浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3141号
上诉人（原审被告）：杭州美润房地产有限公司。
法定代表人：杨正龙。
委托代理人：徐骏、刘中秋，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈琦。
委托代理人：陈巍科，浙江天富律师事务所律师。
上诉人杭州美润房地产有限公司（以下简称美润公司）因与被上诉人陈琦商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第828判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年1月27日，陈琦与美润公司签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2013预1052722），约定由陈琦购买美润公司开发的杭州市余杭区余杭镇玉榕庄24幢24-3室，总价为3504356元。合同第九条对交付期限及条件约定“出卖人应当在2014年12月31日前，将符合下列条件的商品房交付使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件。”合同第十条对出卖人逾期交房的违约责任约定：“1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期交付不超过180天，自合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180天后，买受人有权解除合同。出卖人应自买受人解除合同通知达到之日且办理完成退房手续后（包括撤销合同备案登记手续及预告登记手续）30天内，退还全部已付房款，并按买受人累计已付购房款的1%向买受人支付违约金……”。双方还就其他事项进行了约定。
当日，陈琦与美润公司还签订《补充协议》一份，作为上述《浙江省商品房买卖合同》的附件八，《补充协议书》为美润公司单方制作的格式条款，其中第六条对《浙江省商品房买卖合同》第九条补充约定如下：1.本商品房交付前，用水、用电、用气经相关单位单项验收合格，道路经规划部门验收合格，即视为符合本全合同第九条交付期限及条件第1款第3项约定用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。2.本合同第九条所称的不可抗力及免责事由的范围还包括政策的改变等政府行为。3.项目施工中遇到异常困难或者重大技术问题不能及时解决的；市政配套的批准与施工延误的；为配合政府新法规及政策的实施而引起延误的；项目竣工验收有关部门验收滞后的；区级及以上规划、文物、环保、土管、林水、电力等主管部门根据法规及政策之规定采取某项行政措施的；因上述原因导致项目开发建设期延长或无法按时交付的，出卖人可据实予以延期。合同签订后，陈琦于2012年10月14日、10月20日、2013年1月27日三次合计付清全部房款3504356元。
2014年6月4日，浙江杭州未来科技城（海创园）管理委员会针对涉案玉榕庄项目外部配套事宜召开协调会议，就配套的道路、供电、供水等配套设施的建设进行了部署和安排。
2014年7月23日，浙江省杭州市钱塘公证处出具公证书，对美润公司开发的玉榕庄小区的大门口及经过该小区门口马路的施工现场的相关现状进行拍照、摄像，予以保全证据公证。
2015年4月22日，美润公司向陈琦发送《房屋交付通知书》，通知玉榕庄项目于2015年4月25日起正式交付，该通知书接收房屋费用结算一览表中备注载明涉案房屋的实测面积为283.75平方米。后陈琦未收房。2015年5月12日，陈琦向美润公司邮寄法律函。2015年6月8日，陈琦起诉至原审法院，请求：1、判令美润公司继续履行合同，将位于杭州市余杭区余杭镇玉榕庄24幢24-3室的房产交付给陈琦并配合办理产权登记手续；2.判令美润公司返还陈琦因建筑面积减少1.96平方米的购房款24040.24元（1.96平方米×12265.43元／平方米=24040.24元）；3.判令美润公司向陈琦支付逾期交房违约金86792.82元（自2015年1月1日起计算至实际交付之日止，暂计算至2015年6月9日为160天，已付购房款3504356为基数，按照中国人民银行同期5年以上年贷款利率5.65%计算，3504356元×5.65%÷365天×160天=86792.82元）；4．本案诉讼费用全部由美润公司承担。
