甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终1572号上诉人（原审被告）：兰州新盛光伏科技有限公司，住所地兰州新区。法定代表人：顾佩莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘红军，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）古延辉，男，1961年3月20日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：陈娇，甘肃溥德律师事务所律师。委托诉讼代理人：未登云，甘肃溥德律师事务所律师。上诉人兰州新盛光伏科技有限公司(以下简称新盛公司)因与被上诉人古延辉股权转让纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2017）甘0191民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新盛公司委托诉讼代理人刘红军，被上诉人古延辉委托诉讼代理人陈娇、未登云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新盛公司上诉请求：1、请求二审人民法院撤销(2017)甘0191民初176号民事判决书，依法改判驳回被上诉人(一审原告)的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实和理由：一审人民法院在认定双方约定被上诉人古延辉向上诉人新盛公司投资780万元，取得新盛公司7004的股权，且被上诉人向新盛公司打款320万元，参与新盛公司经营管理，甚至作为法定代表人与疏勒县人民政府签订协议的情形下，又以上诉人未提供证据证明古延辉己取得新盛公司股权，被上诉人非新盛公司股东为由，判决支持被上诉人(一审原告)要求返还260万股权投资款，属严重违背本案事实的错误判决。一、在一审庭审中，原审当事人双方都认可被上诉人古延辉投资780万元，取得上诉人新盛公司70％的股权，且古延辉已实际向新盛公司打款320万元的事实。1、从双方当事人一审认可的事实可以看出，被上诉人古延辉投资的目的是取得上诉人新盛公司的股权。在被上诉人古延辉己支付320万元股权款的情形下，古延辉己成为新盛公司的股东，当事人协议目的已经实现。2、被上诉人古延辉在2013年9月份至2015年3月份期间，参与上诉人新盛公司的经营管理，且作为新盛公司法定代表人与疏勒县人民政府签订《项目投资意向书》。该份证据能够充分的证明被上诉人已通过拥有公司股权实际控制公司运营的事实。3、现行公司法规定股东缴纳出资的方式是认缴制，而不是实缴制。故一审法院认为“……．．．．双方达成口头的协议只简单约定了投资金额及投资后将取得的股权比例．………。因双方约定不明，导致在合同履行过程中出现问题．……．，古延辉没有选择支付剩余投资款继续履行合同．……．．，基于以上原因致使合同目的无法实现”的事实，违反公司法的规定。二、一审人民法院以毫无证据能力，且没有任何其他证据佐证的视听资料(录音证据)，作为认定解除股权投资协议的证据，严重违反民诉法及民诉法解释关于视听资料作为定案依据的规定。1、民诉法第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”依据以上法律规定，首先应确定被上诉人在一审中提交的录音证据是否具有合法性，即该证据是否具有证据能力的问题。在一审庭审中，上诉人提出该录音证据是在受胁迫的情形下形成的。但一审法院对此抗辩理由却不予认可。其实，该份录音证据的部分内容已经清晰的证明上诉人受胁迫的事实，故，该份证据不具有合法性。如：“古延辉：你讲一下你是谁?你说我是顾佩莉就可以了，这个要讲一下，”“顾佩莉：你前面不是说了吗?新盛公司的。”“古延辉：新盛公司的，你把你说一下，你说我是顾佩莉就行了”“顾佩莉：恩，我是顾佩莉。”“顾佩莉：．……．．咱们和气生财，没有必要弄得大动干戈对不对?”上述对话内容以及当事人表达方式、语气、语境，上诉人受胁迫的情形已不证白明。一审法院居然不辨真伪予以采信，严重违反民诉法的规定。2、退一步讲，假使录音证据具有证据能力，那么被上诉人古延辉与上诉人新盛公司法定代表人顾佩莉的谈话内容，实质上是被上诉人要求新盛公司回购其己认购的股权。公司法第74条规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的：(二)公司合并、分立、转让主要财产的：(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”依据以上规定，有限公司股东原则上不能要求公司回购股权(破坏公司资本维持原则)，只要在特定情形下“异议”股东才能要求公司回购股权。且程序上要召开股东会进行表决，在实体上要符合法定条件。因此，即使上诉人新盛公司法定代表人顾佩莉承诺给被上诉人返还股权款，如不符合公司法规定的股权回购条件，其承诺并不具有法律效力。更何况该录音证据是顾佩莉受胁迫的情形下形成的。同时，上诉人新盛公司新区项目于2015年7月3日才被兰州新区规划局原则同意选址建设。被上诉人古延辉成为新盛公司股东也不足五年，新盛公司也未盈利。