北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2347号
原告:河南省宋井酒业有限公司，住所地河南省鹿邑县宋河镇。
法定代表人:杨学顺，董事长。
委托诉讼代理人:李思增，男，1948年8月20日出生，河南省鹿邑县天平法律服务中心法律工作者。
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：马君丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人：河南省宋河酒业股份有限公司，住所地河南省鹿邑县宋河镇。
法定代表人：朱文臣，董事长。
委托诉讼代理人：苏守忠，河南天基律师事务所律师。
原告河南省宋井酒业有限公司（简称宋井公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第26873号关于第9853570号“宋及图”商标不予注册复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知河南省宋河酒业股份有限公司（简称宋河公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年1月4日公开开庭审理了本案。原告宋井公司的法定代表人杨学顺、委托诉讼代理人李思增，被告商标评审委员会的委托诉讼代理人马君丽，第三人宋河公司的委托诉讼代理人苏守忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对宋井公司就其申请注册的第9853570号“宋及图”商标（简称诉争商标，见附图）所提复审申请而做出，该决定中认定：
宋河公司关于诉争商标的注册侵犯其在先著作权，是以不正当手段对其在先使用并有一定影响的商标的恶意抢注违反修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条规定的主张对应修改后《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条的规定。结合宋井公司的复审理由及宋河公司的异议理由，本案的焦点问题可归纳为：一、诉争商标的注册是否侵犯宋河公司享有的“宋河标徽”作品（见附图）的著作权；二、诉争商标是属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。
针对焦点问题一，商标评审委员会认为，判定诉争商标的注册申请是否违反2014年商标法第三十二条，损害宋河公司的在先著作权，须考虑宋河公司所述的“宋”图形（“宋河标徽”）作品是否构成我国著作权法保护的作品、宋河公司是否对该作品享有在先著作权、诉争商标与该图形作品是否构成实质性近似及宋井公司是否存在接触该作品的可能性等因素。宋河公司提交的征集厂徽启事及相应的征集评选揭晓的广告显示“宋河标徽”作为河南省宋河酒厂（简称宋河酒厂）面向社会征集的厂徽标志曾在《河南日报》公开发表宣传，宋河公司提交的“宋”图形作品著作权登记证书证明其在2012年12月11日取得“宋河标徽”美术作品登记证书，故宋河公司对上述作品享有著作权。诉争商标与宋河公司享有著作权的“宋河标徽”图形作品在设计手法、表现方式和视觉效果上完全相同，构成实质性近似。宋井公司与宋河公司同处河南省鹿邑县宋河镇，同为酒类行业从业者，宋井公司存在接触的可能性。宋井公司主张其在先注册有第139566号“宋字牌宋及图”商标（简称第139566号商标，见附图），诉争商标是在上述商标的基础上修定而成。但诉争商标与第139566号商标在视觉效果、设计风格等方面差异明显，而与宋河公司主张享有著作权的“宋河标徽”图形完全相同。宋井公司注册诉争商标的行为难谓正当。综上所述，宋井公司申请注册诉争商标的行为损害了宋河公司对“宋河标徽”作品享有的在先著作权，违反了2014年商标法第三十二条“申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利”之规定。
针对焦点问题二，商标评审委员会认为，宋河公司在案提交的证据中，所获荣誉多为其企业荣誉，广告宣传资料中部分未体现对“宋河标徽”商标的宣传，部分不能确定形成时间。印有“宋河标徽”的协议缺乏发票佐证。综上所述，宋河公司提交的证据不足以证明诉争商标申请注册前其“宋河标徽”商标已经使用并具有一定的知名度，故诉争商标未违反2014年商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
依照2014年商标法第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，商标评审委员会决定如下：诉争商标不予核准注册。
原告宋井公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：原告早在1980年4月11日就申请注册了第139566号商标，诉争商标是在上述商标的基础上修改而成，诉争商标的创作时间早于宋河公司的“宋河标徽”著作权自愿登记时间，应享有在先权，诉争商标未违反2014年商标法“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”的规定。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人宋河公司述称：一、宋河公司享有宋字图形（宋河标徽）的著作权；二、本案诉争商标侵犯了宋河公司的上述在先著作权；三、原告申请的诉争商标是抄袭、模仿宋河公司的“宋河标徽”而形成的。综上，宋河公司认为原告注册诉争商标存在恶意，侵犯其在先著作权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明如下事实，诉争商标为第9853570号“宋及图”商标，由宋井公司于2011年8月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类烧酒等商品上，经商标局初步审定并刊登在第1320期《商标公告》上。
宋井公司主张享有在先权利的基础商标为第139566号“宋字牌宋及图”商标，由肇东市宋站酿造厂于1980年4月11日申请注册，核定使用在第33类酒商品上。该商标于2004年6月21日转让至鹿邑县宋井酒厂名下，并于2009年9月3日注册日名义变更为河南省宋井酒业有限公司。该商标专用期限至2023年2月28日。
