广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第116号
上诉人（原审原告）：深圳市宏亿邦电子有限公司，住所地深圳市罗湖区红岭中路2118号建设集团大厦A座六层602，组织机构代码77879907-9。
法定代表人：申洪旭，总经理。
委托代理人：赵国彬，王建新，均系广东广孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东壹号大药房连锁有限公司，住所地广东省广州市越秀区共和西路1号2层，组织机构代码73310639-8。
法定代表人：陈华，总经理。
被上诉人（原审被告）：广东壹号大药房连锁有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区莲安东路400-402号一层，组织机构代码05129326-1。
负责人：陈华，总经理。
两被上诉人共同委托代理人：罗袆焱，系广东壹号大药房连锁有限公司上海分公司职员。
上诉人深圳市宏亿邦电子有限公司（以下简称宏亿邦公司）因与被上诉人广东壹号大药房连锁有限公司（以下简称壹号大药房）、广东壹号大药房连锁有限公司上海分公司（以下简称上海分公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法知民初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宏亿邦公司于2014年11月6日向原审法院起诉称：宏亿邦公司系注册号为1574606号用于第9类商品酒精测试仪上，标识为“TANITA特需他”的商标的拥有者，具有对此商标的专有使用权。宏亿邦公司在网址为http：／／www.360buy.com，名字为“京东商城”的网站上发现有售卖具有“TANITA”标识的“百利达（TANITA）HC-207酒精测试计”，随后宏亿邦公司于2014年6月27日通过此网站购买了此款产品，发现产品包装及产品上均标有“TANITA”字样，属于侵犯宏亿邦公司第1574606号注册商标专用权的行为，壹号大药房、上海分公司的侵权行为致使宏亿邦公司商品销售量大降，经济损失较大。壹号大药房、上海分公司寄给宏亿邦公司的货物外包装盒内有销售发票，发票盖有“广东壹号大药房连锁有限公司上海分公司”的公章。为维护宏亿邦公司的合法权益，请求法院判令壹号大药房、上海分公司：1、停止侵犯宏亿邦公司第1574606号商标专用权：2、连带赔付损失赔偿金10万元：3、宏亿邦公司购买侵权物品费、晒相费、律师费、律师办案交通费合计12638元以及本案诉讼受理费由壹号大药房、上海分公司连带承担。
壹号大药房、上海分公司在原审中答辩称：不同意宏亿邦公司的全部诉讼请求。理由如下：上海分公司所销售的涉案“百利达酒精测试计”本身不存在商标侵权。涉案商品的授权生产方株式会社百利达（以下简称百利达公司）于1967年在日本成立，并于1999年就在中国注册了“TANITA”商标，注册类别为第10类，于2011年注册了“百利达”商标，注册类别为第9类。2、涉案商品是壹号大药房通过正规渠道进货，且在与供货商签订合同时尽到了合理审查的义务。3、上海分公司所销售的涉案商品与宏亿邦公司所销售的酒精测试计，从商品的知名度、商品的外观等来看，并不会造成消费者的混淆。百利达品牌早在2006年就进入中国市场，销售“百利达”、“TANITA”商标产品。宏亿邦公司在2011年才受让获得“TANITA”商标，并将其投入市场使用，市场影响力较小。涉案商品在外包装上同时标注了“百利达”、“TANITA”商标，且突出“百利达”中文商标，而在产品上仅标注了“百利达”商标。宏亿邦公司所销售的酒精测试计标注“特需他TANITA”中英文商标，中文商标标注的也很突出。两种产品在使用中文作为官方语言的大陆地区销售，消费者对于中文商标识别度更高。上海分公司销售商品时，名称都以“百利达”来命名，并未使用“TANITA”，客户在选购产品的时候并不会发生与壹号大药房、上海分公司产品混淆，并错买的情形。4、宏亿邦公司要求赔偿损失的请求，完全没有任何依据支撑。
