河北省邯郸市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）邯市民再终字第00046号
上诉人（原审原告）：吴建军，农民。
委托代理人：李艳芬，河北照天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苗有只，农民。
委托代理人：苗振华。
委托代理人：程剑峰，河北俱时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王海岗，农民。
吴建军与苗有只、王海岗民间借贷纠纷一案，原经河北省临漳县人民法院于2012年11月14日作出（2012）临民初字第1166号民事判决。该判决已经发生法律效力。苗有只、王海岗不服，向河北省临漳县人民法院申请再审。河北省临漳县人民法院于2013年12月16日作出（2013）临民申字第6号民事裁定，决定对本案进行再审。于2015年4月21日作出（2014）临民再初字第2号民事判决。宣判后，吴建军、苗有只不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴建军及其诉讼代理人李艳芬，上诉人苗有只及其诉讼代理人苗振华，被上诉人王海岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吴建军一审诉称，2011年6月21日，被告苗有只向原告借款30万元，双方约定2011年8月21日前还清，如到时不还，被告苗有只每天向原告赔偿损失1000元。被告王海岗系被告苗有只向原告借款的连带责任保证人，如被告苗有只到期不还，由被告王海岗还款并承担赔偿损失的费用。借款到期后，被告苗有只未能偿还借款，被告王海岗也不承担连带保证责任，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，请求法院依法判决两被告连带偿还原告借款300000元，并从2011年8月22日起至还款之日止，每天赔偿我违约金1000元。
原审被告苗有只一审未答辩。
原审被告王海岗一审未答辩。
河北省临漳县人民法院一审查明，2011年6月21日，被告苗有只因承揽建设工程项目向原告吴建军借款30万元，双方约定2011年8月21日前还清，逾期被告苗有只则每天向原告吴建军赔偿损失1000元。被告王海岗是借款的连带责任保证人，被告王海岗保证如被告苗有只到期不还，由其负责还款并赔偿逾期还款的违约损失。借款到期后，被告苗有只未能偿还借款和赔偿逾期还款的违约金，被告王海岗也未承担保证责任。
另查明，原告吴建军同意降低违约金数额，同意被告苗有只按照同期同类中国人民银行贷款利率的4倍支付利息。
河北省临漳县人民法院一审认为，被告苗有只因承揽建设工程项目向原告借款300000元，被告苗有只应当按照约定的期限返还借款，原告请求被告苗有只偿还借款本300000元，应予支持。被告逾期未能偿还借款，原告同意降低违约金数额，请求被告按照同期同类中国人民银行贷款利率的4倍支付利息，不违反法律规定，应予支持。该借款在保证担保时未明确约定保证方式，被告王海岗作为保证人，在保证期间内应按照连带责任保证承担保证责任。原告在主债务履行期届满之日起6个月内提起诉讼，要求保证人王海岗按照连带责任保证承担保证责任，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告苗有只于判决生效后七日内偿还原告吴建军借款本金30万元；二、被告苗有只于判决生效后七日内给付原告吴建军借款30万元的逾期利息，从2011年8月22日起，按照同期同类中国人民银行贷款基准利率的4倍计算，至给付之日止；三、被告王海岗对上述债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告苗有只负担。
苗有只申请再审称：l.被告苗有只不认识吴建军，没有借过吴建军的钱。2011年6月21日，被告苗有只向毕某借款30万元，约定使用期限两个月，毕某先扣除利息3万元，实际借给申请人27万元。吴建军原审中提交的借款凭证是被告苗有只向毕某借款时给毕某出具的。2.被告苗有只实际向毕某借款数额是27万元，而不是30万元。毕某预先从本金中将利息扣除，实际向苗有只交付27万元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。3.被告已经清偿了借据所记载的债务，毕某也向苗有只出具的2011年6月21日借款已经全清的证明，双方债权债务关系已经消灭。
王海岗申请再审称，被告王海岗在借据上写明，苗有只到期不还，由被告王海岗承担一切责任，符合担保法一般保证责任的规定，被告王海岗应承担一般保证责任，享有先诉抗辩权。其次，借款是苗有只向毕某借的，被告王海岗是为债权人毕某担保，没有为吴建军担保，应驳回吴建军的对被告王海岗的起诉。
河北省临漳县人民法院再审查明，2011年6月21日，原审被告苗有只通过中间人毕某向原审原告吴建军借款30万元，并出具了借据。借据内容：“今借到现金30万元整，保证2011年8月21日前付清，到期不还，每天加损失费（1000元）壹仟元。担保人王海岗在上述借据上写明：我自愿担保到期不还，有我承担一切归还，造成损失费用和保证承诺费用已都由我承担一切。借款人苗有只，担保人王海岗，见证人毕某，2011年6月21日”。2011年8月20日，毕某向苗有只出具一张收据，内容是：今收到2011年8月21日-2011年9月21日一个月利息3万元。2012年1月22日，毕某向苗有只出具了一份证明，内容是：“2011年6月21日借款现金、利息截止到2012年1月21日以前全清”。2013年2月7日，毕某写好一份保证书，内容是：经双方协商，我欠和担保借款是我签字，我保证在2013年2月30日前把借款和本金全部还清，否则造成的一切费用，都由我承担一切，苗有只及其儿子苗振军、女婿张好安在保证人处签了字。另查明，2011年6月22日，毕某在中国工商银行临漳县支行提取现金20万元。
