辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民三终字第12号
上诉人（原审被告）：武汉钢铁集团精鼎工业炉有限责任公司。住所地：武汉市青山区冶金街三十一街附*号。
法定代表人：郭应旺，董事长。
委托代理人：周康，该公司工作人员。
委托代理人：周仕杰，湖北羚圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海城诚信有色金属有限公司。住所地，海城市八里镇钟台村东。
法定代表人：郝德彪，经理。
委托代理人：郑德旭，辽宁星洲律师事务所律师。
上诉人武汉钢铁集团精鼎工业炉有限责任公司（以下简称武钢精鼎公司）因与被上诉人海城诚信有色金属有限公司（以下简称诚信公司）承揽合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2013）海民三初字第00153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人武钢精鼎公司的委托代理人周康、周仕杰，被上诉人诚信公司的委托代理人郑德旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月20日，诚信公司作为甲方与新乡县中联金铅有限公司作为乙方签订“氧气侧吹金属熔融还原炉”技术转让及技术服务协议书，约定：“一、双方应有的权利及责任：1、根据甲方氧气底吹炉工艺布置及现场情况和原有锅炉等设备、设施情况，乙方负责完成侧吹炉生产系统工艺配置图。乙方负责提供侧吹还原炉的全套图纸（提供电子版图纸）但不负责图纸设计资质的转化及其转化费用；2、乙方负责提供还原炉及与还原炉有关配套设施的技术条件和技术参数、土建条件，甲方自行安排配套设施及土建设计；3、乙方负责编制侧吹还原炉生产指导书，协助甲方编制生产安全操作规程，并代培甲方生产技术人员，在设计安装、试产期内，乙方向甲方派出技术人员及技术熟练技工参与甲方安装、调试、试车（熟练技工的需用人数由甲方确定，工资由甲方承担）；4、甲方承担乙方在甲方参与设计、安装、调试、试车的技术人员及工人，在甲方厂内工作期间的食宿费用……”诚信公司与新乡县中联金铅有限公司均盖章确认。
2012年9月20日，在诚信公司取得侧吹还原炉图纸后，诚信公司作为甲方与武钢精鼎公司作为乙方签订炉窑砌筑合同。合同约定：“一、工程名称：还原炉、贵铅炉、分银炉、烟化炉筑炉工程……，四、施工准备及职责。甲方：1、确保开工前施工场地的‘三通一平’（水、电、路通，场地平）；2、还原炉、贵铅炉、分银炉、烟化炉炉体试车完毕具备施工条件；3、按合同规定办理合同款；4、协调土建、工艺、电仪配合及施工中的各种问题；5、协调监理对工程进度、工程质量进行监督、检查，协调好施工中的相关事宜；6、负责提供水、电、气等能源介质；7、负责提供耐火材料并送到施工现场；8、负责为乙方施工人员提供住宿房间。乙方：1、编制科学的施工方案、施工组织计划并经甲方认可，做好各项施工准备工作；2、组织施工人员和材料、施工设备进场；3、不得将工程分包、转包或转让给他人；4、严格按图纸设计要求及变更通知书施工，确保质量和工期；5、及时向甲方提交施工进度表、工程验收通知等有关资料；6、按验收规范交付包括施工详细记录及竣工技术资料两份；7、遵守《工程指挥部文明现场施工管理规定》；8、乙方参加对炉壳、耐火材料等和砌筑有关的设备的到货验收，提前三天参加工序交接验收；9、由第三方提供的主要设备、构配件、半成品必须按有关规定提供质量合格证。五、施工技术要求：1、施工质量不得低于II类砌体；2、不同材料用相应的耐火泥浆砌筑；3、耐火浇注料不准预制，只能现场按图纸要求施工，所用模具严格按标准执行；4、耐火砖全部采用湿砌，砖缝小于1.5mm；5、所用砖缝除达到图纸要求外，泥浆要求充实饱满，泥浆干固后不得敲打砖体；6、筑炉时除错台部分外，其余不得有环向通缝；7、未要求到的按图纸及《工业炉砌工程施工及验收规范》（GB50211-2004）、《工业炉砌筑工程质量验收规范》（GB50309-2007）为依据。……七、工程质量：1、本工程质量经双方研究达到：优良。2，乙方必须按照施工图纸、变更、说明文件及相应的技术标准和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并接受甲方派驻代表及监理的监督，甲方及监理的任何行为并不解除乙方对工程所负的质量责任。