江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00049号
上诉人（原审被告）黄娟。
委托代理人李卫，江苏汇典律师事务所律师。
委托代理人潘菲，江苏汇典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张智森，台湾地区台北县新庄市居民，现为南京牛杯杯食品有限公司法定代表人。
委托代理人戴珏，江苏刘洪律师事务所律师。
委托代理人茆梅子，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人黄娟因与被上诉人张智森侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇知民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。黄娟的委托代理人潘菲、张智森的委托代理人茆梅子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张智森一审诉称，其系“”“”商标的商标注册人，其分别在第29类、30类、32类、35类、43类商品上注册了“”商标，在第35类、43类商品上注册了“”商标。黄娟在明知上述涉案商标属于张智森所有的情况下，未经张智森许可，于2013年7月在江苏大学东风步行街31号开设“牛杯杯”饮品店，公然在店面招牌和产品外包装、产品买卖的收据及横幅等宣传资料上使用上述商标。张智森发现后，多次与其交涉，但黄娟态度蛮横，至今不予改正。黄娟的行为给张智森造成了极大的损失。张智森为维护自身合法权利，诉至贵院，请求判令：1、黄娟停止侵权，立即停止使用“”“”商标，并销毁带有“”“”字样的产品宣传资料、店面招牌和产品外包装；2、黄娟赔偿张智森经济损失181000元；3、黄娟承担张智森的律师代理费1万元；4、黄娟承担本案的诉讼费用。
黄娟一审辩称，黄娟使用涉案注册商标在先是有合法理由和渠道的。黄娟使用在先是基于张智森与黄娟在2013年4月7日签订的《牛杯杯饮品专卖店加盟定金凭据》，已支付了相应的费用，且黄娟的在先使用在张智森取得涉案注册商标专用权之前。根据商标法第59条第3款的规定，作为注册商标专用权人，无权禁止在先使用人使用商标。因此黄娟的涉案行为不构成侵权。
一审法院查明：
张智森系台湾地区台北县人，现为南京牛杯杯食品有限公司法定代表人。2010年9月1日，张智森经核准注册了第7409978号“”文字图形商标，核定使用商品为第32类，有效期限至2020年9月20日；2013年9月28日，经核准注册了“”文字商标和“milko”英文字母商标，核准使用的商品（服务）为第29类、第30类、第35类、第43类，35类、29类，注册有效期限均为2013年9月28日至2023年9月27日。
南京牛杯杯食品有限公司成立于2009年9月10日，系自然人曹君芝独资设立的有限责任公司，注册资本10万元，张智森为该公司的法定代表人，该公司经营范围，许可经营项目为预包装食品、散装食品批发兼零售（商品类别限《商品流通许可证》核定范围）；一般经营项目：企业管理咨询、经济信息咨询、提供劳务服务。张智森与南京牛杯杯食品有限公司就牛杯杯系列商标授权采用如下方式：“即公司每与一个加盟者达成意向，需要将合同（包括定金凭据和正式合同）交付张智森审查，张智森同意后授权公司就当次加盟使用牛杯杯商标并有权按合同授权加盟者使用商标，公司方可在合同上盖章。其中，品牌使用费和商业咨询费归张智森所有，加盟者从公司进货的利润归公司所有，张智森不再向公司另行收取授权费。”
