广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终703号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市威雅防火门有限公司�组织机构代码证：73855297-9，住所地：广东省广州市南沙区东涌镇大简村自编大指南西线路7号。
法定代表人：李茂生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许勇，广东孚道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄锋，广东孚道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司，组织机构代码证：576491260，住所地：广东省湛江开发区昌平路三号办公楼303室。
负责人：邓庆裕，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。
上诉人广州市威雅防火门有限公司（以下简称威雅公司）因与被上诉人广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司（以下简称八建公司）确认合同无效纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院(2016)粤0891民初1374号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人威雅公司的委托诉讼代理人许勇、黄锋，被上诉人八建公司的委托诉讼代理人邓亚玲到庭参加诉讼。本案现已审理完结。
威雅公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判驳回八建公司的全部诉讼请求，同时维持原判第二项；二、判令八建公司负担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、原审法院认为：根据双方签订的《和解协议》，证明威雅公司的工程质量不合格造成损失共计7555725元（68925元+1700元×404户），该损失数额由双方当事人协商一致确定，根据民法自治原则，法院予以确认。从上述论述可以看出，原审对八建公司损失的认定是基于404户木质防火门均需修复、更换。实际在此之前，八建公司已经修复部分木质防火门，修复费用为48180元。威雅公司也修复更换了部分木质防火门，对此双方并无异议。原审将404户木质防火门全部认定为八建公司的损失，同时又重复计算了八建公司的修复费用，这样计算无疑扩大了八建公司的损失数额。尽管原审法院最后没有同时支持损失和违约金，认为违约金和损失赔偿不能同时适用，驳回了八建公司要求赔偿损失的请求，看似对判决没有实质影响，实则不然，原审在最终确定违约金数额为90万元时，综合考量的因素是八建公司的实际损失、合同履行情况、双方过错程度及预期利益等因素，其中，实际损失在法院对违约金数额的认定中所占权重最大；二、原审判决威雅公司支付违约金理据不足。首先，威雅公司没有违约，更不存在故意违约。原审庭审中，威雅公司已向法庭陈述，在履行合同及《和解协议》过程中已经尽到维修义务，防火门已通过消防验收。威雅公司是�升降电梯竣工较晚等客观情况以及八建公司恶意阻挠施工影响了工期，因此，延期安装的责任并不在威雅公司一方。本着诚信履约的原则，双方签订了《和解协议》，威雅公司先后多次派人到施工现场为八建公司修复防火门，但八建公司并不配合修复工作，导致《和解协议》履行不畅。其次，原审判决威雅公司承担的违约责任过高。八建公司依据合同的约定，按每天2%的合同总金额计算违约金高达12603584.07元，涉案三份合同总额仅为1322776.2元，按照上述约定计算违约金达到合同总额的近10倍，明显偏高。合同中高额违约金的约定，表面上看似乎体现双方当事人的合意，未违反当事人的意志，实际上威雅公司在签订合同时只能接受对自己明显不利的违约金条款。虽然原审法院根据威雅公司的申请已经将违约金的数额调低，但相对来合同总额1322776.2元来说，90万元违�金仍然偏高。违约金毕竟是一种违约责任，惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡、预期利益及公平原则，原审法院在行使自由裁量权调整违约金时有失偏颇；三、原审未准许证人出庭作证，导致原审没有查清事实。原审为威雅公司指定的举证期限为2016年11月25日前，威雅公司于2016年11月23日向法院书面申请证人出庭作证，证人廖某能够证明威雅公司已尽到维修义务，部分防火门无法维修是因八建公司不配合导致的。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条的规定，原审法院应审查后作出是否批准证人出庭作证的决定。在原审开庭前，原审法官并未告知威雅公司不准证人出庭作证，在证人已经到庭且证人证言可能是认定案件事实关键证据的情况下，原审不准证人出庭，从而�误地认定威雅公司违约；四、根据八建公司提供的证据实际修复费用为每樘500元，修复费用应当以八建公司自认的金额为准；五、根据《和解协议》的约定，八建公司存在实际损失威雅公司才负责赔偿，八建公司没有证据证明其已向业主赔偿损失，八建公司没有实际损失，威雅公司不应承担赔偿责任。即使有实际损失，威雅公司也只应向业主赔偿，而不是向八建公司赔偿；六、双方对于花费48180元修复6栋的防火门没有异议。八建公司花费的修复费用48180元与其主张的1700元/户的损失是重叠的。即使威雅公司违约，八建公司的实际损失也只是153820元（500元/户×404户-48180元）。
