河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫06刑终51号
原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余兵，绰号“四毛”，男，1973年2月22日出生，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2016年10月16日被抓获，次日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年11月21日被该局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）孙红军，男，1970年9月22日出生，汉族，高中毕业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2016年2月23日至2016年3月3日被临时羁押于福州市第一看守所，同年3月4日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年4月1日被该局取保候审；2017年1月12日被鹤壁市山城区人民检察院取保候审；2017年2月10日被鹤壁市山城区人民法院取保候审；2017年5月4日被鹤壁市山城区人民法院决定逮捕。
辩护人徐志军，河南鹤淇律师事务所律师。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人余兵、孙红军犯诈骗罪一案，于2017年5月4日作出（2017）豫0603刑初42号刑事判决。原审被告人余兵、孙红军均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人余兵租赁了李忠平位于山城区长风路的门面房经营“四毛特色店”，但经营不善，房租逾期未能支付。2015年6月，余兵、孙红军预谋共同骗取被害人柳某的房屋租赁费。6月29日在“四毛特色店”，孙红军冒充房东与柳某签订了房屋租赁协议。柳某分两次交房屋租赁费等费用共计22000元。余兵给了柳某收据并承诺几日后交房。后柳某发现被骗报警。
另查明，孙红军于案发后赔偿被害人柳某经济损失11000元并获得了谅解。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.常住人口基本信息，证实：被告人余兵、孙红军的基本身份情况。
2.余兵、孙红军的前科情况查询证明。
3.抓获经过，证实：孙红军于2016年2月23被抓获。余兵于2016年10月16日被抓获。
4.破案报告。
5.临时羁押收押证明，证实：孙红军于2016年2月23日至2016年3月3日被临时羁押。
6.未羁押证明：余兵于2016年10月16日被抓获当天未送看守所羁押。
7.租赁费收据，证实：房租期限为2014年10月25日至2015年4月25日。
8.柳某与孙红军的租赁协议，证实：房租期限为2015年6月29日至2018年6月29日，月租金1600元。
9.收据三张，证实：水费押金500元、电费押金1000元，房租现金19200元。
10.欠条一张，证实：2015年6月29日柳某欠余兵12500元。
11.李忠平与小庄村委会的承包协议书。
12.退赃条、领款条、谅解书，证实：孙红军家属代为退赃11000元；孙红军获得了柳某的谅解。
（二）辨认笔录。
（三）被告人的供述和辩解
1.余兵的供述和辩解，证实：余兵于2014年7月在鹤壁市山城区租赁李忠平的门面房开了“四毛特味店”。2015年6月份，因家庭矛盾没心经营店了,与孙红军商定由孙红军假冒房东，骗取想接受该店的柳某的钱。后柳某联系余兵时，余兵对柳某说孙红军是房东，柳某就与孙红军签订了一份合同。柳某分两次将钱交给孙红军后，孙红军共分给余兵8000元。余兵在店门中贴的转让广告上留着自己的电话。电费、水费押金条是余兵找人填写并给了柳某。
2.孙红军的供述和辩解，证实：2015年6月，四毛特味店的老板余兵因店里经营状况不好，想转租饭店，让孙红军冒充房东，借孙红军的身份证与下一家签订租赁合同，并每月给孙红军200元。柳某、余兵、孙红军三人见面后，孙红军对柳某说自己是房东，并以房东的身份与柳某签订了一份租赁协议并捺了手印。柳某走了之后，余兵给了孙红军200元钱。
（四）被害人柳某的陈述，证实：柳某想开一家2元店。大约2015年6月21日，柳某看到“四毛特味店”门口贴了转让出租的广告，就按广告上留的电话联系了老板余兵，提出看一下房东的租赁协议。6月29日上午柳某去了“四毛特味店”，余兵指着孙红军说他是房东，还拿出了租赁协议。柳某相信了孙红军是房东，并孙红军签订了租赁协议。这个租赁协议约定余兵把后期的房子转租给柳某，每月租金1600元。柳某当天交给余兵租金9500元还打了一张欠条，第二天又交给余兵12500元将欠条收回。余兵说过几天他将房内东西搬清了就交房。可几天后柳某发现余兵电话停机了，店里有个自称是房东的李忠平，这时才知道受骗了。余兵给了柳某三张收据，一张是现金19200元，日期是2015年4月17日，余兵说这是交给孙红军的房费，一张是500元的水费押金，还有一张是1000元的电费押金。19200元去掉2个月零13天的房费还剩下15500元，再加上水电押金1500元，再加上转让费5000元，这个数就是22000元，是给余兵的钱。
（五）证人证言
李忠平的证言，证实：李忠平是店铺的房东，大约2014年将店面租赁给了余兵，余兵开了“四毛特味店”。每月租金800元。二人还签订了一份租赁协议，该协议在余兵手里面。2015年6月份，余兵跑了，李忠平只好收拾好房子准备再出租，这时有个人来到店里还说他已经租下这个店面。李忠平告诉他自己才是真正的房东后，这个人就走了。
原判认为，被告人余兵、孙红军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，二人的行为已构成诈骗罪，鹤壁市山城区人民检察院指控的事实清楚、证据确实、充分、罪名成立，予以支持。二人系共同犯罪，应以其共同实施的犯罪行为定罪处罚。余兵在共同犯罪中系起主要作用，系主犯；孙红军起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。孙红军主动赔偿被害人部分经济损失获得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决:一、被告人余兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元。二、被告人孙红军犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。三、继续追缴被告人余兵、孙红军违法所得11000元返还被害人柳某。
上诉人余兵上诉提出：其不是主犯，原判量刑重。
上诉人孙红军上诉提出：其是从犯，部分赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，原判量刑重。
孙红军的辩护人的辩护意见同孙红军的上诉理由。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）余兵、孙红军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。二人系共同犯罪，余兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯；孙红军起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。孙红军主动赔偿被害人部分经济损失获得谅解，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人余兵提出的“其不是主犯”的上诉理由，经查，余兵联系被害人，找孙红军假冒房主，伪造虚假收据，收取赃款，在共同犯罪中起主要作用，应当认定主犯。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人余兵、孙红军及孙红军的辩护人提出的“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判对余兵、孙红军量刑时，已充分考虑了二人的犯罪情节，量刑符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 明
审判员 王 珂
审判员 马向阳
二〇一七年六月二十九日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。