吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第876号
上诉人（原审被告）：杨盛杰，男，1978年9月7日生，锡伯族，无职业，住吉林市船营区。
委托代理人：代唯一，吉林待续律师事务所律师。
委托代理人：何娟，吉林待续律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高翊然，男，1982年5月1日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。
委托代理人：栾凤云，吉林佳誉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：东北金城建设股份有限公司吉林市分公司，住所地吉林市昌邑区。
负责人：许毅光，总经理。
委托代理人：陈洪亮，吉林松花江律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：朱丹，女，1972年3月8日生，汉族，经理，住吉林市船营区。
委托代理人：王兵，吉林市昌邑区法衡法律服务所法律工作者。
上诉人杨盛杰因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨盛杰的委托代理人代唯一、何娟，被上诉人高翊然的委托代理人栾凤云，被上诉人东北金城建设股份有限公司吉林市分公司（以下简称金城公司）的委托代理人陈洪亮，被上诉人朱丹及其委托代理人王兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高翊然在原审时诉称：我与杨盛杰于2013年8月23日签订雾凇西路立交桥（含桥下）承包协议，协议约定：甲方杨盛杰将雾凇西路与越山路立交桥土方开挖、外运、平整施工等工作交与乙方高翊然，每立方米23元，现场倒运每立方米20元。乙方必须按照甲方要求及工期施工。同时约定付款方式为甲方在乙方干满10个工作日付乙方完成工作量的60%。尾款在乙方完成全部工作量和大甲方（东北金城公司雾凇立交工程项目部）对完成工作量后在30日内，甲方一次性付给乙方。现该工程已全部完工，于2013年10月26日经金城公司雾凇立交工程项目部与高翊然对工程土方数量、工程款进行确认，确认工程款为2911784元。现杨盛杰给付122万元，至今尚欠我工程款1157000元。为了维护我的合法利益，诉至法院，请求判令：1.杨盛杰给付拖欠工程款1157000元；2.金城公司、朱丹在欠付工程款范围承担连带给付责任；3.诉讼费由杨盛杰承担。
杨盛杰在原审时辩称：朱丹作为本工程发包方，依法应对本工程欠款承担不可推卸的连带责任。朱丹与我系亲属关系，朱丹告诉我她手上有一工程，但缺乏周转资金，需要我帮助。我告诉朱丹其并未有过工程施工的经验，更别说有工程资质和施工人员，最后朱丹与我约定，朱丹将工程发包给我，工程款由我垫付，施工开始后由朱丹每隔一段时间打款，施工人员由朱丹引荐，我认识了高翊然。为了工程顺利进行，我先后向他人借款共计二百余万元。现因朱丹拖欠我工程垫付资金导致我无力偿还高翊然工程款。故朱丹对此应付有不可推卸的法律责任；高翊然主张欠付工程款与事实不符。根据高翊然向我出具三张收条表明，我已经按协议支付给高翊然150万元，并非是122万元。高翊然所主张的工程欠款1157000元是基于外运单价每立方米23元，场内倒运单价每立方米20元计算所得，合计工程款为2390284元，扣除已支付150万元还剩83万元。综上，请求将朱丹作为第三人参加诉讼，并承担最后的支付工程欠款的义务。
金城公司在原审时辩称：1.雾凇西路与越山路交叉路口土方工程是金城公司承包给朱丹的工程，工程款于2013年10月26日全部结清。2013年7月26日金城公司与朱丹签订工程承包合同，约定雾凇西路与越山路交叉路口土方工程由金城公司承包给朱丹，按工程进度给付工程款，如双方没有争议，施工结束后30日内结清。2013年10月25日金城公司与朱丹签订了工程结算书，工程总计应付工程款为2911784元，金城公司于2013年10月26日前，分批将工程款全部结清，朱丹在结算书中出具工程款全部结清的收据；2.杨盛杰拖欠高翊然工程款与金城公司没有关系，金城公司对杨盛杰的欠付工程款不承担责任。根据最高法院司法解释，本案金城公司将工程发包给朱丹，朱丹又将工程发包给杨盛杰，杨盛杰又将工程发包给高翊然，金城公司已经将工程款全部支付给朱丹，不拖欠工程款，因此金城公司对高翊然与杨盛杰之间的工程欠款不承担任何责任。因此，不应将金城公司追加为本案第三人。