被上诉人八建公司辩称，威雅公司没有依约完工，最长延期706天，导致八建公司整个工程无法按时交工，延期700多天产生的损失是有证据证明的。威雅公司延期导致八建公司产生工资损失、机械损失等损失。双方签订的合同中已经明确约定延期交工要承担责任。因威雅公司延期时间太长，所以导致违约金看似很高，实际上，八建公司的损失远远超过计算出来的违约金。原审认定的违约金合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
2016年10月21日，八建公司向原审法院起诉请求判令：一、威雅公司向八建公司支付404套木质防火门的补偿款686800元；二、威雅公司向八建公司支付防火门修复、检测、换锁芯及开锁的费用共计68925元；三、威雅公司向八建公司支付延误工期的违约金1385300.60元；四、由威雅公司负担本案的一切诉讼费用。威雅公司提出反诉请求：一、判令八建公司向威雅公司支付合同进度款370342.91元(暂支付至合同价款的97%）；二、判令八建公司向威雅公司支付逾期付款利息（按银行同期同类逾期贷款利率，暂从涉案工程通过消防验收之日起计至八建公司实际支付之日）；三、判令八建公司负担本案的全部诉讼费用。诉讼中，威雅公司变更第2项反诉请求为判令八建公司向威雅公司支付逾期付款利息（以未支付的97%进度款为基数，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率自涉案工程通过消防验收之日起计算至八建公司实际支付之日止），其他诉讼请求不变。
原审法院认定：八建公司与威雅公司于2014年5月30日签订三份《防火门工程承包合同》。MZHYW20140611WY号《防火门工程承包合同》的工程名称为湛江市恒怡湾项目工地，工程内容为安装木质入户子母防火门；HYW20140603FHM号《防火门工程承包合同》的工程名称为湛江市恒怡湾项目工地，工程内容为安装转印钢制防火门、管井门、钢质防火门；HCYC20140603FHMDE号《防火门工程承包合同》的工程名称为湛江市东海岛恒诚药厂项目工地，工程内容为安装钢质防火门。上述三份合同的第四条约定：安装完毕提供钥匙和消防验收资料给八建公司，通过湛江消防局验收合格，八建公司向威雅公司支付至工程量总造价的97%，留工程量总价的3%工程款作为质保金，质保期为一年，以通过湛江消防局验收合格并交付工程钥匙之日起计。第五条约定：工期自签订合同生效收到八建公司定金之日起计算30天全部制作安装完毕。第七条约定了验收的内容，除了需满足湛江消防部门验收要求外，验收内容还包括门框板足厚度、门扇板足厚度、五金配件、颜色、是否有变形、缺角、损坏等。第九条约定：如威雅公司未按合同规定日期安装完毕并经验收合格，在合同规定日期届满次日起每天按合同总金额的2%计算延期违约金。
经双方核算，确认MZHYW20140611WY号、HYW20140603FHM号、HCYC20140603FHMDE号三份《防火门工程�包合同》总价款分别为752716.80元、276951元、293108.40元，合计1322776.20元。八建公司已经支付合同进度款共计912750元，其中定金的支付时间为2014年8月26日。
恒怡湾商住小区6栋住宅楼于2015年4月22日、7栋和8栋住宅楼于2015年6月15日、湛江市东海岛恒诚药厂项目于2015年12月4日，分别经消防局验收合格。
由于威雅公司安装在恒怡湾商住小区6、7、8栋住宅楼的木质防火门存在质量问题，八建公司向原审法院起诉。原审法院以（2015）湛开法民二初字第208号立案受理该案。诉讼中，双方于2015年10月26日签订《和解协议》。八建公司于2015年12月7日向原审法院提出撤诉申请，原审法院予以准许。《和解协议》中约定：“威雅公司负责对恒怡湾商住小区6、7、8栋住宅楼共404户木质防火门进行免费修复或更换。在已售出的283户中，如有业主不同意修复或更换的，威雅�司按1700元/户的标准支付补偿费给业主，相应费用从威雅公司工程款中扣除。威亚公司应于协议签订之日起15天内提供2樘木质防火门样板，于八建公司确认样板后一个月内完成修复、更换并经验收确认。另外，6栋的修复费48180元、威雅公司未交付门锁钥匙导致八建公司换锁芯开锁费4745元、防火门检测费16000元，共计68925元，由威雅公司承担。威雅公司未按上述条款履行完毕的，同意按双方于2014年5月签订合同的违约条款承担违约责任。”
截止至一审法庭辩论终结前，威雅公司尚未对恒怡湾商住小区6、7、8栋住宅楼共404户木质防火门进行修复、更换并经八建公司验收确认，威雅公司亦没有支付补偿费。威雅公司主张其已修复、更换约70%的木质防火门，但未能提供证据予以证明，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款及最高人民�院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对威雅公司的上述主张不予采纳。
原审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。八建公司与威雅公司签订的三份《防火门工程承包合同》及《和解协议》均是当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，上述合同、协议合法有效，应予保护。
