浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1283号
上诉人（原审被告）：浙江长兴天工建设有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道三星斗长桥村，组织机构代码72890751-0。
法定代表人：王金龙，该公司执行董事。
委托代理人：许智荣，浙江兴长律师事务所律师。
委托代理人：张利良，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：上海盈投实业发展有限公司，住所地上海市青浦工业园区新达路1218号1号楼226室，组织机构代码74928889-4。
法定代表人：该公司晁明浩，总经理。
委托代理人：李玉堂、常燕，长兴县金陵法律服务所法律工作者。
上诉人浙江长兴天工建设有限公司（以下简称天工公司）因与被上诉人上海盈投实业发展有限公司（以下简称盈投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天工公司上诉请求：撤销原判，改判驳回盈投公司的诉讼请求。事实和理由：一、郭晓东签署《香提雅墅防水决算单》的行为并非超越代理权，而是两个代理权的竞合。郭晓东签署《香提雅墅防水决算单》的行为，并非以天工公司名义作出。盈投公司代理人俞永明知道防水工程存在多个不同承包主体，但结算时不向法人主体确认，而要求郭晓东签字，有明显过失，并非善意。二、根据《工矿产品销售合同》第五条约定，防水数量按实际面积计算，留5%保修金三年。按照建设工程施工惯例，工程量需要报业主单位决算。《香提雅墅防水决算单》是天工公司和案外人浙江长兴荣欣建设工程有限公司（以下简称荣欣公司）工程量的测算，不应由天工公司全部承担。综上，郭晓东的行为不构成表见代理。
盈投公司辩称，盈投公司与天工公司于2011年4月8日签订《工矿产品销售合同》，2014年8月27日该合同的委托代理人郭晓东签订了结算单。2015年2月16日，天工公司支付了11万元，尚欠约24万元。郭晓东系天工公司指派担任案涉工程项目负责人，盈投公司有理由信赖郭晓东。盈投公司对郭晓东还代表其他公司不知情。而天工公司明知郭晓东还为其他公司服务，未告知盈投公司，如此产生的责任风险由天工公司承担。
盈投公司向一审法院起诉请求：1、天工公司立即支付盈投公司货款、施工费240000元，延期付款利息损失28728元（自2014年8月27日至2015年3月27日止按日万分之二点一计算），合计268728元；2、诉讼费用由盈投公司承担。
一审法院认定事实：2011年4月8日，盈投公司与天工公司签订《工矿产品销售合同》，约定由盈投公司向天工公司提供JS防水涂料、水泥基渗透结晶防水、SBS防水卷材等产品。合同载明产品名称、数量、单价、金额分别为：JS防水涂料20000M2、单价17元、金额340000元；水泥基渗透结晶防水10000M2、单价14元、金额140000元；SBS防水卷材20000M2、单价18.5元、金额370000元。合同总金额为850000元。并注明“以上单价包括运费、施工费、材料费、检测费”。同时约定“结算方式与期限”为“防水数量按实际面积计算，留5%保修金三年”。该合同分别由俞永明和郭晓东在供方和需方委托代理人栏签字，同时分别加盖盈投公司合同专用章和天工公司印章。合同签订后，盈投公司委托代理人俞永明根据郭晓东的指示，在香堤雅墅项目工地内相应部分组织进行防水工程施工，施工范围涉及东侧和西侧有关区域。防水工程验收按照施工进度分步进行。工程价款支付按照施工进度，陆续支付。2014年8月27日前，盈投公司直接从郭晓东处结得现金260000元，2014年1月26日，天工公司向盈投公司汇款支付100000元，以上共计360000元。2014年8月27日，郭晓东委托时任天工公司副总经理的骆云进行防水施工面积估算，再自行按照约定单价计算后，向盈投公司出具《香堤雅墅防水决算单》，载明“共计人民币711000元正。大写柒拾壹万壹仟元正，已付叁拾陆万元。余款欠叁拾伍万元正”。后经郭晓东要求，俞永明在该“决算单”复印件上签署“内容包括东侧、西侧防水款子”。