在初审公告后的法定异议期内，宋河公司向商标局提出异议申请。2015年5月19日，商标局经审查作出（2015）商标异字第10475号不予注册决定，决定诉争商标不予注册。
宋井公司不服商标局所作决定，于2015年6月17日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：一、宋河公司并不享有“宋河标徽”的著作权。二、宋井公司早在1980年申请注册了第139566号商标，宋井公司“宋及图”商标是在上述商标的基础上修订而成，创作时间早于“宋河标徽”著作权登记时间，宋井公司的“宋”字系列商标标识应由在先著作权。三、我国《商标法》实行的是商标申请在先原则，诉争商标延续并修订了宋井公司享有在先权利的“宋及图”商标。诉争商标的注册并未侵犯宋河公司的在先著作权。综上，请求予以核准诉争商标注册。为此，宋井公司向商标评审委员会提交了庭审笔录复印件、相关商标档案资料等证据。
宋河公司在商标评审委员会规定期限内未提交意见。
2016年3月25日，商标评审委员会作出被诉决定。
宋河公司在异议阶段向商标局提交了以下主要证据（复印件）：1、“宋河标徽”作品登记证书，载明著作权人为宋河公司，首次创作完成时间为1992年2月13日，首次发表日期为1992年4月13日，登记日期为2012年12月21日；2、征集厂徽启事及相应的征集评选揭晓的广告；3、鹿邑县人民政府出具的证明，其上载明“宋河标徽系宋河酒厂于1992年征集使用的厂徽，宋河公司从1999年成立之初就使用宋河标徽至今，2009年宋河酒厂破产，宋河公司通过整体拍卖方式承继了宋河酒厂的全部资产，现宋河股份是宋河标徽的所有权人”；4、鹿邑县人民政府与辅仁药业集团有限公司签订的协议书，约定在2009年前鹿邑县人民政府将宋河酒厂资产全部过户给辅仁药业集团有限公司的子公司宋河公司；5、商标档案信息；6、产品瓶盖、外包装、员工制服上的“宋”图形商标的使用材料；7、外观专利申请材料；8、“宋”图形的广告宣传材料；9、经销商名录及销售协议；10、审计报告；11、鹿邑县统计局出具的证明；12、鹿邑县国税局出具的证明；13、鹿邑县地税局出具的证明；14、商标资产评估报告；15、荣誉证书。
在诉讼阶段，原告宋井公司向本院提交了商标档案材料、拍卖成交确认书等证据，证明诉争商标是在第139566号商标基础上创新发展而成。
第三人宋河公司庭前向本院提交了河南省周口市中级人民法院（2012）周民初字第104号民事判决书、河南省高级人民法院（2013）豫法知民终字第80号民事判决书、最高人民法院（2014）民申字第51号民事裁定书，上述裁判文书均已生效并认定如下事实：原宋河酒厂享有“宋河标徽”作品的著作权，宋河公司经过承继方式合法享有了该作品的著作权。在本案开庭审理时，第三人宋河公司当庭向本院补充提交了周口市人民法院（2014）周知民初字第41号民事判决书、河南省高级人民法院（2015）豫法知民终字第9号民事判决书，上述判决均已生效并认定本案诉争商标侵犯了宋河公司的在先著作权。
上述事实,有诉争商标的商标档案、第139566号商标的商标档案、当事人提交的相关证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点为诉争商标的申请注册是否损害了第三人的在先著作权，从而违反2014年商标法第三十二条前半段的规定。
2014年商标法第三十二条前半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。其中，“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。认定诉争商标损害他人在先著作权的，应具备以下要件：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权归属于权利主张人；该作品完成日期在诉争商标申请日之前；诉争商标与该作品实质性相似，且诉争商标申请注册人具有接触该作品的可能性。
本案中，首先，“宋河标徽”具有较高的独创性和设计感，符合作品的构成要件。其次，第三人在异议阶段提交的作品登记证书、征集厂徽启事、相应的征集评选揭晓的广告、资产转让协议、鹿邑县人民政府出具的证明以及“宋河标徽”宣传使用材料显示，“宋河标徽”是1991年通过公开征集的方式，在满足了征集方的设计要求下，于1992年正式确定为宋河酒厂的厂徽，从此时开始，宋河酒厂就享有“宋河标徽”作品的著作权。第三人从1999年成立之初就使用宋河标徽至今，2009年宋河酒厂破产，第三人通过整体拍卖方式承继了宋河酒厂的全部资产，此处的“全部资产”在无特殊说明的情况下当然包括“宋河标徽”作品的著作权。这一事实也被多份在先生效判决所确认。原告关于第三人并未承继“宋河标徽”作品的著作权的主张，缺乏证据支持，本院依法不予采信。再次，诉争商标与第三人享有著作权的“宋河标徽”相比，两者在整体构图、局部细节、设计元素、视觉效果上完全相同，构成实质性近似。最后，原告与第三人同处河南省鹿邑县宋河镇，同为酒类行业经营者，可以推定原告在诉争商标申请日之间就接触过“宋河标徽”作品。综上，诉争商标的申请注册损害了第三人的在先著作权，违反了2014年商标法第三十二条前半段的规定。被告的相关认定正确，本院予以确认。
关于原告主张的诉争商标是在其在先注册的第139566号商标基础上修订而成的，对此本院认为，第139566号商标与本案诉争商标在视觉效果、构成要素等方面差异明显，二者缺乏必然联系，故本案诉争商标不能在第139566号商标的基础上获得当然的延续注册，因此原告的该项主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告河南省宋井酒业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告河南省宋井酒业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 韩树华
人民陪审员 李淑云
二〇一七年二月二十八日
法官 助理 张凌博
书 记 员 邢 芮
附图：
诉争商标
第三人主张在先著作权的“宋河标徽”图形
第139566号商标