江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第0458号
上诉人（原审被告）池圣美，徐州市彭新女人用品商城经营者。
委托代理人权理想，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陈孝菲，个体。
委托代理人杨秀成，江苏金合律师事务所律师。
上诉人池圣美与被上诉人陈孝菲房屋租赁合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人池圣美的委托代理人权理想，被上诉人陈孝菲的委托代理人杨秀成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈孝菲原审诉称：2009年初池圣美以“徐州市彭新女人用品商城”字号对外招商，承诺为承租商户提供经营场所、广告策划、统一管理、代办工商税务手续等服务。2009年4月24日，双方就徐州市彭新女人用品商场招商事宜协商一致并签订了商铺《租赁合同》，即陈孝菲承租37号商铺，缴纳租金、押金、广告费、物保费、电费等各项费用；池圣美为陈孝菲提供经营场所、广告策划、统一管理、代办工商税务手续等服务，同时承诺自商城开业之日起给陈孝菲免除4个月租金的优惠（即租金自2010年2月1日起算）。合同生效后，陈孝菲对租赁的商铺进行装修并按事先约定缴纳了各项费用，但池圣美没有完全履行其“广告宣传”、“统一管理”等义务，造成合同目的无法实现。经陈孝菲多次与池圣美交涉，要求其改正，池圣美一直未采取措施。陈孝菲于2010年11月16日向池圣美下达解除合同通知书，随后池圣美也向陈孝菲发出了解除合同通知书，同时将所涉37号商铺转租其他人使用。陈孝菲认为，双方解除合同的行为具有法律效力，合同解除后，池圣美理应返还相关款项。为维护其合法权益，陈孝菲遂诉至法院，请求依法判令池圣美返还陈孝菲自2010年11月18日至2011年1月31日的房租3164元（74天＊15600元／365天）、押金10000元、物业及保安费122元（74天＊600元／365天）、广告费30000元，共计43286元。本案诉讼费由池圣美承担。
池圣美原审辩称：1、陈孝菲起诉池圣美主体错误，池圣美并非适格主体，池圣美系将公章借给张建华使用与陈孝菲签订合同、收取费用，实际与陈孝菲发生租赁合同权利义务的系张建华之女张梦瑶经营的梦瑶商城，故陈孝菲应当向合同的实际相对人主张权利。2、陈孝菲在租赁合同期限内单方解除合同属于违约行为，故按照合同约定陈孝菲无权要求守约方退还押金。3、池圣美并未收取陈孝菲的广告费用，陈孝菲主张返还广告费用无事实和法律依据。4、陈孝菲的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效。综上，请求法院依法驳回陈孝菲的诉讼请求。
原审法院经审理查明：徐州市彭新女人用品商城系登记在池圣美名下的个人经营的个体工商户，成立于2008年2月25日，经营场所为徐州市淮海西路18号。徐州市立达路6号女人街金月集团负一层对外称徐州市立达路女人街，没有注册登记。
2009年5月17日，陈孝菲（承租方、乙方）与徐州市彭鑫女人用品商城（出租房、甲方）签订《租赁合同》一份，合同约定：一、甲方同意将徐州市彭新女人用品商城立达路6号金月集团地下室楼37号摊位出租给乙方使用。租赁期限自2009年4月24日起至2011年9月30日止。二、乙方租用此摊位用于经营服装，未经甲方同意，乙方不得随意变更经营项目，否则将视为乙方违约。甲方有权单方解除合同，收回摊位。三、租金为每月人民币1300元，签订本合同同时交付12月租金。以后先交租金后使用，每次交租金提前60日。如乙方在约定期限内拒绝交纳，甲方给予乙方书面通知。五日后，乙方仍拒绝交纳，双方即解除合同，甲方收回摊位，押金作为违约金不予退还。租金以现金方式交纳，甲方收款后出具收据。四、签订本合同同时，乙方向甲方交纳押金人民币10000元，用于违约责任的处理和信用保证等。如乙方无任何违约及拖欠管理费、房租费、水电费等行为，合同到期后，甲方一次性将押金（不计利息）退还给乙方，如乙方违约双方约定不退还押金。五、……。六、租赁期间，乙方经营中的租金、水、电费及一切管理费用（如房租费、水电费、空调费、供暖期费、公用电费、电梯电费、物业费、工商税务费等），均由乙方自行承担，如乙方拖欠拒交，甲方通知乙方二次后仍不交纳，甲方有权解除合同，收回摊位，不退押金。（每月30日前交清电费）。七、……。八、租赁期间双方不得无故解除合同，特殊情况下，请示方应提前60日通知对方，经对方同意后，双方协议解除合同。合同解除前租金照交。并向对方支付违约金10000元，如因不可抗拒的原因或市政建设需要，公司整体撤销，解除合同双方均不承担违约责任。……。该合同还就双方其他权利义务进行了约定。
当日，陈孝菲依约交纳了自2009年10月1日至2010年9月30日止的租金15600元、押金10000元、物保费600元。
2009年10月初，徐州市彭新女人用品商城开业，开业伊始，商城运转尚可，但后来由于管理不善，造成商城人气及经营状况下滑。为此租赁摊位的业主多次同商城管理人员刘光磊商量解决事宜。
2010年9月3日，在该商城办公室，业主陈孝菲、郑茜、梁飞等人同该商城管理人员刘光磊进行了协商，并且私下进行了录音。在录音中刘光磊承认有广告费之事，并且在车体上为女人街做了广告，同时承认房租免4个月，即从2010年2月1日算起。