《香堤雅墅防水决算单》原件为俞永明持有，俞永明加注内容的复印件由郭晓东交骆云留存。2014年9月3日，天工公司向盈投公司汇款支付40000元，2015年2月16日，天工公司向盈投公司汇款支付70000元。另查明，香堤雅墅项目由云厦公司开发，项目分东、西地块，分别由天工公司和荣欣公司承包建设。东、西地块又实际分割为若干组团，由数个实际施工人承建。郭晓东实际承建东侧天工公司承包范围内的B-1-6和C-1-10部分，以及西侧荣欣公司承包范围内的部分项目。俞永明除作为盈投公司代理人与郭晓东实际发生防水工程分包业务往来外，还曾与其他组团的实际施工人发生过防水工程分包业务往来。另查明，盈投公司的营业执照记载“经营范围”为“销售陶瓷制品、玻璃器皿、酒具、餐具、塑料制品、日用百货、防水、保温建筑材料专业领域内的技术服务、技术咨询，景观设计，资产管理，实业投资，知识产权代理（除专利代理），票务代理（除专项审批），从事货物及技术的进口业务，以下经营范围限分支经营：生产加工防水保温涂料、电子材料”。
一审法院认为，本案的争议焦点有四，逐一分析如下：一、关于合同的性质、效力及纠纷处理的原则。（一）关于合同的性质。合同的性质，不能仅凭合同名称而定，应当根据双方当事人所设立的法律关系进行理解和判定。本案中，双方签订的《工矿产品销售合同》虽名为销售合同，名称上类似于买卖合同，但审查合同的主要内容，防水材料单价中包括施工费，数量按照实际面积计算，且留存“保修金”。根据查明的实际履行过程，盈投公司履行的主要义务即为建筑防水工程施工，并不限于防水材料所有权的转移，且该施工义务也并非交付后的附随义务，故认定涉案合同性质为建设工程合同，而建筑防水工程属于专业工程分包的一种，故该案应当定性为建设工程分包合同纠纷。对此，在案件一审审理阶段已向当事人双方释明，双方均无异议。（二）关于合同的效力。经审查，盈投公司经营范围内并无“建筑防水施工”，其也未提供具有建筑防水施工资质的相关证据，盈投公司未取得建筑施工企业相应资质而订立建筑防水分包合同，违反法律强制性规定，合同应当认定为无效。（三）关于纠纷处理的原则。双方均认可防水工程已经完工，并未对是否经竣工验收合格发生争议，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同虽无效，但合同约定的工程价款计付方式仍应予以参照。盈投公司现起诉要求计付价款的依据即为合同的约定，天工公司虽申请对防水工程量进行鉴定，但并非是对合同约定的计付方式有异议，而是在否认《香堤雅墅防水决算单》效力的前提下，提出的确定实际施工面积的方法。故对工程价款适用“防水数量按实际面积计算，留5%保修金三年”这一约定处理，双方并无争议。二、关于《香堤雅墅防水决算单》的法律效力。（一）《香堤雅墅防水决算单》对行为人郭晓东的效力。出具《香堤雅墅防水决算单》，是完全民事行为能力人郭晓东在意思自治的情况下实施的民事行为，天工公司未举证证明该民事行为具有被认定无效的情形，故本院认为，该民事行为具有法律效力。至于，天工公司及郭晓东提出该决算单存在较大面积误差，不应予以认定的主张，该决算单系于2014年8月27日出具，即使具有因重大误解或者显失公平，而可变更或撤销的情形，也已超过1年的除斥期间，对撤销或变更请求权不予保护。据此，《香堤雅墅防水决算单》对行为人郭晓东具有法律约束力。（二）《香堤雅墅防水决算单》是否对天工公司具有法律效力。对此，盈投公司认为，郭晓东的行为构成职务行为和表见代理，行为后果应当由天工公司承担。而天工公司主张，该决算单对其不具有法律效力，主要理由是：一、郭晓东仅有签订合同的授权，并无结算的权利；二、结算范围超出天工公司承包的范围，超出部分不应由其承担；三、决算本身可能存在误差。据此，天工公司提出对盈投公司建设的属于天工公司承包项目范围内的防水工程量进行鉴定。对以上主张，一审分析如下：1.对郭晓东实施行为的分析。根据查明的事实，郭晓东在实施结算行为之前，进行了签订合同的行为和指示施工的行为。签订合同的行为，得到天工公司的认可，其行为后果应当由天工公司承担，天工公司并无异议。指示施工的行为，一旦实施也必然发生法律后果，即会产生盈投公司经郭晓东指示在天工公司承包范围外施工所形成的工程价款，向谁请求、由谁承担的问题。