山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第236号
上诉人（原审原告）刘振国。
被上诉人（原审被告）周兵。
被上诉人（原审被告）周利瑜。
两被上诉人共同委托代理人于向东，山东中诚信律师事务所律师。
上诉人刘振国因与被上诉人周兵、被上诉人周利瑜民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第3130号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月20日受理。本院受理后，由审判员王立杰担任审判长，由代理审判员刘昭阳担任主审与代理审判员阚红艳共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘振国在一审中诉称，刘振国与周兵于2012年5月11日签订《借款合同》，合同约定，周兵向刘振国借款人民币1300000元，借款期限自2012年5月11日至2013年4月10日，借期11个月。合同同时约定：1、如周兵逾期还款，应每日按照借款金额千分之一的利息率承担利息，并应承担刘振国为追偿借款所支付的诉讼费、保全费、律师费等全部费用（见合同第八条第一款）；2、借款人自愿将四方区康定路×号×单元×户房产（青房地权市字第××号）抵押作为履行借款合同的担保（见合同第十一条），借款人和担保人同意，如借款人逾期还款，则自愿接受法院的强制执行（见合同第二十五条）；3、借款人逾期还款的，应当向刘振国支付全部借款本金的20%作为违约金（见合同第二十四条第二款）。同日，担保人周利瑜在借款合同上签字确认。刘振国根据周兵要求向周兵告支付款项，周兵向刘振国出具借据对借款事实予以确认。时至今日，还款期限早过，尽管刘振国多次追要，周兵仍未向刘振国偿还本金、利息、违约金等。为维护刘振国的合法权益，现请求依法判令：1、周兵、周利瑜承担连带还款义务，周兵、周利瑜应立即偿还刘振国借款本金人民币1300000元，违约金260000元，以上共计人民币1560000元；2、周兵、周利瑜连带支付逾期还款违约金（计算时间自2013年4月11日起至判决生效之日止，逾期还款违约金按日千分之一支付）；3、周兵、周利瑜承担本案诉讼费、保全费、律师费及其他一切法院费用。
周兵在一审中辩称，第一，借款合同是实践性合同，应以借款的实际支付为合同成立的前提，根据最高法院司法精神，刘振国对实际向周兵支付借款应当负有举证责任。第二，根据最高院司法解释和判例，民间借贷的利息加逾期罚息及违约金等合计不得超过银行同期贷款利率四倍，超过部分依法不予保护。第三，对诉讼费、保全费、律师费，周兵只负担实际发生的和周兵应承担的部分。
周利瑜在一审中未作书面答辩。
一审法院经审理查明，2012年5月11日，刘振国与周兵、周利瑜签订《借款合同》，内载明，贷款人：刘振国，借款人：周兵，担保人：周利瑜。第一条，借款种类：本借款行为为民间借贷。······第三条，借款金额为人民币（大写）：壹佰叁拾万元整，小写：￥1300000元（大小写不一致时，以大写为准，下同）。第四条，借款期限：自2012年5月11日起至2013年4月10日止，共计11个自然日。实际借款日和还款日以借贷双方办理的借据上所记载的日期为准。借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。第五条，借款利率和计算方式：······如逾期付息或还本，每天按借款余额的千分之一计算逾期利息。······第七条，放款与还款账户：放款账户：开户行：中国银行股份有限公司青岛分行青岛大学支行，户名：连莹，账号：6013××010。·····第十一条，质押物：为确保借款人正当履行还款业务，抵押人自愿四方区康定路×号×单元×户房地产（权证字号：青房地权市字第××号）作为履行本合同债务的担保。······贷款人（签字）：刘振国（签字、捺印），联系电话：133××××9296，借款人（签章）：周兵（签字、捺印），联系电话：136××××5777，担保人（签章）：周利瑜（签字、捺印），联系电话：136××××2277。