广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第1270号
上诉人（原审被告）何某甲，男，汉族，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码×××4214。
委托代理人林桂有，广东南岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何某乙，女，汉族，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码×××3429。
上诉人何某甲因与被上诉人何某乙离婚纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法槎民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十七条、第三十八条、第四十六条第（三）项，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第7条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、准予何某乙与何某甲离婚；二、婚生女儿何某某由何某乙携带抚养，何某甲自2015年5月起于每月10日前向何某乙支付何某某的抚养费1000元，直至何某某年满十八周岁时止；何某甲自判决发生法律效力之日起可于每周星期天探望何某某一次，何某乙应予以协助；三、何某甲自判决发生法律效力之日起十日内向何某乙支付精神损害赔偿金50000元；四、何某甲自判决发生法律效力之日起十日内向何某乙偿还借款10000元；五、驳回何某乙的其他诉讼请求。如何某甲未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序审理，案件受理费减半收取150元，由何某甲负担。
上诉人何某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、婚生女儿何某某的抚养权依法应归何某甲。（一）何某某目前虽然未满两周岁，但根据一审法院查明的事实可知，何某甲与何某乙双方抚养何某某的条件基本相同，且何某某自出生后一直与祖母冼顺容共同生活，由祖母冼顺容照顾何某某的起居生活。祖母冼顺容也明确提出要求，且其也有能力帮助何某甲照顾孙女何某某。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条规定，该事实应作为婚生女儿何某某跟随何某甲生活的优先条件予以考虑。（二）根据何某乙一审所作的陈述，何某乙目前已找到工作，其取得何某某的抚养权之后，照顾何某某的起居生活等主要是依靠其母亲（即何某某的外祖母）梁少珍。但是，何某乙在一审诉讼中已明确陈述其母亲梁少珍目前身体状况欠佳，而且还要照顾何某乙两个弟弟的起居生活。显然，以何某乙目前的抚养条件，并不适宜拥有婚生女儿何某某的抚养权。因此，根据本案的事实和双方的抚养条件，婚生女儿何某某的抚养权依法应归何某甲，同时，何某乙依法应承担何某某相应的抚养费用。一审法院将何某某的抚养权判归何某乙缺乏事实和法律依据，也明显不利于何某某的××成长。此外，对婚生女儿何某某的探视权问题。一审法院判决“何某甲自本判决发生法律效力之日起可于每周星期天探望何某某一次”缺乏可操作性。根据法律规定，“探视权”又称为“见面交往权”，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或者母亲一方享有的对未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利，是基于亲权的一种派生权利。而“探望”仅探视权的其中一种方式，仅是指张望、看望的意思。根据一审判决“每周星期天探望一次”的内容，何某乙完全可以设置各种障碍，阻止何某甲与婚生女儿何某某进行短期共同生活、联系等。该判决内容缺乏可操作性，应在判决内容中明确具体的探望时间、探望方式等。二、关于借款10000元的问题，一审判决的认定缺乏事实和法律依据。（一）何某甲并不否认借条的真实性，但双方并没有真实的借贷关系存在，因为何某乙一直以来没有从事任何工作，也没有任何收入，客观上根本不具备向何某甲提供借款的能力。（二）借条的出具时间是2014年3月1日，而双方于××××年××月××日登记结婚，该借条发生于夫妻关系存续期间，因此，该笔款项依法不应认定为何某甲与何某乙之间的债务。更何况，在何某甲与何某乙夫妻关系存续期间，何某甲向何某乙支付任何款项，均不可能要求何某乙出具相应的收据。（三）自双方登记结婚之日起至离婚诉讼之日止，何某乙一直没有任何工作，所有家庭支出均由何某甲承担，何某甲向何某乙支付的款项根本不止10000元。因此，一审法院认定何某甲与何某乙双方在夫妻关系存续期间存在10000元的借款关系，缺乏事实和法律依据。三、关于精神损害赔偿金问题。何某甲虽然在2015年2月15日凌晨曾经进入何某乙母亲居住的小区，但何某甲并没有进入何某乙母亲的住宅内。何某乙带何某某回其娘家居住之后，一直不准何某甲看望何某某，何某甲思女心切，为了缓解思念之情，何某甲去何某乙母亲的住宅小区准备看望何某某，但是，何某乙不准许何某甲进入住宅，也不准许何某甲看望女儿何某某，何某甲在看望无果的情况下，唯有在绝望中离开。何某乙在一审诉讼中提供的监控视频、报警回执、门诊病历、粤纬司鉴所（2015）司鉴（活）字第0189号司法鉴定意见书、照片等，并不能充分证明何某甲客观上存在家庭暴力的行为，因为监控视频仅能证明何某甲在2015年2月15日曾经进入何某乙母亲的住宅小区，并不能证明何某甲已进入何某乙母亲的住宅。