朱丹在原审时辩称：本案与金城公司无关，我同意在欠付杨盛杰61万元工程款范围内承担连带责任。
原审判决认定：2013年7月26日，金城公司作为甲方与朱丹作为乙方签订工程承包合同，双方约定：1.甲方以28元每立方米实方的基价，将土方开挖、外运、现场倒运、平整场地工程施工承包给乙方，工程地点为雾凇西路与越山路交叉路口；2.工程量以乙方实际完成量为准（以双方决算最终确认）；3.工程结算方式：甲方按工程进度给付工程款，如双方没有争议，施工结束后30日内结清；4.因朱丹系甲方职工，如发生再行转包出现问题由乙方自行承担，与甲方无关。2013年8月23日朱丹作为甲方与杨盛杰作为乙方签订雾凇西路立交桥（含桥下）土方承包协议，双方约定：1.甲方以28元每立方米实方的基价，将雾凇西路与越山路立交桥工程土方外运施工发包给乙方，如乙方再行分包，必须签订相应书面文件，经甲方审核同意方可执行；2.乙方必须以立交桥承台部位土方先行启动，在甲方规定工期内按工程施工要求完成…；……；5.甲方提供乙方施工机械燃油在工程期间用油。工程款项结算以甲方付款支付为准（承台待土方结束时即付80%款）；……；同日，杨盛杰作为甲方与高翊然作为乙方签订雾凇西路立交桥（含桥下）土方承包协议，甲、乙方就雾凇西路与越山路立交桥土方开挖、外运、现场倒运、平整施工，双方本着平等自愿的原则，约定如下：1.甲方以23元每立方米实方的基价，将上述立交桥土方开挖、外运、平整施工承包给乙方，现场倒运20元每立方米实方，乙方必须按甲方要求及工期施工，在施工过程中，必须服从甲方管理。以上承包价格除遇岩石以外，均含在承包价格内；2.乙方必须以立交桥承台部位土方先行启动，在甲方规定工期内按工程施工要求完成…；……；6.付款方式：甲方在乙方干满10个工作日（24小时施工为1个工作日）付乙方完成工程量的60%。尾款在乙方完成全部工作量和大甲方对完工作量后在30日内，甲方一次性付给乙方。2013年10月25金城公司作为甲方与朱丹作为乙方签订工程结算书，经双方确认，雾凇西路与越山路东侧土方工程结算如下：雾凇路道路土方总数：1.94621立方米；2.桥台基坑0#、1#、2#、3#土方合计10879立方米；雾凇路和桥梁基坑合计：94621＋10879=105500立方米，其中场内倒运：1006车×12立方米／车=12072立方米，外运单价28元／立方米，场内倒运单价25元／立方米。合计（105500-12072）立方米×28元／立方米＋12072立方米×25元／立方米=2615984元＋301800元=2917784元-6000元=2911784元。注：桥梁0#台右幅基坑施工中使用甲方的铲车3天，共计6000元，从工程款中扣除。2013年10月26日金城公司雾凇立交桥工程项目部（朱丹）作为甲方与高翊然土方施工作业队作为乙方对雾凇路土方数量进行确认。土方自8月23日开始施工至10月26日结束，经甲乙双方协商确认事项如下：1.94621立方米；2.桥台基坑0#、1#、2#、3#土方合计10879立方米；雾凇路和桥梁基坑合计：94621＋10879=105500立方米，其中场内倒运：1006车×12立方米／车=12072立方米，外运单价28元／立方米，场内倒运单价25元／立方米。合计（105500-12072）立方米×28元／立方米＋12072立方米×25元／立方米=2615984元＋301800元=2917784元-6000元=2911784元。注：桥梁0#台右幅基坑施工中使用甲方的铲车3天，共计6000元，从工程款中扣除。另查明：金城公司分别于2013年9月11日、9月18日、9月29日、10月18日支付给朱丹工程款共计6097000元，2013年10月26日朱丹向金城公司出具全部收到雾凇西路与越山路土方工程的工程款2911784元。朱丹分别于2013年9月12日、9月15日、9月30日支付给杨盛杰上述工程的工程款230万元。杨盛杰于2013年9月5日、9月18日、9月29日、9月30日支付给高翊然上述工程的工程款120万元，同时高翊然认可收到杨盛杰给付的2万元代金卡，可以冲抵工程款。
