辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽阳刑二终字第181号
抗诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
原审被告人宋X雄，男，1980年生，汉族，大专文化，无业，陕西省咸阳市人，捕前住陕西省咸阳市。2014年8月19日因本案被刑事拘留，2014年9月24日被依法执行逮捕，现被取保候审于居住地。
辩护人程英刚，系辽宁德源律师事务所律师。
原审被告人司X妮，女，1987年生，汉族，大专文化，无业，陕西省渭南市人，捕前住陕西省西安市。2014年8月19日因本案被刑事拘留，2014年9月24日被依法执行逮捕，现被取保候审于居住地。
辩护人应春明，系辽宁弘旨律师事务所律师。
原审被告人王X革，曾用名王X伟，男，1967年生，汉族，无业，高中文化，陕西省咸阳市人，捕前住陕西省咸阳市。2014年8月19日因本案被刑事拘留，2014年9月24日被依法执行逮捕，现被取保候审于居住地。
原审被告人殷X花，曾用名殷X萍，女，1965年生，汉族，初中文化，无业，甘肃省兰州市人，捕前住陕西省咸阳市。2014年8月19日因本案被刑事拘留，2014年9月24日被依法执行逮捕，现被取保候审于居住地。
原审被告人魏X利，男，1968年生，汉族，高中文化，无业，陕西省咸阳市人，捕前住陕西省咸阳市。2014年8月19日因本案被刑事拘留，2014年9月24日被依法执行逮捕，现被取保候审于居住地。
原审被告人焦X，女，1969年生，汉族，初中文化，无业，陕西省咸阳市人，捕前住陕西省咸阳市。2014年8月19日因本案被刑事拘留，2014年9月24日被依法执行逮捕，现被取保候审于居住地。
原审被告人刘X，女，1987年生，汉族，大专文化，无业，陕西省咸阳市人，捕前住陕西省咸阳市。2014年8月19日因本案被刑事拘留，2014年9月24日被依法执行逮捕，现被取保候审于居住地。
原审被告人付X，男，1971年出生，汉族，专科文化，无业，灯塔市人，现住辽阳市白塔区。2014年8月4日因本案被刑事拘留，现被取保候审于居住地。。
原审被告人王X光，女，1971年生，汉族，初中文化，无业，灯塔市人，现住辽阳市白塔区。2014年8月4日因本案被刑事拘留，现被取保候审于居住地。
辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控被告人宋X雄、司X妮、王X革、殷X花、魏X利、焦X、刘X、付X、王X光犯生产、销售假药罪一案，于2015年5月8日（2014）辽阳白刑初字第466号刑事判决。宣判后，辽阳市白塔区人民检察院提出抗诉，被告人宋X雄、司X妮、王X革、殷X花、魏X利、焦X、刘X、付X、王X光均服判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派代理检察员李昭达、刘梦出庭履行职务，各原审被告人及辩护人程英刚、应春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年下半年开始，被告人宋X雄在没有《药品经营许可证》的情况下，以盈利为目的，进购假药丸、假包装盒，组装成假药“中华肾宝”，在陕西省西安市高□美立方小区X号楼2306房间内雇佣司X妮等销售员进行销售，共计销售“中华肾宝”23360盒，累计销售额为人民币320150元，其中被告人司X妮通过接打电话销售的方式销售“中华肾宝”11720盒，销售额为人民币161240元。被告人魏X利、焦X在二人经营的汉□印务有限公司雇佣刘X，以盈利为目的，帮助宋X雄印制“中华肾宝”包装盒5000套，共收取印制费人民币9000元；被告人王X革与殷X花将自制大丸34000粒、以及购买的水丸100公斤卖给宋X雄，共计获得销售款人民币18800元。
2013年2月11日至2014年7月21日，被告人付X、王X光以盈利为目的，在明知“中华肾宝”系假药的情况下，从被告人宋X雄、司X妮处以每盒15元的价格购进“中华肾宝”900盒，后以每盒100元的价格在辽阳市白塔区站前中华大药房所租的柜台内和电话销售的方式将800盒“中华肾宝”售出，销售额共计人民币60000元，非法获利人民币49500元。其中被告人付X负责“中华肾宝”的购进及为患者送药；被告人王X光负责“中华肾宝”的销售。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人宋X雄、司X妮、王X革、殷X花、魏X利、焦X、刘X、付X、王X光的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条、第二十五条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人宋X雄犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十五万元；被告人司X妮犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人王X革犯生产销