湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民一终字第00437号
上诉人（原审原告）施祖兵。
委托代理人余立宁，湖北三雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜昌市第一人民医院。
法定代表人崔向军，该院院长。
委托代理人孙水平，湖北诚业律师事务所律师。
委托代理人张交交，湖北诚业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）枝江市人民医院。
法定代表人曹一山，该院院长。
委托代理人张贤鹏，该院员工。
委托代理人董诗贵，湖北演绎律师事务所律师。
上诉人施祖兵为与被上诉人宜昌市第一人民医院（以下简称一医院）、枝江市人民医院（以下简称枝江医院）医疗损害责任纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2013）鄂西陵民初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日受理后，依法组成由审判员尹为民担任审判长，审判员唐兆勇、代理审判员陈继雄参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月1日，施祖兵因意外从高处坠落致右股骨髁间、右髌骨开放性骨折入枝江医院住院治疗。2011年1月12日，枝江医院在全麻下对施祖兵行“右股骨髁间、右髌骨切开复位内固定＋植骨术”。2011年1月27日施祖兵住院26天出院，施祖兵自付住院费19922.10元。出院未诉不适，无发热，右髂部，右大腿切口已愈合，拆线，右胫骨创口愈合可，少量上皮未覆盖。出院诊断：右股骨髁间，右髌骨开放性粉碎性骨折，右小腿皮肤挫裂伤伴皮肤缺损，口唇挫裂伤。医嘱全休肆月、右下肢勿负重，行支具固定。一月后复查。由于施祖兵下肢活动受限，枝江医院告知可到一医院作关节松解术。
2012年6月18日至2012年10月18日，施祖兵入一医院行右膝关节松解术，术前医师与患者沟通不取出内固定。手术过程中医生对患肢进行拉扯，听到骨头断裂声，医生告知钢板已断裂，原手术骨不连，需要更换钢板重新植骨，一医院被迫行“内固定取出＋内固定植骨术”。出院诊断：右股骨远端骨折术后内固定存留并关节僵直。出院医嘱：1、右下肢适度功能锻炼。2、定期复查。3、不适随诊。
2012年10月30日，宜昌市医疗纠纷人民调解委员会组织施祖兵与一医院达成《人民调解协议书》，内容：1、医方承担患者本次住院费用的自费部分（2012年6月18日至10月18日住院医疗费全部费用为：31127.49元），即退给患者8700元预交款，患者的农村合作医疗报销部分由医方负责结算，此费用一次性了结，今后不再起纠纷。2、医方预支患方生活费5000元整（此次预支费用一并列入终结处理协议中）。3、上述两项合计13700元整。4、患者后期与此次医疗有关的其他事项，双方依法再另行处理。当日，施祖兵收到一医院13700元。
2013年1月29日，宜昌仁和司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，意见：1、施祖兵右膝关节功能障碍的伤残等级为八级。2、施祖兵的后续治疗费约为人民币12000元，后续取内固定需住院20日。3、施祖兵的误工日从受伤之日起至定残前一日为止。
案件审理中，双方当事人均提出对医院的医疗行为及医疗过程分别是否存在医疗过错以及医疗责任份额的鉴定申请，湖北明鉴法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，分析说明：1、关于枝江医院医疗行为：施祖兵伤后即到枝江医院就诊，经拍片等检查诊断为右股骨髁间、右髌骨开放性粉碎性骨折，其诊断正确，1月12日在全麻下行右股骨髁间，右髌骨折切开复位内固定＋植骨术，其手术方式也正确，但是对于较多碎小骨片（后来的死骨）未清除，导致骨折延迟愈合（骨不连），因此，枝江医院对施祖兵骨折部位出现延迟愈合不得不进行第二次手术有一定责任，有一定过错。