浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第395号
上诉人（原审原告、反诉被告）陈金清。
委托代理人（特别授权）郑海东。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江勤业建设开发有限公司。
法定代表人张勤方。
委托代理人（特别授权）楼东平、滕永林。
上诉人陈金清、浙江勤业建设开发有限公司（下称勤业公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2009）绍民初字第2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月9日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，（一）、2003年1月16日，绍兴县国土资源局（出让人）与被告（受让人）签订一份《国有土地使用权出让合同》，约定出让人出让给受让人位于绍兴县华舍街道温渎村金柯桥大道以西，钱陶公路以南土地一宗，总面积13333平方米，用途为综合用地，不得分割买卖，出让年限50年，出让金为7，999，800元。2003年6月始，被告在上述土地上开发勤业.明珠商务大厦项目。（二）、2004年1月8日，原、被告签订一份《合同书》，约定：被告系具有相应房地产开发经营资格和资质的企业，原告作为合作方之一参与被告建设开发的勤业.明珠商务大厦项目；被告以出让方式取得项目地块的土地使用权，土地性质办公综合，项目地块为4-15-0-12，东至金柯桥大道绿化带，南至裕民路，西至温渎江，北至国贸大厦，土地使用年限50年，自2003年1月17日至2053年1月16日；项目性质办公综合楼；原告自愿出资7，657，000元参与建设，以每平方米6，500元的包干价格，取得该项目建成后其中（附）楼1-4层5-6、A-E号（座）约1178平方米的房屋及相应土地的使用权，以交房后实际取得的建筑面积为准，多退少补，土地使用年限50年；原告取得的房屋，被告认可其权利等同于所有权，若可办理产权变更登记手续，应配合原告办理；被告承诺，合同签订之日期起，产权未能办理变更登记期间，原告使用的房屋及设施被告不得向第三方转让、出租、抵押；该项目的经营盈亏由被告负责，与原告无关；签订合同书时，原告支付总款项的30%，合同签订日起六个月内再付总款项的60%，交房时按实结算，付清全部余款；被告交房的时间为2005年12月底前；被告不能按时交房即构成违约，自逾期之日起计算，被告应按原告已支付款项每天万分之三支付给原告违约金，如逾期超过90天，则原告有权解除协议书；原告不能按约如数向被告支付参建款项，除应补缴外，还应自逾期之日起，按迟延支付部分款项的日万分之三支付给被告违约金，如逾期超过90天，则被告有权解除协议书；双方另就各自的权利义务及争议解决、交房的条件和标准作了相应的约定。签约当天即2004年1月8日，原告向被告交纳共建款1，000，000元。同时原告向被告出具保证书，确认已向被告交纳共建款（定金）1，000，000元，余款根据合同办，逾期不缴，先期交纳的保证金不再归还。同年3月1日，原告又向被告交纳共建款1，300，000元。（三）、2006年3月15日，勤业.明珠商务大厦项目竣工并通过验收。2006年8月，绍兴县人民政府向绍兴县国土局发出《关于大型企业总部地块办理权证分割的意见》，明确截止2006年12月31日，包括系争项目土地可办理权证分割。被告据此于2006年9月15日与绍兴县国土资源局在原先《国有土地使用权出让合同》基础上又签订一份《国有土地使用权出让补充合同》，约定：被告受让的勤业.明珠商务大厦项目的土地使用权，在补缴出让金后，其土地权证可分割办理，被告有权依法将全部或部分的土地进行转让、出租或抵押，土地用途由综合用地调整为商业用地，出让年限由50年调整为40年。2007年3月1日，被告取得商品房预售许可证。2008年5月3日，被告与绍兴县勤业广场商务酒店有限公司签订一份《房屋租赁合同》，被告将包括原出卖给原告勤业.明珠商务大厦2#楼103、203、303、403计1055.89平方米在内的房屋出租给绍兴县勤业广场商务酒店有限公司，租期为十年。（四）、2008年5月8日，原告向绍兴仲裁委员会申请仲裁，要求解除申请人陈金清与被申请人浙江勤业建设开发有限公司订立的房屋联建合同，返还陈金清预付的购房款及利息，并赔偿其他损失。2008年12月4日，绍兴仲裁委员会作出裁决，解除申请人陈金清与被申请人浙江勤业建设开发有限公司于2008年1月8日订立的合同书；浙江勤业建设开发有限公司应返还陈金清共建款2，300，000元。嗣后，原告向绍兴市中级人民法院申请执行上述仲裁裁决书，2009年4月2日，绍兴市中级人民法院作出（2009）浙绍执裁字第6号民事裁定书，裁定绍兴仲裁委员会（2008）绍裁字第49号裁决不予执行。
