江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民四终字第338号
上诉人（原审被告）扬州牧羊钢结构工程有限公司，住所地江苏省扬州市。
法定代表人孙旭清，总经理。
委托代理人王芝剑，男，汉族。
委托代理人张璐，江西琼宇律师事务所律师。
被上诉人南昌城建构件有限公司，住所地江西省南昌市新建县。
法定代表人程志华，董事长。
委托代理人刘春生，男，汉族。
委托代理人熊建平，北京大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人扬州牧羊钢结构工程有限公司（以下简称牧羊钢构公司）为与被上诉人南昌城建构件有限公司（以下简称南昌城建公司）定作合同纠纷一案，不服江西省新建县人民法院（2013）新长民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牧羊钢构公司的委托代理人王芝剑、张璐，被上诉人南昌城建公司的委托代理人刘春生、熊建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：南昌城建公司（买方、甲方）因生产南昌轨道交通1号线管片需要于2010年3月15日与牧羊钢构公司（卖方、乙方）签订《管片钢模供货合同》，约定：一、供货范围：（1）整体式振动盾构管片钢模2套；（2）随机提供中文产品说明书纸质2套（包括使用、维护、保养、图纸、配件清单等），随机工具及易损件、产品合格证；二、管片模具技术规格：（1）乙方根据甲方提供的经过确认的管片蓝图以及细部相关技术要求进行产品设计、制造；（2）钢模内腔的几何形状和尺寸精度要求符合甲方提供的施工图所示衬砌图以及管片尺寸精度的国家规范；三、合同价格：满足合同要求的前提下实行总价承包，单套钢模59万元／套，二套钢模合计总价人民币118万元；四、付款方式：支付使用人民币，合同签订一周内支付合同总价的10%定金，现场三环管片试拼装检验合格后一周内，支付合同总价的80%，质量保证期为一年，质保期满后一周内一次性付清余款；五、交货期：合同生效后且模具图纸确认后55天交付2套钢模，交付至甲方指定南昌市内工地；八、质量保证：（1）乙方应保证货物完全符合合同规定的质量、规格和性能要求，乙方保证钢模使用寿命为1500环／套，在使用寿命期限内出现焊缝开裂等严重质量问题，或无法达到使用寿命，均由乙方免费维修或者负责更换；（3）质保期为壹年，从管片正常、连续生产之日起。在质量保证期内，乙方应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何不足或故障负责，费用由乙方承担；九、验收：（1）工厂验收：钢模制造完毕，乙方向甲方发出验收通知，甲方应在三天内组织有关人员进行验收，质量标准和验收规范执行全国行业质量检查和评定标准；（2）工地验收、试生产与最终验收：钢模在生产现场完成安装调试后，根据工地情况尽快安排试生产并进行三环管片试拼装（安排三环试拼装期限为30天）。十、双方责任与义务：（9）工地组装调试过程中，双方应该各指定一名负责人，负责现场协调、安全、质量等工作。组装调试过程中如果出现安全、质量等方面的问题，双方应该实事求是，查明原因，分清责任，共同制定解决措施并及时落实，其损失由责任方承担；（11）钢模在工地开始组装之前，乙方向甲方提交中文产品说明书纸质2套，易损件、产品合格证等文件与资料；（12）乙方应对甲方有关人员进行技术培训。十二、违约责任：（3）如果乙方没有按照规定的时间交货（符合本合同规定质量要求的）或提供服务，甲方有权要求乙方偿付逾期交货违约金，违约金应从货款中扣除，违约金按每周迟交货物或未提供服务交货价的0.5%计收，但罚金的最高限额为迟交货物或提供服务合同的5%；一周按7个日历天计算；如果达到最高限额，甲方有权终止合同，并没收已送货物；（4）合同签订后，如非乙方质量问题，甲方要求全部退货，需向乙方支付违约金（合同总价的50%即59万元）；如果乙方未履行合约，需向甲方支付违约金（合同总价的50%即59万元）；等等。