广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第1203号
上诉人（原审被告）：夏翠琼，女。
委托代理人：李爱东，广东汉章律师事务所律师。
委托代理人：庞耀伟，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温建荣，男。
委托代理人：黄文波，广东尚宽（广州）律师事务所律师。
原审被告：蒋祥云，男。
原审被告：吴星嫱，女。
法定代理人：夏翠琼，身份同上，系吴星嫱母亲。
委托代理人：李爱东，广东汉章律师事务所律师。
委托代理人：庞耀伟，广东汉章律师事务所律师。
原审第三人：中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市分行，住所地：广东省东莞市南城区新城市中心区鸿福路与元美东路交汇处鑫城大厦105-110号铺及二楼，注册号为441900000116264。
负责人：王毅燕。
上诉人夏翠琼与被上诉人温建荣，原审被告蒋祥云、吴星嫱，原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市分行民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
温建荣于2013年6月13日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、夏翠琼偿还温建荣借款本金500000元及利息（以500000元为本金，按照月息2%，从2011年12月11日计算至付清之日止）、律师费36000元、担保费7500元。二、吴星嫱在继承吴礼才遗产范围内对前述借款本息、律师费、担保费、受理费、保全费承担清偿责任。三、温建荣在前述借款本息、律师费、担保费、保全费范围内对吴礼才名下的东莞市XX区XX村X栋XX号房屋（以下简称案涉房屋）享有第二顺位的优先受偿权。四、蒋祥云为前述借款本息、律师费、担保费、保全费承担连带保证责任。
原审法院经审理查明，位于东莞市南城区新城稻花村7栋505号的房屋（粤房地权证莞字第04000337**号）的房产登记在吴礼才（公民身份号码为34xxxxxxxxxxxxxx11）名下。
2009年6月17日，吴礼才、夏翠琼与中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市分行签订《中国邮政储蓄银行个人额度借款合同》及《个人额度借款抵押合同》，约定：1.中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市分行向吴礼才、夏翠琼提供贷款额度300000元，吴礼才以案涉房屋提供抵押担保。2.抵押权存续期间，未经中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市分行书面同意，吴礼才不得重复抵押。
2011年12月11日，温建荣与吴礼才、夏翠琼三方签订编号为20111211001的《个人抵押借款合同》，约定：1.吴礼才、夏翠琼向温建荣借款500000元；2.借款期限为2011年12月11日至2021年12月11日，如实际放款日与该日期不符，以借款借据日期为准。吴礼才、夏翠琼收到借款后应出具借据，吴礼才、夏翠琼所出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力；3.利息按月结清，每月10日前支付当月利息，本金在借款到期日结清。但如温建荣需要，可在未经吴礼才、夏翠琼同意下，温建荣有权单方面随时要求吴礼才、夏翠琼提前归还全部借款本息；4.吴礼才、夏翠琼将其名下的案涉房屋的剩余价值（500000元）作为本合同项下的借款向温建荣提供抵押担保。抵押担保的主债权数额为500000元，抵押期限自抵押登记之日起至主债务履行完毕止。本抵押所担保的主债权范围包括：本合同项下的借款本金、利息、温建荣实现借款合同项下债权及抵押权的费用（包含但不限于律师费、诉讼费等）等。当日，吴礼才、夏翠琼向温建荣出具编号为20111211001的《借款借据》，约定借款月利率为2%。夏翠琼、吴星嫱主张当时《借款借据》中的利息部分是空白，系温建荣单方填写的。夏翠琼、吴星嫱还主张夏翠琼已归还300000元给温建荣。
2011年12月19日，案涉房屋在东莞市房产管理局处办理了抵押登记，房地产他项权利人为温建荣，抵押债权数额为500000元，温建荣为第二顺序抵押权人，中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市分行为第一顺序的抵押权人。
