河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00035号
上诉人（原审原告）李书臣，男，1963年8月29日出生，住郑州市。
被上诉人（原审被告）焦作新亚商厦有限责任公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人郭黎明，董事长。
委托代理人张海霞，女，1974年5月3日出生，系该公司副总经理。
委托代理人张志强，金研律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司。住所地：四川省宜宾市。
法定代表人周利峰，董事长。
委托代理人廖湘辉，四川竹海律师事务所律师。
上诉人李书臣与被上诉人焦作新亚商厦有限责任公司（以下简称：新亚商厦）、被上诉人四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司（以下简称：五粮液保健酒公司）产品责任纠纷一案，李书臣于2014年8月6日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，焦作市解放区人民法院于2014年11月10日作出（2014）解民二初字第534号民事判决。李书臣不服，于2014年12月1日提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人李书臣，被上诉人新亚商厦的委托代理人张海霞、张志强，被上诉人五粮液保健酒公司的委托代理人廖湘辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告新亚商厦系包括食品、保健食品等销售的有限责任公司。焦作市倍源商贸有限责任公司（以下简称倍源公司）系从事预包装食品的批发零售企业。2013年8月24日，被告新亚商厦从倍源公司购进被告五粮液保健酒公司生产的天赋鸿运冬虫夏草酒（包括皮盒和木盒包装）。同时，倍源公司向新亚商厦提供了宜宾市产品质量监督检验所出具的检验报告、四川省宜宾市疾病预防控制中心出具的卫生监测检验报告书、天赋鸿运商标注册证以及倍源公司的食品流通许可证、河南省酒类流通备案登记表等证照。2014年6月9日，原告在被告新亚商厦处购买冬虫夏草酒（皮盒）6瓶（单价388元／瓶，合计2328元）、冬虫夏草酒（木盒）5瓶（单价468元／瓶，合计2340元）。2014年6月20日，原告再次以同样价格购买冬虫夏草酒（皮盒）5瓶计价1940元。后原告以购买的产品不符合国家规定为由，起诉要求赔偿。
五粮液保健酒公司系生产、销售本公司系列酒的有限责任公司，拥有以下证照：全国工业产品生产许可证（有效期2013年7月22日至2016年7月11日、产品名称为其他酒）四川省酒类产销许可证（有效期2013年1月17日至2016年1月16日、经营范围为生产销售本公司系列酒）以及食品、食品用产品批准证书［编号川卫食准字（2007）第039号、生产品种天赋鸿运牌虫草酒、有效期2007年9月24日至2010年9月23日，且备注本产品部的宣传保健功能及疗效］。在被告五粮液保健酒公司生产的天赋鸿运牌冬虫夏草酒的配料为：优质白酒、水、虫草菌丝体、龙眼肉、葛根、枸杞。
2006年9月11日，四川省卫生厅作出川卫办发（2006）356号文件，作出《对食品新资源为原料生产的食品审批的批复》，同意自2006年10月1日起，以四川省卫生执法监督总队请示以食品新资源为原料生产的食品审批的规定，其中该请示的第一项载明如下内容：“已获国务院卫生行政部门批准的食品新资源原料，根据现有资料，省卫生厅已确认卫生部历年批准的食品新资源原料，共计12种。即：虫草菌丝体、灵芝等。除此之外，如申请单位能提供卫生部的依据，由卫生厅决定是否列为食品新资源进行审批。”在该请示的附表“食品新资源原料法定标准摄入量及定量检测指标”中，虫草菌丝体的法定标准摄入量为3-9克。
2002年，卫生部作出《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发（2002）51号），印发了《既是食品又是药品的物品名单》（包括龙眼肉、葛根、枸杞子等）、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》。
