贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铜中刑终字第58号
原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县（以下简称“印江县”）人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈鹏，男，1968年10月10日出生于贵州省印江县，土家族，大专文化，曾任印江县中坝乡人民政府乡长、印江县城镇公共客运交通管理局局长。因涉嫌贪污罪，于2012年2月29日被印江县公安局刑事拘留，同年3月9日被依法逮捕。现羁押于印江县看守所。
辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。
辩护人杨秀江，贵州宜民律师事务所律师。
贵州省印江县人民法院审理贵州省印江县人民检察院指控原审被告人陈鹏犯贪污罪一案，于2014年3月25日作出（2013）印刑初字第128号刑事判决。原审被告人陈鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜仁市人民检察院指派检察员杨杰出庭履行职务。上诉人陈鹏及其辩护人王泽富、杨秀江等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈鹏于2007年至2010年任印江县中坝乡人民政府乡长期间，主持乡政府全面工作，分管乡扶贫开发等工作。期间，中坝乡扶贫站在实施楠竹苗、经果林、蔓袍村串户路硬化财政扶贫项目过程中，被告人陈鹏利用职务之便，以提取办公经费的名义，单独或伙同他人虚报苗数、截留财政扶贫资金，以及占有中坝乡扶贫站账外资金共计人民币181350元，其中个人非法占有人民币135000元。具体如下：
（一）2007年底至2008年7月间，被告人陈鹏在中坝乡扶贫站实施楠竹苗扶贫项目过程中，要求中坝乡扶贫站站长龙某某（另案处理）从楠竹苗扶贫项目中挤点办公经费给乡里用，并安排龙某某具体实施。龙某某便与苗商陈某某先后报出项目资金共计164350元，除实际支付给陈某某苗款67500元外，其余96850元被被告人陈鹏和龙某某私分，其中陈鹏侵吞50000元。
（二）2007年底至2008年7月间，被告人陈鹏在中坝乡扶贫站实施经果林扶贫项目过程中，要求龙某某从中提取办公经费。苗商田某某实际供苗是35000株，总价7万元，但龙某某与田某某签订的系供苗65000株，总价13万元的合同。田某某将虚报的6万元项目款报出后，其中3万元被被告人陈鹏侵吞。
（三）2009年7月至2010年2月间，被告人陈鹏在中坝乡扶贫站实施蔓袍村串户路硬化扶贫项目过程中，要求该项目包工头陈某从中提取办公经费，陈某将实施项目后，送给被告人陈鹏人民币15000元。
（四）2008年1月3日，被告人陈鹏从中坝乡扶贫站龙某保管的账外资金中领走现金人民币4万元，该款未入单位帐，被被告人陈鹏非法占为己有。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人陈鹏利用担任乡长并分管乡扶贫开发工作之便，采取虚报、骗领等手段，单独或伙同他人非法侵吞国家财政扶贫资金共计人民币181350元，其中被告人陈鹏个人实际占有135000元，其行为已构成贪污罪。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、地三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人陈鹏犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收财产人民币2万元；（二）追缴被告人陈鹏所得赃款人民币135000元，分别发还给印江县扶贫开发办95000元、中坝乡人民政府4万元。
宣判后，被告人陈鹏不服，提出上诉。主要理由是：（一）挤占的项目资金均用于发放班子成员福利和拜年，不存在非法占用行为；（二）上诉人没有与他人共谋，原判认定上诉人与他人成立共同犯罪错误；（三）侦查机关存在诱供、逼供、体罚、恐吓和非法拘禁等非法方式收集证据行为，应予排除；（四）原审对上诉人申请证人出庭作证的请求未予支持，隐匿、拒绝出示对被告人有利的书证，程序违法。
