河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再381号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：陈伟，男，汉族，1966年6月1日出生，住永城市。
委托代理人：李顺，河南正剑律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：邵勇，男，汉族，1969年5月15日出生，住永城市。
委托代理人：刘永，河南言东方律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人、原再审申请人：徐跃忠，男，汉族，1966年4月25日出生，住永城市。
一审被告、二审上诉人、再审申请人：王敏，男，汉族，1967年5月21日出生，住永城市。
申诉人陈伟因与被申诉人邵勇、一审被告徐跃忠、王敏确认合同有效纠纷一案，不服商丘市中级人民法院（2014）商民再终字第71号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2015年8月28日作出豫检民（行）监（2015）41000000205号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年11月3日作出（2015）豫法立二民抗字第00187号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李俊香、陈征宇出庭履行职务。申诉人陈伟及其委托代理人李顺，被申诉人邵勇的委托代理人刘永到庭参加诉讼。原一审被告徐跃忠、王敏经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2013年8月28日，邵勇起诉至永城市人民法院，请求确认邵勇与徐跃忠、陈伟、王敏之间签订的旧房改造协议有效，并判令按照协议开发房屋中的第1至4层归邵勇所有，徐跃忠、陈伟、王敏向邵勇支付违约金30万元。
永城市人民法院一审查明，2012年3月20日，邵勇（甲方）与徐跃忠、陈伟、王敏（乙方）签订一份《旧房改造协议书》，协议约定：一、工程地点：解放路南段路东。二、补偿标准：建7层，1、甲方原住楼房拆除改建后，所建楼房门面三间，包括第一层门面在内，1至4层产权归甲方所有。甲方一层不少于南北长7.1米，东西长8.8米。外挑1米。2、补偿标准：建6层，甲方原住楼房拆除改建后，所建楼房门面三间，包括第一层门面在内，1至3层产权归甲方所有。甲方一层不少于南北长7.1米，东西长8.8米。外挑1米。三、拆迁事项：甲方原房屋交给乙方拆迁、扒掉，所需要人工费、机械费、运渣土费等均由乙方承担，甲方原房屋的门窗旧建筑材料归乙方所有，在拆房公告之日起必须在六天内搬迁完毕，不能影响乙方施工，如超一天不搬迁，补偿给乙方5000元／天。四、责任和义务：1、甲方提供原土地证、房产证，甲乙双方在签订协议后，甲方必须把土地证、房产证交给乙方办理规划许可证、总房产证和相关手续。2、房屋分配原则：甲方一次性选择房源，不可更改。3、乙方负责甲方的房屋拆迁、工程总体规划、图纸设计、工程施工、四邻协调，办理规划、施工等行政手续。乙方负责总房产证办理，总证户名为甲方，分证费用甲方自理。4、乙方补偿甲方2000元的安置费用。五、工程质量：施工图纸经甲方同意，乙方按图纸设计要求施工和施工规范施工，达到合格工程……七、房屋建筑工期责任：房屋建筑有效工期为12个月，起止日为合同签订之日起算起，如超一天不交甲方使用房屋，乙方每拖一天补偿给甲方200元损失费（不可抗拒的自然因素除外），工期为甲方交空房为始，3月25日算起。八、违约责任：本协议已经签订具有法律效力，任何一方不得违约，如违约，违约方支付给对方违约金30万元。九、乙方付给甲方每户15万元押金，待基础回填土完成后，返还总押金的50%，1至2层主体完成后，返还总押金的各15%，3层主体结束后返还33%，房产总证办好返清押金。押金实行银行双控。十、以上协议，经甲乙双方协商同意，达成共识，签订本协议，甲乙双方各持一份。合同签订后双方均按照协议履行了义务，徐跃忠、陈伟、王敏将房屋建成七层，只有七层的一间没有上楼板。2013年4月徐跃忠、陈伟、王敏将1层的所有钥匙和2至3层的装修钥匙交给邵勇。后因徐跃忠、陈伟、王敏不同意给付原告第4层房屋，双方发生纠纷，邵勇诉至一审法院。
永城市人民法院一审认为，双方签订的旧房改造协议书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照该协议约定履行义务。协议签订后，邵勇按照约定履行了义务，徐跃忠、陈伟、王敏也于2013年4月将第一层房屋的所有钥匙和第2至3层房屋的装修钥匙交给原告，但徐跃忠、陈伟、王敏没有在规定的期限内向邵勇交付第4层房屋，属于部分违约，但邵勇据此要求支付违约金30万元的请求明显过高，应予适当进行调整。徐跃忠、陈伟、王敏辩称因政府行为等原因造成延长工期且没有建7层，只能补偿给邵勇第1至3层房屋的理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，永城市人民法院于2013年10月9日作出（2013）永民初字第2790号民事判决：一、双方于2012年3月20日签订的旧房改造协议合法有效；二、旧房改造协议中约定开发的第1至4层房屋产权归邵勇所有；三、徐跃忠、陈伟、王敏于判决生效后5日内付邵勇违约金6万元。案件受理费5800元，由徐跃忠、陈伟、王敏负担。
