上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1168号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海会来网络科技发展有限公司，住所地上海市嘉定区XX公路XX号XX层XX室。法定代表人张元华，总经理。委托代理人张健，上海申骏律师事务所律师。委托代理人张偲杰，上海申骏律师事务所�师。被上诉人（原审原告、反诉被告）上海华讯网络系统有限公司，住所地上海市浦东新区XX园区XX路XX号XX室。法定代表人宋世民，总经理。委托代理人陶宏，上海市国泰律师事务所律师。委托代理人陶建武，上海富兰德林律师事务所律师。上诉人上海会来网络科技发展有限公司（以下简称会来公司）因与被上诉人上海华讯网络系统有限公司（以下简称华讯公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人会来公司的委托代理人张偲杰，被上诉人华讯公司的委托代理人陶宏、陶建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年4月12日，双方当事人签订《购销合同（北疆部分采购合同）》（合同编�：2012EC-
BJ-36-0521A）和《购销合同（南疆部分采购合同）》（合同编号：2012EC-
BJ-36-0521B）。两个合同书除合同标题、合同编号外，其余均约定相同，即：“甲方（即会来公司）向乙方（即华讯公司）购买12台C**设备[单价人民币58,815元（以下币种同），总价705,780元]、37台C**设备（单价41,060元，总价1,519,220元）；乙方于合同签订后，30个工作日将产品送至甲方指定的送货地点；甲方收到全部货物之后15个工作日内验收货物……验收完毕后共同签署收货确认书，如甲方收到全部货物之后15个工作日内未通知乙方验货，则按默认货物验收通过处理；自合同签订之日起15日内，甲方向乙方支付合同总价的30%，共计667,500元；设备到货后45日内，甲方在收到下列文件并经审核无误后向乙方支付合同总价的50%，共计1,112,500元：（1）金额为合同总价100%即2,225,000元的增值税发票（税率为17%）正本一份；（2）客户签字确认的到货签收单一份；3、设备运行30日内，甲方向乙方支付合同总价的20%，共计445,000元；甲方逾期付款的，自逾期之日起30日内（含），每日须按逾期支付的款项金额的1‰的标准向乙方支付违约金；逾期30天仍未付清货款的，甲方须向乙方支付合同总价款20%的违约金，同时乙方保留解除本合同的权利……”。会来公司总计向华讯公司购买74台C**设备、24台C**设备，两个合同书总价为4,450,000元。双方当事人均在两份合同书尾部落款处加盖公司印章和骑缝章，落款日期为2012年4月12日。2012年5月22日，华讯公司工作人员吴某某与会来公司法定代表人王某往来电子邮件确定：先发5台C**和10台C**设备至新疆，15台设备总价为793,450元，为尽快发货华讯公司同意会来公司首付317,380元。2012年5月24日，会来公司付款317,380元，后华讯公司发货至新疆，会来公司确认收货。2013年8月22日，华讯公司工作人员陈某发电子邮件给会来公司法定代表人王某，称：2012签订的合同已经执行15台，且设备交付已一年，但会来公司尚欠款476,070元，要求会来公司尽快支付。2013年8月23日、9月25日，会来公司法定代表人王某回信称，要求用3套C40换3套C20，并签署相应新合同。不久，新疆医院出现新情况，不再继续要货，故双方当事人未签订新合同，会来公司也未再支付任何货款。华讯公司当庭表示其后来仍向会来公司口头催讨过货款，但无证据提供。另查明，上述往来邮件中，会来公司法定代表人王某的地址均注明“wangs＠sonygood.net”，落款处均注明“上海A有限公司王某……公司网址：www.sonygood.net”。根据会来公司的工商档案机读材料显示，上海A有限公司（以下简称A公司）是会来公司的唯一出资人。