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人殷X花犯生产销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人魏X利犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人焦X犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人刘X犯生产假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人付X犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；被告人王X光犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；扣押在案未随案移送的物品，由扣押机关予以处理；涉案赃物记事本九本、原料药八十个、印刷模版四张、“中华肾宝”四盒、U盘一个、手机十一部，依法予以没收；营业执照、印刷经营许可证依法返还被告人魏X利，银行卡九张依法返还给各被告人。
辽阳市白塔区人民检察院的抗诉意见：被告人宋X雄的行为构成生产、销售假药罪，其销售金额已达20万元以上，系情节严重，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，原审判决对被告人宋X雄适用法律错误。宋X雄面向全国多省市销售假药，金额达32万余元，社会危害性较大，对其适用缓刑不当。被告人司X妮、王X革、殷X花的行为社会为危害性较大，对三人各判处有期徒刑一年，量刑畸轻。
辽阳市人民检察院的意见：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，原审被告人宋X雄的行为构成生产、销售假药罪，且销售金额已达20万元以上，系情节严重，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，但本案的犯罪数额如按照生产、销售伪劣产品罪定罪量刑，应在二年以上七年以下有期徒刑量刑，故应适用处罚较重的罪名即生产、销售假药罪定罪量刑，虽然该司法解释是在原审被告人实施犯罪后出台的，但宋X雄等人实施犯罪时没有关于生产、销售假药罪中针对其他情节严重所作的具体规定，故应适用该司法解释对原审被告人定罪处罚，一审法院判决适用法律错误。另外，本案中，宋X雄所起的作用较大，其面向全国多省市销售假药，销售金额达32万余元，社会危害性较大，原判对其适用缓刑不当。请二审法院依法纠正。
各原审被告人均服从一审判决。原审被告人宋X雄、司X妮的辩护人认为：一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定原审被告人宋X雄、司X妮、王X革、殷X花、魏X利、焦X、刘X、付X、王X光的犯罪事实清楚，并有下列证据予以证明：
1、被告人宋X雄的供述证实，2012年9月份开始，我在没有《药品经营许可证》的情况下，在家中将从陕西省咸阳市的王X革、殷X花夫妇处进购的假药丸和从魏X利在其经营的位于咸阳国棉一厂院内印刷厂印刷的包装盒组合到一起，制成假药“中华肾宝”，在陕西省西安市高□美立方小区X号楼2306房间内雇佣司X妮等销售员，将该药销售辽阳等地，通过物流带款或用李X峰的银行卡汇款的方式收取货款，共计销售“中华肾宝”23360盒，累计销售人民币320150元。
2、被告人司X妮的供述证实，2011年9月，通过网上招聘到剑□医药有限公司工作，在明知该公司没有任何手续的情况下，在陕西省西安市高□美立方小区X号楼2306房间，通过电话将中华肾宝销售到辽阳等地，并将销售记录写在黑色笔记本上，共计销售中华肾宝11720盒，销售额为人民币161240元，其中销售给辽宁省辽阳市付X900盒；宋X雄负责发货和收款。
3、被告人王X革的供述证实，2013年至2014年期间，在陕西省咸阳市秦□区糖酒公司家属楼院内X单元4层中户，在没有任何手续的情况下，我和殷X花共同加工一种补肾中药丸，我主要负责制作药丸，殷X花主要负责接听电话、收取药款、包装药丸，其中卖给宋X雄34000丸，销售额为人民币13800元；进购100公斤水丸，以人民币5000元的价格倒卖给宋X雄。
4、被告人殷X花的供述证实，在陕西省咸阳市秦□区糖酒公司家属楼院内X单元4层中户，在没有药品经营许可证的情况下，我和王X革共同生产补肾的中药丸，并卖给一个姓宋的客户，其中我主要负责联系业务，王X革主要负责做药。
5、被告人魏X利的供述证实，自2012年开始，在我经营的咸阳汉□印务有限公司帮助宋X雄印制“中华肾宝”的包装盒5000套，收取印刷费人民币9900元，包装上的产品批号、有效期是应宋X雄要求打上去的，焦X负责粘贴药盒，刘X负责制版。
6、被告人焦X的供述证实，我和魏X利共同经营咸阳汉□印务有限公司，明知“中华肾宝”是假药的情况下，仍帮助印刷该药包装盒，并负责将印制假药药盒粘贴成型。
7、被告人刘X的供述证实，2013年至2014年期间，我在咸阳汉□印务有限公司工作，期间为印制“中华肾宝”晒版以及联系打印生产批号、生产日期、有效期；期间印制包装盒3、4次，每次印制2000、3000套。
