黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1469号
上诉人（原审被告）代某甲，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人刘群，哈尔滨市香坊区黎明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张某某，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人陈玉凤，黑龙江益朋律师事务所律师。
上诉人代某甲因与被上诉人张某某离婚纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民一民初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人代某甲及其委托代理人刘群，被上诉人张某某及其委托代理人陈玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：张某某、代某甲于2002年11月14日登记结婚，婚后育有一女张语鹭（2003年5月18日出生），现年12周岁。双方婚后在哈尔滨市香坊区横道街53号经营饭店多年，现已不再经营。2009年7月，以代某甲名义购买了位于哈尔滨市香坊区通天街170号303栋9单元2层4号的房产，购房价款为315000元；2011年4月7日以张某某名义签订了购买香坊区幸福镇北柞村农民集资楼1栋1单元301室房产的合同，并于同日缴纳购房款157790元；2011年4月22日以张某某名义签订了购买香坊区幸福镇北柞村农民集资楼3栋2号门市房的合同，并于同日缴纳购房款575000元；2011年5月3日购买车牌号为黑AGL4**号现代轿车一辆，购车价为69000元。此外，双方婚后购置了部分首饰。2013年黑龙江省城镇职工社会平均工资为40794元／年。
张某某在原审诉称：张某某与代某甲2002年在五大连池民政局登记结婚，婚后育有一女张语鹭（2003年5月18日出生）。婚后双方一直在哈尔滨生活，并在哈尔滨市香坊区横道街53号经营一家饭店多年。但代某甲近年来多次带着饭店的经营收入款离家出走，既不照顾家庭，也不照顾女儿。张某某认为夫妻感情确已破裂，故诉至法院，请求判令：一、张某某、代某甲离婚；二、婚生女张语鹭归张某某抚养，代某甲每月支付抚养费1500元；三、财产依法分割（1、哈尔滨市香坊区通天街170号303栋9单元204室住房一套；2、车牌号为黑AGL4**号现代轿车一辆；3、夫妻关系存续期间购买的金银饰品共计52851元；4、代某甲名下存款）；四、诉讼费由代某甲承担。
代某甲在原审辩称：1、同意与张某某离婚；2、张某某所称位于香坊区通天街170号303栋9单元204室房产属于代某甲个人财产，张某某无权分割，因为该房产虽然在夫妻关系存续期间取得，但是全部是由代某甲支付的首付款并按期向银行支付贷款，至今仍欠银行贷款86467.46元，且房产证可以证明为代某甲单独所有，因此该处房产不属于夫妻的共同财产，张某某无权要求分割；3、位于香坊区幸福镇北柞村农民集资楼1栋1单元301室房产及3栋2号门市房上述两处房产均为双方共同财产，代某甲有权要求分割，张某某在起诉时故意隐瞒上述两处房产，从而剥夺代某甲对该两处房产的共同共有权利，请法院不予支持。上述两处房产分别于2011年4月7日和4月27日购买，全部房款都是从代某甲银行卡中支付的购房款总计688000元，不足的部分由代某甲从其父母处筹借支付，该两处房产虽然是以张某某的名义购买，但是依法应处于夫妻共同财产，代某甲有权分割；4、张某某私自将夫妻共同经营的饭店转借他人所得款项应当为夫妻共同财产，代某甲有权依法分割；5、代某甲与张某某登记结婚后户籍也随之迁入张某某户籍，根据法律规定，已分得30亩承包地，对此代某甲有权依法分割；6、张某某私自将家中彩电、冰箱、洗衣机及代某甲的衣物财务转移隐匿，对此张某某应当予以返还，并且代某甲有权进行分割，对于代某甲的个人衣物个人用品及相关财物，张某某应返还给代某甲；7、代某甲同意婚生女张语鹭由张某某抚养，但是由于代某甲无工作，并且无经济收入，对张某某要求代某甲每月支付1500元抚养费的请求，代某甲无能力支付；8、张某某与他人有不正当男女关系，且经常对代某甲实施殴打家庭暴力，2014年冬天代某甲因此而报110进行处理，由安埠派出所民警出警，由此可见，在婚姻关系存续期间，张某某是有过错的，因此根据婚姻法的相关规定，在分割夫妻共同财产时，应当不分或少分。
