广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤19刑终54号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄奇锐，男，公民身份号码：×××5712，汉族，户籍所在地为广东省陆丰市。因吸毒于2015年4月23日被羁押，同月24日被东莞市公安局处行政拘留十五日，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月9日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人余佳平，系广东汉章律师事务所律师。
原审被告人李某，男，公民身份号码：×××3216，汉族，户籍所在地为广东省阳春市。因吸毒于2015年4月23日被羁押，同月24日被东莞市公安局处行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年5月29日被逮捕，现押于东莞市看守所（上桥）。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人黄奇锐犯贩卖毒品罪、指控原审被告人李某犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月30日作出（2015）东一法刑初字第2330号刑事判决。宣判后，原审被告人黄奇锐对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2016年3月29日通知东莞市人民检察院阅卷。东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，于2016年5月23日建议本院延期审理，同年6月22日建议本院恢复审理。本院于检察机关通知恢复审理的次日起重新计算本案审理期限，检察机关的阅卷期间依法不计入审限。2016年8月22日本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派代理检察员蔡达成出庭履行职务，上诉人黄奇锐及辩护人余佳平到庭参加诉讼。因案情复杂，经广东省高级人民法院批准，本案两次延长审理期限共四个月。全案现已审理终结。
原判认定，2015年4月23日早上，被告人黄奇锐、李某和吸毒人员陈汉新、邓志稳、曾玉堂、李浪、陈玉焕等人，在东莞市石排镇石排大道崇威酒店510房内打麻将和扑克。期间，被告人黄奇锐以500元的价格贩卖20粒麻古给吸毒人员曾玉堂，以700元的价格贩卖5粒麻古及一包冰毒给被告人李某。随后，被告人黄奇锐又从其携带的棕色包内拿出一包冰毒放在房间的冰箱上。当日12时30分许，公安机关到该房间进行检查，当场将被告人黄奇锐、李某等人抓获，并在房间冰箱上缴获一包冰毒（重48.7克，检验出甲基苯丙胺成分），在被告人黄奇锐的棕色包内缴获一包冰毒（重43.18克，检验出甲基苯丙胺成分），在被告人李某身上缴获一包冰毒（重12.425克，检验出甲基苯丙胺成分）和5粒麻古（重0.476克，检验出甲基苯丙胺成分），在吸毒人员曾玉堂身上缴获20粒麻古（重1.918克，检验出甲基苯丙胺成分）。
原审法院认定上述事实，有现场勘验检查笔录，到案经过、户籍证明、搜查及扣押材料等书证；物证冰毒；陈玉焕、陈汉新等证人的证言；鉴定意见；现场监控录像等视听资料；被告人黄奇锐、李某的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人黄奇锐无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，并且贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人李某无视国法，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄奇锐犯贩卖毒品罪，被告人李某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。视被告人黄奇锐、李某的犯罪情节和归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄奇锐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元。
