重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06829号
上诉人（原审被告）：何晓。
委托代理人：余鹏，重庆商策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘继伟。
委托代理人：肖宜斌，重庆新隆基律师事务所律师。
上诉人何晓与被上诉人刘继伟民间借贷纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年7月21日作出（2014）璧法民初字第03737号民事判决，何晓对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员乔艳组成合议庭，于2015年12月10日进行了询问。上诉人何晓及其委托代理人余鹏，被上诉人刘继伟的委托代理人肖宜斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘继伟一审诉称：2013年11月21日，何晓因生产经营需要向刘继伟借款104000元，现经刘继伟多次催收何晓归还未果。基于以上事实，为维护刘继伟合法权益，特诉至法院，请求判令：一、何晓立即归还刘继伟借款本金104000元，并以104000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2014年8月21日起计付利息至付清之日止；二、诉讼费用由何晓承担。审理中，刘继伟申请撤回并自愿放弃上述第一项诉请中的利息部分。
何晓一审辩称：本案案由并非民间借贷纠纷，本案是属于劳务分包合同纠纷，刘继伟与何晓之间存在共同承建园林的合同关系，刘继伟要求何晓归还借款本息的事实和理由不成立，请求法院依法驳回刘继伟的诉讼请求。
一审法院审理查明：何晓于2013年11月21日向刘继伟出具借条一张，载明“今借到刘继伟人民币壹拾万零肆仟元整小写：104000元，其中有55000元每月还不起加5000元利息从12月份开始。此条以前的所有借条（张汉余、何晓）全部作废。此条作为附件。此条作为唯一有效凭证。”借款人处有何晓的签名及捺印。刘继伟称何晓至今未偿还借款。为此，刘继伟诉至法院，请求判令如上诉请。
一审法院同时查明，2013年10月16日，何晓向刘继伟出具收条一张，载明“何晓收�（刘伟）李八人工工资壹万伍仟玖佰元正（15900.00元）”；同年10月17日，何晓向刘继伟出具收条一张，载明“已收到刘继伟现金壹拾叁万伍仟元正”；同年10月17日，何晓又向刘继伟出具收条一张，载明“今收到刘伟伍仟元正（5000）”；同年10月30日，何晓向刘继伟出具收条一张，载明“今收到刘继伟付工资龙湖U城30000叁万元正”。且上述收条由何晓持有。一审庭审中，何晓还举示了2013年9月29日借条一张，载有“今借刘继伟人民币壹拾万贰仟捌佰零捌元整，借此款用于龙湖U城和台北城二工地。其中：何晓经手1万小陈2万张代支双碑：1920元，其余用于工程工人工资借款人：张汉余”；2013年10月16日借条一张，载有“今借刘伟叁仟肆佰元整，用于台北城工地工人生活费，小写3400元借款人：张汉余”；2013年10月17日借条一张，载有“今借刘继伟人民币贰万元整小写20000元�款人：张汉余”。对上述收条、借条，何晓称就是刘继伟举示借条中载明的“此条以前的所有借条（张汉余、何晓）全部作废”所指向的借条。而刘继伟质证称，对其真实性无异议，但恰恰证明了刘继伟与何晓之间之前发生过多次借贷关系，且刘继伟举示的借条是对之前的结算。一审法院另查明，2013年11月10日，刘继伟向何晓出具收条一张，载明“今收到何晓一张壹拾万零贰仟肆佰元借条，以前何晓出据给刘继伟、刘义平借条作废。刘继伟2013.11.10”。
一审庭审中，何晓辩称刘继伟作为重庆汇福建筑劳务有限公司（乙方）的委托代理人与重庆金点园林股份有限公司（甲方）签订了《景观工程硬景劳务承包合同》（以下简称《承包合同》），并由张汉余、何晓与刘继伟共同参与劳务承包、经营，最后导致亏损，为此，何晓举示了2013年8月24日《承包合同》（该合同约定了工程名称：龙湖U城5、6组团景观工程，且在乙方委托代理人落款处以及每页底部有“刘继伟”签名字样）、关于龙湖U城六组团施工亏损的证明以及调价清单各一份。对于上述证据，刘继伟质证称，对《承包合同》的真实性不认可，该合同中刘继伟的签字不是刘继伟本人的签字，与刘继伟在委托书上面的签字明显有差别，且该合同与本案无关。对于关于龙湖U城六组团施工亏损的证明的真实性不认可，张汉余的签字是否是其本人签字无法确认，同时根据相关规定，证人证言必须出庭作证并经双方询问才能作为本案定案依据，且该证据所提到的内容也与本案无关。本案审理的是刘继伟与何晓之间的借贷法律关系，何晓若认为三方系合伙关系且存在亏损，可以另案解决。对调价清单的真实性无异议，但不能证明刘继伟对何晓关于所谓的工程价款上面有一个调价�诺，并称当时在项目部办公室，何晓当时想调价，他们说的，我帮他记录的，并帮何晓的忙去协调。
一审法院认为，本案争议焦点系何晓是否欠付刘继伟借款104000元的认定。本案中，根据刘继伟持有的何晓出具的借条，结合刘继伟与何晓双方的到庭陈述，足以证明刘继伟与何晓之间已建立了民间借贷法律关系，故一审法院对于何晓欠付刘继伟借款104000元的事实予以确认。而何晓未及时偿还借款的行为已构成违约，应依法承担违约责任，故，对于刘继伟要求何晓偿还借款104000元，一审法院予以支持。对于何晓辩称的理由，因其证据不足，一审法院不予采信。