故，古延辉以股东身份要求新盛公司分配红利的理由不能成立。三、一审人民法院认定“因双方之间的合同已经解除，新盛公司已向古延辉打款60万元………．”，上诉人认为，一审法院上述事实认定错误，其说理无证据支持。1、上诉人在一审中已提交的书证证据《中国农业银行电子回单》(共三份共计60万元，形成时间2015年1月26日)记载的内容能够充分的证明，该60万元是新盛公司给古延辉的借款。2、一审法院在没有任何证据证明的情形下，认定2015年1月26日新盛公司向古延辉打款60万元是退款，无事实与法律依据。3、即使按一审法院的逻辑，2017年1月4日录音证据证明合同关系解除，那么，新盛公司给古延辉打款的时间也应该是2017年1月4日之后，怎么可能是2015年1月26日呢?四、被上诉人古延辉在一审中故意逾期提交证据，依据民诉法解释第l02条的规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”被上诉人古延辉作为一审原告，在一审法院明确举证期限的情形下，逾期提交证据，主观上系故意。该举证行为违反民诉法解释中关于举证期限的规定，其提交的录音证据不能作为定案的事实依据。据上，一审法院违背本案基本事实，以违法的录音证据作为定案的依据，严重违反公司法基本原则、民诉法及其解释的规定，损害了上诉人的合法权益。为正确认定事实与适用法律，请二审法院对本案依法改判。古延辉辩称：一、一审认定事实清楚，答辩人从未取得被答辩人的股东身份。按被答辩人的说法，只要投资人向公司出资，就自动取得公司的股权，只要付款，投资目的就实现了，那《公司法》规定的股权资格认定的条件岂不是多余的了。且一审庭审过程中被答辩人未拿出任何能够证明其已履行了义务的证明，被答辩人的法定代表人也明确的陈述，并未给予答辩人股东资格。答辩人投入资金后未能成为公司股东，就无法享有公司股东的资产收益的权利，答辩人的投资目的也就不能实现。二、一审证据确实充分。答辩人在一审中提交了中国农业银行的交易明细及答辩人与被答辩人法定代表人顾佩莉对话录音两份证据相互对应，证明双方就投资款按借款返还达成协议这一事实。答辩人提交的录音证据谈话内容清晰，表述明确，怎么就毫无证据能力了?总投资款是320万，2015年1月26日就已经返还了60万元，对此事实双方都是认可得，谈话内容也明确剩余未返还的投资款是260万，而非320万。如此明确且前后对应的证据怎么就成为被答辩人口中没有其他证据佐证的视听资料了。通话内容为非常正常的谈话，答辩人说明了录音地址，录音事项，被答辩人法定代表人就录音事项，也就是返还剩余260万投资款一事进行了明确的表述并且提出了方案。在方案明确后，答辩人只是确认了被答辩人法定代表人的身份，整个录音过程流畅，和谐，根本不从在受胁迫的情形。三、答辩人与被答辩人双方之间的合同关系已经解除，退款协议已部分事实履行。2014年下半年答辩人与被答辩人双方就投资款转为借款，按借款退回的事项开始协商。2015年1月26日被答辩人向答辩人退还了60万元的投资款，被答辩人法定代表人与原告的通话录音也完全能够证实，退回答辩人的60万元为投资款这一事实，而非一审被告主张的借款。双方总投资款320万，已退回60万，被告尚欠原告260万元的投资款，这个在通话录音中双方都予以了确认，只是就剩余260万元什么时候、以什么方式予以返还没有商定。四、答辩人一审提交的证据合法。本案中,“对话录音”作为如此重要的证据，答辩人怎会故意逾期，民诉法司法解释规定当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。综述,一审判决认定事情清楚，证据确实充分，恳请人民法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。古延辉向一审法院起诉请求：1.判令新盛公司返还古延辉2600000元；2.判令新盛公司按中国人民银行同期同类贷款利率标准向古延辉支付自2013年10月22日起至2017年1月18日止（共计1184天）的利息损失共计406177.78元（此后按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至欠款本息付清之日止）；3.本案诉讼费用由新盛公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实本院予以确认。双方均认可没有签订书面合同，双方口头约定古延辉向新盛公司投资7800000元，取得新盛公司70%的股权，之后古延辉分三次向新盛公司打款共计3200000元，其中2520000元用于缴纳新盛公司项目用地预申请保证金。新盛公司于2015年1月26日向古延辉打款600000元。对于当事人双方有争议的证据和事实，本院认定如下：古延辉为证明双方就返还投资款事宜达成一致意见，向本院提交了其与新盛公司法定代表人顾佩莉2017年1月4日的对话录音证据。对此新盛公司发表质证意见，认为该证据古延辉逾期提交，且录音是顾佩莉在受胁迫的情况下形成的，双方也没有结论性的对话，不能作为定案的依据。本院认为，该证据与本案的基本事实有关，新盛公司没有证据证明顾佩莉存在受胁迫的情形，故对该证据本院予以采信，从录音内容来看，双方之间的合同关系已经解除，顾佩莉承诺退还古延辉剩余投资款2600000元。