湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘08民终241号
上诉人（原审被告）：益阳益新电子科技有限公司，住所地湖南省益阳市桃花仑西路755号盛润电脑城1楼E2铺。
法定代表人：唐华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李荣，湖南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张次化，男，1986年4月18日出生，土家族，农民，身份证住址湖南省慈利县，现住湖南省张家界市永定区。
被上诉人（原审被告）：张新化，男，1984年4月8日出生，土家族，农民，住湖南省慈利县。
原审被告：张家界云顶会文化产业发展有限公司，住所地湖南省张家界市永定区大庸桥居委会所栋201号房。
法定代表人：钱程，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龚冬晴，湖南天门律师事务所律师。
原审第三人：刘胜强，男，1990年3月11日出生，汉族，农民，住湖南省益阳市资阳区。
上诉人益阳益新电子科技有限公司（以下简称益新公司）与被上诉人张次化、张新化及原审被告张家界云顶会文化产业发展有限公司（以下简称张家界云顶会）、原审第三人刘胜强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，认为本案符合可以不开庭审理的情形，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
益新公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2017）湘0802民初568号民事判决，并依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人张次化负担。事实和理由：1．原审认定的法律关系不当。上诉人与被上诉人张新化构成加工承揽合同关系，张新化与被上诉人张次化之间构成雇佣关系，张次化为雇员。原审将张新化、张次化认定为共同承揽人与事实不符。2．原审对本案过错责任划分不准确，适用法律不当。上诉人对张次化受伤不存在选任过错，不应当承担赔偿责任，且施工注意安全是每一个实际施工人应尽的责任，原审法院以上诉人将显示屏不锈钢包边安装的施工事宜交未能充分注意安全作业的个人来认定上诉人有选任过错的理由过于牵强。对于张次化受伤的损失应当依据侵权责任法关于提供劳务者受害责任的规定，由雇主张新化承担主要赔偿责任，雇员张次化承担次要责任。3．原审对张次化损失计算标准不当。误工费、残疾赔偿金应当按农业人口标准，护理费应按每天90元的标准，住院伙食补助费应按每天30元的标准来计算。
张次化辩称，请求二审依法判决。
张新化辩称，原审判决正确，应予维持。
张家界云顶会述称，本案与其无关。
刘胜强述称，上诉人的上诉请求成立。
张次化向一审法院起诉请求：1．判令被告张家界云顶会、益新公司、张新化与第三人刘胜强共同赔偿原告医疗费5969元（含自付4000元）、误工费24000元、护理费6000元、营养费1800元、住院伙食补助费1680元、后续治疗费5000元、残疾赔偿金62390元，共计106370元；2．本案诉讼费由被告张家界云顶会、益新公司、张新化与第三人刘胜强共同负担。
一审法院认定事实：2017年1月3日，张家界云顶会（甲方）与益新公司（乙方）签订《合同书》，双方约定：甲方支付合同价款95000元购买P8户外异形显示屏，乙方负责产品现场安装调试，并约定了运输方式、工期、产品费用结算方式等。2017年1月，益新公司负责涉案显示屏安装工程的员工刘胜强联系张新化，告知其需要做不锈钢显示屏不锈钢包边。张新化考虑到该工程是高空作业需要两人操作便找到张次化，并将此事告知刘胜强。刘胜强于2017年1月10日向张新化支付了1800元工程款。2017年1月13日，张次化与张新化到张家界云顶会酒吧门前安装显示屏包边。当天下午四时许，张次化在施工过程中不慎从二楼平台摔下受伤，随后被送往张家界市中医院住院治疗28天，出院诊断为：1．左足第2．3．4跖骨远端骨折；2．左前额皮肤裂伤；3．左侧眶神经损伤。张次化共花费医疗费5969.8元。2017年2月28日，张家界市天正司法鉴定所作出鉴定意见：张次化因外伤致左2．3．4跖骨骨折，分别评定为拾级伤残，误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。另查明，张次化自2014年居住在张家界市永定区永康社区且一直在城区务工。2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入为31284元，建筑业年平均工资为46712元。刘胜强支付了张次化10000元，其认可该笔款项视为益新公司支付。本案在审理过程中，根据益新公司的申请，原审法院委托张家界市维民司法鉴定所对张次化的伤残等级进行了重新鉴定，鉴定意见为张次化因摔伤致左足第2、3、4跖骨骨折，评定为十级伤残。一审法院认为，根据查明的事实，将各方当事人争议的焦点概括为以下两个方面：1．原、被告及第三人之间形成何种法律关系，是否应承担赔偿责任；2．原告是否应当按照城镇居民标准计算相关损失。一、原告张次化认为其与被告张家界云顶会、益新公司及第三人刘胜强之间存在雇佣关系。张家界云顶会、益新公司及刘胜强均认为其与张次化之间不是雇佣关系。张家界云顶会将涉案安装工程发包给具有相应资质的益新公司，有其提交的《合同书》为证，张家界云顶会未雇请张次化从事安装工作，不应对张次化承担赔偿责任。