湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常刑二终字第52号
原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余开明，男，1962年2月24日出生于湖南省桃源县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2012年8月21日被桃源县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕，同年11月1日经桃源县公安局决定取保候审，2013年12月17日经桃源县人民法院决定取保候审，2014年7月17日经桃源县人民法院决定逮捕，同日由桃源县公安局执行逮捕。现押于湖南省桃源县看守所。
辩护人袁礼成，三湘都市报社岳阳记者站站长，系上诉人余开明的女婿。
原审被告人舒克武，男，1951年11月20日出生于湖南省桃源县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2012年8月22日经桃源县公安局决定监视居住，2013年12月17日经桃源县人民法院决定取保候审。
原审被告人易晓华，女，1973年1月13日出生于湖南省桃源县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2012年8月20日经桃源县公安局决定监视居住，2013年12月17日经桃源县人民法院决定取保候审。
湖南省桃源县人民法院审理湖南省桃源县人民检察院指控原审被告人余开明、舒克武、易晓华犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一四年七月十七日作出（2013）桃刑初字第230号刑事判决。宣判后，余开明不服，向本院提出上诉。2014年8月28日桃源县人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理。2014年9月15日，本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2014年10月11日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2014年10月15日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员张璇出庭履行职务，上诉人（原审被告人）余开明及其辩护人袁礼成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月12日，时任桃源县架桥镇原跑马岗村支部书记的被告人余开明代表该村与江某签订承包合同，由江某承包该村路面硬化工程。该工程于2011年底完工。
2011年3月16日，被告人余开明、舒克武、易晓华在桃源县漳江镇柳叶餐馆一个包厢内与江某结算工程款。经算账，原跑马岗村村民委员会欠江某382600元。江某打了1505000元收条，易晓华出具了30万元的欠条，江某将未得到的7万元送给了三被告人，舒克武以1505000元的收条入账。后余开明、舒克武、易晓华将该笔7万元私分，分别分得3万元、2万元、2万元。因村委会无钱，易晓华将该款计入该村欠三被告人的往来帐中。案发后，易晓华、舒克武退回了全部赃款。
原审法院认定上述事实的证据有相关书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人余开明、舒克武、易晓华身为村基层组织人员，在管理村集体公共事务中利用职务之便，索取他人贿赂，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。在共同犯罪中，余开明起了主要作用，系主犯；舒克武、易晓华起了次要作用，均系从犯，予以从轻处罚。三被告人虽然对事实部分翻供，但对基本犯罪事实未否认，系如实供述，均予以从轻处罚。舒克武、易晓华全部退赃，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第二十七条，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人余开明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人舒克武犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；三、被告人易晓华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；四、对被告人余开明违法所得人民币3万元、被告人舒克武违法所得人民币2万元、被告人易晓华违法所得人民币2万元予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）余开明及其辩护人上诉提出：上诉人犯罪情节轻微，具有悔罪表现，请求对上诉人从轻、减轻处罚并依法改判为缓刑。
出庭的检察人员当庭提出：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当、程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2010年9月12日，时任桃源县架桥镇原跑马岗村支部书记的上诉人余开明代表原跑马岗村村民委员会与江某签订了《跑马岗村道路硬化工程承包合同》，约定由江某承包原跑马岗村5公里的村级公路路面硬化工程，价格按工程混凝土每立方米280元计算。同年11月18日，双方又签订了《跑马岗村公路硬化补充协议》，约定增加2.55公里的路面硬化工程；因材料价格上涨，新增工程长度按2.5公里计算，价格按工程混凝土每立方米330元计算。原跑马岗村的路面硬化工程于2010年9月底动工，同年年底完工。在施工期间，余开明在工地上进行了协调、监管。