在2007年10月12日，卫生部对江苏省卫生厅作出《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函（2007）274号），载明如下内容：“我部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。未经安全性评价证明其适用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照有关规定进行处罚。”卫生部对上海市食品药品监督管理局作出《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函（2009）326号），规定可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。
原审法院认为：原告起诉要求食品的销售者和生产者对不符合安全标准的食品承担侵权责任，本案的案由应定为产品责任纠纷。本案中新亚商厦作为销售者，五粮液保健酒公司作为生产者，原告向二被告提示主张权利，符合法律规定。但作为销售者和生产者，承担责任应符合法定要件。
一、关于新亚商厦辩称原告系职业打假人，不具有消费者身份的问题。
被告新亚商厦在庭审中辩称，原告系职业打假人，其购买产品并非为了自己消费，因此根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，不具有消费者身份。本院认为，原告在全国各地进行诉讼的事实可以印证原告职业打假人的身份，但根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，原告作为职业打假人，明知产品存在质量问题而购买，其仍然有权就此主张权利。且客观上，由于职业打假人的存在，对推进食品药品行业发现自身存在的问题、消除不安全隐患、维护人民群众健康具有积极作用。据此，被告新亚商厦的辩称本院不予支持。
二、关于作为销售者的新亚商厦的责任问题。
首先，作为销售者应当具有相应的经营资质。这点对一些无证无照商贩而言，是他们承担责任的前提。但新亚商厦作为具有食品销售资质的企业，符合《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条对“取得食品生产与销售资质”，可以进行食品的销售，其合法销售者的地位可以确认。
其次，关于销售者的审查义务。作为销售者，必须从正规的渠道购进食品，而不能从非正常的渠道进货。新亚商厦能够提供从倍源公司购进货物的相关证明以及倍源公司的相关证照、产品的检验报告等证明文件，符合《中华人民共和国食品安全法》第三十九条规定的食品经营者的审查义务。同时，对销售者的审查义务不宜要求过高，因为销售者可能不具备专业的质量检测技术和设备等条件，因此，只要销售者能够从形式上对其货物的供应者的质量证明文件进行审查，即可视为其完成了相应的审查义务，而不能苛求其对产品质量进行实质性审查。
最后，关于销售者与生产者的责任分配。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款规定，新亚商厦作为销售者，可以指明供货者的情况下，销售者可以不承担侵权责任。本规定是对进货渠道的回应，在于促使销售者规范自身的经营行为。
综上，新亚商厦作为销售者履行了相应的法律责任，原告要求新亚商厦承担侵权责任的诉讼请求不成立。
三、作为生产者的五粮液保健酒公司的责任问题。
首先，作为生产者的市场准入问题。作为进入流通领域的食品的最终供应者的生产者，对食品的安全所负的义务更大，因此国家对此进行了更为严格的市场准入制度，以从制度上杜绝小作坊等非法企业进入食品生产行业。本案中，五粮液保健酒公司具有市场准入所要求的各类证照，是合法的食品生产企业。
其次，关于食品质量问题的举证责任问题。本案中原告以被告销售和生产的食品不符合安全规范起诉，是否意味着原告应当按照谁主张、谁举证的原则来证明涉案的食品不符合安全标准呢？事实上，如果要求消费者来证明食品存在不安全因素的举证责任，从举证能力上来讲是不公正的。客观上，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条将食品符合质量标准的举证责任分配给了销售者和生产者，且终极举证责任是由生产者来证明的。这点与国家对生产者的生产资质要求是相对应的，即生产者应当具有质量检验、保证等能力和义务。
再其次，本案的食品是否符合国家安全标准的问题。本案中涉案的食品，系配料系由“优质白酒、水、虫草菌丝体、龙眼肉、葛根、枸杞”组成。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定，生产者的食品中不得添加药品，但可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制度、公布。卫生部根据法律的授权，公布了《既是食品又是药品的物品名单》，其中包括本案涉案食品配料中添加的龙眼肉、葛根、枸杞。而不言而喻的，水和优质白酒本身就是食品，据此，除了虫草菌丝体的安全性是否符合国家要求尚待确定外，涉案食品的其他内容是符合国家规定的。
