河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鹤刑终字第48号
抗诉机关鹤壁市鹤山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛万军，男，1977年7月9日出生，原鹤壁市国土资源局淇滨分局（以下简称淇滨国土局）工作人员。因涉嫌犯滥用职权罪，2014年5月8日被指定居所监视居住，2014年5月29日被逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。
辩护人闫炜，河南世纪唐人律师事务所律师。
辩护人刘俊玉，河南世纪唐人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牛软成，男，1965年3月26日出生，原淇滨国土局副局长（主持工作）。因涉嫌犯滥用职权罪，2014年5月8日被指定居所监视居住，2014年5月29日被逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。
辩护人王振宇，河南大正永衡律师事务所律师。
鹤壁市鹤山区人民法院审理鹤壁市鹤山区人民检察院指控原审被告人牛万军、牛软成分别犯滥用职权、受贿罪一案，于2015年4月24日作出（2014）鹤山刑初字第56号刑事判决。宣判后，原审被告人牛万军、牛软成分别提出上诉，鹤壁市鹤山区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员李连忠、王洪赏出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）牛万军、牛软成及辩护人闫炜、刘俊玉、王振宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权犯罪事实
2009年3月2日，国土资源部出台《矿山地质环境保护规定》，根据矿山地质环境保护“预防为主、防治结合、谁开发谁保护、谁破坏谁治理、谁投资谁受益”的原则，要求采矿权申请人申请办理采矿许可证时，应当编制《矿山地质环境保护与治理恢复方案》（以下简称《治理方案》），按照规定缴存矿山地质环境治理恢复保证金（以下简称保证金），保证金的缴存数额不得低于矿山地质环境治理恢复所需费用。保证金遵循“企业所有、政府监管、专户储存、专款专用”的原则，县级以上国土资源行政主管部门对采矿权人履行矿山地质环境与治理恢复义务的情况进行监督检查。未按期缴存保证金的，由县级以上国土资源行政主管部门责令限期缴存；逾期不缴存的，处3万元以下罚款。颁发采矿许可证的国土资源行政主管部门不得通过其采矿活动年度报告，不受理其采矿权延续、变更申请。
2009年9月29日，河南省国土资源厅出台《关于〈矿山地质环境保护规定〉的实施意见》，要求已建矿山企业，采矿权申请人应在2010年12月底前编制完成《治理方案》并报审。采矿权人应在《治理方案》审批后到县级国土资源行政主管部门申请核定保证金存储标准。县级国土资源行政主管部门会同同级财政行政主管部门按照审查通过的《治理方案》提出的环境治理和生态恢复所需费用等因素，核定实际提取保证金的标准。在治理方案审查前，采矿权人暂按“矿山地质环境治理恢复保证金暂提标准（石料2元／吨）”，根据实际“吨原矿石量”，按月计提保证金并计入成本，《治理方案》审查通过后，按实际收取。已建矿山原则上从2009年5月1日起开始存储保证金，2010年1月1日后申请采矿权的矿山企业从取得采矿权的当月开始存储保证金。采矿权有效期在3年内（含3年），或者保证金总额在5万元以内（含5万）的，采矿权人应一次性全额存储保证金。采矿权有效期超过3年和保证金总额超过5万的，经核准可以分期存储保证金。未按期存储保证金的采矿权人，国土资源行政主管部门不得通过其采矿权年检、不受理其采矿权延续、变更申请。
鹤壁市淇滨区石料矿山企业经整合后保留18家石料厂，生产规模均为30万吨／年，时任淇滨国土局负责人的牛软成和该局工作人员牛万军，负责鹤壁市淇滨区矿产资源开发利用工作和对18家石料厂履行矿山地质环境与治理恢复义务的情况和保证金的缴存工作进行监督检查，根据保证金暂提标准（石料2元／吨），每家石料厂每年应缴存保证金60万元（每月5万元），由于企业停产、效益不好等原因，石料厂并未按期足额缴存保证金。
