河北省孟村回族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）孟民初字第127号
原告吕俊杰。
委托代理人吕志鹏。
委托代理人吕英桂。
被告张磊，农民。
委托代理人高华正。
被告刘伟。
委托代理人吴金花（当事人所在单位推荐）。
委托代理人刘素荣，河北言公律师事务所律师。
原告吕俊杰诉被告张磊、刘伟民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕俊杰及其委托代理人吕志鹏、吕英桂；被告张磊委托代理人高华正及被告刘伟委托代理人刘素荣到庭参加了诉讼。被告张磊、被告刘伟经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕俊杰诉称，2012年12月19日，被告张磊因着急用钱向原告吕俊杰借款108000元，原告将现金交付被告张磊后，被告张磊作为借款人，被告刘伟作为担保人为原告出具借条并分别签名，口头约定借款利息为每日500元，约定借款于2013年1月5日还清。还款期届满后，被告张磊未偿还借款，被告刘伟也未履行担保义务。原告多次催要，二被告拒不还款，故诉至法院，请求法院依法判令二被告连带偿还原告借款108000元及利息。
庭审过程中，原告吕俊杰自认被告张磊于2014年3月21日还款3000元，于2014年5月18日还款1000元。被告刘伟于2014年3月23日还款2000元，于2014年5月7日还款5000元。
被告张磊辩称，对借款真实性没有意见，该笔借款真实存在，但借款本金是10万元，另外8000元是约定的借款期间利息，担保人是被告刘伟，但是被告刘伟用了其中的3万元，因此被告刘伟应为共同借款人。另外，被告张磊偿还过23000元，被告张磊实际欠原告借款是55000元，只对此55000元承担还款责任，被告刘伟借用的3万元，应由被告刘伟承担还款责任。再有，对原告吕俊杰主体资格有疑问，因原告吕俊杰在和前任丈夫赵鹏离婚时该笔借款法院未作处理，赵鹏曾找过被告张磊催还借款，并要求被告张磊不得向他人偿还，故法院应先对该笔借款归属作出处理后，被告张磊才能还款，否则被告张磊将可能对该笔借款偿还两次。
被告刘伟辩称，被告张磊是在2012年12月19日向原告借款，并约定还款日期为2013年1月5日，本案的主债务履行期届满是2013年1月5日，被告刘伟是担保人，在担保期间内即2013年7月5日前，原告未向担保人要求还款，被告刘伟也没有向原告偿还过7000元的借款，故担保人刘伟的保证责任已超过保证期间，被告刘伟不应承担任何责任，应依法驳回原告对被告刘伟的诉讼请求。
原告为支持自己的主张提交如下证据：
证据一、借款借条原件一份。内容大致为：“借条，今借吕俊杰现金108000元整，壹拾万捌仟元整，于2013.1.5日还清。如还不清愿于厂内设备抵押。借款人处由被告张磊签名并摁印，担保人处由被告刘伟签名并摁印，2012.12.19。下方写明被告张磊和刘伟手机号”。用于证明被告张磊作为借款人，被告刘伟作为担保人向原告借款的事实。
证据二、电话录音整理光盘及资料各四份。分别为：2015年1月30日原告父亲吕英桂和被告张磊录音光盘，用于证明被告张磊承认他领着原告吕俊杰、吕英桂去新县找过被告刘伟催要欠款；2015年2月7日原告吕俊杰和被告张磊录音光盘两份，用于证明被告张磊承认其在2013年2月9日领着原告吕俊杰及原告父亲吕英桂去找被告刘伟催要欠款，当时借条上面被告刘伟的电话停用了，被告张磊又提供了被告刘伟的新手机号码，证明原告不止一次向被告刘伟催要借款。同时证明张磊认可过了还款期后，偿还不了借款，按照每天500元给付原告利息；2015年2月11日原告吕俊杰和其前夫赵鹏的录音光盘，用于证明赵鹏认可在2013年2月9日赵鹏和原告弟弟吕某各开一辆车拉着被告张磊、原告吕俊杰、原告父亲吕英桂去新县找被告刘伟催要欠款。
证据三、原告吕俊杰在2013年3月18日至4月1日给被告刘伟130××××7518的手机号发送的信息共九条。用于证明原告吕俊杰在担保期内向被告刘伟催要欠款，但被告刘伟未回复。
证据四、被告刘伟在2014年3月23日给原告父亲吕英桂打的3万元的还款计划一份。
