广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终75号
上诉人（原审被告）：冯仕良。
委托诉讼代理人：李国元，广东法强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东油坑建材有限公司。
法定代表人：邹军辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄诗林，广东诚优律师事务所律师。
上诉人冯仕良因与被上诉人广东油坑建材有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院(2017）粤1427民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯仕良及其委托代理人李国元、被上诉人广东油坑建材有限公司委托代理人黄诗林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冯仕良上诉请求：1、撤销一审法院(2017）粤1427民初315号民事判决；2、改判被上诉人支付给上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、交通费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金共242577.09元，扣除借款27800元，被上诉人还应当支付214777.09元。
事实和理由：一审法院没有按《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，计算上诉人的一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，致使上诉人上述二项补助金少70560元。一审法院是以《广东省工伤保险条例》第六十六条为依据，将“本人工资”定义为工伤前本人十二个月的平均工资。事实上，《广东省工伤保险条例》第六十六条规定的“本人工资”，是指用于缴纳工伤保险费及一次性伤残补助金计算方法，而《广东省工伤保险条例》第三十五条，是适用于一次性医疗、就业补助金补偿的规定。上诉人是在2017年2月13日向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系和要求工伤待遇的，应当按2017年2月前十二个月平均工资计。因上诉人在试用期间发生工伤事故，试用期后的工资无法确定。按《广东省工资支付条例》第44条规定，无法举证工资数额的，按当地在岗职工平均工资水平计算。上诉人试用期月收入1600元，低于统筹地区职工平均月工资百分之六十，根据《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，按统筹地区职工平均工资百分之六十计算。梅州市社保(2015)12号文规定，2015年7月至2016年6月，梅州市职工月平均工资为3738元；梅州市社保(2016)14号文规定，2016年7月至2017年6月，梅州市职工月平均工资为4502元。上诉人解除劳动关系前十二个月的平均工资是（1600元×3+3738元+4502元×8）÷12=3713元／月，上诉人的一次性医疗补助金8个月和一次性就业补助会40个月，即3713元×（8个月+40个月）=178224元。一审法院没有按照《广东省工伤保险条例》规定，将三项补助金都按工伤前十二个月平均工资计是错误的，而蕉劳人仲案非终字(2017)l号仲裁裁决书的裁决是正确的。
广东油坑建材有限公司辩称，上诉人违反公司工作制度，在未入职情况下，不听工作人员劝阻擅自操作导致本次工伤事故，上诉人存在重大过错，应当承担绝大部分责任；上诉人在面试时，已经对上诉人工资约定为1400元/月，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，计算一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金都应当按照事故前12个月缴费工资计算，按3738元的60%即2243元为标准计算。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
广东油坑建材有限公司向一审法院起诉请求：一、撤销蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会作出的蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决，依法驳回被告的仲裁请求；二、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告冯仕良于2016年2月26日到原告广东油坑建材有限公司处从事水泥搬运工种试工，在试工过程中不慎从车上摔下，当天被送至蕉岭县人民医院救治，于2016年3月24日出院。出院后，被告曾多次到蕉岭县人民医院、梅州市人民医院门诊就诊。被告花费医疗费共计22285.59元。2016年6月8日蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会根据被告提出的仲裁申请确认从2016年2月26日至今存在事实劳动关系，蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会作出蕉劳人仲案非终字[2016]19号仲裁裁决书，驳回被告的仲裁请求。被告不服仲裁裁决，于2016年6月17日向蕉岭县人民法院起诉提出确认原告与被告存在劳动关系，蕉岭县人民法院作出(2016)粤1427民初319号民事判决，确认冯仕良与广东油坑建材有限公司从2016年2月26日起存在劳动关系；广东油坑建材有限公司不服判决上诉至梅州市中级人民法院，梅州市中级人民法院作出（2016）粤14民终899号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年1月10日，蕉岭县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定被告所受的伤为工伤。2017年1月24日，蕉岭县劳动能力鉴定委员会鉴定申请人劳动功能障碍等级为六级。双方对工伤赔偿费用未达成一致意见，被告于2017年2月13日向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求广东油坑建材有限公司支付如下工伤赔偿费用：1、医疗费26632.69元；2、住院伙食补助费1350元（50元/天×27天）；3、护理费8100元（150元/天×27天×2人）；4、停工留薪期工资31050元[150元/天×（住院27天+出院180天）]；5、交通费2000元；6、一次性伤残补助金72032元（4502元/月×16个月）；7、一次性伤残就业补助金180080元（4502元/月×40个月）；8、一次性医疗补助金36016元（4502元/月×8个月）。请求裁决被申请人支付申请人上述八项费用合计人民币357260.69元。蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会2017年3月28日作出蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决，于2017年4月14日向蕉岭县人民法院提起诉讼，提出上述请求。
另查明，被告在原告处试工，双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告缴纳社会保险。被告入职原告的新水泥搬运工试用期为三个月，试用期间工资1400元/月，伙食补助200元/月，试用期满工资按件计算（1.06元/吨），伙食补助200元/月。被告从受伤至今一直未再回广东油坑建材有限公司处就职，原告亦未向被告支付相应的劳动报酬。被告受伤后，原告垫付了人民币27800元给被告用于治疗。