3、乙方在施工过程中必须遵守下列规定：3.1对资料改变或代用必须经甲方同意并发正式书面通知和甲方派驻代表及监理签字后，方可用于工程，原则上高标准材料代替低标准材料；3.2隐蔽工程必须在施工前一天书面通知甲方派驻代表及监理方可施工，施工时应接受甲方派驻代表及监理的监督检查，施工后经甲方派驻代表及监理的检查、验收签字后，方可进行下一道工序。甲方派驻代表及监理的检查验收不解除乙方对工程的质量负责；3.3乙方应按质量验评标准对工程进行分项、分部质量进行评定，并及时将质量评定结果送甲方；3.4乙方在施工中发生质量事故，应及时报告甲方派驻代表。一般质量事故的处理结果应送甲方备案；重大质量事故的处理方案，应经甲方验证后实施；3.5投产后，乙方按规定对工程实行保修，还原炉保修期为12个月，其他炉窑保修期为6个月，质保期间乙方对炉子进行免费技术指导跟踪服务及维修。八、筑炉用耐火材料的供应：1、由甲方供应炉子砌筑所用的耐火砖、镁砂、耐火泥及浇注料，具体数量及技术指标另行列出，乙方需要时提供给乙方；2、除甲方供应以外的其他筑炉材料、设备由乙方承担。……十、施工与变更：1、甲方提供炉体图和有关技术资料，作为施工的有效依据，乙方设计砌体图。开工前由甲、乙双方进行技术交底，对施工图中存在的问题确定修改意见或出变更通知，作为施工的补充依据，乙方按修改意见或变更通知进行施工；2、乙方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下，提出修改合理化建议，经甲方同意并经书面确认后实施。十一、工程验收：1、竣工工程验收，以图纸要求及国家颁发的《工业炉砌工程施工及验收规范》（GB50211-2004）、《工业炉砌筑工程质量验收规范》（GB50309-2007）为依据；2、工程竣工质量经验收合格后，甲方及时办理验收签证手续；3、工程完工验收后，甲方方可使用；4、工程验收后，乙方交付甲方相关技术资料及炉体砌筑图、每台炉窑的实际使用耐火材料清单。十二、违约责任：乙方的责任：1、工程质量达不到合同规定的，乙方负责无偿修理或返工；2、不允许转包或聘请不具备资质的单位或个人参与施工。甲方的责任：1、未能按照合同的规定履行自己应负的责任，竣工日期相应顺延；2、工程中途停建、缓建或由于错误变更造成的返工应采取措施弥补或减少损失。同时，赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失；3、工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。……十四、纠纷解决办法：执行合同发生争议，由当事人双方友好协商解决，协商不成，可向海城市人民法院起诉”。诚信公司与武钢精鼎公司签字并盖章确认。
2014年4月8日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定：该炉既已确定采用高低炉底，就应当按相关技术标准严格实施，被申请人（武钢精鼎公司）违反相关标准和文件，是导致开炉失败的首要原因。开炉能否成功与烘炉效果、炉温密切相关，通入的风量、氧量及底铅、还原剂等的加入量和加入时机等参数的过程控制都直接影响着开炉效果。申请人未严格按照规定验收烘炉、未与专利权人制定开炉计划及未严格实施开炉计划，且在焦炭还没得到充分燃烧时就加底铅，铅块还没完全融化，加上铅的自重，把一部分铅块和焦炭压到风口以下从而进入无氧区，均是开炉失败的重要原因。鉴定意见为：武钢精鼎公司擅自将炉缸原设计的高低炉底改为平炉底及诚信公司验收烘炉、开炉过程不规范均是诚信公司开炉失败的直接原因，发生鉴定费53000元。
2014年7月8日，辽宁建纬工程咨询有限公司作出工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：原炉拆除重新砌筑总价为362510.31元。2014年7月8日，辽宁建纬工程咨询有限公司出具工程造价鉴定收费情况说明，载明鉴定费为43147元。
原审法院认为：诚信公司与武钢精鼎公司之间签订的炉窑砌筑合同，即事实上的承揽合同系双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。武钢精鼎公司为诚信公司砌筑炉窑，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，武钢精鼎公司未按照定作人诚信公司的要求，即按图纸要求施工，且未经定作人诚信公司书面同意，擅自改变原设计图纸，即将高低炉底改成平炉底，未履行按照定作人的要求完成工作的义务，显系违约行为，对此应承担相应的违约责任。因辽宁建纬工程咨询有限公司仅就原炉拆除重新砌筑的损失进行鉴定，不具有对开炉失败的全部损失进行鉴定的资质，故诚信公司可就开炉失败造成的其他损失另行起诉，原审法院对诚信公司要求武钢精鼎公司给付原炉拆除重新砌筑的损失的诉讼请求之合理部分予以支持，对武钢精鼎公司要求驳回诚信公司诉讼请求的主张不予支持。
