湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终357号
原公诉机关长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢昆陶，无业。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年8月9日被抓获，次�被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
辩护人曾杰，湖南真泽律师事务所律师。
辩护人杨杰林，湖南真泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何劲，绰号“山某”，无业。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年7月24日被抓获，同月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
原审被告人罗某乙，曾用名罗某甲，务工。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年7月24日被抓获，同月26日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕，2016年1月23日被取保候审。现在家。
长沙市望城区人民法院审理长沙市望城区人民检察院指控原审被告人谢昆陶、何劲、罗某乙犯诈骗罪一案，于二〇一六年一月二十五日作出（2015）望刑初字第00306号刑事判决。原审被告人谢昆陶、何劲不服，提出上诉。本院于2016年4月7日受理后�依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
长沙市望城区人民法院一审判决认定，2014年至2015年6月期间，被告人谢昆陶、罗某乙、何劲合伙或单独诈骗他人财物，谢昆陶共计诈骗他人人民币44.374万元，何劲共计诈骗他人人民币28.696万元。罗某乙共计诈骗他人人民币1.516万元。其中，被告人谢昆陶伙同杨某、谢某、古某、陈某（四人均另案处理）实施诈骗1次，诈骗金额为人民币10.09万元；谢昆陶伙同何劲实施诈骗1次，诈骗金额为人民币28.696万元；谢昆陶伙同罗某乙实施诈骗1次，诈骗金额为人民币1万元；罗某乙单独实施诈骗1次，诈骗金额为人民币0.516万元；谢昆陶单独实施诈骗1次，诈骗金额为人民币4.588万元。具体犯罪事实分述如下：
1、2014年2月份，被告人谢昆陶伙同其老�杨某、弟弟谢某、古某、陈某在广东省东莞市凤岗镇油甘埔村租住地，对被害人刘某实施诈骗。由古某提供通过“世纪佳缘”婚恋网站获取的刘某的资料，谢某则冒充成功人士“吴海峰”以交男女朋友为名与刘某电话联系。在通过多次电话联系骗取刘某的信任后，谢某谎称自己新店开业，按照习俗新店开张的头三天只进钱不出钱，要刘某到指定的老板处购买花篮表示祝贺。然后由谢昆陶冒充花店老板，杨某冒充花店员工向刘某推销花篮、发财树。刘某通过转账的方式向谢昆陶提供的账户转账共计人民币10.09万元。在钱到账户后，谢昆陶、古某通过银行的ATM机将钱取出，然后将与刘某联系的电话卡销毁。
2、2015年5月底，被告人谢昆陶在“世纪佳缘”婚恋网站上获取被害人李某的个人信息和电话号码后，由被告人何劲与李某进行电话联系。何劲虚构身份信息�自称“刘建辉”，未婚，在广东省深圳市做红酒进出口贸易，以交男女朋友为名骗取被害人李某的信任，并且由谢昆陶假扮“刘建辉”的父亲加深李某对“刘建辉”的信任。随后何劲谎称自己在广东的酒庄新开业，按照习俗开业的头三天只进钱不出钱，要李某为其购买花篮、龙凤匾、发财树等充面子，谢昆陶假扮“刘建辉”的父亲也从旁撺掇。后李某在何劲指定的由谢昆陶假扮的花店老板处购买了12个花篮、2块龙凤匾、2棵发财树，并将钱转账汇入谢昆陶指定的三个银行账户，共计汇入人民币28.696万元。在钱到账后，谢昆陶电话通知为其取钱的人，将诈骗的28.696万元用POS机套现出来，在取钱的人收取了1.4万元的手续费后，谢昆陶分得赃款15万余元，何劲分得赃款11万余元。
3、2015年5月底，被告人谢昆陶在“世纪佳缘”婚恋网站获取被害人黄某甲的个人信息和电话号码后，由被告人罗某乙与黄某甲进行电话联系。罗某乙冒充成功人士以交男女朋友为名骗得黄某甲的信任后，谎称自己的酒庄开业，按照习俗开业的头三天只进钱不出钱，要黄某甲为其购买花篮庆贺。后黄某甲在罗某乙指定的由谢昆陶假扮的花店老板处购买了8棵发财树，并将人民币1万元转账汇入谢昆陶指定的银行账户。在钱到账户后，谢昆陶电话通知为其取钱的人，将诈骗的1万元用POS机套现出来，在取钱的人收取了500元的手续费后，谢昆陶分得赃款4800元，罗某乙分得赃款4700元。
4、2015年7月，被告人罗某乙在“世纪佳缘”婚恋网站获取被害人黄某乙的个人信息和电话号码后，与黄某乙进行电话联系。罗某乙虚构身份信息，自称“刘建辉”，未婚，做酒庄生意，以交男女朋友为名骗取黄某乙的信任，并通过变音软件假扮“刘建辉”的姐姐与其通话加深黄某乙对其的信任。随后罗某乙谎称自己的酒庄开业，要黄某乙为其购买花篮庆贺。后黄某乙在罗某乙指定的由其自己假扮的花店老板处购买了2个发财树，并将人民币5160元转账汇入罗某乙指定的银行账户。在钱到账户后，罗某乙电话通知为其取钱的人，将诈骗的5160元用POS机套现出来。
5、2015年5月份，被告人谢昆陶通过“世纪佳缘”婚恋网站认识被害人马某并获得其手机号码，谢昆陶假冒“刘建辉”的身份电话联系马某，以交男女朋友为名骗取马某的信任后，谎称自己在广东的酒庄开业，要马某为其购买花篮。后马某在谢昆陶指定的由其自己假扮的花店老板处购买了花篮，并于6月3日通过ATM机转账和支付宝转账的方式共计向谢昆陶提供的账户汇入人民币4.588万元。在钱到账户后，谢昆陶电话通知为其取钱的人将钱取出。
