民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民四终字第00167号
上诉人（原审被告）陈汉平，男，汉族，1962年7月18日生，个体口腔诊所医生。
委托代理人刘均，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院。
法定代表人马军柏，该院院长。
委托代理人赵阳，男，汉族，1973年8月11日生，汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院医疗管理部副主任。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书等。
委托代理人董涛，湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）杜珍惠，女，汉族，1950年10月10日生，汉江集团博远置业有限公司退休职工。
上诉人陈汉平因与被上诉人汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院（以下简称汉江医院）、被上诉人杜珍惠医疗损害赔偿纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2012）鄂丹江口民初字第01471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成由审判员王志刚担任审判长、审判员王海主审、代理审判员徐恩田参加评议的合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈汉平及其委托代理人刘均，被上诉人汉江医院的委托代理人赵阳、董涛，被上诉人杜珍惠到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
杜珍惠原审诉请：请求人民法院判令陈汉平、汉江医院赔偿我牙齿安装费4300元、医疗费3072.65元、住院伙食补助费105元、护理费375.43元、鉴定费700元、交通费950元、复印费113元、后续治疗费1.1万元、精神损害抚慰金5000元，共计25616.08元。
一审法院认定：2011年4月24日，杜珍惠到陈汉平开办的位于丹江口市跃进门新合作购物广场的个体诊所安装牙齿。同年5月3日牙齿安装后，杜珍惠自称牙齿一直疼痛，之后多次找陈汉平诊治，但感觉疼痛始终未减轻。2011年5月22日，杜珍惠到汉江医院对牙齿进行检查，先后反复在陈汉平牙科诊所、汉江医院诊治，且在2012年1月31日至2月7日在汉江医院住院治疗7天。之后，杜珍惠陆续又在汉江医院、十堰市人民医院、十堰市太和医院等处治疗。在诉讼过程中，2012年5月25日，陈汉平申请做医疗事故鉴定，因杜珍惠和陈汉平均不能提供相关的材料（部分病史和影像学资料），导致鉴定程序终止。2013年8月15日，陈汉平再次提出申请，要求对陈汉平口腔诊所的医疗行为进行鉴定，2013年10月31日，湖北医学院法医司法鉴定所作出《关于杜珍惠医疗过错鉴定的说明》：不能就委托项目予以明确鉴定。
2012年3月19日，十堰天平司法鉴定中心（2012）临鉴字第0492号《司法鉴定意见书》鉴定，杜珍惠每行烤瓷冠修复一次约需人民币1.1万元。
一审法院认为：公民享有生命健康权。杜珍惠因牙病先后到陈汉平的牙科诊所和汉江医院诊疗，双方存在医疗服务关系。但在医疗服务过程中，陈汉平、汉江医院各自是否存在医疗过错，且过错与杜珍惠的损害事实之间有何种因果关系，应当承担多大的责任，涉及医疗专业技术问题，必须由具有专业技术鉴定资质的司法技术鉴定机构予以分析认定。鉴于本案中负有举证责任的陈汉平不能提供相关诊疗过程的影像学资料，应由杜珍惠妥善保管的汉江医院个人门诊病历丢失，致使司法技术鉴定机构无法对医疗事故或医疗过错作出科学的鉴定。但杜珍惠和陈汉平之间的牙齿医疗服务过程以及杜珍惠牙齿受损疼痛的事实存在，且陈汉平在为杜珍惠提供医疗服务时，未取得医疗执业许可证。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款之规定，推定陈汉平有过错。因杜珍惠不能提供个人门诊病历，也是导致无法鉴定的原因之一，杜珍惠也应承担举证不能的后果。因此，根据杜珍惠和陈汉平双方的陈述以及所提供的证据材料结合本案的案情，陈汉平应对杜珍惠诊治牙齿的损失承担一定的赔偿责任，即相当于70%的责任。其余损失应由杜珍惠自己承担。陈汉平没有证据证实汉江医院对杜珍惠的牙齿有不当治疗的事实，故汉江医院对杜珍惠的损失不承担责任。杜珍惠主张的精神损害抚慰金，因陈汉平的不当治疗给杜珍惠造成了一定的精神损失，但其损害未造成严重的后果，故酌情支持1000元。杜珍惠主张的交通费酌情支持500元。杜珍惠主张的护理费，因杜珍惠无需要护理的证据故不予支持。经审核，杜珍惠的损失有牙齿安装费4300元、医疗费3072.95元、住院伙食补助费105元、鉴定费700元、交通费500元、复印费113元、后续治疗费11000元、精神损害抚慰金1000元，合计20790.95元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，判决：一、陈汉平在判决书生效后十日内赔偿杜珍惠各项损失14553.67元（20790.95元×70%）。二、汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院在本案中不承担责任。三、驳回杜珍惠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费466元，由陈汉平负担326元，杜珍惠负担140元。
宣判后，陈汉平不服一审判决，向本院上诉称：一、本牙科诊所对杜珍惠的诊疗行为符合卫生部的规定，且无过错。二、本牙科诊所进行试营业是经过许可的。三、汉江医院拒不提供鉴定材料，有过错，应当承担责任。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人陈汉平在二审期间向本院提交杜合成的证言一份，拟证明杜珍惠拖欠治疗费，在汉江医院治疗一个月后又返回本牙科诊所。
上诉人、被上诉人经庭审质证，汉江医院、杜珍惠对以上书证的关联性、真实性、合法性均有异议，认为证人应当到庭作证。本院认为，证人应当到庭作证，且应提交其公民身份证复印，因该书证不符合证据的形式要件，本院不予采信。
被上诉人汉江医院答辩称，本医院无过错，不应承担赔偿责任。请求二审法院维持原判。
被上诉人杜珍惠答辩称，公民的健康权受法律保护，陈汉平的医疗行为有过错，应承担赔偿责任。请求二审法院维持原判。
被上诉人汉江医院、杜珍惠在二审期间未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2011年7月1日，陈汉平个体口腔诊所取得医疗机构执业许可证。
2011年9月21日，陈汉平在其个体口腔诊所将杜珍惠右下颌第七颗牙齿拔出。
本院认为：《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案中，陈汉平于2011年7月1日取得医疗机构执业许可证，2011年4月24日，陈汉平在其个体口腔诊所给杜珍惠安装牙齿并进行相关诊疗，构成非法行医行为；其上诉称本牙科诊所进行试营业是经过许可的理由于法相悖，不能成立。本案虽然不能鉴定是否构成医疗事故或医疗过错，但陈汉平没有举证说明其医疗行为与杜珍惠的损害后果不存在因果关系。由于陈汉平的非法行医行为，导致杜珍惠的损害后果，陈汉平有过错。陈汉平上诉称，本牙科诊所对杜珍惠的诊疗行为符合卫生部的规定，且无过错的理由与案件事实不符，不能成立。因无证据证实汉江医院对杜珍惠的牙齿有不当治疗的行为，故汉江医院对杜珍惠的损失不承担责任。陈汉平上诉称，汉江医院拒不提供鉴定材料，有过错，应当承担责任的理由与案件事实不符，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费164元，由上诉人陈汉平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志刚
审 判 员 王 海
代理审判员 徐恩田
二〇一四年三月十二日
书 记 员 刘亚琼
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。