中华人民共和国
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第2493号
上诉人（原审被告）潘军明。
被上诉人（原审原告）QIJUNGUAN（管齐骏）。
委托代理人王燕华，上海市律和理律师事务所律师。
上诉人潘军明因返还原物纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第33446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人潘军明、被上诉人QIJUNGUAN（管齐骏）及其委托代理人王燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，QIJUNGUAN（管齐骏）为油画画家，潘军明为上海某工艺品公司的负责人。2012年底，QIJUNGUAN（管齐骏）至潘军明在双季花艺经营的门店时与潘军明相识，后双方商谈办画展事宜。
2013年4月12日，潘军明向QIJUNGUAN（管齐骏）出具《借条》：“今向管齐骏老师借油画（倚春池）壹幅，尺寸56×60。”下有潘军明的亲笔签名，借条原件上尚有铅笔书写的3万元。
2013年4月底，QIJUNGUAN（管齐骏）发微信给潘军明表示画展不做了。QIJUNGUAN（管齐骏）告知潘军明：“小潘，不用打赌。你觉得你手头有客户能卖，那你就卖吧，我也同意让你卖我的画的，价格你也有的。……开展说起来不难，但具体做有很多细节，你需要慢慢学，原本我从春节之后到五月份我没事，可以陪你慢慢玩，但现在拖到最后，我后面的事提上来了。再说开始我觉得你们三个能凑合，结果一个光说，一个走人，剩下你连印本画册都不知道程序，任何事不是靠纸上谈兵能出来的。”“纸上谈兵我说的当然不是你，但你没有办画展的经历和经验，这也是事实。所以一开始你有三人组合，我倒觉得可以，但随着进展，我越发感觉没戏了。”“按（原文为安）规矩，开画展，场地，出画册，印广告，开幕招待，都是画商的份，如都要我用画去换，我自己也可以开，为何要跟你对半分呢，这在国外和国内都是如此。”“我是同意帮你，也知道你的处境，所以答应给画。但你要明白这不是我份内的。”“再说环球中心的画展，展厅，开幕式都相当好，我答应送一幅，也是在画展结束之后……”等内容。
2013年9月，QIJUNGUAN（管齐骏）委托他人向潘军明索讨《倚春池》油画，未果。2014年9月4日，QIJUNGUAN（管齐骏）诉至原审法院，要求：判令潘军明返还QIJUNGUAN（管齐骏）创作的《倚春池》油画一幅。后变更诉请为：判令潘军明赔偿QIJUNGUAN（管齐骏）《倚春池》的价款8万元；评估费6，500元由潘军明承担。2014年12月31日，潘军明起诉QIJUNGUAN（管齐骏）委托合同纠纷。
经QIJUNGUAN（管齐骏）申请，原审法院委托上海社科远东资产评估有限公司对《倚春池》的市场价值进行评估，2015年4月15日出具沪社远评字（2015）第1027号评估报告书，确认《倚春池》油画的评估价值为人民币8万元（以下币种相同）。为此，QIJUNGUAN（管齐骏）垫付鉴定费6，500元。
原审认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案的争议焦点有二：
首先，潘军明是否应当返还QIJUNGUAN（管齐骏）《倚春池》油画？QIJUNGUAN（管齐骏）认为潘军明借画的目的是为了销售，潘军明认为借画的目的是帮QIJUNGUAN（管齐骏）办画展印画册的需要。不管借画的目的是什么，双方对潘军明从QIJUNGUAN（管齐骏）处借走《倚春池》油画的事实没有争议。争议的焦点在于，在画展没有举办后，QIJUNGUAN（管齐骏）是否如潘军明所述的将《倚春池》油画赠送给了潘军明。对此，QIJUNGUAN（管齐骏）予以否认，而潘军明提供的证据未能证明其抗辩意见，QIJUNGUAN（管齐骏）给潘军明的微信“同意给画”没有明确是给场地方、印刷厂还是直接给潘军明的，且亦没有明确“给画”就是指本案的《倚春池》油画，故对潘军明称QIJUNGUAN（管齐骏）已经将《倚春池》油画赠送给其的抗辩意见不予采纳。潘军明应当归还QIJUNGUAN（管齐骏）《倚春池》油画。