证据五、被告张磊经营的孟村县胜桥金属制品制造有限公司营业执照及税务登记证原件一份。用于证明，被告张磊用厂内设备抵押，但抵押物约定不明确。
被告张磊质证称，对原告提交借条的真实性予以认可。对证据二的四份录音真实性予以认可，大体内容无异。对证据三手机信息没有意见，接收方的手机号是被告刘伟的，被告张磊认可是其将被告刘伟的手机号给原告的。对证据四被告刘伟出具的还款协议无异议，可以证明被告刘伟不仅是担保人还是借款人。对证据五营业执照无异议，抵押情况如原告所说。
被告刘伟质证称，对证据一借条的真实性无异议，借款人是被告张磊，被告刘伟是担保人并在借条上亲笔签字。借条上写明用厂内设备抵押，应以厂内设备首先行使抵押权。对证据二录音认为形式上单独录音不能作为证据，对录音内容予以认可，但该份证据都是说原告和被告张磊等人去找过被告刘伟，但都没见到被告刘伟，因此该份证据对担保人刘伟没有证明效力。本案的借款时间是2012年12月19日，借款到期日是2013年1月5日，按担保法规定担保期间为六个月，在此期间，原告未向被告刘伟主张权利则担保人的担保期间已过。在担保期内，原告应向司法部门提出诉求，不是给担保人打电话、要过账，担保期间就能延长。对证据三手机信息，认为该接收手机号并非借条上被告刘伟所留手机号码，需要庭后核实。对证据四被告刘伟所出具的还款协议不认可，不是事实，不是真实意思表示，和本案没有关系，被告刘伟没借过钱也没写过这个协议。对证据五的真实性无异议，抵押情况如原告所说。
被告张磊提交证据如下：
证据一、本院（2013）孟民初字第505号民事判决书复印件一份。用于证明原告吕俊杰离婚的判决书上对涉案款没有说明归属，被告张磊不知借款该还给谁。
证据二、被告张磊和被告刘伟的微信聊天内容一份。其中网名“君临天下”是被告刘伟，网名“爱老婆”是被告张磊，该证据用于证明被告刘伟不仅是担保人还是借款人，其中3万元是被告刘伟所用。
证据三，被告张磊申请本院调取孟村县公安局2014年3月20日、2014年3月21日询问笔录六份，被询问人分别是案外人赵树荣（原告前公爹）、赵鹏（原告前夫）、吕英桂（原告父亲）及原告吕俊杰、被告张磊，用于证明被告张磊借款是10万元本金，另外8000元是借款期间的利息，并且被告张磊曾通过原告的前夫赵鹏还过原告吕俊杰8000元利息及1万元本金。
原告质证意见为，对证据一、证据二的真实性没有异议，但认为与本案无关，本案是被告张磊为借款人，被告刘伟为担保人，至于他们俩之间内部有什么约定与原告无关。对证据三中赵树荣的询问笔录不予认可，认为赵树荣不是债权、债务人也不是在场见证人，对被告张磊所还的18000元是在何时何地归还都没表达清楚。对赵鹏询问笔录认为只能证明赵鹏收了18000元，而原告吕俊杰对此并不知情。对吕英桂询问笔录认为其听被告张磊说被告刘伟用了借款里面的3万元钱，但此为被告张磊和被告刘伟之间借款内部分配，与二人在本案中承担连带责任没有关系。对原告吕俊杰的询问笔录没有意见。对被告张磊的两份询问笔录认为被告张磊是将18000元交给赵鹏了，但原告吕俊杰并不知情，原告和被告张磊之间也并未更换借条，同时认为被告张磊即便还过18000元，其也认为是还的利息。
被告刘伟质证意见为，对证据一没有异议。对证据二有异议，认为微信不能证明何人为被告刘伟，不能证明是否为刘伟本人真实身份，本案审理的是原告与被告张磊借款、被告刘伟担保的法律关系，微信的内容说被告刘伟用了借款中的3万元，与本案不是一个法律关系，被告张磊应作为债权人另案再诉。对证据三中赵树荣、赵鹏、原告吕俊杰的询问笔录，其认为被告刘伟对此事不知情，不发表质证意见。对吕英桂询问笔录不认可，被告刘伟没有向被告张磊借款，即便有借款，也应是被告张磊另案再诉。对被告张磊的两份询问笔录，其认为在2014年3月20日的被告张磊笔录中，被告张磊陈述说把原来给原告吕俊杰出具的借条换成了欠吕英桂钱的借条，变更了原来的借款协议，被告刘伟更不应该承担还款责任。