2015年7月24日，被告人�劲、罗某乙被公安机关抓获；2015年8月9日，被告人谢昆陶被公安机关抓获。谢昆陶、何劲、罗某乙被抓获归案后如实供述了上述犯罪事实。
2014年8月29日，被告人谢昆陶的家属退赔了被害人刘某人民币11.6万元，谢昆陶获得了刘某的谅解。2015年9月14日，被告人何劲的家属退赔被害人李某人民币11万元，2015年10月9日，被告人谢昆陶的家属退赔李某人民币12万元，谢昆陶、何劲获得李某的谅解。2015年10月11日，被告人罗某乙的家属退赔被害人黄某人民币5160元，退赔被害人黄某人民币1万元，罗某乙获得黄某乙、黄某的谅解，被告人谢昆陶获得黄某的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人李某、黄某乙、黄某、马某、刘某的陈某述，证人彭某的证言，抓获经过，受案登记表，立案决定书,搜查笔录，扣押决定书、扣押及发还物品文件清单，辨认笔录，银行账户交易明细，收条，谅解书，情况说明，银行汇款回执单，户籍证明，同案犯杨某、谢某、古某、陈某的供述，被告人谢昆陶、何劲、罗某乙的供述等。
原审法院认为，被告人谢昆陶、何劲以非法占有为目的，用虚构事实的方法，单独或结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人罗某乙以非法占有为目的，用虚构事实的方法，单独或结伙骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案的第1、2、3笔犯罪系共同犯罪，被告人谢昆陶、何劲、罗某乙在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人谢昆陶、何劲、罗某乙如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人谢昆陶、何劲、罗某乙的家属赔偿了被害人全部或部分损失并取得谅解，依法可以酌情从轻处�。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人谢昆陶犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人何劲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人罗某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；四、被害人李某未退赔的人民币5.696万元，由被告人谢昆陶、何劲予以退赔；被害人马某未退赔的人民币4.588万元由被告人谢昆陶予以退赔。
上诉人谢昆陶上诉及其辩护人辩称：一审判决认定的第5笔犯罪事实，证据不足；原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人何劲上诉称：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢昆陶、�劲、原审被告人罗某乙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢昆陶、何劲以非法占有为目的，用虚构事实的方法，单独或结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人罗某乙以非法占有为目的，用虚构事实的方法，单独或结伙骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在第1、2、3笔的共同犯罪中，上诉人谢昆陶、何劲、原审被告人罗某乙均起主要作用，均系主犯。上诉人谢昆陶、何劲、原审被告人罗某乙到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人谢昆陶、何劲、原审被告人罗某乙的家属赔偿了被害人全部或部分损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。
上诉人谢昆陶上诉及其辩护人辩称：一审判决认定的第5笔犯罪事实，证据不足；原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，原审判决认定的第5笔犯罪事实，有上诉人谢昆陶在侦查阶段的多次供述及被害人马某的陈某述、银行存款凭条等证据相互印证，足以认定该笔犯罪事实，且上诉人谢昆陶在一审庭审中对指控其诈骗的犯罪事实未提出异议；原审判决对上诉人的犯罪数额、犯罪次数、犯罪情节及其具有的如实供述的法定从轻处罚情节，全部或部分退赃的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，在法定量刑幅度内对其量刑，量刑适当。故对其上诉理由及辩护人意见本院均不予采纳。
上诉人何劲上诉称：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，原审判决对上诉人的犯罪数额、犯罪次数、犯罪情节及其具有的如实供述的法定从轻处罚情节，全部或部分退赃的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，在法定量刑幅度内对其量刑，量刑适当。故对其上诉理由本院不予采纳。
原审判�认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一六年六月六日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。