湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第01770号
上诉人（原审原告）：湖北鄂土拍卖有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区紫阳东路76号。
法定代表人：吴钊，该公司董事长。
委托代理人：刘伟，湖北聚力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北曙光科教投资有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区鲁巷民院路82号。
法定代表人：唐洪钧，该公司总经理。
委托代理人：王海洋，该公司办公室副主任。
委托代理人：胡海，湖北瑞通天元律师事务所律师。
原审第三人：武汉鸿园科贸发展有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华小路136号-3-4。
法定代表人：王志平，该公司董事长。
委托代理人：张华，湖北乾行律师事务所律师。
原审第三人：汪新军。
上诉人湖北鄂土拍卖有限公司（以下简称鄂土公司）因与被上诉人湖北曙光科教投资有限责任公司（以下简称曙光公司）、原审第三人武汉鸿园科贸发展有限公司（以下简称鸿园公司）、原审第三人汪新军拍卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2014）鄂江夏民二初字第00172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭进行了审理，上诉人鄂土公司的委托代理人刘伟、被上诉人曙光公司的委托代理人王海洋、胡海、原审第三人鸿园公司的委托代理人张华、原审第三人汪新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月24日，鄂土公司诉至一审法院，请求判令：1、曙光公司支付违约金及相关费用785.5万元（其中佣金154.7万元，两次拍卖差价390万元，2005年3月至2009年10月支付的水电费、管理费等费用240.8万元）。2、曙光公司承担本案诉讼费。一审诉讼过程中，鄂土公司放弃部分诉讼请求，最终请求为：1、要求曙光公司支付佣金154.7万元。2、要求曙光公司支付两次拍卖差价390万元。3、曙光公司承担本案诉讼费和执行费。
一审法院经审理查明，经中国东方资产管理公司批复后，2003年12月8日，中国东方资产管理公司武汉办事处（乙方）与湖北省土产进出口公司（甲方）签订《整体债务重组协议书》，约定：中国银行湖北省分行已将对甲方的债权转让给乙方，截止2002年12月20日，乙方对甲方的全部债权总额折人民币31410.43万元；双方同意，甲方向乙方本次清偿的债务金额不低于人民币1000万元；自本协议签订之日起，甲方履行本协议约定义务后，甲方差欠乙方的其他债务本息折人民币30410.43万元，乙方予以免除。双方同意通过对甲方所属第二、第三加工厂的房地产（以下简称偿债资产）进行处置变现，所得款项中的1000万元优先偿还给乙方（但拍卖所得超出3900万元部分，由甲、乙双方按7：3比例分配），剩余资金用于甲方职工的安置。协议还约定了其他事项。
2003年12月12日，中国东方资产管理公司武汉办事处（甲方）、湖北省土产进出口公司（乙方）作为委托人与湖北中盛拍卖有限公司（受托人、丙方，以下简称中盛公司）签订《委托拍卖合同》，约定：甲、乙方委托丙方拍卖的标的物为：（1）武汉市江岸区二七路134号湖北省土产进出口公司第二加工厂厂房、仓库及土地（总用地面积为25349.49平方米，含职工房）。（2）武汉市江夏区大花岭土产仓库。以房产及土地测量部门实测为准。拍卖标的物的拍卖保留价：1号标的物3400万元；2号标的物500万元。三方对上述保留价保密。合同还约定了其他事项。