2013年4月7日，南京牛杯杯食品有限公司（甲方）与黄娟（乙方）签订了一份《牛杯杯饮品专卖店加盟定金凭据》，双方约定，品牌使用费为人民币34500元（三年），商业咨询费每年11500元，黄娟预定于江苏省镇江市大市口北站开设牛杯杯加盟店，非经甲方同意，乙方不得于日后签订正式合同时随意变更开店地点，否则甲方有权拒绝与乙方签订正式合同。该定金凭据还约定乙方要具备符合店面营业面积15坪米以上、门面宽3米以上、具备上下水、电力20千瓦、与其他门店直线距离300米以上等条件。乙方应在意向书签订之日起60日内签订开业地点，并与甲方协商完成正式加盟合同的签订事宜，否则加盟意向书自动作废。该定金凭据签定后黄娟即进行了相应的筹备工作。2013年5月初，在黄娟尚未与南京牛杯杯食品有限公司签订正式加盟合同的情况下，牛杯杯镇江市大市口北站加盟店开业。2013年7月上旬，因镇江市人民政府对镇江市大市口北站所在区域拆迁，限期黄娟搬离。为此，黄娟要求更改加盟店地址，在江苏大学附近开设加盟店并与南京牛杯杯食品有限公司签订正式加盟合同，南京牛杯杯食品有限公司以已与案外第三人周春雷签订合同授权其在江苏大学东风步行街开设牛杯杯加盟店为由，不同意黄娟变更营业地址，亦不同意与其签订正式加盟合同。同年8月5日，黄娟向江苏省镇江市京口区人民法院提起诉讼，请求判令南京牛杯杯食品有限公司与自己签订加盟合同，并承担违约责任。
2013年9月，黄娟在未经张智森以及其他权利人许可的情况下，在江苏大学东风步行街31号开设“牛杯杯”饮品店，在店面招牌和产品外包装、产品买卖的收据及横幅等多处使用与“”“”商标相同或近似的标识。2013年12月24日张智森申请江苏省南京市钟山公证处进行证据保全公证。同月27日该公证处公证人员在镇江江苏大学东风步行街和名为“东风新家园”小区的交汇处，对该小区的大门进行了拍照，进入步行街后，在该步行街的东侧找到了一家注明有“牛杯杯饮品”字样的奶茶店，公证人员对该奶茶店的外部进行了拍照，并购买了三杯奶茶、取得了一张“集点卡”后离开。公证人员在返回公证处后，对该奶茶杯进行了拍照、对“集点卡”进行了复印，并封存了奶茶杯和“集点卡”原物，存储有关信息。据此，江苏省南京市钟山公证处于2014年1月2日作出了（2014）宁钟证经内字第16号公证书，证实了上述取证过程和相关事实。
经当庭勘验涉案封存物品即3个红色纸杯，其杯身及塑料封盖上均在醒目位置印有“”、“”文字以及戴帽子的牛头图形加文字“”的标识，杯身印有“牛杯杯杯杯牛杯杯天然口口××”的宣传语，杯身贴有江大牛杯杯的价格标签，及外送电话等。
经审查，上述封存物上的、用作商标使用的标识与张智森的涉案注册商标一致。
张智森为本案支付律师代理费10000元、公证费2000元，交通及汽油费235元，消费费用30元，共计12265元。
本案一审争议焦点：1、黄娟是否享有在先权利，其涉案行为是否侵犯了张智森的涉案注册商标专用权；2、如构成侵权，侵权赔偿数额的确定。
一审法院认为：
一、黄娟是否属于在先使用，其涉案行为是否侵害了张智森的涉案注册商标专用权。经国家工商行政管理总局商标局核准注册，张智森依法享有“”、“”注册商标专用权，该注册商标受法律保护，任何单位或个人未经商标注册权人或者其他权利人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担相应的法律责任。本案中，由于多年的使用和宣传，张智森涉案注册商标“”、“”在食品饮料行业具有一定的知名度和美誉度，张智森为使涉案商标的品牌效应和商业价值能够得到更好的发挥和推广，采用加盟店的形式对外授权使用涉案商标，统一店面标识及规范服务，并通过统一进货来源的方式来达到对加盟商品质量和企业形象的控制。黄娟正是因为看到了涉案商标所承载的商业价值和商品信誉，希望获得张智森或相关权利人的授权，作为加盟商来使用“”、“”商标。因此黄娟对于涉案商标拥有良好的商业价值和商誉是明知的。另外，黄娟亦曾与张智森作为法定代表人的南京牛杯杯食品有限公司就加盟事宜和商标在限定地区的的使用进行过磋商，并签订过意向性的合同，但因双方所约定的条件未能成就，致使该加盟店未能设立，黄娟亦未获得授权使用涉案注册商标。因此，黄娟强行开设牛杯杯奶茶店，擅自使用张智森的注册商标，其行为侵犯了张智森涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失、消除影响等民事责任。由于黄娟未获得授权成为加盟店，其开设奶茶店所使用的原料不能从授权公司统一获得，因而在奶茶配方、口味及原料质量不能得到保证，对张智森注册商标的商誉亦可能造成不良的影响。