2、关于一医院医疗行为：2012年6月18日至6月24日9时的病程记录反应：施祖兵入院后至6月25日手术前，未出现右下肢突发性不能行走，剧烈疼痛等情况，一般来说，如果内固定钢板发生断裂，由于骨折处已存在骨不连，如果钢板发生断裂，患者会立即出现明显反应，如不能站立行走，疼痛，畸形，施祖兵在听证会上反映，手术当天是自己走进手术室的，医院手术记录没有记载患者是以何种方式进入手术室（如平车推入），本次鉴定施祖兵提交16张X、CT片中，有2012年6月18日入院当天X片一张（片号：1342814）及2012年4月11日X光片一张（片号：50587）而张片子反映，未见钢板断裂，说明施祖兵在入院之前及当天没有出现钢板断裂。入院后病例上没有记载施祖兵钢板断裂后应出现的表现，而施祖兵又自诉手术当天自己走进手术室的，因此认为所有证据都不能证实施祖兵患肢内固定钢板在手术前就已断裂，只能在手术过程中发生断裂，只能是手术方法不当造成。病程记录反映：医院一直是准备行右膝关节松解术，“暂不行内固定取出术”，却因钢板断裂变成了右膝关节松解术＋内固定取出术＋内固定植骨术。鉴定意见认为，一医院对施祖兵右股骨骨折内固定钢板断裂负有主要责任，（钢板质量本次鉴定委托未要求，不考虑）使施祖兵不得不行断裂钢板取出＋内固定植骨术，增加了患者痛苦和恢复时间，增加了医疗费用，与伤残程度也有一定加重作用，也有一定过错。综上所述，枝江医院和一医院对施祖兵的医疗行为医疗过程中均存在过错，其过错与施祖兵第一次手术后（枝江医院手术）出院骨折延迟愈合和第二次手术（一医院）出现钢板断裂，不得不再行内固定植骨，目前膝活动功能明显障碍等后果有直接因果关系，考虑到施祖兵右下肢骨折较重，在其目前后果中也占有一定比例，故认定二家医院过错参与度共60%，其中枝江医院占25%，一医院占35%。鉴定意见：枝江医院和一医院对施祖兵的医疗过程和医疗行为存在过错，其过错与施祖兵右下肢活动功能障碍后果有直接因果关系，过错参与度60%，其中枝江医院占25%，一医院占35%。
一医院对湖北明鉴法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》无异议，枝江医院引用外科学教材中“粉碎性骨折的骨片应仔细加以处理。游离的小骨片可以去除，与周围组织尚有联系的小骨片应予保留，并应复位，有助于骨折愈合。大块的骨片，即使已完全游离也不能摘除，以免造成骨缺损，影响骨折愈合，甚至导致骨不连接。应将其用0.1%活力碘浸泡5分钟，然后用生理盐水冲洗后，重新放回原骨折处，以保持骨的连续性”，以说明枝江医院医疗过程正确。枝江医院申请对医疗过错进行重新鉴定，因其未提出鉴定机构不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定理由依据不足之情形，原审对其重新申请不予采纳。
施祖兵提起诉讼，请求判令枝江医院承担其损失95281.35元，一医院承担其损失133393.89元，总额为228675.24元。
原审庭审时，双方对如下损害赔偿明细存有异议：1、施祖兵主张2011年1月1日至2011年1月27日住院26天期间产生的医疗费、护理费、交通费、误工费、住院伙食费等损失，医院方均提出系施祖兵原发性疾病不予承担责任。2、施祖兵主张门诊费3147.90元并提供票据30张，医院方提出只有四次有病例记载，其他不应认定。3、施祖兵主张的误工费96287.59元，提供了2008年4月至2009年9月24日完税的票据以及枝江市马家店街道办事处熊家窑社区居委会证明，证明其于2011年1月至2013年10月居住于马家店一中并受伤前从事建筑行业，医院方提出不能证明施祖兵连续从事建筑行业工作。4、施祖兵主张的护理费20590.71元，提供了宜昌帝苑医用材料有限公司的证明及王昌芹2011-2012年工资发放表，证明施祖兵之妻王昌芹因施祖兵住院进行护理，医院方提出不能证明王昌芹因护理减少的收入。5、施祖兵主张的残疾赔偿金137436元，提供了2002年1月7日施祖兵与陈泽民签订的《购房协议》、收据、2013年9月1日施祖兵与枝江市教育局签订的《国有土地上房屋征收补偿安置协议》、枝江市房权证马家店字第201332**号房屋所有权证书，证明施祖兵自2002年居住于枝江市马家一中，后因房屋被征收现居住于枝江市体育场路56号，医院方提出不能证明施祖兵连续居住于城镇2年以上。