2004年6月18日，安继盛竞拍成功，中盛公司与安继盛签订《拍卖成交确认书》，约定第088号竞买人于2004年6月18日在本拍卖人举办的拍卖会竞得如下拍卖标的，成为该拍品的法定买受人，拍卖标的物名称：江夏区大花岭大桥街邢远长村仓库，成交金额500万元。2004年7月22日，安继盛在该《拍卖成交确认书》上签名并写明“本确认书转由汪新军履行”，汪新军在该确认书上签名。同日，安继盛向中盛公司书面写明：由于贵公司不能按承诺的时间将三厂人员进行动迁，经协商我方同意转出《成交确认书》的责权利，由承继人履行，贵方除应返还我方壹佰伍拾万元拍卖款外，须另付捌万元的有关费用。2003年7月26日，中盛公司（甲方）、鸿园公司（乙方）、鄂土公司（鉴证方）签订《备忘录》，约定：甲方于2004年6月18日将位于江夏区大花岭邢远长村的湖北省土产第三加工厂以人民币500万元的价格拍卖给安继盛先生。因买受人安继盛未能按约定支付拍卖成交款和职工清退未能完成，约定由鸿园公司履行拍卖的相关权利义务。经协商，乙方自愿以人民币500万元承接安继盛竞买的该标的。其他佣金、搬迁、过户、所得税费、法院裁定等共计160万元包干，甲方不再收取任何费用。双方按照安继盛签订的该标的的拍卖成交确认书履行全部条款。2004年8月23日，汪新军、朱杰、朱家旺签订《拍卖交接笔录》，记明：土产三厂于今年6月18日拍卖给安继盛后，因清场问题造成付款争议，又于7月22日转由汪新军（鸿园公司）履行。现已付清东方公司全部款项和土产公司部分款项，剩余款项视搬迁、清厂和改制、安置情况支付。经协商一致，特就拍卖交接问题笔录如下，以供各方遵守。交接项目：1、东方公司（土产公司）拍卖委托手续及资料。2、土产三厂改制及批文等资料。3、资产评估报告（含资产清单）。4、三厂营业执照、税务登记、法人代码、卫生许可、水电等全套资料。5、实物资产以东方公司所组织的评估报告为准，并以此为最后接收依据。因尚未清场暂不进行实体交接，但全部资产的收益权、处置权、监管权等相应权利归鸿园公司。由汪新军、朱杰、朱家旺分别签名，汪新军签名下面写（鸿园公司）、朱杰签名下面写（中盛拍卖）、朱家旺签名下面写（省土产公司经理），三公司均未加盖印章。
同日，鸿园公司向鄂土公司出具委托书，内容为：贵公司介绍我公司合法竞买的土产三厂，因搬迁、退场、安置等存在许多问题。我公司决定对其约1.4万㎡房产和119亩土地予以转让，特委托贵公司进行中介或拍卖。底价人民币1190万元，佣金2-5%，超额部分按20%给贵公司分红。双方没有签订书面委托拍卖合同。
2004年9月28日，湖北电达科教投资有限公司（以下简称电达公司，后更名为曙光公司），由林志春经办，出具竞买申请，并出具竞买承诺书：“鄂土公司：我方已认真查阅了贵公司的《拍卖程序》、《拍卖须知》，了解了拍卖现状和相关资料，并于9月28日提出了竞买申请，现承诺如下：1、按时参加拍卖会，参与竞买省土产第三加工厂。2、认可拍品现状。3、在办理竞买登记的同时依法支付相应拍品的竞买保证金500万元，若竞买成功，可在现场签订《拍卖成交确认书》，并在一个工作日内付至成交总价款的90%（含保证金）；若竞买不成功，贵方须在二个工作日内全部退还保证金。4、若竞买成功，可按规定在成交价的5-10%范围内承担拍卖佣金，现根据委托人支付的佣金比例确定为8%。5、由委托人、拍卖人、竞买人、买受人任何一方造成的过错，由过错方依法承担相应责任。”据曙光公司提供的证据，鄂土公司提供了土产三厂的开办批准书、房产证明、国有土地使用证（夏国用（2001）字第200号）、房屋所有权证（昌房房自字第11-0200020号）、2004年8月24日湖北省商务厅关于同意湖北省土产进出口公司第三加工厂企业改制方案的批复、2004年3月12日湖北信雅达咨询评估有限公司的《房地产估价报告》（土产三厂的房地产建议其拍卖底价为1470万元。）房屋及土地均登记在土产三厂名下。电达公司出具竞买承诺书后，同日支付保证金500万元。2004年10月8日，电达公司的林志春按时参加了拍卖，并以1190万元竞买成功，林志春作为竞得人与拍卖师江学刚、记录人王健在拍卖笔录上签名，林志春与鄂土公司签订了《鄂土拍卖行成交凭证》，记载：本次拍卖会第1号拍卖品由持58号牌者以1190万元（人民币）竞得，请竞得人持此凭证于拍卖会后签订协议并办理相关手续。竞得人由林志春签名，鄂土公司加盖印章。
