浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭临刑初字第148号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人竺青华。因本案于2013年5月31日被临安市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人陈建军，浙江浙临律师事务所律师。
被告人刘林强。2003年8月27日因赌博被富阳市公安局处罚款3000元。因本案于2013年6月7日被临安市公安局刑事拘留，同年7月5日被取保候审，经本院决定，于2014年4月14日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人胡志坚，浙江浙临律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以临检刑诉（2013）602号起诉书指控被告人竺青华犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、贪污罪，被告人刘林强犯职务侵占罪，于2014年2月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员胡秋玲、代理检察员夏立强出庭支持公诉。被告人竺青华及其辩护人陈建军、被告人刘林强及其辩护人胡志坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：
一、非国家工作人员受贿事实
2011年1月，被告人竺青华利用担任临安市高虹镇高桥村村民委员会主任的职务便利，在临安市锦城街道长西线公路工农亭路段的三叉路口，收受该村地基工程承包人竺某甲送给的现金及免除所欠竺某甲债务共计20000元。同年3月，被告人竺青华在竺某甲家中收受竺某甲所送现金人民币20000元，后用作其竞选村党总支书记的活动经费。此后，被告人竺青华在支付竺某甲工程款过程中为竺某甲谋取利益。
2012年6月，被告人竺青华因被司法机关查处，将所收受的现金40000元上交临安市高虹镇政府。
二、职务侵占事实
1、2011年7月7日，被告人竺青华伙同被告人刘林强，利用二人分别担任高桥村党总支书记及村委会主任的职务便利，在结算楼某负责的高桥村桃花湾浇路工程时，虚报开支，将高桥村集体所有的资金65870元骗领后据为己有。被告人竺青华分得52870元，被告人刘林强分得13000元，均已挥霍。
2011年10月至11月期间，被告人竺青华伙同被告人刘林强，利用二人分别担任高桥村党总支部书记及村委会主任的职务便利，将高桥村集体所有的10.53亩山地以每亩60000元的低价转让给竺某甲，并约定将其中部分土地款用于抵偿该村欠竺某甲的工程款385688元。与此同时，被告人竺青华通过竺某甲将其中的8.48亩山地以每亩70000元的价格转让给其事先联系好的马某和张某，得款593600元，扣除支付竺某甲的工程款及向村里上交部分土地款外，被告人竺青华伙同被告人刘林强将剩余的81188元土地款占为己有，并将其中的53000元赃款用于合伙购买土地，剩余赃款被被告人竺青华挥霍。
三、贪污事实
2011年1月31日，被告人竺青华利用担任高桥村村委会主任的职务便利，在结算郑某负责的黄毛坞水库水土流域治理工程时，虚报开支，将临安市水利水电局下拨的水土流域治理工程专项补助资金19000元骗领后据为己有，后挥霍。
针对上述指控，公诉人当庭出示了被告人竺青华、刘林强的供述和辩解，证人竺某甲、马某等人的证言，富阳市公安局行政处罚决定书、关于公布村民委员会换届选举结果的通知、关于各村党组织换届选举结果的批复、关于公布村经济合作社换届选举结果的通知、会议记录、招投标公告、案发及抓获经过、户籍证明等证据，据此认定被告人竺青华利用农村基层组织工作人员的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人竺青华、刘林强利用农村基层组织工作人员的职务便利，将本单位财物非法据为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人竺青华身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。本案部分犯罪系共同犯罪。被告人竺青华一人犯三罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条一款、第二百七十一条第一款、第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十九条之规定依法判处。
