成都市锦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦江民初字第2356号
原告四川红叶建设有限公司。住所地：成都市青羊区。
法定代表人余德福。
委托代理人汪跃平，四川思创远卓律师事务所律师。
委托代理人尹恒，四川思创远卓律师事务所律师。
被告四川华亚科技发展有限公司。住所地：成都市武侯区。
法定代表人何娟。
被告四川泰森融资担保有限公司。住所地：成都市高新区。
法定代表人左志刚，四川泰森融资担保有限公司执行董事、总经理。
委托代理人冉华，四川瑞鑫律师事务所律师。
原告四川红叶建设有限公司（简称红叶公司）诉被告四川华亚科技发展有限公司（简称华亚公司）、四川泰森融资担保有限公司（简称泰森公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，由于被告华亚公司下落不明，本院依法组成合议庭适用普通程序于2014年11月27日公开开庭进行了审理。在开庭审理中，原告红叶公司的委托代理人汪跃平，泰森公司的委托代理人冉兵到庭参加诉讼。被告华亚公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案现已缺席审理终结。
原告红叶公司诉称，红叶公司应华亚公司之邀，以红叶公司名义与四川华都置业有限公司（以下简称华都公司）于2011年10月14日签订《有线电视网络安装工程及信号接入合同》。2011年10月25日，红叶公司与华亚公司就以上工程施工签订《建筑工程施工合作协议书》，约定红叶公司与华都公司签订的合同义务全部由华亚公司承担，并在泰森公司于2011年10月27日向红叶公司出具《预付款保函》的前提下，将2011年10月18日华都公司支付的工程款2458575元在2011年10月31日至2011年11月12日分四次向华亚公司支付2370000元工程预付款。此后，红叶公司与华亚公司均未能进场施工。因华亚公司不履行合同约定的义务导致华都公司于2012年6月发函解除了《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，并要求退还预付款。2014年3月华都公司以建设工程施工合同纠纷为案由对红叶公司提起诉讼，要求返还预付款2458575元，并从2012年2月15日起至实际还款之日止向其支付银行同期贷款利息和全部诉讼费用。请求判令：华亚公司立即向红叶公司返还2370000元工程预付款；华亚公司向红叶公司支付自2011年11月12日起至实际还款之日止的利息（以上述未付工程预付款为基数，按人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2014年4月21日为366652.83元）；华亚公司赔偿红叶公司与华都公司建设工程施工合同纠纷案的诉讼费损失；华亚公司承担本案诉讼费用；泰森公司对华亚公司的上述债务向红叶公司承担连带清偿责任。
被告泰森公司辩称，泰森公司接受华亚公司的委托，为华亚公司向红叶公司提供《施工合同》的预付工程款履约担保，并与华亚公司签订了《开立预付款保函合同》，同时向红叶公司出具了《预付款保函》。在前述合同及保函中，均明确约定泰森公司的保证方式为一般保证，且对保证金额进行了约定。根据《开立预付款保函合同》的约定，泰森公司承担保证责任的主合同系红叶公司与华亚公司之间的建设工程施工合同，但红叶公司与华亚公司签订的是《建筑工程施工合作协议书》，双方之间存在的是建筑工程施工合作关系，即是《有线电视网络安装工程及信号接入合同》的施工共同方，并非是建筑工程承包关系。且红叶公司诉称的《有线电视网络安装工程及信号接入合同》的合同义务全部转让给华亚公司，并未经华都公司同意，华亚公司不能代替红叶公司在《有线电视网络安装工程及信号接入合同》中作为承包方（施工方）的法律地位，红叶公司与华亚公司签订的是《建筑工程施工合作协议书》严重违法应属无效合同，故导致《有线电视网络安装工程及信号接入合同》解除并退还工程预付款的法律责任应由红叶公司承担，泰森公司作为华亚公司的保证人也不应承担保证责任。泰森公司担保的是红叶公司与华亚公司在《建设工程施工承包合同》中约定的建设方与施工方关于预付工程款履约的一般责任保证，但实际上并不存在建设方与施工方关于预付工程款的履约事实，泰森公司不应承担保证责任。另根据华都公司于2012年6月发函要求解除《有线电视网络安装工程及信号接入合同》并退还预付款，施工合同解除之日即是退还预付款之日，至今已满两年，应免除保证人的保证责任。
被告华亚公司未作答辩。
经审理查明，2011年10月14日，华都公司（甲方）与红叶公司（乙方）签订《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，约定：项目名称为甲方开发的华都·美林湾二期有线电视网络工程项目，项目内容为项目红线内有线数字电视双向网络的设计、安装、调试、验收及数字电视信号接入，开工日期以甲方书面通知为准（最迟不得迟于2012年7月71日），竣工日期为在2012年10月30日前通过成都市广播电视和新闻出版局竣工验收；项目共计用户2007户，合计总费用为3512250元；甲方收到乙方出具的施工设计图后7各工作日内并收到乙方的工程发票后向乙方支付合同总价的70%，即2458575元；若本合同因任何一方单方终止或单方原因导致解除，则该方应向对方支付本项目数字电视配套工程费总额20%的违约金；乙方非因甲方的原因导致逾期竣工的，每逾期一日按合同总价的3‰支付违约金。2011年10月18日，四川省有限广播电视网络股份有限公司出具《授权委托书》，授权红叶公司与华都公司就华都·美林湾二期有线电视网络工程签署《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，负责有线数字电视双向网络的设计、安装、调试、信号接入、开通及通过成都市广播电视和新闻出版局的竣工验收等事宜。同日，华都公司向红叶公司支付工程预付款2458575元。
