河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终649号
上诉人（原审原告、并案被告）：冀中能源张矿集团康保矿业有限公司，住所地康保县土城子镇。
法定代表人：王米贵。
委托代理人：丁强，该公司人力资源科科长。
委托代理人：赵凤翔，康保县长安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、并案原告）：刘某。
委托代理人：赵祥宇，北京范翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宣化县诚信人力资源开发服务中心，住所地张家口市宣化县人力资源和社会保障局院内。
法定代表人：周玉军。
委托代理人：段国庆，该服务中心副经理。
委托代理人：许春贞，河北宇联律师事务所律师。
上诉人冀中能源张矿集团康保矿业有限公司与被上诉人刘某、宣化县诚信人力资源开发服务中心（以下简称诚信公司）劳动争议纠纷一案，上诉人不服河北省康保县人民法院作出的（2015）康民初字第171·275号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人丁强、赵凤翔，被上诉人刘某委托代理人赵祥宇，被上诉人诚信公司委托代理人段国庆、许春贞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘某于2009年1月直接到康保矿业工作，2012年1月1日与宣化诚信服务中心签订劳动派遣合同后被派遣到康保矿业，从事井下工作。刘某于2014年9月3日通过北京范翔律师事务所以用工单位和用人单位存在违反劳动合同法规定分别向康保矿业及宣化诚信服务中心发出解除用工关系及解除劳动关系函。北京范翔律师事务所于2014年9月5日分别向康保矿业及宣化诚信服务中心发函。刘某于2014年10月14日向张家口市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2014年12月12日张家口市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书。康保矿业以刘某自2014年8月23日起开始持续旷工，于2014年10月25日退回用人单位宣化诚信服务中心。刘某于2014年9月4日经张家口市劳动能力鉴定委员会鉴定为骨科10级伤残。康保矿业及宣化诚信服务中心在劳动关系存续期间存在拖欠劳动报酬及社会保险事由。康保矿业提交了解除劳动关系的文件、张矿集团康保矿业有限公司关于规范出勤管理的通知、退回宣化诚信服务中心决定书及人员名单；刘某提交了解除劳动关系、解除用工关系通知及公证书，张家口市劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知书及案号花名册，工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书、信访答复方案。2013年河北省社会职工平均工资为3544.33元。
原审法院认为，刘某于2009年1月到康保矿业工作，康保矿业是刘某的用人单位，刘某于2012年1月1日与宣化诚信服务中心签订劳动合同后被派遣到康保矿业工作，康保矿业是用工单位，宣化诚信服务中心是用人单位。刘某已于2014年9月3日通过北京范翔律师事务所向康保矿业及宣化诚信服务中心发出解除用工关系及解除劳动关系通知，且有公证书为证，不属于康保矿业主张的连续旷工。对康保矿业在刘某申请仲裁期间以刘某连续旷工为由退回用人单位，从而解除劳动合同的理由不予支持。因康保矿业与宣化诚信服务中心未足额及时支付刘某的劳动报酬并欠缴社会保险且劳动者已与用人单位解除劳动关系，应当支付经济补偿。刘某主张解除劳动关系前12个月平均工资为3237元，康保矿业认为解除劳动关系前12个月平均工资为1055.27元，但因餐补不属于工资，故双方对解除劳动关系前12个月平均工资计算均不符合法律规定，本院确认解除劳动关系前12个月平均工资为2767元，故经济补偿金为2767元×6=16602元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”、第三十七条规定“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准”的规定，刘某主张请求判令支付2013年双休日加班费，提交了工资表，工资表表明其出勤时间超出了法定时间，应当认定刘某在双休日加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，双休日加班的应当按照200%的标准支付工资，年休假加班的应当按照300%的标准支付工资。