山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋市法刑终字第277号
原公诉机关泽州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李晋阳，男，1970年1月1日出生于山西省泽州县，汉族，初中文化，农民。2004年3月至2009年2月任泽州县周村镇河村村委主任，2009年2月至2010年9月任河村党支部书记兼村委主任，2010年9月至2014年12月任河村村委主任，住周村镇河村村向阳路9院2号。曾因犯挪用资金罪，于2009年11月24日被本院判决免予刑事处罚。现因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年3月18日被泽州县公安局刑事拘留，同年4月17日被泽州县公安局取保候审，2015年4月17日被本院取保候审。
泽州县人民法院审理的原审被告人李晋阳挪用资金一案，于2015年7月24日作出（2015）泽刑初字第65号刑事判决。宣判后，原审被告人李晋阳不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：九州通公司系由河村村委及被告人李晋阳等人共同出资，于2006年7月18日成立的有限责任公司，公司董事长及法定代表人为李晋阳。2006年7月13日，被告人李晋阳利用职务便利，个人决定将河村村委集体资金借给其本人和他人共计81.5万元（其中李晋阳20万元、李XX10万元、卫XX6万元、李XA7万元、李XB10万元、郭XX5万元、李XC7万元、宋XX8.5万元、李XD8万元），用于入股九州通公司。泽州县纪检委对李晋阳涉嫌违纪案件进行调查后，李晋阳于2013年11月7日将81.5万元归还河村村委。同日，被告人李晋阳利用职务便利，个人决定将河村村委集体资金66万元用于其本人和他人入股九州通公司（其中李晋阳16万元、王XX20万元、樊XX10万元、裴XX10万元、曾XX10万元），以借款的形式支付给九州通公司，再由上述人员向九州通公司履行借款手续入股。
2006年8月3日至2008年8月5日，被告人李晋阳利用职务便利，个人决定将河村村委资金先后三次借给九州通公司共计95万元，用于该公司的经营活动，其中于2006年8月3日借款15万元，2008年1月28日借款30万元，2008年8月5日借款50万元。2014年4月15日，被告人李晋阳家属将涉案款161万元交至泽州县公安局涉案金银行专户。2012年1月9日，河村村委借给九州通公司40万元，用于该公司的经营活动。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李晋阳的供述，证明其担任河村村委主任期间，九州通公司成立时，其和李XD、李XX、李XA、宋XX、李XB、郭XX、李XC、卫XX向村委借款81.5万元入股，约定按银行利息向村委支付利息，没有经过相关审批程序。其于2013年底垫资81.5万元将本金归还河村村委，未向村委支付过利息。借村委的66万元用于了其和曾XX等人入股九州通公司。2006年8月至2008年8月，九州通公司向河村村委三次借款共计95万元，均系依据2006年6月9日的会议纪要解决九州通公司的资金周转困难。2012年1月9日九州通公司向河村村委借款40万元是经过村委会讨论决定的，并且有借款协议书。
2、证人李XE的证言，证明2006年6月9日河村两委会的会议精神是鼓励村民自主投资办企业，具体内容以会议记录为准。村财务收支由其和李晋阳签字审批，村民向村委借款应该通过其审核，但李XX等九人共计81.5万元的借款其不知道。2003年至2009年村里每一次会议都有详细的会议记录，经查看没有有关九州通公司向村委161万元借款的会议记录，其�没有审批过。
3、证人李XF的证言，证明（1）2006年6月9日的河村两委会议精神是鼓励村民自主投资办企业，对已形成规模的企业进行扶植，会议内容不特指哪个企业。（2）九州通公司成立时，经李晋阳同意，由其经手借给李XX等九人共计81.5万元。财务收支通常由支书李XE和主任李晋阳签字审批，但其不清楚李XE是否清楚上述借款，当时村财务李晋阳说了算。（3）2006年至2012年村委五次借给九州通公司201万元，是主任李晋阳给其打电话安排的，部分借据上有李晋阳的签名，没有开会决定过。