原审法院另查明�2011年12月22日，华讯公司在www.cisco.com网站在线下单，订购60台C**设备、15台C**设备，订单号TD111212-2，发货时间2012年4月19日。2012年5月15日，华讯公司第二次在www.cisco.com网站在线下单，订购15台C**设备、10台C**设备，订单号TD120502，发货时间2012年6月15日。两次共计购买75台C**设备、25台C**设备。华讯公司从2012年10月起至2015年1月，共计转销上述订单中的38台设备（包含24台C**和14台C**），其中24台C**转销总价为494,634元、14台C**转销总价为590,837元。截至2015年9月17日，华讯公司处尚有C20设备45台库存。原审审理中，为调查双方当事人究竟谁是新疆医院“2010年自治区远程会诊系统建设项目”中硬件部分（Cisco视讯产品）的中标方，原审法院于2015年4月3日发函至新疆医院调查情况。新疆医院分别于2015年4月16日和6月1日，两次复函说明：“依据新疆维吾尔自治区卫生计生委《2010年自�区远程会诊系统建设项目实施方案》的通知，我院于2012年7月组织对远程会诊系统项目的‘基层远程会诊系统建设’部分进行招标，同时对我院远程会诊中心的‘远程会诊平台扩容’项目进行招标。招标分两部分：1、就基层远程会诊系统的硬件设备，我院代为招标……中标单位是上海A有限公司，中标的设备包括思科（Cisco）C40、C20两种型号产品及其他相关配套产品。2、我院远程会诊中心的‘远程会诊平台扩容’项目，中标单位为上海华讯网络系统有限公司，采购设备为一套思科（Cisco）视频MCU平台产品，该设备不是、也不包含思科（Cisco）C40、C20两种型号产品。”另，原审审理中，会来公司当庭表示愿意支付15台已交付设备的剩余款项，即476,070元。原审法院再查明，本案中的C20和C40设备系通用视频终端设备，序列号仅做识别设备身份的作用，不同序列号的设备性质几无二致，合同中亦未约定交付的标的需有特别的序列号。华讯公司的主营业务是网络设备和网络系统工程的销售、安装，同时也是系争设备供应商B公司（B）在亚洲地区最大的代理商。原审法院认为，尽管会来公司辩称与华讯公司名为买卖实为代理关系，但根据新疆医院对原审法院的复函，可以得知，涉及本案系争设备的项目中标方实为会来公司的母公司，尽管华讯公司也有中标，但所中项目只包括与本案无关的设备型号。故原审法院对会来公司的该项辩称不予采信。双方当事人签订的《购销合同（南疆部分采购部分）》和《购销合同（北疆部分采购部分）》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方理应按约履行。合同签订后，双方往来邮件达成一致，由华讯公司先行交付15台设备。后华讯公司依约交付，但会来公司拖欠尾款，会来公司的此行为已构成违约。华讯公司之后不再履行合同的主给付义务和其他从给付义务的行为，系华讯公司根据合同约定依法行使先履行抗辩权，华讯公司的行为不构成违约，会来公司应对自己的违约行为承担违约责任。现会来公司当庭表示愿意支付这笔尾款，与法不悖，予以确认。关于华讯公司提前备货损失的责任认定。首先，双方当事人签订的两份合同书无论从签订主体、约定内容、签署时间来看都是一致的，应视为一个整体，且合同编号尾部虽有不同，但“0521A”和“0521B”的编写实则更证明两个合同书是“0521”的组成部分。故原审法院对会来公司关于南疆合同已过诉讼时效的辩称不予采信。其次，双方于2012年4月签订合同，由华讯公司出售74台C**和24台C**。现会来公司辩称，华讯公司于2011年12月订购的60台C**和15台C**是华讯公司为自己正常经营所进之货，非为本案系争合同的�货。原审法院认为，本案中的C20和C40设备系通用视频终端设备，序列号仅做识别设备身份的作用，不同序列号的设备性质几无二致，合同中亦未约定交付的标的需有特别的序列号；且双方当事人在系争合同中只约定了系争设备的发货时间，并无特别约定系争设备的订购时间。故华讯公司在合同签订后，只要始终具备交货条件即可视为其已为会来公司备足了合同所约定设备。至于这些设备的订购时间并不属于本案需要考虑的范围。故会来公司的上述辩称，缺乏事实和法律根据，原审法院不予采纳，会来公司应对全部未交付的83台设备承担违约责任。