吉林省辽源市龙山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉0402刑初147号
公诉机关辽源市龙山区人民检察院。
被告人谢乃风，大学文化，住辽源市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2017年8月25日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人胡郁舒、赵伟喆，上海汇筠律师事务所律师。
被告人赵玉书，大学文化，住辽源市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪,于2017年7月4日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人徐德明、刘红伟，吉林钟言宇德律师事务所律师。
辽源市龙山区人民检察院以龙检刑检刑诉[2018]109号起诉书，指控被告人谢乃风、赵玉书犯非法转让土地使用权罪，于2018年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月17日公开开庭审理了本案。龙山区人民检察院指派检察员牟伟、赵林媛出庭支持公诉，被告人谢乃风及其辩护人胡郁舒、赵伟喆，被告人赵玉书及其辩护人徐德明、刘红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人赵玉书于2010年9月16日，以人民币105,320.00元的价款从辽源市龙山区寿山镇寿山村流转取得总面积为154.19亩集体林地使用权（合同编号为寿山村1组林地流字【10978】1001080018号、面积27.84亩、林木蓄积量154立方米；寿山村1组林地流字【10976】1001080019号、面积38.23亩、林木蓄积量211.5立方米；寿山村1组林地流字【10977】1001080020号、面积55.71亩、林木蓄积量308.3立方米；寿山村1组林地流字【11000】1001080021号、面积32.41亩），此后谢乃风、赵某在此地投入30余万元用于生产经营。2014年1月至6月间，谢乃风得知辽源市龙山区弥陀寺要选址建庙，便与该寺住持释某1协商后，与赵玉书一同将上述林地以总价款人民币350万元转让给辽源市龙山区弥陀寺，其中谢乃风分得260万元，赵玉书分得90万元。
为证明上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人谢乃风、赵玉书违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。
被告人谢乃风对公诉机关指控的涉案林地转让后建庙的事实无异议。辩解称其是为辽源市棚户区改造，受领导委托帮助选址建庙；赵玉书与释某1签订土地转让合同其没有介入，也没有分得260万元；赵某说投入30万元，其不清楚。若法院判其有罪，其服从判决。其辩护人提出如下辩护意见：1、检方指控罪名不成立，被告人赵玉书转让寿山林地使用权合法有效，不违反土地管理法；2、寿山村林地合法转让的行为和净土寺未批先建的违法行为无因果关系，不能将无因果关系的两个行为视为是农民集体所有土地的使用权出让用于非农业建设行为,更不能因为这个行为就直接确定违反了土地管理法第63条；3、被告人谢乃风不构成犯罪，其不符合本罪构成要件；4、检方起诉证明谢乃风牟利260万元的事实不清、证据不足。5、若法庭认为被告人谢乃风有罪，其在整个犯罪过程中作用较小，主观恶性不大，如实供述罪行，认罪态度好，是初犯、偶犯，真诚悔过，积极退赃，如果188万元被认定为谢乃风退赃款，可以从轻处罚。
被告人赵玉书对公诉机关指控的事实无异议。称其不懂法，触犯了法律，认罪、悔罪，请求从轻处罚。其辩护人对指控事实亦无异议。提出如下辩护意见：1、被告人赵玉书主观恶性小，情节轻微，未对我国土地管理制度造成重大侵害，社会危害性小；2、赵玉书此次非法转让土地使用权涉案金额小，不属于情节特别严重的行为。其于涉案前对涉案土地的合法投入应从本次获得的90万元涉案款中扣除，计算非法获利；3、被告人赵玉书无前科劣迹，到案后具有坦白减轻刑事处罚情节，庭审中愿意服从法院判决，真诚悔过，没有再犯的危险，且不会对居住社区造成不良影响。请求判处缓刑。
