安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00134号
上诉人（原审原告、反诉被告）：池州康迪种猪科技有限公司。
法定代表人：夏毅强，该公司总经理。
委托代理人：李洪辉。
委托代理人：刘勇，安徽元太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽托普节能环保有限公司。
法定代表人：董涛，该公司总经理。
委托代理人：董超。
委托代理人：崔峰，安徽伟易律师事务所律师。
上诉人池州康迪种猪科技有限公司（简称康迪公司）因与被上诉人安徽托普节能环保有限公司（简称托普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院于2014年1月26日作出的（2013）池民三初字第00001号民事判决向本院提起上诉。本院于2014年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭进行了审理。康迪公司的委托代理人刘勇、李洪辉，托普公司的法定代表人董涛及其委托代理人董超、崔峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月1日，康迪公司与安徽托普环保有限公司（2012年9月17日变更为安徽托普节能环保有限公司）签订一份《沼气取暖工程合同书》，约定由托普公司在池州市贵池区梅里工业园康迪公司院内为康迪公司承建一座日处理污水量400-500立方米、干粪处理量20吨／天、日产沼气不低于1200立方米的沼气站。该合同第三条第3项约定：合同签订后，乙方（托普公司）7个工作日内完成整套图纸，在图纸会审完后，3个工作日内施工人员进驻现场。工程工期为110天（不含调试时间），若工程施工过程中由于甲方原因、极端恶劣天气及不可抗拒的力量等原因造成工程停滞，工期相应顺延。合同第四条约定：工程固定包死总价270万元，含工程清单附表内所有构筑物、设备及乙方该套工艺所需要的任何其他可能会需要到的构筑物、设备，也包含该套工艺的图纸设计、土建施工、设备、设备安装调试、人员培训等交钥匙工程所涉及到的一切工程费用。付款方式：乙方技术人员把施工图纸交付甲方（康迪公司）并确认后，乙方技术人员进入现场施工，土建设备到场，基础开挖完成后，5日内甲方支付给乙方工程总价的15%；土建所需全部钢材进场后，经甲方初步验收合格，5日内甲方支付给乙方工程总价的25%；土建完成，全部设备到场安装好，经甲方初步验收合格，5日内甲方支付给乙方工程总价的35%；设备调试好，经业主验收合格后，5日内甲方支付工程总价的20%；余款5%，为工程质保金，竣工验收合格1年后无质量问题无息返还。合同第六条第10项约定：乙方施工前，必须向甲方提供一份完整有效的工艺设计方案，施工时严格按照所提供方案进行施工。合同第十条第3项约定：本项目的技术方案作为本合同附件与本合同具有同等法律效力。该合同后附工程量清单和设备清单。合同签订后，托普公司向康迪公司提供了污水处理工程设计方案。该方案中主要构筑物报价与主要设备报价与合同所附工程量清单及设备清单一致。该方案包含工程报价，其中设计费未计取，土建费用为149.6万元，设备总价93.5元，安装调试费14.03万元，项目管理及税费15.43万元，投标总报价为272.56万元，优惠后总报价270万元。随后，托普公司向康迪公司提供施工图纸，但施工图纸与设计方案中的工程量和设备不一致。2011年8月20日，康迪公司向托普公司出具开工通知书。托普公司进入施工现场进行施工。施工期间，康迪公司派人负责工程的监督工作。因托普公司施工质量问题，康迪公司向其发出工程质量整改通知单，并就工程进度和质量问题于2011年9月1日、10月19日、11月15日分别发出共计4000元的工程违约扣款单，托普公司对该4000元予以认可。2011年11月21日，康迪公司向托普公司发出关于严格执行工程报验制度的通知，要求施工单位履行工序报验制度。如施工单位不按此执行，将对其进行罚款，并且康迪公司有权拒绝办理相关工程款。对已成型但没有履行工序报验程序的，需经第三方检测，检测合格后方可冲抵工序报验单。托普公司随后对工程工序进行了报验，但康迪公司未在报验单上签字。2011年12月12日，康迪公司（甲方）与托普公司（乙方）签订沼气工程补充协议书，该协议约定：一、乙方在保障质量的前提下，设备间于2011年12月23日主体完工，储气间于2011年12月26日主体完工，均具备设备安装条件，……二、所有沼气设备于2011年12月18日到达甲方厂区，否则每延迟一天扣除违约金5000元，在工程款中扣除。