合同签订后，南昌城建公司于2010年3月22日支付了牧羊钢构公司定金118000元。同年4月，牧羊钢构公司交付了两套钢模（编号为05、06）给南昌城建公司。后双方对该两套模具进行验收，在试生产过程中，由于使用该模具生产的管片质量不合格，牧羊钢构公司也多次派员进行售后服务，南昌城建公司于2011年4月27日支付牧羊钢构公司货款287000元。经多次试生产，至2012年2月南昌城建公司使用该两套模具生产了79环管片。双方于2012年2月29日签订了一份《南昌城建构件有限公司管片模具返厂协议》，载明：牧羊钢构公司于2010年4月提供给南昌城建公司两套盾构管片模具（编号为05、06）由于种种原因一直没有能够正常使用；经双方协商一致同意将该两套模具于2012年2月底前返回乙方生产基地进行维修，维修后必须达到以下技术质量要求：1、模具侧模螺栓外径偏细模，在操作使用中易变形，并且在施工中不便于操作，每次组模要花费很长时间，侧模螺栓外径更改为Φ30；2、模具端模锁紧装置位置偏低，空间小，工人操作十分不方便，特别影响端模芯棒的装卸；建议将模盖立柱间横梁去掉以增加操作空间；3、端模开启螺栓与侧模锁紧螺栓大小不统一，对使用操作带来了不便，将所有外六角统一成对边46mm；4、模具所有精度达到设计规范要求，最终验收以三环拼装合格为准；5、模具于2012年4月中下旬前必须交付甲方进行验收并正常使用。嗣后，牧羊钢构公司将该两套模具返厂维修，于2012年5月重新交付给南昌城建公司，双方重新对该两套模具进行检测，试生产了14环管片。上述93环管片经南昌城建公司进行出厂检测，分别出现管片水平拼装不能连接或环缝过大，不能满足南昌轨道交通1号线工程的要求。后双方因管片钢模质量及管片生产的损失产生争执，故南昌城建公司诉讼该院。
在该案一审审理期间，南昌城建公司将上述93环管片中的少量管片供应给南昌轨道交通1号线一期工程时，因管片不能安装，被该工程的项目经理部退回。后南昌城建公司委托南昌市建筑工程质量检测中心对此93环管片进行现场检测，结论为：样品经检测，所检项目中环向缝间隙不符合“南昌市轨道交通1号线一期工程钢筋混凝土衬砌结构设计总说明”的要求。经南昌城建公司申请，该院委托有资质的鉴定机构对下列项目进行鉴定：1、南昌城建公司向牧羊钢构公司购买的二套钢模的质量及使用该钢模生产的管片质量是否合格；2、使用该钢模生产的不合格管片的损失（含成本、利润）多少。在鉴定过程中，因鉴定机构要求提供钢模的设计图纸为鉴定的必备材料，否则鉴定无法进行。该院于2014年3月31日通知牧羊钢构公司在10日内提供其设计并出卖给南昌城建公司的两套整体式振动盾构管片钢模的图纸用于上述鉴定。牧羊钢构公司认为提供图纸的举证责任应为南昌城建公司承担而非牧羊钢构公司，拒绝提供。导致鉴定机构对该两套钢模的质量及管片的质量无法鉴定。江西求正司法鉴定中心于2014年11月12日出具（2014）赣求正司鉴字第03号司法建筑工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：城建构件公司使用向牧羊钢构公司购买的两套钢模所生产的不合格管片（93）环，核定其造价为1212500元。南昌城建公司为鉴定交纳鉴定费24000元。牧羊钢构公司未向该院提交其已向南昌城建公司交付设计图纸的证据，也未按约履行对南昌城建公司有关人员进行技术培训。双方至今未完成对上述两套钢模的最终验收。
一审法院判决认定：双方当事人签订的《管片钢模供货合同》及《南昌城建构件有限公司管片模具返厂协议》系双方真实意思表示，均应依约履行。牧羊钢构公司交付给南昌城建公司的两套钢模（编号为05、06号）系由牧羊钢构公司设计、制造，且牧羊钢构公司无证据表明其已将钢模的设计图纸及说明书交付给南昌城建公司，故有关提供设计图纸及该钢模质量符合合同约定的举证责任应由牧羊钢构公司承担。现该两套钢模自交付后至2012年2月的一年多时间不能正常使用；虽后经返厂维修，仍未能通过最终验收。牧羊钢构公司又拒不向该院提供设计图纸用于钢模质量鉴定，故该院认为牧羊钢构公司交付给南昌城建公司的两套钢模质量不符合双方签订的合同及协议的约定，应承担违约责任。