天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2483号
上诉人（原审被告）：天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会，住所地天津市宁河区造甲城镇造甲城村。
法定代表人：冯祖桥，村民委员会主任。
委托诉讼代理人：冯记全，男，该村民代表。
委托诉讼代理人：黄建明，天津芦冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑志术。
委托诉讼代理人：韩宇祥，天津辩正律师事务所律师。
上诉人天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会（以下简称造甲城村委会）因与被上诉人郑志术确认合同无效纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2016）津0117民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人造甲城村委会的法定代表人冯祖桥及其委托诉讼代理人冯记全、黄建明、被上诉人郑志术及其委托诉讼代理人韩宇祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
造甲城村委会上诉请求：撤销一审判决，本案发回原审法院重审或依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要理由：鱼池中清理出的土壤属于废土，废土外运是多年形成的经营习惯，不应当将废弃土壤当作耕地进行认定，原审法院认定事实不清。
郑志术辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
郑志术向一审法院起诉请求：1、确认郑志术与造甲城村委会签订的《鱼池清淤发包协议》及《鱼池承包合同》无效；2、造甲城村委会返还郑志术交付的购土款445000元；3、案件诉讼费用由被告造甲城村委会承担。
一审法院认定事实：2010年4月28日，郑志术与造甲城村委会签订《鱼池清淤发包协议》。合同约定，经两委会研究决定，并召开村民代表会议通过，对老苇场鱼池清出的废弃土对本村村民公开发包，村民郑志术以每立方米3.5元价格中标，施工地点为老苇场鱼池，面积164亩，预计出土17.8万立方米，郑志术预交购买弃土款490000元，另加140000元保证金，合计630000元。上述《鱼池清淤发包协议》订立后，郑志术即交纳购买弃土款490000元、保证金140000元，合计630000元。
2013年4月12日，双方订立《鱼池承包合同》，约定，郑志术取得老苇场鱼池经营权，面积164亩，期限为三年，自2013年1月1日至2015年12月31日，总承包费为147600元。合同第九条约定，乙方（郑志术）所承包的鱼池因年久淤积严重，上轮承包合同规定乙方可以清淤改造，所产生的弃土允许有偿外运，甲方（造甲城村委会）按测量的土方数收取土方款。由于客观原因。乙方在上轮承包期内清淤工程没有完成，因此，本轮承包期内，甲方同意乙方继续进行清淤改造，费用由乙方负责，所产生的弃土可外运处理，并自行办理取土证等相关手续，否则出现后果由乙方自己承担，乙方清淤时仍按上轮合同规定的施工规格执行。清淤完成后的土坑作为鱼池使用。
2010年4月21日，双方签订的《鱼池清淤发包协议》合同到期后，郑志术又向造甲村委会交纳22000元，加之尚未退还的保证金140000元，合计162000元，作为2013年4月12日双方签订《鱼池承包合同》的承包费147600元、保证金14400元，合计162000元。
合同履行过程中，2014年4月，政府有关职能部门就取土行为进行了阻止，郑志术自述已经取土50000立方米。经法院及各方当事人实地勘测，双方对取土数量基本认可。
一审法院认为，本案的争议焦点为，双方2010年4月28日订立的《鱼池清淤发包协议》；2013年4月12日订立的《鱼池承包合同》是否符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属无效合同。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定，非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。无论作为基层群众性自治组织的造甲城村委会，抑或村集体经济组织一员的郑志术均应当保护土地资源，合理利用土地，切实保护耕地。本案中，虽然取土的来源系清淤后所得，但该土地性质并不能简单认定为非耕地，对清淤晒干后的土壤是否能够作为耕地进行再利用并未进行估评。另外，土地的出售还应当符合土地利用总体规划、城市规划、村镇规划，并在适合取土的土地进行取土。双方在订立合同时，并未经过区、县土地行政主管部门针对所取土地是否符合规划，取土用地范围和深度进行确定并核发取土许可证。综合上述情形足以认定，双方2010年4月28日订立的《鱼池清淤发包协议》损害了社会公共利益，应属合同无效。2013年4月12日订立的《鱼池承包合同》第九条，亦属损害社会公共利益，应当认定为无效条款，对于合同约定的其他条款，并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，因此属于有效合同。郑志术以违反法律禁止性规定为由，确认合同无效的主张，不予采纳。
关于造甲城村委会主张，双方订立合同的目的并非取土的意见，综合2010年4月28日订立的《鱼池清淤发包协议》及2013年4月12日订立的《鱼池承包合同》，不难看出，二份合同具有一定的延续性，且《鱼池清淤发包协议》中，双方明确约定了取土的基准点、预计出土方数、取土手续的办理方式等内容，《鱼池承包合同》亦明确约定了弃土允许有偿外运、取土手续的办理的方式等内容，此外还约定有，清淤时按上轮合同规定的施工规格执行，因此，2010年4月28日，双方订立的《鱼池清淤发包协议》的主要合同目的系鱼池清淤后的取土允许有偿外运；2013年4月12日，双方订立的《鱼池承包合同》虽然主要合同目的为鱼池承包，但合同第九条的约定系对《鱼池清淤发包协议》的合同目的的延续，因此对造甲城村委会主张合同并非取土的意见，不予采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
