浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第168号
上诉人（原审原告）代仁军。
委托代理人（特别授权代理）王梨华，浙江永鼎律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）熊仙凤。
被上诉人（原审被告）张景强。
上诉人代仁军因著作权侵权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温知民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月26日进行了庭前证据交换，代仁军及其委托代理人陈丽霞、熊仙凤，被上诉人张景强参加证据交换。同年8月27日，本院公开开庭进行了审理，代仁军及其委托代理人王梨华、熊仙凤、张景强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，浙江省版权局作登字11-2013-f-10326号作品登记证书记载，涉案美术作品“凤凰牡丹”的作者及著作权人为代仁军，作品登记日期为2013年8月13日。相应作品登记表载明涉案美术作品“凤凰牡丹”的完成日期为2009年8月，首发日期为2009年9月5日，申请登记日期为2013年7月30日，该表所附《作品自愿登记权利保证书》记载“保证提交的文件真实、合法。如有不实，本人愿承担一切法律责任。”该保证书上有代仁军签名。代仁军在原审庭审中出示了作品原稿及设计文件。其中，原稿为1／8版面，设计文件保存在代仁军电脑中，其文件属性显示创建时间为2009年9月15日，修改时间为2009年10月8日，访问时间为2012年3月23日。
2013年6月14日，浙江省钱塘公证处工作人员与代仁军的委托代理人熊仙凤来到杭州市门牌为“兰庭公寓6幢（商铺）1”、标有“申通快递”字样的店铺。熊仙凤在该店内签收了一个快递单号为668499766264的包裹，内有八件物品，其中包括涉案被诉侵权产品（一块方形桌布）。张景强确认该产品系其销售。同日，在浙江省钱塘公证处公证人员的见证下，熊仙凤操作该公证处计算机，以用户名“fenilyxiong”登录www.taobao.com，点击该用户名下“我的淘宝”下拉框中“已买到的宝贝”，分别点击编号363156609453266订单项下五个宝贝及相应页面中的“点击查看最新商品详情”。上述过程通过截屏保存得到相应的图片，显示编号363156609453266订单相应的运单号码为668499766264，卖家真实姓名为“张景强”。代仁军为办理公证证据保全，支付公证费3000元。
2014年1月17日，代仁军向原审法院起诉，主张其享有美术作品“凤凰牡丹”的著作权，张景强未经授权在淘宝网店铺使用侵害其著作权的图片并销售被诉侵权产品，侵害其合法权利，请求判令张景强：1.立即停止侵害代仁军著作权的行为，并消除影响；2.赔偿经济损失（含维权合理费用）10万元；3.承担案件诉讼费。
张景强答辩称：1.涉案美术作品著作权登记时间晚于公证证据保全时间，不具备独创性；2.即使代仁军享有著作权，被诉侵权产品系第三方厂家独立创作设计、授权其经销，没有侵犯代仁军的著作权。请求法院驳回代仁军的诉讼请求。
原审法院另查明，编号363156609453266订单宝贝快照页面显示，张景强网页上销售了被诉侵权产品；宝贝快照“最新宝贝详情”显示，张景强还在继续销售该产品。该院调取的证据显示，以张景强为卖家、编号为141544534797381的淘宝订单创建于2012年6月16日，相应的宝贝快照链接显示了与被诉侵权图片相同的照片。
