广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终939号
上诉人（原审原告）：熊亚正，男，汉族，住湖南省辰溪县。身份证号码：4233。
委托代理人：唐亚智、黄健嫦，均系广东金泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫俊杰，男，汉族，住江门市蓬江区。身份证号码：0015。
委托代理人：黄振雄，广东法道行律师事务所律师。
原审第三人：江门市名匠堡装饰设计工程有限公司。住所地：江门市。
法定代理人：梁兆强。
上诉人熊亚正因与被上诉人莫俊杰、原审第三人江门市名匠堡装饰设计工程有限公司（以下简称名匠堡公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法杜民初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月22日，熊亚正向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、莫俊杰支付医疗费13918元、住院伙食补助费3700元、护理费2960元、残疾赔偿金130394.8元、被抚养人生活费24105.6元、误工费19838.75元、伤残鉴定费1500元、后续医疗费7000元、精神损害抚慰金10000元，九项共计人民币213417.15元。2、由莫俊杰承担本案诉讼费。主要事实和理由是：2014年4月9日，莫俊杰雇请熊亚正、欧某权等人在莫俊杰承揽的江门市五邑大学教学楼工地做水电安装工程，工资按180／天支付。2014年4月21日，莫俊杰安排熊亚正到鹤山市镇财富广场营销中心工地做水电安装施工，同年4月22日下午5时左右，熊亚正在鹤山市镇财富广场营销中心工地安装天花板灯时，莫俊杰爬到熊亚正所站木梯子上，梯子因承受不了二人的重量突然断落，导致熊亚正从梯子上摔下来受伤。熊亚正受伤当天被送到江门市五邑中医院诊治，被该院诊断为右距骨粉碎性骨折。熊亚正自2014年4月22日住院至同年5月29日出院，共住院37日，花费医疗费19840元，其中莫俊杰已支付6000元，住院期间留陪一人。出院医嘱：1、避风寒、畅情志、调饮食；定期复查（一个月）；2、服药巩固治疗，治疗期间我科随诊；3、保护性户外活动患肢无负重行走功能锻炼一个月；4、一个月后复诊X光片；全休壹个月。二期手术费用约7000元；5、三个月内患足不能剧烈活动、负重。
2014年9月22日，经熊亚正委托，广东南天司法鉴定所就熊亚正伤情作出粤南江（2014）临鉴字第450号《司法鉴定意见书》，鉴定熊亚正的伤残等级为玖级，熊亚正支付司法鉴定费1500元。熊亚正受伤前在江门市从事建筑装修工作，居住生活在城镇，有固定收入。
鹤山市镇财富广场营销中心的装饰装修工程由名匠堡公司承揽施工，名匠堡公司承揽后将该工程的水电安装工程交由莫俊杰施工。熊亚正与熊某成系父子关系，与欧某英系母子关系，与熊某梅、熊某兴、熊某祥是姐弟关系。
熊亚正因此次损害造成的损失如下：1、医疗费13918元；2、残疾赔偿金156473.76元（3298.720年20%）；3、住院伙食补助费3700元（100元／天37天）；4、护理费5920元（80／天37天）；5、误工费31140元（47613元／年÷125个月）；6、被抚养人生活费24105元（熊亚正母亲1958年7月21日出生，抚养20年，24105.6元／年20年20%÷4）；7、伤残鉴定费1500元；8、后续医疗费7000元；9、精神损害抚慰金10000元，前述九项共计213417.15元。
莫俊杰答辩称：莫俊杰不是本案适格的主体，熊亚正与莫俊杰之间没有劳务关系，所以莫俊杰不应承担该赔偿责任。