本案中，2010年4月21日双方订立的《鱼池清淤发包协议》属于无效合同，故造甲城村委会应当返还郑志术已经交纳取土款490000元。因郑志术交纳的保证金已经作为2013年4月12日，双方订立的《鱼池承包合同》的承包费和保证金，故在此不做返还处理。
郑志术已经获得取土利益折价175000元（3.5元/立方米×50000立方米），应当返还造甲城村委会。
2013年4月12日，双方订立的《鱼池承包合同》虽然合同第九条属于无效条款，但并不影响其他条款的合同效力。考虑合同的权利义务，无效条款对合同目的的实际影响，及双方在订立合同中的过错程度，法院认为，承包费及保证金应当由郑志术与造甲城村委会各承担50%为宜，双方约定的承包费为147600元，保证金14400元，合计162000元，故此造甲城村委会应返还郑志术合计金额162000元的50%即81000元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、原告郑志术与被告天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会2010年4月28日签订的《鱼池清淤发包协议》；2013年4月12日签订的《鱼池承包合同》第九条“乙方（郑志术）所承包的鱼池因年久淤积严重，上轮承包合同规定乙方可以清淤改造，所产生的弃土允许有偿外运，甲方（造甲城村委会）按测量的土方数收取土方款。由于客观原因。乙方在上轮承包期内清淤工程没有完成，因此，本轮承包期内，甲方同意乙方继续进行清淤改造，费用由乙方负责，所产生的弃土可外运处理，并自行办理取土证等相关手续，否则出现后果由乙方自己承担，乙方清淤时仍按上轮合同规定的施工规格执行。清淤完成后的土坑作为鱼池使用”内容无效。二、被告天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会返还原告郑志术，双方2010年4月28日签订的《鱼池清淤发包协议》预交的购买弃土款490000元。三、原告郑志术返还被告天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会已经获得取土利益折价175000元。四、被告天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会返还原告郑志术2013年4月12日签订的《鱼池承包合同》承包费147600元、保证金14400元，合计162000元的50%，即81000元。综上，被告天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会应于本判决生效后十日内支付原告郑志术396000元。五、驳回原告郑志术的其他诉讼请求。如果被告天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4063元，由原告郑志术负担2031.50元，被告天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会负担2031.50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其诉讼主张，提供如下证据：证据1、造甲城村委会与村民冯炳合、孙兴海、李汝良签订的三份鱼池承包协议，证明1998年本案所涉地块就是按鱼池对外发包的，该地块不是耕地；证据2、系一组证据包括鱼池招标公告、造甲城村“两委”班子联席会议记录、村民代表会议决议、造甲城村第一至五村民小组代表会议记录、造甲城村村民代表会议记录、造甲城村党员会议记录、发包请示、公开招标会议记录，证明发包经过村民代表、村委会和镇政府的认可；证据3、取土许可证，证明涉案土地可以取土；证据4、2017年4月12日造甲城镇政府给村委会出具的证明一份，证明2010年和2013年协议发包程序有效。
被上诉人质证意见为：证据1的三份合同与涉案承包的土地的地点有出入，以清淤的理由卖土不符合法律规定；证据2的会议纪要里的决议内容违法，并未涉及卖土，而且村民决议内容和实际订立的合同内容一致；对证据3的真实性不认可，被上诉人没看到过，这个证针对哪一个坑办的被上诉人也不知道，取土地点也不是本案涉及的地点，与本案没有关联性；证据4与本案不具有关联性，实际上在取土的过程中，被上诉人也受到土地部门和镇政府的阻拦，导致被上诉人无法履行协议。
本院经评议认为上诉人提交的证据1、3与本案不具有关联性，上诉人提交的证据2、4不能证明上诉人主张的证明目的，对上诉人提交的证据本院均不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人在2010年4月28日订立《鱼池清淤发包协议》并于2013年4月12日又订立《鱼池承包合同》，从两份合同的内容看合同的主要目的为对鱼池清淤出的土允许有偿外运，故原审法院认定《鱼池清淤发包协议》及《鱼池承包合同》第九条损害了社会公共利益应属无效并无不妥，本院应予维持。上诉人主张上述合同主要是清淤并非取土卖土的证据不足，本院不予支持。另外，原审法院依《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定判决上诉人返还被上诉人预交的购买弃土款490000元及承包费、保证金共计162000元的50%正确，本院亦应维持。因被上诉人已经取土50000立方米，其获得的取土折价款175000元应当返还上诉人。
综上所述，天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7240元，由上诉人天津市宁河区造甲城镇造甲城村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 许素梅
审判员 杨 琳
审判员 李 铁
二〇一七年六月一日
书记员 吕琳超