2011年3月16日，上诉人余开明、原审被告人舒克武（时任原跑马岗村会计）、原审被告人易晓华（时任原跑马岗村出纳）在桃源县漳江镇柳叶餐馆一个包厢内与江某结算工程款。经双方计算，工程总造价人民币1505000元，除去江某已领取的1122400元，跑马岗村尚欠江某工程款382600元。余开明要江某给原跑马岗村出具了1505000元收条，又要易晓华向江某出具了30万元的欠条，原跑马岗村还需向江某支付现金82600元。然后，余开明以余开明、舒克武、易晓华等三人在施工过程中出了力、吃了苦为由，要求江某将剩余的工程款作为劳务费补偿给余开明等三人。江某因担心被拖延支付工程款，被迫同意将7万元工程款送给余开明等人作为劳务补偿。余开明表示同意，让易晓华支付江某现金12600元，并以江某出具的1505000元的收条入账。后在余开明提议下，余开明、舒克武、易晓华将该笔7万元私分，各自分得3万元、2万元和2万元。因当时原跑马岗村村委会无现款，易晓华将该款分别计入原跑马岗村欠余开明等三人的往来帐中。
2013年5月，原跑马岗村于与其他村庄合并成为桃源县架桥镇栖凤山村。原审被告人易晓华、舒克武分别于2012年7月8日、8月10日向中共桃源县纪律检查委员会退缴赃款2万元、3.6万元。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、证人江某的证言，证明2010年他先后在桃源县架桥镇的六斗港村、跑马岗村修理了村级公路，都是朋友李某介绍的，李也是合伙人。他与跑马岗村的支部书记余开明经协商签订了施工合同，约定他负责修跑马岗村的公路5公里，价格是每立方米混凝土280元。后来又增补了2公里多，价格按每立方米混凝土330元计算，双方签了补充协议。他于2010年9月动工，2011年1月完工，工期大约是100天。
2011年3月的一天，江某到桃源县漳江镇柳叶餐馆的一个包房内与余开明、舒克武、易晓华三人结账。经计算，工程款共计1505000元，他打了全款的收条，跑马岗村给他打了30万元的欠条，扣除以前已领取的部分，跑马岗村还欠他8万多元余款，但跑马岗村只给了他1万多元的现金，另外7万元被余开明等三人要走。当时余开明说：“你修这条路赚了若干的钱，我们（指余开明等村干部）是又当老板，又给你打工，每天起早贪黑、忙前忙后，吃了若干的亏。增补部分的这几万元工程款，你就给我们算了。”他不情愿给，但又怕不给的话，余下的工程款不知什么时候才能得到，只好不做声。后来李某来了，他就和李某商量，最后只好答应了。
2、证人李某的证言，证明李某介绍江某承包了架桥镇六斗港村和跑马岗村修路的工程。
3、证人易某（原架桥镇六斗港村支部书记）的证言，证明六斗港村2.3公里村级公路硬化工程是江某承建的，2010年9月动工，工期大概一个月左右，当年10月完工。六斗港村的公路与跑马岗村的公路是连着的，他们村的公路修完后，跑马岗村的公路才动工。
4、《跑马岗村道路硬化工程承包合同》、《跑马岗村公路硬化补充协议》、《石陬线至六斗港村道路面硬化工程承包合同》、农村公路建设项目开工申请表等，证明江某与架桥镇原跑马岗村、六斗港村签订协议修建村级公路的情况。
5、舒克武书写的原跑马岗村与江某结算工程款的草条，证明原跑马岗村村级公路总工程款为1505000元，结算前江某已领取112.24万元，未结金额为38.26万元。
6、湖南省农村公益事业筹资专用收款收据，证明2011年3月17日，原跑马岗村民委员会给江某出具了欠公路硬化工程款30万元的欠条。
7、原跑马岗村欠个人借款花名册、短期借款明细表、记账凭证、农村合作经济组织内部往来结算凭证等财务资料，证明跑马岗村财务资料情况。
8、桃源县架桥镇村级财务委托代理服务中心出具的《关于架桥镇原跑马岗村财务情况说明》、架桥镇资产负债表、辅助余额表、架桥镇原村级财务做账员李军的《说明》等书证，证明桃源县架桥镇原跑马岗村、原让湖村与原石坪村于2011年5月23日合并为栖凤山村。合并村之前，跑马岗村财务由原架桥镇经管站管理；合并村后先后由架桥镇社会事务管理站、架桥镇村级财务委托代管服务中心管理。同时证明架桥镇的财务资料情况。
9、常德市人民检察院常检技鉴（2013）47号检验鉴定文书，证明原跑马岗村应付公路硬化工程款1505000元，实际支付1205000元，欠江某30万元，至2013年6月止仍欠30万元；原跑马岗村至2011年4月止，分别欠余开明、舒克武、易晓华47700元、39200元、51800元；栖凤山村（2011年5月23日，原跑马岗村与另2村合并为栖凤山村）至2013年6月止，分别欠余开明、舒克武、易晓华126701.40元、35952元、37030.40元。
10、湖南省非税收入一般缴款书，证明原审被告人舒克武、易晓华退缴了全部赃款的情况。
11、上诉人（原审被告人）余开明的供述，证明2010年7月，余开明代表跑马岗村与施工方江某签订了道路硬化工程《施工合同》。2010年9月开工，年底竣工，施工时间大约100天。双方开始约定工程量为5公里，造价是每立方米混凝土280元。5公里工程快结束时，双方又补签了增补合同，增加了2.35公里的工程，造价是330元每立方米。涨价原因是水泥涨价了。在余开明与江某协商合同条款时，余开明提出造价按每立方米混凝土270元计算，江某说“六斗港村的合同是每立方米280元，如果你压价了，我不好办”并承诺给余开明好处费，双方遂按每立方米混凝土280元签订合同。后来在施工过程中，有很多事情需要余开明出面协调，江某又口头承诺按每立方米混凝土10元的提成作为给余开明的辛苦费。施工期间，余开明天天在工地上协调、管理。
