广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第271号
上诉人（原审被告）：武汉凌云建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：刘鹏，职务：董事长。
委托代理人：尹某强，身份证号码：4130261983********，系该公司职员。
委托代理人：蔺姣，身份证号码：1404021981********，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：东莞市华轩幕墙材料有限公司。
法定代表人：蓝轩，职务：董事长。
委托代理人：赖道波，广东君华律师事务所律师。
委托代理人：胡嘉贤，广东君华律师事务所律师助理。
上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司（以下简称：凌云公司）因与被上诉人东莞市华轩幕墙材料有限公司（以下简称：华轩公司）定作合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、陈金升组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年1月21日，华轩公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告向原告支付铝板款486678.35元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金620514元（从2012年11月1日起按每日0.3%计算至清偿之日止，暂计至2014年1月2日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：2011年10月20日，被告以其广州办事处的名义就其承接的“惠州华贸中心公寓B组团工程”与原告签订了关于供应铝板的《合同》。合同约定了有关供货的具体条款。2012年9月6日，被告又以其华南公司的名义与原告签订了《补充协议》，增加了2000平方米的铝板供应。合同签订后，原告依照约定履行了供货义务，但被告却没有依照约定履行付款义务。截止2012年8月1日，原告供完最后一批铝板，双方交易的货物总价为2836678.35元。经过原告多次催收，被告仅支付了部分货款，截止2013年2月9日，被告仍欠原告货款486678.35元。原告经过近一年的催款，被告均不履行付款义务。
被告凌云公司答辩称，答辩人延期支付并非违约行为，乃基于被答辩人不完全履行合同而行使先履行抗辩权。首先，根据双方所签合同第一条：“订货内容备注：铝板钣金指定采用佛山市三英铝业有限公司所生产的原版，每批原版乙方须提供进货发票和送货单，铝单板材质为1100H24、铝板表面处理按图纸技术要求，油漆品牌为PPG，油漆色号由我司指定，且PPG公司要为该工程油漆提供专用的材质证明文件、铝单板厚度公差按国际GB／3194-1988执行。”、以及第九条有关质量保证的约定，被答辩人应在交货时提交相关质量、材质证明文件，而事实上被答辩人迟迟不予提交。当时迫于工期压力，我司同意其延期提交，但后经我司采购人员多次催促，仍没有提供，业主已多次表达不满。提交相关质量、材质证明文件乃办理结算的重要依据，被答辩人不完全履行合同在先，给我司信誉及与业主的战略合作伙伴关系带来很大影响，是造成答辩人延迟支付的首要原因。
其次，被答辩人供货所涉及工程华贸8组团项目在2012年3月21日发现部分铝板存在严重的质量问题，铝板平面不平、有波纹及阴影，业主要求我司将铝板拆除更换（见被答辩人提供的证据四），我项目部要求被答辩人到现场查看并进行处理，但依然不能提供钣金和油漆材质证明资料，由于答辩人对于被答辩人提供的不合格产品存在疑虑，于是一直要求对方提供，对方也迟迟不予答复，这也是答辩人延迟支付的原因。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。据此，答辩人延迟支付并非违约行为，乃基于正当理由而行使先履行抗辩权，故答辩人要求对方尽快提交相关材质证明予我司。
被答辩人诉求的违约金数额违背事实与法理，违约金过髙。首先，根据《送货工地对账单》（见被答辩人提供的证据二）显示，双方最终结算日期为2013年1月10日，而答辩人对被答辩人的最后一次付款日期为2013年1月11日（见被答辩人提供的证据三），即使计算违约金数额，也应从2013年1月12日开始计算，而被答辩人从2012年11月1日计算违约金数额，违背基本案情事实。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的司法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度和预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，据此，被答辩人由48万多的欠款计算出66万多的违约金数额，明显违背法理。综上所述，即使答辩人的延迟支付造成了被答辩人的预期利益损失，也应以此实际损失的程度公平合理的计算违约金的数额，被答辩人诉求的违约金数额违背事实与法理，金额过高。