当事人应当按照约定全面履行各自的义务。威雅公司作为承包方，应在合同约定的工期内完工并经八建公司验收合格后交付使用。八建公司于2014年8月26日支付定金，根据《防火门工程承包合同》第五条的约定，威雅公司应在30天内即2014年9月25日前制作安装完毕防火门。威雅公司作为负有履行义务的一方当事人，未能提供证据证明其完工并提请八建公司验收的时间，应承担举证不能的不利后果。同时，本案现有证据亦证实，威雅公司履行MZHYW20140611W号《防火门工程承包合同》所制作安装的木质防火门存在质量问题，威雅公司在签订《和解协议》后仍未依约修复、更换或支付补偿费。据此，认定威雅公司未在合同规定时间内安装完防火门且未经验收合格，威雅公司构成违约。根据《防火门工程承包合同》第九条及《和解协议》的约定，威雅公司需自约定的工期届满次日即2014年9月26日起每天按合同总金额的2%计付违约金给八建公司。八建公司主张三份《防火门工程承包合同》的违约金分别计至2016年8月31日、2015年1月31日、2015年4月29日，属于对其权利的处分，予以尊重，据此计算违约金为12603584.07元（752716.80元×2%×706天+276951元×2%×128天+293108.40元×2%×216天）。上述违约金约定过高，威雅公司请求减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定�予以调整。八建公司提供了《和解协议》证明威雅公司的工程质量不合格造成其损失共计755725元（68925元+1700元×404户）。该损失数额系由双方当事人协商一致所确定，根据民法的意思自治原则，予以确认。八建公司还主张威雅公司延期完工造成了其他损失，但未能举证证明，不予认定。据此，根据八建公司的实际损失、合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，酌情将违约金调整为90万元，故对八建公司提出支付违约金的诉讼请求，予以部分支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”之规定，违约金与赔偿损失不能并存适用，故对八建公司提出支付补偿款686800元及68925元费用的诉讼请求不予支持。
八建公司作为发包方，应依约支付工程款。根据《防火门工程承包合同》第四条的约定，涉案工程通过湛江消防局验收合格，八建公司需支付至工程量总造价的97%。由于涉案工程所在的恒怡湾项目6、7、8栋住宅楼最后的消防验收合格时间为2015年6月15日及恒诚药厂项目的消防验收合格时间为2015年12月4日，故八建公司应于2015年12月4日支付工程款至合同总价款的97%，即1283092.91元（1322776.20元×97%）给威雅公司。八建公司至今仅支付了912750元，威雅公司诉请八建公司支付尚欠的370342.91元有理，予以支持。八建公司迟延支付工程款构成违约，依法应承担违约责任，但因《防火门工程承包合同》对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，根据最高人民法�《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，八建公司应以370342.91元为基数自2015年12月5日起至实际支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付工程款利息给威雅公司，对威雅公司提出支付逾期付款利息的诉讼请求，予以部分支持。
综上所述，八建公司提出支付违约金的诉讼请求于法有据，但违约金数额应作调整，予以部分支持；其余诉讼请求理据不足，不予支持。威雅公司提出的反诉请求，除利息计算标准有误差外，其他请求均合法有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用�律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限广州市威雅防火门有限公司在判决生效之日起10日内支付违约金人民币90万元给广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司；二、限广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司在判决生效之日起10日内支付工程款人民币370342.91元及利息（以人民币370342.91元为基数自2015年12月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至实际支付之日止）给广州市威雅防火门有限公司；三、驳回广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司的其他诉讼请求；四、驳回广州市威雅防火门有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11964.10元，由广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司负担6935.10元，广州市威雅防火门有限公司负担5029元；反诉费3427.57元，由广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司负担。
