黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终1920号
上诉人（原审原告、反诉被告）：石颖，女，汉族。
委托诉讼代理人：李贵波，男，汉族。
委托诉讼代理人：丁俊霞，黑龙江衡平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：程超，女，汉族。
委托诉讼代理人：郑玉凤，黑龙江庚辰律师事务所律师。
上诉人石颖因与被上诉人程超房屋租赁合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2016）黑0691民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人李贵波、丁俊霞及被上诉人委托诉讼代理人郑玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人石颖上诉请求：一、请求二审法院依法撤销或改判黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2016）黑0961民初149号民事判决的第二项赔偿损失24000元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，应依法撤销或改判。一审中被告提交的录音材料证据存在瑕疵，应不予采信。首先，该录音证据是在合同签订后录制，关于合同中双方的权利义务已在双方所签订的合同中明确约定，系双方真实的意思表示，双方应当共同遵守；且出兑幼儿园不包括手续，这是双方在签订合同时明知的事实，被上诉人在签订合同前已向上诉人充分了解，上诉人也做了如实告知；其次，被上诉人提供的录音证据是其自己运用非法的手段录制的，是在被上诉人搬迁后才制作的，本意虚假又故意歪曲事实的情形。二、损失不存在，不应赔偿损失24000元。上诉人与被上诉人签订的《幼儿园转让合同》，同时包括设备、房屋装修等费用，加之“引航”是同意只收取房屋租金，被上诉人已经经营10个月以上，何来损失，损失不存在。三、一审法院判决有失公正，应依法撤销或改判。一审中认定双方按过错比例承担责任有失公正。一是房屋没有消防通道能否办理幼儿园的相关手续，在双方签订的合同中并没有约定；二是被上诉人明知自己要为开办幼儿园选址，推定为被告应明知开办幼儿园的选址应具备的条件。上诉人对此无过错，不能承担责任。
被上诉人程超辩称，一、原审认定事实清楚，判令上诉人赔偿被上诉人损失也是正确的，应予以维持。二、根据上诉人的上诉请求，上诉人称录音资料是非法取得，存在瑕疵是错误的。被上诉人提供的录音资料并非在欺诈或胁迫的情况下取得的，因此不存在违法取得。录音资料的形成是在合同签订后形成的，这也是正常的，不可能在双方未签订合同时就形成录音证据，所以该录音证据应被法院采信。三、关于被上诉人的损失，由于双方签订的是幼儿园转让协议，顾名思义幼儿园是依法设立并合法经营，才是法律意义上的幼儿园，那么双方签订的协议才有意义，如果上诉人经营的幼儿园没有依法取得登记手续，就不应当成为幼儿园。另由于上诉人隐瞒了其转租的房屋不能办理消防许可手续的事实，且称其能够办理下来幼儿园登记手续，在这种情况下被上诉人在接收幼儿园后发现，上诉人的幼儿园不但没有合法登记手续，且被上诉人也不能自行办理，导致被上诉人无法继续经营幼儿园，不得不另行选址并自行办理幼儿园登记手续。上诉人与被上诉人之间签订的幼儿园转让协议由于无法经营，给被上诉人造成了除房屋租赁费用外的转让费用这样的损失，上诉人应承担赔偿责任。
原审原告石颖向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告程超立即给付原告代为偿还房屋租赁费27494元、诉讼费243.50元，共计27737.50元。反诉原告程超向一审法院起诉请求：一、请求判令被反诉人赔偿反诉人损失65000元；二、诉讼费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2013年6月9日，原告与位于大庆开发区万城华府小区X号楼Y号商服房屋共有人郭茂辉签订房屋租赁合同开办幼儿园，合同期限为2013年6月10日至2016年6月9日，年租金为8.5万元。原告在经房屋所有权人同意后于2014年12月15日与被告签订幼儿园转让合同，将幼儿园的装修、设备及剩余租金转让给被告，转让费105000元，其中5000元为房屋押金。合同履行完毕后，由于该房屋没有消防通道无法办理开办幼儿园的相关手续，被告于2015年10月8日搬出房屋，但2015年6月9日至2015年10月8日其使用期间的房屋租金未支付，故房屋所有权人将原告诉至法院，要求原告给付被告自2015年6月9日至2015年10月8日欠付的房屋租金27494元，经本院调解原告向房屋所有权人支付租金27494元及诉讼费用243.50元。一审法院认为，原告与被告签订的幼儿园转让合同，是双方真实意思的表示，双方应当按转让合同履行各自义务。本案中，被告未能按期向房屋所有人交纳房租，导致原告代替被告交纳了其使用房屋期限内的租金，被告作为实际使用人，应当对该部分租金承担给付责任，同时因此而产生的诉讼费用，是由于被告的违约行为给原告造成的损失，亦应予以赔偿，故对原告要求被告给付租金及诉讼费的诉讼请求予以支持。关于反诉原告的反诉请求，反诉原告认为由于反诉被告转让的房屋无法办理开办幼儿园的相关手续，从而要求反诉被告退还出租金外的其他款项共计65000元，其中的房屋押金5000元，因反诉原告不继续使用涉案房屋且已搬离，故该款反诉被告应予返还。而剩余60000元，因反诉被告将房屋转让给反诉原告后，房屋没有消防通道导致反诉原告无法办理幼儿园的相关手续，房屋存在瑕疵，是反诉原告搬离涉案房屋的主要原因，同时，反诉原告在与反诉被告签订转让合同时未尽到注意审查义务，亦存在过错，故双方应当按照过错比例承担责任，结合案件事实，按照反诉被告承担损失的40%（60000元×40%=24000元）、反诉原告承担60%（60000元×60%=36000元）较为合理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告程超（反诉原告）于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）27737.50元；二、原告石颖（反诉被告）于本判决生效之日起十日内给付被告程超（反诉原告）房屋押金5000元及赔偿损失24000元；三、驳回被告（反诉原告）程超的其他诉讼请求。案件受理费493元，由被告程超负担；反诉费713元，由原告负担263元，被告负担450元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。双方于2014年12月15日签订的幼儿园转让合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。因双方签订的合同系幼儿园转让合同，上诉人作为转租人，在接受了承租人的租金后，依法应承担交付符合条件房屋的义务。但上诉人交付的房屋因没有消防通道导致被上诉人无法办理幼儿园的相关手续，交付的房屋存在瑕疵，故对于被上诉人的损失应当承担一定的责任。而被上诉人在签订合同时因未尽到注意审查义务亦存在过错。基于双方当事人均存在过错，原审法院根据过错原则判决上诉人承担40%的责任、被上诉人承担60%的责任并无不当，上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人石颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人石颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周铁峰
代理审判员 赵丹晖
代理审判员 李 丹
二〇一六年九月十八日
书 记 员 胡明阳
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。