甘肃省清水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0521刑初1号
公诉机关甘肃省清水县人民检察院。
被告人马斌，男，1986年11月28日出生于甘肃省清水县，汉族，高中文化程度，无业，户籍所在地：清水县永清镇，无前科。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年12月12日被清水县公安局刑事拘留，2016年1月18日经清水县人民检察院批准被逮捕。现羁押于麦积区看守所。
辩护人秋炳，甘肃金城律师事务所律师。
清水县人民检察院以清检公诉刑诉（2016）35号起诉书指控被告人马斌犯聚众斗殴罪，于2016年4月22日向本院提起公诉。本院审理后，于2016年10月18日作出（2016）甘0521刑初41号刑事判决书，被告人马斌不服该判决，向甘肃省天水市中级人民法院提起上诉，甘肃省天水市中级人民法院作出（2016）甘05刑终115号刑事裁定书，以部分事实不清、证据不足发回本院重新审判。本院于2017年1月3日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。清水县人民检察院指派检察员刘金保出庭支持公诉，被告人马斌及其辩护人秋某到庭参加诉讼。现已审理终结。
清水县人民检察院指控：2015年1月6日晚22时许，张某在清水县“宴御”火吧醉酒后无理谩骂他人，赵某于是给王某1（另案处理）打电话让其将张某劝回家。王某1从家里赶到“宴御”火吧，并同赵某等人将张某拉劝到火吧门口。在火吧门口二人相互拉扯、吵闹，此时被告人马斌来到火吧门前，以为二人闹事便进行制止，并发生口角和肢体冲突，马斌见势不好随即离开。之后马斌与王某1通过电话相约当晚在轩辕广场打架，但由于时间太晚未成。2015年1月7日上午被告人马斌和王某1双方约好当晚在充国广场打斗，后双方开始纠集人员。当天上午，被告人马斌分别给赵某某、何某某、杨某某（以上三人另案处理）以及常某、庞某等人打电话，说明有人打他，自己要在当天晚上组织人员打架，要求各自给他找人帮忙。常某、庞某因故未答应。赵某某与马斌电话协商了具体费用等事项后，联系了本村的陈某，要求其联系一些人去清水帮自己战友打架的事撑场面。经陈某（另案处理）联系和赵某某安排，由周某某组织了在武山县滩歌镇街上跑车的魏某某、关某某、张某某、杨某某4名司机，赵某某、陈某在滩歌镇本地联系组织了杜某某、漆某某等40余人。其中陈某先后组织了周某某、王某某、李某某、于某某等人，而于某某因故不能到清水，遂叫来武山县城的马某某代替自己。他们分别乘坐由周某某驾驶吉利轿车、魏某某驾驶的五菱宏光面的车、关某某驾驶的五菱宏光面的车、张某某驾驶的五菱宏光面的车、杨某某驾驶的五菱宏光面的车，到武山县城又组织人员乘坐田某某驾驶的吉利英伦轿车、董某某驾驶的五菱宏光面的车，一行7辆车约46人于下午17时前后分别到达清水，由被告人马斌接应到“宴御”火吧集合。到达“宴御”火吧后，赵某某、陈某、马斌三人做了商量，说明了打架的具体情况。
何某某、杨某某在与被告人马斌电话联系后，杨某某联系了余某1、余某2等人，余某1又组织余某2、何某1、何某2等人，由杨某某、何某某在秦州区共组织15人分别乘坐4辆车，其中一辆由何某某驾驶，当天下午16时左右到达清水县“宴御”火吧集合。所有通知来参加的人员由被告人马斌提前在火吧安排好包厢，提供饭食、啤酒等接待，并在饭后分别在包厢分发黄色布带标识物，要求绑在胳膊上，在打架时与对方相区别。
