浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台临刑重字第4号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人高五兵，农民。2013年7月19日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月23日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人何达松，浙江普安律师事务所律师。
被告人张某，农民。2013年9月26日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月12日转取保候审。2014年6月16日经本院决定被逮捕，2014年8月29日经本院决定被取保候审。
被告人徐某甲，农民。2013年9月13日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年9月24日转取保候审，2014年6月16日经本院决定被逮捕，2014年9月3日经本院决定被取保候审。
临海市人民检察院以临检刑诉（2014）11号起诉书指控被告人高五兵、张某、徐某甲犯销售伪劣产品罪，于2014年1月13日向本院提起公诉。本院于2014年6月30日作出（2014）台临刑初字第95号刑事判决，被告人高五兵提出上诉。浙江省台州市中级人民法院于2014年9月29日作出（2014）浙台刑二终字第283号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派代理检察员朱巧玲出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。在本案审理过程中，公诉机关将被告人张某、徐某甲所犯的罪名变更为犯非法经营罪，变更了指控的部�事实，并因补充侦查需要，分别于2015年1月16日、2015年5月14日建议本院延期审理，并于2015年2月15日、2015年6月13日补充侦查完毕提请本院恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年至2013年7月18日，被告人高五兵通过电话联络福建人“老张”购买假冒伪劣的“中华”、“贵烟”、“玉溪”、“云烟”等牌子的香烟，由“老张”派人将假烟送至临海市后再交由被告人高五兵，被告人高五兵收货后通过快递发售给在云南、贵州、四川等地经营烟酒店的台州人。2013年7月18日，公安机关在被告人高五兵租住处临海市大洋街道望湖小区3-95号三楼查获5个品种共3296条卷烟，其中：硬中华1155条、软中华31条、软玉溪1148条、贵烟954条、软珍品云烟8条。经浙江省烟草质量监督检测站检验，被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经查证，该香烟价值人民币22万余元。2011年至2013年7月18日期间，被告人高五兵购买假冒伪劣香烟后进行销售，销售金额共计人民币300余万元。
被告人张某与妻子在贵州省金沙县经营“金兴”烟酒店，2012年10月份至2013年6月份期间，被告人张某向被告人高五兵四次购买“贵烟”等假烟进行销售，销售金额共计人民币65000元左右。
被告人徐某甲与妻子在贵州省金沙县经营“乾坤”烟酒店，2011年至2012年6月份期间，被告人徐某甲向被告人高五兵购买“中华”、“贵烟”、“玉溪”等假烟进行销售，销售金额共计人民币60000元左右。
2011年4月份至2013年1月份，被告人高五兵销售给在贵州省仁怀市经营“爱心烟酒店”的胡青龙（已判）假冒伪劣卷烟共计4次，销售金额共计27050元。
2011年6月份至2013年5月份期间，被告人高五兵销售给在贵州省仁怀市经营“吉祥”烟酒店的张南极（已判）假冒伪劣卷烟共计9次，销售金额共�59200元。
2013年7月18日，被告人高五兵在临海市大洋街道望湖小区被民警抓获归案；2013年9月12日，被告人徐某甲在临海市白鹭风尚商务宾馆被民警抓获归案；2013年9月26日，被告人张某在贵州省金沙县城关镇被民警抓获归案。
公诉机关提供了相关的证据予以佐证，认为被告人高五兵的行为已构成销售伪劣产品罪，被告人张某、徐某甲的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十二条的规定惩处。
被告人高五兵辩解，其是2012年10月份才开始做销售假烟生意的，销售额只有几十万元，没有300多万元，应构成非法经营罪。其不认识张某、徐某甲、张南极和胡青龙，如与他们做过生意也可能是2013年以后的事。