三、为加快进度，尽快完工，通往储气间的道路修建（满足材料运输、车辆进出）甲方承担两万元费用，其他费用由乙方承担，若第一条或第二条未按时完工，则道路费用甲方不再承担。四、本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。2011年12月30日，托普公司提出申请，要求康迪公司对其工程进行初步验收并支付工程进度款。康迪公司向其出具工程质量问题整改通知单，提出3个问题要求托普公司进行整改。托普公司进行整改，并提交池州市工程质量检测中心试验报告单，于2012年1月10日，再次提出申请初步验收。康迪公司未予答复。因临近春节，托普公司施工人员撤离施工现场。2012年2月21日，托普公司人员向康迪公司要求支付工程款，康迪公司再次出具工程质量问题整改通知单，提出16个问题要求托普公司限期整改，托普公司一直未派人进驻施工现场。
双方因履行合同产生争议，康迪公司诉至原审法院，称：由于托普公司严重的违约行为，使得该工程至今未完工，周围居民投诉不断，环保部门也对康迪公司下达了限期整改通知，并进行处罚。托普公司承建的沼气站没有按期投入使用，康迪公司的5万头存栏量一直无法达到，2012年政府部门要求康迪公司减量甚至停产，康迪公司被迫将3万头存栏量减少到2万头，造成经济损失达数千万元。请求法院判令：1、确认双方签订的《池州康迪种猪科技有限公司沼气工程合同》无效；2、托普公司限期拆除在康迪公司场地内所建非法建筑，并承担所有费用；3、托普公司退还收取康迪公司的工程款111.6万元，并承担从收到康迪公司工程款之日起至全部退还工程款之日止的利息；4、托普公司支付因工程无法按时运行而给康迪公司造成的经济损失350万元；5、由托普公司承担本案全部诉讼费用。
托普公司反诉称：2012年3月底，康迪公司为应付当地环境保护局和农委有针对性的环保检查，未经托普公司同意，擅自启用未办理验收手续的沼气站工程。在未经前期各项调试的情况下，将大量种猪排泄物送入沼气池生产沼气。由于康迪公司擅自使用行为，造成该工程的调试不能正常进行，不能办理正常的工程竣工验收手续。为此，托普公司多次要求康迪公司支付剩余工程款，但康迪公司一直拒绝支付。因托普公司已完成整个工程的基建和设备安装，但康迪公司仅支付了约40%的工程款，请求法院判令康迪公司立即支付工程款1745106元，并承担本案诉讼费用。
另查明：2011年9月5日，康迪公司通过银行支付托普公司授权人姜用银工程进度款6万元；2011年9月9日、11月21日，通过银行分三次共支付托普公司工程进度款101.6万元；2012年9月9日、2013年1月30日，分别通过现金和支票共支付托普公司授权人姜用银工程进度款4万元。
再查明：2011年11月7日，池州市环境保护局根据同年11月1日检查情况，认定涉案工程存在沼气池、污水处理系统未按照整改要求的规定期限建成，建设进度缓慢等问题，下发池环察（2011）194号文件，对康迪公司进行处罚。2012年4月16日，池州市环境保护局根据同年3月26日检查情况，明确指出：涉案工程沼气池已建成，但仍未投入正常使用；污水处理系统未按照整改要求建成，建设进度缓慢；猪存栏量仍在增加，检查当日存栏量约一万一千多头；厂区西南侧猪舍仍存放生猪，未按环评及批复中要求落实卫生防护距离；行政处罚金未缴纳等问题，并下发池环察（2012）41号文件，责令康迪公司限期落实整改要求。
还查明：托普公司未取得建设主管部门颁发的相关资质证书。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方当事人签订的沼气取暖工程合同是否有效；2、康迪公司是否应支付托普公司工程款，具体数额如何认定；3、托普公司是否应拆除已建工程，应否退还已收取的工程款及利息；4、托普公司应否承担涉案工程未按时运行给康迪公司造成的损失及具体数额的认定。
（一）双方当事人签订的沼气取暖工程合同是否有效。依据《中华人民共和国行政许可法》第十二条、第十五条，《安徽省农村能源建设与管理条例》第二条、第三条、第二十九条之规定，从事沼气工程的设计、施工需经县级以上农村能源管理机构专业技术审核，按规定程序向建设主管部门领取工程设计、施工资质证书后方可进行设计、施工。本案中，托普公司仅提供了安徽省环境保护产业协会颁发的安徽省环境工程专项设计证书和施工证书，无建设主管部门颁发的资质证书。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效。双方当事人签订的《沼气取暖工程合同》因托普公司无相关建筑施工企业资质而无效。
