山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终633号
上诉人（原审被告）：太原恒力源孕婴童生活馆有限公司，住所地太原市迎泽区柴市巷3号楼5号北起第一间，组织机构代码79224XXXX。
法定代表人：安军，总经理。
委托诉讼代理人：张远福，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢志红，女，1975年8月28日出生，汉族，无业，住太原市。
委托诉讼代理人：张晓红，男，1970年8月20日出生，汉族，无业，住太原市。
原审被告：广州金奇仕营养品有限公司，住所地广州经济技术开发区东区骏业路257号第三栋第4层自编03号，组织机构代码79346XXXX。
法定代表人：曹杨，经理。
上诉人太原恒力源孕婴童生活馆有限公司与被上诉人邢志红以及原审被告广州金奇仕营养品有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原恒力源孕婴童生活馆有限公司的委托诉讼代理人张远福、被上诉人邢志红及其委托诉讼代理人张晓红到庭参加诉讼。原审被告广州金奇仕营养品有限公司经法庭依法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人太原恒力源孕婴童生活馆有限公司（以下简称恒力源公司）上诉请求：依法撤销原判，查清事实，驳回邢志红对恒力源公司的全部诉讼请求，判令恒力源公司无需向邢志红返还货款6952元，也无需向�志红支付十倍赔偿金69520元；全部诉讼费用由邢志红承担。事实与理由：一、被上诉人邢志红诉称原审认定的事实及依据：邢志红及原审认为涉案产品系在食品中添加鳕鱼肝油，即认为涉案产品是由与鳕鱼肝油两种物质构成，涉案产品=”食品”+鳕鱼肝油（药品）=普通食品→不符合食品安全标准。依据是国卫办食品函【2014】297号文（2014年4月14日）明确”鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，鱼肝油不属于普通食品。”二、原审判决认定事实错误。（一）认定涉案产品为普通食品缺乏法律及事实依据，认定事实错误。1、国卫办食品函【2014】297号文（2014年4月14日）明确”鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，鱼肝油不属于普通食品”，涉案产品鱼肝油主要成分是维生素A和维生素D，并无其他食品成分。2、一�法院以恒力源公司违反”不得添加药品”为由要求恒力源公司承担责任，已明确鱼肝油为药品，涉案产品成分仅为鳕鱼肝油，在邢志红及一审法院没有指出”食品”的具体名称、成分及含量情况下，涉案产品的成分应全部认定为药品。3、一审法院仅依据《发票》及《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》认定涉案产品为普通食品，与其认定恒力源公司承担责任的依据”食品不得添加药品”相反，忽略涉案产品的实质，故认定其为普通食品属于事实错误，应认定其为药品。（二）恒力源公司在采购涉案产品时已尽到查验义务。根据《产品质量法》的规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识；恒力源公司在采购商品前，要求供应商提供其资质证书和产品质量合格的证明文件等，该证书及文�显示，供应商已经取得食品流通的合法凭证，其经销的进口食品经抽样检验，所检项目符合我国食品安全的要求。因此，恒力源公司已尽到了查验的义务。在国卫委、国家检验检疫机构、食药局未对该产品”风险预警通报或者风险预警通告”在前，有理由相信涉案产品没有质量瑕疵，且要求销售者熟知国家各部委的具体函复显然责之过苛，故不存在明知不合格故意销售行为。四、原审适用法律确有错误。既然涉案产品不属于药品，与食品相关法律法规没有任何关系，不应适用《中华人民共和国食品安全法》，而应适用《中华人民共和国药品管理法》相关规定。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并支持上诉人恒力源公司的诉请。
被上诉人邢志红辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、涉案产品为进口普通食品�并非药品。涉案金奇仕鳕鱼肝油（II段、III段）包装盒标签标注”原产国：挪威，生产商：挪威PHARMATECHA/S”,标签配料表为：”鳕鱼肝油、植物油、食用明胶、甘油、天然鲜橙提取物”，并非如恒力源公司所称”涉案产品的成分仅为鳕鱼肝油”，标签还标注有营养成分表。涉案产品包装上没有”保健食品”标志（蓝帽子）和批号，没有药品批准文号，属于普通进口食品;发票上标明涉案产品的品名也为食品；据恒力源公司提交的证据，《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》中也载明涉案产品为食品，故涉案产品为进口普通食品，并非如恒力源公司所称为药品。2、涉案食品为非法添加鳕鱼肝油。鳕鱼肝油是从鳕鱼的肝脏中提炼出来的，也属于鱼肝油。主要含有维生素A和维生素D，常用于预防和治疗维生素A及D的缺乏�。如佝偻病，夜盲症及小儿手足抽搐症。在我国，鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，且无传统食用习惯，根据《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》认定不属于普通食品。