原审法院认为，案件的争议焦点是张景强在网页及被诉侵权产品上使用相应图案的行为是否侵犯涉案美术作品“凤凰牡丹”复制权及发行权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行他人作品的，构成对著作权人复制权、发行权的侵犯。代仁军主张张景强实施的被诉行为侵犯其著作权，应证明本案事实同时满足下列要件：1.“凤凰牡丹”图案构成作品；2.代仁军系“凤凰牡丹”图案的著作权人；3.张景强实施的行为属于对“凤凰牡丹”图案的复制、发行；4.张景强实施的复制、发行行为未获得代仁军许可。如果张景强的被诉行为最早发生时间早于代仁军“凤凰牡丹”图案的创作完成时间，该行为也不构成侵害代仁军的著作权。代仁军提供的浙江省版权局作品登记证书（作登字号“11-2013-f-10326”号）和作品登记表能够证明其提交相应作品的时间最早为2013年7月30日。结合载有“保证提交的文件真实、合法”等内容的《作品自愿登记权利保证书》来看，登记表的内容系代仁军自行填写，不能仅以作品登记表中登记的完成日期与首发日期作为作品形成时间和发表时间。另外，代仁军提交的作品原稿也未能反映作品的设计时间，设计文件属性中显示的创建时间、修改时间、访问时间因为可以被轻易修改，亦不能作为认定相应作品的完成时间的依据。因此，涉案美术作品“凤凰牡丹”可能的最迟完成时间为2013年7月30日。对应来看，代仁军对张景强被诉侵权行为的公证保全时间为2013年6月14日，而该院调取的证据显示，在2012年6月16日，张景强网店上已经在使用被诉侵权的图案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己的主张有责任提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，代仁军有责任提供证据证明其创作完成的涉案美术作品“凤凰牡丹”完成于被诉侵权行为最早发生时间之前，而其未能举证证明涉案美术作品“凤凰牡丹”的完成时间早于张景强被诉侵权行为的最早发生时间，应当承担相应的不利后果。因此，该院认定代仁军关于张景强在网页及被诉侵权产品上使用被诉图案的行为构成对其美术作品“凤凰牡丹”复制权及发行权的侵犯的主张不能成立，其提出的诉讼请求，该院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，于2014年6月24日判决驳回代仁军的诉讼请求。案件受理费2300元，由代仁军负担。
宣判后，代仁军不服，向本院提起上诉称：1.其提交的证据能够证明涉案美术作品创作完成时间为2009年，原判关于该作品最迟完成时间为2013年7月30日的认定错误；2.代仁军系涉案美术作品的著作权人，使用其作品的布艺产品在市场上销售时间早于张景强实施被诉侵权行为的最早时间，张景强的行为构成对代仁军著作权的侵犯。请求二审法院撤销原判，支持其全部诉讼请求。
张景强庭审中答辩称：1.代仁军未提供涉案美术作品的原稿，不能证明该作品由代仁军创作。2.代仁军提交的证据不能证明涉案美术作品在张景强2012年6月16日销售被诉侵权产品之前创作完成并发表。3.被诉侵权产品系第三方厂家独立设计并授权其销售，没有侵犯代仁军的著作权。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，代仁军提交了以下五组证据：证据一、销货清单2张、编号58799182179998号淘宝订单及邹丽珍出具的证明，拟证明邹丽珍曾向代仁军购买了使用涉案美术作品的桌布，并于2010年12月23日在淘宝网销售；证据二、销货清单，拟证明代仁军于2010年1月20日销售过使用涉案美术作品的桌布；证据三、编号171212688637138号淘宝订单、黄敬星出具的证明，拟证明黄敬星2012年5月8日通过其开设的淘宝店铺销售了使用涉案美术作品的桌布，且商品来源于代仁军；证据四、zl20123026××××.4号外观设计专利证书，拟证明涉案美术作品系代仁军创作；证据五、zl201230264223.0号、zl201230568616.0号外观设计专利证书，拟证明代仁军设计了与涉案美术作品类似的作品。代仁军向本院申请黄敬星出庭作证，本院予以准许。黄敬星在庭审中陈述：其于2012年在淘宝网开设了名为“鑫彤时尚家居馆”的店铺，主要销售布艺等商品；该网店于2012年5月8日销售过一款欧式田园绣花长方桌布，图案与涉案美术作品相同，该商品由其姐夫代仁军提供，使用的品牌“鑫彤”是代仁军申请的注册商标。张景强质证认为：证据一淘宝订单真实性无异议，但不能反映卖家身份及商品来源，对邹丽珍的证言真实性不予认可；证据二销货清单真实性、关联性均不予认可；对证据三淘宝订单的真实性以及卖家为黄敬星的事实予以认可，但黄敬星与代仁军系亲戚关系，其证言不能证明销售的桌布来源于代仁军；证据四外观设计专利证书真实性、合法性均无异议；证据五与本案缺乏关联性，不予认可。