广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑二终字第102号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1958年3月13日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省湛江市吴川市黄坡镇平城村***号，公民身份号码4408211958********。因本案于2014年7月5日被羁押并被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，现押于珠海市第一看守所。
辩护人ＸＸ红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
辩护人幸莎，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
原审被告人陈某乙，男，1991年11月3日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省湛江市吴川市黄坡镇平城村***号，公民身份号码4408831991********。因本案于2014年7月5日被羁押并被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，2015年12月4日被取保候审。
原审被告人王某，男，1982年8月29日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省茂名市化州市平定镇旺竹王屋村**号，公民身份号码4409821982********。因本案于2014年7月5日被羁押并被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，2015年12月4日被取保候审。
原审被告人张某甲，男，1968年11月5日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省茂名市高州市山美街道官杨朋莲村*号，公民身份号码4409221968********。因本案于2014年7月5日被羁押并被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，同年9月2日被取保候审。
原审被告人伍某，男，1993年11月9日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区玉林市北流市清湾镇龙南村铁炉垌组**号，公民身份号码4509811993********。因本案于2014年7月5日被羁押并被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，同年9月30日被取保候审。
原审被告人赖某，男，1971年8月14日出生，汉族，文化程度初中，公民身份号码4525261971********，户籍地广西壮族自治区玉林市北流市民安镇松石村**组*号。因本案于2014年7月5日被羁押并被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，同年9月2日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠�市香洲区人民检察院指控原审被告人陈某甲、陈某乙、王某、张某甲、伍朝松、赖某犯非法经营罪一案，于2015年11月9日作出（2015）珠香法刑初字第978号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人陈某甲并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年7月，被告人陈某甲未经政府有关部门审批，在珠海市香洲区南屏红东村泊湾变电站附近其承包的鱼塘旁搭建了一个生猪私宰场，作为私宰生猪的私宰点，从事生猪屠宰、销售经营活动。期间，被告人张某甲、王某、伍某协助被告人陈某甲私宰生猪，其中被告人王某、张某甲还负责将屠宰好的私宰生猪送到珠海市拱北市场3楼，由被告人陈某乙、赖某和陈某甲乙、姚观生（均另案处理）等人负责销售。2014�7月5日5时许，公安机关在上述私宰点抓获被告人陈某甲、伍某、张某甲，并当场查获已屠宰的生猪2条、未宰的生猪7条、记账本一本等物品。同日6时许，公安机关在珠海市香洲区拱北市场3楼17号档口抓获被告人陈某乙、赖某、王某，并当场查获正在销售的私宰生猪2条、记账本一本等物品。截至案发即2014年7月5日，被告人陈某甲等人每天私宰生猪20头左右，非法经营数额约250万人民币，违法所得约25万元人民币。其中，自2014年1月1日至2014年7月4日，由姚观生负责分销给吉大伙工殿餐厅的私宰生猪肉共价值1,081,440元人民币。
另查明，被告人王某、被告人伍某、张某甲分别于2013年8月份、2013年10月份、2014年4月份开始协助被告人陈某甲私宰生猪；被告人陈某乙、赖某分别于2013年3月份、2014年2月份开始分销私宰猪肉。
上述事实，原审被告人陈某甲、陈某乙、王某、张某甲、伍某、赖某在原审法院庭审过程中无异议，并有经过原审法院庭审举证、质证的证人张某乙的证言及辨认笔录、证人陈某甲乙的证言、伙工殿购买猪肉清单、搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单、现场笔录、行政处罚决定书、抓获经过、户籍信息及前科证明、情况说明、调取证据通知书、调取证据清单、账户开户信息及交易流水、现场照片等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人陈某甲、陈某乙、王某、张某甲、伍某、赖某违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人陈某甲属情节特别严重，被告人陈某乙、王某、张某甲、伍某、赖某属情节严重。被告人陈某乙、王某、张某甲、伍某、赖某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均应当�轻处罚。六名被告人均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。根据被告人张某甲、伍某、赖某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，均可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十三万元。二、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人伍某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人赖某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。六、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元。
