广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第330号
上诉人（原审原告）：董颖平，男，汉族，1966年12月06日出生。
委托代理人：王子谋，广东深鼎律师事务所律师。
委托代理人：刘薇，广东深鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市鼎极星实业有限公司。
法定代表人：朱四喜，执行董事。
被上诉人（原审被告）：高岩，男，汉族，1958年4月20日出生。
两被上诉人共同委托代理人：林伟锋，男，汉族，1975年10月2日出生，公民代理。
原审第三人：深圳市高盛华科技有限公司。
法定代表人：高岩，董事长。
委托代理人：林伟锋，男，汉族，1975年10月2日出生，公民代理。
上诉人董颖平因建设工程承包合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2008年12月20日，深圳市鼎极星实业有限公司（以下简称鼎极星公司）与深圳市高盛华科技有限公司（以下简称高盛华公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定鼎极星公司将观澜镇某某公寓全部工程包括桩基础工程、土建工程、水电消防工程及电梯安装工程发包给高盛华公司施工，承包方式为包工包料，钢筋由鼎极星公司提供；开工日期2009年1月1日，竣工日期为2010年1月1日，造价按建筑工程投影面积计算，单价为每平方米1600元，总造价为人民币1600万元；付款方式为在高盛华公司垫资将主体施工到第九层完成的三天内付款200万元，其后一个月内支付200万元，此后按工程进度付款，工程竣工验收合格后三个月内支付总款的95％，剩余5％作为工程质量保证金，在一年内确认无质量问题后付清。高岩亦在该合同上签名。
2008年12月30日，高岩与董颖平签订《建设工程施工合同》一份，约定高岩将观澜镇某某公寓土建工程、水电工程、防雷工程发包给董颖平施工，不包括桩基础工程、消防工程及电梯安装工程，承包方式为包工包料，钢筋由高岩提供，单价经双方认可，结算时钢筋、砼金额从董颖平完成的工程总造价中扣除；开工日期2009年1月1日，竣工日期为2009年12月31日，造价按建筑工程投影面积计算，单价为每平方米1360元，总造价为人民币1400万元；付款方式为董颖平带资主体工程第九层完成，高岩付款l50万元，一个月内将带资款付清，后按工程进度付款，工程竣工验收后一个月内支付工程款至总工程款的95％，剩余5％作为工程质量保证金，如无质量问题自竣工验收合格之日起一年内付清。
2009年3月9日，董颖平与万某某签订《施工合同》一份，约定董颖平将某某公寓土建工程以中包的方式发包给万某某施工，开工日期2009年3月9日，竣工日期为2010年1月30日，造价按建筑工程投影面积计算，单价为每平方米280元；付款方式为第九层楼面完成付款80万元，以后按工程进度付款，工程验收合格后一次付清。2009年5月18日，董颖平与邹某某签订《工程施工承包合同》一份，约定董颖平将某某公寓水电工程发包给邹某某施工，单价为给排水35元每平方米，强电65元每平方米，总面积约12000平方米，总造价120万元。2009年7月14日，董颖平与黄某某签订《消防安装工程承包合同》一份，约定董颖平将某某公寓消防工程发包给黄某某施工。
合同签订后，万某某、邹某某等人对涉案工程进行了施工。涉案工程于2009年5月开工，20l0年8月竣工。
2010年8月19日，万某某出具《某某公寓万某某施工队结算单》一份，载明工程总款为3271000元，已付工程款2292046元，工程余款为978950元。万某某依据上述结算单与高岩进行了结算。万某某亦将该结算单给了董颖平一份。
