广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终378号上诉人（原审原告）：乳源瑶族自治县大桥镇大岗村委长山子村民小组。负责人：尧应雄，该村民小组长。委托诉讼代理人：林卫民，广东南水律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢荣忠，广东南水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乳源瑶族自治县大桥镇大岗村委大付下屋村民小组。负责人：罗树堂，该村民小组长。委托诉讼代理人：罗培林，住广东省乳源瑶族自治县。系乳源瑶族自治县大桥镇大岗村委大付下屋村民小组推荐。上诉人乳源瑶族自治县大桥镇大岗村委长山子村民小组（以下简称长山子村）因与被上诉人乳源瑶族自治县大桥镇大岗村委大付下屋村民小组（以下简称大付下屋村）恢复原状纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤032民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人长山子村负责人尧应雄及其委托诉讼代理人林卫民、谢荣忠，被上诉人大付下屋村负责人罗树堂及其委托诉讼代理人罗培林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长山子村上诉请求：1、撤销一审判决，并重新审理。2、上诉费用由大付下屋村负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应予撤销。一审法院认为案由应是相邻用水纠纷，法院应该查清大付下屋20多户人拉管接水地方的水资源究竟是否属于长山子村。因为自古以来长山子村l00多亩农田就是用此水灌溉，以前农忙时，本村就这水都不够用，若大付下屋村接用此水，势必造成此片农田变成旱地失收。大付下屋村未曾协商、强行接水行为，属于侵权行为，故长山子村要求大付下屋村恢复原状，理应得到保护。此水资源山是历史形成的；而大付下屋村接水处是桐木坑口与枮查角交汇处，蓄水池是建在长山子村的地方。上游水源都是山包围，上游有几千亩属于长山子村的集体林地棋陕山，就水源而言，理应属于长山子村。而大付下屋村主张的《责任山合约书》鬼子斜（地名），与桐木坑口交界，而且面积很小，所接的水源是上方流下来，并非鬼子斜流出的水源，而是上面坡头留下的水，故不能认定鬼子斜为水源山。水管经过地是长山子村尧找铭的林地枮查角，且蓄水池建在长山子界内。二、一审期间，证据未充分质证，程序违法，应予撤销。一审起诉时，由于长山子村认为是相邻用水纠纷，并非林权纠纷，故未在起诉时提供本村的集体《林权证》，一审开庭时大付下屋村的林权证未充分质证，造成与事实不符。大付下屋村在一审时未交换证据，长山子村一直未能收到大付下屋村的相关“集体山岭证”，属于证据突袭，有违民诉法相关规定。且大付下屋村的证据清单与实际不符，证据清单上第四项书写的是“被告方的集体山岭证”此项实际上只是其村罗树秀的几亩责任山，不存在“集体”的字样，那么其属于虚假证据，法院不应该采纳。三、至于大付下屋村主张的县人大会议议案的饮水工程，人大只是同意其取水，没有指示及同意其从长山子村的水源山侵权取水。所以此《乳源瑶族自治县十一届人大五次会议代表议案原案转建议登记表》不能作为认定水源山及侵权取水的依据。大付下屋村辩称，大付下屋村共有105户，562人，因唯一水源低于村民居住地18米左右，全村饮用水困难。另水源上流有26户村民居住，化粪池流经低处时造成水源污染。大付下屋村多次申请政府解决饮用自来水问题，乳源瑶族自治县十一届人民代表大会五次会议确定把大付下屋村自来水饮水工程列入建议案。县政府指示由县水利局、大桥镇政府组织实施。在2016年9月8日开始动工勘察水源，大付下屋村、县水利局专业技术人员到实地确定水源点，位于地名桐木坑、山名鬼子斜、废旧坡头面上约40米处有条一米多宽三面光水泥结构的大水圳，由北至南，直到锡坑庙对面的坝子水发电站，横过拦接，在上面水源下流水。长山子村称利用该水源灌溉农田，废旧坡头坎下25米处以下才是大付下屋村接水管的地方，该处水源经县水利局技术人员查勘，该处用水没有农田灌溉，又能节约资金，只是一条小水管并不是做三面光大水圳。不会妨碍水源流向。水管下流水特大，二坑合并，成条小河流水，对农业灌溉用水毫无影响，也没有侵犯长山子村的利益。此水源山形确实是历史形成的，但人往高处走，水往低处流，是无法改变的。大付下屋村的过滤池设在桐木坑口，与枮查角东界交汇处，长山子村认为过滤池属于其集体山林，但大付下屋村在1981年山林发证时，将集体山划给罗树秀作责任山，并与罗树秀签订《责任山合约书》，罗树秀己故，其儿子罗九春。