温建荣主张蒋祥云与其签订《保证合同》，合同约定：1.蒋祥云自愿对20111211001《借款协议书》项下的主债务人的全部债务（包括借款本息、诉讼费、保全费、律师费等）向温建荣提供连带保证责任；2.保证期间为《借款协议书》约定的主债务人债务履行期限届满之日起二年。如发生法律规定或其他原因导致主债务人债务提前到期的，蒋祥云的保证期间为主债务人债务提前到期之日起二年；3.蒋祥云同意，《借款协议书》同时受其他担保合同担保的，温建荣有权自行决定行使权利的顺序，温建荣有权直接要求蒋祥云承担连带清偿责任而无需先行向其他担保人主张权利；4.《借款协议书》、《借款借据》是本合同附件，与本合同具有同等的效力。另查明，《保证合同》第12.3条为手写内容，该条款约定：本合同项下的《借款协议书》为债权人与借款人2011年12月11日签署之《个人抵押借款合同》。温建荣主张蒋祥云在该合同右边翻页处及第六页乙方落款处签名捺手印。
蒋祥云认为《保证合同》系温建荣拼凑，《保证合同》第12.3条手写部分是温建荣事后填写，并对于《保证合同》右边翻页处及第六页乙方签名和手印真实性不予确认。蒋祥云为此向原审法院提交了《司法鉴定申请书》，要求对前述签名和手印进行鉴定。原审法院委托广东康怡司法鉴定中心进行鉴定，因蒋祥云逾期未缴纳鉴定费用，根据《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第四十五条的规定，原审法院终止此项鉴定工作。
温建荣委托广东众慧律师事务所代理本案，温建荣为此支付律师费36000元。温建荣向原审法院申请财产保全，东莞市德诚融资担保有限公司为温建荣提供金额为500000元的担保，温建荣为此支付担保费7500元。
东莞市公证处出具的（2012）粤莞东莞第005716号公证书查明如下事实：1.吴礼才于2012年1月3日死亡；2.夏翠琼向本处申请继承吴礼才遗留的案涉房屋。上述房屋实属吴礼才、夏翠琼在婚姻存续期间之共有财产，各占二分之一产权；3.吴礼才的父亲是吴选和，母亲是钱金美，配偶是夏翠琼。吴礼才、夏翠琼夫妇只生育一个女儿：吴星嫱，除此之外无其他子女；4.据夏翠琼称，被继承人生前无遗嘱，亦未与他人签订遗赠抚养协议；5.现夏翠琼并代表未成年的女儿吴星嫱表示要求继承吴礼才的案涉房屋，吴选和、钱金美表示自愿放弃对吴礼才的案涉房屋的继承权，并在安徽省池州市九华公证处办理了放弃继承声明书公证（公证书编号为：（2012）皖池九公证字第677号）。依据上述事实和相关法律规定，案涉房屋的一半为吴礼才的遗产，由夏翠琼、吴星嫱共同继承。继承后，夏翠琼占案涉房产的四分之三产权，吴星嫱占案涉房产的四分之一产权。因吴星嫱尚未成年，故在其成年之前，其所继承的上述遗产由夏翠琼代为管理。
另，在原审法院追加吴选和、钱金美作为本案被告后，温建荣向原审法院提交《撤诉申情书》，要求撤销对吴选和、钱金美的起诉，原审法院经审查后裁定予以准许。
原审法院认定上述事实的依据：温建荣提交《个人抵押借款合同》、《借款借据》、粤房地他项权证（莞字第0400154799号）、《保证合同》、《民事委托代理合同》、律师费发票、委托担保合同、担保费发票，夏翠琼、吴星嫱提供的死亡医学证明书，中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市分行提供的《“好借好还”个人商务贷款额度申请表》、《个人额度借款合同》、《中国邮政储蓄银行个人额度借款抵押合同》、中国邮政储蓄银行个人额度借款支用单、中国邮政储蓄银行个人贷款（手工）借据、中国邮政储蓄银行个人贷款放款单、还款明细表、粤房地他项权证（莞字第0400017014号），原审法院调取的（2012）粤莞东莞第005716号公证书（含吴礼才、吴选和、钱金美、夏翠云、夏翠琼、吴星嫱的常住人口登记卡、粤房地权证莞字第04000337**号证书、粤房地证字第C13658**号房地产权证、安徽省池州市九华公证处出具的（2012）粤莞东莞第005716号公证书以及本案原审庭审笔录等。
原审法院认为，夏翠琼主张：1.《个人抵押借款合同》系之前借款累计的利息所补签的；2.已归还300000元；3.《借款借据》中的利息部分系温建荣单方填写，但没有提供相关证据予以证明，且温建荣均不确认，原审法院依法不予采信。温建荣提供的《个人抵押借款合同》、《借款借据》的真实性，原审法院予以确认，并据此依法认定吴礼才、夏翠琼向温建荣借款500000元的事实。
