广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法刑一初字第92号
公诉机关广东省佛山市人民检察院。
被告人陈鑫奎，男，1986年4月22日出生于四川省武胜县，汉族，务工人员，户籍地。因本案于2014年1月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人戴汉楼，广东天爵律师事务所律师。
被告人何繁，男，1983年12月4日出生于湖南省汝城县，汉族，个体户，户籍地汝城县。因本案于2014年1月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人何学兵，广东至高律师事务所律师。
被告人何某，男，1986年5月10日出生于湖南省汝城县，汉族，个体户，户籍地汝城县。因本案于2014年1月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市人民检察院以佛检刑诉（2014）130号起诉书指控被告人陈鑫奎、何繁、何某犯故意伤害罪一案，于2014年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派代理检察员陈娴英出庭支持公诉，三被告人及辩护人均到庭参加诉讼。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年1月11日22时许，被告人何繁在佛山市南海区桂城街道东二星通动漫乐园因争夺座位与原某产生肢体冲突，后何繁纠集被告人陈鑫奎、何某和张某（另案处理）到达动漫乐园商议报复原，何某致电被害人刘某乙追问原的去向。23时许，被告人陈鑫奎、何繁、何某和张某先后来到佛山市南海区桂城街道东二中心村，陈鑫奎、何繁、何某在中心村D区四巷街口附近发现原某和被害人刘某乙，何繁随即上前殴打原某，后双方发生斗殴。期间，陈鑫奎使用弹簧刀捅刺刘某乙胸部一下至刘受伤倒地，后陈鑫奎、何繁、何某逃离现场。被害人刘某乙经医生现场抢救无效死亡。经法医鉴定，刘某乙符合锐器刺破主动脉根部致心包填塞死亡。
为证明指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据，并据此认为被告人陈鑫奎、何繁、何某无视国家法律，结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈鑫奎辩解他到案发现场是为了调解纷争，并没有伤害的故意；他在受到对方侵害时才持刀防卫，他的行为属于防卫过当。辩护人辩称：（1）陈与何繁等人去找原某并没有聚众斗殴的故意，也没有伤害他人的故意，目的仅为了调解纷争；（2）案发时，被害人刘某乙突然从身上拿刀追向陈鑫奎并用刀刺向陈，陈在此情况下持刀进行格挡，陈的行为属于防卫过当；（3）陈属初犯，犯罪情节相对较轻，归案后如实供述罪行，有悔罪表现。据此，请求对陈减轻处罚。
被告人何繁对起诉书指控的事实和罪名均没有意见。辩护人辩称：（1）事前何繁等人商量报复的对象系原某，不包括刘某乙，且何繁与刘某乙以兄弟相称，从情理上也不可能针对刘进行报复，因此本案定性聚众斗殴为宜，又因何繁、何某不是造成刘某乙死亡的直接行为人和直接责任人，其行为不转化为故意伤害罪，而仅应以聚众斗殴罪定罪处罚；（2）何系初犯、偶犯；（3）何归案后如实供述罪行，也表示愿意赔偿死者家属的损失，悔罪表现明显。
被告人何某对起诉书指控的罪名没有意见，但辩解并非他打电话给刘某乙，他是回家时经过案发地，而非刻意前往该地。
经审理查明，2014年1月11日23时许，被告人何繁在佛山市南海区桂城街道东二星通动漫乐园因争夺座位与原某产生肢体冲突，后何繁纠集被告人陈鑫奎、何某和张某（另案处理）到达动漫乐园商议报复原，何某致电被害人刘某乙追问原的去向。23时30分许，陈鑫奎、何某、何繁和张某得知原某的行踪后分乘两辆车先后来到佛山市南海区桂城街道东二中心村D区四巷街口附近，遇见原某和刘某乙。先到的何某与原某理论，随后赶到的何繁直接上前殴打原某，何某见状亦上前帮忙，三人发生斗殴。同时，在旁的陈鑫奎、刘某乙分别持刀发生追逐、打斗，陈鑫奎持刀刺中刘某乙胸部后逃离现场，刘则受伤倒地。何繁、何某停止殴打原某后见刘某乙受伤倒地，亦逃离现场。后刘某乙经医生现场抢救无效，因主动脉根部被刺破致心包填塞死亡。