经审理查明：原判认定上诉人陈鹏利用担任印江县中坝乡乡长，分管乡扶贫工作的职务之便，在实施小额扶贫项目过程中，以提取办公经费的名义，采取弄虚作假、扣留项目资金的方式，单独或伙同他人截留财政扶贫资金，以及占有乡扶贫站账外资金共计人民币181350元，其中个人非法占有人民币135000元的事实清楚，认定事实的证据已经一审庭审质证、认证，应予以确认。
对于上诉人陈鹏的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人陈鹏及其辩护人提出挤占的项目资金均用于发放班子成员福利和拜年，个人没有非法占有的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈鹏单独或伙同他人截留财政扶贫资金，以及占有乡扶贫站账外资金共计人民币181350元，其中个人非法占有人民币135000元的事实，有上诉人陈鹏的自书材料和侦查阶段的多次供述，以及龙某某的供述和有关证人、书证证实，足以认定。二审期间根据辩护人申请所作的司法会计鉴定，仅简单地将上诉人陈鹏担任乡长期间，从“小金库”报帐员龙某和乡财政出纳张某处支取的钱款相加，减去经其手支出的班子福利和拜年费用，认为上诉人陈鹏仅余四千余元，该鉴定因鉴定依据的不完整性，不能作为证据采信。“小金库”报帐员龙某和乡财政出纳张某二人均没有建立完整的现金帐目，不能客观的反映资金流向；同时，同为乡班子成员的张某、冉某某、刘某某、杨某某等人均证实，班子成员的年终福利虽由陈鹏经手发放，但经费系年初开会决定从乡烤烟返还费、土地治理费等费用中支出，未涉及扶贫项目经费，现有证据不能证实上诉人陈鹏在得到上述款项后，将款项已用于乡集体决定的福利和拜年费用。故上诉人陈鹏及其辩护人提出根据司法会计鉴定，上诉人所挤占的项目资金已用于班子福利和拜年支出的证据不足，不予采信。
二、关于上诉人陈鹏提出侦查机关在讯问过程中以诱供、逼供、体罚、恐吓和非法拘禁等非法方式收集证据，以及隐匿、拒绝出示对被告人有利的书证的上诉理由。经查，一审根据陈鹏的申请，启动了非法证据排除程序，当庭出示了侦查机关讯问上诉人陈鹏的同步录录像，显示侦查机关不存在诱供、逼供、体罚和恐吓等情形；上诉人在二审中称“怀疑”侦查机关有对其有利的书证未予出示，上诉人及其辩护人均未提供能够证明侦查机关确有对上诉人有利的书证未予出示的线索，且该问题已经过本院向侦查机关核实，无证据证实公诉机关有对上诉人陈鹏有利的证据未出示。故上诉人陈鹏该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于上诉人陈鹏及其辩护人提出陈鹏与龙某某不构成共同贪污犯罪的上诉理由，经查，上诉人陈鹏利用其分管中坝乡扶贫工作之便，授意该乡扶贫站站长龙某某从扶贫站实施的楠竹苗项目款、经果林项目款中“挤点办公经费给乡里用”，后由龙某某分别与供苗商陈某某、田某某具体操作并虚报出楠竹苗项目款96850元、经果林项目款30000元，龙某某截留侵吞楠竹苗项目款46350元，上诉人陈鹏侵吞楠竹苗项目款50000元、经果林项目款30000元，二人事前有其谋，事后共同分赃，符合共同犯罪的法律特征。故上诉人陈鹏及其辩护人的该理由成立，不予采纳。
四、关于上诉人陈鹏提出曾于2012年10月30日向法庭申请证人张某出庭作证的请求未予支持，程序违法的上诉理由。经查，侦查机关已于2012年3月10日询问证人张某，并已记录在案，其证言与上诉人供述以及其他证人证言均能形成证据链。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条之规定，原审庭审期间已依法就证人张某的证言予以举证、质证，证言来源合法、客观真实，依法可认定为有效证据，原判对此的认定并无不当。故上诉人的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人陈鹏利用其担任印江县中坝乡人民政府乡长并分管扶贫开发工作的职务之便，以非法占有为目的，单独或伙同他人非法挤占国家财政扶贫项目资金、乡扶贫站帐外资金共计人民币181350元，其中个人所得人民币135000元，其行为构成贪污罪。上诉人陈鹏及其辩护人的辩护理由经查均不能成立，本院不予采信。原审程序合法，定罪准确，量刑适当，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 李凌志