原审判决认为：张某某、代某甲双方虽共同生活时间较长，但近年来双方感情出现裂痕，现张某某诉至法院要求离婚，代某甲亦同意离婚，故对于张某某该项诉讼请求予以支持。关于张某某要求抚养婚生女的请求，因代某甲亦同意婚生女由张某某抚养，故对于张某某该项请求，予以支持，关于抚养费问题，因张某某无法证明代某甲收入情况，故可按照黑龙江省城镇职工社会平均工资标准计算其应支付的抚养费数额，2013年黑龙江省城镇职工社会平均工资为40794元／年，抚养费按每月收入的25%计算，应为40794元／年÷12个月×25%=850元。关于张某某及代某甲提出的要求分割位于哈尔滨市香坊区通天街170号303栋9单元2层4号房产、位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼1栋1单元301室的房产及位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼3栋2号的门市房的问题，该三处房产均为双方婚姻关系存续期间购买，故应属于夫妻共同财产，该三处房产中位于哈尔滨市香坊区通天街170号303栋9单元2层4号房产已取得房屋产权证，另外两处位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼1栋1单元301室的房产及位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼3栋2号的门市房现尚未取得房屋产权证，对于上述房屋的分割问题，现已取得房屋产权证的房产现登记在代某甲名下，未取得房屋产权证的房产系以张某某名义购买，根据法律规定，对于已取得房屋产权证的房产可对房屋权属直接分割，而对于未取得房屋产权证的房产法院不宜判决房屋所有权的归属，但可以根据实际情况判决由当事人使用，因房产的使用权与产权系两类不同性质的权利，使用权具有一定的风险性，故可将已取得房产证的位于哈尔滨市香坊区通天街170号303栋9单元2层4号房产判归代某甲代某甲所有，而将位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼1栋1单元301室的房产及位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼3栋2号的门市房使用权判归张某某所有。对于张某某要求分割婚后购置车辆的问题，因该车登记在张某某名下并由张某某实际使用，故可判归张某某所有，因判决由张某某抚养婚生女张语鹭，故张某某需承担较多的照料婚生女的义务，故张某某不需再向代某甲支付车辆折价款。关于张某某要求分割夫妻关系存续期间购买的金银饰品款项的问题，因购买的金银饰品既包括为女方购买的金银饰品，也包括为男方购买的金银饰品，应属于双方个人物品，且取得时间均为夫妻关系存续期间，离婚时不宜再进行分割。关于张某某要求分割代某甲存款的问题，因代某甲现无工作，且其名下银行账户存款余额不高，故依据离婚时照顾女方的原则，不予分割。关于代某甲要求分割张某某在其户籍地承包土地的问题，因该土地系张某某户籍所在地农场分配的集体土地，分得土地时间虽在双方结婚之后，但无法证明张某某分得土地的结果与双方结婚之间存在直接的因果关系，且如双方解除婚姻关系，该土地是否由集体组织收回尚无定论，另外，该土地现由张某某侄子张海龙租种，张某某虽认可每年上述土地均有国家补助，且其侄子张海龙亦向张某某交付租金，但该部分收入并未能以任何形式产生财富积累的结果，无法进行分割，故对于代某甲该项主张，不予处理，待双方有其他证据能够证明承包土地的来源基础及收益后，可另行提起诉讼。
原审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、张某某与代某甲离婚；二、婚生女张语鹭由张某某抚养，代某甲自判决生效之日起的次月每月支付抚养费850元至婚生女张语鹭独立生活时止；三、位于哈尔滨市香坊区通天街170号303栋9单元2层4号的房产归代某甲所有，该房产剩余贷款由代某甲偿还；四、位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼1栋1单元301室的房产及位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼3栋2号的门市房的使用权归张某某所有；五、双方于婚后购买的车牌号为黑AGL4**号现代轿车归张某某所有；六、驳回张某某与代某甲其他诉讼请求。案件受理费1042元（张某某已预交1460元，代某甲已预交6050元），由张某某负担521元，由代某甲负担521元。
原审被告代某甲不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院已经认定婚后购买的房产均为夫妻共同财产，但在分割财产时，明显有意偏袒张某某。将婚后购买的位于香坊区幸福镇北柞村的农民集资楼2处价值732790元的房产判给张某某，却没有给代某甲房屋折价款，明显显失公平。上述房屋虽未取得房屋所有权证，但已经支付全部房款，房屋所有权法律关系比较清晰，人民法院可以认定为夫妻共同财产，对房屋的权属、分割、补偿问题予以处理。而一审法院适用《婚姻法解释（二）》第21条处理，是错误的。因为适用《婚姻法解释（二）》第21条处理的前提是如果夫妻双方作为买受人没有交清全部购房款而没有取得产权证，可以按照《婚姻法解释（二）》第21条处理，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。本案涉及的房款已全款缴纳，房屋所有权法律关系比较清晰，故请求法院对该两处房产重新分配，给付代某甲房屋折价款。二、婚后购买的黑AGL4**号现代轿车也判给张某某所有，也没有给上诉人折价款。一审法院认为张某某需承担较多的照顾孩子的义务，而判决张某某不给付代某甲车辆折价款，不符合法律规定。代某甲依法承担了子女抚养费，也尽了相应的义务。其婚后的共同财产理应有平等的分配权。一审法院的做法，显然没有任何法律依据，请求二审法院对此项予以改判，给付代某甲相应的折价款。三、婚后因购买通天街房屋办理了房屋按揭贷款，现还有剩余房贷没有偿还，该房贷属于夫妻共同债务，应从夫妻共同财产中清偿。而代某甲的父亲借款60000元用于购买房屋也是客观事实，一审法院没有认定和予以阐述。代某甲在庭审中已将证人出庭，请求二审法院认定为共同债务，其债务也应从共同财产中清偿，故应将夫妻共同财产先偿还夫妻共同债务，再进行分割。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由张某某承担。
