甘肃省通渭县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）甘1121刑初114号
自诉人暨附带民事原告人：张某，女，生于1973年10月1日，汉族，甘肃通渭县人，农民，文盲，住甘肃省通渭县。
委托人：吴东宏，系自诉人张某丈夫。
被告人：吴同荣，男，生于1956年03月08日，汉族，甘肃通渭县人，下岗职工，初中文化程度，住甘肃省通渭县。
辩护人：孙子智，系通渭县陇达律师事务所律师。
附带民事被告人暨反诉原告人：杨淑琴，女，生于1957年06月23日，汉族，甘肃通渭县人，农民，文盲，住甘肃省通渭县。（未到庭）
附带民事被告人：吴国强，男，生于1982年10月20日，汉族，甘肃通渭县人，农民，大专文化程度，住甘肃省通渭县。（未到庭）
附带民事被告人：ＸＸ民，女，生于1989年08月20日，汉族，甘肃通渭县人，农民，中专文化程度，住甘肃省通渭县。（未到庭）
自诉人暨附带民事诉讼原告人张某指控被告人吴同荣犯故意伤害罪，并给自己造成经济损失为由于2016年8月29日向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，自诉人及委托代理人、被告人、辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
自诉人张某诉称，2015年3月18日13时许，因相邻权纠纷原被告发生争吵，被告人吴同荣、附带民事被告人吴某5、杨某、吴建民将自诉人殴打致伤，导致原告在通渭县中医院住院治疗25天，后因病情严重，自诉人转院到定西市人民医院治疗，诊断为脑外伤后遗症，鼻骨骨折，鼻泪管损伤并阻塞，颧骨骨折等。花去医疗费14382.86元，误工费38502元，陪护费3816元，住院伙食补助费1440元，营养费1440元，交通费1000元，鉴定费150元，共计60730.86元。经鉴定，自诉人的损伤程度为轻伤二级。
被告人吴同荣辩称，在张某抓我裤裆的时候，我朝自诉人脸上一拳，我请求法庭按照法律规定处理，对定西市公安局司法鉴定中心的鉴定意见不服。
被告人的辩护人辩称，自诉人张某在定西市人民医院的病历证明张某的鼻泪管损伤临床未确定，不能以此证明自诉人的伤为轻伤。对定西市公安局司法鉴定中心的鉴定有异议，该鉴定书与其他证据相矛盾，鉴定书认定案件事实的证据没有证据支持，鉴定书的送达程序违法。被告人吴同荣申请对张某人体损伤程度进行重新鉴定，法院依法委托鉴定后，自诉人不配合鉴定，应当承担举证不能的后果。自诉人在通渭县人民医院的费用有些是治疗心脏病发生的费用，这些费用不应当由被告人负担，且在定西市人民医院的治疗属于过度治疗行为，所花费用被告人不予承担。有些有正式发票的车票与自诉人住院的时间不吻合，不能证明住院所花的费用，重庆到兰州的机票与本案没有任何关系，ＸＸ胜包车的票据、就餐费用票据真实性不能确定，因此不能认定。在侵权赔偿案件中有住院伙食补助，不赔偿就餐费用。定西市公安局鉴定中心鉴定为轻伤，因此对通渭县公安局鉴定中心轻微伤的鉴定费用不予支持。病历复印费形式上符合规定，但费用过高。照片的真实性不能认定。
经审理查明，2015年3月18日13时许，被告人吴同荣与自诉人张某因相邻关系发生争吵，吴同荣在张某的脸上打了两巴掌，张某在吴同荣的脸上挖了一把，吴同荣又在张某的胸部打了一拳，张某在地上拾了半块砖在吴同荣的脸上打了一砖，后被庄间人劝开。张某于2015年3月18日在通渭县人民医院住院治疗24天，诊断为：1、鼻骨骨折，2、双侧创伤性湿肺，3、颜面多软组织挫裂伤，4、身体多处软组织挫伤，5、先天性心脏病，6、房间隔缺损，治疗结果：治愈、好转。花去医疗费9272.00元。出院医嘱：1、继续对症治疗。2、必要时随诊。2015年4月11日张某又在定西市人民医院住院治疗11天，花去医疗费5110.86元。出院医嘱：继续口服药物对症治疗，定期复查，不适门诊随诊。2015年6月2日，张某经通渭县公安局司法鉴定中心鉴定为轻微伤。张某不服，要求重新鉴定，2016年5月18日经定西市公安局司法鉴定中心鉴定为轻伤二级。自诉人起诉后被告人吴同荣对定西市公安局司法鉴定中心鉴定张某为轻伤二级的鉴定结论不服，向本院申请对张某的伤情进行重新鉴定，本院依法委托甘肃集天司法鉴定所进行鉴定，但张某拒绝配合鉴定。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实。