上述事实，有由公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1.抓获经过，证实三被告人归案的时间、地点及经过。
2.被告人陈鑫奎、何繁、何某及被害人刘某乙的户籍证明，证实被告人陈鑫奎、何繁、何某及被害人刘某乙的身份情况。
3.搜查笔录及扣押物品清单，证实侦查人员抓获被告人陈鑫奎时缴获其身上衣物，起获其案发当晚所穿的牛仔裤，上述物品扣押在案。
4.通话清单，证实案发当天23时许，何繁（135××××6125）与何某（185××××5898）有多次通话记录，何繁与张某（132××××2773）有一次通话记录，何某的手机号码与被害人刘某乙的手机号码130××××0555有两次通话记录（分别为23：13，23：24）。
（二）现场勘验检查记录
佛公（南）勘（2014）279号现场勘验笔录，证实案发现场位于佛山市南海区桂城街道东二中心村D区四巷街口大树旁及其概况。
（三）鉴定意见
佛公南（司）鉴（法）字（2014）107号法医学尸体检验鉴定书及照片，证实尸体检验发现死者刘某乙右上胸部一处创口刺入胸腔，致右第四肋软骨横断、纵隔贯通、心包破裂、主动脉根部破裂、纵隔大血肿、心包腔积血180毫升、右胸腔积血500毫升。根据损伤部位、程度和性状，被害人刘某乙符合锐器刺破主动脉根部致心包填塞死亡。
（四）被告人供述和辩解
1.被告人陈鑫奎的供述及辨认笔录，主要内容：2014年1月11日22时许，张涛（即张某）和“阿辉”（即何某）告诉我称“阿凡”（即何繁）打游戏机时被人打了，我们三人就去找何繁。见面后何繁说他被打了，何某即打电话给对方问去向。之后何繁和张某坐一辆摩托车先走，何某和我坐另一辆摩托车随后。出发的时候，何繁他们没有说要不要带刀，但我知道张某身上带着折叠刀。我和何某先到达，对方有被害人和“大胡子”两人，何某上前和对方吵起来，我站在旁边。随后何繁赶到，上前动手打“大胡子”，当时我距离他约3米。何繁紧接着冲上前打“大胡子”，这时站在“大胡子”旁边的被害人拿出一把匕首，我也马上拿出一把折叠刀，并叫他不要动。被害人拿刀追我，我在格斗间刺了他上半身一下，他被刺后还追了我三四十米。我使用的是一把长约20厘米的折叠刀，当时刀上有血，后被我丢在桥底下。事后我将刺伤人的事告诉了张某。
经辨认照片，被告人陈鑫奎辨认出何繁就是“阿凡”；辨认出何某即“阿辉”，张某即“张涛”；无法辨认被害人刘某乙。陈鑫奎指认了桂城东二星通动漫乐园，指认了何繁与原某打架及刘某乙拿匕首冲向他的地点，指认了其与刘某乙追打过程中用刀刺了一下刘某乙上半身的地点，指认了其刺人后逃跑的方向，指认了其丢弃折叠刀的地点，指认了其丢弃当天所穿外套的地点，指认了作案所穿的衣物。
2.被告人何繁的供述及辨认笔录，主要内容：2014年1月11日23时许，我到南海桂城东二的七天游戏机室玩，期间我小便回来发现位置被“老三”（即原某）坐着，我去质问他，之后我们发生争执，原推了我也踢了我，后来工作人员把我们拦开。我打电话给弟弟何某并将情况告诉他，让他过来。然后我又打电话给“涛儿”（即张某）。他们来到之后发现原某已离开。因为原某和被害人刘某乙很熟，我们就打电话给刘某乙追问原的去向，刘说等会原会去他那。随后我和张某坐一辆摩托车过去，何某和“小陈”（即陈鑫奎）坐另外一辆摩托车跟着我们过去。去到现场后我和何某跟原某谈，陈鑫奎不知道去哪里了。后来我、何某与原某扭打在一起。离开的时候我们发现有人倒在地上，原某从地上捡起了一把刀，期间听说刚才有两人在互相追逐。和原某打架时，我没有见到刘某乙，也没有见到陈鑫奎捅人，陈鑫奎并不认识刘某乙。事后我听何某说倒地男子是我干哥哥刘某乙，听张某说是陈鑫奎捅的。
经辨认照片，被告人何繁辨认出陈鑫奎即“小陈”、张某即“涛儿”，辨认出被害人刘某乙；何繁指认了其与原某发生争斗的游戏机室及具体位置，指认了其在东二中心村与原某打架的地点，指认了被害人倒地位置。
