福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第275号
上诉人（原审原告）陈奎年，男，1971年12月21日生，汉族，住永定县。
委托代理人游锦超，福建挺秀律师事务所律师。
委托代理人卢仁彩，福建挺秀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被�）陈盛红，男，1966年10月7日生，汉族，住永定县。
上诉人陈奎年因与被上诉人陈盛红侵权责任纠纷一案，不服永定县人民法院（2013）永民初字第2246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈奎年及其委托代理人游锦超、卢仁彩到庭参加诉讼。被上诉人陈盛红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告承建湖南省宁乡县四友新型环保建材有限公司钢架厂棚的维修工程。2013年3月，被告将其承建的该公司面积约3000平方米、高约7米钢架厂棚的维修工程以每平方米6元的价格、包工不包料的方式交由原告等三人完成，工程完工后由原告等三人与被告陈盛红结算，结算所得的报酬由原告等三人平分，手电钻、铁锤、钳子等维修工具及材料铁丝、塑料瓦片由被告陈盛红提供，工�的进度及工作时间由原告等三人自行安排。原、被告双方未签订书面合同。原告等三人维修约600平方米的厂棚后，2013年3月11日上午八时许，因厂棚顶上的彩钢瓦被腐蚀后生锈，原告在维修厂棚过程中不慎将彩钢瓦踩烂从厂棚顶上摔下地面受伤。受伤当日原告被送往宁乡县人民医院住院治疗，至2013年5月25日出院，共计75天，花去住院治疗费77837.95元，出院诊断为：1、双侧多发肋骨骨折，2、双侧血气胸，3、双侧胸腔积液，4、急性颅脑损伤：左颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑挫伤、右顶骨骨折、颅底骨折，5、左髋关节脱位，6、L1-5椎体横突骨折L4椎体骨折、L3、L4棘突骨折？7、右颧弓骨折，8、右侧锁骨骨折，9、多处软组织挫伤。出院医嘱：1、患者目前右侧胸部及背部、臀部有疼痛，建议回当地中药治疗；2、继续休息3-6个月；3、随诊。原告出院后，又于2013年5月30日、7月9日到龙岩市第二医院门诊治疗，花去门诊费用共计660.82元，于2013年9月5日、10月11日到龙岩人民医院门诊治疗，花去门诊费用448.42元和1179.50元，合计1627.92元。2013年9月5日，原告经福建闽西司法鉴定所鉴定，评定其双侧多发肋骨骨折的伤残等级为“交通”九级，右锁骨骨折致右肩关节活动障碍的伤残等级为“交通”十级，腰部活动部分受限的伤残等级为“交通”十级，花去鉴定费660元。原告出院后回到永定及到龙岩医院门诊治疗共花去交通费1452元。原告等人在维修钢架厂棚过程中，被告均未到过施工现场。原告受伤后，被告陈盛红向原告支付了57700元。庭审中，原告表示不追加湖南省宁乡县四友新型环保建材有限公司为本案被告。另查明，原告未取得维修厂棚的从业资格；原告在作业过程未采取相应的安全措施；原告等三人从永定到湖南的交通费由被告支付。原告起诉，请求判令：1、被告立即赔偿原告损失172519.95元（其中医疗费83797.95元、误工费88.6／天×177天=15682.2元、护理费88.6元／天×75天=6645元、住院伙食补助费30元／天×75天=2250元、交通费5616元、残疾赔偿金9967.2元／年×4年=39868.8元、鉴定费660元、精神损害抚慰金10000元、营养费8000元）扣除被告已支付给原告的57700元，仍应赔偿原告114819.95元；2、诉讼费由被告负担。
原审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护，公民或法人因过错造成他人人身损害应依法承担民事责任。承揽关系是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力为定作人制作成品，定作人接受该制作成品并给付报酬的法律关系。判断是否存在雇佣关系，主要看是否一方提供劳务，另一方支付报酬、雇员是否受雇主控制、指挥、监督以及雇员是否为雇主所选任。从被告陈盛红将该厂棚维修工程以每平方米6元的价格、包工不包料的方式交由原告等三人承建，工程完工后由原告等三人与被告陈盛红结算，结算所得的报酬由原告等三人平分，工程进度及工作时间由原告等三人自行安排，原告等三人在维修厂棚过程中被告均未到过现场等事实看，说明原告等三人以自己的劳力、技术完成工作，并提供工作成果，被告陈盛红按面积计算给付报酬，其在原告作业过程中未起着指挥、监督作用，原告等三人在完成工作中具有独立性，不受被告陈盛红控制，被告陈盛红与原告等三人之间不存在监督管理关系，被告陈盛红与原告等三人之间符合承揽关系的特征，由此可认定被告陈盛红与原告之间形成承揽关系。原告主张其受被告陈盛红雇佣，未提供充分的证据证明，不予支持。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：村庄和集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。被告陈盛红承包的砖厂竹棚搭建工程面积约3000平方米，钢架厂棚架高约7米，其建筑施工依法应给具有相应建筑资质的个体工匠来完成。被告陈盛红将工程发包给未经专业培训、不具备维修厂棚架相应的施工资质的原告，对原告的选任存在一定过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告应对原告的经济损失承担一定的赔偿责任，结合被告陈盛红的选任过错在原告作业受伤所起的作用大小，以被告陈盛红承担35%赔偿责任为宜。