湖北省孝感市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂09行终43号
上诉人（原审被告）汉川市环境保护局。住所地：汉川市仙女山街道办事处山后三路**号。
法定代表人何东平,该局局长。
委托诉讼代理人梁柱，男，该局工作人员，代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人汪长江,湖北谛益律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）汉川市白云国际大酒店管理有限公司。住所地：汉川市仙女山街道办事处欢乐街**号。
法定代表人裴先,该公司执行董事。
委托诉讼代理人杨涛，男，该公司总经理。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人肖舟，湖北自强律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审第三人汉川市银兴酒店管理有限公司。住所地：汉川市仙女山街道办事处欢乐街**号。
法定代表人吕友全，该公司总经理。
委托诉讼代理人黄振芳，男，该公司工作人员。代理权限：代为答辩，承认诉讼请求，出庭参加诉讼，签收法律文书。
原审第三人武汉川南置业有限公司。住所地：武汉市洪山区省军区副食品基地南湖分基地。
法定代表人杨芝先，该公司执行董事。
委托诉讼代理人雷光辉，男，该公司办公室主任。代理权限：代为调解、和解，签收法律文书。
上诉人汉川市环境保护局因环保行政处罚一案，不服湖北省汉川市人民法院�2017）鄂0984行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉川市环境保护局（以下简称汉川环保局）的副局长马定华以及委托诉讼代理人梁柱、汪长江，被上诉人汉川市白云国际大酒店管理有限公司（以下简称白云公司）的委托诉讼代理人杨涛、肖舟，原审第三人汉川市银兴酒店管理有限公司（以下简称银兴公司）的委托诉讼代理人黄振芳，原审第三人武汉川南置业有限公司（以下简称川南公司）的委托诉讼代理人雷光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定事实如下：2010年10月29日，银兴公司与川南公司签订房屋租赁合同，合同约定：银兴公司将位于汉川市仙女山街道办事处欢乐街18号的原汉川市白云大酒店整体建筑：主楼21层、副楼两栋、主楼前后停车场、后勤区锅炉房及员工宿舍以及现有装修及设施、设备，租赁给川南公司使用；房屋租赁期限共12年，自2010年10月29日起至2022年10月29日止，该房屋仅作为酒店经营使用。房屋租赁期限间，川南公司未经银兴公司书面同意，拆改变动房屋主体结构，银兴公司有权解除合同，收回出租房屋，川南公司应按照标的总额的30%向银兴公司支付违约金。银兴公司同意川南公司使用白云大酒店名称。2010年11月15日，川南公司召开股东会议，鉴于川南公司的经营范围无法进行酒店经营管理，通过决议：成立新公司，经营范围为酒店管理，享有和承担与银兴公司租赁合同所列的权利及义务。2011年1月10日，川南公司授权委托新成立的白云公司经营管理白云大酒店的餐饮、住宿、会议、娱乐等项目。2011月2月21日，白云公司向银兴公司致函，告知由白云公司承担川南公司与银兴公司签订的租赁合同的相关权利义务，银兴公司注明�收到”并盖章。2013年11月17日，白云公司致函汉川市棉花总公司（银兴公司系其全资子公司）和银兴公司称：锅炉废气排放是不达标的，交付的标的存在瑕疵，锅炉是“贵公司”交付的，需要及时整改，产权归“贵方”所有，汉川环保局认为违反了国家有关法律规定，并进行处罚，应由“贵公司”承担，望“贵公司”及时与环保部门沟通。
2015年5月7日，汉川市人民政府办公室根据国务院、湖北省人民政府、孝感市相关文件精神制定印发《汉川市燃煤锅（窑）炉“煤改气”工作方案》规定，（包括白云大酒店所在的）仙女山街道办事处在内的6个地区“煤改气”区域内，不得使用燃煤或其他高污染燃料，完成“煤改气”，将使用煤炭、重油等燃料产生高污染物的锅炉改造成天然气锅炉、生物质锅炉或电锅炉，禁止新建20蒸吨/小时以下的燃煤锅炉。2016年4月21�，汉川环保局会同汉川市经济商务和信息化局、汉川市质量技术监督局制发川环文[2016]7号文件中规定：对未按期开展锅炉清洁化改建工作的企业，市环保部门会同质监部门进行监督检查，对不符合环境保护标准或者要求的实行联动执法。市环保部门对其立案查处，实施行政处罚，市质监部门责令其限期改正，并依照《大气污染法》有关条款予以处罚。