3.被告人何某的供述及辨认笔录，主要内容：2014年1月11日22时许，我和“阿涛”（即张某）、“陈二娃”（即陈鑫奎）在一起，张某接电话后说何繁被人打了，要过去帮忙，后来哥哥何繁也打电话给我说他被人打了，叫我过去。我们找到何繁后，不知谁说“到底还弄不弄，要弄就现在去找人”，还问要不要带家伙。何繁说不用带家伙，大家都认识，量他也不敢怎样。我们打电话给被害人“刘哥”（即刘某乙）追问“老三”（即原某）的去向。之后何繁和张某坐摩托车先出发，我和陈鑫奎坐另一辆摩托车跟着。我和陈鑫奎先到现场，随后不知道张、陈二人去哪里了，何繁则和原某吵起来了。随后，我们往前面围着人堆的方向走去，见刘某乙躺在地上，身上未见血迹，旁边地上则有一把以前曾见刘使用过的匕首。
经辨认照片，被告人何某辨认出陈鑫奎即“陈二娃”、被害人刘某乙即“刘哥”。
（五）证人证言
1.证人张某的证言及辨认笔录，主要内容：2014年1月11日22时许，我、何某、陈鑫奎得知何繁被人打后即去到游戏厅，何繁坚持要找“老三”（即原某）算账，我们都同意了。之后何某、何繁不断打电话打听原某的去向，后来得知对方在中心村，于是我们四人分坐两辆摩托车过去现场。去到现场后我去其他地方看了一下，后来我看见何繁、何某跟一名较胖男子拉扯，他们各抓住对方男子的一只手臂，我问他们陈鑫奎在哪，何繁朝我坐车来的方向点了一下头。案发后我接到陈鑫奎的电话，他承认说用刀扎了对方。接着我问何某，何某说当时是他先看到“老三”一方两人的，何繁冲过来打“老三”，他上前帮忙，陈鑫奎则和跟“老三”一起来的人动手。何某还说看见陈鑫奎和那个人都拿出刀子比划起来，对方往外跑，陈鑫奎就追过去。我追问了何某五次以上，他都是这样说的。陈鑫奎身上平时携带着一把折叠刀。何某平时也带刀，但不知当时有无带刀。我也有一把刀，是陈鑫奎送我的，但当天我没有带在身上。
经辨认照片，张某辨认出陈鑫奎、何某，辨认何繁即“何凡”。
2.证人原某的证言及辨认笔录，主要内容：我的绰号叫“老三”。2014年1月11日晚，我在游戏机厅与“阿繁”（即何繁）发生争执，还互相推了几下，被工作人员拉开后我便离开了。23时许，我找被害人刘某乙玩，随后他就接到“阿辉”（即何某）的电话，我听到刘某乙问何某“你想做什么”，我对刘某乙说：“他想来就来吧。”我和刘某乙在中心村逛街时看见了何某和一名男子，我和何某说了几句，何繁带着另外一名男子随后赶到。双方见面时，被害人刘某乙就在我身旁一两米，因此双方都能看见。一见面何繁就冲过来打我，接着何某也冲过来，于是我们三人扭打在一起，而我身旁的刘某乙也跟何某带来的男子打了起来。二三分钟后我们停手，并一起走到好惠多超市门口，一名男子走过来想用脚踢我（但没踢中），接着拿出一把小刀指着我，然后离开。后在距离打架的十多米处，我见刘某乙倒在地上，身边放着一把匕首（刘平时使用）和匕首套。我报警后见何繁两兄弟已离开了现场。
经辨认照片，原某辨认出何繁即“阿繁”、何某即“阿辉”。
3.证人陈某甲的证言及辨认笔录，主要内容：2014年1月11日22时许，我在游戏厅玩游戏时看到“老三”跟“阿繁”（即何繁）吵架和打架。“阿繁”打电话说“把东西带上，快点过来游戏厅”。我劝何繁，但他不理我。后来见“阿繁”、“阿辉”（即何某）、“光头”（即陈鑫奎）共4人出去，我听到他们说要去砍“老三”，然后见他们分骑两辆摩托车离开。
经辨认照片，陈某甲辨认出何繁、何某，指认陈鑫奎即外号叫“光头”的男子。
4.证人肖某的证言，主要内容：2014年1月11日23时许，我看到马路处有两名男子在和一名白衣男子发生打斗。在距离这三人约2米远处又有两名男子相互追打。
5.证人陈某乙的证言，主要内容：案发时我听见一个男子大叫了一声，后来发现一个男子倒卧在十字路口处，经医生现场抢救无效死亡。
6.证人刘某甲的证言，主要内容：2014年1月11日晚上11时许，我在好惠多超市看店时听到大街上有人打架的声音，感觉比较近，但具体位置不清楚。
7.证人蒋某的证言，主要内容：2014年1月12日凌晨6时许，张某和一名我不认识的男子到我出租屋。后来民警来到我的出租屋抓获了上述二人。
8.证人杨某的证言及辨认笔录，主要内容：2014年1月12日下午，陈达东（陈鑫奎）来我的出租屋，同月14日18时许，警察来到把我们带走。杨某辨认出陈鑫奎即其男朋友陈达东。