现华讯公司要求会来公司承担38台设备的转售货款损失723,379元，于法不悖，予以支持。合同自2012年4月签订至今已逾3年，除15台已交付设备，其余83台设备会来公司拒不下达交货指令，也不通知交货地点，这一系列行为已充�表明会来公司是以拒绝收货的方式不再履行诉争合同。会来公司上述背信行为违反了《合同法》第六十条的规定，已构成违约。鉴于会来公司为了自己利益不正当地阻止华讯公司交付货物这一先履行义务的实现，原审法院确认会来公司应承担采取补救措施的违约责任，即将会来公司的付款义务和华讯公司的交货义务补救调整为同时履行义务，会来公司应负从华讯公司处提货及付款之责任。关于合同约定的违约金的定性。原审审理中，会来公司抗辩称，违约金与损失不能同时计算，且合同约定的20%的违约金过高，请求法院予以调整。原审法院认为，该笔违约金系双方约定的迟延履行违约金，非对损失赔偿进行的约定。现会来公司擅自不履行合同，应当根据合同约定承担相应的迟延履行责任，该约定是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规�，合法有效，会来公司应当依约承担该责任。且会来公司的违约行为已经长达几年，致使华讯公司的资金一直被持续占用，故对违约金20%的比例，原审法院认为尚属合理，会来公司的该项辩称，原审法院亦不予采纳。综上，原审法院判决如下：一、会来公司应于判决生效之日起十日内支付华讯公司已交付设备的剩余货款476,070元；二、会来公司应于判决生效之日起十日内赔偿华讯公司转销未交付设备的货款损失723,379元；三、会来公司应于判决生效之日起十日内至华讯公司处提取45台思科（Cisco）CTS-
QSC20-K9设备；四、会来公司应于判决生效之日起十日内支付华讯公司判决第三项中的设备货款1,847,700元；五、会来公司应于判决生效之日起十日内支付华讯公司迟延履行违约金890,000元；六、驳回会来公司的全部反诉请求。一审案件本诉受理费33,297.19元，诉讼保全费5,000元，反诉受理费80元，合计诉讼费用38,377.19元，由会来公司负担。会来公司不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，原审判决认定双方当事人之间系买卖合同关系是错误的。从形式上看，双方当事人之间签订了两份《采购合同》，但在实质上会来公司是华讯公司的代理人。因为，如何发货、如何定价都是由华讯公司说了算。这从华讯公司客户经理发给会来公司法定代表人的邮件内容就可以看出。第二，原审判决对于转销损失的认定错误。华讯公司所转销的货物是在双方签订两份《采购合同》之前购买的，且其转销货物是在签订《采购合同》之后两个月就开始了。这样的转销货物疑点太多。同时，根据双方之间的交易模式，发货的指令是由华讯公司下达的。会来公司没有为了自己的利益不正当地阻止华讯公司交货。第三，《购销合同》已经没有继续履行的可能性。《�销合同（北疆部分采购合同）》只履行了部分，现因华讯公司与新疆终端用户合作终止，没有继续履行的可能性了。《购销合同（南疆部分采购合同）》从未实际履行，早已过了诉讼时效。双方当事人之间的两份《购销合同》理应被解除。第四，原审判决认定会来公司承担迟延履行违约金错误。会来公司的所有行动是根据华讯公司的指令进行的，华讯公司要求会来公司承担违约责任实属无理。而且，原审法院同时支持了违约金和损害赔偿金于法有悖。据此，会来公司认为，原审判决认定事实有误，判决不公，请求本院依法撤销原审判决主文第二至六项，改判驳回华讯公司除要求会来公司支付货款476,070元外的原审本诉诉讼请求，并支持会来公司的原审反诉诉讼请求。华讯公司答辩称，双方当事人之间的法律关系是买卖合同关系。华讯公司为了履行合同而积极备货，�因会来公司的原因无法履行合同。电子产品贬值迅速，华讯公司对货物进行转售并要求会来公司支付差价是合情合理的。华讯公司的违约行为持续数年，华讯公司要求会来公司按照合同约定支付违约金是合理的。会来公司以无法履行为由要求解除合同，是其为了转嫁合同风险和损失。据此，华讯公司认为原审判决正确，请求本院依法予以维持。