湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郴刑一终字第158号
抗诉机关湖南省永兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国海，男，1955年4月9日出生，汉族，湖南省永兴县人，初中文化，农民，住湖南省永兴县便江镇周家村上山组066号；因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年10月23日被永兴县公安局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。2014年1月21日，被湖南省永兴县人民法院以故意伤害罪，判处拘役四个月，现已执行完毕。
辩护人罗爱连，湖南教正律师事务所律师。
辩护人张志权，男，1984年4月29日出生，汉族，湖南省永兴县人，农民，住湖南省永兴县碧塘乡周家村上山组，系张国海之子。
湖南省永兴县人民法院审理湖南省永兴县人民检察院起诉指控原审被告人张国海犯故意伤害罪一案，于2014年1月21日作出（2013）永刑初字第225号刑事判决，该判决已经发生效力。原审被告人张国海在该判决执行完毕后，因不服该判决向永兴县人民法院申请再审。2015年2月2日永兴县人民法院决定再审，并依法另行组成合议庭，于2015年4月21日、7月28日公开开庭审理了本案。2015年9月8日作出（2015）永刑再字第1号刑事判决。永兴县人民检察院及原审被告人张国海均不服再审判决，分别向本院提出抗诉和上诉。永兴县人民法院于2015年10月8日将案卷移送本院，本院同日立案受理。2015年10月27日至12月14日，湖南省郴州市人民检察院进行了阅卷。2015年12月23日本院公开开庭审理了本案，郴州市人民检察院指派检察员刘彩霞出庭履行职务，上诉人张国海及其辩护人罗爱连、张志权到庭参加诉讼。因案情复杂，2016年1月8日经湖南省高级人民法院批准延长审理期限30天。现已审理终结，二审审理期间61天。
原�法院一审认定，2012年3月11日14时许，被告人张国海等人扫完墓后驾车回家，途经张治生新建房屋的前坪时，下车向张治生催讨水泥押金款，双方发生口角，张国海便将张治生家的电源切断阻止张治生家建房。期间致使张治生两颗门牙脱落。经鉴定，张治生外伤性牙齿脱落，构成轻伤。
一审认定上述事实的证据有：1、被告人的供述与辩解；2、被害人张治生的陈述；3、证人李小金的证言；4、证人邓富珍的证言；5、证人李春根的证言；6、证人李长进的证言；7、郴州市科诚司法鉴定所司法鉴定意见书；8、现场勘验笔录；9、现场照片及被害人提供的病历；10、到案经过；11、户籍证明。
原判认为，被告人张国海为了催讨其儿子张志权在张治生处的送水泥押金款10，200元，采取了切断张治生家的电源阻止其建房的不当方法，双方因此发生争执，致张治�的两颗门牙脱落构成轻伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后，被告人张国海主动到公安机关接受调查，并如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决被告人张国海犯故意伤害罪，判处拘役四个月。
原审被告人张国海在原判刑罚执行完毕后不服原审法院一审判决，向原审法院进行申诉，其申诉理由：1、原审判决据以定案的证据，不确实充分，系违反法律程序收集的非法证据，应予以排除。2、侦察机关办案人员隐匿了能够证明案件客观事实的原始证据，存在作假情况。原审所认定的证据均是办案机关在案发一年之后补充的证据，且脱落物（牙齿）这一物证又被丢失，受害人是掉了一颗牙齿还是两颗牙齿，掉�是真牙齿还是假牙齿已无法查证。请求法院再审对其宣告无罪。
再审辩护人的辩护意见：1、侦查机关办案人员存在隐匿证据之嫌；2、侦查机关事隔一年多以后所取的证据，不具有证据效力，不符合《公安机关办理伤害案件规定》的规定，并且伪造了“现场检查笔录”这份证据；3、鉴定程序不合法，鉴定检材不全面且缺乏客观、关联性，该鉴定结论不能作为本案的定案依据。综上，原审判决认定张国海构成故意伤害罪，事实不清，证据不足，依法应当宣告无罪。
原公诉机关的公诉意见：公诉机关指控被告人张国海犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实充分。
再审查明的事实：2012年3月11日下午，原审被告人张国海等人扫完墓后驾车回家，途经张治生新建房屋前坪时，下车向张治生催讨水泥款项，双方发生口角并有肢体接触，造成张治生�巴流血，并有牙齿脱落。随后，张治生电话报警，永兴县公安局湘阴渡派出所民警到了现场。后双方就此纠纷有多次调解均未果。2013年9月16日永兴县公安局决定对张国海故意伤害案予以刑事立案侦查。