2011年5月3日，万某某出具《关于观澜镇某某公寓施工的情况说明》并出庭作证称，其与董颖平签订《施工合同》后于2009年5月进场施工，工程于2009年8月停工，当时做到六层，其要求董颖平支付工人工资，董颖平未支付；此后，其与高岩达成口头协议，与高岩发生业务联系，由高岩负责支付工程款，其继续施工至工程竣工；工程竣工后其与高岩结算完毕并收到全部工程款（保修金除外）；在整个施工过程中，董颖平未付过任何工程款或费用。
邹某某出庭作证称，其与董颖平签订合同后，对水电工程进行了施工，但董颖平未付过工程款，总工程款80多万元都是由高岩支付的。朱某某出庭作证称，其为涉案工程的监理工程师，涉案工程的开发商是高岩，高岩将土建工程发包给董颖平，董颖平分包给万某某，其他单项工程是由高岩发包的。
董颖平提供其与深圳市华某某投资发展有限公司（以下简称华某某公司）签订的《购销合同书》一份，合同约定董颖平向华某某公司购买砼砌块用于某某公寓项目，供货时间为2009年8月1日至2009年10月31日。董颖平提供其与华某某公司签订的《华某某加气砖销售对账表》一份，载明：观澜竹村货款为人民币20552元。
高岩分别于2009年7月22日、2009年8月12日向董颖平出具《收条》两张，分别载明：高岩收到董颖平人民币20万元、10万元。董颖平与高岩均认可此两笔款项为借款。另外，董颖平认可从鼎极星公司处借了29万元。
董颖平聘请工程师肖某某在工地负责施工管理，董颖平认可肖某某的工资是高岩支付的。
原审法院另查，鼎极星公司认可其将涉案工程发包给高岩。鼎极星公司、高岩均称双方已结算，总工程款1700多万元，鼎极星公司已向高岩付清全部工程款。
原审法院再查，2010年9月6日，董颖平出具《某某公寓董颖平结算单》一份，载明：总工程款为人民币16457847元，扣除高岩已付的工程材料和人工费合计人民币1l904586元，工程余款为4553261元。
董颖平向原审法院提起本案诉讼，请求：1、鼎极星公司立即支付所欠工程款人民币4553261元给董颖平，高岩承担连带责任；2、鼎极星公司和高岩承担本案诉讼费。
原审法院认为，董颖平、高岩及高盛华公司均不具备从事建筑工程施工活动相应的资质，根据相关法律及司法解释的规定，董颖平与高岩签订的《建设工程施工合同》为无效合同。根据合同法的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中董颖平虽与万某某、邹某某等人签订了施工合同，将其从高岩承包的工程全部转包给万某某、邹某某等人施工，但董颖平并未实际履行上述合同约定的义务，向万某某、邹某某等人支付工程款。董颖平聘请的工程师肖某某的工资亦不是由董颖平支付的。董颖平称高岩向万某某、邹某某、肖某某等人支付工程款或工资是代董颖平支付上述款项，对此鼎极星公司和高岩不予认可，董颖平亦未提供相关证据证明其主张，故对董颖平的上述意见原审法院不予采纳。董颖平提供了其与华某某公司签订的《购销合同书》及对帐表、送货单等证据用以证明董颖平购买建筑材料用于涉案工程，但董颖平未提供证据证明董颖平支付了相应的货款。董颖平另提供了收款收据等证据用以证明董颖平购买建筑材料用于涉案工程，但董颖平提供的证据不能证明收款收据所载明的建筑材料用于涉案工程，董颖平应承担举证不能的不利后果，故对上述证据原审法院均不予采信。综合以上分析原审法院认为，董颖平提供的证据不能证明董颖平对涉案工程投入了资金，根据无效合同的处理原则，董颖平无权要求鼎极星公司和高岩返还相应的财产或进行补偿，故对董颖平要求鼎极星公司和高岩支付工程款人民币4553261元的诉讼请求原审法院不予支持。另外，董颖平与高岩均认可高岩向董颖平出具收条的30万元为借款关系，而本案为建设工程合同关系，两者为不同的法律关系，对于30万元借款问题董颖平可另循法律途径解决。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回董颖平全部诉讼请求。本案受理费人民币43226元，由董颖平负担，受理费董颖平已预交。