2012年12月份，淇滨国土局委托专家对18家石料厂的《治理方案》进行评审，经过评审后审批通过了《治理方案》。按照专家评审方案，18家石料厂应投入矿山地质环境治理费用共计418.64万元。但18家石料厂均未申请核定保证金存储标准。淇滨区国土资源部门也未对18家石料厂的保证金标准重新核定。被告人牛万军、牛软成自2010年至2014年期间多次对18家石料企业下达催缴通知书、限期整改通知书、停工通知书，截止2014年3月，只有5家石料厂缴存31万元，牛万军、牛软成未按规定进行处罚，期间先后为18家石料厂分别审批办理了采矿权的延续、变更手续，致使18家石料厂违规生产至今。
2014年3月底，被告人牛软成、牛万军召集18家石料厂开会，要求每家石料厂必须缴存保证金20万元，否则不予年检，截止案发前18家石料厂共缴存保证金316万元，仍有102.64万元治理费用未投入，致使国家矿山地质环境保护与恢复治理工作不能开展，造成恶劣社会影响。
案发后，涉案款项353万元已扣押至鹤壁市鹤山区人民检察院。
认定上述事实的证据有：
1.被告人牛万军、牛软成的供述；2.证人牛某甲、李某甲、王某甲、时某某、李某乙、李某丙、李某丁、肖某甲、杜某某、王某乙、孙某甲、李某戊、韩某某、王某丙、李某己、杨某甲、程某某、赵某甲、杨某乙等18家石料厂负责人证言，证人王某丁、耿某某、仲某某、郭某某、孙某乙、付某某、杨某丙、陈某、李某庚、赵某乙、姜某某、杜某某、肖某乙、王某辛、张某甲证言；3.书证：（1）鹤壁市淇滨区18家石料厂采矿权延续、变更情况及保证金缴存情况统计表、缴存保证金的相关票据、淇滨国土局向鹤壁市国土资源局汇报保证金工作开展情况；（2）18家石料厂的采矿许可证、矿区资源储量核实报告；（3）矿山环境治理恢复方案评审签到表、18份评审表、该项工程费用统计表、鹤壁市国土资源局储量与地质环境科工作人员对会议的情况说明、评审会议记录；（4）2010年保证金催缴通知书、催缴通知书存根、停工通知书及送达回证、2014年保证金催缴通知书存根、2014年3月20日18家石料厂限期整改通知书；（5）石料厂的资源储量核实报告、报告评审意见书、采矿许可证、缴费单据等材料；（6）鹤壁市淇滨区财政局和鹤壁银行淮河支行出具的证明；（7）鹤壁市信访局、鹤壁市淇滨区信访局、鹤壁市国土资源局、淇滨国土局出具的证明；（8）鹤壁市人民检察院鉴定意见；（9）18家石料厂现况照片。
二、受贿犯罪事实
1.2011年7月至2014年1月期间，被告人牛万军先后收受程某某现金2万元和3000元购物卡、王某乙现金1万元、李某国现金2万元、王某甲现金1万元，在办理采矿权延续、变更手续工作中为他们提供帮助。
认定上述事实的证据有：被告人牛万军的供述，证人程某某、王某乙、李某国、王某甲等人的证言，《资源储量核实报告》、评审意见书、采矿权延续手续等相关书证。
2.2009年8月，被告人牛软成在鹤壁市教育局附近收受张某乙所送的现金5万元，为张某乙的鹤壁市淇滨区庞村镇冷泉永功砖厂在土地复垦项目的立项、报批、争取资金等方面提供帮助。
认定上述事实的证据有：被告人牛软成的供述，证人张某乙、张某丙、宋某某等人的证言，鹤壁市庞村镇冷泉永功砖厂土地开发复垦整理项目立项批准书及项目的规划验收资料、相关付款凭证等书证。
案发后，牛万军家属退赃6.3万元，牛软成家属退赃5万元，扣押于鹤壁市鹤山区人民检察院。
综合证据：1.主体证明：（1）牛万军、牛软成的户籍证明；（2）牛万军、牛软成的任职情况：淇滨国土局证明、市直单位借用聘用人员情况统计表、干部履历表、鹤壁市机关工资变动审批表，聘用干部审批表、干部任免审批表、中共鹤壁市市委组织部任命文件，向国家公务员过渡人员资格审查表，中共鹤壁市国土资源局党组文件等任职文件；2.破案报告。
根据上述事实及证据，鹤壁市鹤山区人民法院认为：被告人牛万军、牛软成身为国家机关工作人员，在鹤壁市淇滨区18家石料厂均未按规定缴存保证金的情况下，违规为其办理了采矿权延续、变更审批手续，造成石料厂违规开采，并造成应投入的矿山地质环境治理费用418.64万元未足额缴存，至案发时已经累计缴存保证金316万元，尚有102.64万元未投入，致使国家矿山地质环境保护与恢复治理工作不能开展，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪，且系共同犯罪。牛万军、牛软成利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。辩护人认为二被告人不构成滥用职权罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采信。