本院认为，证据一虽然张景强对其中编号58799182179998号淘宝订单真实性未持异议，但因邹丽珍未出庭作证，无法确定该订单项下的商品来源，在张景强存有异议的情况下，本院对该组证据不予采信；证据二销货清单客户名称不明，真实性无法确定；证据五两份外观设计专利证书与本案不具有关联性，本院均不予确认；证据三，张景强对于编号171212688637138号淘宝订单的真实性以及由黄敬星销售没有异议，本院予以确认；经本院组织双方当事人在线核实，该订单项下桌布使用的“鑫彤”商标由代仁军于2011年12月28日在第24类商品上注册，由于商标起到标示商品来源的作用，该事实能够印证黄敬星关于所售桌布来源于代仁军的证言的真实性，本院予以采信。证据四外观设计专利证书真实性可以确定，该设计图案与涉案美术作品相同，本院对其证据效力予以确认。
张景强提交了三组证据：证据一、案外人宿孝计出具的授权书及身份证复印件，拟证明被诉侵权产品及图案来源于宿孝计；证据二、美术作品“鲁绣镂空绣花布艺”的设计手稿、电脑设计文件和生产过程照片，拟证明被诉侵权产品系宿孝计设计并生产；证据三、钟凤光等4人出具的证言，内容均为其于“2008年7月为宿孝计的‘鲁绣镂空绣花布艺’花型做过绣花”，拟证明宿孝计的美术作品的创作完成时间。代仁军质证认为：证据一授权书具备形式真实性，但系一审后补充制作，授权的内容与涉案美术作品无关，对关联性和证明效力均不认可；证据二手稿和电脑设计文件均可事后补做，对真实性、合法性均不予认可，生产过程照片与本案没有关联性；证据三真实性、关联性和证明力均不予认可。本院认为，代仁军对于证据一授权书的形式真实性未持异议，其能否实现证明目的将结合全案综合认定；证据二设计手稿、电脑设计文件缺乏其他证据相互印证，真实性无法确定；证据三证言内容真实性无法确定，在代仁军存有异议的情况下，本院均不予确认。
本院二审查明：以黄敬星为卖家、编号171212688637138号的淘宝订单创建于2012年5月8日，相应的“宝贝快照”链接显示了与涉案美术作品图案相同的图片，该订单项下的商品来源于代仁军。专利号为zl20123026××××.4，名称为“桌布（2）”的外观设计专利使用的图案与涉案美术作品相同，专利权人为代仁军，专利申请日为2012年6月20日，授权公告日为2012年8月17日。审理过程中，代仁军明确主张张景强所侵犯的著作权具体内容为复制权和发行权。二审查明的其他事实与原判认定的事实一致。
根据代仁军的上诉理由和张景强的答辩意见，本案二审的争议焦点是：张景强在淘宝网页及被诉侵权产品上使用被诉侵权图案的行为是否侵犯了代仁军的著作权及其所应承担的民事责任。针对争议焦点本院评述如下：
代仁军主张对美术作品“凤凰牡丹”享有著作权，并提交了浙江省版权局出具的“作登字：11-2013-f-10326”号作品登记证书。根据《国家版权局作品自愿登记试行办法》第一条的规定，作品著作权登记证书是确定著作权归属的初步证据。为证明涉案美术作品的创作过程，代仁军另提交了涉案作品原稿、设计文件、作品登记表等证据，但原判对其证明力未予确认。本院认为，美术作品从原稿到完成通常是一个渐进的过程，虽然代仁军提交的原稿与涉案美术作品存在一些差异，但已经具备涉案美术作品独创性的花叶图案，二者整体布局、构图方式也基本相同，再结合设计文件演示，能够印证涉案美术作品从原稿到电脑制图再到完成的创作过程。根据二审查明的事实，涉案美术作品最迟于2012年5月8日已经完成并发表，早于公证证据保全时间以及张景强最早销售被诉侵权产品的时间2012年6月16日。代仁军已尽到合理的举证义务，在无相反证据的情况下，应当认定其为美术作品“凤凰牡丹”的著作权人。张景强对于涉案美术作品系代仁军创作持有异议，但未提交相应的证据，本院不予采纳。
