山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳民终字第396号
上诉人（原审被告）王卯银，男，1967年10月4日出生，汉族，现住阳泉市郊区。
委托代理人杨珍君，山西珍成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭爱生，男，1959年2月3日出生，汉族，现住阳泉市郊区。
委托代理人郭世贤，男，1983年5月30日出生，汉族，现住阳泉市郊区，系被上诉人之子。
委托代理人梁贵廷，山西嘉尚律师事务所律师。
上诉人王卯银因与被上诉人郭爱生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2013）郊民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王卯银及其委托代理人杨珍君，被上诉人郭爱生的委托代理人郭世贤、梁贵廷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月2日，原告郭爱生驾驶被告王卯银的货运汽车去阳泉新景煤矿拉煤。21时10分许，驾驶人赵某某酒后无证驾驶无牌二轮摩托车由东向西行驶至赛鱼路××路段时，将正在路边等待装货的原告撞伤，并致赵某某及另外2位摩托车乘员同时受伤。6月16日，阳泉市公安局交警支队一大队作出第110000095号道路交通事故认定书，认定赵某某负事故全部责任，原告郭爱生及摩托车其他乘员无责任。事故当日，原告被送往阳煤集团总医院住院治疗，9月28日出院。2012年8月30日，原告因二次手术再次入院，9月6日出院。
成讼后，原告陈述摩托车驾驶人赵某某事故后一共赔偿原告38000元，期间被告也曾借给原告2000元。
2013年6月9日，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由，诉讼在案。
本案的主要争议焦点有以下二点:1、原、被告之间是否存在雇佣关系.
原告陈述，2011年6月1日，原告经人介绍为被告开车，当时谈好月工资4000元。6月2日，原告按照雇主即被告的安排驾驶被告货车去阳泉新景煤矿拉煤，在路边等待装煤过程中被赵某某驾驶的摩托车撞伤。原告认为，原、被告之间虽然没有签订书面合同，但双方之间已就工资报酬等协商一致，且原告已接车并开始驾车从事交通运输活动，故双方之间形成事实上的雇佣关系。被告辩称，原告是经人介绍给被告替班的，当时说好一天200-300元工资。接车后，原告曾打电话说车况不好不干了，被告在电话里也告诉过原告把车放下，准备另找司机干。因此，被告认为双方之间并未实际形成雇佣关系。
针对被告辩称“原告曾电话通知不干了”的意见，原告认为其表述明显不合常理，并称如果不干，原告就不可能再交接车辆并继续驾车去拉货，而当时正是在等待装货的过程中受伤的，从而也反证被告所述不实。
该法院审核认为，在谈妥工资待遇以后，原告按照被告的安排，为被告驾车从事运输活动，在等待装货过程中被摩托车撞伤，属于从事雇佣活动中受到的伤害。针对被告关于“原告曾电话提出不干”“要求原告将车放下再找司机”之辩称意见，因被告未能提供相应证据证实，故依法不予采信。据此，依法确认原、被告之间形成事实上的雇佣关系。
2、原告以“提供劳务者受害责任纠纷”为由向被告提出索赔有无法律依据
被告辩称，原告在路边等待装货过程中被他人的摩托车撞伤，交警部门也依法对事故责任进行了认定，确定摩托车驾驶人承担全部责任，因此，原告应向摩托车肇事方主张赔偿，而不应向其提出索赔。
原告则认为，原告为被告提供劳务，在雇佣活动中受到伤害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，被告依法应当承担赔偿责任。
该法院审核认为，原告郭爱生受雇于被告王卯银从事交通运输活动，期间因交通事故造成伤害，在“机动车交通事故责任纠纷”和“提供劳务者受害责任纠纷”请求权竞合的情况下，原告依法有权选择自认为对自己有利的方式来主张权利。而被告在承担责任之后，亦有权向造成事故的第三人进行追偿。成讼后，针对原告主张的各项损失，依法组织原、被告逐项进行了质证:
1、医疗费
原告提供如下证据:阳煤集团总医院诊断建议书、入院证、出院证、住院病历、手术记录、医疗费结算凭据2张、门诊医药费收据2张、用药明细及清单。
原告陈述，事故当日，原告入住阳煤集团总医院住院治疗，被诊断为“左胫腓骨骨折、双侧拇指掌骨骨折、腰1、2右侧横突骨折、前额挫裂伤湿疹、左额颞顶部硬膜下积液血肿、右侧额颞顶硬膜下血肿”。经6月8日、6月24日、7月20日、9月7日、9月8日多次手术治疗后，于2011年9月28日出院。2012年8月30日，原告因行内固定取出手术再次入院，同年9月6日出院。前后共计支出医疗费103490.68元。
2、住院伙食补助费
原告主张参照事故地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，以2次实际住院天数为限，共主张住院伙食补助费6300元(50元/天×126天)。
3、营养费
原告主张按照住院伙食补助费标准赔偿原告营养费损失6300元。
4、误工费
原告称本次事故导致其产生误工损失，请求按照4000元/月工资标准赔偿原告18个月的误工费72000元。
5、护理费
原告主张参照2012年度山西省居民服务业平均工资标准，以实际住院天数为限，按一人护理计算护理费损失7842元(22717元/年÷365天×126天)。