因电达公司未按其承诺付清拍卖款项，鄂土公司于2004年12月3日向电达公司去函，函请电达公司“于今日16时30分之前支付本应于10月9日缴纳的拍卖款571万元，并按违约时间承担违约责任。否则，委托方、当事人双方和拍卖方将依照拍卖法第39条、合同法第115条规定处理。”电达公司收函后，于2004年12月3日付款120万元。2006年7月14日、8月16日鄂土公司又向电达公司去函、通知催款，电达公司仍未付清拍卖款项。2007年6月20日，鄂土公司与曙光公司（原电达公司、乙方）签订协议，约定：1、乙方通过竞买方式竞得的省土产第三加工厂部分房地产（约118.9亩土地及房屋等地面附着物），土产三厂已于2006年5月22日将该房地产移交甲方（见移交备忘录和移交清单）。甲方现同意从2007年6月20日起由乙方管理上述房地产。2、乙方责任：保证房屋、围墙、树木等财产的完好，承担相关水电费及看守人员工资。乙方权利：可以对现有房屋进行维修，可以入住（包括使用）。…4、在办理过户的申报材料齐全或通过变股方式转让产权的条件具备后，双方结算完毕，甲方即为乙方办理房产证和土地证。同日，曙光公司付款100万元。
2007年9月17日，鄂土公司向电达公司发函，主要内容为：我公司已付清土产、金融、资产公司全部款项。并于本月14日正式接管“土产三厂”全部有形无形资产（房地设施和各项证照印章），请贵公司在本周内与我公司结清全部款项、办理相应承诺书，然后由我公司将“土产三厂”整体移交贵公司，使其成为贵公司独有下属单位。2007年9月29日，鄂土公司发函给曙光公司，内容为：由于贵公司三年来长期不遵守已达成一致的任何协议，我公司决定自行处置“省土产第三加工厂”的全部房地产及其全部证、照、股份并保留追究一切违约责任的权利。2007年9月29日，鸿园公司向鄂土公司出具《再次拍卖委托函》，现再次委托贵公司公开拍卖我公司拥有的资产包（原东方公司资产包，04年由中盛拍卖公司拍卖给我公司），即：我公司前已委托贵公司拍卖给湖北电达科教公司的“原省土产三厂约1.4万平方米房屋、119亩土地及地上附着物”。因电达公司一再违约，请贵公司按《拍卖法》规定采取无底价方式重新拍卖（加价或者减价拍卖均可），拍卖期限自即日起至拍卖成交并结算完毕止，可自动重新拍卖。2007年10月20日，鄂土公司向鸿园公司发函称：贵公司委托我公司拍卖给湖北曙光（原名电达）科教投资有限公司的“位于江夏××省土产××厂约1.4万平方米房产、119亩土地及其地上附着物”已成交3年有余，但因曙光公司毫无商业信用、长期违约，今年在签订场地移交协议后，每月5000元水电费…也连续违约，我公司多次催收未果，…，决定收回拍品并重新拍卖。根据《拍卖法》规定，须征得贵公司同意，为此，特致函贵公司，恳请重新拍卖。鸿园公司于10月23日盖章，并签字“同意”。2007年10月23日，鄂土公司再发函曙光公司称：由于贵公司三年来长期不遵守已达成的协议和承诺，拍卖人、委托人已收回拍品并进行处置。我公司保留追究贵公司一切违约责任的权利。2007年11月29日，曙光公司回函称：今年1月8日，江夏开发区大桥新区办事处同意办理我方竞得的省土产第三加工厂118.9亩土地过户手续，我方敦促贵方办理过户手续，但贵方认为通过变股方式解决更加便利，要求继续按变股方式操作，并于今年6月出示了工商部门出具的《企业（企业集团）名称变更核准通知书》。我方与贵方于今年6月20日签订协议，明确“在办理过户的申报材料齐全或通过变股方式转让产权的条件具备后。双方结算完毕，甲方即为乙方办理房产证和土地证。”我方一直在等待贵方办理变股手续的结果。然而，贵方2007年9月17日来函，要求我方在一周内“结算全部款项，办理相应承诺书”，然后，将“土产三厂”整体移交我方。今年10月23日，贵方在我校区张贴函告，称“拍卖人、委托人已收回拍品并进行处置。”我方认为，贵方上述两个函件均违反2007年6月20日协议精神。…抓紧办理过户手续或变股更名手续。尽快让我方取得有关土地证和房产证，才是最终解决问题的有效办法。…我方愿意履行2007年6月20日协议的义务。鄂土公司于2007年12月7日在该函尾部盖章，并由吴钊签名并注明：“贵公司早已违反2007年6月20日协议，我公司已于今年10月23日、9月29日分别函告贵方收回拍品，重新处置。现该拍品已由委托人和拍卖人共同管理，即将拍卖，拍卖后，我方将依法与贵方进行结算。”
