陕西省安康市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安中刑二终字第00005号
原公诉机关陕西省汉阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某某，男，汉族，1968年7月7日出生于陕西省城固县，小学文化，农民。2013年6月8日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕。现羁押于汉阴县看守所。
辩护人朱明，陕西理衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，汉族，1969年1月18日出生于陕西省汉阴县，小学文化，农民、。2013年5月20日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕。现羁押于汉阴县看守所。
原审被告人司某某，女，汉族，1977年2月22日出生于陕西省乾县，初中文化，农民。2013年5月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕。2014年3月22日经汉阴县人民法院决定取保候审。
陕西省汉阴县人民法院审理汉阴县人民检察院指控的原审被告人袁某某、陈某甲、司某某犯非法经营罪一案，于2014年1月2日作出（2013）汉刑初字第00084号刑事判决。宣判后，袁某某、陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭进行了审理。安康市人民检察院检察员陈斌，上诉人袁某某及其辩护人朱明、上诉人陈某甲、原审被告人司某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、2011年以来，被告人袁某某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在汉阴县、石泉县、西乡县、城固县境内，擅自从卷烟零售户手中收购香烟86800支（434条），2012年4月25日从李某甲家中收购香烟206600支（1033条�，从陈某甲手中收购360000支（1800条）香烟。袁某某将所购香烟转运至西安等地，事后每条加价一元或两元予以销售。以上香烟共计653400支（3267条）。
二、2012年12月份以来，被告人陈某甲违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在汉阴县、石泉县境内，擅自从卷烟零售户手中收购卷烟并转卖给袁某某、司某某等人，其中卖给袁某某1800条、卖给司某某250条、卖给一个西安口音的男子（身份不详）700条，每条香烟加价五角或一元钱。2013年5月20日，公安机关在陈某甲存储香烟的仓库查获其收购的香烟1518条。以上香烟共计853600支（4268条）。
三、2012年6月份以来，被告人司某某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在宁陕、石泉、汉阴等地，擅自从卷烟零售户手中收购香烟220600支（1103条），司某某将香烟�运至陕西省乾县老家，事后每条加价一元、两元或者三元予以销售。
另查明，上述香烟的包装均为每条香烟10包，每包香烟20支，即每条香烟200支。陈某甲被查获涉案卷烟1518条，其中软猴王香烟616条、硬猴王香烟265条、硬延安香烟297条、软延安香烟340条，现存放于汉阴县烟草专卖局罚没物品库房。
原审法院认为，被告人袁某某、陈某甲、司某某为获取不正当利益，违反国家烟草专卖管理规定，非法经营卷烟，严重扰乱烟草销售市场秩序，其中袁某某非法经营卷烟653400支（3267条）、陈某甲非法经营卷烟853600支（4268条）、司某某非法经营卷烟220600支（1103条），均情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。根据被告人袁某某、陈某甲、司某某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一项之规定，判决：一、被告人袁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元；二、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元；三、被告人司某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元（已缴纳）；四、被告人陈某甲被扣押的非法经营香烟303600支（1518条），依法予以没收，由汉阴县烟草专卖局变价处理，所得款项上缴国库。
上诉人袁某某及其辩护人主要提出，1、原判认定袁某某非法经营香烟3267条与事实不符。①袁某某在陈某甲处收购的香烟仅800条，并非原判认定的1800条；②袁某某未在任某甲、王某甲及唐某甲处收购香烟。2、袁某某具有立功、坦白等减轻或从轻情�，而原判未予认定。3、袁某某认罪、悔罪态度较好。故请求二审法院从轻处罚或适用缓刑。
上诉人陈某甲主要提出，1、其实际经营卷烟的数量应为4200条，且其中有1518条并未出售，原判将该未销售部分认定为非法经营数额对其不公。2、其未销售的1518条香烟不应予以没收。3、其认罪、悔罪态度较好，且系初犯。故请求二审法院改判缓刑，并对没收的1518条香烟予以返还。