原审判决认为：高翊然与杨盛杰于2013年8月23日签订雾凇西路立交桥（含桥下）土方承包协议双方意思表示真实，内容合法有效，双方均应认真履行。在高翊然如约完工情况下，杨盛杰负有依约给付余欠工程款义务。关于给付数额，高翊然完成土方量：雾凇路为94621立方米；桥台基坑0#、1#、2#、3#土方合计10879立方米；雾凇路和桥梁基坑合计：94621＋10879=105500立方米，其中场内倒运：1006车×12立方米／车=12072立方米，共计105500立方米，双方约定外运23元／每立方米，场内倒运20元／每立方米，（105500-12072）立方米×23元／立方米＋12072立方米×20元／立方米=2148844元＋241440=2390284元-6000元（铲车款）=2384284元。经庭审查明杨盛杰已支付120万元工程款，庭审中高翊然自认还收到2万元代金卡，故已支付122万元，现尚欠工程款1164284元。因高翊然主张杨盛杰给付工程款1157000元，故原审法院院支持1157000元。关于金城公司是否对杨盛杰支付工程款承担连带给付责任的问题，虽本案金城公司发包给朱丹，签订工程承包合同，但朱丹系金城公司职工，其承包属内部承包，而杨盛杰则主张朱丹系代表金城公司与其签订承包协议，且与高翊然进行工程量确认的相对方亦为金城公司项目部（负责人为朱丹），以上，足以认定工程发包方系金城公司而非朱丹。但因金城公司为分公司，不能独立承担民事责任，故对高翊然要求金城公司在欠付杨盛杰工程款范围内承担连带责任请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：一、被告杨盛杰于本判决生效后三日内给付原告高翊然工程款1157000元；二、驳回原告高翊然的其他诉讼请求。案件受理费15213元由被告杨盛杰负担12443元，被告杨盛杰负担的部分，于本判决生效之日起三日内径行给付原告高翊然。被告杨盛杰如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人杨盛杰不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销原审判决，依法改判被上诉人金城公司、朱丹承担连带给付责任。2.一、二审诉讼费用由高翊然承担。其主要上诉理由为：1.原审认定事实错误，证据不足。杨盛杰与高翊然是因为本案工程通过朱丹介绍相识，在此之前并未有过任何的合作或经济来往。且在双方签订的协议中并无结算方式的约定，这就说明卡卡转账不是唯一的结算方式。一审法院仅通过高翊然提交的5张银行交易明细就认定卡卡转账是双方结算的习惯，是欠妥当的。高翊然作为完全民事行为能力人，有其亲笔签字的欠条完全具有证明力，证明杨盛杰向高翊然给付工程款150万元，并不存在重复出具的问题。一审法院认定杨盛杰与高翊然之间仅存在卡卡转账方式支付工程款，而忽视以现金进行支付的方式，属认定事实错误。金城公司提交的4份收条不能证明其已向朱丹支付全部工程款，一审法院认定错误。因为金城公司与朱丹间有多个工程承包协议，该笔工程款是否为本案涉及的工程款不得而知，金城公司应该进一步举证证明该事实。2013年7月26日，金城公司作为甲方与朱丹签订了违法的承包合同，一审法院认定该行为为内部承包，这也就说明了朱丹与杨盛杰签订转包协议时，并不是作为金城公司的负责人履行其职务行为，而是以其个人盈利为目的，以其个人名义对外转包工程的行为。而在确认工程量时，当然应联系实际施工人与金城公司相关部门进行确认，这也是建筑行业规则，一审判决否认朱丹承包的事实是错误的。还需说明的是，在一审庭审过程中，朱丹当庭自认同意在欠付杨盛杰61万元工程款的范围内承担连带责任。