2007年11月30日，曙光公司再次致函鄂土公司，主要内容：今年6月20日，我公司与贵公司达成协议，从6月20日起，由我方管理我方竞得、正在办理有关过户手续的省土产第三加工厂118.9亩土地及房屋等地面附着物，并于6月21日，双方人员在现场进行了交接。但贵方不顾我方值守人员反对，强行安排两人住进厂区，…，贵方的上述行为，违背了双方协议精神，…我方要求贵方清退强行留宿厂区的人员，停止违背6月20日协议的行为。鄂土公司于2007年12月7日在该函尾部盖章，并由吴钊签名并注明：“贵公司早已违反2007年6月20日协议，我公司已于今年10月23日、9月29日分别函告贵方收回拍品，重新处置。现该拍品已由委托人和拍卖人共同管理，即将拍卖，拍卖后，我方将依法与贵方进行结算。”
鄂土公司及鸿园公司收回拍品后，2009年10月22日，鄂土公司再次进行了拍卖，武汉宏达交通投资有限公司以800万元竞买，双方签订了拍卖成交确认书。因为履行过程中的争议，鄂土公司及鸿园公司再次收回拍品，以1850万元拍卖给湖北中益投资发展有限公司，湖北中益投资发展有限公司付清款项并在湖北省天门市人民法院下达裁定及协助执行通知书的情况下办理了过户手续，该土地使用权及地上附着物登记在湖北中益投资发展有限公司名下。
一审法院另查明，2002年，汪新军是鄂土公司的法定代表人及董事长，2003年7月，法定代表人变更为汪新明。汪新军是鸿园公司的隐名股东，其与其表弟各占百分之四十多股份。2006年11月22日，电达公司变更为曙光公司。
曙光公司竞买成功后要求办理房产土地使用权的过户手续，为此，湖北省土产进出口公司于2004年10月19日向武汉市江夏区国土局、房管局申请要求将房产土地过户到电达公司名下。2005年4月，武汉市江夏区国土局为其过户进行了评估和测量，但没有办理其他过户手续。2005年4月10日，湖北省教育厅同意曙光公司开办单位购买湖北省土产大花岭仓库土地及房产。当年5月15日湖北省电视大学向湖北省发展和改革委员会申请了立项，但一直未取得办学批文。因竞买的房产土地使用权过户未办理，曙光公司开办单位向湖北省周省长报告要求解决过户手续，周省长批示请江夏区政府支持办理过户的相关手续，但一直未能过户到曙光公司名下。
2006年4月26日，湖北省商务厅以鄂商规（2006）25号文《省商务厅关于省土产进出口公司处置存量资产与中国东方资产管理公司进行整体债务重组的函》上报湖北省人民政府国资委，内容有：…此协议已于2003年经我厅（原省外经贸厅）审批同意，由于多种原因，此项目工作到现在才进入资产拍卖及产权过户阶段。湖北省人民政府国资委2006年6月27日以鄂国资改组函（2006）48号文《省国资委关于省土产进出口公司债务重组的复函》给湖北省商务厅。
鄂土公司诉曙光公司拍卖合同纠纷一案，曾于2010年8月3日向一审法院起诉，该院于2010年8月5日立案受理。曙光公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，该院于2010年9月16日作出（2010）夏民二初字第356号民事裁定，驳回其提出的管辖权异议。其不服提出上诉，湖北省武汉市中级人民法院于2010年11月3日作出（2010）武立终字第321号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。曙光公司又提出其已经向武汉市公安局经侦处提出了控告，申请向公安机关移送本案。