江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终419号
上诉人（原审原告）：刘衍生，男，1960年10月18日出生，汉族，吉水县人，住吉水县。
委托诉讼代理人：罗艳萍，江西荟萃律师事务所。
上诉人(原审被告)：宁建桂，男，1970年12月14日出生，汉族，吉水县人，住吉水县。
委托诉讼代理人：谢卫东，江西荟萃律师事务所。
被上诉人（原审被告）：罗春根，男，1962年5月4日出生，汉族，吉水县人，住吉水县。
上诉人刘衍生、宁建桂因与被上诉人罗春根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉水县人民法院（2017）赣0822民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘衍生上诉请求：撤销原判第一项，改判宁建桂增加赔偿款89723.43元，一、二审诉讼费由宁建桂负担。事实与理由：1.一审法院认定刘衍生自行承担50%的过错责任过重。一审已认定刘衍生与宁建桂形成了雇佣关系，而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故雇佣关系中应适用无过错责任原则，宁建桂对上诉人的损害应承担全部赔偿责任，刘衍生不承担责任。即使认定刘衍生与宁建桂系劳务关系，刘衍生为宁建桂提供劳务，所从事的一切工作都听命于宁建桂的安排，且宁建桂在明知道二楼楼面操作但未对可能产生的危险进行制止及防范，导致事故发生，也应对本次事故承担全部赔偿责任。2.一审漏算了刘衍生支付的鉴定费2000元且认定的精神损害抚慰金和交通费过低，其两处伤残且包救护车往返吉水和南昌，实际支出超过2000元，故至少应分别按5000元和2000元计算。
宁建桂亦提出上诉并辩称：撤销原判，改判其只需赔偿刘衍生47906.42元。事实和理由：1.一审认定其承担50%的责任过重。其与刘衍生之间系承揽关系，刘衍生以自己的设备、技术和劳动能力完成主要工作，在作业过程中，宁建桂无权干涉或指挥其作业流程，所有作业程序、人员安排都是刘衍生等人自主安排，因此，应由刘衍生自行承担责任。此外，刘衍生从事拆房已四五年，对于拆房过程中的风险应当知道或能够预料，其站在二楼楼面还为图省事将房顶瓦片堆积在二楼楼面、导致二楼楼面坍塌并受伤，系刘衍生自身存在过错。退一步讲，即使其有过错，也仅是选任过错，只应承担30%的责任。2.一审认定刘衍生的误工费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金过高。误工费应按80元/天计算为14400元，营养费应按20元/天计算为2400元，住院伙食补助费应按按20元/天和住院天数17天计算为340元，精神损害抚慰金不应支持，因主要责任在刘衍生本人。3.如果刘衍生在一审中没有主张鉴定费，那二审中也不予审理；如果确是一审遗漏，请依法判决。4.刘衍生提出的交通费2000元明显偏高。
罗春根均未予答辩。
刘衍生向一审法院起诉请求：判令宁建桂、罗春根赔偿其各项损失共计156931元；诉讼费由宁建桂、罗春根负担。
一审法院认定事实：2016年11月19日，宁建桂打电话给彭克有，告诉彭克有本县尚贤乡有一栋房子要拆，彭克有表示其没空，宁建桂要其叫五个人去拆并收取旧房屋木料，同时告知在吉水县科华水泥厂集合前往拆迁地，言明工钱为每人180元／天，拆房时伙食由宁建桂负责。2016年11月20日，刘衍生及罗春根等五人自带锯子、柴刀等工具乘坐宁建桂装木料的货车前往尚贤乡。同日上午，在拆房过程中刘衍生从案涉房屋二楼摔下受伤。刘衍生受伤后宁建桂送至吉水县中医院治疗，后转至中国人民解放军第九四医院住院治疗，共治疗17天，花费医疗费61452.94元。刘衍生受伤后经本院委托鉴定，吉水吉正司法鉴定中心评定刘衍生损伤程度为轻伤二级。腰椎骨折术后评定为十级伤残，右侧髋关节活动功能丧失评定为九级伤残，后期治疗费为18000元，误工时间为6个月、护理时间为5个月、营养时间为4个月。刘衍生在中国人民解放军第九四医院住院期间宁建桂已向刘衍生支付费用2万元。审理中，宁建桂对刘衍生的医疗费中是否有非本次受伤用药与费用申请鉴定，经吉安济民司法医疗鉴定所鉴定，该鉴定所评定刘衍生医疗费用有484.47元属非用于治疗本次受伤之医疗费。由于刘衍生、宁建桂就双方是承揽关系还是劳务关系意见不一，双方未达成调解协议。确认刘衍生请求赔偿的各项损失为：1.医疗费60968.47元；2.误工费18000元（180天×100元／天）；3.护理费12000元（150天×80元／天，按刘衍生自认标准）；4.后续治疗费18000元；5.营养费3600元（120天×30元／天）；6.伙食补助费1500元（刘衍生自认）；7.残疾赔偿金50979.6元（12138元／年×20年×21%）；8.精神损害抚慰金3000元（酌定）；9.刘衍生提供的交通费用票据显示为2017年3月9日发生的，应不属刘衍生在中国人民解放军第九四医院住院治疗期间产生的费用，综合考虑刘衍生在治疗期间交通费用已实际发生，酌定为600元，合计168648.07元。
