上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民二（商）初字第2589号
原告上海鸿鹤企业管理咨询有限公司。
法定代表人姚峻峰。
委托代理人袁娟斌，上海市锦天城律师事务所律师。
被告阿克苏鼎新实业有限责任公司。
法定代表人杨天明。
委托代理人贾立农，新疆翔瑞律师事务所律师。
第三人中国二十冶集团有限公司。
法定代表人张孟星。
原告上海鸿鹤企业管理咨询有限公司诉被告阿克苏鼎新实业有限责任公司、第三人中国二十冶集团有限公司居间合同纠纷一案，本院于2013年8月20日立案受理后，被告向本院提出管辖权异议，本院依法裁定本院有管辖权，被告不服，上诉于上海市第一中级人民法院，上海市第一中级人民法院于2013年12月18日裁定驳回了被告的上诉。本案依法由简易程序转为普通程序，于2014年2月24日公开开庭进行了审理，原告委托代理人袁娟斌，被告委托代理人贾立农到庭参加诉讼。后经被告申请，本院依法追加中国二十冶集团有限公司作为本案第三人参加诉讼，于2014年4月16日公开开庭进行了审理，原告委托代理人袁娟斌，被告委托代理人贾立农到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告上海鸿鹤企业管理咨询有限公司诉称：原、被告于2006年12月21日在上海浦东签订了《工程项目管理咨询服务合同》，合同约定被告委托原告为其“新疆阿克苏世纪假日酒店装修及设备安装工程项目”寻找可为该项目全垫资总承包的施工企业。原告为被告成功引进了垫资方即中国二十冶金建设公司（第三人的前身，以下统称第三人），并且该项目由第三人实行全垫资总承包，于2007年3月动工，2008年6月完满竣工。据此，原告按合同约定完成了被告的委托服务项目。根据原、被告合同约定，被告应向原告支付酒店装修工程垫资款总额的2%作为咨询服务费。经核算，被告应向原告支付的咨询服务费为人民币180万元。根据合同约定，被告应于2008年6月30日之前分期向原告支付该款项，但被告至今未能支付任何钱款，期间原告多次去电去函催促，均无结果。此外，根据合同约定，如被告未能按期支付服务费则每延迟一日需向原告支付未支付部分的千分之一的滞纳金直到支付完毕为止。经核算，截止2009年7月1日，被告须支付原告滞纳金128万元。综上，原告诉请判令被告支付工程项目咨询服务费180万元及滞纳金（从2007年4月10日开始分段计算至实际支付之日止，按照每日千分之一的标准计算）。在审理中，原告调整诉请，即要求以上海市第二中级人民法院作出的（2013）沪二中民二（民）初字第5号民事判决书确定的被告应支付第三人的工程款54，980，968元乘以2%得出的值即1，099，619.36元作为其主张的咨询服务费，其主张的滞纳金亦作相应调整，并将计算的截止时间调整为2014年4月10日，即主张的滞纳金为2，468，415.80元（具体为：第一笔服务费27.50万元的滞纳金为703，450元，第二笔服务费27.50万元的滞纳金为653，125元，第三笔服务费54.96万元的滞纳金为1，111，840.80元）。
被告阿克苏鼎新实业有限责任公司辩称：一、原告在涉案“阿克苏世纪假日酒店工程”咨询服务中存在违法行为，并导致工程施工合同无效，原告无权要求支付报酬。原告作为企业管理咨询机构，本应以合法合规方式为被告提供专业服务，但实际情况却是采取违反我国《招标投标法》的串标行为，促使被告与第三人签订“阿克苏世纪假日酒店工程”施工合同。2014年1月23日上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民二（民）初字第5号民事判决书中以被告与第三人串标为由，判决被告与第三人签订的与“阿克苏世纪假日酒店工程”有关的《合作协议》及《阿克苏新世纪酒店后续项目工程合同》为无效合同，由于原告没有提供合法合规的专业服务，造成施工合同无效，工程至今无法竣工，被告蒙受重大经济损失。因此，原告无权要求支付报酬。二、原告主张的咨询服务费没有合法依据。