被告人竺青华对公诉机关指控其犯职务侵占罪的事实没有异议，但提出非国家工作人员受贿的数额为30000元，起诉书指控的第3节事实中其收受的19000元是其与郑某合伙做工程的报酬，其认为不构成贪污。
被告人刘林强当庭辩称第1节职务侵占事实中其从竺青华处拿到的13000元钱是其之前为村里垫付的费用；第2节职务侵占事实中其未实际拿到好处。庭后被告人刘林强向本院提交悔过书一份，承认其拿到的13000元系用于私人请客吃饭，并向本院退出赃款人民币39500元。
被告人竺青华的辩护人提出：1、应对被告人竺青华涉嫌非国家工作人员受贿的主观故意和违法金额做进一步确认，被告人竺青华收取钱款时没有为竺某甲谋取明确利益的主观故意，受贿的金额应当认定为12000余元和10000元。2、对于职务侵占事实中的第1节，被告人竺青华一直供称分到的金额为49870元，而非公诉机关指控的52870元；对于公诉机关指控的第2节职务侵占事实，辩护人认为土地差价应当属于竺某甲所有，是竺某甲自愿将部分收益分给二被告人，因此二被告人的行为不构成职务侵占罪。3、被告人竺青华的行为不构成贪污罪。本案中水利水电局下拨的补偿款已经转化为工程款，款项性质已经发生变化，因此被告人竺青华取得部分款项的行为不宜认定为贪污。4、被告人竺青华归案后认罪态度较好，能如实供述自己的违法事实，且在归案前已经积极退款。被告人竺青华在担任村主任和村支书期间为村里作出过贡献。
被告人刘林强的辩护人提出：1、被告人刘林强在本案中作用较小，系从犯。2、被告人刘林强在公诉机关指控的第2节职务侵占事实中未获得赃款，也未获得买地的股份等其他利益，故被告人刘林强构成犯罪未遂。3、根据主客观相统一的刑事原则，被告人刘林强职务侵占的金额应当是第1节职务侵占事实中分到的13000元加上第2节中预计获得的50000元共计63000元。4、被告人刘林强系初犯、认罪态度好，悔罪彻底，主观恶性不深。5、被告人刘林强家中有年迈的母亲需要赡养，另其本人经营的公司有70多名员工。
经审理查明：
一、非国家工作人员受贿事实
2011年1月，被告人竺青华利用担任临安市高虹镇高桥村村民委员会主任的职务便利，在临安市锦城街道长西线公路工农亭路段的三叉路口，收受该村地基工程承包人竺某甲送给的现金12000多元及免除其欠竺某甲的债务7000多元，共计人民币20000元。同年3月，被告人竺青华在竺某甲家中收受竺某甲所送现金20000元，后用作其竞选村党总支书记的活动经费。此后，被告人竺青华在支付竺某甲工程款过程中为竺某甲谋取利益。
2012年6月，被告人竺青华因被司法机关查处，将所收受的现金40000元上交临安市高虹镇政府并已解缴入库。
二、职务侵占事实
1、2011年7月7日，被告人竺青华伙同被告人刘林强，利用二人分别担任高桥村党总支书记及村委会主任的职务便利，在结算楼某负责的高桥村桃花湾浇路工程时，虚报支出，将高桥村集体所有的资金65870元冒领后据为己有。后被告人竺青华、刘林强分赃后挥霍。
2、2011年10月左右，被告人竺青华联系好马某和张某，约定以每亩70000元的价格将村集体所有的水竹坑雷竹山的部分山地转让给其二人。后被告人竺青华又向被告人刘林强提出将水竹坑雷竹山以每亩60000元的价格转让给竺某甲，用于抵偿该村欠竺某甲的工程款，被告人刘林强默认同意。2011年10月20日，被告人刘林强代表高桥村委会与竺某甲签订茶叶山土地抵让协议，将水竹坑雷竹山10.53亩的山地使用权以每亩60000元的价格长期转让给竺某甲。后被告人竺青华告知被告人刘林强其二人从中预计可获利100000余元，被告人刘林强表示同意。2011年10月19日及11月2日，被告人竺青华以竺某甲的名义转卖给马某1.49亩山地得款104300元，转卖给张某6.99亩得款489300元，扣除支付竺某甲的工程款及向村里上交的超出部分土地款外，被告人竺青华伙同被告人刘林强将剩余的81188元土地款占为己有，并将其中的53000元赃款用于合伙购买土地，剩余赃款被被告人竺青华挥霍。
