福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0821刑初16号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人张小磷，男，1956年6月7日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，工人，户籍所在地和住址为长汀县。因涉嫌诈骗于2016年3月28日被厦门市公安局开元派出所抓获，同月30日被长汀县公安局刑事拘留，同年5月4日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
被告人张小磷的辩护人池昌斌，福建津都律师事务所律师。
被告人罗小玲，女，1955年1月14日出生于福建省长汀县，汉族，中专文化，退休教师，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌诈骗于2016年3月28日被厦门市公安局开元派出所抓获，同月30日被长汀县公安局刑事拘留，同年5月4日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
被告人张小磷、罗小玲被控诈骗一案，长汀县人民检察院于2017年1月11日以汀检公刑诉【2017】10号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，组成合议庭公开开庭进行了审理。长汀县人民检察院指派检察员兰家华出庭支持公诉，被告人张小磷及辩护人池昌斌、被告人罗小玲到庭参加诉讼。期间，公诉机关向本院申请延期审理，本院予以准许。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控：2013年12月至2014年9月间，被告人张小磷、罗小玲夫妇在欠下巨额债务无法偿还且个人借款无法收回的情况下，仍以3分或5分不等高额利息为回报，或以帮别人还银行贷款、以房产做抵押、短期拆借等为由，向被害人童某、张某1、张某2等人借款共计人民币145万元，将借款用于“拆东墙、补西墙”，弥补其他借款产生的利息、出银会款等，最终造成童某、张某1、张某2等损失共计117.37万元。具体是：
1、2013年12月至2014年8月，被告人张小磷、罗小玲先后以施某1银会款及房产抵押并许诺给予5分高息为由，向童某借款7次，共计借款130万元，共计造成损失103.5万元，具体是：2013年12月9日借款30万（支付8个月利息）、2013年12月16日借款20万（支付8个月利息）、2013年12月30日借款10万（支付7个月利息）、2014年5月30日借款10万（支付2个月利息）、2014年7月15日借款20万（支付1个月利息）、2014年7月26日借款20万（支付1个月利息）、2014年8月17日借款20万（未支付利息）。
2、2014年6月27日，被告人张小磷、罗小玲以帮他人还银行贷款并许诺给予3分高息为由，向张某1借款10万元，造成损失9.1万元。
3、2014年9月6日，被告人张小磷、罗小玲以许诺给予5分高息为由向张某2借款5万元，造成损失4.77万元。
2016年3月28日，被告人张小磷、罗小玲在厦门市思明区文园路工商银行文灶支行被厦门市公安局开元派出所民警抓获，到案后供述了自己向他人借款的事实，但否认是诈骗行为。
公诉机关提供了以下证据：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、借条、银行账户明细、房产信息、房屋登记信息证明，人员基本信息表、到案经过、破案经过、有无违法犯罪经历证明表等书证；2、证人林某、钟某、施某1、卢某、李某1等人的证言；3、被害人童某、张某1、张某2等人的陈述；4、被告人张小磷、罗小玲的供述和辩解；5、长汀县公安局制作的辨认笔录，以证明上述事实。
公诉机关认为：被告人张小磷、罗小玲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财共计117.37万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对两个被告人在有期徒刑十年至十一年的幅度内量刑。
被告人张小磷对指控的主要事实无异议，辩解童某的借款有以施某1欠其的“银会款”抵偿28万元，另辩解其行为属民间借贷，不构成诈骗罪。