关于公诉机关指控被告人牛万军、牛软成的滥用职权行为造成少交不交保证金5079万元和鹤壁市淇滨区豫鹤石料厂（以下简称豫鹤石料厂）非法销售所得302.884万元的损失，经查，少交的5079万元保证金是按照18家石料厂的核定产量30万吨乘以每吨2元计算五年得出应交的保证金数额，并未考虑各石料厂实际每年产量，是暂按标准，根据国家、河南省、鹤壁市文件规定，《治理方案》审查通过前可暂按标准收取，《治理方案》审查通过后，应按实际收取，即按评审的418.64万元收取。企业是否按时足额缴存保证金是采矿许可证年检、变更和延续的必要条件。豫鹤石料厂虽未按时足额缴存保证金，但是履行了采矿权价款等相关法律义务，将其销售所得视为造成的损失无法律依据。公诉机关指控的损失数额错误，不予支持。二被告人的辩护人的相关辩护意见，予以采信。
关于公诉机关指控被告人牛万军、牛软成具有徇私舞弊情节，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款量刑，与其所犯受贿罪数罪并罚的意见，经查，牛万军在滥用职权犯罪中除受贿外无其他徇私舞弊行为，其滥用职权，收受贿赂，为他人谋取利益，依照法律规定以滥用职权罪、受贿罪对其定罪量刑后数罪并罚，牛软成收受的5万元是为张某乙的砖厂在土地复垦项目的立项、报批、争取资金等方面提供帮助，而不是在审批采矿证的延续、变更等滥用职权犯罪中收受贿赂。因此对二被告人不宜再适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款定罪量刑数罪并罚。公诉机关适用法律不当，不予支持。
关于被告人牛万军、牛软成的辩护人均提出淇滨国土局没有矿山企业的采矿权年检权，二人不应承担责任的意见，经查，《矿山地质环境保护规定》规定，县级以上国土资源行政主管部门对采矿权人履行矿山地质环境与治理恢复义务的情况进行监督检查。《河南省实施〈矿产资源法〉办法》规定：“零星分散的矿产资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土，由县（市、区）地质矿产管理部门审批，并颁发采矿许可证”。证人耿某某也证实乙类矿山的年检2012年以后就由县区局直接终审了。牛万军、牛软成应履行监督检查的义务，承担相应的责任。辩护人的意见不能成立，不予采信。
被告人牛软成因涉嫌滥用职权犯罪到案后，主动供述司法机关不掌握的受贿事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定，以自首论，可以减轻处罚；被告人牛万军到案后如实供述自己受贿事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。牛软成、牛万军认罪态度较好，积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人牛万军犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年；并罚决定执行有期徒刑五年又六个月。二、被告人牛软成犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；并罚决定执行有期徒刑三年又六个月。三、被告人退缴赃款予以追缴，上缴国库。
抗诉机关鹤壁市鹤山区人民检察院提出：1.原判认定滥用职权事实错误：（1）2009年5月至2014年4月鹤壁市淇滨区18家石料厂不缴、少缴保证金共计5079万元，2013年应当投入矿山地质环境治理费用共计418.64万元而未投入，2014年4月18家石料厂补缴保证金285万元并未缴存于专户，另有31万元系2013年以前缴纳，原判认定尚有102.64万元保证金未投入系认定事实错误；（2）在豫鹤石料厂未按期缴纳保证金的情况下，被告人牛万军、牛软成滥用职权为其办理采矿权延续、变更手续，豫鹤石料厂不当开采，造成国家矿产资源损失，销售所得302.884万元应当没收而未没收。2.适用法律不当，量刑畸轻。牛万军、牛软成滥用职权，造成经济损失超过150万元，属情节特别严重，对二人应当在三年以上七年以下量刑。
上诉人牛万军上诉提出：1.原判认定其构成滥用职权罪的事实不清、证据不足，牛万军依法不构成滥用职权罪：（1）原判认定尚有102.64万元保证金未投入，但无证据证实造成损失确已无法追回，滥用职权的危害结果尚未出现，18家石料厂将来未能够严格按照国家要求恢复治理矿山地质环境才是牛万军滥用职权行为造成的危害后果；（2）导致国家矿山地质环境保护与恢复治理工作不能开展的直接原因不是牛万军未依法足额收缴保证金的行为，而是矿山环境“边生产边治理”难以实现、保证金过高、信访等多因所致；（3）无直接证据证明牛万军的行为造成了恶劣的社会影响。2.原判认定牛万军收受程某某2万元贿赂款的事实错误，该2万元是牛万军代程某某交付动态监测费4000元和程某某购买其朋友酒款1.6万元，不应认定为受贿款，应予扣除。