本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，第一，关于双方当事人之间法律关系的性质。会来公司认为，其与华讯公司之间系代理法律关系，其系华讯公司的代理人。但是，会来公司对此并未提供充分的证据予以佐证。事实上，双方当事人之间签订的两份合同均为《购销合同》。而且，从新疆医院对原审法院的复函的内容来看，涉及本案合同项下货物的项目中标方是会来公司当时的母公司A公司。因此，双方当事人之间的法律关系应为买卖合同关系。第二，关于华讯公司转售货物的损失。会来公司认为，双方之间签订《购销合同》的时间是2012年4月12日，而华讯公司采购货物的时间是2011年12月22日。由于华讯公司采购60台C**设备和15台C**设备的时间早于签订合同的时间，因此这些货物并非华讯公司为履行其与会来公司之间的合同所准备的货物。本院认为，虽然华讯公司早于合同签订时间通过www.cisco.com网站在线下单订购设备，但其所订购设备的发货时间是2012年4月19日，晚于合同签订时间。而且，本案中的C20设备和C40设备系通用视频终端设备，只要华讯公司在合同签订后，始终具备交货能力即可视为其已为会来公司备足了合同所约定的设备。因此，华讯公司提前采购60台C**设备和15台C**设备具有合理性。现华讯公司要求�来公司赔偿24台C**设备和14台C**设备的转售损失并无不当。第三，关于两份《购销合同》是否能够继续履行。会来公司认为，《购销合同》已经没有实际履行的可能性，故请求法院解除合同。本院认为，首先，从签订主体、约定内容、签署时间看，两份《购销合同》都是一致的，应被视为一个整体，因此会来公司关于《购销合同（南疆部分采购合同）》已过诉讼时效的意见不能成立。其次，会来公司要求解除合同并无法律依据。因此，会来公司要求解除合同的意见不能成立。第四，关于迟延履行违约金。会来公司认为，违约金和赔偿损失不能同时计算，且按照合同总价款的20%计算违约金的数额过高。本院认为，会来公司在本案中既存在迟延支付货款的违约行为，又存在不再继续要求供货的违约行为，因此同时计算迟延履行违约金和转售损失赔偿金并无不妥。当然，《购销合同》约定的按照合同总价款的20%计算违约金的适用情形是华讯公司已经向会来公司提供合同项下所有货物的情形。现华讯公司已经供应设备的价值为793,450元，且部分设备已经由华讯公司转售，转售损失也由会来公司赔偿，如果继续按照合同总价款的20%计算违约金并不妥当。综合考虑本案中会来公司存在的迟延履行这一违约行为的严重程度以及华讯公司的实际损失情况，本院酌定会来公司向华讯公司支付迟延履行违约金250,000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第1960号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、变更上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第1960号民事判决第五项为：上诉人上海会来网络科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海华讯网络系统有限公司支付迟延履行违约金人民币250,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费人民币33,297.19元，诉讼保全费人民币5,000元，反诉受理费人民币80元，合计诉讼费用人民币38,377.19元，由上诉人上海会来网络科技发展有限公司负担人民币32,957.19元，由被上诉人上海华讯网络系统有限公司负担人民币5,420元；二审案件受理费人民币33,297元，由上诉人上海会来网络科技发展有限公司负担人民币28,047元，由被上诉人上海华讯网络系统有限公司负担人民币5,250元。本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 韩朝炜
审判员 朱国华
二〇一六年四月二十六日
书记员 俞 悦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。