4、证人李XG的证言，证明（1）同证据3-（1）；（2）李XX等九人向村委借款入股一事，李晋阳和李XF口头向其说过，其口头表示同意，没有经过村委相关会议讨论。
5、证人李XH（先后任河村村支部委员、副书记）的证言，证明（1）同证据3-（1）。（2）李XX等九人�股九州通公司之后，其才听说是向村委借的款，没有上过相关会议，也未公开宣布过。（3）河村村委借给九州通公司款项一事，其不清楚是否经过会议研究决定，以会议纪要为准，经查看没有相关的会议纪要。
6、证人贾XX（先后任支委副书记、支委委员）的证言，证明（1）2006年开过一个两委会，会上说村民可以借钱入股，但没有具体说谁可以借款，可以借多少，李XX等九人借款的事没有专门开会研究过。（2）同证据5-（3）。
7、证人李XI（时任河村村委委员）的证言，证明村委向李XX等九人及九州通公司借款的事，其记不清了，以会议纪要为准，经查看没有相关的会议纪要。
8、证人李XJ（曾用名李XX）的证言，证明（1）2006年村委成立九州通公司时贴过告示，让村民自愿入股，可以向村委借钱。（2）其和村长李晋阳、支书李XE都说过借款的事�李晋阳和会计李XF说了后，其向村委借款10万元入了股。
9、证人李XA、宋XX、李XB、郭XX、李XC、卫XX的证言，证明（1）同证据8-（1）；（2）上述几人均经李晋阳同意向河村村委借款，其中李XA借款7万元、宋XX借款8.5万元、李XB借款10万元、郭XX借款5万元、李XC借款7万元、卫XX借款6万元，每人投资10万元入股九州通公司。
10、证人李XK（九州通公司会计）的证言，证明九州通公司成立时资金不够，包括李晋阳在内的几名股东没有交够钱，李晋阳安排好后，其在河村村委借了66万元，充当了李晋阳、王XX等五人的股金，其中李晋阳16万元、王XX20万元、樊XX10万元、裴XX10万元、曾XX10万元。
11、证人王XX、樊XX、曾XX、裴XX的证言，证明该四人在九州通公司成立之时欲入股，但资金不足，后经李晋阳同意，向九州通公司借款入了股，具体数额同证据10。
12�泽州县公安局经侦大队出具的归案情况说明，证明2014年3月18日，该队对李晋阳进行了传唤讯问。
13、泽州县公安局扣押决定书、扣押物品清单，证明涉案款161万元扣押在案，“特征”一栏注明“银行交款”，“持有人”一栏签名为“李XL”。
14、河村村委的明细分类帐及李晋阳、李XX、李XA、宋XX、李XB、郭XX、李XC、卫XX、李XD给河村村委出具的借据（借据上均无审核人签字），证明上述几人向河村村委借款的情况。
15、向河村村委借款入股九州通公司的人员名单及数额。
16、福利费领取人员名单及收据，证明李XA、宋XX、郭XX、李XC、卫XX、李XD等人领取应得福利款的情况（几人均将应领福利款入股九州通公司）。
17、河村村委2006年6月9日会议纪要，证明经村委研究决定，已形成规模、生产出一定数量产品的企业，可以向村委借款。
18、九州通公司的明细分类帐、借贷记帐凭证、收款收据（含李晋阳等五人向九州通公司借款的欠据）、转帐凭证、支票存根及证人李XF对相关单据的说明，证明九州通公司向河村村委的借款情况。
19、九州通公司与河村村委签订的借款协议书、河村村委2012年2月9日的会议记录，证明经河村村委开会决定借予九州通公司40万元，月息一分，借款时间暂定为一年，两委成员一致同意借给九州通公司40万元整。河村村委与九州通公司签订了借款协议书，该协议书经村理财监督组组长李XC签字，并加盖有河村村委、泽州县周村镇人民政府的印章。
20、九州通公司营业执照、出资人资格证明、首次股东会议决议、公司章程、高管人员任职文件、验资证明，证明九州通公司登记注册�公司类型是有限责任公司，股东为河村村委及李晋阳等34人。
21、泽州县公安局出具的前科证明及泽州县人民法院（2009）泽刑初字第151号刑事判决书，证明2009年11月24日，李晋阳因犯挪用资金罪，被泽州县人民法院判决免予刑事处罚。
22、被告人李晋阳的户籍证明、中共泽州县周村镇委员会出具的证明材料，证明被告人李晋阳的个人情况及任职情况。
