内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）包开刑初字第107号
公诉机关包头稀土高新技术产业开发区人民检察院。
被告人刘伟，男，1970年3月17日出生，回族，高中文化，户籍地山东省德州市，捕前住山东省德州市德城区，无前科。2011年4月18日因涉嫌职务侵占罪被包头市公安局决定刑事拘留并在网上追逃，2011年11月4日因投案自首被包头市公安局取保候审，后因传唤不到案于2013年1月16日被包头市人民检察院批准逮捕，同年3月25日被包头市公安局依法执行逮捕，现羁押于包头市看守所。
辩护人仇斌，山东德联邦律师事务所律师。
辩护人王文革，山东德联邦律师事务所律师。
包头稀土高新技术产业开发区人民检察院以内包高新检刑诉（2013）第92号起诉书指控被告人刘伟犯职务侵占罪，于2013年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员李书耀出庭支持公诉，被告人刘伟及其辩护人仇斌、王文革到庭参加诉讼，现已审理终结。
包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指控，2009年10月22日至2011年2月2日刘伟任内蒙古某实业股份有限公司上海分公司总经理，上海分公司负责全国的销售及经销商拓展。期间某公司按照全国的销售业绩，依据某上海分公司《财物授权方案》，每周向刘伟拨款或拨付电子货币，用于上海分公司刘伟等人员工资、公司办公费、差旅费、宣传费、租房费、扩展市场等费用，同时要求上海分公司负责人刘伟每月向某总公司提供相关合同及票据进行冲账。根据审计结果，2009年10月22日至2011年2月2日某公司按全国销售业绩122603336.76元为基础，共向上海分公司转账、现金存款、电子货币等形式拨付9550895.1元（其中拨付人民币1712796元，拨付燕麦米500千克价值15200元，拨付电子货币7822899.1元），其中刘伟工资按全国销售额1%计算共计人民币1226033.37万元，刘伟向总公司报账1110736.83元，尚有7214124.9元没有报销也未向某公司说明情况。
2011年2月21日至23日某实业股份有限公司通过董事会竞聘，免去刘伟内蒙古某实业股份有限公司常务副总、免去上海分公司负责人职务，2010年3月至2011年3月经某公司财物人员多次催刘伟对账、用票据报销或还款，刘伟以各种理由拒不对账、用票据报销或还款，后某公司于2013年3月9日报案。
经查，刘伟名下在某公司销售系统中的电子货币7822899.1元已全部销售，分别转账给陈某7014399.1元、戴某某254000元、丁某某146500元，陆某某8000元。其中转给陈某的7014399.1元的电子货币都是刘伟指派钱某某或陈某通过陈某的销售编号（陈某及市场三部）给其他经销商进行转拨电子货币，货款都由其他经销商回给刘伟、钱某某、刘伟指定的杨某工商银行卡账户内。转给戴某某的245000元电子货币是北京代理商王某某向刘伟购买的，货款已于2010年4月6日全部打款到刘伟指定的杨某工商银行账户上。丁某某2010年4月以现金方式向刘伟购买电子货币146500元，2010年6月29日至2010年7月22日又以现金向刘伟购买电子货币279060元，该279060元的电子货币是由钱某某从陈某编号上转给丁某某，现金全部给了钱某某，钱某某又给了杨某。陆某某自己向刘伟购买电子货币，金额8000元，代替其他经销商向刘伟购买64000元和176800元电子币，货款都直接打到刘伟指定的杨某工商银行账户上。
刘伟与杨某对外宣称是夫妻关系。刘伟承认全部780万的电子货币已经售出，并收回全部现金款项780万余元，用于购买一套90多平米的房子和奥迪V6的轿车一辆以及人员工资和市场推广。后经调查2009年6月至2011年2月杨某在上海一共购买三套房产，户主均是杨某。杨某2010年7月26日购买105.14平米公寓，价值170万元，当日从工商银行卡号提取460000元，8月4日又提取320000元。杨某于2010年6月5日从工商银行卡提款538551.5元用于购买黑色奥迪车一辆，户主是杨某，现已被杨某变卖。某公司向上海分公司拨款款项中包括上海分公司员工工资，刘伟任职期间（2009年10月-2011年2月）一直未向总公司上报，经查证，上海分公司有8名员工，包括刘伟、钱某某、李某（2010年7月-2011年1月工资由刘伟发放，月薪1.5万元，共计9万元）、王某甲（2010年7月15日-2011年1月工资由刘伟发放，月薪5000元，共计3万元）、黄某某（2010年10月25日-2011年1月工资由刘伟发放，月薪3000元，共计9000元）、王某乙（2010年4月-2011年1月工资由刘伟发放，月薪3000元，共计2.7万元）、曹某、赵某。市场推广费用刘伟未提供具体数额。
