福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1197号
上诉人（原审被告）：周仙华，男，汉族，1976年8月5日出生，住福建省福州市鼓楼区。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ泉，男，汉族，1980年3月28日出生，住福建省长乐市。
委托代理人：黄翔峰，福建至理律师事务所律师。
原审被告：上海丰屯金属材料有限公司，住所地上海市宝山区殷高西路101号103室。
法定代表人：潘素琴。
原审第三人：周华治，男，汉族，1966年2月26日出生，住福建省周宁县。
上诉人周仙华因与被上诉人ＸＸ泉、原审被告上海丰屯金属材料有限公司（下称丰屯公司）、原审第三人周华治民间借贷纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2014）榕民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告ＸＸ泉诉称，2012年9月14日，周仙华以生意急需资金为由，向其借款并出具了借条，并提供钢材作为担保，ＸＸ泉依约将650万元汇入周仙华指定的银行账号。借款期限届满后，ＸＸ泉多次催讨，但未果，同时周仙华私自将担保物盗卖形成了欺诈。周仙华对于所借的款项及利息承担全部责任，其他被告承担连带民事责任。请求：1、判令周仙华立即归还ＸＸ泉借款本金650万元；2、判令周仙华支付利息87.75万（以650万元为基数，按月利率3%计至判决生效之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。
原审被告周仙华辩称，ＸＸ泉起诉的是借款合同，借款合同所依据的债权债务双方已经在2013年5月10日对650万元的债务的转移重新进行了约定，因此，借款合同已经被债务转移的协议所替代，ＸＸ泉起诉不成立，应予驳回。
原审被告丰屯公司答辩称同意周仙华的答辩意见。但未向原审法院提交证明资料。
原审第三人周华治辩称，其是本案讼争借款的实际借款人，借款时其以周仙华名义，并由丰屯公司提供担保借款，ＸＸ泉在借款当时就知道且同意将款项借给第三人，不存在周仙华欠ＸＸ泉钱的情形。第三人周华治未向原审法院提交证明资料。
原审查明，2012年9月14日，周仙华以借款人的身份向ＸＸ泉出具了一份《借据》，约定：周仙华向ＸＸ泉借款650万元，借款指定的收款账号为施锦开立在工行上海金钟支行的账户；借款期限至2012年9月24日，利息按自然日计算，日利率为0.8‰，欠款在期限届满后未还，除需按原标准计付利息外，还应当按所欠本息总金额每日2.2‰的标准计算违约金等。同日，丰屯公司向ＸＸ泉出具《不可撤销担保函》，承诺为周仙华对ＸＸ泉所负债务承担连带责任担保，担保额度为650万元，担保范围除主债权本金外，还包括利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。同日，ＸＸ泉先后汇款500万元、150万元至周仙华指定的收款人施锦的账户。施锦于2012年9月14日先后汇款400万元至案外人黄昭群账户、120万元至案外人上海丰神钢铁有限公司账户，于2012年9月17日汇款130万元至第三人周华治账户。借款期限届满后，ＸＸ泉以周仙华未依约偿还借款本息为由，于2013年2月16日向原审法院提起诉讼。2013年5月10日，以周华治、周妙姬、潘定斌为甲方，吴善注、刘进宏、陈福太、欧炜、ＸＸ泉为乙方，双方达成签订一份《协议书》，《协议书》第七条载明“ＸＸ泉诉周仙华，丰屯公司650万元借款一案［案号：（2013）榕民初字第233号］和解协议详见补充协议，补充协议与本协议书具有同等的法律效力”。同日（2013年5月10日），以周仙华、周华治、周妙姬、潘定斌、丰屯公司为甲方，ＸＸ泉、吴善注、刘进宏、陈福太、欧炜为乙方，双方签订《补充协议》。《补充协议》第一条约定“经甲方表示，ＸＸ泉借给周仙华的650万元的款项，实际借款人系周华治，款项实际使用人也是周华治，周仙华与ＸＸ泉及实际借款人周华治沟通后，甲乙双方一致同意由实际用款人周华治负责全部偿还本金及其产生的一切费用，并均同意从本次周华治协议作价转让给乙方的上海宝钧投资有限公司股份（辽阳项目）12%的股权中优先全额对抵偿还。偿还后周仙华与ＸＸ泉再无任何债务关系。”第四条约定“本补充协议在周华治名下所持有的上海宝钧投资有限公司股份（辽阳项目）12%的股权转到乙方指定代表名下后立即生效。若股份转让不成功乙方将继续要求甲方偿还债务”。双方均确认前述《补充协议》约定的股份转让未实际履行。