债务应当清偿，吴礼才、夏翠琼未按期每月支付利息违反了《个人抵押借款合同》的约定，且依照《个人抵押借款合同》之约定，温建荣有权单方面随时要求吴礼才、夏翠琼提前归还全部借款本息。因此温建荣要求夏翠琼返还借款本金500000元及利息的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。利息的计算，按每月2%计算，如果中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率四倍低于月息2%，则按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的四倍计算，从2011年12月11日计算至实际清偿之日止。
《个人抵押借款合同》约定主债权范围包括温建荣实现借款合同项下债权及抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等），温建荣为实现案涉债权实际支付了律师费36000元，该律师费数额符合相关规定，因此，温建荣有权要求吴礼才、夏翠琼支付律师费36000元。因此温建荣要求夏翠琼支付律师费36000元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。
吴星嫱作为吴礼才的第一顺位法定继承人，应在继承吴礼才的遗产范围内对案涉借款本息、律师费、受理费、保全费承担清偿责任。
中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市分行主张吴礼才重复抵押违反《个人额度借款抵押合同》第十条之约定而无效，但温建荣并非《个人额度借款抵押合同》的当事人，且温建荣主张之前并不知情。因此，温建荣的抵押权并非无效。案涉抵押物已经办理了第二顺序的抵押权登记，依照《个人抵押借款合同》第七条之约定，温建荣对该抵押物享有第二顺位的抵押权，若夏翠琼、吴星嫱不能履行上述债务，则温建荣有权就该抵押物折价、拍卖、变卖的价款在案涉借款本息、律师费、受理费、保全费的范围内在第二顺位优先受偿。
对于《保证合同》右边翻页处及第六页乙方蒋祥云的签名和手印是否真实，蒋祥云向原审法院申请司法鉴定，但因蒋祥云逾期未缴鉴定费，应视为蒋祥云认可其真实性。对于蒋祥云主张《保证合同》系拼凑，但其未提交相关证据予以证明，原审法院依法不予采信。在本案中，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，《保证合同》约定温建荣有权自行决定行使权利的顺序，因此蒋祥云应按照《保证合同》之约定，对案涉借款本息、律师费、担保费、保全费承担连带保证责任。
《个人抵押借款合同》没有明确约定担保费，夏翠琼、吴星嫱无需支付担保费7500元，案涉抵押物和蒋祥云担保范围均不包含担保费。对于温建荣关于担保费7500元的全部主张，原审法院依法不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条、第一百九十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2014年3月26日判决：一、夏翠琼于判决发生法律效力之日起三日内向温建荣偿还借款本金500000元及利息（以500000元为基数，按每月2%计算，如果中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率四倍低于月息2%，则按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的四倍计算，从2011年12月11日计算至实际清偿之日止）。二、夏翠琼于判决发生法律效力之日起三日内向温建荣支付律师费36000元。三、吴星嫱在继承吴礼才的遗产范围内对上述第一、二项的债务承担连带清偿责任。四、蒋祥云对上述第一、二判项中的债务承担连带清偿责任。五、温建荣对东莞市南城区新城稻花村7栋505号房屋（粤房地权证莞字第04000337**号）在上述第一、二判项中的债务范围内享有第二顺位的抵押权；若夏翠琼、吴星嫱到期不能履行上述债务，则温建荣有权就该抵押物折价、拍卖、变卖的价款在上述第一、二判项中的债务范围内在第二顺位优先受偿。六、驳回温建荣的其他诉讼请求。原审案件受理费11036元、保全费3020元，共计14056元，已由温建荣预交，温建荣负担56元，夏翠琼、蒋祥云负担14000元。吴星嫱在继承吴礼才的遗产范围内与夏翠琼、蒋祥云共同负担14000元。