2016年3月16日，银兴公司复函川南公司称：“贵公司”3月8日来函收悉，鉴于酒店燃煤锅炉淘汰改造事宜在房屋租赁经营合同书中未有明确界定，“贵我双方”应充分协商，共同议定解决，若“贵方”认为酒店燃煤锅炉淘汰改造应由“我方”承担，贵方应按合同书相关的约定，在本年度3月底前足额缴清所欠“我方”所有租金，以解决“我方”迅速启动酒店燃煤锅炉淘汰改造工作的资金要求。
2016年4月1日，汉川市环境监察大队向汉川市白云大酒店发出加快燃煤锅炉清洁改造的通知：1.迅速对现有燃煤锅炉进行改造，使用天然气、生物质能源等清洁燃料或使用电锅炉等以替代，在集中供热覆盖区需使用集中热源。2.从2016年7月1日起，现有锅炉不得使用燃煤作为燃料，改造后使用天然气、生物质能源等清洁燃料的必须达到《锅炉大气污染物排放标准（GB13271-2014）》规定的排放标准。
2016年7月7日，汉川市环境监察大队对白云公司送达环境违法行为限期改正通知书：1.迅速对现有燃煤锅炉进行改造，使用天然气、生物质等清洁燃料或使用电锅炉等以替代，在集中供热覆盖区需使用集中热源。2.从2016年7月1日起，现有锅炉不得使用燃煤作为燃料，改造后使用天然气、生物质等清洁燃料的必须达到《锅炉大气污染物排放标准（GB13271-2014）》规定的排放标准。限该公司于2016年7月30日前完成整改。
2016年9月18日，汉川环保局向白云公司送达行政处罚事先告知（听证）书：1.依法对现有燃煤（或使用其它高污染燃料）锅炉进行改造并达标排放。2.罚款伍万元。
2016年9月21日，白云公司向汉川环保局申请举行听证。2016年11月16日，汉川环保局举行了听证会。
2016年11月23日，汉川环保局对白云公司以涉案锅炉以煤炭为燃料（或使用其他高污染燃料），排放的废气严重污染大气环境，该局于2016年7月7日送达《环境违法行为限期改正通知书》（川环监察[2016]137号），要求白云公司于2016年7月30日之前对现有燃煤（或使用其它高污染燃料）锅炉进行改造并达标排放，至今已超时未履行，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第三十八条、第三十九条之规定为由，依据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百零七�第二款之规定，作出并送达川环罚决字[2016]第88号行政处罚决定书：1.依法对现有燃煤（或使用其它高污染燃料）锅炉进行改造并达标排放；2.罚款伍万元。
2016年12月27日，汉川环保局又对白云公司作出了川环罚决字[2016]第96号行政处罚决定书：1.责令该公司修建配套的污水处理设施；2.责令该公司对现有燃煤锅炉进行改造并达到排放标准；3.对上述行为并处罚款138262元。白云公司已对该行政处罚不服提起诉讼。
一审法院经审理认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第七条第一款规定，企业事业单位和其他生产经营者，应当采取有效措施，减少大气污染，对所造成的损害依法承担责任。该规定表明：与锅炉的生产、进口、销售、使用有关的所有企业事业单位和生产经营者，都有义务采取措施，防止、减少大气污染。银兴公司与川南公司签订房屋租赁合同，将包括后勤区锅炉房在内的白云大酒店整体建筑及包括涉案锅炉在内的附属设施租赁给川南公司使用。根据物权法、合同法的相关规定，银兴公司作为出租方，享有涉案锅炉的所有权、处分权；川南公司作为承租方享有涉案锅炉的使用权；川南公司授权委托白云公司经营白云大酒店，白云公司是涉案锅炉的实际使用者；本案中涉案锅炉的承租方川南公司、实际使用人白云公司有义务在行使使用权方面采取措施，锅炉所有者、出租方银兴公司应当在行使所有权、处分权方面采取措施，防止、减少大气污染。汉川市人民政府于2015年5月7日印发的《汉川市燃煤锅（窑）炉“煤改气”工作方案》中确定的“煤改气”区域，属于大气污染防治法第三十八条的禁燃区。汉川环保局作出的川环罚决字[2016]第88号行政处罚决定书也认定白云大酒店的行为违反了大气污染防�法第三十八条、第三十九条的规定，而大气污染防治法第三十八条、第三十九条是关于禁燃区、集中供热管网覆盖地区等的规定，与其对应的法律责任追究依据是第一百零七条第一款。汉川环保局应依照大气污染防治法第一百零七条第一款之规定，并结合大气污染防治法第七条第一款、物权法、合同法的相关规定，根据与涉案锅炉相关的生产经营者法律上的权利义务，依法作出行政处罚，而汉川环保局依照大气污染防治法第一百零七条第二款作出川环罚决字[2016]第88号行政处罚，属于适用法律错误，该行政处罚应予撤销。该行政处罚撤销后，本应当责令被告重新作出行政行为，鉴于汉川环保局又于2016年12月27日对白云公司作出的川环罚决字[2016]第96号行政处罚决定书中包含了与本行政处罚相同的处罚，白云公司已对该行政处罚提起了行政诉讼，是否应当责令被告重新作出行政行为应在该案中裁判，故在本案中不再责令被告重新作出行政行为。