其辩护人提出的意见是，公诉机关指控高五兵自2011年起销售假烟达300多万元，提供的证据是银行流水账和账本等，银行流水账的存�、现存、网转、转存款项不能说明哪些是属于销售香烟收入，账本里记载的内容包括了退货、销售等，具体哪笔已销售，哪笔未发生，亦没有证据证明。高五兵在公安机关供述销售假烟的开始时间有2012年，也有2011年，应认定销售假烟的开始时间为2012年10月份。张五兵销售给张某、胡青龙、徐某甲、张南极假烟的事实不清。被查获的假烟系未遂，应当从轻或减轻处罚。
被告人张某、徐某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议，自愿认罪。
经审理查明，2011年至2013年7月18日，被告人高五兵通过电话联络福建人“老张”购买假冒伪劣的“中华”、“贵烟”、“玉溪”、“云烟”等牌子的香烟，由“老张”派人将假烟送至临海市后再交由被告人高五兵，被告人高五兵收货后通过快递发售给在云南、贵州、四川等地经营烟酒店的台州人。2013年7月18日，公安机关在被告人高五兵租住处临海市大洋街道望湖小区3-95号三楼查获5个品种共3296条卷烟，其中：硬中华1155条、软中华31条、软玉溪1148条、贵烟954条、软珍品云烟8条。经浙江省烟草质量监督检测站检验，被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经查证，该香烟价值人民币22万余元。2011年至2013年7月18日期间，被告人高五兵购买假冒伪劣香烟后进行销售，销售金额共计人民币300余万元。其中：
2012年10月份至2013年6月份期间，被告人张某与妻子在贵州省金沙县经营“金兴”烟酒店时，被告人张某向被告人高五兵四次购买“贵烟”等假烟进行销售，销售金额共计人民币65000元左右。
2011年至2012年6月份期间，被告人徐某甲与妻子在贵州省金沙县经营“乾坤”烟酒店时，被告人徐某甲向被告人高五兵购买“中华”、“贵烟”、“玉溪”等假烟进行销售，销售金额共计人民币60000元左右。
2011年4月份至2013年1月份，被告人高五兵销售给在贵州省仁怀市经营“爱心烟酒店”的胡青龙（已判）假冒伪劣卷烟共计4次，销售金额共计27050元。
2011年6月份至2013年5月份期间，被告人高五兵销售给在贵州省仁怀市经营“吉祥”烟酒店的张南极（已判）假冒伪劣卷烟共计9次，销售金额共计59200元。
2013年7月18日，被告人高五兵在临海市大洋街道望湖小区被民警抓获归案；2013年9月12日，被告人徐某甲在临海市白鹭风尚商务宾馆被民警抓获归案；2013年9月26日，被告人张某在贵州省金沙县城关镇被民警抓获归案。
被告人高五兵到案后缴纳了违法所得190407.95元，被告人张某到案后缴纳了非法所得等共计人民币43000元，被告人徐某甲到案后缴纳了非法所得等共计人民币40000元。
上述事实，有经下列庭审举证、质证的证据予以证实。
1、被告人高五兵供述，其是从2011年开始做假香烟生意。假香烟是从福建人“老张”那里购买的，一般有“中华”、“贵烟”、“玉溪”、“云烟”、“芙蓉王”等。其购入假烟后，就到贵州、云南、四川等地去找临海人在那里卖香烟的人联系，“中华”卖80-90元一条，“贵烟”卖80-90元一条，“玉溪”卖50-55元一条，“云烟”卖50-60元一条，“芙蓉王”卖50元一条。其把电话号码留下，对方以后打电话给其要烟，其就会把对方要的假烟通过物流运出，对方就会把货款打到其指定的账号。公安机关从其租住处扣押了二十多张银行卡，其中有一部分卡的户名是其自己的名字，其他卡都是别人名字，这些卡的户名有岳继辉、ＸＸ飞、潘欣茹、李永才、高强、王海霞、王敏、贾贻忺等13人。这十三张银行卡其都是用于销售假香烟的，没有用于其他的，是其通过路边小广告，购买了这些人的身份证，卖身份证的�办好银行卡再卖给其的。其下家客户有二、三十人，分布在贵州、云南、四川、安徽、西藏等地。卖假香烟具体赚了多少没有统计，自己也不清楚。在其租住处被公安机关扣押的七本账本记载了其销售假烟给下家客户的情况。
2、被告人张某的供述，2011年其和老婆潘某在贵州金沙县开烟酒店，一个临海白水洋人到店里问其假烟要不要，其说不要，这个白水洋人就给其留了一个电话号码。到了2012年其想卖假烟，就打电话给白水洋人，白水洋人就通过物流把假烟发给其，共发了七箱左右“贵烟”，每条100元。其把货款汇到白水洋人指定的账户，一个户名是潘欣茹，一个户名是ＸＸ飞，好像共计汇了37000元左右。其卖假烟卖了6.5万元左右。