2015年1月7日下午，王某1、王某2（另案处理）先后委托与马斌、马某（马斌哥哥）熟悉的唐某某、赵某某与其讲和，遭到拒绝。王某1、王某2商量后，由王某2先到“夜电”酒吧并等候，同时王某1打电话叫来了黄某某、李某某（另案处理）。王某某先后给赵某、李某1、马某1、李某2、谈某某、王某某、成某某、刘某某、洪某某等人通知在“夜电”酒吧聚集，讲明了要与马斌等人打架，要求前来帮忙。至17时左右，除上述人员外，还有崔某某、李某3、安某某、马某2、鲁某某、梁某、蔡某、黄某某等人到场。王某1还购买了钢管、洋镐把、口罩等作案工具。晚18时左右，王某1纠集的所有人员先后到达充国广场，电话联系被告人马斌并等待其一伙的到来，同时将现场的洋镐把、钢管等工具分发或由到场人员各自领取，崔某某分发淡蓝色口罩作为与对方相区别的标识物品，之后王某1离开充国广场再次前往“夜店”酒吧，电话联系张某处理事情。
2015年1月7日19时左右，马斌、赵某某、陈某开始组织参与人员从宴御火吧下楼去约定地点斗殴，车队由被告人马斌乘坐的大众途锐越野车带领，后紧跟魏某某、关某某、张某某、杨某某、田某某、董某某、周某某驾驶的车辆，武山县来的人员全部乘坐在后面七辆车上。此时何某某、杨某某组织的人员还未下楼。马斌将车队带领开到清水县新体育场北门口附近时停在轩辕大道上，并先下车给赵某某安排在打斗过程中的注意事项。同时王某1得到李某某电话通知，得知马斌一方车队在体育场门口停留，便立即组织已在充国广场集中等待的参与人员开车前往新体育场北边轩辕大道上，停车后王某某手提砍刀追向正在路边打电话的马斌，马斌、赵某某等人见状立即逃跑。王某1车上及前面几辆车上的参与人员对马斌一方所乘车辆开始打砸，并殴打车上人员，致使6辆车不同程度受损、司机田某某脸面部、手部受伤，其他车辆司机见状均驾车逃离现场。后清水县城关派出所警车出现，双方人员四散逃离，工具随手丢弃。经鉴定：被鉴定人田某某因钝性外力所致面部损伤属轻微伤。
赵某某及武山来的所有人员聚集在“宴御”火吧，商量修车、费用等事宜。经协商，被告人马斌支付赵某某一行车费5600元、人员费用10000元。武山来的7辆车及人员于当晚23时许先后离开清水，被打砸严重受损的5辆车在武山县宁远修理厂修理共花去费用21000元，另有周某某的车辆受损较轻，拿了1000元后自己修理。秦州杨某某、何某某等人与马斌协商，由马斌支付人员及车辆费用后，于当晚22时左右离开清水返回秦州，在龙城中心广场后的占国牛肉面馆前给参与人员分发了打架的人员及车辆费用共计2000元。
指控上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见及现场提取笔录、指认笔录、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人马斌与王某1因琐事发生冲突，在和解未果的情况下双方纠集王某某、赵某某、何某某、杨某某、陈某、李某某等人聚众斗殴，造成一人轻微伤的结果，被告人马斌的行为严重扰乱社会秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，涉嫌聚众斗殴罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人马斌在本案中系主犯，但当庭自愿认罪、悔罪态度良好，无前科，建议对其在法定刑幅度内量刑。