其后，武汉市公安局以涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪将汪新军刑事拘留，期间，汪新军家属退还了曙光公司已交付的720万元竞买款项。一审法院于2011年4月14日裁定中止诉讼。因汪新军涉嫌非法转让、倒卖土地权罪一案正在武汉市江夏区人民检察院审查，一审法院遂将该案移送至武汉市江夏区人民检察院。2013年10月17日，武汉市江夏区人民检察院认为汪新军犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对其不起诉。2014年3月24日，鄂土公司再次向一审法院起诉。
在本案审理过程中，经一审法院释明，鄂土公司放弃部分诉讼请求，即要求曙光公司支付2005年3月至2009年10月的水电费、管理费等费用240.8万元的请求，坚持其他诉讼请求。由于当事人各持己见，致使调解无法达成一致意见。
一审法院认为，本案是拍卖合同纠纷，鄂土公司的诉讼请求是基于认为拍卖合同有效、曙光公司违约而提出的诉讼主张，鸿园公司、汪新军支持鄂土公司的主张。曙光公司认为拍卖合同无效，要求驳回鄂土公司的诉讼请求。因此，本案的争议焦点是鄂土公司与曙光公司签订的拍卖合同是否有效的问题。
鄂土公司认为，鄂土公司与曙光公司签订了《竞买承诺书》、《鄂土拍卖行成交凭证》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。本案是涉案标的为土产三厂的房地产的转让，而非国有土地使用权的转让，故应适用房地产管理法的规定，遵行“地随房走”，不能片面的理解为国有土地使用权的转让。本案的房地产转让已经经过了国资委等相关部门的审批同意，鸿园公司在委托拍卖前已经取得涉案房地产的处置权，有权委托拍卖。曙光公司违约拒付竞拍价款，鄂土公司多次函告曙光公司付款未果，经多次磋商解决方案，甚至以变股转让方式促成本次拍卖转让，因曙光公司不能提供教育立项的批文而未果，鄂土公司在征得鸿园公司同意并函告曙光公司后再次拍卖涉案房地产。因此曙光公司应当按照《中华人民共和国拍卖法》第三十九条、第四十条的规定，支付佣金，并且支付由此产生的保管费，要求支持鄂土公司诉请。
曙光公司认为鸿园公司委托鄂土公司拍卖的土产三厂的国有划拨土地使用权给曙光公司的拍卖行为，实体及程序均违反了国家的强制性规定。根据法律的规定，转让国有划拨土地使用权及国有房屋使用权的，应当按照国务院的规定事先报有批准权的人民政府土地和房产管理部门批准，未经批准或登记而进行转让的应无效。本案中，鸿园公司在未办理拍卖标的的变更登记手续的情形下，委托鄂土公司进行拍卖违反了国家强制性规定，属于无效。鄂土公司组织再次拍卖违反了《中华人民共和国拍卖法》的规定应属于无效。曙光公司无违约行为，鄂土公司的全部诉请不应得到支持。
鸿园公司、汪新军支持鄂土公司观点。
一审法院认为，鄂土公司与曙光公司签订了《竞买承诺书》、《鄂土拍卖行成交凭证》，双方形成了拍卖合同法律关系，对该合同的效力，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定来判断。合同除双方主体资格合法、意思表示真实之外，合同的内容应符合法律规定，不得违反法律、行政法规的强制性规定。双方形成的拍卖合同拍卖的标的为土产三厂的国有划拨土地使用权约119亩及地上房屋等附着物，该标的能否转让需依照相关的法律规定进行认定。
根据《中华人民共和国房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。《中华人民共和国拍卖法》第六条、第七条规定，行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的；第八条规定，依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续；第二十八条规定，拍卖国有资产，依照法律规定或按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。