原告吕俊杰申请证人吕某、闫某出庭作证，吕某称：其系原告弟弟，在2013年2月9日其曾带着吕英桂在孟村县十字街找到被告张磊，又带着被告张磊去原告吕俊杰家谈还款的事情，之后去了被告刘伟在新县的家，当时被告刘伟家里没人，就又回到王庄子去了文博家，因为案外人文博欠被告张磊的钱，文博用房子抵押给了被告张磊，被告张磊说要将文博的房子给原告吕俊杰抵账，在文博家看房子之后又去了闫某家，之后就回家了。当时去找被告刘伟的人还有一个叫刘晓的，是原告吕俊杰和赵鹏一辆车，证人吕某和吕英桂、被告张磊一辆车。证人闫某称：其与吕英桂是多年前工友，双方有近30来年没有联系。在腊月29日吕英桂带着被告张磊去了他家，一行人说是在新县刘伟那里来，问证人是某，证人闫某说不买后，他们又让其帮着找个买房子的，之后就走了。
原告吕俊杰对证人吕某、闫某出庭作证的质证意见是，证人吕某的证言证明了当时向被告刘伟催要过欠款，让其承担担保责任，和被告张磊的录音资料相互吻合，当时是被告张磊带着吕英桂等人去的被告刘伟家，证明在法定期间内向被告刘伟催要过欠款，证人闫某的证言证明吕英桂等人当天晚上是从新县刘伟那里来，这样与被告张磊的录音资料和证人吕某的证言是吻合的，证明原告向被告刘伟催要过欠款。被告刘伟的身份证住址是白云新村，孟村县没有这个地方，原告是通过被告张磊带领去的被告刘伟家催要欠款。
被告张磊对证人吕某、闫某出庭作证的质证意见是，对两个证人证言没有意见，对两个证人说的话都认可。
被告刘伟对证人吕某、闫某出庭作证的质证意见是，证人吕某的证言证明没有见到被告刘伟，刘伟也未见到原告。证人闫某不认识也没见过被告刘伟，也不知道刘伟担保的事情，他们见面只是说买房的事情，这两个证据对被告刘伟的担保责任没有任何作用。
经审理查明：被告张磊作为借款人，被告刘伟作为担保人，在案外人赵树荣（原告前公爹）、赵鹏（原告前夫）的介绍下，向原告吕俊杰借款10万元，借款期间为2012年12月19日至2013年1月5日，借款期间利息为8000元，并为原告吕俊杰出具108000元的借条一份。现该笔借款被告张磊未还清，被告刘伟作为担保人亦未履行担保责任。
以上事实由原、被告庭审陈述及原、被告提交的证据、证人吕某、闫某出庭作证的证言可以证实，本院予以确认。
本院认为，我国合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。本案中，被告张磊作为借款人在借据上签字，明确证明了原、被告之间的债权债务关系。依据合同相对性原则，被告张磊应向原告吕俊杰偿还借款，故原告吕俊杰要求被告张磊偿还借款的主张，本院予以支持。关于本案的本金部分，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：出借人不得将利息计入本金谋取高利……。本案中，原告吕俊杰主张本金为108000元，但其在孟村县公安机关制作的询问笔录中的陈述，借款本金为100000元，在庭审过程中，原告吕俊杰对上述笔录陈述的真实性予以确认，依照《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。因此，原告预先扣除的8000元应于借款本金中予以扣减，故本院确定被告实际借款的本金数额应为100000元。
庭审过程中，原告吕俊杰自认被告张磊于2014年3月21日还款3000元，于2014年5月18日还款1000元。被告刘伟于2014年3月23日还款2000元，于2014年5月7日还款5000元。二被告合计还款11000元，本院予以确认。另外，被告张磊辩驳称，曾通过原告吕俊杰的前夫赵鹏偿还8000元借款利息和1万元本金。经本院调取2014年3月21日案外人赵鹏在孟村县公安机关询问笔录，其在笔录中陈述，被告张磊先偿还过8000元借款利息，后偿还过1万元现金。原告吕俊杰对还款18000元不予认可，认为即便被告张磊偿还过18000元，也是还给了赵鹏，还的也是利息，并提出庭审后向赵鹏核实，但至今未向本院回复。本院认为，原告吕俊杰在此期间与赵鹏系夫妻关系，该借款赵鹏亦起到联系、介绍作用，并且案外人赵树荣（原告前公爹）在公安机关的陈述中亦印证被告张磊曾还款18000元，故本院对被告张磊偿还过18000元的主张，予以认可。对偿还的8000元属于借款期间的利息，原、被告没有实质分歧，本院予以认可。