三、贪污事实
2011年1月31日，被告人竺青华利用担任高桥村村委会主任的职务便利，在协助人民政府负责结算郑某负责的黄毛坞水库水土流域治理工程时，虚报支出，冒用郑某的名义从临安市水利水电局下拨的水土流域治理工程专项补助资金中多领19000元据为己有，后挥霍。
2013年2月6日，被告人竺青华将贪污的19000元上交至临安市高虹镇高桥村经济合作社。
证明以上事实的证据有：1、被告人竺青华的供述证实其在担任高虹镇高桥村村委会主任及党支部书记期间，先后两次收受竺某甲送给其的好处费；伙同村委会主任刘林强共同向村里虚报支出，从中冒领部分钱款私用，通过将村集体所有的茶山抵让给竺某甲的手段从中非法谋利，损害集体利益；其通过郑某承包的黄毛坞水库工程向镇里虚报支出，冒领19000元据为己有的事实。有证人竺某乙、袁某、严某、朱某甲、朱某乙、陈某的证言及报告、后湾水泥路情况、高桥村马岭桃花湾硬化道路结算表、谈话笔录、浙江省农村信用合作社进帐单、领付款凭证、桃花湾硬化道路工程预标、高桥村两委会会议纪要、浇路工程明细单、收条、领条、证明、收款收据、转账支票存根、存折复印件、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、浙江省临安县山林所有权证、关于拨付2010年度水土流失治理工程补助资金的通知、竺青华2013年3月上交发票复印件、欠条、会议记录、招投标公告、关于马岭庙山场地土地平整工程的协议、记账凭证、杭州市农村集体经济组织统一收据、临安市高虹镇高桥村姚家湾地块面积测量图、浙江省农村信用社（合作银行）入账通知书、事业单位（社会团体）资金往来结算票据、现金缴款单在案佐证。
2、被告人刘林强的供述证实2011年7月，竺青华伙同
其通过楼某的浇路工程虚报支出50000余元，其分得13000元，以及其与竺青华一起通过将村里集体所有的山地抵让给竺某甲的手段，从中非法获利80000余元，后竺青华将二人的非法所得用于和严某合伙买地的事实。
3、证人竺某甲的证言证实2011年1月和3月，其为了尽快向村里结清工程款，分两次送给竺青华好处费共计40000元的事实，以及2011年10月期间，由竺青华提议并具体操作，将村集体所有的山地抵让给其，由其再转卖给竺青华事先联系好的买主马某和张某，通过以上流程其顺利拿到了工程款380000余元，竺青华和刘林强则拿到了80000余元的土地差价的事实。
4、证人楼某、吴某的证言证实2011年7月，竺青华找到楼某，说平时为村里用掉很多开支没法报销，想通过楼某负责的桃花湾浇路工程向村里多报一些钱，后来竺青华从村里报销了110000余元，将其中的65870元据为己有的事实。
5、证人郑某的证言证实2010年下半年，其承包了黄毛坞水库水土流域治理工程，为了结算工程款更方便其主动提出让被告人竺青华拼股，后竺青华从镇里将上面拨的款项拿来后付给其31000元工程款，其余的钱由竺青华自行处理的事实，有浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、高虹镇“水土流水治理工程”建设施工协议、预算拨款凭证（收款通知）、高虹镇高桥村领付款凭证、现金支票存根（散件）在案佐证。
6、证人杨某的证言（散件）证实郑某承包了黄毛坞水库水土流域治理工程后，将其中一条浇路的工程转给其做，工程款一共是20000余元，其中10000元是郑某让竺青华转交给其的。
7、证人马某的证言证实2011年4月左右，其听说村里要卖其房子后面的山头，刚好其想买下来增加房子的面积，于是其找到时任高桥村党支部书记的被告人竺青华，被告人竺青华答应将村里的山头卖给其。到了2011年10月初，竺青华就同其一起对其家后面的山头进行了丈量，丈量时竺某甲也来过，竺青华说卖山的价格是70000元每亩，面积是1.49亩，总价104300元。2013年10月19日，竺青华拿来一张签有竺某甲名字的土地转让协议，其便在协议上签字后将104300元现金交给了竺青华。并有土地使用权转让协议在案佐证。