辩护人池昌斌提出如下辩护意见：1、被告人张小磷客观上没有实施“隐瞒事实、虚构事实”的行为，主观上不具非法占有的目的，不符合诈骗罪的构成要件，属于正常的民间借贷；2、检察机关指控的事实不清，证据不足；3、即使构罪，犯罪数额应是指控中的2014年8月份后无法偿还的借款损失，对被告人张小磷应在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。
被告人罗小玲对指控的主要事实无异议，辩解童某的借款有以施某1欠其的“银会款”抵偿28万元，另辩解其无诈骗的主观故意，其行为性质是民间借贷，不构成诈骗罪。
经审理查明，2013年12月至2014年9月间，被告人张小磷、罗小玲夫妇在欠下巨额债务无法偿还、个人借款无法收回且家庭收入仅为三千余元的情况下，仍以3分或5分（即月利率3%或5%）不等的高额利息为回报，以帮别人还银行贷款短期拆借和资金周转等为由，向被害人童某、张某1、张某2等人借款共计人民币（下同）145万元，以“拆东补西”的方式，将大部分借款用于归还之前所借款项及产生的利息、支付“银会款”，部分借款用于生活开支，案发时造成童某、张某1、张某2等人损失共计117.37万元。具体是：
1、2013年12月至2014年8月，被告人张小磷、罗小玲先后以未取得处分权的施某1银会款及房产抵押并许诺给予5分高息，向童某借款7次，共计借款130万元，支付了小部分利息，共计造成童某损失103.5万元，具体是：2013年12月9日借款30万元（支付了8个月利息）、2013年12月16日借款20万元（支付了8个月利息）、2013年12月30日借款10万元（支付了7个月利息）、2014年5月30日借款10万元（支付了2个月利息）、2014年7月15日借款20万元（支付了1个月利息）、2014年7月26日借款20万元（支付了1个月利息）、2014年8月17日借款20万元（未支付利息）。
2、2014年6月27日，被告人张小磷、罗小玲以帮他人还银行贷款并许诺给予3分高息，向张某1借款10万元，支付了小部分利息，造成张某1损失9.1万元。
3、2014年9月6日，被告人张小磷、罗小玲以许诺给予5分高息为由向张某2借款5万元，归还小部分借款，造成张某2损失4.77万元。
另查明，案发后，被告人张小磷、罗小玲与被害人童某以及证人施某1达成合意，以施某1尚欠被告人张小磷、罗小玲的“银会”款抵偿被害人童某欠款28万元。
2016年3月28日，被告人张小磷、罗小玲在厦门市思明区文园路工商银行文灶支行被厦门市公安局开元派出所民警抓获，到案后供述了自己向他人借款的事实，但否认是诈骗行为。
上述事实，有以下经庭审举证质证的证据证实：
1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、破案经过，证明案件的来源和立案、侦破经过。
2、被害人陈述
（1）童某：从2013年12月起至2014年8月，张小磷、罗小玲夫妇以亲戚招标工程需要垫付工程保证金、帮人还银行贷款等为由，共向我借款130万元，都是按月利率5%计息支付至2014年8月。其中①2013年12月9日借款30万元支付8个月利息计12万元（先行扣除1个月利息1.5万元，实际给付本金28.5万元），②2013年12月16日借款20万元支付8个月利息计8万元（先行扣除1个月利息1万元，实际给付本金19万元），③2013年12月30日借款10万元支付7个月利息计3.5万元，④2014年5月30日借款10万元支付2个月利息计1万元，⑤2014年7月15日借款20万元支付1个月利息计1万元，⑥2014年7月26日借款20万元支付1个月利息计1万元，⑦2014年8月17日借款20万元未支付利息。以上利息共计26.5万元，一般是转账支付，现金支付比较少。
2014年9月，因其与罗小玲共同参加了施某1发起的“银会”并其还欠施某128万元“银会”钱，罗小玲和张小磷是有跟其提过以结算后施某1欠他们的“银会”钱抵扣其要出的“银会”钱，但施某1不同意。其报案后，继续与施某1协商，之后施某1同意了。