根据苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所作出司法鉴定意见书的鉴定意见为：武钢精鼎公司擅自将炉缸原设计的高低炉底改为平炉底及诚信公司验收烘炉、开炉过程不规范均是诚信公司开炉失败的直接原因。该鉴定意见同时认定，武钢精鼎公司系开炉失败的首要原因，武钢精鼎公司擅自改变炉缸设计的错误在先，应承担主要责任，即武钢精鼎公司应承担原炉拆除重新砌筑损失的70%，而诚信公司系开炉失败的重要原因，诚信公司应承担原炉拆除重新砌筑损失的30%，因辽宁建纬工程咨询有限公司作出工程造价鉴定报告书的结果为原炉拆除重新砌筑总价为362510.31元，即武钢精鼎公司应承担253757.217元（362510.31元×70%），诚信公司应承担108753.093元（362510.31元×30%），又因苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所在鉴定时产生鉴定费53000元，辽宁建纬工程咨询有限公司在鉴定时产生鉴定费43147元，即武钢精鼎公司应承担67302.9元（96147元×70%），诚信公司应承担鉴定费28844.1元（96147×30%），故武钢精鼎公司赔偿诚信公司原炉拆除重新砌筑损失及鉴定费共计321060.117元，剩余经济损失137597.193元由诚信公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条之规定，判决：一、武钢精鼎公司于本判决生效后十五日内给付诚信公司原炉拆除重新砌筑损失321060.117元；驳回诚信公司的其他诉讼请求。案件受理费14730元，由武钢精鼎公司承担6230元，由诚信公司承担8500元。此款已由诚信公司垫付，武钢精鼎公司在履行本判决确定给付义务时加付6230元。如果武钢精鼎公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人武钢精鼎公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：原审判决对案件事实及证据的认定错误：一、对于武钢精鼎公司提供的工程交工验收单，诚信公司对其真实性已予认可，但又认为交工验收单仅明确具备竣工验收条件，并未明确诚信公司对工程质量的认可，一审法院因此对该证据不予采信。武钢精鼎公司认为，一审法院认定武钢精鼎公司擅自改变设计是不成立的。从开工到竣工验收，诚信公司均派员全程参与并监督施工，竣工验收单位的签署，更说明诚信公司对整个工程完工的认可，包括完全可以凭肉眼都能发现的炉底表观，该证据足以表明，诚信公司对于武钢精鼎公司改变炉底设计的认可。二、一审法院对于鉴定结论的引用存在不当问题。鉴定部门的结论性意见是双方的相关行为均为开炉失败的直接原因，武钢精鼎公司仅仅只是改变了设计，而诚信公司却存在“验收烘炉”、“开炉过程不规范”等诸多因素。因此，一审法院认定由武钢精鼎公司承担主要责任，是对鉴定结论的引用不当。三、一审法院对于辽宁建纬工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书的认定存在严重问题。其一，诚信公司原诉求为开炉失败的损失，但却不能证明其开炉失败的损失到底为多少，因此诚信公司本应承担因举证不能而败诉的法律后果；其二，武钢精鼎公司已对该报告的客观公正性提出过异议；其三，鉴定部门鉴定应依法出具鉴定费发票，仅仅一份收费情况说明，既不足以证明该费用的真实性，又不能证明该费用的合理性，从其出具的费用数额亦足以表明该费用过高，武钢精鼎公司对该费用不予认可。综上，武钢精鼎公司不应承担开炉损失，亦或重砌费用。针对诚信公司的损失，同意给以适当补偿。
被上诉人诚信公司未提交书面答辩意见，庭审答辩称：服从一审判决。对武钢精鼎公司的上诉意见不认可，因为图纸是武钢精鼎公司擅自改变的，没有取得诚信公司的同意。关于其认为鉴定费过高是鉴定部门的问题，与我方无关。
本院二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，二审中，诚信公司提供了辽宁建纬工程咨询有限公司出具的收款收据，用以证明诚信公司已交3万元鉴定费。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所作出司法鉴定意见书中分析说明认为，目前国内外同时存在平底和高低底的炼铅炉，都有开炉失败的教训，也都有开炉成功的经验。
