广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1039号
上诉人（原审原告）：东莞市一品木歌家具有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇双岗村旭日路**号。
法定代表人：江坤明，总经理。
委托代理人：张保光、阳梅娟，分别系广东都汇律师事务所律师、辅助人员。
上诉人（原审原告）：李勇军，男。
委托代理人：黄悦珊，广东格威律师事务所律师。
上诉人李勇军与上诉人东莞市一品木歌家具有限公司（以下简称一品木歌公司）劳动合同纠纷一案，双方不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民一初字第49号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职及工作岗位：李勇军主张其入职时间为2013年3月5日，并向原审法院提交一份员工入职申请表的手机照片；一品木歌公司以李勇军单方制作为由，对此真实性不予确认，并主张李勇军的入职时间为2013年3月7日，对此主张一品木歌公司没有向原审法院提交证据证明，应承担举证不能的后果，原审法院依法采信李勇军的主张，认定李勇军的入职时间为2013年3月5日；李勇军在职期间的岗位为样板师傅。二、有无签订劳动合同：李勇军主张双方没有签订书面的劳动合同，一品木歌公司主张双方已经签订书面的劳动合同，但已遗失；对此主张，双方均没有向原审法院提交证据证明。三、受伤前月平均工资情况：李勇军主张为每月保底5000元＋计件工资，其中2013年3月领取工资4049元、4月领取工资为1750元，并提交了员工入职申请表的手机相片、工资条、银行转账单、电话录音以证明其主张。其中入职申请表显示李勇军的工资为试用期4500元／月＋提成，保底5000元／月，包食宿；两张工资条显示李勇军分别领取了工资4050元及2194元；银行转账单显示案外人谭志伟向李勇军支付款项2194元，李勇军称电话录音系其与案外人廖永峰、何红新、谭志伟的谈话，该三人均确认李勇军的工资为保底5000元；一品木歌公司对员工入职申请表的手机相片、工资条、电话录音的真实性均不予确认，理由为系李勇军单方制作及不能确认录音中的说话人员是否为案外人廖永峰、何红新、谭志伟；对银行转账单的真实性予以确认，但认为转入款项不能证明系李勇军的工资收入。另，一品木歌公司向原审法院提交了2013年3月及4月的工资表以证明李勇军的工资水平，该两份工资表显示李勇军在前述月份领取的福利基本工资数额分别为2875元及1290元；李勇军以该工资表不是原件为由对其真实性不予确认，并表示一品木歌公司存在签订两份工资条的情况。另经原审法院调查一品木歌公司的社保购买情况显示，案外人谭志伟系一品木歌公司的在职员工；一品木歌公司没有向原审法院提交李勇军的入职资料。一品木歌公司、李勇军确认一品木歌公司已全部发放李勇军受伤前的工资。四、工伤情况：李勇军于2013年4月11日在工作中受伤，东莞市社会保障局已认定李勇军该次受伤事故属工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会在2013年8月22日鉴定李勇军的受伤等级为十级；李勇军因本次工伤曾住院两次，第一次的住院时间为2013年4月11日至2013年4月19日，第二次的住院时间为2013年7月23日至2013年8月10日。一品木歌公司没有为李勇军缴纳工伤保险。五、双方发生劳动争议以及解除劳动关系的时间：2013年9月4日李勇军就其工伤赔偿事宜申请劳动仲裁，故李勇军认为双方解除劳动关系的时间为2013年9月4日；李勇军与一品木歌公司因工伤待遇等支付问题发生争议，李勇军向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭提起申诉，该庭于2013年9月24日受理了李勇军该申诉。李勇军主张其上班至2013年9月3日，一品木歌公司则主张李勇军受伤后就没有回去上班。六、仲裁请求：李勇军诉请：1.确认双方终止劳动关系；2.一次性伤残补助金35000元；3.一次性工伤医疗补助金5000元；4.一次性伤残就业补助金20000元；5.医疗期间的停工留薪期工资25000元；6.一品木歌公司支付停工留薪期百分之百赔偿金25000元；7.伤残鉴定费436元；8.往返社保局和鉴定局的车费35元。七、仲裁裁决结果：东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭于2013年10月28日作出东劳人仲厚庭案字（2013）777号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方当事人之间的劳动关系已解除；2.由一品木歌公司向李勇军支付：一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金5000元、停工留薪期工资22000元、伤残鉴定费436元；上述款项共计82436元，该款额在裁决生效之日起五天内由一品木歌公司支付给李勇军；3.驳回李勇军提出的其它申诉请求。八、其他需说明的事项：关于李勇军要求的伤残鉴定费436元，一品木歌公司愿意支付；于仲裁阶段，李勇军没有诉求未签订书面劳动合同的双倍工资差额25000元及被拖欠工资的25%的经济补偿金7250元。