因此，对结算在内的超出天工公司承包范围的防水工程款是否应当由天工公司承担的问题，并不是在结算行为作出后产生，而是在超范围施工时即已产生。所以，必须先对郭晓东指示施工的行为后果进行判定。2.郭晓东指示施工行为的法律后果。郭晓东指示施工的行为，可以细分为两个部分：一是天工公司承包范围内的指示施工行为，该行为基于其项目负责人的身份，得到天工公司的认可，行为后果应当由天工公司承担，对此天工公司并无异议；二是超出天工公司承包范围外的指示施工行为，该行为显然超出天工公司赋予的权利范围，属于超越代理权的行为，是否对本人产生效力，必须适用法律进行认定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。对“有理由相信行为人有代理权”这一条件，在审判实践中通常需要从三个方面进行审查：（1）行为人的无权代理行为（没有代理权、超越代理权或者代理权终止）在客观上具有代理权的表象，且产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内；（2）行为人在设立民事法律关系时以被代理人名义为民事行为；（3）相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。根据本案查明的情况，逐一分析如下：首先，郭晓东超出天工公司承包范围的指示施工行为，客观上具有代理权的表象，该表象产生原因，一是基于其代表天工公司与盈投公司签订合同，二是基于天工公司始终认可其项目负责人的身份，这均与天工公司的行为直接相关。另一个方面，从天工公司与郭晓东之间的关系分析，虽天工公司主张其与郭晓东之间是内部承包关系，但同时承认其并不向郭晓东发放工资，双方之间的结算方式是按照工程量，在天工公司收取管理费和税金后全额支付给郭晓东，这与郭晓东“自负盈亏”的陈述相一致，天工公司也未提供证据证明郭晓东是其在册职工或是其下属分支机构，故认为天工公司实际是将其承包的建筑工程肢解后转包给郭晓东建设，明显违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定，是天工公司完全应当禁止的。再者，郭晓东超出天工公司承包范围的指示施工行为，是公然进行的行为，如天工公司能够按照有关规定，进行规范的工程施工管理，是完全能够避免的。综上，天工公司订立合同时的授权行为、对郭晓东项目负责人身份的认可以及基于“自负盈亏”结算方式下疏于管理的放任状态，都赋予了郭晓东享有代理权的外观表象，且该表象的产生应属天工公司的可控范围，完全应当且能够避免。其次，合同的订立和履行均是以天工公司的名义进行。《工矿产品销售合同》直接由天工公司加盖公章，是以天工公司名义订立。也没有证据表明，合同履行过程中，天工公司或郭晓东曾向盈投公司否认过天工公司的合同相对方地位，或者明示过存在其他合同相对方。再次，盈投公司作为相对人善意且无过失。判定相对人是否善意无过失实质上是对当事人主观心态的考察判断，对此，客观上不可能有硬性的尺度标准，法律上也未作明确规定。审判实践中通常认为，表见代理上的善意无过失，指相对人对信赖的发生是否有过失，即信赖无权代理人享有代理权是否具有合理性，而并非苛求相对人无任何过失。相对人的信赖合理性还需与被代理人的可归责性进行比较权衡，当在被代理人对行为人虽无授权，但其行为却向外界造成了行为人有代理权的强烈信号情况下，在判断相对人对其有代理权的信赖合理性程度时，即应减轻对相对人注意义务的要求。相反，在被代理人虽然造成了行为人有代理权的表象但并无过错时，对相对人信赖行为人有代理权的合理性的注意义务要求即应提高。据此，结合本案情况，一审分析如下：（1）根据一审查明的事实：合同直接加盖天工公司印章；郭晓东代表天工公司签订合同，同时负责相关工程施工；盈投公司防水施工范围完全由郭晓东指示，未超出郭晓东指示的范围；合同签订时约定合同总价为850000元，决算价为711000元，并未超出合同范围；工程款的给付，盈投公司均与天工公司或郭晓东发生关系，合同项下没有发生过与其他公司结算的情况。该些条件可以使盈投公司产生合理的心理信赖。