刘胜强系益新公司员工，负责涉案工程的工作，刘胜强找到张新化安装显示屏包边，并支付给张新化工程款，应视为刘胜强代表益新公司与张新化之间形成了承揽关系，张新化后又找到张次化欲共同完成涉案工程的安装，并告知了刘胜强，故张新化与张次化应视为共同承揽人，益新公司应视为涉案安装工程的定作人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张次化在安装显示屏包边过程中未尽到相应的注意义务和养成谨慎操作的习惯，不慎摔伤，对其自身受伤存在一定过错。益新公司作为定作人，将显示屏不锈钢包边安装的实施事宜交由未能充分注意安全作业的个人，存在一定的选任过失，应对张次化受伤造成的损失承担一定的赔偿责任。刘胜强作为益新公司的员工，对张次化不承担赔偿责任。结合本案案情，认定张次化自行承担40％的责任，益新公司承担60％的赔偿责任。二、张次化认为其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。张家界云顶会、益新公司认为张次化的残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。根据张次化提交的相关证据证实其在城市居住已满一年以上，且劳动收入也来源于城市，故其伤残赔偿金应按照城镇居民的标准计算。对张次化受伤造成的损失，根据相关法律规定和本案实际作出如下认定：1．医疗费5969．8元，以张次化提交的医疗费票据为准，张次化只主张5969元，予以认可；2．误工费。张次化主张按照每天200元的标准计算120天，但未提交证据证明其最近三年的平均收入状况和误工期限，根据鉴定以及张次化的受伤程度，结合张次化从事的行业，参照2016度湖南省建筑业年平均工资标准计算为15357．37元（46712÷365×120）；3．护理费。张次化主张按照每天100元的标准计算，予以认可，结合鉴定意见中护理期限的评定为6000元（100×60）；4．营养费。张次化主张按每天30元的标准计算60天，根据张次化的受伤程度予以认可，为1800元（30×60）；5．残疾赔偿金。张次化在城市居住已满一年以上，劳动收入也来源于城市，故其伤残赔偿金应按照城镇居民的标准计算为62568元（31284×20×10％），张次化只主张62390元，予以确认；6．住院伙食补助费。张次化主张按每天60元计算28天符合法律规定，予以确认，为1680元（60×28）。上述各项损失共计93196．37元，根据责任划分，益新公司应当承担60％的赔偿责任，为55917．82元（93196．37×60％），刘胜强已支付张次化10000元，其本人认可视为益新公司支付，予以确认，该笔款项从益新公司应支付给张次化的费用中予以扣减。张次化主张后续治疗费5000元，但未提交证据予以证实，该费用可待张次化实际产生后再另行起诉。综上所述，张次化与益新公司之间形成承揽合同关系，益新公司作为定作人存在选任过失，应承担相应赔偿责任；张次化主张其与张家界云顶会、刘胜强之间存在雇佣关系，请求赔偿相关损失，于法无据，不予支持；张次化主张的后续治疗费用证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告益阳益新电子科技有限公司赔偿原告张次化医疗费5969元、误工费15357．37元、护理费6000元、残疾赔偿金62390元、住院伙食补助费1680元、营养费1800元，合计93196.37元中的60％为55917．82元，已支付10000元，还应支付45917．82元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告张次化的其他诉讼请求。案件受理费830元，由原告张次化负担472元，被告益阳益新电子科技有限公司负担358元。
二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明，案涉云顶会户外显示屏安装现场在张家界云顶会大门入户雨棚的圆弧平顶上，该平顶离地面高度约5米，外沿无护栏防护。2017年1月，刘胜强通过建材商介绍，找到张新化承做云顶会户外显示屏的不锈钢包边，双方口头商定包工包料1800元。后张新化提出增加人手，加价200元。2017年1月10日，张新化以张一新的名义给刘胜强立据“今收到刘总交来广告屏包边工程款合计（1800）壹仟捌元，定金伍佰元（￥500）（含定金）”。张次化系张新化之弟，由张新化电话通知其到云顶会雨棚平顶上共同安装显示屏不锈钢包边，当时未约定工钱。平素张次化为张新化做事，一般张新化给其支付200元到300元的日工资。刘胜强与张新化洽谈云顶会户外显示屏不锈钢包边业务时，未对张新化是否具备高处作业资格进行审查，也未对张新化叫张次化帮工提出异议。张新化、张次化二人均未提交高处作业操作证。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的人身权利受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被上诉人张次化在提供云顶会户外显示屏不锈钢包边劳务中因劳务受到了损害，依照侵权责任法第三十五条规定适用过错责任原则，应当根据当事人各自的过错承担相应的责任。故本案二审争议的焦点是：原审对上诉人益新公司与被上诉人张次化、张新化之间的法律关系定性是否准确；益新公司对张次化的损害有无过错，应否承担本案的赔偿责任；原审对本案过错责任的划分是否准确，对张次化损失的计算标准是否恰当。
关于本案各方当事人之间的法律关系的分析。张家界云顶会（甲方）与益新公司（乙方）签订有《合同书》，双方在合同中约定：甲方支付合同价款95000元购买乙方P8户外异形显示屏，乙方负责产品现场安装、调试，并约定了质保期、运输方式、工期、产品费用结算方式等。张家界云顶会与益新公司之间构成买卖合同关系。根据双方合同约定，案涉户外显示屏由益新公司提供并负责现场安装，产品安装责任归属于益新公司，张次化、张新化二人也非张家界云顶会所雇请，故张次化诉请张家界云顶会承担赔偿责任，没有事实依据和法律依据。