二、被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。
三、随案移送的银行转账人民币612元，手机1部（详细见物品清单），予以没收，上缴国库。
上诉人黄奇锐提出上诉意见如下：我没有贩卖冰毒，只是给冰毒自己的朋友吸食，没有收钱；案发现场冰箱上的冰毒不是我的，原审判决量刑过重。辩护人余佳平提出辩护意见如下：（1）在案证据不足以证实黄奇锐有贩卖毒品行为，包括向曾玉堂贩卖及向李某贩卖。原审被告人李某的供述前后反复，不足采信。（2）原审判决认定涉案毒品的数量有误，且没有依法进行纯度鉴定，致量刑过重。（3）案发现场冰箱上的冰毒不排除是黄奇锐以外的其他人放置的，黄奇锐应构成非法持有毒品罪，请求本院依法改判。
东莞市人民检察院提出出庭意见如下：（1）在案证据足以证实上诉人黄奇锐贩卖冰毒、麻古，公安人员从黄奇锐挎包内及现场冰箱上缴获的冰毒属黄奇锐所有。（2）原审判决认定黄奇锐贩卖毒品、李某非法持有毒品的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：2015年4月23日早上，上诉人黄奇锐、原审被告人李某和吸毒人员陈汉新、邓志稳、曾玉堂、李浪、陈玉焕等人，在东莞市石排镇石排大道崇威酒店510房内打麻将和扑克。期间，黄奇锐提出其此前欠了曾玉堂500元钱，欲以毒品麻古折抵，曾玉堂表示同意。后黄奇锐交付给曾玉堂麻古20粒（后被缴获）。随后，黄奇锐又从其携带的棕色包内拿出一包冰毒放在房间的冰箱上。当日12时30分许，公安机关到该房间进行检查，当场将黄奇锐、李某等人抓获，并在房间冰箱上缴获一包冰毒（重48.7克，检验出甲基苯丙胺成分），从黄奇锐的棕色包内缴获一包冰毒（重43.18克，检验出甲基苯丙胺成分），在李某身上缴获一包冰毒（重12.425克，检验出甲基苯丙胺成分）和5粒麻古（重0.476克，检验出甲基苯丙胺成分），在吸毒人员曾玉堂身上缴获20粒麻古（重1.916克，检验出甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、现场勘验检查笔录、现场图及照片：证实本案现场位于东莞市石排镇石排大道崇威酒店510号房。现场见沙发、电视柜、水瓶等物品。
2、物证：公安机关在现场扣押的冰毒、麻古等毒品一批。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关依法对崇威酒店510号房进行搜查，在现场一个棕色包里搜出一袋疑似冰毒（重43.18克）、一部手机（号码为136××××6600）、一张姓名为黄奇锐的身份证；在房间一桌子上搜出人民币现金612元；在房间一个小冰箱上搜获一袋疑似冰毒（重48.70克）；在李某身上搜出5粒疑似麻古（重0.476克）、1袋疑似冰毒（重12.425克）公安机关对上述物品进行了扣押。
4、检验鉴定报告书：由东莞市公安司法鉴定中心出具，证实在现场冰箱上搜出的可疑白色晶体1包、在黄奇锐皮包内搜出的可疑白色晶体1包、在李某身上搜出的可疑白色晶体1包、在李某身上搜出的可疑红色药丸1包、在曾玉堂身上搜出的可疑红色药丸1包均检出甲基苯丙胺成分。
5、视听资料：现场酒店监控录像一盘及截图，证实案发前黄奇锐进入涉案酒店房间的情况，当时其手上拿着一个手提包。
6、到案经过：证实黄奇锐、李某系被动归案，无自首、立功情节。
7、毒品缴交收据：证实本案缴获的甲基苯丙胺共106.699克已上缴东莞市公安局禁毒支队。
8、现场检测报告书：证实黄奇锐、李某及陈玉焕等同案证人的尿液对吗啡、甲基安非他明、氯胺酮类试剂检测均呈阳性反应。
9、行政处罚决定书：证实黄奇锐、李某及陈玉焕、曾玉堂等涉案人员因吸毒均被公安机关处行政拘留十五日。
10、原籍材料：证实黄奇锐、李某的身份情况，二人作案时均已达刑事责任年龄，无犯罪前科。
11、收缴物品清单：证实公安机关依法将从涉案人员曾玉堂身上缴获的麻古20粒（净重1.916克）予以收缴。
12、手机通话清单：证实李某、黄奇锐与吸毒人员陈汉新在案发前有多次通话。