名匠堡公司陈述称：一、本案属于提供劳务者受害责任纠纷，熊亚正的损失由熊亚正、莫俊杰双方按各自的过错进行承担。1、根据江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会出具的蓬江劳人仲字（2014）1388号仲裁裁决书，驳回熊亚正的仲裁请求，熊亚正与名匠堡公司不存在劳动关系。2、熊亚正诉称，莫俊杰雇请熊亚正，莫俊杰爬到熊亚正所站木梯子上，因承受不起二人的重量遭受断落导致熊亚正摔下受伤。故此熊亚正是莫俊杰雇请的，熊亚正与莫俊杰是劳务关系，符合雇佣关系特征。熊亚正在提供劳务中受莫俊杰的控制、支配和监督，由此可以认定莫俊杰是熊亚正的真正雇主。所以，熊亚正在劳动过程中，不受名匠堡公司的管理和监督。莫俊杰与熊亚正建立了劳务关系，形成的是一种雇佣法律关系，莫俊杰作为雇主，应对其雇员熊亚正在从事雇佣活动过程中遭受人身损害承担民事赔偿责任。
二、关于莫俊杰是否应承担本案赔偿责任的问题。熊亚正是莫俊杰临时雇请的工人，双方之间形成劳务关系，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，莫俊杰对熊亚正的损失应按照过错责任承担相应的赔偿责任。因熊亚正在提供劳务过程中自身未尽到足够的谨慎逐一义务导致受伤，存在一定过错，莫俊杰对熊亚正受伤也存在一定的过错，因此熊亚正应自行承担自身损失50%的责任，莫俊杰承担50%的赔偿责任。
三、熊亚正与莫俊杰已经就熊亚正受伤事宜基本达成一致意见并妥善解决。
熊亚正受伤后，莫俊杰及时将熊亚正送至江门市五邑中医院进行治疗；住院期间莫俊杰垫付医疗费6000多元。可以说，莫俊杰就熊亚正报酬及伤后赔偿已经与其确认。这是熊亚正、莫俊杰双方在平等自愿、诚实守信的基础上达成的合意，是双方真实的意思表示。熊亚正将名匠堡公司诉诸法院，完全违背了熊亚正，莫俊杰双方的约定，属于恶意诉讼。
综上所述，熊亚正对名匠堡公司不享有法定的或约定的追偿权，不是本案的第三人适格主体，与本案发生纠纷没有直接的因果关系。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年4月22日下午5时左右，熊亚正在鹤山市镇财富广场营销中心工地安装天花板灯时，从梯子上摔下来受伤。熊亚正受伤当天被送到江门市五邑中医院诊治，该院诊断为右距骨粉碎性骨折。熊亚正自2014年4月22日住院至同年5月29日出院，共住院37日，花费医疗费19840元，莫俊杰已支付6000元，住院期间留陪一人。出院医嘱：全休一个月，二期手术费用约7000元，三个月内患足不能剧烈活动、负重。
2014年9月2日，熊亚正委托广东南天司法鉴定所对熊亚正的伤残等级进行鉴定，该所于2014年9月22日作出粤南江（2014）临鉴字第450号《司法鉴定意见书》，鉴定熊亚正的伤残等级为九级，熊亚正为此支付司法鉴定费1500元。熊亚正于2014年7月17日向江门市蓬江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认2014年4月21日起至仲裁之日其与名匠堡公司存在劳动关系。江门市蓬江区劳动争议仲裁委员会于2014年8月8日作出蓬江劳人仲字（2014）1388号《仲裁裁决书》，裁决：驳回熊亚正的仲裁请求。熊亚正不服上述裁决，遂起诉至原审法院。
庭审中，莫俊杰确认熊亚正跌落受伤时与熊亚正在江门市鹤山财富广场销售中心现场施工安装天花板灯，熊亚正受伤后也有一起送熊亚正到医院治疗，熊亚正支付的医疗费用中，有6000元是莫俊杰代垫付的。
因莫俊杰对熊亚正提交的司法鉴定结论有异议向原审法院提出重新鉴定的申请，原审法院根据其申请委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对熊亚正的伤残程度进行了鉴定，该所于2015年4月21日出具了广天司鉴所（2015）临鉴字第359号《司法鉴定意见书》一份，鉴定结论为：熊亚正右足损伤的伤残等级为九级。
另查明，熊亚正与熊某成系父子关系，与欧某英系母子关系，与熊某梅、熊某兴、熊某祥是姐弟关系。
再查明，名匠堡公司承接了江门市鹤山财富广场销售中心部分装修工程，并确认没有委托熊亚正与莫俊杰承揽水电安装工程。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是熊亚正在鹤山市镇财富广场营销中心工地做水电安装施工时因从梯子摔落受伤而要求莫俊杰作为雇主赔偿损失引发的纠纷。熊亚正主张其与莫俊杰属于劳务关系，因此属于提供劳务者受害责任纠纷。综合庭审中熊亚正与莫俊杰、名匠堡公司各方的陈述意见，原审法院归纳本案的争议焦点为：熊亚正与莫俊杰之间是否属劳务关系，莫俊杰对熊亚正的损害应否承担赔偿责任？