原审法院审理查明：一、关于宏亿邦公司的权利来源及其法律状态事实。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）出具的第1574606号商标注册证载明：TANITA特需他，核定使用商品（第9类）酒精测试仪（截止）；注册人深圳市科恒佳电子有限公司；有效期限自2001年05月21日至2011年05月20日止。2011年6月13日，国家商标局出具一份核准商标转让证明，载明：兹核准第1574606号商标转让，受让人深圳市宏亿邦公司电子有限公司（即本案宏亿邦公司），受让人地址广东省深圳市罗湖区红岭中路2118号建设集团大厦A座六层602。2012年2月16日，国家商标局出具一份核准续展注册证明，载明：兹核准第1574606号商标续展注册，续展注册有效期自2011年5月21日至2021年5月20日。国家商标局商标评审委员会出具的商评字（2014）第064251号《关于第1574606号“特需他TANITA”商标争议裁定书》载明：申请人百利达公司于2012年8月13日对被申请人深圳市宏亿邦公司电子有限公司（即宏亿邦公司）注册的第1574606号“特需他TANITA”提出争议申请，商标评审委员会依法受理；申请人主要理由：一、在争议商标获准注册前，争议商标原注册人深圳市科恒佳电子有限公司（以下简称科恒佳公司）已于2008年被吊销营业执照，其已丧失了经营资格，争议商标的注册已违反《商标法》第四条的规定。二、科恒佳公司于2010年将争议商标转让给被申请人，科恒佳公司与被申请人是以欺骗手段进行转让的，该转让行为应无效，且争议商标中的“TANITA”是申请人依法在中国获准注册的商标，“TANITA”已是日本驰名商标，争议商标完整包含申请人在先使用并有一定知名度的商标。科恒佳公司以不正当目的抢注争议商标，其行为属于《商标法》第四十一条规定的以其他不正当手段取得注册的行为……依据《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定如下：争议商标予以维持等内容。
二、关于被控侵权事实部分。
宏亿邦公司为证明上海分公司在京东网站上销售标识“TANITA”的百利达（TANITA）HC-207酒精测试计，提交了情况说明书、订单信息网络打印件、壹药网送货单、上海市国家税务通用机打发票（发票号码049××××7151）、百利达酒精测试计HC-207照片及实物。上述情况说明书载明：李荣于2014年6月27日在京东网站上购买了一支百利达酒精检测计HC-207，通过网银支付298元人民币；该产品由中通速递配送，于2014年7月1日上午11：33分钟送达到广东深圳市福田区福华三路卓越世纪中心1号楼2410，由本人亲自签收等。上述订单订单信息网络打印件显示，我的京东，订单中心，订单号1595607386；收货人为李荣，地址为广东深圳市福田区福田街道福华三路卓越世纪中心1号楼2410，商品编号为1033482709，商标名称为百利达酒精测试计HC-207，京东价298元；2014年6月27日提交订单，请等待系统确认，2014年6月28日第三方卖家已经开始拣货，订单不能修改，操作人为壹药网旗舰店，货物已交付中通速递，运单号为718513185284，2014年7月1日签收人拍照签收等信息。上述壹药网送货单记载“订购日期为2014年6月27日，客户姓名为李荣，商品条码6940734320743，商品名称百利达酒精测试计HC-207，单价298”等内容。上述上海市国家税务通用机打发票（发票号码049××××7151）记载“百利达酒精测试计HC-207，单价298，收款单位广东壹号大药房连锁有限公司上海分公司”等内容，上述发票上盖有广东壹号大药房连锁有限公司上海分公司发票专用章。上述百利达酒精测试计HC-207外包装上有“”标识，该标识由TANITA、关爱健康、百利达三部分组成，其中TANITA以及百利达右上角均标注注册商标标识。酒精测试计正面有“百利达”标识，背面电池盖上有“TANITA”标识，另外包装背面记载“此酒精含量探测器所用“TANITA”、“百利达”图案，商标由日本株式会社授权；制造商东莞市晓峰实业有限公司；总经销及售后服务百利达（上海）商贸有限公司”等内容。庭审中，宏亿邦公司表示上述百利达酒精测试计HC-207为本案被控侵权商品。壹号大药房、上海分公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，并确认被控侵权商品是上海分公司销售。