被答辩人假意和解的行为违背民法诚实信用的基本原则。答辩人作为一家国有企业，需要承担更多的社会责任，故直至收到民事起诉状及应诉通知书时，仍本着诚信、合作的原则，与被答辩人积极沟通，要求提供合同约定的相关质量证明文件，以期达成和解。在华南公司资金十分紧张的情况下，与总公司进行协商借款，以其尽快与被答辩人和解，避免浪费法院诉讼成本。被答辩人以撤诉为条件要求答辩人先行支付货款，答辩人在被答辩人仍未按合同约定提供质量证明文件作为结算依据的情况下，于2014年3月25日将剩余铝板款转入被答辩人账户，事后被答辩人未行撤诉之承诺，极大的违背了我国商事活动中“商业互信、友好协商、尽力和解”的原则。被答辩人假意和解的行为违背了民法诚实信用的基本原则。综上所述，答辩人不同意支付被答辩人的违约金，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2011年10月20日和2012年9月6日，原、被告分别签订了一份《合同》和一份《补充协议》，其中约定：由原告向被告承接承建的“惠州华贸中心公寓B组团工程”供应铝单板，数量12000平方米，单价每平方为248元，金额为人民币2976000元；如因原告的原因供货延误造成被告工期损失，每延误两天按所延误该批货款的3‰作为罚款；被告未按合同约定付款，原告有权停止发货并按每天该批货款的3‰作为罚款，待被告按约定支付材料款后再予以发货。
合同签订后，原告按照《合同》和《补充协议》的约定向被告承建的工地供应了铝单板。2012年11月27日，经原、被告进行结算，被告确认原告供应的铝单板货款为人民币2836678.35元。被告已支付了原告货款人民币2350000元，尚欠货款人民币486678.35元未支付给原告。2014年1月2日，原告向原审法院提起诉讼，被告又支付了原告货款人民币484703.83元，现被告尚欠原告货款人民币1974.52元未支付。
另查，原告已开给被告增值税发票人民币2836678.35元。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：原告与被告签订的《合同》及《补充协议》，是经双方协商一致所签订的，代表双方当事人的真实意思表示，除约定逾期供货及逾期付款应支付的罚款过高部分无效外，其余合同合法有效，应受法律保护。原告按照合同约定向被告供货，并按结算后的货款开出增值税发票给被告，履行了合同约定的义务，但被告未按约定支付原告的货款，其行为已构成违约，应承担相应的民事违约责任。被告除应支付原告货款人民币1974.52元外，还应从2012年11月28日起至2014年3月25日止，以逾期付款486678.35元为基数，及从2014年3月26日起至还清货款人民1974.52元为基数，支付违约金给原告，由于双方约定违约金（罚款）过高，应调整为按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的4倍支付原告的违约金为宜。故原告要求被告支付货款及逾期付款违约金的诉讼请求，理由充分，原审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，原审法院判决如下：被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告东莞市华轩幕墙材料有限公司货款人民币1974.52元及违约金（以486678.35元为基数，从2012年11月28日起至2014年3月25日止；以1974.52元为基数，从2014年3月26日起至还清货款之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金）。本案受理费14765元，由原告东莞市华轩幕墙材料有限公司负担5600元，被告武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担9165元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人凌云公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
主要的事实和理由是：被上诉人未按合同约定的时间、数量、批次顺序交货，导致我司现场材料不配套，严重打乱了施工计划，造成材料资金挤压，监理下发停工令，因此产生窝工，总包脚手架拆除后的脚手架二次搭设等产生巨大的费用损失，导致双方无法正常办理最终结算。
合同签订后，被上诉人所有交货基本未按合同约定和订单要求的时间、数量、批次完成（有送货单、到货单、对账单为证），严重打乱我司的施工计划，造成误工、人工费、措施费的大量增加、业主罚款等极大损失，影响极坏，双方至今未达成处理方案，致使无法正常办理最终结算，了清债权债务，故一审法院认为被上诉人依约定履行了供货义务并不准确。