以上事实有原告（反诉被告）提供的证据国有土地使用权出让合同一份、2004年1月8日签订合同书一份、收据二份、国有土地使用权出让合同一份、备案手册一份、房屋租赁合同及公司基本情况各一份及照片三份、绍兴县人民政府文件一份；被告（反诉原告）提供证据保证书一份、（2008）绍裁字第49号绍兴仲裁委员会裁决书一份、（2009）浙绍执裁字第6号民事裁定书一份、绍兴县勤业广场商务酒店有限公司出具的证明一份、明细表一份；及当事人在诉讼中的陈述证实。
原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人均应依约履行。本案的争议焦点在于以下三个方面，归纳分析如下：
一、关于原、被告于2004年1月8日签订的合同书的性质及效力问题。原告认为该合同从形式上看系合作共建房屋合同，实系商品房买卖合同，并且该合同在2007年3月被告取得商品房预售许可证之前并未生效，亦无法履行。被告认为该合同在签订之时生效，并且应认定为共建房屋合同。本院认为，原、被告间签订的合同书形式上为合作开发房地产合同，但合同约定原告只负责提供资金，取得固定数量的房屋，不负责项目的经营盈亏，表明原告的真实意思在于以所投入的资金作为获取固定数量房屋的对价，而合作开发房地产行为的构成要件则为共同投资、共享利润、共担分险，二者显然相悖，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，该合同应当定性为房屋买卖合同。被告在未取得预售许可证之前即对系争房屋进行预售，当属违规。鉴于被告于2007年3月1日取得了系争房屋的商品房预售许可证，可视为对系争合同的效力作了补正，故系争合同作为债权行为，不存在合同法规定的合同无效的情形，应认定为合法有效。
二、关于原告提出解除合同能否得到支持的问题。该院认为，房屋买卖合同是一种特殊的合同，其原因在于买卖的标的物房屋是一种不动产，只能附着于土地之上，与土地具有不可分性。我国的不动产权属由房屋的所有权与土地使用权构成，因而房屋买卖的标的物不仅仅是房屋，还包括房屋占有范围内的土地，由此决定因买卖房屋行为发生所有权转移时，房屋占用范围内的土地使用权也应随着转移。原、被告于2004年1月8日签订合同时，明确约定房屋所在的土地用途为综合用地，土地使用年限50年。但2006年9月经被告与国土部门达成补充协议，系争房屋的土地用途由综合用地转性为商业用地，土地使用年限由原先的50年转为40年，导致出卖的标的物与合同约定不符，被告事实上不能履行向原告交付合同约定的标的物的合同义务，构成根本违约。在双方不能就履行合同达成新的合意情形下，原告以合同目的不能实现为由提出解除合同，符合我国合同法规定的法定解除合同的条件，依法予以支持。
三、关于原告和反诉原告各自提出的其他请求是否符合法律规定的问题。本院认为，原告已向被告交付购房款2，300，000的事实清楚，可以认定。在本院确认原、被告签订的合同书依法予以解除的情形下，根据我国合同法的相关规定，在合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告据此主张返还已交付的购房款并赔偿孳息损失，应予支持，其利息计算周期可为2004年3月2日至判决确定还款日止，利率按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率确定。反诉原告要求继续履行合同、支付剩余房款的请求，依法不予支持。
对于反诉原告主张支付逾期付款违约金的问题，该院认为，在合同解除之后，合同中约定的违约金条款仍继续有效，因为违约金条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，并不因合同的权利义务终止而影响其效力；违约金是在当事人违约后生效的独立于履行行为之外的给付。根据双方合同约定，签订合同书时，反诉被告应支付总款项的30%，合同签订日起六个月内再付总款项的60%，交房时按实结算，付清全部余款；反诉被告不能按约如数支付参建款项，应自逾期之日起，按迟延支付部分款项的日万分之三标准支付违约金。反诉被告在履行过程中，于签约当天支付1，000，000元，于2004年3月1日支付1，300，000元，违反合同约定，故依约应承担支付违约金的责任。关于违约金的止付日，因反诉原告于2006年9月15日将土地由综合用地变更为商业用地，造成合同事实上已不能继续履行，反诉原告已构成根本违约，故本院确定其主张违约金的终止日为2006年9月15日。