河南省商丘市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）商刑终字第206号
原公诉机关柘城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，曾用名张华，1967年6月25日出生，农民。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月14日被刑事拘留，同年1月29日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）徐某某，1963年12月27日出生，农民。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月14日被刑事拘留，同年1月29日被执行逮捕。
辩护人万继先，河南华豫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，1973年10月6日出生，因涉嫌犯贪污罪于2015年3月23日投案，同年5月4日被刑事拘留，5月14日被执行逮捕。
辩护人郭东亚，河南华豫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某乙，因涉嫌犯贪污罪于2015年1月14日被刑事拘留，同年1月29日被执行逮捕。
辩护人汪继华，上海顺辉律师事务所律师。
上列上诉人皆系男性，汉族，中共党员，现押于柘城县看守所。
柘城县人民检察院指控张某某、徐某某、王某甲、王某乙犯贪污罪、挪用公款罪一案，柘城县人民法院于2015年9月11日作出（2015）柘刑初字第134号刑事判决。四人分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商丘市人民检察院指派检察员王永芳、代理检察员孟国锋出庭履行职务，上列上诉人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，在张某某、徐某某、王某甲、王某乙分别任柘城县梁庄乡大张村党支部书记、村主任、包片区长、包村干部期间，四人受乡政府委派，于2013年负责柘城县东工业园区豫湘缘项目征地工作。在征地过程中，四人商量后私分征地补偿款，其中青苗后期补助款每人分2000元、买坟地剩余款每人分5000元、迁坟结束剩余款每人分6000元、征地结束后每人分1万元，共计9.2万元。
2013年夏，在豫湘缘项目征地工作中，徐某某伙同张某某先后三次挪用征地补偿款共计5万元，被张某某用于购买铲车、柴油机等个人经营活动，案发时仍未归还。
案发后，王某甲、王某乙分别退回赃款1.25万元，徐某某、张某某分别退回赃款2.65万元。
原判认为，王某甲、王某乙系国家机关工作人员，张某某、徐某某是受国家机关委派从事公务的人员，四人利用职务上的便利，私分征地补偿款9.2万元，其行为均已构成贪污罪；张某某、徐某某利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动，且至今未归还，其行为均已构成挪用公款罪。张某某、徐某某应数罪并罚。四人归案后认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第二项，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月；二、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月；三、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；四、被告人王某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年；五、被告人张某某、徐某某分别退回的赃款2.65万元、王某甲、王某乙分别退回的赃款1.25万元，予以没收，上缴国库。
张某某上诉称：没有分得青苗后期补助款2000元、买坟地剩余款5000元、迁坟结束剩余款6000元；征地补偿款由王某甲、徐某某保管，分钱由王某甲说了算，他不是共同犯罪，1万元是车补，且用于公务支出；挪用公款5万元仅一月余，且已归还，不构成犯罪；侦查人员诱供。
徐某某上诉称：乡政府拨款时未区分用途，也未明确是否包含其他费用，认定每人私分1.3万元证据不足；领导安排借给张某某5万元，没有用于自己经营活动，且一个半月后用于打豫湘缘围墙，应视为归还，不构成挪用公款罪；接电话通知后自动到案，系自首；1万元用于电网改造等村公共事务，没有实际占有，请求免予刑事处罚。
徐某某辩护人意见与徐某某上诉理由相同。
王某甲上诉称：没有分得1.3万元；1万元是车补，且部分用于公务支出。
王某甲辩护人除同意王某甲上诉理由外，还称：乡政府打包多次拨款，村委交叉使用，1.3万元来源不清；王某甲不是共同犯罪，且有自首情节；侦查人员诱供、逼供。
王某乙上诉称：没有分得1.3万元；分得1万元没有预谋，不是共同犯罪。
王某乙辩护人除同意王某乙上诉理由外，还称：录音录像证实侦查人员诱供；对账单混乱且无签字，拨付的438万元是如何支出的不清，原判认定1.3万元来源不清，建议免予刑事处罚。
商丘市人民检察院意见：原判认定事实和定性正确，建议依法判决。
原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审依法审查，对原判采信证据予以确认。
二审期间，王某乙亲属代为退赃1.1万元。