1、受案登记表证实，在2015年3月18日14时许，吴某1报警称，因土地纠纷，我父亲吴同荣和母亲杨某被庄间的吴某2用铁锨把头打破了，要求出警查处。
2、被害人张某的陈述证实，2015年3月18日中午，我吃过饭着给狗给食去呢，我出去时吴同荣和他儿子两个在菜园子里站着，吴同荣和他儿子俩说路他不走了，把他家园子里的瓦挪一下，我说我不挪，这园子也有我的一份呢，吴同荣说我不挪了他把瓦往场里扔来，我说你把我家的瓦摔坏了我接你家房上的瓦去，这时候吴同荣就到我跟前朝我的脸上一拳，把我打着睡到在地上，我就站起来再吴同荣的脸上挖了一把，吴同荣又在我的脸上一拳，把我打着又跌倒在地上，我又翻着起来，在地上拾了半块砖在吴同荣的脸上使命打了一砖，吴同荣第三次把我打着跌倒在地上，吴同荣女人啥时候来的我不知道，我发现时吴同荣女人在我身上压住着蹲着呢，我就顺手拾起半块砖在吴同荣女人的头上打了一砖，吴同荣女人压住着不放，吴同荣就用棍子在我的右腿上打呢，这时候我丈夫拿着一把铁锨喊着说把我的女人打死了，把我的女人打死了，吴同荣就和我丈夫夺铁锨呢，吴东红喊着来了几个庄来人就把我们拉开了，拉开着吴军娃把我扶着场里后我被救护车送到了县医院。
3、被告人吴同荣的供述，2015年3月18日中午，双方因相邻地方发生争吵，吴某2的女人骂着不停，我就到吴某2女人跟前在吴某2女人脸上打了两巴掌，当时打着吴某2女人的鼻子流血了，吴某2女人就把我的衣服撕住着在我的脸上挖呢，撕的时候我和吴某2的女人都跌倒在地上，这时吴某1往开来拉呢拉不开，吴某2女人将我的衣服撕住着不放，我就在吴某2女人的前胸捣了几拳，吴某1就把我和吴某2女人分开了。这时，吴某2拿着一把圆头铁锨出来了，朝我的头上用铁锨打了下来，我一躲铁锨打在了我的左脸处，把我的脸上打烂着流血呢，后被庄间人拉开，我们就住院去了。
4、证人杨某的证言证实，2016年3月18日13时许，我女儿说她爸和张某打架呢，让我出去看。我出去再场里看见吴某1和吴某2两人握着一把铁锨，吴某1在铁锨把上掀着吴某2，吴同荣在场门口蹲着，张某手里拿着半截砖块边走边向我扔了过来，砖块打在我的前头皮上，头皮被打烂后血流下来了，张某过来把我撕住，我也把张某撕住，张某撕着我的头发，我撕着张某的前胸，后被庄里人拉开，拉开后张某扑着打我，被庄里人挡着么打上，我儿子就把我和吴同荣送到了通渭县人民医院住院治疗了。
5、证人吴某1的证言证实，2015年3月18日中午，双方因相邻地方发生争吵，吴某2的女人骂着不停，我父亲把张某的脸上两巴掌，张某就把我父亲的前胸部撕住，在我父亲的脸上挖了一把，我父亲就在张某的胸部捣了一拳，我就赶紧过去挡，没挡开。这时候吴某2拿着一把圆头铁锨抡起着打下来了，我和我父亲都躲着没打上，我就过去夺吴某2的铁锨，上去时看见我妈和张某撕在一起，我父亲吴同荣在场门口旁边的石头上坐着，后被庄间人劝开。
6、证人吴某2的证言证实，2015年3月18日14时许，张某给狗喂食没进来，我出去看。结果我看见在我家场门口的一堆胡麻杆旁边吴同荣撕着张某的头发压倒在地上捣着打呢，张某跪倒在地上往起来翻，我在后门口看见张某的口里流血着呢，我就折到家里拿了把铁锨往场里跑，跑到场里我看见张某的口里吐血着呢，吴同荣的额头烂着流血着呢，吴同荣一手撕着张某的头发压倒在地上，一手拿着半截棍打张某，我手里平持着铁锨准备打吴同荣，吴某1把我拿的铁锨握住，我两个夺铁锨，吴同荣看见后翻起来一手抓住铁锨把着夺，一手还压着张某，后吴同荣放开张某，放开夺铁锨的手在旁边看着。
7、证人吴某3的证言证实，2015年3月18日13时许，我去地里干活，走到吴某2的麦场门口时碰见吴同荣、吴某2女人、吴某2、吴某1、吴同荣的女儿、吴同荣的女人六人在场里闹着呢，当时我看见吴某1和吴某2在场里掀着夺铁锨，吴同荣捂着脸在场门口蹲着。吴某2的女人在场里躺着撕吴同荣女人的头发，吴同荣的女人半躬着撕着吴某2女人，我过去将他们劝开了，吴某2女人的鼻孔里流血着呢，脸上沾有血迹，吴同荣女人头上烂着呢，其他的我不知道了。
8、证人吴某4的证言证实，2015年3月18日13时许，我听见吴某2女人和吴同荣女人哭着呢，我就从河那坡过来看，过来到硬化路上时，吴某2和吴某1在夺铁锨，到场里时吴同荣在场门口坐着，脸上烂着有血呢，吴某2女人和吴同荣女人撕在一起打着，吴某2女人的脸上青肿着，吴同荣女人的头上烂着，我就和庄间的吴某3、吴宏乾拉开了。
