30万元。山东耐材集团中齐耐火有限公司主张应收回全部欠款才支付代理费，与合同约定不符，不予支持。
关于20万元预付代理费，合同中无定金性质的约定，不视为解约定金。条款中有损失赔偿约定，应视为若损失高于20万元，可依约主张。该20万元的性质应认定为违约金。山东耐材集团中齐耐火有限公司提交的证据不足以证明其享有法定解除权的理由，故应依约承担违约责任。关于违约金调减的问题，山东青大泽汇律师事务所主张，除可得利益损失外，无其他损失。虽委托合同存在任意解除权，可得利益损失不应予以支持，但涉案合同中，双方对“无故解除”情况约定有违约金条款，应以约定为先。根据本案已查明的回款事实，在合同解除后，另有150万元，如合同未解除，当有9万元（150万元×6%）代理费，该损失性质为直接损失，违约金数额应以该款为限。山东耐材集团中齐耐火有限公司支付的20万元预付款，扣除9万元作为违约金后，剩余11万元应抵作代理费。综上，山东耐材集团中齐耐火有限公司应支付山东青大泽汇律师事务所的代理费为19万元（30万-11万元）。
山东青大泽汇律师事务所收取山东耐材集团中齐耐火有限公司仲裁费用84000元，扣除受理费47208元、处理费34496元，剩余2296元应返还山东耐材集团中齐耐火有限公司。其主张其虽代缴仲裁费用，但未收到收款收据。山东耐材集团中齐耐火有限公司未对山东青大泽汇律师事务所占有收据的事实予以证明，故其要求返还收款收据的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东耐材集团中齐耐火有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东青大泽汇律师事务所代理费人民币19万元；二、原告（反诉被告）山东青大泽汇律师事务所于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）山东耐材集团中齐耐火有限公司人民币2296元；三、驳回原告（反诉被告）山东青大泽汇律师事务所对被告（反诉原告）山东耐材集团中齐耐火有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山东耐材集团中齐耐火有限公司对原告（反诉被告）山东青大泽汇律师事务所的其他反诉请求。如果原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币9400元山东青大泽汇律师事务所已预交，因其降低诉讼请求，返还其2250元，剩余7150元，由其负担3050元，由负担4100元。山东耐材集团中齐耐火有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东青大泽汇律师事务所人民币2300元。反诉费2167元，山东耐材集团中齐耐火有限公司已预交，由其负担2142元，由山东青大泽汇律师事务所负担25元。山东青大泽汇律师事务所于本判决生效之日起十日内支付山东耐材集团中齐耐火有限公司人民币25元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审双方讼争的焦点问题有三个：1、上诉人应否向被上诉人支付风险代理费；2、上诉人预付的20万元代理费应否予以返还；3、被上诉人是否有义务向上诉人交付仲裁费收据。
关于上诉人应否向被上诉人支付风险代理费。本院认为，因为本案系风险代理合同纠纷，双方签订合同的目的旨在回款结果，而非追款的过程或途径。因此，上诉人应否向被上诉人支付风险代理费的关键在于，涉案上诉人的回款是否与被上诉人的代理行为有关，即被上诉人是否履行了追款义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。但在本案一、二审的整个诉讼过程中，被上诉人均未向法院提交充分的证据予以证实，其向谁进行过追款行为，以及每笔回款的具体情况。其诉请的风险代理费，根据双方当事人的约定，与回款金额及回款时间密切联系。但其诉请依据，除其陈述外，未向法院提交证据证实每笔回款金额、回款时间。虽然在其代理仲裁期间及仲裁后双方解除合同前，上诉人分别有两笔150万元的货款到账，但被上诉人未能举证证明该两笔货款的回收与其代理行为有关，即被上诉人关于其代理追款行为的证明责任没有完成。且上诉人在一、二审诉讼中，一直主张案外人内蒙古包钢利尔高温材料有限公司的还款均是按照双方协议支付，与被上诉人的代理行为无关，并提交内蒙古包钢利尔高温材料有限公司出具的证明予以佐证。该证明称其是按照2014年10月14日的还款协议书还款的，上诉人律师从未与其协调还款事宜。被上诉人亦认可其确实未与债务人协调还款事宜。只是主张其向债务人的上级公司催过款，但未提供具体的联系人。综上，本院认为，被上诉人关于其已履行代理追款行为的证明责任未完成。上诉人关于驳回被上诉人诉讼请求的上诉理由成立，本院予以支持。原判有误，应予纠正。
关于上诉人预付的20万元代理费应否予以返还。本院认为，关于委托合同，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。因此，上诉人有权行使任意解除权，要求解除合同。但上诉人主张被上诉人夸大预期效果，最终未能实现风险代理合同的目的，无证据证实。依据双方当事人的约定，上诉人无故解除合同的，无权要求返还代理费。因此，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。原判将20万元视为违约金予以酌减不当，本院予以纠正。
关于被上诉人是否有义务向上诉人交付仲裁费收据。本院认为，申请仲裁的申请人为上诉人，案件受理费和处理费的交款人也是上诉人，该发票应当由包头仲裁委员会开具并提供；且上诉人亦无证据证实该发票在被上诉人手里。因此，原判未支持上诉人的此项反诉请求并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，本案部分有误，应予部分改判。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第977号民事判决第二项；
二、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第977号民事判决第一、三项；
三、驳回被上诉人山东青大泽汇律师事务所的诉讼请求。
四、驳回上诉人山东耐材集团中齐耐火有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币7150元，由山东青大泽汇律师事务所负担。一审反诉费2167元，由山东耐材集团中齐耐火有限公司负担2142元，山东青大泽汇律师事务所负担25元。二审案件受理费5650元，由山东耐材集团中齐耐火有限公司负担2753元，山东青大泽汇律师事务所负担2897元。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 朱见晓
二〇一六年八月十五日
书记员 王润之