原审认为，本案讼争的《借据》、《不可撤销担保函》及在本案诉讼中各方当事人自行达成的《补充协议》，除约定的借款利息及逾期违约金过高无效外，其余内容均系当事人真实意思表示，合法有效。周仙华、丰屯公司、周华治均明确表示讼争款项实际借款人系周华治，现有证据虽不足以证明周仙华出具讼争《借据》以及ＸＸ泉出借讼争款项时，ＸＸ泉已经明知本案实际借款人为周华治，但在本案诉讼中，ＸＸ泉与周仙华、丰屯公司、周华治在自行达成的《补充协议》中，各方一致同意由实际借款人周华治负责偿还本案讼争全部本金及其产生的一切费用，故根据各方前述协议的约定，原审法院确认周华治为本案讼争款项的实际借款人。在ＸＸ泉已依约履行出借650万元款项义务的情况下，第三人周华治却未按《借据》及《补充协议》的约定，向ＸＸ泉偿还讼争借款，已构成违约。依据《补充协议》第四条关于“若股权转让不成功乙方将继续要求甲方偿还债务”的约定，因股权转让至今尚未履行，故第三人周华治应当向ＸＸ泉承担偿还借款本金并支付利息及逾期违约金的责任。由于双方约定的利息及逾期违约金过高，依法将本案利息及逾期违约金总和调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2012年9月14日起计至被告实际还款之日止。周华治及周仙华辩称在借款时已向ＸＸ泉支付了部分高息，但其提交的证据不足以证明其前述抗辩，依法不予采信。《补充协议》虽明确实际借款人系第三人周华治，但《补充协议》第一条还约定“……偿还后周仙华与ＸＸ泉再无任何债务关系”，但协议约定的以股权抵借款至今尚未履行，故周仙华仍应对第三人周华治的前述债务承担共同偿还责任。丰屯公司应按《不可撤销担保函》的承诺对周华治、周仙华的前述债务向ＸＸ泉承担连带清偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、周仙华、周华治应于本判决生效之日起十日内共同偿还ＸＸ泉借款本金650万元及相应利息、违约金（利息及违约金总和按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准，自2012年9月14日计付至实际还清之日止）；二、上海丰屯金属材料有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63443元，由周仙华、上海丰屯金属材料有限公司、周华治共同负担。
上诉人周仙华不服原审判决，向本院提起上诉称：
原审判决第一项“被告周仙华、第三人周华治应于本判决生效之日起十日内共同偿还原告ＸＸ泉借款本金650万元及相应利息、违约金”是错误的。该借款应由第三人周华治一人承担清偿，而不是与上诉人共同偿还。一审判决上诉人共同承担偿还没有事实和法律依据。
1、从被上诉人ＸＸ泉的诉讼请求的事实及法律依据看，应予以驳回。本案被上诉人ＸＸ泉原诉请的依据为双方的借贷合同纠纷，且在被上诉人ＸＸ泉不承认2013年5月10日几方签订《协议书》、《补充协议书》的前提下提出的。但事实是，经过庭审已查明第三人周华治为本案诉争款项的实际借款人，在判决书中也予以确认；同时一审认定《协议书》、《补充协议书》合法有效。可见，ＸＸ泉、周仙华、丰屯公司、第三人周华治等人之间就650万元借款的履行已达成了新的协议，已完成了债务转移。《补充协议》第一条双方明确约定了“甲乙双方一致同意由实际借款人周华治负责全部偿还本金及产生的一切费用，并均同意从本次周华治协议作价转让给乙方的上海宝钧投资有限公司股份（辽阳项目）12%的股权中优先全额对抵偿还。偿还后周仙华与ＸＸ泉再无任何的债务关系”。同时《补充协议》第三条约定“ＸＸ泉放弃案号（2013）榕民初字第233号一案的追偿权利”，这表明了上诉人与被上诉人之间的借贷法律关系已终止。既然法院确认这种债务转移，被上诉人以原借贷合同纠纷的事实和理由起诉，理应依法驳回。再者，一审判定周华治为实际借款人及实际使用人，就应当遵守权责一致的法律原则，即谁得利谁负偿还责任。上诉人在此借款过程中仅为经办人。故周华治对本案讼争款项的偿还责任履行与否从法律层面上与上诉人周仙华无任何关系。一审法院判定上诉人负共同偿还责任是错误的。