8、被告人付X的供述证实，大约从2012年开始，我通过网络找中华肾宝网站联系人司小姐电话，通过司小姐从陕西省咸阳市购买900盒中华肾宝，其中100盒是赠送的，在没有《药品经营许可证》的情况下，王X光在辽阳市站前中□大药房销售中华肾宝，我负责给需要的客户送药，共计销售800盒中华肾宝，销售额为人民币60000元，人民币获利49500元、
9、被告人王X光的供述证实，2012年5月至2013年5月，我在辽阳市站前中□大药房销售中华肾宝，2013年5月份后通过电话销售中华肾宝，付X负责联系进货，以及给客户送药。
10、证人李X峰的证言证实，我借给宋X雄一张卡号为436742416130024XX66建设银行卡、一张卡号为622848022602043XX65农业银行信用卡，及宋X雄用我的名字购买一辆牌照号为陕A86K**的黑色朗逸轿车的事实。
11、证人屈X森的证言证实，我在辽阳市站前中□大药房从1个40左右的女子手中以人民币100元的价格购买中华肾宝1盒；一个40岁左右男子到宏伟区□家镇邮局门口给我送4盒中华肾宝（其中1盒为赠送），花费人民币300元。
12、证人张X立的证言证实，2013年7月、9月份，在辽阳市站前中□大药房，我在一个女子手中分别以每盒100元人民币的价格购买3盒中华肾宝，买3盒赠送1盒；2014年5月打电话给我送药，我以每盒100元人民币的价格购买4盒中华肾宝，买4盒赠送1盒。
13、证人杨X的证言证实，我在陕西省咸阳市汉□印务有限公司工作，在我工作期间我们公司至少印刷了6000套中华肾宝的包装盒。
14、辨认笔录证实，宋X雄辨认出向其出售假药丸的人系王X革，为其加工假药包装的人系魏X利；王X革、殷X花辨认收购其假药的人系宋X雄；魏X利、焦X、刘X辨认出让自己给其加工假药包装的人系宋X雄；张X立辨认出销售给其假药的人系付X、王X光的事实。
15、扣押清单、随案移送清单证实，从被告人宋X雄处扣押中华肾宝成品4盒（实物未移送）、中华肾宝外包装盒20个（实物未移送）、中华肾宝小包装盒1000个（实物未移送）、中华肾宝小包装1000盒（实物未移送）、中华肾宝半成品2000丸（实物未移送）、红色记事本1本、三星手机1部、诺基亚手机1部；从被告人司X妮处扣押三星手机1部、诺基亚手机1部、记事本4本、银行卡5张；从被告人王X革处扣押原料药80个、记事本3本、银行卡2张、中国建设银行一本通1本、手机1部；从被告人殷X花处扣押手机2部；从被告人魏X利处扣押印刷模版4张、营业执照1张、印刷营业执照许可证1张、中国建设银行卡2张、记事本1本、手机1部；从被告人焦X处扣押手机1部；从被告人刘X处扣押手机1部、U盘1个；从被告人付X处扣押中华肾宝100盒、手机1部。以上物品均随案移送的事实。
16、辽市食药监稽函（2014）19号《关于协查“中华肾宝”的复函》、京同科厂质（2014）11号《关于辽阳局中户肾宝的复函》、证实，“中华肾宝”不是北京同仁堂科技发展股份有限公司制药厂拥有的品种，为盗用厂名与批准文号生产、销售的假药。
17、辽市食药监稽函（2014）36号《关于协查“王X革自制药丸”真伪的复函》证实，被告人王X革自制药丸系假药。
18、百世汇通快递单证实，被告人付X从陕西省咸阳市购进物品的事实。
19、宋X雄销售中华肾宝明细、总计证实，被告人宋X雄销售中华肾宝23360盒，销售额为人民币320150元，其中司X妮参与记录共16820盒，价值为人民币225240元及曾X付X销售900盒的事实。
20、被告人王X革加工大密丸及倒卖水丸明细证实，2013年-2014年，王X革向宋X雄出售其加工的大蜜丸34000丸，销售额为13800元；出售其购买水丸100公斤，销售额为人民币5000元。
21、照片证实，涉案赃物中华肾宝说明书、外包装、药丸情况及被告人王X革、殷X花指认赃物、作案地点的情况。
22、户籍证明证实，九被告人的年龄等自然状况。
23、案件来源、抓捕经过证实，本案系群众匿名举报，九被告人被抓获归案。
上述事实、证据均经庭审质证，二审期间，检察机关、各原审被告人均未提出新的证据，本院依法均予确认。
本院认为，原审被告人宋X雄违反国家药品管理法规定，盗用北京同□堂科技发展股份有限公司制药厂厂名与批准文号，生产、销售假药“中华肾宝”，销售金额达320150元，其行为构成生产、销售假药罪；原审被告人司X妮明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪；原审被告人王X革、殷X花以营利为目的，生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪；原审被告人魏X利、焦X、刘X明知药品“中华肾宝”系假药，仍帮助宋X雄印制该药品包装盒，其行为均构成生产、销售假药罪的共犯；原审被告人付X、王X光以营利为目的，销售假药“中华肾宝”，其行为均已构成销售假药罪。案发后，原审被告人宋X雄、殷X花、魏X利、焦X、刘X、付X、王X光如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人司X妮、王X革如实供述其部分犯罪事实，依法可以酌情从轻处罚；被告人王X革、殷X花、魏X利、焦X、刘X主动上缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚；被告人宋X雄、魏X利、焦X、刘X、付X、王X光主动缴纳罚金，依法可以酌情从轻处罚。
