河北省南和县人民法院民 事 判 决 书(2017)冀0527民初855号原告：邢台市建筑工程有限责任公司，住所地邢台市桥西区小黄河路339号，统一社会信用代码911305007216047364。法定代表人：王连纯，任经理。委托诉讼代理人：牟汉伟，河北正邦律师事务所律师，执业证号11305201510430743。被告：程坤，男，1962年2月1日生，汉族，石家庄高新区。被告：河北铭博建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市高新区天山大街128号，组织机构代码：55043845-3。法定代表人：程坤，任总经理。被告程坤及河北铭博建筑劳务分包有限公司共同委托诉讼代理人：任自强，男，1969年12月31日出生，住址河北省石家庄市长安区，系程坤表弟，系河北铭博建筑劳务分包有限公司副经理。被告：吴国平，男，1973年6月3日出生，汉族，现住南和县。委托诉讼代理人：李宁，河北章理桥律师事务所实习律师，执业证号11305201510578331。委托诉讼代理人：刘晓婷，河北章理桥律师事务所律师。原告邢台市建筑工程有限责任公司与被告程坤、河北铭博建筑劳务分包有限公司、吴国平建设工程施工纠纷一案，本院于2017年4月18日受理后，于2017年8月18日公开开庭进行了审理。原告邢台市建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人牟汉伟，被告程坤、河北铭博建筑劳务分包有限公司共同委托诉讼代理人任自强，被告吴国平及其委托诉讼代理人李宁、刘晓婷到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会研究决定，现已审理终结。原告邢台市建筑工程有限责任公司（以下简称“邢台建筑公司”）向本院提出诉讼请求：1.判令被告程坤、河北铭博建筑劳务分包有限公司将超领的工程款136623元退还原告，被告吴国平承担连带责任；2.三被告承担诉讼费用。事实和理由：原告邢台市建筑工程有限公司为我县星城国际小区27#、28#楼施工单位，2012年6月1日，原告与被告吴国平签订承包协议书，将星城国际三期工程27#、28#住宅楼及地下车库工程承包给被告吴国平施工。之后吴国平又擅自将部分工程分包给程坤，程坤以河北铭博建筑劳务分包有限公司名义签订“建筑施工扩大劳务分包合同”，但实际是程坤施工，领取工程款也是程坤个人，在施工过程中程坤只做了部分工程就退场，余下工程由他人施工。2014年9月12日，程坤确认施工劳务费8660652元，并预支7230000元。2015年1月13日，吴国平确认程坤施工劳务费为8360100元，并协议按完成工程量的85%即7106085元计算程坤施工劳务费。因程坤利用国家保护农民工权益为借口，多次让工人向建设部门反映，有关部门让原告在春节前解决，造成程坤超领施工劳务费136623元。被告程坤及其公司河北铭博建筑劳务分包有限公司应予以返还。因吴国平擅自分包，吴国平对应返还的136623元须承担连带责任。被告程坤、河北铭博建筑劳务分包有限公司（以下简称“铭博公司”）共同答辩称，被告程坤及铭博公司没有直接从原告公司处支取过一分钱工程款或者劳务费，因此无从谈起退还136623元的工程款。被告程坤及铭博公司是劳务扩大清包，所得应该是劳务费，不是工程款。2012年6月1日吴国平以被邢台市建筑工程有限责任公司的名义承揽了河北襄政房地产开发有限公司在南和县开发的星城国际27#、28#楼及地下车库工程。吴国平在2012年7月16日将此工程的劳务分包给了河北铭博建筑劳务分包公司，双方签订了“建筑施工扩大劳务分包合同”（详见合同），被告铭博公司是具备相应的劳务资质，有能力签订本案所涉合同。合同签订后，铭博公司也是按照此合同的要求进入工地进行正常的施工，被告铭博公司向吴国平交纳了550000元的劳务押金，又垫资进行施工，施工过程中由于吴国平不能正常供料等原因，导致此工程停滞，给实际施工人即铭博公司造成了巨额损失。事实上，吴国平向铭博公司共支付工程进度款（劳务费）为7230000元（至2014年9月12日前）。