经当庭比对，宏亿邦公司认为被控侵权商品上使用的“TANITA”标识与宏亿邦公司主张权利的涉案注册商标构成近似，容易使相关消费者产生混淆，壹号大药房、上海分公司认为两者不构成近似，且被控侵权商品上使用了“百利达”中文标识，中文标识识别度更高，不会造成消费者混淆，因此被控侵权商品上使用“TANITA”未侵犯宏亿邦公司注册商标专用权。
三、其他查明事实。
壹号大药房成立于2001年11月1日，注册资本人民币捌佰万元，经营范围零售（连锁）中药饮片、中成药、化学药制剂等等。上海分公司成立于2012年8月15日，经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素、生成药品、医疗器械等。上海分公司为壹号大药房的分公司。庭审中，壹号大药房表示，上海分公司是其分公司，其民事责任由壹号大药房承担。
壹号大药房、上海分公司为证明其销售的被控侵权商品上使用的商标为注册商标，合法合规，提交了第4605207号“百利达”、第1342088号“TANITA”商标注册证以及核准续展注册证明。上述第4605207号“百利达”商标注册证载明：百利达，核定使用商品（第9类）体重秤、婴儿秤、计步器、测呼吸中酒精浓度用装置或设备、测量能导致人体异味的化学品的数量用装置或设备等；注册人株式会社百利达KABUSHIKIKAISHATANITA；有效期限自2011年06月07日至2021年06月06日止。
上述第1342088号“TANITA”商标注册证载明：TANITA，核定使用商品（第10类）医疗仪器、医疗器械、身体脂肪测量仪器、血压计、体温计、医用温度计；注册人株式会社百利达KABUSHIKIKAISHATANITA；有效期限自1999年12月7日至2009年12月6日止。上述核准续展注册证明载明：兹核准第1342088号商标续展注册，续展注册有效期自2009年12月7日至2019年12月6日。
壹号大药房、上海分公司为证明其销售的涉案被控侵权商品具有合法来源提交了《商品采购合同》、上海增值税专用发票、上海创构电子科技有限公司（以下简称创构公司）营业执照、中华人民共和国医疗器械经营企业许可证、三份授权书等证据。上述《商品采购合同》中约定：壹号大药房为采购方，创构公司为供应方；合同期限自2014年1月1日起至2014年12月31日；甲方双方主要的合作模式为购销和代售等内容。上述发票载明：开票日期2014年1月23日、2014年1月24日；客户广东壹号大药房连锁有限公司上海分公司；货物或应税劳务名称百利达酒精测试计，规格HC-207，数量合计4，单价178；销货单位创构公司等内容，发票上盖有创构公司发票专用章。上述中华人民共和国医疗器械经营企业许可证载明：创构公司经营范围为医用电子仪器设备、物理治疗及康复设备，许可期限自2010年7月20日至2015年7月19日。根据上述授权书记载的内容显示，株式会社百利达（日本）授权百利达（上海）商贸有限公司使用百利达商标并在中国市场销售百利达系列产品；百利达（上海）商贸有限公司授权创构公司为本公司在上海区域的一级代理商，授权期限自2014年1月1日至2014年12月31日；创构公司授权壹号大药房为百利达健康产品品牌经销商，销售本公司百利达健康器材系列之商品，授权期间2013年1月1日至2013年12月31日，如双方无异议合约无条件顺延。宏亿邦公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，上述证据不能证明壹号大药房、上海分公司对涉案被控侵权产品进货进行了审慎审核义务。
另宏亿邦公司当庭提交了其生产的使用涉案商标的酒精测试计，上述商品上的包装盒前后两侧中间位置使用了涉案注册商标“TANITA特需他”，其中“TANIATA”的底板为白色，字母为黑色，“特需他”的底板为黑色，文字为白色；另外上述包装盒正面左上角及左右两侧的中间位置均使用了“TANITA”标识，并在右上角标注了注册商标标识。
宏亿邦公司表示没有证据证实其因壹号大药房、上海分公司涉案被控侵权行为所遭受的实际损失或壹号大药房、上海分公司因此而获利的金额，其为维权支出了律师费12000元、购买被控侵权商品费298元、律师办案交通费318元、冲洗照片费22元，并提供了律师代理费发票两张、被控侵权商品购买发票、深圳市宝安区民治印象影社出具的洗照片收款收据、深圳至广州东往返的广深IC卡车票报销凭证两张。