第四，关于虫草菌丝体的添加是否违反国家规定的问题。本案原告正是依据《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函（2009）326号）中“可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用”的规定。根据卫生部的规定，冬虫夏草不得再普通食品使用没有任何异议。而本案的涉案食品冬虫夏草酒的批准文号为川卫食准字（2007）第039号，应当属于普通食品，在该产品中添加冬虫夏草无疑是违反法律规定的。根据涉案食品的配料表，其中添加的是“虫草菌丝体”，那么“虫草菌丝体”与“冬虫夏草”，就成为本案涉案产品是否符合国家安全标准的关键。
根据四川省卫生厅2006年9月11日川卫办发（2006）356号文件确认，虫草菌丝体系获得国务院卫生行政部门批准的食品新资源原料，可以在普通食品中使用。据此，可以认定卫生部对冬虫夏草和虫草菌丝体系两种不同的物质，冬虫夏草禁止用于普通食品中，而虫草菌丝体则可以。
作为生产者，接受省级主管部门的监督和管理，在经省级主管部门批准使用食品添加物质的前提下，合法生产有关食品，故此，应当确认本案涉案产品不存在质量问题。
原审法院判决：驳回原告李书臣的诉讼请求。本案受理费809元，由原告李书臣承担。
李书臣上诉称：一、一审法院认定被上诉人焦作新亚商厦有限责任公司履行了相应的法律责任，不应承担赔偿责任是完全错误的。《食品安全法》第3条规定：“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。”《产品质量法》第33条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品的合格证明和其他标识。”第34条规定：“销售者应当采取措施，保证销售产品的质量。”第35条规定：“销售者不得销售明令淘汰并禁止销售的产品。”等有关销售者产品质量责任和义务的相关规定。本案被上诉人作为大型专业食品销售者，在其所销售的食品进入流通领域时，不仅应当审查食品生产者的资质证明、食品合格证明，还应当对所销售食品是否符合国家食品安全标准尽必要的审查义务，该项义务系《食品安全法》规定的法定义务。卫生部2009年7月22日（2009）326号《关于普通食品中有关原料问题的批复》和国家质量监督检验总局2010年12月7日质检食监函（20101243号《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料使用的通知》已明令禁止冬虫夏草作为普通食品原料使用。被上诉人焦作新亚商厦有限责任公司应当知道上述规定，其作为保健食品和普通食品的专业销售者，在主观上明知所销售涉案食品不符合食品安全标准，本应做下架处理或由生产者召回，而是非法公然进行销售，未尽相关法定审查义务，因此应当承担赔偿责任。然而，原审法院不顾法律规定和本案事实，极力为被上诉人开脱法律责任，非法免除被上诉人的赔偿责任，丧失了法院应有的公平、正义。二、原审法院认定涉案食品“虫草菌丝体”不是“冬虫夏草”，可以添加到普通食品中是完全错误的。原审法院认定“虫草菌丝体”是普通食品原料，缺乏事实和法律依据。原审法院仅依被上诉人四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司提交的四川省卫生厅2006年9月11日川卫办发（2006）356号文件“虫草菌丝体”系获得国务院卫生行政部门批准的食品新资源原料，可以在普通食品中使用。”此文件仅仅是复印件，庭审时被上诉人并未提交原件，无法确认该文件复印件真实性，并且未经上诉人质证，原审法院本应予以排除。孰料，原审法院居然将未经过质证的该文件复印件作为证据采信。显然，原审法院的作法是完全非法错误的。1、涉案食品“天赋鸿运牌”“冬虫夏草”酒并未获得新资源食品批准证书。卫生部1990年7月28日颁布并施行的《新资源食品卫生管理办法》第3条规定：“新资源食品的试生产、正式生产由中华人民共和国卫生部审批。”第4条规定：“新资源食品在获准正式生产前，必须经过试生产阶段。申请试生产新资源食品的单位或个人，必须按本办法规定的审批程序向其所在省、自治区、直辖市食品卫生监督机构提出申请，并报送有关资料及样品。经受理申请的食品卫生监督机构的技术审查、省级卫生行政部门的初步审查和新资源食品审评委员会的审评通过后，报卫生部审批。批准后，发给“新资源食品试生产卫生审查批件”，批准文号为“卫新食试字（）第号。”新资源食品试生产期为两年。试生产期满后，试生产审查批件自行作废。”第5条规定：“申请转为正式生产的新资源食品试生产单位，应在试生产期满前六个月，向所在省、自治区、直辖市卫生行政部门提出申请，经受理申请的卫生行政部门审查后，报卫生部审批。