山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忻中商终字第96号
上诉人（原审被告）驻马店市公路工程开发有限公司。
法定代表人朱X斌。
委托代理人郑旭东。
委托代理人姚顺。
被上诉人（原审原告）刘秀庆。
委托代理人崔志勇。
原审被告韩利军。
原审被告王贵如。
上诉人驻马店市公路工程开发有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服原平市人民法院（2014）原商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人驻马店市公路工程开发有限公司的委托代理人郑旭东、姚顺、被上诉人刘秀庆及其委托代理人崔志勇、原审被告韩利军、王贵如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年7月16日，驻马店市公路工程开发有限公司中标承包了山西省汾阳至邢台高速公路平遥至榆社段路基、桥隧工程施工第AS1合同段。合同总价为人民币211191673元，工期为12个月。驻马店市公路工程开发有限公司设立平榆高速公路AS1项目经理部，并将中标工程分为三个工区。该项目部将其中三工区（K9＋500-K13＋800）范围内的路基、桥梁、涵洞所需的人工及一切小型材料和配套设施等工程转包给韩利军、王贵如。韩利军、王贵如又将所承包工程中的部分土方工程分包给刘秀庆。刘秀庆所承包工程完工后，双方于2011年8月16日进行了结算，扣除预付款50000元及税金后为469271，刘秀庆、韩利军、王贵如在结算单上签名。之后，刘秀庆向韩利军、王贵如追要所欠工程款未果，从而引起诉讼。
另查明，2011年1月19日，韩利军与平榆高速公路AS1项目经理部经理王燕峰等在太原锦江商务酒店签订平榆AS1标各工区结算标准合同，其中载明：“1.合同内工程量结算按图纸设计及建管处最终批复审核工程量为准。2.单价按项目部投标单价扣除管理费7%＋税金为准。3.质保金按各工区最终实际计量（包括变更）金额的5%扣除。4.变更工程量按图纸设计工程量与各工区实际完成工程量相结合为准，如实际完成工程量大于设计完成工程量时依设计工程量为准，如实际完成工程量小于设计工程量时依设计工程量为准。支付按以上原则支付，多余部分归项目部支配使用。5.材差按调整项目与调整数量扣除管理费7%＋税金＋质保金后按比例分配。6.冬施按调整后的数量扣除管理费7%＋税金＋质保金后按比例分配。7.各工区混凝土费按项目部购买单价另加10元计算，周转材料按项目部进价另加5%计算，租赁材料单价按项目部实际租赁单价另加5%计算”。2012年12月25日，平榆高速公路投入运行。榆平高速公路建设管理处与驻马店市公路工程开发有限公司未进行结算。驻马店市公路工程开发有限公司与韩利军、王贵如一直未进行结算。韩利军、王贵如认可驻马店市公路工程开发有限公司支付其工程进度款（包含材料费）约74000000元。对于驻马店市公路工程开发有限公司提交的单方委托有关部门作出的结算书和韩利军、王贵如提交的自行制作的结算书，双方互不认可，且相差数额较大。
又查明，2012年12月6日，驻马店市公路工程开发公司经工商登记部门核准将企业名称变更为驻马店市公路工程开发有限公司。
上述事实，有刘秀庆、驻马店市公路工程开发有限公司、韩利军、王贵如的陈述及各自提供的证据予以证实。
原审法院认为：驻马店市公路工程开发有限公司中标承包了山西省汾阳至邢台高速公路平遥至榆社段路基、桥隧工程施工第AS1合同段。但驻马店市公路工程开发有限公司将部分工程转包给不具有相应资质的韩利军、王贵如，违反建筑法强制性规定，其转包行为无效，合同亦无效。刘秀庆作为建设工程的实际施工人按期完工，并已交付使用，且与韩利军、王贵如进行了结算。加之平榆高速公路已投入运行。尚欠刘秀庆的工程款应当给付。关于建设工程中实际施工人工程款由谁给付的问题，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定来处理。结合本案查明的事实，驻马店市公路工程开发有限公司将应当由自己独立完成的工程违法转包给韩利军、王贵如，其主观上存在过错，应承担过错责任，应当对实际施工人应得工程款与非法分包人承担连带给付责任。故刘秀庆请求韩利军、王贵如给付刘秀庆工程欠款、驻马店市公路工程开发有限公司承担连带给付责任的主张，予以支持。刘秀庆请求支付利息的主张，符合法律规定，应予支持。因双方对此没有约定，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定来计算。驻马店市公路工程开发有限公司关于已付清韩利军、王贵如工程款、刘秀庆起诉由其承担连带责任无法律依据的抗辩理由，其提交的证据并不能有效证明其全部支付韩利军、王贵如工程款的事实，故不予支持。综上，依照，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：被告韩利军、王贵如在本判决生效后5日内给付原告刘秀庆工程款469271元，并比照中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2011年8月16日起给付至付清款之日止；被告驻马店市公路工程开发有限公司承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8339元，由韩利军、王贵如、驻马店公路工程开发有限公司负担。