关于熊亚正与莫俊杰之间是否属于劳务关系的问题。劳务者受害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。因此熊亚正主张莫俊杰赔偿的前提为双方之间存在劳务关系。
结合双方提交的证据以及在庭审中的陈述，熊亚正与莫俊杰的关系应从以下方面进行分析：（一）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系及劳务关系中提供劳务者是否有接受管理和支配；（二）从工作条件上看，劳务关系中提供劳务者的工作场所、使用的工具、设备、工作时间是否受接受劳务者的限制，工作过程中的设备、人员、时间是否由提供劳务者自行掌握和控制；（三）从报酬支付方式上看，劳务关系中提供劳务者的报酬是否由接受劳务者按时支付或规律性地支付；（四）从熊亚正工作的继续性来看，劳务关系中提供劳务者的工作过程是否具有继续性。根据原审法院查明的事实，本案中熊亚正提供的证据仅能证实熊亚正与莫俊杰一起在名匠堡公司承接装修工程的江门市鹤山财富广场销售中心内进行安装天花板灯饰工程，但无法证明莫俊杰有雇请熊亚正，或莫俊杰提供使用的工具、设备供熊亚正到莫俊杰指定的工作场所在指定的工作时间进行劳务工作使用，即熊亚正也没有接受莫俊杰的管理和支配。至于熊亚正在江门市鹤山财富广场销售中心内进行安装天花板灯饰工程的劳务工资报酬，熊亚正也没有提供证据证明是由莫俊杰发放的。熊亚正虽主张2014年4月9日，莫俊杰曾经有雇请熊亚正在莫俊杰承揽的江门市五邑大学教学楼工地做水电安装工程，工资按180／天由莫俊杰现金发放支付。但也仅为熊亚正其口头陈述，没有提供书面的证据，且莫俊杰对此也予以否认。
对于熊亚正提供的录音资料及其兄弟熊某兴的证明，也欠缺足够的证明力，不能证实熊亚正与莫俊杰之间的劳务关系。
莫俊杰虽为熊亚正垫付了医疗费6000元，但与其与熊亚正之间是否存在劳务关系不具有关联性。
综上，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，熊亚正属举证不能，应承担举证不能的法律责任。故原审法院认为，熊亚正提供的证据明显不足，不足以认定熊亚正与莫俊杰属于劳务关系。
关于熊亚正请求莫俊杰赔偿的问题。因熊亚正与莫俊杰之间既不存在劳务关系也不存在雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，在熊亚正无法证明对其所受人身损害莫俊杰为致害人或莫俊杰存在过错责任的前提下，熊亚正主张莫俊杰赔偿其人身损害的损失费用，理据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2015年12月7日作出如下判决：
驳回熊亚正的全部诉讼请求。
案件受理费1567元，由熊亚正负担。
当事人二审的意见
熊亚正不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、莫俊杰赔偿熊亚正213417.15元；一审、二审诉讼费由莫俊杰承担。主要事实和理由是：一、一审法院认为熊亚正与莫俊杰不存在劳务关系是事实查明不清。熊亚正在一审时提供了一份录音证据，分别是2014年5月24日熊亚正的家属与莫俊杰、莫俊杰妻子的对话，2014年6月5日熊亚正的家属与名匠堡公司员工的对话。根据2014年5月24日的内容，熊亚正节选了莫俊杰老婆的录音内容“我也不懂，我也给不了方案给你，不经过他那个老板，他们给不了方案，我也给不了方案给你，我只能委托律师处理”。“那要装饰公司名匠堡负责啊。反正都是为名匠堡做事。用什么方案，拿钱什么的找名匠堡”。“我们是他们员工，我们是给他们做事的”。“是的，因为我们是给名匠堡做事”。上述录音是熊亚正的家属与莫俊杰、莫俊杰妻子的对话，整个交谈中，莫俊杰妻子陈述莫俊杰是给名匠堡公司做工程，并且要收到名匠堡公司的工程款后再把钱赔偿给熊亚正。