山西省泽州县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）晋0525刑初46号
公诉机关泽州县人民检察院。
附带民事诉讼原告人田某甲，男，1972年4月4日出生，汉族，农民，住泽州县，系本案被害人。
诉讼代理人董怀相，山西省开放律师事务所律师。
被告人ＸＸ，男，1981年1月2日出生于山西省泽州县，汉族，小学文化，农民，户籍地泽州县，现住泽州县。曾因犯抢劫罪、诈骗罪，于2003年11月25日被本院判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元，2012年10月14日释放。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年1月5日被刑事拘留，同年1月15日被逮捕。现羁押于泽州县看守所。
被告人宋某某，男，1984年4月3日出生于山西省泽州县，汉族，初中文化，农民，户籍地泽州县，现住泽州县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年1月5日被刑事拘留，同年1月15日被逮捕。现羁押于泽州县看守所。
泽州县人民检察院以泽检公诉刑诉〔2016〕41号起诉书指控被告人ＸＸ、宋某某犯故意伤害罪，于2015年4月11日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。泽州县人民检察院指派检察员宋晓芳出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人田某甲及其诉讼代理人董怀相，被告人ＸＸ、宋某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
泽州县人民检察院指控，2015年10月18日17时许，被告人ＸＸ、宋某某在泽州县某某村芦某某家中闲聊时，遇到酒后前来芦家的被害人田某甲，因言语不合，双方产生争执并殴打在一起，芦某某见状便将田某甲拉开并送至大门口，后田某甲又持木棒返回屋内，ＸＸ、宋某某见状，遂用板凳砸向田，并对田拳打脚踢，致田受伤。经鉴定，田某甲被致小肠全层破裂并引起急性弥漫性腹膜炎，损伤程度构成重伤二级。2016年1月5日，被告人宋某某到泽州县公安局投案。公诉机关认为，被告人ＸＸ、宋某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，系共同犯罪。被告人ＸＸ有期徒刑执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系累犯，应当从重处罚。
被害人田某甲对指控事实提出其与被告人ＸＸ、宋某某自始至终没有言语或肢体冲突，请求依法追究二被告人的刑事责任，判令ＸＸ、宋某某共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、车辆营运损失、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计133125.76元。
被告人ＸＸ否认指控事实，辩解其自始至终没有打过田某甲，对附带民事部分表示同意进行赔偿，但目前没有赔偿能力。被告人宋某某供认指控事实，未提出辩解意见，对附带民事部分表示同意进行赔偿。
经审理查明：2015年10月18日17时许，被告人ＸＸ、宋某某在泽州县某某村芦某某家中闲聊时，遇到酒后前来芦家的被害人田某甲，因言语不合，双方产生争执并殴打在一起，芦某某见状便将田某甲拉开并送至大门口，后田某甲又持木棒返回屋内，宋某某见状用板凳砸向田，ＸＸ、宋某某共同对田拳打脚踢，致田受伤。经泽州县公安司法鉴定中心鉴定，田某甲被致小肠全层破裂并引起急性弥漫性腹膜炎，损伤程度构成重伤二级，伤残程度达九级。2015年10月21日，被告人宋某某接受泽州县公安局巴公派出所的传唤讯问时，供述了其犯罪事实。2016年1月5日，被告人宋某某前往巴公派出所投案。本案审理过程中，被告人宋某某与附带民事诉讼原告人田某甲自愿达成赔偿协议，单独赔偿了田某甲各项损失共计40000元，取得了田某甲的谅解。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、田某甲的报案材料、陈述及辨认笔录，证明案发当日下午四五点钟，其酒后和张某某一起到某某村芦某某家玩，张某某先向其介绍了两个不认识的男子，一个戴眼镜（指宋某某），另一个后来知道叫ＸＸ。后其和张某某、芦某某喝了几杯酒，东屋只剩其和张某某两人，ＸＸ和宋某某进来，ＸＸ冲着其说：“爬出来”，说着就从地上拿起一个板凳朝其头部砸了一下，将其砸倒在地，并和宋某某对其拳打脚踢，具体怎么打的不清楚，其感觉肚子疼得厉害，后被打晕，醒来后打电话报了警。经辨认，辨认出了ＸＸ，未辨认出宋某某。
