福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第352号
上诉人（原审原告）厦门市地震局。
法定代表人毛松林，局长。
委托代理人许兴文、杨慧敏，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈琦青，女，1956年11月7日出生，汉族。
委托代理人蔡明、陈秀红，福建均融律师事务所律师。
上诉人厦门市地震局与上诉人陈琦青因劳务合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第10870号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告厦门市地震局向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认其与陈琦青的劳务合同自2013年1月19日起解除；2、陈琦青返还厦门市地震局18613元（以实际金额为准，按3490元／月计算至起诉之日止，厦门市地震局已共被划拨2013年1月20日至2013年8月31日的工资）。
原审查明，厦门市地震局于2007年12月20日根据厦门市相关文件将陈琦青转为非编人员并签订了一份《劳务合同》，合同期限为2008年1月1日至2015年12月31日，月工资为3490元／月。陈琦青于2012年3月13日与厦门市地震局发生意见分歧后，即称病在家未上班，亦未办理请假手续。2012年7月31日，陈琦青因厦门市地震局从2012年4月1日开始即未支付其工资而诉至法院要求确认前述八年期《劳务合同》有效并要求厦门市地震局继续支付其工资直至劳务合同解除时。该案经一审判决确认了前述八年期《劳务合同》有效，并判令厦门市地震局继续支付陈琦青34**元／月工资直至劳务合同解除时。厦门市地震局不服，提出上诉，二审维持原判。前述案件判决生效后，厦门市地震局于2012年12月26日通过国内特快专递邮件（EMS）向陈琦青寄送《通知函》，通知内容为，依据法院判决，双方劳务合同于陈琦青收到该函之日起正式解除，同时要求陈琦青于收到函件之日起10日内亲自前往厦门市地震局处领取工资31410元（按每月3490元从2012年4月计至2012年12月）。该邮件未被送达至陈琦青，厦门市地震局于2013年1月9日对该次送达过程作出公证。陈琦青分别于2013年1月及9月向原审执行局申请强制执行前述已经发生法律效力的判决。
原审双方争议的焦点是，在双方于2007年12月20日签订的八年期《劳务合同》业已确认有效的前提下，该合同是否因厦门市地震局的一系列单方行为而被解除。
陈琦青主张其未上班是由于厦门市地震局未提供办公场所导致，双方之间的八年期《劳务合同》依然有效，厦门市地震局解除劳务关系的《通知函》是否合法并未得到认定，而且并未送达陈琦青，即使送达，也不符合解除劳务合同的要件。
厦门市地震局主张其系依据前述《劳务合同》第五、六条解除合同。因为陈琦青于2012年3月14日起再未上班，而厦门市地震局非正常开启档案室系2012年4月6日的事情，意即3月14日至4月6日之间陈琦青在有正常办公条件的情况下亦未请假，存在旷工情况。此外，公证送达是在前案判决生效之后，厦门市地震局多次向陈琦青送达解除劳务合同的通知，陈琦青对该情况是明知的，但单方拒绝签收。厦门市地震局已经履行了必要的告知手续，双方劳务合同应已解除。
原审认为：厦门市地震局、陈琦青于2007年12月20日签订的八年期《劳务合同》载明“鉴于乙方为内退人员，不具备劳动法律关系的主体资格，由于乙方作为甲方聘用人员已服务整10年并形成事实的劳动关系，且胜任本职工作……甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务合同。”该合同第五条约定“发生下列情形之一，本合同提前终止：1、双方就终止本合同协商一致的；2、乙方由于健康原因不能履行本合同义务的；3、因不可抗力造成一方或双方不能继续履行合同的。”第六条约定“符合下列情况之一的，甲方可以单方解除本合同：1、乙方因严重违反纪律参照甲方员工守则及奖惩办法可以辞退的；2、乙方因病或非因公负伤在规定的医疗期满后，不能从事原劳务工作的；3、甲方宣告破产、不再从事原经营行业。”