浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2007）浙民二终字第314号
上诉人（原审被告）：台州市外贸物资有限公司。
法定代表人：赵炜。
委托代理人：郑的。
被上诉人（原审原告）：台州市神华物资有限公司。
法定代表人：梁毅敏。
委托代理人：王以德。
上诉人台州市外贸物资有限公司（以下简称外贸公司）为与被上诉人台州市神华物资有限公司（以下简称神华公司）联营合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2003）台民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月11日受理后，依法组成由审判员俞少春任审判长，代理审判员包如源、王丽参加的合议庭于2008年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人外贸公司的法定代表人赵炜及委托代理人郑的，被上诉人神华公司的委托代理人王以德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2002年10月18日，神华公司与外贸公司签订了一份联营协议书，约定外贸公司专门开设资金独立账户，双方各出资50%，即150万元解入专户，专款专用；在扣除必要的费用、税金等项目后，盈亏亦按50%分配，一季度结算一次，并计划全年销售量达到12万吨。协议签订后，双方均没有按照约定出资，将150万元资金解入专户。但神华公司与外贸公司对协议的其他条款尚能认真履行，积极组织货源，并从其他专户汇款支付货款和其他有关费用。联营体从2002年11月7日至同年12月11日间，陆续供应给台州市椒江热电有限公司（以下简称热电公司）电煤10760.55吨，价值3392780.92元。期间，外贸公司出资110万元，余款由神华公司支出。2002年12月20日，外贸公司从热电公司收回货款1111701.36元。2002年12月31日，神华公司函告外贸公司，要求终止联营，外贸公司未予答复。2003年1月，双方曾对联营的盈亏进行结算，但因提出异议而未成。后因外贸公司在2003年4月30日起诉热电公司，神华公司认为外贸公司企图侵吞其出资垫付的657660.08元货款，于2003年5月20日向原审法院提起诉讼。请求判决：一、终止与外贸公司联营关系；二、清算联营期间所发生的经营业务，外贸公司依照协议约定承担亏损26432.37元；三、诉讼费用由外贸公司负担。
外贸公司答辩称：一、神华公司、外贸公司联营是事实，但双方签订联营协议书后，神华公司单方违约，未按协议书约定向联营体投入联营资金。神华公司认为我公司侵吞资产毫无证据。二、因神华公司不能向联营体提供充分合法费用的相关凭证和联营体没有及时收回联营的收入，导致联营体目前无法进行结算。三、神华公司起诉要求我公司承担联营亏损的诉讼请求应由基层人民法院审理，中级人民法院不能受理本案。要求驳回神华公司的诉讼请求。
原审法院认为，神华公司、外贸公司间所签订的联营协议书，主体适格，内容合法，当事人意思表示真实，应确认有效。双方当事人均应按照约定履行各自的义务，但在协议履行过程中，神华公司、外贸公司均没有按约履行出资义务，将150万元出资款汇入专户，实行专款专用的承诺，双方均存在违约行为。鉴于神华公司、外贸公司双方在出资问题上都已经违约，且对联营的费用支出又各持己见，互不相让，缺乏必要的信任，继续联营已成为不可能，故神华公司要求终止联营合理，予以支持。对联营的利润则应按照协议书的约定进行分配。由于外贸公司的出资已经从热电公司货款收回，且多收回11701.36元，故热电公司尚欠联营体的货款实系神华公司的出资，应当由神华公司收回。外贸公司从热电公司多收回的11701.36元货款，则应从其可分配的利润中扣除。神华公司起诉有理部分，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项之规定，于2006年11月8日判决：一、解除神华公司与外贸公司在2002年10月18日签订的联营协议书；二、神华公司在本判决生效后十日内支付给外贸公司联营利润款30495.79元。案件受理费人民币15240元，财产保全费人民币3800元，共计人民币19040元，由神华公司负担9520元，由外贸公司负担9520元。
