广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终397号
上诉人（原审被告）：得力集团有限公司，住所地浙江省宁海县得力工业园。
法定代表人：娄甫君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李保华，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市琦佳玩具有限公司，住所地广东省东莞市长安镇新安社区横中路5号C栋三楼。
法定代表人：李裕兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐文宏，广东法全律师事务所律师。
原审被告：广州晶东贸易有限公司，住所地广东省广州市黄埔区九龙镇九龙工业园凤凰三横路99号。
法定代表人：张雱，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄蔚，该公司员工。
原审被告：北京千亿忠诚商贸有限公司，住所地北京市昌平区回龙观大街9号院8号楼-1层-101。
法定代表人：刘尧，该公司总经理。
上诉人得力集团有限公司（以下简称得力集团）因与被上诉人东莞市琦佳玩具有限公司（以下简称东莞琦佳公司）、原审被告广州晶东贸易有限公司、北京千亿忠诚商贸有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112初3247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年3月28日，经我国国家工商行政管理总局商标局核准，东莞琦佳公司取得第11674336号“太空沙SPACESAND及图”注册商标，该商标由文字“太空沙”及字母“SPACESAND”组合而成，注册有效期为2014年3月28日至2024年3月27日，核准使用商品为第28类：掷环游戏用铁圈；积木（玩具）；拼图玩具；橡皮泥；棋盘游戏器具；纸牌；体育活动用球；健身球；泥鸽（靶子）；飞盘。
经一审当庭拆封验看东莞琦佳公司在京东商城网站上购买的由广州晶东贸易有限公司销售的“得力（deli）68851彩色沙益智儿童玩具太空沙套装”以及东莞琦佳公司在天猫商城上购买的由北京千亿忠诚商贸有限公司销售的“太空沙套装得力儿童玩具无毒火星沙子彩泥彩色粘土太空沙模具套装/68851【彩色沙】”，上述两件商品外包装右上角印有“deli得力文具”商标，正反面的左上角印有文字“太空沙”及字母“playsand”。上述商品均由得力集团供货。将涉案商品上“太空沙”及字母“playsand”标识与东莞琦佳公司享有商标专用权的第11674336号“太空沙SPACESAND及图”的注册商标进行比对，东莞琦佳公司商标中“太空沙”中文文字为黑体，造型较为方正，英文“SPACESAND”为黑色背景下的白色大写英文，整体来看，中文“太空沙”在整个商标中占据大部分比例。涉案商品上由中文“太空沙”及英文“playsand”组成，中文“太空沙”为黄色，文字造型进行了一定程度的设计变化，英文“playsand”为小写蓝色字体，整体来看，中文“太空沙”在整个标识中占据大部分比例。
涉案商品属于一种儿童益智玩具，是一种沙子状物质，由儿童依据模型或者自由捏造出各种形状的物品，用以培养儿童的想象力和创造力。
北京千亿忠诚商贸有限公司系得力集团授权的“deli得力”品牌产品线上渠道经销商，具体线上渠道为天猫销售平台，本案中北京千亿忠诚商贸有限公司销售的涉案商品来源于得力集团。
广州晶东贸易有限公司的母公司北京京东世纪贸易有限公司系得力集团授权的“得力文具”产品授权经销商，本案中广州晶东贸易有限公司销售的涉案商品来源于宁波得力电子商务有限公司，该公司与得力集团系关联公司。
经东莞琦佳公司确认，广州晶东贸易有限公司和北京千亿忠诚商贸有限公司已经停止销售涉案商品。
一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”东莞琦佳公司为尚在保护期限内的第11674336号“太空沙SPACESAND及图”注册商标的权利人，享有上述商标在核准注册商品类别商品上的商标专用权，应受到我国法律保护。
本案中，根据查明的事实，涉案商品在显著位置突出使用“太空沙playsand”标识，得力集团对该标识的使用属于典型的商标性使用，将该标识与东莞琦佳公司的“太空沙SPACESAND及图”注册商标进行比对，虽然二者在整体造型上有一定的区别，但均突出使用了中文“太空沙”三字，且中文“太空沙”并非汉语中的固定搭配，作为商标的显著性较为明显，故认定二者属于近似商标。至于涉案商品本身，该商品的材质虽然不是橡皮泥，但其作为儿童玩具的使用方式以及功能和目的与东莞琦佳公司商标核准使用类别第28类中的“橡皮泥”类似，故本案涉案商品与“橡皮泥”属于类似商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”得力集团的行为属于在类似商品上使用与注册商标近似的商标，并容易导致普通消费者等群体混淆商品的来源，侵犯东莞琦佳公司的商标专用权，应当停止侵权行为并对东莞琦佳公司进行赔偿。关于赔偿的具体数额，由于东莞琦佳公司未能提供证据证明其因得力集团侵权所受损失或得力集团因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的市场影响力、得力集团市场地位、侵权行为的性质、后果及东莞琦佳公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定得力集团赔偿东莞琦佳公司经济损失200000元，超出部分不予支持。