刘伟称其依照“老红军待遇（某2010年第2号文件）”享受全国销售额5%的提成，并和董事长孙某约定每加盟一个经销商（需给某总公司缴纳68000元）提成5000元。后经调查，某（2010）第2号文件规定由钱某某（代刘伟）享受销售团队业绩的5%，但钱某某于2010年1月10日前未能缴纳公司货款3.4万元，所以公司取消其区县代理商资格，同时取消其团队领导人资格，因此在某销售系统中没有钱某某的团队销售业绩，钱某某未能享有老红军待遇，钱某某对上述事实也予以认可。经询问孙某，孙某否认与刘伟有过上述约定。
公诉机关提供了报案材料、书证、证人证言及被告人刘伟的供述等证据材料，指控被告人刘伟利用其是某上海分公司负责人能够支配上海分公司销售费用便利条件，将本应用于市场推广及销售等用途的销售费用7214124.9元非法占为己有，且拒不说明去向，其利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，且数额巨大，行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请人民法院对被告人依法予以惩处。
被告人刘伟对起诉书的指控辩解是，根据“老红军”待遇的规定，我的工作薪酬应是全国销售额5%的提成，起诉书指控的七百多万是我的合法所得。
辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人利用职务之便将单位的财务非法占为己有的证据不足，指控罪名不能成立。被告人收到的现金及实物（包括电子货币）并非全部受害单位的财产。
经审理查明，2009年10月22日至2011年2月2日刘伟任内蒙古某实业股份有限公司上海分公司总经理，上海分公司负责全国的销售及经销商拓展。期间某公司按照全国的销售业绩，依据某上海分公司《财物授权方案》，每周向刘伟拨款或拨付电子货币，用于上海分公司刘伟等人员工资、公司办公费、差旅费、宣传费、租房费、扩展市场等费用，同时要求上海分公司负责人刘伟每月向某总公司提供相关合同及票据进行冲账。根据审计结论，2009年10月22日至2011年2月2日某公司按全国销售业绩122603336.76元为基础，共向上海分公司转账、现金存款、电子货币等形式拨付9550895.1元（其中拨付人民币1712796元，拨付燕麦米500kg价值15200元，拨付电子货币7822899.1元），其中刘伟工资按全国销售额1%计算共计人民币1226033.37万元，刘伟向总公司报账1110736.83元，尚有7214124.9元没有报销也未向某公司说明情况。
2011年2月21日至23日某实业股份有限公司通过董事会竞聘，免去刘伟内蒙古某实业股份有限公司常务副总、免去上海分公司负责人职务，2010年3月至2011年3月经某公司财物人员多次催刘伟对账、用票据报销或还款，刘伟以各种理由拒不对账、用票据报销或还款，后某公司于2013年3月9日向公安机关报案。
另查明，刘伟名下在某公司销售系统中的电子货币7822899.1元已全部销售，分别转账给陈某7014399.1元、戴某某254000元、丁某某146500元，陆某某8000元。其中转给陈某的7014399.1元的电子货币都是刘伟指派钱某某或陈某通过陈某的销售编号（陈某及市场三部）给其他经销商进行转拨电子货币，货款都由其他经销商回给刘伟、钱某某、刘伟指定的杨某工商银行卡账户内（卡号为6222021001001132221）。转给戴某某的245000元电子货币是北京代理商王某某向刘伟购买的，货款已于2010年4月6日全部打款到刘伟指定的杨某工商银行账户上（尾号2221）。丁某某2010年4月以现金方式向刘伟购买电子货币146500元，2010年6月29日至2010年7月22日又以现金向刘伟购买电子货币279060元，该279060元的电子货币是由钱某某从陈某编号上转给丁某某，现金全部给了钱某某，钱某某又给了杨某。陆某某自己向刘伟购买电子货币，金额8000元，代替其他经销商向刘伟购买64000元和176800元电子币，货款都直接打到刘伟指定的杨某工商银行账户上。