6、施祖兵提出被抚养人生活费29750元，提供了其子施琪琳（1997年10月31日出生）的户口本、出生医学证明，提供了枝江市仙女镇施店村民委员会的证明，施昌云（施祖兵之父，农业户口，1940年2月27日出生）、王本秀（施祖兵之母，农业户口，1947年2月9日出生）的户口本，证明施昌云与王本秀育有两子施祖兵与施祖勇，医院方提出施祖兵计算该费用没有扣减伤残系数，应由公安机关户籍管理部门的证明。7、施祖兵主张的精神损害抚慰金50000元，医院方提出过高。8、施祖兵主张的交通费2538.90元，医院方提出枝江至武汉的交通费不予认可。9、施祖兵主张的鉴定费10200元，医院方对司法鉴定的残疾等级及误工提出异议。10、医院方对施祖兵主张的文印费80元不予认可。
经原审法院主持调解，双方当事人不能达成协议。
原审认为：一、关于责任分担。施祖兵因摔伤右腿在枝江医院住院行右股骨髁间，右髌骨折切开复位内固定＋植骨术以及在一医院作关节松解术，术中钢板断裂，原手术骨不连，一医院被迫行“内固定取出＋内固定植骨术”。两次住院治疗属实。根据湖北明鉴法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》认定，枝江医院和一医院对施祖兵的医疗过程和医疗行为存在过错，其过错与施祖兵右下肢活动功能障碍后果有直接因果关系，过错参与度60%，其中枝江市医院占25%，一医院占35%。由此意见枝江医院、一医院在诊疗活动中均未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成了施祖兵的损害后果，医疗机构应当承担赔偿责任。酌定一医院承担35%的责任（医院预支的5000元予以扣减），枝江医院承担25%的责任。关于枝江医院提出其诊疗活动没有过错，但施祖兵因在其诊疗活动中遭受损害属实及后续治疗造成伤残，枝江医院的抗辩不能成立。医院方提出施祖兵在枝江医院系原发性疾病的治疗，由此产生的各项损失不应赔偿，因医院方的诊疗活动与施祖兵右下肢活动功能障碍后果有直接因果关系，且《司法鉴定意见书》亦确认了施祖兵对其损失承担40%的责任，综合考虑医疗损害后果、诊疗过失行为在医疗损害后果中的原因力程度、医疗损害后果与患者原有疾病之间的关系等因素，医院方应对施祖兵在枝江医院住院26天产生的住院费、护理费、误工费、住院伙食费按各自过错责任赔偿。
二、关于损害赔偿数额。1、关于施祖兵主张的枝江医院住院费19922.10元、后期治疗费12000元，依法予以认定，门诊费3147.50元，其中自购药品费用1194.50及体检费20元共计1214.50元，无医嘱及门诊记录，不予认定。其余1933元的检查费、放射费、药费与其损害后果相关予以认定。2、施祖兵主张的误工费96287.59元，提供了其从事建筑行业的证明及受伤前完税的证据，可以认定其从事于建筑装修行业，施祖兵主张的每月3000元并不高于受诉法院所在地相同或者相近行业（建筑业）上一年度职工的平均工资，自2011年1月1日受伤之日起计算至定残日前一天2013年1月28日为752天，故施祖兵主张的702天可予以认定，计算为70200元（3000元／30天×702天）；施祖兵主张的住院伙食补助费按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为2960元（20元／天×148天）；施祖兵主张的护理费标准过高，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算10578元（26088元／年／365天×148天）；施祖兵主张的残疾赔偿金，提供了《购房协议》、《拆迁补偿安置协议》、房产证，均能证明其在枝江市居住满2年以上，故计算为137436元（22906元×20×30%）；其主张的被抚养人生活费施琪琳为4725元（15750元×0.3×2年／2人），被抚养人施昌云为5652元（6280元×0.3×6年／2人），被抚养人王本秀为12246元（6280元×0.3×13年／2人）。其主张的残疾器具费610元，医院方无异议，予以认定；施祖兵主张的鉴定费10200元，该费用因损害结果而产生，予以认定；施祖兵主张的交通费用2538.90元，酌情认定为1500元；施祖兵主张的精神损害抚慰金50000元过高，酌情支持为4000元；其主张的文印费80元，无法律依据，不予认定。