一审法院认为，刘衍生等人使用其劳动力完成拆房、搬运相关木料工作，并不需要再向宁建桂交付其他工作成果，宁建桂指定工作地点、工作要求、报酬计算方式，亦可以随时干预、阻止、指挥、监督刘衍生等人工作，刘衍生等人只要完成工作任务，便能取得稳定的报酬数额，并不存有亏损风险，且刘衍生等人拆房时均是自带简单工具（锯子、柴刀之类），技术含量低，具有典型提供劳务行为的价值体现，因此刘衍生与宁建桂之间形成了劳务关系。刘衍生具有完成民事行为能力，从事拆房行业工作已有四五年时间，应该知道拆房存在风险，在拆房过程中其在案涉房屋二楼楼面将房屋屋顶瓦片掀下来跌落在二楼楼面上，在一定程度上增加了二楼楼板的负重，其在具体操作时疏忽大意，违反了相应操作流程，冒险作业，工作中并未注意自身安全，轻信可以避免危险的发生，对导致其受伤的损害后果，刘衍生自身应承担相应民事责任。宁建桂作为接受劳务方，应当预见在拆房过程中可能出现的不安全事故，但未采取有效安全防范措施，疏于安全提醒，亦未提供保护工作以保障工作安全，同时雇请没有相应资质的刘衍生拆房，在选任上存在过错，因此对本案事故发生，宁建桂亦应承担相应过错责任。鉴于刘衍生对自身损害后果与发生存在重大过错，应减轻宁建桂的赔偿责任。罗春根与刘衍生均受雇于宁建桂，且与刘衍生等人同工同酬，在本案中并无过错，不承担本案民事责任。综上，酌定宁建桂对刘衍生损害后果承担50%的赔偿责任，即84324.04元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五之规定，判决：一、宁建桂赔偿刘衍生各项损失共计84324.04元，扣除宁建桂已垫付的20000元，尚需向刘衍生支付64324.04元；限宁建桂于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回刘衍生其他诉讼请求。案件受理费2700元，由刘衍生负担1350元，宁建桂负担1350元。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：二审中，宁建桂和刘衍生均表示，宁建桂从涉案房屋房东手上购买房屋木料。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据诉辩各方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：一是本案定性和责任划分是否正确；二是一审认定刘衍生的误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费是否正确；三是一审是否遗漏了鉴定费。
关于本案定性和责任划分是否正确的问题。本案中，根据宁建桂打电话给彭克有、经彭克有联系刘衍生等人、刘衍生等人按宁建桂指示到达集合地点后统一乘坐宁建桂装木料的货车前往涉案房屋所在地、拆房期间刘衍生等人的伙食由宁建桂负责的客观事实，刘衍生与宁建桂之间形成的系劳务关系，宁建桂主张系承揽关系缺乏事实和法律依据，对该上诉意见不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》施行后，雇佣关系被劳务关系所取代，一审认定系雇佣关系不当，予以纠正。本案中，宁建桂作为接受劳务一方，未采取充分、有效的安全保障措施，存在过错，刘衍生曾从事拆房，对拆房过程中存在的风险未尽谨慎注意义务，也存在过错，故一审认定宁建桂、刘衍生各承担50%的责任并无不当。
关于一审认定刘衍生的误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费是否正确的问题。宁建桂提出刘衍生的误工费、营养费计算不当缺乏事实和法律依据，对该上诉意见，不予采纳。宁建桂提出其不应承担精神损害抚慰金的上诉理由于法无据、不能成立。住院伙食补助费应按实际住院天数计算，一审直接认定为1500元缺乏事实和法律依据，予以纠正，应核定为510元（17天×30元/天）。根据刘衍生一处伤残九级、一处伤残十级的实际，对刘衍生提出一审认定精神损害抚慰金3000元过低的上诉意见予以采纳，酌定为5000元，即由宁建桂赔偿刘衍生精神损害抚慰金5000元。刘衍生提出一审认定交通费600元过低，根据刘衍生的伤情及赴南昌就医的实际，对刘衍生主张交通费2000元的上诉意见予以采纳。
关于一审是否遗漏鉴定费的问题。一审已查实刘衍生支付了鉴定费2000元，但未列入刘衍生的损失中予以核算，予以纠正。
综上，本院对刘衍生的各项损失核定为：1.医疗费60968.47元；2.误工费18000元（180天×100元／天）；3.护理费12000元（150天×80元／天）；4.后续治疗费18000元；5.营养费3600元（120天×30元／天）；6.住院伙食补助费510元（17天×30元/天）；7.残疾赔偿金50979.6元（12138元／年×20年×21%）；8.交通费2000元；9.鉴定费2000元；合计168058.07元。由刘衍生自行承担50%的责任即84029.04元（168058.07元×50%），宁建桂承担50%的责任即支付刘衍生赔偿款84029.04元，加上宁建桂应支付刘衍生的精神损害抚慰金5000元，共计89029.04元，扣除已支付的20000元，尚应支付69029.04元。
综上，刘衍生和宁建桂的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉水县人民法院（2017）赣0822民初474号民事判决第二项；
二、变更吉水县人民法院（2017）赣0822民初474号民事判决第一项为：宁建桂尚应支付刘衍生赔偿款69029.04元；
三、驳回刘衍生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，二审案件受理费3114元，合计5814元，由刘衍生负担1320元，宁建桂负担4494元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 晨
审判员 陈治美
审判员 彭 箭
二〇一八年四月八日
书记员 陈利国