再审认定上诉事实的证据有：1、永兴县公安局永公（湘）立字（2013）1222号立案决定书。2、原审被告人张国海的供述与辩解。3、被害人张治生的陈述。4、证人邓富珍的证言。5、证人李春根的证言。6、证人李长进的证言。7、张国海到案经过。
原审法院再审认为，原判采信的关键证据“现场检查笔录和照片”系非法证据，“司法鉴定意见书”违反程序，且客观真实性、关联性存疑，均不能作为本案定案的根据，依据其他证据也不能得出原审被告人张国海“致使”张治生脱了两颗门牙的唯一结论。因此，再审认定原审被告人张国海犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，应依法宣告张国海无罪。据此，湖南省永兴县人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第一款、第二款，第三百八十九条第二款之规定，判决：一、撤销（2013）永刑初字第225号刑事判决；二、原审被告人张国海无罪。
湖南省永兴县人民检察院抗诉提出及郴州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：一、再审判决中认定张治生构成轻伤证据不足的结论显然与事实、证据不符。二、再审判决以程序违法为由将鉴定意见排除的依据不足。三、再审判决对证据判断采信不当、导致被告人张国海错误的改判无罪。
上诉人张国海上诉提出：公安机关违法办案，应追究相关违法办案人员责任。
抗诉机关二审期间未提供新的证据。上诉人及其辩护人在二审期间提供了两份证据：1、湖南正宏司法鉴定中心（2015）文鉴字第26号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：张国海故意伤害案的刑事侦查卷宗材料中有“李永雄”的签名九个，经检验该九个签名字迹特征反映出四个人的书写习惯特征，不是一个人所写，而系四个不同人所签名。2、湖南正宏司法鉴定中心（2015）文鉴字第32号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：张国海故意伤害案的刑事侦查卷宗材料中有“田春翔”的签名九个，经检验该九个签名字迹特征反映出二个人的书写习惯特征，系两个不同人所签名。
上诉人提供的两份鉴定意见书主要是对再审期间采信的原审被告人张国海的供述与辩解；被害人张治生的陈述；证人邓富珍的证言；证人李春根的证言；证人李长进的证言，这五组证据的合法性提出异议。两份鉴定意见书证实侦查人员向张国海、张治生、邓富珍、李春根、李长进收集的讯问笔录和询问笔录中询问人李永雄、田春翔的签名属不同人所签写。因此该五组证据均属有瑕疵证据，对于有瑕疵的证据应区别对待，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。本案中张治生、李春根、张国海均出庭接受了询问，且张治生、李春根当庭作出的证言与询问笔录基本一致，张国海当庭供述与辩解与其在讯问笔录中的供述与辩解基本一致。因此对于张治生的陈述、证人李春根的证言及张国海的供述与辩解本院予以采信。对于证人邓富珍、李长进的证言因公诉机关未对该两组有瑕疵的证人证言进行补正或者作出合理解释。因此，对于证人邓富珍、李长进的证人证言不予采信。
综上所述，二审查明的事实和认定的证据如下：2012年3月11日下午，张国海等人扫完墓后驾车回家，途经张治生新建房屋的前坪时，下车向张治生催讨送水泥的押金款项，双方发生口角并有肢体冲突，造成张治生嘴巴流血，并有牙齿脱落。随后，张治生电话报警，永兴县公安局湘阴渡派出所民警赶到现场处警。案发后，双方就此纠纷多次调解均未果。2013年9月16日永兴县公安局决定对张国海故意伤害案予以刑事立案侦查。
上述事实有下列经过庭审查证属实的证据证明：
1、永兴县公安局永公（湘）立字（2013）1222号立案决定书证实，2013年9月16日永兴县公安局决定对张国海故意伤害一案予以立案。
2、张国海的供述与辩解证实，2012年3月11日15时许，他和他老婆李小金、儿子张志权及儿媳ＸＸ慧等人，扫完墓后驾车回家。在经过张治生家新房子时，他对他儿子讲把车停下来，说张治生还欠他们家�，现在张治生在建房倒板，张治生又没从他们家进水泥了，这个钱还是要讨过来。他就对张治生的老婆讲把欠他家里的钱搞清楚了再来倒板，先把机子停下再说。这时，张治生从其新房子上下来就对他说，没有欠他的钱。于是他就用手指着张治生，就这样他和张治生两个人用手指来指去争执起来，他的一个手指插进了张治生的嘴巴里面，张治生就咬了他一口，他就赶紧用力把自己的手指从张治生的嘴巴里抽出来，这时，张治生就用手从其嘴里拿出一颗牙齿出来，嘴巴里也流了很多血。后来张治生就打电话报了警。张治生开始建房时是从他家里购买水泥，但钱一直没有给他结算。此事发生后，与张治生有多次协商均未果。