一审法院评析如下：1、本案中鄂土公司拍卖给曙光公司的标的物属于国有资产，其中约119亩土地使用权属于国有划拨用地，该资产转让应受《中华人民共和国城市房地产管理法》调整，在转让前应当经有批准权的人民政府批准，而且应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。2004年8月23日鸿园公司委托鄂土公司拍卖土产三厂时和2004年10月8日鄂土公司拍卖土产三厂给曙光公司时，均没有取得武汉市江夏区人民政府的转让批准，也没有取得湖北省国有资产管理部门的批准，湖北省人民政府国资委于2006年6月27日才以鄂国资改组函（2006）48号文《省国资委关于省土产进出口公司债务重组的复函》给省商务厅，同时也未经相关评估机构评估，并根据评估结果确定标的的保留价，拍卖底价是鸿园公司自行确定的，在本案起诉时，仍没有取得武汉市江夏区人民政府的转让批准。2、《中华人民共和国拍卖法》第六条规定，拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利，据该规定可知，拍卖法对拍卖标的是有限制的，并非所有的物品都能作为拍卖标的。鸿园公司委托鄂土公司拍卖涉案标的房地产时，并未取得土产三厂的国有划拨土地使用权及地上房屋的所有权，而该国有划拨土地使用权及地上房屋的所有权属于物权，同时鸿园公司未取得转让前的批准，又未依据规定进行评估，故其无处分权。3、鄂土公司作为拍卖公司，在接受委托时，应当依法履行拍卖法规定的审查义务，即审查委托人对拍卖标的是否具有使用权或者处分权，本案中，其亦未尽到该审查义务。4、国有划拨土地使用权及地上房屋等附着物作为拍卖的标的，应当在转让前经有批准权的人民政府批准，但本案所涉的国有土地使用权拍卖前后并未取得政府部门的批准。
因此，在上述条件均不具备的情形下，本案拍卖标的不具有合法转让性，鄂土公司与曙光公司之间拍卖合同无效，鄂土公司基于拍卖合同有效而提出的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。一审法院向鄂土公司释明其应该按照无效合同行使诉讼权利，但其仅放弃了部分诉讼请求，坚持在合同有效前提下的其他诉讼请求。
一审法院为了维护国有资产不受侵害，维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国拍卖法》第六条、第七条、第八条、第二十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，判决：驳回湖北鄂土拍卖有限公司的诉讼请求。案件受理费66785元，由湖北鄂土拍卖有限公司负担。
一审宣判后，鄂土公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、遗漏了诉争房地产公开拍卖前在2003年底已经经过湖北省商务厅、湖北省国资委的批准，在2003年底请评估机构作出评估报告。2、遗漏了双方在移交《协议》中约定办理更名变股、并实际办理更名变股部分手续的事实。3、遗漏了江夏区国土局给天门市人民法院回函不同意协助执行，要求按武中（2005）233号文件对独立宗地按正常程序办理手续的事实。4、遗漏了2006年双方曾协商按工业用地过户，曙光公司未予配合的事实。二、一审判决适用法律错误。1、本案为房地产转让而非土地使用权转让，我国法律法规并未禁止划拨土地的转让，且本案诉争标的在2003年和2006年即转让前后均已经经过湖北省商务厅和湖北省国资委的批准。2、在本次委托拍卖前，诉争房地产已经作为国有偿债资产经过评估和公开竞拍，由鸿园公司竞拍取得全部权利，国有资产已经实现保值增值。3、本案诉争标的经过再次拍卖已经过户至湖北中益投资发展有限公司名下，说明诉争标的可以进行转让，拍卖合同合法有效。4、曙光公司延期付款已经构成违约，应当支付拍卖佣金和两次拍卖的差价。三、一审程序错误，两次更换合议庭成员，第二任合议庭口头裁定汪新军不再作为第三人参加诉讼，第三任合议庭并未追加汪新军为第三人，但是一审判决仍将汪新军列为第三人。四、一审判决违法收取案件受理费。鄂土公司在诉讼中已经减少部分诉讼请求，由785.5万元减少为544.7万元，一审判决仍按原诉讼标的收取诉讼费。上诉请求：1、撤销原判，改判曙光公司支付拍卖佣金154.7万元及两次拍卖差价390万元。2、由曙光公司承担诉讼费用。