1981年发证时规定集体山岭划给农户，只作责任山，不能作自留山，在2014年林改时，《责任山合约书》不能继续履行，该山岭自然归集体所有，不能继续发证给农户，合约书中也有明确规定，甲、乙方的权利和义务，该证显示鬼子斜四至界限为：东至横路，南至埂，西至坑口，北至埂。该证西至坑口就是长山子村的村民尧找铭林权证东至进坑路。大付下屋村的过滤池是在半坑中间，施工队架水管时将小水圳清理干净，现在人行路大了，但尧找铭林权证东至进坑路，而不是水圳。大付下屋村的过滤池沿着水圳还有几十米远，在半坑中设的过滤池，相隔较远，与尧找铭的林地没有交汇处。取水管线确系从长山子村山岭经过，但是人行路、水管路、同样是路是全民所有的。水资源是国有资源，国家还设立了法律，根据相关规定，大付下屋村实施的是饮水民生工程，而不是做水电站，应受到法律保护。饮水工程并未侵犯长山子村的利益。长山子村向一审法院起诉请求：大付下屋村立即停止侵害，恢复原状。一审法院认定事实：2016年，乳源瑶族自治县人大代表向乳源瑶族自治县十一届人大五次会议提案“关于落实大桥镇大岗村委会大富下屋村食水工程的建议，并由县水利局和大桥镇政府承办”，于是大付下屋村于2016年9月开始查找水源，并确定在位于桐木坑（地名）的鬼子斜（山名）接用水源，该食水工程于2016年12月8日通过大桥镇农村集体资产资源交易中心公开招标，现正在进行施工。长山子村在2016年9月28日发现大付下屋村接用的水源地为其所有，双方协商不成，故长山子村诉至法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，该案是恢复原状纠纷。长山子村认为大付下屋村接用的水源属于其所有，但未提供相应的证据加以证实；大付下屋村则提供了《责任山合约书》证明其接用水源的山（该山位于桐木坑，名为鬼子斜）属于其所有，并没有侵犯到长山子村的利益，且该饮用水工程属于县人大提案，已经政府部门公开招标建设，属于合法的饮用水工程项目。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，长山子村所诉没有事实和法律依据，该院不予支持，大付下屋村的辩解理由充分，该院予以采信。判决：驳回乳源瑶族自治县大桥镇大岗村委长山子村民小组的全部诉讼请求。该案诉讼费100元，适用简易程序审理减半收取即50元，由乳源瑶族自治县大桥镇大岗村委长山子村民小组负担。除了一审查明的事实外，本院还查明：一审期间，大付下屋村提交了1981年7月20日大付大队下屋二生产队与社员罗树秀签订的《责任山合约书》，该《责任山合约书》的主要内容为：下屋二生产队将鬼子斜（面积2.2亩，东至横路，南至埂，西至坑口，北至埂），崩堋子，鸭麻角给罗树秀经营管理，林木收益下屋二生产队占80%，罗树秀占20%，以证明鬼子斜属于大付下屋村村民罗树秀的责任山，大付下屋村取水地点在鬼子斜。一审开庭期间，法官组织了双方对《责任山合约书》进行质证，大付下屋村释明了证明目的：“集体山岭证，证明该片山接水水源是属于被告方的责任山。（换证时已变为集体的山岭）”。长山子村的质证意见为：“接水水源是属于我方村民的山岭。”长山子村在一审期间陈述：“上山背20亩左右，检斜角5亩左右，子陂子30亩左右，郑家洞20亩左右。从2011年起未做耕种。”二审调查询问期间，长山子村对鬼子斜原系罗树秀（已故）现为其儿子罗九春的责任山的事实予以确认；双方均确认鬼子斜包括在桐木坑范围内。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长山子村提交了以下证据：1、乳府林证字（2015）第OE1946号林权证，该证显示圳头坑至棋陕山系长山子村集体所有的山林，证明大付下屋村取水的水源山属于长山子村集体所有。2、乳府林证字（2011）第0103589号林权证，该证显示枮查角林地所有权人系长山子村，林地使用人、森林或林木所有权人及使用权人系长山子村村民尧找铭，证明接水处为枮查角，蓄水池建设在长山子村的山界内。3、尧找铭等村民的承包土地使用证，证明长山子村100多亩水田需要用此水灌溉。4、水源现场图片，证明蓄水池的位置及水源属于长山子村。5、灌溉农田图片，证明需要用此水灌溉的大片农田及干涸的水渠。6、长山子村集体林权证红线图，证明大付下屋村所接水源属于长山子村集体。7、长山子村与大桥镇坝仔电站于2007年12月5日签订的《合同书》，该《合同书》主要内容为：长山子村同意将该村所属的陂头坑、桐木坑等水资源（即从陂头坑至桐木坑以坑为界所有的水资源）及电站所属工程设施所占用的土地资源，有偿提供给坝仔电站使用，坝仔电站每年支付1万元给长山子村作为水机土地资源费（即陂头坑、山心坑、细坑、桐木坑为界），证明涉案水资源属于长山子村所有。大付下屋村的质证意见为：对证据1、2、3、4没有异议。对证据5有异议，长山子村的水田是连成一片的，与大付下屋村的饮水没有关系。