2011年10月25日，红叶公司（甲方）与华亚公司（乙方）签订《建筑工程施工合作协议》，约定：工程名称为华都·美林湾二期有线电视网络工程项目，项目业主为华都公司，施工内容及范围详见甲方与业主方签订的《有线电视网络安装工程及信号接入合同》；工期为150日历天，以甲方书面通知为准（最迟不得迟于2012年7月71日），竣工日期为在2012年10月30日前通过成都市广播电视和新闻出版局竣工验收；合作方式为：在甲方用业主签订了本工程的《建设工程施工合同》后，甲乙双方共同组建该工程项目部，由乙方负责组织资金、材料及劳动力等，按甲方项目管理要求组织施工，经济独立核算、自负盈亏；乙方按华都·美林湾二期有线电视网络工程项目工程结算总造价的2%向甲方分配支付项目利润；甲方负责对乙方实际完成的工程量进行审核确认，工程款到业主指定的项目专用账户后，甲方据此按比例扣除乙方应上交的项目利润、派驻项目人员工资和其他约定的费用，余款按本合同相关条款拨付给项目部用于本工程施工，工程进度款拨付至70%时暂停支付工程款；甲方收到工程资金，按本协议将相关费用扣除后，按工程形象进度完成比例并按照审批的资金支付计划拨付给项目部，乙方须专款专用，不得挪用、拆借、串用。
其后，华亚公司（甲方）与泰森公司（乙方）签订《开立预付款保函合同》（合同编号：Y2011-011），约定：鉴于红叶公司与华亚公司签订的建设工程施工合同，甲方现申请乙方向红叶公司出具金额为2458575元、编号为Y2011-011的《预付款保函》；担保范围为：根据甲方与红叶公司签订的《建筑工程施工承包合同》的约定，红叶公司向甲方支付工程预付款，如甲方违反《建筑工程施工承包合同》的相关约定，导致要求退还预付款时，乙方将按照《预付款保函》中的承诺内容承担退还预付款的担保责任；保证金额为2458575元，即《建筑工程施工承包合同》约定的承建项目的预付款；本合同生效后，乙方按照本合同约定向红叶公司出具《预付款保函》；保证方式为一般责任保证，保证期间为从预付款实际支付完毕之日起至甲方收到监理工程师签发的支付证书（副本）说明预付款已由应付工程款抵偿时止；本合同生效后3日内，甲方一次性向乙方支付担保费36000元。
2011年10月27日，泰森公司向红叶公司出具《预付款保函》（编号：Y2011-011），载明：根据华亚公司与红叶公司与2011年10月25日就华都·美林湾二期有线电视网络工程项目签订的《施工承包合同》，华亚公司在按合同约定金额提交预付款保函作为保证后，华亚公司即可取得红叶公司支付的相等金额的预付款，泰森公司愿意出具保函为华亚公司提供担保，担保金额为2458575元；保证方式为一般保证；本保函的义务是：在无其他抗辩事由的情况下，接到红叶公司提出的因华亚公司未能履行合同约定的义务而要求收回预付款的书面通知后，在担保金额的限额内向红叶公司支付该款项，红叶公司提出索赔要求时必须提供华亚公司违约的证明并提供该项目总监理工程师对索赔理由的书面确认；本保函自上述预付款实际支付完毕之日起生效，并于华亚公司收到监理工程师签发的支付证书（副本）说明上述预付款已由红叶公司的应付工程款抵消后失效。
上述合同签订后，红叶公司分别于2011年10月31日、2011年11月11日向华亚公司支付了2200000元和170000元，合计2370000元。
2012年6月25日，华都公司向红叶公司发出《解除合同函》，载明：由于红叶公司怠于履行合同义务，华都公司通知开工日已过，并且在多次催促下，红叶公司仍不能按合同约定履行合同义务，导致华都·美林湾二期有线电视网络工程无法按计划正常开工，红叶公司已属违约，华都公司决定：解除其与红叶公司签订的《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，并要求红叶公司在收到本函后5日内向其退还预付款。
另查明，2014年3月，华都公司诉红叶公司合同纠纷一案即（2014）锦江民初字第1820号案，华都公司主张红叶公司向其返还《有线电视网络安装工程及信号接入合同》中的工程预付款2458575元并支付相应利息。该案经本院主持调解，双方达成调解协议：红叶公司应于2014年7月31日前向华都公司支付2400000元，案件受理费14520元由红叶公司承担。
以上事实有当事人陈述一致的事实及以下证据在案为证：红叶公司的营业执照、机构代码证复印件和法定代表人身份证明，华亚公司和泰森公司的工商登记信息，《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，工程款发票，《建筑工程施工合作协议》，《开立预付款保函合同》，《预付款保函》，转账凭证4张，《解除合同函》及本院的（2014）锦江民初字第1820号《调解书》。