被告人马斌当庭表示自愿认罪，辩解称其主观上没想着打架，是被王某1逼迫的,希望从轻予以处罚。提出其只是聚众但并未斗殴。其因为害怕挨打而叫人壮胆；其在事情发生后一直积极配合调查，并未逃避；其行为已经过部队处理，不应再对其进行处罚；其具有犯罪预备和犯罪中止的情形。其辩护人的辩护意见是：（一）依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部及解放军总政治部关于《办理军队和地方互涉刑事案件规定》第四条第一款：“对军人的侦查、起诉、审判，由军队保卫部门、军事检察院、军事法院管辖。”之规定，被告人马斌在本案案发时为现役军人，其行为应由军队保卫部门、军事检察院及军事法院进行管辖。而且，地方公安机关在本案案发时也将本案的情形通报了军队保卫部门，军队保卫部门也将马斌立案侦查，并带至清水县人民武装部配合地方公安机关侦查本案，故本案的事实情况也与《办理军队和地方互涉刑事案件规定》第七条第二款：“军人退出现役后，发现其在服役期内涉嫌犯罪的，由地方公安机关、国家安全机关、人民检察院处理;但涉嫌军人违反职责罪的，由军队保卫部门、军事检察院处理。”规定的情行不一样，不能适用《办理军队和地方互涉刑事案件规定》第七条第二款的规定，本案被告人马斌的行为不属于地方司法机关管辖。（二）被告人马斌在案发后被部队有关机关依据《中国人民解放军纪律条令》第九十六条之规定，给予记大过一次，并提前退役，已进行了司法处理，退役后又被地方司法机关追究刑事责任，属于对同一个行为进行重复评价。（三）被告人马斌等人还没到达约定的斗殴地点，便被王某某等人袭击和殴打后逃离了发生冲突的现场，被告人马斌的行为属犯罪预备。（四）被告人马斌属初犯、无前科、当庭自愿认罪。
经审理查明：2015年1月6日晚22时许，在清水县“宴御”火吧门口，王某1和张某相互拉扯、吵闹，被告人马斌以为二人闹事，遂进行制止，并与二人发生口角和肢体冲突，马斌见势不好先行离开。之后,马斌与王某1通过电话相约当晚在轩辕广场打架，但由于时间太晚未成。2015年1月7日上午，被告人马斌和王某某双方约好当晚在充国广场打斗，后双方开始纠集人员。被告人马斌分别给赵某某、何某某、杨某某以及常某、庞某等人打电话，说明有人打他，自己要在当天晚上组织人员打架，要求各自给他找人帮忙。常某、庞某因故未答应。赵某某与马斌电话协商了具体费用等事项后，联系了本村的陈某，要求其联系一些人去清水帮自己战友打架的事撑场面。经陈某联系和赵某某安排，由周某某组织了在武山县滩歌镇街上跑车的魏某某、关某某、张某某、杨某某4名司机，赵某某、陈某在滩歌镇本地联系组织了杜某某、漆某某等40余人。其中陈某先后组织了周某某、王某2、李某某、于某某等人，而于某某因故不能到清水，遂叫来武山县城的马某代替自己。他们分别乘坐由周某某驾驶的吉利轿车、魏某某驾驶的五菱宏光面的车、关某某驾驶的五菱宏光面的车、张某某驾驶的五菱宏光面的车、杨某某驾驶的五菱宏光面的车，到武山县城又组织人员乘坐田保贞驾驶的吉利英伦轿车、董某某驾驶的五菱宏光面的车，一行7辆车约40余人于下午17时前后分别到达清水，由被告人马斌接应到“宴御”火吧集合。何某某、杨某某在与被告人马斌电话联系后，杨某某联系了余某1、余某2等人，余某1又组织余明3、何某1、何某2等人，由杨某某、何某1在秦州区共组织15人分别乘坐4辆车，其中一辆由何某1驾驶，于当天下午16时左右到达清水县“宴御”火吧集合。到达“宴御”火吧后，赵某某、陈某、马斌三人做了商量，说明了打架的具体情况。所有通知来参加的人员由被告人马斌提前在火吧安排好包厢，提供饭食、啤酒等接待，并在饭后分别在包厢分发黄色布带标识物，要求绑在胳膊上，在打架时与对方相区别。
2015年1月7日下午，王某1、王某2先后委托与马斌、马某（马斌胞兄）熟悉的唐某某、赵某某与其讲和，遭到拒绝。王某1、王某2商量后，由王某2先到“夜电”酒吧并等候，同时王某2打电话叫来了黄某某、李某某。王某1先后给赵某、李某1、马某某、李某2、谈某某、王某2、成某某、刘某某、洪某某等人通知在“夜电”酒吧聚集，讲明了要与马斌等人打架，要求前来帮忙。至17时左右，除上述人员外，还有崔某某、李某某、安某某、马某2、鲁某某、梁某、蔡某、黄某某等人到场。王某1还购买了钢管、洋镐把、口罩等作案工具。晚18时左右，王某1纠集的所有人员先后到达充国广场，电话联系被告人马斌并等待其一伙的到来，同时将现场的洋镐把、钢管等工具分发或由到场人员各自领取，崔某某分发淡蓝色口罩作为与对方相区别的标识物品。