本院二审期间，本案当事人均未提交新证据。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：八建公司在原审庭审中提供2015年11月12日的《威雅防火门样板验收记录》中注明威雅公司提供的两套防火门样板不合格。威雅公司在原审庭审中对该证据无异议。
本院认为：本案属于确认合同无效纠纷。根据威雅公司的上诉理由、主张及八建公司的答辩意见，本案当事人二审争议如下焦点问题：
一、关于威雅公司是否构成违约的问题。威雅公司与八建公司签订的三份合同中约定：威雅公司�到定金之日起30天内制作安装完毕防火门，防火门除需满足湛江消防部门验收要求外，还要符合合同的约定，否则威雅公司要承担违约责任。八建公司于2014年8月26日支付定金，威雅公司在2014年9月25日前未能将符合湛江消防部门要求以及合同约定的防火门安装完毕，威雅公司也没有证据证明其是因八建公司的原因导致延长工期，故认定威雅公司因其自身原因导致在履行三份合同时存在延长工期的违约行为。根据威雅公司、八建公司在恒怡湾项目通过消防验收后签订的《和解协议》可知，恒怡湾项目虽然通过消防验收，但始终不符合合同的约定，威雅公司没有证据证明其在签订《和解协议》后将木质防火门修复、更换至符合合同约定的状态或支付了补偿款，也没有证据证明其未能将木质防火门修复、更换至符合合同约定的状态与八建公司有关，故认定威雅公司因其自�原因导致木质防火门至今仍不符合合同的约定。威雅公司违反了涉案三份合同及《和解协议》的约定，威雅公司已构成违约。原审认定威雅公司构成违约并无不当，本院予以确认。威雅公司上诉主张其没有违约的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于威雅公司应承担多少违约责任的问题。如前所述，威雅公司在履行三份合同时均存在延长工期的违约行为。特别是在履行MZHYW20140611WY号涉及房地产开发项目的合同过程中，威雅公司安装的木质防火门虽通过消防验收，但经过多次修复、更换始终存在质量问题，甚至在八建公司第一次因防火门质量问题起诉威雅公司，双方达成《和解协议》后，威雅公司提供的防火门样板仍不符合合同的约定，威雅公司也一直未能将防火门修复、更换至符合合同约定的状态，威雅公司也未支付补偿款，威雅公司构成严重违约。�使业主没有要求修复、更换防火门或要求支付补偿款，威雅公司也应承担修复、更换、支付补偿款、违约金等责任。威雅公司上诉提出其不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。根据合同相对性原则，威雅公司应向八建公司承担责任，而不是向业主承担责任。威雅公司上诉提出其不应向八建公司，而应向业主支付补偿款的理由不能成立，本院不予采纳。威雅公司还上诉主张原审认定违约金为90万元过高。本院根据违约金的性质、八建公司的损失、当事人的过错程度等因素综合衡量90万元违约金是否需要调整。违约金兼具赔偿性及惩罚性，违约金除赔偿损失外，还包括对违约行为的惩罚。八建公司支出的68925元（6栋的修复费48180元、威雅公司未交付门锁钥匙导致八建公司换锁芯开锁费4745元、防火门检测费16000元）属于八建公司因本案纠纷产生的直接损失，威雅�司也同意负担该笔费用，故威雅公司应支付该笔费用给八建公司。威雅公司是在八建公司对6栋的防火门进行修复的情况下在《和解协议》中同意继续对6、7、8栋共404户防火门进行修复、更换或支付补偿款，可见，八建公司没有将6栋的防火门修复至符合合同约定的状态，威雅公司仍负有修复、更换6栋的防火门或支付补偿款的义务。威雅公司没有证据证明其在签订《和解协议》后将6、7、8栋共404户防火门修复、更换至符合合同约定的状态或支付了补偿款，木质防火门经多次修复、更换始终无法符合合同的约定，木质防火门已无法通过修复、更换的方式符合合同的约定，继续修复、更换只能扩大损失，无法达到符合合同约定的目的。因此，由威雅公司按照双方在《和解协议》中共同确认的补偿标准支付补偿款才能最大限度地减少损失，且能彻底解决问题。故威雅公司应支付404户补偿款686800元（1700元/户×404户）给八建公司。综上，威雅公司因其自身原因延长工期且安装的防火门至今仍不符合合同的约定给八建公司造成损失共计755725元（68925元+686800元），90万元违约金没有超过八建公司损失的30%，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的�约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。故原审判决威雅公司支付90万元违约金给八建公司并无不当，本院予以维持。威雅公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，威雅公司的上诉主张、理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人广州市威雅防火门有限公司负担（广州市威雅防火门有限公司已预交二审案件受理费）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年五月二十六日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民�院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的�以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。