9、证人吴某5的证言证实，2016年3月18日13时许，我在后院看见我爸和吴某2女人打架呢，我看见吴某2女人在我爸的下身撕着，我跑到家给我妈说让我妈去看。我到打架的地方时我妈和吴某2女人两个人在地上平睡着，我妈的一条腿搭在吴某2女人身上，吴某2女人一手撕着我妈的头发，我妈一手撕着吴某2女人的前胸，我爸用手捂着头在场门口的一块石头上坐着，我哥吴某1和吴某2在场门口的硬化路上相互夺铁锨着呢，我就扳吴某2女人撕我妈头发的手，没有扳开，我就叫吴某3过来帮忙把吴某2女人得手扳开，扳开后我妈和吴某2女人都站起来了，吴某2女人顺手拿起一把铁锨朝我和我妈丢过来，没达打到我们。当时吴某2女人的鼻子流血着呢，丢掉铁锨后坐到她家的牛棚附近哭去了。
10、通渭县人民医院病人出院证明及病历各一份，证明自诉人张某住院24天。定西市人民医院病历及出院证明咯一份，证明自诉人张某住院11天。
11、通渭县人民医院住院收费票据5张，金额共计9272元，定西市人民医院住院收费票据1张，金额共计5110.86元，证明自诉人住院所花医疗费用。
12、被告人吴同荣申请、张某询问笔录、委托鉴定函、甘肃省集天司法鉴定所函及鉴定费发票各一份，证明被告人吴同荣对定西市公安局司法鉴定中心鉴定张某为轻伤二级的鉴定结论不服，向本院申请对张某的伤情进行重新鉴定，本院依法委托甘肃集天司法鉴定所进行鉴定，但张某拒绝配合鉴定。吴同荣支付鉴定费4000元。
本院认为，自诉人张某、被告人吴同荣两家以邻里相处，因相邻关系产生矛盾。吴同荣首先挑起矛盾，并殴打张某致其受伤。张某受伤后在通渭县人民医院住院治疗，经通渭县公安局司法鉴定中心鉴定为轻微伤，张某不服，要求重新鉴定，定西市公安局司法鉴定中心鉴定为轻伤二级。自诉人张某起诉后被告人吴同荣对定西市公安局司法鉴定中心鉴定张某为轻伤二级的鉴定结论不服，向本院申请对张某的伤情进行重新鉴定，本院依法委托甘肃集天司法鉴定所进行鉴定，但张某拒绝配合鉴定。现有的鉴定结论无法确定自诉人（被害人）的伤情为轻伤，自诉人不配合鉴定，自诉人指控被告人犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，指控被告人犯罪不能成立。被告人首先挑起矛盾，并首先殴打自诉人，其主观和行为上有严重过错，因被告人的行为导致自诉人的物质损失应予赔偿。但自诉人张某也对被告人吴同荣进行了撕打，也有一定过错，故应减轻被告人的民事赔偿责任。被告人应赔偿自诉人损失的80%。自诉人提起的医疗费、误工费、陪员费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等合理请求予以支持，关于自诉人在上级医院住院治疗的费用，因无通渭县人民医院医嘱去上级医院检查治疗，故其要求由被告人赔偿在上级医院住院治疗费用的请求不予支持。自诉人提供了交通费票据，但与北城至通渭不符，不予认定，但交通费属实际发生的费用，应酌情赔偿200元。自诉人出具的白条及其与2015年1月取药的票据无证据效力且与本案无关，营养费因无医嘱，自诉人的上述请求不予支持。被告人申请对自诉人伤情重新鉴定，已支付鉴定费4000元。由被告人吴同荣赔偿自诉人张某医疗费9272元、误工费2532元（24天×105.5元/天）、护理费2532元（24天×105.5元/天）、住院伙食补助费960元（24天×40元/天），鉴定费150元，共计19646×80%=15716.8元，减去被告人已支付自诉人鉴定费4000元，被告人吴同荣应赔偿自诉人张某损失11716.8元。关于自诉人要求附带民事被告人杨某、吴某1、吴某5赔偿其损失的请求，本案中无事实和证据证明杨某、吴某1、吴某5对自诉人进行了伤害，故其请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第四项、第二百七十六条之规定，判决如下：
一、被告人吴同荣无罪。
二、自诉人张某的经济损失医疗费9272元、误工费2532元、护理费2532元、住院伙食补助费960元、交通费200元，鉴定费4150元，共计19646元，由被告人吴同荣承担上述赔偿款中的80%即15716.8元，减去被告人已支付自诉人鉴定费4000元，被告人吴同荣应赔偿自诉人张某损失11716.8元（限判决生效后10日内履行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，向本院或者直接向定西市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘 斌
审 判 员 闫应虎
人民陪审员 景维岐
二〇一七年一月二十日
书 记 员 魏一钊