同日，周兵向刘振国出具《借据》，内载明：“今借到刘振国人民币壹佰叁拾万元整（小写￥1300000元整），借款时间2012年5月11日起至2013年4月10日，借款人于2013年4月10日前，将全部本息共计人民币壹佰叁拾万元整（小写￥1300000元整）一次性付清。借款人：周兵（签字、捺印），2012年5月11日”。刘振国出具周兵、周利瑜身份证复印件两份，上面有两人签名。周兵质证称，对借款合同真实性无异议，但是第一，借款合同是刘振国单方打印完成的，由周兵、周利瑜夫妻两人签字形成的。在签订合同之前周兵、周利瑜对合同内容一无所知。第二，合同第七条打印的放款账户户名是连莹，从字面上理解，应当认定是刘振国作贷款人指定的一个账户。第三，周兵从来不认识连莹这个人，也从未收到连莹支付的任何借款。对借据，同答辩意见，应以实际放款数额为准，不应以书面上的数额为准。对身份证复印件无异议。
一审庭审中，刘振国先称借款是按周兵要求分好几笔打给连莹的，后又称360000元打给连莹了，剩余940000元按周兵要求打给薛梅了。并向法院提交如下证据：一、《借款合同》内载明，借款人：周兵，身份证号：××，出借人：薛梅。借款人周兵于2012年5月9日向薛梅借款人民币玖拾肆万元整。利息及调查费等合计人民币贰万元整。借款人承诺最迟于2012年5月16日前归还全部本息。每逾期壹天借款人自愿承担日千分之五的违约金，由此产生的一切诉讼、保全费、律师费用概由借款人周兵承担。青房担保中心林根及青岛和瑞机械设备有限公司自愿承担连带保证责任。由此产生的争议各方一致同意提交青岛市市北区人民法院诉讼管辖。借款人：周兵（签字），保证人：林根（签字），保证人：刘振国（签字），2012年5月9日。二、《收条》，内载明，今收到薛梅借款人民币玖拾肆万元整。周兵，2012年5月9日。三、中国银行新线借记卡历史交易明细清单一份。证明刘振国按上述约定给周兵打款了。周兵、周利瑜质证称，对明细单，交易记录没有显示款打给谁了，即使打给了连莹与周兵、周利瑜也没有关系。对证据借款合同，上次开庭周兵本人到过庭见过，说没有签订过这个合同，这合同复印在一起，然后加盖的一个公章，要求鉴定。
原审法院根据周兵、周利瑜的申请，委托青岛联科司法鉴定所对落款日期2012年5月9日的《借款合同》、《收条》进行了鉴定。青岛联科司法鉴定所（2015）文鉴字第10号司法鉴定意见书鉴定意见显示：1、检材落款日期2012年5月9日《借款合同》中内容字迹、上方的借款人：“周兵”签名字迹与提供的样本周兵书写字迹不是同一个人书写形成。2、检材落款日期2012年5月9日《借款合同》下方的借款人：“周兵”签名；检材《收条》内容字迹、“周兵”签名字迹与提供的样本周兵书写字迹是同一人书写形成。3、检材落款日期2012年5月9日《借款合同》《收条》为手写完成，未发现复印痕迹。刘振国对鉴定意见没有异议。周兵对鉴定报告没有异议。但鉴材中的借款合同有异议，第一，这个借款合同及收条是周兵与薛梅之间借款关系，与本案刘振国所主张的借款合同没有关系。第二，如果刘振国意图通过借款合同证明刘振国与周兵之间的借款关系，也应当由薛梅作为证人出庭作证。周兵认为，证明三方面事实：1、薛梅举证向周兵实际支付借款的方式、地点、时间、金额；2、刘振国要举证证明他替被告向薛梅承担保证责任，也就是说代周兵向薛梅支付借款的方式、金额、时间，那么还款的金额有多少，利息有多少、违约金有多少；3、薛梅本人要认可刘振国的这些还款是代替周兵偿还的。第三，即便薛梅出庭作证，刘振国与薛梅提供以上二条所说的证据，那么本案的事实、责任的性质及他的金额借款时间等等，甚至包括案由都发生了改变，如此，本案就不是借款合同纠纷，而是刘振国履行保证责任代周兵偿还借款而产生赔偿责任，这种情况下刘振国应撤回本案起诉，另行提起诉讼，否则法院应驳回刘振国的请求。