被上诉人曙光公司针对上诉人鄂土公司的上诉请求和理由答辩称：1、一审判决认定涉案拍卖标的为土产三厂的国有划拨土地使用权约119亩及地上房屋等附着物的事实是正确的。2、一审判决认定涉案拍卖标的不具有合法转让性、拍卖合同无效，适用法律正确。3、涉案拍卖标的过户至湖北中益投资发展有限公司名下是通过法院强制执行办理的。4、一审法院因工作需要调整合议庭组成人员，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人鸿园公司、汪新军述称，拍卖合同合法有效，支持上诉人鄂土公司的上诉请求和理由。
二审中，原审第三人鸿园公司向本院提交如下证据：
证据一、《关于协助执行将湖北省土产进出口公司第三加工厂位于江夏大桥新区（宗地号为JC0402005）的118.79亩划拨国有土地使用权变更登记给湖北中益投资发展有限公司的函》，拟证明江夏区国土局给天门市人民法院回函不同意协助执行，要求按武中（2005）233号文件对独立宗地按正常程序办理手续，宗地的转让是在过户时办理相关手续，而不是提前审批。
证据二、《省外经贸厅关于同意省土产进出口公司与中国东方资产管理公司进行整体债务重组的批复》，拟证明诉争房地产在转让前已经经过湖北省外经贸厅的批准。
证据三、委托协议、委托书、拍卖笔录、拍卖成交确认书，拟证明武汉宏达交通投资有限公司在取得本案拍卖标的后又委托鄂土公司进行拍卖，湖北中益投资发展有限公司以1850万元竞买成功。
经质证，鄂土公司、汪新军对证据一至证据三的真实性、合法性、关联性予以认可。曙光公司对证据一的真实性有异议，且认为该证据不能达到其证明目的；对证据二的真实性有异议，认为该证据不是新证据，该证据只能证明安继盛有权委托拍卖，不能证明鸿园公司有权委托拍卖；对证据三的真实性无异议，但认为该证据不能证明交易已经完成。本院认为证据一系复印件，对其真实性不予认可；证据二虽为复印件，但与鸿园公司一审中提交的鄂商规（2006）25号文件、鄂国资改组函（2006）48号文件相印证，本院对该证据的真实性予以认可；曙光公司对证据三的真实性无异议，本院对其真实性予以认可。
经审理查明，一审法院查明的“因为履行过程中的争议，鄂土公司及鸿园公司再次收回拍品，以1850万元拍卖给湖北中益投资发展有限公司”的事实不属实。一审法院查明的其他事实均属实，本院予以确认。
二审另查明，武汉宏达交通投资有限公司与鄂土公司、鸿园公司于2010年5月25日签订委托协议，由武汉宏达交通投资有限公司委托鄂土公司转让（拍卖或中介）“原土产三厂”。2010年6月30日，湖北省中益投资发展有限公司以1850万元竞买成功。2003年9月26日，湖北省对外贸易经济合作厅印发鄂外经贸财（2003）26号文件《省外经贸厅关于同意省土产进出口公司与中国东方资产管理公司进行整体债务重组的批复》，载明：根据你公司现状，原则同意你公司以存量资产与中国东方资产管理公司进行整体债务重组。在本次债务重组过程中，请严格依法依规处置各项资产，最大限度地维护国有资产权益，同时要制定切实可行的职工安置方案，确保公司稳定。