前述约定的形式与内容均于法不悖，系双方真实意思表示，应认定有效。在本案中，厦门市地震局并未举证证明陈琦青（即合同之乙方）未办理请假手续、持续旷工是否属于“严重违反纪律参照甲方员工守则及奖惩办法可以辞退的”情况，而本案亦不存在双方协商一致、陈琦青因健康原因不能履职、厦门市地震局破产等其他情形，那么，厦门市地震局所举示的大量针对陈琦青非在编雇用人员的身份所进行的前置手续的证据（即市编委办务会记录、关于解除陈琦青同志非在编人员合同的函、致厦门高新人才开发有限公司函件、向市委编办发的核减手续），是否可视为阻碍合同继续履行的不可抗力？原审认为，依照2006年8月21日中共厦门市委办公厅发布的《厦门市直机关事业单位非在编雇用人员管理暂行规定》（即厦委办发（2006）53号文件），非在编雇用人员的经费总额由财政部门根据各单位非在编雇用人员的数量和人员经费标准核定，并纳入各单位部门预算，除此之外，各单位不得在其他经费渠道开支非在编雇用人员的人员经费。2011年12月5日中共厦门市委机构编制委员会办公室召开办务会，议定：对厦门市地震局到期未退休的非编退休人员应于2012年第一季度清退。2012年3月20日厦门市地震局向市委编办发函请求办理减编手续，并向厦门高新人才开发有限公司发函告知陈琦青于2012年3月31日退休。市委编办于2012年8月20日出具证明证实2012年3月21日办理非在编人员陈琦青的核减手续。陈琦青自2012年3月14日始即再未返回厦门市地震局处工作。综上可见，本案《劳务合同》订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使合同无法履行，且双方未能达成协议，符合双方约定的以通知形式解除合同的条件。
与此同时，上述《劳务合同》第七条约定“除本合同第五条、第六条约定的情况外，甲、乙双方若单方面解除本合同，需提前一个月通知对方。”厦门市地震局主张其于2012年12月26日通过国内特快专递邮件（EMS）向陈琦青寄送《通知函》并于2013年1月9日对此作出公证的行为应视为解除劳务合同的意思表示得以告知，故应将2013年1月19日该EMS退回之时视为劳务合同解除之日。根据现行有效的原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发（1995）179号）的规定，“企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。”在本案中，经陈琦青确认真实性的《公证书》证明，厦门市地震局于2012年12月26日寄送邮件，2012年12月27日因陈琦青要求“自取”而未投递成功，自此该邮件在鼓浪屿邮政支局投递站停留至2013年1月18日，再次投递亦未成功，后于2013年1月19日退回至厦门市地震局处。厦门市地震局据此认为陈琦青系明知邮件内容而有意拒收，原审认为该揣测性意见缺乏事实依据，厦门市地震局并未证明其寄达地址“厦门市鸡山路20号3幢102室”为陈琦青经常居住地。经查，前述地址仅为陈琦青户籍地，而《劳务合同》上载明其家庭住址为“厦门市思明区文屏路219号之二603”，本院诉讼材料之有效送达地点亦为该址。故厦门市地震局主张双方《劳务合同》于2013年1月19日解除于法无据，不予支持。
综上，双方之间所签订的《劳务合同》合法、有效，双方均应严格履行合同所约定的义务。在合同无法继续履行的情况下，厦门市地震局依据双方约定及法律规定提出解除合同，应予支持，但解除合同的时间并不以邮件退回之日为准，故厦门市地震局要求陈琦青返还2013年1月20日至2013年8月31日的工资18613元缺乏依据，不予支持。对此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、原告厦门市地震局与被告陈琦青于2007年12月20日签订的《劳务合同》于判决生效之日解除。二、驳回原告厦门市地震局的其他诉讼请求。