经审理查明，被告人赵玉书于2010年9月16日，以人民币105,320.00元的价款从辽源市龙山区寿山镇寿山村流转取得总面积为154.19亩集体林地使用权（合同编号为寿山村1组林地流字【10978】1001080018号、面积27.84亩、林木蓄积量154立方米；寿山村1组林地流字【10976】1001080019号、面积38.23亩、林木蓄积量211.5立方米；寿山村1组林地流字【10977】1001080020号、面积55.71亩、林木蓄积量308.3立方米；寿山村1组林地流字【11000】1001080021号、面积32.41亩）。此后赵玉书在此地开展种植、养殖业。谢乃风、赵某亦在此地投入30余万元用于生产经营。2014年1月至6月间，谢乃风得知辽源市龙山区弥陀寺要选址建庙，便与该寺住持释某1协商后，与赵玉书一同将上述林地以总价款人民币350万元转让给辽源市龙山区弥陀寺，其中谢乃风分得260万元，赵玉书分得90万元。在纪委对此事展开调查期间，被告人谢乃风先后找到释某1及赵玉书，让二人承担其自己获得的260万元。后其分四次通过赵某返还赵玉书188万元。案发后，188万元赃款已被公安机关予以扣押。
上述事实有如下经庭审举证、质证的证据证实:
书证
（1）常住人口信息表，证实赵玉书、谢乃风的自然情况。
（2）情况说明，证实赵玉书、谢乃风系经公安机关传讯到案。
（3）扣押清单,证实辽源市公安局在赵玉书处扣押涉案款188万元。
（4）集体森林、林木、林地流转合同书4份，证实2010年9月16日赵玉书从寿山镇寿山村以105，320.00元的价格以流转方式取得该村总面积为154.19亩的四宗林地使用权及林木所有权。
（5）收据、记账凭证，证实赵玉书于2010年12月1日向寿山村补交林木转让款（林权改制）73，200.00元。（市委服务机关中心于2005年12月31日已交款32，000.00元。）
（6）出让合同书,证实2014年6月26日赵玉书以350万元的价格将从寿山镇寿山村流转取得的154.19亩林地出让给辽源市龙山区弥陀寺。
（7）位于寿山镇寿山村1组辽源市弥陀寺下院林相资源档案卫星图片（分别为2010年、2015年、2016年）,证实赵玉书与辽源市弥陀寺转让的林地概况。
（8）净土寺征收安置补偿协议，证实2014年6月18日，辽源市西安区政府房屋征收办公室与辽源市龙山区弥陀寺达成安置补偿协议，一次性给付辽源市净土寺（弥陀寺下院）补偿安置资金350万元。
（9）辽源市龙山区弥陀寺现金日记账、收据，证实2014年7月14日辽源市龙山区弥陀寺收到拆迁补偿款350万元。
（10）吉林银行辽源金汇支行现金支票、对公账户对账单，证实2014年7月9日辽源市龙山区弥陀寺收到拆迁补偿款350万元，存入该行；7月14日以现金形式取走350万元。
（11）吉林银行辽源金汇支行个人账户明细对账单，证实释某1个人账户于2014年7月14日存入50万元，7月15日取出50万元。
（12）收据,证实赵玉书于2014年7月14日出具收据：收到辽源市龙山区弥陀寺流转土地和林木款350万元。
（13）流转土地出让申请,证实2014年6月12日赵玉书与辽源市龙山区弥陀寺林地转让时，曾向寿山镇村民委员会提出书面申请。
（14）辽源市龙山区寿山镇林业工作站情况说明，证实赵玉书在寿山村1组承包的林地，未到林业站办理相关手续。
（15）辽源市国土资源局情况说明，证实寿山村一组的土地（涉案流转土地），符合《辽源市土地利用总体规划（2006－2020）》，但从2005年至今没有任何单位和个人办理农用地转用手续。
（16）辽源市国土资源局文件，证实经辽源市国土资源局认定：赵玉书承包的位于寿山镇寿山村的四宗林地性质为集体林地，属于农民集体所有。赵玉书明知辽源市弥陀寺购买上述四林地用于建设寺庙，其行为违反了《土地管理法》第63条即“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”之规定，赵玉书已构成非法转让土地使用权违法行为。
2.证人证言
（1）证人赵某证言,证实弟弟赵玉书于2010年从寿山村一组流转过来的林地，自己和前妻谢乃风与赵玉书商量，准备共同出资在那建一个山庄。从2011年春天开始陆续投资30多万元建猪舍、鸡舍，购买拖拉机等。后一直进行种地、养殖。2014年赵玉书和谢乃风跟自己说林地捐给弥陀寺了让我撤出去，直到市纪委调查此事时，赵玉书告诉我地是他和谢乃风一起卖给了弥陀寺。2017年6月初的一天，谢乃风到我的浴池，让我把赵玉书找来商量点事，我就让保姆小琴给赵玉书打电话，把赵玉书找到我家，谢乃风说他们卖林地的事出事了，让赵玉书把这事承担下来，说90万也是担，350万也是担，如果他不担着，她就得死。赵玉书说他担着可以，但是谢乃风得把260万元给他拿回来，谢乃风不同意，他俩就吵起来，后来就都走了。过了一会儿，潘明来浴池让我和他一起找赵玉书，在赵玉书家楼下我开的车里，潘明说“谢乃风脾气不好，你多担谅点我让谢乃风尽快把钱给你送过来，你还得帮她”，赵玉书也表态同意了。后谢乃风分四次将188万元钱送到我这里，赵玉书前三次将钱从我这里取走，第四次是我给赵玉书送过去了。