由于广州晶东贸易有限公司和北京千亿忠诚商贸有限公司已经实际停止销售涉案商品，故东莞琦佳公司要求二者停止侵权的诉讼请求已无需处理。关于该二公司是否应承担赔偿责任的问题，根据查明的事实，该二公司均为得力集团的授权经销商，且所售涉案商品均来源于得力集团公司及其关联企业，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因此该二公司无需承担赔偿责任。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、得力集团于判决生效之日起停止侵犯东莞琦佳公司第11674336号“太空沙SPACESAND及图”注册商标的商标专用权；二、得力集团于判决生效之日起十日内赔偿东莞琦佳公司200000元（包括经济损失及合理费用）；三、驳回东莞琦佳公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费8800元，由东莞琦佳公司负担5280元，得力集团负担3520元。
判后，得力集团不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由东莞琦佳公司承担。理由：一、一审认定事实和适用法律存在错误。首先，涉案“太空沙”词组已广泛使用在儿童益智玩具上，在业内已被同行长期、广泛使用，消费者和相关公众已无法通过“太空沙”词组对相关产品的来源进行准确辨别，该词组已在实际使用中逐渐淡化为商品的通用名称。根据最高人民法院（2013）民申字第1642号判决书，因历史传统、风土人情、地理环境等原因组成的相关市场较为固定的商品，其在该相关市场内的通用称谓可以认定为通用名称，注册商标权人不能因其在该商品市场推广中的贡献主张对该商品的通用名称享有商标权，无权禁止他人使用该通用名称来表明商品品种来源。其次，涉案产品不会导致消费者误认与混淆。1.从商标实际使用及其他情况看，涉案产品不仅使用了“太空沙”词组，更在突出显著地方使用了得力集团的“得力文具DELI”商标，并在显著位置标注制造商、地址等信息。考虑到“得力文具DELI”商标极高的知名度，消费者可以通过涉案产品商标实际使用及其他情况准确区分涉案产品的来源，不可能引起消费者误认与混淆。2.从销售渠道看，涉案产品是由得力集团直营或授权正规渠道进行专卖销售，无论是实体店还是线上电商，均在店招或页面突出位置使用“得力DELI”商标，消费者在购买时不可能对产品的来源产生误认与混淆。3.由于涉案产品的特殊性，产品自身不可能标注商标，涉案产品在售后也不可能导致相关公众的误认与混淆。二、得力集团的行为是善意的。从涉案产品的包装突出标注得力集团“得力文具DELI”商标、专卖的销售渠道均可证明，得力集团是将涉案“太空沙”词组作为产品的通用名称使用。以“得力DELI”品牌极高的知名度、该公司的企业实力、规模，使用涉案“太空沙”词组不可能为该公司带来利益。三、一审判决有明显瑕疵。根据上述事实及情况，一审法院在认定事实和适用法律错误的情况下未认真考虑涉案商标的市场影响力、得力集团的市场地位、行为的善意性、后果等因素，对该公司作出赔偿东莞琦佳公司经济损失20万元的判决，数额过高。
被上诉人东莞琦佳公司答辩称：一、涉案注册商标“太空沙”不属于商品通用名称：1.涉案注册商标已在第28类商品上获得注册；2.案外人曾以“太空沙”是玩具的通用名称申请宣告商标无效，但没有得到我国商标评审委员会的支持；3.得力集团在一审中并未提供充分证据证明“太空沙”属于商品的通用名称。二、被诉侵权产品上使用的“太空沙”属于在相同商品上使用与注册商标相近似的商标，容易导致公众对产品的来源上产生混淆。三、得力集团称其行为善意没有任何依据，也不影响其承担侵犯注册商标的法律责任。四、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告广州晶东贸易有限公司答辩称：服从一审判决。
一审被告北京千亿忠诚商贸有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人亦无异议，本院予以确认。
本院另查明，2016年1月13日，我国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2016]第0000002591号《关于第11674336号“太空沙SPACESAND及图”商标无效宣告请求裁定书》，记载案外人中国浦发股份有限公司针对第11674336号商标提出无效宣告请求，理由是“太空沙”是玩具的通用名称，不能作为商标使用；且“太空沙”直接表明了商品原材料的特点，极易造成消费者对商品原材料的误认，不具有商标应有的显著特征。商标评审委员会认为，争议商标由“太空沙”及字母“SPACESAND”构成，并非汉语中的固定搭配，有较强的固有显著性，申请人提交的在案证据均不足以证明在争议商标注册申请前，争议商标已构成其指定使用的积木（玩具）、纸牌、飞盘、体育活动用球等商品的通用名称，或仅直接表示了指定商品的原材料等特点，或易导致消费者对商品原材料产生误认，因此申请人所提无效宣告理由不成立，争议商标予以维持。该《无效宣告请求裁定书》由东莞琦佳公司向一审法院提交，并经双方在法庭质证。