而报警回执、门诊病历、粤纬司鉴所（2015）司鉴（活）字第0189号司法鉴定意见书等所记载的受伤时间等，均是根据何某乙的陈述而作出，显然，上述证据中记载的受伤时间等均属于传来证据，其真实性有待印证。鉴于本案目前的证据并不能充分证明何某甲对何某乙实施了暴力行为，因此，一审判决以此为由判决何某甲向何某乙支付赔偿金50000元缺乏事实和法律依据。四、关于夫妻共同债务问题。一审诉讼中何某甲向一审法院提供一份《人民调解协议书》，以证明何某甲与何某乙之间的夫妻共同债务为175000元，该款项是用于双方在夫妻关系存续期间的家庭生活支出，依法应认定为何某甲与何某乙的夫妻共同债务，并由何某甲与何某乙共同承担偿还责任。但是，一审判决并没有对该证据及相关事实作出任何认定，认定事实不清。综上，请求二审法院：1.依法撤销原审判决第二、三、四项；2.改判何某甲拥有婚生女儿何某某的抚养权，并改判何某乙每月支付婚生女儿何某某的抚养费用1000元；3.驳回何某乙的其他诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费由何某乙负担。
被上诉人何某乙答辩称：一、何某甲性格暴躁，从信用卡清单可以看出，何某甲有酗酒抽烟行为，经常很晚才回家，不适宜带小孩。而且何某甲经常殴打何某乙，有家庭暴力行为，女儿抚养权应该归何某乙。二、关于探视权。法庭上双方达成每周日探望小孩的协议，何某甲所称的何某乙阻碍其探视一事完全没有发生，只是其猜想。三、关于借款10000元。2014年3月4日何某甲对何某乙说其被人追债，何某乙当时没有收入只好向其母借款。何某甲愿意出具借条证明该款项需要偿还，其也没有证据证明已经还款。四、关于精神赔偿金。庭审的时候何某甲否认事发当天其曾经出现，在何某乙提交了视频证据后，何某甲就捏造各种理由说想见女儿。当时何某甲带着一个陌生男子在凌晨两点多钟来何某乙娘家，报警回执、病历报告以及家里防盗门照片等，足以证明何某甲殴打何某乙，导致何某乙二级轻伤，但鉴于何某甲是女儿的父亲，为了不让何某甲被关押，何某乙放弃立案，现在仍未撤案。五、关于175000元债务。何某乙对该笔债务完全不知情也没有签名，并且没有交付证明，何某甲所称的借款用途均发生在借款之前，不符合常理，不属于共同债务。综上，恳请二审法院维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审理，原审判决查明事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案系离婚纠纷，何某甲针对以下事项提出上诉异议：一、双方婚生女儿何某某的抚养权归属问题；二、精神损害赔偿金问题；三、借款10000元问题；四、夫妻共同债务问题。本院分析意见如下：
一、关于双方婚生女儿何某某的抚养权归属问题。何某某属于刚满两周岁的幼儿，从年龄、性别方面考虑，较之于何某甲，母亲何某乙更加适宜直接抚养何某某，此其一。其二，何某甲曾经殴打何某乙（认定理由详见后文），如若何某某跟随何某甲共同生活，何某甲这一不良行为会对何某某的成长产生负面影响，不利于何某某身心××发展。因此，根据子女最大利益原则，何某某由何某乙直接抚养更加合适。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条规定，在“父方与母方抚养子女的条件基本相同”的情况下，祖父母愿意且有能力照顾孙子女，才可作为子女随父生活的优先条件予以考虑。即使何某甲父母的抚养能力优于何某乙父母，但前文已述，何某甲并不具备与何某乙同等的抚养条件，何某甲依据上述规定，认为何某某抚养权应归属于何某甲一方的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。至于探视方式，何某乙在一审中提出“无论任何一方抚养，未抚养一方，每周周日可以探望女儿”，何某甲对此表示“同意原告所述”，原审法院在确定何某某由何某乙抚养的情况下，据此判定何某甲可于每周星期天探望何某某，处理正确，本院予以维持。
二、关于精神损害赔偿金问题。监控视频录像、报警回执、疾病证明书、门诊病历、司法鉴定意见书这一系列证据，组成一条完整的证据链，显示何某甲殴打何某乙，致何某乙肋骨骨折以及全身多处软组织挫伤，伤害何某乙的身体××，其行为已构成家庭暴力。原审法院基于此判令何某甲向何某乙支付损害赔偿款50000元，处理并无不当，本院予以维持。
三、关于借款10000元问题。何某甲向何某乙出具的借条，载明何某甲借何某乙10000元，每月还1500元。如何某乙没有实际交付借款，何某甲无法合理解释其在此情况下还愿意出具借条并注明还款计划的原因。借款一事发生在两人婚姻关系存续期间，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十六条“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理”的规定，何某甲应向何某乙偿还借款10000元，原审法院处理无误，本院亦予以维持。
四、关于夫妻共同债务问题。即使何某甲上诉提及的175000元属实而且属于夫妻共同债务，但因该债务涉及案外人，可待案外人提出主张后再另行处理。原审法院在本案中不予处理恰当。
综上，何某甲上诉所提，理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人何某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 维
审判员 文 坚
审判员 吴绮擎
二〇一五年七月二十八日
书记员 杜嘉敏
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