美术作品“凤凰牡丹”系以线条、色彩构成的有审美意义的平面造型艺术作品。其独创性在于，既借鉴了牡丹花和凤凰羽毛的具体形态，又采用了艺术加工的手法，对花型、叶片、羽毛等构成要素进行变换和组合，形成具有视觉美感的花叶图案，使之与传统的表达方式产生了一定差异。结合庭审比对情况，本院认为，张景强在淘宝网页使用的被诉侵权图案与涉案美术作品相同。被诉侵权产品的图案与涉案美术作品相比，虽然边缘和中心部分各缺少两组花叶图案，中心部分增加了由线条构成的菱形，但上述差别并未对图案整体构成显著视觉差异；相反，被诉侵权产品同样采用了涉案美术作品独创性的花叶图案为基本要素，且要素组合方式、整体布局、色彩搭配与涉案美术作品基本相同，故可以认定被诉侵权产品图案的艺术表达方式来源于涉案美术作品，表达出的艺术效果基本相同，二者构成实质性相似。张景强在淘宝网页以及被诉侵权产品上使用了与涉案美术作品相同或实质性相似的图案，已形成了涉案美术作品的有形复制件，并通过出售的方式向公众提供了涉案美术作品的副本，构成著作权法意义上的复制、发行行为。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，擅自实施对其作品的复制、发行行为的，构成对著作权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。张景强辩称被诉侵权产品及图案系案外人宿孝计根据美术作品“鲁绣镂空绣花布艺”制作并授权其销售。本院认为，署名为宿孝计的授权书载明，授权张景强销售的产品为“鲁绣镂空绣花布艺”，但对于产品型号、图案均未作出约定，亦无销售合同、税务发票等加以印证；而将被诉侵权产品及图案与“鲁绣镂空绣花布艺”作品登记证书附图相比，虽然部分图案元素相近，但整体表现形式、艺术效果差异明显，并不能确定被诉侵权产品即为授权书项下约定的产品。“鲁绣镂空绣花布艺”著作权登记时间晚于涉案美术作品，且无其他证据证明其完成时间早于涉案美术作品，故不能对抗代仁军在先享有的著作权，亦不影响对张景强涉案行为性质的认定。张景强关于被诉侵权产品及图案由案外人授权其销售的抗辩不能成立，本院不予采纳。据上，代仁军关于张景强侵犯其著作权的上诉有理，本院予以支持，但其关于张景强系被诉侵权产品制造者的主张证据不足，本院不予采纳。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，代仁军未举证证明其因侵权受到的实际损失以及张景强的侵权获利，并明确要求适用法定赔偿，本院将综合涉案美术作品的创作难度、张景强侵权行为的性质、过错程度、持续时间以及代仁军为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。同时本院注意到如下事实：1.张景强销售被诉侵权产品的行为可追溯至2012年6月16日，本案诉讼期间仍在继续销售；2.被诉侵权产品单价为29.55元；3.代仁军为本案支出了公证费3000元。考虑到张景强实施的侵权行为对代仁军著作权的影响程度相对较轻，故无需另行承担消除影响的法律责任。
本院认为，代仁军系涉案美术作品“凤凰牡丹”的著作权人，其享有的著作权应受法律保护。根据二审提交的新的证据，代仁军关于张景强侵犯其著作权的上诉理由成立，本院对其相应诉讼请求予以支持。原判认定事实不清，适用法律和实体处理均有误，应予纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款，第四十八条第一款第（一）项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温知民初字第31号民事判决。
二、张景强立即停止侵害代仁军对美术作品“凤凰牡丹”享有的著作权的行为，即立即停止在淘宝网页和被诉侵权产品上使用与涉案美术作品相同或实质性相似的图案。
三、张景强于本判决生效之日起十日内赔偿代仁军经济损失（含为制止侵权行为支出的合理费用）3万元。
四、驳回代仁军其他诉讼请求。
如果张景强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各2300元，由代仁军各负担920元，张景强各负担1380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 杰
审 判 员 应向健
代理审判员 郭剑霞
二〇一四年九月十九日
书 记 员 郝梦君