湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终416号
上诉人（原审被告）：陈信是，男，汉族，1971年1月28日出生，住所地浙江省温州市鹿城区南门街道大南路高乐大厦****室。
委托诉讼代理人：王少华，湖南义剑（安化）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：李剑平，女，汉族，1970年2月6日出生，住所地湖南省沅江市庆云山路***号。
委托诉讼代理人：徐浩朋，湖南董艺律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告：益阳市罗马国际大酒店有限公司，住所地益阳市益阳大道2号。
法定代表人：陈信是，该公司董事长。
上诉人陈信是因与被上诉人李剑平、原审被告益阳市罗马国际大酒店有限公司（下称罗马酒店）民间借贷纠纷一案，湖南省沅江市人民法院于2017年1月10日作出（2015）沅民二初字第435号民事判决。宣判后，陈信是不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人陈信是的委托诉讼代理人王少华、被上诉人李剑平的委托诉讼代理人徐浩朋到庭参加了诉讼。原审被告罗马酒店经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈信是的上诉请求：1、撤销湖南省沅江市人民法院（2015）沅民二初字第435号民事判决，依法将本案发回重审，并追加沅江市安鑫阳光投资管理有限公司为本案的主体。2、判令上诉人陈信是质押的个人财产约150万元抵消其债务；3、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、本案的真实债权人是沅江市安鑫阳光投资管理有限公司，一审判决存在主体错误的问题。2、一审判决认定事实不清，判决错误。一审法院将上诉人个人财产质押的事实与对应的合同约定的借款事实进行分割，只审理借款部份而不审理质押部份，否认质押事实，导致事实背离真相，判决不公。
李剑平辩称：1、本案借款是上诉人向被上诉人的个人借款，且上诉人向被上诉人出具了借条，与安鑫投资公司无关，安鑫投资公司只是上诉人与被上诉人的中间人。2、上诉人上诉状中的质押事实与被上诉人个人无关。综上，一审判决认定的事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
罗马酒店未到庭参加诉讼，没有答辩意见。
李剑平一审的诉讼请求是：1、判令陈信是偿还借款本息合计530万元及相应利息；2、由罗马酒店承担连带保证责任；3、判令李剑平对抵押房屋具有优先受偿权；4、判令陈信是、罗马酒店承担一切实现债权费用。
原审法院认定：陈信是以罗马酒店经营急需资金周转为由，于2012年9月29日，与李剑平、案外人陈和平作为连带责任担保人签订借款合同一份。合同约定：借款金额300万元，借款期限自2012年9月29日至2012年11月28日，按月利率5％执行，陈信是以自己的财产和罗马国际酒店提供借款保证，并由案外人陈和平提供连带责任担保，合同上除陈信是、陈和平分别签字外，还在借款人、放款人处加盖有罗马酒店和案外人沅江市安鑫投资管理有限公司的公章，李剑平未在合同上签字。合同签订次日，陈信是向李剑平出具借条后，李剑平安排人员依约将借款300万元打给了陈信是。陈信是收款后，于同日将约定的两个月利息30万元（按月利率5％计算）打给了李剑平。该份合同到期后，陈信是没有及时按约偿还借款，经与李剑平协商一致后，出于借款续期目的，于2012年12月15日以陈信是、罗马酒店、李剑平、陈和平为合同当事人又签订《借款合同》一份，该份合同约定：由陈信是以个人财产及罗马酒店位于益阳市朝阳区朝阳办事处海棠路社区的房地产【土地使用权证号：益国用（2009）第1）00282号】作为担保，向李剑平借款人民币300万元，月息2％，逾期加收50%的逾期利息；借款期限为2012年12月l5日至2013年10月14日，还款安排采取分期付款方式，每月偿还30万元；罗马酒店提供的担保为不可撤销连带责任担保，担保范围为借款本金、利息、违约金以及实现债权而支出的包括但不限于诉讼费、评估费、保全费、律师费、拍卖费、交通费、执行费等；陈信是未按月支付利息或归还本息时，应当按应付金额的0.2％／日支付违约金。该份合同签订后，因系自然展期合同，陈信是未向原告重新出具借款收据，仍以原借据作为收付借款凭证。在该份合同上，案外人陈和平作为担保方没有签字，而仅由李剑平作为放款人、陈信是作为借款人签字，罗马国际酒店同样在借款人一栏加盖了公章。该份合同到期后，由于陈信是未能按约还本付息，为明确还款责任，2014年9月30日，陈信是与李剑平结算后认可此前欠李剑平本息530万元均转为本金，并再次以出具借条的方式予以确认。还约定每月最低还款不少于10万元，于2016年3月30日全部还清；月利率1％，逾期则按2％计算利息；未及时偿还时，债权人有权要求债务人全部提前支付的内容。该次陈信是出具条据时，案外人陈和平以担保人名义提供了保证担保。
前述数笔借款合同及借据所载明的借款均系2012年9月30日出借款项形成，陈信是借款后，自2012年10月至2015年4月陆续以现金及李剑平认可的债务抵销方式归还李剑平1163028元。李剑平在陈信是未及时履行偿还债务情况下，于2015年7月20日委托湖南董艺律师事务所律师提起诉讼，依法律途径维权，为此支付律师费用67600元。
原审法院认为：民间借贷合同是实践性合同，自出借借款时生效，既然实际借款出借人是李剑平，而借款人陈信是收款时也以借条确认这一事实，后又以续期借款合同及结算借条进一步加以认可，李剑平系本案民间借贷行为借款出借人的事实就足以认定。李剑平个人没有在2012年9月29日第一份借款合同上签字，但该份合同已由李剑平实际履行，陈信是收取借款时也对合同名义借款出借人变更为李剑平这一事实加以认可，故不影响李剑平以实际出借人身份作为原告主张债权。在合同已充分履行的情况下，陈信是再以合同当事人签署与履行主体不一的问题提出质疑，明显有违诚信，故对其提出的李剑平不具原告资格的抗辩意见不予采纳。罗马酒店就其合同当事人地位仅认可其曾是财产担保人而非共同借款人，但在数份借款合同中，其均在借款人一栏加盖公章，也明知借款人陈信是以该公司需要资金周转而借款的事实。对此情形，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”对于该法律规定中“所借款项用于企业生产经营”的理解，应为法定代表人或负责人以企业生产经营名义借款，企业本身知情且并不反对，至于法定代表人或负责人是否真实将款项用于企业经营则在所不论。故罗马国际酒店关于李剑平没有证明其实际使用款项，其不应承担共同还款义务的抗辩意见，应不予采纳。