夏翠琼不服原审判决，向本院提起上诉称：一、夏翠琼在2011年12月11日签订《个人抵押借款合同》时没有实际收到温建荣的借款500000元，借款情况不真实，且夏翠琼在2012年1月至2013年4月期间均有还款给温建荣，原审以借款本金为500000元从2011年12月11日起计算利息的判决错误。二、《个人抵押借款合同》约定借款期限为10年，合同中没有约定借款利息，《借款借据》中的月利率2%是温建荣事后单方添加的，没有经夏翠琼签名确认。温建荣在借款合同未到约定还款期限而要求提前还款，属于单方提前终止合同，其要求夏翠琼按月利率2%支付借款利息没有事实根据与法律依据。三、即使夏翠琼与温建荣的借款及利率约定属实，利息也应该按借款合同约定的期限计算利息期间，现温建荣要求夏翠琼提前偿还，利息的计算期间应为从借款日起至判决确定的具体借款清偿日止，原审判决计算至实际清偿之日止明显错误，该部分判决也超出温建荣的诉讼请求。四、原审判决夏翠琼支付律师费36000元没有事实根据和法律依据。双方合同并无约定夏翠琼需承担温建荣实现债权而支出的律师费，合同第七条只是约定抵押物担保主债权范围，并非约定夏翠琼需支付温建荣为实现债权而支出的律师费。且合同第六条约定了具体的主债权数额为人民币500000元，超过该数额部分不应在抵押物的担保范围内。原审支持温建荣律师费不当。综上，夏翠琼请求本院：1.撤销原审第一项中利息部分判决；2.撤销原审第二项判决。
二审法庭调查时，夏翠琼补充上诉理由为：夏翠琼与温建荣借款的利息约定，夏翠琼与温建荣签订过借款合同的期限是10年，现在温建荣在合同没有到期的情况下提前要求解除合同，利息计算应该按照借款合同约定的借款之日起计算到解除之日止，按照双方合同约定的利息来计算。2012年1月至2013年5月，夏翠琼每月有通过银行转账的方式支付利息给温建荣。
温建荣答辩称：夏翠琼的上诉缺乏事实和法律依据，目的为了拖延诉讼，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。另外，由于夏翠琼的上诉行为导致温建荣支出了二审律师费15000元，温建荣保留追究其责任的权利。
蒋祥云、吴星嫱、中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市分行未向本院提出答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实，本院予以确认。
另查明，在二审法庭调查中，夏翠琼确认收到借款500000元，但主张该借款是分期交付，具体为：2011年12月11日交付200000元；2012年3月1日交付150000元；2012年3月14日交付50000元；2012年4月6日交付100000元。温建荣对上述夏翠琼主张的交付时间予以确认。另，夏翠琼主张其与温建荣口头约定借款利率为5%，并主张其已归还借款本金125000元及已支付2012年1月11日至2013年4月的利息，利息是按月利率2%计算，其后夏翠琼变更主张其已按月利率5%支付了2012年1月11日至2013年4月的利息。
再查明，根据夏翠琼的申请，本院调取了郑江、夏翠琼、蒋祥云的流水，根据流水显示：1.郑江账户于2012年4月9日、6月11日、10月23日、11月14日分别转入17500元、10000元、15000元、25000元；夏翠琼账户于2012年4月7日、6月10日、11月13日分别转出17500元、10000元、25000元；蒋祥云账户于2012年10月22日转出15000元。夏翠琼主张，上述其账户及蒋祥云转出款项均是转账到郑江账户，以支付案涉借款利息。温建荣对此予以否认，主张该款项与本案没有关联性，其并没有授权郑江收款。2.蒋祥云账户于2012年7月11日、7月14日、8月17日、11月15日分别转出15000元、10000元、25000元、3000元，夏翠琼主张上述款项均转账到温建荣账户，用于支付案涉借款利息，温建荣确认收到上述前三笔款项，但主张与本案无关。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对夏翠琼的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院作如下分析：
第一，吴礼才、夏翠琼与温建荣签订的《个人抵押借款合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，本院予以确认，双方应按该合同的约定履行各自权利与义务。虽案涉借款未到期，但因吴礼才、夏翠琼未按《个人抵押借款合同》的约定支付每月利息，且依照《个人抵押借款合同》之约定，温建荣有权单方面随时要求吴礼才、夏翠琼提前归还全部借款本息。因此，温建荣诉请吴礼才、夏翠琼提前归还案涉借款本息符合上述合同的约定，应予以支持。
第二，夏翠琼主张案涉借据上的利率2%是温建荣事后填写，未经其签名确认，故温建荣要求按月利率2%支付借款利息没有依据，但夏翠琼对此未能提供证据证明。再者，根据夏翠琼在二审中对借款利息的约定、每月利息的支付的陈述，可见双方对借款利息是有约定，且不少于月利率2%。因此，夏翠琼的上述主张没有依据，本院不予支持。