本院认为，本案争议的焦点为鄂土公司和曙光公司签订的拍卖合同是否有效。《中华人民共和国拍卖法》第八条规定：依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。《中华人民共和国房地产管理法》第四十条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。上述规定虽然是管理性强制性规定，但《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案中，拍卖标的属于国有资产，其中约119亩土地使用权属于国有划拨土地，鸿园公司委托鄂土公司将诉争标的拍卖给曙光公司时，未取得诉争标的的国有划拨土地使用权和地上房屋所有权，且在转让时未经过有批准权的人民政府批准，鄂土公司在接受委托时，亦未尽到审查义务。本案的拍卖标的不具有合法转让性，鄂土公司与曙光公司签订的拍卖合同无效。鄂土公司基于拍卖合同有效而提出的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于鄂土公司认为本案为房地产转让而非土地使用权转让，我国法律法规并未禁止划拨土地转让，且本案诉争标的在2003年和2006年即转让前后均已经经过湖北省商务厅和湖北省国资委的批准的上诉理由，本院认为，鸿园公司委托鄂土公司拍卖诉争标的时对房屋所有权和土地使用权一并进行了转让，《中华人民共和国房地产管理法》第四十条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条虽未禁止以划拨方式取得土地使用权的房地产的转让，但也明确规定了在转让房地产时应当报有批准权的人民政府审批。鄂土公司认为诉争标的在2003年和2006年即转让前后均已经经过湖北省商务厅和湖北省国资委的批准，湖北省商务厅于2003年、湖北省国资委于2006年虽然同意了省土产进出口公司与中国东方资产管理公司进行整体债务重组的方案，但根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条的规定，有批准权的人民政府应当是指市、县人民政府的土地管理部门和房产管理部门，而本案拍卖标的的转让并未取得武汉市和武汉市江夏区土地管理部门和房产管理部门的批准。因此，对鄂土公司的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于鄂土公司认为本案诉争标的经过再次拍卖已经过户至湖北中益投资发展有限公司名下，说明诉争房地产可以进行转让，拍卖合同合法有效的上诉理由，本院认为，如前所述，我国法律、行政法规并未禁止以划拨方式取得土地使用权的房地产的转让，只是规定转让时应当报有批准权的人民政府的审批。本案诉争标的现虽登记在湖北中益投资发展有限公司名下，但并不能说明鸿园公司委托鄂土公司将诉争标的拍卖给曙光公司时经过了有批准权的人民政府批准。因此，对鄂土公司的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于鄂土公司认为一审法院两次更换合议庭成员，第二任合议庭口头裁定汪新军不再作为第三人参加诉讼，第三任合议庭并未追加汪新军为第三人，但是一审判决仍将汪新军列为第三人，程序违法的上诉理由，本院认为，一审法院根据工作需要更换合议庭成员并未违反相关法律规定，鄂土公司未提交证据证明第二任合议庭口头裁定汪新军不再作为第三人参加诉讼，对鄂土公司的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于鄂土公司认为一审判决违法收取案件受理费的上诉理由，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”的规定，鄂土公司起诉时的诉讼请求为要求曙光公司支付违约金及相关费用785.5万元，在法庭调查终结前，鄂土公司放弃部分诉讼请求，最终请求为要求曙光公司支付佣金154.7万元和两次拍卖差价390万元，一审案件受理费应当以544.7万元为标准收取，即为49929元，一审案件受理费计算错误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费49929元，由湖北鄂土拍卖有限公司负担。
二审案件受理费49929元，由湖北鄂土拍卖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 薇
审判员 李 瑜
审判员 胡丹丹
二〇一六年二月三日
书记员 赖瑞文