对偿还的其他21000元（即：被告张磊偿还的10000元＋3000元＋1000元＋被告刘伟偿还的2000元＋5000元），原、被告对偿还的是利息还是本金存在争执，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，被告归还的21000元应在利息中予以抵扣。关于本案的利息部分，《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案原、被告约定100000元本金8000元利息，显属约定过高，本院予以调整，按借款本金100000元自借款日即2012年12月19日开始按照中国人民银行公布同期同类贷款利率的4倍计算至判决确定给付日，再扣减已支付的利息29000元。
关于被告张磊在借条中写明“愿于厂内设备作抵押”，本院认为，被告张磊虽向原告吕俊杰交付了企业营业执照，但并未注明抵押物的详细情况（如设备的名称、数量），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”之规定，本院认为原、被告抵押不成立。
《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，原告吕俊杰与被告刘伟之间没有约定保证方式，应认定为连带责任保证。涉案借款的保证期间应认定为借款期限届满后的六个月内。原告向本院提交的录音、手机短信、出庭证人证言以及被告张磊庭审陈述可以证实原告在借款期限届满后六个月的保证期间内曾向被告刘伟主张过权利，故依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定，被告刘伟的保证责任未能免除，原告吕俊杰要求被告刘伟对偿还借款及利息承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。被告刘伟在接到本院送达的开庭传票及出庭通知书等法律文书后，其本人拒绝参加本案庭审，应视为对自己抗辩权利的自愿放弃，并应承担对其不利的法律后果。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故本案中被告刘伟在承担保证责任后，有权向被告张磊追偿。
对被告张磊提出其从原告吕俊杰处借款10万后，被告刘伟借用其中3万元，二被告应为共同借款人的主张。依据合同相对性原则，此属于担保借款合同生效后，二人对借款的实际处分，被告张磊与被告刘伟之间的债权、债务关系，与本案不属于同一法律关系，被告张磊可待证据充分后，另案起诉要求被告刘伟履行还款责任。原、被告其余主张，因无相关事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六、第三十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条、第三十四条第二款、第四十二条、第五十六条之规定，判决如下：
一、被告张磊于本判决生效后十日内偿还原告吕俊杰借款100000元及利息（利息部分按100000元本金自借款日即2012年12月19日开始，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定给付日，再扣减去被告已经支付的利息29000元）。
二、被告刘伟就上述判决主文第一项负连带清偿责任。被告刘伟承担保证责任后，有权向被告张磊追偿。
三、驳回原、被告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2460元，减半收取1230元，由原告吕俊杰负担80元，由被告张磊、刘伟负担1150元。
原告吕俊杰预交诉讼费用2460元，其中由被告张磊、刘伟负担的1150元，在执行中由被告张磊、刘伟给付。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向沧州市中级人民法院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审判员 李金玲
二〇一五年五月六日
书记员 徐宁宁