2015年1月7日19时左右，马斌、赵某某、陈某开始组织参与人员从宴御火吧下楼去约定地点斗殴，车队由被告人马斌乘坐的大众途锐越野车带领，后紧跟魏某某、关某某、张某某、杨某某、田某某、董某某、周某某驾驶的车辆，武山县来的人员全部乘坐在后面七辆车上。此时何某某、杨某某组织的人员还未下楼。马斌将车队带领开到清水县新体育场北门口附近时停在轩辕大道上，并先下车给赵某某安排在打斗过程中的注意事项。与此同时，王某1得到李某某电话通知，得知马斌一方车队在体育场门口停留，便立即组织已在充国广场集中等待的参与人员开车前往新体育场北边轩辕大道上，停车后王某1手提砍刀追向正在路边打电话的马斌，马斌、赵某某等人见状立即逃跑。此时，张某某见状即拨打110报警。王某1车上及前面几辆车上的参与人员对马斌一方所乘车辆开始打砸，并殴打车上人员，致使6辆车不同程度受损、司机田某某脸面部、手部受伤，其他车辆司机见状均驾车逃离现场。后清水县城关派出所处警警车出现，双方人员四散逃离，工具随手丢弃。经鉴定：被鉴定人田某某因钝性外力所致面部损伤属轻微伤。
赵某某及武山来的所有人员聚集在“宴御”火吧，商量修车、费用等事宜。经协商，被告人马斌支付赵某某一行车费5600元、人员费用10000元。武山来的7辆车及人员于当晚23时许先后离开清水，被打砸严重受损的5辆车在武山县宁远修理厂修理共花去费用21000元，另有周某某的车辆受损较轻，拿了1000元后自己修理。秦州杨某某、何某某等人与马斌协商，由马斌支付人员及车辆费用后，于当晚22时左右离开清水返回秦州，在龙城中心广场后的占国牛肉面馆前给参与人员分发了打架的人员及车辆费用共计2000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、核实的下列证据予以证实：
1.书证。
（1）受案登记表，证明案件来源。
（2）户籍证明，证明被告人马斌身份情况，与当庭供述一致。
（3）拘留证，证实被告人马斌于2015年12月12日被执行拘留的事实。
（4）批准逮捕决定书及逮捕证，证实被告人马斌于2016年1月18日被依法批准逮捕的事实。
（5）甘肃省庆阳军分区便函，证实被告人马斌系庆阳军分区司令部三级士官。
（6）马斌退出现役登记表，证实被告人马斌于2015年4月29日退出现役。
（7）马斌的就诊信息照片，证实其在2015年1月7日因面部受伤在清水县人民医院就诊的事实。
（8）通话记录单，证实2015年1月6日和1月7日，被告人马斌和其他涉案人员之间联系情况。
（9）归案情况说明，证实2015年12月11日，被告人马斌在清水县“宴御”火吧被清水县公安局刑事警察大队民警抓获的事实。
（10）被砸车辆照片，证实被砸车辆的情况。
（11）中国人民解放军甘肃省军区政治部关于清水县公安局调取有关案件材料的答复函，证实被告人马斌被庆阳军分区依据《中国人民解放军纪律条令》进行了行政记大过处分，未刑事立案，后被安排退出现役的事实。
2.证人证言。
（1）证人张某某的证言，证实自己听张某说王某1和马斌相约在充国广场打架，当天晚上看到双方斗殴就报警的事实。
（2）证人李某某的证言，证实了马斌与王某1相约打架的原因以及在充国广场的人中有王某某、李某某的事实。
（3）证人谈某某的证言，证实王某1给自己打电话叫去“夜电”酒吧，并帮忙和马斌打架，在体育场门口看见王某1车队里的人在砸停在路边的几辆车的事实。
