甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第189号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，曾用名王某，男，汉族，生于1986年11月19日，庆阳市西峰区人，初中文化程度，农民。因涉嫌赌博罪于2014年12月16日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年12月23日取保侯审。因涉嫌诈骗罪于2015年1月19日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年2月17日逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控原审被告人王某某犯诈骗罪一案，于2015年8月21日作出（2015）庆西刑初字第306号刑事判决，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员陈峰出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗的事实
2014年1月28日，贺某某的父亲何某甲、张某甲的妻子任某某、张某乙的丈夫刘某甲因涉嫌犯罪被镇原县公安局刑侦大队刑事拘留，为给刘某甲等三人减轻处罚，张某乙电话联系被告人王某某商量，王某某谎称其可以办成此事，但需要花钱，贺某某，张某甲、张某乙表示同意。2014年2月的一天，张某乙在家中交给王某某现金4000元，其中包括张某甲的2000元。2014年2月17日，张某甲、张某乙在庆阳市人民医院门诊楼门口交给王某某现金10000元，同年2月18日15时许，贺某某在张某甲的陪同下，在庆阳市西峰区北城广场交给王某某现金10000元。2014年3月，王某某谎称事情正在办理之中，再向张某甲、张某乙、贺某某索要现金，贺某某称其再没有钱，张某甲给王某某现金10000元，张某乙分两次交给王某某10000元。2014年7月30日被告人何某甲、任某某、刘某甲以盗窃罪被镇原县人民法院判处有期徒刑以上刑罚。张某甲、张某乙、贺某某意识到被骗，并于2014年9月1日向公安机关报案。
综上，王某某共诈骗贺某某现金10000元，诈骗张某乙、张某甲现金各17000元，诈骗数额共计44000元。
2015年1月19日王某某到庆阳市公安局西峰分局刑侦大队办理其他业务时，被公安民警当场抓获。
二、赌博的事实
2014年5月份，被告人王某某先后两次在庆阳市西峰什社乡庆丰村沟边一农户家窑洞中，组织何某甲、胡某甲、米某某、胡某乙、李某某（以上5人另案）何某乙等四十余人进行赌博，何某甲、胡某甲负责联系参赌人员，米某某、胡某乙负责驾车将部分参赌人员运输到赌博地点。参赌人员以摇骰子，比大小的方式进行赌博，王某某每把从参赌人员手中抽取50或100元，两次共渔利12000元。
被告人王某某于2014年12月16日自动到公安机关投案，如实供述了其组织他人参与赌博的事实。
原审法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人王某某还以盈利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。在共同赌博犯罪中，被告人王某某起了主要作用，系主犯；其在赌博作案后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；在诈骗犯罪中其自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人王某某一人犯数罪，应实行数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金1000元；犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金3000元。
原审被告人王某某对其犯赌博罪的犯罪事实没有异议，其上诉提出：1、张某甲与张某乙于2014年3月给其的20000元现金属个人借款，该笔款项与本案无关，其诈骗数额应为24000元；2、其诈骗罪中也具有自首情节，原判未认定不当。
庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年2月至3月，上诉人王某某谎称能为张某乙、张某甲、贺某某的亲属所涉刑事案件办理减轻处罚事宜，共计诈骗该三人现金44000元的犯罪事实以及王某某于2014年5月份先后两次组织他人进行赌博，个人渔利12000元，并于同年12月16日自动到公安机关投案，如实供述其组织他人参与赌博的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人贺某某、张某甲、张某乙的陈述，证明其亲属被公安机关羁押，其找王某某商量能否将人释放出来，王某某答应为其办事，共骗取三人现金44000元的事实。
2、证人侯某某的证言，证明镇原县法院办理何某甲、任某某、刘某甲盗窃案期间，没有人找过其。
3、证人刘某乙的证言，证明2014年7月有一小伙打听其办理的何某甲、任某某、刘某甲盗窃案审理情况，并说他是三被告人的委托代理人，其便按法律规定的情况进行了解释，后该人多次给其打电话，其再未接听的事实。
4、证人刘某丙的证言，证明其系镇原县法院的人民陪审员，在审理被告人何某甲、任某某、刘某甲盗窃案期间，没有人找过其。
5、证人何某乙、胡某乙、何某甲、胡某甲、米某某的证言，证明2013年5月参与王某某在西峰区什社乡沟边一农户家组织的赌博，王某某从中抽成渔利的事实。
6、辨认笔录，证明经贺某某、张某甲辨认，王某某系骗取其二人现金的人。
7、刑事判决书，证明何某甲、任某某、刘某甲三人于2014年7月30日被镇原县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑的情况。
8、情况说明，证明上诉人王某某的到案经过。
9、常住人口信息，证明上诉人王某某的个人基本情况。
10、上诉人王某某的供述与辩解。
以上证据，已经一、二审法院庭审质证、认证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人王某某提出其诈骗数额应为24000元的上诉理由。经查，王某某在侦查阶段曾两次供述过其以给张某乙、张某甲、贺某某办事为由收取三人现金44000元，该供述与三名被害人关于受骗金额的陈述相互印证。上诉人王某某承认张某乙、张某甲二人于2014年3月给其20000元现金的事实，但其辩称该款项为个人借款且已归还，并称其是在2014年正月的一天，分别给刘某甲和张某甲二人打电话借款，后由张某乙和张某甲二人向其给付款项的。按照时间推算，刘某甲当时已经因涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，不可能存在与王某某电话联系借款的情形，上诉人王某某对该矛盾之处不能作出合理解释，且其在侦查阶段亦没有关于收取该20000现金为个人借款的供述，结合二受害人对于该笔款项的陈述，该笔款项应认定为诈骗数额，原判认定上诉人王某某的诈骗数额为44000元正确，上诉人王某某的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人王某某提出其诈骗罪中也具有自首情节的上诉理由。从抓捕经过来看，2014年9月1日，被害人张某乙、张某甲、贺某某三人因遭到诈骗到公安机关报案时，上诉人王某某已经因涉嫌赌博罪被公安机关列为网上追逃人员。2015年1月19日，王某某在庆阳市公安局西峰分局办理其他业务时被公安人员发现后将其抓获，其并非主动到案，不符合刑法关于自首成立的要件，故该项上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人王某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人王某某以盈利为目的，聚众赌博，其行为又构成赌博罪。在共同赌博犯罪中，上诉人王某某起了主要作用，系主犯；其在赌博作案后有自首情节，依法可以从轻处罚；在诈骗犯罪中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人王某某的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 春
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李星烨