但一审法院却只作出了由杨盛杰给付高翊然工程款的判决，让人无法信服。2.原审判决适用法律错误。金城公司作为分公司虽然不能独立承担民事责任，但依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”所以法院可以判决分公司承担相应责任。原审法院认定朱丹系金城公司员工，加之朱丹在一审庭审中对拖欠杨盛杰工程款的自认，完全可以认定金城公司应承担相应的给付义务。金城公司与朱丹签订的内部承包合同，属于内部约定，不能对抗在庭审过程中才了解其内容的善意第三人杨盛杰。金城公司与朱丹所签合同中关于“因朱丹系甲方职工，如发生再行转包出现问题由乙方自行承担，与甲方无关”的约定不能作为金城公司不承担责任的理由。因本案涉及了诸多违法的建设工程转包合同，金城公司与朱丹作为违法转包人均在本案中存在过错，即拖欠承包方工程款的行为，应在本案中承担连带责任，一审法院只判决杨盛杰承担责任属于适用法律错误。3.在杨盛杰与高翊然间是否已支付30万元工程款的问题上，杨盛杰向一审法院提交了收条三张，证明了杨盛杰已支付高翊然工程款150万元，而非高翊然主张的120万元。杨盛杰作为负有义务的当事人已完全履行了举证责任。一审法院对该事实的举证责任分配及认定上有失偏颇。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。本案涉及多个违法的建设工程施工转包合同，杨盛杰也是受害者，恳请二审法院对本案依法改判，依法维护法律的尊严，维护杨盛杰的合法权益。
被上诉人高翊然答辩称：1.原审认定事实正确。原审认定杨盛杰与高翊然之间是以银行转账支付形式进行结算工程款是正确的；认定杨盛杰向高翊然支付的工程款为120万元是正确的。2013年施工期间，杨盛杰分别于2013年9月6日40万；9月18日30万；9月29日40万；9月30日10万，分4次通过银行转账形式向高翊然支付120万元工程款。原审法庭审理查明，杨盛杰每次向高翊然支付工程款均是通过银行以卡卡转账的形式进行的，高翊然在原审中亦向法院提交了银行交易明细加以证明杨盛杰每次向其支付工程款的方式均是通过银行转账的形式进行的。高翊然于10月2日为杨盛杰出具的金额为80万元收条时，忘记了9月18日在收到杨盛杰通过银行转账支付30万工程后，杨盛杰安排在工地的管理人员张宏斌要求自己为杨盛杰出具了一份金额为30万元的收条。10月2日金额为80万元收条是9月18日30万；9月29日40万；9月30日10万三笔工程款的总和。其中的30万元与9月18日金额30万元的收条是重复出具的收条。高翊然将收条出具的情况在此向二审法院予以说明：2013年9月6日杨盛杰通过卡卡转账形式向高翊然支付第一笔工程款。在杨盛杰办公室高翊然为杨盛杰出具了金额为40万元的收条。9月18日，杨盛杰通过卡卡转账形式向高翊然支付了第二笔工程款30万元。杨盛杰为高翊然办理转账时，高翊然正在施工工地，杨盛杰方管理人员张宏斌在施工现场找到高翊然说“我老板说给你转了30万元，让你给出个收条。”高翊然经查询，30万工程款确实已转入卡中，就从自己随身携带的本子中撕下一页出具了金额为30万元的收条1份交给杨盛杰方管理人员张宏斌转交杨盛杰。10月2日，高翊然在杨盛杰办公室，杨盛杰说我又通过卡卡转账形式付过去50万工程款加上上次转过去的30万元总计80万元，你把收条给我出了。此时高翊然将9月18日在施工现场已通过张宏斌为杨盛杰出过1份30万元收条一事忘记了，一想确实后3次通过银行转过来的工程款是80万元，就根据杨盛杰说的出具了一份80万元的收条交给了杨盛杰。杨盛杰从未以现金形式向高翊然支付过工程款。高翊然也从未收到过杨盛杰以现金形式支付的工程款30万元。高翊然与杨盛杰之间发生的工程款均是通过银行以卡卡转账的形式进行支付。30万元现金不是一个小数目，谁家也不会放置如此巨额的现金在家中。杨盛杰在原审中主张向高翊然支付了30万元现金，原审多次开庭审理本案，杨盛杰未向法庭提供证据证明自己从银行提取30万元现金的银行取款凭证，也未能提供证据证明自己家中存放30万元现金的资金来源或确实有30万元现金在家中存放的这一事实。根据日常经验法则，不论是从安全性角度或其他各种原因，任何家庭，即使是企业不会也不应当存放如此巨额的现金。杨盛杰主张交给高翊然30万元现金是保险柜中放的，完全违背日常经验法则是不可信的说辞。杨盛杰也无证据证明自己的主张。2.一审适用法律正确。一审中，高翊然并未向朱丹主张权利。且杨盛杰与朱丹之间的债权债务关系并未经双方实际确认。因此原审判决杨盛杰承担责任是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨盛杰的上诉请求无事实及法律依据应予驳回上诉，维持原判。