审批通过，发给“新资源食品卫生审查批件”，批准文号为“卫新食准字（）第号。”本案被上诉人生产的涉案食品至始至终并未获得卫生部颁发的“卫新食试字（）第号。”和“卫新食准字（）第号”新资源食品的批准文号。涉案食品并非新资源食品，而仅仅是普通食品。原审法院不顾案件事实，将新资源食品与普通食品混为一谈，显然是十分错误的。2、涉案食品“天赋鸿运牌”“冬虫夏草”酒也未获得保健食品批准证书。卫生部1996年6月1日起实施的《保健食品管理办法》第3条规定：“卫生部对保健食品、保健食品说明书实行审批制度”。第5条规定：“卫生部对审查合格的保健食品发给《保健食品批准证书》批准文号为‘卫食健字（）第号…。获得《保健食品批准证书》的食品准许使用卫生部规定的保健食品标志。”第14条规定：“在生产保健食品前，食品生产企业必须向所在地的省级卫生行政部门提出申请，经省级卫生行政部门审查同意并在申请者的卫生许可证上加注‘xx保健食品’的许可项目后方可进行生产。”第16条规定：“未经卫生部审查批准的食品，不得以保健食品名义生产经营；未经省级卫生行政部门审查批准的企业，不得生产保健食品。”本案被上诉人生产的涉案食品并未获得卫生部颁布的《保健食品批准证书》和批准文号“卫食健字（）第号”。其生产的涉案食品显然是普通食品。我们知道，我国当下市场上销售的食品主要有三类。一类是普通食品；一类是保健食品；一类是新资源食品。原审法院罔顾事实和法律，主观武断地认定“虫草菌丝体”可以添加在普通食品中是完全错误的。“虫草菌丝体”是药品，不是食品原料，不能肆意非法添加到普通食品中。生产者如果想要生产，必须依照《保健食品管理办法》和《新资源食品卫生管理办法》进行审批。生产者在获得卫生部“卫食健字（）第号”或“卫新食试字（）第号”“卫新食准字（）第号”批准文号后方能生产保健食品或新资源食品。本案被上诉人是在未获得卫生部上述批准文号的情况下，非法肆意在普通食品中添加了有毒害的药品“虫草菌丝体”。显然涉案食品是不符合食品安全标准的食品。原审法院以四川省卫生厅2006年9月11日川卫办发（2006）356号文的复印件作为证据采信，显然是非法错误的。3、涉案食品“天赋鸿运牌”“冬虫夏草”酒是在未获得食品生产许可证的情况下非法生产的。2005年9月1日起施行的《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》（国务院令第440号）第2条规定：“国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度：（一）乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品。”第11条规定“企业生产列入目录的产品，应当向企业所在地的省、自治区、直辖市工业产品生产许可证主管部门申请取得生产许可证。”第25条规定：“生产许可证有效期为5年，但是，食品加工企业生产许可证的有效期为3年。”第28条规定：“许可证书分为正本和副本。许可证证书应当载明企业名称和住所、生产地址、产品名称、证书编号、发证日期、有效期等相关内容。”第33条规定：“企业必须在其产品或者包装、说明书上标注生产许可证标志和编号。”国家质监总局《工业产品生产许可证管理条例实施办法》（200s年11月1日起实施）第2条规定：“国家对重要工业产品实行生产许可证制度管理。”第3条：“在中华人民共和国境内从事生产、销售或者在经营活动中使用实行生产许可证制度管理的产品的，应当遵守本办法。任何企业未取得生产许可证不得生产实行生产许可证制度管理的产品，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的产品。”本案被上诉人生产的涉案“天赋鸿运牌”“冬虫夏草”酒皮盒包装的生产日期是2007年12月1日；木盒包装的生产日期是2008年1月4日。而被上诉人庭审时提交的工业产品生产许可证复印件（有效期为2013年7月22日至2016年7月11日；产品名称为其他酒）。也就是说被上诉人是在尚未获得食品生产许可证的前提下非法生产了涉案白酒。被上诉人非法生产涉案白酒在先，获得食品生产许可证复印件（未见原件，真实性无法确认）在后。被上诉人如此严重的违法行为原审法院竟然视而不见，非但不严加惩罚，而且以非法错误的判决极力袒护、支持了非法食品生产者和销售者。委实令人愤慨。三、原审法院适用法律完全错误原审法院适用《侵权责任法》第41条、第42条和最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条、第6条是完全错误的。《食品安全法》是《侵权责任法》的特别法，审理食品纠纷案件理应适用《食品安全法》第96条第2款的规定，而不应该适用《侵权责任法》第41条、第42条。