天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终4996号上诉人（原审被告）：天津陶润置业投资有限公司，住所地天津武清开发区创业总部基地311C区6楼。法定代表人：黄晓星，总经理。委托诉讼代理人：刘长虹，天津津华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中消伟业安全技术工程有限公司，住所地北京市丰台区南三环东路23号安泰小区1号楼4层04西段办公02。法定代表人：穆重廉，董事长。委托诉讼代理人：尹晓红，女，该公司工程部业务经理。上诉人天津陶润置业投资有限公司因与被上诉人北京中消伟业安全技术工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2016）津0114民初3515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。天津陶润置业投资有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人不存在违约事实，一审认定上诉人违约的判决缺乏事实依据和法律依据，上诉人不应向被上诉人支付违约金或工程款利息。首先合同没有约定工程单价，双方又未能达成补充协议，则工程款未能确定具体数额，上诉人不认可被上诉人单方提交的结算数额进而未向其支付剩余工程款，因此上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任。二、一审判决错误适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第二项的规定，无视合同没有约定工程单价这一核心事实，脱离了本案的特殊情况，违反了合同法的有关规定而直接适用部门规章。三、基于合同没有约定工程单价的客观原因，上诉人暂未向被上诉人支付剩余工程款的行为，是符合合同法第六十一条的规定的，上诉人并未违反合同约定，不应承担违约责任，也不应向被上诉人支付其所主张的利息损失。四、一审判决后，上诉人委托第三方有资质的鉴定机构评估涉案工程款是7286985.7元，上诉人给付4234035.81元，未付3052949.89元。北京中消伟业安全技术工程有限公司辩称，上诉人根本没有与被上诉人协商，至今没有对被上诉人提交的结算文件提出任何审核意见，违反合同第三条第五项约定。本案也不是上诉人一再申明的合同没有约定工程单价，本工程经过前期招标，投标报价汇总表即为工程报价系列表的最终汇总，该文件中已列明材料、设备单价。合同第二条第二项2.2对签证及变更的结算有明确约定，被上诉人是按约定报价，并不是按照市场价，不存在合同法第六十一条中约定不明的情形。上诉人的结算书是2016年6月才出具的，被上诉人认为没有相关依据，不予认可。被上诉人同意一审法院判决。北京中消伟业安全技术工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告拖欠的工程款4338830.19元；2.被告向原告支付合同约定的违约金202902.59元，计算方式为（5292544.15元+832743.63元+638131.77元）×3%；3.被告向原告支付逾期付款利息，以4338830.19为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率年6.5%计算，自2014年3月1日始至工程款付清日止；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月26日，原、被告签订《天鹅苑一期消防工程施工合同》，工程内容为施工图纸的全部内容，具体工程量约定在合同附件的《工程量编制说明》中，承包方式为总价包干，合同金额为5292544.15元,原告完成了合同中的全部工程内容。在施工过程中，涉诉工程产生了合同约定施工项目的变更增项和约定项目以外的增项，双方签订有工程业务指令单、工程量确认单和洽商记录。原告施工后，于2014年1月9日编制了三份消防工程变更、洽商及指令增项施工费用结算单，并向被告报送，被告工作人员王丽英于2014年1月13日予以签收，金额分别为458700.62元、742787.48元和538079.44元（其中包括消防工程增项费用370852.52元、索赔费用37226.92元、验收过程中花费的租用发电机10000元及其他费用120000元）。另外，原告曾于2013年7月6日编制了室外管网部分的报价材料832743.63元以及消防补充工程的报价材料638131.77元，被告工作人员王丽英于2013年7月10日对上述两份施工报价予以签收。原告主张的费用中还包括二期主机费用69878.91元，被告认为该项价款应为61881.99元。