黄娟基于2013年4月7日与南京牛杯杯食品有限公司所签订的“加盟定金凭据”，在筹备镇江大市口北站牛杯杯加盟店过程中对涉案商标的使用，是属于因授权而获得的使用，不属于商标法意义上的在先使用，该加盟意向书明确约定了涉案商标的使用范围，且不得变更营业地点，因开设加盟店的约定条件未成就而没有成立。张智森涉案商标核准注册在后，并不影响其作为涉案注册商标权利人的相关权利的行使。因此，黄娟无权再使用涉案商标，黄娟抗辨已获授权，属于在先使用，没有事实依据，不能成立。
二、关于侵权赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。由于张智森是通过南京牛杯杯食品有限公司对外签订加盟合同而授权加盟者使用涉案商标，每次授权系经张智森审查后进行，且对加盟者的授权除了涉案商标的使用，还包括门牌的设计，服务的规范操作以及产品的配方、食材的配送等等，本案中，张智森没有举证证明其因涉案商标被侵权所受到的实际损失，亦未能提供黄娟因侵权获得的利益，请求依法适用法定赔偿，予以准许。根据涉案注册商标的声誉、商品的知名度，黄娟侵权的持续时间、过错程度、销售涉案被控侵权产品的数量、经营规模，参考张智森与其它加盟商合同中对涉案商标的品牌使用费及商业咨询费的约定，以及考虑到张智森为制止侵权已支出合理费用等因素，尤其考虑到：1、张智森、黄娟事先曾订立过涉案商标授权使用的意向书，当时涉案商标尚未被核准注册，不受商标法保护；2、“牛杯杯”、“milko”商标在2013年9月份才被核准注册，影响力和美誉度有一定限度；3、黄娟因为政府拆迁而改变营业地址，与擅自、恶意改变应有所区别；4、张智森收取案外第三人周春雷的特许经营合同定金为1万元，即使张智森违约，赔偿为2万元；5、黄娟与张智森签订加盟协议后已依约购买了相关硬件设施，根据一般商业惯例，张智森已从中获得了商业利益，且判令黄娟不得再使用涉案商标，相关硬件的匹配、再利用会受到影响；6、如上所述，加盟内容包括门牌的设计、服务的规范操作以及产品的配方、食材的配送等，单以商标许可使用费的倍数确定本案的赔偿数额并不合理；7、参考双方约定品牌使用费为三年34500元，即每年为11500元，商业咨询费为每年11500元。综上，确定黄娟赔偿张智森经济损失为30000元，张智森为本案支出的公证费、交通费、律师代理费、车辆汽油费以及消费费用12265元应确认为制止侵权所支付的合理支出，一并由黄娟赔偿。
鉴于张智森没有举证黄娟印制包含有涉案商标标识宣传资料、纸杯的数量及存放地点等，且判令黄娟停止使用即能达到张智森诉请销毁的效果，因此，对张智森诉请销毁相关宣传资料、产品外包装不再判决。
综上，依照《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、黄娟立即停止使用张智森享有专用权的“”“”商标，并拆除带有“”“”杯识的店面招牌；二、黄娟在判决生效之日起十日内赔偿张智森经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计42265元；三、驳回张智森的其他诉讼请求。黄娟如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4120元，由黄娟负担。
黄娟向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要理由为：其与张智森之间加盟合同关系已经建立，其已交付了加盟费，故有权使用商标。即使产生纠纷，也属于合同之诉，而非侵权之诉。
