四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民三终字第196号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：夏守益，男，汉族，住浙江省永嘉县瓯北镇隶下村泰安路*号，公民身份号码：3303241984********。系什邡东方假日酒店业主。
委托代理人：黄全发，四川超宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四川福窝窝建筑装饰工程有限公司。住所地：德阳市蒙山街***号蒙莎苑*楼。组织机构代码：73833056-7。
法定代表人：陈月明，该公司董事长。
委托代理人：易友洪，系公司职工。
委托代理人：李少云，四川环峰律师事务所律师。
上诉人夏守益为与被上诉人四川福窝窝建筑装饰工程有限公司（以下简称福窝窝装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服什邡市人民法院于2015年9月18日作出的(2014)什邡民初字第793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人夏守益的委托代理人黄全发，被上诉人福窝窝装饰公司的委托代理人易发洪、李少云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告夏守益诉称：2012年8月2日，夏守益（甲方）与福窝窝装饰公司（乙方）达成酒店装修协议，双方签订的《建筑装饰工程施工合同书》（以下简称装饰合同）约定：总价款110万元，承包方式为全包；工期从2012年8月3日至同年10月22日；质保金10万元；违约金为合同总价的10%；如工程质量不合格，乙方应在约定工期内无条件返工，赔偿甲方由此造成的损失；乙方返工在合同约定工期外完成，按2000元每天支付违约金；工程竣工验收合格12个月内，乙方应负责对该工程免费维修，自接甲方通知时起3日内派人维修等。2012年10月16日，夏守益与福窝窝装饰公司又签订《补充协议》，将工程工期变更为2012年8月3日至2012年11月15日，工程造价增加13万元，工程违约金变更为每天5000元。合同签订后，福窝窝装饰公司进场施工。施工大体完成后，夏守益发现多处施工不符合要求，遂要求福窝窝装饰公司进行整改。鉴于夏守益的经营计划，必须在2013年1月12日试营业。试营业后，夏守益多次要求福窝窝装饰公司进行修复，福窝窝装饰公司拒不整改，夏守益遂另行请人维修。夏守益为维护其合法权益，诉至本院，要求福窝窝装饰公司支付维修费13万元、工程违约金11万元、工期违约金28.5万元、经济损失33909元，合计558909元，并承担本案诉讼费用。
一审被告福窝窝装饰公司辩称：１.维修费不应由我司承担。原告主张的维修项目不属于我司负责维修的范围；２.我司已履行维修义务，原告也未再通知我方维修，故不应承担工程违约金；３.夏守益增加了工程量，工期应当顺延，我司不应承担工期违约金。夏守益陈述2013年1月20日完工不是事实，我司于2012年10月22日就已经完工。
一审反诉原告福窝窝装饰公司反诉称：2012年8月2日，我司与夏守益签订了《建筑装饰工程施工合同书》，合同约定工期从2012年8月3日至同年10月22日，总价款110万元，质量保证金10万元，违约金为合同总计款的10%。2012年10月16日，夏守益与福窝窝装饰公司又签订了《补充协议》，将工期延展至2012年11月15日，工程造价增加13万元。期间，双方口头约定增加2、3楼房间、楼梯及4楼相关工程项目，工程造价增加32.5万元，故工程总金额为155.5万元，夏守益已支付105万元，尚欠50.5万元。由于夏守益恶意拖欠，违反合同约定，应支付违约金15.55万元，同时造成福窝窝装饰公司资金利息损失4.65万元。综上，福窝窝装饰公司要求夏守益支付工程款及相关损失和违约金总计70.7万元，并承担反诉费用。
一审反诉被告夏守益辩称：１.双方签订的是工程全包合同，对无书面合同约定的工程量不认可。２.工程存在质量问题，福窝窝公司先违反维修义务，我方才未付款，不应承担迟延付款的违约责任。