已付工程款数额原告自认为4234035.81元，被告认可为4234035.4元。一审法院认为，原、被告签订的消防工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规关于建设工程施工合同的效力性强制性规定，法院认定合法有效。原告依约完成了合同项下全部施工内容，消防工程经整体验收合格，被告应依约向原告支付约定价款5292544.15元。对于合同变更增项部分，被告认可系原告施工，有洽商记录、工程指令单和工程量确认单予以证实，被告对上述证据和所证实的增项工程量没有异议，亦竣工验收合格，该部分工程价款被告亦应予以支付。关于价款数额，被告仅抗辩称工程单价没有协商确定，其认可应给付的总价款数额7451159.88元，但并未举证证明确切的计算依据，反而原告向被告报送的增项结算资料价款计算明确，有具体的工程价款构成，被告对此予以签收，但其作为建设单位对施工单位的结算手续采取置之不理的态度，在合理期限内不予答复，怠于结算，依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第二项的规定，应视为原告向被告提交的结算文件被其认可，法院认可原告的主张，对其请求的增项价款予以支持。此部分工程款数额应包括原告证据7中显示的合同内变更增项款458700.62元、742787.48元和第三份结算单中的工程增项款370852.52元；原告证据7第三份结算单中包含的验收过程中花费的租用发电机10000元,在原告证据六中第（2013-01）号工程费用说明显示为验收期间需要租用发电机而支付的，此费用是原告请被告予以确认的款项，被告法定代表人黄晓星签署了“同意，情况属实”字样，说明被告已经审核并同意向原告支付，故法院支持原告索要的该笔10000元费用，上述4笔款项合计1582340.62元。关于原告所言的其他费用120000元，在原告证据6第（2013-02）号工程费用说明中显示为工程验收期间的公关费用120000元，法院认为该笔款项没有合理的出处和来源，被告亦不予认可，且与本案的诉讼标的不同，不属于同一法律关系，法院不予支持。关于索赔费用37226.92元，从原告证据6工程费用索赔单中的甲方（被告）意见来看，并未表明要直接向原告支付相关款项，且索赔费用数额也尚需“经造价部审核”，被告在抗辩中不予认可，而且原告主张索赔的法律关系应直接发生于原告与其他侵权人之间，同本案亦非同一法律关系，法院对该笔款项亦不予支持。对于原告证据10及证据11显示的合同外增项室外管网消防工程款832743.63元及补充工程的工程款638131.77元，被告抗辩未约定单价，但没有证据证明其存在反对或不同意见，原告的报价材料有工程项目、有价格、主体上是原告与被告之间，故原告的报价材料足以形成要约，被告人员对报价材料的签字签收，应认为是对原告报价的承诺，双方形成了合同关系，现被告工程施工完成，质量合格，原告应依约付款，故法院对以上两项工程款亦予支持。另外，原告主张的费用中还包括二期主机费用69878.91元，但其提交的证据中没有能明确证明该数额的证据内容，而被告认为该项价款应为61881.99元，对此法院对被告的自认予以认可，该项费用法院认定为61881.99元。至此，被告共应支付原告的工程价款为合同价款5292544.15元、三笔合同内项目变更增项款及发电机租赁费合计1582340.62元、外管网工程款832743.63元、补充工程的工程价款638131.77元、二期主机费用61881.99元，以上款项合计8407642.16元。因原告自认的已付工程款数额为4234035.81元，被告认可的为4234035.4元，原告自认数额较被告主张的数额多了0.41元，原告属于收款方，自认多收，法院认可原告方主张的数额。故被告尚欠原告的工程款数额是以应付款总额8407642.16元减去已付款金额4234035.81元，得款4173606.35元。关于违约金部分，被告未能按合同约定期限付款存在违约行为，因被告不能举证证明其与原告协商过工程款结算事宜，其怠于结算的事实和其抗辩所称的对工程单价协商未果不能成为其不存在违约行为的理由。依合同第七条第二款约定，“违约方除承担赔偿对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款3%的违约金”，原、被告对违约责任约定了明确的违约金数额为合同价款5292544.15元的3%，计得158776.32元，因双方合同中有确切的合同价款，违约金数额明确可计算，此条款应视为双方约定了一定数额的违约金而不是约定了违约金的计算方法，故不应因实际发生工程款数额的增加而增加计算基数，对原告以合同价款和合同外增项价款之和为基数计算违约金数额的主张不予认可。