宣判后，厦门市地震局、陈琦青均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人厦门市地震局上诉请求撤销原审判决，依法改判支持厦门市地震局原审的全部诉讼请求。事实和理由：一、厦门市地震局与陈琦青双方的劳务合同关系自公证送达的《通知函》退回之日（即2013年1月19日）起解除，符合法律程序，是有效的，原审法院的认定错误。陈琦青以要求自取为由，故意拒不签收公证送达的《通知函》，对解除双方的劳务关系是明知的。之前双方劳务合同纠纷一案的一、二审判决书均载明陈琦青地址为“厦门市鸡山路20号3幢102室”，厦门市地震局依照生效判决的地址寄达材料并无任何不当。且陈琦青是以“要求自取”为由，故意不签收快递，应由陈琦青承担该法律后果。厦门市地震局于2013年8月起诉，民事起诉状载明的地址也是该地址，而陈琦青也已收到起诉材料。该寄送地址并无任何不当。二、原审判决《劳务合同》于判决生效之日解除，处于一个不确定的状态，对厦门市地震局是不公平的。三、陈琦青必须提供相应的劳务，才有权获得相应的工资收入。陈琦青在2012年3月13日接到厦门市地震局最后一次清退通知后，既不依法办理交接手续，也未履行任何请假手续，之后未在厦门市地震局上过一天的班。陈琦青通过思明区人民法院强制执行的方式，获得工资是错误的。退一步说，即便认定厦门市地震局需要支付陈琦青工资，那么因为其自2012年3月14日开始从未到单位上班，故每月也只能领取基本工资，不能按3490元／月这一正常上班的工资标准领取。
被上诉人陈琦青答辩称：一、解除的通知函并没有送达给陈琦青。根据相关法律规定，通知到对方之日才是合同解除之日。厦门市地震局以邮件退回之日作为解除之日，没有事实和法律依据。陈琦青拒不签收快递是其主观推测。二、提供劳务问题。陈琦青无法提供劳务不是其个人原因，而是厦门市地震局没有提供办公场所，在3月10日，厦门市地震局已经招聘新的人员顶替陈琦青的工作岗位，不符合情势变更或者不可抗力的情形。所以厦门市地震局没有提供办公场所，陈琦青无法到单位上班。
上诉人陈琦青上诉请求撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判。事实与理由：
一、原审程序违法，判非所诉。厦门市地震局诉请法院确认劳务合同于2013年1月19日解除，系确认之诉。然而，原审判决劳动合同“于本判决生效之日解除”，该判决结果是以判决书的生效日期做为双方劳务关系消灭的日期，该判决结果直接决定双方劳务关系的发生、变更、消灭，是形成之诉。原审法院应当据此驳回厦门市地震局的诉请，而不应做出实体判决。故原审法院在程序上违法。
二、原审判决认定事实、适用法律错误。1、原审法院认定厦门市地震局的前置核减手续系“阻碍合同继续履行的不可抗力”属于事实认定及适用法律错误。厦门市地震局提供的市编委办务会记录、关于解除陈琦青通知非在编人员合同的函、致厦门高新人才开发有限公司函件、向市委编办发的核减手续等材料早已经于（2012）思民初字第9200号案件中提供给原审法院，该案原审法院认定“并无证据证明被告厦门市地震局已向劳务合同的相对方，即厦门市地震局依法通知并办理了相应解除劳务合同的手续，故本院认为厦门市地震局与被告的劳务合同关系尚未解除”。而本案原审法院却认定为不可抗力。2、原审法院以厦门市地震局无经费支付工资等事由认定客观情况发生重大变化系因果倒置。厦门市地震局在未依法与陈琦青解除劳务合同关系时，自行办理核减，因此导致单位没有该项经费的行为系厦门市地震局自身违法行为所致。原审法院以此为由判定客观情况发生重大变化，系因果倒置。何况该事实业经（2012）思民初字第9200号判决书认定经费问题并不足以证明厦门市地震局已经履行了解除合同的法定程序，其抗辩因证据不足不被法院采纳。3、原审法院认定解除合同应当以通知形式解除，并认定厦门市地震局未送达通知，之后又判决合同解除，前后矛盾，适用法律错误。法院仅能对已经履行完整程序的合同效力进行确认已经解除或者未解除，但法院不能主动、直接解除依法有效存续的合同。4、双方签订的是劳务合同，年龄不应成为厦门市地震局单方解除劳务合同的理由，更不应成为法院判决解除合同的理由。5、厦门市地震局所谓的“核减手续”系其为掩盖违法解除合同而做出的事后补救行为。实际上，厦门市地震局在2012年3月陈琦青在家养病期间即另用他人顶替陈琦青的岗位，不予提供合适的办公场所及就业环境，导致陈琦青无法办公。
被上诉人厦门市地震局答辩称：
一、原审判决程序合法。厦门市地震局通过起诉确认解除双方的劳务合同，法院也是针对解除双方劳务合同作出判决，并无剥夺陈琦青答辩权利。