一审法院认为，本案是工伤待遇保险纠纷。首先，蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决蕉人社工认字[2017]1号《认定工伤决定书》是蕉岭县人力资源和社会保障局作出的具体行政行为，该《认定工伤决定书》一经送达当事人便发生法律效力。二、根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十二条：“用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者遭受工伤的，由于用人单位违反保护劳动者的法定义务，用人单位应参照相关社会工伤保险法规的标准承担劳动者的全部工伤待遇。”的规定，原告主张被告在本次受伤中存在着重大过错，应当根据过错程度减轻原告的赔偿责任的理由不足，不予支持。三、关于怎样确认被告冯仕良本人工资、原工资福利待遇的问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”。本案中，被告冯仕良在原告处试工第一天就发生工伤事故，被告冯仕良遭受事故伤害前双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告缴纳社会保险，理应按当天的试工待遇计算其的平均月缴费工资；原、被告双方对入职原告的新水泥搬运工试用期为三个月，试用期间工资1400元/月，伙食补助200元/月均无异议，故被告冯仕良的当月的缴费工资为1400元/月，原工资福利待遇为1600元/月。因被告冯仕良发生事故时已公布的上年度职工平均工资为梅市社保[2015]12号文规定的梅州市2014年城镇非私营单位在岗职工月平均工资3738元，被告冯仕良平均月缴费工资为1400元/月低于梅州市2014年城镇非私营单位在岗职工月平均工资3738元的百分之六十，故被告冯仕良本人工资按照3738元的百分之六十即2243元/月计算。
被告冯仕良因工伤损失为：1、医疗费22285.59元，是治疗被告的费用，双方均无异议，予以确认；2、住院伙食补助费1039.5元，梅市人社[2015]70号文规定，梅州市职工住院治疗工伤的伙食补助标准为每天38.5元，被告住院27天，被告的住院伙食补助费为1039.5元（38.5元/天×27天）；3、被告提交的蕉岭县人民医院疾病诊断证明书显示被告住院期间护理2人，但被告并未提供其他相应的证据材料予以证实其在住院期间确实每日由2人同时护理，根据被告的病情，确定由1人护理，每人每天按120元标准，计得被告住院27天的护理费为3240元（120元/天×27天）；4、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，被告主张的停工留薪期工资，予以支持；但被告主张出院后全休半年的停工留薪期工资，未经劳动能力鉴定委员会确认，不予支持，被告住院27天超过21.75天，按1个月计算，被告的住院期间的停工留薪期工资为1600元；5、根据受害人住院治疗的实际需要，酌定为交通费300元；6、根据《广东省工伤保险条例》第三十二条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。”的规定，被告为六级伤残，故被告的一次性伤残补助金为35888元（2243元/月×16个月）；根据《广东省工伤保险条例》第三十三条：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。”的规定，被告为六级伤残，故被告的一次性工伤医疗补助金为17944元（2243元/月×8个月），一次性伤残就业补助金为89720元（2243元/月×40个月）。以上1-6项合计为172017.09元。因原告未为被告缴交工伤保险，故依法应由作为用人单位的原告向被告支付工伤保险待遇，上述款项扣除原告垫付的医疗费用人民币27800元，原告还应支付被告人民币144217.09元。据此，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第五十七条第一款、第六十六条的规定，判决如下：一、驳回原告广东油坑建材有限公司的诉讼请求。二、原告广东油坑建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等人民币144217.09元给被告冯仕良。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为50元，由原告广东油坑建材有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。综合当事人诉辩意见，本案二审主要争议焦点是如何确定计发上诉人冯仕良的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的本人工资标准问题。
上诉人冯仕良依据生效裁判认定其与广东油坑建材有限公司从2016年2月26日起存在劳动关系的事实、蕉岭县人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》及蕉岭县劳动能力鉴定委员会作出的劳动功能障碍等级鉴定，请求被上诉人广东油坑建材有限公司按照《广东省工伤保险条例》规定进行工伤赔偿符合法律法规规定，理由充足，应予支持。本案中，由于广东油坑建材有限公司尚未为上诉人冯仕良缴纳工伤保险费，依据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，应当由用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
根据《广东省工伤保险条例》第三十三条规定“工伤六级伤残职工的一次性工伤医疗补助金标准为八个月的本人工资，一次性伤残就业补助金标准为四十个月的本人工资”;第三十五条规定“计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应当按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发；缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”，计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的本人工资应当按照终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资或实际缴费月平均月缴费工资为基数。本案中，由于上诉人冯仕良在被上诉人广东油坑建材有限公司处试用工第一天即发生工伤事故，不仅被上诉人广东油坑建材有限公司尚未为上诉人缴纳工伤保险费且上诉人未实际领取有工资，本院依照《广东省工伤保险条例》上述规定精神及双方约定的试用期工资1600元/月低于同期梅州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的60%的情况，以视为解除劳动关系日（即2017年2月上诉人冯仕良向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁）前十二个月的梅州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的60%计算其本人工资为2548元/月，即〔3738元×60%×4个月（2016年3月至2016年6月）+4502元×60%×8个月(2016年7月至2017年2月）〕÷12=2548元/月。因此计发上诉人冯仕良一次性工伤医疗补助金为20384元（2548元/月×8个月），一次性伤残就业补助金为101920元（2548元/月×40个月）。
综上，上诉人上诉部分有理，予以采纳。一审判决按照《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，以工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月本人工资标准计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，属适用《广东省工伤保险条例》法规条文不当，导致一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金少算14640元，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持蕉岭县人民法院(2017）粤1427民初315号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省蕉岭县人民法院(2017）粤1427民初315号民事判决第二项为“被上诉人广东油坑建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等合计人民币158857.09元给上诉人冯仕良。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
二审案件受理费100元（已由上诉人冯仕良预交），由上诉人冯仕良负担80元，被上诉人广东油坑建材有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 幸庆迈
审判员 叶自辉
审判员 黄伟玲
二〇一八年二月二十八日
书记员 侯敏婷