张某某针对代某甲的上诉请求辩称：原审法院认定事实清晰，程序合法，适用法律正确，代某甲上诉理由不能成立，请法院驳回其上诉请求，维持原审判决。一审判决中分给代某甲的房产有所有权证，而张某某分得的集资楼只有使用权，价款上有差异，代某甲没的上诉请求没有证据支持。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
另查明：婚生女张语鹭（2003年5月18日出生）现由张某某抚养，车牌号为黑AGL4**号现代轿车现由张某某使用。
本院认为：依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”之规定，代某甲二审庭审中虽然主张在宾馆做前台工作，但未提出有效证据证明其月收入，应视为无固定收入，且原审代某甲主张其无工作，故原审判决中依照2013年黑龙江省城镇职工社会平均工资标准计算符合法律规定，抚养费按每月收入的25%计算并无不妥，对于代某甲降低抚养费给付数额的请求，本院不予支持。
关于代某甲提出购买哈尔滨市香坊区通天街170号303栋9单元2层4号的房产时向其父亲代某乙借款60000元的主张，因证人代某乙与其某某，且在本案两审审理中，代某甲未提交其他客观证据对证人证言予以补强，故本院对代某甲提出的该项主张不予支持。
关于位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼1栋1单元301室的房产以及位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼3栋2号的门市房的性质问题，依据两房产的《哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼合同书》第八条，产权登记的约定，“该房屋永久使用权归受让人所有，《房屋使用权证》由哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼指挥部发放。出让人于受让人进户后365各工作日内，为受让人提供办理权属登记的相关资料。”可见此两处房产在性质上属于“小产权房”，“小产权房”与可以取得实际所有权的房屋区别在于权属的不确定性，但仍具有占有、使用、收益功能，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第21条：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”之规定，对本案涉诉的两处“小产权房”的使用权应予以进行分割，故对代某甲提出分割该两处房屋折价款的主张，本院不予支持。原审判决虽然对该两处房屋的使用权予以处理，但以该两处房屋的使用权存在一定风险为由，全部判令由张某某使用显失公平，本院予以纠正，基于双方存在三处房屋的共同财产及购买价格、张某某未在集资楼1栋1单元301室的房屋居住、集资楼3栋2号的门市房现由张某某出租等因素，本院对代某甲关于平等分割两处集资房的请求予以部分支持，位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼1栋1单元301室的房产归代某甲使用。
关于车牌号为黑AGL4**号现代轿车，因双方对该车辆系婚姻关系存续期间取得之事实无异议，则应认定为夫妻共同财产，但因婚生女未成年，张某某需要承担抚养婚生女张语鹭的义务，故原审基于给付抚养费与实际抚养照顾子女产生的义务并不能等同，实际抚养照顾子女会承担更多方面的义务及车辆存在折损等因素考虑，未将该车的折价款予以分割并无不当，本院对此不予调整，故对代某甲主张给付车辆折价款的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民一民初字第290号民事判决主文第与、二、三、五、六项及诉讼费负担部分，撤销主文第四项；
二、位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼1栋1单元301室的房产归上诉人代某甲使用；
三、位于哈尔滨市香坊区幸福镇北柞村农民集资楼3栋2号的门市房的使用权归被上诉人张某某使用。
上诉审案件受理费1042元，由上诉人代某甲负担521元，由被上诉人张某某负担521元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 安红霞
代理审判员 张惟光
二〇一六年二月十日
书 记 员 徐 翀