6、残疾赔偿金
原告提供如下证据:阳泉市公安局出具的公(阳)鉴(法活)字【2012】209号、210号鉴定文书，证实本次事故导致原告构成八级、十级伤残各一处。
原告陈述自己系农业户口，本次事故导致其多处伤残，请求根据伤残等级，按照2012年度山西省农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金39410.92元(6356.60元/年×20年×31%)。
7、鉴定费
原告提供鉴定费票据一张，主张伤残鉴定费损失990元。
8、交通费
原告提供交通费票据一册，主张交通费损失800元。
9、精神损失费
原告称本次事故致其多处伤残，主张精神损失费15000元。针对原告主张的上述各项损失，被告质证后认为与己无关，拒绝发表质证意见。
依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，对原告主张的各项损失依法确认如下:1、根据阳煤集团总医院出具的诊断证明、门诊及住院收费收据，结合原告的住院病历、手术记录等，医疗费凭据结算103490.68元。
2、原告主张住院伙食补助费、护理费的赔偿标准符合法律规定，但其实际住院天数应为125天，即原告住院伙食补助费损失应计算为6250元，护理费损失计算为7779.80元，两项合计14029.80元。
3、鉴于原告未能提供就诊医院的书面意见，故针对其营养费请求，依法不予支持。
4、原、被告因对当初商定的原告工资标准存有异议，而原告主张的标准又低于被告认可的标准，故确认原告受雇期间的工资标准按4000元/月计算。根据原告的伤情及治疗情况，第一次住院+第二次住院+出院后3个月康复期，原告主张18个月的误工时间并无不当，其误工损失依法确认为72000元。
5、本次事故导致原告多级伤残，其主张残疾赔偿金的计算标准及数额均符合法律规定，依法予以准请，确认为39410.92元。
6、原告的伤残鉴定费凭据结算490元，交通费酌情认定500元，两项合计990元。
7、本次事故致原告多级伤残，必使其精神上产生一定痛苦，综合考虑最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条所列举的各种因素，酌情确定原告精神损失费5000元。
以上各项损失共计234921.40元。
上述事实有当事人陈述、道路交通事故认定书、原告提供的各种书证、庭审笔录等材料在案佐证。
原审法院认为，原告郭爱生受雇于被告王卯银从事交通运输活动，双方之间形成雇佣关系。期间，原告因交通事故造成伤害，在“机动车交通事故责任纠纷”和“提供劳务者受害责任纠纷”请求权竞合的情况下，原告有权选择后者来主张权利。原告在等待装货过程中被第三方赵某某撞伤，被告作为接受劳务一方，依法应对为其提供劳务的原告承担赔偿责任。被告在承担赔偿责任后，可以向第三方进行追偿。本次事故导致原告的各项损失依法确认为234921.40元。事故后，原告从肇事第三方赵某某处先行获赔的38000元，应从上述赔偿总额中予以核减;而原告在住院治疗期间从被告处借得的2000元，也可一并予以抵扣。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条及上述相关法律之规定，判决：一、原告郭爱生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损失费损失共计234921.40元，在核减第三人先行赔偿的38000元及被告的2000元借款后，由被告王卯银于本判决生效后十日内一次性赔偿原告194921.40；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费4512元，由原告负担405元，被告负担4107元。
一审判决书送达后，王卯银不服，向本院提起上诉。其理由为：
1、原审判决认定事实错误。一审法院在仅有被上诉人陈述、没有其余任何证据的情况下，就认定上诉人雇佣被上诉人从事交通运输活动，全然不顾上诉人的澄清。事实是:上诉人在2011年6月2日当日因有事不能跑车，就找被上诉人代为开车拉货一次，约定给其260元报酬。这是一次性约定，根本不是雇主雇员关系。而且，即使这一次约定，被上诉人也在当日下午3点左右反悔，被上诉人给上诉人打电话要求解除约定，说他干不了。上诉人当即在电话中说那你就走吧，我再派其他人过去。后来，上诉人才知被上诉人当天还一直滞留在那里没有走，到晚上9点多被一个摩托车撞伤。因为被上诉人已经提前与上诉人解除约定，也没有给上诉人完成当日工作，所以一直也没有问上诉人要那260元。只有2011年7月19日他儿子过来借了2000元，还给上诉人打了借条。从那以后就再没有任何消息了。
因此，一审判决认定上诉人与被上诉人形成雇佣关系是一个根本性的错误，即无任何证据支持，也无任何事实依据。上诉人依法不应承担被上诉人的赔偿责任。
2、诉讼时效已过。被上诉人受伤后，除了其儿子2011年7月19日向上诉人借过2000元外，再无其他联系，并没有其诉状所说的“与被告就此事协商多次，被告仅同意承担小部分费用”的情况。2011年7月19日至被上诉人起诉的2013年6月13日，已时隔近2年的时间，远远超出了人身损害赔偿1年的诉讼时效。而且，被上诉人这么长时间不向上诉人主张权利，也从另一个侧面表明了其自己知道与上诉人没有雇佣关系，不能向上诉人索赔。