上诉人董颖平不服一审判决，向本院提起上诉，称：上诉人与被上诉人于2008年12月30日就观澜镇某某公寓签订了建设工程施工合同。该工程由鼎极星公司和高岩合作开发，由上诉人承建。合同约定，造价按建筑工程投影面积计算，单价为每平方米1360元。付款方式为主体工程建到第九层时，被上诉人支付给上诉人150万元，之后按照工程进度付款，工程竣工验收后一个月内支付工程款至总工程款的95％，剩余5％在竣工之日起一年内付清。该工程于2010年8月底竣工，被上诉人也已将该工程验收并将大部分房产分批出售。该工程竣工后，经结算总工程款为人民币16457847元，其中被上诉人已支付人工费、材料费、水电费、装修费等合计人民币11904586元，尚欠4553261元未支付（详见某某公寓工程结算单）。上诉人多次向被上诉人追讨，但鼎极星公司一直推诿、拒不支付。原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。具体如下：
一、一审法院认定事实不清，与客观实际完全不符。
1、上诉人作为某某公寓的承包方，按照合同约定履行义务、保质保量、按时将某某公寓建成竣工，上诉人完成了合同所约定的全部义务。上诉人与被上诉人鼎极星公司、高岩就某某公寓签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，上诉人于2009年3月开始招聘组建了施工队，分别与万某某、邹某某、黄某某签订施工合同，对涉案工程土建、水电、防雷等进行施工。该工程于2010年8月竣工，竣工后鼎极星公司和高岩已将涉案工程的大部分房产分批出售。上诉人提供的证据足以证明该事实。
2、涉案工程建成竣工后，施工队万某某与上诉人按照约定进行了结算，双方已按约定履行完毕。而一审法院认定万某某未与上诉人进行结算，并认为上诉人并未实际履行施工合同约定的义务，未向万某某、邹永生胜等人支付工程款。这显然与事实不符。（1）万某某是上诉人聘请的施工队，双方签订了《施工合同》并按该合同约定履行完毕。涉案工程竣工后，上诉人与万某某进行了结算，上诉人提供的《某某公寓万某某施工队结算单》足以证明，该结算单上有上诉人和万某某的签名。一审法院认定万某某未与上诉人结算、而是与被上诉人结算，这显然是错误的。（2）万某某、邹某某等人均是上诉人聘请的施工人员，双方分别签订了《施工合同》、《工程施工承包合同》，上诉人与万某某、邹某某等人已按照该合同履行完毕。双方至今未产生任何争议，也没有任何一方向法院提起诉讼。因此，一审法院却认定上诉人没有履行合同约定，这显然没有任何事实和法律依据。（3）上诉人已向万某某、邹某某等人支付了工程款。工程建成竣工后，由于被上诉人长期拖欠上诉人工程款，致使上诉人经济出现了一定的困难。为了让施工队尽快拿到工资，上诉人与万某某等人进行结算，并要求被上诉人先支付款项给万某某等人，该部分款项等上诉人与被上诉人结账时再予以扣除。现在上诉人请求被上诉人支付工程款已经扣除了支付给万某某他们的那部分款项。
3、鼎极星公司与高岩及高盛华公司之间没有承包关系。他们之间所签的《建设工程施工合同》不是有效无效的问题，该合同根本就是伪造的。鼎极星公司与高岩之间系合作关系，根本不存在承包关系。鼎极星公司与高盛华公司在2008年12月20日签订的《建设工程施工合同》根本系伪造的证据，是鼎极星公司与高岩恶意串通，在本案开庭前伪造上述合同，妄图逃避支付工程款的义务。上诉人在一审程序中两次申请对上述合同的形成时间做出鉴定（见证据一），确认该份合同系伪证，但是一审法院置之不理，并未对上诉人的申请做出处理，并且以上述证据作为定案依据，确认鼎极星公司与高岩之间存在承包关系，显然与事实不符。在某某公寓整个建造的过程中，包括土建、水电、消防、材料等方面，没有任何证据显示高盛华公司参与了某某公寓的建造活动，高盛华公司跟本案毫无关系，其既未参与涉案工程的承建，也未支付过任何工程款。