第三，夏翠琼主张已归还部分借款本金及已支付案涉借款2012年1月至2013年5月的利息，但其并未提供证据予以证明。另，夏翠琼依据本院调取郑江、蒋祥云、夏翠琼、温建荣的银行流水，主张其转账给郑江的款项以及蒋祥云转账给温建荣的款项是归还案涉借款的利息，本院认为，案涉借款出借人为温建荣，夏翠琼应当向温建荣偿还借款本息，现夏翠琼未能举证证明温建荣委托郑江收款，且温建荣对此予以否认，故其主张没有依据。至于蒋祥云向温建荣转账的款项，因蒋祥云本人未予以确认该款项是归还案涉借款利息，且温建荣予以否认并主张其与蒋祥云有其他债权债务关系，因此，夏翠琼主张蒋祥云转账的款项是归还案涉借款本息亦无依据。因夏翠琼主张已归还案涉借款的部分利息缺乏依据，本院不予采纳。
第四，因夏翠琼至今未向温建荣返还案涉借款及按约定支付每月利息，故温建荣诉请夏翠琼支付案涉借款利息，应予以支持。案涉借款利息应自交付时按月利率2%计算至案涉借款清偿之日止，如中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的四倍低于月利率2%，则按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的四倍计算。根据案涉借款交付时间，案涉借款利息起算时间具体如下：1.以200000元为本金，自2011年12月11日之日起计算；2.以150000元为本金，自2012年3月1日之日起计算；3.以50000元为本金，自2012年3月14日之日起计算；4.以100000元为本金，自2012年4月6日之日起计算。
第五，温建荣主张的律师费用，符合《个人抵押借款合同》的约定，夏翠琼主张该合同对此没有约定，与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，夏翠琼部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5397号民事判决第二项。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5397号民事判决第三、四、五、六项。
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5397号民事判决第一项为夏翠琼于本判决发生法律效力之日起三日内向温建荣偿还借款本金500000元及利息（以200000元为本金，自2011年12月11日之日起按月利率2%计算至借款清偿之日止；以150000元为本金，自2012年3月1日之日起按月利率2%计算至借款清偿之日止；以50000元为本金，自2012年3月14日之日起按月利率2%计算至借款清偿之日止；以100000元为本金，自2012年4月6日之日起按月利率2%计算至借款清偿之日止。如中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的四倍低于月利率2%，则按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的四倍计算）。
四、吴星嫱在继承吴礼才的遗产范围内对上述第一、三判项的债务承担连带清偿责任。
五、蒋祥云对上述第一、三判项中的债务承担连带清偿责任。
六、温建荣对东莞市南城区新城稻花村7栋505号房屋（粤房地权证莞字第04000337**号）在上述第一、三判项中的债务范围内享有第二顺位的抵押权；若夏翠琼、吴星嫱到期不能履行上述债务，则温建荣有权就该抵押物折价、拍卖、变卖的价款在上述第一、三判项中的债务范围内在第二顺位优先受偿。
七、驳回温建荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费11036元、保全费3020元，共计14056元，温建荣负担1433元，夏翠琼、蒋祥云负担12623元，吴星嫱在继承吴礼才的遗产范围内与夏翠琼、蒋祥云共同负担12623元。二审案件受理费4540元，由夏翠琼负担3147元，温建荣负担1393元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
代理审判员 黎棣华
代理审判员 陈锦波
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 邓嘉荣
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……