原判认定：2012年8月2日，夏守益（甲方）与福窝窝装饰公司（乙方）签订了《装饰合同》，合同约定：装饰面积1560平方米，见图纸附件，最后以收方为准；总价款110万元，承包方式为全包；工期从2012年8月3日至2012年10月22日；按照工程进度付款，即签订合同时夏守益支付10万元，福窝窝装饰公司材料入场时，夏守益支付全额材料款，材料款占工程总价的70%；工程质保金10万元，其中5万元在工程完工后6个月支付，剩余5万元在10个月支付；违约金为合同总价的10%；如工程质量不合格，乙方应在约定工期内无条件返工，赔偿甲方由此造成的损失；乙方返工在合同约定工期外完成，按2000元每天支付违约金；工程竣工验收合格12个月内，乙方应负责对该工程免费维修，自接甲方通知时起3日内派人维修。同时，合同还对工程名称、地点、质量标准等进行了约定。合同签订后，福窝窝装饰公司即时进场施工。2012年10月16日，双方签订《补充协议》，将工期延长至同年11月15日，工程造价增加13万元，工程违约金变更为每天5000元。期间，双方又口头约定增加装修工程项目。为完成上述装修工程，福窝窝装饰公司制作了施工图纸、预算书、增加工程报价表等书面材料，但夏守益未签字。
“东方假日酒店”1-4楼的装修工程全部系福窝窝装饰公司完成。2012年12月工程完工，移交给夏守益，开始试营业。截止2013年2月6日，夏守益共支付工程款105万元。试营业后，夏守益发现多处装饰工程存在质量问题，遂要求福窝窝装饰公司整改，福窝窝装饰公司于2013年1月13日整改完毕。同年2月4日，夏守益将需要整改的装饰装修明细以书面形式交给福窝窝装饰公司，福窝窝装饰公司未整改。2014年3月28日，夏守益聘请第三人对工程进行维修，支出维修费12万元。
一审审理期间，装饰公司申请对装饰装修工程的造价进行鉴定，原判委托四川恒鑫工程管理咨询有限公司对工程造价及相关资料进行鉴定与复核，于2015年6月4日出具了鉴定报告书，鉴定结论为：１.鉴定机构通过现场踏勘以及查阅对此《装饰设计方案施工图》、《装饰工程预算书》认为福窝窝公司按照合同约定完成了图纸及预算工程内容，分项工程量与现场基本一致，由于本工程为经让利后的面积单价包干合同，因此分项工程量与现场的误差当理解为合同包干单价的风险范围。２.经鉴定机构的测量、计算、复核，福窝窝公司完成的装饰面积为1558.46平方米，工程造价＝705.13元／㎡×1558.46㎡=1098916.9元。３.超出合同约定的装饰面积为376.2㎡，按面积×单价方法计算的工程造价＝705.13元／㎡×376.20㎡＝265269.91元。４.超出合同约定且属新增面积范围内的工程内容，采用分项工程量×分项单价方法计算的新增工程造价为177491.26元。5.不属于新增面积范围内的合同外新增工程暂定工程造价为96839.5元。据此，原判认为，1.工程造价按照面积计算，造价总额1461026.31元；2.工程造价按总工程量乘以单价计算，造价总额为1373247.66元。两者相差87778.65元。该结论未包含补充协议所约定的双方无争议的工程价款13万元，加上该部分工程款，工程总价为1591026.31元、1503247.66元。装饰公司在提起反诉时陈述的工程总价款为155.5万元，低于评估价高者，高于评估价低者。原判认为，确定工程价款的本质目的是平衡双方的利益，让其更加符合公平原则。如前所述，装饰公司未对相关质量问题进行整改，实际上给夏守益的利益造成了损害，因此可采用鉴定价款的低价位计算价款来予以弥补；装饰公司未按时收到工程款，可以由夏守益支付逾期利息的方式来获得补偿。综上，夏守益应当支付的工程总价款为1503247.66元，扣除已支付的105万元，尚应支付工程款453247.66元。
原判认为，夏守益与福窝窝装饰公司签订的《装饰合同》、《补充协议》以及就增加装修工程项目的口头约定，均系当事人双方的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定全面及时履行各自的义务。首先，装饰公司于2013年2月4日接到夏守益整改通知后，没有组织整改，系违约。其次，夏守益未按照合同约定支付工程价款也系违约。按照合同约定，在装饰公司材料进场时，夏守益应当按照工程总价的70%支付工程款，双方合同约定的工程价110万元，补充协议约定的工程价为13万元，合计123万元，按照约定应支付86.1万元，截止工程完工，夏守益仅支付了80万元。如果再将双方口头约定的增加工程计算在内，那么，夏守益支付工程款的比例更低。故也属违约行为。庭审中，夏守益认为《补充协议》中约定的工程违约金仅针对本协议，而福窝窝装饰公司认为是对原合同违约责任的变更。但双方均认为该违约金约定过高，请求原判予以调整。如果《补充协议》针对的是协议本身，双方均未在庭审中特别提出对方违反了《补充协议》，因此，可以不考虑双方违约的问题；如果是对原合同的变更，那么，根据双方的调整请求，原判认为调整为合同价款的10%比较恰当。