被上诉人金城公司答辩称：1.我公司将本案争议工程发包给朱丹，在2013年10月26日已经将全部工程款结清，朱丹在结算书中出具了工程款全部结清的收据。我公司与朱丹的其他工程承包合同与本案没有关系，工程款结算是在我公司与朱丹之间进行，朱丹对此予以确认，我公司无需再举证证明。2.杨盛杰称在一审庭审中才了解我公司与朱丹的承包合同，不是事实。因朱丹与杨盛杰有亲戚关系，在一审时杨盛杰也称朱丹找到他时就告诉他，手中有一工程，因缺乏周转资金，找其帮忙。杨盛杰是与朱丹签订的承包合同，甲方是朱丹，签章人也是朱丹，并没有我公司的签章，所以与杨盛杰签订承包合同的相对人是朱丹。3.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。我公司并不欠付工程款，不应承担责任。
被上诉人朱丹答辩称：1.朱丹在一审中诉讼地位是第三人，而本次上诉是原审被告杨盛杰上诉，突破了原审法院的审判范围，二审法院应该对是否增加诉讼请求予以考虑。2.朱丹与金城公司承包合同是相对独立的，而且双方之间的工程承包费用已经全部结清，同时朱丹与杨盛杰之间也单独签定了承包合同，该工程款已大部分结清，杨盛杰与高翊然之间承包关系也是相对独立的，所以本案审理不能超出合同的相对性。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨盛杰的上诉请求。
在本院审理本案过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：一、关于金城公司是否应承担连带给付责任的问题。金城公司与朱丹之间为工程承包关系，双方之间就本案争议工程已进行了结算，金城公司与朱丹均表示金城公司已向朱丹支付本案争议工程的全部工程款，故金城公司不应在本案中承担连带给付责任。杨盛杰要求金城公司承担连带责任的主张没有依据，本院不予支持。二、关于朱丹是否应承担连带给付责任的问题。朱丹与杨盛杰之间亦为工程承包关系，原审庭审中朱丹自认其欠付杨盛杰本案争议工程的工程款61万元，原审庭审中高翊然亦表示要求朱丹承担责任，但原审判决朱丹不承担连带给付责任后，高翊然做为原审原告并未就此问题提出上诉，并在二审主张原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。因为二审中高翊然没有提出要求朱丹承担连带责任的诉讼请求，杨盛杰关于朱丹应承担连带责任的抗辩意见本院依法不予审理。杨盛杰就其与朱丹的债权债务可另行主张权利。三、关于杨盛杰是否现金给付高翊然30万元工程款的问题。杨盛杰虽向原审法院提交了高翊然出具的150万元的收条，但高翊然也提交了银行交易明细清单证明双方交易习惯为银行转账方式，故杨盛杰主张现金给付亦应提供相应的证据证明。而在一审庭审中杨盛杰本人对该30万元现金从何处取出，交付现金的时间均不能清楚的陈述，故原审对其给付高翊然现金30万元的主张不予支持并无不妥，杨盛杰此项上诉请求亦没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审判决虽在朱丹是否应承担连带责任的问题上存在瑕疵，但鉴于高翊然没有上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15213元，由上诉人杨盛杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 孙 伟
代理审判员 刘欣莹
二〇一四年十一月二十一日
代理书记员 王 蕾