原审法院应当适用最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定判决本案二被上诉人退回上诉人全部货款并支付10倍价款的惩罚性赔偿金。而不应该适用第2条关于诉讼主体的规定及第6条食品生产者与销售者承担举证的规定。四、原审法院审理程序严重违法原审法院审理本案适用简易程序是违法的。根据《民事诉讼法》第157条规定可知，简易程序只适用于案件事实清楚、权义关系明确、争议不大的简单民事案件。而本案权义关系复杂、争议较大，原审法院理应适用普通程序审理而不应该适用简易程序。由于审理程序的严重违法，必然导致实体的不公正。综上，原审法院认定案件事实错误，适用法律不当，审理程序违法，严重损害了上诉人的合权权益。为维护法律尊严及上诉人合法权益，现特依《民事诉讼法》有关规定，提起上诉，请求二审人民法院依法撤销焦作市解放区人民法院（2014）解民二初字第534号民事判决，予以改判，支持上诉人一审全部诉讼请求。
焦作新亚商厦有限责任公司答辩称：：一、一审判决认定“新亚商厦作为销售者履行了相应的法律责任，原告要求其承担侵权责任的诉讼请求不成立”是完全正确的。1、法院审查销售者是否对所售商品尽到了注意义务和法律责任依据的是法律规定。《食品安全法》第三十九条规定：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。《侵权责任法》第四十二条第二款规定：销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。本案中新亚商厦销售的“天赋鸿运”牌冬虫夏草酒的生产者是宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司，供货者是焦作市倍源商贸有限责任公司。进货时，新亚商厦不仅对供货商的资格进行了查验，还要求供货商提供了产品的质量检验报告、卫生监测检验报告及商标注册证，而所有这些都有相应的证据予以佐证（见新亚商厦一审证据一）。依据上述事实和法律规定，一审判决认定：新亚商厦作为销售者对所售商品完成了相应的审查义务，履行了相应的法律责任，原告要求其承担侵权责任的诉讼请求不成立，是完全正确的。生产者、销售者侵权责任成立的前提和基础必须是其所生产或销售的商品给消费者造成了人身或财产上的损害。《消费者权益保护法》第四十条第二款规定“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。”而在本案中，李书臣作为职业打假人，其在新亚商厦购买“天赋鸿运”牌冬虫夏草酒并不是为了食用，而是为了牟利，其所购商品没有也根本就不可能对其造成任何人身或者财产损害，没有损害事实，侵权责任从何谈起？由此可见，一审判决依据《侵权责任法》的相关规定，驳回原告的诉讼请求也是完全正确的。二、一审判决适用法律正确，上诉人“原审适用法律错误”的诉求是对法律规定的曲解。一审中，原告明确表述，其提起的是侵权之诉，故审理本案的依据只能是《侵权责任法》。一审法院依据该法第四十一条、四十二条之规定判决本案，在法律的适用上没有任何不当之处。上诉人要求按《食品安全法》第九十六条第二款、最高法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定判决支持其10倍价款的赔偿是对法律规定的曲解。《食品安全法》第九十六条第二款和第一款是递进关系，十倍赔偿是在该条第一款规定的：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害”基础上成立的一种惩罚性赔偿责任。而最高法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定法院支持十倍赔偿金的前提有二：其一是生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，其二是有客观存在的损失，二者缺一不可。本案中，原告没有确实证据证明涉案产品不符合安全标准，没有证据证明新亚商厦明知其销售了不符合安全标准的食品，更为重要的是，如上所述，原告作为职业打假人，购买商品是为了牟取暴利，不是为了消费，没有也根本就不可能因为购买涉案产品使其受到任何人身或财产损失，在此种情况下，上诉人要求适用上述法律条款对其进行十倍的惩罚性赔偿没有事实依据，是对法律规定的曲解。一审法院适用简易程序审理本案，程序合法。1、依据《民事诉讼法》第一百五十七条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，可以适用简易程序。