鉴于双方均有违约行为，夏守益要求的工程违约金和福窝窝装饰公司要求的逾期付款违约金均为工程总价的10%，原判视为抵销；夏守益要求福窝窝装饰公司承担工期违约责任，因原判查明的事实证明福窝窝装饰公司未违反工期约定，故该项请求原判不予支持；夏守益要求福窝窝装饰公司支付维修费13万元的请求，对此，原判认为，工程完工不等于工程验收，如果该维修费发生在质保期内，施工方应承担责任，超过质保期，则不应承担责任。那么，本案的质保期应从什么时候开始起算呢？《最高人民法院〈关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函〉》中明确了装饰装修属于建筑行业的重要组成部分，即本案可以适用建筑行业的相关法律法规。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，夏守益于2013年1月12日开始试营业，该行为应当视为夏守益接收了装修成果，质保期也应当从这时起算。夏守益提交的证据证明其维修费损失发生在2013年3月，该时间已超过质保期，福窝窝装饰公司不应承担责任；至于夏守益要求的经济损失请求，夏守益未提供充分证据予以证明，且就可能存在的损失，原判已经在确定工程价款时予以充分考虑，故该项请求原判不予支持。综上，夏守益的诉讼请求（除工程违约金之外）没有证据支持，缺乏合理性，也不符合法律规定，应予驳回。福窝窝装饰公司要求支付工程违约金的请求，虽然原判确认违约金为工程总价的10%，但因工程总价的变化，违约金数额也随之变化，故该项请求原判部分予以支持；对福窝窝装饰公司要求支付工程款及资金利息的诉请，该请求具有一定的合理性，也符合法律规定，原判部分予以支持。双方在合同中未约定价款的支付期限，那么，应当在福窝窝装饰公司交付成果的同时支付价款。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但根据法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付……”、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”、第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计息”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成，应当及时判决”的规定，判决如下：（一）驳回原告（反诉被告）夏守益除工程违约金之外的其他全部诉讼请求。（二）原告（反诉被告）夏守益应于本判决发生法律效力后十日内付清所欠被告（反诉原告）四川福窝窝建筑装饰工程有限公司工程款453247.66元及逾期付款资金利息（资金利息的计算方法：以353247.66元为基数，从2013年1月1日起至同年6月30日止；以403247.66元为基数，从2013年7月1日起至同年10月31日止；以453247.66元为基数，从2013年11月1日起至本院确定的付款之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算。如果未能在本院确定的履行期限内付清上述债务，该资金利息计算至付清时止）；（三）驳回四川福窝窝建筑装饰工程有限公司除工程违约金之外的其他诉讼请求。如果债务人未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费9390元，由夏守益承担；本案反诉诉讼费10870元由夏守益承担8000元，福窝窝装饰公司承担2870元；本案鉴定费40000元，由夏守益承担20000元，福窝窝装饰公司承担20000元。
宣判后，一审原告、反诉被告夏守益不服,向本院提起上诉，理由如下：（一）原判认定事实错误。原判对工程总量认定错误，工程图纸、预算书不具备真实性，不应作为定案依据，也不应当作为鉴定检材。鉴定意见依据的检材不具备真实性，采用双重标准，依据不足，不应被采信。上诉人在质保期内，提出质量问题，并要求被上诉人维修，此时适用诉讼时效中断的规定，即产生的维修费仍在质保期内。（二）被上诉人未按约对工程进行维修，上诉人行使先履行抗辩权，拒付工程款，故不应承担迟延付款的违约责任。（三）原判违反法定程序。夏守益在2015年6月4日，申请增加“福窝窝公司对房门、电线、网线、外漆进行整改、维修。扣收质保金10万元”的诉讼请求，原判以夏守益在法庭辩论终结后提出，不予准许。之后，原审又恢复法庭调查，应当对夏守益增加的诉讼请求进行审理。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求改判或发回重审。