（二）康迪公司是否应支付托普公司工程款，具体数额如何认定。托普公司能否要求康迪公司支付工程款的决定因素为其承建工程是否为合格工程。因双方当事人并未就涉案工程进行竣工验收，法院2013年2月20日的现场笔录和照片反映，该工程设备已安装，沼气池中充满猪尿粪污水，应视为该工程已被使用。康迪公司称沼气池中的猪尿粪污水系托普公司为进行设备安装而要求其投放，虽然托普公司曾出具施工组织计划表，计划于2012年1月10日排污进池，但据康迪公司2012年2月21日工程质量问题整改通知单和池州市环境保护局池环察（2012）41号文件内容，直至2012年3月26日，沼气池并未投入使用。托普公司因康迪公司付工程进度款迟延，于2012年1月10日后未安排施工人员进驻施工现场，施工现场在康迪公司院内，在案证据表明排污进池系康迪公司单方行为，该工程已被康迪公司擅自使用，应视为合格工程。涉案合同约定工程为固定包死价，虽然工程量和设备有变更，但托普公司在提供施工图纸时双方并未确认对工程价款进行变更，现其单方就现有土建工程和设备所做的决算不能推翻合同约定的总造价，涉案工程的总价款为270万元。2011年12月12日双方签订的《沼气工程补充协议书》中涉及到的道路修建费用2万元，因涉案工程已被擅自使用，康迪公司未举证证明托普公司存在设备间和储气间主体完工迟延、沼气设备延期到达的情形，故其应承担此费用。涉案工程虽已经康迪公司擅自使用，但该工程未经调试，故调试费用应在总价中予以扣除。托普公司在污水处理工程设计方案中安装调试费为14.03万元，双方当事人对此设计方案均无异议，确认安装调试费用为14.03万元。关于康迪公司已付工程款的数额，双方均认可为112万元，故康迪公司还应支付托普公司145.97万元。
（三）托普公司是否应拆除已建工程，应否退还已收取的工程款并支付工程款利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。建设工程施工合同无效，并不必然导致承建方拆除已建工程并退还已收取工程款。康迪公司擅自使用后，未提供证据证明该工程存在严重质量问题，必须进行拆除，故对其要求托普公司拆除已建工程的诉讼请求不予支持；对其要求托普公司退还已收取的工程款并支付工程款利息的诉讼请求亦不予支持。
（四）托普公司应否承担涉案工程未按时运行给康迪公司造成的损失及具体数额的认定。康迪公司认为涉案工程未按时运行的原因在于托普公司未按约定进度施工，且工程质量不合格。托普公司认为涉案工程未按时运行的原因在于康迪公司未按约支付工程进度款，导致调试工作无法进行。根据托普公司申请初步验收后康迪公司出具的两份工程质量问题整改通知单分析，在托普公司未继续施工的情况下，康迪公司提出的需整改内容不断增加，且提出问题不及时。康迪公司提供的证据不足以证明系托普公司原因导致工程未按时运行，亦不能证明其因此遭受经济损失的具体数额，故对于康迪公司要求托普公司支付其因工程无法按时运行造成的经济损失350万元的诉讼请求，不予支持。
原审法院据此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国行政许可法》第十二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《安徽省农村能源建设与管理条例》第二条、第三条、第二十九条之规定，判决：一、确认康迪公司与托普公司于2011年8月1日签订的《沼气取暖工程合同书》无效；二、康迪公司于判决生效之日起十日内支付托普公司工程款145.97万元；三、驳回康迪公司其他诉讼请求；四、驳回托普公司其他反诉请求。案件受理费44760元，反诉案件受理费10253元，共计55013元，由康迪公司负担53336元，托普公司负担1677元。