（2）证人沈某证言,证实2017年6、7月份，其在赵某家当保姆期间，赵某让其给赵玉书打过两次电话，让赵玉书过来。2017年6月份谢乃风也到赵某家去过3、4次。
（3）证人王某证言，证实2010年其在任寿山村村书记时，通过村民代表大会将寿山村1组的四块林地转让给赵玉书以及赵玉书将林地转让给辽源市龙山区弥陀寺的事实经过。当时赵玉书转让弥陀寺时，给镇政府打过电话，镇里答复可以转让，并没有召开村民代表大会，也没有在镇政府和龙山区林业局备案。自己在赵玉书拟定的材料上签字后，由会计盖的村里的公章，代表村里同意流转了。
（4）证人释某1证言，证实2014年辽源市龙山区弥陀寺购买赵玉书在寿山村的4块林地是谢乃风先和其联系的。后经过我们寺庙上的全体出家的研究同意购买（期间谢乃风和赵玉书也一起到庙上和我谈过购买山庄的事），后来谢乃风就找我谈价格，并说她去西安区给我们要拆迁款，要回来多少就以多少的价格买山庄。过了一段时间，谢乃风和我说西安区那谈好了，政府出350万元，剩下的建庙手续西安区政府不管了，谢说她给我们办，就这样确定了最终的价格。后来我与西安区政府签订了协议，给我们补偿款350万元。之后是赵玉书出面和我签订的出让合同，赵玉书以350万元的价格将寿山村的4块林地出让给我们。合同签订不久，谢乃风找我说补偿款下来了在我们弥陀寺账户上，取钱不让用出让合同协议，让我们用小师子（师某）的名义写了一个假的买卖山庄协议，第二天谢乃风让我们到银行取钱，300万元交给谢乃风，她再交给赵玉书，50万元让我以个人的名义开个卡存上，然后取出来交给她，她用这50万元走人情。次日谢乃风安排司机白某，我安排的徒弟仁融、仁福和白某一起到银行取的钱，白某把取的300万元拿走了。仁融、仁福把50万银行卡给我，次日谢乃风又安排白某，我让仁融、仁福到银行把50万元取回来，下午谢乃风和老潘来把50万元拿走了。大约在2017年6月，谢乃风到庙上找我说“你得帮我顶那260万元（指捐庙上了），如果你不帮我，我兜里揣着药，我就吃药死了”，我就答应她了，后我徒弟仁融说我犯糊涂，这么做是犯法的，谢乃风见我们不同意就走了。过了几天谢乃风来庙上找我说那260万元不用我顶了，都由赵玉书顶着了。谢乃风说过她陆续把260万都给庙上捐回来，有一天我徒弟仁融和我说谢乃风向庙上捐了30万元，我告诉她我们不要，她让一个叫吴玉华的取走了。
（5）证人释某2证言,证实2014年7月份，师傅释某1安排与白某一起到银行取350万元补偿款，300万元交给白某，50万元开的师傅银行卡，后来取出来交给师傅。师傅让庙里给谢乃风顶260万元，其不同意。谢乃风向庙上捐款30万元，师傅说不能要，后一个叫吴玉华的人将钱取走的事实经过。
（6）证人李某（释仁福）证言,证实2014年7月，受师傅释某1的安排两次与仁融、白某一起到银行取出350万元的经过。
（7）证人师某证言，证实2014年7月10日《个体买卖山庄协议》是师傅释某1和谢乃风让其编造的假协议，打的假的350万收条。是为了去银行取钱。
（8）证人白某证言,证实2014年夏天受谢乃风的安排两次与仁融、仁福一起到吉林银行取钱，第一次取300万元，交给谢乃风了，第二次取50万元，交给释某1了。
3、被告人赵玉书供述，证实其2010年将寿山村三组的四块林地流转到自己手里后，继续进行养殖。谢乃风说要一起合伙经营。2011年其大哥赵某开始种地，又买拖拉机等，先后投入30多万元。2014年5月份，谢乃风打电话说能吉师傅的庙动迁了想重新选个地方建庙。问其林地卖不卖，卖多少钱，其说能给150万就行。谢乃风说她和释某1师傅商量，弥陀寺拆迁补偿能要出来多少钱，就给其多少钱。又过一段时间，谢乃风打电话让其起草一份和弥陀寺的买卖合同，说市里给了350万补偿款。其与能吉师傅签订出让合同，谢乃风也在场并且看了合同。后谢乃风打电话说能吉把钱送来了，让去她家取钱，其到谢乃风家取款90万元。第二天谢乃风让其给能吉师傅打一张收到350万元的收条。在市纪委调查期间，谢乃风曾在释某1及其面前说过除了其得到的90万元钱，其余的260万元钱都捐给庙上了。之后的一天其接到父亲的保姆打电话后到父亲家，谢乃风和赵某都在场，谢乃风让其担着260万元的事，其同意并要求谢乃风把260万元返给他，以备有关部门没收这个钱，能交出来。谢乃风说没有那么多钱，现在这个时候出去借也借不到，其生气走了。后潘明和赵某到他家楼下找他让其帮助谢乃风承担260万元，并说钱能送来。后谢乃风通过赵某分四次返给其188万元。