上诉人陈某甲提出如下上诉理由：1.2012年至2013年其在广西做工程且拱北市场在改造，原判决认定其自2012年7月起私宰生猪并送至拱北市场销售错误，其因正规渠道屠宰的数量不足才于2014年6月29日私宰生猪。2.其销售给吉大伙工殿餐厅的是合法猪肉。3.侦查机关查获的记帐本包括私宰和合法屠宰生猪销售的数量，据此认定其私宰生猪的数量、非法经营的数额及违法所得事实不清，证据不足。4.最高人民法院、最高人民检察院于2013年5月4日才将私宰生猪行为按非法经营罪论处，将其此前行为亦定性为非法经营并计算该期间的经营额和违法所得，违背罪刑法定和法不溯及既往原则。5.其主观恶性不大，私宰的生猪进货渠道合法，数量不大，对生猪屠宰市场影响不大,对社会危害性小。6.原审法院庭审时剥夺其陈述权而且没有配备粤语翻译，存在重大程序瑕疵。7.原判决未区分相关人员在共同犯罪中的地位和作用，未对其悔罪表现给予考量，量刑不公。综上，请求对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：1．原审法院对陈某甲非法经营数额和违法所得认定缺乏事实依据，致量刑畸重。首先，原判决“本院认为”部分认定陈某甲每天私宰生猪6头而非指控的20头，却依指控认定非法经营数额约250万元，违法所得约25万元。其次，同案人均是在陈某甲私宰生猪一段时间之后才参与，不能证明私宰生猪的开始时间，更不能证明数量和获利数额，而陈某甲自述获利情况与收购生猪登记本的数据能够相互印证。最后，私宰生猪列入非法经营罪是在2013年5月4日，其后行为才可能构成非法经营罪。2．陈某甲具有从轻或减轻处罚情节，其系初犯，主观恶性及社会危害性不大，如实供述罪行且有主动举报其他私宰场的悔改表现。综上，请求对陈某甲适用缓刑或判处三年以下徒刑。辩护人并提交了珠海经济特区农牧肉类联合发展有限公司2014年5月19日《关于陈家旭生猪屠宰加工收费标准的决定》复印件、拱北肉联厂毛猪销售记录表复印件、拱北肉联厂毛猪销售结算凭证原件、2014年1月2日珠海经济特区红东工业公司与陈某甲签订的《猪棚搬迁协议书》复印件、坦洲雄源毛猪批发行的凭据原件等材料，以证明陈某甲私宰的生猪是从坦洲生猪批发市场合法购买并经检验检疫，2014年销售数量包括合法渠道屠宰的生猪。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人陈某甲私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售的起止时间以及经营数额、违法所得的认定问题，经查，上诉人陈某甲在侦查阶段供述其从2012年7月开始在承包的鱼塘旁搭建屠宰场私宰猪肉，将私宰肉运到拱北市场贩卖。原审被告人陈某乙供述2012年7月份陈某甲即从事生猪私宰、销售活动，陈某乙虽在陈某甲私宰生猪一段时间后参与，但其作为陈某甲的儿子获悉陈某甲从事私宰生猪活动的情况完全正常，且其供述的可信度高。原审被告人赖某亦供述听说私宰场做了两三年，综合上述言辞证据可以认定陈某甲自2012年7月即开始私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰和销售，原判决作此认定并无不当。至于私宰生猪的数量、经营数额和违法所得，原判决经审理查明部分明确载明陈某甲等人每天私宰生猪20头左右而非6头，与指控事实一致，而且原审被告人陈某乙、王某、伍某、赖某、张某甲�侦查阶段均供述每天私宰生猪20头左右，与查获的登记本相印证，陈某乙、赖某均确认登记本记载的数据即销售私宰肉的记录，故陈某甲是否还通过合法渠道屠宰生猪销售对其私宰生猪数量、经营数额和违法所得的认定并无影响。此外，陈某甲、陈某乙、王某、张某甲均供述私宰肉部分销售给吉大伙工殿餐厅，故陈某甲所提卖给该餐厅是合法猪肉亦不能成立。综上，原判决对上诉人陈某甲非法经营数额和违法所得的认定并无不当，对其及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见均不予采纳。
关于上诉人陈某甲及辩护人所提2013年5月4日之前的私宰生猪行为不应认定为非法经营的上诉理由和辩护意见，经查，刑法第二百二十五条规定的非法经营罪包括其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，同时最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件�用法律若干问题的解释》第十二条规定，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。虽然上述司法解释是于2013年5月4日实施，但最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故，上诉人陈某甲部分私宰、销售生猪的行为虽发生于上述司法解释实施前，但仍应依照司法解释规定认定为非法经营行为并计算非法经营数额和违法所得，对该部分上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人陈某甲所提原审存在重大程序瑕疵的上诉理由,经查，本案一审诉讼卷宗的庭审笔录明确记载在法庭调查阶段陈某甲表示对指控事实和罪名无意见、认罪，在法庭辩论阶段陈某甲称其因法律意识淡薄犯错，请求给予机会从轻处罚，在被告人最后陈述阶段陈某甲回答“没有”，可见原审法院在庭审时已充分保障其辩护权和陈述的权利。此外，上诉人陈某甲的文化程度为初中，应当通晓普通话而且庭审笔录反映其对公诉人、辩护人的提问均能予以回应，其以原审庭审未配备粤语翻译为由认为存在重大程序瑕疵并不能成立，对其所提该项上诉理由不予采纳。
关于上诉人陈某甲及辩护人就原判决量刑所提的上诉理由和辩护意见，经查，刑法规定非法经营罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。上诉人陈某甲非法经营数额约250万元，属于情节特别严重，基�刑应确定在有期徒刑五年以上。上诉人陈某甲私设生猪屠宰厂，自行购入生猪并招募人员从事生猪屠宰、销售活动，整个经营活动是在其组织下进行，应认定为主犯而处以五年以上有期徒刑，原审法院已充分考虑其所具有的法定和酌定从宽处罚情节，判处有期徒刑五年已是法定幅度内的最低刑，故对该部分上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
代理审判员 席 锐
代理审判员 张超君
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条�：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。