江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终72号上诉人（原审原告）都昌县东山石材厂，住所地为都昌县苏山乡第一工业园。法定代表人徐东山，该厂厂长。委托代理人叶双湖，江西顺合律师事务所律师。上诉人(原审被告)谭桂生，男，1966年9月10日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。委托代理人程爵全，江西准星律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)卢锋星，男，1982年10月4日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。上诉人都昌县东山石材厂（以下简称东山厂）、谭桂生因与被上诉人卢锋星劳动争议纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2016）赣0428民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人东山厂上诉请求：撤销一审法院判决，改判卢锋星给付谭桂生92392.24元，东山厂对上述款项承担补充连带给付责任，对东山厂支付的费用，东山厂享有对卢锋星的追偿权，本案一、二审诉讼费用由卢锋星、谭桂生承担。事实和理由：1、东山厂与卢锋星之间是承包关系应予以认定，东山厂对谭桂生的受伤只承担连带补充责任。2、根据《工伤保险条例》第64条第二款规定，谭桂生的工资应以2011年九江市在岗职工月平均工资的60%计算，一审法院判决的一次性伤残补助金、停工留薪工资、一次性工伤医疗补助金等费用金额过高。一审判决的护理费用也过高，一审判决的后续治疗费也无依据，住院伙食补助应按每天10元计算。谭桂生享受的总赔偿款应为92392.24元。谭桂生辩称，一审判决按工资2454元/月计算过低，认定停工留薪12个月与事实不符。被上诉人卢锋星辩称，一审法院查明事实清楚，我不应当承担责任。上诉人谭桂生的上诉请求：改判东山厂支付工伤保险待遇231158元，较一审判决金额增加70268元。事实和理由：1、一审判决认定停工留薪12个月与事实不符。谭桂生因骨不连至今未能取出钢板内固定，从受伤之日起，已四年多不能劳动，故停工留薪最低应计算二年。2、一审判决认定谭桂生本人工资2454元/月过低，应以采矿业职工平均工资36995元/年计算。东山厂辩称，谭桂生的月平均工资应按2011年九江市在岗职工月平均工资的60%计算，一审法院判决的一次性伤残补助金、停工留薪工资、一次性工伤医疗补助金等费用金额过高。一审判决的护理费用也过高，一审判决的后续治疗费也无依据，住院伙食补助应按每天10元计算。卢锋星述称，一审法院查明事实清楚，我不应当承担责任。东山厂向一审法院起诉请求：判令卢锋星给付谭桂生工伤保险待遇款45756元，东山厂对上述款项承担连带给付责任，本案诉讼费用由卢锋星承担。一审法院认定的事实：1、2012年4月21日8时许，谭桂生在为东山厂切割石头时，被铲车压伤，后被送往中国人民解放军第一七一医院住院治疗71天，后转至九江学院附属医院住院治疗18天，共计花去医疗费120966元。谭桂生伤情经医疗诊断为左胫骨多段开放性粉碎性骨折并骨外露、左腓骨下端闭合性粉碎性骨折、右足跖骨、趾骨骨折。谭桂生骨折愈合后需行双下肢内固定物取出术。2、谭桂生的伤情于2014年5月20日经九江市人力资源与社会保障局作出的九人社伤认字[2014]第427号工伤认定决定书认定为工伤；东山厂对该决定书不服，申请行政复议，2014年7月18日九江市人民政府作出九府复决字[2014]22号行政复议决定书，决定维持九人社伤认字[2014]第427号工伤认定决定书；东山厂对该行政复议决定书不服，于2014年10月13日向九江市浔阳区人民法院提起行政诉讼，2014年12月2日九江市浔阳区人民法院作出（2014）浔行初字第35号行政判决书，判决驳回东山厂要求撤销九江市人力资源和社会保障局九人社伤认字[2014]第427号工伤认定决定书的诉讼请求；东山厂对该判决不服向九江市中级人民法院提起上诉，2015年2月13日九江市中级人民法院作出（2015）九中行终字第7号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。3、九江市劳动能力鉴定委员会对谭桂生劳动能力进行鉴定，于2015年4月27日作出江西省九江市劳鉴2015年245号初次鉴定结论书，鉴定结论为八级伤残。谭桂生向都昌县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2015年7月9日，都昌县劳动人事争议仲裁委员会作出都劳人仲字[2015]第020号仲裁裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残、医疗、就业补助金129482.5元，前期未支付的30966元、后续医疗费10000元，交通费1000元，鉴定费520元，住院期间的护理费8900元，住院期间伙食补助3560元，停工留薪期的工资27746.25元，总计212174.75元。