4、视听资料，被告人谢乃风及证人赵某于2017年6月期间出现在市委小区的监控视频。
被告人谢乃风的辩护人当庭提供书证1、辽源市政府专题会议纪要“关于研究净土寺移交有关问题”；2、辽源市城市规划审批领导小组文件“第四次城市规划审批例会会议纪要”；用以证明建庙是经过市里开会同意，列入审批计划的事实。3、离婚协议，证明谢乃风与赵某于2012年11月29日协议离婚，不知道30万元土地投资款为夫妻共同财产。
辩护人提供的以上证据不影响谢乃风行为构成非法转让土地使用权罪。
关于被告人谢乃风辩解其没有参与签订转让合同，没有收到260万元土地转让金的辩解。经查，释某1、赵玉书能证实在谢乃风的运作下，双方达成以350万元价格出让涉案林地，谢乃风获取其中260万元的事实；证人释某1、白某、释某2、李某（释仁福）、师某证言能够相互印证证实在谢乃风安排下到银行取款的事实；赵玉书及释某1、赵某能够证实在纪委调查期间谢乃风找到释某1、赵玉书承担260万元转让林地款,后协商由赵玉书承担,谢乃风返给赵玉书188万元的事实。其辩解及辩护人相关辩护意见，不予采纳。
关于谢乃风辩护人提出的赵玉书转让涉案林地合法有效的辩护意见。经查，辽源市国土资源局文件已确认赵玉书此次土地转让行为已构成非法转让土地使用权违法行为，另有王某证言及相关书证予以佐证，该辩护意见无法律依据，不予采纳。
关于被告人赵玉书的辩护人提出的赵玉书此次非法转让土地使用权涉案金额小，不属于情节特别严重行为的辩护意见。经查，本次涉案非法转让土地共计154.19亩，非法转让价额350万元，已经达到法律规定情节特别严重情节标准，该意见无法律依据，不予采纳；提出本次对涉案土地的合法投入应从本次获得的90万元涉案款中扣除，计算非法获利的辩护意见，因当庭没有提交相关证据，不予采纳。
本院认为，被告人谢乃风、赵玉书以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人谢乃风辩护人提出的谢乃风不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。经查，本次涉案林地非法转让系在被告人谢乃风运作下实施完成，赃款亦由其支配。案发后其对主要犯罪事实始终予以否认，188万元系其在纪委调查期间，为逃避法律追究，让赵玉书为其担责，被动返给赵玉书。其辩护人提出的如认定其构成犯罪，其所起作用较小、如实供述，积极退赃的辩护意见不予采纳。被告人赵玉书在案发后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，积极退赃、可以从轻处罚。其本人及辩护人请求从轻处罚的相关辩护意见予以采纳。根据被告人谢乃风、赵玉书犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条非法转让土地使用权罪、第二十五条共同犯罪、第六十七条三款如实供述、第七十二条缓刑、第七十三条缓刑的考验期限、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限、第六十四条犯罪物品的处理的规定，判决如下：
一、被告人谢乃风犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月25日起至2021年2月24日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人赵玉书犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、涉案违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省辽源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 班晓伟
人民陪审员 刘延波
人民陪审员 王德智
二〇一八年六月六日
书 记 员 郭 峰