这部分款项都是由吴国平个人支付给铭博公司的。铭博公司也都支付给了每一位工人了。另外，在2016年11月7日吴国平又与程坤进行行此工程的结算。经双方核算到2016年11月7日前吴国平欠下程坤劳务费2550790元。这些事实，有实际施工的工程量以及合同有明确的约定。事实上，原告根本就没有施工，只是吴国平挂靠其名与开发商签订的合同。此工程实际上是吴国平的。铭博公司和程坤没有直接从邢台市建筑工程有限责任公司支取过一分钱的工程款或劳务费。假如铭博公司和程坤多支取了工程款（劳务费），如果需要返还，那么也只能退还给吴国平。假如需要退还原告的工程款（劳务费），那么原告也必须向法庭举证证明被告从原告处支取的每一笔工程款以及答辩人实际施工的工程量和实际的工程款。另外，原告必须向法庭举证证明曾向被告铭博公司、程坤支付过劳务费或工程款，支付的具体时间、数额，以及铭博公司、程坤实际施工的具体工程量和劳务费的数额。否则无从谈起退还工程款或劳务费。原告要求退还劳务费或工程款是没有?任何基础理由和法律依据的。吴国平自己给邢台市建筑工程有限责任公司的任何证明，不能约束铭博公司和程坤。程坤和铭博公司只能按照与吴国平签订的合同执行。原告不具备诉讼主体资格，望法院驳回原告起诉。被告吴国平口头答辩称，原告起诉主张吴国平承担连带责任于法无据，应由被告程坤和铭博公司承担还款责任，2012年6月1日原告与被告吴国平签订承包协议书，约定星城国际3期工程27#28#住宅楼及地下车库由吴国平承包施工，后2012年7月16日吴国平将部分工程分包给程坤个人，程坤虽与铭博公司名义签订协议，但该工程一直是程坤个人施工，发放款项时，吴国平只是走手续，并没有从中获取任何利益，故原告起诉吴国平承担还款责任于法无据，应由程坤和铭博公司承担还款责任。根据当事人提交的证据、质证意见及当庭陈述，本院确认以下事实：2012年6月1日，原告邢台建筑公司与被告吴国平签订了承包协议书，约定对于南和县星城国际小区三期27#、28#住宅楼及车库工程，实行在原告宏观控制下被告吴国平自主经营、自负盈亏的承包方式，工程内容为审定施工图纸内的全部内容，工程造价33914163.7元。承包方式具体约定：被告吴国平严格执行原告与业主签订的施工合同和工程承包协议书，承担甲方应付的权利和责任，自主经营、自负盈亏，被告吴国平包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包竣工验收及保险等一切内容。若在本合同实施过程中，业主对施工合同的内容进行增减，原告有权按业主要求对被告吴国平上述工作内容进行增减，且按施工合同和工程承包协议书要求的工期完成。管理费用方面，原告按工程造价的6.5%（含税）收取被告吴国平的管理费用，若业主增加工程总造价，增加部分原告按6.5%（含税）收取被告吴国平管理费用。管理费从建设单位的每一次拨款中按比例扣除，在竣工验收后最后一次拨款中把管理费扣清。合同同时约定了双方其他权利义务。2012年7月16日，被告吴国平与被告铭博公司签订了建筑施工扩大劳务分包合同，约定被告吴国平将南和县星城国际27#、28#楼及地下车库承包给被告铭博公司。工程结构：27#、28#楼及地下车库为框架剪力墙结构，总建筑面积约三万平米，具体面积按实结算。承包范围：按吴国平提供的施工蓝图（土建部分）所包含的全部工作内容及临时设施用工（其中不含水电暖工程、防水工程、支护工程、幕墙工程、通风工程、吊顶工程、电梯工程、门窗及防护窗工程等）。承包价格采取单方造价包干，交房标准为毛坯房，承包单位为420元/平方米，车库为450元/平方米（其中主楼、车库回填土只负责人工费，不包括机械费），其中主体（一次性结构）为每平米310元，装修部分为120元/平米，以上所分摊后的价格里面都包含利润和风险成本在一起，在图纸和工程结构没有变化的情况下，市场上人工费和材料上调或下调，甲乙双方均不做调整，都在承包范围之内，上述工程按建筑面积计算规则据实结算，包括人工费、机械费、利润和风险成本、周转材料机具设备、小型耗材、测量仪、安全文明施工等。合同同时约定工期定于2012年7月26日开工，2013年8月10日前工程达成竣工条件及其他内容。