13、陈玉焕的证言：2015年4月23日上午，“小新”发短信叫我到东莞市石排镇崇威酒店510房。10时许，我到现场后发现该房间内有5人，分别是阿堂、大浪、锐兄、小新和老李。他们其中4人在打麻将，1人在旁边看打扑克，我见房间电视桌子上有冰毒，于是过去吸了几口。其他情况我就不清楚了。
辨认笔录：陈玉焕辨认出“锐兄”就是黄奇锐，“老李”就是李某，辨认出吸毒人“大浪”就是李浪，“阿堂”就是吸毒人员曾玉堂，“阿新”就是吸毒人员陈汉新。
14、邓志稳的证言：2015年4月22日晚上，我与“小新”、“肥仔”、“阿平”等人在东莞市石排镇崇威酒店708房打扑克，后“阿平”又重新在东莞市石排镇崇威酒店开了510房（当时以我和“阿平”的身份证开的房）打麻将。后一名我不认识的年纪较轻的男子也来了，接着该年纪较轻的男子就提供毒品给我们吸食，还叫房间内的人一起吸。次日早上8时许我就离开酒店回家了。
辨认笔录：邓志稳辨认出与其一起在崇威酒店510房间吸食冰毒的“小新”就是吸毒人员陈汉新。
15、陈汉新的证言：2015年4月22日22时许，“肥仔”叫我到东莞市石排镇崇威酒店708房玩。我和邓志稳到现场后，“阿豪”、王建平、曾玉堂等人也陆续过来了，后由于708房间没有麻将台，我们便换房至510房。次日2时许，我与“肥仔”、“阿豪”、曾玉堂等4人在房间里吸毒，之后王建平、邓志稳离开。9时许，黄奇锐、李某、李浪等3人也来到崇威酒店510房和我们一起吸毒，我吸食的毒品是“阿豪”给的。在房间里时，黄奇锐拿着一个猪肝色的皮包，我看到他在包里拿出疑似“冰毒”的白色物品在电子称上称，后将该可疑毒品放在现场的冰箱上。公安机关到场搜查时，在黄奇锐的包里搜出一包疑似“冰毒”的白色物品，还搜出了黄奇锐的身份证、手机（号码：136××××6600）等。
辨认笔录：陈汉新辨认出与其一起在崇威酒店510房间吸食冰毒的男子有曾玉堂、李浪、陈玉焕、李某、黄奇锐。
16、曾玉堂的证言：2015年4月23日1时许，陈汉新叫我到东莞市石排镇崇威酒店510房打麻将，我到房间后见到有近十名男子，有的在打牌，有的在打麻将，也有人在吸毒。当日4时许，“阿锐”进来，他说身上有带了“果子”（麻古）并拿了两颗出来，在场的另一名男子则帮忙准备锡纸和打火机烤。12时许，“阿锐”称之前欠了我500元，提出拿“果子”（麻古）抵债，我同意了。接着“阿锐”拿出20粒红色片状的麻古，我用一张一百元人民币的纸币包起来放在裤袋里。23日14时许，我在房间内被公安人员抓获。“阿锐”当时携带一个棕色包到房间，他从该包内拿出一些用白色塑料袋包装好的冰毒，再拿出一个很小的秤，接着把冰毒倒在秤上面称了一些给现场一名讲普通话的陌生男子，后那名男子离开房间后就没有回来。
指认及辨认笔录：曾玉堂指认出其被缴获的20粒麻古；辨认出“阿锐”就是黄奇锐，辨认出与其一起在崇威酒店510房间吸食毒品的男子分别是李某、陈汉新、陈玉焕、李浪，邓志稳就是曾经在510房逗留并吸毒的男子。
17、李浪的证言：案发时是“小新”（陈汉新）叫我到东莞市石排镇崇威酒店510房的，我到现场后发现有人吸食冰毒，当时房间里还有5名男子一起吸食毒品。
辨认笔录：李浪辨认出与其一起在崇威酒店510房间吸食毒品的男子分别是黄奇锐、李某、陈玉焕、曾玉堂、陈汉新。
18、原审被告人李某的供述：2015年4月22日晚，黄奇锐打电话给我，叫我过去石排镇崇威酒店玩，因为当时我不在石排，所以没有去。次日9时许，我开车去到崇威酒店，在酒店停车场时，看见黄奇锐拿着一个棕色手提包。我就跟着黄奇锐上去崇威酒店510房。在房间内我向黄奇锐购买了10克左右的冰毒（两小袋）和5粒麻古，给了黄700元（其中500元是冰毒款，200元是麻古款）。之后我就将上述毒品放进身上的口袋内并在房内打牌，期间也吸食了几口冰毒。后我看见黄奇锐在他的棕色手提包内拿了一袋冰毒出来，称好，再放在冰箱上，他说等会会有人来拿。不久，公安机关过来把我们抓获。民警在我身上缴获两袋冰毒（重12.425克）和一袋麻古（5粒，重0.476克），在冰箱那里搜出黄奇锐放着的一袋冰毒，还在黄奇锐带过来的棕色手提包内搜出另外一袋冰毒及黄奇锐的身份证等物品。在510房期间，我看见黄奇锐贩卖了20粒麻古给一名叫“XX堂”的男子，我当时没有留意黄是否收了对方的现金。
辨认、指认笔录：李某辨认出卖毒品给其的“阿锐”就是黄奇锐，辨认出不知名叫“XX堂”的男子就是曾玉堂；“小生”就是陈汉新，“大浪”就是李浪，“牛屎妹”就是陈玉焕。李某指认出其被缴获的麻古和冰毒。