徐跃忠、陈伟、王敏不服一审判决，向商丘市中级人民法院提起上诉称，一审认定事实错误，程序违法，适用法律错误。本案双方当事人签订的《旧房改造协议书》属于房地产合作开发合同，因双方均不具备房地产开发经营资质，依法应当认定合同无效。涉案的房地产项目既未经政府主管部门批准，上诉人没有建筑资质，也未取得建设工程施工、规划许可证，而且被上诉人请求分配的七层建筑物违反关于永城市总体建筑设计方案的批复和永城市人民政府的明确规定，涉案建筑物要被政府执法拆除。人民法院对本案应当不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。因合同无效且延迟交付系因邵勇的过错造成，徐跃忠、陈伟、王敏不应承担违约金的法律责任。请求撤销一审判决，发回重审或裁定驳回邵勇的起诉。
邵勇辩称，双方签订的协议是旧房改造协议，徐跃忠、陈伟、王敏关于本案是房地产合作开发的观点不能成立，双方在合同中约定的仅是旧房改造，协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该协议合法有效。本案适用拆迁补偿的规定。在原地进行建设，双方协议中有明确的约定，建7层给1至4层。本案房屋实际建成七层，一审判决上诉人交付第4层房屋及违约金有事实及法律依据，合同约定期限为12个月，上诉人违约交房，应当承担违约责任，一审酌定调整违约金是适当的。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。
商丘市中级人民法院二审查明的事实与一审查明相同。
商丘市中级人民法院二审认为，关于本案是否属于合作开发房地产合同纠纷问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，房地产合作开发合同具有三个基本的特征，即共同投资、共享利润、共担风险。本案双方当事人签订的《旧房改造协议书》不符合共同投资，更没有共享利润、共担风险的约定，故上诉人关于本案属于合作开发房地产合同纠纷的主张不能成立，不予支持。
关于本案双方当事人所签合同是否有效及一审按合同纠纷审理程序是否合法问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”即除《中华人民共和国合同法》第五十二条前四项外，只有效力性强制规定才影响合同效力。民事法律规范与行政法律规范调整的法律关系不同，除非法律有明确规定，管理性强制规定不影响民事合同的效力。上诉人称其没有资质和相应建设许可、违反政府规定最高只能建6层的规划，但上诉人的主张均不涉及双方所签民事合同的效力性强制规定，这些行为是上诉人实施的，其不利后果让被上诉人承担没有法律依据。故本案所涉合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。上诉人以违反行政管理为由关于一审受理此案并审理属程序违法的主张亦不能成立，不予支持。
本案所涉工程建设，属于民法上事实行为。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”可见，违反管理性强制规定的建筑物并非必然拆除，其法律后果的承担有多种方式，仅对“严重影响城市规划的”其法律后果之一才是拆除。本案所涉楼房建设7层，上诉人诉求按照双方约定建设6层的标准进行补偿，该主张不仅没有事实依据，也与任何人不能通过其违法行为而获利的法律精神不符。故上诉人以违反行政管理、建筑物可能被拆除等为由而推卸合同义务的主张依法不能成立，本院不予支持。
关于违约金问题。上诉人未向被上诉人交付争议的第四层房屋，存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，原审根据上诉人不愿承担违约金的请求，将违约金调整为6万元并无不当。
商丘市中级人民法院于2014年4月24日作出（2014）商民二终字第130号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，共计11600元，由上诉人徐跃忠、陈伟、王敏共同承担。