首先，按照上海市第二中级人民法院的判决，第三人垫付的工程款为54，980，968元，据此计算得出的咨询费为1，099，619.36元。其次，原告没有提供合法合规的咨询服务，并且本案工程长期停工至今，没有达到合同约定的按形象进度和工程竣工后支付咨询服务费的付款条件，被告不应支付报酬。三、原告主张滞纳金也没有合法依据。首先，原告存在严重违约行为，造成施工合同无效，工程无效等严重后果，依法无权主张其所谓的滞纳金。其次，根据合同约定咨询服务费系按工程实际进度支付，而涉案工程早在2008年中途停工，且至今尚未竣工，付款条件至今尚未成就。再次，原告主张的滞纳金已远远超过咨询服务费，明显过高，与我国法律相悖。综上，请求法院依法予以处理。
第三人中国二十冶集团有限公司未到庭陈述。
经审理查明：2006年12月21日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订工程项目管理咨询服务合同一份，内容：一、项目名称：新疆阿克苏世纪假日酒店装修及设备安装工程项目。二、项目简介：位于阿克苏市北大街XXX号，建筑面积2.5万平方米、高115米、地上25层、各类客房173套、设有酒吧、中西、清真餐厅、多功能会议室及健身娱乐等功能。三、装修标准要求：功能定位——新疆地区高中档商务酒店——五星级。四、甲方委托乙方服务项目：1、寻求具备较强的施工实力、良好的银行资信的施工企业。在保证功能、质量的基础上，实施工程费用全垫资总承包。2、协助甲方合同洽谈。3、协助甲方讨论酒店的设计方案等。4、协助甲方交办的其他事宜。五、乙方收取的费用：按工程实际垫资量的2%收取，合计112万元。六、支付方式：其中：1、签订施工合同工程开工，支付30万元。2、工程形象进度达到50%，支付30万元。3、工程竣工，支付56万元。以上支付均在每阶段目标完成后十日内完成。七、违约责任：甲方未按期支付乙方服务费，每延迟一日，按未支付部分的千分之一向乙方支付滞纳金。
另查明，2008年12月29日，第三人将被告等诉至上海市第二中级人民法院【案号：（2009）沪二中民二（民）初字第2号】，于2013年6月20日撤诉。后第三人再次起诉【案号：（2009）沪二中民二（民）初字第5号】。上海市第二中级人民法院经审理后查明，2006年12月21日，被告作为甲方与作为乙方的第三人签订《合作协议》，约定甲方将位于新疆阿克苏市北大街XXX号之新世纪酒店（暂名）在建项目后续工程（扩建、安装、装饰）整体委托乙方组织实施。工程的工作范围是经双方共同确认的该工程《设计方案》及《工程造价概（估）算表》中确定的全部工程建设内容。工程总价控制在8，000万元以内（其中甲方认可乙方利润为合同总价的30%），施工工期为2007年3月1日至2007年10月1日。工程建设所需资金全部由乙方垫付，甲方于2008年9月30日前无条件支付全部工程款。对乙方工程中存在的问题，甲方可在清偿应付工程款的情况下另行追偿，但不得以工程质量或其他方面存在争议等任何理由迟延支付工程款。《合作协议》明确甲方的责任为保证交付乙方的在建工程应当是符合建筑规范和质量标准的合格产品；确保乙方依法取得该工程的承包资格；办理该工程开工所需的一切政府批文，保证工程如期开工。乙方的责任为保证工程的质量符合施工承包合同的约定和国家的标准；保证工程如期竣工交付使用。就违约责任，《合作协议》约定任何一方擅自终止本合同，应偿付对方违约金200万元；如果乙方不能在本工程合同约定的开工日前合法取得本工程的承包资格，则甲方偿付乙方200万元的违约金，等等。2007年2月6日，双方签订了《新疆阿克苏新世纪酒店后续项目工程合同》（以下简称《工程合同》），约定工程承包范围为设计图纸所包括的全部内容，其中部分土建收尾及局部改造由业主维修队伍实施。工程开工日期为2007年3月1日，竣工日期为2007年10月1日。工程质量标准为合格，合同价款概算包干价8，000万元，工程款（进度款）支付的方式和时间按照附件《合作协议》内容办理。