上诉人驻马店市公路工程开发有限公司的主要上诉理由为：一、上诉人没有授权平榆高速公路AS1项目部对外代表上诉人签订建设工程分包合同及其它任何合同的书面授权，上诉人对项目部与王贵如签订的违法分包合同即《施工劳务合同》根本不知情，该合同对上诉人没有任何法律效力，韩利军与项目部经理王燕峰等人签订的所谓《平榆AS1标各工区结算标准合同》上无上诉人及项目部签章，该合同与上诉人无关，原判认定上诉人将中标项目三工区违法转包给王贵如、韩利军认定事实错误，依法应予纠正。二、上诉人根本不知道项目部、王贵如、韩利军与刘秀庆之间的转包、分包事宜，上诉人项目部已全部结清王贵如、韩利军工程款及材料费74629806.87元，原审法院认定上诉人应当对王贵如、韩利军欠刘秀庆的469271元工程款承担连带给付责任无法律依据。综上，要求撤销原判，依法改判。
二审法院和一审法院查明的事实基本一致。
另查明，上诉人驻马店市公路工程开发有限公司、王贵如、韩利军与樊永平（平榆高速公路AS1项目工程的部分路基工程的实际施工人）、榆平高速公路建设管理处建设工程分包合同纠纷一案，经原平市人民法院（2013）原商初字第51号民事判决书，判决上诉人驻马店市公路工程开发有限公司对王贵如、韩利军欠樊永平的工程款590499元承担连带给付责任。判后上诉人驻马店市公路工程开发有限公司不服，上诉至忻州市中级人民法院，忻州市中级人民法院经审理作出（2013）忻中商终字第57号民事判决，维持原判。上诉人驻马店市公路工程开发有限公司仍不服，申诉至山西省高级人民法院，山西省高级人民法院作出（2014）晋民申字第388号民事裁定书，驳回了上诉人驻马店市公路工程开发有限公司的再审申请。
本院认为，上诉人提出的其不知情也没授权项目部与王贵如、韩利军签订工程分包合同的上诉主张，本院认为，项目部作为上诉人的下设临时机构，对外以项目部的名义从事民事活动，上诉人是否对其项目部进行相应授权系上诉人内部行为，王贵如、韩利军作为合同相对方有理由相信项目部代表上诉人进行民事法律行为，且上诉人在2013年6月6日还向王贵如、韩利军发出进行工程量核对的书面通知，应视为上诉人认可了项目部的民事行为，依法应当承担项目部民事行为的法律后果，上诉人的该主张依法不予采信。上诉人将其承包的工程部分分包给不具有相应资质的韩利军、王贵如，韩利军、王贵如又将所承包工程中的土方工程分包给不具有相应资质的刘秀庆，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应承担相应民事责任。另上诉人主张的上诉人项目部已全部结清王贵如、韩利军工程款及材料费74629806.87元，原审法院认定上诉人应当对王贵如、韩利军欠刘秀庆的469271元工程款承担连带给付责任无法律依据的上诉主张，因上诉人提交的证据并不能有效证明该主张且王贵如、韩利军对此也不予认可，另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“下列事实，当事人无需举证证明：第四项，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，原平市人民法院（2013）原商初字第51号民事判决书、忻州市中级人民法院（2013）忻中商终字第57号民事判决书均认定上诉人未与王贵如、韩利军进行结算，故对该上诉主张，依法不予支持。由于该项工程已经竣工并交付使用，原审判决上诉人对实际施工人刘秀庆应得工程款承担连带给付责任，并无不当。在本案二审审理期间，上诉人驻马店市公路工程开发有限公司提出追加朔州路桥建设有限责任公司为本案被告及对韩利军、王贵如承包的山西省汾阳至邢台高速公路平遥至榆社段路基、桥隧工程施工第AS1三工区的工程造价进行鉴定的申请，本院认为，当事人要求追加、变更当事人应在一审阶段提出，否则将剥夺追加、变更后当事人对案件处理结果的救济权，不符合我国二审终审的法律制度。另根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第五十七条的规定，朔州路桥建设有限责任公司非本案必要共同诉讼参加人，故对上诉人该申请不予支持。关于上诉人提出的鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项的规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，上诉人对争议工程造价一审阶段并未依法申请鉴定，现上诉人在二审阶段提出鉴定申请，如二审允许重新鉴定，新鉴定意见只能是一审诉讼后新形成的证据而非新发现的证据，不属于二审阶段的新证据，且忻州市中级人民法院（2013）忻中商终字第57号生效民事判决书认定上诉人未与王贵如、韩利军进行结算，上诉人申请的鉴定内容与本案缺乏必要的关联性，故对该申请，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费8339元，由上诉人驻马店市公路工程开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付俊春
审判员 李小荣
审判员 张李霞
二〇一四年十二月十七日
书记员 赵 慧