3、被害人张治生的陈述证实，2012年3月11日下午，张国海带着其儿子、儿媳等人到张治生正在新建的房子处，向张治生的老婆讨要水泥押�款。张治生的老婆就对张国海说讲“并不是他们家不要张国海家的水泥，而是张国海家送的水泥比别人每吨要贵20块钱，张国海讨要的钱，是其送水泥押在这里的押金，等房子搞好以后，没有什么质量问题，他家里会把押金退给张国海”。但张国海不同意，说“今天一定要把钱还了才能开工”。这时张治生从新房楼上下来，张治生就讲“不欠你什么钱，只欠权权钱”。他刚说完，张国海就对着他的嘴打了一拳，当时他的两颗门牙就被打掉了。之后张治生就报警了。此事经多次协调都没有协调好。
4、证人李春根的证言证实，案发时李春根在张治生家二楼修电线管，这时倒板的人就停工了，当时他在二楼往下看，就看到张国海和他的老婆、儿子、儿媳等人站在张治生的新房子坪地上，好像与张治生在争吵什么，张治生要去把电源开关打开，张国海就站在电源�关处阻止张治生打开开关并推开张治生，张治生又准备去开电源，张国海就直接用拳头朝张治生脸部打了一拳，但具体打在什么位置李春根没看清楚。当时张治生满嘴都是血，后来张治生报警了。
5、张国海到案经过证实，张国海系主动到公安局湘阴渡派出所接受调查。
本院认为，上诉人张国海是否构成故意伤害罪的关键在于受害人张治生的牙齿脱落构成轻伤是否为张国海所致。根据人体损伤程度鉴定标准第十二条第（二）之规定：牙齿脱落或者折断2枚以上构成轻伤。本案中，被告人与被害人对被害人脱落的牙齿为一枚还是两枚，双方各执一词。证人李春根的证言也无法证实被害人牙齿脱落情况。案件事实仍存疑，依据现有证据并不能排除相关合理性怀疑。不能得出原审被告人张国海“致使”张治生脱落两颗牙齿构成轻伤的唯一结论。
关于抗诉机关提出的“再审判决以程序违法为由将鉴定意见排除的依据不足”的抗诉意见。经查，本案作为公诉案件，在鉴定中对于检材和送检资料的收集、保管、送检应由公安机关严格按程序完成，以避免检材被污染、混同、遗失或者篡改。该份鉴定意见的鉴定委托人是永兴县公安局，然送检的鉴定材料（永兴县人民医院诊断证明书、门诊病历和伤势照片）均由利害关系人即被害人张治生自己收集提供，且侦办该案的公安机关未向被害人出具委托其送检的委托书。该鉴定程序违反司法部2007年10月1日施行的《司法鉴定程序通则》第十二条“司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。委托人委托他人代理的，应当要求出具委托书”之规定。其次，从送检照片看，该照片不是公安机关收集的，也不是当天案发时的照片，而是被害人本人在案发第3天（照片显示时间）在一照相馆拍摄，且照片显示张治生上下脱落多颗牙齿，与门诊病历也不相符；该份鉴定意见的检材中也没有被打脱的两颗牙齿的实物及照片。无法查实被害人脱落的牙齿是一颗还是两颗。该鉴定意见真实性、关联性亦存疑。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十四条第（三）项：“检材的来源取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠”、第八十五条第（五）项：“鉴定程序违反规定的”的规定，该鉴定意见书不能作为本案定案的根据。故抗诉机关的该项抗诉意见本院不予采纳。
关于抗诉机关提出的“判决中张治生构成轻伤证据不足的结论显然与事实、证�不符。”的抗诉意见。经查，原公诉机关提供的郴科诚所（2013）临鉴字第0498号司法鉴定意见书只能证明被害人两颗牙齿脱落，按照伤情鉴定为轻伤，而不能证明被害人两颗牙齿为被告伤害所致，且该鉴定意见违反程序规定，客观真实性、关联性存疑，不能作为本案定案的根据。原一审判决采信的“现场检查笔录和照片”、证人李小金的证言均系非法证据，已依法予以排除。证人邓富珍、李长进的证言均属有瑕疵的证据，公诉机关未进行补正或者作出合理解释，证人邓富珍、李长进的证言亦不能采信。依据现有证据不能认定张国海的行为致使张治生构成轻伤。故抗诉机关的该项抗诉意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张国海及其辩护人提出的“请求追究公安机关相关违法办案人员责任。”的上诉理由，不属于本案审理的范围，上诉人可依据相关法律规定向有关部门请求处理。故上诉人的上诉理由也不成立。
综上所述，原审法院再审认定原审被告人张国海犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，依法宣告原审被告人张国海无罪的判决，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉机关抗诉及上诉人的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 王 淳
代理审判员 吴泽亮
代理审判员 凌 勇
二〇一五年一月二十五日
书 记 员 李细珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。