2、原审判决明确判定第三人周华治为本案讼争款项的实际借款人，但却在周华治仍在履行还款的过程中判定由周仙华与周华治共同偿还债务。判决书认定前后自相矛盾。上诉人周仙华与被上诉人ＸＸ泉及第三人周华治等人签订的《补充协议》第三条明确写明“在股权办理转让合理期间，ＸＸ泉不得再与周仙华就650万元债务即案号：福州市中级人民法院（2013）××民初字第××号民间借贷一案另行起诉及向福州市中级人民法院申请强制执行。ＸＸ泉放弃案号：福州市中级人民法院（2013）××民初字第××号一案的一切追偿权利”。目前本案处于第三人周华治与ＸＸ泉等人协商办理股权转让期间，在此期间被上诉人在《补充协议》里已经明确表示主动放弃对上诉人的一切追偿权利。在此情况下法庭仍判定上诉人共同偿还责任是错误的。
3、原审判决认定“第三人周华治未按《借据》及《补充协议》的约定，向原告ＸＸ泉偿还讼争借款，已构成违约。”此违约认定与事实不符。第一，被上诉人等人与上诉人及本案第三人签署的《协议书》和《补充协议》日期为2013年5月10日，被上诉人起诉上诉人的时间为2013年2月16日。证明《协议书》和《补充协议》是在被上诉人起诉上诉人后签订的，是被上诉人与上诉人及第三人周华治对本案讼争款项实际借款人、还款主体和还款方式的共同约定及认可。《协议书》及《补充协议》明确约定以转让周华治名下上海宝钧投资有限公司股份（辽阳项目）12%的股权作为还款方式，而非现金还款方式。股权转让复杂，办理需要合理的时间。目前处于股权申请执行期间，所以不存在周华治不履行还款约定。第二，第三人周华治与被上诉人ＸＸ泉都明确知晓《协议书》所列股权转让复杂、涉及案件多、手续繁杂，故双方在签订《协议书》及《补充协议》时并未对股权转让完成时间进行强制限定。所以法庭在第三人周华治与ＸＸ泉等人积极办理股权协商转让期间判定第三人周华治违约是错误的。第三，目前股权未转让完成的原因是周华治与被上诉人等人有其他的债务纠纷，案号分别为（2013）××民初字第××号，（2013）××民初字第××号，（2013）××民初字第××号，（2013）××民初字第××号。目前这些案件都处于申请执行阶段，股权转让须等待这些案件处理清楚后统一转让。第四，法庭在判定周华治为本案实际借款人和还款人后，并没有对（债权转移后新的债权债务关系）另一个法律关系履行等实质问题进行法庭调查、辩论等程序。特别在第三人周华治履行还款问题上，法庭也没有充分考虑到必要的合理的履行时间以及无法“及时”履行完成的客观原因和被上诉人对债权转移后的态度和配合程度等综合因素。
4、原审判决认定“……协议约定的以股权抵借款至今尚未履行，故周仙华仍应对第三人周华治的前述债务承担共同偿还责任”，此认定缺乏事实依据。第一，因为被上诉人至始至终都不承认二份协议书效力的前提下，法庭没有就该二份《协议书》履行等实质问题做进一步审查和释明，导致上诉人、第三人已实际在履行《协议书》没有做充分的阐述，法庭在该节程序上不合法，也是法庭做出错误的判决的原因所在。第二，事实上本案讼争款项的偿还已经具备完全充分条件，只是形式需要时间去完成。周华治和被上诉人ＸＸ泉等人签订的《协议书》中所列周华治名下作价偿还债务的上海宝钧投资有限公司股份（辽阳项目）12%的股权，事实上已经被《协议书》上所指甲方包括被上诉人ＸＸ泉等人查封（诉前保全）。原因是被上诉人ＸＸ泉等人与周华治在福州中级人民法院的其他案件提出的诉前保全［案号分别为：（2013）××民初字第××号，（2013）××民初字第××号，（2013）××民初字第××号，（2013）××民初字第××号］。并且《协议书》明确写明周华治本人同意将上海宝钧投资有限公司（辽阳项目）12%股权转让给被上诉人等人，并对转让后股权对抵对应债务做了明确的界定。《协议书》第三条写明被上诉人认可12%股权可作价人民币6785万元。《补充协议》第一条写明股权转让优先全额偿还本案650万元讼争款项。故被上诉人对周华治名下上海宝钧投资有限公司股份（辽阳项目）12%的股权的保全行为及双方签订的《协议书》和《补充协议》从事实上已经足以全额偿还本案650万元讼争款项及其他费用。因此本案讼争款项事实上已经得到全额偿还保证。第三，第三人周华治与被上诉人都明确知晓《协议书》所列股权转让复杂、涉及案件多、手续繁杂，故双方在签订《协议书》及《补充协议》时并未对股权转让完成时间进行强制限定。所有的事实和证据都证明目前处于股权转让对抵债务的履行过程期间而非判决书所述未履行。