外贸公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在审理本案期间存在程序问题。具体为：本案于2003年立案时合议庭由马凌勇、金立友、朱立端三人组成，但在第一、二、三次开庭时均变更审判长，导致本案超审限，其行为违法。且该民事判决书落款时间为2006年11月8日，但我公司收到判决书的时间是2007年6月25日，该送达有违《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。二、台州安信司法会计事务所在出具鉴定书初稿的当天就我公司提出的意见进行了直接的变动，且鉴定机构在鉴定过程中直接采用了神华公司在举证期限内未向法院提供、也未经质证的证据材料，这有违鉴定程序。我公司就鉴定机构出具的鉴定书向原审法院提交了一份《关于不能采纳台州安信司法会计事务所台安司会（2003）第01号司法会计鉴定书的报告》，但原审法院不予采纳，也未同意重新鉴定不当。鉴定书认定神华公司加入混煤284.15吨错误。鉴定书依据伪造的地磅记录单认定煤矸石的部分错误。鉴定书对煤炭市场管理费、煤炭装卸费、化验费、铲车费、汽车短途运费、堆场费、差旅费、船上劳务费等费用予以认定不当。请求撤销原判第二项，正确认定本案联营期间的利润，并判决神华公司支付外贸公司联营利润款154640.8元。
被上诉人神华公司当庭答辩称：一、原审法院并不存在违反法定程序的行为，变更合议庭成员是因审判人员调离工作岗位，而审限的延长正是因为外贸公司要求中止所导致。二、关于鉴定报告问题。因双方当事人对本案的联营投资款以及联营期间的经营情况和利润问题争议较大，原审法院委托台州安信司法会计事务所进行司法鉴定，双方当事人均对司法鉴定初稿提出异议，鉴定机构也进行了调整。双方当事人均将自己持有的证据提供给了司法鉴定机构，原判按照到岸价格来计算利润已经照顾了外贸公司利益，故司法鉴定不存在偏袒哪一方的问题。三、关于煤矸石问题，已有生效的（2003）椒民二初字第64号、（2006）台民二终字第19号民事判决印证，故本案中不存在上述问题。要求驳回上诉，维持原判。
上诉人外贸公司在二审庭审中向本院提供三份证据材料，一为浙江省玉环县人民法院（2007）玉刑初字第214号刑事判决书，欲证明神华公司的法定代表人向热电公司的总经理行贿，热电公司在本案的煤矸石数量上作伪证，本案中的煤矸石是不存在的；二为协议书一份，欲证明假如有煤矸石，相应的责任也应由神华公司承担，而不应由联营体承担；三为增值税发票若干张，欲证明神华公司尚需开具65万元的增值税发票，上述款项及发票所涉的7万余元的税款应在审计时予以扣除；并以原审鉴定依据虚假、程序违法等为由申请本院对联营利润重新鉴定。被上诉人神华公司在二审中无新证据材料提供。其对外贸公司提供的证据材料质证认为，对证据材料一的真实性无异议，但该判决并未认定作伪证的情形，故与本案无关联性；对证据材料二的真实性、合法性、关联性均无异议，依照该协议书应按离岸价来计算联营利润；对证据材料三则认为外贸公司应在原审中提出反诉，二审再提出请求错误；对重新鉴定申请认为原审中的鉴定结论已经查明了双方联营期间的经营状况，故不同意重新鉴定。本院认为，外贸公司提交的证据材料一不属于证据的范畴，也不能证明外贸公司的证明目的，故不作为证据认定；证据材料二因神华公司已在原审中提交质证并经原审法院认定，故不作为二审新证据认定；证据材料三因无原件，故不予认定。对外贸公司的重新鉴定申请在本院认为部分叙明。
本院认为，本案双方当事人对共同签订联营协议书且联营体供应给热电公司电煤的事实无异议。本案的争点在于原判是否存在程序违法和实体处理不当问题。经查，原审法院根据神华公司的申请，对双方联营体的账目进行了审计。但原审法院并未将审计结果在判决书的事实部分予以认定情况下，按审计结果下判，缺乏相应的事实依据；对委托审计产生的费用及由谁负担问题，也未在判决书中明确；且在外贸公司对审计结论质证认为该鉴定书采信了大量由神华公司单方提供的、未经质证的证据不合法，并要求重新鉴定时，原审法院对此不予置理导致程序违法；同时，神华公司在原审起诉请求为终止联营关系并清算联营期间的经营业务、由外贸公司承担亏损26432.37元和诉讼费用，但原审法院在未向外贸公司释明应提起反诉、外贸公司实际也未提起反诉的情形下即依据外贸公司对其鉴定程序提出异议的鉴定结论判令神华公司支付外贸公司30495.79元的利润款，明显超出了神华公司的诉讼请求，系判非所请。至于外贸公司就本案实体处理提出的上诉理由和申请本院重新鉴定等问题，因原审判决程序违法，故本院不作评述。综上，原判认定事实不清，程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销台州市中级人民法院（2003）台民二初字第50号民事判决；
二、发回台州市中级人民法院重新审理。
审 判 长 俞少春
代理审判员 包如源
代理审判员 王 丽
二〇〇八年三月四日
书 记 员 周云芳