（4）证人崔某某的证言，证实自己和谈某某开车到“夜电”酒吧门口集合后去了充国广场，最后在体育场门口看见打砸车辆的事实。
（5）证人李某某的证言，证实案发当天王某1给自己打电话让去“夜电”酒吧，后去了充国广场，并领了洋镐把、口罩、手套，在体育场门口看见王某1一方砸对方车辆的事实。
（6）证人李某某的证言，证实2015年1月6日马斌和王某1发生过矛盾，1月7日赵某给自己打电话让帮忙打架，后来在体育场门口砸了对方四辆车的事实。
（7）证人成某某的证言，证实王某1给自己打电话，让帮忙打架，后在体育场门口自己看到有两辆车被砸的事实。
（8）证人安某某、洪某某的证言，证实自己被王某1叫去帮忙打架，在体育场门口王某1一方的人打砸马斌一方车辆的事实。
（9）证人赵某的证言，证实王某1和马斌相约打架的事实。
（10）证人李某的证言，证实案发当天自己没有参与打架的事实。
（11）证人黄某某的证言，证实王某1给自己打电话说王某某和马斌发生矛盾，叫自己晚上一起去充国广场处理事情，后在体育场门口看见砸车的事实。
（12）证人王某2的证言，证实自己在路边看别人砸车，并没有实际参与的事实。
（13）证人梁某、马某、鲁某某、刘某某的证言，证实王某1等人在充国广场发工具，当时王某1在场，崔某某在发口罩，在体育场门口王某某一方的人将马斌一方的车辆砸毁的事实。
（14）证人马某的证言，证实他的大众途锐越野车斗殴当天由马斌驾驶的事实。
（15）证人常某、庞某的证言，证实马斌曾给自己打电话去清水，自己没去的事实。
（16）证人赵某的证言，证实2015年1月6日马斌曾被人打过，过了一个月自己和马斌去过王某1家的事实。
（17）证人赵某某、唐某某的证言，证实王某1和王某2曾托自己与马斌、马某讲和但被拒绝的事实。
（18）证人于某某的证言，证实陈某叫自己去给他天水的朋友帮忙，但由于自己的妻子生病没去的事实。
（19）证人杜某某、漆某某的证言，证实赵某某叫自己去天水玩，到清水后自己乘坐的车被人砸坏的事实。
（20）证人余某某、何某的证言，证实自己被余某某叫去清水，后杨某某给自己300元的事实。
（21）证人余某某的证言，证实杨某某叫自己去清水捧场，到清水的火吧后自己和杨某某等人吃完饭，十点多下楼又被何某某叫回去等电话，过了一会儿何某某进包厢说让大家回，于是大家都回了，在“占国牛肉面”门口看到何某某给杨某某给钱的事实。
（22）证人周某某、田某某、魏某某、周某某、杨某某、张某某、关某某、董某某的证言，均证实有人叫自己开车拉人去清水，后自己的车在清水被砸的事实。
（23）证人成某某的证言，证实2015年1月7日有四五辆被木棍和钢管砸过的车来修理厂修理的事实。
（24）证人雷某的证言，证实2015年1月6日晚马斌被两个人殴打，自己没有让何某某来清水帮自己拿行李的事实。
（25）证人崔某某、李某的证言，均证实自己和对方听到有人说外面打过架，乱的很，并看到很多人胳膊上绑着布条的事实。
（26）证人张某的证言，证实自己在“宴御”火吧门口与马斌发生矛盾的过程及案发当晚自己让张某某报警的事实。
（27）证人李某的证言，证实2015年1月7日王某某、王某某等人在“夜电”酒吧待了一下午的事实。
（28）证人李某某的证言，证实有几个年轻人在自己店里买了十几根钢管的事实。
（29）证人马某的证言，证实案发当晚23时许，自己驾车在西关豪门楼下看见王某某，并送王某某回家的事实。
（30）证人黄某某的证言，证实王某1一伙与马斌一伙相约打架的事实。
（31）证人蔡某的证言，证实王某1与马斌相约打架并看见王某1坐李某某的蓝色车一起到充国广场的事实。
（32）证人王某1的证言，证实案件的起因、经过及自己纠集斗殴人员并亲自购买洋镐把、钢管、口罩和手套的事实。