关于抗诉机关提出的原判适用法律错误的抗诉意见，经查，2009年5月，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2014年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》开始施行，同时《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》废止。《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅规定了生产销售假药罪足以严重危害人体健康、对人体造成严重伤害的几种情形，对销售数额没有具体规定，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》把销售数额作为定罪和量刑档次的标准。原审被告人宋X雄等人实施生产、销售假药的犯罪行为虽在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，本案应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，且原审被告人宋X雄的行为亦同时构成生产、销售伪劣产品罪，依法应择一重罪论处，即对原审被告人宋X雄应以生产、销售假药罪定罪处罚，故对抗诉机关提出的原判适用法律错误的抗诉意见，本院予以支持。关于抗诉机关提出的原判对原审被告人宋X雄适用缓刑不当的抗诉意见。经查，原审被告人宋X雄自愿认罪、如实供述自己的犯罪事实，且主动缴纳罚金，依法可以对其从轻处罚；其认罪态度较好，确有悔罪表现，审前调查评估意见书建议对宋X雄适用社区矫正，符合适用缓刑的法律要件，另外，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，将对被宣告缓刑的原审被告人，增加缓刑期间禁止令的判决，亦是对宋X雄缓刑考验期间的行为限制，对其判处缓刑不至于危害社会，故对该抗诉意见，本院不予支持。
本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
（一）撤销辽阳市白塔区人民法院辽阳白刑初字第466号刑事判决刑事判决第一项中对原审被告人宋X雄的定罪与刑罚的附加刑部分。即：被告人宋X雄犯生产、销售伪劣产品罪，并处罚金人民币三十五万元。
（二）维持辽阳市白塔区人民法院辽阳白刑初字第466号刑事判决刑事判决第一项中对原审被告人宋X雄刑罚的主刑部分及原审被告人司X妮、王X革、殷X花、魏X利、焦X、刘X、付X、王X光的定罪与刑罚部分。即：判处被告人宋X雄有期徒刑三年，缓刑五年；被告人司X妮犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人王X革犯生产销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人殷X花犯生产销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人魏X利犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人焦X犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人刘X犯生产假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人付X犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；被告人王X光犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
（三）维持辽阳市白塔区人民法院辽阳白刑初字第466号刑事判决刑事判决第（二）、（三）、（四）项。即：扣押在案未随案移送的物品，由扣押机关予以处理；涉案赃物记事本九本、原料药八十个、印刷模版四张、“中华肾宝”四盒、U盘一个、手机十一部，依法予以没收；营业执照、印刷经营许可证依法返还被告人魏X利，银行卡九张依法返还给各被告人。
（四）原审被告人宋X雄犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十万元。（已缴纳）
（五）禁止原审被告人宋X雄、魏X利、焦X、刘X、付X、王X光在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘大庆
审 判 员 梁 军
代理审判员 杨 源
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 杨德慧