新疆维吾尔自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）新行再终字第6号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘小卡，男，1949年8月8日出生，汉族，河南省上蔡县人，原伊犁军分区退休干部，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：察布查尔锡伯自治县国土资源局。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯西自治县。
法定代表人：刘廷力，该局局长。
再审申请人刘小卡与被申请人察布查尔锡伯自治县国土资源局（以下简称县国土资源局）行政处罚纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2013年11月5日作出（2013）伊州行终字第17号行政判决，已经发生法律效力。本院于2015年11月10日作出（2015）新行监字第15号行政裁定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，2006年始原告刘小卡在未经县级以上人民政府审核同意办理设施农用地手续的情况下，陆续在种羊场井灌区内非法占用了41.44亩土地修建房屋和其他设施。2012年7月23日，县国土资源局对此违法行为向刘小卡下发了行政处罚告知书，2012年8月1日又向其下发了行政处罚听证告知书，并于2012年8月16日举行了听证会。2012年9月4日，县国土资源局对刘小卡作出了察国土资罚字（2012）07号行政处罚决定书，处罚内容为：一、责令退还非法占用土地41.44亩（27630.1）平方米；二、限15日内自行拆除在非法占用土地上的建筑物和其他设施10022．52平方米，恢复土地原状；三、对非法占用的41.44亩土地，处以每平方米10元的罚款，即：27630.1平方米×10元=276301元。原告刘小卡不服该处罚决定，提出了行政复议，2012年12月9日，伊犁州国土资源局作出了伊州国土资（复）字（2012）3号行政复议决定书，维持了县国土资源局作出的行政处罚决定书。原告刘小卡对此决定不服，提起行政诉讼。
另查，2006年4月，原告向托布中心提出了《关于建设生活区、养殖区用地一事的申请》，托布中心签写了“同意规划”的意见。2008年5月，托布中心向县人民政府上报了《关于托布中心申请万头猪养殖建设用地的报告》［察托法（2008）31号］，但未得到县人民政府的批复意见。以上事实有原告提供的照片、现场勘验材料、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、听证会材料、行政处罚决定书、行政复议决定书、申请书、托布中心文件等证据在案为凭。这些证据已经开庭质证和本院审核。
一审法院认为，原告投资建设的养殖场，属设施农用地，具体又分为生产设施用地和附属设施用地，应按《土地管理法》、国土资源部《关于促进模范化畜养猪有关用地政策的通知》、国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定和要求，办理相关审核备案手续，但原告至今仍未取得合法用地手续，原告此行为属于非法占地。被告县国土资源局依据《土地管理法》第七十六条和《土地管理法实施条例》第四十二条规定作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当，对此具体行政行为，本院予以维持。对于原告提出的听证程序违法的问题，经审查，该听证程序符合法律规定，此理由不予采纳；对于原告提出的已超过法定时效的问题，根据最高人民法院相关司法解释，非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，从违法行为终了之日起计算，故原告此理由亦不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项规定，判决：维持被告察布查尔锡伯自治县国土资源局2012年9月4日作出的察国土资罚字（2012）07号行政处罚决定书。案件受理费100元，由原告刘小卡承担。
二审对原审查明事实予以确认。
另查明，2003年6月18日上诉人刘小卡与察县托布中心签订了荒地开发承包合同书并进行了公证。
二审法院认为，上诉人刘小卡承包荒地后又办养殖场的土地，属于设施农用地，根据国土资源部国土资发（2010）155号《国土资源部关于改善设施农用地管理有关问题的通知》的规定，设施农用地应当由县级政府组织农业部门与国土资源部门进行审核。上诉人刘小卡虽于2006年4月提出了申请，托布中心也向县人民政府进行上报，但并未取得县人民政府的批复意见，因此可以认定为上诉人刘小卡属于《土地管理法》第七十六条规定非法占用土地行为。被上诉人县国土资源局在立案后进行了调查取证，现场勘察，并向上诉人送达了陈诉申辩的告知及听证告知书并依法组织了听证，而后作出的处罚决定，事实清楚，程序适当，适用法律正确，该处罚决定应予维持。上诉人刘小卡的上诉理由不予采信。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
