广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑一终字第154号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张健能，男，1959年6月4日出生，汉族，广东省珠海市人，高中文化，无业，户籍地珠海市金湾区平沙镇。因犯贩卖毒品罪于1999年5月28日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，2004年11月7日刑满释放。因吸毒于2013年11月14日被珠海市公安局斗门分局决定行政拘留十五日。因本案于2013年11月26日被羁押并被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人黄晓锋，广东常成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢建业，男，1981年7月30日出生，汉族，广东省珠海市人，初中文化，无业，户籍地珠海市斗门区。因吸毒于2013年11月14日被珠海市公安局斗门分局决定行政拘留十五日。因本案于2013年11月26日被羁押并被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人张健能、谢建业犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月15日作出（2014）珠斗法刑初字第408号刑事判决。原审被告人张健能、谢建业均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料提讯上诉人张健能、谢建业并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2013年11月13日下午，吸毒人员梁某甲（另案处理）打电话给原审被告人谢建业，要求购买10克冰毒。谢建业即打电话联系原审被告人张健能，问他是否有10克冰毒出售。张健能称手上没有那么多冰毒，但晚一点可能有。当天21时许，谢建业再次打电话给张健能，张健能称已经有足够的冰毒了。随后，谢建业到珠海市金湾区平沙镇找到张健能，张健能将1小袋冰毒给了谢建业。随后，谢建业乘坐张健能驾驶的小汽车（号牌为粤CJ24**）前往谢建业与梁某甲约定的地点斗门区井岸镇新青天和明珠百货门前。二人到达后，谢建业与梁某甲联系，梁某甲让赵某乙到上述地点接谢建业和张健能到马路对面的一间出租屋旁准备交易。公安民警在谢建业和赵某乙走到对面马路后将二人及梁某甲抓获，并随即抓获在二人后面的张健能，从张健能身上缴获6小袋冰毒（白色晶体状物质，检出甲基苯丙胺成分，净重20.3克），从谢建业身上缴获1小袋冰毒（白色晶体状物质，检出甲基苯丙胺成分，净重0.14克）。
上述事实，有如下经过原审庭审出示、质证的证据予以证实：
1.原审被告人张健能在侦查阶段的供述及辨认笔录证实，2013年11月13日，谢建业打电话给我，要求购买10克冰毒，我说暂时没有，晚一点再看看，价格是每克100元。当天21时许，谢建业再次打电话给我，我说已经有足够的冰毒。随后，谢建业到平沙找到我，与我一起驾乘小汽车到斗门新青工业园。二人到达新青天和明珠百货门前下车。谢建业电话联系后，一名男子到场。谢建业与该男子说了几句话后让我一起到马路对面交易。后来三人均被公安民警抓获。
2.原审被告人谢建业的供述及辨认笔录证实，2013年11月13日15时许，“锋仔”打电话给我，要求购买10克冰毒，双方约定交易价格为每克100元。于是，我打电话给张健能，但张健能称只有5克冰毒，晚一点可能有10克。当天21时许，我再次打电话给张健能，张健能称已经有10克冰毒了。我随即到平沙路口找到张健能，并乘坐他驾驶的小汽车一起到新青三路。通过与“锋仔”联系后，我和张健能到达新青天和明珠百货。“锋仔”让一名男子到上述地点带我和张健能前往交易地点。三人走到附近的一间出租屋楼下就被公安民警抓获。
被告人谢建业辨认出梁某甲就是“锋仔”，赵某乙就是带路的男子。
3.证人梁某甲的证言及辨认笔录证实，2013年11月13日16时许，我打电话给谢建业，要求购买10克冰毒。谢建业称手上没有，要打电话问一下。稍后，谢建业打电话给我，称已经有足够冰毒，我要求晚一点再联系交易。当天21时许，梁某甲再次打电话给我，双方约定在新青三路附近交易。谢建业到达新青天和明珠百货后，我让赵某乙到上述地点接谢建业和张健能，最后四人全部被公安民警抓获。
4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及毒品、毒资和作案工具的照片证实，公安民警抓获二名原审被告人及梁某甲和赵某乙后，在谢建业身上缴获1袋疑似冰毒物质及1台手机；在张健能身上缴获6袋疑似冰毒物质及1台手机，另缴获1辆小汽车；在梁某甲身上扣押了毒资人民币1200元。