3、一审判决引用的法律条文与其判决结果自相矛盾。一审判决书引用的法律依据是《侵权责任法》第六条第一款、第三十五条。但是，《侵权责任法》第六条第一款的规定是“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”一一这与本案一审判决书认定是雇佣关系而承担无过错责任不符:《侵权责任法》第三十五条的规定是“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一一这与本案一审判决不分过错直接判决上诉人承担全部赔偿责任不符。由此可见，一审判决结果是没有法律依据的。
4、一审判决的赔偿项目及数额不合法。(1)、伤残等级鉴定不符合民事诉讼法要求。被上诉人在一审提供的是阳泉市公安局出具的鉴定文书。上诉人要求重新按照民事诉讼程序，由人民法院指定鉴定机关进行伤残等级鉴定。(2)、误工费计算无依据。上诉人从来没有与被上诉人约定雇佣关系及每月4000元的工资，所以，一审判决仅依被上诉人单方陈述就认定雇佣关系，且按照每月4000元计算18个月误工工资是错误的。(3)、所有票据证据上诉人都没有当庭质证，需要二审质证。
5、赵某某给被上诉人支付过多少钱没有证据证明，一审判决不应直接认定是38000元。一审中，被上诉人没有提供任何证据证明赵某某仅支付过38000元，仅是其代理律师当庭口头陈述，法院就认可了，写入了判决。由于上诉人现在被判决承担的是雇主责任，是一种替代责任，没有任何书证、物证、人证，且赵某某也不在案的情况下，直接判决上诉人承担全部赔偿款减去38000元的数额错误。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。
经本院审理查明，原审判决查明的事实存在，予以确认。
另查明，2012年12月4日阳泉市公安局出具了公(阳)鉴(法活)字【2012】209号、210号鉴定文书，在一审质证中上诉人认为本案与其无关，对鉴定意见不予质证，亦未提出重新鉴定申请。关于赵某某交通肇事罪一案，山西省阳泉市矿区人民法院（2013）矿刑初字第70号刑事判决书中认定，在郭爱生住院期间，赵某某共给付38000元。
本院认为，被上诉人郭爱生驾驶上诉人王卯银货车为上诉人拉运煤并约定工资的事实存在，且发生事故时，被上诉人尚在从事上诉人所指定的工作活动中，故上诉人与被上诉人之间存在雇佣合同关系。雇员从事雇佣活动，是在雇主的安排、指示、监督下进行，工具由雇主提供，工作时间、地点亦为雇主指定，故雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被上诉人有权利选择向上诉人主张权利。关于诉讼时效问题，因被上诉人一直连续性治疗，至二次出院时间为2012年9月6日，其于2013年6月9日起诉，并未超过法定诉讼时效，应受法律保护。
关于各项赔偿项目，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案被上诉人经阳泉市公安局交警一大队委托，由阳泉市公安局法医鉴定所进行鉴定后，作出鉴定意见。上诉人在一审中，仅以认为本案与其无关，遂对鉴定意见不予质证，亦未提出重新鉴定申请。应视为其已放弃质证意见。在二审中，虽提出异议，并无证据足以反驳，故上诉人要求重新鉴定的申请，不予支持。关于误工费的计算，一审法院以被上诉人单方认可的月工资4000元计算误工费，缺乏依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，本案可按上年度同行业职工的平均工资计算至定残之日前一天，本案被上诉人于2011年6月2日受伤，定残之日前一天，即2012年12月4日阳泉市公安局出具的公(阳)鉴(法活)字【2012】209号、210号鉴定文书，共551天，以山西省2012年农业行业收入全年25293元标准计算，应支持其误工费38182.04元（25293÷365天×551天＝38182.04元），由于侵权人赵某某因交通肇事罪已承担刑事责任，关于被上诉人主张的精神损失费，不再支持。原审判决上诉人承担精神损失费错误，应予纠正。在赵某某交通肇事罪一案中，山西省阳泉市矿区人民法院作出的（2013）矿刑初字第70号刑事判决认定，在被上诉人住院期间，赵某某共给付被上诉人38000元，故本案原审法院在赔偿款中核减38000元并无不当。关于被上诉人郭爱生的医疗费103490.68元、住院伙食补助费6250元、误工费38182.04元、护理费7779.80元、残疾赔偿金39410.92元、鉴定费490、交通费500元共计196103.44元，在核减第三人先行赔偿的38000元及被告的2000元借款后，由王卯银赔偿郭爱生156103.44元。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省阳泉市郊区人民法院（2013）郊民初字第203号民事判决；
二、上诉人王卯银于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人郭爱生156103.44元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4512元，由郭爱生负担405元，王卯银负担4107元；二审案件受理费4512元，由王卯银负担3613元，郭爱生负担899元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡旭辉
代理审判员 李日月
代理审判员 贾志强
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 霍乐乐