因双方当事人均明知该两套钢模生产的管片系用于南昌轨道交通1号线工程，并非通用产品，因牧羊钢构公司钢模质量不符合约定，导致南昌城建公司试生产的93环管片不符合南昌轨道交通1号线工程的要求，未能销售，造成南昌城建公司损失，牧羊钢构公司应予赔偿。现南昌城建公司认为牧羊钢构公司不当履行交付钢模的义务，即使其订立合同之目的不能实现，要求解除合同，该院予以支持；南昌城建公司要求牧羊钢构公司返还已付货款、支付违约金和赔偿损失于法有据，但其要求数额过高，应依法予以调整。牧羊钢构公司辩解其已依约完成钢模制作及交付义务，且所有管片模具均符合设计要求，并在2012年1月4日验收合格。因该两套钢模于2012年2月返厂维修，故牧羊钢构公司的辩解意见与事实不符，该院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第
一百一十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、解除南昌城建构件有限公司、扬州牧羊钢结构工程有限公司签订的《管片钢模供货合同》及《南昌城建构件有限公司管片模具返厂协议》。二、由扬州牧羊钢结构工程有限公司返还南昌城建构件有限公司两套钢模的货款405000元；由南昌城建构件有限公司返还扬州牧羊钢结构工程有限公司生产的两套整体式振动盾构管片钢模给扬州牧羊钢结构工程有限公司。三、由扬州牧羊钢结构工程有限公司赔偿南昌城建构件有限公司损失1212500元。四、驳回南昌城建构件有限公司的其它诉讼请求。上述款项，限在判决生效后10日内付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30640元、鉴定费24000元，合计54640元，由牧羊钢构公司负担32000元，南昌城建公司负担22640元。
上诉人牧羊钢构公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、南昌城建公司使用牧羊钢构公司提供的钢模批量生产管片的行为，说明南昌城建公司对钢模质量的认可。即使存在钢模质量问题，南昌城建公司批量生产的行为系扩大损失的行为，依法不得要求赔偿。二、双方《管片钢模供货合同》的标的是钢模而不是管片，不能以管片质量不合格就推定钢模质量不合格，从而认为合同目的不能实现而解除合同。三、原审判决据以认定南昌城建公司损失的证据是江西求正司法鉴定中心于2014年11月12日出具的（2014）赣求正司鉴字第03号司法建筑工程造价鉴定意见书，未采用科学的估价方法，直接将合同价扣除运费得到鉴定结论，荒谬之极。综上所述，一审判决因牧羊钢构公司违约导致合同目的不能实现而解除合同并由牧羊钢构公司赔偿损失是错误的，应当予以纠正。请求二审法院查明事实，依法改判驳回南昌城建公司的诉讼请求或发回重审。
被上诉人南昌城建公司服从一审判决，其针对牧羊钢构公司的上诉理由答辩称：一、南昌城建公司从未使用牧羊钢构公司的钢模批量生产管片，也没有人为的扩大损失。二、《管片钢模供货合同》的标的虽然是钢模，但合同约定验收钢模的标准不但要执行全国行业质量检查和评定标准，而且最终要以钢模生产出来的管片三环试拼装符合管片设计规范为准。三、牧羊钢构公司对（2014）赣求正司鉴字第03号司法鉴定意见书不服，一审审理过程中审判人员释明其可申请重新鉴定，但牧羊钢构公司没有申请鉴定，放弃了诉讼权利，意味着其认可了该鉴定结论，二审中却又旧话重提，该理由是不能支持的。综上，请求二审法院依法驳回牧羊钢构公司的上诉请求，维持一审判决。
二审期间，牧羊钢构公司向本院出示如下新证据：证据一、南昌城建公司于2012年1月4日出具的《模具整改反馈单》，证明南昌城建公司已经在大量生产管片，其要求牧羊钢构公司整改的是操作方面的问题，说明南昌城建公司认为钢模是可以生产的，只是希望用地模方式生产；二、2011年9月26日的《管片模具检测记录表》，该记录表上有南昌城建公司委托代理人刘春生的签字，证实经过牧羊钢构公司的售后维护，双方对05、06号模具生产的管片已经认可。三、模具设计图纸，证实牧羊钢构公司生产的模具是符合质量要求的。