第二，天工公司主张盈投公司存在过失依据的事实是：俞永明同时承建过荣欣公司承包项目内的防水工程；俞永明在决算单上注明“内容包括东侧和西侧防水款子”，仅能证明俞永明知道香堤雅墅项目存在多个公司分别承包的事实，且防水施工范围客观上确实涉及东西两侧，尚不足以证明盈投公司知晓香堤雅墅项目分别承包区域划分的具体细节。退一步讲，即使俞永明看到过公示的“五牌一图”，但当郭晓东以天工公司始终认可的项目负责人身份，依据双方订立的合同指示其施工时，这一直接公然的强烈信号，对于其内心信赖程度的影响明显强于公示牌的作用，俞永明据此相信郭晓东有代理权，并产生工程价款应由天工公司承担的心理预期具有合理性；第三、在对于是否“应当明知”郭晓东超越代理权的比较判断上，天工公司更具有可归责性。天工公司是香堤雅墅（东侧地块）项目的承包人，对工程施工应当履行组织管理的职责，对实际施工人的施工行为也应当履行监督管理义务。而俞永明与郭晓东是合同实际履行的相对关系，其应负义务即为按照合同约定、依照项目负责人的指示进行防水工程施工，不能苛求其对香堤雅墅项目承包情况、天工公司承包项目的实际分包情况以及项目负责人是否超越代理权等情形的进行严格审查。据此，天工公司显然更应承担“应当明知”的法律责任，对郭晓东超越代理权实施的行为后果更具有可归责性。综上，郭晓东超越代理权在天工公司承包项目范围外指示施工的行为，构成表见代理，行为后果应当由天工公司承担。也即，盈投公司根据郭晓东超范围指示施工形成的，超出天工公司承包范围内的工程款，应当先由天工公司承担，至于天工公司因此造成的损失，可以依据相关法律规定，另择合适途径解决。3.《香堤雅墅防水决算单》的效力认定。首先，与对郭晓东指示施工行为的效力认定思路一致，该结算行为虽然超越郭晓东的代理权限，但符合“有理由相信”的要件，也应认定为表见代理，行为后果由天工公司承担。其次，根据查明的事实，《香堤雅墅防水决算单》形成后即为天工公司留存知晓，此后，仍然发生过向盈投公司汇款支付工程款的行为，即使存在可撤销的情形，也已经超过撤销权行使1年的除斥期间。据此，《香堤雅墅防水决算单》对天工公司具有法律效力，所记载的内容可以作为双方工程价款结算的依据。并依此对天工公司要求进行工程量鉴定的申请，不予支持。三、关于“保修金”的认定。双方在合同结算方式中作了“留5%保修金三年”的约定，要判断支付条件是否成就，首先需要审查“三年”是否届满，按照合同的文意解释，该三年的起算点应当是防水工程竣工验收之后。对防水工程的竣工验收的具体时间，郭晓东表述为“14年上半年”，俞永明表述为“12年年底”、骆云表述为“13年上半年”，均不一致，且除证人证言外，无其他证据予以佐证，故一审认为应当以《香堤雅墅防水决算单》出具之日加以推定为宜。据此，“保修金”的支付应当在2017年8月27日届期时再作判断，目前，条件尚不成就，不予支持。对相应的“保修金”金额35550元（711000元×5%），应当在应付款项中暂予扣除。四、关于应付款项的计算。根据查明的事实，以《香堤雅墅防水决算单》为依据，至2014年8月27日，工程余款为350000元，此后，天工公司支付110000元，尚欠盈投公司240000元未付，扣除“保修金”35550元，天工公司应付工程款金额为204450元。至于盈投公司请求天工公司承担欠付工程价款利息的主张，一审认为：（一）关于计算的标准。因合同没有约定，依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年息6%计算，对盈投公司主张的利率标准予以调整。（二）关于计算的期间，因合同对应付工程价款时间没有约定，虽工程已实际交付，但交付之日不明，确定以结算之日起计算至主张的2016年3月27日，共计578天。据此，对欠付工程价款利息经计算为19425元（204450元×6%/365天×578天）。以上共计结欠223875元，天工公司应当支付盈投公司。综上，对盈投公司的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、天工公司给付盈投公司工程款204450元，欠付工程价款利息19425元，合计223875元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回盈投公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5334元，财产保全费1970元，合计7304元，由盈投公司承担1219元，由天工公司6085元。