上诉人牛万军辩护人的辩护意见：1.滥用职权基本事实不清，牛万军的行为既未造成直接经济利益损失，又无相关证据证明造成恶劣社会影响，不构成滥用职权罪：（1）原判依据《治理方案》认定18家石料厂在2013年之前应投入保证金418.64万元于法无据，依相关规定应由相关部门核定后确定，实际应投入环境治理费用未确定；（2）18家石料厂未足额缴纳保证金不直接造成国家经济利益损失，不必然导致国家矿山地质环境保护与恢复治理工作的不能开展，且102.64万元已无法追回的相关证据不足，至案发时催缴保证金的行为正在进行中；（3）原判认定造成恶劣社会影响的证据不足；（4）牛万军为18家石料厂办理采矿权延续、变更手续的行为违规但不违法，依刑法第九十六条规定，违法是指违反国家规定，而牛万军违反的是部门规章等相关规范性文件。2.关于受贿罪的辩护意见同牛万军的上诉理由。
上诉人牛软成上诉提出：1.原判认定其构成滥用职权罪事实不清、证据不足，牛软成不构成滥用职权罪：（1）牛软成虽未足额征收保证金，但鹤财办综（2010）2号文件规定“《治理方案》审核后，按重新核定的存储标准按月存储保证金，并于采矿有效期到期前6个月内将保证金足额存储”，牛软成的行为只是工作不到位；（2）《河南省国土资源厅关于〈矿山地质环境保护规定〉的实施意见》规定保证金归矿山企业所有、政府监管，暂时未全额收缴并不等同于给国家造成损失，且18家石料厂均正常经营，一审认定仍有102.64万元治理费用未投入，致使国家矿山地质环境保护与恢复治理工作不能开展，造成恶劣社会影响，没有法律和事实依据；（3）牛软成并未指使、授意或强令牛万军违法履行职务，不应当以滥用职权罪追究其刑事责任；（4）牛软成在保证金未收齐的情况下通过矿山企业的初审，存在矿山企业整合缴存保证金有经济困难、信访压力等多方面的客观原因。2.原判认定牛软成受贿数额不清，牛软成2014年2月20日将受贿款6000元上交至鹤壁市国土资源局监察室，应从受贿数额中扣减；其在土地复垦项目中垫付费用，应作为从轻量刑情节考虑。
上诉人牛软成辩护人的辩护意见：1.原判认定牛软成构成滥用职权罪事实不清，证据不足，依法不构成滥用职权罪：（1）牛软成在保证金未收齐的情况下通过石料厂的采矿许可证初审，存在维护信访稳定、石料厂整合后缴存压力大、工作人员不足等客观方面的原因；（2）牛软成在工作中已采取下达保证金收缴通知书、限期整改通知书和停工通知书等多种措施征收保证金，已先期征收保证金共31万元，2014年案发前征收285万元；（3）按照《治理方案》，2013年18家石料厂需投入418.64万元恢复治理环境，淇滨国土局已实际征收316万元，催缴工作仍在进行中，未出现保证金最终无法征收和环境最终不能恢复治理的问题，原判认定给国家造成危害后果102.64万元的损失没有法律和事实依据；（4）抗诉机关按照年生产规模计算18家石料厂不缴、少缴保证金5079万元错误；按照《治理方案》计算2013年应当投入的环境治理费418.64万元，未能提供证据证明科学性、可行性；将豫鹤石料厂生产销售所得302.884万元作为给国家造成的损失无法律依据。2.关于受贿罪的辩护意见同牛软成的上诉理由。
出庭检察员意见：关于滥用职权罪，支持抗诉机关的抗诉意见，建议二审依法对二上诉人在三年以上七年以下量刑；关于受贿罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审予以维持。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据，经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明，2014年2月20日，上诉人牛软成上交至中共鹤壁市纪委驻市国土资源局纪律检查组6000元。有鹤壁市国土资源局监察室《情况说明》、《鹤壁市国土资源局上交礼金、礼品、有价证券、支付凭证等登记表》、廉政帐户存款凭证等证据予以证实。
关于牛万军二审审理期间，检举他人涉嫌犯罪线索，鹤壁市公安局九州分局案件侦办大队出具《情况说明》，近期无法查证属实。
针对牛万军关于受贿事实的辩解，检察员提交了证人程某某2015年6月19日证言，证明2011年7月送给牛万军现金2万元，让其帮忙办理采矿权延续手续。2011年给牛万军4000元让其代交监测费。2012年11月经牛万军介绍购买牛万军朋友1.6万元白酒，2013年6月将1.6万元直接给了牛万军朋友。