南昌城建公司对以上证据发表如下质证意见：对证据一的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，这份反馈单可以证明2012年1月4日南昌城建公司就提出了模具主模缝隙较大、管片拼装及混合拼装时环缝之间超过设计要求，即使经过了一个月的大修，仍不能生产出合格管片。此外该反馈单确实说明南昌城建公司当时已经在大量生产，但南昌城建公司不仅只使用牧羊钢构公司的模具，还同时使用了其他公司的机器进行生产。对证据二的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，这张检测记录表只能说是大修之后静态检修的数值，并不能证明是三环拼装检测，正因为之后三环拼装不合格后来才签订了返厂协议。对证据三的真实性、合法性与关联性均有异议，是否是之前的材料不能确认，按照合同约定设计图纸应该经过南昌城建公司的确认，这并不是南昌城建公司确认的，而且这也不是设计图纸的形式，只是一个内部出厂的合格证。
南昌城建公司向本院出示如下新证据：牧羊钢构公司于2011年8月-9月期间的材料领用明细表及38张领料单，证实在此期间对牧羊钢构公司的模具进行过大修。
牧羊钢构公司对以上证据发表如下质证意见：对该份证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，只能证明牧羊钢构公司在2011年9月对其供应的钢模进行正常的售后，并不能证明钢模存在质量问题。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：南昌城建公司与牧羊钢构公司签订的《管片钢模供货合同》是双方真实意思表示，双方当事人均应恪守履行。本案争议焦点为牧羊钢构公司提供的钢模质量是否合格，经查，南昌城建公司向牧羊钢构公司定作钢模的合同目的系为南昌轨道交通1号线一期工程生产管片，且双方在合同中约定以模具生产出的管片三环试拼装合格为模具的最终验收标准。合同履行过程中，合同项下的模具经过牧羊钢构公司工作人员的多次上门维修及返厂维修，其生产出来的管片始终不能达到三环拼装合格的验收标准、亦不能满足南昌轨道交通1号线工程的要求。结合上述事实及双方所举其他证据，一审判决认定牧羊钢构公司生产的钢模质量不符合合同及返厂协议的约定，并无不当。牧羊钢构公司还提出管片损失鉴定意见书不客观的上诉意见，并在二审期间提出对模具质量及南昌城建公司已生产管片的造价进行重新鉴定，对此本院认为，一审法院依据鉴定机构的意见已向牧羊钢构公司释明，钢模的设计图纸是鉴定的必备材料，并限定其在指定期间内提交图纸，否则将承担举证不能的法律后果，但牧羊钢构公司拒绝提供，导致鉴定机构对钢模及管片质量无法进行鉴定。在此情形之下，南昌城建公司单方委托南昌市建筑工程质量检测中心对管片质量进行鉴定，检测报告结论为“所见项目中环向缝间隙不符合委方提供的设计要求”。一审庭审中，牧羊钢构公司对该检测报告不予认可，一审法院向其释明“如要求对钢模及其生产的管片进行重新检测，应当在庭审后十个工作日内向本庭提交重新鉴定申请，逾期视为放弃，要承担相应的法律后果”，但牧羊钢构公司未在指定期间提交鉴定申请，依法应当承担举证不能的法律后果。关于管片造价的鉴定意见，虽然牧羊钢构公司在一审中对该鉴定意见不予认可，但未提出重新鉴定的申请，二审中又未能举证证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之情形，故本院对牧羊钢构公司提出的重新鉴定申请不予准许。综上分析，因牧羊钢构公司生产的钢模质量不符合合同约定，致使合同目的不能实现并造成南昌城建公司的其他损失，应承担相应的违约责任，牧羊钢构公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30640元，由扬州牧羊钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 朋
代理审判员 黄燕萍
代理审判员 王 薇
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 高珊珊