原审法院认定上述事实的证据，有一品木歌公司提交的工资表、出院记录，李勇军提交的劳动争议申诉书、评残资料、工伤认定书、劳动能力鉴定书、厂牌、入职表、考勤表、工资单及银行转账单、病历资料，4张诊断证明书，2张出院记录、录音光盘和录音书面内容及通话记录、2张公告，现场通话记录、培训名单、银行存单资料及流水、电话清单、调解站证明、手术知情通知书、自愿出院／转院通知书，双方提交的仲裁裁决书及送达回证以及庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为：虽然一品木歌公司、李勇军没有签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方的权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。一品木歌公司、李勇军双方对一品木歌公司应支付李勇军伤残鉴定费436元无异议，原审法院也予以确认，一品木歌公司应及时支付李勇军该款项。本案的争议焦点为：一、李勇军受伤前的月平均工资数额为多少及其工伤待遇应如何计算；二、李勇军主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额及25%的经济补偿金应否于本案一并处理。对此，原审法院分析如下：
焦点一、李勇军受伤前的月平均工资数额为多少及其工伤待遇应如何计算。关于李勇军受伤前月平均工资数额问题，李勇军主张其工资数额为5000元，一品木歌公司主张为2082.5元；对此主张，一品木歌公司向原审法院提交的证据为工资表两份，对于该两份工资表，李勇军以无原件为由对其真实性不予确认，由于一品木歌公司没有提交该两份工资条的原件核对，在李勇军对其真实性不予确认的情况下，原审法院也不予确认。而李勇军向原审法院提交了员工入职申请表的手机相片、工资条、银行转账单、电话录音以证明其工资水平为5000元／月，虽然一品木歌公司除了银行转账外，对其余三份证据均不予确认，但一品木歌公司对此没有向原审法院提交有效证据予以反驳，经查，李勇军提交的工资条与银行转账吻合、并且与李勇军提交的入职申请表的手机相片相互印证，再结合李勇军的工作岗位为样板师傅的事实，故原审法院采信李勇军的主张，认定李勇军受伤前月平均工资为5000元。
关于李勇军的工伤待遇计算问题，一品木歌公司未为李勇军缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第五十七条第一款关于“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，一品木歌公司应向李勇军支付十级伤残的工伤待遇。又根据该条例第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。现李勇军经过工伤认定并经过劳动能力鉴定委员会评定为伤残十级，故李勇军应得工伤待遇具体为：一次性伤残补助金5000元／月×7个月=35000元、一次性工伤医疗补助金5000元／月×1个月=5000元、一次性伤残就业补助金5000元／月×4个月=20000元。一品木歌公司主张其无需支付前述款项，不具备事实和法律依据，原审法院不予支持。
又根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第二十六条第一款的规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。由于李勇军于2013年4月11日受伤及于8月22日被认定为十级伤残，故原审法院认定李勇军的停工留薪期间为2013年4月11日至2013年8月22日，即4.4个月；但停工留薪期期间李勇军当然不存在加班，故计算该期间的待遇应剔除加班费，由于双方没有提交有效的证据证明李勇军的出勤情况，故根据东莞地区的用工情况及李勇军的实际情况，原审法院酌情认定李勇军每月上班26天，每天上班10小时，故此计算得李勇军剔除加班费后的平均工资为5000元÷［21.75天×8小时＋21.75天×（10-8）小时）×150%＋（26-21.75）×10小时×200%］×21.75天×8小时=2683元。根据上述法规规定，一品木歌公司应支付李勇军停工留薪期工资为2683元／月×4.4个月=11805.2元，一品木歌公司主张其无需支付该款项，不具备事实和法律依据，原审法院不予支持。至于李勇军主张的交通费35元，因依法无据，原审法院不予支持。
至于李勇军的离职时间，李勇军主张其上班至2013年9月3日，一品木歌公司则主张李勇军受伤后即没有上班，对此原审法院认为，李勇军受伤后处于停工留薪期期间，并结合李勇军2013年9月4日申请劳动仲裁的事实，原审法院认定李勇军的离职时间为2013年9月4日。
焦点二、李勇军主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额及25%的经济补偿金应否于本案一并处理。李勇军的该两项诉请于申诉阶段没有提出，而在本案诉讼阶段中提出，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条关于“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，由于李勇军的该两项诉请与本案的劳动争议具有可分性，属于独立的劳动争议，故李勇军应就该两项诉请向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭进行申诉，本案对该两项诉请不予处理。