3、被告人徐某甲的供述，2011年其和老婆徐某乙在贵州金沙县开烟酒店，一个临海白水洋人到店里问其假烟要不要，如要就电话打给他。其后来为了多赚钱，就向他购买了总共三、四万元的假烟。“贵烟“是80元一条，“中华”是100元一条，“玉溪”是80元一条。货款都是打给高五兵指定的账号，好像姓潘的，是个女人的名字。2012年6、7月份因生意不好，其把店转让给别人。其卖假烟卖了6万元左右。
4、同案胡青龙的供述，2011年4月份，其听说有个白水洋人的假香烟蛮好的，就打听了对方电话号码并和他联系，说了其要买的假烟的品种和数量，大约过了一个星期，对方让其到托运站拿假烟。后来其根据对方提供的银行卡号，把钱打进卡内。通过同样的手段，一直到2013年，其共向那个白水洋人购买了四、五次，没有向其他人买过假烟。其买的假烟品种有硬遵义、中华、贵烟等，硬中华进价120元，硬遵义进价每条100元，贵烟进价每条120元，其他记不清了。
5、同案张南极的供述，2011年5月开始，其在贵州省仁怀市开吉祥烟酒店，开店没多久，一个四十岁左右的白水洋男子到其店内推销假烟，其向他一共购买过9次假烟，都是以托运方式运货过来，再向他提供的银行卡里打钱。其购买的假烟有硬遵义、软硬中华、贵烟、云烟、玉溪等，以硬遵义居多。硬遵义进价每条130元，硬中华进价每条120元，软中华进价每条140元，贵烟进价每条70元，云烟进价每条70元，玉溪进价每条110元。
6、证人徐某乙的证言，2011年其和老公徐某甲在贵州金沙县开烟酒店，后来徐某甲对其说要卖假烟，假烟具体向谁买的不知道，听徐某甲说进假烟好像用了三万多元，卖了六万元左右。
7、证人潘某的证言，其和老公张某在在贵州金沙县开了烟酒店，听张某讲向临海人买了假烟，总共买了37000元左右，卖了65000元左右，这些假烟都是张某买进来的，都是张某卖出去的。
8、被告人张某的辨认笔录，2013年10月12日，民警事先准备好不同男性正面免冠照片12张，分别编号为1-12（其中1张为犯罪嫌疑人高五兵），无规则地排列在一张纸上。对辨认人说明要求后，在王阳的见证下，张某将民警提供的照片认真仔细地看了一遍，指出6号照片（即犯罪嫌疑人高五兵）就是本案卖给其假烟的人。
9、被告人徐某甲的辨认笔录，2013年9月24日，民警事先准备好不同男性正面免冠照片12张，分别编号为1-12（其中1张为犯罪嫌疑人高五兵），无规则地排列在一张纸上，对辨认人说明要求后，在杨凌锋的见证下，徐某甲将民警提供的照片认真仔细地看了一遍，指出7号照片（即犯罪嫌疑人高五兵）就是本案卖给其假烟的人。
10、扣押决定书、扣押物品文件清单，照片，2013年7月19日，民警在被告人高五兵租住处临海市大洋街道望湖小区3-95号房内，扣押了“中华”（硬）香烟1155条、�中华”（软）香烟31条、“玉溪”（软）香烟1148条、“贵烟”（福）香烟954条、“云烟”（软珍品）8条。户名为高五兵、岳继辉、ＸＸ飞、潘欣茹、李永才、高强、王海霞、王敏、贾贻忺等银行卡及小便条、笔记本、银行存款、转账回执、物流快递单等。
11、笔记本记载，假烟价格（以条为计价单位）：G（贵烟）为90-120元，玉（玉溪）为65-70元，软中华90-120元，硬中华80-120元，遵义65-70元，盛世220-200元，印象110-120元，芙蓉王65-70元，云烟70元。假烟销售数量：贵烟7200条，芙蓉王1963条，黑芙蓉20条，兰芙蓉15条，硬义1317条，软义961条，硬中4332条，软中4304条，印象434条，世269条，和天下8条，玉溪501条，软玉溪118条，云烟555条，软云烟958条等。
12、便条记载：芙蓉王265条，硬义135条，软义96条，硬中1847条，软中481条，印象25条，盛世47条，玉溪71条，贵烟1816条，云烟71条，软云1**条。
13、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细，高强（存取账号为62×××17）卡内自2011年7月11日至2013年7月12日共有285笔存入金额，金额合计2028053多元；贾贻忺（存取账号为62×××18）卡内自2011年4月19日至2013年7月15日共有225笔存入金额，金额合计2155405多元；贾贻忺（存取账号为62×××17）卡内自2011年5月8日至2012年9月25日共有5笔存入金额，金额合计84300多元；潘欣茹（存取账号为62×××14）卡内自2011年3月11日至2013年6月15日共有64笔存入金额，金额合计569780多元，潘欣茹（存取账号为62×××19）卡内自2011年8月3日至2013年5月29日共有296笔存入金额，金额合计2102795多元；ＸＸ飞（存取账号为62×××12）卡内自2013年2月26日至2013年7月16日共有55笔存入金额，金额合计281600多元；岳继辉（存取账号为62×××12）卡内自2011年6月8日至2013年6月8日共有10笔存入金额，金额合�56400多元；李永才（存取账号为62×××19）卡内2011年共有4笔存入金额，金额合计25150多元。