关于原告主张的自2014年3月1日起至被告实际付清欠款日止按中国人民银行同期贷款利率年6.5%计算欠付款利息问题，法院认为，欠付款利息为因被告违约给原告方带来的资金占用损失，利息起算时间按原告主张的竣工验收合格日的后4个月，符合合同约定，对此法院予以认可；对于利率标准，因从2014年3月份至今，中国人民银行同期贷款基准利率有过多次向下的调整，均依年6.5%计算欠妥，此处法院酌定依利率年6%计算。对于计算利息的欠付款数额，因合同第三条第五款约定：“验收合格后四个月内办理结算，结算完成后凭乙方有效等额发票及甲方审批单付至结算总额的95%，留5%的工程款作为保修金，保修金5%在二年保修期满后付清（保修金不计利息）。”依该条约定，验收合格后被告付款数额为结算总额的95%，那么保修金也应是结算总额的5%，法院查明结算总额应为8407642.16元，其5%为420382.11元，该款给付时间节点为二年保修期满之后，从工程验收合格日2013年10月30日之后计算二年，保修期满应为2015年10月30日，故保修期内的欠付款金额应为4173606.35元减去420382.11元，得款3753224.24元,故本院对欠付款利息计算方式酌定为被告按年6%，以3753224.24元为基数，向原告支付自2014年3月1日起至2015年10月30日止的利息；另外，合同约定的保修金不计利息应理解为保修期内不计利息，保修期过后，保修金已届给付期，属于应付未付的款项，应予计息，故自2015年10月31日起至实际付清之日止的欠付款利息，需以全部欠款额4173606.35元为基数计算。以上两款项，一是双方合同约定的违约金158776.32元，一是原告主张的因被告违约而产生的实际损失，即欠付款利息。经计算，自2014年3月1日起至2015年10月30日止的20个月利息数额为375322.42元，仅此一段利息金额就高于固定的违约金数额，本院认为，我国法律规定的合同违约责任是以一方违约给另一方带来的实际损失为基础的，无论双方以固定违约金形式在合同中约定，还是约定一定的计算范围，都不能违反实际损失为基础的违约责任承担原则。此案中，亦应以实际损失为限，被告承担的违约责任不宜高于原告主张的欠付款利息实际损失，从数额计算上来看，原告的利息损失数额是高于约定的违约金数额的，故本院遵循损失填平原则，支持原告的利息损失，不再支持其约定的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条的规定判决：一、被告天津陶润置业投资有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告工程款4173606.35元。二、被告天津陶润置业投资有限公司按利率年6%，以3753224.24元为基数，向原告支付自2014年3月1日起至2015年10月30日止的利息375322.42元，以4173606.35元为基数，按利率年6%向原告支付自2015年10月31日起至实际付清之日止的欠付款利息。如未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告北京中消伟业安全技术工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费21567元,由原告负担2225元，被告负担19342元。本院二审期间，上诉人提交深圳市国晨工程造价咨询有限公司于2016年6月27日出具的工程造价咨询报告，证明涉诉工程造价为7286985.70元。因该报告无鉴定人鉴定资格的说明，且被上诉人不予认可，故对其证明力不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《天鹅苑一期消防工程施工合同》第二条第二项2.2对签证及变更的结算进行了明确约定，因此上诉人主张工程单价没有协商确定，没有事实依据。被上诉人向上诉人报送的增项结算资料价款计算依据明确，有具体的工程价款构成，上诉人签收结算资料后，怠于结算，采取置之不理的态度，在合同约定的验收合格后四个月内办理结算的期限内，并至本案诉讼时未予答复，因此一审判决依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第二项的规定，视为上诉人对被上诉人报送的结算文件认可，并无不当。上诉人未能按合同约定期限进行结算以及付款，存在违约行为，其应承担违约责任，赔偿被上诉人的实际损失。综上所述，天津陶润置业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20692元，由天津陶润置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱菊玲代理审判员  尹 来代理审判员  刘 艳二〇一六年十月二十五日书 记 员  刘洪雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；