贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终1072号
原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1977年12月13日出生于贵州省贵阳市，汉族，专科文化，原贵州某某泰达贸易有限公司股东。2015年6月11日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现被取保候审。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人杨某犯职务侵占罪一案，于2017年8月9日作出（2017）黔0102刑初605号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通知贵州省贵阳市人民检察院阅卷，于2017年12月14日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员李达科出庭履行职务，上诉人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结：
原判认定：2013年3月被告人杨某到贵州恒某电力建筑工程公司任职，主要负责该公司柴油的销售业务，因该公司当时不具备销售柴油的资质即挂靠在贵州杰某石化有限公司从事经营。2013年6月贵州恒某电力建筑工程有限公司的负责人聂某另成立了贵州某某泰达贸易有限公司，被告人杨某调至该公司仍负责该公司柴油销售业务。上述两公司与贵州桥某建设集团公司贵惠路第五标段签订一份供应柴油的合同，由其对贵惠路标段供应柴油，且上述两公司的柴油销售均仅有为贵州桥某建设集团公司贵惠第五标段供油的项目。
2013年3月至6月期间，贵州恒某电力建筑工程有限公司使用杰某石化有限公司的名义从中石化贵阳分公司购入成品柴油720吨，销售给贵惠高速第五合同段成品柴油688.34吨，数量相差31.66吨柴油（按该期间购入平均单价计算，共计26.45万元），贵惠高速第五合同段在支付尾款时按被告人杨某的要求，将尾款258226.64元转账汇入被告人杨某的个人银行账户。被告人杨某将上述柴油31.66吨转卖给他人，还将贵惠高速第五合同段给予的购油尾款人民币258226.64元据为已有。
2013年7月至10月期间，贵州某某泰达贸易有限公司在中石化贵阳分公司购成品柴油1911.3吨，销售给贵惠高速第五合同段1786.84吨，数量相差124.46吨（按照该期间购油的均价，共计价值人民币101.56万元），被告人杨某利用职务上的便利，将上述柴油124.46吨转卖给他人。
另查，被告人杨某的中国农业银行账户于2013年9月29日取款人民币380000元，同日被告人杨某向鸿泰达公司存入人民币380000元；被告人杨某的中国建设银行账户于2013年8月10日向中石化贵阳分公司支付柴油款人民币20000元，向某某泰达公司股东聂某转入人民币250000元。
2015年6月10日，被告人杨某被公安机关传唤到案，后被采取强制措施。
上述事实，有被告人杨某的供述及户籍证明，杨某某的陈述，证人证言、报案材料及恒某电力公司和某某泰达公司的柴油购销的详细材料，贵惠高速公路第五合同段项目经理部出具的恒某电力和某某泰达公司向其销售柴油的详细材料，被告人杨某的银行帐户流水清单，司法鉴定意见书等证据证实。原判认为，被告人杨某以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占本单位代为保管的财物价值人民币883826.64元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，但指控的金额有误，予以更改。被告人杨某以其转卖的柴油款部分用于公司的辩解，因有其银行流水记录证实，故该辩解有一定的合理性，予以采信，故从指控犯罪金额中扣除其交回公司的65万元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、责令被告人杨某退赔被害单位贵州恒某电力建筑工程有限公司和贵州某某泰达贸易有限公司共计人民币883826.64元.
宣判后，原审被告人杨某不服，以“原判认定事实不清”为理由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
在二审开庭审理中，上诉人杨某提出与上诉理由相同的辩解。出庭履行职务的检察员提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。”的出庭意见。
经二审审理查明：上诉人杨某在贵州恒某电力建筑工程公司、贵州某某泰达贸易有限公司负责柴油销售业务，向贵州桥某建设集团公司贵惠路第五标段供应柴油。
2013年3月至6月期间，贵州恒某电力建筑工程有限公司使用杰某石化有限公司的名义从中石化贵阳分公司购入成品柴油720吨，销售给贵惠高速第五合同段成品柴油688.34吨，数量相差31.66吨柴油，共计价值人民币26.45万元，贵惠高速第五合同段在支付尾款时按杨某的要求，将尾款258226.64元转账汇入其个人银行账户。上诉人杨某将上述柴油31.66吨转卖给他人，还将贵惠高速第五合同段给予的购油尾款人民币258226.64元据为已有。
2013年7月至10月期间，贵州某某泰达贸易有限公司在中石化贵阳分公司购成品柴油1911.3吨，销售给贵惠高速第五合同段1786.84吨，数量相差124.46吨，共计价值人民币101.56万元，杨某利用职务上的便利，将上述柴油124.46吨转卖给他人。
上诉人杨某的中国农业银行账户于2013年9月29日取款人民币380000元，同日杨某向某某泰达公司存入人民币380000元；杨某的中国建设银行账户于2013年8月10日向中石化贵阳分公司支付柴油款人民币20000元，于同年9月26日向恒某电力公司转入人民币100000元，向某某泰达公司股东聂某转入人民币250000元。
上诉人杨某共计侵占本单位代为保管的财物价值人民币783826.64元。
上列事实清楚，原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当场举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人杨某未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人杨某所提“原判认定事实不清”的上诉理由及辩解。经查，分别有上诉人杨某的供述，恒某电力公司和某某泰达公司的柴油购销的详细材料，贵惠高速公路第五合同段项目经理部出具的恒某电力和某某泰达公司向其销售柴油的详细材料，上诉人杨某中国银行账户流水清单，司法鉴定意见书等证据相互印证，充分证明其利用职务之便侵占本单位财产的事实成立，但杨某于2013年9月26日向恒某电力公司转入人民币100000元的事实原判未予认定，对此，本院依法予以纠正，故其上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占本单位代为保管的财物价值人民币783826.64元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法处罚。原判认定其犯职务侵占罪的部分事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判认定杨某侵占本单位代为保管的财物价值人民币883826.64元的数额有误，应为人民币783826.64元。对此，本院依法予以纠正。上诉人杨某所提的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102刑初605号刑事判决第一项，即：一、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月：
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102刑初605号刑事判决第二项，即：二、责令被告人杨某退赔被害单位贵州恒某电力建筑工程有限公司和贵州某某泰达贸易有限公司共计人民币883826.64元；
三、责令上诉人杨某退赔被害单位贵州恒某电力建筑工程有限公司和贵州某某泰达贸易有限公司共计人民币783826.64元。
本判决为终审判决。
审判长 宋庆松
审判员 何度海
审判员 张世海
二〇一七年十二月二十九日
书记员 杨 莉