上列证据由公诉机关提供并当庭举证，经质证，被告人李晋阳及其辩护人对证据2提出所有出借款项其都征得了支书李XE的同意，其和李XE均未在借款手续上签字；对证据3提出本村的财务收支应由其和李XE两人签字审批，不是其一人说了算，是其将李XF叫到村委后安排借款的，李XE也在场；对证据4提出当时开过会，也公示过。辩护人对证据12提出系被告人李晋阳接电话通知后主动到公安局投案，未经合法传唤；对证据13提出161万元赃款系被告人李晋阳家属主动退交的。原审认为，被告人李晋阳所提出借款项都征得了李XE同意的异议，无充分证据证实，不能成立；所提开会讨论过出借款项的异议，因与证据17相矛盾，其异议不能成立，所提进行过公示的异议不影响本案挪用事实的认定。证据13可以证实系李晋阳家属代为退交涉案款项，辩护人的异议理由成立。
辩护人当庭所举证据有：
23、证人宋XA、李XM的当庭证言，证明村委曾在本村公示栏公示过：村民举办养殖场等企业可向村委借款，也可借款入股九州通公司。
24、河村村委2009年4、5月份会议记录，证明经河村村委讨论决定九州通公司可有偿适当借用村委部分资金。
25、九州通公司会议纪要、收款收据、转帐凭证，证明李晋阳为该公司筹借流动资金的情况。
26、晋城市公安局城区分局巡警大队出具的证明材料，证明2015年2月2日李晋阳协助该队民警抓获涉嫌贩卖毒品的魏XX（已被刑事拘留）。
27、晋城市公安局城区分局白水派出所的证明材料，证明2015年3月，李晋阳提供张XX涉嫌诈骗犯罪的举报线索，同年5月18日经侦查核实发现张XX于2014年11月以虚构代办驾驶证的理由诈骗原XX7200元的犯罪事实，现张XX被依法取保候审，案件正在诉讼过程中。
原审当庭出示了依法调取的张XX涉嫌诈骗案件中的报案材料、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、被害人原XX的陈述、证人陈XX的证言、张XX的供述。
上列证据经质证，被告人李晋阳均无异议。公诉人认为证据23不能证明李晋阳的挪用行为经过了相应的审批程序，证据24、25与本案无关，证据26不足以认定李晋阳有立功表现，证据27仅有一名侦查员签名，不符合证据的形式要件�且无举报材料等其它证据加以印证，线索来源也不清楚。对原审当庭所举证据的质证意见是，不能证明张XX的抓获与李晋阳提供的线索有关，不能认定为立功。原审认为，证据23不影响本案基本事实的认定；证据24与李晋阳2009年以前的挪用行为无关，但2012年1月9日河村村委向九州通公司出借的40万元，不应认定为被告人李晋阳的个人行为，公诉机关对该笔款项的指控不成立；证据25与本案无关。关于证据26、27所涉被告人李晋阳的立功问题，经查，被告人李晋阳协助抓获犯罪嫌疑人魏XX的线索来源存在瑕疵，其对张XX的举报对张XX诈骗案件的侦破没有实质作用，公诉人的相关异议成立，依法不能认定为立功。
原判认为，被告人李晋阳担任河村村委主任期间，利用职务上的便利，挪用河村村委集体资金归个人使用进行营利活动，数额巨大，侵犯了集体资金使用权，�行为构成挪用资金罪。公诉机关的指控成立。被告人李晋阳及其辩护人所提借款事宜经开会讨论过，不是李晋阳擅自决定等辩解和辩护意见不予采纳。本案案件来源于泽州县纪检委，被告人李晋阳并未在受到调查谈话前向办案机关自动投案，依法不能认定为自首。辩护人所提被告人李晋阳有自首情节的辩护意见不予采纳。被告人李晋阳积极归还了全部挪用款，可酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。为了保护集体资金使用权不受侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人李晋阳犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；二、赃款161万元发还泽州县周村镇河村村民委员会。
原审被告人李晋阳上诉理由：�、原判认定事实错误。二、原判适用法律错误。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人李晋阳上诉所提理由，没有事实证据支持，于法无据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年九月十五日
书记员 郭红霞