康保矿业主张刘某的请求已超过仲裁时效，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁的不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的应当在劳动关系终止之日起一年内提出。但刘某主张的双休日的天数已超出其实际加班天数，依照刘某每月工资及出勤天数计算日工资，故刘某2013年3月份日工资为155元，双休日加班3天。刘某2013年双休日加班费为465元。刘某主张支付2012年、2013年、2014年年休假工资，因刘某提交的康保矿业信访答复方案中明确提出支付年休假工资，且康保矿业未能提供证据证实已安排劳动者休年休假及劳动者因本人原因书面提出不休年休假，但2012年年休假工资请求已超出仲裁时效，故本院对刘某2012年年休假工资不予支持。依照刘某2013年的年工资及出勤天数确认刘某2013年请假累计超过20天，应视为补休了年休假，但用工单位未给付工资，应支付一倍年休假工资，故刘某2013年年休假工资为125元/天×5天=625元。依照刘某2014年的年工资及出勤天数确认刘某2014年年休假工资为128元/天×3天×300%=1152元。刘某2014年9月4日被评定为十级伤残，根据《工伤保险条例》规定，刘某的一次性伤残补助金为2794.16×7=19559.12元、一次性工伤医疗补助金3544.33×8=28354.64元应当由宣化诚信服务中心向参保部门工伤保险基金经办机构核算支付。刘某的一次性伤残就业补助金3544.33×4=14177.32元应当由用人单位宣化诚信服务中心支付，康保矿业承担连带给付责任。对康保矿业主张的超额发放工伤停工留薪期工资视为康保矿业同意给付劳动者工伤待遇，不予退还，刘某主张工伤停工留薪期工资差额1393.7元，因未提交相关证据，本院不予支持。刘某主张要求康保矿业、宣化服务中心补缴养老保险费、失业保险费、医疗保险费的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，判决如下：一、冀中能源张矿集团康保矿业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付刘某2012年1月前经济补偿人民币8301元。二、冀中能源张矿集团康保矿业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付刘某2012年1月后经济补偿人民币8301元。宣化县诚信人力资源开发服务中心承担连带给付责任。三、冀中能源张矿集团康保矿业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付刘某2013年、2014年双休日加班工资、年休假工资合计人民币2242元，宣化县诚信人力资源开发服务中心承担连带给付责任。四、宣化县诚信人力资源开发服务中心于本判决书生效之日起十日内向参保部门工伤保险基金经办机构核算支付刘某一次性伤残补助金19559.12元、一次性工伤医疗补助金28354.64元。
五、宣化县诚信人力资源开发服务中心于本判决书生效之日起十日内支付刘某一次性伤残就业补助金14177.32元，冀中能源张矿集团康保矿业有限公司承担连带给付责任。六、驳回刘某其他诉讼请求。案件受理费人民币20元，由冀中能源张矿集团康保矿业有限公司负担人民币10元，由刘某负担人民币10元。
上诉人冀中能源张矿集团康保矿业有限公司上诉称，一、原审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。2014年9月5日，被上诉人通过北京范翔律师事务所，以用工单位和用人单位违反劳动合同法规定分别向上诉人和被上诉人诚信公司发出了解除用工关系及解除劳动关系的函，发出该律师函即证明是被上诉人自愿要求解除的劳动合同，所以被上诉人要求的经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定情形。另，被上诉人于2014年8月23日开始持续旷工，于2014年10月25日被退回诚信公司，同样不属于支付经济补偿金的范畴。原审法院认定未足额、及时支付劳动报酬，与实际不符，我单位即使有部分工资拖欠行为（2014年5至8月工资，在被上诉人申请仲裁后进行的补发），按照相关法律规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，可暂时延期支付劳动者的工资。