内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内05民终981号
上诉人（一审被告）：河南华安建设集团有限公司，统一社会信用代码×××（16-50），住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区。
法定代表人：侯斌，职务：董事长。
委托诉讼代理人：张天觊，北京德颐律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：栗文，男，1965年3月24日出生，汉族，无职业，现住吉林省通化市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：李哲，内蒙古瀛沁律师事务所律师。
一审被告：河南华安建设集团有限公司霍林郭勒项目部，住所地：内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市。
负责人赵长山，男，1960年7月2日出生，蒙古族，该公司职工，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区，公民身份号码：×××。
上诉人河南华安建设集团有限公司因与被上诉人栗文、一审被告河南华安建设集团有限公司霍林郭勒项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2017）内0581民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。此案现已审理终结。
上诉人河南华安建设集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实不清。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系，这显然是缺乏依据的。同时一审认定双方之间挂靠管理费是总造价的1.5%，这是没有任何证据证明的。同时如果按照1.5%收取费用的话，项目部的人员开支和日常费用都无法维持。一审判决，仅凭被上诉人单方面的主张就认定双方是挂靠关系，双方之间的缴纳费用比例是1.5%，明显是认定事实不清。2、一审适用法律错误。一审法院引用的司法解释根本就不适用本案。本案当事人之间是承包关系，按照法律规定，企业内部承包关系不属于人民法院受案范围。同时即使人民法院可以受理的话，也应当本着公平原则进行判决。按照公平原则，如果被上诉人只缴纳定额的管理费用的话，比例最少在8%左右，才能维持基本开支。如果是扣除成本后上交管理费用的话，承包人可以按照1.5%缴纳管理费。一审法院不考虑经营成本，按照1.5的定额比例进行管理费用的判决，明显是适用法律错误。
被上诉人栗文辩称：1、被上诉人系涉案工程的实际施工人，其与上诉人之间不是内部承包关系。被上诉人承包工程之后并实际施工与上诉人形成了事实的建设工程施工合同关系。2、被上诉人施工的涉案工程已经验收合格并交付使用，上诉人应当向被上诉人支付相应的工程价款。
一审被告河南华安建设集团有限公司霍林郭勒项目部辩称：河南华安建设集团有限公司霍林郭勒项目部是2016年12月撤销了，现在我以自然人的身份代表项目部发表意见，上诉人和一审被告之间是内部承包，项目是我自己找的，上诉人给我提供项目经理、工程总工、施工员、安全员，一审被告开支。项目部的费用是本项目出资，工程款由上诉人支配或项目部报账式支配，项目部办公、生活用品项目部支出。上诉人给我下任命书，项目由我全权负责。上诉人对项目、财务会定期检查。被上诉人是向一审被告承包了涉案工程，被上诉人不是向上诉人承包的。我同意上诉人的上诉请求。我与被上诉人矛盾主要是招标、管理、社保、验收等费用的承担问题。被上诉人拒绝承担这些实际发生的费用，被上诉人只想承担给上诉人的1.5的费用，但实际上上诉人的工程是我分包给他，但结算时被上诉人反悔了。因为我们没有书面的合同，所以我拿不出证据来。
被上诉人栗文向一审法院起诉请求：2010年4月，栗文与河南华安公司霍市项目部达成协议，由栗文全额垫资建设河南华安公司中标的霍林郭勒市珠斯花站台防风抑尘墙工程，工程总价款9692772元。栗文按时完工并经验收合格，招标方将工程款全部支付给了河南华安公司霍市项目部，但河南华安公司与河南华安公司霍市项目部仅支付栗文工程款830万元，尚欠工程款1392772元未支付。故诉至法院，要求河南华安公司与河南华安公司霍市项目部给付工程款1392772元，要求河南华安公司与河南华安公司霍市项目部支付保全费7840元；诉讼费由河南华安公司与河南华安公司霍市项目部承担。
一审法院经审理查明，河南华安建设集团有限公司原公司名称为河南华安建设有限公司。河南华安建设有限公司霍林郭勒市防风抑尘墙工程项目部系河南华安建设集团有限公司霍林郭勒项目部。2010年3月31日，河南华安公司在霍林郭勒市煤炭运销协会公开招标的珠斯花站台及399煤炭物流园区挡风抑尘墙工程中中标。2010年4月10日，河南华安公司与河南华安公司霍市项目部签订一份合同书，约定甲方（河南华安公司）负责向乙方（河南华安公司霍市项目部）提供公司证件确保乙方签订施工合同，甲方提供在施工中和工程整体验收时所需的各种手续，整个工程款项由乙方自己负责。甲方同意乙方建立施工项目部，并对乙方实行监督管理，在财务管理方面，甲方不干涉乙方在施工过程中财务使用权，乙方负责进款时，向甲方按比例交纳合同规定的管理费（基础完成付50%，工程竣工付50%）。管理费提取标准，乙方向甲方上交总造价（合同价款）1.5%。2010年4月18日，河南华安公司与霍林郭勒市煤炭运销协会签订一份《建设工程施工合同书》，约定霍市煤炭运销协会将珠斯花站台及399煤炭物流园区挡风抑尘墙工程发包给河南华安公司施工，开工日期为2010年4月20日，竣工日期为2010年7月8日，合同总价款19130788元。