8、证人张某的证言证实2011年10月左右，其听同学说外面有人在卖山头，后其通过同学联系到时任高桥村党支部书记的被告人竺青华，跟被告人竺青华表明其要买山头的情况，后其与竺青华谈好价格是70000元每亩。2011年11月2日下午，竺某甲出面签书面协议，由于其父亲对协议不放心，被告人竺青华作为村书记在协议上作见证，其共购买了6.99亩山，总价为489300元。其签好协议后就通过转账的方式支付给竺某甲489300元。并有土地使用权转让协议在案佐证。
9、关于公布村民委员会换届选举结果的通知、关于各村党组织换届选举结果的批复、关于公布村民委员会换届选举结果的通知、关于公布经济合作社换届选举结果的通知证实案发期间，被告人竺青华、刘林强担任的职务情况；户籍证明、行政处罚决定书证实被告人竺青华、刘林强的自然人身份及前科情况。
10、抓获经过证实被告人竺青华、刘林强均系被公安机关抓获归案。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，形成了完整的证明体系，本院予以确认。
本院认为，被告人竺青华利用农村基层组织工作人员的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人竺青华、刘林强利用农村基层组织工作人员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；被告人竺青华身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，以虚报支出的手段非法占有公共财物，贪污数额在五千元以上不满五万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人竺青华一人犯三罪，应三罪并罚。案发后，被告人竺青华、刘林强退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。
关于被告人竺青华当庭辩称其非国家工作人员受贿的数额应为30000元，其未将10000元交给竺某甲让他帮忙活动，该10000元不应计入受贿总额的意见。经查，被告人竺青华的供述证实2011年其担任高虹镇高桥村村委会主任，竺某甲为了顺利向村里结算工程款，于同年1月送给其12000余元现金并免除其挖机欠款7000余元，共计送其20000元好处费。同年3月，竺某甲又主动送其20000元现金让其用作竞选村党支部书记的活动经费，其当场收下10000元，另10000元让竺某甲帮其活动，后竺某甲将剩余的3000元交给其的事实，以上事实与证人竺某甲的证言能相互印证，并有证人袁某的证言在案佐证。被告人竺青华当庭推翻原来一贯供述缺乏合理性，不予采信。关于被告人竺青华的辩护人提出被告人竺青华收取钱款时没有为竺某甲谋取明确利益的主观故意，免除的7000余元挖机工程款不应认定为受贿款的意见。被告人竺青华在供述中证实当时其担任村委会主任，村里欠竺某甲工程款，竺某甲送其钱的目的就是为了帮忙结算工程款，证人竺某甲的证言亦证实其送钱的目的就是为了让村委会主任竺青华在结算工程款上给予其帮助，对方也明确知道这一点才收下钱款。以上证据足以认定被告人竺某甲具有利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的主观目的。另竺某甲将7000余元的挖机工程款的相应票据交给被告人竺青华，并明确表示免除该部分债务，再加上现金12000余元，凑整20000元钱，免除债务与送给竺青华现金在本质上并无区别，该部分免除的金额应当计入受贿数额。故辩护人所提上述意见于法无据，不予采纳。
关于被告人竺青华的辩护人提出公诉机关指控二被告人职务侵占的第2节事实不构成职务侵占罪的意见。经查，证人马某和张某的证言均证实其二人是事先得知村里要卖山地，于是找到时任村党总支书记的竺青华表明要买山地的意图，包括山地面积测量、价格商定一系列事宜均是与竺青华商定，竺某甲只是在测量和签字时出现，其二人均未与竺某甲联系过买卖山地的事情，另土地使用权转让协议也印证了竺某甲先将土地转让给马某后，村里才将土地转让给竺某甲，以上证据足以认定被告人竺青华在竺某甲与村里签订土地抵让协议之前即联系好了买家马某和张某，并商定好转让土地价格为70000元每亩，被告人竺青华之所以先将村里的土地以60000元每亩的价格转让给竺某甲后，再由竺某甲出面将土地转让给其他人，目的就是为了赚取其中的差价据为己有。综观全案事实，竺某甲同意被告人竺青华提出的抵让山地的建议，目的就是通过以上方式顺利拿到工程款，被告人竺青华及刘林强实际损害的是村集体的利益，故被告人竺青华、刘林强利用二人的职务便利，将村集体的财物非法占为己有的行为符合职务侵占罪的构成要件，对其二人应以职务侵占罪定罪处罚，被告人竺青华的辩护人提出土地差价属于竺某甲所有，二被告人的行为不构成职务侵占罪的意见与事实及法律不符，不予采纳。