双方至今未完整办理结算手续，未正式清理债权债务，延迟付款乃基于被上诉人不完全履行合同而行使先履行抗辩权。根据合同约定，铝板分批送货，每批供货必须随铝板提供铝板的材质证明（合同约定铝橛必须采用三英品牌）、质保书、产品合格证、氟碳喷涂油漆PPG公司的专项材质证明等检测资料是成品铝板不可分割的一部分。我司一再强调被上诉人每批交货时应将产品的材质证明、质保书、产品合格证以及检测资料等一并提交。但被上诉人在整个供货过程中提供的24批次货物，只有铝板实物，没有一批货物按照合同要求提供了上述资料，被上诉人不提供相关资料及证明文件的恶意行为，直接导致铝板产品没有复检依据，未能按合同复检，实际供货铝板质量是否符合合同要求存在疑问，对此我司保留进一步追诉的权利。
考虑到该工程系惠州市重点工程，市政府及质监站等领导多次亲临现场捡查，故我司在合同中特别指定了铝板原板和氟碳喷涂油漆的生产厂家，以便于保证成品材料的质量，并要求被上诉人提供进货发票及送货单，且多次明确提交时间，但时至今日，仍未提交，所以我司无从知晓铝板材质是否符合合同约定。被上诉人不履行前述义务的行为，可以视为供货不完整，造成铝板材料复检、备案无法完成，铝板质量无法认可，严重影响了工程验收及工程收款，因此认定被上诉人全部供货完毕不准确。
被上诉人主张违约金没有依据，我司不存在违约行为，不应该支付任何违约金。因被上诉人延迟送货、不按批次供货、出现质量问题不予处理，并未按合同约定每批次提供铝板相关证明文件、每批次供货不完整（重要证明文件缺失）、导致双方不能办理最终结算。即使有欠款未支付，其责任也在被上诉人，我司不应支付一分钱的违约金。
我司的付款行为属于重大误解，不视为对债权债务的最终确认。在合同履行过程中，被上诉人未按我司订货批次送货，而且未提供24批铝板的有效材质证明材料，对铝板质量问题不予处理，造成双方不能全面履行合同，由于上诉人承接的惠州华贸B组团8号楼铝板幕墙安装工程，铝板供货未采用公开招标形式，属经朋友李某光（见证人证言）介绍选定华轩铝板厂家。在东莞华轩起诉索要货款后，上诉人本着友好协商解决问题的原则，由当时中间牵线人李某光、我司采购部经理尹某强积极与被上诉人业务主管蓝某赞（电话：1382725****）、财务主管欧阳某某（电话：1382317****）等人沟通，被上诉人承诺付款后撤诉且不追究违约金责任。我司本着诚信友好、和平协商的原则，于3月25日汇入484703.83元（我司财务账面金额）到被上诉人账户后，被上诉人反悔，拒绝与我司签署和解协议并撤诉。
鉴于被上诉人出尔反尔违背和解时的承诺等恶劣行为，我司向法院特别申明，付款行为不视为对产品质量的认可，因被上诉人不完全履行合同，最终结算未办理，我司随时有权利要求被上诉人继续全面履行合同、承担违约责任、赔偿损失。综上，鉴于被上诉人不全面履行合同、延期供货、未按批次供货、不予解决质量问题、未提供资质材料证明文件及原板厂家证明等重要文件的恶意违约行为，结合本案实际情况，我司坚决不同意其支付违约金的诉讼请求，并一定会穷尽所有法律救济途径，全力以赴地维护自己的合法权益。
被上诉人华轩公司答辩称，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。双方于2011年10月20日签订合同，按照合同约定凌云公司应于2011年10月27日交付5万元的定金，而凌云公司直至2011年1l月17日才支付5万元的定金，足足迟延21天。华轩公司在2011年11月4日交付第一批货物没有违约，华轩公司在行使先履行抗辩权，反而体现华轩公司履行合同的诚意，在凌云公司没有支付定金的前提下仍然交付货物。相反凌云公司迟延交付定金，违反了合同的约定，打乱了华轩公司的生产，导致供货计划的延迟属于凌云公司的责任。
凌云公司除了在支付定金的问题上违反合同约定外，在支付铝板供货的进度款上，同样一直没有依据合同约定履行付款义务。在凌云公司迟延付款以及双方没有重新达成新的供货计划的情况下，华轩公司的实际送货时问并没有违反合同约定，所以凌云公司主张迟延付款是行使先履行抗辩权，依据不足，凌云公司的迟延付款已构成违约，理应支付违约金。
其次，双方于2011年11月20日才签订合同，而凌云公司提供的第八批、第十批、第十一批、第十三批的订货时间均在签订合同之前，进一步证明订货单的订货时间以及送货时间不真实。
关于送货数量的问题，送货对账单进过双方签名确认，对于送货数量以及送货金额已经双方对账。现凌云公司二审主张送货数量不符合合同约定，依据不足。
关于凌云公司主张华轩公司因供货顺序混乱、不按批次供货造成施工进度严重滞后，导致无法正常结算以及措施费和人工费增加问题。首先、华轩公司不存在延期供货，订货时间、送货时间没有经过华轩公司的确认，在凌云公司没有按照合同约定按时支付货款前提下，华轩公司按照自己的生产计划交货，是在行使不安抗辩权，延期供货导致凌云公司增加费用属于其自身的责任，与华轩公司无关。况且买方有检验义务，如果买方认为供货顺序存在问题可以要求退货，现案涉工程已完工，凌云公司时至今日才提出供货顺序问题，依据不足，凌云公司未在合理期限内提出货物顺序存在问题，视为华轩公司的发货符合合同约定。
其次、华轩公司不存在供货顺序混乱、不按批次供货。华轩公司的供货于凌云公司施工进度的滞后不存在直接的因果关系。凌云公司施工进度的滞后是其自身原因或供货等其他原因，凌云公司同样需要举证证明，现凌云公司没有举证，应承担举证不能的责任。