2、泽州县公安局刑事侦查大队的抓获证明、到案经过证明，证明ＸＸ于2016年1月5日被抓获到案，同日宋某某投案。
3、被告人ＸＸ2016年1月5日、1月6日、1月15日的供述，证明其和宋某某合租了一院房子，与芦某某家对门，常去芦家聊天。案发当日其和宋某某离开芦某某家时碰到了田某甲和张某某，因其和张某某是狱友，双方简单打了个招呼。后宋某某说想逗逗张某某，二人再次去到芦家东屋，听说西屋有个喝多的，芦某某和宋某某把田某甲架到了东屋。田某甲在西屋时就一直乱说让芦的儿子“浩浩”照顾的话，到了东屋还是一直高声说话，其有点看不惯，跟田某甲互相拉扯起来，田将其推倒后按在地上，宋某某拿着一个板凳打田某甲，接着其和田在地上打开滚了，后田某甲被人拉着送了出去，但随后又拿着一根顶门棍返了回来，想打其没打住，打到了芦某某额头上，在场的人又将田某甲拉了出去，其正准备去打田某甲，被妻子拉住了，当时张某某叫了一声其名字，其对张说：“你别管，看把你也捎带了”，后其被妻子拉回了家，没有打田某甲。
4、被告人宋某某2015年10月19日的供述，证明案发当日其和ＸＸ在邻居芦某某家闲聊时，外面进来了两个人，一人明显醉了，醉酒的人要找芦的儿子问事，其和ＸＸ劝他今天不要乱，明天再来，芦某某扶着那人出去了，出门时二人被门槛绊了一下摔倒在地，后其起身回家了，当天没有发生过打架。
被告人宋某某2015年10月21日、2016年1月5日、1月6日的供述，证明案发当日芦家有个叫田某甲的说话难听，ＸＸ和田某甲骂开了，后ＸＸ一拳打在田的胸口，用腿在田肚子上和大腿处蹬了几脚，芦某某赶紧拉架，并将田某甲推了出去。后田某甲拿了一根顶门用的木棒返回来，其没防备头上被打了一棒，芦某某拦的时候眼睛被挑了一下，其很气愤，就拿起地上的板凳在田头上砸了一下，ＸＸ用手推了田的头一下，把田摔在了屋门外，其用脚踢了田的头一下，ＸＸ在田肚子上跺了几脚，后被芦某某拉开。其听见ＸＸ对张某某说：“你要敢拦，连你也捎带了”。
5、证人芦某某的证言，证明案发当日，其和宋某某、ＸＸ在自家东屋闲聊时，田某甲和“猴儿”从外面进来，田喝多了嚷着让给他拿酒喝，并到西屋找其女婿浩浩喝酒。不一会儿，其女儿让其赶快到西屋看看，其过去将正在乱骂的田某甲架到了东屋，田还是嚷嚷着乱骂，ＸＸ因田某甲说话难听，跟田争执拉扯起来，其赶紧把田架起来送到了大门口，返回东屋刚坐下，田某甲就拿着根顶门棍进来准备跟ＸＸ等人打，其赶紧去拉，田拿着棍子挑住了其左眼处，其被挑晕，醒来后看见田坐在地上，说他被打得肚疼呢，其架着把田送到了大门外。
6、证人张某某2015年12月31日的证言，证明案发当日下午，其和田某甲到芦某某家玩，碰见ＸＸ和宋某某正从东屋往外走，其和ＸＸ简单打了个招呼，后田某甲去了西屋。四五分钟后芦的女儿叫芦把田从西屋弄到了东屋，ＸＸ故意和田某甲发生争吵，并拿起地上的一个小木凳朝田砸了过去，田捂着头卧下了，ＸＸ、宋某某把田从地上拽起来，ＸＸ用膝盖朝田某甲的肚子上顶了几下，放手后田又卧下了，随后ＸＸ和宋某某又对田某甲拳打脚踢，芦某某说了宋某某几句，意思是让他别再打了，宋某某听话站到一边去了，但ＸＸ还在那儿打田某甲，其赶紧去找人了，等叫来人后田某甲已经走了。
2015年10月21日的证言，证明ＸＸ用脚踹田某甲时，其在旁边拽了一下高的腿，把高拽倒了，ＸＸ对其说“你闪开，可不要把你捎带了”，田某甲想从地上爬起来，戴眼镜的男子朝田某甲的后背一脚将田又踹在地上，芦某某一直试图拦住ＸＸ，其赶紧跑走去叫人。返回院子后见田某甲趴在地上，ＸＸ还扑着要打，芦某某搂着ＸＸ，戴眼镜的男子也想继续打，被院子里的两个女的说了一句，站到墙根去了。
7、现场勘查笔录、现场图、现场照片、提取物证登记表、板凳照片，证明在现场提取作案工具圆板凳一张及其它现场情况。
8、泽州县公安司法鉴定中心〔2015〕0232号人体损伤程度鉴定意见、〔2016〕0086号人体伤残程度鉴定意见，证明田某甲的损伤程度构成重伤二级，伤残程度达九级。
9、本院（2003）泽刑初字第116号刑事判决书、阳泉第二监狱（2012）392号释放证明书，证明ＸＸ的前科情况。
10、被告人ＸＸ、宋某某的户籍证明。