根据2014年6月5日的录音的内容，熊亚正节选了名匠堡公司员工卢某钊的谈话内容“发生这个事情的时候，我就跟杰哥说了，首先是他包工嘛，你们是他雇回来的，他先对这个事实负责，我们再跟他协商下一步……”上述录音是熊亚正的家属与名匠堡公司员工卢某钊的对话，名匠堡公司员工卢某钊已经清楚交代了熊亚正与莫俊杰是属于劳务关系、莫俊杰与名匠堡公司属于承揽关系。二、一审法院认为熊亚正与莫俊杰不存在劳务关系是证据规则的适用错误。这两段录音在一审质证时莫俊杰认为录音证据是偷录的，断章取义，不真实。名匠堡公司承认卢某钊是其员工，但无法确认录音里人物。熊亚正提供了上述录音证据作为证明熊亚正、莫俊杰及名匠堡公司的关系，该份证据对查明本案的事实至关重要。熊亚正认为在莫俊杰认为录音内容不真实、名匠堡公司无法确认录音里人物，也没有申请进行声纹鉴定的情况下，一审法院就直接认定熊亚正的录音资料欠缺足够的证明力为由不能证实熊亚正与莫俊杰之间的劳务关系是证据规则的适用错误。莫俊杰认为录音不真实或无法确认录音人物，应申请声纹鉴定用以推翻熊亚正提供录音的真实性，但莫俊杰和名匠堡公司并没有证据用以推翻熊亚正的录音，即该录音是真实的，应予采纳为本案定案的证据使用、两段录音已明确说清熊亚正、莫俊杰、名匠堡公司的关系，但一审法院却认为录音欠缺证力，但也没有解释熊亚正的录音资料欠缺足够的证明力理由。三、熊亚正受伤后，莫俊杰送熊亚正到医院治疗，并为熊亚正支付了6000元的医疗费。莫俊杰支付医疗费的行为以及熊亚正提供的录音就已经能形成一条证据链，相互佐证，用以证明熊亚正与莫俊杰存在劳务关系，熊亚正在为莫俊杰提供劳务时受伤。
莫俊杰答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
名匠堡公司答辩称：一、原审判决依法维持。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序无不当之处，判决公平公正，熊亚正的上诉理由不能成立，纯属无理缠讼，依法驳回熊亚正的上诉请求，维持原判。二、熊亚正的上诉理由依法不能成立。1、熊亚正上诉称：“一审法院认为熊亚正与莫俊杰不存在劳务关系是事实查明不清”，“一审法院认为熊亚正与莫俊杰不存在劳务关系是证据规则的适用错误”，对于熊亚正提出上述观点是显性错误的。正如原审判决认定，熊亚正“无法证明莫俊杰有雇请熊亚正，或莫俊杰提供使用的工具、设备供熊亚正到莫俊杰指定的工作场所在指定的工作时间进行劳务工作使用”，其“工资报酬，熊亚正也没有提供证据证明是由莫俊杰发放的”，根据“谁主张，谁举证的原则”，熊亚正应就问题举证证明，一审审理过程中熊亚正没有提供任何依据，二审也没有任何证据证明其上诉主张，属举证不能，应承担举证不能的法律责任。另，原审判决查明，“名匠堡公司承接涉案装修工程，并确认没有委托熊亚正与莫俊杰承揽水电安装工程”是完全正确的，二审法院应予支持。
各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：熊亚正与莫俊杰是否存在劳务关系，熊亚正请求莫俊杰赔偿应否支持。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，熊亚正主张双方存在劳务关系，应承担举证责任。从熊亚正提供的证据分析，该录音资料涉及的人员不明且内容亦不能反映莫俊杰与熊亚正存在劳务关系。在无其他证据证明其与莫俊杰订立、履行劳务合同的情况下，莫俊杰虽有垫付医疗费6000元的行为，但无法据此认定双方存在劳务关系，故本院对其主张，不予支持。
由于熊亚正提供的证据不能证实双方存在劳务关系，因此其以双方存在劳务关系为由请求莫俊杰赔偿损失，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。熊亚正上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1567元，由熊亚正负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一六年七月四日
书记员 梁闪云