另外，上海分公司在庭审后向原审法院提交日本驰名商标集、株式会社百利达第180100号商标“TANITA”在中国商标网的详细打印件、宏亿邦公司第1574606号商标在中国商标网的详细打印件、深圳市科恒佳电子有限公司和宏亿邦公司的注册登记信息查询单、深圳市科恒佳电子被吊销营业执照的公告、北京市第一中级人民法院立案接待登记表及诉讼费费交款通知书、宏亿邦公司的股权转让协议书、名称及经营范围变更登记档案、（2013）深罗法知民初字第354-2号民事裁定书。上述第180100号商标“TANITA”在中国商标网的详细打印件显示，株式会社百利达于1982年在第九类磅秤商品上申请注册“TANITA”商标，2003年3月13日续展待审中，2003年6月24日续展完成，2013年5月22日续展待审中。宏亿邦公司表示上述证据不符合证据规则，不予质证，且上述证据与本案无关。
原审法院认为：根据国家工商行政管理总局商标局出具的商标注册证，宏亿邦公司是第1574606号“TANITA特需他”注册商标的注册人，该注册商标在有效期内，故宏亿邦公司对上述注册商标享有的注册商标专用权依法应予保护。
根据查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点在于：被控侵权商品是否侵犯宏亿邦公司对第1574606号“TANITA特需他”注册商标享有的注册商标专用权；壹号大药房、上海分公司是否需要赔偿损失及支付合理费用。
一、被控侵权商品是否侵犯宏亿邦公司对第1574606号“TANITA特需他”注册商标享有的注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条以及第五十七条第二项的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。首先，被控侵权商品在其外包装上突出显著使用标识，在其中的“TANITA”以及“百利达”的右上角均标注了注册商标标识，另外在产品的电磁盖上使用了“TANITA”标识，上述标识使用行为已起到识别商品来源的作用，故上述标识使用行为均属于商标的使用。其次，被控侵权商品与宏亿邦公司主张权利的第1574606号注册商标核定使用商品“酒精测试仪”属同一种商品。虽然被控侵权商品的授权生产方株式会社百利达经核准注册了“TANITA”商标，但核准使用商品范围未包括涉案被控侵权商品酒精测试计，故原审法院对壹号大药房、上海分公司辩称侵权商品上使用“TANITA”是使用株式会社百利达的英文企业字号以及合法使用注册商标的意见不予采信。最后，将被控侵权商品外包装上“”的标识与宏亿邦公司主张权利的“TANITA特需他”进行比对，两者的排列结构均为英文字母与汉字组合的上下排列，且被控侵权商品外包装上的上述标识的显著部分为英文字母“TANITA”，该部分与宏亿邦公司主张权利的注册商标中的英文字母读音相同，字母相同，字形相似，两者整体视觉效果近似，容易导致混淆。将被控侵权商品上“TANITA”的标识与宏亿邦公司主张权利的“TANITA特需他”进行比对，两者的英文字母相同，读音相同，字形相似，容易导致混淆，原审法院认定两者构成近似。综上，被控侵权商品属于未经宏亿邦公司的许可，在同一种商品上使用与宏亿邦公司涉案注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形，侵犯了宏亿邦公司对涉案注册商标享有的注册商标专用权。
二、关于壹号大药房、上海分公司是否需要赔偿损失及支付合理费用的问题。
上海分公司销售侵犯宏亿邦公司涉案注册商标专用权的商品，是侵犯宏亿邦公司注册商标专用权的行为，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及第六十四条第二款的规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，上海分公司提供了《商品采购合同》、上海增值税专用发票等证据，上述证据中记载的商品名称、规格、价格与侵权商品相符。另外，宏亿邦公司提交的订单信息网络打印件、送货单、发票上记载的侵权商品的名称均为百利达酒精测试计，侵权商品上标注了“百利达”商标，背面亦标注授权方为株式会社百利达，结合上海分公司提交了“百利达”商标注册证、授权书等证据，上述证据相互印证，构成证据链，证实上海分公司在销售侵权商品时已尽到合理审慎义务，其销售的侵权商品是合法取得并能说明提供者，而宏亿邦公司并未提供证据证明上海分公司明知是侵犯宏亿邦公司注册商标专用权的商品仍然进行销售，故上海分公司不需要赔偿损失及支付合理维权费用。