（2）张某1：2014年6月27日，张小磷夫妇又到了我家和我说有个人要还银行贷款但是没有那么多钱，他们想向我借钱帮这个人还银行贷款，这个人有店面抵押且愿意支付月利率6%的利息并且这笔钱只要用三个月即可归还，当时张小磷夫妇说店面抵押的手续都已经做好了并且已经在他们手上，张小磷夫妇说利息他愿意分一半给我，当时他问我借10万元，并写了借条且注明了借款期限为三个月。后来张小磷和罗小玲夫妇就在借条上注明了延期20天至2014年10月17日还款的相关内容。2014年10月17日，张小磷自己到了我家和我说没钱还我，2014年10月18日张小磷夫妇就到了我家并且重新写了一张借条，2014年10月19日我找到了张小磷，要他还钱，张小磷说明天一定会给你，2014年10月20日我上午八点多就到了张小磷的住处，发现张小磷夫妇都不在家。2014年11月27日，我找着张小磷，张小磷因无能力还款写了张还款保证书，之后无法与张小磷取得联系。本次借款，张小磷、罗小玲夫妇没有归还本息。
（3）张某2：2014年9月6日，张小磷夫妇向我借款5万元借期20天，许诺月息6分（即月利率6%），但是我说就这么几天，别说利息不利息，你要按时还给我，我要出银会钱。10月8日后，经催讨分两次要回2300元。
2014年10月上旬，罗小玲和他丈夫就离开长汀了，无法联系。
3、长汀县公安局制作的辨认笔录，证明：
（1）2015年6月11日，张某1辨认被告人张小磷、罗小玲是诈骗其钱财的人员。
（2）2015年6月16日，童某辨认被告人张小磷、罗小玲就是诈骗其钱财的人员。
4、证人证言
（1）林某证言证明：2014年8月至9月间，张小磷夫妇以需要资金周转为由，共向其借款20万元，月利率2%，仅支付了部分利息，本金未归还。2014年10月中旬，张小磷夫妇逃匿，无法联系，2014年11月份其以民间借贷纠纷向法院提起诉讼。
（2）钟某证言证明：2006年至2014年10月，张小磷夫妇共向其借款43万元，其中2014年6月之后向其借款共6万元，仅支付了部分利息，本金未归还。从2008年开始，就是两分（即月利率2%）利息。2014年10月份左右，张小磷、罗小玲夫妇是离开长汀，离开时承诺说会将钱慢慢的还给我们，但离开后电话经常打不通或是关机状态，偶尔会回一个电话回来。
（3）卢某：其从2013年4月份开始，陆陆续续向张小磷、罗小玲夫妇借款60万元，利息3到4分（即月利3%到4%），因为经营不善，在2014年4、5月份的时候，“老旺酒店”就倒闭了，原本要支付给张小磷、罗小玲夫妇的利息也支付不起，停掉了，60万元本金也还欠他们。
（4）李某1：其在2011年初的时候起了一盘“银会”，其是会头，罗小玲和张某2都是会员，每会一万元，共50会，到2015年3月份这盘“银会”结束，罗小玲在2014年8月份左右停付“银会”款，罗小玲还欠其8会“银会”款共8万元。
（5）施某1：张小磷、罗小玲夫妇以罗小玲的名义参加了2012年8月开始的以施某1为会首的一盘银会，共32个会员，每会会金3万元。大约2014年初，在第十六会还是第十七会的时候，罗小玲与童某合标了一会，各得半会会金及利息50多万元。罗小玲夫妇“逃跑”前还出了28万左右的会金。罗小玲“逃跑前”，有对其说过将该款抵偿给童某，但其未同意。后童某拿了约定用罗小玲参加标会会金担保的借条给其看过后，其便默认。再后来，童某又因抵扣28万元的事找其，其便向童某明确同意将罗小玲剩余“银会”款抵扣童某欠其的“银会款”。
5、长汀县公安局出具的《接受证据材料清单》及债权人提供的《借条》和转账凭条、银行账户明细，证明：
（1）2013年12月至2014年8月期间，被告人张小磷、罗小玲7次向童某借款、3次向张某1借款、1次向张某2借款、3次向林某借款，按借条统计借款200多万的情况。
（2）2014年9月6日，张某2转账给张小磷5万元。9月16日张小磷转给张某23400元。
（3）2013年8月20日张某1农行账户取现140000元，从2013年10月21日至2014年9月20日，张某1建行账户每月20日共12次收到张小磷转入3400元；2014年6月27日建行账户转账给张小磷91000元。
（4）①2013年12月9日，童某通过建行账户转账给张小磷285000元，②12月16日通过建行账户转账给张小磷190000元，③12月30日通过邱祥和农行账户转账给罗小玲100000元，④2014年7月15日通过建行账户转账给张小磷200000元，⑤7月26日通过建行账户转账给张小磷300000元，⑥8月17日通过建行账户转账给张小磷200000元。
（5）被告人罗小玲的退休工资每月二千多元的情况。