检察机关出庭意见，1、上诉人袁某某检举上线的行为不构成立功表现；上诉人陈某甲被扣押的1518条香烟应计入非法经营总额。2、上诉人袁某某以倒卖为目的，在2011年7月12日被石泉县烟草公司查获非法运输香烟1367条，2013年4月4日被汉阴县烟草公司查获非法运输香烟630条；原审被告人司某某以倒卖为目的，在2013年1月25日被汉阴县烟草公司查获非法运输香烟797条。对此，汉阴县检�院未提起公诉，汉阴县法院也未发出司法建议函，鉴于一审法院遗漏有犯罪事实，故建议发回重审。
经审理查明，一、2011年以来，上诉人袁某某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在汉阴县、石泉县、西乡县、城固县境内，擅自从卷烟零售户手中收购香烟86800支（434条），2012年4月25日从李某甲家中收购香烟206600支（1033条），从陈某甲手中收购香烟160000支（800条）。袁某某将所购香烟转运至西安等地，事后每条加价一元或两元予以销售。以上共计2267条香烟，453400支。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某乙证实，他在石泉县池河镇新兴村1组开商店，2012年10月份，袁某某在其商店收购50条香烟。
2、证人胡某某证实，她在石泉县池河镇双营村3组开商店，2013年农历四月二十几号，袁某某在其商店收购80�香烟。
3、证人任某甲证实，她在石泉县喜河镇电站附近开商店，2013年农历3月份，袁某某在其商店收购78条香烟。
4、证人王某甲证实，她在石泉县喜河镇新喜村3组开商店，2013年农历3月份，袁某某在其商店收购50条香烟。
5、证人成某甲证实，她在汉阴县涧池镇洞河村1组开商店，2012年2月份，袁某某到其商店收购硬猴王香烟15条。她告诉袁某某她儿子李某甲在汉阴县烟草专卖局上班，袁某某就联系李某甲为其提供香烟。2013年3月份，李某甲交给她1033条香烟，她将这批香烟卖给了袁某某。
6、证人任某乙证实，他在汉中市西乡县茶镇木竹坝村1组开商店，2012年年底，袁某某在其商店收购75条香烟。
7、证人杨某甲证实，他在汉中市城固县博望镇贺家桥村开商店，2013年5月份，袁某某在其商店收购16条香烟。
8、证人陈某丙证实，她在汉中市城固县双溪镇双溪村3组开商店，大概2012年3、4月份，袁某某在其商店收购20条香烟。
9、证人唐某甲证实，她在石泉县喜河镇粮站附近开商店，2012年12月份袁某某在其商店收购50条香烟。
10、证人王某乙证实，2012年袁某某将从汉阴县收购的1033条香烟转卖给他后，他在销售该批香烟过程中被警方抓获。
11、同案犯李某甲供述，他在汉阴县烟草专卖局任南区客户经理。2012年3月份，袁某某到他母亲成某甲开的小卖部收购香烟，这个外地人通过他母亲联系上他，让他给组织香烟。同年4月份，他用漩涡镇邓某甲、王某丙、张某甲等人的烟草许可证私开香烟1033条交给他母亲，由他母亲将该批香烟卖给了袁某某。
12、被告人陈某甲供述，袁某某一共找他收购过三次香烟。第一次是2012年农历11月份，他卖给袁某某100余条软猴王香烟；第二次是2012年农历11月底，他卖给袁某某1000条香烟，其中软猴王香烟500条、软延安香烟300余条、硬延安香烟100余条；第三次是2012年腊月的一天，他卖给袁某某700余条香烟，主要是软延安、硬延安和软猴王香烟。
13、被告人袁某某供述，他从2010年开始在石泉县、汉阴县等地的香烟零售商店收购香烟，贩卖到西安周边地区赚取差价，每次去的时候他都驾驶汽车，一般收购猴王牌、延安牌香烟，一个商店收购几十条不等。同时还在汉阴县平梁镇陈某甲开的超市分两次收购香烟800条。2012年3月份，他在汉阴县涧池镇洞河村成某甲开的商店收购了香烟1033条，这批香烟是成某甲的儿子李某甲组织的。他将收购的香烟转卖到西安等地，每条香烟加价1-2元。
二、2012年12月份以来，上诉人陈某甲违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在汉阴县、石泉县境内，擅自从卷烟零售户的手中收购卷烟并转卖给袁某某、司某某等人，其中卖给袁某某800条香烟、卖给司某某250条香烟，每条香烟加价五角或一元钱。2013年5月20日，公安机关在陈某甲存储香烟的仓库查获其收购的香烟1518条。以上香烟共计513600支（2568条）。
认定上述事实的证据有：
1、证人凌某某、兰某某、沈某甲、陈某乙、方某某、王某丁、蒋某某、陈某丁、王某戊、赵某某、张某乙、邓某乙、刘某甲、李某乙、刘某乙、隆某某、唐某乙、韩某某、李某丙、沈某乙（均为汉阴县周边的烟草零售户）的证言均证实，2012年至2013年间，陈某甲到其经营的商店收购过猴王、延安等品牌的香烟，每次收购的数量在几十条不等。
2、被告人袁某某供述，他在汉阴县平梁镇陈某甲开的商店收购过两次香烟共800条。
3、被告人司某某供述，大约2012年底，她在汉阴县平梁镇陈某甲开的商店收购过一次香烟，收购了250条。
4、被告人陈某甲供述，他在汉阴县平梁镇开了一个商店，2012年以来，他见有外地人到他开的商店收购软猴王、软延安等香烟，就骑摩托车到汉阴县、石泉县的一些商店去收购香烟，然后转卖给收购香烟的外地人。他一共收购了4000余条香烟，其中分三次卖给袁某某共1800余条。2012年农历腊月，他卖给司某某250余条香烟。剩下的1518条香烟被公安机关查扣了。
三、2012年6月份以来，被告人司某某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在宁陕、石泉、汉阴等地，擅自从卷烟零售户手中收购卷烟220600支（1103条），司某某将香烟转运至咸阳市乾县老家，事后每条加价一元、两元或者三元予以销售。