9.证人王某的证言，主要内容：前几天晚上11时许，“阿涛”（张某）来到我士多店，说“奎儿”（陈鑫奎）用刀捅了人。经辨认照片，王某指认张某即“阿涛”、陈鑫奎即“奎儿”。
10.证人于某的证言，证实经辨认死者尸体，确认死者是他妻子的弟弟刘某乙。
（六）视听资料
1.桂城星通动漫乐园游戏厅内、大门口的监控录像及制作说明，证实游戏厅内捕鱼机的监控录像显示何繁和原某分别于23时0分50秒和23时3分40秒发生两次肢体争执；何某、陈鑫奎、张某三人于23时10分4秒去到游艺城捕鱼机旁找到何繁，而监控视频未有显示原某仍在游戏厅内。
2.好惠多超市监控录像，证实该监控录像显示23时30分23秒有多人在超市门前附近发生打斗，随后分成两团伙打斗。
3.审讯、点格视频及制作说明，证实三被告人接受审讯情况及点格情况。
被告人陈鑫奎及其辩护人均提出陈的行为属于防卫过当。经查：（1）陈鑫奎等人商议报复原某，表明他们均有斗殴的主观故意；（2）案发时，被害人刘某乙系在与陈鑫奎追逐、打斗过程中被陈持刀刺中胸部而不治身亡。可见，本案属互殴事件，双方均不存在防卫行为；至于二人谁先动手一节事实，因只有陈鑫奎的供述及辩解提及，无法予以查实，且该节事实并不影响陈行为性质的认定。该辩解及辩护意见据理不足，不予采纳。
被告人何某辩解并非他打电话给刘某乙，他是回家时经过案发地，而非刻意前往该地。经查：（1）何某有份打电话打听原某去向一节事实，有同案被告人陈鑫奎、何繁的供述以及证人张某、原某的证言证实，并有通话记录佐证，足以认定；（2）何某等人商议后寻找原某意图实施报复行为一节事实已查证属实。何某的该辩解意见没有事实依据，不予采纳。
本院认为，被告人陈鑫奎、何繁、何某等人持械聚众斗殴，期间陈鑫奎持刀故意伤害他人，致一人死亡，陈鑫奎的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪；被告人何繁、何某分别为聚众斗殴的首要分子、积极参加者，但没有参与伤害被害人，现有证据亦不能证实他们事前商议报复的对象包括被害人，二人的行为仅触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实清楚，但法律适用有误，应予纠正。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人何繁系引发者、纠集者，起主要作用，系主犯，应当按其参与的犯罪处罚，并应对被害人死亡后果承担一定的责任；被告人何某被纠集作案，且没有参与殴打被害人，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。考虑本案非因陈鑫奎引起，陈系被纠集作案；陈在与被害人互相持械追逐、打斗过程中捅中被害人一刀，双方属于互殴，被害人对其死亡后果的发生存在一定的责任；陈归案后如实供述主要罪行，可以对陈从轻处罚。被告人陈鑫奎的辩护人的相关辩护意见有理，予以采纳；但陈鑫奎及其辩护人称陈没有伤害的故意，陈的行为属于防卫过当的意见没有事实和法律依据，不予采纳。被告人何繁、何某在庭上自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人何繁的辩护人的相关辩护意见有理，予以采纳。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告人陈鑫奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月14日起至2029年1月13日止。）
二、被告人何繁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月12日起至2020年1月11日止。）
三、被告人何某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月12日起至2015年7月11日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 陈南春
人民陪审员 孔繁昌
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。