湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1955号
上诉人（原审被告）：欧阳昌忠。
委托诉讼代理人：欧阳良君，宁远县群益法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：柏健。
委托诉讼代理人：胡顺军，湖南盛仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁远县卫生和计划生育委员会，住所地宁远县舜陵街道富民路。
法定代表人：万志湘，该委员会主任。
委托诉讼代理人：欧阳国良（特被授权）。
原审第三人：蒋知荣。
上诉人欧阳昌忠因与被上诉人柏健、被上诉人宁远县卫生和计划生育委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧阳昌忠及其委托诉讼代理人欧阳良君、被上诉人柏健及其委托诉讼代理人胡顺军，被上诉人宁远县卫生和计划生育委员会及其委托诉讼代理人欧阳国良，原审第三人蒋知荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧阳昌忠上诉请求：1、撤销湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126民初424号民事判决；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决第十页倒数第7行的“外架租金应由欧阳昌忠承担”与事实不符；2、一审法院认定工程建筑面积错误；3、一审判决用语不明了；4、一审法院认为“欧阳昌忠要求柏健支付违约5个月的违约金30,000元的诉请，因欧阳昌忠与柏健所签订的柏家坪卫生院施工合同系无效合同，合同被确认无效后，自始不发生法律效力”违背了法律规定，是错误的。
柏健答辩称：1、一审法院认为上诉人工程施工建筑面积为454平方米是正确的；2、一审法院认定外架租金应由上诉人承担证据确实充分；3、一审判决适用法律正确、恰当；4、答辩人已经支付了施工费4600元，该款项应当由上诉人承担，一审法院没有相应减去，处理不当。
宁远县卫生和计划生育委员会答辩称：1、我方不是本案的适格主体，应当驳回欧阳昌忠对我单位的诉请，我单位是公开招标的，只与春城公司签订了合同，也就只与春城公司发生法律关系，不予任何第三人发生法律关系；2、我们在工程款方面只与春城公司结算，只向春城公司付款和负责，与欧阳昌忠无关，答辩人没有拖欠工程款，还多支付了1万多元的工程款。
蒋知荣答辩称:1、开始是我和柏健一起签合同搞的，后来我退出来了，这个工程就由柏健自己负责，我就没有管了；2、竹架改为木架后我就没有搞了，当时该的时候补偿了4000元钱的。
欧阳昌忠向一审法院起诉请求：1、判令被告共同支付其拖欠原告工程款58,200元及违约金30,000元和车旅开支2080元，共计90,280元；2、本案诉讼费由被告承担.
一审法院认定的事实：2014年4月16日，以宁远县卫生局为甲方与以宁远县春城建筑有限公司为乙方签订了宁远县柏家坪卫生院公转房建筑工程施工合同，合同约定内容有九条，其中工程概况中建筑设计单位为宁远县建筑设计院，本工程为砖混结构3层，总建筑面积为427平方米，包括土建及装饰工程、水、电安装、封闭式化粪池20立方米（三格），防雷设施、含场地清理及土方外运；合同总工期150天（从中标之日算起），工程开工日期为2014年4月16日，竣工日期为2014年9月16日；工程承包方式及造价为按包工、包料、包税承包施工，在现有的设计图增加水、电安装及化粪池和防雷设施及变更项目，实行包工包料包税全包干价为50万元。同年4月30日，柏健作为宁远县春城建筑有限公司员工受宁远县春城建筑有限公司的委托以其本人的名义与欧阳昌忠、第三人蒋知荣签订了柏家坪卫生院施工合同，合同内容有六项，其中第一项为承包范围：凡属本工程施工工序全部由乙方（即欧阳昌忠、蒋知荣）施工（包括基础、房屋的主体、内外装修及房屋四周的附属工程、屋面造型等工序）包括电焊全部费用由乙方承包在内。基础垫层、地脚梁、一二三楼平板的混凝土由发包方负责，乙方负责施工，外架、提升机、模板、内架由乙方负责，钢筋由供货商制作加工。按图纸除天面防水隔热工程、正负零下撒水沟、化粪池、天面水池、拉手板由甲方（即柏建）负责；第二项质量要求：乙方必须按图施工，达到合格。因施工不当引起不合质量要求而返工的一切费用由乙方承担；第四项为施工工期：1、总施工期为120天（从验基槽之日起）。（后用笔书写添加“主体除雨工”字样）。2、奖罚。如果超过工期，每天罚款200元，按此类推计算；第五项单价、预支结账方法：1、单价按每层天面面积每平方米320元计算，分主体、装修各占50%。（后用笔书写添加“30天不付清，每天200元”字样）。2、每层浇板后，一个星期内按实际建筑面积70%预支，装修部分按月进度支款70%。工程完工验收30天全部付清乙方工程款，一切税收由甲方负责。