一审法院判决：依照《中华人民共和国环境保护法》第六条第三款，《中华人民共和国大气污染防治法》第七条第一款、第三十八条、第三十九条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第三十九条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十条、第二百二十三条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销被告汉川市环境保护局作出的川环罚决字[2016]第88号行政处罚决定。
上诉人汉川环保局上诉称，第一，汉川环保局作出的川环罚决字[2016]第96号行政处罚决定与本案没有关联性，一审法院认为责令汉川环保局重新作出行政行为构成重复处罚是事实没有查清。
第二，上诉人适用《中华人民共和国大气污染防治法》第一百零七条第二款并无不当，一审法院适用法律错误。一是“煤改气”是法律授权各级人民政府的职责。《中华人民共和国大气污染防治法》第三十二条、第三十八条明确了“煤改气”是各级人民政府的职权。二是从中央到地方各级人民政府均要求企业限期完成“煤改气”工作，而不是对现有锅炉撤除。2015年5月7日，汉川市人民政府办公室印发的《汉川市燃煤锅（窑）炉“煤改气”方案》规定：仙女山街道办事处6个地区煤改气区域内（包括白云公司在内），实现煤改气工作。三是白云公司的行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第三十八条的规定，白云公司没有在汉川市人民政府规定的期限内完成“煤改气”，仍在使用不符合排污要求的锅炉，应接受处罚，按规定整改。四是对白云公司的处罚应当适用《中华人民共和国大气污染防治法》第一百零七条第二款的规定，不适用该条第一款的规定予以处罚。五是法律赋予行政机关行政处罚选择权。《中华人民共和国大气污染防治法》第一百零七条第一款、第二款中，行政机关可以选择一款进行处罚。上诉人选择第二款作出处罚恰当。
第三，环境污染处罚案件依法不能撤销，一审法院适用法律错误。上诉人认为，即使适用法律真的错了，也应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项的规定判决确认违法，但不撤销行政行为。
因此，请求：一是撤销一审判决，改判维持上诉人作出的川环罚决字[2016]第88号行政处罚决定，或者责令上诉人重新作出行政行为；二是一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人白云公司答辩称，第一，上诉人处罚对象适用错误。答辩人对涉案锅炉没有所有权和处分�，上诉人处罚责令答辩人对燃煤锅炉进行改造违反了《合同法》和《物权法》的相关规定，属于行政处罚决定认定事实不清。一是2010年10月29日，原审第三人银兴公司与原审第三人川南公司签订了一份《房屋租赁合同》，银兴公司将汉川市白云酒店整体出租给川南公司经营使用。2011年1月10日，川南公司向答辩人出具《授权委托书》，委托答辩人经营管理白云大酒店的餐饮、住宿、会议、娱乐等项目。2011年2月20日，答辩人向银兴公司出具《关于租赁合同有关问题的函》，告知其答辩人承接了原租赁合同载明的川南公司的相关权利义务，银兴公司对该函签字盖章确认。二是根据《物权法》第三十九条的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案所涉案的燃煤锅炉的所有权人是银兴公司，该公司依据《物权法》，对该燃煤锅炉享有占有、使用、收益和处分的权利。对锅炉进行改造就属于行使对锅炉的处分权，即使该锅炉需要改造，也只有所有权人银兴公司依法享有这个权利和承担这个义务。而答辩人不是该锅炉的所有权人，仅能依据《房屋租赁合同》和《授权委托书》对该锅炉行使租赁使用的权利，而《房屋租赁合同》和《授权委托书》并没有约定答辩人有对锅炉进行改造的权利义务。如果该锅炉涉嫌违法排放，答辩人依法能够做到的仅仅只是对该锅炉“停止使用”，但没有对该锅炉进行改造的处分权利和义务。三是上诉人在《行政处罚决定书》中责令答辩人“对现有燃煤锅炉进行改造并达标排放”，超出了《房屋租赁合同》和《授权委托书》约定和授权以及《物权法》规定的答辩人能够行使的权利范围，侵犯了所有权人对其财产的处分权，且将本应由他人承担的改造义务强加于�辩人，违法了《合同法》和《物权法》的相关规定，属处罚对象错误。