针对二审争议，根据本案事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1.关于张某某、王某甲和王某乙及辩护人称侦查人员逼供、诱供的问题。经查，侦查人员在对四上诉人讯问时全程录音录像，录音录像中未发现有刑讯逼供等非法方法收集证据的情形。张某某、王某甲虽称侦查人员逼供、诱供，但未提供相关线索或者材料，且一审期间张某某对在侦查阶段的有罪供述及检察院指控的犯罪事实均无异议。2015年4月24日讯问王某乙时录音录像虽显示侦查人员使用“别人承认了”等语言，但当日王某乙仅供述了迁坟结束剩余款每人私分6000元的事实，供述未违背意愿，且在一审期间王某乙对在侦查阶段有罪供述无异议。对侦查人员有逼供、诱供的意见不予采纳。
2．关于四上诉人及辩护人称乡政府打包拨款，没有区分用途，也没有明确是否包含其他费用，且对账单混乱，原判认定贪污1.3万元来源不清，四人没有私分的问题。经查，徐某某在侦查机关不掌握的情况下，供述了每人分得买坟地剩余款5000元、迁坟结束后剩余款6000元的事实。徐某某、张某某在侦查期间及一审期间一直对此供认不讳，王某乙在侦查阶段也有相应供述，并有王某甲在中原银行柘城县支行的帐号交易明细、徐某某的记账单和对账记录、乡政府对账单、王某甲自书说明、卖地人张守福、李灵魁证言及领到条、迁坟人领到条等证据予以佐证。上述证据证实，乡政府拨款中有买坟地14万元，分别实际支付张守福5万元、李灵魁6.73万元，剩余款为2.27万元，每人分得5000元，乡政府拨付款中有13.6万元系迁坟款，实际支付后剩余款每人分得6000元。至于每人分得青苗后期补偿款2000元，虽有徐某某等人供认，但缺乏其他证据佐证，系证据不足，依法不予认定。
3.关于张某某、王某甲和王某乙及辩护人称没有预谋贪污，不是共同犯罪的问题。经查，四人为贪污土地补偿款，一拍即合，当场私分，系共同犯罪。
4.关于张某某、王某甲及辩护人称1万元是车补，并用于公务支出的问题。经查，柘城县梁庄乡党委书记王凤志、乡长黄锦用证言均证实，乡政府给村委每亩500元协调费，让村委用于协调关系户及其他工作，还给包村区长、包村干部和村支书每亩100元的业务费、协调费，主要用于误餐补助、下乡车补及协调其他关系等。乡政府对账单、王某甲自书说明证实乡政府在征地结束前已拨付业务费7.44万元。四人在征地结束时为大张村争取到的17.5万元，王某甲分得2.5万元、张某某和王某乙均分得2万元、徐某某分得1万元。原判根据乡政府政策，按王某甲、王某乙、张某某每亩有100元的协调费，再次扣除协调等费用后每人认定为贪污1万元。上列上诉人及辩护人的该意见不能成立。
5.关于徐某某及辩护人称1万元用于电网改造等村公共事务的问题。经查，徐某某辩护人在一审期间提交新证据，以证明徐某某因本村改造变压器和电网累计支出9000余元，但不能证实系用该1万元赃款支出。对徐某某及辩护人该意见不予采纳。
6.关于张某某、徐某某及辩护人称已还清，占用时间短，徐某某及辩护人称没有用于自己经营，不构成挪用公款罪的问题。经查，张某某、徐某某在协助政府从事管理土地补偿款工作时，利用职务上的便利，将土地补偿款挪作张某某个人进行经营活动使用，数额较大，至今未还的事实，有两人在侦查阶段多次供述予以证实，徐某某记账单、王某甲自书说明以及王某乙供述、同村村民朱先领证言等证据在卷佐证，足以认定。两人系共同犯罪，故对不构成挪用公款罪的意见不予采纳。
7.关于徐某某及辩护人、王某甲辩护人称有自首情节的问题。经查，徐某某、王某甲到案时均未如实供述自己主要罪行，均不是自首。
本院认为，王某甲、张某某、徐某某、王某乙从事公务时利用职务上的便利，私分征地补偿款8.4万元，其行为均已构成贪污罪；张某某、徐某某利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪，且均系共同犯罪。在贪污共同犯罪中，王某甲、张某某、徐某某起主要作用，均系主犯，其中张某某、徐某某相对作用较小；王某乙起次要作用系从犯。张某某、徐某某应数罪并罚。王某甲、张某某、徐某某归案后退赃，有悔罪表现，酌情从轻处罚。王某乙全部退赃，且系从犯，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十八条、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持柘城县人民法院（2015）柘刑初字第134号刑事判决第一至四项定罪部分；撤销该判决第一至四项量刑部分及第五项；
二、上诉人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；
三、上诉人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；
四、上诉人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日。即张某某、徐某某的刑期均自2015年1月14日起至2016年7月13日止；王某甲的刑期自2015年5月4日起至2016年7月3日止。罚金自本判决生效后三日内缴纳。）
五、上诉人王某乙犯贪污罪，免予刑事处罚；
六、上诉人张某某、徐某某分别退回的赃款2.65万元，王某甲退回的赃款1.25万元，王某乙退回的赃款2.35，予以没收，上缴国库；下余赃款继续追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 白军绪
审 判 员 屈忠勇
代理审判员 宋德卿
二〇一六年六月三十日
书 记 员 曹 源
段培