东山厂对都昌县劳动人事争议仲裁委员会作出的都劳人仲字[2015]第020号仲裁裁决不服，于2015年7月27日向法院提起诉讼。4、2012年3月下旬，谭桂生在东山厂开始务工，双方没有签订劳动合同，谭桂生直至2012年4月21日事故伤害发生时也没有领取工资。东山厂都昌县东山石材厂法定代表人徐东山已支付谭桂生医疗费等其他费用共计113117.1元。谭桂生同意解除与东山厂之间的劳动合同关系。一审法院认为：本案争议主要是东山厂与谭桂生之间是否存在劳动关系；谭桂生所受伤害如果属工伤，那么如何核定、计算谭桂生应享受的工伤保险待遇。已经发生法律效力的九江市中级人民法院（2015）九中行终字第7号行政判决书已确认谭桂生与东山厂之间存在事实劳动关系，谭桂生于2012年4月21日被铲车压伤，属工伤。故此，谭桂生应依法享受工伤保险待遇。东山厂诉称谭桂生受伤应由卢锋星承担赔偿责任，其诉请没有法律依据，不予支持。谭桂生遭受工伤，伤残等级为八级，东山厂以医疗存在过错为由请求谭桂生伤情按伤残九级计算工伤保险待遇，但没有提供有关证据，对东山厂的此项请求不予采纳。关于东山厂诉称谭桂生后续医疗费没有法律依据的请求，一审法院认为，根据医疗诊断证明，谭桂生骨折愈合后还需行双下肢内固定物取出术，后续治疗必定会发生医疗费用，依据《工伤保险条例》第二十九条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定，对谭桂生后续必定发生的医疗费用，东山厂应当承担。在此，一审法院酌定谭桂生后续医疗费10000元。谭桂生工伤保险待遇与其本人工资金额相关联。《工伤保险条例》第六十一条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。谭桂生在东山厂仅工作二十几天，其没有领取月缴费工资，因此谭桂生在工伤事故前12个月的平均月缴费工资不能确定。在此情况下，对谭桂生月缴费工资金额的核定应以统筹地区平均工资计算为宜（2011年九江市在岗职工月平均工资为2454元）。谭桂生要求按照在岗职工采矿业平均工资计算其工资，不予支持。故此，一审法院核定谭桂生工伤保险待遇如下：医疗费：120966元；住院期间护理费：89天×100元/天=8900元；住院伙食补助费：89天×40元/天=3560元；停工留薪期工资：2454元/月×12月=29448元（停工留薪期核定为12个月）；一次性伤残补助金：2454元/月×10月=24540元；一次性工伤医疗补助金：2454元/月×10月=24540元；一次性伤残就业补助金：2454元/月×21月=51534元；鉴定费：520元；交通费酌定1000元；后续医疗费：10000元。以上金额总计275008元，扣减东山厂已支付113117.1元，东山厂还应支付给谭桂生工伤保险待遇161890.9元。综上，根据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十五条以及参照《江西省实施办法》第二十二条之规定，一审法院判决：一、解除原告都昌县东山石材厂与被告谭桂生劳动关系；二、限原告都昌县东山石材厂在本判决生效后十日内支付被告谭桂生工伤保险待遇161890.9元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、谭桂生与东山厂是否存在劳动关系？2、谭桂生的月平均工资按何标准计算？谭桂生与东山厂存在劳动关系已在生效的九江市中级人民法院（2015）九中行终字第7号行政判决书中确认，因此，谭桂生在工作时间、工作场所被铲车压伤，属工伤，东山厂应对此承担责任。东山厂要求卢锋星承担赔偿责任无法律依据。谭桂生无法提供其月工资标准，而一审法院按2011年九江市在岗职工月平均工资2454元/月计算谭桂生的月工资标准并无不当，东山厂要求按2454元的60%计算谭桂生的工资标准无法律依据。谭桂生骨折愈合后还需在医院将内固定物取出，必定会发生医疗费用，该笔费用也应由东山厂承担，故一审法院酌情判决东山厂支付后续治疗费1万元并无不当。《工伤保险条例》规定，停工留薪一般不超过12个月，故一审法院按12个月计算谭桂生的停工留薪期工资准确。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。东山厂、谭桂生上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人都昌县东山石材厂、谭桂生各承担10元。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 张洪清二〇一七年二月二十二日书记员 励 佳