欧阳昌忠、柏健、第三人蒋知荣均在该合同上签名，但该合同上未加盖有宁远县春城建筑有限公司的公章。该合同签订后，欧阳昌忠及第三人蒋知荣于2014年6月5日开始对宁远县柏家坪卫生院公转房工程进行实际施工，并于2014年9月份完工。欧阳昌忠在施工过程中向柏健支取工程款100,000元并垫付工程款1716元及支付外架租金2000元。2015年9月23日，该工程被竣工验收，设计单位及监理单位意见在竣工验收备案表上均书写为符合要求。同年10月30日，宁远县工程质量监督站在竣工验收备案表上书写为土建工程质量验收合格，同意备案，并加盖单位公章。2016年2月3日，该工程经宁远县财政局投资评审中心评审，送审金额为629,218.1元，审定金额为577,977.79元，减少金额为51,240.31元，其中增减工程中砖砌暗沟为-6923.05元。后欧阳昌忠认为柏健应支付工程款为58,276元（工程总量483平方米×320元／平方米-
已付款100,000元+垫付工程款1716元+外架租金2000元），而柏健则认为欧阳昌忠计算的工程量中不能包括炮楼面积等，应按工程量454平方米结合单价320元每平方来计算工程款，且其已支付的外架租金4000元和房屋一、二、三层倒板工钱5000元及工程质量原因（雨罩下面的混凝土平台应为1.5米，欧阳昌忠施工为1.2米；暗沟和厨房地漏未砌）减少的工程款50,000元损失还应从尚未支付欧阳昌忠的工程款中扣除。双方就应付的工程款不能达成一致协商，欧阳昌忠遂于2016年3月3日以柏建、宁远县卫生局未支付完工程款为由，向法院提起诉讼。另查明，宁远县建筑设计院于2013年11月份对宁远县柏家坪镇卫生院公转房工程所作的建筑设计图纸中建筑说明时表明本工程建筑面积为428.4平方米。宁远县卫生局已支付宁远县春城建筑有限公司工程款400,000元，还尚有170,000元左右工程款未支付。再查明，欧阳昌忠、第三人蒋知荣在承包此工程时均无建筑资质和劳务作业资质。而第三人蒋知荣在施工完宁远县柏家坪卫生院公转房一、二层并经结算后，退出该工程的合伙承包事务，之后的工程由欧阳昌忠独自承包完成。
一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定“有下列情形之一的，合同无效：㈤违反法律、行政法规的强制性规定”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。结合本案，柏健受宁远县春城建筑有限公司的委托将宁远县柏家坪卫生院公转房工程中的基础、房屋的主体、内外装修及房屋四周的附属工程、屋面造型等（包括电焊全部费用）工程分包给无劳务作业资质的欧阳昌忠及第三人蒋知荣，双方为此签订的柏家坪卫生院施工合同依法应属无效合同。虽然柏家坪卫生院施工合同属无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”并结合在庭审中所查实的第三人蒋知荣已退出合伙承包涉案工程事务，欧阳昌忠主张柏健按工程量每平方米320元来计算工程价款，法院应予支持。本案所争执的焦点有：一、涉案工程量的具体建筑面积的认定。法院认为，虽然欧阳昌忠与柏健在柏家坪卫生院施工合同中没有确定施工工程的具体面积，亦无其他相关补充协议，欧阳昌忠也没有向法院提供确实充分证据证实其实际施工的具体工程量，但双方有约定按图施工，而宁远县建筑设计院在建筑设计图纸上明确有说明本工程建筑面积为428.4平方米，图纸上也明确标明炮楼、雨蓬、延伸部分等工程详细的施工数据且在工程实际施工过程中的工程变更签证单中亦未涉及到主体工程量的增加，只涉及到砼道路、铸铁大门、拆围墙及清渣外运等工程。因此，本案实际发生的工程量应按宁远县建筑设计院于2013年11月所作出的建筑设计图纸上所确定的工程建筑面积来确定，即为428.4平方米，但柏健在庭审中认可欧阳昌忠施工工程面积为454平方米，法院予以支持。二、工程外架租金6000元（其中欧阳昌忠支付2000元，被告支付4000元）及一二三楼平板混凝土制作和倒板民工工资5000元应由哪方支付。法院认为，外架的设置是施工单位在建设施工完成高空作业所必需采取的安全防护、文明施工措施，其工程需接受相关法律法规及技术规范的调整和工程监理单位的监督。结合欧阳昌忠与柏健在签订的柏家坪卫生院施工合同中就承包范围对外架及混凝土等方面有明确的约定即一二三楼平板的混凝土由发包方（柏健）负责，外架、提升机、模板、内架等由乙方（欧阳昌忠）负责。因此，外架租金应由欧阳昌忠承担，而一二三楼平板混凝土制作和倒板民工工资5000元应由柏健承担。三、因工程质量原因（即雨罩下面的混凝土平台长度由1.5米，减为1.2米及暗沟和厨房地漏未砌）减少的工程款损失应由哪方承担。法院认为，本案涉案工程经竣工验收后土建工程质量是合格的，而该工程的工程价款在宁远县财政局投资评审中心审定后所减少的51,240.31元金额中亦不含因雨罩下面的混凝土平台长度由1.5米，减为1.2米及厨房地漏未砌而减少的金额，另因砖砌暗沟工程未施工而减少的工程款6923.05元，由于欧阳昌忠与柏健在柏家坪卫生院施工合同中关于工程承包范围中有约定正负零下撒水沟由柏健负责。因此，砖砌暗沟工程不属于欧阳昌忠承包的工程，故本案工程被审定后所减少的工程款51,240.31元应由柏健承担。综上所述，欧阳昌忠要求柏健支付工程款58,276元的诉请，法院予以部分支持，即42,996元（工程总量454平方米×320元／平方米-