本案二审过程中，得力集团提交了以下证据：1.（2017）浙甬永证民字第1544号《公证书》，该公司主张该公证书内容为在百度、淘宝、当当等平台和中国质量认证中心网站分别输入“太空沙”查询到的情况，证明“太空沙”三个字已经泛化，并不是特指东莞琦佳公司生产的产品。2.得力集团（委托方、甲方）与宁波市镇海欣利工艺品有限公司（承揽方、乙方）于2015年8月20日签订的《太空沙项目委托加工协议》一份、2015年9月11日和12月4日签订的《太空沙项目委托加工补充协议》各一份，证明得力集团委托第三方生产涉案被诉侵权产品，具有合法来源。该委托加工协议约定：甲方委托乙方生产的“得力”太空沙系列产品为得力集团自有品牌；按双方约定的品质要求生产，以甲方出具的经乙方认可的“产品标准”，检验验收以双方认可的“得力集团太空沙产品入库检验指导书”为准；补充协议约定甲方委托乙方加工太空沙套装（原色沙）32件、太空沙套装（彩色沙）18件等。3.“deli得力”商标注册证一份，证明东莞琦佳公司一审指控的侵权产品上有得力集团的注册商标且位于比较显著的位置。东莞琦佳公司对上述证据质证称：1.对《公证书》的真实性无异议，但公证书是对一些网页信息进行公证，网页内容的真实性无法确认；即使这些网页内容是真实的，个别经营者非法使用“太空沙”商标也是侵犯该公司注册商标专用权，并不能证明“太空沙”商标已经泛化成商品的通用名称；2.该三份协议处于得力集团的控制中，形成时间在本案一审起诉前，不属于新证据，且补充协议中委托加工产品数量畸低，明显低于得力集团在网络上销售的数量，与事实存在矛盾，对真实性不予确认；3.《商标注册证》不属于二审新证据，且无法证明得力集团的主张。原审被告广州晶东贸易有限公司对得力集团在二审中出示的上述证据均无异议。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合案件事实，本案二审争议的焦点为：1.得力集团是否侵犯了东莞琦佳公司的注册商标专用权；2.一审判决的赔偿数额是否合理。
本案中，得力集团供货并由广州晶东贸易有限公司和北京千亿忠诚商贸有限公司在线上销售的被诉侵权产品为儿童玩具，是一种沙子状物质，柔软细腻，性能稳定，由儿童依据模型或者自由捏造出各种形状的物品，在使用方法、功能、目的等方面与东莞琦佳公司商标核准使用类别第28类中的“橡皮泥”类似，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的“类似商品”。得力集团在产品左上角突出标注的“太空沙”字样比右上角其自有“deli得力”注册商标更为显著，属于商标性使用；且“太空沙”字样与东莞琦佳公司持有的涉案“太空沙SPACESAND及图”注册商标中的中文字符在字形、发音、含义上没有差别，二者构成近似商标标识，因此，一审认定得力集团违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项的规定，未经许可在类似商品上使用与东莞琦佳公司涉案注册商标近似的标识，容易导致消费者的对双方产品的混淆，侵犯了东莞琦佳公司注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。东莞琦佳公司在一审提交并经双方质证的《商标无效宣告请求裁定书》已明确指出现有证据不能证明涉案商标中的“太空沙”构成商品的通用名称。得力集团二审中提交的《公证书》只能证明以“太空沙”为关键字可以搜索到与本案被诉侵权产品类似的商品，但不足以证明“太空沙”构成商品的通用名称。被诉侵权产品及其包装上已有得力集团的“得力”商标和企业名称及地址，可以认定得力集团为被诉侵权产品的生产商；得力集团在二审提交的委托加工协议并不能证明其被诉侵权产品有合法来源的主张。得力集团的“deli得力”商标注册证亦不能证明其上诉主张。因此，本院对其该项上诉理由不予支持。
关于一审判决的赔偿数额是否合理的问题。由于得力集团因侵权所获得的利益、东莞琦佳公司因被侵权所受到的损失均难以确定，亦无涉案商标的许可使用费作为参考，故一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，结合涉案商标的市场影响力、得力集团的市场地位、侵权行为的情节、制止侵权行为支出费用的必要性、合理性等因素，酌情确定赔偿数额为200000元，合法合理，本院予以维持。得力集团上诉主张一审判决的赔偿数额畸高的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，得力集团的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4300元，由上诉人得力集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小鹏
审 判 员 龚麒天
审 判 员 程方伟
二〇一七年七月十一日
法官助理 邓志愿
书 记 员 郭秀萍
兰海珍