第二，上诉人的行政处罚决定主要证据不足。上诉人于2016年7月7日向答辩人下达了“川环监察[2016]137号”《环境违法行为限期改正通知书》，限答辩人于2016年7月30日前完成锅炉改造整改。但整改限期到期后，上诉人在没有取得该锅炉未按通知要求完成整改且还在继续使用的相关证据的情况下，就直接对答辩人进行行政处罚，其处罚所依据的主要证据严重不足。
第三，上诉人的行政处罚决定适用法律错误。一是上诉人在《行政处罚决定书》中认为答辩人违反了《大气污染防治法》第三十八条和第三十九条的规定。其中第三十九条是关于“集中供热管网覆盖地区”的相关规定，而白云酒店所在的汉川市城区不属于以上法律规定的“集中供热管网覆盖地区”，不适用该规定，上诉人依据第三十九条的规定对答辩人进行行政处罚明显属于适用法律错误。二是《大气污染防治法》第三十八条是关于“禁燃区”的规定，其对应的法律责任追责依据是第一百零七条第一款之规定；而上诉人在《行政处罚决定书》中对答辩人处罚所依据的是第一百零七条第二款之规定，但该条款所对应的违法条款是该法第四十条。上诉人在认定答辩人违反了第三十八条的规定，适用第一百零七条第二款的规定对答辩人进行行政处罚明显属于适用法律错误。三是上诉人在另外一份《行政处罚决定书》中（川环罚决字第96号）包含了与本案行政处罚相同的处罚内容，且答辩人已经就第96号《行政处罚决定书》另行提起了行政诉讼，该案目前还在审理中，故是否应当责令被告重新作出行政行为应在该案中裁判。
第四，涉案锅炉已经封存停用。目前该锅炉已经停止使�并被汉川市质量技术监督局封存，上诉人防止污染排放的执法目的已经达到。对于已经停止使用的锅炉，上诉人再强制要求对其“进行改造并达标排放”，明显不符合情理。
因此，基于以上事实与理由，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审的判决结果。
原审第三人银兴公司的陈述意见与上诉人汉川环保局的上诉请求及其主要理由相同。同时，补充意见为该行政案件与民事争议部分没有关系。涉及环保问题应谁使用谁担责，谁污染谁受罚。
原审第三人川南公司的陈述意见与被上诉人白云公司的答辩意见相同。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点：一是被诉环保行政处罚决定中是否遗漏了环保行政责任主体；二是被诉环保行政处罚决定认�事实是否清楚，适用法律是否不当。
关于第一个焦点问题。2010年10月29日，原审第三人银兴公司与原审第三人川南公司签订房屋租赁合同，银兴公司将其具有财产所有权的原“汉川市白云大酒店”整体建筑（含涉案锅炉及相关设施等）租赁给川南公司使用。该租赁合同中约定，川南公司未经银兴公司书面同意，拆改变动房屋主体结构，银兴公司有权解除合同，收回出租房屋，川南公司应按标的总额的30%向银兴公司支付违约金。后经出租方银兴公司认可，川南公司成立新的“汉川市白云国际大酒店管理有限公司”即本案的被上诉人，并承担川南公司租赁期间的相关权利义务。2015年5月7日，汉川市人民政府根据上级人民政府的相关文件精神，制定印发了《市人民政府办公室关于印发<汉川市燃煤锅（窑）炉“煤改气”工作方案>的通知》（汉川政办发[2015]15号文件）。2016年4月21日，汉川市环境保护局、汉川市经济商务和信息化局、汉川市质量技术监督局联合印发《关于2016年燃煤锅炉大气污染专项整治工作方案》（川环文[2016]7号文件）。被上诉人白云公司使用的是以煤炭为燃料的1台4蒸吨/小时、1台6蒸吨/小时的锅炉及相应的配套设施，根据上述文件规定，被上诉人白云公司划定在“煤改气”的区域内，且文件要求正在使用20蒸吨/小时以下的燃煤锅炉，必须在2017年6月底前完成淘汰任务。淘汰后的燃煤锅炉，优先使用天然气锅炉。2016年11月16日，上诉人汉川环保局组织行政处罚听证过程中，被上诉人白云公司陈述了与银兴公司属租赁关系的相关事实，其燃煤锅炉及相应配套设施等的财产权属银兴公司所有，并且银兴公司是租赁关系中的受益者。根据物权法、合同法的相关规定，如果对涉案燃煤锅炉予以�汰改造，将直接影响到银兴公司的相关权利义务。被诉环保行政处罚决定涉及银兴公司财产所有权，银兴公司与该行政行为有利害关系，且应与被上诉人白云公司共同承担环保行政责任。因此，被诉环保行政处罚决定中遗漏了银兴公司这个环保行政责任主体。