已付款100,000元+垫付工程款1716元-被告垫付的外架租金4000元）。欧阳昌忠要求柏健支付违约5个月的违约金30,000元的诉请，因欧阳昌忠与柏健所签订的柏家坪卫生院施工合同系无效合同，合同被确认无效后，自始不发生法律效力。因此，合同主体便不存在违约情形，且欧阳昌忠亦未提供证据佐证具体的损失数额，故法院不予支持该诉请。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，并结合涉案工程于2015年9月23日被竣工验收合格，法院支持对被告欠付的工程款42,996元按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年9月24日起计算利息至履行完毕止。欧阳昌忠要求柏健支付追讨工程款车旅开支2080元的诉请，因欧阳昌忠未向法院提供确实充分证据佐证，法院不予支持。欧阳昌忠要求宁远县卫生局承担连带支付工程款的诉请，法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，并结合庭审中，宁远县卫生局认可还有170,000左右工程款未支付的事实，法院对该诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款之规定，判决：一、由被告柏健于本判决生效后十日内向欧阳昌忠支付工程款42,996元人民币，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年9月24日起计算利息至履行完毕止。宁远县卫生局对以上款项承担连带给付责任。二、驳回欧阳昌忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2057元，由柏健承担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明，宁县县卫生局于2015年11月13日与原宁远县计划生育委员会合并，成立宁远县卫生与计划生育委员会。
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为以下三个：
一、涉案工程建筑面积的认定。经根据宁远设计院图纸标记，涉案工程建筑面积为428.4平方米，该图纸是经过具有建筑设计资质的设计院丈量并标注的，依法有效。同时，根据设计图纸的显示，炮楼作为工程的一部分已经计算于整体面积之中，不能因为没有在图纸中将炮楼面积单独标注，而认定炮楼面积漏算，且上诉人也未提供有效证据证实设计图纸面积标注错误。因此，上诉人提出“原审判计算建筑面积错误”，但是即没有经过有资质的单位丈量，也没有正式的计算依据，对该上诉理由本院不予支持。鉴于被上诉人在一审开庭时认可建筑面积为454平方米，且未提出上诉，视为认可对一审法院判决的认可，故本院依法认定建筑面积为454平方米。
二、外架租金的认定。根据欧阳昌忠与柏健签订的施工合同约定，外架应当由欧阳昌忠负责，双方并没有对外架的材质作出约定。虽然涉案合同因为违反法律禁止性规定无效，但是该项约定是双方真实意思的表示，而事实上，更改外架的材质是上诉人单方面的行为，并未获得被上诉人柏健的书面同意，上诉人也没有其他有效证据证实被上诉人柏健同意更改外架并支付4000元补偿款。故上诉人提出“一审法院认定外架租金应由欧阳昌忠承担与事实不符”的上诉理由，本院不予支持。
三、三万元违约金认定。本案中涉案合同因违反法律禁止性规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。双方当事人对违约责任的约定是基于合同权利义务的履行而定，现因合同无效，既不存在权利义务的履行，也就不存在违约行为，双方对违约金的约定亦无效。故上诉人提出“一审法院对违约金认定错误”没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人欧阳昌忠的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
一审案件受理费维持不变，二审案件受理费共计2057元，由上诉人欧阳昌忠承担。
本判决为终审判决。
审判长 李振湘
审判员 李 飞
审判员 陈 俊
二〇一六年十月二十日
书记员 刘叶生
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。