一审审理中，刘继伟申请撤回并自愿放弃主张利息的行为，系对自身权利的处分，且不违反法律法规强制性规定，一审法院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：被告何晓在本判决生效后五日内偿还原告刘继伟借款104000元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2380元，减半收取1190元，由被告何晓负担。
何晓不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，改判驳回刘继伟的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由刘继伟承担。主要事实和理由：借款合同并未实际履行，何晓没有收到款项，合同并未实际履行的情况下借贷关系并未成立。本案实际情况是刘继伟在重庆金点园林公司承接工程项目，何晓和案外人分别按照刘继伟的要求在领取工人预支生活费时向刘继伟出具“收条”、“借条”。因工程没有结算，所以以“收条”、“借条”形式作为财务做账依据，而且工地上在未结算工程款时，实务中均是以借条借支等形式预支生活费。刘继伟在何晓出具上述条子时告知最后结算再换单据，工程款里面一并扣除即可，也就是说不是借款。故本案不是民间借贷关系，而是劳务分包关系，何晓出具的借条不是借款的真实意思，不能作为定案的依据。
刘继伟答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回何晓的上诉请求。通过刘继伟一审中提交的借条，足以证明何晓向刘继伟借款的事实。
二审中，何晓陈述一审中其举示的所有收条、借条上何晓的签字都是真实的，但是何晓只收到2013年10月16日的3400元、2013年10月17日的20000、2013年10月30日的30000元。其他收条、借条上的款项并�有收到。刘继伟陈述，何晓与刘继伟之间发生了多次借款，最后出具了2013年11月21日的104000元的借条予以汇总，款项是通过多笔现金支付的；刘继伟在沙坪坝大学城龙湖U城承包得有项目，但是刘继伟没有在项目中聘用何晓从事劳务。
何晓在二审中向本院提交调查取证申请，申请本院向重庆金点园林股份有限公司调取龙湖U城5、6组团景观工程项目向刘继伟支付工程款的相关证据，拟证明刘继伟为该项目实际劳务承包人，重庆金点园林股份有限公司向其支付工程款；何晓、张汉余为刘继伟承接劳务工程的劳务分包人，刘继伟向何晓、张汉余支付的所谓“借款”均是支付的劳务工资，双方不存在借款关系。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案中，刘继伟依据何晓于2013年11月21日出具的借条诉请何晓偿还借款104000元，何晓认可借条上签字的真实性，足以认定双方建立了民间借贷的法律关系。何晓在二审中辩称其与刘继伟之间实为劳务分包合同关系，并申请人民法院向重庆金点园林股份有限公司调取龙湖U城5、6组团景观工程项目向刘继伟支付工程款的相关证据。对此，本院认为，首先，何晓申请调取的证据只能证明刘继伟承包龙城U城相关项目的事实，而刘继伟在二审中已经对其承包了龙城U城相关项目的事实予以认可，无调查取证的必要；其次，何晓欲以其与刘继伟之间存在劳务分包关系为由否认本案的民间借贷关系，但即便证明刘继伟承包了工程，也不能凭借该事实证明何晓将劳务分包给刘继伟，故何晓申请调取的证据并不能达到其证明目的；最后，即便何晓主张的其与刘继伟之间存在劳务分包合同关系确实存在，该法律关系与本案的民间借贷关系仍然可以并存，即何晓�履行劳务分包合同的过程中仍然可以通过借支、预支的方式与刘继伟另行建立民间借贷的法律关系；双方可就劳务分包合同关系另案处理。因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，本院对何晓的调查取证申请不予准许。何晓以劳务分包合同关系为由抗辩本案的民间借贷法律关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予采信。
关于何晓辩称借款款项未实际支付的问题，根据双方的陈述及借条的记载，可以认定2013年11月21日借条记载的104000元借款是由之前发生的多笔借款构成，且有部分款项实际是由案外人张汉余借款，但在2013年11月21日出具借条时，以前发生的多笔借款关系均转化为刘继伟与何晓之间的债权债务关系。加之，刘继伟陈述借款是多笔现金方式支付。故，何晓关于自己没有收到全部款项的抗辩理由并不能否认刘继伟已经履行了借款义务。
综上，何晓的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2380元，由何晓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 万 怡
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 陈 胜