组成本施工合同的文件包括：本施工合同协议书，相关的《合作协议》、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。“发包人工作”中明确，由发包人（阿克苏公司）办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：施工许可证及施工必须的证件、批件在开工前5天完成。2007年4月23日，新疆维吾尔自治区阿克苏市公证处出具公证书，载明该处经第三人申请，对系争工程招标进行现场监督公证。署期为同月25日的《阿克苏地区建设工程中标通知书》载明第三人在系争工程项目投标中中标，中标工程范围为改建、扩建、机电设备安装、水电安装、内装饰。中标工程工程量为招标书中罗列清单工程量。中标价为7，924万元，中标工期为240日历天，承包方式为包工包料。2008年9月24日，第三人致函被告称，酒店装饰装修及设备安装调试基本完工，该司工作人员将于2008年9月25日撤场，现将项目场地移交被告，望妥善保管。该函同时记载被告在函件回执上盖章并表示此函件已收到，同意收回项目场地，该移交为场地移交，非项目验收后移交。2008年9月26日，被告、第三人（工程项目部）、酒店管理公司签署《二十冶施工单位撤场备忘录》，载明：该次移交是基于酒店不能按时开业而进行，而非工程项目验收移交，业主不承担装修工程和安装工程是否合格之责任。已移交的场地、设备及物品，业主公司委托酒店管理公司保管，未移交部分由第三人自行负责、部分设备资料，如说明书、合格证、厂家联系方式等可以移交给酒店管理公司工程部代为保管。对于已完成的报建资料，由第三人以封条形式打包封存，酒店管理公司代为保管。第三人必须配合甲方做好报建、报验各项工作，重点是图纸和设计方案。场地移交后，酒店将处于封闭状态，第三人指定留守人员负责人，以便联系工作。
该院另查明，系争工程未取得施工许可证和建设工程规划许可证。第三人就系争工程未提交过竣工报告，工程亦未竣工验收。在该院审理过程中，被告认为，系争工程客观上符合《新疆维吾尔自治区建设工程招标投标管理办法》强制招标发包的范围，而第三人则认为不应以当地规章为依据，而应以《招投标法》为依据。该院经审理认为，无论系争工程是否属于必须发包的范围，在系争工程招投标之前，第三人与被告即在《合作协议》中约定甲方应确保乙方依法取得该工程的承包资格，否则需支付违约金，已属于明显的串标行为，《阿克苏地区建设工程中标通知书》载明中标价、中标工期与工程量等，与《工程合同》上约定的亦不符。《招投标法》规定该法适用于我国境内进行的招标投标活动，明确投标人与招标人串通投标的，中标无效，并未区分是否属于强制发包范围。且从招投标活动对公平公开的本质要求而言，明显并不受限于工程是否属于强制发包范围。结合系争工程并无建设工程规划许可证等事实，本案所涉《工程合同》及《合作协议》应为无效。因被告与第三人对于在涉案工程履行中均有各自责任，难以认定第三人已按约完成全部工程，经综合考量，由被告向第三人承担54，980，968元的工程造价，并酌定被告支付第三人利息损失502万元，等等，并最终判决第三人与被告签订的《合作协议》及《工程合同》无效、被告支付第三人工程款54，980，968元及利息损失502万元。后各方当事人均未上诉，该案一审判决生效。
在本案审理中，原、被告均确认，原、被告签订的居间合同所针对的新疆阿克苏世纪假日酒店装修及设备安装工程项目即为（2013）沪二中民二（民）初字第5号案件中所涉的被告与第三人争议的位于新疆阿克苏市北大街XXX号之新世纪酒店（暂名）在建项目后续工程。就为何签订涉案居间合同的问题，被告表示，被告和第三人联系涉案工程发包事务时，原告未有任何参与。被告和第三人达成一致意见后，第三人的工作人员向被告提出要帮助原告，故签订了涉案的中介合同，但根本没有真正的中介服务。此外，原告确实参与了涉案工程《合作协议》及《工程合同》签订过程，被告和第三人之间的联络招标、投标，是否向原告支付咨询服务费，系基于被告与第三人的合意。而原告则表示，涉案工程项目并非必须招投标的项目，原告于2006年12月即认识被告及第三人，经过原告的工作、撮合才促成了被告和第三人签订了合同，至于招标、投标的情况原告并未参与，故不知情。
