淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮小民初字第00897号
原告侍正东。
委托代理人陈宗武，淮安市淮阴区四方法律服务所法律工作者。
被告陈建军，现服刑于江苏省边城监狱。
被告淮安市淮阴区巨一农村小额贷款有限公司，住所地淮安市淮阴区承德北路东昇花园G2-3。
法定代表人李爱莲，该公司董事长。
委托代理人蒋和，该公司总经理。
委托代理人刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。
原告侍正东诉被告陈建军、淮安市淮阴区巨一农村小额贷款有限公司（以下至判决主文前简称巨一公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年2月18日作出（2013）淮小民初字第0567号民事判决，被告巨一公司不服该判决，向淮安市中级人民法院提起上诉。淮安市中级人民法院于2014年7月10日作出（2014）淮中民终字第0699号民事裁定，裁定撤销本院（2013）淮小民初字第0567号民事判决，发回本院重审。本院于2014年9月2日立案受理后，依法另行组成合议庭于2015年1月23日公开开庭进行了审理。原告侍正东及其委托代理人陈宗武，被告巨一公司委托代理人蒋和、刘国振，被告陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侍正东诉称：2012年7月7日，被告陈建军向原告借款30万元并出具借条一张，保证于2012年7月17日归还，被告巨一公司为该笔借款提供保证。借款到期后，原告向两被告索要借款未果，为维护原告的合法权益，特诉至法院要求：1.被告陈建军立即偿还借款30万元，被告巨一公司承担连带保证责任；2.两被告共同承担本案诉讼费用。
被告陈建军辩称：其于2012年7月7日向原告借款30万元是事实，但已通过银行转账方式偿还该笔借款。在此之后，又向原告借款40万元，后陆续归还原告借款20多万元，故被告陈建军现只欠原告借款15万元。
被告巨一公司辩称：1.被告陈建军盗用巨一公司印章为其自己的借款提供担保，其行为既无巨一公司授权，事后也未得到巨一公司追认，非巨一公司的真实意思表示。2.原告从未与巨一公司发生过业务往来，巨一公司也从未委托被告陈建军与原告发生业务往来，故被告陈建军不能形成代表巨一公司的客观表象。被告陈建军虽系巨一公司风险管理部员工，但巨一公司的内部管理规定表明风险管理部无提供担保的职责，因此被告陈建军不能代表巨一公司对外行使担保权利，其盗盖公章的行为不能构成职务行为。3.原告向被告陈建军提出担保要求时，应当审查巨一公司是否具有保证资格及保证能力，以及担保人是否愿意提供保证，根据苏信担保（2013）514号及附件证据表明，巨一公司在2012年度未取得担保资格，对此原告均未审查，故原告主观上非善意，应当知道被告陈建军系通过非法手段在借条上加盖巨一公司印章。综上，巨一公司不应承担保证责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告陈建军系巨一公司风险部员工。2012年7月7日，被告陈建军因资金周转需要，向原告出具借条一张，该借条主要内容载明：“陈建军于当日借到侍正东现金30万元，并保证于2012年7月17日前归还”。该借条上另有“同意担保，如不还由我公司归还”字样，并加盖被告巨一公司的公章。同日，原告通过转账方式向被告陈建军尾号为1951的江苏省农村信用社（现淮安市农村商业银行）账号汇款30万元。
2012年7月19日，被告陈建军因资金周转需要，向原告出具借条一张，该借条主要内容载明：“陈建军于当日借到侍正东现金30万元，保证于2012年7月28日前归还”。该借条上另有“到期不还，由我公司承担一切经济责任担保单位淮安市淮阴区巨一农村小额贷款有限公司2012.7.19”字样，并加盖被告巨一公司的公章。
庭审中，被告陈建军陈述其于2012年7月17日左右，在中国农业银行淮安市分行小营支行门前以现金方式给付原告30万元用于偿还2012年7月7日的借款，后被告陈建军将该笔钱款自行存入自己农行帐户，归还该笔借款后，原告以借条未带为由未将借条返还，基于对原告的信任，被告陈建军未要求原告书写收条。此外，被告陈建军于2012年7月30日，通过转账方式向原告汇款30万元用于偿还2012年7月19日的借款。现被告陈建军所欠原告16万元为上述两笔借款以外一笔40万元借款的余款。经质证，原告陈述双方之间的40万元借贷已偿还，并认可被告陈建军于2013年7月30日通过转账方式向其还款30万元，但辩称该笔30万元系偿还2012年7月19日的借款。原告对被告陈建军辩称于2012年7月17日左右偿还30万元现金不予认可。
庭审中，巨一公司为证明自身具有严格的公章使用审批程序，提交了其公司的印章使用管理规定及用章申请审批表。经质证，原告辩称，上述证据均为巨一公司内部规定，对外不产生效力，与本案不具有关联性，不能免除巨一公司的担保责任；被告陈建军对上述证据的三性没有异议。
另查明：1.被告陈建军为被告巨一公司风险管理部主管，此前，原告与巨一公司之间未发生过业务往来，被告陈建军也未代表巨一公司与原告之间进行过业务往来。2.2012年10月10日，被告陈建军在淮安市公安局经侦支队询问笔录中陈述“大概在2012年7-8月份，我个人向侍正东借款30万元，借条是我打给侍正东的，但我也在公司（巨一公司）不知情的情况下偷偷的在借款人处盖上巨一公司的公章……情况（公章如何加盖）和我刚才交待的一样，我都是以完善公司贷款资料的借口，在王利平不知情的情况下偷偷盖上去，公司没有任何人知道”。3.被告陈建军被公安机关逮捕，系巨一公司举报。4.庭审中，原告、被告陈建军一致认可双方在2012年唯有三笔共计100万元的借贷关系；被告陈建军陈述已记不清偿还2012年7月7日借款的现金来源。