原告不申请追加湖南省宁乡县四友�型环保建材有限公司为本案被告，是其对诉讼权利的行使，不违反法律规定，予以准许。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告主张的医疗费，其中其主张的白蛋白的医药费3540元，未提供有效的医疗票据佐证，不予支持，其他的医疗费80126.69元（77837.95元＋660.82元＋1627.92元）有病历、医疗票据等证据佐证，本院予以支持。原告主张的误工费15682.2元（88.6元／天×177天）合法，予以支持。原告主张的护理费6645元（75天×88.6元／天）合法，予以支持。原告主张的住院伙食补助费2250元（30元／天×75天）合法，予以支持。原告主张的残疾赔偿金39868.8元（9967.2元／年×4年）和鉴定费660元合法，予以支持。原告主张的营养费，虽未有医疗机构加强营养的建议，但原告受伤致残，确需营养费支出，结合原告的伤情及多处伤残及伤残等级的情况，营养费酌定为4000元。原告主张的交通费5616元，未提供充分的证据证实，不予支持，但因住院治疗、出院回永定及鉴定确有交通费支出，根据住院、出院及陪护人员人数的情况及治疗的次数，交通费酌定为2900元。原告主张的精神损害抚慰金，因伤残造成原告精神上的伤害，其要求精神损害抚慰金合法，但要求的数额偏高，结合原告的多级伤残和九级伤残的情况、本地平均生活水平及被告的过错程度，精神损害抚慰金酌定为1500元。综上，原告的经济损失为：1、医疗费80126.69元；2、误工费15682.2元；3、护理费6645元；4、住院伙食补助费2250元；5、残疾赔偿金39868.8元；6、鉴定费660元；7、交通费2900元；8、营养费4000元；9、精神损害抚慰金1500元，合计153632.69元。被告陈盛红应承担其中医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、营养费等费用的35%的赔偿责任即53246.4元（152132.69元×35%），加上精神损害抚慰金1500元，共计54746.4元。被告陈盛红已向原告支付57700元，被告陈盛红无需再向原告支付赔偿款，因此原告的诉讼请求予以驳回。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条第一、二款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告陈奎年的诉讼请求。一审案件受理费2596元，因适用简易程序审理减半收取1298元，由原告陈奎年负担。
宣判后，原审原告陈奎年不服，向本院提起上诉。
上诉人陈奎年上诉称，一审法院认定上诉人与被上诉人属承揽关系，认定事实和适用法律错误。被上诉人承包了湖南省宁乡县花明楼镇双树四友机砖厂钢架厂棚维修工程，雇请上诉人和陈盛苏、简树章等三人从永定老家前往湖南施工，由被上诉人支付车费。上诉人受被上诉人的授意和指示下在湖南工地维修厂棚，维修工具如手电钻、铁锤、钳子等和塑料瓦片均由被上诉人提供，双方只约定按工作量每平方米6元计算报酬，上诉人在施工过程中的伙食费也是由被上诉人支付的。上诉人与被上诉人之间存在明显的人身依附关系，双方形成雇佣关系。综上，请求二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人陈盛红未作答辩。
经审理查明，上诉人对一审判决查明认定的“被告将其承建的该公司面积约3000平方米、高约7米钢架厂棚的维修工程以每平方米6元的价格、包工不包料的方式交由原告等三人完成及工程的进度及工作时间由原告等三人自行安排。”有异议，认为被上诉人是以每平方米6元的价格雇请上诉人做工，工作中听砖厂老板的安排。对一审判决查明认定的其他事实没有异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。
本院认为，被上诉人陈盛红将位于湖南省宁乡县花明楼镇双树的机砖厂钢架厂棚的维修工程交由上诉人陈奎年及陈盛苏、简树章三人完成，维修工具和维修所需的辅助材料由被上诉人陈盛红提供，上诉人陈奎年等三人按完成厂棚维修的面积，每平米6元与被上诉人陈盛红结算报酬，并由上诉人陈奎年等三人平均分配，维修厂棚的工作进度、时间由上诉人陈奎年及陈盛苏、简树章三人自行安排，被上诉人陈盛红不在维修现场。根据以上事实，可以认定上诉人陈奎年与被上诉人陈盛红之间不存在控制、支配和从属关系，上诉人陈奎年等三人向被上诉人陈盛红一次性提供厂棚维修成果，并由被上诉人陈盛红一次性结算劳动报酬。原审认定被上诉人陈盛红与上诉人陈奎年之间形成承揽关系正确，上诉人陈奎年认为其与被上诉人陈盛红之间存在雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。被上诉人陈盛红经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利。因本案属人格权侵权损害赔偿纠纷，原审法院依财产权纠纷计算案件受理费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费674元，由上诉人陈奎年负担。变更一审案件受理费674元，适用简易程序审理减半收取337元，由原告陈奎年负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 胜 荣
代理审判员 涂 智 琼
代理审判员 林 发 富
二〇一四年五月十三日
书 记 员 林薇（代）