新盛公司为证明古延辉参与新盛公司经营管理的事实，向本院提交了古延辉签字的收据一份、古延辉代表新盛公司签字的投资意向书一份、古延辉出差机票一张、古延辉给顾佩莉发送的手机短信截图一份、委托授权函一份、单位公章用章记录一份。对此古延辉发表质证意见，认为对该组证据的真实性无异议，但该组证据与本案没有关联性，不能证明古延辉已经取得了股权，参与了投资经营。本院认为，古延辉对该组证据的真实性无异议，该组证据与本案有关联性，对该组证据本院予以采信,从该组证据可以看出，古延辉在2013年9月份至2015年3月份期间参与过新盛公司的经营管理，甚至作为法定代表人在新盛公司与疏勒县人民政府签订的《项目投资意向书》中签字。庭审中，新盛公司未向本院提供证据证明古延辉取得新盛公司的股权，也认可古延辉未参与公司分红。一审法院认为，古延辉与新盛公司已经达成口头协议，形成合同关系，由双方协议内容可见古延辉支付的3200000元实际为向新盛公司的投资款，其目的是通过投资取得新盛公司的股权，双方达成口头的协议只简单约定了投资金额及投资后将取得的股权比例，对于古延辉的投资义务何时履行完毕、新盛公司何时办理相应的股权变更手续等均未做明确约定。因双方约定不明，导致在合同履行过程中出现问题，古延辉在双方达成口头协议后即参与了新盛公司的经营管理，但最终古延辉没有选择支付剩余投资款继续履行合同，而是选择解除合同要回投资款，存在违约行为，新盛公司在古延辉投资3200000元后长达三年多的时间里，未办理相应的股权变更手续，也存在违约行为，基于以上原因致使合同目的无法实现，最终导致合同解除，对此双方都存在过错。新盛公司未提供证据证明古延辉已取得新盛公司的股权，古延辉非新盛公司的股东，故新盛公司主张古延辉应当按照法定程序办理撤资的答辩意见，本院不予采纳。因双方之间的合同已经解除，新盛公司已向古延辉打款600000元，且新盛公司法定代表人顾佩莉也承诺退还古延辉剩余投资款2600000元，故古延辉主张新盛公司返还2600000元的请求，本院予以支持。关于古延辉主张的利息损失，因古延辉与新盛公司之间非借贷关系而是合同关系，对于合同的解除双方都存在过错，故对于古延辉主张新盛公司支付利息损失的请求，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，判决：兰州新盛光伏科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付古延辉2600000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30850元，减半收取15425元，由古延辉负担1625元，兰州新盛光伏科技有限公司负担13800元。本院二审期间，上诉人申请证人顾爱萍、相松林出庭作证，试以证明一审中被上诉人古延辉与上诉人的法定代表人顾佩莉之间的电话录音系受胁迫录制，进而主张双方之间未就退还投资款达成一致意见。对该证人证言，被上诉人主张该二人系上诉人公司员工，与其有利害关系，不符合证人资格为由，予以否认。同时，被上诉人未提交新的证据。经二审审理查明的基本事实与原审判决认定一致，本院予以确认。另查，兰州新盛光伏科技有限公司工商档案显示，该公司于2007年8月20日，经兰州市工商行政管理局城关分局注册登记设立。该公司成立之初的股东为赵转红、王履先、顾佩莉，至本案诉争时，该公司上述股东未发生过增减情形。该公司注册资本为100万元，其中赵转红认缴10万元，王履先认缴1万元，顾佩莉认缴98.9万元。本院认为：针对上诉范围，二审主要争议焦点为：本案诉争投资款应如何处理，即是否应由上诉人返还予被上诉人。根据一、二审中，双方当事人自认的案件事实部分及各自提供的相关证据，可以认定，双方当事人虽未就诉争投资事宜签订书面合同，但双方对于口头约定由被上诉人古延辉向上诉人公司投入相应资金，并成为该公司股东一事并无争议,因此双方当事人之间形成了事实上的股权转让法律关系。新盛公司在工商行政管理部门登记的信息显示，被上诉人自始至终未成为该公司的股东。新盛公司既未提供相应证据证明其已按照《公司法》规定的程序和条件曾经办理过股权转让的相关事宜，也未提供相应证据证明古延辉已经实际取得了该公司的股东身份或者已经行使和享有了其股东权利。因此，无论诉争电话录音是否能够证实双方之间确有过退还投资款的事宜，古延辉在其要成为新盛公司股东的投资目的未能实现的情况下，均有权向新盛公司主张返还投资款，一审对此认定，于法有据，应予维持。上诉人在二审中主张，古延辉未按双方口头约定数额完全缴纳投资款，故未办理相关股权转让事宜。综合本案案情，在古延辉已向新盛公司投入大部分投资款的情形下，新盛公司并未就股权转让事宜有过任何积极履行双方口头协议的举措，致使古延辉有充足的理由相信新盛公司的不作为已表明其违背诚信原则，不再继续履行口头协议，故古延辉不再缴纳剩余投资款的行为系其行使不安抗辩权的行为，并无不当，上诉人的该上诉理由，于法无据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人兰州新盛光伏科技有限公司预交的二审案件受理费27600元由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  王向阳代理审判员  谢格浊代理审判员  阎文虎二〇一七年六月十六日书 记 员  邹 迪