6、长汀县公安局从长汀县住房和城乡规划建设局调取的张小磷、罗小玲房产信息，证明：被告人张小磷、罗小玲项下仅登记有长汀县汀州镇房产（已转让给李某2、刘某夫妇）。
7、被告人供述和辩解
（1）张小磷供述与辩解：
我们从2005年左右开始向张某2借款，最多时借到100多万，后面还到剩21万，是按3分计息，大部分以现金付息，也有转账。2014年9月份向张某2借款5万元，约定借期20天，月利率5%，借款到期后有打3200元到张某2指定的她朋友的账户。
我们从2012年开始向林某借款，借了很多次，很多是短期拆借，剩下三笔5万、10万、5万计20万元没还，借条是之后续写的。其中一笔5万的借款按月利率2%计付利息，其他二笔按月利率3%计付利息，该三笔欠款，我跟林某说借去投资做生意，其实是用于支付他人利息和出“银会”款。
我们从2010年左右向钟某借款，从一二万元开始累积到十几万就重新写一张十几万的借条。2014年1月12日、7月12日、9月12日出具的14万、10万、19万元的借条也是这样形成的。所有的借款都是按月利率2%计息按月支付。
我和罗小玲从2013年12月至2014年8月17日先后七次向童某借款计130万元，借条都是在借款时出具的，借款有通过现金、也有通过转账支付给我。这些钱主要是用于支付别人的利息和出“银会”钱，也有部分借给卢某、赖某1他们用于经营“老旺”酒店。这些借款按月利率5%计息按月支付，大部分是现金支付，部分转账支付。向童某的借款有通过施某1的“银会”款还给童某28万元。
我们总共向张某1借款三次。2010年左右借了2万元，2013年8月借了15万元，按月利率2%计付利息至我们出事前，基本以现金支付利息；2014年9月借了10万元，借期3个月，按月利率3%计付利息，先从借款中扣下。第一笔借款用途已不记得，后二笔借款主要用于支付他人利息和出“银会”款。
2014年七八月份，发现支付的利息非常重，借钱也不好借了。我自己是没有固定收入，我老婆每月三千元左右的退休工资。资金链断了无法应付，2014年9月下旬离开长汀到乡下的朋友家住了一段时间，10月2日我就和我的家人离开去了厦门，在厦门的生活费用是我老婆的姑姑和我母亲接济。我原长汀县汀州镇的房产2005年就卖给了刘某、李某2夫妇，现只有汀州镇我父亲名下的房子是我出资建的（土地是我母亲的）。
（2）罗小玲供述与辩解：
我以帮别人还银行贷款、要帮妹夫还信用卡等为由向童某一共借了119万元。2013年60万元按月利率5%计算利息，2014年之后的借款按25元或20元每天计算利息。童某也有参与施某1的银会，我就用施某1欠我的30多万拿来抵童某的银会钱，共抵了28万左右，剩下欠童某的91万都被我用于支付利息，出“银会”了。
2010年左右跟张某1借过2万元，按月利率2%支付利息至2014年9月；2013年8月借15万元，用于卖断“银会”，利息支付至2014年9月；2014年6月借10万元，我对张某1说用于转借挣利息差，但实际用于偿还债务了，利息支付了3个月。
2016年前五六年，我就开始向张某2借钱，最多时借了117万元，慢慢还本付息后还欠28万元。2014年9月，因要还童某的款，对张某2说要出“银会钱”借了5万元。除了最后一次的5万元借款，之前的借款都有按时支付利息。
我从2012年开始向林某短期借款，2014年9月23日借条的5万元是五六年前的借款重写的借条，该借款的利息已超过本金了。2014年8月20日借款5万元和2014年9月14日借款10万元也是短期借款，用于支付向别人借款的利息和出“银会”钱。
我从2004年或是2005年起向钟某借款，按月利率2%付息，写给钟某的借条都是累积结算后重新出具的。借款也基本用于支付“银会”款、支付向别人借款的利息和平时开销等。
我除了欠上述人钱外，还向亲戚借钱欠下200多万，另外借给赖某2、谢某、卢某等人200多万。我和家人的收入主要是我的退休工资，其他没什么收入，借来的钱主要用于支付“银会款”、支付借款利息和平时开销。刚开始每月支付的利息和银会款10万元左右，到2014年六七月份，这些开支飙到20万了，就无法运转了。
8、长汀县公安局出具的《到案经过》、《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》、《行政处罚决定书》，证明：
（1）被告人张小磷、罗小玲于2016年3月28日于厦门市思明区文园路被厦门市公安局开元派出所抓获。
（2）被告人张小磷于2012年10月1日因妨害公务被行政拘留7日，被告人罗小玲无违法犯罪经历记录。