审理中，反诉被告认为依合同约定日万分之三标准计算违约金不合理，自己亦无需承担违约金，并且反诉原告主张逾期付款违约金已超过诉讼时效。本院认为，反诉被告主张不支付违约金，本院不予支持，理由不再赘述。反诉原告的违约金主张，确已过分高于实际损失，应调整减少，综合双方利益考量，逾期付款的违约金计算可参照银行同期贷款利率标准。对于违约金的诉讼时效，因逾期付款违约金对于反诉被告而言属于独立给付的继续性债务，其系一个或若干计算周期内持续性发生的债务，诉讼时效应从一个或若干违约金计算周期的最后一天起算。结合本案事实，该院认为，假如不考虑诉讼时效，反诉被告支付逾期付款金额和起讫日期分段如下：1、7，657，000元＊30%-1，000，000元计1，297，100元自2004年1月8日计算至2004年3月1日；2、7，657，000元＊60%-1，300，000元＋1，297，100元计4，591，300元自2004年7月8日计算至2006年9月15日。对于其余10%的未付房款，合同约定2005年12月底交房时付清，因反诉原告至今未向反诉被告交房，反诉被告据此可以不支付该10%的房款及该款的逾期付款违约金。据此，对于上述第1分段的违约金，违约金诉讼时效从2004年3月2日起算，止于2006年3月1日，现反诉原告提出请求，已丧失胜诉权，不予支持。对于第2分段的违约金，违约金诉讼时效从2006年9月16日起算，止于2008年9月15日，因反诉原告已于2008年6月仲裁时提出支付违约金的请求，违约金诉讼时效已于该日中断，应重新计算，反诉原告在本案诉讼过程中提出反诉，该部分违约金尚未超过诉讼时效，可予支持。另，反诉原告另提出要求适用违约定金罚则，认为反诉被告无权返还违约定金1，000，000元，根据我国合同法规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。现反诉原告已选择违约金条款，故对其该项反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款、第一百一十六条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、解除陈金清与浙江勤业建设开发有限公司于2004年1月8日签订的合同书；二、浙江勤业建设开发有限公司应于本判决生效后十日内返还陈金清购房款2，300，000元，并赔偿给陈金清该2，300，000元自2004年3月2日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、陈金清应于本判决生效后十日内按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付浙江勤业建设开发有限公司逾期付款违约金，数额和起讫日期为：自2004年7月8日起至2006年9月15日止本金4，591，300元计算的违约金；四、驳回浙江勤业建设开发有限公司其他的反诉诉讼请求。本诉案件受理费25，200元，由浙江勤业建设开发有限公司负担，限于本判决生效后七日内向本院交纳。反诉案件受理费72，176元，由浙江勤业建设开发有限公司负担62，576元，陈金清负担9，600元，陈金清应负担的款项限于本判决生效后七日内向本院交纳。
陈金清不服原判，提起上诉称，一审判决支持勤业公司向陈金清主张逾期付款违约金错误。因双方于2004年1月8日签订合同的性质及效力属待定状态，且勤业公司此时未取得房屋预售许可证；2007年3月1日勤业公司虽然取得了商品房预售许可证，合同约定的房屋所在地的土地用途由综合用地调整为商业用地，出让年限由50年调整为40年，但勤业公司已构成更本违约。因此，陈金清并不存在履行支付房屋价款的义务。据此，请求二审法院依法改判陈金清不承担逾期付款违约金。
勤业公司不服原判，提起上诉称，一审判决支持陈金清主张解除双方于2004年1月8日签订合同、返还已付建房款并支付该款的利息，不符合同法规定解除合同的条件，亦有违合同的约定，因建房土地的用途由综合性用地转为商业用地及土地使用年限的缩短，不构成根本违约，且合同对此作了明确的约定；一审判决减少陈金清应承担的违约金以及对勤业公司主张的违约金进行诉讼时效的考量，存在错误和缺乏依据。据此，请求二审法院依法撤销原判，判令陈金清继续履行合作建房合同、支付尚应支付给勤业公司5563285元建房款并支付该款的逾期付款违约3061889元。
一审认定涉讼房屋竣工验收时间是2006年3月15日，二审根据验收记录应更正为2005年12月15日；