另宏亿邦公司未提交证据证明壹号大药房侵犯了其涉案注册商标专用权，故原审法院对宏亿邦公司要求壹号大药房停止侵权及与上海分公司连带赔偿损失及支付合理费用的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、上海分公司立即停止销售涉案侵犯宏亿邦公司享有对第1574606号“TANITA特需他”注册商标专用权的商品。二、驳回宏亿邦公司的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由宏亿邦公司负担。
宏亿邦公司不服原审判决，上诉称：宏亿邦公司系注册号为1574606号用于第9类商品酒精测试仪上、标识为“TANITA特需他”的商标的拥有者，宏亿邦公司在网http：／／www.360buy.com／、名字为“京东商城”的网站上发现有售卖具有“TANITA”标识的“百利达（TANITA）HC-207酒精测试仪”，随后宏亿邦公司委托李荣于2014年6月27日通过此网站以李荣的名义购买了此款产品，发现产品包装及产品上均标有“TANITA”字样，属于侵犯宏亿邦公司第1574606号注册商标专用权的行为，此侵权行为，致使宏亿邦公司商品销售量大降，经济损失较大。
所述网络销售者寄给李荣的货物外包装盒内有销售发票，发票盖有“广东壹号大药房连锁有限公司上海分公司”的公章，得知销售上述侵权物品者是上海分公司，上海分公司属于第壹大药房的分公司，对于被上海分公司的侵权责任依法应该由第壹大药房承担。宏亿邦公司于2014年11月6日针对上述侵权事实向广州市越秀区人民法院提起诉讼，此案于2014年12月1日依法开庭审理，2014年12月30日做出判决，宏亿邦公司于12月31日收到一审判决书。
原审认为宏亿邦公司没有提交证据证明第壹大药房侵犯了宏亿邦公司的所述商标的专用权，此认定属于法律适用严重错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见4０、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；新《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。由此可见，分公司可以成为诉讼参与人，但是民事责任由其所属公司承担，对于本案，上海分公司可以成为被告及被上诉人，民事责任却由第壹大药房承担。本案中第壹大药房、上海分公司提交的证据二显示，是由第壹大药房跟创构公司签订的货物购销合同，宏亿邦公司购买的所述侵权商品是由上海分公司发货，因此，第壹大药房、上海分公司共同侵犯了宏亿邦公司的商标专用权。另一方面，宏亿邦公司提交的证据十八、十九、二十证明：李荣是在京东商城购买的侵权商品，销售店铺是壹药网，这个店铺属于第壹大药房所有，也就是说虽然发货票公章表明是上海分公司，实际销售者是第壹大药房，再次证明了第壹大药房是本案的侵权者，因此，一审判决中的“原告未提交证据证明壹号大药房侵犯了其涉案商标专用权，本院不支持原告要求壹号大药房停止侵权及与上海分公司连带赔偿损失及支付合理费用的请求”是错误的，原审没有对宏亿邦公司的证据和第壹大药房、上海分公司的证据进行认真审查，导致对于事实认定错误。原审对于相关法律也没有认真研究或理解不对，导致错误的认定。