14、银行卡存款凭证，2011年3月30日至2013年6月17日期间，张某、徐某甲、胡青龙、张南极汇入户名为ＸＸ飞、潘欣茹、高强的购烟货款。
15、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，2013年7月23日至2013年7月25日，浙江省烟草质量监督检测站对从被告人高五兵租住处扣押的“中华”（硬）香烟、“中华”（软）香烟、“玉溪”（软）香烟、“贵烟”（福）香烟、“云烟”（软珍品）香烟的样品进行了检测，结论为送检的样品均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
16、浙江省罚没财物专用票据，证明2013年11月19日，临海市公安局追缴了被告人高五兵非法所得190407.95元，追缴了被告人张某非法所得43000元，追缴了被告人徐某甲非法所得40000元。
证明上述事实的证据，还有户籍证明、归案经过、情况说明、搜查笔录等。
本院认为，被告人高五兵、张某、徐某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，明知假冒伪劣卷烟，仍然进行销售，其中被告人高五兵销售金额在二百万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人张某、徐某甲销售金额五万元以上不满二十万元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人及其辩护人提出的意见，经查，被告人高五兵在侦查机关有作过2011开始销售假烟的供述，并多次在侦查机关供述户名为岳继辉、ＸＸ飞、潘欣茹、李永才、高强、贾贻忺等人的银行卡都是其用于销售假香烟，没有用于其他，并且这些银行卡内均有确凿的汇入金额，根据银行卡账户交易明细和银行卡存款凭证，显示在2011年即已存在交易和存入记录，加之同案犯的供述、辨认笔录、笔记本、便条等证据，这些证据能相互印证证明公诉机关所指控的事实，故对被告人及其辩护人提出的2012年10月份才开始销售假香烟及销售假烟没有300万元的意见，本院不予采纳。被告人高五兵未销售的假烟应认定为犯罪未遂，未遂部分可作为既遂犯罪部分酌情予以从重处罚。被告人高五兵没有犯罪前科，部分违法所得已被公安机关追缴，酌情予以从轻处罚。被告人张某、徐某甲自愿认罪，没有前科劣迹，积极缴纳赃款，酌情予以从轻处罚。被告人高五兵的辩护人提出的其他与上述相符的意见，本院予以采纳。三被告人退出的违法所得予以没收，由扣押单位负责处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（四）项、第五十六条、第五十五条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款的规定的规定，判决如下：
一、被告�高五兵犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月19日起至2028年7月18日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人张某犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月16日起至2014年8月29日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
三、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月16日起至2014年9月3日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
四、对被告人高五兵、张某、徐某甲�别退出的违法所得人民币十九万零四百零七元九角五分、四万三千元、四万元予以没收，由扣押单位上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 梁 统
审 判 员 卢爱彬
人民陪审员 谢杏芳
二〇一五年九月十一日
代理书记员 陈 昕