本案事实是：李书臣在新亚商厦购买了16瓶价值6608元的五粮液保健酒公司生产的“天赋鸿运”牌冬虫夏草酒，在没有开瓶食用，没有受到任何人身或财产损失的情况下，将生产者和销售者诉至法院，要求退还货款并支付十倍价款的赔偿。可以说，本案事实清楚，主体清楚，权利义务关系明确，争议焦点只是该不该赔，实属简单民事案件，完全可以适用简易程序。一审审理过程中，原告未对该案适用简易程序提出异议。依据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条、第十三条之规定，当事人可以就法院适用简易程序提出异议。异议成立的，法院应当将案件转入普通程序审理。如果原告认为本案适用简易程序违法，应当在一审开庭时提出异议。在一审开庭前主审法官明确告知各方当事人适用简易程序，无人提出异议的情况下，一审适用简易程序审理本案，在程序上没有任何违法之处。综上，答辩人认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司答辩称：一审认定事实正确，使用法律正确。一审适用简易程序正确。上诉人认为虫草菌丝体并非冬虫夏草，虫草菌丝体可以添加到普通食品中，被上诉人有相关依据。
本院根据上诉人李书臣与被上诉人焦作新亚商厦有限责任公司和被上诉人四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司的诉辩意见，确定案件的争议焦点是：上诉人的一审诉请能否成立。
二审中，上诉人李书臣提交证据四份：第一份是（2014）安中民二终字第1562号民事判决书，证明白酒里面添加玫瑰花，生产厂家败诉。第二份是网上下载的虫草菌丝体是药材的解释。第三份是记者的采访，证明五粮液公司承认宣传有误。第四份是（2013）昆民三终字第687号民事判决书，证明在茶叶里面添加冬虫夏草，厂家败诉。被上诉人焦作新亚商厦有限责任公司质证认为：第一份、第四份证据与本案无关，不能证明新亚商厦应当对上诉人承担惩罚性赔偿责任，第二份、第三份证据真实性及作者无从考证，不能作为有效证据。被上诉人四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司质证认为：第一份证据、第四份证据不是新证据，根据最高院规定，上面是2014年9月29日，是在一审判决之前，而且与本案无关。第二份证据产生的时间无法考证，是否是新证据请法院调查，真实性无法考证。第三份证据是产生在2011年，因此也不属于新证据，而且与本案无关，冬虫夏草酒宣传是否违规应由行政机关认定和处理。本院认为，对于上诉人提供的上述四份证据，被上诉人焦作新亚商厦有限责任公司和被上诉人四川省宜宾五粮液集团保健酒有限责任公司提出的异议成立，该四份证据不作为本案定案依据。
针对争议焦点，上诉人李书臣认为：二被上诉人生产销售的涉案食品非法添加了虫草菌丝体，虫草菌丝体是药品，不是食品原料，添加在普通食品中不仅违反了卫生部2002年2月28日关于进一步规范保健食品原料的管理通知，卫法监发51号文及2009年7月22日关于普通食品中有关原料的批复326号文的禁止性规定，同时严重违反了食品安全法第28条第一项、第50条的禁止性规定，还违反了最高院2013年12月23日颁布并于2014年3月15日实施的法释（2013）28号关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定。二被上诉人生产销售的涉案食品系不符合食品安全标准的非法食品，严重侵害了上诉人的合法权益。故此，二被上诉人应当依法承担赔偿责任。此外，二被上诉人生产销售的涉案食品其预包装上明显标注有冬虫夏草酒，而且其瓶身上也明显标注有冬虫夏草酒字样，在其配料里面却标注了虫草菌丝体，其行为严重误导了上诉人，构成欺诈行为，二被上诉人的行为严重违反了修改后的并于2014年3月15日实施的消费者权益保护法第55条的规定。二被上诉人除了应当返还上诉人货款并支付10倍价款的赔偿金，同时还应当依据消费者权益保护费第55条的规定向上诉人给予1＋3的惩罚性赔偿。食品安全法是侵权责任法的特别法，最高院颁布了2013第15号司法解释。五粮液公司生产的涉案食品系暂未获得生产许可证的情况下非法生产的，上诉人购买的涉案食品一款的生产日期是2007年12月1日，另一款生产日期是2008年1月4日，然而五粮液公司在一审时向法庭提供的生产许可证复印件有效期为2013年7月22日至2016年7月11日，也就是说五粮液公司在未获得生产许可证的情况下就于2007年和2008年生产了涉案食品，其行为严重违反了中华人民共和国生产许可证管理条例，国务院令第440号的强制性规定。五粮液公司坚称其生产的涉案食品是新资源食品，那么根据卫生部颁布的新资源食品管理办法，新资源食品生产需要卫生部批准后方可生产，五粮液公司必须获得卫生部新资源“卫新食准字（）号。”四川省卫生厅356号文件非法无效，因为没有原件，无法证据其真实性，而且内容与卫生部的部门规章相冲突，当属无效。