本院认为，红叶公司通过与华都公司签订《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，从华都公司承包了华都·美林湾二期有限电视网络工程项目。红叶公司承包该项目后，又与华亚公司就上述工程项目签订《建筑工程施工合作协议》，约定红叶公司与华亚公司共同组建该工程项目部，并约定华亚公司负责资金、材料以及劳动力等，按红叶公司的要求组织施工，经济独立核算、自负盈亏，华亚公司按工程结算总造价的2%向红叶公司分配项目利润。根据上述约定可认定，红叶公司与华亚公司之间就涉案工程项目名为合作关系，实为转包关系，且该转包未经发包人华都公司的同意。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，承包人非法转包建设工程签订的建设工程施工合同无效。故红叶公司通过与华亚公司签订《建筑工程施工合作协议》，将涉案工程转包给华亚公司，违反了法律规定，该《建筑工程施工合作协议》应属无效。另依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告红叶公司要求华亚公司向其返还已经支付的工程预付款2370000元的诉讼请求，本院予以支持。对于红叶公司要求华亚公司向其支付上述预付款的相应利息的诉讼请求，由于上述《建筑工程施工合作协议》已经被确认无效，且红叶公司与华亚公司对导致上述协议无效均具有过错，故合同双方均应对上述预付款的利息损失承担相应责任。基于公平原则，本院酌情认定华亚公司应按人民银行同期贷款利率的50%向红叶公司计付从2011年11月12日起的预付款利息。对于红叶公司向华亚公司主张的其与华都公司合同纠纷案件所产生的诉讼费损失，由于该项费用系红叶公司与华都公司在履行合同约定的相应权利义务时产生的法律后果，并非《建筑工程施工合作协议》无效所产生的损失，故红叶公司要求华亚公司承担该项诉讼费损失，无事实及法律依据，本院不予支持。
根据泰森公司向红叶公司出具的《预付款保函》，泰森公司根据华亚公司与红叶公司于2011年10月25日就华都·美林湾二期有限电视网络工程项目签订的《施工承包合同》，就红叶公司向华亚公司支付工程预付款提供担保，并承诺红叶公司因华亚公司未能履行合同约定的义务而要求收回预付款时，其在担保金额的限额内向红叶公司支付该款项。虽然泰森公司辩称其提供上述担保基于的主合同系《施工承包合同》而非华亚公司与红叶公司签订的《建筑工程施工合作协议》，故其不应对华亚公司未履行该《建筑工程施工合作协议》而承担担保责任。但该《预付款保函》中载明的《施工承包合同》与华亚公司、红叶公司签订的《建筑工程施工合作协议》中的合同主体、签订时间以及所涉及的工程项目均相同，且泰森公司并未提供证据证明华亚公司与红叶公司之间就涉案工程项目签订了其他施工合同，故本院认定华亚公司、红叶公司签订的《建筑工程施工合作协议》系上述《预付款保函》所基于的主合同。依照《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥》第八条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由于上述《建筑工程施工合作协议》作为主合同已经被确认无效，则泰森公司在《预付款保函》中承诺的担保也应属无效担保。但根据上述查明的事实，泰森公司在向红叶公司提供上述担保时应当知晓上述《建筑工程施工合作协议》所约定的内容，则其对《预付款保函》中所承诺的担保无效具有一定过错，故依照上述法律规定并结合各方的过错程度，本院基于公平原则，酌情认定泰森公司对华亚公司的上述债务不能清偿部分的三分之一向红叶公司承担清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（法律条文全文附后）之规定，判决如下：
一、被告四川华亚科技发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川红叶建设有限公司返还预付工程款2370000元；
二、被告四川华亚科技发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川红叶建设有限公司支付预付工程款利息（以上述未偿还的预付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的50%，从2011年11月12日计算至款项付清之日止）；
三、被告四川华亚科技发展有限公司对上述一、二项债务不能全部清偿的，由被告四川泰森融资担保有限公司向原告四川红叶建设有限公司承担不能清偿部分三分之一的清偿责任；
四、驳回原告四川红叶建设有限公司的其他诉讼请求。
如果被告四川华亚科技发展有限公司、四川泰森融资担保有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理28694，公告费600元，合计29294元，由被告四川华亚科技发展有限公司承担27372元（被告四川华亚科技发展有限公司不能承担的部分，由被告四川泰森融资担保有限公司承担三分之一），原告四川红叶建设有限公司承担1922元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 黄鸿彬
人民陪审员 钟丽芳
人民陪审员 梁诗源
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 刘 茜
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。