原审法院认为，陈琦、美润公司签订的《浙江省商品房买卖合同》合法有效，该院予以确认，双方均应依约履行。合同明确约定美润公司应当在2014年12月31日前，将符合具备商品房正常使用基本条件的商品房交付陈琦使用。但美润公司并未如期交付，且至2015年4月22日才向陈琦发送通知，告知涉案房屋于2015年4月25日起正式交付。故美润公司的行为已构成违约，陈琦有权根据合同约定，要求美润公司承担逾期交房的违约责任。虽双方签订的《补充协议书》第七条进行了补充约定：因市政配套的批准与施工延误的导致项目开发建设期延长或无法按时交付的，出卖人可据实予以延期。但双方合同约定的房屋交付条件中最基本的一项内容为建设工程即房屋经竣工验收合格，而市政配套项目是否建设并不影响房屋本身工程的竣工验收，涉案房屋截止至2014年12月31日尚未竣工验收合格，故美润公司以《补充协议书》中的约定为由要求免除其的责任，理由不能成立。陈琦的诉讼请求，理由正当，其合理部分，该院予以支持。陈琦所诉要求继续履行合同并由美润公司交付房产及配合陈琦办理产权登记手续、支付逾期交房违约金、退还1.96平方米面积差额房价款，符合双方合同约定，该院予以认定。而本案美润公司在房屋通过竣工验收备案后，已通知陈琦于2015年4月25日收房。陈琦虽主张因美润公司的原因导致陈琦无法收房，却未提供相应证据证明美润公司拒不提供相关文件资料及房屋存有严重质量问题；且即使美润公司交付的房屋存有一定的瑕疵，但只要并非是房屋主体结构不合格，对房屋的使用也不构成实质性影响，陈琦就应当办理房屋交接手续，而不能拒绝收房。至于房屋所存在的瑕疵，陈琦完全可以在收房后以进行“赔偿损失”等方式保障其合法权益。故陈琦主张的逾期交房违约金，应计算至2015年4月25日止。对陈琦要求增加违约金的请求，因合同本身对此已约定了计算标准，故应从其约定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年9月6日判决：一、陈琦与杭州美润房地产有限公司于2013年1月27日签订的编号为2013预1052722的《浙江省商品房买卖合同》继续履行。二、杭州美润房地产有限公司于判决生效后将位于杭州市余杭区余杭街道玉榕庄24幢24-3室的房产交付给陈琦并配合办理产权登记手续。三、杭州美润房地产有限公司支付陈琦逾期交房违约金40300.09元（自2015年1月1日起计算至2015年4月25日止，按合同约定已缴房款每日万分之一计算），于判决生效之日起十日内付清。四、杭州美润房地产有限公司返还陈琦面积差额房价款24040.24元，于判决生效之日起十日内付清。五、驳回陈琦的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2517元，减半收取1258.5元，由陈琦负担554.5元，由美润公司负担704元。
宣判后，美润公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为“市政配套项目是否建设并不影响房屋本身工程的竣工验收”，有违基本常识，属明显错误。1、玉榕庄项目周边道路及供电、供水、污水、电信、燃气等市政配套工程的建设主体是有关政府部门及事业单位，而非美润公司。（1）根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发（2006）100号）、《国有土地使用权出让收支管理办法》、《关于在出让土地中进一步确认城建配套费征收办法的意见》（余政发（2002）82号）等法律及政策规定，美润公司作为土地的受让方，已经全额缴纳了土地出让金，相应的市政配套建设理应由政府予以完成。（2）根据《关于协调华元玉榕庄项目外部配套事宜的专题会议纪要》载明，玉榕庄项目外部配套包括道路、供电、供水、污水、电信、燃气等的建设主体、建设费用等均由政府负责，且截至2014年6月4日，玉榕庄项目外部相关配套工程尚未开始设计、招标、施工。由以上可见，美润公司并非市政配套设施的建设主体，且该等市政配套设施都位于玉榕庄项目的用地红线范围以外，美润公司既没有权利也没有能力建设该等市政配套设施。一审中，美润公司也举证了大量书证，证明美润公司积极督促、催告相关政府部门尽快建设市政配套工程，已经履行了应尽的义务。2、市政配套设施未能建成，直接导致玉榕庄项目无法竣工，更无法验收，原审法院认为“并不影响”，明显有违基本常识。（1）任何一个房地产项目都不可能自给自足，必须接入相应市政配套，包括市政雨污水管道接口，自来水供应管道接口，天燃气供应管道接口，强电接入处，电信、电话、有线电视、网络等弱电接口、市政马路接通等等。而各类管道接入口的坐标、高程、接入方式、管径大小等等，还需要经过专项的设计和施工。一般情况下，开发商在取得政府综合管线及道路设计资料后，设计周期6个月，施工周期12个月，即大约1年半左右的时间。但本案中，在合同约定交付届满6个月时，相关市政配套设施仍然迟迟未能设计和施工，本项目无法竣工。（2）因市政道路及其配套设施未能施工，导致本项目大量工程无法施工，包括地下水、电、污水、燃气、通讯等等综合管线，以及道路、绿化等等无法施工，连路、水、电、气等都不通，本项目无法验收。（3）根据《商品房买卖合同》约定，房屋交付必须具有用水、用电、燃气、道路等基本使用条件，在市政配套设施未能施工的情况下，本项目无法交付。对于如此重大的客观事实，原审法院在无任何论证、说理或援引证据的情况下，简单地认为“并不影响”，显然过于草率，与事实不符。二、《商品房买卖合同》补充协议书第六条第3款约定，因市政配套的施工延误，导致项目无法按时交付的，出卖人可据实予以延期。