第三、合同约定和法律规定，凌云公司在收货后具有检验和核对的义务，并在检验和核对以后有及时通知的义务。但凌云公司在收货以后并没有提出任何异议，也没有通知华轩公司供货与约定有和不符。而是在法庭判决凌云需要承担延期付款违约责任后另行起诉提出既不合情、也不合理，更不合法的所谓供货问题。
最后，凌云公司与其他公司签订合同，增加了措施费和人工费，不排除凌云公司为更好配套施工而增加的，与华轩公司的供货无关。凌云公司主张增加费用应由其自行承担。
关于凌云公司要求提供各批次铝板的材质证明、质保书、产品合格证以及检测材料、原板材质证明文件问题。凌云公司主张铝板质量存在问题，但其并没有提供证据证明。华轩公司从2011年11月4日开始供货，到2012年8月1日供货完毕，凌云公司从未向华轩公司提出过铝板质量存在问题，华轩公司每次送货均经凌云公司的检测验收，其才签收确认，如凌云公司在验收时发现货物存在质量问题，理应退回，现案涉工程已完工，只有经过验收合格后才能安装材料。材料证明文件在交货时随货交付，经过验收即视为交货符合合同要求，合同并没有约定另行交付随货文件。
合同法有规定买方在收到货物时应当及时检验，买方如在合理期限内未通知卖方货物存在质量问题，视为货物的质量符合合同约定，况且业主已对工程进行验收，并不存在铝板质量问题，即使有问题也是质保期承担质量保证责任，并非交货问题。
综上，可见华轩公司按照合同约定履行了供货义务，凌云公司没有按时付款实属违约，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回凌云公司的全部上诉请求，本案的一、二审的诉讼费由凌云公司承担。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人凌云公司向法庭举证如下：2014年5月14日PPG涂料（天津）有限公司出具的《证明》，简要内容为：凌云公司惠州华贸中心公寓B组团工程中所确认的颜色是PPG的TD53558XL-3颜色，此颜色在2012年确认，截止到2014年5月，先后只有PPG客户佛山玮邦公司和东莞金锋公司批量订购过油漆，并没有其他客户订购过TD53558XL-3。
被上诉人华轩公司质证认为，凌云公司已经针对质量问题另案提起了诉讼，该份《证明》也作为证据提交，在另案中我方已经提交证据予以反驳。
本院裁判理由和结果
本院认为，华轩公司根据凌云公司确认的图纸、颜色及原板材料，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为凌云公司制作成品，凌云公司接受该特别制作成品并给付报酬，双方之间符合定作合同关系，原审法院将案由定为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：凌云公司是否应当支付延迟付款违约金。
根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果是合同主义务。本案中，双方签订的《合同》及《补充协议》约定，按照供货计划分批次交货，凌云公司须提前5天将确认的图纸、颜色提供给华轩公司，华轩公司最终交付了全部标的物，并且经过了双方的三次对账，确定了最终的货款数额，凌云公司未按照合同约定的时间支付剩余货款，应当承担违约责任。
凌云公司上诉主张无需支付延迟付款违约金的理由是华轩公司存在未按照合同约定的时间交货，未提交货物的材质证明，以及双方并未结算。对此本院不予采纳，理由如下：首先，诉讼中双方均未提交证据证明履行合同过程中的每一批次货物的供货时间与付款情况，是否存在延迟供货或是延迟付款的情形；其次，双方《合同》及《补充协议》约定了原板和油漆的品牌，华轩公司提供的产品质量必须符合国家标准，并提供原板、油漆的质量证明文件，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验”的规定，此为华轩公司提供材料的主要义务。诉讼中，华轩公司未提交证据证明已将上述证明文件交付给凌云公司，但凌云公司在采取多次供货履行合同的过程中，对此并未提出异议，仅在诉讼过程中以此提出抗辩。并且关键在于，经过双方三次对账之后，2013年10月11日凌云公司再次出具付款计划，确认了拖欠货款的数额，同样没有证据证明双方之间结算出现争议，因此，双方之间因货款事由，形成了明确的债权债务关系，凌云公司未按照约定予以支付货款，已经构成违约，应当承担违约责任。
综上所述，原审认定的事实清楚，在确定案由上适用法律略有不当，本院予以纠正。但原审法院处理结果正确，本院予以维持。上诉人凌云公司的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费14765元，由上诉人武汉凌云建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳淑敏
审判员 沈 巍
审判员 陈金升
二〇一四年十二月十二日
书记员 王 蔚
附：相关法律指引
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。