康迪公司不服上述判决，上诉称：1、原审法院强制变更了康迪公司鉴定申请中的第一项，即“托普公司已施工的工程是否按合同要求施工进行比对鉴定”，未采纳鉴定申请中的第三、四项，即“对托普公司施工工程是否能够达到设计要求”、“对托普公司施工完毕的工程部分是否能够达到投入使用”进行鉴定，剥夺了康迪公司的诉权，未审先判明显不公。2、按合同约定，托普公司的图纸在设计完成后须经康迪公司确认，而其未提供正式的施工图纸，原审法院以其私自绘制的未经康迪公司确认的施工草图作为定案依据，又不支持康迪公司的鉴定申请，严重违法。3、本案土建工程造价鉴定和设备资产评估无法进行，是因托普公司无合法图纸和评估依据不足所致，并非原审判决所述的理由。4、第三次付款节点条件未达到，托普公司要求支付工程款无事实和法律依据。5、排污进池是托普公司完成设备安装的必要前提条件，排污进池后才可以完成设备安装并进行初步调试，原审认定设备已安装，沼气池中充满污水，从而推论康迪公司擅自使用工程，视为工程合格，没有事实依据。6、托普公司未经康迪公司确认擅自变更双方约定的施工内容，导致验收标准和价格构成全部发生了变化，从而无法进行评估和验收，其应承担全部责任。原审法院依合同认定工程总价款，并判决支付工程欠款145.97万元无事实和法律依据。综上，由于托普公司无相应施工资质，又擅自变更施工内容和停工，导致康迪公司的工程目的没有实现，被政府部门责令停产，造成巨大经济损失，其应承担全部责任。请求二审法院：1、依法撤销原审判决；2、改判托普公司限期拆除其建设的康迪公司场地内不合格建筑，并承担所有费用；3、判令托普公司退还已收取康迪公司工程款111.69万元，并承担从收款之日起至工程款全部退还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；4、由托普公司支付因工程无法按时运行给康迪公司造成的经济损失350万元（暂定）。
托普公司答辩称：1、原审法院对该相关事实均已查清，双方签订合同后，托普公司在做出设计图纸经康迪公司确认后，其希望早日开工，遂下达了开工通知书，托普公司从未承诺图纸要经正规设计院设计，康迪公司也未提出过这方面要求。根据合同第三条第3项约定，在图纸会审完后，施工人员进驻现场，如果没有图纸且图纸未经会审，康迪公司就不可能在开工通知书中表示，其是根据双方合同和要求让托普公司进场。2、图纸与合同不一致的真正原因是建设场地在河边沼泽地，地质条件差，与原设计方案中的一般地质条件差别大，必须改变原设计方案，修改后的图纸也得到了康迪公司的会审确认。同时，康迪公司多次查验并下发整改通知时均未提出此问题。3、原审法院未剥夺其诉权，司法鉴定不能完成，是因康迪公司原因造成。其明知合同已被图纸替代，仍要求将已施工的工程是否按合同要求施工进行鉴定，是无理要求。又因其擅自排放了污物进池，又不将其清除，导致鉴定不能进行，责任在康迪公司，原审不存在未审先判。4、托普公司举证的设计图纸有康迪公司负责人齐继杰签名，且康迪公司在《开工通知书》中有设计图纸已经过双方会审的记载，在两份《工程质量问题整改通知单》中均表明施工不能满足图纸及规范施工要求，所以，康迪公司上诉称托普公司只提供了未经其确认的施工草图与事实不符。5、托普公司已按图纸完成施工，并在2011年12月30日和2012年1月10日前要求其进行初步验收，但其为了不承担第三阶段付款义务，拒绝进行初步验收，根据合同约定，应视为验收通过，第三阶段的付款时间已经到。6、由于康迪公司于2012年1月10日已实际接管了全部工程，擅自排污进池，属擅自使用情形，应认定涉案工程为合格工程。且排污进池不是托普公司完成设备安装的必要前提条件，而是调试阶段的工作步骤，调试作业是在支付第三阶段工程款后才进行，因托普公司未收到第三阶段工程款，有权不进行设备调试，不需排污进池。因其擅自使用涉案工程，导致无法再进行安装调试工作，责任不在托普公司。7、原审判决其支付剩余工程款有事实和法律依据。综上，康迪公司的上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
双方当事人在二审期间所举证据及证明目的同原审，相对方的质证意见也与原审相同，本院对原审认定的事实予以确认。
二审中，本院于2014年8月6日向池州市环保局监察支队调查，证实池州市环保局池环察（2012）41号文件系其所发，执法人员证实2012年3月26日到执法现场，当时沼气池未使用，进料口是干净的，猪粪堆放在旁边的池、沟内。
本院认为：综合双方举证质证及诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、康迪公司主张拆除涉案工程、返还已付工程款及利息、赔偿350万元损失是否有事实和法律依据；2、原审判令康迪公司向托普公司支付剩余工程款是否正确。