根据第壹大药房、上海分公司提交的证据2可以看出：第壹大药房跟创构公司签订的货物购销合同中有商品质量、送货、验货等约定，但并没有关于商品的商标等相关知识产权的约定，其中的第13页和第14页增值税发票中都有“百利达酒精测试计”和“百利达计时器”这两种商品，其中根本没有“TANITA”字样。第壹大药房、上海分公司提交的证据1的第4605207号商标注册证显示商标标识是“百利达”，核定使用商品第9类，其中包含商品“测呼吸中酒精浓度用装置或设备”；其提交的证据1的第1342088号商标注册证显示商标标识是“TANITA”，核定使用在第10类的医疗器械、血压计、体温计商品；以上所述可以看出，第壹大药房、上海分公司仅仅关注了货物的来源的合法性等事项，虽然创构公司提供了商标注册证，但是第壹大药房、上海分公司对此毫不关心，因为从商标注册证等其他材料上完全可以看出，其中并没有核定使用在第9类酒精测试仪上的“TANITA”标识，第壹大药房的注册资金高达800万元，是由广东省工商行政管理局核准注册，这么一个大型公司，会有专门的法务人员和法律顾问，从创构公司提供的商标注册证及其他材料中，稍加注意，完全可以看出所购销的酒精测试仪商品上没有核准使用“TANITA”标识，仅仅是所购销酒精测试仪商品上核准使用“百利达”标识，即使没有法务人员和法律顾问，作为普通员工仔细看一看，也可以知道所购销的酒精测试仪商品上没有核准使用“TANITA”标识，还可以进一步咨询创构公司，请其工作人员作出解释；另外，第壹大药房、上海分公司所销售的侵权产品百利达酒精测试仪HC-207的包装上有从上到下依次由TANITA、关爱健康、百利达三部分组成的标识，其中的TANITA字迹大小明显超过“关爱健康”和“百利达”，通常的注册商标都是字母跟汉字、字母跟图形、汉字跟图形的两个部分的组合，而第壹大药房、上海分公司所销售的侵权产品百利达酒精测试仪HC-207的包装上竟然有三个部分的组合的异常情形，且TANITA及百利达的右上角都有R字母，一个产品怎么会同时标注两个商标？对于这些明显的异常，没有引起第壹大药房、上海分公司的重视，或者说第壹大药房、上海分公司看到了也装作不知情，因此，可以得出结论，第壹大药房、上海分公司根本没有认真关注知识产权问题，对此漠不关心，如果谨慎一点就应该知道所经销的酒精测试仪不能使用“TANITA”标识，也就是说，第壹大药房、上海分公司应该知道不能销售标有“TANITA”标识的酒精测试仪而没有谨慎注意擅自销售，属于过失行为，存在过错，因此，第壹大药房、上海分公司销售带有“TANITA”标识的酒精测试仪行为不仅侵犯了宏亿邦公司的商标权，且存在过错，除停止销售外，还应该对宏亿邦公司承担赔偿责任，承担宏亿邦公司为本案诉讼而支付的案件受理费、律师费、律师交通费、购买侵权物品费、晒相费等合理费用，还要对宏亿邦公司的损失进行合理赔偿。
一审判决中的“被告上海分公司在销售侵权商品时已尽到合理审慎义务，无需赔偿损失及支付合理维权费用”的论述完全没有对上述证据进行认真审核并进行合乎常理的分析，对于第壹大药房、上海分公司明显的视而不见，甚至第壹大药房、上海分公司是否真的仔细看了相关商标注册证及HC-207的包装上的异常的标识都很难说，因为如果对于普通人只要稍加注意看看相关商标注册证及HC-207的包装上的异常的标识都会看出其中的“TANITA”标识在商标注册证里是没有被核准使用在第9类酒精测试仪上的，原审错误的认为第壹大药房、上海分公司已经尽到了合理审慎义务，只能说第壹大药房、上海分公司对于商品来源及提供者进行了注意，并没有对商品上商标的使用情况是否合法进行应有的注意，因此原审判决错误，需要被纠正。
一审第二项判决，判令受理费1150元全部由宏亿邦公司承担是错误的，即使第壹大药房、上海分公司无需承担赔偿责任，而第壹大药房、上海分公司商标侵权成立，受理费不应当由宏亿邦公司独自全部承担。请求法院判令：一、撤销原审判决第二项。二、判决第壹大药房、上海分公司赔付宏亿邦公司损失赔偿金10万元。三、本案受理费、购买侵权物品费、晒相费、律师费、律师办案交通费合计12976.5元全部由第壹大药房、上海分公司承担。
壹号大药房、上海分公司答辩称：一、上海分公司销售的百利达HC-207酒精测试仪并未侵犯宏亿邦公司商标专用权；二、宏亿邦公司要求壹号大药房、上海分公司承担商标赔偿责任缺乏事实依据。三、宏亿邦公司要求壹号大药房、上海分公司承担连带责任缺乏事实依据；四、宏亿邦公司要求壹号大药房、上海分公司共同承担上诉受理费、购买侵权物品费、晒相费、律师费、律师办案交通费缺乏事实依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院判令：驳回宏亿邦公司所有上诉请求，维持原判。