原审法院不考虑上诉人企业严重亏损这一新常态，作出支付被上诉人经济补偿金的认定。适用法律错误。另，即使支付被上诉人经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，也是诚信公司进行给付，所以原审判决上诉人给付经济补偿金，诚信公司承担连带给付责任显然属于适用法律错误。上诉人2014年9月5日通过律师函与用人单位解除了劳动关系，并从2014年8月23日开始持续旷工，而申请仲裁却在2014年10月14日，也就是说上诉人申请劳动仲裁时劳动关系已经解除，不属于劳动关系存续期间，其主张2013年加班费超过了一年的仲裁时效期间，应不予支持，因此原审判决认定支付被上诉人2013年双休日、法定节假日加班费属于适用法律错误。二、原审判决认定事实不清。经济补偿金计算错误，被上诉人虽然2009年1月就到我单位工作，但2012年1月之后，用工主体发生了变化，被上诉人属于诚信公司派遣工，我单位为用工单位。被上诉人签订劳务派遣协议前没有向我公司要求经济补偿金，现在要求已过仲裁时效期间，所以即使支付被上诉人经济补偿金，也应从2012年开始计算。认定被上诉人享受年休假错误，被上诉人为农民工，每逢农忙季节，都要回家务农，休事假天数多于应休年休假天数，因此不应支持被上诉人享受年休假工资的主张；认定双休日、法定节假日给付加班费错误，上诉人处实行的是计件工资制和不定时工时制，如超额完成任务，除工资外另有奖励，如未完成任务，被上诉人延长劳动时间的，不算加班，故认定给付被上诉人加班费的观点错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决第一至三项内容，并依法改判或发回重审。
被上诉人刘某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。首先，经济补偿金部分用人单位和用工单位长期拖欠劳动者工资、欠缴社会保险，劳动者与用人单位解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当支付经济补偿金，用工单位应承担连带责任。对于双休日、法定节假日加班费或差额部分，用人单位与用工单位未按照相关法律规定支付理应补足。劳动者在工作期间未享受到带薪年休假的，用人单位应按法律规定支付年休假工资，用工单位应承担连带责任。另，发生工伤时，上诉人未给我上工伤保险，因此，上诉人与被上诉人诚信公司应承担工伤保险的责任。
被上诉人诚信公司辩称，一审判决给付经济补偿金的主体认定事实清楚，适用法律正确。我公司与上诉人签订的劳务派遣协议是双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定。关于承担连带责任的问题，如果是用工单位造成损失，赔偿主体就应是用工单位，如果是用人单位造成损失，用人单位应承担赔偿责任，另一方承担连带责任。而本次诉讼是由用工单位引起的，因此应由上诉人承担给付责任。综上，原审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
另查明，刘某在发生工伤时，上诉人与被上诉人诚信公司未给其上工伤保险，本院审理查明的事实与原审法院审理查明的其他事实一致，以上事实有庭审笔录在卷佐证。
本院认为，由于2012年1月1日之后，被上诉人刘某是与被上诉人诚信公司签订劳动合同后，被派遣到上诉人处工作的。因此，2012年1月1日之后，被上诉人刘某与被上诉人诚信公司具有劳动关系，诚信公司为用人单位，上诉人为用工单位。又由于拖欠被上诉人刘某工资（从2014年5月至8月份连续四个月）、未向被上诉人刘某足额支付加班费用、未为被上诉人刘某足额缴纳社会保险的各种违法行为均是上诉人造成的。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，被上诉人刘某主动提出解除与被上诉人诚信公司之间的劳动关系，并要求上诉人和被上诉人诚信公司连带给付其经济补偿金的观点符合法律规定。对于被上诉人刘某与被上诉人诚信公司签订劳务派遣协议之前，被上诉人刘某在上诉人处工作期间年限是否连续计算，作为计算经济补偿金年限的问题，因从2009年1月至2012年1月1日期间，被上诉人刘某一直在上诉人处工作，且在被上诉人刘某与被上诉人诚信公司签订劳务派遣协议后，被上诉人的工作场所、工作岗位未发生过变动，上诉人亦未向被上诉人刘某发放过2012年1月1日之前的经济补偿金。