综上，被上诉人与上诉人的借贷法律关系，法庭已经正确判定债权转移成立并判定周华治为本案讼争款项的实际借款人，理应驳回被上诉人的诉讼请求或判定由实际借款人周华治归还原告借款本金650万元及所产生的利息。然而法庭却在第三人周华治与被上诉人ＸＸ泉等人为偿还本案讼争款项协商办理转让股权期间，以及《协议书》所指股权已经为被上诉人实际控制的情况下错误的判断股权转让未履行。而后又在被上诉人明确表示放弃对上诉人一切追偿权利的情况下作出对本案新法律关系的错误判决，显然法庭是草率、不公平的和违背双方当事人真实意愿，程序也是错误的。因此，请求上级法院依法撤销原审判决第一项内容，裁定驳回被上诉人诉讼请求或者判定由实际借款人周华治归还ＸＸ泉借款本金650万元及所产生的利息；本案的一、二审诉讼费由被上诉人ＸＸ泉承担。
被上诉人ＸＸ泉答辩称，上诉人应当偿还本案讼争债务。本案讼争的《借据》、《不可撤销担保函》系当事人真实的意思表示，合法有效。ＸＸ泉已经依照合同约定向上诉人周仙华履行完借款的责任，上诉人就应当按合同的约定于2012年9月24日向ＸＸ泉偿还欠款以及支付利息。然上诉人未依约履行合同责任，构成违约。ＸＸ泉为维护自身权益，于2013年2月16日依法向法院提起诉讼，要求上诉人依照合同约定向ＸＸ泉偿还本金、支付利息、承担违约责任，丰屯公司依约为讼争债务承担连带担保责任。本案诉讼期间即2013年5月10日，上诉人以及第三人周华治和丰屯公司与ＸＸ泉私下达成和解协议，协议约定实际借款人为周华治（系上诉人周仙华的兄弟），由周华治负责偿还债务，偿还后上诉人与ＸＸ泉再无任何债务关系，如偿还不成功ＸＸ泉将继续要求周仙华、周华治、丰屯公司偿还债务。而时至今日上诉人一方仍未履行和解协议约定。故ＸＸ泉认为无论是依照借款合同还是和解协议的约定，上诉人均应承担偿还债务的责任。上诉人系恶意拖欠。本案中，上诉人先是在2012年9月24日还款期限到时没有履行合同约定，构成违约。而后进入诉讼程序后上诉人又与ＸＸ泉达成和解协议，但上诉人根本没有履行和解协议的意愿（至今未履行），还将和解协议作为逃避债务承担的手段，恶意拖欠。时至今日距上诉人的还款时间已经过了两年多，上诉人仍未有任何实质的还款行为。一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误。ＸＸ泉在一审中曾经依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”进行抗辩，而该条规定并非完全否定调解协议或和解协议的内容，而是仅就涉及案件事实部分的认可，不得作为不利的证据。具体到本案即ＸＸ泉对实际欠款人部分的认可，不能作为诉讼中不利的证据，而并不否定和解协议中有利于实现债权债务的条款约定。故一审法院依据借款合同、担保函、和解协议等证据以及事实情况，作出的判决，认定事实证据充分，适用法律正确无误。原审认定事实清楚，程序无误，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告丰屯公司、原审第三人周华治未提交书面的答辩意见。
二审中，双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。在本案二审期间，双方当事人同意对本案采取书面审理方式进行审理。对此，本院决定对本案的二审采取书面审理方式进行审理。
本院另查明，被上诉人ＸＸ泉于2014年12月15日向本院提交《声明》一份，内容为：“本人ＸＸ泉诉周仙华、丰屯公司民间借贷一案，案号为榕民初字第273号，诉讼请求为1判令被告归还原告本金人民币650万元。2、判令被告按月3%支付利息至判决生效之日。3、本案诉讼费由被告承担”。原审判决原审第三人周华治与周仙华承担共同偿还责任，本人自愿放弃原审判决中对周华治共同承担偿还责任的判决，请求贵院按照本人的诉讼请求判决被告周仙华归还原告本金人民币650万元并按月利3%支付利息自2012年9月14日计至判决生效之日，被告丰屯公司承担连带责任，诉讼费由被告承担。”