关于工程结算，双方约定被告铭博公司每月向被告吴国平报当月完成的工程量，吴国平核实后，付款方式按大合同执行，五层顶板完成支付已完工程量75%，主体结构封顶支付已完工程量的85%，地下车库完成支付已完工程量85%，装修工程按完成分项工程付款，二次结构，内、外墙抹灰，层面工程完成支付实际已完成分项工程量的75%，竣工验收合格后十日内付已完成工程量的85%（若两个月内不验收即视为合格），结算完毕后付总工程款的96%，余下4%为工程质量保修金，保修金按国家有关规定返还（土建为360天）。合同签订后，程坤组织工人于2012年7月份进场施工，在完成部分工程后退场，原、被告之间就工程费用支付数额产生争议，原告将三被告诉至本院。原告提交的2014年9月12日27#、28#楼主体及二次结构工程进度确认单显示，27#、28#楼：主体18165.3㎡，单价310元/㎡；二次结构18165.3㎡，单价30元/㎡；地下车库6538㎡，单价380元/㎡；工程款合计8660652元，程坤预支7230000元，余1430652元，落款由证明人程坤签字。被告铭博公司提交2016年11月7日由结算人吴国平、程坤签字的“邢台市建筑工程有限责任公司给程坤劳务队在南和县星城国际27#、28#楼及地下车库结算单”，显示：（1）星城国际27#、28#楼总面积18165.3㎡，工程价款：18165.3㎡×（420元-52元）=6684830元；（2）星城国际27#、28#楼车库总面积6538㎡，工程价款：6538㎡×（450元-30元）=2745960元。（3）劳务队保证金550000元；（4）劳务队为建筑公司做点工，变更费用71837元；（5）劳务队总支款7280000元整；（6）建筑公司为劳务队付租金、点工、罚款等221837元；（7）劳务费合计10052627元（8）合计支款7501837元，（9）应付劳务费10052627元-7501837元=2550790元。原告主张返还多付工程款的计算方式：按程坤确认的8660652元，减去2014年9月12日打条认可领取7230000元、施工质量保证金346425元（4%）、代付工资800000元、提前支付50000元、2014年9月12日以后陆续领取1090850元，即超领136623元。另，原、被告均称本案工程未竣工亦未验收。本院认为，原告主张被告退还多付的工程款项，应首先确定工程总价款和其所付款情况。对于程坤及铭博公司本案所涉工程总价款，原告提交了2014年9月12日工程进度确认单，显示总价款为8660652元；被告铭博公司提交了2016年11月7日吴国平和程坤签字确认的结算单显示工程总价款（劳务费）为10052627元，两份证据相互矛盾，加之该工程未竣工验收，对最终工程量和工程价款的结算均难以确定。且原告与被告程坤、铭博公司之间没有直接合同关系，原告亦未能提供向被告程坤、铭博公司支付每笔工程款（劳务费）的相关证据。另，原告主张返还多付工程款的计算方式也存在问题，原告主张“按程坤确认的8660652元，减去2014年9月12日打条认可领取7230000元、施工质量保证金346425元（4%）、代付工资800000元、提前支付50000元、2014年9月12日以后陆续领取1090850元，超领136623元。”其中，施工质量保证金346425元，原告未提交相关证据，且系原告交给开放商的施工保证金，不应计算在与施工单位的结算公式里。综上，原告主张被告程坤及铭博公司返还超领工程款136623元的诉讼请求，因原告证据不足，不予支持。被告吴国平亦不承担相关连带责任。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告邢台市建筑工程有限责任公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3032元，由原告邢台市建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审 判 长  范辉霞人民陪审员  张兴华人民陪审员  李彦飞二〇一七年十二月二十九日法官 助理  乐旭鹏书 记 员  冯 攀