即：《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函【2014】297号，2014年4月14日）规定，”鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。”《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》（食药监办食监三[2014]83号，2014年4月25日）规定：”对于食品生产企业超出许可范围，包括保健食品生产企业未获保健食品批准文号生产鱼肝油产品的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获保健食品批准文号生产鱼肝油产品予以查处。对涉嫌犯罪的，要及时移送公安机关，追究刑事责任。《食品安全法》第二十八条：”禁止生产经营下列食品：用非食品原料生产的食品。”第五十条：”生产经营的食品中不得添加药品。”第六十二条：”进口的食品应当符合我国食品安全国家标准。”涉案金奇仕鳕鱼肝油为进口的普通食品，配料表含有”鳕鱼肝油”原料，鱼肝油为保健食品和药品，不属于普通食品，涉案产品属于非法添加非食品原料”鳕鱼肝油”，应当符合我国食品安全法及食品安全标准，依法应禁止生产经营。二、一审判决适用法律正确。恒力源公司与广州金奇仕营养品有限公司属于明知销售不安全食品。主观上明知包括知道和应当知道两种情形，销售者应当知道的情况可推定为明知。综上，上诉人恒力源公司称涉案的产品是药品，但在涉案的说明书上并没有药品的批准文号，并且给邢志红开具的销售小票上写的也是食品。因此，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告广州金奇仕营养品有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提出答辩意见。
一审法院认定事实：2014年12月，原告邢志红在被告恒力源公司累计购买了金奇仕较大婴儿鳕鱼肝油（6-12月）29盒、金奇仕幼儿鳕鱼肝油（1-3岁幼儿）15盒，单价158/盒，邢志红共支付货款6952元。2015年1月2日，恒力源公司给邢志红开具了相应的《发票》。金奇仕较大婴儿鳕鱼肝油（6-12月）外包装载明：”原产国：挪威；中国地区总经销：广州金奇仕营养品有限公司；配料表：鳕鱼肝油、植物油、食用明胶、甘油、天然鲜橙提取物；生产日期：20130604”等内容。金奇仕�儿鳕鱼肝油（1-3岁幼儿）外包装载明：”原产国：挪威；中国地区总经销：广州金奇仕营养品有限公司；配料表：鳕鱼肝油、食用明胶、甘油、天然鲜橙提取物；生产日期：20131101”等内容。被告提供了上述货物的2013年9月份的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》和《中华人民共和国海关进口货物报关单》。被告给原告开具的《发票》中载明的涉案产品为食品；被告提供的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》中载明的涉案产品为食品。一审法院认为，被告恒力源公司给原告邢志红开具的《发票》中和被告提供的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》中均载明涉案产品为食品，且涉案产品包装上也没有健字号和药准号，故涉案产品应当认定为普通食品。本案争议焦点为涉案产品是否符合食品安全标准。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条规定，禁止生产经营”用非食品原料生产的食品或添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。”第五十条规定，”生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。”国家食品药品监督管理总局作为食品药品监督管理部门，依法对我国食品药品行使监管职权。进口食品取得检验检疫证书，是准许在我国市场进行销售的前提。进口国外的保健食品，需先向国家食品药品监督管理总局申请保健食品批号，然后按食品进口程序进口。被告提供的证据证明涉案进口金奇仕婴儿鳕鱼肝油是按普通食品取得了国家出入境检验检疫机构核发的卫生证书，但进口食品也应当符合我国食品安全法律法规及食品安全标准的规定和要求。2014年4月14日，�家卫生计生委办公室出具的《国家卫生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函【2014】297号）明确：鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。2014年4月25日，国家食品药品监督管理总局办公厅发出《关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油胶囊产品的通知》（食药监办食监三【2014】83号），要求各地依法查处未经保健食品许可违法生产经营鱼肝油产品的行为。被告销售的金奇仕婴儿幼鳕鱼肝油虽然在国家卫生计生委办公厅国卫办食品函【2014】297号和国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办食监三【2014】83号发布之前按普通食品进口，但国家食品药品监督管理总局已发文进一步明确鱼肝油的属性，明令禁止企业未获得保健食品批准文号生产经营鱼肝油产品。