关于争议焦点一，本案双方当事人签订合同后，托普公司根据施工场地的地质条件，对原设计方案进行了修改，在图纸会审后，康迪公司向其发出了开工通知书。施工过程中，康迪公司进行了监督，从未对图纸与合同约定不符提出过异议。现康迪公司提出图纸未经其审核，工程不符合合同约定的上诉主张，明显与案件事实不符，不予采信。二审中，本院向池州市环保局监察支队调查，其执法人员证实，2012年3月26日其到涉案工地现场，当时沼气池未使用，进料口是干净的，猪粪堆放在旁边的池、沟内。经查，此时托普公司人员均已撤离施工现场，故康迪公司上诉称排污进池是由托普公司所为，无证据证明，本院不予支持。因沼气池提前排入污物，使涉案工程的质量鉴定无法进行，康迪公司不能提供充分证据证明该工程存在严重质量问题，必须进行拆除，故原审法院未支持其要求托普公司拆除工程、返还已付工程款并赔偿损失诉讼请求并无不当，本院予以维持。康迪公司此节上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，根据双方合同约定，康迪公司是根据工程进度，按比例给付工程款。双方在工程建设前期，工程施工进度和工程款的给付均能按约履行。根据合同约定，涉案工程土建完成，设备安装完毕后，经初步验收合格，康迪公司应支付总工程款的35%。经查，托普公司在完成土建和设备安装后，于2011年12月30日提出申请，要求康迪公司对其工程进行初步验收并支付工程进度款。康迪公司向其出具工程质量问题整改通知单，提出了3个问题要求托普公司进行整改。托普公司进行了整改，并提交了池州市工程质量检测中心试验报告单，于2012年1月10日，再次提出初步验收申请，康迪公司未予答复。因临近春节，托普公司施工人员撤离施工现场。2012年2月21日，托普公司人员向康迪公司要求支付工程款，康迪公司再次出具工程质量问题整改通知单，提出了16个问题要求托普公司限期整改，托普公司未再派人进驻施工现场。上述合同履行情况表明，托普公司申请初步验收后，康迪公司先后出具了两份工程质量问题整改通知单，针对康迪公司第一次提出的质量问题，托普公司进行了相应整改，而对其第二次提出的质量问题，托普公司未再安排人员进行整改，也未与对方进行沟通协调。故托普公司同样无证据证明其全面、正确地履行了自己的合同义务。原判仅以康迪公司擅自使用涉案工程，就推定工程合格，有失公允。由于本案托普公司的合同义务不仅仅是工程施工，还包括工程设计，而工程合格的标准也不仅仅是施工质量，还须产生沼气，托普公司无设计资质，也无法证明其施工的工程经过调试后能够达到合同约定的使用功能，故可以推定托普公司存在违约行为。鉴于双方当事人在合同履行后期均有不同程度的违约，对沼气池不能正常发挥使用功能均有过错，应承担相应的赔偿责任。本院根据本案实际情况，酌定托普公司承担赔偿责任73万元，并与康迪公司所欠托普公司的工程款进行债务抵消，迪康公司还应支付托普公司工程款73万元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00001号民事判决第一、三、四项，即“确认池州康迪种猪科技有限公司与安徽托普节能环保有限公司于2011年8月1日签订的《沼气取暖工程合同书》无效；驳回池州康迪种猪科技有限公司其他诉讼请求；驳回安徽托普节能环保有限公司其他反诉请求”；
二、变更池州市中级人民法院（2013）池民三初字第00001号民事判决第二项“康迪公司于本判决生效之日起十日内支付托普公司工程款145.97万元”为：池州康迪种猪科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽托普节能环保有限公司工程款73万元。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本案一审案件受理费44760元，由池州康迪种猪科技有限公司负担；反诉案件受理费10253元，由安徽托普节能环保有限公司负担5126元，池州康迪种猪科技有限公司负担5127元；二审案件受理费54330元，由池州康迪种猪科技有限公司43464元，安徽托普节能环保有限公司负担10866元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张跃芳
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 徐宽宝
二〇一四年八月十二日
书 记 员 杨福来
附本案二审适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。