证据6有异议，林权证上面盖的章是长山子村私刻的公章。证据7，对合同的真实性无异议，但对关联性有异议，桐木坑是大付下屋村集体所有的山岭，陂头坑、山心坑、细坑是长山子村集体所有的山岭，大付下屋村没有参与合同的签订。大付下屋村向本院提交了如下证据：1、《大岗村委大富下屋村食水工程村民集资表》，证明涉案引水工程的由大付下屋村村民及政府出资建设。2、大桥镇大岗坝仔电站与罗九春于2013年3月21日签订的《合同书》复印件，该《合同书》主要内容为：罗九春同意将其所属的桐木坑（鬼子斜）的土地有偿提供给电站及其所属的工程设施使用，电站每年支付1000元的土地使用费，且从电站投产之日起，满周年开始每年支付，且限每年的12月30日前一次性支付，否则乙方有权停止电站供水；3、大桥镇大岗长富电站（原大桥镇大岗坝仔电站）与罗九春于2013年3月14日签订的《补充合同》，该《补充合同》主要内容为：大桥镇大岗长富电站自愿一次性支付原坝仔电站所欠的2007-2012年的土地使用费5000元，大桥镇大岗长富电站同意预付桐木坑（鬼子斜）2013-2018年的土地使用费5000元。该《合同书》、《补充合同》与一审期间提交的《责任山合约书》相互印证，鬼子斜属于大付下屋村。长山子村的质证意见为：《大岗村委大富下屋村食水工程村民集资表》与本案无关；《合同书》是复印件，对其真实性、合法性、关联性不予认可；对《补充合同》的真实性无异议，关联性有异议，该《补充合同》与本案没有关联性，大付下屋村取水的地方在枮查角，不在鬼子斜。本院对证据分析如下：对于长山子村提交的证据乳府林证字（2015）第OE1946号林权证、乳府林证字（2011）第0103589号林权证、《合同书》，均有原件，本院对上述证据的真实性予以确认，虽然上述证据可以证明圳头坑至棋××山、××、××、××坑××山子村的集体所有山岭，但是并不能直接证明取水点的位置就在上述山岭中。尧找铭等村民的承包土地使用证及灌溉农田图片，只能证明田地的现状，且从一审期间长山子村的陈述：“上山背20亩左右，检斜角5亩左右，子陂子30亩左右，郑家洞20亩左右。从2011年起未做耕种。”分析，涉案土地从2011年起就未耕种，引水工程是2016年才动工，之间相隔5年之久，不能证明系引水工程导致无法灌溉造成田地丢荒。长山子村集体林权证红线图及水源现场图片，并不能直接证明取水的地点在红线图的具体位置，并不能达到长山子村的证明目的。对于大付下屋村提交的《大岗村委大富下屋村食水工程村民集资表》与本案无关联性。《合同书》仅提交复印件，无法与原件核对，本院对该《合同书》不予采纳。《补充合同》提交了原件，可以证明桐木坑（鬼子斜）属于大付下屋村村民罗九春家庭的责任山，但也不能直接证明取水地点就在鬼子斜。本院于2017年5月19日向长山子村释明要求其在五天内提交证据证明大付下屋村取水地点在枮查角。长山子村于2017年5月23日向本院提交了《调查取证申请书》，要求本院到现场测绘或到林业部门调查取证。对于长山子村的该申请，本院认为，长山子村除了可以要求林业部门进行测绘以外，还可以委托具有相应资质的测绘单位或公司进行测绘，该证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”规定的情形，因此，本院对该申请不予准许。本院认为，本案系恢复原状纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对长山子村上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对长山子村的上诉意见，本案争议焦点是：长山子村是否有证据证明大付下屋村取水地点属于其村小组集体山岭。长山子村认为大付下屋村在枮查角取水，影响其农田灌溉。从长山子村提交的证据分析，也仅能证明枮查角林地所有权人系长山子村，林地使用人、森林或林木所有权人及使用权人系长山子村村民尧找铭。大付下屋村则认为取水地点在其村民罗九春家庭责任山鬼子斜，不在枮查角范围内。长山子村及大付下屋村均认可鬼子斜系大付下屋村村民罗树秀的责任山。双方对取水地点存在争议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，长山子村未在本院指定的举证期间内提交充分有效的证据证明大付下屋村的取水地点在枮查角范围内，理应承担举证不能的法律后果。一审法院驳回长山子村的诉讼请求，于法有据，本院予以维持。综上所述，长山子村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由乳源瑶族自治县大桥镇大岗村委长山子村民小组负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 邓小华审判员 梁晓芳二〇一七年五月三十一日书记员 江伟炜