2014年12月，被告在未获得保健食品批准文号情�下，继续将金奇仕婴儿幼鳕鱼肝油作为普通食品销售，属于销售明知是不符合食品安全标准食品的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定，原告除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金，故对原告要求二被告退还货款6952元并支付十倍的惩罚性赔偿金69520元的诉讼请求本院予以支持；对原告要求二被告承担每月误时费的诉讼请求，原告未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。消费者是相对于销售者和生产者的概念，本案中，原被告双方对原告实施了购买涉案食品的行为不持异议，且原告并未将所购涉案食品用于再次销售经营，被告也未提供证据证明原告购买涉案商品是为了生产经营，故对被告恒力源公司辩称原告并非消费者的意见不予采纳；根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，生产者和销售者承担惩罚性赔偿责任时无需以损害后果为前提，故被告对恒力源公司辩称涉案产品未对原告造成伤害，原告主体不成立的意见亦不予采纳。据此一审缺席判决：一、被告太原恒力源孕婴童生活馆有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告邢志红购买涉案食品支付的货款6952元；二、被告太原恒力源孕婴童生活馆有限公司与被告广州金奇仕营养品有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告邢志红赔偿金69520元；三、驳回原告邢志红的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对原审查明的事实予以认定。
本院认为，本案争议焦点是金奇仕婴儿鳕鱼肝油是否为普通食品，金奇仕鳕鱼肝油是否符合食品安全标准。上诉人恒力源公司给被上诉人邢志红开具的《发票》及庭审中恒力源公司提供的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》中均载明涉案产品为食品，且涉案产品包装上也没有健字号和药准号，故原审将涉案产品认定为普通食品是正确的，事实与证据充分说明本案所涉金奇仕婴儿鳕鱼肝油并非药品，上诉人恒力源公司主张金奇仕婴儿鳕鱼肝油是药品，缺乏证据，本院不予支持。国家食品药品监督管理总局作为食品药品监督管理部门，依法律法规对我国食品药品行使监管职权。进口食品取得检验检疫证书，这是准许在我国市场进行销售的前提。进口国外的保健食品，需先向国家食品药品监督管理总局（SFDA）申请保健食品批号，然后按食品进口程序进口。相关单位将金奇仕婴幼儿鳕鱼肝油作为普通食品进口，取得《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》、《中华人民共和国海关进口货物报关单》，证明涉案进口金奇仕鳕鱼肝油是按普通食品取得了国家出入境检验检疫机构核发的卫生证书。进口食品也应当符合我国食品安全法律法规以及食品安全标准的规定和要求。
2014年4月14日，国家卫生计生委办公厅出具《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函【2014】297号），明确：鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。2014年4月25日，国家食品药品监督管理总局办公厅发出《关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油胶囊产品的通知》（食药监办食监三【2014】83号），要求各地依法查处未经保健食品许可违法生产经营鱼肝油产品的行为。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条规定，禁止生产经营”用非食品原料生产的食品或添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。”第五十条规定，”生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。”
上诉人恒力源公司销售的金奇仕鳕鱼肝油虽然在国家卫生计生委办公厅国卫办食品函【2014】297号和国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办食监三【2014】83号发布之前按普通食品进口，但国家食品药品监督管理总局已发文进一步明确鱼肝油的属性，明令禁止企业未获得保健食品批准文号生产经营鱼肝油产品，2014年12月，上诉人恒力源公司在未获得保健食品批准文号情况下，继续将婴幼儿金奇仕鳕鱼肝油作为普通食品销售，属于销售明知是不符合食品安全标准食品的行为，显然违反食品安全法的规定，故恒力源公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。但是，根据法律规定的公平原则，上诉人恒力源公司在退还被上诉人邢志红货款的同时，被上诉人邢志红应将所购金奇仕婴儿鳕鱼肝油返还给上诉人恒力源公司，否则，按所购价款予以折抵。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初841号民事判决；
二、被上诉人邢志红在本判决生效后十日内返还上诉人太原恒力源孕婴童生活馆有限公司金奇仕较大婴儿鳕鱼肝油（6-12月）29盒、金奇仕幼儿鳕鱼肝油（1-3岁幼儿）15盒；如不能返还，按所购价款予以折抵。
二审诉讼费981元，由上诉人太原恒力源孕婴童生活馆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 广 金
审判员 刘 涛
审判员 �文晋
二〇一七年五月十日
书记员 段 微 微