二、实体判决部分。1、针对办理非在编人员核减手续部分：厦门市地震局并非自行办理核减手续，系按照非在编人员的相关规定和市委编办的精神办理完毕双方解除劳务合同关系的全部手续，故无法继续履行双方劳务合同，实属不可抗力。2、厦门市地震局作为参公事业单位，用人指标均须经过厦门市委编办批准，在此基础上才能获得厦门市财政局核拨的经费用于发放工资。厦门市委编办已经核减陈琦青个人的非在编人员指标，厦门市财政局也停止对其本人的经费核拨。
三、厦门市地震局已经穷尽各种方式，履行通知义务。厦门市地震局通过面谈、诉讼、邮寄、执行程序转告等均履行通知义务。1、自2011年12月起，根据中共厦门市委机构编制委员会办公室的文件精神（2011年12月5日办务会纪要），厦门市地震局多次要求陈琦青按上级要求办理解除劳动关系手续并当面送达解除劳务关系的通知，均遭陈琦青拒绝。2、厦门市地震局于2012年12月26日通过公证处向陈琦青送达《通知函》，通知陈琦青解除双方劳务合同关系。后陈琦青以要求自取为由，故意不签收快递，该快递于2013年1月19日退回厦门市地震局。3、厦门市地震局将该《公证书》送至执行局，陈琦青对此是明知的。陈琦青在厦门市地震局经手人事、档案工作十余年，非常清楚非在编工作人员的增编、减编手续。在得知市委编办要求清退之后，故意不来上班及办理工作移交手续。而厦门市地震局按照规定为其办理了非在编人员的减编手续，故陈琦青对解除双方的劳务关系是明知的。陈琦青已经57岁，已经超过了女性职工法定的退休年龄。厦门市地震局属于参公事业单位，双方的特定身份决定了双方之间劳务关系的建立、解除不仅仅是依据双方签订的合同，厦门市地震局还应当严格执行厦门市委、市政府的相关规定。4、厦门市地震局在办理核减手续的流程并无任何不当，也不存在任何“事后补救”的行为，全部办理程序经过非在编工作人员主管部门的确认。
经审理查明：双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：
关于原审程序问题。厦门市地震局主张已于2012年12月26日通知陈琦青解除劳务合同，在未得到陈琦青回应的情形下起诉，请求法院确认解除合同的效力，仍然属于形成之诉。陈琦青上诉认为原审程序有误、判非所诉的理由不能成立。
本案争议在于厦门市地震局是否可以解除劳务合同。依据之前本院（2012）厦民终字第3096号民事判决认定，双方劳务合同的期限为8年，现仍在劳务合同期限。但是，厦门市地震局属于参公事业单位，其用人涉及到非在编人员指标等编制问题。2011年12月5日中共厦门市委机构编制委员会议定：对厦门市地震局到期未退休的非编退休人员应于2012年第一季度清退，厦门市地震局依据该决定与陈琦青解除劳务合同并无不当，且财政也不再对陈琦青拨款，劳务合同难以继续履行，原审判决解除正确。陈琦青主张厦门市地震局自行将陈琦青“清退”没有证据证明，本院不予采纳。厦门市地震局于2012年12月26日通过国内特快专递邮件（EMS）向陈琦青寄送解除劳务合同的《通知函》，由于未能妥投，不能视为解除通知到达对方，况且，陈琦青也对劳务合同是否可以解除存在异议。厦门市地震局主张劳务合同于2013年1月19日解除不能成立。现厦门市地震局以诉讼的方式行使解除权，则劳务合同应当自起诉状的副本送达陈琦青时解除，而非法院作出判决时解除，原审对此认定不当。本院认定合同解除之日为2013年9月5日。厦门市地震局请求陈琦青返还被执行的2013年1月20日至2013年8月31日的工资，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第10870号民事判决第二项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第10870号民事判决第一项为：厦门市地震局与陈琦青于2007年12月20日签订的《劳务合同》于2013年9月5日解除；
三、驳回厦门市地震局其他上诉请求；
四、驳回陈琦青上诉请求。
本案二审案件受理费10元，由厦门市地震局与陈琦青各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一四年四月××日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审