浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第120号
上诉人（原审被告）金华市嘉园乳业有限公司，住所地浙江省金华市金东区岭下朱工业园区。
法定代表人金卫建，总经理。
委托代理人（特别授权代理）刘亚群，男，1972年5月4日出生，汉族。
委托代理人（特别授权代理）余四春，浙江金鸽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温州市鼎力罐头饮料有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区茶山街道梅泉路88号。
法定代表人卢田芬，董事长。
委托代理人（特别授权代理）陈旭宇。
原审被告章光胜。
上诉人金华市嘉园乳业有限公司（以下简称嘉园公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温知民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月23日公开开庭进行了审理。嘉园公司的法定代表人金卫建和委托代理人刘亚群、余四春，被上诉人温州市鼎力罐头饮料有限公司（以下简称鼎力公司）的委托代理人陈旭宇到庭参加诉讼。原审被告章光胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定，鼎力公司系一家生产罐头、果汁的有限责任公司，成立于1994年1月25日。涉案专利的权利人为卢田芬，外观设计名称为饮料罐（蓝莓果汁），用于蓝莓果汁饮料的包装，专利号为zl20133001××××.0，申请日为2013年1月20日，授权公告日为2013年6月19日，2013年年费已经缴纳。涉案专利的设计要点为整体图案、色彩，主视图最能表明产品设计要点。卢田芬、鼎力公司签订了一份专利实施许可合同，落款日期为2013年7月1日。根据该合同，在专利有效期内，卢田芬无偿许可鼎力公司实施涉案专利，许可方式为排他许可。在合同有效期内，如发现侵权行为，卢田芬、鼎力公司均有权单独或共同向人民法院提起诉讼。鼎力公司为推广其蓝莓汁饮料，在温州广播电视总台公共民生、新闻综合、经济科技等频道播放了电视广告，支付费用225500元。
章光胜是从事预包装食品零售的个体工商户。嘉园公司系一家从事饮料生产销售的有限责任公司，成立于2001年9月6日。根据阿里巴巴网站（网址为www.1688.com）上的公司黄页记载，嘉园公司月产量为2万箱，主要客户群体为批发、商超。
根据浙江省乐清市公证处出具的（2013）浙乐证内经字第982号公证书的记载，2013年9月9日，卢田芬来到位于浙江省乐清市北白象镇高西中路3号的一间商店，在公证员的监督下，以普通消费者的身份在该商店内购买外包装盒及饮料罐上均标有“野生蓝莓果汁”的饮料两箱（其中一箱装有20罐，一箱装有16罐），并从该商店取得《收款收据》一张，卢田芬为此支付了130元。该两箱蓝莓汁饮料罐体底部喷注的生产日期分别为2013年6月10日、2013年6月21日。鼎力公司认为嘉园公司、章光胜的行为侵害了其涉案外观设计专利权，遂于2014年1月6日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.章光胜立即停止销售侵犯涉案专利权的产品，并销毁库存侵权产品；2.嘉园公司停止生产、销售侵犯涉案专利权的产品，回收并销毁所有侵权产品、半成品，销毁制造侵权产品的专用印版模具，并消除影响；3.嘉园公司赔偿鼎力公司经济损失10万元。
章光胜辩称，其系第一次销售嘉园公司生产的蓝莓果汁饮料，不知道鼎力公司的外观设计专利权，没有义务审查供货方是否实施了侵权行为。乐清市公证处取证封存的两箱嘉益牌野生蓝莓果汁饮料是最后两箱产品，其已经停止销售，无需承担销毁库存侵权产品的责任。嘉园公司辩称，该公司曾于2012年生产过蓝莓果汁，但被诉侵权产品并非其生产。被诉侵权设计与授权外观设计不相同，没有落入涉案专利权的保护范围。经比对，鼎力公司认为，被诉侵权产品与使用涉案外观专利的产品属于同类产品，设计特征相似，足以对消费者造成误导，落入了涉案专利权的保护范围，构成侵权。嘉园公司则认为，从主视图来看，二者使用的商标标识不同，“野生”两字字体也有区别，授权外观设计标注了“wildblueberryjuice”字样，而被诉侵权设计则没有该字样，其在右上角标注了“每天喝一点，年轻多一点”字样。被诉侵权设计还有星星、黄色弧线装饰。被诉侵权设计的条形码标示在左视图上，而授权外观设计的条形码标示在右视图上。
原审法院认为，鼎力公司系涉案专利的许可使用人，根据专利实施许可合同，其有权单独提起诉讼。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（为叙述方便，以下称为“侵犯专利权司法解释”）第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。使用授权外观设计的产品为蓝莓果汁饮料罐，被诉侵权产品亦为灌装蓝莓果汁的饮料罐，二者属于相同产品。根据侵犯专利权司法解释第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。就该案而言，以一般消费者的知识水平和认知能力，授权外观设计以紫色为背景，从上到下分别排列商标标识、大字体的“野生”、“蓝莓果汁”、小字体的“wildblueberryjuice”字样以及新鲜蓝莓照片。被诉侵权设计也是以紫色为背景，主要设计要素的排列方式与授权外观设计相同，但确有多处差别，如在商标标识下方没有白线、与“wildbuleberryjuice”对应的部位为“天然果汁饮料”字样、在蓝莓照片上有黄色弧线、星星图案、“每天喝一点，年轻多一点”等字样。另外，“野生”二字的书写方式也存有些微差异。但这些差异尚不足以构成二者在整体视觉效果上的实质性差异。授权外观设计以蓝莓特有的紫色为背景，突出标注“野生”“蓝莓果汁”字样，并辅以新鲜蓝莓照片，表现出了设计美感。被诉侵权设计也同样具有授权外观设计的主要设计元素，其色彩、图案与专利设计基本相同。因此，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。