4、上诉人将涉案工程建成竣工后，被上诉人已验收并将房屋出售，但被上诉人至今尚欠上诉人工程款4，553，261元未支付。涉案工程竣工后，经结算总工程款为人民币16457847元，其中被上诉人已支付人工费、材料费、水电费、装修费等合计人民币11904586元，尚欠4553261元未支付（详见某某公寓工程结算单）。
二、一审法院适用法律错误。
本案上诉人已经按照《建设工程施工合同》约定将某某公寓建成竣工，被上诉人也对某某公寓竣工验收并出售，不管该合同的效力如何，被上诉人均应当按照法律规定及该合同约定支付工程款。一审法院确认涉案合同无效后，对上诉人要求被上诉人参照合同约定支付工程价款不予处置，而是套用合同无效应当返还的条款，明显属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人已经按照《建设工程施工合同》约定将某某公寓建成竣工，被上诉人也对某某公寓竣工验收并出售，被上诉人均应当按照法律规定及该合同约定支付工程款。
三、一审法院程序违反法律规定。
一审法院在判决书第3页第11-21行查明鼎极星公司与高盛华公司签订了一份《建设工程施工合同》，并以该合同作为定案的依据明显违反法律规定。高岩在一审程序中提交了一份鼎极星公司与在2008年12月20日签订的《建设工程施工合同》，以证明鼎极星公司与高岩之间存在承包关系。但是上诉人认为该证据根本系伪造的证据，是鼎极星公司与高岩恶意串通，在本案开庭前伪造上述合同，妄图逃避支付工程款的义务，所以上诉人在一审程序中先后两次申请对上述合同的形成时间、盖章的时间做出鉴定，确认该份合同系伪证，但是一审法院对上诉人的申请置之不理，并未对上诉人的申请做出处理，没有查实证据的真实性、合法性，就将上述证据作为定案依据，确认鼎极星公司与高岩之间存在承包关系，显然违反了证据审查的程序。
上诉人于二审法庭调查时，补充上诉理由如下：万某某、邹某某等人在一审时均证实与上诉人签订了施工合同，并承认该施工合同已履行完毕，另外，涉案工程的监理朱某某在一审时也证实该工程系上诉人所建，直到工程竣工。关于一审法院适用法律错误再补充一点：一审判决根据合同无效的处理原则，认定上诉人无权要求被上诉人返还相应的财产或者进行补偿，这不仅违反法律规定，而且也与中院（2010）深中法民五终字第245号判决相违背，中院的判决认定根据法律法规，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人有权请求发包人按照合同约定支付工程价款。
综上，上诉人是涉案工程的承包人，并按照合同约定将涉案工程建成并竣工，被上诉人应按照合同约定支付工程款。据此，上诉人上诉请求：1、依法撤销（2011）深宝法民三初字第421号民事判决；2、将该案发回重审或者依法改判。3、依法判令鼎极星公司和高岩承担本案的所有诉讼费用。
被上诉人鼎极星公司于二审法庭调查时，当庭口头答辩称：本案认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、鼎极星公司与上诉人之间没有合同关系，也未授权高岩与上诉人签订涉案合同，所以鼎极星公司和上诉人不存在债权债务关系。2、上诉人与高岩之间的合同是无效，应该按照合同和法律规定，相互返还财产，但上诉人没有证据显示其对工地或者项目进行了投资或者投入了一些实物，完成了相应工作，也就不存在财产返还的问题。
被上诉人高岩于二审法庭调查时，当庭口头答辩称：一审认定事实清楚，请求依法维持。1、由于双方都没有资质，所以合同是无效的。2、合同实际上没有履行，实际上是由高岩自己支付了材料款，并且和直接的施工人包工头进行工资款的结算以及后来总价的结算。由于上诉人个人在工地没有任何投入，没有投入，就没有回报，所以一审判决是正确的。
高盛华公司于二审法庭调查时，当庭口头答辩称：答辩意见与高岩的答辩意见一致。
