浙江省浦江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0726民初3520号
原告周根英。
委托代理人金尊阳，浙江星耀律师事务所律师。
被告ＸＸ斌。
委托代理人金海莹、张斓，浙江弘哲律师事务所律师。
第三人黄湘瑛。
第三人顾为民。现羁押于浙江省乔司监狱。
原告周根英为与被告ＸＸ斌、第三人黄湘瑛、顾为民抵押合同纠纷一案，于2016年5月16日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员张婷独任审判，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人金尊阳与被告ＸＸ斌、第三人顾为民到庭参加诉讼，第三人黄湘瑛经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉，本案现已审理终结。
原告诉称：2014年1月25日，原告、吴新娥与被告、第三人黄湘瑛及顾为民签订了《抵押借款协议》一份，约定：第三人顾为民向原告、吴新娥二人借款，其中向原告借款金额为人民币70万元，借款期限为一年，借款月利率按1.1%，利息每三个月结算一次，被告以其自有的坐落于浦江县浦阳镇和平南路276号房地产为顾为民所负的债务向原告提供抵押担保，担保范围包含借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；原告应于办妥房产抵押登记手续后履行交付出借款项的义务；《抵押借款协议》自办理涉案房屋抵押登记之日生效，协议还对其他内容作了约定。2014年1月27日，原、被告办理了涉案房产的抵押登记手续，原告也按约履行了交付出借款项的义务。2015年11月12日，浦江县人民法院作出（2015）金浦刑初字第164号刑事判决书，判决顾为民构成集资诈骗等罪名，且本案借款在赃款追缴范围之列。故要求依法判令：对被告所有的坐落于浦江县浦阳镇和平南路276号房地产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价；原告对变价后所得价款在借款本金70万元及利息、违约金和实现抵押权费用范围内享有优先受偿权（其中自2014年1月27日至2015年1月26日止的利息按月利率1.1%计算，2015年1月27日起的利息及违约金总和按月利率2%计算至实际清偿之日止）。
原告提供证据:1、公证书一份，证明原告与顾为民、被告约定权利义务，及被告为顾为民所负债务向原告提供抵押担保的事实；
2、转账凭证及顾为民出具的收条各一份，证明原告已履行交出借款项义务及借款人已确认收到借款的事实；
3、他项权证，证明抵押权已登记设立的事实。
被告ＸＸ斌辩称：1、顾为民向原告借款行为已构成刑事诈骗罪，借贷关系应认定为无效，作为从属的担保法律关系也认定为无效；本案借款已为顾为民刑事判决书认定为集资诈骗罪，集资诈骗罪表现为行为人以非法占有为目的，该集资行为应当因违反法律的强制性规定而无效，且借款实质是以合法形式掩盖非法目的的行为，也应认定为无效。2、即使抵押借款协议有效，那该协议应属于可撤销合同，被告不知顾为民借款的真实目的，系受到了顾为民的欺诈，属于重大误解。3、在认定抵押借款协议无效的基础上，依据担保法解释，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任，被告并无过错，不应承担民事责任。4、即使认定被告作为担保人承担一定的民事责任，被告承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的三分之一。5、程序上，原告直接起诉黄湘瑛为第三人不当。综上，要求驳回原告对被告的诉讼请求，驳回原告对第三人黄湘瑛的起诉。
被告ＸＸ斌提供证据：（2015）金浦刑初字第164号，证明顾为民向原告借款事实已被认定为集资诈骗罪，借贷关系无效。
第三人黄湘瑛未作答辩也未提供证据。
第三人顾为民辩称：刑事已经判决生效，民事部分不能再进行追究。