5.移动电话通话记录，证实案发前二名原审被告人多次通过电话联系，以及谢建业与梁某甲多次通过电话联系。
6.理化检验报告书证实，在张健能身上缴获的疑似冰毒物质为白色晶体状，检出甲基苯丙胺成分，净重20.3克；在谢建业身上缴获的疑似冰毒物质为白色晶体状，检出甲基苯丙胺成分，净重0.14克。
7.现场照片，证实案发现场的概况。
8.到案经过，证实公安民警于2013年11月13日在斗门区井岸镇新青天和百货附近抓获原审被告人张健能、谢建业。
9.现场检测报告书，证实原审被告人张健能和谢建业均有吸食冰毒的行为。
10.户籍证明，证实原审被告人张健能和谢建业的身份信息。
11.行政处罚决定书证实，原审被告人张健能、谢建业因吸毒于2013年11月14日分别被珠海市公安局斗门分局决定行政拘留十五日。
12.刑事判决书，证实原审被告人张健能因犯贩卖毒品罪于1999年5月28日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，2004年11月7日刑满释放。
依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人张健能、谢建业违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人张健能曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人张健能、谢建业在归案后如实供述犯罪事实且当庭认罪，依法从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百五十六条，第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以贩卖毒品罪分别判处原审被告人张健能有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；判处原审被告人谢建业有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元；对扣押在案的毒品和作案工具手机二台、小汽车一辆（号牌为粤CJ24**），予以没收。
针对以上判决，原审被告人张健能及其辩护人上诉提出：1.本案系特情介入而诱发犯罪，依法可以从轻处罚；2.其未完成毒品交易，属犯罪未遂；3.其贩卖毒品的数量应是10克，而不是原审判决认定的20.3克；4.原审量刑过重。
原审被告人谢建业上诉提出：其不知道张健能去斗门区井岸镇新青天和明珠百货是为了贩毒，其去的目的是为了找梁某甲玩，从中没有获利，其行为不构成贩卖毒品罪，原审量刑过重。
本院经审理查明的事实、证据与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人张健能所提上诉理由，综合评判如下，1.关于本案是否有特情介入而诱发犯罪的问题。经查，本案没有证据证明存在犯意引诱和数量引诱的问题，因此该辩解无事实依据，本院不予采纳。2.关于上诉人张健能是否属犯罪未遂的问题。经查，贩卖毒品罪并非以毒品的实际交付作为认定既遂的标准，而是以进入交易环节为标准。本案中，上诉人张健能、谢建业已经携带毒品到达交易地点，在准备与购毒人员进行毒品交易时被抓获，不属于犯罪未遂，因此，因此该辩解不成立，本院不予采纳。3.关于上诉人张健能贩卖毒品的数量和量刑过重的问题。经查，上诉人张健能通过电话与上诉人谢建业、吸毒人员梁某甲商定交易毒品的数量是10克冰毒，但在交易现场公安人员从上诉人张健能身上缴获冰毒6小袋，净重20.3克，从上诉人谢建业身上缴获冰毒1小袋净重0.14克，根据相关规定，该部分毒品均应计入贩卖毒品的数量。上诉人张健能贩卖毒品20.47克，又是毒品再犯，原审法院判处其有期徒刑八年六个月，量刑恰当，因此该辩解无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人谢建业所提上诉理由，经查，本案的起因是吸毒人员梁某甲找上诉人谢建业要求购买10克毒品，因为上诉人谢建业身上没有10克的毒品，就多次打电话给上诉人张健能联系毒品交易的事宜，并和上诉人张健能一起到新青天和明珠百货进行毒品交易时被当场抓获。上述事实，有上诉人谢建业、张健能在侦查阶段的多次供述和吸毒人员梁某甲的证言予以印证，上诉人谢建业在原审庭审时也当庭自愿认罪，对公诉机关指控无异议，并据此表现获得原审法院的认可，对其予以从轻处罚，现上诉人谢建业上诉翻供称不知情、没有贩卖毒品不属实，因此该辩解无事实依据，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱文春
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改
判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。