关于被告人刘林强的辩护人提出被告人刘林强在第2节职务侵占犯罪中未获得赃款也未获得其他利益，是犯罪未遂，被告人刘林强职务侵占的金额应为13000元加上50000元共计63000元，以及被告人刘林强在本案中作用较小，系从犯的辩护意见。经查，被告人刘林强在供述中证实被告人竺青华告诉其在转让山地过程中，预计每人可获利50000余元（系按照10000元每亩的差价计算所得），对此其表示认可，最后由于山地未全部转卖，故实际上被告人竺青华、刘林强只拿到80000余元，该80000余元未超出被告人刘林强的预期，且钱款已由被告人竺青华实际控制，被告人竺青华、刘林强系共同犯罪，故被告人刘林强与被告人竺青华均构成职务侵占罪的既遂，且数额为80000余元。在第1节职务侵占犯罪事实中，被告人刘林强对具体职务侵占的数额虽不明确，但其事先参与预谋，事后参与分赃，对职务侵占的数额具有概括故意，与被告人竺青华构成共犯，应当对被告人竺青华实际侵占的总额承担责任。综上，被告人刘林强不构成犯罪未遂，其职务侵占的金额应当是147058元。综观2节职务侵占犯罪事实，被告人刘林强虽只是在相关的票据、协议上签字同意，未实施其他具体操作行为，但其签字同意报销及转让山地系完成犯罪行为必不可少的要件，对犯罪完成起了关键作用，被告人刘林强在共同犯罪中不是辅助、次要作用，故辩护人提出被告人刘林强系从犯的意见不能成立。
关于被告人竺青华在庭审中辩称在公诉机关指控的贪污事实中其领取的19000元系与郑某合伙做工程的报酬，其辩护人提出款项性质已经发生变化，不能认定被告人竺青华构成贪污罪的意见。经查，在案证据中，证人郑某与被告人竺青华均未就二人合伙事宜进行具体约定，连最基本的利润、亏损分配问题都未提及，郑某亦不清楚水利部门最终下拨多少工程款，在案证据无法证实二人之间存在合伙关系。被告人竺青华利用其担任村委会主任的职务便利，在协助人民政府负责监督、管理水土流域治理工程专项补助资金时，冒用郑某的名义虚报支出，从村里多领补助款，但该款项并未发放至郑某个人，可以由其个人支配，上述款项仍属于公款，被告人竺青华将部分工程补助资金据为己有，其行为已经构成贪污罪，被告人竺青华及其辩护人的上述意见与证据不符，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人竺青华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月，犯贪污罪，判处有期徒刑一年；三罪并罚，决定执行有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2020年5月30日止）。
二、被告人刘林强犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2013年6月7日起至2019年3月15日止）。
三、被告人刘林强退出的赃款人民币39500元，发还临安市高虹镇高桥村；责令被告人竺青华将其余违法所得退赔给临安市高虹镇高桥村。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 甘文婷
人民陪审员 董顺良
人民陪审员 俞传水
二〇一四年四月四日
书 记 员 齐 陵
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
……
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上故意共同犯罪。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。