2010年4月20日河南华安公司霍市项目部赵某1与赵某2和殷某签订《霍林郭勒市防风抑尘墙工程劳务分包合同》，约定由河南华安公司霍市项目部将399物流园区防风抑尘墙工程分包给赵长某2和殷某。合同签订后，赵某2、殷某实际施工了399物流园区防风抑尘墙工程。栗文实际施工了珠斯花站台防风抑尘墙工程，但未与河南华安公司霍市项目部签订书面的分包合同。2010年10月，珠斯花站台防风抑尘墙工程与399物流园区防风抑尘墙工程交付使用，并于2011年6月28日竣工验收。2012年7月10日霍林郭勒市投资评审中心对珠斯花站台防风抑尘墙工程与399物流园区防风抑尘墙工程审核，其审定额为21945138元。2016年5月26日霍林郭勒市煤炭运销协会作出的说明中记载：“珠斯花站台及399煤炭物流园区挡风抑尘墙工程总价款21945138元，已付1950万元，尾款剩2445138元，其中399煤炭物流园区挡风抑尘墙工程标段(赵某2)1052366元，珠斯花站台挡风抑尘墙工程标段（栗文）1392772元”，后霍林郭勒市煤炭运销协会几次向市财政局发出拨付工程款的申请，2017年1月18日由市财政局直接向河南华安公司付清工程尾款2445138元。
一审法院认为，河南华安公司霍市项目部与栗文之间虽然没有签订书面的工程分包合同，但栗文承包工程后实际施工并交付使用，故双方之间已形成了建设工程施工合同关系。因合同双方均不具备建筑企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（一）：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方之间形成的合同为无效合同。本案中栗文承包河南华安公司霍市项目部的珠斯花站台防风抑尘墙工程并实际施工的性质应为建设工程施工合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。虽然合同无效，但该工程已经验收合格，根据上述解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，河南华安公司霍市项目部应将工程款给付栗文，且发包方已将全部工程款支付给了河南华安公司，故栗文要求河南华安公司给付工程款1392772元的诉讼请求理由成立，予以支持。栗文要求河南华安公司承担保全费7840元，根据《诉讼费用交纳办法》第六条：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括…（二）申请费”及第十条：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费…（二）申请保全措施”之规定，保全费属于诉讼费用，故因本案所发生的保全费应由河南华安公司承担，但本案中实际发生的保全费为5000元，对该项诉讼请求中的合理部分予以支持。河南华安公司霍市项目部系河南华安公司的内设临时机构，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十三条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”之规定，上述款项应由河南华安公司支付，河南华安公司霍市项目部不承担责任。河南华安公司及河南华安公司霍市项目部辩称，河南华安公司与栗文之间是内部承包关系，且河南华安公司与河南华安公司霍市项目部应向栗文收取管理费等费用，但栗文非河南华安公司职工，不应认定双方之间为内部承包关系，且本案中，河南华安公司与河南华安公司霍市项目部将承包的工程分包给没有施工资质的个人施工，属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，其收取管理费等费用后也应认定违法所得，并予以收缴，故对该辩解不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十三条,《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第十条第二项之规定，判决：一、河南华安建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付栗文工程款1392772元；二、驳回栗文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17336元，减半收取8668元，保全费5000元，合计13668元（栗文已预交），由河南华安建设集团有限公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人、被上诉人、一审被告均未提交新证据。
二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人、一审被告关于被上诉人实际施工了珠斯花站台防风抑尘墙工程，但未与河南华安公司霍市项目部签订书面的分包合同无异议。上诉人提出上诉人是内部分包不属于人民法院受案范围，不是挂靠的上诉意见不能成立，因为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人未能提供被上诉人系上诉人公司职工的证据，无法认定双方之间为内部承包关系，故上诉人的上诉请求不予采纳。
综上所述，上诉人河南华安建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17336.00元，由上诉人河南华安建设集团有限公司负担。
审判长 王 红 霞
审判员 巴 雅 尔
审判员 石 莹
二〇一八年八月九日
书记员 包额尔敦必力格