最高人民法院《关于审理民间借货案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。由此规定可见，本案所涉借款行为并不因李剑平另案处理的非法吸收公众存款行为而当然无效。李剑平出借给陈信是的资金既不是借贷来自其他企业，也非其供职单位员工的内部集资，陈信是在借款时即已明知其资金来源非法亦不可信，本案所涉借款行为不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件法律若干问题的规定》第十四条第二项规定的无效情形。借款行为虽然有效，但借款合同部分条款如利率约定，仍存在违反法律规定的情形，对利率和违约金合计不超过年利率24％的部分予以保护。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”虽然陈信是出具给李剑平的第一笔借款两份借据上均注明借款总额为300万元，但在实际履行过程中，陈信是收款300万元的当日即打回两个月的利息30万元，虽然表面上满足实际付足出借金额的要求，但两项行为发生在同一天，仍应认为存在提前扣收利息，出借借款本金应当认定为270万元。此后的300万元的借款合同、530万元的结算借条，均源于借款270万元的事实，实际借款资金在考虑陈信是分期还款后应照实计算，不应按后续合同、结算借条内容计算。本院分段计算后，核定至2015年4月30日被告陈信是最后还款日止，陈信是欠付借款本金2379900.16元，利息646044.68元。
《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，借款合同中虽约定有罗马酒店以其不动产提供抵押担保的内容，但实际履行过程中，并未办理抵押物权登记，应认定设立抵押物权行为并未生效。李剑平要求实现抵押物权的主张，因缺乏法律依据和事实根据，应不予采纳。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，”动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”该法第一百七十二条规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”陈信是提出曾交付动产质押物奔驰车一辆设置质押物权，但既未提供担保权设立方面的合同证据，也无质押物实际交付方面的依据，在李剑平否认曾就此车辆设置质押物权的情况下，依举证责任分配方面的规定，认定陈信是抗辩主张的奔驰车质押物权并未设立，对陈信是提出的在本案中一并审理其质物损失的抗辩意见不予采纳。
李剑平请求陈信是赔偿其追索债权支付律师费的问题，陈信是未提出实质异议，仅提出应考虑合同未约定律师费计算标准的因素，损失计算应按律师收费最低标准执行的意见。结合本案最终支持李剑平诉讼请求数额的情况，参照湖南省律师收费标准核定，李剑平主张的67600元律师费用并未超过陈信是应当负担的部分，对追索律师费用67600元的主张予以支持。
综上，李剑平的诉讼请求，除因提前扣收利息和高利率计息违反法律规定、抵押物权未经登记生效，不享有优先受偿权等项，应予部分驳回外，其他诉讼请求具有事实根据和法律依据，应当予以支持。陈信是、罗马酒店关于借贷行为无效、不应共同担责、质物损失应一并考虑抵债的抗辩意见，没有事实根据和法律依据，应不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第二百一十条第一款、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：一，陈信是与益阳罗马国际大酒店有限公司共同偿还李剑平借款本金2379900.16元、前期欠付利息646044.68元（计算至2015年4月30日止）及后段应付利息（利息的确定方式为：以本金2379900.16元为基数，自2015年4月30日起按照月利率2％标准计算至本判决确定的给付之日止）；二，陈信是、益阳罗马国际大酒店有限公司共同赔偿李剑平为追索债权所支付的合理律师费用67600元；前述判决主文第一、二项规定陈信是、罗马酒店承担的给付义务，均限本判决生效后十日内履行完毕。三，驳回李剑平其他诉讼请求。本案案件受理费48900元，由李剑平承担21220元，由陈信是、罗马国际酒店负担27680元。
二审中，双方均未向法庭提交新的证据。
二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，虽然2012年9月29日的《借款合同》上盖有沅江市安鑫投资管理有限公司的公章，但该《借款合同》载明的放款人（甲方）是李剑平；2012年12月15日的续期《借款合同》有李剑平的签名；陈信是出具的《借条》及2014年9月30日出具的结算《借条》均载明出借人为李剑平；合同签订后，李剑平指定案外人将300万元款项打入陈信是的个人帐户后，陈信是于当日将约定的两个月利息30万元打入李剑平个人账户等，足以认定该借款实际出借人为李剑平个人。故上诉人陈信是所提“借款主体为沅江市安鑫阳光投资管理有限公司，原审认定主体错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定至2015年4月30日止，陈信是欠付借款本金2379900.16元，利息646044.68元，双方未提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第六十四条第一款的规定，出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。本案中，价值约150万元的浙C-999**奔驰小汽车的所有权人陈信是，未与出借人李剑平签订书面质押合同，根据上述法律规定，质押并未成立，故上诉人陈信是所提“一审法院将上诉人个人财产质押的事实与对应的合同约定的借款事实进行分割，否认质押事实”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈信是的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人陈信是承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艳红
审判员 周佑明
审判员 彭 青
二〇一七年五月二日
书记员 李凤姣