上述证据经二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人牛万军、牛软成身为国家机关工作人员，在办理矿山企业年检、采矿权延续、变更手续中，违反规定在采矿企业未按规定缴纳保证金的情况下，通过企业年检、办理采矿权延续、变更，致使矿山环境遭受破坏未能及时治理，国家利益遭受重大损失，二人的行为均已构成滥用职权罪，且系共同犯罪。牛万军、牛软成利用职务便利，非法收受他人财物，其行为均已构成受贿罪。二人分别犯数罪，应当数罪并罚。牛软成受贿罪构成自首，可减轻处罚。牛万军到案后如实供述受贿事实，可从轻处罚。牛软成、牛万军积极退赃，可酌情从轻处罚。
关于抗诉机关提出原判认定滥用职权事实错误，适用法律不当，量刑畸轻的抗诉意见，经查，依据相关规定，在《治理方案》审查前，采矿权人暂按“矿山地质环境治理恢复保证金暂提标准”，根据实际“吨原矿石量”，按月计提保证金并计入成本。5079万元保证金系以18家石料厂年生产规模计算所得，而非以实际“吨原矿石量”计算，且为暂提标准。418.64万元矿山地质环境治理费用，系依据18家石料厂的《治理方案》认定2013年应当投入矿山地质环境治理费用，但18家石料厂均未按照相关规定申请核定保证金存储标准。截至2014年4月，18家石料厂共补缴保证金285万元，另有31万元系2013年以前缴纳，合计共缴纳保证316万元（未缴存于专户）。国土资源部《矿山地质环境保护规定》，规定开采矿产资源造成矿山地质环境破坏的，由采矿权人负责治理恢复，治理恢复费用列入生产成本。保证金遵循企业所有、政府监管、专户储存、专款专用的原则。故将18家石料厂未依规定缴存的保证金，未投入的治理恢复费用，认定为给国家造成的经济损失不当。豫鹤石料厂销售所得302.884万元，系其已缴纳采矿权价款等费用后生产销售所得，虽未按期缴纳保证金，但并非给国家造成的经济损失，且该厂亦非本案被告人，故没收其销售所得缺乏事实、法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑符合法律规定。上述抗诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人牛万军、牛软成及其辩护人提出“牛万军、牛软成不构成滥用职权罪”的上诉理由及辩护意见，经查，牛万军、牛软成负有对采矿权人履行矿山地质环境保护与治理恢复义务情况进行监督检查以及乙类矿山开发年度检查、采矿权登记管理的职责，其违反规定通过了企业年检，办理了企业采矿权延续、变更，致使企业在未依法缴存保证金，未进行环境恢复治理的情况下长期生产，导致矿山地质环境受到破坏后长期未能得到治理，给国家利益造成重大损失，二人均已构成滥用职权罪。上述上诉理由其辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人牛万军及其辩护人提出“认定牛万军收受程某某2万元贿赂款错误”的上诉理由及辩护意见，经查，牛万军的供述、证人程某某证言及采矿权延续手续等证据，能够认定牛万军收受程某某2万元并为其办理采矿权延续的事实，牛万军的辩解意见与事实不符。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人牛软成及其辩护人提出“牛软成于案发前向鹤壁市国土资源局监察部门上交6000元应从受贿数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，牛软成2009年8月收受张某乙5万元，2014年2月20日上交到鹤壁市国土资源局监察室6000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，牛软成未能及时上交该6000元，依法不应扣除。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人牛软成及其辩护人提出“牛软成在土地复垦项目中垫付费用，应作为量刑情节从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，牛软成辩解其在张某乙砖厂土地复垦项目立项等工作中垫付钱款，但无相关证据证实。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定。案经合议庭评议，并报本院审判委员讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 珂
审判员 杨 柳
审判员 马向阳
二〇一五年七月二十四日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。