因此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定可知，被上诉人主张的经济补偿金工作年限应连续计算。故，对于上诉人主张被上诉人是自愿提出的解除劳动合同关系、2012年之前经济补偿金已超过仲裁时效期间不应计算为工作年限、上诉人不应承担给付经济补偿金的观点，因无事实和法律依据，本院不予支持。又因，各方对被上诉人刘某解除劳动关系前12个月的月均工资2767元均无异议。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，上诉人应向被上诉人支付的经济补偿金为2767元×6=16602元。又由于，被上诉人刘某与被上诉人诚信公司是2012年开始建立的劳动关系，所以被上诉人诚信公司应对2012年以后的经济补偿金，即2767元/月×3个月=8301元承担连带给付责任。
对于原审中计算的被上诉人周六日、法定节假日加班天数、被上诉人刘某的日工资数额及原审法院计算加班费的方式方法，因各方均无异议，本院予以维持。对于上诉人主张单位实行的是日工资制和不定时工时制，加班工资已随工资发放，不存在拖欠加班费的观点，根据上诉人提交的被上诉人工资表，只能证明被上诉人刘某工作期间有加班的事实存在，不能证明上诉人已将被上诉人刘某的加班费足额进行了发放。且，上诉人没有证据证明其单位实行的是日工资制和不定时工时制。故，对上诉人的上述观点不予支持。对于上诉人认为被上诉人刘某为农民工，每逢农忙季节都要回家务农，休事假天数多于应休年休假天数，被上诉人刘某不应享受年休假工资的观点，根据被上诉人刘某工资表中出勤天数来看，在被上诉人刘某离职之前，被上诉人没有休事假的事实。故，对上诉人的上述观点不予支持。对于上诉人称被上诉人主张的2013年年休假工资，已超过仲裁时效期间，不应得到支持的观点，因2014年1月6日上诉人向被上诉人出具了“信访答复方案”，该方案中明确载明“2012年、2013年职工带薪年休假，根据需要安排补休，不安排补休的发年休假工资”。在上诉人出具上述答复方案后，其并未安排被上诉人进行补休，被上诉人亦未申请过不休年休假。故，从2014年1月6日上诉人出具上述答复方案时起，至2014年10月被上诉人刘某提起仲裁申请时止，被上诉人刘某主张的2013年年休假工资并未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期间。对于上诉人主张年休假工资已在工资中支付了被上诉人刘某一倍的工资，原审法院判决上诉人再行给付被上诉人刘某100%日工资，认定事实错误的观点，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”的规定，根据刘某2013年的年工资及出勤天数确认刘某2013年每年请假累计超过20天，应视为补休了年休假，但用工单位未给付工资，应支付一倍年休假工资，故刘某2013年年休假工资为125元/天×5天=625元，2014年年休假工资为128元/天×3天×200%=768元。又由于刘某在发生工伤时，上诉人与被上诉人诚信公司均未给刘某上工伤保险，原审认定由工伤保险部门承担工伤保险责任，没有事实依据和法律依据，应予纠正为上诉人承担，被上诉人诚信公司承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）康民初字第171?275号民事判决第一项、第二项、第六项的内容；
二、变更（2015）康民初字第171?275号民事判决第三项为：冀中能源张矿集团康保矿业有限公司于本判决书生效之日起十日内给付刘某2013年、2014年双休日加班工资、法定节假日加班工资及年休假工资1858元，宣化县诚信人力资源开发服务中心对上述款项承担连带给付责任；
三、变更（2015）康民初字第171?275号民事判决第四项为：冀中能源张矿集团康保矿业有限公司于本判决书生效之日起十日内给付刘某一次性伤残补助金19559.12元、一次性工伤医疗补助金28354.64元，宣化县诚信人力资源开发服务中心对上述款项承担连带给付责任；
四、变更（2015）康民初字第171?275号民事判决第五项为：冀中能源张矿集团康保矿业有限公司于本判决书生效之日起十日内给付刘某一次性伤残就业补助金14177.32元，宣化县诚信人力资源开发服务中心对上述款项承担连带给付责任。
二审案件受理费10元，由冀中能源张矿集团康保矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王万军
审判员 赵 洲
审判员 赵 亮
二〇一六年五月二十七日
书记员 常晓梅