关于第二个焦点问题。根据本案查明的事实，涉案燃煤锅炉及相关配套设施的财产权利所有者是银兴公司、使用者是白云公司，对其燃煤锅炉进行淘汰改造的责任，应由银兴公司和白云公司共同承担，即应由银兴公司和白云公司共同承担环保行政责任。然而，被诉环保行政处罚决定仅把环保行政责任确定由白云公司承担，属被诉环保行政处罚决定认定事实不清。同时，该被诉环保行政处罚决定也不利于涉案燃煤锅炉的淘汰改造，且使矛盾不易化解。2017年4月6日形成的《关于白云国际大酒店燃煤锅炉淘汰改造工作的专题座谈会会议纪要》证实，对涉案燃煤锅炉进行淘汰改造，按汉川市人民政府的文件要求，使用天燃气锅炉。但由于被诉环保行政处罚决定认定事实不清，遗漏了环保行政责任主体，使其燃煤锅炉淘汰改造处于停滞状态。上诉人汉川环保局在组织行政处罚听证会时已查明，涉案锅炉为1台4蒸吨/小时、1台6蒸吨/小时以煤炭为燃料，按照当地政府的相关政策规定，结合客观实际，涉案燃煤锅炉属淘汰改造范围。上诉人汉川环保局在听证调查报告中，适用《中华人民共和国大气污染防治法》第一百零七条第一款的规定，在禁燃区内，未按照规定拆除已建成的不能达标排放的燃煤供热锅炉的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门没收燃用高污染燃料的设施，组织拆除燃煤供热锅炉，并处二万元以上二十万元以下的罚款。但在作出被诉环保行政处罚决定时，却选择适用了《中华人民共和国大气污染防治法》第一百零七条第二款的规定，属适用法律不当。上诉人汉川环保局上诉称，其有行政处罚的选择权。但是，依法行政，既要求行政执法机关合法行政，也要求行政执法机关合理行政，应当根据客观事实，准确适用法律，不以事实为根据，随意选择适用法律，实质是违法行为。
关于是否应判决责令被诉行政机关重新作出行政行为的问题。本案在行政诉讼期间，涉案燃煤锅炉已被汉川市质量技术监督局封存，并已经停止使用。上诉人汉川环保局是否重新作出行政行为，可以根据具体情况具体对待，依法定职权作出决定。
因此，上诉人汉川环保局的上诉理由不成立，对其上诉请求依法不予支持。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汉川市环境保护局承担。
本判决为终审判决。
审判长 祁国华
审判员 张耀刚
审判员 彭 娟
二〇一七年十月十九日
书记员 左 瑞
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国环境保护法》
第六条第三款企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。
《中华人民共和国大气污染防治法》
第七条第一款企业事业单位和其他生产经营者应当采取有效措施，防止、减少大气污染，对所造成的损害依法承担责任。
第三十八条城市人民政府可以划定并公布高污染燃料禁燃区，并根据大气环境质量改善要求，逐步扩大高污染燃料禁燃区范围。高污染燃料的目录由国务院环境保护主管部门确定。
在禁燃区内，禁止销售、燃用高污染燃料;禁止新建、扩建燃用高污染燃料的设施，已建成的，应当在城市人民政府规定的期限内改用天然气、页岩气、液化石油气、电或者其他清洁能源。
第三十九条城市建设应当统筹规划，在燃煤供ＸＸ区，推进热电联产和集中供热。在集中供热管网覆盖地区，禁止新建、扩建分散燃煤供热锅炉;已建成的不能达标排放的燃煤供热锅炉，应当在城市人民政府规定的期限内拆除。
第一百零七�违反本法规定，在禁燃区内新建、扩建燃用高污染燃料的设施，或者未按照规定停止燃用高污染燃料，或者在城市集中供热管网覆盖地区新建、扩建分散燃煤供热锅炉，或者未按照规定拆除已建成的不能达标排放的燃煤供热锅炉的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门没收燃用高污染燃料的设施，组织拆除燃煤供热锅炉，并处二万元以上二十万元以下的罚款。
违反本法规定，生产、进口、销售或者使用不符合规定标准或者要求的锅炉，由县级以上人民政府质量监督、环境保护主管部门责令改正，没收违法所得，并处二万元以上二十万元以下的罚款。
《中华人民共和国物权法》
第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
第一百一十七条用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
《中华人民共和国合同法》
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百一十六条出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。
第二百二十条出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。
第二百二十三条第二款承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。