刘伟与杨某对外宣称是夫妻关系。刘伟承认全部780万的电子货币已经售出，并收回全部现金款项780万余元，用于购买一套90多平米的房子和奥迪V6轿车一辆以及人员工资和市场推广费用。后经调查2009年6月至2011年2月杨某在上海一共购买三套房产，户主均是杨某。杨某2010年7月26日购买105.14平米公寓，价值170万元，当日从工商银行卡提取460000元，8月4日又提取320000元。杨某于2010年6月5日从工商银行卡提款538551.5元用于购买黑色奥迪车一辆，户主是杨某，现已被杨某变卖。某公司向上海分公司拨款款项中包括上海分公司员工工资，刘伟任职期间（2009年10月-2011年2月）一直未向总公司上报，经查证，上海分公司有8名员工，包括刘伟、钱某某、李某、王某甲、黄某某、王某乙、曹某、赵某。市场推广费用刘伟未提供具体数额。
刘伟称其依照“老红军待遇（某2010年第2号文件）”享受全国销售额5%的提成，并和董事长孙某约定每加盟一个经销商（需给某总公司缴纳68000元）提成5000元。后经调查，某（2010）第2号文件规定由钱某某（代刘伟）享受销售团队业绩的5%，但钱某某于2010年1月10日前未能缴纳公司货款34000元，所以公司取消其区县代理商资格，同时取消其团队领导人资格，因此在某销售系统中没有钱某某的团队销售业绩，钱某某未能享有老红军待遇，钱某某对上述事实也予以认可。
另查明，被害单位某公司同意核减被告人向法庭提供的符合财务报销制度的发票五份，金额为38870元。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实：
1、报案材料，证实被告人刘伟职务侵占的事实；
2、孙某、王某丙、陆某某、丁某某、陈某、戴某某、金某、李某某、王某乙、杨某、于某某、白某某、钱某某、贾某某、陈某某、周某某、盛某某的询问笔录及王某乙任职证明，证实刘伟职务侵占的事实；
3、抓获经过，证实被告人到案经过；
4、被告人刘伟的讯问笔录，证实被告人刘伟职务侵占的事实；
5、审计鉴定报告证实被告人刘伟职务侵占的数额；
6、申辩材料、李某证明、黄某某证明、王某甲证明、某2010第2号文件，被告人刘伟的辩解材料；
7、关于刘伟薪酬的说明、关于某上海分公司权限的说明、内蒙古某实业股份有限公司上海分公司税务登记证、营业执照，刘伟身份证复印件、保证书、销售目标责任状、总经理岗位描述、任命书、某实业股份有限公司企业法人营业执照、公司销售奖金分配方案、上海分公司部门管理财务授权方案，证实被告人刘伟任某上海分公司总经理及财务授权内容和应得奖金；
8、电子货币明细、上海分公司费用支付情况、关于某上海分公司费用拨付情况说明、销售业绩及费用拨付明细、某发给刘伟的50件燕麦米的快运单、刘伟电子货币往来账、陈某电子货币往来账、杨某、刘伟、陈某银行账单，杨某房产调查材料、刘伟报销财务账、出库单，证实被告人刘伟得到公司拨付的全部款项及报销事项；
9、常住人口基本信息，证实被告人具备完全刑事责任能力。
上述证据取证合法，具有客观真实性，能够证明本案的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘伟利用职务上的便利，将被害单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。对于被告人刘伟的辩解及其辩护人的辩护意见：1、电子币问题，通过转账记录、证人陈某、钱某某等人的证言均能证实电子货币在代理商之间相互交易，最终货款全部以现金的形式回到刘伟个人手中；2、“老红军”待遇，有内蒙古某实业股份有限公司文件（2010）第2号及证人钱某某的证言证实被告人刘伟未达到文件规定的条件，即不能享受“老红军”待遇；3、被告人薪酬问题，在《总经理岗位描述》中第七项工资待遇规定，所辖区域销售业绩的1%，“上海分公司部门经理财务授权方案”，各项数目均有详细备注。综上，对被告人刘伟及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月25日起至2025年3月24日止）
二、依法查封的中国银行某支行的账户（户名为杨某）的余额586836.10元及利息、中国工商银行某支行的账户（户名为杨某）的余额347262.79元及利息返还被害单位内蒙古某实业股份有限公司。
三、被告人刘伟的违法所得继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李振霖
代理审判员 李 响
人民陪审员 庄荣飞
二〇一四年二月二十日
书 记 员 韩毅涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。