张智森二审答辩称，一审判决正确，请求予以维持。
本案二审争议焦点为：黄娟是否侵害了张智森涉案注册商标专用权。
二审中，张智森没有提供新的证据。
黄娟提供了江苏省镇江市京口区人民法院（2013）京民初字第2359号民事判决，证明其与张智森之间的加盟合同关系已经建立。
张智森认可该证据的真实性，但认为该判决中涉及的店面并非本案涉及的店面，故与本案无关联性。
对上述证据，本院认证如下：确认该证据的真实性。鉴于该民事判决对黄娟与张智森之间的加盟合同关系进行了认定，而黄娟在本案中的主要抗辩理由就是其因为加盟合同而获得了涉案商标使用权，故该证据与本案具有关联性。
对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明：
2014年4月13日，江苏省镇江市京口区人民法院对黄娟诉南京牛杯杯食品有限公司加盟合同纠纷一案作出判决。在该案中，黄娟请求判令南京牛杯杯食品有限公司与其签订加盟店地址为江苏大学东风步行街31号的正式加盟合同。江苏省镇江市京口区人民法院经审理认为，双方原商定在镇江市大市口北站开设加盟店，该店也已经开业，故双方之间加盟合同关系已经实际建立。之后该处房屋被拆除，如变更加盟店地址，应当由双方协商确定。双方未能协商达成合意，黄娟要求南京牛杯杯食品有限公司与其签订加盟合同，无合同依据以及法律依据，据此判决驳回了黄娟的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。
本院认为：
在2013年9月28日前，张智森先后经核准注册了涉案三个商标。黄娟未经张智森许可，擅自在其经营活动中使用上述三个商标，损害了张智森依法享有的注册商标专用权，一审法院判决其承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，合法有据。
黄娟上诉称：其与张智森之间加盟合同关系已经建立，故有权使用涉案商标。即使产生纠纷，也属于合同之诉，而非侵权之诉。本院认为该主张不能成立：其一，2013年4月7日，南京牛杯杯食品有限公司（甲方）与黄娟（乙方）签订的《牛杯杯饮品专卖店加盟定金凭据》中明确规定，黄娟预定于江苏省镇江市大市口北站开设牛杯杯加盟店，非经甲方同意，乙方不得于日后签订正式合同时随意变更开店地点，否则甲方有权拒绝与乙方签订正式合同。据此可以认定，双方商定的加盟店地址为江苏省镇江市大市口北站，如变更经营地址，需得到南京牛杯杯食品有限公司的同意。而本案中没有任何证据证明南京牛杯杯食品有限公司同意黄娟在江苏大学东风步行街31号开设“牛杯杯”加盟店，故黄娟在江苏大学东风步行街31号开设的牛杯杯饮品店，与南京牛杯杯食品有限公司没有关系，更不是南京牛杯杯食品有限公司的加盟店。黄娟无权在该饮品店经营活动中使用南京牛杯杯食品有限公司拥有的包括涉案商标在内的品牌资源。其二，鉴于黄娟开设于江苏省镇江市大市口北站的加盟店已经于2013年5月初开业，且黄娟也向南京牛杯杯食品有限公司缴纳了一定费用，故江苏省镇江市京口区人民法院在（2013）京民初字第2359号民事判决中认定双方已实际建立了加盟合同关系。但该判决同时也认定，如变更加盟店地址，应当由双方协商确定；由于双方未能协商达成合意，黄娟要求南京牛杯杯食品有限公司与其签订加盟合同，无合同依据以及法律依据，据此判决驳回了黄娟的诉讼请求。其三，本案原告为商标权人张智森，并非加盟合同的主体南京牛杯杯食品有限公司。故本案当然属于商标侵权之诉，而非合同之诉。
综上所述，黄娟的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币857元，由黄娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
审 判 员 徐美芬
代理审判员 顾正义
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 张一然