原审法院认为，本案争议的焦点是：2012年5月11日，刘振国与周兵签订的《借款合同》中约定的1300000元借款是否已经实际交付。刘振国先称，本案借款是按周兵要求分好几笔打给连莹（借款合同中约定的放款账户）的，后又称其中360000元打给连莹，剩余940000元按周兵要求打给薛梅了，前后说法自相矛盾。刘振国虽然提交了银行转账凭证证明连莹账户于2012年5月11日入款360000元，但无法证明是否与本案借款有关。另，刘振国提交周兵与案外人薛梅签订的借款合同，刘振国为借款合同的保证人，用以证明刘振国按周兵要求将940000元借款交付给薛梅。该借款合同虽经鉴定，下方的“借款人”签名以及《收条》中签名均系周兵本人。但法院认为，该合同为周兵与案外人薛梅之间的借款，与本案借款并非同一法律关系，即使合同真实有效，也无法证明本案借款已实际交付。又，刘振国与周兵签订的《借款合同》第五条约定的放款账户户名为连莹，账号为6013××010，但刘振国提交的证据既不能证明其将借款打入了双方合同约定的放款账户，即连莹账户，也不能证明连莹已将借款交付于周兵。且周兵对收到上述借款均不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原审法院认为刘振国提交的证据不足以证明本案借款已实际交付于周兵，对刘振国的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回刘振国的诉讼请求。案件受理费23680元，保全费5000元，由刘振国承担。宣判后，刘振国不服向本院提起上诉。
上诉人刘振国上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，一审法院已经查明涉案借款合同系双方当事人本人签订，上诉人按照合同约定将款项36万元支付到了连莹账户，同时提供了银行打款记录，此36万元上诉人已经完成了交付。上诉人按被上诉人周兵要求给薛梅还款94万元的事实，有被上诉人周兵2012年5月9日的借款合同及周兵给薛梅出具的收条为证。该94万元，上诉人也完成了交付。被上诉人周兵直接或间接收到了上述130万元款项，且给上诉人出具了借据，被上诉人也承认借据、借款合同都是由被上诉人周兵亲自签名。综上，被上诉人向上诉人借款的事实清楚，证据确凿，请求依法撤销原审判决；改判二被上诉人偿还上诉人借款本金130万元及违约金26万元、逾期违约金自2013年4月11日起至判决生效之日止按日1‰计算。一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。
被上诉人周兵、周利瑜共同答辩称：本案的借款合同没有实际履行，借款合同所约定连莹的账户是放款账户，从字面理解放款的义务在上诉人，被上诉人确实不认识连莹，更没有收到这笔款项。薛梅的借款合同与本案无关。
二审中，上诉人提交建设银行青岛黄岛支行出具的银行交易明细一份，证明：2012年5月11日，上诉人委托青岛阳天工贸有限公司，由该公司尾号2831账户向借款合同约定的连莹尾号9010的账户汇款36万元。被上诉人质证：该证据不能显示出该付款与上诉人什么关系。如果上诉人提交了委托付款的证据，由法庭审核，被上诉人不再质证。上诉人庭后提交了青岛阳天工贸有限公司出具的委托付款证明及建设银行青岛黄岛支行开户许可证，证明：上诉人委托青岛阳天工贸有限公司由该公司尾号2831账户于2012年5月11日向连莹付款36万元。
上诉人提交由农业银行青岛四方支行出具的查询回复、青岛爱菲特贸易有限公司出具的委托付款证明，证明：上诉人委托青岛爱菲特贸易有限公司从该公司尾号2378账户分别于2012年5月11日、5月12日向青岛永道国际贸易有限公司尾号3669账户转账33.5万元、60.5万元。用于支付周兵欠薛梅的94万元。该款项是受周兵的指示，按债权人薛梅的要求支付到青岛永道国际贸易有限公司的账户。被上诉人质证称：该两份证据按照民事诉讼法及相关司法解释，已经超过举证期限，一审审理期间开庭三次，上诉人始终不提交相关证据，二审又提交该证据，如果二审法院依据该证据进行改判，被上诉人认为程序上有问题。另外，爱非特公司称受周兵的指示将款项支付给永道公司没有依据。其次，永道国际公司与本案什么关系，如果按照上诉人解释是与薛梅有关系，而其并未提交相关的证据。
上诉人在二审中陈述：上诉人与被上诉人是朋友关系，当时周兵要向薛梅借款，需要担保人，正好认识上诉人，上诉人没想那么多，就给周兵向薛梅借款提供担保，签订借款合同时薛梅在现场。上诉人与被上诉人签了本案的借款合同后，被上诉人直接让上诉人给薛梅支付94万元，上诉人委托其朋友的青岛爱菲特贸易有限公司于2012年5月11日向薛梅指示的青岛永道国际贸易有限公司支付了335000元，5月12日支付605000元。上诉人付款后一两天，薛梅和周兵把双方签的借款合同及收条给了上诉人，上诉人没有让薛梅另打收条。被上诉人认为，当时薛梅替周兵还银行卡60万元左右，但没有94万元。上诉人与被上诉人的借款实际上是通过林根介绍，他是青房担保公司的业务员，因当时要（以上诉人名义向青房担保公司）贷款300万，被上诉人用房产抵押给青房担保公司，而上诉人也提供了抵押担保，被上诉人使用其中的130万，上诉人用170万，但实际上上诉人没有给我们这么多的钱。上诉人对被上诉人的陈述不认可。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成调解协议。