19、上诉人黄奇锐的供述与辩解：2015年4月22日晚，陈汉新打电话叫我去东莞市石排镇崇威酒店510号房玩，当时我没去，到了次日8时许，我才一个人坐摩托车过去。我进去510房时，见陈汉新、牛屎妹、堂哥、陈建、阿陈、阿精与及另外二名我不认识的男子在打牌，房内有冰箱、桌子及吸毒工具等物品。不久，阿精离开了，我也过去跟他们一起打牌。由于我身上没什么钱，我就问陈建借了500元，并把身上的身份证交给他作为抵押。陈建拿了我的身份证后就放入他的一个棕色的手提皮包里。期间，陈建还问我要不要买一些麻古吸食，我说自己没什么钱，他说可以先欠着的，我自己本来想吸，就向陈建赊购了300元的麻古，共20粒，用红色胶袋封好的。由于我没有现金给陈建，连同刚才借的500元现金，陈建拿出一张借条让我填写，但房间里没有笔，陈建就到外面拿笔了，他那个棕色手提包就放在我坐的凳子上。因为之前我欠了堂哥250元，我就从刚才跟陈建买的麻古中拿出18粒给堂哥，用来折抵我欠他的钱。约20分钟后，公安人员进来将我们全部人抓获，陈建当时还没回来所以没有被抓，公安人员在现场缴获的那个棕色手提包是陈建的。
辨认笔录：黄奇锐辨认出陈汉新，辨认出曾玉堂就是堂哥，陈玉焕就是牛屎妹，李某、李浪就是那两名不知名的男子。
关于上诉人黄奇锐所提的上诉意见及辩护人余佳平所提的辩护意见，经查，（1）黄奇锐向吸毒人员曾玉堂给付毒品麻古20粒以折抵其所欠曾玉堂的债务，黄奇锐本人归案后一直供认不讳，另有同案人李某的供述、曾玉堂的证言、公安人员从曾玉堂身上缴获的麻古20粒、鉴定意见等证据共同证实，足以认定。黄奇锐以毒品抵债，其行为本质上仍属于向他人贩卖毒品，其辩解没有贩卖毒品行为，及辩护人所提的现有证据不足以证实黄奇锐贩卖毒品的意见均不能成立，本院不予采纳。（2）原判认定的黄奇锐向同案人李某贩卖冰毒12.425克及麻古5粒的事实，直接证据是李某的供述，但李在一审庭审及二审阶段对此均予以否认，供述反复，且公安人员从李身上缴获的毒品数量与其供述的交易数量并不匹配，故认定该事实的证据并未达到确实、充分的标准，应不予认定。辩护人提出李某的供述前后反复，不足以采信的意见，及认定黄奇锐向李某贩卖毒品证据不足的意见成立，本院予以采纳。（3）关于现场冰箱上缴获的冰毒归属问题，虽黄奇锐一直否认是他的，但在场人员陈汉新、李某均一致指证这些毒品是黄奇锐从其棕色皮包内取出，经称量后放置在冰箱上的。因现场冰箱上仅搜到一包毒品，且在场的吸毒人员均未提及吸食的毒品是从冰箱上所取，可排除混同的可能，在有二名证人的指证的情况下，足以认定这些毒品是黄奇锐所放置。黄奇锐上诉否认该部分毒品是其所有的意见不能成立，本院不予采纳。（4）在案证据足以认定黄奇锐有贩卖毒品行为，故黄持有、支配的毒品均应认定为其贩卖的数量，即公安人员从黄的棕色皮包内缴获的冰毒及黄放置在现场冰箱上的冰毒均应计入其贩卖数量。黄奇锐贩卖甲基苯丙胺九十余克，依法应在十五年有期徒刑以上的幅度内量刑，原判的定性及量刑并无不当。又因我国刑法明文规定在毒品犯罪中，毒品不以纯度折算，辩护人提出涉案毒品没有作纯度鉴定而导致原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄奇锐无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人李某非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，对黄奇锐、李某二人均应依法予以惩处。原审判决认定的黄奇锐向曾玉堂贩卖毒品，认定的李某非法持有毒品事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯认定黄奇锐向李某贩卖毒品的事实证据不足，本院不予认定。辩护人针对原审判决认定的黄奇锐向李某贩卖毒品事实所提的辩护意见成立，予以采纳，但不影响黄奇锐的定罪量刑，其余辩护意见及上诉人所提的上诉意见经查不能成立，不予采纳，前已阐明理由。东莞市人民检察院所提的出庭意见中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 黄泽思
代理审判员 何颜宇
二〇一六年九月十九日
书 记 员 袁诗韵