原审法院遂依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第五十七条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认一品木歌公司与李勇军的劳动关系于2013年9月4日已解除；二、确认一品木歌公司与李勇军的劳动关系存续期间为2013年3月5日至2013年9月4日；三、限一品木歌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付李勇军一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金20000元、停工留薪期工资11805.2元；四、限一品木歌公司于判决发生法律效力之日起三日内支付李勇军伤残鉴定费436元；五、驳回一品木歌公司的其他诉讼请求；六、驳回李勇军的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由一品木歌公司、李勇军各负担5元（均已预交）。
一审宣判后，一品木歌公司、李勇军均不服，分别向本院提起上诉。一品木歌公司上诉称：一、原审判决工资标准认定错误，一品木歌公司提供了李勇军签名确认的工资表，应以该工资表计算平均工资为2082.5元，原审法院认定5000元／月是错误的。原审法院在一审开庭之后才去调取材料，又非依当事人申请，违反《证据规则》的相关规定，所调取的证据也不能反映李勇军收取的金额。二、原审法院停工留薪期认定错误《诊断证明书》、《出院记录》都载明休息四周，原审法院错误的要一品木歌公司承担4.4个月的停工留薪期工资是错误的。基于上述事实和理由，一品木歌公司上诉请求：依法改判一品木歌公司无需支付李勇军：一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金20000元、停工留薪期工资11805.2元及本案全部诉讼费用由李勇军承担。
李勇军上诉称：一、原审法院认定李勇军的保底工资包括加班费毫无依据。李勇军在入职时已在入职表上写明保底工资5000元，根本没有包括加班费工资，一品木歌公司也没有举证证明该保底工资包括了加班工资。原审法院断定停工留薪期工资应当扣除所谓的加班工资是错误的。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，相关的考勤记录、工资记录应当由用人单位提供证据，不提供的应当承担举证不能的法律后果。二、原审法院对于一品木歌公司关于李勇军未签订书面劳动合同5个月的双倍工资25000元以及欠发工资25%的经济补偿金7250元这两项内容与诉讼内容可分属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审法院并没有事实依据，也没有任何证据可以充分判断上述2项内容与本案诉讼内容可拆分，而本案的事实恰相反，如果原审法院不查明和确定李勇军与一品木歌公司劳动关系是否存在，不能查明和确定双方劳动关系存续期间、不能查明和确定李勇军工资金额的话，那么李勇军所提出的上述两项请求根本就无法计算。基于上述事实理由，李勇军上诉请求：判令一品木歌公司支付李勇军停工留薪期工资25000元；判令一品木歌公司支付李勇军未签订劳动合同的5个月的双倍工资25000元；判令一品木歌公司支付李勇军欠发工资25%的经济补偿金7250元。
一品木歌公司、李勇军就对方的上诉在法定期间内未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、李勇军的工伤待遇如何计算；二、一品木歌公司应否支付李勇军未签劳动合同的二倍工资差额及拖欠工资25%的经济补偿金。
对于焦点一，原审法院为查明案件事实，依职权调取社保调查资料、银行开户资料，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定。对于一品木歌公司认为原审法院违法调查取证的主张，本院不予支持。一品木歌公司提供两份工资表拟证明李勇军受伤前月平均工资为2082.5元，但未能提交原件以核对，也没有提供其他证据予以佐证，且李勇军不确认该证据的真实性，一品木歌公司应承担举证不能的责任。李勇军提供员工入职申请表的手机照片、工资条、银行转账单、电话录音证明其受伤前月平工资为5000元。在一品木歌公司没有提供充分证据予以反驳的情况下，原审法院采信李勇军的主张，认定李勇军受伤前月平均工资为5000元，并据此计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，并无不当，本院予以维持。
李勇军于2013年4月11日发生工伤，分别于2013年4月11日至4月19日、2013年7月23日至8月10日住院治疗，并于2013年8月22日评为十级伤残。原审法院认定其停工留薪期计算至2013年8月22日，并无不当。由于双方没有提供证据证明李勇军的出勤情况及加班工资的计算标准，原审法院酌定李勇军每月工作26天、每天工作10小时，计算出李勇军剔除加班费后的平均工资为2683元，并据此计算停工留薪期工资，处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，李勇军主张的未签订劳动合同的二倍工资差额及拖欠工资25%的经济补偿金未经仲裁前置程序，且与其他诉请具有可分性，原审法院对此不予处理，是正确的，本院予以维持。
综上所述，一品木歌公司和李勇军的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由一品木歌公司和李勇军分别负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 朱光明