六小卡申请再审称，州国土资源局和一、二审法院在认定事实上存在重大错误，行政机关有违规操作的嫌疑，因此对以上的行政处罚决定、行政判决书均不服，特提出再审申请。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，（一）、被处罚主体错误。华迪公司由申请人与另外11位股东于2006年成立，2013年7月19日被注销登记。县国土资源局于2012年9月4日作出处罚决定。
再审申请人刘小卡与其他股东合资成立了华迪农林牧有限公司（以下简称华迪公司），其经营活动均是以华迪公司的名义进行的。托布中心的申请报告中亦称华迪公司新建养殖场。虽然是再审申请人刘小卡与托布中心签订了荒地承包合同，但生产经营行为均是华迪公司。被申请人对再审申请人刘小卡个人作出行政处罚，属于处罚主体错误，适用法律不当。
（二）行政处罚理由不充分。2006年4月12日，再审申请人刘小卡向托布中心领导申请建设生活区、养殖区，托布中心于同年4月18日批准“同意规划”，并报县政府。2008年5月19日，托布中心又以红头文件的形式上报了“关于托布中心申请万头生猪养殖场建设用地的报告”，县政府仍未给予任何答复。六年后的2012年9月4日，县国土资源局以再审申请人刘小卡“未经县级以上人民政府审核同意办理设施农用地手续”为由作出了行政处罚决定。再审申请人刘小卡先后两次向县政府提出了建设生活区、养殖区的申请，县政府在长达六年的时间里未给予任何答复，应当属于行政不作为。同时，县政府至今仍未给予答复，不能由此推定县政府没有同意而给予行政处罚。
（三）行政处罚程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第31条、第32条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知行政处罚的事实、理由和依据或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。被申请人县国土资源局在2012年7月23日向刘小卡发出的察国土资告（2012）07号《行政处罚告知书》中告知拟处罚的内容是“没收在非法占用57.86亩土地上的建筑物和其他设施，处以非法占用土地9.76亩（建筑物），每平方米29元的罚款，即188694.3元。”该《行政处罚告知书》拟对再审申请人刘小卡进行的处罚是一个处罚原则，但在2012年8月16日开听证会后，又将原来告知拟处罚的内容变更为“责令退还非法占用土地41.44亩，限15日内自行拆除在非法占用土地上的建筑物和其他设施”，并据此于2012年9月4日作出察国土资罚字（2012）07号处罚决定，对刘小卡作出“责令退还非法占用土地41.44亩，限15日内自行拆除在非法占用土地上的建筑物和其他设施，对非法占用的土地，处以每平方米10元的罚款，即276301元”的行政处罚决定，而“没收”和“限期拆除”是两种不同的处罚措施，被申请人并未就变更的行政处罚履行法定的告知义务，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第31条的规定。也就是说，刘小卡提出听证针对的是县国土资源局的《行政处罚告知书》所告知拟处罚的内容，而开听证会后县国土资源局却对刘小卡作出“责令退还非法占用土地41.44亩，限15日内自行拆除在非法占用土地上的建筑物和其他设施”的行政处罚，该行政处罚内容，县国土资源局并没有按照法律规定履行告知义务，剥夺了刘小卡的陈述申辩权利，显然违反了法定处罚程序。综上，县国土资源局对刘小卡作出的察国土资罚字（2012）07号处罚决定认定刘小卡非法占地的违法事实主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。刘小卡的诉讼主张理由充分，应予支持。
（四）适用法律不当。被申请人在对再审申请人刘小卡作出处罚决定时依据的是《土地管理法》第76条的规定，而第76条中有两款规定，处罚决定并未明确适用那一款，属于适用法律不当。
（五）《行政处罚法》第32条第2款明确规定：“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”。本案中行政机关在听证告知中处罚金额为18.8万余元，而在决定书中处罚金额为27.6万余元，明显加重了当事人的处罚，违反了该款的规定。
综上，原审判决认定事实的主要证据不足、适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2013）察行初字第1号行政判决；
二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊州行终字第17号行政判决；
三、撤销新疆维吾尔自治区察布察尔锡伯自治县察国土资罚字（2012）07号行政处罚决定书。
一审案件受理费100元、二审案件受理费50元由被申请人县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 波
审 判 员 迪丽娜孜
代理审判员 马 荣
二〇一六年一月五日
书 记 员 塔吉古丽