综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告宜昌市第一人民医院赔偿原告施祖兵医疗费33855.10元、误工费70200元、住院伙食补助费2960元、护理费10578元、残疾赔偿金137436元、残疾器具费610元、被扶养人生活费22623元、交通费1500元、鉴定费10200元、精神损害抚慰金4000元，共计293962.10元的35%为102886.70元，扣除一医院已预付的5000元，被告宜昌市第一人民医院还应赔偿原告施祖兵97886.70元。二、被告枝江市人民医院赔偿原告施祖兵医疗费33855.10元、误工费70200元、住院伙食补助费2960元、护理费10578元、残疾赔偿金137436元、残疾器具费610元、被扶养人生活费22623元、交通费1500元、鉴定费10200元、精神损害抚慰金4000元，共计293962.10元的25%为73490.50元。三、驳回原告施祖兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2535.50元，由原告施祖兵负担1014.20元，由被告宜昌市第一人民医院负担887.40元，被告枝江市人民医院负担633.90元。被告负担的诉讼费在上述判决生效时一并转付原告施祖兵。
上诉人施祖兵不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、施祖兵自2011年1月1日到定残的2013年1月28日共计758天，加后期治疗误工损失期限20天，共计778天，施祖兵从未表明过放弃诉讼请求，原审按照702天计算误工费，无事实依据与法律依据。二、施祖兵在原审提交了其妻王昌芹单位开具的误工损失证明，证明施祖兵在住院期间由王昌芹请假护理，王昌芹是计件工资，不工作就没有工资收入。王昌芹的月平均工资是3036元，原审按护理行业平均工资计算护理费错误。三、按照湖北省省政府关于省级国家机关和事业单位差旅费的规定，伙食补助标准应按50元／天计算。四、施祖兵主张的30000元精神抚慰金应当得到全部支持。五、伤害事故发生后，施祖兵就丧失了劳动收入能力，被扶养人生活费应自伤害发生后就开始计算，至少到定残的2013年1月28日起计算。原审计算时间错误。六、原审诉讼费分担不当。
被上诉人一医院辩称：原审认定事实和适用法律均正确，但在判决中计算一医院误工费的方法存在错误。请求二审驳回施祖兵的上诉请求，并改判一医院还应赔偿施祖兵81156.70元。
被上诉人枝江医院辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、施祖兵在原审提交的变更诉讼请求申请书中明确，误工费的计算时间为702天，原审以702天为基数计算施祖兵的误工费符合法律规定。二、施祖兵之妻王昌芹系计件工资，该工资收入具有不稳定性，原审参照护理行业平均收入标准计算其护理费并无不当。三、湖北省省级机关的出差伙食补助标准并不当然适用于湖北省内各地，原审参照当地标准计算施祖兵的住院伙食补助费符合司法解释的规定。四、因一医院、枝江医院均属公立医院，具有社会公益性，原审综合院方的过错程度、所造成的损害后果、当地的经济发展程度，酌情认定施祖兵的精神抚慰金并无不当。五、施祖兵于2013年2月19日在原审提起诉讼，当时其子施琪琳为15周岁（1997年10月31日出生），其父施昌云为73周岁（1940年2月27日出生），被扶养人王本秀为67周岁（1947年2月9日出生），原审支持施琪琳3年、施昌云2年、王本秀13年的被扶养人生活费计算正确。六、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。施祖兵在原审的部分诉讼请求被支持，原审根据案件情况决定其应承担的诉讼费用数额符合上述规定。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费304.76元，由上诉人施祖兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹为民
审 判 员 唐兆勇
代理审判员 陈继雄
二〇一四年十一月十日
书 记 员 张 娟