被上诉人福窝窝公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的基本事实与原审无异，本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点原判是：（一）工程总量。（二）上诉人于2013年3月28日支付的维持费，是否应当在工程款中予以抵扣。（三）上诉人是应当承担逾期付款违约金。（四）上诉人增加的诉讼请求，是否应当合并审理。
关于争议焦点一，本院认为，根据装饰合同“根据设计图纸进行室内、室外装饰内容（以附件为准），装饰面积共计1560平方米，见图纸附件。具体以最后收方量为准。工程总价款预计为110万”的约定，可知附件、图纸附件属于合同的一部分，全包范围仅为1560平方米，未对施工过程中新增工程予以约定。上诉人虽不认可预算书、施工图纸，但未提交其他附件证据，结合被上诉人在现场施工情况，可以认定预算书及施工图纸系装饰合同的一部分。上诉人对超出合同约定部分的工程不予认可。本院认为，从以“最后收方量为准”的约定，可知上诉人在订立合同时，已经预见装修过程中可能会新增工程量。并愿意以最终施工量进行结算。根据合同的履行情况，可以推定当事人就装饰合同及补充协议之外的工程，达成口头约定。鉴定意见按两种方式计算的工程价款为1591026.31元、1503247.66元，福窝窝公司主张的工程款为155.5元。原判为了平衡双方的利益，将工程总价款按低值确认为1503247.66元并无不当，本院予以认可。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人提交维修清单、收据用以证明夏守益安排第三方维修的事实。本院认为，收据载明付款时间为2014年3月8日，已超出免费维修期。上诉人应当继续提交证据证实维修项目在免费维修期已存在。上诉人仅提交了《2013年2月4日酒店工程问题（需整改）》。经核对，2014年3月8日的维修项目主要为解决漏水问题，以及对漏水产生的损坏进行维修，而2013年2月4日的维修项目未显示房屋有漏水问题。即两份证据所列项目不能一一对应。即上诉人提交的证据不能证实其主张的事实，其应当承担举证不能的后果。即2014年3月8日的维修费不应当在工程款中予以抵扣。
关于争议焦点三，本院认为，先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案中，上诉人以被上诉人未履行维修义务，而拒付尾款。本院认为，上诉人是否能行使先履行抗辩权，应当先审查其拒付理由是否成立。本案中，上诉人于2013年1月11日、2013年2月4日两次通知被上诉人维修，双方当事人认可2013年1月11日已完成第一次维修。双方对2013年2月4日是否维修发生争议。被上诉人主张2013年2月4日维修项目中，属于己方义务部分已维修完毕。上诉人未提交其他证据证明在2013年2月4日以后，免费维修期内要求被上诉人继续维修或安排第三方维修的的证据。本院认为，结合上诉人未通知被上诉人继续维修、上诉人安排其他人维修项目不能与第二次维修项目对应的事实，可以推定被上诉人完成了第二次维修义务，上诉人拒付工程款的理由不能成立，其应当按约支付工程款，承担逾期付款的违约责任。
关于争议焦点四，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。经查阅一审卷宗，原判共四次开庭审理本案。第二次庭审已完成法庭辩论，上诉人在第二次庭审后增加诉讼请求，原审依据上述规定，未予受理并对上诉人进行了释明，上诉人对此无异议。本院认为，原审根据案件的审理情况，未将上诉人新增的诉讼请求进行审理，并告知当事人，符合法律规定。上诉人明确表示对此无异议。虽然本案此后两次开庭,但增加诉讼请求属于当事人的权利，如果上诉人认为有增加诉讼请求的必要，仍可以依法提出，但其并未主张，故原审不能主动审理。
综上，上诉人夏守益的上诉请求不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9390元，由夏守益承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费元汉
审 判 员 江 黔
代理审判员 毛文婷
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 李 刚