河北省临漳县人民法院再审认为，原审原告吴建军和原审被告苗有只系民间借款合同关系，双方意思表示真实，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，吴建军依约提供了借款，该合同合法有效。合同中约定的到期不还每天加损失费1000元，应视为逾期利息。苗有只应按合同的约定给付本金及逾期利息，原审中，吴建军自愿降低逾期利息标准，请求按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息，是对自己实体权利的处分，不违反法律规定，应予支持。逾期利息应从2012年1月22日（即毕某出具现金利息全清之日）起计算至判决书确定的给付之日。原判逾期利息计算的起止日期不当，应予更正。苗有只再审申请称，实际借款数额是27万元，而不是30万元。出借人已预先从本金中将3万元利息扣除，实际交付27万元以及已经清偿了借据所记载的债务，均证据不足，不予支持。被告王海岗在借据写明，苗有只到期不还，由我承担一切，符合担保法一般保证条款即债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的规定，故王海岗的保证责任是一般保证责任。原审认定王海岗应承担连带保证责任不当，应予更正。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。故被告王海岗享有先诉抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、维持河北省临漳县人民法院（2012）临民初字第1166号民事判决第一条，即苗有只于本判决生效后七日内，偿还吴建军借款本金30万元人民币；二、变更河北省临漳县人民法院（2012）临民初字第1166号民事判决第二条为苗有只于本判决生效后七日内，偿还吴建军借款本金30万元的逾期利息，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，从2012年1月22日起至本判决确定的给付之日止；三、变更河北省临漳县人民法院（2012）临民初字第1166号民事判决第三条为王海岗对上述债务承担一般保证责任原审案件受理费5800元，由再审申请人苗有只承担。
吴建军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.本案中担保人王海岗在借据中写明：“我自愿担保到期不还，有我承担一切归还，造成损失费和保证费也都由我承担一切，担保人王海岗。”此内容字面意思为：我自愿担保，到期不还，（指债务人和担保人一人到期不还），都由担保人承担一切归还责任，此借据中保证人对到期“不还”的情形没有约定，到期不还，可以是债务人或保证人主观上不想还，也可以是债务人到期没有能力偿还，不能简单理解为债务人到期“不能”偿还，由保证人偿还，应视为对保证方式约定不明，依据《中华人民共和国担保法》第19条，应按连带保证对待。2.另据最高人民法院在2002年11月23日给山东省高级人民法院的批复中也有明确答复：一、……。二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。综上，一审再审判决认定事实及适用法律均错误，依法应撤销原判，直接改判被上诉人承担连带保证责任。请求：1.依法撤销原判第三项，直接改判被上诉人承担连带保证责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。
王海岗未提交书面答辩意见，口头辩称，被上诉人王海岗没有给吴建军担保，被上诉人王海岗是苗有只的担保人，苗有只借的是毕某的钱。如果毕某起诉被上诉人王海岗，被上诉人王海岗就承担责任。
苗有只不服上述民事判决，向本院上诉称：一审法院判决苗有只给付吴建军借款本金30万元并判决从2012年1月22日起支付借款本金30万元利息明显错误。1.上诉人没有向吴建军借款30万元，吴建军一审中提交的借条是苗有只向毕某借款时向毕某出具的，吴建军作为诉讼主体不适格。2.毕某向苗有只出借的实际借款金额是27万元，而不是30万元。3.苗有只从毕某处所借的30万元已经全部还清，且毕某向苗有只出具了全清的证明。4.苗有只已经全清向出借人毕某所借的全部现金和利息，苗有只本人已经不欠出借人毕某任何款项。5.2013年2月7日保证书是为本案上诉人两个孩子苗振华和苗振丰欠毕某的21万元利息所做的担保。6.一审法院允许毕某作为证人出庭作证，并采信其证人证言明显错误。7.本案所涉及借款时间为2011年6月21日，自2011年8月20日开始，苗有只按照借据约定的每天1000元损失费计算，没有实际向毕某支付损失费3万元，截止到2011年1月21日共向毕某支付了该笔借款损失费（利息）15万元，支付该笔借款本金30万元，而按照中国人民银行公布的半年期银行贷款基准利率为5.l0﹪／年，四倍为20.4﹪／年，30万元5个月时间利息应为：300000×20.4﹪÷12×5=25500元，而苗有只实际支付15万元，多支出124500元，多支出的部分抵顶本金。对该笔借款，苗有只已经偿还了全部借款本金30万元，应偿还本金、利息共计325500元，实际支付45万元，多支出124500元，多支出的部分毕某应予以返还，而一审法院根本未能调查苗有只偿还利息（损失费）等情况。请求：1.撤销原审判决，改判驳回吴建军对苗有只的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由吴建军负担。
吴建军没有提交书面答辩意见，口头辩称，上诉人苗有只没有偿还吴建军30万元的借款本金，苗有只的上诉理由不能成立。
本院认为，原判对出借人吴建军的资金来源及已收回本金、利息的具体金额等基本事实均未查清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销河北省临漳县人民法院（2014）临民再初字第2号民事判决和（2012）临民初字第1166号民事判决；
二、本案发回河北省临漳县人民法院重审。
审 判 长 申 强
审 判 员 王树勋
代理审判员 郑佳佳
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 刘 雯