公诉机关还提供了两被告人的户籍信息证明、拘留证、逮捕证，以证明两被告人的刑事责任年龄和被采取强制措施的情况。
本院认为，被告人张小磷、罗小玲在已欠下巨额债务，仅有罗小玲每月2000多元退休工资收入，无法偿还已欠下的债务的情况下，仍以资金周转、为他人还贷等为由并许诺以高额利息，继续共同向他人借款，实际用于偿还之前的借款及利息和日常生活支出，案发时造成被害人童某、张某1、张某2等人借款损失113.37万元，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，应予以支持。
关于被告人及辩护人提出的，被告人无非法占有的主观故意，被告人的行为性质系民间借贷，不构成诈骗罪的辩护意见。本院认为，两被告人在欠下巨额债务无法偿还，既无财产也无收入可用于偿还借款，明知再借款亦无法偿还的情况下，其借款用途也必将导致客观上无法偿还借款，仍然许以高息骗取他人借款，符合诈骗罪构成的主、客观要件。该辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出的指控的事实不清、证据不足的辩护意见。本院认为，公诉机关所举的关于被告人欠下巨额债务、财产及收入无法偿还债务、举新债的目的是为还旧债及利息的相关证人证言、借条和银行账户明细、被告人供述等证据已形成完整的证据链条，足以证明公诉机关指控的事实。该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的犯罪数额应以指控中的2014年8月份后无法偿还的借款损失计算的辩护意见。经查，公诉机关所指控的计算诈骗数额的借款，两被告人均供认主要用于偿还旧债及产生的利息和日常生活，纯属“消耗性”支出。被告人供认“2014年七八月份，发现支付的利息非常重，借钱也不好借了”，亦证明了其因指控的诈骗行为产生的信用问题。该辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于两被告人提出的以施某1欠他们的“银会款”抵偿被害人童某28万元借款的辩解。经查，两被告人在借条注明以其参加施某1发起的“银会”担保向童某借款，在案发后，经被害人童某与施某1协商达成合意，施某1以应返还两被告人的“银会款”28万元抵偿童某应支付给施某1的“银会款”28万元，可认定为两案告人案发后的退赃行为。
被告人张小磷、罗小玲犯诈骗罪，诈骗数额117.37万元，数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。两被告人到案后，能如实供述其欠款、借款的主要事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人张小磷、罗小玲以“债务冲抵”的方式退还被害人童某28万元，酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人张小磷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月；并处罚金人民币六万元，罚金限于判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年3月28日起至2026年6月27日止。）
二、被告人罗小玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月；并处罚金人民币六万元，罚金限于判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年3月28日起至2026年6月27日止。
三、责令被告人张小磷、罗小玲退出违法所得人民币八十九万三千七百元，发还被害人童某人民币七十五万五千元，发还被害人张某人民币九万一千元，发还被害人张某1人民币四万七千七百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄田火
审 判 员 廖洪火
人民陪审员 邹忠卿
二〇一七年六月九日
代书 记员 吴 丹
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
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