被上诉人新亚公司代理人：上诉人要求新亚公司承担10倍赔偿责任的诉讼请求依法不能成立，本案中新亚公司是涉案产品的销售者，销售者是否应当对购买者承担产品瑕疵责任依据的是法律规定，只有在销售者没有履行法律规定的销售者应当履行的义务和责任时其才有可能承担销售产品瑕疵的侵权责任，根据侵权责任法第42条第二款规定，本案中新亚公司销售的冬虫夏草酒生产者是第二被上诉人，供货者是焦作市倍源商贸有限责任公司，进货时新亚公司不仅对供货商的资格进行了查验，还要求供货商提供了产品的质量检验报告，卫生监测检验报告以及商标注册证，新亚公司没有理由不相信涉案产品是合格产品，以上都有新亚公司一审提供的证据作证。依据上述事实和法律规定，新亚公司作为销售者对其所售商品完成了相应的审查义务，履行了相应的法律责任，即使产品有瑕疵，新亚公司依法也不应当承担责任。上诉人要求销售者和生产者承担10倍惩罚性赔偿责任的理由不成立，该请求没有任何事实和法律依据，本案中上诉人提起的是侵权之诉，既然是侵权之诉，那么适用的是侵权责任法，并且上诉人也多次讲到要求的是惩罚性赔偿，根据侵权法47条规定，明知产品存在缺陷仍生产、销售造成他人死亡和健康严重损害的，被侵权人有权要求进行惩罚性的赔偿，也就是说惩罚性的前提和依据必须是有给购买者造成死亡或者健康严重损伤的客观损失存在为前提基础。本案中上诉人是知假买假的专业打假人士，其购买商品不是为了消费和食用，是为了牟取暴力的手段，所以也不可能对其造成财产损失和人身损害，因此惩罚性赔偿的前提和基础是不存在的，上诉人对新亚公司提起的诉讼请求没有事实和法律依据。李书臣认为未造成伤害也可以要求惩罚性赔偿是对法律规定的曲解，无论是李书臣提到的食品安全法第96条还是最高院法释第15条规定，10倍赔偿都是以损失存在为前提的。
被上诉人五粮液公司代理人：我公司生产的天赋鸿运虫草酒是合格合法产品，我方有全国工业产品生产许可证和四川省酒类产销许可证等相关许可。证件是三年一换，所以以前的证件被收回去了，上诉人在上诉状中质疑没有这个证，所以我们只能提供复印件，原件已经被有关单位收走了。有生产食品、食品用产品批准证书，该产品和上诉人购买的产品就是在这个批准的年限生产的，在川卫办发2006第356号文件批复，这里就有对其配料虫草菌丝体是作为新资源食品原料，上诉人对该文件的真实性是怀疑态度，我公司不可能有这个文件的原件，其真实性可以从网上核查，也可以向四川省卫生厅核查。涉案的酒有相关的检验检测报告，是合格的产品。因此，我公司认为，涉案的产品是合格生产的产品。虫草菌丝体和冬虫夏草是不同的物质，一审判决已经有论述。本案是产品责任纠纷，也就是侵权之诉，上诉人未提供任何证据证明其受到了损害，具体理由同新亚公司代理人。同意新亚公司代理人意见。根据食品安全法第100条，我公司生产的产品是许可的产品。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：本案为产品责任纠纷。新亚商厦为涉案产品销售者，五粮液保健酒公司为涉案产品生产者，李书臣向新亚商厦和五粮液保健酒公司主张权利，符合法律规定。但作为销售者和生产者，承担责任应符合法定要件。新亚商厦在购进货物的过程中，履行了审查义务，履行了相应的法律责任，李书臣要求新亚商厦承担侵权责任的理由不成立。五粮液保健酒公司具有市场准入所要求的各类证照，是合法的食品生产企业。涉案的食品，配料系由“优质白酒、水、虫草菌丝体、龙眼肉、葛根、枸杞”组成。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定，生产者的食品中不得添加药品，但可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。卫生部根据法律的授权，公布的《既是食品又是药品的物品名单》，其中包括本案涉案食品配料中添加的龙眼肉、葛根、枸杞。五粮液保健酒公司根据四川省卫生厅2006年9月11日川卫办发（2006）356号文件确认的：虫草菌丝体系获得国务院卫生行政部门批准的食品新资源原料，可以在普通食品中使用，故本案涉案产品不存在质量问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李书臣的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1618元，上诉人李书臣负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 阳
审判员 刘成功
审判员 胡永平
二〇一五年三月二十五日
书记员 于俊杰