本案双方当事人的争议焦点为：上诉人周仙华应否偿还被上诉人ＸＸ泉借款本金650万元及相应利息的问题。对此，本院查明认定如下：
本院认为，上诉人周仙华于2012年9月14日向ＸＸ泉出具的《借据》以及丰屯公司为上述《借据》向ＸＸ泉出具的《不可撤销担保函》，均系三方当事人的真实意思表示，内容合法，主体适格，符合国家法律法规的规定，应为合法有效的民事法律行为。上述《借据》、《不可撤销担保函》签订后，ＸＸ泉依约于当日先后汇款650万元至周仙华指定的收款人施锦的账户，已尽《借据》约定之义务。借款期限届满后，借款人周仙华未按《借据》之约定偿还借款、保证人丰屯公司亦未依《不可撤销担保函》之约定履行担保义务，均已构成违约，对此，借款人周仙华及保证人丰屯公司均应按约承担相应责任。根据原审第三人周华治于2013年5月10日与被上诉人ＸＸ泉等人签订的《补充协议》第一条关于“经甲方（周仙华、周华治、丰屯公司等）表示，ＸＸ泉借给周仙华的650万元的款项，实际借款人系周华治，款项实际使用人也是周华治，周仙华与ＸＸ泉及实际借款人周华治沟通后，甲、乙（ＸＸ泉等人）双方一致同意由实际用款人周华治负责全部偿还本金及其产生的一切费用，并均同意从本次周华治协议作价转让给乙方的上海宝钧投资有限公司股份（辽阳项目）12%的股权中优先全额对抵偿还。偿还后周仙华与ＸＸ泉再无任何债务关系”的约定以及第四条关于“本补充协议在周华治名下所持有的上海宝钧投资有限公司股份（辽阳项目）12%的股权转到乙方指定代表名下后立即生效。若股份转让不成功乙方将继续要求甲方偿还债务”的约定，本案讼争的《协议书》及《补充协议》属于附条件的民事法律行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。现各方当事人均确认讼争的《补充协议》约定的股份转让未实际履行，因此，讼争的《补充协议》未生效。上诉人周仙华以讼争的《协议书》及《补充协议》之约定上诉请求免除其借款人的责任、由实际借款人周华治承担责任的上诉理由，因《补充协议》所附的条件未成就而不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。因此，被上诉人ＸＸ泉可以按照《借据》及《不可撤销担保函》的约定，向上诉人周仙华、原审被告丰屯公司主张权利。上诉人周仙华依约应对上述债务承担偿还责任。原审原告ＸＸ泉并未诉请判令原审第三人周华治与原审被告周仙华对讼争借款共同承担偿还责任，但原审法院判令周华治与周仙华共同偿还讼争借款本息等，显属判非所诉，依法应予纠正。另，被上诉人ＸＸ泉在本案审理期间，向本院提交的《声明》已明确其诉讼请求，并声明“自愿放弃原审判决中对周华治共同承担偿还责任的判决”，对此，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院（2014）榕民初字第273号民事判决；
二、周仙华应于本判决生效之日起十日内偿还ＸＸ泉借款本金650万元及相应利息、违约金（利息及违约金总和按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准，自2012年9月14日计付至实际还清之日止）；
三、上海丰屯金属材料有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费63443元，由上诉人周仙华负担；一审案件受理费由周仙华、上海丰屯金属材料有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈恩强
代理审判员 谢争春
代理审判员 黄 曦
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 严 琛
附本案所适用的相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国民法通则》
第六十二条【附条件的民事行为】民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第6条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。