二审中，天工公司向本院提交《承诺书》一份，用以证明盈投公司知道其既为天工公司施工，又为案外人荣欣公司施工的事实。盈投公司质证认为，该份证据仅能证明2015年2月16日盈投公司收到7万元款项支付民工工资的事实，无法达到天工公司的证明目的。本院经审核认为，该承诺书中无任何内容涉及荣欣公司，无法达到天工公司的证明目的，本院不予认定。
盈投公司在二审中未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：郭晓东向盈投公司出具的《香堤雅墅防水决算单》是否对天工公司具有约束力。
关于该争议焦点，天工公司主张，郭晓东指示施工时超越了天工公司的承包范围，出具的《香堤雅墅防水决算单》也未明确以天工公司名义作出，不具有代表天工公司的表象。盈投公司则辩称，郭晓东系天工公司指派的项目负责人，具有足以让人产生合理信赖的表象。对此本院认为，郭晓东代表天工公司与盈投公司签订了《工矿产品销售合同》并加盖了天工公司的公章，合同约定的价款为850000元。该合同虽名为销售合同，实为建设工程分包合同，一审对此作出认定，双方对此未提出异议。合同签订后，盈投公司根据郭晓东指示进行施工，施工完成后，郭晓东向天工公司出具了《香堤雅墅防水决算单》并确定工程款为711000元，未超出合同约定的价款范围。虽然郭晓东出具的《香堤雅墅防水决算单》未明确是以天工公司的名义作出的，但由于郭晓东代表天工公司签订了《工矿产品销售合同》，施工和价款结算均属于该合同项下的履行行为，故在郭晓东未明示代表其他主体的情况下，无论郭晓东指示施工、结算价款的范围是否超出了天工公司的承包范围，其行为仍具有代表天工公司的表象。天工公司另主张，盈投公司对于郭晓东既代表天工公司又代表荣欣公司的情况是明知的，也知道香堤雅墅西侧系案外人荣欣公司的承包范围，俞永明在《香堤雅墅防水决算单》上注明“内容包括东侧、西侧防水款子”可以说明这一点，故盈投公司对香堤雅墅西侧项目施工时就应当明知郭晓东超越了天工公司代理权。盈投公司则辩称，其从不知道郭晓东具有同时代表天工公司和荣欣公司的双重身份，也不明确知道各公司的施工范围，天工公司也未告知该情况，故其不知道郭晓东在指示施工和结算价款时存在超越天工公司代理权的情况。对此本院认为，双方在签订《工矿产品销售合同》中并未明确约定工程仅限于香堤雅墅东侧或西侧项目，天工公司也未明确告知过承包范围。本案中香堤雅墅项目由案外人浙江云厦集团有限公司长兴房地产分公司开发，天工公司的具体承包范围由其与浙江云厦集团有限公司长兴房地产分公司约定，在天工公司未向盈投公司明确告知的情况下，不应苛求盈投公司对天工公司承包范围作主动审查。虽然盈投公司指派的工地负责人俞永明在一审中陈述其知道香堤雅墅项目存在多个承包单位，但由于盈投公司实际施工范围并非涵盖整个香堤雅墅项目，故不足以就此推定盈投公司明知郭晓东超越了天工公司的代理权，俞永明注明“内容包括东侧、西侧防水款子”仅是对结算范围的明确，亦不足以说明盈投公司明知郭晓东超越天工公司代理权进行结算。且天工公司也未提供其他证据证明盈投公司明知郭晓东指示施工及结算价款的范围超越了天工公司的承包范围。故对天工公司该节主张，本院不予支持。
综上所述，盈投公司有理由相信郭晓东的行为均代表天工公司，郭晓东超越天工公司代理权对盈投公司指示施工并结算价款的行为构成表见代理，郭晓东出具的《香堤雅墅防水决算单》对天工公司具有约束力。天工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5334元，由上诉人天工公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费思杰
代理审判员 周寅潇
代理审判员 葛奕超
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 贾艳红