徐跃忠、陈伟、王敏不服二审判决，向商丘市中级人民法院申请再审称：1、双方均不是本案适格当事人。被拆迁的土地使用者是高敏、高允，邵勇不是实际物权所有人，邵勇与徐跃忠、陈伟、王敏签订的旧房改造协议未经过高敏、高允同意，邵勇无权以自己的名义进行诉讼，判决认定双方签订的合同有效并将房屋所有权确权给邵勇错误。西城区轩园小区的建设方系永城市光宇建筑安装工程有限公司，申请再审人系职务行为，判决徐跃忠、陈伟、王敏承担法律责任亦错误；2、双方系合作开发房地产合同纠纷，邵勇是用土地使用权作为投资，徐跃忠、陈伟、王敏是利用资金作为投资，判决认定不是合作开发房地产合同纠纷属定性错误；3、双方签订的旧房改造协议应为无效。徐跃忠、陈伟、王敏不具备房地产开发资格，合同约定的内容因违背社会公共利益及现行行政法律、法规的强制性规定应为无效。2012年永城市人民政府37号文件规定只能建设6层，双方约定建设7层的民事法律行为违反该规定应为无效，并且合同约定如果建6层怎样分成、如果建7层又怎样分成，说明双方对政府规划许可都已认识到是不确定的；4、原审判决徐跃忠、陈伟、王敏承担违约金没有事实依据和法律依据。由于双方约定的建设7层有悖国家政策及政府文件，根据永城市人民政府2013年7月30日下发的停止违法建筑通知书，造成第7层无法建设的原因是行政行为，且原审中邵勇并没有提供损失的证据，原审判决徐跃忠、陈伟、王敏给付邵勇违约金证据不足；5、原审判决没有按照情势变更原则对合同权利义务予以变更，有失公平。第一、徐跃忠、陈伟、王敏交付给邵勇的房屋面积远超过邵勇的土地证使用面积。第二、由于情势变更，徐跃忠、陈伟、王敏缴纳了高额土地出让金，在此情况下，徐跃忠、陈伟、王敏找到其他业主进行合同利益变更，其他五户均同意按3层交付，邵勇当时同意后来予以反悔，原审判决徐跃忠、陈伟、王敏履行合同义务，导致徐跃忠、陈伟、王敏损失再次扩大，有失公正；6、原审适用法律错误。根据《全国民事审判工作会议纪要》关于违法建筑相关纠纷的处理意见规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容的违法建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑归属及内容的，人民法院不应予以受理，已受理的，应当驳回起诉。争议的建筑物既没有规划许可证，也无建筑许可证，系违法建筑，7层建筑能否保留不确定，且也没有建成，原审判决变相确权违反上述规定。请求依法撤销原一、二审民事判决，依法改判或发回重审。
邵勇答辩称：1、双方当事人系本案的适格诉讼主体。邵勇为原房权证永房字第××号房产的房主，房权证西城区字第××号房产虽为高敏，但邵勇与高敏系夫妻关系，为共同财产，邵勇有权签订旧房改造协议；2、双方所签订协议合法有效。该协议是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，该协议并非联合开发协议，申请再审人实际建设7层，应当严格履行协议。因申请再审人迟延交付1至3层及拒不交付第4层均构成违约，应当承担违约责任，原审判决徐跃忠、陈伟、王敏向邵勇支付违约金6万元适用法律正确，请求依法驳回再审申请，维持原判。
商丘市中级人民法院再审查明的事实与一、二审查明的事实相同。
商丘市中级人民法院再审认为，关于双方是否为本案适格当事人的问题。徐跃忠、陈伟、王敏在一、二审及再审中均没有提供证据证明其与邵勇于2012年3月20日签订的《旧房改造协议书》后，高允、高敏提出异议，因此邵勇以自己的名义签订协议并进行诉讼，具备本案诉讼主体资格。徐跃忠、陈伟、王敏诉称，西城区轩园小区的建设方系永城市光宇建筑安装工程有限公司，其系职务行为，不是本案适格当事人。双方签订《旧房改造协议书》的时间为2012年3月20日，永城市光宇建筑安装工程有限公司授权陈伟的委托书时间为2012年10月16日，签订《旧房改造协议书》时间早于授权委托书时间，因此徐跃忠、陈伟、王敏诉称，双方均不是本案适格当事人的理由不能成立。
关于双方是否系合作开发建房的问题。从双方签订的《旧房改造协议书》内容看，邵勇提供原土地证、房产证，原房屋交给徐跃忠、陈伟、王敏拆迁、扒掉，所需要人工费、机械费、运渣土费、工程总体规划、图纸设计、工程施工、四邻协调，办理规划、施工等行政手续等均由徐跃忠、陈伟、王敏承担，原房屋的门窗旧建筑材料归徐跃忠、陈伟、王敏所有。邵勇的义务只是把证件、房屋交付后等待接收新房，因此徐跃忠、陈伟、王敏诉称，双方属于合作开发建房，一、二审不予认定属定性错误的理由也不能成立。
关于双方签订的《旧房改造协议书》是否有效的问题。根据永城市土地管理委员会会议纪要（2013）2号规定，在划定的西城区2平方公里范围内，只能建设6层以下建筑物。永城市土地管理委员会（2013）3号永城市土地管理委员会第3次会议纪要，西城区2平方公里以内建筑物高度控制在6层以下（含6层）。对超过6层的建设项目，超层部分由城乡规划建设综合执法大队依法处理。因此本案双方签订的《旧房改造协议书》中约定的涉及建设7层补偿标准的条款违反政府规划，所建第7层属于违法建筑，故该条款应为无效条款。但该条款无效不影响其他条款的效力，其他条款的约定应为有效。徐跃忠、陈伟、王敏对涉案房屋虽建设了7层，但该第7层属于违法建筑。依据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建筑才取得物权效力，违法建筑不发生物权效力。涉案房屋未取得建设工程规划许可证，所建第7层违反政府规划属于违法建筑，故不能因该房屋的建造而设立物权，不能确定该所有权的归属。根据《2011全国民事审判工作会议纪要》，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容的违法建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以受理，已经受理的，应驳回起诉。并且永城市住房和城乡规划建设管理局于2013年7月30日已向陈伟送达了（2013）永住建字第025号《责令停止违法行为通知书》，因此本案所涉楼房虽建设7层，徐跃忠、陈伟、王敏诉求按照双方约定建设6层的标准进行补偿，该主张有事实依据及法律依据，应当依照双方签订的《旧房改造协议书》约定涉案楼房1至3层归邵勇所有，4至6层归徐跃忠、陈伟、王敏所有，第7层违法建筑不能确认所有权归属。原审判决认定双方签订的《旧房改造协议书》中建设7层补偿标准条款有效，并判决第4层归邵勇所有不当，再审予以纠正。