本院认为，本案争议的焦点是武钢精鼎公司和诚信公司对于开炉失败各应承担多少责任。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所作出的鉴定意见为：武钢精鼎公司擅自将炉缸原设计的高低炉底改为平炉底及诚信公司验收烘炉、开炉过程不规范均是诚信公司开炉失败的直接原因，但并未分出责任比例。在该鉴定意见的分析说明中，虽然认定武钢精鼎公司违反相关标准和文件，是导致开炉失败的首要原因，但也认定了诚信公司在验收烘炉、制定开炉计划及实施开炉计划，且在焦炭还没得到充分燃烧时就加底铅，铅块还没完全融化，以及开炉操作上的失误均是开炉失败的重要原因。该分析说明的表述已表明平底和高低底的炼铅炉都有开炉失败的，也都有开炉成功的。该分析说明不能得出武钢精鼎公司应负此次开炉失败主要责任的结论。该鉴定意见并未体现应由哪方承担主要责任的表述，故双方应各自承担本次开炉失败的50%的责任为宜，对诚信公司原炉拆除重新砌筑损失亦应各自承担50%，即双方应各自承担181255.16元（362510.31元×50%）。因苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所在鉴定时产生鉴定费53000元，辽宁建纬工程咨询有限公司在鉴定时实际产生鉴定费30000元，亦应由武钢精鼎公司和诚信公司各承担41500元（83000元×50%），故武钢精鼎公司应赔偿诚信公司原炉拆除重新砌筑损失及鉴定费共计为222755.16元。原审判决按主次责任划分无事实依据，本院予以纠正。
关于上诉人武钢精鼎公司提出的对于工程交工验收单未予采信错误一节。本院认为，尽管诚信公司对工程交工验收单的真实性已予认可，但该交工验收单仅能证明具备竣工验收条件，并未明确诚信公司已对工程质量予以认可，不能证明诚信公司已按合同约定的竣工工程验收标准予以验收。虽然武钢精鼎公司主张改变设计非擅自所为，诚信公司有监理在现场，能够发现炉底的改变，诚信公司对炉底的改变是认可的。但因双方合同约定武钢精鼎公司在保证工程质量和不降低设计标准的前提下，提出修改合理化建议，经诚信公司同意并经书面确认后实施；还约定诚信公司及监理的任何行为并不解除武钢精鼎公司对工程所负的质量责任，故该工程交工验收单不能证明诚信公司对改变设计已认可和工程质量已验收合格。故本院对该证据不予采信。对上诉人的此点上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人武钢精鼎公司提出的一审法院对辽宁建纬工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书认定存在严重问题一节。本院认为，诚信公司诉请武钢精鼎公司赔偿开炉失败造成损失，因辽宁建纬工程咨询有限公司仅就原炉拆除重新砌筑的损失进行鉴定，不具有对开炉失败的全部损失进行鉴定的资质，现诚信公司在一审庭审中已变更诉讼请求为仅要求武钢精鼎公司给付原炉拆除重新砌筑的损失，应予以支持。诚信公司对开炉失败造成的其他损失保留诉权，本院对此问题不予审理。因诚信公司实际仅向辽宁建纬工程咨询有限公司支付鉴定费30000元，一审以辽宁建纬工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定收费情况说明》为依据认定鉴定费为43147元错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持海城市人民法院（2013）海民三初字第00153号民事判决书第二项；
二、原判第一项变更为：武汉钢铁集团精鼎工业炉有限责任公司于本判决生效后十五日内给付海城诚信有色金属有限公司原炉拆除重新砌筑损失及鉴定费用共计222755.16元。
如果武汉钢铁集团精鼎工业炉有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14730元，二审案件受理费6116元，共计20846元，由海城诚信有色金属有限公司和武汉钢铁集团精鼎工业炉有限责任公司各承担10423元，因海城诚信有色金属有限公司已垫付14730元，武汉钢铁集团精鼎工业炉有限责任公司在履行本判决第二项确定的给付义务时加付4370元给海城诚信有色金属有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桂
审判员 戴艳丽
审判员 许爱军
二〇一五年三月十二日
书记员 高佳辛