（33）证人赵某某的证言，证实2015年1月6日晚，被告人马斌打电话说有人打他了，希望找些人来清水给他撑场面、帮忙，他要和打他的那个人打架，他就联系了同村的陈某，陈某又联系了其他人，一共四十多人分乘七辆车到清水参与打架的事实。
（34）证人陈某的证言，证实2015年1月份的一天，赵某某来他家里说让他多叫一些朋友去天水那边为一个战友捧场，他就组织了周某某、于某某、王某2、李某某等人去清水的事实。
（35）证人何某某的证言，证实2015年1月7日早上，被告人马斌多次打电话让他找些人去清水帮忙打架，他以找不下人推辞了。当天下午，杨某某打电话说不认识去清水的路，让他带路，他就独自一人开着车接上雷某的老公和杨某某去了清水。
（36）证人杨某某的证言，证实2015年1月的一天早上，何某某给他打电话说他的战友马斌在清水被人打了，叫他找几个人到清水去给长精神，他同意了就与马斌电话商量好费用后于当天下午叫了一起的何某某、王某2等人去清水的事实。
（37）证人李某某的证言，证实2015年1月7日19时许，“三娃”打电话让他去充国广场给他帮个忙。说有一群外地人要打清水人，他就开车去了充国广场附近的路边，发现广场西侧两栋楼中间的巷道内停着十几辆车、车队两旁站着六七十人，个个戴着蓝色口罩，拿着洋镐把、钢管、砍刀等工具。他从车上下来时，一个不认识的人给他发了一个口罩，并让他拿一根洋镐把以防身。后车队朝新体育场驶去，在新体育场门口，前面车里的人出来开始砸对方的车，那些车向西跑了。这时，有人喊警察来了，他就驾车回家了。
（38）证人田某的证言，证实2015年1月7日下午，王某1两次打电话叫他去夜店酒吧，他去后发现王某2、马某某、蔡某、梁某、刘某某、马某1、王某3从夜店酒吧出来往车上走，他坐在马某2的车上跟着车队去了充国广场。在广场上有人在发洋镐把、口罩及手套。大约十九点时王亮亮喊着说走，人们都上车跟在王某2车后去了新体育场。等他坐的车到体育场靠东的桥头时，看见体育场门口的车都挤在一起，过了一会儿，来了一辆警车，挤在一起的车辆四散跑了。
3.被告人马斌的供述及辩解，被告人马斌如实交代了作案的时间、地点及经过。
4.鉴定意见。清水县公安司法鉴定中心（天）公（清）鉴（法）字（2015）29号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被鉴定人田保贞因钝性外力所致面部损伤属轻微伤。
5.现场提取笔录、指认笔录及照片，证实民警对遗留在作案现场的洋镐把进行提取的情况及案发现场概况。
上述证据来源合法，内容相互印证，与案件事实具有关联性，作为对被告人马斌定罪量刑的依据，依法予以确认。
庭审中，被告人马斌的辩护人提交了经当庭质证、核实的中国人民解放军甘肃省军区政治部保卫处的一份情况说明，证实被告人马斌因在探亲休假期间因涉嫌聚众斗殴被部队保卫处处罚的事实，同时证实本案管辖归属部队，不属于地方管辖。
公诉人对该份证据的来源和真实性予以认可，但对证明目的有异议。
该份证据来源合法，与案件事实具有关联性，予以采信，该份证据能够证明被告人马斌被部队以违纪行为纪律处理的事实，但该份证据载明“另外，我处没有权利义务给地方司法机关明确管辖权”，故不能证明本案应属部队管辖，不属于地方管辖。