上列证据1-10由公诉机关提供并当庭举证，经质证，被害人田某甲对证据3提出其没有和ＸＸ说话及拉扯，对证据5提出其没有拿过木棒。被告人ＸＸ对证据1提出其没有打田某甲，田当时拿过一根木棒；对证据2提出其给派出所留有电话，派出所没有叫过其；对证据4提出其没有打田某甲。被告人宋某某对证据1提出是田某甲拿木棒先打的其头部，对证据4提出其没有踹田某甲的后背。本院认为，公诉机关所举上列证据之间可以互相印证，形成证据链条，证实指控事实，相关证明内容应予采信。被害人田某甲所提异议与在案其它证据不符，不能成立。被告人ＸＸ所提其没有打田某甲的异议与在案其它证据不符，不能成立。被告人宋某某所提田某甲拿木棒先打的其头部的异议，无其它证据证实，不能成立，所提其没有踹田某甲后背的异议不影响本案基本事实的认定。
法庭当庭出示了调解协议书、收款收据、谅解书，证明宋某某对田某甲进行了赔偿，并取得田某甲的谅解。经质证，各方当事人均无异议，予以采信。
附带民事诉讼原告人田某甲就附带民事部分当庭所举证据有：1、田某甲的身份证复印件；2、晋煤集团总医院、泽州县第二人民医院病历复印件；3、医疗费单据20支，金额28917.42元，住院期间为2015年10月19日至同年11月9日；4、泽州县某某村村民委员会的证明材料、田某乙的身份证复印件，证明田某甲父亲的出生时间；5、常住人口登记卡，证明田某甲女儿田某丙的出生时间；6、驾驶证、道路运输经营许可证、道路运输从业资格证，证明田某甲有普通货物运输经营资格。经质证，被告人ＸＸ、宋某某均无异议，应予采信。
本院认为，被告人ＸＸ、宋某某故意伤害他人身体，致人重伤，侵犯了他人的身体健康，其行为构成故意伤害罪，系共同犯罪。公诉机关的指控成立。被告人ＸＸ有期徒刑执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。故意伤害致被害人九级伤残，应酌情从重处罚。被害人有一定过错，可酌情从轻处罚。被告人宋某某能如实供述其罪行，赔偿了被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚并适用缓刑。附带民事诉讼原告人田某甲因被告人ＸＸ、宋某某的犯罪行为所遭受的物质损失包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费，其请求赔偿精神抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费缺乏法律依据，请求赔偿的营运损失不属于人身损害赔偿范围，该四项请求依法不予支持。医疗费28917.42元应凭据支付。住院伙食补助费应参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（每天100元）以住院期间（21天）计算，计2100元。护理费应按2015年度山西省其它服务业标准36933元计算一人，护理期间应在住院期间之外另加适当的护理时间（共计一个月），护理费计3077.75元。误工费应按2015年度山西省交通运输业平均工资64505元，参考人身伤害受伤人员误工日评定标准酌情计算60天，计10603.56元。营养费、交通费可分别酌情认定为1000元、500元。以上损失共计46198.73元。被害人田某甲对损害的发生有一定过错，可减轻二被告人赔偿责任的20%，被告人ＸＸ、宋某某应连带赔偿上述损失的80%，即36958.98元。因本案审理过程中，被告人宋某某与附带民事诉讼原告人田某甲自愿达成了赔偿协议并履行，被告人ＸＸ应对上述损失按份承担50%的赔偿责任，即18479.49元。为了保护公民的人身权利不受侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条、第七十二条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十四条的规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月5日起至2020年6月4日止）
被告人宋某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
二、被告人ＸＸ赔偿附带民事诉讼原告人田某甲医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费损失36958.98元的50%，共计18479.49元。
（本判决生效之日起十日内履行）
驳回附带民事诉讼原告人田某甲的其它诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘前进
人民陪审员 郭礼庆
人民陪审员 韩建青
二〇一六年六月三十日
书 记 员 梁聂露