原审第三人刘胜强系上诉人益新公司员工，具体负责案涉户外显示屏业务，刘胜强与张新化口头约定由张新化承揽该显示屏不锈钢包边工作。刘胜强的上述行为属于履行职务行为，其行为后果依法应由益新公司承担，故在本案中刘胜强不应承担赔偿责任。张新化按照益新公司（刘胜强）的要求负责包工包料完成云顶会户外显示屏不锈钢包边工作并交付工作成果，益新公司（刘胜强）负责接受该工作成果并给付报酬，张新化依定作要求完成不锈钢包边工作，在工作中具有独立性，与益新公司之间不存在支配与服从的关系，故益新公司与张新化双方之间构成承揽关系。张次化应张新化邀约参与共同完成不锈钢包边工作，当时虽未谈及报酬，但均认可二人素有劳务交往和报酬惯例，张次化的劳务行为受张新化调遣，受张新化支配，与张新化之间构成雇佣关系，张新化为雇主，张次化为雇工。益新公司虽同意张新化增加人手，给其增加了报酬，但张次化非益新公司选任，其劳务报酬也不由益新公司直接给付，原审认定张次化与益新公司构成承揽关系，为共同承揽人，与客观事实不符，二审予以纠正。
根据国家安全生产监督管理总局第30号令《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件特种作业目录规定，高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。高处安装、维护、拆除作业，适用于户外广告设施的安装。《中华人民共和国安全生产法》第二十七条规定，“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门确定。”案涉户外显示屏不锈钢包边安装现场在坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处，属于特种作业范畴。施工人员应当取得高处作业资格，才能上岗作业。张新化、张次化均未提交高处作业资格证件，属于无证作业。
《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张新化作为雇主，对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，负有法定的赔偿责任。且张新化无高处作业资格承揽高处作业业务，又雇佣无高处作业资格的雇员从事高处作业，在施工中未尽到安全保障义务，对张次化损害的发生负有过错，依法应承担相应的赔偿责任。张次化在施工过程中从二楼摔下受伤，与其本人无证作业，不注意施工安全的行为存在直接的因果关系，对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。根据本案实际情况，对张次化的损害由雇主张新化负主要责任，承担60％的赔偿责任；雇员张次化负次要责任，承担40％的赔偿责任。上诉人益新公司认为其与被上诉人张次化不构成承揽关系，被上诉人张次化、张新化之间构成雇佣关系以及雇主、雇员之间责任分担的上诉理由成立，本院予以支持。
益新公司作为户外显示屏不锈钢包边工作的发包人，选任适格的承揽人是其作为定作人的法定义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”益新公司将显示屏不锈钢包边工作发包给张新化个人，明知系高处作业，却怠于审查承揽人是否具备高处作业资格和安全生产条件，应对承揽人的选任负过错责任，依上述司法解释规定应当与雇主张新化承担连带赔偿责任。故益新公司上诉称其无选任过错，不应承担本案赔偿责任的上诉理由不成立。
被上诉人张次化虽系农村户口，但自2014年居住在张家界永定区城区并在城区务工为生，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据本地城镇居民的相关标准计算。原审参照本地护工劳务报酬的一般水准计算护理费，参照一般公职人员的出差伙食补助标准计算住院伙食补助费，于法有据，均无不当。故上诉人上诉称原审对被上诉人张次化损失计算标准不当的上诉理由均不成立。
综上，益新公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初568号民事判决；
二、被上诉人张新化赔偿被上诉人张次化医疗费5969元、误工费15357．37元、护理费6000元、残疾赔偿金62390元、住院伙食补助费1680元、营养费1800元，合计93196．37元中的60％为55917．82元，已由上诉人益阳益新电子科技有限公司支付10000元，还应支付45917．82元，限于本判决生效后十五日内付清；
三、上诉人益阳益新电子科技有限公司对上述被上诉人张新化的全部赔偿款承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人张次化的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费830元，由被上诉人张次化负担472元，由上诉人益阳益新电子科技有限公司、被上诉人张新化共同负担358元；二审案件受理费830元，由上诉人益阳益新电子科技有限公司、被上诉人张新化共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴媛春
审 判 员 傅辉雪
审 判 员 李龙玺
二〇一八年六月五日
法官助理 向 源
书 记 员 郭茎松
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。