章光胜未经鼎力公司许可，销售使用了侵权饮料罐的蓝莓汁饮料，侵犯了涉案专利权；嘉园公司制造、销售的蓝莓汁饮料，使用了侵权饮料罐，侵犯了涉案专利权。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。章光胜未经鼎力公司许可，销售了使用侵权设计饮料罐的蓝莓汁饮料，侵犯了涉案专利权；嘉园公司制造、销售的蓝莓汁饮料，使用了侵权饮料罐，侵犯了涉案专利权。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。故章光胜应承担停止侵害的民事责任，嘉园公司应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鼎力公司的实际损失、嘉园公司的获利均难以确定。卢田芬作为鼎力公司法定代表人，二者系关联关系，其无偿许可行为不宜作为确定赔偿数额的依据。鼎力公司要求根据嘉园公司的生产规模、获利情况等因素，依据专利法的规定确定赔偿数额为10万元。该院考虑到以下因素：1.授权外观设计特征突出，具有较强美感，鼎力公司为推广使用授权外观设计的蓝莓汁饮料花费了二十余万元广告费；2.使用侵权设计的蓝莓汁饮料单罐价格为3.25元；3.鼎力公司为本案诉讼进行公证、聘请专利代理人必须支出费用，确定嘉园公司的赔偿数额为5万元。鼎力公司还要求嘉园公司消除影响，由于侵权行为发生在浙江省乐清市，故在《乐清日报》上刊登声明足以消除有关侵权影响。鼎力公司没有提供证据证明章光胜有库存侵权产品、嘉园公司有用于生产侵权产品的相关模具以及库存侵权产品、半成品，所以该部分诉讼请求该院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年5月26日判决：一、章光胜、嘉园公司立即停止侵害第zl20133001××××.0号外观设计专利权的行为；二、嘉园公司于判决生效之日起十日内在《乐清日报》上刊登声明（版面大小10cm×10cm，内容须经该院审核），消除侵权影响，如逾期不履行，该院将在《乐清日报》公布判决主要内容，费用由嘉园公司负担；三、嘉园公司于判决生效之日起十日内赔偿鼎力公司经济损失5万元；四、驳回鼎力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由鼎力公司负担575元，嘉园公司负担1725元。
宣判后，嘉园公司不服，向本院提起上诉称，1.涉案外观设计缺乏区别于现有设计的创新设计要素。2.被诉侵权设计与涉案外观设计在商标标识、要素排列等方面均不相同，并增加了黄色弧线、星星图案等，整体视觉效果存在实质性差异，没有落入涉案外观设计专利权的保护范围。3.该公司在涉案外观设计授权公告日之前已使用被诉侵权的饮料罐，享有先用权。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
鼎力公司答辩称，嘉园公司使用的被诉侵权饮料罐图案和色彩与涉案外观设计相似，商标标识、字体等区别仅仅是细微差别，不影响整体视觉效果，嘉园公司已构成专利侵权。原判适用法律和实体处理正确，请求驳回嘉园公司的上诉。
二审中，双方当事人均无新的证据向本院提交。二审查明的事实与原判认定的事实一致。根据嘉园公司的上诉理由和鼎力公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，以及嘉园公司的先用权抗辩能否成立。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。鼎力公司主张涉案专利的设计要点为整体图案、色彩，具体特征为：整体为圆柱体形状，主视图分上下两部分，上部是较大面积的紫色背景，自上而下分布有商标标识、大字体的“野生”、“蓝莓果汁”、小字体的“来自大兴安岭原始森林”、“wildblueberryjuice”等要素，下部是新鲜蓝莓图案。嘉园公司辩称授权外观设计属于惯常设计，但没有提供相应证据加以证明，本院不予采纳。结合双方当事人关于被诉侵权设计与涉案外观设计的比对意见，本院认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为蓝莓果汁饮料罐，属于相同种类产品。被诉侵权设计呈圆柱体形状，主视图以较大面积紫色搭配新鲜蓝莓图案构成背景，并在与授权外观设计大致相同的位置标注了商标标识、“来自大兴安岭原始森林”、“野生”、“蓝莓果汁”等文字，上述特征与涉案外观设计一致，而这些特征构成涉案外观设计区别于现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。虽然被诉侵权设计将商标标识、英文标注作了改变，增加了黄色弧线、星星图案以及“每天喝一点，年轻多一点”字样，但上述部分在整个设计中所占比例小，且不影响被诉侵权设计的主要形状、色彩以及要素排列方式和比例，对于整体视觉效果并不产生显著影响。故，被诉侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
嘉园公司称部分被诉侵权产品标注的生产日期为2013年6月10日，早于涉案专利授权公告日，据此主张享有先用权。《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，被诉侵权产品的生产日期由嘉园公司自行标注，且该日期尚在涉案专利申请日之后，不符合先用权抗辩成立的时间要件，本院对其抗辩不予采纳。
本院认为，鼎力公司经专利权人许可排他使用专利号为zl20133001××××.0、名称为“饮料罐（蓝莓果汁）”的外观设计专利，其权利应受法律保护。嘉园公司未经鼎力公司许可，生产、销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵犯了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。嘉园公司提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由嘉园公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 潘素哲
代理审判员 郭剑霞
二〇一四年九月九日
书 记 员 王莉莉