二审期间，宏亿邦公司向法院提交了下列证据材料：1、深圳北至广州南和谐号动车车票一张，票价74.5元，乘车时间为2015年4月16日；2、广州市萝岗区荔南宾馆住宿发票一张，住宿费130元，住宿时间为2015年4月17日。上述材料拟证明宏亿邦公司委托代理人为维权所支出的费用。第壹大药房、上海分公司对上述证据材料的真实性没有异议，对关联性有异议，认为已方不应承担本案侵权赔偿责任，所以无需支付维权费用。
原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，双方二审争议的焦点为：一、第壹大药房是否需要承担侵犯涉案注册商标专用权的责任；二、上海分公司是否应当对销售侵犯宏亿邦公司注册商标专用权的涉案商品之行为承担损害赔偿的民事责任。
关于第壹大药房是否需要承担侵犯涉案注册商标专用权的责任的问题。根据一审查明的事实及二审宏亿邦公司的陈述，涉案产品系由宏亿邦公司代理人李荣于京东网站上购买，购买上述涉案商品所开具的发票记载“百利达酒精测试计HC-207，单价298，收款单位广东壹号大药房连锁有限公司上海分公司”等内容，并盖有广东壹号大药房连锁有限公司上海分公司发票专用章，可知涉案产品系由上海分公司直接销售。宏亿邦公司称根据壹号大药房、上海分公司提交的《商品采购合同》可知，由第壹大药房与创构公司签订的货物购销合同，因此，第壹大药房同样侵犯了宏亿邦公司的商标专用权。本院认为根据《商品采购合同》的内容，可以证明第壹大药房与创构公司之间存在购销关系，但根据合同第一部分第三条第一款的约定，双方采购具体价格已订货单为准，结合第壹大药房、上海分公司一审提交的上海增值税专用发票上所记载内容，可知涉案侵权产品实际是由上海分公司直接向创构公司购买的。综上，原审法院认定第壹大药房不存在侵权行为无误。
关于上海分公司是否应当对销售侵犯宏亿邦公司注册商标专用权的涉案商品之行为承担损害赔偿的民事责任的问题。根据一审查明事实及二审陈述，双方均对上海分公司销售涉案侵权产品的事实予以认可。依照《中华人民共和过商标法》第六十四条第二款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”上海分公司作为销售商免除赔偿责任需同时具备两个构成要件：一是不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；二是有合法的进货渠道。根据本案查明的事实，上海分公司通过提供《商品采购合同》及附件、创构公司开具的增值税发票、创构公司的营业执照、创构公司的医疗器械经营企业许可证，以及根据上述证据中记载的商品名称、规格型号与被诉侵权产品的产品信息的对应性，可以认定上海分公司对于涉案侵权产品系从创构公司购进，进货渠道合法。在上海分公司具有合法进货来源的前提下，本院认为上海分公司不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。根据上述《商品采购合同》第二部分第十条第六款的约定：“乙方（即创构公司）承诺并保证，其向甲方（即第壹大药房）提供的商品均符合中国和国际的知识产权相关规定。”，创构公司已就知识产权问题做出保证，且在创构公司提供了相关经营资质、“百利达”、“TANITA”商标注册证、创构公司获得的授权书的情况下，上海分公司有理由相信创构公司提供的涉案产品不存在侵权。基于上述理由，原审法院认定上海分公司提供了涉案产品的合法渠道，尽到合理审慎义务，不具有主观过错，可免除赔偿责任并无不当。宏亿邦公司要求上海分公司承担赔偿责任的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。因上海分公司不需要承担赔偿责任，对宏亿邦公司二审提交的关于支出维权费用证据，本院不予采纳。
另根据《民事诉讼费计算标准》第二十九条第二款的规定：“部分胜诉、部分败诉，人民法院根据案件的具体情况决定各自负担的诉讼费用数额。”本案中，宏亿邦公司的部分诉讼请求被支持，部分诉讼请求被驳回，原审法院有权根据案件具体情况对诉讼费负担做出分配。
综上所述，宏亿邦公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2559.53元，由上诉人宏亿邦公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭海华
审判员 刘 宏
审判员 郭小玲
二〇一五年四月二十日
书记员 邓丹连