本院认为，被上诉人对双方签订的《借款合同》及向上诉人出具借据无异议，但对上诉人是否履行了放款义务产生争议。《借款合同》约定：放款账户户名为连莹，账号为6013××010，同时合同还约定还款账户，由此可见，放款账户与还款账户是对应关系，合同所约定的放款账户系借款人收取贷款人发放借款的账户。上诉人提交了银行交易明细和青岛阳天工贸有限公司委托付款证明，可以证明上诉人按合同约定履行了发放36万元借款的义务。被上诉人认为该约定账户为上诉人对外放款的账户，没有依据，本院不予采纳。对于余款94万元，上诉人主张按被上诉人周兵的要求，代被上诉人周兵向案外人薛梅支付了欠款。对于该主张，上诉人提交了薛梅与周兵的借款合同及周兵向薛梅出具的收条，以及上诉人委托青岛爱菲特贸易有限公司向薛梅指示的青岛永道国际贸易有限公司的银行转账明细、青岛爱菲特贸易有限公司出具的委托付款证明。上诉人所提交的被上诉人与薛梅签订的借款合同及收条，经一审法院委托司法鉴定部门进行鉴定，借款合同与收条上落款处的签字系周兵本人书写，本院对该借款合同与收条的真实性予以确认。本院认为，上诉人持有周兵欠案外人薛梅的欠款凭证，且上诉人提交了其委托付款的证据及银行转账凭证，可以证明上诉人支付被上诉人周兵对薛梅欠款。在上诉人与被上诉人签订借款合同后，被上诉人向上诉人出具了130万元的借据，该借据与上诉人向被上诉人指定账户支付36万元的银行转账凭证及上诉人持有周兵欠案外人薛梅的欠款凭证相互印证，可以证明上诉人向被上诉人履行了发放借款的义务。在周兵与薛梅的借款关系中上诉人作为保证人向薛梅履行的还款义务，与本案上诉人向被上诉人履行支付借款义务相竞合，上诉人依据本案借款合同的约定向被上诉人主张权利，并无不当，本院予以支持。因此，一审判决认定该事实有误，本院予以纠正。
综上，被上诉人周兵应向上诉人偿还借款本金人民币130万元及逾期还款利息。因《借款合同》所约定的逾期利息超出了中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，应以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算逾期还款利息，该利息自2014年4月11日起计算至本判决确认的给付之日止。依据《借款合同》的约定，被上诉人周利瑜为上述借款本息提供连带责任保证担保，保证期间为三年，上诉人有权要求被上诉人周利瑜对被上诉人周兵所欠的上述借款本金及逾期利息承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第3130号民事判决；
被上诉人周兵于本判决生效之日起10日内偿还上诉人刘振国借款本金人民币130万元及利息（该利息自2013年4月11日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；
三、被上诉人周利瑜对上述第二项给付款项承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人刘振国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23680元，保全费5000元，由上诉人刘振国负担3904元，被上诉人周兵、被上诉人周利瑜共同负担24776元；二审案件受理费23680元，由上诉人刘振国负担3904元，被上诉人周兵、被上诉人周利瑜共同负担19776元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
代理审判员 刘昭阳
代理审判员 阚红艳
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 王 越