原审法院基于“市政配套项目是否建设并不影响房屋本身工程的竣工验收”，认为美润公司以《补充协议书》中的约定为由要求免除责任的理由不能成立，属明显错误。1、本案中，市政配套工程迟迟未能建设完成，直接导致了玉榕庄项目无法施工、验收和交付，完全符合《商品房买卖合同》补充协议书第六条第3款的约定，美润公司有权据实予以延期，不构成逾期交付。2、《商品房买卖合同》补充协议书第六条第3款的合同效力是法庭争议的焦点之一，经原审法院审查并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效，对美润公司和陈琦双方均具有约束力。美润公司以此为由要求免除责任，合法合理，应予支持，原审法院认为“不能成立”，属明显错误。三、美润公司依据《商品房买卖合同》补充协议书第六条第3款的约定有权据实顺延交付期限，并不构成逾期交付，原审法院判令美润公司向陈琦支付逾期交房违约金，属明显错误。四、美润公司已经按照《商品房买卖合同》的约定通知陈琦前来领房，原审法院判令美润公司向陈琦交付房屋，属明显错误。综上所述，请求：1、判决撤销一审判决，并依法作出改判驳回陈琦的诉讼请求；2、判决陈琦承担一、二审诉讼费用。
被上诉人陈琦答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，美润公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、美润公司逾期交房的原因并非市政工程延期导致，是其自身为了节省建筑成本改变墙体外立面材料，经过公示、听证程序截止2014年12月底仍有8户业主未签字同意变更方案。因此未能通过房屋工程竣工验收合格，不能按合同约定按期交房。由此可见，美润公司逾期交房是其未经业主同意擅自改变外立面致使工程未能通过竣工验收合格导致。2、合同约定的房屋交付条件中其中最基本的一项内容为房屋本身竣工验收合格，而市政配套项目是否建设并不影响房屋本身竣工验收。美润公司将逾期交房的责任归结于市政配套延迟导致，借此逃避承担违约责任。而截至合同约定的最后交房期限2014年12月31日，涉案商品房并未通过竣工验收，不符合合同约定的交房条件，故美润公司的行为已经构成违约。3、补充协议中限制陈琦权利的条款美润公司未尽到明确说明及提示义务应属无效，并且该协议未经相关部门备案。退一步讲即使是由于第三方原因导致违约的，美润公司也应该承担责任，其承担责任后可以向第三方主张赔偿，至今其未向第三方主张权利。二、关于继续履行合同，要求美润公司配合陈琦办理产权登记手续问题1、陈琦与美润公司签订的《浙江省商品买卖合同》合法有效，应受法律保护，双方应全面履行合同义务。陈琦已经按约支付了购房款，美润公司理应按照合同约定按期将符合条件的商品房交付给陈琦并配合办理产权登记手续。2、由于美润公司要求陈琦在收房时签署放弃主张面积补差及逾期交房违约金的承诺书，涉案房屋在起诉之日并未实际交付，时至今日涉案房屋仍不能办理产权登记手续，因此一审法院判决继续履行合同要求美润公司交付房屋并配合办理产权登记手续并不当之处。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，美润公司未向本院提交新的证据。陈琦向本院提关于玉榕庄30号、32号、33-65号楼批后修改申请的审查回复一份，以证明美润公司逾期交房的原因是未经业主的同意，擅自改变房屋外立面致使工程未能按期通过竣工验收合格。对于陈琦提交的该证据，美润公司认为不属于二审新证据，且陈琦未提交证据原件，对证据的三性无法核实。本院认为，美润公司的异议成立，本院对该证据不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方之间《浙江省商品房买卖合同》之约定，美润公司应当于2014年12月31日前，将符合条件的商品房交付陈琦使用。但根据美润公司二审中的自认，玉榕庄项目通过竣工验收备案的时间为2015年4月15日，且在此之前美润公司未向陈琦通知交房。美润公司主张玉榕庄项目系因政府配套尚未施工完成导致逾期交房，根据美润公司与陈琦之间签订的《补充协议书》第六条的约定，美润公司可据实延期。本院认为，美润公司虽主张系因市政配套尚未施工完成导致其未完成竣工验收可据实延期交付案涉房屋，但并未提交充分有效的证据证明此因素导致其未完成竣工验收的程度及时间。故原审法院认定美润公司存在逾期交房行为，并应按照合同约定承担相应的违约责任，并无不当。陈琦要求美润公司继续履行合同，并向其交付房屋、配合办理产权登记手续，有相应的合同依据，原审法院予以支持并无不当。美润公司向陈琦交付的房屋存在面积差，应返还陈琦相应的购房款，亦有相应的事实和法律依据。美润公司对面积差对应的金额没有异议，但认为其没有经济能力返还，并非合理的理由，本院不予采纳。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1409元，由杭州美润房地产有限公司负担。（杭州美润房地产有限公司已经预缴上诉费用2517元，于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 姚丽萍