2011年3月的一天，余开明、舒克武、易晓华与江某在漳江镇柳叶酒店谈结账，当时李某也在场。经过算账，工程总造价1505000元，已付1122400元，欠382600元。江某打了1505000元的总收条，出纳易晓华打了30万元的欠条，另外当场付给江某12600元，其余7万元是江某给村里的辛苦费。这钱是江某自愿给的，但并不愿意给这么多，是余开明他们向江某要的。因在施工中，余开明、舒克武、易晓华很辛苦，余开明决定将7万元分了，余开明分得3万元，舒克武、易晓华各分得2万元。因当时村里没现款，采取在村里挂账的方式，计入村里欠余开明、舒克武、易晓华的欠款。
12、原审被告人舒克武的供述，证明江某承包跑马岗村道路路面硬化工程的情况。2011年3月，余开明、舒克武、易晓华与江某在柳叶餐馆算账后，余开明对江某提出：“路也修完了。我们村里的这几个人（指余开明、舒克武、易晓华）给你跑前跑后，我又当老板，又给你打工，后面增补的就算了吧？”增补的部分是指修路增补了2.35公里，按2公里计算，混凝土是1400方，每方加价50元，一共是7万元。江某半天不出声。一会儿后，余开明问舒克武的看法，舒克武说：“那就少一点，少万把也没好大问题。”后来李某来了，江某和李某商量后就同意了。
后来在村部，余开明、舒克武、易晓华将钱分了。易晓华以村里名义打了欠条，余开明、易晓华分得的钱是挂在村里欠他俩个人的往来帐上。舒克武分得的钱没有入账，后来从架桥镇计育办要回欠款时抵了上述2万元。
13、原审被告人易晓华的供述，证明江某承包跑马岗村道路路面硬化工程的情况。2011年3月，余开明、舒克武、易晓华与江某在柳叶餐馆算账，村里欠江某382600元。余开明要江某给村里打了1505000元的收条，江某把之前从村里领的收条全部退回。余开明又要易晓华给江某打了30万元的欠条，按道理村里还要支付给江某82600元现金。这时，余开明对江某说：“你修这条路赚了若干的钱，我们几个跟你打工，天天起早贪黑、跑动跑西，这余下的几万块钱，你就作劳务费给我们做补偿算了。”江某半天不出声。过了一会，余开明问舒克武：“会计，你看哪么搞？”舒克武说对江某说：“我们吃了若干苦，你给我们搞点补偿也要得。你认为多了，就少个万把块也没问题。”最后江某同意给7万元，余开明就要易晓华给了江某现金12600元。后来，余开明、舒克武、易晓华在村部把这笔钱分了，余开明分了3万元，舒克武、易晓华各分了2万元，挂在村里欠个人的往来帐上。
经原审法院质证、认证的综合证据有：
1、余开明、舒克武、易晓华的常住人口信息表，证明余开明、舒克武、易晓华的基本身份情况。
2、湖南省桃源县架桥镇人民政府的证明，证明2010年至2011年5月，余开明、舒克武、易晓华分别担任桃源县架桥镇原跑马岗村支部书记、会计、妇女主任兼出纳。
3、案件移送函、线索来源、到案情况说明、立案决定书等书证，证明本案线索来源及余开明、舒克武、易晓华到案经过。
另查明，二审期间，余开明当庭认罪，并在庭后向本院递交了认罪悔过书。上述事实，有二审庭审笔录及余开明递交的《认罪书》予以证明。
本院认为，上诉人余开明、原审被告人舒克武、易晓华身为农村基层组织工作人员，在管理村集体公共事务时，利用职务上的便利，索取他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。在共同犯罪中，余开明起了主要作用，系主犯。舒克武、易晓华起了次要作用，系从犯，可以从轻处罚。余开明、舒克武、易晓华到案后对基本犯罪事实进行了如实供述，可以酌情从轻处罚。舒克武、易晓华主动退缴纳了全部退赃，可以从轻处罚。余开明、舒克武、易晓华犯罪后，确有悔罪表现，根据社区矫正的调查评估意见，对余开明、舒克武、易晓华宣告缓刑对其所居住的社区没有不良影响，并同意对其实行社区矫正，故依法可以对余开明、舒克武、易晓华宣告缓刑。
上诉人余开明上诉及其辩护人提出：上诉人犯罪情节轻微，具有悔罪表现，请求对上诉人从轻、减轻处罚并依法改判为缓刑。经查，余开明受贿金额达到7万元，系主犯，且无减轻处罚的法定情节，对余开明提出的“减轻处罚”的上诉请求，本院不予支持。但根据余开明的犯罪情节，综合本案实际情况，可以对余开明从轻处罚。余开明犯罪后确有悔罪表现，根据社区矫正的调查评估意见，依法可以对其宣告缓刑。故对余开明提出的“从轻处罚，依法改判缓刑”的上诉请求，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但二审期间出现新的量刑事实需要改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，对上诉人余开明适用《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第七十二条、第七十三条第二、三款；对原审被告人舒克武、易晓华适用《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持湖南省桃源县人民法院（2013）桃刑初字第230号刑事判决书第二、三、四项及第一项对被告人余开明的定罪部分；
二、撤销湖南省桃源县人民法院（2013）桃刑初字第230号刑事判决书第一项对被告人余开明的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）余开明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 聂 敏
审判员 雍 明
审判员 张中一
二〇一四年十月十九日
书记员 郭 梦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原审判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。