以上事实，由原告提交的工程项目管理咨询服务合同、被告提交的（2013）沪二中民二（民）初字第5号民事判决书，及原、被告的当庭陈述为证。经审核，本院确认上述证据的真实性及证明效力。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、原、被告签订的居间合同是否有效；2、被告是否应支付原告报酬及滞纳金。
一、关于居间合同是否有效的问题。首先，根据既已查明的事实，涉案工程经过了招投标、被告与第三人就涉案工程因存在串标行为致使签订的《合作协议》及《工程合同》无效，但并不能据此认定原、被告签订的合同无效。其次，从原、被告签订的居间合同来看，无法看出合同约定因存在违反招投标法等法律、行政法规须认定无效的情形。因此，原、被告之间的居间合同宜作有效认定。
二、关于报酬及滞纳金的问题。本院认为，首先，原、被告签订了居间合同，被告与第三人签订《合作协议》及《工程合同》，而原、被告均确认原告参与了《合作协议》及《工程合同》的签订过程，可以认定原告履行了一定的居间义务，可以根据履行的具体情况来确定原告可得的相应报酬。在审理中，被告对为何签订涉案居间合同，表示系应第三人的要求帮助原告才签订的，但并未提供相关证据予以证明，且并未得到第三人的确认，而原告亦予以否认，故对被告上述主张，本院不作采信。其次，从合同的约定来看，原告作为居间人，除了须找寻施工企业外，还要协助被告合同洽谈等。不论涉案工程是否属于必须发包的范围，但从本案审理的情况来看，原告确认参与了《合作协议》及《工程合同》的签订过程，并表示上述合同的签订系通过其工作、撮合而完成的，而《合作协议》中又明确约定了串标条款，可以认定原告在履行居间义务时中对于涉案工程会有招投标的过程及原、被告串标应属明知。虽然，原告并非涉案工程发包或承包的任何一方当事人，其作为居间人无法左右被告与第三人串标，但按其所述，其却为合同签订作出了努力，可以认定原告履行涉案居间义务时存在严重瑕疵，原告应得的报酬当受瑕疵履行之影响。再次，不论涉案工程是否属于必须发包的范围，被告作为发包方对于涉案工程是否要招投标当属明确，但却与第三人串标，其对于涉案居间合同的不正常履行，亦负有重大责任。最后，原告取得相关报酬与涉案工程本身及涉案工程的履行情况密切相关，而根据既已查明的事实，涉案工程并未竣工验收，被告并未达到签订《合作协议》及《工程合同》所欲实现的目的，而被告对此亦负有一定责任。鉴于上述分析，结合被告应支付给第三人54，980，968元工程款及原、被告关于咨询费标准的约定等情况，本院经综合考量，酌定被告支付原告报酬549，809.68元，对原告主张的滞纳金（即违约金）则不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告阿克苏鼎新实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海鸿鹤企业管理咨询有限公司报酬549，809.68元；
二、驳回原告上海鸿鹤企业管理咨询有限公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31，440元，由原告上海鸿鹤企业管理咨询有限公司负担22，142元，被告阿克苏鼎新实业有限责任公司负担9，298元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐慧莉
代理审判员 张高峰
人民陪审员 张孝贤
二〇一四年五月四日
书 记 员 李 琳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担
相应的责任。
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提交证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。