其次，《倚春池》油画的价值如何确定？因潘军明当庭陈述《倚春池》油画已经出售，导致QIJUNGUAN（管齐骏）诉请的返还《倚春池》油画原物实际无法履行，后QIJUNGUAN（管齐骏）变更诉请为要求潘军明支付《倚春池》油画的赔偿款，与法不悖，应予确认。对于《倚春池》油画的价值，因QIJUNGUAN（管齐骏）、潘军明意见不一，经QIJUNGUAN（管齐骏）申请法院委托专业的机构进行评估，并由专业机构出具评估报告，鉴定程序合法，不存在需要重新鉴定的情形，故对此结论予以认可。潘军明认为《倚春池》油画的市场价值过高的抗辩意见，不予采纳。但应当指出的是，QIJUNGUAN（管齐骏）、潘军明均确认QIJUNGUAN（管齐骏）给潘军明销售其作品的价格是按照市场价值一半的优惠底价计算的，考虑到QIJUNGUAN（管齐骏）允诺潘军明销售其作品，且潘军明确实在为QIJUNGUAN（管齐骏）筹办画展等事实，故由潘军明按照《倚春池》油画市场价值的一半赔偿QIJUNGUAN（管齐骏）较为合理，对由此产生的评估费由潘军明承担。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年6月23日作出判决：潘军明于判决生效之日起十日内赔偿QIJUNGUAN（管齐骏）《倚春池》油画的赔偿款人民币4万元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1，800元，减半收取计人民币900元，由潘军明负担；鉴定费人民币6，500元，由潘军明负担。
潘军明不服原判，上诉至本院，请求：撤销原判，发回重审或改判潘军明支付QIJUNGUAN（管齐骏）15，000元。潘军明上诉称，借条上的3万元是QIJUNGUAN（管齐骏）自己铅笔写上去的市场价，按照通常销售习惯，画作售出后按照市场价对半分，超出市场价的部分归潘军明所有，现潘军明同意按照QIJUNGUAN（管齐骏）所定的市场价3万元以5：5比例进行结算，同意给付1.5万元。潘军明不认可评估报告，该报告的评估标的仅为照片，非实物，有虚假成分。评估报告仅有结论，没有提供相应的参考依据，评估程序存有瑕疵，故不能作为定案依据。根据QIJUNGUAN（管齐骏）作品的拍卖信息，其给出的3万元与拍卖价格基本吻合，故该3万元即为市场价。
被上诉人QIJUNGUAN（管齐骏）辩称，最初系争画作是借给潘军明，因考虑到与其有合作意向，故同意如果潘军明对外销售则QIJUNGUAN（管齐骏）到手价为3万元。此后潘军明一直没有归还，直到本案诉讼，潘军明才说是出售了。因潘军明无法归还实物，故只能进行评估后赔偿，原审所进行的评估，主体有合法资质，评估时点符合法律规定，方法正确。QIJUNGUAN（管齐骏）作为海归画家，作品价值不断上升，潘军明否认评估报告，缺乏依据。潘军明不能返还原物，应当全额赔偿，QIJUNGUAN（管齐骏）最终接受原审法院的审判结果，已经有损失。QIJUNGUAN（管齐骏）不同意潘军明的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为，在潘军明将系争画作已经对外销售无法返还的情况下，QIJUNGUAN（管齐骏）要求潘军明赔偿画作价款有依据。原审法院委托有质证的专业评估机构进行评估，该机构出具了相应报告，潘军明虽然对评估报告提出质疑，但其无充分证据反驳评估报告，故该报告结论可予采纳。潘军明主张借条上铅笔书写的“3万”字样是市场价，按照画作的交易惯例，QIJUNGUAN（管齐骏）实际可结算取得的价款为15，000元。QIJUNGUAN（管齐骏）否认潘军明的主张，坚持认为3万元系其可取得的结算价款。由于潘军明无确凿证据证明其主张，同时结合系争画作的评估结论为8万元，故QIJUNGUAN（管齐骏）所述3万元属于结算价的意见有合理性，应予采纳。原审法院根据双方均确认的结算比例等因素，判令潘军明赔偿QIJUNGUAN（管齐骏）评估价款的一半，无明显不当，本院予以认可。潘军明的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币800元，由上诉人潘军明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 珏
审 判 员 岑佳欣
代理审判员 潘春霞
二〇一五年十一月二日
书 记 员 张 琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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