经审理查明，万某某依据2010年8月19日《某某公寓万某某施工队结算单》与董颖平进行了结算，董颖平在该结算单的“甲方代表确认签字”处签名。该结算单显示：“建筑物投影面积”为10011平方米，“夹层面积”为4454.9平方米，“九层以上投影面积”为夹层288.71平方米、机房处114.65平方米、水池14平方米、十层884.63平方米，“地下化粪池、水池投影面积”为132平方米。高岩与万某某确认高岩依据该结算单向万某某付清了工程款（保修金除外）。董颖平于2010年9月6日出具了《某某公寓董颖平结算单》。其第一项载明，按建筑物投影面积计取费用，单价为每平方米1360元，该计费标准与高岩、董颖平签订的《建设工程施工合同》的约定相符；该结算单显示：“建筑物投影面积”为10011平方米，“夹层面积”为4454.9平方米，“九层以上投影面积”为夹层288.71平方米、机房处114.65平方米、水池14平方米、十层884.63平方米，“地下化粪池、水池投影面积”为132平方米，各部分面积与上述《某某公寓万某某施工队结算单》显示的面积一致。二审期间，本院要求被上诉人鼎极星公司、高岩与原审第三人高盛华公司对《某某公寓董颖平结算单》中载明的高岩已付工程材料和人工费进行核实，如有异议，限期提出。但鼎极星公司、高岩与高盛华公司均未在限期内提出异议。
原审判决查明的其他事实正确，本院予以确认。
鼎极星公司没有举证证明其已付清工程款。
本院认为，在涉案建设工程承包合同法律关系中，鼎极星公司将涉案观澜镇某某公寓全部工程包括桩基础工程、土建工程、水电消防工程及电梯安装工程发包给高盛华公司施工，高岩又将其中的土建工程、水电工程、防雷工程发包给董颖平施工，因此鼎极星公司是发包人，高岩是分包人。
由于董颖平不具备从事建筑工程施工活动相应的资质，其与高岩签订的《建设工程施工合同》违反了法律、法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。但因涉案工程已于2010年8月竣工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的相关规定，董颖平请求参照合同约定支付工程款的理由成立，应予支持。由于董颖平于2010年9月6日出具的《某某公寓董颖平结算单》的计费标准与高岩、董颖平签订的《建设工程施工合同》的约定相符，各部分面积与《某某公寓万某某施工队结算单》显示的面积一致，而《某某公寓万某某施工队结算单》系由董颖平与万某某进行结算后所形成，高岩依据该结算单向万某某付清了工程款（保修金除外），表明高岩认可该结算单，并且鼎极星公司、高岩与高盛华公司对《某某公寓董颖平结算单》中载明的高岩已付工程材料和人工费又无异议，因此，董颖平请求按《某某公寓董颖平结算单》载明的总工程款人民币16457847元扣除高岩已付的工程材料和人工费合计人民币1l904586元支付工程余款为4553261元的理由成立，依法应予支持。
高岩作为与董颖平签订《建设工程施工合同》的分包人，依法应承担支付工程款的责任。鼎极星公司与高岩虽主张双方之间的工程款已经结清，但均未提供结算与付款依据，应承担举证不能的法律后果。鼎极星公司作为发包人，没有举证证明其已付清工程款，依法应在欠付工程价款的范围内承担还款责任。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第421号民事判决。
二、高岩于本判决生效之日起十日内向董颖平支付工程款人民币4553261元。
三、深圳市鼎极星实业有限公司应在欠付工程价款的范围内对本判决第二项承担还款责任。
本案一审案件受理费人民币43226元、二审案件受理费人民币43226元，均由高岩与深圳市鼎极星实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
审 判 员 杨 潮 声
代理审判员 唐 毅
二〇一四年一月十六日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。