以上事实，有当事人庭审陈述，原告提供的借条及转账凭条，被告巨一公司提供的公安机关询问笔录等证据证明，经质证，本院予以确认。
本案争议焦点归纳如下：1.被告陈建军欠原告借款的实际数额；2.被告巨一公司是否应当承担保证责任。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同的签订与履行，应当遵循自愿、公平、诚实信用原则。被告陈建军因资金周转困难向原告借款，双方形成借贷合同关系，案件审理过程中，双方对借款合同效力均未提出异议，因此，该借贷合同应属合法有效的合同。关于被告陈建军欠原告借款的实际数额，现双方一致认可在2012年发生三笔共计100万元的借款，原告称2012年7月19日的30万元借贷及之后发生的40万元的借贷均已偿还，对被告陈建军辩称用现金30万元归还2012年7月7日的借款及以转账偿还2012年7月19日的借款不予认可。本院认为，被告陈建军对自己提出的反驳原告诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现被告陈建军未提供相关证据证明其已偿还2012年7月7日的借款，亦无法表述清楚该笔30万元现金款项来源，且被告陈建军具有多年金融行业工作经验，其对出具的借条在归还借款后不加以收回或不要求对方出具相应收条可能导致的风险应比常人有更深刻了解，故其应承担举证不能的法律后果，本院对被告陈建军该项抗辩理由，本院不予采纳。
关于被告巨一公司是否应当承担保证责任。本院认为，巨一公司承担保证责任的前提是被告陈建军以巨一公司名义盖章担保的行为构成职务行为或表见代理。关于被告陈建军的行为是否构成职务行为，本院认为，职务行为是法人的工作人员在执行职务期间实施的民事行为，被告陈建军盗用公章使用的行为，巨一公司对被告陈建军的借款行为并不知情，其事前未取得巨一公司的授权，事后也未得到巨一公司的追认，该行为完全违背了巨一公司的意志。被告陈建军是公司风险管理部主管，其以巨一公司名义为自己的借款担保既不是工作需要，也不是其在公司职务范围以内的职权，与其在巨一公司应履行的职务行为没有内在联系。综上，被告陈建军盗用巨一公司公章的行为非为执行巨一公司交付的工作职责而实施的民事行为，其行为不构成职务行为。关于被告陈建军的行为是否构成表见代理，本院认为，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，还要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。被告陈建军系巨一公司风险部工作人员，在原告与巨一公司没有业务往来，巨一公司也未委托被告陈建军与原告发生业务往来的前提下，不能形成被告陈建军系代表巨一公司履行职务的客观表象。被告陈建军使用巨一公司印章为自己的借款提供担保，原告作为相对人，不仅应当审查被告陈建军的具体身份情况，还应审慎审查担保是否系巨一公司的真实意思表示。因此，原告要求巨一公司提供担保是为转嫁自身借贷风险，其行为并非属于善意。综上，原告未尽到审查义务，其主观上也不符合善意及无过失性，因此，被告陈建军的行为不构成表见代理。
综上，被告被告陈建军未经巨一公司同意私用公章担保的行为既不构成职务行为亦不能构成表见代理，该保证合同不能成立，故被告巨一公司不应承担保证责任，本案还款的民事责任应由借款人被告陈建军承担。本案调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十八条第一款、第四十九条、第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告陈建军于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告侍正东借款30万元；
二、驳回原告侍正东其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5800元，由被告被告陈建军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式四份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：中国农业银行淮安市分行城中支行，账号：34×××54）。
审 判 长 杨 华
代理审判员 沈 潇
人民陪审员 张树清
二〇一五年三月二十日
书 记 员 谭 笑
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
2.《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
3.《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效
4.《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
5.《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。