2010年11月16日，陈孝菲向徐州市彭新女人用品商城发出《解除合同通知书》，内容为：本人与贵商城2009年5月17日签订租赁商城37号摊位用于经营服装的合同，由于在合同履行期间，你方在招商、管理、宣传等方面未尽到相关的义务，致使商城不能处于正常经营状态（目前绝大部分商铺未正常经营）。本人签订合同的目的无法实现。为维护自己的合法权益，现根据合同法的有关规定通知你方解除合同。合同解除后，有关你方所收的广告费、押金、应退的租金，及应承担的损失赔偿等事宜，本人将另行主张权利。解除合同的效力从你们接到通知起生效！特此通知。
庭审中，陈孝菲陈述其于2010年12月2日收到池圣美邮寄的解除合同通知书，但未能向法院提交该通知书原件。
原审法院认为：第一、关于陈孝菲的诉讼请求有无超过诉讼时效的问题。池圣美抗辩认为，陈孝菲在其解除合同后未及时主张权利，因此其诉请已经超过诉讼时效。根据原审法院民事案件审查登记表显示，陈孝菲诉至法院预立案登记日期为2011年1月7日，故陈孝菲的诉讼未超过诉讼时效。
第二、关于各项费用的认定。双方签订的租赁合同是双方真实意思表示，符合法律、法规规定，对双方都有拘束力。双方当事人都应当按照协议确定的权利和义务履行。1、陈孝菲要求池圣美退还摊位租金3164元，并提供租金收据予以证实。陈孝菲主张其于2011年11月16日向池圣美寄发解除合同通知书，认为合同解除时间为2011年11月16日，但未提供证据证实池圣美收到该通知书，且池圣美不予认可，故法院不予采信。庭审中陈孝菲认可其于2010年12月2日收到池圣美寄发的《解除合同通知书》，法院确定合同解除时间为2010年12月2日。结合陈孝菲提供对刘光磊的录音可以证实其租金自2010年2月1日起开始计算的观点。故陈孝菲应支付池圣美自2010年2月1日起至2010年12月2日止租金即13086元，池圣美应当退还陈孝菲租金2514元即（15600元-13086元）。2、陈孝菲要求池圣美退还押金10000元，并提供押金收据予以证实。因双方签订合同约定：合同到期后，池圣美一次性将押金退还押金。现双方当事人租赁合同已解除，池圣美也没有证据证明陈孝菲在履行合同中有违约情形，故陈孝菲要求池圣美返还押金的主张，法院予以支持。3、陈孝菲要求池圣美退还物保费122元，并提供收据予以证实，因陈孝菲提供收据显示系一年费用，且没有证据证明物保费应从2010年2月1日算起，因此，对于陈孝菲要求返还物保费的主张，法院不予支持。4、陈孝菲要求池圣美退还广告费30000元，并提供业主对刘光磊的录音予以证实，根据该录音内容够证明池圣美收取广告费未开具收据的事实。且庭审中池圣美未就其收取广告费后所做广告的内容及花费的广告费数目向原审法院举证，因此，池圣美收取的广告费30000元，应予返还。如今后池圣美另有证据证实已为陈孝菲支出广告费用，池圣美可另行主张权利。综上，遂判决：一、池圣美返还陈孝菲租金2514元、押金10000元、广告费30000元，共计42514元。二、驳回陈孝菲的其他诉讼请求。
上诉人池圣美不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人认为被上诉人提供的刘光磊的录音，不能作为定案依据，因此上诉人并未收取被上诉人的3万元广告费，故也不应当予以返还。
被上诉人陈孝菲答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审法院应当维持原判。上诉人称未收到3万元广告费是不能成立的。理由如下：1、刘光磊的录音证据中多次明确表示收到3万元广告费的内容，且没有开发票。2、女人街的案件至少有40多起，对广告费的事实均予以了认定，其中大部分案件经过二审法院判决，也是予以了认定。涉及刘光磊的录音证据，也在二审法院予以了认定。3、系列案件中几十位当事人相互之间的主张也能够印证3万元广告费事实的存在。4、如果上诉人否认刘光磊录音的真实性，应当提供相关的证据。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
经当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人是否收取了被上诉人的3万元广告费以及应否予以返还？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《证据规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，被上诉人主张上诉人收取了其3万元广告费并提供了录音资料加以证明，虽然上诉人主张该录音的取得未得到被录音人的认可，不能将其视为有效证据，被上诉人取得录音并未侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，故不符合“不能作为认定案件事实的依据”的情形。上诉人反驳被上诉人的诉讼请求，但未提供证据加以证明，理应承担不利后果。根据被上诉人提供的录音证据能够证明上诉人收取广告费未开具收据的事实，且上诉人未就其收取广告费后所做广告的内容及花费的广告费数目向法院举证，因此，上诉人收取的广告费30000元，应予返还。故上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人池圣美的上诉理由不能成立。原审判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人池圣美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 崔金城
代理审判员 孟 娟
二〇一五年三月十六日
书 记 员 宗 正