关于徐跃忠、陈伟、王敏承担违约金有无事实根据和法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金。因双方在《旧房改造协议书》中约定，任何一方违约，违约方支付给对方违约金30万元。本案双方约定交付房屋时间为签订协议之日即2012年3月20日起12个月，徐跃忠、陈伟、王敏实际交付时间为2013年4月，晚于约定交房时间，属违约行为，应当向邵勇支付违约金。由于实际交房时间与约定的交房时间相差时间一个月，而违约金的性质是以补偿性为主，惩罚性为辅。并且邵勇对违约金的诉请，徐跃忠、陈伟、王敏等人在原审及再审中均认为其不违约，不应支付违约金予以抗辩，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干的解释》（二）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款规定调整违约金的，人民法院应予支持。人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。因此对双方约定的违约金30万元应予适当调整，由徐跃忠、陈伟、王敏给付邵勇违约金15万元为宜。
商丘市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，于2015年2月5日作出商丘市中级人民法院（2014）商民再终字第71号民事判决：一、撤销商丘市中级人民法院（2014）商民二终字第130号民事判决及永城市人民法院（2013）永民初字第2790号民事判决；二、确认徐跃忠、陈伟、王敏与邵勇于2012年3月20日签订的《旧房改造协议书》中涉及建7层的补偿标准条款无效，其余条款合法有效；三、《旧房改造协议书》中约定开发的第1至3层房屋产权归邵勇所有；四、徐跃忠、陈伟、王敏于判决生效后10日内给付被邵勇违约金15万元。一、二审案件受理费11600元，由徐跃忠、陈伟、王敏负担。
河南省人民检察院抗诉认为，商丘市中级人民法院（2014）商民再终字第71号民事判决适用法律有误，理由如下：据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方在合同中约定了延期交房的损失计算为每天200元，同时又约定了任何一方违约向对方支付违约金30万元。一、二审均认为陈伟、徐跃忠、王敏没有在规定的期限内向原告交付第4层房屋，属部分违约，在此情况下判决违约金6万元。而商丘市中级人民法院（2014）商民再终字第71号民事判决认定陈伟、徐跃忠、王敏的违约事实仅是逾期交房一个月，且对逾期原因未加详查，据此判决支付违约金15万元，明显过高。综合本案，商丘市中级人民法院再审判决既未查明逾期交房给邵勇造成的实际损失，又未认定双方约定的损失的情况下，判定15万元的违约金缺乏事实依据，违反了上述法律规定。
申诉人陈伟的申诉意见为：陈伟等人没有违约行为，原审判决陈伟等人承担15万元的违约金错误。
邵勇答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，陈伟等人构成违约，本应支付邵勇30万违约金。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，本案双方签订的《旧房改造协议书》中约定的建设7层补偿标准的条款违反政府规划，所建第7层属于违法建筑，故该条款应为无效条款。商丘市中级人民法院再审判决判令徐跃忠、陈伟、王敏按照双方约定建设6层的标准进行补偿，涉案楼房1至3层归邵勇所有，4至6层归徐跃忠、陈伟、王敏所有，第7层违法建筑不能确认所有权归属。上述处理正确，本院予以维持。关于违约金数额问题。商丘市中级人民法院综合考虑一、二审判令邵勇享有1-4层房屋所有权，而原再审判令邵勇享有1-3层房屋所有权的情况，对陈伟等人应承担的违约金相应调增，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，平衡地保护了双方利益，其自由裁量的行使是适当的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。抗诉机关的抗诉意见缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持商丘市中级人民法院（2014）商民再终字第71号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 王振涛
代理审判员 李向乔
二○二○一六年十月九日
书 记 员 李向华