认定上述事实的证据有：
1、证人王某己（系司某某的女儿）证实，2013年她和司某某去汉阴县周边的商店收购过香烟，并将香烟拉回乾县销售。
2、证人凌某某证实，她在汉阴县城关镇前进村3组开商店，2012年下半年，司某某在其商店收购30条香烟。
3、证人宋某某证实，她在宁陕县城关镇老城村2组开商店，2013年农历2、3月份，司某某在其商店收购236条香烟。
4、证人柳某某证实，她在宁陕县城关镇老城村2组开商店，2013年农历2、3月份，司某某在其商店收购214条香烟。
5、证人李某丙证实，她在汉阴县平梁镇集镇开商店，2013年1月16日或19日，司某某在其商店收购19条香烟。
6、证人刘某丙证实，他在汉阴县城关镇北城小区开商店，2013年1月十几号，司某某在其商店收购26条香烟。2013年1月二十几号，司某某在其商店收购香烟23�。
7、证人王某己证实，他在汉阴县城关镇北城街开商店，2012年8、9月份，司某某在其商店收购41条香烟。
8、证人成某乙证实，他在汉阴县平梁镇高粱铺村开商店，2012年下半年，司某某在其商店收购60条香烟。
9、证人程某某证实，他在石泉县池河镇新兴村开商店，2012年下半年，司某某在其商店收购34条香烟。
10、证人刘某丙证实，她在汉阴县涧池镇军坝村4组开商店，2012年下半年，司某某在其商店收购83条香烟。
11、证人刘某丁证实，她在汉阴县城关镇前进村开商店，2012年下半年，司某某在其商店收购37条香烟。
12、证人陈某乙证实，他在石泉县池河镇新兴村开商店，2013年2、3月份的一天，司某某在其商店收购50条香烟。
13、被告人陈某甲的供述证实，2012年农历腊月，他卖给司某某250余条香烟。
14、被告人司某某供述，她见陕南地区的猴王、延安香烟比西安周边地区便宜，自2012年起，就租面包车到陕南汉阴县、石泉县、宁陕县等地的商店收购这类香烟，然后在咸阳市乾县销售，收购并销售的香烟累计有1000余条。
上述证据，经当庭举证、质证，除陈某甲供述销售给袁某某香烟1800条外，其他证据予以确认。
本院认为，上诉人袁某某、陈某甲及原审被告人司某某为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营卷烟，严重扰乱市场秩序，其中，袁某某非法经营卷烟数额为2267条，陈某甲非法经营卷烟数额为2568条，司某某非法经营卷烟数额为1103条，其行为均构成非法经营罪。对于袁某某称其从陈某甲处仅收购800条香烟的上诉理由，经查，认定袁某某从陈前均处收购香烟800条，证据是确实、充分的，原判认定1800条证据是不充分的，故对该点上诉理由予以采纳；对其称未从任某甲、王某甲、唐某甲处收购香烟的上诉理由，经查，该三名证人均证实向袁某某销售香烟的事实，且辨认出袁某某系向他们购买香烟的人，对该点上诉理由不予采纳；对其称具有立功表现的上诉理由，经查，其归案后供述了向李某甲收购1033条香烟的犯罪事实，系揭发同案犯共同犯罪的犯罪事实，不属立功表现，但可酌情从轻处罚。对于陈某甲称其未销售的1518条香烟不应计入非法经营数额的上诉理由，因非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序，只要实施了非法经营活动中的购买、运输、销售等任何一个环节，即扰乱了正常的市场秩序，即应认定为既遂，对该点上诉理由不予采纳；对其称未销售的1518条香烟不应没收的上诉理由，因扣押的香烟属涉案赃物，依法应予没收，对该点上诉理由不予采纳。对于检察机关关于袁某某不具有立功表现及陈某甲未销售的1518条香烟不应扣减的意见，予以采纳；对于检察机关以遗漏犯罪事实建议发回重审的意见，根据相关司法解释规定，二审法院只就原审判决认定的事实和证据进行全面审查，故检察机关可对遗漏的犯罪事实另行起诉。鉴于上诉人袁某某、陈某甲非法经营犯罪的事实发生变化，故应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持陕西省汉阴县人民法院（2013）汉刑初字第00084号刑事判决第三项、第四项，即：被告人司某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元（已缴纳）；被告人陈某甲被扣押的非法经营香烟303600支（1518条），依法予以没收，由汉阴县烟草专卖局变价处�，所得款项上缴国库。
二、撤销陕西省汉阴县人民法院（2013）汉刑初字第00084号刑事判决第一项、第二项，即：被告人袁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元；被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元。
三、上诉人（原审被告人）袁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元（限判决生效后15日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月20日起至2014年11月19日止）
四、上诉人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元（限判决生效后15日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月23日起至2014年11月22日止�
本判决为终审判决。
审判长 章生学
审判员 邹远宾
审判员 左小宁
二〇一四年六月十二日
书记员 贾 典