本院认为，被告人马斌与王某1因琐事发生冲突，在和解未果的情况下，双方纠集多人，聚众在公共场合斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。清水县人民检察院指控被告人马斌犯聚众斗殴罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以确认。被告人马斌与王某1打电话约定地点并纠集多人进行斗殴，在聚众斗殴事件中起组织、策划、指挥作用，属首要分子，在共同犯罪中起主要作用系主犯。被告人马斌归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，当庭自愿认罪，无前科。庭审中查明王某1一方在斗殴中持械，但无证据证明马斌一方在斗殴中持械。公诉机关关于被告人马斌在本案中系主犯，当庭自愿认罪、悔罪态度良好，无前科，建议对其在法定刑幅度内量刑的公诉意见，符合庭审查明的事实及相关法律规定，依法予以采纳。庭审中查明2015年1月7日下午，王某1、王某2先后委托与马斌、马某（马斌胞兄）熟悉的唐某某、赵某某与其讲和，遭到拒绝。被告人马斌关于其主观上没想着打架，是被王某1逼迫的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于地方司法机关对本案没有管辖权的问题，经查，案发后公安机关与庆阳军分区取得联系，庆阳军分区政治部也将被告人马斌带至清水县人民武装部配合地方公安机关侦查本案，但庆阳军分区没有刑事立案，只是依据《中国人民解放军纪律条令》第九十六条之规定，给予被告人马斌行政记大过一次，并根据《中国人民解放军现役士兵服役条例》第四十二条第九款之规定，批准被告人马斌退出现役，由于庆阳军分区对马斌聚众斗殴没有刑事立案，被告人马斌退役后，地方司法机关对其刑事立案符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部及解放军总政治部关于《办理军队和地方互涉刑事案件规定》第七条第二款：“军人退出现役后，发现其在服役期内涉嫌犯罪的，由地方公安机关、国家安全机、人民检察院处理；但涉嫌军人违反职责罪的，由军队保卫部门、军事检察院处理。”之规定，地方司法机关有管辖权，本案应由地方司法机关处理，故对辩护人的意见不予采纳。辩护人关于被告人马斌服役的部队已经对其行为进行了处罚，地方司法机关不能就一个行为在法律上进行重复评价的辩护意见，因被告人马斌被其所在部队给予行政记大过处分并提前退出现役，属于行政处理，未刑事立案，被告人马斌的行为已触犯刑律，涉嫌聚众斗殴罪，地方司法机关在被告人马斌退役后依据刑事司法程序，进行刑事追诉，不受行政处理的影响，也不存在对同一行为进行重复评价的情形，故不予采纳。被告人马斌和辩护人关于被告人马斌等人还没到达约定的斗殴地点，便被王某1等人袭击和殴打后逃离了发生冲突的现场，被告人马斌的行为属犯罪预备和犯罪中止的辩护意见，因斗殴双方已完成聚众行为，虽未到达约定地点，但双方发生了接触，且王某1一方人员打砸了马斌一方的车辆，实施了斗殴行为，产生了危害公共秩序的后果，不属于犯罪预备或犯罪中止，故不予采纳。对辩护人关于被告人马斌当庭自愿认罪，属初犯，无前科的辩护意见，与庭审查明的案件事实一致，予以采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据被告人马斌的犯罪动机、事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十七第三款之规定，判决如下：
被告人马斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月12日起至2017年12月11日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田瑞斌
审 判 员 陈 刚
人民陪审员 雷贵中
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 孙永丽