本院查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方的争议，归纳本案的争议焦点有三点：一是双方所订合同的效力问题；二是合同的履行及解除问题；三是违约责任问题。
关于第一个争议焦点，上诉人陈金清与上诉人勤业公司于2004年1月8日签订合作共建房屋合同，约定陈金清只负责提供资金，取得固定数量的房屋，不负责项目的经营盈亏，其实质不符合合作开发、共同投资、共享利润、共担风险的构成要件，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，该合同应认定为房屋买卖合同。勤业公司作为具备房地产开发经营资格和资质的企业，将尚未建成的房屋出售给陈金清，符合商品房预售合同的法律特征，应属于商品房预售合同。双方在签订合同之时，勤业公司并未取得商品房预售许可证，故该民事行为于成立时应属于无效。勤业公司于2007年3月1日取得了房屋的商品房预售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。故本院对勤业公司与陈金清于2004年1月8日签订的合同认定为有效。
关于第二个争议焦点，陈金清与勤业公司签订合同之时，勤业公司尚未取得涉案房屋的商品房预售许可证，此时双方签订的合同因违反法律的强制性规定而无效。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。陈金清于合同签订之时缴款1000000元，于2004年3月1日缴款1300000，合计2300000元。此时陈金清随时可以要求勤业公司返还该2300000元，并承担同期银行利息。2007年3月1日勤业公司取得了商品房预售许可证，本案涉案合同效力由无效转变成为有效，但合同约定的房屋所在地的土地用途由综合用地调整为商业用地，出让年限由50年调整为40年。《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方有迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。陈金清与勤业公司签订的合同明确约定，项目性质为办公综合楼，土地使用年限为50年，现由于土地性质的变更，陈金清认为合同目的不能实现主张解除与勤业公司之间的房屋买卖合同的理由符合法律规定，勤业公司上诉认为陈金清不能据此请求解除合同的理由本院不予支持。根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故在合同效力转变为有效之后，由于土地性质与合同约定的不符，陈金清可以要求解除合同，并要求勤业公司返还已经缴纳的款项2300000元，并承担同期银行利息。
第三个争议焦点，根据双方合同约定，签订合同书时，陈金清应支付总款项的30%计2297100元，合同签订日起六个月内再付总款项的60%计4594200元，交房时按实结算，付清全部余款；如不能按月如数支付参建款项，应自逾期之日起，按迟延支付部分款项的日万分之三标准支付违约金。陈金清在合同约定的付款期内仅支付了2300000元，勤业公司据此主张逾期付款违约金，并上诉认为原审法院对于违约金的调整以及违约时间的认定存在错误。本院认为，本案合同成立时处于无效状态，对双方当事人没有法律拘束力，当事人无需按照合同的约定履行合同义务。在合同效力由无效转为有效之后，合同效力溯及既往自始有效，但合同另一方并不能以此溯及要求义务履行方承担自合同签约之时合同无效状态下未完全履行合同的违约责任。据此，勤业公司要求陈金清承担自合同签约之时起未完全履行付款义务的违约责任缺乏法律依据，本院不予支持，原审法院适用法律错误，本院予以纠正。
综上，上诉人陈金清的上诉理由成立，上诉人勤业公司的上诉人理由不能成立，原审判决认定事实正确，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第2419号民事判决第一项、第二项；
二、撤销浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第2419号民事判决第三项、第四项；
三、驳回上诉人浙江勤业建设开发有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费25，200元、反诉案件受理费72，176元，均由浙江勤业建设开发有限公司负担；二审陈金清上诉部分的案件受理费9658元、浙江勤业建设开发有限公司上诉部分案件受理费25200元，均由浙江勤业建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年五月四日
书 记 员 卢雅娟