经审理本院认定事实：2014年1月25日，原告、吴新娥与被告、第三人黄湘瑛及顾为民签订了一份《抵押借款协议》并经浦江县公证处公证，该协议约定：第三人顾为民向原告、吴新娥二人借款共计180万元，其中向原告借款金额为人民币70万元，约定借款期限为一年，借款月利率按1.1%，利息每三个月结算一次，为保障借款安全，被告ＸＸ斌自愿以其所有的坐落于浦江县浦阳镇和平南路276号房地产为顾为民所负的债务向原告提供抵押担保，担保范围包含借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；如不按时归还借款的，每逾期一日支付违约金人民币1200元（包含借款利息）。2014年1月27日，原告将70万元汇至第三人顾为民账户内，第三人顾为民出具了收条确认收到了借款，并于当日办理了抵押权登记手续。第三人顾为民于2014年5月24日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2015年11月12日，浦江县人民法院作出（2015）金浦刑初字第164号刑事判决书，判决顾为民构成集资诈骗等罪名，且本案借款被认定为集资诈骗的范围之列。第三人顾为民作为借款人至今未支付原告相应利息及归还借款本金。
证明以上事实的有原、被告及第三人庭审陈述与原告证据1-3、被告证据。对原告证据1，被告ＸＸ斌没有异议，第三人顾为民不予质证，原告证据1系由浦江县公证处公证的公证书，具有法律效力，故对原告证据1予以认定。对原告证据2-3，被告ＸＸ斌不清楚，称其只是将房产证交给顾为民；第三人顾为民对原告证据2-3均不予质证，但并未否认原告证据2的真实性，而原告证据3系由浦江县住房和城乡建设局出具的权证，具有法律效力，故对原告证据2-3予以认定。对被告证据，原告及第三人均无异议，且被告证据已发生法律效力，故对被告证据予以认定。
本院认为：单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成集资诈骗的刑事法律事实。本案中，原告周根英与借款人顾为民之间单个借款行为引起民间借贷的民事法律关系，与顾为民犯集资诈骗罪的刑事法律关系属于两个不同的法律关系，该借款行为并不侵犯刑事法律规范。根据法律规定，借款人的借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，应当根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，原告周根英与第三人顾为民之间的借贷关系系双方的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，也没有以合法形式掩盖非法目的的情形，故该借贷关系依法成立并合法有效，应受法律保护。现被告ＸＸ斌为周根英与顾为民之间的借款提供抵押并经公证机关公证，以其所有的房产办理抵押登记手续，应认定系其真实意思表示，不属于债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，骗取担保人担保的情形，被告ＸＸ斌辩称系被顾为民欺诈，并不知晓借款的用途，但并未提供充分的证据予以证明，担保合同合法有效。借贷合同作为主合同合法有效，作为从合同的抵押合同也不存在瑕疵，被告ＸＸ斌应当承担担保责任。程序上，原告要求实现抵押权，而抵押房屋的产权系登记在被告ＸＸ斌名下，原告将黄湘瑛列为第三人也并无不妥。借款期满后，借款利息与违约金的总和为月利息2%，并未超过法律规定的最高限额。综上，原告要求被告ＸＸ斌承担担保责任，本院予以支持。第三人黄湘瑛经本院合法传唤无正当理由不到庭应诉，由此产生的法律后果由其自行承担，本院依法缺席判决。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>司法解释》第九十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条之规定，判决如下：
一、原告周根英有权就被告ＸＸ斌抵押担保的坐落于浦江县浦阳镇和平南路276号房产拍卖、变卖等方式依法变价，所得款项在顾为民尚未归还周根英的借款本金70万元及利息（自2014年1月27日起至2015年1月26日止按月利率1.1%计算）、违约金（包含利息，自2015年1月27日起至实际清偿之日止按月利率2%计算）、实现抵押权费用范围内优先受偿；
二、被告ＸＸ斌在原告周根英实现抵押权后，有权向顾为民追偿。
如被告未按照本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5400元（已减半收取），由被告ＸＸ斌承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费10800元，款汇至浙江省金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
代理审判员 张婷
申请执行时效贰年逾期不予执行
二〇一六年八月九日
书 记 员 于华